河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1412号上诉人(原审原告)：邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳市老城区中州东路**怡和大厦**609。负责人：李俊生，该分公司经理。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔小静，河南惠人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：洛阳豪超工贸有限公司，住，住所地河南省洛阳市老城区春都路烧沟村（金顺来公司院内**）/div>法定代表人：范彦庭，该公司经理。被上诉人（原审被告）：范彦庭，男，1965年7月6日出生，汉族，住河南省伊川县。以上二被上诉人委托诉讼代理人：贾高峰，河南航星律师事务所律师。以上二被上诉人委托诉讼代理人：李世聪，河南航星律师事务所实习律师。上诉人邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司（以下简称邯郸二建洛阳分公司）因与被上诉人洛阳豪超工贸有限公司（以下简称豪超工贸公司）、范彦庭建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邯郸二建洛阳分公司的委托诉讼代理人张增军，被上诉人豪超工贸公司、范彦庭的共同委托诉讼代理人贾高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邯郸二建洛阳分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：1.一审适用法律错误。一审适用合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。《协议书》是当事人协商一致的结果，依法属于变更合同。合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。《协议书》是《塑钢窗制作安装合同》的补充协议，对合同内容没有变更、或者变更的内容约定不明确的，仍然执行《制作安装合同》。2.一审认定事实错误。一审认定《塑钢窗制作安装合同》已经于2019年9月解除，没有依据。一审认定双方以实际行为表明2018年4月3日《协议书》已不再履行，没有依据。3.一审判决范彦庭不承担责任，明显错误。范彦庭具有公民个人与公司法定代表人双方身份，邯郸二建洛阳分公司要求其承担责任，其一是因为范彦庭在承诺书上的签字构成担保，其二是范彦庭作为公司股东没有实际出资（认缴出资），依法在认缴出资范围内承担责任。4.一审驳回邯郸二建洛阳分公司的诉讼请求，明显错误。豪超工贸公司辩称：1.一审法院认定2018年4月3日《协议书》已经不再履行、《塑钢窗制作安装合同》已经恢复履行正确。邯郸二建洛阳分公司虽然发出律师函，但并未要求豪超工贸公司撤场。2019年12月15日，豪超工贸公司所承建的工程已经通过验收且交付使用。双方已经通过自己的实际行为表明协议书不再履行。2.一审法院适用法律正确。邯郸二建洛阳分公司虽然提出解除合同，但其仍要求豪超工贸公司继续施工，豪超工贸公司已经完成全部合同义务，双方显然是以口头和自己的行为表明继续履行《塑钢窗制作安装合同》，表明不再履行协议书。3.邯郸二建洛阳分公司制作解除合同的书面证据在前，要求豪超工贸公司施工在后。在案涉工程施工完毕且验收合格之后，企图以解除合同为由达到不支付工程款的目的，严重违背诚实信用原则。范彦庭辩称，一审法院认定范彦庭在承诺书上签字是职务行为正确。范彦庭并非《塑钢窗制作安装合同》相对方，范彦庭作为豪超工贸公司的法定代表人在案涉合同、协议书、承诺书上的签字均属于履行职务的行为，其个人不应当承担责任。且《承诺书》内容没有任何担保的意思表示。邯郸二建洛阳分公司向一审法院起诉请求：1.确认邯郸二建洛阳分公司和豪超工贸公司于2013年10月30日签订的《云顶绿城小区塑钢窗制作安装合同》已经解除；2.要求豪超工贸公司返还邯郸二建洛阳分公司多支付的工程款705568元，并支付违约金983250元，范彦庭对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由豪超工贸公司、范彦庭承担。一审法院认定如下事实：2013年10月30日，邯郸二建洛阳分公司与豪超工贸公司签订《云顶绿城小区塑钢窗制作安装合同》（以下简称《塑钢窗制作安装合同》）一份，约定邯郸二建洛阳分公司将位于洛阳市老城区邙山镇冢头村的云顶绿城小区五组团的塑钢窗制作安装工程发包给豪超工贸公司；承包方式为包工包料，以单价215元/㎡包死，按实际制作安装的面积结算；豪超工贸公司将窗框安装完毕6个工作日内付总价款30%工程款，窗扇安装完毕，竣工验收后据实结算，6个工作日内付至总价款95%，扣除5%保修款，余款一次付清；保修期为18个月，自竣工验收合格交付邯郸二建洛阳分公司之日起算，期满后6个工作日内无息退还豪超工贸公司；邯郸二建洛阳分公司委托河南省华夏工程建设监理有限公司监理工程质量；自合同签订之日开始生效到验收付清款之日失效，如一方违约，另一方有权要求违约方支付工程总造价的3%违约金；并约定了双方其他权利义务等内容。因上述合同的履行问题，邯郸二建洛阳分公司曾诉至一审法院，要求解除与豪超工贸公司签订的该合同，由豪超工贸公司返还其多支付的工程款705568元并支付违约金93260元。一审法院经调解，于2017年10月18日作出（2017）豫0302民初928号民事调解书，确认上述合同签订后豪超工贸公司开始陆续安装塑钢门窗，截止2017年9月6日双方认可豪超工贸公司已经安装的工程量为9974.1平方米，邯郸二建洛阳分公司已支付豪超工贸公司285万元工程款，剩余工程量为7964.84平方米，主要分布在云顶绿城小区五组团1-16栋楼；并确认双方达成的调解协议，内容为“豪超工贸公司于2017年11月30日前将云顶绿城小区五组团1-3、5-13、15号共计13栋楼的塑钢门窗按合同约定全部安装完毕，交付邯郸二建洛阳分公司验收；邯郸二建洛阳分公司在所有工程验收合格之日起十日内按合同约定单价和实际施工面积支付相应的工程款（扣除5%的保修款），已支付的285万元在双方结算时折抵工程款；如果豪超工贸公司不能按照约定完成上述安装工程，双方自愿解除合同，豪超工贸公司按合同约定承担违约责任”。该调解书已生效，邯郸二建洛阳分公司未申请强制执行。2018年3月4日，豪超工贸公司向邯郸二建洛阳分公司出具《承诺书》一份，承诺“在2018年3月31日前完成云顶绿城五组团所有塑钢窗的窗扇安装、固定玻璃安装、纱扇安装及五金配件安装（包含商铺、电梯机房的塑钢窗），并通过监理单位及现场甲方人员验收，若我方到2018年3月31日还未完成以上承诺内容，我方愿意承担法律责任。”该《承诺书》由范彦庭签字，并加盖豪超工贸公司公章。2018年4月3日，邯郸二建洛阳分公司与豪超工贸公司签订《协议书》一份，确认（2017）豫0302民初928号民事调解书生效后，豪超工贸公司并未履行相关义务，约定豪超工贸公司未完成的全部塑钢窗安装工作于2018年5月15日前安装完毕，并交付邯郸二建洛阳分公司验收；如豪超工贸公司再次违约，则自2017年10月18日起，以邯郸二建洛阳分公司已付的285万元工程款为基数，按每日3‰支付违约金，同时邯郸二建洛阳分公司有权单方面解除合同，所有损失由豪超工贸公司承担；豪超工贸公司应自接到解除合同通知之日起三日内撤离施工场地，同时上述调解书中确认未完工的7964.84平方米剩余工程量不计任何费用；邯郸二建洛阳分公司已支付的285万元合同款，按调解书确认已完成安装的工程量9974.1平方米结算，并返还邯郸二建洛阳分公司多支付的工程款705568元，同时支付前期违约金93260元；豪超工贸公司若按照双方约定时间完成全部塑钢窗安装工程，经邯郸二建洛阳分公司验收合格后据实结算，不再追究豪超工贸公司任何违约责任。该合同中，邯郸二建洛阳分公司未盖章，而是由洛阳云顶城镇建设开发有限公司盖章确认。2019年9月5日，邯郸二建洛阳分公司向豪超工贸公司、范彦庭发出《律师函》一份，通知其解除2013年10月30日《塑钢窗制作安装合同》，要求豪超工贸公司返还邯郸二建洛阳分公司多支付的工程款705568元，并按2018年4月3日《协议书》的内容承担违约责任、赔偿损失，同时要求豪超工贸公司在收到本函之日起三日内退出工地、解决还款及赔偿事宜。范彦庭于一周后领取该《律师函》。另查明，本案一审立案后，豪超工贸公司就涉案工程仍继续施工，但截至本案裁判前，各方未达成一致调解意见。一审法院认为，（2017）豫0302民初928号民事调解书对双方继续履行合同的期限及法律后果予以明确，但对不履行合同的法律后果未予明确，故双方对合同未履行完毕而产生的纠纷，若协商不成，可就新形成的协议或事实提起诉讼；该调解书生效后，邯郸二建洛阳分公司于2018年4月3日与豪超工贸公司签订《协议书》，对履行期限进行了变更，同时约定了豪超工贸公司的违约责任；故邯郸二建洛阳分公司基于2018年4月3日《协议书》提起本案诉讼，符合起诉条件。签订涉案合同的乙方及实际施工人均为豪超工贸公司而非范彦庭个人，范彦庭作为豪超工贸公司的法定代表人，在涉案合同及《承诺书》中签字并加盖豪超工贸公司印章的行为系履行职务行为，故涉案合同的当事人为邯郸二建洛阳分公司与豪超工贸公司。邯郸二建洛阳分公司要求范彦庭承担合同义务的诉讼请求，不予支持。邯郸二建洛阳分公司依据2018年4月3日《协议书》中约定的单方解除合同的条件，于2019年9月向豪超工贸公司发出律师函，通知豪超工贸公司解除《塑钢窗制作安装合同》，该通知于当月已送达豪超工贸公司，故该《塑钢窗制作安装合同》已于2019年9月解除。但在本案一审诉讼过程中，豪超工贸公司继续履行原《塑钢窗制作安装合同》的合同义务，邯郸二建洛阳分公司亦没有拒绝该履行行为，双方以实际行为表明2018年4月3日《协议书》已不再履行，因双方未签订新的合同，故原《塑钢窗制作安装合同》已恢复履行，邯郸二建洛阳分公司要求确认解除该《塑钢窗制作安装合同》的诉讼请求，不予支持。邯郸二建洛阳分公司依据2018年4月3日《协议书》，要求豪超工贸公司承担解除《塑钢窗制作安装合同》后的违约责任，即返还工程款并支付违约金，但因该《塑钢窗制作安装合同》解除后又恢复履行，故对邯郸二建洛阳分公司的该项诉求，不予支持。综上所述，邯郸二建洛阳分公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回邯郸二建洛阳分公司的诉讼请求。一审案件受理费10000元（已减半收取），由邯郸二建洛阳分公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。另查明，2019年12月15日，邯郸二建洛阳分公司委托的河南省华夏工程建设监理有限公司对案涉塑钢窗制作安装工作验收通过。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，双方签订的《协议书》对解除合同的事项进行了约定，豪超工贸公司未于2018年5月15日前完成案涉全部塑钢窗安装工作，邯郸二建洛阳分公司按照约定有权单方面解除合同，并于2019年9月5日向豪超工贸公司、范彦庭发《律师函》通知其解除《塑钢窗制作安装合同》，范彦庭自认收到该律师函，邯郸二建洛阳分公司解除《塑钢窗制作安装合同》的意思表示到达豪超公司，据此一审法院认定案涉《塑钢窗制作安装合同》于2019年9月解除，符合上述法律规定，并无不当，本院予以确认。在本案诉讼过程中，邯郸二建洛阳分公司验收通过案涉工程，并接收该工程，系双方以实际行动表明双方不再履行《协议书》的约定，并就《协议书》中的未完工工程达成新的合意，建立新的建设工程施工合同关系。据此，一审认定《协议书》不再履行并无不当，故邯郸二建洛阳分公司依据《协议书》上诉主张豪超工贸公司返还工程款、承担违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，“有下列情形之一的，合同的权利义务关系终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销……”，案涉《塑钢窗制作安装合同》已于2019年9月解除，即为双方的权利义务终止，在双方未明确约定的情况下，一审认定双方以默示方式恢复履行《塑钢窗制作安装合同》，系适用法律错误，本院予以纠正，故邯郸二建洛阳分公司上诉要求确认案涉《塑钢窗制作安装合同》已经解除，应予支持。关于范彦庭是否应当承担责任的问题，因范彦庭系豪超工贸公司的法定代表人，其在《承诺书》中签字及加盖公司印章的行为系履行职务行为，邯郸二建洛阳分公司也未提交范彦庭出资不实的相应证据，且本院对邯郸二建洛阳分公司要求豪超工贸公司承担责任尚未支持，故关于邯郸二建洛阳分公司上诉要求范彦庭对豪超工贸公司的债务承担连带责任的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，邯郸二建洛阳分公司的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1775号民事判决；二、确认2013年10月30日邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司与洛阳豪超工贸有限公司签订的《云顶绿城小区塑钢窗制作安装合同》已经解除；三、驳回邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10000元，由邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司负担9000元、洛阳豪超工贸有限公司负担1000元。二审案件受理费19999元，由邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司负担18000元、洛阳豪超工贸有限公司负担1999元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年五月二十五日书记员  王静楠