山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑终248号抗诉机关沁源县人民检察院。上诉人（原审被告人）温晓斌，男，1982年5月16日出生，汉族，专科文化，农民，户籍所在地沁源县，住介休市。2017年10月31日因涉嫌合同诈骗罪被沁源县公安局刑事拘留。同年12月6日经沁源县人民检察院批准，同日由沁源县公安局执行逮捕，现羁押于沁源县看守所。辩护人冀旭鹏，山西信念律师事务所律师。沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控被告人温晓斌犯诈骗罪一案，于2018年7月31日作出（2018）晋0431刑初38号刑事判决，沁源县人民检察院提出抗诉，被告人温晓斌不服提出上诉。同年11月30日，本院作出（2018）晋04刑终386号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2019年5月15日，沁源县人民法院又作出（2019）晋0431刑初16号刑事判决，判后，沁源县人民检察院提出抗诉，原审被告人温晓斌仍不服提出上诉，期间，长治市人民检察院作出长检刑一撤抗（2019）2号“撤回抗诉决定书”，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明：2010年11月份，被告人温晓斌与他人合伙承包沁源县王和镇XXX村（下称XXX村）“四荒”地。2013年9月份，温晓斌在无采矿权的情况下，告知张某1（另案处理）其所承包的XXX村的荒山，XX公司允许其在此荒山上开采铝矿，故要以50万元价格转包出去。后张某1找到王某1（另案处理）让王帮忙找承包人，并许诺给王10万元好处费。2013年10月份，王某1介绍福建省福清市××村人江某承包此荒山开采铝矿，江某听张某1说XX公司允许温晓斌在该山上开采铝矿，并见张某1在此山上开采铝矿。2013年10月27日，经温晓斌同意，张某1与江某签订了矿山转让协议。2013年10月29日，张某1收取江某转让金66万元（包括迁坟补偿费6万元）。当日，张某1将该款转给温晓斌30万元、王某116万元（包括迁坟补偿费6万元），张某1分得20万元。后江某在发现自己被骗后，一直找张某1索要被骗款，张于2013年11月29日给江退款9.9万元，2014年5月20日给江退款10万元，后江再无法与张联系。直到2014年10月29日，张的家属才将剩余的46.1万元全部退还给江某，同时又向江另外补偿5万元，取得江的谅解。王某1分别于2013年10月31日退给张某11万元，2013年11月23日退给张某110万元，2013年底退给张某15万元。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）常住人口基本信息、基本情况、户籍证明，证明温晓斌及张某1、王某1的个人基本情况。（2）归案情况说明，证明温晓斌的归案方式为抓获。（3）违法犯罪记录查询情况说明，证明温晓斌为沁源县公安局侦查的合同诈骗案在逃人员，其之前无违法犯罪记录。（4）借条2张，张某1于2010年11月1日向温晓斌借款50万元，于2011年4月10日向温晓斌借款20万元，证明二人之间发生有债权债务关系。（5）在逃人员登记表、撤销表、抓获经过、临时羁押证明，温晓斌因涉嫌合同诈骗罪逃跑。沁源县公安局于2014年11月10日对其上网追逃，2017年10月31日温晓斌在西安市碑林区钟楼地下通道被西安市公安局碑林分局南大街派出所民警抓获并羁押于碑林区看守所，2017年11月3日被沁源县公安局民警提走。2017年11月9日对其撤销追逃。证明案发后温晓斌有逃逸情节。（6）报案材料，证明案件来源系被害人江某报案。（7）归案情况说明，证明同案犯张某1的到案方式为抓获。（8）违法犯罪记录查询情况说明，证明张某1无违法犯罪记录。（9）在逃人员登记、撤销信息表、抓获经过、羁押证明，张某1于2014年5月3日逃跑，沁源县公安局于2014年8月10日对其上网追逃，2014年10月22日张某1在孝义市XX大酒店停车场被孝义市公安局崇文刑警中队民警抓获并羁押于孝义市看守所。2014年10月23日被沁源县公安局民警提走,2014年10月24日沁源县公安局对其撤销追逃。证明案发后张某1有逃逸情节。（10）归案情况说明，证明同案犯王某1的归案方式为抓获。（11）违法犯罪记录查询情况说明,证明王某1无违法犯罪记录。（12）在逃人员登记信息表、撤销表，证明沁源县公安局对王某1于2014年11月7日上网追逃，于2014年11月23日撤销对其上网追逃。（13）XXX村与沁源县XXXX科技开发有限公司联合开发XX股份有限公司山西分公司（下称XX公司）沁源XXX铝矿协议书，证明XX公司已取得XXX铝矿的采矿权，沁源县XXXX科技开发有限公司是XX公司在XXX铝矿的唯一授权经营单位。温晓斌、张某1没有采矿权。（14）“四荒”地使用证明，证明2007年涉案“四荒”用地曾拍卖给任某1，但XXX村委会负责协调并授权沁源县宇宏纳米耐材科技开发有限公司享有该地的使用权。（15）当选证，证明任某于2011年12月8日至2013年12月8日任XXX村村委主任。（16）农村信用社凭证4份，证明2013年10月29日，张某1的账户内收到江某的转款66万元，张于当日转入温晓斌账户30万元。2014年5月20日，张退到江的账户内10万元。(17)矿山转让协议、收条、凭证、经费支出报销单，证明张某1于2013年10月27日与江某签订矿山转让协议。2013年10月29日江某1的账户转出66万元，张某1于当日收到江某矿山转让金66万元。江某于2013年11月3日因开工支出5000元。（18）撤案申请、和解协议、谅解书、收据、凭证,证明2014年10月29日，被害人江某收到张某1的家属退款46.1万元及补偿损失费5万元（注：原退还19.9万元被害人江某已经收到，现在共收到退款71万元整）。双方已达成和解协议，江对张的行为表示谅解，向办案单位提出撤案申请。（19）沁源县公安局经侦大队出具的情况说明，证明证人付某、朱某经多次寻找未果，未能与该二人取得联系。（20）凭证2份,证明2013年10月31日，王某1现存入张某1的妻子李玉芳的账户内1万元；2013年11月23日王又转存到该账户内10万元。（21）情况说明2份,该两份情况说明由江某1、江某2书写提供，证明该二人与江某买山的具体过程。（22）①流转“四荒”地合同书;②流转“四荒”地合同书，以上两份合同书内容一致，一份由XXX村村委主任任某提供，一份由温晓斌的妻子任某2提供。证明2010年11月3日，XXX村委与沁源县XX农林牧科技有限公司（法人代表：姚某）签订流转“四荒”地合同书。该“四荒”地面积为：石安沟南顶，东西大约1500-2500米，南北约100-150米并附图加盖村委公章，该地由XX农林牧科技有限公司治理和开发，其享有该地的使用权、经营权、收益权，有权自主组织生产经营，投资经营年限为30年，浩辰农林牧科技有限公司作价260万元，且在签订协议后姚分期分批付清。（23）①沁源县人民法院刑事判决书（2017）晋0431刑初1号。②长治市中级人民法院刑事裁定书（2017）晋04刑终441号。法院生效的判决书已认定“2013年9月份，温晓斌（另案处理）告知张某1其所承包的XXX村的荒山，XX公司沁源XXX铝矿允许其在此荒山上开采铝矿，故要将此荒山以50万元价格转包出去，之后，张某1找到王某1让王帮忙找承包人……”，证明张某1犯诈骗罪，被判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；王某1犯诈骗罪，被判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。当时温晓斌在逃，故另案处理。温晓斌与该二人系共同犯罪。（24）裴某出具的情况说明，证明几年以前温晓斌向其借过钱，具体日期和数目记不清了，当时温晓斌让其将钱打到张某1卡上，后来温晓斌将钱还了其。（25）王某出具的书面证明，证明其在看守所和王某1住一个家，王某1和其说从来就不认识也没见过温某，王某1和张某1进看守所前曾多次见面，所以口供都是张某1指控的。其和温某、张某1之间的事情，在2012年三个人当面说好后，温某当场拿出条据交给张某1撕毁。2、证人证言（1）证人裴某证言（其曾给张某1转账12万元）,证明2013年，温晓斌联系其称有人向温借款，温没有钱，让其先将钱打到一个叫张某1的账户，后其打款到张某1账户，打款的具体数额其记不清是12万还是15万了。（2）证人王某证言，证明其于2012年接手张某1经营的铝厂，同时将张某1的部分债务一同接手，大概是3000万元，其中有欠温晓斌的110万元，其接手张某1与温晓斌110万元债务时，其给温晓斌打了一张110万元的欠条，温晓斌将其持有的110万元欠条给了张某1。张某1撕毁了一张欠条但其并不知道撕毁的是不是110万的欠条。温与张之间的债务情况其不清楚。（3）证人任某证言，证明XXX村只承包给沁源县XXX铝矿供其开采铝矿，没有再承包给其他公司企业和个人，其代表村委与XX农林牧科技有限公司签订过一份荒山承包协议书，该公司的法人代表是姚某，实际是姚某的儿子刘某3和王和村的温晓斌合伙一起流转的荒山土地，该荒山上没有人挖过铝矿，XX公司在其村的山上挖铝矿了，手续齐全。（4）证人范某（XXX铝矿工作人员）证言,证明沁源县XXXX材科技开发有限公司联合XXX村与XX公司沁源XXX铝矿签订了采矿协议书，后一直由该公司的人负责开采。该公司未委托张某1开采过铝矿。（5）证人刘某1（沁源县人）证言,证明温晓斌委托张某1寻找承包商承包XXX荒山，张某1在王某1的介绍下，与江某经过协商达成矿山转让协议，签了协议后，江某付给张某166万元矿山承包费，张在签该协议之前与温晓斌联系过，签合同是经温同意的。张某1在收到66万元的矿山承包费后，给温晓斌转款30万元，给王某1转款16万元。张某1和其说过山是温晓斌的，先给温打了30万元，等开工后还给温打款，但具体还打多少其不知道。其听温晓斌说过该荒山是温承包的。（6）证人刘某2证言,证明其和温晓斌以XX农林牧有限公司的名义与XXX村村长任某签订合同承包了该村的荒山，其没有开采铝矿的相关手续，温晓斌有没有其不清楚，其没有委托温晓斌找人在该荒山上开采过铝矿。（7）证人付某证言，证明2013年3、4月份，张某1告知其沁源县王和镇有一块矿山要出卖转让，后其到该矿山上看到有挖机在干活，当时山上还有一个人为其介绍该矿山情况，后其知道这个人是温晓斌，温是张某1的老板，温让张某1和其商议具体转让矿山事宜。后其让朋友郭某了解情况，郭告其不能和二东三东打道，并告其不要去干，后来其就放弃了此事。（8）证人张某（系张某1哥哥）证言，证明其在其弟弟张某1开庭期间，曾和其朋友郭某到盂县找到付某，付某亲笔书写了一份证词交给其的事实。（9）证人郭某证言，证明大概是2016年，其和张某到盂县找到付某了解张某1卖矿山的事情，后付某亲笔写了一份材料交给张某的事实。其还供述，付某在承包矿山期间曾向其询问过，其知道矿山是张某1介绍给付某的，其听说张某1是给温某打工。付某曾向其询问是否认识温某1、温某。付某叫其到山上看过，其看了后告付不能干，没有开采价值。（10）胡某询问笔录，证明其与温晓斌是小学同学，其在2018年11月12日出具的证明材料，是在和温晓斌的大哥廉某饭后闲聊过程中看了温晓斌的庭审录像后才写的，材料内容是听廉某说的，是否属实其不清楚。（11）廉某1询问笔录，证明其是在看了温晓斌的庭审录像后，于2018年11月12日写的证明材料，材料中内容并不是全部属实，其只知道温晓斌和张某1之间有债权债务，其他具体情况并不了解。（12）李某询问笔录，证明其在沁源县看守所羁押期间和王某1在同一监室，后来温晓斌的大哥温某2向其询问看守所里的情况，并让其写了一份证明材料，材料内容系听王某1说的，关于案件的情况其并不了解，其不认识王某。3、被害人江某陈述，证明其与张某1签订矿山转让协议的具体过程。4、被告人温晓斌供述与辩解，其对张某1对外承包荒山不知情，并辩解其与张某1有债权债务关系。5、张某1供述，证明其经王某1的介绍下，与江某达成矿山转让协议，由江某支付其66万元，温晓斌知情并参与其中。6、王某1供述，证明张某1在其的介绍下，与江某达成矿山转让协议，由江某支付给张某166万元，在协议签订过程中张某1征得温晓斌的同意，张某1并将30万元矿山转让费转给温晓斌。7、鉴定意见，沁源县公安局现场检测报告书(附：吸毒检测资格证2份),证明温晓斌未吸食毒品。8、电子数据，张某1与温晓斌联系的短信记录照片2份，证明在案发后，张某1使用其的手机与温发短信就本案的有关情况进行过联系，温参与了此案。原审认为，张某1、王某1虚构张某1为XXX村村长，称被告人温晓斌承包的荒山经XX公司许可可以开采铝矿的事实，骗取了被害人江某的信任，在电话征得被告人温晓斌的同意后，张某1以XXX村的名义与被害人江某签订矿山转让协议，收取被害人江某66万元转让费。张某1、王某1、温晓斌的行为已构成诈骗罪。综合判断全案证据，在张某1告知温晓斌与江某承包荒山的情况时，温晓斌并未反对；张某1与江某签订协议并收取66万元之后，张某1将30万元转至温晓斌账户，至此，温晓斌知晓该款项的来源并参与其中，属于事中的共同犯罪，符合共同犯罪的构成要件，且被告人张某1、温晓斌属于主犯，依法应予从重处罚。通过刘某1、王某1等人证言以及结合在案的证据，足以证实温晓斌对张某1与江某之间承包荒山的行为是知情的，对张某1打给其的30万元的来源也是知情的。张某1在被害人江某报案前主动归还9.9万元，在立案前归还10万元，共计19.9万元的部分，根据相关司法解释的规定，应当予以扣除，诈骗数额应以实际的46.1万元予以认定。鉴于被害人江某在签订合同过程中存在一定的认识错误，被告人温晓斌系初犯，该案全部赃款已退还，可以作为量刑情节酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：被告人温晓斌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。判后，沁源县人民检察院抗诉称，一、被告人温晓斌系主犯，被抓获后拒不认罪，未退赃，无从轻处罚情节，与同案犯张某1相比，原判量刑畸轻；二、被告人温晓斌一开始就参与了犯罪，且授意张某1对外转让矿山，与张某1事先约定转让金66万元的分配，起到了不可或缺的作用，不属事中的共同犯罪，原判认定部分事实错误。请求依法判处。原审被告人温晓斌不服上诉称，一、上诉人未接触过被害人，未参与签订“矿山转让协议”，被害人未证明张某1说过“XX公司允许温晓斌在该山上开采铝矿”，张某1说的是“承包荒山”而非“矿山转让”，刘某1证言属传来证据，且沁源、中院判决，是根据张某1单方说辞、无其他证据的情况下作出，不足以证明上诉人知晓协议内容、矿山转让、并参与了合同诈骗；二、上诉人与张某1存在债权债务，在案的借款手续、王某证言，证明其仍欠上诉人70万元，所给的30万元系归还借款，无据证明该款系“转让矿山”所得；本案系张某1、王建忠实施合同诈骗犯罪，原判上诉人构成共犯与事实不符，定性错误；请求撤销原判，依法改判上诉人无罪。经审理，除本院查明与原审认定一致的事实及核实无误的证据外。另查明，2019年11月7日，长治市人民检察院经审查作出了“撤回抗诉决定书”，认为沁源县人民检察院提起的抗诉不当，决定撤回抗诉。2013年9月份，张某1谎称其系XXX村村长，以XX公司允许其将该村的边角铝矿可转包开采为由，让王某1帮忙寻找承包人。2013年10月27日，张某1以XXX村名义，与经王某1介绍的被害人江某签订了虚假“矿山转让协议”，并于当月29日收取了被害人转让金66万元，同时将该款转给王某116万元、原审被告人温晓斌30万元、其余20万元占为己有。后被害人发现被骗，遂找张某1索款未果报案。2014年10月22日、11月21日，张某1、王某1被先后抓获，到案后张某1指称与被害人签订协议、收取转让金系经温晓斌同意，温晓斌知情并参与其中。2017年10月31日温晓斌被抓获，到案后温晓斌否认指使张某1、王某1“转让矿山”，辩称不认识被害人及王某1，不知道张某1对外签订协议，所收取的30万元系张某1归还其的借款，与张某1有债权债务关系。上述事实，有长检刑一撤抗（2019）2号“撤回抗诉决定书”、借条、抓获经过、报案材料、归案情况说明、农村信用社凭证、矿山转让协议、收条、流转“四荒”地合同书、证人王某、任某、付某等人证言、被害人江某陈述、同案人张某1、王某1供述、被告人温晓斌供述与辩解等证据证实。本院认为，上诉人（原审被告人）温晓斌伙同另案处理的同案人张某1、王某1，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱款46.1万元数额巨大，其行为已构成了诈骗罪，系共同犯罪，应予惩处。上诉人温晓斌涉案，一方面有证据证明其对张某1等人实施的诈骗知情并参与其中；但另一方面其持有张某1借其50万元、20万元的借条，能证明二人之间存在债权债务关系；应认定其涉案事出有因，有出于借诈骗索回欠款的因素和考虑。同时，从现有证据看，在张某1等人引诱被害人看山、挖矿、签订协议、支配赃款等一系列环节上，上诉人温晓斌的参与程度并不明显，不足以证明其属主犯，应认定其在案中起次要和辅助作用，系从犯。故此，对上诉人温晓斌的科刑，应综合以上情节，结合其系初犯、赃款已全部退还、被害人具有过错的情况，并根据同案人张某1、王某1的生效判决，在法定幅度内依法处罚。上诉人温晓斌所提的上诉理由，合理部分予以采纳。原判认定部分事实有误，量刑不当。另，长治市人民检察院作出的撤回抗诉决定，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第二十五条、第二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百零七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销沁源县人民法院（2019）晋0431刑初16号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）温晓斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月31日起至2021年10月30日止。）三、准许长治市人民检察院撤回抗诉。本判决为终审判决。审判长 刘冠晋审判员 史 蕾审判员 康 抗 二0二0年五月七日书记员 魏 炜