山西省昔阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋0724刑初109号公诉机关山西省昔阳县人民检察院。被告人高攀，曾用名高军，男，1985年5月22日出生，汉族，初中文化，群众，山西省忻州市保德县人，河南省某公司售楼部负责人。2019年5月30日因涉嫌职务侵占罪被昔阳县公安局刑事拘留，同年7月4日经昔阳县人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于昔阳县看守所。辩护人韩铁红，山西知心律师事务所律师。辩护人刘素平，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。昔阳县人民检察院以昔检一部刑诉（2019）132号起诉书指控被告人高攀犯职务侵占罪，于2019年11月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。昔阳县人民检察院副检察长吕怀斌、检察员王**出庭支持公诉。被害单位某公司的诉讼代理人王国昌、被告人高攀及其辩护人韩铁红、刘素平均到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查，延长审理期限一次。本案现已审理终结。昔阳县人民检察院指控：2013年12月25日，河南省某公司与昔阳县某村签订《合作建房协议书》，该公司负责承建住宅楼，项目的负责人为四川人周某甲。2015年5月至2019年5月，被告人高攀被周某甲雇佣负责售楼工作，期间高攀利用其职务便利，将售楼所得款1781.0278万元占为己有，用于网上赌博挥霍、投资经营等。公诉机关针对上述指控的犯罪事实当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。据此认为被告人高攀的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人高攀对起诉书指控的事实提出异议，辩称其没有侵占被害单位的财产，且其与被害单位属于甲乙方关系，并不是该单位员工，不构成职务侵占罪；另外对于指控侵占数额不予认可。其辩护人发表如下辩护意见：被告人高攀与被害单位不存在劳务关系，其与周某甲签订的合同对被告人高攀和被害单位之间没有约束力，而且该案系被告人高攀迟延支付款项造成的民事纠纷，不属于刑事案件，综上，被告人高攀的行为不构成职务侵占罪。被告人高攀及其辩护人均无证据向法庭提供。经审理查明：2013年12月25日，河南省某公司与昔阳县某村签订《合作建房协议书》，该公司负责承建住宅楼，项目的负责人为四川人周某甲。河南省某公司授权周某甲承揽昔阳县住宅楼工程及办理有关事宜，代理范围为签订合同、工程施工、工程结算及安全、生产、质量、技术、经济往来和处理其他相关事宜。2016年3月27日，周某甲与被告人高攀签订房地产营销代理合同，该合同约定由被告人高攀负责销售某项目包括住宅、底商、储藏室、地下停车场等建筑物；后双方又签订一份房地产代理合同，就代理费用及支付方式进行重新约定。在被告人高攀负责某项目售楼工作期间，周某甲要求房款汇入其所提供的POS刷卡机及指定的银行卡账号内，但被告人高攀利用其职务便利，指使房产营销人员将收取的现金和微信、支付宝转账所收房款直接汇入和转账到其个人的银行账户以及微信、支付宝账户内，将售楼所得款共计1781.0278万元占为己有，后被告人高攀将该款用于网上赌博挥霍、投资经营等。另查明，昔阳县公安局将从被告人高攀经营的酒庄处扣押的价值22579元的酒241瓶和价值2552.5元的香烟108盒随案移送。认定上述事实的证据如下：1、报案材料、受案登记表、立案决定书证实：2019年5月27日，昔阳县公安局接周某甲报案，称其委托高攀销售房屋，高攀侵占售楼款17296028元，同年5月30日该局立案。2、户籍证明证实：被告人高攀的基本身份信息。3、归案情况说明证实：2019年5月30日，昔阳县公安局在阳泉市将高攀抓获。4、合作建房协议书证实：2013年12月25日，昔阳县某村与河南某公司（委托代理人周某甲）签订合作建房协议，约定开工时间2014年3月1日，竣工时间2015年7月30日。5、授权委托书证实：2013年12月20日，河南省某公司委托周某甲承揽昔阳县某村新建住宅楼工程及办理相关事宜，代理范围为签订合同、工程施工、工程结算及安全、生产、质量、技术、经济往来和处理其他相关事宜。6、房地产营销代理合同证实：2016年3月27日，周某甲与高攀签订营销代理合同，约定高攀负责销售某项目包括住宅、底商、储藏室、地下停车场等建筑物，并就合作方式及范围、合作期限、代理费用进行约定。7、房地产代理合同证实：周某甲委托高攀代理销售某项目包含住宅、底商、储藏室、地下停车场等建筑物，代理费用按照约定比例（1.5%、1.8%）作为销售佣金支付。8、对账清单、补交款明细（61户）、合同登记表、周某甲银行卡账号明细、公司账号明细、收款明细、POS机及银行卡号明细、周某甲银行流水明细、收据567张、房款交纳证明、购房协议证实：2019年5月10日，周某甲与高攀进行对账，应收款项中减去换合同款项、顶账款项、财物收取、已收到汇款、2017年之前收取，剩余应补款金额为17296028元，高攀、周某甲分别签字确认。9、白条登记表、收条29份证实：截止2019年10月9日，购房款白条29份，金额共计514250元。10、承诺书证实：2019年5月10日，高攀本人承认将收回的房款私自挪用到别处，并承诺还款。11、高攀银行卡流水证实：高攀银行卡的账户交易情况。12、赌博帐户交易明细证实：高攀向第一个账户充值********.12元，向第二个账户充值1333149.94元。13、扣押清单、随案移送物品文件清单证实：2019年7月17日，昔阳县公安局将从被告人高攀经营的酒庄处扣押的酒241瓶、烟108盒随案移送。14、昔阳县价格认定中心出具的价格认定结论书证实：昔阳县公安局扣押的酒241瓶在基准日价格为22579元。15、卷烟零售价格证明、扣押卷烟价格说明证实：被扣押的香烟108盒价格为2552.5元。16、证人王某甲的证言证实：某项目住宅项目由某公司承建，村里的拆迁户优先按照拆迁平米补偿给村里，剩余的房源由他们销售。2016年工程完工后对方组建售楼部，2017年之后周某甲聘用高攀负责售楼，赵某、王某乙负责销售、办理手续。17、证人耿某甲的证言证实：周某甲负责承建昔阳县某项目，一直账目不齐全，他和售楼部负责人高攀对账，我才负责整理这个项目的账目。依据收回的三十一本售房收据、购房协议等，综合整理后收据收取金额共计37745925元，扣除（1）重新签订协议及开收据的，涉及6户共计978354元；（2）某村村民拆迁户顶账房，拆迁户只签协议开收据实际未交钱，涉及18户共计4494354元；（3）承建某村有三名供货商顶账房，这三个人只签协议、开收据，实际未交钱，这三人共计791804元；（4）2017年之前有七户已经签协议、开收据，这些收据没有单独拿出来共164246元；（5）高攀收取钱通过转账支付给周某甲14021139元。剩余高攀还需支付周某甲17296028元。18、证人赵某的证言证实：我是某项目售楼人员。高攀负责售楼部整体工作，销售人员是我、王某乙、王某丙等人。我的主要工作是卖房、收款并将钱转给高攀。住户的房款有现金、微信、支付宝转账、刷卡的形式缴纳房款，大多数的情况是交现金。因为高攀安排我们客户交钱时最好都是现金，尽量不要刷ＰＯＳ机，如果客户问就说ＰＯＳ坏了。经我手卖出去的大约100多套房子，收款至少有1500万。我把所有收的房款都交给高攀了，或者高攀指定的账户。现金存过高攀的银行卡至少900万，通过微信、支付宝的形式至少转过20万。他每次都和我说要把钱转给周某甲，具体给没有我不清楚。19、证人王某乙的证言证实：2016年3月份至2017年12月份，我在某项目售楼部工作，2019年我又回到售楼部工作。售楼部的负责人是高攀，销售人员是赵某、王某丙、翟某甲等。某项目开发商是周某甲。购房手续是一份购房合同和一份收款收据。收款收据是周某甲提供的。住户房款的缴纳方式有现金、转账、刷卡等方式，大部分是现金。交现金的话，售楼部的工作人员点清，按照高攀的要求去打给周某甲或者高攀。如果要转账的话，一般都是转给高攀，然后再由高攀向周某甲转账。高攀对售楼部的员工说过因为刷卡不能及时到账，所以让客户缴纳现金。我收取房款的去向是按照高攀的要求处理的。除给高攀转账还有大概几十万现金是高攀到售楼部拿走的。20、证人光某甲的证言证实：2019年1月10日，我在某项目购买了楼房。我去售楼部找的赵某，他带我办理的手续，房款10万元是在2019年1月10日转账到一个银行卡的账户中，户名是高攀。此外我还交了11880的现金。21、证人蔡某甲的证言证实：2018年10月20日，我在某村售楼部首付10万元办理了分期付款购买了某项目楼房。当时是赵某接待的我们，在付款的时候他提醒我们最好用现金付款，我们就用现金付了首付。22、证人赵某甲的证言证实：2018年8月份，我购买了某村的楼房，是赵某接待的我。我贷款了8万元，剩余房费加其他费用共160575.83元打到一个银行卡。23、证人孟某甲的证言证实：2018年10月25日，我购买了某村楼房。接待我们的人是赵某。我现金支付了90600元，刷卡支付了3万元，剩余的9万元办理分期。赵某没有要求我现金支付。24、证人周某甲的证言证实：河南省某公司授权我承建昔阳县某村的高层项目，我是公司的代理人，也就是这个项目的负责人。2016年经与某村委会商议共同决定，委托忻州人高攀销售某村的住宅、地下储藏室等。我和高攀签订了《房地产代理合同》，给他按照销售金额的1.5%-1.8%结算佣金。之后高攀聘请某村的赵某、王某乙作为售楼人员，2017年之后这三栋高层陆续有住户交钱购买，高攀收了钱后交给我一部分。2019年5月10日我与高攀进行了对帐，这时候我才发现住宅楼基本售完，但是房款相差甚远，最后我逼着他给我对帐，发现有1700万元的缺口，我追问钱的去向，他告诉我借出去一部分、投资了一部分。我让他给我把房款交回来，他一直拖延，我反复索要他拒不交还，所以我才来公安机关报案。高攀负责签订协议，他卖了多少房子不和我说，后来我才知道高攀专门不让刷卡、转账，让住户缴纳现金，所有收据经办人没有签字，不经过我，高攀告知住户换了锁。在我反复催要下，仍拒绝给我钱。2019年5月10日，对账后我发现高攀经手销售房款共计37745925元，除了四种账目，高攀还需向我支付售房款17296028元。2016年3月27日签订的《房地产营销代理合同》是我们双方约定已经作废的合同，因为该合同约定2016年6月30日前销售完成50套，2016年12月31日销售量达到剩余总量的80%。因高攀到期没有完成销售任务。所以2016年12月底，我们对了一次帐，把之前所有的账目都结算清。2017年1月份我们重新签订了《房地产代理合同》（合同上没写日期）。我有全部的购房协议，协议和收款收据是对应的，有换房和退房的情况我们都做了作废说明。还有一个情况，高攀收了客户的钱没有签订合同、开收款收据，只打了白条，截止到2019年10月9日，打白条的人员共计29人，金额共计514250元。25、被告人高攀的供述证实：昔阳县某项目项目于2014年左右开工建设，该项目规划建设住宅楼，投资承建方是河南某公司，该公司在工地的负责人是周某甲，工程于2016年1月份左右竣工。2014年1月份，我经朋友李某甲介绍认识的周某甲。2014年我担任的是售楼部的销售经理，2015年5月份，周某甲聘用我为售楼部的负责人，我们签订了《房地产代理合同》。他委托我代理销售的相关事情，我全面负责售楼部的工作，包括接待客户、推销房子、签订购房协议、开具收款收据、收取房款及后续工作。他按照所售房款的1.5%-1.8%给我结算佣金。我负责售楼部工作之前换了好几拔人了，2015年5月份我接手后，跟着我干的有昔阳人王某乙、王某丙、赵某等人。售楼的流程是客户有买房的意愿，由我售楼部的工作人员领着客户去看房，相中之后再签订购房协议、收房款，我们给客户开具收据并办理领取水电卡等手续。房款的收取是客户有转帐、现金、刷卡多种形式，周某甲给售楼部提供了两台Ｐ**机用于刷卡，另外还向我提供了几个收款帐户。ＰＯＳ机都是绑定的周某甲的卡，他提供的帐户我记不得了。有的客户交房款没有转到周某甲提供的帐户中。因为当时我缺钱，有一部分钱是客户直接转到我银行的帐户中；有一部分钱是王某乙、赵某收客户现金后，到银行现金存到我银行的帐户中的。我直接和他们说让他们尽量交现金，不要刷卡。周某甲也和我过ＰＯＳ机有延迟，尽量让客户交现金。房价是我和周总口头商量的，我接手售楼部后至少卖出去270套房子，开具收据共计3700多万元。我和周某甲对过一次账，扣除已经支付给他的和顶帐房的共计1900多万，还需向他支付1700多万，具体的详单看对帐清单。2010年左右我开始在网上玩赌博，2015年之后我收取房款基本上都用于网上赌博了，这1700万元我在网上赌博都输了，绑定的是我的银行卡，直接转帐充值赌博。此外我还和朋友在阳泉市，我投资了22万元。我还向我四姐高某甲、我妻子张甲转过钱，还去夜店花了一部分钱。2019年5月13日、14日我还收取了一个客户8万元，也用于赌博输了。2016年3月27日《房地产代理合同》是我本人与周某甲签订的，我还与他签订过一份比较简单的《房地产代理合同》,这份合同只对代理费用和支付方式简单做了介绍，两份合同签订日期为2016年3月27日，之前的合同过于简单，双方约定作废，以后来完整的合同为准。上述证据经法庭质证，被告人高攀对白条和对账清单均提出异议，认为白条上记载的钱已支付给周某甲，对账清单上的数额不符合实际情况，故均不予认可。其辩护人对代理合同提出异议，认为该代理合同没有某公司的公章与某公司无关，故不予认可。针对上述异议意见，本院认为，对账清单有周某甲和被告人高攀的签字确认，且有合同登记表、周某甲银行卡账号明细、收款明细、收据等证据予以佐证，足以证实对账清单的客观性和真实性，且白条收据并未核算在该对账清单中，亦无其他在案证据证实被告人高攀已将白条中的款项支付给周某甲或者被害单位；另外，河南某公司已授权周某甲有签订合同的权利，且被告人高攀负责营销房产之事实客观存在，故本院对上述异议意见均不予采纳。公诉机关围绕指控的犯罪事实而向法庭提供的以上证据来源合法、内容客观真实且与本案有关联性，能够形成证据锁链，足以认定。本院认为：被告人高攀利用其担任河南某公司某项目售楼部负责人的职务便利，将收取的房屋出售款项非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人高攀犯职务侵占罪之事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人高攀将部分侵占款项用于网络赌博，故可对其酌情予以从重处罚。对被告人高攀在职务侵占犯罪过程中的违法所得人民币1781.0278万元，依法应予以追缴并返还被害单位某公司。对随案移送的价值25131.5元的酒241瓶、香烟108盒折抵退赔被害单位某公司，剩余违法所得继续追缴。对被告人高攀及其辩护人所提“不是该单位员工，不构成职务侵占罪以及对指控侵占数额不予认可”、“被告人高攀与被害单位不存在劳务关系，其与周某甲签订的合同对被告人高攀和被害单位之间没有约束力，而且该案系被告人高攀迟延支付款项造成的民事纠纷，不属于刑事案件”的辩解、辩护意见，本院认为，被告人高攀与被害单位是否存在形式上的劳务关系，并不能否认其客观上对外从事被害单位员工应从事事务之事实，亦不能否认被告人高攀利用职务便利侵占他人财物之事实，另外，在案证据双方签字确认的对账清单和白条能够证实具体的侵占数额，故本院对上述辩解、辩护意见均不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人高攀犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年5月30日起至2034年5月29日止。）二、责令被告人高攀将违法所得人民币一千七百八十一万零二百七十八元（1781.0278万元）返还被害单位某公司。对随案移送的价值人民币二万五千一百三十一元五角（25131.5元）的酒241瓶、香烟108盒折抵退赔，剩余的违法所得继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王少珺审 判 员  王 磊人民陪审员  赵森瑞二〇二〇年五月十九日书 记 员  王舒羽附：判决所依据的法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。