云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终210号上诉人（原审被告）：赵蔚虹，女，汉族，1985年2月8日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：王晟宇、杨晓娟，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南鹤玉装饰工程有限公司。法定代表人：赵鹤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢丽萍，系公司员工，特别授权代理。上诉人赵蔚虹因与被上诉人云南鹤玉装饰工程有限公司（以下简称“鹤玉装饰公司”）承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初9809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人赵蔚虹上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、判决本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决仅仅依据双方在签订合同时的《装修工程预算表》及双方的聊天记录，而双方均未结算、认可的情况下即认定了涉案工程的相关工程量并以此进行判决，没有事实和法律的依据，亦违反了双方合同约定。被上诉人理应申请对于其完成的工程量进行鉴定。涉案装修工程被上诉人并未完工，双方未对工程量进行过实际测量、验收和结算，上诉人亦不认可被上诉人提出的相关结算依据。涉案装修工程未完成质量验收，无理由要求进行工程款的支付。法院对于该工程量的认定没有考虑到被上诉人装修质量不合格等因素，不符合正常的结算依据，对上诉人明显不公。综上，请求依法改判。被上诉人鹤玉装饰公司答辩称：不认可上诉人的上诉请求及理由，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告鹤玉装饰公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告立即向原告支付工程款17268元；二、判令被告自2018年8月30日起以34068元为基数，按月利率2%向原告支付违约金；三、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月21日，原告鹤玉装饰公司作为承包方、被告赵蔚虹作为发包方，双方就金童花园B栋409号房屋的基础装饰工程事宜达成协议并签订《施工合同》，合同约定工程承包区域及内容为拆除原房客厅区域地砖及卧室强化地板（检测地坪问题、有需要调整的办理签证增加项目）拆除原房厨房、卫生间墙地砖、集成吊顶、门，根据设计施工基础水电预埋、改造（执行按实计价）厨房、卫生间防水、墙地砖铺贴、集成吊顶，顶面原房基础打胶施工腻子及乳胶漆饰面，墙面原房基础打胶腻子施工腻子及乳胶漆饰面，工程造价为4.2万元，工期为2018年6月25日至2018年8月31日，节假日及小区不允许施工的天数计算在外，承包形式为基础项目包工包料，负责型材窗户的定制安装，主材由被告负责购买并送到施工现场，水路、电路穿管、布线及辅料为全包形式，原告收取预估费用，结算执行按实测量结算，超出预算清单项目或预算清单项目未施工项目做增减变更项办理（施工项目参照预算清单明细），施工过程中被告如有变更增减项目，则施工费用也发生增减，被告协商原告确定变更增减签字确认，被告应在原告施工竣工后提议的有效时间内（3个工作日），配合原告进行验收事项，若被告未履行，则视为被告已经验收合格。有关材料的品牌、规格及型号、材质原告进场后由被告认可后方可施工，工程质量一律按被告验收合格为准（执行云南省装饰行业标准，原告不认可被告以任何个人标准为验收合格标准）。付款方式为：施工前预付合同造价的40%，即16800元，中期款为木作施工进场收取合同造价的40%，即16800元，尾款为竣工验收后收取合同造价的20%，即8400元，被告不按照合同金额支付款项时，原告有权停工待款，经协商未达成付款的，原告清场停止施工，后果由被告承担，被告未按合同要求在竣工一个工作日内付清尾款的，按工程结算造价支付原告每天5‰的违约金。同日，原告向被告出具案涉房屋《装修工程预算表》，被告在预算表上签字。合同签订后，原告于2018年6月25日进场施工。被告于6月28日向原告支付装修款17000元，原告收到被告门禁卡一张、钥匙一把。2018年7月11日,被告在《装饰工程（增减项目）变更单》上签字确认“1.改动入户到隔断区域为地面铺设800×800地砖，增加人工铺设费，计910元（14平方米×65元/平方米），延长工期5天；2.减少找平层14平方米，计490元（14平方米×35元/平方米）；3.增加公共区域隔断下方暗踢脚开槽铺设费333元”。2018年7月21日，原、被告对水电改造项目进行验收结算，费用为7039元。2018年8月31日，双方因装修事宜发生争执原告清场，清场后双方未对除水电改造项目之外的其余装修项目进行验收结算。庭审中，被告认可原告已完成拆除、粉补项目，该项目费用为8065元。2018年11月27日，因原、被告对案涉房屋的装修工程质量及工程价款无法达成一致性意见，故向一审法院申请进行司法鉴定，并协商确定鉴定费由原、被告各垫付一半。2019年1月8日，被告向一审法院提出撤回对案涉装修工程价款及质量进行鉴定的申请。2019年2月11日，原告向本院提交鉴定申请书，申请对案涉房屋的装修工程质量及工程价款进行鉴定，并垫付鉴定费，2019年2月15日，原告向一审法院提出撤回对案涉房屋的装修工程质量及工程价款的鉴定申请。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告主张案涉装修工程存在质量问题，但其提交的由昆明市建筑装饰行业协会工程质量监督管理委员会出具的《检测报告》及该机构的《社会团体分支（代表）机构登记证书》，该证书的有效期至2017年5月20日，而《检测报告》系在该证书有效期届满后的2018年9月12日出具，出具方进行现场检测时其社团登记证书的有效期已经届满，并且现场检测当天并未通知利害关系方即本案的原告到现场，故该份检测报告存在瑕疵，并不能作为直接认定原告进行的装饰装修工程存在质量问题的依据，故一审法院对该《检测报告》不予采信，同时，因被告撤回对案涉装修工程质量及工程价款的鉴定申请，故其应对其主张承担举证不能的法律后果。对于原告主张的装修款，一审法院认定如下：1.拆除、粉补项目8065元，被告认可该部分已完成，费用为8065元，故一审法院确认该项目应付款为8065元；2.水电改造项目7067元，根据被告签字确认的水电结算清单及原告提交的微信聊天记录，双方在微信聊天记录中确认水管实际米数为40.18米，单价为50元/平方米，其他费用不变，故一审法院确认该项目的应付款为7039元（2009元+1312元+1145元+2352元+221元=7039元）；3.厨房墙地砖铺贴1550.69元、卫生间墙地砖铺贴2509元、客厅、厨房、阳台防水624元、卫生间防水墙、地面1284元、新建轻质隔断墙2035元、卫生间门槛石人工铺设费60元、新砌隔墙444.6元、客厅地面找平770元、新安装窗户4422.9元,合计13700.19元，根据原、被告提交的施工现场照片可以看出，原告已完成了上述项目，故一审法院确认上述项目应付款为13700.19元；4.封堵门洞600元、新开门洞150元、客厅、卧室落地飘窗铺砖185.85元、增加项目即改动入户到隔断区域为地面铺设800×800地砖，增加人工铺设费910元，上述费用根据双方签订的《装修工程预算表》约定均为“按实结算”，但因双方并未就上述项目进行结算，原告主张的工程量未经被告确认，且根据原告提交的证据无法证实其已完成上述项目，故原告应承担举证不能的法律后果，对于原告主张的上述费用，一审法院不予支持；5.材料二次搬运费472元、成品保护费295元、施工垃圾外运费1000元，合计1767元，此三项费用的收费标准在被告签字的《装修工程预算表》中已明确约定，被告在该预算表上签字系认可应支付该费用，故被告应支付材料二次搬运费472元、成品保护费295元，对于施工垃圾外运费1000元，收费标准为500元/车，按2车计算，但原告未举证证实实际发生拉运2车施工垃圾的事实，而施工过程中必然会产生施工垃圾外运，故一审法院酌情支持500元；6.管理费，在《装修工程预算表》中已明确约定工程完工后收取已施工项目合计费用5%的管理费，被告在该预算表上签字系认可应支付该费用，故被告应支付管理费1503.56元〔（8065元+7039元+1550.69元+2509元+624元+1284元+2035元+60元+444.6元+770元+4422.9元+472元+295元+500元）×5%=1503.56元〕。上述装修费用共计31574.75元（8065元+7039元+1550.69元+2509元+624元+1284元+2035元+60元+444.6元+770元+4422.9元+472元+295元+500元+1503.56元=31574.75元）。关于被告已付款金额的问题，原告主张是17000元，被告主张是17200元，根据被告提交的转账记录，其系将除本案外的另外两件关联案件即（2019）云0103民初9810、9811号案件的三套房屋装修预付款一并支付给原告，金额总计41960元，其中关联案件（2019）云0103民初9810号案件的预付款为8800元、（2019）云0103民初9811号案件的预付款为16160元，故本案的预付款应为17000元。综上，被告应向原告支付剩余装修款14574.75元（31574.75元-17000元=14574.75元）。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告主张根据《施工合同》中约定：“被告不按照合同金额支付款项时，原告有权停工待款，经协商未达成付款的，原告清偿停止施工，后果由被告承担，被告未按合同要求在竣工一个工作日内付清尾款的，按工程结算造价支付原告每天5‰的违约金。”因原告未实际完成全部装修工程，原、被告双方未就已完成部分进行全面结算，未对已完成部分的付款金额及付款时间进行约定，故原告主张违约金的诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定，判决：一、被告赵蔚虹于本判决生效之日起十日内向原告云南鹤玉装饰工程有限公司支付剩余装修款14574.75元；二、驳回原告云南鹤玉装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人为支持其上诉主张，提交情况说明一份，欲证明上诉人提交的《检测报告》符合法律规定。经质证，被上诉人对该证据不予认可，经举证、质证，本院认为上诉人提交的《检测报告》为上诉人单方申请作出，在本案中不具有证明力，故对上诉人提交的情况说明本院不予评判，不予采纳。被上诉人未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，案涉合同为家庭房屋装修合同，因该合同引发的纠纷并不属《中华人民共和国建筑法》的调整范畴，本案应为承揽合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案所涉《施工合同》系上诉人与被上诉人双方真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，该合同依法成立并生效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。从在卷的微信聊天记录、收据、转账记录、照片等证据以及双方陈述来看，被上诉人按照《施工合同》约定以及双方一致确认《装修工程预算表》中对工程项目的约定进行了施工，《施工合同》约定工期为2018年6月25日至2018年8月31日，节假日及小区不允许施工的天数计算在外，上诉人签字确认的《装饰工程（增减项目）变更单》明确记载延长工期5天，上诉人在未完工的情况下要求被上诉人进行清场，故案涉工程未完工，工程款未结算的原因不能归责于被上诉人，上诉人应按合同约定就被上诉人已完工部分支付工程款。对于工程款的认定问题，从被上诉人提交的预算表、聊天记录来看，被上诉人就工程结算价款向上诉人进行明确告知，现上诉人对工程提出质量问题，但经释明后明确表示不申请对工程质量以及工程价款进行鉴定，上诉人对其提出的该抗辩应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院综合被上诉人提交的有效证据以及被上诉人自认的情况对工程价款进行认定，并无不当，应予维持。上诉人提出的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119元由上诉人赵蔚虹承担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年五月六日法官助理李莹书记员杨亚娇