湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1125民初931号原告：郑细云，男，1965年10月21日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。委托诉讼代理人：裴刚，浠水县兰溪镇法律服务所法律工作者，执业证号：31710181110113。代理权限为：代为承认、变更或放弃诉讼请求，进行和解，代为提起上诉或反诉、立案、质证、辩论、代收法律文书等。被告：洪博，男，1985年1月2日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。被告：洪流，男，1963年11月26日出生，汉族，湖北省浠水县人，住址，被告洪流系被告洪博之父。上列二被告共同的委托诉讼代理人：赵刚，浠水县南城开发区法律服务所法律工作者，执业证号：31710181110098，代理权限为特别授权代理：参加诉讼，承认、反驳诉讼请求，参加调解、提出上诉，代收法律文书等。原告郑细云与被告洪博、被告洪流建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑细云及其委托代理人裴刚、被告洪流及其上列二被告共同的委托诉讼代理人赵刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑细云向本院提出诉讼请求：一、要求二被告偿付原告私宅建筑工程款202280元，桩基款40800元，代售原告房屋价款152800元，原告代垫装修材料11970元，返还质量保证金4500元，共计412350元；二、由二被告以上述款项为本金，按月利率1％自2012年10月1日起至2020年5月1日止的利息（以后顺延）371115元。上述一、二项合计783465元。增加一项请求：要求二被告支付旧房拆除及运渣土的费用26000元。事实和理由：二被告为建房于2010年9月24日与原告签订了一份合同，约定：以包工包料的方式将自家宅基地发包给原告承建二连五层住宅。1－3层归被告所有，以每平方460元计付工程款，结算时定为202280元，由二被告付款给原告。4－5层由原告全部自费建造，归原告所有，由原告居住和使用，原告付给被告空间占用费5万元。房屋建成后，二被告无钱支付工程款，于是与原告签订一份补充协议，约定将被告所有的第三层向原告设定抵押，但被告既不支付工程款，又不将抵押房屋出售偿还原告的工程款，原告因资金周转困难，于2011年11月1日与被告洪博签订一份代售授权协议书，约定原告委托被告代为将原告所有的第四层房屋（126平方米）以每平方米售价1800元，总价款226800元出售，但被告卖房后将卖房款截留不付给原告。此外，原告承建时向被告交付的质量保证金4500元依约应予退还原告，原告在施工过程中，为被告垫付装修材料款11970元，依法应支付给原告，现该房屋已交付使用近10年，被告应支付的工程款、代售购房款、质保金和垫付的装修材料款久拖不付，故原告诉至本院。被告洪博和被告洪流共同答辩称，本案原、被告签订的合同属于无效合同，因承包人郑细云未取得建筑施工资质。原告的诉请没有事实和法律依据，原告诉请被告偿付其建筑工程款没有欠条等证据证实。原告一诉多请，其请求的内容有垫付款、返还房屋价款等，已经超出建筑施工合同范畴，不应得到法律的支持。经审理查明：2010年9月24日，原告郑细云与二被告洪博、洪流协商，将二被告所有的位于清泉镇十月村四组的自有住房拆除建新房，并签订合同书一份，双方约定：二被告以包工包料的方式发包给原告郑细云承建，另地脚在内，五层基础，每层以实际460元／平方米计算，楼梯面积按1︰1.5计算，楼梯顶层按实际平方米计算。工程总造价235000元。工程期限为：开工日期为2010年9月23日，完工日期为2011年1月20日。质量：地脚以下三至五米在内。结算方式：1、地脚梁浇倒成功，二被告付给原告2万元；2、一层浇倒成功，二被告付给原告2万元；3、二层浇倒成功，二被告付给原告3万元；4、三层浇倒成功，二被告付给原告3万元；5、四层浇倒成功，二被告付给原告3万元；6、另每装修（搓造）一层成功后，二被告付给原告1万元。余下部分在房屋成功后经二被告验收后，除留下1.5万元质量保证金外，其余部分全部付给原告。质量保证金在12个月后房屋没有任何质量问题的情况下，二被告全额付给原告。整个房屋完工后，余下欠款在10日内付清。此后，双方当事人依上述合同约定履行了部分义务，二被告先后向原告郑细云支付了工程款66100元（双方当事人当庭认可），原告郑细云1－3层浇倒成功。为了继续建筑4－5层，原、被告双方于2011年1月6日签订了一份补充协议，约定：因建筑材料涨价，二被告同意补偿原告1万元（暂定）材料涨价补偿款，被告方将楼层第三层抵押给原告作为工程欠款，暂定17万元，具体价格按日后交易价确定，在全部支付原告工程款的基础上进行多退少补。被告方楼层的四、五两层房屋，由原告郑细云自费建设，原告计划在2011年5月1日内完工。四、五层房屋在交易后，除去工程造价和税费开支，原告支付二被告5万元。该补充协议除原告郑细云自费建设了4-5层外，其他未履行。同年8月份，该房屋1－5层全部完工。被告方于同年11月份入住该房屋。同年11月1日，原告郑细云将该楼层第四层自费建造的单元楼层委托被告洪博对外售卖，被告洪博将该楼第四层对外出售给案外人张仁杰、南春枝夫妇，约定售房价款25.83万元，南春枝实际支付房价款196600元，被告方分得112000元，原告郑细云分得84600元（双方当事人庭审中对此事实无异议）。现原告郑细云以二被告未支付下欠的工程款、桩基款、代售购房款、代为垫付的装修材料款、质量保证金和旧房拆除及运渣土的费用为由，诉至本院。同时查明，原告郑细云不具有相应的建筑资质。原告郑细云在一审法庭辩论终结前未举证在建设该房屋时取得建设工程规划许可证。上述事实有原、被告的个人身份信息、合同书、补充协议、代售授权协议书、结算通知书、沈汉平的证言、私人住宅购销合同、2019年1月29日原告郑细云出具的收条、四份工程款收据、被告洪流的房产证（复印件）等予以证实，本院予认定并在卷佐证。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案承包方即原告郑细云个人没有取得也无法取得建筑施工企业资质，故原、被告于2010年9月24日双方签订的合同无效。上述解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即是说建设工程经竣工验收合格是支付工程价款的前提条件。上述解释第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该条款只是发包人擅自使用后，又以工程质量不符合约定作为抗辩的理由，与是否支付工程款无关，支付工程款仍需要经竣工验收合格。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款规定：建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的工程保修书。该条第三款规定：建设工程经验收合格的，方可交付使用。本案原告郑细云个人承建城市居民私人住宅建房，不可能提供到依上述《建设工程质量管理条例》所规定的建设工程竣工验收报告，也就不能举证证明该房屋建设工程经竣工验收合格的事实。因此，原告郑细云要求二被告支付工程欠款等，不符合上述法律的规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。根据该规定，违法建筑的认定权和处罚权属于行政主管部门。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应对当事人签订和履行合同中的行为进行必要的审查，以避免将违法建筑合法化。本案案涉已建成的房屋因未取得建设工程规划许可证，根据上述规定，对此违法行为是采取限期改正、限期拆除，还是没收实物或者违法收入的行政处罚，应先由城乡规划主管部门做出，待城乡规划主管部门作出认定和处罚后，才能处理该案。故此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《建设工程质量管理条例》第十六条第二款之规定，判决如下：驳回原告郑细云对被告洪博和被告洪流的诉讼请求。本案受理费11635元（原告郑细云已预交），由原告郑细云负担11635元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长 ：陈国飞人民陪审员 ：周迎春人民陪审员 ： 李 琼二〇二〇年五月二十九日书 记 员 ： 余 平