湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4646号上诉人（原审被告）：吴国华，男，1968年12月12日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：潘择善，湖北正堂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文俊，男，1966年07月18日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：叶平，湖北楚义君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦，湖北长久律师事务所律师。原审被告：广厦湖北第六建设工程有限责任公司。住所地：武汉市武昌区中北路**。法定代表人：肖金富，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈华，江苏金恩律师事务所律师。原审被告：广厦建设集团有限责任公司湖北分公司。住。住所地：武汉市江汉区菱角湖万达广场A3写字楼**/div>主要责任人：俞卡明，该公司总经理。上诉人吴国华与被上诉人张文俊、原审被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司(以下简称广厦湖北六建公司)、广厦建设集团有限责任公司湖北分公司(以下简称广厦湖北分公司)建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议开庭进行了审理。上诉人吴国华的委托诉讼代理人潘择善，被上诉人张文俊的委托诉讼代理人叶平、刘彦，原审被告广厦湖北六建公司的委托诉讼代理人陈华到庭参加诉讼。原审被告广厦湖北分公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴国华上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回张文俊的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由张文俊负担。事实和理由：一、张文俊与上诉人之间不存在转包合同等任何法律关系。张文俊是广厦湖北六建公司和广厦湖北分公司派驻泰跃工程的项目负责人，由张文俊洽谈把泰跃工程交给吴国华施工的行为，是其作为广厦湖北六建公司项目负责人和广厦湖北分公司副总经理实施的一种职务行为。二、上诉人是挂靠在广厦湖北六建公司的泰跃工程的实际施工人。上诉人自行组织人员、资金、设备等进行泰跃工程施工，自行交纳税金，给广厦湖北分公司交纳一定比例的挂靠管理费。广厦湖北六建公司和广厦湖北分公司允许其以项目部名义办理包括开设银行账户、自主支配银行账户资金，办理工程结算在内的等各项工程施工手续，广厦湖北六建公司和广厦湖北分公司(包括张文俊)对工程没有实质的管理，也不承担经济、技术和质量等方面的责任。三、上诉人收到的泰跃工程退还的100万元保证金是广厦湖北分公司的，与应退未退给上诉人同等数额的保证金抵销。在工程前期，上诉人为挂靠施工，向广厦湖北分公司交纳了100万元保证金(其中有70万元交给广厦湖北分公司财务人员卢凯，另30万元交给张文俊)。上诉人交保证金的事实，不仅有相关凭证，并且广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司多次明确认可。上诉人交给广厦湖北分公司的保证金，理所当然也应退还给上诉人。由于广厦湖北分公司未予退还，上诉人在收到泰跃工程发包人退还的广厦湖北分公司的100万元保证金后，不再将该100万元退还给广厦湖北分公司，从而发生事实上的抵销结果。四、张文俊主张上诉人退还保证金无合同和法律依据。广厦湖北分公司给发包方的200万元保证金，虽以借贷形式确定是张文俊的，那只是广厦湖北分公司与张文俊间的内部约定，对第三方并没有约束力。上诉人在整个施工中是与广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司建立的合同关系，与张文俊没有法律上的关系，其要求上诉人退还100万元保证金无合同和法律依据，应予驳回。即使上诉人收取发包人退还的100万元保证金没有事实和法律上的依据，也应由广厦湖北六建公司或广厦湖北分公司向上诉人主张权利，而不应由非合同相对人的张文俊主张权利。被上诉人张文俊辩称，吴国华的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。1.张文俊与吴国华系转包关系，吴国华并非挂靠在广厦湖北六建公司和广厦湖北分公司名下，无论是张文俊还是广厦湖北六建公司或广厦湖北分公司都没有收到吴国华承接工程前交纳的100万元保证金。2.本案诉争的100万元保证金系张文俊所有，而被吴国华私自占有，应予退还。广厦湖北六建公司辩称，吴国华的上诉请求与我方无关，且我方未实际经营、管理案涉保证金，保证金与我方无关，我方不应承担责任。吴国华的上诉理由是否成立由法院认定裁判。张文俊向一审法院起诉的诉讼请求：1.判决吴国华返还张文俊被占用的襄樊泰跃朝阳时尚社区项目工程保证金100万元；2.判决吴国华支付上述款项被占用的资金损失30万元并按月息一分的标准从2007年6月1日起向张文俊支付利息损失；3.判决广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司对上述请求承担连带责任；4.本案诉讼费由吴国华、广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司承担。一审法院查明：2005年1月19日，张文俊与广厦湖北分公司签订《借款合同》，内容为张文俊系湖北泰跃项目负责人，因业务需要，以个人名义向广厦湖北分公司借款200万元，借款用途为合同质保金，借款期限为2005年1月19日至2005年1月25日。张文俊在《借款合同》上签字并捺手印，广厦湖北分公司法定代表人俞卡明加盖个人印章。同日，广厦湖北分公司向湖北泰跃房地产开发有限责任公司转账支付合同质保金200万元，湖北泰跃房地产开发有限责任公司出具了《收据》。2005年4月3日，发包人襄樊纯昊投资有限公司与承包人广厦湖北六建公司签订《协议书》，内容为广厦湖北六建公司承包泰跃·朝阳时尚社区二期工程第二标段部分工程，襄樊纯昊投资有限公司和广厦湖北六建公司均在《协议书》上盖章。同日，广厦湖北六建公司第一分公司与张文俊签订《经济责任承包合同》，内容为广厦湖北六建公司第一分公司将泰跃·朝阳时尚社区一期第二标段工程项目全部土建、安装工程交由张文俊组织施工，张文俊为该工程的承包责任人，负责主持该工程的具体工作，并承担风险责任。工程分包合同由公司与分包方签订，张文俊无权签订分包合同，严禁工程转包。建设单位支付的款项必须先进入公司账户内，所有资金均系公司财产。公司在预扣管理费和税费后，根据项目部的工程进度需要支付给项目部。工程支出的各类费用，由张文俊负责交纳或由广厦湖北六建第一分公司代缴。同日，张文俊出具《承诺书》，承诺对广厦湖北六建公司第一分公司与襄樊纯昊投资有限公司就泰跃·朝阳时尚社区一期第二标段工程签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》全部条款予以认可，愿意承担全部风险和责任（包括风险责任）。张文俊在承诺书上签字。2005年5月7日，广厦湖北分公司出具收据一份，缴款单位为泰跃朝阳项目部，款项内容为代付湖北泰跃房产合同质保金200万元。2005年7月1日，广厦湖北六建公司出具《关于设立“襄樊泰跃·朝阳时尚社区项目部”的批复》，内容为同意第一分公司要求设立广厦湖北六建公司第一分公司襄樊泰跃·朝阳时尚社区项目部（以下简称广厦湖北六建公司泰跃朝阳项目部），其中张文俊为项目负责人。后张文俊又将工程转包给吴国华，吴国华为实际施工人。吴国华持广厦湖北六建公司朝阳时尚社区项目部财务专用章在建行樊东支行开户，户名为“广厦湖北六建泰跃朝阳项目部”，吴国华实际掌控、支配该账户，通过该账户收取工程款、支付材料款及工人工资等。工程竣工验收后，纯昊投资有限公司于2006年1月20日将质保金100万元退还广厦湖北六建公司泰跃朝阳项目部，湖北泰跃房地产开发有限责任公司于2006年8月7日将质保金100万元退还广厦湖北分公司。广厦湖北六建公司泰跃朝阳项目部、广厦湖北分公司分别出具《收据》。2007年5月29日，襄樊纯昊投资有限公司出具《说明》，内容为其付给广厦湖北六建公司泰跃朝阳项目部的100万元，系代湖北泰跃集团退还的泰跃朝阳小区项目保证金。吴国华诉广厦湖北分公司、广厦湖北六建公司等支付工程欠款和利息纠纷，经宜城市人民法院一审、襄阳市中级人民法院二审发回重审、襄阳市宜城市人民法院重审后，广厦湖北分公司、广厦湖北六建公司提起上诉，襄阳市中级人民法院作出〔2011〕襄中民三终字143号民事判决书，该判决书在二审经审理查明部分载明：“2005年1月，被上诉人吴国华为承建襄樊泰跃朝阳时尚社区项目，向原审被告张文俊支付工程保证金100万元。”吴国华在此案中提出的诉讼请求金额未包含襄樊纯昊投资有限公司退还给广厦湖北六建公司泰跃朝阳项目部的100万元，故吴国华主张该100万元应与其在承包襄樊泰跃朝阳时尚社区项目时支付给张文俊的100万元相抵销。张文俊认为〔2011〕襄中民三终字143号民事判决书中认定吴国华向其支付工程保证金100万元缺乏事实依据，导致其维权阻碍，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院经审查后，作出（2015）鄂民再申字第00012号民事裁定书，认为本案不宜进入再审程序，同时认定〔2011〕襄中民三终字143号民事判决书中关于“2005年1月，被上诉人吴国华为承建襄樊泰跃朝阳时尚社区项目，向原审被告张文俊支付工程保证金100万元”的事实认定，与此案建设工程施工合同纠纷无关联性，应当由相关当事人另行主张权利，该部分事实认定不应成为张文俊提起民事诉讼的障碍。本案庭审中，吴国华主张其为承建泰跃朝阳项目，向广厦湖北分公司交纳保证金100万元，认为其中70万元于2005年1月14日向广厦湖北分公司职员卢凯140001-400-90-0001335的账户转账支付，提交中国农业银行取款凭证一份，另外30万元其主张系现金支付给张文俊。吴国华为证明其向广厦湖北分公司交纳100万元保证金的事实，提交广厦湖北六建公司、广厦建设集团有限责任公司、广厦湖北分公司与吴国华于2013年11月5日签订的《和解协议书》，载明：“法院认定张文俊收取的吴国华100万元保证金系代甲（广厦湖北六建公司）丙（广厦湖北分公司）方收取的，该100万元保证金已经由襄樊纯昊投资有限公司在退还给甲丙方时支付到了泰跃朝阳项目部，由吴国华收取了。”另查明，张文俊因建设工程施工合同纠纷，多次向武汉市江汉区人民法院起诉吴国华、广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司，请求吴国华返还被占用的襄樊泰跃朝阳时尚社区项目工程保证金100万元等，广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司承担连带责任，第一次起诉案号为（2013）鄂汉江巡民初字第00903号，立案时间为2013年7月11日。一审法院认为，广厦湖北六建第一分公司与张文俊签订《经济责任承包合同》，由张文俊承包泰跃朝阳相关工程，广厦湖北分公司确定张文俊为广厦湖北六建公司泰跃项目部项目负责人。根据承包合同的约定，工程支出的各类费用，由张文俊负责交纳或由广厦湖北六建第一分公司代缴。张文俊向广厦湖北分公司借款200万元，广厦湖北分公司以其名义向建设方交纳质保金，建设方向广厦湖北分公司出具《收据》后，广厦湖北分公司亦向广厦湖北六建公司泰跃朝阳项目部出具《收据》，由此可以认定，承包人张文俊是该200万元质保金的实际交付人，建设方在工程竣工后向广厦湖北六建公司泰跃朝阳项目部账户返还的100万元质保金，应由张文俊享有所有权。吴国华因与张文俊的转包关系而成为工程的实际施工人，实际掌控、支配广厦湖北六建泰跃朝阳项目部的账户，其在收到建设方返还的100万元质保金时，应返还给所有权人张文俊，故张文俊诉请吴国华返还襄樊泰跃朝阳时尚社区项目工程保证金100万元的诉讼请求，予以支持。吴国华关于张文俊交纳质保金是履行职务行为的抗辩理由，不予采信。吴国华关于张文俊已超过诉讼时效的抗辩理由，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，权利人向义务人提出履行请求的，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。本案中，张文俊与吴国华等人因建设工程施工合同纠纷，互负金钱给付债务，多次经法院审理，张文俊一直以本案诉争的100万元债务应予抵销为由抗辩吴国华的给付请求，故本案张文俊的诉讼请求并未超过诉讼时效，对吴国华的该抗辩理由，不予采信。张文俊请求吴国华支付100万元保证金被占用的资金损失30万元并按月息一分的标准从2007年6月1日起向张文俊支付利息损失的诉讼请求，一审法院认为，因双方对资金占用利息没有约定，酌定资金占用利息按年利率6%计算，起算时间应自张文俊第一次向武汉市江汉区法院主张权利之日，即2013年7月11日起算，故张文俊的利息损失，应以100万元为基数，按年利率6%，从2013年7月11日起计算至实际付清之日止。张文俊请求吴国华支付100万元保证金被占用的资金损失30万元的诉讼请求，因缺乏合同约定和法律依据，不予支持。张文俊承包泰跃朝阳相关工程后，将工程转包给吴国华，导致建设方将质保金100万元退还项目部后，被吴国华长期占有，在此过程中，广厦湖北六建公司和广厦湖北分公司没有过错，故张文俊请求广厦湖北六建公司和广厦湖北分公司对吴国华返还100万元质保金及支付资金占用利息承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下：一、被告吴国华返还原告张文俊质保金100万元；二、被告吴国华以100万元为基数，按年利率6%，向原告张文俊支付自2013年7月11日起至实际付清之日止的利息；三、驳回原告张文俊的其他诉讼请求。上述（一）、（二）项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由原告张文俊负担3808元，被告吴国华负担12692元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的基本事实，属实。另查明，武汉市江汉区人民法院审理张文俊诉吴国华、广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司合同纠纷(2016)鄂0103民初2180号一案。该案2016年5月13日庭审笔录(第一次)记载，对吴国华主张其向广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司及张文俊支付100万元保证金其中70万元转账凭证的证据，张文俊质证称“真实性无异议，转账凭证载明付款人是吴国华、没有收款人信息，不能证明原告收到该款。原告曾收到被告一定的款项，不是保证金，而是他转让给马某工程而得到的中标和前期投入费用”；广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司质证称“对吴国华提供的证据转账凭证真实性无异议，该款确实转到湖北分公司楼某卡上”；审判法官询问广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司“吴国华主张有70万元保证金转账给了财务人员账户，你们予以认可，在双方结算过程中或之后，70万元保证金如何处理了？”广厦湖北六建公司、广厦湖北分公司回答称“后续由建设方直接退还给了吴国华，我们认为就是退的保证金。”本院认为，关于吴国华是否应承担返还张文俊100万元工程保证金的责任，是本案二审争议的焦点问题。首先，广厦湖北六建公司承建涉案工程项目，张文俊称其作为该项目负责人，将工程转包给吴国华，但双方未签订书面合同，对工程质保金的交纳与返还没有明确约定。其次，张文俊诉称其“为承接建设工程的需要，同时挂靠在广厦湖北分公司及其关联公司广厦湖北六建公司名下”，湖北泰跃房地产开发有限责任公司收取涉案工程合同质保金200万元系其向广厦湖北分公司借款并以广厦湖北分公司名义支付给湖北泰跃房地产开发有限责任公司，其为该200万元的实际交付权利人。湖北泰跃房地产开发有限责任公司就涉案工程收取广厦湖北分公司200万元质保金，并向广厦湖北分公司出具收款收据是本案无争议的事实。就法律关系而言，对外，该200万元系广厦湖北分公司向湖北泰跃房地产开发有限责任公司所交纳，应为该款的出资权利人；对内基于张文俊与广厦湖北分公司的挂靠关系，对该200万元所产生的权利义务及结算，是经办人还是出资人，是张文俊与广厦湖北分公司之间的内部关系，对外并无拘束力，与吴国华并无关联性。最后，广厦湖北分公司向湖北泰跃房地产开发有限责任公司交纳200万元工程质保金，理所当然对该款的返还享有权利。湖北泰跃房地产开发有限责任公司于2006年8月7日向广厦湖北分公司退还质保金100万元，各方均无异议。而另100万元质保金已在此之前由襄樊纯昊投资有限公司代湖北泰跃房地产开发有限责任公司退付至吴国华开立的泰跃朝阳项目部账户，广厦湖北分公司作为200万元质保金的出资人对此是知晓的，并确认该款系为其返还收取吴国华的款项，且在〔2011〕襄中民三终字143号吴国华诉广厦湖北分公司、广厦湖北六建公司、张文俊等支付工程欠款纠纷一案中，广厦湖北分公司、广厦湖北六建公司均未主张以该款抵扣所欠吴国华的工程款。至于吴国华与广厦湖北分公司之间对收取、返还保证金是否存在争议，依据权利义务相对性，与张文俊亦无关联性。故张文俊以吴国华占用该100万元工程保证金请求吴国华予以返还、以广厦湖北六建公司及广厦湖北分公司在撤销泰跃朝阳项目部时履职不当请求二公司承担连带责任，均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，吴国华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初557号民事判决；二、驳回张文俊的诉讼请求。一、二审诉讼费用各16500元，均由张文俊负担。本判决为终审判决。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员杨文二〇二〇年五月二十二日书记员 刘      秋      华