江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终333号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖进炎，男，汉族，1964年8月21日生，住福建省福州市晋安区。上诉人（原审原告、反诉被告）：吴钟栋，男，汉族，1957年9月28日生，住福建省福州市台江区。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈金开，男，汉族，1965年4月29日生，住福建省连江县。共同委托诉讼代理人：陈敏丽，江西明理律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：钟建华，江西明理律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：赣州市呈祥实业发展有限公司，住所地：章贡区瑞金路**。法定代表人：金勤敏，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢洪波，江西华兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：余志刚，江西华兴律师事务所律师。原审被告：赣州汇丰建设工程有限公司，住所地，住所地：赣州经济技术开发区金星路**iv>法定代表人：俞明川，系该公司执行董事。上诉人肖进炎、吴钟栋、陈金开与上诉人赣州市呈祥实业发展有限公司（以下简称呈祥公司）、原审被告赣州汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初127号民事判决，向本院提出上诉。本院2020年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴钟栋、陈金开及与肖进炎的共同委托诉讼代理人陈敏丽、上诉人赣州市呈祥实业发展有限公司委托诉讼代理人谢洪波、余志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖进炎、吴钟栋、陈金开上诉请求：1.依法撤销（2018）赣07民初127号民事判决第一、四项；2.依法改判呈祥公司支付肖进炎、吴钟栋、陈金开应付未付工程价款利息（从2015年4月22日起算，按月息2%计算，此后按此月息计算至还清款之日止）；3.依法改判呈祥公司向肖进炎、吴钟栋、陈金开支付自2015年1月31日起至2015年4月20日按月息2%的逾期付款利息人民币2,047,183元；4.依法改判呈祥公司支付肖进炎、吴钟栋、陈金开自2015年4月21日起至2015年11月13日按月息2%的逾期付款利息人民币2,201,852元；5.依法改判呈祥公司返还肖进炎、吴钟栋、陈金开超额开具增值税发票已缴纳的2,017,906.66元税款；6.依法改判一审诉讼费、鉴定费及本案上诉费由呈祥公司承担。2020年4月18日提交增加上诉请求申请书，增加两项诉请，1.依法改判呈祥公司支付肖进炎、吴钟栋、陈金开工程款5,323,548.51元；2、依法改判呈祥公司返还肖进炎、吴钟栋、陈金开开具超额增值税发票已缴纳的2,017,838.32元税款；增加诉讼请求后，肖进炎、吴钟栋、陈金开的上诉请求确定为：1.依法撤销（2018）赣07民初127号民事判决第一、四项；2.依法改判呈祥公司支付肖进炎、吴钟栋、陈金开工程款5,323,548.51元；3.依法改判呈祥公司支付肖进炎、吴钟栋、陈金开应付未付工程价款利息（从2015年4月22日起算，按月息2%计算，此后按此月息计算至还清款之日止）；4.依法改判呈祥公司向肖进炎、吴钟栋、陈金开支付自2015年1月31日起至2015年4月20日按月息2%的逾期付款利息人民币2,047,183元；5.依法改判呈祥公司支付肖进炎、吴钟栋、陈金开自2015年4月21日起至2015年11月13日按月息2%的逾期付款利息人民币2,201,852元；6.依法改判呈祥公司返还肖进炎、吴钟栋、陈金开超额开具增值税发票已缴纳的2,017,906.66元税款；7.依法改判一审诉讼费、鉴定费及本案上诉费由呈祥公司承担。事实与理由：一、一审法院认定呈祥公司已付款金额为79,767,504元认定事实错误。呈祥公司提供的《赣州市呈祥实业发展有限公司情况一览表（一）》中“原告认可付款金额7914.7504万元”已包含一审法院认为漏列的2015年11月25日50万元以及呈祥公司认为漏列的2016年8月5日50万元，据此，呈祥公司已付工程款总额应为79,267,504元。二、一审法院按照同期贷款利率或不计算逾期支付工程款的利息，属适用法律错误。1.本案所涉工程为合格工程，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，双方于2017年6月28日签订的《补充还款协议承诺》中呈祥公司对肖进炎、吴钟栋、陈金开已完成工程确认、欠付工程款金额以及逾期付款利息的约定，法律性质上属于双方对既存债权债务的清理结算，属于合同约定结算条款，依法应予支持。2.2015年4月22日签订的《补充还款协议承诺》是在达到付款节点后，双方对逾期付款利息的约定，也属于合同约定的损失计算条款，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于建设工程合同无效，当事人仍享有请求对方赔偿损失的规定，双方关于利息的约定也可以认定为双方对损失计算方式的约定，依法也应当予以计付。3.肖进炎、吴钟栋、陈金开主张的2015年1月31日至2015年11月26日的逾期付款利息应予支持。依据双方签订的《呈祥?中央首府建设工程施工补充合同》第四条之约定，案涉工程款由肖进炎、吴钟栋、陈金开完成1-5#号楼房屋十三层（十四层楼面）后二十天内支付第一期工程进度款（工程量的80%）。依据双方签订的《补充还款协议承诺》第一条，可以确认的事实是：截止至2015年1月10日肖进炎、吴钟栋、陈金开已完成1-5#号楼房屋十三层（十四层楼面）工程量，2015年1月30日内呈祥公司应支付工程款49,097,208元，扣除已支付的450万元，仍欠工程款44,597,208元。而依据双方确认的付款时间表，呈祥公司所欠44,597,208元工程款截止至2015年11月26日方清偿完毕。因此，肖进炎、吴钟栋、陈金开主张该期间利息的诉请应得到支持。且案涉工程并非汇丰公司擅自转包，呈祥公司对肖进炎、吴钟栋、陈金开为实际施工人这一事实自始至终是清楚的，一审法院不予支持逾期付款利息的行为，客观上支持了呈祥公司随意违反合同、故意拖延付款等不诚信行为，有违我国《合同法》规定的诚实信用原则，不仅损害肖进炎、吴钟栋、陈金开的合同利益，也给肖进炎、吴钟栋、陈金开造成了实际损失。4.肖进炎、吴钟栋、陈金开主张自2015年4月22日后的逾期付款利息也应予以支持。双方签订的《补充还款协议承诺》第一条约定“2015年4月21日后完成工程量没有按照合同支付工程款同样按每天千分之一计算利息，利息算到按照合同支付完工程款为止”。且2017年6月28日呈祥公司出具的《关于呈祥中央首府项目工程款承诺书》第3条承诺“2017年9月30日之前支付至工程总造价的95%-97%”，据此，肖进炎、吴钟栋、陈金开主张按月息2%，计算自2015年4月22日后的逾期付款利息也应予以支持。三、一审法院遗漏肖进炎、吴钟栋、陈金开要求呈祥公司返还多缴纳的税款的诉请，并认定与本案不属同一法律关系，属适用法律错误，依法应改判呈祥公司返还超额开具增值税发票已缴纳的2,017,838.32元税款。返还多缴税款与本案主张支付工程价款及利息的诉讼请求均基于双方之间形成的建设工程施工合同这一法律关系，诉讼请求间存在因果关系，一审法院应当对该项诉请予以判决。且本案肖进炎、吴钟栋、陈金开已开具11,413.0481万元增值税发票以及已支付7,796,253元的税款的事实非常清楚，呈祥公司也已认可该发票金额，鉴于本案中工程总造价仅为84,590,052元，对于超额开具的29,540,429元工程款应承担的2,017,906.66元税款（29,540,429÷114,130,481×7,796,253）应由呈祥公司返还给肖进炎、吴钟栋、陈金开。四、一审法院采纳问题百出、违反鉴定规范的鉴定报告，属认定事实及适用法律均错误。本案一审诉讼中，肖进炎、吴钟栋、陈金开一方已就鉴定存在的问题向法院提出了质证意见及补充质证意见，但一审法院对肖进炎、吴钟栋、陈金开一方提出的质证意见置若罔闻，既不给予回复，也未在一审判决书中予以评判。一审法院委托鉴定的该份建设工程司法鉴定报告主要存在以下问题：1.存在抗震等级、楼层（层高）砼标号等均一致、同一施工时间段、同样的施工工艺及施工范围，出现各楼栋单方造价差异的问题。2.存在相同施工期间、相同施工方式，存在材料单价差异的问题；3.存在缺项、漏项工程量的情形，在鉴定人确认可能存在漏项及肖进炎、吴钟栋、陈金开已补充提供相应证据的情形下，一审法院拒不同意补充鉴定，实属违法。4.存在违反鉴定规则的情形，主要有如下：（1）《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢＴ51262-2017）第5.3.5条规定“鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款，委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。”而双方签订的《建设工程施工补充合同》存在上述前后矛盾的情形，该鉴定报告做出的结论显然违反《建设工程造价鉴定规范》的相关规定；（2）《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢＴ51262-2017）第4.7.7条规定“同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并做说明，供委托人判断使用”。鉴定机构对《建设工程施工补充合同》第二条第3项约定仅按一种理解作出鉴定意见，明显违反《建设工程造价鉴定规范》的规定。（3）《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢＴ51262-2017）第5.1.3条规定“根据案情需要，鉴定人应当按照委托人的要求，根据当事人的争议事项列出鉴定意见，便于委托人判断使用”。鉴定机构未将双方上述第（1）（2）项有争议事项列出鉴定意见。（4）《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢＴ51262-2017）第5.2.2条规定“鉴定人宜采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定”。鉴定报告系在仅完成部分楼栋核对的情形下做出，明显违反规定。综上，本案一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。呈祥公司辩称，一、肖进炎、吴钟栋、陈金开增加上诉请求是在上诉期限届满后提出的，而且没有缴纳增加诉请部分的上诉费。在一审时肖进炎、吴钟栋、陈金开在审判长当庭释明后仍未明确返还税款，支付配套费诉请的具体金额，也未补交增加诉请的诉讼费。因此，肖进炎、吴钟栋、陈金开申请增加要求返还2,017,838元税款的上诉请求，因一审未作审理，该项增加的上诉请求不属于二审审理范围，呈祥公司不同意二审一并审理。二、肖进炎、吴钟栋、陈金开上诉请求第2项、第3项、第4项均属工程款的利息请求，无事实依据和法律依据。1.一审判决认定，本案工程施工合同及内部承包合同无效，相应的付款约定也无效于法有据。建设工程司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案实际施工人以发包人和违法转包人为被告，呈祥公司作为发包人只在欠付工程款范围内，对肖进炎、吴钟栋、陈金开承担责任。建设工程司法解释未对无效合同工程欠款的利息作出规定。肖进炎、吴钟栋、陈金开诉求法院支持其按民间借贷最高月利率2%主张工程款利息，显然依法无据。2.肖进炎、吴钟栋、陈金开的三项工程款的利息请求，没有事实依据。《建设工程施工合同》及补充合同约定的“工程进度款的支付”，是指呈祥公司对已完成的合格工程价款进行支付。肖进炎、吴钟栋、陈金开提交的二份逾期利息计算清单，是以欠付工程款44,597,208元和32,897,208元为基数计算利息的。但是，未提交欠付工程价款金额的依据，即工程各个节点完成工程量多少，应由施工方拿出各个节点完成工程量预结算，报经监理公司或驻工地总监签字，再由发包方派驻工地的总工签字，最后报发包方审核确定。另外，肖进炎、吴钟栋、陈金开是以其1.09亿元工程价款为依据计算各节点工程量和欠付工程款金额及利息的，而一审法院委托工程造价鉴定机构鉴定案涉工程造价金额为84,591,052.51元。所以，肖进炎、吴钟栋、陈金开计算利息的欠款金额的基数及利息显然与事实不符。3.肖进炎、吴钟栋、陈金开依据《补充还款协议承诺》向一审法院主张工程价款的利息高达14,636,527元。从形式上看，协议未加盖汇丰公司的公章，代表汇丰公司签字的是吴钟栋，但吴钟栋无权代表汇丰公司签字，协议的形式要件不合法；从其内容看，明显违反法律规定，建设工程司法解释规定，无效合同仅仅是针对无效合同中的工程价款的约定，并不包含有效合同中所列的违约金及利息等其他权利义务。呈祥公司法定代表人金勤敏在该份协议上签字，完全系吴钟栋采用停工手段胁迫所致，并非真实意思的表示。工程建设合同及补充合同约定工期560天，肖进炎、吴钟栋、陈金开实际工期为1110多天，如果任其继续停工，使呈祥公司面临违约交房责任风险更大，甚至可能引发群体上访影响社会稳定。三、一审法院以其委托鉴定机构出具的工程造价鉴定意见作为本案工程造价的依据。肖进炎、吴钟栋、陈金开和呈祥公司均对造价鉴定提出了异议，一审法院因双方均未提交充分的证据和依据而未采信。肖进炎、吴钟栋、陈金开一方面依据鉴定造价请求二审法院改判支付其工程价款，另一方面又称一审判决采纳漏洞百出，违反鉴定规范请求的鉴定报告。肖进炎、吴钟栋、陈金开的主张互相矛盾。四、关于一、二审案件受理费、保全费、鉴定费的承担问题。1.肖进炎、吴钟栋、陈金开一审诉请金额为51,147,724.66元，一审判决只支持其诉求6,623,548.5元。呈祥公司只能按二审判决给付肖进炎、吴钟栋、陈金开的金额，承担案件受理费。肖进炎、吴钟栋、陈金开承担法院未支持的诉求金额的案件受理费。2.工程造价鉴定费50万元，鉴定本案工程造价为84,591,052.51元。肖进炎、吴钟栋、陈金开及汇丰公司单方结算价109,070,950.28元，比鉴定造价高出2447万余元；呈祥公司单方结算价为81,653,974元，比鉴定造价低约300万元。请法院依据双方单方结算价与鉴定造价的差额比例，确定鉴定费用的承担。呈祥公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、改判四被上诉人返还多领取的工程款7,059,020.29元；3、改判四被上诉人向上诉人支付工期延误违约金及损失赔偿2,404,406.64元。后变更上诉请求为：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、依法改判四被上诉人向呈祥公司返还多领取的工程款1,281,451.31元；3、依法改判四被上诉人向呈祥公司赔偿因工期延误造成延期交房损失404,406.64元；4、依法判令四被上诉人承担本案一、二审案件受理费、保全费、工程造价司法鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。1.一审判决认定呈祥公司向肖进炎、吴钟栋、陈金开已付工程款79,767,504元，还欠4,823,548.51元，与事实不符。呈祥公司实际向肖进炎、吴钟栋、陈金开已付款85,872,504.01元(含呈祥公司代肖进炎、吴钟栋、陈金开向华阳公司付混凝土货款328.5万元、代付农民工工资84万元等，还有肖进炎、吴钟栋、陈金开漏列的其他款项)。(1)一审判决对呈祥公司以下通过银行转账已付款382万元未作认定，属于认定事实不清：①2015年11月9日付款30万元；②2015年11月13日付款30万元；③2015年11月26日付款100万元；④2016年6月12日付款50万元﹙代付华阳公司混凝土款﹚；⑤2016年8月5日付款50万元；⑥2016年8月11日付款50万元﹙代付华阳公司混凝土款﹚；⑦2017年1月20日付款40万元﹙代付农民工泥工班负责人朱祚亮工资)；⑧2017年1月26日付款5万元﹙代付农民工泥工班负责人朱祚亮工资)；⑨2017年8月31日付款10万元﹙代付农民工泥工班负责人朱祚亮工资)；⑩2017年10月1日付款17万元﹙代付农民工泥工班负责人朱祚亮工资)。呈祥公司上述付款均向一审法院提交了银行转款凭证，因法庭未组织质证，一审法院程序缺乏公正性。(2)另外，一审判决认为呈祥公司主张诉讼代付华阳公司混凝土款项，主张代开发票并缴纳税款，与本案不属同一法律关系，不宜在本案中抵扣(判决第16页)。呈祥公司认为，一审判决对呈祥公司代付华阳公司混凝土款处理不当。①肖进炎、吴钟栋、陈金开因案涉工程拖欠华阳公司混凝土款，呈祥公司以担保人身份依据赣州市中级人民法院(2017)赣07民终3557号民事判决，及赣州市章贡区法院《执行和解协议书》《结案说明》为肖进炎、吴钟栋、陈金开给付了华阳公司混凝土款(喻云成)228.5万元。该228.5万元混凝土款是案涉工程款中的材料款，呈祥公司依据生效判决代肖进炎、吴钟栋、陈金开支付混凝土款，等同向肖进炎、吴钟栋、陈金开付款。从减少诉累，节省司法资源的原则考虑，法院应当将此228.5万元认定为呈祥公司向肖进炎、吴钟栋、陈金开的已付工程款。②呈祥公司为肖进炎、吴钟栋、陈金开代开建筑业统一发票二份，代缴税款7,550,810元，该发票清楚载明：付款人为呈祥公司，收款人为汇丰公司。因工程造价款中包含了税款，所以建筑业统一发票的纳税义务人是汇丰公司和实际承包施工人。根据司法造价鉴定公司对肖进炎、吴钟栋、陈金开承包工程造价鉴定为84,591,052.51元，按二份代开发票载明税率为6.83%计算，在呈祥公司代缴税款7,550,810元中，肖进炎、吴钟栋、陈金开应承担税款5,777,568.89元，其余1,773,241.11元由其他分包人承担。肖进炎、吴钟栋、陈金开在一审时要求呈祥公司承担其多开发票所缴交的税款，但未向一审法院提交其开具的建筑业统一发票并缴交的税款。呈祥公司同意按一审判决另案向肖进炎、吴钟栋、陈金开主张代开票所缴纳的税款。2.一审判决呈祥公司退还肖进炎、吴钟栋、陈金开履约保证金50万元，没有事实依据。呈祥公司没有收取肖进炎、吴钟栋、陈金开50万元履约保证金。一审庭前会议证据交换时，肖进炎、吴钟栋、陈金开只举证了将履约保证金50万元转入汇丰公司的银行凭证，而没有汇丰公司或肖进炎、吴钟栋、陈金开将50万元履约保证金转入呈祥公司账户的银行凭证。呈祥公司开出的50万元履约保证金收据明确载明了以银行转账凭证为准。一审判决认定呈祥公司收到并判决退还50万元履约保证金是错误的。二、一审判决适用法律错误。双方建设工程施工合同及内部承包合同无效，相应的付款约定亦无效，一审判决呈祥公司向肖进炎、吴钟栋、陈金开支付停工损失补偿30万元及垫付商品混凝土违约金100万元没有法律依据。《补充还款协议承诺》是对工程施工合同工程款支付等约定的补充。主合同无效，《补充还款协议承诺》也无效。该份协议承诺约定呈祥公司支付肖进炎、吴钟栋、陈金开工程款的利息损失高达14,636,527元，支付工程停工损失赔偿金300,000元,支付垫付商品混凝土违约金1,000,000元，三项合计共15,936,527元，明显违反法律规定。一审判决支持其中的工程停工损失赔偿金300,000元和垫付商品混凝土违约金1,000,000元没有证据证明如何计算以及是否实际发生。三、一审判决对呈祥公司反诉工期延误损失的主张不予支持，存在错误。本案合同约定工期560天，2014年5月9日开工，竣工日期为2017年6月22日，实际工期为1139天，延误工期579天。2015年4月22日的《补充还款协议承诺》无效，一审判决依据该无效协议承诺认定工期延误责任在呈祥公司，显然不当。假使呈祥公司未按合同约定付款导致工程停工是事实，那也只是发生在从2014年5月9日至2015年4月22日的时间内，这期间已完成了项目工程的主体。重新从2015年4月22日计算开工，2017年6月22日竣工，工期也达790天，肖进炎、吴钟栋、陈金开仍然存在工期延误的事实。呈祥公司向一审法院提交了赣州市章贡区法院民事调解书13份，证明因肖进炎、吴钟栋、陈金开延误工期，导致呈祥公司延期向商品房买受人交房赔偿违约金404,406.64元。肖进炎、吴钟栋、陈金开辩称，一、呈祥公司主张已支付85,872,504元的证据不足。呈祥公司实际已支付的工程款总额为79,267,504元，呈祥公司存在将肖进炎一方开具收据及银行转账的凭证重复记账的情形，呈祥公司主张漏记的382万款项均已含在79,267,504元中，分别为：（1）2015年11月9日30万元、11月13日30万元，其对应的肖进炎一方开具收据的时间2015年10月22日，若呈祥公司认为三笔款项均已支付，应提供肖进炎一方开具的11月9日、11月13日的收据以及10月22日收据的转账流水；（2）2015年11月26日付款100万元，对应的开具收据的时间是2015年11月13日50万元、11月25日50万元，若呈祥公司认为三笔款项均已支付，应提供肖进炎一方11月26日的收据及提交11月13日、11月25日收据的转账流水；（3）2016年6月12日代付华阳公司混凝土款50万元，其对应的肖进炎一方于2016年6月7日开具的100万元收据，该笔款项由呈祥公司分三次支付，分别为2016年6月8日分别支付20万元、30万元，6月12日代付华阳公司混凝土款50万元；（4）2016年8月5日该笔50万元，依据双方的统计表可知，已计入双方认可的7914万元中；（5）2016年8月11日代付华阳公司混凝土款50万元，其对应的收据时间是2016年8月10日；（6）2017年1月20日、1月26日代付给朱祚亮40万元、5万元款项，其对应的收据时间是2017年2月7日，若呈祥公司认为已支付三笔款项，应提供2017年2月7日收据对应的银行转账流水及肖进炎一方开具的40万元、5万元的收据；（7）2017年8月31日、10月1日代付给朱祚亮10万元、17万元款项，其对应的收据时间是2017年10月24日，若呈祥公司认为已支付三笔款项，应提供2017年10月24日收据对应的银行转账流水及肖进炎一方开具的10万元、17万元的收据。二、一审判决呈祥公司退还50万元履约保证金有事实和法律依据。一审中肖进炎一方已将原审被告汇丰公司转账给呈祥公司的50万元转账凭证做为补强证据提交给一审法院，依据该证据以及汇丰公司的当庭陈述，该款系由肖进炎一方支付的，一审法院判决呈祥公司将该款支付给肖进炎一方，不存在认定事实与适用法律错误。三、肖进炎一方认为《补充还款协议承诺》系双方在工程已达支付节点的情形下，基于对已完成工程量、工程价款支付、逾期支付工程款利息等达成的结算条款，性质上属于合同价款的范围，双方签订的施工合同虽属无效合同，但该工程为合格工程，依据最高法院建设工程施工合同司法解释一第2条、第17条及司法解释二第3条之规定，《补充还款协议承诺》中关于迟延付款工程利息、混凝土违约金、停工期间的设备等损失的约定均应认定为合同价款的组成部分，一审法院未按《补充还款协议承诺》约定判决支付逾期利息的判项属适用法律错误。另外，呈祥公司作为发包方就案涉工程施工协议的签订、工程款的支付等自始至终均是与肖进炎一方进行协商确定，一审法院判决不予按约定支付逾期付款利息，客观上纵容和支持了呈祥公司随意违反合同、故意拖延付款等不诚信行为，有违公平原则。四、一审法院判决不予支持呈祥公司关于工期延误的损失的判项正确。本案中，对于工期迟延系呈祥公司未按约支付工程款导致，有多份文件可以予以佐证。如2015年4月22日呈祥公司与肖进炎签订的《补充还款协议承诺》中，呈祥公司言明“乙方承建的赣州呈祥中央首府工程，因甲方未按合同支付工程款导致工程停工，甲方承诺停工期间应对乙方所产生费用的损失予以合理的经济赔偿”，由呈祥公司单方出具的《关于呈祥中央首府项目工程款承诺书》第1条也明确“（包含计算出2015年4月22日签订的补充还款协议承诺里赔偿金额）”。案涉工程中除主体工程和部分装修工程由肖进炎一方施工外，其余如园林、绿化、消防等工程项目均由呈祥公司发包给其他第三方施工，而由呈祥公司施工的主体工程早在2015年8月4日已完成，而后续的施工项目由其他第三方施工完成，由此，案涉工程工期延误非由肖进炎一方承担。肖进炎、吴钟栋、陈金开向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即支付拖欠三原告建设工程价款29,923,446.28元及其利息4,787,751.39元（从2017年9月30日起算至2018年5月31日，按月息2%计算，此后按此月息计算至还清款之日止）；2.依法判令呈祥公司立即退还三原告合同履约保证金计人民币500,000元；3.依法判令二被告立即支付依约因其拖延支付三原告工程款应赔偿支付的利息损失14,636,527元，支付三原告工程停工损失赔偿金人民币300,000元，支付三原告垫付商品混凝土违约金1,000,000元，三项共计15,936,527元。4.本案诉讼费、保全费及其担保费用均由被告承担。诉讼中，变更诉讼请求为：1.判令二被告立即支付拖欠三原告工程价款29,923,446.28元及利息4,787,751.39元（从2017年9月30日起算至2018年5月31日，按月息2%计算，此后按此月息计算至还清款之日止）；2.依法判令呈祥公司立即退还三原告合同履约保证金计人民币500,000元；3.依法判令二被告立即支付因其拖延支付三原告工程款应赔偿支付的利息损失14,636,527元，支付三原告工程停工损失赔偿金人民币300,000元，支付三原告垫付商品混凝土违约金1,000,000元，三项共计15,936,527元；4.请求依法判令二被告依照税法规定的税种、税率等向原告返还开具发票超额部分已缴纳的税款；5.请求依法判令二被告对合同约定范围内未做工程项目（外墙真石漆、铝合金门窗、1#、4#楼保温）按各项目工程价计取3%配合费；6.依法判令原告对拍卖、变卖呈祥中央首府1#楼至5#楼及地下室工程价款享有优先受偿权；7.依法判令汇丰公司返还农民工工资保证金1,465,386.95元；8.本案诉讼费、保全费及其担保费用均由被告承担。呈祥公司一审提出反诉请求：1.依法判令肖进炎、吴钟栋、陈金开向呈祥公司支付工期延误逾期违约金并赔偿给呈祥公司各项经济损失，合计400万元（暂定）；2.本案反诉案件受理费用由呈祥公司承担。案件审理中，变更诉讼请求如下：1.增加汇丰公司为反诉被告；2.依法判令四反诉被告向我方返还多领取的工程款8,832,261.49元；3.判令四反诉被告向呈祥公司支付工程违约金及损失2,404,406.44元；4.本案鉴定费由四反诉被告承担。一审法院审理查明，2014年3月23日，呈祥公司与汇丰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由汇丰公司承建呈祥公司开发建设的呈祥中央首府1#楼至5#楼及地下室工程的工程，承包范围为所有房屋建筑的土建、地下室、地下室、室内给排水、电气照明及配电（含防雷）、弱电布置、室内外装饰装修所涉及的一切工程内容。2014年4月13日，呈祥公司与汇丰公司签订《建设工程施工补充合同》一份约定工程总造价、详细承包范围、工程造价、材料价差及实物价格，并约定补充合同是双方签订建设施工合同的补充，补充合同与建设工程施工合同不一致的执行补充合同约定，补充合同没有约定的执行建设施工合同的约定。2014年4月18日，肖进炎交纳保证金50万元。2014年11月25日，肖进炎与汇丰公司签订《内部承包合同》，约定肖进炎承包范围为《建设工程施工合同》约定的由施工单位完成的全部工作内容。合同签订后，三原告对该工程进行了施工。2014年5月9日，本案工程开工建设。2015年4月22日，呈祥公司与汇丰公司签订《补充还款协议承诺》，确认以下内容：一、截止2015年4月20日，呈祥公司应支付利息3,032,677元，后续利息从2015年4月21日起以本金32,897,208元为本金按照每天千分之一计算，2015年4月21日后完成的工程量没有按照合同支付工程款，同样按每天千分之一计算利息至付完为止。二、工程停工损失30万元。三、商品混凝土没有付款产生的利息及违约金100万元。四、工期顺延四个月。五、以上利息及停工赔偿不计入工程造价。吴钟栋作为项目负责人签字，呈祥公司及其法定代表人盖章签字确认。2017年6月22日，本案所涉工程竣工验收合格。2017年6月28日，呈祥公司出具《关于呈祥中央首府项目工程款承诺书》，承诺2017年7月31日前做完结算，如未完成则按照汇丰公司送审的结算为准。2017年7月26日，呈祥公司签收汇丰公司提交的决算书，原告及汇丰公司单方结算价为109,070,950.28元。随后，呈祥公司作出工程决算书一份，单方结算价为81,653,974元。双方对工程价款产生争议，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点是：1.工程价款如何认定？2.欠付工程款如何认定？3.应付工程款及利息如何计算？4.履约保证金应否退还？5.利息损失、工程停工损失赔偿金和垫付商品混凝土违约金如何计算？6.返还税款问题如何处理？7.工程价款优先受偿权能否支持？8.未做工程配合费能否支持？9.工期延误违约金及损失如何计算？10.农民工工资保证金如何处理？关于工程价款的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。本案中，双方当事人对于全案工程价款存有争议，应当以双方共同委托鉴定机构出具的鉴定意见作为认定工程价款的依据，鉴定意见根据送检资料和有关工程造价文件依据，认为工程造价为84,591,052.51元。肖进炎、吴钟栋、陈金开对鉴定意见提出异议，认为存在漏项、缺项、计算错误和违反鉴定规范，呈祥公司对人工挖孔桩护壁、部分辅助材料调差提出异议，均没有提交充分证据和依据进行反驳，一审法院不予采信。因此，本案工程造价为84,591,052.51元。关于欠付工程款的认定问题。肖进炎、吴钟栋、陈金开提交了《呈祥中央首府工程款支付情况》，主张已付款为79,147,504元。呈祥公司提交了《赣州市呈祥实业发展有限公司情况一览表》、《原告漏列呈祥公司付款证据目录》以及相应的凭证，主张已付款金额为含税收93,423,314元，其中税收是7,550,081元。肖进炎、吴钟栋、陈金开认为，漏列付款目录中存在重复计算问题，其支付凭证已经包含在2015年10月22日、2015年11月13日、2015年11月25日、2016年6月7日、2016年8月10日、2017年2月17日（代付213.49万元）、2017年10月24日（代付1,474,039元）相应的收条中。对此，呈祥公司未能提交上述收款时间内的支付凭证，应当承担举证不能的不利后果。但是，对于肖进炎、吴钟栋、陈金开提交《呈祥中央首府工程款支付情况》中未列的2015年11月25日50万元以及认可的2017年12月27日2万元、2018年1月20日10万元，应当予以扣减。呈祥公司主张诉讼代付赣州市华阳商品混凝土有限公司（以下简称华阳公司）混凝土款项，呈祥公司主张代开发票并缴纳税款，与本案不属于同一法律关系，不宜在本案中抵扣。因此，呈祥公司已付款金额为79,767,504元（79,147,504元+50万元+2万元+10万元），尚欠4,823,548.51元。关于应付工程款及其利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方签订的建设工程施工合同及内部承包合同无效，相应的付款约定亦无效。本案工程交付时间无法确定，一审法院以汇丰公司提交的决算书的时间即2017年7月26日开始计算利息。由于合同无效，视为没有约定利息标准，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止。关于工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，根据上述分析，发包人应付款时间为2017年7月26日之前，而原告起诉时间为2018年5月18日，已经超过了法定六个月的期限，一审法院不予支持。关于反诉工期延误违约金的问题。根据本案合同约定，工期为560天。根据竣工验收备案表，开工日期为2014年5月9日，竣工日期为2017年6月22日，存在工期延误的事实。但是，根据《补充还款协议承诺》确认的事实，其原因是呈祥公司未按合同约定支付工程款导致工程停工，呈祥公司作为违约方，亦未提交证据证实具体损失金额，其主张工期延误违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予以支持。关于利息损失、工程停工损失赔偿金和垫付商品混凝土违约金问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，原告与呈祥公司于2015年4月22日签订《补充还款协议承诺》一份，约定迟延付款阶段性利息，截止2015年4月20日利息为3,032,677元，后续利息从2015年4月21日起以32,897,208元为本金按每日千分之一标准计算，2015年4月21日后完成工程量没有按照合同支付工程款同样按每天千分之一计算利息到支付完为止；约定停工损失补偿30万元；约定商品混凝土没有付款利息及违约金100万元。该承诺经双方签字盖章确认，合法有效，呈祥公司应当支付相应的损失补偿款项。但是，由于欠款金额实际并未达到32,897,208元，且另外计算了工程停工损失、违约金和欠款工程款利息，免除了实际施工人逾期完工的违约责任，对于阶段性迟延付款利息，一审法院不予以支持。关于履约保证金问题，工程已经竣工验收合格，呈祥公司应当将收取的履约保证金退还给原告。关于未做工程配合费问题，虽然双方补充合同约定了配合费，但是由于合同无效，且原告未能证明各项目工程的工程价款，一审法院不予支持。关于税款计算问题，不属于人民法院处理范围，一审法院不予以处理。关于农民工工资保证金问题，属于原告与汇丰公司内部承包合同之间的纠纷，与本案不属于同一法律关系，一审法院不予以处理，原告可另行主张权利。综上，一审法院判决：一、呈祥公司于本判决生效后十日内支付肖进炎、吴钟栋、陈金开工程价款4,823,548.51元及其利息（自2017年7月26日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止）；二、呈祥公司于本判决生效后十日内支付肖进炎、吴钟栋、陈金开停工损失补偿30万元及垫付商品混凝土违约金100万元；三、呈祥公司于本判决生效后十日内退还肖进炎、吴钟栋、陈金开保证金50万元；四、驳回肖进炎、吴钟栋、陈金开其他诉讼请求；五、驳回呈祥公司反诉请求。本诉案件受理费297,539元，由肖进炎、吴钟栋、陈金开负担200,000元，由呈祥公司负担97,539元。财产保全费5000元，由肖进炎、吴钟栋、陈金开负担。反诉案件受理费45,400元，由呈祥公司负担。鉴定费用500,000元，由肖进炎、吴钟栋、陈金开负担250,000元，由呈祥公司负担250,000元。本院二审期间，肖进炎、吴钟栋、陈金开依法提交了以下四组证据：证据一、证据名称：收据、单位客户专用回单；证明目的：肖进炎方已将50万元履约保证金转入呈祥公司账户，呈祥公司已将其开具的收据交由肖进炎方。收据原件在肖进炎方，一审已经提供了原件，对方已进行质证。证据二、证据名称：银行卡客户交易查询、收据、民工领款单、民工借支单；证明目的：1.呈祥公司通过银行转账、代为支付款项等形式向肖进炎方支付款项共计人民币79,267,504元；2.呈祥公司重复记账382万元，其中（1）2015年11月9日、13日共计支付60万元，对应收据时间是10月22日；（2）2015年11月26日付款100万，对应的票据时间分别为11月13日、11月25日；（3）2016年6月12日50万元，对应收据时间是6月7日100万元，该收据金额分三次支付，分别为6月8日分二笔50万元，6月12日代付华阳公司50万元；（4）2016年8月5日50万元包含在双方无争议的7914万元中；（5）2016年8月11日50万元，对应收据时间是8月10日；（6）2017年1月20日、26日支付给朱祚亮的45万元为呈祥公司代付款，肖进炎方开具的2,134,900元收款收据中已包含此款；（7）2017年8月31日、10月1日支付给朱祚亮的27万元为呈祥公司代付款，肖进炎方开具的1,474,039元收款收据中已包含此款。证据三、证据名称：呈祥公司财务人员收条、发票、税收完税证明、单位客户专用回单；证明目的：1.肖进炎方已开具建筑业专用发票共计114,130,481元，呈祥公司已收取上述发票；2.三上诉人为此已缴纳税款7,796,253元。证据四、证据名称：补充协议、转账凭证；证明目的：1.汇丰公司、呈祥公司、华阳公司于2015年4月22日签订《补充协议》，约定2015年7月20日前归还所欠货款3,695,193元及违约利息100万元。2.肖进炎方于2015年7月16日将上述4,695,193元(含100万元违约金）转账支付给华阳公司出纳。呈祥公司发表质证意见如下：对证据一的三性有异议，对方没有提交原件。对证据二，1.2015年11月9日、13日共计支付60万元，我方认可。2.2015年11月26日我方支付的100万对应的收据是11月13日的50万和11月25日的50万元，没有异议。3.对2016年6月12日50万元没有异议。4.对2016年8月5日50万元没有异议。5.对2016年8月11日50万元没有异议。6.2017年1月20日、26日支付给朱祚亮的45万元为呈祥公司代付款我方认可。7.2017年8月31日、10月1日支付给朱祚亮的27万元为呈祥公司代付款我方认可。对证据三，税票问题，1.是对方增加的上诉请求，是上诉期届满后2020年4月22日提出的，不在本案审理范围。2.对方在一审中没有向法庭提交建筑业统一发票，二审提交不属于新证据范围。3.税款与本案的建筑施工合同不是一个法律关系，所以我方对关联性也提出异议。对证据四，庭前组织了两次对账，呈祥公司实际支付给肖进炎的工程价款里面没有将228.5万元包含在相关对账确认的金额内。对补充协议真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。这份协议甲方是华阳公司，乙方是汇丰公司，对方提交补充协议的目的是为了证明承诺书上呈祥公司要承担混凝土违约金100万元，该份证据汇丰公司不管有没有向华阳公司承担这100万元，均与呈祥公司无关，呈祥公司只对华阳公司承担担保责任，而不是在汇丰公司履行义务以后，向汇丰公司承担责任。根据双方举证、质证意见，本院对肖进炎一方提供的证据认定如下：对证据一，因原件已在汇丰公司入账，肖进炎一方提供了所保存原件的图片，经本院核对，对该证据三性予以认可。对证据二呈祥公司无异议，本院予以认可。对证据三的三性予以认可，对能否达到证明目的将在裁判理由部分予以阐述。对证据四的三性予以认可。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2013年11月25日，肖进炎、吴钟栋、陈金开三人签订一份合作协议，对承接呈祥中央首府1#楼至5#楼及地下室土建工程事宜约定了投资数额和比例，并由三方按股权比例享有利润承担亏损。呈祥中央首府1#楼至5#楼中，5#楼最晚竣工，其主体工程质量竣工验收日期是2015年8月4日。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，肖进炎、吴钟栋、陈金开借用汇丰公司的资质与呈祥公司之间签订的施工合同及相关协议均无效，但所施工的建设工程主体分部工程质量经验收均为合格，故肖进炎、吴钟栋、陈金开有权要求参照约定向呈祥公司主张欠付工程款。对工程价款，一审委托了鉴定机构进行鉴定，肖进炎、吴钟栋、陈金开提出鉴定报告存在造价差异、缺项、漏项、违反鉴定规则的情形，但二审未提供证据证明上述事实，本院不予支持。根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1.呈祥公司已付工程款和欠付工程款是多少，如存在欠付工程款是否应支付利息及利率按何标准计算；2.双方中期结算的《补充还款协议承诺》约定的逾期支付工程款利息是否能得到支持；3.超额开具增值税发票导致多缴纳的税款应由哪方承担；4.肖进炎一方主张的停工损失补偿和垫付混凝土违约金是否应得到支持；5.案涉工程工期延误的责任由谁承担，汇丰公司和肖进炎一方是否应赔偿呈祥公司延期交房损失；6.履约保证金是否应返还。关于呈祥公司已付工程款和欠付工程款问题。一审判决呈祥公司已付款金额为79,767,504元，除了双方认可的79,147,504元，还认定了三笔漏算款项共计62万元，其中有一笔是2015年11月25日的50万元，肖进炎、吴钟栋、陈金开二审主张由于自己的疏忽其一审提交的《呈祥中央首付工程款支付情况》中漏列2015年11月25日的50万元，即2015年11月25日的50万元本就包含在自认的79,147,504元中，一审将该笔作为漏算款项重复算入已付款。经双方核对，呈祥公司认可该笔系包含在79,147,504元中的款项。因此，呈祥公司已付款金额在一审认定数额基础上扣除该笔款项后为79,267,504元。呈祥公司二审主张除一审认可的已付款金额外，还漏算382万已付款。经本院组织双方对账，呈祥公司认可该382元已列入79,147,504元，不再主张该382元属于漏算款项。呈祥公司二审还主张根据生效判决汇丰公司需支付给华阳公司混凝土款228.5万，该笔款项已由呈祥公司支付，应该冲抵工程价款。对此，肖进炎、吴钟栋、陈金开认为根据华阳公司与呈祥公司达成的《执行和解协议书》，228.5万元中有10.5万元是代扣赣州市欣荣公司欠华阳公司的钱，与本案无关，呈祥公司就本案涉案工程支付给华阳公司的是218万元，其中混凝土款本金1,604,796.15元可以冲抵工程款，对剩余部分的迟延履行利息损失、案件受理费、执行费系因呈祥公司逾期支付工程款而产生，不应由其承担。对此，本院认为，双方约定包工包料，混凝土款应包含在工程款中由肖进炎、吴钟栋、陈金开支付，但上述纠纷发生的原因系呈祥公司未按时支付工程款给肖进炎、吴钟栋、陈金开，导致未能及时支付华阳公司的混凝土款。因此，对其中1,604,796.15元的混凝土款，已由呈祥公司代付，应冲抵工程价款，对剩余款项，应由呈祥公司自行承担。据此，呈祥公司的已付工程款应为80,872,300.15元（79,267,504元+1,604,796.15元），欠付工程款为3,718,752.36元（鉴定价款84,591,052.51元-已付款80,872,300.15元）。关于欠付工程款是否应支付利息及利率按何标准计算的问题。呈祥公司2015年4月22日向汇丰公司作出《补充还款协议承诺》载明：“2015年4月21日后完成工程量没有按照合同支付工程款同样按每天千分之一计算利息，利息算到按照合同支付完工程款为止。”本案因借用资质进行施工订立的合同，合同无效上述违约金条款亦无效，应视为双方对欠付工程款利息标准没有约定，可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据本案实际情况，本院酌定利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算。关于双方中期结算的《补充还款协议承诺》约定的逾期支付工程款利息是否能得到支持问题。《补充还款协议承诺》载明：“截止2015年1月10日汇丰公司完成工程量61,371,510元，按照合同应于2015年1月30日内支付工程款49,097,208元，2015年1月30日内呈祥公司支付工程款450万元，仍欠汇丰公司44,597,208元，呈祥公司应于2015年1月31日开始支付所拖欠工程款利息，利息按每天千分之一计取，利息按照本金走，2015年1月30日后支付多少工程款减少多少本金。”考虑肖进炎一方垫资数额巨大，实际上产生了资金占用损失，故对肖进炎一方以上述时间节点和应付金额来计算逾期付款利息，本院予以支持。对计算利息的标准，肖进炎、吴钟栋、陈金开主张按月息2%的标准计算利息损失要求过高，如上所述，本院酌定呈祥公司按同期同类贷款基准利率上浮30%的标准支付利息。经查，2015年一年期贷款基准利率为5.6%，上浮30%即7.28%。欠付工程款本金根据已产生的欠付工程款44,597,208元按后续支付工程款的金额依次核减，利息以每期核减后实际欠付工程款为基数，按年利率7.28%的标准计算，据此，呈祥公司应支付2015年1月30日至2015年4月20日的利息为612,472.71元。截止2015年4月20日，呈祥公司仍欠付工程款32,897,208元，应按上述利息标准支付从2015年4月21日至2015年11月26日（即依据双方确认的付款时间表依次核减至付清之时）的利息为658,746.85元。上述两段时间利息共计1,271,219.56元。关于超额开具营业税发票导致多缴纳的税款应由哪方承担问题。肖进炎一方一审第4项诉请提出判令二被告依照税法规定的税种、税率等向原告返还开具发票超额部分已缴纳的税款，由于具体数额在未经本案司法鉴定确定工程价款之前无法确定，呈祥公司主张具体数额不明确的理由不能成立，肖进炎一方二审提出该项诉请亦未超出一审诉请范围。双方在《建设工程施工合同》约定工程造价款中包含了税款，以合同价款为缴税基数由肖进炎一方支付，因此，税款的缴纳与本案工程款的支付均基于双方之间形成的建设工程施工合同这一法律关系，涉及到工程价款的冲抵，应在本案一并解决。根据约定，肖进炎、吴钟栋、陈金开不但对其实际施工的主体工程，而且由他人另行承包的工程范围亦由其一并开具发票承担税款，据此，应由肖进炎、吴钟栋、陈金开承担合同约定的工程价款应缴纳的税款。本案鉴定工程造价为84,591,052.51元，汇丰公司提交的决算书的结算价为10,900.95万元，而肖进炎、吴钟栋、陈金开实际按11,413.0481万元的金额缴纳税款7,796,253元。肖进炎、吴钟栋、陈金开主张超出鉴定造价开具发票而多缴纳的税款2,017,906.66元，其中亦有按呈祥公司的要求开具高于实际工程价款金额发票的原因，可认为肖进炎一方自愿承担部分超额税款，而呈祥公司在缴纳企业所得税时因成本增高亦实际受益。因此，对发票金额高于鉴定工程价款超额部分开具发票多缴纳的税款，应由双方共同分担。据此，对多缴纳的2,017,906.66元税款，本院确定由呈祥公司和肖进炎、吴钟栋、陈金开各承担50%，即呈祥公司承担1,008,953.33元，肖进炎、吴钟栋、陈金开承担1,008,953.33元。关于肖进炎一方主张的停工损失补偿和垫付混凝土违约金是否应得到支持问题。呈祥公司在《补充还款协议承诺》认可系因呈祥公司未按合同支付工程款导致工程停工，并在第二条约定呈祥公司支付工程停工造成的经济损失，模板内支撑、外架租金、机械设备一次性补偿30万元，据此可知导致工程停工的过错在呈祥公司，肖进炎、吴钟栋、陈金开虽未提交停工具体损失的证据，但停工会导致上述损失实际发生，呈祥公司承诺支付停工损失30万元,表明呈祥公司对该损失数额予以认可，对肖进炎、吴钟栋、陈金开主张停工损失30万元，本院予以支持。对垫付混凝土违约金100万元，肖进炎、吴钟栋、陈金开二审提交了汇丰公司、呈祥公司、华阳公司于2015年4月22日签订的《补充协议》证明双方约定违约利息100万元，提供转账凭证证明已实际支付给华阳公司，该笔100万元违约金已实际发生，对肖进炎一方主张混凝土违约金100万元的主张，本院予以支持。关于案涉工程工期延误的责任由谁承担，肖进炎一方是否应赔偿呈祥公司延期交房损失问题。《建设工程施工补充合同》第一部分第7条约定了由发包人另行确定施工单位的工程范围，即肖进炎一方负责除另行发包的工程范围以外的主体工程。本案工程于2014年5月9日开工，于2015年8月4日主体工程均竣工验收，并未超过《建设工程施工补充合同》约定的560天的工期。因此，呈祥公司未提供证据证明案涉工程工期延误的责任在肖进炎一方，延期交房损失不应由肖进炎一方承担。呈祥公司主张肖进炎一方承担延期交房损失，本院不予支持。关于履约保证金是否应返还问题。肖进炎一方已提交其支付给汇丰公司，再由汇丰公司支付给呈祥公司的转账凭证，据此，呈祥公司已实际收取肖进炎一方的履约保证金，应予以返还。呈祥公司主张其未收到不应返还的诉请不能成立，本院不予支持。二审双方均对一审鉴定费用的分担提出异议。本案中因工程价款进行司法鉴定支付鉴定费50万元，肖进炎一方与呈祥公司均认为应由对方负担。本院认为，肖进炎一方在一审起诉状中主张工程总造价为109,070,950.28元，通过鉴定最终支持了84,591,052.51元，汇丰公司于2017年7月26日提交决算书，而呈祥公司未在约定时间决算，结合双方在施工合同履行中的地位和作用以及涉案工程未进行决算的原因，本院对一审判决鉴定费平均负担调整为由肖进炎一方负担10万元，呈祥公司负担40万元。综上，肖进炎、吴钟栋、陈金开的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初127号民事判决第二项、第三项、第五项，即赣州市呈祥实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付肖进炎、吴钟栋、陈金开停工损失补偿30万元及垫付商品混凝土违约金100万元；赣州市呈祥实业发展有限公司于本判决生效后十日内退还肖进炎、吴钟栋、陈金开保证金50万元；驳回赣州市呈祥实业发展有限公司反诉请求。二、变更江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初127号民事判决第一项为赣州市呈祥实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付肖进炎、吴钟栋、陈金开工程价款3,718,752.36元及其利息（自2017年7月26日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算至付清之日止）。三、赣州市呈祥实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付肖进炎、吴钟栋、陈金开2015年1月30日至2015年11月26日期间的逾期付款利息损失1,271,219.56元。四、赣州市呈祥实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付肖进炎、吴钟栋、陈金开超额缴纳的税款1,008,953.33元。五、驳回肖进炎、吴钟栋、陈金开其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费297,539元，由肖进炎、吴钟栋、陈金开负担200,000元，由赣州市呈祥实业发展有限公司负担97,539元。财产保全费5000元，由肖进炎、吴钟栋、陈金开负担。反诉案件受理费45,400元，由赣州市呈祥实业发展有限公司负担。鉴定费用500,000元，由肖进炎、吴钟栋、陈金开负担100,000元，由赣州市呈祥实业发展有限公司负担400,000元。二审案件受理费共计162,685元，由赣州市呈祥实业发展有限公司负担93,483元，肖进炎、吴钟栋、陈金开负担69,202元。本判决为终审判决。审判长  黄训荣审判员  段亦枫审判员  王慧军二〇二〇年五月二十六日法官助理骆丽玲书记员万苗苗附本案相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……