广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1303民初549号原告：甘惠珍，女，汉族，1966年11月5日出生，住址：广东省紫金县***************9*，公民身份号码：442************523。诉讼代理人：余坤炎，男，1993年2月15日出生，住址：广东省紫金县***************9*，公民身份号码：441************418，系原告的儿子。被告：惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店，住所：惠阳区淡水镇东华大浦村。法定代表人：沈某1。诉讼代理人：方雁强、陈鸿基，均系广东日升律师事务所律师。原告甘惠珍诉被告惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店（以下简称家路酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年3月31日公开开庭进行审理。原告甘惠珍及其诉讼代理人余坤炎到庭参加诉讼，被告家路酒店的诉讼代理人方雁强、陈鸿基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘惠珍诉称：2017年12月30日，原告与被告家路酒店签订2017年12月30日至2019年12月29日的劳动合同，合同内容：工作岗位：被告安排原告在后勤部岗位工作，担任宿舍清洁工种或职位，原告应按劳动合同定时、按质、按量完成工作任务。被告此次的工作岗位工种调配也是违反法律、法规的，因根据劳动合同法第十七条，劳动合同应当具备工作内容和工作地点，此次被告所提及的当时与原告签订的劳动合同第十二条（其他约定：在公司需要的情况下原告愿意服从公司调配的内容）不是劳动合同法第十七条规定劳动合同应当具备的条款。除劳动合同法第十七条规定劳动合同应当具备的条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。所以此次被告的劳动合同是违反法律规定。被告与原告签订的劳动合同，部分无效，属于霸王条款（不影响有效的部分合同内容），根据劳动合同法第二十六条：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的和违反法律、行政强制性规定的，劳动合同合同无效或者部分无效。综上，根据劳动合同法第三十八条，原告有权单方面解除与被告所签的劳动合同。根据劳动合同法第四十六条，原告可以要求被告支付经济赔偿金。另外，原告虽以达到了法定退休年龄50岁，但并未享受养老保险，所以原告可以请求被告支付经济赔偿。根据劳动合同法第四十七条，被告应向原告支付经济赔偿金28800元（12个月工资）。根据中华人民共和国劳动法第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。要求被告为原告补缴2007年10月至2009年9月共计24个月的养老保险，因为原告自2007年10月26日在被告处工作上班，但是2009年10月被告才开始为原告缴纳社会保险。请求：1、判令解除原告与被告签订的劳动合同；2、判令被告赔偿原告12个月工资28800元；3、判令被告支付原告2019年11月1日至2019年11月20日工资共计1600元；4、判令被告向原告支付2019年11月20日起至判决生效之日止被告违法解除劳动关系期间的工资（税后工资2400元）；5、判令被告补缴自2007年10月至2009年未给原告缴纳的养老社会保险共计24个月；6、判令被告承担本次诉讼形成的所有诉讼费用。原告为其陈述提交的证据有：证据1，劳动合同，证明双方有签订劳动合同；证据2，通知单，证明被告无端逼迫原告离职；证据3，居住证明，证明原告在被告处工作将近十年；证据4，社会保险缴费历史明细单，证明原告在07年就开始在被告处工作，但在09年才开始购买社保；证据5，工资条；证据6，交通银行流水明细；证据7，身份证；证据8，户口本。被告答辩称：第一，原告主张解除原告与被告签订的劳动合同，没有事实依据和法律依据。原告与被告签订《劳动合同》的时间是2017年12月14日，此时原告甘惠珍的年龄已满51周岁，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的相关规定，签订合同时原告已达法定退休年龄，因此双方并不是劳动关系，应按劳务关系处理。因此原告主张解除原告与被告签订的劳动合同，没有事实依据和法律依据，双方不存在劳动关系。第二，原告主张被告赔偿12个月工资，没有事实依据和法律依据，恳请法庭依法驳回。原告起诉认为被告违章调配原告到家路酒店管家部担任清洁工工作，该事实理由依法不能成立。2019年11月，被告因经营需要，将原告从后勤部清洁工岗位调配到管家部继续担任清洁工工作，薪资报酬不变。原告以被告违章调配原告到家路酒店管家部担任清洁工工作为由主张赔偿12个月工资，不符合《劳动合同法》第四十六条之规定，完全没有事实依据和法律依据，恳请法庭依法驳回。第三，原告主张被告支付2019年11月20日至判决生效之日止违法解除劳动关系期间的工资，完全没有事实依据。原告因不服从被告将其调配到管家部继续从事清洁工工作，故从2019年11月20日开始便拒绝到被告公司上班直到如今，至今已有11个多月了没有到被告公司上班，原告已严重违反公司规章制度，其主张这期间的工资完全没有事实依据，更何况被告根本不存在任何违法行为。第四，关于原告主张被告补缴自2007年10月至2009年9月的社保，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第2条“劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理”的规定，该项请求不属于本案的处理范围，请求法院依法予以驳回。综上，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，恳请法庭依法予以驳回。被告为其抗辩向本院提交如下证据：证据1，考勤记录，证明原告于2019年11月21日开始旷工至今；证据2，工衣回收记录，证明原告主动向被告交还工服，其以自身行为表示不再回到被告处工作；证据3，反馈意见书、情况说明书，证明被告有权根据经营情况和劳动合同进行调整，原告的工种、职务、薪资不变。原告应当服从公司的调配。经庭审质证，被告家路酒店对原告甘惠珍提交的证据发表如下质证意见：对证据1，劳动合同，真实性认可，合法性、关联性不认可，证明内容有异议，签订该劳动合同时原告已到法定退休年龄，双方不是劳动关系，所以该劳动合同实际是劳务合同。对证据2，通知单，真实性认可，合法性认可，关联性不认可，公司有权根据劳动合同和酒店的经营情况进行编制的变动，该通知书载明原告继续担任清洁工，并且薪资不变；对证据3，居住证明，真实性认可，合法性、关联性、证明内容不认可，对证据4，社保缴费清单，真实性认可，合法性认可，关联性不认可，与本案无关；对证据5，工资条，三性均不认可，针对原告诉请中的月工资2400元认可。对证据6，真实性、合法性认可，关联性不认可；对证据7-8认可。经庭审质证，原告甘惠珍对被告家路酒店提交的证据发表如下质证意见：对证据1，真实性认可，因为不接受被告的调动通知。对证据2，认可。对证据3，不属实，工种、地点、单位部门都有变动。对上述无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原被告的质证意见、庭审笔录等进行综合予以认定，并将采信的证据作为本案认定事实的依据。本院经审理查明：原告于2007年10月26日入职被告处，职务为宿舍清洁工，最后一次签订劳动合同是在2017年12月14日，合同期限为2017年12月30日至2019年12月29日。2009年10月开始，被告为原告购买社会保险。原告月工资2400元，通过银行转账方式支付。2019年11月18日，被告发出《通知书》，称因酒店经营情况发生变化，酒店编制变动，经研究决定，要求原告到酒店管家部上班，继续担任清洁工工作，并从2019年12月19日开始执行到酒店管家部上班，薪资不变。2019年11月21日，原告离职。后原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字[2019]1081号《不予受理通知书》。原告不服，遂向法院提起诉讼。另查明，原告1966年11月5日出生，至2016年11月5日已年满50周岁。再查明，原告于2007年10月26日入职，2019年11月21日离职，工作年限为12年1个月。本院认为，本案属劳务合同纠纷。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……。”及劳动和社会保障部发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条规定：“一、要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为：国家法定的企业职工退休年龄是：男年满６０周岁，女工人年满５０周岁……。”，同时依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”及《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。”。原告在2016年11月5日已年满50周岁，达到法定退休年龄，原被告之间的劳动关系依法终止，自2016年11月5日起，原被告双方建立劳务关系。原告主张被告违法解除劳动关系，要求被告赔偿12个月的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。原告请求解除与被告签订的劳动合同。本案中，原被告双方虽于2017年12月14日签订《劳动合同》，但实为劳务合同。原告于2019年11月21日离职，视为单方解除了与被告的劳务关系，现原告请求解除被告签订的劳动合同，本院予以确认。劳务报酬的获取须以实际付出劳务为前提,而本案劳务关系解除后，原告并未实际付出劳务，现原告请求被告支付2019年11月20日起至判决生效之日止的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。原告请求被告支付2019年11月1日至2019年11月20日的工资1600元，该工资实为劳动报酬，被告对该期间的劳动报酬1600元无异议，对原告请求被告支付2019年11月1日至2019年11月20日期间的劳动报酬1600元，本院予以支持。关于原告请求被告补缴社会保险的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳”、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”的规定,征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：原告甘惠珍与被告惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店2017年12月24日签订的劳动合同于2019年11月21日解除。被告惠州家路酒店投资有限公司家路国际大酒店应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告甘惠珍支付2019年11月1日至2019年11月20日期间的劳动报酬1600元。驳回原告甘惠珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议纠纷案件，免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提副本，上诉于惠州市中级人民法院。审判员  黎海燕二〇二〇年四月二十六日书记员  姬鹏媛胡敏