广西壮族自治区昭平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1121民初1381号 原告：楼春英，女，1980年2月2日出生，汉族，住广西昭平县。 原告：邱广业，男，1976年12月17日出生，汉族，住广西贵港市港**。 原告：王培世，男，1985年9月1日出生，汉族，住广西藤县。 原告共同委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所。 原告共同委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所实习律师。 被告：北流市佰亿房地产开发有限公司，住所广西北流市月塘路****。 法定代表人：翁笛凯。 被告：翁笛凯，男，1966年8月28日出生，汉族，住广东，住广东省化州市iv> 被告：伍梅，女，1968年11月13日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 被告：北流市佰润置业投资有限公司，住所北，住所北流市南园一路****iv> 法定代表人：翁笛凯。 被告：广西北流绿蓝生态农业科技发展有限公司，住所北流市南，住所北流市南园一路**** 法定代表人：翁笛凯。 原告楼春英、邱广业、王培世与被告北流市佰亿房地产开发有限公司（以下简称佰亿公司），被告翁笛凯、伍梅，被告北流市佰润置业投资有限公司（以下简称佰润公司）、被告广西北流绿蓝生态农业科技发展有限公司（以下简称绿蓝公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案。同年10月20日，本院依法向佰亿公司、翁笛凯、佰润公司、绿蓝公司公告送达应诉材料及相关法律文书。2020年1月21日、4月14日，依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。原告共同委托诉讼代理人钟晨、岑思易，被告翁笛凯、伍梅，被告佰亿公司、佰润公司、绿蓝公司的法定代表人翁笛凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、依法判令五被告返还工程履约保证金3,000,000元及资金占用费利息（利息①以1,500,000元为基数按年利率24%从2017年11月10日计算至生效裁判履行期限最后一日止;②以1,500,000元为基数按年利率24%从2017年12月28日计算至生效裁判履行期限最后一日止。）二、本案产生的保全、诉讼等费用由被告承担。事实和理由：2017年11月6日，原告楼春英、邱广业作为承包方与发包人翁笛凯、伍梅签订《三通一平承包合同》，合同约定由承包方自筹资金以包工包料的方式对位于新区，即北流市国土资源局2019年2月1日出具《北流市农村土地集体经营性建设用地使用权入市拍卖（挂牌）成交确认书》所列的，位于北流市，编号为BJ〔2017〕70号地块进行三通一平施工，并约定了由原告向翁笛凯、伍梅缴纳履约保证金3,000,000元。上述合同签订后，原告楼春英与王培世共同投资，于2017年11月10日签订《合伙经营协议》，约定二人各自出资1,500,000元，后分别于2017年11月10日、2017年I2月14-28日陆续向伍梅或翁笛凯账户转款合计3,000,000元，作为上述三通一平工程项目的履约保证金。2017年12月28日，翁笛凯、伍梅成立设立项目公司广西北流绿蓝生态农业科技发展有限公司。该公司于2018年1月18日对原告缴纳的3,000,000元履约保证金予以确认，并出具《收条收据》给原告收执。2019年1月8日，翁笛凯与他人合伙注册佰亿公司，并担任该公司的执行董事，是该公司法定代表人，改由该公司作为项目开发公司从事实际项目开发。2019年2月1日，翁笛凯代表该公司竞标取得BJ〔2017〕70号地块对农村集体经营性建设用地使用权。被告取得项目开发土地后并未按照前述合同约定将该地块的三通一平工程交由原告施工，也未返还履约保证金3,000,000元。2019年2月3日，佰亿公司、佰润公司共同对原告出资的3,000,000元履约保证金进行确认，出具《(说）证明》一份，承诺返还期限。而今，返还期限已过，任凭原告多次上门催收均未履行返还保证金义务。另外，原告缴纳的保证金是通过向他人借款且支付利息，存在利息损失，该损失由被告违约行为造成，被告方应当承担违约责任。原告诉讼请求第一项主张的资金占用利息实际上是违约责任的承担。五被告存在人格混同和财务混同，应对本案债务承担共同偿还责任。王培世是合伙投资人，具有原告诉讼主体资格。为维护原告的合法权益，请求人民法院依法裁准如诉。 翁笛凯、佰亿公司、佰润公司、绿蓝公司辩称，一、本案案由定性错误。定性为承揽合同纠纷错误，应为建设工程合同纠纷。二、依照民诉法解释，建设工程合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，不动产纠纷是属于专属管辖，本案涉案不动产在北流，合同签订在北流，履行地在北流，昭平县人民法院没有管辖权。三、本案部分原告、被告诉讼主体不适格。原告王培世不是合同签订相对方，也不是支付履约保证金的人，与本案无关，其原告主体资格不适格；被告佰亿公司、佰润公司主体不适格。收款与该两被告无关，也不是涉案工程的担保人，因此两被告没有利害关系，不应作为本案被告。四、本案送达程序违法、财产保全错误。佰亿公司、佰润公司都是明确地址，因此本案公告送达不合法。原告主张诉讼请求是3,000,000元，而查封财产价值达千万元，根据有关法律规定，属超额查封，应当解除查封，且该财产为佰亿公司所有，佰亿公司与本案无关，因而查封错误，请求解除查封，维护被告的合法权益。原告对此造成损失要进行赔偿。五、根据先刑后民原则，原告因故意损害财物被公安局立案侦查，应当在刑事案件处理后再处理本案。 伍梅辩称，其原来是绿蓝公司的股东，但股份已转让，在股权转让协议中明确说明转让前的债权债务由受让方承担。对于 1,500,000元款项确实收到，是汇入绿蓝公司共管账户，用于涉案工程建设，即支付青苗补偿款等开支。邱广业、楼春英知道绿蓝公司尚未成立先签订合同，同意公司成立后补盖章。因此，其对3,000,000元履约保证金不承担返还责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据（即原告提交的证据1《身份信息》、证据2《企业信用信息公示报告》、证据6《北国土资告字〔2019〕8号公告；佰亿公司、佰润公司、绿蓝公司、翁笛凯提交的证据2《合作协议书》；伍梅提交的证据3《合作协议书》）本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据3《三通一平承包合同》，可以证明当事人事先约定三通一平整体项目工程施工，以及履约保证金的相关事实，本院对该证据的真实性予以认定。原告提交的证据4《合伙经营协议》，与本案无关联，本院不予认定。原告提交的证据5《收款收据》，可以证明绿蓝公司确认收取履约保证金的事实及款项的用途，本院予以认定。原告提交的证据6《北国土资告字〔2019〕8号公告》和证据7《北流市农村集体经营性建设用地使用权入市拍卖（挂牌）成交确认书》，可以证明佰亿公司于2019年2月1日竞标取得BJ〔2017〕70号地块的事实，本院予以认定。原告提交的证据8《（说）证明》，可以证明2019年2月3日当事人就履约保证金及承诺事项等形成书面材料的事实，本院予以认定。原告提交的证据9《不动产登记信息查询结果证明》、证据10《(2019)桂1121财保45号民事裁定书》、证据11《诉讼财产保全责任保险保单保函/保险单》，可以证明佰亿公司竞标取得的地块办理了不动产登记，以及该地块被人民法院采取了查封保全措施等事实，本院予以认定。原告提交的证据12-23借款情况说明、身份证（邓玲）复印件、借条等，系王培世、楼春英分别向案外人借款的债权债务有关证据材料，因案外人未参加本案诉讼，原告也未申请其出庭作证，该债权债务真实性无法确认。即使能确定，也与本案属不同法律关系，无直接关联性，故，对该组证据本院不予认定。佰亿公司、佰润公司、绿蓝公司、翁笛凯提交的证据1《立案告知书》，可以证明佰润公司财物涉嫌故意毁坏，北流市公安局予以立案侦查的事实，本院对该证据的真实性予以认定。伍梅提交的证据1《广西北流绿蓝生态农业科技发展有限公司股权转让合同》，可以证明伍梅将其持有绿蓝公司股权转让给杨振艺的事实，绿蓝公司对该事实也认可，本院对该证据予以认定。证据2银行客户清单（含银行利息清单）、收据，拟证明汇入其名下履约保证金的开支情况，翁笛凯认可伍梅收取的1,500,000元履约保证金用于涉案三通平一平工程前期工作的有关开支，本院对该证据予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月6日，翁笛凯、伍梅作为发包方与承包方楼春英、邱广业签订《三通一平承包合同》。约定发包方将位于北流市新区（暂定名）三通一平整体项目工程承包给承包方施工。同时约定承包方式为包工包料，承包范围为红线范围内土石方平整、清理淤泥、埋下水管道、填土、道路硬化、临时配电房等按设计图纸要求范围。资金来源为自筹资金，出资方式为本合同与佰润公司翁笛凯和伍梅签订的《合作协议书》的关联条款同时执行。履约保证金约定在工程竣工后一个星期内返还。双方就争议解决方式约定为双方出现争议应友好协商解决，协商不成的，一方可向当地人民法院提起诉讼。2017年11月10日，楼春英向伍梅账户（85×××54）转入履约保证金1,500,000元。2017年I2月14日至28日，翁笛凯收到原告转入其账户（62×××71）履约保证金1,500,000元。该履约保证金用于涉案三通一平工程前期支付青苗补偿款、征地补偿款，以及支付办理相关手续费用等开支。2017年12月28日，翁笛凯、伍梅设立项目公司绿蓝公司。2018年1月18日该公司出具的《收条收据》确认原告缴纳履约保证金3,000,000元的事实，并认可此款作为楼春英承包绿蓝公司开发北流市新城三通一平工程项目的施工总履约保证金。在收款人处分别有翁笛凯、伍梅签名，并加盖绿蓝公司印章。2019年2月1日，佰亿公司竞标取得BJ〔2017〕70号地块即北流市国土资源局2019年2月1日出具《北流市农村土地集体经营性建设用地使用权入市拍卖（挂牌）成交确认书》所确认的地块，该地块的三通一平工程由该公司施工。2019年2月3日，当事人就履约保证金返还问题形成书面《（说）证明》。内容载明：因楼春英通过银行汇款汇入伍梅、杨振艺二人共管账户人民币壹佰伍拾万元（￥：1,500,000.00元。楼春英和王培世各750,000.00元）；楼春英通过银行汇款汇入翁笛凯账户人民币壹佰伍拾万元（￥：1,500,000.00元，楼春英和王培世各750,000.00元）。该两笔款均是交北流市新城“三通一平”工程履约保证金。于2018年1月18日以收款人翁笛凯、伍梅签名并加盖广西北流绿蓝生态农业科技发展有限公司公章写有一份《收款收据》给楼春英。现在，翁笛凯承诺于2019年2月4日上午先退回伍拾万元给楼春英、王培世各贰拾伍万元。除之前已退回贰万伍仟给楼春英外，上述尚余的款项及利息退回的问题，双方约定在2019年农历正月16日至20日（即公历2月20日至24日）选定其中一日电话约好在北流市佰润置业投资有限公司协商处理。本金及利息在2019年清明节付退清。并同意用2019年2月1日竞拍中标取得位于新城的建设用地〔2017〕70号地块五亩作抵押。在《（说）证明》内容末处和标题均加盖有佰亿公司印章。在证（说）明人落款处由翁笛凯签名，并加盖佰润公司印章。事后，当事人因故未能按约定时间协商履约保证金及利息，也没有办理有关抵押登记手续。 另查明，一、绿蓝公司于2017年12月28日成立，翁笛凯为该公司法定代表人。2019年10月9日前翁笛凯、伍梅为该公司股东，持股比例各50%。二、2019年9月26日，伍梅与杨振艺签订《广西北流绿蓝生态农业科技发展有限公司股权转让合同》，伍梅将其持有绿蓝公司股权转让给杨振艺。三、佰亿公司于2019年2月1日竞标取得位于北流市地块（面积33575平方米）的农村集体经营性建设用地使用权。该地块的三通一平工程由佰亿公司施工。涉案的《三通一平承包合同》约定的三通一平整体项目工程即为该地块的三通一平工程。当事人对履约保证金用于支付涉案三通一平工程前期各项开支，应作如何处理没有进行协商。 本院认为，一、关于本案案由的问题。民事案件案由是反映案件所涉及的民事法律关系的性质，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。从《（说）证明》内容可知，本案履约保证金经双方当事人协商，已转化为债权债务关系，但案由仍应从基础法律关系去分析，即原告以自己的设备、劳力实行包工包料方式，按照被告承包范围的要求完成三通一平工程工作，被告按完成的工程支付相应价款。由此可知，可以认定为基本属于劳务性质的工作量分包承包合同。因此本案案由定性为承揽合同纠纷并无不当。被告提出案由定性错误的辩解理由不成立，本院不予采信。 二、关于管辖权问题。第一，提出管辖权异议期间。本案除伍梅直接送达外，其他被告均系公告送达，答辩期间至2020年1月7日止。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间（即2020年1月7日前）提出。显然，被告未能在该期间提出。第二，本案不适用专属管辖。《最高人民法院关于的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二十八条规定的适用专属管辖的不动产纠纷仅限于“因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”。涉案系承揽合同引起的返还履约保证金的问题，属于因合同关系产生的债权类纠纷，不适用《民诉法》第三十条第一项规定的专属管辖。第三，被告已应诉并答辩的事实。本案有关被告对管辖权异议未能在法律规定期间提出，但都出庭应诉并提出口头答辩，部分被告在庭审中虽提出管辖权异议的问题，但这可视为其对管辖权有异议的抗辩理由。第四，本案适用协议管辖。《三通一平承包合同》第十一条争议约定的内容“双方出现争议应友好协商解决，协商不成的，一方可向当地人民法院提起诉讼。”根据《民诉法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”以及《民诉法解释》第二十九条“民事诉讼法第三十四条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。”的规定，原告按约定的协议管辖条款向本院提起诉讼，符合法律规定和当事人约定，故被告提出本院没有管辖权的辩解，理由不成立，本院不予采信。 三、关于本案送达程序和财产保全是否违法的问题。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定，自然人以其户籍登记，自然人以其户籍登记的住所或者经常居住地登记的地址为送达地址工商登记或其他依法登记、备案的地址为送达地址。本案立案时以被告工。本案立案时以被告工商登记的地址或户籍登记的住所邮寄送达有关文书被退回后序并未违法。另外，被告提出保全措施存在错误的问题，因本院作出诉前财产保全裁定已生效，至于该保全措施是否错误，不属本案审理范围，当事人可另循其他法律途径救济。 四、关于王培世是否具有原告主体资格的问题。（一）涉案履约保证金并非拖欠工程款，且王培世不是签订《三通一平承包合同》的相对方，因而不能突破合同相对性原则。（二）王培世与楼春英即使存在合伙关系，但与本案承揽合同法律关系不是同一法律关系，因此其内部合伙关系可另行主张权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在或主张权利受到妨害的当事人，应当对产生该法律关系或对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。王培世作为原告之一主张权利，因无充分有效证据证明其与本案存在直接的权利义务关系。故，王培世不具有本案原告主体资格，但另外二原告主体资格适格，可径行审理裁判。 五、关于佰亿公司、佰润公司作为被告是否适格的问题。从本案《（说）证明》证据来看，两公司均在该证据上加盖有公司印章，且涉及内容与本案争议纠纷有关联，其与本案处理结果可能存在法律上的利害关系，故其作为被告的主体资格是适格的。至于其行为应否承担责任，要综合全案证据和查明事实综合判定。佰亿公司、佰润公司提出其被告主体资格不适格的辩解，本院不予采信。 六、关于先刑后民的问题。先刑后民的原则是指同一法律事实既涉及民事纠纷又涉嫌刑事犯罪的，若民事案件在刑事立案后尚未审理终结，应当中止审理，等待刑事案件的处理结果。适用先刑后民原则应当具备以下三个条件：一是法律事实相同，即民事法律行为与刑事犯罪行为基于同一事实；二是法律关系相同，即民事案件和刑事案件涉及同一法律关系；三是民事案件未审理终结。从现有《立案告知书》证据可知，涉嫌刑事案件是故意毁坏财物罪，与本案承揽合同纠纷是两个不同的法律事实和法律关系，且本案审理并不需要等待刑事案件的处理结果，故被告提出本案应在刑事案件处理后再审理的辩解，缺乏法律依据，本院不予采信。 七、关于涉案履约保证金及利息如何认定的问题。（一）履约保证金的认定。双方当事人在签订《三通一平承包平合同》时，对涉案的三通一平工程尚未入市拍卖是明知的，其所签订的合同是以将来可能取得该工程为标的物的承包合同。在绿蓝公司成立后出具《收款收据》对发包方的行为予以认可。虽然《收款收据》形式上有些瑕疵或者说不规范，但不影响对有关事实的认定。且被告收到原告履约保证金的事实无异议，对此，本院予以确认。原告因未获得涉案三通一平工程的承包施工，其请求返还履约保证金应予支持，但应扣减已返还的25,000元。（二）利息的认定。在《（说）证明》中虽约定有“上述尚余的款项及利息退回的问题，双方约定在2019年农历正月16日至20日选定其中一日电话约好在北流市佰润置业投资有限公司协商处理。本金及利息在2019年清明节付退清。”但双方最终未能按约定时间进行协商。从上述文字表述上看，可认定双方对支付利息有约定，但利率未作约定。本院认为，履约保证金系为担保合同履行而由承包人交付给发包人的保证金，因被告应返还履约保证金，事实上造成原告该资金被占用期间而造成的损失，因此对原告请求支付资金占用期间相应的合理利息应予支持。对此，本院认定评判如下：1.履约保证期间应否支持利息。原告支付履约保证金后至涉案三通一平工程由佰亿公司中标（绿蓝公司未中标）之日即2019年2月1日止，应视为履约保证期间。因双方当事人只约定履约保证金在工程竣工后一个星期内返还，但对在履约保证期间没有约定利息，因此，此期间不应支付利息。2.履约保证期间届满后应否支持利息。因绿蓝公司未能中标，此时履约保证金应予返还。《（说）证明》也表明本案没有出现履约保证金不应返还的情形，因此，原告于2019年2月3日请求被告返还履约保证金未果，之后迟延返还履约保证金的利息应予支持。综上，对原告请求分别从支付履约保证金之日计付利息，缺乏依据，本院不予支持。3.利息计算标准的问题。因双方当事人未约定返还履约保证金利息，在原告请求被告返还迟延履行保证金利息的情况下，可按中国人民银行同期同类贷款利率标准或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。故，对原告请求按年利率24%标准计付，本院不予支持。 八、关于如何承担责任的问题。原告请求五被告共同承担责任是否有事实和法律依据，对此，本院评判如下： （一）绿蓝公司应否承担责任。虽然签订《三通一平承包合同》时该公司尚未成立，但该公司成立后出具《收款收据》确认收款事实及用途，其行为表明认可收取履约保证金的事实。另，该公司对原告请求其承担返还责任也未提出异议，故，原告请求绿蓝公司承担返还履约保证金的责任，理据充分，本院予以支持。 （二）佰亿公司应否承担责任。佰亿公司是涉案三通一平工程中标承建单位，从查明的事实来看，在该公司中标之前，履约保证金已用于涉案三通一平工程前期支付青苗费等各项开支，其中标后对该使用资金也未处理。鉴于履约保证金已用于涉案三通一平工程，该公司是实际受益方，故应承担返还责任，因此，佰亿公司提出不承担责任的辩解，理据不充分，本院不予采信。 （三）佰润公司应否承担责任。债务加入是指第三人加入到债的关系中来,成为新的债务人,同原债务人一起对债权人承担连带责任。本案中佰润公司在《（说）证明》证（说）明人处由法定代表人翁笛凯签名，并加盖该公司印章。其行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条民事法律行为应当具备条件的规定。从载明承诺内容“……。现在，翁笛凯承诺于……。”可知，翁笛凯作为法定代表人的签名，并作出的承诺，对外代表公司，即法定代表人本身就是法人的组成部分，法定代表人的行为就是法人的行为，因此，法定代表人执行职务的行为所产生的一切后果都应当由法人承担。故应认定翁笛凯签字及加盖公司印章行为构成佰润公司债务的加入，与原债务人形成并存式债务承担，佰润公司应与其他被告就涉案履约保证金共同承担返还责任。被告佰润公司提出其不应承担返还责任的抗辩理由不成立，本院不予采信。 （四）翁笛凯、伍梅应否承担责任。虽翁笛凯、伍梅作为发包方签订了《三通一平承包合同》，且收取履约保证金是汇到其名下的账户，签订该合同时绿蓝公司尚未成立，在该公司成立后确认收款事实及用途，表明追认翁笛凯、伍梅签订合同的行为，因此翁笛凯、伍梅是履职行为，应由该公司承担责任。故原告请求翁笛凯、伍梅共同承担返还责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 九、关于财产保全费用负担的问题。原告主张诉前财产保全申请费5,000元和因保全而支付责任保险保费6,000元，合计11,000元由被告负担。本院认为，原告主张该两项费用系其为实现债权的合理费用，应予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告广西北流绿蓝生态农业科技发展有限公司、被告北流市佰亿房地产开发有限公司、被告北流市佰润置业投资有限公司向原告楼春英、邱广业返还履约保证金2,975,000元（3,000,000元－25,000元）；并支付资金占用期间的相应利息（利息计算方法：（一）从2019年2月3日起至2019年8月19日止，以2,975,000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；（二）从2019年8月20日起至本判决生效规定的履行期限最后一日止，以2,975,000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）； 二、驳回原告楼春英、邱广业的其他诉讼请求。 上述款项，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41,105元，公告费350元，申请费5,000元，责任保险保费6,000元，合计52,455元，由被告广西北流绿蓝生态农业科技发展有限公司、被告北流市佰亿房地产开发有限公司，被告北流市佰润置业投资有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  林发强 人民陪审员  谢庆先 人民陪审员  张红燕 二〇二〇年四月二十八日 法官 助理  陈 晨 书 记 员  谢心雨