福建省三明市梅列区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0402民初228号 原告：张清旺，男，1966年6月13日出生，汉族，住三明市宁化县。 委托诉讼代理人：郑丽萍，福建律慧律师事务所律师。 被告:黄孝茂，男，1967年4月24日出生，汉族，住三明市梅列区。 委托诉讼代理人：王祖逢，福建联商律师事务所律师。 被告：厦门市建安集团有限公司，统一社会信用代码913502001552624191，住所地厦门市思明区塔埔东路**第**。 法定代表人：孙碧庆，副董事长、经理。 委托诉讼代理人：蔡金城，男，该单位工作人员。 原告张清旺与被告黄孝茂、厦门市建安集团有限公司（以下简称厦门建安公司）劳务分包合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张清旺及委托诉讼代理人郑丽萍，被告黄孝茂及委托诉讼代理人王祖逢、厦门建安公司委托诉讼代理人蔡金城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张清旺向本院提出诉讼请求：判令黄孝茂、厦门建安公司立即支付后浇带、施工缝模板工程款合计42294.366元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：厦门建安公司系三明市第一医院综合外科楼工程建设项目承包方,并就该项目组建了三明市第一医院综合外科楼工程项目部(以下简称第一医院项目部)。2015年8月6日，黄孝茂与第一医院项目部就三明市第一医院综合外科楼工程项目模板分项工程签订《模板安装工程承包协议》。黄孝茂承包案涉模板分项工程后，于2015年12月将部分劳务分包给张清旺模板班组施工，口头约定综合单价27元/㎡。2017年12月，张清旺承包的分项工程施工完毕，多次催要工程款，黄孝茂只支付部分款项，案涉后浇带、施工缝模板工程款以厦门建安公司不予付款为由拒绝付款给张清旺。经张清旺多次催讨，黄孝茂于2019年9月23日对上述工程量作出确认，确认后浇带528.545㎡、地、地下**后浇带面积为35958㎡、地、地下**后浇带面积为2097㎡、地、地上****的施工缝为46985㎡，合计1566.458㎡，工程款为42294.366元。因黄孝茂、厦门建安公司至今未支付上述工程款，故引起本案诉讼。 黄孝茂辩称，对张清旺主张的工程款及工程量没有异议，但该笔工程款厦门建安公司也没有支付给黄孝茂；经认真核对账目，确认张清旺已向黄孝茂超额预支领取了50000元，即张清旺应当退还50000元；根据黄孝茂与厦门建安公司签订的《模板安装工程承包协议》的约定，如在施工中出现涨模、爆模、违反安全施工、拖延工期等的，厦门建安公司有权处以相应罚款。而本案模板工程实际施工人是张清旺，按照张清旺与黄孝茂的口头约定及施工惯例，该部分罚款应由张清旺承担。2018年1月11日，张清旺与黄孝茂临时预算结账时，张清旺已认可了部分罚款。2018年1月15日，厦门建安公司已因张清旺的上述原因应扣罚款58080元，该款已从黄孝茂处扣除，且黄孝茂已告知张清旺，应由张清旺承担。故实际张清旺应返还黄孝茂65485.63元（50000+58080-42294.37=65785.63）。 厦门建安公司辩称，本案工程款已经和张清旺结清了。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明事实如下： 1.2015年8月6日，厦门建安公司代表陈剑武作为发包人（甲方）与承包人黄孝茂（乙方）签订《模板安装工程承包协议》一份，约定由厦门建安公司承建的三明市第一医院综合外科楼项目模板分项工程分包给黄孝茂施工，承包方式为包工包料；工程量经双方核对完签字确认后30天内结清。协议还对承包单价、工期、双方权利义务及厦门建安公司可以对黄孝茂处于罚款的条款进行约定。其中罚款的条款包括：第五条第4点，在浇砼过程中，每出现一处涨模罚款200元、爆模罚款500元；第六条乙方应在规定工期内完成安装任务，每拖延一天工期罚款1000元、消极怠工一次罚款5000元；第八条、第十条安全施工、文明施工等规定。协议由甲方厦门建安公司第一医院项目部及代表陈剑武、乙方黄孝茂签字盖章捺印确认。 2.上述《模板安装工程承包协议》签订后，黄孝茂将模板劳务部分分包给张清旺具体施工，由黄孝茂提供材料，张清旺负责施工，但双方未签订书面劳务分包合同。2017年12月，案涉模板工程主体部分完工；除主体工程外的零星构件工程，包括本案中张清旺主张的后浇带等后续工程于2018年底完工。其中，主体工程劳务费1660554元，扣除因张清旺不在，黄孝茂请别人来打爆模扣除的费用后，共计1485000元，黄孝茂已全部支付给张清旺。 3.2016年9月3日至2016年11月17日期间，厦门建安公司第一医院项目部因工程未按工期完成、存在安全隐患等原因，以张清旺、余长素为受罚人，开具多份《罚款单》。2018年1月11日，厦门建安公司第一医院项目部出具《木工班组罚款统计》一份，确认张清旺、余长素木工班组共计处罚82280元，该款厦门建安公司均已从黄孝茂处扣罚。 4.2019年1月29日，张清旺向厦门建安公司第一医院项目部出具《劳务款结清承诺书》一份，写明张清旺承建的案涉工程木工分项劳务作业已完工，劳务结算总价为150000元，其在该项目所有工程款已全部结清，并承诺班组劳务工人若存在闹薪、劳资及其他相关纠纷与厦门建安公司及第一医院项目部无关。 5.2019年9月23日，因零星工程劳务费支付问题，张清旺打印《情况说明》一份，写明黄孝茂将案涉模板劳务部分分包给张清旺，约定按每平方米综合单价27元/㎡计。经结算，张清旺施工的地下室筏板基础后浇带528.545㎡、地下二、地下**后浇带面积为359㎡、地下一、地下**后浇带面积为209、地上二、地上****的施工缝为469㎡，合计1566.458㎡，工程款为42294.366元。上述工程款42294.366元因项目部拒绝支付导致该款项至今未支付给张清旺。黄孝茂在说明人处签字确认。 本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据质证的情况，认为本案系以建设工程合同纠纷为由立案，但根据案涉模板项目的实际履行情况看，实际是由承包人张清旺提供劳务，获得劳动报酬的劳务合同，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，案由也应相应修改为劳务合同纠纷。经释明，双方当事人对本院按照劳务合同纠纷为案由进行审理无异议。在征求当事人意见的基础上，将本案争议的焦点归纳为：案涉拖欠劳务款金额的确定问题。对此，根据双方当事人陈述、举证、质证情况，本院作如下分析、认定： 张清旺认为，案涉劳务款已和黄孝茂结算过，至于黄孝茂主张的应由张清旺承担的罚款及多支付的50000元要予以返还，属于反诉的内容，但黄孝茂至法庭辩论阶段都没有提出反诉的主张，黄孝茂主张的罚款没有合同依据及法律依据，系厦门建安公司与黄孝茂之间的约定，黄孝茂应当依据张清旺所主张的工程款予以确认，并由厦门建安公司承担连带给付责任。 黄孝茂认为，主体工程部分的劳务款已全部支付完毕，但后续的后浇带等零星工程，因厦门建安公司未将此部分工程款支付给自己，故未支付给张清旺。且原来已支付的一笔50000元的款项自己忘记记账了，所以多支付了50000元。而罚款部分，因张清旺与自己合作了五六年，期间双方都是按惯例如有被公司罚款，罚款部分均由张清旺承担。故该多支付的50000元款项及被厦门建安公司罚款的82280元中应由张清旺承担的58080元均应计入劳务费部分，但无需单独提起反诉，在本案中一并解决即可。 厦门建安公司认为，本案工程款其与黄孝茂已全部结清，张清旺也承诺公司没有欠其班组劳务费，至于黄孝茂是否拖欠张清旺劳务费与公司没有关系。 本院认为，劳务合同是建设工程领域中一类比较特殊的合同。根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》的表述，劳务分包合同的主要内容包括“劳务分包人资质情况”，也就是说，从事劳务分包必须具有相应劳务作业资质，与无相应劳务作业资质的企业签署劳务合同的，属于无效合同。本案中，张清旺并不具备从事脚手架作业的相应资质，故其与黄孝茂之间口头形成的劳务分包合同属于无效合同。但劳务分包合同属于持续性的合同，现张清旺已实际进行案涉模板工程劳务部分的施工，并履行完毕，实际已终止与黄孝茂的合同权利义务，对于持续性的合同权利义务终止后，应认定已经履行的义务无须进行返还、恢复原状，故黄孝茂应按张清旺已完成的模板工程量支付其相应的劳务费。 本案主体劳务费已支付完毕，仍有后浇带等零星工程劳务费也已确认为42294.366元，但是否存在黄孝茂于2017年1月25日支付给张清旺的50000元未计入已支付劳务费1485000元部分，根据黄孝茂提供的流水账目，张清旺于2017年1月25日在黄孝茂自行制作的流水账目上签字“张清旺2017年1月25日1355000元”，根据黄孝茂陈述，系双方对已支付的劳务费进行对账后张清旺签字确认已领取的款项，其中“2016年春节支撑梁自己扣5万”为何费用，双方发生争执。黄孝茂陈述系因支撑梁应当扣张清旺50000元，计入已支付劳务费1305000元部分，合计支付1335000元，故该流水记录中确无于2017年1月25日支付给张清旺50000元的记录，说明确实存在支付该50000元未支付的情形；张清旺陈述该支撑梁50000元自己也有记录，但是系黄孝茂欠自己的支撑梁费用，并没有计入上述劳务费，2017年1月25日黄孝茂支付的50000元，自己有收到，也有记录，至2017年1月25日合计收到的金额包括上述50000元合计为1355000元。因上述记录均为黄孝茂本人制作，且其与张清旺于2018年1月11日再次进行对账，双方仍未提及漏对账50000元的事实，现黄孝茂在双方对账后才又提出原对账时存在漏记录50000元的事实与常理不符，故黄孝茂认为双方两次对账后，仍存在漏记录50000元的辩解意见本院不予采信。案涉劳务费经黄孝茂、张清旺两次对账后，黄孝茂于2019年9月23日对张清旺打印的《情况说明》中写明的后浇带等零星工程款为42294.366元予以签字确认，故案涉未支付部分劳务费本院按42294.366元予以确认。 综上所述，本院认为，黄孝茂与张清旺之间的口头劳务分包合同，因张清旺不具备案涉模板作业的相应资质，应认定为无效合同，不适用法律、法规有关建设工程违法分包的规定，但该劳务合同属于持续性的合同且已履行完毕，对于持续性的合同权利义务终止后，应认定已经履行的义务无须进行返还、恢复原状，故黄孝茂应按张清旺已完成的模板工程量支付其相应的工程款。案涉工程量经双方确认尚有42294.366元未予支付，黄孝茂应按双方结算的工程款支付。黄孝茂辩称，系因厦门建安公司未支付工程款导致其无法支付给张清旺，但厦门建安公司认为其已按照约定履行了合同义务，对黄孝茂不存在违约行为，现黄孝茂未能举证证实厦门建安公司仍有工程款未给付，故张清旺要求厦门建安公司承担连带责任，没有法律和事实依据，本院不应支持。而本案厦门建安公司扣除的罚款部分是否应由张清旺承担的问题，因黄孝茂与张清旺之间并未签订书面的劳务分包合同，而厦门建安公司与张清旺也未签订合同，其陈述罚款单写张清旺的名字是根据班组的名字写的，实际该罚款单并没有交给张清旺，都是直接从黄孝茂的工程款中扣除。故根据合同相对性原则，本案黄孝茂认可的罚款应由其先向厦门建安公司支付，而黄孝茂和张清旺之间在结算时除张清旺认可的扣除15970元打爆模的款项外，并未扣除其他罚款的金额，且该15970元也已实际从黄孝茂应支付给张清旺的款项中扣除，黄孝茂主张其余罚款也应按惯例由张清旺支付的辩解意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、黄孝茂应于本判决生效后五日内支付张清旺案涉模板剩余劳务费42294.37元； 二、驳回张清旺其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费857元，因适用简易程序减半收取计428.5元，由黄孝茂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审判员 陈 芳 二〇二〇年五月二十日 书记员 马媛丽 附：本判决所依据的具体法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。