河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终37号原公诉机关开封市顺河回族区人民检察院。上诉人（原审被告人）伏浩，男，1996年10月15日出生，汉族，初中肄业，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司股东，户籍地四川省仪陇县，住四川省成都市成华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月10日被成都铁路公安处阆中车站派出所临时羁押在阆中市看守所，同年12月15日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，2019年1月21日被逮捕。辩护人胡兴利，河南道洱律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王侦，女，1997年1月30日出生，汉族，大专文化，案发前曾任四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司主管，户籍地四川省泸州市合江县，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月29日被成都市公安局武侯区分局临时羁押在成都市看守所，2019年1月10日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。辩护人杨仁刚，四川蜀之锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）饶翠，女，1995年8月30日出生，汉族，大专文化，案发前曾系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，户籍地四川省南充市仪陇县，住四川省成都市成华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月4日被成都市公安局青羊区分局太升路派出所临时羁押在成都市看守所，同年1月10日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，2月1日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘俊，男，1996年7月5日出生，汉族，大专文化，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，住四川省南充市仪陇县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月25日被彭州市公安局濛阳派出所临时羁押在彭州市看守所，同年12月29日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，2019年1月21日被逮捕。辩护人张勇，河南辽源律师事务所律师。开封市顺河回族区人民法院审理开封市顺河回族区人民检察院指控原审被告人伏浩、王侦、饶翠、刘俊犯诈骗罪一案，于2019年12月2日作出（2019）豫0203刑初123号刑事判决。原审被告人伏浩、王侦、饶翠、刘俊不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，朱鸿宇（另案处理）与被告人伏浩注册成立哲瀚公司、创世海公司。从2017年下半年以来，朱鸿宇、伏浩组织公司工作人员通过获取的被害人的电话、以及网络等方式，以办理“环球财富消费卡”、“北银创投消费卡”、“七月消费卡”为由，夸大、虚构这些消费卡具有网上商城消费、无息现金借款、零首付购车等类似于信用卡甚至优于信用卡的功能，隐瞒达成这些所谓消费卡功能需要完成公司设定的严苛条件，以办理这些消费卡需支付制卡费、激活费等为名，针对不特定人员实施诈骗。被害人收到卡片后，才发现只能在公司指定的网上商城购物，该商城标定的商品价格往往高于正常价格（商城没有自己的商品仓库，作为客户的被害人下单后，朱鸿宇等拿着客户的首付款去购买相应商品再寄送给客户）；不能刷POS机，没有提现功能，借款的条件很严苛（正常人一般不会这么借款，比如50万元额度的消费卡，加上制卡费需要支出63500元，才有借款12500元的资格）；到4S店购买汽车也无法使用；不能实现被害人办理这些所谓消费卡的目的。朱鸿宇系哲瀚公司、创世海公司法定代表人，被告人伏浩系公司股东；被告人王侦2017年6月至2017年12月在公司担任主管（公司有两个团队主管）；被告人刘俊2016年11月至2018年7月在公司任业务员；被告人饶翠2017年9月至2018年4月在公司任业务员。被告人伏浩作为公司股东，单独管理邓举明（另案处理）团队整体工作，并根据邓举明团队业务员的业绩获得提成、分红，伏浩管理的邓举明团队查实的诈骗金额为430923元（卓金波不属于伏浩管理团队、朱原梦不能确定属于伏浩管理团队，诈骗金额予以扣减）。被告人王侦作为主管负责管理本团队业务员的整体工作，经查实的王侦在担任主管期间其所属团队诈骗的金额为374150元。被告人饶翠作为业务员其实施诈骗查实的犯罪金额为139670元。被告人刘俊作为业务员其实施诈骗查实的犯罪金额为61650元。2019年1月3日，被告人饶翠到成都市公安局青羊区分局太升路派出所投案。另查明，2019年1月被告人刘俊向公安机关退赃4万元，2019年2月被告人王侦向公安机关退赃2万元，2019年2月被告人饶翠向公安机关退赃3万元。认定上述事实的证据有：1.被告人伏浩、刘俊、王侦、饶翠的供述与辩解；2.同案人朱鸿宇、卫勇力等的供述与辩解；3.被害人戚某、林某等人的报案材料、陈述；4.被害人银行转款、手机转账记录；5.扣押清单（扣押刘俊、饶翠、王侦手机）；6.伏浩、刘俊、饶翠支付宝、微信身份；7.伏浩、刘俊、饶翠支付宝、微信交易记录；8.哲瀚、创世海微信群聊天记录、“主管”微信群聊天记录、“后勤群”聊天记录、朱鸿宇与伏浩微信聊天记录、朱鸿宇与刘俊微信聊天记录、朱鸿宇与王侦微信聊天记录；9.公安机关出具的发破案经过说明、四被告人无违法犯罪记录的证明、到案经过说明、关于王侦、伏浩涉案金额认定的说明、伏浩、饶翠立功表现证明、羁押证明、出所登记表、退赃证明等；10、伏浩、刘俊、王侦、饶翠户籍信息等。原判认为，被告人伏浩、王侦、饶翠、刘俊在哲瀚公司、创世海公司分别任股东、主管、业务员时，按照公司的运作模式，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电话、网络对不特定人员实施诈骗，其中伏浩犯罪情节特别严重，王侦、饶翠、刘俊犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。饶翠主动投案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，依法予以从轻、减轻处罚。伏浩、王侦、刘俊能够坦白犯罪事实，酌情予以从轻处罚。王侦、饶翠、刘俊家属积极退赃，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人伏浩犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人王侦犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人饶翠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人刘俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、已追缴的赃款由保管单位依法处理，未追缴的赃款继续追缴。上诉人伏浩上诉及其辩护人辩称：1.一审判决认定事实不清，证据不充分，认定的诈骗金额过高；2.本案的多名同案犯没有同案审理，导致事实无法查清；3.一审适用法律错误，上诉人诈骗金额不足40万，不应认定“情节特别严重”；4.一审没有考虑上诉人年龄小、初犯等从轻情节；请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。上诉人王侦上诉及其辩护人辩称：1.一审认定王侦诈骗数额有误，其离职一个月期间的犯罪数额不应认定；2.上诉人王侦应认定为从犯，应予从轻、减轻或免除处罚；有坦白、主动退赔、初犯、偶犯等情节，一审量刑过重。请求二审依法改判。上诉人饶翠上诉称，其主观上没有想诈骗，知道公司性质后主动终止犯罪，获利较少，应认定其为从犯。上诉人刘俊上诉及其辩护人辩称：一审判决认定事实、适用法律错误，刘俊主观恶性不大，社会危害性不大，应认定为从犯，且系初犯，无前科，认罪悔罪，积极退赃，一审量刑过重，请求二审依法对其减轻处罚，适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人伏浩、王侦、饶翠、刘俊犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院当庭示证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人伏浩及其辩护人认为一审判决认定伏浩的犯罪数额过高的意见，经查，一审判决认定伏浩犯罪数额的证据有伏浩及其同案犯的供述与辩解、被害人的报案材料、陈述及银行转款、手机转账记录，以及伏浩及同案犯的支付宝、微信交易记录等证据予以证实，足以认定，上诉人伏浩及其辩护人的上述意见与审理查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人伏浩及其辩护人认为不应当对伏浩适用“情节特别严重”法律规定的意见，经查，一审判决审理查明伏浩的犯罪数额为43万余元，且具有“组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙”情节，根据相关司法解释的规定，依法应当认定为“情节特别严重”。上述意见与法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王侦及其辩护人认为王侦离职一个多月期间发生的金额不应计算为其犯罪金额的意见，经查，公诉机关计算王侦犯罪金额时，相应时段的金额已经予以扣除，一审判决认定王侦的犯罪数额证据确实充分，足以认定，上述意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王侦、刘俊、饶翠上诉及其辩护人认为应认定上诉人为从犯的意见，经查，一审判决认定的系王侦负责团队诈骗的金额以及饶翠、刘俊各自实施诈骗的犯罪金额，三人在各自实施的犯罪中，均起到积极和重要的作用，不应认定为从犯，上述意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人均认为一审量刑过重的意见，经查，一审判决依据审理查明的各上诉人的犯罪数额，结合各自的犯罪情节，依法定罪处罚，量刑并无不当，上述意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）伏浩、王侦、饶翠、刘俊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电话、网络对不特定人员实施诈骗，其中伏浩犯罪情节特别严重，王侦、饶翠、刘俊犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人饶翠主动投案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚；上诉人伏浩、王侦、刘俊能够坦白犯罪事实，酌情从轻处罚；上诉人王侦、饶翠、刘俊积极退赃，酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 凯审判员 李 妍审判员 李玉龙二〇二〇年五月二十日书记员 吴 昊