重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0109民初1034号原告（并案被告）：秦剑，男，汉族，1987年8月29日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：程茂荣，重庆索达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高悠月，重庆索达律师事务所律师。被告（并案原告）：重庆市北碚区海旭花园酒店，经营场所重庆市北碚区双柏树，统一社会信用代码92500109MA5UM94C1T。经营者：金泉，女，汉族，1966年7月23日生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：申立明，女，该酒店员工。委托诉讼代理人：蒋洪蔓，女，该酒店员工。原告秦剑诉被告重庆市北碚区海旭花园酒店（以下简称海旭酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月3日立案。2020年4月2日，海旭酒店不服同一仲裁裁决结果，另案向本院起诉；2020年4月7日，本院依法裁定将该案并入本案一并审理。之后，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告秦剑的委托诉讼代理人程茂荣，被告海旭酒店的委托诉讼代理人申立明、蒋洪蔓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告秦剑向本院提出如下诉讼请求：1、被告支付原告2019年10月1日至2019年10月8日期间的工资3844元；2、被告赔偿原告失业保险金损失1440元/月×16个月+1440元/月×7个月×120%=35136元；3、被告支付原告经济补偿3800元/月×14个月=53200元，以上合计92180元。事实和理由：双方劳动争议经北碚区仲裁委裁决后，原告不服该裁决结果，认为：一、仲裁裁决书认定原告的加班时间错误。原告2019年10月1日至2019年10月8日一直在上班，故原告加班时间应认定为2019年10月1日至7日。二、仲裁裁决书认定原告未举示失业保险损失的证据错误，因为被告于2012年8月才给原告购买失业保险，给原告造成9个月的失业保险金损失，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，被告应按9个月失业保险金的120%予以赔偿；另外，因被告在双方劳动合同关系终止后一直没有向原告出具解除劳动关系的证明，没有书面告知原告享受相关失业待遇，也没有将原告的名字在规定时间内送失业保险机构审查，被告的行为导致原告失业后不能领取失业保险待遇，根据《重庆市失业保险条例》第三十二条之规定，被告应当赔偿原告失业保险待遇损失。为维护自己的合法权益，原告遂起诉来院，望判如所请。被告海旭酒店辩称并诉称，1、原告的工作性质具有不定时的特征，故不存在加班的情况，被告举示了原告的考勤记录可以证明；2、因被告经营场地变化，且原告是被告的合伙人，被告提出可以给原告推荐工作，但原告并未表示不愿意再工作。被告明确提出可以积极配合员工办理离职或留此工作，原告在被告不知情的情况下起诉了被告；3、被告认为不应该再赔偿原告失业保险损失，因为被告可以配合原告给其安排工作，原告没有告知被告要离职，被告也为原告安排了工作，但原告并未到岗工作。综上，被告请求法院驳回原告的诉讼请求，并判决被告无须支付原告经济补偿、2019年10月工资及加班工资共计46933.33元。经审理查明，海旭酒店注册日期为2008年5月4日，经营范围为旅店（以上范围按许可证核定事项和期限从事经营）；会员服务[经营范围中法律、法规禁止经营的不得经营；法律、法规规定应经审批而未获审批并经工商机关登记前不得经营]。秦剑系海旭酒店职工。海旭酒店为秦剑参加了社会保险，参保情况分别为：企业养老保险2013年1月至2016年5月、职工医保2012年9月至2019年9月、失业保险2012年8月至2019年9月、工伤保险2007年9月至2019年9月、生育保险2012年9月至2017年8月。2019年2月18日，秦剑（乙方）与海旭酒店（甲方）签订了《劳动合同书》，期限为2019年2月18日至2019年10月8日，并约定上班时间为上午10:30至14:00用餐时间30分钟（10:30至11:00），下午16：30至20:30用餐时间30分钟（16:30至17:00），晚上用餐时间19:30至20:00，每月休息4天；该合同第四条劳动报酬第2项还约定甲方根据其生产经营特点，确定对乙方实行月工资制，每月基本工资为1500元，其他超时，加班工资另外计算。2019年10月24日，秦剑向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海旭酒店支付其2019年10月1日至7日的节假日加班工资3669元、8日工资175元、失业保险金损失29952元、经济补偿53200元。2020年1月17日，该委作出碚劳人仲案字〔2019〕第1330号仲裁裁决书，认定秦剑入职海旭酒店时间为2006年1月16日，月平均工资为3800元/月，并工作至2019年10月8日，裁决海旭酒店应支付秦剑终止劳动合同的经济补偿45600元（3800元/月×12个月）、2019年10月工资及加班工资1333.33元。秦剑及海旭酒店均不服该裁决结果，遂起诉来院。庭审中，双方对以下问题存在争议：一、秦剑入职时间秦剑举示了2006年1月16日海旭酒店收取其培训费300元的收据原件一张，拟证明其于2006年1月16日就入职海旭酒店，但因海旭酒店营业执照显示工商注册时间为2008年5月4日，故秦剑主张双方劳动关系建立时间为2008年5月4日。海旭酒店不认可，认为双方劳动关系建立时间应为2019年2月18日，即劳动合同的签订时间。二、秦剑工资标准秦剑主张其离职前12个月每月平均工资3800元，海旭酒店不认可，认为秦剑每月平均工资只有2800元至3000元，但未举示工资表，表示因撤店相关材料都没有保存。三、秦剑2019年10月上班情况及工资秦剑认为，其2019年10月1日至8日都上了班，海旭酒店应支付其工资和加班工资。海旭酒店不认可，举示考勤表一份，拟证明秦剑2019年10月1日没有上班，2日至8日上班了的，但是均没有严格按照考勤时间要求，酒店8日停业，因秦剑是合伙人，有后续事务要处理，故9日秦剑也来了的。秦剑对考勤表的真实性不认可，因没有其本人签字，系打印件，且制表时间为2020年4月1日，是海旭酒店后期补的。四、海旭酒店是否应支付秦剑经济补偿及失业保险损失秦剑认为，双方劳动合同到期后，海旭酒店拒不出具解除劳动关系证明也不续签劳动合同，应支付其经济补偿及失业保险损失。海旭酒店认为，双方劳动合同到期自然终止，且到期之前，酒店召开大会，通知所有员工关于酒店停业、通知员工领取失业保险及岗位变更的事情，秦剑本人也参加了大会，知道上述内容，为此，海旭酒店还申请了证人出庭。另海旭酒店还举示了《工作地点变更通知书》及邮政快递单，拟证明海旭酒店另外给秦剑安排了工作。《工作地点变更通知书》载明：秦剑：你于10月7日与我酒店签订了劳动合同，建立了劳动法律关系至今。现因海旭酒店的房屋租赁合同到期且不续租，现基于上述情况，海旭酒店考虑到你的住址和工作地点的方便性，特对你的工作地点进行适当的调整。请你于2019年11月15日到北碚区俞灵饭店从事原岗位工作，继续履行你与海旭酒店之间的劳动合同，从事原工作岗位的工作内容。望你及时到上述地点报到并从事相关工作，若你于收到本通知书之日起三日内未按时报到，则海旭酒店将以你无理由连续旷工为由解除与你的劳动合同关系，并不支付你任何形式的经济补偿。落款时间为2019年11月9日。秦剑对上述证据的真实性有异议，表示并未收到该通知，且时间是在双方劳动关系终止后一个月才制作的，内容也是要求秦剑到另一个单位上班，而不是与海旭酒店续签劳动合同。本院认为，针对上述争议焦点，分别评析如下：秦剑入职时间海旭酒店主张以劳动合同的签订时间即2019年2月18日为双方劳动关系建立时间，本院认为，结合秦剑参保证明，海旭酒店早在2007年开始就为秦剑参加了工伤保险等，海旭酒店主张明显与事实不符。反之，秦剑举示了2006年海旭酒店收取其培训费的收据原件，并盖有海旭酒店财务专用章，考虑到海旭酒店营业执照上显示其注册日期为2008年5月4日，本院认定双方劳动关系建立时间应为2008年5月4日。二、秦剑的工资水平本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。有争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。劳动者的工资情况属于用人单位掌握的证据，但海旭酒店并未举示，秦剑主张其离职前每月平均工资3800元，与其从事的前厅经理职位匹配，故本院予以认可。三、海旭酒店是否应支付秦剑2019年10月工资及加班工资海旭酒店仲裁时认可未支付秦剑2019年10月1日至8日的工资，本院予以确认。秦剑要求海旭酒店支付其2019年10月1日至7日加班工资，应就加班事实进行举证，但其并未举示任何证据证明加班事实。因海旭酒店认可秦剑2019年10月2日至8日上班的事实，本院予以采信。海旭酒店应支付秦剑2019年10月2日、3日的法定节假日加班工资、4日至7日的休息日加班工资。因双方劳动合同中约定的基本工资1500元，低于重庆市2019年最低工资标准，故本院将1800元/月作为秦剑加班工资的计算基数。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，海旭酒店应支付秦剑法定节假日加班工资1800元/月÷21.75天×2天×300%=496.55元，休息日加班工资1800元/月÷21.75天×4天×200%=662.07元。海旭酒店还应支付秦剑2019年10月8日工资3800元/月÷21.75天=174.71元。四、海旭酒店是否应支付秦剑经济补偿及失业保险损失秦剑系失业保险参保职工，其失业金应由失业保险经办机构核定，本院不予处理。秦剑要求支付其失业金损失，但并未举证证明损失实际发生，本院对该请求不予支持。秦剑与海旭酒店于2008年5月4日建立劳动关系，劳动合同2019年10月8日到期，则双方劳动合同关系于当日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，海旭酒店未举示证据证明劳动合同到期终止后存在维持或提高劳动合同约定条件续签劳动合同，秦剑不同意续订的情况，则海旭酒店应支付秦剑劳动合同到期终止的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，海旭酒店应支付秦剑终止劳动合同的经济补偿3800元/月×11.5个月=43700元。综上，海旭酒店应支付秦剑2019年10月2日至7日加班工资1158.62元、2019年10月8日工资174.71元、终止劳动合同的经济补偿43700元，共计45033.33元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告（并案原告）重庆市北碚区海旭花园酒店支付原告（并案被告）秦剑2019年10月2日至7日加班工资1158.62元、2019年10月8日工资174.71元、终止劳动合同的经济补偿43700元，共计45033.33元；二、驳回原告（并案被告）秦剑的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）重庆市北碚区海旭花园酒店的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元及并案受理费10元，减半收取5元，均由被告（并案原告）重庆市北碚区海旭花园酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张小会二〇二〇年五月八日书记员  曾 峥