山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终1345号 上诉人（原审原告）：韩翠琴，女，1974年3月12日出生，汉族，户籍地：内蒙古赤峰市，现住山东省博兴县。 委托诉讼代理人：王保强，山东王保强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：相瑞康，山东王保强律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：王遵斌，汉族，男，1988年5月28日出生。住山东省博兴县。 委托诉讼代理人：朱玉霞，山东圆刚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玮，山东圆刚律师事务所实习律师。 上诉人韩翠琴因与上诉人王遵斌劳动争议一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩翠琴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由王遵斌承担。事实与理由：原审判决以日工资138.89元计算韩翠琴的相关损失是错误的。根据庭审中双方当事人的举证情况看，双方对日工资170元并无分歧。而原审判决却独创5000÷2÷18=138.89元的工资计算方法，导致韩翠琴的合法权益不能维护，亦于法无据。 王遵斌辩称，原审判决以日工资138.89元计算韩翠琴的相关损失确有错误，但并非韩翠琴主张的日工资170元，韩翠琴于2018年4月16日经八岔路劳务派遣公司派遣至上诉人王遵斌处，2018年5月4日其操作机器时受伤，受伤时还处于试用期，试用期月工资为1500元，一审法院日工资计算依据错误。 王遵斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由韩翠琴承担。事实与理由：一、一审判决认定主体错误，双方之间不存在劳动关系，韩翠琴所诉主体不适格。韩翠琴系聊城市临清市八岔路劳务派遣公司派遣至我处工作人员，双方并不存在劳动关系，与韩翠琴存在劳动关系的系八岔路劳务派遣公司，应由八岔路劳务派遣公司承担工伤保险责任。二、一审判决计算依据错误，判决结果错误。1、韩翠琴于2018年4月16日经八岔路劳务派遣公司派遣至王遵斌处，2018年5月4日韩翠琴操作机器时受伤，受伤时尚在试用期间，试用期月工资为1500元，我方主张的125元/天是过试用期职工的工资。韩翠琴及其丈夫吕亚学均在试用期间，其实际月工资1500元，因此被上诉人一次性伤残补助金、停工留薪工资计算基数应为月工资1500元，护理人员吕亚学护理费应以每月1500元为计算依据。2、一审判决住院伙食补助费50元/天，计算依据错误，根据山东省工伤保险条例及滨州市规定住院伙食补助费应为20元/天。三、一审判决王遵斌支付经济补偿金无事实依据和法律依据。1、韩翠琴系八岔路劳务派遣公司派遣到我处，与其存在劳动关系的系八岔路劳务派遣公司，因此支付经济补偿金应该是八岔路劳务派遣公司，而非我方。2、韩翠琴试用期工资为1500元月，其工作时间不足半年，其经济补偿金为半个月的本人工资即750元。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。 韩翠琴辩称：一、王遵斌已注销的博兴县兴福镇寒易达制冷设备厂与答辩人形成了劳动关系。2018年4月16日，答辩人到该设备厂从事折弯工的工作，一直工作到2018年5月4日员工受伤，虽然双方未签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。答辩人并非劳务派遣人员，王遵斌也未提供任何证据证实这一事实，相反，劳动保障部门经调查作出的本案的博认字（2018）139号认定工伤决定书，排除了其所称的劳务派遣的可能。二、王遵斌称答辩人月工资为1500元与事实不符，也与其在一审中的陈述不符，双方约定的日工资为170元。三、一审判决按照每天50元的标准计算住院伙食补助费是正确的，综上，上诉人王遵斌的上诉请求与事实不符，请驳回其上诉。 韩翠琴向一审法院起诉请求：1.判决王遵斌支付解除劳动关系的经济补偿金2550元；2.判决王遵斌支付一次性伤残补助金66300元；3．判决王遵斌支付一次性伤残就业补助金95950元；4.判决王遵斌支付一次性工伤医疗补助金62367.50元；5.判决王遵斌支付停工留薪期工资61200元；6.判令王遵斌支付医疗费38142.20元、护理费39440元、住院伙食补助费1300元、交通费2000元，共计80832.20元。以上6项共计369249.70元。 一审法院认定事实：韩翠琴与其丈夫吕亚学于2018年04月16日在山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂工作，韩翠琴从事折弯工。2018年05月04日上午9时左右，韩翠琴正常上白班时用双手拿着钢板往折弯机里面送，刚把钢板放入折弯机内，韩翠琴的脚不小心碰到了开关，折弯机落下来将韩翠琴的双手砸伤。当日，韩翠琴在博兴兴福手足外科医院治疗，住院19天，被诊断为右手腕部离断伤、左手拇指末节不全离断伤、左手掌离断伤，花费医疗费99574.40元（用药明细载明）。韩翠琴又于2019年04月05日在博兴兴福手足外科医院治疗，住院7天，被诊断为右腕离断术后关节、肌腱粘连，花费医疗费7551.50元。韩翠琴在出院后按照医嘱及本人伤情在博兴兴福手足外科医院进行了换药治疗以及康复治疗，花费门诊医疗费用共计18290.70元。2019年08月16日，韩翠琴在山东省立第三医院门诊查体，支出门诊医疗费用300元。2018年09月06日，博兴县人力资源和社会保障局作出博人认定字【2018】第139号认定工伤决定书：认定韩翠琴所受伤害为因工受伤。2019年09月11日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴字【2019】第551号再次鉴定结论书：鉴定韩翠琴劳动功能障碍程度七级。另查明，山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂系个体工商户，经营者为王遵斌。山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂于2019年03月28日被注销。再查明，2019年10月08日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会对于韩翠琴提起的劳动仲裁申请做出不予受理通知书。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。韩翠琴在山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂处上班工作过程中受伤，且已经博兴县人力资源和社会保障局认定为工伤，故韩翠琴系因工受伤，应当享受工伤保险待遇。王遵斌虽辩称韩翠琴系八岔路劳务公司派遣至山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂的工作人员并提交了通话录音及微信截图，因无法核实录音及微信中当事人的身份及其真实性，且王遵斌也未提相关派遣协议等有效证据予以证实其主张，故对王遵斌该项辩称不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；”规定，山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂系个体工商户并在韩翠琴因工受伤后被注销，王遵斌系山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂的经营者，故对韩翠琴的工伤保险待遇应由其经营者王遵斌承担。关于韩翠琴的诉讼主张各项损失，一审法院认定如下：1.对于韩翠琴主张医疗费的认定。韩翠琴在治疗过程中，共花费住院及门诊医药费共计125716.60元。韩翠琴在博兴兴福手足外科医院第一次住院产生住院医疗费用99574.40元，庭审中韩翠琴及王遵斌均未提交该次住院收费票据。对于第一次住院费用99574.40元的支付，韩翠琴陈述“第一次住院自己拿了20000元，工厂支付的剩余的，后来厂子分两次给转了5000元、3000元”，王遵斌主张99574.40元的住院费用其全部支付且持有住院结算单据；对于韩翠琴陈述其自行支付20000元的主张，王遵斌主张“两次通过财务工作人员个人账户许胜男（音译）银行转账转给吕亚学（韩翠琴丈夫），一次微信转账，一共转了20000元。住院期间送了3000元现金”，可见，王遵斌对于韩翠琴自行支付20000元的陈述是认可的，但王遵斌对于其向韩翠琴支付20000元的上述陈述未提交相关有效证据予以证实，故一审法院认定对于韩翠琴在博兴兴福手足外科医院第一次住院产生住院医疗费用99574.40元，韩翠琴自行支付20000元，王遵斌支付剩余79574.40元，又另行向韩翠琴支付8000元；故对于韩翠琴第一次住院治疗费用，韩翠琴实际支付12000元。另加韩翠琴在博兴兴福手足外科医院第二次住院支出住院医疗费用7551.50元及门诊检查医疗费用18590.70元，韩翠琴尚有38142.20元医疗费未得到赔付。2.关于韩翠琴主张停工留薪期工资的认定。韩翠琴主张其受伤时日工资为170元／天，王遵斌主张为125元／天。一审法院经审查认为，根据韩翠琴及丈夫吕亚学通过博兴县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队向山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂主张的工资数额及其在诉状中陈述的工作时间，一审法院认定韩翠琴工资为138.89元／天；月计薪天数为21.75天，韩翠琴月工资为3020.86元（138.89元／天×21.75天）。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定并结合双方陈述意见，确认韩翠琴停工停留期为6个月，故韩翠琴停工留薪期的工资为18125.16元（3020.86元／月×6个月）。3.根据庭审查明事实，确认韩翠琴因工受伤致七级伤残的事实及本案劳动关系的用人单位山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂于2019年03月28日被注销，其主体已经不存在，双方劳动关系终止，故韩翠琴应获赔一次性伤残补助金为39271.18元（3020.86元／月×13个月）。以上年度滨州市职工月平均工资4797.50元／月为基数，韩翠琴一次性工伤医疗补助金62367.50元（4797.50元／月×13个月）；一次性伤残就业补助金95950元（4797.50元／月×20个月）。4.关于韩翠琴主张住院伙食补助费1300元（26天×50元／天），予以确认。5.关于韩翠琴主张护理费认定。韩翠琴主张在其住院26天期间需2人护理，院外需要1人护理180天，均按170元／计算。一审法院经审查认为，根据韩翠琴因工所受伤情，其主张住院期间护理2人确有合理性及必要性，应予以支持。对韩翠琴主张院外护理，根据韩翠琴因工所受伤情，酌定两次出院后需1人护理共计90天；对于护理人员的护理费标准，韩翠琴的丈夫吕亚学的工资为138.89元／天，韩翠琴未提交证据证实另一护理人员陈国栋的职业，故根据陈国栋的户籍性质，对陈国栋的护理费可按照75.53元／天计算。故，韩翠琴护理费用为18075.02元【（138.89元／天＋75.53元／天）×26天）＋138.89元／天×90天】。6.韩翠琴主张交通费2000元，韩翠琴虽未提交有效证据予以证实，但其支出交通费具有合理性及必要性，结合韩翠琴的住院时间、住院地点，酌情认定交通费1000元。7.关于韩翠琴主张经济补偿金的认定。因本案劳动关系的用人单位山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂于2019年03月28日被注销，其主体已经不存在，双方劳动关系终止，结合韩翠琴的诉讼请求及其工资，对其该项主张予以支持1510.43元（3020.86元／月÷2）。韩翠琴因工受伤后享有以下工伤保险待遇：①医疗费：38142.20元；②护理费18075.02元；③停工留薪期工资18125.16元；④经济补偿1510.43元；⑤一次性伤残补助金39271.18元；⑥一次性工伤医疗补助金62367.50元；⑦一次性伤残就业补助金95950元；⑧伙食补助费1300元；⑨交通费1000元，以上共计275741.49元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人韩翠琴主张停工留薪期工资的认定问题。韩翠琴主张其受伤时日工资为170元／天，王遵斌主张为125元／天，双方对此有分歧，但双方均无有效证据证明其主张，根据韩翠琴及丈夫吕亚学通过博兴县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队向山东省博兴县××镇寒易达制冷设备厂主张的工资数额及其在诉状中陈述的工作时间，一审法院认定韩翠琴工资为138.89元／天并无不当。上诉人王遵斌主张韩翠琴系劳务派遣工，与其不存在劳动关系，但并未提供劳务派遣协议等相关证据，韩翠琴确系在王遵斌开设的制冷设备厂工作期间受伤，劳务报酬由王遵斌发放，且已经博兴县人力资源和社会保障局认定为工伤，王遵斌主张与韩翠琴不存在劳动关系不符合事实。对其该项上诉请求不予支持。关于韩翠琴的伙食补助费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。现在当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准均有所提高，一审法院按照每天50元确定基本合理。 综上所述，上诉人韩翠琴和王遵斌的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由韩翠琴负担10元。由王遵斌负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 吴金魁 审 判 员 李海云 二〇二〇年五月九日 法官助理 李笑冉 书 记 员 陈彤辉