云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终162号上诉人（原审被告）：大研上瑞柏华业主委员会。住所：丽江市古城区上瑞柏华小区内。负责人：王丽昆，系业主委员会主任。委托诉讼代理人（特别授权）：赵艳，云南诚信成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：玉龙县福临门物业管理有限公司。统一社会信用代码：91530721MA6K89BJX6住所：云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山镇玉兴西路瑞海苑会所内。法定代表人：周兴华，系执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：李廷友，云南新秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丽江大研房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91530702219212112B住所：云南省丽江市古城区香格里拉大道丽房商厦。法定代表人：朱永贵，系公司执行董事。被上诉人（原审原告）：和臣芬，女，1980年12月29日生，纳西族，原住云南省丽江市玉龙纳西族自治县石鼓镇石鼓村委会下海螺组**，现住丽江市古城区。被上诉人（原审原告）：周兆红，男，1978年1月16日生，汉族，原住云南省丽江市永胜县三川镇军和村委会周家营村**附**，现住丽江市古城区。被上诉人（原审原告）：李怀，男，1975年11月11日生，汉族，，原住安徽省安庆市怀宁县小市镇受泉村****现住丽江市古城区。被上诉人（原审原告）：杨再金，男，1975年7月12日生，汉族，原，原住云住云南省丽江市永胜县期纳镇期纳村委会佑所村**江市古城区。被上诉人（原审原告）：胡永会，女，1988年4月25日生，汉族，原，原住云南省住云南省丽江市永胜县期纳镇大沟村委会大沟村**附**古城区。被上诉人（原审原告）：李倩，女，1987年9月5日生，汉族，原，原住云南省丽住云南省丽江市永胜县涛源乡甘庄村委会下甘庄村**附**城区。被上诉人（原审原告）：和华光，男，1977年6月11日生，纳西族，原，原住云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山镇白华村委会加乐村**住丽江市古城区。被上诉人（原审原告）：高世华，男，1980年6月22日生，纳西族，原住，原住云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山镇长水村委会下长村**丽江市古城区。被上诉人（原审原告）：胡宝珠，女，1987年7月9日生，汉族，原住云南，原住云南省丽江省丽江市古城区祥和街道八河社区义顺东段**附**区。被上诉人（原审原告）：和雪峰，男，1978年3月11日生，纳西族，原住云南，原住云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山镇五台社区南口路**附**市古城区。被上诉人（原审原告）：朱丽薇，女，1988年2月7日生，汉族，原住云南省丽，原住云南省丽江市古江市古城区西安街道文汇社区香格里拉大道丽苑园******被上诉人（原审原告）：杨亮，男，1987年7月31日生，彝族，原住云南省丽，原住云南省丽江市永胜县期纳镇期纳村委会街南村**附**城区。被上诉人（原审原告）：杨贵时，男，1966年6月8日生，汉族，原住云南省丽江市，原住云南省丽江市永胜县三永胜县三川镇杨伍村委会中巷村老鸡市巷**iv>被上诉人（原审原告）：罗平志，男，1971年1月6日生，汉族，原住云南省丽江市，原住云南省丽江市永胜县期纳永胜县期纳镇期纳村委会街南村**v>被上诉人（原审原告）：刘春香，女，1983年11月5日生，汉族，原住云南省丽江市，原住云南省丽江市永胜县三川镇梁永胜县三川镇梁官村委会一村一队**附**被上诉人（原审原告）：黎勇，男，1975年8月8日生，汉族，原住云南省丽江市，原住云南省丽江市古城区祥和街道顺古城区祥和街道顺和社区大研上瑞柏华******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：黄云峰，男，1983年3月23日生，汉族，原住云南省丽江市，原住云南省丽江市永胜县涛源镇上六村委会下永胜县涛源镇上六村委会下茅坪村**附**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：王晓晗，女，1981年4月20日生，汉族，原住云南省丽江市，原住云南省丽江市古城区西安街道寨后社区寨古城区西安街道寨后社区寨后下村**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：张明，男，1980年10月26日生，汉族，原住云南省丽江市，原住云南省丽江市永胜县程海镇潘崀村委会洱崀永胜县程海镇潘崀村委会洱崀村**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：周金明，男，1979年10月30日生，汉族，原住云南省丽江市，原住云南省丽江市永胜县期纳镇大沟村委会周武村永胜县期纳镇大沟村委会周武村**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：张小玲，女，1983年11月11日生，白族，原住云南省丽江市，原住云南省丽江市玉龙纳西族自治县白沙镇木都村委会东文村****。被上诉人（原审原告）：罗锦涛，男，1979年11月26日生，汉族，原住云南省丽江市永，原住云南省丽江市永胜县永北镇环城东路**附6胜县永北镇环城东路**附**le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：谭艳萍，女，1974年4月20日生，汉族，原住云南省丽江市永胜，原住云南省丽江市永胜县三川镇普枫村委会谭官村**县三川镇普枫村委会谭官村**='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：苏英，女，1958年1月5日生，汉族，原住云南省丽江市古城区，原住云南省丽江市古城区象山路龙泉花园****古城区象山路龙泉花园****'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：金学荣，男，1987年10月29日生，汉族，原住云南省楚雄彝族自治州，原住云南省楚雄彝族自治州牟定县共和镇何梁村委会吕交城村牟定县共和镇何梁村委会吕交城村**LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：胡朝明，男，1982年8月22日生，汉族，原住云南省保山市隆阳区西，原住云南省保山市隆阳区西邑乡集中村委会集中**市隆阳区西邑乡集中村委会集中**INE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：姜晓华，男，1984年1月20日生，汉族，原住云南省丽江市永胜县期，原住云南省丽江市永胜县期纳镇期纳村委会佑所村**附1纳镇期纳村委会佑所村**附**INE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：肖福海，女，1963年8月21日生，纳西族，原住云南省丽江市古城区祥和街，原住云南省丽江市古城区祥和街道顺和社区上瑞柏华******>被上诉人（原审原告）：彭飘飘，男，1992年12月26日生，汉族，原住湖南省双峰县走马街镇益丰村龙江村，原住湖南省双峰县走马街镇益丰村龙江村民组走马街镇益丰村龙江村民组E-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：凌俐，女，1982年9月10日生，汉族，原住湖南省双峰县走马街镇马仙村良箭村，原住湖南省双峰县走马街镇马仙村良箭村民组走马街镇马仙村良箭村民组E-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：和振宇，男，1970年8月4日生，纳西族，原住云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山，原住云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山镇长水村委会下长村**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：马红典，男，1979年3月16日生，汉族，原住云南省丽江市永胜县三川镇东河村委，原住云南省丽江市永胜县三川镇东河村委会东山村**附**委会东山村**附**E-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：木凤，女，1979年7月27日生，纳西族，原住云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山镇长，原住云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山镇长水村委会下长村**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：卢天海，男，1973年12月28日生，汉族，原住四川省富顺县永年镇菜田村三组53号，现住，原住四川省富顺县永年镇菜田村****年镇菜田村****HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：刘锡武，男，1979年8月29日生，白族，原住云南省大理白族自治州鹤庆县西邑镇响水河村民，原住云南省大理白族自治州鹤庆县西邑镇响水河村民委员会水村**附**le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：李文，女，1983年9月9日生，汉族，原住云南省丽江市永胜县期纳镇文凤村委会石头村86，原住云南省丽江市永胜县期纳镇文凤村委会石头村**附**石头村**附**EIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：郭晓红，女，1987年7月28日生，汉族，原住四川省内江市市中区双洞路165号4幢6号，现住，原住四川省内江市市中区双洞路******路******IGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：杨璐萍，女，1989年10月30日生，汉族，原住云南省丽江市古城区金山街道新团居委会下存仁村41号，原住云南省丽江市古城区金山街道新团居委会下存仁村**委会下存仁村**HT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>以上39位被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：周云兴、木立勇，云南云勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何文飞，男，1985年9月16日生，汉族，原住云南省曲靖市罗平县九龙镇把洪村委会大补者村44号，现，原住云南省曲靖市罗平县九龙镇把洪村委会大补者村**委会大补者村**T: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审原告）：陈万年，男，1968年12月30日生，汉族，原住云南省丽江市永胜县三川镇翠湖村委会顾官村114号，现住，原住云南省丽江市永胜县三川镇翠湖村委会顾官村**委会顾官村**E-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人大研上瑞柏华业主委员会（以下简称业委会）、玉龙县福临门物业管理有限公司（以下简称福临门公司）因与被上诉人丽江大研房地产开发有限公司（以下简称大研房地产）、和臣芬、周兆红、李怀、杨再金、胡永会、李倩、和华光、高世华、胡宝珠、和雪峰、朱丽薇、何文飞、杨亮、杨贵时、罗平志、刘春香、黎勇、黄云峰、王晓晗、张明、周金明、张小玲、罗锦涛、谭艳萍、苏英、金学荣、胡朝明、姜晓华、肖福海、陈万年、彭飘飘、凌俐、和振宇、马红典、木凤、卢天海、刘锡武、李文、郭晓红、杨璐萍确认合同无效纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院(2019)云0702民初710号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭于2020年4月17日公开开庭进行了审理。除被上诉人何文飞、陈万年经合法传唤未到庭外，上诉人及其委托诉讼代理人，大研房地产等39位被上诉人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人业委会上诉请求：1、撤销原判并确认两上诉人签订的《大研上瑞柏华小区物业管理服务委托合同书》合法有效；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定事实错误。首先，《物业管理条例》第12条明确规定业主大会会议形式可包括书面形式且参加人数过半数，并未要求决议的最终结果应该过半数，一审错误解读相关法律法规，进行了错误的事实认定。其次，上诉人与丽江大研物业管理有限公司矛盾由来己久，自2012年开始，小区业主与物业公司因物业服务质量差、安全保障不健全等问题进行过信访并经相关部门调解都无法形成统一意见，故小区于2017年形成业主委员会维护业主相关权利，上诉人与物业之间的矛盾是本案不容忽视的事实。最后，各业主己经形成有效的书面意见，只是该意见的传达途径是电话，上诉人依据法律相关规定进行公告，并征求业主意见，且在公告期内并没有业主提出异议。一审上诉人提交了2017年11月28日召开并由丽江市古城区住建局、丽江市古城区祥和街道顺和社区等参加的关于上瑞柏华小区《重新选聘物业公司》业主签字效力问题的会议纪要，确认了上诉人与大研物业的前期物业合同已终止，经过上述参会单位两周的回访与统计，参加征询的业主（达90%)愿意通过市场招投标的方式重新签订新的物业服务合同，且由于案涉小区业主达一千四百多户场地不够大等特殊原因，上诉人才采取书面征询的方式。住建局和社区盖章认可的会议纪要足以说明征询表的合法性、真实性、自愿性。庭审中被上诉人并未举证证明征询意见表是不真实的，是违背业主意愿的。被上诉人一直强调2017年10月28日晚的会议情况，但在庭审中已经表明其只是一个讨论会，在大部分业主同意更换物业公司的情况下，业委会基于上述有效征询才召开讨论会，并且被上诉人也认可讨论会的内容不是解聘之前的物业公司，而是关于后续招投标、物业服务费等相关细节问题，从时间节点上可以看出上诉人关于解聘大研物业并重新聘请新的物业公司程序合法。2、一审认定评标人不符合法律的规定，招标公告的物业服务期为一年，但上诉人与福临门公司签订的合同为两年，是导致本案物业合同无效的原因之一。首先，本案系物业管理合同争议故应优先适用《物业管理条例》，根据条例第3条之规定，国家提倡业主公开、公平、公正的市场机制选择物业服务企业，故业主选择物业企业并不必须进行招投标。《招投标法》第37条规定的是必须进行招投标的项目才对评标人有特殊要求，但该条款并不适用本案的情形。其次，上诉人本着公正、公平的原则进行招投标完全符合法律规定的程序且进行了公证，一审错误认定其不合法。上诉人与福临门公司签订两年的合同并没有违反合同的实质内容，根据《招投标法》的相关规定，上诉人的瑕疵可以进行改正并不必然导致中标无效，就算认定合同无效也应是超过一年的部分无效而不是全部无效。二、一审适用法律错误，并错误适用举证责任规则。1、上诉人与福临门公司签订的合同并未违反法律、行政法规的相关禁止性规定，其合同内容合法有效。2、被上诉人并不能代表全体业主确认物业合同无效，根据物业管理条例的规定，选聘物业公司属于全体业主共同决议的范围，而本案中几十名被上诉人只能代表自己不同意更换物业管理公司，不能推翻一千多名业主的决议。3、案涉合同是否有效，应由被上诉人举证证明，但一审被上诉人并未举证证明物业合同违反了法律法规的强制性规定，也并未举证上诉人形成的征询意见违背了业主的意愿。一审错误的适用举证责任，认定合同无效，征询意见无效，适用法律错误。综上，为维护上诉人及广大业主的合法权益，请求撤销原判并确认上诉人与福临门公司签订的合同有效。上诉人福临门公司上诉请求：撤销原判或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，认定的证据和事实不客观、公正。1、一审对业委会提交的《征询函》及住建局的《会议纪要》没有公正客观的进行认定，仅仅看一下形式，就认定没有开业主大会，对其真实性进行全部否定，抹杀业主选聘物业公司的意愿。《征询函》是业主大会的表现形式，是业委会对于小区业主是否愿意重新进行物业选聘进行大量工作的结果，是一家一户进行征询，对是否真实这个问题，2017年11月28日上午古城区住建局物业管理办公室主任阿尔五沙主持会议中已经查证属实，一审对《征询函》的否定，是对业主大会的否定，也是对于主管部门进行核实的否定，对于业主要求更换物业公司权利的否定。一审法院对业委会提交的“声明回访”的认定也不客观、公正。“声明回访”、《征询函》与《会议纪要》形成了完整的证据链，证实已经成功召开业主大会，并形成重新选聘物业的决议。《物业管理条例》第二十四条规定，国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招标的方式选择物业服务企业，物业公司不能由建设单位担任，从工商登记的法人可以看出，小区物业是一个家族式企业在搞垄断。业委会是真正为小区利益着想，中标的物业费也比原来的物业公司低，停车位也不涨价，这是符合大多数业主的愿望的。重大事项需要经过业主大会决定，它的立法本意就希望业委会代表业主行使权利，本案业委会也是按照法律规定的程序进行征询，征得业主的同意，代表业主行使权利，一审将业委会召开的业主大会即《征询函》的一点瑕疵，无限放大，否认其真实性，确认无效，是不客观和不公正的。2017年10月28日的讨论会只开到一半，就被人冲散说明有人在操纵这一切，在损害业主依法行使自己的合法权利，确认合同无效，是在维护少数人的利益。3、本案有40人起诉，经业委会核实只有20人签名，其他的是代签的，是不是被上诉人的真实意思表示需要法院核实。且40位被上诉人的面积也不过10%,是不能代表大多数人的。4、据查《征询函》中有李倩、和光华、和雪峰、张明、罗锦涛、陈万年等9人是亲自签名按了手印的，现在又来起诉，出尔反尔，且起诉的人有的是在给公司做事，与丽江大研物业公司有利害关系，是丽江大研物业公司在后面唆使、怂恿他们起诉。5、被上诉人不是合同签订的相对方，业委会没有损害业主的合法权益，被上诉人没有权利提出确认合同无效。二、一审适用法律错误，业委会在古城区住建部门的指导下依法进行选聘，上诉人在公证人员公证的情况下，依法进行投标并中标,并没有违反强制性的法律规定。1、业委会并没有违反《合同法》第52条规定的合同无效的强制性法律规定。《物业管理条例》第11条规定，选聘或解聘物业服务企业由业主共同决定。业委会也通过《征询函》、声明回访及住建局物管办《会议纪要》征求过业主的意见，90%业主同意解聘和选聘物业服务企业，业委会的工作程序符合法律规定。3、上诉人依法投标，在公证情况下中标，公证的事项在法律上是有法律效力的。4、《物业管理条例》第十一条中并没有“必须、应当、不得”的字样，它只有管理性的规定，并没有效力性的禁止性的规定，即使没有征求业主的意见，只要不损害业主的合法权益，对业主是有约束力的，更何况业委会依法进行业主大会--即《征询函》形成决议，重新选聘物业，古城区住建局物管办也在《会议纪要》反复核实过其真实性。5、虽然中标一年，签订为两年，但这是有其合理性，上诉人需要投资，两年保障连续性。评标委员由业主以及业委会人员组成是由目前云南省内还没有关于物业服务评审方面专家的客观情况决定的，物业服务是小区的事情，自己的事情为什么不可以自己参与决策、选择，本案评审情况不适用《招投标法》第37条规定。三、法院不依法及时判决。上诉人福临门公司只签订了二年的合同，大研物业公司不同意解除合同，不让新的中标物业进驻，已经浪费一年时间，该诉讼没有及时判决，也要浪费一年，损害上诉人的利益，小区已经很混乱。综上，一审认定事实不清，只采信被上诉人的证据，无视业委会及上诉人的证据，没有依法在6个月审结，且错误把《物业管理条例》第十一条第（四）项管理性规定当做效力性、禁止性的规定适用，扩大适用《合同法》第五十二条第（五）款的规定，请求撤销原判，依法改判。大研房地产等39位被上诉人二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、一审判决认定的事实清楚。（一）一审认定“被告业委会在未召开业主大会形成决议的情形下，擅自决定重新选聘物业服务企业，违反了《物业管理条例》”是正确的。1、2017年10月28日未能召开业主大会，也未形成决议。上诉人业委会认为10月28日召开的是业主代表大会，而非业主大会。事实上《关于召开小区2017年度第二次业主大会的通知》前言部分己经明确组织召开业主大会暨业主代表大会，即同时开业主大会和业主代表大会，且会议的内容己经明确为修订小区（业主管理规约）、讨论物业服务内容、标准以及物业服务收费、制定选聘物业服务企业招投标方案。但是当晚参加人数只是100人左右，人数及房屋建筑面积都没有超过二分之一。2、上诉人业委会提交的“物业服务企业选聘征询意见表”不符合《物业管理条例》中规定关于采用书面征求意见的形式，是否已经电话询问没有证据相佐证，且不能证明该意见表中真实表达自己意愿的业主已超过物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数且占总人数过半数。经大研物业管理有限公司征求意见，已经有800多户同意并签字确认由大研物业继续提供物业服务，该事实说明意见表中即使签字确认同意的业主，也无法证明该意见表上的签字同意是不是其真实意思。丽江市古城区住房和城乡建设局出具的《大研上瑞柏华小区解选聘物业服务企业相关问题》可以证明，通过丽江市古城区住房和城乡建设局回访，有部分业主支持继续聘用大研物业公司，有部分业主则支持通过市场竞争机制引进新的物业公司进驻小区服务，还有的业主意见不坚定，存在交叉签字的行为，是否存在“双过半”不易确定。电话征询无法确定是谁向谁征询，征询的内容，征询的结果；委托代签的无法确认是委托谁代签，如果没有委托书那么委托关系不能予以确认。在没有业主大会授权的情况下，上诉人业委会擅自通过招标程序选骋物业服务企业的行为，违反了《物业管理条例》第11条“规定。（二）一审判决关于评标人及物业合同期的认定是正确的。本案招投标过程中，评标委员会的组成结构违反了《中华人民共和国招标投标法》第37条第2款、第3款、《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第28条第2款，第43条规定。且招标公告服务期限为一年，该内容为实质性内容，但是两上诉人签订的《大研上瑞柏华小区物业管理服务委托合同书》服务期却为两年，违反了招标项目内容及要求。二、一审判决适用法律正确。三、上诉人的上诉理由不能成立。1、关于本案诉讼主体是否适格的问题。物业服务内容的接受者及服务费的承担者均是单个业主，合同最终权利义务的承受人也是单个业主，业委会和物业公司签订的物业合同侵害业主的合法权益时，单个业主都可以起诉维权，更何况本案有41个业主作为原告提起诉讼。二、答辩人并不存在出尔反尔的问题。两上诉人2018年1月2日签订的《大研上瑞柏华小区物业管理服务委托合同》因违反《物业管理条例》第10条、第12条、《中华人民共和国招标投标法》第37条、《中华人民共和国台同法》第52条第5项而无效。被上诉人何文飞、陈万年二审中未提交书面答辩意见，经本院依法传唤，未到庭参加诉讼也未委托代理人参加诉讼，视为放弃应诉、举证、质证、辩论、调解等民事诉讼权利。被上诉人一审诉讼请求：1、请求确认业委会与福临门公司之间签订的《大研上瑞柏华小区物业管理服务委托合同书》无效；2、诉讼费用由业委会与福临门公司承担。一审法院认定事实：大研上瑞柏华小区系原告大研房地产开发投资建设的商住综合住宅小区，小区总建筑面积为225946.48平方米，共1615户，同时原告大研房地产也是大研上瑞柏华小区的业主。原告和臣芬等40人均为该小区业主。被告业委会经该小区业主选举并于2017年7月21日备案成立的业主委员会。被告业委会成立后，于2017年10月20日在小区宣传栏张贴《关于召开小区2017年度第二次业主大会的通知》，通知载明：决定在2017年10月28日19：30在小区篮球场内组织召开业主大会，会议内容为：1、修订小区（业主管理规约）；2、讨论物业服务内容、标准以及物业服务收费；3、制定选聘物业服务企业招投标方案。同时注明本次大会讨论的内容均采用现场举手进行表决，表决结果现场公布。2017年10月28日晚，在被告业委会主任的主持下，业主大会按时在小区篮球场举行，会议约有100名业主参加。当晚该业主大会因故中途解散，对拟讨论的内容没有形成会议决议。2017年10月30日，业委会委托招标有限公司在小区宣传栏张贴《大研上瑞柏华小区物业管理服务招标公告》，招标项目名称为大研上瑞柏华小区物业管理服务招标，项目服务期限为一年，招投标由小区业委会组织评标。2017年12月6日，上述招标公告在招标网上公布，由丽江金元招标有限公司代理招标，注明开标时间为2017年12月27日。之后有被告福临门公司及其他物业公司共七家公司参加投标及投递标书。评标人为被告业委会的业委会委员五人。后被告福临门公司中标。2018年1月2日，业委会与福临门公司签订《大研上瑞柏华小区物业管理服务委托合同书》，委托福临门公司对上瑞柏华小区提供物业服务，期限为二年，自2018年1月3日至2020年1月3日。被告业委会招标期间，2017年12月15日，部分业主向被告业委会递交一份书面意见，要求被告业委会对2017年11月28日晚的会议情况进行公示，当天被告业委会作出书面回复，载明因会议即将召开时有不明身份的人员对业委会的工作进行干扰，致使会议未能正常进行，未对拟讨论的会议内容进行讨论，并说明物业服务、标准及物业服务收费等问题，业委会采用书面征求意见形式依法召开业主大会，通过三分之二业主同意，公开招投标。庭审中查明，被告业委会提交的物业服务企业选聘征询意见表中显示签字时间从2017年8月28日至2017年9月27日期间，备注栏中大部分注明为电话代签，经当庭质询，被告业委会表示经向业主电话询问后由业委会人员代签。仅有少数为业主签名。被告业委会提出解聘和重新选聘物业服务企业后，原古城区住房和城乡建设局、古城区祥和街道办事处及顺和社区等多个部门联动协调及分别约谈，均未能达成一致意见。一审法院认为，本案中双方争议的是二被告之间的《大研上瑞柏华小区物业管理服务委托合同书》是否有效的问题。《物业服务条例》第十一条规定，下列事项由业主共同决定：…（四）选聘和解聘物业服务企业…第十二条规定，业主大会可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但是应有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积半数的业主且占总人数过半的业主参加；第十五条规定，业主委员会可代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。被告业委会于2017年11月28日召开的业主大会没有形成会议决议，经业主向相关部门反映后，被告业委会向房产管理部门提交了已于2017年8、9月份形成的物业服务企业选聘征询意见表，但该意见表因大部分业主签字均为业委会成员代签，且不能证明该意见表中的业主已超过应有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积半数的业主且占总人数过半，故该意见表不符合《物业服务条例》中规定关于采用书面征求意见的形式，被告虽抗辩已电话询问，但电话询问属于口头形式，而不属于书面形式，同时是否已电话询问也无其他证据相佐证，故对被告业委会主张其已通过书面方式征求业主意见的观点不予采信，故被告业委会在未召开业主大会形成决议的情形下，擅自决定重新选聘物业服务企业，违反了《物业管理条例》，同时，在招投标过程中，被告业委会违反《中华人民共和国招标投标法》第三十七条中关于评标人应由招标人的代表和有技术、经济方面的专家组成，且技术、经济方面的专家不少于评标人的三分之二的规定，本案的评标人均由业委会成员组成。另招标公告中物业服务期间为1年，二被告之间签订的合同中物业服务期间为2年。综上，被告业委会执行的应当是业主大会的决定事项，本案中业主大会并没有形成选聘物业服务企业的决定，所以被告业委会与被告福临门签订物业委托合同的行为违反法律、法规的强制性规定，属于无效合同。原告提出的第1项诉讼请求依法应当支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《物业管理条例》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认被告大研上瑞柏华业主委员会与被告玉龙县福临门物业管理有限公司之间于2018年1月2日签订的《大研上瑞柏华小区物业管理服务委托合同书》无效。案件受理费100元，由被告大研上瑞柏华业主委员会负担。本院二审期间，上诉人业委会提交以下证据：一、公告、通知。拟证明：1、2017年8月30日业主委员会发布公告，自2017年12月1日，终止与大研物业的服务合同，并于2017年7月30日召开的业委会及业主代表大会上通过决议。2、于2017年9月19日，业委会对于选聘、解聘物业采取公告的形式向全体业主公告，确认上诉人已通过上门、电话、微信的形式对业主解聘、选聘物业公司进行意见征询，并有超过三分之二的业主同意解聘前期物业，选聘新的物业，于2017年11月28日在住建局主持召开会议时，上诉人提前已将征询意见表提交给古城区住建局，经住建局确认核实后，才召开会议确认签名的真实性及通过招投标重新签订新的物业合同。3、2017年12月30日发布的通知，是针对如何选聘新的物业公司以及是否进行招投标而召开的讨论会。二、确认表、证人证言。拟证实一审中提交的关于解除上瑞柏华小区物业服务，并选聘新的物业公司征询意见表系业主真实意思表示，虽有电话征询，但经住建局核实确认后，上诉人才进行招投标，现一部分业主对该份征询表再次进行确认，上诉人的选聘程序合法。三、说明。拟证实业主大会拟重新聘请新的物业公司，并没有强制性规定需要进行招投标，但上诉人秉持公平、公正的原则在古城区住建局的指导下招标，且在公证处的参与下进行，关于评标专家系因丽江市无相关专家，故上诉人在整个招投标过程中无过错，该招投标也并不能导致物业合同的签订无效。四、业主大会议事规则。拟证实业主大会可以采取集体讨论的形式征询意见，由业主代表参加，通过业主提供的联系地址征询意见，由此上诉人的征询程序并不违法。五、证人田某、卜某、和吉某当庭证实，他们都是小区业主，小区大多数业主对大研物业不满意，同意更换物业。经质证，上诉人福临门公司对上述证据的三性均无意见。大研房地产等39位被上诉人对证据1真实性、关联性无异议，但第二份公告是阻止大研物业征求意见。证据2确认表属于证人证言，未出庭作证证言不认可，且是打印好的，需进一步确认。情况说明表是单位证言性质，根据法律规定需公司法人及经办人签字确认，缺乏法律要件，且不能证明招标过程合法。证据4议事规则形成时间是2017年10月29日，是征询表之后形成，不能说明征询意见是根据议事规则所做。证据5三人的证言只能代表个人意见，不能证明招投标合法。经本院审查，对上诉人提交证据的三性予以确认，证明目的不予采信。上诉人福临门公司及大研房地产等41位被上诉人二审中未提交新证据。一审审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要有以下几点:一是大研房地产公司等41名业主作为一审原告是否适格;二是业委会选聘新的物业公司程序是否合法；三是诉争物业服务合同的效力如何认定。一、关于大研房地产公司等41名业主作为一审原告是否适格的问题。根据《物业管理条例》第十二条第五项“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定,大研房地产公司等41名业主作为大研上瑞柏华小区业主,与该《物业服务合同》存在着直接的利害关系,其以大研上瑞柏华小区业委会违反《物业管理条例》规定没有建筑面积过半或者总人数过半的业主参加会议通过，即与福临门公司签订《物业服务合同》损害其利益,有权依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定向人民法院提起诉讼,故其诉讼主体资格适格。福临门公司提出被上诉人主体资格不适格的意见于法无据,本院不予采纳。二、业委会选聘新的物业公司程序是否合法。根据《物业服务条例》第十一条、第十二条的规定，选聘和解聘物业公司，应该由业主大会集体讨论或者采用书面征求意见的形式，但是应有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积半数的业主且占总人数过半的业主参加。上诉人业委会2017年11月28日召的业主大会，仅有100多人参加，且未能顺利完成会议议程。上诉人业委会认为其提交的征询意见表可以证实已通过书面方式召开了业主大会选聘新的物业公司，但亦认可该征询意见表中大多采用电话询问并由业委会代签意见，且业委会不能提供证据证实其所记载的意见为业主的真实意思表示，已有过半数业主同意解聘原有物业公司，重新选聘福临门公司，故上诉人就此提出的上诉意见，本院不予采纳。三、诉争物业服务合同的效力如何认定。由于上诉人业委会不能证实其已经建筑面积过半或者业主人数过半同意解聘原有物业公司，重新选聘物业公司，故业委会与福临门公司签订的《大研上瑞柏华小区物业管理服务委托合同书》违反了《物业管理条例》规定的法定程序，合同无效。两上诉人请求确认他们签订的物业服务合同有效的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人大研上瑞柏华业主委员会、玉龙县福临门物业管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人大研上瑞柏华业主委员会、玉龙县福临门物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雪飞审判员  高精红审判员  马 昕二〇二〇年五月十三日书记员  杨 艳