江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终294号上诉人(原审被告)：江西道成建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和南大道**世茂新城A-12-3地块单体**商业楼**。法定代表人：万明霞，系公司董事长。委托诉讼代理人：傅燕萍，江西华邦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：安徽省交通建设股份有限公司，住所地：安，住所地：安徽省合肥市庐阳区濉溪路**>法定代表人：彭小毛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方遒，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：袁善续，男，1966年10月2日出生，汉族，江西省泰和县人，住泰和县。委托诉讼代理人：李章熠，江西国兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢达禄，江西国兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赣州高速公路有限责任公司，住所地：赣州市，住所地：赣州市章贡区红旗大道**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：温扬汉，系公司负责人。委托诉讼代理人：邹鑫，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨泉，江西创兴律师事务所律师。上诉人江西道成建设工程有限公司（简称道成公司）、安徽省交通建设股份有限公司（简称安徽交建公司）与被上诉人袁善续、赣州高速公路有限责任公司（简称高速公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人道成公司委托诉讼代理人傅燕萍、安徽交建公司委托诉讼代理人方遒、被上诉人袁善续委托诉讼代理人李章熠和谢达禄、高速公司委托诉讼代理人邹鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽交建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回袁善续原审的全部诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由袁善续承担。事实与理由:一、原审法院未对案件事实进行实质审理,直接判令我方承担连带责任,显然存在错误。1、原审法院未经调查,武断认定我方将工程交由道成公司建造,显然错误。相反,我方与袁善续是否存在合同关系无法确定,且原审法院依据一份仅有复印件的《施工协议书》,且在案件事实未调查清楚的情况下,便认定我方对工程款支付承担连带清偿责任,更是无事实和法律依据。2、我方与袁善续之间并未办理任何结算,且袁善续提供的结算证书中无我方盖章及公司人员签字,袁善续以一份仅有复印件的结算证书为依据主张工程款,且原审法院以此作为袁善续主张工程款的重要证据,显然错误。二、袁善续未提供证据原件,应承担举证不能的后果,法院仅凭复印件作为判决的重要依据,显属错误。谁主张,谁举证系民事诉讼法规定的举证责任分配的基本原则,且案涉工程不存在任何举证责任倒置的情形,袁善续末提供合法有效的证据,理应承担举证不能的后果。然而,原审法院在袁善续未提供证据原件的情况下,仅凭结算证书复印件,便作出裁判,显然违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关司法解释的规定。三、即使袁善续提供的《施工协议书》属实,协议书中并未约定利息,法院认定按6%计算利息,无任何事实及法律依据。案涉工程对利息并无约定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,原审法院按6%的年利率要求支付利息,显然无任何事实和法律依据。综上,原审法院判决认定事实不清,适用法律错误,严重损害了我方的合法权益,为了维护我方的合法权益,纠正错误判决,恳请二审法院查明事实并依法改判。道成公司上诉请求:1、撤销一审判决,改判驳回袁善续一审全部诉讼请求。2一、二审诉讼费用均由袁善续承担。事实与理由:一审法院对案件基本事实认定错误，依法应予撤销并改判驳回袁善续一审中的全部诉讼请求。一、一审法院事实认定严重错误,袁善续一审各项主张应予全部驳回。一审法院在袁善续没有任何真实合法情形下，认定其所谓查明的各项事实,属事实认定严重错误。本案中,袁善续为证明其主张向一审法院提交了系列证据,然而,正如一审判决书第3页最后一段显示“庭审中,袁善续表明除身份证之外,以上其他证据原件均无法提供”。我方及原审其他被告在庭上质证时均明确表明，对除身份信息外的其他证据真实性、合法性等均有异议,然而一审法院却枉顾事实及除袁善续外当事人的合理合法异议,在袁善续没有任何真实合法证据情形下，认定其所谓查明的各项事实从而支持了袁善续之一审诉请,如此认定实属严重错误。二、一审法院事实认定严重错误,袁善续并非本案适格主体。如上所述,一审法院对案争事实根本就是认定错误,我方一审中的诉请没有任何事实与法律依据。同时,我方认为,一审法院判令我方对案争工程款负有承担责任,更是事实认定错误。具体理由如下:1、我方根本没有与袁善续签订《施工协议》,一审法院认定完全错误。庭审中,袁善续向法院提交了《施工协议书》一份，以证明袁善续参与合同签订。首先,这是一份复印件,没有任何真实性。其次,然而纵观施工协议,该协议中自始没有任何我方的签字盖章,仅有安徽省交通建设有限责任公司兴国(宁都)之赣县高速公路项目A3标项目经理部(以下简称项目部)的盖章。袁善续主张的我方与项目部之间的关系、与袁善续被告安徽交建之间的挂靠关系根本没有任何证据予以证明,然而一审法院却在没有任何证据证明袁善续主张情形下,却认定我方参与了协议签订及所谓的分包、挂靠,如此认定实属错误。2、我方根本没有与袁善续进行所谓的结算事宜,一审法院认定完全错误。庭审中,袁善续向法院提交了《施工队伍终期结算证书》复印件一份，以证明袁善续系合同签订主体。首先,这也是一份复印件,没有任何真实性。其次,纵观《施工队伍终期结算证书》,该结算证书中自始没有任何我方的签字盖章,如此结算证书根本无法反映我方以项目部名义与袁善续进行了所谓的结算。然而，一审法院却在没有任何证据证明袁善续主张情形下,却认定我方对此作出了结算,如此认定实属错误。至于袁善续在庭上向法院提交的工商银行账户明细单，更是无法支撑其所谓的实际承包人。首先,该明细单根本没有显示付款主体系我方；其次,退一步而言,即使是道成公司,也不能仅凭几万元的转账就认定为实际承包人。经上述分析可知,一审中袁善续证据完全无法印证我方参与了案争协议签订及后期结算事宜,所谓的分包、挂靠更是无从说起。我方根本就不是适格主体,不承担任何责任,一审法院却事实认定错误从而错误判决,该判决应当予以撤销。综上,一审中被上诉人提交的证据材料几乎没有任何原件,完全不具备真实性、合法性等。同时,被上诉人提交的所有证据根本无法印证系案争工程的所谓实际承包人、挂靠关系,上诉人根本就不是适格被告。一审法院在没有查明案件事实前提下,作出了一审判决,如此判决根本就是颠倒事实,混淆真相。对此严重的错误认定,恳请二审法院依法查明,并撤销原判,改判驳回袁善续一审全部诉讼请求。袁善续答辩称：针对两上诉人进行答辩。1、兴国法院的案件中，起诉上诉人的案件有好几起，均为无原件的合同及结算证据，上诉人均与几个原告达成调解协议。2、我方现在可以提供证据证实，上诉人道成公司与我方签订了合同并支付了工程款，其实质为挂靠安徽交建公司名下进行承揽赣州高速公路的工程。3、上诉人完全是置本案事实不顾，恶意歪曲本案的事实。请求驳回其上诉请求。高速公司答辩称：1、各上诉人的上诉请求及事由当中，均没有要求高速公司承担实质责任的主张，据此，二审审理和裁判不应当突破一审判决对高速公路公司责任的评判和认定。2、高速公路公司严格依照招投标以及其他法律规定，将案涉有关工程对外发包，至于承包人中标承建之后是否与相关方签订或者实际履行其他的内部承包或者转包关系，高速公路公司未参与不知情、不认可，且与我方无关。3、案涉工程项目目前尚不具备最终审计结算条件，中标施工单位在我方目前尚不具有已经到了支付期限并且具备支付条件的工程款项。所以，高速公路公司到目前暂时不具有协助支付的义务。袁善续向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付其所拖欠原告工程款计人民币300644元及息（2017年5月1日起按约定月利率20‰计算至付清时止）。2、本案所有诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：被告高速公司为修建兴国（宁都)至赣县高速公路，在招投标时要求桥梁工程（Ⅱ类）、一般路基桥梁工程（Ⅲ类），必须“具备公路工程施工总承包壹级以上资质（含）壹级”。被告安徽交建公司（原名安徽省交通建设有限责任公司）中标后，将工程交由被告道成公司建造。被告道成公司的资质为建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级，即被告道成公司的资质不符合被告高速公司的资质要求。2015年1月6日，被告道成公司以安徽省交通建设有限责任公司兴国（宁都）至赣县高速公路项目A3标项目经理部（无法人资格）的名义与原告签订了编号为LT-XG-CBHT-004的《施工协议书》，约定由原告负责的工程范围为K13+595大坪大桥、AK1+586匝道桥、CK1+280C匝道桥、K14+499主线上跨桥；工程内容为桥梁下部构造（桩基成孔及灌注工程除外）、桥梁附属工程（不含伸缩缝安装）；承包方式为固定单价承包(不含税金)；对原告已完工的工程经甲方现场技术负责人、工程部、总工、项目经理确认的合格工程量方予以计量；工程质保金为5%，被告高速公司交工验收后返还原告50%，另50%质量缺陷责任期3年期满，被告高速公司返还全部质保金后，一次性支付给原告（无息）。2017年4月30日（实际签名时间2017年5月9日），被告道成公司以安徽省交通建设有限责任公司兴国（宁都）至赣县高速公路项目A3标项目经理部的名义与原告进行了结算，并向原告出具了《施工队伍终期结算证书（第9期）》：原告应得工程款为266476.6元、应返还暂扣款84167.4元（质量保证金70139.5元+农民工工资保证金14027.9元）。后被告道成公司已付工程款5万元，实欠工程款216476.6元。兴国（宁都)至赣县高速公路已于2017年1月4日通车。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条分别规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”与之对应，被告安徽交建公司将承包的工程分包给不符合被告高速公司招标要求的被告道成公司，被告道成公司以安徽省交通建设有限责任公司兴国（宁都）至赣县高速公路项目A3标项目经理部的名义将分包工程承包给没有资质的原告，所涉《施工协议书》当属无效。鉴于建设工程已实际交付使用，原告有权要求被告道成公司支付工程欠款，被告安徽交建公司应当承担连带责任。被告高速公司作为发包人，应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。鉴于原告与被告道成公司的实际结算日为2017年5月9日，利息宜从该日的次日起支付，但因未约定利率，利率宜酌情考虑。在《施工协议书》无效，且《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条已规定缺陷责任期应当从工程通过或者实际通过竣工验收之日起计算，最长不超过2年的情况下，相应被告认为支付质量保证金条件尚未成就的理由不能成立。由于按照行业习惯，质量保证金一般不计算利息，故原告要求支付该部分利息的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告江西道成建设工程有限公司支付给原告袁善续工程款216476.6元、农民工工资保证金14027.9元，并从2017年5月10日起按年利率6%向原告袁善续支付资金占有期间的利息，至付款之日止。二、由被告江西道成建设工程有限公司支付给原告袁善续质量保证金70139.5元。三、被告安徽省交通建设股份有限公司对本案所涉执行内容承担连带清偿责任。四、被告赣州高速公路有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告袁善续承担支付责任。五、驳回原告袁善续的其他诉讼请求。六、本案所涉执行内容限判决生效后一个月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费7974元，原告袁善续已预交，由被告江西道成建设工程有限公司负担。本院二审期间，袁善续提交中国工商银行借记卡账户历史明细清单两张，证明结算后道成公司还代兴赣高速A三标段向袁善续支付了工程款；2016年2月，安徽交建公司向袁善续支付兴赣高速A三标段工程款。道成公司质证认为，该证据不符合二审提交新证据的要求，因为对方在一审过程中可以提交该证据，但对方却在二审提交。2016年2月3日，安徽交建公司的工程款我方不知情，与我方无关。2018年6月15日的5万元工程款，也明确列明摘要代兴赣高速A三标段支付，并不证明道成公司挂靠方。安徽交建公司质证认为，该证据并非新证据，该证据在一审时已经客观存在，且袁善续调取无任何客观上的不能，故不能作为二审新证据。2018年6月15日的5万元，安徽交建公司不知晓，至于2016年2月3日支付的10万元款项，即便真实也不能达到其证明目的。高速公路公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据与高速公路公司没有形式和实质上的关联，与我方无关。本院审查认为，对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议的焦点是：袁善续是否为本案的实际施工人，工程价款及利息标准如何认定，付款责任如何承担。关于袁善续是否为本案的实际施工人问题。袁善续与安徽交建公司所签订的《施工协议书》明确约定，袁善续对兴赣高速公路建设项目土建工程A3合同段的桥梁工程施工。协议签订后，袁善续组织施工并与安徽交建公司进行了结算，而且道成公司已向袁善续支付部分工程款项，说明安徽交建公司和道成公司均明知或者应当知道涉案工程是由袁善续实际施工建设。鉴此，一审判决认定袁善续为实际施工人正确，应予维持。虽然两上诉人均否定袁善续的实际施工人身份，认为相关协议均为复印件，仅有项目部印章。但是，结合另案刘卫东诉两上诉人建设工程施工合同纠纷案件，该案中具有同一格式的《施工协议书》原件，也仅有项目部印章，而安徽交建公司对其三性均认可，证明协议为复印件和项目部盖章不能成为抗辩理由。关于工程价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。实际施工人与承包方已经就涉案工程签署结算协议的，该结算协议应视为实际施工人与承包方就施工工程价款结算问题达成合意。本案中，袁善续与安徽交建公司已经形成书面结算，袁善续可以据此主张工程款。关于利息标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另外，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号），自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，一审判决按照6%的年利率计算不当，本院予以纠正。关于责任承担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条内容，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，道成公司为弱资质的民事主体借用资质参与经营活动的挂靠承包人，安徽交建公司为出借方，对外承担连带责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理基本正确，但是对于利息标准适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院部分支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、改判江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2202号民事判决第一项为：由上诉人江西道成建设工程有限公司支付给被上诉人袁善续工程款216476.6元、农民工工资保证金14027.9元，并从2017年5月10日起向被上诉人袁善续支付资金占有期间的利息，至付款之日止（2017年5月10日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、维持江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2202号民事判决第二、三、四、五、六项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。一审案件受理费7974元，由上诉人江西道成建设工程有限公司负担；二审案件受理费12596元，由上诉人江西道成建设工程有限公司负担6298元，由上诉人安徽省交通建设股份有限公司负担6298元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年五月二十日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞