广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终427号上诉人（原审原告）：练广华，男，1961年5月25日出生，汉族，住广东省清远市连州市**********，公民身份号码：440************019。委托诉讼代理人：练志华，男，1961年9月5日出生，汉族，住广州市越秀区******之一902房，公民身份号码：440************014。上诉人（原审被告）：连州市皇朝大酒店有限公司，住所地：连州市***。法定代表人：蔡鸿，该公司经理。委托诉讼代理人：吴剑辉，广东法行律师事务所律师。上诉人练广华与上诉人连州市皇朝大酒店有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2019）粤1882民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人练广华上诉请求：一、撤销连州市人民法院（2019）粤1882民初996号民事判决书，依法支持上诉人的全部诉讼请求；二、依法纠正一审判决书查而不明的所谓“事实”，依法纠正一审判决书毫无依据的错误认定；三、依法支持上诉人对被拖欠工资的先予执行申请这一合理请求，依法作出先予执行的裁定；四、由连州市皇朝大酒店有限公司承担所有诉讼费用。主要理由：一、（2019）粤1882民初996号民事判决书（后文简称一审判决）有错不纠。本案的实质是对连州市人民法院（2014）清连法民一初字第313号案的重审，而（2014）清连法民一初字第313号案已被清远市中级人民法院认定为“事实不清，适用法律错误”，并裁定撤销该案，发回连州市人民法院重审。现在连州市*********然又再次作出与原错误的一审判决几乎是一样的认定和判决。二、一审判决未尽审查责任，对主要事实查而不明，凭主观认定：1、对于确认并解除劳动关系，仅简单地凭连州市皇朝大酒店有限公司的开业时间就予以否定。而上诉人主张的是要将原来在连州市****（蔡鸿承包）、连州市鸿都大酒店有限公司（蔡鸿独资）工作的劳动关系年限合并统一列最后工作的用人单位连州市皇朝大酒店有限公司（蔡鸿独资）为当事人，对于这些事实一审法院均没作审查。2、关于对双方劳动关系解除的真实原因、解除方式及解除的时间，在对方证据不足的情形下仅凭对方的陈述就主观认定，而对上诉人提交的证据视而不见：对方提交的辞职书不能必然证明双方劳动关系的解除和解除形式，对方所谓同意辞职通知是在仲裁时才单方面制作的，并从来未送达给上诉人，这些关键事实一审法院均没审查。另一审法院对上诉人提交的有关写辞职书的真正原因的一系列有关证据视而不见。3、对上诉人提出的对被拖欠的工资先予执行申请也没做任何回应，明显失职。4、对于上诉人加班情况（平时延长工作时间及节假日加班）、加班费的发放情况、工资的发放情况、社保缴纳情况、工作交接情况、福利情况等等均未尽审查职责，仅凭主观臆断。对上诉人的第十一至二十一项诉讼请求，更是只笼统地说一句没有法律依据就予以驳回。三、上诉人的各项诉讼请求据有事实和法律依据，并在历次诉讼中均提交了证据予以证明。在（2016）粤1882民初1123号（即第一次发回重审），提供了详尽的证据予以证明。本案一审法院均没有去审查。在此再次将上诉人的各项诉讼请求的证据和法律依据计算方法列举如下：1、关于确认并解除双方的劳动关系。上诉人练广华蔡雪清夫妇从2002年1月起至2013年5月3日，先后（或同时）在连州市****（蔡鸿承包，2011年才注销）、连州市鸿都大酒店有限公司（蔡鸿独资）、连州市皇朝大酒店有限公司（蔡鸿独资）工作，这一事实已经经过仲裁及多次庭审查明认定确凿无可辩驳（证据见历次庭审提交的证据和裁判文书）。上诉人练广华是要求将原来在连州市****（蔡鸿承包）、连州市鸿都大酒店有限公司（蔡鸿独资）工作的劳动关系年限合并统一列最后工作的连州市皇朝大酒店有限公司（蔡鸿独资）为当事人，其法律依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一并将连州市皇朝大酒店列为当事人。至于连州市皇朝大酒店是于2009年才设立的并不能成为抗辩理由。（况且这样列当事人也是应法院要求的，仲裁和一审时是列了连州市****、连州市鸿都大酒店、连州市皇朝大酒店三个当事人的）解除劳动关系是上诉人通过法律形式提出的，要求解除的时间是从提起仲裁之日起，而不是一审法院所臆断的2013年5月1日就已解除劳动关系。2、关于上诉人主张经济补偿金的请求事实、证据和法律依据：连州市皇朝大酒店有限公司存在拖欠上诉人工资、要求上诉人超时加班且不按时足额发放加班费、不为上诉人缴纳社保、不签劳动合同等等违法行为（证据见《连州市皇朝大酒店管理人员工作制度》、《工资表》等等）。上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定主张经济补偿金，这要求合理合法，法院理应支持。连州市皇朝大酒店有限公司主张上诉人是主动辞职，但并没有就此主张完成举证。仅有一份于半年多前写的辞职信，这并不能作为认定主动辞职这一事实的必然证据。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，上诉人请求把在原用人单位（连州市****、连市鸿都大酒店）的工作年限合并计算为新用人单位（连州市皇朝大酒店）工作年限的，也应该获得支持。共12年工龄，应支付相当于12个月的工资，每月2500元，共30000元。3、关于上诉人主张追讨被拖欠的工资。被拖欠的工资主要分两部分：2013年3月、4月的工资以及2003年4、5月未发的工资（以受非典影响生意不好为由停发，每月2000元，共4000元）。前一部分工资连州市皇朝大酒店有限公司已承认，后一部分工资的追讨并未超过时效，法律依据如下：《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；”本案中，至上诉人提起仲裁时，双方之间的劳动关系并未实际解除，所以这请求依法有据。另根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的有关规定，与该项争议事项有关的证据（即工资发放表）属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，连州市皇朝大酒店有限公司必须提供当时的工资表供法院查明已经支付该项工资，否则应该依法由连州市皇朝大酒店有限公司承担举证不能的不利后果。关于工资表的保存期限，中华人民共和国财政部、国家档案局令第79号《会计档案管理办法》规定，像工资发放表达类的原始凭证保存期为30年，所以连州市皇朝大酒店有限公司有义务依法提供这些证据让法院查明事实，否则要承担举证不能的法律后果。关于上诉人要求对被拖欠的工资申请先予执行的申请，法律依据是《民事诉讼法》第一百零六条、第一百零七条。但法院对此一直没有回应，这明显是失职的行为。对于未按承诺发放工资，由于连州市皇朝大酒店有限公司不与上诉人签订劳动合同，造成上诉人无法据此举证。而有关工资发放争议的举证责任在用人单位，所以连州市皇朝大酒店有限公司应该举证已按承诺的工资发放，否则要承担不利后果。4、关于上诉人主张追讨未足额支付的加班费主张。上诉人已经就加班的事实已经提供《连州市皇朝大酒店管理人员工作制度》为证据，里面明文规定上诉人练广华的工作时间是从上午9时至晚上11时，即使除去吃饭和午休的时间，实际工作时间也有12小时，超时4小时。从连州市皇朝大酒店有限公司提供的证据考勤表也可证明连州市皇朝大酒店有限公司从未给上诉人发放加班费的事实。具体欠发的加班费如下（仅计算提出仲裁时的前两年时段）：2012年5月至2013年4月这段期间的加班费和未休年假工资：法定节假日加班费＝2500÷21.75×300%×11天/年＝3793元；周末加班费＝2500÷21.75×200%×2天/周×50周/年＝11494元；平时延长工作时间加班费=2500÷21.75÷8×150%×4小时/天×350天/年=30172元；未休年假工资＝2500÷21.75×300%×11天＝3793元。法律依据是：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条。5、关于追讨未签劳动合同的双倍工资和赔偿金。连州市皇朝大酒店有限公司没有与上诉人签订书面的劳动合同，所提交的一份是用以前的老合同进行涂改过的并且也早已过时，根本证明不了什么。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，被告应当向原告支付的双倍工资，并支付赔偿金（30000元，经济补偿金的一至两倍）。6、关于上诉人主张追讨因连州市皇朝大酒店有限公司不替上诉人购买的社保而造成上诉人的损失。法律依据是：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条。7、关于追讨因连州市皇朝大酒店有限公司未为上诉人购买失业保险而造成上诉人不能享受失业待遇的损失。法律依据：粤高法[2012]284号《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定：用人单位未依法为劳动者参加失业保险或擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。8、关于追讨已被用于连州市皇朝大酒店有限公司发工资、交水电费、交税金等用途的79万多元。生效判决《2017粤18民再7号民事判决书》中已经认定：此款已用于连州市皇朝大酒店有限公司日常的工资发放、水电费税费等费用缴纳等开支，这些款项的给付往来是上诉人履行职务的行为。也就是说这些纠纷争议是在劳动合同履行过程中发生的，这些款项也必须在劳动关系解除前交接清楚，但连州市皇朝大酒店有限公司拒不交接。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一款以及《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定。因劳动合同的履行和离职交接发生的争议，是属于劳动争议适用的范围。此项争议经过了仲裁的前置程序，一审法院应该受理这项争议，并根据查明的事实依法作出判决。9、关于上诉人主张就福利房屋归属的有关赔偿。从事实背景可以看出这房屋是属于劳动关系存续期间作为福利奖励给上诉人练广华蔡雪清夫妇的（连州市皇朝大酒店有限公司付房屋首期款，每月从上诉人工资中扣除一定数额作为月供），并且已依法办理了不动产登记手续，登记在上诉人练广华的名下。而连州市皇朝大酒店法人蔡鸿却反悔，要求确认登记无效，这争议很明显就是有关福利的争议，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四款的规定：因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，适用本法。可见，上诉人的这项请求完全属于劳动争议的范畴，而且上诉人也就这一诉讼请求也经过了仲裁的前置程序，一审法院认定这不属于劳动争议范围没有法律依据。10、关于追偿因此劳资纠纷案件导致的误工费、交通费、代理费和精神损失抚慰金。根据民法总则第一百二十条的规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权要求侵权人承担责任。由于连州市皇朝大酒店有限公司的过错，导致上诉人练广华蔡雪清夫妇为了维权经历5年多的时间，数十次的庭审。这在经济上和精神上都造成了极大的损失（蔡雪清由此抑郁成疾于2018年10月10日病故）。这项请求与本案诉争的劳动争议具有不可分割性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，应当合并审理，所以无需必须要经过劳动仲裁的前置程序。一审判决认定这项诉讼请求不属于劳动争议，这是没有法律依据的，应予纠正。上诉人连州市皇朝大酒店有限公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，改判撤销原审判令连州市皇朝大酒店有限公司还应支付练广华离职前十二个月应缴未缴社会保险费6876.9元的判决内容。主要理由：一、原审法院的认定是认定事实不清和证据不足的错误认定。第一，对于没有购买社会保险是练广华自愿的事情。因练广华认为其已缴纳了十多年的社保费，欠一年多就够十五年，所以当上诉人为练广华缴纳一年多后，练广华就要求上诉人不再缴纳了。第二，练广华在劳动仲裁申请中只要求：“为申请人补缴社保费（详见：练广华的《仲裁申请书》）。第三，练广华诉讼请求第九项即赔偿因没有购买社会保险而导致无法领取失业救济金损失。是没有经过劳动仲裁的前置程序，是不可以提起诉讼的。第四，练广华也不存在失业的情况。二、原审法院的判决第二项是适用法律错误的判决。首先，上诉人并不是未为练广华办理社会保险手续，而是练广华要求不再购买。其次练广华没有提供社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的证据。再次，领取失业保险金是要符合法定条件才可以领取的。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一款第（二）项就明确了：“非因本人意愿中断就业的；”。而本案中是练广华的本人意愿中断就业，并非上诉人解雇练广华。而且失业保险是以失业为前提，练广华辞职后，马上到连州市金恒辉玻璃有限公司工作，不符合领取失业保险金的规定。最后，《最高人民法院关于审理劳动案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条是对要求用人单位赔偿而发生争议的，人民法院应予受理，但并不是说受理了就一定得到支持。原审法院判决连州市皇朝大酒店有限公司还应支付离职前十二个月应缴未缴社会保险费6876.9元是毫无事实依据和法律规定。因此原审法院的判决是适用法律错误。上诉人练广华口头答辩称：皇朝酒店提出的上诉无事实和法律依据，二审法院应不予支持。上诉人连州市皇朝大酒店有限公司口头答辩称：详情按我方上诉意见，除我方上诉请求外，请二审法院维持一审判决。上诉人练广华向一审法院起诉请求：一、确认练广华2002年1月1日至今与连州市皇朝大酒店有限公司存在劳动关系；二、支付2013年3月、4月工资5000元；三、支付2003年4月、5月工资4000元，2009年1月至2010年12月的工资48000元；四、支付2012年5月至2013年4月这段期间未足额支付的工资差额8400元；五、解除练广华与连州市皇朝大酒店有限公司的劳动关系，并由连州市皇朝大酒店有限公司支付解除劳动合同经济补偿金30000元；六、支付解除劳动合同赔偿金30000元；七、支付不与练广华签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分30000元；八、支付法定节假日加班费3793元、法定休息日加班费11494元、延长工作时间加班费30172元以及未休年假工资2299元；九、赔偿因没有为练广华买失业保险而导致练广华无法领取失业救济金的损失9292元；十、支付因劳动关系没能解除而导致不能重新就业这段期间的最低生活保障金23422元；十一、偿还练广华支出给连州市皇朝大酒店有限公司用于公务的借款797958元；十二、赔偿练广华因争议的房屋断供违约而支付给连州市**信用合作联社的还款及利息违约金等共313529.23元；十三、连州市皇朝大酒店有限公司赔偿练广华房屋的交易契税等32258.1元；十四、赔偿练广华偿还给争议房屋买方王建党代偿还的贷款利息446065.65元（至本案申请仲裁之日止，后续的另计）；十五、赔偿练广华支付给连州市**信用合作联社的诉讼费2866.5元；十六、赔偿练广华因房屋买卖合同争议导致的诉讼费13120元；十七、赔偿练广华因房屋买卖合同争议而请诉讼代理人的误工费、交通费等13793元；十八、赔偿练广华因房屋买卖合同争议导致本人损失的误工费、交通费等2000元，精神损失补偿费2000元；十九、赔偿练广华因房屋买卖合同争议导致还王建党的律师费50000元、误工费和交通费等8000元；二十、赔偿练广华因本案造成的代理费、误工费、交通费10000元；二十一、支付练广华因本案造成的精神损失抚慰金10000元。一审法院认定事实：2002年1月1日练广华入职连州市****，没有签订劳动合同。2006年起在连州市鸿都大酒店工作，2008年4月27日以连州市鸿都大酒店为甲方、练广华为乙方签订劳动合同约定：劳动合同期限从2008年4月29日起至2010年（有涂改痕迹）4月29日；工作内容为在该酒店消费的客人提供服务；工作职务根据工作需要进行安排岗位；试用期工资不能低于连州低保，过了试用期根据工作岗位和工作技巧为550元至1500元；合同期满甲方要付清乙方的工资，如该企业遇到有关政策拍卖、破产等需要解除合同时不作其他补偿等。2009年连州市皇朝大酒店开张后练广华在该酒店任副总经理，没有签订劳动合同，练广华按月领取劳动报酬。2012年11月11日练广华向连州市皇朝大酒店有限公司提出内容为“由于本人工作能力有限，不能胜任现在的职务，今申请辞去现有职务，希望董事们早日批准我离开酒店为盼”的辞职报告。2013年4月2日连州市皇朝大酒店有限公司出具内容为“你于2012年11月11日以工作能力有限不能胜任现在的职务为由提出辞职报告，经研究决定同意你辞职，请接通知后做好相关的工作移交手续”的关于同意练广华辞职通知。连州市皇朝大酒店有限公司向练广华发出批准辞职书面通知，练广华没有签收该通知，2013年5月起没有再回皇朝大酒店处上班，也没有领取2013年3月及4月的工资，每月分别为2003元，两个月合计4006元。连州市皇朝大酒店有限公司提供练广华的考勤表、工资表显示，练广华在2012年5月1日至2013年4月30日连州市皇朝大酒店有限公司没有支付加班费、节假日加班费，期间有周六日合计104天，考勤表显示练广华休息63.5天，合计休息加班40.5天。法定节假日11天，练广华没有休息。2013年连州市皇朝大酒店有限公司没有安排练广华休年休假，按照国务院《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条的规定，2013年1月至4月工作四个月的年休假是3天。2002年2月至4月练广华自行缴纳了三个月的社会养老保险，2006年7月至2007年8月连州市鸿都大酒店为练广华缴纳养老保险。练广华离开连州市皇朝大酒店有限公司皇朝大酒店前十二个月的平均工资为1910.25元/月。练广华向皇朝大酒店提交辞职申请并离开该酒店后于2014年以连州市皇朝大酒店有限公司、连州市鸿都大酒店为被申请人向连州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请：一、请求支付自2013年3月至12月的工资25000元；二、支付2009年1月至2010年12月的工资50000元；三、支付2003年3月至4月工资4000元；四、支付2013年2月至2008年1月期间未足额支付的工资差额43400元；五、支付因未签劳动合同的双倍工资30000元；六、支付解除劳动合同经济补偿金30000元；七、支付解除劳动合同赔偿金60000元；八、支付2013年2月至2008年1月加班费及法定节假日加班费2758.62元、周末加班费66206.9元、平时加班费81034.48元；九、支付2007年12月前至2002年1月期间加班费及法定节假日加班费18206.9元、周末加班52965.51元、平时加班144827.59元；十、为申请人补缴社保（仅购买了2006年7月至2007年8月这段时间的社保，而且不是按法律规定的缴费比例缴纳，而是由企业和员工各负担50%的费用）。连州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月4日作出连劳人仲案字[2014]77号仲裁裁决书裁决被申请人应当支付申请人2013年3月至4月工资各2003元共4006元、离职前12个月法定节假日加班费7114.03元（1910.25元/月÷21.75天/月×40.5天×200%）、离职前12个月法定休息日加班费2898.31元（1910.25元/月÷21.75天×11天×300%）、未休年休假工资526.97元{1910.25元/月÷21.75天×3天×[300%-100%（已支付）]}四项合计14545.31元，并驳回申请人其他仲裁请求。该裁决书送达给双方当事人后，练广华不服该裁决书，在法定期限内向一审法院提起诉讼，连州市皇朝大酒店有限公司未在法定期限内向一审法院起诉。一审法院经审理于2015年10月27日作出（2014）清连法民一初字第313号民事判决书判决连州市皇朝大酒店有限公司按连劳人仲案字[2014]77号仲裁裁决书裁决支付练广华2013年3至4月工资、离职前12个月法定节假日加班费、离职前12个月法定休息日加班费、未休年休假工资四项合计14545.31元，驳回练广华的其他仲裁请求。练广华不服提起上诉，清远市中级人民法院经审理以原判认定事实不清、适用法律错误为由于2016年7月12日作出（2016）粤18民终238号民事裁定书裁定撤销（2014）清连法民一初字第313号民事判决、将案件发回重审。练广华就一审判决认定为未先行仲裁的几项（练广华诉讼请求中第十二至第二十一项）请求于2016年10月20日再次提出仲裁申请（被申请人为连州市皇朝大酒店、连州市鸿都大酒店、连州市****），连州市劳动人事争议仲裁委员会经审查以不属受理范围为由于2016年10月21日出具连劳人仲案字[2016]62号不予受理通知，并在重审过程中增加上述后经申请仲裁没受理事项的诉讼请求，在重审过程中经做练广华的撤诉工作练广华同意以“连州市皇朝大酒店、连州市鸿都大酒店、连州市****均是独立的企业法人，是各自独立的法律主体，分别形成了不同的劳动关系，该诉讼的诉讼主体存在问题，需要确定正确的诉讼主体重新起诉”为由申请撤诉，2016年11月3日一审法院以（2016）粤1882民初975号民事裁定书裁定准予练广华撤诉。练广华就一审判决认定为未先行仲裁的上述请求事项于2016年12月5日再次提出仲裁申请（被申请人为连州市皇朝大酒店），连州市劳动人事争议仲裁委员会经审查以超过仲裁申请时效为由当日出具连劳人仲案字[2016]74号不予受理通知，之后练广华提起以连州市皇朝大酒店有限公司为被告的劳动争议诉讼，一审法院受理后以练广华“起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”为由于2017年1月20日出具（2016）粤1882民初1123号民事裁定书裁定驳回练广华的起诉。2018年8月14日练广华提起以连州市皇朝大酒店有限公司为被告的劳动争议诉讼，且由清远市中级人民法院指定受理，一审法院受理后以同样理由于2018年12月20日出具（2018）粤1882民初1086号民事裁定书裁定驳回练广华的起诉，再次被二审法院指定受理。另查，根据连州市市*监督管理局出具的企业机读档案登记资料显示：连州市*****址位于连州市*********，企业类型为内资企业法人，法定代表人为蔡鸿，经济性质为全民所有制，经营范围为住客、饮食、卡拉OK歌舞，1993年1月16日成立，2011年4月13日被吊销营业执照，吊销原因系逾期未年检；连州市鸿都大酒店地址位于连州镇番禺路226－230号，企业类型为个人独资企业，投资人蔡鸿，所属行业为住宿业，经营范围旅业、卡拉OK服务、中餐类制售、小百货零售，经营日期为长期，成立日期2003年9月28日、核准日期2015年12月24日，企业目前状态为登记成立；连州市皇朝大酒店位于连州市******，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人蔡鸿，所属行业为住宿业，经营日期为长期，经营范围是旅业、餐饮报务、零售、卡拉OK服务、美容理发、保健按摩等，成立日期2009年5月15日、核准日期2018年5月18日，企业目前状态为登记成立。一审法院认为：根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动者与用人单位发生劳动争议的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，练广华于2002年1月1日起入职连州市****、2006年入职连州市鸿都大酒店、2009年起连州市皇朝大酒店、经批准辞职申请后从2013年5月1日起再没有回皇朝大酒店处上班，依照《劳动合同法》的相关规定，视为练广华与连州市皇朝大酒店形成了无固定期限劳动合同关系，且已于2013年5月1日解除了该合同关系，因此对练广华第五项诉讼请求部分予以支持部分不予支持，即支持要求解除劳动合同关系的请求。对练广华诉讼请求第二项、第八项即支付2013年3月至4月工资、离职前一年法定节假日和法定休息日加班费、离职前一年应休未休年休假工资，一审法院确认连州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月4日作出连劳人仲案字[2014]77号仲裁裁决书裁决的结果即由连州市皇朝大酒店支付练广华2013年3月至4月工资各2003元共4006元、离职前十二个月法定节假日加班费7114.03元（1910.25元/月÷21.75天/月×40.5天×200%）、离职前十二个月法定休息日加班费2898.31元（1910.25元/月÷21.75天×11天×300%）、未休年休假工资526.97元{1910.25元/月÷21.75天×3天×[300%-100%（已支付）]}。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，练广华诉讼请求第九项即赔偿因没购买社会保险而导致无法领取失业救济金损失有法律依据，连州市皇朝大酒店还应支付练广华离职前十二个月应缴未社会保险费6876.90元（1910.25元/月×30%×12月）。上述支付练广华离职前的工资、法定节假日加班费、法定休息日加班费、应休未休年休假工资、应缴未社会保险费共21422.21元。对于练广华诉讼请求第一项即确认2002年1月1日至今与连州市皇朝大酒店有限公司存在劳动关系，根据企业机读档案登记资料连州市****为全民所有制单位因逾期未年检于2011年4月13日已被吊销营业执照、连州市鸿都大酒店属个体工商户性质、连州市皇朝大酒店属有限责任公司，代表人虽都是蔡鸿，但它们是相互独立的责任主体，全部归责于连州市皇朝大酒店的依据不足，此外，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条中“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，练广华主张一定时间之前的劳动争议事项已超过仲裁时效，劳动争议仲裁委员会已作出不予受理通知有法律依据，故对练广华该诉讼请求不予支持；对于第三项诉讼请求即支付2003年4月至5月工资4000元及2009年1月至2010年12月工资48000元不予支持，不支持的理由同上；对于第四项诉讼请求即支付2012年5月至2013年4月未足额支付的工资差额8400元，因依据不足而不予支持；对于第五项诉讼请求中经济补偿金及第六项诉讼请求经济赔偿金，因练广华申请辞职，不属于用人单位解雇劳动者需支付经济补偿金和经济赔偿金的情形，故不支持关于支付经济补偿金和经济赔偿金的诉讼请求；对于诉讼请求第七项即支付因没签无固定期限劳动合同的双倍工资差额，根据《劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，视为连州市皇朝大酒店有限公司与练广华已订立无固定期限劳动合同，无需支付双倍工资，故不支持该项请求；对于诉讼请求第十项即支付因劳动关系没解除而导致不能重新就业期间最低生活保障金，因依据不足而不予支持；对于诉讼请求第十一项至第二十一项即清偿民间借款、偿还银行房贷本息、赔偿房屋交易契税、赔偿房屋买方王建党代偿还的贷款利息、赔偿已支付给连州农商行诉讼费、赔偿因房屋买卖合同争议而请诉讼代理人的误工费和交通费及律师费、赔偿代理费和误工费及精神损失费等费用，均不属于劳动争议范围，也不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，并参照《广东省工资支付条例》第十条、第二十条以及《广东省社会养老保险条例》第十条的规定，于2019年10月24日作出如下判决：一、解除连州市皇朝大酒店有限公司与练广华之间形成的无固定期限劳动合同关系（已于2013年5月1日解除）；二、连州市皇朝大酒店有限公司应于判决发生法律效力之日十日内支付练广华离职前的工资、法定节假日加班费、法定休息日加班费、应休未休年休假工资、应缴未社会保险费共21422.21元；三、驳回练广华的其他诉讼请求。本案受理费10元，由练广华负担5元、连州市皇朝大酒店有限公司负担5元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人练广华庭前对其主张提交证据材料（证据清单）有：一、（2019）粤民再249号民事裁定书，证明练广华所主张对账清偿的79.7958万元借款已经被广东省高级人民法院认定是被用人单位连州市皇朝大酒店有限公司所用去且还没对账清偿的，是在劳动关系履行过程中所产生的纠纷，是属于劳动纠纷；二、清远市中级人民法院函，证明练广华、蔡雪清最初是将连州市****、连州市鸿都大酒店、连州市皇朝大酒店全部列为当事人的，后来经法院的引导，为了便于诉讼，根据相关法律的规定才统一将最后工作的用人单位连州市皇朝大酒店作为诉讼当事人的，所以连州市皇朝大酒店并不能免除之前两用人的单位的相关责任的；三、连州市人民医院检查报告、居民死亡医学证明，证明蔡雪清长期受到案件的困扰忧郁成病，于2018年1月查出患上癌症，并于2018年10月10日病逝。这与用人单位及其法定代表人蔡鸿的过错具有一定因果关系，应当承担相应的过错责任。上诉人练广华当庭补充提交证据（证据清单二）：一、1、练广华商品房买卖合同，2、购房首付发票（由公司支付首期款），3、练广华月供款转账记录（由公司出纳关爱珍每月从练广华工资中扣除后代存入练广华的供楼扣款的银行卡上），4、（2017）粤民再214号民事调解书，证明争议房屋是因劳动者的福利引起的纠纷，属于劳动争议纠纷，练广华在本案的第十二至第十九项诉讼请求属于劳动争议的审理范围；二、皇朝公司出纳关爱珍所写借款清单、皇朝公司现金收据；练广华、蔡雪清辞职的原因并非工作能力问题，而是希望以此获得公司归还被借用的款项以及手持的79万元借据，且提交辞职书后练广华、蔡雪清并无离职，仍继续工作大半年时间，因被停发两个多月的工资才提起劳动仲裁要求解除合同的；三、练广华与公司法人蔡鸿所有的诉讼关系图、历次诉讼裁判文书目录，证明练广华与蔡鸿个人之间不存在任何合同或借贷关系，所有的纠纷都是基于在蔡鸿开办的企业工作中产生的，练广华所主张的要求均属于劳动争议，应回归到真实的法律关系上面去处理；四、连州市人民法院执行通知书、报告财产令（2016）粤1882执恢16号，证明练广华因蔡鸿故意将劳动纠纷虚报为民间借贷纠纷误导法院，从而致使法院作出的错误判决，经济和精神上均受到极大的伤害，理应承担相应的责任，练广华第二十一项诉请有法律依据；五、纳税证明，证明第二十项诉讼请求有法律依据，代理人因参加诉讼的导致误工；六、撤诉申请书。上诉人连州市皇朝大酒店有限公司对其主张提交证据材料：《仲裁申请书》，证明为被申请人补缴社保并没有要求赔偿。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人练广华和上诉人连州市皇朝大酒店有限公司上诉请求的范围进行审理。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、关于上诉人练广华在一审的各项诉讼请求问题；二、关于上诉人连州市皇朝大酒店有限公司是否支付上诉人练广华离职前十二个月应缴未缴社会保险费6876.9元的问题。第一个争议焦点。对上诉人练广华在一审的各项诉讼请求认定，具体如下：1、关于是否确认练广华2002年1月1日至今与连州市皇朝大酒店有限公司存在劳动关系（上诉人练广华在一审的第一项诉讼请求）的问题。一方面，连州市皇朝大酒店有限公司于2009年才设立，且连州市皇朝大酒店有限公司与连州市****、连州市鸿都大酒店均为独立民事主体，不能混同。另一方面，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，上诉人练广华并无仲裁时效中断或中止的合法理由，其于2016年10月20日向连州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁已超过仲裁时效，该仲裁委员会作出的连劳人仲案字[2016]62号不予受理通知并无不当。因此，一审判决对此认定正确，本院予以维持。2、关于是否支付2013年3月、4月工资5000元（上诉人练广华在一审的第二项诉讼请求）以及是否支付离职前的法定节假日加班费3793元、法定休息日加班费11494元、延长工作时间加班费30172元以及未休年假工资3793元（上诉人练广华在一审的第八项诉讼请求）的问题。经审核上诉人练广华的考勤表、工资表及连州市劳动人事争议仲裁委员会作出连劳人仲案字[2014]77号仲裁裁决书等内容，一审判决对此认定正确，本院予以维持。3、关于是否支付2003年4月、5月工资4000元，2009年1月至2010年12月的工资48000元（上诉人练广华在一审的第三项诉讼请求）的问题。连州市皇朝大酒店有限公司于2009年才设立，且上诉人练广华该项诉请均已超过一年的仲裁时效，对其请求，本院不予支持。4、关于是否支付2012年5月至2013年4月这段期间未足额支付的工资差额8400元（上诉人练广华在一审的第四项诉讼请求）的问题。上诉人练广华主张的事实依据不足，应承担举证不能的后果，对其请求，本院不予支持。5、关于是否支付解除劳动合同经济补偿金30000元（上诉人练广华在一审的第五项诉讼请求）及是否支付解除劳动合同赔偿金30000元（上诉人练广华在一审的第六项诉讼请求）的问题。因上诉人练广华是已于2012年11月11日以工作能力有限不能胜任现在职务为由而单方提出辞职，用人单位并无过错，不属于用人单位解雇劳动者需支付经济补偿金和经济赔偿金的情形，一审判决对此认定正确，本院予以维持，上诉人练广华此项上诉无事实及法律依据，对其请求，本院不予支持。6、关于是否支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分30000元（上诉人练广华在一审的第七项诉讼请求）的问题。根据《劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，上诉人练广华已超过一年在用人单位提供劳动，应视为双方订立无固定期限劳动合同，不存在支付双倍工资的问题，一审判决对此认定正确，本院予以维持。7、关于是否支付因劳动关系没能解除而导致不能重新就业期间的最低生活保障金23422元（上诉人练广华在一审的第十项诉讼请求）的问题。上诉人练广华已于2012年11月11日主动辞职，原劳动关系已解除，不存在没能解除劳动关系而导致不能重新就业并领取该期间的最低生活保障金的情形，上诉人练广华此项上诉无事实及法律依据，对其请求，本院不予支持。8、关于是否支付民间借款、赔偿违约金、交易契税、赔偿银行贷款本息、诉讼费、误工费、交通费、精神损失补偿费、律师费、交通费、精神损失抚慰金等费用（上诉人练广华在一审的第十一项至第二十一项诉讼请求）的问题。经审核，一审判决认定不属于劳动争议范围正确，本院予以维持，上诉人练广华此些上诉请求无事实及法律依据，对其请求，本院不予支持。第二个争议焦点。首先，社会保险一般来说就是“五险”，包括养老、医疗、工伤、失业、生育保险等保险类型，其中上诉人练广华诉请的失业救济金损失（在一审的第九项诉讼请求）包含在社会保险范围之中。其次，经本院审核，连州市劳动人事争议仲裁委员会作出连劳人仲案字[2014]77号仲裁裁决书已前置处理，失业救济金损失亦属于劳动争议范围，上诉人练广华有权提出诉讼。第三，上诉人连州市皇朝大酒店有限公司无证据证明已为上诉人练广华办理社会保险手续的事实，且上诉人练广华已离职多年，不存在补办社会保险的事实基础。故一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定并核定上诉人练广华离职前十二个月应缴未缴的社会保险费并无不当，上诉人连州市皇朝大酒店有限公司此项上诉无事实及法律依据，对其请求，本院不予支持。因此，一审法院对上诉人练广华在一审的第九项诉讼请求部分予以支持正确，本院予以维持。另，关于对上诉人练广华诉请拖欠工资是否先于执行的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条的有关“先于执行”的适用条件，应符合“当事人之间权利关系明确”的前提条件，涉案的劳动争议不符合此种情形，故上诉人练广华诉请先于执行无事实及法律依据，对其请求，本院不予支持。综上所述，上诉人练广华和上诉人连州市皇朝大酒店的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人练广华和上诉人连州市皇朝大酒店有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 赵永华审 判 员 钟莹莹二〇二〇年五月十三日法官助理 刘艳兰书 记 员 朱嘉轩附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。