吉林省集安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0582民初247号 原告：秦德君，男。 被告：曹玉利，男。 委托诉讼代理人：金凤华，吉林易金律师事务所律师。 执业证号：12205199710539521 代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，申请司法鉴定，申请依法调取证据，申请证人出庭作证，和解，签收法律文书等。 原告秦德君与被告曹玉利合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月16日作出（2018）吉0582民初1097号民事判决，被告曹玉利不服，提出上诉。吉林省通化市中级人民法院于2019年3月4日作出（2019）吉05民终82号民事判决，曹玉利不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2019年11月22日作出（2019）吉民再字331号民事裁定，撤销通化市中级人民法院（2019）吉05民终82号民事判决及集安市人民法院（2018）吉0582民初1097号民事判决；本案发回集安市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理，原告秦德君、被告曹玉利及其委托诉讼代理人金凤华到庭参加诉讼，现已审理终结。 秦德君向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付合伙投资款、利润等款480,238.50元（应得利润336,617.50元+原告投资款450,000.00元+被告取走的100,000.00元-被告已付给原告的406,379.00元）及利息；2.诉讼费由被告承担。 事实和理由：2013年开始，原告和被告合伙承包沈阳福瑞园林装饰工程有限公司益田枫露一期、益田枫露三期、益田SOHO、益田枫露一期前广场工程。原告投入部分现金，被告负责技术和管理，利润平均分配。2015年4月11日，原、被告又签订合作协议，约定原告投入45万元，需要返还投资款。曹玉利使用结算工程款200,000.00元，其中有原告份额100,000.00元，如2015年7月31日前不能偿还，从2015年5月31日开始按照月息2.2分支付利息到返还为止。2016年2月5日双方签订协议书，约定2016年2月6日后公司付款三分之二由原告收取，结算到双方本金和利润全部提完为止。2017年原告找沈阳福瑞园林装饰工程有限公司询问，公司给原告出具曹玉利结算情况汇总表，被告从公司取走工程款5,478,000.00元，工程成本为4,804,765.00元，利润为673,253.50元，未结算利润418,917.00元。综上，原告起诉到人民法院，请人民法院依法保护原告的诉讼请求。 曹玉利及委托诉讼代理人辩称，原、被告共同对沈阳福瑞园林公司共做了四期工程，前三期已完工，第四期完工了未结算。主要有二个原因，一方面是沈阳福瑞园林公司的高管在近几年多次变动，每一次我们都去催促结算，都以刚到公司不了解情况等理由推脱；第二方面公司律师给高管提供新理由，以过去三年中原告多次查封了沈阳福瑞园林公司帐目为由不予结算。现在造成与沈阳福瑞园林公司不能清算的结果，即有沈阳福瑞园林公司迟延履行、消极履行的客观原因，也有原告三年的诉讼和连续查封保全的原因，原告应承担不能清算的主观责任。原告既要求被告承担利息，又主张合伙要求分享利润，诉讼请求自相矛盾。如果是借款，原告就可以要求偿还借款及利息，但不能要求分得利润，如果是合伙关系，原告就不能够要求偿还本金及利息，因为合伙要风险共担。无论原告主张借贷还是合伙，被告均不欠原告任何欠款。事实是原、被告属于合伙，到目前为止，双方还处于合伙期间，原告主张的45万元投资款已经在其得到的113.1万元现金中得以实现，投资款已全部收回，并且获得利润20余万元。本案原告为此案三次重复起诉，三次撤诉，没有任何新事实、新证据，属于恶意诉讼。本次被告的答辩与之前的答辩内容是一致的，原告的各项诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。可以证明如下事实：被告曹玉利分别于2013年8月与沈阳福瑞园林装饰工程有限公司（以下简称福瑞园林公司）签订长春枫露一期（一标段）景观土建工程，合同暂定造价为2,301,085.00元；2014年6月签订长春益田枫露丹堤三期示范区工程，合同暂定造价为357,131.00元；于2014年8月，签订长春益田枫露一期1号楼前广场景观改造工程及长春益田高新核心A区SOHO非优展区景观工程（即原、被告所称拉德芳斯工程），合同暂定造价分别为523,842.00元和2,403,246.00元。2013年7月27日，原、被告签订合作协议，约定双方合伙承接益田枫露（I）期小区土建景观及沥青混凝土路面工程，秦德君出资、曹玉利负责组织管理人员、设备进场，所支出的费用单据以时金宝签字入账为凭，双方按纯利润分成，各占50%；2014年11月27日，原告秦德君与被告曹玉利签订合伙协议，约定曹玉利与秦德君2014年下半年承包沈阳福瑞园林公司承建拉德芳斯小区土建工程，合同由曹玉利与福瑞园林公司签订，合同金额为2,400,000.00元，此工程2014年10月份开工承建，经双方协商，施工技术人员业务等事由曹玉利负责，所有资金采购由秦德君负责，财务由郑明忠负责，工程所得利润曹玉利与秦德君各得50%，合同签订后双方风险共担。2015年4月11日，曹玉利与秦德君签订合作协议书一份，约定双方就益田枫露一期三期前广场改造及拉德芳斯本着风险共担，利益共享原则，达成一致意见，曹玉利负责工地所有事务管理，秦德君不参与管理，秦德君负责所有资金投入，且在拉德芳斯项目中确保投入45万元人民币，自2013年截至2015年4月10日，从公司拨款322万元，其中曹玉利使用约10万元，在2015年7月31日前，曹玉利承诺秦德君收回所投入的现金，如因福瑞拨款不及时，不能收回，由曹玉利和秦德君各自承担利息，利息按2.2分双方各50%。在2015年5月31日前，曹玉利使用20万元，如在7月31日前秦德君不能收回所投资金，该20万元由曹玉利承担自用款之日起利息，利息按2.2分计算。2016年2月5日,原、被告再次签订协议，约定：2016年2月6日，曹玉利给付秦德君115,000.00元，之后发包公司所付款项按曹玉利提取三分之一，秦德君提取三分之二。曹玉利提取的三分之一全部用于还账，外欠债务由曹玉利安排支付，秦德君的三分之二结算到双方各自的本金和利润全部提完为止。原、被告合伙工程已全部完工，原告共收取款项合计1,131,000.00元。被告从沈阳福瑞园林公司亦结算了部分工程款，但尚有部分工程款未结算完毕。 另查明，2017年1月9日原告向本院提起诉讼，要求被告给付投资款450,000.00元及利息；要求被告给付其取走的合伙内工程款项225,500.00元及利息。2017年7月10日因原告未补交诉讼费，本院裁定按照撤诉处理。2017年11月2日原告提起诉讼，要求被告给付513,150.00元及利息。2018年4月27日因原告未补交诉讼费，裁定按照撤诉处理。2018年6月13日原告再次提起诉讼。 本院认为，本案属于个人合伙纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告双方签订了多份协议书，均属于个人合伙协议，原、被告对此无异议，本院予以确认。现原、被告合伙的各项工程均已完工，虽被告曹玉利与沈阳福瑞园林公司结算部分工程款，但尚有部分工程款未结算完毕，原告提供的沈阳福瑞园林公司关于分包商曹玉利在沈阳福瑞园林公司长春分公司工程付款情况证明、曹玉利结算情况统计表等证据，被告曹玉利及其代理人提出异议，对曹玉利与沈阳福瑞园林公司结算的数额不认可，原告在未提供具体结算票据、付款途径等证据进一步证明的情况下，无法认定被告曹玉利与福瑞园林公司结算的具体数额。由于原、被告均未提出散伙，双方签订的合伙协议书尚未解除，合伙事务尚未终止，合伙协议对合伙双方仍然有约束力，而合伙期间合伙盈利应当由合伙人自行结算并分配，因原、被告对合伙资金投入、盈利的数额等款项存在争议，加之原、被告在合伙经营期间账目不清，虽然原告投入数额可以确定，但在工程实际投资、利润计算等，原告均未提供充分证据加以证明，且原告收取的1,131,000.00元的工程款所涉及具体工程项目、收款时间、具体数额等事项，原告亦未提供充分证据加以证明，故原告要求被告给付合伙期间投资款、利润分配款480,238.50元及利息的诉讼请求，证据不足，本院无法支持。待双方当事人对合伙期间债权、债务明确后，一方当事人如不履行义务，另一方亦可向本院主张权利。 综上，经本院2020年第八次审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下： 驳回原告秦德君要求被告曹玉利给付合伙期间投资款、利润分配款等480,238.50元及利息的诉讼请求。 案件受理费8504元（缓交），保全费2020元，合计10524元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之间起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通化市中级人民法院。 审判长  孙**华 审判员  赵永刚 审判员  董仁涛 二〇二〇年五月二十九日 书记员  王艺璇