山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终276号 上诉人（原审原告）：张化，女，1962年12月1日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 委托诉讼代理人：芮平，江苏圣典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁彰（系张化女儿），住江苏省南京市江宁区。 被上诉人（原审被告）：中国人民政治协商会议山东省东营市委员会，住所地东营市东营区府前大街**，统一社会信用代码11370500MB2799725A。 负责人：高雳，秘书长。 委托诉讼代理人：曹剑锟，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董慧，山东达洋律师事务所律师。 上诉人张化因与被上诉人中国人民政治协商会议山东省东营市委员会（以下简称东营市政协）委托合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张化上诉请求：1.撤销一审判决，判令东营市政协依照与张化之间的《招商委托协议》及《确认说明函》的约定支付张化应获得的报酬计人民币830万元；2.判令东营市政协支付张化资金占用损失计人民币3742208元（以人民币830万元为基数，自2011年1月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向张化支付资金占用损失，此款暂计算至2018年8月15日）；3.判令东营市政协承担张化已支付的交通、住宿费用计人民币26422元；4.本案一、二审诉讼费由东营市政协承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定，“2007年4月，东营经济技术开发区（当时也同时挂东营高新技术开发区牌）投资促进局对世界和中国民营企业500强进行了梳理，该局工作人员巴建中通过主动打电话，联系上了当时江苏雨润食品产业集团有限公司发展部项目经理叶进，其后该公司派人到东营就投资事宜进行了考察”，这一认定缺乏证据支持，与案件事实不符。一审判决对张化的行为有这样的认定：“2006年6月8日，张化带着时任江苏雨润食品产业集团有限公司发展部项目经理兼总经理助理黄永科和他的同事张志到东营市考察生猪屠宰及食品加工项目，东营市政协的有关人员进行了接待。当时东营市政协招商办是东营市政协具体负责招商引资工作的内设机构。按照公司惯例，黄永科此次到东营考察就带去了事先起草好的雨润项目实施方案，其主要内容是对江苏雨润食品产业集团有限公司的概述、项目实施的意义和新建后的产业发展规划及目的，以及向东营市政府初步提出江苏雨润食品产业集团有限公司投资办厂的具体要求和条件”。既然张化已将江苏雨润食品产业集团有限公司介绍引荐给东营市政协，江苏雨润食品产业集团有限公司来人到东营考察并提出了投资办厂的具体要求和条件，就不可能出现东营经济技术开发区投资促进局及巴建中在2007年4月梳理500强企业寻找雨润公司的情形，因为江苏雨润食品产业集团有限公司来人到东营考察并有意向在东营投资的事情在东营招商引资系统人人皆知。一审判决否定了张化的引荐事实和引荐作用，不符合逻辑，与事实不符。二、江苏雨润肉类产业集团有限公司开具的《证明》内容是虚假的，一审判决根据此《证明》驳回张化的诉讼请求错误。张化2006年6月将江苏雨润食品产业集团有限公司引荐给东营方面是本案确定的事实，在此之前，江苏雨润食品产业集团有限公司和东营方面没有任何联系。张化带江苏雨润食品产业集团有限公司的人到东营考察后，江苏雨润食品产业集团有限公司在东营投资办厂，张化的引荐作用是客观存在的，也有大量证据证明。江苏雨润肉类产业集团有限公司的《证明》说投资项目是巴建中引进的，与事实不符。一审庭审中，张化对《证明》内容的真实性，《证明》形成过程的合法性均提出了质疑。一审判决于本案的基本事实不顾，根据虚假的《证明》，认定张化“不足以证实其已经履行了《招商委托协议》所约定的义务”，驳回其诉讼请求是错误的。三、一审判决错误地将外来投资者认定的举证责任分配给张化，没有对东营市政协的违约性行为作出否定性评判。第一，东政办发[2003]37号文件《东营市招商引资奖励办法》第二条关于外来投资者认定的规定只适用招商项目登记人，而涉案协议约定东营市政协是涉案项目的登记人，故只有东营市政协才能成为外来投资者认定对象，张化不应承担获得外来投资者认定的举证责任。一审判决认定“张化提交的证据不足以证实其已经履行了《招商委托协议》所约定的义务”错误。第二，东营市政协作为委托人本应积极行使引荐人登记申报行为，促成张化权利的实现。但是东营市政协怠于履行登记、申报等合同义务，又以江苏雨润肉类产业集团有限公司出具的《证明》对抗张化的诉请，违背了诚信原则，应视为张化诉请条件已成就。综上所述，张化将江苏雨润食品产业集团有限公司引荐给东营市政协，已履行了《招商委托协议》所约定的义务，江苏雨润食品产业集团有限公司在东营投资后，东营市政协应向张化支付报酬。请求二审法院查明事实，依法支持张化的诉讼请求。 东营市政协辩称，一、张化的上诉请求不能成立，依法应驳回其上诉请求。（一）一审判决认定事实正确，张化主张一审判决认定的部分事实错误没有事实和法律依据。1.一审判决认定事实清楚，证据充分。张化主张一审判决认定：“2007年4月，东营经济技术开发区（当时也同时挂‘东营高新技术开发区’牌）投资促进局对世界和中国民营企业500强进行了梳理，该局工作人员巴建中通过主动打电话，联系上了当时江苏雨润食品产业集团有限公司发展部项目经理叶进，其后该公司派人到东营就投资事宜进行了考察。双方经过洽谈、协商，最终于2007年12月23日江苏雨润食品产业集团有限公司与东营经济技术开发区签订了项目投资合同，2008年8月该公司在东营经济技术开发区投资成立了东营新凯食品有限公司和东营苏瑞肉类加工有限公司，2010年12月东营新凯食品有限公司建成投产，注册资本1.7亿元，东营苏瑞肉类加工有限公司未形成固定资产，未投产”，事实缺乏证据支撑，与案件事实不符。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定，一审判决认定的该部分事实系东营市中级人民法院（2012）东行初字第10号行政判决第16页，（2013）鲁行终字第23号行政判决确认的事实，该事实无需进行举证证明。2.一审判决不存在人为割裂、否定张化介绍引荐事实的认定，一审判决认定事实正确。根据东营市政协在一审中提交的（2012）东行初字第10号行政判决、（2013）鲁行终字第23号行政判决及其他判决书认定的内容，“2007年初，市政协招商办招商引资职能取消，张化与黄永科联系的雨润项目落户东营之事未达成投资协议”，“2010年12月，第三人江苏雨润肉类产业集团有限公司为巴建中开具了一份证明，证明内容是：兹证明：江苏雨润食品产业集团有限公司在山东省东营市东营高新技术开发区所投资的食品加工项目，是经东营高新区招商局巴建中同志引进，最终落户高新区”。根据上述生效判决认定的事实，张化2007年初，联系的雨润项目落户东营之事未达成投资协议，涉案江苏雨润食品产业集团有限公司在东营市东营高新技术开发区所投资的食品加工项目系东营高新区招商局巴建中同志引进。上述事实系经（2012）东行初字第10号行政判决、（2013）鲁行终字第23号行政判决及多份裁判文书审查确认的事实，该事实无需进行举证证明，一审判决认定事实正确。3.涉案《证明》系经生效裁判文书确认的证据，一审判决据此认定案件事实正确。涉案《证明》系东营市人民政府在（2012）东行初字第10号案件中提交的证据，（2012）东行初字第10号行政判决中认定“证据的真实性虽然张化不予认可，但是经第三人江苏雨润肉类产业集团有限公司当庭认可，予以确认”，且该认定经（2013）鲁行终字第23号行政判决审查确认，即该证据证明的事实为免证事实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定，本案一审中张化未能提交任何相反证据推翻生效判决已经认定的事实，也没有提交任何新的证据证明江苏雨润肉类产业集团有限公司出具的《证明》内容虚假，不能推翻生效判决认定的事实，故一审判决认定案件事实正确。（二）一审判决认定“张化提交的证据不足以证实其已经履行了《招商委托协议》所约定的义务”，不是支持其支付报酬的主张不存在错误分配举证责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，本案中，张化主张东营市政协支付报酬，应当举证其已经履行《招商委托协议》所约定的义务，现有《招商委托协议》、东政办发[2003]37号文、《证明》确认的基本事实证明雨润项目落户东营系经巴建中引进，并非张化，不能证明张化履行了《招商委托协议》所约定的义务。且（2012）东行初字第10号行政判决以及其他生效判决认定的基本事实确认了上述基本事实。一审中，张化没有提交证据足以推翻生效判决认定的事实，不能提交证据证明其履行了《招商委托协议》所约定的义务，故一审判决不支持其支付报酬的主张，分配举证责任正确。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案一审判决组织两次庭审，充分听取双方的意见，并查明了本案的事实经过，在此基础上作出认定，认定事实清楚，适用法律正确。 张化向一审法院起诉请求：1、依法判令东营市政协依照与张化之间的《招商委托协议》及《确认说明函》的约定支付张化应获得的报酬计830万元；2、判令东营市政协以830万元为基数，自2011年1月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向张化支付资金占用损失（至2018年8月15日为3742208元）；3、依法判令东营市政协承担张化已支付的交通、住宿费用计26422元；4、由东营市政协承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2003年6月6日，东营市人民政府办公室发布《关于印发东营市招商引资奖励办法的通知》（东政办发[2003]37号），将《东营市招商引资奖励办法》印发各县区人民政府及市政府各部门、单位。该办法第二条规定：“本办法奖励对象为在招商办办理引荐人登记的招商引资第一引荐人（指首位将外来投资者介绍到我市考察的单位或个人，以下统称引荐人），引荐人由外来投资者、技术权利人认定。”第五条规定：“引进项目的奖励。（一）奖励范围。从市域外引进在我市行政区域内投资新建流转税和所得税留成部分属地方财政收入并注册为独立法人的项目及地方公益性项目的生产经营性固定资产投资。（二）奖励标准。1、工业加工类项目。属外来独资经营的，按到位外来生产性固定资产投资额的2.5%给予奖励；……”。第七条规定：“奖励的兑现。引进的资金、项目和技术，由引荐人申报，市招商办组织考核认定，在新闻媒体公示考核认定结果，确认无误后，奖金由市财政支付的，报经市政府批准后由市招商办会同市财政局办理；奖金由受益单位支付的，由市招商办责成受益单位办理。对引进的项目，投产或营业后先兑现应奖励金额的60%，其余部分在项目正常生产经营满2年后兑现。” 2006年5月22日、6月8日，张化与东营市政协招商办先后签订了两份《招商委托协议》，两份协议中均约定：东营市政协招商办委托江苏省南京大典礼仪事务所张化作为东营市政协在南京市的招商代理人，负责介绍南京及周边城市的企业到东营投资兴业；经张化介绍引荐的企业到东营投资建设的在市级纳税的招商项目，作为东营市政协的招商项目进行招商登记，并经东营市招商办考核认定后，由东营市政协招商办报请市招商办按照东政办发[2003]37号文件和东招商委发[2006]1号文件规定的奖励办法及原则兑现奖励。” 2006年6月8日，张化带着时任江苏雨润食品产业集团有限公司发展部项目经理兼总经理助理黄永科和他的同事张志到东营市考察生猪屠宰及食品加工项目，东营市政协的有关人员对其进行了接待。当时东营市政协招商办是东营市政协具体负责招商引资工作的内设机构。按照公司惯例，黄永科此次到东营考察就带去了事先起草好的雨润项目实施方案，其主要内容是对江苏雨润食品产业集团有限公司的概述、项目实施的意义和新建后的产业发展规划及目的，以此向东营市政府初步提出江苏雨润食品产业集团有限公司投资办厂的具体要求和条件。 2006年6月8日，东营市政协招商办为张化出具了一份《确认说明函》，具体内容为：“经确认江苏雨润食品产业集团有限公司前来我市洽谈投资合作项目，是由南京大典礼仪事务所张化同志引荐，只要该集团在东营投资合作的项目是以东营市政协招商项目进行登记的，以该项目形成固定资产为准，不管2007年5月29日招商委托协议终止与否，都将按照东营市政府的奖励政策（东政办发[2003]37号文件）奖励南京大典礼仪事务所张化同志。” 2007年初，东营市政协招商办招商引资职能取消，张化与黄永科联系的雨润项目落户东营之事未达成投资协议。 2007年3月18日，中共东营市委、东营市人民政府发布《关于进一步优化投资环境做好招商工作的意见》，转变了招商方式，变原有的全民招商模式为产业招商和专业招商，确定了具体的产业招商和专业招商责任单位；改进了招商任务分配和考核奖惩办法，对聘用的专业招商人员，其招商项目经考核认定后，按实际到位外资额的1-2%予以奖励，用于聘用人员的奖金和招商工作经费；取消了对引荐人的招商引资奖励。此后，东营市招商办改为东营市招商局，其对招商引资项目的考核认定职能也进行了调整。 2007年4月，东营经济技术开发区（当时也同时挂“东营高新技术开发区”牌）投资促进局对世界和中国民营企业500强进行了梳理，该局工作人员巴建中通过主动打电话，联系上了当时江苏雨润食品产业集团有限公司发展部项目经理叶进，其后该公司派人到东营就投资事宜进行了考察。双方经过洽谈、协商，最终于2007年12月23日江苏雨润食品产业集团有限公司与东营经济技术开发区签订了项目投资合同，2008年8月该公司在东营经济技术开发区投资成立了东营新凯食品有限公司和东营苏瑞肉类加工有限公司，2010年12月东营新凯食品有限公司建成投产，注册资本1.7亿元，东营苏瑞肉类加工有限公司未形成固定资产，未投产。 2010年12月，江苏雨润肉类产业集团有限公司为巴建中开具了一份证明，证明内容是：“兹证明：江苏雨润食品产业集团有限公司在山东省东营市东营高新技术开发区所投资的食品加工项目，是经东营高新区招商局巴建中同志引进，最终落户高新区”。 2010年12月24日，原江苏雨润食品产业集团有限公司分立为江苏雨润食品产业集团有限公司和江苏雨润肉类产业有限公司（即江苏雨润肉类产业集团有限公司），公司分立前的一切债权债务由两公司承担连带责任。 2008年4月17日，张化向东营市人民政府有关部门提出口头申请，就雨润项目落户东营经济技术开发区，请求东营市人民政府按照东政办发[2003]37号文件第五条第二款的奖励标准给张化兑现招商引资奖励。后张化于2009年10月10日至2011年3月15日，先后向东营市招商局、东营市商务局、东营市人民政府办公室督查考核办公室、12345市长热线等有关单位和部门提交过请求为其兑现雨润项目招商引资奖励的申请材料。东营市人民政府办公室督查考核办公室、12345市长热线等部门针对张化的申请和来信，多次专门召开过由东营市政协、东营市商务局、东营市招商局、东营经济技术开发区管委会等单位参加的协调会，并也曾当场向参会的张化对不予为其兑现招商引资奖励的缘由进行了答复和解释。2011年12月25日，根据东营市人民政府办公室的交办，东营市商务局作出《关于张化女士申请招商引资奖励情况的答复》的书面答复，并告知张化。 张化（原告）诉东营市人民政府（被告）、巴建中（第三人）、江苏雨润肉类产业计算有限公司（第三人）、东营新凯食品有限公司（第三人）、东营苏瑞肉类加工有限公司（第三人）招商行政允诺一案，东营市中级人民法院于2012年11月22日作出（2012）东行初字第10号行政判决书，认为本案属于行政诉讼受案范围；市政府是本案适格的被告；张化没有被有权认定人——投资方认可为雨润项目的第一引荐人，因此，张化以自己是雨润项目落户东营的第一引荐人为由要求市政府兑现招商引资奖励的请求不能成立，判决驳回了张化的诉讼请求。 张化对该判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2013年4月16日作出（2013）鲁行终字第23号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 张化不服山东省高级人民法院（2013）鲁行终字第23号行政判决，向山东省人民检察院申请监督，2014年10月14日，山东省高级人民检察院作出鲁检民（行）监[2014]37000000112号不支持监督申请决定书，决定不支持监督申请。 张化因其诉东营市人民政府行政允诺案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁行监字第231号驳回再审申请通知书，向最高人民法院申诉，2015年6月18日，最高人民法院作出（2015）行监字第130号决定书，认为从本案证据材料看，江苏雨润肉类产业集团有限公司作为外来投资者只认定巴建中为引荐人，张化未能提供取得外来投资者引荐人认定的相关证据，故无法认定张化为引荐人，原判决并无不当，决定不对该案提起再审。 张化于2015年12月28日向东营市商务局提交申请，要求依照《东营市招商引资奖励办法》（东政办发[2003]37号）第七条奖励兑现要求，申报“第一引荐人”奖励。2015年12月31日，东营市商务局作出被诉答复：根据山东省东营市中级人民法院（2012）东行初字第10号行政判决书、山东省高级人民法院（2013）鲁行终字第23号行政判决书、山东省高级人民法院（2013）鲁行监字第231号驳回再审申请通知书、山东省人民检察院鲁检民（行）监（2014）37000000112号不支持监督申请决定书，对张化申请“第一引荐人”奖励不予受理。张化不服，向东营市人民政府申请行政复议，东营市人民政府于2016年4月27日作出[2016]东政复（决）字第23号行政复议决定，维持东营市商务局作出的被诉答复。 张化不服，以东营市商务局、东营市人民政府为被告，于2016年6月21日向东营市东营区人民法院提起行政诉讼，要求判决撤销东营市商务局作出的被诉答复及东营市人民政府作出的[2016]东政复（决）字第23号行政复议决定书。2016年9月14日，东营市东营区人民法院作出（2016）鲁0502行初30号行政判决书，认为张化没有被有权认定人投资方认可为雨润项目的第一引荐人，且张化在申报中，仍未能提供取得外来投资者确认其为第一引荐人的证据，东营市商务局对其申报不予受理并无不当，[2016]东政复（决）字第23号行政复议决定程序合法，适用法律证据，判决驳回了张化的诉讼请求。 张化不服该判决，向东营市中级人民法院提起上诉，东营市中级人民法院于2017年4月5日作出（2017）鲁05行终5号行政判决书，认为张化的上诉理由不能成立，其主张不予支持，判决驳回上诉，维持原判。 张化诉东营市人民政府、中国人民政治协商会议山东省东营市委员会履行招商委托协议一案，东营市中级人民法院于2017年9月14日作出（2017）鲁05行初8号行政裁定，认为《招商委托协议》系平等该主体间设立民事权利义务关系的协议，并不具有行政法上的权利义务内容，张化就该协议及《确认说明函》提起本案诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围，裁定驳回了张化的起诉。 张化不服该裁定，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2018年6月25日作出（2017）鲁行终2124号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 以上事实，有张化提交的《招商委托协议》、东区招商委发[2006]1号文件、东政办发[2003]37号文件、确认说明函、证明、东营新凯食品有限公司和东营苏瑞肉类加工有限公司工商登记注册资料等，东营市政协提交的（2012）东行初字第10号、（2013）鲁行终字第23号、鲁检民（行）监[2014]37000000112号不予支持监督申请决定书、（2015）行监字第130号决定书、（2016）鲁0502行初30号行政判决书、（2017）鲁05行终5号行政判决书、（2017）鲁05行初8号行政裁定书、（2017）鲁行终2124号行政裁定书等在卷为凭，足以认定。 一审法院认为，关于本案是否违反了“一事不再理”原则。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。一审法院认为，（2012）东行初字第10号行政案件与本案，前者被告为东营市人民政府，后者被告为东营市政协，前者为行政诉讼，后者为民事诉讼，并未构成重复起诉，对东营市政协关于本案违反一事不再理原则的主张，不予支持。 关于东营市政协是否应承担支付报酬问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《招商委托协议》和东政办发[2003]37号文件，奖励对象为在招商办办理引荐人登记的招商引资第一引荐人，第一引荐人的认定权在投资方-江苏雨润肉类产业集团有限公司，根据该公司在2010年12月出具的《证明》，能够证实雨润项目落户东营系经巴建中引进，并非张化，其没有被有权认定人-投资方江苏雨润肉类产业集团有限公司认可为雨润项目落户东营的第一引荐人，张化提交的现有证据，不足以证实其已经履行了《招商委托协议》所约定的义务，故对其要求东营市政协按照《招商委托协议》和东政办发[2003]37号文件支付报酬的主张，不予支持。张化要求东营市政协承担其维权过程中产生的交通费，于法无据，不予支持；张化主张东营市政协承担住宿费，未提交证据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张化的诉讼请求。一审案件受理费94212元，由张化负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审争议焦点为：东营市政协应否按照《招商委托协议》和东政办发[2003]37号文件向张化支付奖励。 关于焦点问题，本院认为，《招商委托协议》和东政办发[2003]37号文件规定的奖励条件有两个，首先是介绍引荐的外地企业到东营实施投资建设，其次由该外来投资者、技术权利人认定其为引荐人。本案中，张化仅实施了带着时任江苏雨润食品产业集团有限公司发展部项目经理兼总经理助理黄永科和他的同事张志到东营市考察的工作，黄永科联系的雨润项目落户东营之事未达成投资协议。之后，江苏雨润食品产业集团有限公司在山东省东营市东营高新技术开发区所投资的食品加工项目，是经东营高新区招商局巴建中引进的。因此，张化主张东营市政协应按《招商委托协议》和东政办发[2003]37号文件规定的向其支付奖励的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张化所提江苏雨润肉类产业集团有限公司开具的《证明》内容是虚假的上诉理由，本院认为，张化未提交证据予以证实，该《证明》已经生效判决认定，因此，该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，本院认为，上诉人张化的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94212元，由上诉人张化负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年五月七日 法官助理 王晓雨 书 记 员 于 燕