云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0111民初2899号原告肖毓彪，男，汉族，1972年9月10日生，身份证住址云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托代理人刘波、李永康，云南北启律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告昆明银海物业服务有限公司。住所：云南省昆明市官渡区关上关兴路**银海花园**物业管理办公楼。法定代表人范晓薇,董事长。委托代理人张萌，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告肖毓彪诉被告昆明银海物业服务有限公司劳动争议一案，本院于2020年2月25日受理后，依法由审判员郭虹独任审判，于2020年4月1日公开开庭进行了审理，原告肖毓彪的委托代理人刘波、被告昆明银海物业服务有限公司的委托代理人张萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖毓彪诉称，原告肖毓彪于2018年7月3日进入被告昆明银海物业服务有限公司盛世领南上班，担任保安一职。原告在被告处工作期间，被告未依法与原告签订劳动合同，也未依法为原告缴纳社会保险。原告在该公司工作认真负责，未绐公司造成任何不良影响，工作时间轮倒制从早上7点至晚上7点，晚上7点至早上7点，时长12小时，已严重违反了劳动法所规定的工作时间，然用人单位并未支付其任何加班费用。2019年7月9日中午12点半，物业主任邓兴俊多次对原告进行辱骂、殴打。由于被告的行为严重侵害了原告的合法权益，原告现向人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、确认原告与被告之间的劳动关系于2019年11月16日解除；2、被告支付自2019年11月1日至11月15日期间工资1564元；3、被告支付自2018年8月2日至2019年7月1日未签订劳动合同的双倍工资差额29812元；4、被告支付原告2018年7月3日起至2019年11月15日至期间延长工作时间加班工资50852元；5、被告支付原告解除劳动关系后的经济补偿金4065元。以上费用共计86293元。被告昆明银海物业服务有限公司答辩称，一、双方的劳动关系目前尚未终止。原告肖毓彪于2019年11月15日之后即再未到公司上班，虽经公司多次催促，但原告肖毓彪从未表示过要解除劳动关系，原告肖毓彪没有与公司进行工作移交，也没有办理过离职手续，双方并未终止劳动关系，双方的劳动关系仍然在正常履行中。二、认可原告肖毓彪的第2项诉讼请求，即尚未支付2019年11月1日—15日期间的工资1564元。三、关于双倍工资。《劳动合同法》第八十二条设立未签订劳动合同的双倍工资罚则，强制要求用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，旨在为了杜绝用人单位利用事实劳动关系的形式逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用人单位的用工成本，侵害劳动者合法利益的违法行为。因此，根据《劳动合同法》第八十二条设立的未签订劳动合同的双倍罚则，用人单位被追究的法律责任即受到的惩罚应该以劳动者正常出勤下的工资为准，即双倍工资差额的计算基数应该以正常出勤下的工资为准，不应该包括加班工资，亦不应该包括风险性、福利性的补贴、津贴。故11个月的双倍工资差额为：1670元×11个月=18370元。四、关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。原告肖毓彪自2018年7月入职后至2019年10月期间，于部分国家法定节假日存在加班的情况，但被告已根据其加班的具体情况，为原告肖毓彪安排了补休、调休，并就其中无法安排补休、调休的部分向原告肖毓彪全额支付了加班工资共计15924元，被告没有拖欠原告肖毓彪的任何加班工资，为此原告肖毓彪已经按照相应规定保存并提供了被告入职以来的详细的工资发放情况（含工资构成、加班工资的发放情况等）。法律法规并没有强制要求用人单位应建立考勤记录制度，公司目前的考勤系统只能保留当年的考勤情况，目前公司留存的、有证可查的考勤记录始自2019年1月，故2019年1月至10月期间的加班工资是否已足额发放是可以核实的。对于之前的情况，即如果原告肖毓彪认为2018年7月（入职）至2018年12月期间被告没有向其发放加班工资，则该期间加班情况的证明责任应由原告肖毓彪承担，原告肖毓彪应提供相关的证据予以证明。五、双方并未终止劳动关系，被告也不存在违法解除劳动合同的情形，原告肖毓彪要求被告支付经济补偿金的诉讼请求没有事实依据和法律依据，法庭应依法予以驳回。根据劳动合同法的相关规定，经济补偿金的支付应以劳动者与用人单位的劳动关系已经终止为前提，现双方并未终止劳动关系，被告也不存在违法解除劳动合同的情形，原告肖毓彪要求被告支付经济补偿金的诉讼请求没有事实依据和法律依据，是毫无道理的，法庭应依法予以驳回。此外，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条、云南省高级人民法院及云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第四条第（九）款，法定的经济补偿金计算基数是劳动者离职前12个月的平均工资，该平均工资是指劳动者正常劳动情况下所获取的工资，不包含多劳多得所获取、发放的加班工资，故本案即使存在经济补偿，原告肖毓彪关于经济补偿金的计算也是错误的，其关于经济补偿金的计算基数中包含加班工资。请求法院依法判决。为证明其诉讼主张，原告向本院提交下列证据：1、居民身份证复印件，内资企业登记基本情况表，欲证明(1）原告自然人身份及诉讼主体资格；（2）被告法人身份及诉讼主体资格。2、工作证明、浦发银行交易流水、考勤表、照片、聊天记录，欲证明(1）原告于2018年7月3日入职被告公司担任保安员的事实；（2）原告入职公司2018年11月至2019年10月的平均工资为2714元的事实；(3)原告自2018年7月入职起，每天工作12小时，每月休息2天，每天加班4小时，每工作一天按1.5天计算，至辞职时已累计加班325.25天的事实；(4)原告因被告未签订劳动合同也未办理社会保险于2019年11月16日辞职。3、官劳人仲字（2019）588号仲裁裁决书，欲证明本案已经经过劳动人事争议仲裁院裁决，符合起诉条件。经质证，被告对于证据1，真实性、合法性及关联性三性认可。对于证据2中工作证明，第一份工作证明认可，认可是被告方出具的；剩下三份的工作证明，三性均不认可，认为证据形式上属于证人证言，按照法律规定，需要证人出庭接受询问。对于浦发银行交易流水，与被告提供流水的金额吻合，三性认可，被告认为里面包含了加班工资。每一笔工资都是基本工资+工龄工资+加班工资。工龄工资2018年30元、2019年60元，以此类推。对于考勤表，证据9-24页，三性均不认可，认为没有被告的相关责任人的签字或者盖章，无法证明原告所谓的每天加班情况。不是被告的考勤表，手写的统计表也不符合证据的形式，不是被告统计的。对于照片，证据25、26页，关联性不认可，真实性不认可，看不出是在被告公司上班打卡。对于聊天记录，证据27页，三性不认可，认为无法核实真实性，从内容上显示，2019年11月8日拉进群，11月9日就要求辞职，在小区上了1年半多，不可能在临近辞职才拉进群里，和被告聊天的人被告不清楚是什么人。本院认为，原告提交的证据1能证明原、被告双方的主体资格，本院予以采信；证据2中由被告出具的《工作证明》，被告对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据能证明原告于2018年7月3日入职，岗位为保安员。其余朱发东、袁卫东、满永林的三份工作证明，其实质为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，本院对该证据不予采信。对于浦发银行交易流水，被告对其三性认可，故本院对2018年12月至2019年11月期间被告对原告工资发放数额予以确认。考勤表无证据证明证据来源，且被告予以否认，故本院不予采信。照片，被告对其真实性、关联性不认可，无证据证明系被告公司打卡记录，2页共4张照片也不能证明原告每天工作时间为12小时、每月休息2天的诉讼主张，故本院对原告该组照片不予确认，对其主张不采信。微信聊天记录，为群聊天记录，不能证明该群与被告的关联性，其内容也不能证明原告系被告未为原告办理社会保险所以辞职，故本院对该证据不予确认，对原告基于该证据的主张不予采信。为证明其答辩主张，被告向本院提交了下列证据：1、考勤记录（2019.1-11），欲证明（1）原告工作时间为：上午8:30-12:00,下午1:30-5:30，中午休息1.5小时，每日工作7.5小时；每月至少休息4天。（2）根据加班情况，被告为原告安排相应的补助、调休，考勤只能保留一年的，超过一年就循环删除。2、工资发放记录（明细），欲证明（1）根据原告平时的加班情况及无法安排补休、调休的部分，被告每月都向原告足额支付了相应的加班工资，2018年7月至2019年10月期间共计发放加班工资15924元，被告没有拖欠原告加班工资，原告要求被告支付加班工资的诉讼请求没有依据。（2）原告关于双倍工资以及经济补偿金的计算基数是错误的，该基数不应包含加班工资以及津贴、补贴等因非正常工作所获取的收入。经质证，原告对于考勤记录（2019.1-11），三性不认可，证明内容不认可，认为该考勤记录系被告方单方制作，原告已经提交了工作证明及被告微信群里面出具的考勤记录表，每天早上7点到晚上7点，每天工作时间12小时，轮班制。对于工资发放记录（明细），三性不认可，认为该工资记录系被告方单方制作，对于工资构成原告不认可，原告的工资是浦发银行流水工资都是基本工资，不包含加班工资，所以其证明内容不认可。本院认为，被告提交的考勤记录其作为用人单位有制作考勤记录的合法地位，该证据也证实了原告在工作期间存在加班，与原告陈述没有极大差异，原告虽不认可该证据，但没有足以反驳的相反证据证实其主张，故考勤记录的真实性本院予以确认。工资发放记录（明细）与原告提交的浦发银行交易流水金额可以一一对应,且每个月工资数额基本不一致，故可以证实被告主张原告肖毓彪的工资构成为基本工资+工龄工资+加班工资，其已支付至2019年10月的工资。经庭审查明：原告肖毓彪于2018年7月3日进入被告昆明银海物业服务有限公司工作，岗位为保安。原告在被告公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告肖毓彪的工资构成为基本工资+工龄工资+加班工资，其停止工作前12个月的月平均工资为2714元。被告昆明银海物业服务有限公司2018年7月至2019年10月期间支付原告肖毓彪的加班工资共计15924元，未支付原告肖毓彪2019年11月1日至2019年11月15日期间的工资1564元。原告肖毓彪因被告昆明银海物业服务有限公司没有为其购买社会保险于2019年11月16日自动离职，此后，被告昆明银海物业服务有限公司未向其支付工资。原告肖毓彪在被告昆明银海物业服务有限公司工作年限为1年5个月。经肖毓彪申请，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院官劳人仲字（2019）588号仲裁裁决书裁决：1、肖毓彪与昆明银海物业服务有限公司之间的劳动关系于2019年11月16日解除；2、由昆明银海物业服务有限公司支付肖毓彪2019年11月1日至2019年11月15日期间的拖欠工资1564元；3、由昆明银海物业服务有限公司支付肖毓彪未订立书面劳动合同的二倍工资29812元；4、由昆明银海物业服务有限公司支付肖毓彪解除劳动关系的经济补偿4065元；以上款项合计35441元，由昆明银海物业服务有限公司于本裁决书生效之日起五日内一次性支付肖毓彪；5、驳回肖毓彪的其他仲裁请求。后原告肖毓彪不服该仲裁，于2020年2月25日向本院提起诉讼，对于仲裁裁决支持的部分没有异议，另请求判令被告支付自2018年7月3日起至2019年11月15日止期间延长工作时间加班工资50852元。该裁决书于2020年1月19日向被告昆明银海物业服务有限公司送达，被告未在送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”的规定，劳动者或者用人单位对仲裁裁决不服的，必须在劳动仲裁裁决送达之日起十五日内向法院提起诉讼，未在十五日内向法院提起诉讼的，视为服从仲裁裁决。故对于原、被告双方对仲裁裁决中无异议以下部分：1、肖毓彪与昆明银海物业服务有限公司之间的劳动关系于2019年11月16日解除；2、由昆明银海物业服务有限公司支付肖毓彪2019年11月1日至2019年11月15日期间的拖欠工资1564元；3、由昆明银海物业服务有限公司支付肖毓彪未订立书面劳动合同的二倍工资29812元；4、由昆明银海物业服务有限公司支付肖毓彪解除劳动关系的经济补偿4065元，本院均予以支持。其次，关于原告主张的延长工作时间加班工资，被告已经逐月支付了原告2018年7月至2019年10月期间加班工资共计15924元，原告认为被告应支付其加班工资为50852元，对于差额部分，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告未能提交证据予以佐证其主张，应承担举证不利的后果，故本院对原告主张延长工作时间加班工资50852元的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条之规定，判决如下：一、原告肖毓彪与被告昆明银海物业服务有限公司之间的劳动关系于2019年11月16日解除；二、由被告昆明银海物业服务有限公司支付原告肖毓彪2019年11月1日至2019年11月15日期间的拖欠工资1564元；三、由被告昆明银海物业服务有限公司支付原告肖毓彪未订立书面劳动合同的二倍工资29812元；四、由被告昆明银海物业服务有限公司支付原告肖毓彪解除劳动关系的经济补偿4065元；以上合计35441元，由被告昆明银海物业服务有限公司于判决生效之日起五日内支付。五、驳回原告肖毓彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告肖毓彪承担5元，其余5元按规定退还原告肖毓彪。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审判员  郭虹二〇二〇年五月十一日书记员  陈鑫