广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终478号 上诉人（原审原告）：叶小凤，女，1995年2月24日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 委托诉讼代理人：徐晓飞，山西锋镝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐福胜，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：北海鑫荣房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市贵州路**国贸大厦****。统一社会信用代码：91450500059529996B。 法定代表人：曹千里，该公司执行董事。 被上诉人(原审被告)：北海市银海区乐源商业运营服务中心，住，住所地广西壮族自治区北海市银滩大道南现代产业城内宁海湾**房一社会信用代码：92450503MA5MYW1T2N。 经营者：曹倩娴。 上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王彤丹，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人叶小凤因与被上诉人北海鑫荣房地产开发有限公司（以下简称“鑫荣公司”）、北海市银海区乐源商业运营服务中心（以下简称“乐源服务中心”）商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶小凤上诉请求：依法撤销北海市银海区人民法院（2019)桂0503民初519号民事判决，改判支持叶小凤一审诉讼请求。事实和理由：一、本案是商品房预约合同纠纷，叶小凤有就预约购买房屋的完全知情权，在鑫荣公司、乐源服务中心与叶小凤签订预约合同时，鑫荣公司、乐源服务中心故意不告知叶小凤涉案房屋所涉土地和在建工程抵押，侵害了叶小凤的合法知情权。在鑫荣公司、乐源服务中心故意隐瞒销售的房屋所涉及的土地和在建工程抵押的情况下，对叶小凤在签订商品房买卖合同后的合法权益必然产生影响，存在着因为鑫荣公司、乐源服务中心不及时履行债权进而实现抵押权的可能，从而影响叶小凤以后顺利购房办证等权利。如果叶小凤知道这一抵押状况，肯定不会立马签订预约合同。在签订完预约合同后，要进行签订商品房买卖合同时，叶小凤才获悉抵押情况，叶小凤不同意签订商品房买卖合同。二、叶小凤未与鑫荣公司签订《商品房买卖合同》并非由于商品房所涉土地设置在建工程抵押，而是由于叶小凤在与鑫荣公司、乐源服务中心约定签订商品房买卖合同截止期限前，双方之间就交房的具体时间以及何时办理完毕房产证等问题没有达成一致意见。双方签署《宁海银城商业广场商铺认购协议书》时，鑫荣公司并未向叶小凤出示《商品房买卖合同》具体文本。要签订正式《商品房买卖合同》时，叶小凤才读到具体条文，获知抵押情况以及具体条文中有很多霸王条款，双方就合同条款存在争议，鑫荣公司以这是公司统一文本不能修改、其他购房者都签署这种文本为由，强行规定要签订只能按照这种文本签订。叶小凤不同意签订这份只有利于鑫荣公司利益、完全忽视叶小凤合法权利的《商品房买卖合同》文本，导致商品房买卖合同没有签订。三、各方依据认购协议书负有的义务是必须磋商而非必须缔约的义务，在认购书签订后的磋商期间，叶小凤陆续支付了剩余首付款、翻新款等，表明叶小凤有继续缔约之意，已合理履行认购协议书中的义务，叶小凤对未能订立《商品房买卖合同》不存在过错。四、认购协议书的合同目的已无法实现，应当确认解除的情况下，鑫荣公司及乐源服务中心继续持有定金外的其他款项已构成不当得利，应当返还。 鑫荣公司、乐源服务中心共同辩称，叶小凤的上诉请求没有事实依据，一审认定事实清楚，叶小凤购买涉案房屋合同已经网签，叶小凤对商品房买卖合同已经了解，并在认购书的第四条中已经明确确认。在建工程抵押是合法的，而且叶小凤购买的商铺没有抵押，抵押的是宁海广场的车位，与叶小凤购买的商铺无关。叶小凤主张合同对其有很多不利条款却没有证据证明。请求二审法院驳回叶小凤的上诉请求。法院如判决解除合同，根据定金法则，定金不再返还。 叶小凤向一审法院起诉请求：1.鑫荣公司退还宁海银城商铺2091号购房首付款77,109元、维修基金863元，合计77,972元；2.乐源服务中心退还宁海银城商铺2091号翻新款13,690元。 一审法院认定事实：2018年7月2日，叶小凤与鑫荣公司、乐源服务中心三方签订了《宁海银城商业广场商铺认购协议书》，约定叶小凤购买位于北海市商品房，建筑面积13.69平方米（本协议所涉及的面积最终以政府部门测绘为准），单价11184元，总价153109元，该房交付标准为清水房；支付房款方式为按揭付款：首付款50％，即77109元，叶小凤于签订协议之日起7日内付清；按揭50％，即76000元，由银行按揭贷款，叶小凤应在签订《商品房买卖合同》之日起10日内，办理完毕银行按揭所需资料；叶小凤在签订本协议时向鑫荣公司支付不低于30000元作为签订本协议的定金，该定金应在签订本协议之日起3日内付清，否则已付定金不予退还，本协议也自动解除，该定金在叶小凤签订《商品房买卖合同》并付清购房款时自动转为购房款；叶小凤在本协议签订之日起7天内，按建筑面积每平方米1000元向乐源服务中心支付出租商品房的装修、设备和设施8年的维修翻新费，叶小凤购房面积为13.69平方米，总维修翻新费为13690元；对叶小凤所购该房采用先8年租赁，后7年托管的方式经营，叶小凤同意将所购商品房全权委托乐源服务中心统一招商，统一规划，统一经营，统一组织投入资金装修；叶小凤同意用其所认购的商品房的八年租赁经营使用权无条件给予乐源服务中心作为抵偿乐源服务中心策划设计、招商经营所创造的物业价值和组织装修等所投入的实物价值；在租赁经营期间叶小凤不得收取租金，乐源服务中心有权自主经营使用或另行转租该房屋，或以其他方式合法行使房屋使用权，所得收益归乐源服务中心；在7年托管期间，乐源服务中心按市场均价向叶小凤按月交租，乐源服务中心只收取10％的托管费；叶小凤收到鑫荣公司交给的商品房时，同时将该商品房移交乐源服务中心，并给予乐源服务中心四个月装修期及二个月招商期（共计六个月），装修招商期间，叶小凤不得收取乐源服务中心任何费用；8年租赁经营使用期从招商结束之日起算；租赁经营使用期内租金已按本协议第三条第1款约定抵偿，乐源服务中心不再支付租金；另约定，叶小凤确认在签订本协议时已清楚理解将与鑫荣公司签订的《商品房买卖合同》及与乐源服务中心签订的《商铺租赁合同》的内容，叶小凤签订本协议后，应按本协议第2条第1款、第2款、第3款已付清款；并应在15个工作日内凭本协议、定金收据、本人身份证（按揭付款的还应同时提供具备银行面签条件的全部资料），到银滩大道西段蓝波湾休闲生活广场售楼中心与鑫荣公司换签《商品房买卖合同》和与乐源服务中心签订《商铺租赁合同》。 上述认购协议书签订后，叶小凤于2018年7月2日向鑫荣公司支付购房定金30,000元，鑫荣公司向叶小凤出具有该公司财务部门盖章的《收据》一份。同年7月4日，叶小凤向鑫荣公司补交首付款47,109元，鑫荣公司向叶小凤出具有该公司财务部门盖章的《收据》一份；叶小凤于2018年7月2日所付的购房定金30,000元也转为购房款，故叶小凤向鑫荣公司支付的购房款共计77,109元。2018年7月14日，叶小凤向鑫荣公司交纳所购房屋维修基金863元，鑫荣公司向叶小凤出具有该公司财务部门盖章的《收据》一份；叶小凤于同年7月14日，还向乐源服务中心交纳所购房屋翻新款13,690元。后叶小凤发现其所认购房屋的土地及在建工程已被抵押，认为受鑫荣公司的蒙蔽而认购，故不同意与鑫荣公司签订商品房买卖合同，叶小凤要求鑫荣公司退还其支付的购房款77,109元、维修基金863元，乐源服务中心退还翻新款13,690元，因鑫荣公司、乐源服务中心不同意退还，叶小凤于2019年3月11日向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 另查明，鑫荣公司于2012年12月28日登记成立，经营范围：房地产开发经营、投资（凭有效资质证书经营），对旅游业的投资（以上仅限于项目的投资不含项目的经营）。乐源服务中心成立于2018年1月2日，经济性质为个体工商户，经营者为曹倩娴；主营范围：房地产交易居间、代理、行纪；酒店管理服务；物业托管服务；商业信息咨询服务；预包装食品、工艺品零售。位于北海市的宁海银城商业广场是由鑫荣公司开发建设的项目，该项目所涉土地及在建工程项目已办理抵押登记，目前尚处于抵押状态。鑫荣公司开发建设的上述位于北海市的宁海银城商业广场于2018年6月21日取得《北海市商品房预售许可证》（编号：北审批建［2018］70号）。 一审法院认为，叶小凤与鑫荣公司、乐源服务中心三方签订的《宁海银城商业广场商铺认购协议书》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。认购书签订后，各方负有将来要订立正式商品房买卖合同的义务，对于商品房买卖过程中的权利义务要通过商品房买卖合同来加以约定。认购协议书签订后，叶小凤已依约向鑫荣公司支付购房款77109元、维修基金863元，叶小凤还向乐源服务中心支付翻新费13690元。但在将与鑫荣公司签订《商品房买卖合同》时，叶小凤得知其要向鑫荣公司认购的商品房所涉土地及在建工程项目已办理了抵押登记，叶小凤即不同意继续与鑫荣公司签订《商品房买卖合同》，而鑫荣公司则要求签订《商品房买卖合同》，因此，双方发生纠纷。一审法院认为，在建工程抵押是指抵押权人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法取得的土地使用权连同在建工程已形成的资产，以不转移占有的方式抵押给借款银行作为贷款履行担保的行为。在建工程抵押与商品房预售之间没有必然的限制关系。且鑫荣公司开发建设的位于北海市的宁海银城商业广场已于2018年6月21日取得《北海市商品房预售许可证》。因此，鑫荣公司开发建设的宁海银城商业广场项目所涉土地及在建工程项目虽已办理抵押登记，但并不影响该项目的商品房预售。叶小凤以商品房所涉土地及在建工程已设置抵押为由不同意与鑫荣公司签订《商品房买卖合同》，并请求鑫荣公司退还购房款77109元、维修基金863元，请求乐源服务中心退还翻新费13690元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回叶小凤的诉讼请求。案件受理费减半收取1046元，由叶小凤负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 一审查明叶小凤支付的3万元定金已转为购房款有误，本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于鑫荣公司、乐源服务中心应否退还叶小凤已支付的首付款、维修基金、翻新款的问题，叶小凤上诉主张鑫荣公司故意隐瞒涉案房屋涉及的土地存在在建工程抵押，且在签署认购协议书时，鑫荣公司未向叶小凤出具《商品房买卖合同》具体文本以致在正式签订合同时双方就合同条款存在争议，因此未能订立《商品房买卖合同》，叶小凤对此不存在过错，鑫荣公司、乐源服务中心应退还首付款、维修基金、翻新款。本院认为，《宁海银城商业广场商铺认购协议书》经叶小凤与鑫荣公司、乐源服务中心签字盖章确认，系三方的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，该认购协议书合法有效，各方均认可该认购协议书是预约合同，对此本院予以确认。该认购协议书第四条第1点约定，乙方（叶小凤）确认在签订认购协议书时已清楚理解将与甲方（鑫荣公司）签订的《商品房买卖合同》及与丙方（乐源服务中心）签订的《商铺租赁合同》的内容，乙方不得以未达成协议为由拒绝与甲方签订《商品房买卖合同》及与丙方签订《商铺租赁合同》。现叶小凤主张系鑫荣公司未向其出示《商品房买卖合同》文本及双方就交房时间等问题未约定一致的原因导致未签订《商品房买卖合同》，但未能提供相应的证据予以证实，鑫荣公司、乐源服务中心亦予以否认，故本院不予采信。叶小凤主张鑫荣公司未告知涉案房屋所涉土地存在在建工程抵押的情况，将影响叶小凤后续对涉案房屋的权利，本院认为，在建工程抵押是指抵押权人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法取得的土地使用权连同在建工程已形成的资产，以不转移占有的方式抵押给借款银行作为贷款履行担保的行为。在建工程抵押与商品房预售之间没有必然的限制关系，本案中，涉案房屋所在的宁海银城项目已经取得商品房预售许可证，即鑫荣公司被批准向社会公开预售涉案商品房，并无证据显示涉案房屋存在在建工程抵押将影响叶小凤权利的实现，故叶小凤以此为由拒绝签订商品房买卖合同，无事实和法律依据。根据认购协议书约定，定金在叶小凤签订《商品房买卖合同》并付清购房款时自动转为购房款，而叶小凤未付清全部房款，故其所交的3万元定金尚未转为购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”和《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，因叶小凤一方原因导致商品房买卖合同未能订立，叶小凤无权要求返还定金。叶小凤诉请退还购房首付款、维修基金及翻新款的前提是解除认购协议书，其在一审庭审中亦要求解除认购协议书，为避免当事人诉累，本院对合同解除问题在案件中一并予以处理。综上，叶小凤请求解除其与鑫荣公司、乐源服务中心签订的《认购协议书》，本院予以支持。叶小凤诉请退还定金30,000元无事实和法律依据，但其诉请鑫荣公司退还购房款47,109元、维修基金863元及乐源服务中心退还翻新款13,690元的的主张，于法有据，本院予以支持。 综上，叶小凤的上诉请求部分成立，本院对其理由成立部分，予以支持，对其理由不成立部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初519号民事判决； 二、被上诉人北海鑫荣房地产开发有限公司应退还上诉人叶小凤购房款47,109元及维修基金863元； 三、被上诉人北海市银海区乐源商业运营服务中心退还上诉人叶小凤翻新款13,690元； 四、驳回上诉人叶小凤的其他诉讼请求。 一审案件受理费1,046元(上诉人叶小凤已预交)，由上诉人叶小凤负担342.34元，被上诉人北海鑫荣房地产开发有限公司负担547.43元，被上诉人北海市银海区乐源商业运营服务中心负担156.23元；二审案件受理费2,092元(上诉人叶小凤已预交)，由上诉人叶小凤负担684.69元，被上诉人北海鑫荣房地产开发有限公司负担1,094.86元，被上诉人北海市银海区乐源商业运营服务中心负担312.45元。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期未履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏   玉   芳 审 判 员  赵   海   洲 审 判 员  侯   远   婕 二〇二〇年五月二十五日 法官助理  包蓉书记员庞芳婷