山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁01民终4001号上诉人（原审原告、反诉被告）：高秀然，女，1972年5月9日出生，汉族，住山东省滨州市。委托诉讼代理人：李庆国，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑君唐，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：姜玉臣，男，1957年2月1日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：李秉东，男，1964年8月16日出生，汉族，住章丘市。未到庭。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张茂甲，山东昌平律师事务所律师。上诉人高秀然因与被上诉人姜玉臣、李秉东合伙协议纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3479号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。高秀然上诉请求：1.请求撤销一审民事裁定；2.依法改判为判令解除本案合伙协议，姜玉臣、李秉东返还高秀然支付的本金25万元，或将本案发回重审；3.本案诉讼费等相关费用由姜玉臣、李秉东承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。高秀然与李秉东、姜玉臣、案外人刘修江于2017年8月15日签订《合作协议》，协议最初约定：四人本着自愿互惠的原则共同以济南市历城区兴臣矿业加工厂名义与河北宏贸环保科技有限公司签订《球磨机租赁及铁渣销售协议》，并约定高秀然、李秉东、案外人刘修江每人出资十万元，姜玉臣出资五万元以及协议外全部设备，除姜玉臣外每人每月工资4000元，协议外另行商定各自责任，其中姜玉臣作为四名合伙人的监督协调者全面负责。协议签订后，刘修江因个人原因退出合伙，三人经商定高秀然负责对联系河北宏贸公司，李秉东、姜玉臣负责生产，总体由姜玉臣负责。双方合作期间，姜玉臣一直不能向高秀然出具账目明细。2019年2月17日，姜玉臣与李秉东更是在未与高秀然协商的情况下，将设备撤走致使合作协议无法继续履行，自此双方的合伙目的已不能实现。高秀然在一审庭审时证据交换过程中第一次见到姜玉臣、李秉东提供的所谓支出凭证。一审法院为查明合伙期间经营状态，询问了双方关于合伙财产支出的约定，双方均确认三人合伙期间一方支出，应当由另外两方签字确认后方可支出，但姜玉臣、李秉东提供的支出凭证大多为收据或白条，高秀然均无法确认支出的真实性，即便确有支出，收据及白条显示内容大多为日常单位职工生活花费及购买加工材料，但姜玉臣、李秉东在提供所谓完整账目中除合伙本金外均没有收入明细，姜玉臣、李秉东称合伙期间没有收入更是不符合常理。一审法院认定，三人未进行有效的清算前，合伙尚未完结，无法确定合伙期间的出资、负债及收入等显然属于认定事实不清。高秀然在本案起诉之前并非没有与姜玉臣、李秉东协商清算，而是其无法提供符合双方约定认可的支出票据，并故意隐瞒合伙期间收益。双方签订的合伙协议，早已不能实际履行，故一审认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。根据《合伙企业法》第八十六条之规定“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”一审庭审中，双方共同向一审法院申请对合伙期间的亏盈状况进行清算，一审法院依法委托山东中大会计师事务所的有限公司进行清算。2019年10月9日山东中大会计师事务所的有限公司出具《意见书》，载明“因提供的材料无法保证真实性、合法性、完整性，不符合相关规定，无法评估，无法形成鉴定报告。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”姜玉臣、李秉东提供的单据不符合审计条件，致使双方无法清算，视为其主张的就合伙期间支出数额无法举证，应承担不利的法律后果。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法维护高秀然的合法权益。姜玉臣辩称，一、原裁定认定事实清楚，适用法律正确。高秀然承认各方系合伙关系并主张25万元系投资款。无论该25万元数额是否属实，合伙共同体不经核算或者清算抽回投资，既没有法律根据也没有事实依据。2017.8.15.《合伙协议》约定共同体执行合伙企业相关法律，根据《合伙企业法》第21条第1款规定，高秀然在合伙共同体清算前不得请求分割共同体的财产包括合伙人投资款。二、高秀然歪曲事实，故意越过清算抽回投资，属于恶意诉讼。1.编造姜玉臣负责生产、总体负责的事实。根据《合伙协议》第3条约定，合伙内容具体由高秀然与李秉东共同实施，是义务。姜玉臣有权监督协调，是权利。李秉东为履行具体义务常年吃住生产车间，由相关票据足以证实。高秀然不履行具体义务的事实，由其谎称负责联系河北宏贸公司、编造姜玉臣负责生产的谎言足以证实；2.高秀然连自己签字的票据都一概不认，企图越过清算、抽回投资。例如其签字确认的数张票据均一概不认。（见李秉东提交的证据明细表第2本第271、273、291、296、297、298、303、305、306、307、334、336、340、342、350、351、352、353、355票据）；3.高秀然于2019.4.17.提起诉讼前数次失约而拒不清算，实属恶意诉讼。根据高秀然与姜玉臣微信记录显示：姜玉臣于2019.2.20.再次告知高秀然已从河北撤回要求清算而其拒不清算，2019.3.6.谎称有事不方便接电话。2019.3.22.（星期五）约定3.25.（下周一）在济南进行清算，直到3.25.17.10分拒接电话而致清算不能。高秀然提起诉讼，企图达到不清算抽投资之目的。综上，请求二审法院依法裁定驳回高秀然上诉。李秉东未答辩。高秀然向一审法院起诉请求：1.解除高秀然与姜玉臣、李秉东签订的合作协议；2.姜玉臣、李秉东返还高秀然本金25万元；3.姜玉臣、李秉东支付高秀然2017年8月15日至协议解除之日止的合伙红利及工资（按照每人每月4000元计算）；4.本案诉讼费由姜玉臣、李秉东承担。一审法院查明事实，2017年8月8日，济南市历城区兴臣矿业加工厂（甲方）与河北宏贸环保科技有限公司（乙方）签订《球磨机租赁及铁渣销售协议》。协议约定：甲方因生产需要，向乙方租赁球磨机及相关设备。甲方租赁乙方球磨机及相关设备租赁费每年20万元，租赁期间使用电费0.9元/度，租赁期间暂定3年。为维护甲方正常生产需要，乙方单条回转窑生产供应铁渣150吨/天，双条回转窑生产供应300吨/天，销售价格15元/天，吨位按回转窑实际生产天数双方计数认可。2017年8月15日，姜玉臣（甲）、李秉东（乙）、刘修江（丙）、高秀然（丁）签订了《合作协议》，协议约定：合作事项：四人本着自愿互惠互利原则共同与河北宏贸环保科技有限公司签订《球磨机租赁及铁渣销售协议》。以济南市历城区兴臣矿业加工厂名称签订。内部以甲、乙、丙、丁四人为主体实施，并各自承担相应的责任，权利和义务。（详见球磨机租赁及铁渣销售协议）附件。合作内容：四人共同完成协议有关的条款。每人占比例百分之二十五。甲出资五万元及协议方设备以外的全部设备。产权归甲方，其余三方各出资十万元作为流动资金，具体由乙、丙、丁三人共同实施。实行工资制，每月每人四千元计，与股权分离。然后按协议外另行商定各负其责，共同完成，甲有权监督和协调。甲作为协议签订代表和本协议监督协调者，为保障四方共同利益，所生产合格产品以每吨三百元价格付给共同体。以确保完成不在生产地销售的状态。亏盈与共同体无关。由甲全面负责。合作时间与球磨机租赁及铁渣销售协议合作时间同效。责任、权利、义务，按本协议全面落实。退出本协议方需提前两个月通知其他三方，并按各自股份相应的表决权同意后商定退出。不得无故退出或增加股份，否则承担相应的责任和损失。以上协议未尽事宜四方商定，或按合伙企业相关法律执行。合作协议签订后，刘修江退出了合伙。姜玉臣、李秉东、高秀然各自出了部分资金，但并未按照合作协议约定的分工履行。合伙生产经营期间，没有建立财务收支制度，双方当事人提供的开支单据绝大多数是白条或收据，没有专人负责管理。在案件审理过程中，姜玉臣、高秀然于2019年8月30日向一审法院申请对提交的2017年8月8日至2019年2月17日合伙期间的亏盈状况进行清算，一审法院依法委托鉴定机构对此进行司法会计鉴定。2019年10月9日，山东中大会计师事务所有限公司出具《意见书》，载明：“因提供本所的相关鉴定证据无法保证真实性、合法性、完整性，不符合国家颁布的企业会计准则与相关会计制度规定，所以无法进行鉴定，无法形成鉴定结论。”高秀然、姜玉臣、李秉东三方未就各自的投资、合伙积累的资产、对外债权债务、资产残值等事项进行有效清算。一审法院认为，姜玉臣、李秉东及高秀然签订《合作协议》，合作从事球磨机租赁及铁渣销售事项，三人之间形成个人合伙关系。同时，该《合作协议》约定协议未尽事宜各方商定或按合伙企业相关法律执行。根据法律规定，“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，合伙投资经营行为应包含合伙的清算行为。对合伙进行有效清算，是合伙人依法应尽的义务，在高秀然与姜玉臣、李秉东之间的合伙事务未进行实质有效的清算前，三人之间的合伙行为尚未完结，此时无法确定合伙各方的出资、合伙积累的财产、合伙的债权债务、合伙的盈亏及剩余资产残值等状况，此时解除高秀然与姜玉臣、李秉东之间的合伙，既不利于维护全体合伙人的权益，也不利于对合伙享有合法权利的债权人的权利保护，故在合伙未清算前，对高秀然要求解除三方签订的合伙协议、要求姜玉臣、李秉东返还本金25万元并支付2017年8月15日至合伙协议解除之日止的合伙红利及工资的诉讼请求，及姜玉臣要求高秀然承担合伙债务450849元的反诉请求，事实不清，无法确认。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：一、驳回高秀然的起诉；二、驳回姜玉臣的反诉。本院审理查明，一审裁定认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。根据该条规定，合伙企业清算是分割合伙企业财产的前提。本案中，高秀然要求解除合伙协议、退还合伙出资并分红，姜玉臣反诉要求高秀然承担合伙企业债务，均涉及合伙企业财产分割。《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定：合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。根据该条规定，合伙人系合伙企业清算主体，清算也是合伙人的法定义务。在本案各方未依法进行清算的情况下，一审法院裁定驳回双方起诉并无不当。综上，高秀然的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年五月六日书记员  张希静