河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民初34205号原告：钟柱辉，男，汉族，1996年7月5日出生，住广州市增城区。委托代理人:马银，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托代理人:潘成林，大沧海律师事务所郑州分所律师。被告：北京威咔启智教育科技有限公司，住所地：北京市通州区榆西一街**院**楼****，统一社会信用代码：91110112MA01BYWE9W。法定代表人：李籍，总经理。委托代理人：李志攀，男，汉族，1989年6月22日出生，住郑州市金水区庙李镇庙李村**，系单位推荐人员。被告：李志攀，男，汉族，1989年6月22日出生，住，住郑州市金水区/div>第三人：闫岩，男，汉族，1989年11月2日出生，系武警河南总队安阳支队武警中尉，编号：武字第0832083号。原告钟柱辉（以下简称原告）诉被告北京威咔启智教育科技有限公司（以下简称威咔公司）、李志攀，第三人闫岩公司设立纠纷一案，本院受理后，于2019年10月12日作出（2019）豫0105民初23383民事裁定书，后原告不服该裁定，上诉至郑州市中级人民法院，该院于2019年11月20日作出（2019）豫01民终22579号民事裁定书，撤销原裁定，指定本院审理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人潘成林、马银，被告北京威咔启智教育科技有限公司委托代理人李志攀及被告李志攀本人到庭参加了诉讼，第三人闫岩未到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告2018年8月1日签订的《投资合作协议》；2、被告威咔公司返还原告的投资款50万元，并自2018年8月1日起，按照6%的年利率赔偿原告损失（截止到原告起诉之日，原告损失数额为26916.67元），并由被告李志攀对原告50万元投资款及损失承担连带责任；3、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由:第三人闫岩系原告在部队服役期间的排长，第二被告李志攀与第三人闫岩是同学关系。在原告2018年9月退伍前夕，经第三人闫岩竭力推荐，原告参与投资威咔公司的郑州高新区公园茂机器人校区项目。2018年8月1日，原告、第三人闫岩与被告威咔公司(签约代表是第二被告李志攀，李志攀是该公司的控股股东)签订《投资合作协议》，约定：第一，双方以共同名义注册成立新公司作为项目投资主体。第二，威咔公司以品牌资源、管理运营等技术和服务支持入股，拥有项目公司70%的股权，原告、第三人闫岩以现金方式入股，共出资100万元，拥有项目公司30%的股权。第三，威咔公司代表双方投资人作为公司事务执行人，执行共同投资的日常事务，包括但不限于在公司发起设立阶段，行使及履行作为公司发起人的权利和义务；在公司成立后，行使作为公司股东的权利、展行相应义务；全权负责项目公司所有的投资资金和运营资源的管理和使用；全权负责公司经营决策和日常事务，原告和第三人不参与任何经营管理。第四，原告和第三人闫岩有权了解公司账目的权利，威咔公司有义务向原告和第三人闫岩报告共同投资的经营状况和财务状况。第五，项目公司成立后，协议各方不得从共同投资中抽回出资额或技术支持，也不得向第三方转让其持有的股份及出资额。第六，如任何一方违反本协议约定，给守约方造成损失的，违约方应根据实际损失向守约方履行赔偿责任。《投资合作协议》签订当天，原告按照第二被告李志攀和第三人闫岩的指示，向李志攀个人卡转入100万元(含替第三人闫岩垫付的50万元)。然而，威咔公司一直未按约定履行设立新公司和筹建郑州高新区公园茂机器人校区项目的义务。原告因母亲看病，要求退回出资，第二被告李志攀和第三人闫岩予以拒绝。原告要求第二被告李志攀提供所设立公司的营业执照100万元的使用情况、公司运行状况及财务状况，第二被告李志攀未予回复。在协商无望的情况下，2019年6月10日，原告通知第二被告李志攀和第三人闫岩，解除2018年8月1日签订的《投资合作协议》，并要求他们在2019年6月12日前将原告拟与威味公司共同投资郑州高新区公园茂威咔机器人项目的100万元款项归还原告。2019年6月13日，第三人闫岩退还了原告垫付的50万元款项。后经原告多次催促，第二被告李志攀以50万元投资款已经挪作他用为由拒绝退还原告的50万元投资款。综上，原告认为，被告不仅利用原告涉世未深、没有投资经验的劣势而致使原告签订了显示公平的合同，而且在合同实际履行过程中，先让原告一人出资，后将原告的出资挪作他用，严重损害了原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告威咔公司答辩称：一、《投资合作协议》合法有效，原告要求解除合同并返还出资款没有法律依据。本案合同签订时系原告与被告北京威咔公司、第三人闫岩共同协商的后签订合同，合法有效。该份合同签订后，双方均在积极的履行合同义务，本案并不存在合同解除的法定情形，原告无权要求解除合同并返还出资款。二、涉案合同已经实际履行，拟成立的公司虽未办理工商登记但已实际经营，原告也积极的参与公司的经营，原告所称被告将出资款挪作他用并不属实。公司成立之初的选址、租房、装修及购买办公用品、器具等原告一直再参与，装修期间其还专门在公司附近租个房子照看装修。其与原告一起，履行发起人的职责。公司目前已进行大量的投资，目前在校培训生22名，学生培训费收入127245元，目前投资款不足30万元，债权5万元（2019年1月20日、2019年1月21日钟柱辉借支公司财产5万元，暂未归还）。原告称被告将投资款挪作他用并不存在。被告参与公司的经营，公司的运行状况及财务情况其都很清楚，被告也从未向其隐瞒，其完全可以随时查账。基于双方共同协商公司已经进行了大量的投资，原告现在要求退回出资那公司进行的投入谁来弥补呢？原告要求解除合同退回出资是违约行为，是不诚信的。三、被告对公司暂未成立无过错，原告无权要求退回出资。原告与被告北京威咔公司均为高新区公园茂威咔机器人项目的发起人，发起人对外系一个整体。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条规定，公司因故未成立，全体发起人对外承担连带责任。对内因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。而本案，拟成立的公司因办学许可证暂未办下来，被告与原告、第三人闫岩一起协商过，都同意暂不注册。办理办学许可证并注册营业执照是全体发起人的义务，被告对此并无过错。综上，涉案《投资合作协议》合法有效，公司已经实际经营且进行了大量的投资，营业执照正在办理中。办理营业执照、成立公司是全体发起人的义务。原告要求退回出资无事实及法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告李志攀答辩称：其系被告威咔公司的代理人，非协议签订人，驳回对其的诉讼请求。原告向本院提交证据如下：1、《投资合作协议》；2、中国农业银行银行卡交易明细清单；3、北京威咔启智公司企业信用信息公示报告；4、解除《投资合作协议》微信截图；5、要求反馈公司设立情况、运行情况、100万元使用情况的微信截图；6、河南中智信奥教育信息咨询研究院企业信用信息；7、郑州威咔教育咨询有限公司企业信用信息；8、威咔机器人俱乐部郑州总校公众号微信截图；9、印有“威咔机器人俱乐部”及总校、各分校区的购物塑料袋照片一张；10、李志攀卡号为62×××76的农业银行卡交易流水；11、郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初23383号案件庭审笔录；12、郑州市中级人民法院(2019)豫Ol民终22579号案件庭审笔录。二被告向本院提交如下证据：l、租赁合同一份、收据、转账凭证一组；2、装修合同一份，转账凭证；3、购买器材的订单截图一组；4、销售合同单一份；5、空调、新风、净水机+管线机收据三份；6、前台桌椅；7、门头装修转账截图两份；8、消防改造转账截图；9、2018年12月至2019年7月校区考勤汇总表一组；10、工资发放凭证一组；11、电费收据一组；12、学生报名表一组；13、李志攀与原告徽信聊天记录一组，转账凭证两份；14、农业银行交易明细清单一份。经审理查明，2018年8月1日，原告、第三人闫岩（作为乙方）与被告威咔公司（作为甲方）签订了《威咔机器人俱乐部投资合作协议》一份，主要载明，甲乙双方协商合作投资高新区公园茂威咔机器人校区项目；第一条投资额和投资方式：1、甲乙双方同意以双方共同名义注册成立新公司作为项目投资主体。2、甲方品牌资源、管理运营等技术和服务支持入股，拥有项目公司70%的股权。3、乙方以现金方式入股，共出资100万元，拥有项目公司股权比例为30%；第二条利润分享和亏损分担：1、甲、乙双方按其股份比例共负盈亏，对共同投资合作承担责任；2、每年12月31日为分红结算日期，从净利润中预留20万元作为下一季度的运营费用后，剩余利润为分红利润；3、甲、乙双方按其所持有的股权比例获得相应的分红利润，最迟到账时间为次年的2月15日；4、甲、乙双方约定，为缩短乙方投资回报周期，在乙方收回投资成本前将分红利润的80%分配给乙方，将分红利润的20%作为运营管理费分配给甲方（如果管理费不足10万元，则优先从分工利润中补足10万元分配给甲方，将剩余分红利润分配给乙方）；在乙方收回投资成本后，则按照甲、乙双方持有的股权比例正常进行分红利润的分配；第三条、双方的权利和义务，1、甲方代表双方投资人作为公司事务执行人，执行共同投资的日常事务，包括但不限于（1）在公司发起设立阶段，行使及履行作为公司发起人的权利和义务。2、乙方有了解公司账户的权利，甲方有义务向乙方报告共同投资的经营状况和财务状况。第四条、违约责任：如任意一方因违反本协议约定，给守约一方造成损失的，违约方应根据实际损失向守约方履行赔偿责任等内容。2018年8月1日，原告通过其尾号为0273的账户向被告李志攀尾号为8276的账户转款100万元。被告李志攀尾号为8276的账户流水显示，款项去向有购买基金、支付租金、装修费用、工资薪酬等内容。庭审中，二被告称认可被告威咔公司未开立公司账户，一直使用被告李志攀尾号为8276的账户，没有建立独立的财务制度。庭审中，被告李志攀称因原告不配合至今没有成立项目公司，但目前没有证据证明，原告和被告李志攀、第三人闫岩口头协商暂时不注册公司，但没有书面材料证明。尾号为8276的账户购买理财系原告和被告李志攀、第三人闫岩一起口头协商的，三方均是口头核算账目，口头告知原告校区的经营情况，均没有书面材料证明。另查明，被告李志攀系被告威咔公司的股东。本院认为，被告闫岩经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其答辩、质证及举证诉讼权利的放弃，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。根据原告和被告威咔公司、第三人闫岩签订的《威咔机器人俱乐部投资合作协议》的约定，被告威咔公司代表双方投资人作为公司事务执行人，执行共同投资的日常事务，包括但不限于（1）在公司发起设立阶段，行使及履行作为公司发起人的权利和义务。原告和第三人闫岩有了解公司账户的权利，被告威咔公司有义务向原告和第三人闫岩报告共同投资的经营状况和财务状况，现二被告均辩称被告威咔公司因原告不配合至今没有成立项目公司，三方口头协商暂时不注册公司、尾号为8276的账户购买理财系三方口头协商的，三方均是口头核算账目，口头告知原告校区的经营情况，但均没有提交证据证明，且项目公司至今仍未成立，故原告诉称因被告威咔公司的违约行为致使合同目的无法实现，要求解除合同，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现因为被告威咔公司的违约行为致使合同解除，故被告威咔公司应退还原告投资款50万元并自起诉之日（2019年6月27日）起按年利率6%支付利息至实际归还之日，原告诉请过高部分，证据不足，本院不予支持。庭审中，被告李志攀自认被告威咔公司系空壳公司，不走账，没有独立的财务制度，使用其尾号为8276的个人账户走账，且原告的投资款也支付至该账户，故原告诉请被告李志攀承担连带清偿责任，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告钟柱辉与被告北京威咔启智教育科技有限公司、第三人闫岩于2018年8月1日签订的《威咔机器人俱乐部投资合作协议》；二、被告北京威咔启智教育科技有限公司于本判决书生效后10日内返还原告钟柱辉50万元并支付利息（以50万元为基数，自2019年6月27日起至实际归还之日止，按年利率6%计算）；三、被告李志攀对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告钟柱辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9069元，由被告北京威咔启智教育科技有限公司、李志攀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  崔全琪人民陪审员  王晓辉人民陪审员  刘爱国二〇二〇年五月十二日书 记 员  栗梦祎