广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1096号上诉人（原审原告）：谢娜，女，1981年10月21日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*****************，公民身份号码：************。委托诉讼代理人：高峰，广东诚迅达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山大学附属第五医院，住所地：珠海市*******。法定代表人：单鸿，院长。委托诉讼代理人：梁森，广东维克胜律师事务所律师。上诉人谢娜与上诉人中山大学附属第五医院（以下简称中大五院）劳动争议一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初16408号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。谢娜上诉请求：一、变更一审判决第二项为：中大五院支付谢娜违法解除合同的赔偿金20161.18元/月×2×17＝685480.12元；二、判令中大五院为谢娜办理离职手续时开立离职证明。事实和理由：中大五院于2019年6月20日向谢娜送达了《解除劳动合同通知书》，以谢娜违反国家、省级地方计划生育规定，同时违反《关于印发〈中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）〉的通知》为由，解除了双方的劳动合同。谢娜认为，中大五院上述行为违反了《珠海市妇女权益保障条例》和《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》，属于违法解除，应向谢娜支付赔偿金。另一审判决对谢娜离职前12个月的平均工资计算有误，应予改判。中大五院答辩称，答辩意见与上诉意见一致，另外，谢娜离职前12个月的平均工资应以银行流水为计算依据，其收入已超过了珠海市在岗职工月平均工资的三倍，一审法院计算是正确的。中大五院上诉请求：一、撤销一审判决书第一、第二项判决；二、改判确认中大五院于2019年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》合法；三、改判中大五院无须向谢娜支付违法解除劳动合同赔偿金522216元；四、一、二审的诉讼费用由谢娜承担。事实与理由：一、中大五院是合法解除与谢娜的劳动合同，中大五院无需向谢娜支付任何赔偿。一审法院认定中大五院2019年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》违法，须向谢娜支付违法解除劳动合同赔偿金522216元是错误的。中大五院于2019年6月5日收到了珠海市香洲区****卫生和计划生育办公室作出的《关于中大五院职工政策外怀孕报告复函》，由该复函可知，谢娜属于政策外怀孕，也就是说谢娜违反计划生育政策。得知该情况后，中大五院于2019年6月20日以谢娜违反《劳动合同书》第八条第（二）款第8项的约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以按照《劳动合同法》规定解除劳动合同，无需支付经济补偿：8.违反国家、省及地方计划生育规定的；”和严重违反医院的规章制度《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》第九条第（一）款第8项的规定：“有下列情形之一的，医院可按照《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，无需支付经济补偿：8.违反国家、省及地方计划生育规定的”为由，根据《劳动合同法》的相关规定，向谢娜发出了《解除劳动合同通知书》解除与谢娜的劳动合同。中大五院与谢娜于2016年1月1日签订了一份无固定期限的《劳动合同书》，该合同是双方自愿签订的，是双方真实的意思表示，而且该合同约定的内容没有违反法律的强制性规定，因此该合同是合法有效的。《劳动合同书》明确约定，谢娜不可以违反计划生育政策，如果违反计划生育政策，中大五院有权解除劳动合同，且无需支付经济补偿。根据《劳动法》第十七条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”和《劳动合同法》第二十九条的规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”《劳动合同书》的所有条款对双方都约束力，双方都应遵守合同的约定。谢娜在合同期内违反计划生育政策是违反了双方签订的《劳动合同书》，中大五院按照《劳动合同书》的约定解除双方的劳动合同是合法的。中大五院于2015年10月制定的《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》已经经过合法的民主程序，中大五院修订的《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》是合法有效的，《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》已经通过内部系统公告的方式告知包括谢娜在内的全体员工，因此《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》谢娜是有约束力的。《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》也明确规定，谢娜不可以违反计划生育政策，如果违反计划生育政策，中大五院有权解除劳动合同，且无需支付经济补偿。根据《劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”谢娜在合同期内违反计划生育政策是违反了中大五院的规章制度，中大五院按照《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》的规定解除双方的劳动合同是合法的。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》只是地方司法文件，并不属于法律法规，中大五院与谢娜签订的《劳动合同书》和制定的《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》并没有违反法律、行政法规的规定，因此《劳动合同书》和《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》都是合法有效的。一审法院认定《劳动合同书》和《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》的约定缺乏法律依据是错误的。谢娜违反计划生育政策，政策外怀孕的行为已经严重违反了双方签订的《劳动合同书》中约定的中大五院制定的规章制度，中大五院按照《劳动合同书》的约定和根据《劳动法》第十七条、《劳动合同法》第二十九条、第三十九条的规定解除与谢娜的劳动合同的行为是合法的，中大五院无需向谢娜支付任何赔偿。二、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十三条规定在本案中并不适用。一审法院依据《衔接若干意见》的规定来认定中大五院违法解除与谢娜的劳动合同是错误的，属于适用法律错误。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十三条的规定是用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。但是在本案中中大五院并不是以谢娜违反计划生育政策为由解除劳动合同，而是以谢娜违反《劳动合同书》的约定和严重违反医院的规章制度为由，按照《劳动合同书》的约定和根据《劳动法》第十七条、《劳动合同法》第二十九条、第三十九条的规定解除与谢娜的劳动合同，所以《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十三条规定在本案中并不适用。而且中大五院依据的是《劳动法》和《劳动合同法》的规定解除与谢娜的劳动合同，《劳动法》和《劳动合同法》是法律而《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》只是地方司法文件，并不属于法律法规，从效力来看，《劳动法》和《劳动合同法》的效力要高得多，只有在《劳动法》和《劳动合同法》无法适用的情况下仲裁委员会和法院才能适用《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》作为办案时的参考。一审法院以《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的规定来对抗《劳动法》和《劳动合同法》的规定是不能成立的，因此，在本案中并不能适用《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十三条规定。一审法院予以适用，并判决中大五院违法解除与谢娜的劳动合同是错误的，属于适用法律错误。谢娜答辩称，一审判决中大五院属于违法解除正确，应予维持。一审法院查明事实如下：一、谢娜入职时间：2003年1月。二、劳动合同签订情况：2016年1月1日，谢娜、中大五院双方签订了无固定期限劳动合同。《劳动合同书》第八条约定，乙方（指谢娜）有下列情形之一的，甲方（指中大五院）可以按照《劳动合同法》规定解除劳动合同，无需支付经济补偿：…8.违反国家、省及地方计划生育规定的。三、谢娜的工作岗位：护士。四、参加社会保险情况：自2003年9月起，中大五院为谢娜参加社会保险。五、劳动合同解除时间：2019年7月21日。六、劳动合同解除原因：2019年6月20日，中大五院向谢娜发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“谢娜同志：你与我院订立有无固定期限劳动合同，2019年5月31日经你本人签字确认，在无相关批准证明的情况下你已计划外怀孕第三胎。且珠海市香洲区****卫生和计划生育办公室来函确认你属于政策外怀孕。按照你与我院2016年1月1日签订的劳动合同第八条第（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以按照《劳动合同法》规定解除劳动合同，无需支付经济补偿：第8、违反国家、省及地方计划生育规定的。现你已明确违反合同约定，同时违反了《关于印发〈中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）的通知》（附五【2015】69号）文规定。鉴于以上事实，经医院人事管理委员会研究决定，现通知：我院解除与你之间的劳动合同，解除时间为2019年7月21日。请你于2019年7月21日到医院人力资源管理科办理相关离职手续。”七、谢娜计划外生育情况：据谢娜代理人陈述，2019年5月左右珠海市香洲区****办事处发现谢娜计划外怀孕。中大五院得知后向香湾街道办发送一份《关于我院职工谢娜超指标怀孕的报告》。2019年6月5日，香湾街道办向中大五院复函，内容为：“你院送来的《关于我院职工谢娜超指标怀孕的报告》收悉。经我办咨询上级业务部门后，提出以下几点意见：一、《条例》规定，不符合法律、法规规定多生育子女的属于超生。根据你院送来的报告内容显示，谢娜属于政策外怀孕。二、从计划生育政策角度考虑，对政策外怀孕期间的人员，作开除处理的做法没有依据支撑。建议贵院对其进行教育和做好思想工作，如何处理由其所在单位决定。三、如谢娜不做补救措施造成政策外生育（超生），夫妻双方应缴纳社会抚养费352758元，征收机关为夫妻户籍所在地的卫计部门。”谢娜代理人称，2019年10月谢娜生产第三胎。八、相关规章制度：《中山大学附属第五医院合同人员管理规定（暂行）》第九条第（一）款规定：有下列情形之一的，医院可按照《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，无需支付经济补偿：…8.违反国家、省及珠海市计划生育规定的。九、谢娜离职前十二个月的平均工资：双方存在争议，谢娜主张21507.10元/月，中大五院主张23185元/月。根据谢娜提供的中国建设银行个人账户收入交易明细，一审法院核算谢娜2018年7月至2019年6月期间的月平均工资为22926.93元。十、仲裁请求：2019年7月23日，谢娜向珠海市劳动人事争议仲裁院提请劳动仲裁，请求：1.确认被申请人（指中大五院）2019年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》为违法解除；2.被申请人向申请人（指谢娜）支付违法解除劳动合同的经济赔偿金695198元(20447元×2倍×17个月);3.被申请人向申请人支付2019年10月至2020年3月期间的产假工资155144.5元（1166.5元/天×133天）。十一、仲裁结果：2019年10月28日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字[2019]1934号仲裁裁决：1.被申请人2019年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》违法；2.被申请人应于本裁决书生效之日起三日内，向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金522216元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。谢娜、中大五院均不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。十二、谢娜的诉讼请求：1.确认中大五院作出的《解除劳动合同通知书》为违法解除；2.判令中大五院支付谢娜违法解除合同的经济赔偿金21507.1元/月×2×17＝731241.4元（2003年1月工作至2019年7月期间）；3.判令中大五院向谢娜支付产假工资1166.5元/天×133天＝155144.5元；4.判令中大五院为谢娜办理离职手续时开立离职证明。十三、中大五院的诉讼请求：1.确认中大五院于2019年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》合法；2.判令中大五院无须向谢娜支付违法解除劳动合同赔偿金522216元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据该法律规定，当事人因劳动争议提起诉讼，应当先申请劳动仲裁。谢娜虽然申请了劳动仲裁，但在仲裁阶段没有请求中大五院开具离职证明。换言之，谢娜的第4项诉讼请求没有经过仲裁前置程序。因此对谢娜的第4项诉讼请求一审法院在本案中不予处理。本案争议的焦点在于中大五院以谢娜违反计划生育政策为由解除劳动合同是否违反法律规定。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发【2018】2号）第十三条规定：用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。而在此之前广东省高级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法【2017】147号）第7条规定：用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。对比上述两个文件，可以看出《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十三条对劳动合同、集体合同、用人单位规章制度中“关于劳动者违反计划生育用人单位可以解除劳动合同的约定”执否定态度。因此，尽管谢娜、中大五院签订的《劳动合同书》、中大五院的规章制度中有“劳动者违反国家、省及地方计划生育规定，医院可以解除劳动合同，无需支付经济补偿”的约定，但该约定已经缺乏相应的法律依据。一审法院认定，中大五院解除与谢娜的劳动合同，没有法律依据，属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第二款规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。谢娜离职前十二个月平均工资22926.93元，超过2018年珠海市城镇非私营单位在岗职工月平均工资（7253元/月）的三倍。根据上述法律规定，应按珠海市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的三倍（21759元/月）计算中大五院应向谢娜支付的赔偿金。谢娜在中大五院工作16年7个月，根据《劳动合同法》第四十七条第二款之规定，中大五院向谢娜支付赔偿金的年限最高不超过十二年。故中大五院应向谢娜支付违法解除劳动合同的赔偿金为522216元（21759×12年×2倍）。关于产假工资。《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十三条规定：国家对实行计划生育的夫妻，按照规定给予奖励。第二十五条规定：符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。第二十六条第二款规定：公民实行计划生育手术，享受国家规定的休假；地方人民政府可以给予奖励。根据上述法律规定，劳动者生育享有生育津贴等奖励或福利待遇，以其实行计划生育为前提。谢娜违反法律规定，计划外生育，其要求中大五院支付产假工资，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十三条、第二十五条、第二十六条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，一审法院判决如下：一、确认中大五院于2019年6月20日作出的《解除劳动合同通知书》违法；二、中大五院于判决发生法律效力之日起三日内向谢娜支付违法解除劳动合同赔偿金522216元；三、驳回谢娜的其他诉讼请求。如果中大五院未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由谢娜负担5元，中大五院负担5元。在二审调查过程中，谢娜提交了收入明细和统计表，证明离职前十二个月平均工资。中大五院认为上述证据不属于新证据，在仲裁和一审均提交过。对收入明细的真实性无异议，但对交易明细手写标注的内容不予认可。对统计表的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，谢娜提交的收入明细与一审提交的一致，不属于新证据。统计表是谢娜自行统计的收入情况，不属于证据。二审经审理查明，一审计算的谢娜的离职前十二个月平均工资是谢娜的实发工资，谢娜每个月的应发工资扣社保、住房公积金、税收等金额后才是实发工资。每个月的应发工资中扣的社保、住房公积金、税收等金额共约1000－1200元。经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于中大五院是否属于违法解除劳动合同的问题，如一审法院所述，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十三条的规定“用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。”尽管中大五院与谢娜签订的《劳动合同书》以及中大五院的规章制度中有“劳动者违反国家、省及地方计划生育规定，医院可以解除劳动合同，无需支付经济补偿”的约定，但该约定与本地的司法实践不符，一审法院认定中大五院解除与谢娜的劳动合同属违法解除正确，本院予以维持。二、关于谢娜主张赔偿金的计算基数有误的意见，谢娜认为一是其2018年的年终绩效考核奖、年终奖、护工费、陪人床科室管理费是全年的收入，应平摊至全年；二是2018年9月的奖金是2018年5月和6月的奖金，不应计算在内。本院认为，奖金等费用虽是对一年工作的评价，但是实际上是一次性发放，应认定为实际发放时的收入。2018年9月的奖金是2018年5月和6月的奖金，不应计算在内。另外，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定的经济补偿金的计算基数为劳动者的应发工资，而谢娜计算的基数是实发工资，还应加上每个月扣除的社保、住房公积金、税收等金额约1000－1200元。综合上述意见计算，谢娜解除劳动合同前十二个月的平均工资也超过了珠海市上年度在岗职工平均工资的三倍。故一审法院的计算结果正确，本院予以维持。三、关于谢娜要求中大五院为谢娜办理离职手续时开立离职证明的意见，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”用人单位为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明是用人单位的义务，虽然谢娜没有在仲裁时提出该意见，但为了解决双方矛盾，本院建议中大五院为谢娜出具解除或终止劳动合同的证明。综上所述，谢娜、中大五院的上诉请求均不成立，本院不予采纳。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由谢娜、中山大学附属第五医院各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年五月二十二日书记员  陈思绮