云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终185号上诉人（原审被告、反诉原告）：云县双龙商贸有限公司。住所地：云南省临沧市云县爱华镇云州路。法定代表人：石应军，该公司总经理。上诉人（原审被告）：石应祥，男，汉族，1963年8月22日生，高中文化，云县双龙商贸有限公司，住云南省临沧市云县。共同委托诉讼代理人：郭忠浩，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明新跃建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区西郊王家桥**。法定代表人：杨福旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：周臻杰，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨志军，男。代理权限：特别授权代理。上诉人云县双龙商贸有限公司(以下简称云县双龙公司)因与被上诉人昆明新跃建筑工程有限公司（以下简称昆明新跃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省云县人民法院（2019）云0922民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石应祥及上诉人云县双龙公司、上诉人石应祥的委托诉讼代理人郭忠浩、被上诉人昆明新跃公司的委托诉讼代理人周臻杰、杨志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云县双龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；并由被上诉人承担上诉费用。事实及理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、在未经举证、质证的情况下，违反法定程序对合同包干价之外的所谓“增量工程”进行认定。本案的工程涉及增量部分，双方已进行确认并结算，结算确认的价格为300000元，该增量结算已由双方签章确认。鉴定机构作出的所谓“增量工程”的造价意见，系根据昆明新跃公司单方提交的材料作出的，该鉴定材料双龙公司并未予以认可，也没有在鉴定前组织双方进行质证。本案在发回重审后，一审仅在程序上要求了鉴定机构就鉴定过程进行说明，但该说明只是说明鉴定过程不违反鉴定规程，但没有证明鉴定意见的合规、合法和真实。二、将施工用混凝土从自拌变更为商品混凝土后增加的费用判由云县双龙公司承担无法律依据。施工用混凝土的费用包含在“包干价”当中，政府要求使用商品混凝土系对保障工程质量的管理要求，而保证工程质量也是工程承包方的合同义务。本来就应该由承包方履行的合同义务，所产生的成本却由发包方承担，这与法律的规定是不符的。三、昆明新跃公司是否已按合同约定和法律规定履行了合同义务没有查实。本案事实上存在非法转包的情形，实际施工人并非昆明新跃公司，昆明新跃公司企图将实际施工人给昆明新跃公司造成的损失转嫁给上诉人。承包方作为昆明新跃公司起诉发包方索要工程款，必须证明其在合同法律关系中已全面履行了自己应当履行的合同义务。根据案件事实，昆明新跃公司对合同所列的工程清单内容并未全部完成；虽然案涉工程可视为交付，但视为交付并不能免除昆明新跃公司提交竣工验收报告及竣工验收资料的义务，昆明新跃公司的确没有提交竣工验收报告和竣工验收资料。一审判决对上诉人的反诉请求第二项没有支持违反法律和事实。提交结算报告及结算资料是承包方要求支付工程款的前提条件，昆明新跃公司是否已提交前述资料一审未进行查证，事实上，昆明新跃公司的确没有提交该资料就直接起诉云县双龙公司，这既不符合建筑行业的惯例，也与合同法等法律法规关于承包方义务规定相悖。四、判决上诉人石应祥承担责任没有法律依据。上诉人石应祥并非施工合同的当事人，仅仅因为案涉工程的部分房产登记在石应祥名下就判决其承担责任没有法律依据，该事实只属于执行程序解决的问題。五、应扣除的工程款没有扣除。根据2013年8月1日云县双龙商贸有限公司石应祥与昆明新跃建筑工程有限公司杨春祥共同签字的《云县双龙商贸中心项目（二期）I#......7#楼建设工程施工合同》中载明1568万元总价包干中含143万元的附属工程款（附件1）（其中：1、室外绿化工程款18万元；2、化粪池12万元；3、毛石护坡10万元；4、消防通道48万元；5、防腐木花架25万元；6、室外停车位20万元；7、小区内室外管网，室外管道排污到城建主管5万元；8、电动门、保安室路灯5万元），应支付总工程款中应扣减该附属工程款143万元，一审判决应支付的工程尾款没有将该应该扣减的工程款予以认定。六、司法鉴定费不应由上诉人承担。因鉴定公司的鉴定行为非因上诉人的原因导致案件事实查明所必须。综上所述，一审的裁判结果认定事实和适用法律错误，依法应予以纠正。昆明新跃公司辩称：1、关于增量工程，一审中已经质证，该鉴定程序、实体均合法，是在法院主持下进行的，不存在未经质证情形；2、政策发生变化导致成本增加属于政策因素导致，不属于报价时的风险范围，导致的价格变动应当由上诉方承担；3、被上诉人建造的房屋已经办理了房产证和不动产证，已经完全履行了义务；4、案涉工程将石应祥追加为被告是因为本案的房屋经过被上诉人完成后是落户在石应祥名下，石应祥本来是双龙公司的法定代表人；5、合同价款是否包含增量工程，投标报价清单对应的范围非常明确，不包含一审认定的增量工程部分；6、关于鉴定费，鉴定费是由于上诉方的原因所产生的，应当由上诉方承担。昆明新跃公司向一审法院起诉请求：1、判令云县双龙公司立即支付昆明新跃公司合同内工程款2000000元、合同外增量工程款4165629.61元及商品混凝土价差款396008.58元，共计6561638.19元；2、判令云县双龙公司向昆明新跃公司支付自2015年4月1日起至上述款项付清之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，截止到2017年4月1日利息为623355.60元）；3、本案诉讼费、鉴定费、保全费等均由云县双龙公司承担。云县双龙公司向本院提出反诉请求：1、判令昆明新跃公司向云县双龙公司承担工程质量不合格、未按照约定完成施工内容的法律责任，向云县双龙公司支付违约损失赔偿金3200000元；2、判令昆明新跃公司向云县双龙公司提交云县双龙商贸中心项目工程的结算报告及结算资料和竣工验收资料；3、本案的案件受理费由昆明新跃公司承担。一审法院认定事实：昆明新跃公司通过邀请招标的方式中标云县双龙仓储物流建设项目工程。2013年8月1日，昆明新跃公司与云县双龙公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定承包范围为云县双龙商贸中心项目（二期）1#-7#楼，附：承包人承揽工程一览表（附件1）及室外道路、绿化工程、护坡工程、化粪池工程、防腐木花架、停车位，室外管道排污到城建主管网；工程开工日期为2013年9月之前动工，竣工日期为2014年9月28日；工程价款为清单内包干价，金额为15680000元；工程款按工程进度支付；同时在合同项下“竣工验收与结算”中约定，承包人提供竣工图六套。合同附件二，承包人承揽工程一览表中载明了项下工程的工程造价。2014年1月21日，昆明新跃公司又与云县双龙公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定承包范围为云县双龙商贸中心项目（二期）1#-7#楼，附：承包人承揽工程一览表（附件1）及室外道路、绿化工程、护坡工程、化粪池、防腐木花架、停车位，室外管道排污到城建主管网；合同价格形式为清单内包干价（含上述所列工程），包干价为15680105.57元；计划开工日期2014年1月21日，计划竣工日期2015年1月21日，该份合同在云县住房和城乡建设局进行了备案。从上述两份合同约定内容看，双方对工程承包范围及合同价格形式为清单内包干价的约定一致，双方均认可包干价为15680000元。昆明新跃公司授权夏西民负责合同所涉项目工程。双方约定项目砼工程全部采用现场集中搅拌砼，合同签订后，云县住房和城乡建设局发布文件，规定自2013年10月20日起，不得再使用自拌砼，必须使用商品砼，并进行了整改；昆明新跃公司因上述政策因素发生变化，与云县汇森混凝土有限公司签订了《商品混凝土购销合同》，该项目砼工程全部使用了商品砼。施工过程中，云县双龙公司对施工内容作出了部分调整和变更。2015年年底工程全部完工，昆明新跃公司将房屋交付云县双龙公司使用。2016年2月7日，昆明新跃公司迁出施工现场。因涉案工程未经竣工验收，双方对工程款结付问题发生争议，昆明新跃公司遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。之后，云县双龙公司向一审法院提出反诉，请求判如所请。原审中，因双方对增量工程范围及造价争议较大，经昆明新跃公司申请，一审法院于2017年6月21日委托了云南鼎丰司法鉴定中心对增量工程及价款进行鉴定。2017年7月18日，该中心组织双方当事人及监理公司人员在现场进行现场勘验，并形成《现场勘验记录表》，现场勘验记录中对相关鉴定事项进行了明确，当事人双方及监理单位在现场勘验记录表上签字。在鉴定过程中，当事人对清单内包干价、清单内包干价未完工部分及变更部分、合同外增量工程、商品混凝土价差等项目依据的材料未提出异议。2017年9月18日，该中心向双方当事人提交鉴定意见初稿，后昆明新跃公司提交了《关于云县双龙商贸中心项目（二期）1#—7#楼建设工程合同外增加工程造价鉴定计算鉴定初稿回复》，云县双龙公司截止报告出具日未提交相关异议书。后该中心对昆明新跃公司提交的异议进行了复核，并对合理部分作出了调整，于2017年9月26日作出（2017）云鼎鉴司字第923号《鉴定书》，确定：云县双龙商贸中心项目（二期）增量工程造价为4561638.19元，其中包括清单内包干价15680000元、使用商品混凝土增加部分396008.58元、合同外增量工程4165629.61元；清单内包干价未完工及变更部分为36287.74元。合同外增量工程中的花岗岩材料楼梯面层、花岗岩石材踢脚线及三角板、花岗岩石材楼地面、花岗岩石材楼地面（6#-7#楼二层露台）、块料墙面（6#-7#楼一层露台四周）双方认可不在清单内包干价范围及漏项工程内，该部分工程造价为212959.25元，应在上述工程总造价中扣除。同时，通过组织双方当事人反复核对，确定云县双龙公司支付昆明新跃公司工程款情况如下：1.经结算支付的工程款：2014年5月31日支付5000000元；2014年9月5日支付5770000元（2014年6月18日至2014年9月4日期间的工程款）；支付变更增加工程款300000元。上述合计11070000元。2.以委托支付和借支等方式支付的工程款：2014年9月5日昆明新跃公司出具借款委托支付合同，要求云县双龙公司向谭兴贵支付1300000元工程款；2014年9月5日支付300000元，用于支付材料供应商材料款；2014年10月22日支付200000元，用于支付工人工资；2014年11月2日支付200000元；2014年11月19日支付50000元；2015年1月18日支付200000元，用于购买建筑材料；2015年2月10日支付100000元，用于支付杨家福拖欠农民工资；2015年2月12日支付200000元，用于支付木工组、水电组、钢筋组民工工资；2015年2月17日支付100000元；2014年12月1日支付400000元，用于支付谭兴贵民工工资；2016年2月6日双龙公司承诺支付夏西民、韩新民附属工程款350000元，实际支付130000元。上述合计3180000元。3.代昆明新跃公司支付的材料款：支付张成坤安装门窗工程款163697元；支付祝新义建筑门窗工程款40000元；支付王荣保外墙漆工程款482606.47元（其中20000元现金支付，462606.47元为换房冲抵）；支付张伟材料搬运费、工资116500元；支付夏红亮电线款321439元；支付李正旭安装铝合金窗工程款、材料款36535元；支付武天韩石料款46975元；支付伟昌铝材材料款104811元；2015年8月30日支付韩新民附属工程款26500元；2015年5月25日支付韩新民水管钱10500元；2015年4月18日支付韩新民30000元；2014年12月23日支付韩新民10000元；2015年9月26日支付韩新民30000元；2014年11月29日支付韩新民10000元；2015年1月8日支付韩新民10000元；2015年2月13日支付李丕胜30000元；2015年9月1日支付韩新民830元；2015年6月18日支付韩新民30000元；支付云县川渝建材有限责任公司水泥款46500元;支付云县二轻物资有限责任公司水泥款8640元（2015年7月16日支付4320元，2015年7月23日支付4320元）;支付李家谱施工费、材料费、人工工资、红砖款合计35115元；支付王天云红砖款715440元;支付张启祥（李悦）安装门窗工程款42000元；支付沈新林安装防盗栅工程款20000元；支付李厚胜玻璃款3482元；支付李世兴水泥款13200元；支付张艳红卷帘门款80302元。合计2465072.47元。综上，云县双龙公司已支付昆明新跃公司的工程款共计为16715072.47元。另查明，2017年11月3日，云县双龙公司将2号楼的商铺及住房办理了国有建设用地使用权及房屋所有权变更登记，取得滇（2017）云县不动产权第0002255号至滇（2017）云县不动产权第××号不动产权证；2018年6月19日，云县双龙公司将3号楼的商铺及住房办理了土地及房屋权属证书更正登记，取得云（2018）云县不动产权第0000571号至云（2018）云县不动产权第××号不动产权证，上述不动产登记权利人均为石应祥及妻子李世梅。2018年10月19日，云县双龙公司将法定代表人由石应祥变更为石应军。一审法院认为，本诉主要争议焦点为：1.合同附件二项下的工程是否属于合同约定或设计图纸内要求的施工范围；2.商品混凝土价差的责任应由谁承担；3.涉案工程的工程造价如何认定；4.工程未经竣工验收，承包方能否要求发包方支付工程价款；5.本诉被告支付工程款时收取的资金占用利息是否应当返还；6.逾期付款利息是否应当支付；7.石应祥是否应当承担责任。反诉主要争议焦点为：1.云县双龙公司是否应向昆明新跃公司承担工程质量不合格、未按照约定完成施工内容的违约责任并赔偿损失；2.涉案工程迟延竣工验收的责任应当由谁承担。针对本诉争议焦点1的问题。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人先后签订的两份建设工程施工合同，均系双方的真实意思表示，依法成立并生效，该两份合同中明确约定了工程价款为清单内包干价，该约定对双方均具有法律约束力，双方签订的建设工程施工合同中虽载明附件二项下的工程在包干价范围内，但在工程项目投标总价清单内并未列明该项下的工程项目，且施工过程中经双方统一对部分施工内容作出了变更，合同附件二项下的工程不属于合同约定或设计图纸内要求的施工范围。针对本诉争议焦点2的问题。双方约定项目砼工程全部采用现场集中搅拌砼，施工组织设计中也载明施工用砼全部采用自拌砼，昆明新跃公司依据自拌砼的价款参加涉案工程的投标并中标，而云县住建发〔2013〕204号文件要求自2013年10月20日起，辖区内新建工程必须使用商品砼，该规定属政策因素发生的变化，致使昆明新跃公司采用商品砼进行施工，造成砼成本增加，上述政策因素不属于涉案合同价款中报价的风险范围，故所增加的砼成本即商品混凝土价差，应由发包方云县双龙公司承担。针对本诉争议焦点3的问题。结合已查明的案件事实，涉案工程的工程造价分为合同包干价内的工程价款和增量工程造价及商品砼混凝土差价三部分。合同约定工程清单内包干价为15680000元，此项应扣减昆明新跃公司在清单内包干价未完工及变更部分的工程造价36287.74元，实际为15643712.26元；增量工程造价经司法鉴定机构鉴定为4165629.61元，此项应扣减花岗岩施工及材料费212959.33元、混凝土施工费43958.45元，实际为3908711.83元；商品砼混凝土差价396008.58元，上述三项合计19948432.67元，既为涉案工程造价。针对本诉争议焦点4的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但昆明新跃公司将工程交付云县双龙公司使用后，云县双龙公司办理了相关产权证书，应视为工程竣工验收合格。因此，昆明新跃公司要求云县双龙公司支付工程价款，并对该工程折价或者拍卖的价款在欠付的工程价款范围内优先受偿的请求成立，予以支持；昆明新跃公司主张依法拍卖云县双龙商贸中心项目的请求，属于案件进入执行程序后处理的问题，不予支持。针对本诉争议焦点5的问题。涉案工程中的借款性质是施工人预支的款项，而非民间借贷，除当事人对利息有明确约定外，施工人不应当承担利息。昆明新跃公司主张云县双龙公司在2014年5月31日结算支付的5000000元工程款及2014年9月5日结算支付的5770000元工程款中存在截扣利息的情形，因双方已经分阶段进行结算，应以双方结算作为依据。鉴于云县双龙公司在（2016）云0922民初1034号民间借贷纠纷一案中主张的借款，双方原审中均同意在本案中一并处理，对云县双龙公司已收取的利息，昆明新跃公司不要求返还并对未收取的利息予以放弃，依照当事人意思自治原则，云县双龙公司支付工程款时收取的资金占用利息不再进行返还。云县双龙公司在2014年9月5日的借款委托支付合同中约定借款1300000元、借款期限一个月、利息65000元（不包含在上述利息中），该合同中双方对垫资利息已有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”故双方约定的垫资利息过高，综合案件的实际情况，并参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算，认定该合同利息为5145.83元，由昆明新跃公司承担。针对本诉争议焦点6的问题。双方基于涉案工程未能结算而引发争议，双方对结算不能形成一致意见，工程款应支付的数额、时间均不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方对工程价款利息计付标准没有作出约定，涉案工程于2015年年底交付使用，本院确定为2015年12月31日，故原告主张的逾期付款利息应自2015年12月31日起计算至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算，由云县双龙公司承担。针对争议焦点7的问题。法定代表人代表公司进行经营活动应当诚实守信。云县双龙公司在案件诉讼过程中变更了法定代表人并将公司开发的云县双龙商贸中心项目2、3号楼的产权变更登记在石应祥及其妻子名下，虽系公司内部管理的行为，但该行为已对新跃公司产生直接利害关系，不仅损害了云县双龙公司和新跃公司的利益，还可能影响到案件裁判以后难以执行或者造成其他损害，故石应祥作为云县双龙公司的以及涉案工程项目不动产登记的权利人，应当与云县双龙公司共同承担责任。针对反诉争议焦点1的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用;未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案云县双龙商贸中心项目工程竣工后未经验收即交付使用，自实际使用之日起应认定工程已经验收合格，施工人不再负有施工中或验收不合格的质量返修责任。且在施工过程中，经双方统一后才对部分施工内容进行变更，昆明新跃公司按照变更后的内容进行施工，不构成违约。因此，云县双龙公司作为发包人在擅自使用后，又以使用部分质量问题为由主张权利，没有事实和法律依据，其要求昆明新跃公司承担工程质量不合格、未按照约定完成施工内容的违约责任以及赔偿损失3200000元的请求不成立，不予支持。针对反诉争议焦点2的问题。涉案工程未经竣工验收，昆明新跃公司便将工程交付云县双龙公司使用，但云县双龙公司接收项目后便进行变更登记并办理了相关产权证书，应视为工程竣工验收合格。因此，云县双龙公司主张涉案工程迟延竣工验收的责任应由其自行承担，其主张昆明新跃公司提交云县双龙商贸中心项目工程的结算报告、结算资料和竣工验收资料的请求不成立，不予支持。综上，云县双龙公司、石应祥应按合同约定支付昆明新跃公司工程价款3228214.37元（19948432.67元－16715072.47元－5145.83元），并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%承担自2015年12月31日起至款项付清之日止的逾期付款利息。昆明新跃公司对云县双龙商贸中心工程折价或者拍卖的价款在欠付的工程价款范围内优先受偿。因此，昆明新跃公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持；云县双龙公司的反诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：一、云县双龙商贸有限公司、石应祥于本判决生效之日起三个月内支付昆明新跃建筑工程有限公司工程价款3228214.37元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%承担自2015年12月31日起至款项付清之日止的逾期付款利息。二、昆明新跃建筑工程有限公司对云县双龙商贸中心工程折价或者拍卖的价款在上述欠付的工程价款范围内优先受偿。三、驳回昆明新跃建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回云县双龙商贸有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费62095元，由昆明新跃建筑工程有限公司负担30427元，云县双龙商贸有限公司负担31668元；鉴定费60000元，由昆明新跃建筑工程有限公司负担29400元，云县双龙商贸有限公司负担30600元；反诉案件受理费16200元，由云县双龙商贸有限公司负担。本院二审期间，云县双龙公司、昆明新跃公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。云县双龙公司提交一组证据：规划许可证1份和土地使用证2份（复印件），欲证明案涉土地使用权办理在石应祥及其妻子个人名下，符合不动产登记暂行条例的规定。昆明新跃公司质证认为：该证据非新证据，不予发表质证意见。同时，建设工程的规划许可证的内容可以证明石应祥应承担责任。昆明新跃公司提供一组证据：部分招标文件，欲证实招标文件与合同约定一致，云县双龙公司应按约定支付工程款。云县双龙公司质证认为，对该组证据真实性无异议，但招标文件不是请求支付工程款的依据。本院认为，云县双龙公司、昆明新跃公司提供的证据均合法、有效，与本案有关联性，本院予以采信。二审中，本院认定如下事实：根据2013年8月1日云县双龙商贸有限公司石应祥与昆明新跃建筑工程有限公司杨春祥共同签字的《云县双龙商贸中心项目（二期）I#......7#楼建设工程施工合同》中载明1568万元总价包干中含143万元的附属工程款（附件二）（其中：1、室外绿化工程款18万元；2、化粪池12万元；3、毛石护坡10万元；4、消防通道48万元；5、防腐木花架25万元；6、室外停车位20万元；7、小区内室外管网，室外管道排污到城建主管5万元；8、电动门、保安室路灯5万元）。该份合同未在云县住房和城乡建设局进行备案。昆明新跃公司与云县双龙公司2013年8月1日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六项约定：“23.3双方约定合同价款的其他调整因素：工程增减和增项，参照本合同附件和市场情况。”2014年1月21日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》合同约定：“11.价格调整11.1市场价格波动引起的调整除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。”经审查，一审认定的其他法律事实有相应的证据证实，本院予以确认，不再赘述。本案二审的争议焦点为：1、一审对合同包干价之外的“增量工程”造价进行认定是否违反法定程序；2、一审认定商品混凝土差价费用由云县双龙公司承担是否正确；3、一审认定昆明新跃公司履行了合同义务是否正确；4、一审认定石应祥承担责任是否正确；5、一审扣减的工程款是否正确；6、一审对司法鉴定费负担划分是否正确。针对争议焦点1、本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”，第十六条：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”的规定，本案中，云县双龙公司对存在“增量工程”及该“增量工程”确系昆明新跃公司施工予以认可。昆明新跃公司提交的鉴定材料一审法院组织双方当事人进行了质证，（2017）云鼎鉴司字第923号《鉴定书》程序合法，鉴定意见真实可信，本院予以采信。一审按照该《鉴定书》认定“增量工程”造价正确，本院予以维持。针对争议焦点2、本院认为，依据2014年1月21日昆明新跃公司又与云县双龙公司签订了一份《建设工程施工合同》该合同约定：“11.价格调整11.1市场价格波动引起的调整除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。”本案中，因云县住建发〔2013〕204号文件要求，昆明新跃公司采用商品砼，该规定属政策因素发生的变化，造成砼成本增加，上述政策因素不属于涉案合同价款中报价的风险范围，属于双方约定“市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。”的范围。一审认定所增加的砼成本即商品混凝土价差，由云县双龙公司承担，处理适当，应予维持。针对争议焦点3、本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案工程未经竣工验收，云县双龙公司实际使用后进行登记并办理了相关产权证书，应视为工程竣工验收。云县双龙公司认为昆明新跃公司未履行合同义务的上诉理由不成立，本院不予支持。针对争议焦点4、本院认为，云县双龙公司石应祥系两份《建设工程施工合同》的签名人，云县双龙公司在案件诉讼过程中变更了法定代表人并将公司开发的云县双龙商贸中心项目2、3号楼的产权登记在石应祥及其妻子名下，一审认定石应祥作为云县双龙公司的以及涉案工程项目不动产登记的权利人，应当与云县双龙公司共同承担责任并无不当，应予维持。针对争议焦点5、本院认为，本案中，根据2013年8月1日云县双龙公司石应祥与昆明新跃公司杨春祥共同签字的《云县双龙商贸中心项目（二期）I#......7#楼建设工程施工合同》中载明15680000元总价包干中含1430000元的附属工程款（附件二）（其中：1、室外绿化工程款18万元；2、化粪池12万元；3、毛石护坡10万元；4、消防通道48万元；5、防腐木花架25万元；6、室外停车位20万元；7、小区内室外管网，室外管道排污到城建主管5万元；8、电动门、保安室路灯5万元）。2014年1月21日，昆明新跃公司又与云县双龙公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定承包范围为云县双龙商贸中心项目（二期）1#-7#楼，附：承包人承揽工程一览表（附件1）及室外道路、绿化工程、护坡工程、化粪池、防腐木花架、停车位，室外管道排污到城建主管网；合同价格形式为清单内包干价（含上述所列工程），包干价为15680105.57元；该份合同未将（附件二）143万元的工程包含其中。故，《建设工程施工合同》中包干价中1568000元不包含1430000元附属工程款，上诉人要求扣减该附属工程款1430000元的上诉理由不成立，本院不予支持。针对争议焦点6、本院认为，鉴定费是对案件中专门性问题由司法机构委托有资质的鉴定机构，运用专业知识和技术所作出鉴别和判断的一种司法活动。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案中，为查明案件事实，进行鉴定，一审法院对鉴定费分担处理并无不当，应予维持。综上所述，云县双龙商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62095元，由上诉人云县双龙商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  张 丽审判员  杨宇红二〇二〇年五月八日书记员  王 强