广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终266号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁金伦，男，1981年12月7日出生于广西壮族自治区柳州市柳江区，壮族，小学文化，无业，户籍地柳州市柳江区。因犯抢劫罪于2008年10月21日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十年，2014年12月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区隆安县看守所。 辩护人吴俞霞、赖健华，广西万益律师事务所律师，广西壮族自治区法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）许永利，男，1988年12月13日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，无业，户籍地隆安县，住隆安县。因犯抢劫罪、贩卖毒品罪于2009年8月28日被广西壮族自治区平果县人民法院判处有期徒刑九年六个月，2015年11年9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区南宁市第三看守所。 辩护人黄**丽、陈舒宇，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师，广西壮族自治区法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）梁金亮，男，1979年11月6日出生于广西壮族自治区柳州市柳江区，壮族，小学文化，无业，户籍地柳州市柳江区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月6日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区隆安县看守所。 原审被告人胡国龙，男，1988年2月2日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，无业，户籍地隆安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区隆安县看守所。 广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控原审被告人梁金伦、梁金亮犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人许永利犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人胡国龙犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月30日作出（2018）桂01刑初32号刑事判决。原审被告人梁金伦、梁金亮、许永利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定： 一、贩卖、运输毒品的事实 2017年4月24日，被告人梁金伦电话告知被告人许永利，其欲将一批毒品从柳州市柳江区带到隆安县出售，许永利与被告人胡国龙即商量决定向梁金伦购买该批毒品，而后转卖牟利，双方在电话中议定了毒品的数量和价格。2017年4月24日晚，梁金伦联系被告人梁金亮，让梁金亮驾车作为前导车帮其开路，以便能逃避检查，将毒品顺利带到隆安县。次日10时许，梁金伦携带毒品，驾驶车牌号为桂Ｂ×××××的车辆，梁金亮驾驶车牌号为桂Ｂ×××××的车辆到达隆安县金逸商务公寓门前，与驾驶车牌号为桂Ａ×××××的白色K5小轿车的许永利、胡国龙、乃清欢（另案处理）会合。双方会合后，便开车前往隆安县城往南圩旧路四兴村屯路某路段进行毒品交易。交易结束后许永利、胡国龙、梁金伦三人一起回到许永利租住的隆安县城厢镇花宋街中13号603室吸食毒品。随后，公安机关在该出租房及附近将三人抓获，并在梁金伦（10小包）、许永利（2小包，共计5.5克）身上及其出租房里扣押一包（净重540克）毒品可疑物，从梁金伦带来的“娃哈哈”纸箱内扣押5包毒品可疑物净重10080克。经鉴定，所缴获毒品可疑物经取样送检，除送检编号为1号（540克可疑毒品中取样品3.24克）未检出氯胺酮外，其余2-18号毒品可疑物的样品中均检验出氯胺酮、海洛因、甲基苯丙胺等。其中，原送检编号为4号样品(净重6060克取出2.92克）检出氯胺酮含量为0.07%、原送检编号为5号样品（净重1020克取出7.32克）检出氯胺酮含量为82.9%、原送检编号为6号样品（净重1000克中取1.9克）检出氯胺酮含量为82.7%、原送检编号为7号样品（净重1000克中取2.29克）检出氯胺酮含量为83.4%、原送检编号为8号（净重1000克中取1.42克）检出氯胺酮含量为83.5%。 原判认定上述事实，有公安机关受案登记表、立案决定书、抓获经过及情况说明、各被告人户籍证明、手机通话清单、梁金伦和梁金亮驾驶的二辆小轿车高速公路通行记录、许永利及乃清欢在银行ATM机上取款5.05万元的银行交易明细、梁金伦与许永利犯罪前科刑事判决书、许永利的房屋租赁合同书、毒品扣押清单等书证；隆安高速收费站出入口、隆安县城金逸商务公寓门口、南圩镇界面、嘉乐福超市、茶道夫门前、南圩镇名信电脑配件店门口、信用社门前、农业银行门前及ATM、南圩镇水泥厂路口、邮政银行门口及ATM、许永利出租房楼下等视频资料及相关照片；现场勘查笔录、检查及辨认、指认、提取、称量毒品照片；毒品理化检验报告、DNA生物物证鉴定、现场检测报告等鉴定意见；证人黄某、乃清欢、伦捷健的证言；被告人梁金伦、许永利、胡国龙、梁金亮的供述等证据证实。 非法持有枪支的事实 2017年4月25日22时01分，被告人许永利、胡国龙因涉嫌贩卖毒品被隆安县公安局禁毒大队民警控制，侦查人员在对许永利租住的隆安县城厢镇花宋街中13号6楼603室进行检查（搜查）时，从许永利租房床上的枕头下查获并扣押到一把枪支。经鉴定，该枪是以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。 原判认定上述事实，有公安机关立案决定书、检查笔录及情况说明、扣押清单等书证；枪弹鉴定书及涉案枪支照片；证人乃清欢的证言；同案被告人胡国龙、梁金伦的供述及许永利的供述证实。 原判认为：被告人梁金伦、梁金亮违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品仍实施异地运输、贩卖；被告人许永利、胡国龙违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的而非法收购毒品，其四人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，梁金伦、梁金亮的行为构成贩卖、运输毒品罪，许永利、胡国龙的行为构成贩卖毒品罪。其中，梁金伦、梁金亮运输、贩卖毒品的数量为10085.5克，许永利、胡国龙以贩卖为目的购买毒品数量为4025.5克。被告人许永利违反枪支管理规定，非法持有以火药燃烧产生能量发射弹丸的枪支一支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，构成非法持有枪支罪。许永利一人犯数罪，依法应数罪并罚。在梁金伦与梁金亮贩卖、运输毒品的共同犯罪中，梁金伦是指挥者、积极实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；梁金亮帮助梁金伦运输毒品到隆安贩卖，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。在许永利、胡国龙贩卖毒品的共同犯罪中，许永利与梁金伦联系达成贩卖毒品的合意，实施了毒品的交接、转移，并准备了毒资，在毒品交接完成后还指挥胡国龙寻找买家，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；胡国龙积极配合许永利进行毒品的交接、验货及联系买家等，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。梁金伦、许永利刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；许永利曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，属于毒品再犯，应当从重处罚。根据四被告人犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，决定对梁金伦、许永利从重处罚，对胡国龙、梁金亮减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人梁金伦犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币三十万元。（二）被告人许永利犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元。（三）被告人胡国龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五万元。（四）被告人梁金亮犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五万元。（五）从许永利处扣缴的毒资共计人民币八万五千元，予以没收，由扣押机关上缴国库。（六）扣押在案的供被告人梁金伦、许永利、胡国龙、梁金亮作案所用手机（梁金伦的手机号为155××××7748白色苹果手机一台、手机号为181××××0147黑色VIVO手机一台，许永利手机号185××××4466的白色苹果手机一台，胡国龙处手机号为185××××4714的金黄色三星手机一台，梁金亮手机号为138××××6644黑色苹果4手机一台，手机号为158××××5140的金色BOMY手机一台及白色苹果6S手机一台），依法予以没收。（七）扣押在案的电子秤两台，透明塑料密封袋40个、手枪一把、子弹5颗依法予以没收。 梁金伦上诉提出：1.其所携带装在“娃哈哈”纸箱里的是底粉而不是毒品。乃清欢的证言严重失实，是乃清欢自己携带毒品到车上吸食，并非是其带去的底粉；“娃哈哈”纸箱曾离开其视线，不排除是许永利着急找买家而拿备好的K粉冲到其底粉里以卖给下家；所扣押的毒品未经其本人现场辨认，故现有证据不能确定本案交易毒品的具体数量。2.其到隆安的目的是用底粉与许永利换枪，其供述与事实严重不符，侦查机关的讯问笔录造假。原判认定事实的证据不足，涉案毒品均已被公安机关收缴未流入社会，属交易未遂，请求二审改判。 梁金伦的辩护人辩护提出：1.指控梁金伦运输、贩卖毒品10085.5克的事实仅有被告人供述，且其他证据间存在诸多矛盾，证据未达到确实、充分；2.侦查机关扣押毒品的程序违法，在许永利出租房扣押毒品时，只有许永利、胡国龙在场指认，没有任何证据证明当时梁金伦因毒瘾发作而未能参与指认。3.本案未查清毒品来源和毒资来源。4.本案不能排除许永利、胡国龙、乃清欢为逃避更重的处罚而将“娃哈哈”纸箱内的毒品全部指认是梁金伦带来贩卖的合理怀疑。5.涉案毒品中有6060克含量仅为0.07%，全部被收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性危害。综上，请求依法改判或发回重审。 许永利上诉提出：1.原判认定事实错误，其没有指使胡国龙联系他人购买毒品，也没有事前与梁金伦商量购买毒品的数量。在树林现场看货后，其只支付了1.4万元，购买200克毒品；乃清欢看货后想购买4万元的毒品，才在银行取款2万元现金交给其，还转了2万元到其银行卡上让其取出交给梁金伦。2.其在公安机关讯问时受到诱供和刑讯逼供，所作供述应当予以排除。3.扣押在案的8.5万元现金，有4万元是乃清欢购买毒品的毒资，其余4.5万元是自己存放的，与本案无关，不应没收。4.一审庭审中其对持有枪支的事实当庭认罪，但一审判决却认为其不认罪。请求二审法院公正判决。 许永利的辩护人辩护提出：1.公安机关提交的讯问过程未能进行完整的同步录音录像，严重违反法律规定，制作的讯问笔录未能如实记录许永利的供述，存在重大瑕疵；2.看守所设置不规范导致侦查人员讯问被告人时未实行物理隔离，与被告人进行直接接触，所取得的笔录真实性、合法性存疑。对不符合法律规定的证据依法予以排除。3.涉案毒品未实际脱离上诉人梁金伦控制，毒品未实际交付给被告人许永利，许永利贩卖毒品未遂。请二审查明事实，依法改判。 梁金亮上诉提出：其主观上没有犯罪的故意，不知道梁金伦开车到隆安县的目的，只是答应开车作前导开路；事后梁金伦给其的1万元是事前答应借给其的，不是贩卖毒品的分赃；其归案后所作的供述是虚假的，目的是想帮梁金伦减轻处罚。请求二审法院依法判决。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判认定上诉人梁金伦、梁金亮贩卖运输毒品，上诉人许永利贩卖毒品、非法持有枪支，原审被告人胡国龙贩卖毒品的证据均经一审庭审查证属实，证据来源合法，相互印证，本院依法予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据在案证据，本院综合评判如下： 关于梁金伦及其辩护人提出原判认定梁金伦运输、贩卖毒品10085.5克的事实不清，证据不足的理由。经查，梁金伦归案后，对其贩卖底粉用于掺假销售毒品氯胺酮的事实始终供认不讳，并如实供述了其制造底粉的过程，梁金伦对该底粉中可能含有氯胺酮成分是明知的。经称量和鉴定，该底粉净重6060克，氯胺酮含量为0.07%,仍属毒品范畴。对于其他已分装为4大袋共净重4025.5克氯胺酮，梁金伦归案后在侦查阶段亦有2次有罪供述，供认其到隆安的目的是与许永利交易毒品，双方已商定好氯胺酮的价格是6.5万元一条，底粉是2000元一条，还供认其为防止遇到查车，叫哥哥梁金亮开另一部车在前面开路。该供述与许永利、梁金亮、胡国龙供述，乃清欢证言；许永利、乃清欢银行取款凭证及录像资料、扣押在案的现金证明许永利筹集毒资等客观证据相印证。梁金伦因毒瘾发作没有在现场指认毒品扣押过程，有隆安县公安局现场检查笔录、梁金伦尿检呈阳性及梁金伦的讯问笔录等印证证实。事后，侦查人员将对许永利出租屋检查的视频及对毒品可疑物扣押、称量的视频播放给梁金伦看，其表示没有异议。装毒品的纸箱放上许永利的车上后，虽然有离开过梁金伦的视线，但没有任何证据或线索指向，该4大包氯胺酮是许永利、胡国龙等人放入的可能。以上证据客观、真实，来源合法，足以认定梁金伦贩卖毒品氯胺酮10085.5克的事实。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于许永利及其辩护人提出排除非法证据，原判认定事实错误，属犯罪未遂的理由。经查，侦查人员在对许永利出租房进行检查和扣押涉案毒品时，许永利、胡国龙均在现场。许永利和胡国龙的第1次讯问，由不同侦查人员在同一时间段分别进行，不存在诱供的可能。许永利在侦查阶段对其与事前与梁金伦电话联系购买毒品、与胡国龙等人共同贩卖毒品谋利的事实，有13次稳定的供述，讯问地点有在公安局办案区讯问室，也有在看守所，且更换不同的侦查人员进行讯问，笔录反映讯问过程中保障了其必要的饮食和休息。许永利的供述稳定且与梁金伦有罪供述、胡国龙供述、乃清欢证言，银行取款流水信息、手机通话记录，现场检查、扣押毒品等视频，现场扣押的现金等物证相互印证。许永利及其辩护人提出许永利供述系受到诱供、刑讯逼供所致及讯问笔录记录内容与事实不符，应当予以排除的意见不能成立。反之，许永利辩称其只购买1.4万元氯胺酮的意见与在案证据不符，不予采信。涉案毒品在第一现场验货后，梁金伦将毒品放在许永利车上，后由胡国龙搬上许永利的出租屋，双方的毒品已交付，不存在犯罪未遂的问题。关于扣押在案的8.5万元现金，许永利供述其与梁金伦、胡国龙等人一起返回出租屋后，其把从银行取到的现金及收到乃清欢交付的的毒资，与其原先放在床底下的现金放在一起，共计8.5万元，目的是让梁金伦看到，从而对其尚未筹足毒资的事情不起疑心。许永利与梁金伦商议的涉案毒品交易价格远不止8.5万元，该8.5万元应当认定为毒资或被作为贩卖毒品的犯罪工具使用，依法均应当予以没收。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 （三）关于梁金亮上诉提出其不明知梁金伦到隆安交易毒品的理由。经查，梁金亮在侦查阶段有3次稳定的有罪供述，其供述与其他在案证据吻合。1.高速公路通行记录及照片证实，梁金亮驾驶的桂Ｂ×××××小轿车与梁金伦驾驶的桂Ｂ×××××小轿车，于案发当天先后相隔12分钟从高速公路隆安站驶出，印证其接受梁金亮的安排，充当毒品运输开路车的供述。2.梁金亮还供述其陪同梁金伦跟随许永利开车到隆安县进行交易，在得到1万元报酬后即驾车离开的事实，也与梁金伦、许永利、梁金亮等人供述吻合。以上证据，足以认定梁金亮主观上明知梁金伦从柳州到隆安贩卖毒品而仍提供帮助的事实。该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人梁金伦、梁金亮明知是毒品而贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人许永利、原审被告人胡国龙明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人许永利非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。梁金伦、许永利是贩卖毒品的上下家，分别组织、指挥毒品贩卖，并积极参与实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。梁金亮受梁金伦雇请，参与贩卖、运输毒品；胡国龙协助许永利进行毒品交接、验货，均起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。梁金伦、许永利均是累犯，许永利还是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判根据梁金伦、许永利、胡国龙、梁金亮犯罪的事实、性质，情节及对社会的危害程度，决定对梁金伦、许永利从重处罚，对胡国龙、梁金亮减轻处罚，量刑适当。上诉人及辩护人认定原判量刑过重的理由均不能成立。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张晓伶 审 判 员 陈俊杰 审 判 员 刘茂盛 二〇二〇年五月八日 法官助理 梁冬媛 书 记 员 劳晓芸