广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终2661号上诉人（原审原告）：张吕胜，男，汉族，1974年4月13日出生，住址：安徽省芜湖市鸠江区****************。身份证号码：342************276。委托诉讼代理人：姚春鸿，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市荣兴环保设备有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区********（厂房B1）一楼。法定代表人：夏守云，总经理。委托诉讼代理人：范晓东，广东稳健律师事务所律师。上诉人张吕胜因与被上诉人惠州市荣兴环保设备有限公司劳动争议一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张吕胜的委托诉讼代理人姚春鸿，被上诉人惠州市荣兴环保设备有限公司的委托诉讼代理人范晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张吕胜上诉请求：1.依法撤销（2019）粤1303民初4288号民事判决。2.判令确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，结合双方在一审中提交的证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。（一）一审双方提交的证据及证明的事实：1、上诉人提交的证据一《考勤打卡记录》由被上诉人的厂长朱昌明亲自书写考勤卡上的员工姓名并发放到每个工人手中，被上诉人方要求工人上下班打卡考勤作为管理工人上下班时间的措施，而且上诉人也持卡在上下班时进行打卡考勤，证明了上诉人受被上诉人的管理和约束的事实。2、被上诉人提交的编号1《工程外包合同》其中承包协议第二条约定：“甲方提供材料，场地，住宿。”被上诉人既为上诉人提供原材料，又为上诉人提供住宿，而且上诉人还在被上诉人的厂内工作，这恰恰证明了双方之间完全符合劳动关系的特征。承包协议第三条还约定：“在现场生产时的安全事宜由乙方负责，并遵守甲方的规章制度。”该证据充分证明了上诉人是受被上诉人管理和约束，必须遵守被上诉人工厂的管理制度，符合事实劳动关系的特征。3、被上诉人提交的编号3“微信记录”证明被上诉人厂长朱昌明向胶工杨志勇、郑金光、刘云飞、李强、夏飞、张吕胜发放工资的事实，说明上诉胶工与被上诉人也存在着劳动关系，如果是承包关系，朱昌明不会直接向上诉交工员工发放工资。4、上诉人提交的证据三“中国农业银行的银行流水”、证据四“微信转账记录”（1）、朱昌明将胶工工人的工资转给张吕胜再由张吕胜转给工人的事实。（2）在工作中张吕胜购买的材料款被上诉人予以报销的事实。（3）被上诉人为张吕胜支付医疗费的事实。5、上诉人提交的证据五《转院病情告知书》朱昌明在该份告知书上最下端“患者单位负责人签名”处签名的事实，证明张吕胜是被上诉人单位员工的事实。6、上诉人提交的证据七“录音光盘”的第一段录音（即被上诉人的法定代表人夏守云与上诉人的电话录音)在这段录音当中夏守云与张吕胜之间的对话均是内心的真实意思表达，夏守云直接表达支付给上诉人的是人工工钱。第二段录音（即被上诉人的厂长朱昌明与上诉人的电话对话录音）朱昌明表示上诉人的医药费应当由被上诉人承担，该证据证明了上诉人与被上诉人之间不是承包关系。第三段录音（即张吕胜与朱昌明的电话对话录音）（1）涉案项目其所谓的《工程外包合同》是在事故发生后朱昌明到医院找张吕胜签名，（2）前九份工程外包合同的第三条均为“在厂内生产”，而涉案的工程外包合同改为在现场生产，明显被上诉人有逃避责任的故意。7、上诉人提的证据八“收据”中明确注明了上诉人是收到被上诉人支付部分医药费的事实，证明了上诉人与被上诉人之间不是承包关系的事实。（二）根据上述证据证明的案件基本事实可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案现有的证据，已经足以证明上诉人完全符合上述规定的所有情形，虽然双方未签订书面劳动合同，但自被上诉人用工之日起即与上诉人建立劳动关系，故双方已形成了事实劳动关系，被上诉人应当承担用工主体的责任。二、《工程外包合同》不能作为本案的定案依据。（一）签订该《工程外包合同》的双方主体不具备资格，被上诉人的营业范围没有电镀生产线的加工，而被上诉人组织上诉人等从事电镀生产线的加工，并与上诉人签订电镀生产线中关于胶工加工部分的《工程外包合同》，被上诉人因不能从事电镀生产线的生产，因此《工程外包合同》因超出经营主体范围资格违反法律规定。上诉人本身也无证据证明具备承包电镀生产线生产的资格和技能，因此作为《工程外包合同》的主体也是不具备资格的。（二）双方签订的工程外包合同不是真实意思表示，且该工程外包合同形式要件不符合法律规定，不能履行。工程外包合同是被上诉人的法定代表人夏守云为了逃避为员工购买社会保险的义务与上诉人商议后并由上诉人配合签署的非真实意思表示的工程外包合同。尤其是该涉案项目的《工程外包合同》是被上诉人在上诉人受伤住院期间到医院让上诉人补签的，当时上诉人已经受伤住院，且伤势严重，其身心承受着痛苦和焦虑，被上诉人的厂长朱昌明哄骗被上诉人只是完善手续不影响上诉人受伤治疗等相关事宜的处理，上诉人的误工赔偿等要求被上诉人会妥善处理。事实上被上诉人一直履行着单位应承担的责任的义务，事故发生后，被上诉人为上诉人拨打120急救，主动为上诉人的急救治疗支付医药医疗费，在《转院病情告知书》上以单位的名义签名确认，以及后续治疗费的支付等等一系列单位应履行的法定义务，被上诉人一直履行着。《工程外包合同》不符合承包合同的形式要件，承包合同形式要件包括标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的办法，但本案的《工程外包合同》均无上述约定，因此上诉人与被上诉人之间不属于《工程外包合同》的性质。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原判决，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人惠州市荣兴环保设备有限公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确实，判定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是正确的。原审法院主要是依据了上诉人与被上诉人之间先后签订的十份工程外包合同，认为合同双方明确约定原告所承包的项目，并对承包的价格以及承包协议的相关事项，也就是双方的权利义务进行了约定，原告按照合同约定完成了承办的工程，获得了工程款。从合同约定的内容来看，原被告双方之间系平等的民事主体，双方没有隶属关系，也没有管理与被管理的关系，因此双方所签订的工程外包合同，无论是合同的名称还是合同约定的内容，均证实了合同双方系承包合同关系，不具有劳动合同的特征，均证实了不具有劳动合同的特征，原被告双方之间不存在劳动合同关系。二、原审判决适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告张吕胜向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与被告于2018年4月8日至2019年3月4日期间存在事实劳动关系，由被告承担用工主体责任；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月10日，原告张吕胜（合同称乙方）与被告荣兴环保公司（合同称甲方）签订两份《工程外包合同》，合同载明：一、承包项目分别为：图电、板电（雅鸿）槽内管及雅鸿PTH线胶项制作（含所有胶项），不含安装；二、承包价格分别为：3000元及23000元，以上报价均不含税；三、承包协议：1、乙方技术人员在甲方工厂内施工。2、甲方提供材料、场地、住宿。3、在厂内生产时的安全事宜由乙方负责（一切安全问题甲方一概不负责、并遵守甲方的规章制度）。4、其他未尽事宜由双方共同协商解决。5、本合同一式两份，甲乙双方签字生效。原告张吕胜在该合同乙方空白栏处签名，被告荣兴环保公司及其厂长朱昌明在甲方空白栏处盖章、签名。之后，原告与被告又以相同的格式条款签订8份《工程外包合同》，合同分别约定了承包价格为24000元、100000元、30000元、35000元、27100元、55000元、80000元、127500元。2018年6月17日，原告向被告出具一份《收据》内载：兹收到荣兴公司承包款大写伍万元正（¥50000.00）。原告张吕胜在该《收据》“签章”处签名。根据被告提交的2018年6月18日《费用报销单》内载：付张吕胜承包预付款50000元。原告张吕胜在该《费用报销单》“领款人”处签名。2018年7月19日，案外人夏飞向被告出具一份《收据》内载：兹收到荣兴公司承包款张吕胜大写柒万元整（¥70000.00），缴付到7月19号共付工程款22万整。案外人夏飞在该《收据》“签章”处签名并注明代收。2018年7月20日，原告向被告出具一份《收据》内载：兹收到荣兴公司工程款大写壹拾万元正（¥100000.00），缴付到7月5号共付工程款15万整。原告张吕胜在该《收据》“签章”处签名。2018年11月26日，原告向被告出具一份《收据》内载：兹收到荣兴货款大写壹萬零贰仟壹佰伍拾肆元整（¥102154.00），缴付从四月份截至11月26号共计收到荣兴共计叁拾贰万贰仟壹佰伍拾肆元整（322154.00元）。原告张吕胜在该《收据》“签章”处签名。根据被告提交的2018年11月26日《费用报销单》内载：付张吕胜承包2018承包款102154元。原告张吕胜在该《费用报销单》“领款人”处签名。同日，原告向被告出具一份《收据》内载：兹收到荣兴医疗费大写柒萬元整（¥70000.00）。原告张吕胜在该《收据》“签章”处签名。根据中山国丹中医院于2018年7月13日出具的《疾病诊断证明书》内载：张吕胜，住院日期：2018年7月12日至2018年7月13日，临床诊断：左手腕部不完全离断并复合组织缺损伤，医师意见：1、签字出院；2、建议外院继续治疗。2019年7月26日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字［2019］479号《仲裁裁决书（非终局）》，裁决：驳回申请人张吕胜要求确认与被申请人惠州市荣兴环保设备有限公司2018年4月8日至2019年5月15日存在劳动关系的仲裁请求。原告不服惠阳劳人仲案字［2019］479号《仲裁裁决书（非终局）》，遂于2019年9月3日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中原、被告签订的是《工程外包合同》，该合同明确约定原告所承包的项目，并对承包的价格及承包协议的相关事项进行了约定，原告按合同约定完成承包的工程,并获得工程款，故从上述合同约定的内容来看，原被告双方之间系平等的民事主体，原告与被告没有隶属关系，也没有管理和被管理关系。因此，双方所签订《工程外包合同》无论从合同的名称还是合同约定的内容，均证实了系承包合同关系，不具有劳动合同的特征，原被告双方之间不存在劳动合同关系。故本院对原告请求确认与被告存在劳动关系的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出判决如下:原告张吕胜与被告惠州市荣兴环保设备有限公司不存在劳动关系。本案受理费按规定免交。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院二审另查明，被上诉人一审提交一份“广州雅鸿”的经被上诉人盖章确认的追加工程款单，注明：“因张吕胜承包雅鸿图电.....工程报价为100000元，张吕胜诉说有亏损，同意张吕胜申请增加工程款20000元”。上诉人对此份证据予以认可。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，应当负初步的举证责任。本案中，根据被上诉人提交的十份《工程外包合同》，明确约定了上诉人所承包的项目，并对承包的价格及承办协议的相关事项进行了约定；根据被上诉人提交的多张《收据》，均表明上诉人收到被上诉人支付的不同数额的“工程款”或“承包款”，而且，根据双方均认可的“追加工程款单”，表明上诉人对工程结算后要求追加工程款，更进一步证明了上诉人领取的系工程款。综合被上诉人提交的证据，一审认定上诉人与被上诉人之间系承包合同关系，不存在劳动合同关系并无不当。上诉人提交的《考勤打卡记录》上没有被上诉人的名字或盖章，无法证实是被上诉人处的打卡记录；其提供的银行流水和微信转账记录仅表明朱昌明有向上诉人转账，但并不能证明上述款项系工资；上诉人提交的《转院病情告知书》上的患者单位负责人签名，亦不能直接证明被上诉人系用人单位。因此，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条的规定，上诉人与被上诉人之间不存在管理和被管理的关系，不具有劳动合同的特征，上诉人上诉请求确认双方存在劳动关系的证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年五月十四日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮