汉中市汉台区人民法院 民事判决书  (2019)陕0702民初761号 原告刘保兰,女,汉族，住汉中市汉台区太白路。委托代理人王颖，陕西兢业律师事务所律师。    被告王锐,男,汉族，住汉中市汉台区南一环路。委托代理人李自利，汉中市148法律服务所法律工作者。第三人程雅辉,男,汉族，住汉中市汉台区中学巷。    第三人王玲,女,汉族，住汉中市留坝县城关镇紫柏路。第三人王玉娥，女，汉族，住汉中市汉台区鑫源办事处。原告刘保兰与被告王锐、第三人程雅辉、王玲、王玉娥合伙协议纠纷一案，已于2016年5月4日作出一审判决,原告刘保兰不服该判决，向汉中市中级人民法院提起上诉。汉中市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）陕07民终474号民事裁定，将本案发回汉台区人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年6月4日作出（2018）陕0702民初28号民事判决书，被告王锐不服该判决向汉中市中级人民法院提起上诉。汉中市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）陕07民终925号民事裁定，将本案发回汉台区人民法院重审。本院受理后，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告刘保兰及其委托代理人王颖，被告王锐及其委托代理人李自利，第三人王玲到庭参加了诉讼，第三人程雅辉、王玉娥经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告刘保兰诉称， 2012年7月30日，原告与被告王锐、第三人王玲签订《经营合作协议书》,合作经营XX音乐会所（XXX演艺会所），被告王锐保证给原告每月27%的分红；2012年8月1日，因第三人程雅辉要求入伙，三方又签订《个人合伙协议书》一份，约定原告仍按27%比例分配利润。第三人王玉娥在营业执照上登记为负责人，但其只是挂名的负责人，既未出资，也未参与合伙经营，合伙协议中也没有其权利义务的约定。该合伙协议签订后，由被告王锐负责日常经营和管理，被告王锐前后经营了5个月，并控制全部账目和收入，直到XXX音乐会所（XXX演艺会所）停业，但被告王锐未按协议约定向原告分配合伙期间的利润，原告多次要求分配合伙期间的利润，均遭到被告王锐的拒绝。同时，原告代缴的房租、水电费被告也拒绝支付。为维护原告的合法权益诉请人民法院：1、判令被告王锐向原告支付合伙期间的利润、房租费、水电费共计488541.44元；2、本案的诉讼费由被告承担。被告王锐辩称，1、原、被告签订的协议是一个无效协议，该协议已经解除；2、协议签订后，实际是三方在经营，并不是被告独自经营；3、原告起诉被告经营了5个月，但实际只经营了3个月；4、原告称账务由被告控制不属实，每日的开支是三方签字的，在被告主持经营期间，投资近90万元，原告及本案的第三人都在参与经营，并非被告独自经营；5、请求法院驳回原告的诉讼请求，根据合伙企业法第21条规定，合伙企业没有清算前不能分割财产；6、关于本案，被告方垫付工人工资13万余元，原告方把田园酒店对歌城的赔付占为己有，请求清算财产。第三人王玲述称，我只签过一个合伙协议，其余的事情不清楚，我也没有参与经营；所有账目是清楚的，被告应该按照合伙协议支付承包经营期间的利润。第三人程雅辉、王玉娥未到庭亦未答辩。原告刘保兰为支持其诉讼请求，提交以下证据：1、原告的身份证复印件，证明原告的身份情况；2、2012年7月30日，原告与被告王锐、第三人王玲签订《经营合作协议书》、2012年8月1日，原告与被告王锐、第三人程雅辉签订的《个人合伙协议书》一份，证明原、被告之间的合伙关系及协议约定的合伙人权利义务；3、2012年10月的营业报表，证明合伙期间的利润每月为25万元；4、房租、水电费收据，证明原告代缴的房租、水电费金额；5、判决书，证明被告王锐提供并认可的5个月的营业报表，被告实际经营了5个月的事实。被告王锐质证认为，1、合伙协议的真实性无异议，但是三个合伙协议的内容有冲突之处，正好证明了2012年7月30日的协议已经解除；2、协议签订后，实际是三方在经营，并不是被告独自经营；3、原告起诉被告经营了5个月，但实际只经营了3个月，原告称账务由被告控制不属实，每日的开支是三方签字的，在被告主持经营期间，投资近90万元，原告及本案的第三人都在参与经营，并非被告独自经营。第三人王玲质证认为，对原告提供证据的真实性均无异议。被告王锐为支持其辩解意见，提交以下证据，1、合伙协议三份，证明三方协议签订后重新确认合伙关系及投资比例，前两份协议已经被解除；2、三方签字的报表，证明三方共同经营，并不是被告独自经营；3、2012年11月8日三方会议记录，证明三方共同参与经营管理及分工；4、员工工资表，证明三方共同经营管理签字；5、《收条》，证明双方对经营亏损的情况是知道的。原告刘保兰质证认为：1、我签字的部分认可，其他证据的真实性无法确认；2、被告应该提供所有的票据，看原告到底签了多少次；3、被告的证据正好证明，所有的票据都在被告手上；4、被告至今不提供经营期间的营业收入的证据，应该承担责任。被告所举的证据都与本案无关，请求法庭驳回。第三人王玲质证认为，三个合同我只签过一个，其他的我都不知道。第三人程雅辉、王玲、王玉娥未向本庭提交证据。本院经审理查明，2011年10月26日，原告刘保兰和第三人王玲共同出资220万元，通过支付转让费的方式从他人处接手位于汉中田园大酒店的“XX”KTV音乐会所（后更名为：XXX音乐会所）。2012年7月30日，原告刘保兰和第三人王玲作为甲方，被告王锐作为乙方签订《经营合作协议书》一份（以下简称协议1） ，主要约定：1、在甲方未和乙方合作之前投资180万元的债务关系，由甲方负责，与乙方无关；2、由乙方出资变更法人、营业执照等，法人必须为被告王玉娥；3、由乙方出资对甲方现有的XXX音乐会所进行投资改造建设；4、经乙方改造后，无论乙方出资多少，保证给甲方每月27%的股份分红；5、改造后的债权债务与甲方无关；6、甲方随时可以对乙方账目核查，来确保甲方分红利益（乙方每天给甲方出具营业报表一份）；7、乙方经营期间如亏损甲方不承担责任 ；8、2013年房租按分红份额分摊。本合同自2012年8月1日生效，期限一年。协议1签订后，2012年8月1日，原告刘保兰、被告王锐及第三人程雅辉又签订《个人合伙协议书》一份（以下简称协议2），主要约定：1、合伙人刘保兰 （A）以场地经营权出资；合伙人王锐（B）出资装修现有场地及一切启动资金；合伙人程雅辉（C）出资15万元用于购买舞台设施及安装；2、合伙期限自2012年8月1日至2012年12月31日止；3、利润按下列比例，合伙人A按27%，合伙人B按18%，合伙人C按10%；4、如经营到期不再继续合作场地归合伙人A，舞台设备由合伙人程雅辉撤走；5、合伙期间任何一方不得擅自退出。上述协议签订后，合伙人按照协议的约定履行了出资等事项，被告王锐对会所部分进行装修后开始经营至2012年10月31日。期间，被告王锐未按照协议1、2的约定，向合伙人报告经营及收益情况，也未向合伙人进行分红，仅向原告提交了2012年10月1日至2012年10月31日的营业报表，该报表显示，10月份营业收入为229173元。2012年11月1日，原告刘保兰（甲方）、被告王锐（乙方）及第三人程雅辉（丙方）再签订《经营合作协议书》一份（以下简称协议3），主要约定：1、合作经营项目为XXX演艺会所（XXX音乐会所）；2、合作期限自2012年11月1日至2013年10月31日；3、合作期间股份分配甲方50%，乙方30%，丙方20%；4、甲方出任董事长，负责经营管理、财务账目、丙方拥有监督权；5、董事长必须保证每月5号前主持上月利润分配事宜，保证合作三方利益；6、XXX演艺会所经营期间的赢、亏比例按股份比例承担；7、XXX演艺会所场地2013年房租由各股东按股份比例分担；8此协议生效当日，之前三方所签订协议全部作废。协议3签订后，XXX演艺会所一直经营至2013年1月，之后，因与房屋场地的出租人汉中田园大酒店签订的租赁合同发生纠纷，汉中田园大酒店停水、停电，XXX演艺会所停止经营。从2012年11月1日至2013年1月期间，由于合伙人之间对XXX演艺会所的经营缺乏有效的管理，期间，XXX演艺会所是被告王锐独自经营还是合伙人共同经营，各方陈述相互矛盾，且无有效证据证明，但从不太齐全的营业报表来看，原告刘保兰、被告王锐、第三人程雅辉均参与了XXX演艺会所的经营活动。另查明， 1、原告刘保兰在2012年1月至2012年12月12日期间，共计向房屋场地的出租人汉中田园大酒店支付房屋场地租金34万元；支付2012年12月份水电费9341.44元；2、XXX演艺会所（XXX音乐会所）在办理工商登记时，借用第三人王玉娥的身份证件，将其登记为负责人，实际上第三人王玉娥既未进行投资，也未参与XXX演艺会所（XXX音乐会所）的经营管理及利润分配；3、XXX演艺会所（XXX音乐会所）停业后，合伙人之间未进行清算，庭审中，到庭当事人均认可原、被告及第三人之间是合伙关系。上述事实，有原、被告提交的相关证据予以证实，有各方当事人的陈述记录在卷予以佐证，本院予以确认。本院认为，原、被告及第三人之间签订的协议1、2、3 均系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效；各方应依据合同的约定，享有权利履行义务。本案中，各方争议的焦点归纳为：1、协议1、2的效力如何确定；2、合伙经营期间如何向原告支付（分配）利润；3、房屋租金及水电费被告王锐是否应该承担。关于焦点1，原、被告及第三人签订的协议1、2，系各方的真实意思表示，合同的内容不违反法律规定及禁止性规定，属于有效合同；原、被告及第三人在签订协议3时虽约定了“之前三方所签订协议全部作废”，但考虑到协议1、2已经实际履行了三个月的事实，对该约定可以理解为，协议1、2已经履行的部分（期间）应为有效，未履行的部分（期间）不再履行。关于焦点2，原、被告及第三人在签订协议1、2后，被告王锐独自经营至2012年10月31日，对该事实各方并无异议，本院予以确认；虽然合伙企业应当由清算人进行清算后再进行利润分割，但是协议1、2的明确约定，被告王锐在经营期间不管赢利还是亏损，都应该向原告按照27%的比例分配利润；同时，被告王锐应提供每月的营业报表（其实际掌握、控制营业报表），庭审中，被告王锐表示能提供独自经营期间的营业报表，但其仅提供了2012年10月份的营业报表，故其应承担举证不能的责任，根据10月份的营业报表统计，当月的营业收入为229173元，在被告王锐不能提供其他证据的情况下，本院参照该月营业收入，确定被告王锐独自经营三个月期间应向原告刘宝兰支付的利润为185630元（229173元×27%×3个月）。2012年11月1日，原告刘保兰（甲方）、被告王锐（乙方）及第三人程雅辉（丙方）在签订协议3后，XXX演艺会所是被告王锐独自经营还是合伙人共同经营，各方各执己见，但均不能提供证据证明；从该协议的约定及不太齐全的营业报表来看，原告刘保兰、被告王锐、第三人程雅辉均参与了XXX演艺会所的经营活动，故该期间应认定为原告刘保兰、被告王锐及第三人程雅辉共同经营；对此合伙经营期间的利润，因原被告双方均不能提供完整的账务，本院无法组织合伙人进行清算，故对该段时间内原告刘保兰要求分割合伙期间的利润的请求，本院依法不予支持。关于焦点3，房屋租金及水电费在协议1、2中未作约定，因此原告要求被告王锐支付2012年8月1日至2012年10月31日之间的房屋租金无事实依据，本院不予支持；原告刘保兰、被告王锐及第三人程雅辉在协议3中有“XXX演艺会所场地于2013年房租由各股东按股份比例分担”的约定，按照原告刘保兰向田园大酒店支付2012年租金34万元的事实，那么在协议3签订后，三方共同经营的“2012年11月1日至2012年12月31日”二个月之间的房屋租金及水电费应按各股东股份比例来承担，即原告刘保兰承担50%、被告王锐承担30%、第三人程雅辉承担20%，被告王锐应承担的房屋租金及水电费为19802元[340000元÷12个月×2个月＋9341.44元）×30%]。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条之规定，判决如下：一、由被告王锐于本判决生效后二十日内支付原告刘保兰XXX音乐会所（XXX演艺会所）合伙经营期间的利润人民币185630元。二、由被告王锐于本判决生效后二十日内支付原告刘保兰房屋租金及水电费人民币19802元。三、驳回原告刘保兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8628元，由被告王锐负担3628元，原告刘保兰负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。审  判  长   张  妍    人民陪审员   刘志胜    人民陪审员   林涤凡 二〇二〇年五月十九日（院印）书  记  员   江  韬XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX1