广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1142号上诉人（原审被告）：陀金妮，女，汉族，1974年3月1日出生，住广东省珠海市香洲区*******************，公民身份号码：452************046。委托诉讼代理人：刘莎，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石艳梅，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉琴，女，汉族，1994年5月22日出生，住湖南省祁东县********，公民身份号码：430************160。委托诉讼代理人：王鹏玖，广东玉成律师事务所律师。上诉人陀金妮因与被上诉人刘玉琴民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初11999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陀金妮上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判陀金妮偿还刘玉琴借款本金121000元；2.撤销一审判决第二项，依法改判驳回刘玉琴其他诉讼请求；3.改判本案一审、二审案件受理费、财产保全费由刘玉琴承担。事实和理由：一、刘玉琴并非实际出借人，仅是名义出借人。陀金妮系通过朋友林**介绍向珠海**投资担保有限公司（以下简称“**公司”）借款，而非向刘玉琴借款。陀金妮与刘玉琴并不认识，且没有任何经济往来。民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，而刘玉琴提供的银行流水显示，出借的20万元并非其本人资金，而是出借当日，由苏**和林*转给刘玉琴之后由刘玉琴支付给陀金妮的。而苏**的中国建设银行账户621************017是2017年6月陆**向中国建设银行借款时指定的贷款接收账户，且陆**正是**公司的法定代表人及大股东。再结合刘玉琴微信朋友圈宣传**公司“自有资金业务！过桥！一押！二押！赎楼！操作简单！资金充足！”“审批快，当天放款，单笔20万，夫妻共签40万……”等放贷业务，以及刘玉琴在一审庭审中认可其在**公司兼职，足以证明陀金妮实际是向**公司借款，而非刘玉琴，刘玉琴仅是经手人、名义出借人。二、借款本金并非20万元。出借当日，陀金妮便按照**公司的要求，将当月利息26000元及手续费1000元交给刘玉琴的弟弟刘*。而根据刘玉琴的平安银行流水显示，在出借当日2019年3月15日，刘*在收到陀金妮支付的现金2万元利息后，便将该2万元转账支付给刘玉琴。同日刘玉琴还支付给林*7000元。上述事实证明陀金妮通过现金支付给刘*（微信名“刘**”，后更名为“南*”）2万元及微信转账支付7000元均实际按照刘玉琴指示支付并由刘玉琴最终收取。因此，本案存在砍头息，计算本金时应予以扣减。三、利息是按照月息13%支付的。除了砍头息外，陀金妮还根据刘玉琴的指示向案外人黄*支付了两个月的利息，合计52000元。而根据黄*的银行流水显示其收到款项后便将款项支付给了林*。四、刘玉琴作为职业放贷人，经常在微信朋友圈宣传发放贷款业务的广告，向不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。因此本案借贷行为应认定为无效，刘玉琴的利息主张不应支持。陀金妮已支付的79000元利息应折抵借款本金，故本案借款本金尚欠121000元。五、基于双方之间的借贷行为无效，刘玉琴关于律师费的主张也不应予以支持。综上，请求二审法院依法支持陀金妮的上诉请求。刘玉琴辩称，一、刘玉琴是本案借款实际出借人，出借资金均是自有资金，也是通过刘玉琴个人账户向陀金妮交付的，借款协议也是由刘玉琴与陀金妮签订。二、本案借款本金为20万元，不存在收取砍头息的情形。三、借款发生后，刘玉琴从未向陀金妮收取过任何利息。四、刘玉琴不认可一审判决关于刘玉琴从事职业放贷的认定，而且职业放贷人与从事职业放贷存在明显区别，因此本案借款协议不能被认定为无效合同。刘玉琴向一审法院起诉请求：1.陀金妮偿还借款20万元及利息（按每月2%，从2019年3月15日起计至还清款之日止，暂计至2019年8月14日为2万元）；2.陀金妮支付刘玉琴的律师费1.8万元；3.本案诉讼费用由陀金妮承担。一审法院认定事实：2019年3月15日，双方当事人签订《借款借据》，约定陀金妮向刘玉琴借款20万元，借款期限从2019年3月15日至2019年4月14日，借款转入陀金妮指定的账户，月利率5%；如逾期还款，由陀金妮承担包括律师费、诉讼费在内的实现债权费用。当日，刘玉琴向陀金妮转账支付了20万元，陀金妮出具收款确认书确认收到20万元。2019年8月14日，刘玉琴委托广东玉成律师事务所代理本案诉讼，支付律师费1.8万元。陀金妮主张是经林**的介绍向**公司借款，刘玉琴只是**公司的代表。2019年3月15日收到20万元后，随即按刘玉琴的指示以现金方式支付了2万元、以微信转账方式支付了0.7万元给“刘**”，用于支付首期利息和手续费。还按刘玉琴的指示转账给黄*支付借款利息5.2万元（其中2019年4月16日2万元、4月19日0.6万元、5月17日2.6万元）。陀金妮称上述行为均是按刘玉琴的短信、微信指示而做，但相关信息被刘玉琴在查看手机时删除了。刘玉琴认可自己在**投资公司兼职，不认可陀金妮有偿还利息，否认与刘**、黄*认识。刘玉琴在微信朋友圈中经常宣传“自有资金业务！过桥！一押！二押！赎楼！操作简单！资金充足！”“审批快，当天放款，单笔20万，夫妻共签40万……”等放贷业务。**公司是由朱*和陆**共同投资成立的有限责任公司，注册时间为2018年9月27日，陆**任法定代表人。陆**旁听了本案一审开庭，在法官询问刘玉琴是否可以通知陆**到法院接受调查时表明了身份，陆**称**公司没有借贷业务，不会出借20万元给陀金妮。“刘**”是刘玉琴的弟弟刘*曾经使用过的微信名。刘*称2019年3月15日除收到陀金妮转账0.7万元外，没有收到陀金妮的其他款项。因陀金妮欠林*的借款未还，刘*受林*的委托向陀金妮收取0.7万元，并用来归还林*欠自己的钱。根据陀金妮的申请，一审法院发出律师调查令调取了2019年3月15日至2019年11月4日期间，刘玉琴、刘*的微信账单、中国农业银行622*************278账户（户名黄*）交易明细清单、平安银行622**********369账户（户名刘玉琴）交易明细清单。上述交易清单显示刘玉琴与林*、苏**、刘*、朱*有频繁的资金双向流动，刘玉琴向陆**付出一笔。黄*与林*之间也有资金往来。与刘玉琴往来的苏*中国建设银行621*************017账户是2017年6月陆**向中国建设银行借款时指定的贷款接收账户。一审法院认为，陀金妮在本案诉讼期间没有就本案所涉款项向公安机关举报，一审法院已根据陀金妮的申请进行了必要的调查，现有证据仅能够证明刘玉琴从事职业放贷，刘玉琴与林*、苏**、刘*、朱*之间有频繁的资金双向流动，存在刘玉琴只是名义出借人的可能，但这些证据尚不足以证实本案借款是“套路贷”。一审法院已给陀金妮充足的举证时间，但陀金妮没有完成对所主张事实的证明，陀金妮应当承担举证不能的后果。陀金妮关于实际出借人是**公司、按刘玉琴的指示向“刘**”、黄*支付了利息和手续费7.9万元的主张，一审法院无法采纳。双方当事人签订的《借款借据》中出借人写明是刘玉琴，从刘玉琴账户向陀金妮转账支付了20万元，陀金妮向刘玉琴出具了《收款确认书》，**公司的法定代表人陆**在法庭上明确表示**公司没有出借20万元给陀金妮，上述证据证明借贷关系发生在刘玉琴与陀金妮之间。《借款借据》约定的内容中除利率过高外，其他内容没有违反法律规定，应认定借据是合法有效的。法律不禁止刘玉琴以个人名义出借款项，且无证据显示出借资金来源于银行贷款，刘玉琴已按约定履行了出借款项的义务，刘玉琴与陀金妮之间的借贷关系成立。合法的借贷关系受法律保护，陀金妮应按约定期限归还借款和支付利息。陀金妮已经收到20万元，又无法查实存在“砍头息”，应当认定借款本金为20万元。刘玉琴请求从借款之日起按月利率2%支付利息，符合法律规定，应当支持。没有证据证明陀金妮向刘*、黄*支付的7.9万元是支付本案借款的利息，陀金妮应当支付2019年3月15日至2020年2月10日期间的利息4.44万元。刘玉琴请求陀金妮负担因本案诉讼所支付的律师费1.8万元，符合双方约定，应当支持。综上，一审法院依法作出如下判决：一、陀金妮向刘玉琴偿还借款本金20万元、利息4.44万元；并从2020年2月11日起，按年利率24%，支付至还清款之日止的利息；二、陀金妮向刘玉琴支付律师费1.8万元。以上给付义务限于判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4870元，财产保全费1710元，由陀金妮负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审调查时，刘玉琴确认涉案《借款借据》系在**公司签订。同时，根据刘玉琴和陀金妮银行账户明细对账单显示，2019年3月15日，刘玉琴在向陀金妮转账支付涉案20万元借款本金之前，刘玉琴收到案外人林*、苏**分别转入的款项各10万元合计20万元。陀金妮在收到刘玉琴转账支付的涉案20万元借款本金之后，即发生现金支取2万元的交易记录，且通过微信向刘玉琴弟弟刘*（曾用微信名“刘**”）转账7000元。同日，刘*向刘玉琴转账2万元，刘玉琴向苏**转账支付11475元，向林*转账支付7000元。此外，根据一审法院调取案外人黄*银行流水显示，在2019年4月、5月分别收取陀金妮支付的26000元后，黄*分别向林*支付宝转账6000元、2万元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。针对陀金妮的上诉请求，结合刘玉琴的答辩意见，本院对双方当事人二审争议焦点作如下分析认定：一、关于刘玉琴是否是涉案借款出借人陀金妮上诉主张其实际是向**公司借款，刘玉琴仅是经手人、名义出借人。经审查，虽然涉案《借款借据》系在**公司签订，刘玉琴自认在**公司兼职，且通过微信朋友圈宣传推广**公司相关放贷业务，但涉案《借款借据》明确约定了借贷关系的主体，出借人为刘玉琴，且《收款确认书》亦由陀金妮向刘玉琴个人出具，**公司法定代表人陆**一审旁听时亦否认刘玉琴代表公司出借涉案借款款项，一审法院据此认定刘玉琴以个人名义出借款项，刘玉琴与陀金妮之间的借贷关系成立，认定并无不当。陀金妮的该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。二、关于涉案借款是否存在“砍头息”的事实陀金妮上诉主张其在收款后便按刘玉琴的指示将当月利息26000元及手续费1000元交给刘玉琴弟弟刘*（其中现金支付2万元，微信转账支付7000元），但刘玉琴对此予以否认。经审查，虽然没有证据直接证明刘玉琴授权其弟弟刘*向陀金妮收款，但基于刘玉琴与刘*系姐弟关系的事实，结合陀金妮在收到刘玉琴转账支付的涉案20万元借款本金之后，即发生现金支取2万元的交易记录，且通过微信向刘*（曾用微信名“刘**”）转账7000元。同日，刘*向刘玉琴转账2万元。上述事实对于证实陀金妮于涉案借款交付当日即按照刘玉琴的要求向其弟弟刘*支付27000元的事实具有高度盖然性，即陀金妮主张存在“砍头息”的事实成立，该27000元依法应在借款本金中予以扣除，即本案借款本金应为173000元。刘*主张系受案外人林*委托向陀金妮收取7000元，因未提交证据予以证实，本院不予采纳。三、关于陀金妮向案外人黄*支付的52000元款项陀金妮上诉主张分别于2019年4月16日、4月19日、5月17日向刘玉琴指定的收款人黄*还款共计52000元，刘玉琴对此予以否认。经审查，尽管该三笔款项收款对象为案外人黄*，且刘玉琴否认指示陀金妮向案外人黄*还款，但根据一审法院查明的事实，刘玉琴长期在微信朋友圈宣传推广**公司放贷业务，且有证据表明刘玉琴涉案借款资金来源于案外人林*、苏**，刘玉琴与刘*、林*、苏**等人之间有频繁的资金双向流动。更为关键的是，案外人黄*在收到陀金妮支付的52000元款项后，还向林*支付转账支付了26000元。基于上述事实，本院有理由相信刘玉琴与案外人刘*、林*、苏**以及黄*等人有利害关系。更为关键的是，陀金妮提交的转账凭证记载的2019年4月、5月分别向黄*还款金额26000元，正好是以本金20万元为基数按照月利率13%计算的数额，亦与陀金妮主张的“砍头息”金额一致，且该两月偿还的26000元款项支付时间和间隔均时间相对固定，与双方之间于2019年3月15日交付涉案借款后陀金妮应按月向刘玉琴支付借款利息的时间和间隔基本吻合。上述事实对于证明陀金妮向案外人黄*支付的款项系按照刘玉琴指示向刘玉琴支付涉案借款利息具有高度盖然性，故本院认定陀金妮向案外人黄*转账的三笔共计52000元款项系为偿还本案借款而发生。陀金妮的该项上诉主张成立，本院依法予以采纳。四、关于涉案《借款借据》是否合法有效虽然涉案《借款借据》系以刘玉琴个人名义与陀金妮签订且借款款项由刘玉琴个人账户向陀金妮交付，但刘玉琴自认系**公司兼职员工且涉案《借款借据》系在**公司签订，涉案借款本金来源于案外人林*、苏**，且有证据表明向刘玉琴提交借款资金来源的苏**银行账户就是**公司法定代表人陆**曾向银行借款时指定的贷款接收账户，结合刘玉琴与案外人刘*、林*、苏**、朱*等人之间频繁资金往来以及刘玉琴通过微信朋友圈宣传推广**公司放贷业务等情况表明，刘玉琴以个人或者**公司名义向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息（涉案《借款借据》约定月利率5%，实际借款利息高达月利率13%），其行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，由此产生的借贷合同应认定无效。本案中，陀金妮系刘玉琴微信朋友圈宣传推广**公司放贷业务涉及的众多不特定贷款对象之一，刘玉琴与陀金妮签订的《借款借据》因违反法律效力性强制规定，应认定无效。刘玉琴起诉要求陀金妮返还借款本金，于法有据；但刘玉琴要求陀金妮按照《借款借据》约定支付借款利息及承担相关律师费用支出，因涉案《借款借据》无效而丧失合法依据，本院不予全部支持，仅支持陀金妮应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向刘玉琴支付资金占用期间的使用费用。刘玉琴出借173000借款本金后，陀金妮已于2019年4月、5月通过案外人黄*向刘玉琴还款共计52000元，陀金妮已经偿还的上述款项均应冲抵借款本金，尚欠的121000元借款本金应予返还，并以尚欠的借款本金为基数，自2019年5月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用使用费至实际清偿之日止。综上所述，陀金妮的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初11999号民事判决；二、陀金妮于本判决发生法律效力之日起十日内返还刘玉琴借款本金121000元并向刘玉琴支付相应资金占用使用费（以尚欠的借款本金121000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年5月17日起支付至实际清偿之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陀金妮其他上诉请求。一审案件受理费4870元，保全费1710元，由刘玉琴负担3235元，陀金妮负担3345元；二审案件受理费4870元，由陀金妮负担2476元，刘玉琴负担2394元。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年五月二十二日书记员  游美婷