河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终88号 上诉人（一审被告)：辛集市郗洋商贸有限公司，住所地河北省辛集市兴华路世纪商城西街**门店。 法定代表人：张迎涛,公司经理。 委托诉讼代理人：张丽娜，女，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：北京梦之城文化有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街**********。 法定代表人：李宇浩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦佳敏，浙江亿维律师事务所律师。 上诉人辛集市郗洋商贸有限公司因与被上诉人北京梦之城文化有限公司侵害著作权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 辛集市郗洋商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、辛集市郗洋商贸有限公司只是在京东商城奥丝莉文旗舰店出售过芜湖橙果电子有限公司印有“阿狸”动漫形象的内裤，并不知是侵犯“阿狸”动漫形象的行为，没有侵犯他人知识产权的故意，侵权的主观恶性极其轻微。2、辛集市郗洋商贸有限公司仅销售出一件（两条装）印有“阿狸”动漫形象的内裤，是北京梦之城文化有限公司为取得证据而购买，除此之外再也没有销售过芜湖橙果电子有限公司的这种内裤，侵权行为不严重，没有造成严重损失和严重的后果。当得知芜湖橙果电子有限公司产品涉嫌侵权之后，辛集市郗洋商贸有限公司当即将这种商品下架。3、一审确定北京梦之城文化有限公司制止侵权开支的合理费用15000元，数额太高。4、北京梦之城文化有限公司起诉美术作品侵权不应只起诉销售者，而应一同起诉商品生产者，其只起诉销售者，而未起诉商品提供者芜湖橙果电子有限公司，本末倒置，程序不当，也不利于查清事实、认定侵权责任。5、北京梦之城文化有限公司所提供的杭州市公证处（2017）浙杭之证字第13571号证据保全的公证书程序不合法，不足以证明其提供的内裤就是2017年12月27日在辛集市奥丝莉文旗舰店所购买。5、北京梦之城文化有限公司住址在北京市，但却在杭州做公证，让人无法理解。 北京梦之城文化有限公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚。一审中北京梦之城文化有限公司提交的侵权公证书的公证程序合法，在公证书原件中附有保全过程的视频光盘，公证书内附有截图，截图中可以清楚地看到辛集市郗洋商贸有限公司在其京东店铺“奥丝莉文旗舰店”销售了涉案侵权产品，商品订单号是70762091845，该商品通过中通快递发货，运单号为472274988438，且商品包装内有单据，写有“郗洋安康”。故一审法院认定辛集市郗洋商贸有限公司销售涉案被控侵权商品的事实是清楚的。辛集市郗洋商贸有限公司在本案中主张涉案被控侵权商品由芜湖橙果电子有限公司提供，却未提供相关的进货证明，不足以证明涉案被控侵权产品确实来源于案外人。退一步讲，即使涉案商品由芜湖橙果电子有限公司供货，辛集市郗洋商贸有限公司也未能证明其已经尽到作为销售者的注意义务，不能构成合法来源，应当承担侵权损害赔偿责任。2、一审适用法律正确。本案中对于辛集市郗洋商贸有限公司的违法所得北京梦之城文化有限公司无法证明，著作权法第四十九条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，故一审法院综合考虑涉案美术作品知名度及其商业价值、侵权情节等因素按照法定赔偿酌情裁判，适用法律正确。 北京梦之城文化有限公司向一审法院起诉请求：1.判令辛集市郗洋商贸有限公司立即停止销售含有“阿狸新版”（京作登字-2012-F-00094673）美术作品形象的侵权产品；2.判令辛集市郗洋商贸有限公司赔偿北京梦之城文化有限公司经济损失及合理费用共计3万元；3.判令辛集市郗洋商贸有限公司承担本案的诉讼费用。 一审法院查明：北京市版权局《作品登记证书》（登记号：京作登字-2012-F-00094673）载明：作品名称：动漫形象“阿狸新版”；作品类别：美术作品；著作权人：北京梦之城文化有限公司；首次发表时间：2006年8月6日；登记日期：2012年4月5日。2015年10月22日，北京梦之城文化有限公司名称经北京市工商行政管理局海淀分局核准，变更为北京梦之城文化有限公司。2017年3月15日浙江省杭州市之江公证处出具了（2017）浙杭之证字第2071号公证书，公证了LIMA国际授权协会、中华人民共和国文化部等相关网站公布的“阿狸”系列作品获奖情况。2018年1月5日浙江省杭州市之江公证处出具（2017）浙杭之证字第13571号公证书，公证了申请人北京梦之城文化有限公司在2017年12月27日京东商城“奥丝莉文旗舰店”网购名称为“奥丝莉文情侣内裤棉可爱卡通男士平角低腰女士三角套装透气冬款礼盒装浅灰色阿狸男L女均码的内裤”一盒的购买及收货过程的证据保全。公证书附件一第5、6页显示，京东商城网店经营者营业执照信息中店铺名称为奥丝莉文旗舰店，企业名称为辛集市郗洋商贸有限公司，营业执照注册号91130181MA091MFU14，公司地，公司地址为河北石家庄市辛集市兴华路世纪康城西街**门店附件一第7、8页显示网店内名为“奥丝莉文情侣内裤棉可爱卡通男士平角低腰女士三角套装透气冬款礼盒装浅灰色阿狸男L女均码的内裤”的产品图片。公证书附件一第9至12页显示网购过程及由第三方卖家快递发货物情况。庭审中对网购取得物证（情侣内裤）上使用的美术作品与涉案美术作品进行比对，两条内裤正反面印有红色卡通形象，形象特点为大脸尖耳，主要毛色为红色，双耳内及面部为肉色，鼻头为红色，鼻尖有白点、额头有短平刘海，脸颊处毛发向后方伸展，并且内裤正面的形象腹部为肉色的内裤背面的形象穿一条白色内裤，两条裤上印有的形象除大小不同外，其他特征均一致，并与北京梦之城文化有限公司美术作品动漫形象“阿狸新版”的艺术形象实质性相同。 一审法院认为，北京梦之城文化有限公司对“阿狸新版”美术作品享有著作权，受法律保护。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项的规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应承担停止侵害并赔偿损失等责任。本案中，辛集市郗洋商贸有限公司未经北京梦之城文化有限公司许可，在京东商城其开办的奥丝莉文旗舰店出售的商品上使用北京梦之城文化有限公司的作品，已侵犯了北京梦之城文化有限公司美术作品的复制权、信息网络传播权等，应停止侵害并赔偿北京梦之城文化有限公司的损失。北京梦之城文化有限公司未对其实际损失及侵权人的违法所得进行举证，根据我国《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，根据辛集市郗洋商贸有限公司实施侵权行为的性质、范围、主观恶性程度等因素酌定包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的15000元赔偿。辛集市郗洋商贸有限公司经传票传唤，无正当理由，拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（十二）项、第四十七条第（七）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：辛集市郗洋商贸有限公司立即停止销售含有“阿狸新版”美术作品形象的侵权产品；辛集市郗洋商贸有限公司自判决生效后十日内，赔偿北京梦之城文化有限公司经济损失15000元；驳回北京梦之城文化有限公司其他诉讼请求；案件受理费550元，由辛集市郗洋商贸有限公司负担。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，北京梦之城文化股份有限公司于2019年7月16日更名为北京梦之城文化有限公司 再查明，北京梦之城文化有限公司用于购买被控侵权内裤实际支出20元，公证费支出1000元。 根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、辛集市郗洋商贸有限公司是否存在侵犯北京梦之城文化有限公司著作权的行为；二、如果构成侵权，一审确定的赔偿数额是否适当；三、涉案公证书能否作为定案的依据；四、一审审判程序是否适当。 对于第一个问题，本院认为，北京梦之城文化有限公司对“阿狸新版”美术作品享有著作权，受法律保护。本案中，辛集市郗洋商贸有限公司在京东商城开办的奥丝莉文旗舰店出售的商品上的图案，与北京梦之城文化有限公司美术作品动漫形象“阿狸新版”艺术形象实质相同。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付”规定，辛集市郗洋商贸有限公司构成对北京梦之城文化有限公司著作权的侵害。对于辛集市郗洋商贸有限公司诉称所售商品来源于芜湖橙果电子有限公司的理由，本院认为，本案审理的是著作权纠纷，而非商品纠纷，虽然辛集市郗洋商贸有限公司诉称其商品来源于芜湖橙果电子有限公司，但并不能证明其已取得著作权人的授权，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因辛集市郗洋商贸有限公司无证据佐证其主张成立，应当承担举证不能的法律责任。 对于第二个问题，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”在本案中，北京梦之城文化有限公司没有举证证明其受到的损失，也没有证据证明辛集市郗洋商贸有限公司因侵权而获得的利益，因此一审法院适用法定赔偿具有法律依据。对于赔偿数额，一审根据辛集市郗洋商贸有限公司侵权行为的性质、范围、主观恶性程度等因素确定包括为制止侵权所支付合理开支在内的15000元赔偿，数额适当。 对于第三个问题，本院认为，杭州市之江公证处(2017)浙杭之证字第13571号证据保全公证书，有公证员的署名及公证处的公章，公证书的形式要件完备，符合相关法律规定。因此，该公证书系发生法律效力的公证文书。依据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无需举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，该公证书应当作为本案的定案依据。 对于第四个问题，本院认为，首先北京梦之城文化有限公司可以向任何一个侵权者主张权利，不受侵权顺序的制约；其次，一审不追加其他当事人，也不会导致案件事实无法查清，本案并非必要共同诉讼。因此，辛集市郗洋商贸有限公司此上诉理由显然不能成立。 综上，辛集市郗洋商贸有限公司的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元,由辛集市郗洋商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁贤勇 审判员  张守军 审判员  邢会丽 二〇二〇年五月十四日 书记员  王 浩