山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终661号   上诉人（原审原告）：耿某。   上诉人（原审原告）：刘某。   以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王某，山西晋丰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西振东医药有限公司。   法定代表人：潜某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。   原审第三人：山西振东医药物流有限公司。   法定代表人：宋某。   委托诉讼代理人：李某，山西华炬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：霍某，山西华炬律师事务所律师。   上诉人耿某、刘某与被上诉人山西振东医药有限公司(以下简称振东医药公司）、原审第三人山西振东医药物流有限公司（以下简称振东物流公司）合同纠纷一案，太原市中级人民法院于2013年3月20日作出（2012）并民初字第288号民事判决。耿某、刘某不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月27日作出（2013）晋民终字第97号民事判决。振东医药公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年10月29日作出（2014）民申字第462号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年3月30日作出（2015）晋民再字2号民事裁定，撤销本院（2013）晋民终字第97号民事判决和太原市中级人民法院（2012）并民初字第288号民事判决，发回太原市中级人民法院重审。太原市中级人民法院重审中依法追加振东物流公司为本案第三人参加诉讼，太原市中级人民法院于2019年5月6日作出（2018）晋01民再45号民事判决。耿某、刘某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人耿某、刘某的委托诉讼代理人王某、被上诉人振东医药公司的委托诉讼代理人张某，原审第三人振东物流公司的委托诉讼代理人李某、霍某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   耿某、刘某上诉请求：1.撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民再45号民事判决第二项；2.改判被上诉人振东医药公司支付上诉人耿某、刘某赔偿金5220万元；3.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决对本案违约问题没有作出查明认定，导致判决结果错误。（二）2010年4月，上诉人与被上诉人双方组建了新公司即振东物流公司，上诉人以停止自己公司经营为代价与被上诉人合作，按《振东医药与耿某、刘某合作备忘录》（限公司（以下简称晨东公司）净资产等。合作解除后这些投入资产无法返还或恢复原状，也不能体现任何权益，依据公平、等价有偿原则，被上诉人应得到一定补偿。（三）一审判决对因被上诉人违约导致上诉人无法获得无极县大通皮革购销有限公司（以下简称无极大通公司）土地及地面建筑转让价款3000万元，因此给上诉人造成的损失不予认定，显失公正。（四）一审判决以上诉人证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，存在错误。   被上诉人振东医药公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由：（一）被上诉人不存在任何违约行为。被上诉人与上诉人共同出资于2010年4月16日在山西省晋中市工商行政管理局依法登记设立振东物流公司，公司运转后，又召开振东物流公司股东会议，决议增加振东物流公司注册资本至6125万元，增加的注册资本1125万元由被上诉人以货币形式投入，被上诉人已经实际履行了增资。被上诉人没有构成违约。（二）无极大通公司的土地使用权人现在依然还是无极大通公司，上诉人所谓的转让行为根本没有发生。本案所涉《合作备忘录》由被上诉人与上诉人于2010年7月1日签订，振东物流公司并非依据《合作备忘录》设立。振东物流公司是独立的民事主体，《合作备忘录》对振东物流公司没有约束性。（三）上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。   原审第三人振东物流公司述称，（一）《合作备忘录》是上诉人与被上诉人双方的合作意向而不是完整的合同。（二）上诉人的损失不存在。上诉人投入到新公司即振东物流公司的资产已经由其通过关联交易的方式拿走了；无极大通公司的土地使用权等权益依然在无极大通公司名下，故上诉人所称的低价出让无极大通公司的土地使用权等权益造成的损失不存在；上诉人在振东物流公司40%的股权依然存在，故亦不存在损失。   耿某、刘某向一审法院起诉请求：确认耿某、刘某与振东医药公司于2010年7月1日签订的《合作备忘录》已经解除，判令被告向原告支付赔偿金6220万元。重审时耿某、刘某变更了部分诉讼请求，将赔偿金由6220万元变更为5220万元。   一审法院认定事实：2010年7月1日，原告耿某、刘某与被告振东医药公司签订了《合作备忘录》，双方约定合资成立振东物流公司，以该公司作为平台，全力推进医药销售、医药物流等经营目标的实现，将晨东公司及相关公司逐步停止经营，并将其经营场所、所有无形资产、经营许可证及销售网络等资产及主要经营人员均转移至新公司，由新公司运营。备忘录第一条约定：被告振东医药公司总出资5000万元，占振东物流公司股份的51%，其中借给原告耿某2450万元作为其占49%的出资款，双方总的原则为：被告总出资为5000万元，占以后双方合作经营主体的51%，原告个人拿走其中的3000万元用于处置个人事项。被告出资的5000万到达双方指定帐户之日起（包括借给原告的款项），原告实际控制的所有资产均是双方的实际资产（被告51%，耿某36%，刘某13%）。第四条约定：根据以上不竞争的原则，耿某应促成其控制的晨东公司及其关联企业的业务无偿转移至新公司名下，与晨东公司有关的一切债务均由晨东公司及耿某、刘某承担，该债务与新公司无关。第五条约定：成立新公司后，耿某、刘某的2450万元出资款系借被告的款项，该款项须由本人或委托人以现金偿还。第六条约定：被告将偿还之款项再次以增资方式投入新公司，为了保持耿某持有新公司49%的额度，耿某以其实际控制的山西东驰速达物流有限公司（以下简称东驰公司）股权和其它剩余资产等以增资方式投入新公司。第七条约定：无极大通公司名下的28.89亩土地及所有地面建筑折合人民币3000万元，以新公司出资购买的方式（也可以直接购买无极大通公司的股权），购买款3000万元由耿某实际拥有，用于处置其个人事项，实现其最初合作的目的。第八条约定：新公司出资购买土地或无极大通公司股权的款项分两笔支付（具体付款日期协商决定）。如遇到其它任何因素协商解决。另《合作备忘录》附件合作背景中约定，原告增资前的资产预计为人民币7900万元，其中无极大通公司拥有的28.89亩土地使用权及所有地面建筑折合人民币3000万元；无形资产折合人民币2000万元；晨东公司的净资产（包括存货等）约为2400万元；原告耿某实际控制的商业公司（临汾、大同、河北无极、太原）折合人民币500万元。   双方均确认该备忘录系事后补签。在该备忘录签订前，原、被告就于2010年4月16日共同出资成立了振东物流公司，公司注册资本5000万元，原告耿某以货币出资1800万元，占振东物流公司注册资本的36%，原告刘某以货币出资650万元，占振东物流公司注册资本的13%，被告以货币出资2550万元，占振东物流公司注册资本的51%。另外，原、被告还签订了借款协议，约定原告向被告借款人民币合计2450万元，其中原告耿某借款1800万元，刘某借款650万元，资金使用计划为双方共同出资设立振东物流公司，原告用于交付注册资金。2010年4月9日，原告分别给被告出具收到借款合计2450万元的收条；同年6月21日到7月1日，原告分六笔将借款2450万元偿还被告。   2011年8月29日，原告耿某、刘某与被告方代表李庆芳共同召开振东物流公司股东会议，决议增加振东物流公司注册资本至6125万元，增加的注册资本1125万元由被告以货币形式投入，出资时间为2011年8月29日；增资后被告在振东物流公司出资额为3675万元，出资比例60%，原告耿某、刘某总出资额为2450万元，出资比例40%。   2012年5月22曰，原告耿某书面通知被告解除双方签订的《合作备忘录》，并委托太原巿城南公证处，对其向被告邮寄《解除合同通知书》的行为及过程进行保全证据公证，被告振东医药公司对此未提出书面异议。   2010年10月25日，东驰公司与晨东公司签订转让协议。2010年10月31日，晨东公司将全部资产负债转入东驰公司。其中资产共计84742363.47元，负债共计79778596.55元，净资产为4963766.92元。   2010年11月24曰，无极大通公司股东刘士军及刘满进将所持公司全部股权转让给窦增良和刘明顺，转让价款为1620万元。原告耿某、刘某已将其所持东驰公司股权转让给李旭兵和牛高明。   另查明，2010年7月13日，原告耿某、刘某将振东医药公司的1000万元转入无极大通公司的账户。2012年12月13日，无极大通公司以委托付款的方式让东驰公司偿还了振东医药公司的1000万元。后东驰公司向公安机关报案，太原市公安局小店区分局于2014年5月21日出具《立案告知书》，对耿某涉嫌职务侵占罪立案侦查，目前案件正在侦查过程中。   一审法院认为，本案争议的焦点有两个：一是《合作备忘录》是否实际履行，原告、被告是否有违约行为；二是原告耿某、刘某主张被告振东医药公司赔偿经济损失6220万元能否成立。   关于《合作备忘录》是否实际履行以及原告、被告是否有违约行为的问题。《合作备忘录》是原、被告双方就共同开展医药合作达成一致，并在实际履行中于2010年7月1日补签，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。该《合作备忘录》约定的内容涉及双方业务领域的多方面合作，涉及多个法律关系，是原、被告双方就合作事宜签订的意向性框架协议。对《合作备忘录》的履行，需要原、被告双方根据《合作备忘录》约定的意向框架签订具体合同及相关法律文件予以实施，这些具体合同及相关法律文件实际上构成了对《合作备忘录》约定内容的补充、变更。判断原、被告是否违约应结合各项合作内容的实际履行情况及后续法律文件进行综合判定。根据本案查明的事实，原被告双方在后续实际合作过程中仅部分履行了《合作备忘录》的内容，且履行内容及后续所签订的相关合同及相关法律文件与《合作备忘录》的约定并不完全一致。2012年5月22日，原告耿某书面通知被告解除双方签订的《合作备忘录》。本案经山西省高级人民法院再审后作出的（2015）晋民再字第2号民事裁定书认定，《合作备忘录》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。耿某、刘某请求解除《合作备忘录》，振东医药公司同意解除《合作备忘录》。因《合作备忘录》的权利义务系多个法律关系利益平衡后的整体，在《合作备忘录》部分履行且双方同意解除的情况下，无法从《合作备忘录》的约定来判断各方是否存在违约情形。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”；《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。但鉴于双方共同出资设立的振东物流公司系根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）所设立的企业法人，公司解散应当按照《公司法》规定的程序进行，双方可按照《公司法》通过其法律途径处理。   关于原告耿某、刘某在原审主张的6220万元经济损失分为三部分：第一部分是因被告违约不履行支付无极大通公司3000万元转让价款的义务，致使原告在资金紧张、时间紧迫的情况下仅获得无极大通公司转让价款1680万，造成经济损失1320万元。在本案重审过程中，原告耿某、刘某提出书面变更诉讼请求，认为按照《合作备忘录》的约定，被告振东医药公司安排第三人振东物流公司向耿某、刘某控制的无极大通公司支付了1000万元，是作为履行《合作备忘录》的部分履行行为，该1000万元应从原告诉请的6220万元赔偿金中扣除，核减后损失应为5220万元。经查，双方在签订的《合作备忘录》中约定，3000万元的拿走方式为振东物流公司购买无极大通公司名下28.89亩土地及所有地面建筑，购买款3000万元由原告实际拥有。首先，从《合作备忘录》约定的内容看，双方约定的购买主体是振东物流公司，而非被告直接对原告承担付款义务，故原告以被告违约不履行支付无极大通公司3000万元转让价款义务要求赔偿，依据不足；其次，上述所涉土地及地面建筑原系第三方无极大通公司所有的财产，并非原告的财产；无极大通公司的股权由刘士军、刘满进转让给窦增良、刘明顺，原告耿某、刘某既不是该公司股东，也未提供其有权处分上述土地及房产的其它证据；第三，原告以1680万元价格对外转让无极大通公司的股权并未通知被告，被告对该转让行为不知情，且根据现有证据也无法认定该转让行为与原告所称经济损失之间存在关联性。第四，原告未提供实际支付股权转让价款及税费缴纳的相关证据，该交易的真实性无法认定。综上，原告提出的上述赔偿请求缺乏依据，不予支持。   原告耿某、刘某请求赔偿损失的第二部分是因被告违约不履行5000万元出资义务，致使原告在振东物流公司仅拥有2450万元的权益，给其造成经济损失2450万元损失的问题。根据双方签订的《合作备忘录》第六条约定：“振东医药公司将偿还之款项再次以增资方式投入新公司，为了保持耿某持有新公司49%的额度，耿某以其实际控制的东驰公司股权和其它剩余资产等以增资方式投入新公司。”但在双方签订《合作备忘录》之后，2011年8月25日，原告与被告共同召开股东会并形成决议，增加振东物流公司注册资本至6125万元，增加的注册资本1125万元由被告振东医药公司以货币形式投入，增资后被告在振东物流公司出资额为3675万元，出资比例60%；耿某出资额为1800万元，出资比例为29.4%；刘某出资额为650万元，出资比例为10.6%。该股东会决议确定的增资额、增资方式以及出资比例应当视为双方对《合作备忘录》实质性的变更，且耿某、刘某提供的现有证据也无法证明其实际履行出资义务以及资产范围及资产价值等。综上，原告主张被告赔偿其在振东物流公司中的权益损失2450万元证据不足，不予支持。   原告耿某、刘某请求赔偿损失的第三部分是其在振东物流公司中持有的2450万元股权未获得分红，给其造成经济损失2450万元的问题。经查，原告耿某、刘某至今仍然合法持有振东物流公司的股权，振东物流公司是独立的企业法人，该公司是否分红需要依据企业的实际经营情况，依据《公司法》、公司章程等有关规定进行，原告的该诉讼请求缺乏事实依据，对此，亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1.原告耿某、刘某与被告山西振东医药有限公司签订的《振东医药与耿某、刘某合作备忘录》予以解除。2.驳回原告耿某、刘某的诉讼请求。   本院二审期间，上诉人耿某、刘某，被上诉人振东医药公司，原审第三人振东物流公司均未提供新证据。   另查明，生效的（2019）最高法民终496号判决确认“按照《资产转让协议》约定，晨东公司应向东驰公司转移资产（含债权）84742363.47元，债务79778596.55元”，“东驰公司代晨东公司偿还债务损失为73762036.83元，扣减已收回的债权4821258元及接收晨东公司有效资产12977015.85元后，实际损失为55963762.98元，该损失应由耿某、刘某和晨东公司赔偿”。   本案一审判决认定的“2010年10月31日，晨东公司将全部资产负债转入东驰公司。其中资产共计84742363.47元，负债共计79778596.55元，净资产为4963766.92元”有误，予以纠正。对一审查明的其他事实本院予以确认。   本院认为，关于被上诉人是否存在违约。从上诉人、被上诉人双方签订的《合作备忘录》的内容及实际履行情况来看，它是双方基于合作意向而签订的框架协议，《合作备忘录》的履行，还需要双方进一步签订具体合同及相关法律文件予以实施，这些具体合同及相关法律文件实际上构成了对《合作备忘录》约定内容的补充、变更。判断各方是否存在违约应结合各项合作内容的具体约定及实际履行情况及后续法律文件进行综合判定。在双方后续合作中仅部分履行了《合作备忘录》的内容、且履行内容及后续所签订的相关合同及相关法律文件与《合作备忘录》的约定并不完全一致的情况下，无法依据《合作备忘录》的约定来判断各方是否存在违约情形。故一审判决对上诉人关于被上诉人存在违约行为的主张不予支持，并无不当。   关于上诉人主张由被上诉人赔偿经济损失5220万元能否成立。（一）双方签订的《合作备忘录》中约定由原审第三人振东物流公司购买无极大通公司名下28.89亩土地及所有地面建筑，所得款项3000万元由上诉人实际拥有。从《合作备忘录》约定的内容看，双方约定的购买主体是振东物流公司，而不是由被上诉人直接对上诉人承担付款义务，且上述所涉土地及地面建筑原系第三方无极大通公司所有的财产，并非上诉人的财产，无极大通公司的股权由刘士军、刘满进转让给窦增良、刘明顺，上诉人耿某、刘某既不是该公司股东，亦未提供其有权处分上述土地及房产的其它证据。上诉人称以1680万元价格对外转让无极大通公司的股权，但上诉人未提供股权转让价款实际支付及税费缴纳的相关证据，该交易的真实性无法认定；上诉人所称的转让股权行为并未通知被上诉人，被上诉人对该转让行为不知情，且根据现有证据也无法认定该转让行为与上诉人所称经济损失之间存在关联性。故上诉人以被上诉人违约不履行支付无极大通公司3000万元转让价款义务要求赔偿，依据不足，本院不予支持。（二）《合作备忘录》虽约定：“振东医药公司将偿还之款项再次以增资方式投入新公司，为了保持耿某持有新公司49%的额度，耿某以其实际控制的东驰公司股权和其它剩余资产等以增资方式投入新公司。”但在双方签订《合作备忘录》之后，2011年8月25日，上诉人与被上诉人共同召开股东会并形成决议，增加振东物流公司注册资本至6125万元，增加的注册资本1125万元由被告振东医药公司以货币形式投入，增资后被告在振东物流公司出资额为3675万元，出资比例60%；耿某出资额为1800万元，出资比例为29.4%；刘某出资额为650万元，出资比例为10.6%。该股东会决议确定的增资额、增资方式以及出资比例应当视为双方对《合作备忘录》实质性的变更。且上诉人提供的现有证据无法证明其实际履行了第二次出资义务以及资产范围及资产价值等。现上诉人仍然合法持有振东物流公司的股权，振东物流公司是独立的企业法人，该公司是否分红需要依据企业的实际经营情况，依据《公司法》、公司章程等有关规定进行。故上诉人关于由被上诉人赔偿经济损失的5220万元的主张缺乏足够证据支持，对其上诉理由本院不予采纳。   综上所述，耿某、刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费302800元，由耿某、刘某负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 烁   审判员 王 东   审判员 李学明     二〇二〇年五月九日   书记员 李晨颖