河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终661号上诉人（原审被告）：张森，男，汉族，1966年10月22日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：祝鹏沛，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文洁，河南瀛豫律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张松，男，汉族，1989年4月3日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨斌，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张麟楚，河南瀛豫律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郝玉华，男，汉族，1965年3月2日出生，住河北省衡水市桃城区。委托诉讼代理人：赵擎，河北子牙律师事务所律师。原审第三人：新郑龙城科贸有限公司，住所地：河南省新郑市龙湖镇淮河南路南。法定代表人：张松，该公司总经理。委托诉讼代理人：张森，该公司工作人员。原审第三人：河南省八达威商业集团有限公司，住所地：河南省郑州市金水区纬四路东段**广发大厦****。法定代表人：赵辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘燕，该公司工作人员。委托诉讼代理人：钱吉星，河南英伦律师事务所律师。上诉人张松、张森因与被上诉人郝玉华及原审第三人新郑龙城科贸有限公司（以下简称龙城科贸公司）、河南省八达威商业集团有限公司（以下简称八达威公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。张森及其委托诉讼代理人祝鹏沛、杨文洁，张松的委托诉讼代理人杨斌、张麟楚，郝玉华的委托诉讼代理人赵擎，龙城科贸有限公司的委托诉讼代理人张森，八达威公司的委托诉讼代理人刘燕、钱吉星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张松、张森上诉请求：（一）依法撤销河南省郑州市中级人民法院作出的(2018)豫01民初3297号民事判决;（二）依法改判驳回郝玉华的诉讼请求;（三）一、二审诉讼费、保全费用等全部由郝玉华承担。事实与理由:（一）郝玉华请求清算合作项目，实质是申请对公司财产进行清算，本案应为与公司有关的纠纷。而一审法院却将本案简单认定为合同纠纷，系案由定性错误。2013年2月1日《入股合作投资开发房地产项目协议书》(以下简称《合作开发协议书》)第一条第1项约定甲乙双方同意共同出资以乙方实际经营的龙城科贸公司名义竞买(2012)214号地块（以下简称214号地块），用于开发房地产。第二条约定甲乙双方在签订协议后立刻着手成立新公司，作为项目开发主体。2013年2月28日，郑州市龙泉房地产开发有限公司(以下简称为龙泉公司)作为项目公司注册成立，曹书旺、娄福群、郝玉华、张森、张松为该公司的发起人。2013年6月19日，该五名自然人股东将其所持有的龙泉公司股份全部转让给龙城科贸公司，龙城科贸公司成为龙泉公司的法人股东，五名自然人股东成为龙城科贸公司股东。因此，郝玉华虽主张依据《合作开发协议书》及其补充协议对双方合作收益进行分配，但因郝玉华不仅为龙泉公司的发起股东，更是龙城科贸公司的股东。现阶段其要求对合作项目清算，其实质是要求对公司财产进行清算。一审法院仅基于《合作开发协议书》及补充协议将本案认定为合作开发合同纠纷，完全忽略郝玉华在两涉案公司的股东身份，属案由定性错误，依法应予以撤销。（二）一审判决认定郝玉华诉讼理由部分成立，并判令张森、张松向郝玉华支付投资利益款，明显错误。1.龙城科贸公司未进行清算，八达威也并未依约支付股权转让款，股权转让款的具体数额尚不明确，分配投资利益的条件尚未成就，现阶段不应向公司股东支付投资收益款。龙城科贸公司与八达威公司签订的《合作协议书》约定的合同款项总额为3.37亿，其中支付给龙城科贸公司的股权转让价款为9500万，以借款形式提供给龙泉公司的款项为4000万，交易尾款为2.02亿。针对该交易尾款，《合作协议书》第五页第3.3(9)项约定八达威公司有权从尾款中扣除。2016年7月24日，郝玉华、龙城科贸公司、八达威公司、龙泉公司签订的《协议书》又约定八达威公司与龙城科贸公司的股权转让款为人民币3亿元。现阶段，交易尾款尚未支付，八达威公司可从尾款中扣除的款项亦未确定，龙城科贸公司也未进行清算，合作利润暂无法计算，郝玉华主张对合作利润进行分配，不具备事实基础，其诉讼请求依法应予以驳回。2.投资收益款项应于公司清算后由公司支付，而不应由公司股东支付。张森、张松与郝玉华因《合作开发协议书》而建立合作关系，该合作关系在项目公司成立后即转为项目公司的股东关系。郝玉华作为公司股东主张对公司进行清算，其所谓的投资收益由公司向其支付，而不应由同为股东的张森、张松支付。（三）一审法院判决认定事实存在多处错误。1.张松、张森与郝玉华仅就214号地块进行合作开发实现收益，而一审法院认定双方通过转让214号、(2012)215号地块（以下简称215号地块）实现收益，显属错误。张松、张森与郝玉华于2013年2月1日签订的《合作开发协议书》第一条已明确约定合作开发的地块是214号地块。2013年3月21日《入股合作投资开发房地产项目协议书补充协议书(一)》第一条对甲乙双方合作的项目进行了再一次的确认，明确约定曹书旺、郝玉华投资开发的项目为214号地块，并承诺不参与215号地块的开发建设，郝玉华也并未在此地块上进行任何投资。一审法院却认定郝玉华有权对两地块的收益进行分配，显属错误。2.郝玉华针对214号地块计算的利润分配部分既无事实基础，亦不符合法律规定。（1）郝玉华诉讼请求的计算依据明显错误。其一，郝玉华主张214号地块的转让费为2亿元无任何事实依据。其二，郝玉华未扣除建筑成本及相关费用，扣除的4568万元由曹书旺、郝玉华、张森及张松为合作开发214号地块项目共同出资构成，将该款项从所谓的投资收益中扣除即相当于仍在项目公司龙泉公司保留郝玉华出资额，与其诉讼请求要求分配合作利润相矛盾。（2）一审法院判决的计算依据亦存在明显错误。首先，214号地块并非《合作协议》项下交易的唯一地块，且第五页3.3（9)明确约定该2.02亿元为合同交易尾款，而非214号地块的交易价款。一审法院依据《合作协议》第五页3.3(9)直接认定214号地块的转让价为2.02亿元，明显系认定事实错误。其次，一审法院将各投资人在龙泉公司共同出资的4568万元也作为项目合作收益进行分配，这实质是对龙泉公司进行清算，而现阶段龙泉公司仍为存续状态，一审法院如此认定显然不符合事实，且违反法律规定。3.一审法院认定215号地块由合作方共同购买，郝玉华作为龙城科贸公司的股东有权参与该地块土地溢价款的分配，明显与事实不符。（1）根据河南普华会计师事务所有限公司出具的豫普会审字[2018]第200号《郑州龙泉房地产开发有限公司清产核资专项审计报告》（以下简称200号审计报告）显示，215号地块的土地出让金由张松、张森分四次缴纳，郝玉华未出资。虽然该地块登记在龙泉公司名下，但因龙泉公司本身即是为开发214号地块而设立的项目公司，且曹书旺、郝玉华、张松、张森在《合作开发协议书》补充协议书中已明确承诺不参与215号地块的开发建设。张森、张松在该地块已投入大量资金用于拆迁补偿、基础设施建设及绿化，并已建成幼儿园投入使用，一审法院却认定该地块未进行开发，未将相应费用进行扣除显然错误。该地块的任何收益，郝玉华均无权参与分配。一审法院将张松、张松出资购买土地认定为合作方共同购买，并认为郝玉华作为龙城科贸的股东，有权对215号地块土地溢价款参与分配，显属认定事实错误，适用法律错误。（2）一审法院对215号地块的土地溢价款的计算依据错误，且违反法律规定，超出郝玉华诉讼请求。龙城科贸公司与八达威公司签订的《合作协议》中并未对214号地块、215号地块的转让价款分别作出约定，而一审法院直接将215号地块的转让价认定为1.35亿毫无事实依据。且该地块至今仍有需进行拆迁赔偿的建筑物，存在巨大负债额。因此，一审法院忽略交易成本直接以不准确的转让价款扣除土地出让款，将其差值作为土地溢价款直接进行分配错误，计算结果远超郝玉华的诉讼请求。4.郝玉华主张项目公司向其借款3080100元，并未提供相应的转款凭证、支付凭证或银行流水予以佐证，且龙泉公司的审计报告及财务报表均未显示该借款，该借款依法不应予以认定。郝玉华主张的是清算合作项目，分配合作利润，该3080100元款项性质为借款，而非合作利润，借款人也非张森、张松，应依法驳回该部分请求。5.一审判决张森、张松共同向郝玉华支付投资收益款及借款，却未对张森、张松各自应承担的数额进行明确划分，明显不当。张森、张松虽是父子关系，但系独立的民事法律主体，双方对214号地块、215号地块的出资、权益及承担责任比例不同，二者在龙城科贸公司所占有的股份亦不同。而一审未对张森、张松之间的责任比例进行划分，直接判令张森、张松共同向郝玉华支付投资收益款和借款，明显不当。6.郝玉华未按协议约定履行出资义务，不应该按协议约定分享投资收益。在龙泉项目开发过程中，曹书旺、郝玉华仅在214号地块竞拍成功后共同出资3500万，未按协议约定投入后续费用。而214号地块并非净地出让，有大量房屋需要拆迁补偿及赔偿，之后才能开发利用，双方约定该地块的投资控制在1.5亿内，开发该地块所需的其他费用均由张森、张松垫付。因郝玉华未按协议继续投入后续资金，导致双方合作开发的项目烂尾，产生大量负债，最终被八达威收购，郝玉华对此负有重大责任，其无权要求按照协议约定分享投资收益。（四）一审法院因认定事实错误导致适用法律错误，张松、张森与郝玉华之间的《合作协议书》及补充协议仅为一审法院审理事实中的一部分，郝玉华的诉求实质上是公司股东申请对公司进行清算，一审法院亦应对龙泉公司、龙城科贸公司的股东权益部分进行审理，本案应当适用《中华人民共和国公司法》及司法解释的规定，一审判决仅适用《中华人民共和国合同法》错误。（五）一审审理程序错误。1.郝玉华诉讼主体不适格。《合作开发协议书》甲方由曹书旺、郝玉华组成，曹书旺与郝玉华作为合同一方，享有共同的权利义务，应当追加曹书旺为第三人查明案件事实。龙城科贸公司娄福群占10%的股权，应当追加公司股东娄福群参加诉讼。2.张森、张松在一审期间申请进行司法审计未获准许，侵害了张森、张松的合法权益。一审期间，张森、张松要求对其已支付的工资款及拆迁费用、工人工资及替公司筹集用于项目的借款所产生的利息进行司法审计，对郝玉华所主张的八达威公司已支付给龙城科贸公司21228.167146万元的情况进行司法审计，对郝玉华、曹书旺、娄福群三人的出资情况进行司法审计。一审法院均未予以准许，严重侵害了张松、张森的合法权益，且这两部分案件事实的审计结果对本案郝玉华所主张的诉求有着重大影响。一审法院未进行审计，属于审理程序错误，依法应予以撤销。郝玉华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。龙城科贸公司述称，同意张森、张松的上诉意见，郝玉华存在虚假诉讼，并向法定提供伪证。八达威公司述称，张森、张松与郝玉华之间的纠纷系龙城科贸公司股东内部纠纷，双方诉争事项与八达威公司无关。郝玉华向一审法院起诉请求：1.要求张森、张松清算合作开发新郑市龙湖镇214、215宗地账目，分配合作利益6623.69万元；2.诉讼费用由张森、张松承担。一审法院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2013年2月1日，甲方（郝玉华、曹书旺）与乙方（张森、张松签订《入股合作投资开发房地产项目协议书》一份，该协议主要约定：第一条共同出资竞买土地、共同出资开发房地产项目。1.甲、乙双方同意共同出资以乙方实际经营的龙城科贸公司名义竞买位于“河南省新郑市龙湖镇龙湖大道东侧、淮河路北侧”，界址为“东至郑州昇达大学、西至龙湖大道、南至淮河路、北至小乔村土地”的21510.11平方米居住性质土地（简称该地块），用于开发房地产。2.双方出资额、出资方式及土地权益。该地块的土地摘牌价格为4568万元，甲方以现金转账方式出资3500万元，乙方以政府应给予其的地上建筑物拆迁补偿款折价1068万元抵偿方式出资，甲方已经按照乙方的要求以竞买保证金形式向新郑市土地预约资金管理专户转入了上述资金。双方对该地块的最终投资比例和土地权益比例均为50％。3.开发步骤和后续投资。（1）乙方对该地块的首期出资产生的出资差额2432万元应在2013年3月底前补齐到位，之后对项目的出资，甲、乙双方应分别按照所需资金的50％投入。（2）乙方尚欠该地块上被拆迁户2000万元的拆迁补偿款，双方约定各出资一千万元将来从公司最后决算利润中扣除，如将来公司决算利润未达到6000万元以上，则免除甲方对该笔款项的支付义务。（3）摘牌后，乙方负责协调将甲方转账至新郑市土地预约资金专户的3500万元竞买保证金返回的相关手续，待该笔资金返回后，甲方承诺将该笔资金转入新公司账户作为项目的流动资金。（4）乙方届时应将补齐资金存入成立的新公司账户。乙方如不能按期足额交付，则违约方向守约方支付相当于应交存出资额10％的违约金。（5）双方同意对该地块的总投入资金控制在1.5亿元内。第二条甲、乙双方在签订协议后立即着手成立新公司，作为项目开发主体。龙城科贸公司成功土地摘牌后与新郑市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将该地块的土地使用权登记在双方新成立的公司名下并以新公司作为房地产开发主体从事房地产开发、房屋销售等工作。第四条地上建筑物及附着物的拆迁。1.现该宗土地西南角的楼房问题，待项目决算完毕，由乙方负责协商进行妥善处理，甲方不承担任何费用。2.现该宗土地北端楼房问题。由乙方负全部协调责任，该楼房占用土地，按土地摘牌价格4568万元进行核算，将所占土地面积的土地出让金、契税、规划费、基础设施配套费及所产生的一切费用按实际测量面积计算，所产生的费用由对方原业主承担。（不占用原业主的利润，不承担任何费用。若以上原业主应缴纳费用协调无果，由乙方负责全部责任，待该地块开发结束后，从乙方的利润中扣除），原业主不得扰乱项目的工程建设。3.乙方承诺在该地块内除本协议第一条第4项涉及的拆迁遗留问题外，再无其他拆迁遗留及纠纷。在拆迁中如遇到权利人主张权利或因此阻碍项目建设，乙方负责处理并承担全部费用。第八条其他。4.本协议未尽事宜，双方可以补充协议另行协商确定。2013年3月21日，甲方（郝玉华、曹书旺）与乙方（张森、张松）签订《入股合作投资开发房地产项目协议书补充协议书（一）》一份，该协议主要约定：为顺利推进甲、乙双方共同投资开发的房地产项目，经双方协商，对2013年2月1日签订的《入股合作投资开发房地产项目协议书》的相关条款进行补充：第一条土地出让相关手续的完善。甲方同意按照土地竞买程序完善相关手续，书面承诺将2013年2月1日向新郑市土地预约资金管理专户转入的3500万元土地竞买保证金转为龙湖大道以东、淮河路以北（编号：2012-214号）地块的土）地块的土地出让金市财政局完善相关手续，并承诺不参与龙湖大道以西、淮河路以北（编号：2012-215号）地块的开）地块的开发建设行开发。乙方同意龙城科贸公司与新郑市国土部门签订214号地块的《国有建设用地使用权出让合同》后5个工作日内，会同龙泉公司与新郑市国土资源局签订该宗土地的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，以龙泉公司名义办理土地登记的相关手续。第二条场地清理与平整。甲、乙双方同意以2013年5月初开工建设为总目标，在不影响项目建设的前提下，分步完成214号地块上的建筑物拆迁工作。其中：1.乙方同意并承诺落实该宗土地南部（临淮河路）所有建筑物的拆除；2.该宗土地中间位置的楼房，待设计单位确定后，由设计单位提出，若确定保留，该楼房归双方共同所有，若不需要保留，由乙方负责落实拆除，甲方不承担费用和责任。除以上拆除工作外，该宗土地不存在其他遗留问题和纠纷，对建筑物拆除和场地清理平整工作的落实，甲方不承担费用和责任。第四条其他。本协议未尽事宜，双方仍可另行协商进行补充。2015年6月24日，甲方（郝玉华、曹书旺）、乙方（张森）签订《房地产开发项目补充合作协议》，该协议主要约定内容：鉴于甲方郝玉华、曹书旺与乙方张森、张松合作开发房地产，甲、乙双方经过充分协商，本着有利于项目开发建设，搁置争议，重新界定甲、乙双方权利义务的原则，签订本协议。一、甲、乙双方已经投入资金及项目现状。1.甲方已经投入资金，在核对账目后确认郝玉华投入2300万元，曹书旺投入2300万元。2.乙方已经投入资金，在核对账目后确认张森投入1068万元，张松投入0元。3．项目状况：1号楼、2号楼主体完工，车库在建设中，整体已经停工；3号楼、4号楼主体完工，车库没有建设，整体已经停工。二、合作开发项目对外债权债务。合作项目没有对外债权，对外债务如下：1、2号楼债务400万元；3、4号楼债务800万元。三、项目开发后续资金安排。1．后续资金指本协议签署后郝玉华投入开发项目的资金，后续施工所需资金预估，甲、乙双方一致认可项目后续资金约需4000万元，该资金可以持续到四栋楼房、商铺、车库施工竣工，房产预售证等证照办理完毕。该资金打到龙泉公司银行账户，或直接打给建筑商账户。该资金估计可以满足后续施工需要及偿还原来工程欠款。合同签订后10天内郝玉华将2000万元打到龙泉公司账户。2．出资责任人，甲、乙双方按照比例出资，即甲方50％，郝玉华、曹书旺各25％；乙方50％，张森、张松各25％。四、开发项目证照手续办理及费用负担。郝玉华、张森负责办理相关证照，在本协议签署后6个月内办理完毕。郝玉华负责开发项目的管理、融资及证照办理。龙泉公司支付给郝玉华劳务费等各种费用200万元。郝玉华在公司随时支取。如不能取得相关证照，该费用由郝玉华退还龙泉公司。费用开支超过200万元，由各股东另行协商因为开发项目违规，有关政府部门对龙泉公司的罚款，由公司承担项目成本、利润核算原则及分配方式。1．甲、乙双方投入龙泉公司的买地资金成本4568万元，暂不计算利息，以后是否计息另行协商；甲、乙双方各股东其他投入公司的资金按照年息30％计算利息，在打到公司账户或支付给建筑商之日起开始计算，在核算项目利润时提前减除。龙泉公司每半年给各投资股东计算一次利息，支付给四股东。2．在龙泉公司偿还甲、乙双方借款投资及分配利润时，龙泉公司直接将款打到出资人银行账户。协议各方签署、郝玉华将2000万元打到龙泉公司账户后本协议即发生法律效力。甲方两股东与乙方两股东共同对对方承担连带法律责任，本项目最终结算分配完半后自行失效。该协议签订后，郝玉华未按协议约定向龙泉公司打款2000万元。2016年3月28日，郝玉华向一审法院提起诉讼，请求确认龙城科贸公司与八达威公司签订的《股权转让合同》无效。该次诉讼中，甲方（郝玉华）、乙方（龙城科贸公司）、丙方（八达威公司）及丁方（龙泉公司）于2016年7月24日签订《协议书》该协议书约定主要内容为：为甲方郝玉华诉乙方龙城科贸公司、八达威公司、龙泉公司股权转让协议纠纷一案，经四方友好协商达成协议如下，使四方共同遵守。一、甲方郝玉华与乙方龙城科贸公司之间的股东利益纠纷与丙方八达威公司及丁方龙泉公司没有任何法律关系，不产生任何权利义务关系。二、甲方郝玉华本协议签订之日起两日内撤回在郑州市中级人民法院对乙方龙城科贸公司、丙方八达威公司、丁方龙泉公司的诉讼和财产保全。三、丙方八达威公司与乙方龙城科贸公司的股权转让款人民币三亿元，按照转让协议约定于2016年10月31日前支付的人民币两千万元，乙方龙城科贸公司同意将该款分期分批支付给甲方郝玉华（自甲方郝玉华对丙方八达威公司及丁方龙泉公司撤回在一审法院的诉讼和财产保全后十日内支付伍佰万元，之后每隔三十日支付伍佰万元，以此类推，在2016年10月31日前支付完毕）。四、甲方郝玉华与乙方龙城科贸公司的股东权益由双方清算。丙方八达威公司对应付乙方龙城科贸公司剩余债权房产折合人民币2.02亿元，丙方八达威公司保留至2017年7月31日前，凭甲方郝玉华与乙方龙城科贸公司的协议或人民法院生效的判决书、调解书、裁定书，由丙方交付，逾期丙方有权自行处理。五、关于甲方郝玉华与乙方龙城科贸公司的账目清算不得影响丙方八达威公司及丁方龙泉公司对项目的顺利开发，否则视为违约并承担违约责任。六、协议四方应认真履行各自义务，如一方违约应支付守约方违约金人民币一千万元并赔偿经济损失。七、本协议未尽事宜，双方协商补进，本协议若发生纠纷，由项目所在地人民法院管辖。2016年7月25日，郝玉华就该案撤回起诉。八达威公司与龙城科贸公司签订《合作协议书》，约定：八达威公司通过收购龙泉公司100％标的股权的方式实现对龙泉美景项目的收购，收购涉及的款项总额为人民币3.37亿元，（以2015年11月30日项目公司实际财务状况，且龙城科贸公司承担交易基准日项目公司的全部债务为基准），其中八达威公司向龙城科贸公司支付9500万元用于受让项目公司100％股权；八达威公司向项目公司提供借款4000万元用于项目公司支付工程款和拆迁补偿款，剩余20200万元交易价款用项目房产抵付。龙城科贸公司负责偿还截止交易基准日的项目公司全部对外负债，交易基准日前项目公司的应收应付款以《资产负债清单》为准，《资产负债清单》未披露的负债（含或有负债）由龙城科贸公司负责偿还。截止目前，八达威公司称已向龙城科贸公司支付股权转让款累计共计21228.167146万元。另向原告郝玉华累计支付股权转让款2000万元人民币。新郑龙城科贸有限公司于2013年2月1日竟得宗地编号（2012）214号位于龙湖××大道东侧、××路北侧面积21510.11平方米，成交总价款为4528万元和宗地编号（2012）215号位于龙湖××大道西侧、××路北侧面积36903.51平方米，成交总价款为7197万元，共计两宗土地，截至八达威公司受让上述两宗土地项目之前的开发情况为（2012）214号的1、2、3、4号楼主体已封顶，（2012）215号土地未开发。2013年2月1日郝玉华通过中国工商银行网上转账汇款方式，分两次向新郑市土地预约资金管理专户转账2000万元，每次1000万元。龙泉公司向郝玉华出具收据15份，收款事由显示“借款”，总金额3080100元。一审法院认为，关于合同效力问题。本案《入股合作授权开发房地产项目协议书》《入股合作授权开发房地产项目补充协议书（一）》均为各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，各方当事人均应严格按照协议约定的权利义务履行。关于是否应当进行投资收益分配及郝玉华应分得收益数额问题。从各方签订的合同和补充合同内容来看，甲、乙双方当事人签订的合同应为合作开发合同，龙城科贸公司和龙泉公司均为实现合作目的使用的目标公司，目标公司实际购买了214号地块和215号地块，通过对214号、215号地块的转让实现收益（其中214号地块实际进行了开发），目标公司的收益应视为合作方的收益，现合作项目已通过股权转让的形式进行了转让，各方应对转让项目的收益进行分配。关于3080100元借款问题。龙泉公司向郝玉华出具的15份收据均显示为借款，因此该3080100元应认定为借款。该部分借款的收据虽然由目标公司出具，但现在目标公司已转让给八达威公司，项目利益由合作各方分配，因此，该借款及利息应当在合作方应分得的款项中扣除。郝玉华主张借款利息应根据《房地产开发项目补充合作协议》约定的年利率30％计付，但该协议因生效条件未成就未生效，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，自每笔借款发生之日至判决之日共计应支付利息731371.44元。关于郝玉华应分得的投资收益款的数额问题，214号地块由甲、乙双方合作开发，郝玉华在合同签订后和其他合作方共同出资购买了土地，后又向公司借款3080100元，有权请求对合作开发的收益进行分配。214号地块项目转让给八达威公司价款为20200万元，扣除项目拖欠施工单位工程款1200万元和向郝玉华借款3080100元及应支付利息731371.44元，各方应分的收益款为186188528.56元，根据双方合同约定甲方郝玉华、曹书旺占214号地块项目股份50％（曹书旺的权利已另行处理），其中郝玉华占股份25％，即应分得的25％项目转让款46547132.14元。郝玉华主张项目尚有张森、张松预留的33套房产，也应进行分配，但其提交的证据不足，一审法院不予支持。郝玉华还主张项目转让时张森保留一栋楼房（用于开办酒店）影响了项目的容积率，使项目转让时价值减少造成其损失，但其未提交相应的证据证明其损失的数额是多少，因此，一审法院对其该部分诉讼请求不予支持。张森、张松主张本案项目对外有大量借款但提交的证据不足，一审法院亦不予支持。以上因双方证据不足不予支持的部分主张，以后如有新的证据可以另行起诉。关于215号地块土地溢价款分配问题。虽然郝玉华、曹书旺承诺不参与编号为215号地块的开发建设，但该土地并未进行开发，而是转让给了八达威公司，土地转让溢价款由目标公司收取，因该宗土地是合作方共同购买，即项目公司购买，郝玉华持有龙城科贸公司22.5％的股份，龙城科贸公司持有龙泉公司100％的股权，该宗土地溢价款应当由合作方进行分配，该宗土地转让款为1.35亿元，扣除土地转让款7197万元，合作方应分的土地溢价款为6303万元，考虑到土地转让款系张森、张松支付（拆迁补偿款抵消及转账等方式支付），考虑到张森、张松该部分资金利益的减损等因素，一审法院酌定21159180元作为补偿张森、张松资金利益损失。剩余41870820元由合作方分配，其中郝玉华应分得其中的22.5％，9420934.5元。综上所述，214号地块开发和215号地块土地转让郝玉华应分得款项为55968066.64元，减去其已从八达威公司得到的2000万元，其实际应分得35968066.64元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、张森、张松于本判决生效之日起十日内向郝玉华支付投资收益款35968066.64元；二、张森、张松于本判决生效之日起十日内支付郝玉华借款3080100元，并支付利息731371.44元。三、驳回郝玉华的其他诉讼请求。案件受理费377985元，由张森、张松负担227004元，由郝玉华负担150981元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《入股合作投资开发房地产项目协议书》第二条约定：“甲乙双方在签订协议后即着手成立新公司，作为项目开发主体”。该协议第五条对项目公司管理机构设置约定：“新公司成立后，由郝玉华担任公司执行董事、总经理，曹书旺担任公司法定代表人，公司聘请财务总监和双方各指派一名财务工作人员共同管理财务部。甲方待该地块开发完毕并结算后，将持有的公司法人股权转让给张松”。该协议第六条对利润分配约定：“按照财务管理制度执行，原则上一个会计年度分配一次利润。公司因经营房地产项目收取的全部投资收益，按照甲乙双方各占50%比例依法分配”。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，综合本案双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，本案争议焦点为：（一）郝玉华合作开发的投资收益是多少；（二）一审判决认定郝玉华对215号地块收益进行分配是否正确；（三）一审判决判令张森、张松偿还郝玉华的借款本金3080100元及利息是否正确；（四）一审法院的审理程序是否错误。（一）关于郝玉华请求分配投资收益的问题。根据《合作开发协议书》及其补充协议的约定，本案的法律关系是:由甲乙双方共同出资竞买土地、共同出资开发房地产项目。虽然在实施开发行为的过程中，利用龙城科贸公司的名义购买214号地块和215号地块，又注册成立了龙泉公司，但是两个公司都是双方进行合作的方式和手段，郝玉华与张森、张松签订《合作开发协议书》及其补充协议的目的是投资开发房地产并获取收益，故本案应当定性为合作开发协议合同纠纷，张森、张松上诉称本案应当是公司清算纠纷的理由不能成立，其申请对公司财产进行审计的请求，本院不予准许。因双方约定对214号地块进行开发合作，现郝玉华、张森、张松等通过转让股份的形式转让了214号地块的开发权，退出了214号地块的开发建设，转让214号地块的收益应当进行分配，张森、张松认为本案不具备分配利润条件的理由不能成立。根据八达威公司与龙城科贸公司签订的《协议书》及其附件《房源清单》，约定用214号地块房产抵偿2.02亿尾款，一审判决认定214号地块价款为2.02亿依据充分。关于在开发过程中产生的债务，张森、张松虽然主张予以扣除，但是没有提交证据证明具体的数额，如果证据充分或者实际发生，可另案主张，一审判决对该问题的处理方式并无不当。本案将合作项目收益进行分配后，郝玉华不得再以龙城科贸公司股东身份请求分配龙城科贸公司的收益。（二）关于郝玉华是否有权分配215号地块收益的问题。首先，根据2013年2月1日郝玉华与张森、张松签订的《合作开发协议书》，第一条明确约定：甲、乙双方同意共同出资以乙方实际经营的龙城科贸公司名义竞买位于“河南省新郑市龙湖镇龙湖大道东侧、淮河路北侧”，界址为“东至郑州昇达大学、西至龙湖大道、南至淮河路、北至小乔村土地”的21510.11平方米居住性质土地用于开发房地产。从该合同约定可以看出，双方合作开发的土地仅限于214号地块。其次，2013年3月21日《入股合作投资开发房地产项目协议书补充协议书(一)》第一条约定：“甲方同意按照土地竞买程序完善相关手续,书面承诺将2013年2月1日向新郑市土地预约资金管理专户转入的3500万元土地竞买保证金转为龙湖大道以东、淮河路以北(编号:2012-214号)地块的土)地块的土地出让金市财政局完善相关手续,并承诺不参与龙湖大道以西、淮河路以北(编号:2012-215号)地块的开)地块的开发建设行开发”。该约定文义明确清晰，不存在歧义或者两种以上理解。上述两个协议内容相互印证，足以证明郝玉华只参与214号地块的开发建设，对215号地块不享有收益权。故215号地块的收益不属于分配的范围，应当将该部分利益9420934.5元扣除。综上，张森、张松应当支付给郝玉华的投资收益款为26547132.14元（35968066.64元-9420934.5元），一审判决认定事实部分有误，应予纠正。（三）关于一审判决判令张森、张松偿还郝玉华的借款本金3080100元及利息是否正确的问题。虽然15份借据系龙泉公司向郝玉华出具，但是该借款的实质属于郝玉华对案涉房地产项目开发的投资，应当一并清结。（四）关于一审法院的审理程序是否错误的问题。1.张森、张松认为应当追加曹书旺、娄福群参加诉讼，但本案是合作开发合同纠纷，根据合同相对性，娄福群、曹书旺不是本案合作开发合同的当事人，亦不是必须参加本案诉讼的当事人。2.关于是否进行审计的问题，本案是合作开发合同纠纷，不需要对公司的账目进行审计，一审判决未准许张森、张松请求审计的申请，程序并不违法。综上所述，张松、张森的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3297号民事判决第二项，即“二、被告张森、张松于本判决生效之日起十日内支付郝玉华借款3080100元，并支付利息731371.44元”。二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3297号民事判决第三项，即“三、驳回郝玉华的其他诉讼请求”。三、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3297号民事判决第一项“一、被告张森、张松于本判决生效之日起十日内向郝玉华支付投资收益款35968066.64元”为：一、被告张森、张松于本判决生效之日起十日内向郝玉华支付投资收益款26547132.14元。四、驳回郝玉华的其他诉讼请求。如未按本判决确定的给付日期履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费377985元，由郝玉华负担211672元，由张森、张松负担166313元；二审案件受理费377985元，由郝玉华负担211672元，由张森、张松负担166313元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二〇年五月二十七日法官助理苗振林书记员孙萍