广东省韶关市武江区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0203行初64号原告黄赣果，男，1979年8月9日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*************。原告黄晓明，男，1949年9月11日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*************。原告许水珍，女，1988年8月22日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区***************。三原告共同委托代理人谢斌，广东金韶律师事务所律师。被告广东省韶关市烟草专卖局。住所地广东省韶关市浈江区南郊三公里金沙小区财通广场。法定代表人罗福命，局长。委托代理人郑小林，该局直属分局局长。委托代理人黄巧燕，广东岭南律师事务所律师。原告黄赣果、黄晓明、许水珍诉被告广东省韶关市烟草专卖局（以下简称市烟草专卖局）烟草专卖行政处罚一案，原告2020年1月21日向本院提起行政诉讼。本院2020年2月3日立案受理后，于2020年2月6日向被告送达起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭审理本案。原告黄赣果及三原告共同的委托代理人谢斌，被告市烟草专卖局的副职负责人李国鹏及其委托代理人郑小林、黄巧燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄赣果、黄晓明、许水珍诉称，一、本案先行政后司法处理程序过程。烟草销售行政违法行为发案时间在2013年9月2日，被告以韶烟立[2013]第72号予以立案。2013年9月4日，被告以韶烟线移[2013]第1号将案件移送韶关市公安局浈江分局刑事立案，韶关市公安局浈江区分局作出韶公浈立字[2013]03397号立案决定。2014年8月26日，韶关市浈江区人民法院以（2014）韶浈法刑初字第72号作出刑事判决，2017年7月26日，韶关市中级人民法院以（2015）韶中法审监刑提字第1号作出刑事判决。二、案件线索来源与立案。依据《烟草专卖行政处罚程序规定》（工业和信息化部第12号令）第十五条规定，烟草专卖行政主管部门对违法行为查处立案有四种途径：1、自行发现；2、举报；3、其他机关移送；4、上级机关交办。被告提供《立案报告表》案情摘要说明案件线索来源于举报，并于2013年9月2日予以立案查处。三、本案已行政立案处理。本案线索来源于群众举报，已由被告立案处理，根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十九条规定，烟草专卖行政主管部门在调查取证后应当根据案件的不同情况，分别作出下列决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，依法作出相应的行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不成立的，决定不予行政处罚并撤销立案；（四）违法行为涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。本案属于第（四）种情况。四、对案件移送司法机关前，行政处理过程合法性要求规章条文。《烟草专卖行政处罚程序规定》第三条（程序合法原则、处罚与教育相结合原则、公平公正、公开透明、保障当事人合法权益原则），第四条（当事人陈述、申辩权利），第二十条（回避制度），第二十一条（调查取证程序），第二十二条（调查取证人数、佩戴徽章、出示证件要求），第二十五条（提取物证清单由当事人签字确认程序），第二十六条（向当事人说明依法享有的权利义务，当事人有权核对、更正、补证并签字确认笔录）。五、不遵守法定程序的，行政处罚无效。2013年9月2日，被告对本案立案之后，根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十九条，将案件移送司法机关处理之前，并没有对案件按公平公正、公开透明，保障当事人合法权益要求调查取证，没有向原告说明依法享有的权利义务和给予原告陈述、申辩的权利。被告也没有在办案过程中对原告了解案情和制作《询问笔录》，现行政处罚所谓“将非法生产的卷烟公开销毁”，何时公开销毁原告不得而知。所谓“没收违法销售卷烟”，被告何时没收卷烟并由原告核对签字确认的手续又在哪里？！根据《行政处罚法》第三条第二款规定，不遵守法定程序的，行政处罚无效。六、本案处理已走完法律程序，不应重新处理。本案行政违法行为已在2013年由群众举报，由被告立案查处而移送司法机关，并业经人民法院判决在案，涉及原告烟草专卖违法行为处理已走完全部法律程序。公安机关将案件材料移送被告，非《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十九条规定的未经行政处理的“其他机关移送”案件线索，该“移送”与《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十九条规定的“移送”情形根本不是一回事。七、本案行政处罚无法让当事人认识错误并从中受到教育。《烟草专卖行政处罚程序规定》第三条第（三）项明确规定实施行政罚应做到“处罚与教育相结合，引导公民、法人和其他组织自觉守法”。1、从2013年9月2日违法行为终止时起至2018年4月4日被告立案时止，已时隔近五年之久。原告持有的《烟草专卖经营许可证》于2013年注销，果源商店关闭至今。被告现今对原告“责令停止销售非法生产的卷烟”行政处罚事实早已不存在。这种凭空处罚有何实际意义？又如何能让原告从中认识错误而受到教育？2、根据《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”也就是说发现二年前行政违法行为，二年后当事人不再从事违法活动，已无惩罚和教育的必要。而本案原告从2013年至今近五年时间没有再从事烟草销售和存在违法行为，被告再行对原告实施行政处罚有何实际意义？又如何能让原告从中认识错误而受到教育。3、本案行政处罚告知当事人如不服本处罚决定，可以自收到本行政处罚决定书之日起15天内向韶关市武江区人民法院提起诉讼。而我国《行政诉讼法》第四十六条明确规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。仅此一点就可以看出，被告揪住原告不放就是秋后算账和整人，而非依法行政。综上，被告所作《行政处罚决定书》程序违法，请求法院判决：依法撤销市烟草专卖局作出的韶烟处[2020]第1号《行政处罚决定书》。原告黄赣果、黄晓明、许水珍向本院提交了以下证据：一、身份证，证明原告诉讼主体资格。二、行政处罚决定书，证明被告对原告作出了行政处罚，被告发现原告违法嫌疑或者收到举报、其他机关移送时间是在2018年4月4日，原告的烟草专卖行政违法行为终止时间在2013年9月6日，被告发现本案违法行为立案时，违法行为近五年时间，已经超过《行政处罚法》第二十九条规定的两年时效。三、韶关市非税收入罚款通知书，证明被告实施违法罚款情况。四、广东省没收、收缴、追缴财物收据，证明被告实施违法罚款情况。被告市烟草专卖局辩称，一、我局对三原告的违法行为有行政处罚权。《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条规定，烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草专卖行政主管部门管辖。……地市级烟草专卖行政主管部门管辖本辖区内发生的有重大影响的案件。第十条还规定，上级烟草专卖行政主管部门可以直接查处下级烟草专卖行政主管部门管辖的案件。显然，我局作为地级市烟草专卖行政主管部门，对涉案违法行为有行政处罚权。二、三原告存在违法行为的事实清楚，证据充分。三原告因无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品、销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟，上述事实清楚，证据充分。（一）关于原告黄赣果、许水珍无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品的事实。韶关市中级人民法院（2015）韶中法审监刑提字第1号刑事判决书第27页查明：“2012年11月至2013年5月，由黄赣果指使、许水珍协助，在淘宝网上开设网店销售卷烟，通过‘火山下雪0903’和‘司雨纷飞’两个旺旺号和QQ聊天软件寻找和联系买家，并通过‘17*****5@qq.com’和‘189*****510’两个支付宝帐号与买家进行货款结算，尔后通过德邦物流等物流公司先后多次将多种卷烟销售给河北省邯郸市的苏**、江苏省南通市的邱**以及浙江省嘉善县的何**。其中向苏**销售卷烟的数额累计为188267元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为153639元；向邱**销售卷烟的数额累计308670元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为191280元；向何**销售卷烟的数额累计238653元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为142682元”。黄赣果、许水珍通过互联网从事卷烟销售业务和批发业务，销售金额共计735590元，其中批发业务金额为487601元。该判决书第30页也显示，黄赣果通过其律师表明：对法院查明的利用网络销售卷烟的事实不持异议；黄赣果经营的果源商店持有《烟草专卖零售许可证》，其在没有《烟草专卖批发许可证》的情况下，利用网络批发卷烟是有证超范围违规经营行为；黄赣果未经许可利用网络违规销售卷烟与未经许可违规销售卷烟，两者本质上没有区别，均属行政违法行为。许水珍的意见与黄赣果通过律师表明的上述意见相同。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据”。故黄赣果、许水珍二人无烟草专卖批发企业许可证批发卷烟的事实清楚，证据充分。（二）关于原告黄赣果、黄晓明销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟的事实。2013年8月30日，我局根据群众举报，依法调查位于韶关市浈江区****面C-3羊城铁路物业公司铺面自编6-117#果源商店（负责人为黄晓明）违法销售及仓储无标志外国卷烟一事，并于9月2日决定立案处理。因发现涉案卷烟数值较大，依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”2013年9月4日，将案件移送韶关市公安局浈江分局。韶关市公安局浈江分局同日受理，并于9月6日立案。我局则在9月6日撤销立案。2018年4月4日，韶关市公安局浈江分局依法将黄赣果、黄晓明、许水珍涉嫌违法经营卷烟一案移送我局调查处理。随案移送的卷烟是韶关市公安局浈江分局于2013年9月6日从原位于韶关市浈江区****面C-3羊城铁路物业公司铺面自编6-117#果源商店及所属仓库查获的。涉案卷烟已依法经送广东省质量监督烟草检验站进行真伪鉴定，广东省质量监督烟草检验站接收卷烟样品47个，出具样品检验结论44个（其中3个卷烟样品因与实物对照样品不符退回，无检验结论），其余15个样品因检验站无实物对照样品，目前无法接受委托检验，已作退样。被退样的卷烟样品共18个，该18个品种卷烟已被推定为真品卷烟。检验结论及现场被查获的涉案卷烟显示，RAISON、红双喜（软南洋）等48个品种3307条卷烟的条包、盒包上均无国务院烟草专卖行政主管部门规定的专门标识，属于无标志外国卷烟；云烟（硬红云映辉专供出口）、芙蓉王（硬印尼专供）等10个品种263条卷烟的条包、盒包上印有“专供出口”或“授权生产”字样，属于出口倒流国产卷烟；阿诗玛（硬金中英文警语版）、阿诗玛（硬世纪经典）、玉溪（硬英文版专供出口）、云烟（软珍品出口）等4个品种437条为假冒注册商标且伪劣卷烟，假冒注册商标且伪劣卷烟属于非法生产的卷烟。涉案卷烟经韶关市*********进行价格认证，鉴定涉案卷烟在价格鉴定基准日的鉴定价格为422086.69元。公安部门处理案件过程中，已经将检验结论和价格认证结论通知三原告，三原告均没有提出补充鉴定和重新鉴定申请。显然，三原告销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟的事实亦清楚确凿，证据充分。三、我局作出行政处罚的程序合法。2018年4月4日，韶关市公安局浈江分局将黄赣果、黄晓明、许水珍涉嫌违法经营卷烟一案及涉案卷烟移送我局调查处理后，我局即依法定程序展开工作。包括立案、调查事实和核查公安部门移送的所有资料和证据、审批和决定、告知与复核、制作行政处罚文书及送达。在此，特别说明下列几个程序：（一）我局对法定机构移送资料中的事实和证据的调查与核查工作。1、如上所述，黄赣果、许水珍无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品为司法机构直接侦办案件，公安机关依法将案件移交我局处理时，有关事实已经被法院查明，判决书在已经认定黄赣果、许水珍通过互联网从事卷烟批发业务相关事实的情况下，明确由相关主管部门对相关行为是否属于超范围和地域经营的情形、是否应作相应处理进行认定和处理。我局对相关事实仅须作核查式的调查工作，这不仅有充分的法律依据，也避免了浪费公共资源。2、黄赣果、黄晓明二人共同销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟的行为及事实，由我局基于举报立案调查，后因数值巨大，依法移交给公安部门。公安部门立案后，本案应予行政处罚的所有事实早已经由公安部门完成调查取证工作。对上述由法定机构完成调查取证并已移送相关证据的违法行为，我局依法进行核查式的调查工作。期间，因为公安部门移交证据数量庞大，需要核查资料达1000多页，我局依法延长了调查期限并已经告知三原告。（二）各种告知与复核工作。2018年4月24日，我局分别向三原告送达含案件基本情况和告知当事人于2018年5月4日前到我局接受调查处理等内容的《告知书》，送达时黄赣果不在场，黄晓明当场拒绝签收我局文书，执法人员以留置送达方式将分别送达给黄赣果、黄晓明的两份《告知书》留置在现场。2018年5月3日，我局分别向三名当事人送达《延长调查期限告知书》，送达时黄赣果、黄晓明均在场，两人均表示拒绝签收，执法人员将分别送达给黄赣果、黄晓明的文书留置在现场。当日，我局执法人员还通过邮寄送达方式寄国内挂号信函分别向黄赣果、黄晓明送达《延长调查期限告知书》。上述文书，许水珍均有当场签收。因我局认为原告黄赣果、许水珍二人违反《中华人民共和国烟草专卖法》第十五条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十四条的规定,共同构成无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品的行为。原告黄赣果、黄晓明二人违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条、《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》（国函〔2000〕13号）第二条的规定，共同构成销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟的行为，2019年12月19日，我局依法分别向三原告送达了韶烟处告[2019]第100号《广东省韶关市烟草专卖局行政处罚事先告知书》、韶烟听告[2019]第8号《广东省韶关市烟草专卖局听证告知书》。2019年12月23日，三原告共同向我局提交一份《关于行政处罚申辩书》的书面陈述申辩。经复核，我局认为三名当事人提出的陈述申辩理由不成立，不应予以采纳。我局已将复核意见形成《陈述申辩回复意见书》，于2019年12月27日分别向三名当事人送达。因当事人申请听证的期限已过，为充分保障当事人的合法权利，我局还将申请听证的期限延长至2019年12月30日，并在上述《陈述申辩回复意见书》中告知当事人。三原告没有申请听证。（三）制作并送达行政处罚决定书工作。我局基于法定机构调查和认定的事实，在进一步核查的情况下，确认三原告存在行政违法行为，应当依法对行为人处以行政处罚。我局按照法律规定格式制作行政处罚决定书，并已经送达三原告。四、我局作出的行政处罚有充分法定依据，适用法律准确。（一）关于处罚主体。我局参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，认定黄晓明、黄赣果为销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟行为的共同当事人。根据韶关市中级人民法院（2015）韶中法审监刑提字第1号《刑事判决书》查明事实，认定黄赣果、许水珍是无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品的当事人。（二）我局作出处罚的法定依据。1、对违法从事烟草批发业务行为的处罚依据。《中华人民共和国烟草专卖法》第十五条规定：“经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。”《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条规定：“无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务,没收违法所得，并处罚款。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十四条规定：“依照《烟草专卖法》第三十一条规定，无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值50%以上1倍以下的罚款。”2、对销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟行为的处罚依据。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定：“任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草制品；”第三十八条第一款规定：“任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草专用机械、卷烟纸、滤嘴棒及烟用丝束。”《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》（国函〔2000〕13号）第二条规定：“凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有‘由中国烟草总公司专卖’字样；免税店经营的卷烟必须有‘中国关税未付’和国务院烟草专卖行政主管部门规定的专门标识；处理没收的非法进口卷烟在销售前，必须有烟草专卖行政主管部门在箱包和条包上加贴由国家烟草专卖局制定的‘没收非法进口卷烟’专门标识。无上述标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门予以没收。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十八条规定：“违反本条例第二十五条、第三十八条第一款规定销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定;”五、三原告不服行政处罚的理由均不能成立。首先应当说明的是，三原告对我局的行政处罚权、自身的违法行为，均没有提出异议。而三原告提出的不服行政处罚的理由，实际上均无法成立。（一）关于责令停止的问题。我局作出的行政处罚，针对的是早已被发现的三原告在2013年的违法行为，并不是凭空处罚。既然违法行为包括违法经营烟草批发业务及销售违法生产的卷烟，且我局已经立案处理，不管行为人是否已经因被发现而停止相关行为，根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十九条第一款“确有应受行政处罚的违法行为的，依法作出相应的行政处罚决定”的规定，必须作出责令停止的处罚，这是法律规定下的必然选择。（二）我局作出的行政处罚没有超过法定期限。1、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。三原告违反烟草专卖法律法规行为发生在2013年9月之前，距今虽然已有五年之久，但相关违法行为在2013年9月就已被发现，不属于违法行为在二年内未被发现的情形，不属于不再给予行政处罚之列。2、至于三原告在起诉状中一直提及的五年时限，没有法律依据。（三）我局已经完成违法事实核查程序。1、如上所述，本案所涉行政处罚案件，属于公安机关回移案件。该案被行政处罚的行为和事实，我局在接受公安机关移送前，已经由法院及公安部门等法定机构依法完成证据搜集、调查取证工作并作出认定，无须再由我局重新如未经任何其他法定机构调查取证那样重新处理。我局也已经对公安机关移送证据完成核查工作。2、三原告明知他们的违法行为已经被查明，他们自身在法定机构调查搜集证据时也没有提出异议的情况下，在所有证据都已经被法定机构及时依法固定的情况下，认为我局应当像独立且自行发现违法行为那样走一般调查取证程序，才算符合法定程序，才能作出行政处罚，甚至认为还应当移交司法机关处理，显属为逃避法律责任而作的狡辩。（四）三原告的违法行为虽然依法院判决不构成犯罪，相关行为不需承担刑事责任，并不意味着不应当承担行政责任。我局核查的事实和证据，充分证明三原告存在违法行为。从法院判决、公安部门移送的案件资料及三原告的自认，也都明确相关行为属于行政违法行为。我局依法对行政违法行为作出处罚，是在行使法定职责。否则，属于对行政违法行为的放纵，属于行政不作为。所谓的打击报复，纯属三原告的臆测。综上，我局对三原告的违法行为有行政处罚权。三原告存在违法行为的事实清楚，证据充分。我局作出的行政处罚，有充分的法定依据，且严格遵守法定程序。三原告的请求应予驳回。被告市烟草专卖局向本院提交了以下证据、依据：一、韶关市中级人民法院（2015）韶中法审监刑提字第1号《刑事判决书》，证明原告黄赣果、许水珍无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品。二、立案报告表，三、案件线索移送审批表、案件线索移送函，四、受案回执，五、立案决定书，六、撤销立案报告表，证据2-6证明原告黄赣果、黄晓明涉嫌销售非法生产的卷烟、无标志外国卷烟、出口倒流国产卷烟一事在2013年9月由我局依法立案、移送公安部门并撤案的过程。七、2018年4月4日韶关市公安局浈江分局致专卖局移送函、随案移送淸单及涉案卷烟明细表，证明公安部门移送案件时间，移送的案件证据材料。八、2013年9月12日广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，九、2013年9月12日广东省质量监督烟草检验站无法接受委托检验证明，证据8、9证明涉案卷烟的真伪。十、案件调查终结报告附表、现场查获涉案卷烟具体情况，证明涉案卷烟属于非法生产的卷烟、无标志外国卷烟、出口倒流国产卷烟。十一、韶关市*********《涉案财产价格鉴定结论书》，证明涉案卷烟价值。十二、韶关市公安局浈江区分局鉴定意见通知书（6份），证明三名当事人对卷烟真伪鉴定结论和价格认证结论没有提出补充鉴定或重新鉴定申请。十三、立案报告表，十四、立案告知书，十五、立案告知书送达现场视频光盘，证据13-15证明我局依法展开再次立案工作。十六、延长案件调查终结审批表，十七、延长调查期限告知书，十八、延长调查期限告知书送达回证，十九、案件调查终结报告，证据16-19证明我局依法完成案件调查工作。二十、案件处理审批表，证明我局依法完成案件审批工作。二十一、韶烟处告[2019]第100号《广东省韶关市烟草专卖局行政处罚事先告知书》，二十二、韶烟听告[2019]第8号《广东省韶关市烟草专卖局听证告知书》，二十三、事先告知书与听证告知书送达回证及送达证据，证据21-23证明我局依法告知当事人。二十四、行政处罚申辩书，二十五、陈述申辩回复审批表，二十六、陈述申辩回复意见书，二十七、陈述申辩回复意见书送达回证及证据，证据24-27证明我局依法处理当事人的申辩。二十八、行政处罚决定书，二十九、行政处罚决定书送达回证及送达证据，证据28、29证明我局依法制作行政处罚书并送达给当事人。三十、重大执法行为法制审核意见反馈表、法制部门审核意见，三十一、2015、2017年其他行政处罚个案审批表，证据30、31证明我局行政案件审核流程及资质。经庭审质证，各方当事人发表质证意见如下：一、对被告市烟草专卖局的证据，原告黄赣果、黄晓明、许水珍的质证意见：1、证据1三性没有异议，但不能证明被告在处理本案程序中的合法性。2、证据2-6真实性、关联性无异议，合法性有异议，被告接群众举报立案后，案件移送司法机关之前，没有按照《烟草专卖行政处罚程序规定》第三条、第四条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条等合法性程序要求办理案件。3、证据7真实性、关联性无异议，合法性有异议，2018年4月4日公安材料“移送”非《烟草专卖行政处罚程序规定》十五条规定意义上的“移送”，本案已于2013年9月2日由被告行政立案，2013年9月4日移送司法机关处理，本案已走完行政处理程序。《烟草专卖行政处罚程序规定》对行政案件移送司法机关前，有明确的合法性程序要求，被告将案件移送前没有依法调查取证和给予原告陈述、申辩等权利，移送司法立案程序违法。4、证据8-12真实性、关联性无异议，合法性有异议，原告对行政违法行为不否认，但上述证据非被告在2013年将案件移送司法机关之前，按法定程序调查取证所取得证据，程序不合法。5、证据13-20真实性、关联性无异议，合法性有异议，该案2013年9月2日行政立案至2013年9月4日将案件移送司法机关之前，没有按法定程序回避、人数、着装佩徽、公正公平、公开透明等调查取证要求，也剥夺了原告陈述、申辩权利。本案前期处理和重新立案已经程序违法，查处案件过程中，没有给原告做过一次询问笔录，完全以刑事案件材料取代依法行政和调查取证。6、证据21-30被告2013年首次立案到2018年再次立案是对案件处理的一个整体过程，而首次立案到移送司法机关处理，被告并没有按照《烟草专卖行政处罚程序规定》调查取证和给予原告陈述、申辩机会，此环节已存在程序不合法问题。再次立案调查取证纯属搞形式走过场，没有按《烟草专卖行政处罚程序规定》询问是否回避、着装佩徽、持证询问原告，并制作《询问笔录》和更改、补正确认笔录以及没有没收财物清点列单，由原告核实签字确认。本案作出行政处罚前，被告的调查取证，原告一无所知，重新立案后以刑事案件材料取代行政处理调查取证，均不是行政处罚合法程序。7、证据31真实性、合法性无异议，关联系有异议，其他行政处罚与本案无关。二、对原告黄赣果、黄晓明、许水珍的证据，被告市烟草专卖局的质证意见：证据三性均无异议。经审理查明，2013年8月30日，有群众向市烟草专卖局举报，反映位于韶关市浈江区****面C-3羊城铁路物业公司铺面自编6-117#的果源商店（烟草专卖零售许可证号：440042390269）存在销售及仓储无标志外国卷烟的行为。2013年9月2日，市烟草专卖局认为黄晓明的行为涉嫌违反了国务院函[2000]13号批复《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》第二条的规定，决定立案调查。2013年9月4日，市烟草专卖局认为黄晓明涉嫌非法经营卷烟的数量较大，金额较高，涉嫌构成刑事犯罪，决定将案件线索移交给韶关市公安局浈江分局侦查处理。2013年9月6日，韶关市公安局浈江分局决定对黄赣果涉嫌非法经营案立案侦查。同日，市烟草专卖局决定撤销立案。2013年9月12日，受韶关市公安局浈江分局委托，广东省质量监督烟草检验站作出《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，检验结论为：阿诗玛（硬金中英文警语版）、阿诗玛（硬世纪经典）、玉溪（硬英文版专供出口）、云烟（软珍品出口）等4个品种卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；红双喜（软南洋）、520（硬）等40个品种卷烟为真品卷烟，被退样或取消委托检验的RAISON等18个品种卷烟被推定为真品卷烟。其中，RAISON、红双喜（软南洋）等48个品种3307条卷烟属于无标志外国卷烟，云烟（硬红云映辉专供出口）、芙蓉王（硬印尼专供）等10个品种263条卷烟属于出口倒流国产卷烟。无标志外国卷烟、出口倒流国产卷烟属于走私烟。阿诗玛（硬金中英文警语版）、阿诗玛（硬世纪经典）、玉溪（硬英文版专供出口）、云烟（软珍品出口）等4个品种437条卷烟属于非法生产的卷烟。2013年9月23日，受韶关市公安局浈江分局委托，韶关市物价局价格认证中心作出韶价认鉴〔2013〕87号《涉案财产价格鉴定结论书》，鉴定结论为：无标志外国卷烟48个品种3307条，价值为346717.69元；出口倒流国产卷烟10个品种263条，价值为28317.21元；非法生产的卷烟4个品种437条，价值为47051.79元。被扣押卷烟在价格鉴定基准日的鉴定价格总计为422086.69元。韶关市公安局浈江分局将前述两个鉴定意见分别书面告知了黄晓明、黄赣果、许水珍。2014年8月26日，韶关市浈江区人民法院作出（2014）韶浈法刑初字第72号《刑事判决书》，认为黄赣果、许水珍、黄晓明犯非法经营罪，判处黄赣果有期徒刑五年，并处罚金四万元；判处许水珍有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金四万元；判处黄晓明有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金四万元。2017年7月16日，韶关市中级人民法院作出（2015）韶中法审监刑提字第1号《刑事判决书》，对黄晓明提出其对黄赣果、许水珍通过网络销售卷烟并不知情的意见，予以采纳，原审认定黄晓明参与网络销售和批发卷烟的事实不清、证据不足，予以纠正。黄赣果、许水珍在与黄晓明共同经营由黄晓明注册登记，并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》的果源商店的过程中，通过互联网从事卷烟批发业务（批发业务金额为487601元），系持有烟草专卖零售许可证，因此，黄赣果、许水珍不宜按照非法经营罪定罪处罚，黄赣果、许水珍不构成非法经营罪。黄赣果、许水珍通过互联网从事卷烟批发业务的行为，是否属于超范围和地域经营的情形，是否应作相应处理，应由相关主管部门进行认定和处理。据此判决：撤销韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法刑初字第72号刑事判决，被告人黄赣果、许水珍、黄晓明无罪。2018年4月4日，韶关市公安局浈江分局向市烟草专卖局出具《函》，将案件及在现场查获扣押的卷烟62个品种合计80.14万支移交到市烟草专卖局，由该局根据相关法律、法规和规章的规定作出处理。同日，市烟草专卖局立案调查。2018年4月24日，市烟草专卖局分别对黄赣果、黄晓明、许水珍发出《告知书》，告知其三人的行为涉嫌构成无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品，销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟及销售出口倒流国产卷烟，该局已决定立案调查，同时将涉案卷烟存放于市烟草专卖局罚没烟草专卖品仓库（查获卷烟数量为62个品种4007条，其中无标志外国卷烟数量为48个品种3307条，出口倒流国产卷烟数量为10个品种263条，假冒注册商标且伪劣卷烟数量为4个品种437条。检验使用卷烟44个品种87条，实际移交卷烟数量为62个品种3920条）。2018年5月3日，市烟草专卖局对黄赣果、黄晓明、许水珍作出《延长调查期限告知书》，告知因案情重大、复杂，在30日内无法完成调查终结工作，决定延长该案调查期限至2018年6月4日。2018年6月1日，市烟草专卖局作出《案件调查终结报告》，处理意见为：建议对黄赣果、许水珍涉嫌共同无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品的行为作出责令停止经营烟草制品批发业务，共同处以违法批发卷烟价值487601元70%计罚款341320.7元的行政处罚；对黄晓明、黄赣果涉嫌共同销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟的行为作出责令停止销售非法生产的卷烟，处以共同涉嫌违法销售总额47051.79元50%计罚款23525.89元，并将非法生产的卷烟公开销毁；没收涉嫌违法销售的48个品种3307条无标志外国卷烟；没收涉嫌违法销售的10个品种263条出口倒流国产卷烟的行政处罚。2019年12月9日，市烟草专卖局作出《案件处理审批表》，经重大、复杂案件集体讨论委员会讨论决定，拟作出如下处罚决定：对黄赣果、许水珍二人共同涉嫌无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品的行为作出：责令停止经营烟草制品批发业务，共同处以违法批发卷烟价值487601元50%计罚款243800.5元的行政处罚。对黄晓明、黄赣果二人共同涉嫌销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟的行为作出：责令停止销售非法生产的卷烟，共同处以涉嫌违法销售总额47051.79元20%计罚款9410.35元，并将非法生产的卷烟公开销毁；没收涉嫌违法销售的48个品种3307条无标志外国卷烟；没收涉嫌违法销售的10个品种263条出口倒流国产卷烟的行政处罚。2019年12月19日，市烟草专卖局向黄赣果、许水珍、黄晓明作出《行政处罚事先告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，如要求陈述、申辩，应在3日内提出。同日，市烟草专卖局向黄赣果、许水珍、黄晓明作出《听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，如要求举行听证，应在3日内申请。2019年12月23日，黄赣果、许水珍、黄晓明向市烟草专卖局提交《关于行政处罚申辩书》，主要内容有：一、2013年9月，原告因涉嫌非法经营罪被追究刑事责任而身陷囹圄，家庭经营的果源商店关门，所持有的《烟草专卖零售许可证》注销，现妻离子散，原告早已没有经营烟草制品批发业务的条件和行为，不存在责令停止经营烟草制品批发业务行政处罚问题。二、关于处以罚款的问题。原告违反烟草专卖法的行为发生在2013年9月之前，距今五年时间之久，已超过二年的处罚时效，应不再予以处罚。2019年12月27日，市烟草专卖局对黄赣果、黄晓明、许水珍作出《陈述申辩回复意见书》，主要内容有：我局在拟作出的行政处罚决定中已对原告被关押、审判、生活现状等情况进行考量，已在法定处罚幅度内从轻量罚。拟作出的行政处罚决定符合相关法律、法规的规定。当事人的违法行为发生在六年前，距今虽已超过二年，但违法行为已经在2013年9月6日被相关部门查处，即违法行为已被发现。因此，原告提出的陈述申辩理由不成立，我局不予采纳。2020年1月10日，市烟草专卖局对黄赣果、黄晓明、许水珍作出韶烟处[2020]第1号《行政处罚决定书》。查明，原位于韶关市浈江区****面C-3羊城铁路物业公司铺面自编6-117#的果源商店由黄晓明登记注册。案发时，黄晓明经营果源商店持有《烟草专卖零售许可证》（许可证号：440042390269），黄晓明与黄赣果系父子关系，黄赣果与许水珍夫妻关系存续，黄晓明、黄赣果、许水珍三人共同经营管理原果源商店。黄晓明、黄赣果通过果源商店及所属仓库存储、销售非法生产的卷烟4个品种437条，价值为47051.79元；无标志外国卷烟48个品种3307条，价值为346717.69元；出口倒流国产卷烟10个品种263条，价值为28317.21元。其二人的行为已构成销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟的违法行为。黄赣果、许水珍通过互联网从事卷烟销售业务和批发业务，销售金额共计735590元，其中批发业务金额为487601元。其二人的行为已构成无烟草专卖批发企业许可证批发卷烟的违法行为，违法批发卷烟价值为487601元。据此，依据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十四条的规定，决定对黄赣果、许水珍二人共同无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品的行为作出：责令停止经营烟草制品批发业务，处以违法批发的卷烟价值487601元50%计罚款243800.5元的行政处罚。依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十八条，《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》（国函〔2000〕13号）第二条的规定，决定对黄赣果、黄晓明二人共同销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟的行为作出以下行政处罚：1、责令停止销售非法生产的卷烟，处以违法销售总额47051.79元20%计罚款9410.35元，并将非法生产的卷烟公开销毁；2、没收违法违法销售的48个品种3307条无标志外国卷烟；3、没收违法销售的10个品种263条出口倒流国产卷烟。2020年1月21日，黄赣果、黄晓明、许水珍向本院提起行政诉讼，请求判决：撤销市烟草专卖局作出的《行政处罚决定书》（韶烟处[2020]第1号）。本院认为，市烟草专卖局作出的《行政处罚决定书》（韶烟处[2020]第1号）合法，理由如下：市烟草专卖局于2018年4月4日立案受理韶关市公安局浈江分局移交的黄赣果、许水珍、黄晓明销售卷烟涉嫌构成行政违法一案后，分别向三原告发出告知书、延长调查期限告知书。经调查审核，查明原位于韶关市浈江区****面C-3羊城铁路物业公司铺面自编6-117#的果源商店由黄晓明登记注册，案发时，黄晓明经营果源商店持有《烟草专卖零售许可证》（许可证号：440042390269），黄晓明与黄赣果系父子关系，黄赣果与许水珍夫妻关系存续，黄晓明、黄赣果、许水珍三人共同经营管理该果源商店。黄晓明、黄赣果通过果源商店及所属仓库存储、销售非法生产的卷烟4个品种437条，价值为47051.79元；无标志外国卷烟48个品种3307条，价值为346717.69元；出口倒流国产卷烟10个品种263条，价值为28317.21元。其二人的行为已构成销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟的违法行为。黄赣果、许水珍通过互联网从事卷烟销售业务和批发业务，销售金额共计735590元，其中批发业务金额为487601元。其二人的行为已构成无烟草专卖批发企业许可证批发卷烟的违法行为，违法批发卷烟价值为487601元。在履行处罚前告知、听证告知，并回复当事人陈述申辩意见等手续后，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条“无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款。”和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十四条“依照《烟草专卖法》第三十一条规定，无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值50%以上1倍以下的罚款。”的规定，对黄赣果、许水珍二人共同无烟草专卖批发企业许可证批发烟草制品的行为作出责令停止经营烟草制品批发业务，处以违法批发的卷烟价值487601元50%计罚款243800.5元的行政处罚。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十八条“违法本条例第二十五条、第三十八条第一款规定销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额20%以上50以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。”和《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》（国函〔2000〕13号）第二条“凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有‘由中国烟草总公司专卖’字样；免税店经营的卷烟必须有‘中国关税未付’和国务院烟草专卖行政主管部门规定的专门标识；处理没收的非法进口卷烟在销售前，必须有烟草专卖行政主管部门在箱包和条包上加贴由国家烟草专卖局制定的‘没收非法进口卷烟’专门标识。无上述标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门予以没收。”的规定，对黄赣果、黄晓明二人共同销售非法生产的卷烟、销售无标志外国卷烟、销售出口倒流国产卷烟的行为作出责令停止销售非法生产的卷烟，处以违法销售总额47051.79元20%计罚款9410.35元，并将非法生产的卷烟公开销毁；没收违法销售的48个品种3307条无标志外国卷烟；没收违法销售的10个品种263条出口倒流国产卷烟的行政处罚。均符合法律规定。综上所述，市烟草专卖局作出的《行政处罚决定书》（韶烟处[2020]第1号），事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。黄赣果、黄晓明、许水珍请求撤销的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告黄赣果、黄晓明、许水珍的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄赣果、黄晓明、许水珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  刘三瑞人民陪审员  刘阳娇人民陪审员  伍焕征二〇二〇年五月十二日书 记 员  黎 宸