河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终266号上诉人（原审被告）：燕清然，男，1958年4月20日生，汉族，住山东省东营市河口区。委托诉讼代理人：朱爽，北京瀚江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：保定市鑫邦建筑安装有限责任公司，住所地河北省保定市竞秀区富昌乡小汲店村商用。法定代表人：方匡忠，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：河南省荣运来电力安装工程有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路**中信广场******。法定代表人：李学东，系该公司执行董事兼经理。上诉人燕清然因与被上诉人保定市鑫邦建筑安装有限责任公司（以下简称保定鑫邦建筑公司）、河南省荣运来电力安装工程有限公司（以下简称河南省荣运来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院(2019)豫0323民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人燕清然的委托诉讼代理人朱爽，被上诉人保定鑫邦建筑公司法定代表人方匡忠到庭参加诉讼。河南省荣运来公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燕清然上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并依法改判；2.在查明事实的基础上将本案移送侦查机关；3.本案诉讼费由保安鑫邦建筑公司承担。事实与理由：一审法院未查明案件事实,适用法律错误。一、保定鑫邦建筑公司与河南省荣运来公司签订的《风力发电基础工程施工协议》已经协商解除。燕清然与保定鑫邦建筑公司签订的收条，权利义务已经转移至江苏泰建建设集团有限公司（以下简称江苏泰建）及张旭东,不存在解除情形。燕清然将收到的五十万元保证金交付江苏泰建指定的张旭东,完成了居间人的义务,并由张旭东向保定鑫邦建筑公司出具收条。保定鑫邦建筑公司的法定代表人当庭承认与江苏泰建签订了协议,并由张旭东出具了收到保证金的收条,但辩称该工程与本案无关,是两份协议,两个工程地点，一审并未进一步核实。燕清然在庭审中同样提出,本案涉嫌虚假诉讼,应将案件移送公安机关。燕清然居间介绍保定鑫邦建筑公司与河南省荣运来公司签订《风力发电基础工程施工协议》,并与保定鑫邦建筑公司2017年6月17日签订《风力基础工程合作协议》。后因河南省荣运来公司并未承接风力基础工程。燕清然介绍保定鑫邦建筑公司与风电基础工程的承包人江苏泰建协商,由江苏泰建与保定鑫邦建筑公司签订建设工程施工协议,指定将五十万元保证金汇入了张旭东个人账户,并向保定鑫邦建筑公司出具了收据。但签订合同后保定鑫邦建筑公司未依约入场,至今未退还协议及收据,违约在先。二、《风电基础工程合作协议》为居间协议,燕清然为保定鑫邦建筑公司提供订立合同的机会,并非适格被告,且该协议已经协商解除,燕清然与河南省荣运来公司不是返还义务承担主体。《风力基础工程合作协议》约定的保证金,是向承包方缴纳的入场费用,在三方协商后已经转账给江苏泰建指定的第三人张旭东。三、保定鑫邦建筑公司起诉的证据不足,且存在虚假诉讼的情形。实际施工人为江苏泰建,但保定鑫邦建筑公司隐瞒真相，提供一份已经协商解除的合同，要求河南省荣运来公司及燕清然承担责任,有违事实。保定鑫邦建筑公司辩称：1.燕清然称《风电协议》已经解除，完全不是事实。燕清然称双方签订的收条是权利义务转移至江苏泰建及张旭东，这些都是他们内部之间的经济往来，与保定鑫邦建筑公司无任何关系；2.燕清然称保定鑫邦建筑公司与江苏泰建于2017年8月30日签订的合同，事实与本案无关。燕清然故意用与本案无关的另案合同替江苏泰建收的保证金50万元来与涉案的65万元混淆在一起，捏造事实。该50万元（2017年8月30日）的合同，因无钱缴纳诉讼费，没有一并诉讼，保留2017年8月30日保定鑫邦建筑公司与江苏泰建签订50万元保证金的诉讼权。燕清然与他人合伙骗取保定鑫邦建筑公司115万元已交新安县公安局立案侦查，燕清然的躲避不露面，因涉嫌私刻公章，燕清然的同案人张**已被新安县公安局刑拘，后一直取保候审，保定鑫邦建筑公司找新安县公安局询问，其让保定鑫邦建筑公司到人民法院走民事程序主张权利；3.燕清然称保定鑫邦建筑公司与江苏泰建签订合同收取合同保证金50万元，已汇入张旭东个人账户，与一审判决的50万元不是一码事；4.燕清然作为曾经的电力部门公职干部人员，以风力发电基础工程为幌子，到处行骗、私刻公章、签订合同、收取巨额保证金，理应受到公安机关的严厉打击及追究刑事责任。因为燕清然的行为造成保定鑫邦建筑公司巨大损失，保定鑫邦建筑公司律师费、诉讼费、利息、误工费、差旅费等全部应由燕清然承担。河南省荣运来公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。保定鑫邦建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法解除保定鑫邦建筑公司与河南省荣运来公司于2017年6月16日签订的《风力发电基础工程施工协议》、《补充协议》及2017年6月17日签订的《风力发电基础工程合作协议》；2.依法判令燕清然退回收取保定鑫邦建筑公司的现金50万元及该款以中国人民银行同期贷款利率计算的贷款利息的罚息支付利息（自2017年6月17日起至该款执行完毕之日止）；3.依法判令燕清然向保定鑫邦建筑公司返还业务费15万元；4.依法判令河南省荣运来电力安装工程有限公司对以上二、三项请求承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由燕清然、河南省荣运来公司共同承担。一审法院认定如下事实：2017年6月16日加盖河南省荣运来公司作为甲方（发包人）与保定鑫邦建筑公司作为乙方（承包人）签订了《风力发电基础工程施工协议》及《补充协议》各一份，主要内容分别载明：①“根据《中华人民共和国合同法》等相关法律、行政法规，双方遵循平等、自愿、公平和诚实的原则，经甲、乙双方协商一致，由乙方承建风电基础工程。为明确甲、乙双方的责任、权利、义务，特签订本合同，以便双方共同遵守执行。一、工程概况1.工程名称:风力发电基础2.工程地点:洛阳市新安县3.工程质量:合格工程二、工程内容及工程承包范围1.甲方提供风力发电基础部分图纸所有内容(包工、包料)。2.乙方负责钢筋和预埋件(标准预埋件由甲方提供)、混凝土、开挖土石方的爆破(注明:甲方负责办理爆破所需相关手续)、清理、桩基基础开挖回填、转运、修边、清底，达到浇筑的标准(包括钢筋标准焊接和钢筋绑扎)，完成基础浇筑，不包括基础以上部分。3.本工程造价按实际工程量结算为准。4.工程总造价协议保证金为人民币伍拾万元。三、工期1.乙方接到甲方进场通知后3日内做好施工现场的准备工作。2.施工期限:开工时间以工程指挥部通知书为准，工程建设工期约700天。3.工程调整:甲方有权根据实际情况对本工程的各分项施工进度计划及施工顺序进行合理调整，以满足现场各专业工程施工的需求。4.本协议履行过程中，非乙方原因造成的工期延误(如雨雪风、春节及气候人力不可抗拒的自然灾害等)，乙方向甲方提交书面报告，经甲方认可后，工期予以顺延。四、结算标准及付款1.按河南省2013年最新定额，下浮15％，以实际结算下浮后的款项全部归乙方所有，结算时双方共同到博奇公司结算，乙方应得款项由博奇公司直接拨付。2.结算依据:以验收清单为准，监理、总工、项目负责人签字认可后，结算工程款。3.三通一平其中基坑和工作场所等归乙方负责。4.钢材、混凝土，由乙方自备、自购，每3个基座验收合格，10日内付90％工程款，剩余10％一年内不发生质量问题，一次性付清。五、施工安全1.乙方向甲方交纳每个基座伍万元整的安全生产保证金，此款工程完工后10日内一次性退还(合同签订三日内保证金打入甲方帐户，否则本合同作废，如不能按时开工甲方承担所有责任及利息)。2.乙方必须严格执行国家安全生产操作规程，持证上岗，施工队进场人员必要的安全生产教育，严格遵守甲方制定的相关安全规章制度(每个人带实名制保险单进场)3.甲乙双方必须配备有关的安全管理员，乙方必须配备相关的安全防护，比如安全帽、橡胶鞋等。4.乙方在施工中所发生的一切安全事故和突发事件、××等甲方概不负责，由乙方承担全部经济和法律责任乙方必须给其进场的所有工作人员、施工机械购买各种保险(施工场地以外的运输由甲方负责协调)。5.乙方不得擅自停工，由此造成的经济损失和法律责任由乙方承担，如有特殊情况可以书面形式向甲方反映。6.乙方所有人员，必须服从甲方管理人员指挥和协调，否则甲方对乙方有权制止或停工整顿或罚款，严重违约的，甲方有权将乙方清出施工现场或终止合同。7.工地不准玩火、喝酒、打架斗殴、聚众赌博，搞不团结现象，否则除罚款外，追究相应法律责任。8.乙方必须按图纸施工，如有变更，甲乙双方现场管理人员签字备案。六、双方代表的权利和义务1.双方工程负责人代表:甲方乙方双方驻工地代表:甲方乙方2.施工前施工方案确立，甲乙双方字认可后，乙方才能按施工方案或甲方的施工指令单施工，甲方应确保乙方合法施工、正常施工。因甲方原因造成的停工损失，由甲方承担所有机械费用及人工工资，反之，由于乙方原因造成对方的损失，由乙方负责(由于人力不可抗拒的原因互不追究责任)3.为保证工程质量及进度，乙方不得将工程发包、转包。如发现有转包和发包现象，甲方有权终止合同。七、违约责任1.如甲、乙双方任何一方违约，违约方赔偿对方全部经济损失。2.正常施工中，乙方无能力按期完成甲方交给的工程量，甲方可另派施工队伍进场，一切费用由乙方承担。3.因乙方原因，乙方中途退场，所交一切费用不退，并赔偿甲方损失。八、未尽事宜1.出现合同之外的事项，双方协商解决，可补充条款，但不能改变合同本质内容(补充协议与本合同具有同等的法律效力)。2.如施工中甲乙双方出现争执，双方协商解决，协商不能解决的，可向施工当地人民法院提起诉讼。九、本合同一式四份，甲方两份，乙方两份，具有同等法律效力，双方签字盖章后生效。”该协议加盖保定鑫邦建筑公司合同专用章，名为河南省荣运来公司合同专用章，保定鑫邦建筑公司法定代表人方匡忠及名为张杰分别代表乙、甲方签字；②、“本协议是对《风力发电基础工程内部承包合同》的有效补充，本协议与合同具有同等法律效力。1.本工程风电基础单个造价236万元/座，下浮15％结算(其中非标准基座以蓝图设计标准结算)。2.工程完工符合结算条件，乙方提供验收材料，甲方必须在5个工作日内组织验收。3.本协议工程总量为贰拾个风力发电基座。4.本工程签证部分以实际签证工程量结算。该协议加盖保定鑫邦建筑公司合同专用章，名为河南省荣运来公司合同专用章，保定鑫邦建筑公司法定代表人方匡忠及名为张杰分别代表乙、甲方签字”；2017年6月17日名为蒋佳亮作为甲方与保定鑫邦建筑公司法定代表人方匡忠签订《风电基础工程合作协议》一份，主要内容载明：“1.甲乙双方在河南省××××境内共同签订风电基础承包施工协议，第一期为20个基础工程，每个交人民币50000元施工保证金，共计1000000元，第一次先交存500000元保证金进场施工。2.乙方承包合同每个风电基础工程标准量造价为人民币2006000元(非标准的小风电基础每个造价为人民币110万至130万之间)。3.双方协商同意此工程每个标准基础工程中分配方式为:人民币406000元归甲方所有，人民币160万归乙方所有(非标准基础工程按照实际结算制后人民币300000元归甲方所有，剩余归乙方所有)，按照乙方承包施工合同结算为准。4.双方协商同意乙方承包施工合同中的所有税款都由乙方承担，并按照甲方要求出具合法票据(每个标准风电基础按照承包价人民币2006000元缴税，每个非标准风电基础按照实际结算制缴税)。5.由甲方负责协调在交完保证金后三日内进场交点，乙方按照要求平场后，甲方协调放线、交施工蓝图。6.如果甲方不按照上述合同执行自己的责任，需负责退回乙方的保证金。此合同一式三份，双方各尽其责、共同遵守协议。此工程完工后协议自动作废。该协议由名为蒋佳亮（被告燕清然代笔）、燕清然，保定鑫邦建筑公司法定代表人方匡忠分别代表甲、乙方签字”，后该风电项目未能施工。另查明：2017年6月17日保定鑫邦建筑公司法定代表人方匡忠通过其银行转账方式向燕清然转账支付保证金500000元，同日燕清然向保定鑫邦建筑公司法定代表人方匡忠出具收条一份，内容载明：“今收到方匡忠银行转来保证金50万元整（伍拾万元正）（替荣运来电力工程公司代收）正式收据到收回此据。燕清然”。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中河南省荣运来公司虽名义与保定鑫邦建筑公司签订《风力发电基础工程施工协议》、《补充协议》，均未实际履行；依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”；2017年6月17日签订的《风电基础工程合作协议》第5条约定：“由甲方负责协调在交完保证金后三日内进场交点，乙方按照要求平场后，甲协调放线、交施工蓝图。”保定鑫邦建筑公司法定代表人方匡忠同日向燕清然交纳保证金500000元，但至今项目未进场施工，故河南省荣运来公司的违约行为已不能实现合同目的，故对保定鑫邦建筑公司主张解除2017年6月16日签订的《风力发电基础工程施工协议》、《补充协议》及2017年6月17日签订的《风力发电基础工程合作协议》的诉讼请求，予以支持。燕清然无证据证明受河南省荣运来公司委托负责在新安县境内的风电项目，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”关于保定鑫邦建筑公司主张燕清然退回收取保定鑫邦建筑公司的现金50万元及该款以中国人民银行同期贷款利率计算的贷款利息的罚息支付利息（自2017年6月17日起至该款执行完毕之日止）的诉讼请求，燕清然无证据证明受河南省荣运来公司委托负责在新安县境内的风电项目，系无权代理行为，应依法退还收取保定鑫邦建筑公司的保证金500000元；关于保定鑫邦建筑公司主张燕清然保证金500000元以中国人民银行同期贷款利率计算的贷款利息的罚息支付保定鑫邦建筑公司利息（自2017年6月17日起至该款执行完毕之日止）的诉讼请求，燕清然收取保定鑫邦建筑公司保证金2年之久，未能履行合同，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”一审法院酌定利息以500000元为本金，参照中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准，从2017年6月17日起计算至燕清然实际履行之日止。关于保定鑫邦建筑公司主张燕清然向保定鑫邦建筑公司返还业务费150000元的诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”保定鑫邦建筑公司未提交证据证明其该项主张，故对保定鑫邦建筑公司的该项诉讼请求，不予支持。关于保定鑫邦建筑公司主张河南省荣运来公司对以上二、三项请求承担连带清偿责任的诉讼请求，本案中燕清然无证据证明受河南省荣运来公司委托负责在新安县境内的风电项目，系无权代理行为，对河南省荣运来公司不发生效力，由燕清然承担责任。故对保定鑫邦建筑公司的该项诉讼请求，亦不予支持。关于燕清然辩称燕清然主体身份不适合，燕清然并不是施工合同的当事人等答辩意见，本案中燕清然无河南省荣运来公司委托授权文件且保定鑫邦建筑公司的合同签订及相关保证金交纳均系与燕清然发生，燕清然的答辩意见既无事实根据亦无法律依据，故对燕清然的答辩意见，不予采纳。河南省荣运来公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第九十四条第四项，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除保定鑫邦建筑公司与河南省荣运来公司于2017年6月16日签订的《风力发电基础工程施工协议》、《补充协议》各一份；二、解除保定鑫邦建筑公司与燕清然于2017年6月17签订的《风力发电基础工程合作协议》一份；三、限燕清然于本判决生效后五日内向保定鑫邦建筑公司返还保证金500000元及利息（以500000元为本金，参照中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准，从2017年6月17日起计算至燕清然实际履行之日止）；四、驳回保定鑫邦建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，申请费4520元，公告费1350元，共计16170元，由燕清然负担。本院二审期间，保定鑫邦建筑公司提交江苏泰建与其签订的《合同书》一份、收条一份；拟证明：一审中保定鑫邦建筑公司主张河南省荣运来公司、燕清然返还的65万元跟江苏泰建的50万元不是一码事，是两份合同。燕清然质证认为，对真实性无异议，对证明目的不予认可；据燕清然介绍，保定鑫邦建筑公司与河南省荣运来公司签订合同以后，河南省荣运来公司不具备资质，最后这个项目的承接单位正是江苏泰建。该两份合同是同一个工程，同时张旭东向保定鑫邦建筑公司出具了收条，收据的50万元与燕清然的主张一致。本院认定如下：2017年8月30日，案外人江苏泰建与保定鑫邦建筑公司签订《合同书》一份，约定：一、工程概况1.工程名称为河南博奇公司北冶镇风力发电项目；2.工程地点：河南省新安县北冶镇；3.工程质量：合格。二、工程内容及工程承包范围1.甲方将新安县北冶镇风力发电10个基础分包于乙方，以1兆瓦作为一个标段逐次分批执行；甲方提供风力发电基础部分的所有施工图纸。3.施工道路及相关配套工程。2017年8月30日，江苏泰建向方匡忠出具一张50万元收据。另查明，2017年1月17日，燕清然向张旭东汇款10万元；2017年1月23日，燕清然向张旭东转账支付20万元；2017年9月4日，燕清然向张旭东汇款20万元。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，燕清然上诉称其作为居间人，就同一工程先后介绍保定鑫邦建筑公司与河南省荣运来公司、江苏泰建签订合同，其代河南省荣运来公司收取保定鑫邦建筑公司的50万元保证金已经转账支付江苏泰建的实际施工人张旭东，不应承担返还保定鑫邦建筑公司50万元保证金及利息的责任。燕清然的上诉理由不能成立，理由如下：首先，燕清然没有提交证据证明其获得河南省荣运来公司的授权委托收取案涉50万元保证金，其主张河南省荣运来公司与保定鑫邦建筑公司就案涉工程已经协商解除，但未提供证据予以证明，故应由燕清然承担返还50万元保证金的责任。其次，燕清然主张因河南省荣运来公司缺乏相应资质，后案涉同一工程由具备施工资质的江苏泰建承接。但从保定鑫邦建筑公司分别与河南省荣运来公司、江苏泰建签订的合同看，工程内容与工程承包范围、工程量、优惠率等核心条款均不相同，难以认定为同一工程。再次，保定鑫邦建筑公司的法定代表人方匡忠向燕清然转账支付50万元保证金的时间为《补充协议》签订第二天2017年6月17日；而作为时间在后的合同，燕清然向张旭东转账或汇款的时间分别为2017年1月17日、2017年1月23日、2017年9月4日，其中前两笔转账时间发生在2017年6月17日方匡忠转账之前，后一笔借款发生在江苏泰建向方匡忠出具收据之后，燕清然仅以操作不规范为由作出解释，不合常理。最后，燕清然称张旭东为江苏泰建的实际施工人，但未能提供任何证据证明张旭东与江苏泰建之间的关系，本院不予认定。至于本案是否涉及刑事犯罪，不影响民事法律关系的处理，可另行向公安机关报案主张权利。综上所述，燕清然的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由燕清然负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年五月二十八日书记员  王静楠