辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽05行初34号 原告边福文，男，1963年6月24日出生，汉族，现租住于本溪市平山区。 诉讼代理人王彬，本溪市南芬区维民法律服务所法律工作者。 诉讼代理人刘秋文，本溪市溪鹏法律服务所法律工作者。 被告本溪市南芬区人民政府（以下简称南芬区政府），住所地本溪市南芬区。 法定代表人尹红炜，区长。 诉讼代理人田野，本溪市南芬区司法局副局长。 诉讼代理人张懿，本溪市南芬区综合行政执法大队工作人员。 被告本溪市人民政府（以下简称市政府），住所地本溪市明山区。 法定代表人田树槐，市长。 诉讼代理人巩德馨，本溪市司法局工作人员。 原告边福文诉被告南芬区政府、市政府行政强制拆除决定案，本院受理后依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案，原告边福文及其诉讼代理人王彬、刘秋文，被告南芬区政府的诉讼代理人田野、张懿，市政府的诉讼代理人巩德馨均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 被告南芬区政府于2019年12月6日作出本南政强拆决【2019】第0067号《强制拆除违法建设决定书》，主要内容是：原告在思山岭滴水洞违章建房五处，遮阳棚2处，佛龛1处，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定。因原告逾期履行法定义务，根据该法第六十八条规定，南芬区政府决定于2019年12月10日后将原告上述违建依法予以强制拆除。被告市政府于2020年3月6日作出本政行复决字【2019】第340号《行政复议决定书》，维持了南芬区政府作出的《强制拆除违法建设决定书》。 原告边福文的诉讼请求是：撤销被告南芬区政府作出的《强制拆除违法建设决定书》及市政府作出的《行政复议决定书》；诉讼费用由被告负担。理由：1、被告南芬区政府认定涉案房屋属违法建筑错误，涉案房屋建成于1999年，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日实施。在该法实施前农村建房不需要规划部门审批，只要取得村委会的同意即可。原告承包的滴水洞现有房屋本身就是村委会建造的，不存在违建之说。2、滴水洞本身就是旅游景点，原告为管理方便所建的看护用房属于合理性用房，即便没有相关部门审批，行政机关也应当进行甄别，不能简单地以没有审批手续为由认定违建。3、被告南芬区政府于2019年12月6日将《强制拆除违法建设决定书》送达原告，原告9日申请行政复议，被告却在10日强制拆除涉案房屋。拆除前没有送达催告书及相关法律文书，违反法律规定的程序。4、被告南芬区政府在强制拆除时扩大了强制执行的范围，将原告的长廊、监控设备及其他设施一并拆除，扩大了损失。 被告南芬区政府答辩意见是：请求本院驳回原告的诉讼请求。理由：1、原告在思山岭6组私自建设房屋3幢、小庙2座、遮阳棚2个、佛龛1座，均未取得《乡村建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，有询问笔录、现场照片及勘验笔录为证。2、原告实施的违法建设行为发生在2014、2015年，在《中华人民共和国城乡规划法》实施之后。3、被告在作出《强制拆除违法建设决定书》前，已由本溪市南芬区城市管理综合行政执法大队（以下简称南芬区综合行政执法大队）作出《责令限期拆除违法建设通知书》、《公告》、《行政强制执行催告书》并送达给原告，程序合法。4、因思山岭满族乡已撤销，设立街道办事处，故由南芬区政府作出《强制拆除违法建设决定书》，符合法律规定。5、根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条“行政复议期间具体行政行为不停止执行”规定，被告在行政复议期间拆除原告房屋合法。 被告市政府答辩认为，行政复议决定正确，请求本院驳回原告的诉讼请求。 原告边福文提供如下证据：1、《滴水洞风景区承包协议书》、《滴水洞景区建筑说明》、李春生出具的《证明》、《收条》，证明原告承包滴水洞风景区的经过及景区建筑所有权，原告没有违建；2、租房合同，证明原告现在市内租房，不在思山岭当地居住。 被告南芬区政府提供如下证据：1、询问笔录、现场照片及勘验笔录，证明涉案房屋情况；2、《责令限期拆除违法建设通知书》、《公告》、《行政强制执行催告书》及相应的送达回证，证明程序合法；3、本南委办发【2019】91号《通知》、辽政【2010】308号《批复》，证明被告主体适格；4、国办函【2001】74号《关于批准本溪市总体规划的通知》，证明涉案房屋位于城市规划区内。被告市政府提供了行政复议案件登记表及送达回证，证明复议程序合法。对上述证据本院认为，原告提供的第一组证据只能证明其承包滴水洞风景区的事实及经过，但不能证明涉案建筑不是违建。原告提供的租房合同能够证明其目前的居住地。对被告南芬区政府和市政府提供的证据，本院均予以采信。 根据上述有效证据及原、被告庭审中的陈述，本院查明如下事实：2006年7月20日，思山岭委会与原告边福文签订《滴水洞风景区承包协议书》，由思山岭委会将思山岭境内的滴水洞风景区承包给原告，承包期30年。同时约定原告要根据森林公园的管理标准及要求进行管理，建设项目要经森林公园及村委会协调批准后建设。原告在承包期内先后建设了3处房屋、2个遮阳棚，没有办理审批手续。 2019年11月11日南芬区综合行政执法大队作出本南综执限拆【2019】第0067号《责令限期拆除违法建设通知书》，认为原告建房行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条一款规定，根据该法第六十五条规定，责令原告于11月14日前自行拆除。11月21日执法大队又作出《责令限期拆除违法建设公告》。12月2日执法大队作出本南综执强催【2019】第0067号《行政强制执行催告书》，再次告知原告在收到催告书之日起三日内自行履行义务，逾期将依法予以强制拆除。12月6日被告南芬区政府作出被诉的《强制拆除违法建设决定书》，决定于2019年12月10日后将原告违法建设房屋依法予以强制拆除。原告不服该决定于12月9日申请行政复议，被告市政府于2020年3月6日作出了维持原行政行为的《行政复议决定书》。 另查明，被告南芬区政府于2019年12月10日将原告建设和承包的位于思山岭村××房屋、××棚、××座××及××座佛龛强制拆除。 再查明，2019年7月本溪市城市运行服务中心起诉思山岭委会及边福文，请求确认思山岭委会与边福文签订的《滴水洞风景区承包协议书》无效。本溪市南芬区人民法院作出（2019）辽0505民初455号民事判决，认为思山岭委会既未办理农用地转非农用地手续，协议书也未经过本溪市平顶山森林公园管理处审批，违反行政法规的强制性规定，协议无效。因合同无效造成的损失由责任人根据各自的责任另行主张赔偿。边福文不服提出上诉，本院作出（2019）辽05民终1589号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案建筑物是否属于违法建筑？2、被告南芬区政府作出的《强制拆除违法建设决定书》程序是否合法？ 关于是否属于违法建筑问题。原告认为涉案建筑建成于《中华人民共和国城乡规划法》实施前，不应认定是违法建筑。按照法不溯及既往原则，对于2008年之前没有办理建设工程规划许可证的，应当通过罚款、补办手续等方式处理，而不是强制拆除。对此本院认为，首先根据《本溪市城市总体规划（2000至2020年）》，南芬区已列入城市规划区，实行城乡统一的规划管理。在被告询问原告时，其自述所建的房屋和遮阳棚，一处是2000年建成，一处在2014—2015年建成，另一处是2017年建设，并非都是在2008年之前建设。其次尽管《中华人民共和国城乡规划法》于2008年实施，但并不意味着在此之前进行建设不需要办理建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，由城市规划行政主管部门和土地管理行政部门审批。如1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。1990年2月23日《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》规定，城市土地利用与建设工程的规划管理将实行法定许可证制度，统一办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。原告还提出《中华人民共和国城乡规划法》实施前农村建房只需村委会同意即可的主张，根据1999年1月1日实施的《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。最后生效的民事判决以违反行政法规的强制性规定为由认定原告与思山岭委会签订的承包协议无效。综上鉴于涉案建筑均是在1990年4月1日之后建设且无审批手续，不属于历史遗留问题，应当认定为违法建筑。 关于程序是否合法问题。依法行政不仅要求实体公正，而且要求程序公正。行政机关实施行政行为时应当遵循法定的程序和步骤。经查南芬区综合行政执法大队作出《责令限期拆除违法建设通知书》的时间是2019年11月11日，在此之后11月13日又对原告进行了询问调查，明显违反了“先调查，后裁决”的行政法基本原则。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，只有在当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除的情况下有强制执行权的行政机关方可依法自行强制执行。这里的期限是一种法定期间，对行政机关实施强制拆除违法建筑行为设定了特殊的程序，规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件。本案中执法大队作出的限期拆除通知尚未过诉讼期和复议期，被告即在12月6日作出《强制拆除违法建设决定书》，显然不当，程序违法。至于被告辩称“行政复议期间具体行政行为不停止执行”的主张，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，同一机关制定的法律特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，故有关行政机关行政强制程序应当优先适用特殊法——《中华人民共和国行政强制法》。 关于原告提出的被告在强制拆除时扩大了强拆范围，造成损失问题，因该理由与本案的审查客体无关且原告已就强制拆除这一事实行为另案提起诉讼，故不予支持。综上尽管涉案的房屋属于违法建筑，应当拆除，但被告作出《强制拆除违法建设决定书》程序违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（二）项“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”的规定，判决如下： 一、确认被告本溪市南芬区人民政府于2019年12月6日作出的本南政强拆决【2019】第0067号《强制拆除违法建设决定书》违法； 二、确认被告本溪市人民政府于2020年3月6日作出的本政行复决字【2019】第340号《行政复议决定书》违法。 案件受理费五十元由被告本溪市南芬区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审 判 长  褚铁莉 审 判 员  张树海 人民陪审员  刘小岩 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  高天鹏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。