山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初4906号 原告：刘某甲，男，1968年9月7日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：佀玉瑞、曲帅霖，均系山东强源律师事务所律师。 被告：宋某，男，1980年12月26日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：仇萍，山东统河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洪力，山东统河律师事务所实习律师。 被告：济南黄河河务局历城黄河河务局，住所地济南市。统一社会信用代码12100000493118313H。 法定代表人：田依林，局长。 委托诉讼代理人：刘国祥、徐凯，均系山东新润律师事务所律师。 被告：济南国美电器有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码913701037286038401。 法定代表人：董晓红，执行董事。 委托诉讼代理人：刘敏，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙新科，男，该公司员工。 被告：济南市天桥区聚鑫家电维修中心，住所地济南市。统一社会信用代码92370105MA3MGMKP15。 经营者：赵某，男，1988年4月19日出生，汉族，住哈尔滨市阿城区阿什河街城乡村**。 第三人：刘某乙，男，1997年2月9日出生，汉族，安装工，住济南市。 原告刘某甲与被告宋某、济南黄河河务局历城黄河河务局（简称历城黄河河务局）、济南国美电器有限公司（简称国美电器公司）、济南市天桥区聚鑫家电维修中心（简称济南聚鑫维修中心）、第三人刘某乙提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月4日立案受理后，宋某向本院提出管辖异议，本院经审查驳回了宋某的管辖异议。审理中，宋某不认可刘某甲诉前单方委托鉴定作出的司法鉴定意见书，申请对刘某甲的伤情进行了司法鉴定，本案依法中止审理。司法鉴定意见作出后，本案恢复审理。本院依法适用普通程序于2020年1月10日第一次公开开庭进行了审理，原告刘某甲及其委托诉讼代理人佀玉瑞，被告宋某及其委托诉讼代理人仇萍、刘洪力，历城黄河河务局的委托诉讼代理人刘国祥、徐凯，国美电器公司的委托诉讼代理人刘敏、孙新科到庭参加了诉讼。因受新型冠状病毒肺炎疫情影响，本院于2020年5月9日第二次公开开庭进行了审理，原告刘某甲的委托诉讼代理人佀玉瑞、被告宋某及其委托诉讼代理人仇萍、刘洪力，历城黄河河务局的委托诉讼代理人刘国祥、徐凯，国美电器公司的委托诉讼代理人刘敏、孙新科到庭参加了诉讼。被告济南聚鑫维修中心经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘某甲向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿刘某甲医疗费142811.91元、住院伙食补助费6200元、营养费9630元、精神损害抚慰金10000元、误工费37226元。由宋某作为雇主承担70%的责任，济南聚鑫维修中心作为有资质承接空调安装业务的单位将资质出借给无资质的宋某应当承担连带责任；历城黄河河务局作为空调安装服务的接受方，未尽到安全提示义务承担10%的责任，扣减宋某垫付的100000元，剩余合计64694元；2.伤残赔偿金、护理费等其他损失另行起诉；3.被告承担本案诉讼费等相关费用。事实与理由：2018年11月21日下午，刘某甲经宋某指派到历城黄河河务局处拆除旧空调并安装新空调，不慎从二楼坠至地面后被120急救车被送到山东大学第二医院治疗。经诊断为胸椎骨折并截瘫、颈髓损伤、多发肋骨骨折等，为维护刘某甲的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 宋某辩称，起诉状中陈述的事实与理由错误。刘某甲受伤与宋某无关，宋某不承担任何责任。原因是1.宋某没有指派刘某甲到历城黄河河务局拆旧空调机，刘某甲拆旧机过程中受伤与宋某无关。要求刘某甲返还宋某代为垫付的10万元。2.刘某甲的儿子刘某乙与宋某之间属于安装新空调机的承揽关系，根据本案庭前会议时国美提交的订单轨迹显示2018年11月21日12：47刘某乙就已完成，而刘某甲的受伤是当天13：46，中间间隔一小时，这也说明刘某甲的受伤与宋某无关。3.宋某的业务范围仅包含安装新空调机，不包含拆旧空调机，宋某也不收取任何拆旧空调机的款项。刘某乙证实刘某甲是在拆旧机的过程中受伤，而拆旧机是刘某乙与黄河河务局形成的承揽关系，因此刘某甲拆旧机过程中导致的受伤与宋某分派刘某乙装新空调机无任何关联。4.刘某乙作为旧空调拆除的承揽方，并未拒绝其父亲刘某甲的帮忙，其双方之间形成法律上帮工关系。综上，刘某甲是在给刘某乙承揽的拆旧空调机的帮工过程中受伤，因其个人大意，未采取安全措施以及刘某乙和黄河河务局未尽到对刘某甲的安全提示义务和提供充分地保障措施导致的，应由责任主体承担各自责任。综上，刘某甲的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。 历城黄河河务局辩称，刘某甲主张历城黄河河务局承担赔偿责任没有事实及法律依据，应当驳回其对历城黄河河务局的起诉。刘某甲诉称受宋某的指派到历城黄河河务局拆除旧空调并安装新空调过程中不慎摔伤，基于该事实在刘某甲提供证据证明的情况下，历城黄河河务局作为购买空调的消费者依据国美电器公司的售后服务享受了相应的服务内容，历城黄河河务局与刘某甲没有任何法律关系，依法不应承担任何责任。 国美电器公司辩称，国美电器公司与本案没有任何关系，不应承担责任。国美电器公司与历城黄河河务局是买卖合同关系，请求依法驳回刘某甲对国美电器公司的诉讼请求。 济南聚鑫维修中心缺席未答辩。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院审查确定的证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下： 济南聚鑫维修中心系个体工商户，工商登记的经营者为赵某，登记的业务范围包括家用电器的维修、安装。宋某称其与赵某系朋友，以济南聚鑫维修中心的名义对外承接并从事空调安装业务。 2017年12月4日，济南聚鑫维修中心通过与宁波美美家园电器服务有限公司签订《服务商服务承包协议》取得了美的空调服务商资格，该协议记载双方约定的服务品类“以实际业务授权为准”，约定通过美的集团客服服务管理系统指派订单、确认接单，并在服务完成72小时内将安装、维修档案录入到该售后服务系统中。国美电器公司称其与济南国美电器售后服务有限公司（简称国美售后公司）系国美电器旗下的关联公司，提交《空调机安装维修服务合同（2018）》，载明2018年3月21日国美售后公司作为甲方与济南聚鑫维修中心作为乙方签订该合同，内容为：“甲方为美的品牌空调的零售商的相关公司，乙方为该品牌空调机生产厂商合法授权的安装网点，甲方同意向乙方提供甲方相关公司销售的美的品牌空调的安装、维修信息并提供相应的管理服务，乙方按本合同约定标准向甲方支付服务费……空调生产厂商为空调机的安装、维修义务人，乙方受其委托进行安置、维修工作，乙方直接与生产厂商结算空调安装费、维修费……甲乙双方不存在任何形式的委托关系或雇佣关系，甲方对乙方雇员不存在任何管理的义务和责任……” 2018年，历城黄河河务局与国美电器公司签订《采购合同》，购买10台美的牌空调和其他电器。历城黄河河务局将其工作人员石宝华的姓名、手机号码留给国美电器公司，预约了空调上门安装服务。国美售后公司将空调安装信息通过安装售后服务系统推送给济南聚鑫维修中心。宋某接到该信息后，安排刘某乙上门安装。刘某甲、刘某乙、宋某均认可空调安装工作必须由两名安装工人共同完成，通常是安装工人自由组合后共同到宋某处领取派工单。 刘某乙系刘某甲之子。2018年11月21日上午8时至9时许，刘某甲、刘某乙到宋某处领取派工单，宋某陈述当天见到刘某甲与刘某乙一起才发放了派工单。刘某甲提交派工单照片一张，内容为石宝华、电话号码、历城黄河河务局的地址及“一柜两挂（一台空调柜机、两台空调挂机，简称三台新空调）不带货”。刘某乙与刘某甲到历城黄河河务局后，石宝华与二人见面并交代工作。因准备安装新空调的位置有三台旧空调，刘某乙与刘某甲根据历城黄河河务局的要求先将三台旧空调拆除又安装了三台新空调。安装工作完成后，刘某乙在现场通过手机向国美售后系统提交安装完成信息。国美电器公司提交的订单轨迹显示三台新空调的安装完成时间是当天12时47分，刘某乙及刘某甲均认可该时间是三台新空调安装完毕的时间。刘某甲陈述，当天到达后，工作人员告诉了往哪里安装，除了三台新空调及拆除该位置的旧空调外，还有一台旧空调（简称第四台旧空调）需要拆掉，然后他和刘某乙就开始安装新空调。安完新空调后，中午12点多给国美公司回复安装完毕，其就去拆第四台旧空调。刘某乙陈述，安装完成后，他就在系统上提交完成安装的信息并且忙着录入售后维修信息，是石宝华与刘某甲协商将该局二楼食堂的第四台旧空调拆除，然后刘某甲就自己去拆。历城黄河河务局陈述是在刘某甲、刘某乙一到现场就确定了拆除四台旧空调、安装三台新空调，随后工作人员就离开了。 刘某甲陈述：拆旧机的工作他干过，但不经常干，因为这个活比较少。第四台旧空调在二楼，拆空调室外机时，其未系安全绳，也未要求刘某乙协助，从窗户爬出去，脚骑在室外机上拧支架的螺丝，拧松一个螺丝后，支架因年久腐蚀突然断裂，其从楼上摔下受伤。刘某乙的陈述与刘某甲基本一致。刘某甲提交济南市急救中心出具的证明一份，载明当天13时46分，急救中心接到报警电话，称在历城黄河河务局院内有人摔伤。13时56分许，120急救车赶到现场，将刘某甲送到山东大学第二医院，该院急诊外科于14时25分接诊。因刘某甲伤情严重，在该院脊柱外科住院治疗58天。经诊断为脊髓损伤、颈胸髓损伤并截瘫、高血压病、双下肢间静脉血栓。 到庭的当事人均认可安装新空调不向客户收取安装费，如有附加工作如高空作业、安装支架、铜管加长等会收取相应的人工费及材料费，拆除旧空调也需收取人工费。刘某甲陈述所有的附加工作及收费都要告诉宋某并向宋某交费，宋某按30%的比例提留，剩余70%返还给安装工人；客户要求拆旧空调也不能拒绝，否则回访时客户不满意会罚款；对上述陈述刘某甲未提交书面证据。刘某甲申请证人王宝利出庭作证，王宝利的陈述与刘某甲基本一致。刘某乙第一次开庭陈述将拆第四台旧空调的工作告诉了宋某，第二次开庭陈述未告诉宋某。宋某陈述其只是安排工人安装新空调，赚取空调厂家支付的空调安装费差价，多数新空调的安装不需要拆除旧空调，拆旧机、高空费、铜管加长、支架等附加工作及费用均是安装工人和客户根据现场情况及需求协商一致确定，与其无关，其不收取费用，且因不在现场也无法监督，刘某甲及证人陈述拆旧机工作都要告诉他不属实，所谓回访也是空调厂家针对安装新空调所做的短信回访，拆除其他旧机不在回访范围内。多数情况下都是客户直接向工人付款，仅在客户需要开具发票时才从济南聚鑫维修中心走一下账，开具发票后按纳税比例扣取相应的税费再将费用返还给工人，刘某甲及证人陈述其提取30%的附加费用不属实；本次因为刘某甲受伤，其连税费都没有扣。经查，案涉四台旧空调机拆除费为400元（100元/台×4台），三台新空调的附加费用为高空费300元、加管400元、开关98元、支架102元，合计1300元。刘某甲摔伤时，拆第四台旧空调机的工作尚未完成，几天后刘某乙回到事发地点完成了拆除工作。历城黄河河务局将1300元付至聚鑫维修中心账户。2018年12月19日，刘某乙通过微信跟宋某说“黄河局的抬头都发给你了”，次日济南聚鑫维修中心为历城黄河河务局开具了1300元的发票，五日后宋某通过微信转账将1300元全部转给了刘某乙。 2018年11月24日，宋某（甲方）与刘某乙、刘某甲之妻任春玲签订《协议书》，抬头记载的乙方为刘某甲、刘某乙及亲属，载明：“2018年11月21日下午，刘明忠（刘某甲）因个人大意在拆旧空调机的时候未做任何安全保障措施，未绑大绳、未系安全带等，导致从二楼失足摔伤，因拆旧空调机所收款项不交给宋某及其公司，该事件也与甲方无关，甲方出于人道主义赔偿，抚恤员工家属，双方自愿达成如下协议：由甲方一次性支付给乙方医疗费、工伤伤残补助金、一次性医疗和就业补助金、工伤期间的工资、护理费、伙食费、交通费、经济补偿金等各项费用共计10万（拾万元正）……乙方同意上述款项后，乙方及其家人和亲属不得再向甲方主张任何权利，双方从此不存在任何纠纷，若乙方违反，退还甲方已付全部款项，赔偿甲方100万元，并承担100万元违约金……本协议一式两份，自双方签字盖章起生效。”当天刘某乙书写《事情经过》一份，载明：“刘明忠（刘明忠因个人大意在拆旧空调机的时候未做任何安全保障措施，未绑大绳、未系安全带等，导致从二楼失足摔伤，后在山大二院住院治疗。”《协议书》签订后，宋某将10万元交付给刘某甲近亲属。 审理中，宋某申请对刘某甲伤残等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限进行司法鉴定。泰安正合司法鉴定所接受本院委托，经鉴定于2019年10月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘某甲构成一级伤残、另有一处十级伤残，住院期间及出院后的误工时间截止至本次评定前一日；住院期间及出院后的护理期限截止至本次评定前一日，伤后住院期间的护理人数为2人，于为1人护理；营养期限截止至本次评定之前一日；评残后构成大部分护理依赖。因本案刘某甲仅主张其中涉及的营养费、误工费，经质证，双方当事人对营养期限、误工期限无异议。 另查明，刘某乙具备高空作业资质，刘某甲不具备该资质。 本院认为，本案有三个争议焦点。一是刘某甲拆除第四台旧空调是否是为宋某提供劳务；二是《协议书》的效力；三是刘某甲要求历城黄河河务局承担10%的补充责任是否有事实及法律依据。 对于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”刘某甲向宋某主张权利，应就其在雇佣活动中受到伤害承担举证责任。宋某否认安排刘某甲安装三台新空调，但认可刘某乙为其提供劳务，并陈述空调安装必须二人共同完成，事发当天发放派工单时看到刘某甲与刘某乙一起才安排了工作，结合派工单上记载了“两柜一挂”的工作内容，本院认定宋某与刘某甲就安装三台新空调形成劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。现有证据及当事人陈述均能认定刘某甲、刘某乙在拆除第四台旧空调前已经完成了三台新空调的安装工作。刘某甲虽称拆除第四台旧空调征得了宋某同意，但未提交证据，无法认定在何时、以何种方式告诉的宋某，刘某乙对是否告诉宋某的陈述亦前后不一致，对刘某甲主张的接受宋某指派拆除第四台旧空调本院不予采信。刘某甲称客户有需求就必须满足、否则回访时会受被投诉及处罚，主张拆除第四台旧空调也是完成宋某指派工作任务，因未提交证据，无法认定派工单以外的工作是否真实回访、回访内容是什么、客户是否满意针对的是哪部分工作，亦无法认定拆除第四台旧空调是履行职务的行为或者与履行职务有内在联系，对该主张本院不予采信。刘某甲及证人陈述宋某在拆机费中提成30%仅是单方陈述，未提交证据佐证；宋某提交的反证能够证明济南聚鑫维修中心开具发票后其已将案涉1300元全部转给刘某乙。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第一百零八条规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。综上，本院采信宋某的抗辩意见，认定刘某甲拆除第四台旧空调不是为宋某提供劳务，刘某甲要求宋某承担赔偿责任、济南聚鑫维修中心承担连带责任于法无据，本院不予支持。 关于焦点二。刘某甲主张《协议书》内容与事实不符，刘某甲不是协议当事人，即使该协议生效也属显失公平应被撤销。对此本院认为，刘某甲未提交证据证明《协议书》关于事故发生经过的记载及“因拆旧空调机所收款项不交给宋某及其公司，该事件也与甲方无关”等描述违背客观事实。刘某乙作为刘某甲的近亲属并且在事发第一现场，参与协商并在《协议书》上签名、出具《证明》，足以认定《协议书》记载较为客观、内容符合正常人的一般认知。结合空调安装从业人员的平均收入水平，刘某甲所称因急需手术费家属无奈之下签订《协议书》无法认定系法律意义上的欺诈、胁迫或乘人之危，结合本院对争议焦点一的认定，亦无法认定该协议内容显失公平。签订协议书时刘某甲伤势较重，其妻子任春玲、儿子刘某乙与宋某协商善后事宜并签订协议书，宋某有理由相信任春玲、刘某乙有代理权，构成表见代理，《协议书》应视为刘某甲、任春玲、刘某乙与宋某的真实意思表示，具有法律效力，对刘某甲及协议签订人均有约束力。宋某自愿支付10万元医疗费系真实意思表示，该协议已实际履行，现宋某抗辩要求刘某甲返还款项并支付违约金于法无据，本院不予采信。 关于焦点三。刘某甲、刘某乙具备拆装空调的相应技术能力，二人与历城黄河河务局就拆除第四台旧空调机形成合意订立合同；合同标的是交付拆除空调的工作成果，符合承揽合同的法律要件，应认定为承揽合同。刘某甲、刘某乙作为承揽人，明知拆装空调需两人配合协作，刘某甲却独自一人在未采取保护措施的情况下、采取不恰当的方式拆除旧空调外机，其坠落受伤令人惋惜，但历城黄河河务局作为定做人对损害的发生并无过错，刘某甲要求历城黄河河务局承担补充责任无事实及法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第一百八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回刘某甲的诉讼请求。 案件受理费1417.4元，由刘某甲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  于东亮 审 判 员  王娅卓 人民陪审员  郭安东 二〇二〇年五月二十一日 法官 助理  刘 敏 书 记 员  吕桂文