甘肃省永昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0321民初1089号 原告：陈文才，男，1983年1月15日出生，汉族，武威市古浪县农民，住武威市古浪县。 委托诉讼代理人：张清威，甘肃骏睿律师事务所律师。 被告：白寿山，男，1969年11月11日出生，汉族，永昌县农民，住永昌县。 委托诉讼代理人：于廷坤，甘肃经纶律师事务所律师。 原告陈文才与被告白寿山建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈文才及其委托诉讼代理人张清威，被告白寿山的委托诉讼代理人于廷坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈文才向本院提出诉讼请求：判令白寿山返还陈文才垫付的工程款120000元，偿还利润60000元，并承担违约金43800元，合计223800元。事实和理由：2018年5月至12月，陈文才与白寿山在酒泉市肃州区农机公司承包工程施工。2018年6月7日，陈文才垫付工程款50000元。2018年12月13日，双方经肃州区三墩镇政府的调解，达成如下协议：2019年1月20日前，陈文才再次垫付70000元，白寿山应向陈文才支付利润60000元，逾期不支付上述款项，白寿山承担每日1‰的违约金。调解协议达成后，陈文才如数向白寿山支付了上述款项，而白寿山未按约给付上述款项。庭审中，陈文才认可双方系合伙关系。 白寿山辩称，应依法判决驳回陈文才的诉讼请求，理由如下：陈文才与白寿山之间系合伙法律关系。2018年6月陈文才提出参与白寿山承包的酒泉市肃州区农机公司的工程，并分次通过手机转账方式转给白寿山50000元作为投资款，并与白寿山合伙完成了工程的贴板等施工任务。2018年12月底，因白寿山无力支付农民工工资，陈文才也拒绝承担合伙责任，后经肃州区三墩镇人民政府调解委员会调解，双方就合伙权利、义务等事项做了进一步约定，约定陈文才于2019年1月20日前再投资70000元，白寿山应陈文才要求写了70000元的收条，双方一起去银行取款，因陈文才贷款未到账没有取上，后陈文才实际转账40000元。因陈文才作为合伙人，未能按约出资，不履行合伙人义务，白寿山无力承担工程后期垫资，工程处于亏损状态。发包人已将工程发包给他人，工程现已竣工并交付使用。现白寿山与陈文才合伙账目尚未清算，陈文才要求支付合伙投资、利润并要求承担违约金条件不成就。 本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实及证据，本院予以确认:2018年6月，陈文才与白寿山口头约定一起承包酒泉市肃州区农机公司的工程。陈文才于2018年5月-6月分4次通过手机转账方式转给白寿山50000元作为投资款。2018年12月13日，因欠付农民工工资，经肃州区三墩镇人民政府调解委员会调解，陈文才、白寿山自愿达成如下协议：1.陈文才于2019年1月20日前再给白寿山垫付资金柒万元，若不能按期到账，前期垫付资金白寿山不予偿还，后期也不予支付工程红利；2.白寿山承诺，陈文才垫付资金按时到账后，工程结束，全部归还陈文才本金，另支付红利陆万元（60000元）；3.若工程结束后，白寿山不按协议履行职责，白寿山承担全部的法律责任，连带承担1‰的违约金。陈文才于2019年1月14日通过手机银行向白寿山转账10000元，1月15日转账20000元，1月17日转账10000元，白寿山给陈文才出具了70000元的收条。以上事实，有陈文才提交的收条2份、手机银行转账打印件7份、人民调解协议书1份予以证实.经质证，白寿山对以上证据的真实性均无异议，本院予以采信。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于双方之间的法律关系。白寿山抗辩双方系合伙关系，合伙承揽的工程款尚未结算，合伙账目未清算，陈文才要求返回投资没有依据。经审查，白寿山未提交证据证实双方共同出资、共同经营管理承包工程事务的证据，故本院不予认定；2.关于白寿山抗辩其出具的收条载明的金额不是其实际收到的金额。经审查，白寿山未提供证据证实其未收到30000元现金，其应承担举证不能的责任，本院对陈文才提交的收条金额70000元予以认定。 本院认为，本案案由应为民间借贷纠纷。个人合伙应当签订书面合伙协议，即便合伙人之间签订了名为合伙的书面协议，各方权利义务是否符合个人合伙共同出资、共同经营、共同劳动，共担风险、共负盈亏的基本特证，若合伙协议约定一方按照协议向合伙组织提供物品的使用权或资金，并以此取得固定收入（红利），不参加合伙经营、劳动、盈余分配，也不承担合伙经营风险的，不能认定为合伙人，应认定双方系民间借贷的法律关系。本案中，虽然陈文才、白寿山均认可双方系合伙关系，但双方均未提供证据证实双方之间有作为合伙人的约定，无证据证实双方之间共同经营、共同管理所承包的工程并进行过合伙分成和共担债务的事实，也无证据证实双方之间对风险的共担，而双方经肃州区三墩镇人民政府调解委员会调解所达成的人民调解协议：双方明确约定，陈文才投入资金为垫付资金，工程结束，白寿山返还全部本金，另支付红利60000元，若白寿山违约，还应承担每日1‰的违约金。从协议内容来看,陈文才不论盈亏均按期收回本金及固定利润，违反了法律关于个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的规定，本案双方名为合伙，实为借贷，其两次垫付资金应按民间借贷关系处理。当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，白寿山提出经肃州区三墩镇人民政府调解委员会调解后，由陈文才再垫付资金70000元，应陈文才要求出具了70000元的收条，到银行取款时陈文才贷款未到账故未取到，陈文才于2019年1月14日、1月15日、1月17日通过手机转账40000元，剩余30000元未给付的辩解，但白寿山除个人陈述外未能举出充分的证据予以证明，根据证据规则，应由白寿山承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对还款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”本案中,双方当事人在协议中约定工程结束返还陈文才全部本金，庭审中，陈文才自认工程于2019年10月结束，依其自认时间认定为还款时间,白寿山未按双方约定支付借款本息,理应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可能选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”本案中，双方对红利及每日1‰违约金的约定视为对利息的约定，以不超过年利率24%为限，故逾期利息应为7200元（自2019年10月13日起至2020年1月12日止） 综上,陈文才要求白寿山返付垫付的工程款120000元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持；主张的利息及违约金,以本院认定为准。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下： 一、白寿山偿还陈文才借款本金120000元及利息7200元，合计127200元，限于本判决生效之日起二十日内履行； 二、驳回陈文才其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4657元，减半收取2329元，由陈文才负担1107元，白寿山负担1222元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。 审判员  唐玉梅 二〇二〇年五月三十一日 书记员  黄钰晶