江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终438号上诉人（原审原告）：吉安市赣粤联盟实业有限公司，住所地江西省吉安市青原区和气路龙湖大厦**，统一社会信用代码913608000769895672B。法定代表人：曾令友，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小兵，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁国进，江西智桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司，，住所地北京市丰台区海鹰路**院**楼统一社会信用代码9111000063370987XW。法定代表人：张万宾，该公司董事长。委托诉讼代理人:沈玉华，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱程，广东广和律师事务所律师。上诉人吉安市赣粤联盟实业有限公司（以下简称赣粤联盟公司）因与被上诉人中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院(2019)赣0802民初4624号民事判决向本院提出上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赣粤联盟公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，将案件发回重审或改判由中建二局三公司向其支付工程款、赔款1133827.92元及自2015年7月1日起至实际付清之日止按照同期银行贷款利率的利息，截至2019年9月23日暂定为232491.95元，两项合计1366317.9元；2.一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由中建二局三公司承担。事实与理由：1.中建二局三公司与案外人六星（吉安）科技孵化园发展有限公司（以下简称六星公司）所签订的建设施工合同中包含了赣粤联盟公司所主张的全部工程量，中建二局三公司对此予以了认可，其抗辩17#、18#楼的涂装部分工程系其组织队伍施工，但未提供任何证据予以证实。赣粤联盟公司在一审提交了六星公司出具的情况说明、工程结算审核报告（含订货单）等相关证据足以说明施工问题，但一审法院对此不予认定。赣粤联盟公司为涂装工程采购了专用于涉案项目的专属色号外墙漆，而外墙漆的颜色也是中建二局三公司与相关部门所确定而要求赣粤联盟公司采购的，相关事实亦可以反映关于外墙涂装为赣粤联盟公司施工完成。一审法庭审理中，赣粤联盟公司已经提及关于本案消防工程量均为预埋，而消防预埋因涉及到多种电气、管道，在未正式安装消防器材前，尚属于电气工程的预埋预留。一审中赣粤联盟公司提交的“江西省中恒建设造价咨询有限公司出具的工程结算审核报告”中对消防工程的描述也仅为：17、18、19、20、23、24号楼的消火栓系统、喷淋系统的套管及消防报警的管道预埋，还包括18#1-2层的消火栓管道、喷淋管道、管道支架、消防报警的穿线、消火栓、喷头工作。本案中所谓消防工程核心就是预埋，中建二局三公司的项目经理龚德志亦对已完成消防预埋的工作进行确认，且赣粤联盟公司处还有诸多的中建二局三公司时任派驻项目工作人员签署的项目工程报验表，故关于消防预埋的工作为赣粤联盟公司完成属于确认事实。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条对当事人逾期提供证据的法律后果作了明确，即与案件基本事实有关的证据，人民法院应当采信。2019年12月4日一审庭审结束后，赣粤联盟公司又新发现了部分证据，于2019年12月9日向一审法院提交，但一审法院并未对此予以评价，明显是适用法律不当。被上诉人中建二局三公司答辩称：1.赣粤联盟公司作为原告，对其提出的诉讼请求负有举证责任，其主张中建二局三公司将孵化园工程中内外墙涂装工程、局部绿化工程、消防工程、立柱广告牌分包给其进行施工，其与中建二局三公司存在分包合同法律关系，但其既无法提交分包合同，也无法提交双方之间的转账凭证、往来函件或施工指令，其所提交的证据均不能证明双方存在分包合同法律关系。中建二局三公司提交的工程量确认单、由文山会计司法鉴定所出具的鉴定意见书等均显示其在停工前尚未对局部绿化工程、消防工程、立柱广告牌进行施工，其不可能与赣粤联盟公司存在分包合同法律关系。一审法院据此认定双方不存在分包合同法律关系事实清楚，依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回赣粤联盟公司诉讼请求，适用法律正确，应当予以维持。2.在赣粤联盟公司提交的证据中，案外人六星公司出具的说明系其单方声明，而六星公司与中建二局三公司存在利益纠纷，其单方出具的、对中建二局三公司不利的声明又无中建二局三公司的签字盖章确认，该证据缺乏真实性、合法性，依法不能采信；工程结算审核报告系造价咨询公司接受六星公司单方委托制作，其鉴定材料并非中建二局三公司提交，又不涉及中建二局三公司施工的内容，也没有中建二局三公司的签字盖章确认，该报告既不具有真实性、合法性，也与中建二局三公司不存在关联性；订货单也仅能证明赣粤联盟公司存在订购外墙漆的事实，无法证明该材料已实际用于17#、18#楼外墙的涂装工程施工，更无法证明赣粤联盟公司与中建二局三公司之间存在分包合同法律关系。中建二局三公司在停工前尚未进行消防工程的施工，即便赣粤联盟公司主张消防工程系其施工，也由于其与中建二局三公司不存在分包合同法律关系，与中建二局三公司无关。赣粤联盟公司提交的各证据证明力均不足，且各证据无法相互连接组成完整的证据链，无法证明待证事实，其亦无法对双方之间不存在分包合同、不存在任何函件往来的情况作出合理解释，一审法院因此作出驳回诉讼请求的判决无误。3.赣粤联盟公司于2019年12月9日向一审法院补充提交的证据依法不得作为一审法院认定案件事实的依据，其提交证据时一审庭审已经结束且判决书已经作出，赣粤联盟公司再向一审法院提交证据已经明显超过举证期限，该证据又并非新形成的证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。即使赣粤联盟公司逾期提交的证据与案件基本事实有关，亦应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。赣粤联盟公司补充提交证据未经中建二局三公司在法庭上质证，不得作为认定案件事实的依据，一审法院不予采信符合法律规定。赣粤联盟公司二审提交的证据2-证据18证据不属于法律意义上的新证据。赣粤联盟公司应向六星公司主张权利。上诉人赣粤联盟公司向一审法院起诉请求：判令中建二局三公司支付赣粤联盟公司工程款1521611.88元及利息（以1521611.88元为基数，自2015年7月1日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，截止2019年9月23日暂计为305739.77元）；判令中建二局三公司支付停、窝工损失合计180000元；本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费等由中建二局三公司承担。一审法院认定的事实：2014年1月26日，中建二局三公司与案外人六星公司签订建设工程施工合同，承建案外人开发的六星科技孵化园工程，并于2014年3月28日正式开工。2014年年底至2015年3月，因案外人未及时支付工程款等事宜，中建二局三公司承建的该项目停、窝工，双方经协商后于2015年5月确认终止该项目，并于2015年5月6日对前期已完工工程量进行确认，确认单中备注了不包含消防工程。2016年10月9日，因工程款事宜，中建二局三公司向吉安仲裁委员会申请仲裁，吉安仲裁委员会委托文山会计司法鉴定所对工程造价和停、窝工损失进行鉴定，鉴定的工程造价中包含土建、装饰和安装。赣粤联盟公司现主张其于2014年10月20日起接收该工程中的消防工程，并作为内外墙涂装工程、局部绿化工程、消防工程、立柱广告牌工程的实际施工人，要求中建二局三公司支付工程款和停、窝工损失。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赣粤联盟公司主张其系接受中建二局三公司的分包作为中建二局三公司总承包的六星（吉安）科技孵化园项目中内外墙涂装工程、局部绿化工程、消防工程、立柱广告牌工程的实际施工人进行施工，并要求中建二局三公司支付工程款和停、窝工损失，但未能举证证明其与中建二局三公司之间存在分包合同关系。赣粤联盟公司提交的案外人六星公司于2019年9月17日和9月22日出具的说明记载“绿化、消防、外墙漆、广告牌由中建二局第三建筑工程有限公司承建，实际施工人为吉安市赣粤联盟实业有限公司”、“与中建二局第三建筑工程有限公司工程量核算时，双方约定消防工程的工程量由我司直接报送江西省中恒建设造价咨询有限公司进行结算审核，但该工程款仍由中建二局第三建筑工程有限公司全额支付”等内容，但法院认为，案外人的上述情况说明并不能证明赣粤联盟公司所施工工程系受中建二局三公司分包；案外人与中建二局三公司之间于2015年5月份即已经终止合作，并就已完工工程量亦进行了界量和确认，确认单中并未包括消防、绿化等内容；案外人因拖欠中建二局三公司工程款，双方于2016年即存有纠纷未解决，其单方出具的对中建二局三公司不利的情况说明缺乏客观性；如系中建二局三公司分包给赣粤联盟公司，那么赣粤联盟公司在2014年10月份开始施工至今，与中建二局三公司之间未有任何函件、资金等往来，为自行垫资施工，且在中建二局三公司于2015年撤场及2016年与案外人就工程款进行仲裁时均未向中建二局三公司主张过工程款，有悖常理。综上，法院认为赣粤联盟公司对其主张并不能举证证明，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条之规定，判决：驳回原告吉安市赣粤联盟实业有限公司的诉讼请求。案件受理费22859元，减半收取11430元，保全费5000元，合计16430元，由原告吉安市赣粤联盟实业有限公司负担。本院二审期间，赣粤联盟公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.中建二局三公司认为收转材料登记单没有原件，对真实性不予确认，一审法院在赣粤联盟公司提交证据材料的当天已经作出判决书，而且过了举证期和庭审已经结束，一审法院不予采信是正确的。本院认为，该证据系复印件，与一审卷宗附卷的材料相吻合，能证实赣粤联盟公司于2019年12月9日向一审法院提交了证据材料，但是其提交证据材料时一审判决已作出，故对该证据依法不予采信。2.中建二局三公司对工作联系函的真实性无法确认，对关联性持异议，该工作联系函是赣粤联盟公司单方发出的，向川签名的真实性无法确认，其是否为中建二局三公司项目人员亦无法确认，且签字并不能代表中建二局三公司对该函的内容予以认可和确认。本院认为，赣粤联盟公司提交了该证据的原件，对该证据的真实性予以确认，但该份证据只能证实赣粤联盟公司与中建二局三公司就施工合同签订等事项进行了磋商，并不能单独证实赣粤联盟公司与中建二局三公司存在施工合同关系，其应当提交施工合同等证据予以佐证，故对该证据依法不予采信。3.中建二局三公司对工作联络函和项目通讯录的真实性持异议，认为工程联络函是中建二局三公司项目部向监理单位发的函件，是对17#、18#室内装修内墙面施工工艺的确认，与赣粤联盟公司无关，与本案不存在关联性。本院认为，该两组证据系复印件，赣粤联盟公司未提交原件予以核实，真实性无法确认，故对该两组证据依法不予采信。4.中建二局三公司对赣粤联盟公司与刘开明签订的《合同书》的真实性、关联性持异议，不能证明是中建二局三公司发包给赣粤联盟公司的；对保险费凭证的真实性、关联性持异议；对施工日志的真实性、关联性持异议，该证据所记录是现场的施工情况，并不能证明中建二局三公司与赣粤联盟公司之间是分包合同法律关系；对支付刘开明工程款的凭证的真实性、关联性持异议，该证据显示的是借款单，不能证明赣粤联盟公司所要证明的内容；对嘉宝莉漆的订货单和付款凭证的真实性、关联性持异议，该两证据均是赣粤联盟公司与第三方之间发生的，不能证明定制的油漆用在涉案工程项目上，更不能证明与中建二局三公司的关联性。本院认为，根据六星公司与中建二局三公司对《六星（吉安）科技孵化园的工程已完界面工程量确认单》可以确认中建二局三公司只施工了17#、18#楼的外墙漆粉刷工程，对19#、20#、23#、24#、40#、41#的外墙漆粉刷工程没有施工，赣粤联盟公司提交的上述材料未明确约定或注明系对17#、18#楼的外墙漆粉刷工程进行施工，且结合其一审庭后提交的证据中的照片拍摄的时间（2015年6月6日早上8点15分）和《六星（吉安）科技孵化园的工程已完界面工程量确认单》签订的时间（2015年5月6日），赣粤联盟公司主张的外墙涂装工程在中建二局三公司停工退场后还在施工，故上述证据并不足以证实中建二局三公司与赣粤联盟公司17#、18#楼的外墙漆粉刷工程存在合同关系，对上述证据依法均不予采信。5.中建二局三公司对工程联系单的真实性和关联性均不予确认，该联系单的主题虽然是消防管道铺设材质确认事宜，但实际上是从2015年春节后该工程就停工了，后续工程一直没有施工，在中建二局三公司与甲方仲裁过程中一审提交的鉴定报告中，没有消防工程的工程量；对消防预埋施工验收资料的真实性不予确认，从时间方面来看，该组证据与赣粤联盟公司提交的其他的证据自相矛盾，与中建二局三公司提交的鉴定报告也存在矛盾，《六星（吉安）科技孵化园已完界面工程量确认单》上明确注明不包含消防工程的工程量；对龚德志、杜菁华的建造师信息查询的真实性予以确认，龚德志、杜菁华是中建二局三公司人员，但是该证据与本案无关；对移交协议的真实性予以确认，但是与中建二局三公司无关，该移交协议尽管是有龚德志签名，但是其是以总包管理人的身份签名，消防工程实际上是六星公司直接发包给深圳市华星安装工程有限公司，然后该公司转让给南昌市第一建筑公司吉安消防分公司，中建二局三公司作为总包要履行管理职责才签字，并不表明该消防工程与中建二局三公司存在关联性，更不能代表由中建二局三公司承担消防工程款的支付责任；对收条的真实性和关联性不予确认；对南昌市第一建筑工程公司与吉安市广益空调通风设备有限公司签订的经营承包合同书、吉安市广益空调通风设备有限公司与赣粤联盟公司协议书的真实性无法确认，由于是赣粤联盟公司与第三方签订的，该两证据与中建二局三公司无关。本院认为，六星公司与中建二局三公司对《六星（吉安）科技孵化园的工程已完界面工程量确认单》备注：“1.双方以此工程量做为交接依据（不包含消防工程）；……”且赣粤联盟公司提交的上述证据亦不能证实消防工程系由其施工的，故对上述证据依法均不予采信。6.中建二局三公司对电话录音的真实性持异议，不能确定录音是否为龚德志本人，且录音始终没有认可消防工程是中建二局三公司分包给赣粤联盟公司施工的，中建二局三公司自始至终没有否定消防、绿化、广告是赣粤联盟公司委托的人施工的。但认为上述工程不是其分包给赣粤联盟公司施工的，实际上是六星公司分包给赣粤联盟公司的，而且赣粤联盟公司承认是六星公司支付了303800元广告牌费用。本院认为，该录音的真实性无法确认，且消防工程并非由中建二局三公司施工的，故对该证据依法不予采信。本院经二审审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赣粤联盟公司上诉称，其接受中建二局三公司的分包作为中建二局三公司总承包的六星（吉安）科技孵化园项目中内外墙涂装工程、消防工程的实际施工人进行施工，要求中建二局三公司支付该两项工程项目的工程款和损失赔偿款。赣粤联盟公司对其主张负有举证责任，必须在作出判决前举证证明其与中建二局三公司之间存在外墙涂装工程、消防工程的施工合同关系，如其提供的证据不足以证明上述事实主张的，应承担举证不能的不利后果。赣粤联盟公司在一审庭审结束后向一审法院提交证据材料时，原审判决已经作出，一审法院未对这些证据作出评述，处理并无不当。赣粤联盟公司在一审判决作出前提交的证据并不足以证实其与中建二局三公司存在涉案工程的合同关系，应当承担举证不能的不利后果，一审法院由此驳回其诉讼请求，处理并无不当。因此，赣粤联盟公司关于一审法院未采信其庭后提交的证据属程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。赣粤联盟公司二审期间提交证据证实六星（吉安）科技孵化园17#、18#楼的外墙漆涂装工程系中建二局三公司分包给其施工的，但是其提交的证据既不足以证实其与中建二局三公司存在相关施工合同关系，亦不足以证实其对六星（吉安）科技孵化园17#、18#楼的外墙漆涂装工程进行了施工。赣粤联盟公司一审庭审后提交的现场外墙漆施工的照片的拍摄时间为2015年6月6日早上8点15分，而六星公司与中建二局三公司于2015年5月6日签订了《六星（吉安）科技孵化园的工程已完界面工程量确认单》，对中建二局三公司施工的工程量进行了确认。由此可见，中建二局三公司停止施工后，赣粤联盟公司主张的外墙漆涂装工程还在施工过程中。因此，赣粤联盟公司二审提交的证据不足证实其与中建二局三公司就六星（吉安）科技孵化园17#、18#楼的外墙漆涂装工程存在施工合同关系，其关于要求中建二局三公司支付该部分工程款的上诉请求缺乏证据支撑，本院依法不予支持。赣粤联盟公司二审期间提交证据证实六星（吉安）科技孵化园消防工程系中建二局三公司分包给其施工的。本院认为，赣粤联盟公司提交的《移交协议》的移交单位是深圳市华星安装工程有限公司，接收单位是南昌市第一建筑公司吉安消防分公司，该《移交协议》载明的是“后期消防工程由南昌市第一建筑公司吉安消防分公司负责完成”。赣粤联盟公司提交南昌市第一建筑公司吉安消防分公司与吉安市广益空调通风设备有限公司签订的《经营承包合同书》的复印件及吉安市广益空调通风设备有限公司与赣粤联盟公司的协议书，并不能证实六星（吉安）科技孵化园系中建二局三公司分包给其施工的事实。而且，六星公司与中建二局三公司对《六星（吉安）科技孵化园的工程已完界面工程量确认单》明确注明中建二局三公司施工的工程项目不包含消防工程。因此，赣粤联盟公司关于要求中建二局三公司向其支付消防工程的工程款的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上，赣粤联盟公司的上诉请求不成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17097元，由上诉人吉安市赣粤联盟实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年五月十五日书记员  杨丹妮