山西省晋中市榆次区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)晋0702民初164号 原告：张转练，男，汉族，1963年11月6日生。 委托诉讼代理人：姚冬兰、王志如，山西正煋律师事务所律师。 被告：张永练，男，汉族，1959年10月21日生。 委托诉讼代理人：孙晓君，山西日月明律师事务所律师。 被告：安利新，男，汉族，1972年7月25日生。 委托诉讼代理人：王彦英、牛锐（实习律师），山西专务律师事务所律师。 原告张转练与被告张永练、安利新提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人姚冬兰，被告张永练及其委托代理人孙晓君，被告安利新及其委托代理人王彦英、牛锐到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。 原告诉称，2019年2月22日，被告安利新将位于榆次区间的建设工程包给被告张永练，张永练叫上原告张转练等人开始施工。2019年3月3日，原告张转练在工间休息时，被窑洞上面掉下的土块砸伤腰背部，先后在晋中市第一人民医院、山西省民政伤残康复医院住院治疗。原告在从事雇佣活动中遭受人身伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，二被告应当承担连带赔偿责任。山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心作出【2019】残鉴字第137号鉴定意见书，张转练腰1椎体骨折脱位伴截瘫，构成一级伤残，存在完全护理依赖。原告诉至法院，请求依法判令：1、二被告赔偿原告医药费、误工费等各项经济损失共计1834549.74元。2、案件受理费等费用由被告承担。 被告张永练辩称，张永练承包了安利新新建窑洞工程，张永练与原告系兄弟关系，张永练雇佣原告在涉案工程中施工，原告在该处工地提供劳务并受伤系事实。原告主张的费用过高，后续治疗费包括护理费，待实际发生后另行主张。其他费用在质证意见中详细说明。张永练与原告之间应该适用侵权责任法第35条规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告张永练和安利新是发包人和承包人之间的关系，安利新应该根据最高院人损解释第11条第二款之规定承担连带赔偿责任。 被告安利新辩称，1、原告与安利新之间不是劳务关系，安利新不是本案的适格被告。张永练是晋中市榆次区东勇修缮队的个体经营者，在晋中市工商行政管理局榆次分局进行登记设立，领取有个体工商户营业执照，其平时专门进行农村房屋建设和招揽工程，为此，安利新才作为发包方于2019年2月22日与张永练签订建房合同。原告是张永练的工作人员，或者是为张永练提供劳务，依据法律规定，安利新与原告未形成劳务关系，故我方不是适格的被告。同时根据法律规定本案争议应当由原告提起劳动仲裁请求，而不是直接起诉到人民法院。2、本案安利新与被告张永练之间是一种承揽合同关系，安利新在本案中依法不承担责任。根据建房合同的约定，安利新与张永练形成一种承揽合同关系，安利新在其中没有任何过错。根据国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定及建设部关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见的相关规定，对于农村两层以下的低层自建房，并不要求必须发包给有资质的单位，且在张永练施工中我方也没有干涉和干扰，因此我方对本案不承担任何责任。3、原告与被告张永练是亲兄弟关系，原告是否是在施工中受伤，原告应当提供证据。4、原告起诉是根据人身损害司法解释第11条规定，但侵权责任法出台后，侵权责任法35条已经替代了人损解释11条规定，故本案不应当适用雇佣关系处理。最高院关于立案相关规定，提供劳务者责任纠纷应当按照过错责任承担责任，但安利新并没有过错责任，原告不是为安利新提供劳务，故请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2017年3月1日，被告张永练在晋中市工商行政管理局榆次分局进行登记设立，并领取个体工商户营业执照。经营者为被告张永练，经营范围：房屋修缮；水、电暖安装及维修。2019年2月22日，被告张永练与被告安利新签订《建房合同》，合同约定，被告安利新拟在榆次区间，由被告张永练负责承揽建设，并对双方权利义务、质量要求等进行约定。该工程工期从2019年2月23日开始建设，后被告张永练雇佣原告张转练等人进行具体施工。2019年3月3日，原告张转练在工间休息时，被窑洞上面掉下的土块砸伤腰背部，先后在晋中市第一人民医院、山西省民政伤残康复医院住院治疗，被告张永练垫付医疗费13万元。山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心作出【2019】残鉴字第137号鉴定意见书，张转练腰1椎体骨折脱位伴截瘫，构成一级伤残，存在完全护理依赖。原告诉至法院，要求被告张永练、安利新赔偿原告医药费、误工费等各项经济损失1834549.74元。庭审中，原告提供证据：1、《建房合同》（甲方安利新与乙方张永练于2019年2月22日签订）。证明安利新将涉案工程交给被告张永练承建。2、证人张某、成某、冯某证人证言及身份证复印件。证明原告受伤经过。3、晋中市第一人民医院病历、出院证。证明治疗过程及病情诊断结果。住院29天（2019.3.3-2019.4.1）。4、山西省民政伤残康复医院病历。住院27天（2019.4.1-2019.4.28），花去医疗费14626.09元。证明原告治疗受伤经过。另说明，在山西省民政伤残康复医院第二次住院的病历未打出，但实际住院25天（2019.4.28-2019.5.23），有住院结算单证明。5、医药费票据、清单。6、购房合同。7、榆次区路西街道办事处五二五社区证明。8、案外人离婚协议书。证据6、7、8证明张转练在城市居住，生活。9、司法鉴定意见书。山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心作出【2019】残鉴字第137号鉴定意见书，鉴定结果：张转练腰1椎体骨折脱位伴截瘫，构成一级伤残。张转练腰1椎体骨折脱位伴截瘫存在完全护理依赖。10、鉴定费发票（两项共计2500元）。赔偿明细：医药费130907.74元（山西省民政伤残康复医院14626.09元，晋中市第一人民医院住院116281.65元），误工费21726元（山西省2018年建筑业平均工资每天150元，55878元／365天＝153元，153元／天＊142天＝21726元）。定残前护理费18176元（居民服务业平均工资46693元／365天＝128元，128元／天＊142天），住院伙食补助费8100元{（29天＋27天＋25天）＊100元／天}，营养费3000元（50元／天＊60天），鉴定费2500元，交通费500元，残疾赔偿金665240元（山西省城镇居民人均收入33262元＊20年），定残后护理费934400元（2018年居民服务业标准46693元／365天＝128元，128元／天＊365天＊20年），精神抚慰金50000元，共计1834549.74元。 被告张永练对原告所举证据8表示与本案无关。对其他证据真实性无异议。对原告主张的赔偿数额，认为对其垫付的费用应当予以扣除。对护理费应当按照每天100元计算。交通费没有相关票据证明，请法庭酌情裁判。定残后的护理费，认为应当根据实际发生的费用实际主张，在本案中不应当一次性解决，且精神抚慰金过高，应当减少。被告安利新对原告所举证据证据1真实性无异议，但表示原告不能依据建房合同向安利新主张赔偿，该合同并没有体现原告在合同享受的利益。对证据2证人证言持有异议，认为形式不合法，根据最高法关于证据规则的规定，证人应当接受法庭的质询，不能到庭的应当进行说明，否则不能采信。三位证人均是用一样的稿纸书写，无法充分反映当时事实的经过。三位证人与原告与被告张永练之间存在利害关系，是孤证，不能凭该三份证人证言作为定案依据。对证据9持有异议，表示该证据为单方申请。对其余证据不予质证，认为其不是适格被告，不承担赔偿责任。 被告安利新提供证据1.营业执照复印件。证明原告张转练是受张永练合法雇佣，张永练是合法的用工主体，原告张转练是为被告张永练所服务。根据劳动合同法规定，个体工商户受劳动法保护，本案中原告如果受伤真的在施工过程中受伤，应当走仲裁程序，如果是工伤应当走工伤的程序。2、《建房合同》（甲方安利新与乙方张永练于2019年2月22日签订）。合同第一条第一项，乙方具有从事农村房屋建设的成熟经验，负责施工建设并交付建房成果。当事人明确，双方不存在雇佣关系。第二项相关劳动工具由乙方自带，费用由乙方自理。第4项乙方加强对其人员的安全。证明用工主体是安利新将工程发包给合法的承包人张永练，从合同的形式和内容来看，形成了承揽合同关系，双方之间不存在雇佣关系，因在施工过程中发生的一切事故均由张永练承担，与安利新无关，合同为大包形式。 原告对被告安利新所举证据1认为其是复印件，真实性无法核对，仅仅有注册日期，是否存续不清楚，故不予认可该证据。对证据2真实性无异议。建房合同主体是两个个人，并不是东勇修缮队。并没有盖公司的章。关于最高院案由的规定，农村建房合同归类到了建设工程合同。关于安全问题，根据建设部出具的相关规定，根据合同法规定，建房合同中对第一条第4款规定是无效的。被告张永练对原告所举证据1真实性无异议，但表示其与本案无关，东勇修缮队现还存续。对证据2表示该合同在实际操作中并没有按照合同严格履行。付款方式中并没有实际操作的可能，二被告之间的关系是建筑施工关系，不是承揽关系。标的物多为动产或可拆卸物，而本案涉及的是不动产。实际施工过程中，被告张永练在被告安利新或安利新安排人员的指挥之下施工，不符合承揽特征，农村建房是隶属于建设工程施工合同中。原、被告双方各执己见，协议不成为本案事实。 确认上述事实的证据有《建房合同》、证人证言、病历、出院证、司法鉴定意见书、营业执照复印件等及当事人陈述笔录在案为凭，经当事人质证及本院审查，予以采信。 本院认为，2019年2月22日，被告张永练与被告安利新签订《建房合同》，合同约定，被告安利新拟在榆次区间，由被告张永练负责承揽建设，并对双方权利义务、质量要求等进行约定，该工程工期从2019年2月23日开始建设，后被告张永练雇佣原告张转练等人进行具体施工，原告张转练在工间休息时，被窑洞上面掉下的土块砸伤腰背部，山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心作出【2019】残鉴字第137号鉴定意见书，张转练腰1椎体骨折脱位伴截瘫，构成一级伤残，存在完全护理依赖。根据《中华人民共和国建筑法》第83条的规定，农民自建低层建筑不适用建筑法规定，即对施工主体资质无强制性规定。被告张永练为合法登记并实际经营的个体工商户，经营范围：房屋修缮，水、电暖安装及维修。被告安利新所建窑洞属于低层建筑，据此被告安利新将窑洞建设承揽于被告张永练并无定作、指示、选人过失，故被告安利新不应承担赔偿责任。原告张转练受被告张永练雇佣，且被告张转练为合法登记并实际经营的个体工商户，其应按照相关法律规定对其雇佣人员安全生产工作全面负责。本案中，原告张转练在受被告张永练雇佣期间，因工间休息导致其受伤，被告张永练作为雇主应当承担相应赔偿责任。原告张转练虽户籍登记为农民，但其长期在城市居住，并从事个体经营，故按城镇居民的标准计算赔偿数额较为妥当。关于原告主张的护理费、残疾赔偿金偏高，定残前护理费应为17608元（山西省2018年度居民服务业45259元／365天＝124元／天＊142天）；定残后护理费应为905180元（45259元＊20年）；残疾赔偿金应为620700元（山西省2018年度城镇居民可支配收入31035元＊20年）。原告主张的其他赔偿数额适当，符合法律法规，本院依法予以支持。经本院核对，原告在此事故中的合理费用为医药费130907.74元、误工费21726元、定残前护理费17608元、住院伙食补助费8100元、营养费3000元、鉴定费2500元、交通费500元、残疾赔偿金620700元、定残后护理费905180元、精神抚慰金50000元，共计1760221.74元。因原告张转练系完全民事行为能力人，在施工休息期间理应对自身所处环境及其安全性作出判断，但原告未尽到谨慎注意义务，故其在该事故中存在一定过错，应承担一定责任。故被告张永练应赔偿原告1408177.4元（1760221.74元＊80%），因被告张永练已为原告垫付医疗费13万元，该费用应从中扣除，故被告张永练应实际赔偿原告1278177.4元（1408177.4元-130000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民法总则》第五十四条，《中华人民共和国安全生产法》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下： 一、被告张永练于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费等各项费用共计1278177.4元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21310.95元，由原告负担5006.95元，被告张永练负担16304元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。 审 判 长  赵吉太 人民陪审员  周三平 人民陪审员  张永兰 二〇二〇年五月二十一日 书 记 员  胡丽蓉