广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1176号上诉人（原审被告,反诉原告）：佛山市高明盈润精细材料有限公司，住所地广东省佛山市高明区************区，统一社会信用代码914***********597W。法定代表人：冼某1。委托书诉讼代理人：梁子浩，广东沧江律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：潘暖，男，汉族，************日出生，住广东省佛山市禅城区***********巷4号，公民身份号码440************039。委托诉讼代理人：张家敏，广东盈腾律师事务所律师。上诉人佛山市高明盈润精细材料有限公司（以下简称盈润公司）因与被上诉人潘暖建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人盈润公司上诉请求:一、一审法院遗漏了诉讼主体，程序错误。潘暖在一审提交的证据《授权委托书》中明确潘暖是受宇晟公司的委托跟进工地事宜。根据民法通则第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。根据上述法条可知，作为委托人的宇晟公司，对其委托潘暖跟进涉案工程产生的权利及义务应由宇晟公司享有或承担，而并非由潘暖承担。至于潘暖是否能从涉案工程获取利益，这是潘暖与宇晟公司之间的民事法律关系，即本案适格原告应是宇晟公司，而非潘暖。盈润公司在一审中也陈述了该观点。但一审法院仅以盈润公司在答辩状及反诉状中未对潘暖的实际施工人身份提出异议，故不采纳盈润公司的观点。盈润公司认为，在有证据明显表明潘暖并非涉案工程实际权利人的情况下，查明宇晟公司是否是涉案工程实际权利人是本案务必要查明的事实，一审法院应追加宇晟公司作为第三人参加本案诉讼，在宇晟公司不知情的情况下作出判决，有可能损害宇晟公司的合法权益。因此，一审法院遗漏诉讼主体，程序错误，依法应当发回重审。二、涉案工程未进行结算，一审法院对此认定错误。盈润公司从未提出过双方对涉案工程进行过结算。潘暖曾书面确认工程款总额为6658520.24元，但该数额为潘暖单方面确认，盈润公司并未签名确认，也从未认可该数额。三、涉案工程款需经结算才能确定。虽然涉案合同无效，但不影响结算条款的效力。涉案合同工程款实际上包含了隔墙费用，在潘暖不愿按照合同约定完成工程的情况下，应当委托有资质的鉴定机构对已完成工程进行鉴定。一审法院在涉案工程没有经过结算的情况下，仅凭潘暖单方提交的证据就确认本案工程款，属认定事实错误。四、根据涉案合同第十三条第6款约定“潘暖须按照宿舍二的标准，重新砌回隔墙及其他配套设施，工程总价款不变。”，盈润公司认为，该砌墙工程及其他配套设施，存在着人工和物料的投入，应当视为工程量的一部分，同时其应当具有一定价值。该部分工程，做与不做必然影响工程款的总价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”之规定，虽然涉案合同无效，但应参照约定扣减隔墙工程和其他配套工程对应的工程价款。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，应依法发回重审或改判。潘暖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方对工程款有明确的结算依据，涉案工程已经竣工验收并交付使用，盈润公司为了拖欠结算款才提出异议。此外，隔墙不是配套工程，而是赠送工程，涉案建筑物不一定能够承受隔墙，因盈润公司没有设计图纸，故潘暖无法建造隔墙，且隔墙不涉及结算价款。最后，潘暖与宇晟公司只是挂靠关系，出具委托资料只是为了协助审批，潘暖才是涉案工程适格主体，因潘暖作为个人无法开出结算票据，才扣除了税点开具发票从而验收结算。潘暖向一审法院提出诉讼请求：1.判令盈润公司向潘暖支付工程款1360143.45元及利息（按年利率6%计至实际付清之日）；2.本案诉讼费用由盈润公司承担。盈润公司向一审法院提出反诉请求：1.判令潘暖向盈润公司支付逾期完工违约金220000元；2.判令潘暖依照合同约定按照宿舍二的标准完成研发车间墙工程及其他配套设施；3.本诉、反诉费用均由潘暖承担一审法院认定事实：潘暖是从事建筑施工行业的自然人，盈润公司是一家从事陶瓷材料加工、销售的企业。2013年初，潘暖以个人名义与盈润公司签订《建设工程施工合同》，承包了盈润公司宿舍二和研发车间土建工程，双方分别以承包人和发包人的身份在合同上签字、盖章。合同约定开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年12月30日，工程总日历天数为300天。合同还约定工程款为6373565元。合同第二部分“专用条款”第七条约定，按工程进度分期付款，全部工程款于竣工验收合格拿到竣工验收备案表之日起一年半内付清。第十二条约定：“每超过工期一天，罚1000元，提前完工不奖励”。第十三条约定，待研发车间验收合格后，潘暖须按宿舍二的工程标准，重新砌回隔墙及其他配套设施，工程总造价不变，盈润公司不另外补钱给乙方。合同签订后，因工程的天然地基未通过地基平板荷载试验检测，导致开工日期延期。2013年10月29日，潘暖以案外人广东宇晟建设工程有限公司的名义进场施工。施工过程中，双方协商一致增加了两项工程，分别为宿舍二和研发车间增加工程、地面砼水泥及化粪池工程，增加工程的工程款为317983.2元。2015年1月28日，工程竣工验收合格。2019年4月12日，双方经结算后制作“潘暖工程结算表”，确认工程款总额为6658520.24元，其中已支付5368225.05元，剩余1290295.19元未支付。后双方因工程款余款及隔墙问题协商未果，潘暖遂起诉至法院。一审法院认为，建设工程合同的承包人必须具有进入建筑市场从事建筑业务活动并实际行使权利和承担义务的资格，具备这种资格的承包人一般应为建筑企业法人。本案中，潘暖作为自然人，在不具备建筑施工企业资质的情况下，以承包人的身份与盈润公司签订《建筑施工承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《建筑施工承包合同》属无效合同。双方的诉讼请求及反诉请求是否合理，应依据本案事实及相关法律、司法解释的规定进行审查。关于潘暖的诉讼主体资格。虽然案外人广东宇晟建筑有限公司授权委托潘暖就涉案工程事宜与盈润公司进行合同签订、代收工程款，建筑工程施工许可证、开工报告、竣工验收备案表等材料记载的建设单位均为广东宇晟建筑有限公司，但本案《建筑施工承包合同》的承包人并非广东宇晟建筑有限公司，而是潘暖本人。合同签订后，实际完成施工的也是潘暖，潘暖仅仅借用了广东宇晟建筑有限公司的名义进行施工而已，工程价款也由盈润公司直接划入潘暖个人账户。盈润公司在答辩状中对潘暖为合同相对方和实际施工人的身份并未提出异议，其以潘暖为反诉被告提起反诉的行为，进一步印证了其承认潘暖为实际施工人的事实。故潘暖作为合同相对方及实际施工人，其以原告的身份提起诉讼符合民事诉讼主体资格要求，对盈润公司认为潘暖诉讼主体不适格的相关意见，一审法院依法不予采纳。关于工程款价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然盈润公司与潘暖之间所形成的施工合同关系因当事人的违法行为而归于无效，但涉案工程竣工验收合格，潘暖投入的材料及人力已经物化到涉案工程中，在性质上无法返还。此种情形下，应由合同相对人即盈润公司向实际施工人潘暖偿还价款。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息。故对潘暖主张盈润公司支付欠付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。庭审中，双方一致认可欠付工程款为1290295.19元，一审法院予以确认。潘暖主张盈润公司支付工程款1360143.45元，对其诉讼请求中超出的部分，一审法院不予支持。关于欠付工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，工程款利息系法定孳息，发包人应支付欠付工程款的利息。本案中，潘暖与盈润公司签订的《建筑施工承包合同》无效，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计息标准。前述司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”盈润公司与潘暖在合同中约定全部工程款自竣工验收合格之日起一年半内付清，但双方签订的《建筑施工承包合同》无效，合同约定的工程款付款方式及期限对双方当事人不发生法律约束力，故利息应自起诉之日起计算。潘暖要求盈润公司按年利率6%的标准支付利息，该标准并高于同期银行贷款利率，对于超出的部分，一审法院不予支持。关于违约金。鉴于盈润公司与潘暖之间的施工合同关系无效，双方约定的违约金条款对双方不发生法律约束力，故对盈润公司要求潘暖支付工程延期竣工违约金的反诉请求，一审法院依法不予支持。关于隔墙及附属设施。虽然双方签订的《建筑施工承包合同》第十三条约定，待研发车间验收合格后，潘暖须按宿舍二的工程标准，重新砌回隔墙及其他配套设施，工程总造价不变，但因合同无效，该条款不产生法律约束力。且根据国务院《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”的规定，在盈润公司未提供可以加砌隔墙的工程设计图纸的情况下，显然不具备加建隔墙及附属设施的前提条件，故对盈润公司主张潘暖依照合同约定按照宿舍二的标准完成研发车间墙工程及其他配套设施的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、盈润公司于判决生效之日起十日内支付潘暖工程款1290295.19元及利息（以1290295.19元为基数，自2019年7月2日起至实际清偿日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回潘暖的其余诉讼请求；三、驳回盈润公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19459元，减半收取9729.50元，由潘暖负担1401.5元，盈润公司负担8328元，并于履行判决第一项确定的给付义务时一并支付给潘暖，一审法院不另作收退。反诉案件受理费4600元，减半收取2300元，由盈润公司负担。本院二审期间，潘暖未向本院提交新证据，盈润公司向本院提交了关于隔墙及配套工程的报价，拟证明该部分造价为464531元，结算工程款应扣减该部分造价。潘暖质证称，不认可该证据的三性，且该证据已经超过举证期限，其报价为笼统报价，且研发车间的功能是研发，不允许改造为宿舍。经审查，本院对盈润公司提交新证据的真实性予以确认，但能否证明其主张本院将在后文结合案件事实进行论述。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人盈润公司与被上诉人潘暖的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.一审程序是否违法；2.剩余工程款。关于一审程序是否违法的问题。盈润公司上诉主张宇晟公司是涉案工程的实际权利人，一审法院未依法追加，程序违法。本院认为，虽然涉案工程名义上的施工单位为宇晟公司，但纵观涉案工程的施工过程、工程量的确认、盈润公司与潘暖之间的银行转账凭证、宇晟公司出具的《授权委托书》及盈润公司就涉案工程与潘暖签订《建筑工程施工合同合同》可知，涉案工程为潘暖借用宇晟公司的名义施工，潘暖为实际施工人，亦为合同相对方。另盈润公司在一审期间向潘暖提出反诉主张逾期完工违约金，亦在一定程度上承认潘暖为实际施工人这一事实。故潘暖为本案适格诉讼主体，无需追加宇晟公司作为当事人。一审法院对此认定正确，本院予以维持。宇晟公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于剩余工程款的问题。盈润公司上诉主张双方并未就涉案工程进行结算，且潘暖亦有部分工程未完成，故应就已完成部分工程进行鉴定进而确定剩余工程款。本院认为，虽然涉案《建设工程施工合同》因潘暖没有建筑施工企业资质承建涉案工程，违反法律强制性规定而无效，但仍应参照合同约定确定涉案工程的施工范围和价款。根据涉案《建设工程施工合同》第十三条第6点约定“待研发车间验收合格后，潘暖须按宿舍二的工程标准，重新砌回隔墙及其它配套设施，工程总造价不变，盈润公司不另外补钱给潘暖”可知，涉案工程包含“研发车间的隔墙及其他配套设施”，现潘暖未依约完成涉案研发车间的隔墙及其他配套设施，故该部分款项应当从结算款中扣除。二审期间，盈润公司向本院提交了广东筑龙建安工程有限公司出具的《关于盈润公司C、D座按盈润公司B座宿舍二标准补回砌墙、房门的报价》，认为涉案研发车间的隔墙及其他配套设施相关造价为464531元。鉴于该报价系盈润公司单方委托所作，且盈润公司未提供隔墙工程设计图纸以致潘暖无法施工，为均衡各方利益彻底解决纠纷，本院依照公平原则和诚实信用原则，酌定涉案研发车间的隔墙及其他配套设施相关造价为464531元×70%=325171.7元。鉴于双方在一审期间已对工程总价款及剩余未付工程款进行确认，扣除研发车间隔墙及配套工程部分款项，盈润公司应向潘暖支付剩余工程款为1290295.19元-325171.7元=965123.49元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。盈润公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。佛山市高明盈润精细材料有限公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2536号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2536号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2536号民事判决第一项为“佛山市高明盈润精细材料有限公司于判决生效之日起十日内支付潘暖工程款965123.49元及利息（以965123.49元为基数，自2019年7月2日起至实际清偿日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”；四、驳回佛山市高明盈润精细材料有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费19459元，减半收取9729.50元，由潘暖负担4490.28元，佛山市高明盈润精细材料有限公司负担5239.22元，并于履行判决第一项确定的给付义务时一并支付给潘暖，一审法院不另作收退。一审反诉案件受理费4600元，减半收取2300元，由盈润公司负担。二审案件受理费19459元，由上诉人佛山市高明盈润精细材料有限公司负担13281.43元，由潘暖承担6177.57元本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年五月十九日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理