广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终830号上诉人（原审被告）：恩平市化肥工业发电厂。住所地：广东省恩平市*************。法定代表人：胡某1，该厂厂长。委托诉讼代理人：梁思潮，广东协诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市融和置业有限公司。住所地：广东省广州市天河区*************。法定代表人：何某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓峰，广东国政律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志翀，广东国政律师事务所律师。原审第三人：恩平恒力电池有限公司。住所地：广东省恩平市********。法定代表人：邝某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑健慈，广东协诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭杨达，广东协诚律师事务所律师。上诉人恩平市化肥工业发电厂（以下简称化肥发电厂）因与被上诉人广州市融和置业有限公司(以下简称融和公司)及原审第三人恩平恒力电池有限公司（以下简称恒力公司）发起人责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。化肥发电厂上诉请求：撤销一审判决，驳回融和公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决审理程序明显不当。由于融和公司诉请化肥发电厂对恒力公司的外方投资者香港某甲贸易公司出资不实的范围内承担连带责任，对于香港某甲贸易公司对恒力公司的出资情况，必须由香港某甲贸易有限公司进行陈述和举证，否则，该出资情况无法查清和核实。同时，根据法律规定，香港某甲贸易公司是本案的直接债务人，依法必须参加本案诉讼。因此，化肥发电厂申请依法追加其为本案被告。在一审庭审期间，融和公司向法院提交了由香港特别行政区邓某1律师出具的《法律意见书》，该《法律意见书》根据香港法例推断香港某甲贸易公司于2009年前已经结业或解散，该公司不再存在。当时，化肥发电厂对该《法律意见书》的推断提出了质疑，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，若法院采信该《法律意见书》推断的结论，则应当依法以该企业法人的股东、发起人或出资人为当事人并通知其参加诉讼，但一审法院却没有通知上述人员参加诉讼，在本案事实调查不清的情况下迳行作出判决，审理程序明显不当。二、一审判决适用法律错误。1、根据企业工商登记资料显示，恒力公司是根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的相关规定，于1992年10月30日经批准设立的中外合资企业。根据《合资经营恩平恒力电池有限公司合同书》的约定，合营各方出资的最后期限为1993年10月23日，而《中华人民共和国公司法》最早于1994年7月1日实施，由此可见，本案的行为发生于公司法实施以前。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第一条的规定，对于本案争议事项应当适用当时的法律法规(三)》于2010年12月6日通过，而本案的事实发生于1992年10月30日至1993年10月23日，根据和司法解释进行处理。2、《最高人民法院关于适用若干问题的规定“法不溯及既往”的原则，上述司法解释不适用于本案。但一审法院仍依据上述司法解释第十三条规定对本案作出判决，明显适用法律错误。三、一审判决明显错误。1、根据广东省江门市中级人民法院(2019)粤07民终465号民事判决书，化肥发电厂已经承担了全部的认缴出资。因此，根据《中外合资经营企业法实施条例》第十六条的规定，化肥发电厂无需再对合营企业的债务承担责任。2、融和公司起诉请求化肥发电厂对香港某甲贸易公司出资不实的范围内承担连带责任。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条的规定，即使化肥发电厂需要承担责任，也应当是连带责任，但一审法院却判决化肥发电厂承担直接清偿责任，因此，一审判决明显属于判非所请，且与其适用的法条规定明显不符。3、根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十八条的规定和《合资经营恩平恒力电池有限公司合同书》第13条关于“双方认缴出资的资本不计算利息”的约定，即使本案存在出资不实的情形，也不应当计算利息。被上诉人融和公司辩称：一、鉴于香港特别行政区邓某1律师是中华人民共和国司法部认可的公证律师，其出具《法律意见书》证明香港某甲贸易公司已不存在，一审判决没有判决香港某甲贸易公司承担不足出资的民事责任是完全合法合理的，融和公司直接请求化肥发电厂承担连带赔偿责任符合法律规定。二、从工商登记资料、恩会（注）96025号《验资报告》、1997年1月8日和1998年3月15日的两份《延期出资申请书》可以反映，化肥发电厂、香港某甲贸易公司至今仍未完全履行出资义务。三、化肥发电厂称事实发生在1992年10月30日至1993年10月23日，这其实只是合资公司约定的股东出资限期，根据涉案验资报告及其附件的公司出资表反映，化肥发电厂、香港某甲贸易公司在约定出资期限内仅出资极少部分，绝大部分是在我国《公司法》实施后才陆续出资的，至今仍欠缴出资款。根据《公司法》第二十八条的规定，化肥发电厂作为恒力公司的合法股东（占股75%）、主要发起人，其对另一股东香港某甲贸易公司出资不足部分在本息范围内承担连带清偿责任。综上，应驳回化肥发电厂的上诉请求，维持原判。原审第三人恒力公司述称：同意化肥发电厂的意见。融和公司向一审法院起诉请求：1、判决化肥发电厂承担另一股东香港某甲贸易公司应对恒力公司未缴纳出资925000美元（占注册资本25%）本息承担连带清偿责任（本金按2019年1月3日的汇率6.8694折算为人民币6354195元，利息自出资日1993年10月23日计至实际偿还之日，暂计为10664619元）；2、本案诉讼费由化肥发电厂承担。融和公司在诉讼过程中变更第一项诉讼请求为：判决确认化肥发电厂在另一股东香港某甲贸易公司对恒力公司未缴纳出资495000美元本息总额的范围内向融和公司承担债务清偿的连带责任[以欠缴纳出资本金495000美元（按2019年1月3日汇率6.8694折算人民币为3400353元）为基数，利息从1993年10月23日（出资日）起计至法院判决确定支付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算]。一审法院认定事实：江门市中级人民法院作出的（2019）粤07民终465号生效民事判决书查明：恩平县化肥工业公司[中资，甲方，企业名称变更过程：恩平县化肥工业公司→恩平市恒力企业公司→恩平市化肥工业发电厂]和香港某甲贸易公司（外资，乙方）于1992年9月23日签订《合资经营恩平恒力电池有限公司合同书》，合营设立恩平恒力电池有限公司。合同条款约定：“5.本企业是依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国有关规定，由甲、乙双方共同投资、共同经营、共负盈亏、独立核算的有限责任企业。6.双方以各自认缴的出资对合资企业的债权债务承担责任，并按其认缴出资股份分享利润和分担风险及亏损。11.本企业投资总额为530万美元，注册资本为370万美元，其中甲方认缴出资占注册资本的75%，即277.5万美元；乙方认缴出资占注册资本的25%，即92.5万美元。13.双方认缴出资的资本不计银行利息。注册资本以外资金和流动资金由本企业贷款解决，利息由本企业支付。场地、设施由合资企业向甲方租赁、租赁费由合资企业董事会商定。14.双方认缴出资的资本，自领取营业执照之日起六个月内要全部出资完毕。双方出资资本，经核实验资后，由董事会签发股份证明书。40.本企业合资经营期限为10年，自工商行政管理局核发执照之日起计算……”。1992年10月30日，恩平恒力电池有限公司经江门市工商行政管理局核准登记，领取企业法人营业执照，具有法人地位。1996年6月15日，恩平会计师事务所通过检查验证，出具恩会（注）96025号《验资报告》，确认“截至一九九五年十二月三十一日止，共收到甲、乙双方投入的资本人民币壹仟捌佰贰拾捌万柒仟捌佰叁拾元(18，287，830)，其中人民币现金投入伍佰玖拾万贰仟元，设备价值投资港元折人民币贰佰肆拾捌万柒仟捌佰叁拾元，场地人民币玖佰捌拾玖万捌仟元。甲方，恩平市化肥工业公司实际投入现金人民币伍佰玖拾万贰仟元（5，902，000），场地作价投入人民币玖佰捌拾玖万捌仟元，合计人民币壹仟伍佰捌拾万元，按第一次投入的时间和该月一日国家公布的美元对人民币的汇率1：5.7612计算，折合美元贰佰柒拾肆万肆仟贰佰贰拾元，占注册资本的74.17%……”。恩平恒力电池有限公司分别于1997年1月18日、1998年3月15日、1999年4月20日向江门市工商行政管理局出具加盖“恩平市对外经济贸易委员会/恩平市对外经济贸易局”印章的《延期出资申请书》，其中1998年3月15日、1999年4月20日《延期出资申请书》中均明确记载“我公司从一九九四年一月开始生产经营，电池销路一直良好，曾获多个奖项。全公司的投资总额为530万美元，注册资本额为370万美元。其中，中方出资额为277.5万美元，占注册资本的75%，外方出资额为92.5万美元，占注册资本的25%。到目前为止，中方已出资额为274.5万美元，欠缴出资额为3万美元……”。深圳市健隆新光电技术有限公司对恩平恒力电池有限公司的借款债权（本金总额30588000元）经恩平市人民法院生效判决[（2007）恩法民初字第736号-742号案]所确认，并经恩平市人民法院执行[（2008）恩法执字第96号-102号案]未得到清偿。恩平恒力电池有限公司的工商登记资料显示投资各方认缴出资额期限均为1992年10月22日至1993年10月22日。另查明，恩平市会计师事务所于1996年6月15日出具的恩会（注）96025号《验资报告》中还注明“乙方，香港某甲贸易公司投入的设备价款港元叁佰叁拾叁万肆仟元，按九三年九月一日国家公布的港元对美元的汇率1:7.754折合美元肆拾贰万玖仟玖佰柒拾壹元，占注册资本的11.62%”。恒力公司于1999年4月20日作出的《延期出资申请书》中载明香港某甲贸易公司已出资额为430000美元，仍欠缴出资额495000美元。再查明，香港特别行政区律师邓某1出具《法律意见书》，证明香港某甲贸易公司于2009年前已经结业或解散，该公司不再存在。一审法院认为：本案为发起人责任纠纷。本案的争议焦点在于：一、香港某甲贸易公司对恒力公司的出资情况；二、化肥发电厂是否应对香港某甲贸易公司未缴纳出资的本息承担清偿责任。一、香港某甲贸易公司对恒力公司的出资情况。《合资经营恩平恒力电池有限公司合同书》中写明香港某甲贸易公司认缴出资占注册资本的25%，即925000美元。恩平市会计师事务所于1996年6月15日出具的恩会（注）96025号《验资报告》中注明“乙方，香港某甲贸易公司投入的设备价款港元叁佰叁拾叁万肆仟元，按九三年九月一日国家公布的港元对美元的汇率1:7.754折合美元肆拾贰万玖仟玖佰柒拾壹元，占注册资本的11.62%”，恒力公司于1999年4月20日作出的《延期出资申请书》中亦载明香港某甲贸易公司已出资额为430000美元，仍欠缴出资额495000美元。综上，截至1995年12月31日止，香港某甲贸易公司实际出资429971美元，实际欠缴出资额为495029美元（925000美元-429971美元）。二、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三）》第十三条“......公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；......股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”之规定，融和公司对恒力公司的债权明确且经强制执行未得到清偿，香港某甲贸易公司已于2009年前结业，化肥发电厂作为恒力公司的发起人，融和公司现请求化肥发电厂对香港某甲贸易公司所欠缴出资额495000美元折算为人民币3400353元本息范围内承担补充清偿责任，理据充分，应予支持。结合融和公司的诉讼请求，参照中国人民银行有关逾期还款计算利息的相关规定，一审法院确定由化肥发电厂向融和公司支付以3400353元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮50%自香港某甲贸易公司逾期缴纳出资之日即1993年10月23日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息。化肥发电厂及恒力公司的抗辩理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、化肥发电厂应在一审判决生效之日起十日内偿付人民币3400353元及利息（以3400353元为基数，从1993年10月23日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮50%计算、从2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）给融和公司；二、驳回融和公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123913元（已由融和公司预交），由化肥发电厂负担75551.55元，一审法院多收的案件受理费48361.45元由一审法院予以退回给融和公司。融和公司预交的案件受理费75551.55元由一审法院予以退回；化肥发电厂应向一审法院补交案件受理费75551.55元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。本院认为：本案属于发起人责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：1、是否应追加香港某甲贸易公司的股东、发起人或者出资人作为本案当事人参加诉讼；2、一审判决适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释是否正确；3、化肥发电厂应否在香港某甲贸易公司未缴出资本息范围内对恒力公司的债务承担直接清偿责任。关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条关于“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定，企业法人解散时，以股东、发起人或者出资人为当事人的前提是该企业法人在未被依法清算的情况下即被注销。经查，香港特别行政区律师邓某1出具《法律意见书》，证明香港某甲贸易公司于2009年前已经结业或解散并不再存在，即该公司已被注销，已不具备民事诉讼主体资格。化肥发电厂主张追加香港某甲贸易公司的股东、发起人或者出资人为本案当事人，但没有提供该公司的股东、发起人或者出资人的相关身份信息，也没有提供表明香港某甲贸易公司未被依法清算即被注销的证据，故化肥发电厂的该项主张缺乏法律依据，本院不予采纳。况且，对于香港某甲贸易公司对恒力公司的出资情况，有《验资报告》、《延期出资申请书》以及恒力公司的陈述意见等加以证实，而化肥发电厂作为恒力公司占注册资本75%的发起人，应知悉另一个发起人的出资情况，其参加到本案诉讼中，其有责任也有能力就香港某甲贸易公司对恒力公司的出资情况进行举证和说明。因此，是否追加香港某甲贸易公司的股东、发起人或者出资人作为本案当事人参加诉讼，并不影响出资事实的查明和案件的审理，一审法院认为不需追加香港某甲贸易公司的股东、发起人或者出资人作为本案当事人参加诉讼，并无不当。关于第二个争议焦点。化肥发电厂上诉认为一审法院适用现行公司法及其司法解释的规定对本案作出判决，违反法不溯及既往的原则。针对本案的法律适用问题，本院分析认为，首先，香港某甲贸易公司认缴出资额的期限为1992年10月22日至1993年10月22日，结合恩平市会计师事务所于1996年6月15日出具的恩会（注）*****号《验资报告》和恒力公司在1997年至1999年间向江门市工商行政管理局出具的《延期出资申请书》所显示的内容，香港某甲贸易公司在1993年10月22日前未能全面履行出资义务。其次，现行公司法于2006年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条关于“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”的规定，香港某甲贸易公司对恒力公司出资不实的行为发生于现行公司法实施之前，当时的《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例并没有涉及出资不实的股东对公司的债权人承担补充赔偿责任以及发起人应否在其他发起人出资不实的范围内承担法律责任的相关规定，因此，本案处理可适用公司法及其司法解释。再次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条是在原来没有相关法律规定的基础上规定了发起人的资本充实义务，鉴于香港某甲贸易公司对恒力公司出资不实的情形自恒力公司设立之时至今持续存在，即贯穿于我国公司法及其司法解释实施前后至今的整个期间范围，公司债权人的权益被侵害的状态属持续状态。据此，融和公司依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的相关规定向恒力公司的发起人提起本案诉请，具有明确的法律依据。综上，一审法院认定本案可适用现行公司法及其司法解释，并无不当。关于第三个争议焦点。首先，关于香港某甲贸易公司对恒力公司的出资情况。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十九条关于“合营各方缴付出资额后，应当由中国的注册会计师验资，出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。……”的规定，验资报告是在工商行政管理部门登记备案的原始档案登记资料，是当时法律规定用以证实合营各方已实际缴付出资额的最客观真实的证明。恩平会计师事务所于1996年6月15日出具的恩会（注）*****号《验资报告》由符合资格的中国注册会计师验资出具，并与恒力公司分别于1997年1月18日、1998年3月15日、1999年4月20日向江门市工商行政管理局出具加盖“恩平市对外经济贸易委员会/恩平市对外经济贸易局”印章的《延期出资申请书》相互印证，足以证明香港某甲贸易公司已实际缴付出资的情况。结合《合资经营恩平恒力电池有限公司合同书》中关于香港某甲贸易公司的认缴出资额为925000美元的内容，一审法院认定香港某甲贸易公司截至1995年12月31日止实际出资429971美元，尚欠缴出资额为495029美元（925000美元－429971美元）正确，本院予以确认。其次，关于化肥发电厂应承担的责任问题。本案中，化肥发电厂和香港某甲贸易公司是恒力公司的发起人，香港某甲贸易公司尚有495029美元未出资到位。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款关于“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”以及第三款关于“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”的规定，融和公司对恒力公司的债权明确且经强制执行未得到清偿，在此情况下，香港某甲贸易公司理应在其未缴出资额495029美元的本金范围内对恒力公司的债务承担补偿赔偿责任，同时，化肥发电厂应就该补充赔偿责任承担连带清偿责任。再次，关于融和公司请求化肥发电厂在香港某甲贸易公司未缴出资的利息范围内对恒力公司的债务承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十八条关于“合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的，应当按合同规定支付迟延利息或者赔偿损失”的规定，香港某甲贸易公司对恒力公司负有资本充实的义务，其未能按期足额出资，应当支付未缴出资的利息，故《合资经营恩平恒力电池有限公司合同书》第13条关于“双方认缴出资的资本不计银行利息”的约定违反了上述行政法规关于“应当支付迟延利息或者赔偿损失”的规定。再说，香港某甲贸易公司出资不实的行为自恒力公司设立时起持续至今，造成恒力公司资金利息损失，若香港某甲贸易公司不承担未缴出资的利息，将降低恒力公司的对外偿债能力，故上述合同约定亦损害了恒力公司的债权人的利益。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款及第三款的规定，香港某甲贸易公司承担责任的范围包括未缴出资的利息，融和公司有权请求化肥发电厂在香港某甲贸易公司未缴出资的利息范围内对恒力公司的债务承担连带清偿责任。据此，一审判决参照中国人民银行有关逾期还款计算利息的相关规定，从香港某甲贸易公司逾期缴纳出资之日即1993年10月23日起计算利息并无不当。综上，在具有直接清偿责任的恒力公司不能清偿债务的情况下，未全面履行出资义务的香港某甲贸易公司应在未缴出资的本息范围内对恒力公司的债务承担补充清偿责任，化肥发电厂在香港某甲贸易公司不能履行的范围内向债权人融和公司承担连带清偿责任。现香港某甲贸易公司的法人资格和民事主体资格已不复存在，结合融和公司的诉讼请求，一审判决化肥发电厂在香港某甲贸易公司未缴出资额495000美元折算为人民币3400353元本息范围内对融和公司的债务承担直接清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，化肥发电厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34002元（已由上诉人恩平市化肥工业发电厂预交），由恩平市化肥工业发电厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年五月九日法官助理 梁湘源书 记 员 冯雪莹