广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7246号上诉人（原审原告）：广州市市政集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区********，统一社会信用代码914***********823J。法定代表人：莫远飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李朝晖，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市大涌镇城镇建设开发有限公司，住所地广东省中山市********，统一社会信用代码914***********604X。法定代表人：林永兴，该公司经理。委托诉讼代理人：于直雨，广东德疆律师事务所律师。上诉人广州市市政集团有限公司（以下简称广州市政公司）因与被上诉人中山市大涌镇城镇建设开发有限公司（以下简称大涌城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。广州市政公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。二审期间，广州市政公司明确上诉请求为：变更合同第16.1.2条关于材料价格不予调整的约定，变更为从2018年7月1日开始由发包人承担超出原价以外的风险部分。“风险部分”是在《市财政局市城乡建设局关于解决政府投资项目建筑主材调差问题的指导性意见》中所使用的词语，广州市政公司认为所有在签订合同时超出原材料价格5%以上的部分都属于风险部分，该部分都应由发包人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法，存在严重错误。具体如下：一、本案基本事实情况。根据双方签订的《施工合同》第16.1.2条的约定，承包人自购的材料包括四种主建筑材料，分别系光圆钢筋、带肋钢筋、32.5级水泥和42.5级水泥。2018年8月，由于环保行政执法力度加大，导致相当一部分原材料迅速成倍上涨。作为涉案的工程主建筑材料，光圆钢筋价格涨幅78.9%、带肋钢筋价格涨幅78.9%、32.5级水泥价格涨幅67.7%、42.5级水泥价格涨幅40.6%。此类主建筑材料的上涨是因为环保政策的影响改变了原材料的供求关系，是市场价格受政策影响的结果，而不是市场本身调整的结果，属于无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。因此，在政策因素影响下继续履行合同会使该合同显失公平，请求法院依法裁判变更。二、一审法院对本案关键事实未进行认定，判决内容有失偏颇。本案争议焦点为是否符合情势变更原则的适用条件。一审法院在判决书中回避了该焦点问题，事实认定不清，请求发回重审或依法改判。三、一审法院在判决中默认本案适用情势变更原则的情况下，存在程序违法。本案中，关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的适用问题，一审法院并未提请广东省高级人民法院审核，亦未提请最高人民法院审核。因此，一审法院在本案审理过程中存在程序违法，应当发回重审或依法改判。四、一审对情势变更原则适用对象的认定存在严重错误。广州市政公司的第一项诉讼请求是基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条关于情势变更原则的规定而提出，第二项诉讼请求是基于《市财政局市住房城乡建设局关于解决政府投资项目建筑主材调差问题的指导性意见》关于材料涨价超过5%由发包人承担的规定而提出。广州市政公司真正诉讼目的并不是单一的解除涉案合同中因情势变更而致使合同显失公平的条款，而是将条款变更为由《市财政局市住房城乡建设局关于解决政府投资项目建筑主材调差问题的指导性意见》调整的内容，即通过人民法院裁判变更，将《施工合同》第16.1条的内容变更为“对于路基桥涵土建合同段及其他附属设施合同段，由承包人自购的材料、燃料、设备等价格，对于沥青混泥土路面工程合同段，在施工期间内，除沥青混泥土（混合料）拌合消耗的燃油外，其他承包人自购的材料、燃油、设备等价格。上述所有材料价款涨价超出原价以上的风险部分，从2018年7月1日开始由发包人承担”。一审法院对一审诉讼请求的理解较为片面，驳回一审诉讼请求的理由存在严重错误。大涌城建公司辩称：一、一审对本案的事实认定清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二、广州市政公司应当按照双方签订的合同全面履行自己的义务，广州市政公司所称建材材料的涨价属于正常的市场风险，双方之间签订的施工合同第16条已经明确约定“对于路基桥涵土建合同段及其他附属设施合同段，由承包人自购的材料、燃料、设备等价格不予调整。对于沥青混凝土路面工程合同段，在施工期间内，除沥青混凝土（混合料）拌合消耗的燃油外，其他承包人自购的材料、燃油、设备等价格均不予调整”，该约定合法真实有效，广州市政公司应当按照合同约定进行施工。另外，大涌城建公司在签订合同后至今无任何违约行为，本案中广州市政公司延期履行施工合同应当承担相应的违约责任及风险。广州市政公司向一审法院起诉请求：1.解除（2016）穗市政集团市政分（承）字第008号施工合同第16.1条之关于“对于路基桥涵土建合同段及其他附属设施合同段，由承包人自购的材料、燃料、设备等价格不予调整。对于沥青混凝土路面工程合同段，在施工期间内，除沥青混凝土（混合料）拌合消耗的燃油外，其他承包人自购的材料、燃油、设备等价格均不予调整”的规定；2.确认第1项诉讼请求中所有材料价款涨价超出原价以上的风险部分，从2018年7月1日开始由发包人承担。一审诉讼中，广州市政公司明确其第1项诉讼请求的法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，第2项诉讼请求的依据是《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定。一审法院认定事实：1.2016年10月26日，建设单位大涌城建公司与招标代理单位广州广保建设监理有限公司联合向广州市政公司发出中山市****（加六线）工程（大涌段）中标通知书，通知中山市****（加六线）工程（大涌段）经评标会评定，同意由广州市政公司中标。该通知书还记载：建设地点为中山市大涌镇；建设规模为路线全长2.719km，一般路基宽度40-60m；承包形式为固定合同价总包干；工程内容为主要建设内容为新建道理，从东向西分别经过南区、大涌镇，路线东起南区双龙路，向西经北台、曹边管理区、树涌村、沙田管理区、新凤环村等，终点接古神公路，路线全长8.130km/h,按双向六车道一级公路标准建设，本工程项目起点位于大涌镇石歧河大桥西桥头位置，桩号K5+720,终点与古神公路相交，桩号K8+430.148,路线全长2.710km，一般路基宽度40-60m,本项目土建工程预算范围包括路基土石方、特殊路基处理、路面排水6744m、边坡防护、4座箱涵、2道圆管涵、天然气管道保护设施642m等，路面工程包括主道辅道路面、人行道路面、中央分隔带及侧分带排水等，交通设施包括标志线、标线、信号灯等。还有路灯和绿化工程；中标价95055590元。2.2016年11月15日，广州市政公司作为承包人与作为发包人的大涌城建公司签订施工合同，约定：工程名称为中山市****（加六线）工程（大涌段）；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为95055590元；承包人应按照监理人指示开工，工期为24个月。该合同还约定了其他条款，其中专用条款第16.1.2条约定有：“将本款内容修改如下：对于路基桥涵土建合同段及其他附属设施合同段，由承包人自购的材料、燃料、设备等价格不予调整。对于沥青混凝土路面工程合同段，在施工期间内，除沥青混凝土（混合料）拌合消耗的燃油外，其他承包人自购的材料、燃油、设备等价格均不予调整。”3.2017年5月22日，中山市交通工程质量监督站作出中交质监登[2017]014号中山市交通建设工程质量监督登记书，登记中山市****（加六线）工程（大涌段）计划开工日期为2017年3月，计划竣工日期为2019年2月。一审诉讼中，大涌城建公司与广州市政公司共同表示：案涉工程的招标文件、投标文件及施工合同均没有约定具体的开工时间，只是约定了施工期限是24个月；广州市政公司于2017年6月7日进场，于2018年8月14日正式开工。4.一审诉讼中，广州市政公司表示材料迅速成倍上涨主要表现在钢筋、混凝土、石头、砂、水泥，具体情况为：光圆钢筋招标时的价格为2455元/吨，2018年8月价格为4393元/吨；带肋钢筋招标时的价格为2455元/吨，2018年8月价格为4393元/吨；32.5级水泥招标时的价格为价格275元/吨，2018年8月价格为406元/吨；42.5级水泥招标时的价格为价格310元/吨，2018年8月价格为436元/吨；砂招标时的价格为价格100元/吨，2018年8月价格为223元/吨；中（粗）砂招标时的价格为110元/吨，2018年8月价格为238元/吨；碎石（2CM）、碎石（4CM）、碎石（8CM）招标时的价格分别为130、125、115，2018年8月价格分别为155、150、141；C15普通商品混凝土2CM碎石、C20普通商品混凝土2CM碎石、C25普通商品混凝土2CM碎石、C30普通商品混凝土2CM碎石、C40普通商品混凝土2CM碎石招标时的价格分别为305、315、325、350、380，2018年8月价格没有找到。广州市政公司主张的上述材料招标时的价格与案涉工程招投标时的招标控制价相同，2018年8月的32.5级水泥、42.5级水泥、砂的价格与其提供的“河源市市区2018年8月交通建设工程地方材料信息价”记载的信息价相同，其余材料的价格与其提交的“广东省交通建设工程主要外购材料信息价（2018年8月）”所显示的中山市信息价相同。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉施工合同是广州市政公司与大涌城建公司之间的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守履行。广州市政公司依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，请求解除施工合同第16.1.2条关于“对于路基桥涵土建合同段及其他附属设施合同段，由承包人自购的材料、燃料、设备等价格不予调整。对于沥青混凝土路面工程合同段，在施工期间内，除沥青混凝土（混合料）拌合消耗的燃油外，其他承包人自购的材料、燃油、设备等价格均不予调整”的约定。对此一审法院认为，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条款规定的是在情势变更的情况下当事人可以请求法院变更或者解除合同。但是解除的对象只能是合同本身而不包括合同的部分内容或者某个条款，故广州市政公司要求解除施工合同第16.1.2条的部分内容，与法相悖，一审法院不予支持。广州市政公司依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定，请求确认第1项诉讼请求中所有材料价款涨价超出原价以上的风险部分，从2018年7月1日开始由发包人承担。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”依据该规定，适用该条款第二项需要以有关合同内容约定不明确作为前提。就本案而言，案涉施工合同第16.1.2条对“价款涨价超出原价以上的风险部分”约定为“……价格不予调整”，内容较为清楚明确，未发现内容约定不明确的情况，故广州市政公司请求确认相关风险从2018年7月1日开始由发包人承担，与法不符，一审法院亦予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回广州市政公司的诉讼请求。一审案件受理费100元（广州市政公司已预交），由广州市政公司负担。本院二审期间，广州市政公司提交证据如下：1.广东省住房和城乡建设厅《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》；2.翠亨新区财政金融局、公共建设局《关于加强我区建设工程材料价格风险管控的实施意见》。上述两份政府文件来源于网络下载，拟证明从2018年开始相关建材材料的上涨价格大大超出了双方在签订合同时能够预见到的建材价格的变化，而政府也一直在调整建材材料的价格。大涌城建公司质证称：关于证据一，对文件的真实性、合法性予以确认，不确认关联性。双方签订的合同中已经对价格进行明确约定，而该份材料是针对各地级市的住建部门的指导意见，对本案双方当事人没有强制约束力。双方当事人于2016年签订涉案合同，而该份文件的落款时间是2018年8月28日；关于证据二，第一，该实施意见适用范围是翠亨新区，与本案没有关联性，第二，该实施意见规定发包人、承包人可参照相关方法进行价差调整并签订补充协议，但本案中双方未能签订补充协议，第三，该份文件的实施日期在文件中未有显示，故对该份证据的三性无法进行确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉《施工合同》系广州市政公司与大涌城建公司按照公开招投标的程序签订，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《施工合同》合法有效。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：广州市政公司以建筑材料价格上涨为由，要求适用情势变更原则，请求变更《施工合同》专用条款第16.1.2条的约定应否予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。该条款系对合同法上情势变更原则所作的规定。根据该条规定可知，适用情势变更原则必须同时符合以下条件：一是客观情况的变化系当事人在订立合同时无法预见的；二是客观情况的变化导致合同履行的基础发生异常变动，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；三是客观情况的变化不属于正常的商业风险。本案中，大涌城建公司将案涉工程确定了招标的具体条件并公开进行招标，广州市政公司为中标单位。广州市政公司作为理性的、专业的建筑工程施工企业，理应知道其投标行为的法律后果。也即在大涌城建公司明确案涉工程造价、且专用条款明确“路基桥涵土建合同段及其他附属设施合同段，由承包人自购的材料、燃料、设备等价格不予调整。对于沥青混凝土路面工程合同段，在施工期间内，除沥青混凝土（混合料）拌合消耗的燃油外，其他承包人自购的材料、燃油、设备等价格均不予调整”的情况下，广州市政公司在投标和签订合同时应当综合考虑相应的成本以及正常的商业风险，包括建筑材料上涨带来的商业风险，再决定是否投标以及在签订合同时对于价格条款是否作出相应的调整。其中，建筑材料的市场价格的浮动都应当成为广州市政公司确定是否投标以及以何种条件投标所应当考虑的因素，这些因素应当归入其进行经营决策所应当考虑的商业风险的范畴。广州市政公司在对案涉工程进行施工过程中，建筑材料价格虽有上涨，但广州市政公司作为专业的建筑工程施工企业在投标时理应对此进行合理的预见，故本案中建筑材料价格的上涨属于广州市政公司应当承担的商业风险，而不属于当事人在签订合同时无法预见的客观情况，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更的范畴。故广州市政公司的上诉请求理据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，广州市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（广州市市政集团有限公司已预交），由广州市市政集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇二〇年五月十一日书记员  张欣琪