广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1636号 上诉人（原审原告）：周和平，男，1982年1月9日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：王义勇，广西衡生律师事务所律师。受柳州市法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：四川快益点电器服务连锁有限公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区振华路**太阳能生产车间**。统一社会信用代码：91450100672495691R。 负责人:徐仕满，经理。 被上诉人（原审被告）：四川快益点电器服务连锁有限公司，住所地四川省绵阳市高新区绵兴东路**501FA技术中心。统一社会信用代码：915107036674447935。 法定代表人:吴定刚，总经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄志基，广西慧拓律师事务所律师。 上诉人周和平因与被上诉人四川快益点电器服务连锁有限公司南宁分公司（以下简称南宁分公司）、四川快益点电器服务连锁有限公司（以下简称快益点公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初4398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 周和平上诉请求：一、变更一审民事判决第一项为：快益点公司和南宁分公司支付周和平未休年休假工资11352元；二、撤销一审民事判决第二项；三、支持周和平提出的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，不符合事实与法律规定。一、周和平不存在旷工的事实，快益点公司、南宁分公司应依法支付周和平经济补偿。周和平认为南宁分公司调整周和平到南宁工作是超出劳动合同书约定的工作范围。双方2018年签订的劳动合同中第二条第2款中关于工作地点的约定不明确，由于周和平一直在柳州工作，应视为工作地点就在柳州。该劳动合同中第二条第3款关于劳动者同意用人单位在其经营和业务所在地区域范围内调整工作地点的约定，是片面强调单位的经营便利，漠视劳动者权益的格式条款应认定无效。该劳动合同第十条第6款的规定是违反劳动合同法规定的无效条款，不应作为认定事实的依据。周和平入职时，是由柳州负责招聘的，工作地点一直都在柳州，平时指派工作任务和对周和平管理也是柳州负责人进行的，现南宁分公司撤销柳州工作站，指派周和平前往南宁工作，周和平基于工作待遇和家庭原因不同意调往南宁工作，双方就变更工作地点未协商一致，所以周和平未前往南宁工作，南宁分公司认为周和平属于旷工，这不符合事实，只能认为双方工作变动协商不一致，南宁分公司提出解除劳动合同。二、快益点公司、南宁分公司应支付周和平2009年4月20日到2019年2月22日期间的未休年休假工资。本案在仲裁和一审阶段，快益点公司、南宁分公司未对周和平诉请未休年休假工资提出诉讼时效抗辩。然而，一审法院主动适用一年的仲裁时效，并认为快益点公司、南宁分公司只需支付周和平一年未休年休假工资，一审法院的认定明显违反了法律规定。三、快益点公司、南宁分公司应赔偿周和平失业保险损失。本案中，周和平属于非自愿中断就业。快益点公司、南宁分公司应向周和平出具解除劳动关系证明，并协助办理领取失业金手续。但快益点公司、南宁分公司均没有办理，周和平无法享受失业保险待遇。故，快益点公司、南宁分公司应当承担赔偿损失责任。四、快益点公司、南宁分公司应支付周和平2019年2月份工资。因南宁分公司2018年12月底将柳州的服务点撤销，导致周和平待岗。待岗过程中一直与南宁分公司协商工作地点变更的待遇问题。2019年2月22日，因待遇问题未达成一致，快益点公司、南宁分公司提出解除劳动关系。根据《广西工资支付暂行规定》第二十四条规定，快益点公司、南宁分公司应支付周和平2019年2月份工资。综上所述，一审判决认定事实错误，导致错误判决，请二审法院查明事实，作出公正判决。 快益点公司、南宁分公司辩称，1.周和平请求确认与南宁分公司于2009年4月20日至2019年2月22日存在劳动关系，没有事实及法律依据。2.双方签订的劳动合同第二条并非格式条款，因为在该条设置过程中，快益点公司、南宁分公司预留了一个横线空白，上面的“售后服务”“甲方经营和业务所在地”均是由周和平书写的，因此不具有认定为格式条款的理由和依据。周和平在填写的过程中，没有受到欺诈和胁迫，是周和平真实的意思表示，其完全知道该条约定的“甲方经营和业务所在地等”内容所表达的意思，不属于格式条款，法律上所认定的格式条款是不可能由当事人填写的。3.关于劳动合同第十条第6款的约定，周和平在签订劳动合同时完全知道其内容，该案纠纷产生过程中，南宁分公司已书面告知周和平，其对签订的劳动合同约定的离职、旷工的条件的成就是完全明知的，周和平以明确的意思表示书面告知南宁分公司不愿意按照合同的约定调整工作，不管从双方所签订的劳动合同，或者依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，周和平违反了约定或者法定义务，因此，周和平因旷工而被解除劳动关系，完全是符合双方当事人的约定或法律规定。4.关于未休年休假工资，周和平主张的年休假工资，除一审判决支持外，超过部分不应得到支持。 周和平向一审法院起诉请求：1.确认周和平与南宁分公司于2009年4月20日至2019年2月22日存在劳动关系；2.快益点公司、南宁分公司支付周和平解除劳动合同经济补偿28000元；3.快益点公司、南宁分公司支付周和平2010年4月21日至2019年2月22日未休年休假工资11352元；4.快益点公司、南宁分公司支付周和平失业保险待遇损失24192元；5.快益点公司、南宁分公司支付周和平2019年2月份工资1680元，支付周和平2018年11月份工资1653元。 一审法院认定事实：快益点公司系有限责任公司，于2007年11月成立，南宁分公司系有限责任公司分公司，于2008年4月成立。周和平与快益点公司签订了三份劳动合同，期限分别为：2009年4月20日至2012年4月19日、2012年4月20日至2015年4月19日、2018年4月20日至2021年4月19日。在2018年签订的劳动合同中，约定工资结构为基本工资+绩效工资，在履行正常劳动情况下的基本收入不低于1680元/月；工作地点为甲方经营和业务所在地，并约定“乙方同意在甲方经营和业务所在地区域范围内调整工作地点，此范围外的工作地点调整，甲方须与乙方协商，协商不一致的，任何一方可与对方解除劳动合同。”合同第十条第6款“乙方擅自离职或违约旷工（如未书面通知甲方或未办理离职手续便不上岗工作等）超过三天，视为乙方解除劳动合同，从第四天起双方劳动合同解除，且甲方享有不再通知的权利”。 南宁分公司于2009年7月至2018年12月为周和平缴纳社会保险，向社保机构递交材料停保原因为“因个人原因”。周和平的工资一直由南宁分公司发放，当月工资次月发放，周和平在2018年11月的工资于2018年12月26日发放，为26.6元。 2019年1月2日，南宁分公司发通知函给周和平，内容为：“根据快益点公司2018年业务指导，驻外分公司经营管理需求，经营审定，鉴于快益点柳州工作站没有实现盈利反而亏损倒挂情况严重，现经快益点公司研究决定将柳州工作站整合到南宁办公，请您于2019年1月7日（含1月7日）前到南宁分公司上班报到”。 2019年1月5日，周和平向南宁分公司发送答复函，内容为：“贵公司寄送的通知函收到。我一直在柳州服务点工作，安家在柳州，贵公司未与我协商去南宁后的工作岗位及薪资待遇，因此无法去南宁，本人愿意在柳州从事原来的工作”。 2019年1月10日，南宁分公司向周和平发送回复函，内容为：“你所反映的来南宁工作的岗位及薪资待遇按劳动合同执行，请于2019年1月15日（含1月15日）前到南宁分公司上班报到”。 周和平于2019年1月13日向南宁分公司发送回复函，内容为：“贵公司寄送的回复函收到。我一直在柳州服务点工作，安家在柳州，贵公司调离工作城市，还按原来的工资待遇，因此无法去南宁。本人愿意在柳州从事原来的工作”。 2019年2月22日，南宁分公司向周和平发送《劳动合同解除/终止通知书》，内容为：“由于您个人原因，你与公司签订的劳动合同于2019年2月22日予以解除/终止。公司将给你经济补偿0元。请于2019年2月27日前将工作交接及离职手续办理完毕，转移本人人事档案、社保关系及户口，否则，从下月起公司将按规定收取相应管理费用”。 周和平于2019年3月26日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认2009年4月20日至2019年2月22日期间周和平与南宁分公司存在劳动关系；2.快益点公司、南宁分公司支付周和平解除劳动关系经济补偿28000元；3.快益点公司、南宁分公司支付周和平2010年4月21日至2019年2月22日未休年休假工资11352元；4.快益点公司、南宁分公司支付周和平失业保险待遇损失20160元；5.快益点公司、南宁分公司支付周和平2018年11月1653元、2019年2月份工资1680元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月9日作出柳劳人仲字〔2019〕第530号仲裁裁决，驳回周和平提出的诸项仲裁请求。 一审庭审中，周和平认可其月平均工资为2800元，南宁分公司支付工资至2019年1月份，自2月份开始不支付工资，周和平自2019年1月1日起不再为南宁分公司工作；周和平于2018年11月5日至16日住院，出院后全休两周至11月30日，周和平自述南宁分公司没有问周和平要住院的证明，所以也没有将住院情况的材料交给南宁分公司，南宁分公司仅发放了11月份按计件计算的工资。快益点公司对南宁分公司向周和平发出的所有函件均予以认可；快益点公司、南宁分公司表示因柳州站亏损严重，所以才将该站撤销要求所有工作人员回到南宁工作，自2019年1月1日起南宁分公司不再派单。 一审法院认为，关于劳动关系的建立与存续。周和平与快益点公司签订三次劳动合同，工资发放亦由快益点公司负责，虽由南宁分公司负责缴纳周和平的社会保险，但南宁分公司是快益点公司的分公司，快益点公司根据与周和平签订的劳动合同将周和平派驻分公司的柳州站工作并无不妥，且同一时间同一地点的劳动关系具有唯一性，故一审法院确认周和平自2009年4月20日起与快益点公司存在劳动关系，因快益点公司认可南宁分公司于2019年2月22日发出《劳动合同解除/终止通知书》给周和平，故周和平与快益点公司的劳动关系自2019年2月22日解除。周和平主张确认其与南宁分公司于2009年4月20日至2019年2月22日存在劳动关系，与事实不符，周和平基于劳动关系对南宁分公司提出的主张，一审法院均不予以支持。 快益点公司、南宁分公司因经营情况撤销柳州站，并多次发函要求周和平回南宁上班，但周和平因自身原因不同意去南宁上班，快益点公司、南宁分公司以周和平旷工为由解除与周和平的劳动关系并无不当，故周和平主张快益点公司、南宁分公司支付经济补偿并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的几种情形，对其诉请，该院不予以支持。 关于未休年休假工资。快益点公司未能举证证实已经安排周和平带薪休年休假，则其应支付周和平未休年休假工资。周和平于2019年3月26日向柳州市劳动争议仲裁委申请仲裁，根据一年的仲裁时效规定，周和平可以请求2018年至2019年2月22日期间的未休年休假工资。根据周和平的工作年限，其2018年的带薪年休假为5天，2019年1月1日至2019年2月22日的带薪年休假经折算为（53天÷365天）×5天≈1天；据此，周和平2018年至2019年2月22日带薪年休假共计6天，其未休年休假工资应为：2800元÷21.75×6天×200%≈1545元。对于周和平超出上述数额的请求，该院不予支持。 关于失业保险待遇损失。周和平因自身原因不同意到快益点公司、南宁分公司安排的工作地点工作，故周和平主张快益点公司、南宁分公司赔偿失业保险待遇损失的主张不符合《失业保险条例》第十四条第一款第二项的规定，对其主张，该院不予以支持。 周和平自2019年1月1日开始未再为快益点公司、南宁分公司工作，其要求快益点公司、南宁分公司支付2019年2月份的工资，于法无据，该院不予以支持；周和平自认在2018年11月6日至30日因病未到快益点公司、南宁分公司处上班，但亦未提交关于请假的申请书，故其主张快益点公司、南宁分公司支付最低工资差额，理由不充分，该院不予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条，《失业保险条例》第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、快益点公司支付周和平带薪年休假工资1545元。二、驳回周和平的其他诉讼请求。案件受理费10元（周和平已预交），由周和平负担5元，快益点公司负担5元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，并对一审法院查明的事实部分均未提出异议。 一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，二审庭审中，双方当事人均认可周和平的月平均工资为2800元。 本院认为，周和平在二审庭审中确认其与快益点公司存在劳动关系，并对一审法院认定的双方的劳动关系存续期间为2009年4月20日至2019年2月22日并无异议，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：南宁分公司、快益点公司是否需要支付周和平解除劳动合同经济补偿、失业保险待遇损失、未休年休假工资、2019年2月份工资。 关于解除劳动合同经济补偿的问题。本案中，周和平先后与快益点公司签订了三份劳动合同，合同中甲方为快益点公司，乙方为周和平。三份劳动合同中对周和平工作地点的约定均为“甲方经营和业务所在地”，双方于2018年4月19日签订的最后一份劳动合同第二条第3款约定“在合同期内，因甲方生产经营规模扩大或压缩、业务调整或转产。生产经营地点或区域范围调整、组织机构撤并或分离等。工作地点需要随之变化的（包括原岗位撤并），乙方同意甲方可以调整其工作内容、工作职责和工作地点，包括接受甲方安排的培训。其中，乙方同意在甲方经营和业务所在地区域范围内调整工作地点，此范围以外的工作地点调整，甲方须与乙方协商，协商不一致的，任何一方可与对方解除劳动合同”。周和平主张该条款是格式条款，应为无效条款，但在2018年4月19日签订的劳动合同中，对工作地点约定为手写记载，并非打印好的格式条款，故周和平关于该条款为无效格式条款的主张不成立，本院不予支持。双方2018年4月19日签订的劳动合同第十条第6款约定：“乙方擅自离职或违约旷工（如未书面通知甲方或未办理离职手续便不上岗工作等）超过三天，视为乙方提出解除劳动合同，从第四天起双方劳动合同解除，且甲方享受不再通知的权利。”周和平主张该条款违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，但未能明确具体违反了何条法律规定，故对周和平的该项主张，本院不予支持。2019年1月，快益点公司因经营情况撤销柳州站，要求周和平至南宁上班，柳州、南宁均属于快益点公司的经营业务所在地，但周和平因自身的原因在接到通知后一个多月内未到新工作地点报道，周和平认为其未提供劳动的一个多月的时间属于双方协商的时间不属于旷工的主张没有充分的依据，本院不予支持。快益点公司两次催告无果后，以周和平旷工为由解除双方的劳动关系并无不当。快益点公司解除双方劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故对周和平的该项主张，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于失业保险待遇损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的”。本案中周和平与快益点公司劳动合同的解除并不属于以上“非因本人意愿中断就业”的情形，故周和平的该项诉请没有依据，本院不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，周和平于2009年4月20日入职快益点公司工作，2019年2月22日双方劳动关系解除，其于2010年4月20日开始可以享受带薪年休假，但周和平诉请要求的未休年休假工资从2010年4月21日起算，视为周和平对其权利的自由行使，本院予以确定。又因周和平未能举证证明入职快益点公司工作前在其他单位有连续工作的事实，且周和平已正常领取了工资，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的计算方法，周和平2010年经折算可休3天带薪年休假（254天÷365天×5天）；2011年至2018年每年可休5天带薪年休假，共计40天；因周和平自认其2019年1月1日起不再向快益点公司提供劳动，则周和平主张的2019年带薪年休假不应得到支持。即快益点公司应向周和平支付2010年4月21日至2018年12月31日期间未休年休假工资11071.26元（2800元/月÷21.75天×43天×200%）。快益点公司在仲裁及一审阶段均未对未休年休假工资提出仲裁时效抗辩，且仲裁裁决亦未认定周和平的未休年休假工资超过仲裁时效，一审法院径自以周和平的未休年休假工资超过仲裁时效为由不支持其一部分诉请有误，本院依法予以纠正。 关于2019年2月份工资的问题。本案中周和平认可其2019年1月1日起至2月22日双方劳动合同解除未为快益点公司提供劳动，其主张该段期间为待岗期间，但快益点公司在该段期间要求周和平至新工作地点工作，并未安排其待岗，故周和平要求快益点公司向其按待岗生活费的标准发放2019年2月的工资没有依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于南宁分公司是否承担责任的问题。周和平认可其与快益点公司存在劳动关系，亦是为快益点公司提供劳动，故周和平要求南宁分公司对周和平与快益点公司之间因劳动关系而产生的各项支付赔偿义务承担共同赔偿责任没有依据，本院不予支持，一审对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，周和平的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回。一审法院程序合法，认定事实清楚，但对仲裁时效适用有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初4398号民事判决第二项，即：驳回周和平的其他诉讼请求； 二、变更广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初4398号民事判决第一项为：四川快益点电器服务连锁有限公司于本判决生效之日起十日内向周和平支付未休年休假工资11071.26元。 上述有给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（周和平已预交），由周和平负担5元，四川快益点电器服务连锁有限公司负担5元。二审案件受理费10元（周和平已预交），由周和平负担5元，四川快益点电器服务连锁有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年五月十一日 法官助理  龙炜林 代书记员  张曦予