中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申12736号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）杨雄胜，男，1960年1月29日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人邓菲，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人朱昊，江苏三法律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。 法定代表人易会满，该委员会主席。 再审申请人杨雄胜因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）证券行政处罚及行政复议一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终747号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 2018年2月5日，证监会作出《行政处罚决定书》(〔2018〕9号，以下简称被诉处罚决定），查明：一、沈机集团昆明机床股份有限公司（以下简称昆明机床）2013年至2015年通过跨期确认收入、虚计收入和虚增合同价格三种方式虚增收入483080163.99元。二、昆明机床2013年至2015年通过少计提辞退福利和高管薪酬的方式虚增利润29608616.03元。三、昆明机床2013年至2015年年度报告中披露的存货数据存在虚假记载。证监会认为，昆明机床的行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十三条、第六十八条的规定，构成了证券法第一百九十三条第一款所述违法行为。杨雄胜为昆明机床时任董事，在2013年、2014年、2015年年度报告上签字，应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，但未按照勤勉尽责要求，对相关信息披露事项履行确认、审核职责，应对昆明机床信息披露违法行为承担一定责任，属于其他直接责任人员。证监会根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第一百九十三条第一款之规定，决定：对昆明机床责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；对杨雄胜给予警告，并处以3万元罚款。杨雄胜不服被诉处罚决定中对其作出的处罚决定，向证监会申请行政复议。证监会于2018年5月28日作出《行政复议决定书》（〔2018〕63号，以下简称被诉复议决定），依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持了被诉处罚决定中对杨雄胜作出的处罚决定。杨雄胜不服被诉处罚决定及被诉复议决定，起诉至北京市第一中级人民法院，请求撤销被诉处罚决定中针对其作出的处罚决定，一并撤销被诉复议决定。 北京市第一中级人民法院一审查明：2017年3月22日，证监会向昆明机床作出调查通知书，对昆明机床信息披露违法行为立案调查。同年5月23日证监会对杨雄胜进行询问。同年8月2日，证监会向杨雄胜作出调查通知书。同年11月2日，证监会作出行政处罚及市场禁入事先告知书，并于同年11月14日向杨雄胜送达。同年11月24日，证监会作出听证通知书，并于同年11月28日向杨雄胜送达。同年12月21日，证监会举行听证会。杨雄胜出席听证会并作出如下申辩意见：1.自己既未参与涉案违法行为，也不知情，且已勤勉尽责。2.证监会对违法事实认定不清，不利于对责任人的认定。3.杨雄胜在对审计机构提出严格要求并进行质询后才签字，注册会计师在执行规范标准框架内也无法识破揭示的公司系统性做假超出独立董事的能力范围。4.获悉财务舞弊后即向公司提出辞职请求并要求公司公告其辞职理由，同时向云南证监局相关同志实名举报，属于《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条第三项的情形。针对杨雄胜的陈述申辩意见，证监会认为：1.上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实、准确、完整负有保证义务，应当忠实、勤勉地履行职责，独立作出判断。本案中，杨雄胜提出的未参与涉案财务造假事项，不知情，相信专业机构的意见和报告、配合调查等申辩意见不是法定免责事由，也不足以构成免责事由，且本案在确定处罚幅度时已考虑上述因素。2.本案事实认定清楚，证据充分，对责任人员的认定和划分于法有据，杨雄胜提出事实认定不清的申辩理由不成立，也未提出相关证据印证。杨雄胜对审计机构进行质询，要求昆明机床改进成本核算方式等履职情况，证监会已在处罚时予以了考虑。杨雄胜自2013年连续三年任昆明机床独立董事并担任审计委员会主任委员，其较长的任期、专业的背景与审计委员会主任委员的职务为其发现涉案违法事实提供了极大的便利条件，本应尽到更高的注意义务，却未能采取更加积极有效的措施履行职责，预防、发现和阻止信息披露违法行为的发生，未达到勤勉尽责的要求，应对昆明机床信息披露违法行为承担一定责任。杨雄胜在获悉昆明机床存在财务舞弊问题后即辞职并向监管机构报告的情况属实，但其报告行为并非在昆明机床信息披露违法行为发生后及时作出，证监会认定的是昆明机床2013年年报、2014年年报和2015年年报信息披露违法，而杨雄胜向监管机构报告的行为距最后一次信息披露违法发生也已一年之久，不符合及时性要求，不构成《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条第三项规定的情形。但其在昆明机床信息披露违法行为被发现前向监管机构报告的行为，可作为从轻情节予以考虑，对其适当减少罚款金额。2018年2月5日，证监会作出被诉处罚决定，并于同年2月7日委托证监会江苏监管局向杨雄胜送达。杨雄胜于同年3月8日签收被诉处罚决定，其后向证监会申请行政复议。证监会于同年3月12日收到杨雄胜的行政复议申请，于同年5月11日作出行政复议延期审理通知书，并于当日向杨雄胜邮寄送达。同年5月28日，证监会作出被诉复议决定，并于同年5月31日向杨雄胜邮寄送达。杨雄胜于同年6月2日签收后，于同年6月12日向一审法院提起行政诉讼。另，对被诉处罚决定及被诉复议决定查明的违法事实，经审查亦予确认。 北京市第一中级人民法院一审认为，证券法第一百九十三条第一款规定，“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”。本案的主要争议在于杨雄胜是否应当作为昆明机床信息披露违法行为的“其他直接责任人员”承担相应的法律责任。 一、关于被诉处罚决定及被诉复议决定认定事实是否清楚 证监会向昆明机床调取了相关交易资料，昆明机床亦认可财务造假的相关事实，被诉处罚决定及被诉复议决定具有事实依据。而且，尽管处罚机关对当事人存在违法事实承担证明责任，但不能要求处罚机关对消极事实也承担证明责任。在涉及财务造假的案件中，如果有初步证据证明当事人存在财务造假行为，则应当由当事人提供证据证明其财务数据具有真实的交易基础，而不是由处罚机关来证明没有真实的交易基础。在昆明机床对证监会认定违法事实的相关证据均予确认，本案并无相反证据足以推翻，杨雄胜所提质疑又无明确事实根据且证监会亦予合理说明的情况下，对杨雄胜主张被诉处罚决定认定违法事实不清的相关理由，一审法院均不予支持。 二、关于杨雄胜是否应当承担相应的法律责任 1.《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。勤勉尽责是董事免责的一个抗辩理由。当上市公司发生违法行为时，作为公司的决策层成员，董事即应当为自己签字的公司行为承担法律责任，除非董事能够提出自己已经勤勉尽责的抗辩事由。董事勤勉尽责不能停留于履行一般职责，而是要在审慎、全面调查的基础上，对公司的重要事项进行确认。董事的勤勉义务是一种过程性义务和积极的注意义务，不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。如果独立董事同时兼任审计委员会主任委员，则其勤勉义务更为明确。2002年《上市公司治理准则》第五十四条规定，“审计委员会的主要职责是：(1)提议聘请或更换外部审计机构；(2)监督公司的内部审计制度及其实施；(3)负责内部审计与外部审计之间的沟通；(4)审核公司的财务信息及其披露；(5)审查公司的内控制度”。可见，监督公司的内部审计制度及其实施，审核公司的财务信息及披露，审查公司的内控制度，均是审计委员会的核心职责。杨雄胜作为公司审计委员会主任委员，负有审核公司财务信息及披露、审查公司内控制度的法定职责。因此，判定杨雄胜是否应当承担相应的法律责任，不需要讨论其客观上能否防范违法行为的发生，而是应当分析在昆明机床违法行为实施的整个过程中，杨雄胜作为独立董事及审计委员会主任委员是否勤勉地履行了自己应当履行的职责。 2.不可否认，杨雄胜确实在推动昆明机床完善相关财务制度方面作出了一定的努力。比如自上任之初即提出“要解决财务和业务不对接的问题”（昆明机床《第七届董事会审计委员会2013年第二次会议记录》第3页），也曾多次提出要完善公司财务管理，要求公司解决成本核算上的问题（见昆明机床《第八届董事会审计委员会2015年第一次会议记录》第1页、《第八届董事会审计委员会2016年第二次会议记录》第1页）。但是，昆明机床在成本核算方面的漏洞是一般具有会计常识的人员也能够发现的问题，杨雄胜在担任审计委员会主任委员期间，对此问题除了在会议上口头提出意见之外，并没有证据证明其采取了积极措施监督公司完善成本核算以及内控制度，特别是在审计机构就公司财务提出重大质疑时还予以消极处理。杨雄胜作为审计委员会主任委员，虽然履行了一般职责，但并未做到勤勉尽责。 3.2013年初，杨雄胜甫任审计委员会主任委员，审计机构即提出“公司的成本计算以及内控存在问题”（昆明机床《第七届董事会审计委员会2013年第二次会议记录》第1页）。杨雄胜作为会计领域的专家，在诉讼中也认可自其担任昆明机床审计委员会主任委员开始，就已经发现公司在成本核算及内控方面存在相当严重的漏洞。但基于2013年、2014年的审计委员会会议记录可以看出，除了在会议上针对公司的财务问题提出一些常规意见之外，杨雄胜及审计委员会并未针对公司成本核算以及内控问题采取有实质意义的监督措施。不仅如此，杨雄胜及审计委员会在2015年3月会议中（昆明机床《第八届董事会审计委员会2015年第二次会议记录》），对于审计师明确提出的财务问题不仅没有积极予以核实并采取措施，反而明显予以消极处理。在该次会议中，审计师提出“递延所得税资产要有5年的盈利计划来支持，来决定是否需要转回”，而在公司2012年、2013年、2014年连续三年经营亏损的情况下，“……支持能够实现盈利预测的审计证据不够充足”。针对上述问题，杨雄胜提出“如果预算是考核预算，就不要再纠结是否可靠，因为无法预测预算是否可靠”。审计委员会委员陈富生也认为，“预算是一个框架，企业已经做了预算给审计师提供了依据，至于每个数精确到100%是不可能的，不能去推敲营业收入是否合理，有预算就是一个根据”。在审计师认为仅凭公司承诺并不充分的情况下，杨雄胜提出“现在的时点要回答预算真正的可实现性是不可能的。……如果公司管理层出具承诺，毕马威审计师没有道理不确认公司2015年的预测，并不调转所得税资产”。审计委员会委员刘海洁则提出，“管理层的承诺和努力是最有效的。如果管理层的承诺都无法支持，其余材料的效力更不可靠”。作为审计委员会主任委员，对于审计师所提异议，杨雄胜只是泛泛表示“是否预算以外的东西可以支持？”“在目前的背景下，达成一个共识，公司要提供什么资料才能支持递延所得税资产的可回收性的解决？”基于一般的会计常识，未来年度的盈利预测是确认递延所得税资产的重要基础之一，如果盈利预测没有可靠的依据，确认递延所得税资产就无法满足会计信息可靠性的要求。虽然在讨论过程中杨雄胜也有“公司目前提供的预算数据没有给审计师提供足够可靠性支持”、“公司的成本核算确实需要提高，……今年必须解决成本问题，把制度、流程建立起来”等表述，但这些表述恰恰表明杨雄胜其实知道盈利预测的依据并不充分，而杨雄胜未能坚守自己的专业判断，最终站在公司管理层的立场对相关问题予以消极处理。到2016年3月份，杨雄胜本人已经注意到公司的财务数据异常“引起了监管机构的重点关注”，并承认“会计核算上面存在一定的问题”（昆明机床《第八届董事会审计委员会2016年第二次会议记录》第1页），但杨雄胜及审计委员会仍然没有采取有实质意义的监督措施。在2016年3月的董事会会议中，杨雄胜称“在2016年年报正式报出之前，公司的成本核算一定要达到永续盘存制基本要求。若达不到这个要求，我作为独立董事将拒绝签字”，可见杨雄胜至少对于公司成本核算及内控问题的严重性是清楚的。尽管措辞激烈，杨雄胜仍然对2015年年度报告投了赞成票。应当指出，董事履行勤勉义务是要对公司的投资者负责，对资本市场负责。昆明机床的成本核算及内控问题是杨雄胜自2013年任职独立董事开始就明知的事实，而至2016年时除了在相关会议上口头提出意见之外，杨雄胜不仅没有采取有实质性意义的监督措施，反而还继续在相关决议上签字，杨雄胜的上述行为显然达不到勤勉尽责的要求。杨雄胜作为审计委员会主任委员未能做到勤勉尽责，已堪认定，至于完善公司的成本核算以及内控制度能否当然防范公司违法行为的发生，不影响杨雄胜应当为其失职承担相应的法律责任。杨雄胜以无法防范、并不知情等理由主张免责，并不足采。 4.关于杨雄胜认为昆明机床在成本核算及内控方面的漏洞是历史形成的，以及公司的财务造假行为是内外串通舞弊的业务全链条造假行为，非杨雄胜所能防范等主张。勤勉义务是一种积极义务，判断董事是否尽到勤勉义务，不以董事个人的履职行为能否从结果上避免违法行为的发生为要件，而是取决于董事个人是否尽到了自己应尽的职责。虽然上市公司内部治理混乱确实会对董事正常履行职责产生阻碍，但这不能构成董事在信息的真实性、准确性和完整性难以确认的情况下就在相关公司文件上予以签字认可的正当理由。 5.关于杨雄胜主张自己只是作为具有会计背景的独立董事，无法基于会计账册发现公司违法行为的问题。审计报告只是董事履职的基础技术性材料，董事的勤勉尽责不是对财务审计报告再行复核，审计委员会的职责也是监督审计机构，并非是直接对审计报告的真实性和准确性承担法律责任。反之，审计报告也不能成为董事减轻或者免除勤勉义务的依据。另外，杨雄胜是基于其担任独立董事和审计委员会主任委员而承担相应的勤勉责任，会计专业背景只是杨雄胜担任审计委员会主任委员所必需的专业能力要求，而不是其承担法律责任的依据。至于监管机构是否发现公司的违法行为，则更不能成为董事未勤勉尽责的借口，对杨雄胜的相关主张不予支持。 6.杨雄胜向证监会举报相关违法行为，不仅距最后一次信息披露违法行为发生已一年之久，而且是在审计机构已经发现违法行为的情况下提出的举报，该举报行为不足以构成法定应当免于处罚的事由，至于证监会主张已作为从轻情节予以考量，一审法院不持异议。证监会在听取杨雄胜的陈述申辩之后，最终按照法定最低幅度给予杨雄胜行政处罚，并无不当之处。 三、关于被诉处罚决定及被诉复议决定的程序是否合法 经审查，被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序并无违法之处。杨雄胜有关证监会调查人员少于2人之主张，并无事实根据。证监会先就昆明机床的违法行为对杨雄胜进行询问，其后再基于案件情况对杨雄胜个人展开调查并无违法之处，杨雄胜有关证监会先询问后调查构成程序违法的主张缺乏法律依据。杨雄胜称证监会未对杨雄胜提出的事实、理由和证据进行复核，未充分调查，以及证监会在复议程序中未依法审核杨雄胜提交的证据材料等主张，均缺乏事实根据，而且上述事项亦应属于行政行为事实认定是否清楚、证据是否充分的问题，并不属于行政行为的程序合法性问题。 综上，被诉处罚决定及被诉复议决定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法，对杨雄胜的处罚幅度亦无明显不当。杨雄胜的诉讼理由经审查均不能成立，对杨雄胜的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回杨雄胜的诉讼请求。 杨雄胜不服，提起上诉。 北京市高级人民法院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 北京市高级人民法院二审认为，本案争议的焦点主要在于以下几个方面：一是昆明机床在2013年度、2014年度、2015年度的信息披露行为中是否存在违法披露的情况，证监会在被诉处罚决定中对昆明机床存在信息披露违法行为的事实认定是否成立。二是杨雄胜是否尽到了独立董事应尽的勤勉尽责义务，是否应对昆明机床存在的信息披露违法行为承担责任、受到行政处罚，证监会对杨雄胜应就昆明机床信息披露违法行为承担责任并予以处罚及处罚幅度的认定是否定性正确，处罚适当。三是杨雄胜所提的被诉处罚决定及被诉复议决定存在程序违法的上诉理由是否成立。 对于第一个焦点问题：证监会认为昆明机床存在信息披露违法行为的主要理由在于，昆明机床在2013至2015年年度报告中存在存货数据虚假记载、虚增收入、虚增利润的问题。对于上述三方面问题的查证工作，证监会系在对昆明机床2013-2016年真实采购、生产、销售情况进行梳理，由审计机构监盘、证监会工作人员跟踪调查的情况下制作的拆机表为基础依据，在拆机表的基础上发现认定昆明机床存在存货数据虚假记载、虚增收入的事实；亦是通过查证昆明机床未按照公司董事会决议计提全部高管薪酬、对昆明机床提供的《2013-2015年内退福利计提的情况说明》核实确认的情况下，认定昆明机床存在虚增利润的事实。且对于上述调查程序的展开、相关违法事实的发现，相关违法证据的固定工作，证监会均在其提供的第一组证据的1、2、3、4中予以了开示和证明。通过证监会进行的上述调查工作及提供的有效证据可以认定昆明机床存在被诉处罚决定认定的信息披露违法行为。杨雄胜上诉认为证监会对于上述事实在定性、定量方面均有错误。但在杨雄胜向一审法院提供的全部四组证据中，其第一组证据用于证明其对被诉处罚决定提出了行政复议申请，第二组证据用于证明其不可能发现昆明机床业务造假引发的舞弊行为，第三组证据用于证明其尽到了勤勉义务，第四组证据用于证明其符合不予处罚的情况，即杨雄胜并未提供其认为证监会认定事实有误的反证来支持其主张。在证监会提供的证据能够形成较为完整、充分的证据链条对昆明机床存在信息披露违法行为这一基础待证事实予以证明，杨雄胜并未提供反证推翻证监会认定的违法事实的情况下，对证监会认定的昆明机床存在2013-2015年度信息披露行为违法的事实予以确认。对杨雄胜所提的被诉处罚决定认定事实有误的上诉理由不予采纳。 证券法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。由于昆明机床存在前述信息披露违法行为，证券监管机关应依照上述法律的规定，对昆明机床信息披露行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告和处罚。证券法第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。杨雄胜作为昆明机床的独立董事及审计委员会主任委员，其应对昆明机床披露信息的真实、准确、完整负责，因此其在证券法第一百九十三条第一款罚则规定的信息披露其他直接责任人员主体范围之内。在昆明机床存在信息披露违法行为的情况下，证监会有权将杨雄胜作为上市公司信息披露的其他直接责任人员对其展开调查，并作出是否应对杨雄胜予以处罚，处以何种幅度处罚的判断。这也是本案所涉及的第二个焦点问题，该问题需要探讨的核心问题在于杨雄胜是否尽到了其作为独立董事应尽的勤勉尽责义务，能否以其已尽到勤勉尽责义务为由要求监管机关对其不予处罚。 对于上市公司董事勤勉义务的内涵及董事在上市公司信息披露行为中是否达到勤勉义务判断标准的现行规定，主要存在于下述法律、规范性文件之中：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。该法第一百一十二条第二款规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。《信息披露违法行为行政责任认定规则》将信息披露违法行为责任人员参与信息披露违法行为的直接间接程度、主要次要作用、知情程度态度、职务职责及履责情况，专业背景等因素作为判断相关责任人员承担责任大小、可否不予处罚或从轻减轻处罚的考量要素进行了规定，其中第二十一条第一项规定，当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的，第三项规定对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的，均可以作为认定不予行政处罚的考虑情形。第二十条第二项规定，在信息披露违法行为被发现前，及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告的，可认定为从轻或者减轻处罚的情形。 本案中，杨雄胜上诉认为其作为独立董事已尽到勤勉尽责义务，不应对其处罚的主要理由在于其在上任独立董事之时就对昆明机床的公司财务问题多次提出异议并多次在相关会议上要求昆明机床予以整改，其亦在得知昆明机床财务造假的第一时间即向证券监管部门报告并立即公开辞职，其虽然具有会计专业背景，但并不能将公司财务造假披露行为违法这一违法结果的必然发生或不可防范作为对其处罚的原因。杨雄胜的该上诉理由能否成立，应结合上述法律及规范性文件的规定予以判断。从本案查明的案情可以看出，诚然，杨雄胜确实多次在董事会审计委员会会议及董事会会议中对公司财务方面存在的问题提出过建议、异议，甚至发表过达不到相关要求其将拒绝签字的意见，但从历次董事会会议及相关会议的结果看，杨雄胜对会议记录进行了签字，亦没有投出反对票。由此可以得出，上述情形并不能作为认定杨雄胜完全尽到勤勉尽责的依据，亦无法达到可对其不予处罚的条件要求。杨雄胜上诉还认为其及时向监管机关进行了报告，可作为对其不予处罚的依据，但杨雄胜向有关机关报告之时已距昆明机床最后一次信息披露违法行为发生一年之久，考虑到杨雄胜在任职昆明机床董事期间已发现昆明机床公司财务存在诸多问题的情况，杨雄胜以其及时报告为由要求对其不予处罚的上诉理由，亦不成立。从上述分析可以认定，杨雄胜作为独立董事，其在履职期间并未完全尽到勤勉义务，其应对昆明机床的信息披露违法行为承担相应责任，应对其进行处罚。但考虑到杨雄胜存在信息披露违法行为发生前及时主动要求公司采取纠正措施的情况，应认定为存在可对其从轻或者减轻处罚的情节，可对其从轻或者减轻处罚。本案中，证监会对杨雄胜处以的罚款金额为3万元，已为证券法第一百九十三条第一款规定的对其他直接责任人员予以处罚的最低限，证监会亦在庭审中表示证监会对杨雄胜处以最低档处罚正是考虑到了杨雄胜存在上述从轻减轻处罚的情节，由此可以认定，证监会对杨雄胜处以3万元的处罚幅度是适当的，并没有超出其行政裁量权的范围，不构成行政处罚权的滥用。因此，杨雄胜关于其已尽到勤勉尽责义务不应对其处罚的第二点上诉理由不成立，对该上诉理由不予采纳。 杨雄胜上诉认为证监会在作出被诉处罚决定及被诉复议决定的过程中存在未经集体讨论决定的程序违法问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，作出行政复议决定。本案中，证监会称其考虑到杨雄胜承担法律责任的大小和处罚的幅度，未将对杨雄胜的处罚作为情节复杂和重大违法案件予以处理，未由行政机关的负责人集体讨论决定，对证监会的上述理由予以认可，杨雄胜的上诉理由没有充分的事实与法律依据，对其该上诉理由，亦不予采纳。 综上，杨雄胜的上诉理由均不成立，对其上诉理由均不予采纳，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实及适用法律均无不当之处，予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决。 杨雄胜向本院申请再审称：一、证监会提供的证据不能证明被诉处罚决定所认定的昆明机床信息披露虚假属实。二、即便如证监会在被诉处罚决定中所认定的昆明机床存在信息披露虚假，再审申请人也不是信息披露违法行为的其他直接责任人员。三、再审申请人已尽勤勉尽责义务，且在知悉违法行为后第一时间举报，依法不应予以处罚。1.再审申请人履行了独立董事的常规性之职责，在知悉并确认昆明机床可能存在造假的当天即向云南省证监局实名举报，提出辞职申请并要求昆明机床立即公布；再审申请人在公司审计委员会、董事会会议中每次均针对昆明机床可能存在的每个问题提出具体要求，并在审计机构出具的审计报告基础上作出独立判断，对审计机构提出了更严格的要求，重点对昆明机床成本核算提出改进要求，并一直敦促企业限期解决问题；再审申请人作为独立董事，不实际参与昆明机床日常经营活动，成本核算问题也与昆明机床信息披露违法行为无因果关系，昆明机床的财务造假行为是再审申请人无法知悉和发现的，再审申请人不存在任何过错。2.再审申请人作为独立董事是在审计机构出具的审计报告基础上作独立判断，并不是取代审计机构从事具体审计工作；昆明机床审计报告的出具者均为国内外知名的审计机构，在再审申请人指出昆明机床审计报告反映的问题后，审计师均给予了符合法律及会计准则的回复；证监会主张再审申请人在发现昆明机床成本核算问题没有当期整改到位的情况下即应立刻辞职的观点严重违背建立独立董事制度的初衷。3.在昆明机床相关会议中发现公司财务存在问题本是再审申请人作为会计专业独立董事积极履职的重要体现，一、二审判决却将上述积极履职行为视为再审申请人已发现并指出问题，进而以再审申请人没有拒绝在相关会议记录上签字来认定再审申请人未完全尽到勤勉尽责，不仅未能正确理清再审申请人在相关会议中所质疑的成本核算等财务问题与证监会认定的昆明机床违法行为之间无因果关系这一事实，更是错将不予处罚考虑情形作为是否勤勉尽责的认定要件。四、被诉处罚决定及复议决定程序违法。综上，请求撤销一、二审判决；撤销被诉处罚决定中针对再审申请人作出的处罚决定以及被诉复议决定；本案全部诉讼费用由被申请人承担。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百一十二条中规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。2014年修正的证券法第六十八条规定，上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条规定，发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。本案中，证监会提交了多份证据证明昆明机床2013年至2015年年度报告中存在存货数据虚假记载、虚增收入、虚增利润等问题，原审法院经审查，对证监会认定的昆明机床存在信息披露违法行为的事实予以确认，并无不当。再审申请人在再审申请中主张“证监会提供的证据不能证明被诉处罚决定所认定的昆明机床信息披露虚假属实”，亦未能提供有效证据予以反证。故对其该项再审理由，本院不予支持。 在昆明机床存在信息披露违法行为的前提下，根据前述规定，再审申请人能否证明其对该信息披露行为已尽勤勉义务，是其是否应当作为“其他直接责任人员”承担行政责任、受到行政处罚的关键，也是本案再审审查的重点。对此，本院认为，再审申请人自担任昆明机床独立董事、审计委员会主任委员以来，围绕昆明机床的财务信息及其披露事宜与外部审计机构开展了一定的工作，也多次在董事会审计委员会会议及董事会会议中对公司财务方面存在的问题提出过异议、建议，存在积极履职的行为。但是，综合在案证据来看，尚不足以证明再审申请人对案涉信息披露行为已尽勤勉义务： 一、再审申请人未穷尽其应当采取的合理措施主动调查、获取履行相关职责所需要的信息。《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》第二十条规定，注册会计师应当按照审计准则的规定，对财务报表整体是否不存在由于舞弊或错误导致的重大错报获取合理保证。由于外部审计固有的局限，这里的合理保证仅是一种较高水平的保证。再审申请人作为上市公司董事，根据2014年修正的证券法第六十八条第三款的规定，对上市公司披露的年度报告数据真实性所承担的保证责任显然应高于外部审计机构。两种保证责任高低的差异，要求再审申请人在审核年度报告时，不应止步于同外部审计机构围绕审计工作和审计结论进行沟通，而应更进一步，在审慎、充分调查的基础上，结合专业判断，对相关事项进行确认。具体来说，根据2002年施行的《上市公司治理准则》第五十四条的规定，再审申请人除履行董事的一般义务外，还应通过领导董事会审计委员会工作，监督公司的内部审计制度及其实施，负责内部审计与外部审计之间的沟通，并审查公司的内控制度。根据《上海证券交易所上市公司董事会审计委员会运作指引》第十五条的规定，再审申请人还应当领导董事会审计委员会督促公司内部审计计划的实施，审阅内部审计工作报告，评估内部审计工作的结果，督促重大问题的整改。诚如再审申请人在再审申请中所言，“独立董事并不是取代审计机构从事具体审计工作”，但另一方面，审计机构也不能替代独立董事的工作，质言之，独立董事不应仅停留于监督审核外部审计机构的工作过程，并仅主要依据外部审计机构的工作结论作出判断，而应当采取合理措施主动开展必要的调查工作并获取决策所需要的信息。然而本案中，在案证据不足以证明再审申请人依职权领导审计委员会综合运用内部审计等手段，针对企业财务管理方面存在的“危险信号”进行检查、预防和应对，不足以证明其为内、外部审计机构就可能造成的重大错报风险进行充分沟通创造便利，也不足以证明其在与外部审计机构沟通审计计划和重要事项时，就外部审计机构重点关注相关错报风险提出要求、创造条件。作为案涉企业的独立董事、审计委员会主任委员，再审申请人难言无责。 二、再审申请人根据已获取的有限信息即做出决策，有失审慎。 《上市公司定期报告工作备忘录第五号——独立董事年度报告期间工作指引》第九条第一款规定，独立董事应当关注年度报告董事会审议事项的决策程序，并对需要提交董事会审议的事项做出审慎周全的判断和决策。所谓审慎周全，意指在穷尽其应当采取的合理措施主动调查、获取决策所需信息的基础上，运用专业判断，慎重做出商业决策。再审申请人作为会计专业人员，应当知晓昆明机床舞弊风险的存在，但并无证据显示其采取了必要的调查措施，尤其未能依职责采取内部审计等手段恰当应对管理层舞弊风险。在未获取充分、适当的决策依据的前提下，其仅主要基于同外部审计机构的沟通即形成内心确信，并最终在虚假披露的年度报告上签字，确属不够审慎。 三、再审申请人未采取实质性措施应对已发现的重大事项。根据《上海证券交易所上市公司董事会审计委员会运作指引》第十七条第四项的规定，审计委员会应当评估内部控制评价和审计的结果，督促内控缺陷的整改。综合在案证据可知，昆明机床作为生产型企业，其与存货有关的内部控制缺陷长期存在，突出表现为盘存制度落后、财务部门与业务部门缺乏沟通等。这些内部控制缺陷交互作用，可能会对昆明机床财务数据的真实、准确、完整产生重大影响。有效的内部控制能够为财务报告及相关信息的真实、准确、完整提供合理保证，而长期存在的内部控制缺陷是滋生财务舞弊的温床。但再审申请人仅在有关会议上就建立永续盘存制以规范成本核算方法等方面提出口头要求，尽管措辞日渐激烈，但非实质措施。根据《上市公司独立董事履职指引》第十五条第一款第六项、第十九条、第三十七条，以及《上海证券交易所上市公司董事会审计委员会运作指引》第二十条等规定，再审申请人作为独立董事、审计委员会主任委员，有权单独或联合其他独立董事、审计委员会委员聘请外部中介机构对公司具体事项进行咨询、对公司的相关情况进行核查、提供专业意见，也有权要求公司相关人员定期通报情况、配合进行与履职相关的调查。但在案证据不足以证明再审申请人面对昆明机床成本核算等内控缺陷长期存在的局面，采取或试图采取上述任一措施。仅停留在口头层面的“督促”，难以称得上采取了实质性举措。 综上，根据现有证据，再审申请人未穷尽其应当采取的合理措施主动调查、获取决策所需要的信息，并在此基础上做出审慎决策，且未能就已发现的重大事项予以实质性应对，原审法院据此认定再审申请人未尽到勤勉尽责义务，并无不当。同时，被申请人考虑到再审申请人任职期间亦有积极履职行为，且存在信息披露违法行为被发现前主动向证券监管机构报告等从轻情节，对再审申请人处以3万元的罚款处罚，亦无不当。 至于被诉处罚决定和复议决定作出的程序是否合法，经原审法院审查，被诉处罚决定和复议决定作出的程序符合法律规定，本院对此予以确认。 综上，再审申请人杨雄胜提供的申请材料及提出的再审理由，不足以否定原审生效判决，其再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人杨雄胜的再审申请。 审判长  王晓滨 审判员  阎 巍 审判员  仝 蕾 二〇二〇年五月二十八日 法官助理骆芳菲 书记员余艺苑