四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终928号 上诉人（原审被告）：杨文国，男，1950年1月10日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：贾伟，四川亚美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜礼红，四川三合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川宏云建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市新华大道金辉广场******。 法定代表人：匡纯国，董事长。 委托诉讼代理人：匡委林，公司员工。 委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。 上诉人杨文国因与被上诉人四川宏云建设集团有限公司（以下简称“宏云公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初4871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨文国上诉请求，1、撤销四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初4871号民事判决第一项；2、改判驳回被上诉人宏云公司的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人宏云公司承担。事实及理由：1、被上诉人宏云公司举示的2019年6月3日在华蓥市缴纳的企业所得税和印花税发票，首先无法证明该发票是发生在阆中市的工程项目，其次无法证明该发票是七里新区长安九期的拆迁安置还房项目，更加无法证明该发票是杨文国承建的长安九期二标段项目。2、2019年5月5日的《对账明细表》，系上诉人与案外人阆中市宏誉置业有限公司（以下简称“宏誉公司”）的对账，并非是上诉人与宏云公司的对账，且该《对账明细表》上并未载明案涉工程款的结算应以该《对账明细表》上的内容为依据，也没有任何证据证明宏云公司与杨文国就案涉工程的处理要按照该《对账明细表》上的内容进行。3、(2018)川1381民初3052号民事调解书中并未直接载明，根据明细表上的内容和金额来制定调解内容。4、(2018)川1381民初3052号民事调解书的内容确实有部分与明细表中的内容一致，但有部分内容却是明细表中没有包含的，也有明细表中有存在的内容在民事调解书中没有引用，比如民事调解书中并未载明：以上金额未扣减施工队应向宏云公司缴纳的管理费、企业所得税。5、在2019年5月5日前，上诉人有未承担的税款和管理费，上诉人与被上诉人对此均非常清楚，那么在2019年5月8日由人民法院主持下进行的民事调解，就应当对包括在内的税款和管理费等工程结算事宜进行处理。上诉人认为：(2018)川1381民初3052号民事调解书第1条对扣减的项目采取的是罗列的方式后表述为“等款项”，可见未列明的项目(如管理费、所得税)应包括在“等款项”范围内。该民事调解书第4条内容：以上调解协议内容是对工程结算账务的一次性终结处理。既然是一次性终结处理，必然包括调解协议列明的内容和金额，也应包括未列明的内容和金额，况且，被上诉人明知上诉人有应承担而尚未扣减的税款和管理费，而认可该民事调解书是对结算账务的一次性终结处理的意见，显然是双方对税款和管理费的放弃结算的意思表示。按照正常的商业习惯以及司法惯例，既然被上诉人明知在民事调解书中有未扣减的费用未处理，那么被上诉人就应在民事调解书中进行相应的约定，予以“但书”备注，至少不会约定调解协议内容是对工程结算账务“一次性终结处理”。综上可见，上诉人与被上诉人就案涉工程项目工程款的结算，进行了全部结算处理，系双方真实意思表示，调解是双方对相应权利放弃，互相让步的体现。6、一审判决认定“案涉项目政府审计确定的工程款108769110元”，该认定所依据的证据并未在一审庭审中举证质证，原审判决直接予以引用程序违法。 宏云公司答辩称，1、根据我方纳税证明及税务部门出具的依据，宏云公司在2019年6月3日已经全部纳税完毕，按照双方合同约定杨文国应当缴纳2%的企业所得税；2、三方签署的工程结算款明细是民事调解书的依据，上诉人认为两者是割裂的、没有关系，是错误的。首先工程款结算明细包括签署调解协议及到法院制作民事调解书的经办主体是一致的，不可否认，宏云公司的财务人员虽然未参加，但是我方公司法定代表人到场签字。调解协议与工程款结算明细都是在诉讼过程中形成的。一审认定工程结算明细是调解书的依据是正确的；3、民事调解书、工程款结算明细并未将杨文国下欠的税款纳入其中，故不能视为宏云公司对该权利的放弃。当时的结算是不包括杨文国应当向宏云公司支付的下欠的税款及管理费的。调解协议第一条明确说明，未清算部分不作为结算项目。调解协议第二条明确约定给杨文国补偿45万包括哪些，也可证明我方并未放弃。(2018)川1381民初3052号民事调解书是对案涉工程财务的全部处理。4、案涉项目的工程款金额是经审计确认的，在杨文国起诉宏云公司、宏誉公司一案中有工程结算书，且经过质证，本案的一审不存在程序问题。 宏云公司向一审法院起诉：1、请求判令杨文国给付宏云公司代缴“长安九期”项目的企业所得税、印花税808,012.93元；2、判令杨文国给付宏云公司“长安九期”项目的管理费387,691.10元；3、本案诉讼费用由杨文国承担。 一审法院审理查明：2013年5月，宏云公司与宏誉公司签订了《阆中市七里新区九期拆迁安置还房建设工程合同》，约定宏誉公司将案涉工程发包给宏云公司修建，合同价款为722,640,880元。2013年5月18日，宏云公司与杨文国签订了《项目承包合同》，约定宏云公司将阆中市“七里新区长安九期二标段”的拆迁安置还房项目工程分包给杨文国承建，由杨文国包工包料、自主经营、自负盈亏，合同造价暂定117,880,000元整（以政府审计造价为准）按决算工程总造价的1%向宏云公司交纳承包费，营业税由杨文国在工程所在地交纳，企业所得税由宏云公司负责办理外出经营证明，杨文国按工程总造价的2%上交给施工总承包企业所在地的税务部门。合同还约定了双方的其他权利义务。 还查明，2018年6月20日，杨文国向阆中市人民法院起诉宏云公司与案外人宏誉公司支付工程款【（2018）川1381民初3052号】2018年8月14日，经三方确认杨文国应收工程款108,769,110元。应支付税款6,659,932.61元，减去已扣税款（企业所得税）1400,000元，还应给付税款5,259,932.61元。管理费应收1,087,691.10元，减去已收管理费700,000元，还应支付387.691.10元。 2019年5月5日，宏云公司、杨文国与宏誉公司三方签字确认的《阆中市长安九期工程款结算明细》（以下简称“明细表”）载明，杨文国实际施工完成的工程经审计的工程款为108,769,110元，已付工程款为91,120,665.11元，应交税金（1.营业税，2.城建税，3.教育附加税,4.地方教育附加税，5.工会经费，6.残保金）4,451,918元，合同约定融资费8,157,680元。暂扣杨文国质保金500,000元后，应支付杨文国的工程款4,538,846.89元。明细表中未列明扣减企业所得税和管理费项目及金额。但在明细表的表格外尾部载明“注：以上结算明细情况经核对无误，并由各方签字确认，但未扣减施工队（人）应向宏云公司缴纳的管理费、企业所得税。”当事人根据上述明细表中确认的金额，经阆中市人民法院主持调解，三方当事人于2019年5月8日自愿达成如下协议：“1.宏誉公司、宏云公司共同应向杨文国支付“长安九期”项目工程款108769110元，扣减已经支付的价款、代扣代缴税金、管理费、融资费、代付款等款项后，还应向杨文国支付5038846.89元。2.宏誉公司、宏云公司共同支付迟延退还履约保证金的资金利息、部分案件受理费及其他诉讼实支费用等损失共计450000元。3.以上两项未支付的款项共计5488846.89元，由宏誉公司、宏云公司共同于2019年5月30日前向杨文国支付1300000元；于2019年6月7日前向杨文国支付3688846.89元；余款500000元作为质保金。对上述定期支付款项若逾期支付，则从逾期之日起按月利率1.5%支付资金利息至实际支付之日；若2019年9月7日前仍未支付的，则应向杨文国支付惩罚性违约金500000元。对于500000元质保金，在扣除后期宏誉公司、宏云公司实际垫付的保修费用后，于2019年11月15日前一次性支付完毕。4.以上调解协议内容系双方对阆中市“长安九期”工程结算账务的一次性终结处理。5.本案案件受理费减半收取70795.5元，由杨国文负担。”该调解书在当事人签字后即发生法律效力。 2019年6月3日，宏云公司在企业所在地的税务机关，国家税务总局华蓥市税务局第二税务分局清缴了2018年1月1日至2018年12月31日的企业所得税16,387,567.80元和滞纳金24,581.35元，宏云公司称系其缴纳的“长安九期”项目的全部企业所得税、印花税。该局于2019年10月10日出具《情况说明》载明：“四川宏云建设集团有限公司是原华蓥市地方税务局管辖的企业，现为国家税务总局华蓥市税务局第二税务分局管辖，该企业2018年12月31日前各年度均为核定应税所得税，应税所得率为8%，企业所得税税率为25%，即企业所得税税额=收入总额×8%×25%。印花税税率为0.03%，印花税税额=合同总额×0.03%。情况属实”。 一审法院认为本案争议的焦点为：1.宏云公司主张的税款和管理费是否在（2018）川1381民初3052号一案中已经扣减？2、杨文国是否应支付宏云公司企业所得税、印花税808,012.93元和管理费387,691.10元？ 关于税款和管理费是否在（2018）川1381民初3052号一案中已经扣减的问题。宏云公司、杨文国与宏誉公司三方自愿达成的（2018）川1381民初3052号民事调解协议，是根据明细表列明的内容达成的，且与明细表金额一致。因此，虽然在调解书第一项载明的有“1、宏誉公司、宏云公司共同应向杨文国支付“长安九期”项目工程款108769110元，扣减已经支付的价款、代扣代缴税金、管理费、融资费、代付款等款项后，还应向杨文国支付5038846.89元。”等内容，但根据明细表载明的“注：以上结算明细情况经核对无误，并由各方签字确认，但未扣减施工队（人）应向宏云建设集团有限公司缴纳的管理费、企业所得税。”内容，足以证明该条中的“代扣代缴税金、管理费”是指2018年8月14日，经三方确认已扣减杨文国的税款（指明细表中列明的营业税等税款，不含宏云公司代扣的企业所得税1,400,000元）和已收管理费700,000元部分，不包括未交部分的管理费和应缴纳的企业所得税。故杨文国辩解宏云公司主张的管理费和税款已经在调解协议中全部扣减，以及辩解该案系重复起诉的意见，一审法院不予采纳。 关于杨文国是否应支付宏云公司企业所得税、印花税808,012.93元和管理费387,691.10元的问题。宏云公司、杨文国签订的《项目承包合同》，明确约定杨文国应（以政府审计造价为准）按决算工程总造价的1%向宏云公司交纳承包费和2%的企业所得税，以及营业税等。虽然该合同因违反建筑施工合同相关法律法规禁止性规定而无效，但杨文国实际已经完成约定的建筑工程，故杨文国应参照《项目承包合同》约定，根据其完成案涉项目政府审计确定的工程款108,769,110元的1%，向宏云公司交纳管理费1,087,691.10元，扣减已经支付的700000元，还应支付387,691.10元，按照2%向宏云公司支付垫付的企业所得税2,175,382.20元，扣减宏云公司已经代扣的1,400,000元，杨文国还应支付775,382.20元。宏云公司、杨文国没有约定杨文国交纳印花税，故宏云公司主张杨文国交纳垫付的印花税，不予支持。宏云公司因迟延缴纳企业所得税而缴纳的滞纳金，与杨文国无关，也应由宏云公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、杨文国于本判决生效后十日内支付宏云公司垫付的企业所得税775,382.20元、管理费387,691.10元，合计1,163,073.30元；二、驳回宏云公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15561元，宏云公司负担300元，杨文国负担15261元（宏云公司已经垫付，由杨文国直接给付宏云公司）。 二审审理查明，双方当事人对涉案工程项目经审计确定的工程款为108,769,110元无异议。 《阆中市长安九期工程工程款结算明细》上虽无宏云公司相关人员的签字，但该公司对此结算明细无异议。 二审中宏云公司提供了落款时间为2020年4月7日，国家税务总局华蓥市税务局第二税务分局出具的情况说明“宏云公司向我局申请出具了四川省阆中市七里新区九期拆迁安置还房建设工程项目的《外出经营活动税收管理证明》。截止2019年6月，该项目的企业所得税已经申报缴纳完毕”。 杨文国虽对此提出异议，但未提供证据证明其异议成立。 另查明：在杨文国作为原告起诉宏云公司、宏誉公司建设工程施工合同纠纷一案中，宏云公司陈述设立的项目部要对各分包的标段的工程进行全面管理，杨文国一方对此认可。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。 在（2018）川1381民初3052号民事调解书作出后，宏云公司清缴了“长安九期”项目2018年1月1日至2018年12月31日的企业所得税，对此有《税收完税证明》及税务机关的情况说明为证，杨文国虽对此持有异议，但并未提供证据证实其所提出的异议成立，故按照宏云公司与杨文国签订的《项目承包合同》关于“杨文国按工程总造价的2%向宏云公司支付垫付的企业所得税”的约定，结合案涉项目政府审计确定的工程款为108,769,110元的这一事实，杨文国应向宏云公司支付垫付的企业所得税为2,175,382.20元，扣减宏云公司已经代扣的1,400,000元，剩余775,382.20元杨文国尚未支付。同时，宏云公司已实际履行了作为总承包人应当尽到的管理和服务工作，杨文国应当按照合同约定向该公司支付承包管理费，且杨文国也已经实际支付了700000元管理费，现余387,691.10元管理费尚未支付。就上述两笔款项（775,382.20元的企业所得税和387,691.10元的管理费），如果出现杨文国虽未支付但该两笔费用理应不该再由其支付的情形，杨文国在本案的上诉理由就应得到支持。只有在杨文国尚未支付该两笔款项且该两笔款项应该由其支付的情况下，宏云公司在本案的诉讼请求才能得到支持。对此本院作出如下评判：首先，在杨文国作为原告起诉宏云公司、宏誉公司建设工程施工合同纠纷一案中，即使杨文国、宏云公司、宏誉公司未将对涉案工程的工程款进行对账的笔录向法院提交，但并不影响杨文国、宏云公司、宏誉公司就涉案工程的工程款进行了对账的客观事实的发生。在此之后形成的《阆中市长安九期工程项目款结算明细》上有宏誉公司和杨文国的签字，宏云公司虽未签字，但该公司对此明细无异议，这一过程说明在该案中当事人之间调解协议达成的基础是杨文国、宏云公司、宏誉公司之间的对账，而阆中市人民法院又是依据杨文国、宏云公司、宏誉公司之间达成的调解协议制作的民事调解书即（2018）川1381民初3052号民事调解书，故可以说明（2018）川1381民初3052号民事调解书也是以杨文国、宏云公司、宏誉公司之间的对账为基础所形成的，而无论是《阆中市长安九期工程款结算明细》还是对账笔录中均未涉及对本案争议的775,382.20元企业所得税和387,691.10元管理费进行结算处理。其次，阆中市人民法院作出的（2018）川1381民初3052号民事调解书中虽有“一次性终结处理”的文字表述，但该民事调解书第4条的内容是“以上调解协议内容系双方对阆中市‘长安九期’工程结算账务的一次性终结处理”，从该内容不难看出“一次性终结处理”的是结算账务，并不包括未结算的账务。如前所述，由于无论是在《阆中市长安九期工程款结算明细》还是在对账笔录中均未涉及对本案争议的775,382.20元企业所得税和387,691.10元管理费进行结算处理，故不能以民事调解书中“一次性终结处理”的文字表述就认定本案争议的两笔款项在已经在调解过程中进行了处理。然后，阆中市人民法院作出的（2018）川1381民初3052号民事调解书第1项“扣减已经支付的价款、代扣代缴税金、管理费、融资费、代付款等款项后”，该部分文字表述在价款、代扣代缴税金、管理费、融资费、代付款等之间使用了顿号，表明前述各款项之间系并列关系，因此在“价款、代扣代缴税金、管理费、融资费、代付款等”之前使用的“已经支付的”这一定语对其后并列关系的词语都具有限制作用，故该内容应认定为调解时扣减的款项是在此之前“已经支付的”，并不包括当时还未支付的涉及本案的两笔款项，这也与该民事调解书第四项中有关“以上调解协议内容系双方对阆中市‘长安九期’工程结算账务的一次性终结处理”的内容相互印证。最后，权利的放弃应该明示，在杨文国作为原告起诉宏云公司、宏誉公司建设工程施工合同纠纷一案中，从当事人之间的对账到达成调解协议直至人民法院出具民事调解书的过程，看不出宏云公司放弃了对本案所涉两笔款项的主张。综上，本院认为，本案所涉两笔款项即775,382.20元企业所得税和387,691.10元管理费，杨文国尚未支付且应该由其支付，杨文国上诉称其不应支付该两笔款项的上诉理由不成立，本院对此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15261元，由杨文国承担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇二〇年五月二十九日 书记员  陈姗姗