江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣11民终29号上诉人（原审被告）：浙江启天建设工程有限公司，住所地浙江省常山市天马街道天马路****，社会统一信用代码91330881757067274W。法定代表人：王贤生，该公司负责人。委托诉讼代理人：彭徐震，浙江论剑律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：曾建清，男，1972年10月21日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：曾纪明，江西敦旷律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：余干县亚都置业有限公司，住，住所地江西省上饶市余干县玉亭镇干越大道旁会统一信用代码91361127591817871E。法定代表人：王国清，总经理。委托诉讼代理人：吴晓东，系该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：潘立群，系该公司员工，特别授权。被上诉人（原审第三人）：李锋，男，1980年1月15日生，汉族，浙江省绍兴市人，住浙江省绍兴市。上诉人浙江启天建设工程有限公司（以下简称“启天公司”）因与被上诉人曾建清、余干县亚都置业有限公司（以下简称“亚都公司”）、李峰建设工程合同纠纷一案，不服余干县人民法院（2019）赣1127民初18号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人启天公司的委托诉讼代理人彭徐震、被上诉人曾建清及其委托诉讼代理人曾纪明、被上诉人亚都公司的委托诉讼代理人潘立群到庭参加诉讼，被上诉人李锋经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人启天公司的上诉请求：1、撤销余干县人民法院（2019）赣1127民初18号民事判决书，发回重审，或者查明事实后依法将原判决第一条改判为由亚都公司、李锋承担曾建清工程款368000元；2、本案诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：1、原判决未查明案涉工程实际由亚都公司、李峰完成施工，存在事实认定错误。亚都公司在2015年4月28日已明确承诺案涉工程实际上由亚都公司交由被上诉人李峰承包施工，亚都公司为李峰承担由其施工的工期、质量、安全、工程款支付、保修等一切责任。2、原审认定启天公司承担付款责任，存在明显错误。从合同签订过程看，上诉人并未授权李峰与曾建清签订合同，事后也未对其无权代理行为进行追认，合同中的印章并非上诉人公章。从合同履行过程看，上诉人与曾建清并无任何联系。从合同结算过程看，亚都公司、李峰与曾建清就工程事项进行协商，李峰个人与曾建清进行工程结算。3、原审认定李峰行为构成表见代理存在严重错误。因为李峰并未以启天公司名义与曾建清签订合同，且曾建清对李峰的无权代理行为审查不严，存在明显过失。4、原审认定被上诉人曾建清主张权利未超过诉讼时效存在明显错误。被上诉人曾建清辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。事实和理由：1、启天公司与亚都公司相互之间的承诺，对被上诉人曾建清没有约束力，不能变更或者解除浙江启天建设工程有限公司与曾建清签订的涉案协议。2、启天公司为李峰提供账户、开具发票，足以证实启天公司提供相关的资质给李峰使用，与李峰之间是挂靠与被挂靠的关系。启天公司作为被挂靠的单位不能通过其与挂靠单位相互之间的关系来解除应承担的责任。3、案涉合同的相对方是上诉人启天公司，启天公司应承担相应的法律责任。4、本案未经过诉讼时效。被上诉人亚都公司辩称，一审判决准确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、上诉人与被上诉人曾建清签订的分包合同，是其内部行为，与亚都公司无关。2、案涉工程是启天公司通过招投标获得的，李峰是其指派全权负责管理该项目的。3、案涉工程始终都是李峰以启天公司名义实际施工，启天公司未中途退出。4、亚都公司承诺的工程款已在约定时间全额付给与亚都公司签订合同的施工方（附启天公司法人委托书、李峰承诺书）。5、一审中原告曾建清亚都公司的诉讼时效已经过。6、按照亚都公司提交的证据，亚都公司不应承担责任。被上诉人李峰经本院合法传唤未到庭，亦未进行答辩。被上诉人曾建清向一审法院提出诉讼请求：请求判令上诉人启天公司、被上诉人亚都公司立即支付工程款计人民币518000元整。一审法院认定事实：2013年，亚都公司与启天公司签订“亚都瀚学苑建设工程施工合同”，将其公司开发的亚都瀚学苑的建设工程发包给启天公司；2014年1月8日，启天公司委托李峰负责亚都瀚学苑建设项目的施工管理、工程款结算等事宜，并约定所有工程款必须打入启天公司指定账户；2013年10月18日，李锋以浙江启天建设工程有限公司亚都瀚学苑项目部的名义与曾建清签订“亚都·瀚学苑工程内外墙粉刷施工内部分包合同”，将亚都·瀚学苑1#-5#楼及地下车库内外墙粉刷工程承包给曾建清，合同约定：承包价格为按现有施工图图纸建筑面积，以每平方米85元计算，合同总体粉刷工程必须在2014年6月10日前全部完成，付款方式为按曾建清完成的工作量每月付30%作为生活费，全部完成后付75%，竣工验收合格后付85%，余款在工程全部完工验收合格后一次性付清，合同还就工程质量、验收标准、争议解决等进行了约定。2015年4月21日，曾建清与启天公司达成相互书面承诺书，曾建清向业主方、承包方承诺在收到工程启动资金后30天内完成全部工程，启天公司“亚都瀚学苑”项目部负责人李锋承诺在2015年8月30日止按合同付欠款，亚都公司在承诺书上加盖印章、曾建清与启天公司“亚都瀚学苑”项目部负责人李锋在承诺书上签名确认；2015年11月15日，曾建清与李锋就亚都瀚学苑粉刷班组工程量进行了结算，结算单显示工程总款为3318000元，曾建清与李锋在结算单上签名并捺印予以确认，李锋同时在结算单上注明“同意按以上工程量结算”；2016年1月18日，曾建清出具295万元收条给李锋，注明认可收到295万元亚都瀚学苑粉刷班组工程款。另查明，启天公司2013年与亚都公司签订合同时名称为江山市耀华建设工程有限公司。一审法院认为，根据当事人的诉、辩意见，本案争议焦点为：一、李峰以“项目部”名义与曾建清签订合同的行为是否构成表见代理，法律后果应由谁承受；二、经李峰签字确认的工程量结算清单能否作为本案认定事实的依据；三、关于本案责任承担及诉讼时效问题。一、关于李峰以“项目部”名义与曾建清签订合同的行为是否构成表见代理，法律后果应由谁承受的问题。启天公司称其从未授权李锋代表公司与曾建清订立合同，项目部公章乃是李锋个人伪造，启天公司并不是合同相对方，且履行合同时，启天公司已经退出工程施工，故应由李锋与亚都公司承担责任。对此，一审法院认为，启天公司于2014年1月8日出具委托书，载明李锋有权办理亚都瀚学苑项目施工管理、工程变更联系单、现场签证及工程款决算事宜。形式上李锋是启天公司授权的施工管理人，实际上其是实际施工人，李锋持项目部公章签订合同的行为在客观上形成了具有代理权的表象，使得相对人曾建清在签约时有理由相信李锋是代表启天公司，李锋以“项目部”的名义签订合同的行为可构成表见代理，由此产生的法律后果应由启天公司承担。启天公司主张项目部公章系李锋个人伪造，但并未提供证据证实，一审法院不予采信。再退一步说，即使该项目部公章系李锋个人所刻，但对于合同相对方曾建清来说，其已尽合理审查义务，并不影响本案表见代理的认定。至于启天公司主张其已退出施工不应承担责任的问题，一审法院认为，启天公司在本案中系出借资质给李锋使用，不存在退出施工一说，启天公司作为被挂靠单位，也不能通过互相达成协议的方式解除挂靠关系而免除其依法应承担的法律责任。二、关于经李峰签字确认的工程量结算清单能否作为本案认定事实的依据问题。根据启天公司出具的委托书授权的内容，李锋对工程量出具结算单的行为是在授权范围内的，故经李锋签字认可的工程量结算清单可以作为本案认定事实的依据。三、关于本案责任承担及诉讼时效问题。李峰借用启天公司的资质进行施工，李锋系实际施工人，该二者之间构成挂靠与被挂靠的关系。启天公司并未举证证明合同相对人曾建清在签订合同时对于挂靠事实是明知的，因此启天公司作为名义上的合同相对方对外应先行承担民事责任，启天公司可在承担责任后，在其对外承担责任的范围内，依据其内部关系或相关合同约定另行主张权利。曾建清原则上应向启天公司主张工程款，其突破合同相对性对发包人亚都公司行使诉权时，应提供证据证明发包人亚都公司存在欠付工程款的行为，但曾建清并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。《亚都瀚学苑粉刷班组工程量结算单》的出具时间为2015年11月15日，该结算单未明确具体的清偿时间，曾建清有权随时向启天公司提出清偿请求，本案诉讼时效应从曾建清知道或者应当知道权利受到侵害之日起算，启天公司并无证据证明曾建清权利受到侵害的具体时间，故曾建清的起诉并未超过有关诉讼时效的法律规定。曾建清的债权数额根据以上证据分析应认定为368000元（3318000元-2950000元）。综上所述，曾建清合法有据的诉讼请求,一审法院予以支持;亚都公司、李峰具有证据支持的抗辩、陈述意见,一审法院予以采信;启天公司不符合事实与法律依据的抗辩,一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江启天建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告曾建清工程款368000元；2、驳回原告曾建清的其他诉讼请求。双方当事人在二审期间均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，启天公司于2014年1月8日出具委托书，载明李锋有权办理亚都瀚学苑项目施工管理、工程变更联系单、现场签证及工程款决算事宜。李锋对外是启天公司授权的施工管理人，李锋持项目部公章签订合同的行为在客观上形成了具有代理权的表象，相对人曾建清在签约时有理由相信李锋是代表启天公司，李锋以“项目部”的名义签订合同的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由启天公司承担。启天公司出具的委托书授权李峰办理工程款决算事宜，故经李锋签字认可的工程量结算清单可以作为本案认定事实的依据。亚都公司2015年4月28日出具的承诺书对于曾建清不具有约束力，不影响曾建清诉请启天公司承担民事责任。《亚都瀚学苑粉刷班组工程量结算单》的出具时间为2015年11月15日，该结算单未明确具体的清偿时间，曾建清有权随时向启天公司提出清偿请求，本案诉讼时效应从曾建清知道或者应当知道权利受到侵害之日起算，启天公司并无证据证明曾建清权利受到侵害的具体时间，故曾建清的起诉并未超过有关诉讼时效的法律规定。综上所述，浙江启天建设工程有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6820元，由上诉人浙江启天建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 夏旭莉审判员 李少琴二〇二〇年五月二十七日书记员 陈日辉