湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1263号上诉人（原审被告）：丁流，男，1984年6月7日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：刘华英，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶晓曼，女，1989年10月21日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：白荷，女，1989年9月28日出生，回族，住湖北省襄阳市襄城区。被上诉人（原审被告）：刘祥，男，1975年5月9日出生，汉族，住湖北省襄阳市。委托诉讼代理人：陈姣，湖北行胜言律师事务所律师。上诉人丁流因与被上诉人陶晓曼、刘祥服务合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初7043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁流的委托诉讼代理人刘华英、被上诉人陶晓曼的委托诉讼代理人白荷、被上诉人刘祥及其委托诉讼代理人陈姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁流上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人陶晓曼的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人陶晓曼所交的费用已消费完毕，应判决驳回其诉讼请求。二、如果有尚未消费完的费用，其未消费完的费用应由被上诉人刘祥承担退还责任，丁流不应承担连带退还责任。2018年4月，刘祥及其妻子王英向丁流提出终止合作；2018年5月21日，刘祥到赤壁找到丁流谈终止合作事宜，提出将丁流入股的10万元资金退还给丁流，店内所有资产和小阿福的经营权由刘祥收回，相关债权债务均与丁流无关，双方达成一致后，于2018年5月22日共同到武汉小阿福总部办理了“品牌使用权转移手续”，刘祥同武汉美福源孕婴文化发展有限公司重新签订了《小阿福特许加盟续约合同》，期限为2018年5月22日到2019年11月25日止，合同签订后，丁流退出了同刘祥的合作并将襄阳小阿福店的所有资产及经营权移交给了刘祥，刘祥接收襄阳小阿福后经营至2018年8月歇业。虽然襄阳小阿福店办理的是个体工商营业执照，但实际是刘祥同丁流合伙经营，根据法律的相关规定，合伙组织所欠的债务应由合伙期间积累的财产对外清偿债务，不足部分再由合伙人承担，现合伙期间积累的财产全部由刘祥占用，丁流退出合伙时没有分配合伙资产，故在合伙财产未变价清偿债务的前提下丁流不应承担任何合伙债务。陶晓曼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回丁流上诉，维持一审判决。刘祥辩称，一、本案是摄影服务合同纠纷，服务一方是小阿福摄影店，丁流是经营者，根据民法总则的相关规定，应当由丁流对外承担合同义务；二、不管是合伙之前还是在小阿福注销之后债务均应当由丁流承担，对于之前的债务，主要有三点：1.根据合伙企业法第44条规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任；2.当时两人签合伙协议是约定刘祥以摄影店的现状入伙；3.一审庭审中丁流的代理律师也认可了行业惯例，丁流注销摄影店之后的债务也应当由丁流承担。在丁流和刘祥合伙期间，只有丁流进行了注销登记。三、答辩人在一审中也提交了财务咨询的合同，在财务咨询合同中，丁流自认在小阿福摄影店中有财产，答辩人认为本案起诉的系列案合同，应当由账面先进行偿还。四、请求二审法院以一审提交的证据进行认定，对于没有发生合伙期间的债务，同第二点答辩意见。陶晓曼向一审法院起诉请求：1.判令刘祥、丁流退还服务费2000元；2.诉讼费等由刘祥、丁流承担。庭审中，陶晓曼的代理人增加一项诉讼请求为：请求确认陶晓曼与刘祥、丁流的服务合同已解除。一审法院认定事实：2015年5月1日，刘祥与武汉美福源育婴文化发展有限公司签订《特许加盟合同》，约定刘祥在湖北省××市独家代理经营小阿福的产品和服务，有效期从2015年5月1日起至2017年4月30日止。2016年3月29日，刘祥以其妻王英名义注册设立樊城区小阿福儿童摄影店，性质为个体工商户。2017年11月26日，刘祥（甲方）与丁流（乙方）签订《合作协议》，约定：一、公司所有物品由各股东共享，房租前三年每年十五万元整体归各股东承担，后续则根据市场涨幅递增；二、甲方股权46%；三、乙方股权54%，含丙方股权6%；……七、财务管理：甲乙双方各派一名财务人员出任财务会计和出纳，对所经营的效益做到日清月结；双方认定的股权年终结算严格按股权比例结算利润；八、其他事项：甲乙双方合作期间不允许退股，如有任何一方提出退股将被另一方一元回收。合同还约定了其他事项。同日，丁流与武汉美福源育婴文化发展有限公司签订《小阿福特许加盟续约合同》，约定丁流在湖北省××市独家代理经营小阿福的产品和服务。2018年1月4日，丁流在襄阳工商行政管理局樊城分局注册樊城区小阿福儿童摄影店，企业性质为个体工商户，经营者为丁流。2018年5月22日，武汉美福源育婴文化发展有限公司出具《品牌使用权转移书面说明》，载明：解除丁流在湖北省××市品牌使用权利，将品牌使用权利转于刘祥。同年5月30日，丁流在襄阳工商行政管理局樊城分局办理注销登记，将樊城区小阿福儿童摄影店注销。其后，刘祥又与武汉美福源育婴文化发展有限公司签订加盟合同，有效期至2019年11月25日。另查明，2018年3月2日，陶晓曼向樊城区小阿福儿童摄影店通过微信支付1500元，现金500元。被告为陶晓曼办理了一张2000元的消费卡。再查明，2019年4月24日，一审法院作出（2018）鄂0606民初5587号民事判决书，认定：“刘祥与丁流签订的合作协议实为合伙协议，双方在工商登记机关登记为个体工商户，经营者虽然是丁流，但丁流应视为合伙事务的执行人。”该判决书已经发生法律效力。一审法院认为，陶晓曼向樊城区小阿福儿童摄影店转账办卡的行为系与刘祥、丁流缔结合同的行为，该合同系当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。刘祥与丁流签订的《合作协议》实为合伙协议，两人以登记经营者为丁流的个体工商户形式进行合伙，丁流可视为合伙事务执行人，刘祥向该店派出财务人员参与管理，对外以樊城区小阿福儿童摄影店名义从事民事法律行为，故两人均是樊城区小阿福儿童摄影店的经营者。对于两人合伙经营樊城区小阿福儿童摄影店产生的债务，两人应承担连带清偿责任。丁流与刘祥的合伙关系在办卡后是否解除与清算不影响两人在案涉合同中的当事人身份。依照合同约定，刘祥、丁流应提供相应摄影服务，但樊城区小阿福儿童摄影店现已停业，刘祥、丁流已不能履行合同，其行为构成根本违约，故陶晓曼有权解除合同。陶晓曼于2019年12月9日庭审时提出解除合同，故一审法院确认案涉合同已于2019年12月9日解除。合同解除后，丁流、刘祥应当返还陶晓曼预先支付的费用。陶晓曼在向一审法院提交的情况说明中，称其于2018年3月2日分别向小阿福儿童摄影店通过支付宝支付1500元、现金支付500元转款共计2000元。小阿福儿童摄影店向其交付价值2000元的会员卡。依据交易习惯，可以推定刘洋、丁流确已收到陶晓曼转款2000元。刘祥、丁流未提交证据证明陶晓曼已进行消费并拿走产品，应承担不利后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认陶晓曼与刘祥、丁流之间的服务合同于2019年12月9日解除。二、刘祥、丁流于判决生效之日起十日内连带返还陶晓曼支付的费用2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由刘祥、丁流负担。本院二审期间，被上诉人刘祥提交了两组新证据，本院依法组织当事人进行了质证。被上诉人刘祥提交的第一组新证据为微信聊天记录截屏三张以及小阿福摄影店的利润表，该组证据用于证明截止2018年5月，小阿福账面余额还剩5000多元；第二组新证据为微信和支付宝的收款码，该组证据用于证明收款码显示的收款人是丁流或者丁流委托的人，即钱不是刘祥收的，是丁流收的。上诉人丁流的质证意见为对被上诉人刘祥提交的新证据不予认可；被上诉人郭慧玲的质证意见为被上诉人刘祥提交的新证据系刘祥与丁流双方合伙期间的事宜，与本案无关。本院经审查认为，被上诉人刘祥提交的两组新证据均与本案诉争事实无关联性，本院依法不予采信。上诉人丁流、被上诉人陶晓曼未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，陶晓曼2018年3月2日向樊城区小阿福儿童摄影店预存费用2000元，办理了一张2000元的消费卡，卡核销余额为0元，但是之后小阿福儿童摄影店关门歇业，陶晓曼一直未拿到任何照片、相册等约定产品。本院认为，本案争议焦点为：一、丁流应否对案涉债务承担连带返还责任；二、一审判决返还的债务数额是否正确。关于第一个争议焦点，合伙人对合伙的债务承担连带责任。根据查明的事实，当事人对丁流与刘祥之间为合伙关系均不持异议，陶晓曼在丁流与刘祥合伙期间预存费用，合同解除后陶晓曼未消费的预存费用属合伙债务，两合伙人丁流与刘祥应承担连带返还责任，丁流上诉称，合伙组织所欠的债务应由合伙期间积累的财产对外清偿债务，不足部分再由合伙人承担，现合伙期间积累的财产全部由刘祥占用，丁流退出合伙时没有分配合伙资产，故在合伙财产未变价清偿债务的前提下丁流不应承担任何合伙债务。上诉人该上诉主张与法不符，本院不予支持，丁流是否退伙以及退伙后是否占用、分配合伙资产不影响其作为合伙人对合伙债务的承担。关于第二个争议焦点，上诉人丁流主张陶晓曼所交的费用已消费完毕，非一审判决认定的2000元。本院认为，本案中陶晓曼预存费用2000元，卡核销余额为0元，但陶晓曼一直未拿到任何照片、相册等约定产品，丁流、刘祥作为经营者未提交证据证明其履行了约定的提供摄影产品义务，已核销的费用应与余额一并返还给陶晓曼，一审法院根据陶晓曼起诉主张的2000元作为判决返还的数额，并无不当。上诉人丁流的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，丁流的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人丁流负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 王剑波审判员 刘茂强审判员 余以祥二〇二〇年五月八日书记员 杨 喆