广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1971民初21761号原告（反诉被告，以下统称原告）：广东凯佳教育投资有限公司。住所地：广东省东莞市莞城街道创业社区元岭路2巷**和兴阁****铺。统一社会信用代码：91441900MA5119UF00。法定代表人：贾瑾，总经理。委托诉讼代理人：唐劲松，广东铭宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓巨星，广东铭宇律师事务所律师。被告（反诉原告，以下统称被告）：东莞市宏裕建筑工程有限公司。住所。住所地：广东省东莞市寮步镇横坑社区金湖花园**商铺社会信用代码：91441900MA5133UE7Q。法定代表人：朱典阶，总经理。委托诉讼代理人：徐新龙，广东新龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美芳，广东新龙律师事务所律师。原告广东凯佳教育投资有限公司诉被告东莞市宏裕建筑工程有限公司及被告东莞市宏裕建筑工程有限公司反诉原告广东凯佳教育投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人唐劲松，被告的委托诉讼代理人王美芳到庭参加了诉讼。2019年12月20日，经本院审查认为，本案不宜适用简易程序审理，故裁定本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邓巨星，被告的委托诉讼代理人王美芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原被告双方于2018年7月24日签订的《羽毛球馆幕墙工程施工合同》无效；2.原被告双方就案涉工程据实结算（结算价暂定1337964元，具体以第三方核定工程造价为准），被告向原告返还多收的工程款390536元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由如下：原被告双方于2018年7月24日就东莞市体育馆内的羽毛球幕墙工程签订了《羽毛球馆幕墙工程施工合同》，原告将案涉工程发包给被告承包施工，被告按原告确认的工程施工图纸完成所有幕墙系统的施工（包含羽毛球馆西餐厅会所幕墙、一楼商铺门窗、楼梯栏杆及主楼梯玻璃栏杆及西餐厅防护栏杆、施工钢管架搭拆、雨棚、检测费）。但被告却不具备承包幕墙工程施工的施工资质，在实际施工中也不按图施工，导致案涉工程存在质量问题，而且工期严重延误，还给原告造成经济损失。鉴于被告不具备幕墙工程的施工资质，原被告双方签订的《羽毛球馆幕墙工程施工合同》依法无效，双方应就案涉工程据实结算而非按照《羽毛球馆幕墙工程施工合同》约定价格结算。原告根据案涉的工程量及行业定价初步核算案涉工程造价约为1337964元，但原告实际已向被告支付了工程款1728500元，即原告已向被告多付了工程款390536元。原告要求被告返还多付工程款390536元未果。现因原被告双方就案涉工程的结算事宜产生争议无法协商一致，为了解决纠纷，原告特此依法提起诉讼，请求法院依法判如所请。2019年12月10日，原告向本院提交增加诉讼请求申请，增加诉讼请求：1.被告赔偿原告因案涉工程质量问题造成的经济损失100000元；2.被告承担本案鉴定费。针对本诉，被告辩称，请求驳回原告第二、三项诉讼请求。第一，原告没有多支付工程款，原告提交的证据二中的玻璃幕墙成本分析是原告单方制作，没有经过有资质的中介机构评估，真实性存疑，且成本分析中称按20%的利润计算是毫无根据的，因此该分析无法证明案涉幕墙工程的实际造价。第二，实际上原告仍拖欠原告工程款未付，原告迟迟不安排工程结算，现其起诉被告的恶意诉讼的目的就是为了赖账，既然原告在诉状中主张合同无效据实结算，所以被告请专业的造价公司对案涉工程进行结算审核，工程造价为2521586.15元，减去已经收到的工程进度款1728500元，原告仍拖欠被告剩余工程款793086.15元未付。原告诉请没有事实及法律依据，请求驳回其第二、第三诉讼请求。针对原告的增加诉讼请求，被告认为案涉工程在交付时没有任何质量问题，原告恶意拖延验收、擅自使用，按照建设工程司法解释第十四条第三款规定，应认定使用之日为竣工之日，因此从2018年11月15日计算一年的质保期，于2019年11月14日届满。超过质保期后，原告使用过程中的损耗与被告无关。按照建设工程司法解释第十三条规定，原告擅自使用后又以质量不符主张权利的，人民法院不予支持。被告向本院提出反诉请求：1.原告向被告支付剩余工程款793086.15元及利息21082.87元（以剩余工程款793086.15元为本金，按银行同期同类贷款利率，从2019年1月8日起计算至实际付清之日止）；2.原告承担本案诉讼费用。事实与理由如下：原告与被告于2018年7月24日签订一份《羽毛球馆幕墙工程施工合同》，合同约定原告将羽毛球馆幕墙工程分包给被告施工，工程总造价为2095000元。合同签订后，被告按约进场施工，施工过程中原告要求在屋檐口增加2.00mm铝单板，导致增加工程款148980元，合同造价和签证金额合计为2243980元。被告按约完成了所有幕墙系统的施工后，于2019年1月16日向原告提交了工程验收和结算资料，文件确认已收到工程进度款1728500元，请求支付剩余工程款515480元，现案涉工程已经交付使用，但原告迟迟不予验收结算，至今仍拖欠剩余工程款未付。由于原告不认可合同造价和签证金额，起诉被告要求返还所谓多支付的工程款，对此，被告请广东信仕德建设项目管理有限公司对工程造价予以评估，评估的工程实际造价为2521586.15元，减去已经收到的工程进度款1728500元，原告仍拖欠被告剩余工程款793086.15元未付。故为维护被告的合法权益，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，特向法院提起反诉。针对反诉，原告辩称，一、依照建筑幕墙工程专业承包企业资质等级标准要求，案涉幕墙工程的承包企业应具备相应资质。但被告不具备幕墙工程施工资质，故双方签订的《羽毛球馆幕墙工程施工合同》无效，对案涉工程应进行照实结算。同时，因被告没有将案涉工程使用的材料凭证移交给原告，导致原告无法提供鉴定材料给第三方进行造价核算，原告根据工程实际情况自行就幕墙成本分析，结果为案涉款项为1337964元（实际原告已支付工程款1728500元）。二、被告事实上存在未按图施工的行为。1、幕墙工程中钢主梁属于幕墙的系统工程之一，被告并未实施钢主梁的施工，而是将钢主梁的施工责任推给原告聘请的其他施工班组，应将该部分的工程费用在案涉工程款项中予以扣除。2、同时，原告一再要求被告对案涉工程中大堂门口的钢结构顶棚进行刷漆，但被告却一再拖延，原告在再三要求被告刷漆未果的情况下，无奈另行找人刷漆并因此支付50000元费用，该费用应由被告承担，应将该部分的工程费用在案涉工程款项中予以扣除。3、案涉工程的一楼商铺门窗工程未按图施工。（1）施工图纸要求：一楼的地弹门需安装门扇竖料、横料——即门框（详见图纸03/JD-01、04JD-01、02JD-02、P48页XC-01门扇竖料、横料）；但被告却没有按图纸要求安装门框。（2）施工图纸要求：一楼的玻璃橱窗均需安装铝扇管固定（详见图纸05/JD-01）；但被告却只以玻璃胶进行固定。三、鉴于被告未完成承包范围内的全部施工内容，且没有竣工图以及竣工验收证（合同第八条第4款），案涉工程不具备结算的条件。四、被告不具备幕墙施工资质，且没有按照幕墙施工规范要求和施工图纸要求施工，导致案涉工程存在漏水等质量问题。而幕墙物理性能试验资料是交工验收资料的重要组成部分，幕墙的四性试验标准（风压变形性能、空气渗透性能、雨水渗漏性能、平面内变形性能）是强制标准，但被告却没有就案涉幕墙工程进行强制的四性试验并经试验合格。综上所述，由于被告不具备目的施工资质，双方签订的《羽毛球馆幕墙工程施工合同》无效，且被告没有按照目的施工规范要求和施工图纸要求施工，导致案涉工程存在质量问题，案涉工程尚未达到竣工验收和结算的要求，故被告的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回被告的诉请。经审理查明，2018年7月24日，原告（甲方、发包人）与被告（乙方、承包人）签订一份《羽毛球馆幕墙工程施工合同》（以下简称合同），主要约定如下内容：1.工程名称为广东凯佳教育投资有限公司羽毛球项目幕墙工程，工程承包范围为按施工图纸完成所有幕墙系统的施工（包含羽毛球西餐厅会所幕墙、一楼商铺门窗、楼梯栏杆及主楼梯玻璃栏杆及西餐厅防护栏杆、施工钢管架搭拆、雨棚、检测费）。2.工程造价为经双方多次洽谈，最终落实优惠工程不含税暂定总造价为2095000元（其中包含：羽毛球主幕墙1150000元，西餐厅230000元，会所150000元，一楼商铺门窗150000元，主楼梯玻璃楼梯栏杆以及西餐厅楼顶铁艺栏杆、防护栏杆50000元，楼梯直拼玻璃雨棚100000元，送检检测费65000元，施工钢管架搭拆200000元）。3.工程期限为2018年7月28日开工，2018年9月15日竣工（含预埋时间），具体进场时间以甲方书面通知为准，非乙方原因造成工期延误，完工日期顺延。4.付款方式：（1）预付款：合同签订后3天内甲方支付合同金额的30%作为预付款给乙方；（2）进度款：乙方每月1日报送上月进度，甲方3日前完成进度审核，报送当月10日前按甲方审批进度款的85%支付给乙方（支付进度款时扣除对应工作面的30%的工程预付款）；（3）结算款：乙方必须按甲方的相关流程规定提交齐全相关资料，并经甲方项目部签字确认合格后（包括验收资料、签证、竣工图等；如资料需档案馆归档的，必须归档完毕），甲方在十五天内向乙方支付至合同总价的97%；（4）乙方按甲方要求向甲方提交齐结算资料且双方办理完结算手续后，甲方在十五天内向乙方支付到结算总价的97%；留结算价的3%作为保修金，待保修期满1年结束后本工程无质量问题时三十天内无息支付；（5）甲方支付除保修金外的最后一笔款项前，乙方提供的收据金额需包含保修金金额。5.工程保修期为一年，从竣工验收合格之日起计算；结构胶、密封胶和玻璃镀膜由生产厂家提供保质使用年限；因乙方施工质量问题，造成人员伤害或财产损失的，乙方承担全部责任，赔偿经济损失；在保修期内，因施工质量问题出现安全隐患的，乙方在接到甲方通知后24小时内到达甲方现场处理质量问题；否则甲方有权自行修复或委托其他单位修复，由此造成的费用从保修金或工程款中扣除而无需另行通知乙方；有其他损失的，乙方还应按实赔偿。合同第四部分合同文件附件的附件1幕墙、门窗主要材料品牌表显示，序号为A.3、材料为粉末喷漆、“品牌/厂家”为阿克苏。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。原告主张原告要求被告对案涉工程中大堂门口的钢结构顶棚进行刷漆，但是被告一再拖延，原告在再三要求被告刷漆未果的情况下，无奈另行找人刷漆并因此支付了50000元费用，该费用应由被告承担，应将该部分的工程费用在案涉工程款项中予以扣除；并提供微信聊天记录佐证。微信聊天记录为打印件，显示，“大觉”称“@朱典阶周一刷、别装着看不见、也别说我没给你时间。如果周一不到就不用来刷了、我找人刷费用5万你出、特此声明！（大堂门口的钢结构顶棚刷漆）”、“@朱典阶总之明天上午不到就不要再来了”，“幕墙朱老板”回复称“@大觉贾总油漆特别是室外一定要天气晴好”。被告对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性不予确认，认为被告未在聊天记录中同意扣除刷漆费。原告主张被告未按图纸施工，并提供2018年6月施工图佐证。被告则主张其已按图纸施工，并提供2018年7月施工图佐证。另，原告主张案涉工程的会所部分、幕墙接口收边及幕墙四性测试没有完成；被告则主张幕墙四性测试必须提供项目资料，而原告没报建，没有规划许可，原告无法提供项目资料给被告，导致被告无法委托相关单位进行幕墙四性测试。原告主张案涉工程存在质量问题，原告有通知被告将存放在原告处的钢材等材料取回同时要求被告对案涉工程存在的质量问题进行整改；并提供2份公证书佐证。其中编号为（2019）粤莞东莞第43658号公证书显示，公证事项为保全邮寄行为，原告的委托代理人黄柳于2019年11月13日在公证处，将《关于清理施工材料的通知》、《限期整改通知书》等文件交给广东邮政速递物流有限公司东莞市分公司EMS的工作人员，将上述《关于清理施工材料的通知》、《限期整改通知书》等文件寄往东莞市寮步镇横坑社区金湖花园028号商铺东莞市宏裕建筑工程有限公司朱典阶收，并取得一份编号为1095542799431的《EMS全球邮政特快专递国内标准快递》邮寄单；《限期整改通知书》显示，抬头为被告，内容为“由贵公司承建的东莞市凯佳羽毛球幕墙工程项目，现存在如下质量问题（后附质量问题图片及问题说明），请贵公司在本通知发出15个工作日内完成以下施工质量问题的整改”；编号为1095542799431的《EMS全球邮政特快专递国内标准快递》邮寄单为“寄件人存”一联。被告对2份公证书的真实性、关联性、合法性予以确认，对证明目的不予确认，并认为原告主张的质量问题不存在，且案涉工程已过质保期，是原告使用过程中的正常损耗，与被告无关。同时，被告主张被告于2018年10月13日提交了玻璃胶的检验报告、氟碳喷涂铝板的检验报告、钢材的产品质量证明书、玻璃的合格验证、检验报告，原告关于工程质量的抗辩是无中生有的不诚信的诉讼行为；并提供《凯佳体育馆幕墙工程文件资料验收单》佐证。《凯佳体育馆幕墙工程文件资料验收单》显示，文件名称包括工人工资承诺书及工资表、氟碳喷涂铝板（检验报告）、玻璃胶（检验报告）、玻璃（合格证、检验报告）、钢材（产品质量证书），“签收人、日期”一栏有陈定伟的签名字样和“2018.10.13”的手写字样；原告对该证据的真实性予以确认，证明内容不予确认，认为不能证明不存在质量问题。另外，原告主张案涉工程存在幕墙工程及二楼大门玻璃雨棚存在漏水问题、幕墙结构所有玻璃胶老化导致边框掉落、工程所用钢材严重生锈的质量问题，并向本院提交司法鉴定申请，申请对案涉工程是否存在原告主张的上述质量问题、造成上述质量问题的原因、制作修复方案及修复费用进行鉴定。被告主张其在2019年1月16日向原告递交了验收和结算资料，但原告迟迟不予验收结算；并提供凯佳羽毛球馆幕墙工程文件资料签收单及部分附件（包括工程结算审批表、工程签证单、工程验收记录）、设计审批表、工作联系函的回复佐证。1.凯佳羽毛球馆幕墙工程文件资料签收单显示，文件资料包括施工合同、工程签证单、碳素结构钢检验报告、凯佳羽毛球馆幕墙工程施工图签收单，落款有“今收到宏裕建筑工程有限公司朱典阶先生亲送来以上资料（资料内容真实性有待审核）”的手写字样和“凯佳球馆：贾瑾”的手写字样；原告确认收到凯佳羽毛球馆幕墙工程文件资料签收单上记载的全部资料，对“贾瑾”签名的真实性予以确认，但认为上述资料并非双方约定验收和结算的资料。2.编号为GD220117《工程签证单》的“签证原因和内容”一栏显示，“为保证整个羽毛球馆主幕墙外观，经甲方陈定伟先生及曹总多次与贵司各股东沟通，最终确定屋檐口增加外包2.0mm铝单板（颜色土黄色外用喷涂），经现场测量总工程量为382㎡，确定综合单价为：390元/㎡，确定总价为390×382=148980元”；“项目监理机构意见”一栏显示，“工程量以实际发生为准，总价不超过148000元，按会议纪要工期要求执行”，并有“陈定伟”的签名字样；原告对该工程签证单的真实性予以确认，并确认陈定伟是原告的员工。3.编号为GD-C1-326《幕墙施工组织设计报审表》的“总（或专业）承包或分包施工单位申报函”一栏显示“我方已经根据施工合同的有关约定、施工图设计文件要求及相关的施工依据文件和质量验收依据文件规定完成了凯佳体育馆幕墙工程[分部/子分部/分项（或系统/子系统）等的工程名称]专业工程以下方案（详见附件）的编制，并经我单位技术质量负责人审批通过；请予以审查……”，“监理（建设）单位审查意见”一栏有“同意按此方案施工”的手写字样、“陈定伟”的签名字样和“2018.8.16”的手写字样；原告对《幕墙施工组织设计报审表》的真实性予以确认。被告主张案涉主体工程已于2018年10月完工交付，凯佳羽毛球馆于2018年11月中旬开业，施工安装材料到达现场后，由于原告的原因，会所项目暂停施工；并提供已经交付使用、安装材料已经到位的现场影像佐证。原告对上述证据的真实性、关联性、合法性不予确认。被告主张案涉工程的工程造价为2773744.77元，并提供一份评估报告佐证。该评估报告显示，广东凯佳教育投资有限公司羽毛球馆幕墙工程结算价为2773744.77元，包括羽毛球幕墙工程2610944.77元、签证变更工程162800元，其中签证变更工程（不含税金）148000元。原告对评估报告的真实性、关联性、合法性不予确认。因原、被告双方就案涉工程的工程量和工程造价存在争议，原告向本院提出鉴定申请，其中原告要求的鉴定依据为案涉合同的约定。本院经审查后同意了原告的鉴定申请，依法摇珠选定广东博众工程咨询有限公司（以下统称鉴定机构）作为鉴定机构进行鉴定。经过现场勘查后，鉴定机构于2020年3月26日作出《广东凯佳教育投资有限公司羽毛球馆幕墙工程造价鉴定报告》及2020年4月23日出具的两份回复、2020年5月11日出具的回复，其中按照2018年6月版图纸得出的鉴定结论为：总造价1910245.74元，其中会所的造价118550.82元（会所未施工、未安装玻璃幕墙工程等，仅计算制作好的材料费用），栏杆的造价包括17133.69元（已完成的羽毛球球馆玻璃栏杆费用）和23354.87元（西餐厅护窗栏杆、西餐厅屋顶栏杆、会所护窗栏杆等未施工，仅计算制作好的材料费用），送检检测费65000元；按照2018年7月版图纸得出的鉴定结论为：总造价2054039.38元，其中会所的造价118550.82元（会所未施工、未安装玻璃幕墙工程等，仅计算制作好的材料费用），栏杆的造价包括17133.69元（已完成的羽毛球球馆玻璃栏杆费用）和23354.87元（西餐厅护窗栏杆、西餐厅屋顶栏杆、会所护窗栏杆等未施工，仅计算制作好的材料费用），送检检测费65000元。原告主张：1.关于一楼商铺门窗工程，被告并未按照图纸要求使用铝扇管连接（被告实际采用玻璃胶拼接方式施工），且使用玻璃的尺寸与图纸要求不符；2.被告不具备幕墙工程的施工资质，故相应的规费（包括但不限于预算包干费率、材料检测试验费等）不应计入案涉工程造价当中；3.鉴定机构作出了“本次报告造价扣减部分的利润按人工费的18%计算”，但并未在相应的造价鉴定结果中作相应扣除。对于原告的意见，鉴定机构回复称：1.通过核查施工图纸没有发现要求使用铝扇管连接的说明，同时，玻璃的造价计算是以每平方米为单位来计价，不是特殊的玻璃，常规大小规格是不会影响单方的造价；2.鉴定机构严格按照东莞市现行有关计价文件的规定进行计取该部分费用，被告是否具备幕墙工程的施工资质，相应的规费是否计入案涉工程造价当中，具体由法院审理确定；3.鉴定机构严格按照东莞市现行有关计价文件的规定进行计取该部分费用。被告申请鉴定人员出庭，鉴定机构派出莫明、马可立出庭。庭审中，鉴定机构回复以下内容：1.案涉工程的现场与2018年7月版图纸相符；2.案涉未安装的材料属于案涉工程的定制材料，如果需要用于其他工程需要修改才能使用，存在较大损耗；3.未安装的材料中玻璃部分已经无法重复使用，钢材部分可以当废品处理，折损率约10%，即按照118550.82元+23354.87元的10%的价格处理；4.关于图纸中是采用何种油漆的事宜，两版图纸在说明部分要求采用氟碳喷涂，但是图纸中的施工图里又注明使用粉末喷涂即普通漆，整个工程中氟碳喷涂与粉末喷涂的差价3857.22元；5.鉴定报告中两个鉴定总造价关于喷涂的计算是按照粉末喷漆计算；6.鉴定报告中两个鉴定总造价没有计算编号为GD220117工程签证单中关于屋檐口增加外包2.0mm铝单板（颜色土黄色外用喷涂）的工程造价。庭审中，原、被告均确认：1.被告不具备施工资质；2.案涉未安装的材料已由被告取回；3.未安装的材料本应用于案涉工程的会所和西餐厅部分；4.原告已向被告支付工程款1728500元。5.案涉工程存在变更工程，现场签证增加工程款148000元；6.案涉羽毛球馆已于2018年11月15日开始营业。另，原告确认案涉工程的会所、西餐厅的部分工程未施工的原因是没有相应的报建手续。被告明确其诉请的利息的计算方法为：以剩余工程款为本金，从原告最后一次支付工程款的次日即2019年1月8日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。以上事实，主要有原告提供的《羽毛球馆幕墙工程施工合同》、玻璃幕墙成本分析、聊天记录截图、2018年6月施工图、公证书2份，被告提供的广东凯佳教育投资有限公司羽毛球馆幕墙工程评估报告及附件、凯佳羽毛球馆幕墙工程文件资料签收单及部分附件（包括工程结算审批表、工程签证单、工程验收记录）、设计审批表、工作联系函的回复、中国建设银行个人账户收入交易明细、工程已经交付使用、安装材料已经到位的现场影像、《凯佳体育馆幕墙工程文件资料验收单》等证据，广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的《广东凯佳教育投资有限公司羽毛球馆幕墙工程造价鉴定报告》、2020年4月23日出具的两份回复、2020年5月11日出具的回复以及本院的庭前会议笔录、问话笔录、庭审笔录等附卷为据。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点如下：一、案涉2018年7月24日签订的羽毛球馆幕墙施工合同是否有效；二、案涉工程的工程造价是多少；三、原告要求被告返还多付的工程款是否有依据；四、被告要求原告支付剩余工程款及相应利息是否有依据；五、原告主张被告赔偿因工程质量问题造成的经济损失是否有依据。争议焦点一。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告未取得建筑施工企业资质，故案涉合同应认定无效。但案涉合同中关于工程造价、违约责任等约定确为原、被告双方的真实意思表示，故双方应参照合同约定来履行各自的义务。争议焦点二。结合鉴定机构于2020年3月26日作出《广东凯佳教育投资有限公司羽毛球馆幕墙工程造价鉴定报告》、2020年4月23日出具的两份回复、2020年5月11日出具的回复、鉴定机构在庭审中的回复内容以及原、被告双方的陈述和举证，本院作如下分析：一、关于案涉工程的施工图纸。原告主张被告未按图施工。但根据被告提供的编号为GD-C1-326《幕墙施工组织设计报审表》显示，原告同意按此方案施工。故本院对原告的该主张不予采信。同时，鉴定机构明确案涉工程的现场与2018年7月版图纸相符，故本院认为应以按照2018年7月版图纸得出的鉴定结论对案涉工程的造价予以认定，按照2018年7月版图纸得出的鉴定结论为：总造价2054039.38元，其中会所的造价118550.82元（会所未施工、未安装玻璃幕墙工程等，仅计算制作好的材料费用），栏杆的造价包括17133.69元（已完成的羽毛球球馆玻璃栏杆费用）和23354.87元（西餐厅护窗栏杆、西餐厅屋顶栏杆、会所护窗栏杆等未施工，仅计算制作好的材料费用），送检检测费65000元。二、关于原告对鉴定报告的意见。1.原告主张关于一楼商铺门窗工程，被告并未按照图纸要求使用铝扇管连接（被告实际采用玻璃胶拼接方式施工），且使用玻璃的尺寸与图纸要求不符。鉴定机构回复称，通过核查施工图纸没有发现要求使用铝扇管连接的说明，同时，玻璃的造价计算是以每平方米为单位来计价，不是特殊的玻璃，常规大小规格是不会影响单方的造价。故本院对原告的该主张不予采信。2.原告主张被告不具备幕墙工程的施工资质，故相应的规费（包括但不限于预算包干费率、材料检测试验费等）不应计入案涉工程造价中；还主张鉴定机构作出了“本次报告造价扣减部分的利润按人工费的18%计算”，但并未在相应的造价鉴定结果中作相应扣除。鉴定亦回复称，鉴定机构严格按照东莞市现行有关计价文件的规定进行计取该部分费用。虽案涉合同无效，但原、被告双方应参照案涉合同约定来履行各自的义务，故案涉工程的造价亦应参照案涉合同约定进行确定。故本院对原告的该两项主张亦不予采信。3.关于图纸中是采用何种油漆的事宜。鉴定机构回复称，两版图纸在说明部分要求采用氟碳喷涂，但是图纸中的施工图里又注明使用粉末喷涂，且鉴定报告中两个鉴定总造价关于喷涂的计算均是按照粉末喷漆计算；而且案涉合同第四部分合同文件附件的附件1幕墙、门窗主要材料品牌表显示，序号为A.3、材料为粉末喷漆。故本院认定案涉工程应采用粉末喷涂的价格进行计算。三、关于案涉未安装的材料。首先，鉴定机构回复称，案涉未安装的材料属于案涉工程的定制材料，如果需要用于其他工程需要修改才能使用，存在较大损耗。而原告确认案涉工程中会所、西餐厅的部分工程未施工的原因是没有相应的报建手续，故原告应承担案涉未安装的材料对应的工程价款。其次，鉴定机构回复称，未安装的材料中玻璃部分已经无法重复使用，钢材部分可以当废品处理，折损率约10%，即按照118550.82元+23354.87元的10%的价格处理。且原、被告均确认被告已取回案涉未安装的材料，因此，被告可以将已取回的未安装的材料折价处理，可得款项为（118550.82元+23354.87元）×10%=14190.57元。最后，对于案涉未安装的材料对应的工程价款，原告应承担的该部分工程价款应扣减被告对案涉未安装的材料折价处理后的可得款项14190.57元。四、关于送检检测费。原告主张案涉工程的会所部分、幕墙接口收边及幕墙四性测试没有完成；被告则主张幕墙四性测试必须提供项目资料，而原告没报建，没有规划许可，原告无法提供项目资料给被告，导致被告无法委托相关单位进行幕墙四性测试。可见，原、被告均确认被告没有对幕墙进行四性测试，故案涉工程的总造价应扣减送检检测费65000元。五、关于变更工程的工程造价。庭审中，原、被告均确认案涉工程存在变更工程，现场签证增加工程款148000元。同时，鉴定机构回复称，鉴定报告中两个鉴定总造价没有计算编号为GD220117工程签证单中的造价。故案涉工程的总造价应加上现场签证增加工程款148000元。六、原告主张其另行找人刷漆并因此支付了50000元费用，该费用应由被告承担，应将该部分的工程费用在案涉工程款项中予以扣除。但原告提供的微信聊天记录未显示被告同意支付该笔50000元费用，原告亦未提供证据证明其已实际支付了该50000元，且被告对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性不予确认。故本院对原告的该主张不予采信。综合上述分析，案涉工程造价计算应为：按照2018年7月版图纸得出的总造价2054039.38元-被告对案涉未安装的材料折价处理后的可得款项14190.57元-送检检测费65000元+现场签证增加工程款148000元=2122848.81元。争议焦点三、四。原、被告均确认案涉羽毛球馆已于2018年11月15日开始营业，则原告已于2018年11月15日使用案涉工程，因此原告应向被告支付全部剩余的工程款。而原告已向被告支付工程款1728500元，故原告还应向被告支付工程款2122848.81元-1728500元=394348.81元。对原告要求被告返还多付的工程款的诉请，本院不予支持。对被告反诉中超出部分的工程款主张，本院不予支持。被告主张逾期付款利息，因工程未完工，亦未结算，被告主张从原告最后一次付款的次日即2019年1月8日起计算利息，没有依据，本院不予支持；又因双方对案涉工程的工程造价存在争议而导致必须通过鉴定方式予以确定，故利息从鉴定报告作出之日即2020年3月26日开始计算更为合理，则被告主张的利息的计算方法应为：以394348.81元为本金，从2020年3月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。对被告反诉中超出部分的利息主张，本院不予支持。争议焦点五。原告主张案涉工程存在幕墙结构所有玻璃胶老化导致边框掉落、工程所用钢材严重生锈的质量问题。但根据被告提供的《凯佳体育馆幕墙工程文件资料验收单》显示，原告已于2018年10月13日签收了氟碳喷涂铝板（检验报告）、玻璃胶（检验报告）、玻璃（合格证、检验报告）、钢材（产品质量证书）；可见，原告对案涉工程使用的玻璃胶、钢材等材料已进行确认，现原告又主张案涉工程存在幕墙结构所有玻璃胶老化导致边框掉落、工程所用钢材严重生锈的质量问题，没有事实依据，故本院对原告的该主张不予采信。原告还主张案涉工程存在幕墙工程及二楼大门玻璃雨棚存在漏水问题。原告已于2018年11月15日使用案涉工程，案涉工程的质保期为1年，故质保期于2019年11月14日届满。虽原告于2019年11月13日向被告邮寄《关于清理施工材料的通知》、《限期整改通知书》等文件，要求被告对原告主张的质量问题进行整改，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原告擅自使用案涉工程，且案涉工程的质保期已届满，现又以案涉工程存在部分质量问题为由主张权利，本院不予支持。同时，对原告关于案涉工程是否存在原告主张的质量问题、造成质量问题的原因、制作修复方案及修复费用的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，本院判决如下：一、原告广东凯佳教育投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告东莞市宏裕建筑工程有限公司支付工程款394348.81元及利息（计算方法：以394348.81元为本金，从2020年3月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告广东凯佳教育投资有限公司的全部本诉请求；三、驳回被告东莞市宏裕建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费8658.04元（原告广东凯佳教育投资有限公司已预交），由原告广东凯佳教育投资有限公司自行负担；反诉受理费5970.85元（被告东莞市宏裕建筑工程有限公司已预交），由原告广东凯佳教育投资有限公司负担2892元，被告东莞市宏裕建筑工程有限公司负担3078.85元；鉴定费35000元（原告广东凯佳教育投资有限公司已预交），由原告广东凯佳教育投资有限公司负担30000元，被告东莞市宏裕建筑工程有限公司负担5000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  赖畅鹏审 判 员  杨晓君人民陪审员  黄 媛二〇二〇年五月二十五日书 记 员  曹鹤云附相关主要法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。