河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终32号抗诉机关息县人民检察院。原审被告人施春森，男，1992年6月27日出生，汉族，中专文化，广西壮族自治区南宁市宾阳县个体商户，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，2019年1月31日被南宁铁路公安局南宁公安处南宁站派出所抓获，同年2月19日被息县公安局刑事拘留，于同年3月26日转逮捕，同年12月30日被息县人民法院取保候审。辩护人曾镜同，广西元胜律师事务所律师。原审被告人陆月芳，女，1967年11月10日出生，汉族，高中文化，广西壮族自治区南宁市宾阳县个体商户，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2019年2月16日被宾阳县古辣派出所抓获，同年2月19日被息县公安局刑事拘留，同年3月26日转逮捕，同年12月15日被息县人民法院取保候审。辩护人牛晓迪，河南文赢律师事务所律师。息县人民法院审理息县人民检察院指控的被告人施春森、陆月芳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月16日作出（2019）豫1528刑初383号刑事判决，息县人民检察院不服，提起抗诉。本院依法组成合议庭于2020年4月24日公开开庭审理，信阳市人民检察院指派检察员侯步军出庭支持抗诉，被告人施春森及其辩护人曾镜同、被告人陆月芳及其辩护人牛晓迪到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定：2018年8月15日至2019年1月21日，被告人陆月芳在宾阳县古辣镇经营的烟酒商店内用微信扫码支付的方式帮助犯罪嫌疑人提取诈骗犯罪所得款0.64万元并收取1%手续费。其中：2019年1月2日，河南省许昌市城乡一体化示范区电气职业学院学生陈琢被骗的1800元经主体尾号为aa10的微信账户通过陆月芳扫码支付的方式提现；2019年1月18日，河南省台前县侯庙镇红庙村人张婷被骗的1800元经梁双念的微信账户通过陆月芳扫码支付的方式提现；2019年1月19日，河南省信阳市浉河区董家河乡人程卓被骗的1000元经主体尾号16ed的微信账户通过陆月芳扫码支付的方式提现；2019年1月21日，河南省息县东岳镇村民黄莹莹被骗的1800元经陈红名、文乾珍微信账户通过陆月芳微信扫码支付的方式提现。2018年9月2日至2019年1月26日，被告人施春森在宾阳县古辣镇经营的烟酒店内用微信扫码支付的方式帮助犯罪嫌疑人提现诈骗犯罪所得2.01万元并收取2%的手续费。其中：2018年10月11日，河南省息县关店乡村民张节庆被骗的2200元经吴淑婷、王华忠、孙保华微信账户通过施春森微信扫码支付的方式提现；2019年1月8日，河南省新乡学院学生杜万**被骗的2500元经主体尾号58e0的微信账户通过施春森微信扫码支付的方式提现；2019年1月17日，河南省周口师范学院学生刘文龙被骗的1800元经王颖、张田田的微信账户通过施春森微信扫码支付的方式提现；2019年1月18日，河南省信阳市平桥区人邹珊珊被骗的3000元经主体尾号f7b5和孙保华的微信账户通过施春森微信扫码支付的方式提现；2019年1月21日，河南省新乡市牧野区人董澳华、史跃云分别被骗的6800元、1800元分别经韩佳承、邵锦萱微信账户，转入葛长英的微信账户通过施春森微信扫码支付的方式提现；2019年1月26日，河南省濮阳市工业园区人许晓娅被骗的2000元经朴正旭，葛长英的微信账户通过施春森微信扫码支付的方式提现。被告人施春森、陆月芳到案后均自愿如实供述自己的罪行。2019年12月13日，被告人陆月芳、施春森的亲属分别代为退出违法所得70元、400元。上述事实，有原审法院经开庭质证查实的下列证据证实：书证接处警登记表、户籍信息、抓获经过、立案决定书、陆月芳、施春森银行卡交易流水、微信交易明细统计表；被害人陈述；被告人供述与辩解等。原审认为：一、公诉机关指控被告人施春森、陆月芳掩饰、隐瞒犯罪所得数额分别为27.9398万元、32.9969万元的事实不清、证据不足。公诉机关并没有提供证据证明起诉指控的犯罪数额系上游犯罪分子全部违法犯罪所得。综合本案的接处警登记表、受案回执、被害人称述、案件的侦破情况及起诉书指控的事实，按照疑罪从无及有利于被告人的司法原则，被告人施春森的犯罪数额认定为2.01万元，被告人陆月芳的犯罪数额应认定为0.64万元。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，均未达到“情节严重”。故对公诉机关对二被告人犯罪数额“情节严重”的指控不予支持。二、被告人施春森的辩护人、被告人陆月芳及其辩护人关于二被告人不知道微信扫码支付提现款是犯罪所得的辩护理由不成立。二被告人供述“我也知道我们宾阳县搞诈骗的多，在全国是比较出名的，那些人的钱肯定来路不正，给他们换钱是想赚点钱”。综合二被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的转移方式以及被告人供述等主客观因素，可以认定二被告人主观上明知是犯罪所得的赃款，客观上实施了为犯罪分子转移犯罪所得并收取“手续费”之事实，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。二被告人到案后如实供述罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人施春森认罪认罚，系初犯，其亲属积极退出违法所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人陆月芳系初犯，其亲属积极退出违法所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决：（一）被告人施春森犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元。（二）被告人陆月芳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。（三）被告人施春森、陆月芳亲属退出的违法所得400元、70元，予以没收，上缴国库。抗诉机关息县人民检察院抗诉称：原审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误,导致量刑畸轻。理由是：一、犯罪嫌疑人通过二被告人微信扫码提现应当全部认定为电信网络诈骗所得。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）“六、证据的收集和审查判断：(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制、无法逐一收集被害人陈述的、可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”在案被害人陈述、证人证言及微信转账记录，证明了犯罪嫌疑人通过电信网络诈骗钱财的犯罪事实,且能够相互印证;书证微信转账记录证明上述被骗资金通过二被告人用微信扫码被提现，应认定二被告人用微信扫码提现的资金是他人诈骗犯罪所得。二、被告人施春森、陆月芳掩饰、隐瞒犯罪所得的数额应认定为27.9398万元、32.9969万元,属于犯罪情节严重。上述法发〔2016〕32号《意见》规定：“三、全面惩处关联犯罪：(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或者案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”本案中,犯罪嫌疑人在未实际购物的情况下,以正常提现手续费10倍、20倍费用，通过多个不同的微信账号扫码提现，二被告人为获取高额提现手续费,在四、五个月的时间内为犯罪嫌疑人扫码提现27.9398万元、32.9969万元,二被告人对该扫码提现的资金是犯罪所得亦供认不讳,诈骗犯罪嫌疑人虽未到案,依据上述法发〔2016〕32号《意见》,不影响对二被告人掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。同时、根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条关于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益价值达十万元以上属于“情节严重”之规定，应对二被告人判处三年以上七年以下有期徒刑。三、依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条关于“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公司审判的情形”之规定，本案在审查起诉阶段,被告人施春森、陆月芳均如实供述自己的犯罪事实,其中，被告人施春森并在值班律师的见证下自愿签署认罪认罚具结书。二被告人在庭审中亦对指控事实无异议。原判不采纳量刑建议,违反了上述规定。抗诉请求二审依法判处。信阳市人民检察院出庭检查员支持上述抗诉意见。原审被告人施春森二审辩称，其不知道通过微信扫码支付帮助他人提取之现金系他人电信网络诈骗犯罪所得。其辩护人认为，无被害人即无诈骗犯罪。抗诉机关指控原审被告人施春森掩饰、隐瞒犯罪所得27.9398万元，仅有一审判决认定的被骗金额2.01万元的7名被害人，并无存在其他被害人或侦查机关已刑事立案的证据。法发〔2016〕32号《意见》所指“被害人人数众多等客观条件的限制、无法逐一收集被害人陈述”，并不等同于没有被害人，抗诉机关援引上述规定作为抗诉理由错误；抗诉机关未提供证据证明经原审被告人施春森以微信扫码提现27.9398万元确系上游犯罪嫌疑人违法犯罪所得，不能排除存在善意合法的提现行为，抗诉书认为应当以该数额对原审被告人施春森定罪量刑，没有事实根据和法律依据；原审被告人施春森收取提现金额2%手续费，远低于掩饰、隐瞒犯罪所得罪一般情况下10%-30%的比例，不能认定其有犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观故意。认为被告人施春森无罪。原审被告人陆月芳二审辩称，其不知道通过微信扫码支付帮助他人提取之现金系他人电信网络诈骗犯罪所得。其辩护人认为，原审被告人陆月芳主观上应不明知微信收到的是他人犯罪所得。理由是其所在的宾阳县古辣镇微信支付换现金的情况非常普遍，且当地有在修筑两条高速公路，一些小包工头也经常通过微信扫码方式换取现金，被告人有理由相信前来扫码的个人微信钱包里的资金来源正当，而且当产生怀疑后便立即停止了此种行为，被告人家属在其被抓捕后为协助抓获犯罪嫌疑人还专门安装了监控设备，当事人未能识别出电信网络诈骗犯罪行为，与其年龄、性别、所处环境、认知水平、辨识能力等相符；抗诉机关指控原审被告人陆月芳掩饰、隐瞒犯罪所得32.9969万元，仅有一审判决认定的4名被害人被骗金额0.64万元，目前没有确实充分的证据证明上游犯罪已查证属实。请求二审依法公正判决。本院二审查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为：一、关于原审被告人二人通过微信扫码提现应当全部认定为他人电信网络诈骗所得的抗诉意见。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”。抗诉机关起诉指控原审被告人施春森、陆月芳掩饰、隐瞒犯罪所得数额分别为27.9398万元、32.9969万元，但经查证属实的仅有一审判决认定的7名被害人被骗金额2.01万元、4名被害人被骗金额0.64万元，不能确认指控犯罪数额全部属于上游犯罪嫌疑人违法犯罪所得。抗诉机关援引法发〔2016〕32号《意见》关于“六、证据的收集和审查判断：(一)”作为抗诉意见，本院依法不予支持。对二原审被告人的辩护人关于不应认定指控犯罪数额的意见，本院予以采纳。二、关于原审判决不采纳公诉机关量刑建议违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的抗诉意见。原审被告人施春森虽然签署了认罪认罚具结书，但因公诉机关指控的犯罪数额与一审认定事实相差甚远，公诉机关量刑建议属于该法条规定的“（五）其他可能影响公司审判的情形”。一审未采纳量刑建议并无不当。该抗诉意见，本院亦依法不予支持。三、关于原审被告人及其辩护人提出无罪的辩护意见。原审被告人施春森、陆月芳未对一审判决提出上诉，且二人对该扫码提现的资金是犯罪所得在侦查阶段亦供认不讳。一审判决综合原审被告人二人的认知能力，认定其明知是他人犯罪所得的赃款为收取“手续费”而用微信扫码支付帮助提换现金，构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，该事实认定合法。原审被告人及辩护人据此提出无罪的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二〇年五月十八日法官助理郭涛书记员赵京京