山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终1292号 上诉人（原审被告）：南胜华，女，1964年3月6日出生，汉族，居民，住蒙××饮食服务公司。系包锡武之妻。 上诉人（原审被告）：包明，男，1988年9月24日出生，汉族，居民，住蒙阴县。系包锡武之子。 上列二上诉人委托诉讼代理人：赵永生，山东沂河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：公方晓，男，1983年10月25日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 委托诉讼代理人：赵应蒙，山东弘蒙律师事务所律师。 原审被告：包楠，女，1986年9月16日出生，汉族，居民，住蒙阴县。系包锡武之女。 上诉人南胜华、包明因与被上诉人公方晓及原审被告包楠民间借贷纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2018）鲁1328民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南胜华、包明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于诉讼时效问题，根据民法通则、最高院关于诉讼时效制度的解释第三条明文规定，原告主张其债权应当在规定的诉讼时效内申请立案主张权利，但是，本案被上诉人所提供的借条系借款人2009年出具，并且明确书写借款期限为2个月，被上诉人应当按照法律规定在2011年以前起诉，被上诉人的起诉早就过了诉讼时效，一审法院理应驳回起诉。二、关于借款真实性的问题，根据民法、最高院关于审理民间借贷纠纷案件的司法解释等相关法律规定，本案涉及金额巨大，一审法院应当查明原审原告与借款人的关系，借款的原因、时间、地点，被上诉人的款项来源、借款的交付方式，以及是否偿还过借款，是否存在复利、高利贷、套路贷等等情况。而根据事实，在2009年被上诉人仅有二十七八岁，而借款人当时正值中年有多种经营，且在高速路口经营加油站，资金实力雄厚，对于资金来源、借款用途、原因一审法院应当查明未查明，所以，对于借款是否真正的交付给借款人也存在重大疑点。关于原审原告申请出庭作证的证人，王某证实该笔借款借款人不让家里知道，不让说，如果是正常经营加油站或者其他项目需要的款项，是不用故意进行隐瞒的，所以对于该笔借款，是否存在违法行为，一审法院也应当查明。 被上诉人辩称，第一，被上诉人在一审已经提供了到庭的证人等证据证实了被上诉人一直向包锡武及上诉人主张权利，该案未超过诉讼时效。第二，法律并没有强制性规定借款必须要有银行流水转账进行交付，在一审庭审时法庭综合考虑到双方提交的证据及陈述对于款项的来源用途等均已查明。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 公方晓向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告偿还借款本金100000及利息；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年7月13日，三被告亲属包锡武向公方晓出具借条一份，载明借款现金10万元，借款期限为两个月。借款期限届满后，包锡武未偿还本金，原告于2013年至2016年多次找包锡武索要未果。2016年，包锡武死亡，南胜华、包明继承了包锡武的遗产，包楠放弃继承包锡武的遗产。公方晓上述债务至今未受清偿。 一审法院认为，《中华人民共和国继承法》规定，继承人继承遗产应当依法清偿被继承人应当承担的债务，清偿债务以被继承人的遗产实际价值为限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当承担的债务，可以不负偿还责任。本案中，包锡武生前向公方晓借款10万元，约定借款期限为两个月，未约定利息。借款到期后，公方晓曾多次找包锡武索要该款直至2016年，原告于2018年向一审法院提起诉讼，未超过法定诉讼时效期间三年。包锡武于2016年死亡，南胜华、包明作为包锡武的第一顺序遗产继承人，应当在所继承遗产范围内对被继承人债务承担清偿责任，公方晓要求第一顺序继承人南胜华、包明承担清偿借款本金10万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。包楠作为第一顺序继承人，已放弃对包锡武的遗产的继承权，其放弃继承权的行为有效，包楠对原告不负偿还责任。对于利息部分，因借款时未约定利息，故借款期限内不支付，借款期限届满后即自2009年9月14日起，被告应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付利息。对于三被告其他答辩，因未提供相关证据予以证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国继承法》第十条、第二十五条、第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十一条、第一百二十三条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告南胜华、包明于本判决生效后三日内，在继承包锡武的遗产范围内清偿原告公方晓借款本金10万元及利息（利息以10万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2009年9月14日起计算至实际支付之日止）。二、驳回原告公方晓其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告南胜华、包明负担。 二审中，二上诉人提交录音一份，该录音系2019.6.30下午南胜华与王某的电话对话，证实公方晓让王某给南胜华打电话要钱，南胜华问这是什么钱，王某说是打牌的赌债，利息是按10个，如果是赌债，这也是违法法律法规强制性规定的，是无效的。关于诉讼时效，王某也证明这些年也没有要一回，这与王某一审声称多次去要是矛盾的。证明一审中证人王某所陈述的是虚假证言。被上诉人质证认为，第一，该证据并不是新证据，一审时未提交，二审不应审查；第二，对于该录音涉嫌偷拍偷录，不具有合法性，根据证据规则应当予以排除；第三，对于该录音对话的双方无法证实，不能证实与本案有关联性；第四，上诉人应提交录音原始载体及全部内容，不能截取；第五，他们在录音中讨论利息的事，对话只称没有要过利息，不是指本金。对于对话中问是否打牌借的，对此双方回答并未明确说明是赌债。故对于录音材料不应予认定。本院经审查认为，该份录音性质是证人证言，证人应当出庭作证，无正当理由不出庭作证，其证据效力本院不予认定。 二审查明，一审中，证人巩某出庭证实，其开车拉着被上诉人带着现金10万元交给了包锡武；证人孙某出庭证实其陪同被上诉人多次去找包锡武要借款；证人王某出庭证实2015年-2016年其从中协调过，包锡武对10万元借款认账并同意偿还。被上诉人认可包锡武已经偿还利息6000元。 本院认为，被上诉人公方晓主张包锡武借款10万元有借条及证人证实，一审法院予以认定并无不当，上诉人否认借款的真实性但未提供任何证据予以证明，本院不予认定；一审中被上诉人提供了证人孙某、王某证明多次向包锡武要款，且2015-2016年王某还从中予以协调，故一审法院认定不超过诉讼时效正确，上诉人上诉主张超过诉讼时效的理由本院不予采信；一审中被上诉人认可包锡武已经偿还6000元利息，因该借款没有约定利息，故应当抵扣本金，一审法院未予扣除不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国继承法》第十条、第二十五条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省蒙阴县人民法院（2018）鲁1328民初4409号民事判决第二项； 二、变更山东省蒙阴县人民法院（2018）鲁1328民初4409号民事判决第一项为上诉人南胜华、包明在继承包锡武的遗产范围内偿还被上诉人公方晓借款94000元及利息（利息以94000元为基数，自2009年9月14日起至实际偿付之日止，按照年利率6%计算），于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，由上诉人南胜华、包明负担2160元，由被上诉人公方晓负担140元。 二审案件受理费2300元，由上诉人南胜华、包明负担2160元，由被上诉人公方晓负担140元。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  赵修娜 二〇二〇年五月二十日 书记员  曹发玲