济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初2106号原告：刘翠珍,女,1973年出生,汉族,无业，住所地济南市。委托诉讼代理人：范守平、许德顺，山东垠鹏律师事务所律师。被告：济南历下泉韵足浴馆,住所地济南市。经营者:毛瑞平，男，1959年出生，汉族，住山东省兖州市。委托诉讼代理人：国明丽，山东高信律师事务所律师。原告刘翠珍与被告济南历下泉韵足浴馆（以下简称泉韵足浴馆）劳动争议一案，本院2020年2月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘翠珍及其委托诉讼代理范守平，被告泉韵足浴馆的委托诉讼代理人国明丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘翠珍向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告2014年12月至2019年11月23日解除劳动关系的经济补偿金39513.5元；2.依法判决被告支付原告2014年12月至2019年11月23日加班费41965元；3.依法判决被告支付原告2014年12月至2019年11月23日高温补助2400元；4.依法判决被告支付原告2015年12月至2019年11月23日未休年休假工资14533.3元。事实与理由：原告自2014年12月底入职被告处工作，被告未给原告缴纳社会保险也未签订劳动合同。2019年11月23日原告以被告未缴纳社会保险为由通知被告解除劳动关系，后申请劳动仲裁。经济南市历下区劳动仲裁委裁决后，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。泉韵足浴馆辩称：一、刘翠珍请求泉韵足浴馆支付2014年12月至2019年11月经济补偿金39513.5元已超过诉讼时效，且无事实及法律根据。刘翠珍系自2018年6月28日之后主动离职，原因是自身工作失误，刘翠珍的该项请求，不符合支付经济补偿金的法律规定，应当给予驳回。即便是按照《中华人民共和国劳动合同》的相关规定，经济补偿金的计算方法是其劳动合同解除前的12个月的平均工资，泉韵足浴馆多次要求刘翠珍来上班，但刘翠珍均表示不会再上班，亦不再向泉韵足浴馆提供劳动，所以刘翠珍劳动合同解除前12个月平均工资为零，所以经济补偿金应为零。二、刘翠珍请求泉韵足浴馆支付2014年12月至2018年6月加班费用41965元已超过诉讼时效，且无事实和法律根据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第36条均规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。刘翠珍应当就其加班事实负举证责任，同时该项诉讼请求已经超过诉讼时效。三、刘翠珍请求泉韵足浴馆支付2014年12月至2019年11月高温补贴费用2400元已超过诉讼时效，且无事实和法律根据。刘翠珍系因为自身的工作失误2018年6月28日之后主动离职，未再提供任何劳动，并且刘翠珍从未在室外和高温下作业，高温补贴根本无从谈起。四、刘翠珍请求泉韵足浴馆支付2015年12月至2019年11月未休年休假工资14533.3元已超过诉讼时效，且无事实和法律根据。刘翠珍负有未休年假事实承担举证责任，同时刘翠珍因为自身工作失误从2018年6月28日之后自动离职，未再提供任何劳动，原告的行为已经与泉韵足浴馆解除了劳动关系，该诉讼请求没有相应的法律依据。综上所述，请求依法驳回刘翠珍的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘翠珍2014年12月24日入职泉韵足浴馆，双方未签订书面劳动合同，泉韵足浴馆未给刘翠珍缴纳社会保险。2018年6月28日之后刘翠珍因故未再到泉韵足浴馆上班，泉韵足浴馆亦未再给刘翠珍发放工资。2018年8月3日，刘翠珍向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.泉韵足浴馆支付违法解除劳动合同经济赔偿金62952元；2.泉韵足浴馆支付加班费17445.8元。该委作出济历下劳人仲案〔2018〕第号仲裁裁决书，驳回了刘翠珍全部仲裁请求。刘翠珍不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。案经审理，本院（2018）鲁0102民初号民事判决书认定双方没有解除劳动关系，驳回了刘翠珍的诉讼请求。刘翠珍不服提出上诉，济南市中级人民法院经过审理，于2019年11月11日作出（2019）鲁01民终号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年11月23日，刘翠珍通过EMS方式向泉韵足浴馆发送解除劳动合同通知，泉韵足浴馆签收。2019年12月9日，刘翠珍再次向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认刘翠珍与泉韵足浴馆自2014年12月至2019年11月存在劳动关系；2.泉韵足浴馆支付自2014年12月至2019年11月经济补偿金39513.5元；3.泉韵足浴馆支付自2014年12月至2018年6月加班费41965元；4.泉韵足浴馆支付自2014年12月至2019年11月高温补贴费2400元；5.泉韵足浴馆支付自2015年12月至2019年11月未休年休假14533.3元。该委作出济历下劳人仲案〔2019〕第号仲裁裁决书，裁决1.刘翠珍自2014年12月底至2019年11月22日与泉韵足浴馆存在事实劳动关系；2.泉韵足浴馆支付刘翠珍2017年6月至2018年6月27日期间未休年休假工资3633.4元；3.驳回刘翠珍的其他仲裁请求。刘翠珍不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院，泉韵足浴馆未向本院提起诉讼。诉讼期间，泉韵足浴馆提供双方签订《泉韵足浴馆工作协议》，约定乙方（刘翠珍）严禁在客人服务时做甲方（泉韵足浴馆）规定以外的项目，严禁乙方私自违反规定与客人私人联系接钟上钟或上钟期间、错报、漏报、隐瞒不报或添加其他项目。刘翠珍认为该协议只是工作要求，不是劳动合同。刘翠珍主张的经济补偿金，是以实际发放工资的前12个月的平均工资7902.7元（即2018年6月28日前12个月的平均工资）计算，泉韵足浴馆对此不予认可，称经济补偿金应按照劳动合同解除前12个月的平均工资计算。除通过银行转账支付工资外，刘翠珍主张2017年11月份工资9334元、2018年1月份工资4796元、2018年6月份工资9200元均为现金发放，泉韵足浴馆虽不认可，但并未提供相反的证据，故对于刘翠珍现金发放工资数额，本院予以采信。根据刘翠珍提交工资流水及现金发放情况，经核算，刘翠珍2018年1-6月的平均工资为7764.17元；因刘翠珍于2018年6月28日之后再未到泉韵足浴馆工作，至劳动关系解除前，其工资标准参照济南市2019年最低工资标准1910元计算，刘翠珍2018年的月平均工资应为4837.08元。2015年、2016年、2017年的月平均工资，因刘翠珍未提供相应证据，本院无法核算。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。仲裁委依法确认刘翠珍自2014年12月24日至2019年11月23日与泉韵足浴馆存在事实劳动关系，双方当事人并无异议，本院予以确认。因泉韵足浴馆未给刘翠珍缴纳社会保险，刘翠珍在提出解除劳动关系后，泉韵足浴馆应向刘翠珍支付经济补偿金。对于经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。虽然刘翠珍自2018年6月28日后因故未再到泉韵足浴馆工作，泉韵足浴馆亦未给刘翠珍发放工资，但2019年11月23日前双方并未解除劳动关系，本院认为经济补偿金的计算标准应比照济南市2019年最低工资标准1910元计算。经核算，泉韵足浴馆应支付刘翠珍经济补偿金9550元（1910元×5个月）。对刘翠珍超出部分的诉讼请求，本院不予支持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘翠珍未提供有效证据予以证明存在加班事实，应承担举证不能的法律后果，故对刘翠珍的该项诉讼请求，本院不予支持。关于高温补贴。本院认为，刘翠珍2018年之前的高温补贴已超过仲裁时效，刘翠珍自2018年6月28日之后未再到泉韵足浴馆上班，再要求泉韵足浴馆支付2019年高温补贴，无法无据，本院不予支持。对于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。刘翠珍于2014年12月24日入职，2019年11月23日双方解除劳动关系，属工作已满1年不满10年的情形，可享受每年5天年休假。因带薪年休假属于工资范畴，对于泉韵足浴馆辩称已超过诉讼时效的意见，本院不予采信。对于未休年休假工资数额，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定：计算未休年休假工资的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。刘翠珍因无法提供2015年工资发放明细，庭后表示不再主张2015年的未休假工资，系对其权利的处分，并无不当，本院予以准许；因刘翠珍未能提供2016年、2017年的工资发放情况，本院无法核算相应的平均工资，故其请求支付2016年、2017年的未休假工资证据不足，本院不予支持；对于2018年的未休假工资，刘翠珍已工作天数为178天，参照未休年假折算标准，泉韵足浴馆应支付刘翠珍2天（178天÷365天×5天=2.43天）的未休假工资889.58元（4837.08元÷21.75天×2天×2倍）。对刘翠珍超出部分的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告刘翠珍与被告济南历下泉韵足浴馆自2014年12月24日至2019年11月22日存在事实劳动关系；二、被告济南历下泉韵足浴馆于本判决生效之日起10日内支付原告刘翠珍经济补偿金9550元；三、被告济南历下泉韵足浴馆于本判决生效之日起10日内支付原告刘翠珍2018年未休年休假工资889.58元；四、驳回原告刘翠珍其他诉讼请求。如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告济南历下泉韵足浴馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  戚文波二〇二〇年五月十二日书记员  朱家亮