广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2193号上诉人（原审被告）：佛山市南海区广伟顺再生物资厂，住所地广东省佛山市南海区。经营者：侯艳梅，女，汉族，1973年11月10日出生，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：文葆春，广东国慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘道魁，男，汉族，1981年10月18日出生，住安徽省涡阳县。上诉人佛山市南海区广伟顺再生物资厂（以下简称广伟顺再生厂）因与被上诉人刘道魁劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初24370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、佛山市南海区广伟顺再生物资厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年4月1日至2018年12月8日的工资20500元予刘道魁；二、佛山市南海区广伟顺再生物资厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年5月1日至2018年12月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21774.19元予刘道魁；三、驳回刘道魁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”广伟顺再生厂不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.驳回刘道魁的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.原审法院认定双方存在劳动关系没有事实依据。广伟顺再生厂的经营者是来自安徽的农村妇女，广伟顺再生厂只是一个收购废品的个体户小店（注册资金仅1万元），与具有一定规模的股份有限公司、有限责任公司、独资公司等用人单位存在明显区别。个体工商户的用工形式具有相当的灵活性、多样性，使用临时劳务工并不被法律所禁止。原审查明，广伟顺再生厂所用人员（仅三人）几乎都是经营者及配偶的亲戚，即广伟顺再生厂经营者的侄子及经营者配偶王某某的侄子，刘道魁所说由其找来的“老石”连个具体姓名都未了解清楚，而且都是短期的、临时的，根本不可能是劳动关系。每个被雇请者的劳务报酬也即时结清，随来随走，没有必要制作员工名册、工资台账。双方从来没有约定过诸如劳动期限、每月按时发工资、每月工资数额、休息休假安排、加班工资计算、社会保险费缴纳、奖金、提成、辞职辞退手续等等内容。双方关系不具备劳动关系的一般特征。刘道魁没有家庭成员共同生活在一起，属于投靠亲戚、临时借住、临时劳务帮工的性质。2.原审法院认定2018年4月1日至2018年12月8日为双方劳动关系存续期间没有事实依据。原审判决在认定事实“需要说明的情况”部分显示，刘道魁陈述2018年“4月份”来的，广伟顺再生厂也只是承认刘道魁“4月份”来叙旧、做散工，而原审判决说理部分却十分肯定的认定刘道魁2018年4月1日入职，但广伟顺再生厂于2018年4月24日才登记成立，登记成立之前，即2018年4月1日至4月23日期间，不可能存在劳动关系。刘道魁陈述2018年12月8日离职，而广伟顺再生厂陈述不知具体什么时间离开，原审判决认定刘道魁于2018年12月8日离职无事实依据。3.原审法院认定自2018年5月1日至2018年12月8日应支付双倍工资差额无事实和法律依据。广伟顺再生厂于2018年4月24日才登记成立，无论劳动关系认定与否，2018年4月24日至2018年5月24日期间是不需要支付双倍工资差额的。4.广伟顺再生厂不欠刘道魁工资。刘道魁提供劳务时，广伟顺再生厂就及时结清报酬，刘道魁没有提供劳务时，广伟顺再生厂无需付钱或生活补助，广伟顺再生厂已不欠刘道魁任何劳务费。刘道魁当庭承认了广伟顺再生厂出示的两张借条的真实性，其中有一张借条是2018年10月17日刘道魁亲笔所写，内容为刘道魁2017年因和别人开店借王某某五千元。如果广伟顺再生厂真的欠刘道魁劳务报酬，刘道魁完全没有必要写下这张借条，双方直接抵消即可，更是无需让王某某向法院起诉。（个体工商户、个体工商户经营者、个体工商户经营者的配偶三者尽管在法律上是不同的民事主体，但实际生活中往往是债权债务互相混同的）。而且刘道魁在离开广伟顺再生厂后的合理时间内，从未向广伟顺再生厂或有关部门主张过所谓的拖欠工资，在广伟顺再生厂经营者的配偶王某某向安徽省涡阳县人民法院起诉请求判决刘道魁偿还借款之后，刘道魁才想起要起诉广伟顺再生厂，原审法院显然未注意到刘道魁追收工资的时间、双方两次诉讼之间的因果关系。5.侯某某的微信因没有核对原始载体，不能作为认定事实的依据。侯某某未出庭，也未提供微信的原始载体手机给原审法院核对，原审法院也未核对刘道魁的手机微信内容，但原审法院却采信刘道魁提供的与侯某某的微信聊天记录的真实性，违背了审查判断证据的原则规定。6.刘道魁承认每月预支了1000元生活费，原审法院也未确认。二、原审判决违反法定程序。原审法院在法庭辩论结束之后，已经明确告知双方2019年11月15日下午4点半在广东省佛山市南海区人民法院503号宣判室宣判（庭审笔录有记录），但就在即将宣判之前，原审法院突然通知2019年11月19日上午再次开庭，由刘道魁在合法的程序之外额外补充未经庭前申请的、与刘道魁有利害关系的证人证言，不仅严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》的程序规定，也对广伟顺再生厂极不公平，广伟顺再生厂当庭表达了程序违法的意思并记录在庭审笔录中，原审判决对此却只字未提。三、判决结果明显不公。广伟顺再生厂的经营者及其配偶与刘道魁是亲戚关系，本来接受刘道魁在广伟顺再生厂处吃住、帮工，是基于对亲戚的同情、帮助和照顾，刘道魁不仅欠债不还，在离开广伟顺再生厂将近一年之后却起诉广伟顺再生厂，虚假陈述、谩骂威胁，原审法院未查明事实即作出判决是错误的。综上，广伟顺再生厂提起上诉，要求二审法院驳回刘道魁全部诉讼请求。针对广伟顺再生厂的上诉，被上诉人刘道魁答辩称：广伟顺再生厂的上诉请求没有依据。第一，在刘道魁离开广伟顺再生厂的时候，广伟顺再生厂一直未支付工资，2019年3月22日，刘道魁要求广伟顺再生厂支付工资，侯艳梅的丈夫王某某动手打了刘道魁，后刘道魁报警了。2019年4月22日，刘道魁收到匿名短信，刘道魁不确定该短信的真伪性，因为刘道魁并未收到安徽省涡阳县法院的诉讼文书。广伟顺再生厂一直在作虚假陈述。第二，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。广伟顺再生厂是2018年3月25日开业的，刘道魁是2018年3月31日到广伟顺再生厂上班的，由于是亲戚关系，一开始广伟顺再生厂要求签十年的劳动合同，刘道魁没有理会，所以一直未签订劳动合同。从刘道魁2018年4月开始工作，到侯某某暑假过来帮手，广伟顺再生厂一直是刘道魁和侯某某在打理。2018年8月24日早上刘道魁开车去侯某某住处接其上班的时候，在罗村医院门口出了一起车祸，在罗村交警中队处理了这件事。二审期间，刘道魁向本院提交了如下新的证据材料：1.报警回执复印件一份，拟证明2019年3月22日，刘道魁当时还在厂里上班；2.广东人保财险赔款手机短信截图一份，拟证明2018年8月24日，刘道魁去接侯某某上班，去的途中在罗村医院门口出了车祸，当时交警部门要求提供工作地点和住所，法院可以通过相关部门了解刘道魁的工作情况；3.与三表嫂（侯艳梅）的手机短信聊天记录截图一份，拟证明是侯艳梅威胁刘道魁还钱，不是刘道魁在威胁侯艳梅，当天侯艳梅的丈夫王某某打了刘道魁，后刘道魁报警了，有报警回执证明；4.安徽省涡阳县法院手机短信截图一份，拟证明2019年4月22日刘道魁收到匿名短信，该短信是用私人号码发的，刘道魁不确定该短信的真实性，不排除是侯艳梅发的，刘道魁也一直未收到法院的诉讼文书。广伟顺再生厂质证称：1.刘道魁提交的证据不属于新证据，不是一审判决后形成的；2.对报警回执以及与三表嫂（侯艳梅）的手机短信聊天记录截图的真实性予以确认；对广东人保财险赔款手机短信截图、安徽省涡阳县法院手机短信截图的真实性不予确认，上述四份证据都与本案没有关联性，相反能够说明是刘道魁欠广伟顺再生厂的钱，而不是广伟顺再生厂欠刘道魁工资。刘道魁怀疑安徽省涡阳县法院的短信是侯艳梅发的没有依据，基层法院用私人号码发送短信是很常见的。二审期间，广伟顺再生厂未向法院提交新的证据。本院认证，广伟顺再生厂对于刘道魁提交的上述证据材料1报警回执、证据材料3与三表嫂（侯艳梅）的手机短信聊天记录截图的真实性无异议，本院对该两份证据材料的真实性予以确认，至于该二份证据能否证明待证事实、和与本案讼争焦点是否有关联性，本院将结合全案证据，综合分析判断。另广伟顺再生厂对于广东人保财险赔款手机短信截图和安徽省涡阳县法院短信截图的真实性不予确认，而刘道魁对于该两份证据的真实性未能提交其它足以佐证的证据材料，本院无法确认该两份证据材料的真实性，故对此不予确认，不能作为本案认定依据。经审查，本院对于原审判决查明的事实中双方当事人没有争议部分的事实予以确认；对于原审判决认定广伟顺再生厂与刘道魁双方存在劳动关系及拖欠工资的事实不予确认。本院认为：本案系劳动争议。本案二审争议焦点为上诉人广伟顺再生厂与被上诉人刘道魁之间是否存在劳动关系、以及广伟顺再生厂是否拖欠刘道魁工资和应否支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，就此本院论述如下。一、关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。刘道魁主张其与广伟顺再生厂于2018年4月1日至2018年12月8日期间存在劳动关系，广伟顺再生厂尚拖欠其工资；而广伟顺再生厂则主张双方不存在劳动关系，仅因刘道魁与经营者侯艳梅的配偶王某某是亲戚关系，刘道魁无工作而来投靠亲戚，虽在暂时借住时有临时提供些劳务帮工，但已即时结清了劳务报酬给刘道魁，不存在拖欠刘道魁劳务报酬，双方当事人之间属于投靠亲戚、临时借住、临时劳务帮工的性质。经查，从现有证据分析，首先，刘道魁未能提交确凿证据证明其与广伟顺再生厂之间存在劳动关系和广伟顺再生厂尚拖欠其工资。而广伟顺再生厂只是一个收购废品的个体户小店，在用工形式上存在使用临时劳务工也属合理，且刘道魁因与经营者的配偶王某某之间又存在亲戚关系，故刘道魁暂时借住、临时提供些劳务帮工也符合情理。其次，刘道魁确认欠广伟顺再生厂经营者的配偶王某某借款2.5万元未还，其中刘道魁还于2018年10月17日亲笔补写一张“借条”，内容“2017年因和别人开店借王某某伍千元整。借款人：刘道魁2018.10.17”，如果广伟顺再生厂真的存在拖欠刘道魁工资，刘道魁在2018年10月17日补写“借条”时合理应该提出拖欠工资、主张抵消，不应该写下该“借条”，双方直接抵消或结算即可，更是无需之后王某某向当地法院起诉。另外，从刘道魁二审提交的2019年3月22日其与三表嫂（侯艳梅）的手机短信聊天记录截图显示，当时侯艳梅向刘道魁追讨欠款，刘道魁答复“钱不够还的”、“非要还清吗？”据此表明刘道魁当时确认尚欠侯艳梅一方的钱，此时刘道魁已离开广伟顺再生厂，双方之间已没有劳动关系或劳务关系，而此时侯艳梅向刘道魁追讨欠款，该短信聊天记录并没有显示刘道魁提及广伟顺再生厂尚拖欠其工资的内容，说明此时广伟顺再生厂并不拖欠刘道魁工资。最后，刘道魁是在2018年12月8日离开广伟顺再生厂，直至2019年9月11日才向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁、主张权利，此期间没有证据表明其曾向广伟顺再生厂或有关部门主张过拖欠工资；而刘道魁提起本案纠纷，从时间上是在王某某向安徽省涡阳县人民法院起诉刘魁偿还借款之后，据此表明刘道魁是因王某某追讨其借款才引发本案。综上，本院认为，广伟顺再生厂的主张更符合现有证据表明的事实和符合情理，故本院对此予以采纳；而刘道魁的主张没有依据证实，本院不予采纳。因此本院认为广伟顺再生厂与刘道魁不存在劳动关系、双方当事人之间属于劳务关系，且广伟顺再生厂不存在拖欠刘道魁劳务报酬。二、关于广伟顺再生厂是否拖欠刘道魁工资和应否支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。如上所述，因双方之间属于劳务关系，不属于劳动关系，且劳务报酬已结清。因此，刘道魁起诉广伟顺再生厂请求支付其2018年4月到12月8日的工资24000元以及工作期间未签订劳动合同的二倍工资差额48000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决广伟顺再生厂应支付刘道魁2018年4月1日至2018年12月8日的工资20500元和未签订书面劳动合同的二倍工资差额21774.19元认定事实和适用法律错误，本院予以改判。广伟顺再生厂上诉请求有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初24370号民事判决；二、驳回刘道魁的全部诉讼请求。本案一审受理费仍按一审决执行，二审案件受理费10元，由被上诉人刘道魁负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年五月二十日法官助理  钟家欣书 记 员  温钰琳