安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民再61号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：安徽昆鹏建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市双岗**新村1—1号楼11号。统一社会信用代码91340100783080413Y。 法定代表人：戴永宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彪，安徽华人（六安）律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：合肥市华美光电科技有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县紫蓬镇工业聚集区。统一社会信用代码91340123MA2MY4AHXN。 法定代表人：刘光文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘文，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘华云，该公司员工。 再审申请人安徽昆鹏建筑安装有限公司（以下简称昆鹏公司）因与被申请人合肥市华美光电科技有限公司（以下简称华美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终4157号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2020年3月25日作出（2020）皖民申1271号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年5月8日对本案进行了公开开庭审理。再审申请人昆鹏公司的委托诉讼代理人李彪，华美公司的委托诉讼代理人刘文、刘华云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昆鹏公司再审请求：1、依法撤销安徽省肥西县人民法院(2018)皖0123民初3727号民事判决第三项、合肥市中级人民法院(2019)皖01民终4157号民事判决；并改判昆鹏公司对华美公司位于肥西县紫蓬镇3#厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。2、本案一、二审及再审的诉讼费用由华美公司承担。事实与理由：原判决认定2017年9月26日，昆鹏公司、华美公司、南京亚恒建设集团股份有限公司就未完成工程量达成协议，视为昆鹏公司与华美公司解除《建设工程施工合同》，工程款进入支付期，自该日起开始计算优先受偿权行使期限，缺乏事实依据，明显违背了当事人的意思自治原则，适用法律确有错误。1、根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。2017年9月26日，昆鹏公司、华美公司、案外人南京亚恒建设集团股份有限公司就涉案3#厂房未完成工程量达成协议，对剩余工程量切割，仅是三方对剩余工程再分包的确认，并未据此解除昆鹏公司与华美公司签订的《建设工程施工合同》、免除昆鹏公司的后续合同义务，而就昆鹏公司应继续履行的《建设工程施工合同》义务作出了明确约定。由此可见，昆鹏公司与华美公司并无解除《建设工程施工合同》的合意。2、合同是否解除，属合同当事人的意思自治范畴。在合同当事人未明确约定解除合同，或未有一方当事人明确主张解除合同的情况下，人民法院应当遵循合同当事人的意思自治，不主动判定合同是否解除。因此，原判决主动认定昆鹏公司与华美公司签订的《建设工程施工合同》已解除，没有法律依据，明显违背了昆鹏公司与华美公司的意思自治。3、昆鹏公司与华美公司签订的《建设工程施工合同》，内容不仅包括昆鹏公司的工程施工义务，更包括昆鹏公司的工程交付与验收义务、华美公司的审计与付款义务等。2017年9月26日，昆鹏公司、华美公司、案外人南京亚恒建设集团就工程量达成协议，仅仅是豁免了昆鹏公司继续施工的义务，并未对《建设工程施工合同》的其他约定内容进行处理，未变更《建设工程施工合同》约定的付款期限、付款条件等事项，昆鹏公司仍应继续履行《建设工程施工合同》约定的其他义务，如对主体结构的质量保修义务、工程竣工验收义务等。而华美公司仍应按照《建设工程施工合同》约定的期限，履行付款义务。4、根据《建设工程施工合同》的约定：竣工付款在审计完成后一个月内付合同款的95%。故华美公司支付95%工程款的前提条件是工程竣工并完成审计。2017年9月26日昆鹏公司、华美公司、案外人南京亚恒建设集团股份有限公司达成的未完成工程量协议，仅确定了昆鹏公司应获得的工程款总额，因涉案3#厂房并未竣工，故尚未达到华美公司支付95%工程款的时间节点。2018年12月，涉案3#厂房竣工，达到支付95%工程款的支付节点。昆鹏公司主张建设工程优先受偿权并未超出6个月的期限。5、因案外人南京亚恒建设集团股份有限公司在协议签订后未能完成后续施工，2018年6月20日，昆鹏公司与华美公司、案外人安徽鸿展贸易有限公司签订《关于华美3#厂房未完成工程量协议》，再次对剩余工程量作出安排。该协议明确约定，昆鹏公司仍有义务承担工程质量责任，且需要配合整理项目竣工资料、完成项目的竣工验收备案工作，亦证明了昆鹏公司与华美公司并无解除《建设工程施工合同》的合意。若如原判决所认为的合同已解除，则昆鹏公司的质量责任、竣工验收等义务均无需继续。6、昆鹏公司作为涉案工程的总包施工方，完成了涉案工程的主体施工任务。2018年6月20日，昆鹏公司与华美公司、案外人安徽鸿展贸易有限公司签订《关于华美3#厂房未完成工程量协议》，明确约定由案外人安徽鸿展贸易有限公司以昆鹏公司名义将涉案3#厂房图纸未完成工程量及相关配套施工至具备使用条件，应视为昆鹏公司仍是涉案3#厂房的总包方。昆鹏公司与华美公司的《建设工程施工合同》仍在履行当中，并未解除。7、华美公司在一审期间并未就昆鹏公司主张的建设工程优先受偿权进行抗辩，在二审期间明确同意昆鹏公司主张的优先受偿权请求，双方当事人对优先受偿权达成一致，并不违反法律的禁止性或者强制性规定，人民法院应予准许。原判决对此不予支持，显然违背了双方当事人的意思自治。综上，昆鹏公司认为，昆鹏公司与华美公司始终未主张解除合同，更未达成解除《建设工程施工合同》的合意，人民法院不应主动认定双方已解除，昆鹏公司主张建设工程优先受偿权并未超出法律规定的期限，且符合双方当事人的意思自治，不违反法律规定，人民法院应予支持。原一、二审判决认定基本事实错误、缺乏证据依据，且适用法律错误，应当予以撤销、改判。 华美公司答辩称：华美公司管理的3号厂房是2014年5月份开工建设，一直到现在主体完工了，还没有验收，厂房水电各方面都没有完备，至今已经七年多时间，给昆鹏公司和华美公司带来巨大的经济损失和一定的社会影响，所以我们希望尽快的把它完备验收交付使用，同时对合理的债权请求法庭依法公正给予裁定。 昆鹏公司一审诉讼请求：1、请求判令华美公司支付昆鹏公司工程款22714981元及利息4917638元(利息按央行同期同类贷款利率计算，自2014年11月6日暂计算至2018年6月16日起诉之日，后续利息按前期利率至实际付清日止)，在工程款范围内享有优先受偿权；2、请求判令华美公司支付昆鹏公司因该项目长期停工致使塔吊租赁扩大损失费250967元；脚手架租赁扩大损失费2096415元，总计损失费2347382元，合计2998万元；3、本案全部诉讼费用、公告费、保全费由华美公司承担。 一审法院查明事实：2014年4月28日，昆鹏公司与华美公司签订《建设工程施工合同》，该合同包含合同协议书、通用合同条款、专用合同条款及附件部分。合同约定由昆鹏公司承建华美公司3#厂房工程，工程为框架结构，建筑面积为24530.63平方米（其中地上24122.61平方米，地下408.02平方米）。计划开工日期为2014年5月6日，计划竣工日期为2015年1月28日，工期总日历天数330天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为2400万元，2015年10月3日华美公司致《合同条款调整通知函（一）》昆鹏公司，将工程量计算规则条款调整为：按该项目实际建筑面积一次性包死价每平方米壹仟贰佰元（1200元/㎡）确定工程总造价。专用条款第14.2条约定工程决算上报叁个月内审计，竣工付款在审计完成后一个月内付合同款的95%。 合同签订后，昆鹏公司按合同约定组织施工，但由于资金问题屡次停工，2015年2月16日工程全面停工，停工时主体结构已封顶。 2017年9月26日，华美公司、昆鹏公司以及南京亚恒建设集团股份有限公司达成《关于华美3#厂房未完成工程量协议》，确认最终决算按华美公司与昆鹏公司双方原合同计算工程总价款扣除650万元整（即剩余工程量）。 另查，昆鹏公司完成工程的总造价为22936756元[29436756元（1200元/㎡×24530.63㎡）－650万元（未完工程量）]，2015年2月16日华美公司支付农民工保证金36万元、农民工工资100万元（从紫蓬镇政府借款）、2016年1月20日支付农民工工资128万元（从紫蓬镇政府借款）、零星借支35万元，合计299万元，现尚欠工程款19946756元。 一审法院认为：华美公司与昆鹏公司签订的《建设工程施工合同》、2015年10月3日华美公司发给昆鹏公司的《合同条款调整通知函（一）》及2017年9月26日签订的《关于华美3#厂房未完成工程量协议》是双方真实意思表示，内容并不违反国家法律、法规的强制性规定，依法应为有效，双方理应全面履行各自的权利义务。本案中华美公司对昆鹏公司已完成工程量及工程量计算依据均不持异议，予以采纳。关于工程款支付节点及逾期利息起算问题。华美公司与昆鹏公司就工程进度未约定支付工程款时间，但由于资金问题，昆鹏公司屡次停工，2015年2月16日昆鹏公司致函华美公司，要求华美公司在工程主体结构完工时支付合同总价款的70%工程款。针对该函虽然华美公司提出系盗盖公司公章，但未能提供有效证据证明，且其公司内部管理不善的后果应由其自行承担。一审庭审中双方均认可2015年2月16日主体结构已封顶，根据该函的内容，此时应支付工程进度款的70%工程款即16055729.2元（22936756元×70%），扣除其支付的136万元，尚应支付14695729.2元。2017年9月26日华美公司、昆鹏公司及南京亚恒建设集团股份有限公司就未完成工程量达成协议，此协议可视为对昆鹏公司最终工程量的决算，该协议达成之日起昆鹏公司享有对华美公司全额主张支付工程款的权利。华美公司未按期支付工程款应承担逾期付款利息，逾期付款利息应分段计算，即2015年2月16日到期工程款14695729.2元，2016年1月20日之后扣除支付工程款128万元及零星借支款35万元，逾期工程款为13065729.2元，2017年9月26日全部工程款支付到期为19946756元。 关于优先受偿权，优先受偿权的行使自应付工程款之日起计算六个月内。涉案工程昆鹏公司并未完成，但2017年9月26日原被告双方及第三方南京亚恒建设集团股份有限公司就未完成工程量达成协议，该协议确定了剩余工程量，第三方已实际进场施工，可视为昆鹏公司与华美公司的《建设工程施工合同》解除，工程款进入支付期，昆鹏公司主张优先受偿权开始起算，优先受偿权为除斥期间，至昆鹏公司向一审法院提起诉讼时已超过6个月，故昆鹏公司主张优先受偿权一审法院不予支持。 关于塔吊租赁及脚手架损失的界定。塔吊与脚手架是措施工程，其工期内工程款包含在工程总造价中，但由于该工程停工逾期，造成工期外的扩大损失事实存在，昆鹏公司主张应当获得支持。塔吊租赁损失昆鹏公司仅提供了自行制作的费用决算单，没有最终的合同双方的决算确认，也没有委托第三方进行评估鉴定，其就工期外的扩大损失举证不能，应承担举证不能的诉讼风险，昆鹏公司可另行诉讼。脚手架经生效判决确定超期工程款为1208844元，昆鹏公司主张1176734.32元是其对其权利的处分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华美公司于判决生效之日起十日内支付昆鹏公司工程款19946756元，并自2015年2月17日始以14695729.2元为基数以中国人民银行同类贷款利息计算至2016年1月20日，自2016年1月21日始以13065729.2元为基数以中国人民银行同类贷款利息计算至2017年9月26日，自2017年9月27日始以19946756元为基数以中国人民银行同类贷款利息计算至工程款付清之日止；二、华美公司于判决生效之日起十日内支付昆鹏公司脚手架超期损失1208844元；三、驳回昆鹏公司的其他诉讼请求。 昆鹏公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判第三项，改判昆鹏公司对肥西县紫蓬镇3#厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，由华美公司承担。 二审法院认为：华美公司将其肥西县紫蓬镇3#厂房项目工程发包予昆鹏公司施工，双方就此订立了《建设工程施工合同》，合同对两公司具有法律拘束力。昆鹏公司组织施工了合同项下部分施工任务，昆鹏公司、华美公司、南京亚恒建设集团股份有限公司于2017年9月26日达成《关于华美3#厂房未完成工程量协议》，协议载明“最终决算：按甲乙双方原合同计算工程总价款扣除650万元整”，故一审认定华美公司应自该决算日起向昆鹏公司给付全部施工价款，有合同和事实依据，二审法院予以认同，一审据此判令华美公司向昆鹏公司支付剩余工程价款19946756元及分段计算的逾期付款利息，双方未提异议，予以确认。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款之日起算”，昆鹏公司于2018年7月23日起诉提出优先受偿权请求，超出前述规定期限，一审未予支持，并无不当。综上，昆鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 再审庭审中，昆鹏公司新提交二份证据：《函》两份及短信照片。证明：华美公司多次通知昆鹏公司，要求昆鹏公司尽快配合华美公司办理工程竣工验收备案手续，昆鹏公司亦予以配合。充分证实双方之间的《建设工程施工合同》并未解除，昆鹏公司主张的建设工程优先受偿权并未超出法律规定的期限。华美公司质证意见：对昆鹏公司新提交的二份证据的三性及证明目的均无异议。本院认证意见：鉴于华美公司对昆鹏公司再审新提交的二份证据的三性及证明目的均予认可，本院对该二份证据予以采信。 昆鹏公司与华美公司所举其他证据均与一、二审相同，相对方质证意见也与一、二审相同。 本院再审查明：2018年6月20日，华美公司（甲方）与昆鹏公司（乙方）、案外人安徽鸿展贸易有限公司（丙方）签订《关于华美3#厂房未完成工程量协议》，约定：就乙方未完成的余下工程量，甲乙双方共同委托丙方作为该项目实际施工人，由丙方以乙方名义将3#厂房图纸未完成工程量及相关配套施工至具备使用条件；3#厂房的质量责任主体为乙方，与丙方无关，完工后，甲乙丙三方共同配合完成该项目的竣工验收备案等。 再审庭审中，华美公司与昆鹏公司均认可案涉工程的竣工验收工作正在由昆鹏公司进行，目前尚未完成。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案再审的争议焦点为：昆鹏公司对案涉工程是否享有工程价款优先偿权。 华美公司与昆鹏公司签订《建设工程施工合同》，约定由昆鹏公司承建华美公司3#厂房。合同签订后，昆鹏公司按约组织施工，后因资金问题于2015年2月停工。2017年9月26日，华美公司、昆鹏公司及南京亚恒建设集团股份有限公司签订《关于华美3#厂房未完成工程量协议》，约定案涉工程剩余工程量650万元南京亚恒建设集团股份有限公司施工，主体与竣工验收由南京亚恒建设集团股份有限公司协助昆鹏公司完成，最终决算由华美公司与昆鹏公司按原合同计算工程总价款扣除650万元。该协议内容表明，昆鹏公司虽不再施工余下工程，但仍须完成案涉工程竣工验收义务。此外，该协议虽载明最终决算由华美公司与昆鹏公司按原合同计算工程总价款扣除650万元，但双方并未依此方式进行决算对工程总价款及华美公司的欠付工程款进行确认。因此，华美公司与昆鹏公司虽在上述《关于华美3#厂房未完成工程量协议》对剩余工程量进行确认并均同意交由他人施工，但由于华美公司欠付昆鹏公司的工程款数额及支付方式在协议中未明确，协议中亦无解除或终止合同的意思表示，昆鹏公司还需完成案涉工程竣工验收的义务。后因上述三方协议未能全部履行，2018年6月20日，华美公司又与昆鹏公司、案外人安徽鸿展贸易有限公司签订《关于华美3#厂房未完成工程量协议》，约定昆鹏公司未完成的余下工程量，由华美公司与昆鹏公司共同委托安徽鸿展贸易有限公司作为该项目实际施工人，由安徽鸿展贸易有限公司以昆鹏公司名义完成，完工后三方共同配合完成该项目的竣工验收备案。再审庭审中，华美公司与昆鹏公司在再审庭审中均认可案涉工程的竣工验收工作正在由昆鹏公司进行，目前尚未完成。故一、二审法院以华美公司与昆鹏公司及南京亚恒建设集团股份有限公司于2017年9月26日签订的《关于华美3#厂房未完成工程量协议》约定内容推定华美公司、昆鹏公司解除了施工合同关系、双方已经结算完毕，依据不足。昆鹏公司在案涉施工合同未解除、工程亦未全部竣工的情况下主张工程款，其工程价款优先受偿权的行使期限应从起诉之日起算。一、二审法院以昆鹏公司主张工程价款优先受偿权超过六个月期限，未判决昆鹏公司享有案涉工程价款优先受偿权，认定事实及适用法律均存在错误，本院予以纠正。综上，昆鹏公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、维持安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初3727号民事判决第一、二项，即合肥市华美光电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽昆鹏建筑安装有限公司工程款19946756元，并自2015年2月17日始以14695729.2元为基数以中国人民银行同类贷款利息计算至2016年1月20日，自2016年1月21日始以13065729.2元为基数以中国人民银行同类贷款利息计算至2017年9月26日，自2017年9月27日始以19946756元为基数以中国人民银行同类贷款利息计算至工程款付清之日止；合肥市华美光电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽昆鹏建筑安装有限公司脚手架超期损失1208844元。 二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终4157号民事判决、安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初3727号民事判决第三项。 三、安徽昆鹏建筑安装有限公司就案涉工程拍卖、变卖价款在合肥市华美光电科技有限公司欠付工程款19946756元范围内享有优先受偿权。 四、驳回安徽昆鹏建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费197000元、二审案件受理费100元，均由合肥市华美光电科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇二〇年五月二十二日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶 附相关法律法规 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（二）第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。