福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1098号 上诉人（原审被告）:黄义安，男，1964年10月22日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：陈立华，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闽侯县中实家具厂，住所地福建省福州市闽侯县祥谦镇枕峰村龙泰工业区。 负责人：曾清荣。 委托诉讼代理人：郑群，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明堂，福建君宇律师事务所律师。 原审被告：深圳博大建设集团有限公司，住所地深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴。 法定代表人：徐凯宏，董事长。 上诉人黄义安因与被上诉人闽侯县中实家具厂（以下简称中实家具厂）、原审被告深圳博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）定作合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人黄义安的委托诉讼代理人陈立华，被上诉人中实家具厂的委托诉讼代理人郑群、李明堂到庭参加诉讼。现已审理终结。 黄义安上诉请求：撤销（2019）闽0503民初1797号民事判决，改判驳回中实家具厂的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院存在程序违法，诉争工程是室内木饰装潢的定作工程，对于工程使用木饰的数量、面积，双方各执一词，装饰现场至今仍保留不变，由于涉及到最终工程价款结算问题，黄义安依法向一审法院申请木饰面的工程量进行鉴定，一审法院同意鉴定，各方均无异议，但一审法院在受理鉴定申请后却未启动鉴定程序直接作出判决，无视鉴定申请即作出判决，属程序违法。2.一审判决认定事实不清，证据不足导致错判：（1）诉争工程量未确定即作出判决，判决工程款计算必然错误；（2）《木饰面结算清单》作为工程量结算依据明显错误，双方之间并未进行过结算，《木饰面结算清单》在庭审中双方确认是在2017年补签2015年的，原因是中实家具厂工厂火灾致原始单据被毁，补签目的是为提供方便让中实家具厂向翁宴酒楼主张之前存在木饰面更换产生的19万余元的增补差价，《木饰面结算清单》中的数据均为中实家具厂单方制作，不是真实数据，根据双方现场负责人验收核实，实际施工面积在3000至5000平方米，工程实际应结算的工程款只有131万余元，定作款达不到178万余元，而黄义安在一审阶段提供的双方签订的工程报价单、木饰面结账单均有双方现场负责人的签名确认，证明力强于《木饰面结算清单》，其真实性应予确认。3.一审判决认定的工程款数据有误，黄义安已实际支付中实家具厂工程款132万余元，中实家具厂庭审确认收到94.5万元，一审判决又认定曾凡树另收到的1.38万元、800元为定作款，但还有现场负责人钟家凤收取的6万元、现场管理人员罗鹏收到的8000元以及曾俊霖代曾凡树收取的工资款30.72万元也应认定为已付定作款，在中实家具厂未提出反驳证据的情况下，上述人员职务收款行为均应视为黄义安的付款，其中曾俊霖代曾凡树收取的30.72万元是因工程发包人恶意拖欠工人工资所引发的工人上访闹事，在丰泽区××镇××介入的情况下，为平息上访事件，而由发包方林安平直接汇款给中实家具厂，该款应在本案定作款中抵扣。 中实家具厂辩称：1.一审审理程序合法，关于鉴定的问题，在（2018）闽0503民初911号案中，中实家具厂已向法院申请鉴定，但经法院委托多家鉴定机构到现场勘查后均表示无法鉴定，故一审法院并非不启动鉴定程序，而是因客观情况无法达到鉴定目的，且本案的《木饰面结算清单》是由双方共同签字确认的，黄义安对其签字的真实性也予以认可，根据本案的证据足以证明黄义安拖欠中实家具厂定作款的事实，故本案并不具备鉴定的必要性，《木饰面结算清单》也已在（2018）闽0503民初911号案的生效判决中得到确认，黄义安同样作为(2018)闽0503民初911号案的当事人，明知无法鉴定的客观情况，仍以鉴定为由提起上诉，显然是故意拖延诉讼。2.一审判决认定的事实清楚：（1）诉争工程量、面积均已在双方共同签字确认的《木饰面结算清单》中有记载体现，该份《木饰面结算清单》是双方共同意思表示，对双方均有法律效力和约束力，黄义安主张工程数量、面积未确定不符合事实；（2）黄义安主张《木饰面结算清单》并非真实数据，但其又无法提供证据反驳，该主张不能成立；（3）黄义安主张双方现场负责人有对工程量进行验收核实不属实，该主张仅是黄义安的单方说辞；（4）黄义安提供的工程报价单及《木饰面结账单》，同样未经中实家具厂确认，虽然钟家凤是中实家具厂的工作人员，但其因工作中有侵占单位资产嫌疑，中实家具厂已报案，中实家具厂也未授权钟家凤对诉争工程款办理结算，故钟家凤的证言可信度极低，且钟家凤也无权代表中实家具厂。3.一审法院认定的已付定作款数据基本无误，针对黄义安提供的银行流水等凭证，即关于黄义安主张的21笔款项支付情况：（1）中实家具厂对第1、2、5、6、8、10、11、12、13、15、19笔没有异议，但其中第12笔的金额根据银行流水体现为5000元，而非50000元，以上合计94.5万元；（2）对第3、4、7、9、14、16、17、18、20、21笔有异议，其中第3、4笔虽是支付到曾凡树的账户，但是该部分款项实际为黄义安委托代买物品所支付的费用，款项金额较小且零散，不符合支付合同款的交易习惯，虽中实家具厂对此有异议，但为息诉未再上诉，其他几笔均系支付给案外人，未经中实家具厂确认，也与合同指定收款账户不一致，中实家具厂也未收到该部分款项，黄义安主张已支付工程款132万余元缺乏证据支持。 原审被告博大公司未作答辩。 中实家具厂向一审法院起诉请求：博大公司、黄义安共同向中实家具厂支付定作款计860862.72元，并按月利率2%支付自起诉之日起至还清款项之日止的逾期付款违约金。 一审法院认定事实：2015年6月7日中实家具厂与博大公司、黄义安签订《合同书》，约定：博大公司向中实家具厂定制翁宴海鲜饭店的木饰面家具（门套、门页等）；合同造价暂估800000元，款项直接转入中实家具厂指定账户曾凡树建行漳州延北支行；按照实际工程量支付工程进度款；若博大公司逾期支付相应款项的，则按每天逾期部分的款项总额的3%向中实家具厂支付逾期履行违约金；经双方签字盖章认可的报价单及设计图纸是本合同不可分割的重要组成部分，与本合同具有同等法律效力；不在合同内，额外增加的数量或项目及交货时间，由双方协商再定；等等。 一审法院认为，1.关于双方对实际完成的工程价款的争议。中实家具厂主张实际工程价款1780862.72元，提供《木饰面结算清单》为据。博大公司、黄义安辩称实际工程价款为1316724元，提供《木饰面结账单》为据。《木饰面结算清单》由黄义安与中实家具厂共同签字出具，黄义安辩称系应中实家具厂要求出具，为虚假意思表示，但黄义安对其辩称未能提供证据予以证明，对黄义安的辩称不予采信，对《木饰面结算清单》的真实性予以认定。《木饰面结账单》由黄义安与钟家凤共同出具，虽钟家凤为中实家具厂派驻施工现场员工，但中实家具厂否认授权钟家凤进行工程结算，且《木饰面结账单》产生于《木饰面结算清单》之前，应以后产生的《木饰面结算清单》作为工程量结算的依据。因此，根据《木饰面结算清单》记载，该工程实际使用木皮9587.3平方米，总价款1780862.72元，予以认定。2.关于双方对已支付款项的争议。博大公司、黄义安提供银行流水证明向中实家具厂工作人员曾凡树、罗鹏、钟家凤、曾俊霖汇付定作款共计1334800元，中实家具厂对其中945000元予以确认。本案双方签订的《合同书》已指定款项汇入曾凡树账户，对汇付罗鹏、钟家凤、曾俊霖的款项中实家具厂亦否认为案涉定作款，博大公司、黄义安对汇付罗鹏、钟家凤、曾俊霖的款项为定作款负有举证责任，但博大公司、黄义安未能进一步提供证据证明。中实家具厂对博大公司汇付曾凡树的其中两笔款项有异议，即2015年7月27日、8月5日分别汇付曾凡树的1.38万元、800元，中实家具厂主张该两笔款项为博大公司、黄义安委托曾凡树购买物品的费用非案涉定作款，中实家具厂对此负有举证责任，然中实家具厂未能提供证据予以证明，故对该两笔款项共计14600元认定为案涉定作款。因此，对博大建设公司、黄义安已支付中实家具厂的定作款认定为959600元。 博大公司、黄义安向中实家具厂定制木饰面家具，并签订《合同书》，形成承揽合同关系，系双方真实意思表示，未违反法律规定，各方应按照合同约定履行。中实家具厂已完成合同约定工作，博大公司、黄义安应支付报酬。该《合同书》中已对逾期履行违约金作出约定，现中实家具厂主张博大公司、黄义安支付尚欠定作款821262.72元（1780862.72元-959600元）并承担自起诉之日起即2019年1月30日起至款项还清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、博大公司、黄义安应于判决生效之日起十日内共同支付中实家具厂尚欠定作款821262.72元及2019年1月30日起至款项还清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金；二、驳回中实家具厂的其他诉讼请求。案件受理费12409元，减半收取计6204.5元，由博大公司、黄义安共同负担5894元，由中实家具厂负担310.5元。 二审期间，对于一审法院认定的事实，除黄义安认为《合同书》是后来补签的以外，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。 二审期间，黄义安提交银行转账凭条、福建达鑫投资发展有限公司（以下简称达鑫公司）出具的证明、装修班组工资发放表、林安平等人出具的《承诺书》，欲证明达鑫公司法定代表人林安平于2016年2月4日转账支付拖欠的项目装修班组工资款30.72万元给曾凡树，该款项应抵扣本案定作款。中实家具厂质证认为，银行转账凭条并非新证据，凭条形成于2016年2月4日，但黄义安在一审诉讼过程中未提交，且该款项用途与本案无关，是支付另行委托打底工人的工资，当时签订完合同，中实家具厂派工人入场，业主方临时要求要求现场先打底，与诉争定作款无关，而由达鑫公司直接支付给曾凡树，不符合约定的款项支付形式，对其他证据的真实性与关联性亦不予认可；博大公司未提出质证意见。上述证据能否作为定案依据，本院将结合争议焦点予以分析。 本案二审的争议焦点为：1.一审审理程序是否合法？2.诉争定作款数额多少？黄义安、博大公司欠付多少定作款？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于一审法院未启动鉴定程序是否合法的问题。本院认为，本案与另案（2019）闽05民终2341号属同一定作项目，本案当事人亦同为该案当事人，而在该案生效判决中已确认：“2018年12月26日的庭审中，各方当事人均当庭表示无法协商鉴定机构，均同意由法院依法判决”，在没有新证据证明诉争定作项目具备鉴定条件的情况下，一审法院未同意黄义安的鉴定申请，未启动鉴定程序并不违反审理程序，黄义安对此提出的上诉理由不能成立。 关于诉争定作款的数额问题。本院认为，诉争《木饰面结算清单》经中实家具厂与博大公司、黄义安各方代表签章确认，真实性亦经生效判决确认，可作为定案依据，黄义安提出的《木饰面结算清单》是事后补签、实际工程量只有131万多元的有关主张缺乏事实依据，不能成立，而黄义安与钟家凤共同出具的《木饰面结账单》产生于《木饰面结算清单》之前，且并无证据证明钟家凤具有代表中实家具厂进行工程结算的授权，故《木饰面结账单》不能作为认定诉争定作款的依据。《木饰面结算清单》证实诉争定作项目总价款1780862.72元，可予以确认。中实家具厂与博大公司、黄义安在《合同书》中约定，诉争定作款全部转入中实家具厂指定的曾凡树6217××××1076银行账户，转入其他账户的金额概不承认，故黄义安上诉主张钟家凤收取的6万元与罗鹏收取的8000元应认定为已付定作款缺乏事实依据，与合同约定不符，不能成立。黄义安上诉主张曾俊霖代领的于2016年2月4日转给曾凡树的30.72万元应认定为已付定作款，经查，该款虽系业主方林安平直接转汇，但收入该款的曾凡树银行账户与上述指定收款账户一致，亦有达鑫公司出具的《证明书》、达鑫公司的装修班组工资发放表、林安平出具的《承诺书》等证据佐证该款是达鑫公司原法定代表人林安平个人账户以发放木饰面安装班给工资形式转账支付曾凡树安装工程款，而中实家具厂主张该款是达鑫公司支付另行委托打底工人的工资缺乏证据证明，现有证据无法证明中实家具厂在《木饰面结算清单》以外还有承揽达鑫公司的其他项目，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，可确认林安平转给曾凡树的30.72万元系本案定作款，该款应在一审判决的未付定作款中扣除，黄义安对此提出的上诉理由成立，一审法院的相关认定不当，应予纠正。 综上，黄义安的部分上诉请求具有事实与法律依据，应予支持。一审判决认定的部分事实错误，导致判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初1797号民事判决； 二、深圳市博大建设集团有限公司、黄义安应于本判决生效之日起十日内共同支付尚欠闽侯县中实家具厂的定作款514062.72元及2019年1月30日起至款项还清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金； 三、驳回闽侯县中实家具厂的一审其他诉讼请求。 二审案件受理费12013元，由黄义安负担7520元，由闽侯县中实家具厂负担4493元；一审案件受理费12409元，减半收取计6204.5元，由深圳市博大建设集团有限公司、黄义安共同负担3884元，由中实家具厂负担2320.5元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年五月十一日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。