江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终320号上诉人（原审原告）：许红顺，男，1964年12月14日生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：钟元平，江西华瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周玉明，男，1977年8月9日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。被上诉人（原审被告）：江西创天建筑工程有限公司，住所地江西省泰和县城澄江大道**，统一社会信用代码91360826680928741K。法定代表人：刘兵文，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳（吉安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西粤昌房地产开发有限公司，，住所地江西省泰和县澄江大道319国道交汇处统一社会信用代码9136082606970396XE。法定代表人：姚羽琴，该公司执行董事兼总经理。上诉人许红顺因与被上诉人周玉明、江西创天建筑工程有限公司（以下除判决主文外均简称创天公司）、江西粤昌房地产开发有限公司（以下除判决主文外均简称粤昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初929号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许红顺上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、四项判决；2.改判全部支持许红顺原审诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。许红顺与周玉明签订的《广东商贸城泥工班结算单》确认案涉工程价款总额13325083.88元，有事实依据：1.“建筑面积，外墙面砖，线条”三项工程价款10685204.80元，有《协议书》、《外墙铺贴砖合同》和《结算单》及《工程量》足以证实，一审判决也依法认定；2.《结算单》及《工程量》“外粉刷、脚手架及内架硬化、找平及保温明沟通道、增加墙体商业基础墙、点工、挡土墙、商店面小吊机机械费”等其余七项工程价款2639879.08元，根据许红顺与周玉明于2014年10月1日签订的《协议书》的约定“如博胜苑泥工承包范围内不含的项目另行协商计算”，许红顺与周玉明对《协议书》中不含的“外粉刷、脚手架及内架硬化、找平及保温明沟通道、增加墙体商业基础墙、点工、挡土墙、商店面小吊机机械费”另行协商了单价及价款，周玉明的施工管理人许志龙（上诉人之子）于2018年3月26日列写了《工程量》（该工程量含工程价款），许红顺与周玉明及其财务人员吴英葵于2018年4月1日共同签署了《结算单》，确认了“外粉刷、脚手架及内架硬化、找平及保温明沟通道、增加墙体商业基础墙、点工、挡土墙、商店面小吊机机械费”七项工程价款，同时确认了工程总价款为13325083.88元。一审在2019年5月8日开庭时，周玉明对欠款事实以及许红顺提交的包括《工程量》、《结算单》在内的所有证据均无异议。二、原审判决关于“2015年3月20日开始，创天公司与粤昌公司签订的《建设工程施工合同》已解除，之后的工程直接发包给周玉明施工。因此，创天公司只对周玉明于2014年10月1日与许红顺签订的《协议书》负有相应的民事责任，而对周玉明于2016年8月8日与许红顺签订的《外墙铺贴砖合同》不负民事责任”的事实认定错误。创天公司与周玉明的挂靠关系，以及粤昌公司因挂靠所形成的建设工程施工合同关系在案涉工程中一直存在，没有解除，理由是：1.创天公司仅提供一张自行书写盖章的撤销授权委托书，没有提供送达依据，不能作为定案依据；2.创天公司提供的该份撤销授权委托书与粤昌公司提供的记账凭据相矛盾，2015年3月20日之后，粤昌公司与创天公司之间仍存在多笔工程款往来的交易记录；3.粤昌公司在案涉工程报备的建设施工手续及验收等资料，承包方仍然是创天公司；4.创天公司提供的该份撤销授权委托书与吉安市中级人民法院（2017）赣08民终1609号及泰和县人民法院（2017）赣0826民初486号民事判决认定的事实相矛盾，该民事判决认定了在2015年1月至2017年5月22日期间，创天公司与周玉明存在挂靠关系，与粤昌公司存在建设工程承包关系；5.周玉明在《结算单》上签名时，以创天公司泰和县广东商贸中心项目部负责人身份签名，证明周玉明和创天公司此时仍存在挂靠关系，创天公司提供的2015年3月20日的撤销授权委托书是虚假的；6.粤昌公司出具的情况说明违背客观事实，与创天公司恶意串通，不能作为定案依据。创天公司应对周玉明所欠的全部工程款4362083元承担连带清偿责任。三、一审判决认定借支款8280000元及粤昌公司支付的683000元款项仅抵扣《协议书》及《结算单》、《工程量》项下“建筑面积、外墙面砖、线条”三项工程价款，判决创天公司仅承担《协议书》项下尚欠款项的法律责任，认定事实错误。周玉明欠许红顺工程款4362083元有事实依据，创天公司与周玉明存在挂靠关系，与粤昌公司存在建设工程承包关系，粤昌公司未付清工程款，许红顺的诉请有事实和法律依据，应予支持。被上诉人创天公司答辩称：创天公司与粤昌公司于2015年3月20日解除合同，工程均与创天公司无关，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人周玉明、粤昌公司未答辩。上诉人许红顺向一审法院起诉请求：1.判令被告周玉明支付工程款4362083元，并从2018年4月2日起至付清欠款之日止按年利率4.35%支付逾期款项的利息；2.判令被告创天公司对被告周玉明所欠上述债务承担连带清偿责任；3.判令被告粤昌公司在欠付工程价款范围内对被告周玉明上述欠款及逾期利息承担付款责任；4.本案诉讼费由被告周玉明、创天公司、粤昌公司承担。一审法院认定事实如下：2014年9月3日，被告周玉明以挂靠被告创天公司的名义与被告粤昌公司签订了《建设工程施工合同》，承包了泰和广东商贸中心一期（A区）的土建、水电安装等工程。2014年10月1日，被告周玉明将其承包的上述工程中的泥工工程分包给原告许红顺施工，被告周玉明与原告许红顺签订了一份《协议书》，协议约定：“周玉明将泰和广东商贸中心工程中的泥工工程承包给许红顺，承包方式包工不包料，结算方式双方同意参照泰和博胜苑泥工承包单价115元/㎡及里面包含工程量内容为依据结算。如博胜苑泥工承包范围内不含的项目另外协商计算”。协议签订后，原告完成了所承包的相应工程。由于被告粤昌公司从2015年2月13日后未将应付工程款支付给被告创天公司，2015年3月20日，被告创天公司向被告周玉明发出了《撤销授权委托书》，解除被告创天公司与被告周玉明之间的授权，撤销对泰和广东商贸中心一期建设工程项目的授权，并送达给被告粤昌公司。被告创天公司撤销授权后，被告粤昌公司开发的泰和广东商贸中心一期建设工程相关事宜均与被告周玉明发生关系。被告创天公司撤销对被告周玉明授权前后，泰和广东商贸中心一期建设工程的实际施工人为被告周玉明。2016年8月8日，被告周玉明又将泰和广东商贸中心的外墙铺贴砖工程分包给原告许红顺，并与原告许红顺签订了一份《外墙铺贴砖合同》，合同约定：“一、工程名称：泰和广东商贸中心；二、承包范围：外墙铺贴砖工程项目；……五、结算方式：按实际面积，尺寸进行决算，240×60㎜拉毛劈开砖，50元/㎡，线条26元/㎡……七、付款方式：按工期及进度要求，按完成的工程量付款30%，外墙落架及春节前实际工程量计算付至90%，待工程验收后付清尾款”。合同签订后，原告依约按被告的要求对所承包的外墙铺贴砖工程进行施工作业，并完成了所承包的施工工程。泰和广东商贸中心早已竣工并交付使用。2018年3月26日，被告周玉明的施工管理人许志龙计算并列写了一份《关于商贸城泥工工程量》，详细写明了各施工项目面积、工程价款的计算及泥工总价款13325083.88元。2018年4月1日，经原告许红顺与被告周玉明等人结算后，由被告周玉明的财务人员吴英葵书写了一份《广东商贸城泥工班结算单》，写明：原告许红顺的泥工工程价款13325083元，截止2018年4月1日原告许红顺已借支8280000元。原告许红顺、被告周玉明及被告周玉明的财务人员吴英葵在结算单上签名确认。原告多次要求被告周玉明支付工程价款，但被告周玉明一直推诿，拒不支付。为此，原告向泰和县有关部门要求追索拖欠民工工资，政府有关部门责成被告粤昌公司处理，2019年2月初，被告粤昌公司分五笔，通过银行转账方式向原告支付了工程价款683000元。事后，原告又多次要求被告周玉明支付剩余工程价款，至今被告分文未付，故原告诉至法院。一审法院另查明，被告周玉明的施工管理人许志龙系原告许红顺的儿子，许志龙制作《关于商贸城泥工工程量》时，只有“建筑面积、外墙面砖、线条”三项工程量10685204.80元有证据证明，依法予以采纳，其余“外粉刷、脚手架及内架硬化、找平及保温明沟通道、增加墙体商业基础、点工、挡土墙、商业屋面小吊机机械费”七项工程量2639879.08元没有证据证明，依法不予采纳。核减原告许红顺向被告周玉明借支8280000元及被告粤昌公司直接向原告许红顺支付工程款683000元，有证据证明被告周玉明尚欠原告许红顺工程款1722204元。2014年10月1日，被告周玉明与原告许红顺签订的《协议书》，合同价款为9139005元，根据原告许红顺向被告周玉明借支8280000元及被告粤昌公司直接向原告许红顺支付工程款683000元等支付工程款情况来看，被告周玉明尚欠原告许红顺于2014年10月1日签订的《协议书》结算的工程款为176005元。一审法院认为：根据原告许红顺及被告创天公司提供的《建设工程施工合同》反映，合同的发包人为被告粤昌公司，承包人为被告创天公司、周玉明。因为被告创天公司撤销对被告周玉明授权前后，泰和广东商贸中心一期建设工程的实际施工人为被告周玉明，所以可以认定被告周玉明借用了被告创天公司的建筑资质承包被告粤昌公司开发的泰和广东商贸中心一期建设工程。故被告创天公司违反了建筑法关于建筑施工企业不得出借资质证书或允许他人以本企业的名义承揽工程的有关规定，因此，合同内容违法，属无效合同。另外，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。导致合同无效，被告周玉明与创天公司均有过错。2014年10月1日，原告许红顺与被告周玉明签订的《协议书》及2016年8月8日签订的《外墙铺贴砖合同》均系违法分包合同范围，应当认定合同无效。但原告许红顺承包施工的工程已完工，并交付使用，被告周玉明及粤昌公司均未提出工程质量问题。故原告许红顺根据上述二份合同主张的工程款，一审法院予以认定。另外，原告许红顺仅以其儿子许志龙制作的《关于商贸城泥工工程量》及原告许红顺与被告周玉明和周玉明的财务人员吴英葵制作的《广东商贸城泥工班结算单》为依据主张没有合同依据的部分工程款，一审法院暂不予认定，待原告许红顺取得确实充分证据后，可另行主张权利。根据被告创天公司提供的证据证明，2015年3月20日开始其与被告粤昌公司签订的《建设工程施工合同》已解除，之后的工程直接发包给被告周玉明施工。因此，被告创天公司只对被告周玉明于2014年10月1日与原告许红顺签订的《协议书》负有相应的民事责任，而对被告周玉明于2016年8月8日与原告许红顺签订的《外墙铺贴砖合同》不负民事责任。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，被告粤昌公司在欠付被告周玉明建设工程价款范围内对原告许红顺承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，第《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告周玉明于判决生效后15日内支付原告许红顺建设工程价款1722204元及利息（以1722204元为基数从2018年4月2日起按年利率4.35%计算至付清欠款之日止）；二、被告江西创天建筑工程有限公司对上述建设工程价款中的176005元承担连带清偿责任；三、被告江西粤昌房地产开发有限公司在欠付被告周玉明建设工程价款范围内对上述建设工程价款承担支付责任；四、驳回原告许红顺的其他诉讼请求。本案诉讼费43215元，原告许红顺负担10000元，被告周玉明负担30000元，被告江西创天建筑工程有限公司负担3215元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人许红顺向本院提交以下证据：1.工程竣工验收报告一份，证明涉案工程是由创天公司施工，没有解除合同，创天公司主张2015年3月25日解除合同事实错误，涉案工程已竣工验收合格；2.结构实体检测报告四份，证明涉案工程验收合格；3.补充协议一份，证明许红顺与周玉明于2016年7月10日就增加工程量签订了补充协议，双方约定了施工范围及单价；4.《广东商贸城泥工工程量》一份，证明周玉明确认了涉案工程量及工程价款；5.广东商贸城建筑面积汇总情况一份，证明涉案工程的建筑面积，周玉明对建筑面积予以确认；6.增加量总单及明细，印证第四组证据中增加工程量以及工程价款的客观性；7.2014年至2017年点工详单，佐证第四组证据。被上诉人创天公司质证后认为，对证据1的三性均有异议，创天公司未收到该份验收报告；对证据2的三性均有异议，没有原件，无法核实其真实性；对证据3的三性均有异议，其对该份协议不知情；对证据4的真实性、合法性有异议，没有原件，无法核实真实性，结算单上的许志龙是许红顺的孩子，存在利害关系；对证据5、6、7的三性均有异议，该三组证据由许红顺单方制作。本院认为，证据1中虽加盖了粤昌公司的公章，但许红顺未提供相应的送达证据证明创天公司确收到该报告，亦未提供涉案工程竣工验收其他档案材料予以作证，故在本案中对证据1不予采信；证据2系复印件，本院对其真实性不予采信；证据3系许红顺与周玉明签订的补充协议，因周玉明没有到庭，无法核实其真实性；证据4系许红顺在一审已提交的《广东商贸城泥工工程量》，二审期间，许红顺提交的该证据中由周玉明载明“以上属实”，因许红顺在二审期间提交的该证据与其一审提交的内容不一致，本院无法核实其真实性；证据5、6、7系许红顺单方制作，本院对其真实性不予采信。被上诉人创天公司向本院提交一份泰和县人民法院（2019）赣0826民初1866号民事判决书，证明创天公司与粤昌公司于2015年3月20日解除了双方2014年9月3日签订《建设工程施工合同》，创天公司自2015年3月20日起解除了与周玉明之间的委托关系。许红顺质证后认为，该判决认定错误，与事实不符，许红顺已提交粤昌公司于2017年12月11日向创天公司送达的工程竣工验收报告，证明其之间的合同关系，该判决与事实不符。本院认为，泰和县人民法院作出（2019）赣0826民初1866号民事判决后，该案当事人黄瑞平不服，上诉至本院，黄瑞平于2019年12月12日向本院自愿申请撤回上诉，本院于2019年12月12日作出（2019）赣08民终2276号民事裁定，裁定准许上诉人黄瑞平撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。因此，泰和县人民法院（2019）赣0826民初1866号民事判决书系生效判决，本院对该判决予以采信。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点为，1.许红顺主张增加的外墙粉刷等七项工程款2639879元是否有事实及法律依据；2.创天公司的连带清偿责任的连带范围如何确定。首先，关于涉案工程的应付工程款的认定问题。原审法院认定周玉明借用了创天公司的建筑资质承包粤昌公司开发的泰和广东商贸中心一期土建、水电安装等工程后，将其承包的上述工程中的泥工工程以包工不包料的形式分包给许红顺施工，许红顺承包的工程已完工，并交付使用，原审法院认为许红顺是该部分工程实际施工人为由，许红顺依据《协议书》、《外墙铺贴砖合同》主张工程款，有事实和法律依据，认定正确。一审时，许红顺提交了其与周玉明于2014年10月1日签订的《协议书》和2016年8月8日签订的《外墙铺贴砖合同》，以及2018年3月26日由许志龙作出的《广东商贸城泥工工程量》、2018年4月1日由许红顺、周玉明、吴英葵共同签署的《广东商贸城泥工班结算单》，综合证明许红顺已完工工程造价为13325083元，周玉明在一审庭审时对许红顺上述证据质证后均表示无异议，因此，许红顺与周玉明就许红顺的已完工工程在双方之间已完成结算，且双方均已签字、捺印予以确认，原审法院认为《广东商贸城泥工工程量》前三项有合同依据，其他三项因没有合同依据，暂不认定，事实认定错误。本院确认许红顺的涉案工程应付工程价款为13325083元，一审确认许红顺的已付工程款为8963000元（8280000元+683000元），各方没有提出异议，本院依法予以确认，故本院确认许红顺的涉案欠付工程款为4362083元（13325083-8963000元）。关于创天公司应否承担连带清偿责任以及范围如何确定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”泰和县人民法院作出（2019）赣0826民初1866号民事判决后，该案当事人黄瑞平不服，上诉至本院，黄瑞平于2019年12月12日向本院自愿申请撤回上诉，本院于2019年12月12日作出（2019）赣08民终2276号民事裁定，裁定准许上诉人黄瑞平撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。泰和县人民法院（2019）赣0826民初1866号民事判决书系生效判决，本院对该判决认定的事实依法予以采信，该判决认定“2015年3月20日，粤昌公司与创天公司经多次协商解除了双方在2014年9月3日签订的《建设工程施工合同》，创天公司向周玉明下发了《撤销授权委托书》，自2015年3月20日起解除创天公司与周玉明之间的委托关系，撤销对上述建设工程项目的授权，创天公司于当日向粤昌公司送达了该《撤销授权委托书》。粤昌公司与创天公司解除合同后，粤昌公司将上述工程直接发包给了周玉明继续施工，所有已付工程款项均支付给了周玉明账户或周玉明指定账户，粤昌公司与周玉明就上述工程造价正处于结算中。”原审法院据此认定创天公司于2015年3月20日解除了对周玉明的委托，认定并无不当。原审法院认定周玉明借用创天公司的建筑资质承包涉案工程，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，合同无效，导致合同无效，周玉明与创天公司均有过错，该认定并无不当。周玉明与许红顺之间的《协议书》签订于2014年10月1日，早于创天公司解除对周玉明的委托的时间，周玉明与许红顺之间的《外墙铺贴砖合同》签订于2016年8月8日，晚于创天公司解除对周玉明的委托的时间，原审法院以周玉明借用创天公司的建筑资质承包工程导致合同无效为由认定创天公司应对周玉明就《协议书》对许红顺欠付的工程款承担连带责任，认定并无不当。许红顺未举证证明截至2015年3月20日周玉明对其欠付工程款的数额，《协议书》约定“泰和博胜苑泥工承包单价115元/平方米”，许红顺提交的《广东商贸城泥工工程量》载明泥工建筑面积为“79502.25平方米×115元/平方米=9139005元”，许红顺提交的《广东商贸城泥工班结算单》亦载明泥工建筑面积计算价格为9139005元，故许红顺与周玉明关于《协议书》的结算价格为9139005元，原审法院以此为基础，结合周玉明、粤昌公司的已付工程款，确定周玉明欠付的工程款数额以及创天公司承担连带责任的范围，认定并无不当。综上，许红顺的上诉请求和理由部分有事实和法律依据，本院依法予以部分支持。原审判决部分事实认定和适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持泰和县人民法院（2019）赣0826民初929号民事判决第二、三项；二、撤销泰和县人民法院（2019）赣0826民初929号民事判决第四项；三、变更泰和县人民法院（2019）赣0826民初929号民事判决第一项为：被上诉人周玉明于本判决生效后十五日内支付上诉人许红顺工程款4362083元及利息（以4362083元为基础自2018年4月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）三、驳回上诉人许红顺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43215元，二审案件受理费27919元，共计71134元，由上诉人许红顺负担8000元，被上诉人周玉明负担59919元，被上诉人江西创天建筑工程有限公司负担3215元。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖建文审判员  胡 婧二〇二〇年五月二十七日书记员  罗 莎