广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初12019号原告：黄涛，男，1987年10月25日出生，汉族，住陕西省商洛市商南县，委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。被告：东海橡塑（广州）有限公司，住所地广州经济技术开发区永和经济区新安路**，统一社会信用代码91440116755588412M。法定代表人：SUZUKIYOJI（铃木洋治），该公司董事长。委托诉讼代理人：王宏阳，广东谢宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏海凤，该公司职员。原告黄涛诉被告东海橡塑（广州）有限公司（以下简称“东海公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄涛及其委托诉讼代理人黄伟强、被告东海公司的委托诉讼代理人王宏阳、夏海凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄涛向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付残疾赔偿金435056.04元；2.判令被告向原告支付被扶养人生活费502425元；3.判令被告向原告支付住院伙食补助差额64575元；4.判令被告向原告支付营养费30960元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2009年8月27日入职被告处，从事涂布工作，在工作中接触甲苯等有毒有害物质。2009年8月21日，原告进行上岗前职业健康体检，体检结果原告的白细胞计数等都在健康范围内，2010年4月30日原告进行职业健康体检，体检结果为白细胞偏低、中性粒细胞绝对值偏低，之后原告进行多次职业健康体检，体检结果均为白细胞偏低、中性粒细胞绝对值偏低。2011年12月26日广东省职业病防治院认定原告为疑似职业病（疑似职业性苯中毒）病人。2012年2月2日至2012年5月3日在广东省职业病防治院住院进行职业病诊断住院观察91天。原告因病情需要，再多次到广州市第十二人民医院、广东省职业病防治住院治疗，截至2019年7月31日共计住院治疗1548天。2019年8月26日起原告因病情需要仍在广州市第十二人民医院继续住院治疗至今。2012年9月25日广东省职业病防治院诊断原告为“职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”。2012年11月28日广州市萝岗区人力资源和社会保障局认定原告患“职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”情形属于工伤。2014年9月26日广州市劳动能力鉴定委员会对原告劳动功能障碍程度鉴定为五级伤残，因原告伤情需要长期治疗，至今广州市劳动能力鉴定委员会确认原告一直处于工伤医疗期内。因被告未提供安全的工作环境和符合劳动保护的条件，致使原告在工作中因长期接触苯有毒有害物质而罹患职业病。原告罹患“职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）”为血液疾病，至今难以根治，今后仍需长期治疗，以防恶化为白血病等绝症的疾病，罹患职业病不仅使原告大部分丧失劳动能力，也给原告及家人遭受到巨大的经济损失和精神损害，因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失，根据损失填平原则和公平原则，依据《职业病防治法》第五十八条、《安全生产法》第五十三条、《民法总则》第一百二十条、《侵权责任法》第十六条等法律规定，被告应向原告支付民事赔偿。原告为维护自己合法权益，特向法院起诉，望判如所请。被告东海公司辩称，一、原告主张支付住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费的诉讼请求，构成重复起诉，违反“一事不再理”的原则。原告之前已经向法院提起诉讼，且经过二审已经生效，前诉与本案诉讼比较，当事人相同、诉讼请求相同、诉讼标的相同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的构成要件。如果原告对经前诉实体处理的生效判决有异议，其应当申请再审，通过审判监督程序进行救济，而不是仅仅改变“案由”，便以同样的事实和法律关系重复起诉，并意图实质否定前诉的裁判结果，获得法律以外的实体救济。二、原告享受工伤保险待遇后，仍然请求残疾赔偿金，被扶养人生活费等人身损害赔偿，缺乏法律依据，与现行法律规定不符。虽然《职业病防治法》五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，但是，该项赔偿请求权需要“有关民事法律”作出明确的具体规定，而当前我国法律并未明确职业病病人在享有工伤保险待遇后具体还可获得何种项目的民事赔偿。原告现依据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称“《人损司法解释》”）的规定向被告主张住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等侵权损害赔偿，但是，《侵权责任法》、《人损司法解释》并不符合《职业病防治法》第五十八条中“有关民事法律”的规定。因为用人单位与工伤人员包括职业病患者之间是因劳动关系形成工伤保险法律关系，与《人损司法解释》调整的侵权者与被侵权人的侵权赔偿法律关系并不等同，这一点《人损司法解释》第十二条亦明确规定不适用“因工伤事故遭受的人身损害”。《侵权责任法》、《人损司法解释》也并未规定职业病病人在享受工伤保险待遇后尚有获得人身损害赔偿的权利。因此，原告享受工伤保险待遇后，仍然向被告主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费是毫无法律依据的。三、被告对原告不构成一般侵权，原告向被告主张人身损害赔偿责任也缺乏法律和事实依据。1.不同于在工伤法律关系中，由被告承担无过错责任，对于原告提出的一般民事侵权法律关系，应适用过错责任，并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条的规定，在一般民事侵权诉讼中，应适用谁主张谁举证的原则，由原告对其主张的被告实施了侵权进行举证，如原告没有证据或证据不足以证明原告的主张，应当由原告承担举证不利后果。人民法院不应一边将原告的人身侵权主张从工伤待遇纠纷中剥离，另一方面却仍按照工伤待遇纠纷适用过错和举证原则，并要求被告对其没有实施一般侵权行为进行举证，否则推定被告有过错，需要承担全部的侵权责任，这样的做法没有法律依据，也将侵害被告的诉讼权利，对被告不公。2.判断被告在承担工伤赔偿责任后，是否需要承担一般人身损害赔偿责任，关键在于判断被告是否构成一般民事侵权。本案中，自原告入职被告公司以来，被告一直严格履行《职业病防护法》的各项义务，不存在违反《职业病防治法》的违法行为；被告在主观上也没有伤害原告人身健康的主观故意，原告不存在一般民事侵权的主观过错；原告也只存在职业病这一单一的工伤损害后果，自始至终没有证据表明原告还存在另外一个一般民事侵权的损害后果；在原告与被告之间也不存在一般民事侵权的因果关系，虽然根据《职业病防治法》第四十六条的规定，默认推定原告出现职业病的后果是由被告公司中存在的苯因素造成，但在认定一般民事侵权上的因果关系时，不能如此推定，而应当由原告对于一般侵权的行为、后果以及因果关系进行说明和举证。四、即便退一步讲，假设在成立一般侵权的前提下，原告向被告主张的人身损害赔偿项目和金额也没有事实和法律依据。假设原告目前的情况在“人体损伤致残程度”五级和“职业病致残等级”五级的情形下，根据原告已经获得的补偿和可以获得的补偿核算，被告对原告因伤残导致劳动能力下降造成的收入减少，从而给予原告的工伤保障待遇将远远超出原告在人身损害项下可以获得的对其收入待遇保障的水平，如仍然要求被告给予原告人身损害赔偿，将严重违背“填平”原则。本院经审理认定事实如下：黄涛于2009年8月27日入职东海公司，从事涂布工作，目前双方劳动关系处于持续状态。2011年12月26日，广东省职业病防治院认为黄涛为疑似职业病（疑似职业性苯中毒）病人；该院于2012年9月25日作出粤职诊字[2012]329号《职业病诊断证明书》，认定黄涛为职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症、中性粒细胞减少症）。2012年11月28日，广州市萝岗区人力资源和社会保障局作出穗萝人社工伤认[2012]83570号《工伤认定决定书》，认定黄涛受到的职业危害符合工伤认定的范围，确认为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会于2014年9月26日作出穗劳鉴[2014]018382号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定黄涛劳动功能障碍程度为五级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2012年9月25日至2014年9月24日；该会自2014年12月16日至2019年6月14日作出多份《广州市劳动能力鉴定结论》，认定黄涛属于旧伤病复发，医疗期（含住院和门诊）按时间段综合统计如下：2014年10月22日-2015年7月22日，2015年8月21日-2015年10月15日，2015年11月1日-2016年9月1日，2016年9月7日-2019年8月25日。黄涛提交广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《不予受理通知书》载明：你方委托我所对被鉴定人黄涛的职业病苯中毒按照《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，经审查，苯中毒所致伤情无适宜条款可比对，我所认为，上述鉴定委托属《司法鉴定程序通则》第十五条规定的第四项不得受理之情形，我所决定不予受理，并退还鉴定材料。黄涛于2012年2月2日至2012年5月3日在广东省职业病防治院进行职业病诊断观察。2012年10月26日至2013年11月28日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2015年1月9日至2015年1月22日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2015年11月4日至2015年12月31日，黄涛在广东省职业病防治院住院治疗。2016年3月21日至2016年4月29日，黄涛在广东省职业病防治院住院治疗。2016年6月1日至2016年7月29日，黄涛在广东省职业病防治院住院治疗。2016年11月1日至2016年12月28日，黄涛在广东省职业病防治院住院治疗。2017年2月28日至2018年10月12日，黄涛在广东省职业病防治院住院治疗。2018年10月19日至2018年12月18日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2018年12月26日至2019年2月25日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2019年3月5日至2019年4月25日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2019年5月13日至2019年6月25日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。2019年7月1日至2019年7月31日，黄涛在广州市第十二人民医院住院治疗。述住院治疗的出院小结中，大多数出院医嘱均载明“加强营养”。黄涛确认2012年2月2日至2015年1月22日期间共住院504天，双方均确认东海公司及工伤保险基金已经按照35元/天的标准支付了上述住院天数的住院伙食补助费。黄涛确认2015年1月23日至2019年7月31日期间共住院1017天，双方均确认东海公司及工伤保险基金已经按照70元/天的标准支付了上述住院天数的住院伙食补助费。社保基金已向黄涛支付一次性伤残补助金51721.20元，东海公司向原告补足了一次性伤残补助金差额18014.76元。东海公司提交的黄涛的工资单显示：东海公司的计薪周期为本月发放上月26日至本月25日的工资，工资构成项目包括基本工资、技能工资、岗位工资、住房津贴、伙食津贴、工龄津贴等；东海公司一直未间断向黄涛发放工资，黄涛2013年月平均应发工资为4566.65元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手3879.24元；2014年月平均应发工资为4757.77元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手3911.62元；2015年月平均应发工资为4055.42元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手3125.14元；2016年月平均应发工资为4170.98元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手3220.78元；2017年月平均应发工资为4864.42元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手4007.83元；2018年月平均应发工资为5361.72元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手4461.52元；2019年1-11月份月平均应发工资为5361.60元，扣除社保、公积金等项目外每月平均到手4377.53元。黄涛对东海公司实际发放到手的工资金额予以确认。另查，黄涛的父亲为黄育财（1965年12月21日出生），黄涛的母亲为高永连（1969年4月5日出生），两人仅生育黄涛一个孩子。黄涛的配偶为刘爽（1989年4月21日出生），与黄涛生育有一个孩子黄泽霖（2012年9月1日出生）。为证明高永连丧失劳动能力，黄涛提交了《证明》和《诊断证明书》。《证明》的出具时间为2015年9月，上面载明高永连因患有冠心病，现已丧失劳动能力，无经济来源；该证明上加盖有陕西省商南县试马镇百鸡岭村民委员会及商南县民政局等部门的公章。商南县医院于2015年9月7日出具的《诊断证明书》显示，高永连患有冠心病，需住院治疗。黄涛于2015年9月17日向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决东海橡塑公司支付黄涛一次性伤残补助金差额18014.76元、16.5天年休假工资9422元、高温津贴900元、住院伙食补助费差额32565元、残疾赔偿金391184.40元、被扶养人生活费419437.44元、精神损害抚慰金100000元、营养费20000元。2015年12月10日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开萝劳人仲案字[2015]879号《裁决书》，裁决：驳回黄涛本案的全部仲裁请求。黄涛不服仲裁裁决，于2016年1月12日向本院起诉。2016年3月24日，本院作出（2016）粤0112民初216号民事判决书，判决：一、东海公司自本判决生效之日起7日内一次性向黄涛支付一次性伤残补助金差额18014.76元；二、东海公司自本判决生效之日起7日内向黄涛支付精神损害抚慰金60000元；三、东海公司自本判决生效之日起7日内一次性向黄涛支付营养费800元；四、驳回黄涛的其他诉讼请求。双方均不服一审判决，分别向广州市中级人民法院提起上诉。2016年8月22日，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终9592号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。黄涛不服二审判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2017年12月15日作出粤检民（行）监[2017]44000000262号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。2018年9月13日，广东省高级人民法院作出（2018）粤民再112号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终9592号民事判决、广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初216号民事判决；二、本案发回广东省广州市黄埔区人民法院重审。本院于2018年10月24日对该纠纷重新立案审理，案号为（2018）粤0112民初6614号,黄涛在该案中的诉讼请求为：1.被告向原告支付一次性伤残补助金差额18014.76元（3874.22元/月×18个月=69735.96元，减去已付一次性伤残补助金51721.20元）；2.被告向原告支付16.5天年休假工资9422元（4140元/月÷21.75元/天×16.5天×300%）；3.被告向原告支付住院伙食补助费差额32565元[（100元/天-35元/天）×501天];4.被告向原告支付残疾赔偿金4981700元（40975元/年×20年×60%）；5.被告向原告支付被扶养人生活费525445.2（母亲高永连生活费为30198元/年×20年×60%=362376元，儿子黄泽霖生活费为30198元/年×18年×60%÷2=163069.2元）；6.被告向原告支付精神损害抚慰金100000元；7.被告向原告支付营养费20000元；8.本案诉讼费用由被告承担。2019年3月28日，本院作出（2018）粤0112民初6614号民事判决书，认为《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。据此，职业病患者在享受工伤保险待遇后仍有权向用人单位主张损害赔偿。然而，当前我国法律并未明确职业病病人在享有工伤保险待遇后具体还可获得何种项目的民事赔偿。黄涛诉请的住院伙食补助费、残疾赔偿金及被抚养人生活费等赔偿项目，与工伤保险待遇中的相关赔偿项目性质相同，均系对受害人治疗职业病及丧失劳动能力导致损失的补偿。因同一损害获得重复赔偿有违民事法律“填平损害”的一般原则，故对黄涛关于上述相同性质的赔偿项目之请求应不予支持。据此作出判决：一、被告东海公司自本判决生效之日起七日内一次性向原告黄涛支付营养费2200元；二、驳回原告黄涛的其他诉讼请求。黄涛不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终13150号民事判决书，判决书认为民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，本案为劳动争议纠纷，针对的是双方在劳动关系存续期间发生的争议，关于残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费差额及营养费，因是黄涛在获得工伤保险赔偿后要求东海公司按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿的相关损失，属于侵权责任纠纷，与本案不属于同一法律关系，不属劳动争议的审理范围，因此在本案中不予处理，一审法院予以审理有误，本院予以纠正。但因东海公司未就营养费问题提起上诉，视为对自身权利的处分，本院对营养费问题予以维持，最终判决：驳回上诉。维持原判。本院认为，关于本案原告的起诉是否属于重复起诉的问题。根据查明的事实，黄涛与东海公司的劳动争议纠纷发生于2015年9月17日，黄涛的请求中包括了残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、营养费等请求。该纠纷经仲裁、一审判决、二审判决后由广东省高级人民法院裁定发回本院重审，黄涛在重审程序中重新固定了诉讼请求，诉讼请求中仍然包括了残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、营养费等请求，重审案件经过一审、二审审理，一审案号为（2018）粤0112民初6614号,二审案号为（2019）粤01民终13150号。二审判决已经发生法律效力。本院在一审中对于黄涛关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、营养费的请求均作出了实际审理处分，处分结果是驳回了黄涛关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额的请求，支持了黄涛部分营养费的请求。二审判决的结果是维持了一审判决，但二审判决认为一审对于黄涛关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额等请求进行审理和处分是错误的，并进行了纠正。由此可知，法院生效判决并未对黄涛关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额的请求进行处分，故黄涛在本案中对于残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费差额提起诉讼不属于重复起诉。但是，黄涛在（2018）粤0112民初6614号案中和本案中均提起了营养费的诉讼请求，本院在（2018）粤0112民初6614号案中查明事实中确认了黄涛截止2015年1月22日共住院治疗501天，并根据医嘱和黄涛的病情酌情支持了黄涛的部分营养费请求，二审也予以了维持，现黄涛在本案中又以其全部住院治疗时间为依据计算主张营养费，所以，对于黄涛在本案中关于营养费的请求是否重复起诉应予以区分，即黄涛关于2015年1月22日前的营养费请求属于重复起诉，2015年1月23日起的营养费请求不属于重复起诉。关于黄涛在人身损害赔偿案件中残疾标准的定级问题。黄涛被认定为劳动功能障碍程度为五级，根据黄涛所提交的广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《不予受理通知书》等证据，其身体因苯中毒所导致的伤情无法依据《人体损伤致残程度》进行伤残等级鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，可以参照黄涛的劳动能力障碍等级认定其身体伤残等级。即认定黄涛为五级伤残，定残日即为广州市劳动能力鉴定委员会作出《广州市劳动能力鉴定结论》，认定黄涛劳动功能障碍程度为五级的日期2014年9月26日。关于黄涛的本案诉请能否得到法院支持的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。所以，职业病患者在享受工伤保险待遇后仍有权向用人单位主张损害赔偿。虽然当前我国法律并未明确职业病患者在享有工伤保险待遇可以依照何种民事法律并获得何种赔偿。但根据职业病防治法的立法本意和职业病患者的自身情况来看，劳动者在最终被确诊为职业病的前提下，劳动者可以依据《职业病防治法》和《工伤保险条例》等法律法规依法获得相应的救助和赔偿，究其本质，这些救助和赔偿均是对劳动者因患职业病从而导致生命权、健康权受到损害的补偿。而一般的人身损害侵权赔偿纠纷的本质也是自然人的生命权、健康权受到侵害后向侵权方寻求救济和赔偿，其适用的法律为《侵权责任法》等法律法规及相应的司法解释，在我国当前的法律框架体系中，工伤赔偿和一般人身损害赔偿适用的是两套不同的法律体系，相应损害后果的计算方式和标准也不同，那么，职业病患者如果认为根据《职业病防治法》和《工伤保险条例》所获得的赔偿较之于一般侵权人身损害能够获得的赔偿为低，依据填平原则向法院主张用人单位承担赔偿责任，法院应当核算职业病患者具体依据一般人身损害赔偿标准能获得的项目和赔偿金额与相应项目的工伤保险待遇金额予以比较，如依据人身损害赔偿标准计算的金额较高，则用人单位应当填平，反之，则职业病患者的请求不应得到支持。本案中，黄涛向本院请求残疾赔偿金435056.04元、被扶养人生活费502425元、住院伙食补助差额64575元、营养费30960元。根据《最高人民法院关于适用若干问题》第四条的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。故黄涛在本案中残疾赔偿金和被扶养人生活费的请求应当合计为残疾赔偿金，请求金额为937481.04元。该项目对应的工伤保险待遇项目应为一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴等。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》第三十条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。第三十一条规定，五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。本案中，黄涛应当享有的一次性伤残补助金69735.96元已由工伤保险基金和东海公司向黄涛支付完毕，黄涛在计算本案诉请时也已经扣减，据此还可以计算出黄涛职业病工伤认定前月平均工资为3874.22元。再根据查明的事实，黄涛的停工留薪期为2012年9月25日至2014年9月24日，已经是《工伤保险条例》所规定的最长停工留薪期。停工留薪期满后，黄涛与东海公司的劳动关系一直持续至今，东海公司一直在向黄涛发放工资，且每月平均应发工资的数额不低于3874.22元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期满后，黄涛享受的就应当是伤残待遇和工伤医疗待遇，至于东海公司应当按照何种标准向黄涛发放上述待遇，不在本案的审理认定范畴之内，但是，如果本院在本案中支持黄涛关于残疾赔偿金的请求，则需在核算具体金额时扣减东海公司在黄涛停工留薪期满后向其发放的伤残待遇。至于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定，由于黄涛的工伤伤残等级为五级，一次性伤残就业补助金发放的前提是黄涛本人向东海公司提出解除或终止劳动关系，而当前黄涛与东海公司的劳动关系处于持续之中。综合上述情况和本院查明的其他事实，本院认为在本案中暂不处理黄涛关于残疾赔偿金（含被抚养人生活费）的请求更为合适，也对黄涛更为有利。理由如下：1.黄涛在停工留薪期满至今的大部分时间均处于旧伤复发的医疗期，需要门诊和住院治疗，东海公司和工伤保险基金需依法保障黄涛的伤残待遇和工伤医疗待遇；2.黄涛和东海公司的劳动关系处于持续阶段，且东海公司无权解除与黄涛的劳动关系，所以黄涛能够从东海公司依法连续获得伤残待遇至享受养老保险待遇止。即使依据黄涛认定工伤前的工资标准，且即便黄涛在本案中主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）金额的计算方式能够全部得到法院认可，黄涛已经获得的和在可预见的未来能够实际获得的直接金钱性收入也将超过其在本案中请求的数目；3.由于黄涛和东海公司劳动关系是否解除或终止的主动权在于黄涛，故一次性就业补助金能否获取，何时获取的决定权在于黄涛，那么，如本院在本案中支持黄涛关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的请求，在对于一次性就业补助金是否抵扣，按照何种标准抵扣的处理将无法符合客观事实，从而无从体现填平原则和公平原则；4.黄涛向法院提起本案诉请的重要依据的是填平原则，也即其认为根据《职业病防治法》和《工伤保险条例》所获得的赔偿较之于一般人身损害侵权能够获得的赔偿为低，虽然截止目前黄涛停工留薪期后实际获得的工伤待遇确实低于一般人身损害侵权赔偿金额，但根据前述分析，黄涛能够获得的工伤待遇可以是稳定的、持续的、可预期的，而一般人身损害侵权赔偿为一次性的，从黄涛的身体、年龄、家庭等角度出发，有一笔稳定的、持续的、可预期的收入更符合黄涛的利益。关于住院伙食补助费差额问题，一般人身损害侵权赔偿项目与工伤保险待遇均有该项目，但工伤保险待遇对于该项目的计算标准低于一般人身损害侵权赔偿，黄涛也已经实际领取了该项目的工伤保险待遇，现黄涛向法院主张该项目的差额64575元，黄涛的主张于法有据，于理相合，本院予以支持。关于营养费的问题。本院在前述中已经确认黄涛关于2015年1月22日前的营养费请求属于重复起诉，故对于该时间段的营养费请求，本院不予支持，对于2015年1月23日至2019年7月31日的营养费，根据黄涛的治疗情况和医嘱，本院酌情支持6000元。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题》第四条之规定，判决如下：一、被告东海橡塑（广州）有限公司自本判决生效之日起七日内一次性向原告黄涛支付住院伙食补助费差额64575元；二、被告东海橡塑（广州）有限公司自本判决生效之日起七日内一次性向原告黄涛支付营养费6000元；三、驳回原告黄涛的其他诉讼请求。案件受理费5265元，由被告东海橡塑（广州）有限公司负担175元，应由原告黄涛负担5090元，原告黄涛以经济困难为由向本院申请免交应由其承担的案件受理费，并提交了相应的证明材料，本院经审查后同意免除原告黄涛应承担的案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  郭志雄人民陪审员  徐丽璇人民陪审员  徐志鹏二〇二〇年五月十三日书 记 员  邓 莉