福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1526号 上诉人（原审被告）:福建省华厦建设发展有限公司，住所地福建省惠安县东桥镇政府院内。 法定代表人：许灿钦，董事长。 委托诉讼代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴重飚，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:钟成强，男，1972年3月3日出生，汉族，住湖北省钟祥市。 委托诉讼代理人：黄松川，福建泉明律师事务所律师。 原审被告：福建华裕股份有限公司，住所地福建省石狮市子芳路西侧鸿艳大厦**。 法定代表人：张跃民，总经理。 原审被告：福建金王置业有限公司，住所地福建省石狮市宝岛路北侧塘边段远东商住楼**。 法定代表人：陈金盾，总经理。 委托诉讼代理人：龚延禄，福建博广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈珊珊，福建博广律师事务所律师。 上诉人福建省华厦建设发展有限公司（以下简称华厦公司）因与被上诉人钟成强、原审被告福建华裕股份有限公司（以下简称华裕公司）、原审被告福建金王置业有限公司（以下简称金王公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 华厦公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0581民初3008民事判决，将本案发回重审或改判华厦公司无须承担连带责任；2.钟成强承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审判决认定尚欠工程款数额证据不足。一审法院以钟成强提供的植筋劳务工程款支付申请表及审核表为认定依据，但该表上仅有所谓“王其培”的签字，且字迹潦草是否是该三个汉字亦无法认清，连一审判决书也载明“形似”，而对于其他工程款，钟成强也仅提供有“王其培”签名确认的收款收据，据此，在华裕公司未到庭的情况下，钟成强负有举证“王其培”与华裕公司存在关联性的基本的举证义务，或者追加“王其培”参与诉讼，而一审法院仅以华裕公司未到庭为由支持钟成强的主张缺乏事实与法律依据，但华厦公司、金王公司均对上述证据提出异议，故一审法院认定尚欠工程款数额的证据不足。2.在华裕公司未到庭的情况下，一审法院径行判决认定华厦公司与华裕公司存在分包关系并承担连带责任存在事实认定错误及法律适用错误。华厦公司将涉案工程分包给张跃民施工，一审法院仅以张跃民系华裕公司的法定代表人为由，认定华厦公司与华裕公司存在事实上的分包关系，缺乏事实和法律依据，在华裕公司未到庭的情况下，钟成强对其诉求应负有举证责任，应进一步提供证据证明华厦公司与张跃民之间，或者张跃民与华裕公司之间是否存在其他合同关系；其次，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款为依据，认定华厦公司应在华裕公司对钟成强的欠款范围内承担连带责任适用法律错误，该解释明确“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而本案中，华厦公司与华裕公司并不存在分包关系，且华厦公司与张跃民已实际付清工程款，本案直至判决为止，华裕公司以及张跃民均未提出异议称华厦公司有任何拖欠工程款项的行为，钟成强也无法举证华厦公司欠付工程款，故华厦公司无须就本案承担连带责任。 钟成强辩称：1.一审认定的事实清楚，证据充分：（1）钟成强与华裕公司于2015年1月20日签订《福建华裕股份有限公司植筋工程承包合同》一份及《工程安全责任协议书》一份，约定钟成强承包了华裕公司位于石狮金王首府项目的钢筋植筋；（2）钟成强提供了植筋劳务工程款支付申请表、审核表等，上面标明工地均是石狮市金王首府工程，且在申请表、审核表等上面均有李志龙、王其培及张跃民的签名；（3）《福建华裕股份有限公司植筋工程承包合同》关于工程款的付款方式是先按80%支付款项，植筋劳务工程款支付申请表、审核表的合计数额及按合同约定的80%支付款项的数额，能与张跃民支付给钟成强的款项一致。以上证据足以证实钟成强是涉案工程的实际施工人。2.一审适用法律正确。华厦公司作为金王首府工程的承包人，在其承包了金王首府工程后，将工程发包给华裕公司进行施工，华裕公司再将其中的植筋工程、堵漏工程分包给钟成强施工，从钟成强的角度讲，华厦公司是事实上的发包，钟成强要求华厦公司承担责任有事实与法律依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。 金王公司辩称：其已向华厦公司付清工程款。一审判决正确，请求维持原判。 华裕公司未作答辩。 钟成强向一审法院起诉请求：1.华裕公司立即向钟成强支付工程款人民币220894.9元及利息（利息自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.华裕公司立即向钟成强返还保证金人民币5000元；3.华厦公司、金王公司对华裕公司的上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由华裕公司、华厦公司、金王公司承担。诉讼中,钟成强向法院申请撤回其提供的金额为176882元的植筋劳务工程款支付申请表及审核表对应部分的诉讼请求，将上述第1项诉讼请求变更为请求判令华裕公司立即向钟成强支付工程款人民币44012.9元及利息（利息自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 一审法院认定的事实：2013年12月20日，金王公司与华厦公司签订《建设工程施工合同》一份，约定金王公司将石狮市2012S－10地块项目（石狮金王首府）工程（下称金王首府工程）发包给华厦公司施工。 2015年1月20日，华裕公司与钟成强签订《福建华裕股份有限公司植筋工程承包合同》、《工程安全责任协议书》及承包植筋工程项目价格补充单各一份，约定华裕公司将2012S－10的植筋加固工程项目分包给钟成强施工，承包方式为包工包料，不含包钢筋但包含钢筋胶，并对单价进行约定。钟成强每施工实际完成10层的工程量结算一次劳务费（自上报工程单到工程部之日起，15日内结算工程量的80％的费用，剩余20％，待华裕公司工程结束最后一起结算），在签订合同时，钟成强向华裕公司交付工程总额10％的保证金，约5000元。 金王首府工程于2016年11月20日竣工验收，2016年12月30日，华厦公司出具《工程款支付证明》一份，证明案涉工程金王公司已按合同约定支付工程进度款，无拖欠。 张跃民于2015年7月29日向钟成强汇款100711元，并备注植筋班组工资款；于2016年2月1日向钟成强汇款70000元，并备注植筋进度款。 另查明，张跃民系华裕公司的法定代表人，陈其诚系华裕公司的股东。 一审法院认为，首先，关于钟成强是否系诉争工程实际施工人的问题，华裕公司将金王首府工程的植筋工程分包给钟成强施工，有钟成强提供的《植筋工程承包合同》《工程安全责任协议书》及承包植筋工程项目价格补充单为证，华裕公司亦未到庭否认，足以认定。诉讼中，金王首府工程的承包人华厦公司自认将案涉工程分包给张跃民并刻制了项目章交张跃民使用，而张跃民系华裕公司的法定代表人，并曾向钟成强支付部分工程款，与《植筋工程承包合同》《工程安全责任协议书》及承包植筋工程可以相互印证，故钟成强系诉争工程的实际施工人。其次，关于华裕公司尚欠钟成强工程款系多少的问题，第一，关于植筋工程部分，钟成强提供了金额为125889.3元的植筋劳务工程款支付申请表及审核表各一份；金额为176882元的植筋劳务工程款支付申请表及审核表各一份；金额分别为13530.3元、31716.9元、27363.4元的植筋劳务工程款支付申请表各一份，欲证明植筋工程部分的工程款为375381.9元。其中金额为125889.3元的植筋劳务工程款支付申请表及审核表，经华裕公司项目主管“王其培”（因字迹潦草，形似）初步审核为125892.1元，成本部最终审核结果为125889.3元，按80%进度款计算，本期工程款为100711.44元，与张跃民于2015年7月29日支付钟成强100711元高度吻合，且与《福建华裕股份有限公司植筋工程承包合同》关于结算方式的约定相一致，予以采信，该部分工程款为125889.3元。金额为176882元的植筋劳务工程款支付申请表及审核表对应部分的诉讼请求，钟成强已经申请撤回，不予处理。金额分别为13530.3元、31716.9元、27363.4元的植筋劳务工程款支付申请表均有项目主管“王其培”的签名，项目已经竣工验收多年，华裕公司至今未对其项目主管“王其培”的初步审核结果最终审核，且未到庭予以否认，应视为其同意以“王其培”的审核结果为依据，故对三份申请表，予以采信。第二，关于堵漏工程部分，华裕公司与钟成强虽未就堵漏工程签订书面合同，但钟成强提供的两份收款收据均有华裕公司项目部“王其培”的签名确认，其中2016年11月4日收款收据抬头“金王首府地下室堵漏”，单位“堵漏班组钟成强”，内容“地下室剪力墙、天板打针堵漏16元/根，合计：2623*16元/根=41968元数量核对无误”；2016年12月27日收款收据，单位“钟成强（堵漏班组）”，内容“地下室天板、剪力墙、地板合计1516根，每根16元，1516根*16元=24256元”，华裕公司亦未到庭予以否认，对该两份收款收据的真实性予以确认，根据收款收据的记载，钟成强为华裕公司施工金王首府工程的部分堵漏工程，工程款为66224元。综上，钟成强为华裕公司施工的工程价款应为264723.9元（125889.3元＋13530.3元＋31716.9元＋27363.4元＋66224元），因钟成强自认被告已付工程款220711元（含张跃民转账的170711元），且钟成强与华裕公司未就工程款逾期利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，钟成强有权要求华裕公司支付工程款44012.9元及自起诉之日起至实际还款之日止按银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。第三，关于工程保证金部分，陈其诚系华裕公司的股东，钟成强提供的由陈其诚签名确认的收款收据与《福建华裕股份有限公司植筋工程承包合同》关于保证金的约定亦相符，故对华裕公司收取钟成强工程保证金5000元的事实，予以确认。鉴于诉争工程已经竣工验收多年，钟成强要求返还该部分工程保证金，于法有据，予以支持。再者，关于华厦公司与金王公司应否承担责任的问题。华厦公司虽主张其将工程部分分包给张跃民个人施工，但未能提供具体的分包合同，而事实上，张跃民系以华裕公司的名义将诉争工程分包给钟成强施工的，且张跃民系华裕公司的法定代表人，因此，华厦公司作为金王首府工程的承包人，与华裕公司存在事实上的分包关系，即华厦公司系将其承包的金王首府的工程分包给华裕公司施工，华裕公司再将其中的植筋工程、堵漏工程分包给钟成强施工。据此，针对实际施工人钟成强而言，华厦公司系诉争工程的实际发包人。华厦公司在庭审中主张已支付张跃民全部工程款，但未能提供相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，华厦公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人即钟成强承担责任。故钟成强要求华厦公司对华裕公司尚欠的工程款44012.9元及应返还的5000元工程保证金承担连带责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。金王公司并非诉争工程的发包人，且其并未拖欠华厦公司的工程款，故钟成强要求金王公司对本案债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，钟成强申请撤回部分诉讼请求，系其对自己的权利的处分，且未损害其他当事人的利益，依法予以照准。钟成强变更后的诉讼请求部分可以成立，予以支持；依据不足的，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、华裕公司应于判决生效之日起十日内偿付钟成强工程款44012.9元及按银行同期同类贷款利率计付自2019年5月9日起至实际还款之日止的逾期付款利息；二、华裕公司应于判决生效之日起十日内返还钟成强工程保证金5000元；三、华厦公司对上述两项债务承担连带偿还责任；四、驳回钟成强的其他诉讼请求。案件受理费1025元，由华裕公司、华厦公司共同负担。 二审期间，对于一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本案二审的争议焦点为：1.华裕公司尚欠钟成强多少诉争工程款？2.华厦公司是否应就尚欠工程款承担连带责任？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于华裕公司尚欠钟成强多少工程款的问题。本院认为，首先，关于植筋工程部分的工程款，钟成强为证明其主张提交了金额为125889.3元的植筋劳务工程款支付申请表及审核表各一份、金额分别为13530.3元、31716.9元、27363.4元的植筋劳务工程款支付申请表各一份，其中金额为125889.3元的植筋工程款支付申请表上项目主管处有“王其培”的签名确认，之后该部分的植筋工程量提交华裕公司进行审核，形成上述工程款审核表，工程款审核表于2015年7月17日由张跃民最终签名确认，审核确认的工程款为125892.1元，按合同约定当期付80%工程款为100711.44元，该金额与张跃民于2015年7月29日向钟成强银行转账100711元高度吻合，且与《福建华裕股份有限公司植筋工程承包合同》关于“自上报工程单到工程部之日起，15日内结算工程量的80％的费用”的结算方式一致，故金额125889.3元的植筋劳务工程款支付申请表及审核表的真实性可予确认，同时“王其培”作为项目主管以及其具有在工程款申请表中签名初审的权限亦可确认，因金额分别为13530.3元、31716.9元、27363.4元的植筋劳务工程款支付申请表中均有“王其培”的初审确认，而涉案工程项目已竣工验收多年，华裕公司至今未对其项目主管“王其培”的初审结果进行审核，应视为同意“王其培”的初审结果，一审法院对该三份申请表予以采信并无不当，故植筋工程部分的工程款可确认为198499.9元（125889.3元＋13530.3元＋31716.9元＋27363.4元）。其次，关于堵漏工程款，华裕公司与钟成强虽未就堵漏工程签订书面合同，钟成强为证明该主张提供的两份“收款收据”上均有华裕公司项目主管“王其培”的签名确认，华裕公司亦未否认，一审法院采信该两份“收款收据”并无不当，故堵漏工程款按“收款收据”的金额确认为66224元。最后，关于工程保证金5000元，钟成强为证明该主张提供了由华裕公司股东陈其诚签名确认的收款收据为证，收款收据体现的工程保证金5000元与《福建华裕股份有限公司植筋工程承包合同》中关于保证金的约定相符，可予采信，该合同约定工程保证金5000元于“最后决算费一起一次性返还给乙方”，因此，工程保证金5000元应与工程款一并结算，鉴于诉争工程已经竣工验收多年，钟成强要求返还该工程保证金具有合同依据，一审法院予以支持并无不当。综上，扣除华裕公司已付工程款220711元，华裕公司还应付钟成强工程款44012.9元（198499.9元+66224元-220711元）及工程保证金5000元，一审相关判决正确，华厦公司对此提出的上诉理由不能成立。 关于华厦公司是否应就尚欠工程款承担连带责任的问题。本院认为，华厦公司作为金王首府的承包人，其在一审自认将金王首府的工程分包给张跃民并刻制项目章交张跃民使用，而张跃民系华裕公司的法定代表人，并曾向钟成强支付部分工程款，上述事实能与《植筋工程承包合同》《工程安全责任协议书》等相互印证，华厦公司认为涉案工程是分包给张跃民个人，却无法提供分包合同予以反驳，故一审法院认定华厦公司将其承包的金王首府的工程分包给华裕公司施工，华裕公司再将其中的植筋工程、堵漏工程分包给钟成强施工并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对于钟成强而言，华夏公司系诉争工程的实际发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人即钟成强承担责任，华厦公司与华裕公司构成工程款支付关系，是否欠付工程款应由华厦公司举证证明，华厦公司对此未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院判决华厦公司对华裕公司尚欠的工程款44012.9元及应返还的5000元工程保证金承担连带责任并无不当，华厦公司对此提出的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人华厦公司的上诉请求与理由，无事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1025元，由上诉人福建省华厦建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年五月二十一日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。