广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初663号原告：董海华，男，1978年5月10日出生，香港特别行政区居民，香港身份证号码K834142(7)，港澳通行证号码H01243304。委托诉讼代理人：唐小琴，广东宝锋律师事务所律师。被告：马鹏翔，男，汉族，1984年5月4日出生，住广东省佛山市禅城区***********，公民身份号码440************817。第三人：佛山市禅城区大胜烧日式料理店，住所地广东省佛山市禅城区***************，统一社会信用代码92440604MA4W9KD266。经营者：马鹏翔。被告及第三人共同委托诉讼代理人：肖斌棠，广东正念律师事务所律师。被告及第三人共同委托诉讼代理人：邓敏姿，广东正念律师事务所律师。原告董海华与被告马鹏翔、第三人佛山市禅城区大胜烧日式料理店合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月7日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人唐小琴、被告及第三人共同委托诉讼代理人肖斌棠和邓敏姿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除于2019年6月18日签订的《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》；2.被告退还原告投资款350000元;3.被告承担原告为此支付的律师费26000元;4.被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告是第三人的员工，在第三人处从事店铺管理工作，被告是第三人的经营者。2019年6月18日，原、被告签订《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》，约定自2019年6月1日起，被告将第三人的店铺所有权和经营者转让给原告，被告应当于2019年7月20日前向工商部门办理变更登记手续、向房屋出租方办理租赁合同更名及押金转让手续，否则转让协议无效，被告应返还原告投资款并赔偿损失。转让协议签订后，原告向被告转账支付了投资款350000元，包括店铺转让费257280元及店铺租赁押金92720元。因原告资金紧张，在上述转让协议中双方约定，由被告出资70000元，占店铺经营份额的20%，于2019年9月1日前支付至原告账户，否则，转让协议无效。转让协议签订后，原告履行了交付投资款350000元的义务，但被告没有将店铺实际转让给原告，也没有办理协议约定的相关变更手续，原告仍然与签订转让协议之前一样，只是从事店铺的一般管理工作，实际控制人仍是被告，被告也未按协议约定支付70000元出资款。被告利用了转让协议的形式，无偿取得了原告的投资款，而又不按协议约定履行其义务，被告的违约行为导致原告不能实现合同目的，无法实际取得店铺的所有权和经营权。原告为维护合法权益，遂起诉。被告辩称，一、原告已依协议约定实际取得了大胜烧料理店的经营管理权，并独自经营店铺，不存在所谓的其仍为一般管理人员的事实。原告于2018年入职大胜烧料理店，曾担任大厨一职。2019年6月18日，原告与被告共同签订了《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》，约定原告出资35万元，自2019年6月1日起接手经营大胜烧料理店，由原告和被告各按50%的比例共担店铺2019年6月的盈亏，同时约定二人自2019年7月1日起按各自股份比例（原告占80%，被告占20%）共担店铺盈亏。在上述协议签订之后，原告便已实际取得了大胜烧料理店的经营管理权，独自经营店铺，并已根据财务报表按50%的比例负担了店铺2019年6月的亏损部分，且其自2019年7月1日起独自收取了店铺所有收入（包括微信、支付宝、现金、银联等线上及线下收入）。2019年9月20日，原告作为店铺实际经营者，其亦亲自接管了员工的工服押金，并支付了店铺诸如8月车贷、燃气费等经营杂费。综上，原告已依协议约定实际取得了大胜烧料理店的经营管理权，并独自经营店铺，不存在所谓的其仍为一般管理人员、店铺仍由被告经营的事实。原告与被告之间实质为合伙关系，二人应当按照各自出资比例共享收入、共担费用；未经合伙清算，原告直接要求返还出资款的，应当不予支持。（一）原告与被告之间实质为合伙关系，被告有权按出资比例共享店铺收入。根据原告与被告之间签订的协议约定，二人自2019年7月1日起按各自出资比例（原告占80%，被告占20%）共担盈亏，并参与店铺的盈余分配，二人之间实质为合伙关系。自2019年7月1日起，原告便已自行将大胜烧料理店的美团收款账户变更为其私人账户，并且通过现金、微信、支付宝、银联等方式收取的店铺收入均由原告占有，其中仅2019年7月1日至2019年12月8日期间美团智能支付项目的线上收入（不含美团团购收入）就已达776817.99元。按照过往半年店铺每月平均收入不少于24.7万元的情况测算，原告在2019年7月1日至2019年12月8日期间所私自收取的店铺总收入将不低于124万元，被告按其20%的出资比例最少应分享其中收入24.8万元。（二）被告为原告代垫的店铺费用，应由原告按其出资比例共同负担。因原告为香港户籍人士，且法律规定个体工商户无法直接变更经营者，只能由新的经营者重新申请注册登记。原告一直拖着未成立新公司或个体工商户，导致店铺的燃气费、电信费等一直未办理更名手续。为此，被告自2019年6月起一直由其代垫店铺的燃气费、电信费等经营杂费，除原告已负担了的部分外，原告仍有10188.27元经营杂费未向被告归还。此外，原告独自经营店铺后，其自行聘请了十多名员工，但原告于2019年12月9日在其员工及被告不知情的情况下离开佛山，导致店铺经营停滞，并拖欠了员工2019年11月以及12月1日至9日的工资未付。为平息原告员工的情绪及妥善解决原告拖欠员工工资的问题，被告只能于2019年12月20日代垫了原告所拖欠的员工工资共计69180元。依据协议的约定，被告为原告代垫的上述79368.27元费用，应由原告按其80%的出资比例予以负担。在未经合伙清算的情况下，原告主张返还投资款的诉请，应当予以驳回。自原告独自经营大胜烧料理店后，店铺的收入均由原告掌握，但原告却并未对合伙期间的收支进行结算，更未进行合伙清算。现原告主张解除协议并主张返还投资款，实为退伙行为，意味着将导致合伙人部分出资返还及盈余的分配，但原告与被告之间并无相关退伙协议，也没有进行退伙结算或清算，依照法律规定，原告该诉请应当予以驳回。三、原告未依约按时支付款项，其作为违约方，无权主张律师费。根据原告与被告签订的《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》约定，原告应当于2019年7月15日前向被告足额支付35万元，在被告收齐原告上述款项后，才由原告与被告一起到出租方处，将租赁合同及租金押金单从被告变更增名为被告和原告。在上述协议签订之后，原告并未在约定期限内足额支付该35万元款项，直至2019年9月20日才付清，且期间并未将其独自经营店铺的收支情况提供给被告，也未向被告归还已代垫的店铺杂费，导致被告无法得知店铺的盈亏状况，更担忧在支付出资后无法了解店铺经营情况，故只能相应延迟支付出资款。在原告违约迟延支付了35万元款项后，被告已向原告支付了2万元出资，且在经得出租方同意的情况下，被告也曾联系原告到出租方处办理店铺租赁合同及租金押金单的增名手续，但因双方时间问题一直未前往办理。综上，原告违约在先，且在店铺租赁合同及租金押金单未增名的过错不在被告的情况下，原告作为违约方，无权主张律师费。四、如原告认为其并未取得大胜烧料理店的经营权，仅为一般管理人员的话，则应将其所收取的店铺全部收入悉数返还给被告，否则应承担相应刑事责任。法律规定个体经营的店铺收入归经营者所有。如前所述，原告在2019年7月1日至2019年12月8日期间所私自收取的店铺总收入最少达到124万元。如原告认为其仅为一般管理人员，并非店铺合伙经营者的话，则其应当将该期间私自占有的不少于124万元的店铺全部收入悉数返还给被告。否则，原告的行为将涉嫌构成侵占罪，被告将向公安机关报案，依法追究原告相应刑事责任。综上所述，原告已实际取得了大胜烧料理店的经营管理权，其与被告之间实为合伙关系，其应当按出资比例与被告共享收入、共担费用，在未经合伙清算的情况下，原告无权主张退还投资款；如原告认为其非店铺合伙经营者的话，则应当将其所收取的店铺全部收入返还给被告，否则应承担相应刑事责任。被告恳请贵院依法查明事实，驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。第三人的意见与被告的意见一致。到庭当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据，本院认证如下：1.原告提交的代理合同及发票，无原件核对，不予采信。2.被告及第三人提交的微信聊天记录、银行转账记录，无原件核对，且原告不予确认，不予采信。3.被告及第三人提交的美团公司智能支付项目结算款证明及具体收款明细（2019年7月1日-2019年12月8日），原告已确认涉及账户为其账户，本院予以采信。4.被告及第三人提交的大胜烧日式料理店收入汇总表（2019年1月-2019年6月）、原股东代付新股东费用列表，为单方制作，不予采信。5.被告及第三人提交的存款账户历史流水查询、离职证明，与本案无关，不予采信。5.被告及第三人提交的发票查验系统截图，本院已对原告提交的发票不予采信，对此证据亦不予采信。综合本院采信的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：2019年6月18日，原告作为乙方与第三人作为甲方签订《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》，约定以下主要内容：乙方拟出资人民币350000元接手经营文华里大胜烧餐厅，此费用包括257280元顶手费用及92720元租金押金；乙方从2019年6月1日起，接手经营大胜烧文华里店，本月的一切经营所得，无论盈利或亏损，甲乙双方各自承担50%；鉴于乙方存在一定资金压力，对于乙方提出希望甲方现金入股20%，即人民币70000元，作为大胜烧文华里店股东事宜，甲方同意入股，但不参与新大胜烧文华里店的经营与管理；甲方必须受到乙方顶手费及租金押金后，正式将店铺租赁合同转名给乙方及甲方代表马鹏翔；甲方需在2019年7月20日向店面实际出租人完成更名手续，否则本协议无效，甲方应返还乙方就该协议已支出的全部费用及实际损失；乙方须于2019年6月前转款100000元作为第一期款，于2019年7月5日转款200000元作为第二期款，并于2019年7月15日转账余款50000元；甲方于2019年7月15日转账40000元作为第一期款，于2019年9月1日前转账30000元；乙方从2019年7月1日起，占大胜烧文华里店80%股份，甲方占20%；乙方有权重新创建注册新公司用以大胜烧文华里店日后对外办理个体相关证照使用；大胜烧车辆粤E*****所有权于2019年7月1日起归乙方所有。庭审中，各方明确，1.前述《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》甲方应为被告马鹏翔、乙方为原告。2.《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》中所约定的大胜烧文华里店即为第三人的注册登记的店铺。2019年6月19日、2019年7月5日、2019年9月20日，原告分别向被告马鹏翔转账支付100000元、200000元、50000元。2019年7月1日至2019年12月8日，涉案大胜烧文华里店的美团平台结算款共计776817.99元支付至原告的银行账户621*************841中。另查明一，各方签订《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》前，原告为涉案大胜烧文华里店的员工，其银行账户显示工资收取至2019年7月，庭审中，各方明确工资支付时是当月支付上个月的工资；且被告明确原告2019年7月收取的是2019年6月1日至6月18日的工资。本院认为，本案为合同纠纷。原、被告签订的《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》，为双方的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方签订《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》的目的有二，一是原告接手经营大胜烧文华里店，二是被告马鹏翔入股与原告共同经营，则原告与被告实际为合伙经营的关系。根据查明的事实，原告已实际接手经营大胜烧文华里店且并收取涉案大胜烧文华里店2019年7月1日至2019年12月8日的美团平台结算款。现原告于2019年12月9日离开大胜烧文华里店，若原告与被告不再进行合伙经营，应就双方合伙经营期间的大胜烧文华里店的剩余资产进行清算后再行分配。而原告方在庭审中，经本院询问后明确不同意在本案进行清算，故原告要求解除《佛山市禅城区大胜烧日式料理店股权及经营权转让协议》，并由被告向原告返还投资款及支付律师费的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告董海华的全部诉讼请求。本案受理费6940元，由原告董海华负担。如不服本判决，原告董海华可在判决书送达之日起三十日内，被告马鹏翔、第三人佛山市禅城区大胜烧日式料理店可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈丽敏人民陪审员  蔡健华人民陪审员  李翠环二〇二〇年四月三十日书 记 员  李琼峰