重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0111民初667号原告：重庆鹏旭机电设备有限公司，住所地重庆市巴**李家沱马王坪正街******，统一社会信用代码915001056710499641。法定代表人：陈燕，执行董事。委托诉讼代理人：李凌，重庆德循律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋伦波，男，1986年4月24日出生，汉族，住贵州省绥阳县，系该公司员工。被告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，董事长。委托诉讼代理人：李帅，北京市京师（重庆）律师事务所律师。第三人：重庆市大足区大双实业发展有限公司，住所地重庆，住所地重庆市大足区五星大道**用代码91500225054802834R。法定代表人：张玺搏。第三人：蒋波，男，1973年6月26日出生，汉族，住大足区。原告重庆鹏旭机电设备有限公司(以下简称鹏旭机电公司)与被告江西建工第一建筑有限责任公司(以下简称江西建工一建)、第三人重庆市大足区大双实业发展有限公司(以下简称大双实业公司)、第三人蒋波建设工程分包合同纠纷一案，于2020年2月21向本院起诉，本院于2020年2月24日立案后，先依法适用简易程序，后转为普通程序，由审判员杨灿担任审判长，审判员黄公立、人民陪审员徐官敏组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鹏旭机电公司的特别委托诉讼代理人李凌、一般授权委托诉讼代理人蒋伦波、被告江西建工一建的一般授权委托诉讼代理人李帅、第三人大双实业公司的法定代表人张玺搏、第三人蒋波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹏旭机电公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告江西建工一建、蒋波向原告连带支付重庆市大足区市民活动中心空调工程款407430元及至截止2019年12月20日止的违约金244380元；2019年12月21日以后的违约金，以407430元为基数，按月利率2%标准计算至付清时止；2.请求判令被告大双实业公司在欠付被告江西建工一建的大足区市民活动中心工程价款范围内对原告承担付款责任；3.判令原告对被告大双实业公司欠付被告江西建工一建工程款407430元享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年3月1日，原告与被告江西建工一建就“重庆市大足区市民活动中心空调工程”签订了《空调施工合同》，约定：“五、工程造价：1.本工程总造价1030000元人民币。2.在施工过程中，由于甲方原因或施工图更改造成的工程量增加、设备型号的改变、重复施工或返工等所产生的费用经甲方签字认可后按实计算。六、付款方式：3.工程安装完毕经调试验收合格7日内，甲方向乙方结清相应费用，预留尾款30000元人民币作为质保金，工程保修期为壹年（按工程验收之日计算）。5.甲方逾期未支付相应款项时，每逾期一周甲方应向乙方支付工程总金额的1%作为违约金。”合同还对双方责任、工程保修及保修期等其他事项进行了约定。被告蒋波作为经办人签字并加盖公司印章。其后，原告就“重庆市大足区市民活动中心空调”工程组织施工，按质完成了工程施工任务。该工程于2017年5月30日经竣工验收合格。2017年9月1日，原告与被告江西建工一建进行了结算。双方签署了《空调工程结算表》，载明结算工程价款为1673380元。该空调工程验收合格后至今，被告蒋波共计已支付原告工程款1265950元，尚欠407430元未支付。另，因原告是涉案空调工程的实际施工人，故要求发包人被告大双实业公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担付款责任，且原告对工程款项享有优先受偿权。综上所述，为维护原告的合法权益，根据法律相关规定，特起诉来院，请予公正判决为感。庭审中，原告对违约金的计算理由及方式作了说明，《空调施工合同》第六条第3款约定“经调试验收合格7日内，甲方向乙方结清相应费用，预留尾款3万元作为质保金，保修期为一年（按工程验收之日计算）。”第5款约定“甲方逾期未支付相应款项时，每逾期一周甲方应向乙方支付工程总金额的1%作为违约金。”工程验收时间为2017年5月30日，扣除质保金3万元后的工程余款支付时间应为2017年6月7日（距起诉之日2019年12月20日共926天）。质保期期满应退还质保金时间为2018年5月30日（距起诉之日2019年12月20日共569天）。合同约定的每逾期一周按工程总金额1%支付违约金，该比例已高于法律相关规定，因此原告只主张按月利率2%的比例计算违约金。据此，违约金计算公式为：1.逾期支付工程款违约金：（407430-30000）×2%÷30×926天=233000元；2.逾期支付质保金违约金：30000×2%÷30×569天=11380元，违约金合计为244380元。庭审中，原告撤回了对蒋波的诉讼请求，也撤回了第二、第三项诉讼请求，将蒋波和大双实业公司的被告主体申请变更为第三人。被告江西建工一建辩称，1.原告与被告江西建工一建没有建立施工合同关系，依据合同的相对性原则，即，原告与被告江西一建未建立合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性，因此原告主张的合同权利与被告江西建工一建没有关联。2.原告主张的违约金没有事实和法律依据，请求被告江西建工一建承担连带支付责任既无合同约定也无法律规定，应当驳回原告的全部诉讼请求。3.蒋波因私刻江西建工一建的印章与第三方签订合同和办理结算已经被渝北区公安局经济犯罪支队立案侦查，鉴于私刻印章行为与本案的合同具有关联性，请求法院中止审理本案。大双实业公司述称，大双实业公司与原告没有签订合同，没有建立合同关系，我公司已将工程款全部支付完毕，所余工程款不足以扣取工程质保金。蒋波述称，原告诉请中的金额是正确的，工程是进行了结算的，原告诉状中陈述的其收取的120多万元实际上是我和江西一建共同支付的，截止2017年年底（庭审中蒋波陈述更改了该时间，认为是2019年2月2日起），他们做空调的工程款全部是江西一建支付的，我在这个案涉项目中是挂靠江西一建，负责涉案项目。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、鹏旭机电公司营业执照副本，显示经营范围为：空调制冷设备、水处理净化设备、冷库设备、保暖设备、普通机械、五金交电、建筑材料（不含危险化学品）、装饰材料（不含危险化学品）销售、安装、维修及相关技术咨询。二、2016年3月1日签订的《空调施工合同》，主要载明，甲方：江西建工一建，乙方：鹏旭机电公司;工程名称：重庆市大足区市民活动中心空调工程；工程地点：重庆市大足区；工程内容：乙方按照甲方提供的方案进行优化、施工，施工图内的所有空调末端设备安装、水管、风管的制作、安装及调试、材料的采购、运输、管理由乙方负责。空调末端设备（美意品牌）由乙方代为采购；工程造价：本工程总造价1030000元人民币，在施工过程中，由甲方原因或施工图更改造成的工程量增加、设备型号的改变、重复施工或返工等所产生的费用经甲方签字认可后按实计算；付款方式：工程安装完毕经调试验收合格7日内,甲方向乙方结清相应费用(如果有按时结算费用),预留尾款￥30000人民币作为质保金,工程保修期为壹年(按工程验收之日计算,质保不含施工合同以外的内容);甲方逾期未支付相应款项时，每逾期一周甲方应向乙方支付工程总金额的1%作为违约金。当甲方逾期支付有关款项超过三个月的，乙方有权收回工程设施，并且甲方应赔偿乙方为此工程所造成的一切费用。乙方未按合同约定如期完成全部工程，每逾期一周应向甲方支付工程总金额的1%作为违约金，当乙方逾期超过三个月，甲方有权收回工程合同，并且乙方应赔偿甲方为此工程所造成的一切费用。该合同尾部，蒋波在甲方经办人处签名，甲方（盖章）处加盖江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章；乙方经办人处打印有蒋伦波名字，乙方（盖章）处加盖鹏旭机电公司印章。三、《机房及输配系统补充协议》载明：现因大足区市民活动中心底层空调机房增设直燃机组输配系统及输配系统至集分水器管路安装，经双方协商一致，同意增设直燃机组输配系统壹套，包含输配系统及至集分水器全部水路管件阀门，共计￥470000元，大写人民币肆拾柒万元整。另根据甲方现场具体情况，乙方按照双方共同认可签字的图纸进行施工，保证施工系统内直燃机组正常运行，此协议不尽之处参照主安装合同执行。付款方式：上述合同签订后3日内，甲方向乙方支付￥150000元预付款（大写壹拾伍万元整），水泵等主要设备和材料到达施工现场3日内，甲方向乙方支付￥200000进度款（贰拾万元整），安装调试完毕3日内，甲方向乙方支付￥120000元工程款（壹拾贰万元整），工程质保期壹年。该协议尾部，蒋波在甲方经办人处签名，甲方（盖章）处加盖江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章；蒋伦波在乙方经办人处签名，乙方（盖章）处加盖鹏旭机电公司印章，日期2016年6月12日。《空调工程变更内容结算单》，费用小计173380元，尾部：蒋波在甲方经办人处签名，甲方（盖章）处加盖江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民活动中心建设工程资料专用章；蒋伦波在乙方经办人处签名，乙方（盖章）处加盖鹏旭机电公司印章，日期2016年6月12日。四、《空调工程竣工验收报告》载明：重庆市大足区市民活动中心空调工程于2016年3月1日开工，至2017年5月30日验收；工程质量的核查意见为符合要求；单位工程质量控制资料核查记录的核查意见为符合要求；单位工程观感质量检查记录的核查意见为合格；质量验收小组成员栏：（签字合格与否）蒋伦波在技术负责人处签名，鹏旭机电公司在施工单位名称（公司盖章）处加盖该公司印章，建设单位名称（公司盖章）处加盖江西建工第一建筑有限公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章，蒋波在项目负责人处签名，验收日期为2017年5月30日。五、空调工程结算表载明：原合同价1030000元，机房输配电系统470000元，变更单173380元，合计金额为1673380元（大写壹佰陆拾柒万叁仟叁佰捌拾元整），蒋波在甲方代表处签名，甲方处加盖江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民活动中心建设工程资料专用章，鹏旭机电公司在乙方加盖该公司公章，蒋伦波在乙方代表处签名，签字日期2017年9月1日。六、原告制作的付款明细表载明：从2016年3月30日至2018年1月14日，蒋波向蒋伦波（有一笔216000元是付工人人工费）支付工程款9笔，共计1216000元，2019年2月2日，楼学英向蒋轮波支付工程款49950元。共计支付工程款1265950元。庭审中原告认为楼学英为江西建工一建的员工，江西建工一建对此否认，其陈述不认识楼学英，蒋波陈述不认识楼学英。七、2014年4月8日发包人大足区市民中心建设工程（蒋波）与承包人张文签订《建设工程施工承包合同》，原告张文诉被告江西建工一建、被告蒋波、被告黄卫红（江西建工一建重庆分公司负责人）建设工程施工合同纠纷一案（2017）渝0111民初4593号《民事调解书》，原告张文诉被告江西建工一建、被告蒋波、被告黄卫红（江西建工一建重庆分公司负责人）建设工程施工合同纠纷一案（2018）渝0111民初2413号《民事判决书》及重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终7972号《民事判决书》（上述案件统称张文系列案）。证明江西建工一建在其与张文就大足区市民活动中心土建人工劳务款发生争议而产生诉讼的案件中，认可蒋波签字且加盖有江西建工一建相关资料章的代表行为,且承担了支付工程款的责任。八、庭审中，蒋波与被告江西建工一建均陈述蒋波与江西建工一建是挂靠关系。九、渝公渝北（经）立字（2020）1号重庆市公安局渝北分局立案决定书，该局于2019年12月27日对蒋波等人涉嫌伪造公司印章案进行立案侦查。十、大双实业公司与江西建工一建对大足区市民中心建设工程（包括案涉工程）进行了审计，审定金额为7775.27万元，已支付了77094967.29元，下欠657732.71元，但是未付款中包含有质保金，下欠的657733元不足以扣取合同约定的5%的质保金。本院认为，原告提起本案诉讼时，将蒋波和大双实业公司列为被告，且要求蒋波和大双实业公司责任，但在庭审中已提出撤回要求蒋波和大双实业公司承担责任的申请，且申请二者的被告主体变更为第三人。原告的上述申请是对其自己权利的处分，不违反法律、行政法规的规定，本院予以准许。同时，为查明案件事实，蒋波和大双实业公司在本案中应作为第三人参加诉讼。案涉《空调施工合同》的乙方为鹏旭机电公司没有争议，而相对的甲方应认定为江西建工一建还是蒋波是本案争议的焦点，本院作如下评述：一、《空调施工合同》首部所明列的甲方为江西建工一建，尾部经办人处由蒋波签字，甲方（盖章）处加盖江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章，渝公渝北（经）立字（2020）1号重庆市公安局渝北分局立案决定书不能证明上述印章为涉嫌伪造的，在没有证据证明江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章不真实的情况下，应认定该合同的甲方为江西建工一建，蒋波仅为公司经办人。二、庭审查明蒋波与江西建工一建就大足区市民中心建设工程（含案涉空调工程）是挂靠施工合同关系。工程挂靠即为“借用资质”，是指没有资质的个人或单位借用有资质的建设工程施工企业的名义签订合同且进行施工的行为。由此可见，既然江西建工一建许可蒋波借用其企业名义进行施工，那么就意味着江西建工一建就将建设该工程的代表权授权给了蒋波，蒋波就有权代表江西建工一建就案涉空调工程签订合同以及组织施工、结算等。蒋波的代表行为应认定为有权代表，在蒋波有代表权的情况下，即使江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章不真实，《空调施工合同》的甲方相对人也应认定为江西建工一建，而蒋波仅为江西建工一建签订上述合同的代表人。同时，从江西建工一建之前在其他案件中的表达的意见来看，江西建工一建是认可蒋波的代表行为的。三、退一步而言，如果蒋波没有代表权或代理权（假设前提），其在本案中的签字行为，是否构成表见代表或表见代理呢？本院认为，首先大足区市民中心建设工程的总承包方为江西建工一建，而案涉工程为其中的一部分，原告所完成的工程量已为江西建工一建接受，且应当成为江西建工一建与业主方大双实业公司作为审计工程价款的部分计量依据，现江西建工一建与业主方大双实业公司已对包括案涉空调工程的大足区市民中心建设工程进行了审计，并收取了该工程的价款，应当认定蒋波具有有权代表江西建工一建的外观表象。其次，从蒋波与江西建工一建的挂靠关系、江西建工一建许可蒋波以其名义对大足区市民中心建设工程进行建设、江西建工一建在其他案件中（张文系列案）对蒋波代表行为的认可、蒋波在本案中所持有的江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章以及蒋波对案涉工程组织施工、付款等事实和行为进行分析，应当认定蒋波具有有权代表江西建工一建的外观表象。第三，挂靠西建工一建的蒋波作为实际的施工人，在施工现场组织、协调、指挥施工事宜，且持有西建工一建的相关资料印章足以让原告在签订合同时相信蒋波是有权代表。同时，原告购买机电设备、投入资金、人力等为江西建工一建作承建的工程安装空调，应当认定其善意且无过失。因此，假如蒋波没有代表或代理权的情况下，蒋波的行为也应当认定为表见代表或表见代理。综上，案涉《空调施工合同》的甲方相对人应认定为江西建工一建。原告具有空调安装资质、被告江西建工一建具有建设资质，《空调施工合同》及补充协议均不违反法律、行政法律的规定，为有效合同。原告履行空调安装义务且验收合格后，被告江西建工一建应当履行全部付款义务，因江西建工一建未按合同约定支付原告工程余款407430元，原告要求被告江西建工一建支付407430元的请求本院予以支持。由于《空调施工合同》约定的逾期支付工程款的违约金过高，原告起诉请求时已降低按月利率2%计算，本院予以支持。虽然原告在诉讼请求中对已产生的违约金计算至2019年12月20日，与实际起诉之日2020年2月21日有一定的时间差距，但因与计算之后产生的利息的时间是连贯的，计算的违约金总金额不会变化，因此，本院对此时间上的误差不作调整。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告江西建工第一建筑有限责任公司在本判决生效后10日内支付原告重庆鹏旭机电设备有限公司工程款407430元及至截止于2019年12月20日止的逾期付款违约金244380元；2019年12月21日以后的逾期付款违约金，以407430元为基数，按月利率2%标准计算至付清款时止。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10318.05元，由被告江西建工第一建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  杨 灿审 判 员  黄公立人民陪审员  徐官敏二〇二〇年五月九日法官 助理  程 行书 记 员  邓 斯