浙江省江山市人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）浙0881刑初219号 公诉机关浙江省江山市人民检察院。 公益诉讼起诉人浙江省江山市人民检察院。 被告人赵素珍，女，1969年1月24日出生于浙江省江山市，汉族，中专文化，江山市幸福医药有限公司学府药店法定代表人，住浙江省江山市区。2018年4月16日、2019年5月31日，因本案先后被取保候审。2020年5月13日，被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。 指定辩护人王燕琴，浙江江商律师事务所律师。 被告人鲍先达，男，1966年5月4日出生于浙江省三门县，汉族，小学文化，衢州市冠康医疗器械有限公司法定代表人，住浙江省三门县。2018年9月14日、2019年9月14日，因本案先后被取保候审。2020年5月13日，被依法逮捕。现羁押于江山市看守所。 被告人周玉珍，女，1965年8月1日出生于浙江省江山市，汉族，小学文化，案发前系江山市幸福医药有限公司学府药店营业员，住浙江省江山市区。2018年4月16日、2019年5月31日，因本案先后被取保候审。 指定辩护人徐建明，浙江召策律师事务所律师。 被告人毛荣琦，女，1991年3月21日出生于浙江省江山市，汉族，高中文化，案发前系江山市幸福医药有限公司学府药店营业员，住浙江省江山市。2018年4月18日、2019年5月31日，因本案先后被取保候审。 指定辩护人张露，浙江郑建国律师事务所律师。 江山市人民检察院以江检公诉刑诉（2019）184号起诉书指控被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达犯销售有毒、有害食品罪，于2019年6月3日向本院提起公诉，同时以江检民公（2019）33088100003附带民事起诉书提起公益诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案。江山市人民检察院指派检察员徐方军、严靓出庭支持公诉，并代表民事公益诉讼起诉人。被告人赵素珍及其辩护人王燕琴、被告人周玉珍及其辩护人徐建明、被告人毛荣琦及其辩护人张露、被告人鲍先达到庭参加诉讼。其间进行了延期审理和中止审理。现已审理终结。 江山市人民检察院指控：被告人赵素珍系江山市幸福医药有限公司学府药店负责人，被告人周玉珍、毛荣琦案发前系学府药店营业员，负责店内药品、保健食品等产品销售工作，被告人鲍先达案发前从事保健食品、医疗器械批发销售。2016年下半年，周玉珍告知赵素珍有顾客需要快速补肾壮阳的药物，赵素珍便联系鲍先达进购。2016年12月，鲍先达在郑州采购了来源不明的保健品“虫草补肾宝”60余盒（50元/盒），并获赠送30余盒，并将上述“虫草补肾宝”陆续销售给赵素珍（60元/盒）。2017年1月至2018年3月期间，赵素珍将“虫草补肾宝”放在学府药店，由周玉珍、毛荣琦负责销售。因没有合法来源票证，赵素珍告知周玉珍、毛荣琦不要将产品上柜销售，销售价格为每盒79元（会员价每盒77元）。根据药店“虫草补肾宝”销售记录本统计，周玉珍售出52盒，毛荣琦售出34盒，共计86盒，总销售金额在人民币5428元以上。 2018年1月12日，智海燕在学府药店购买“虫草补肾宝”后以产品有问题为由向赵素珍索赔，未果后向市场监管部门举报。同日，江山市市场监管局依法受案调查，后将案件移送公安机关处理。 经衢州市食品药品检验研究院检测，涉案“虫草补肾宝”中检出西地那非。根据原国家食品药品监督管理总局于2012年3月16日发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》规定，西地那非属于在抗疲劳、调节免疫力等保健品中可能被非法添加的物质。 2018年4月18日、2018年9月14日，毛荣琦、鲍先达分别向公安机关主动投案。 公诉机关认为被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达的行为构成销售有毒、有害食品罪，其中被告人鲍先达具有自首情节，特提起公诉，请依法判处。 公益诉讼起诉人诉称：被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达销售有毒、有害食品的行为，侵犯了不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，要求被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达：1、共同在衢州市级新闻媒体上发布警示，向消费者提示产品存在的危害，消除危险，并赔礼道歉；2、共同支付销售金额十倍的惩罚性赔偿金人民币54280元；3、共同承担本案的公告费用人民币1000元。 被告人赵素珍辩称：1、“虫草补肾宝”票证不全，存在问题是事实，但不知道其中含有西地那非；2、没有具体同营业员讲“虫草补肾宝”不能上柜销售，只是平时同营业员讲没有发票的不能上柜销售，只能柜下销售，然后作登记；3、其他无异议。 辩护人王燕琴辩称：1、被告人赵素珍只认可在销售“虫草补肾宝”中有违规行为，但公诉机关无证据证明其主观上有明知的故意；2、从“虫草补肾宝”外包装上看不出含有西地那非，只有检测后才能知道含有西地那非；3、要严格区分违规行为与犯罪行为；4、被告人赵素珍的行为不构成销售有毒、有害食品罪，其认可公益诉讼部分的民事赔偿，不妨害其不构成销售有毒、有害食品罪。 被告人周玉珍辩称：1、“虫草补肾宝”没有发票事实，这是有问题的，但不知道其中含有西地那非；2、被告人赵素珍平时讲没有发票的不能上柜销售，只能柜下销售，然后作登记；3、其他无异议。 辩护人徐建明辩称：对指控被告人周玉珍构成销售有毒、有害食品罪无异议，但其具有以下从轻情节：①受老板指使，属从犯；②初犯、偶犯；③认罪悔罪态度好；④没有造成严重后果。 被告人毛荣琦辩称：1、“虫草补肾宝”没有发票事实，这是有问题的，但不知道其中含有西地那非；2、被告人赵素珍平时讲没有发票的不能上柜销售，只能柜下销售，然后作登记；3、本人不能确定是否构成销售有毒、有害食品罪；4、其他无异议。 辩护人张露辩称：“虫草补肾宝”从外包装上看不出含有西地那非，且被告人毛荣琦仅有高中文化，没有经过专业的培训，没有专业的医药知识，不能推断出“虫草补肾宝”含有西地那非，公诉机关无证据证明被告人毛荣琦主观上明知“虫草补肾宝”含有西地那非，其行为不构成销售有毒、有害食品罪。 被告人鲍先达辩称：对公诉机关的指控无异议。 经审理查明：被告人赵素珍系江山市幸福医药有限学府药店（住所地江山市区法定代表人，负责该药店经营，被告人周玉珍、毛荣琦系学府药店营业员，负责店内药品、保健食品等销售工作，被告人鲍先达从事保健食品等销售业务。2016年下半年，周玉珍告知赵素珍有顾客需要快速补肾壮阳的药物，赵素珍便联系鲍先达进购。2016年12月，鲍先达采购了来源不明的保健品“虫草补肾宝”60余盒（50元／盒），获赠30余盒，并将上述“虫草补肾宝”陆续销售给赵素珍（60元／盒）。2017年1月至2018年3月期间，赵素珍将该“虫草补肾宝”放在学府药店由周玉珍、毛荣琦负责销售。因没有应当具备的票证等，周玉珍、毛荣琦按照赵素珍平时的要求，没有将“虫草补肾宝”上架公开销售，而是放在柜子里面暗中销售，然后作登记，销售价格为每盒79元（会员价每盒77元）。根据药店“虫草补肾宝”销售记录本统计，周玉珍售出52盒，毛荣琦售出34盒（含2018年3月26日销售的5盒），共计86盒（每盒10粒），总销售金额为人民币5428元。 2018年1月12日，智海燕在学府药店购买“虫草补肾宝”后，以产品有问题为由向江山市市场监管部门举报。 同日，江山市市场监督管理局对学府药店进行检查，现场未发现库存“虫草补肾宝”。经衢州市食品药品检验研究院检测，涉案“虫草补肾宝”中检出西地那非。根据原国家食品药品监督管理总局于2012年3月16日发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》规定，西地那非属于在抗疲劳、调节免疫力等保健品中可能被非法添加的物质。 2018年4月16日，被告人赵素珍、周玉珍分别在江山市幸福医药有限公司、学府药店被抓获归案。 2018年4月18日、9月14日，被告人毛荣琦、鲍先达先后到江山市派出所投案。 公益诉讼起诉人为因本案于2019年3月27日进行了公告，花公告费1000元。 在本案诉讼过程中，已退出违法所得5428元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，本院确认的下列证据予以证实： 1、户籍证明，证明各被告人的具体身份。 2、前科查询记录，证明各被告人无前科。 3、抓获经过，证明各被告人的归案情况。 4、公司登记情况、营业执照、公司章程，证明衢州市荣欣医疗器材有限公司、衢州市冠康医疗器械有限公司、江山市幸福医药有限公司及其学府药店的经营范围、法定代表人等工商登记情况，其中被告人赵素珍为江山市幸福医药有限公司及其学府药店的法定代表人。 5、执业药师资格证、职业资格证书，证明涉案期间被告人赵素珍具有执业药师资格，被告人周玉珍具有医用商品购销员资格、被告人毛荣琦具有医用商品营业员资格。 6、江山市市场监督管理局情况说明，证明智海燕举报时提供了其到幸福药店购买的4盒“虫草补肾宝”及其视频，其中1盒送检，3盒由该局保存。 7、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、返还清单、“虫草补肾宝”3盒，证明3盒“虫草补肾宝”的扣押、移送和被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦手机的扣押、返还情况。 8、搜查证、搜查笔录、搜查照片、账本14本，证明2018年9月14日对衢州市冠康医疗器械有限公司、江山市幸福医药有限公司学府药店搜查的具体事实，其中从学府药店搜得账本14本，现已随案移送。 9、账本内容复印件、江山市市场监督管理局案件来源登记表，证明被告人周玉珍、毛荣琦经手销售“虫草补肾宝”的数量、价格、金额。 10、食品安全责任书、食品安全管理制度、食品安全经营管理操作流程、“四品一械”培训签到单，证明相关食品安全管理的制度、流程等，被告人赵素珍对此明知并负有责任。 11、江山市市场监督管理局《关于请求衢州市局出具虫草补肾宝认定意见的请示》、衢州市市场监督管理局《衢州市市场监督管理局〈关于请求衢州市局出具虫草补肾宝认定意见的请示〉答复》、衢州市食品药品检验研究院《关于虫草补肾宝筛查结果的函》，证明衢州市市场监督管理局认定涉案的“虫草补肾宝”为假药，衢州市食品药品检验研究院涉案的“虫草补肾宝”含有西地那非。 12、《国家食品药品监督管理局办公室关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》，证明西地那非属于在抗疲劳、调节免疫力等保健品中可能被非法添加的物质。 13、被告人赵素珍的辨认笔录及照片，证明其辨认并确认被告人鲍先达的过程。 14、被告人赵素珍、鲍先达的微信基本信息、交易记录、截图，证明其交易情况。 15、证人鲍某的证言，证明被告人鲍先达平时做保健品生意。 证人郑某的证言，证明“虫草补肾宝”就是一种性药。 证人周某1的证言，证明被告人赵素珍经营江山市幸福医药有限公司及其学府药店。 证人周某2的证言，证明其是江山市幸福医药有限公司总店的员工，不知道学府药店的销售情况。 证人智海燕的证言，证明其先后二次来江山打击销售假药，第一次是2017年12月，花了711元到幸福药店购买了9盒（还赠送了几盒）“虫草补肾宝”，发现是假药，第二次是2018年1月，花了237元到幸福药店购买了3盒（还赠送了1盒）“虫草补肾宝”，营业员是从收银台下方的暗格里拿出来的，其要求发票时，营业员说打印机坏了，然后其向江山市市场监督管理局举报，将4盒“虫草补肾宝”交给江山市市场监督管理局。 证人张某的证言，证明其经营江山市宝芝灵大药房有限公司，产品的采购、销售有有严格流程和要求的，“虫草补肾宝”从外包装上一看就知道是假药。 证人杨某的证言：证明其为江山市百草堂医药有限公司学府店店长，产品的采购、销售有严格的流程，必须具备应有的票证，“虫草补肾宝”一看就知道是“三无”的假药。 16、被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达的供述与辩解，证明上述认定的事实。 17、相关票据，证明公益诉讼的公告费用及相关费用的交纳情况。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控成立。被告人鲍先达、毛荣琦案发后主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。被告人赵素珍、周玉珍能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人周玉珍、毛荣琦在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻处罚。 被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达销售有毒、有害食品的行为，侵犯了不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，公益诉讼起诉人的请求，依法有据，可予支持。 综合被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条之一、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告人赵素珍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元，禁止其自刑罚执行完毕之日起三年内从事药品、食品销售活动。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年5月13日起至2021年5月12日止。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 二、被告人鲍先达犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币8000元，禁止其自刑罚执行完毕之日起三年内从事药品、食品销售活动。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年5月13日起至2021年4月12日止。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 三、被告人周玉珍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元，禁止在缓刑考验期内从事药品、食品销售活动。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 四、被告人毛荣琦犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元，禁止在缓刑考验期内从事药品、食品销售活动。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 五、本案退出的违法所得5428元，予以没收。 六、随案移送的“虫草补肾宝”、帐本，予以没收。 七、被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达共同在衢州市级新闻媒体上向消费者提示涉案“虫草补肾宝”存在的危害，并赔礼道歉，限于本判决生效后一个月内履行完毕。 八、被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达共同支付销售金额十倍的惩罚性赔偿金人民币54280元，限于本判决生效后一个月内履行完毕。 九、被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达共同承担本案的公告费用人民币1000元，限于本判决生效后一个月内履行完毕。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周中才 审 判 员  王行云 审 判 员  周公良 人民陪审员  徐樟根 人民陪审员  周开才 人民陪审员  郑书丁 人民陪审员  余胜长 二〇二〇年五月十三日 书 记 员  陈 怡