四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1195号 上诉人（原审原告）：四川省南江县鹏达房地产开发有限公司，住所地四川省南江县南江镇文星路。 法定代表人：周辉亮，董事长。 委托诉讼代理人：何家林，四川合泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南江县集州街道办事处，住所地四川省南江县南江镇光雾山大道红星段**。 法定代表人：何继成，主任。 委托诉讼代理人：龙冠中，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泓甫，四川润方律师事务所律师。 上诉人四川省南江县鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）因与被上诉人南江县集州街道办事处（原南江县南江镇人民政府，以下简称南江镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，四川省巴中市中级人民法院2018年3月29日作出（2016）川19民初8号民事判决。宣判后，南江镇政府不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日作出（2018）川民终657号民事裁定，以事实不清，发回重审。四川省巴中市中级人民法院另行组成合议庭审理本案，于2019年3月28日作出（2018）川19民初88号民事判决。宣判后，鹏达公司不服提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问的方式进行不开庭审理。上诉人鹏达公司的委托诉讼代理人何家林，被上诉人南江镇政府法定代表人何继成及其委托诉讼代理人龙冠中、李泓甫参加了询问。本案现已审理终结。 鹏达公司上诉请求：1.撤销原判中工程建设费部分内容；2.改判南江镇政府立即支付鹏达公司工程建设费39392129．80元、业主管理费1037235元，合计40429364．80元及资金利息(以2014年3月1日未付款为基数，按银行同期贷款利率计息，计至付清之日止)；3．由南江镇政府承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案是委托合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。一审法院定性为建设工程施工合同并确认无效，认定事实和适用法律均有错误。若按建设工程施工合同纠纷审理，应当通知施工企业参加诉讼，程序上漏列当事人。二、一审法院认定牛项颈临时停车场土石方工程价款在鉴定结论44063097．85元的基础上扣减18796643．12元，没有证据支持。三、本案土石方工程造价应在鉴定结论的基础上调增6564868．23元。鹏达公司提交的《化学性膨胀预裂(静态爆破)专项施工方案》《牛项颈停车场土石方开挖工程补充协议》、证人谭凯文证词、鉴定机构现场踏勘记录等证据已形成证据链，证实二期的普坚石全部采用化学膨胀剂预裂爆破。巴中市《化学性膨胀预裂(静态爆破)临时定额》从建筑技术上支持鹏达公司的主张。根据定额计算破碎二期普坚石需用静态破碎剂7587吨，其工程造价应在司法鉴定的基础上调增6564868．23元，工程建设费总额应为50627966元。扣除已支付款尚欠付鹏达公司工程建设费39392129．80元。四、鹏达公司主张业主管理赞和按合同约定支付资金利息，有事实依据和法律依据。涉案工程系土地整理，根据国家政策，项目业主按比例提取业主管理费。 南江镇政府辩称，一、本案一审法院判决事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确，本案双方的法律关系为建设工程施工合同纠纷，而不是鹏达公司所称的委托合同纠纷，一审法院对此认定是准确的。二、鹏达公司以南江镇政府提出了六项所谓的工程造价金额为由主张一审法院认定“调减”没有证据支持，完全是在混淆事实。上诉人提出的所谓第一项方案所谓的7900万元估算价，仅仅是南江县发改局针对东苑小区、停车场、物流基地建设的发改估算价，根本不是本案中政府认定的造价，与本案无关；鹏达公司提出的第二至第五项工程造价方案均是南江镇政府及投资核算小组在调查过程中提出的过程性测算方案，并非认定鹏达公司工程造价的法律文件，不是结算方案；鹏达公司提出的第六项工程造价显然系自身提出的证据，证明了其与实际施工方之间的结算价款，更加明确的推翻了其在本案中主张的工程造价的合法性。一审依据鹏达公司、谭凯文的申请和鹏达公司无证据证明使用化学膨胀剂的数量，根据司法鉴定结论进行调减正确。 鹏达公司向一审法院起诉请求：1.南江镇政府立即支付原告征地拆迁补偿款11779059.93元、工程建设费50627966元、附属临时工程建设费1339166元、业主管理费1037235元，合计64783427元及资金利息（按银行同期贷款利率计息，自从2014年3月1日起计至付清之日止）；2.由南江镇政府承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年12月12日，南江镇政府向南江县人民政府请示在牛项颈、太子洞建设临时停车场。2011年12月15日，南江县人民政府向南江镇政府作出南府复（2011）39号《关于牛项颈和太子洞临时停车场点设置建设有关事宜的批复》：1.同意在你镇文星村二社牛项颈、朝阳村五社太子洞处，根据住建局的规划分别建设临时停车场。用地性质属集体流转用地，期限为2年。3.飞马货运物流公司临时经营场所需租赁场地，在牛项颈临时停车场内调剂……确保在2012年1月10日前投入使用。……5.牛项颈、太子洞两处临时停车场试用期满后，由你镇根据县城规划，制定停车场点设置方案，报县政府审定。 2011年12月28日，南江镇政府向鹏达公司出具《委托书》，载明：“南江县鹏达房地产开发有限公司，根据南府复（2011）39号文件批复我镇在牛颈项新建公益性停车场，项目业主为南江镇人民政府，根据实际情况，南江镇人民政府委托给南江县鹏达房地产开发有限公司为建设业主，自筹资金实施该项目的建设。” 2012年1月2日，鹏达公司接受委托后，通过南江镇政府组织案外人南江县南江镇文星村村民委员会，三方签订《牛项颈“临时停车场”建设实施协议》，甲方：南江县南江镇文星村村民委员会乙方：鹏达公司……2011年12月27日经三方共同协商，由南江镇政府和甲乙双方达成以下协议：1.甲方将文星村二社牛项颈的集体土地转让给乙方用于建设牛项颈临时停车场，该宗土地补偿价格参照南府发（2009）41号《关于省道101线绕城南路南江县城过境公路改线工程征地拆迁安置补偿标准》执行。一次性补偿给甲方，土地使用所有权归乙方。土地征用面积、补偿金额以村民补偿协议为准，详见附件。2.该宗土地按政府及建设规划的要求进行建设停车场，建设所需资金由乙方全额垫支承建。土地管理权，使用权归乙方所有。该宗土地流转使用两年期限满后，若因城市建设需要，政府调整规划，改变临时停车场土地用途，由竞卖人（政府）向乙方支付为建设临时停车场所产生的征地拆迁补偿费、场地建设费、水电安装设备费、场地基础设施费及其他费用投入资金总额计算利息（按银行同期贷款利率计息）；3.停车场收费，……经营管理由南江镇人民政府指派单位或委托乙方经营管理收费。……5.该宗土地流转期限为二年，即2012年3月1日起至2014年3月1日止。期满后，由乙方向政府申报审批停车场延期使用或改变土地用途，乙方未经政府批准前不得擅自改变土地用途。……附件：牛项颈临时停车场征用土地补偿明细表（含2006年后征用土地协议），南江镇政府、南江县南江镇文星村村民委员会、鹏达公司三方及其法定代表人、委托代理人均在该协议上签字、盖章确认。 其后，鹏达公司将工程分别发包给案外人巴中市东华建筑有限公司和四川省南江县鹏达建筑有限公司（以下简称鹏达建筑公司）承建，并于2012年1月5日开工建设。 2012年5月9日，南江县发展和改革局补作《关于南江县南江镇牛项颈停车场建设项目立项的批复》南发改审批（2012）230号文件：同意实施南江县南江镇牛项颈停车场建设项目立项……一、项目名称：南江县南江镇牛项颈停车场建设工程……三、建设地点：南江县南江镇文星村二社牛项颈；四、项目业主：南江镇政府；五、建设规模及主要内容；建设东苑小区、停车、物流场地为一体占地54000㎡；六、总投资及资金来源：项目估算总7900万元，资金来源为自筹及其他；七、建设期限：12个月；八、招投标事项：另文报我委核准……。 2012年9月18日，鹏达公司与巴中市东华建筑有限公司签署《决算单》，载明土石方开挖工程款为6997772.28元，决算应支付总金额6977772.28元，双方均签字盖章，且2016年7月5日，巴中市东华建筑有限公司会计尹小琼签字确认。 2013年8月15日停车场建设结束，2013年10月12日南江镇政府出具《委托书》，委托鹏达公司收费管理，停车场的一切经营管理活动、民事纠纷及安全责任由鹏达公司负责。 2014年6月10日，鹏达公司与鹏达建筑公司签订《牛项颈临时停车场土石方工程竣工结算确认协议》，载明一期、二期合计土石方483797.71立方米，产值57366400元，双方均签字盖章。 2014年12月26日，四川省林业厅向南江县土地收购储备中心作出川林地审字[2014]D907号《使用林地审核同意书》，同意征用南江县南江镇文星村集体林地1.0408公顷作为南江县2014年第6批城市建设用地。 2015年8月20日，四川省人民政府作出川府土[2015]663号《关于南江县2015年第2批城市建设用地的批复》，同意征用南江县南江镇文星村2社农用地2.3298公顷、建设用地0.2267公顷、未利用地0.0861公顷，总计2.6426公顷，作为南江县2015年第2批城市建设用地。 2015年12月16日，鹏达公司出具《委托书》载明：委托杨英礼全权代表鹏达公司解决处理南江牛项颈临时停车场建设工程的财务决算、支付相关工作事宜。 2015年12月31日，南江镇政府和牛项颈临时停车场投资核算工作小组作出《关于牛项颈临时停车场土地整理投资核算结论》，核定征地范围总净面积54107.17㎡（81.16亩），土石方开挖总量365633.632m3，土地总投入为35999700.93元，其中拆迁费11779059.93元、附属临时工程1339166元、土石方22881475元。南江镇政府对鹏达公司核定的工程量、征地拆迁费、附属临时工程无异议，对土石方工程计价不予认可，自行按工程量清单和国家及地方政府计价规范编制的土石方工程造价为69269641.41，工程总造价为82387867元，南江镇政府对鹏达公司自行编制的土石方工程造价不予认可。 2016年2月7日，鹏达公司出具《施工承建牛项颈临时停车场工程结算支付明细表》载明，一期、二期土石方总量367169.19立方米，工程价款一期为6997772.28元，二期为24750000元，合计31747772.28元，该支付明细表于2016年5月13日由南江镇政府工作人员何广章接收。 2016年3月27日，四川省人民政府作出川府土[2016]269号《关于南江县2015年第5批城市建设用地的批复》，同意征用南江县南江镇文星村2社农用地3.0493公顷、建设用地0.0921公顷、未利用地0.0015公顷，总计3.1429公顷，作为南江县2015年第5批城市建设用地。 2016年3月30日，鹏达公司向南江镇政府发出《关于牛项颈停车场建设工程结算及工程款支付的函》，载明：鹏达公司与巴中市东华建筑有限公司李茂生土石方开挖工程款结算为6997772.28元，与鹏达公司谭凯文土石方开挖工程款结算为24750000元，并委托将相关款项由南江镇政府直接支付给李茂生和谭凯文。2016年4月4日，该函由南江镇政府工作人员何广章接收。 2016年6月19日，鹏达公司项目经理谭凯文向南江镇政府提交《申请》，载明：鹏达公司与鹏达建筑公司谭凯文结算工程款为24750000元，下欠工程款17723920元，请求南江镇政府于2016年9月1日前拨款支付。 2016年7月20日，鹏达公司申请对南江县牛项颈临时停车场土石方工程进行司法鉴定，法院于2016年10月19日委托四川省华建项目管理有限公司对南江县牛颈项临时停车场土石方工程进行司法鉴定。2017年10月25日，四川省华建项目管理有限公司作出了《关于南江县牛项颈临时停车场土石方工程司法鉴定的意见书》（川华建造［2017］字第299号）。……1.项目地址：四川省南江县；2.建设单位：南江镇政府；3.代建单位：南江鹏达房产公司；4.施工单位：鹏达公司。本工程是南江县牛颈项临时停车场土石方工程，其中一期土石方开挖规模为82381.89ｍ³（土方823.81ｍ³、次坚石19771.65ｍ³、普坚石61786.43ｍ³），填方量为19928.2ｍ³；二期土石方开挖规模为283251.74ｍ³（土方2832.52ｍ³、次坚石67980.42ｍ³、普坚石212438.8ｍ³），填方量为36842.5ｍ³……鉴定结论：……本次鉴定按委托内容……该委托项目的实际造价，鉴定的结果具有客观真实性。本次鉴定总金额为44063097.85元（大写：肆仟肆佰零陆万叁仟零玖拾柒元捌角伍分）。11.对双方存在争议的说明：本次鉴定对二期工程是按普坚石全部采用化学膨胀欲裂爆破，次坚石仅采用机械破碎的施工方案计算的。若按被告认为二期施工化学膨胀剂只使用了671.6吨，只能以此用量反推静态爆破量，剩余的只能按机械破碎计算，则二期的造价应对本次鉴定结果调减18796643.12元；若按鹏达公司认为二期施工671.6吨化学膨胀剂是有发票的，还有很大用量是没有发票的，还有部分自制的，实际施工全部采用静态爆破，则二期的造价应对本次鉴定结果调增6564868.23元。若双方后续提供其他补充证据，建议法院以我们的结论为基础，可进行调整。同时，四川省华建项目管理有限公司对鉴定费的支付情况作出说明“本次鉴定费总额1233766元，申请方已付鉴定费28万元，尚未支付鉴定费953766元，因申请方未缴清鉴定费，已交鉴定费28万元未开具发票，代缴清鉴定费后我方按缴纳金额据实出具发票”。 另查明：鹏达公司认可南江镇政府已支付工程款24354062.1元。 审理中，鹏达公司于2019年4月1日申请先予执行，请求责令南江镇政府先予支付工程款566500元。一审法院于2019年4月12日作出了（2018）川19民初88号民事裁定，裁定：南江镇政府在收到本裁定后三日内支付鹏达公司工程款566500元。 一审法院认为，本案争议焦点为鹏达公司与南江镇政府在此案中是何种法律关系以及南江镇政府应当支付的工程价款问题。 对于鹏达公司与南江镇政府在此案中是何种法律关系的问题。本案系南江镇政府为了建设公益停车场，在请示四川省南江县人民政府并征得同意后，出具《委托书》将停车场建设工程交由鹏达公司自筹资金予以建设。其虽名为委托，但实质仍系南江镇政府作为发包人，将案涉工程发包给鹏达公司垫资修建的合同，故本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。 对于鹏达公司与南江镇政府合同关系效力的问题。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定和2012年5月9日四川省南江县发展和改革局作出的南发改审批（2012）230号《关于南江县南江镇牛项颈停车场建设项目立项的批复》内容看，南江镇牛项颈临时停车场项目属于应当招标的工程建设项目。但南江镇政府以委托形式将该工程发包给南江鹏达房产公司进行开发建设，违反了国家法律法规的强制性规定，属于无效行为。 关于鹏达公司是否按照约定完成了停车场建设并经过南江镇政府竣工验收暨是否应当支付工程款的问题。首先，虽然鹏达公司建设范围超出了《牛项颈、太子洞停车场建设实施方案》所明确的建设规模，且未对相关停车场范围予以硬化，但鹏达公司在2012年1月开工建设到2013年8月建设结束长达1年多时间，南江镇政府并未对其施工建设提出异议。其次，2015年12月31日，南江镇政府和牛项颈临时停车场投资核算工作小组作出了《关于牛项颈临时停车场土地整理投资核算结论》，对鹏达公司已经实施的土石方开挖总量、土地总投入、拆迁费、附属临时工程等进行了详细审核认定。故应当认定南江镇政府对鹏达公司变更建设施工范围、规模及标准的同意以及对建设工程竣工验收的认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，南江镇政府应当向鹏达公司支付案涉工程价款。 关于牛项颈临时停车场临时建设费和拆迁补偿费的问题。2015年12月31日，南江镇政府和牛项颈临时停车场投资核算工作小组作出《关于牛项颈临时停车场土地整理投资核算结论》中对鹏达公司已经支付的临时设施建设费1339166元、拆迁补偿费11779059.93元予以了认可，且和本案中鹏达公司对临时设施建设费和拆迁补偿费的诉讼请求一致，故对南江镇政府应当支付的临时设施建设费和拆迁补偿费分别认定为1339166元和11779059.93元。 关于牛项颈临时停车场土石方工程量的问题。南江镇政府和牛项颈临时停车场投资核算工作小组作出《关于牛项颈临时停车场土地整理投资核算结论》中对土石方开挖总量核定为365633.632立方米，与司法鉴定机构四川省华建项目管理有限公司作出的《南江牛项颈临时停车场土石方工程司法鉴定意见书》中鉴定的土石方工程总量365633.63立方米基本一致，且南江鹏达房产公司亦认可该司法鉴定的工程量，故认定牛项颈临时停车场土石方工程量为365633.63立方米。 关于牛项颈临时停车场土石方工程价款的问题。2017年10月25日，四川省华建项目管理有限公司作出的《关于南江县牛颈项临时停车场土石方工程司法鉴定的意见书》中载明本次鉴定总金额为44063097.85元，同时载明：本次鉴定对二期工程是按普坚石全部采用化学膨胀欲裂爆破，次坚石仅采用机械破碎的施工方案计算的。若按被告认为二期施工化学膨胀剂只使用了671.6吨，只能以此用量反推静态爆破量，剩余的只能按机械破碎计算，则二期的造价应对本次鉴定结果调减18796643.12元；若按原告方认为二期施工671.6吨化学膨胀剂是有发票的，还有很大用量是没有发票的，还有部分自制的，实际施工全部采用静态爆破，则二期的造价应对本次鉴定结果调增6564868.23元。若原被告后续提供其他补充证据，建议法院以我们的结论为基础，可进行调整。但从双方提供证据来看，工程价款应当在鉴定总金额为44063097.85元的基础上调减18796643.12元，暨工程价款应为25266454.73元。首先，鹏达公司仅提供671.6化学膨胀剂的购买发票，对其陈述自制的8000余吨化学膨胀剂无法充分说明来源。其次，鹏达公司与案涉工程一期施工方巴中市东华建筑有限公司结算金额为6997772.28元，与二期施工方鹏达建筑公司结算金额为24750000元，总计31747772.28元，且该结算金额在鹏达公司出具给南江镇政府的《关于牛项颈停车场建设工程结算及工程款支付的函》中予以了明确，该结算金额与鹏达公司在本案中陈述的全部二期全部采用化学膨胀剂予以欲裂爆破所应产生的工程价款50627966.08元差距18880193.8元，其对外结算和陈述明显矛盾。故认定牛项颈临时停车场土石方工程价款应当在鉴定总金额为44063097.85元的基础上调减18796643.12元，暨25266454.73元。 综上所述，南江镇政府应当支付鹏达公司因建修工程所垫支的征地拆迁补偿款11779059.93元、土石方工程款25266454.73元、临时设施建设费1339166元，共计38384680.66元，但已支付款24354062.1元应予扣减。其资金利息按法律规定应从鹏达公司起诉时按中国人民银行同期贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由南江镇政府于本判决生效之日起30日内向鹏达公司支付征地拆迁补偿款、工程建设费、附属临时工程建设费14030618.56元及资金利息（以14030618.56元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年3月22日起计算至付清之日止；先予执行款按照实际履行金额在南江镇政府应支付鹏达公司的款项内予以扣减）；二、驳回鹏达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定费1233766元，由鹏达公司承担966560元，南江镇政府承担267206元；案件受理费480260元，由鹏达公司负担376247元，南江镇政府负担104013元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 另查明，一审法院审理期间，双方当事人以及鉴定人员和法官到现场勘验。 南江镇政府于2019年12月24日更名为南江县集州街道办事处。 本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为以下两个方面： 一、关于本案案由是否为委托合同纠纷（本案是否漏列当事人、是否应当支付业主管理费）。 本案双方的法律关系为建设工程施工合同关系。虽然南江镇政府向鹏达房产公司出具了委托，但根据2012年1月2日，鹏达公司接受委托后，通过南江镇政府组织案外人南江县南江镇文星村村民委员会，三方签订《牛项颈“临时停车场”建设实施协议》的约定，其实质上仍然系南江镇政府作为发包人，将案涉工程交给鹏达公司垫资修建，一审判决认定本案系建设工程施工合同纠纷并无不当。鹏达公司上诉认为本案系委托合同纠纷的理由不能成立，据此主张漏列当事人和主张业主管理费的上诉请求，无事实和法律依据。本院不予支持。 二、停车场土石方工程造价的认定问题。 2017年10月25日，四川省华建项目管理有限公司作出的《关于南江县牛颈项临时停车场土石方工程司法鉴定的意见书》明确载明：“鉴定总金额为44063097.85元。对二期工程是按普坚石全部采用化学膨胀欲裂爆破，次坚石仅采用机械破碎的施工方案计算的。若按南江镇政府认为二期施工化学膨胀剂只使用了671.6吨，只能以此用量反推静态爆破量，剩余的只能按机械破碎计算，则二期的造价应对本次鉴定结果调减18796643.12元；若按鹏达公司认为二期施工671.6吨化学膨胀剂是有发票的，还有很大用量是没有发票的，还有部分自制的，实际施工全部采用静态爆破，则二期的造价应对本次鉴定结果调增6564868.23元。若双方后续提供其他补充证据，建议法院以我们的结论为基础，可进行调整。”因此，对于案涉牛项颈停车场项目二期静态爆破化学膨胀剂用量鹏达公司应当提交相关证据来证明其主张。一审法院在审理过程中与双方当事人和鉴定机构人员一并到现场勘验，鉴定机构没有确定案涉二期土石方施工只能采用静态爆破方法。故鹏达公司上诉要求现场勘验的申请，本院不予准许。在本案审理过程中，鹏达公司主张使用8000余吨化学膨胀剂，但所提交的证据仅为671．6吨，其称自制部分也没有提交购买相关原材料的依据。一审法院依据鉴定意见结合鹏达公司制作的一、二期工程结算总价为31747772．28元和《南江鹏达房产公司关于牛项颈临时停车场建设工程结算及工程款支付的函》《申请》认定在鉴定意见总价款上调减并无不当，由此认定牛项颈临时停车场土石方工程价款为25266454．73元，本院予以维持。鹏达公司上诉主张牛项颈临时停车场土石方工程价款应当在鉴定总价金额44063097．85元基础上调增6564868．23元，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，鹏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费243946.80元，由四川省南江县鹏达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 云 审 判 员  蔡源原 审 判 员  汪秀兰 二〇二〇年五月十五日 法官助理  何 龙 书 记 员  赵 梅