山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终542号 上诉人（原审原告）：滨州金汇网业有限公司，统一社会信用代码91371600664418370D，住所地：山东省惠民县李庄镇开发区。 法定代表人：牛宗冰，公司经理。 委托诉讼代理人：李志鹏，山东黄河律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丘北县永明科技开发有限责任公司，统一社会信用代码915326267343302542A，住所地：云南省丘北县锦屏镇普者黑大街（莲花塘旁）。 法定代表人：王长书，公司经理。 委托诉讼代理人：李菊强，山东法途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高宪和，山东法途律师事务所律师。 上诉人滨州金汇网业有限公司（以下简称金汇网业公司）因与上诉人丘北县永明科技开发有限责任公司（以下简称永明科技公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2018）鲁1621民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金汇网业公司上诉请求：1、请求二审法院改判被上诉人支付上诉人违约金1515105元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：在履行买卖合同过程中被上诉人不按合同约定支付货款，属根本性违约，依《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，被上诉人应承担合同目的不能实现的违约责任。依据双方签订的《销售合同》第九条约定：“违约责任为供需双方需遵照合同执行，如任一方违约，需承担合同总价的50%，作为违约金赔偿”，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定。一审中上诉人主张按《销售合同》未履行部分的50%即1515105元作为违约金，依法应得到支持，被上诉人庭审中虽提出违约金数额过高，应予以减少，但上诉人提出的1515105元违约金数额已远低于合同约定的金额（总价款的50%计算违约金）。上诉人在一审中认可按未履行部分合同金额的50%确定违约金，计算为1515105元，因一审判决对未履行部分的计算方式不同，导致一审判决确定合同未履行部分为1981270元（合同总价款6972000元减去供货总金额4990730元），即使合同未履行部分为1981270元，其50%计算违约金数额应为990635元。一审法院按1981270元的25%计算违约金数额为495317.50元，金额过低，应依法按合同约定改判。 永明科技公司辩称，请求法院依法驳回上诉人的一审诉讼请求及上诉请求。（2015）惠商初字第649号判决书仅仅认定被上诉人对最后三车货违约，而上诉人的货款已全部得到清偿，并不存在实际损失，合同解除的原因，在于上诉人不给被上诉人发货，致使被上诉人合同目的无法实现导致合同解除，非被上诉人原因，所以，上诉人不能要求被上诉人承担违约责任。根据（2015）惠商初字第649号判决事项，判决合同解除未履行部分终止履行。 永明科技公司上诉请求：1、依法撤销山东省惠民县人民法院（2018）鲁1621民初3116号民事判决并改判驳回被上诉人诉求，上诉人不承担违约金或发回重审。2、诉讼费用及上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决严重违反民事诉讼法的法定程序。一、金汇网业公司起诉的被告为丘北县永明科技开发有限公司，与上诉人丘北县永明科技开发有限责任公司并非同一主体，原审判决认定上诉人担责于法无据。二、惠民县人民法院依法作出的（2017）鲁1621民初2359号民事裁定书裁定驳回被上诉人的起诉，该裁定书已生效，被上诉人应依法遵循再审程序申请审理。直接提起新的诉讼违反法定程序。 原审判决在实体中存在错误。一、被上诉人诉讼请求明显超过诉讼时效。（2015）惠商初字第649号生效判决书认定及被上诉人诉状中自认最后向上诉人供货时间为2014年9月3日，即其权利受到侵害之日为2014年9月3日。而被上诉人主张所谓的违约金诉求却是在2016年9月18日，早已超过了两年诉讼时效。在此节点以后，被上诉人进行的仲裁和诉讼均超过诉讼时效。 二、（2015）惠商初字第649号判决书判决解除（该判决已生效）上诉人与被上诉人之间所签订的买卖合同的理由是“因被上诉人故意不履行后续供货义务，致使上诉人合同目的无法实现，”并非系上诉人违约而判决解除，原审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五章第二十六条规定做出判决属于典型的适用法律错误。 三、原审判决在被上诉人主张可得利益损失的证据严重缺失，事实严重不清的情况判决上诉人支付违约金显属错误。 综上所述，一审判决，认定事实错误、适用法律错误，程序错误，应当依法改判驳回起诉或改判上诉人不承担违约金或发回重审。 金汇网业公司辩称：一、答辩人所诉被答辩人明确，案涉诉状中漏列“责任”二字系笔误，结合列明的被答辩人住所，法定代表人、统一社会信用代码等信息足以确定被答辩人为“丘北县永明科技开发有限责任公司”。 二、（2017）鲁1621民初2359号民事裁定书不影响本案的审理。该裁定书以原答辩人和被答辩人签订的《销售合同》第十条约定的争议解决方式是仲裁为由驳回答辩人的起诉，但在此后的双方仲裁过程中，《销售合同》第十条约定的争议解决方式为仲裁的条款被仲裁庭最终确认为无效，以此为由（2018）滨仲裁决字第110号仲裁决定书已驳回答辩人的仲裁申请，这属裁判发生效力后，发生新的事实，这新的事实是指合同约定的仲裁条款被仲裁庭认定不再产生效力，根据法律规定法院应审理本案。 三、本案答辩人的起诉不超诉讼时效。被答辩人于2015年8月5日出具诉状,但答辩人一直主张应继续履行合同，到2016年一审法院判定答辩人不违约而是永明科技公司违约，2016年在答辩人收到(2015)惠商初字第649号判决书，因合同解除，答辩人向法院主张被答辩人承担违约责任，此后因管辖权问题等事项，合同争议一直是在法院或仲裁庭解决过程中，因此答辩人请求被答辩人支付违约金不超诉讼时效。 四、本案因被答辩人不按约定支付货款，属根本性违约，因此其应支付违约金。答辩人提供的销售合同，发货和收款的清单，证明合同履行情况，是因被答辩人不依合同第七条约定按每一车次进行付款，在买卖合同中不按约定付款是重大根本违约。(2015)惠商初字第649号生效民事判决书第五项已对被答辩人违约情况作出认定。被答辩人的违约拒付货款导致合同不能履行，并非仅仅是三车货物不付款。 五、(2015)惠商初字第649号生效民事判决书判决解除合同，判决双方返还了财产，并没对违约责任事项做出处理，并不导致答辩人依合同条款要求被答辩人承担违约责任的权利丧失。该判决书认定合同履行中的违约方是被答辩人，所以没有支持被答辩人要求答辩人支付违约金的请求，该判决认为合同解除，将被答辩人交纳的定金200万元视为被答辩人的财产判决返还，其作为定金的功能丧失，但合同解除并不免除被答辩人的违约责任，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第8条中规定：合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理，其实质认为违约金系当事人通过约定预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，其效力不因合同权利义务终止而受到影响。另外，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。 六、答辩人在销售合同因被答辩人原因不能实现合同目的而解除时，有权要求被答辩人承担违约责任，关于违约责任的数额的计算方式，1、依据答辩人和被答辩人签订的《销售合同》约定：“以合同总价的50%，作为违约金赔偿”，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定。具体计算方式（总价款6972000元减去已付款3941790）的50%即1515105元作为违约金；2、被答辩人庭审中提出答辩人主张违约金金额过高，应依法予以减少，如应减少，那么应参考答辩人在一审提交的原材料发票、利润统计表，依据利润率计算答辩人的可得利益损失，再行在可得利益损失金额基础上上浮30%，超过该上浮后的可得利益损失部分属过高部分，即使本案合同未履行部分为1981270元（合同总价款6972000元减去供货总金额4990730元），经统计核算平均利润率为45.73%，答辩人的可得利益损失至少为合同未履行部分价款的45.73%。1981270x45.73%=906034.77元,再上浮30%计算答辩人的可得利益损失。依合同法第一百一十三条规定违约后的赔偿范围包括合同履行后可以获得的利益。因此如减少答辩人主张的违约金，应计算答辩人的可得利益损失，被答辩人对答辩人提交的利润率计算方面的证据，虽提出异议，但没有提供证据反驳，也不对生产成本申请鉴定，因此其主张不应得到支持。被答辩人关于可得利益损失的陈述是错误的，可得利益损失是假如合同履行后答辩人可获得的利润。 七、答辩人的起诉进程是根据（2017）鲁1621民初2359号民事裁定书及（2018）滨仲裁决字第110号仲裁决定书的新情况相继进行的，并非恶意诉讼。 金汇网业公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付违约金1515105元；2、诉讼费、财产保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月5日，原告与被告订立销售合同一份，约定被告从原告处订购遮阳网540吨，总价款为6972000元，付款方式为：“合同生效后需方支付货物总价的30%为定金，需方每收到一车货,验收质量、数量合格后付款”；该合同第九条约定“供需双方需遵照合同执行，如任何一方违约，需承担合同总价的50%作为违约金赔偿”。合同签订后原告收取定金2000000元，自2013年8月11日开始给被告供货，按合同约定原告每发一车货，被告付清货款后，原告才发下车货，至2013年10月28日原告供货29.1842吨，被告拖至2013年12月9日和2013年12月11日才付款，中间整个11月份不付款,原告停止供货，被告支付该笔款项后，原告于2013年12月14日开始供货29.5201吨，被告直到2013年12月24日、26日才付清这车货款，原告12月29日又开始给被告供货25.63765吨,被告虽没及时付清这车货款,2014年1月25日原告供货28.5432吨，在被告没有付清这两车货款的情况下，原告停止供货，后双方协商后，原告于2014年9月3日继续为被告供货26.73585吨，被告依然不对这三车货物付款，原告停止供货。2015年被告向惠民县人民法院提起诉讼要求解除合同，返还定金，赔偿损失，在案件审理过程中原告答辩主张应继续履行合同，2016年8月4日惠民县人民法院作出(2015)惠商初字第649号民事判决:合同解除，原告返还订金，被告支付货款，驳回被告要求赔偿损失的请求。该判决书同时认定被告支付给原告的定金款为2000000元，但应按不超合同总价款6972000的20%即1394400元确定定金金额，该判决查明原告已供货总金额为4990730元，被告已支付货款总金额为3941790元，并认定在被告最后三次收货未支付货款情况下，构成违约，原告有权中止履行合同，不应视为违约，据此在(2015)惠商初字第649号案件中不支持被告要求原告承担违约责任的请求。(2015)惠商初字第649号案件判决后，本案原告向本院提起诉讼，请求本案被告承担违约责任，（2017）鲁1621民初2359号民事裁定书以存在仲裁条款为由驳回本案原告的起诉，后本案原告向滨州仲裁委员会申请仲裁请求被告承担违约责任，（2018）滨仲裁决字第110号仲裁决定书认定仲裁条款已失去效力，不属仲裁委员会审理范围为由驳回原告的仲裁申请，鉴于这项新事实，原告向本院提起诉讼，请求被告承担违约责任。 一审法院认为，当事人对自已提出的主张有责任提供证据。原被告双方在履行2013年8月5日签订的《销售合同》过程中，被告不按合同约定支付货款，事实清楚，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，被告依法应向原告支付违约金，对原告主张的违约金数额，被告认为过高，应依法减少，按不超定金数额原则确定违约金数额为合同未履行部分应为1981270元（合同总价款6972000元减去供货总金额4990730元）的25%即款495317.5元。原告的诉讼请求不超诉讼时效，在（2018）滨仲裁决字第110号仲裁决定书认定仲裁条款已失去效力情况下，原告有权向本院提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第二百四十八条之规定，判决如下： 一、被告丘北县永明科技开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州金汇网业有限公司违约金495317.5元。 二、驳回滨州金汇网业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费18436元，诉讼保全费5000元，共计23436元由原告滨州金汇网业有限公司负担15636元，被告丘北县永明科技开发有限责任公司承担7800元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，关于上诉人永明科技公司上诉状中提到的本案程序问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零九条规定“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告”。本案结合列明的永明科技公司住所，法定代表人、统一社会信用代码等信息足以确定原审被告即为“丘北县永明科技开发有限责任公司”，本案被告明确。民诉法解释第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案涉案协议中虽有仲裁条款，但是（2018）滨仲裁决字第110号仲裁决定书已认定该仲裁条款不再产生效力，金汇网业公司据此另行起诉一审法院予以受理正确。 关于上诉人永明科技公司上诉状中提到的本案实体问题。一是否超过诉讼时效的问题。涉案合同虽约定永明科技公司每收到一车货验收质量、数量合格后付款，但在实际履行过程中并非严格按照约定进行付款，具体表现为交易后期永明科技公司付款时间不及时也不全额支付，才导致最后欠付货款既有最后三车货款也有部分其他未付货款，换言之，本案货物检验期是非固定期限，(2015)惠商初字第649号亦认定当事人双方对合同履行时间做出了变更，金汇网业公司于2014年9月3日给永明科技公司供最后一车货，同年9月7日永明科技公司收货，若从2014年9月3日当日起算诉讼时效对金汇网业公司不公平也不合理，结合本案实际应依双方交易先例给永明科技公司预留合理的检验期限，永明科技公司有超一个月再给金汇网业公司付款的先例，故金汇网业公司于2016年9月18日主张权利不应算是超过诉讼时效。 二违约责任主体及违约责任承担问题。(2015)惠商初字第649号民事判决书已认定是永明科技公司违约，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案金汇网业公司一审主张违约金，但其就可期待利益的损失并没有提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。通过已生效的(2015)惠商初字第649号民事判决可知，因永明科技公司连续对三车货物不付款构成违约，由此给金汇网业公司造成的损失应予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，综合考虑当事人双方约定情况和实际履行情况，违约金计算方法为以最后三车货款分别为基数，以永明科技公司收货后10日起至(2015)惠商初字第649号民事判决生效之日止同期贷款利率水平的1.3倍计算违约金应为166446元，一审违约金计算错误二审予以纠正。综上所述，永明科技公司的部分上诉请求成立，应予支持。金汇网业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持山东省惠民县人民法院（2018）鲁1621民初3116号民事判决第二项； 二、变更山东省惠民县人民法院（2018）鲁1621民初3116号民事判决第一项为上诉人丘北县永明科技开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人滨州金汇网业有限公司违约金166446元。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18436元，诉讼保全费5000元，共计23436元由上诉人滨州金汇网业有限公司负担15636元，上诉人丘北县永明科技开发有限责任公司承担7800元。二审案件受理费22707.84元，由上诉人滨州金汇网业有限公司负担13978.09元，由上诉人丘北县永明科技开发有限责任公司负担8729.75元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乃群 审 判 员 张发荣 审 判 员 刘超元 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 贾梦琦 书 记 员 孙 昊