广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终124号上诉人（原审被告）：黄创兴，男，1993年8月5日出生，汉族，住广东省揭阳市惠来县*****************之2。委托诉讼代理人：林伟朝，广东知荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱义富，男，1993年3月16日出生，汉族，香港特别行政区居民，现住广东省汕尾市城区**********。委托诉讼代理人：柯颖哲，广东海埠律师事务所律师。上诉人黄创兴因与被上诉人邱义富民间借贷纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2019）粤1502民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄创兴上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回邱义富一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由邱义富承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误，本案属于虚假民事诉讼行为，一审判决对于关键录音证据没有认定，与法与理不符，本案纯属浪费国家司法资源，应当予以制裁。1.根据录音证据，可证明本案《借条》签订的整个过程和双方投资合作的来龙去脉。即使本案的《借条》不是胁迫或者受欺骗所写，但根据录音即可证明，本案的法律关系并不属于借贷法律关系，也完全没有借款的事实。本案录音证据并不违法，也未侵犯任何人的合法权益，故应对该录音证据予以采纳，并作为认定本案相关事实的依据。上诉人是广州佰纷果贸易有限公司（以下简称佰纷果公司）的法定代表人，被上诉人因身份原因借其女朋友的名字(曾诗敏)投资入股，但其才是公司的实际股东，其参与经营、共享收益、共担风险。由于被上诉人认为其他股东在介绍其投资入股的时候有欺诈行为，因此想要撤回投资入股款。又由于公司股东内部出现分化，股东之间达不成协议，推诿扯皮，其中股东之一和担任财务的陈泽杰更是消失不见，而吴海帆更是在明知公司现有状况下，介绍被上诉人投资入股进而脱身，被上诉人想要拿回自己的投资款，由上诉人及其曾经的股东吴海帆平均分摊这130000元的投资款，即每人共承担65000元，本案属于公司减资、分配利润等问题，没有实际借款事实。2.一审判决认定本案借款65000元数额不大，因此认定为现金支付，该认定是错误的。本案是通过手机网银支付转账的，被上诉人隐藏了证据不提供，应当承担不利后果。同时，即使没有录音证据，本案被上诉人主张的事实理由、双方的交易方式等也明显不符合常理。本案借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，一审判决都没有查清。被上诉人主张借款，应当提供证据证明上诉人已经收到款项。被上诉人在一审当中，所出示的证据只有上诉人签名的借条，并没有付款凭证、收条等能证明被上诉人将款项交付给上诉人的证据。一审判决认定本案借款65000元数额不大，因此认定为现金支付，该认定是错误的。本案是通过手机支付转账的，被上诉人隐藏了证据不提供，即使认定为现金交付，交付时为什么不同时出具借条，何必大动干戈才签订该借条，这与常理不符。一审庭审中，被上诉人的代理人对借贷事实的陈述更是漏洞百出，前后矛盾，不能自圆其说。一审法院在没有交付凭证，以及查明出借资金来源的情况下，仅凭借据且未严格按照最高院关于审理民间借贷相关要求及查清案件基本事实，其裁判错误。二审应严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，确定本案基本事实，作出公正裁判。3.本案被上诉人的代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。一审庭审中，审判长询问被上诉人的代理人，股东曾诗敏与被上诉人的关系，被上诉人的代理人一直回避这个问题。因此，二审法院应适当加大调查取证力度，查明事实真相。在代理人对案件事实无法说明的情况下，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问，以查明事实真相。二、本案适用法律错误。要证明借贷关系的成立，除钱款的流转外，还需要双方当事人就借款达成合意。本案没有借贷行为的真实意思，被上诉人为了让上诉人签订该借条，其和朋友实施了胁迫行为，同时上诉人也正处于危困之际，该借条是非法取得，应当予以撤销。第一，在签订该欠条之前，被上诉人就在微信上发上诉人的地址、父母亲的电话，以及威胁言论。第二，上诉人因为公司其他股东私吞买卖合同月饼款，上诉人身为法定代表人被警方传唤，后经上诉人及其父亲处理，才得以脱身，其已经身心疲惫处于危困之际，根本不愿再挑起事端。第三，被上诉人连哄带骗，承诺会协助上诉人起诉追究梅州债务人的货款，现在该案件已经在广州市白云区提起诉讼，上诉人独自一人承担维权事宜和费用，何况被上诉人身为股东，现在却全身而退，其根本没有按欠条协议所说的协助义务。第四，从录音证据显示签订借条的整个过程中，双方力量悬殊，被上诉人一方共有五个人，而上诉人一方只有上诉人及其父亲，被上诉人步步紧逼，被上诉人的朋友阿棋在录音中说出“你现在不签的话，就是要吃拳头的明白不”的威胁言论。从整个签订借条的过程中，上诉人完全没有要签订借条的意思表示，其拖拖拉拉和不情愿的行为即可证明，但是畏惧于被上诉人及其朋友的咄咄逼人等人身威胁恐吓行为，签订该借条是违背其意志，不是其真实的意思表示。被上诉人为了确认其投资损失，必须得找公司的股东承担责任，在当时的情况下，上诉人是逼不得已，是没有选择的余地，签订借条才是脱身的唯一途径。第五，上诉人已经在法定的期限内向贵院提出抗辩，请求法院撤销该欠条。本案并非民间借贷行为引起的，也不是通过双方自愿调解、和解或者股东之间清算达成的债权债务协议，而是投资入股款，因此，二审法院应按照基础法律关系审理，对于被上诉人的主张的事实应不予认定。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，侵犯了上诉人的合法权益，故请求二审法院判如所请。被上诉人邱义富辩称，一、原审法院认定的事实基本属实，被上诉人与上诉人是朋友关系，由于上诉人在经营公司过程中资金紧张，向被上诉人请求筹集资金，双方并没有签订书面协议。之后，被上诉人发现上诉人及另外的股东在经营公司的过程中管理混乱，没有达到获利的目的，被上诉人要求退出，案涉公司的另一股东已退回被上诉人65000元，而上诉人也开具了借条，整个过程从投资关系转换成了借贷关系，这一行为法律允许，也是正常的。二、本案不是虚假诉讼。随着上诉人向被上诉人开具借条，法律关系转换为民间借贷，上诉人声称所签署的借条是受被上诉人胁迫所写，其没有提供相关证据证明，正常情况下如存在胁迫应该报警，且从上诉人一审提交的微信聊天记录看，被上诉人也没有对上诉人进行胁迫的行为。三、本案上诉人所提交的录音证据不应作为证据采信，上诉人提交的录音是未经被上诉人同意或支持的情况下所录的，从证据规则来看，录音是非法的，不能作为证据采用。四、上诉人与被上诉人双方来往资金已经一审查明清楚，被上诉人也有支付的能力，因此，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，依法应予维持。邱义富向一审法院起诉请求：1.判令黄创兴归还借款本金65000元整，以及自2018年9月24日起至2019年4月11日止共计利息2126元，自2019年4月12日起至清偿完毕之日止的利息，按年利率6%计算利息；2.判令黄创兴承担邱义富因维权所产生的律师费7000元；3.判令黄创兴承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：黄创兴向邱义富借款65000元，于2018年8月24日出具《借条》给邱义富收执。在借条上约定不计息、借款期限一个月、逾期未还时，可在出借人所在地人民法院起诉，过程中产生的各种维权费用包括律师费、鉴定费、保全费、诉讼费等由借款人承担等内容。黄创兴借款后并未按双方约定的期限还款，邱义富催讨未果，遂向一审法院起诉，请求判如上述请求。一审法院另查明，邱义富为本案诉讼，于2019年4月11日委托广东纶正律师事务所律师为诉讼代理人，缴纳了律师代理费7000元。上述事实，有当事人提交的证据以及双方在庭上的陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，黄创兴向邱义富借款65000元，有黄创兴出具的借条为据，依法应予认定。黄创兴借款后不按约履行还款义务，违背“债务应当清偿”的法律规定，应承担偿还的民事责任和违约责任。邱义富请求判令黄创兴偿还借款65000元，并按年利率6%自逾期之日起计算利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，依法予以支持。黄创兴提出本案没有借款行为和事实，不是民间借贷关系，应是股东之间的纠纷，但本案有黄创兴出具的借条为据，对黄创兴的主张邱义富亦予否认，且黄创兴提供的证据并不能证明邱义富是佰纷果公司的股东或隐名股东、曾诗敏的投资就是邱义富的投资，也不足以证明黄创兴所出具的借条是受胁迫或受欺骗所写。本案借贷金额不大，邱义富主张系通过现金方式支付，现邱义富据黄创兴出具的借条主张权利，黄创兴没有足够的相反证据，可确认本案的借贷事实。黄创兴的证据不足以推翻其出具给邱义富收执的借条，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干解释》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对黄创兴的抗辩不予采纳，由黄创兴承担举证不能的不利后果。关于邱义富的诉讼请求2中由黄创兴承担律师费7000元的诉讼请求，双方在借条中作出了借款如逾期未还，可在出借人所在地人民法院起诉，过程中产生的包括律师费、诉讼费等各种维权费用由借款人承担的约定，该7000元的律师费邱义富已实际支付，且没有超出律师收费标准，不违反法律规定，可予照准。综上，黄创兴应当偿还邱义富借款65000元，并按年利率6%自2018年9月25日起计算利息至履行完毕止。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院》第二十九条第一款第一项之规定，一审法院判决：黄创兴应在判决生效之日起十日内偿还邱义富借款65000元，并按年利率6%自2018年9月25日起计算利息至履行完毕止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1653.16元、管辖权异议案件受理费100元，合计1753.16，由黄创兴负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实，除黄创兴提出“被告黄创兴向原告邱义富借款65000元”有异议外，其他事实本院予以确认。另据在卷一审证据及二审询问笔录，本院另查明，据广州市白云区工商行政管理局发出的《准予变更登记（备案）通知书》，显示佰纷果公司的股东为陈泽杰、黄创兴、曾诗敏。二审询问时，黄创兴提出邱义富是佰纷果公司的隐名股东，其股份由曾诗敏代为持有，且曾诗敏是邱义富的女朋友。但邱义富对黄创兴提出其是隐名股东及其股份由曾诗敏代为持有的事实予以否认。邱义富承认案涉款项原属投资款，并以多笔转账的方式付给黄创兴，后因佰纷果公司经营混乱其要求退出，该公司原股东也已同意，其中该公司原股东吴海帆已归还邱义富65000元，黄创兴则出具了借条给邱义富存执，在黄创兴出具借条后，投资法律关系已转为民间借贷法律关系。黄创兴认可邱义富180000元款项已到位的事实，因佰纷果公司没有开办公司账户，故公司日常经营往来款项使用黄创兴个人的账户，邱义富的款项也是转入黄创兴该账户。本院认为，本案属民间借贷纠纷。根据黄创兴与邱义富的诉辩意见，本案争议的焦点：黄创兴是否应偿还邱义富65000元及利息的问题。从本案查明的事实看，邱义富转账付给黄创兴的款项属投资款的事实，双方均没有异议，该投资款在邱义富因佰纷果公司管理混乱要求退出收回，佰纷果公司原股东对邱义富的投资款同意分摊承担，而黄创兴对分摊承担的65000元款项也出具借条并注明还款期限给邱义富存执的行为看，应视为黄创兴同意将合伙投资款转为借款，此举并没有违反法律规定，是故黄创兴与邱义富形成民间借贷关系。虽然黄创兴以微信截图、录音资料为据，否认与邱义富存在民间借贷关系，并提出借条是受邱义富胁迫所写，邱义富是佰纷果公司隐名股东（其股份由公司股东曾诗敏代持），但在邱义富否认其是公司隐名股东及不认可微信截图、录音资料的效力，而微信截图、录音资料真实性未经鉴定存疑的情况下，黄创兴仅凭微信截图、录音资料并不足以证实其主张，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，黄创兴理应承担举证不能的法律后果。一审判决虽未查明案涉65000元的付款渠道及对该款项性质转换作出认定，存在不当，但实体处理并无不妥，本院予以维持。综上所述，黄创兴的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1653.16元，由上诉人黄创兴负担。上述费用已预交。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 施伟强审 判 员 叶剑亚二〇二〇年五月二十七日法官助理 方宣雅书 记 员 杨清隆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。