广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终24号 原公诉机关广西壮族自治区马山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦良，男，1983年1月3日出生于广西马山县，壮族，小学文化，农民，住广西马山县。因犯贩卖毒品罪，2010年9月14日被广西大化瑶族自治县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，2016年7月16日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年8月22日被传唤到案，同月28日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 辩护人韦华明，广西明峻律师事务所律师。 广西壮族自治区马山县人民法院审理广西壮族自治区马山县人民检察院指控原审被告人韦良犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月10日作出（2019）桂0124刑初136号刑事判决。原审被告人韦良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，查阅南宁市人民检察院发表的检察意见，讯问上诉人韦良，查阅辩护人提交的辩护意见。认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年8月21日，经他人联系黄金山，称被告人韦良手上有毒品冰毒要贩卖，让黄某某帮助韦良联系毒品买家。次日18时许，被告人韦良携带毒品冰毒来到马山县并联系黄某某，黄某某便将韦良接到自家中，期间韦良自一包金色茶叶塑料袋内拿出一包用透明塑料袋包装的毒品冰毒展示给黄某某看，随后将毒品放到一个空的双喜牌香烟盒包装好并催促黄某某帮其联系买家，黄某某假意说买家已经联系好后，暗中将韦良携带毒品前来马山县贩卖一事向公安机关通报。之后，根据公安机关的指示，黄某某驾驶电动车搭载韦良携带毒品冰毒至马山县人民法院旁路边，在附近伏击守候的公安民警即前来抓捕韦良，韦良发现有民警后即将随身携带的毒品丢弃在现场附近，民警将韦良当场抓获后，在现场附近人行道上缴获被告人韦良丢弃的一包毒品可疑物（外层包装为黑色塑料袋、第二层包装为有“白山小种”字样的金色茶叶塑料袋、第三层包装为红色双喜牌香烟盒、内层包装为白色塑料封装袋）及一部白色ＶＩＶＯ牌手机。经称量，被缴获毒品可疑物净重19.74克。经南宁市公安局物证鉴定所检验，从案发现场缴获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺。经南宁市公安局物证鉴定所检验，公安机关自现场扣押的毒品外包装袋即黑色塑料袋擦拭物检出与被告人韦良血样相应基因的基因型一致。另查明，因吸毒，2019年8月23日，韦良被马山县公安局处以行政拘留五日。 原判认定上述事实的证据有：物证，受案登记表、人员基本信息表、户籍证明、办案说明、到案经过、代管单、收据、行政处罚决定书、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、释放证明，现场勘验笔录、搜查证、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、毒品称量清单、提取笔录、现场检测报告书，鉴定意见，电子证据检查笔录，证人黄某某的证言，被告人韦良的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人韦良违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人韦良已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。被告人韦良曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决:一、被告人韦良犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币三万元；二、扣押在公安机关的涉案毒品，白色VIVO牌手机一台，予以没收。涉案毒品由扣押机关依法处理。 上诉人（原审被告人）韦良上诉提出：证人证言不属实，认为一审判决其犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，其行为属非法持有毒品。请求二审法院对案件重新取证、审查。 辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人的供述未提过要出售毒品，而是自己吸食，韦良主观上没有贩卖毒品的想法。2.本案证据不能证实证人黄某某证言的真实性。3.上诉人韦良应构成非法持有毒品罪。综上所述，认为一审判决认定韦良犯贩卖毒品罪错误，希望二审法院重新审理。 南宁市人民检察院的检察意见是:一、上诉人韦良贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。本案公安机关的特定关系人黄某某的证言证实2019年8月21日，罗某用手机与其联系说韦良有冰毒要卖，让其帮联系买家。8月22日晚，韦良带毒品来到马山与其见面，后被公安机关抓获。韦良的手机通讯记录、现场查获毒品的外包装鉴定印证黄某某的陈述，表明黄某某陈述内容客观、真实。二、上诉人韦良具有贩卖、运输毒品的行为，但按规定应当认定韦良构成贩卖毒品罪。三、上诉人韦良持毒待售，由于意志以外原因而未得逞，属于贩卖毒品罪未遂。可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。四、韦良系毒品犯罪的累犯、再犯，依法对其从重处罚，一审法院判处上诉人有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币三万五千元并无不当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据均经一审法院庭审举证、质证，内容真实客观。在本院二审审理期间，上诉人(原审被告人)韦良及其辩护人未提交新证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）韦良违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍向他人贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺19.74克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，构成贩卖毒品罪。上诉人韦良已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。韦良曾因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，属于累犯及毒品再犯，依法从重处罚。 对上诉人（原审被告人）韦良及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见和南宁市人民检察院的检察意见，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 1.关于韦良犯罪行为的定性问题。经查，在案黄某某的证言、电话通话记录、到案经过、毒品的理化检验鉴定、毒品外包装的生物物证检验鉴定、韦良的一审庭审供述等证据能相互印证，证实韦良为贩卖毒品通过他人联系黄某，让黄某某在马山寻找买家。2019年8月22日韦良携带毒品甲基苯丙胺来到马山县，并与黄某某见面。公安机关获知线索后进行布控，在黄某某驾驶电动车搭载韦良至马山县时，公安民警进行抓捕。韦良发现民警后将随身携带的毒品丢弃，民警将韦良抓获，在现场的人行道上缴获被韦良丢弃的毒品。经称量、鉴定，毒品为甲基苯丙胺，净重19.74克的事实。韦良无正当职业、无稳定收入，是吸毒人员，意图通过联系人将毒品卖出，以贩养吸，当其听黄某某说已经联系好买家后，便搭乘黄某某的电动车前往贩卖毒品。其主观上有贩卖毒品的故意，客观上有携带毒品前往与下家交易的行为。其行为应以贩卖毒品罪处罚。但因毒品未能实质出售，犯罪因意志以外原因未得逞，是犯罪未遂。故对上诉人及其辩护人提出韦良属非法持有毒品的意见，本院不予采纳。 2.关于证人证言的采信问题。经查，通话记录与黄某某的证言可证实韦良、罗某与黄某某有电话联系，现场查获的毒品数量与黄某某陈述的数量基本相符，黄某某所作陈述系案发当天早上做出，且与上述证据相互印证，内容客观、真实。故对韦良提出黄某某的证言不属实的上诉理由，本院不予采纳。 综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对广西壮族自治区南宁市人民检察院提出维持原判的检察意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 阳 审 判 员  王肖虎 审 判 员  郑晓霞 二〇二〇年五月十三日 法官助理  李 伟 书 记 员  施甫全