山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终891号 上诉人（原审原告）：昌邑泰丰汇源专运货场有限公司，住所地山东省昌邑市大莱龙铁路昌邑货运站东。 法定代表人：于益鉴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张丽娟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李序蕊，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东高速物资储运有限公司，住所地山东省淄博市临淄区乙烯路**。 法定代表人：孔超，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：路存华，山东稷下律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田慧博，山东稷下律师事务所实习律师。 上诉人昌邑泰丰汇源专运货场有限公司（以下简称昌邑泰丰公司）因与被上诉人山东高速物资储运有限公司（以下简称高速物资公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 昌邑泰丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判高速物资公司承担71220000元的侵权损害赔偿责任；2．一、二审诉讼费用由高速物资公司承担。事实和理由：一、案涉资产抵偿协议签订之日，高速物资公司即完全接管了货场，一审判决认定昌邑泰丰公司主张的向高速物资公司交付货场的事实证据不足，显属基本事实认定错误。其一，2017年12月29日，双方当事人签署了“交接清单”，足以证明在此之前案涉货场及货场内的全部存煤和其他资产都处于高速物资公司方的单独监管控制之下。其二，资产抵偿协议第十一条第三款明确约定：“协议签订之日起，甲方（高速物资公司）在自主经营管理中所发生的状况与乙方（昌邑泰丰公司）无关。”该约定足以印证上述事实。其三，高速物资公司在一审庭审中明确承认在2014年10月17日一审法院立案并查封了案涉货场时，其即已经开始监管该货场。如果法院查封的是昌邑泰丰公司自己管理的财产，那么该财产理应在查封之前处于昌邑泰丰公司的监管之下，在一审法院并未将查封财产责令高速物资公司看管的情况下，昌邑泰丰公司的货场于查封时却处于高速物资公司的监管之下，高速物资公司并没有提供证据证明从何人处接管财产。由此可见，在一审法院查封案涉货场之前，该货场就一直处于高速物资公司的监管之下。一审法院送达的查封文书就是由高速物资公司的货场看管人签收的，足以证明货场在被一审法院查封之前、之后一直处于高速物资公司的监管之下。其四，昌邑泰丰公司在一审提交的昌邑泰丰公司法定代表人于益鉴与高速物资公司员工王鲁达及高速物资公司看管货场的员工朱某的电话录音，能够印证高速物资公司向昌邑泰丰公司交还货场（2017年12月29日）之前，案涉货场一直处于高速物资公司的单方看管之下。关于货场接管问题，一审庭审中，高速物资公司代理人曾做出过前后矛盾的陈述：第一，从未接管过货场、无看管货场的义务，高速物资公司是在一审法院查封货场之后为了自己一方的利益而看管了货场，其已经自认2014年10月17日即完全已看管货场，认可2017年12月29日将货场交还昌邑泰丰公司的情况。第二，高速物资公司接管货场时的煤炭数量约为14.5万吨系事实，一审判决对该事实不予审理亦不予认定，显然属于认定事实不清。资产抵偿协议第三条第四款明确约定，货场内现库存煤炭约14.5万吨。该数量约定系双方当事人的真实意思表示，不容否认。一审庭审中，高速物资公司代理人不认可该14.5万吨的数量事实，主张该约定所表达的意思是：具体数量应以最终结算为准，因而该数量可能是14.5万吨，可能是8万吨，还可能是2.63万吨。该主张完全是缺乏法律常识和生活常识的表现，也与高速物资公司负责人王鲁达对该煤炭数量的认定不符。一审庭审中昌邑泰丰公司提交了公司法定代表人于益鉴与高速物资公司方员工王鲁达的通话记录，在2017年12月29日11时02分的通话中，王鲁达明确表示在昌邑泰丰公司向高速物资公司交接货场时的最早煤炭数量估计是14万吨，证明资产抵偿协议成立时煤炭数量为约14万吨的事实。一审判决以资产抵偿协议第九条的生效条件未成就该协议没有生效以及昌邑泰丰公司主张高速物资公司于该协议成立后接管货场的证据不足为由，对昌邑泰丰公司主张的协议签订时所属货场库存煤炭数量为14.5万吨的事实不予审理认定，罔顾事实，有枉法之嫌。三、高速物资公司向昌邑泰丰公司交还货场时剩余煤炭仅为2.63万吨，一审判决对该事实不予审理认定，同样属于认定事实不清。2017年12月29日，高速物资公司向昌邑泰丰公司返还了案涉货场，双方签署交接清单中载明的煤炭数量为“全部”，“全部”的意思当然是指高速物资公司向昌邑泰丰公司为“现状移交”（2017年12月29日交接时的“现状”），而非2014年3月10日时的“现状”和“全部”。由煤炭数量为“全部”绝对不能得出“煤炭未短少”的结论。交接后，昌邑泰丰公司于2018年1月10日即行委托潍坊远景勘察测绘有限公司（下称远景测绘公司）对货场煤炭数量进行测重，测重报告结果显示库存煤炭数量仅为2.63万吨，与高速物资公司接管货场时的数量相差11.87万吨之巨。一审庭审中，高速物资公司代理人对该测绘报告的真实性无异议，但不认可其测重结果。昌邑泰丰公司代理人请求审判长向高速物资公司释明，要求其承担举证证明责任，就是否申请司法鉴定发表意见，但审判长对此未置可否。为确定案涉货场内现有煤炭的数量和热值，昌邑泰丰公司当庭提交了司法鉴定申请，但未获准允。昌邑泰丰公司又于2019年4月14日，再次自行委托中国检验认证集团山东有限公司和远景测绘公司对案涉货场内的煤炭重量和热值进行评估，并由山东省潍坊市昌潍公证处全程进行了公证。该次评估结果，与2018年1月10日的评估结果基本一致。一审庭审中，昌邑泰丰公司提交了相关的测绘报告和公证书，但一审法院未予采信。在高速物资公司向昌邑泰丰公司交接货场后的第二日（2017年12月30日），昌邑泰丰公司即对货场的唯一出入口安装了监控设备，进行24小时的不间断监控，直至2019年4月15日。对此事实，昌邑泰丰公司一审庭审中提交了监控录像的剪辑光盘，并说明因录像设备为专用设备，硬盘容量太大，无法当庭提供原件及完整复制件。但一审判决却置该事实于不顾，径行认定该证据系剪辑而不予采信，显然属于认定事实错误。昌邑泰丰公司提交的证据足以证明，在高速物资公司向昌邑泰丰公司交接货场后，直至一审诉讼结束时，案涉货场内的存煤未曾减少，仍保持了高速物资公司向昌邑泰丰公司交接时的原状，因而高速物资公司向昌邑泰丰公司交还货场时的剩余煤炭仅为2.63万吨系事实，一审判决未予认定错误。四、高速物资公司对于案涉货场及煤炭看管期间的短缺应当承担侵权赔偿责任，一审判决以昌邑泰丰公司没有证据证明其货场煤炭已交付高速物资公司独立看管和高速物资公司有看管义务为由，驳回昌邑泰丰公司的一审诉讼请求，显然有悖于事实和法律。2014年3月10日，昌邑泰丰公司向高速物资公司交付货场及货场内的煤炭，系对资产抵偿协议项下己方应承担的主要合同义务的履行，高速物资公司接管货场及煤炭后，对货场及煤炭的看管系对自己之物的看管；2014年10月17日，高速物资公司向一审法院起诉昌邑泰丰公司并对案涉货场采取保全措施后，其对案涉货场仍负继续看管的义务。因此，不论是依照合同的约定，还是根据法律的规定，高速物资公司对于货场都负有看管义务，对于货场内存煤的安全负有注意义务。在高速物资公司单独看管期间内，其不仅未采取合理的防自燃措施导致煤炭发生了自燃损失，而且还造成了煤炭数量的巨额短少，其行为显然构成了对自己应承担的看管义务和注意义务的违反。一审庭审中，昌邑泰丰公司所提交的证明高速物资公司在2014年3月10日接管货场及货场存煤一直到2017年12月29日才返还昌邑泰丰公司的证据，环环相扣，相互印证，确实充分，足以证明是因为高速物资公司的不当看管行为，造成了煤炭损失11.87万吨，货值71220000元。对于因高速物资公司的侵权行为而造成的损失，高速物资公司当然应当依法承担侵权损害赔偿责任。 高速物资公司辩称，本案一审法院多次组织庭前会议调查，并于庭后对昌邑泰丰公司逾期举证的相关证据组织开庭质证。可见，一审法院给予了昌邑泰丰公司充分的举证及阐述理由的机会，一审判决是在充分综合判断各方证据的情况下，对案涉事实做出的认定。一审判决认定事实非常清楚，依法驳回昌邑泰丰公司的诉讼请求的判决完全正确。 昌邑泰丰公司向一审法院起诉请求：1．判令高速物资公司承担7122万元侵权赔偿责任；2．诉讼费由高速物资公司承担。 一审法院认定事实： 2012年及之前，昌邑泰丰公司与高速物资公司曾签订过数份煤炭合作经营协议及补充协议，高速物资公司基于上述协议对昌邑泰丰公司有大额出资，还约定昌邑泰丰公司提供其货场及货场存煤作为抵押担保。 2014年3月10日，双方签订资产抵偿协议一份，协议的主要内容为：第二条1约定，昌邑泰丰公司自愿以其名下位于昌邑市××镇××村全部资产及货场内现库存煤炭，抵偿高速物资公司合作资金及违约金。第三条约定，资产及库存煤炭包括土地使用权、房屋所有权、固定资产所有权、货权，其中第4项货权为货场内现库存煤炭约14.5万吨，煤炭平均发热量约为4000大卡，每卡价格0.09元，货值估算约为5220万元，最终抵偿价值按实际可结算煤炭数量与价格为准。第五条约定，昌邑泰丰公司无条件为高速物资公司办理目标资产权属变更登记手续，包括土地使用权、房屋所有权、固定资产和无形资产变更登记手续。第九条约定，本协议设附件四份，附件是本协议不可分割的组成部分，也是本协议生效的必备条件；附件包括：1、昌邑泰丰公司资产权属证明文件和材料，包括但不限于原土地证或土地证明材料、原土地出让协议、土地增值税证明材料，2、目标资产明细清单，3、昌邑泰丰公司所欠职工工资、税费、租赁费的证明文件，4、昌邑泰丰公司与昌邑晟豪煤炭有限公司（以下简称晟豪公司）之间的债务证明文件及债权转让协议；上述材料自协议签订之日起昌邑泰丰公司须交予高速物资公司，此条款为本协议生效的必备条件。第十一条第3项约定，本协议经双方法定代表人（授权委托代理人）签字盖章后生效，协议签订之日起，高速物资公司在自主经营管理中所发生的状况与昌邑泰丰公司无关。 2014年3月10日，昌邑泰丰公司又为高速物资公司出具承诺书一份，承诺书主要内容为：依据双方签订的资产抵偿协议，协议签订之日起昌邑泰丰公司须将本公司资产证明文件和相关材料移交高速物资公司，因昌邑泰丰公司保管资产权属证明文件和相关材料的人员出差未在，昌邑泰丰公司郑重承诺：在2014年3月30日前，昌邑泰丰公司将资产权属证明文件和相关材料（包括但不限于原土地证或土地证明材料，原土地出让协议，土地增值税证明材料等）全部移交给高速物资公司，同时昌邑泰丰公司承诺上述文件和材料及签章真实有效。 2014年10月17日，高速物资公司基于煤炭合作经营协议在淄博市中级人民法院（以下简称淄博中院）起诉昌邑泰丰公司以及案外人于**，请求判令昌邑泰丰公司返还合作资金5100余万元并支付违约损失770余万元、于**承担连带责任。淄博中院于2016年11月7日作出一审判决，认定双方签订的煤炭合作经营协议名为联营实为借贷，案由为企业借贷合同纠纷，认定资产抵偿协议签订后，因昌邑泰丰公司未能交付资产权属证明材料，资产抵偿协议并未履行，判令昌邑泰丰公司向高速物资公司支付借款本金及利息共计5100余万元、逾期利息770余万元，于**承担连带责任。后于**提起上诉，本院于2017年7月28日作出民事调解书，调解书确定昌邑泰丰公司与于**分期偿还高速物资公司借款本金及逾期利息共计5680余万元，如有违约按一审判决执行；调解协议的第四条约定，本调解协议签署后即生效，各方互不追究其他责任。 淄博中院受理前述企业借贷合同纠纷一案后作出财产保全裁定，于2014年10月27日保全昌邑泰丰公司货场土地、房产、铁路等有关财产，其中包括货场煤炭，查封扣押清单载明保全煤炭的数量为“全部”。昌邑泰丰公司、高速物资公司、于**企业借贷合同纠纷一案经本院二审调解后，双方就淄博中院保全的财产于2017年12月29日签署交接清单一份，高速物资公司代表王鲁达作为移交人签字、昌邑泰丰公司代表于益鉴作为接收人签字，于**作为监交人签字，该交接清单载明的物品及数量与一审法院的查封扣押清单一致，其中交接的煤炭数量为“全部”。 后昌邑泰丰公司委托潍坊远景勘察测绘有限公司对其货场存煤进行了测量，2018年1月20日的测绘数据载明：昌邑泰丰公司货场存煤质量约为21011.28-31516.92吨。昌邑泰丰公司取其平均值，主张其货场现存煤为2.63万吨。昌邑泰丰公司委托测绘前，一审法院另案受理了晟豪公司起诉昌邑泰丰公司的债权转让合同纠纷一案，因晟豪公司于2018年1月4日申请财产保全，一审法院作出保全裁定，查封昌邑泰丰公司3900余万元财产，其中2018年1月5日的查封公告载明，昌邑泰丰公司被查封的财产包括货场全部煤炭，煤炭的数量约为8万吨。在一审庭审之后，昌邑泰丰公司于2019年4月就货场存煤又对外委托进行公证测量，经测量货场存煤约为2.6万吨。 昌邑泰丰公司因本案于2018年4月10日向一审法院递交起诉状，一审法院于2018年4月16日以其起诉属诉中财产保全损害赔偿纠纷为由裁定对其起诉不予受理。后昌邑泰丰公司提起上诉，本院认为本案系侵权责任纠纷，裁定撤销一审法院的一审裁定，指令一审法院立案受理。一审法院于2018年7月20日受理后，高速物资公司主张本案为履行合同过程中产生的纠纷而非侵权责任纠纷，应由淄博中院管辖，为此提出管辖权异议，一审法院裁定驳回高速物资公司的管辖权异议后，高速物资公司提起上诉，本院于2019年1月3日裁定驳回上诉，维持原裁定。 昌邑泰丰公司主张，2014年3月10日双方签订资产抵偿协议之后随即将货场煤炭全部交付高速物资公司独立看管，交付看管时的数量为14.5万吨；2014年10月17日高速物资公司在独立看管期间为达到拒绝履行资产抵偿协议的目的而在淄博中院提起诉讼，并查封货场和煤炭，查封期间高速物资公司单独占有和管控货场及煤炭，昌邑泰丰公司在法律上和事实上不可能实施减少煤炭数量的处分行为；2017年12月29日双方签署交接清单印证了资产抵偿协议至2017年12月29日期间由高速物资公司独立看管货场与煤炭的事实；高速物资公司于2017年12月29日将其看管的货场和煤炭交还昌邑泰丰公司后，货场及煤炭随即因晟豪公司一案于2018年1月5日被再次查封，昌邑泰丰公司也不能实施减少煤炭的处分行为；昌邑泰丰公司提供的货场监控录像，能够证明2017年12月30日即双方签署交接清单之后至起诉时，昌邑泰丰公司始终维持了交接时的原状，昌邑泰丰公司没有实施减少煤炭的处分行为。因2014年3月10日双方签订资产抵偿协议时货场存煤14.5万吨，现有存煤2.63万吨，相差11.87万吨，现市值为每卡0.15元，相差货值为7122万元，高速物资公司对此应承担侵权责任。 高速物资公司对昌邑泰丰公司的主张不予认可，称资产抵偿协议双方虽然签字盖章，但因昌邑泰丰公司不能提交协议第九条约定的协议生效必备的四项附件，导致该协议没有生效，也无需履行，高速物资公司没有将货场及货场存煤交付高速物资公司看管，高速物资公司也没有义务为昌邑泰丰公司看管企业资产。本案双方及于**在淄博中院的企业借贷合同纠纷一案中，一审判决书认定双方资产抵偿协议没有履行，本院二审民事调解书确认双方互不追究其他责任，2017年12月29日的交接清单也载明昌邑泰丰公司认可收回了淄博中院诉讼查封的全部资产，当然包括货场的全部煤炭，期间昌邑泰丰公司未主张煤炭减少，两次法院查封前后昌邑泰丰公司也有时间实施煤炭减少的处分行为，高速物资公司对昌邑泰丰公司主张的煤炭减少不应承担责任。另外，资产抵偿协议约定的煤炭数量为约计数字，该数字与昌邑泰丰公司审计报告的审计数字以及昌邑泰丰公司库存账目差距较大，协议签订前后昌邑泰丰公司继续经营煤炭，昌邑泰丰公司货场煤炭还多次发生自燃现象，其煤炭自然损耗严重，昌邑泰丰公司主张的损失不具客观性。因此，昌邑泰丰公司的诉讼请求依法应予驳回。 一审庭审之后，昌邑泰丰公司又提交其法定代表人于益鉴与高速物资公司工作人员王鲁达、于益鉴与货场看门人朱某之间的通话录音，以证实昌邑泰丰公司主张的高速物资公司自2014年3月10日对货场独立看管的事实。一审法院依据通话录音中王鲁达以及朱某的谈话判断，不能认定高速物资公司自2014年3月10日开始对货场进行持续看管的事实。 本案庭审中，因昌邑泰丰公司曾经主张高速物资公司独立看管期间货场存煤数量减少，高速物资公司存在监守自盗或伙同他人监守自盗行为，高速物资公司对此提出异议并据此要求本案移交公安机关查处。因高速物资公司对昌邑泰丰公司主张的货场现有存煤的数量不予认可，昌邑泰丰公司申请一审法院对其货场存煤的数量及热值对外委托鉴定。 一审法院认为，本案双方于2014年3月10日签订的资产抵偿协议依法成立，一审法院予以确认。尽管资产抵偿协议第十一条第3项约定该协议双方签字盖章生效，但因协议的第九条对协议生效的必备条件作了特别约定，即资产权属证明文件和相关材料等四份协议附件交付是协议生效的必备条件，该约定是附生效条件的约定，按照合同法第四十五条的规定，附生效条件的合同自条件成就时生效。因昌邑泰丰公司没有按照资产抵偿协议第九条的约定及2014年3月10日昌邑泰丰公司做出的承诺交付四份附件，双方签订的资产抵偿协议不具法律规定的生效条件，该资产抵偿协议未依法生效。昌邑泰丰公司依据资产抵偿协议第十一条第3项主张协议已经生效，此与协议第九条附生效条件的特别约定不符，一审法院不予支持。 双方资产抵偿协议第三条约定，昌邑泰丰公司依约需要交付抵债资产包括货场的土地使用权、房屋所有权、铁路专线机器设备等固定资产所有权，还包括货场存煤等货权，对于协议约定的上述标的物因昌邑泰丰公司负有交付义务，其应就交付事实负有举证证明责任。本案诉讼中昌邑泰丰公司主张资产抵偿协议签订后其即撤出货场并向高速物资公司移交货场及货场存煤，因高速物资公司不予认可，昌邑泰丰公司未提交充分证据证明，昌邑泰丰公司主张的交付事实证据不足。昌邑泰丰公司还主张资产抵偿协议签订后货场及货场存煤即由高速物资公司持续独立管控，该事实其提交的通话录音等证据亦不足以证实。本案双方虽于2017年12月29日签署过交接清单，但从本案现有证据看，一审法院当时并未将查封扣押的财产责令由高速物资公司保管，该交接清单不足以证实2017年12月29日之前货场及货场存煤一直由高速物资公司保管，昌邑泰丰公司依此主张此前货场及货场存煤交由高速物资公司并由高速物资公司持续独立看管，事实依据不足。本案双方及于**企业借贷合同纠纷一案，一审判决认定双方签订的资产抵偿协议没有履行，二审调解时双方也未就煤炭的交付与处理作出约定，该案法律文书能够印证货场存煤未予交付的事实。因此，资产抵偿协议签订后昌邑泰丰公司已向高速物资公司交付货场存煤、此后货场存煤一直由高速物资公司独立管控的事实一审法院不予认定。 因昌邑泰丰公司不能证明其货场煤炭已交付高速物资公司并由独立看管，也不能证明高速物资公司对昌邑泰丰公司货场存煤负有管护义务，昌邑泰丰公司以其货场存煤短缺为由请求高速物资公司承担侵权责任事实依据不足，一审法院不予支持。 对于资产抵偿协议签订后昌邑泰丰公司是否有自行处分煤炭的行为以及其货场现有存煤的数量，基于前述认定均无需再查；昌邑泰丰公司申请对其货场现存煤数量进行司法鉴定，也无现实必要，一审法院对其鉴定申请不予准许。对于高速物资公司抗辩主张的资产抵偿协议签订前后昌邑泰丰公司是否存在经营行为、昌邑泰丰公司审计报告及库存账目与货场实际存煤是否存有差距等有关事实，亦无需再予调查。本案庭审中昌邑泰丰公司主张高速物资公司自己或伙同他人监守自盗，仅是昌邑泰丰公司一方的庭审陈述，一审法院未发现高速物资公司涉嫌刑事犯罪的线索，高速物资公司要求本案移交公安机关查处，一审法院不予支持。 综上所述，昌邑泰丰公司的诉讼请求证据不足，应予驳回。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回昌邑泰丰公司的诉讼请求。案件受理费397900元，由昌邑泰丰公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据并提出了调取证据的申请。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、昌邑泰丰公司提交的证据 昌邑泰丰公司提交12组证据。证据1：资产抵偿协议，证明目的：自资产抵偿协议签订之日起，高速物资公司即取得对案涉货场的自主经营权，货场处于其实际控制之下。证据2:交接清单，证明目的：高速物资公司直至2017年12月29日方将案涉货场交还昌邑泰丰公司。证据3：（2014）淄商初字320号民事裁定书、公告、查封扣押财产清单、送达回证，证明目的：淄博中院在其受理的高速物资公司诉昌邑泰丰公司、于**等联营合同纠纷一案中，依高速物资公司的财产保全申请，于2014年10月27日查封了货场及其中的煤炭等相关财产，向昌邑泰丰公司送达的民事裁定书、公告、查封、扣押财产清单等法律文书，由值班人员“吕锋”签收。证据4：淄博市社会保险参保缴费证明等，证明目的：1.“吕锋”系高速物资公司员工；2.结合证据1、3，能够证明淄博中院于2014年10月27日向昌邑泰丰公司为送达行为时，是高速物资公司派驻的工作人员吕锋在货场值班，昌邑泰丰公司无人值守，即自2014年3月10日至同年10月27日期间，案涉货场一直在高速物资公司实际控制和直接看管之下。证据5：电费缴纳统计表及电费发票一宗，证明目的：2011年1月至2014年3月10日前，案涉货场的电费均由昌邑泰丰公司缴纳，货场于2014年3月10日移交至高速物资公司后，昌邑泰丰公司再未缴纳过电费。证据6：民事起诉状、（2014）淄商初字320号民事判决书、（2017）鲁民终712号民事调解书，证明目的：1.高速物资公司向淄博中院提交的民事起诉状载明日期为2014年10月17日；2.淄博中院320号民事判决未生效；3.该判决书载明的“资产抵偿协议并未履行”的表述内容不属判决主文；4.320号民事判决书不具有既判力，不能作为本案一审判决认定资产抵偿协议未履行的证据被采信。证据7：法庭审理笔录（第贰次），证明目的：1.淄博中院在320号民事判决书作出“资产抵偿协议并未履行”的认定是基于高速物资公司代理人的单方陈述，昌邑泰丰公司不予认可；2.高速物资公司在该案中自认淄博中院查封货场时，煤炭数量为2万吨；3.案涉煤炭灭失的期间应为2014年3月10日至同年10月该公司向淄博中院提起诉讼之日。证据8：测绘报告，证明目的：1.2018年1月20日，货场内煤堆质量约为21011.28至31516.92吨；2.昌邑泰丰公司取其中间数即为2.63万吨。证据9：调查笔录，结合证据1、2、3、4、5、6.1、7、8、10，能够证明：1.高速物资公司代理人在本案一审及320号案件中自认至2014年10月17日高速物资公司在淄博中院提起320号案诉讼时，货场煤炭仅余2、3万吨,该数量与昌邑泰丰公司主张的货场余煤数量为2.63万具有一致性，昌邑泰丰公司主张成立；2.货场煤炭灭失11.87万吨的时间，发生在2014年3月10日至2014年10月17日（高速物资公司对昌邑泰丰公司、于**等提起联营合同纠纷之诉时）的期间内，即高速物资公司对货场实施管控期间；3.高速物资公司应对本案诉争煤炭的灭失承担全部责任，即昌邑泰丰公司要求其承担民事责任的请求成立。证据10：货场监控录像资料一宗，证明目的：昌邑泰丰公司接回货场后，未对外转移过案涉煤炭，煤炭未发生人为减损。证据11：录音word版，证明目的：与证据1资产抵偿协议内载明的煤炭数量为14.5万吨之内容相印证，证明案涉双方签订资产抵偿协议时，货场煤炭数量为14.5万吨。证据12：中国电煤价格指数（2017年），证明目的：1.昌邑泰丰公司主张的灭失煤炭单价每大卡约0.00015元（计算公式为：615.93元/吨（1000千克）÷4000大卡/千克≈0.00015元/大卡）；2.灭失煤炭11.87万吨价值为：0.00015元/大卡×4000大卡/千克×118700000千克=71220000元。 高速物资公司质证称：1.昌邑泰丰公司二审提交的证据1、2、6、8、10、11是一审证据，均不能证实其主张的“自资产抵债协议签订之日，货场实际处于高速物资公司实际控制之下”及高速物资公司对货场有法定的看护义务。2.对证据3的真实性无异议，对其证实内容无异议，但吕锋到货场监护货场资产是该案一审诉讼淄博中院受理后，在诉讼保全期间因查不到昌邑泰丰公司的银行存款，高速物资公司才安排吕锋到货场协助监管查封资产的。吕锋到货场时货场空无一人，才被法官要求签字，后由吕锋通知了于益鉴。对证据4的真实性无异议，但对昌邑泰丰公司主张的“即自2014年3月10日至同年10月27日间，货场一直处于高速物资公司实际控制和直接看管下”的证明内容有异议，该证据结合证据1、3也得不出此结论。对证据5的真实性无异议，但该证据不能证明“货场于2014年3月10日移交至高速物资公司”及昌邑泰丰公司再未交过电费的主张。对证据7、9的真实性及证明内容无异议。证据10录像不需要看了，从昌邑泰丰公司原提交的截取录像可以分析，昌邑泰丰公司已将最有利于自己的录像片段截取到一审证据中，除了对剪辑的证据外，其他意见同一审质证意见。对证据12的真实性及证明内容均有异议，没有相关的证明，不足以认定来自官方证据。3.以上所谓“新证据”在一审举证及庭审期间均已客观存在且不属“举证困难”情形，也不是“不审理该证据可能导致裁判明显不公”的视为新证据的证据。二审应当不认定上述证据，并对昌邑泰丰公司故意制造诉累，浪费司法资源行为予以制裁。 对于昌邑泰丰公司提交的上述证据，本院认为：1.昌邑泰丰公司提交的证据1、2、6、8、10、11均系一审证据，证据10中的部分视频资料亦已在一审中提交；2.高速物资公司对昌邑泰丰公司提交的证据3、4、5、7、9的真实性无异议，本院对上述证据予以确认，对昌邑泰丰公司主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据作出认定；3.高速物资公司对昌邑泰丰公司提交的证据12的真实性有异议，昌邑泰丰公司亦未提供佐证证明该证据载明的数据确系官方数据，本院对该证据不予确认。 二、昌邑泰丰公司提出的调取证据申请 昌邑泰丰公司申请本院调取如下证据：1.到国网山东省电力公司昌邑市供电公司调查收集：（1）2014年1月1日至2018年3月31日期间该公司收取0060020954电费用户电费的银行账户信息，包括但不限于账户名称、开户行、账号等；（2）向该公司调查收集收取0060020954电费用户上述期间缴纳电费的信息，包括但不限于缴费日期、缴费金额、缴费人、缴费人银行卡号等。2.到兴业银行山东省分行调取朱增法（身份证号码370305196511××××）银行信息，包括开户行、账号及2014年1月1日至2017年12月29日期间的银行流水明细（包括收款人的开户行、账号等信息）。 高速物资公司发表意见称：本案一审从昌邑泰丰公司起诉到庭审结束长达近1年时间，在一审法院规定的举证期限内昌邑泰丰公司对已经客观存在的相应证据没有能如期举证，也没有申请延期举证，更没有申请一审法院依职权调取证据，因此昌邑泰丰公司在二审中申请调取的上述证据均不符合民事诉讼法第139条规定的新证据的范围，且这些证据均不足以改变一审判决认定的事实，二审不应准许。 对于昌邑泰丰公司提出的调取证据申请，本院将结合全案事实和证据作出是否准许的决定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为一审对昌邑泰丰公司关于判令高速物资公司承担7122万元侵权赔偿责任的诉讼请求不予支持是否正确。本案系昌邑泰丰公司提起的侵权责任纠纷，昌邑泰丰公司应当承担相应的举证责任。 首先，昌邑泰丰公司主张，其在案涉资产抵偿协议签订后即将案涉货场及货场内煤炭交付高速物资公司，高速物资公司对此不予认可。本院认为，昌邑泰丰公司未提供双方当事人的交接手续等直接证据，且本案从现有证据看存在以下问题：1.案涉资产抵偿协议第九条约定昌邑泰丰公司需向高速物资公司提交四项附件，且明确约定“上述材料自协议签订之日起乙方须交予甲方，此条款为本协议生效的必备条件”，现有证据无法证明昌邑泰丰公司依约提交了全部四项附件。2.案涉资产抵偿协议第五条第一款约定“在本协议签订后，甲乙双方根据作为协议附件的目标资产明细单进行资产清点工作，资产清点工作应在协议签订之日起3日完成”，昌邑泰丰公司在二审法庭调查中关于依约完成了资产清点工作的主张缺乏证据证明，其在二审法庭调查后关于清点无误后才签订案涉资产抵偿协议的意见亦与协议内容相悖。3.案涉资产抵偿协议第四条约定“乙方在本协议签订前所发生的除与昌邑晟豪煤炭有限公司之间债务以外，还包括欠货厂职工工资869030元、土地租赁费115230元、税费1231884.52元，在本协议签订的抵偿资产以内，其中税费由甲方在售出部分煤炭后支付给乙方。货场职工工资、土地租赁费由甲方代乙方承担”，也就是说，即便昌邑泰丰公司将案涉货场资产及货场内煤炭交付高速物资公司，案涉货场资产及货场内煤炭仍与昌邑泰丰公司存在关联，货场内煤炭的处置情况亦牵涉昌邑泰丰公司的利益。现昌邑泰丰公司主张其在案涉资产抵偿协议签订后即将货场资产交付高速物资公司，但在自2014年3月10日案涉资产抵偿协议签订至2014年10月17日高速物资公司起诉的7个月时间里不向高速物资公司了解煤炭经营情况，不合常理。4.虽然淄博中院查封案涉货场及货场内煤炭时查封、扣押清单及送达回证上的签字人员系高速物资公司人员，但该事实仅能证明淄博中院查封时的情况，并不足以证明高速物资公司在查封前已经实际占有案涉货场。高速物资公司关于“因为在烟台查封于**的账户及昌邑泰丰公司的账户均无结果，才决定将货场等资产进行查封，怕在查封前被转移，本代理人才电话通知公司，安排吕锋直接到货场等着”的抗辩理由并无不合常理之处，昌邑泰丰公司一审录音证据中“王鲁达”在谈及淄博中院查封签字问题时所称“我们在这一查封之后，吕锋接着过来了，人家法院给办的手续”、“当时叫你来，你不来呀”的内容亦可佐证。5.2017年12月29日交接清单仅能证明双方当事人于2017年12月29日进行了案涉货场资产及货场内煤炭的交接，不能证明高速物资公司在2014年10月27日查封前已经实际占有案涉货场。综合以上分析，昌邑泰丰公司提供的证据不足以证明其关于在案涉资产抵偿协议签订后即将案涉货场及货场内煤炭交付高速物资公司的主张。 其次，昌邑泰丰公司向本院申请调取相关证据。本院认为，1.从昌邑泰丰公司二审举证及陈述情况看，其主张案涉侵权事实发生时间在2014年3月10日案涉资产抵偿协议签订至2014年10月17日高速物资公司起诉之间，但其申请调取的电费用户银行账户信息、电费缴纳信息的起止时间为2014年1月1日至2018年3月31日，申请调取的朱增法银行信息的起止时间为2014年1月1日至2017年12月29日，上述起止时间均远超其主张的侵权事实发生时间。2.退一步讲，即便相应电费在昌邑泰丰公司主张的侵权事实发生时间内确由朱增法缴纳，朱增法亦系高速物资公司人员，相关证据也仅能证明朱增法或者高速物资公司缴纳了案涉货场相应时间内的电费，不足以证明昌邑泰丰公司关于其在案涉资产抵偿协议签订后即将案涉货场及货场内煤炭交付高速物资公司的主张。综合以上分析，对于昌邑泰丰公司提出的调取证据的申请，本院不予准许。 再次，昌邑泰丰公司主张案涉货场原存煤14.5万吨，并在二审中称其提出该主张的依据为案涉资产抵偿协议约定及一审录音证据。本院认为，1.案涉资产抵偿协议第三条第四款约定“货场内现库存煤炭约14.5万吨……最终抵偿价值按实际可结算煤炭数量及价格为准”，也就是说，案涉资产抵偿协议载明的存煤数量14.5万吨仅为估值，最终应按实际可结算煤炭数量确定抵偿价值。2.一审录音证据中，昌邑泰丰公司所称“王鲁达”在谈及案涉货场原存煤数量时称“14？”、“我好像想不起来了吧”、“估计当时也就14万吨”，也就是说，录音证据即使真实，也未明确存煤的准确数量。综合以上分析，昌邑泰丰公司提供的证据不足以证明案涉货场原存煤的准确数量。 最后，案涉资产抵偿协议第五条第四款约定“自本协议签订之日起至目标资产权属变更登记完毕之日的过渡期内，乙方应妥善管理目标资产，不得有任何有害于目标资产的行为”，从该条约定看，在相关权属登记变更完毕之前，昌邑泰丰公司仍负有管理案涉货场资产的责任。从现有证据看，在昌邑泰丰公司主张的侵权事实发生时间内，案涉货场相关权属登记变更未完成，昌邑泰丰公司依约仍负有妥善管理目标资产的合同义务。 因此，昌邑泰丰公司提供的证据不足以证明其诉讼主张，一审对昌邑泰丰公司关于判令高速物资公司承担7122万元的侵权赔偿责任的诉讼请求不予支持，并无不当。 综上所述，昌邑泰丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费397900元，由昌邑泰丰汇源专运货场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毕中兴 审 判 员 李永生 审 判 员 丁国红 二〇二〇年五月七日 法官助理 任 楷 书 记 员 王 策