甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院   刑事判决书   （2020）甘30刑终4号   原公诉机关合作市人民检察院。   上诉人（原审被告人）卡老，男，生于1975年2月3日，藏族，初中文化程度，户籍所在地甘肃省合作市，住甘南州。因涉嫌合同诈骗罪，于2019年7月16日被合作市公安局依法刑事拘留，同年8月23日被合作市人民检察院批准逮捕，现羁押于合作市看守所。   合作市人民法院审理合作市人民检察院指控原审被告人卡老犯合同诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）甘3001刑初59号刑事判决。原审被告人卡老不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。甘南藏族自治州人民检察院指派检察员朱龙云、范文娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卡老到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定：1、2015年5月份，被告人卡老在其租赁经营的舟曲县金钱沟煤矿已被甘肃省人民政府公告关闭的情况下，以金钱沟煤矿开采需要施工队为由委托孙某帮忙寻找施工队，后介绍认识被害人丁某某，其隐瞒舟曲县金钱沟煤矿被政府关闭的事实，向丁某某出具了舟曲县金钱沟煤矿的营业执照、税务登记证、采矿许可证、安全生产许可证等有关证件以证实舟曲县金钱沟煤矿由其本人经营。卡老在取得被害人丁某某信任后，于2015年5月21日和丁某某签订了舟曲县金钱沟煤矿开采和土方剥离施工合同，合同约定丁某某向卡老缴纳安全生产保证金100万元，合同签订后先缴纳60万元，并约定合同签订后15日内进场施工，2015年5月26日，丁某某按照约定向卡老缴纳安全生产保证金60万元，约定进场时间到期后，卡老以手续正在办理为由推迟到2015年7月20日开工，之后一直以正在办理相关手续为由推拖。2015年10月，被害人丁某某获悉舟曲县金钱沟煤矿被省政府关闭的消息后，要求卡老退还保证金，在丁某某的多次催要下被告人卡老四次退还保证金共计25万元人民币，剩余35万元至今未退还。   2、2015年8月底，被告人卡老在与被害人丁某某签订舟曲县金钱沟煤矿开采和土方剥离施工合同未履行的情况下，又以同样的方式经孙某介绍认识被害人王某某，取得王某某的信任后，于2015年9月1日和甘肃省酒泉市瓜州浩然矿业发展有限公司经理王某某签订了舟曲县金钱沟煤矿开采和土方剥离合同，合同约定王某某向卡老缴纳安全生产保证金100万元，合同签订后先缴纳20万元，签订7日内缴纳剩余的80万元，并约定合同签订后15日内进场施工，合同签订后王某某按约定向卡老缴纳安全生产保证金20万元，后王某某向舟曲县政府相关部门了解得知金钱沟煤矿已被关闭的消息，遂要求卡老退还其保证金，卡老以正在办理相关手续为由推拖，并以王某某未按约定缴纳剩余80万元保证金违约为由拒绝退还保证金。在王某某多次催要无果的情况下，于2016年1月12日起诉至合作市人民法院，要求判令解除合同，退还保证金。2016年11月11日，经合作市人民法院调解双方自愿达成协议，合作市人民法院制作了民事调解书，双方同意解除签订的舟曲县金钱沟煤矿开采和土方剥离合同，于2016年12月11日前退还保证金20万元。2018年6月8日，经合作市人民法院强制执行，卡老退还保证金20万元。   3、2014年12月份，被害人余某某得知舟曲县金钱沟煤矿由卡老经营的情况后，便与卡老联系承包施工的事宜，当时因煤矿被关闭，卡老称正在办理相关手续，告知余某某等手续办好后协商承包事宜。后二人时常电话联系，2018年11月份，卡老谎称其正在办理舟曲县金钱沟煤矿恢复生产的手续，急需资金为由向余某某借款，并承诺开工后给余某某承包施工。余某某先后三次向卡老转账33500元，后余某某多次催问卡老手续办理进展情况，卡老将2014年舟曲县政府会议纪要即县国土局《关于金钱沟煤矿开展储量再次核查的请示》的部分文件内容、舟曲县国土资源局2014年9月5日开具的便函，将便函的出具时间更改为2018年拍照后通过微信发给余某某，谎称正在办理相关手续。2019年4月份，卡老又以其投资人资金不到位，相关手续无法办理为由，请求余某某找投资人合作经营金钱沟煤矿，卡老向余某某出示了金钱沟煤矿营业执照、采矿证等证件，取得余某某信任，余某某与中矿同煤盛源能源矿业有限公司股东协商后，于2019年6月26日代表中矿同煤盛源能源矿业有限公司和卡老代表的舟曲县金钱沟煤矿签订了投资合同，约定同年7月6日开工生产，合同签订后，余某某先后两次向卡老缴纳保证金8万元（2019年6月26日转账6万元，2019年7月3日转账2万元），至案发时，被告人卡老向被害人余某某借款33500元，并先后骗取被害人保证金8万元。案发后，被告人卡老亲属退赔被害人余某某经济损失113500元，并取得被害人余某某谅解。   认定上述犯罪事实的证据有：   一、程序证据：1、受案登记表；2、不予立案通知书；3、要求说明不立案理由通知书；4、受案登记表；5、立案决定书；6、拘留证、拘留通知书；7、延长拘留期限通知书；8、入所健康检查表、现场检测报告书；9、提请批准逮捕书；10、批准逮捕决定书；11、逮捕证。   二、犯罪事实方面的证据：   （一）被害人丁某某被诈骗的证据：1、被害人丁某某报案材料、陈述及辨认笔录、照片。2、证人孙某的证言以及证人王某1、高某的证言和辨认笔录、照片。3、书证：（1）舟曲县金钱沟煤矿开采和土方剥离施工合同1份；舟曲县金钱沟煤矿开采和土方剥离施工合同补充条款1份；卡老所写承诺书1份；中国工商银行凭证1张、收条1张；（2）股东合作协议书1份；（3）承诺书1份；（4）户名为丁某某2018年6月交易明细清单1张。4、被告人卡老的供述。   （二）被害人王某某被诈骗的证据：1、被害人王某某报案材料、陈述及辨认笔录、照片。2、证人孙某的证言及证人王某2的证言和辨认笔录、照片。3、书证：（1）瓜州浩然矿业发展有限公司注册信息1份；（2）瓜州浩然矿业发展有限公司与舟曲县金钱沟煤矿合同1份、银行卡取款回单1份；（3）瓜州浩然矿业发展有限公司诉舟曲县金钱沟煤矿合同纠纷一案相关诉讼材料、合作市人民法院（2016）甘3001民初64号民事调解书、结案通知书。4、被告人卡老的供述。   （三）被害人余某某被诈骗的证据：1、被害人余某某报案材料、陈述及辨认笔录和照片。2、证人朱某某的证言及辨认笔录、照片，证人马某、忻某、闫某某等人的证言。3、书证：（1）中矿同煤盛源能源矿业有限公司营业执照1份；（2）投资合同1份、投资合作合同补充合同1份；（3）收条1张；（4）转账单1张；（5）微信图片3张；（6）2019年9月5日甘肃省舟曲县国土资源局便函1份。5、被告人卡老的供述。   （四）有关舟曲金钱沟煤矿的信息及关停的证据：1、书证：（1）舟曲县金钱沟煤矿租赁合同1份；（2）舟曲县金钱沟煤矿企业基本信息、营业执照及采矿许可证各1份；（3）舟曲县经济和信息化局文件（舟经信发[2014]42号）；（4）舟曲县人民政府文件舟政办知[2014]184号、舟政办发[2014]183号、舟政办知[2014]182号、舟政办知[2014]181号，舟曲县人民政府县长会议纪要1份（舟政纪[2014]50号）、舟曲县关于金钱沟煤矿关闭退出公告1份及照片1张；（5）甘南州发电1份（州政发办电[2014]157号）、舟曲县人民政府文件1份（舟政发[2014]140号）；（6）甘肃省人民政府公报，公报2015第1期（总第510期）1份；（7）舟曲县人民政府常务会议纪要1份（舟政纪[2014]13号）；（8）甘南藏族自治州人民政府关于舟曲县金钱沟煤矿关闭退出后有关事宜的请示1份，州政发[2015]140号文件；（9）舟曲县人民政府关于舟曲县金钱沟煤矿关闭后进行储量核实的请示1份，舟政发[2016]104号文件；（10）甘南藏族自治州人民政府关于舟曲县金钱沟煤矿关闭后进行储量核实的请示1份，州政发[2016]115号文件；（11）甘肃省国土资源厅文件1份（甘国土矿发[2017]38号《关于舟曲县金钱沟煤矿关闭有关问题的函》）；（12）甘肃省国土资源厅关于注销淘汰落后产能关闭退出煤矿采矿许可证的公告；（13）安全生产许可证1张；（14）甘肃省国土资源厅关于舟曲县金钱沟煤矿安全生产许可证申办情况的说明。2、证人张某某、石某某、房某某、孙某1、奂某某、张某1的证言。   三、量刑证据：1、被告人基本情况及身份信息证明；2、被告人归案情况说明；3、卡老四次退回丁光军25万元人民币，经法院强制执行退回王居海20万元。   原审判决认为，被告人卡老以非法占有为目的，与多人签订无法履行的合同，骗取被害人财物共计88万元人民币，数额巨大，构成合同诈骗罪，起诉书指控的罪名成立，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人提出有签订合同的行为，但没有虚构事实，对煤矿关闭的现状已明确告知被害人的辩解意见与庭审查明的事实不符。被告人与王某某之间的保证金，虽然已于2016年11月11日经过合作市人民法院调解后强制执行而退还，但被告人卡老虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财物，具有严重的社会危害性，破坏了正常的市场经济秩序，其行为已经超出民事法律关系调整的范畴，构成犯罪。被告人当庭陈述不认为自己的行为构成犯罪，且根据在案证据，被告人无自首情节。被告人卡老对被害人丁某某的部分保证金予以退还，对被害人余某某的借款及保证金予以退还并获得谅解，可酌情从轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决一、被告人卡老犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金5万元。二、被告人卡老的违法所得35万元继续予以追缴。   上诉人（原审被告人）卡老提出，1、关于第一起犯罪事实，根据甘南州政府关于对金钱沟煤矿进行储量勘探等问题的有关请示，并不排除该矿有继续生产或施工的可能，因此以“合同无法履行”认定为合同诈骗罪不符合客观事实；2、关于第二起犯罪事实，已经民事诉讼程序审结且执行完毕，不应再认定为犯罪；3、上诉人有投案自首情节，并就第三起犯罪事实自愿认罪认罚，其家属积极退赔被害人余家树全部经济损失并取得谅解，一审判决对以上量刑情节未予以充分考虑，量刑过重。4、上诉人在二审庭审时表示愿意积极退还被害人丁某某的经济损失，希望从轻处罚。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求依法撤销原审判决，作出公正处理。   甘南藏族自治州人民检察院上诉案件出庭检察员意见书提出，本案原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于上诉人家属积极退还被害人丁某某经济损失35万元，取得了被害人谅解，上诉人已对三被害人的经济损失全部退还，建议可酌情从轻处罚。   经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）卡老犯合同诈骗罪的事实与二审审理查明的事实一致，其亲属在二审开庭后积极退还被害人丁某某剩余经济损失35万元，取得被害人丁某某的谅解，认定上述事实的证据除已经一审、二审开庭举证、质证、认证的证据外，上诉人家属、被害人丁某某在庭审后向本院提交收条、刑事谅解书、被害人丁某某身份证复印件各一份，本院询问笔录一份，证据来源合法，内容真实，经审查属实，本院予以确认。   对上诉人（原审被告人）提出的上诉理由。经查，地方政府关于对金钱沟煤矿进行储量勘探等问题的有关请示，不能否认金钱沟煤矿已经甘肃省人民政府公告关闭的事实，上诉人与被害人签订合同时不具备实际履行能力，合同事实上无法正常履行，合同目的不能实现；民事责任与刑事责任不能相互替代，上诉人实施合同诈骗行为并收取被害人钱款之时，犯罪即既遂，应当追究其刑事责任，不因同一事实已经民事程序审结执行完毕就不认定为犯罪；上诉人系公安机关网上追逃人员，由办案民警抓获归案，自首不成立，不具有自首的法定从轻或减轻量刑情节；原审法院对上诉人积极退赔并取得被害人余某某谅解的酌定从轻处罚情节已予以充分考虑，以上上诉理由不能成立，不予采纳。本案在二审中，上诉人家属积极退还被害人丁某某经济损失35万元，取得了被害人谅解，对上诉人请求从轻处罚的上诉理由予以采纳。   本院认为，原审法院判决认定被告人卡老犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人家属在二审中积极退还被害人丁某某剩余经济损失35万元，并取得谅解。综观全案，上诉人卡老对三被害人的经济损失已全部予以退还，对破坏的社会关系起到了一定的修复作用，对其可依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：   维持合作市人民法院（2019）甘3001刑初59号刑事判决的第一项定罪部分，即被告人卡老犯合同诈骗罪。   维持合作市人民法院（2019）甘3001刑初59号刑事判决的第一项财产刑部分，即并处罚金5万元。   撤销合作市人民法院（2019）甘3001刑初59号刑事判决的第一项量刑部分，即判处有期徒刑五年一个月。   撤销合作市人民法院（2019）甘3001刑初59号刑事判决的第二项追缴违法所得部分，即被告人卡老的违法所得35万元继续予以追缴。   上诉人（原审被告人）卡老犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月16日起至2022年7月15日止。）   本判决为终审判决。   审判长 王应年   审判员 刘志栋   审判员 杨 洁     二〇二〇年五月二十七日   书记员 胡海媛