甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终140号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃敦雅装饰工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区东岗东路**万国港****。法定代表人：秦菊芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘世龙，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：白银鑫昊工贸有限公司，住所地：甘，住所地：甘肃省白银市白银区公园路**-2（01-04）>法定代表人：苏风积，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘瑞，甘肃赤辉律师事务所律师。上诉人甘肃敦雅装饰工程有限公司（以下简称敦雅公司）因与上诉人白银鑫昊工贸有限公司（以下简称鑫昊公司）装修装饰合同纠纷一案，甘肃省白银市白银区人民法院于2018年12月10日作出（2018）甘0402民初3294号民事判决。宣判后，甘肃敦雅装饰工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院以（2019）甘04民终295民事裁定书裁定撤销原判决，发回重审。甘肃省白银市白银区人民法院于2019年11月4日作出（2019）甘0402民初3655号民事判决。宣判后，甘肃敦雅装饰工程有限公司、白银鑫昊工贸有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白银鑫昊工贸有限公司上诉请求：1、撤销白银区人民法院（2019）甘0402民初3655号民事判决关于本诉的判决结果，改判支持上诉人的反诉请求；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。本案证人慕武平和王燕辉系涉案工程参与者，其证言与上诉人向法庭提交的合同等证据形成了完整的证据链，足以证实涉案工程因存在严重质量问题产生大量维修费用，被上诉人在多次接到上诉人的维修通知后拒绝履行合同约定的维修义务，该费用依法全部应当由被上诉人承担，在质保金内予以扣除；2、被上诉人无消防施工资质，且确认对双方合同中约定的消防工程没有施工，被上诉人有明显过错，该部分消防工程施工费用依法应当自双方结算总价款1180万元予以扣除；3、因被上诉人不具有从事室内外装修工程等施工资质，导致涉案工程的相关消防手续无法及时申报及验收，上诉人为此花费310520.38元用于消防工程的验收。虽涉案工程的施工合同及竣工验收报告中包含消防工程，但因该部分工程并非由敦雅公司施工，因此该部分工程款项应从结算数额中予以扣除；4、一审判决适用法律不当。鉴于案涉工程存在严重质量缺陷及其无消防工程施工资质的事实，均已构成严重违约，上诉人多次要求被上诉人及时维修未果。因此被上诉人不应当承担逾期付款利息。甘肃敦雅装饰工程有限公司辩称，1、本案证人慕武平和王燕辉系被答辩人公司员工，与被答辩人之间存在隶属关系、利益关系，被答辩人未提供其他证据对证人证言予以佐证。因此，证人慕武平和王燕辉的证言属孤证，不能作为认定案件事实的依据，故一审法院对证人慕武平和王燕辉证言的证明效力不予认定符合法律规定；2、关于消防工程的施工内容，双方对该内容虽有预算及合同约定，但双方并未实际履行，结算价款中也不包含消防工程的相关内容，本案既不存在消防工程内容约定无效的情形，也不存在答辩人没有资质需向被答辩人赔偿的问题，故被答辩人诉称消防工程施工及维修部分的内容无效并要求赔偿损失无任何事实和法律依据；3、白银鑫昊酒店的消防工程未通过竣工验收系军分区的原因所致，和答辩人无关，被答辩人要求答辩人赔偿损失毫无事实和法律依据；4、被答辩人未在工程质量保修期内向答辩人提出书面保修要求，也未提供正规发票证明维修涉案工程所支付的费用，故被答辩人主张维修费用的诉请不符合合同约定。且被答辩人要求答辩人赔偿损失和支付维修费用的诉求现已超过法定的诉讼时效；5、被答辩人迟延支付工程结算款的行为已构成违约，一审法院判令其向答辩人支付迟延支付工程结算款利息符合法律规定。甘肃敦雅装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销白银区人民法院（2019）甘0402民初3655号民事判决书第四项内容，改判由被上诉人向上诉人支付逾期返还质量保证金的利息260219.18元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方签订的建设工程施工合同约定扣留的质保金为无息，驳回上诉人要求被上诉人支付迟延返还质保金的利息主张系认定事实错误。工程质量保证金属于建设工程项目中的应付工程款，逾期返还质量保证金即意味着逾期支付工程款，被上诉人应承担逾期返还工程质保金的利息。工程质保金的无息约定仅限于质量保修期内，被上诉人超过质量保修期仍未返还工程质保金的，上诉人有权要求其承担迟延付款的利息。本案中，一审法院认定涉案工程的质量保修期为一年，故被上诉人应在质量保修期届满后立即向上诉人返还质量保证金，但被上诉人至今仍未返还案涉工程的质量保证金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，被上诉人已构成违约，给上诉人造成了相关损失，上诉人有权要求被上诉人赔偿利息损失260219.18元。白银鑫昊工贸有限公司辩称，被上诉人上诉没有事实基础，案涉工程存在严重质量问题，工程的相关消防手续无法及时验收，鉴于被上诉人一直没有维修，所以上诉人不存在拖延付款，也就不存利息，质保期根据消防法的规定是五年，没有过质保期，也就不存在利息。甘肃敦雅装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款100万元；判令被告向原告支付欠付工程款的利息294689元(暂计算至2018年7月31日，请求判令至付清时止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.判令本案的诉讼费、保全费5000元、购买诉前财产保全保险费2400元由被告承担。重审时，原告变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付工程质保金100万元，并判令被告向原告支付迟延支付工程质保金款项的利息260219.18元（自2015年5月1日暂计算至2019年8月31日，请求判令被告按年利率6%计算至实际付清款项时止）；2.判令被告向原告支付迟延支付工程结算款的利息274658.63元（自2014年3月31日起分笔计算至实际付款之日，按照年利率6%计算）；3.判令本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。白银鑫昊工贸有限公司向一审法院反诉请求：1.确认反诉原告与反诉被告签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》中关于消防工程和维修的约定无效；2.判令反诉被告向反诉原告赔偿310520.38元；3.判令反诉被告向反诉原告支付维修费用719249元；上述费用共计1029769.38元。4.判令反诉被告承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月12日，原告敦雅公司与被告鑫昊公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，约定由敦雅公司对白银鑫昊大酒店工程项目进行装饰装修，合同内容包括白银鑫昊大酒店室内外装饰装修工程、拆除工程、建筑工程、给排水工程、电气工程、火灾报警工程、喷淋工程、消火栓工程和通风空调，工程总预算价格为10698370.25元。合同第一部分第八条约定，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条约定，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同第三部分第26条约定，双方约定的工程款支付的方式和时间：开工第三日甲方（鑫昊公司）需向乙方（敦雅公司）支付工程总价款30%的预付款，其余款项每月按进度支付已完工程量的80%，工程完工验收合格后，支付合同价款的90%，扣留10%的质量保证金，质保期满后一次付清（无息）。合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定工程质量保修期为1年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。合同签订后，敦雅公司对白银鑫昊大酒店进行了装饰装修。敦雅公司在施工过程中发现，白银鑫昊大酒店的火灾报警工程、喷淋工程、消火栓工程等消防工程已由甘肃泰吉消防工程有限公司完成施工，敦雅公司未对消防工程进行施工。2014年3月30日，敦雅公司与鑫昊公司对涉案工程进行了竣工结算，经双方结算确定整体工程总造价为1180万元，未对具体项目分项进行结算。施工期间，鑫昊公司于2013年3月19日、5月17日、8月8日、11月18日、2014年1月21日分别向敦雅公司支付工程款300万元、200万元、100万元、100万元、50万元，共计750万元；竣工结算后，鑫昊公司于2014年9月24日、10月16日、2015年1月20日、9月22日、2016年2月1日、12月9日、2017年6月23日、2019年8月31日分别向敦雅公司支付工程款42万元、100万元、50万元、20万元、30万元、50万元、38万元，共计330万元，以上鑫昊公司共支付敦雅公司工程款1080万元，尚拖欠100万元未支付。由于尾款支付问题，双方发生矛盾，酿成纠纷。另查明，鑫昊大酒店于2014年5月1日正式营业。敦雅公司为本案诉讼支出诉前财产保全费5000元，为保全支出保险费2400元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，敦雅公司在与鑫昊公司签订《建设工程施工合同》时，没有取得消防工程施工资质，其与鑫昊公司所签订合同中的消防工程部分内容因违反上述法律规定，应依法确认无效。故鑫昊公司要求确认《建设工程施工合同》中关于消防工程的约定无效的反诉请求成立，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。依法成立的合同，受法律保护”。根据上述规定，敦雅公司与鑫昊公司签订的《建设工程施工合同》中关于消防工程部分的约定因违反法律规定无效，不影响合同其他条款的效力。本案中，敦雅公司依约完成涉案装饰装修工程（消防工程除外），鑫昊公司应按照约定支付工程款，鑫昊公司未依约支付工程款，其行为构成违约，应当承担违约责任。敦雅公司要求鑫昊公司支付质保金及迟延支付质保金利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案装饰装修工程虽未竣工验收，但发包人鑫昊公司已于2014年5月1日实际使用，故涉案工程竣工日期为2014年5月1日。敦雅公司与鑫昊公司签订的《建设工程施工合同》附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定工程质量保修期为1年，故涉案装饰装修工程质保期于2015年4月30日届满。综上，敦雅公司主张鑫昊公司支付100万元质保金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持；敦雅公司要求鑫昊公司支付迟延支付质保金利息，敦雅公司与鑫昊公司签订的《建设工程施工合同》约定扣留的质保金为无息，故敦雅公司该项诉讼请求不能成立，不予支持。敦雅公司要求鑫昊公司支付迟延支付工程结算款利息，双方于2014年3月30日对涉案工程进行了结算，涉案工程于2014年5月1日投入使用，鑫昊公司未按照合同约定向敦雅公司支付工程款，敦雅公司要求鑫昊公司支付迟延支付工程结算款利息的请求成立，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算损失数额分别为：9674.38元（42万元×4.75%÷365天×177天），25897.26元（100万元×4.75%÷365天×199天），19195.21元（50万元×4.75%÷365天×295天），14054.79元（20万元×4.75%÷365天×540天），26235.62元（30万元×4.75%÷365天×672天），64027.4元（50万元×4.75%÷365天×984天），58353.42元（38万元×4.75%÷365天×1180天），以上共计217438.08元。综上，敦雅公司要求鑫昊公司支付迟延支付工程结算款利息的诉讼请求合理部分予以支持。敦雅公司要求鑫昊公司承担为诉前财产保全支出保全费5000元、保险费2400元，上述费用系敦雅公司为实现本案债权所支出的费用，其该项请求成立，予以支持。鑫昊公司反诉要求敦雅公司赔偿消防工程价款损失310520.38元，本案中，双方对合同约定的消防工程，敦雅公司并未实际施工及双方对工程总造价进行了结算，结算总价款为1180万元，鑫昊公司已支付工程款1080万元的事实，均无异议，对该事实本院依法予以确认。根据双方当事人提供的现有证据，无法查明涉案工程分项结算价款，鑫昊公司、敦雅公司均没有证据证明双方结算总价款1180万元中是否包含消防工程的工程价款，故鑫昊公司提出赔偿消防工程价款损失的反诉请求，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，鑫昊公司提出案涉工程质量存在问题，但并未提交足以证明工程质量存在问题的相关证据，根据上述规定，鑫昊公司应对自己主张承担举证不能的法律后果。故其要求敦雅公司支付维修费的反诉请求，证据不足，不予支持。判决：一、白银鑫昊工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付甘肃敦雅装饰工程有限公司工程质保金1000000元；二、白银鑫昊工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付甘肃敦雅装饰工程有限公司迟延支付工程结算款利息217438.08元；三、白银鑫昊工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付甘肃敦雅装饰工程有限公司为诉前财产保全支出的保险费2400元；四、驳回甘肃敦雅装饰工程有限公司的其他诉讼请求。五、白银鑫昊工贸有限公司与甘肃敦雅装饰工程有限公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》中关于消防工程的约定无效；六、驳回白银鑫昊工贸有限公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件基本事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同当事人约定工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应当予以支持。合同签订后，甘肃敦雅装饰工程有限公司对案涉工程进行了装饰装修，并将装修完成的工程于2014年5月1日交付白银鑫昊工贸有限公司使用，白银鑫昊工贸有限公司理应按照合同约定向甘肃敦雅装饰工程有限公司履行支付工程款的义务。2014年3月30日经双方结算确定整体工程总造价为1180万元，白银鑫昊工贸有限公司共支付甘肃敦雅装饰工程有限公司工程款1080万元，尚拖欠100万元质保金未予支付。案涉装饰装修工程虽未经竣工验收，但发包人白银鑫昊工贸有限公司已于2014年5月1日实际使用，故涉案装饰装修工程质保期于2015年4月30日届满，白银鑫昊工贸有限公司未按约定的时间支付上述款项已构成违约，故甘肃敦雅装饰工程有限公司主张白银鑫昊工贸有限公司支付100万元质保金的诉讼请求成立，本院予以支持。对甘肃敦雅装饰工程有限公司要求支付质量保证金的利息，由于双方签订的《建设工程施工合同》约定质保金为无息，故上诉人甘肃敦雅装饰工程有限公司的诉讼请求不能成立，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，讼争工程虽未经验收，但上诉人白银鑫昊工贸有限公司已经接收并使用，审理中亦未对案涉工程质量申请鉴定，应视为接受了甘肃敦雅装饰工程有限公司的装修成果，现以讼争工程存在质量问题且甘肃敦雅装饰工程有限公司在维修期内未尽到维修义务主张权利，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人白银鑫昊工贸有限公司未提供充分证据证明涉案工程存在质量缺陷及其已在质保期内通知上诉人甘肃敦雅装饰工程有限公司履行工程保修义务的事实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，甘肃敦雅装饰工程有限公司、白银鑫昊工贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30823元，由甘肃敦雅装饰工程有限公司负担5203元，由白银鑫昊工贸有限公司负担25620元。本判决为终审判决。审判长 栾   春   鹏审判员 于燕审判员张军忠二〇二〇年五月十一日书记员 侯   秀   林