山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终89号原公诉机关山西省介休市人民检察院。上诉人（原审被告人）董云生，男，小名“二小”，1973年1月24日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省介休市城关乡**，户籍所属派出所介休市，捕前住介休市城关乡。2019年8月8日，因涉嫌犯敲诈勒索罪被介休市公安局刑事拘留。同年8月22日，介休市人民检察院批准逮捕，同年8月23日被介休市公安局执行逮捕。现羁押于灵石县看守所。辩护人历保光，山西黄河律师事务所律师。辩护人杜梓栎，山西黄河律师事务所律师。山西省介休市人民法院审理山西省介休市人民检察院指控原审被告人董云生犯敲诈勒索罪一案，于2019年12月30日作出（2019）晋0781刑初210号刑事判决。判决后，原审被告人董云生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明，2013年至2017年期间张某雇佣被告人董云生在其开办的山西旭盛包装有限公司担任厂长职务，期间因为工作原因董云生和张某产生矛盾，董云生于2017年4月底离开山西旭盛包装有限公司。2017年5月，董云生以要举报山西旭盛包装有限公司存在违规问题为要挟，向张某索要钱财。张某委托乔某、孟某、武某三人与董云生协商，董云生要求张某支付其35万元了结此事。迫于董云生的举报威胁，张某同意支付董云生35万元。2017年5月17日张某通过中间人乔某、武某支付董云生20万元，董云生索要其余15万元时，张某称董的行为是敲诈行为，董云生便未再索要。2019年1月份董云生通过武某告知张某再次以举报为要挟向张某索要钱财，张某未理会，2019年3月董云生到晋中市实名举报张某行贿，经查该举报事实不存在。2019年6月，董云生向介休市应急管理局实名举报张某的山西旭盛包装有限公司存在违规，经介休市消防队、介休市安监局调查后做出相应处罚。之后张某委托乔某、孟某找董云生协商，董云生告知要张某把之前未给的15万元，加上干晋中市矿山救护队挡土墙工程应赚的20万元，一共再给其30万元就不再举报了，张某不堪其忧报案，介休市公安局立案侦查后将被告人董云生抓获归案。原判认定上述事实的证据有：一、书证1、户籍证明，证明被告人的身份情况。2、无犯罪记录证明，证明截止2019年8月1日，未发现董云生有犯罪记录。3、到案情况说明，2019年8月8日9时许，介休市公安局刑事侦查大队民警在犯罪嫌疑人董云生位于介休市的家中将其抓获归案，并传唤回介休市公安局讯问。4、收条，2017年5月17日，董云生出具收条“今收到张某现金20万”5、事情说明，内容为：2017年5月8号我三人乔某、武某、孟某受张某委托，和董云生商量关于2011年董云生协助张某选举遭人伤害的事情，经双方协商，张某付给董云生35万人体伤害抚慰金，5月18号晚乔某、武某送给董云生现金20万元整，董云生出具收条，以上是事情发生情况，属实，特此证明。经手人：5月18日晚给董云生送20万元情况属实。乔某、武某、孟某，2017年6月18日。6、2016年7月、2017年4月的工资表，证明董云生在职期间工资发放情况。7、介休市人民法院（2013）介刑初字第113号刑事附带民事判决书、介休市人民法院（2013）介刑初字第113-1、113-2号刑事附带民事裁定书、介休市人民检察院起诉书、不起诉决定书，证明董云生被人捅伤一事的处理情况。8、举报信、举报材料、城关乡纪委关于对城关乡原村委主任张某有关问题的谈话情况报告、介休市市场监督管理局检查记录、责令改正通知书、整改报告、情况说明、介休市市场监督管理局情况说明、介休市消防救援大队行政处罚决定书、整改方案、介休市应急管理局现场处理措施决定书，证明董云生举报张某及其厂子的情况及相关部门的处理情况。9、矿山救护大队介休中队综合楼挡土墙施工合同一份、施工合同一份、预（结）算书、矿山救护队工程明细表14页等材料，这些材料不能证明矿山救护大队介休中队综合楼挡土墙工程是董云生与张某合伙干的。10、情况说明三份，证明赵某、孟某的询问笔录中公安人员所填询问时间与被询问人所签时间不一致是笔误问题。11、介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司营业执照、介休市城区建筑安装有限公司资质证书，证明该公司具有施工资质。二、证人证言1、证人孟某证言：张某在开一家包装工厂，从2013年开始张某聘请董云生为包装厂的生产厂长，2017年4月董云生因为工作上和张某发生矛盾就离职了，2017年5月，张某叫我和乔某、武某商量董云生向他要钱的事，让我们去和董云生说，董云生说给35万，不然就举报张某厂里不规范的事，后张某同意了，后武某告诉我给了董云生20万，董云生之后要剩余的15万，张某说董云生是敲诈不同意给了，我就和董云生说了，董云生让我、乔某、武某在他写的情况说明上（大概内容是张某因董云生关于选举被捅七刀同意给35万，已给20万，剩余15万没给）签字，后董云生和我说张某做的矿山救护队工程里他能赚20万，让张某给他20万，不然就举报张某行贿，2019年4月董云生将张某的公司举报到了介休市安监局，张某叫我和乔某去找董云生，董云生说再给30万就没事了，张某不同意。2014年董云生拥护张某选举，被人捅了7刀，得到了赔偿，捅他的人被判刑了。询问笔录上我的签字时间系笔误。2、证人乔某证言：张某在我村开的一家包装厂，从2013年开始张某聘请董云生为包装厂生产厂长，2017年4月两人有了矛盾董云生就离开了包装厂，2017年5月，张某找到我、武某、孟某说董云生问他要补偿款，如果不给就举报他包装厂的环保问题，让我们去和董云生协商，董云生说他因为张某的事被捅了七刀，得给35万，不给就举报张某的公司，后张某怕真举报就同意了，2017年5月，我和武某问张某拿上20万给了董云生，剩余15万完了再给，后董云生让我、武某、孟某在他写的一个情况说明（大概内容是董云生因为张某选举受伤，张某同意给一些补偿款，张某已给董云生20万）上签了字。后张某认为董云生是敲诈，剩余的15万没给董云生，2019年4月，董云生把张某山西旭盛包装有限公司关于安全问题举报到了介休市安监局。2019年5月左右，张某找到我和孟某，说董云生又和他要钱，我和孟某找到董云生，董云生说要30万，不然就举报张某。2014年董云生拥护张某选举，被人捅了7刀，得到了赔偿，捅他的人被判刑了。3、证人武某证言：2017年春天，董云生和我说张某得给他个交代不然就去举报张某，后张某让我、乔某、孟某和董云生谈，董云生说要35万，给了他就不举报了，张某同意了，后张某让我和乔某给董云生送了20万元现金，月底，董云生问我们要余下的15万，张某说不给了，董云生构成敲诈，我们把张某的话告诉董云生，董云生就写了一个情况说明，让我们三人签了字，2019年1月，董云生让我传话给张某，说再给他30万，不然他就举报张某，我便转告了张某。4、证人王某证言：2012年左右，张某揽下了晋中矿山救护队救护楼的外围挡土墙工程，张某让我去工地帮忙，赵某、董云生也在，我们三个负责把工程上的进料、出料记录好，操心安全问题。后张某给了我们三人每个人3万元。5、证人赵某证言：2013年左右，张某揽下晋中矿山救护队救护楼的外围挡土墙工程，2013年6、7月份，张某让我、董云生、七八则三个人帮忙操心工程的进料、用料和工人们干活、安全上的事，我们三个都没有给工程垫资，张某也没有许诺我们，2013年年底，张某给了我们每人3万。张某不欠董云生钱。6、证人贾某证言：2013年左右董云生被的张炳毅等人打伤，因为我涉及该事，赔偿了董云生8万元。7、证人梁某证言：2014年张某包揽了矿山救护队的挡土墙工程，要挂靠我的建设工程资质，我们达成了口头协议。我不认识董云生，和他没有业务往来。三、被害人陈述被害人张某的报案材料及询问笔录：2013年至2017年，董云生在我公司给我当厂长，2017年5月董云生辞职的时候和我说要举报我环保问题，因为我担心他真的去举报，就托乔某、武某、孟某和董云生调解，董云生提出来要50万，后调解的人说成35万，2017年5月17日，我让乔某、武某、孟某将20万现金送到了董云生家，并让转告剩余的15万元再说，后他们说董云生要剩下的15万，我就让转告董云生这是敲诈。2019年董云生给我打电话我没接，武某转话给我说董云生知道我工程内幕，问我要20万封口费。2019年4月，纪委向我核查董云生实名举报我行贿的事，2019年5月，介休安监局来我公司调查，说董云生实名举报我消防不合格，后经过安监局调查，提出让我限期整改，2019年6月底，我听说董云生又要举报我，我就让乔某、孟某去找董云生谈，董云生提出来要30万就不再举报了，我就报案了。我不欠董云生钱，董云生在我厂里工作期间扣过他工资都是因为工作原因正常扣除的。董云生给我做工程只是打工，我雇佣他管理工程，我不可能欠他工程款，在矿山救护队挡土墙工程时我联系了董云生、赵某和王某三人攒点工程进出料的事情，操心工人的安全问题，工程进度问题，董云生不存在技术工作，董云生未投资、垫资，做工程时我挂靠了梁某的建设工程资质。工程结束后我给了董云生4万元。四、被告人供述被告人董云生的供述：2014年3月我开始在张某的山西旭盛包装有限公司上班，直到2017年4月30日我因工作不顺心离职了。2017年5月的一天，乔某和孟某说张某让他们找我谈我离职后补偿我的事，过了一两天，孟某叫我去了在盛华丽苑的一间门面房，乔某、武某、张某在，没说几句张某就离开了，武某、乔某、孟某和我说张某补偿我的事，我因为张某挨了7刀，我说一刀十万，最后说成赔偿我35万。5月18日晚，乔某、武某拿了20万给了我，说剩下的15万过后再给，我给张某打了收条，后来我就和武某、乔某、孟某要剩下的15万，但他们推托不给，后说张某不给了，我就将武某、乔某、孟某叫到我家，我将张某给我20万的情况写了个证明，让武某、乔某、孟某签了字按了手印。2011年11月，我协助张某参加村委选举，得罪了人，被人捅了七刀，其中一名涉案人员贾某赔了我一些钱。2013年4月，矿山救护队在我村修建救护中队综合楼，张某叫我、王某、赵某四人合伙干挡土墙工程，我当时负责记载所用材料、工程量等杂事，2014年年初张某给了我3万元，2018年12月我听说矿山救护队结算了工程款就通过武某向张某索要工程款20万元，张某不给我，我就让武某转告张某说公司的违法违规行为我都清楚，如果不给我工程款，我就该去哪告去哪告。2019年农历二月二，我实名向晋中市举报张某因为这项工程行贿。矿山救护队工程我没有垫资、购买材料、找工程队。我自己估计在这项工程应该再得20万元。我今年4、5月向介休市安监局实名举报过山西旭盛包装有限公司的危化品使用储存、消防等安全问题。原审法院认为，被告人董云生以非法占有为目的，以举报张某企业违规为要挟，2017年强行向张某索要35万元，张某被迫交付20万元，2019年又以举报为要挟向张某索要30万元（含2017年张某未支付的15万元），索要数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，其中索要30万元由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。董云生非法所得20万元，应当责令其向被害人张某退赔。公诉机关指控被告人董云生的犯罪事实属实，罪名成立，量刑建议适当，予以支持。董云生借以向张某要钱的事由：1、支持张某选举被人报复捅伤，依法应由侵权人赔偿，且有的侵权人已赔偿，有的已被法院判决赔偿，其借此向张某要钱，没有法律依据，不具有合法性；2、以与张某合伙干矿山救护大队介休中队综合楼挡土墙工程要求分红，因合同签订一方介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司的负责人梁某的证言、施工人员王某、赵某的证言，张某的陈述及施工合同，能够证实干该项工程的是张某，董云生以与张某合伙干矿山救护大队介休中队综合楼挡土墙工程为由要求分红，无事实和法律依据，不具有合法性。张某的陈述，孟某、乔某、武某的证言及董云生进行举报的情况，这能够证实董云生以举报张某企业违规等事项为要挟向张某非法索要钱财的事实。故对被告人董云生提出的其没有主动向张某要钱，其行为不构成犯罪的意见，不予采纳。对辩护人提出的董云生要钱具有合法性，本案证据不能证明董云生对张某进行了要挟，“要挟要钱行为”与举报行为没有关联性，认定董云生构成敲诈勒索罪证据不足的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决：一、被告人董云生犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年零十一个月，并处罚金十万元。二、责令被告人董云生于判决生效后二日内退赔被害人张某20万元。上诉人董云生提出的主要上诉意见和辩护人提出的主要辩护意见是：上诉人索要的财产不具有非法性，35万元是人身损害赔偿费，20万元是工程款，索要财产是合法财产。现有证据不能证明上诉人要挟张某，也不能证实“要挟行为”与“举报行为”存在因果关系，故应改判上诉人无罪。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人董云生以非法占有为目的，以举报他人为由，勒索他人财产，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。对上诉人提出其索要的财产为合法财产的意见，本院认为，上诉人董云生被伤害一事，其已通过法律途径获得赔偿，董云生应明知被害人张某并非赔偿义务人，故董云生所提人身损害赔偿费是合法债权的辩解并不成立，此外，现有证据包括上诉人提供的证据均不能证实被害人欠董云生工程款，故董云生提出部分索要款项为工程款的辩解亦不能成立。本院认为，被害人的陈述，证人孟某、乔某、武某的证言等证据相互印证，可以证实上诉人董云生敲诈勒索的犯罪事实，上诉人提出原判认定其犯罪证据不足的意见，不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李笑红审判员  梁 静审判员  郑晓勇二〇二〇年五月二十七日书记员  张瑜婷