陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民再286号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人):陕西金九州装饰工程有限责任公司，住所地:陕西省西安市未央区锦园新世纪**。法定代表人:李亚峰，该公司总经理。委托诉讼代理人:常继东，男，1957年12月13日出生，汉族，系该公司法务。委托诉讼代理人:许涛，陕西同顺律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人):西安市鑫龙建筑装饰工程(集团)有限公司，住所地:陕，住所地:陕西省西安市雁塔区公园南路与建工路十字西南角公园壹号**>法定代表人:冯林，该公司董事长。委托诉讼代理人:韩传波，陕西丰瑞律师事务所律师。原审第三人:张文锦，男，汉族，1982年12月7日出生，自由职业,住陕西省西安市雁塔区。再审申请人陕西金九州装饰工程有限责任公司(以下简称金九州公司）因与被申请人西安市鑫龙建筑装饰工程(集团）有限公司(以下简称鑫龙公司)及原审第三人张文锦合同纠纷一案，不服本院(2018)陕01民终10823号民事判决,向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年8月29日作出（2019）陕民申1613号民事裁定书，指令本院再审本案。本院受理后依法进行了审理，再审申请人金九州公司法定代表人李亚峰及委托诉讼代理人常继东、许涛，被申请人鑫龙公司委托诉讼代理人韩传波到庭参加诉讼，原审第三人张文锦经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金九州公司申请再审称，一、一二审判决认定事实不清，对于施工范围的认定缺乏基本的证据证明，且相互矛盾。《协议书》及两份《石材加工承揽合同》约定，以供方(金九州公司)实际出厂发货单为准结算，且用于室内装修的石材由第三方施工，发货数量与实际使用数量差异不应由金九州公司举证，原审未按发货单计算数量及总价款，而以现场实测作为依据错误。金九州公司施工范围包含《协议书》中约定的石材幂墙、石材线条及《工作联系单》中的施工内容，但是在造价鉴定意见书中没有对上述项目进行鉴定，二审法院在判决中也未对上述施工项目进行认定。一审中，张文锦对于《工作联系单》的签字已经认可，二审认定金九州公司一审提交的《工作联系单》没有原件，形式要件不符合法律规定的认定错误，金九州公司的实际施工范围应该以金九州公司主张的为准。二、一、二审对于金九州公司主张的施工范围等不予认可，但金九州公司在一审中向一审法院申请调取监理日志以查明案件事实，一审法院未予支持，违反了法律规定，严重损害金九州公司的合法权益。三、一审法院委托质量鉴定没有依据。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原审法院在明知涉案建筑物早已投入使用，仍启动所谓的质量鉴定，显系不当。四、原审法院以张文锦出具的还款承诺书未加盖公章、未授权进行结算以及缺乏结算明细，不予采信明显错误。张文锦对还款承诺书上的签名也没有异议，鑫龙公司对该还款承诺书辩称未授权，但未提供证据证明，该还款承诺书未经法定程序撤销或者确认无效，应作为定案依据。五、原审漏判工程人工费。陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的《关于对的异议书回复》中，明确载明外墙装饰工程石材安装费用共计1691509.85元，原审未将该金额计入工程应付价款错误。综上，再审请求：1、依法撤销本案一、二审民事判决，改判支持鑫龙公司向金九州公司支付欠款3371855元及迟延付款违约金。2、改判驳回鑫龙公司的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用、鉴定费由鑫龙公司承担。鑫龙公司辩称，一、申请人提交的订货单和工作联系单均与事实不符，且该两项证据均不符合法律规定形式，不具备真实性、合法性和有效性，一二审法院不予采信是合法的。《石材加工承揽合同》约定的结算方式为“以金九州公司实际出厂发货单为准结算”,而金九州公司从未提供过该出厂发货单，金九州公司提交的订货单和《工作联系单》均不是出厂发货单。故，金九州公司提交的发货单不能作为工程量及工程总价的依据。基于以上情形，在无法确定工程量，且金九州公司在2014年10月20日的庭审中明确表示同意鉴定的情况下，原审通过第三方鉴定机构进行造价鉴做为裁判的依据是合法的。金九州公司提交的《工作联系单》与事实不符,且该联系单是复印件，不符合法律规定，不具有真实性、合法性和有效性。二、一审法院没有调取监理日志并不违法，因为监理日志并不能准确的记载金九州公司施工面积，更不能作为工程造价计算的依据。在金九州公司对工程量和工程造价的证据缺失的情况下，只有对工程量及工程造价的鉴定才能作为裁判的依据。而该项目甲方(嘉园置业)并未聘请监管方，不具备提供监理日志的基础。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，与本案对工程量和造价的鉴定并不矛盾，该两项鉴定不在上述规定排除鉴定的范围内。四、张文锦签字的还款承诺书不能被采信，更不能认为是鑫龙公司的承诺。该还款承诺书是金九州公司采取非法的手段骗取张文锦于醉酒的状态下在事先打印好的纸张上签字的，属于非法证据，张文锦在该还款承诺书上签字的行为属于其个人行为，也与鑫龙公司无关。该还款承诺书上明确写明“现经双方对账审计”，却没有任何对账审计的计算依据和计算过程，更没有对工程量及单价、总价的核算确认，其明显是造假。该还款承诺书记载时间为2014年3月28日，而此时金九州公司还在施工当中，根本无从决算。五、金九州公司在对异议回复进行质证时对总价是认可的，二审时对鉴定总价计算中未包含人工费也没有提出上诉，再审申请书也没有对此提出异议，金九州公司只是不认可工程量。综上所述，一审、二审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应依法维持，驳回申请人的再审请求。原审第三人张文锦经依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。金九州公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被上诉人鑫龙公司支付欠款3371855元、迟延付款违约金404626.60元（截止2014年5月1日）；2、依法判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：陕西嘉园置业有限公司与鑫龙公司签订了未注明签订日期的《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：由鑫龙公司承包其承建的“蓝湖九郡”售楼部室外装饰工程，工期为包死工期，自2013年1月某日（不确定）开工，至2013年4月26日竣工。李亚峰系金九州公司的法定代表人。鑫龙公司主张其与第三人系挂靠关系，但未提交证据证明。第三人对其与鑫龙公司之间的关系，未予以明确答复。对以下有争议的事实，认定如下：金九州公司提交了《协议书》及工作联系单各一份、《石材加工承揽合同》两份，证明：1、金九州公司从鑫龙公司处承包了“蓝湖九郡”售楼部外墙装饰工程；2、金九州公司为“蓝湖九郡”售楼部装饰工程提供石材、加工石材；3、第三人系鑫龙公司的代理人、工地负责人。鑫龙公司及第三人对上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》的真实性均无异议，对工作联系单的真实性均有异议，对金九州公司的证明目的均有异议。鑫龙公司认为其“蓝湖九郡”项目部无权授权第三人为涉案工程的代理人。金九州公司提供的证据也没有显示第三人系涉案工程的负责人。第三人认为上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》无法证明金九州公司实际完成的施工量，也无法证明第三人与鑫龙公司之间的委托代理关系，且原告没有提交工作联系单的原件。从上述《协议书》的形式要件来看，其签订日期为2013年2月3日，落款甲方处加盖的是鑫龙公司下属蓝湖九郡项目部的印章，并有第三人的签名。落款乙方处是金九州公司法定代表人李亚峰的签名。协议约定：甲方承揽的“蓝湖九郡”售楼部外墙装饰工程，现委托乙方施工。乙方按照甲方提供的施工图纸设计方案施工，各分部分项工程项目的工作内容为：石材幕墙、石材线条、铝单板、明框幕墙窗。其中石材幕墙单价为每平方米450元（含施工外脚手架，不含石材、保温及防雷防火）。石材、石线、铝单板、玻璃等主材价待业主认质认价工作完成后确认单价。石材幕墙二次结构、石材线条、铝单板、明框幕墙窗等施工项目待施工图完善后双方再确定施工单价。石材线条安装费为每米110元（含人工、辅料）。承包方式为包工包料、包质量、包工期。施工工期自2013年1月22日至2013年4月26日。付款方式为：1）甲方按照乙方所完成施工进度，主材到场后根据双方确定的材料量及价格，支付乙方到场主材价款的60%材料款，本材料款在随后相邻的进度款支付中扣回，根据到场石材的数量及单价支付到场石材款的70%，石材款在形象进度款中不申报也不扣回。2）进度款支付，春节前工程量于2013年元月31日前申报，5个工作日内付款。春节后2013年2月20日开工，于3月20日前申报，5个工作日内付款。2月21日以后开工，于3月26日前申报，5个工作日内付款。3）完工后付至合同价款的85%，凭等额地方税务发票支付月工程形象进度款。4）通过验收后，甲方收到乙方结算报告后报业主30个工作日内完成审核，甲方根据审定的结算报告支付至审定工程价款的95%，剩余5%两年质保期满后无息支付。5）质保金：质保金按乙方工程结算价的5%扣除，两年质保期满后无息支付。因质量原因造成的返修，由乙方负责，返修费用由乙方承担。两份《石材加工承揽合同》中其中一份的签订日期为2013年4月2日，另一份未注明签订日期，两份合同落款需方处均系第三人签名，供方处均系金九州公司法定代表人李亚峰签名。这两份合同均约定:由供方给需方按照工程进度供应石材。石材的名称、数量、规格、单价、金额双方均进行了明确约定。结算方式及期限：以供方实际出厂发货单为准结算，外墙石材送完十日内结算清全款。交（提）货地点：蓝湖九郡售楼中心工地。其他约定：供方按需方提供料单下料，石材规格双方共同认可下料，如供方加工错误，需方有权拒收货物。工作联系单系复印件，内容主要为工程签证事宜。由于李亚峰系金九州公司的法定代表人，金九州公司认可李亚峰在上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》上签名的行为系履行职务行为，故金九州公司具备本案的诉讼主体资格。第三人对其与鑫龙公司之间的关系，未予以明确答复。鑫龙公司主张其与第三人系挂靠关系，但未提交证据证明。如果第三人与鑫龙公司之间系挂靠关系，第三人也应提交证据证明，由于第三人并未提交相关证据，故无证据证明第三人与鑫龙公司之间系挂靠关系。因此，第三人在上述加盖有鑫龙公司下属的蓝湖九郡项目部印章的《协议书》上签名的行为应认定为系代表被告的行为。两份《石材加工承揽合同》落款需方处系第三人签名，所供应石材的交（提）货地点均为蓝湖九郡售楼中心工地。因此，第三人在这两份《石材加工承揽合同》上签名的行为仍应认定为系代表鑫龙公司的行为，即使第三人系无权代理，第三人的行为也已经构成了表见代理。综上，对金九州公司所提交上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》的真实性、证明目的均依法予以采信，对工作联系单的真实性依法不予采信。金九州公司提交了还款承诺书一份，证明：1、鑫龙公司拖欠金九州公司款项3371855元；2、鑫龙公司迟延付款应按约定承担责任。该还款承诺书载明：“陕西金九州装饰工程有限责任公司：贵公司承建的蓝湖九郡装饰工程，现经双方对账审计，共欠工程款、材料款5721855元，已付款2350000元，余欠3371855元。现承诺于2014年4月30日前付完，以上付款仍有任何一次违约，则从工程竣工之日（2014年4月30日）起计，按同期人民银行贷款利率2倍支付迟延付款违约金，计到付清全款之日。西安鑫龙装饰工程（集团）有限公司张文锦2014年3月28日”。这份还款承诺书中两处“2014年4月30日”及落款处签名“张文锦”、落款日期“2014年3月28日”均系手写，其余内容均为打印的。第三人认可落款处签名“张文锦”系其本人所签，其余手写部分均非其本人所写。由于金九州公司不能提供上述欠款3371855元形成的明细，且这份还款承诺书上并未加盖鑫龙公司印章，鑫龙公司及第三人对这份证据的真实性、证明目的均有异议，故对这份证据的证明目的依法不予采信。鑫龙公司提交了蓝湖九郡1号楼外装修工程存在问题的通知及蓝湖九郡1号楼内装修工程整改通知各一份，证明：1、“蓝湖九郡”项目部装饰工程应在2013年4月26日完工，但至今尚未完工，该工程施工已经严重逾期；2、截止2014年5月9日，工程监理方（陕西力源工程管理咨询有限公司）仍向施工人发出整改通知书，提出在施工过程中存在各种质量问题，并要求整改，但金九州公司至今未进行整改，故工程尚未完工。因此，“蓝湖九郡”项目存在工期延迟和多处质量问题，至今尚未完成整改，给鑫龙公司造成了巨大的损失。金九州公司认为监理公司的人员在这两份证据显示的落款日期之前已经撤离工地，这两份通知是否系监理公司送达给鑫龙公司的，无法确认，故金九州公司对这两份证据的真实性、证明目的均有异议。第三人对这两份通知的真实性和证明目的均无异议。综上，由于鑫龙公司未提交这两份通知的原件，故对这两份证据的真实性和证明目的均依法不予采信。第三人提交了中国农业银行银行卡取款业务回单、收款收据等，证明其给金九州公司支付了工程及材料款共计2350000元。金九州公司对这些证据的真实性无异议，对证明目的有异议。金九州公司认可其确实收到已付款2350000元，但主张这些款项系鑫龙公司支付金九州公司的，而非第三人支付金九州公司的。鑫龙公司对这些证据的真实性和证明目的均无异议。由于上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》的真实性及证明目的均被依法采信，故与金九州公司建立上述合同关系的应为鑫龙公司，而非第三人，因此，上述款项应视为鑫龙公司委托第三人支付给金九州公司的工程款及材料款。综上，对上述证据的真实性依法予以采信，对证明目的依法不予采信。在案件审理过程中，鑫龙公司主张金九州公司的外部装修存在部分质量问题，金九州公司不认可鑫龙公司的意见。鑫龙公司要求对金九州公司外部装修存在的质量问题进行司法鉴定，对存在质量问题需要维修等的费用一并进行鉴定。鉴定单位陕西兵器建设监理咨询有限公司出具的陕兵监检字(2015)-JGS-15-1号建筑工程司法鉴定报告的鉴定意见为：1、涉案石材幕墙工程质量存在问题，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001的要求，主要有：石材幕墙角钢龙骨及挂件材质不符合设计要求；卫生间墙面石材厚度不符合设计要求；石材幕墙安装质量存在缺陷。2、屋面防水层工程质量存在问题，主要有：泛水高度不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的规定及细部构造做法不符合《平屋面建筑构造》（一）、99J201-1中Ⓐ节点大样图的要求。在案件审理过程中，金九州公司、鑫龙公司对石材的供应量和价款均有争议，鑫龙公司要求对金九州公司供应石材的量和价款一并进行鉴定。鉴定单位陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的锦桥昌鉴字(2015)04号司法鉴定报告书的鉴定结论为：金九州公司完成的蓝湖九郡售楼部项目工程工程量鉴定的实际工程量：根据报送的结算资料和现场查看，蓝湖九郡售楼部项目室内外墙面装饰实际工程量为：依据石材加工承揽合同幕墙装饰工程石材墙面为3151.925㎡，线条1971.76m;内装装饰工程石材墙面西班牙米白大理石383.51㎡，细花白大理石96.53㎡，黑金花大理石4.75㎡，深啡网大理石15.33㎡，诺娃米黄大理石41.6㎡，意大利木纹61.65㎡，西班牙米白大理石线条396.41m,细花白大理石线条199.71m,诺娃米黄大理石线条18.12m,20根细花白大理石柱子石材77.2㎡，20根细花白大理石柱子石材线条246.2m,而合同中以色列灰和黑木纹两种石材因在内装墙面图纸中并未找到有关这两种石材的图元故未计取工程量。金九州公司于2015年10月21日对上述两份鉴定报告提出书面异议，陕西兵器建设监理咨询有限公司及陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司被传唤到庭，对金九州公司的异议进行了口头答复，均坚持原鉴定意见。由于上述陕兵监检字(2015)-JGS-15-1号建筑工程司法鉴定报告未对存在质量问题需要维修等的费用价款一并进行鉴定，上述锦桥昌鉴字(2015)04号司法鉴定报告书未对金九州公司供应石材的价款一并进行鉴定，因此，这两家鉴定单位随后就未做鉴定的部分问题又进行了相应的鉴定。鉴定单位陕西兵器建设监理咨询有限公司出具的陕兵监检字(2016)-JGS-16-21号建筑工程司法鉴定报告的鉴定意见为：涉案工程存在质量问题需要维修的费用估算为276477.74元。鉴定单位陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的锦桥昌鉴字(2017)04号司法鉴定报告书的鉴定结论为：金九州公司供应的蓝湖九郡售楼部项目工程石材的实际造价：根据报送的结算资料查看，蓝湖九郡售楼部项目室内外墙面装饰石材实际造价为：依据石材加工承揽合同外立面幕墙装饰工程石材造价为1597558.95元，内装装饰工程石材的造价为444292.8元，总造价为2041851.75元。金九州公司、鑫龙公司对上述陕兵监检字(2016)-JGS-16-21号建筑工程司法鉴定报告均提出了书面异议，陕西兵器建设监理咨询有限公司对金九州、鑫龙公司的异议均做出了书面答复，坚持原鉴定意见。金九州公司对上述锦桥昌鉴字(2017)04号司法鉴定报告书提出书面异议，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司对金九州公司的异议作出了书面的答复，将上述锦桥昌鉴字(2017)04号司法鉴定报告书的结论调整为：蓝湖九郡售楼部项目室内外墙面装饰石材实际造价为：外立面幕墙装饰工程石材造价为1762258.95元，内装装饰工程石材的造价为771640.65元，总造价为2533899.6元。一审法院认为，上述《协议书》系上诉人、被上诉人在合法、自愿的基础上所签订，未违反相关法律、法规的规定，属有效合同，对上诉人、被上诉人均有法律约束力。上述两份《石材加工承揽合同》的真实性、证明目的均被依法予以采信，故这两份合同均为有效合同，对上诉人、被上诉人均有法律约束力。金九州按照上述《协议书》的约定，承包了鑫龙“蓝湖九郡”售楼部项目的外墙装饰工程，又按照两份《石材加工承揽合同》的约定，给鑫龙公司“蓝湖九郡”售楼部项目的内、外墙装饰工程提供石材，根据鉴定单位陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的最后的鉴定意见，金九州施工的工程及供应石材的价款总计为2533899.6元，扣除已付款2350000元，鑫龙公司应再支付金九州公司的款项183899.6元，故对于金九州公司要求判令鑫龙公司支付欠款3371855元之诉讼请求中的超出部分，依法不予支持。金九州公司要求鑫龙公司支付截止2014年5月1日的迟延付款违约金404626.60元，由于根据上述《协议书》及两份《石材加工承揽合同》的约定无法确认鑫龙公司具体的付款时间及金额，故金九州公司该项诉讼请求依法不予支持。鑫龙公司提交了蓝湖九郡1号楼外装修工程存在问题的通知及蓝湖九郡1号楼内装修工程整改通知各一份，主张金九州公司存在工期延误的情况，要求金九州公司承担延误工期的违约金630500元。由于这两份证据的真实性和证明目的均未被依法采信，故鑫龙公司该项诉讼请求依法不予支持。根据上述陕兵监检字(2016)-JGS-16-21号建筑工程司法鉴定报告的结论，上述涉案工程存在质量问题需要维修的费用估算为276477.74元，金九州公司应支付鑫龙公司，故对鑫龙公司要求金九州公司承担工程质量问题的修复费用4000000元之诉讼请求中的超出部分，依法不予支持。鑫龙公司要求金九州公司交付与工程款等额的税务发票，由于上述《协议书》中仅约定：“3）完工后付至合同价款的85%，凭等额地方税务发票支付月工程形象进度款”，并未约定由金九州公司交付与工程款等额的税务发票，故对鑫龙公司该项诉讼请求，本案不予处理，双方可另行解决。鑫龙公司要求金九州公司交付“蓝湖九郡”售楼部施工技术资料，由于上述《协议书》中约定：“乙方按照甲方提供的施工图纸设计方案施工”，因此，对鑫龙公司该项诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、鑫龙公司于本判决生效后十日内支付金九州公司欠款183899.6元；二、金九州公司于本判决生效后十日内支付鑫龙公司工程质量问题的修复费用276477.74元；三、驳回金九州公司其余诉讼请求；四、驳回鑫龙公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费248109元【案件受理费37012元、保全费5000元、反诉费21922元、鉴定费184175元（陕兵监检字（2015）-JGS-15-1号105400元、陕兵监检字(2016)-JGS-16-21号12000元、锦桥昌鉴字(2015)04号45775元、锦桥昌鉴字(2017)04号21000元)】，由金九州公司负担案件受理费35210元、反诉费1309元、保全费2500元、鉴定费84175元，由鑫龙公司负担案件受理费1802元、反诉费20613元、保全费2500元、鉴定费100000元（诉讼费、保全费金九州公司已交纳，鑫龙公司负担部分于本判决生效后十日内支付金九州公司；反诉费、鉴定费鑫龙公司已交纳，金九州公司负担部分于本判决生效后十日内支付鑫龙公司）。宣判后，金九州公司不服一审判决，向本院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判决，支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。本院二审查明，原审查明事实属实。本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金九州公司上诉称合同约定以发货单作为结算依据，但金九州公司提交的工作联系单均为复印件，该证据的形式要件不符合法律规定，故金九州公司的该项主张，于法无据，本院不予采纳。金九州公司上诉称本案应按照双方签订的还款协议作为结算依据，由于鑫龙公司对还款协议不认可，并称第三人张文锦不能代表鑫龙公司进行结算，经查，还款协议上有张文锦签字，鑫龙公司并未加盖印章，鑫龙公司亦未授权张文锦代表公司进行结算，且还款协议缺乏工程款结算明细，故一审法院未采信还款协议，而对涉案工程进行造价鉴定，并无不当。金九州公司上诉称一审法院在明知涉案建筑物早已投入使用的情况下，仍启动质量鉴定，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”经查，金九州公司施工的石材幕墙及挂件材质的鉴定与使用无关，故金九州公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，金九州公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费34515元，由金九州公司负担。再审查明情况与原审查明事实基本一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、原审对工程量及工程质量进行鉴定是否违法；二、申请人提交的发货单能否作为双方结算的依据；三、工作联系单、还款承诺书的效力，申请人是否能以工作联系单、还款承诺书来确认实际施工范围、欠款数额；监理日志未调取是否违法；四、外立面石材安装费是否包含在石材价款内。关于问题一，司法鉴定发生在诉讼过程中，服务于诉讼，其根本功能在于利用自身专业所长，通过第三方专业技术达到查明基本事实的目的，为审判或者执行提供基础事实和科学依据。本案中因双方对工程量及造价有异议，且没有设计图及竣工图等，双方在原审中均同意以现场实测作为工程量鉴定的依据。故本案对工程量及造价鉴定并无不当。工程质量和维修费用方面，鑫龙公司提交了有关整改通知，证明确实存在质量问题。对此金九州公司不予认可，并提出涉案建筑已经投入使用，不应启动鉴定。本院认为，本案涉案建筑于2013年9月已经竣工，随后鑫龙公司也一直使用，作为收货方，鑫龙公司有义务在施工前进行验收，对质量进行把关。从王斌的谈话笔录中也可以看到各方已经验收。况且涉案建筑部分并非由金九州公司安装，在实际使用一年多的情况下，有些问题无法确认形成的原因，导致出现质量问题的原因并不唯一。但毕竟涉案建筑使用时间不长，客观上存在质量问题，故造成质量问题鑫龙公司与金九州公司都存在过错。双方在原审中都同意修复，费用由鉴定单位确认，原审法院经委托后鉴定单位认为修复费用需要276477.74元，对此费用双方应分担比较妥当，金九州公司应承担60%即165886.64元，鑫龙公司应承担40%即110591.1元。关于问题二，供货合同最终供货数量原则上应以收货方签收的收货单为准，这符合市场交易习惯也相对公平客观。本案中，双方合同约定结算方式以金九州公司实际出厂发货单为准结算，但金九州公司提交的均是订货单，且部分订货单上也未有鑫龙公司签章认可，订货与实际送货并非同一概念，不排除有差异，也正是基于此，原审法院启动鉴定程序，对工程造价进行鉴定，故金九州公司要求以发货单计算数量及总价款，本院再审不予支持。关于问题三，金九州公司提交的《工作联系单》上面并没有其公司印章，从联系单的抬头及内容均显示该联系单应是张文锦发给鑫龙公司的，要求鑫龙公司予以确认。鑫龙公司在该联系单上并未盖章予以确认，金九州公司也未提交其他证据佐证在施工过程中有工程量变更及增加的情形，不能得出鑫龙公司对施工范围及增加工程量已经认可的结论。另该联系单落款时间为2013年3月28日，系工程正在进行期间，此时不具备结算条件，故发函要求确认变更或者增加工程量也不合情理，金九州公司仅提交一份有争议的联系单要求将此施工内容增加到其施工范围内进行鉴定证据不足，本院再审不予支持。金九州公司提出调取监理日志，本院再审认为，工程监理人员在监理过程中签字确认的监理日志，涉及工程量、工期及工程质量等事实，对当事人确有一定的约束力。但毕竟监理日志不是具体记载工程量的凭证，更不能直接作为工程造价的依据，现本案已经启动鉴定程序，鉴定既是客观全面的反映实际工程量的方法，也是裁判较为稳妥的依据，故原审法院未调取监理日志并无不当。至于还款承诺书，因该承诺书张文锦仅在落款处签名，其余均为打印稿，并未加盖鑫龙公司印章。且承诺书注明数额系双方对账审计，但没有相关证据佐证，鑫龙公司也未授权张文锦有与金九州公司进行结算的权利，原审法院对该还款承诺书不予采信亦无不当。关于问题四，协议书约定有安装费一节，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的室内外石材加工明细表中，列明安装费为1691509.85元，其鉴定人员原审出庭时也明确石材加工明细表中的单价仅指石材价格，不是综合单价，表中合计并未将加工费一并计算。故原审法院未将金九州公司外立面石材安装费计入明显不当。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，唯对修复费用由金九州公司负担及外立面石材安装费未计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院(2018)陕01民终10823号民事判决及西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第01955号民事判决第三项；二、维持西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第01955号民事判决第四项；三、变更西安市碑林区人民法院（2014）碑民初01955号民事判决第一项“被告西安市鑫龙建筑装饰工程(集团)有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西金九州装饰工程有限责任公司欠款183899.6元”为“西安市鑫龙建筑装饰工程(集团)有限公司于本判决生效后十日内支付陕西金九州装饰工程有限责任公司欠款1875409.45元”；四、变更西安市碑林区人民法院（2014）碑民初01955号民事判决第二项“原告陕西金九州装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告西安市鑫龙建筑装饰工程(集团)有限公司工程质量问题的修复费用276477.74元”为“陕西金九州装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付西安市鑫龙建筑装饰工程(集团)有限公司工程质量问题的修复费用110591.1元”；五、驳回陕西金九州装饰工程有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37012元、保全费5000元、反诉费21922元、鉴定费184175元（案件受理费、保全费陕西金九州装饰工程有限责任公司已预交，反诉费、鉴定费西安市鑫龙建筑装饰工程(集团)有限公司已预交）；二审案件受理费34515元（陕西金九州装饰工程有限责任公司已预交），共计282624元。由陕西金九州装饰工程有限责任公司负担128597元，由西安市鑫龙建筑装饰工程(集团)有限公司负担154027元。本判决为终审判决。审判长 车 宾审判员 王笑天审判员 晏永娟二〇二〇年五月六日书记员 贾磊晶