新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0105民初3758号 原告：罗银屏，女，1964年10月27日出生，汉族，盐湖化工厂破产小组退休职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托代理人：张红兵，新疆巨孚律师事务所律师。被告：欧阳彬，男，1974年4月1日出生，汉族，川陕味道外卖经营者，住新疆乌鲁木齐市。委托代理人：仲建莉，新疆翔瑞律师事务所律师。原告罗银屏与被告欧阳彬合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月10日公开开庭进行了审理。原告罗银屏及其委托诉讼代理人张红兵，被告欧阳彬的委托诉讼代理人仲建莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗银屏向本院提出诉讼请：请求依法确认原告与被告于2016年7月签订的合作协议无效，并返回出资款220,000元，赔偿损失45,700元（2015年9月6日至2019年5月6日，3年零8个月，按年利率6%）。事实理由：被告于2015年在乌鲁木齐市××路烤肉店”，为此被告找原告投资，原告于2015年9月6日支付给被告22万元投资款，2016年7月签定“合作协议”，被告一直独自经营，但到2016年年底就不经营了，期间既不让原告参与经营和分红也不退款，后来才知道“河滩路七号烤肉店"根本没有营业执照，属于非法经营，被告隐瞒真实情况，吸收原告出资与原告签订的合作协议违反了法律的强制性规定，依法属于无效协议，应承担全部过错责任，赔偿非法占用原告资金期间的利息损失。故诉至法院，恳请依法支持原告的诉讼请求。被告欧阳彬辩称，原告诉状所述不是事实；2015经人介绍认识了原告，是原告找到被告，来到被告火炬大厦的店里，来过两次，双方都对开烧烤店有意向，双方是筹备合作开烤肉店，不是投资加盟一个现有的烤肉店。此时不可能已有办好的营业执照。双方补签的协议真实有效，是对前期双方口头约定的书面确认，是双方筹划合作成立烤肉店的真实意思表示。不存在被告隐瞒烤肉店没有营业执照的情形。双方是一起选址看地方，一起前去和房东李敬宏签订租赁合同，对于这个地方没有土地证，很难办理营业执照的事实都是知情的。烤肉店能否办下来营业执照，能否顺利经营、能否盈利都是烤肉店将会存在的风险，也是合作双方共同承担的。因为原告说市委书记是其亲戚，有关系，并承诺可以办下来营业执照，原告的承诺让被告产生了对其的信赖，也坚定了与其投资设立烤肉店的信心。被告才决定与原告在那里合作经营的。但原告后期对筹备经营烤肉店及办理营业执照等事不管不问，致使烤肉店无法经营，其存在严重的过错和虚假承诺，违背了合同法第42条规定的诚实信用的原则，应当承担主要过错责任。房屋及场地租赁好以后，经被告多次催促，原告无故不来参与烤肉店的各项筹备工作，后来也不参与烤肉店的经营。在试营业期间，双方首次出资款全部用完后，原告也不在注入任何资金。都是被告想办法筹建，出资苦苦经营，让人寒心的是，原告承诺找关系办营业执照的承诺迟迟不予兑现。2015年试营业期间(2015年10月29日至2015年12月3日)，支出568,609.5元，收入2,809元，负债565,760.6元。按双方约定的各出资22万元合计44万元的出资款计算，被告已经多支付出资128,609.5元。2016年试营业期间(2016年4月6日至2016年8月10日)被告努力经营，生意逐渐好转，本来是可以扭亏为盈的。但原告没有兑现其可以办理下来营业执照的承诺。因为办不下来营业执照，被告给原告打电话，原告一直不接不回，偶然接电话，就说她在外地。后来她来了就说她不干了，叫被告把出资款退给她，被告没有答应。原告又找人来说钱是借给原告的，原告还让被告给她打借条。几次三番带社会闲杂人员来闹事骚扰，每次都弄的烤肉店关门，严重影响了烤肉店的生意。被告就按当初说好的合作内容补签了《合作协议》。原告在烤肉店筹备及经营期间违反了《合作协议》关于共同经营的约定，违反了后续资金短缺，由双方共同出资的约定。也违反了可以办下来营业执照的承诺。系办理营业执照骗取了被告的信任及精力。原告要求被告返还出资款，担风险责任及法律责任的协议约定。实际上是原告承诺可以通过关让被告投入了大量资金和时间违反了双方共同出资共同承担义务，从试营业到烤肉店关门，烤肉店共支出922,999.23元，收入329,718元，对外欠款1,596元，对外未收回的债权是17,093无。烤肉店实际负债594,877.33元。双方首期出资款和被告欧阳彬的后期出资款都无法收回。请求法院驳回原告诉关于返还出资款及赔偿损失的诉请。且被告保留诉请原告按合作协议的约定1:1出资，向烤肉店补足未支付的出资款权利。烤肉店是双方一起选址，一起去签订的租赁合同。很难办理营业执照罗银屏也是知道的。如果不是原告说自己认识人，有关系，承诺可以办下来营业执照。被告也不会和原告合作投资的。如果不是原告没有兑现办理营业执照的承诺，也不至于弄得所有的投入都血本无归了。因为没有办下来营业执照，街道办社区也不让继续干了，烤肉店经历了各种磨难最终没有正式营业就关门。根本没有红利可分。应该说是原告欺骗了被告，致使原告做出了错误的决定才与原告合作。烤肉店办理不下来营业执照是后期无法经营，导致全部投资无法收回，全面亏损的主要原因。应由原告自行承担对自己造成的损失，原告还应当赔偿对被告造成的损失。被告保留原告因过错对被告造成的损失承担赔偿责任的权利。综前所述，《合作协议》真实有效，原告存在违反约定的情形。烤肉店亏损，投资款无法收回，原告应当承担主要责任。请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告罗银屏提交如下证据：合作协议，证明不是筹备店是河滩路七号烤肉店，双方签订合作协议，2015年9月6日被告收到原告投资款22万元，2016年7月被告写的合作协议，协议我们在工商局查，根本查不到河滩路七号烤肉店，被告答辩认可没有营业执照，被告本人收到原告22万元投资款，双方之间的关系无效，应当退还投资款。被告欧阳彬质证意见：真实性认可，内容不认可，2016原告要退出经营逼被告写欠条，原告带闲杂人等去店里，按照真实约定写的协议，原告陈述不属实。关联性不认可。本院对真实性予以确认。被告欧阳彬提交如下证据：证据1.2020年3月13日被告与房东李敬宏通话录音，证明双方是筹备合作开烤肉店，不是投资加盟一个现有的烤肉店。此时不可能已经办好的营业执照。不存在被告隐瞒烤肉店没有营业执照的情形。原告罗银屏质证意见：不予认可，是在我们起诉后在2020年打电话；李敬宏讲了“只给你”，被告想推卸自己的责任。关联性、有效性不认可。该录音系被告欧阳彬与案外人录音，本院对真实性不予确认。证据2.合作协议，证明双方的合作方式实质上市合伙性质共同出资、共负盈亏、共担风险；双方约定：共同经营，后续资金短缺，由双方共同出资，双方工作计工资制；原告仅出资22万元投资款后，后续出资全部是被告出资。原告罗银屏质证意见：真实性认可，是非法无效的，没有营业执照。本院对真实性不予确认。证据3.房屋出租及场地租赁合同，证明2015年8月24日李敬宏与被告签订了河南××路房屋的租赁合同，被告是承租方，承租期限是2015年9月25日至2017年9月24日，租金为180,000元，保证金36,000元。原告罗银屏质证意见：不是以七号烤肉店名义签署的，是被告个人签署的，我们付款22万元，拿原告房子拿钱，被告自己签署的。不知道是不是李敬宏签的字，没有见过这个合同，关联性不认可。本院结合银行流水证人证言，综合全案对真实性予以确认。证据4.房东李敬宏出具收条，证明收到欧阳彬交来河滩北路378号房屋及场地租赁费180,000元、保证金36,000元，合计216,000元，此款已打入杨萍昆仑银行卡内，卡户名：杨萍，尾号1333,2015年8月25日”。被告为烧烤店支付房租及保证金合计216,000元。原告罗银屏质证意见：关联性不认可，是被告自己签订，交款，与原告无关。综合全案证据，本院对真实性予以确认。证据5.被告2015年8月银行流水，证明被告2015年8月26日将全部房租及部分保证金20万元，转账给李敬宏指定的收款人杨萍银行卡上。双方的投资款实际用于房屋及场地费支出18万元及保证金36,000元，合计216,000元。原告罗银屏质证意见：真实性认可，关联性不认可，是被告个人行为。本院对真实性予以确认。证据6.《河滩日常开支记录》、《盘点表（2015年购进物品）》、《现金本（2015年试营业登记）》，证明《河滩日常开支记录》用以证明该账本原记载2015年部分前期投入379,163元，票据31张用以证明2015有票据没有几张的开支是122,392元；《盘点表（2015年购进物品）》账本原记载2015年部分前期投入22,046.5元；《现金本（2015年试营业登记）》原记载2015年试营业期间菜品等原材料支出8,132元，收款2,849元，工资支出36,876元；2015年烤肉店共亏损557,628.5元，该亏损额已经超过原被告双方共同出资综合44万元，超出部分是被告欧阳彬一人负担。原告罗银屏质证意见：真实性、关联性、合法性不认可，是被告单方面行为，没有原告本人签字，不对原告发生任何法律效力，任何支出没有经过原告同意，是在无证经营情况下，没有履行对原告告知行为。上述证据无原告罗银屏签字确认，亦无其他证据予以佐证，本院对真实性不予确认。证据7.《河滩北路738号欧阳彬烤肉店》、《2016年花账》、《买菜计本》，证明《2016年花账》原件记载了2016年营业收款总额为326,869元；《买菜计本》记载2016年菜品等原材料支出225,038元，同时记载了对外欠款1,596元未付。原告罗银屏质证意见：真实性、关联性、合法性不认可，是被告自己行为，没有经过原告同意。上述证据无原告罗银屏签字确认，亦无其他证据予以佐证，本院对真实性不予确认。证据8.餐厅水、电、暖收费说明，证明2015年9月至2016年7月烧烤店一共支付水电暖费用共计11,666.73元。原告罗银屏质证意见：真实性、关联性、合法性不认可，没有原告签字确认，是被告没有营业执照期间个人非法行为。上述证据为案外人出具说明，被告无其他证据予以佐证，本院对真实性不予确认。证据9.李敬宏烧烤店挂账小单、挂账单，证明房东李敬宏一共欠付挂账款2,329元，此为烧烤店债券，被告多次索要，李敬宏分文未付；烧烤店消费挂账共计15,577元；2016年花账共同记载房东李敬宏共挂账17,093元。原告罗银屏质证意见：真实性、关联性、合法性不认可，是被告个人非法经营行为。上述证据系案外人出具，本院对真实性不予确认。证据10.证人宰桑证明原告罗银屏带人去被告欧阳彬处闹。证人杨胜武证明在烤肉店上班，原告罗银屏到被告欧阳彬处吵架，杨胜武收到工资15,000元。原告罗银屏质证意见：证人宰桑不能证明本案合伙情况，证人也陈述没有营业执照，只是来看看。证人杨胜武陈述与原告没有关系，是被告聘用，被告给证人发工资，没有营业执照，肆意挥霍，证人证言不认可，跟合伙关系没有关联性，是被告个人聘用，原告没有参与。被告欧阳彬质证意见：证人宰桑、杨胜武证明原被告双方争议的原因就是因为营业执照办不下来，索要钱。原告带闲杂人等骚扰，证人杨胜武也陈述生意不好，经常关门，可以印证处店面亏损情况；之所以原告没有在聘用人上签字是因为原告受不了苦，不能说是被告不让原告经营，是原告不履行自己的职责。本院对真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月原告罗银屏与被告欧阳彬签订《合作协议》一份，内容如下：“河滩七号烤肉店由罗银屏、欧阳彬共同出支经营。双方在公平、公正、盈亏共同管理，在同等条件下合作。双方按照各贰拾贰万元出资，后续资金欠缺，由双方共同出资，双方共同出资，双方工作按协商计工资制，共同承担风险责任及法律责任。欧阳彬于2015年9月6日收到罗银屏投资款贰拾贰万元整”。被告欧阳彬陈述烤肉店一直由其经营，经营时间2015年10月29日至2015年12月3日、2016年4月6日至2016年8月10日，因烤肉店无法办理营业执照不再经营。原告罗银屏陈述烤肉店一直由被告欧阳彬经营，经营时间不清楚。经释明，原告罗银屏及被告欧阳彬均不申请对合伙期间的投入、支出、盈利、亏损进行审计清算。本院认为，本案争议焦点一是原告罗银屏与被告欧阳彬签订的《合作协议》效力问题。原告罗银屏主张《合作协议》无效，其理由：《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”，原告罗银屏主张其与被告欧阳彬的合伙为普通合伙，必须经过工商登记才合法，没有登记是非法营业，因烤肉店未办理营业执照，故双方签订的《合作协议》无效。本院认为，关于原告罗银屏与被告欧阳彬合伙关系性质，是否适用于《中华人民共和国合伙企业法》的问题。合伙分为民事合伙和商事合伙。民事合伙是指设立与存在的基础是民法的合伙。商事合伙是指设立与存在的基础是商法的合伙。民事合伙强调合伙人之间的权利义务关系，即合伙是当事人之间的合同关系。而商事合伙是合伙人之间的集合性、将合伙视为合伙人之间基于合伙而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。民事合伙与商事合伙存在区别，第一、关于执行合伙事务的主体。《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”第二十七条规定：“依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。”商事合伙具有一定的组织性，经营活动是由委托的合伙人进行的。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”民事合伙的任一合伙人均有权对合伙事务进行管理监督。第二、关于合伙财产与合伙人财产是否具有独立性。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”。商事合伙具有独立的财产，合伙组织财产与合伙人财产具有独立性。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。民事合伙中合伙财产与合伙人财产不具有独立性。第三、关于债务承担。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”。第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。商事合伙的合伙人对合伙债务承担的是补充性连带责任，即对外所欠债务只有在合伙企业财产不能清偿的情况下，才由合伙人承担一定的无限连带责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”。民事合伙的合伙人对合伙债务承担连带责任，且合伙人个人财产与合伙财产并行连带。第四、关于是否应当具有书面合伙协议及对合伙协议内容要求。《中华人民共和国合伙企业法》第十八条规定：“合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。”《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”民事合伙协议可以是书面的也可以是口头的。商事合伙协议必须是书面的，且除民事合伙协议内容之外，还应当包括企业名称、经营场所、合伙事务的执行、违约责任。第五、关于是否需核准登记。《中华人民共和国合伙企业法》第十一条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”。商事合伙必须核准登记。《中华人民共和国民法通则》第三十三条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”民事合伙可以进行工商登记。具体到本案中，原告罗银屏与被告欧阳彬签订了《合作协议》，但该协议中未约定《中华人民共和国合伙企业法》中规定的必要内容，未办理工商登记，对合伙事务的执行、合伙财产、债务承担均不符合《中华人民共和国合伙企业法》的规定，而是符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，故原告罗银屏与被告欧阳彬的合伙为民事合伙，并非商事合伙，不适用于《中华人民共和国合伙企业法》。原告罗银屏以河滩七号烤肉店未办理营业执照为由主张《合作协议》无效的理由本院不予采信。本案争议焦点二是原告罗银屏要求被告欧阳彬返还出资款220,000元、赔偿损失45,700元有无事实及法律依据。原告2015年9月6日投资220,000元，双方于2016年7月补签《合作协议》，2016年8月河滩七号烤肉店不再经营。原告罗银屏投入的220,000元已转化为合伙财产，合伙终止后，原、被告之间应通过合伙清算予以解决，经释明原告罗银屏不同意对合伙期间的投入、支出、盈利、亏损进行审计，原告罗银屏要求返还投资款并赔偿损失无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十一条、第十八条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告罗银屏要求确认2016年7月原告罗银屏与被告欧阳彬签订合作协议无效的诉讼请求。二、驳回原告罗银屏要求被告欧阳彬返还出资款220,000元的诉讼请求。三、驳回原告罗银屏要求被告欧阳彬赔偿损失45,700元的诉讼请求。案件受理费5,285.5元（原告罗银屏已预交），由原告罗银屏负担。保全费1,848.5元，（原告罗银屏已预交），由原告罗银屏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   莫文静人民 陪 审员   李惠敏人民 陪 审员   申秀丽二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 五 日书  记  员   杨 韫