山西省临汾市尧都区人民法院民事判决书（2018）晋1002民初670号原告贺生光，男，1961年12月22日出生，汉族，现住陕西省榆林市。委托代理人王鹏，北京盈科（太原）律师事务所律师。被告山西天成睿通路桥开发有限公司，以下简称“睿通公司”。法定代表人康万有董事长。住所地临汾市尧都区西关北园**。委托代理人李青真，该公司副总经理。被告河北通阳路桥有限公司，以下简称“通阳公司”。法定代表人许福寿总经理。住所地保定市竞秀区富江路**（东侧）/div>委托诉讼代理人王家宁，河北颂和安达律师事务所律师。被告临汾市尧都区屯里镇韩村村民委员会，以下简称“韩村村委会”。法定代表人王军虎村委会主任。委托代理人席根喜，该村村民。原告贺生光与被告睿通公司、通阳公司、韩村村委会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告贺生光及其委托诉讼代理人王鹏，被告睿通公司委托诉讼代理人李青真，被告通阳公司委托诉讼代理人王家宁，被告韩村村委会委托诉讼代理人席根喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贺生光向本院提出诉讼请求：1、判令被告睿通公司立即支付原告工程款6699439元及其2015年10月19日起至被告支付完毕之日止期间的利息损失（按月息2%计算）；2、判令被告韩村村民委员会在欠付工程款范围内承担连带责任；3、判令被告睿通公司和通阳公司关于临汾市韩村友谊汾河大桥项目的建设工程施工合同无效；4、案件受理费用由被告承担。事实与理由：2013年8月17日原告与睿通公司签订了《建设工程施工意向协议书》，该协议书约定：由原告完成临汾市韩村友谊汾河大桥（以下简称“友谊大桥”）项目的施工；工程总造价约为1900万元。原告于签订本协议同时支付被告睿通公司合同履约保证金80万元。被告睿通公司承诺在原告进场施工时支付原告400万元工程预付款。协议书签订当日，原告按照约定向被告支付了80万元保证金，并开始进场施工。但被告睿通公司迟迟不能将400万元工程款支付给原告。原告、被告睿通公司及韩村村委会三方于2015年10月19日共同进行了工程结算，根据三方确认的工程量，原告共完成14515048元的工程。但被告睿通公司仅支付了原告工程款881万元。在工程已经交由原告开始施工7个月后，被告睿通公司与通阳公司通过违法的招标投标程序于2014年4月20日就原告施工项目又签订了建设工程施工合同，且该工程由原告施工，被告通阳公司并未实际履行该合同，因此原告认为该合同无效。工程完工后，被告韩村村委会依法对工程质量进行了鉴定，工程质量符合国家相关要求，因睿通公司拒绝配合韩村村委会就汾河大桥工程进行审计，导致无法取得审计结果，进而致使韩村村委会无法支付工程款。据原告了解韩村村委会尚未向被告睿通公司支付全部工程款。原告作为该工程的实际施工人，多次向被告睿通公司索要剩余工程款，均遭到被告拒绝。原告曾于2016年3月就工程款诉至尧都区人民法院。因工程审计结果未能作出，无法计算工程价款，被告睿通公司拒付工程款，原告撤诉。时至今日睿通公司仍不能主动履行付款义务。无奈原告只得再次提起诉讼。被告睿通公司辩称：1、睿通公司不是适格被告。原告并没有与睿通公司签订建设工程施工合同，原告与通阳公司签订了建设工程施工合同。根据合同相对性原则，睿通公司不是本案的被告。2、原告诉请睿通公司支付6695048元工程款及利息没有事实依据，没有法律依据，没有合同依据。3、原告诉请被告睿通公司与被告通阳公司签订合同无效，因原告不该合同主体一方和该合同对争议解决有仲裁条款约定，原告诉请该合同无效是没有事实依据和没有法律依据的诉请，是不符合法律规定的诉请。4、原告诉称的2013年8月17日建筑工程意向协议书没有法律约束力。原告据此提起诉讼缺乏法律基础事实。原告诉称2015年10月19日工程量结算，并不是工程款的结算。工程量表上的三方签名，原告代表的是通阳公司，康万有代表的是睿通公司，关文平代表的是韩村村委会。原告诉称的三方确认工程款14515048元与事实不符，不真实。本案工程中标价是18392268元，扣除因工程质量返工、维修，逾期交工赔偿以及5%的质保金才能确定工程款。原告主张已付工程款881万元与事实不符，已付工程款为8935900元。原告诉称被告睿通公司与通阳公司签订建设工程施工合同前，原告已实际施工27个月是虚构的事实。5、睿通公司提出工程延误和工程质量问题的修复、返工、改建和逾期交工的损失的答辩意见。综上应驳回原告对睿通公司的诉讼请求。被告通阳公司辩称：1、原告对被告通阳公司只诉请了要求确认睿通公司与通阳公司签订的建设工程施工合同无效。通阳公司认为合同是有效的。2014年4月20日被告睿通公司与通阳公司是在中标以后依法签订的格式合同，符合法律规定，没有违反国家法律强制性规定。2、原告施工本案诉争工程是代表通阳公司施工，而不是代表原告自己。有2014年4月16日、5月16日原告与通阳公司签订的施工协议书、补充协议可以证明。3、原告诉请确认睿通公司与通阳公司签订合同无效，没有事实和法律依据，依法应予驳回。4、本案诉争的建设工程是招投标工程，依法依规工程款应以中标价18392268元和2014年4月16日原告与通阳公司签订的施工协议书约定的工程价款18392268元计算工程款，而不是原告诉称的1900万元。5、原告与通阳公司签订的2014年4月16日施工协议书及同年5月16日补充协议，是通阳公司企业内部不平等主体间订立的协议，不属于人民法院受案范围。请求驳回原告对通阳公司的诉讼请求。被告韩村村委会辩称：睿通公司与韩村村委会签订的建设工程施工合同，原告与韩村村委会没有关系。我村的工程发包给了睿通公司。通阳公司怎么回事，村委会不知道。工程款还没有支付完，还剩多少不清楚。我认为与原告之间并没有合同关系，所以不承担支付工程款的责任。就算是付钱，也是付给睿通公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：原告针对自己是否具有原告主体资格并享有工程款支付请求权，以及是否存在仲裁约定，约定是否有效提交了以下证据：证据一：原告与被告睿通公司于2013年8月17日签订的建筑工程施工意向协议书。证明原告承包韩村友谊汾河大桥的施工。证据二：原告于2013年8月17日通过建设银行通过转账的方式向睿通公司转账80万元的转账凭证。证明履行施工合同支付履约保证金的义务。证据三：2015年10月19日由原告、睿通公司、韩村村委会共同签署的工程量结算。证明原告是实际施工人，具有结算资格。证据四：原告与被告韩村村委会法定代表人王军虎的谈话录音（已整理成书面材料）。证明原告作为实际施工人已经得到韩村村委会的认可。证据五：材料数量统计单。证明原告作为实际施工人向被告移交材料并得到被告睿通公司的接收。被告睿通公司质证认为：证据一：对证据的真实性没有异议，对关联性和合法性有异议。这个只是双方的意向，不能作为合同的依据。证据二：汇款凭证没有异议，但是只是因为意向书汇的80万元，只是为以后签订合同的一个前期工作，并不是施工合同的80万元。证据三：真实性没有异议，合法性、关联性有异议。证明不了原告所主张的工程款。我们认为工程量的结算是三方的代表签字，贺生光是代表通阳公司签的字。证据五的质证意见与证据三的质证意见相同。证据四：1、谈话录音是偷录的，不能单独作为有效证据，该证据应与其他证据相互印证才能产生证据效力。2、关于原告所要证明的目的我们不认可，是断章取义。工程是睿通公司发包的，通过法定的投招标程序的工程，不是一个录音能够改变投招标的程序。被告韩村村委会质证认为：原告关于第一、二个焦点问题的陈述，与韩村村委会没有关联性。对证据不予质证。通阳公司认为自己没有付款义务不予质证。认证意见和事实是：第一组证据是建筑工程施工意向协议书。证据的真实性应认定，能够确认2013年8月17日睿通公司作为韩村友谊汾河大桥发包方与原告贺生光签订了该协议书。其中约定承包方式为包工包料，并对工程造价、工期、开工日期、工程质量标准、工程造价方式、工程款的支付进行了约定。同时约定签订合同时，原告需向睿通公司交付80万元的履约保证金，并由睿通公司代办招标手续后，双方签订正式合同。从合同内容中约定的工程性质工程内容可见为招投标工程项目，且招投标尚未进行，双方即签订了意向书，导致招投标活动形同虚设，显然是违法行为，因而该份证据不具有合法性，证据不具有证明力。第二组证据是原告向被告睿通公司支付80万元履约保证金的转账凭证，证据证明力应认定，能够确认2013年8月17日原告按照协议书的约定向睿通公司指定银行账户转款80万元，作为履行协议书内容的保证金。第三组是韩村汾河大桥工程量结算书面材料。证据能够确认2015年10月19日原告贺生光作为施工方，睿通公司作为发包方，韩村村委会作为见证人，对原告实际施工的工程量进行结算，证据能够确认原告是实际施工人以及所施工工程量。第四组证据是原告单方制作的录音内容下载纸质版材料，均没有得到谈话人的认可，证据证明力不应认定。第五组证据是韩村汾河大桥移交材料数量统计单，证据具有证明力，能够确认2015年10月19日在工程量结算的当天，原告将价值194422元的建筑材料移交给了睿通公司，睿通公司康万有签字确认。原告提交的证据能够确认原告贺生光是实际施工人，具有原告诉讼主体资格，享有请求支付工程款的权利。被告睿通公司针对原告诉讼主体资格和是否有仲裁约定提交了以下证据：第一组：1、2014年4月8日评标报告。证明本案涉案工程是经投招标确定的工程。2、评标结果公示。3、2014年4月16日中标通知书。证明（1）、本案涉案工程中标的单位是被告通阳公司，而不是原告贺生光。（2）、中标价18392268元。（3）、中标合同是通阳公司与睿通公司。第二组：睿通公司与通阳公司签订的合同协议书。证明（1）、本案涉案工程合同双方是通阳公司和睿通公司，并没有原告贺生光。（2）、合同第24条约定的仲裁条款由临汾市仲裁委员会仲裁。第三组：1、通阳公司与原告签订的施工协议。证明原告贺生光是代表通阳公司施工，在合同第七条约定，贺生光代表通阳公司与业主、监理接触，并办理一切经济往来。2、施工补充协议。证明本案诉争工程是通阳公司的工程，是交由贺生光施工的。原告质证认为：第一组：对其真实性无法确认。但证据不具有合法性，这是在原告已经进场施工开始后办理的招投标，该招投标违法，因此证据不具有合法性。第二组：证据的真实性无法确认。但该合同是无效合同，不具备合法性。仲裁条款对原告没有约束力。第三组证据是原告与通阳公司签订的。原告借用通阳公司的资质而签订的合同，因此该合同不具备合法性。合同签订的日期是2014年4月16日，而被告通阳公司与睿通公司签订的合同为2014年4月20日，因此在通阳公司尚未承包涉案工程时就与原告签订合同也证明招投标是违法的，不真实的。原告是实际施工人，是借用通阳公司的资质进行涉案工程的施工。被告韩村村委会、通阳公司均表示不予质证或认为与自己没有关联性。认证意见和事实是：第一组证据是2014年4月8日评标报告、评标结果公示、中标通知书。证据能够确认2014年3月10日在山西招投标网发布了本案所涉韩村友谊大桥建设工程。2014年4月9日发布了评标委员会推荐中标候选人。第一名是河北通阳路桥有限公司，即本案通阳公司。第二名是济源市交通能源工程有限公司。2014年4月16日建设单位睿通公司向通阳公司出具了中标通知书，其中注明中标价为18392268元，要求通阳公司于2014年4月30日前持中标通知书与睿通公司签订施工承包合同。第二组证据是睿通公司与通阳公司签订的合同协议书，证据能够确认2014年4月20日睿通公司与通阳公司签订了合同协议书，其中确认合同价为18392268元。但睿通公司提交的证据中并没有载明有仲裁条款。第三组证据是通阳公司与原告贺生光达成的施工协议书，证据能够确认2014年4月16日通阳公司将中标的韩村汾河大桥工程（即韩村友谊大桥）交付原告贺生光施工。从协议书内容看并不是企业内部承包经营行为，而是将合同的全部权利义务一并转让给了原告。况且原告贺生光并不是通阳公司的职工，所以认为主体不平等的主张是不成立的。合同中关于仲裁条款的内容，具体表述为“交保定法院仲裁”。可见是对管辖法院的约定，不是仲裁约定。协议管辖又因当事人的应诉答辩不再产生约束力和法律效力。施工补充协议的证明力与施工协议书相同。被告通阳公司、韩村村委会针对上述焦点没有提交证据。被告针对睿通公司与通阳公司签订建设施工合同效力，应当支付的建设工程款数额是多少，韩村村委会是否应承担连带清偿责任提交了以下证据：证据一：2015年10月19日原告与被告睿通公司、韩村村委会签订的工程量结算。证明原告的工程量。证据二：临汾市交通局（2013）342号文件。证明本案工程预算的行政批复文件，原告以该工程预算审批表确定的工程款金额进行计算工程款。证据三：1、建设项目选址意见书；2、临汾市发改委（2013）28号文件；3、山西省发改委（2013）1245号文件；4、韩村村委会（2013）01号文件；5、临汾市尧都区屯里镇韩村汾河大桥工程可行性研究报告。证明本案工程的建设单位为被告韩村村委会。睿通公司质证认为：对证据的真实性没有异议。但是对原告所要证明的目的有异议，不能证明合同的价款。我们认为合同有效，价款的计算方法也是有效的，应按有效合同处理本案。被告通阳公司不予质证。韩村村委会对证据不持异议。认证意见和事实是：证据一工程量结算书面材料在上述已提交并进行了认证，不再赘述。其余两份证据均为公文书证，证明力应予认定，能够确认韩村汾河大桥（友谊大桥）是经过政府职能部门批准建设的工程，应当采取招投标方式，选取施工单位。需要说明的是睿通公司与通阳公司签订的合同协议书是代理招标单位与施工单位签订的合同，也是通阳公司转包给原告施工的基础合同内容。由于转包合同已涉及非法转包已是无效合同，而原告作为实际施工人认定基础合同无效已无实际意义。被告睿通公司针对第三至五个焦点提交的证据与前述证据相同，认证意见和事实也相同。被告通阳公司没有提交证据。韩村村委会针对自己辩称已支付部分工程款提交9份银行付款凭证。但是在庭审中没有出示。根据付款凭证显示，韩村村委会截止2017年11月份已支付睿通公司工程款12012800元。直接支付贺生光975900元。睿通公司收取韩村村委会工程款后向原告支付了工程款数额，睿通公司并没有提交证据证明。原告自认睿通公司已实际支付原告工程款881万元，应认定有效、庭审中根据原告的申请，对本案所涉由原告完成的工程量对应价款进行了司法鉴定。本院委托的山西正诚信工程造价咨询有限公司于2020年1月9日作出（2019）16号工程造价鉴定意见书，其中鉴定意见是：（1）工程量明确部分的造价是13982587.85元；（2）工程量不明确部分的造价是1263963.92元。本院认为：原、被告诉争的焦点问题是：1、原告贺生光是否享有请求支付工程款的权利；2、本案是否应先行仲裁；3、是否需要确认睿通公司与通阳公司的“合同协议书”的效力；4、原告主张的工程款数额是否成立；5、韩村村委会是否承担支付工程款的连带清偿责任。关于原告是否享有支付工程款请求权问题。原告贺生光实际施工了韩村汾河大桥建设工程是客观存在的事实，不仅有睿通公司与原告签订的意向书，还有原告支付80万元履约保证金以及与睿通公司、韩村村委会签订的工程量结算单，原告贺生光已实际收取部分工程款的事实，解除合同时原告向睿通公司移交材料的文字记录等事实均足以证明原告贺生光具体实施了韩村汾河大桥（友谊大桥）的施工。原告是否为通阳公司职工，是否为企业内部承包的问题。从双方签订的协议内容，合同的全部权利、义务全部由贺生光承担，特别对外也是由贺生光承担责任，可见并不是内部承包，而是或借名施工或工程转包。原告是实际施工人。由于原告没有施工资质且意向书的签订发生于工程招投标之前，均表明该意向书因违法而无效。但是原告实际施工工程已得到睿通公司和韩村村委会的认可，工程质量符合要求。因此原告依法享有了请求支付工程款的权利，享有原告的主体资格。关于本案是否需要先行仲裁的问题。被告睿通公司所提交证据并没有显示有仲裁条款，即使有也是睿通公司与通阳公司之间的约定，对原告不产生约束力。在原告与通阳公司的约定中有“仲裁”字样，但是约定的是由保定法院仲裁。该约定应视为诉讼管辖法院的约定，而不是仲裁约定。协议管辖也因应诉、答辩而失去效力。因此本案不存在有效仲裁约定，不需要先行仲裁。关于睿通公司与通阳公司签订的“合同意向书”的效力问题。如前所述，睿通公司与通阳公司依照招投标通知书签订的该合同协议书，原告并不是合同一方当事人，且该合同协议书确认的工程款18392268元的工程款是依据招投标通知书确认的，并没有因该合同协议书而损害原告的利益。因此原告没有依据请求确认合同协议书的效力。何况原告与睿通公司签订的意向书已被确认为无效合同。关于工程款的数额问题。首先鉴定意见书的鉴定意见对原告工程量明确的部分评估价格为13982587.85元。工程量不明确的部分原告已表示放弃。关于工程总价款问题，应当依照招投标文件标注的工程价款计价。工程总价款在本案当中的实际意义在于考量韩村村委会在未付工程款范围内承担连带清偿责任。因为原告实际施工的工程价款已经过了司法鉴定予以评估确认。根据该鉴定意见已明确的工程量价款13982587.85元。扣除被告睿通公司和韩村村委会直接支付的工程款，剩余的部分即应是未付工程款。被告睿通公司对支付工程款的数额主张为8935900元，而原告认可收到881万元，相差125900元。睿通公司没有支付凭证辩解不能成立。被告睿通公司所欠原告的工程款数额为5172587.85元。还有被告应退还原告履约保证金80万元，移交材料款194422元，共计6167009.85元。关于韩村村委会是否应承担未付工程款部分的连带清偿责任问题。韩村汾河大桥其产权属于韩村村委会，该工程的建设是由韩村村委会申请并审批要求建设的，是工程的建设单位。韩村村委会也是建设工程价款的实际支付义务人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，应当在未付工程款范围内承担连带清偿责任。关于通阳公司的偿还责任问题。原告并没有对其提出诉讼请求，因而通阳公司不承担支付工程款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六之规定，判决如下：一、被告山西天成睿通路桥开发有限公司自本判决生效之日起支付原告贺生光工程款5172587.85元；二、被告临汾市尧都区屯里镇韩村村民委员会对第（一）判项承担连带清偿责任。案件受理费58696元，由原告承担13500元，被告承担45196元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长 江红斌人民陪审员 乔国强人民陪审员 王红伟 二〇二〇年五月二十八日书 记 员 徐朝霞