新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书           （2019）新4002民初2488号  原告：龚云义，男，1966年11月5日生，汉族，无业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。被告：张德云，男，1968年8月15日生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县。委托诉讼代理人：李代知，新疆弓月律师事务所律师。第三人：新疆新纪元农牧业发展有限责任公司，其他情况不详。原告龚云义与被告张德云合伙协议纠纷一案。因原告龚云义不服本院作出的（2016）新4002民初2511号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提起上诉，该院作出（2017）新40民终1759号民事裁定，认为原审认定基本事实不清，故裁定撤销本院（2016）新4002民初2511号民事判决，发回本院重审。本案中，原告龚云义申请追加新疆新纪元农牧业发展有限责任公司（以下简称新纪元公司）作为无独立请求权的第三人。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龚云义、被告张德云及其委托诉讼代理人李代知到庭参加诉讼。第三人新纪元公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龚云义向本院提出诉讼请求：1、依法对合伙财产进行清算；2、被告返还原告投资款125万元及支付自2011年8月1日至实际给付投资款之日止的利息（按年利率6%计算）；3、根据清算结果按投资比例分配利润；4、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告龚云义放弃主张第1项诉讼请求。事实与理由：2011年5月12日，原、被告合伙承建第三人位于伊宁市××乡院内的建设工程，承包合同由被告与第三人签订，承包方式为包工包料，后原告自行垫资组织人员施工。该工程已交付使用，工程造价为3,862,040.64元，但工程款却由被告从第三人处领取，被告不与原告清算，致原告至今未能收回投资款及分配利润，故诉至法院。被告张德云辩称，原告未投资，所有工程用款都是我投资的；原告从第三人处领取了部分工程款，工程总造价为3,862,040.64元属实，但原告要求返还投资款125万元无事实依据，应予以驳回；因原告造成工程崩塌，致赔偿维修损失70万元，故该工程不存在盈利，原告要求分配合伙利润无事实依据。第三人新纪元公司未陈述。本案当事人围绕诉讼主张分别提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对于原告提交的建设工程承包合同书、建设工程竣工结算审核定案表、委托书、伊犁中远彩钢钢构有限责任公司订货单、伊犁中远彩钢钢构有限责任公司收款收据、新纪元公司出具的证明、借款单、委托书，由于被告对上述证据的真实性均无异议，第三人未到庭，视为其放弃质证权利；对于被告提交的收款收据、工业品买卖合同、协议，因原告对上述证据的真实性均无异议，第三人未到庭，视为其放弃质证权利，故本院经审查后对上述证据均予以确认并在卷佐证。因被告申请本院出具调查令，故本院经审查决定，指派新疆弓月律师事务所律师李代知即原告委托诉讼代理人至第三人处调取该公司实际支付被告工程款的付款凭证以及原、被告是否从该公司领取工程款的相关证据。为此，该公司出具证明并提供借款通知单、借款单、支票存根、中国工商银行网上银行电子回单、（领）借款单、委托书、记账回执、付款明细，因原、被告对上述证据均予以认可，第三人未到庭，视为其放弃质证权利，故本院经审查后对上述证据均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交如下证据：1、预付款明细表复印件一份（未提交原件核对，见原审证据卷第6页），拟证实第三人给付被告预付款3,185,726元，该工程总造价为3,862,040.64元。被告质证认为：对预付款明细表有异议，是打印件，没有我方签字确认，且原告也在第三人处领过钱，我方领了100多万元，具体情况进行对账确认，且该表中包含了第三人所建的工程被雪压塌后的修复和损失费用，不能证明我方领取了3,185,726元。第三人未到庭，未发表质证意见。本院认证：因原告未提交原件与该复印件核对，无法核实该证据的真实性及来源，故本院对该组证据不予采信。2、房产证复印件一份（未提交原件核对，见原审证据卷第8页）、发票原件一份（见原审证据卷第48页后面一页），拟证实原告为支付工人工资将自己的房产证抵押给巴彦岱信用社借款的事实，为工程顺利完成而抵押房产进行贷款。被告质证认为：对房产证不认可，是复印件，复印件上也看不出抵押情况，登记时间为2011年8月2日，新纪元工程于2011年5月开始施工，故原告在伊宁市××路购买的房产，与是否付工人工资无关；发票也与本案无关，因为属于重大的民事行为，如果贷款是用于合伙事务必须由我签字确认，原告如有贷款行为也与双方合伙无关，工程于2011年11月已完工，不存在抵押贷款。第三人未到庭，未发表质证意见。本院认证：因原告未提交房产证原件与该复印件核对，无法核实该证据的真实性，亦无法证实其所有的房屋存在抵押并用于支付工人工资；仅从其提供的发票不能证实与该房产证存在关联性，故本院对该组证据不予采信。3、借款证明原件一份（见原审证据卷第10页），拟证实原告高利贷借款为发放工人工资。被告质证认为：对该组证据不认可，与本案无关，是原告个人的民事行为，内容不符合事实，工程上如需费用原告应当找我要钱，而非从他人处借款用于合伙事务，工程于2011年5月开工，原告于2011年6月开始借款，与事实显然不符。第三人未到庭，未发表质证意见。本院认证：原告提供的该组证据的性质属于证人证言，证明人未到庭出庭作证，原告亦未提供相应付款的证据，无法证实双方之间的借贷关系已经实际发生，更无法证实其证明目的，故本院对该组证据不予采信。4、乌市圣凯物流全国公路货物运输协议书原件一张、收条原件一张、清单原件一张（见原审证据卷第104-105页），拟证实这些费用都是原告支出在新纪元工程上的，这些费用应当由被告向原告支付。被告质证认为：对该组证据的真实性与关联性不认可，不能证实上述材料是用于涉案工程，关于7000元的运费认可。第三人未到庭，未发表质证意见。本院认证：对于乌市圣凯物流全国公路货物运输协议书，因该证据并无原告或被告签字确认，无法证实与涉案工程有关，故本院对该证据不予采信；对于收条，因被告对产生7000元运费的事实认可，故本院对该证据予以采信；对于清单，因该清单并未载明系因涉案工程所需设备，且原告亦未提供其他证据证实其已实际支付清单所列货款，故本院对该证据不予采信。5、收据原件十六张、收款收据原件十五张、发货清单原件一张、收条原件两张、上海保洁水暖管件批发总汇原件两张、伊宁市万力农机配件销售中心发货单原件三张、新疆农村信用社收费凭证原件三张、万达彩钢厂提货单原件两张、托格拉克收据原件一张、伊宁市骆驼电瓶销售中心收据原件三张、买沙子票据原件一张、伊宁市田岛电器商行收据原件一张、买烟清单原件一张、计算明细清单原件四张、环宇五金建材经销部发货明细表原件五张、伊宁市新华祥公司收据原件一张、欠条原件一张、邦尼轴承螺丝三角带经营处发货单原件一张、伊宁市朱迪南建材商店发货单原件一张、新疆农村信用社借款借据原件一张、购买零星材料的记录原件一本、证明原件六张、张德云工程预付款明细表复印件一份（盖有新疆新纪元农牧业发展有限责任公司公章）、开支流水清单打印件一张，拟证实2011年5月-8月的材料款是原告付的，原告用房屋贷款是为了支付工人工资，且工资已经付完；工程预付款明细表拟证实第三人给被告支付工程款3,185,726元，原告没有从第三人处领取工程款，被告只给原告工程款31万元。被告质证认为：对收据原件十六张、收款收据原件十五张、发货清单原件一张、收条原件两张、上海保洁水暖管件批发总汇原件两张、伊宁市万力农机配件销售中心发货单原件三张、新疆农村信用社收费凭证原件三张、万达彩钢厂提货单原件两张、托格拉克收据原件一张、伊宁市骆驼电瓶销售中心收据原件三张、买沙子票据原件一张、伊宁市田岛电器商行收据原件一张、买烟清单原件一张、计算明细清单原件四张、环宇五金建材经销部发货明细表原件五张、伊宁市新华祥公司收据原件一张、欠条原件一张、邦尼轴承螺丝三角带经营处发货单原件一张、伊宁市朱迪南建材商店发货单原件一张、新疆农村信用社借款借据原件一张、购买零星材料的记录原件一本的真实性、关联性均无法确认，不能证实上述材料用于涉案工程；六张证明属于证人证言，不符合最高人民法院证据规则的规定，不能作为证据使用；张德云工程预付款明细表不能确认工程款是被告一人领取，原告应当提交被告领取工程款的原始收条；对开支流水清单的真实性不认可。第三人未到庭，未发表质证意见。本院认证：从该组收据、收款收据、发货清单、收条、上海保洁水暖管件批发总汇、伊宁市万力农机配件销售中心发货单、新疆农村信用社收费凭证、万达彩钢厂提货单、托格拉克收据、伊宁市骆驼电瓶销售中心收据、买沙子票据、伊宁市田岛电器商行收据、买烟清单、计算明细清单、环宇五金建材经销部发货明细表、伊宁市新华祥公司收据、欠条、邦尼轴承螺丝三角带经营处发货单、伊宁市朱迪南建材商店发货单、新疆农村信用社借款借据、购买零星材料的记录、证明的内容上看，不能证实所列材料已用于涉案工程，原告未提供付款凭证，仅凭该组证据不足以证实原告支付相应货款，故本院对上述证据不予采信；对张德云工程预付款明细表，因第三人已在该明细表下方盖章确认，被告亦未对金额提出异议，故本院对该明细表予以采信；对开支流水清单，因该清单系打印件，无相应金融机构盖章确认，故本院对该清单不予采信。二、被告针对其辩称，提交如下证据：1、支付哈力买买提等14人工资款120,186元的付款凭证原件两张（见原审证据卷75-76页），拟证实被告支付人工工资120,186元的事实。原告质证认为：对该组证据的真实性不认可，我只认可被告支付29,000元。第三人未到庭，未发表质证意见。本院认证：因从该证据内容上看仅为工资表，收款人并未到庭出庭证实，被告亦未提供实际给付工资的支付凭证，不足以证实工资已全额付清，故本院对该组证据不予采信。第三人未到庭，未举证。本院经审理认定事实如下：一、2011年5月15日，被告张德云与第三人新纪元公司签订建设工程承包合同书，该合同书约定被告对第三人厂区的维修工程及新建围墙进行施工，建筑地点位于伊宁市××乡院内，开竣工日期：2011年5月20日起正式开工，施工期共100天，于2011年8月30日全部竣工；工程造价：围墙暂定：280元／ｍ，厂区维修暂定：40万元，投资合计约96万元；竣工后工程量按实际计算，造价按伊犁地区定额决算计算等。原告龚云义与被告口头协议合伙建设该工程项目，于同年11月完工，双方均认可已完工的工程总造价为3,847,280元。第三人已付工程款3,185,726元（含代付材料费、人工工资、扣除车间倒塌产生的修复费用70万元，双方认可尚欠661,554.64元至今未付。二、原告认可被告支付打地坪费55,000元、电焊工费用1万元、工程涂料粉刷款12,700元、工人摔伤治疗费用1万元、小铲车费15,000元、支付从特克斯转来的人工工资和付哈力买买提等14人的小工工资29,000元、向原告支付现金31万元。被告认可原告支出机械费7万元和运输费7000元。原告认为除上述其已付款以外，其另支付材料费、人工工资、运费，但并未提供付款凭证。被告认为除其上述已付款以外，另支付材料费、人工工资，亦未提供相应付款凭证。三、被告申请本院出具调查令，本院经审查决定，指派新疆弓月律师事务所律师李代知即其委托诉讼代理人至第三人处调取该公司实际支付被告工程款的付款凭证以及原、被告是否从该公司领取工程款的相关证据，为此该公司出具证明一份，载明第三人从2011年-2014年支付被告2011年承包该公司有机肥车间及零星工程，工程款及代付农民工工资、砂石料款、原告领取工程款等合计：2011年5月25日付张德云10万元、2011年7月25日付张德云32,280.81元、2011年8月8日付张德云20万元、2011年8月8日付张德云80万元、2011年11月11日付张德云1**,768元、2011年11月11日付张德云6万元、2011年11月12日付张德云87,232元、2012年1月16日付张德云5万元、2012年1月19日付龚云义15万元、2012年3月1日付张德云5万元、2012年3月30日付张德云5万元、2012年4月17日付张德云5万元、2012年5月1日付张德云30万元，共支付2,032,280.81元。其中，2012年1月19日的15万元属于工程扣款并未实际支付。第三人总经理李强儒在该证明下方写明“付款流水以本单为准”。四、原告庭后向本院提交书面申请，要求对原、被告双方合伙期间的投入、积累的财产、债权债务进行清算，本院委托伊犁凌远会计师事务所（普通合伙）对上述委托事项进行清算审计，但因原、被告均无法提供合伙期间投入资金的有效证据，该所无法出具司法鉴定报告，故将委托鉴定事项退回本院。本院认为，原、被告针对涉案工程达成口头合伙协议系双方的真实意思表示，本院予以确认。本案中，原告主张被告返还投资款125万元并支付自2011年8月1日至实际给付投资款之日止的利息（按年利率6%计算），合伙人投入的财产属于合伙财产，由合伙人统一管理和使用，合伙人要求返还投资款应先行进行合伙清算，本院在委托审计机构对双方合伙期间的投入、积累的财产、债权债务进行清算审计的过程中，因原、被告均无法提供合伙期间投入资金的有效证据，该所无法出具相应的审计报告，遂将委托鉴定事项退回本院。庭审中，虽原告向本院提供了若干张发货单、收据、货物清单等一系列证据，但被告仅对部分金额认可，原告亦未能提供相应的付款凭证，无法证实其实际投入，现原告主张返还投资款125万元及利息无相应依据，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告主张根据清算结果按投资比例分配利润，因合伙清算的委托鉴定事项被审计机构退回，加之双方均认可第三人尚欠部分工程款至今未付，由此可得，双方合伙投资建设的工程并未产生利润，现原告主张分配利润于法无据，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告龚云义的诉讼请求。案件受理费16,050元，由原告龚云义负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审  判  长   董 文人民 陪 审员   尚海清人民 陪 审员   于彩霞 二〇二〇年五月二十八日 书  记  员   毛钰玮