河南省开封市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫02行终342号上诉人（一审原告）河南森源都市生态农业发展有限公司。法定代表人蔡勇，董事长。委托代理人雷新年、席艳艳，河南盛意律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）开封市自然资源和规划局（原开封市国土资源局）。法定代表人薛兆武，局长。委托代理人许卫兵，开封市国土资源局鼓楼分局工作人员，代理权限为一般代理。委托代理人曹厚新，开封市自然资源和规划局工作人员，代理权限为一般代理。上诉人河南森源都市生态农业发展有限公司（以下简称森源农业）因土地管理行政处罚一案，不服开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年1月8日，公开开庭审理了本案。原告森源农业委托代理人雷新年，被告开封市自然资源和规划局（下称市自然资源局）委托代理人许卫兵、曹厚新，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原开封市国土资源局于2018年12月21日作出汴国土罚〔2018〕04002号《行政处罚决定》，认定森源农业未经批准擅自在仙人庄办事处辛仓社区南侧占用集体土地建房，占地面积41740平方米，占地类型一般耕地，不符合《仙人庄办事处（2010-2020）年土地利用总体规划》，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条规定，已构成未经批准非法占用土地的违法事实。根据森源农业违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照《河南省〈中华人民共和国土地管理法〉及其配套法规行政处罚裁量标准》，森源农业的违法行为确定为特别严重违法。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《河南省〈中华人民共和国土地管理法〉及其配套法规行政处罚裁量标准》第五条第二项第四目的规定，决定对森源农业处罚如下：一、责令退还非法占用的土地；二、拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；三、对非法占用的41740平方米土地处每平方米18元罚款，共计罚款人民币751320元（以下简称被诉行政行为）。一审查明，2014年8月18日，乙方白建中在仙人庄办事处、开封市城区国土资源分局仙人庄国土资源管理所的鉴证下分别与甲方开封市鼓楼区仙人庄辛仓村一组、二组、四组、六组签订了《农村土地承包经营权流转合同》，约定甲方愿将其承包的土地承包经营权（共计388.73亩）流转给乙方从事都市生态农业等生产经营活动。白建中取得土地后，与蔡勇、张庆三人注册成立森源农业。后森源农业与辛仓社区居民委员会及仙人庄办事处签订《农业设施用地协议》，约定该宗地主要用于河南森源都市生态农业项目。该生态农业项目经过公示、备案后于2016年11月开始动工建设，建成后的大棚大部分已对外出租。2018年9月10日，被告巡查发现森源农业未经批准擅自在仙人庄办事处辛仓社区南侧，占用集体土地建设“大棚房”。东邻南苑连接线，西邻道路，南邻马家河，北邻郑民高速，占地面积41740平方米，占地类型一般耕地，不符合《仙人庄办事处（2010-2020）年土地利用总体规划》。被告于2018年9月25日立案调查，经过审查，被告于2018年11月20日作出《行政处罚事先告知书》，并于同年11月26日向原告送达了该告知书；被告于2018年11月20日作出《行政处罚听证告知书》，告知了拟对原告处罚的依据和内容及其在七日内陈述、申辩的权利，并于同年11月30日向原告送达了该告知书；2018年11月22日，开封市国土资源局鼓楼区分局向被告递交了《关于办理森源都市生态农业发展有限公司非法占地案件的延期报告》；因原告未在期限内提出陈述和申辩，被告于2018年12月21日作出并于当日向原告送达了汴国土罚〔2018〕04002号《行政处罚决定》，认定原告的违法行为为特别严重违法。根据《土地管理法》第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条、《河南省＜中华人民共和国土地管理法＞及其配套法规行政处罚裁量标准》第五条第（二）项第四目的规定，作出行政处罚决定：一、责令退还非法占用的土地；二、拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；三、对非法占用的41740平方米土地处每平方米18元罚款，共计罚款人民币751320元。原告收到该行政处罚决定后不服，向一审法院提起行政诉讼。另，2019年4月8日，森源农业与辛仓社区居民委员会、开封市鼓楼区人民政府签订了《解除合同协议》，解除了森源农业与辛仓社区居民委员会、仙人庄办事处2014年9月签订的《农业设施用地协议》。另查明，根据2018年开封市机构改革方案，将开封市国土资源局的职责，开封市城乡规划局的职责等整合后，组建开封市自然资源和规划局。一审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款之规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告，开封市自然资源和规划局系本案适格被告。关于原告使用土地的行为是否属于非法占用。对此，一审法院认为，127号文中对于设施农用地等范围和规模作出了明确的限定，根据庭审查明及被告提交的照片显示原告所建看护房面积、大棚内设施的建设并不符合农业设施的限定，属于农业农村部、自然资源部、河南省国土资源厅及开封市人民政府办公室分别下发的关于清理整治“大棚房”问题文件中应该清理整治的大棚房。根据《土地管理法》第四十三条、第四十四条之规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地占用审批手续。原告自2016年11月份开始占用辛仓社区土地建设大棚、看护房、硬化道路，至被告作出行政处罚前原告虽办理了设施农业用地相关手续，但并未按照相关规定实施建设，故原告对涉案集体土地的占用属非法占用。对于原告主张其合法占用农用地的意见，不予采纳。关于被告作出处罚决定的程序是否合法问题。根据《国土资源行政处罚办法》第十一条规定，国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查。故被告在立案前即认定原告违法占地亩数，符合法律规定。关于行政处罚听证告知书和行政处罚事先告知书送达问题，原告称被告未直接向其公司送达文书，使其丧失诸多权利。但庭审时查明，原告法定代表人称被告到其公司送达文书时，均与其联系，但未告知具体内容，其让被告在公司找个人代签即可。原告对被告送达均知情。关于违法占用面积的认定问题。原告认为现场检查（勘验）笔录中认定其非法占用亩数为62.6亩，而被告提供的鉴定报告中只认定其非法占用亩数为43.62亩，处罚决定书上认定62.6亩不准确。被告则辩称，对土地损坏面积的鉴定系是否涉及刑事犯罪认定的根据，鉴定报告上面的43.62亩系土地被毁坏面积，其作出行政处罚决定依照的是非法占用面积数认定的。一审法院认为，现场检查（勘验）笔录有原告法定代表人签字确认，对于被告认定原告非法占用62.6亩土地的结论，一审法院予以认可。综上，被告作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，原告要求撤销该行政处罚决定的请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审判决：驳回原告河南森源都市生态农业发展有限公司的诉讼请求。森源农业不服一审判决，上诉称，一、认定森源农业擅自改变土地用途没有事实依据，且有证据表明大棚房的装修和改造是由大棚的承租户造成的。一审庭审中，被上诉人并未提供任何能够证明上诉人的生态项目有大棚房的建设，被上诉人提供的照片仅表明上诉人的建设存在耳房和道路建设，但这部分建设是上诉人根据原城区国土资源局批准的土地利用规划建造的，符合国土发【2014】127号文的规定要求。根据上诉人与大棚承租户租赁合同纠纷庭审笔录显示，租户承认涉案大棚内的房屋是由租户自己进行的土地硬化和隔断装修，因此，被上诉人作出行政处罚所依据的基本事实错误。二、被上诉人作出的行政处罚违反了法律规定的必要程序，未依法向上诉人作出《责令停止违法行为通知》等制止违法程序，应当予以撤销。上诉人所建设的生态园项目是在2016年通过备案和批准建设的，被上诉人作出处罚是在2018年，在两年时间里被上诉人从未告知上诉人的行为违法或需要整改，也从未向上诉人下达过法律要求的《责令停止违法行为通知》等类似文件。根据《国土资源行政处罚办法》第十一条规定，国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查。对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。本案中，被上诉人在作出行政处罚之前未履行“依法制止”的法定程序。三、被上诉人作出违法占地数据的勘验程序和勘验文件均违反法律规定，依法不能作为认定案件事实的依据。被上诉人行政处罚依据的事实是上诉人违法占地41740平方米（62.6亩），且庭审中被上诉人表明该数据是依据勘验得出的，不是鉴定报告（占地74.04亩，43.62亩严重破坏），但该62.6亩是上诉人笔录中提供给被上诉人的，不是依法勘验得出，被上诉人也未依法进行勘验。根据《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.3.1条土地违法案件证据范围第（5）款“现场勘测材料，包括勘测笔录、勘测定界图、勘测报告等”，而被上诉人在庭审中仅提供了勘验笔录，勘测定界图、勘测报告等均未提交，明显证据不足，也违反了上述法律规定。综上所述，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人开封市自然资源和规划局辩称，森源农业在建设初期，我局工作人员在巡查中就发现其存在违规建设行为，我局工作人员多次要求其进行整改，但该公司一直没有进行实际整改，并且一直在扩建。关于违法占地面积的问题，该项目占地面积300多亩，我局在调查时只对其中建设部分62亩地进行了现场勘测，并且在现场勘测记录上有该公司的签字盖章。一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四条的规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。同时，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述规定，任何单位和个人应当严格按照土地用途使用土地，涉及建设占用农用地的，应当办理农用地转用审批手续，擅自改变土地用途的，应承担相应法律责任。本案中，森源农业经批准从事生态农业项目，但应严格按照土地的农业用途使用土地，不得改变土地用途。依据在案的询问笔录、现场检查（勘测）笔录、鼓楼区仙人庄办事处土地利用总体规划图（2010-2020）局部图、现场照片、鉴定报告等证据以及庭审查明情况，足以证明森源农业擅自改变土地的农业用途，在耕地上实施建设房屋、硬化道路等违法建设行为并造成耕地毁损的事实，森源农业作为涉案土地的使用主体应当承担法律责任。开封市自然资源和规划局作为主管部门依法享有作出行政处罚的职权，其在查明案件事实后依照法定程序作出并依法送达了行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书等法律文书。因此，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，一审驳回森源农业的诉讼请求并无不当。森源农业的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人河南森源都市生态农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 昂审判员 梁 坤审判员 赵晓松二〇二〇年五月六日书记员 闫路航