江西省吉安市吉州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0802民初5243号原告：刘明扬，男，1947年2月6日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区，联系。被告：江西文峰建筑工程有限公司，住所江西省吉安市吉水县城枫树岗小区，统一社会信用代码91360822MA35F7G349。法定代表人：周文忠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：彭晖，男，1990年4月2日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县，系公司员工。委托诉讼代理人：罗艳萍，江西荟萃律师事务所律师。被告：毛利利，男，1983年8月29日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县，联系。被告：毛冬仁，男，成年，汉族，住江西省吉安市吉水县，联系。被告：张勇军，男，1973年11月7日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县，联系。委托诉讼代理人：彭建军，吉水县新江法律服务所法律服务工作者。原告刘明扬与被告江西文峰建筑工程有限公司（以下除判决主文外均简称“文峰建筑公司”）、毛利利、毛冬仁、张勇军买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年3月31日、4月24日公开开庭进行了审理。原告刘明扬、被告文峰建筑公司的委托诉讼代理人彭晖、罗艳萍、被告张勇军的委托诉讼代理人彭建军到庭参加诉讼。被告毛利利、毛冬仁经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘明扬向本院提出诉讼请求：1.被告付清欠原告水泥款31,125元（叁万壹仟壹佰贰拾伍元整）；2.从2017年10月25日开始至付清水泥款之日止按每日万分之五利息付给原告，利息暂定11,500元；3.被告承担诉讼费。事实和理由：被告因承建吉安市青原区鸿盛花园1#、2#楼，决定向原告购买水泥，于2017年8月29日与原告签订了水泥买卖合同。截止到2017年9月24日，买方与卖方水泥成交85吨，因此欠原告水泥款计叁万壹仟壹佰贰拾伍元整（已有对帐确认函为据）。此后直至起诉之日（2年多来），被告未向原告购买水泥，所欠水泥款分文未付，原告催款无果，被告毛利利停用原来的手机号码，被告张总约原告见面解决问题，一次又一次骗了十几次，最后始终未与原告见面解决问题。基于以上事实，为维护原告的合法权益，望判如所请。诉讼过程中，原告刘明扬向本院申请追加张勇军为本案被告。事实和理由：张勇军是代表文峰建筑公司承建青原区鸿盛花园1#、2#楼的包工头、合同签约人，其与本案正在进行的诉讼具有直接的法律上的利害关系，特申请追加其为本案被告参加诉讼。被告文峰建筑公司辩称，1.被告文峰建筑公司并不是买卖合同的相对人，不应承担货款的支付；2.原告诉称的水泥并没有用于文峰建筑公司的施工现场，所以文峰建筑公司也不应支付货款，请求驳回原告要求文峰公司支付货款的诉请；3.虽然文峰建筑公司与鸿盛地源签订了合同，但是该项目系开发商地源公司指定的实际施工人张勇军承建，张勇军与地源公司均承诺该涉案项目的责任均由张勇军及地源公司承担，与文峰建筑公司无关；4.根据合同相对性原则，水泥款由毛利利、毛冬仁承担付款义务；5.原告无证据表明涉案的水泥用于了鸿盛花园工地，请求驳回要求文峰建筑公司承担还款的义务。被告张勇军辩称，1.该项目实际的施工人是张勇军；2.依据合同的相对性原则，本案的水泥款应当由合同的相对人来承担；3.原告提供的材料是否用于被告实际施工的项目上，应当由原告方举证证明，否则原告要求张勇军承担责任的诉请不应支持。被告毛利利、毛冬仁均未作答辩。本院经审理认定事实如下：2017年8月29日，被告毛利利以被告文峰建筑公司的名义（买方）与原告刘明扬（卖方）签订一份《水泥买卖合同》，约定卖方为买方承建的吉安市青原区鸿盛花园1#楼、2#楼工程提供水泥，价格为345元/吨，包送到工地。另该合同第五条“结算方式及付款方式”部分约定：“结算方式为叁佰吨一结并结清，待工程完工后，剩余水泥款必须在60天内付清，如中途买方不用卖方提供的水泥，买方未付的剩余水泥款，须10天内付清。一个月之内买方不用卖方的水泥，视同工程完工，逾期未付的水泥款，买方承担每日万分之五的利息补偿给卖方。买方不按期付款，产生的水泥不能及时到位，影响施工买方自行负责。”合同尾部卖方签章处原告刘明扬签名并捺指印，并注明其公民身份号码及联系电话；买方处手写“文峰建筑有限公司”，未加盖公章，被告毛利利在下方委托代理人处签名并捺指印，并注明其公民身份号码及联系电话。根据原告提交的对帐确认函及案外人吉安市宏光实业有限公司销售科出具的书面证明显示，原告已通过案外人吉安市宏光实业有限公司将85吨水泥运送至案涉工程所在地，被告毛冬仁于2017年10月18日在原告出具的对帐确认函上的买方代理人处签名确认，并注明：“水泥收据以收”，该对帐确认函载明原告运送水泥至案涉工程所在地的时间、水泥名称、数量、单价及金额、备注以及水泥款共计31,125元。上述水泥款原告至今未获清偿。另查明，2017年7月31日，被告文峰建筑公司向被告张勇军等人出具一份《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建设的青原区鸿盛花园1#-4#商住楼建设工程项目责任制》，载明：“……因青原区鸿盛花园1#-4#商住楼及地下室房屋建筑工程项目包工包料承包负责人是甲方建设单位指定安排项目承包负责人，项目由承包人带资建设。工程项目在承包承建施工过程中产生出现债权债务责任、经济责任……等其他产生一切责任后果全部由甲方建设单位及工程项目包工包料承包负责人负责承担及承诺……”被告张勇军等人在上述书面材料尾部签名确认。2018年12月29日，被告张勇军及案外人与吉安市鸿盛地源投资有限公司签订一份《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建筑青原区鸿盛花园1#-4#及地下室补充协议书》，约定被告张勇军等二人为鸿盛花园1#-4#楼工程项目包工包料的承包负责人，另协议对上述工程项目的安全生产责任、完工期限、承包价款、责任承担等进行了约定。吉安市鸿盛地源投资有限公司作为建设单位在该协议上加盖公章；被告文峰建筑公司作为在场单位在该协议上加盖公章；被告张勇军等人作为工程项目包工包料承包负责人在该协议上签名及捺指印。同日，被告张勇军与被告文峰建筑公司分别签订《建筑工程项目经济质量安全责任合同书》《安全生产责任合同书》《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建设青原区鸿盛花园1#、2#楼及地下室建设工程项目印章管理及项目质量、工期、安全生产、经济责任承诺书》，约定被告文峰建筑公司将其承建的青原区鸿盛花园1#、2#楼及地下室建设工程项目交由被告张勇军承包负责，承包方式为包工包料。以上事实，有原告刘明扬提交的居民身份证、《水泥买卖合同》、对帐确认函及证明、手机短信往来记录截图、被告文峰建筑公司提交的《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建设的青原区鸿盛花园1#-4#商住楼建设工程项目责任制》《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建筑青原区鸿盛花园1#-4#及地下室补充协议书》《建筑工程项目经济质量安全责任合同书》《安全生产责任合同书》《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建设青原区鸿盛花园1#、2#楼及地下室建设工程项目印章管理及项目质量、工期、安全生产、经济责任承诺书》、双方当事人、委托诉讼代理人陈述及本案开庭审理笔录在卷佐证，可以认定。本院认为，被告毛利利以被告文峰建筑公司的名义就水泥的供应与原告签订的《水泥买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于案涉水泥款清偿责任主体的认定问题。经审理查明，案涉青原区鸿盛花园1#楼、2#楼的建设工程系被告文峰建筑公司承包后再交由被告张勇军实际承包及施工。被告毛利利以被告文峰建筑公司的名义与原告签订了《水泥买卖合同》，虽根据本案现有的证据无法证明被告毛利利在签订上述合同时得到了被告文峰建筑公司的授权，但原告已履行了供货义务，即将水泥运送至案涉工程所在地，原告有理由相信上述合同的相对方系案涉工程的承建单位即被告文峰建筑公司，被告毛利利与其签订合同系有权代理。因此，被告毛利利以被告文峰建筑公司的名义签订上述合同的行为构成表见代理，被告文峰建筑公司应对案涉水泥款承担清偿责任。对此，被告文峰建筑公司辩称被告张勇军与发包人承诺了自行承担案涉工程的相关责任，与文峰建筑公司无关；其不是案涉买卖合同的相对人，不应承担货款的支付责任；原告无证据证明原告主张的水泥用于案涉工程等。本院认为，被告文峰建筑公司作为案涉工程对外公示的承建单位，在无相反证据的情况下，其与被告张勇军及发包人就责任承担的内部约定不足以对抗原告主张支付水泥价款的诉请。对于原告供应的水泥是否用于案涉工程的问题，结合案涉水泥买卖合同、对帐确认函以及案外人吉安市宏光实业有限公司销售科出具的书面证明等证据，在被告仅提出异议但未提供相反证据予以反驳的情况下，可以认定原告已履行了交付水泥的义务。因此，被告文峰建筑公司的上述抗辩意见缺乏充分的事实及法律依据，本院不予采纳。原告虽主张被告毛利利与被告文峰建筑公司系挂靠关系，但未提供相应的证据加以证明，依法应自行承担举证不能的法律后果。此外，如前文所述，被告毛利利代理被告文峰建筑公司签订案涉水泥买卖合同的行为构成表见代理，相应的法律后果由被代理人被告文峰建筑公司承受，被告毛利利在本案中不承担水泥价款的支付责任，至于被告毛利利是否应当承担责任，相关主体可在履行支付水泥款的义务后另行主张，故对原告的该项诉请不予支持。至于原告诉请被告毛冬仁承担水泥价款的清偿责任，一方面，根据原告提交的对帐确认函显示，被告毛冬仁系以买方代理人的名义在该确认函上签名；另一方面，原告自认被告毛冬仁系受被告张勇军等人的雇请在案涉工地负责收货等事宜。基于此，原告要求被告毛冬仁承担案涉水泥价款的清偿责任缺乏事实及法律依据，依法不予支持。关于被告张勇军是否应当对原告诉请的水泥价款承担清偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，被告文峰建筑公司与被告张勇军通过签订合同书、责任承诺书等方式约定案涉工程实际由被告张勇军承包施工，实质上系被告文峰建筑公司自愿允许不具备建设工程施工承包资质的被告张勇军借用其资质，并以其公司的名义承包案涉建设工程的施工，故二者系挂靠关系。被告张勇军作为案涉工程的实际承包人，明知自身不具备施工资质却承包案涉工程且在其承包的工程中使用原告供应的水泥，其作为实际施工人即挂靠人应对原告主张的水泥价款承担连带清偿责任。被告张勇军以合同的相对性原则为由主张其不承担案涉水泥款支付责任的抗辩意见缺乏充分的事实及法律依据，本院不予采纳。关于原告诉请的逾期付款利息，因案涉水泥买卖合同已明确约定：“结算方式为叁佰吨一结并结清，待工程完工后，剩余水泥款必须在60天内付清，如中途买方不用卖方提供的水泥，买方未付的剩余水泥款，须10天内付清。一个月之内买方不用卖方的水泥，视同工程完工，逾期未付的水泥款，买方承担每日万分之五的利息补偿给卖方。”故基于该约定，结合案涉对帐确认函上载明原告最后一次向案涉工程供应水泥的日期为2017年9月24日以及原告主张的水泥款31,125元至今未获清偿等事实，原告有权请求水泥价款的清偿责任主体以尚欠的水泥款31,125元为基数，按照日万分之五的标准自2017年11月23日起支付逾期付款利息至该款项实际清偿之日止。原告主张逾期付款利息自2017年11月25日起计算与合同约定不符，依法不予支持。综上所述，原告诉请被告文峰建筑公司支付水泥款31,125元及逾期付款利息有事实及法律依据，本院予以支持，但其主张的逾期付款利息起算日应予调整。被告张勇军应对上述债务承担连带清偿责任。原告诉请被告毛利利、毛冬仁承担案涉水泥款的清偿责任缺乏充分的事实及法律依据，本院不予支持。被告毛利利、毛冬仁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应自行承担放弃答辩、举证、质证权利所产生的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条第一款、第一百六十一条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第一百零八条第一款、第二百零三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：一、被告江西文峰建筑工程有限公司支付原告刘明扬水泥款31,125元及逾期付款利息（逾期付款利息以31,125元为基数，按照日万分之五的标准自2017年11月23日起计算至该款项实际清偿之日止），限本判决生效之日起7日内履行完毕；二、被告张勇军对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘明扬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费866元，财产保全申请费446元，合计1,312元（原告刘明扬已预交），由被告文峰建筑公司、张勇军共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。本判决生效后，负有义务的当事人不自动履行义务，享有权利的当事人可在上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  肖少辉人民陪审员  戴 云人民陪审员  周发明二〇二〇年五月十四日法官助理万玥书记员胡美香附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百五十九条第一款买受人应当按照约定的数额支付价款。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。第二百零三条承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。