贵州省龙里县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔2730民初15号 原告：侯云斗，男，1990年12月28日生，汉族，四川省长宁县人，现住贵州省龙里县。 委托诉讼代理人：李华清，贵州星安律师事务所律师，执业证号15201201110374064，特别授权。 被告：刘毅，男，1964年11月4日生，汉族，贵州省人，住贵州省观山湖区。 被告：重庆合正园林建设有限公司，住所地，重庆市涪陵区义和镇兴义南路（政府办公楼），统一社会信用代码91500102709361241E。 法定代表人：陈牧，总经理。 委托诉讼代理人：李宗谕（系重庆合正园林建设有限公司法务），男，汉族，住重庆市渝**，特别授权。 被告：贵州龙里天宸房地产开发有限公司，住所地，贵州省龙里县谷脚镇王关社区继望路**，统一社会信用代码91522730MA6GRFU9Y。 法定代表人：孙文超，总经理。 委托诉讼代理人：靳华（系贵州龙里天宸房地产开发有限公司法务），男，1974年9月19日生，汉族，重庆市江**人，住重庆市江**，一般授权。 委托诉讼代理人：徐科（，男，1979年6月5日生，汉族，重庆市沙坪坝区人，住重庆市沙坪坝区，一般授权。 原告侯云斗与被告刘毅、重庆合正园林建设有限公司（以下简称合正园林公司）、贵州龙里天宸房地产开发有限公司（以下简称天宸房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告侯云斗及其委托诉讼代理人李华清，被告刘毅，被告合正园林公司的委托诉讼代理人李宗谕，被告天宸房地产公司的委托诉讼代理人靳华、徐科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯云斗向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告刘毅立即支付原告土石方工程款2514486.25元；2.判令被告刘毅向原告支付违约金，以2514486.25元为基数，按照月利率2%的标准从2019年4月25日起计算至该笔款项实际清偿之日止；3.判令被告合正园林公司、天宸房地产公司对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。 事实和理由：2019年3月20日，原告与被告刘毅签订《土石方工程施工合同》，被告刘毅系合同的甲方（发包方），原告侯云斗系合同的乙方（承包方）。合同约定：甲方将金科龙里新项目土石方工程发包给乙方施工，工程地点位于龙里县，工程方量暂定为200000方。合同价款为，1.本工程土石方采用机械破碎加挖运承包综合单价（红线范围外）,内转19.8＋15.5＝35.元／ｍ3;外运（含碾压、破碎）39.44＋15.5＝54.94元／ｍ3；2.本工程土石方采用机械破碎加挖运承包综合单价（红线范围内）,内转含碾压19.62＋14.93＝34.55元／ｍ3，外运（含碾压、破碎）39.44＋14.93＝54.37元／ｍ3；上述单价为含税价，于2019年4月15日前拨付。工程价款按月支付，每月20日前按照实际完成数量办理结算手续，每月结算完的次日甲方在双方认可的结算款中收取6%的管理费，按85%支付乙方，余款在乙方工程项目验收合格后15日内付清。甲方未按照约定付款给乙方，甲方每天按延误款项的3%支付违约金给乙方。被告合正园林公司是该项目的土石方工程施工单位。原告在施工合同签订前的2018年11月就已进场施工，2019年4月7日竣工。2019年7月18日，原告与被告刘毅结算确认,原告已完成总的工程价款为6326769.35元，其他扣款、罚款1012283.10元，截止2019年7月18日，被告刘毅已经支付2800000元，尚欠原告2514486.25元。双方结算后，原告多次催促被告刘毅支付上述工程款，被告刘毅总是以被告合正园林公司、天宸房地产公司未付进行拖延。原告认为，原告施工土石方工程上的房屋已全部竣工，按照约定，被告刘毅应在竣工后15日内支付原告工程款。被告天宸房地产公司、合正园林公司与被告刘毅存在尚未付清工程款的问题，应在未付清的范围之内对原告承担连带清偿责任。 刘毅辩称，刘毅原来在西区施工，因合正园林公司工程跟不上，天宸房地产公司就叫刘毅来东区施工，所施工的工程量都是通过刘坚以合正园林公司名义上报天宸房地产公司。在与原告签订《土石方工程施工合同》前，刘毅安排手下的管理人员刘永光与胥录玻签有合同，施工中因胥录玻组织工人堵工，刘毅才与原告签订合同继续施工。土石方工程实际完工时间是4月，原告提供不了发票、提供的验收资料。导致结算延迟。对于差欠原告的工程款应当给付，但是原告的计算数额是不对的，包括原告工期延误的费用未扣除，原告堵工、堵路不文明施工被罚款等也应当扣除。 合正园林公司辩称，合正园林公司作为被告主体不适格，原告与合正园林公司没有任何合同关系。合正园林公司与刘毅也不存在任何合同关系，没有收取过管理费用。原告主张的款项应当向合同相对方请求，合正园林公司不应当承担连带清偿责任。 天宸房地产公司辩称，不同意原告的诉讼请求。案涉工程是合正园林公司与天宸房地产公司之间形成的土石方工程施工合同，二者的法律关系与原告无关。原告与刘毅签订合同，合同主体是原告与刘毅，天宸房地产公司与原告没有建立合同关系，没有支付工程款的义务。案涉土石方工程的实际发包人是合正园林公司，不是天宸房地产公司，即便要支付工程款应当由合正园林公司支付。法律上来讲，应付未付才叫欠付，目前天宸房地产公司与合正园林公司正在进行结算，不存在欠款的问题。原告要求天宸房地产公司承担连带清偿责任缺乏法律依据和事实依据，不应支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织双方当事人进行了质证，对当事人质证无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2018年5月10日，天宸房地产公司作为发包人、合正园林公司作为承包人签订《金科·贵州龙里新项目土石方工程施工合同》，约定发包人将位于贵州省黔南州龙里县的“金科·贵州龙里新项目土石方工程”发包给承包人施工，合同对工程规模、工程范围、内容及计价、工期等事宜进行约定外，还约定，承包人由刘坚具体主管该项目工程，并指派杨奇芳负责现场施工管理协调，随时与发包人保持联系。施工途中，合正园林建设公司于2018年7月退场。天宸房地产公司遂将前述合同项下的剩余工程交给刘毅施工，双方未签订书面合同，口头约定按天宸房地产公司与合正园林公司签订的施工合同履行。之后，刘毅将该工程转包给胥录玻，并指派刘永光与胥录玻于2018年11月11日签订合同，胥录玻在签订合同后即组织侯云斗在内的工人入场进行施工。 2019年3月20日，刘毅作为甲方与乙方侯云斗签订《土石方工程施工合同》，约定：经甲乙双方共同协商，甲方将土石方工程发包给乙方施工，为明确双方的职责和义务，订立本合同供双方共同遵守。第一条工程概况，工程名称为金科·贵州龙里新项目土石方工程;工程地点为贵州省黔南州龙里县;工程范围以甲方提供的设计测量规划图区域内的土石方开挖、回填、运输、碾压夯实、平整外运道路路面的降尘及清扫，运输道路的形成、维护，红线范围外土石方开挖、装车、场内运转、外运卸土。第二条工程价款，1.红线范围外工程土石方采取机械破碎加挖运承包综合单价：内转（含碾压）19.8＋15.5＝35.3元／ｍ3,外运（含碾压、破碎）39.44＋15.5＝54.94元／ｍ3;2.红线范围内土石方采取机械破碎加挖运承包综合单价：内转（含碾压）19.62＋14.93＝34.55元／ｍ3,外运（含碾压、破碎）39.44＋14.93＝54.37元／ｍ3，此单价为含10%税价，税金由甲方在乙方进度款中扣除，税票由甲方统一开票;乙方每月提供可以抵扣的票据（如油票、机械票等）来抵扣税金，如不足以抵扣，甲方可在结算金额中扣除……；施工工期暂定2个月。第四条合同价款支付方式，1.甲方承诺龙里金科项目东区土石方工程进度款于2019年4月15日前拨付（东区进度款业主未拨付的情况下由甲方代付，不得以任何理由与借口拖延）;2.按月支付，每月20日前甲乙双方按照实际完成数量办理结算手续，每月结算完成的次日甲方在双方认可的结算款中收取6%管理费后，按85%支付乙方;3.余款在乙方工程项目验收合格后15日内付清。第六条违约责任，甲方未按合同约定付款给乙方，甲方应每天按延付款项的百分之三支付违约金给乙方。第七条合同纠纷，在合同执行过程中如发生争议,双方应及时协商解决，协商不成时，由合同履行地（甲方工程所在地）法院管辖。第八条附则，甲方与乙方于2018年11月11日签订的合同作废，签约人甲方刘永光，乙方胥录玻。2019年3月至2020年1月，天宸房地产公司向合正园林公司转账支付四笔工程款，合正园林公司支付刘毅1800000元；刘毅于2019年4月23日、6月5日两次向侯云斗指定的收款人胥录玻支付2800000元。案涉工程于2019年4月施工完毕，2019年5月15日，侯云斗向刘毅报送龙里金科土石方项目2019年5月租赁费用结算单、2019年5月结算申请审批表，刘毅于2019年7月18日签字确认工程款总计6326769.35元，其他扣款／罚款1012283.10元，已支付金额2800000元，至本期应支付金额2514486.26元。 另查明，2019年6月9日，金科·贵州龙里新项目土石方工程”经天宸房地产公司验收合格。天宸房地产公司与合正园林公司工程款尚在进行结算中，一审已支付85%（14310000元），剩余15%未支付，二审上报金额16842684.73元，合正园林公司还未签字确认。 诉讼中，本院依据侯云斗的申请，作出（2020）黔2730民初15号民事裁定书，裁定对刘毅、天宸房地产公司的银行存款2816224元或等值财产采取保全措施。侯云斗为此支出诉讼保全保险费5000元。 本院认为，天宸房地产公司将案涉“贵阳·金科龙里东方新项目土石方工程”发包给合正园林公司施工，合正园林公司于2018年7月退场后，未解除与天宸房地产公司签订的土石方工程施工合同，而是允许自然人刘毅借用合正园林公司资质，以合正园林公司名义继续履行前述土石方工程施工合同，并提供账户，双方之间属借用资质关系，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，为国家法律所明确禁止。刘毅将该工程再次转包给侯云斗，双方签订的《土石方工程施工合同》是各方的真实意思表示，合法有效，当事人双方均应按照约定履行义务。侯云斗已按照合同约定完成了土石方施工劳务，并经建设方天宸房地产公司验收合格，刘毅作为合同相对方，未按约定向侯云斗支付工程款，已构成违约，应承担支付工程款及违约金的民事责任。 关于侯云斗主张的工程款、违约金及诉讼保全保险费问题。刘毅认为侯云斗提交的龙里金科土石方项目2019年5月租赁费用结算单、2019年5月结算申请审批表中所记载的金额计算有误，没有扣除侯云斗堵工、堵路被罚款的费用，也没有扣除延误工期的费用。对此本院认为，2019年5月结算申请审批表中已列明其他扣款、罚款为1012283.10元，说明双方在结算时已扣除相应罚款，刘毅认为工程尾款还应扣除堵工、堵路罚款理由不成立；侯云斗是否延误工期造成损失，因刘毅在本案中未提出反诉而不予处理，刘毅可另行诉讼主张权利。由此，刘毅作为完全民事行为能力人，所签署的结算单、结算申请审批表系其真实意思表示，本院据此确认侯云斗主张的工程尾款为2514486.26元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。侯云斗主动将违约金调整为按年利率24%计算，符合法律规定，本院予以支持。确定违约金以2514486.25为基数，按年利率2%从竣工验收后的2019年6月25日起计算至工程款付清之日止。侯云斗因本案诉讼支出的诉讼保全保险费5000元系刘毅违约所致，应予承担。 关于合正园林公司、天宸房地产公司应否承担责任的问题。合正园林公司出借资质给刘毅，刘毅转包案涉工程给侯云斗组织工人施工。合正园林公司收取天宸房地产公司工程款1800000元，并悉数支付给刘毅，再由刘毅支付给侯云斗指定的收款人胥录玻。在案涉工程完成工后，由合正园林公司与天宸房地产公司办理工程款结算。上述事实可以确认合正园林公司不仅允许刘毅使用合正园林公司资质与天宸房地产公司履行土石方施工，且负责提供账户接收及结算工程款,亦系该工程的受益人。该工程转包给侯云斗施工,欠付侯云斗工程款,侵害了侯云斗的利益,合正园林公司、刘毅应当互付连带责任承担给付侯云斗工程款。至于合正园林公司、刘毅之间内部如何清算的问题,由二者另行解决。侯云斗是案涉土石方工程的转承包人，是最终实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的包工头，为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，天宸房地产公司应在欠付合正园林公司工程款范围内，对侯云斗的工程款承担支付责任。因天宸房地产公司在庭审中自认还有15%工程款未支付给合正园林公司，故天宸房地产公司关于未差欠合正园林公司工程款，不应承担支付责任的抗辩理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、刘毅与重庆合正园林建设有限公司互负连带责任，在本判决生效后十日内支付侯云斗工程款2514486.25元及违约金（以2514486.25元为基数，按照年利率24%从2019年6月25日计算至付清之日止）。 二、刘毅与重庆合正园林建设有限公司互负连带责任，在本判决生效后十日内支付侯云斗诉讼保全保险费5000元。 三、对刘毅欠付侯云斗的工程款2514486.25元，贵州龙里天宸房地产开发有限公司在欠付重庆合正园林建设有限公司工程款范围内对侯云斗承担支付责任。 如果义务人未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取13458元，保全费5000元，由刘毅负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。 本判决书发生法律效力后，若义务人未按本判决指定的履行期限履行清偿义务，权利人可在义务人履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  陈霞 二〇二〇年五月九日 法官助理邓友春 书记员邓友春