黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终301号上诉人（一审原告）：富锦市北大水稻专业合作社，住所地富锦市二龙山镇。法定代表人:闵春红,该合作社经理。委托诉讼代理人：吕铁军，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省农垦恒胜建筑安装有限公司，住所地佳木斯市安庆路**。法定代表人:韩宝柱,该公司经理。委托诉讼代理人：尹继军，黑龙江三江律师事务所律师。原审被告：哈尔滨市天宇彩钢钢结构有限公司，住，住所地黒龙江省哈尔滨市香坊区香坊大街**/div>法定代表人：张卫国，该公司经理。委托诉讼代理人：刘鹏，黑龙江中殿律师事务所律师。上诉人富锦市北大水稻专业合作社（以下称北大合作社）因与被上诉人黑龙江省农垦恒胜建筑安装有限公司(以下称恒胜公司)、原审被告哈尔滨市天宇彩钢钢结构有限公司（以下称天宇公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服富锦市人民法院（2019）黑0882民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北大合作社上诉请求：撤销富锦市人民法院（2019）黑0882民初1763号民事判决，将案件发回原审法院重审。事实和理由：1、原审法院认定事实不清，原审法院认定“该工程没有与钢结构库房相匹配的图纸”与事实不符。原审上诉人举证图纸一份，该图纸系被上诉人在另一案件中确认的图纸，上诉人对该图纸亦认可，应当视为上诉人与被上诉人工程承包合同双方确认的图纸。上诉人同时举示另一案件上诉人、被上诉人庭审笔录佐证。但原审法院均认为“与本案无关联性，本院不予审查”，未对上述证据进行认证，认定案涉工程没有图纸。2、原审审理程序违法。上诉人书面申请对案涉工程是否与申请人提供的图纸相一致及工程主体维修或重做所需费用进行鉴定。申请人提供了图纸的纸质版及电子版，原审法院以被上诉人不认可图纸为由，向摇号确定的具备工程鉴定资质的鉴定部门陈述工程没有图纸，致使多个鉴定部门均表示不能进行鉴定。原审法院未对上诉人提供的图纸是否是案涉工程图纸、是否可以用作鉴定检材进行认定，不顾案件事实，武断的认定案涉工程没有图纸，并不向鉴定机构提供图纸，导致司法鉴定不能进行，违反民诉法相关规定。恒胜公司辩称，上诉人在使用粮仓四年以后，提出粮仓的质量纠纷诉讼，应提供粮仓确实存在严重质量问题的证据，上诉人未能举示证据证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人在提出鉴定申请后，不能提供相关材料，使鉴定程序无法进行，上诉人提出的鉴定项目不能完成，上诉人应承担举证不能的法律后果。天宇公司述称，案涉工程没有图纸，我公司完全是按照上诉人的意志进行施工，在施工过程中并无三方监理，上诉人可以随意对工程进行变更，比如在实际施工中对案涉工程的高度、门窗、内衬材料等均进行了变更，同时图纸未经有资质的设计机构设计，也没有双方签字确认，上诉人所称图纸充其量只是施工的草图与实际工程并不匹配，对案涉工程仅有参考价值并无实际价值，不能作为申请鉴定的依据。其次，案涉工程的地基基础是由上诉人自行施工完成的，我公司只是对地上部分进行施工，且案涉工程上诉人已经实际使用五年，此时提出质量鉴定没有事实和法律依据。北大合作社向一审法院起诉请求：1、恒胜公司承担原告钢结构粮仓维修费用40万元;2、恒胜公司承担原告钢结构粮仓主体工程更换、重做义务;3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月18日，原告北大合作社与被告恒胜公司签订协议书。原告北大合作社将其罩棚仓钢结构库房3栋发包给被告恒胜公司，恒胜公司又与天宇公司签订协议，将工程转包给天宇公司，由天宇公司建设施工。2015年1月下旬，该工程建设完工，未经验收，北大合作社便投入使用,该工程没有与钢结构库房相匹配的图纸。另说明，原告于2019年8月10日向本院提出鉴定申请，请求司法鉴定:1、案涉工程施工图纸是否符合国家标准；2、已完工程是否与施工图纸相一致；3、工程如果存在质量问题，对案涉工程主体维修所需费用进行鉴定。2019年10月16日承办人和书记员与原、二被告共同到佳木斯市中级人民法院技术室摇号确定鉴定部门。中院为此案确定了4家有双资质的工程鉴定部门：黑龙江省寒地建筑科学研究院、黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司、哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司、黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司。经过摇号承办人分别对上述4家鉴定部门进行了电话询问，除黑龙江省寒地建筑科学研究院无法取得联系外，其余3家均表示，根据申请人提供的鉴定材料，无法进行司法鉴定。2019年10月29日开庭，庭审中原告再一次提出司法鉴定申请，要求对原鉴定申请予以变更。变更为：1、工程现场是否与申请人提供的图纸相一致；2、主体维修或重做所需费用进行鉴定。2019年11月12日承办人和书记员再次与申请人和被申请人共同到佳木斯市中级人民法院技术室摇号确定鉴定部门。经依法通知，天宇公司缺席，原告与被告恒胜公司到达佳木斯市中级人民法院技术室进行摇号，所确定的鉴定部门依然是上述4家鉴定部门，承办人逐一对上述4家鉴定部门进行了电话询问，除黑龙江省寒地建筑科学研究院无法取得联系外，其余3家均表示，根据申请人提供的鉴定材料，无法进行司法鉴定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案原告北大合作社未经验收便投入使用，应视为工程已经竣工验收，发包人，原告又以使用部分不符合质量约定主张权利的，除主体工程外，应不予支持。故对原告要求被告恒胜公司承担原告钢结构粮仓维修费400000元的主张，本院不予支持。原告提出对主体维修费进行司法鉴定，但是原告提供的鉴定材料，摇号确定的具备工程鉴定资质的鉴定部门均表示没有鉴定基础，不能进行司法鉴定，原告的鉴定申请无法予以准许。故对原告要求被告恒胜公司承担钢结构粮仓主体工程更换、重做义务的诉讼请求，本院不予支持。判决：驳回原告富锦市北大水稻专业合作社要求被告黑龙江省农垦恒胜建筑安装有限公司承担钢结构粮仓维修费用40万元和更换、重做粮仓主体钢结构的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了如下证据，富锦市人民法院（2016）黑0882民初2203号卷宗第93页庭审笔录复印件一份、证据卷照片32张及图纸照片制作的光盘一张，欲证明天宇公司诉被上诉人和上诉人案件中，被上诉人提供的案涉工程图纸11张，每张图纸均有被上诉人标注为该公司提供并加盖该公司公章，上诉人认可该图纸为施工图纸，证实案涉工程有图纸。恒胜公司认为，施工合同签订后，上诉人曾提供设计图纸，经多次修改变更，上诉人举示的图纸不是最后施工依据的图纸。天宇公司认为上诉人所称图纸没有双方签字确认，只是施工的草图，与实际工程并不匹配，实际施工中对案涉工程的高度、门窗、内衬材料等均进行了变更。本院对该证据的真实性予以确认，对证明问题不予确认。本院经审理，对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，关于上诉人提交的图纸是否是实际施工使用的图纸，恒胜公司与天宇公司均主张实际施工中多次对施工图纸进行变更，仓库高度由9米变更为9.5米，上诉人提交的图纸与实际工程不匹配，不是实际施工中用的图纸。上诉人在庭审中承认仓库高度由9米变更为9.5米，且在上诉人提交的庭审笔录中，上诉人主张天宇公司未按照上诉人主张的施工图纸施工。上诉人主张其提交的施工图纸是实际施工使用的图纸，应对此承担举证证明责任，上诉人提交的证据不足以证明自己提交的图纸是实际施工使用的图纸，应承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程的地基基础是由上诉人自行施工完成的，天宇公司只是对地上部分进行施工，地基基，地基基础质量应由上诉人自行承担相应的责任程从2015年1月份，即由上诉人出租给中储粮用于粮食仓储，已经使用了四年多。上诉人在对案涉工程增加高度，且未经竣工验收情况下，擅自使用，且使用时间长达四年多，上诉人应对案涉工程存在主体结构质量问题及该质量问题与施工质量存在因果关系承担举证证明责任。上诉人提交的证据不足以证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。本案一审期间，一审法院依据能够确认的鉴定材料，依照法定程序经本院技术室摇号选定鉴定部门，经询问鉴定部门，上诉人提供的鉴定材料无法进行司法鉴定，一审法院审判程序并无不当。上诉人在二审期间提交的图纸证据与一审提交的证据只是表现形式不同，没有实质改变，故本院不予支持。综上所述，北大合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由富锦市北大水稻专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  李伊佳审判员  彭景丰二〇二〇年五月二十七日书记员  付丽丽