广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2018号上诉人（原审原告）：佛山市南海昊能物业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：谭永源，总经理。委托诉讼代理人：廖瑞鸿，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒连科，男，汉族，1963年3月26日出生，住湖南省南县。委托诉讼代理人：彭婉菁，广东群豪律师事务所律师。上诉人佛山市南海昊能物业管理有限公司（以下简称昊能公司）因与被上诉人舒连科劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初21483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认舒连科与佛山市南海昊能物业管理有限公司在2018年5月13日至2019年6月14日期间存在劳动关系；二、佛山市南海昊能物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金4900元予舒连科；三、佛山市南海昊能物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额35850元予舒连科；四、佛山市南海昊能物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未休年休假工资差额790.80元予舒连科；五、佛山市南海昊能物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年3月至6月的工资8970元予舒连科；六、驳回佛山市南海昊能物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”昊能公司不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认昊能公司与舒连科不存在劳动关系；3.改判昊能公司无须向舒连科支付未签订劳动合同二倍工资差额35850元、解除劳动关系的经济补偿金4900元、未休年假工资790.80元、2019年3月至6月工资8970元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。双方仅存在雇佣劳务关系，双方不存在劳动关系。2018年5月13日舒连科在未经昊能公司同意的情况下，由昊能公司保安队长私自聘用舒连科进入昊能公司“工作”。但因舒连科自身身体原因，未能通过体检要求，昊能公司决定不予聘用舒连科。后因昊能公司保安队长缺人，故安排舒连科临时顶班工作。直至2019年6月14日，舒连科并未直接受昊能公司规章制度的约束，无为昊能公司提供稳定、持续的劳务工作，亦无与昊能公司建立隶属的管理关系。原审判决认定双方存在劳动合同关系缺乏事实依据，系认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。劳务关系纠纷适用于劳动合同关系的法律系适用法律错误。如上所述，双方不存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。因此，双方之间成立的雇佣劳务关系，二者出现的纠纷不能使用于劳动合同法律。原审以劳务关系引发的纠纷直接适用劳动合同关系的法律是适用法律错误。三、昊能公司无需承担相应法律责任。昊能公司主张，其与舒连科仅建立雇佣劳务关系，双方不存在劳动关系。昊能公司无须因违反劳动合同法而承担任何法律责任。自舒连科“入职”开始，昊能公司未能与其签订相关的书面合同，导致上述事实的发生，舒连科本身亦存在重大的过错，况且昊能公司认为双方的雇佣劳务关系并非以签订书面的相关合同为前提。综上，昊能公司提起上诉。针对昊能公司的上诉，被上诉人舒连科答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人昊能公司的上诉请求。一、关于劳动关系是否存在的问题。原审中，根据舒连科的佛山市南海区桂城医院健康检查报告及复检结果显示，舒连科身体健康合格，并不存在不适合工作岗位的情况，昊能公司所说的舒连科未能通过体检要求缺乏事实依据。且舒连科的体检结果与认定双方是否存在劳动关系并无关联。舒连科是昊能公司的正式职工，不属于临时工。1.舒连科于2018年5月13日入职昊能公司从事安保工作，由昊能公司的保安队长安排和管理，每个月休息4天，有工资表“休假”栏目为证，说明舒连科是持续稳定地服从安排和工作，有固定的工作时间；2.从昊能公司出具的工资欠条及支付证明可知，舒连科有固定月薪3100元；3.舒连科在职期间住在工作的地点XXXX小区宿舍，享有正式职工待遇。以上事实足以证明舒连科并不是在昊能公司临时顶班。昊能公司在仲裁阶段的代理人李某某和林某某，正是昊能公司的会计和保安队长，两人在仲裁庭上所作陈述真实反映了舒连科的入职情况和工作情况。故原审认定事实并无错误，舒连科是昊能公司的正式职工，双方之间符合劳动关系的法律特征，双方存在劳动关系。二、昊能公司应承担相应的法律责任。如上所述，双方之间存在劳动关系。与劳动者及时订立劳动合同是用人单位的法律义务，昊能公司在舒连科入职一个月后也未与舒连科订立劳动合同，违反劳动合同法的规定，应承担相应的法律责任，昊能公司主张未订立劳动合同是舒连科本身存在重大过错导致，该依据不成立。故昊能公司应支付舒连科未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金、未休年假工资及2019年3月至6月工资。综上，请求法院驳回昊能公司的上诉请求，维持原判。二审期间，昊能公司、舒连科均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。综合双方当事人的诉辩意见、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：一、关于昊能公司与舒连科之间是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。昊能公司上诉主张舒连科只是临时顶班，双方之间未签订劳动合同，是雇佣关系。舒连科则认为其于2018年5月13日入职昊能公司从事保安工作，双方存在劳动关系。从现有证据分析：第一，昊能公司于2014年6月13日核准成立，即日起具备法律上的用人单位资格；舒连科也具备适格劳动者资格，即昊能公司和舒连科双方均符合作为劳动法律关系的主体资格。第二，昊能公司亦承认舒连科在其提供物业管理服务的XXXX小区从事保安工作，工资由昊能公司的会计李某某发放，工作由昊能公司的保安队长安排和管理。且从事保安工作是昊能公司业务的组成部分。由此可见，舒连科为昊能公司提供劳动，双方之间符合劳动关系的法律特征。第三，昊能公司主张与舒连科之间仅存在雇佣关系，与本院查明的事实相悖，本院不予采纳。原审判决认定昊能公司与舒连科之间存在劳动关系证据确凿充分，本院予以确认。关于劳动关系的存续期间，双方确认舒连科于2018年5月13日入职昊能公司，上班至2019年6月14日，结合昊能公司提交的《离职通知》显示舒连科的工作时间至2019年6月15日止，故原审判决认定昊能公司与舒连科自2018年5月13日至2019年6月14日期间存在劳动关系，有事实和法律依据，本院予以维持。二、关于昊能公司是否应向舒连科支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，昊能公司应当在舒连科入职时起一个月内与舒连科签订劳动合同，否则其应承担支付二倍工资差额的法律责任。本案中，舒连科于2018年5月13日入职昊能公司，双方一直没有签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，昊能公司应当向舒连科支付自舒连科入职之日起第二个月即2018年6月13日起至2019年5月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因舒连科在仲裁阶段请求昊能公司支付其2018年7月至2019年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，是其对自身权利的处分。又由于昊能公司作为用人单位未能提交舒连科上述在职期间的工资支付情况，因此应承担举证不能的法律后果。故原审法院对舒连科主张的2018年7月至2019年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为35850元予以采信正确，本院予以维持。现昊能公司上诉请求无需向舒连科支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额35850元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于2019年3月至6月的工资问题。原审判决昊能公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年3月至6月的工资8970元予舒连科处理正确，本院予以维持。因原审判决就此已作了详细论述，本院认同原审判决的论述和处理意见，故不再赘述。四、关于昊能公司是否应向舒连科支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。本案中，舒连科以昊能公司未与其签订劳动合同、未购买社会保险、拖欠其工资，出于无奈被逼向昊能公司提出解除劳动关系，并要求昊能公司支付其经济补偿金。经查，由于昊能公司确实存在拖欠舒连科工资、未为舒连科参加社会保险的情况，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，昊能公司依法应向舒连科支付解除劳动关系的经济补偿金。至于舒连科离职前十二个月的平均工资问题。舒连科主张其离职前十二个月的平均工资为3266.70元，由于昊能公司作为用人单位未能提交舒连科在职期间的工资支付情况，应承担举证不能的法律后果。结合昊能公司出具给舒连科的工资欠条显示的工资数额，原审法院对舒连科主张的平均工资数额予以采信正确，本院予以确认。综合前述认定的双方劳动关系存续期间，经核算，昊能公司应向舒连科支付解除劳动关系的经济补偿金4900元（3266.70元/月×1.5个月）。原审判决正确，本院予以维持。昊能公司上诉主张无需向舒连科支付经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。五、关于昊能公司是否拖欠舒连科未休年休假工资的问题。舒连科主张昊能公司未安排其工作期间进行年休假休息，故请求昊能公司支付未休年休假工资。首先，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定并结合舒连科的工作时间，舒连科在昊能公司工作期间可享有的年休假为5天。其次，昊能公司未能举证证明已安排舒连科进行了年休假休息或举证证实已向舒连科支付了在职期间的未休年休假工资。再者，双方已经解除了劳动关系，故昊能公司应向舒连科支付应休未休年休假的工资。根据《企业带薪年休假实施条例》第十条、第十一条、第十二条的规定，昊能公司应按日工资收入的300%支付舒连科未休年休假的工资报酬。因昊能公司已向舒连科支付了正常工作时间的工资，故尚应按照舒连科日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬予舒连科。由于双方均未举证证实舒连科的正常工作时间工资，原审按照佛山市最低工资标准1720元/月作为舒连科的正常工作时间工资正确，经核算，昊能公司应向舒连科支付未休年休假工资790.80元（1720元/月÷21.75天×5天×200%）。现昊能公司上诉主张无需支付舒连科的未休年休假工资，本院不予支持。综上所述，上诉人昊能公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海昊能物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年五月十二日法官助理  钟家欣书 记 员  温钰琳