重庆市大渡口区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0104民初2239号原告：刘小华，男，1976年1月30日生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：邱兴宇，男，1969年12月5日生，汉族，住重庆市渝**，重庆崇景建设有限公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：洪大丙，男，1975年12月7日生，汉族，住重庆市渝**，重庆崇景建设有限公司员工，一般代理。被告：重庆钢铁集团建设工程有限公司,住所地重庆市大渡口区新街道钢花村，统一社会信用代码915000002028768602。法定代表人：罗小吟，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵文恺，重庆国浩律师（重庆）事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王涛，重庆国浩律师（重庆）事务所律师，一般代理。被告：重钢总医院,住所地重庆市大渡口区大堰三村特**，统一社会信用代码125000007935263435。法定代表人：王彬，该医院院长。委托诉讼代理人：张顺龙，北京德恒（重庆）律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：熊苪申，北京德恒（重庆）律师事务所律师，一般代理。原告刘小华诉被告重庆钢铁集团建设工程有限公司（以下简称“重钢建设公司”）、重钢总医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，由审判员吉红霞独任审判，适用简易程序，依法公开开庭进行了审理。原告刘小华、被告重钢建设公司及重钢总医院均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘小华向本院提出诉讼请求：1、被告重钢建设公司、重钢总医院向原告支付质保金5275032.63元，被告重钢总医院在欠付范围内承担连带责任；2、二被告以第一项诉讼请求金额为基数，自2016年12月24日起按照银行同期贷款利率4.75%的标准计算，向原告支付资金占用损失至付清时止；3、本案诉讼费由二被告承担。审理中，原告刘小华变更诉讼请求为：1、1、被告重钢建设公司、重钢总医院向原告支付质保金4775032.63元；2、二被告以4775032.63元为基数，自2016年12月24日起按照银行同期贷款利率4.75%的标准计算，向原告支付资金占用损失至付清时止；3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2011年12月20日，被告重钢总医院需修建内科综合大楼以及门诊楼，被告重钢建设公司作为总包单位与被告重钢总医院签订了《重钢总医院内科综合大楼及门诊楼工程项目施工合同》，2012年1月8日，被告重钢建设公司将该工程交由原告进行施工建设并签订《重庆钢铁集团建设工程有限公司项目内部承包经营责任合同》，原告作为该工程的实际施工人于2014年12月25日完成施工并交付被告重钢总医院使用。后该工程因被告重钢建设公司怠于履行结算义务产生纠纷由原告诉至贵院，后经重庆市第五中级人民法院二审审理，于2019年1月16日作出（2018）渝05民终3471号民事判决书并认定原告为该工程实际施工人。同时，二审认定原告施工的该工程结算总价为52750326.27元，其中质保金为工程款的10%。因前述诉讼中未就工程质保金一并处理，故原告多次与被告协商要求退还质保金，但被告至今不予退还，原告为维护自身合法权利，特诉至法院。被告重钢建设公司辩称，1、原告在案涉工程建设期间属于我单位职工，双方签订有内部承包经营协议，案涉工程已经竣工验收交付重钢总医院使用，根据原告与我单位签订的内部承包经营协议，本案所诉争的质保金以及相关质保责任应当由原告承担，在案涉工程建设以及结算整个过程中，我单位已经将在被告重钢总医院处收取的工程款全部支付给原告，且已经超额，因此，本案的给付责任不应当由我单位承担；2、相应的质保责任应当由项目部自行承担；3、关于利息并非我单位故意拖欠，所以不应当由我单位承担，应当由重钢总医院承担。被告重钢总医院辩称，1、被告重钢总医院与被告重钢建设公司签订的施工合同，防水质保期为五年，现未整改的主要为防水问题，已经整改的内容为晾晒平台防水问题，施工图纸自始至终未改变用途，整改时间为2017年，已发生费用约30万元。整改前多次要求原告、被告重钢建设公司、监理单位和设计单位论证，整改后监理单位书面确认原告及被告重钢建设公司应承担漏水责任，未整改的部分主要包括病房厕所、公共厕所漏水及屋面漏水，根据合同整改延误及整改费用测算后超过了剩余的质保金，并且原告与被告重钢建设公司不与我医院协商金额问题和整改问题，因此我院认为不应退还质保金；2、一审、二审已经确定原告为实际施工人，被告重钢建设公司违法转包，因此该部分利息不应由我院承担，且一审、二审冻结的资金已经远远超过了医院欠付的全部工程款；3、该诉讼是因为原告与被告重钢建设公司不愿意承担质保问题发生的诉讼，因此诉讼费不应由我院承担；2018年1月29日原告对我院提出的质保问题进行了部分修复，根据合同约定，施工单位质量缺陷整改后，质保期应延长2年，至今还没有到，现在仍然存在的防水问题还在质保期5年内。我院于2016年12月14日向原告发出质保问题，原告拖延至2018年1月29日部分修复，按合同专用条款，应进行违约处罚。另原告起诉要求的质保金金额错误，质保金金额应为5169440.02元。被告重钢总医院与原告不具有合同关系，不应承担质保金的支付义务。本院经审理认定事实如下：2011年12月19日，被告重钢建设公司成立了重钢总医院内科综合大楼及门诊楼工程项目经理部。2011年12月20日，被告重钢建设公司（承包人）通过招投标方式与被告重钢总医院（发包人）签订了《重钢总医院内科综合大楼及门诊楼工程项目施工合同》，约定发包人将重钢总医院内科综合大楼及门诊楼工程发包给承包人施工，签约合同价46907175.53元；工程竣工交验，完成资料交档，办完工程结算扣除10%质保金及其他扣款后30日内结清工程款，质保金待工程竣工验收合格贰年后，经发包人检查验收确认质保期内无质量问题后，15个工作日内无息退还质保金。另约定，保修责任为承包人承担缺陷责任，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为五年，其余工程部位的保修期为二年；缺陷责任期自实际竣工日期起算，本工程缺陷责任期为2年；缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任，如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人；承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权要求延长缺陷责任期，但缺陷责任期最长不超过2年，直至完成剩余工作为止。2014年1月17日，被告重钢建设公司（乙方）与被告重钢总医院（甲方）又签订了《重钢总医院内科综合大楼及门诊楼工程项目建安施工合同补充协议》，约定工程进度款支付比例由原合同约定的按实际完成工程量的70%上调至80%；超合同支付部分（调整支付比例应支付）427万元按建安工程节点完成情况支付，以上工程节点完成情况需甲方与监理共同确认后方可支付，未按节点完成不能支付上述款项且每月进度款仍按70%支付。2012年1月8日，被告重钢建设公司（甲方）与原告刘小华（乙方）签订《项目内部承包经营责任合同》，约定甲方授权项目部对上述合同约定的工程范围实施管理，代表甲方全面履行与发包人签订的工程承包合同；项目机构名称由甲方确定，项目班子由甲方任命，其中项目负责人是内部经营承包的直接责任人，全面负责履行本承包责任合同，刘小华为项目负责人；本工程项目利润指标为7%，以工程结算总价款为基数计算等。原告刘小华于2011年8月31日与被告重钢建设公司签订劳动合同，工程交付使用后，原告刘小华与被告重钢建设公司解除劳动合同。原告刘小华的社保费用由被告重钢建设公司缴纳，但列入项目成本，最终由原告刘小华自己承担。涉案工程的资金由原告刘小华投入，工程大部分人员由原告刘小华组织，原告刘小华自己组织的人员由其承担工资，重钢建设公司为刘小华配备为技术负责人、安全员、施工员、技术员、库管（两人）、资料员等，重钢建设公司为刘小华团队所配备人员的工资列入项目成本，最终也由原告刘小华承担。施工所需机械设备的租赁由原告刘小华负责联系，如需签订合同由重钢建设公司出面，费用由原告刘小华承担。施工中涉及的专业分包（幕墙等）由原告刘小华选择施工队伍，决定分包定价，但对外签订合同以重钢建设公司的名义签订，向分包单位支付工程款时，由原告刘小华向重钢建设公司申请或委托重钢建设公司支付，由重钢建设公司向分包单位支付。上述合同签订后，原告刘小华委托重庆市申佳建设有限公司向被告重钢建设公司支付了风险抵押金400万元。2012年2月7日，原告刘小华组织人员进场施工，并于2014年12月25日将工程交付被告重钢总医院使用。在施工过程中，均是以被告重钢建设公司的名义对外与各专业分包单位和材料供应商签订合同，并履行付款义务。被告重钢建设公司拥有建筑工程施工总承包壹级资质。截止2019年1月16日，案涉工程被告重钢总医院向被告重钢建设公司支付工程款37497185.45元，被告重钢建设公司向原告刘小华支付了工程款38065625.35元。2016年9月23日，原告刘小华因与被告重钢建设公司、重钢总医院发生建设工程施工合同纠纷诉至本院，审理中经原告刘小华申请对本案所涉工程进行工程造价司法鉴定，该案经一审、二审，重庆市第五中级人民法院于2019年1月16日作出（2018）渝05民终3471号民事判决书，确认工程总造价为51694400.15元，扣除已付工程款、质保金、上交利润后，判决被告重钢建设公司支付原告刘小华工程款4661219.33元及利息，被告重钢总医院对上述工程款4661219.33元在其欠付工程款范围内承担给付责任。被告重钢总医院于2019年2月支付原告刘小华4661219.33元工程款。另查明，重钢总医院内科综合大楼及门诊楼工程交付使用后，出现质量问题，重钢总医院组织参建各方进行讨论，其中包括精装修公司在内。2018年1月29日，重钢总医院、重钢建设公司及监理单位等，三方签订《重钢总医院内科大楼及门诊楼建安工程质量问题清查及落实整改方案》，重钢总医院确认整改方案中1—59条由施工单位完成整改内容已完成，验收合格。未确认的60—62条分别为：1、玻璃廊桥顶面多处漏水（施工方处理，重新打胶）；2、内科楼五层雨棚漏水，筒灯一组短路（施工方处理，重新打胶，恢复筒灯）；3、各个楼层普遍存在晾晒阳台渗水（暂由医院方处理，施工方承担整改费用的50%）。审理中，本院于2019年7月24日组织原、被告进行现场勘验，现重钢总医院内科综合大楼及门诊楼主要存在问题为：1、内科综合大楼及门诊楼部分楼层厕所外墙面、相邻下层楼顶部有起泡、拱起、脱落现象；2、门诊楼五楼楼梯顶外墙内侧及屋顶有起泡拱起现象；3、门诊楼胃镜室内间顶部有涂料脱落现象；4、门诊楼负一楼车库有部分墙面渗水；5、内科综合大楼13楼资料室内墙壁有起泡脱落、楼梯间顶部墙面有脱落现象。重钢总医院自2018年1月29日后，未组织施工单位（包括精装修施工单位）、监理单位、设计单位就上述质量问题进行责任认定，也无证据证明向原告刘小华及被告重钢建设公司主张整改维修。另原告刘小华当庭出具书面承诺书，承诺若上述防水问题是其施工质量导致，愿按建设工程质保规定，履行维修义务，并同意预留50万元。以上事实，有原、被告陈述、《重钢总医院内科综合大楼及门诊楼工程项目施工合同》及补充协议、（2018）渝05民终3471号民事判决书、中国工商银行转账支票存根、《项目内部承包经营责任合同》、《重钢总医院内科大楼及门诊楼建安工程质量问题清查及落实整改方案》等相关证据材料在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设施工合同无效。本案中，原告刘小华与被告重钢建设公司不具有真实的劳动关系，被告重钢建设公司与原告刘小华之间名为内部承包，实为非法转包，《项目内部承包经营责任合同》系无效合同，但案涉工程已于2014年12月25日实际交付被告重钢总医院使用，该工程的竣工日期即为交付使用之日，并视为经竣工验收合格，故原告刘小华可参照合同约定要求被告重钢建设公司给付相应工程款。同时，因原告刘小华是涉案工程的实际施工人，其依据《建工司法解释》第二十六条的规定请求被告重钢总医院在欠付工程款范围内承担给付责任的理由成立。关于质保金退还条件是否成就。经查，案涉工程在交付使用后，出现部分质量问题，施工方进行了维修，双方于2018年1月29日签署《重钢总医院内科大楼及门诊楼建安工程质量问题清查及落实整改方案》，确认整改方案中1—59条由施工单位完成整改内容已完成，验收合格，对未确认的60—62条明确了整改方案，同时对各个楼层普遍存在晾晒阳台渗水，约定暂由医院方处理，施工方承担整改费用的50%。本案审理过程中，经本院组织原、被告现场勘验，反映的质量问题中无上述整改方案中60—62条存在的问题，但存在部分位置渗水和墙面涂料脱落、拱起等现象。本院认为，根据《重钢总医院内科综合大楼及门诊楼工程项目施工合同》约定，案涉工程屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为保修期为五年，其余工程部位的保修期为二年，同时约定缺陷责任期自实际竣工日期起算为2年，现案涉工程于2014年12月25日竣工，上述期限均已届满。根据合同约定，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权要求延长缺陷责任期，缺陷责任期最长不超过2年，直至完成剩余工作为止。但审理中，被告重钢总医院无证据证明自2018年1月29日后要求施工方履行维修义务，也无证据证明就出现的质量缺陷进行维修产生相应费用，且部分出现渗水、墙面涂料脱落、拱起的位置可能涉及精装修公司施工部分，故被告重钢总医院不能仅以存在部分位置渗水和墙面涂料脱落、拱起等现象为由，既不督促、组织各施工方、监理方等查清质量原因，亦不通知各方进行维修，仅以存在质量缺陷扣留全部质保金，现原告刘小华当庭承诺若责任在其一方愿继续履行维修义务，并自愿预留50万元,被告重钢总医院虽称维修费用远超质保金，但未举示任何证据予以证明，承担举证不能的不利法律后果。综上，因合同约定的质量缺陷期和保修期均已届满，被告重钢总医院无证据证明施工方未履行责任剩余工作所需金额，且施工方明确表示若存在质量缺陷责任愿意继续履行维修义务，故本院依法确认质保金支付条件已成就，应予以支付。关于质保金的数额，经查原告刘小华承建部分工程总造价为51694400.15元，利润上交比例为7%，截止目前原告刘小华共收到工程款42726844.68元（38065625.35元+4661219.33元），故原告刘小华扣除预留50万元后主张给付质保金4775032.63元，合理合法，本院依法予以支持。关于利息的请求，本院认为，因工程存在部分质量缺陷，根据2018年1月29日的整改方案，还有部分漏水问题未解决，且防水保修期未届满，故本院依法确认利息从防水保修期届满起算，即从2019年12月26日起至付清时止以4775032.63元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分不予支持。对上述工程款及利息，被告重钢建设公司作为转包人承担支付责任，被告重钢总医院作为发包方对质保金4775032.63元在欠付工程款范围内承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决如下：一、重庆钢铁集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘小华质保金4775032.63元及利息，利息以4775032.63元为基数从2019年12月26日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、重钢总医院对上述工程款4775032.63元在其欠付工程款范围内承担给付责任；三、驳回刘小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24362.5、保全费5000元，由刘小华承担2936.5元，由重庆钢铁集团建设工程有限公司承担26426元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起算。审 判 员 吉红霞二〇二〇年五月二十六日法官助理 夏 伟书 记 员 陈远秀