青海省贵德县人民法院民 事 判 决 书（2019）青2523民初1320号原告：成都维钢劳务服务有限公司。法定代表人：蒲某。委托诉讼代理人：刘某，青海立詹律师事务所律师。被告：郭某，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：田某，青海乾润律师事务所律师。原告成都维钢劳务服务有限公司（以下简称维钢公司）诉被告郭某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月13日受理后，12月10适用简易程序审理，后转为普通程序分别于2019年3月4日、4月2日公开开庭进行了审理，5月10日作出（2018）青2523民初1111号民事判决书，判决：一、被告郭某于本判决生效之日起五日内返还原告成都维钢劳务服务有限公司超付的工程价款49040元；二、驳回原告成都维钢劳务服务有限公司的其他诉讼请求。该判决书送达后，原告维钢公司不服自治州中级人民法院提起上诉，该院审理后，认为此案在审理过程中，上诉人成都维钢劳务服务有限公司对郭某提交的杨冲17700元领条及唐先果等四人出具的35800元领条的真实性提出异议，申请对此签名进行笔迹鉴定。为进一步查明案件事实，二审法院从保障当事人对案件事实充分行使两审终审的诉讼权利角度出发，对本案予以发回重审，于2019年8月27日制作了（2019）青25民终143号民事裁定书，裁定：一、撤销青海省贵德县人民法院（2019）青2523民初1111号民事判决；二、本案发回青海省贵德县人民法院重审。本院于2019年10月30日受理后，依法另行组成合议庭，原告维钢公司申请对被告提交的证据唐先果、杨冲的收条进行笔迹鉴定，但因被告郭某拒不配合，本院为采集鉴定材料而迟迟不能开庭。后又被告郭某下落不明，为使案件在审限内结案，本院于2020年3月10日依法公告送达起诉状副本、开庭传票、举证通知书、诉讼风险预告书等相关诉讼材料，2020年5月份，被告郭某又主动联系案件承办人称其已授权委托诉讼代理人代理案件诉讼事宜，并让提供鉴定材料的杨冲等人到本院采集其笔迹，后征求原告同意后未进行鉴定。于2020年5月21日公开开庭进行了审理，原告维钢公司的法定代表人蒲某及其委托诉讼代理人刘某，被告郭某的委托诉讼代理人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维钢公司在原审时向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令郭某退还劳务承包合同款748975元；2.本案诉讼费由郭某承担。事实与理由：2017年8月1日，其与郭某签订《劳务用工合同书》，将贵德县第四幼儿园建设项目土建工程劳务承包给郭某施工，并约定了施工内容及劳务报酬，建筑面积3600平方米，劳务承包单价每平方520元（含辅材料）。郭某在工程后期因管理不善、人员流失，导致无法继续施工，于2018年9月25日退场。郭某施工量为主楼3375平方米，劳务款总计1755000元（520元/平方米×3375平方米），其中防水（单价15元/平方米）、外墙保温（单价45元/平方米）、散水（单价5元/平方米）未施工，扣除相应劳务款219375元（65元/平方米×3375平方米）后，应得劳务款1535625元。诉讼前，其已给付郭某1123838元，垫付713507元，另需垫付447255元未付。诉讼后，其又垫付31375元。据此，郭某应退还748975元（1123838元+713507元+447255元-1535625元）。诉讼中，维钢公司确认垫付模板款8175元不作主张，据此将诉讼请求金额变更为要求返还740800元。重审过程中，维钢公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告郭某返还原告超付的劳务合同工程款486325元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月10日被告郭某向原告发送微信报价单，就案涉劳务工程进行报价。被告郭某发送的微信报价单显示的劳务施工内容包括木工、钢筋、外墙保温、防水、散水等项目，案涉劳务承包单价为525元/平方米。郭某发送的微信报价可以证明525元/平方米的施工项目包含木工（单价90元）、钢筋单价（55元）、混凝土（单价15元）、砌砖（单价45元）、抹灰（单价45）、外架（单价15元）、散水（单价5元）、外保温（单价45元）、水电（45元）、防水（单价15元）、塔吊司机（单价5元）、管理（单价10元）杂工（单价5元）、材料（单价130元、木方、模板、钉子、铁丝、扎丝、塔吊、搅拌机、斗车、步步紧、丝杆、焊条、木板架、竹架板、安全网）。后原、被告补签了《劳务用工合同书》将微信报价单约定的525元/平方米单价变更为520元/平方米。合同履行过程中，郭某实际施工的主楼面积为3375平方米按合同约定应得劳务工程款为1755000元。但是实际合同履行过程中，郭某未按约定完成外墙保温、防水及散水工程的施工，按照约定应当扣除的劳务工程款为219375元（防水15元/平方米×3375元＋外墙保温45元/平方米×3375平方米＋散水5元/平方米×3375平方米）据此可以计算得出郭某应得劳务工程款为1535625元。合同履行过程中，原告通过直接付款、代付郭某工人工资、钢管塔吊租赁费等购房时共计付款2021950元（包含被告欠付56400元塔吊租赁费）。原告给郭某的付款金额已经超付486325元。被告郭某在原审时口头辩称：合同单价520元不含防水、外墙保温、散水，该三项并非其施工义务，不应扣减相应款项。合同中的3600平方米包括教学楼主楼、水泵房（水池）、锅炉房、门卫，教学楼主楼实际面积大于3375平方米。其已按约完成工程，工程价款共计2111650元，已收工程款1661850元，维钢公司尚欠449800元。部分机械设备和工程材料在维钢公司处，双方对此尚未交接。综上，请求驳回维钢公司的诉讼请求。诉讼中，郭某确认散水属合同内容，教学楼面积按照3375平方米计算。重审过程中，被告郭某未到庭参加诉讼，其诉讼代理人辩称，本案中双方签订的劳务合同共同自认2018年3月初签订了合同，微信报价单是2017年9月10日，应该以合同为准，合同单价520元不含防水、外墙保温、散水，该三项并非其施工义务，不应扣减相应款项。合同中的3600平方米包括教学楼主楼、水泵房（水池）、锅炉房、门卫，教学楼主楼实际面积大于3375平方米。被告已按约完成工程，工程价款共计2111650元，已收工程款1661850元，维钢公司尚欠449800元。部分机械设备和工程材料在维钢公司处，双方对此尚未交接。综上，请求驳回维钢公司的诉讼请求。本案在原审重审过程中，双方当事人为支持其诉辩主张，向本院提交了如下证据材料：（一）原告维钢公司提交的证据：第一组证据：《劳务用工合同书》、微信报价明细、设计图纸各1份（以上均为复印件）；证明1.原、被告双方约定的520元/平方米的劳务施工项目包含木工、钢筋、混凝土、砌砖、抹灰、外架、散水、外保温、水电、防水、塔吊司机、管理、杂工、材料等劳务施工内容；2.施工图纸记载的主体幼儿教学楼的施工面积为3375平方米，按合同约定被告应得工程款为1755000元。第二组证据：向郭某付款明细表及付款凭证（以上均为复印件）；证明原告共计向被告付款2021950元，扣除被告未施工的外墙保温、防水剂散水项目劳务款219375元。被告应当返还原告超额支付的劳务工程款。（二）被告郭某提交的证据：第一组证据：领条2张（复印件），证明被告于2018年10月28日，2018年9月9日向为原告修建锅炉房和水泵房的支付工人杨冲17700元、唐先果35800元，共计53500元工资的事实，应当加到被告施工的工程量中。第二组证据：借条等6张复印件凭证，证明在修建锅炉房和水泵房的过程中被告已垫付的工人工资共计47322元的事实。锅炉房和水泵房是合同外增加的工程量。第三组证据：农民工工资表复印件1份，证明在修建锅炉房和水泵房过程中，被告已垫付的工人工资31375元。以上三项证据的款项共计为132207元，该款项为被告郭某为原告修建锅炉房和水泵房的过程中所产生的工程款，即证明被告郭某已完成的锅炉房和水泵房的实际工程造价为132207元。第四组证据：原一审时申请法院调取的贵德县教育局出具的招标文件第175页至193页显示防水（A9项）、保温（A10项）项目是单列的，证明涉案工程招标文件中明确显示防水和保温项目并非土建的施工范围，说明郭某的施工范围中并不包括防水和外墙保温项目。经庭审举证、质证，（一）对维钢公司提交的第一组证据，被告诉讼代理人称，对该证据的真实性无异议，但对证明方向有异议。认为2017年9月10日，郭某微信报价525元/平方米只是预估报价，没有图纸，2018年3月份，双方签订了每平方米520元的单价，明确约定了施工范围，不包括外墙保温和防水，剩余的全部属于土建工程项目，且该两项需要的材料也未在合同中约定。综上该组证据与其无关，防水保温本不是其签订合同的内容。对第二组证据，被告诉讼代理人称，原一审经核对双方确定我方已经收到的工程款金额为1860545元。对账后发生的两笔，给王永发支付的塔吊租赁费20000元我方认可，但是该款项不全是郭某所欠付的。尚欠付的塔吊租赁费56,400元原告尚未付款与本案无关，如果王永发认为该款项应当由郭某支付的话可以另行起诉。代付的钢管租赁费85000元我方也认可。该款项中也包含郭某撤场后原告使用的材料费用等，应当由双方平摊。（二）对郭某提交的第一组证据，维钢公司认为，对2张领条的三性均不认可。1.被告撤场时间是2018年9月25日，被告方提交的领条是2018年10月份，被告撤场后形成的，相关的款项是否用于案涉工程不能确定。2.通过法院给唐先果和杨冲做的笔录内容看，唐先果确认35800元的领款人陈文生、陈伟、陈昌之的签字均不是本人签的，领条内容不能证明相关人领取了款项。另外，唐先果的笔录还显示当时款项是由项目部支付的现金，按照笔录陈述，相关款项已由原告支付，不应该在本案中重复主张。3.从双方合同约定的单价来看，约定的价款是520每平方米，但是原告提交的证据第9页施工图纸显示锅炉房的面积是90.67平方米，即便被告完全完成该工程所得款项也应当为45000元，但被告提交的领条显示的领条金额为50000元，已超出双方约定的款项。另外原一审查明的事实是被告方郭某仅完成了锅炉房一层的一次构造柱施工，被告方主张的锅炉房和水泵房的款项与事实不符。对第二组证据，维钢公司对47322元的借条的真实性、证明方向均不认可，被告方主张的该款项实际是由原告方支付的，被告方并未支付该款项，因此不应当计入原告方应付款项。被告方没有相关借条的原件，不能证明其支付了相关款项。对第三组证据，维钢公司对真实性和证明方向均不认可。认为该款项已经双方对账，确认是由原告方支付的款项，被告方并未实际支付31375元给各农民工，依据双方对账的明细，原告提交的证据第11页39项，该款项是由被告确认的由原告方支付的31375元，相关款项不应计入其工程款内。对第四组证据，维钢公司对证据真实性认可，但对证明方向不予认可。1.法院调取的招投标项目清单显示防水和保温属于整个招投标项目工程的一部分，总共施工项目由包括A9在内的所有的工程项目，不能证明防水和保温是单列于招投标项目以外的。2.依据双方签订施工合同第5条第2项约定乙方施工的项目双方约定为详见建施图及投标工程量清单，法院调取的招投标项目清单能够证明防水和保温是包含在招投标工程量清单的内容。3.原告与甲方签订施工项目内容和清单约束甲方和原告，不能证明被告方的施工项目不包含外墙保温和防水。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）郭某施工项目是否包含外保温和防水：1.郭某通过微信发送报价单后，维钢公司并未回复，故仅依据报价单不足以证明双方对该报价每平方米525元达成了一致意见，并以该价格作为合同约定的价款；2.双方签订的《劳务承包合同》中，仅约定了土建，未对防水和保温进行约定，其中单价520元的组成部分中也未涉及防水和保温，维钢公司主张土建应含防水和保温缺乏合同依据或其他规定的支持；3.如果防水、保温系郭某的义务，在郭某撤场之前维钢公司仍有权要求郭某施工，但维钢公司提供的与案外人签订的防水、外墙保温协议却在郭某撤场之前，不能说明系因郭某不履行该两项义务而与案外人签约；4.涉案工程投标文件虽非维钢公司与郭某的合同内容，但在双方对合同土建的范围发生争议的情况下，有参考作用，而投标文件中将土建与防水保温分立，说明维钢公司自己在投标中并未将防水和保温作为土建的组成部分；5.在双方对合同内容发生争议，各自举证都不足以使己方主张达到高度盖然性的情况下，应由维钢公司对其郭某负防水和保温施工义务的主张负举证不能的后果。因此，本院认定合同单价520元不包括外保温和防水，该两项内容非郭某的合同义务。（二）郭某完成锅炉房、水泵房（水池）的施工量：1.原、被告对郭某撤场时已完成锅炉房混凝土框架和水泵房水池地基并无异议，本院予以确认。2.郭某提供的证据中，除2018年8月30日杨冲出具的5000元生活费借条复印件注明了木工锅炉房支模，能够证明与锅炉房、水泵房相关，本院予以确认。而唐先果出具的35800元的领条、杨冲出具17700元的领条，从本院给唐先果和杨冲所做的询问笔录证实，唐先果35800元的领款人陈文生、陈伟、陈昌友的签字均不是他们本人所签，杨冲17700元领条不是其本人所写，该两份领条内容不能证明相关人员领取了款项，故本院不予认定。郭某提供的其他证据并未显示与锅炉房、水泵房施工有关，其应对此负举证不能的后果。维钢公司主张证据2中，寇玉德实发工资7320元、魏进录实发工资7560元系用于锅炉房、水泵房施工，系在郭某撤场之前，故也应为郭某施工内容。据此，本院确认郭某施工的锅炉房混凝土框架和部分砖墙，以及水泵房地基部分的工程款共计19880元。（三）维钢公司代付塔吊租赁费和钢管租赁费及尚未支付款项认定：原审判决后，原告方代付塔吊租赁费20000元，代付钢管租赁费85000元，共计105000元，对此被告无异议，但认为该款项不全是郭某所欠付的，且该款项中也包含郭某撤场后原告使用的材料费用等，应当由双方平摊，但未提交相关证据加以证明，本院对维钢公司代付的该105000元予以确认。对于尚未支付的款项，因涉及案外人利益，本案对相关证据不宜认定。上述原、被告的诉辩陈述及提交的证据，本院认定如下事实：2017年9月10日，郭某通过微信向维钢公司发送报价单，载明：木工（单价90元）、钢筋（单价55元）、混凝土（单价15元）、砌砖（单价45元）、抹灰（单价45元）、外架（单价15元）、散水（单价5元）、外保温（单价45元）、水电（单价45元）、防水（单价15元）、塔吊司机（单价5元）、管理（单价10元）、杂工（单价5元），材料（单价130元、木方、模板、钉子、铁丝、扎丝、塔吊、搅拌机、斗车、步步紧、丝杆、焊条、木架板、竹架板、安全网），总单价为525元。郭某当月开始对贵德县第四幼儿园建设项目土建工程进行施工。2018年3月，双方补充签订落款为2017年8月1日的《劳务用工合同书》，约定：郭某在××县工作；建筑面积3,600平方米；劳务承包单价每平方520元/平方米（其中含脚手架、模板、塔吊、钢管、安全防护网等工程辅助材料及养老保险金）。2018年9月25日，郭某终止施工并撤场。当日，该项工程的监理张朝明出具情况说明，载明：“郭某班组按照施工设计图纸施工，教学楼分部：基础工程和主体工程，建筑面积为3,375平方米，其中：基础工程和主体工程包括施工班组的模板支架，钢筋工班组的钢筋绑扎，架子工的钢筋管脚手架搭建，水电工的穿线和预埋线管、混凝土建筑，二次结构加砌块砌筑，塔吊租赁，室内墙体抹灰。另外，室外散水、室外装修工程、室外屋面防水、锅炉房单体建筑面积为9067平方米，水泵房单体建筑面积为133平方米，门卫房单体建筑面积为40平方米是由施工单位项目部施工人员进行施工”。合同单价520元不包括外保温和防水，该两项内容非郭某的合同义务。塔吊租赁费76400元，钢管租赁费85000元中，维钢公司已经支付了王永发塔吊租赁费20000元、钢管租赁费85000元，共计105000元。根据上述事实认定，主楼部分工程价款为1755000元（520元/平方米×3,375平方米），扣除未施工的散水部分价款16875元（5元/平方米×3,375平方米），郭某应得主楼部分工程价款1,738,125元，加上郭某施工锅炉房、水泵房（水池）地基部分的工程款19880元，郭某共计应得工程价款1758005元。原一审经核对原被告确认郭某已经收到的工程款金额为1860545元，加上维钢公司原审后代付塔吊租赁费20000元、钢管租赁费85000元，共计105000元，现维钢公司向郭某共计支付或垫付工程价款1965545元，扣除郭某应得工程价款1758005元，维钢公司给郭某超付工程价款207540元。本院认为，原、被告签订的《劳务用工合同书》虽系双方真实意思表示，但郭某无相应施工和用工资质，故该合同书应属无效合同。据此，双方应返还因合同取得的财产，不能返还的应折价补偿。因已完工工程不能返还，故维钢公司应根据郭某的施工量，参照双方的约定支付工程价款。维钢公司已支付或垫付部分超过应付金额的，有权要求郭某返还。根据本院前述认定，维钢公司向郭某共计支付或垫付工程价款1965545元，扣除郭某应得工程价款1758005元，郭某应返还超付工程价款207540元。关于维钢公司主张应由郭某承担的其他款项，应尚未实际支付，且与案外人有利害关系，本院对该部分诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郭某于本判决生效之日起五日内返还原告成都维钢劳务服务有限公司超付的工程价款207540元；二、驳回原告成都维钢劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11289.74元，由原告负担8161.37元，被告负担3128.37元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南藏族自治州中级人民法院。审 判 长  南兴加审 判 员  孙智静人民陪审员  朱淑琴二〇二〇年五月二十八日书 记 员  马燕燕本案所适用的法律条款：《中华人民共和国合同法》：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于适用的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。