广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终456号 上诉人（原审被告）：江苏中祥建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区淮城镇北门大街**。统一社会信用代码：91320803686577073L。 法定代表人：乔刚，总经理。 委托诉讼代理人：李忠义，江苏天淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝飞（该公司项目经理），男，1980年7月31日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。 上诉人（原审原告）：杨新国，1959年3月21日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：马玮，广西金卡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石东伟，广西金卡律师事务所律师。 上诉人江苏中祥建设集团有限公司（以下简称江苏中祥公司）因与上诉人杨新国租赁合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2019）桂0981民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 江苏中祥公司上诉请求：一、撤销（2019）桂0981民初1443号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人租赁钢管、顶托、扣件重量的认定：1、钢管的数量应当按照理论值进行计算。被上诉人共计向上诉人租赁钢管24车，2018年4月9日，上诉人在对被上诉人租赁物重量核查中，发现被上诉人所送的钢管毛重为62.7吨（过磅地点：北流市瑞丰阳商贸有限公司），经北流市至能沥青有限公司过磅复核实际毛重仅为57.82吨，该事实被上诉人已签字确认，其行为涉嫌诈骗。之后上诉人对2018年4月9日后所租赁的钢管重量进行理论值测算，均与实际过磅重量无太多差别，而对该日期之前的18车钢管的重量运用理论值测算后发现，与过磅重量差距较大，因每一车钢管均标注了规格（长度、数量），完全可以计算出实际重量。虽然上诉人在送货单据上签了字，其中也包含了对钢管数量及长度的认可，所以依据理论值测算的重量，更加具有客观性。2、一审法院计算钢管重量、扣件数量也发生严重错误：首先，钢管的重量中，2017年12月31日的9.34吨根本不存在；另外，2019年1月16日的33.28吨是上诉人退还的数量【见证据1】，一审法院却计入了被上诉人出租的数量，仅这一点就导致上诉人2倍的损失。其次，扣件的数量中，同样2019年1月16日的2850只是上诉人退还的数量，一审法院计入了被上诉人出租的数量。3、对顶托的租赁数量无异议。二、上诉人已返还的钢管、顶托、扣件数量的认定：1、上诉人返还钢管20批，共计556.55吨，一审法院在计算时，除遗漏前述2019年1月16日的33.28吨外，还遗漏了2018年11月7日的37.12吨【见证据2】以及2018年12月25日的6.22吨【见证据3】。2、上诉人返还扣件11批，共计110670只，除前述2019年1月16日的中的2850只外，还遗漏了2018年12月25日的6920只【见证据4】。3、对顶托的返还数量无异议。三、上诉人实际应付的租金以及租赁物的装卸费等费用的认定：1、上诉人应付的钢管、扣件、顶托租金：根据上诉人按照理论值计算后的钢管实际重量,测算后钢管的租金为504663.32元、扣件的租金169587.36元、顶托的租金26790元，三项合计701040.68元【见证据5】。退一步讲，即使不按照理论值计算重量，上诉人应付的钢管、扣件、顶托租金也应当是钢管的租金为559422.8元、扣件的租金169587.36元、顶托的租金26790元，三项合计755800.16元【见证据6】。2、上诉人应付的钢管、扣件、顶托租金：上诉人已支付租金517036元，按照理论值计算后应付租金184004.68元；不按照理论值计算应付租金238764.16元。3、租赁物的装卸费等费用：首先，被上诉人将租赁物运输到工地时，只产生运费以及装货费，而卸货以及叠管均由上诉人完成，故该部分费用应当不予计取；同理，在退还租赁物时，被上诉人只产生运费和卸货费，其中装货以及叠管均是由上诉人完成的。一审法院忽略了该事实，将全部费用都计取给被上诉人明显错误。四、关于违约责任的承担：1、根据一审中被上诉人提交的租赁合同，明确约定违约金每月按逾期租金1%计算，该部分双方已由5%更改为1%。2、一审判决按月5%计付违约金，不但没有依据，且明显过高，另外在判决主文中没有设定违约金的上限，违反了法律的基本规定。五、一审判决适用法律错误：1、一审判决违反了民事处分原则，被上诉人在一审中就装卸费等费用只主张了122179元，而一审法院却判决了127796.73元，超出了被上诉人的诉讼请求范畴，违反了民事处分原则。2、违约金的认定违反了法律的规定，违约金应当以实际损失为限，且不得超过最高的标准。综上，一审法院认定事实及适用法律均错误，请支持上诉人的上诉。 杨新国辩称，1、按一审判决认定的钢管数量正确，不存在诈骗的行为；2、重复计算的问题也不存在，江苏中祥公司的上诉事实和理由不存在，请求驳回其上诉请求。一审判决计算的租金有错误，但不是按江苏中祥公司的算法，二审应重新计算租金。 杨新国上诉请求：1、撤销（2019）桂0981民初1443号民事判决第一、二、三、五项；2、改判被上诉人支付租金842734.1元及违约金303505.3元，两项合计1268418.4元（租金和违约金暂计至2019年2月28日止）；3、判令被上诉人返还钢管252.74吨、扣件13910套、顶托525条；届时不能归还的，则按钢管4242元/吨、扣件5.5元/套、顶托18元/条计算赔偿款给上诉人；4、判令被上诉人继续支付租赁物租金，租金以钢管4元/吨/天、扣件以0.008元/套/天、顶托以0.06元/条/天为依据，租金计算从2019年3月1日起至租赁物还清为止；5、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、双方租赁钢管数量应为731.15吨，退回数量为478.41吨，尚余252.74吨未退回。一审法院认定钢管数量为42.31吨未退回是计算数量有偏差，应予以纠正。二、关于租金及违约金，原审法院计算依据及计算方法有误：1、关于全部租赁物的租金，原审法院只计算6个月的租金是错误的，且无法推断其计算依据及计算逻辑：双方约定租赁期限为不足6个月的按6个月计算，最后一车不足6个月的按4个月计算，超过6个月的按实际承租日期计算，本案中，所有的租赁物的承租日期均已超过6个月，应按照实际承租日期计算，而原审法院仅计算6个月，所以其计算方法错误，应计算至被上诉人偿还全部租赁物为止。2、原审法院在计算租金中排除200吨钢管不符合事实，同时损害了上诉人利益：2018年7月25日，被上诉人通知退回200吨钢管，上诉人已经分别于2018年9月18日至2018年10月29日分多次退回共193.16吨，与被上诉人所通知退回的数量相符，上诉人对此并没有违约，原审法院不应将该部分钢管数排除而不计算租金。3、原审法院判决以42.31吨为基数，按4元/吨/天计算租金，并自2019年1月17日起计至归还租赁材料的期限或给付赔偿款的期限为止），严重损害上诉人利益，更不符合本案事实，且不符合双方约定：首先，至本案庭审之日止，被上诉人尚余252.74吨钢管、13910套扣件、525条顶托未归还，且在庭审时，我方一直坚持被上诉人先归还租赁物，被上诉人也答应归还。但事实上施工现场已经没有租赁材料，也即252.74吨租赁材料已经被被上诉人变卖。由于租赁物灭失，被上诉人根本就无法庭后归还。其次，既然被上诉人无法归还租赁物，那上诉人要其支付租金的诉求是合法合理的，被上诉人理应足额支付租金。最后，被上诉人尚余252.74吨钢管不退回，应按实际数量计算租金，而非原审法院判决的42.31吨。上诉人不能理解原审法院的计算逻辑，更不明白明明有250多吨的钢管在被上诉人的手里，却按照42.31吨计算的依据及计算方法。4、原审法院计算违约金的方法错误，根据双方合同约定，租金计算及支付为按月支付，如不能支付，则按未支付租金的每月5%计算违约金。本案中，被上诉人并不能按月支付租金，因此，上诉人有权要求其按约定支付违约金，而原审法院的违约金计算是从2019年5月16日起。对此，上诉人认为原审法院计算时间错误，本案应从交付租赁物的第二个月开始计算违约金，也即按照上诉人的《租金和违约金计算表》（以下简称《杨新国计算数据》）的方法计算。综上所述，原审法院认定事实清楚，但计算租金及违约金有误，请支持上诉人的上诉。 江苏中祥公司辩称，杨新国提出的上诉理由无理，没有任何证据予以支持，请求驳回其上诉请求。 杨新国向一审法院起诉请求：1、判令江苏中祥公司支付租金842734.10元及违约金303505.30元（暂计至2019年2月28日止）、运费、装卸费等122179元，合计1268418.40元；2、判令江苏中祥公司退回租赁物钢管252.74吨、扣件13910套、顶托525条，并承担退回的运费及卸车费、清洗费；或折价赔偿杨新国租赁物损失102万元（损失按市场价计算）；3、判令江苏中祥公司支付请求2的租赁物的租金，租金以钢管4元/吨/天、扣件以0.008元/套/天、顶托以0.06元/条/天为依据。租金计算时间从2019年3月1日起直至租赁物还清为止；4、判决江苏中祥公司承担本案全部诉讼费用及诉讼财产保全费。 一审法院认定事实：2018年1月24日，杨新国以玉林市振新钢管脚手架的名义（出租方）与江苏中祥公司（承租方）签订一份《建筑工程钢管、扣件、顶托材料租赁合同》，主要约定：1、租赁材料钢管租赁单价为4／元／吨、扣件租赁价格为0.008元／天／套、顶托租赁价格为0.06元／天／条，租赁材料、具体规格、数量以双方法定代表或经办人签证认可的租赁单据为准；2、承租方应按租赁建筑材料固有的性能使用，未经出租方同意，不得擅自对出租物进行裁改、烧焊、钻孔；如有损坏，则按表格中维修单价计收维修费（钢管维修费0.5元／米，扣件清洗0.15元／条）；3、承租方在租用材料的使用工程中，如果租用材料损坏到约定的报废情况或因保管不当丢失，按表格的价格赔偿（或按市场价）（钢管14元／米，扣件5.5元／套，螺丝0.6／套，顶托18元／条，顶托螺母2.5元／个；4、承租方提取及送回租赁材料要在出租方场地进行，由租赁方共同验收，材料装车费、卸车费、叠管费（各25元／吨）、来回运费（各50元／吨）等一切费用由承租方负责，承租方必须按出租方制定地方叠好或堆放。如委托出租方运输装卸，来回一切费用由承租方支付；5、租赁期限：自2017年12月20日至2018年6月20日，共计6个月。不足6个月按6个月计算，最后一车不足6个月也按4个月计算；6、双方签订合同后，承租方一次性付给出租方50000元作为押金（该款作为250吨钢管押金），后期承租方按100吨50000元支付钢管押金，最后150吨可不交押金。租赁期间承租方不得以租金抵作租金，租赁期满，扣除应付租赁材料损耗承担费用，在承租方结算所有费用后，押金退还给承租方；7、租赁材料系出租方财产，承租方只有使用权。在租赁期间，承租方不得将租赁材料转让、转租给第三方使用，也不得变卖和做抵押品使用；8、所有税金由承租方承担。承租方每月要按时付清租金给出租方，自承租第一次提取租赁材料月起，每月结算一次租金。不按时交租金，要给出租方另付违约金。违约金每月按逾期租金5%计算，如有租赁物丢失，均按市场的单价赔偿。玉林市钢管脚手架有限公司、杨新国在该租赁合同出租方盖章、签名，江苏中祥公司在承租方落款处加盖公司印章。 签订上述合同后，江苏中祥公司即支付5万元，之后通过银行转账于2018年3月9日支付5万元、2018年3月27日支付12万元、2018年5月24日支付22万元（押金）、2018年7月11日支付5万元给杨新国，以上合计支付49万元。另外，2018年2月16日江苏中祥公司的项目经理祝飞向杨新国转账2万元，2018年10月29日江苏中祥公司交付现金5000元给杨新国方工作人员杨志辉，江苏中祥公司公司的工作人员通过微信转账2036元给杨新国。至此，江苏中祥公司合计支付了517036元给杨新国。 签订上述合同后，杨新国向江苏中祥公司共供应扣件114810套、顶托2000条，双方予以认可。租用钢管总量双方存在异议，通过原、告提交的均有双方签字的《磅码单》，经该院核算，该院认定杨新国供应给江苏中祥公司钢管合计730.267吨。杨新国交付上述租赁物后，江苏中祥公司至今未付清租金也未全部退还租赁物给杨新国。应由江苏中祥公司承担的租赁物材料装车费、卸车费、叠管费（各25元／吨）、来回运费（各50元／吨），江苏中祥公司未支付给杨新国。 租赁上述钢管、顶托、扣件后（租赁物租赁时间、退还时间，按本判决的附表所列），江苏中祥公司陆续于2018年7月16日至2018年12月25日退还杨新国钢管合计479.93吨、扣件100900套、顶托1475条。另外，2018年7月25日，江苏中祥公司发送《钢管退还及租赁费报停通知》给杨新国，通知载明：“自2018年7月5日，江苏中祥公司租用杨新国的租赁材料钢管、扣件及顶托已经大批拆除下来，要求杨新国将拆除的租赁材料在七天内拉运退还……杨新国须按照江苏中祥公司要求在7月26日前，安排车辆进场拉运退场租赁材料。其中钢管200吨、扣件48000只、顶托1500只。通知报停现场以上租赁材料租赁费用。”因此，至2018年7月26日，上述通知中的租赁材料应停止计算租金。 另查明，玉林市振新钢管脚手架有限公司并未进行工商登记。2019年5月20日依杨新国申请，该院作出民事裁定对江苏中祥公司在228万元范围内的财产进行了财产保全。 因双方均同意对灭失部分的租赁物按旧市场价格进行等额赔偿，该院于2019年10月18日去函玉林市住房和城乡建设局，征询建筑工程钢管、扣件及顶托的旧市场价格，但该局至今未予以复函答复。 一审法院认为，法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人。玉林市振新钢管脚手架有限公司与承租方江苏中祥公司签订的《建筑工程钢管、扣件、顶托材料租赁合同》，因玉林市振新钢管脚手架有限公司并未依法进行工商登记未取得民事主体资格，结合该合同尾部的自然人签名及材料签收、给付租赁款等实际履行情况，应认定本案租赁合同关系的出租方为杨新国，承租人为江苏中祥公司。租赁合同是双方的真实意思表示，并未违反有关法律、行政法规的强制性和禁止性规定，双方之间的租赁合同关系依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。 关于江苏中祥公司应付的实际租金数额。租金总额应包括钢管、顶托、扣件的租金。双方均明确表示对双方提交并签字磅码单的真实性予以确认，江苏中祥公司提出“钢管过磅短斤少两”，其对除了2018年4月9日的磅码单确认钢管重量外，对其余的磅码单钢管的重量不予认可，但江苏中祥公司均在每次签收钢管材料时予以签字确认，亦未提供相反证据予以反驳，故该院对江苏中祥公司的该抗辩意见不予采纳，应以所有磅码单的实际签收为计付租金的依据。该院已查明的送货钢管合计为730.267吨，按租赁合同约定每车货物的租赁期限不足6个月的按6个月计算，最后一车不足6个月也按4个月计算，超过6个月的按实际承租日期计算，因此每次送货的钢管计算半年租金总额为501830元（未含2019年1月16日最后一车）。2018年7月25日，江苏中祥公司通知杨新国退还的钢管200吨，杨新国并未及时运走，应于通知次日停止计算租金，后江苏中祥公司陆续退还了钢管479.93吨，但用以抵扣的退还钢管重量应为通知退还的200吨+实际退还的479.93吨，即第二次租金（钢管租用半年后至退还钢管时尚应支付的租金）的计算方法应为江苏中祥公司每次退还的钢管重量首先抵减最先送货的钢管重量，第二次租金经该院计算合计为55631.52元。因江苏中祥公司尚未全部还清所有租用钢管，至2018年12月25日江苏中祥公司最后一次退还钢管时，尚余约9.03吨未抵扣完之前租用钢管，加上2019年1月16日杨新国最后一次送货钢管33.28吨，合计约42.31吨尚需继续计算租金。因此，2018年12月25日至2019年1月16日止租用钢管租金按合同约定计算租金应为758.52元；2019年1月16日以后的后续租金应以42.31吨为基数，按4元／吨／日计算至实际退还之日止或折价赔偿之日止。 关于扣件、顶托的租金。因江苏中祥公司对杨新国关于扣件、顶托的送货数量、退货数量、日期及租金的计算方法均无异议，该院予以认可。因此扣件的租金总额按杨新国所计算的结果，即计至2019年2月28日租金为（64.8+1662.72+……3115.84）230022.9元；顶托的租金为（720+3720+3360+……976.5）40800.6元，均计算至2019年2月28日止。之后，江苏中祥公司虽未实际退还的扣件为13910套、顶托525条，但该院已确认江苏中祥公司于2018年7月25日发出的《钢管退还及租赁费报停通知》中所含的扣件48000套、顶托1500件，视为已报停并停止计算租金，因此2019年2月28日之后扣件、顶托视为已全部归还，不再计付租金。扣件和顶托的租金合计为：230022.9元+40800.6元＝270823.5元。 综上，扣除江苏中祥公司已支付的517036元，江苏中祥公司尚应支付的钢管、扣件、顶托租金为501830元+55631.52元+758.52元+270823.5-517036元=312007.54元（计至2019年1月16日止）。2019年1月17日之后，钢管以42.31吨为基数，按每日4元／吨计算至实际退还之日止。 关于应由江苏中祥公司承担的租赁物材料装车费、卸车费、叠管费（各25元／吨）、来回运费（各50元／吨），江苏中祥公司合计租赁钢管总量为730.267吨，上述装、卸、叠管、来回运费合计每吨175元，该项费用合计为：730.267吨×175元/吨＝127796.73元。 关于违约责任的承担。《租赁合同》约定“承租方每月要按时付清租金给出租方，自承租第一次提取租赁材料月起，每月结算一次租金。不按时交租金，要给出租方另付违约金。违约金每月按逾期租金5%计算。”本案中，杨新国未按江苏中祥公司通知履行及时运回退还钢管的义务，江苏中祥公司未按月足额支付租金给杨新国，均已构成违约，因双方均存在相应程度的违约行为，按租赁合同中约定只存在承租方出现违约情形给付违约金显属不当，江苏中祥公司迟延支付租金造成了杨新国的利息损失，因此，该院酌情调整本案的违约金为从2019年5月16日起，以尚欠的租金总额为基数，每月支付5%的违约金给杨新国。 关于江苏中祥公司应退还钢管、扣件、顶托的数量为多少的问题。江苏中祥公司实际退还的钢管合计为479.93吨，共租用730.267吨，因此，江苏中祥公司实际尚余250.337吨钢管应退还给杨新国；扣件、顶托的退还数量，江苏中祥公司认可杨新国的主张，因此，江苏中祥公司应退还扣件13910套、顶托525条给杨新国。如不能归还的，应按租赁合同约定的赔偿价格进行赔偿，“如租用材料损坏或保管不当丢失的，按钢管14元/米、扣件5.5元/套、顶托18元/条予以赔偿。”但实际送货过程中，钢管是以吨来计量，因此该院以双方认可的2018年4月9日的《磅码单》的钢管重量和总米数进行换算，即31.16吨约为9365.5米，则每米约0.0033吨，钢管赔偿价格为4242元/吨。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十二条第（一）项的规定，判决：一、江苏中祥公司支付杨新国租金（租金的计算方式：至2019年1月16日止租金为312007.54元；自2019年1月17日起至归还租赁材料的期限或给付赔偿款的期限为止，以42.31吨为基数，按每日4元／吨计算租金）；二、江苏中祥公司归还杨新国钢管250.337吨、扣件13910套、顶托525条；届时不能归还的，则应按照钢管4242元/吨、扣件5.5元/套、顶托18元/条计算赔偿款给杨新国；三、江苏中祥公司支付违约金给杨新国（违约金的计算方法：从2019年5月16日起，以尚欠的租金总额为基数，每月支付5%的违约金）；四、江苏中祥公司支付运费、装卸费、叠管费合计127796.73元给杨新国；五、驳回杨新国的其他诉讼请求。本案受理费25108元（杨新国已预交12554元）、财产保全费5000元（杨新国已预交），由杨新国负担10350元，由江苏中祥公司负担19758元。 本院二审期间，江苏中祥公司提交如下证据：标准称重磅单，欲证明2020年1月17日退钢管43吨，总长度是13115米。杨新国没有新的证据提交。 经组织质证，杨新国对江苏中祥公司提交的证据认为：对退钢管43吨予以认可，但长度没有测量，双方并没有对长度进行确认。 对江苏中祥公司提交的证据，本院认证如下：杨新国对证据中退钢管43吨予以认可，本院对此予以认定。但该证据中的“共计13115m”江苏中祥公司承认不是杨新国书写，落款是中材刘**（无法辨认）的名字，而杨新国签名在中间空白处，在杨新国否认的情况下，不能认定所退钢管长度为13115米。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下，所涉数据详见附表： 1.江苏中祥公司上诉提出一审判决认定的钢管重量中有如下问题：（1）2017年12月31日的9.34吨不存在。经询问，杨新国也承认未见过此9.34吨。经审查，一审判决书所附计算表格列有2017年12月31日租用钢管9.34吨，但无相关凭据，因此应在租用钢管总重量中予以减除。（2）2019年1月16日的33.28吨是江苏中祥公司退给杨新国的钢管重量。经询问，杨新国对此予以确认。经核对证据：2019年1月16日过磅单中，发货单位是江苏中祥公司，该单载明：钢管（出厂），净重33.28吨，杨新国已签名确认。一审判决书所附计算表格列有2019年1月16日租用钢管33.28吨，因此应在租用钢管总重量中予以减除，对当天退钢管33.28吨予以确认。（3）2018年11月7日返还钢管37.12吨，2018年12月25日返还钢管6.22吨。经询问，杨新国表示不清楚。经核对证据：①2018年11月7日过磅单中，发货单位是江苏中祥公司，收货单位是杨志辉，该单载明：钢管（外运），净重37.12吨，无人签名确认，因杨新国表示不清楚，在《杨新国计算数据》中也没有确认，故不能认定当天退钢管37.12吨；②2018年12月25日过磅单，发货单位江苏中祥公司，收货单位杨志辉，该单载明：空车，毛重19.5吨，皮重13.28吨，净重6.22吨，杨志辉签名确认，虽杨新国表示不清楚，但从本案证据反映，杨志辉系杨新国认可的代理人，因此本院对江苏中祥公司当天退钢管6.22吨予以认可。 2.江苏中祥公司上诉提出一审判决认定的扣件数量存在问题：（1）2018年12月25日退扣件6920只，经核对证据，此事实在2018年12月25日过磅单中有手写“十字扣6920只”，该单有杨志辉签名确认，本院认定当天退扣件6920只。（2）2019年1月16日退扣件2850只。经核对证据，此事实在2019年1月16日过磅单中有手写“扣件2850只”，经询问，杨新国认可当天系退回扣件2850只。一审判决书所附计算表格中计为2019年1月16日租用扣件2850只错误，在计算租用扣件总数时应予减除，对当天退回扣件2850只予以确认。另外一审判决书所符计算表格中出现（扣件）2018年7月26日“-48000”只，从双方提交的过磅单中，未发现有2018年7月26日退48000只扣件的证据，确认系报停之数，而且一审也未将之计入退扣件数。综上，江苏中祥公司退回杨新国扣件数为110670只。 3.关于杨新国上诉称的租赁钢管数量为731.15吨，退回数量为478.41吨，未退回钢管数量为252.74吨的问题。（1）关于租赁钢管数量：经审查，《杨新国计算数据》中列有2017年12月25日租用钢管8.17吨，其提交了当天过磅单为证，有蔡中祥签名确认，但一审判决书所附计算表中没有计入租用钢管重量，本院认定当天租用有钢管8.17吨。综上，根据过磅单计算，双方租赁钢管重量为695.817吨。（2）关于退回钢管重量：经审查，一审判决书所附计算表列有2018年7月16日“-35.34”吨，2018年7月26日“-200”吨；未列有2018年12月25日退6.22吨。上述数据系与《杨新国计算数据》有出入的地方。经核对证据：2018年7月16日过磅单中写明北流水泥厂退管数35.34吨，有杨新国签名确认；并无2018年7月26日退200吨的证据，此数据出现在江苏中祥公司计算表格（以下简称《江苏中祥公司计算数据》）中，备注是“报停扣减”而其他退还钢管则备注是“退还扣减”，杨新国在上诉状认为这200吨系2018年9月18至2018年10月29日分多次退回，若这200吨计为当天退回钢管数，则江苏中祥公司所退钢管还高于其租用的钢管，与常理不符。因此不能认定江苏中祥公司在当天退还200吨钢管。另外，一审判决书所附计算表也没有将此200吨计入退还钢管数中，确认系报停之数。综上，2018年7月16日至2019年1月16日江苏中祥公司退还杨新国的钢管重量为519.43吨。 4.关于双方争议的违约金是5%还是1%的问题。杨新国在一审中提供的证据系拍照的合同，在违约金位置由5%修改为1%，盖有江苏中祥公司的公章，江苏中祥公司对此证据予以认可。杨新国认为合同是其先签，后交给江苏中祥公司拿去盖章，之后系江苏中祥公司私自修改，也未提供过原件或复印件给其，在已经退了部分钢管的时候（2018年12月）其才拿到这份拍照的证据。江苏中祥公司则认为合同盖章后，杨新国履行合同，当时找不到出租方的公章持有人，系2018年3月27日把合同交给杨新国。 双方对一审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。综上，杨新国租赁给江苏中祥公司钢管合计695.817吨、扣件114810套、顶托2000条；江苏中祥公司2018年7月16日至2019年1月16日陆续退还钢管合计519.43吨，扣件110670套，顶托1475条。2020年1月17日江苏中祥公司再退回钢管43吨。 本院认为，上诉人江苏中祥公司与上诉人杨新国之间租赁合同，没有符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之情形，是合法有效的。 对于供应租赁物、返还租赁物数量的问题。双方争议较大的是对租赁钢管的重量如何认定的问题。江苏中祥公司上诉提出2018年4月9日复核第19车钢管时，发现“短斤少两”的问题，因此前18车钢管也可能存在此问题，故应按理论值来测算。本院认为，前18车钢管在交给江苏中祥公司时已由江苏中祥公司签收确认，而且在自然界中，钢管损耗及其产生物理或化学变化不可避免，在未经杨新国认可的情况下，不能用“同理可证”来推定前18车钢管重量也存在“短斤少两”的问题，故钢管重量应按江苏中祥公司签收的过磅单来计算。根据前述认定的事实，杨新国租赁给江苏中祥公司钢管合计695.817吨、扣件114810套、顶托2000条；江苏中祥公司2018年7月16日至2019年1月16日陆续退还钢管合计519.43吨、扣件110670套、顶托1475条。2020年1月17日江苏中祥公司退回钢管43吨。综上，江苏中祥公司应退回给杨新国的钢管为695.817-519.43-43＝133.387吨，扣件114810-110670＝4140套，顶托2000-1475＝525条。 关于租金的计算。确定如下计算原则：1.2018年7月25日江苏中祥公司发出《钢管退还及租赁费报停通知》，杨新国承认收到该通知，虽然其可以在合理的时间内拉回租赁物，但从2018年7月26日起，其已经知道江苏中祥公司不使用通知中的租赁物，此部分租赁物不能再继续计算租金。2.虽然本案合同约定不足六个月按六个月计算，最后一车不足四个月按四个月计算，但由于《杨新国计算数据》是按天计算，此计算方法对江苏中祥公司更为有利，也更合理，故本案中按天计算租金。3.按天计算租金，根据租赁物返还的时间，只计到该租赁物返还的前一天，返还当天按减少后的剩余租赁物来计算。 （1）钢管租金。至2018年6月5日止杨新国已经供应钢管695.817吨，第一，第一次返还钢管是在2018年7月16日，从每批钢管运到工地当天开始计算租金至2018年7月15日。租金合计369607.73元。第二，根据每批退还钢管数计算，累计租金444339.81元。前后两次计算的租金合计369607.73+444339.81＝813947.54元。第三，未退回的钢管133.387吨应从2020年1月18日开始，按4元/吨/日计算至实际退还之日止或折价赔偿之日止。上述计算中对前述认定2017年12月25日遗漏8.17吨、2017年12月31日多计9.34吨，2019年1月16日错把33.28吨计为租用已纠正。 （2）扣件租金。2018年6月5日时杨新国已经供应114810只扣件，第一，2018年7月26日时已经通知杨新国返还48000只扣件，因此先计算每批扣件从送到工地当天至2015年7月25日止的租金。租金合计126004.8元。第二，根据每批退还扣件数计算，累计租金67142.88元。前后两次计算的租金合计126004.8+67142.88＝193147.68元。第三，未退回的扣件4140套应从2019年1月16日开始，按0.008元/套/日计算至实际退还之日止或折价赔偿之日止。上述计算中对前述认定2018年12月25日遗漏退回6920套、2019年1月16日错把2850套计为租用已纠正。一审既确认2018年7月26日起通知中有关租赁物不能再继续计算租金，又按杨新国计算的扣件租金是错误的，因为杨新国一直将48000只扣件的租金计至拉走当天，本院对此予以纠正。 （3）顶托租金。2017年12月25日出租的顶托是2000条，在2018年7月26日通知报停顶托1500条的租金计算，则2000条顶托的租金计至2018年7月25日为0.06×2000×213＝25560元。剩余500条顶托仍应计算租金到江苏中祥公司还清租赁物或折价赔偿时止。一审既确认2018年7月26日起通知中有关租赁物不能再继续计算租金，又按杨新国计算的顶托租金是错误的，因为杨新国一直将1475条顶托的租金计至拉走当天，本院对此予以纠正。一审认为2019年2月28日之后扣件、顶托视为全部归还，不再计付租金错误，本院予以纠正。 关于装卸费。本案合同约定“承租方提取及送回租赁材料要出租方场地进行，由租赁方共同验收材料装车费、卸车费、叠管费（各25元/吨）、来回运费（各50元/吨）等一切费用由承租方负责，承租方必须按出租方制定地方叠好或堆放。如委托出租方运输装卸，来回一切费用由承租方支付”。按常理，承租人提取钢管会有如下过程：装车→运输到工地→卸车→叠管，而承租人把钢管的退回到出租人处，会有如下过程：将装车→运输到出租人的场地→卸车→叠管。根据合同约定，上述费用均由承租人负担。综合考虑江苏中祥公司上诉状提出杨新国将租赁物运输到工地时，只产生运费和装货费，卸货以及叠管由江苏中祥公司完成；退还租赁物时，装货以及叠管由江苏中祥公司完成，以及江苏中祥公司曾发通知要求杨新国拉走租赁物的事实，因双方未提交相关证据，应推定出租时，是由杨新国装车、运输，返还租赁物时是由江苏中祥公司装车，杨新国自行拉回钢管卸车并叠好，因此每吨钢管从出租至退回到杨新国处叠好时产生的费用合计25+50+50+25+25＝175元，一审认定并没有错误。因江苏中祥公司未退回全部钢管，可能有无法返还而折价赔偿的情况，故未产生的该类费用暂不能计算，杨新国可另择途径解决。前述租赁钢管695.817吨，已退钢管562.43吨，因此该类费用合计695.817×75+562.43×100＝108429.28元。 关于违约金的问题。从双方签订合同的过程来看，杨新国先在双方协商的合同上签名，之后由江苏中祥公司收回合同盖章，江苏中祥公司在合同上修改，只有自己盖章而无杨新国签字确认，其也没有证据证明于2018年3月27日将合同交到杨新国手上后，杨新国仍继续履行合同，杨新国提出在2018年11月2日仍有短信发给江苏中祥公司代理人祝飞处要求其提供合同，因此杨新国用这份拍摄的合同作为证据起诉，不能说明杨新国认可该份证据，不构成自认。江苏中祥公司主张违约金已修改为1%没有事实和法律依据，应认定双方合同约定违约金为5%。一审认为双方均存在相应程度的违约行为判令从最后一车货物送到四个月后开始计算违约金合理，但由于一审错将2019年1月16日退租赁物计为供应租赁物，从2019年5月16日开始计算违约金是错误的，最后一车供应租赁物是2018年6月5日，应延后四个月从2018年10月5日开始计算违约金。江苏中祥公司上诉提出一审认定违约金按月5%支付不符合法律规定，因此虽然本院认为双方合同约定了按月5%计算，但仍应以实际损失为基础，不能超过实际损失的30%，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基数上浮30%计算，对杨新国请求过高部分不予支持。 综上所述，杨新国、江苏中祥公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳，部分不成立，本院不予采纳和支持。一审判决认定事实存在部分错误，导致判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更北流市人民法院（2019）桂0981民初1443号民事判决第一项为：上诉人江苏中祥建设集团有限公司支付上诉人杨新国租金（租金的计算方式：钢管前期租金813947.54元，未退回钢管的租金，从2020年1月18日开始，以133.387吨为基数，按4元/吨/日计算至实际退还之日止或折价赔偿之日止。扣件前期租金193147.68元，未退回的扣件从2019年1月16日开始，以4140套为基数，按0.008元/套/日计算至实际退还之日止或折价赔偿之日止。顶托前期租金25560元，未退回的扣件从2019年1月16日开始，以500套为基数，按0.06元/套/日计算至实际退还之日止或折价赔偿之日止。上诉人江苏中祥建设集团有限公司已支付的517036元从中扣减）； 二、变更北流市人民法院（2019）桂0981民初1443号民事判决第二项为：上诉人江苏中祥建设集团有限公司归还上诉人杨新国钢管133.387吨、扣件4140套、顶托525条；届时不能归还的，则应按照钢管4242元/吨、扣件5.5元/套、顶托18元/条计算赔偿款给杨新国； 三、变更北流市人民法院（2019）桂0981民初1443号民事判决第三项为：上诉人江苏中祥建设集团有限公司支付上诉人杨新国违约金（违约金的计算方法：从2018年10月5日起，以尚欠的租金总额为基数，每月以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基数上浮30%计算）； 四、变更北流市人民法院（2019）桂0981民初1443号民事判决第四项为：上诉人江苏中祥建设集团有限公司支付运费、装卸费、叠管费合计108429.28元给上诉人杨新国； 五、驳回上诉人杨新国除未退回租赁材料的装卸费、运费、叠管费一类费用之外的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人江苏中祥建设集团有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费25108元、财产保全费5000元，由上诉人杨新国负担10350元，由上诉人江苏中祥建设集团有限公司负担19758元。二审案件受理费25108元（上诉人江苏中祥建设集团有限公司、杨新国已各预交25108元），由上诉人江苏中祥建设集团有限公司负担15064.8元，由上诉人杨新国负担10043.2元，由本院退回15064.8元给上诉人杨新国，退回10043.2元给上诉人江苏中祥建设集团有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇二〇年五月十八日 书记员  苏 宇 表1                            序号                       钢管重量                       到工地时间                       第一批钢管退回时间                       天数                       租金                               1                       7.38                       2017/12/20                       2018/7/16                       208                       6140.16                               2                       8.26                       2017/12/23                       2018/7/16                       205                       6773.2                               3                       11.47                       2017/12/23                       2018/7/16                       205                       9405.4                               4                       8.17                       2017/12/25                       2018/7/16                       203                       6634.04                               5                       22.69                       2017/12/25                       2018/7/16                       203                       18424.28                               6                       30.68                       2017/12/31                       2018/7/16                       197                       24175.84                               7                       41.14                       2018/1/12                       2018/7/16                       185                       30443.6                               8                       13.42                       2018/1/15                       2018/7/16                       182                       9769.76                               9                       30.55                       2018/1/15                       2018/7/16                       182                       22240.4                               10                       31.54                       2018/1/19                       2018/7/16                       178                       22456.48                               11                       33.67                       2018/3/3                       2018/7/16                       135                       18181.8                               12                       30.66                       2018/3/4                       2018/7/16                       134                       16433.76                               13                       44.53                       2018/3/9                       2018/7/16                       129                       22977.48                               14                       35.98                       2018/3/12                       2018/7/16                       126                       18133.92                               15                       43.76                       2018/3/20                       2018/7/16                       118                       20654.72                               16                       31.33                       2018/3/23                       2018/7/16                       115                       14411.8                               17                       38.44                       2018/3/25                       2018/7/16                       113                       17374.88                               18                       33.24                       2018/3/27                       2018/7/16                       111                       14758.56                               19                       35.24                       2018/4/7                       2018/7/16                       100                       14096                               20                       31.16                       2018/4/9                       2018/7/16                       98                       12214.72                               21                       40.24                       2018/4/10                       2018/7/16                       97                       15613.12                               22                       40.7                       2018/4/12                       2018/7/16                       95                       15466                               23                       26.777                       2018/4/28                       2018/7/16                       79                       8461.532                               24                       10.74                       2018/5/29                       2018/7/16                       48                       2062.08                               25                       14.05                       2018/6/5                       2018/7/16                       41                       2304.2                               合计                       695.817                                                                                         369607.732                表2                                                  退回钢管数                       退回日期                       剩余钢管数                       到下一个退钢管             日期之间的天数                       应计租金                                                                           2018/7/15                       695.817                                                                                                 35.34                       2018/7/16                       660.477                       1                       2641.908                                                     34.17                       2018/7/18                       626.307                       2                       5010.456                                                     41.44                       2018/7/20                       584.867                       6                       14036.808                                                     200                       2018/7/26                       384.867                       104                       160104.672                               193.16                       29.04                       2018/9/19                                                                   0                               11.68                       2018/9/20                                                                   0                               39.72                       2018/9/28                                                                   0                               31.06                       2018/10/5                                                                   0                               27.46                       2018/10/15                                                                   0                               32.02                       2018/10/27                                                                   0                               22.18                       2018/10/29                                                                   0                               12.26                       6.84                       2018/11/7                                                                   0                               5.42                       2018/11/7                       379.447                       0    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