贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0103民初12293号原告：贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司，住所地贵阳市云岩区八鸽岩路********附**。法定代表人：杨雪风，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄玲，女，公司职工。委托诉讼代理人：包宇，贵州智衡律师事务所律师。被告：秦刚，男，1969年12月1日生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张章，贵阳市云岩区宅吉法律服务所法律工作者。原告贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司（以下简称移福公司）与被告秦刚劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告移福公司的委托诉讼代理人包宇，被告秦刚及委托诉讼代理人张章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告移福公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告不向被告支付工作期间休息日加班工资43470.6元；2、判决原告不向被告支付工作期间法定节假日加班工资8855.12元；3、判决原告不向被告支付工作期间延时加班工资1207.52元；4、判决原告不向被告支付违法解除劳动关系赔偿金144000元；5、判决原告不向被告支付工作期间未休年休假工资60107.49元；6、案件受理费由被告承担。事实与理由：原、被告之间的劳动纠纷经贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会作出云劳人仲裁字［2019］285号裁决书，原告认为该裁决书认定事实错误，适用法律错误。首先，裁决书认定原告违法解除和被告劳动合同，应承担违法解除劳动合同的赔偿金，系事实认定及法律适用错误。被告于2010年10月8日在原告公司入职，2010年11月调到云岩区线指挥部（以下简称东线指挥部）工作，2017年7月之前，东线指挥部每月向被告支付补贴2000元；2017年8月至2018年3月期间，东线指挥部每月向被告支付工资4000元及补贴2000元；2018年4月至2019年7月期间，东线指挥部每月向被告支付工资4000元及补贴1000元，可看出被告自2017年8月起即与东线指挥部建立了事实劳动关系。被告按照东线指挥部的指示开展工作，并遵守东线指挥部的规章制度，被告在东线指挥部的工作已经不属于原告员工的工作范畴，鉴于被告和东线指挥部已经形成事实的劳动关系，被告和原告之间的劳动合同目的客观上已经无法实现，不再具有履行劳动合同的客观条件。因此原告向被告提出回到原告处上班并无不妥，被告经告知后拒绝回到原告处上班，原告欲解除劳动合同并未违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，原告不应该承担违法解除劳动合同的赔偿金。其次，裁决书将东线指挥部向被告发放的工资及补贴认定为原告应当向被告支付的工资，以此计算被告的月平均工资，明显认定错误。自2017年8月起，被告已与东线指挥部形成事实的劳动关系，其工资与补贴均由东线指挥部发放，该部分工资和补贴支付主体应该为东线指挥部，并非原告，两者具有法律意义上的实质区分，因此该部分的工资及补贴费用不应该认定为原告向被告支付工资的范围内，而裁决书将该部分费用一概而论地认定为原告应该向被告支付工资范围内来计算被告月平均工资，属于明显的事实认定及法律适用错误。其次，裁决书裁决原告向被告支付休息日加班工资、节假日加班工资、工作期间延时加班工资、工作期间未休年假加班工资均没有事实和法律依据。除裁决书认定被告月平均工资错误外，裁决书对加班时间、加班日期均认定有误。被告在东线指挥部担任办公室主任职务，其遵守的是东线指挥部的规章制度，考勤记录也是由东线指挥部制作，被告并没有按照原告的规章制度进行工作，被告工作成果亦不归属于原告，因此被告的加班时间并非由原告指示安排，不能以此推断被告的加班时间系基于原告和被告之间的劳动关系产生的。被告的加班时间、休息日加班时间、节假日加班时间以及未休年假加班时间是基于被告和东线指挥部之间的劳动关系产生的。因被告是东线指挥部的办公室主任职务，对加班时间、休息日加班时间、节假日加班时间以及未休年假加班时间均可自行调整修改，原告对被告提交的考勤记录以及各项证据证明加班时间的证据的真实性持有异议，该类证据不能客观反映出被告的真实加班时间，不应被采信。裁决书中错误将被告和东线指挥部的劳动关系套用在被告和原告的关系中，将原告和东线指挥部两个完全不同的民事主体混为一谈，违反了合同的相对性。综上所述，为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告秦刚辩称：被告2010年10月18日入职原告，2010年11月被借调到东线指挥部工作，原、被告存在事实劳动关系。被告工资应该以原告发放的工资和东线指挥部发放的工资总额为准，被告加班工资应按实际加班的天数支付，未休年假工资也应该按未休年假天数计算。2018年12月14日，原告告知被告不再向被告支付工资，被告不同意，要求原告出具书面解除劳动关系证明，并支付加班费及未休年假工资，原告不予理睬，并从2018年12月份起停止向被告发放工资，之后被告继续在东线指挥部上班。请求驳回原告诉讼请求。经审理查明：2005年6月28日贵阳市云岩区人民政府办公室印发《区人民政府办公室关于印发〈云岩区“三线”建设指挥部设置方案〉及其工作职责的通知》，设置云岩区西线、东线、北线建设指挥部，开展相关工作。2010年10月18日被告秦刚入职原告移福公司，双方于2011年1月1日签订期限为2011年1月至2013年12月31日《贵阳市劳动合同书》、《补充合同书》，约定原告根据需要安排被告在行政部门行政岗位从事行政工作，工作地点位于“黔灵镇渔安村”，工资2600元／月。2010年11月，原告同意被告抽调到东线指挥部工作，原告并按月向被告发放工资至2018年12月（2014年4月起，原告每月发放被告工资3190元，之后逐年递增，2018年原告每月发放被告工资的平均金额为3463.43元），并为被告缴纳了2011年1月至2018年11月期间的基本养老保险。2019年3月1日，原告向被告出具《离职证明》，载明“秦刚，身份证号5221311969********，2010年10月至2018年12月期间，在我单位工作。现已解除聘用关系。特此证明。”2019年3月5日，被告与中天城投集团城市建设有限公司签订《劳动合同书》。2019年8月21日被告向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付2010年10月至2018年12月解除劳动关系经济补偿金72000元；支付2010年10月至2018年12月周末休息日加班工资516000元；支付2010年10月至2018年12月法定节假日加班工资122400元；支付2010年10月至2018年12月延时加班工资164250元；支付2010年10月至2018年12月未休年休假工资108000元；支付违法解除劳动关系赔偿金144000元；支付2010年10月至2018年12月年终奖24万元。2019年10月22日该委作出云劳人仲裁字[2019]第285号裁决书，裁决原告支付被告休息日加班工资43470.6元、法定节假日加班工资8855.12元、延时加班工资1207.52元；违法解除劳动关系赔偿金144000元；未休年休假工资60107.49元。原告不服，诉至本院请求如前。另查明，原告提交的加盖“贵阳市云岩区线建设指挥部”印章、落款时间为2019年10月29日《秦刚薪酬发放情况统计》及附件载明：“一、2014年2月前，东线指挥部财务由区政府财务科代理做账；二、2014年3月～2017年7月，每月工作补贴2000元；三、2017年8月～2018年3月，每月工作补贴2000元＋工资4000元＝6000元；四、2018年4月～2019年7月，每月工作补贴1000元＋工资4000元＝5000元；五、2019年8月～2019年10月，每月工作补贴2000元。附件：以上二至五条每条起止日期发放清单共11页”。被告无异议。原、被告均提交的云岩区线建设指挥部云东指［2014］函10、30、43、56号文件记载有被告2014年4、5、6月出勤情况的内容。原告提交的加盖“贵阳市云岩区线建设指挥部”印章、落款时间为2019年10月28日的《情况说明》载明：“秦刚，2011年到东线建设指挥部办公室工作，属于部门借调人员，与指挥部没有签订劳动用工合同。借调指挥部后一直在指挥部办公室开展工作，主要负责东线指挥部办公室日常工作，包括会议会务、会议文字整理、办公用品采购以及领导交办的其他工作。指挥部工作时间为每周周一至周五，上午9：00至下午17：00，偶尔中午或者下午因开会导致工作时间延长，或是周末开会协调导致加班的情况，节假日指挥部会排班，安排所有人员值班半天或1天。遇到维稳工作重的阶段，会按照区政府安排值班，所有工作人员轮班，24小时值守指挥部。但是加班的情况是极少数，指挥部每月适当给非体制内员工每月发放补贴2000元，以保障员工的合法权益。指挥部考勤机由秦刚和李佳思两人管理，负责考勤记录人员管理、录入和读取。关于文件云东指函［2014］10、30、43、56号四份文件，在东线2016年以前汇编的文件目录中没有这几份文件的存档（详见附件目录），函10号文件确实为东线指挥长签字盖章文件，为指挥部致函移福公司对秦刚本人工资调整的文件。但后面30、43、56号文件经查实，无发文存档记录，经领导回忆，指挥部不可能针对某一员工出具类似函件并加盖公章。秦刚在指挥部领取补贴情况以及2017年开始领取临时工工资情况，详见财务存档。”被告对《情况说明》真实性无异议，对内容有异议，表示云东指［2014］函30、43、56号文件是真实的。审理中，被告提交《法定休息日加班工资表》、《法定节假日加班表》、《延时加班工资表》、工作照片、《云岩区线建设指挥部会议签到表》、考勤统计、指挥部考勤表、录音录相光盘、节假日值班表等证据，拟证明2010年12月12日至2018年12月29日原告在休息日加班236天，2011年1月1日至2018年10月3日被告在法定节假日加班共116天，2017年9月24日至2018年12月23日延时加班共69天。原告表示，该组证据很多是被告自行制作，并没有加盖公章，并且涉及的工作内容不属于原告工作范围，考勤记录不合理，达不到被告的证明目的。被告另提交《考勤管理办法（试行）》及加盖“贵阳市云岩区线建设指挥部”印章的《东线建设指挥部休假单》，拟证明原告没有按照考勤规定安排被告休假，也没有支付相应补偿。原告表示《考勤管理办法（试行）》制作距今时间太久，无法核实其真实性，《东线建设指挥部休假单》并非原告出具，不清楚其真实性。上述事实，有原、被告陈述及相应证据在卷佐证。本院认为：关于原告是否应当支付被告经济赔偿金以及支付的金额问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”原、被告签订有固定期限劳动合同，被告经原告同意抽调到东线指挥部工作，双方对该劳动合同履行方式并无争议，劳动合同期满后被告继续在东线指挥部工作，原告并未提出异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。原告在2019年3月向被告出具《离职证明》，载明原、被告劳动合同期间为2010年10月至2018年12月，原告并在2018年12月停发被告工资、停缴社会保险，不再履行用人单位法律义务，原告表示曾要求被告回公司上班遭到拒绝，被告予以否认，原告并未对其主张提供证据，也未提出原告有权单方解除与被告之间劳动合同的依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，原告应支付被告经济赔偿金。关于计算经济赔偿金的工资基数，原、被告对于2018年原告实发被告工资平均金额为3463.43元无争议，而对于东线指挥部支付给被告的工资或补贴，支付主体并非原告，支付金额并不受原告控制，不应列入原告发放被告工资的基数，原告应支付被告的经济赔偿金按3463.43元×8.5个月×2倍计算为58878.31元。关于原告是否应当向被告支付休息日、法定节假日、延时工作加班工资问题，被告在审理中提供的加班证据主要是东线指挥部文件、会议签到表、考勤表、工作照片、光盘等，上述证据首先与东线指挥部出具的《情况说明》内容上有一定冲突，并且会议签到表中并没有会议时间长短的记录，考勤表中绝大多数情况每天只有一次考勤记录，并不是完整的上下班考勤记录，即便被告提供的证据是真实的，也仅能证明被告有加班的情况，但对于加班时间长短则无法反映，并且被告加班系由东线指挥部安排，而东线指挥部在原告发放的工资之外，已另行向被告发放了工资或补贴。基于上述理由，故对原告要求不予支付被告休息日、法定节假日、延时工作加班工资的诉讼请求予以支持。关于原告是否应当支付被告未休年假工资问题，虽然原、被告之间的用工形式比较特殊，但不能改变原、被告在2010年10月至2018年12月期间存在劳动关系的事实，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”原告并无证据证明被告有休年假的事实，也无证据证明被告存在书面向原告提出不休年假的情况，原告应当向被告支付未休年假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”审理中，被告提供的《东线建设指挥部休假单》并非劳动合同、工资支付凭证、社保缴费证明或用工档案等能够证明劳动者工作情况的证据，并不能证明被告累计工作时间，结合被告在原告处工作的实际情况，年休假工资按3643元÷21.75天×35天×200%计算为11724.59元。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决如下：一、贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司不予支付秦刚休息日加班工资43470.6元、法定节假日加班工资8855.12元、延时加班工资1204.52元；二、贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在本判决生效之日起15日内支付秦刚经济赔偿金人民币58878.31元；三、贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司在本判决生效之日起15日内支付秦刚未休年休假工资人民币11724.59元；四、驳回贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由贵阳云岩移福房屋征收服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判长 冯 骅审判员 刘咏梅审判员 邓 尧二〇二〇年五月十八日书记员 龙 茜