广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0606刑初744号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人廖盛，男，1992年12月11日出生，汉族，大学文化，务工，户籍地广东省兴宁市***********。因本案于2020年3月3日被佛山市顺德区公安局取保候审，2020年4月10日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，经本院决定，于2020年5月13日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人陈敏，广东海迪森律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉[2020]618号起诉书指控被告人廖盛犯诈骗罪，于2020年4月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员吴洁祯出庭支持公诉，被告人廖盛及其辩护人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称：1.2020年2月中下旬，被告人廖盛在其微信朋友圈发布了售卖体温枪的消息，被害人周某通过他人转述该朋友圈得知消息以后，于2020年2月24日通过微信与廖盛取得联系。廖盛在没有真实货源的情况下，讹称有体温枪现货，次日可以提货，周某信以为真，于2月24日22时许向廖盛交付了货款人民币50000元（以下币种同）。得手后，廖盛将大部分赃款用于偿还债务及网络赌博。2.2020年2月28日，被告人廖盛向被害人曾某某谎称其有能力办理大批量采购体温枪的政府批文，并出示了虚假的银行卡余额信息及教师资格证，从而骗取曾某某信任，以办理政府批文需要费用为由向曾某某借款40000元，承诺次日还给曾某某50000元。2020年2月29日凌晨，曾某某通过微信转账给廖盛40000元。得手后，廖盛将大部分款项用于网络赌博，无法如期偿还曾某某借款。综上，被告人廖盛共实施诈骗两次，诈骗金额共计90000元。案发后，廖盛于2020年2月26日退还周某12000元。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：受案登记表、立案决定书及抓获经过；被告人廖盛的供述及指认笔录；被害人周某、曾某某的陈述及辨认、指认笔录；搜查笔录；扣押、发还清单；微信聊天及转账记录截图；银行交易流水清单及转账信息；借条；廖盛还款承诺书；户籍证明；现场勘验笔录等。公诉机关据此认为，被告人廖盛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在疫情防控期间假借销售用于疫情防控的物品的名义骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人廖盛对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及证据均无异议。被告人廖盛的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人廖盛的犯罪金额应认定为数额较大；2.被告人廖盛在案发后如实供述自己的犯罪事实，并退赔了部分款项；3.被告人廖盛系初次犯罪。综上，请求法庭对被告人廖盛从轻处罚并适用缓刑。被告人廖盛及其辩护人向法庭提供以下证据：收据五份、微信转账记录和谅解书各一份，证明案发后被告人廖盛共归还被害人曾某某人民币5000元，并取得曾某某谅解。经审理查明：1.2020年2月中下旬，被告人廖盛在其微信朋友圈发布了售卖额温枪的消息，被害人周某通过他人转述该朋友圈得知消息后，于2020年2月24日通过微信与廖盛取得联系。廖盛在没有真实货源的情况下，讹称有额温枪现货，次日可以提货，周某信以为真，于2月24日22时许向廖盛支付了货款人民币50000元（以下币种同）。得手后，廖盛将大部分赃款用于偿还债务及网络赌博。2020年2月26日廖盛归还周某12000元。2.2020年2月28日，被告人廖盛向被害人曾某某谎称其有能力办理大批量采购额温枪的政府批文，并出示了虚假的银行卡余额信息及教师资格证，从而骗取曾某某信任，以办理政府批文需要费用为由向曾某某借款40000元，承诺次日归还曾某某50000元。2020年2月29日凌晨，曾某某通过微信转账给廖盛40000元。得手后，廖盛将大部分款项用于网络赌博，无法如期偿还曾某某借款。综上，被告人廖盛共实施诈骗两次，诈骗金额共计78000元。2020年3月1日廖盛明知被害人周某报案而陪同其前往公安机关，后经传唤于次日到公安机关协助调查。案发后，廖盛分别归还被害人周某4300元、曾某某5000元，并取得曾某某谅解。上述事实有公诉机关、辩护人提供并经庭审质证、认证的上述证据证实，本院予以确认。关于本案犯罪数额的问题。经查，被害人周某、曾某某因本案分别于2020年3月1日、2020年3月2日向公安机关报案，公安机关于2020年3月2日立案侦查。被告人廖盛在公安机关刑事立案前（2020年2月26日）已归还被害人周某12000元。根据相关规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，故被告人廖盛的犯罪数额为：50000+40000-12000=78000元。本院认为，被告人廖盛无视国家法律，以非法占有为目的，利用电信网络平台，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人廖盛犯诈骗罪，罪名成立。被告人廖盛重大疫情防控期间，假借销售防疫用品的名义实施诈骗，依法予以从重处罚。被告人廖盛明知被害人周某到公安机关报案而陪同前往，后经传唤于次日到公安机关协助调查，且归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；案发后，被告人廖盛分别归还被害人周某4300元、曾某某5000元，并取得曾某某谅解，酌情从轻处罚。辩护人提出被告人廖盛的犯罪金额应认定为数额较大的意见，经查，首先，被告人廖盛使用其微信朋友圈发布有额温枪现货销售的虚假消息针对的是社会上不特定的人，本案中，被害人周某原本不是廖盛的微信好友，经他人转述后才与廖盛取得联系并被诈骗38000元，廖盛该行为符合电信网络诈骗犯罪的特征，属于电信网络诈骗犯罪，根据相关规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”；其次，被告人廖盛在重大疫情防控期间，假借销售用于疫情防控物品的名义骗取二被害人78000元，根据相关规定，实施上述行为骗取款物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”；综上，被告人廖盛的犯罪金额应认定为数额巨大，辩护人所提的该点辩护意见理据不足，本院不予采纳；辩护人所提的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。辩护人提出对被告人廖盛适用缓刑的意见，经查，本案发生在全国新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，被告人廖盛在全国疫情防控物品极度紧缺的状态下，利用被害人急需疫情防控物品的心理实施诈骗，其主观恶性大，尽管其于案发后已作出部分赔偿并取得被害人曾某某的谅解，有一定悔改之心，但仍不宜对其适用缓刑且与其罪责不符，故本院对辩护人所提的该点意见不予采纳。被害人周某、曾某某的财产损失均由被告人廖盛依法予以退赔。综合考虑被告人廖盛的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖盛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月13日起至2023年8月12日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、被害人周某的财产损失人民币33700元、被害人曾某某的财产损失人民币35000元均由被告人廖盛依法予以退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王志勇审 判 员  张亚茹人民陪审员  李宝贞二〇二〇年五月十三日书 记 员  梁晓华附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。