河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1036号上诉人（原审被告）:王志刚,男,1982年5月13日出生，汉族,住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵曌，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李石坡，男，1973年8月10日出生，汉族，住原阳县。被上诉人（原审原告）:王粉,女,1974年1月15日出生,汉族,住原阳县。被上诉人（原审原告）:李贺坤,男,1996年8月9日出生,汉族,住原阳县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张竹青，河南卫宪律师事务所律师。上诉人王志刚与被上诉人李石坡、王粉、李贺坤恢复原状纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王志刚上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院未查清事实，判决有误。第一、原审法院未查清本案被上诉人是否为适格诉讼主体。在一审中，被上诉人以涉诉土地为其所有为由，仅凭土地承包经营权证书就向上诉人主张侵权赔偿，明显证据不足。上诉人当场提出被上诉人证书记载的土地面积，四至均于上诉人所租赁的土地情形不符，上诉人所租赁的土地是案外人李金刚提供的土地，并与李金刚签订有租赁合同，约定的四至明确、面积为22.33亩，所以庭审中法庭也明确要求限被上诉人于庭审后三日内向法庭提供其将土地租赁给李金刚的书面合同，但截止判决之日，被上诉人始终未能提供任何证据能够证明二者属于同一块土地。一审法院却在判决中直接认定涉案土地系被上诉人承包的土地，明显属于未查明事实，凭个人主观意图判案，直接进行认定，明显违法、有误。第二、一审法院未查清本案土地目前的具体权属状态，未查清是否已被政府征收征用，未查清该土地是否还能作为耕地使用，被上诉人是否真的存在侵害土地使用权的行为。上诉人在一审庭审中已经提供了相关证据，向法庭明确说明，原租赁的土地已经被政府征收用作黄河控导工程连接线公路建设，现在已经被政府相关部门进行了公路工程建设、绿化工程建设，不存在也不可能再被用来进行耕种使用。根据原阳县委及平原新区管委会向上诉人“地方领导留言板”上的留言回复内容可以得出政府“确定以土地流转方式解决新建路段的用地问题，土地流转期限为30年”、“该项目主要是将原有的控导工程进行连接，所占土地不属于基本农田”、“控导工程作为黄河防汛重要工程，为永久性防汛工程，届满后仍保留作为黄河防汛使用，不再进行土地复垦”。该证据已经法庭质证，在判决书中也明确予以认定，但一审法院却不予以采纳，视而不见。故上诉人认为，本案所涉及的土地已经为政府“以租代征”的方式进行征收，并用于永久性防汛工程建设，不再进行复垦用来耕种。而且在庭审之前，上诉人为了进一步查明事实，特向一审法院递交了调取证据申请书，请求人民法院依法向原阳县政府对土地征收情况等进行核实，但一审拒不调取证据，而是直接在判决中以“征租的是土地的经营权，土地承包权仍为三原告所有”为由，认定“土地的耕地性质没变”“被告严重破坏了耕地的功能性，损害了原告对案涉土地的权利”明显属于罔顾事实情况，武断否定土地已经被政府实际征收用于公路建设、绿化建设的情况。另外，根据鉴定时的现场勘查记录显示，掩埋建筑垃圾的土地上有覆土0.7米之深对建筑垃圾进行了覆盖，根据国务院《土地复垦技术条例》的规定，覆土达到0.5米已经符合土地复垦的标准，可以继续耕种。但一审法院对此置之不理，直接认定上诉人侵害了土地的耕地功能，甚至直接认定了涉案土地承包经营权为被上诉人所有，明显判决有误。一审法院未查清被上诉人提供证据是否真实、合法，严重违反了证据规则。首先被上诉人提供了两份证人证言用以证明其损失赔青费800元，租赁挖掘机费用1200元。该两份证言既没有提供证人身份情况，证人也没有出庭作证，被上诉人更没有提供任何转账凭证或银行流水证明其实际支付的情形，一审法院未加核实，直接认定，明显违反证据规则。其次，关于一审所做司法鉴定意见，被上诉人向该鉴定机构提出了明确的书面异议，要求其具体说明“取价依据”具体适用条款、适用理由，因为根据《河南省房屋建筑物与装饰工程预算定额》的规定，该预算定额仅适用于一般工业与民用建筑工程、通用安装工程、市政工程的新建、扩建和改建工程，而本案并未涉及到建筑工程、安装工程以及市政工程，所以上诉人认为该报告计价依据明显不符合事实情况，据此作出的鉴定结论不能作为定案依据。另外，该评估机构在“取价依据”中显示进行了市场询价，但未见任何有关询价的材料，上诉人认为有权了解其询价方式、询价对象等具体情况，故而请求一审法院责令其提供为了本次鉴定进行市场询价的全部资料。但鉴定机构却未能依法、充分、详细的进行说明，上诉人认为该鉴定结论明显不能作为本案的定案依据，但一审法院未能进行详细审核，也未详细说明采纳的理由，却直接依据该鉴定意见进行判决，明显违反了证据规则。第四，原审法院直接判决上诉人承担侵权赔偿责任，不符合我国侵权责任法的规定。本案中承担赔偿责任的前提是上诉人有过错，且该过错行为给被上诉人造成了严重的损害后果，以及该过错与损害后果之间存在因果关系。但具体本案中，被上诉人在已经获得政府相关部门征用土地的经济补偿，且就目前情况来看，涉案土地被永久租用，不再进行复垦耕种，所以，上诉人认为被上诉人不仅目前不存在而且未来也不可能存在任何的损失。但一审法院罔顾土地被“以租代征”的事实，不考虑案件的真实实际情况，武断的认定土地将来、可能会进行耕种来认定由上诉人对不确定的情况承担责任，不符合事实情况，且于法无据。综上，上诉人认为，一审法院认定事实有误，不仅未查清被上诉人是否为适格主体，也未查清本案土地的真实情况，而且对被上诉人提供的证据不加审核，不按证据规则进行认定，而是直接采纳、定案，明显判决错误，望依法查清事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。李石坡、王粉、李贺坤辩称：一、在王志刚××河南省××桥北乡范庄村民委员会承包地征收补偿费用分配纠纷一案中，李石坡已经提交了农村土地承包经营权证书，经营权证代码为410794202218020028J，证明案涉土地承包经营权人为答辩人。原阳县人民法院对该案已作出（2019）豫0725民初1657号民事判决，判决认定了案涉土地的承包经营权人是答辩人，且该判决已生效。因此，答辩人作为本案原审原告提起诉讼要求王志刚赔偿损失主体适格，一审法院认定并无不当。二、案涉土地从未被政府征收，2019年1月，因穿滩公路及道路两侧绿化工程需要，政府租用了答辩人的案涉土地9.89亩，并且向答辩人支付了一年的租金每亩1300元，政府租用案涉土地的行为不是一次性征用。案涉土地的农业耕地性质并未改变，政府在租用土地中和答辩人双方是平等的民事主体，双方履行租用土地的行为是基于民事合同自愿原则签订，政府无权利单方面要求案涉土地的承包权人即答辩人与其签订无期限的租赁合同，政府行为在此没有任何强制力。《土地管理法》将我国土地分为农用地、建设用地和未利用地，国家对不同用途的土地实行严格的管制制度，除兴办乡镇企业、村民建设住宅以及乡（镇）村公共设施可以使用农民集体所有的土地外，其他建设用地必须使用国有土地。也就是说，如果想将集体土地作为建设用地使用就必须办理严格的审批手续，将该集体土地征收为国有。本案中，政府并未通过行政征收的途径将案涉土地征收变更为国有土地，因此，案涉土地的性质并未改变，仍然是农用耕作性质。上述政府回复内容违反了我国《土地管理法》的强制性规定，其欲强调的以租代征行为明显是违法行为，这种以租代征的合同本身就是无效合同。因此，一审时被答辩人提交的平原示范区管委会对王志刚在人民网领导留言板上的留言回复内容，回复内容不具有客观真实性，也有违法律规定，不能作为法院定案依据。因此，王志刚在答辩人案涉承包地上填埋建筑垃圾的行为造成对土地肥力、保水性等功能的伤害，已构成对答辩人农村土地承包权的侵害，给答辩人造成了严重的经济损失，依法应当承担赔偿责任。三、本案一审时，经双方共同委托有资质的评估机构对案涉土地填埋物恢复至耕地状态所需额费用进行评估鉴定，河南巨中元房地产土地资产评估有限公司依法作出鉴定意见，被答辩人虽对鉴定报告提出异议，但并未申请重新鉴定并说明理由，鉴定报告依法应作为定案依据。并且，被答辩人主张的国务院《土地复垦技术条例》规定覆土达到0.5米符合土地复垦的标准。但是，该《条例》适用的范围是采矿、挖砂、取土、水利、交通等生产建设活动产生的废弃土地，本案系上诉人在农用耕地上填埋建筑垃圾，不适用该《条例》关于复垦标准的规定。四、一审时，因评估鉴定导致答辩人损失赔青费800元，租赁挖掘机费用1200元，该两部分损失客观真实。评估时，一审法官、答辩人、被答辩人均在评估现场，发生这两笔费用以及具体金额上述人员均参与并知情，因此，一审判令被答辩人赔偿答辩人这两部分损失符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，判决公正，依法应予维持，被答辩人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。李石坡、王粉、李贺坤向一审法院起诉请求：请求依法判令石志刚停止侵害、排除妨害，将李石坡、王粉、李贺坤的土地恢复原状或赔偿恢复原状的损失147000元。一审法院认定事实：李石坡、王粉、李贺坤系新乡市平原示范区范庄村村民。2014年3月份，李石坡、王粉、李贺坤将自己位于控导工程连接线北的10.23亩承包地租给本村村民李金刚经营使用。2014年4月1日，李金刚将承包李石坡、王粉、李贺坤的10.23亩土地转包给王志刚经营使用，王志刚用以建立养鸡场饲养肉鸡。2019年1月，控导连接线工程（即穿滩公路）及道路两侧绿化工程将上述土地中的9.89亩土地征租。王志刚在拆除征租土地上自有鸡棚时，将建筑垃圾填埋于案涉土地。经鉴定，将案涉土地填埋物恢复至耕地状态需要费用22900元。李石坡、王粉、李贺坤为此次鉴定支出鉴定费2000元，本次鉴定开挖探方损毁穿滩公路片区绿化油菜支出补偿费800元，租用挖掘机开挖探方支付费用1200元。一审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。对案涉土地，新乡市平原示范区为李石坡、王粉、李贺坤颁发有农村土地承包经营权证书，李石坡、王粉、李贺坤依法享有对争议地的承包经营权，即依法对该承包地享有直接支配和排他的物上权利，任何人不得侵犯。案涉土地被政府征用，用作修建黄河控导连接线工程道路绿化，征用的是土地一定期限的经营权，且其征用行为并未改变土地的农用耕作性质。王志刚在李石坡、王粉、李贺坤依法享有承包经营权的承包地上实施建筑垃圾填埋行为，造成对土地肥力、保水性等功用的伤害，已构成对李石坡、王粉、李贺坤农村土地承包权的侵害。根据侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益（包括健康权、用益物权等人身、财产权益），应当依法承担侵权责任，停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、赔偿损失。王志刚故意侵害李石坡、王粉、李贺坤的农村土地承包经营权，依法应当承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、赔偿损失等侵权责任。李石坡、王粉、李贺坤请求王志刚停止侵权，恢复原状、赔偿损失，并支付因鉴定支出的费用，具有事实和法律依据，予以支持。李石坡、王粉、李贺坤于本案所受损失为恢复该9.89亩耕作功用所应支出的费用。为简化复耕程序，本案确定案涉9.89亩耕地的复耕由李石坡、王粉、李贺坤实施，费用由王志刚承担。根据鉴定意见，将案涉土地填埋物恢复至耕地状态需要费用22900元。该费用应由王志刚支付。王志刚并应支付李石坡、王粉、李贺坤因鉴定支出的鉴定费2000元、赔青费800元、租用挖掘机费用1200元。平原示范区管委会对王志刚在人民网领导留言板上的留言，回复称：“控导工程连接线改建工程是以土地流转方式解决新建路段的用地问题，是永久性防汛工程，届满后仍保留为黄河防汛使用，不再进行土地复垦”。据此王志刚主张，其租用的被政府征收的李石坡、王粉、李贺坤土地，不可能再作为耕地进行使用，其掩埋建筑垃圾的行为没有给李石坡、王粉、李贺坤造成损失。根据国务院《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，农村土地所有权、承包权及经营权三权分置。农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变。土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭所有。本案中，有关政府因道路绿化建设需要征租土地，征租的是土地的经营权，案涉土地承包权仍然归李石坡、王粉、李贺坤所有。案涉土地被政府征租，用于控导工程连接线绿化使用，其土地的耕地性质并未改变。王志刚将建筑垃圾直接填埋于耕地，严重破坏耕地的功能性，损害李石坡、王粉、李贺坤对案涉土地的权利。所以，对于王志刚的该辩解意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第四条、第三十九条、第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，一审判决：一、王志刚于判决生效后十五日内支付李石坡、王粉、李贺坤复耕费22900元；二、王志刚于判决生效后十五日内支付李石坡、王粉、李贺坤鉴定费及其他鉴定支出费用共计4000元；三、驳回李石坡、王粉、李贺坤的其他诉讼请求。以上，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3240元，李石坡、王粉、李贺坤负担2647元，王志刚负担593元。本院二审期间，被上诉人提交以下三组证据：1、原阳县人民法院（2019）豫0725民初1657号民事判决。证明被政府征租的9.89亩土地的承包权人是被上诉人。政府赔偿给王志刚的鸡场费用、护网费用及鸡场的平方数均在被上诉人的承包经营的土地上。2、政府出具的连接控导工程的沿黄西路所征租的土地所涉及附属物的项目名称，证明王志刚的鸡场平方数与原阳县人民法院（2019）豫0725民初1657号民事判决的平方数一致，均在被上诉人承包的土地上。3、李金刚与王志刚的土地承包经营权流转合同一份，证明王志刚搭建鸡棚等设施所占用的土地是从李金刚处租用，而李金刚是转租给王志刚的。合同是从李金刚手里拿到的。上诉人对以上证据质证称，对第一组证据判决书的真实性没有异议，第二组证据清单的真实性无法核实，不符合证据规则，对第三组证据真实性无异议，但该合同已经被新乡市中级人民法院判决解除，原因是因为政府以租代征的行为导致合同无法实现。经双方举证质证，本院认证如下：被上诉人提交的第二组证据系复印件，无法与原件核实，本院不予认定；第一、三组证据真实合法，能够证明本案案涉土地系被上诉人承包地，被上诉人对案涉土地享有承包经营权，本院依法予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，珍惜和依法合理利用土地，是每一个公民的义务。根据李石坡、王粉、李贺坤在一审提交的农村土地承包经营权证书及二审提交的证据，可以证明李石坡、王粉、李贺坤对案涉土地享有承包经营权。根据王志刚一审提交的人民网地方领导留言板原阳县委及新乡市委对本案案涉土地上修建黄河控导工程连接线即穿滩公路征收土地情况的回复，可以证明本案案涉土地系当地政府为加快黄河滩区发展，建设滩区控导工程连接线项目，以土地流转方式解决新建路段用地问题，并逐年付款给土地承包户。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。第四十四条规定，承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。根据上述规定可知，土地经营权流转后，承包方依然享有土地承包经营权，是土地的合法承包经营权人，具有监督他人依法使用其承包土地的权利。王志刚在使用案涉土地期间，在未经土地承包经营权人同意的情况下，将建筑垃圾掩埋于地下，对土地造成损害，侵犯了李石坡、王粉、李贺坤对案涉土地依法享有的权利，其应当承担相应的侵权责任，一审判决其承担修复耕地的费用及其他相关费用并无不当，符合法律规定。王志刚辩称案涉土地已被国家“已租代征”，李石坡、王粉、李贺坤已对案涉土地不享有权利，其未对土地造成损害亦无需承担侵权赔偿责任的意见不能成立，本院不予支持。综上，上诉人王志刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费473元，由上诉人王志刚负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年五月十一日书记员  郑 琦