四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终41号 上诉人（原审被告、申请执行人）：泸州江阳添源建筑安装工程有限公司，住所地四川省泸州市江阳区分水岭乡社区。 法定代表人：肖世福，总经理。 委托诉讼代理人：杜开富，四川时代永嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）:刘木彬，女，1976年8月12日出生，汉族，住福建省沙县。 委托诉讼代理人：陈福明，四川八正律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：泸州市兴泰房地产开发有限公司,住所地四川省泸州市江阳区泰安镇平安路******。 法定代表人：胡运华，经理。 上诉人泸州江阳添源建筑安装工程有限公司（以下简称添源公司）因与被上诉人刘木彬及原审第三人泸州市兴泰房地产开发有限公司（以下简称兴泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2018）川05民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭进行了审理，上诉人添源公司的委托诉讼代理人杜开富，被上诉人刘木彬及其委托诉讼代理人陈福明到庭参加诉讼，原审第三人兴泰公司经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 添源公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘木彬的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.刘木彬在未办理过户登记手续方面存在过错。一审中，刘木彬举示了两份《商品房买卖合同》，第一份的签订时间为2013年6月15日，合同中约定初始办证时间为2014年12月30日；第二份合同的签订时间为2016年10月8日，约定的初始办证时间为2016年12月31日。很显然，刘木彬是认识到了自己在2014年12月30日至2016年1月26日（查封之日）怠于行使权利、有明显过错而与兴泰公司恶意串通新签订《商品房买卖合同》，而补签的《商品房买卖合同》约定办证日期为2016年10月6日，在案涉房屋被查封之后。一审法院无视第一份合同约定初始办证时间为2014年12月30日的事实，采信补签的《商品房买卖合同》约定的办证时间，属于认定事实错误。根据上述事实足以认定刘木彬存在严重过错。2.刘木彬存在严重过错还表现在案涉房屋长期未办理网签。《城市商品房预售管理办法》第十条第一款规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。双方签订《商品房买卖合同》的时间为2013年6月15日，按照规定应于2013年7月15日前办理商品房预售登记备案手续，但截至2016年1月29日查封案涉房屋时仍未登记备案，刘木彬的过错显而易见。二、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条系适用法律错误。1.《执行异议和复议规定》第二十八条至三十条将不动产受让人区分为一般买受人、消费者买受人、办理了物权登记的受让人三种情形，并规定了不同的保护要件，赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。本案中，刘木彬购买的房屋系商铺，性质属商品房且均登记于兴泰公司名下，属于《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，不应当适用第二十八条的规定。2.本案不应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。该规定是《执行异议和复议规定》之前颁布的，应当适用《执行异议和复议规定》的相关规定。3.即使适用《执行异议和复议的规定》第二十八条的规定，由第一条分析可知，刘木彬存在严重过错，也不符合该条规定的条件，应当驳回刘木彬的诉讼请求。三、添源公司作为建设工程施工方，依法享有建设工程款优先受偿权。综上，请求支持添源公司的上诉请求。 刘木彬答辩称：第一，刘木彬在签订合同、办理过户登记等方面不存在任何过错，不存在恶意串通的行为。刘木彬之所以与兴泰公司签订第二份合同是因为第一份合同约定办证时间是2014年12月30日，兴泰公司在其已逾期办证的情况下为规避违约责任，强迫刘木彬签订了第二份合同。第二，一审判决适用法律正确。第三，添源公司享有建设工程款优先受偿权不成立；即使享有，也不能对抗刘木彬的权利。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人兴泰公司未提交书面意见。 刘木彬向一审法院的起诉请求：1.请求立即停止对刘木彬购买的坐落于四川省泸州市江阳区及其对应的国有土地使用权的强制执行，并解除查封；2.请求确认刘木彬与兴泰公司签订的《商品房买卖合同》有效，并确认刘木彬对坐落于四川省泸州市江阳区及其对应的国有土地使用权归刘木彬所有；3.本案诉讼费由添源公司承担。 一审法院认定事实：一审法院在审理添源公司与兴泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，添源公司于2016年1月26日提出财产保全申请，要求对兴泰公司的财产进行保全。同日，一审法院作出（2016）川05民初2-1号民事裁定，裁定：冻结兴泰公司2000万元银行存款或查封其名下渔子溪生态园价值2000万元的未出售商品房。根据该生效裁定，一审法院于2016年1月29日向泸州市江阳区不动产登记中心发出了（2016）川05执保1号协助执行通知书，查封了登记在兴泰公司名下的坐落于四川省泸州市江阳区共计208个车位、35套营业用房及对应的国有土地使用权（包含本案刘木彬提出异议的附31号营业用房）。2018年12月5日，本院作出（2018）川民终948号民事判决，判决：一、撤销四川省泸州市中级人民法院（2016）川05民初2号民事判决第三项，即驳回添源公司的其他诉讼请求；二、变更四川省泸州市中级人民法院（2016）川05民初2号民事判决第一项为：兴泰公司于该判决生效之日起十日内支付添源公司欠付工程款34184361.85元；三、变更四川省泸州市中级人民法院（2016）川05民初2号民事判决第二项为：兴泰公司于该判决生效之日起十日内退还添源公司履约保证金300万元，并从2014年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；四、驳回添源公司的其他诉讼请求。该判决生效后，兴泰公司未按期履行义务，添源公司向一审法院申请强制执行。2019年1月16日，一审法院作出（2019）川05执10号执行裁定，裁定继续查封兴泰公司开发建设的坐落于四川省泸州市江阳区共计208个车位、35套营业用房及对应国有土地使用权（包含案涉营业用房）。 另查明：2013年6月15日，兴泰公司与刘木彬签订《商品房买卖合同》，约定兴泰公司将其开发的坐落于四川省泸州市江阳区泰安镇酒谷大道四段4号4号楼1层附31号商业用房（面积为48.25㎡）出售给刘木彬，总房款为587685元。合同还约定出卖人兴泰公司应当在2016年8月30日前取得该商品房所在楼栋的权属证明，买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。刘木彬以刷卡或银行转账方式从2013年起向兴泰公司付款共计587685元。2016年4月21日，兴泰公司向刘木彬出具了金额为587685元的销售不动产统一发票一份。该房已按照合同约定时间交付给刘木彬。 2018年10月25日，刘木彬对一审法院的查封提出书面异议。一审法院审查后于2018年11月1日作出（2018）川05执异42号民事裁定，认为依照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，刘木彬所购买登记在被执行人兴泰公司名下的房屋系门面营业用房，并非是用于其居住，刘木彬所享有的权利不足以排除执行，遂裁定驳回其异议申请。刘木彬不服，向一审法院提起执行异议之诉。 另查明，四川省泸州市江阳区泰安镇酒谷大道四段4号4号楼1层附31号商业用房与刘木彬主张的四川省泸州市江阳区系同一房屋。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.能否确认案涉房产为刘木彬所有；2.刘木彬对案涉房产享有的权益能否排除人民法院的强制执行。现根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评析如下: 第一，关于能否确认案涉房产为刘木彬所有的问题。刘木彬于2013年6月15日与兴泰公司签订《商品房买卖合同》，约定向兴泰公司购买其开发坐落于四川省泸州市江阳区。该《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。但由于案涉房屋并未办理所有权登记变更手续，依照《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案诉争房产尚未产生物权变动的效力。在变更登记前刘木彬对案涉房产仅享有物权期待利益而非物权，尚不具备直接确认其享有所有权的基础和条件。因此一审法院对刘木彬请求确认对案涉房产享有所有权的诉请依法不予支持。刘木彬可根据双方签订的《商品房买卖合同》、缴费依据等另行主张权利。 第二，关于刘木彬对案涉房产享有的权益能否排除强制执行的问题。根据《执行异议和复议规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，首先，刘木彬与兴泰公司签订《商品房买卖合同》的时间是2013年6月15日，该合同签订时间早于人民法院查封时间即2016年1月29日之前。同时根据刘木彬提供的证据显示，刘木彬于2013年起即陆续向兴泰公司预付房款。其次，刘木彬已支付全部购房款并实际占有该房产。第三，双方《商品房买卖合同》中明确约定：“第二十条产权登记：（一）初始登记：出卖人应当在2016年8月30日之前，取得该商品房所在楼栋的权属证明；……（二）转移登记：1.商品房交付使用后，买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记”，因此兴泰公司应当于2016年8月30日之前完善产权登记，之后再办理房屋产权过户登记。而本案在双方约定的初始登记时间之前，案涉房产已被人民法院查封，因此刘木彬作为买受人享有的权利足以排除人民法院对案涉房屋的强制执行。 至于添源公司关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十九条、而非第二十八条的主张，一审法院认为，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可使用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房而规定的特别条款，第二十八条和第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人就有享有足以排除强制执行的民事权益。因此，本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的适用情形，应当以该条作为本案法律适用的依据。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条、《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，判决：一、不得执行四川省泸州市江阳区；二、驳回刘木彬的其余诉讼请求。案件受理费9677元，由兴泰公司负担。 本院二审期间，刘木彬提交以下新证据：1.工商银行刷卡单据一份，拟证明刘木彬于2013年2月4日向兴泰公司刷卡支付购房款46万元。2.泸州自立物业管理有限公司于2014年9月10日开具的收费专用票据一张，拟证明2014年兴泰公司即向刘木彬交付了案涉房屋。 添源公司的质证意见为：证据1不符合证据规则，对其真实性不认可，且时间与签订合同的时间不一致，前后相差两个多月，对关联性也不认可。证据2的字迹模糊，其真实性由人民法院核实后据实认定，该证据不能否认刘木彬自身的过错，不能达到其证明目的；且该证据不属于二审新证据不能作为定案的证据使用。 本院认证意见为：证据1为POS机刷卡产生的单据，对其真实性予以确认，该证据与待证事实相关，本院依法予以确认并采信。证据2系物业管理公司开具的票据，刘木彬提交了该票据原件供本院核对，本院对其真实性予以确认；从票据的内容看，系物业管理公司于2014年9月10日开具的，显示刘木彬缴纳了2014年10月15日至2015年10月14日的垃圾清运费、装修管理费等费用，本院对该证据予以采信。 其余当事人无新证据向本院提交。 添源公司对一审法院查明的“合同还约定出卖人兴泰公司应当在2016年8月30日前取得商品房所在楼栋的权属证明”有异议，认为约定的时间应当为2016年12月31日。经核实，添源公司与刘木彬于2016年10月18日签订的第二份《商品房买卖合同》中约定的兴泰公司应当取得案涉房屋所在楼栋权属证明的时间确为2016年12月31日，一审判决表述时间有误，本院予以纠正。除此之外，本案各方当事人对一审判决查明的其余案件事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明： 1.兴泰公司与刘木彬于2013年6月15日签订的《商品房买卖合同》第二十条第一款约定：出卖人应当在2014年12月30日前取得该商品房所在楼栋的权属证明，如因出卖人的责任未能在本款约定期限内取得权属证明的，买受人有权退房。出卖人应当自退房通知送达之日起60日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人不退房的，合同继续履行，自出卖人应当取得权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付。 2.添源公司与刘木彬于2016年10月18日签订第二份《商品房买卖合同》，该合同第二十条第一款约定：出卖人应当在2016年12月30日前取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因出卖人的责任未能在本款约定期限内取得权属证明的，由出卖人代办初始登记。该合同的其他条款内容与第一份《商品房买卖合同》约定的一致。 3.刘木彬支付款项的具体情况为：2013年1月5日，刘木彬向兴泰公司支付购房定金10万元，兴泰公司出具收据确认；2013年2月4日，刘木彬通过POS机刷卡向兴泰公司支付购房款46万元，兴泰公司出具收据确认。 4.刘木彬当庭陈述，2014年兴泰公司通知其收房，刘木彬于2014年10月左右接收并占有案涉房屋。因开发商逾期办证双方产生争执，兴泰公司为规避逾期交房的违约责任，要求刘木彬重新第二份合同，修改办证时间及违约责任，刘木彬在兴泰公司同意免除其剩余房款27685元并出具收到该部分购房款收据后，签订了第二份合同。刘木彬认可其实际支付房款共56万元，兴泰公司出具的收据确认共收到房款587685元。 5.2016年10月18日，兴泰公司开具收据，载明收到刘木彬交纳的维修基金1448元、契税印花税22626元、工本费1150元、代办费350元，共计25573元。 6.二审中各方当事人均认可机械小区所有商铺至今尚未办理房屋所有权证。 本院认为，根据当事人的上诉主张和答辩理由，本案争议的核心问题是：刘木彬就案涉房屋所享有的权利，能否阻却添源公司申请人民法院继续强制执行。 添源公司主张因案涉房屋登记于开发商兴泰公司名下，本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定判断案外人刘木彬对案涉房屋享有的权益能否对抗执行。对此，本院认为，从《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的关系而言，第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条款，第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条款，两条规定在保护的标准上虽不尽相同，但二者系一般条款与特别条款的关系，购房者只要满足其中一条即可排除执行。就本案而言，刘木彬购买的系商铺，并非用于居住，不符合第二十九条对房屋消费者生存权保护的意旨，因此本案应当适用第二十八条的规定进行判断。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。 首先，根据一审查明的事实，刘木彬与兴泰公司于2013年6月15日签订了书面的《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，签订时间早于一审法院查封案涉房屋的时间即2016年1月29日。虽然双方于2016年10月18日签订了第二份《商品房买卖合同》，变更了对兴泰公司办理初始产权登记的时间及免除了违约责任，但这并不影响双方于一审法院查封案涉房屋前已签订了合法有效的买卖合同这一事实，刘木彬的情形符合《执行异议和复议规定》第二十八条第一项的规定。 其次，从案涉房屋的交付及占有情况看，兴泰公司开具给刘木彬的《新建住宅质量保证书》显示，案涉房屋已竣工验收合格，保修期自2014年7月21日起始。刘木彬当庭陈述其于2014年10月与兴泰公司办理了交接手续并占有案涉房屋，虽然刘木彬与物管公司签订的《前期物业服务合同》及《室内装饰装修管理服务协议》上并无具体签订时间，但其举示的物业管理公司开具的收据等证据，能够证明刘木彬在案涉房屋被查封前已合法占有案涉房屋，符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定。 第三，从购房款的支付情况看，合同约定案涉房屋的总价款为587685元，刘木彬在案涉房屋查封之前已通过现金及POS机刷卡支付购房款共计56万元，加上兴泰公司认可减免并出具收据的尾款27685元，兴泰公司确认已收到刘木彬支付的全部购房款587685元。刘木彬支付购房款的情况符合《执行异议和复议规定》第二十八条第三项的规定。关于添源公司提出房款是在买卖合同签订前支付、不合常理的主张，本院认为，首先，刘木彬在合同签订前支付10万元款项作为购房定金并不违背常理；其次，刘木彬在签订购房合同前支付了46万元购房款，兴泰公司出具收据予以确认，虽然双方此后才签订正式的买卖合同与一般房屋买卖先签合同再付款的顺序不符，但仅凭此点不足以否该房屋买卖的真实性；且结合双此后交房、交维修基金及税款、开具不动产专用发票等行为，能够印证房屋买卖的真实性，添源公司的该上诉理由不能成立。 第四，根据一、二审查明的事实，第一份《商品房买卖合同》约定兴泰公司应当于2014年12月30日前取得案涉房屋所在楼栋的权属证明，兴泰公司作为开发商，办理房屋权属登记系兴泰公司的合同义务，刘木彬系配合办理。虽然双方签订的第二份合同对办证时间延长约定到2016年12月31日，但也是由于兴泰公司迟迟不能办理初始产权登记的违约行为导致，本案中并无证据表明刘木彬怠于行使权利；且在机械小区所有商铺至今尚未办理房屋权属登记的情形下，案涉房屋尚未过户登记至刘木彬名下并非是刘木彬自身的过错导致，其情形符合《执行异议和复议规定》第二十八条第四项的规定。关于添源公司主张刘木彬长期未办理网签、存在过错的问题，本院认为，《城市商品房预售管理办法》第十条第一款的规定系管理性规定，目的是为了规范开发商预售房屋的行为，防止一房二卖。刘木彬未办理网签手续并不影响《商品房买卖合同》的效力，更非案涉房屋未办理过户登记应归责于刘木彬的理由，添源公司的该上诉理由不能成立。 综上，刘木彬举示的证据能够证明其符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四个要件，对案涉房屋享有物权期待权。此外，根据本院作出的（2018）川民终948号生效民事判决，添源公司对兴泰公司享有的工程款债权仅为普通债权，判决并未确认该债权具有优先性，刘木彬对案涉房屋享有的物权期待权能够排除人民法院对案涉房屋的强制执行。添源公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9677元，由泸州江阳添源建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓长玉 审判员  段 玲 审判员  许 静 二〇二〇年五月十一日 书记员  王 磊