广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终1088号上诉人（原审原告）：李光宏，男，汉族，1964年9月30日生出生，住址：惠州市惠阳区淡水府东南街中区华府小区，身份证号码：422************413。上诉人（原审被告）：惠州市****林建设有限公司，住所地：惠阳区淡水土湖村委会禾场村小组鹅地。法定代表人：王某某。委托诉讼代理人：刘志平，广东智仕律师事务所律师。上诉人李光宏因与上诉人惠州市****林建设有限公司（以下简称中艺源公司）劳动争议一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李光宏，上诉人惠州市****林建设有限公司的委托诉讼代理人刘志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李光宏上诉请求：依法撤销惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3881号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实理由如下：一、原审法院认定上诉人和被上诉人间不存在劳动关系错误。1、被上诉人聘请上诉人在先，因被上诉人一再拖延签订劳动合同，为了维护上诉人利益，代请朋友（本案外人叶卫东）在其与被上诉人间的《园林工程转包》代为标注上诉人的工资及支付期限。2、本案第三人叶卫东是自然人，而不是一个合法的劳务派遣机构，叶卫东没有劳务派遣的资格。被上诉人与叶卫东签订《园林工程转包协议》中涉及到上诉人的事项，是中介介绍性约定。认定叶卫东由劳务派遣成立，就等同于支持叶卫东违法。上诉人与叶卫东无签订《劳务合同》的法律依据，而未订立相关协议。认定叶卫东委派成立，严重损害被上诉人的合法权利。3、上诉人与被上诉人即存在劳动隶属关系，也有劳动报酬给付行为，劳动关系存在无可辩驳。4、认定不存在劳动关系，但又判令被上诉人支付上诉人工资66000元，前后矛盾。二、上诉人与被上诉人间存在劳动关系有充分的法律依据，否定是错误的，应予以改判。1、上诉人与被上诉人有劳动行为的给付。2、上诉人的劳动是被上诉人完成工程的组成部分，存在隶属关系。3、在劳动过程中双方不签订《劳动合同》错在被上诉人，双方属于事实劳动关系。三、上诉人的诉讼请求证据充分，既有充分的证据，也有充分的法律依据，应得到支持。1、按《劳动合同法》第五十七条之规定，叶卫东只是中介，派遣上诉人劳务违法，事实叶卫东只在上诉人和被上诉人间起劳务介绍作用。2、依据《劳动法》第十六条、《劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，证据充分合法。3、根据《劳动合同法》第十四条之规定，双方的劳动关系应视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限劳动合同。4、根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，上诉人的诉求在时效期内。因在劳动关系存在期，上诉人与被上诉人因劳动报酬发生争议，上诉人至今求而不果。5、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，被上诉人不能证明上诉人收到解除或终止劳动关系的书面通知。被上诉人出示的证据《公函》也只是“调离”而不是辞退，更不是解除或终止劳动关系。6、依据《劳动合同法》第八十二条规定，被上诉人支付上诉人的双倍工资合法有据。7、依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，被上诉人因拖欠上诉人的劳动报酬应该给予经济补偿。8、依据《劳动合同法》第三十九条、六十九条之规定，上诉人在外兼职被上诉人未提反对意见，更没影响被上诉人交给上诉人的工作任务，得到了被上诉人的默许。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。上诉人惠州市****林建设有限公司上诉请求：请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院针对本案争议，诉讼案由定性为劳动争议纠纷，而被上诉人是基于上诉人股东与案外人叶卫东之间合同约定，由案外人叶卫东委派被上诉人来上诉人承揽的工地负责对上诉人的监督及与开发商的协调工作，上诉人与被上诉人不是聘请与被聘请关系，被上诉人不受上诉人管理和约束。事实上被上诉人没有来上诉人承揽工地没有开展任何工作，也没有参与任何协调工作，上诉人股东基于与案外人叶卫东之间合同约定，至本案一审审结时，上诉人支付给被上诉人25000元费用，支付了案外人叶卫东数十万元费用。现一审经审理查明事实是，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。既然双方不存在劳动关系，上诉人无义务向被上诉人支付、被上诉人无权利要求上诉人基于劳动关系产生的工资即每月7000元，上诉人无需基于劳动关系及依据劳动法律、法规规定向被上诉人支付劳动报酬差额66000元。综上，被上诉人并没有在上诉人处从事任何工作、也不受上诉人管理，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，事实上被上诉人也未为上诉人付出任何劳动，并且自2017年7月1日起被上诉人已自己从事上诉人与案外人叶卫东合同项下项目的承包工作。上诉人基于与案外人叶卫东之间合同支付了被上诉人25000元费用，上诉人保留向被上诉人另案起诉追讨。原审原告李光宏向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2016年9月8日至2019年6月8日共32个月内拖欠的工资199000元；2、判令被告向原告支付自2016年9月8日至2019年6月8日共32个月未签订劳动合同双倍工资差额112000元；3、判令被告向原告支付拖欠工资32个月的经济补偿金21000元。一审法院认定事实：案外人叶卫东与被告于2016年9月8日签订《园林工程转包协议》，约定叶卫东将中标的阳光圣菲二期园林景观工程转包给被告施工，工程业主为惠州大亚湾东港实业有限公司，其中第四条约定被告代理叶卫东同业主方签订相关工程承包合同；第六条约定叶卫东委派代表协助被告工作，主要任务是同业主方进行商务协议及被告施工质量监督；叶卫东委派代表在该项目完成前的工资由被告支付，其工资为7000元/月。原告依叶卫东的委托作为涉案施工项目中的被告现场代表进行工作，2017年10月9日被告向惠州市大亚湾东港实业有限公司发出公函称将阳光圣菲苑二期施工现场的代表李光宏调离现场、撤销其代表我公司处理现场事务的权利和资格。原告之后先后以惠州市***林有限公司、惠州市德易工程有限公司项目经理名义继续在阳光圣菲项目工地负责绿化工程施工。原告向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，仲裁请求：1、被告向原告支付2016年9月8日至2019年6月8日的工资210000元；2、被告向原告支付未签劳动合同双倍工资差额147000元；3、被告向原告支付经济补偿金21000元，惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院作出惠湾劳人仲案字【2019】***号非终局裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求，为此原告向本院提起诉讼，被告就涉案裁决书未提起诉讼。庭审时原被告确认被告已支付原告合计25000元。本案经本院调解未果。一审法院认为，本案争议焦点为原被告是否存在劳动关系？根据原告所提交的《园林工程转包协议》、《阳光圣菲二期景观合同》的内容均可认定原告是于2016年9月8日受叶卫东委派至被告处在阳光圣菲二期园林景观工程中作为被告的现场代表进行工作，原被告之间并非属于劳动关系，因此原告第二、三、四项诉请被告解除劳动关系、支付原告未签劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金问题无事实依据，本院不予支持，应予驳回。根据《园林工程转包协议》约定被告应每月支付原告工资7000元，原告是于2016年9月8日受叶卫东委派至被告处在阳光圣菲二期园林景观工程中作为被告的现场代表进行工作，工作起始时间为2016年9月8日，而根据被告所提交的《公函》、《承诺函》、《工程（现场）验收表》、《阳光圣菲绿化改造工程质量负责制档表》可见原告于2017年10月9日之后已不在被告处工作，鉴于庭审时原被告确认被告已支付原告合计25000元，因此被告尚应支付原告工资66000元（7000*13个月-25000）。综上，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市****林建设有限公司在本判决生效之日起七日内向原告李光宏支付66000元。二、驳回原告李光宏的其他诉讼请求。二审期间，上诉人李光宏提交了一份新证据：微信聊天记录，证明上诉人李光宏一直在参与上诉人惠州市****林建设有限公司的管理工作。上诉人惠州市****林建设有限公司质证认为，对该证据的三性不予认可。上诉人惠州市****林建设有限公司未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人李光宏与上诉人中艺源公司之间是否存在劳动关系。二、上诉人中艺源公司是否应向上诉人李光宏支付66000元。关于焦点问题一。根据上诉人李光宏提交的《园林工程转包协议》、《阳光圣菲二期景观合同》，可认定案外人叶卫东于2016年9月8日将中标的阳光圣菲二期园林景观工程转包给中艺源公司施工，叶卫东委派代表即李光宏至阳光圣菲二期园林景观工程中作为中艺源公司的现场代表进行工作，委派代表在项目完成前的工资由中艺源公司支付。因此，李光宏任中艺源公司涉案工程的现场代表及中艺源公司曾支付李光宏相关费用，均系履行上述《园林工程转包协议》的约定，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2019】12号）的规定，上诉人李光宏与上诉人中艺源公司不存在隶属关系，不具备事实劳动关系的特征，上诉人李光宏上诉认为叶卫东没有劳务派遣的资格，其与上诉人中艺源公司存在劳动关系的证据不足，本院不予支持。关于焦点问题二。虽然上诉人李光宏与上诉人中艺源公司之间不存在事实劳动关系，但根据《园林工程转包协议》约定，中艺源公司须每月支付委派代表即李光宏的工资7000元。为减轻当事人诉累，一审法院对中艺源公司应向李光宏支付的费用一并处理并无不当，本院予以维持。根据一审法院的计算，中艺源公司尚应支付李光宏相关费用66000元（7000*13个月-25000）正确。上诉人中艺源公司上诉认为其无需支付基于劳动关系产生的劳动报酬差额66000元无理，本院不予支持。综上所述，上诉人李光宏与上诉人中艺源公司的上诉请求均无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年五月七日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮