广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11458号上诉人（原审原告，反诉被告）：佛山市王府商业置业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*************，统一社会信用代码914***********432C。法定代表人：尚某1。委托诉讼代理人：钟嘉嵘，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丽丽，广东南天明律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区**********（长兴大厦）三楼，统一社会信用代码914************645。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：顾芳，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎燕清，广东盈隆律师事务所实习律师。上诉人佛山市王府商业置业有限公司（下简称王府商业公司）因与上诉人广东电白建设集团有限公司（下简称电白建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初8555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人王府商业公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判电白建设公司向王府商业公司退还多支付的工程款2357805.74元（工程款应为25692194.26元，已付工程款28050000元，退还工程款应为2357805.74元），利息从判决生效之日起计算；2.撤销一审判决第三项，改判王府商业公司向电白建设公司支付现场材料价值553349.46元；3.判令电白建设公司向王府商业公司支付误工损失1500000元（自2017年6月1日起至工程移交之日止，暂计算至2017年6月30日）；4.判令电白建设公司向王府商业公司赔偿停工期间损失16458469.73元【办公室租金201755.47元；车位租金3987.1元；员工宿舍租金22236.72元；员工宿舍物管水电等费用5151.21元；办公室物管水电费42262.06元；员工工资1542774.75元；清洁工工资3637.1元；外派人员劳务费672654.35元；员工社保78355.28元；公积金17936.77元；固定资产折旧19647.69元；无形资产摊销3512.37元；固话费4999.37元；手机话费16516.13元；项目地块土地租金7089735.11元；增租地块土地租金1296元；土地使用税60647.63元；股东借款的利息损失6671364.61元(按年利率4.9%计算利息）和公证费450元】；5.撤销一审判决第六项，判令电白建设公司向王府商业公司支付鉴定费279525.12元；6.撤销一审判决第四项、第五项、第七项判决；7.本案诉讼费由电白建设公司承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程的工程款存在重复计算，多计算和应扣除未扣除的款项，属事实认定错误和适用法律错误。涉案工程的造价应为25692194.25元，电白建设公司需退还王府商业公司多支付的工程款2357805.74元。一审法院认定鉴定机构下列项目的工程款计算错误，应予调整。1.5-B3~5-B5交5-Af~3-A坑中坑位置的石方开挖深度计算（-6.68至-11.68）不合理,引致“机械打凿石方，微风化岩”、“余方弃置石方”、“回填方”连带多计算4500立方米，费用多计算87*(1+0.1)*(1+11%)*92%=977288.40元。2.鉴定报告计算里脚手架计算不合理。不应计算里脚手架费用，应扣减21255.09*(1+0.1)*(1+11%)*92%=2.4万元。3.鉴定单位以满堂脚手架代替负一层、首层轮扣架费用为由，计算满堂脚手架不合理。应扣减满堂脚手架费用（93149.43+8291.88）*(1+0.1)*(1+11%)*92%=11.4万元。4.鉴定单位未扣除按定额包含计算的模板拆除费用，电白建设公司施工状况是模板未拆除，鉴定单位就应该扣除该费用900602.42*30%*(1+0.1)*(1+11%)*92%=30万元。5.鉴定单位计算模板一次摊销时，子目胶合板含量改为100，但钢支撑、人工等含量作调增没有依据。应扣减196万元。6.鉴定报告模板拆除、塔吊拆除费、脚手架拆除费包含计算，违背“已施工工程”的原则，应扣减14.2万元。7.鉴定报告未考虑建筑垃圾清理的费用，应扣减1.8万元。8.施工水电费由施工单位承担，鉴定报告按定额计算本身已包含水电费，但事实上电白建设公司用水用电是由王府商业公司代缴的，鉴定单位就应该扣减王府商业公司代电白建设公司缴交的用水用电费用256906.84元。9.关于税率，鉴定单位未按建办标函〔2019〕193号（见附件1）调整税金，税率按11%计算是错误的。王府商业公司已付电白建设公司工程款，但对方未开具发票，根据文件以发票的开具日期为准规定，税金应按9%计算应扣减多算的税金46.7+5.5=52.2万元。10.鉴定报告的垂直运输单价未结合本案工程的实际情况计算，未扣减定额垂直运输费包含的除框架工程以外的其他工程的垂直运输费用，应扣减72945.27*30%*(1+0.1)*(1+11%)*92%=2.4万元。11.鉴定报告中的钢板桩以无法拔出计算了价值，一审法院未对钢板桩无法拔出造成损失作责任认定，鉴定单位应把钢板桩的价值单列，法院应作责任认定。故王府商业公司不认可鉴定报告钢板桩280085.99元，应扣除钢板桩价值为33409.41元，多计算的280085.99-33409.41=246676.58元应予以扣除。综上以上各项，工程款应为25692194.26元，电白建设公司需退还王府商业公司2357805.74元。二、一审法院对下列现场材料价值认定错误。1.关于现场钢筋清点，鉴定报告中的“废料”，鉴定单位仅计算电白建设公司认可的9.7t“废料”的数量，未根据现场实属废料的钢筋进行核定。对于“长度不足3m”、“不足1m”、甚至“50cm内的”，鉴定单位也计算价值不合理，此部分钢筋长度不足3m，已不可再利用，应归为“废料”。鉴定单位对“废料”的认定缺乏原则，应扣减废料不计算价值11.3万元。2.鉴定报告的“原材”，鉴定单位仅认定长度为12m的钢筋为“原材”。事实上，“原材”的长度通常为12m和9m，鉴定单位对“原材”的认定缺乏基本的认识。就本案工程的钢筋清点，对“钢筋既无明显甲供痕迹（如开丝、折弯），又不足12米”的，应认定为“原材”，“原材”只能计算材料费，不能计算加工费。扣减多算的原材“加工费”76.25t*（4210-4060）=1.1万元。3.鉴定单位按定额计算实体工程钢筋工程量1784t，按定额损耗计算，废料应该有246t，却清点是毫无依据的采纳电白建设公司单方面认可的“废料”9.7t。但鉴定单位没有解析定额计算损耗246t与“废料”9.7t之间差距的原因，无依据采纳电白建设公司认可的“废料”9.7t，其解释也含糊其辞。清点钢筋的损耗率9.7/1784=0.5%，与定额损耗4.5%的损耗率相差9倍。这就印证了鉴定单位在清点是仅听取电白建设公司认为是废料计算价值是错误的。钢筋清点当中，鉴定单位错误把应归属为废料的“6m以下螺纹钢”，当成“已加工钢筋”计算价值，应扣减（246-9.7）*4210-11.3万元=88.2万元。鉴定单位钢筋清点剩余价值1484949.61元，法院剔除水泥6897.50元，不应存在823405.87元作为3区、5区争议钢筋，都应属于5区钢筋。三、停工是电白建设公司主动为之根本违约行为，责任和停工期间的损失应全部由电白建设公司承担。（一）一审法院未查清工程不能继续施工的原因是电白建设公司不具备安全生产许可的条件，要求王府商业公司承担70%的责任是错误的。电白建设公司的安全生产许可证被暂扣，不具备施工许可条件。一审法院未适用安全生产许可法的强制性规定，认定电白建设公司不具备法定的施工条件是错误的。涉案工程具备禅城区住建部门颁发的绿色通行证，可办理提前介入手续，只要提交提前介入手续申请文件，即可继续施工，不存在建设施工不能继续施工的情形。而且，提前介入手续需要施工方配合，双方对提前介入手续和施工许可证的办理责任是同等的。电白建设公司不配合办理提前介入手续并停工撤场，要求结算明显是根本违约，是双方合同解除的始作俑者和直接责任方。停工的全部责任应由电白建设公司承担。（二）一审法院认定停工期间的钢支撑、脚手架租赁费、钢板桩费用错误。1.关于钢支撑租赁费，钢支撑是模板制安的一部分，根据现行的国家规范，规范制作和养护的混凝土构件，28天即达到强度100%，模板完全可以在混凝土28天后拆除。电白建设公司本应当按规范要求拆除模板，而电白建设公司迟迟不拆模板，造成停工期间出现模板钢支撑空租，实属电白建设公司责任，该费用应由电白建设公司承担。2.关于脚手架停工期间的租赁费，不同意鉴定按t计算租赁费，参考涉案工程后续单位与滙盛公司（滙盛公司也是原与电白建设公司合作施工涉案工程脚手架工程）签订的合同，外脚手架超期租赁费市场价是2.5元/m²/月，(638.56+427.8)*(207/30)*2.5=18394.71元*责任比例。而鉴定单位计算的外脚手架租赁费，折合13.03元/m2/月，严重与市场价不符。3.鉴定报告包含计算钢板桩的市场采购价值，做法不对。钢板桩无法拔出，应当由责任方电白建设公司承担费用。（三）大型机械在涉案工地未退场。工程由王府商业公司接收后，塔吊由后续施工单位与塔吊公司签订了新的租赁合同，大型机械进退场费用未由电白建设公司支付，一审法院要求王府商业公司支付进退场费用属事实认定错误。（四）一审法院认定存放在惠州的型钢属于涉案工程是对事实认定的严重错误，而且法院在型钢问题未查清，存在重大争议的情况下，致函电白电白建设公司，由其自行处理型钢，程序违法。（五）工程停工7个月期间，王府商业公司停工期间受到的损失是电白建设公司停工而增加的费用，该损失应由电白建设公司向王府商业公司支付。四、电白建设公司对涉案工程不享有优先受偿权，该工程不适用优先受偿权制度。五、即使双方对鉴定费用需按责任比例承担，一审法院认定鉴定费用的承担比例错误，应予调整。电白建设公司辩称，一、王府商业公司未在《备忘录》盖章，且双方未签订书面合同，《备忘录》不能作为确定各方权利义务以及鉴定、审理的依据。涉案工程按照《备忘录》下浮8%计算造价毫无依据。（一）王府商业公司提交的《备忘录》不是合同，它仅是对未来合作意向的记载，双方实际上也并未按照《备忘录》内容履行，《备忘录》不产生法律约束力。（二）王府商业公司不是《备忘录》盖章主体，且《备忘录》内容与涉案工程不一致，王府商业公司无权追认。未经电白建设公司承认，《备忘录》对电白建设公司不发生法律效力。1.《备忘录》所指工程与本案工程不一致。2.涉案《备忘录》所涉主体与本案无关。3.王府商业公司无权对《备忘录》进行所谓的“追认”，追认行为无效。4.王府商业公司提交《备忘录》作为证据，电白建设公司从一开始就对其三性不予认可。按照王府商业公司的说辞，即使电白建设公司盖章的真实的，鉴于《备忘录》的签署主体是雄盛王府公司而不是本案的王府商业公司，《备忘录》根本不能作为审理本案的依据。（三）《备忘录》对各方均未产生约束力，不能作为涉案工程造价的依据，更不能作为审理本案的依据。一审法院采纳鉴定机构根据《备忘录》内容下浮8%计算的工程造价毫无依据。二、申办领取施工许可证是王府商业公司的法定义务。电白建设公司安全生产许可证被暂扣完全不影响涉案工程继续施工，涉案工程停工完全是王府商业公司未完善施工报建手续、未取得施工许可证被相关部门直接责令停工，事实清楚、证据确凿。（一）申办施工许可证是王府商业公司的法定义务，王府商业公司未完善施工报建手续、未取得施工许可证直接导致涉案工程被责令停工。（二）已有相关部门的回函等证据明确证明《安全生产许可证》被暂扣并不影响涉案工程的施工，王府商业公司妄图以此为由借故掩饰自身未完成施工报建直接导致被相关部门责令停工的事实。（三）王府商业公司企图以安全许可证被暂扣为由掩盖其怠于完善施工报建手续的事实，既没有法律依据也没有事实依据，安全许可证被暂扣与王府商业公司是否能办理施工许可证无关。四、停工的过错完全在于王府商业公司，且王府商业公司所主张的损失与涉案工程的停工没有任何关联，也没有证据证明。一审法院已经作出不予支持王府商业公司该部分主张的判决，合法有据，二审法院应予维持。五、王府商业公司对涉案工程造价、现场材料价值、停工损失、型钢、鉴定费用等问题提出的上诉理由不成立，应当按照电白建设公司主张予以调整，二审法院应直接驳回其上诉请求。（一）如第一点所述，一审法院采纳依照《备忘录》下浮8%计算的工程造价毫无依据。现场材料的价值及停工损失均应按照电白建设公司主张修改。（二）定制型钢的相关事实是通过一审法院调查取证取得的证据予以证明，且电白建设公司是在法院见证下处置型钢，事实清楚、程序正当、证据确凿，王府商业公司在毫无相反证据的情况下，无权否定一审法院调查取证确定的案件事实，二审法院对一审判决的事实应当予以支持。（三）因停工的过错完全在于王府商业公司，且王府商业公司不按约定向电白建设公司支付相应的工程款，才会导致鉴定费用的产生，应由其自行承担全部鉴定费用，电白建设公司无需承担任何鉴定费用。六、电白建设公司对涉案工程享有优先受偿权。上诉人电白建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于《备忘录》解除的判项；2.撤销一审判决第二项、第三项，改判王府商业公司向电白建设公司支付工程款49815755.07元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向电白建设公司支付自2017年5月27日起至工程款全部付清之日止的利息；3.撤销一审判决第四项，改判王府商业公司向电白建设公司赔偿损失共计32901114.83元（暂计至2018年4月30日）【具体损失列举如下：1.塔吊租金损失760500元（按照每月每台225**元的标准计算）。2.钢板桩租金及买断费用损失385429.73元；3.因负二层、负一层不能拆模、不能拆轮扣架车道所产生的租金损失1158393.6元；4.扣架不能拆除所产生的租金损失964807.48元；5.外架租金损失52045.24元；6.安保人员工资损失582705.元；7.工人工资损失8524376.97元；8.管理人员工资损失3120404.65元；9.工人租住房屋的租金损失1489102.5元；10.租住房屋的押金损失149025.00元；11.租住房屋的装修费用及施工场地临设投入损失4012481.1997元；12.资金占用损失8934515.81元（按照年利率24%的标准计算）;13.制作型钢的损失2664927.65元；14.现场勘验增加的工人工资损失24500元；15.公证费损失61000元；16.租赁车辆损失16900元。】4.撤销一审判决第五项，改判电白建设公司对佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区工程欠付额工程款及其利息享有优先受偿权。5.撤销一审判决第六项、第八项；6.本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费等全部费用均由王府商业公司承担。事实和理由：一、《备忘录》不是合同，所涉主体与工程与本案根本无关，《备忘录》不能作为鉴定和审理本案的依据。一审法院判决解除《备忘录》错误，二审应予以撤销。二、一审法院关于涉案工程造价的认定错误，二审法院应予纠正。（一）《备忘录》对签署各方不具有约束力，涉案工程不应当按照《备忘录》下浮8%点计算造价，法院采纳下浮8%计算的机电预埋工程造价错误。（二）一审法院对主体部分的工程造价认定毫无依据。1．《备忘录》不是合同，不能作为鉴定依据，钢筋按《备忘录》下浮计算错误，对电白建设公司严重不公。2．按《备忘录》下浮计算是王府商业公司的主张，既然鉴定机构已经按照王府商业公司主张按照“钢筋按向上整取计算”进行鉴定，王府商业公司就应该对其鉴定结果予以认可，而不是再次主张按照“四舍五入+1”进行计算。3.一审法院偏袒王府商业公司，完全忽视钢筋按照《备忘录》下浮8%计算造价已经严重损害电白建设公司合法利益的事实，在没有任何理由的情况下，扣减钢筋“四舍五入”和“向上整取”计算方式的差额的一半，二审法院应予纠正。三、一审法院错误认定停工损失的责任，认定“相关损失责任由王府商业公司承担70%，电白建设公司承担30%”完全错误。一审法院未支持电白建设公司主张的部分损失错误。（一）一审法院认定“钢板桩签证部分已经包括钢板桩本身的价值，电白建设公司再主张对应的租金及买断费用，属于重复主张”错误。（二）未拆除的模板、木枋未按实际定额规则计算。（三）一审法院未查清事实，没有支持2017年12月20日后产生的钢支撑、脚手架、塔吊租金费用完全错误。（四）一审法院未查清事实，错误将安保人员、工人、管理人员在2017年5月27日至2017年12月20日期间的工资及工人租住房屋的租金、押金损失认定为“电白建设公司自行扩大的损失”。电白建设公司对这部分的损失主张，二审法院应当予以支持。（五）型钢为涉案工程定制，相关费用应认定为工程价款，一审法院未采纳电白建设公司主张且已经认定为损失，但型钢的费用也应该全部认定为损失，而不是错误按照责任比例分配。综上，一审判决查明事实错误、适用法律不当，应改判支持电白建设公司的全部上诉请求，驳回王府商业公司全部诉讼请求。王府商业公司辩称，一、《备忘录》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院根据鉴定机构依据《备忘录》约定计算涉案工程款的工程造价正确。（一）《备忘录》有电白建设公司盖章确认和王府商业公司承认，对双方具有约束力，合法有效。（二）按照《备忘录》的约定和涉案工程所在项目的情况，可以认定《备忘录》记载的工程为涉案工程。（三）《备忘录》有电白建设公司的盖章确认，电白建设公司在一审庭审已对《备忘录》质证并确认了《备忘录》的盖章真实，备忘录作为本案认定事实的依据和工程造价鉴定的依据并无不当。二、涉案工程停工是电白建设公司主动追求并故意为之的，停工的过错完全在于电白建设公司，电白建设公司应承担本次纠纷的全部责任。三、电白建设公司安全生产许可证被暂扣，不具备生产许可的条件，也不能提供安全生产许可证协助办理报建手续等是其主动作出停工的直接原因。四、电白建设公司作为具备多年建筑行业施工经验的施工企业，对涉案工程的工程施工许可状态是知悉和接受的，王府商业公司与电白建设公司之间，停工的过错完全在于电白建设公司，王府商业公司不应承担电白建设公司的停工责任。五、涉案工程的现场材料价值、周转材料价值、工程款利息、鉴定费用等的承担意见，应以王府商业公司上诉状的内容予以调整。王府商业公司向一审法院提出诉讼请求：1.电白建设公司立即撤离安装、存放在佛山市禅城区雄盛王府广场B区地块5区工程（下称该工程）的机械设备及建筑材料、物品，向王府商业公司移交该工程；2.电白建设公司向王府商业公司支付误工损失1500000元（自2017年6月1日起开始暂计至2017年6月30日，按50000元/天计算，实际损失计至电白建设公司向王府商业公司移交工程之日止，每日损失以鉴定机构鉴定的为准）；3.电白建设公司向王府商业公司支付租金损失1111918.44元（自2017年6月1日起开始暂计至2017年6月30日，按1111918.44元/月计算，实际损失计至电白建设公司向王府商业公司移交工程之日止）；4.电白建设公司向王府商业公司支付公证费450元；5.本案全部诉讼费用由电白建设公司承担。王府商业公司在2017年9月11日的庭审中明确：王府商业公司第一项诉求的基础为解除双方的建设工程施工合同关系；第三项诉求中的租金损失包含租金1081118.44元与土地使用税30800元。第一次庭审后，王府商业公司于2018年4月27日向一审法院提交《增加诉讼请求申请书》，增加诉讼请求如下：1.电白建设公司向王府商业公司赔偿办公室租金201755.47元；2.电白建设公司向王府商业公司赔偿车位租金3987.10元；3.电白建设公司向王府商业公司赔偿员工宿舍租金22236.72元；4.电白建设公司向王府商业公司赔偿员工宿舍物管水电等费用5151.21元；5.电白建设公司向王府商业公司赔偿办公室物管水电费42262.06元；6.电白建设公司向王府商业公司赔偿员工工资1542774.75元；7.电白建设公司向王府商业公司赔偿清洁工工资3637.10元；8.电白建设公司向王府商业公司赔偿外派人员劳务费672654.35元；9.电白建设公司向王府商业公司赔偿员工社保78355.28元；10.电白建设公司向王府商业公司赔偿公积金17936.77元；11.电白建设公司向王府商业公司赔偿固定资产折旧19647.69元；12.电白建设公司向王府商业公司赔偿无形资产摊销3512.37元；13.电白建设公司向王府商业公司赔偿固话费4999.37元；14.电白建设公司向王府商业公司赔偿手机话费16516.13元；15.电白建设公司向王府商业公司赔偿B地块土地租金7089735.11元；16.电白建设公司向王府商业公司赔偿增租地块土地租金1296元；17.电白建设公司向王府商业公司赔偿土地使用税60647.63元；18.电白建设公司向王府商业公司赔偿股东借款的利息损失6671364.61元（按利率4.9%计算利息）。王府商业公司在2019年4月29日的庭审中明确：1.王府商业公司增加的第十五项诉讼请求与原起诉状的第三项诉讼请求主张的租金损失存在重复，故以增加的第十五项诉讼请求为准，该项损失的计算起止日期为2017年6月1日至2017年12月20日；2.王府商业公司增加的第十六项诉讼请求的计算标准为777.6元/月，该项损失的计算起止日期为2017年11月1日至2017年12月20日；3.王府商业公司起诉时主张的第二项诉讼请求所指的损失与增加的诉讼请求所主张的损失依据不同，王府商业公司要求同时主张。4.因清点5区钢筋王府商业公司产生工人工资损失44600元，就该项损失，王府商业公司作为增加的诉讼请求要求电白建设公司负担。电白建设公司向一审法院提出反诉请求：1.王府商业公司向电白建设公司支付工程款49815755.07元，并按照同期银行贷款利率向电白建设公司支付自2017年5月27日起至工程款全部付清之日止的利息，暂计至2017年9月7日利息为619998.56元；2.王府商业公司按照每日42720.11元的支付标准赔偿电白建设公司自2017年5月27日起至工程复工之日止的损失，暂计至2017年9月7日约为4400171.33元；3.确认电白建设公司对佛山雄盛王府广场综合体B地块5区工程有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费均由王府商业公司承担。第一次庭审后，电白建设公司于2018年6月15日向一审法院提交《增加反诉请求申请书》，增加反诉请求如下：1.自2017年5月27日起至王府商业公司将塔吊交还出租方之日止的租金损失，暂计至2018年4月30日共计760500元（按每月每台225**元的标准）；2.钢板桩租金及买断费用损失385429.73元；3.自2017年5月27日起至王府商业公司将轮扣架车道交还出租方之日止因负二层、负一层不能拆模、不能拆轮扣架车道所产生的租金损失，暂计至2018年4月30日共计1158393.6元；4.2017年5月27日起至王府商业公司将轮扣交还出租方之日止因B5区0.9×0.9轮扣架不能拆除所产生的租金损失，暂计至2018年4月30日共计964807.48元；5.自2017年5月27日起至王府商业公司将外架交还给出租方之日止的外架租金损失，暂计至2018年4月30日共计52045.24元；6.自2017年5月27日起至2017年12月20日止的安保人员工资损失582705元；7.自2017年5月27日起至2017年12月20日止的工人工资损失8524376.97元；8.2017年5月27日起至2017年12月20日止的管理人员工资损失3120404.65元；9.2017年5月27日起至2017年12月20日止的工人租住房屋的租金损失1489102.5元；10.工人租住房屋的押金损失149025元；11.工人租住房屋装修及施工场地临设投入的损失4012481.199元；12.2017年5月27日起至王府商业公司将工程款付清之日止的资金占用损失，暂计至2018年4月30日共计8934515.81元（按年利率24%的标准计算）；13.制作型钢的损失2664927.65元；14.现场勘验增加的工人工资损失24500元；15.公证费损失61000元；16.租赁车辆损失16900元。电白建设公司在第二次庭审中明确：1.电白建设公司增加的反诉请求所主张的损失已经包含原反诉请求第二项所主张的损失。2.电白建设公司主张的型钢损失未扣减电白建设公司处理定制型钢所得的款项766458元。一审法院认定事实：2016年5月，王府商业公司（发包方）与电白建设公司（承包方）签订《佛山市雄盛王府广场综合体项目B地块5区旋挖桩工程合同协议书》，约定：1、工程名称为佛山市雄盛王府广场综合体项目B地块5区（商业区）桩基础工程，工程地点为佛山市***以南、佛山大道以西，工程内容为佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区基础旋挖桩工程承包。2、按佛山雄盛王府广场综合体项目B地块B5区基础旋挖桩工程施工图纸的全部内容实行包工、不包料（甲供钢筋、商品混凝土）、包辅材、包机械、包措施、包工期、包质量、包安全、包安全生产文明施工、包检验试验（材料试验收费用由发包方负责），……实行合同综合单价包干，工程结算时合同包干综合单价不调整。3、B地块B5区（商业区）旋挖桩工程施工工期定位55个日历天，计划开工日期为2016年6月16日，桩机进场时间为6月16日，开始旋挖桩时间为2016年6月18日，具体开工时间以发包方发出的开工令为准。4、本工程按合同约定的承包内容执行合同综合单价包干，本工程旋挖桩图纸设计桩径为φ1200㎜，合同承包计价按旋挖桩延长米计算综合单价包干，每完成壹延长米合格的旋挖桩包干价为425元/米，合同暂定总价金额425万元；执行合同综合单价包干，工程结算时合同包干综合单价不调整，结算工程量按发包方书面确认并加盖公章为有效。电白建设公司与佛山市雄盛王府商城投资有限公司（下简称雄盛王府商业公司）签订《备忘录》，内容为：“五区裙楼：1、工期：4楼顶板须在2017年4月30日前完成。2、计价：因5区梁柱的跨度大须按甲方下发的图纸包工包料实际计量，根据国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的实施办法；执行2010年《广东省建设工程计价通则》、2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》、2010年《广东省安装工程综合定额》、2010年《广东省市政工程综合定额》下浮8点计价。3、支付方式：未通过招标投标时，签订协议后支付1000万，进度达到±0.000m时支付1000万，达到四层结构顶板时支付2000-2500万，达到六层结构顶板时支付2000万，结构封顶支付至完成工程量的85%，通过招投标后按总包合同约定进行支付。4、签订协议书时方总须同时要签订保证书。”该《备忘录》下方分别由电白建设公司与雄盛王府商业公司加盖公章。庭审中，王府商业公司陈述：该《备忘录》是电白建设公司2016年11月底起草后交给王府商业公司确认的，王府商业公司于2016年12月经审批后签章确认；该《备忘录》针对的是电白建设公司承包的所有工程，《备忘录》中载明的计价、工程款支付方式都是针对B5区整个工程，且《备忘录》第3点明确为通过招投标后签订总包合同。就《备忘录》为何加盖雄盛王府商业公司公章而非王府商业公司公章，王府商业公司答复如下：雄盛王府商业公司与王府商业公司均为佛山雄盛王府广场的项目公司，两公司股东和公司架构基本一致，均为同一建设管理班子，系关联公司。B5区建设工程相关的文件由王府商业公司或雄盛王府商业公司盖章都是有效的。王府商业公司对雄盛王府商业公司的盖章行为予以确认，王府商业公司对《备忘录》的内容没有异议，王府商业公司确认电白建设出具的《备忘录》的内容。2017年5月2日，广东省住房和城乡建设厅向电白建设公司出具《关于广东电白建设集团有限公司的行政处罚决定书》，以电白建设公司在广州从化承包的一工程项目于2017年3月25日发生重大安全事故为由，暂扣电白建设公司《安全生产许可证》，暂扣时间从2017年5月10日至2017年8月7日。2017年5月26日，电白建筑公司向王府商业公司出具《关于佛山雄盛王府广场综合体B地块商业建设项目5区工程结算及移交工作的说明》（下简称《结算及移交工作的说明》），内容为：“佛山市王府商业置业有限公司：因贵司至今仍未能完成佛山雄盛王府广场综合体B地块商业建设项目5区工程的施工总承包合同签订及项目报建手续，导致我司施工作业无法继续开展。请贵司安排人员与我司做好项目的结算及移交工作。在我司向贵司完全移交本项目前，贵司需对我司已完成项目主体及与之相关的各种措施的工程量进行确认及支付对应款项。所指工程量包括但不限于以下内容：已完工和正在施工的结构工程及附属设施、已完工的水电及幕墙预埋，已进场或已加工的工程材料和周转材、已进场的机械设备、已布置的临时施工设施及安全文明施工措施等。在此过程中，若贵司或贵司指令其他单位强行进场施工的，由此产生的一切后果由贵司承担相应的经济和法律责任。项目完全移交前，任何其他单位强行进场施工所完成的一切工程量，均计入我司结算内容，并由贵司支付相应费用……”。庭审中，王府商业公司陈述：1、王府商业公司于2017年5月27日收到电白建设公司送达的该份《结算及移交工作的说明》，王府商业公司收到该份《结算及移交工作的说明》后同意与电白建设公司结算及移交工程，但是电白建设公司提交的结算材料与实际不符，双方对已完工的工程造价存在巨大分歧，因此未能办理结算手续。2、电白建设公司于2017年5月底停工，具体日期王府商业公司不清楚。王府商业公司认为系电白建设公司的安全生产许可证被暂扣至2017年8月，客观上不具备开工条件，因此导致涉案工程无法继续施工。庭审中，电白建设公司陈述：1、《结算及移交工作的说明》系电白建筑公司根据电白建设公司的委托制作发出；2、因涉案工程未办理施工许可证，王府商业公司于2017年5月26日前通知电白建设公司暂停施工，电白建设公司于2017年5月26日正式向王府商业公司发函要求尽快办理报建手续并结算已完成工程量的工程款，电白建设公司应王府商业公司要求于2017年5月27日暂停施工。电白建设公司与案外人电白建筑公司作为委托单位与受托单位广东群英劳务有限公司共同出具《授权委托书》，载明：因佛山雄盛王府广场综合体B地块5区工程、A地块A3区住宅楼（塔楼）工程施工需要，电白建设公司、电白建筑公司委托广东群英劳务有限公司与联泰公司签署《劳务分包合同》（编号：[2016]第05号），将佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区工程、佛山雄盛王府广场综合体项目A地块3区工程中的钢结构工程发包给联泰公司。2016年12月6日，广东群英劳务有限公司（发包方，甲方）与联泰公司（承包方，乙方）签订《劳务分包合同》（编号：[2016]第05号），约定：1、工程名称为佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区工程、佛山雄盛王府广场综合体项目A3区3A栋塔楼工程；2、承包范围及工作内容：乙方严格按照甲方提供的施工图、设计变更制定详细施工图、深化设计图给设计部门确认认可指定施工方案、会审等资料文件所包含的所有施工内容及设备设施，包括但不限于按照甲方提供的施工图纸及设计变更中所有涉及钢结构的制作、安装、运输、送检、检测等。3、计价方法：本工程钢结构以不含税综合单价3150元/吨包干施工，型钢柱、梁安装用剪力钉以不含税综合单价3元/颗包工包料施工，钢结构工程量暂定为1500吨，型钢柱、梁安装用剪力钉工程量暂定为50312颗，合同不含税总价暂定为489.5万元。4、进度要求：开工时间暂定为2016年11月28日，按项目部进度计划指令进行施工。2017年11月23日，联泰公司向电白建设公司发送《联络函》，载明：兹我司与贵司于2016年12月6日签订“佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区工程、佛山雄盛王府广场综合体项目A3区3A栋塔楼工程”合同（合同编号[2016]第05号）。承包方式为贵司提供图纸要求的各种厚度的Q345B钢板、预埋螺栓、高强度螺栓。自2017年5月19日我司一批加工构件送至工程所在地后，我司即接到贵司的停工通知。截止目前，我司加工厂内尚余有加工好构件398.385吨，废料56.12吨，共计420.44吨，且余约200万元加工及安装费用未支付（详见附件1工程量表）。因我司加工厂目前订单较多，场地有限，此批货物的堆放严重影响我司加工厂的正常生产经营，加工厂于2017年11月11日正式发函给我司，限期要求我司处理此批构件及余料，并支付相应的加工费用，否则将把所有余构件作为废料处理用以抵扣加工费（详见附件2）。现将有关文件转发贵司，望贵司能在期限内给予答复并承担相应处理结果。为查明电白建设公司主张的定制型钢的事实，一审法院于2018年1月19日向联泰公司发出《调查函》，联泰公司于2018年1月25日向一审法院出具《复函》，上载：“一、广东群英劳务有限公司与我司于2016年12月6日签订的《劳务分包合同》是真实的，该合同所涉工程确为佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区工程及A3区3A栋塔楼工程。二、我司于2017年11月23日出具的《联络函》是真实的。《劳务分包合同》是广东电白建设集团有限公司、广东省电白建筑集团有限公司委托广东群英劳务有限公司与我司签署的。所以我司向广东电白建设集团有限公司佛山雄盛王府广场项目部发出《联络函》。三、合同履行情况。（一）佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区工程型钢制作及合同履行情况：1、已经加工型钢、钢结构的总量：395.39t，总价：1245478.50元，具体定制时间：2016年12月。2、已经加工并安装型钢、钢结构的量：31.08t，工程价款：97902.00元。3、已加工制作未安装，存放于工厂内的用于B地块5区工程型钢数量：364.31t；工程价款：1147576.50元。4、使用剪力钉（栓钉）数量：17343颗，工程价款：52119元。（二）佛山雄盛王府广场综合体项目A3区3A栋塔楼工程型钢制作及合同履行情况：1、已经加工型钢、钢结构的总量：635.631t，总价：2002237.65元，具体定制时间是2016年12月。2、已经加工并安装型钢、钢结构的量：616.076t，工程价款：1940639.40元。3、已加工制作未安装，存放于工厂内的用于A3区3A栋塔楼工程型钢的工程量：19.55t，工程价款：61582.50元。4、使用剪力钉（栓钉）数量：21222颗，工程价款：63666元。（三）所有材料均是广东电白建设集团有限公司、广东省电白建筑集团有限公司提供，我司仅负责型钢的制作、安装。因此，本文件中所述工程价款均指加工、制作、安装费用，不涉及材料费用。四、已制作尚未入场的型钢、钢结构现存放于广东省惠州市博罗县********铁厂段（朱黎小组工业区）。该部分型钢、钢结构是为涉案工程定制的，只能用于涉案工程，不能用于其他工程。”联泰公司于2018年2月26日向一审法院再次出具《复函》，上载：“1、剪力钉数量及工程价款均为已安装上去的数量及价款。3区已安装剪力钉21222颗，计63666元；5区已安装剪力钉17343颗，计52119元。2、未安装的型钢、钢构件扣除安装费用单价1350元/吨后的制作单价为1800元/吨，（以上单价只包含制作费用，不含材料费用）。3区已制作未安装型钢19.55吨，扣除安装费用后的工程价款为35190元；5区已制作未安装型钢364.31吨，扣除安装费用后的工程价款为655758元。”2018年11月21日，电白建设公司向一审法院邮寄《强烈请求法院立即协调处理脚手架退场、搁置在工厂内的型钢的意见书》，电白建设公司认为因涉案工程定制的存放于惠州工厂内的型钢只能用于涉案工程，应纳入涉案工程造价，因型钢长期存放惠州工厂产生场地占用费，为合理止损，电白建设公司要求一审法院协调王府商业公司立即搬离定制型钢。一审法院将电白建设公司邮寄的该份意见书向王府商业公司送达，王府商业公司于2018年11月30日向一审法院出具《关于脚手架及型钢问题的回复》，王府商业公司表示不认可存放于惠州的型钢系为涉案工程定制且明确表示因王府商业公司已经委托第三方公司完成型钢制作，故不再接受其他任何型钢。鉴于此，一审法院于2018年12月5日向电白建设公司送达（2017）粤0604民初8555号之八《通知书》，为防止损失进一步扩大，妥善处理纠纷，一审法院通知电白建设公司对其主张的存放于惠州工厂的型钢自行进行处置，并将处置结果告知一审法院。2018年12月18日，惠州市东弘钢构有限公司出具《收款收据》，载明：今收到东莞市福祥再生资源回收有限公司回收佛山雄盛王府广场综合体废弃钢构件材料款766458元。庭审中，电白建设公司陈述该766458元即为电白建设公司处置存放在惠州的钢构所得款项。王府商业公司于2017年7月13日向一审法院申请先予执行，并于2017年11月23日向一审法院递交《加快先予执行申请书》，请求一审法院对电白建设公司采取先予执行措施，强制电白建设公司立即撤离安装、存放在雄盛王府广场B区地块5区工程的机械设备及建筑材料、物品等，将涉案工程移交给王府商业公司。为此，王府商业公司向一审法院提供其名下2500万元银行存款作为担保。一审法院经审查于2017年12月14日作出（2017）粤0604民初8555号之五民事裁定书，裁定：“一、冻结担保人佛山市王府商业置业有限公司名下银行存款2500万元；二、被申请人广东电白建设集团有限公司于本裁定书送达之日起三日内撤离涉案雄盛王府广场B区地块5区工程施工现场，并将涉案工程移交给申请人佛山市王府商业置业有限公司。”2017年12月19日，双方在一审法院主持下达成先予执行和解协议：一、电白建设公司承诺于2017年12月20日向王府商业公司移交雄盛王府B地块5区工程，并于工程移交之日向王府商业公司提交以下资料：①桩基础工程施工过程资料；②地下室已完成工程钢筋、混凝土、型钢的检测合格报告。此外，电白建设公司承诺向王府商业公司就已付工程款开具发票；二、王府商业公司承诺于接收涉案工程并领取上述第一项所列相关资料及电白建设公司现场全部人员搬离后次日向电白建设公司预付工程款2500万元；三、在涉案工程移交之日前留存在涉案工程的塔吊、排栅、轮扣架等租赁建筑材料的租金由电白建设公司负责处理，王府商业公司接收涉案工程后自行与上述租赁建筑材料的出租方协商续租事宜，电白建设公司应予配合；四、电白建设公司承诺撤场后妥善处理涉及工人安置和工人工资问题，以及与供应商的纠纷及租赁建筑材料、设施设备的租赁纠纷，确保不影响王府商业公司后续施工进展；五、关于存在在惠州的型钢由双方在诉讼中另行处理；六、双方一致确认存放在雄盛王府B区地块5区工程已经清点的剩余建筑材料（详见鉴定机构组织双方确认的清点清单，租赁物除外）由王府商业公司按照法院最终确定的价格接收。在一审法院的主持下，电白建设公司于2017年12月20日向王府商业公司移交涉案工程。就涉案工程，王府商业公司共向电白建设公司支付工程款2805万元（含先予执行时王府商业公司向电白建设公司支付的2500万元）。为查明涉案工程办理报批报建手续的相关情况，一审法院于2017年9月12日向佛山市禅城区国土城建和水务局发出（2017）粤0604民初8555号之二《调查函》，佛山市禅城区国土城建和水务局于2017年9月20日向一审法院出具《佛山市禅城区国土城建和水务局关于佛山雄盛王府广场综合体B地块5区相关问题的回复》，上载：“为加快季华路沿线及相关重点项目的建设，区政府于2012年9月和2013年4月分别印发了《佛山市禅城区人民政府办公室关于对季华路沿线重点项目开辟绿色通道的通知》（佛禅府办函[2012]87号）和《关于印发佛山市禅城区重点工程建设规范管理和高效推进实施细则（试行）的通知》（佛禅府办[2013]29号），文件要求对经批准实施且时间紧迫的重点项目，建设单位难以及时提供《建设工程规划许可证》等相关材料的情况下，质量安全等监管部门可提前介入，对工程建设进行监督。其中位于季华路以南、佛山大道以西的王府井百货项目于2012年被列为区重点建设项目（该百货项目包括A1、A2、A3、B4、B5等5区）。2014年7月，佛山雄盛王府广场综合体B地块商业建设项目5区（以下简称B5区）向我局申请办理了施工范围为基坑支护和土方开挖工程质量安全监督提前介入。该基坑支护和土方开挖工程的施工单位为中国新兴开发建设总公司。2016年7月，我局对现场进行抽查时发现B5区超出提前介入核准范围，建设单位擅自组织施工队伍进行桩基础工程施工。对此，我局向佛山市王府商业置业有限公司发出了《佛山市禅城区国土城建和水务局停工通知书》，责令建设单位停工整改，并对B5区桩基础工程未报先施工的进行立案查处。2016年9月，建设单位再次向我局提出办理B５区桩基础工程提前介入申请。因该基坑已超出设计使用时限，出于对安全的考虑我局同意B5区申请，核准B5区进行桩基础工程施工（建设单位所报送资料显示B5区桩基础工程施工单位为广东电白建设集团有限公司）。2017年5月，我局再次对现场进行核查时发现B5区部分地下室底板已浇筑混凝土，局部已施工至±0.00。针对B5区再次超核准范围施工的行为，我局立即对建设单位佛山市王府商业置业有限公司发出《佛山市禅城区国土城建和水务局责令停止违法行为通知书》（禅建发[2017]360号），责令立即停止违法行为，并对B5区地下室工程未报先施工的违法行为追加处罚。截止至目前，B５区仍未完善施工报建手续，现场已停工。”2016年7月27日，佛山市禅城区国土城建和水务局向王府商业公司出具《佛山市禅城区国土城建和水务局停工通知书》，上载：“佛山市王府商业置业有限公司：你单位投资开发的位于季华路以南、佛山大道以西的佛山雄盛王府广场综合体B地块商业建设项目，于2014年7月21日申请办理工程质量安全监督提前介入手续，进行基坑支护和土方开挖工程施工。2016年7月26日，我局对现场施工情况进行抽查，发现该项目除了进行基坑底部土方开挖施工外，还进行桩基础施工，已超出提前介入范围。现本机关依据《建设工程质量管理条例》的有关规定，决定对该项目作停工处理。请你单位在项目停工期间，继续加强施工现场质量安全管理，防止意外事故发生。待你单位完善相关报批手续后方可继续施工。”2017年5月16日，佛山市禅城区国土城建和水务局向王府商业公司出具《佛山市禅城区国土城建和水务局责令停止违法行为通知书》，上载：“佛山市王府商业置业有限公司：近日，我局对你投资建设的位于季华路以南、佛山大道以西的佛山雄盛王府广场综合体B地块5区商业建设项目进行现场监督抽查时发现，该项目地下室工程存在未取得施工许可证或开工报告未经批准擅自施工的行为。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款的规定，现本机关依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条和《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定，责令你（单位）自收到本通知书后立即停止上述违法行为。”为查明电白建设公司暂扣《安全生产许可证》的相关情况，一审法院于2018年1月19日向广东省住房和城乡建设厅发出（2017）粤0604民初8555号之三《调查函》，广东省住房和城乡建设厅于2018年2月1日向一审法院出具《关于调查函的复函》，上载：一、住房城乡建设部《关于印发的通知》（建质[2008]121号）第十八条规定，“建筑施工企业安全生产许可证被暂扣期间，企业在全国范围内不得承揽新的工程项目。发生问题或事故的工程项目停工整改，经工程所在地有关建设主管部门核查合格后方可继续施工。”安全生产许可证被暂扣期间，涉事工地应停工整改，但有关法律法规未对建筑施工企业在其安全生产许可证被暂扣期间，涉事工地以外的其他工地能否施工作出明确规定。二、涉案《安全生产许可证》从2017年5月10日起暂扣，于2017年9月8日发还广东电白建设集团。2018年6月29日，宏正公司出具《现场材料价值鉴定意见书（正式稿）》，该鉴定意见书载明的鉴定结论为：1、现场剩余材料部分：1501181.49元；2、现场周转材材料部分：315930.69元；3、现场仓库材料部分：74424.07元；4、现场施工工具部分：110237.95元。该鉴定意见书同时载明：1、钢筋均存在生锈、锈蚀情况，袋装水泥封存不当，无法使用，模板、木枋存在腐烂、发胀的情况，仓库材料、施工工具存在有新旧不一的情况，材料情况可通过附件照片查看；2、由于材料和工具价值存在新旧不一、损坏、生锈等情况，我司无法对其实际价值作出准确计算，暂均按全新价值计算标准，其折旧程度需通过双方协商及法院进行裁定。3、由于部分钢筋存在A3区和B5区共同堆放，无法划分，现将统计全部数量。2018年11月29日，宏正公司出具《工程造价鉴定意见书（调整稿）》，该鉴定意见书载明的鉴定结论为：一、已定性部分的造价（不下浮）。1、鉴定工程造价《B地块5区旋挖桩工程合同协议书》部分，按照佛山市禅城区雄盛王府广场B区地块5区及4区地下室已施工工程计算：（单价包干不需下浮）5054988.25元；2、鉴定工程造价《备忘录》部分，按照佛山市禅城区雄盛王府广场B区地块5区及4区地下室已施工工程计算：26004658.87元。二、争议部分的造价（不下浮）。1、鉴定工程造价为：3328304.04元（其中-76979.79元属于钢筋计算方式争议不纳入汇总）。三、已定性部分的造价（下浮8%）。1、鉴定工程造价《B地块5区旋挖桩工程合同协议书》部分，按照佛山市禅城区雄盛王府广场B区地块5区及4区地下室已施工工程计算计算：（单价包干不需下浮）5054988.25元；2、鉴定工程造价《备忘录》部分，按照佛山市禅城区雄盛王府广场B区地块5区及4区地下室已施工工程计算：23849094.95元。四、争议部分的造价（下浮8%）鉴定工程造价为3084446.6元（其中-70821.41元属于钢筋计算方式争议不纳入汇总）。根据该鉴定意见书所附《汇总表》，已定性部分包含的项目名称为旋挖桩、主体部分、机电预埋及补桩签证；争议部分包含的项目名称为钢支撑、脚手架租用费用，塔吊租赁费用，模板周转摊销费用，大型机械进退场费用，上述四项合计的规费和税金，钢板桩签证，钢筋四舍五入和向上整取计算方式差额。该鉴定意见书对主要鉴定内容说明如下：1、由于双方对钢筋“向上整取+1”和“四舍五入+1”计算方式存在争议，故此现计算按“向上整取+1”并且把与“四舍五入+1”的差额单列出来，但不纳入汇总。2、大型机械进退场费用参考公证书的照片存在3台塔吊，并且挖掘机参考土方施工方案为3台。3、鉴于现场模板、脚手架未进行拆除，需考虑模板的钢支撑及脚手架超出周期时间的租赁费用。故此从2017年5月27日开始至2017年12月20日移交作为计算其租赁费用的时间，租赁费用标准按市场询价。鉴于该工程的双方停工责任归属未明确，现将该部分费用单列计算。4、鉴于现场仅剩1台塔吊，需考虑其机械停滞费。停滞费用的标准按广州市造价站发布的2017年4月信息价计算扣除相应的人工费。故此从2017年5月27日开始至2017年12月20日移交作为计算其租赁费用的时间，租赁费用标准按市场询价。鉴于该工程的双方停工责任归属未明确，现将该部分费用单列计算。5、鉴于该工程的双方停工责任归属未明确，现将周转材租赁、大型机械进退场、塔吊停滞费等费用单列计算。6、因《备忘录》的合法性、依据性需由法院裁定，现将备忘录部分分别列出下浮及不下浮金额。7、根据《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》安全文明措施费的内容，现场临时设施已包含在建筑工程的安全文明措施费率中，不再单独计算。8、鉴于模板未进行拆除，模板存在一次性投入的情况，故此暂按模板一次性摊销计算，而考虑到未进行模板拆除的工序，故按原定额的人工和机械考虑按0.7的系数进行计算。9、因现场钢板桩已被覆土，无法拔除。所以钢板桩只考虑打桩，钢板桩主材单价也不按摊销费用考虑，按市场采购价格考虑。另，在一审法院组织宏正公司及双方对现场剩余材料进行清点的过程中，有部分钢筋存放在A3、B5施工区域，双方对该部分钢筋归属存在争议，经双方一致同意，一审法院确定由宏正公司组织双方对该部分钢筋进行清点并确定价值。宏正公司于2017年12月28日出具《关于现场材料清点中存在A3、B5施工区域归属争议的钢筋情况说明》，确认该部分钢筋的价值为823405.87元。该部分钢筋的价值已经包含在宏正公司2018年6月29日出具的《现场材料价值鉴定意见书》（正式稿）所确定的现场剩余材料价值1501181.49元范围内。另查明一，根据佛山市2016年建筑工程材料综合价格信息，2016年第三季度6-8厘米厚度热轧厚钢板的税前综合价格为2511.73元/吨，2016年第四季度6-8厘米厚度热轧厚钢板的税前综合价格为3040.97元/吨。另查明二，佛山雄盛王府广场综合体B地块商业建设项目5区于2016年6月12日取得《建设工程规划许可证》，建设单位为王府商业公司。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方之间签订的《佛山市雄盛王府广场综合体项目B地块5区旋挖桩工程合同协议书》、《备忘录》及双方就佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区及4区地下室已施工工程事实上成立的建设工程施工合同关系系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于《备忘录》的约束力本案中，王府商业公司认为应按照《备忘录》的约定对涉案工程进行计价，电白建设公司则抗辩《备忘录》不具有合同的性质且并非就涉案工程的约定，不能按《备忘录》的相关约定进行计价，一审法院分析如下：1、《备忘录》排头载明为“五区裙楼”，电白建设公司所施工程为雄盛王府广场B地块5区工程，结合《备忘录》第3点所载“通过招投标后按总包合同约定进行支付”及电白建设公司在雄盛王府广场项目没有其他施工项目的事实，足以认定该《备忘录》所载“五区裙楼”即指雄盛王府广场B地块5区工程；2、该《备忘录》所加盖的电白建设公司的公章是真实的，可见电白建设公司对该《备忘录》所载内容知悉且确认，系电白建设公司的真实意思表示，对电白建设公司具有约束力；3、王府商业公司虽未在该《备忘录》上加盖公章，但王府商业公司持有该《备忘录》原件，且对《备忘录》内容进行追认，足以认定双方对《备忘录》已然达成一致意思表示。综合以上几点，一审法院认定《备忘录》系双方就雄盛王府广场B地块5区工程的相关约定，对双方具有约束力，涉案工程属于《备忘录》范围内的施工部分，应按照《备忘录》第2点的约定下浮8点计价。二、关于双方之间的施工合同关系解除本案中，电白建设公司于2017年5月26日向王府商业公司发出《结算及移交工作的说明》，以书面形式要求王府商业公司安排人员与其做好项目的结算和移交工作，并于2017年5月27日停止施工，该意思表示及行为均表明电白建设公司要求解除双方之间的建设工程施工合同关系；王府商业公司当庭表示在收到电白建设公司出具的《结算及移交工作的说明》后同意结算并移交工程，也即双方一致同意解除合同，一审法院确认双方之间的建设工程施工合同关系于《结算及移交工作的说明》送达王府商业公司之日、电白建设公司停止施工之日也即2017年5月27日解除。三、关于涉案工程停止施工的责任分析本案中，电白建设公司于2017年5月27日停止施工，双方对停工的责任各执一词，一审法院分析如下：1、王府商业公司主张电白建设公司停止施工的原因在于电白建设公司的《安全生产许可证》被暂扣，暂扣期间不得进行施工。经一审法院发函询问，广东省住房和城乡建设厅在复函中载明“安全生产许可证被暂扣期间，涉事工地应停工整改，但有关法律法规未对建筑施工企业在其安全生产许可证被暂扣期间，涉案工地以外的其他工地能否施工作出明确规定。”也即电白建设公司的《安全生产许可证》被暂扣期间，相关法律法规并未规定电白建设公司在涉案工地不能施工，故王府商业公司的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。2、王府商业公司主张因电白建设公司《安全生产许可证》被暂扣导致涉案工程不能办理提前介入手续及办理《施工许可证》。对此，一审法院认为，根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条的规定，申请领取施工许可证的主体是建设单位也即王府商业公司，从该条关于申请领取施工许可证所规定的条件来看，并未明确规定施工单位《安全生产许可证》被暂扣期间不能申请《施工许可证》，故王府商业公司的该项主张亦缺乏法律依据。3、根据《结算及移交工作的说明》所载内容可知，电白建设公司要求做好项目结算及移交工作的原因在于“未能完成佛山雄盛王府广场综合体B地块商业建设项目5区的施工总承包合同签订及项目报建手续”,一审法院予以确认。但施工总承包合同的签订需要双方自愿且协商一致，本案中，双方均未举证系因另一方的责任导致合同未能签订，故一审法院确认总包合同未能签订双方均有责任。4、根据佛山市禅城区国土城建和水务局向一审法院出具的复函及该局2017年5月16日向王府商业公司出具的禅建发[2017]360号《佛山市禅城区国土城建和水务局责令停止违法行为通知书》可知，电白建设公司在《结算及移交工作的说明》中所称的涉案项目未完成报建手续系涉案工程停止施工的主要原因。又因施工许可证的申请主体是建设单位也即王府商业公司，故一审法院确定涉案工程停止施工的主要责任在于王府商业公司未能完成涉案工程的报建手续。5、涉案工程停工虽主要因王府商业公司未完善报批报建手续所致，但电白建设公司作为一个有资质的、成熟的施工企业，对所施工程是否已经报批报建、是否具备施工条件应尽到审慎义务，且如前文所述，办理《施工许可证》亦需要电白建设公司配合提供相关材料，本案电白建设公司明知涉案工程尚未取得施工许可证而进场施工，最终因为涉案工程没有完善报建手续而停止施工，电白建设公司本身对停工的发生亦具有一定的过错。综合以上分析，一审法院认定涉案工程停止施工双方均有责任，其中王府商业公司的责任占70%，电白建设公司的责任占30%。四、关于涉案工程造价根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。现双方之间的建设工程施工合同已经解除，电白建设公司主张王府商业公司支付涉案工程价款，合法有据，一审法院予以支持。至于电白建设公司所施工程造价，一审法院分析如下：根据宏正公司2018年11月29日出具的《工程造价鉴定意见书》（调整稿），结合一审法院前文对《备忘录》的认定，一审法院确认涉案工程的造价包含以下项目：旋挖桩的工程造价5054988.25元（单价包干不下浮）、机电预埋的工程造价75191.21元（按备忘录下浮）、补桩签证的工程造价120000元（总价包干不下浮）、钢板桩签证280085.99元（不在备忘录范围内不需下浮）。关于主体部分的工程造价，宏正公司按照“钢筋按向上整取计算”所确定造价为23849094.95元（按备忘录下浮），该计算方式较“四舍五入+1”的计算方式高出70821.41元，双方对钢筋的计算方式各执一词。因双方未约定钢筋的计算方式，相关法律法规及建筑行业惯例对钢筋的计算方式亦缺乏明确规定，如果完全按照向上整取计算，则对王府商业公司有失公允，为权衡双方的利益，一审法院确定在主体部分的工程造价中扣减“钢筋‘四舍五入’和‘向上取整’计算方式差额70821.41元”的一半即35410.71元，扣减后，主体部分的工程造价为23813684.24元（23849094.95元-35410.71元）。综上，一审法院确认电白建设公司已完工的工程价款为29343949.69元（5054988.25元+75191.21元+120000元+280085.99元+23813684.24元）。扣减王府商业公司已付工程款2805万元，王府商业公司尚需向电白建设公司支付工程款1293949.69元（29343949.69元-28050000元）。关于电白建设公司主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的约定，因双方对欠付工程款利息的计付标准未进行约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至于利息的计付起始日期，一审法院确定为涉案工程的移交之日也即2017年12月20日。电白建设公司主张超出部分，一审法院不予支持。关于鉴定意见书中载明的争议部分的其他项目，系电白建设公司因涉案工程停工而产生的相关损失，不属于工程造价范畴，一审法院将在电白建设公司主张的损失中予以分析。五、关于现场材料价值根据双方达成的先予执行和解协议第五点的约定，王府商业公司自愿接收存放在涉案工地的剩余建筑材料，电白建设公司要求王府商业公司支付现场材料对价，符合双方在执行和解协议中的约定，一审法院予以支持。根据宏正公司2018年6月29日出具的《现场材料价值鉴定意见书》（正式稿），现场材料主要有工程材料、周转材材料、仓库材料、施工工具四部分组成。王府商业公司抗辩其不同意接收现场施工用具，与双方签订的和解协议的约定不符，一审法院对其抗辩不予采纳。本案中，虽宏正公司已对现场剩余材料进行估价，但该估价的基础是以全新价值作为计算标准。而事实上，现场材料和工具价值存在新旧不一、损坏、生锈等情况，为权衡双方的利益，尽量还原相关材料的实际价值，一审法院将根据宏正公司2018年6月29日出具的《现场材料价值鉴定意见书》（正式稿）载明的对现场材料的文字描述、结合相关图片，确定相关物品的折价程度。具体分析如下：1、根据宏正公司出具的鉴定意见书第四页的文字描述，“钢筋均存在生锈、锈蚀情况”、“袋装水泥封存不当，无法使用”，结合鉴定意见书第九页所列“现场工程材料清点清单汇总表”可知，钢筋及水泥均属于现场工程材料，其中水泥的合价为6897.50元，钢筋的合价为649704.55元（已经扣除归属争议钢筋823405.87元），因宏正公司已经明确载明水泥因封存不当无法使用，故一审法院确定水泥为废料，相应的价值予以扣除；至于钢筋，结合鉴定意见书所附图片及鉴定机构的文字描述可知存在生锈、锈蚀的情况，一审法院确定按九成新折旧，折旧后的钢筋价值为584734.10元（649704.55元×0.9）。至此，一审法院认定现场工程材料（不含归属争议钢筋）的价值为605907.67元（584734.10元+14989.02元+13082.05元-6897.50元）。2、根据宏正公司出具的鉴定意见书第四页的文字描述，“模板、木枋存在腐烂、发胀的情况”，结合鉴定意见书所列“现场周转材材料清点清单”可知，模板合价203971.26元（5330元+6305元+25350元+5002.19元+1664元+89895元+27729.84元+21644.33元+16311.67元+3764.23元+975元）、木枋合价66351.65元（17236元+6984.75元+3982.35元+10049.70元+9549.30元+5337.60元+3099.70元+2481.15元+7631.10元）。结合鉴定意见书所附图片及鉴定机构的文字描述可知，模板及木枋存在腐烂、发胀的情况，一审法院确定按四成新折旧，折旧后的模板、木枋价值为108129.16元（270322.91元×0.4）。至此，一审法院认定现场周转材材料的价值为153736.94元[315930.69元-（270322.91元×0.6）]。3、根据宏正公司出具的鉴定意见书第四页的文字描述，“仓库材料、施工工具存在新旧不一的情况”，结合鉴定意见书所附图片，一审法院确定仓库材料按九成新折旧，现场施工工具按五成新折旧，折旧后的现场仓库材料价值为66981.66元（74424.07元×0.9）、现场施工用具价值为55118.98元（110237.95元×0.5）。4、至于存放在A3、B5施工区域、归属存在争议的钢筋，根据宏正公司于2017年12月28日出具的鉴定意见，该部分钢筋的价值为823405.87元。因双方均无法对该部分钢筋的归属于A3工程或B5工程进一步举证，一审法院确定该部分钢筋在两个施工工程项目的占比分别为50%。又因该部分钢筋同样存在生锈的情况，一审法院确定按九成新折旧，折旧后该部分钢筋的价值为741065.28元（823405.87元×0.9），也即涉案工程的现场剩余材料应增加的钢筋价值为370532.64元（741065.28元×50%）。综合以上分析，一审法院确定涉案工程现场材料价值合计1252277.89元（605907.67元+153736.94元+66981.66元+55118.98元+370532.64元）。六、关于双方主张的各项损失根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据前文一审法院认定的涉案工程停止施工的责任分析，一审法院确定相关损失由王府商业公司承担70%，电白建设公司承担30%。（一）关于电白建设公司主张的各项损失1、关于钢支撑、脚手架及塔吊的租用费用。宏正公司按市场询价的鉴定方法计算2017年5月27日至2017年12月20日租金为528574.5元（459574.50元+69000元）。上述费用属于电白建设公司停止施工至撤场期间产生的实际损失，一审法院予以确认。根据前文确定的责任比例，一审法院确定王府商业公司应向电白建设公司支付钢支撑、脚手架及塔吊的租用费用370002.15元（528574.5元×70%）。关于双方对租赁建筑材料的租金所提的抗辩意见，一审法院回应如下：（1）电白建设公司主张按照其与出租方签订的合同约定的租金确定租用费用，因电白建设公司与案外人签订的合同对王府商业公司不具有约束力，故一审法院对电白建设公司的抗辩意见不予采纳。（2）电白建设公司主张的其他租赁设备的租金损失及2017年12月20日之后的租金损失，因未有证据证明相关物品迟延撤场系王府商业公司所致，故电白建设公司要求王府商业公司继续负担相关租金，缺乏依据；且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，电白建设公司作为承包人在撤场前应自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失，电白建设公司没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失进行赔偿。故一审法院对电白建设公司主张的2017年12月20日之后产生的相关损失不予支持。（3）王府商业公司根据双方签订的执行和解协议第三点的约定，主张2017年12月20日前留存在涉案工程的塔吊、排栅、轮扣架等租赁建筑材料的租金应由电白建设公司负担。一审法院经审查认为，该执行和解协议第三点仅约定涉案工程移交之日前留存在涉案工程的塔吊、排栅、轮扣架等租赁建筑材料的租金应由电白建设公司负责处理，该约定并未排除工程移交之日前王府商业公司对电白建设公司因租赁建筑材料所产生的租金应承担的赔偿责任，电白建设公司仍可作为损失向王府商业公司主张，王府商业公司的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。（4）因一审法院确定相关租赁设备上述期间内的租用费用系电白建设公司因双方建设工程施工合同解除至撤场期间所产生的损失，并非具体的施工内容，故王府商业公司主张按《备忘录》下浮8%计算租用费用缺乏依据，一审法院不予支持。2、至于电白建设公司主张的钢板桩租金及买断费用，根据宏正公司出具的鉴定意见书，因现场钢板桩已被覆土，无法拔除，所以钢板桩签证部分的造价已经包含钢板桩市场采购价格，也即钢板桩签证部分已经包含钢板桩本身的价值，电白建设公司再主张对应的租金及买断费用，属于重复主张，一审法院不予支持。3、关于模板周转摊销费用1967154.96元。按照建筑行业惯例，如涉案工程正常进展至完工，在合同未作出相反约定的情况下，该费用应由施工单位负担。但本案情况特殊，电白建设公司中途停工，模板未进行拆除从而导致存在一次性投入的情况，故宏正公司按模板一次性摊销计算，该部分费用应纳入电白建设公司的损失计算。根据前文确定的责任比例，一审法院确定王府商业公司应向电白建设公司支付模板周转摊销费用1377008.47元（1967154.96元×70%）。4、关于大型机械进退场费用247669.53元。按照建筑行业惯例，如涉案工程正常进展至完工，在合同未作出相反约定的情况下，该费用应由施工单位负担。但本案情况特殊，电白建设公司中途停工，大型机械进退场费用应纳入电白建设公司的损失计算。按照前文确定的责任比例，一审法院确定王府商业公司向电白建设公司支付型机械进退场费用173368.67元（247669.53元×70%）。5、宏正公司在争议部分确定钢支撑、脚手架租用费用，塔吊租赁费用等四个项目的规费和税金为304819.06元，该费用应纳入电白建设公司的损失计算。按照前文确定的责任比例，一审法院确定王府商业公司向电白建设公司支付规费和税金为213373.34元（304819.06元×70%）。6、关于电白建设公司主张的其他损失：（1）安保人员、工人、管理人员在2017年5月27日至2017年12月20日期间的工资损失及上述期间工人租住房屋的租金、押金损失等，并非必然产生的损失，涉案工程已然停工，电白建设公司应该及时进行止损，遣散相关工人及员工，该部分费用系电白建设公司自行扩大的损失，一审法院不予支持。（2）关于工人租住房屋的装修费用及施工场地临设投入，宏正公司2018年11月29日出具的《工程造价鉴定意见书》（调整稿）已经载明，根据《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》安全文明措施费的内容，该部分费用已包含在建筑工程的安全文明措施费率中，不再单独计算。电白建设公司组织工人租住房屋所产生的相关损失，属于电白建设公司自行扩大的损失，一审法院不予支持。（3）电白建设公司主张的公证费损失及租赁车辆损失均发生在撤场之后，且该部分损失与涉案工程停工没有必然联系，一审法院不予支持。（4）关于电白建设公司主张的现场勘查增加的工人工资损失，因一审法院组织宏正公司及双方清点现场剩余材料的过程中，双方均有派员在场，并非电白建设公司一方所支出的费用，且清点期间聘请工人产生的工人工资亦与涉案工程停工没有必然的因果关系，即便是双方正常结算，亦需对现场的剩余材料进行处理，故一审法院对该项费用不予支持。（5）关于电白建设公司主张的工程款资金占用损失。因一审法院前文已经对王府商业公司应就欠付工程款向电白建设公司支付利息予以支持，故电白建设公司再次主张资金占用损失，属于重复主张，一审法院不予支持。7、关于存放在惠州工厂的型钢。电白建设公司提供的《劳务分包合同》与联泰公司出具的《联络函》及联泰公司向一审法院出具的《复函》相互佐证，足以证实电白建设公司为涉案工程委托联泰公司加工、安装型钢，该部分型钢虽未实际运用于涉案工程，但确为涉案工程定制，且无法用于其他工程，现王府商业公司明确表示不愿意接收该部分型钢，由此导致电白建设公司产生相关损失，一审法院予以确认。至于损失的具体金额，根据联泰公司向一审法院出具的两份《复函》可知，联泰公司为涉案工程已经加工制作未安装、存放于工厂内用于B地块5区工程型钢数量为364.31吨，对应工程价款（加工、制作费用）为655758元，又参照2016年第三、四季度佛山市建筑工程材料综合单价确定的6-8厘米热轧厚钢板税前综合价格，一审法院确定2016年下半年钢材的单价为2776.35元/吨[（2511.73元/吨+3040.97元/吨）÷2]。据此，一审法院核算上述存放在惠州市博罗县********铁厂段（朱黎小组工业区）已经加工制作未安装的型钢材料费为1011452.07元（2776.35元/吨×364.31吨），也即对电白建设公司而言，就涉案工程定制的、存放在惠州工厂已经加工制作未安装的型钢损失为1667210.07元（1011452.07元+655758元）。上述费用应扣减电白建设公司变卖已加工型钢所得材料款766458元，因该材料款766458元系处理涉案A3、B5两个工程定制型钢所得，参考联泰公司向一审法院复函确定的两个工程已加工制作未安装型钢、钢构比例，一审法院酌定变卖已加工型钢所得材料款766458元由B5工程占90%（689812.20元），A3工程占10%（76645.80元）。扣减后，电白建设公司就涉案工程的定制型钢损失应为977397.87元（1667210.07元-689812.20元）。按照前文确定的损失责任比例，一审法院确定王府商业公司向电白建设公司支付的定制型钢损失为684178.51元（977397.87元×70%）。综合以上分析，一审法院确定王府商业公司应向电白建设公司支付损失合计2817931.14元（370002.15元+1377008.47元+173368.67元+213373.34元+684178.51元）。（二）关于王府商业公司主张的各项损失一审法院分析如下：1、王府商业公司主张的误工损失没有合同依据，一审法院不予支持。2、王府商业公司主张的B地块土地租金及土地使用税，系王府商业公司开发涉案项目的固定成本，与电白建设公司停止施工的行为没有因果关系，王府商业公司主张电白建设公司负担缺乏依据，一审法院不予支持。3、王府商业公司主张的公证费，非必然支出费用，且与电白建设公司停止施工的行为并没有必然的因果关系，一审法院不予支持。4、王府商业公司主张的办公室租金、车位租金、员工宿舍租金、员工宿舍物管水电等费用、办公室物管水电费、员工工资、清洁工工资、外派人员劳务费、员工社保、公积金、固定资产折旧、无形资产摊销、固话费、手机费、股东借款利息等费用，系王府商业公司作为企业运营所必然支出的企业成本，与电白建设公司停止施工的行为没有因果关系，王府商业公司主张电白建设公司负担缺乏依据，一审法院不予支持。5、至于王府商业公司主张的因清点遗留在涉案工程的钢筋而产生的工人工资44600元，因一审法院组织宏正公司及双方清点现场剩余材料的过程中，双方均有派员在场，并非王府商业公司一方所支出的费用，且清点期间聘请工人产生的工人工资亦与电白建设公司的停止施工行为没有必然的因果关系，即便是双方正常结算，亦需对现场的剩余材料进行处理，故一审法院对该项费用不予支持。至于王府商业公司主张的电白建设公司撤离安装、存放在涉案工程的机械设备及建筑材料、物品并向王府商业公司移交涉案工程的诉请，因一审法院已于2017年12月20日组织电白建设公司向王府商业公司移交涉案工程，王府商业公司在接收涉案工程后已经委托案外人继续施工，王府商业公司的该项诉请已然实现，一审法院不再重复处理。七、关于电白建设公司主张对涉案工程享有优先受偿权根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条的规定，涉案工程虽为中途停建，但电白建设公司作为承包人仍有权要求对其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围应仅限于工程价款，不包含承包人主张的就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等费用。据此，一审法院确认电白建设公司对其承建工程部分折价或者拍卖的价款在王府商业公司欠付工程款1293949.69元范围内享有优先受偿权，电白建设公司主张超出部分，一审法院不予支持。八、关于鉴定费的负担本案鉴定费合计306367.90元，一审法院确定按前文确定的双方的责任比例，由王府商业公司承担214457.53元，由电白建设公司承担91910.37元。因本案鉴定费已由王府商业公司预交，故一审法院确认由电白建设公司直接向王府商业公司支付其应负担的鉴定费91910.37元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认王府商业公司与电白建设公司签订的《佛山市雄盛王府广场综合体项目B地块5区旋挖桩工程合同协议书》、《备忘录》及双方就佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区及4区地下室已施工工程事实上成立的建设工程施工合同关系于2017年5月27日解除；二、王府商业公司于判决生效之日起十五日内，向电白建设公司支付工程余款1293949.69元及利息（以欠付工程款为本金，自2017年12月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；三、王府商业公司于判决生效之日起十五日内，向电白建设公司支付现场材料价值1252277.89元；四、王府商业公司于判决生效之日起十五日内，向电白建设公司赔偿损失2817931.14元；五、电白建设公司对其承建工程部分折价或者拍卖的价款在王府商业公司欠付工程款1293949.69元范围内享有优先受偿权；六、电白建设公司于判决生效之日起十五日内，向王府商业公司支付鉴定费91910.37元；七、驳回王府商业公司的诉讼请求；八、驳回电白建设公司的其他诉讼请求。如判决确定的付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，本诉受理费129821元，由王府商业公司负担。王府商业公司多预交的18428.94元，待判决生效后经申请予以退回。本案反诉受理费229765元，财产保全费5000元，合计234765元。由王府商业公司负担34765元，由电白建设公司负担200000元。电白建设公司多预交的3559.28元，待判决生效后经申请予以退回。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人王府商业公司与上诉人电白建设公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.涉案合同的效力；2.涉案工程停工的责任分担；3.工程款；4.现场材料价值和型钢；5.优先受偿权；6.各方主张的损失；7.鉴定费。关于涉案合同的效力问题。电白建设公司上诉主张《备忘录》与涉案工程无关，不具备约束力。王府商业公司上诉主张《备忘录》合法有效。本院认为，王府商业公司与电白建设公司签订的《佛山市雄盛王府广场综合体项目B地块5区旋挖桩工程合同协议书》、《备忘录》，因涉案工程未依法进行招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”之法律强制性规定而无效。涉案《备忘录》虽然无效，但涉案工程已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方仍应参照《备忘录》第2点的约定下浮8个点计价。一审法院对此认定正确，本院予以维持。涉案《佛山市雄盛王府广场综合体项目B地块5区旋挖桩工程合同协议书》、《备忘录》虽然无效，但双方形成事实上的建设工程施工合同关系，后因涉案工程未办理报建手续而停工，双方于2017年5月27日达成解除建设工程施工合同关系的合意。关于涉案工程停工的责任分担问题。王府商业公司上诉主张涉案工程停工系电白建设公司主动为之根本违约行为，应由电白建设公司承担全部责任。电白建设公司上诉主张涉案工程系因王府商业公司而停工，故应由王府商业公司承担全部责任。本院认为，综合佛山市禅城区国土城建和水务局出具的《停工通知书》《责令停止违法行为通知书》及广东省住房和城乡建设厅的《复函》可知，涉案工程停工系因建设单位即王府商业公司未取得施工许可证，未完成施工报建手续而擅自施工所致，王府商业公司对此负有主要过错，应承担主要责任。而电白建筑公司作为一个专业的建筑公司，应当审慎审查涉案工程是否已经办理报建手续、是否具备施工条件等要素，电白建筑公司明知涉案工程尚未取得施工许可证即进场施工，对此亦有一定过错。一审法院根据双方的过错程度、合同的履行情况及公平、诚实信用原则认定涉案工程停工由王府商业公司承担70%、电白建设公司承担30%的责任并无不当，本院予以维持。关于工程款的问题。王府商业公司上诉主张涉案工程款存在重复计算，存在多计算和应扣除未扣除的款项。电白建设公司上诉主张不应依照《备忘录》下浮8%的约定计算工程款。本院认为，如上所述，虽然《备忘录》违反法律强制性规定而无效，但仍应参照其约定确定工程款。鉴于王府商业公司与电白建设公司并未能就已完成部分的建设工程进行结算，一审法院根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》并参照《备忘录》下浮8%的约定确定工程价款并无不当。王府商业公司虽主张部分工程造价存在错误，但并未提交相应证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案王府商业公司应承担举证不能的不利后果。关于现场材料价值和型钢的问题。根据王府商业公司与电白建设公司的先予执行和解协议的约定可知，王府商业公司自愿接收存放在涉案工地的剩余建筑材料，电白建设公司则有权要求其支付相应对价。根据鉴定机构现场勘查留存材料的内容及价值评估，一审法院结合现场施工情况，权衡双方当事人的利益进而确定现场材料价值为1252277.89元并无不当，本院予以维持。至于存放在惠州的型钢，根据电白建设公司提交的《劳务分包合同》及联泰公司出具的《联络函》和《复函》可知，电白建设公司确实就涉案工程委托联泰公司加工、安装型钢，虽然尚未使用，但是该型钢为涉案工程所定制，无法使用于其他工程，故该型钢定制的费用亦应由王府商业公司承担。关于优先受偿权的问题。王府商业公司上诉主张电白建设公司对涉案工程不享有优先受偿权。本院认为，虽然电白建设公司仅完成整体工程的一部分，但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，电白建设公司作为涉案工程的承包人，有权就其承建工程部分折价或者拍卖的价款在王府商业公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。关于各方主张的损失的问题。本院认为，王府商业公司所主张的各项损失中，公证费用亦为非必要支出费用，其他损失为企业必要运行成本，故本院对其主张的损失不予支持。至于电白建筑公司所主张的损失，一审法院对此已有充分论述，本院不再赘述。关于鉴定费的问题。鉴于王府商业公司与电白建设公司并未就已完成工程部分进行结算，一审法院依法选定鉴定机构进行鉴定，并按双方责任比例确定各自应负担的鉴定费并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。王府商业公司、电白建设公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初8555号民事判决第一项为“佛山市王府商业置业有限公司与广东电白建设集团有限公司签订的《佛山市雄盛王府广场综合体项目B地块5区旋挖桩工程合同协议书》、《备忘录》无效，双方就佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区及4区地下室已施工工程事实上成立的建设工程施工合同关系于2017年5月27日解除。”；二、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初8555号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项和第八项。二审案件受理费599100元，由上诉人佛山市王府商业置业有限公司负担173909元，上诉人广东电白建设集团有限公司负担425191元本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年五月十八日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理