湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民初10号原告（反诉被告）：岳阳北控水质净化有限公司，住所地湖南省临湘市儒溪镇化工农药工业园管委会**，统一社会信用代码91430600559524542L。法定代表人：徐秀群，执行董事。委托诉讼代理人：唐纯海，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭胜涛，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。被告（反诉原告）：临湘市人民政府，住所地湖南省临湘市西正街政府院内，统一社会信用代码11430682MB1190408X。法定代表人：廖星辉，市长。委托诉讼代理人：叶建平，湖南临湘工业园区管理委员会党工委委员。委托诉讼代理人：朱亚，湖南天地人律师事务所律师。原告(反诉被告）岳阳北控水质净化有限公司（以下简称北控水质净化公司）诉被告（反诉原告）临湘市人民政府（以下简称临湘市政府）特许经营合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。北控水质净化公司的委托诉讼代理人唐纯海、谭胜涛，临湘市政府的委托诉讼代理人叶建平、朱亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北控水质净化公司向本院提出诉讼请求，依法判令：1.确认原告与被告间《湖南省化工农药产业基地污水处理BOT项目特许经营合同》已于2017年3月30日解除；2.被告向原告支付污水处理费71630277.14元；3.被告以其逾期支付的污水处理费为基数，按违约当时同期银行贷款年利率，向原告支付自逾期支付之日起至实际清偿之日止的逾期利息（暂计至2018年12月31日为3750908.19元）；4.被告向原告支付提前终止合同补偿金194536998元（其中固定资产净值69748400元、当期库存价值94198元、剩余经营期限内可得利益124000000元、原告为实现权利产生的律师费250000元、员工安置补偿款444400元）。事实与理由：2010年3月3日，被告以公开招商方式，与北控水务集团有限公司（以下简称“北控集团”）签订了《湖南省化工农药产业基地污水处理BOT项目投资合同书》（以下简称《污水处理投资合同书》），约定由北控集团在湖南省化工农药产业基地（以下简称“产业基地”）内投资兴建污水处理厂，并在临湘市设立项目公司承担北控集团于《污水处理投资合同书》中的全部权利和义务，以BOT模式运营。2010年5月18日，鉴于当时原告尚未设立，故暂由原告母公司北控水务（中国）投资有限公司（乙方，以下简称北控水务）依投资协议约定与被告授权的临湘市工业园区管理委员会(甲方，以下简称园区管委会）签订《湖南省化工农药产业基地污水处理BOT项目特许经营合同》（以下简称《污水处理BOT协议》），并在合同第27.4条明确约定，合同的执行在项目公司即原告设立后由原告负责，并由原告承继合同的权利和义务。同时，双方还在《污水处理BOT协议》中约定如下内容：1.由甲方授予乙方在产业基地内的污水处理特许经营权，特许经营期为开始商业运营日起25年；2.污水处理费的初始单价为1.17元/立方米，同时，为分担原告方投资风险，《污水处理BOT协议》还按运营年度设定了基本水量，即若污水处理厂的日平均水量低于基本水量的，费用按照基本水量结算；3.污水处理费应按月支付，否则应支付逾期利息，逾期利率为违约当年同期银行贷款年利率；4.若甲方出现违约事件（含未依约履行付款义务），且未能依合同约定期限纠正时，乙方有权解除合同。若乙方依约提前终止合同的，甲方应向乙方支付补偿金，补偿金包括协议终止时项目固定资产净值、当期库存价值、乙方的其他损失、剩余经营期间内净预期利润总和、甲方违约产生的违约金等；5.合同特别约定，若因进水水质超标而导致出水水质不达标的，乙方当日污水出水水质不视为超标。2012年9月25日，因项目总投资额增加，北控水务与被告授权的园区管委会签订《补充协议》（以下简称《9.25补充协议》），对污水处理暂定投资总额对应的初始单价及进入污水处理厂水量低于基本水量时污水处理服务费计算方式进行了调整。同时，《9.25补充协议》明确，污水处理厂生产期内年均税前利润约按800万元/年计算，年均企业所得税按200万元/年计算。合同签订后，北控水务于2010年8月10日注册成立原告作为项目公司履行《污水处理投资合同书》、《污水处理BOT协议》等协议，并承继上述合同的权利义务，依约投入巨额资金进行项目建设。经审计确定，该项目投资总额为98018700元，后该项目于2012年12月1日正式转入商业运营。但自污水处理项目投入运营以来，被告严重违反合同约定的费用支付义务，截至2017年年底，被告欠付的污水处理费高达57696022元。同时，在污水处理厂运营过程中，由于被告一直未能采取有效措施控制进水水质，持续导致工业园区内指标值远超出BOT合同约定指标值上限的工业废水排入污水处理管线,严重损坏了污水处理系统，造成其无法正常运行，进而使得经处理后的污水无法达到排放标准，因此导致原告多次被环保部门发函责令整改。因被告的上述违约情形一直未予改正，原告实质上已经无法维持污水处理服务的正常运营，2016年10月17日，原告向被告及园区管委会发出《请求终止BOT协议的协商函》，请求一起协商终止事宜，但迟迟未能得到被告回应。无奈之下，2017年3月30日，原告母公司北控水务向被告及园区管委会发出《关于终止BOT特许经营合同》的函，依约行使合同解除权，正式通知其提前解除BOT合同。合同解除后，原告曾多次向被告以及园区管委会主张支付拖欠的污水处理费、项目资产回购以及合同终止补偿等事宜，园区管委会于2017年11月8日向原告回函表示原则上同意解除合同，但是被告始终怠于履行项目回购及接管污水处理厂等义务。与此同时，若污水处理厂在合同终止后停止运营可能导致园区以及周边环境遭受严重环境污染，为防止社会公共利益受损以及原告损失进一步扩大，原告只得在合同终止后仍然持续运营污水处理项目，直至2018年5月项目由被告引入的第三方接管，原告方才退场。但原告退出经营时，被告仍然没有支付拖欠的污水处理费，也没有进行资产回购和补偿。原告为履行双方间BOT合同及补充协议，投入了巨额资金以及大量人力物力，但由于被告的严重违约行为，导致长达25年的经营项目仅仅运营了5年时间即被迫提前解除，不仅使原告的巨额投资无法依约获得相应回报，反而遭受了巨大经济损失，为维护自身的合法权益，特提起本案诉讼。反诉原告临湘市政府提出诉讼请求：1.确认《污水处理投资合同书》、《污水处理BOT协议》、《9.25补充协议》、《7.26补充协议》无效；2.判令北控水质净化公司返还污水处理服务费6399350.07元；3.本案的案件受理费、鉴定费等费用由北控水质净化公司承担。事实和理由：2010年3月3日，反诉人与北控集团通过招商引资的方式签订《污水处理投资合同书》，约定由北控集团在产业基地以BOT模式建设运营污水处理厂，并成立项目公司承继北控集团在《污水处理投资合同书》中的权利义务。同年5月18日，反诉人与被反诉人的母公司北控水务根据《污水处理投资合同书》签订《污水处理BOT协议》，约定合同权利义务由成立后的项目公司（即被反诉人）承继。该合同约定由被反诉人在产业基地内投资建设污水处理厂并授予被反诉人污水处理厂特许经营权进行运营，由反诉人按约定支付污水处理服务费，期满后被反诉人向反诉人移交项目。7月26日，反诉人与北控水务签订《7.26补充协议》，对进水水质标准及出水水质标准进行补充约定。2012年9月25日，反诉人与北控水务签订《9.25补充协议》，将项目一期总投资额增加到8300万元，污水处理服务费变更为2.686元/吨。反诉人认为，案涉各BOT合同均属大型公用基础设施工程施工合同，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，必须进行公开招标。但上述各合同签订时，均未通过公开招标的方式选定投资施工方，违反了法律的强制性规定，属无效合同。被反诉人及其受继的北控集团等作为从业多年的专业水务建设企业，明知上述法律的规定，不履行招投标手续，对合同的无效负有缔约过失责任，且其在合同履行中还有工程未竣工验收等过错。另截止目前，反诉人已经向被反诉人支付污水处理服务费2000万元，超过实际污水处理服务费，被反诉人应予以退还。被告（反诉原告）临湘市政府针对北控水质净化公司的诉讼请求辩称：1.案涉合同严重违反了法律的强制性规定，当属无效。污水处理项目按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，必须公开进行招投标。涉案污水处理厂位于长江周边，污水经过处理后径直排入长江，其建设运营情况直接影响到长江的生态环境保护，属于涉及社会公共利益、公众安全的重大项目。根据案涉合同的约定，案涉项目的范围是污水处理厂工程的投资建设、运营和移交的特许经营权，属于典型的建设-运营-移交合同，系政府与社会资本进行合作，由社会资本垫资建设的建筑工程施工合同。涉案污水处理项目属于社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目，按法律规定案涉合同必须进行招标而未招标，缔约方式严重违法，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。2.案涉合同违反部门规章的规定且涉及市场秩序，当属无效。根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，污水处理、城市供水等行业，依法实施特许经营的，主管部门应当报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标。本案中，案涉污水处理厂项目采取邀标的方式直接选定北控水质净化公司获得特许经营权，而未按照规定进行公开招投标，严重扰乱公平竞争的市场秩序，侵犯了社会公共利益。最高人民法院2019年11月18日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，明确规定合同违反规章内容且涉及市场秩序公序良俗的，应当认定无效。3.案涉合同损害社会公共利益，当属无效。按照案涉合同的约定，被答辩人的建设投资成本、经营收益等由答辩人以无风险的保底水费方式从财政资金中兜底负担。如若按照案涉合同向被答辩人支付污水处理服务费，商业风险已全部转嫁至答辩人，并最终由临湘市财政资金为被答辩人买单。上述约定严重损害了社会公共利益，按合同法规定应属无效合同。4.案涉合同自始无效，被答辩人请求确认《污水处理BOT协议》已于2017年3月30日解除的诉讼请求不成立。按照合同法的规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此案涉合同自始未产生效力，被答辩人不能据案涉合同行使合同解除权。5.被答辩人要求答辩人支付污水处理费71630277.14元于法无据。首先，涉案合同属无效合同，其约定不应作为认定当事人权利义务的依据。其次，基于涉案合同，被答辩人的收益远高于风险，商业风险极低。按约定即使污水处理量不足基本水量，答辩人也应按照基本水量支付污水处理费。案涉合同对污水服务费的约定实际是承诺最低收益的行为，商业风险已全部转嫁至答辩人。此外，该约定不仅显失公平，亦是政府向社会资本方承诺最低收益的行为，违反了《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》中规定政府在该类项目中的参与方式。因环保政策因素影响，园区实际入驻企业规模远小于订立合同时预期的规模，因此污水处理厂的实际处理量无法达到合同约定的保底量。答辩人自愿按照实际处理水量向被答辩人支付污水处理服务费，且截止目前答辩人已支付污水处理服务费超过了被答辩人实际处理污水量，我们要求被答辩人予以返还。6.被答辩人要求答辩人支付提前终止合同补偿金194536998元于法无据。首先，被答辩人要求答辩人支付固定资产净值69748400元于法无据。2018年11月5日，被答辩人与答辩人进行案涉污水处理厂的交接，且双方均认为该污水处理厂没有返还被答辩人的必要。湖南长城资产评估有限公司（以下简称长城评估公司）对污水处理厂固定资产净值进行评估，认定截止2017年3月30日，北控污水处理厂固定资产净值为58519282.27元。按照长城评估公司提交的《资产评估明细表》计算，截止污水处理厂移交至答辩人日，案涉污水处理厂固定资产净值为50504364.36元。答辩人认为，被答辩人并无合同解除权，因此污水处理厂净值也不应以“合同解除日”为基准计算，应当以污水处理厂的移交日计算折价补偿价格，即50504364.36元。另为了使污水能达到排放标准，被答辩人本应对污水处理厂进行提质改造，但其在运营污水处理厂的过程中明确发函拒绝提质改造，答辩人为此已投入4000万元，并还在持续投入建设中。因此，在认定污水处理厂折价补偿价格时，应充分考虑答辩人为了使污水处理厂达到排污标准，进行提质改造的建设投入。其次，被答辩人要求答辩人支付库存价值94198元与事实不符。根据被答辩人提交的证据载明，原材料库存系移交给深水海纳水务集团股份有限公司（以下简称深水海纳公司），并未向答辩人移交，被答辩人不应要求答辩人支付库存价值。再次，被答辩人要求答辩人支付剩余经营期内可得利益124000000元于法无据。根据合同法规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效后当事各方因过错承担的损害赔偿责任性质上属于缔约过失责任，责任范围为信赖利益损失。基于此，我们认为，被答辩人要求答辩人支付剩余经营期内可得利益124000000元，并无事实与法律依据。北控集团及被答辩人系导致案涉合同无效的过错方。北控集团作为从业多年的专业水务建设企业，历经多个建设项目，应当知道污水处理厂项目关系社会公共利益及公共安全，必须进行招投标。但其为排除正当竞争、独占特许经营权，以积极引导或消极方式不履行招投标手续，系导致合同无效的过错方，无权要求被答辩人承担损害赔偿责任。即使被答辩人可向答辩人主张缔约过失责任，被答辩人应就其信赖利益损失进行举证，被答辩人主张的剩余经营期可得利益并非信赖损失，不属于缔约过失责任承担范围。该信赖损失为直接损失，不包括因此而错失的机会损失、利益损失和其他可得利益损失等。剩余经营期可得利益为明显的间接损失，不属于信赖利益损失范围。在案涉合同无效的前提下，关于提前终止违约责任条款自然无效，不得作为被答辩人确定缔约过失责任的依据。被答辩人不能将无效合同有效化，用假如合同有效的眼光计算合同无效的损失。被答辩人主张答辩人赔偿损失，应当举证证明其遭受了实际损失，而非凭无效合同来确认其损失。7.被答辩人主张支付的律师费250000元、员工安置补偿款444400元，于法无据，不应由答辩人承担。答辩人和被答辩人从未就律师费以及被答辩人的员工安置补偿款进行过约定，亦无任何法律法规规定答辩人在本案情形下应当承担被答辩人的律师费和员工安置补偿款，且答辩人认为被答辩人主张的员工安置补偿款系其经营管理行为，与本案并无关联。因此，答辩人不应承担被答辩人的律师费和员工安置补偿款。原告（反诉被告）北控水质净化公司针对临湘市政府的反诉请求辩称，本案诉争各BOT合同合法有效，反诉状中将BOT合同等同于建设工程施工合同，系对诉争BOT合同的性质、内容认识错误。双方诉争BOT合同主要包含三个部分的内容：1.建设；2.运营；3.移交。其中关于污水处理厂建设的内容仅是BOT合同的组成部分，不涉及具体的建设工程施工事务，具体内容系由单独的建设工程施工合同予以约定。因此诉争BOT合同与建设工程施工合同在范围、内容、性质上存在明显区别。临湘市政府将BOT合同等同于建设工程施工合同，对合同的性质和内容存在错误认识。基于被答辩人对BOT合同的认识错误，其适用法律也存在错误。现行法律和行政法规没有对BOT合同的缔结方式做出强制性规定或禁止性规定，只要求以公开公平的形式进行，故以招商引资方式缔结BOT合同合法有效。《招投标法》第三条规定的必须进行招标的项目主要是指工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及有关设备、材料的采购等事务，即针对的是具体的建设工程施工合同。因此，本案诉争BOT合同的订立不适用《招投标法》的规定。况且，答辩人作为BOT项目的投资建设方，也系依法通过招标方式选定的第三方建筑公司作为BOT项目的施工方并签订建设工程施工合同，符合《招投标法》的规定。临湘市政府“借违法无效之名行毁约之实”，反诉主张BOT合同无效属于恶意抗辩。诉争BOT项目早在2012年12月1日就经政府部门批准正式进入商业运营阶段。在项目运营过程中，临湘市政府从未就合同效力问题向答辩人提出过任何异议。由于临湘市政府未能依约履行BOT合同，严重损害答辩人的合法权益，答辩人不得不依合同约定向其发出解除通知并要求其承担违约责任。为逃避应承担的合同责任，临湘市政府以“其违法未招标”为由主张诉争BOT合同无效，不仅没有事实与法律依据，还严重违反诚实信用原则，系恶意抗辩。临湘市政府要求返还污水处理服务费的主张没有法律依据，其主张的已支付金额也与事实不符。如前所述，案涉BOT合同合法有效，因此被答辩要求返还污水处理费没有法律依据。此外，根据临湘市政府提交的凭证编号为“2.2995#”收据显示，有200万元系支付给自来水厂，而凭证编号为“6.3077#”的银行回单的实际金额为71万元，故其实际仅支付1771万元，其主张已支付2000万元与客观事实不符。当事人围绕本诉及反诉请求依法提交了证据。北控水质净化公司就本诉提交了以下证据：第一组证据，包括1.临湘市政府《授权委托书》2份；2.园区管委会名称变更查询记录；3.临湘市政府组织机构代码证；第二组证据，包括4.《污水处理投资合同书》；5.《污水处理BOT协议》、《7.26补充协议》及《9.25补充协议》各1份；6.园区管委会关于商业运营期的通知；7.污水处理厂关于“进水水质超标问题”的报告；8.园区管委会关于“进水水质超标问题”的回复；9.污水处理服务费计算表；10.北控水质净化公司应收账款（含利息》明细表；11.园区管委会《关于解决北控水质净化公司几个具体问题的请示》；12.园区管委会《关于解决北控水质净化公司污水处理补贴费用的请示》；13.《北控水质净化公司与园区管委会来往对账确认函》；14.《关于请求园区管委会制定还款计划的报告》；15.《请求终止BOT特许经营合同的协商函及附件》；16.北控水务（中国）投资有限公司《关于终止BOT特许经营合同的函》及签收表；17.《关于对回购事宜报告的回复》；18.《关于同意资产回购的函》；19.北控水质净化公司固定资产（设备）台账表；20.北控水务《污水处理厂BOT项目提前终止实施方案》；21.北控水质净化公司员工劳动合同；22.北控水质净化公司终止劳动关系协议；23.北控水质净化公司员工安置补偿费核算表及发放回单；第三组证据，包括24.临湘市审计局关于污水处理项目工程投资情况的审计报告；25.园区管委会关于《北控水质净化公司资产调查认定表》；26.园区管委会关于《污水处理厂BOT项目提前终止实施方案》的协商意见；27.污水处理厂移交深水海纳公司原材料明细表；28.原材料购销合同及发票；29.《9.25补充协议》附件三；30.代理费付款回单；31.代理费发票。临湘市政府就本诉提交了以下证据：1.《责令改正违法行为决定书》、《行政处罚决定书》、《临湘市环保局督办函》、《关于督促北控污水处理厂正常运行及稳定达标排放的通知》、《污水源现场监察记录》、《委托运营合同》、《污水排放连续监测日平均值月报表》、《关于责令立即恢复运行的通知》；2.《建设工程质量安全隐患整改通知书》；3.《关于污水厂提质改造的报告》。临湘市政府就反诉提交了以下证据：1.《污水处理投资合同书》、《污水处理BOT协议》、《7.26补充协议》及《9.25补充协议》各1份。北控水质净化公司就反诉提交了以下证据：1.《工程建设项目招标代理协议书》；2.《中标通知书》；3.《建设工程施工合同》。本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人在质证中对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院依法认定如下：北控水质净化公司本诉中提交的7、8号证据相互印证，可以证实污水处理厂的进水水质存在超标情况；9号证据均加盖有园区管委会的公章，其真实性可予确认；10号证据系北控水质净化公司单方制作，是否应支付利息及支付多少利息，本院将依据合同并结合其他证据予以确定；11-13号证据均加盖有园区管委会的公章，其真实性可予确认；14-16号证据系北控水质净化公司向园区管委会、临湘市政府提交的请求还款、终止BOT协议的函件，结合临湘市政府对真实性无异议的17、18号证据，可以确认；证据20为北控水质净化公司单方制作的BOT项目提前终止实施方案，并未得到园区管委会、临湘市政府的认可，故不予采信；证据21-23以及30、31号证据，为北控水质净化公司支付的员工安置补偿费用及律师代理费，上述费用是否合理、应否由临湘市政府承担，本院将结合其他证据再综合进行认定；25号证据未加盖任何单位的签章，也未有经办人员的签名，真实性无法确认，本院不予采信；27号、28号证据为北控水质净化公司原材料库存清单及原材料购销合同、发票，拟证明污水处理厂的库存价值，因其库存价值系向深水海纳公司移交，并未得到园区管委会、临湘市政府的认可，故对该2份证据不予采信。临湘市政府本诉中提交的1号证据，结合北控水质净化公司提交的证据及答辩、质证意见，可以确认污水处理厂确实存在超标排放的情形，超标排放系多方面因素造成；2号证据系工程质量监管部门作出的整改通知书，有签收单位工作人员的签名，真实性可予确认。对于临湘市政府在反诉中提交的2号证据，系临湘市政府支付污水处理费的凭证，真实性可予确认，但支付的具体金额应结合其他证据进一步予以认定。因临湘市政府对北控水质净化公司在反诉中提交的证据的真实性均无异议，本院予以确认，是否能达到相应的证明目的应结合其他证据综合予以认定。经本院委托，湖南长城资产评估有限公司（以下简称长城评估公司）出具了《北控水质净化公司2017年3月30日固定资产净值评估鉴定报告》（以下简称《资产评估报告》）1份。双方当事人对该《资产评估报告》均无异议，本院予以采信。根据当事人的举证、质证和本院认证情况，本院对本案事实认定如下：2010年3月3日，临湘市政府以公开招商方式，与北控集团签订了《污水处理投资合同书》，约定由北控集团在产业基地内投资兴建污水处理厂，并在临湘市设立项目公司承担北控集团于《污水处理投资合同书》中的全部权利和义务，以BOT模式运营。同年5月18日，北控水务（乙方）依投资协议约定与临湘市政府授权的园区管委会（甲方）签订《污水处理BOT协议》，主要约定了如下内容：1.由甲方授予乙方在产业基地内的污水处理特许经营权，包含污水处理项目的投资、建设、运营和维护，从事污水处理服务并收取污水处理服务费的权利，特许经营期为开始商业运营日起25年，特许经营期满（或提前终止）时全部项目设施无偿、完好地移交给甲方或其指定的机构；2.项目总投资约15000万元，总体规模约为8万立方米/日，分三期实施，第一期建设规模为2万立方米/日、投资4900万元，第二期建设规模3万立方米/日，第三期建设规模3万立方米/日，最终达到8万立方米/日的设计目标；3.甲方确保收集和输送污水至污水处理项目交付点。如因进水水质超标，乙方有能力处理并使处理后的污水达标排放的，则乙方应全力处理，在乙方尽力处理仍无法实现出水达标的情况下，甲方无权要求乙方承担污水处理不达标的违约责任；4.污水处理费的初始单价为1.17元/立方米;进入污水处理厂的月日平均污水量低于或等于基本水量时，则当月的基本污水处理服务费=污水处理服务费单价×基本水量×当月的实际运营日历天数;进入污水处理厂的月日平均污水量超过基本水量但低于设计处理能力时，则当月的污水处理服务费=污水处理服务费单价×当月实际处理水量；进入污水处理厂的月日平均污水量超过设计处理能力，则当月的污水处理服务费=污水处理服务费单价×设计水量×当月运营天数+污水处理服务费单价×超出当月设计水量部分×80%；双方约定2011年基本水量为1.3万立方米/天，2012年基本水量为1.6万立方米/天，2013年基本水量为2万立方米/天，2014年基本水量为3万立方米/天，2015年基本水量为4万立方米/天，2016年基本水量为5万立方米/天；5.甲方应在收到乙方上月处理水量、水质检测报告、付款通知等文件后七个工作日内向乙方支付污水处理服务费，本合同项下任何逾期未付款项，应从到期应付之日起至收款方收到款项之日止按违约利率计息；6.甲方未按约定履行向乙方支付污水处理服务费的义务，或者未履行其他义务构成对本合同的实质性违约，乙方有权立即发出终止意向通知；如乙方因甲方违约事件终止本合同，则乙方有权要求甲方收回该项目的相关权益，甲方向乙方支付相应的补偿金额后，乙方在该项目中的相关权益将归甲方所有；7.自任何一方发出终止通知起，至双方商定的提前终止日止，双方应继续履行本合同项下的权利和义务；8.除非合同另有规定，各方均不应对由于根据本合同产生的或与其相关的任何索赔为对方的任何间接、特殊、利润损失或附带损失或惩罚性损害赔偿负责；9.本合同签订后乙方注册成立全资项目公司，并由其执行本合同。上述《污水处理BOT协议》的附件2为《提前终止计算表》，分别约定了甲方违约、乙方违约、不可抗力三种情形导致合同提前终止的补偿金额，其中因甲方违约导致乙方提前终止合同，甲方应支付的补偿金额=本协议终止日时污水处理厂的固定资产净值+当期库存价值+乙方因协议终止需向第三方支付的直接赔偿款项+乙方剩余经营期间内净预期利润总和+违约金；10.乙方应于本协议提前终止后立即向甲方或其指定机构移交污水处理厂的占有权和运行权，乙方在收到最后一笔终止补偿金之日前，运行污水处理厂的收益由乙方享有。同年7月26日，北控水务与园区管委会签订《7.26补充协议》，对进水水质标准和出水水质标准进行了调整。8月10日，北控水务全资拥有的北控水质净化公司成立。2012年9月25日，北控水务与园区管委会签订《9.25补充协议》，将污水处理服务费初始单价调整为2.686元/吨，修订了进水日平均污水量低于基本水量时污水处理服务费的计算方式，当进入污水处理厂的月日平均污水量低于基本水量时，则当月的基本污水处理服务费=污水处理服务费单价×基本水量×当月的实际运营日历天数-（基本水量-当月实际日平均污水量）×当月的实际运营日历天数×应扣减的单位变动成本（单位动力成本的30%、单位药剂成本和单位污泥处置成本，初始单位变动成本暂定为0.493元/吨）。2013年8月16日，园区管委会下发通知，同意北控水质净化公司于2012年12月1日正式进入商业运行期。自2013年3月18日至2017年8月16日，北控水质净化公司多次向园区管委会、临湘市环保局提交书面报告，表示污水处理厂的进水水质严重超标，存在COD、PH值、盐分等异常现象，请求园区管委会、临湘市环保局加大对上游企业排污监管、处罚力度，确保各企业所排污水达到接管标准。2014年3月5日、2014年3月27日，2016年6月23日，园区管委会先后三次向工业园内各企业下发通知，指出北控水质净化公司自运行以来，进水长期严重超标，进水标准即为污水处理能力上限值，在进水超标的情况下，不可能完成污水达标处理，故要求各企业排放至北控污水处理厂的废水必须达到接管标准，以保证北控污水处理厂外排至长江的废水达标。2015年1月15日、2015年5月28日、2016年3月24日，园区管委会针对北控水质净化公司提交的进水水质超标等相关问题的报告先后三次作出书面回复，表示园区管委会已坚持24小时值守，防止企业直排偷排行为，对已经查明的企业直排行为已函告临湘市环保局，向超排企业下达了责令立即整改的通知，加大对排污企业的监管力度，确保企业达标排放，同时表示希望北控水质净化公司能够举证协助管委会监督污水排入企业，确保园区污水处理厂的正常运行。2016年12月3日，园区管委会作出《关于北控污水厂停止进水报告的回复》，表示已责令上游企业全部停产整改，同时已将排污企业排污管道阀门全部关闭；为避免出现环境污染事件，北控水质净化公司不得停止进水；对于因进水超标影响导致的生化系统受到冲击，北控水质净化公司须抓紧恢复，务必在三个月内恢复正常，使期满后在进水达标情况下，做到出水稳定达标。2017年3月31日，北控水质净化公司向园区管委会提交《关于污水厂提质改造的报告》，认为污水厂原环评批复的工艺不能达到目前的排放要求，迫切需要提质改造，鉴于双方履行BOT协议的实际情况，北控无法继续投资进行提标，建议政府通过其他形式进行提质改造。同年12月8日，园区管委会向北控水质净化公司下发《关于立即进行应急处置的通知》，指出因上游部分企业雨污分流不彻底、雨水收集不到位、废水调节池存在渗漏等原因，导致园区临时雨水池内水质异常，且临时雨水收集池水位超高，部分雨水外溢，要求北控水质净化公司立即将调节池中废水抽至氧化沟暂存。北控水质净化公司提交了自2013年1月至2016年12月止每月的污水处理服务费计算表，园区管委会在上述计算表上盖章并签字予以确认，共计应收污水处理服务费58126631.14元。2016年9月26日，北控水质净化公司向园区管委会提交《关于请求园区管委会制定还款计划的报告》，报告中陈述截至2016年8月31日，园区管委会拖欠污水处理费39769596.55元，严重影响到北控集团的正常经营，北控集团已中止继续投资，园区委托的污水厂提标改造项目前期工作已经中止，故请求园区管委会对前期欠费制定详细的还款计划。2016年10月17日，北控水质净化公司分别向园区管委会、临湘市政府提交《请求终止BOT特许经营合同的协商函》，陈述污水处理厂自正式进入商业运营以来，园区入驻企业规模未达到预期，导致园区财力困难，园区管委会未按BOT合同足额支付污水处理费，临湘市政府未按合同将差额水费兜底纳入市财政预算，导致北控水质净化公司运营极度困难；按照BOT合同，至2016年9月30日园区管委会拖欠污水处理服务费4112.06万元，基于园区未来几年财政收入维持不变，却需要继续履行合同按照保底水量支付费用，园区管委会及临湘市政府财政支付压力将大幅度增加，故北控水质净化公司请求与园区管委会、临湘市政府协商BOT特许经营合同终止事宜；建议双方协商期间，设定一个3-6个月的过渡期，过渡期间由北控水质净化公司代为运营，发生的费用据实支付。2017年3月30日，北控水务分别向园区管委会、临湘市政府送达了《关于终止BOT特许经营合同的函》，陈述在《请求终止BOT特许经营合同的协商函》发出后，双方多次协商未果，且在协商期内园区管委会、临湘市政府仍未履行合同约定义务，欠款金额进一步增加，严重影响正常生产经营；目前，协商期满，在无法就存在问题达成一致意见的情况下，根据《污水处理BOT协议》第23.3.1条约定，北控水务正式提出终止《污水处理BOT协议》，同时保留按照合同约定主张债权及违约责任的权利。2017年11月8日，园区管委会向北控水质净化公司下发《关于对回购事宜报告的回复》，表示原则同意2016年12月31日开始终止《污水处理BOT协议》，自2017年1月份开始，污水处理厂以委托运营的模式按实际处理水量以及实际供水量产生的费用计费；园区将在临湘市政府的统筹安排下积极参与回购领导小组的各项工作，提出回购工作时间路线图。2018年1月5日，园区管委会向北控水质净化公司下发《关于责令立即恢复运行的通知》，指出该公司擅自将污水处理厂停运，严重影响到园区企业的正常生产，应严格遵守双方商谈认可的“提质改造期间确保污水厂正常运行”之内容，立即恢复污水厂的正常运营。2018年1月8日，园区管委会向北控水质净化公司下发《关于同意资产回购的函》，表示临湘市政府同意对污水处理厂的资产进行回购，临湘市政府成立回购工作组，与北控集团负责人对接洽谈具体回购事宜，争取在2018年6月30日前签订回购协议。北控水质净化公司提出的《污水处理厂BOT项目提前终止实施方案》中，回购事项包括以下9项：1.固定资产净值6974.84万元（决算审计确定投资总额8662.94万元-已折旧摊销资产1688.1万元）；2.按合同应收污水处理费4533.79万元（计算到政府确定的回购终止时间2016年12月31日）；3.委托运营费用1545.45万元（生产成本1404.95万元+管理费用1404.95万元×10%，自2017年1月1日起计算至2018年6月30日止）；4.应收水费未付违约金771.1万元；5.超总投资额资金占用费202.47万元；6.代付税费182.53万元；7.提前终止补偿款4535.92万元；8.员工安置补偿款44.44万元；9.当期库存价值暂不计算，届时以双方共同核定的库存为准。2018年7月31日，园区管委会向北控水质净化公司作出《关于的协商意见》，协商意见中提到双方于2018年7月26日就提前终止污水处理厂BOT项目进行了友好协商，现提出己方的处理意见：1.固定资产净值应以临湘市审计局的审计结果为准，其中机械设备的折旧年限只能参照行业标准；2.BOT协议签订后，客观环境、环保政策发生重大变化，合同基础动摇，继续按合同约定的条件履行显失公平，故不能按合同约定兑现应收水费；3.关于委托运营费用，自2017年1月1日至今污水处理厂基本上没有运行，期间有过短时运行，己方也已按直接成本付费，故不应再承担委托运营费用等其他费用；4.关于应收水费未付违约利息，因不可归责于双方的原因发生了情势变更，继续按合同条款履行必然导致显失公平，且本项目确实存在未通过环评验收和有过不达标排放记录的事实，希望北控水质净化公司放弃该项请求；5.超总投资额资金占用费并不在合同约定的补偿范围内；6.税费不在合同约定的补偿范围内，且根据合同约定，乙方即北控水质净化公司应按照法律缴纳所有税金、关税及行政性收费；7.关于提前终止补偿款，BOT协议第20.4条约定了双方对利润损失等间接损失不负责任的原则，且本项目因政策变化已举步维艰，支付合同应收水费都存在极大困难，如支付可得利益损失必然造成更大的不公平，故希望北控水质净化公司放弃该项请求；8.员工安置补偿款不属于向第三方赔偿的情形，不在合同约定的补偿范围内，该项费用是否发生尚不能确定，不应补偿；9.当期库存价值经双方核定后协商处理；10.截止到2018年6月，污水处理厂固定净值为5376.48万元由己方承担，其他项目己方不予承担。2016年4月5日，岳阳市环保局以园区污水管理项目未按环评批复要求建设一级絮凝沉淀池和应急回流管为由，向园区管委会分别下发了《责令改正违法行为决定书》、《行政处罚决定书》。2016年8月15日，临湘市环保局向北控水质净化公司下发《督办函》，要求其加快落实污水处理厂排放点，加快推进污水处理厂提质改造工作，对滨江环保站监察文书中提出的各类整改环保问题加快落实，确保污水处理厂稳定达标运行。2017年9月20日，临湘市政府生态环境保护委员会向园区管委会下发《关于督促北控污水处理厂正常运行及稳定达标排放的通知》，指出污水处理厂因出水水质不能稳定达标排入长江，擅自停用污水处理设施，导致园区企业生产废水无法处理，极易发生环境污染责任事件。2015年2月2日，北控水质净化公司与湖南湘恩环境科技有限公司（以下简称湘恩公司）签订《委托运营合同》，将污水处理厂项目的2套COD、氨氮委托给湘恩公司进行运营维护管理，委托运营期限自2015年1月1日至12月31日。2015年至2017年间，临湘市环保局至北控水质净化公司进行了多次现场监察，发现污水处理厂存在运营不稳定、污水排放不达标等问题。2010年12月30日，北控水质净化公司与湖南省国鼎招标咨询有限公司（以下简称国鼎公司）签订《工程建设项目招标代理协议书》，委托国鼎公司承担污水处理工程一期工程的邀请招标代理工作。2011年2月14日，北控水质净化公司发出《中标通知书》，通知湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）成功中标污水处理工程项目（一期），中标总价格55468544.91元，工期300天。临湘市建设工程招投标管理办公室在《中标通知书》上加盖了公章，并注明“同意备案”。《中标通知书》发出后，北控水质净化公司与第四工程公司签订了《建设工程施工合同》，工程主要内容为新建污水处理厂一座，包含合同附件一、施工图纸、工程量清单所列的所有施工、建设及安装项目及与本工程有关的全部内容。长城评估公司出具的《资产评估报告》认定至2017年3月30日，北控水质净化公司的所有固定资产净值评估价值为58519282.27元。北控水质净化公司、临湘市政府为此次司法评估各支付评估费190000元。北控水质净化公司表示污水处理厂于2018年5月31日移交给临湘市政府指定的深水海纳公司，临湘市政府则表示移交深水海纳公司的时间为2018年11月5日。结合北控水质净化公司提交的污水处理厂库存材料移交清单上的签字时间（2018年10月15日），可确认污水处理厂移交时间应为2018年11月5日。至移交时，污水处理厂只完成第一期建设。经组织双方当事人核对，可确认如下事实：至2017年3月31日，临湘市政府已支付污水处理费1500万元（其中包括代为抵扣2015年-2016年6月水费23万元，代为缴纳岳阳市环保罚款6万元）。后临湘市政府又支付了三笔污水处理费，为2017年4月19日50万元，2017年9月14日支付50万元，2017年11月17日支付200万元。本院认为,本案的争议焦点主要有以下三方面：一、涉案《污水处理投资合同书》、《污水处理BOT协议》及相关补充协议是否合法有效；二、如合同有效，能否确认合同已解除及解除的时间；三、涉案合同如确认解除，违约责任如何认定。关于焦点一，涉案合同系BOT合同，虽为政府与企业所签订，亦属于民事合同，应适用合同法等相关法律法规进行调整。临湘市政府经公开招商，与北控水质净化公司在平等自愿的基础上签订《污水处理投资合同书》、《污水处理BOT协议》及相关补充协议，系双方真实意思的表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，合法有效。临湘市政府反诉认为，案涉各BOT合同均属大型公用基础设施工程施工合同，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，必须进行公开招标，但上述合同签订时，均未通过公开招标的方式选定投资施工方，违反了法律的强制性规定，属无效合同。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款对必须进行招投标的项目范围作出了明确规定，但都是指工程建设项目及与工程建设有关设备的采购。涉案《污水处理投资合同书》系选择投资人的合同，《污水处理BOT协议》系关于投资规模、项目运营及维护、污水处理费的收取等事项的合同，并不是直接进行工程建设或者设备采购的合同。截止涉案合同签订之日，法律和行政法规并未明确规定选择BOT合同投资人必须进行招投标。况且，在确定北控集团为BOT项目的投资人后，北控水质净化公司与临湘市政府就污水处理厂建设工程履行了招投标程序，并与工程施工方签订了《建设工程施工合同》。综上，上述涉案合同合法有效，临湘市政府认为涉案合同违反法律强制性规定应属无效的反诉请求不能成立，应予驳回。临湘市政府另认为涉案合同关于保底水量（即基本水量）的约定显失公平，损害了社会公共利益，以政府财政资金兜底保证投资人的收益回报，该约定应属无效。本院认为，我国的法律、法规并未对此类约定保底水量的情形作出禁止性规定，法无禁止即可行。财政部在《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中提出，按照“风险由最适宜的一方来承担”的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求等风险由政府承担。涉案BOT协议约定污水处理厂的日平均水量低于基本水量时，污水处理费按基本水量计算，即属于政府对最低需求量风险的承担，系双方对于投资风险的合理分担，合法有效。污水处理厂要保持正常的运转，保证其每天运营成本的基本平衡，必然需要相应的污水进水量；而根据合同的约定，污水的收集义务属于临湘市政府，当污水收集量低于污水处理厂的设计处理能力时，必然造成污水处理厂的亏损，故约定基本水量正是为了保证投资方的投资得到合理的回报，较好的平衡了双方的利益。综上，本院对临湘市政府关于保底水量条款约定无效的抗辩理由不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”自2013年1月至2016年12月止，临湘市政府共计应支付污水处理服务费58126631.14元，但至2017年3月31日，临湘市政府仅支付污水处理费1500万元，尚欠大部分污水处理费，而支付污水处理费系涉案BOT合同约定的临湘市政府应履行的主要义务，现临湘市政府未能履行该主要义务，经北控水质净化公司书面报告请求付款仍未能按时、全面的履行，属于法律规定的当事人可以解除合同的情形，故北控水质净化公司已依法享有涉案BOT协议的解除权。同时，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”涉案BOT协议约定了“甲方未按约定履行向乙方支付污水处理服务费的义务，或者未履行其他义务构成对本合同的实质性违约，乙方有权立即发出终止意向通知”，按合同约定，污水处理费应按月支付，但自2016年12月后至2017年3月底，临湘市政府未再支付污水处理费，表明双方约定的合同解除条件已经成就，北控水质净化公司亦享有约定的合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”解除权为形成权，依解除权人单方意思表示即可发生合同解除的法律效力。在解除权人以通知方式行使解除权时，合同自通知到达对方时解除。2017年3月30日，北控水务分别向园区管委会、临湘市政府送达了《关于终止BOT特许经营合同的函》，正式提出终止《污水处理BOT协议》，同时保留按照合同约定主张债权及违约责任的权利，该终止协议的通知已到达临湘市政府，故涉案BOT协议自2017年3月30日解除。关于焦点三，本案系因临湘市政府未能按时足额支付污水处理费导致北控水质净化公司提前终止涉案合同，BOT合同中约定了“甲方违约导致乙方提前终止合同，甲方应支付的补偿金额=本协议终止日时污水处理厂的固定资产净值+当期库存价值+乙方因协议终止需向第三方支付的直接赔偿款项+乙方剩余经营期间内净预期利润总和+违约金”，故本院根据以上约定并结合北控水质净化公司的诉求，对临湘市政府应支付的补偿款项分别予以认定。1.北控水质净化公司主张的污水处理费和利息。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”至2016年12月底，临湘市政府应支付污水处理服务费为58126631.14元。自2017年1月至2018年11月5日，北控水质净化公司仍在继续提供污水处理服务，涉案B0T协议虽于2017年3月30日确认解除，但合同同时约定了“自任何一方发出终止通知起，至双方商定的提前终止日止，双方应继续履行本合同项下的权利和义务”，故临湘市政府应继续按照合同的约定支付污水处理费。鉴于2017年1月后双方未再核对确认应缴纳的污水处理费，按照双方约定的污水处理费计算方式，至2018年11月5日，此期间临湘市政府应支付污水处理费23584608元。临湘市政府共计应支付污水处理费81711239.14元（58126631.14元+23584608元），其中至2017年3月31日时拖欠污水处理费43126631.14元（58126631.14元-15000000元），至2018年11月5日时拖欠污水处理费63711239.14元（81711239.14元-18000000元）。因涉案BOT合同对于逾期未付款项仅约定了按违约利率计息，但对于违约利率的计算方式未作约定，故在2019年8月20日前可参照中国人民银行贷款基准利率计算拖欠的污水处理费利息，在2019年8月20日后可参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算逾期利息。2.北控水质净化公司主张的固定资产净值。依据长城评估公司出具的《资产评估报告》，至2017年3月30日，污水处理厂的固定资产净值评估价值为58519282.27元，此部分费用属于北控水质净化公司投入的固定资产净值，根据合同约定，在因临湘市政府违约导致合同提前终止后应由临湘市政府予以返还。临湘市政府认为固定资产净值应计算到污水处理厂移交之日，因合同终止后北控水质净化公司系为了临湘市政府的利益继续运营污水处理厂，且污水处理厂在合同解除后未立即移交非北控水质净化公司的过错导致，故对临湘市政府的上述主张不予支持。3.北控水质净化公司主张的剩余经营期限内可得利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”涉案BOT合同也约定了在因临湘市政府违约导致合同提前解除的情况下，临湘市政府应补偿北控水质净化公司剩余经营期间内净预期利润总和。合同约定的特许经营期间为25年，在确认解除时尚剩余近20年经营期间。鉴于北控水质净化公司未举证证明合同履行后可以获得的利益或剩余经营期间内净预期利润总和，也未举证证明其在经营期间的获利情况，故本院对剩余经营期限内的可得利益综合考虑以下因素酌情予以认定：涉案污水处理厂系政府财政补贴项目，其经营宗旨应为保本经营、略有盈利；污水处理厂至移交时仅建设了第一期工程；因园区企业入住率过低导致污水实际处理量一直达不到基本水量，同时导致临湘市政府向企业收取的费用不足以支付污水处理费，污水处理厂实质上长期在亏本营运；污水处理厂存在运营不稳定、排放不达标现象；临湘市政府一直在积极筹措资金支付污水处理费。综合以上因素，酌情确定临湘市政府支付北控水质净化公司可得利益10000000元。对于北控水质净化公司主张的当期库存价值，因无证据证实移交时的实际价值，亦未进行司法评估，故对该项诉求不予支持，北控水质净化公司可待有新的证据后另行主张；对于北控水质净化公司主张的律师费和员工安置补偿款，因无合同依据及法律依据，本院不予支持。因本院已认定涉案BOT合同合法有效，且根据合同约定临湘市政府尚欠污水处理费63711239.14元，故临湘市政府的反诉请求均不能成立，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十八条、第一百一十三条第一款规定，判决如下：一、确认岳阳北控水质净化有限公司与临湘市人民政府签订的《湖南省化工农药产业基地污水处理BOT项目特许经营合同》已于2017年3月30日解除；二、临湘市人民政府支付岳阳北控水质净化有限公司污水处理服务费63711239.14元及逾期利息（计算至付清之日止，计算利息的污水处理费基数自2017年3月31日至2018年11月5日期间为43126631.14元，自2018年11月6日后为63711239.14元；计算利息的利率于2019年8月20日前按照中国人民银行贷款基准利率，2019年8月21日后按照LPR）；三、临湘市人民政府支付岳阳北控水质净化有限公司固定资产净值58519282.27元；四、临湘市人民政府支付岳阳北控水质净化有限公司可得利益10000000元；五、驳回岳阳北控水质净化有限公司的其他诉讼请求；六、驳回临湘市人民政府的反诉请求。上述金钱给付义务，限本判决生效后十日内履行。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1391390元，反诉案件受理费56596元，合计1447986元，由临湘市人民政府负担900000元，岳阳北控水质净化有限公司负担547986元。司法评估费用380000元，由临湘市人民政府负担260000元，岳阳北控水质净化有限公司负担120000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  何 蓓审 判 员  吴圣岩人民陪审员  刘昆言二〇二〇年五月六日书 记 员  聂 凤