宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4392号 上诉人(原审原告)：曹钧，男，1974年10月14日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市西夏区。 委托诉讼代理人：安华，宁夏侨之侨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟颖，宁夏侨之侨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏天嘉电线电缆有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区金凤工业集中区**。 法定代表人：马骏骑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁雪峰，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨虔，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁夏骏宁房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区满城北街天嘉人和里**楼营业房**。 法定代表人：于新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁雪峰，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨虔，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人曹钧因与被上诉人宁夏天嘉电线电缆有限公司（以下简称天嘉公司）、宁夏骏宁房地产开发有限公司（以下简称骏宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初8027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曹钧上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定上诉人2016年完成工程量516000元严重错误，上诉人2016年4月至10月实际完成的工程量为2287017.71元。一审法院认可的两份有被上诉人项目经理杨海洲签字的结标单（分别为16000元、500000元），实际产生的其余结标单未计算在内。其他9张结标单均有被上诉人天嘉公司项目部李经瑞签字，李经瑞系代表天嘉公司履行职务行为，并非个人行为。该结标单主要载明了施工的具体内容，且本案诉争的土方及土建工程项目已完工并已实际交付使用，故被上诉人应向上诉人支付全部工程款项。另外根据个人账户明细显示，实际被上诉人骏宁公司通过银行转账方式支付8次工程款，共计78万元，并非83万元。因工程款总额认定与事实不符，因此违约金基数计算错误，违约金基数应按照实际欠付工程价款2431151.7元计算，二、一审判决10%的违约金数额不足以弥补因拖欠工程款导致上诉人的实际损失，两被上诉人长期拖欠工程款，严重违反了诚信原则，上诉人长期自行出资、垫资以维持该项目正常施工，根据公平原则应对上诉人的各项损失进行合理补偿，赔偿逾期付款违约金729000元，拖欠工程款造成上诉人损失赔偿金243000元。 天嘉公司、骏宁公司共同辩称，一审法院认定案件事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回其全部上诉请求。1.双方对于实际工程量及工程价款做了明确结算，一审法院结合双方提交证据认定的工程结算价款完全正确，双方在施工过程中对工程价款的结算完全是以上诉人的实际施工量为基础，一审法院认定的工程价款符合事实，所以一审判决按照未付工程款610133.84元为基数计算逾期付款违约金完全正确。2.一审判决认定的已付工程款83万元属实，骏宁公司于2015年5月至2017年1月期间，共向上诉人转账支付工程款83万元，其中5万元转款无转账凭证，但上诉人在2016年2月18日的天嘉人和里4-2-1602室房屋的抵顶审批表中认可2016年2月18日前已支付的工程款为43万元，能够证明骏宁公司共支付的工程款为83万元，而并非上诉人所述的78万元。3.一审法院适用法律正确，上诉人所依据的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定是关于当事人约定的违约金过高请求适当减少的法律规定。上诉人在施工过程中，工期严重拖延，且仅施工至2016年8月底，后由于其人员管理混乱、随意报送工程量等原因，双方产生纠纷，故终止了合同履行，由于上诉人的原因导致了天嘉公司、骏宁公司工程整体工期拖延，给天嘉公司、骏宁公司的工程进度造成了严重影响。上诉人所主张的违约金计算标准过高，其主张的高额违约金并没有任何依据，且其在合同履行过程中存在严重过错，导致合同终止，一审法院判决以欠付工程款的10%向其支付违约金，是以双方合同约定为依据，也符合合同法司法解释二第29条的宗旨，一审判决确定的违约金是一审法院兼顾双方的过错情况、预期利益、实际损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量的结果。同时，双方签订的土石方承包合同对答辩人的逾期付款责任有明确约定，一审法院以双方合同约定为判决依据，并无不当，上诉人所主张的243000元损失赔偿及高额违约金并没有任何证据证明，且没有任何事实和法律依据，其上诉请求应当依法予以驳回。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求法院依法予以驳回。虽然天嘉公司与上诉人签订了土石方工程承包合同，但事实上该合同的履行主体及涉案工程的权利人均为骏宁公司，天嘉公司并未实际履行该合同，因此，对欠付的上诉人的工程款应由骏宁公司承担，天嘉公司不承担付款责任。 曹钧一审诉讼请求：1.被告宁夏天嘉电线电缆有限公司支付拖欠原告土石方开挖外运项目工程款2430000元；2.被告宁夏天嘉电线电缆有限公司向原告承担逾期付款违约金729000元，拖欠工程款造成原告损失赔偿金243000元（违约金按标的30%计算，损失赔偿金按逾期付款额的10%计算）。以上两项合计3402000元；3.被告宁夏骏宁房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担被告宁夏天嘉电线电缆有限公司向原告应付的工程款；4.被告共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实，2014年8月2日，原告与被告天嘉公司签订《土石方承包合同》，约定被告天嘉公司将天嘉人和里房地产开发项目工程土方开挖外运工程分包给原告，工程范围为合同土石方工程量暂定为4万立方米，外运土方综合单价为24元/立方米，工程造价暂定为96万元，以双方实际测量确认数量为准。工程期限为自2014年8月8日起至2014年8月25日止。工程价款结算及付款方式为按照现场实际完成量结算，工程完工后，经被告天嘉公司及监理验收合格后十日内支付完工程款。工程变更被告天嘉公司应于三天前以书面形式通知原告，并签订补充合同和另外办理施工签证，工程顺延。同时约定，不按合同规定结算工程款，除支付合同规定的结算工程款外，还应按逾期天数，以每天逾期款项的千分之五支付滞纳金。被告天嘉公司未能及时结付工程款，应按拖欠工程款总额的10%赔偿原告损失。后原告进行施工并将完成的工程交付被告。后经双方于2016年1月11日结算，原告的工程价款为2442374.84元。2016年4月29日，经双方结算原告的工程价款为16000元。2016年8月22日，经双方结算，原告的工程价款为50万元左右。截止到2017年1月25日，被告骏宁公司支付原告工程款83万元，并以被告骏宁公司开发建设的天嘉人和里7-1-602室、4-2-1602室两套房屋及4号楼负2层214号、7号楼负2层224号两间储藏室抵顶原告工程款共计1518241元。现原告以二被告欠付原告工程款为由诉至法院，请求判如所请。 一审法院另查明，被告天嘉公司法定代表人为马骏骑，持股比例98.75%。被告骏宁公司成立于2014年8月18日。2015年8月7日，被告骏宁公司股东由张小宁、马骏骑变更为被告天嘉公司，后又变更为于新、被告天嘉公司。2017年7月3日，法定代表人由马骏骑变更为于新。2019年8月2日，被告骏宁公司地址由“宁夏银川市××区宝湖中路402号天嘉公司办公楼”变更为“宁夏回族自治区银川市金凤区北京××路。” 一审法院认为，被告天嘉公司将天嘉人和里房地产开发项目工程土方开挖外运工程分包给不具有资质的原告个人，双方签订的《土石方工程承包合同》无效。但原告已将完成的工程交付被告天嘉公司，且双方就工程价款进行了结算，被告天嘉公司应支付原告工程款。结合原、被告提交的证据，能够认定经双方结算的工程价款为2958374.84元。原告主张的其他工程款，未提交有效证据证实，不予支持。被告骏宁公司支付原告工程款83万元，以其开发建设的天嘉人和里小区房屋及储藏室抵顶原告工程款1518241元，共计支付2348241元，剩余610133.84元未支付。故原告要求被告支付工程款610133.84元的诉讼请求法院予以支持。被告天嘉公司与原告结算后未及时付款，应按照合同约定支付原告违约金，违约金为61013.38元（610133.84元×10%）。原告未就被告天嘉公司逾期支付工程款造成的损失提交证据证实，且法院已支持原告主张的逾期付款违约金，故对其主张的其他违约金及损失赔偿金不予支持。被告骏宁公司系该工程的受益方，原告的工程款均是由被告骏宁公司支付，且被告骏宁公司同意承担付款责任。故原告要求被告骏宁公司支付工程款的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告宁夏天嘉电线电缆有限公司、被告宁夏骏宁房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告曹钧工程款610133.84元；二、被告宁夏天嘉电线电缆有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告曹钧逾期付款违约金61013.38元；三、驳回原告曹钧的其他诉讼请求。案件受理费17008元，原告曹钧负担13653元，被告宁夏天嘉电线电缆有限公司、被告宁夏骏宁房地产开发有限公司负担3355元。 本院二审期间，上诉人曹钧提交两组书面证据，证据一：工程造价咨询报告书及报告书中包括的现场工程确认单一份，证明2016年8月30日，永明项目管理有限公司宁夏分公司出具了永明[2016]第025号咨询报告书，天嘉人和里1#住宅楼北侧地下车库土方工程项目（满城街以西，长宁巷以北），结论为：挖土工程量为5328.53m?，回填工程量为1829.49m?，外运土方量为3499.04m?，外运土方重4399t。在其后所附工程量确认单上，有建设单位杨海洲签字，施工单位有曹钧与王金平（天嘉公司的项目部施工人）签字；证据二：收据19张，证明2016年4月以后上诉人曹钧给挖掘的司机支付牛某、杨青等人支付过涉案工程的工程款；上诉人曹钧同时申请两位证人出庭，证明2016年1月以后，上诉人仍然在涉案项目工程工地上施工，开挖土方，施工时间至2016年10月份，在此期间，上诉人向工程开挖的机械设备司机支付了工资。天嘉公司、骏宁公司对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，工程造价咨询报告书中并无被上诉人的任何签章，无法证明上诉人的实际施工工程量，报告书及现场工程确认单中反映的仅为施工工程中部分预估工程量，并非上诉人实际施工工程量，也并非双方结算的工程量。工程量确认单中记载的测量内容仅能证明是对工程量的一个简单测算，上诉人该组证据无法证明上诉人的实际施工量，也不能反映双方对上述工程量进行了结算；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，上诉人向张川、牛某支付工程费用是上诉人单方进行的，且支付时间是由上诉人决定的，并不能因上诉人于2016年9月份向其支付了所谓工程费用就认定上述人员9月份仍在施工；对两个证人关于实际撤离工地的时间也无法明确，同时证人牛某也证实了上诉人的部分施工人员2016年7、8月份就开始退出施工，恰好证明上诉人的实际施工日期为2016年8月底；证人牛某的证言也证实上诉人向其付款并无任何规律，所以付款时间并不能证明其施工时间。两位证人证言均无法证明上诉人的实际施工量，对于上诉人的实际施工量需经双方共同结算，被上诉人负责人只有杨海洲一人，其于2019年年底才离职，施工期间杨海洲均在负责工程量的结算。 经审查，上诉人曹钧提交的证据一中现场工程量确认单系复印件，在该复印件中“曹钧”的签字系补签，被上诉人对该证据亦不予认可，故该证据存在瑕疵，无法达到上诉人曹钧的证明目的；证据二及证人证言均未反映上诉人曹钧的实际施工量，因此本院对于该组证据不予采信。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定的上诉人实际完成的工程量及被上诉人已付上诉人的工程款是否正确。上诉人应当举证其完成的工程量，但综合一、二审，上诉人提交的证据不能有效证明其所主张的完成的工程量，亦无法证明其一审出示的结算单全部经过被上诉人的认可，因此一审关于被上诉人应付工程款的认定并无不妥。上诉人主张其仅收到被上诉人工程款78万元并非83万元。被上诉人一审提交的票据中确实没有2015年9月1日的转账50000元的记录，但被上诉人一审提交的证据反映上诉人认可收到2015年9月1日的50000元，且上诉人在一审中对于被上诉人向其支付83万元并未提出异议。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28646元，由上诉人曹钧负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇二〇年五月十一日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。