上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0117民初4172号原告：沈玲峰，男，1963年4月9日生，汉族，住上海市松江区。被告：上海松江区佘山镇就业援助服务社，住所地上海市松江区。法定代表人：杜骏，总经理。委托诉讼代理人：沈新丽，北京君都(上海)律师事务所律师。原告沈玲峰与被告上海松江区佘山镇就业援助服务社劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告沈玲峰及被告上海松江区佘山镇就业援助服务社的委托诉讼代理人沈新丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈玲峰向本院提出诉讼请求：1.恢复原、被告2019年1月26日起的劳动关系；2.被告支付原告2019年1月26日至2019年11月22日工资33,200元；3.被告支付原告2017年10月1日至2019年1月26日加班工资差额5,040元。事实和理由：原告在岗期间没有打瞌睡，其中2018年3月4日根本没有打瞌睡，是被告捏造出来的，2018年12月4日原告看到边上小窗有个黑影就出去了，2019年1月18日原告肩周炎痛，手按在肩膀上人一直在动，而视频拍摄仅有几十秒，无法证实在睡觉。另外，原告上12个小时的班，且不能脱岗，被告也没有安排人员调换，故被告以每班11小时核算加班费存在差额。因此，原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。被告上海松江区佘山镇就业援助服务社辩称，不同意原告的诉请。原告违反了被告处的规章制度，被告依法解除双方劳动关系，且原告在职期间所有工资、加班费都已结清。本院经审理认定事实如下：被告成立于2018年2月23日，有效期间自2018年2月23日至2022年2月23日。原告入职被告处后在上海松开物业管理有限公司(以下简称“松开物业公司”)从事保安工作，双方签订有期限自2018年4月1日至2018年12月31日的劳动合同，约定实行不定时工时制或综合计算工时制。原告的工资分两张银行卡发放，基本工资由被告发放，其他超时费和补贴由松开物业公司发放。原告正常工作时间为做二休一，每班12小时，每天计薪时间为11小时。2017年6月1日至2019年5月31日期间，松开物业公司处保安岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。另查明，2018年4月1日，被告向松开物业公司出具委托书，载明就派遣至松开物业公司员工在实际工作中，需遵守松开物业公司相关制度，如发现有违规行为，将委托松开物业公司进行相关处理，处理结果包括整改、罚款、开除。松开物业公司的保安岗位制度及考核规定：“……5、各岗位轮换时间为：早餐5：30午餐10：30晚餐16：30夜餐23：00。用餐时确保岗位有人……15、值班时间严禁打瞌睡、喝酒、玩手机、玩电脑或做与工作无关的事情，队员间必须和睦相处，违者将做辞退处理……”，原告于2018年1月1日对此进行了签阅。2019年1月下旬，松开物业公司以原告2019年1月18日上班打瞌睡为由解除原告。2019年2月25日，被告出具退工证明。2019年11月22日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、恢复原被告2019年1月26日起的劳动关系；2.被告支付原告2019年1月26日至2019年11月22日工资33,200元；3、被告支付原告2017年10月1日至2019年1月26日加班工资5,040元。2019年12月20日，该仲裁委员会作出松劳人仲(2019)办字第4565号裁决书，裁决：对原告的请求事项不予支持。嗣后，原告不服仲裁裁决而诉至本院。审理中，原告主张被告存在违法解除行为，提交保安员违规单(2018年3月14日)、方松街道督察队检查小区情况表(2018年12月4日及2019年1月18日)、病历卡单页、视频予以证明。被告对保安员违规单、方松街道督察队检查小区情况表的真实性予以认可，对其上所载证人陈决林、蔡某某的证明以及原告的说明内容均不予认可，认为证人陈决林未出庭作证，相关证明不具有证明效力。对病历卡单页的关联性不予认可，认为与本案无关。对视频的真实性无法确认，认为视频系翻拍，即便真实，也只能证明在拍摄视频时没有打瞌睡。被告则称，因原告2019年1月18日当班时间打瞌睡，依据保安岗位制度及考核第15条于2019年1月27日通知解除劳动关系。为此，被告提交保安岗位制度及考核、保安员违规单(2018年3月14日)、方松街道督查情况回馈单(2018年12月4日及2019年1月18日)、方松街道督察队检查小区情况表(2018年12月4日及2019年1月18日)、要求整改谈话记录、通知书、委托书、视频予以证明。原告对保安岗位制度及考核的真实性予以认可。对保安员违规单、方松街道督察队检查小区情况表的真实性予以认可，但坚持自己的庭审意见。对方松街道督查情况回馈单(2018年12月4日)，认为当时看到黑影后马上就起身，并未打瞌睡。对方松街道督查情况回馈单(2019年1月18日)、要求整改谈话记录的真实性不予认可。对通知书、委托书的真实性予以认可，认为2019年1月26日上完夜班后就被口头通知解除劳动关系，后再未上班。对视频的真实性予以认可，认为视频时间很短，无法反映真实情况。另原告主张白班晚班均工作12小时，其中仅白班有半个小时用餐时间，而被告均按照11小时计薪，故按照21元/小时为标准主张白班每班0.5小时、夜班每班1小时的加班工资差额。被告则称，根据保安岗位制度及考核第5条规定有吃饭换岗的时间，被告按照每班11小时计薪合理有据。为此，被告提交保安岗位制度及考核、考勤表、工资单予以证明。原告对保安岗位制度及考核、考勤表、工资单的真实性予以认可，但坚持认为按照每班11小时计薪不合理。同时，原告申请证人蔡某某出庭作证，证人陈述其原系被告处保安，与原告系同事，因2019年1月18日上班期间打瞌睡被解除劳动关系，当天自己有点瞌睡，原告看到有黑影叫醒了证人，后出去看是方松街道查岗的人员，另每班工作时间12小时，白班有半个小时用餐时间，晚班无人替换，没有用餐时间。原告对证人证言予以认可。被告对证人证言不予认可，认为原告所述2019年1月18日被叫醒前的情形并非证人亲身经历，且证人与原告存在利害关系，故证人证言不应采信。以上事实，由劳动合同、委托书、决定书、保安岗位制度及考核、视频、通知书、考勤表、工资单、裁决书及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告2019年1月18日上班期间是否存在打瞌睡的行为进而被告的解除行为是否违法；二、原告主张的加班工资差额是否有据。关于争议焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被告主张原告2019年1月18日上班期间打瞌睡，提交2019年1月18日由方松街道督查组拍摄的4分22秒的视频予以证明。被告为反驳原告主张，申请证人蔡某某出庭作证。对于证人证言，证人陈述2019年1月18日有点瞌睡，后被原告叫醒，故其陈述无法证明原告当日并未瞌睡，且证人亦因上班期间打瞌睡被解除劳动关系，显与被告存在利害冲突，故其证人证言本院不予采信。现被告提交的视频显示原告的动作神态呈现出打瞌睡的状态，且近距离持续拍摄过程中原告始终未有察觉，明显不是清醒状态下的保安工作人员应有的反应，故被告辩称当时并未打瞌睡的意见，本院不予采信。另原告签收的松开物业公司的保安岗位制度及考核明确规定值班时间打瞌睡将做辞退处理，故松开物业公司依据授权解除劳动关系，并由被告出具退工证明并无不妥，原告主张恢复劳动关系并要求支付恢复期间的工资，本院不予支持。关于争议焦点二。原告主张加班费的理由系对于其工作12小时而计薪11小时的计算方式存在异议。但是，根据保安岗位制度及考核，存在用餐轮换时间的规定，原告的工作时间中存在两次用餐时段，被扣除1小时的用餐时间并无不妥，原告以此主张加班费差额，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，判决如下：驳回原告沈玲峰的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈玲峰负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  陆望舒二〇二〇年五月二十日书记员  邵玲玲附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位的规章制度的;……