宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终479号 上诉人（原审原告）：姚某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张某、鄢某，宁夏天盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京住总第六开发建设有限公司。 法定代表人：侯某，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司，经营场所宁夏回族自治区银川市兴庆区海宝****商业楼**营业房。 负责人：武某。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王某、辛某，北京天驰君泰律师事务所律师。 原审第三人：马某1，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人姚某因与被上诉人北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司（以下分别简称北京住六宁夏分公司、北京住六公司）民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初12402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人姚某上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清。姚某等人所出借的款项是否属于住六的项目建设资金的“大部分”一审没有查清。被上诉人才是涉案四个工程的施工主体，施工主体不是马某1或利贞公司。一审还没有查清马某1与被上诉人之间是授权代理行为还是职务行为，马某1是否有权代表被上诉人对外筹资。一审判决忽略了（2013）银刑初字第14号刑事判决书中针对“合同诈骗罪”的主观事实部分的认定。一审判决没有对照五岳会计师事务所的鉴定结论就片面认定了姚某等人的借款没有证据证明用于工程。一审没有查明利贞公司和住六宁夏分公司在项目建设中是两块牌子，一套人马。一审判决认定的事实与结果相矛盾，审理中人为加大了上诉人的举证难度，导致上诉人的一审诉请被驳回。一审判决结果和后附法条有重大缺陷，应发回重审。补充：司法鉴定书中的结论明确说明马某1的个人消费及借款金额非常小，其中与项目无关的借款6214050元，用于招待被上诉人派来的管理人员消费的是631676.47元，剩余款项均用于工程。 二被上诉人共同辩称，被上诉人不是案涉借款合同法律关系的借款人，无需承担还款责任。姚某明知借款人并非被上诉人而恶意提起本案诉讼。本案不适用《民间借贷司法解释》第二十三条第二款之规定，不应由被上诉人承担还款责任。 原审第三人马某1述称，上诉人的上诉请求及事实和理由成立，请求支持上诉人的上诉请求。 原审原告向一审法院起诉请求：1．判令二被告共同偿还原告借款本金163．34万元，并按照年利率6％支付自2011年9月起至债务全部清偿之日止的利息，2．诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2011年5月21日，第三人马某1向原告姚某出具《借款借据》一张，载明“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司执行经理及宁夏利贞商贸有限公司负责人马某1借姚某现金人民币肆拾捌万叁仟肆佰元（48．34万元）。上述借款已全部用于北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司所施工的紫檀工地、观湖一号工地、鲁银工地、京能工地的零星支出。北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（打印体未盖章）、宁夏利贞商贸有限公司（打印体未盖章）、马某1（签字）”。2011年4月20日，第三人马某1向案外人袁某出具《借条》一张，载明“今借袁某人民币贰拾万元整（200000元），每月按叁仟元利息支付，于2011年陆月柒日归还，马某1（签字）”。2016年5月30日，案外人袁某向原告出具《收条》一张，载明“今收到姚某替北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司执行经理马某1归还因工程用款向袁某借款人民币贰拾万元整（200000）元。收款人：袁某（签字并捺印）”。2013年12月1日及2014年12月20日，案外人周某向原告出具《收条》一张，均载明“今收到姚某替北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（马某1）归还该公司所施工紫檀水景、观湖一号、鲁银城市公元及京能天下川工程期间借款现金人民币：壹拾万元（100000）元。收款人：周某（签字并捺印）”。2015年7月20日，案外人周某向原告出具《收条》一张，载明“今收到姚某替北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（马某1）归还该公司所施工紫檀水景、观湖一号、鲁银城市公元及京能天下川工程期间借款现金人民币：捌万元（80000）元。备注：所有借款已归还完，马某12011年6月8日所打借款贰拾捌万元（280000元）承诺原件已归还姚某本人，以此次收条为准。收款人：周某（签字并捺印）”。2015年8月21日，第三人马某1出具《证明》一张，载明“本人于2011年6月8日给周某出具的借据中所涉及的贰拾捌万元整（￥280000元整），已由姚某代为归还，因此此笔款项出借人变为姚某。马某1（签字并捺印）”。2014年11月27日，案外人潘某、范某1向原告出具《收条》一张，载明“今收到姚某替北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司执行经理马某1归还因工程用款向潘某、范某1借款人民币贰拾柒万元整（270000）元。收款人：潘某、范某1（签字并捺印）”。2015年4月27日，案外人范某2向原告出具《收条》一张，载明“今收到姚某替北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司执行经理马某1归还因工程用款向范某2借款人民币肆拾万元整（400000）元。收款人：范某2（签字并捺印）”。2015年8月21日，马某1出具《借据（证明）》一张，载明“本人于2011年9月7日给范某2（肆拾万元整）、范雷、潘某（贰拾柒万元整）打的承诺书中所承诺的内容已由姚某完成，所涉及金额合计陆拾柒万元整（￥670000元）变出借人为姚某。马某1（签字并捺印）”。庭审中，第三人马某1认可以上借款均以现金方式提供。另查明，2008年6月6日，马某1与案外人马某2分别出资90万元、10万元注册成立了宁夏利贞商贸有限公司（以下简称“利贞公司”）。2008年6月1日至2009年11月20日期间，利贞公司（乙方）和北京住六公司（甲方）就银川市紫檀水景住宅楼、凯威观湖国际工程、鲁银华尔兹绿洲住宅楼、京能北塔湖住宅楼签订合作协议，约定：工程施工建设由甲乙双方共同合作完成甲方将工程施工生产的全过程发包给项目部，项目部在履行工程合同过程中独立核算，项目部的经营活动及成本控制由乙方负责，并相对独立。工程造价中除上交甲方管理费和税费之外，其余部分由乙方自主经营，盈余部分对乙方所有，自主分配，相应的，亏损部分亦有乙方承担等。2008年7月7日，北京住六宁夏分公司成立，负责人为谢夫海。2008年7月30日，北京住六公司下文聘任第三人马某1为北京住六宁夏分公司经营经理。2013年1月4日，银川市人民检察院以马某1涉嫌犯合同诈骗罪、抽逃出资罪向银川市中级人民法院提起公诉。银川市中级人民法院作出（2013）银刑初字第14号刑事判决书，认定“本案被害人是基于马某1在做四大工程，马某1与北京住六公司由合作关系，以及被告人马某1是北京住六的经营经理、执行经理这样的认识，才给被告人马某1出借欠款的”事实，判决被告人马某1无罪。原告作为证人，在该刑事案件的询问笔录中称，其系利贞公司的会计兼出纳。还查明，2012年6月4日，宁夏回族自治区公安厅委托五岳联合会计师事务所就（1）马某1及其所属利贞公司的资产、负债情况（2）马某1以个人、利贞公司和北京住六宁夏分公司的名义借款的来源、总额、余额、支付高额履行和运用的情况（3）马某1以个人、利贞公司和北京住六宁夏分公司的名义承包的工程进展、资金投入及负债情况进行司法会计鉴定，宁五岳司法鉴定［2012］会计鉴定字第1号司法鉴定意见书载明：经审核，截止2011年10月31日利贞公司和马某1共向150人借款203327751．94元，还款101529351．69元（包含了部分无法区分的利息），支付履行22536467元，欠款101789400．25元（详见附表1《利贞公司和马某1借款情况统计汇总表》）。在附表1第一页中有涉案借款的记载，且均记载借款经办人为姚某，并记载姚某借款余额2万元，袁某借款余额20万元，周某借款余额21万元，潘某借款余额27万元，范某2借款余额20万元。马某1以北京住六宁夏分公司的名义，使用“合同专用章（2）”，以工程项目需要资金为由，与他人签订借款合同，先后向苏建军、朱希勇等8人借款6970．4616万元（详见附表2《利贞公司2008年至2011年李彦宏合同章2借款情况汇总表》）。附表2中没有案涉借款的记载。 一审法院认为，本案的争议焦点为：第三人马某1与原告及案外人签订借款借据、出具借款借条的行为是否为职务行为，原告主张被告北京住六公司、北京住六宁夏分公司应对案涉借款承担责任的诉求能否得到支持。原告提供的借款借据及借条、情况说明均未加盖被告北京住六公司及北京住六宁夏分公司的印章。司法鉴定意见书显示：原告主张的案涉款项在利贞公司账面上有记载，在北京住六宁夏分公司账目上无记载。以上事实证明，北京住六公司、北京住六宁夏分公司不是案涉借款的借款人、使用人。虽然（2013）银刑初字第14号刑事判决认定马某1无罪，但该刑事判决在性质和案件事实方面与本案不同。该刑事判决是针对公诉机关基于马某1在担任宁夏分公司执行经理兼经营经理、掌管印信期间，使用北京住六宁夏分公司合同专用章（2）与被害人苏建军等人签订借款协议的八起事实而指控马某1犯合同诈骗罪的罪名是否成立作出的认定，涉案借款并没有在刑事判决认定事实的范围内，且该刑事判决认定马某1所筹措的资金大部分用于了工程及偿还为工程筹措的借款，并未认定马某1借款全部用于工程，原告及第三人马某1也未举证证明借款用于工程项目开支，故原告主张被告北京住六公司及北京住六宁夏分公司承担责任的主张因缺乏有效证据和法律依据不予成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告姚某的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18900元，减半收取计9450元，已预交1000元，缓缴8450元，由原告姚某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人向法庭提交了证人证言五份，证明上诉人在一审中诉请的金额还包含了袁某、周某、潘某、姚学锋、姚学武借给被上诉人的款项。二被上诉人对该证据的三性及证明目的均不认可，认为该证据不属于新证据，证人未出庭，从证据的内容看显示双方约定的利息是月息5分和6分，属于高利贷的范围。原审第三人马某1对三性及证明目的均认可。原审第三人马某1提交了如下证据：（2019）宁0104民初12402号判决书一份。证明认定原告的主观意识和马某1的职务行为或表见代理的客观事实是不受“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）”的影响，因为被告声称该公章为私刻，无约束力；一审判决认定事实错误，北京住六公司以恶意侵占为目的，采用选择性认可或否认“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）”的真实性为手段恶意逃债。上诉人对该证据的三性及证明目的均认可。二被上诉人对该证据的真实性认可，提出该判决因被上诉人提起上诉，未生效。以上证据不能达到证明目的，本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点在于对于原审第三人马某1出具涉案借款借据、借款借条的行为，被上诉人北京住六公司、北京住六宁夏分公司是否应承担责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。上诉人一审提交的借款借据及借条、情况说明均未加盖被上诉人北京住六公司、北京住六宁夏分公司的印章。上诉人提交的证据亦不足以证实涉案款项交付给了被上诉人北京住六公司、北京住六宁夏分公司，或者用于被上诉人北京住六公司、北京住六宁夏分公司的企业经营。在此情况下，一审法院对上诉人要求二被上诉人承担涉案借款本息的还款义务不予支持并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人姚某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年五月二十七日 书记员  袁 萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。