河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终973号 上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄高新区金澜环保科技有限公司。住所地：石家庄高新区天山大街******房。 法定代表人：王素霞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：门龙兴，泊头市古楼法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：大名县恒源化工有限责任公司。住。住所地：大名县红庙乡西宋庄村/div> 法定代表人：骆鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张新国，河北十力律师事务所律师。 原审原告大名县恒源化工有限责任公司（以下简称恒源公司）与原审被告石家庄高新区金澜环保科技有限公司（以下简称金澜公司）承揽合同纠纷一案，前由大名县人民法院于2018年12月19日作出(2017)冀0425民初2145号民事判决，原审被告金澜公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2019年5月6日作出(2019)冀04民终2142号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回该院重新审理。该院重新审理后，另行组成合议庭于2019年12月24日作出(2019)冀0425民初2914号民事判决，金澜公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 金澜公司上诉请求：1、撤销一审判决书第二、四、六项判决，并依法改判恒源公司按合同约定支付价款58.4万元；2、判令由恒源公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，恒源公司违约在先。1、恒源公司至今没有给付金澜公司约定70％的合同货款，而金澜公司已经完成设备的安装。2、一审法院仅依据未经周常源本人证实的通话录音认定对原合同的修改属枉法裁判。因为当庭周常源不在无法辨别通话真伪，即便是真的，周常源也不能代表金澜公司的意思表示。合同约定委托代理人为韩春明。3、恒源公司于2017年3月1日付款20000元，2017年3月24日付款300000元，2017年4月29日付款200000元，2017年5月10日付款30000元。金澜公司于2017年5月19日已经完成设备的主体安装，合同约定交货时间为付款到账50日内，付款金额为合同约定70％的合同货款，金澜公司不具有违约的情形。4、合同是双方真实的意思表示，包括其中商定的技术标准，付款方式。双方并没有补充条款，恒源公司也没能提供金澜公司法定代表人或其代理人的承诺，一审法院仅凭金澜公司一位待证实的技术负责人的电话录音，就认定原合同对付款方式的更改证据不足。二、一审法院重审过程中，并没有解决程序违法的问题，却沿用了违法的鉴定结论。在审理过程中恒源公司申请对设备进行鉴定，一审法院没有通知金澜公司对鉴定标的确认及选择鉴定机构，且没有给金澜公司鉴定结果。时间拖14个多月之久存在程序违法。三、鉴定时所争议设备恒源公司已损坏，且鉴定设备未经金澜公司确定，鉴定结果没有意义。恒源公司的证人也就是其厂职工证实设备没有经过金澜公司调试投入生产，大量烧毁设备配件且提供有照片，在一审判决中予以认定，足以说明恒源公司未经金澜公司调试设备私自使用致使设备损毁的事实，所以鉴定时设备并非金澜公司安装的设备。综上所述，金澜公司认为，一审法院判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院正确认定事实、适用法律，支持金澜公司上诉请求。 恒源公司答辩称：请求依法驳回金澜公司的上诉请求。一、一审法院认定事实清楚，证据充分。双方之间的合同明确约定附件于主合同具有同等法律效力。金澜公司提供设备违反附件的约定。附件约定设备达到的功效为旋风除尘，而其送达现场的为重力除尘。工艺水箱方案标注为碳钢防腐材质，而送至现场的为塑料材质。附件脱硫塔设计与现场尺寸不符，金澜公司的违约行为致使合同目的无法实现，环保排放不达标。周常源系金澜公司经理，也系韩春明合伙人。最初洽谈合同时周常源即为金澜公司的委托代理人，在后期的合同洽谈中以代理人身份出现。基于金澜公司在该合同实施过程中关于付款方式的改变，即为金澜公司的真实意思表示。恒源公司的通话录音证实了付款方式变更的事实。二、司法鉴定机构已于2018年9月作出了回复。该设备不符合合同约定的技术标准，无法达到合同目的。脱硫塔无法正常使用，法律没有规定鉴定时必须通知金澜公司。恒源公司在申请鉴定时明确了不与金澜公司协商鉴定机构，而由法院委托。三、金澜公司提供的设备恒源公司没有予以确认，金澜公司在庭审中未提供恒源公司签署的材料部件确认单。四、因金澜公司擅自变更合同的约定，变更工程师，后来的施工工程中工程师未出现。施工过程中未提供施工图纸。综上所述，金澜公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回金澜公司的上诉请求。 恒源公司向一审法院起诉请求：1.解除双方承揽合同；2.金澜公司赔偿经济损失750000元；3.金澜公司承担诉讼费用。 金澜公司向一审法院提出反诉请求：1、判令恒源公司按合同约定支付价款584000元，安装吊车费43200元；2、反诉费用由恒源公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月14日，恒源公司和金澜公司签订《脱硫塔购销合同》，内容为：“甲方：河北恒源化工有限公司乙方：石家庄高新区金澜环保科技有限公司乙方：石家庄高新区金澜环保科技有限公司合同编号：ＪＬＨＢ-201703-06履行时间：2017年3月14日本合同目的能够满足该设备正常运转，技术质量符合项目所需的实际要求，双方为实现该合同为原则，经平等协商，达成如下约定：一、产品名称、型号、数量、价款：脱硫塔1套3台单价162万元总价162万元合计：壹佰陆拾贰万元整含17%增值税、运费乙方在施工过程中所需吊车均有甲方提供，乙方不承担吊车的相关费用。二、交货时间：合同预付款到账50日内。三、货物质量要求、技术标准：按国家技术标准与设备技术协议要求制造及该项目的实际使用要求。四、交货地点、方式及费用负担：到达甲方厂内，费用由乙方负担。五、结算方式、时间及地点：合同签订后预付合同额40%,提货前付合同额30%验收合格后付合同额20%,质保10%（质保期一年）。六、违约责任：按《中华人民共和国合同法》承担相应责任。1、乙方延期交货，每延迟一天，须付给甲方合同总额0.1%的违约金（甲方原因除外）,违约金不超过合同总额的5%。七、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；如协商或调解不成的，向原告方所在地的人民法院提起诉讼。八、其它约定事项：1、本合同附件：与本合同具有相同的法律效力。本合同附件包括：购销合同附件脱硫塔技术参数、供货清单。2、若因发包方未按合同要求支付合同款，则工程工期顺延。3、质保期内发生非人为质保问题，乙方在接到甲方通知后24小时内派员工处理，由此产生的一切费用由乙方负担。如因使用方操作失误产生的问题，可由乙方派人处理，费用由甲方承担。4、若甲方提供乙方的原始数据或基础资料错误的，乙方有权对合同做出相应调整，若甲方不同意合同调整，乙方有权无责终止合同。5、若甲方提供乙方的原始数据和基础资料变更，造成乙方返工的：在设计阶段发生变更的，工程工期相应顺延：在设备制作过程中发生数据变更的，若需更换相应设备，相应的设备款由甲方承担，并签订补充合同在设备制作之前发生数据变更的，工程工期相应顺延，且甲方应支付乙方设计返工费。6、甲方未付全款时设备所有权归乙方所有。7、双方共同享有此项目的信息数据所有权。8、在施工过程中所有图纸归乙方所有，设计图纸由甲方确认后提供给业主方进行土建施工、施工完毕后，由乙方整理移交。9、双方均应保护对方的知识产权，未经对方同意，任何一方均不得对对方的资料及文件进行修改、复制或向第三人转让或用于本合同项且外的项目。如发生以上情况，泄密方应按守约方上年度营业额的30%向守约方支付违约金。10、乙方对因履行本合同制作生成的全部成果，包括但不限于各项成果、投标书、设计方案、文件、资料图纸、数据、计算软件和技术等，所产生的著作权、商标权、专利权、商业秘密等知识产权归乙方所有。11、本合同自盖章之日起生效，合同一式贰份，双方各执壹份，合同传真件、扫描件和原件具有同等法律效应。甲方：河北恒源化工有限公司地址：河北大名县委托代表人：张献奇加盖大名县恒源化工有限责任公司合同专用章乙方：石家庄高新区...”。 恒源公司向金澜公司支付550000元价款后，金澜公司2017年5月19日到恒源公司安装脱硫塔。因该脱硫塔投入生产后存在质量问题，恒源公司于2017年5月25日向金澜公司发通知函，要求金澜公司于2017年5月27日前到恒源公司协调后续处理事宜，逾期未回复的，视同金澜公司放弃该项目的一切权利，产生的一切法律后果和费用，由金澜公司承担。金澜公司于2017年5月27日向恒源公司发公函，金澜公司已于2017年5月19日将合同约定的脱硫塔安装完毕，但恒源公司至今未全部给付合同总金额40%的预付款，影响工程进程，且恒源公司拒不支付吊装费用，金澜公司要求恒源公司按合同付款，否则工程调试验收继续顺延。金澜公司于2017年6月27日向恒源公司发公函，再次要求恒源公司按合同规定付款。2017年5月25日、5月26日、5月27日恒源公司董事长郭友峰与金澜公司负责人周常源电话沟通，通话记录显示约定脱硫塔安装调试时间最迟为2017年5月5日，金澜公司同意恒源公司先付一部分钱，安装调试完成后再给剩余的钱。 恒源公司于2017年8月2日向一审法院申请对金澜公司购销的脱硫塔设备进行质量鉴定。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所2018年2月5日受理，鉴定费42000元，2018年5月9日至2018年6月15日进行鉴定，出具司法鉴定意见书，鉴定意见为："发现涉案脱硫塔设备中分离器存在无垂直于筒体的导流板的物证特征，不符合相关标准要求，不符合合同约定；发现涉案工艺水箱存在材料为聚乙烯的物证特征，不符合合同约定。发现涉案工艺水箱和生石灰粉仓存在总容积符合合同约定的物证特征。" 2018年7月7日，恒源公司与山东省聊城市三阳环保产业有限公司签订《烟气CFB干法脱硫系统采购合同》，恒源公司购买烟气脱硫除尘设备系统一套，价款160万元。 周常源作为石家庄高新区金澜公司在恒源公司脱硫塔施工中的技术人员，于2017年5月份在河北恒源化工有限公司脱硫塔安装中使用白喜奎吊车。2017年5月19日，周常源向白喜奎出具欠条，欠白喜明租赁吊车费用43200元，白喜明向法院起诉周常源索要该笔费用，大名县人民法院于2019年1月30日立案后，依周常源的申请追加金澜公司为共同被告，大名县人民法院于2019年4月2日作出（2019）冀0425民初433号民事判决书，判决金澜公司给付白喜奎吊车费43200元及自2019年1月30日起至偿清之日止按照年利率6%计算的逾期付款利息损失。 一审法院认为，恒源公司和金澜公司签订《脱硫塔购销合同》，系双方的真实意思表示，合法有效，予以认可。双方在履行合同过程中，对脱硫塔的安装调试及支付款项产生争议。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：...“（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；...”，因恒源公司要求金澜公司对其安装的脱硫塔进行调试，金澜公司至今未进行调试，且经鉴定，脱硫塔存在质量问题，不符合合同约定的标准，致使脱硫塔无法正常投入使用，不能实现合同目的属根本违约，故解除恒源公司和金澜公司签订的《脱硫塔购销合同》。恒源公司要求金澜公司赔偿经济损失750000元，其中包含已支付的550000元货款。一审法院认为，金澜公司安装的脱硫塔质量不符合合同约定，无法投入使用，致使恒源公司又与山东省聊城市三阳环保产业有限公司签订《烟气CFB干法脱硫系统采购合同》，金澜公司应当承担相应的违约责任。金澜公司应当返还恒源公司给付的货款550000元，并承担鉴定费42000元，恒源公司的其他损失，证据不足，不予支持。但恒源公司应当返还金澜公司的已拆除的脱硫塔设备。金澜公司反诉要求恒源公司按合同约定支付价款584000元。一审法院认为，恒源公司发函要求金澜公司于2017年5月27日前到恒源公司协商设备安装调试，金澜公司并未对脱硫塔进行调试，且经鉴定，金澜公司安装的脱硫塔质量不符合合同约定，金澜公司在履行合同过程中，存在重大违约行为，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”金澜公司未对脱硫塔设备进行调试，且脱硫塔设备不符合合同约定，违约在先。恒源公司有权拒绝履行支付货款。金澜公司的该反诉请求，于法无据，不予支持。金澜公司要求恒源公司按合同约定支付安装吊车费43200元。一审法院认为，金澜公司已经大名县人民法院（2019）冀0425民初433号判决书判决向白喜奎履行吊车费43200元，故恒源公司应依合同约定向金澜公司返还该笔费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第二百六十二条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）大名县恒源化工有限责任公司与被告（反诉原告）石家庄高新区金澜环保科技有限公司签订的《脱硫塔购销合同》；二、被告（反诉原告）石家庄高新区金澜环保科技有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告（反诉被告）大名县恒源化工有限责任公司货款550000元，并给付鉴定费42000元；三、原告（反诉被告）大名县恒源化工有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）石家庄高新区金澜环保科技有限公司垫付吊车费43200元；四、驳回原告（反诉被告）大名县恒源化工有限责任公司的其他诉讼请求；五、原告（反诉被告）大名县恒源化工有限责任公司返还被告（反诉原告）石家庄高新区金澜环保科技有限公司的已拆除的脱硫塔设备；六、驳回被告（反诉原告）石家庄高新区金澜环保科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由原告（反诉被告）大名县恒源化工有限责任公司承担2381元，由被告（反诉原告）石家庄高新区金澜环保科技有限公司承担8919元。反诉费10072元，由被告（反诉原告）石家庄高新区金澜环保科技有限公司承担。 本院二审审理查明事实与一审查明事实一致。 本院另查明，恒源公司将本案所涉设备部分拆除，未拆部分及已拆除部分现均存放于恒源公司厂区内。 本院认为，金澜环保、恒源公司签订的《脱硫塔购销合同》中约定了合同签订后预付合同总款项的40%，恒源公司向金澜公司支付款项的数额虽未达到该约定，但从恒源公司原负责人郭友峰与金澜公司的技术人员周常源的通话录音中显示，双方对付款时间已经进行了变更，金澜公司同意恒源公司安装完成给付货款。金澜公司虽对以上录音证据不认可，但并未提交反证，故根据该证据，双方对给付款项的时间已进行了变更，故恒源公司不存在违约。 上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具了司法鉴定意见，鉴定意见为金澜公司的设备不符合合同约定。金澜公司对鉴定报告有异议，认为未通知金澜公司选择鉴定机构，亦未通知金澜公司确认鉴定标的，但根据该鉴定报告所载明的《现场调查物证原始记录单》、《笔录单》等鉴定依据，可以认定鉴定标的系本案争议的设备。该鉴定虽存在一定的瑕疵，但能反映本案中设备质量的相关事实，而金澜公司未提交足以反驳鉴定报告的相关证据，且金澜公司称设备已不是原貌，不能再次鉴定，故鉴定意见可以作为定案依据，金澜公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。因金澜公司、恒源公司均同意解除合同，且金澜公司的设备存在不符合合同约定的情形，故应当向恒源公司返还已支付的设备款，恒源公司亦应向金澜公司返还脱硫塔设备。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持大名县人民法院(2019)冀0425民初2914号民事判决； 二、大名县恒源化工有限责任公司于本判决书生效之日起三十日内返还石家庄高新区金澜环保科技有限公司的脱硫塔设备。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11300元，由上诉人石家庄高新区金澜环保科技有限公司负担8285元，被上诉人大名县恒源化工有限责任公司负担3015元；反诉费10072元，由上诉人石家庄高新区金澜环保科技有限公司负担9372元，被上诉人大名县恒源化工有限责任公司负担700元；二审案件受理费9640元，由上诉人石家庄高新区金澜环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇二〇年五月二十九日 书记员  程柳嘉