广东省汕头市金平区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0511民初2998号原告：上海悦效信息科技有限公司，住所地上海市嘉定区*****************，统一社会信用代码**。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：罗云辉，系北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：汕头市兽游互娱网络科技有限公司，住所地广东省汕头市金平区******，统一社会信用代码**。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：许洁璇、陈子彦，分别系广东众大律师事务所律师、实习律师。原告上海悦效信息科技有限公司诉被告汕头市兽游互娱网络科技有限公司服务合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告上海悦效信息科技有限公司的委托诉讼代理人罗云辉、被告汕头市兽游互娱网络科技有限公司的委托诉讼代理人许洁璇、陈子彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付服务费共计1077143.39元；2.被告向原告支付违约金132787.72元（其中以732893.7元为基数，从2019年8月11日起至还清之日止；以344249.69元为基数，从2019年9月11日起至实际还清欠款之日止；均按每日千分之三计付违约金）；3.被告支付原告因维权产生的交通费用、住宿费用、律师费用等合理支出费用，总计32000元；4.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2019年5月22日签订了《信息服务合作协议》（以下简称“协议”），协议约定原告为被告提供信息服务，被告应按协议约定向原告支付相应的服务费用。对于费用结算方式，原、被告一致同意按照自然月结算服务费，双方在每月前五日内核对上一月的服务费用，然后被告在每月前十日向原告支付上个月的全部服务费用。若被告逾期支付上述服务费用，每逾期一日，应当按照应付未付款项的千分之三向原告支付违约金，逾期超过15日的，原告有权解除本协议。对于违约责任，原、被告双方一致同意：违约方除应按照协议约定承担违约金外，还应赔偿给守约方已经造成的实际损失，同时还要承担守约方的维权费用（包括但不限于交通费、住宿费、律师费、公证费以及其他合理支出）。经双方对账，2019年6月，被告逾期（7月8日支付）按照协议约定履行了相应的付款义务，但自2019年7月开始，被告便没有履行其付款义务。其中，2019年7月应支付732893.7元，2019年8月应支付344249.69元（该月因被告一直拖欠相关款项，原告便未开具相关的发票），但被告都未予履行。按照协议约定，每逾期一日被告应支付未付款项千分之三的违约金，暂计至2019年9月30日，被告总共应当承担300259.10元的违约金。具体计算如下：其中6月应支付15911.84元，逾期27日，应付违约金1288.86元；7月应支付732893.70元，逾期81日，应付违约金178093.17元；8月应支付344249.69元，逾期50日，应付违约金51637.45元。被告应付未付的本金合计1077143.39元，违约金合计231019.48元。因被告违约，原告为维护合法权益支出律师费30000元、交通住宿费2000元，根据双方协议的约定应当由被告承担。以上事实有原告提供的履行信息服务所花费的费用流水账单、被告付款的回单、原被告之间的邮件往来以及原被告双方签订的协议予以证明。原告认为，双方签订的协议意思表示真实，不违反法律强制性规定，合法有效，应当予以遵守执行。原告方完全按照协议的约定履行了协议中的信息服务义务，甚至在被告方未完全履行付款义务的情况下，仍然尽职的继续履行其应承担的义务。原告多次向被告催告支付上述款项，被告却拒不履行。被告的行为给原告带来了巨大的损失，违背了诚实信用原则与公平原则，故原告为维护自己的合法权益，提起诉讼，请求上述诉讼请求。被告辩称，一、本被告与原告之间的协议是广告服务的法律关系，原告如无法提供服务成果证明，应承担举证不能的后果。原告作为合同提供服务一方，应按约定将被告的产品“梦回三国”及“一个亿小目标”，通过其合作渠道快手APP投放广告，促使用户购买并使用,而被告作为接受服务一方，依照约定履行付款义务。原告预先向被告发送邮件确认垫付及充值金额后，通过其单方控制的平台充值至各账户，随即进行投放广告从而消耗账户里的金额。基于合作信任，被告希望通过付出一定的对价，接受原告的广告服务，以提高自身产品的知名度及收益。但确认充值的金额一直在增加，原告却迟迟不能提供相应的服务成果。鉴于以上原因，被告在完全看不到服务成果展现的情况下，不得不停止付款以减少损失。综上，原告诉请支付服务费的前提是提供相应的服务成果，否则应承担举证不能的后果，原告主张支付服务费缺少请求基础及依据。二、退一步讲，即便法院经审理认为被告存在违约的可能，但涉案合同的违约金按日千分之三计付标准的约定过高以及计付的起止时间与约定不一致，法院应当结合本案实际情况进行调整与认定。违约金的承担基础是以实际损失为依据，《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同约定的违约金按日千分之三计付标准约定过高，如原告没有提出实际损失的证据，请求法院按银行同期贷款利率予以认定。另外，按照合同的约定，结算周期为自然月消耗后的次次月前十日内向原告支付当月所产生的服务费用，因此请求法院依法认定违约金的计付起止时间。三、原告主张支付因维权产生的交通费用、住宿费用、律师费用等合理支出费用超出约定范围，本案目前仅是一审诉讼阶段，而原告与被委托律师所签订的《委托律师代理民事案件合同书》中约定代理范围为一审、二审、执行阶段，30000元的诉请明显超出范围，按照合理公平原则，请求法院按照一阶段10000元的范围予以调整，另外，交通费用2000元也未提出相应凭证证明，综上，请法院根据实际情况予以认定。本院经审理认定事实如下：2019年5月22日，原、被告签订了一份协议，约定：1.原告通过原告自有或原告合作伙伴渠道为被告产品提供信息服务，或为被告提供渠道，由被告自行管理渠道并投放信息的方式，促使用户通过原告渠道获悉、访问、购买、使用被告产品。本协议所指“产品”均包括商品及服务，被告产品具体内容以附件《信息投放确认函》（以下简称“确认函”）约定的为准。双方就具体信息服务合作另行签订确认函，确认函是本协议不可分割的组成部分，对双方均具有法律约束力，当确认函内容与本协议不一致的，以确认函为准；确认函未尽事宜，按本协议执行。2.被告按本协议约定向原告支付服务费用。结算方式：本合同按照以下第2种方法进行费用结算及支付方式：（1）原、被告每次充值前以电子邮件确认预付款金额，确认无误后，被告预付推广服务费，原告收到被告付款后，向被告开具相应金额的增值税专用发票。被告延期或拒绝付款的，原告不对被告具有任何法律或者约定义务，并不承担违约责任。（2）双方约定两个月为一个账期，每个自然月为一个结算周期，自然月指每月一日零时至该月最后一日二十四时，双方在每月前五日内核对上一月的服务费用（节假日顺延），核对完毕后，被告应当在自然月消耗后的次次月前十日内向原告支付当月所产生的服务费用（即一月消耗，二月对账，三月结算）。被告逾期付款的，每逾期一日，应当按照应付未付款项的千分之三向原告支付违约金，逾期超过15日的，原告有权解除本协议，原告在收到全部款项后向被告开具等额有效增值税专用发票。3.任何一方违反本协议项下约定即构成违约，除按照本协议约定承担违约金外，还应赔偿给守约方造成的实际损失，同时承担守约方的维权费用（包括但不限于交通费、住宿费、律师费、公证费以及其他合理支出）。任何一方违反本协议项下款项支付义务的，每逾期一天按照应付未付款项的千分之三支付违约金，违约金计算至全部款项清偿之日；逾期超过20天的，守约方有权终止本协议的履行，经通知后合同解除。4.双方具体的合作产品，以附件《信息投放确认函》的形式体现，附件与本协议具有同等的法律效力。确认函作为合同附件，涵盖投放媒体、申请日期、投放日期、账号名称、充值账号、服务产品、投放金额、优惠政策、电子货币、实际支付金额等内容，双方约定通过电子邮件形式确认，任何确认邮件均应当发送至协议文首指定联系邮箱（协议首页确认的联系邮箱为：原告方为吴谄wuchan@hainanpinxiao.com;被告方为邹毅zyl@shouyouhuyu.com）。协议签订后，2019年5月30日，原、被告经由电子邮件（原告使用邮箱：hezuanlin@hainanpinxiao.com；被告使用邮箱：781361715@qq.com）发送确认函，确认由原告在快手APP上通过向ID号为1360657640、1360655590的账号垫款100000元[充值到账106000元（含6000元返点金额）]，用于投放被告的游戏产品“梦回三国”的广告，并约定付款时间为7月10日。2019年6月11日，原告通过电子邮件向被告发送《5月充值明细和结算单--20190611》，内容为：服务产品“梦回三国”；2019年5月30日，上述ID账号投放金额100000元；2019年6月4日，上述ID账号投放金额-84088.16元；实际支付金额15911.84元；原告确认向被告开具金额为15911.84元的增值税专用发票。被告通过电子邮件回复“确认”。2019年6月，原、被告经由电子邮件（原告使用邮箱：zhenghaili@shanghaiyuexiao.com；被告使用邮箱：781361715@qq.com）发送确认函，确认由原告在快手APP上通过向ID号为1392672722、1392669947、1392667347、1393365264、1392674231、1389144719、1398745667、1398745088、1398751688、1398750641、1020844051、1360657640、1360655590、1290979337的账号垫款1000000元[充值到账1060000元（含60000元返点金额）]，用于投放被告的游戏产品“一亿小目标”的广告，并约定付款时间为8月10日。2019年7月4日，原告通过电子邮件向被告发送《6月充值明细和结算》，内容为：游戏“一亿小目标”；2019年6月20日、21日、23日、24日、28日、29日、30日，上述ID账号垫款金额合计1000000元；原告确认向被告开具金额为732893.70元的增值税专用发票。被告通过电子邮件回复“确认”。2019年7月，原、被告经由电子邮件（原告使用邮箱：zhenghaili@shanghaiyuexiao.com；被告使用邮箱：781361715@qq.com）发送确认函，确认由原告在快手APP上通过向ID号为1392672722、1398745088的账号垫款96546.42元[充值到账102339.21元（含5792.79元返点金额）]，用于投放被告的游戏产品“一亿小目标”的广告，并约定付款时间为9月10日。2019年9月17日，原告通过电子邮件向被告发送《7月充值明细和结算单--20190917》，内容为：游戏“一亿小目标”；2019年7月1日、2日，上述ID账号垫款金额合计70000元；原告确认向被告开具金额为344249.69元的增值税专用发票。被告通过电子邮件回复“确认”。上述原、被告的往来邮件均抄送至协议首页指定的联系人：原告方为吴谄wuchan@hainanpinxiao.com；被告方为邹毅zyl@shouyouhuyu.com。2019年7月8日，被告向原告支付信息服务费15911.81元，此后被告再未付款。庭审过程中，原、被告确认双方的合作形式为原告通过快手APP为被告的游戏产品“梦回三国”、“一亿小目标”提供广告投放服务，具体操作方式为：原告在快手后台开通广告投放的ID账户，被告向原告提供产品视频，由原告上传视频至快手APP，投放广告视频以消耗账户充值金额。原、被告双方通过电子邮件确认投放充值金额，次月对于该月的投放金额和消耗金额进行对账，次次月对投放费用进行结算。投放效果通过后台点击量数据体现。另外，法庭调查阶段，针对“原告是通过什么渠道确保其代理的产品能够在快手上投放，以及投放效果如何显示出来？”这一问题，原告陈述如下：其与快手有合作的授权，原告在快手上有几个ID帐号，通过ID帐号投放被告的产品视频；投放效果可以在快手上看到点击量，但是从后台看不到点击量，只能从前端即快手APP里看到点击量。原告于2020年1月16日向本院提交律师调查令申请书，请求调查北京快手科技有限公司所属“快手APP”平台账号ID：13********、13********、13********、13********、13********、13********、13********、13********、13********、10********、12********、13********、13********、13********中，为被告“梦回三国”、“一亿小目标”两款游戏产品的投放的所有短视频广告投放时间、播放量、点赞数、评论数等数据。于4月21日提交撤回律师调查令申请书。另查明，2019年9月23日，原告与北京市盈科（广州）律师事务所签订《委托律师代理民事案件合同书》，指派罗云辉律师担任原告本案一审、二审、执行阶段的代理人，合同约定本案律师费的计付采部分风险方式支付，具体安排如下：（1）前期律师费：原告应于合同签订之日起3日内，一次性支付前期律师费30000元；（2）后期律师费：在案件终结原告拿到执行款之日提成执行回款的6%作为后期律师费。原告于2019年9月24日支付前期律师费30000元。原告于2019年11月27日向本院提起诉讼，请求上述诉讼请求。以上事实，有原、被告提交的《信息服务合作协议》、往来邮件、《交通银行回单》、《委托律师代理民事案件合同书》、《广东增值税专用发票》及庭审笔录等在卷为证。本院认为，原、被告签订的《信息服务合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案中，原、被告双方之间的往来邮件内容符合《信息投放确认函》的格式要求，可视为协议的补充部分。原、被告应按照协议及确认函的约定全面履行各自的义务。本案争议的焦点是原告是否已将被告的产品按约定投放到快手平台，促使用户通过原告渠道获悉、访问、购买、使用被告产品。原告提交履行信息服务所花费的费用流水账单、被告付款的回单、协议及往来邮件，主张其已经履行了合同义务，要求被告支付对价，被告则要求原告提供服务成果证明。本院认为，原、被告的往来邮件是对推广的游戏产品、垫付金额等内容的事前确认，是双方合作意向的体现，并不能直接证明原告履行了合同义务，即按照确认函约定的内容投放被告的产品。根据本院查明的事实，原告向被告发送的《5月充值明细和结算单》内容包括了投放金额及消耗金额，最终确认实际支付金额15911.84元，被告也依约履行付款义务。但其后的《6月充值明细和结算》、《7月充值明细和结算单》仅有垫款金额明细，但没有显示消耗金额并对其进行对账或结算。原告提交的费用流水账单，系原告单方制作的证据，原告称数据来源于快手官方的广告结算平台，但该证据从形式上并未体现；从内容上看，该费用流水账单仅显示ID账号的充值花费，未见账号消耗充值金额以投放、推送被告游戏产品广告的情况。此外，上述ID账号是否经由快手后台认证，或是否与快手官方广告结算平台具备关联性均未能体现。被告购买信息服务，目的是通过在快手APP上投放广告以获得游戏产品曝光度，原告作为快手的广告代理商，应履行合同义务，即提供上传广告视频、向快手ID账户充值并消耗账户余额以推送广告等服务，但根据本案查明的事实及现有证据，原告是否对上述账号具有使用权，充值后是否消耗账户垫款金额用于投放、推送被告的游戏产品广告，甚至是否有实际推送广告等情况均无法确认，原告作为快手合作方本应向快手调取证据证实其对上述ID账号具有使用权，以及消耗账号充值金额用于投放被告游戏产品广告的情况，但在本案法庭辨论结束前却未能提供相应证据予以证实，且原告庭后向本院申请向快手取证的律师调查令，其后又撤回申请，故应承担举证不能的法律后果；因此，原告提供的证据不足以证明其已履行合同义务。综上，原告主张被告支付服务费及违约金、因维权产生的律师费等请求，缺乏事实依据，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海悦效信息科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8431元、保全费5000元由原告上海悦效信息科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审 判 员 郑启生二〇二〇年五月二十九日法官助理 陈奕璇书 记 员 李 旎附法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十四条第一款当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。