广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终230号上诉人（原审被告）：河源市源城区廖兴百货商行，经营场所广东省河源市源城区福新回迀点第20、21、22卡（营业执照登记的经营场所）、纬十五路（实际经营场所）。经营者:罗晓亮,男，1983年1月25日出生，汉族，住广东省丰顺县。被上诉人（原审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇潭洲岭东工业区。法定代表人:阮俊康，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷虹，江苏鑫律联律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。上诉人河源市源城区廖兴百货商行（以下简称廖兴百货商行）因与被上诉人广州百得光电科技有限公司（以下简称百得公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院（2018）粤16民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖兴百货商行上诉请求：撤销原审判决，改判驳回百得公司全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。我方在一审中明确否认百得公司提交的物证系我方销售。虽然百得公司所提交物证的相关商品信息与江苏省南京市秦淮公证处（2018）宁秦证内字第463号公证书（以下简称第463号公证书）后附的照片显示的商品情况能对应，但公证书与销售票据记载的商品销售数量不一致。公证书记载的是49个，销售单据记载的为48个，并且单据上并没有“百得”字样。百得公司的委托代理人为证据保全购买被诉侵权商品，其对购买数量应该有清晰的了解，但在购买的商品实物与票据记载不一致时，却未提出异议。本案物证并非现场公证封存的，在我方不确认其系由我方销售，百得公司亦未能提交其他证据对上述销售数量不一致作出合理说明的情况下，应由百得公司承担举证不能的不利后果。我方要求公证处提供全程录像、录音，如不能提供则是单方面的不合法取证。原审法院关于被诉侵权产品由我方销售的认定不成立。二、百得公司提交的公证书不应被采信。1.江苏省南京市秦淮公证处所在地并非百得公司的住所地、经常居住地或者行为地、事实发生地，不属于百得公司可以提出公证申请的公证机构。百得公司提交的公证书违反了《中华人民共和国公证法》、《广东省司法厅关于变更我省公证机构涉及知识产权保护公证事项执业区域的通知》以及公证协会的有关公证程序与管辖的规定。2.百得公司提交的公证书涉嫌造假。根据公证书的记载，委托人王**于2018年1月9日向公证处申请对购买相关产品的全过程进行证据保全公证。但王**没有向公证处提交身份证、授权委托书、权利证明和营业执照等材料，公证处连最基本的公证规章制度都没有遵守。此外，公证处2018年1月9日受理公证申请却没有出具相应收据。三、百得公司滥用其商标专用权。百得公司在各地广泛提起诉讼，光是通过互联网可以查询到并已作出判决的就有200多件，还有大量案件是在开庭后私下和解。百得公司起诉的调查费用发票、律师费发票和公证费发票都分地区各一套，百得公司从未向和解或判决的商家交付过发票，从而纵容了百得公司的滥诉行为反复发生。百得公司在起诉前未告知我方这款产品是假冒的，也没有向公安部门报案，由其进行查处。百得公司的委托代理人明显是职业打假人，其以牟利为目的，重复恶意制造所谓的侵权案件，极大的浪费司法资源，扰乱市场秩序。百得公司辩称，我方委托江苏鑫律联律师事务所代为诉讼，该所与案件产生了利害关系，故其有权申请其所在地的公证处进行公证。我方委托秦淮公证处进行公证，没有违反公证法的管辖规定。本案原审法院确定的赔偿数额合理。百得公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.廖兴百货商行立即停止销售侵犯百得公司注册商标专用权的商品；2.赔偿百得公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3.赔偿百得公司经济损失25000元；4.由廖兴百货商行承担本案的诉讼费。原审法院查明：百得公司成立于2003年，多年来致力于打火机的制造、研发。百得公司享有“百得”图形文字商标（商标注册证号：832270）的注册商标专用权，核准续展期至2026年4月20日；享有“百得”文字商标（商标注册证号3804344）的注册商标专用权，核准续展有效期至2025年08月06日；享有“百得”图形文字商标（商标注册证号13898620）专用权，商标有效期至2025年2月20日。以上商标核定使用类别均为第34类，核定使用商品均包括吸烟用打火机等。2012年百得公司的字母商标“百得”（商标注册证号：4443558）被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标，2015年1月该商标还被广东省著名商标评审委员会评定为广东省著名商标。二0一八年一月九日，公证人员潘某及助理纪某、公证申请人的委托代理人王**一同到廖兴百货商行商店，王**以普通消费者身份用手机支付的方式购买了标有“佰得”标识的总价为40元的打火机一盒，公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照，商家提供了购物收款收据，所购商品和收据由公证人员进行拍照、封存。并于二0一八年一月二十二日对上述购买涉案产品过程进行了公证，由江苏省南京市秦淮公证处出具了第463号公证书。百得公司认为廖兴百货商行销售的“佰得”打火机，与百得公司生产的“百得”打火机是同类产品，擅自使用了与百得公司核准注册的“百得”文字商标（商标注册证号3804344）、图形文字商标（商标注册证号：13898620）近似的标识，侵犯了百得公司的注册商标“百得”文字商标（商标注册证号3804344）、图形文字商标（商标注册证号：13898620）专用权，同时侵犯了“百得”图形文字商标（商标注册证号：832270）的文字部分。但被控打火机并非百得公司生产或授权生产。根据《中华人民共和国商标法》等相关规定，廖兴百货商行以营利为目的销售侵犯百得公司注册商标专用权的商品，属于侵犯百得公司注册商标专用权的行为，廖兴百货商行应当立即停止这种侵权行为，赔偿百得公司的经济损失，并承担百得公司为制止侵权行为所支付的合理费用。遂向原审法院提起诉讼。原审法院认定：本案系侵害商标权纠纷。根据百得公司的起诉与廖兴百货商行的答辩，本案的争议焦点为：廖兴百货商行销售涉案产品的行为是否构成侵权；廖兴百货商行应否向百得公司赔偿经济损失及赔偿数额。关于廖兴百货商行销售涉案产品的行为是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。因廖兴百货商行未能提供相关证据，原审法院确认涉案公证的事实。百得公司经国家商标局核准，享有图形文字商标（商标注册证号：13898620），“百得”图形文字商标（商标注册证号：832270）的注册商标专用权，享有“百得”文字商标（商标注册证号3804344）的注册商标专用权。以上商标核定使用类别均为第34类，核定使用商品均包括吸烟用打火机等。经比对，廖兴百货商行销售的打火机在打火机机身纸质标签上突出使用了“佰得”字样和拳头图案加“我要赢”的字样；防风罩的两侧也有“佰得”字样；外包装盒及打火机机身无生产厂家及厂址。涉案商品与百得公司注册商品极其相似，足以造成混淆，导致相关公众产生误认，属于侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。故廖兴百货商行的行为构成侵权。关于廖兴百货商行应否向百得公司赔偿经济损失及赔偿数额的问题。廖兴百货商行销售的“佰得”打火机，侵犯了百得公司的注册商标“百得”文字商标（商标注册证号3804344）专用权，图形文字商标（商标注册证号：13898620），同时侵犯了“百得”图形文字商标（商标注册证号：832270）的文字部分。依法应承担停止侵权及赔偿百得公司经济损失的民事责任。关于赔偿数额的问题。百得公司未能提供廖兴百货商行在侵权期间因廖兴百货商行侵权所受到的直接损失的证据，也未能提供廖兴百货商行在侵权期间因侵权所获得的利益的证据，应采用定额赔偿方法确定损害赔偿额。原审法院考虑百得公司商标的声誉、制止侵权行为的合理开支，廖兴百货商行主观过错程度、经营规模和实际销售数量、赔偿能力等，原审法院依法酌情确定廖兴百货商行应向百得公司赔偿经济损失及合理费用8000元。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、廖兴百货商行立即停止销售侵害百得公司注册商标“百得”文字商标（商标注册证号3804344）、“我要赢”图形文字商标（商标注册证号13898620）、“百得”图形文字商标（商标注册证号：832270）的商品。二、廖兴百货商行于判决生效之日起十日内赔偿百得公司经济损失及合理费用共计8000元。三、驳回百得公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由廖兴百货商行负担。二审中，各方当事人没有提交新证据，且均向本院申请对本案进行书面审理。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.百得公司提交的公证书是否可以证明廖兴百货商行销售了被诉侵权产品；2.百得公司是否滥用知识产权。一、关于百得公司提交的公证书是否可以证明廖兴百货商行销售了被诉侵权产品的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”百得公司为证明廖兴百货商行实施了侵权行为，向法院提交了第463号公证书作为证据。廖兴百货商行上诉称，该公证书不能被法院采信，其理由在于：1.江苏省南京市秦淮公证处受理公证超出了管辖范围，程序违法。2.公证书涉嫌造假，内容与实际情况不符。对此本院认为：首先，关于第463号公证书是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。”本案公证的事实不涉及不动产，从第463号公证书的记载可知，委托人为江苏鑫律联律师事务所，其到江苏省南京市秦淮公证处委托公证事项，该公证处对该委托事项予以受理并未违反相关规定。公证处依法独立行使公证职能，其进行公证无需行政机关陪同见证。廖兴百货商行关于第463号公证书违反法定程序的理据不足。第463号公证书以文字形式清楚记录了证据保全的过程，廖兴百货商行关于公证处必须提供与文字记录相配套的全程录音、录像资料的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。其次，关于第463号公证书内容是否真实的问题。根据公证书的记载，2018年1月7日，百得公司委托王**向公证处提出证据保全的公证申请。王**向公证处提交了身份证、授权委托书、权利证明和营业执照等材料。2018年1月9日，王**在公证员潘某、公证员助理纪某的监督下，在位于广东省河源市的“廖兴百货”店铺购买总计40元的“佰得”打火机一盒。公证人员将所购商品当天带回住处宾馆编号、拍照、封存，并对封存后的外观进行拍照。2018年4月23日，江苏省南京市秦淮公证处向江苏鑫律联律师事务所出具了编号为0358255367号的“江苏省非税收入一般缴款书（南京市）（收据）”。公证书所附的收据显示货物名称为“火机”，数量为“1”，单位为“盒”，金额为“40”。由此可见，廖兴百货商行上诉所称的公证处未对百得公司委托代理人的基本资料进行审核、公证书未出具相应收费收据以及公证书对于所购商品数量与收据不一致的主张，均与公证书所记载的事实不符。况且，委托代理人的资料是否完整、公证处是否出具相应收费收据，并不必然导致公证事实虚假。廖兴百货商行对百得公司所提交的第463号公证书提出异议，但其并无证据推翻公证证明的事实，故第463号公证书可作为证据采信。再结合庭审物证拆封的情况，可以认定廖兴百货商行关于本案被诉侵权产品不是其销售的上诉主张与事实不符，本院予以驳回。二、关于百得公司是否滥用知识产权的问题百得公司系涉案“百得”系列商标的注册商标专用权人。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条以及第六十条的规定，百得公司有权禁止他人未经许可销售侵犯其注册商标专用权的商品；在其他主体因涉嫌商标侵权与百得公司发生民事纠纷的情况下，百得公司有权选择与对方协商解决、请求工商行政管理部门处理或者直接向法院提起诉讼。在诉讼过程中，百得公司亦可以选择与对方当事人和解的方式结案。因此，作为“百得”系列商标的注册商标专用权人，是否追究涉嫌侵权者的民事责任、以何种方式追究涉嫌侵权者的民事责任，均是其自决范畴的事项。廖兴百货商行以其提起的维权诉讼案件数量大、起诉前没有经过公安查处、与他人私下和解等为由，主张百得公司构成权利滥用，缺乏法律依据。此外，经本院核实，本案以及与本案相关联的（2020）粤民终226-229、231-232号共七案，百得公司在每个案中均提交了公证费、律师费的相关费用材料，不存在廖兴百货商行上诉所主张的百得公司在同地区案件均共用一份维权费用证据的事实。廖兴百货商行的该项上诉理由亦不成立，本院予以驳回。综上所述，廖兴百货商行的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人河源市源城区廖兴百货商行负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年五月二十八日法官助理李艳书记员陈颖