山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终1467号 上诉人（原审被告）：山东嘉鼎祥置业有限责任公司。住所地：山东省滨州市惠民县城东关大街66号。 法定代表人：丁加煌，董事长。 委托诉讼代理人：尹增栋、赵阳，山东尹增栋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘洋洋，男，1985年7月28日生，汉族，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：沈晓月、宋宗坤，山东源诚（滨州）律师事务所律师。 上诉人山东嘉鼎祥置业有限责任公司（以下简称嘉鼎祥公司）因与被上诉人刘洋洋商品房买卖合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2018）鲁1621民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉鼎祥公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、支付逾期交房违约金的前提是合同必须还有继续履行的可能，即还能交房的可能。而本案合同客观上已无法继续履行，即客观上已无法交房，对一份已经无法履行的房屋买卖合同，判决支付逾期交房的违约金，有悖于合同是否能履行的大前提。由于房地产政策及市场的变化，股东投资的全部款项已荡然无存，本案项目已无法继续开发，且本案房产因上诉人与惠民县人民政府之间存在房地产开发合同纠纷，惠民县人民政府已分别通过通知、起诉的方式，与上诉人解除开发合同。本案合同在客观上已无法履行交房，对此被上诉人是明知道，在此情况下，应考虑的是解除合同，而不是继续履行合同，不断计算逾期交房违约金。既然合同客观上已无法履行，而被上诉人要求支付逾期交房违约金是根据合同约定选择继续履行的一种方式，但继续履行显然已客观不能，故应驳回其诉讼请求。二、本案按日万分之五判决违约金也过高，且违反合同法合理预见原则。1、在明知上诉人已经丧失合同履行能力（合同目的落空）的情况下，被上诉人请求的逾期交房违约金已高达300000元，且因实际已无法交房，违约金还得无穷尽计算，显然此等方式有违合同的可预见规则，即合同法第113条的规定。2、在房屋客观上已无法交付的情况下，根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案原判的违约金计算也远远超过所造成损失的30%。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 刘洋洋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、涉案的《商品房买卖合同》能够继续履行，逾期交房违约金理应支付。1.涉案的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且合同签订时上诉人已取得商品房预售许可证，因此该合同系合法有效合同。且涉案商品房已建成，具备继续履行合同的条件。2.县政府和上诉人之间的开发合同与本案无关联性，属于不同的法律关系，其是否解除不影响本案合同的效力及履行。3.本案合同是继续履行还是解除系守约方即本案被上诉人的自主选择权利，上诉人作为违约方无权进行干涉。4.双方已经就涉案商品房进行了网签备案，合同具备继续履行的基础。二、一审判决违约金是按照中国人民银行同期贷款利率计算的，并非上诉人在上诉状所称的“日万分之五”，一审对于违约金数额的认定符合事实及法律规定。1.虽然在双方签订的《商品房买卖合同》中第九条第二款明确约定了违约责任，即“由于出卖人造成延期交房，逾期超过90日后，出卖人向买受人支付房价款万分之五的违约金，合同继续履行”，但该约定违约金明显过低，与被上诉人的实际损失不符，一审依据客观实际情况予以调整于法有据。2.上诉人没有证据证明违约金比实际损失过高。本身被上诉人购买的房屋系商铺，且位于惠民县的繁华地段，即使用来出租，租金损失也比一审认定的违约金数额要高。综上，请依法查清事实，维持原判。 刘洋洋向一审法院起诉请求：1.嘉鼎祥公司立即支付逾期交房违约金300000元（以2666667为基数，自2016年10月29日起暂时计算至2018年6月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，之后的逾期交房违约金按上述计算标准自2018年6月19日起继续计算至实际交房之日止）；2.本案的一切诉讼费用均由嘉鼎祥公司负担。 一审法院认定事实：2015年12月30日，双方签订《商品房买卖合同》两份，约定刘洋洋（买受人）购买山东嘉鼎祥置业有限责任公司（出卖人）惠民县南门大街以东，东门街以南（鼎圣国际广场）C2#116、117铺。价款分别为1333333元、1333334元。出卖人应当在2016年7月31日前，将经单体验收合格的商品房交付买受人使用。若出卖人原因造成延期交房，逾期超过90日后，出卖人每日向买受人支付房价款万分之五的违约金，合同继续履行，若因买受人未能全额支付房价款造成延期交房，出卖人不支付违约金。合同签订后，刘洋洋将房款全额交清，但嘉鼎祥公司至今未向刘洋洋交付鼎圣国际广场C2#116、117铺。 对于当事人有争议的证据和事实，认定如下：关于涉案商品房是否具有预售许可证。嘉鼎祥公司称涉案房屋未办理预售许可证，双方签订的《商品房买卖合同》应当属于无效合同。经审理查明，涉案商品房具有预售许可证（证号为惠房开预字第2××5号），双方并就此商品房的买卖办理了网签。 一审法院认为，本案的争议焦点为：涉案《商品房买卖合同》是否有效。关于此争议焦点：双方签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”经庭审查明，涉案商品房在签订买卖合同时，已经取得预售许可证明，且双方就此商品房的买卖已经进行了网签。在不存在其他无效事由的情况下，双方签订的《商品房买卖合同》依法有效，双方均应当按照该合同的约定履行。刘洋洋依约全额支付房款后，嘉鼎祥公司应当在2016年7月31前向刘洋洋交付房屋，嘉鼎祥公司至今未能向刘洋洋交付房屋，依法应当承担违约责任。双方在《商品房买卖合同》已经约定了违约责任的承担方式，即“由于出卖人造成延期交房，逾期超过90日后，出卖人每日向买受人支付房价款万分之五的违约金，合同继续履行”，该约定不违反法律规定，刘洋洋要求嘉鼎祥公司按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息由嘉鼎祥公司承担违约责任，属于对自己权利的处置，不违反法律规定，予以支持。因此，刘洋洋要求嘉鼎祥公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，依法予以支持，该违约金应当自2016年10月30日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：山东嘉鼎祥置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向刘洋洋支付2016年10月30日至2018年6月20日逾期交房的违约金300000元及之后的违约金（以2666667元为基数，自2018年6月21日始至实际交付房屋之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）案件受理费5800元，财产保全费2270元，由山东嘉鼎祥置业有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者改造合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人嘉鼎祥公司主张涉案合同无法继续履行并无正当理由亦无证据证实，且按照双方合同约定，逾期交房超过90日，此时买受方有权选择解除合同或者继续履行。故嘉鼎祥公司提出的不应承担逾期交房违约金的理由不能成立。上诉人主张违约金过高，但未能提供证据证实被上诉人的合理损失数额，其主张不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人山东嘉鼎祥置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 崔诗君 审 判 员 张 珊                            本件与原本核对无异                二〇二〇年五月二十日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 崔玮琦