广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1762号 上诉人（原审被告）：广西星乔资产管理有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道**之一友谊大厦**，统一社会信用代码:91450200593205940U（1-1）。 法定代表人：谢昭权，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈瑜，女，1984年6月1日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：李义，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王先仲，男，1972年9月17日生，汉族，户籍所在地湖南省衡阳市石鼓区，现住广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：陈瑜，女，1984年6月1日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：李义，广西正泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾富春，男，1962年3月13日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：韦宇春，广西国海律师事务所律师。 上诉人广西星乔资产管理有限公司（以下简称星乔公司）、王先仲因与被上诉人曾富春民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人星乔公司、王先仲的共同委托诉讼代理人李义，被上诉人曾富春的委托诉讼代理人韦宇春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人星乔公司、王先仲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费、保全费由被上诉人承担。 事实和理由：星乔公司与曾富春及其设立的广西鑫旅酒店管理有限公司（以下简称鑫旅公司）存在着合作关系，依照双方签订的合作协议，鑫旅公司应当每月至少支付250,000元保底分红给星乔公司。基于双方存在合作关系，以及曾富春及其控制的鑫旅公司对星乔公司存在支付义务，曾富春才同意向星乔公司发放借款并要求王先仲提供担保。根据《抵押担保借款合同》第八条第4点的约定，“甲方应当按时支付利息,如因经济原因无法支付的，乙方同意每月利息与甲乙双方2018年6月15日签订的《项目合作协议》及《补充协议》中乙方给付甲方的月分红进行等额冲抵”，星乔公司对曾富春及鑫旅公司要求支付的利息享有约定抵销权，对其要求归还借款享有法定抵销权。曾富春及鑫旅公司从2019年1月15日起就未按约定每月支付上诉人保底分红款250,000元，截止至2019年12月14日，曾富春应当至少向星乔公司支付分红款合计2,750,000元。星乔公司、王先仲在曾富春起诉前和一审庭审过程中均主张行使抵销权。现因一审法院未认定星乔公司对曾富春行使抵销权的事实，判决星乔公司、王先仲本担还款义务认定事实和适用法律错误。 被上诉人曾富春辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人曾富春向一审法院起诉请求：一、判令星乔公司向曾富春归还借款本金2,000,000元及利息（以借款本金2,000,000元为基数，按月利率2%，从2018年7月3日起暂计至2019年10月2日，之后应计至归还本金完毕之日止）；二、判令曾富春有权对星乔公司位于柳州市东环大道228号之一友谊大厦10楼10-1、10-2、10-3、10-4、10-5、10-6、10-7、10-8共计八套房屋进行拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、王先仲对星乔公司的上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由星乔公司、王先仲承担。 一审法院认定事实：2018年7月2日，曾富春与星乔公司、王先仲签订《抵押担保借款合同》一份，第一条约定，曾富春出借给星乔公司2000000元，通过转账方式支付给曾富春或曾富春指定账户；第二条约定，借款利息按月利率2%执行，利息按月支付，于每月5日前支付当月利息；第三条约定，借款期限自2018年7月2日起至2019年7月1日共计12个月；第五条约定，本合同项下的借款本金由星乔公司提供自有的位于柳州市（以上简称“涉案房屋”）共计8间房屋作为抵押担保，抵押担保期限为5年；王先仲对上述借款本息、违约金及其他实现债权的所有费用提供连带保证还款责任，保证期限为五年；第六条约定，星乔公司如不能按时归还曾富春借款，除应按月利率2%向曾富春支付正常的借款利息外，每逾期一日，还应每日按所欠本金的千分之三向曾富春支付违约金，如引发纠纷提起诉讼，还应承担包括但不限于诉讼费、律师费、代理费、评估费、拍卖费、差旅费等一切相关费用；第八条约定，基于现状，上述抵押担保房屋目前只办理了预购商品房预告登记，暂时不能办理抵押登记，但在具备办理不动产权属证时，星乔公司应配合曾富春办理相关抵押登记手续，否则曾富春可向星乔公司、王先仲主张相关权利；星乔公司应按时支付利息，如无法支付的，曾富春同意每月利息与其与星乔公司签订的《项目合作协议》及《补充协议》中曾富春给付星乔公司的月分红进行等额冲抵。当日，星乔公司、王先仲出具《指定付款通知书》一份，请求曾富春将2000000元借款支付至王先仲名下账号为62×××28的招商银行账户。2018年7月3日，曾富春依约将2000000元借款支付至上述账号中，星乔公司、王先仲为此出具《收款收据》一份，认可收到该笔借款。该日，星乔公司与曾富春签订《商品房买卖合同》一份，约定：曾富春向星乔公司购买位于柳州市房屋，房屋总金额为2000000元，星乔公司应于2018年7月10日前交付房屋，逾期交付的应按总房款的月利率2%支付违约金，星乔公司应于2018年12月31日前办理产权登记手续，曾富春退房的，星乔公司在曾富春提出退房要求之日起30日内将曾富春已付房价款退还给曾富春，并按已付房款的月利率2%赔偿曾富春损失。当日，星乔公司又与曾富春签订《回购合同》一份，约定：星乔公司承诺在本合同项下回购条件成立时，即在约定的回购期限内，星乔公司立即按照本合同的约定回购标的物。另外，曾富春与星乔公司签订《抵债协议》一份，约定：曾富春星乔公司自愿将其名下位于柳州市间，全部共折价2000000元抵偿给曾富春，用于偿还所欠曾富春的2000000元借款本金。星乔公司向曾富春出具《股东会决议》，载明：因公司无法偿还曾富春的2000000元借款本息，同意使用本公司位于柳州市间房产（已与曾富春签订了抵押合同，抵押给了曾富春）折价抵偿给曾富春，折价金额为2000000元。王先仲于2018年7月26日、9月12日、10月15日、11月7日分别向曾富春支付40000元利息。 另查明，2017年4月10日，星乔公司与案外人鑫旅公司签订《项目合作协议》，协议约定：星乔公司同意将位于柳州市（友谊大厦）一层大堂门面及6-9层、11-20层房屋按现状整体与鑫旅公司合作；房屋用于酒店（住宿业）经营使用，在现有条件下后续设备及装修追加投入由鑫旅公司负责，鑫旅公司自行办理相关酒店（住宿业）证照手续，依法经营。合作期共10年，即从2017年4月15日起至2027年4月15日止，星乔公司同意给予鑫旅公司三个月装修期，装修期从2017年4月15日起至2017年7月15日止，装修期内需交纳水电费及其他实际发生的费用；星乔公司应于2017年4月15日向鑫旅公司交付符合本合同约定的酒店房屋，星乔公司逾期交付的，合作期及装修期相应顺延。项目合作利润分红按双方各自50%分配，利润按季度支付，每期分红于每季度前5个工作日内支付。当日，星乔公司与鑫旅公司签订《补充协议》一份，约定：项目合作利润（利润指扣除租金外其他费用成本后的部分），双方按50%∶50%分红的原则基础上，鑫旅公司承诺支付给星乔公司的利润全年不低于3000000元（即当年分红星乔公司所得低于3000000元时，由鑫旅公司补齐至3000000元给星乔公司）。2018年6月15日，星乔公司与鑫旅公司签订《补充协议》一份，约定：合作利润的分配，鑫旅公司按月支付保底利润250000元，鑫旅公司须于经营结算月份后7个工作日内支付给星乔公司。合作利润按年结算，即每年度后第一个月，鑫旅公司应以转账方式向星乔公司支付前一年度结算后的利润。星乔公司认可其已收到侨鑫公司支付的2018年7月至2019年1月的分红款，并认为该分红款中的120000元系用借款利息进行抵扣，曾富春主张仅抵扣了74850元利息。 再查明，鑫旅公司于2019年5月21日将星乔公司诉至一审法院，请求依法撤销鑫旅公司与星乔公司签订的2017年4月10日签订的《项目合作协议》及补充协议、2018年6月15日签订的《项目合作协议》及补充协议，并判令星乔公司返还鑫旅公司因履行合同支付给星乔公司的保底利润1,750,000元，赔偿部分投资损失5,000,000元。星乔公司于2019年8月22日将曾富春、鑫旅公司诉至一审法院，请求确认双方于2017年7月10日签订的《项目合作协议》《补充协议》以及2018年6月15日签订的《补充协议》已经于2019年5月9日解除。上述二案现均未审结。 一审法院认为，综合双方的分歧意见，本案的争议焦点为：1、星乔公司是否应向曾富春偿还借款及金额；2、曾富春是否对涉案房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权利；3、王先仲是否应承担担保责任。 对于争议焦点1，一审法院认为，债务应当清偿。星乔公司向曾富春借款共计2,000,000元，有双方于2018年7月2日签订的《抵押担保借款合同》及相关转款凭证予以证实，一审法院对此予以认定。星乔公司主张其在《项目合作协议》《补充协议》中的月分红与月利息应进行等额冲抵，一审法院认为，上述两份合作协议的效力未经生效判决判定，且双方未确定实际到期的月分红金额，因此，在本案中不宜对分红及利息的冲抵进行处理。至于应付利息，一审法院认为，曾富春认可星乔公司已向其支付利息160,000元（40,000元×4个月），双方互相冲抵的利息为74,850元，因此，截止至判决之日即2020年1月9日，星乔公司应向曾富春支付借款利息525,150元（2,000,000元×2%×19个月-160,000元-748,50元）；曾富春主张星乔公司按月利率2%支付2020年1月10日起的利息直至实际清偿之日止，未超出合同约定及法律规定，一审法院予以支持。星乔公司主张曾富春已将120,000元利息冲抵月分红，但未提交相应证据予以证明，一审法院对此不予采信。 对于争议焦点2，一审法院认为，曾富春及星乔公司所签订的《抵押担保借款合同》约定星乔公司将涉案房屋作为该笔借款的抵押担保，但双方未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权并未设立，曾富春主张其对拍卖、变卖涉案房屋所得价款享有优先受偿的权利，没有事实及法律依据，一审法院对此不予支持。 对于争议焦点3，一审法院认为，依照曾富春及星乔公司所签订的《抵押担保借款合同》第五条的约定，王先仲应对上述借款本息提供连带保证还款责任，现曾富春主张王先仲应对借款本金2,000,000元及利息承担连带担保责任，符合合同约定及法律规定，一审法院对此予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条，并参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西星乔资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还借款本金2,000,000元及利息525,150元（利息计算从2018年7月3日至判决之日即2020年1月9日，之后利息以借款本金2,000,000元为基数，按月利率2%，从2020年1月10日起计至实际清偿之日止）；二、王先仲对广西星乔资产管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回曾富春的其他诉讼请求。案件受理费27,600元，保全费5,000元，合计32,600元（曾富春已向一审法院预交），由广西星乔资产管理有限公司负担。 本院综合诉辩双方的意见，上诉人星乔公司、王先仲对一审法院查明的“2017年4月10日，被告星乔公司与案外人鑫旅公司签订《项目合作协议》”有异议，认为是星乔公司先与曾富春签订了该协议，曾富春于2017年8月31日才另行成立了鑫旅公司，曾富春为鑫旅公司的实际控制人。对于上诉人星乔公司、王先仲提出的事实异议，被上诉人曾富春认可鑫旅公司是2017年5月17日登记成立，《补充协议》上鑫旅公司的公章是在2017年5月17日后加盖。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对当事人争议事实的分析和认定：经本院核实鑫旅公司的工商登记信息，鑫旅公司于2017年5月17日登记成立，而涉案《项目合作协议》及《补充协议》的落款时间均为2017年4月10日，故本院对上诉人星乔公司、王先仲主张该两份协议上鑫旅公司的公章为补盖的事实予以采信。 综上分析，一审认定的事实除上述事实有误外，其他事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2017年4月10日，星乔公司与曾富春分别签订了《项目合作协议》及《补充协议》，鑫旅公司成立后，在《项目合作协议》及《补充协议》上加盖了公司公章。 本院认为，曾富春主张与星乔公司存在民间借贷关系，并提交了其与星乔公司、王先仲签订的《抵押担保借款合同》及相应付款凭证等证据予以证实，各方当事人对借款关系的真实性及借款金额均无异议，故本院对曾富春主张的借贷关系予以确认。 本案的争议焦点为：星乔公司、王先仲主张抵销是否成立？ 《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，星乔公司及王先仲以曾富春及鑫旅公司负有向星乔公司支付分红款的义务为由，要求据此将星乔公司的债务进行抵销。本院认为，星乔公司及王先仲主张抵销的条件尚未成就： 一、主体不明。双方对《项目合作协议》《补充协议》《补充协议》的权利义务主体存在争议，双方已就上述协议产生的纠纷提起诉讼。有义务向星乔公司付款的主体是曾富春还是鑫旅公司，抑或是曾富春及鑫旅公司尚有争议，有待另案判决予以认定。本案审理的内容为曾富春与星乔公司、王先仲之间的借贷关系，《项目合作协议》《补充协议》《补充协议》之间的法律关系应由另案进行审理，本案不宜对上述协议的权利义务关系进行认定。 二、金额不明。由于《项目合作协议》《补充协议》《补充协议》履行过程中当事人产生纠纷，应按照上述协议支付款项的金额尚未确定；双方对用于抵充借款利息的款项金额也没有进行对账核算。现曾富春认可已抵充借款利息74850元，一审法院予以采信并无不当。 综合以上两点，本院对星乔公司及王先仲主张抵销的上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人广西星乔资产管理有限公司、王先仲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27,000元（上诉人广西星乔资产管理有限公司、王先仲已预交），由上诉人广西星乔资产管理有限公司、王先仲共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  丘洪兵 审判员  周慧冰 审判员  朱立志 二〇二〇年五月二十九日 书记员  韦霁芸