广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终892号上诉人（原审被告）：银隆新能源股份有限公司，住所地：珠海市金湾区*********，统一社会信用代码：914************566。法定代表人：赖信华，总裁。委托诉讼代理人：陈勇，广东非凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎德龙，男，汉族，1974年2月2日出生，住广东省湛江市麻章区********，公民身份号码：440************618。委托诉讼代理人：蔡秀霞，广东法宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：温春意，广东法宗律师事务所实习律师。上诉人银隆新能源股份有限公司（以下简称银隆公司）因与被上诉人黎德龙劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初3919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。银隆公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0404民初3919号民事判决书，依法改判驳回黎德龙的全部诉讼请求；2.判令黎德龙承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决书认定事实错误，应予纠正。（一）银隆公司将黎德龙的休息日加班时数优先调休完毕，符合《广东省工资支付条例》的规定，银隆公司已对黎德龙离职前未调休的平时加班时数足额支付了加班工资，不存在应付而未付的加班工资。1.根据《广东省工资支付条例》第二十条第（二）款的规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬。这就要求对于休息日加班应优先安排补休，不能安排补休的再按规定支付加班工资。2.银隆公司已经对黎德龙休息日加班时数陆续安排补休完毕，对于黎德龙平日加班未调休的时数也已按双方约定的标准支付了加班工资，不存在应付而未付的加班工资。3.黎德龙加班工资的计算基数为正常工作时间工资即基本工资，根据黎德龙的工资明细台账、工资条和银隆公司的工资管理制度，基本工资按目前珠海市最低工资标准1720元。（二）银隆公司并未对黎德龙进行调岗调薪。根据银隆公司制定的调岗管理规章，电池车间作为银隆公司的内部职能部门无权自行实施人员调岗调薪，对于电池车间违反程序对黎德龙免职的通知银隆公司没有认可，在接到黎德龙的反映后银隆公司人事部门给予了答复并制止了调岗调薪的实施，黎德龙在辞职前的职务和薪酬一直没有发生变化，双方提交的证据文件均能体现。综上，一审判决关于银隆公司拖欠黎德龙加班工资、黎德龙属于被迫辞职而银隆公司应支付经济补偿的事实认定错误，应予纠正。二、黎德龙自愿提前一个月申请辞职，并非被迫辞职，银隆公司无需向黎德龙支付经济补偿金。黎德龙自愿提前一个月提交辞职信，且不存在黎德龙辞职信声称的调岗和欠薪情形，银隆公司无需向黎德龙支付经济补偿金。本案全部诉讼费用应由黎德龙承担。综上，恳请依法支持银隆公司的全部上诉请求。针对的银隆公司上诉，黎德龙答辩称：一、银隆公司未经黎德龙同意，擅自将黎德龙从车间主任职务调整为一线流水线工人，并不支付加班工资，是黎德龙被迫辞职的原因。黎德龙于2015年10月8日，正式入职银隆公司，担任车间资深主管，劳动合同约定工作时间为每日工作8小时，每周工作5天。2019年1月1日银隆公司和黎德龙续签了第二次固定期限劳动合同，劳动合同约定工作时间为每日工作8小时，每周工作5天。截止到2019年8月，黎德龙累积剩余加班时长为487.5小时，该数据银隆公司在一审庭审中已经确认。自2015年入职以来，黎德龙一直兢兢业业，2015年应聘入职银隆公司担任车间资深主管（车间负责人），2016年10月份升职为副经理（车间负责人），到2017年被任命为车间主任（车间负责人），一直担任车间主任，但在2019年8月20日突然收到银隆公司解聘黎德龙车间主任职务的书面通知，接着2019年9月12日银隆公司突然发出《岗位调整通知书》将黎德龙的岗位调整为极板焊接工序（装配车间一线流水线工人），银隆公司在未经与黎德龙协商、未取得黎德龙同意的情况下将黎德龙岗位从车间主任直接调整到流水线岗位，黎德龙多次找银隆公司厂长、副厂长、人事部科长、总经理沟通恢复职位和支付加班工资的事情，但是银隆公司均没有理会，迫使黎德龙不得不向劳动监察部门反映情况，向劳动监察部门反映后，银隆公司依然没有支付黎德龙加班费，也没有恢复黎德龙原工作岗位，黎德龙于2019年9月24日被迫向银隆公司辞职。二、银隆公司应当向黎德龙支付加班费，加班费的计算基数应当为9417.11元。银隆公司和黎德龙于仲裁、一审均确认了黎德龙的上一年度月平均工资为9417.11元。银隆公司和黎德龙在一审庭审中均确认截止2019年8月累计剩余加班时数为487.5小时、2019年9月份调休为56小时。退一万步说，就银隆公司认可的391.5小时加班时数，加班费在黎德龙多次要求银隆公司支付，且向劳动监察部门投诉后，向银隆公司短信、书面要求支付后，银隆公司仍然不支付。关于加班的事实，黎德龙已经完成了举证义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。至少银隆公司应当举证证明其认可391.5小时加班小时中多少是平时日，多少是休息日，多少是法定节假日，银隆公司举证不能，应当由其承担举证不能的后果，黎德龙要求加班系数为2的加班费，合情合理。但一审法院仅支持了加班系数为1.5（视为平时加班）的加班费，黎德龙认为不公平。三、银隆公司应当向黎德龙支付经济补偿金，首先，黎德龙多次要求银隆公司支付加班费，并在黎德龙向劳动监察部分投诉银隆公司后，银隆公司均未按照法律规定向黎德龙支付加班费。其次，银隆公司在庭上答辩降职是电池厂部门实施的行为，与公司无关，这显然与事实不符，更与其提交的证据《人员异动管理办法》的规定相互矛盾，该办法规定岗位调动有权作出的不仅仅是公司，还有部门，即公司赋予了电池厂对黎德龙调岗的权利，故该调岗就是公司行为。公司未经黎德龙同意擅自变更其工作岗位，从车间主任降职为一线流水线工人，明显违法。综上，黎德龙认为银隆公司应当支付加班费，并应当支付经济补偿金。恳请二审法院依法驳回银隆公司的上诉请求。黎德龙向一审法院起诉请求：一、判令银隆公司向黎德龙支付在职期间剩余加班工资共计人民币39409.88元（2015年至2019年8月份累计加班487.5小时，至2019年10月剩余累计加班415.5小时）；二、判令银隆公司向黎德龙支付经济补偿金人民币37668.44元（月平均工资为9417.11元）。银隆公司向一审法院起诉请求：一、确认银隆公司已足额支付黎德龙加班工资，无须支付加班工资差额1855.92元；二、判令银隆公司无须支付黎德龙经济补偿款人民币37668.44元。一审法院经审理查明：黎德龙与银隆公司于2015年10月8日签订一份有固定期限的《劳动合同书》，期限从2015年10月8日至2018年12月31日止。同日，黎德龙入职银隆公司处担任车间资深主管，试用期三个月，劳动合同约定工作时间为每日工作8小时，每周工作5天，工资为1720元/月。2019年1月1日，双方再次签订有固定期限的《劳动合同书》，期限自2019年1月1日至2023年12月31日止，其余内容与前一份合同相同。在此期间，黎德龙于2016年10月升职为副经理(车间负责人)，2017年被任命为车间主任（车间负责人）。2019年8月21日，银隆公司公司电池厂向黎德龙发出一份电子邮件，内容为《关于崔文等同志聘任（或解聘）的通知》（落款日期为2019年8月20日），公告解聘黎德龙化成车间主任职务。该邮件同时也抄送了公司相关领导。2019年9月12日，银隆公司电池厂又向黎德龙发出《岗位调整通知书》，将黎德龙的岗位调整为极板焊接工序（装配车间一线流水线工人）。为此，黎德龙多次找银隆公司相关领导沟通，要求恢复职位和支付加班工资，但未获同意。黎德龙于2019年9月17日向金湾区人力资源和社会保障局进行投诉，又于9月18日向银隆公司寄送一份《要求恢复职位的说明书》，但银隆公司对此仍未予以解决。同年9月24日，黎德龙向银隆公司提交一份《辞职信》，声称因其要求恢复职位申请公司没有理会，公司擅自未经本人同意将其职位从车间主任降职为流水线工人，以及多次催要均不支付加班费，故提出辞职。黎德龙于2019年9月30日向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后双方均对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。经统计，截止到2019年8月，黎德龙累计剩余加班时长为487.5小时。双方均认可2019年9月调休时间56小时，但对同年10月的调休时数存在争议：黎德龙认为10月8、9日属调休，应扣减加班时数16小时，但10月10-12日不应扣减加班时数，因为原本黎德龙工作至10月23日，因办理离职手续10月24日又上班，故10月10日调休时间已冲抵10月24日，10月11-12日电池厂全部工人放假，其虽未上班，但不应再扣减加班时数；银隆公司则认为：10月24日已向黎德龙计发工资，10月10日其调休理应扣减加班时数，10月11-12日按公司内部《关于生产及辅助系统国庆节假期日生产安排的通知》（且报工会组织），并在内部网络办公系统中以电子邮件予以公告，黎德龙此两日请假，应从加班时数中扣减16小时，故扣减9、10月份的调休时间为80小时，黎德龙加班时长数为487.5-56-40=391.5小时。黎德龙则回应称10月份其已无办公系统权限，不知道具体放假调休安排通知内容，但其所在车间工人10月11、12日是放假而不是调休。双方当事人对黎德龙上一年度月平均工资为9417.11元无异议。一审法院认为，双方当事人于2019年1月1日自愿签订有固定期限的劳动合同，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，内容真实有效，一审法院予以确认，双方存在合法有效的劳动关系。但在合同履行过程中，银隆公司公司无故免去黎德龙原任车间主任职务，虽然银隆公司辩称系其电池车间的决定，但该免职通知均已向公司领导发送，且银隆公司对黎德龙的反映及投诉并未予以解决，足以认定系公司意见。故，黎德龙被迫提出辞职，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，银隆公司依法应按照第四十六条的规定向黎德龙支付经济补偿。双方对黎德龙月工资标准为9417.11元并无异议，按黎德龙工作年限计付四个月准确，一审法院予以支持。即为：9417.11元×4个月=37668.44元。对于银隆公司未支付黎德龙加班工资，双方主要对2019年10月应扣减加班时数存在争议。由于银隆公司计付工资至10月24日，黎德龙主张10月24日未发放工资的意见不能成立，不能以10月10日的休假冲抵10月24日的工时。10月11、12日的工作调休安排，银隆公司已在内部电脑工作系统中发放通知并报工会组织备案，黎德龙当时尚在上班，声称完全不知情不符情理，也没有证据证实当时其所在的电池车间通知正常放假，黎德龙请求此两日不应扣减加班工资时数的意见不能成立，一审法院不予支持。故，银隆公司未支付黎德龙加班工资工时应计算为：487.5-56-40=391.5小时。劳动仲裁部门认定因双方无法分清上述加班时数休息日加班和平时加班时数各为多少小时，故均视为平时加班时数合理，但按双方当事人合同上约定的工资标准1720元/月计算确属不当，应按黎德龙实际月工资收入9417.11元予以计算。故，银隆公司拖欠黎德龙加班工资金额实为9417.11元÷21.75天÷8小时×391.5小时×1.5倍=31782.75元。对黎德龙请求超出部分，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，一审法院判决如下：一、银隆公司于判决生效之日起七日内向黎德龙支付拖欠的加班工资人民币三万一千七百八十二元七角五分（￥31782.75元）；二、银隆公司于判决生效之日起七日内向黎德龙支付经济补偿款人民币三万七千六百六十八元四角四分（￥37668.44元）；三、驳回黎德龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由银隆公司负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，黎德龙在一审庭审中认可已收到银隆公司支付加班费5567.76元，但主张其在一审要求银隆公司支付的加班费总额中已扣除该金额。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本案的争议焦点有二，一是银隆公司是否拖欠黎德龙加班工资及具体金额。二是银隆公司是否应支付黎德龙经济补偿金。关于焦点一。首先，银隆公司及黎德龙均认可截止2019年8月，黎德龙累计剩余加班时长为487.5小时。银隆公司主张公司在2019年9、10两月已安排黎德龙调休96小时，一审采信银隆公司该项主张，认定黎德龙剩余加班时长为391.5（487.5-96）小时并无不当，本院予以确认。其次，关于加班工资计算基数。银隆公司主张双方签订劳动合同约定正常工作时间工资为每月1720元，但根据黎德龙工资流水显示，黎德龙每月实际发放的工资数额远高于1720元。双方均认可黎德龙上一年度月平均工资为9417.11元。因双方在劳动合同中并没有约定加班工资计算基数，故一审以黎德龙上一年度月平工资9417.11元作为计算加班工资基数，认定银隆公司拖欠黎德龙加班工资31782.75元并无不当，但因黎德龙在一审庭审中认可银隆公司已发放其加班工资5567.76元，故该笔金额应在上述金额中予以扣除，一审未予以扣除不当，本院予以纠正。黎德龙主张已发放的5567.76元已在其主张金额中扣除，理据不足，本院予以驳回。银隆公司关于已按1720元标准足额发放黎德龙加班工资，并不存在拖欠加班工资事实的主张，理据不足，本院予以驳回。此外，一审宣判后，黎德龙未在法定期限内提出上诉，视为认可一审判决，其对超出一审判决内容所提异议，本院均予以驳回。综上，银隆公司应支付黎德龙加班工资26214.99元（31782.75元-5567.76元）。关于焦点二，关于经济补偿金。银隆公司主张无需支付经济补偿金的理由有二，一是认为不存在拖欠加班费的事实；二是否认银隆公司有对黎德龙调岗的事实。本院认为，1.银隆公司第一项理由不成立，前文已详细论述，在此不予赘述；2.银隆公司一审提交的《人员异动管理办法》中关于岗位调整部分规定，银隆公司的部门亦有权启动岗位调动流程，即银隆公司赋予了该公司各部门对员工进行岗位调动的权利，故银隆公司电池厂向黎德龙发出的解聘通知以及岗位调整通知均代表公司的意思，银隆公司以该岗位调整系单位部门发出，不能代表公司意思，故而否认对黎德龙调岗的事实，理据不足，本院予以驳回。综上，黎德龙以银隆公司拖欠加班工资及无故调岗为由，主张其被迫离职，符合获得经济补偿金的法定条件，一审据此认定银隆公司应支付黎德龙经济补偿金，理据充分，本院予以维持。银隆公司对经济补偿金数额未提出异议，本院径行予以维持。综上，上诉人银隆公司的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3919号民事判决第二项、第三项；二、变更珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3919号民事判决第一项为：银隆新能源股份有限公司于本判决生效之日起7日内向黎德龙支付拖欠的加班工资26214.99元；三、驳回银隆新能源股份有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由银隆新能源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年五月二十六日书记员  梁煜平