广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终698号之二 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃星珠，外号“上林仔”，男，1980年11月2日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，初中文化，无业，户籍地上林县，捕前暂住南宁市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月15日被抓获，次日被刑事拘留，12月20日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人栗占武，广西金益律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆青艳，女，1975年10月3日出生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，壮族，小学文化，无业，户籍地都安瑶族自治县，捕前暂住南宁市，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人沈恬宇，广西万晖律师事务所律师。 辩护人郭子琳，广西胜展律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉〔2017〕628起诉书指控被告人覃星珠、陆青艳犯贩卖毒品罪，于2017年8月16日向南宁市西乡塘区人民法院提起公诉。南宁市西乡塘区人民法院经审理后，于2017年11月6日作出（2017）桂0107刑初598号刑事判决，被告人覃星珠、陆青艳不服判决向本院提出上诉。本院经审理作出（2018）桂01刑终643号刑事裁定，以审判程序违法撤销一审判决，发回南宁市西乡塘区人民法院重新审理。南宁市西乡塘区人民法院于2019年1月18日受理后，另行组成合议庭审理，于2019年6月6日作出（2019）桂0107刑初116号刑事判决。原审被告人覃星珠、陆青艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员杨亮、谢宗晟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）覃星珠及辩护人栗占武、实习律师陈颖，上诉人（原审被告人）陆青艳及辩护人郭子琳到庭参加诉讼。现已审理终结。 南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107刑初116号刑事判决认定：被告人覃星珠、陆青艳系男女朋友关系。2016年6月，陆青艳到南宁市与覃星珠共同租住在南宁市并参与覃星珠贩卖毒品，还对出售毒品情况进行登记，贩卖毒品所得用于共同开支。2016年11月11日，覃星珠、陆青艳购进8000元甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）用于共同贩卖。2016年11月15日12时许，覃星珠携带甲基苯丙胺到南宁市，以200元人民币的价格将0.91克甲基苯丙胺贩卖给陆某。交易完成后，覃星珠、陆某被当场抓获。公安人员在覃星珠的身上查获甲基苯丙胺3.05克及毒资200元，在陆某处查获甲基苯丙胺0.91克。覃星珠被抓后，陆青艳将两人尚未出售的甲基苯丙胺转移至南宁市出租房藏匿。2016年11月20日17时许，陆青艳到南宁市向赵某、曾某出售250元的甲基苯丙胺。当晚20时许，赵某、曾某再次联系陆青艳购买毒品。陆青艳将甲基苯丙胺送到南宁市向赵某、曾某出售。当晚22时50分，公安机关在南宁市外抓获陆青艳，随即在南宁市内查获毒资600元，4包甲基苯丙胺共计3.53克（分别净重0.89克、0.88克、0.87克、0.89克）。之后，在陆青艳带领下，公安人员在南宁市抓获赵某、曾某并扣押两人向陆青艳购买的甲基苯丙胺2包（分别净重0.02克、0.02克）、在南宁市出租房内床头旁查获陆青艳藏匿的甲基苯丙胺44.98克。2016年11月15日、2016年11月20日，被告人覃星珠、陆青艳分别被抓获。公安人员从覃星珠处缴获人民币200元、黑色三星牌手机、白色ＯＰＰＯ牌手机各一部；从陆青艳处缴获ｖｉｖｏ牌手机一部、电子称二台、人民币6900元。 原判认定上述事实的证据，有受案登记表、户籍信息，抓获经过，情况说明，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单，称量笔录、提取笔录，南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）［2016］1880号理化检验鉴定报告，中国移动通信广西有限公司南宁分公司提供的覃星珠157××××8271电话通信清单，南宁市公安局西乡塘分局禁毒大队《情况说明》，陆青艳中国邮政银行卡（卡号62×××53）流水明细，陆青艳广西农村信用合作社银行卡（卡号62×××64）流水明细，覃星珠中国邮政银行卡（卡号62×××31）流水明细，南宁市公安局西乡塘分局现场检测报告书，南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）［2016］1923号理化检验鉴定报告，证人陆某、曾某、赵某、黄某的证言及辨认笔录，被告人覃星珠、陆青艳的供述及辨认笔录，辨认笔录、现场辨认笔录及照片，手机检查同步录音录像等。 原判认为，被告人覃星珠、陆青艳违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺52.51克，其行为均已构成贩卖毒品罪。覃星珠、陆青艳有共同贩卖毒品的犯意，又共同出资购进毒品且贩卖毒品所得收益用于共同生活开支，系共同犯罪，覃星珠、陆青艳在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，但陆青艳是作用相对较轻的主犯，在量刑时可以酌情从轻处罚。陆青艳归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条、第二十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人覃星珠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人陆青艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元。三、扣押在案的黑色三星牌手机、白色OPPO牌手机、vivo牌手机各一部以及电子称二台、人民币七千一百元等依法予以没收。 上诉人（原审被告人）覃星珠上诉称：1.侦查机关对其抓捕时存在钓鱼执法和犯意引诱；2.其本身是吸毒人员，携带少量毒品在身上是正常的，认定3.05克毒品是其贩卖的证据不足；3.其与陆青艳并非共犯，其于2016年11月15日被抓获，11月20日陆青艳贩毒给曾某、赵某的行为，不应认定为陆青艳与其存在共同贩卖的故意；4.其对陆青艳私藏于另一出租房的44.98克毒品，不应承担责任；5.被查获的44.98克毒品属于陆青艳所有；6.陆青艳贩卖给赵某、曾某的毒品0.04克、从陆青艳住处搜查出的3.53克毒品与其没有关系。 覃星珠的辩护人提出如下辩护意见：1.侦查机关在抓捕覃星珠时存在钓鱼执法、犯意引诱和数量引诱，应对其从轻处罚，并可减少基准刑的30%以下；2.特情人员陆某与覃星珠有过几次一起吸毒的行为，案犯当日，覃星珠以为陆某又想免费吸食；3.覃星珠是吸毒人员，身上携带少量毒品属正常现象，将其身上的3.05克毒品认定为贩卖的数量，证据不足；4.覃星珠于2016年11月15日被抓获，不应对陆青艳11月20日贩卖给曾某、赵某的0.04克毒品及在陆青艳住处搜获的3.53克毒品负责；5.陆青艳私藏于另一出租屋的44.98克毒品是陆青艳所有，与覃星珠无关，即便有关，因毒品尚未交易，也应以非法持有定性。综上，请求二审法院在对覃星珠量刑时予以考虑。 上诉人（原审被告人）陆青艳上诉称：1.涉案的3000元是其借给覃星珠的，出借时并不知道覃星珠用来购买毒品，其没有犯罪故意；2.覃星珠贩卖毒品所得的钱，其只是帮保管，从未使用；3.公安人员未掌握44.98克毒品的情况下，其主动带公安人员找到属于覃星珠的44.98克毒品，属于立功，应当减轻处罚；4.赵某、曾某一直与覃星珠交易，覃星珠被羁押后，赵某、曾某找不到覃星珠，便找到其。2016年11月20日，在赵某、曾某的多次要求下，其才帮覃星珠把毒品给赵某、曾某。其在本案中应认定为从犯；5.覃星珠被抓当日查获的3.05克毒品与其没有关系。 陆青艳辩护人提出如下辩护意见：1.覃星珠吸毒并贩毒，陆青艳到南宁与覃星珠同居后，通过覃星珠才接触到毒品。本案中，陆青艳是协助覃星珠从事分装毒品等辅助工作，对毒品的来源等均不知情。故陆青艳在本案中应认定为从犯；2.覃星珠向陆某出售的0.91克及其身上的3.05克毒品，不应计入陆青艳贩卖毒品的数量，陆青艳只应对其贩卖给曾某和赵某的0.04克毒品承担责任；3.分别在秀灵路苏卢北路出租房查获的3.53克和44.98克毒品，并非陆青艳和覃星珠共同出资购买，陆青艳仅是为覃星珠保管，没有贩卖的主观故意，应认定为非法持有；4.陆青艳归案后如实供述自己和同案犯的犯罪事实，具有坦白情节，当庭自愿认罪，依法可以从轻、减轻处罚。综上，希望二审法院查明事实后，对陆青艳从轻处罚。 南宁市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法。二审期间，二上诉人及其辩护人均未向法庭提出新的证据，故对一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）覃星珠、陆青艳违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺52.51克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款的规定，构成贩卖毒品罪，且是共同犯罪。在共同犯罪中，覃星珠、陆青艳均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陆青艳是作用相对较轻的主犯，在量刑时可以酌情从轻处罚。陆青艳归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。 对二上诉人及辩护人所提上诉意见及辩护意见，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 关于本案是否共同犯罪的问题。经查，覃星珠与陆青艳是同居男女朋友关系，二人租住在南宁市出租房。证人黄某证实，覃星珠与陆青艳曾向其贩卖毒品，该证言与陆青艳的供述相互印证，亦有黄某通过微信转账支付毒资的记录相佐证。根据陆青艳的供述，案发前，其与覃星珠商量一次性购买100克冰毒用于贩卖，陆青艳的供述有银行流水凭证、陆青艳与覃星珠的微信聊天记录等在案证据证实，即二人共同购入100克冰毒用于共同贩卖。覃星珠将毒品带回出租屋后，二人又出于共同故意分别先后将毒品贩卖给了陆某、曾某和赵某等人，在交易过程中，先后被公安人员当场抓获，陆某、曾某、赵某的证言证实了覃星珠和陆青艳向其贩卖毒品的事实。故覃星珠与陆青艳共同贩卖毒品的事实清楚，其二人及辩护人提出本案不是共同犯罪，各自仅对自己的行为承担责任的上诉意见和辩护意见与查明事实不符，不予支持。 关于毒品数量认定的问题。经查，覃星珠与陆青艳在贩卖毒品的过程中，先后被公安人员当场抓获。在抓捕覃星珠时，除了其向陆某贩卖的0.91克毒品外，公安人员还从其身上查获毒品3.05克；在抓捕陆青艳时，除了查获其向赵某、曾某贩卖的毒品0.04克，公安人员还从其出租房内查获毒品3.53克，后陆青艳又带公安人员到其租住的另一出租屋查获毒品44.98克。覃星珠与陆青艳是共同犯罪，二人购进毒品的目的是为了共同贩卖，至于具体由谁实施贩卖、向谁贩卖，均未超出贩卖毒品的共同故意。故覃星珠、陆青艳分别贩卖毒品的数量和从二人身上、住处查获的毒品数量均应计入其二人贩卖毒品的数量。覃星珠、陆青艳及其辩护人提出二人的行为应分别计算等上诉意见和辩护意见，没有事实和法律依据，亦不予采纳。 关于量刑的问题。经查，一审法院在量刑时，已对覃星珠和陆青艳的量刑情节予以确认和考虑，量刑并无不当。现二人以同样的理由请求二审法院改判轻刑，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，原判认定覃星珠和陆青艳共同贩卖毒品甲基苯丙胺52.51克的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）覃星珠、陆青艳的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。南宁市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的检察意见合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 欧阳杰 审 判 员 郑晓霞 审 判 员 王肖虎 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 容 骅 书 记 员 张艺川