广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终232号上诉人（原审被告）：河源市江东新区柔美食品商店，经营场所广东省河源市江东新区东环路西面广晟学府花园汇华苑****。经营者:熊海练。被上诉人（原审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇潭洲岭东工业区。法定代表人:阮俊康，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷虹，江苏鑫律联律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。上诉人河源市江东新区柔美食品商店（以下简称柔美食品商店）因与被上诉人广州百得光电科技有限公司（以下简称百得公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院（2018）粤16民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柔美食品商店上诉请求：撤销原审判决，改判驳回百得公司全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决虚构事实，虚构购买金额。我方明确否认被诉侵权商品系由我方销售的。百得公司提交的由江苏省南京市秦淮公证处作出的（2018）宁秦证经内字第466号公证书（以下简称第466号公证书）所附照片显示，送货单并没有我方的签名和公章，单据也没有“佰得”打火机字样，因此不能确定单据来源，不能作为证据使用。其次，原审判决书记载：王**以普通消费者身份用手机支付方式购买了标有佰得标识的总价为50元的打火机17个，与公证书提到的购买金额不一致，明显判决书和公证书有问题。二、百得公司提交的公证书不应被采信。1.江苏省南京市秦淮公证处所在地并非百得公司的住所地、经常居住地或者行为地、事实发生地，也没有河源市的执法部门陪同，不属于百得公司可以提出公证申请的公证机构。百得公司提交的公证书违反了《中华人民共和国公证法》、《广东省司法厅关于变更我省公证机构涉及知识产权保护公证事项执业区域的通知》以及公证协会的有关公证程序与管辖的规定。2.百得公司提交的公证书涉嫌造假。根据公证书的记载，委托人王**于2018年1月9日向公证处申请对购买相关产品的全过程进行证据保全公证。但王**没有向公证处提交身份证、授权委托书、权利证明和营业执照等材料，公证处连最基本的公证规章制度都没有遵守。三、百得公司滥用其商标专用权。百得公司在各地广泛提起诉讼，光是通过互联网可以查询到并已作出判决的就有200多件，还有大量案件是在开庭后私下和解。百得公司起诉的调查费用发票、律师费发票和公证费发票都分地区各一套，百得公司从未向和解或判决的商家交付过发票，从而纵容了百得公司的滥诉行为反复发生。百得公司的委托代理人明显是职业打假人，其以牟利为目的，重复恶意制造所谓的侵权案件，极大的浪费司法资源，扰乱市场秩序。四、河源市在广东省的经济排名和年人均收入均是倒数，本案被诉侵权产品总价15元，原审法院如何能判决8000元的天价赔偿。我方主观上不知道所销售的是侵权产品，也不是靠卖打火机挣钱，打火机主要是赠送给买了整条烟的顾客。百得公司辩称，我方委托江苏鑫律联律师事务所代为诉讼，该所与案件产生了利害关系，故其有权申请其所在地的公证处进行公证。我方委托秦淮公证处进行公证，没有违反公证法的管辖规定。对方当事人对公证持异议，但并未提交证据推翻公证书所认定的事实，认定柔美食品商店销售了被诉侵权产品，符合法律的规定。本案原审法院确定的赔偿数额合理。百得公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、柔美食品商店立即停止销售侵犯百得公司注册商标专用权的商品；2、赔偿百得公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3、赔偿百得公司经济损失15000元；4、由柔美食品商店承担本案的诉讼费。原审法院查明：百得公司成立于2003年，多年来致力于打火机的制造、研发。百得公司享有“百得”图形文字商标（商标注册证号：832270）的注册商标专用权，核准续展期至2026年4月20日；享有“百得”文字商标（商标注册证号3804344）的注册商标专用权，核准续展有效期至2025年08月06日。以上商标核定使类别均为第34类，核定使用商品均包括吸烟用打火机等。2012年百得公司的字母商标“百得”（商标注册证号：4443558）被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标，2015年1月该商标还被广东省著名商标评审委员会评定为广东省著名商标。二0一八年一月九日，公证人员潘某及助理纪某、公证申请人的委托代理人王**一同到柔美食品商店，王**以普通消费者身份用手机支付的方式购买了标有“佰得”标识的总价为人民币50元的打火机17支，公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照，商家提供了送货单，所购商品和送货单由公证人员进行拍照、封存。并于二0一八年一月二十二日对上述购买涉案产品过程进行了公证，由江苏省南京市秦淮公证处出具了第466号公证书。百得公司认为柔美食品商店销售的“佰得”打火机，与百得公司生产的“百得”打火机是同类产品，擅自使用了与百得公司核准注册的“百得”文字商标（商标注册证号3804344）近似的标识，侵犯了百得公司的注册商标“百得”文字商标（商标注册证号3804344）专用权，同时侵犯了“百得”图形文字商标（商标注册证号：832270）的文字部分。但被控打火机并非百得公司生产或授权生产。根据《中华人民共和国商标法》等相关规定，柔美食品商店以营利为目的销售侵犯百得公司注册商标专用权的商品，属于侵犯百得公司注册商标专用权的行为，柔美食品商店应当立即停止这种侵权行为，赔偿百得公司的经济损失，并承担百得公司为制止侵权行为所支付的合理费用。遂向原审法院提起诉讼。原审法院认定：本案系侵害商标权纠纷。根据百得公司的起诉与柔美食品商店的答辩，本案的争议焦点为：柔美食品商店销售涉案产品的行为是否构成侵权；柔美食品商店应否向百得公司赔偿经济损失及赔偿数额。关于柔美食品商店销售涉案产品的行为是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。因柔美食品商店未能提供相关证据，原审法院确认涉案公证的事实。百得公司经国家商标局核准，享有“百得”图形文字商标（商标注册证号：832270）的注册商标专用权；享有“百得”文字商标（商标注册证号3804344）的注册商标专用权。以上商标核定使用类别均为第34类，核定使用商品均包括吸烟用打火机等。经比对，柔美食品商店销售的打火机在打火机机身纸质标签上及防风罩上突出使用了“佰得”字样的标签图形，与百得公司的Ｅ01款的标签形式相似；外包装盒及打火机机身无生产厂家及厂址。涉案商品与百得公司注册商品极其相似，足以造成混淆，导致相关公众产生误认，属于侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。故柔美食品商店的行为构成侵权。关于柔美食品商店应否向百得公司赔偿经济损失及赔偿数额的问题。柔美食品商店销售的“佰得”打火机，侵犯了百得公司的注册商标“百得”文字商标（商标注册证号3804344）专用权，同时侵犯了“百得”图形文字商标（商标注册证号：832270）的文字部分。依法应承担停止侵权及赔偿百得公司经济损失的民事责任。关于赔偿数额的问题。百得公司未能提供柔美食品商店在侵权期间因柔美食品商店侵权所受到的直接损失的证据，也未能提供柔美食品商店在侵权期间因侵权所获得的利益的证据，应采用定额赔偿方法确定损害赔偿额。原审法院考虑百得公司商标的声誉、制止侵权行为的合理开支，柔美食品商店主观过错程度、经营规模和实际销售数量、赔偿能力等，依法酌情确定柔美食品商店应向百得公司赔偿经济损失及合理费用8000元。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、柔美食品商店立即停止销售侵害百得公司注册商标“百得”文字商标（商标注册证号3804344）和“百得”图形文字商标（商标注册证号：832270）文字部分的商品。二、柔美食品商店于判决生效之日起十日内赔偿百得公司经济损失及合理费用共计8000元。三、驳回百得公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由柔美食品商店负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.百得公司提交的公证书是否可以证明柔美食品商店销售了被诉侵权产品；2.百得公司是否滥用知识产权；3.原审判决认定的赔偿数额是否适当。一、关于百得公司提交的公证书是否可以证明柔美食品商店销售了被诉侵权产品的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”百得公司为证明柔美食品商店实施了侵权行为，向法院提交了第466号公证书作为证据。柔美食品商店上诉称，该公证书不能被法院采信，其理由在于：1.江苏省南京市秦淮公证处受理公证超出了管辖范围，程序违法。2.公证书涉嫌造假，内容与实际情况不符。对此本院认为：首先，关于第466号公证书是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。”本案公证的事实不涉及不动产，从第466号公证书的记载可知，委托人为江苏鑫律联律师事务所，其到江苏省南京市秦淮公证处委托公证事项，该公证处对该委托事项予以受理并未违反相关规定。公证处依法独立行使公证职能，其进行公证无需行政机关陪同见证。柔美食品商店关于第466号公证书违反法定程序的理据不足。其次，关于第466号公证书内容是否真实的问题。根据公证书的记载，2018年1月7日，百得公司委托王**向公证处提出证据保全的公证申请。王**向公证处提交了身份证、授权委托书、权利证明和营业执照等材料。2018年1月9日，王**在公证员潘某、公证员助理纪某的监督下，在位于广东省河源市并且悬挂了柔美食品商店营业执照的“柔美食品商店百货”店铺购买总计15元的“佰得”打火机17支。公证人员将所购商品当天带回住处宾馆编号、拍照、封存，并对封存后的外观进行拍照。公证书所附的送货单显示：商品名称及规格为“火机”、数量为“17”、金额为“15”，送货单位及经手人处有一手写的隐约为“熊”字的签名。由此可见，柔美食品商店上诉所称的公证处未对百得公司委托代理人的基本资料进行审核的主张，与公证书所记载的事实不符。况且，委托代理人的资料是否完整，并不必然导致公证事实虚假。公证书是证据保全过程的记录，其并没有称王**在购买被诉侵权产品时所取得的送货单有柔美食品商店的签名和盖章，故柔美食品商店以此为由否认公证书的真实性，缺乏依据。柔美食品商店上诉还称，原审判决与公证书对于王**付款金额的记载不一致。对此，经本院核实，原审判决确实错误地将公证书所记载的付款金额“15元”写成“50元”，本院对此予以纠正。但原审判决书的笔误并不是否认公证书真实性的依据，亦对本案的判决结果未造成影响。柔美食品商店对百得公司所提交的第466号公证书提出异议，但其并无证据推翻公证证明的事实，故第466号公证书可作为证据采信。再结合庭审物证拆封的情况，可以认定柔美食品商店关于本案被诉侵权产品不是其销售的上诉主张与事实不符，本院予以驳回。二、关于百得公司是否滥用知识产权的问题百得公司系涉案“百得”系列商标的注册商标专用权人。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条以及第六十条的规定，百得公司有权禁止他人未经许可销售侵犯其注册商标专用权的商品；在其他主体因涉嫌商标侵权与百得公司发生民事纠纷的情况下，百得公司有权选择与对方协商解决、请求工商行政管理部门处理或者直接向法院提起诉讼。在诉讼过程中，百得公司亦可以选择与对方当事人和解的方式结案。因此，作为“百得”系列商标的注册商标专用权人，是否追究涉嫌侵权者的民事责任、以何种方式追究涉嫌侵权者的民事责任，均是其自决范畴的事项。柔美食品商店以其提起的维权诉讼案件数量大、与他人私下和解等为由，主张百得公司构成权利滥用，缺乏法律依据。此外，经本院核实，本案以及与本案相关联的（2020）粤民终226--231号共七案，百得公司在每个案中均提交了公证费、律师费的相关费用材料，不存在柔美食品商店上诉所主张的百得公司在同地区案件均共用一份维权费用证据的事实。柔美食品商店的该项上诉理由亦不成立，本院予以驳回。三、关于原审判决认定的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三第一、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案因百得公司未举证证明其实际损失或者柔美食品商店侵权获利所得，也没有可以参考的商标许可使用费，故应适用法定赔偿方式确定柔美食品商店的赔偿数额。综合考虑百得公司商标的声誉、制止侵权行为的合理开支，柔美食品商店主观过错程度、经营规模和实际销售数量、赔偿能力等，原审法院依法酌情确定柔美食品商店应向百得公司赔偿经济损失及合理费用8000元。并未不当。柔美食品商店上诉称本案的赔偿数额过高，但并无证据支持其主张，本院不予支持。综上所述，柔美食品商店的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人河源市江东新区柔美食品商店负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年五月二十七日法官助理李艳书记员陈颖