四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1166号 上诉人（原审被告）：中资国本成都投资有限公司，住所地地四川省成都市高新区九兴大道****。 法定代表人：何良敏，董事长。 委托诉讼代理人：张剑，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐静怡，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天地建筑创新技术成都有限公司，住所地四川省成都市锦江区马家沟******。 法定代表人：周宇，总经理。 委托诉讼代理人：黎昕，四川西川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐陈良，四川西川律师事务所律师。 原审被告：四川丰泰投资集团有限公司，，住所地四川省绵阳市游仙区游仙路** 法定代表人：何清容，执行董事。 委托诉讼代理人：敖岗，四川仁聚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张剑，四川恒和信律师事务所律师。 原审被告：四川丰泰金科投资有限公司，住，住所地四川省绵阳市游仙区游仙路**/div> 法定代表人：何清容，执行董事。 委托诉讼代理人：敖岗，四川仁聚律师事务所律师，到庭。 委托诉讼代理人：张剑，四川恒和信律师事务所律师，到庭。 上诉人中资国本成都投资有限公司（以下简称中资国本成都公司）因与被上诉人天地建筑创新技术成都有限公司（以下简称天地公司）、原审被告四川丰泰投资集团有限公司（以下简称丰泰投资公司）、四川丰泰金科投资有限公司（以下简称丰泰金科公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初4429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭。因双方当事人无新事实、证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问的方式进行审理。上诉人中资国本成都公司委托诉讼代理人张剑、被上诉人天地公司委托诉讼代理人黎昕、徐陈良，原审被告丰泰投资公司、丰泰金科公司的共同委托诉讼代理人张剑、敖岗，参加了询问。本案现已审理终结。 中资国本成都公司上诉请求：撤销一审判决，改判中资国本成都公司向天地公司返还12000万元。事实及理由：一、中资国本成都公司与天地公司签订的《项目合作协议》属于无效合同，定金条款亦属无效。一审法院对“只收取固定利益”的理解有误，将“分配的固定化”，替换为“成本的固定化”。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。一审法院仅以中资国本成都公司要承担土地、设计以及建设费用为由，认为收取的并非固定利益错误。在协议中，双方明确约定提供土地的中资国本成都公司收取的价款是固定的97750万元，一切责任、盈亏、损失及市场风险，均中资国本成都公司无关，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定。因此，《项目合作协议》为土地使用权转让合同。案涉国有土地并未全部支付土地出让金，未取得土地使用权证书，也未完成25％以上的开发，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，双方签订的《项目合作协议》属于无效合同。《中华人民共和国担保法》第五条规定，若主合同无效，定金合同亦属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。因此，在双方签订的《项目合作协议》无效的情形下，中资国本成都公司应当返还天地公司l2000万元。二、中资国本成都公司不存在根本违约的情形，没有适用法定解除合同和定金罚则的前提条件。《合作开发协议》没有约定合作开发的时间周期，即使中资国本成都公司存在迟延履行的行为也不会导致天地公司合同目的落空或构成根本违约。三、《会议纪要》不能作为中资国本成都公司存在根本违约行为的证据，更不能作为认定合同目的不能实现的依据。四、《项目合作协议》中没有因一方履行合同违约应当适用定金罚则的约定，案涉定金的性质不是违约定金。《项目合作协议》第三条约定系成约定金的性质。一经支付，即锁定合同的效力，定金支付的作用达到。天地公司不能依所谓中资国本成都公司违约来适用定金罚则。五、定金罚则不是唯一可以解决问题的手段，在还有其他解决方式和依据的情况下，请法院慎重考虑适用双倍定金罚则。《项目合作协议》第七条约定“本协议约定的各项内容，甲乙双方应当严格遵守，任何单方履行述条款或导致本协议无法继续履行而终止的，违约方应向守约方赔偿本协议乙方已付房款20％的违约金”，违约方支付已收取的房款1．2亿元的20％的违约金，即2400万元违约金，这已经足以保障天地公司的合法权益，弥补天地公司可能存在的资金占用损失。 天地公司辩称，中资国本成都公司的上诉请求依法不能成立，应当予以驳回。一、中资国本成都公司称《项目合作协议》性质为土地使用权转让合同，并以此认为《项目合作协议》无效错误。一审法院综合《项目合作协议》整体内容，认为协议属无名合同，且不违反法律行政法规之强制性规定而合法有效正确。《项目合作协议》不具备认定土地使用权转让合同的要件。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，土地使用权提供方还需具备两个要件：一是不承担经营风险，二是只收取固定利益。《项目合作协议》并无合作开发房地产的相关约定，明确的只有中资国本成都公司以天地公司的建设方案负责土地、设计、规划报建、建设施工等全部开发工作，即天地公司提供方案，并最终按照固定单价与中资国本成都公司结算合同价款。开发风险由中资国本成都公司承担，而中资国本成都公司的利润以开发成本和管理水平的高低不同而并不固定。因此，《项目合作协议》只有合作之名，而无合作开发房地产之实。从《项目合作协议》约定内容，可知中资国本成都公司必须按照天地公司的建设方案开发房地产并独立承担开发风险，而天地公司又必须以固定单价全盘接受中资国本成都公司所开发的房屋和车库并承担销售风险。一审法院将其认定为具有承揽、包销性质的无名合同，且合法有效正确。二、中资国本成都公司有明确不履行《项目合作协议》的意思表示已经构成根本违约，天地公司定制房屋并包销的合同目的无法实现，主张解除协议、以适用定金罚则主张中资国本成都公司双倍返还2.4亿元定金的请求依法应当予以支持。中资国本成都公司与天地公司在2018年4月20日签订《项目合作协议》后，又在当月24日签订《项目合作补充协议》，专门又对定金的交付和违约责任进行重新约定。而根据《项目合作补充协议》约定：“双方一致同意修改为签订完本补充协议当日内生效；天地公司如未按期向中资国本成都公司支付足额项目定金，超过七个工作日则视为天地公司严重违约并承担违约责任，天地公司前期已付款中资国本成都公司不予退还并承担给甲方造成的一切损失。”因此，本案定金的性质应是违约定金。 丰泰投资公司、丰泰金科公司陈述意见称，认可中资国本成都公司的上诉意见。 天地公司向一审法院起诉请求：1.解除《项目合作协议》；2.判令中资国本成都公司双倍返还定金2.4亿元，丰泰投资公司、丰泰金科公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年4月20日，天地公司与中资国本成都公司签订《项目合作协议》约定，第一条合作内容：1.双方确认合作内容如下：在本协议签订后，中资国本成都公司在绵阳市游仙区××房××房。……中资国本成都公司按照天地公司要求，为天地公司定制修建第四代住房·庭院房，中资国本成都公司在取得预售许可证后，天地公司按约定价格对外销售，中资国本成都公司修建竣工向天地公司整体交付，中资国本成都公司房屋交付标准为外墙及小区地面园林绿化均装修完善，室内为清水房，再由天地公司自行自费装修每户的花园庭院和栽种庭院的花草树木。2.中资国本成都公司采用天地公司‘城市森林花园’建筑技术方案，建设‘绵阳-城市森林花园’，中资国本成都公司负责土地、设计、规划报规报建通过、建设施工等所有工作，并按天地公司提供的建设方案进行设计及施工、并交付天地公司业主使用；天地公司参与项目方案设计审定，负责本项目全部房源的定价、销售及广告宣传等工作。3.中资国本成都公司责任的城市森林花园建筑（本项目）报规通过的标准为：对于空中停车场及相关建筑不计算容积率面积，对全部外挑、两个自然层高度并覆土种植树木的室外空中绿化平台的面积、按不计算容积率面积或按25%计算容积率面积报规通过。报规时间自中资国本成都公司与设计院签订协议之日起，60日内未能通过，且在报规未能通过之日起40个日内，经过修改方案仍未能报规审批通过，则双方免责解约，互不追究对方违约责任，中资国本成都公司在报规不能通过的5日内按照天地公司已付款的全部金额一次性退还天地公司，同时中资国本成都公司还应向天地公司支付天地公司向中资国本成都公司已支付款总金额的10%，作为天地公司损失。4.本项目可售房屋及车位全部交由天地公司销售，购房合同由客户与中资国本成都公司项目公司签订，购房合同签订金额及价格均由天地公司确定，但天地公司须保证中资国本成都公司的住宅每平方米均价为11500元。在住宅按规划批准的容积率面积每平方米×11500元的总销售款项由中资国本成都公司项目公司账户收取，超过的部分均为天地公司包干销售和植树绿化及装修回报，由天地公司自行收取，并为天地公司所有。 第二条合作收益分配：1.中资国本成都公司按照规划部门批准的本项目容积率面积×每平方米销售单价11500元，作为中资国本成都公司应得的总房款收入，其总房款约为97750万元，此为中资国本成都公司应得的销售总房款，并作为中资国本成都公司本项目自向的一切投资回报，其余超过的部分均由天地公司作为天地公司‘定制包干销售’和植树绿化及装修后的投资回报。2.停车位则根据规划的实际数量，每个车位为50000元向中资国本成都公司结算，到本项目竣工交付天地公司及业主使用时，无论天地公司是否销售或销售金额是多少，均应以规划通过的车位数×50000元=总停车位款按住宅总房款支付进度同比例天地公司向中资国本成都公司支付，如有超出或不足的部分，均由天地公司自行承担；总停车位款向中资国本成都公司支付完毕后，本项目停车场及车位归天地公司及业主所有。 第三条款项支付：1.定金。本协议签订生效3个工作日内中资国本成都公司担保函和中资国本成都公司上级单位对本合同的审核同意签订批复交付天地公司、同时天地公司向中资国本成都公司支付预期房屋销售定金12000万元，作为天地公司包干销售本项目房屋中资国本成都公司应得的总房款定金。天地公司未按期向中资国本成都公司支付足额定金的，本协议自动解除。…… 第五条建设交付：1.中资国本成都公司应按照施工图纸全部完成房屋建设、设施设备、载人载车电梯、水暖电气、外墙面、室内外管网及小区地面绿化景观等等全部建设及采购安装工作（只样板层装修及私家花园庭院的绿化装修由天地公司负责），并在取得规划许可证之日起一年内完成主体封顶，两年半内达到竣工综合验收工作并达到交房条件并交付购房者入住，交房后购房者交完相关费用和办产权手续资料后一年办理完房产登记证。…… 第六条项目销售：……4.本项目双方的合作方式为“天地公司向中资国本成都公司定制”，即到时无论项目房价涨跌或天地公司是否能完成销售，均应由天地公司自行独立承担一切责任、亏盈、损失及市场风险，一切均与中资国本成都公司无关，到时无论天地公司销售的房价涨跌或是否完成销售或总房款无论销售金额是多少，天地公司均应按前述约定的总房款金额向中资国本成都公司支付中资国本成都公司应得的总房款，并均应每笔按期向中资国本成都公司支付到位，如有剩余部分，无论多少均归天地公司所有。 第七条双方责任：……6.本协议对中资国本成都公司如有其他违约责任未作出规定的，《商品房买卖合同》中有欢乐祥瑞的，以《商品房买卖合同》约定内容为准，《商品房买卖合同》未约定的，按适用《合同法》等法律规定的责任处理方式。……8.本协议约定的各项内容，双方应当严格遵守，任何单方不履行上述条款或导致本协议无法继续履行而终止的，违约方应向守约方赔偿本协议天地公司已付房款20%的违约金，同时还应承担守约方以此引起的一切损失。 同年4月24日，中资国本成都公司作为甲方与天地公司作为乙方签订《项目合作补充协议》，约定：“双方一致同意修改为：签订完本补充协议当日内生效，2018年4月25日前乙方向甲方支付房屋合作定金2000万元，2018年4月28日前乙方向甲方支付房屋合作定金3000万元，2018年5月11日前乙方向甲方合作定金7000万元（包括前期已支付的人民币1000万元实际只支付6000万元），作为乙方项目合作包干销售甲方本项目房屋甲方应得的总房款定金。乙方如未按期向甲方支付足额项目定金，超过七个工作日则视为乙方严重违约并承担违约责任，乙方前期已付款甲方不予退还并承担给甲方造成的一切损失基本协议自动解除”。 同日，丰泰投资公司、丰泰金科公司分别向天地公司出具《担保函》，载明“本函为担保中资国本成都公司与贵公司于2018年4月19日签署的《项目合作协议》中，中资国本成都公司对贵公司的全部义务，为中资国本成都公司向贵公司承担连带担保责任，且本公司所提供的该担保已经按照本公司章程之规定由股东会通过。本担保为无条件的、独立的、不可撤销的连带责任保证担保。担保期限为三年，自《项目合作协议》签订之日起计算”。 天地公司分别于2018年2月9日、4月24日、4月27日、5月9日、5月10日向中资国本成都公司支付1000万元、2000万元、3000万元、1000万元、5000万元，总计12000万元。 2018年10月15日，天地公司与中资国本成都公司形成《会议纪要》，载明：“天地公司为推广第四代房、庭院房以及城市森林花园建筑技术，2018年4月20日与中资国本成都公司就在绵阳市游仙区合作建设‘绵阳××花园’项目签署了《项目合作协议书》，天地公司按约在2018年5月11日前向中资国本成都公司支付了合同定金1.2亿元。但由于该定金之后被中资国本成都公司用于归还银行（农行8000多万元，及工行、光大银行等）借款，致使中资国本成都公司无法按照协议继续推进项目。……（三）中资国本成都公司的资产负债、抵押情况。1.中资国本成都公司民间负债总额2.65亿元，银行、金融机构负债3.23亿元；2.土地存量。住宅用地：丰泰金科公司124亩住宅用地，已交土地出让金4000万元，欠付土地出让金1.1亿元，未办理土地证。工业用地：绵阳中通重型包装有限公司（含部分厂房）55亩工业用地；绵阳浩通包装有限公司、绵阳瑞茂装饰工程有限公司60亩工业用地；工业用地共计115亩；工业用地可变性住宅用地，已经调规公示”。 2018年10月17日，天地公司与中资国本成都公司形成《会议纪要》，载明“一、关于绵阳—城市花园124亩土地目前情况。合作地块目前不在中资国本成都公司名下，为丰泰金科公司拍卖取得并签订《国有土地使用权出让合同》，出让价款14000余万元，已缴出让金4000余万元，尚欠1亿余元因资金困难未缴。二、关于绵阳--城市花园项目工作进展情况。中资国本成都公司在2018年7月28日与四川华城辉宇建筑设计有限公司设计一院签订设计合同，约定设计费共300万元，目前已支付20万元，设计院已发函催促欠款，目前设计院因款项未支付到位，没有做方案，也未向规划主管部分报规。三、中资国本成都公司其他土地、产业、债务情况。1.中资国本成都公司下属12家公司；2.中资国本成都公司下属公司：绵阳浩通包装有限公司工业用地19亩、绵阳瑞茂装饰有限公司工业用地41亩、绵阳中通重型包装有限公司工业用地55亩，三宗地共计115亩，规划土地性质为二类居住用地，土地还未完成变性，土地变性住宅用地费用现了解不超过300万/亩；3.中资国本成都公司共计负债约10亿元；4.中资国本成都公司下属公司丰泰金科公司的紫金城项目，商业部分1期、2期临街商铺基本租完，商业3期紫金广场租赁达80%，4期酒店还未规划”。 2019年5月24日，绵阳市国土资源局游仙分局向丰泰金科公司发出《关于尽快动工开发闲置土地的函》，载明“你公司于2013年11月27日签订的位于游仙经济试验区××路社区的1宗124.75亩国有建设用地，于2018年被我局认定为属政府、政府有关部分行为造成的闲置土地。我局根据《闲置土地处置办法》第十二条与你司法人代表或委托代理人多次协商，制定了《闲置土地处置方案》，并报经相关政府和部门审核，最终经绵阳市人民省政府批准。现函告你司，请务必按《处置方案》在游仙经济试验区管委会完成拆迁后交齐土地出让金，办理不动产证后半年内动工开发建设，消除闲置状态。否则我局将依法采取进一步处置措施”。 一审法院认为，一、关于案涉《项目合作协议》性质、效力的问题。 中资国本成都公司主张《项目合作协议》为土地使用权转让合同。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”《项目合作协议》约定合作内容为“中资国本成都公司在绵阳市游仙区××房××房。中资国本成都公司按照天地公司要求，为天地公司定制修建第四代住房·庭院房，中资国本成都公司在取得预售许可证后，天地公司按约定价格对外销售，中资国本成都公司修建竣工向天地公司整体交付”、“中资国本成都公司负责土地、设计、规划报规报建通过、建设施工等所有工作，并按天地公司提供的建设方案进行设计及施工、并交付天地公司业主使用；天地公司参与项目方案设计审定，负责本项目全部房源的定价、销售及广告宣传等工作”、“本项目可售房屋及车位全部交由天地公司销售，购房合同由客户与中资国本成都公司项目公司签订，购房合同签订金额及价格均由天地公司确定，但天地公司须保证中资国本成都公司的住宅每平方米均价为11500元。在住宅按规划批准的容积率面积每平方米×11500元的总销售款项由中资国本成都公司项目公司账户收取，超过的部分均为天地公司包干销售和植树绿化及装修回报，由天地公司自行收取，并为天地公司所有”；同时约定合作收益分配为“中资国本成都公司按照规划部门批准的本项目容积率面积×每平方米销售单价11500元，作为中资国本成都公司应得的总房款收入，其总房款约为97750万元，此为中资国本成都公司应得的销售总房款，并作为中资国本成都公司本项目自向的一切投资回报，其余超过的部分均由天地公司作为天地公司‘定制包干销售’和植树绿化及装修后的投资回报”；合同还约定“本项目双方的合作方式为‘天地公司向中资国本成都公司定制’，即到时无论项目房价涨跌或天地公司是否能完成销售，均应由天地公司自行独立承担一切责任、亏盈、损失及市场风险，一切均与中资国本成都公司无关，到时无论天地公司销售的房价涨跌或是否完成销售或总房款无论销售金额是多少，天地公司均应按前述约定的总房款金额向中资国本成都公司支付中资国本成都公司应得的总房款，并均应每笔按期向中资国本成都公司支付到位，如有剩余部分，无论多少均归天地公司所有”。据此，案涉项目中资国本成都公司享有的收益是收取97750万元，承担的责任为负责土地、设计、规划报规报建通过、建设施工等所有工作。即中资国本成都公司最终收取的利益为97750万元减去其承担的土地、设计、报规报建、建设施工费用，而土地出让金、设计费、报规报建费用、建设施工费用并不固定，可能受政策变化、市场行情波动、经营管理等因素影响，因此，中资国本成都公司所收取的利益也并非固定利益。中资国本成都公司主张案涉协议为土地使用权转让合同的理由不能成立。相应地，中资国本成都公司以此主张案涉《项目合作协议》无效的理由也不能成立。 案涉《项目合作协议》包含有“中资国本成都公司按照天地公司要求，为天地公司定制第四代住房·庭院房”的承揽性质内容，也包含有“本项目可售房屋及车位全部交由天地公司销售，购房合同由客户与中资国本成都公司项目公司签订”“到时无论项目房价涨跌或天地公司是否能完成销售，均应由天地公司自行独立承担一切责任、亏盈、损失及市场风险”的商品房包销内容，据此，案涉协议并不能归属于合同法规定的有名合同之中。案涉协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 二、关于中资国本成都公司是否存在违约行为，天地公司主张解除《项目合作协议》是否成立的问题。 中资国本成都公司主张其不存在延迟履行合同的情形，也不存在合同目的不能实现的情形。对此，本院认为，案涉协议约定中资国本成都公司的义务为土地、设计、规划报规报建通过、建设施工等，合同约定报规的时限要求为“报规时间自中资国本成都公司与设计院签订协议之日起，60日内未能通过，且在报规未能通过之日起40个日内，经过修改方案仍未能报规审批通过，则双方免责解约，互不追究对方违约责任”，对于项目交付的时间约定为“在取得规划许可证之日起一年内完成主体封顶，两年半内达到竣工综合验收工作并达到交房条件并交付购房者入住，交房后购房者交完相关费用和办产权手续资料后一年办理完房产登记证”。上述时限的起算时间点分别为“中资国本成都公司与设计院签订协议”、“取得规划许可证之日”。中资国本成都公司据此主张双方未对履行时间作出具体约定，不存在迟延履行的情形。虽案涉协议未约定每一事项具体明确的履行时间，但中资国本成都公司也未提交证据证明其在签订合同后履行了合同义务或为履行合同所做了准备。案涉协议未约定中资国本成都公司具体明确的履行期限，但应按照诚实信用原则，在合理期限内履行，而不能以此为由主张不存在迟延履行情形。 同时，双方当事人于2018年10月15日形成会议纪要，该会议纪要载明“天地公司按约在2018年5月11日前向中资国本成都公司支付了合同定金1.2亿元，但由于该定金之后被中资国本成都公司用于归还银行借款，致使中资国本成都公司无法按照协议继续推进项目”；2018年10月17日会议纪要载明案涉项目工作进展情况为“中资国本成都公司在2018年7月28日与四川华城辉宇建筑设计有限公司设计一院签订设计合同，约定设计费共300万元，目前已支付20万元，设计院已发函催促欠款，目前设计院因款项未支付到位，没有做方案，也未向规划主管部门报规”。据此可知，中资国本成都公司未及时完成设计导致未能按约定时间完成报规，同时还表明无法按照协议继续推进项目。双方两次会议磋商，仍无进展后，致天地公司起诉至法院要求解除案涉协议。 中资国本成都公司还主张案涉项目未进一步推进的原因系政府行为造成，不应归责于中资国本成都公司。对此，一审法院认为，政府拆迁尚未完成以致土地未能交付不属于不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，中资国本成都公司仍应向天地公司承担违约责任。中资国本成都公司的抗辩理由不能成立。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，天地公司主张解除案涉协议的理由成立，予以支持。 三、关于中资国本成都公司是否应双倍返还定金的问题。 如前所述，中资国本成都公司已构成根本违约，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款关于“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，天地公司主张中资国本成都公司双倍返还定金的理由成立。中资国本成都公司主张案涉合同关于“任何单方不履行上述条款或导致本协议无法继续履行而终止的违约方应向守约方赔偿本协议天地公司已付房款20%的违约金”的约定属于上述规定的“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，即使中资国本成都公司违约导致合同无法继续履行，中资国本成都公司也仅承担已付款20%的违约责任。对此，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”作为守约方天地公司有权选择适用违约金或者定金条款。因此，中资国本成都公司主张适用违约金条款的抗辩理由不能成立。 四、关于丰泰投资公司、丰泰金科公司是否承担连带责任的问题。 丰泰投资公司、丰泰金科公司分别向天地公司出具《担保函》，载明“本函为担保中资国本成都公司与贵公司于2018年4月19日签署的《项目合作协议》中，中资国本成都公司对贵公司的全部义务，为中资国本成都公司向贵公司承担连带担保责任”。案涉协议有效，相应的，《担保函》有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条关于“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”的规定，案涉协议虽解除，但丰泰投资公司、丰泰金科公司应对中资国本成都公司向天地公司双倍返还定金承担连带责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，丰泰投资公司、丰泰金科公司承担责任后，有权向中资国本成都公司追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十六条、第一百二十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、第一百二十条第一款之规定，判决：一、解除天地公司与中资国本成都公司于2018年4月20日签订的《项目合作协议》及2018年4月24日签订的《项目合作补充协议》；二、中资国本成都公司于本判决生效之日起十五日内向天地公司返还定金24000万元；三、丰泰投资公司、丰泰金科公司对中资国本成都公司上述第二项付款义务承担连带清偿责任。丰泰投资公司、丰泰金科公司在承担相应保证责任后，有权向中资国本成都公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1241800元，由中资国本成都公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 审理过程中，中资国本成都公司、丰泰投资公司、丰泰金科公司提交一份四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704破申2号《决定书》，申请中止审理。 本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”该条规定的主要内容是看是否承担风险。根据《项目合作协议》约定“中资国本成都公司为天地公司定制修建第四代住房·庭院房，中资国本成都公司在取得预售许可证后，天地公司按约定价格对外销售，中资国本成都公司修建竣工向天地公司整体交付。天地公司参与项目方案设计审定，负责本项目全部房源的定价、销售及广告宣传等工作。本项目可售房屋及车位全部交由天地公司销售，购房合同由客户与中资国本成都公司项目公司签订。中资国本成都公司按照规划部门批准的本项目容积率面积×每平方米销售单价11500元，作为中资国本成都公司应得的总房款收入，其总房款约为97750万元，此为中资国本成都公司应得的销售总房款，并作为中资国本成都公司本项目自向的一切投资回报，其余超过的部分均由天地公司作为天地公司‘定制包干销售’和植树绿化及装修后的投资回报。本项目双方的合作方式为‘天地公司向中资国本成都公司定制’，即到时无论项目房价涨跌或天地公司是否能完成销售，均应由天地公司自行独立承担一切责任、亏盈、损失及市场风险，一切均与中资国本成都公司无关，到时无论天地公司销售的房价涨跌或是否完成销售或总房款无论销售金额是多少，天地公司均应按前述约定的总房款金额向中资国本成都公司支付中资国本成都公司应得的总房款，并均应每笔按期向中资国本成都公司支付到位，如有剩余部分，无论多少均归天地公司所有”。从以上约定看出，案涉项目中资国本成都公司享有的收益是收取97750万元，承担的责任为负责土地、设计、规划报规、报建通过、建设施工等所有工作。关于土地出让金、设计费、报规、报建费用、建设施工费用并不固定，可能受政策变化、市场行情波动、经营管理等因素影响，因此，中资国本成都公司所收取的利益也并非固定利益，承担了市场风险。中资国本成都公司主张以案涉协议约定，符合土地使用权转让性质的理由不能成立。中资国本成都公司以此主张案涉《项目合作协议》无效的理由也不能成立。一审法院根据双方《项目合作协议》包含有“中资国本成都公司按照天地公司要求，为天地公司定制第四代住房·庭院房”的内容，认定具有承揽性质，以双方约定也包含有“本项目可售房屋及车位全部交由天地公司销售，购房合同由客户与中资国本成都公司项目公司签订”、“到时无论项目房价涨跌或天地公司是否能完成销售，均应由天地公司自行独立承担一切责任、亏盈、损失及市场风险”的内容，认定具有商品房包销性质，并确认合同合法有效正确，本院予以维持。中资国本成都公司上诉称《项目合作协议》系土地转让性质，并主张合同无效的上诉请求，本院不予支持。 2018年4月20日双方当事人签订《项目合作协议》后，又于24日签订《项目合作补充协议》。《项目合作补充协议》约定：“双方一致同意修改为签订完本补充协议当日内生效；天地公司如未按期向中资国本成都公司支付足额项目定金，超过七个工作日则视为天地公司严重违约并承担违约责任，天地公司前期已付款中资国本成都公司不予退还并承担给甲方造成的一切损失。”从《项目合作补充协议》的约定内容来看，双方确认了天地公司支付的定金具有违约定金的特征。中资国本成都公司称定金系成约定金与事实不符。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，支持天地公司要求中资国本成都公司双倍返还定金并无不当，中资国本成都公司上诉主张只承担2400万元违约金的理由不能成立。虽然在《项目合作协议》中双方没有约定具体的履行期限，但在天地公司支付了12000万元款项之后，中资国本成都公司没有履行协议约定义务。天地公司与中资国本成都公司协商形成2018年10月15日《会议纪要》。《会议纪要》明确载明：“天地公司为推广第四代房、庭院房以及城市森林花园建筑技术，2018年4月20日与中资国本成都公司就在绵阳市游仙区合作建设‘绵阳××花园’项目签署了《项目合作协议书》，天地公司按约在2018年5月11日前向中资国本成都公司支付了合同定金1.2亿元。但由于该定金之后被中资国本成都公司用于归还银行（农行8000多万元，及工行、光大银行等）借款，致使中资国本成都公司无法按照协议继续推进项目。”从上述记载中已经明确表明中资国本成都公司无法继续履行合同。一审法院据此认定天地公司主张合同目的无法实现，中资国本成都公司构成根本违约正确。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除《项目合作协议书》于法有据，本院予以维持。中资国本成都公司以《合作开发协议》没有约定合作开发的时间周期为由，主张不构成根本违约的理由不能成立，本院不予支持。 因四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704破申2号《决定书》载明为决定丰泰投资公司、丰泰金科公司等8家公司实施破产预重整，不符合《中华人民共和国破产法》第二十条规定的中止审理的情形。对中资国本成都公司、丰泰投资公司、丰泰金科公司要求中止审理的申请，本院不予准许。 综上所述，中资国本成都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费641800元，由中资国本成都投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 云 审判员 蔡源原 审判员 汪秀兰 二〇二〇年五月十八日 书记员 赵 梅