广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终3370号 上诉人［原审原告（被告）］：陈小蓉，女，1966年2月2日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：邓萍蓉，广西锦康律师事务所律师。 被上诉人[原审被告（原告）]:广西南宁申美商贸有限公司，住所地：南宁市思贤路****。注册号450103200067577。 法定代表人：赵会，经理。 委托诉讼代理人：卢顺珠，广西桂三力律师事务所律师。 上诉人陈小蓉因与被上诉人广西南宁申美商贸有限公司（以下简称申美公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区青秀区人民法院（2016）桂0103民初14154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 陈小蓉上诉请求:一、改判被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资33000元（自2008年2月1日起计至2008年12月31日共计11个月，以月工资3000元为基数计算）；二、改判被上诉人向上诉人支付2015年12月1日至2016年1月16日的工资4500元，并支付拖欠工资的25%的经济补偿金1125元（以月工资3000元为基数计算）；三、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同关系的赔偿金63000元及未提前30日通知解除劳动关系的经济补偿金3000元（自2005年10月6日起计至2016年1月16日止共计10年零3个月，以月工资3000元为基数计算）；四、改判被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资253500元（自2008年12月31日起计至2016年1月16日止共计84.5个月，以月工资3000元为基数计算）；五、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院认定是错误的。根据《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动者应得工资总额包括基本工资和奖金、津贴等货币性收入，本案中上诉人除每月基本工资2000-2200元外，尚有年终奖及津贴等各项奖金福利，实际工资超过每月3000元。因此，应以月工资3000元来基数计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、关于拖欠工资及经济补偿金，一审判决认定错误。首先，用人单位属于劳动关系中的管理方，相关资料由其掌握，故劳动者在法定工作日是否提供劳动通常由用人单位举证；其次，本案中，被上诉人强制安排上诉人休假行为属于变相解雇的违法行为，且被上诉人无故克扣、拖欠上诉人工资在前，即使是上诉人自行休假在家也不属于无故旷工行为，仍应计发休假期间的工资。因此，被上诉人应向上诉人支付拖欠的工资4500元并支付经济补偿金1125元，以月工资3000元为基数，自2015年12月1日计至2016年1月16日。第三，关于违法解除劳动关系的经济补偿金及待通知金。首先，根据举证责任倒置原则，是否违反解除劳动关系应由用人单位负举证责任；其次，劳动者相对于用人单位来说处于弱势地位，在其权利未受到侵害时通常不会随意选择用人单位通过仲裁、诉讼来谋取利益，结合本案中被上诉人否认存在劳动关系的事实，被上诉人违法解除劳动关系的可能性更大；其三，假使上诉人主动离职，那么被上诉人作为用人单位应按公司规章制度对上诉人作出相应的处理决定，故即使上诉人主动离职，也应由被上诉人承担相应的举证责任，证明是因上诉人在原因导致劳动关系的解除，否则即应推定用人单位违法解除劳动关系，因此，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金63000元及未提前30日通知解除劳动关系的经济补偿金3000元，以月工资3000元为基数，自2015年10月6日计至2016年1月16日。第四、关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，一审法院的认定是错误的。上诉人在向南宁市劳动人事仲裁委员会申请仲裁时已明确提出未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉请，但仲裁庭不予处理，且在裁决书中直接遗漏该项诉请，并非未经过劳动仲裁。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人申美公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈小蓉向一审法院起诉请求：1、确认陈小蓉与申美公司2005年10月6日至2016年1月16日期间存在事实劳动关系；2、申美公司支付陈小蓉未签订书面劳动合同双倍工资差额33000元（自2008年2月1日起计至2008年12月31日止共11个月，以月工资3000元为基数计算）；3、申美公司支付拖欠陈小蓉的2015年12月1日至2016年1月16日期间的工资4500元，以及加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金1125元（以月工资3000元为基数计算）；4、申美公司支付陈小蓉违法解除劳动关系赔偿金63000元（自2005年10月6日起至2016年1月16日止共10年3个月，以月工资3000元为基数计算）；5、申美公司支付陈小蓉未提前30日通知解除劳动关系经济补偿金3000元;6、本案诉讼费由申美公司承担。陈小蓉在第一次开庭时增加一项诉讼请求：申美公司支付陈小蓉2008年12月31日至2016年1月16日未签订无固定期限劳动合同双倍工资253500元。 申美公司向一审法院提出诉讼请求：1、申美公司与陈小蓉自2005年10月6日至2016年1月16日不存在事实劳动关系；2、申美公司无需支付陈小蓉2015年12月1日至2016年1月16日的工资4500元及加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金1125元；3、申美公司无需支付陈小蓉2008年2月至2008年12月31日未签订劳动合同双倍工资中的33000元；4、申美公司无需支付陈小蓉解除劳动关系赔偿金63000元；5、申美公司无需支付陈小蓉未提前30天通知解除劳动关系经济补偿金3000元；6、本案诉讼费用由陈小蓉承担。 一审法院查明，陈小蓉于2016年4月21日打印的工商局电脑咨询单显示，广西南宁申美商贸有限公司成立于2004年3月10日，，住所地南宁市思贤路****股东为王若竹、赵会，法定代表人赵会；南宁树坤贸易有限公司成立于2010年5月11日，住，住所地南宁市航洋国际城**楼**东为王若竹、赵会，法定代表人韦宁杰。 2016年4月5日，陈小蓉向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认陈小蓉与申美公司2005年10月6日至2016年1月16日期间存在劳动关系；2、申美公司支付陈小蓉2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同双倍工资中的33000元；3、申美公司向陈小蓉支付拖欠2015年12月1日至2016年1月16日的工资4500元以及加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金1125元；4、申美公司支付陈小蓉违法解除劳动关系赔偿金63000元；5、申美公司支付陈小蓉未提前三十天通知解除劳动关系经济补偿金3000元。2016年11月30日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第1979号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人陈小蓉与被申请人申美公司自2005年10月6日至2016年1月16日存在事实劳动关系；二、自本裁决生效之日起七日内，被申请人申美公司支付申请人陈小蓉2015年12月1日至2016年1月16日的工资4500元以及加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金1125元；三、对申请人陈小蓉的其他仲裁请求，不予支持。陈小蓉不服裁决事项第三项，申美公司不服裁决事项第一及第二项，均诉至一审法院。 另查明，树坤公司向陈小蓉转账，每次2000元：2013年4月22日、2013年5月21日；树坤公司向陈小蓉转账，每次2200元：2014年2月19日、2014年5月20日、2014年6月18日、2014年7月18日、2014年8月18日、2014年10月23日；王坤向陈小蓉转账，每次2200元：2014年1月20日、2014年3月18日、2015年1月19日、2015年2月12日。陈小蓉称以上款项均是申美公司发放的工资，除上述银行转账外，其余工资均是现金发放，2013年工资是2000元；2014年工资是2200元；2015年基本工资3000元+奖金福利等，每月实际工资均超过3000元；王若竹是王坤的曾用名。申美公司不认可王若竹是王坤的曾用名。 又查明，申美公司在仲裁时未提交答辩意见，也未参加仲裁庭审。仲裁庭审时，陈小蓉当庭要求申美公司支付2008年12月31日至2016年1月16日未签订无固定期限劳动合同双倍工资中的另一倍工资253500元，但仲裁庭不允许陈小蓉增加该请求。 陈小蓉为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1、自2010年5月11日至2013年4月17日期间的实物出库单、出库单、出仓单共计34张，以上单据加盖申美公司的公章或申美公司财务专用章或申美公司发票专用章，每份单据的经手人处或制单处均有陈小蓉的签名，证明陈小蓉与申美公司存在劳动关系。申美公司认可证据真实性；2、社会医疗保险药店结算单，显示陈小蓉的医疗参保单位是树坤公司，证明申美公司为陈小蓉缴纳部分社保，虽以树坤公司名义缴纳，但是钱是申美公司交的，是陈小蓉去办理医保的。申美公司认可证据真实性，但认为陈小蓉在案外人树坤公司工作，树坤公司为陈小蓉购买社会医疗保险；3、手机截图短信，显示1月15日21:47树坤商贸-王坤发送短信“陈小蓉因盗窃公司财务，已被开除”，陈小蓉称短信是王坤发给申美公司的客户的员工邓某的短信，邓某2016年1月15日截图发给陈小蓉，陈小蓉认为申美公司毁损名誉，以行为违法解除劳动关系。申美公司不认可证据真实性。 申美公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1、自2011年3月12日至2014年12月3日期间树坤公司出库单、销售出库单（11张，复印件），加盖树坤公司的公章或财务专用章，每份单据的经手人处或复核员处均有陈小蓉的签名，证明陈小蓉从2010年5月起一直在案外人树坤公司工作。陈小蓉认可证据真实性，但称树坤公司与申美公司是同样的股东及员工，在同一地点办公，以树坤公司的名义出货时就盖树坤公司的章，业务以申美公司为主；2、广西北部湾银行转账凭证（共6张，复印件），记载树坤公司向陈小蓉转账：2014年3月21日2500元、2014年4月14日3500元、2014年5月21日2200元、2014年6月19日2200元、2014年7月18日2200元、2014年8月18日2200元，其中2014年5月21日记载转账用途为“工资、奖金收入”，其他款项记载的转账用途均为“其他合法性款项”，证明树坤公司与陈小蓉存在劳动关系，“工资、奖金收入”是树坤公司发给陈小蓉的工资，“其他合法性款项”不清楚是树坤公司发给陈小蓉什么钱。陈小蓉认为证据中与其提交的对账单中能印证的认可真实性，其他的不认可真实性，庭后再核实。 一审庭审中，一、申美公司称陈小蓉2005年底至2010年5月1日前,在公司担任兼职送货员，已经现金结算劳务费。二、陈小蓉陈述工作地点及岗位：2005年10月6日在申美公司租的思贤路办公地点上班至2007年7月，2007年7月28日后陈小蓉在航洋国际城2号楼1808号房工作，在思贤路时申美公司只有陈小蓉和王坤（王若竹是王坤的曾用名），工作期间任职岗位都是片区经理，工作职责是销售（医疗器械）、送货、售后（对销售的器械定期回访、维修）、仓管。 一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系及存在劳动关系的期间。申美公司称陈小蓉2005年底至2010年5月1日前,在申美公司担任兼职送货员，已经现金结算劳务费，对于该期间的兼职情况及结算劳务费的标准，申美公司并不能提交证据证明，因此对申美公司陈述2005年底至2010年5月1日期间陈小蓉在申美公司兼职的主张，不予采信；陈小蓉在2010年5月11日至2013年4月17日期间申美公司的实物出库单、出库单、出仓单的经手人处或制单处签名，申美公司未能举证证明陈小蓉在单据上签名的原因；虽然陈小蓉也在树坤公司2011年3月12日至2014年12月3日期间的出库单、销售出库单的经手人处或复核员处签名，但签名的单据数量远少于申美公司的单据，且根据工商电脑咨询单，申美公司与树坤公司的股东均为王若竹、赵会，但是申美公司并未能说明陈小蓉在树坤公司单据上签名的原因，也未能说明陈小蓉在申美公司单据上签名的期间为何是树坤公司发放工资。综上，一审法院认定陈小蓉2005年底至2010年5月1日为申美公司提供劳动，陈小蓉自2010年5月11日至2013年4月17日期间在申美公司的单据上签名应视作申美公司的员工履行职务，故一审法院确认申美公司与陈小蓉存在劳动关系。作为用人单位的申美公司，未能举证证明与陈小蓉存在劳动关系的期间，故一审法院采信陈小蓉的主张，确认申美公司与陈小蓉自2005年10月6日至2016年1月16日存在劳动关系。 关于工资标准，树坤公司向陈小蓉转账，转账的日期均为每月20日左右，金额也较为固定，申美公司又未能举证证明陈小蓉的工资标准，而树坤公司与申美公司的股东相同，故一审法院认定树坤公司代申美公司向陈小蓉发放工资，结合银行流水，一审院认定陈小蓉2013年5月前月工资为2000元，2013年5月起月工资为2200元。 关于二倍工资差额，陈小蓉于2005年10月6日入职，申美公司从未与陈小蓉签订书面劳动合同，则应向陈小蓉支付2008年2月1日至12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。虽然申美公司在一审法院提出仲裁时效抗辩，但其在仲裁时并没有提出仲裁时效的抗辩，因此申美公司主张二倍工资差额的请求已过仲裁时效，不予采信。故申美公司应支付陈小蓉2008年2月1日至12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。2013年5月前陈小蓉月工资为2000元，因此按2000元计算2008年的二倍工资差额，故申美公司应支付陈小蓉2008年2月1日至12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元（2000元×11个月）。 关于违法解除劳动关系经济赔偿金及待通知金，陈小蓉提交的手机短信，仅有截图，申美公司不认可真实性，陈小蓉又未能提交其他证据予以佐证，故对陈小蓉提交的手机短信，不予采信。因此，一审法院对陈小蓉主张系申美公司以陈小蓉盗窃公司财物为由解除劳动关系不予认定，而确认系因陈小蓉自身原因导致双方的劳动关系于2016年1月16日解除。该种解除情形，申美公司无需支付违法解除劳动关系经济赔偿金及未提前三十日通知解除劳动关系的待通知金。 关于拖欠的工资，陈小蓉称2016年元旦后，申美公司让陈小蓉继续休假，但陈小蓉未能提交证据证明申美公司让其休假，因此一审法院不采信陈小蓉的主张。一审法院认定陈小蓉上班至2015年12月31日，自2016年1月1日起没有上班，则申美公司应支付陈小蓉2015年12月1日至12月31日的工资2200元，并支付拖欠该工资25%的经济补偿金550元（2200元×25%），无需支付陈小蓉2016年1月1日至1月16日的工资及拖欠该工资25%的经济补偿金。双方的劳动关系于2016年1月16日解除，因此陈小蓉于2016年4月5日申请仲裁要求申美公司支付工资及拖欠工资的25%经济补偿金，并没有超过1年的仲裁时效。 关于陈小蓉增加的诉讼请求，该请求没有经过仲裁审理，也不属于应在本案中一并审理的诉讼请求，因此对陈小蓉要求申美公司支付2008年12月31日至2016年1月16日未签订无固定期限劳动合同双倍工资253500元的诉讼请求，在本案中不予以处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解法》第六条、第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、确认陈小蓉与广西南宁申美商贸有限公司自2005年10月6日至2016年1月16日期间存在劳动关系；二、广西南宁申美商贸有限公司支付陈小蓉2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元；三、广西南宁申美商贸有限公司支付陈小蓉2015年12月1日至2015年12月31日的工资2200元，并支付陈小蓉拖欠该工资25%的经济补偿金550元，无需支付陈小蓉2016年1月1日至2016年1月16日的工资及拖欠该工资25%的经济补偿金；四、驳回陈小蓉要求广西南宁申美商贸有限公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金及未提前三十日通知解除劳动关系的待通知金的诉讼请求。一审案件受理费20元，陈小蓉负担10元，广西南宁申美商贸有限公司负担10元。 二审期间，上诉人陈小蓉申请证人邓某出庭作证。邓某出庭作证称，其与树坤公司有业务往来，陈小蓉是树坤公司的员工，其2016年1月15日收到过树坤公司王坤发给其的“陈小蓉因盗窃公司财务，已被开除”的短信，其收到该短信后，就将短信内容告诉了上诉人，并称其不知道申美公司，其与申美公司不存在业务往来。 上诉人对邓某的证人证言没有异议，认为证人证言证明被上诉人私自对外宣传上诉人盗窃公司财务被开除，属于违法解除劳动合同。 被上诉人对邓某的证人证言的真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关，不能证明申美公司存在违法解除上诉人的事实，证人出示的手机短信显示的是树坤公司的王坤，并非申美公司。 本院认为，邓某的证人证言只能证明其收到树坤公司的王坤向其发过“陈小蓉因盗窃公司财务，已被开除”的短信，且该短信亦仅是发给了邓某，并没有发给上诉人，不能证明申美公司违法解除与上诉人的劳动关系。 双方当事人对一审查明事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。 二审另查明，陈小蓉主张其每月工资为3000元，部分是转账，部分是现金发放，且现金发放没有签字。申美公司则主张，工资都是树坤公司转账，没有现金支付。 本案争议焦点：1、上诉人的工资标准是多少，被上诉人应该按何标准向上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资；2、被上诉人应否向上诉人支付2015年12月1日至2016年1月16日的工资并支付该工资的25%的经济补偿金，若应支付，则按何标准计算；3、被上诉人是否违法解除上诉人的劳动关系，是否应向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金63000元以及支付未提前30日通知解除劳动关系的经济补偿金3000元；4、上诉人要求被上诉人支付2008年12月31日至2016年1月16日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资253500元是否合法有据。 本院认为，关于上诉人的工资标准问题。从陈小蓉提交的银行流水显示其在2013年5月前月工资为2000元，2013年5月起月工资为2200元，故一审法院根据银行流水确认其2013年5月前月工资为2000元，2013年5月起月工资为2200元并无不当。上诉人主张其每月工资为3000元，除转账外，部分工资是现金支付，未提交任何证据，本院不予支持。由于上诉人2013年5月前月工资为2000元，因此，一审法院按该工资标准计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当。 关于被上诉人应否向上诉人支付2015年12月1日至2016年1月16日的工资并支付该工资的25%的经济补偿金，若应支付，则按何标准计算的问题。上诉人陈小蓉主张2016年元旦后，申美公司让其继续休假，但其未能提交证据证明申美公司让其休假，因此，一审法院认定陈小蓉上班至2015年12月31日，自2016年1月1日起没有上班，且如前所述，上诉人2013年5月后的月工资为2200元，故一审法院据此判决申美公司应支付陈小蓉2015年12月1日至12月31日的工资2200元，并支付拖欠该工资25%的经济补偿金550元（2200元×25%），无需支付陈小蓉2016年1月1日至1月16日的工资及拖欠该工资25%的经济补偿金并无不当。上诉人要求按月工资3000元标准向其支付2015年12月1日至2016年1月16日的工资及拖欠该工资的25%的经济补偿金依据不充分，本院不予支持。 关于被上诉人是否违法解除上诉人的劳动关系，是否应向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金63000元以及支付未提前30日通知解除劳动关系的待通知金3000元的问题。由于上诉人提交的证据不足以证明被上诉人申美公司违法解除其劳动关系，因此一审法院确认系由于陈小蓉自身原因导致双方的劳动关系解除并无不当，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金63000元及未提前30日通知解除劳动关系的经济补偿金3000元无事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人要求被上诉人支付2008年12月31日至2016年1月16日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资253500元是否合法有据的问题。虽然上诉人在仲裁庭审时当庭提出了该仲裁请求，但仲裁庭已当庭不允许其增加该请求，告知其另案处理，因此，由于该项请求未经仲裁审理，亦不属于在本案中一并处理的诉讼请求，一审不予处理并无不当。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈小蓉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 李 帮 审 判 员 郑肖肖 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 林婷婷 书 记 员 苏珊珊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。