安徽省砀山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1321民初584号 原告：砀山县荣德酒店管理有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县经济开发区光彩大市场****房，统一社会信用代码91341321MA2T0PPY22。 法定代表人：李宁。 委托诉讼代理人：张勇，安徽张勇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薄康帅，安徽张勇律师事务所实习律师。 被告：安徽龙跃盛世装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐，住所地安徽省合肥市庐阳区亳州路亳州城****340100MA2RY1732X。 法定代表人：王修国。 委托诉讼代理人：汪和生，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 原告砀山县荣德酒店管理有限公司（以下简称砀山荣德公司）与被告安徽龙跃盛世装饰工程有限公司（以下简称安徽龙跃公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告砀山荣德公司的委托诉讼代理人张勇、薄康帅以及被告安徽龙跃公司的委托诉讼代理人汪和生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 砀山荣德公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除2018年10月砀山荣德公司、安徽龙跃公司双方签订的《砀山县汉庭优佳酒店装修、装饰合同》（合同编号201801）；2.判令安徽龙跃公司返还砀山荣德公司多支付的工程款1366602.93元；3.判令安徽龙跃公司赔偿砀山荣德公司工期延误经济损失900000元；4.本案全部诉讼费用由安徽龙跃公司承担。事实和理由：2018年10月砀山荣德公司、安徽龙跃公司双方签订了《砀山县汉庭优佳酒店装饰合同》，安徽龙跃公司作为装修施工方，在合同履行过程中，在砀山荣德公司超额支付工程款的情况下，安徽龙跃公司多次停工胁迫并以各种名目套取工程款。为尽快完工，砀山荣德公司被迫支付工程款，后发现安徽龙跃公司仍对外拖欠大量农民工工资和材料款，安徽龙跃公司看继续施工无利可图便擅自停工撤场，造成工期严重延误，安徽龙跃公司的行为已构成根本违约，且给砀山荣德公司造成了巨大的经济损失。为防止损失扩大，砀山荣德公司在催告安徽龙跃公司复工，安徽龙跃公司拒绝复工的情况下，依法通知安徽龙跃公司解除了双方签订的《砀山县汉庭优佳酒店装饰合同》。后经砀山荣德公司公证保全现场并委托评估机构对被告完成的工程量进行评估，安徽龙跃公司仅完成工程量为2788386.57元，而原告已支付工程款为460多万元，超额支付190多万元，为维护原告的合法权益，特依法起诉，请法院查清事实，依法支持原告的诉求。 安徽龙跃公司辩称：一、对原告要求解除2018年10月1日原、被告之间签订的《装饰装修工程施工合同》（合同编号：2018101）没有异议，该合同已于2019年6月27日解除，但是应当同时解除双方于2019年1月17日签订的《装饰装修工程施工合同之补充协议》。二、对原告单方委托评估机构针对案涉装饰装修工程作出的资产评估结论不予认可，被告无需返还原告工程款。资产评估与工程造价系两个不同的法律概念，当双方对案涉装饰装修工程的造价存在争议时，依法应当根据已完工程量对案涉装饰装修工程进行工程造价鉴定，而非资产评估。原告提交的《资产评估报告书》无效，不能作为裁判依据。工程造价指的是某项工程在建造时所支出的全部费用，包括建造过程中的一切建筑材料、工程机械、人力劳务等费用的总和。资产评估指的是某项资产在评估日的市场价值或可按市场行情交换的货币价值。工程造价鉴定与资产评估有较大区别：工程造价鉴定仅以工程建设行为发生时的合同条件或其他计价条件作为依据，工程项目建造期间或工程项目完工交付后的时间持续，不影响计价对象价格。而在资产评估中，财产形成和存续期间是影响其价格的重要因素。随着财产存续期间的延续，其价格也随之发生变化。资产评估需要确定评估基准日，选择评估价值类型和评估方法，结合评估假设，综合考虑被评估对象的使用年限和折旧情况才能作出，并且评估结果具有时效性，超过一年就无法作为参考依据。而工程造价鉴定，仅以建造行为发生或工程项目形成为条件，不考虑自然和物理原因造成的损耗。可见工程造价鉴定不同于资产评估，两者不能互相代替。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条等条文的相关规定可知，当事人对工程价款存在争议时应当对工程造价进行鉴定，而非资产评估。 同时，根据《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令第149号，下称该办法）第二十条的规定可知，工程造价鉴定应归属于工程造价咨询业务，而不是资产评估业务。从该办法第三条的定义可知，工程造价咨询是“对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供的专业咨询服务”，并且该办法第四条规定：“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。”即工程造价咨询业实行执业资格准入制度。因此，工程造价鉴定事项必须是取得工程造价咨询企业资质的企业作出。该办法第三十八条规定：“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款。”根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第四条的规定可知，接受人民法院委托从事司法鉴定的社会鉴定、检测、评估机构应当向人民法院提交专业资质证书。结合安徽淮海资产评估事务所的营业执照副本可知，其经营范围中没有工程造价咨询业务，并且没有看到专业资质证书。由于案涉装饰装修工程涉及工程造价鉴定，在安徽淮海资产评估事务所未取得工程造价咨询企业资质的前提下，原告提交的由安徽淮海资产评估事务所作出的《资产评估报告书》依法无效，不应作为裁判依据。从《资产评估报告书》第十页第十一条第二款可以看出，评估机构作出的结论是依据原告单方申报的已完工程量作出，该工程量未经被告确认。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条和第十六条的规定可知，未经双方当事人质证的有争议的材料不得作为鉴定依据，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。结合本案事实，2019年6月-7月期间，被告曾多次向原告书面提出由双方共同核算或者委托第三方鉴定工程量，但是原告始终不愿配合，原告在与被告交涉期间背着被告单方委托评估机构对案涉装饰装修工程进行市场价值评估，该评估结论严重损害被告的合法权益，不应被采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条的规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”可知，本案原告系按照工程进度和合同约定支付的工程款，如今正常使用案涉酒店，合同虽解除，但理应支付相应的工程价款，不存在多付的可能，按照被告的核算结果，原告还欠付工程款。 三、案涉装饰装修工程的工期延误责任不在被告，被告无需赔偿原告工期延误经济损失。 《装饰装修工程施工合同之补充协议》第2条约定案涉装饰装修工程于2019年2月22日复工，工期91天，即协议约定的竣工日期为2019年5月23日。根据原告提交的工程款明细单可知，原告在按照补充协议支付第二批次工程进度款中的58万元时存在拖延。原告理应在2019年3月12日支付家具款前，将58万元在扣除瓷砖款后的剩余款项直接支付给被告。然而，实际却是到2019年4月11日才支付38万元，迟延一个月。根据补充协议，在原告迟延支付工程进度款时被告可以直接停止施工，合同工期应当相应顺延，也即被告可以于2019年6月23日完成施工任务。然而，由于2019年6月4日原告接到华住酒店管理有限公司的公函后，要求被告停止施工。后续沟通中，双方争议较大，导致工程无法复工，合同无法继续履行，并于2019年6月27日被解除。结合被告的具体施工情况和原告按照合同付款的进度可知工程已进入扫尾阶段，竣工天数指日可待。原告主张90万元的工期延误经济损失没有事实和法律依据。如果原告认为被告存在工期延误，由于案涉工程未竣工，具体延误的天数理应通过司法鉴定得以确定，并非原告单方认为。 综上，原告的各项诉讼请求于法无据，为维护被告的合法权益，请求依法驳回。 经审理，本院查明如下案件事实： 2018年10月1日，砀山荣德公司（甲方）与安徽龙跃公司（乙方）就砀山县汉庭优佳酒店工程签订《安徽龙跃盛世装饰装修工程施工合同》，承包范围为汉庭优佳施工图纸内所有内装饰工程的施工（含报价清单内主材），承包方式为图纸范围内建筑装饰装修工程施工（含报价清单内主材及附加项目清单，以报价清单为准）+变更费用，工程总工期110天，开工日期2018年10月5日，竣工日期2019年1月25日。合同约定：甲方未能按合同约定提供开工条件的，工程量增加、设计变更的，甲方未按时验收隐蔽工程的，甲方未按时供应合同约定的材料和设备的，7日内由于非乙方原因停水停电累计8小时以上不能施工的，甲方未按时支付工程款的，因甲方或甲方代表坚持错误指令而导致工期延误的，不可抗力和其他非乙方原因造成停工的，工期顺延，乙方不承担责任；本工程价款总计人民币五百六十万元，预付款为工程总价的20%，支付时间为进场后7日后。 合同签订后，2018年10月5日乙方进场施工，后因施工事宜产生争议，导致工程停工，2019年1月17日砀山荣德公司与安徽龙跃公司就继续施工问题达成《装饰装修工程施工合同之补充协议》，协议约定：甲方不再追究乙方因为受到第二批次工程进度款118万元从自2018年12月1日停止施工的行为，乙方不再追究甲方迟延支付第二批次工程进度款118万元的责任；原合同继续履行，不解除，双方商议乙方于2019年2月22日复工，工期91天，关于工期顺延事宜参照原合同执行；双方对原合同约定的付款方式作出调整，后续付款事宜按照以下方式进行“①本补充协议签订后一日内甲方支付乙方第二批次工程进度款中的60万元，此款项在甲方监督下乙方应现场优先支付工人工资和材料款，余款58万元暂不支付；②乙方采购瓷砖时甲方在第二批次剩余进度款58万元限额内直接将瓷砖款支付给瓷砖供应商，剩余款项在房间瓦工瓷砖铺贴结束、石膏板吊顶完成后一日内支付给乙方，此时甲方完成剩余58万元的支付；③甲方看到乙方采购家具家电、洁具订单时，按照订单约定总价款在工程进度款140万元（工程总款的25%）限额内将采购款支付给供应商，剩余款项在工程内全部家具家电、洁具到达施工现场后一日内甲方一次性支付给乙方，此时甲方完成工程进度款140万元的支付；④工程基本收尾时甲方支付乙方工程进度款112万元；⑤剩余工程总款的5%作为质保金，一年六个月内甲方对工程质量无异于后三日内一次性支付给乙方”；若日后甲方出现迟延支付工程进度款的情况，则乙方可以直接停止施工，无需承担任何责任，并有权要求解除合同；工程复工后，甲方需安排专人作为甲方代表（姓名：李宁，手机号码188××××5579，微信号×××,×××邮箱346×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。身份证号码3422211976××××××××）在施工现场，负责工作联系单、工程变更单等文件的签字、盖章；双方明确日后施工过程中涉及到文件送达时，乙方以项目经理签字并加盖乙方项目部印章的形式签收，甲方以上述甲方代表签字并加盖公章的形式签收或者以甲方代表微信或×××邮箱的形式签收，甲方在收到乙方文件后三日内不作任何答复，视为同意或者无异议；甲方若迟延支付工程进度款，需按每天5000元的标准支付违约金，乙方若逾期完工，需按每天5000元的标准支付违约金，本协议作为原合同的补充协议，当原合同与该补充协议不一致时以补充协议为准。 原合同签订后，砀山荣德公司于2018年10月8日支付臧文娟砸墙砌墙款4600元;2018年10月10日支付刘昊砸墙工程款27000元；2018年10月15日转款王修国760000元；2018年10月19日转款王修国300000元；2018年11月7日转款王修国500000元。补充协议签订后，2019年1月21日至2019年1月23日，砀山荣德公司直接支付工人工资和材料款共566796元，2019年1月23日转款王修国33204元，合计600000元；2019年2月27日支付殷久义地板砖款144910元；2019年3月12日支付汪开成家具款240000元，支付上海灿德建材有限公司64740元，支付李芳客房门款118650元；2019年3月13日支付杨胜热水设备款127500元；2019年3月22日支付宋萌五金款82120元；2019年3月26日支付杨茂深二楼夹层消防改造款4974元；2019年4月4日支付南京泰迪美居装饰材料有限公司木地板材料款93346元；2019年4月11日支付给王修国380000元；2019年4月19日支付张建华地毯定金10000元，支付金乃云窗帘款66550元，支付上海匠心玻璃装饰工程有限公司沐浴房玻璃门款262000元，支付黄飞军木地板踢脚线材料款15180元；2019年4月29日支付郭力壮材料款10000元；2019年5月7日因安徽龙跃公司请款支付116345元；2019年5月9日因安徽龙跃公司请款支付11410元；2019年5月20日支付上海松之金贸易发展有限公司电料开关插座款19746元；2019年5月22日支付张澎玮墙布款41675元；2019年5月22日支付周文兵酒店房卡看板等款8143.5元；2019年5月24日因安徽龙跃公司请款支付76100元；2019年6月3日支付苏宁电器款10000元。砀山荣德公司以上共计支出4094989.5元，其中直接支付给安徽龙跃公司的为2018年10月15日转款760000元；2018年10月19日转款300000元；2018年11月7日转款500000元；2019年1月21日至1月23日共计转款600000元；2019年4月11日转款380000元；合计2540000元。另，砀山荣德公司称替安徽龙跃公司垫付60000元给马向阳。 2019年6月4日，华住酒店管理有限公司要求砀山荣德公司就涉案酒店的装修装饰进行停工整改。砀山荣德公司与安徽龙跃公司就停工整改问题无法达成一致，2019年6月27日安徽龙跃公司向砀山荣德公司发送解除合同通知书，书面通知砀山荣德公司解除双方签订的《安徽龙跃盛世装饰装修工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同之补充协议》，并要求砀山荣德公司与安徽龙跃公司办理工程结算及施工队撤场交接事宜。砀山荣德公司于2019年6月30日复函回复称因安徽龙跃公司突然停工撤离工地全部人员，给砀山荣德公司造成精神损失，要求安徽龙跃公司退还砀山荣德公司全部款项并赔偿造成的全部损失。2019年7月5日安徽龙跃公司回函告知砀山荣德公司，因双方对已完成工程量争议较大，望砀山荣德公司收函后三日内与其取得联系，双方共同核算或者委托第三方鉴定工程量，办理工程结算和交接事宜。2019年7月12日安徽龙跃公司再次向砀山荣德公司发送告知函，要求对工程量进行核算。砀山荣德公司于2019年7月13日复函要求安徽龙跃公司退还款项，并称已经委托第三方估价，要求安徽龙跃公司前来处理相关事宜。2019年7月16日安徽龙跃公司回函要求双方共同委托第三方鉴定机构鉴定工程量。 2019年6月19日，砀山荣德公司向砀山县公证处申请办理保全证据公正，砀山县公证处于2019年6月19日前往涉案工程所在地就酒店的外部、内部及酒店顶层等现状进行了拍照、录像。2019年7月10日砀山荣德公司委托安徽淮海资产评估事务所就涉案工程已完工部分装饰装修工程的现行价值进行评估，评估施工进度以上述公证为准，经评估已完工金额为2788386.57元。 另，安徽淮海资产评估事务所经营范围为单项资产评估（土地、房产、在建工程等不动产、机器设备、船舶、车辆等动产、无形资产等） 以上事实，有《安徽龙跃盛世装饰装修工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同之补充协议》、解除合同通知书、函、付款凭证、转账记录、公正书、评估报告、代理人陈述等在案佐证，本院予以确认。 本院认为，安徽龙跃公司与砀山荣德公司签订的《安徽龙跃盛世装饰装修工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同之补充协议》皆系当事人真实意思的表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，应属有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。安徽龙跃公司与2019年6月27日向砀山荣德公司发送解除合同书，要求解除上述合同，砀山荣德公司并未提出异议，涉案《安徽龙跃盛世装饰装修工程施工合同》、《装饰装修工程施工合同之补充协议》于2019年6月27日予以解除。本案中双方主要争议焦点为：一、砀山荣德公司实际支付的工程款是多少；二、资产评估报告能否作为已完成工程量的依据；三、安徽龙跃公司是否应当支付砀山荣德公司工期延误的损失。 关于争议焦点一，实际支付工程款问题。砀山荣德公司对支付给臧文娟的4600元、支付给刘昊的27000元、支付给杨茂深的4974元、支付给周文兵的8143.5元，仅提供砀山荣德公司单方同意付款的单据或者确定款项的清单，并未提供安徽龙跃公司签字或盖章同意付款的凭证。在砀山荣德公司并未提供其他证据证明上述款项是在安徽龙跃公司同意或知情的情况下给付的情形下，砀山荣德公司称是支付给安徽龙跃公司的工程款，本院不予支持。对砀山荣德公司称替安徽龙跃公司垫付给马向阳的60000元工程款，并未提供相关的转账凭证或马向阳收到款项的收据，且安徽龙跃公司对垫款不予认可，对此笔款项，本院不予支持。综上，砀山荣德公司直接给付安徽龙跃公司工程款2540000元、垫付材料款1510272元，共计支付安徽龙跃公司工程款4050272元。 关于争议焦点二，资产评估报告能否作为工程量结算依据的问题。安徽龙跃公司仅完成部分涉案装饰装修工程，安徽龙跃公司与砀山荣德公司双方虽互相回函要求就工程量进行结算，但双方并未见面就工程量进行结算或鉴定。由于砀山荣德公司能够实际使用案涉房屋需另行委托案外人继续进行装修，且安徽淮海资产评估事务所具备资产评估资格，砀山荣德公司自行委托安徽淮海资产评估事务所对安徽龙跃公司工程量进行评估而出具的资产评估报告本院予以采纳。安徽龙跃公司虽对资产评估报告有异议，但并未提交其自行制作的已完成工程量结算报告，也未向本院申请就完成的工程量进行鉴定，故本院参照资产评估报告的结论确定工程量。涉案合同已解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质处理。根据砀山荣德公司提供的评估报告显示，安徽龙跃公司实际完工的工程价值2788386.57元，未实际完成施工部分的工程款安徽龙跃公司应当退还，根据已支付工程款数额，安徽龙跃公司应当返还砀山荣德公司的工程款为1261885.43元（4050272元-2788386.57元）。 关于争议焦点三，安徽龙跃公司是否应当支付砀山荣德公司工期延误的损失的问题。虽《装饰装修工程施工合同之补充协议》约定工程应在2019年5月25日完工，但协议约定砀山荣德公司出现迟延支付工程进度款的情况，则安徽龙跃公司可以直接停止施工。补充协议签订后，虽最终砀山荣德公司支付的工程款超过实际工程量，但在双方未进行结算确定工程量的情况下，砀山荣德公司除垫付的材料款及工人工资等外，在按照补充协议支付第二批次工程进度款中剩余的580000元时存在拖延到2019年4月11日才支付的情形，安徽龙跃公司有权直接停工。由于双方之间的合同在2019年6月27日已解除，且涉案装饰装修工程砀山荣德公司聘请案外人继续施工，砀山荣德公司要求支出停工损失的诉求，本院不予支持。由于安徽龙跃公司单方提出解除合同给砀山荣德公司造成的损失，砀山荣德公司可另案主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、安徽龙跃盛世装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还砀山县荣德酒店管理有限公司工程款1261885.43元； 二、驳回砀山县荣德酒店管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费24933元，由砀山县荣德酒店管理有限公司负担11220元，安徽龙跃盛世装饰工程有限公司负担13713元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  常 莉 审 判 员  王连营 人民陪审员  冯进义 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  张迷迷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。