广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤06民终1931号上诉人（原审被告）：广东海明威环保建材有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：邱林海，总经理。委托诉讼代理人：陈明华，广东德先律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文浩，广东德先律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓开杰，男，1977年12月30日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。委托诉讼代理人：卢泓，广东广顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫天海，男，1982年8月17日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县。上诉人广东海明威环保建材有限公司（以下简称海明威公司）因与被上诉人邓开杰、莫天海与公司有关的纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行公开了审理。本案现已审理终结。邓开杰向一审法院起诉请求：1.判令海明威公司、莫天海共同清偿所欠邓开杰退股款97000元，并赔偿违约金8000元（从2017年1月11日起按中国人民银行规定的贷款利率计付违约金至清偿退股款之日止，违约金暂计至2018年12月31日，以后顺延计算）；2.本案诉讼费由海明威公司、莫天海共同承担。一审法院经审理，确认邓开杰主张的如下事实：邓开杰与莫天海是朋友关系。莫天海是海明威公司的实际控制人。2016年8月25日，莫天海代表海明威公司与邓开杰签订《合作协议》。约定邓开杰投入现金80000元即持有海明威公司20%的股权。该《合作协议》签订后，邓开杰按照莫天海的指令将80000元汇入莫天海个人账户。至2016年12月，海明威公司经营不正常，邓开杰提出退股。2016年12月29日，莫天海以个人名义与邓开杰签订《补充协议》。莫天海同意邓开杰退出海明威公司，莫天海同意其个人支付110000元退股款给邓开杰，于2017年1月10日至2017年12月31日分四次付清。上述《补充协议》签订后，莫天海仅于2017年7月5日在其个人账户付款3000元、2017年9月13日在其个人账户付款10000元给邓开杰。余款97000元至今未付，经邓开杰多次催收未果。邓开杰认为，莫天海与海明威公司的行为违反法律规定，给邓开杰造成了经济损失。莫天海与海明威公司应当共同清偿退股款97000元给邓开杰，并承担违约责任。一审法院认为，双方所签订的《合作协议》《补充协议》等是真实的意思表示，内容合法有效，双方应按约定全面履行自身义务。邓开杰与海明威公司签订合作协议，拟开展“莫大斯”品牌合作，其后双方协商邓开杰退出合作，海明威公司应按约定将投资款予以退还。莫天海以自己名义签认《补充协议》，承诺分批返还投资款，其后也自行向邓开杰偿还了13000元，为此，应对案涉欠款承担共同清偿责任。违约金有别于逾期付款利息，双方并未对违约金进行约定；结合庭审调查，邓开杰主张的违约金实质为逾期付款利息；对该违约行为，应从逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：海明威公司、莫天海应于判决发生法律效力之日起五日内，向邓开杰返还97000元及支付逾期付款利息（从2017年1月11日起，按中国人民银行同期贷款利率计至还款日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2400元，由海明威公司、莫天海负担。海明威公司不服上述判决，上诉请求：1.撤销一审判决，并改判由莫天海向邓开杰返还97000元，海明威公司无需承担清偿责任；2.一、二审诉讼费用由莫天海承担。事实与理由：一审法院认定的事实不清，适用法律错误。其一、本案中海明威公司没有向顺德区公安局等有关部门申请并刻印合同专用章的事实，该点事实可以从（2018）粤0606民初15699号案件审理过程中，法院查明的海明威公司向顺德区公安局申请刻印的相关印章情况可予以充分反映，该事实亦明确载明于该案判决书中。本案中所涉《合作协议》中明确约定需加盖海明威公司的公章方算生效，而该协议并未加盖公章，而是加盖的莫天海所伪造的合同专用章。此外，（2018）粤0606民初15699号案件中的收款收据所加盖的公章并非海明威公司的真实公章，海明威公司因缺乏法律常识错误地认为其未刻录合同专用章即可有效证明莫天海伪造公章进行欺诈的事实，故在该案中未缴费对公章真实性进行鉴定，海明威公司愿意提交鉴定申请并保证及时缴纳鉴定费用。其二、莫天海既非海明威公司的股东（海明威公司股东组成人员仅为邱林海及许某）亦非工作人员，在没有得到海明威公司的任何授权情况下，莫天海以其个人名下的银行账户向邓开杰收取所谓的股权转让款110000元本身就存在极大的不合理性。此外，收款收据上并未加盖海明威公司的任何公章予以确认。实际上，莫天海向案外人侯某管理的单位（佛山市莎*涂料有限公司）承租的部分厂房并向其交付租金，而海明威公司仅在该厂房承租了部分办公室，目的是用于公司的注册登记，并授权“莎*”公司为海明威公司进行贴牌，其营业执照所载的经营范围并不包括生产等范畴，仅仅是一间销售企业，且并不在该承租区域内经营办公，而是在其他场所进行经营的，莫天海趁机利用海明威公司的名义对外签订协议骗取他人款项，与海明威公司并无关系。一审法院在本案转为普通程序后，在海明威公司与莫天海缺席庭审的情况下，未对相关事实调查清楚的情况下，所作出的判决认定事实不清。海明威公司缺席本次庭审的主要原因是一审法院临时电话通知其于当日开庭，而海明威公司的法定代表人当时在珠海无法赶回；本案未转为普通程序前组织的一次开庭海明威公司按期到庭的，却因无法通知到莫天海而延期。其三、除本案纠纷外，莫天海曾多次以相同方式欺骗不同当事人财物，本案中与邓开杰签订协议时称另一方股东为欧某，而（2018）粤0606民初15699号案件中与该案原告李某所订立合作协议时的另一名股东却为侯某。作为上述两协议的签约代表的莫天海，既没有取得海明威公司的签约授权，也不是海明威公司的法定代表人，甚至不是海明威公司的工作人员。整个合作协议缔结及履行过程中，邓开杰在未对莫天海的身份进行验证的情况下进行缔约。据海明威公司向商标管理部门调取的有关莫天海所使用的“莫大斯”品牌，其最早于2016年4月22日申请注册，而申请人为江门市亚国建筑涂料有限公司，并非是海明威公司或莫天海申请的该商标品牌，该商标的所有权人也并非是海明威公司或莫天海，邓开杰亦未对商标所有权进行验证；该品牌的公告期届满日及使用权起始日期为2017年6月14日，而本案合同的签订日期却为2016年8月25日，莫天海在该品牌尚未向工商部门申请及登记前，以该品牌与他人签订有关股权的合作协议显属欺诈行为。整个缔约履行过程中，海明威公司法定代表人及其股东许某均从未参与，综合整个缔约履约过程可以发现其所存在的不合理性。综上，本案在存在上述诸多问题的情况下，一审法院在没有进行有效的审查的情况下判决海明威公司与莫天海共同承担清偿责任，不符合本案事实及法律的相关规定。一审判决没有查清事实且适用法律存在一定的错误。为查清本案事实，维护海明威公司的合法权益，恳请二审法院查明事实，支持海明威公司的上诉请求。二审法庭调查期间，海明威公司就其上诉理由补充：邓开杰、李某等人其实并不认识邱林海，在本案之前，邱林海与被骗的其他人去顺德杏坛派出所报案，但并没有受理，因为邓开杰、欧某等人称签约的地点是在莫天海的大良“莫大斯”专卖店，派出所称签约地点在大良，应去大良派出所报案。欧某昨天告知海明威公司“莫大斯”专卖店已经被转卖了。邓开杰答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判，驳回上诉。2.关于合同专用章，即使在公安机关未查到海明威公司申请刻制合同专用章的批文，也不能证明合同专用章就不是海明威公司自行制作的，故海明威公司没有证据证明是莫天海私自刻制合同专用章。海明威公司提交的（2018）粤0606民初15699号民事判决中海明威公司也有提及合同专用章，但海明威公司没有申请对合同专用章进行鉴定，也没有提供莫天海私自刻制合同专用章的证据，（2018）粤0606民初15699号民事判决的结果与本案一审判决结果是一致的，故邓开杰认为海明威公司上诉请求不能成立。在本案中，从一审立案到开庭经过了几个月，但海明威公司一直没有向一审法院提交任何证据和答辩意见，且无正当理由拒不到庭，故邓开杰认为海明威公司在一审判决后提出的上诉的事实和理由均不能成立，在本案一审期间海明威公司均没有对合同专用章提出任何意见或者鉴定申请，从法律规定的举证时限来看，其鉴定申请是无效的。3.莫天海是海明威公司的实际控制人，如果海明威公司认为莫天海有诈骗行为，到现在为止海明威公司也无法提供公安机关关于莫天海诈骗立案的相关的证据。4.莫天海一直是以海明威公司实际控制人的名义与邓开杰接触，邓开杰在签约时已经核实过莫天海的身份证和海明威公司的工商登记资料，况且签订补充协议之后莫天海个人还支付了13000元给邓开杰，故邓开杰认为海明威公司上诉事由不能成立，也没有相关证据予以佐证。莫天海未作答辩。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院关于“莫天海是海明威公司的实际控制人。2016年8月25日，莫天海代表海明威公司与邓开杰签订《合作协议》。”的查明内容不予确认，对其他查明事实予以确认。另查，本院审理的（2020）粤06民终1504号案查明：2017年11月29日，莫天海与李某签订《合作协议》，甲方为海明威公司，乙方为李某，约定以广东环保建材有限公司“莫大斯”品牌为合作平台（注册号：440********2839），公司住所为广东省佛山市顺德区，原有股东莫天海（占股75%），侯某（占股25%），合资后由甲方（莫天海）股份中分配5%股份给乙方，各股东占股比例为莫天海占股70%，李某占股5%，侯某占股25%；公司筹建初期所有的投资资金由甲方先行支付，现增加乙方成为公司新股东，乙方向甲方投资资金60000元，自合同签订之日起计算，乙方在3天内向公司指定账户汇入60000元作为投资资金；甲方每月基本工资为6000元，乙方每月基本工资为4500元，甲乙双方的差旅费以实报实销的金额给予报销，甲乙双方每月的基本工资、销售提成均列入公司日常运营开支费用范围；甲乙任何一方因工作需要而经手支出的费用，均需经另一方签名确认后方算生效给予报销；本协议签订前及合作期间甲乙双方任意一方的一切个人债权债务、法律纠纷及个人违法行为均与对方无关；利润分配及结算周期：减去所有公司日常运营费用（如店铺租金、员工工资、业务招待费用、交通费用、办公费用等）后所得利润，甲方股东（莫天海）占70%，乙方股东（李某占5%），丙方股东（侯某）占25%的利润，利润分红以6个月为周期，各自从盈利中抽取10%作为公司发展备用资金存入公司指定账户后，每1周期结算1次，结算日在10号之前，公司原有资产及协议有效期内所有购买添置的固定资产甲方股东（莫天海）占70%，乙方股东（李某）占5%，丙方股东（侯某）占25%的所有权；本协议甲方需经莫天海，乙方需经李某签名并盖指印及加盖公司公章方算生效，协议有效期为2017年12月1日至2022年2月28日，协议到期后，合作终止，如需继续合作的，则需根据公司实际资产情况，经双方协商后另外签订合作协议；如半年内乙方觉得投资无前景，甲方需无条件退还股金60000元。该《合作协议》落款甲方处注明为海明威公司，莫天海在签订代表栏签名，并加盖印文为“广东海明威环保建材有限公司合同专用章”的印章，李某在乙方栏签名。2017年11月29日，海明威公司出具《收款收据》（No.0000399），确认收到李某交来投资本金60000元，并注明以上款项以农业银行账号622*************613入账为收款凭证，户名莫天海，开户行中国农业银行佛山分行顺德支行，该《收款收据》加盖印文为“广东海明威环保建材有限公司”的印章，莫天海在经手人栏签名。2017年11月30日，李某从其银行账户向户名为“莫天海”，账号为622*************613的银行账户转入60000元。本院认为，根据本案现已查明的事实，本案不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，因此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款关于“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”之规定，本案应移送公安机关侦查处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《诉讼费用交纳办法》第八条第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2524号民事判决；二、驳回邓开杰的起诉。一审案件受理费2400元，退还予邓开杰。上诉人广东海明威环保建材有限公司预交的二审案件受理费2225元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  卢伟斌审判员  贾小平审判员  何希红二〇二〇年五月二十六日书记员  陈婉菲