宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4933号 上诉人(原审原告)：代某，住宁夏回族自治区青铜峡市。 委托诉讼代理人：海某，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：灵武市永宏工贸有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏灵州律师事务所律师。 上诉人代某因与被上诉人灵武市永宏工贸有限公司侵权责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭,通过阅卷、询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 代某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费及保全费均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提交设备照片证明上诉人在进场时还携带了自己的设备进场，而被上诉人在逼迫上诉人离开场区时，并未将设备还给上诉人，一审法院在未查明该事实的情况下就对此不予认定存在错误。上诉人在加工、生产、运输的过程中，生产现场确实存在断电的客观情形。根据双方的合同约定，被上诉人应当对上诉人承担免费供应水电的义务，而被上诉人在长时间的生产过程中迟迟不向上诉人供应电力，导致上诉人被迫停产造成损失。无论被上诉人不予供电系违约行为，还是基于故意阻止扰乱原告生产经营的侵权行为，过错方均为被上诉人。被上诉人的行为既构成合同的违约，也构成侵权，是两项法律关系的竞合。无论是违约行为还是侵权行为，被上诉人给上诉人造成的损失是客观存在。原审上诉人就被上诉人的违约、侵权行为已经完成了举证责任，请求二审依法在依法查明事实的基础上对原审的错误予以纠正。上诉人提供了律师调查笔录、录音六份及银川市公安局110指挥中心出警回执短信和灵武市公安局东塔派出所接处警登记表，结合以上证据欲证实被上诉人存在断电、阻挡上诉人生产、阻止拉货等侵权行为。本案中，因上述调查笔录及录音中的相对方与被上诉人具有直接利害关系，当事人之间有恶意串通损害上诉人合法权益可能，这一客观情形导致上诉人无法直接证明上述主体的身份。原审法院应当依职权调查核实上述主体的身份。但原审法院并没有对上述证据进行全面、客观的审查就直接否定了该证据的效力，应当予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在被上诉人对上诉人提起的买卖合同纠纷诉讼中，上诉人作为被告，并未另行就上述主张在其与被上诉人的买卖合同纠纷中提起反诉，即上诉人并未就其损失以合同纠纷提起独立的诉讼请求，故上诉人有权就被上诉人对其造成的损失提起侵权责任之诉。原审法院认为上诉人提起诉请不能成立的认定，系法律适用错误应当予以纠正。 被上诉人辩称，上诉人与被上诉人签订的《窑头渣承包购销合同》以及补充协议内容真实合法有效，被上诉人按照合同约定履行义务，不存在未履行合同义务，阻挠上诉人生产经营的侵权责任事实。银川市中级人民法院2019年12月25日作出（2019）宁01民再88号民事判决可以证实。按照《合同法》第122条规定，违约责任与侵权责任竞合，是说债务人的违法行为，既符合违约要件，又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，由违约责任引发债权人索赔的请求权，侵权责任也引发债权人索赔的请求权，两个请求权有重迭之处，形成请求权的竞合。违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。二者只能择一，不得行使两个请求权。虽然《合同法》122条承认责任竞合，并允许受损害方行使选择权，并不意味着法律完全放任当事人滥用选择请求权。（2019）宁01民再88号民事判决，该判决对双方合同履行及违约责任事实进行了查明，认定被上诉人履行了合同义务，也证实了被上诉人不存在违约责任和侵权责任的事实。因此，上诉人提起的诉讼完全是滥用诉权，重复起诉，其目的就是拒付拖欠的承包费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应当予以驳回。 上诉人向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告赔偿各项损失1086810元；2．被告向原告返还8万吨窑头渣货款共计160万元；3．被告向原告返还干选设备、破碎机、装载机、两个振动筛、三组螺旋头、宿舍里的床，如不能返还原物，则赔偿损失20万元；以上合计2886810元；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月27日，原告代某（乙方）与被告永宏公司（甲方）签订《窑头渣承包购销合同》，约定乙方在甲方厂内加工窑头渣，自2015年11月27日至2016年11月27日止，合同期内甲方所生产的窑头渣全部属于乙方，乙方在甲方厂内生产所得所有成品料属于乙方所有，乙方于2016年2月8日前付给甲方100万元，全年共计218万元，余款5月30日付清，甲方为乙方免费提供场地、住所、水电、磁选机、地磅、球磨机；加工窑头渣所产生的机械燃油费、电费、人工全部由乙方承担，加工出来的4000热卡的煤属于甲方所有，拣出来的硫铁块由乙方定价出售，每吨付甲方200元，协议还对其他权利义务进行了约定；2016年1月26日，双方签订了《窑头渣承包购销合同补充协议》，对之前签订的窑头渣购销合同到期日及付款方式进行了变更。代某主张，合同履行过程中，永宏公司未按合同约定向原告如数提供窑头渣，并在代某加工、生产、运输过程中，多次采用断电、阻止拉货、扣车等行为扰乱、阻挡代某生产，导致其中途停产，给代某造成了经济损失。 2017年4月18日，永宏公司就与代某之间的合同纠纷向一审法院起诉，主张代某向其支付承包费1897100元，一审法院于2017年6月20日作出（2017）宁0181民初1375号民事判决，代某不服该判决，向银川市中级人民法院提起上诉，银川市中级人民法院于2017年10月11日作出（2017）宁01民终2060号民事裁定，撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初1375号民事判决，发回一审法院重审，一审法院于2018年7月26日作出（2018）宁0181民初230号民事判决，代某不服，再次提起上诉，银川市中级人民法院作出（2018）宁01民终3187号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。代某向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，区高院于2019年8月23日作出（2019）宁民申710号民事裁定书，认为永宏公司应对其主张履行完毕合同义务承担举证责任，即应举证证明其已向代某提供不少于10万吨的窑头渣，一、二审法院仅以证人鲁某陈述代某仅使用永宏公司提供窑头渣的一小角，以及代某在一审当庭陈述永宏公司库房至少有窑头渣六、七万吨但永宏公司不让其使用，来认定永宏公司已经向代永辉提供了不少于10万吨的窑头渣，认定事实缺乏证据证明，故裁定指令银川市中级人民法院再审本案。 一审法院认为，本案中，原告以侵权纠纷为由主张被告赔偿其各项损失，应当就其损害结果、被告具有侵权行为、被告的侵权行为与原告损害结果之间具有因果关系等承担举证责任。关于原告主张被告非法阻挡原告使用铲车、水车造成的租赁费损失34160元、铲车、水车毁损造成损失12万元、因被告阻挡原告生产原告损失的工人工资和伙食费40650元、拉料车租金损失3000元、被告偷卖原告拣出的硫铁矿300吨、造成损失45000元、偷卖加工的铁粉600多吨、造成损失18万元、原告与中宁永盛商贸有限公司的合同违约，造成违约损失9万元、原告可得利益损失158000元，因原告提供的证据不能证明被告实施了阻挡原告生产、非法扣押原告铲车及水车、偷卖原告的硫铁矿及铁粉等侵权行为，故原告的上述主张不能成立，一审法院不予支持。关于代某主张由永宏公司返还其多交的承包费416000元、8万吨窑头渣货款共计160万元属于双方就《窑头渣承包购销合同》及补充协议履行问题所产生的争议，而就该合同纠纷被告已于2017年4月18日以买卖合同纠纷为由向一审法院提起了诉讼，现案件已由区高院作出裁定，指令由银川中院再审，对于代某是否按合同约定支付了承包费以及永宏公司是否按合同约定履行了提供窑头渣的义务均属于双方合同纠纷案件中审理的范围，原告不应在本案中以侵权另行主张。关于代某主张由永宏公司返还其价值20万元的生产设备，因代某提交的证据不能证明其所有的生产设备被永宏公司占有且拒不返还的事实，故该诉讼请求亦不能成立，一审法院不予支持。判决如下：驳回原告代某的诉讼请求。案件受理费29894元、保全费5000元，由原告代某负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据： 证据一、2016年7月通话录音一份，证明2016年5月29日之后，被上诉人将上诉人生产的场地及废料又转包给案外人宋某生产使用，从而证明被上诉人并未将合同约定的10万吨窑头渣向上诉人交付，与上诉人第二项诉讼请求相印证。 证据二、工人工资表一份，证明上诉人承包被上诉人的场地，由于上诉人与被上诉人之间产生纠纷，导致上诉人实际生产经营至2016年5月29日，之后，上诉人并没有生产经营，从而证明被上诉人并未将合同约定的10万吨窑头渣向上诉人交付，与上诉人第二项诉讼请求相印证。 证据三、民事判决书一份，证明被上诉人与上诉人之间的合同纠纷经过法院一审、二审、再审判决确定上诉人向被上诉人履行10万吨窑头渣的货款，被上诉人没有实际收到剩余的8万吨窑头渣，本案中因上诉人起诉被上诉人合同纠纷，要求其向上诉人交付8万吨窑头渣或折价返还，我方有权在本案中主张。 证据四、购销合同一份，证明被上诉人起诉上诉人要求支付货款，以该合同为依据，但该合同约定的合同付款期限，上诉人在2016年5月30日前付清款项，若逾期支付，合同自行终止，被上诉人向上诉人主张合同终止后的货款，被上诉人没有证据证明向上诉人交付了剩余货物。 证据五、证人孟某证言一份，证明上诉人承包被上诉人的场地，由于上诉人与被上诉人之间产生纠纷，导致上诉人实际生产经营至2016年5月29日，之后，上诉人并没有生产经营，从而证明被上诉人并未将合同约定的10万吨窑头渣向上诉人交付，与上诉人第二项诉讼请求相印证。 被上诉人对证据一、二，对该证据的三性及证明目的不认可，因其不是新证据，也达不到上诉人的证明目的；对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可，该判决恰好印证被上诉人履行合同的事实，不存在违约责任和侵权责任；对证据四不属于新证据，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可，双方签订合同后又补签了合同，补签的合同说的很清楚，再审判决已经对合同的履行予以认可。证人证言因其不是新证据，对三性及证明目的均不认可，我公司也不认识该证人，不知道上诉人是否雇佣该证人，对证人证明的事情均不清楚。 被上诉人提交（2019）宁01民再88号民事判决书一份，证明：上诉人拖欠被上诉人承包费1342770元事实清楚，证据确实充分；证实了被上诉人不存在合同违约行为，更不存在采取断电、阻止上诉人生产经营的侵权责任行为，由此可以证实了上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应当予以驳回。 上诉人对该证据的三性无异议，对证明目的有异议，该证据虽然确定了上诉人与被上诉人的买卖合同关系，要求上诉人向被上诉人支付货款，但并不能证明被上诉人向上诉人履行了2016年6月后的供货。 二审审理查明，（2018）宁01民终3187号民事判决认定“2015年11月27日，永宏公司与代某签订一份《窑头渣承包购销合同》，合同约定乙方（代某）在甲方（永宏公司）厂内加工窑头渣，自2015年11月27日至2016年11月27日；在合同期内甲方所生产的窑头渣全部属于乙方，乙方在甲方厂内生产所得所有成品料属于乙方所有，乙方从生效之日起至2016年2月8日之前付给甲方100万元整，全年共计贰佰壹拾捌万元，余款5月30日付清；甲方为乙方免费提供场地、住所、水电、磁选机、地磅、球磨机；合同期内甲方必须保证最少为乙方提供10万吨窑头渣，如果达不到生产量则相应减免乙方一部分承包费；承包期内，乙方不用恢复设备原状，付甲方设备磨损、缺失、损坏费用共计叁拾万元；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，代某于2015年11月28日向永宏公司支付承包费15万元；于2015年12月5日向永宏公司支付承包费20万元；于2015年12月28日，向永宏公司支付承包费5万元。2016年1月26日，双方又签订一份《窑头渣承包购销合同补充协议》，协议约定乙方（代某）与甲方（永宏公司）之前签订的窑头渣购销合同，到期日延长至2016年12月30日，付款方式变动如下：乙方之前付甲方40万元，余款自2016年2月20日至2016年11月30日，每月由乙方付甲方216000元，于2016年11月30日前付清全部款项，全年共计256万元（其中包括甲方卖于乙方捌万元干选有磁选机款）；甲方生产的窑头渣于2016年11月30日以后单另堆放，属于甲方；经甲乙双方协商后，乙方可以以甲方所需原料来抵扣乙方承包费用。协议还对其他事项进行了约定。补充协议签订后，代某于2016年4月25日向永宏公司支付承包费5万元；于2016年4月30日向永宏公司支付承包费5万元；于2016年5月16日向永宏公司支付承包费5万元；于2016年5月23日向永宏公司支付承包费5万元。2016年3月4日至2016年5月9日，代某为永宏公司供应水渣共计237230元。《窑头渣承包购销合同》约定承包费全年共计218万元。《窑头渣承包购销合同补充协议》约定的全年共计256万元，包括全年承包费218万元、干选磁选机款8万元、设备磨损、缺失、损坏费用30万元。永宏公司为代某提供了合同约定的10万吨窑头渣，但代某未按合同约定支付承包费。截止2016年5月23日，代某支付永宏公司承包费60万元，代某以其向永宏公司供应的水渣抵顶永宏公司承包费237230元，代某共计支付永宏公司承包费837230元。现尚欠承包费1342770元、货款8万元、设备磨损、缺失、损坏费用30万元未付，以上共计1722770元。”该判决认为“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其主张事实的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，双方对代某向永宏公司已经支付承包费837230元没有异议，本院予以确认。代某一审抗辩认为，永宏公司没有按照合同约定向其提供10万吨窑头渣，永宏公司向其提供窑头渣只有19490吨，应当支付承包费424882元，故其不欠付承包费，永宏公司应退还其超付承包费。但代某一审申请到庭证人鲁某当庭陈述，代某仅使用永宏公司提供窑头渣的一小角，代某也在一审当庭陈述永宏公司库房至少有窑头渣六、七万吨，但永宏公司不让其使用。代某上述抗辩主张与其提供证人及其本人当庭陈述均存在矛盾。结合双方合同履行情况以及双方在补充协议中关于自2016年11月30日后以后窑头渣单独存放的约定，一审判决认定代某关于永宏公司未按照合同约定提供10万吨窑头渣的抗辩主张不能成立，判决代某支付下欠承包费的处理并无不当。代某二审未提交证据推翻上述认定，应承担举证不能的法律后果。代某关于永宏公司未按约定提供窑头渣，应对其损失予以赔偿，或者抵顶租赁费的上诉理由不能成立，不予采纳。"判决驳回上诉，维持原判。 2019年12月25日，本院作出（2019）宁01民再88号民事判决书，该判决认为“原审结合双方所举证据及合同履行情况认定永宏公司已履行合同义务，判决代某支付永宏公司下欠承包费的处理并无不当”，判决维持本院（2018）宁01民终3187号民事判决。 本院审理过程中，上诉人认可其在本案中主张的8万吨窑头渣货款系《窑头渣承包购销合同》中被上诉人应履行的合同义务。 经二审审理查明的其他事实与一审相同。经审查，上诉人二审提交的其他证据不属于二审新证据，且无法达到其证明目的，本院对一审查明的证据予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人应否赔偿上诉人损失以及应否返还8万吨窑头渣货款。关于被上诉人是否应赔偿上诉人损失，上诉人称因被上诉人阻拦导致上诉人停产并给上诉人造成各项损失并提交了律师调查笔录、通话录音、照片及接处警记录等证据用于证明被上诉人侵权行为成立并要求法院依职权调取相应证据，经查，上诉人提交的证据并不能证实其主张，本案亦不符合法院依职权调取证据的情形，一审法院认定上诉人未完成其举证责任并无不妥。关于被上诉人应否返还货款，经查，上诉人认可其主张返还的窑头渣系被上诉人应履行的合同义务，而（2019）宁01民再88号民事判决已确认永宏公司已履行合同义务，故上诉人在本案中主张被上诉人货款不能成立。综上所述，代某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29894元，由上诉人代某负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  黑 琴 审判员  张 婧 二〇二〇年五月六日 书记员  刘岱玮 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。