江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终450号上诉人（原审原告、反诉被告)：赣州市南康区海燕置业有限公司，住所地：江西省赣州市南康区蓉江街道办事处东门北路。法定代表人：刘海燕，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭延斌，江西泰康律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：曾新龙，男，1980年11月18日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：郭飞，北京市中银（赣州）律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：李勇华，北京市中银（赣州）律师事务所律师，一般授权代理。上诉人赣州市南康区海燕置业有限公司（以下简称海燕公司）因与上诉人曾新龙房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院(2018)赣0703民初4147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海燕公司上诉请求：1、请求二审法院依法变更原审判决书第二、四、五、六、七项，在原审判决基础上增加被上诉人给付上诉人的租金数额162513元，核减上诉人应给付被上诉人装修损失2万元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人没有正当理由拒付租金，且被上诉人在自愿解除租赁合同情形下，并未腾房仍正常使用承租房屋，原审法院认定自2017年12月1日起被上诉人按合同约定租金数额的60%支付租金依据不足，上诉人认为应足额支付租金。上诉人仅支付租金至2017年6月，故上诉人认为被上诉人自2017年7月开始拖欠租金无正当理由，违约行为明显，且上诉人无任何过错。被上诉人不能以其后出现的可能影响租赁合同履行的情形来否认其主观上拒不支付的意思表示。尤其在诉讼中上诉人一再要求被上诉人腾空房屋交还钥匙避免损失的扩大时，但被上诉人置之不理，直至2019年11月26日才向上诉人交还房屋钥匙，办理退房手续。二、原审法院认定由上诉人承担被上诉人装修损失12万元，理由不充分。上诉人认为导致租赁解除最主要的原因是被上诉人未支付2017年7月后租金的违约行为，且影响被上诉人出入通行也是被上诉人自身与业主产生矛盾所致。三、原审法院根据工程造价鉴定意见书的方式，从鉴定工程款中对双方具体情况进行分摊，根据该造价鉴定书中的鉴定方式是根据被上诉人装修时的费用，没有考虑被上诉人使用过程即折旧，如果法院确实需要对装饰进行处理，应在剩余租期内对装饰装修的残值进行分摊。上诉人曾新龙答辩称：一审法院已经考虑了装修已经折旧的情况。上诉人曾新龙上诉请求：判令撤销一审判决第二项、第七项。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人在合同履行中构成违约，上诉人租赁房屋的目的在于使用，而出租房屋没有通行功能，因此上诉人不支付租金系行使先履行抗辩权；与此同时，被上诉人构成根本违约。2、一审法院认定“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”为情势变更系认定事实错误，该条系《合同法》司法解释二第二十六条规定的情势变更。本案作为出租人的被上诉人，理应知道小区业主有可能成立业委会、或安装门禁系统；且出租人也为业主，有合理的理由取得门禁卡从而自电梯自由通行。3、一审法院认定案涉合同明确约定上诉人拆除了楼梯，可认定双方签订合同时约定的通行出入方式仅为电梯，也印证了上诉人与被上诉人有合理的预期可以使用电梯；出租人为业主，不能合理使用公共设施电梯显然不符合常理。即便由于各种原因不能使用电梯，被上诉人(出租人）也应举证其不能使用电梯的原因、或者争取电梯通行权的意图、或者可能的争取行动，而不是一味的向承租人主张租金，要求享有权利不承担义务。因此被上诉人之房屋不能通行，导致租赁合同目的不能实现，被上诉人构成根本违约，一审判决上诉人支付租金及房屋占有费没有事实依据。二、适用法律错误。1、本案的租赁合同合法有效，各方应严格履行，由于第三人侵权导致通行权受阻的问题，不应适用情势变更，第三人侵害物权之行为也不应当认定为客观情况，应遵循合同法违约责任的的严格责任原则。2、本案应当适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条（当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决)；被上诉人作为业主，享有房屋的通行权，至于第三人的侵权原因造成的租房损失，可向侵权的第三人主张。出租方(被上诉人）违约，由于合同目的不能实现，上诉人享有先履行抗辩权，一审判决支付租金和房屋占有费没有法律依据，应当由出租方自行承担违约损失。上诉人海燕公司答辩称：一、上诉人称不支付租金系行使先履行抗辩权没有事实及法律依据。理由如下：1、上诉人自2017年4月就开始迟延支付租金，且上诉人未付租金期间自2017年7月1日起算，上诉人迟延支付租金行为产生时根本不存有妨碍其通行的事由。2、上诉人主张妨碍其通行事由的抗辩仅是其为自身拖欠租金的借口。从始至终上诉人均可通过楼梯通道通行，上诉人所租赁场所一直对外开放，不存在导致上诉人无法出入其承租房屋的事由，如上诉人确实无法正常出入承租房屋，应当及时要求解除租赁合同主张权利，而不是在2019年11月26日才向答辩人交付承租房屋钥匙。上诉人长期拒付租金才导致本案纠纷的产生，在长期占有使用承租房屋后却在答辩人起诉要求其支付租金时寻找理由作为抗辩，其行为不但违约且有违诚信、公平原则。二、之所以产生导致上诉人不能正常使用电梯，系上诉人自身与该栋房屋业主产生纠纷所致，并非是答辩人的行为所致。正确处理相邻关系也是上诉人作为承租人的义务，且承租人作为所承租房屋的使用权人在权益受到侵害时完全可以依法主张权利。上诉人将无法正常使用电梯的结果归责答辩人没有事实依据。三、答辩人认为解除租赁合同的原因系上诉人迟延支付租金存在根本违约行为所致，应由上诉人承担全部违约责任。上诉人海燕公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2014年10月13日签订的《商铺租赁合同》；2、判令被告立即支付原告2017年7月1日起至2018年8月31日期间的租金211738元，并从起诉之日按2%的标准按月支付违约金；3、判令被告从2018年9月1日起至腾房之日止按520.6元/日的标准支付租金给原告；4、判令被告交纳的20000元复原保证金作为违约金支付给原告；5、判令被告支付物业管理费10540元；6、判令被告支付原告律师费损失14800元。上诉人曾新龙向一审法院反诉请求：1、判令解除原、被告于2014年10月13日签订的《金鼎豪阁商铺租赁合同》；2、判令原告赔偿被告因租赁房屋无法使用造成的装修损失718449元；3、判令原告返还被告复原保证金20000元；4、判令原告支付被告因聘请律师支出的费用20000元。一审法院认定事实：2014年10月13日，原、被告签订《金鼎豪阁租赁合同》一份，被告承租原告位于南康区×××商铺的部分区域，合同约定：1、房屋建筑面积为688.87㎡，租期自2015年1月1日至2020年12月31日，第一年租金为18元／㎡，第二年租金为19.44元／㎡，第三年租金为21元／㎡，第四年租金为22.68元／㎡；第五年租金为24.49元／㎡，第六年租金为26.45元／㎡，被告应在每季度首月6日前一次性按时足额交纳本季度的租金及物业管理费；2、被告装修时拆除了楼梯及不锈钢栏杆等设备，签约时需缴纳复原保证金2万元，此保证金在被告将拆除设备复原后退回；3、被告应按0.9元／㎡／月向物业公司缴纳物业管理费；4、租赁期满不续租、中途退租、停业歇业或因被告违约等原因导致合同提前解除或终止，被告同意原告不对其作任何补偿；5、被告应如期缴交租金、物管费、水电费等费用，否则，应按所欠费用总额的千分之三每日加收违约金，逾期超过十天则按所欠费用总额的千分之六每日加收违约金；6、被告拖欠租金达一个月以上或拖欠各种应缴款项合计等于或大于一个月租金总额时，原告有权单方解除合同，被告须缴清所有应缴费用，原告不予退还被告缴纳的履约定金、无需支付任何装修补偿、可采取停水停电及强行清场收回商铺等单方措施；7、如一方违约，违约方还需承担守约方为主张权利而发生的律师代理、调查取证、鉴定等相关费用；8、本协议条款中计算租金和物管费的面积均以房产部门最后测定的建筑面积为准（均含公摊部分的面积）。合同签订后，原告依约交付了租赁物，被告向原告支付了复原保证金20000元。合同履行过程中，被告依约支付了2017年6月之前的租金及2017年3月之前的物业管理费，原告代被告向物业公司缴纳了2017年4月至2018年8月期间的物业管理费。尔后，因案涉楼栋的其他业主安装门禁系统导致被告无法使用电梯通行，后经双方协商，由原告负责修复原先的楼梯通道，尔后又因具体施工方案未达成一致意见以致修复工程缓慢，后由被告自行修复了楼梯通道，但楼梯附近的建筑设施至今并未修缮完毕。一审法院于诉讼期间至案涉租赁物内进行现场勘查，经查现有两处通道可至案涉租赁物，其中一处为通过楼梯，该楼梯口的大门钥匙现在被告处；另一处为通过电梯，该电梯处安装了门禁系统，需持有该楼栋的门禁卡才能使用电梯。诉讼期间，被告申请对案涉租赁物内的装修价值进行司法鉴定，赣州东升工程造价咨询有限公司出具报告书一份，鉴定意见为：南康区×××装修工程造价为587745.27元。被告为此支付司法鉴定费18000元。另，据原告提供的案涉房屋产权证，案涉租赁物确系登记在原告名下，属房产证中登记的建筑面积内。原告与江西泰康律师事务所于2018年8月27日签订的委托代理合同载明的代理费为14800元。被告与北京市中银（赣州）律师事务所签订的委托代理合同载明的代理费为20000元。被告庭审中称，因案涉楼栋业主安装门禁系统致其无法使用电梯后与原告沟通改建楼梯事宜，但原告未能解决其通行问题，故未能支付2017年7月之后的租金，未能支付2017年4月之后的物业管理费。一审法院认为，原、被告于2014年10月13日签订的《金鼎豪阁租赁合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约定履行合同义务。原、被告在本案中对解除案涉合同未提出异议，视为双方就该合同解除达成一致意见，一审法院予以确认。关于原、被告在合同履行中是否构成违约的认定问题。合同签订后，原告依约交付了租赁物，被告根据合同约定的通行方式进行设计装修后使用租赁物且依约支付租赁、物业管理费，后因案涉楼栋其他业主安装门禁系统导致租赁物的通行出入方式发生变化，原、被告在本案中均未提供充分证据证明上述变化系因对方原因所致，则该变化结合合同履行的实际情况等应视为“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。而案涉合同明确约定被告拆除了楼梯，可认定双方签订合同时约定的通行出入方式仅为电梯，被告系根据该合同内容进行的设计装修，其电梯通行受阻将影响对租赁物的使用，此时的租赁物可认定为已不完全符合合同约定的用途，继续按照原合同履行对被告明显不公平。双方此后就通行问题进行协商，约定由原告负责修复原先的楼梯通道，后又因故未能修复完成，可视为双方未能协商一致处理好合同履行过程中出现的新情况，案涉合同可予以解除。本案中，案涉合同经当事人合意解除，综合考虑合同签订、履行等实际情况，不宜认定原告和被告在合同履行过程中存在根本违约行为，但案涉的租金、物业管理费、装修费用可根据案件实际予以调整或分担。被告虽然使用电梯通行受阻，但经双方协商并修复部分楼梯设施且楼梯口大门的钥匙由被告掌管，可见被告现仍继续使用租赁物，其应当支付使用期间的租金，但考虑到通行方式的变化确实对租赁物使用造成了影响，一审法院结合原告的诉请酌定由被告自无法使用电梯时起至2018年8月31日止按合同约定的租金标准的60%支付租金，且自2018年9月1日起至搬离租赁物之日止按520.6元/日的60%（312元/日）计付租金给原告。因双方未就被告无法使用电梯的具体时间进行充分举证，一审法院结合双方陈述等推定被告自2017年12月1日起无法使用电梯。为此，被告应支付原告2017年7月1日至2018年8月31日期间的租金为156004元{（21元/㎡/月×688.87㎡×5个月）+（21元/㎡/月×688.87㎡×1个月）×60%+（22.68元/㎡/月×688.87㎡×8个月）×60%}。同理，原告代被告交纳的物业管理费也应由被告承担60%，计6324元。案涉合同非因被告根本违约导致解除，原告要求被告从起诉之日起承担逾期支付租金的违约金，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。被告依据合同约定的通行方式、租赁期限进行装修设计，通行方式的改变及合同的提前解除造成了装修损失，又考虑到原告收回租赁物后可对部分装修进行使用，则原告的装修损失由双方进行分担为宜。案涉装修工程造价经鉴定为587745.27元，原告虽提出异议，但未提供证据予以反驳，一审法院对该鉴定意见予以认可，且一审法院综合考虑被告使用租赁物的时间及被告搬离部分可拆卸的装修设施设备等实际情况酌定由原告分担装修损失120000元。案涉合同并非因根本违约导致解除，故原、被告均要求其律师费依照合同约定由对方负担，无事实和法律依据，一审法院均不予支持。合同约定案涉保证金20000元在被告复原楼梯设施后退还，但考虑到双方此后协商由原告修复楼梯通道，视为双方变更约定为由原告修复楼梯设施，则该保证金20000元退还被告为宜。对比案涉合同附的“三层平面图”和原告的房屋产权证，案涉租赁物确系登记在原告的房屋产权证的建筑面积内，被告辩称原告未提供足够的租赁面积，与事实不符，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告赣州市南康区海燕置业有限公司与被告曾新龙于2014年10月13日签订的《金鼎豪阁商铺租赁合同》；二、由被告曾新龙支付原告赣州市南康区海燕置业有限公司2017年7月1日至2018年8月31日期间的租金156004元；三、由被告曾新龙支付原告赣州市南康区海燕置业有限公司物业管理费6324元；四、由原告赣州市南康区海燕置业有限公司支付被告曾新龙装修损失120000元；五、由原告赣州市南康区海燕置业有限公司退还被告曾新龙保证金20000元；六、履行期限：上述二、三、四、五项相抵后，应由被告支付原告22328元，限付款义务人于本判决生效后十日内履行完毕；七、由被告曾新龙自2018年9月1日至腾空房屋之日止按312元/日支付房屋占用费给原告赣州市南康区海燕置业有限公司；八、驳回原告的其他诉讼请求；九、驳回被告的其他反诉请求。案件受理费4934元，反诉费5742元，司法评估费18000元，合计28676元，由原告负担11471元，被告负担17205元。本院二审期间，上诉人海燕公司提交证据：退房交接表，证明2019年11月26日曾新龙将房屋退回给海燕公司。因曾新龙对该证据无异议，本院对该证据的“三性”予以确认。本院二审查明的事实和一审查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为案涉合同解除后各方当事人应承担责任大小及一审判决对合同解除的后果处理是否合适。关于案涉合同解除原因，一审判决认为案涉楼栋其他业主安装门禁系统导致租赁物的通行出入方式发生变化，该变化应视为“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，据此，一审判决适用情势变更原则认定两上诉人在合同履行过程中不存在根本违约行为。本院认为，该情势变更导致的法律后果是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，而案涉楼栋安装门禁系统导致租赁物的通行出入方式发生变化，对该变化，海燕公司作为案涉楼栋业主，有权与其他业主协商解决案涉电梯的使用问题，即使无法协商，案涉租赁物亦可使用楼梯通行，只是该楼梯由承租人在装修时拆除，事实上，双方当事人亦对此进行了协商，最后由曾新龙自行修复了楼梯通道。故该变化在事后是可消除的，该变化并不能导致情势变更的法律后果，一审判决适用情势变更不当。在不能适用情势变更的情况下，该变化导致海燕公司提供的租赁物不符合合同约定，海燕公司作为出租方应承担相应的违约责任，但因该变化在事后是可消除的，海燕公司虽应承担违约责任但并不构成根本违约。因海燕公司非构成根本性违约，且曾新龙诉讼代理人一审庭审时陈述第一单元门禁在2017年8、9月份装的，在2017年11月份彻底无法使用电梯，但曾新龙在2017年7月份起就未缴纳租金，因此，曾新龙据此抗辩不交租金不能成立，该行为亦构成违约，也应承担相应的违约责任，但亦未达到合同目的不能实现的程度。在双方均存在违约责任的情况下，综合案涉合同履行情况，一审判决酌定海燕公司与曾新龙的责任承担比例，并据此对相应费用按该比例予以分担并无不当，对装修损失、保证金及律师费等的处理亦无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计9705元，由上诉人曾新龙负担5755元，上诉人赣州市南康区海燕置业有限公司负担3950元。本判决为终审判决。审判长  曾文俊审判员  赖国东审判员  王阿婷二〇二〇年五月二十八日书记员  雷 娜