湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0112民初1277号原告：黄维，男，汉族，1964年11月10日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：肖伟，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻恒健，湖南金州律师事务所律师。被告：湖南大旺食品有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭镇旺旺中路**，统一社会信用代码91430100745917286E。负责人：郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：熊宁（系被告公司员工），男，汉族，1976年11月27日出生，住址长沙市天心区。委托诉讼代理人：夏亚兰（系被告公司员工），女，汉族，1995年5月17日出生，住址安徽省芜湖市南陵县。原告黄维与被告湖南大旺食品有限公司长沙分公司（以下简称：大旺食品公司）劳动争议一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用简易程序，2020年5月18日公开开庭进行了审理。原告黄维及其委托诉讼代理人肖伟、喻恒健，被告湖南大旺食品有限公司长沙分公司的委托诉讼代理人熊宁、夏亚兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄维向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付经济赔偿金347852元；（原告月平均工资7562元×23个月×2倍=347852元）2、被告向原告支付加班工资总831646元（原告月平均工资7562元÷21.75天×52天×200％×23年=831646元）；3、被告向原告支付未休年休假工资34072元（原告月平均工资7562元÷21.75天×49天未休假×200％=34072元）；4、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告劳动争议纠纷，原告已于2020年4月7日签收长沙市劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案字（2019）第1506号裁决书。该裁决书裁决被告于本裁决书生效之日起五日内支付原告经济补偿177100元、未休年休假工资32570.11元，并对原告的其他仲裁请求不予支持。首先，仲裁委认为，原告2018年度考核等级为“丙”，且确认未完成被告分配的业绩目标，因此被告有权对原告进行调岗，因原告不予接受，所以被告有权以原告不胜任工作岗位为由解除劳动合同，无需支付赔偿金。原告之所以无法完成2018至2019年业绩考核指标的原因是步步高公司在公司的销售占比较大，被告知晓就步步高合作事宜一直存在诸多问题，且该问题并非尽原告一人之力可以解决，不能由此证明原告无法胜任其工作岗位。即便原告不胜任工作，被告在未进行任何培训的情况下，采取降职降薪变动工作地点的违法调岗方式不妥，在距离原告年满55周岁的前一天急匆匆解除双方劳动合同，是典型的为了规避法律规定而采取的违法解除劳动合同的手段，理应支付双倍经济赔偿金。其次，仲裁委已经认定原告2016年度、2017年度应休而未休年休假分别为8天、15天，2018年度已休年休假4天，2019年度未休年休假，因此2018年度、2019年度应休未休年休假分别为11天、15天，总计49天未休。但仲裁委却在仲裁书最后计算未休年休假天数时错误计算为46天（8天＋15天＋11天＋12天），平白无故漏算了3天，显然存在错误。最后，仲裁委认为原告提供的考勤证据每日仅打卡一次，无法证明工作时间超过法定标准8小时，但事实上是被告为了规避支付加班费的风险，不允许原告进行当日二次打卡导致，原告实际上每周均加班一天，每日工作8小时以上。综上所述，原告为维护自身的合法权益，特根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，特向法院提起诉讼。被告大旺食品公司辩称，黄维长期不胜任岗位本职工作，经过多次培训仍不能胜任，且无正当理由多次拒绝接受职务及工作岗位的合理调整，故被告与原告解除劳动关系符合法律规定，并非违法解除，无需支付任何赔偿金。原告不胜任工作的表现并不仅仅局限于步步高的业绩衰退。原告作为被告现渠部门唯一的销售业务主管，工作态度消极、工作能力欠缺、团队领导无方，长期怠于履行自己的岗位职责，自2018年起，其所负责的工作范围内频繁出现各种重大工作失误的异常状况，长时间多次出现多家商超账款无法回收、公司产品上市销售目标无法达成、公司产品库存异常等情况。其自身日常工作以及对下属的管理也存在重大疏失，未经批准授权甚至在明知被告不同意的情况下擅自代表被告对外进行业务确认承诺，给被告造成重大经济损失。由于原告自身的消极懈怠和失职失察，导致其所负责的区域包括步步高在内的数家大型商超客户的销售业绩均存在严重衰退，其所负责部门的整体业绩衰退53%，给被告的正常经营造成重大影响和重大经济损失，至今仍有巨额货款得不到回收。期间经被告多次反复的规劝、提醒、警告、甚至惩处记过，其工作成效仍无任何实质性的提成升和改善，已明显无法胜任其本职工作。鉴于原告已无法胜任现任岗位工作，被告为此对原告进行了多次带教培训，但原告始终无法端正态度，提升能力，切实履行岗位职责，业绩依然继续衰退，逾期账款金额越来越大、异常库存及下属人员管理等诸多问题亦无改善。被告经对原告进行述职培训适任性评估后，曾经明确提出根据原告的工作表现在不调岗不降薪不变更原工作地点不变动工作部门的基础上调整原告的工作岗位，原告均予以拒绝。基于原告无法胜任本职工作，经多次培训仍不能胜任工作，且拒不接受合理的职务、岗位调整的情况下，被告以支付经济补偿金的形式解除与原告的劳动合同并得到工会的书面同意，无论是实体还是程序上均符合法律规定，并非违法解除，无需支付赔偿金。原告不存在任何加班事实，被告无需支付原告任何加班工资，原告劳动合同约定及实际执行的均系不定时工时制，原告明确熟知被告依法制定公布实施的管规制度规定，加班需要依流程申请并得到核准；无论是被告提交的原告两年的考勤记录还是原告自己提交的其一个月的考勤记录，均显示其每天基本上只存在一次考勤刷卡记录，周日及法定节假日均有休息。原告没有任何证据证明其存在加班事实，被告依法无需支付原告加班工资。原告2016-2017年的年休假已过诉讼时效，依法不应得到支持；2018-2019年未休年假工资核算错误，应予纠正。年休假工资的争议不属于劳动报酬争议而属于福利待遇争议，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，其仲裁时效为一年，显然，原告要求支付2016-2017年未休年休假工资的主张已超过一年的诉讼时效，依法不应得到支持。原告在仲裁阶段已提交证据主张其被解除劳动合同前12个月平均工资为7562元/月，被告对该金额予以认可。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，以及被告提交的原告剩余年假配额系统截图显示，原告2018年应享受的带薪年休假为15天，已休4天，剩余11天；2019年应享受的带薪年假经依法折算后为12天，已休2天，剩余10天。则原告2018、2019年剩余未休带薪年假合计为21天。故，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，结合原告月平均工资数额、未休年休假天数，应支付原告的未休年休假的工资总额应为14602.48元（7562元/月÷21.75天×21天×200%）。综上，原告的诉请并无任何事实及法律依据，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并进行了当庭质证，当事人对证据的三性均未提出实质性异议，本院予以确认并在卷佐证。本院查明的事实如下：大旺食品公司与黄维于1996年12月24日建立劳动关系，2008年8月31日签订无固定期限书面劳动合同，从事销售工作。2018年11月-2019年10月的平均工资双方认定为7562元/月，2019年10月30日大旺食品公司拟调整黄维职务，由业务经理调整为片区专员，职务的异动主要原因为业绩下滑，职务调整后黄维不再享受固定的职务津贴奖，其工作地点未发生变化，仍从事销售工作。黄维认为职务的调整是变相降职降薪，黄维明确表示不同意调整。2019年11月8日大旺食品公司书面通知黄维解除劳动合同，要求黄维在2019年11月9日前办理离职手续，结清劳动报酬，并依法支付经济补偿金。黄维认为大旺食品公司通知解除劳动合同违法，2019年12月5日，黄维向长沙市望城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，黄维对仲裁裁决不服向本院提起诉讼。另查，2016年黄维未休年休假7天（实休8天），2017年黄维未休年休假为3天（实休12天），2018年黄维未休年休假为11天（实休4天），2019年黄维未休年休假为11天（实休2天），共计未休年休假31天。本院认为，大旺食品公司与黄维于1996年12月24日建立劳动关系，2008年9月1日签订无固定期限书面劳动合同，劳动关系的建立及劳动合同的签订系双方真实意思表示，劳动关系及劳动合同合法有效。关于劳动合同的解除，2019年11月8日大旺食品公司书面通知黄维解除劳动合同，要求黄维在2019年11月9日前办理离职手续，结清劳动报酬，并依法支付经济补偿金。解除劳动合同的依据为绩效考核，大旺食品公司认为黄维不胜任现业务经理职务，拟调整为片区专员，黄维不同意。本院认为大旺食品公司可依据其制定的《人员异动管理办法》调整职务，黄维不同意对职务的调整，大旺食品公司拟解除劳动合同应提前三十日书面通知，大旺食品公司未书面通知拟解除劳动合同，也未额外发放2019年11月份工资，直接以书面形式通知黄维本人解除劳动合同欠妥。鉴于黄维已接受解除劳动合同的事实，本案仍可认定为黄不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，劳动合同自2019年11月8日起解除，大旺食品公司应额外发放给黄维一个月工资7562元。劳动合同解除后，大旺食品公司应根据劳动法第二十六条，劳动合同法第四十条、第四十六条的规定支付经济补偿金173926元（7562元/月×23个月）。关于加班工资，黄维作为营销业务经理，对其管理的部门自认从未进行过加班登记，提出加班的事实证据不足，对黄维要求加班工资的请求，本院不予支持。关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》，用人单位的职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对黄维应休未休的年休假天数，大旺食品公司应当按照黄维日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。2016年黄维可休年休假为15天，未休年休假7天（已休8天），2017年黄维可休年休假为15天，未休年休假为3天（已休12天），2018年黄维可休年休假为15天，未休年休假为11天（已休4天），2019年黄维可休年休假为13天，未休年休假为11天（已休2天），共计未休年休假32天，黄维未休年休假工资为22251.4元（7562元/天÷21.75天×32天×200%，剔除已发放的一倍工资），黄维要求46天的未休年休假工资，本院予以部分支持。大旺食品公司对2016年、2017年未休息年休假以超过仲裁时效进行抗辩，因大旺食品公司在仲裁过程中未以超过仲裁时效进行抗辩，其在诉讼过程中以超过仲裁时效进行抗辩，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七第、第九十八条，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告湖南大旺食品有限公司长沙分公司在本判决生效之日起十日内支付原告黄维经济补偿金173926元、未休年休假工资22251.4元，两项共计196177.4元。如被告湖南大旺食品有限公司长沙分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告黄维的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由原黄维负担（免交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  彭小斌二〇二〇年五月十九日书记员  陈 田附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国劳动法》第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。