山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终878号上诉人（原审被告）：任俊慧，女，1989年3月8日生，汉族，住祁县。委托诉讼代理人：许丽丽，山西祁明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：渠建花，女，1966年6月29日生，汉族，住祁县。委托诉讼代理人：魏河，山西祁明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘荣，女，1969年11月13日生，汉族，住内蒙古包头市东河区。委托诉讼代理人：安长喜，山西祁欣律师事务所律师。上诉人任俊慧、渠建花因与被上诉人潘荣不当得利纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任俊慧、渠建花上诉请求：依法撤销原判决，发还重审或依法改判驳回被上诉人对二上诉人的诉讼请求。事实和理由：根据《民法通则》第九十二条之规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此，被上诉人如果主张本案为不当得利的话，必须证明二上诉人取得其资金没有合法根据，但被上诉人在起诉状及庭审过程中的陈述均为上诉人渠建花称上诉人任俊慧急需资金故向其借款，既然被上诉人称是上诉人母女向其借款，那么说明被上诉人对其向上诉人渠建花掌握的上诉人任俊慧的帐户汇款是明知的，这充分说明被上诉人是基于民间借贷而向该帐户汇款。而一审法院为了偏袒被上诉人，其竟然在认为“原告潘荣要求判令二被告任俊慧、渠建花返还原告潘荣借款人民币131950元，实为要求二被告将不当得利返还给原告”,被上诉人与一审法院均一方面称二上诉人向被上诉人借款，另一方面却又认定二上诉人系不当得利,显然是自相矛盾，一审法院偏袒被上诉人之心是显而易见的。但无论上诉人是否存在向其借款的事实，本案为民间借贷纠纷确定无疑，被上诉人应当举证证明上诉人向其借款的事实，否则承担举证不能的法律后果。二、一审法院认定事实错误。1、上诉人任俊慧并未向被上诉人借款，也未要求其汇款。其一，被上诉人向上诉人任俊慧名下的帐户汇款131950元，上诉人任俊慧并不知情。一审法院已经查明，上诉人任俊慧名下的该银行帐户系上诉人渠建花用于传销，该银行卡流水极其频繁，最终资金均流向上级传销组织，但上诉人任俊慧存在并未参加传销，也无证据证明上诉人使用了被上诉人的资金，既然是上诉人任俊慧向其借款，何以资金均流向了传销组织；其二，上诉人任俊慧与被上诉人并不相识，与被上诉人并无任何往来，且被上诉人也无证据可以证明上诉人任俊慧委托上诉人渠建华向其借款，况且其自始至终未向上诉人主张返还该款也有违常理。故一审法院判决上诉人任俊慧向被上诉人返还借款是错误的。2、被上诉人向上诉人任俊慧帐户汇款131950元系用于传销，并非为上诉人向其借款。第一，被上诉人虽向一审法院提供131950元的转帐记录，但上诉人已经向一审法院提供了相应证据证明该银行卡转入的资金均是用于传销活动，而且全部资金也均是流向上级传销组织。被上诉人向上诉人指定的银行卡汇款131950元系用于被上诉人参加传销组织。庭审过程中一审法院已经查明，被上诉人通过上诉人于2017年7月13日开户参加传销活动，所投资金为20300美元，而按照传销组织的规定，投资款换算成人民币为131950元，故而此款为被上诉人参加传销活动而非上诉人向其借款。第二，被上诉人汇入任俊慧帐户的131950元与其参加传销活动的投资款131950元系同一笔款项。被上诉人在一审过程中第一次庭审笔录中称其于开户当天将131950元的现金交给了上诉人，后又于第二次开庭过程中称其将该款于开户前一天交给了上诉人，其两次截然不同的陈述相互矛盾，与事实相违背。第三，被上诉人所谓的其以现金方式向上诉人支付传销投资款有违常理。按照被上诉人及一审法院的说法，开户即必须交款的话，那么被上诉人可以选择两种方式，一种是被上诉人提前给付上诉人投资款，但如以现金方式的话，上诉人应向其出具收条用于证明上诉人收到其投资款，另一种是开户时即立即交款，上诉人采取此两种方式是符合常理的。但按照被上诉人的说法，其选择提前一天将投资款交付上诉人但却不要求上诉人出具收条，显然是违背常理的。另外，如果上诉人向其提出借款的话，必定所借款项为整数如130000元或者135000甚至132000，而不会是一笔精确到131950元的借款，所谓传销投资款131950元与借款131950元不可能是惊人的巧合。第四，上诉人于2017年7月13日为被上诉人开户，被上诉人取得开户资格再支付投资款并无不当。被上诉人及一审法院没有证据可以证明该流程是上诉人捏造的。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”据此，上诉人在一审法院的庭审过程中已经证明了被上诉人参加传销活动、获得传销收益、其转帐的银行帐户系用于传销活动的事实，同时也证明了涉案款项系被上诉人用于参加传销活动，如果被上诉人要证明其主张，被上诉人应当承担举证证明责任，但显然被上诉人除了转帐记录外，没有其他证据可以证明其主张，应承担举证不明的法律后果。四、既然被上诉人所主张的案涉资金为参加传销活动的非法财物，那么该款已经被有关部门没收，对此，被上诉人无权要求上诉人返还。被上诉人潘荣辩称：1、关于本案法律关系及适用法律问题。首先，潘荣作为原审原告，在起诉状中明确主张的是不当得利关系，原因是如果说是借款关系，因上诉人让打钱时只说是急用且未打借条，后虽答应偿还但一直未能履行，直到其因非法传销被追究刑事责任。潘荣在起诉前也考虑到当时打款时双方未能明确说清打款关系，如果二上诉人不讲诚信，打款的性质可能就会存疑，导致案件的困难，所以该种情形更加符合不当得利的法律关系性质。其次，对同一事实如果可能存在了两种请求权时，原告具有选择权，因此，潘荣在起诉时主张了不当得利，该权利在原告选择后，无论成立与否，自愿承担该后果。故上诉人关于借款关系的法律关系主张的上诉理由实质上是替原告在行使起诉关于法律关系的选择权，当然不能成立。法律关系确定后，本案当然适用不当得利的相关法律规定。2、关于本案事实问题。上诉人上诉理由指向是潘荣打款131950元是用于开元盛世传销，而潘荣主张的是打款131950元是其不当得利，渠建花实际可能用于为他人垫付的其他款项。两种说法差别在于上诉人渠建花可不可能在未收到下线交款13万多元前给下线开户。因为按照公司开户交易习惯，只有上线收款后才能在电脑系统被下线开户，即见钱才能开户。上诉人一审时主张先开户、后收款，说这是他们的交易习惯，即2017年7月13日先给潘荣开户，第二天即7月14日才收到的转账131950元，但这种说法明显不成立。理由：第一、上诉人自己在一审提供的祁县公安局证明材料也显示渠建花在2017年7月13日为答辩人开户，并当天产生返利2620.65元，足以说明7月13日开户前已经收到潘荣交给渠建花的131950元，才能产生返利，否则空户怎么会产生返利，据此，7月14日以后双方再产生经济往来与开元盛世再无关系。第二，渠建花辩解的先开户后收款模式与一般交易习惯不符，而且，7月16日，答辩人还向任俊慧账户打过一个130000元用于潘荣的亲戚潘玉购买开元盛世购物券，如果按照渠建花的先开户后收款说法，应该给潘玉开户早于7月16日打款，开户应在15日或14日。但给潘玉实际开户是在17日，明显与渠建花的交易习惯矛盾，与潘荣陈述的先交钱后开户交易习惯符合。且同样没有交给潘玉任何收款或其他凭证。潘玉要求给一个收据，渠建花没给，只是让拍了照，所以，渠建花辩解说，如果拿了潘荣的钱拿出借条来，这是倒打一耙，其他下线她也没给过收据。因此，本案的基本事实是清楚的，上诉人只是希望通过开元盛世传销来搅浑案件，达到推脱责任的目的。原审法院经过两次开庭审理，对案件的法律与事实判断均是正确的。上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。潘荣向一审法院起诉请求：1、任俊慧、渠建花返还人民币131950元；2、任俊慧、渠建花承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：任俊慧、渠建花系母女关系。2017年7月14日，潘荣通过其所有的银行卡43×××20转账131950元给任俊慧的银行卡62×××73。审理中，潘荣陈述该款系任俊慧、渠建花向潘荣借款，而任俊慧、渠建花提供祁县公安局提供的证据证明该款系用于传销购买开元盛世的产品。祁县公安局出具的书面材料证明潘荣于2017年7月13日注册投资20300购买开元盛世。一审法院认为，潘荣要求告任俊慧、渠建花返还原告潘荣借款人民币131950元，实为要求任俊慧、渠建花将不当得利131950元返还给潘荣。不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。任俊慧、渠建花辩称的131950元是潘荣购买传销的开元盛世，据祁县公安局的证明材料，潘荣于2017年7月13日注册投资20300购买开元盛世，现潘荣向任俊慧、渠建花主张2017年7月14日通过银行卡转给任俊慧的131950元，该款符合不当得利的性质。故任俊慧、渠建花应将131950元不当得利返还给潘荣。综上，对潘荣的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十三条之规定，判决如下：限本判决生效后10日内，由任俊慧、渠建花返还潘荣不当得利131950元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2939元，由任俊慧、渠建花负担。二审中，被上诉人潘荣提交客户购物券登记表及收据各一份（均为复印件），欲证明：2017年7月16日，潘玉通过潘荣购买购物券向任俊慧打款的事实，交易习惯是先收钱后开户。上诉人任俊慧质证称：任俊慧不认识被上诉人，一审中通过调查银行流水，被上诉人确实向任俊慧账户汇过钱，但是涉案账户一直由任俊慧的母亲渠建花持有，对被上诉人提交的客户购物券登记表及收据不予认可。上诉人渠建花质证称：由于被上诉人提供的是复印件，无法核实真实性，对真实性不予认可，也不能证明渠建花为投资人开户与交款的先后顺序的习惯，没有必然先交钱或者先开户，渠建花为被上诉人开户，仅仅收取被上诉人一笔款项，即2017年7月14日的131950元，在这之前，渠建花没有收过被上诉人所谓的投资款131950元，被上诉人应当举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，潘荣主张任俊慧、渠建花不当得利并请求返还，但潘荣同时诉称其系收到渠建花请求打款及指定收款人的意思表示后将案涉131950元转入任俊慧的账户，双方具有协商过程且经潘荣同意打款，案涉131950元不构成不当得利，原判决认定有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初387号民事判决；二、驳回潘荣的诉讼请求。一审案件受理费2939元，由潘荣负担；二审案件受理费2939元，由潘荣负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇二〇年五月二十八日书记员  刘沂岷