广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终328号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟日靠，绰号“阿靠”，男，1998年10月30日出生于广西壮族自治区德保县，壮族，初中文化，务农，户籍所在地：广西德保县。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年2月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 上诉人（原审被告人）孔政，男，1996年10月9日出生于广西壮族自治区德保县，壮族，高中文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区德保县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年3月3日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人杨春强，个体户，户籍地广西德保县，系广西绿通环境治理有限公司员工。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理西乡塘区人民检察院指控原审被告人钟日靠、孔政犯故意伤害罪一案，于2019年9月18日作出（2019）桂0107刑初464号刑事判决。宣判后，原审被告人钟日靠、孔政不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人（原审被告人）钟日靠、孔政，听取检察院的检察意见及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，依法决定不开庭审理，本案现已审理终结。 一审判决认定，2018年3月17日2时40分许，被告人钟日靠、孔政与张某1同、许某1（均已判决）、许某2等人在南宁市西乡塘区北湖南路43号桂系人家饭店喝酒时，因被害人李某看到女友许某2和张某1同举止亲密，遂质问张某1同，双方发生冲突，钟日靠、孔政和张某1同、许某1等人使用啤酒瓶打砸李某头部，致李某所受损伤程度已达重伤二级。 另查明，被告人钟日靠于2019年2月16日经其父亲劝说后主动将钟日靠交给公安机关，被告人孔政于2019年3月3日被南宁市铁路公安处南宁东站派出所公安民警在南宁东站南广场抓获。 认定上述事实的证据有受案登记表、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、调取及接受证据清单、现场截图照片、门诊病历材料、证人张某1同、许某1、张某2、梁某、唐某、许某2、莫某、王某、石某的证言、被害人李某的陈述、被告人钟日靠、孔政的供述和辩解、南宁市公安局西乡塘分局物证鉴定室鉴定书（南）公（西）伤鉴（法）字［2018］052号鉴定书、人员辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、现场监控视频等证据。 一审判决认为，被告人钟日靠、孔政故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，钟日靠、孔政均积极持械参与殴打被害人，在本案中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但孔政在本案中是作用较小的主犯，可从轻处罚。钟日靠经父亲劝说后，主动配合公安机关归案，视为有自首情节，可从轻处罚。被害人李某事前先挑起事端，在本案中存在过错，故对钟日靠、孔政可酌情从轻处罚。孔政归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款之规定，作如下判决：一、被告人钟日靠犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人孔政犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。 上诉人（原审被告人）钟日靠上诉称,本案属于双方对打，其行为作用不大，还有自首情节，一审量刑过重。 上诉人（原审被告人）孔政上诉称，本案是李某三人事先密谋要打人，张某1同突然遭到李某等人的非法侵害，他被迫反击。其和钟日靠是为了帮助避免遭受非法侵害，不存在故意伤害的犯意联络，不存在共同犯罪主观故意；现场监控可以证明其仅是踢了一脚，其也没有持械殴打对方的人。其不认识张某1同，双方刚开打时其没有参与。在这起突发事件中，其仅是向对方踢一脚，其参与对撤退中李某等人进行追打并不存在共同犯意。故一审判决否定非法侵害行为存在，对其行为性质认定错误。其是出于义愤参与追赶对方，没有造成严重后果。一审认定其是作用较小的主犯来追究其刑事责任是适用法律不当的错误判决，请求改判其无罪或判处缓刑。 孔政的辩护人提出，现场监控录像清楚显示是李某先进来殴打张某1同引发本案，此时许某1随即从门口返回持啤酒瓶殴打李某的左侧头部，李某被许某2绊倒时又被钟日靠打中头部。证据表明上诉人孔政并没有对李某实施殴打，其是在看到朋友遭受不法侵害时本能反应的回击而已，且没有打中被害人，李某的伤情是其他人行为导致。孔政的行为仅是阻止他人的不法侵害，是正当防卫，不应负刑事责任。一审认定孔政构成刑事犯罪事实不清，证据不足。请求二审法院改判孔政无罪或判处缓刑。 南宁市人民检察院的书面检察意见认为，一审采信的证据取证程序合法、客观真实，应予以采纳。在案证据显示孔政明知同伙钟日靠等人持械殴打他人仍积极参与，配合他人持械殴打，已经形成持械殴打他人的共同犯意，一审认定其行为属于持械殴打并属于作用较小的主犯之认定并无不妥，其上诉理由不能成立。本案系警察持有警官证、拘留证到钟日靠家对其进行抓捕，钟日靠在父亲的劝说下下楼配合，该行为仅属于配合抓捕，不符合自首成立条件，一审认定钟日靠归案行为构成自首错误，应予以纠正。鉴于上诉不加刑，对钟日靠的量刑可予以维持。综上，上诉人（原审被告人）钟日靠、孔政伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，其二行为已构成故意伤害罪。一审认定钟日靠、孔政犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉人（原审被告人）钟日靠、孔政的上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证和认证，内容真实客观。在二审审理期间，上诉人（原审被告人）钟日靠、孔政及辩护人无新证据提交，故应对一审认定的证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）钟日靠、孔政伙同张某1同、许某1故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其二人行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，钟日靠、孔政均积极持械参与殴打被害人，在本案中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但孔政在本案中是作用较小的主犯。被害人李某先挑起事端，存在过错，故对钟日靠、孔政可酌情从轻处罚。 针对上诉人（原审被告人）钟日靠、孔政及其辩护人的上诉及辩护意见，结合在案证据，具体评判如下： 1.案发时是李某认为自己的女朋友许某2与他人（张某1同）举止亲密而前来挑衅，随后张某1同反击后引发互欧。随即许某1持啤酒瓶击打李某头部，双方人员拉扯并互殴。过程中，钟日靠持啤酒瓶朝已倒地李某头部击打。期间，孔政有特意打开尖锐工具递给钟日靠之举动。李某被对方几次打中头部后，其方人员不敌而欲离开现场时被孔政伸腿踢打，孔政等人被人拦下后李某等人离开现场时钟日靠、孔政一方人员仍追出饭店门口。钟日靠、孔政积极参与到张某1同、许某1与李某一方互殴中的事实清楚。上述事实有被害人李某陈述、证人梁某、唐某、许某2的证言证实，上述人员的说法能够相互印证。同案人张某1同、许某1、钟日靠的供述亦有案发现场视频、在案的人体损伤鉴定意见等其他证据佐证。再根据同案人许某1供述的其方人员发现有人关注后其认为会有事情便到门口观察的说法与证人张某2陈述的在双方打起来之前，孔政交代其一会有发生事情时叫他别管事相吻合，该情节说明许某1、孔政事先已经意识到会有事发生，在张某1同被人殴打引发互殴后钟日靠、孔政均积极参与了双方的打斗中。本案双方人员属于互殴，不存在正当防卫的前提条件，故孔政辩护人提出孔政的踢打行为属于正当防卫与查明的事实不符，不予采纳。 2.在张某1同、许某1与对方的互殴中，钟日靠积极持戒参与殴打李某，孔政在过程中亦主动向钟日靠递交工具，还踢打对方人员，并参与追对方人员。孔政的行为表现足以证明其是积极加入到双方人员的互殴中，且在案证据足以证明孔政明知同伙钟日靠等人持械殴打他人仍积极参与，配合他人持械殴打，形成持械殴打他人的共同犯意。一审认定其行为属于持械殴打并属于作用较小的主犯并无不妥，孔政上诉理由不能成立。孔政及其辩护人要求对孔政作出无罪判决或判处缓刑的意见不予支持。 3.本案公安人员系持有警官证、拘留证到钟日靠家里要对其进行抓捕，恰好钟日靠父亲在家，钟日靠是在其父亲的劝说下配合抓捕。钟日靠的行为仅属于被抓捕时没有抗拒，但不符合主动到案自首成立的条件，一审认定钟日靠归案行为属于自首，属于认定事实错误，应予以纠正。虽然一审认定钟日靠具有自首情节并以此对其从轻处罚，但鉴于钟日靠归案后能如实供述，是坦白，依法可以从轻处罚，且一审对钟日靠的量刑亦是在法定幅度内。根据上诉不加刑原则，对钟日靠的量刑应予以维持。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院的检察意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵秀贞 审 判 员 王肖虎 审 判 员 郑晓霞 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 邓建辉 书 记 员 马浚铭