甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终186号 上诉人（原审原告）：周光昌，男，1964年12月3日出生，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：朱仙洲，甘肃汇平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周光杰，男，1971年1月15日出生，住甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：周光爱，男，1967年12月11日出生，住甘肃省武威市凉州区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李振军，凉州区法律事务中心法律工作者。 原审第三人：凉州区高坝镇同益村第五村民小组，住所地甘肃省武威市凉州区。 负责人：周光雄，该组组长。 上诉人周光昌因与被上诉人周光杰、周光爱、原审第三人凉州区高坝镇同益村第五村民小组（以下简称同益村五组）土地承包经营权确认纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初6511号民事判决，向本院提起上诉。本案甘肃省武威市凉州区人民法院曾于2018年12月4日作出（2018）甘0602民初11002号民事判决，宣判后，周光昌不服提起上诉，本院于2019年4月25日以（2019）甘06民终274号民事裁定书裁定本案发回重审。一审法院重审后作出（2019）甘0602民初6511号民事判决。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周光昌及其委托诉讼代理人朱仙洲、被上诉人周光杰、周光爱及其共同委托诉讼代理人李振军到庭参加诉讼。原审第三人凉州区高坝镇同益村第五村民小组经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 周光昌上诉请求：维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初6511号民事判决第一项；改判第二项为确认周光杰、周光爱对上诉人户承包的4.2亩土地均不享有承包经营权。事实及理由：1、原判确认上诉人与凉州区高坝镇同益村第五村民小组签订的《武威市农村土地承包合同书》有效，上诉人对此无异议。2、原判认定事实错误。二被上诉人丧失同益村五组集体经济组织成员资格，不是上诉人户的家庭成员，不应再享有只有农村居民享有的农村土地承包经营权。3、原判采信证据有误。上诉人一审提交的最高人民法院案例判决书是《最高人民法院公报》登载的典型案例，对各级法院具有指导意义，是审理同类案件的参照。且指导性案例虽然不能作为裁判的直接法律依据，但完全可以在庭审中进行援引。一审法院不确认其证明效力实属不当。4、原判适用法律错误，致实体判决结果严重不当。《土地承包法》第二十六条第三款规定，承包期内，全家迁入设区的市，转为非农业的户口的，应当将其承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回，发包方可以收回承包的耕地和草地。目前我国法律没有对农村居民个人丧失土地承包经营权的条件作出明确具体规定，只能比照法律中类似的条款进行认定。上述规定应当成为认定在第二轮土地承包中周光杰是否对上诉人户4.2亩土地享有承包经营权的法律依据。一审法院错误援引民诉法司法解释第九十一条第一款规定，以上诉人未提供二被上诉人户口迁出时被有关部门收回其承包地的事实为由，认定二被上诉人为上诉人承包户4.2亩土地的共有承包人，属适用法律错误。 周光杰、周光爱辩称，1、上诉人认为原审认定事实错误不能成立，家庭户的成员非常明确。2、农户进城落户的条件，原审判决适用了民诉法谁主张谁举证的规定，上诉人没有证据证明二被上诉人不享有土地承包经营权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 同益村五组未到庭陈述。 周光昌向一审法院起诉请求：请求确认原告周光昌与第三人高坝镇同益村五组签订的《武威市农村土地承包合同书》有效；同时确认被告周光杰、周光爱对原告承包的4.2亩土地不享有土地承包经营权。 一审法院认定事实：周光昌与周光杰、周光爱系同胞兄弟关系，父亲为周廷盛，母亲为刘芝兰，母亲刘芝兰于1985年去世。第一轮土地承包时，周光昌和母亲刘芝兰及周光杰、周光爱、两个姐姐、三嫂李会琴共七人以母亲刘芝兰为户主承包了第三人高坝镇同益村五组发包的土地。1992年高坝镇同益村五组召开村民大会，议定人均交纳打井款600元，为了确保能收取打井费，会议遂决定调整每个村民的承包土地，调整条件就是交打井费的人继续承包土地，不交纳打井费的人不得承包土地，即交几口人的打井款就分几口人的承包地。随后，原、被告父亲周廷盛向原武威市高坝镇信用社贷款1800元，交纳了三口人的打井款，取得了三口人的承包地，承包地登记在周光昌名下。当时有资格取得承包土地的人员包括周光昌以及妻子刘雪梅、女儿周国花、周光爱、周光杰。1996年第二轮土地承包开始后，高坝镇同益村五组经讨论决定，定下二轮土地承包的意见：“增人不增地，减人不减地”。1999年1月5日以周光昌为户主与发包方高坝镇同益村五组签订了《武威市农村土地承包合同书》一份，确定周光昌名下承包人为3人，土地面积为4.2亩。但对承包名册中没有注明承包人的姓名。另查明，1986年10月，周光爱应征入伍至新疆喀什，其户口随之迁入新疆喀什，1991年12月周光爱复员退伍，其在1992年11月18日将户口又迁至青海省格尔木市为非农业户口。2005年，周光爱又将其户口迁回至武威城区。1997年，周光杰被录聘至武威东酒厂，其户口在1998年11月29日也随之迁入武威城区转为非农业户口。后周光昌所在村组的土地逐年被政府征用，2017年5月周光杰、周光爱以农村土地承包合同纠纷为由向凉州区人民法院提起诉讼，要求确认并分割周光昌承包的土地每人1.4亩及征地补偿款，经审理凉州区人民法院驳回了周光杰、周光爱的起诉。其后，周光杰又以农村土地承包纠纷为由向凉州区农村土地承包经营纠纷仲裁委员会申请仲裁，经审理后该委于2018年7月29日做出了仲裁裁决书，裁决周光昌家庭承包土地共有人为周光昌、刘雪梅、周国花、周金元、周光爱、周光杰。还查明，周光昌，周光杰以及周光昌妻子刘雪梅，1991年8月12日生育的长女周国花，1993年10月17日生育的长子周金元在1996年第二轮土地承包中均为周光昌户的在册人员，故其五人亦享有4.2亩土地的土地承包经营权。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案诉争承包地的承包人是哪3人；2、人民法院能否认定按户承包的共有人。以周光昌家庭为户与高坝镇同益村五组签订的《武威市农村土地承包合同》，是原第一轮土地承包合同的延续，合同主体适格，是双方当事人的真实意思表示，内容无违反国家强制性规定内容，属有效合同。原告关于依法确认该合同属有效合同之请求，于法有据，予以支持。原告关于确认被告周光杰、周光爱对其承包的4.2亩土地不享有承包经营权之请求，根据凉州区土地承包经营纠纷仲裁委员会于2018年7月11日作出的凉农仲案（2018）第03号仲裁裁决书认定的事实证明，周光昌家庭承包土地共有人先后为周光昌、刘雪梅、周国花、周金元、周光爱、周光杰等六人。周光昌与第三人及该辖区村委会签订的土地承包合同，没有载明该承包户3人是哪些的，根据当地“增人不增地、减人不减地”的原则，该户第一轮、第二轮土地承包期间均发生了人口增减及户内人口迁出的事实，但在第二轮土地承包时，周光昌户既未增加承包土地面积、亦未重新确定该户承包人口名单，在一审法院调取的地册中亦无详细登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案原告在庭审中未提供被告周光爱、周光杰的户口迁出时，被有关部门收回其承包地的事实，即无证据证实被告周光爱、周光杰按户取得的承包地被依法收回。根据该村“增人不增地、减人不减地”调整规则，在原告周光昌承包户中不能排除被告周光爱、周光杰无土地承包份额，亦不能排除原告周光昌及其妻子、子女无承包份额。故原告关于被告周光杰、周光爱对原告承包的4.2亩土地不享有土地承包经营权之请求，无据证实，不予支持。故该承包户内共有成员依法认定为周光昌、刘雪梅、周国花、周金元、周光爱、周光杰。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十五条之规定，判决：一、周光昌承包户与凉州区高坝镇同益村第五村民小组签订的《武威市农村土地承包合同书》有效。二、周光昌、刘雪梅、周国花、周金元、周光爱、周光杰为周光昌承包户所承包的4.2亩土地的共有承包人。案件受理费500元，由周光昌负担250元，周光杰、周光爱负担250元。 二审中，当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，周光昌家庭户与同益村五组签订的《武威市农村土地承包合同》是原第一轮土地承包合同的延续。第一轮土地承包时，周光昌和母亲刘芝兰及周光杰、周光爱、两个姐姐、三嫂李会琴共七人以母亲刘芝兰为户主承包了同益村五组发包的土地。1992年同益村五组通过村民大会议定人均交纳打井款600元的人继续承包土地。双方当事人的父亲周廷盛贷款1800元交纳了三口人的打井款，取得了三口人的承包地，该三口人打井款是哪三人并不确定。周光昌家庭户与同益村五组签订的土地承包合同，亦未载明承包户三人是哪三人。当时有资格取得承包土地的家庭成员包括周光昌以及妻子刘雪梅、女儿周国花、周光爱、周光杰。根据“增人不增地、减人不减地”的土地政策，该户两次土地承包期间均有人口增减及户内人口迁出的情形，但在第二轮土地承包时，周光昌户的承包土地面积未增加，该户承包人员亦未重新核定，在一审法院调取的地册中亦无详细记载。本案中既无周光爱、周光杰户口迁出时主动交回承包土地的证据，亦无其承包土地被依法收回的事实。故在周光昌承包户中不能排除周光爱、周光杰无土地承包份额，亦不能排除周光昌的妻子、子女无承包份额。周光昌上诉依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款规定，主张周光爱、周光杰丧失土地承包经营权，从而对其户承包地不享有承包经营权。经查，周光昌所依据的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条已经作出修改，修改后的《农村土地承包法》将原第二十六条规定“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”修改为第二十七条“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”该条特别对第二款、第三款作出修正，旨在对进城农户土地承包经营权的保护，取消了迁入小城镇和设区的市落户的两种不同后果的类型化区分，完善了进城农户土地承包经营权的保护措施。一是补充、明确了在农户进城以前，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件；二是删除了要求进城农户交回承包地、不交回就收回的规定，修改为由进城农户自主选择如何处分土地承包经营权，法律予以引导支持，亦即承包农户进城落户不再是发包方收回土地承包经营权的事由。我国现阶段正处于社会转型期，城乡人口流动加剧，城市化进程不断推进，大量农民进城务工、落户。与此同时，农村集体产权改革正在试点、探索，户籍制度、社会保障制度、农村土地制度等均在改革和完善。为了维护进城落户农民的土地承包权益，推进城镇化发展，国家相继推出相关改革意见。2014年国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》中便明确指出，现阶段不得以退出土地承包经营权、使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的三个条件。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》规定“不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件”。《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》再次强调和指出，“将进城落户农业转移人口全部纳入城镇住房保障体系”，“维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，引导进城落户农民依法自愿有偿转让上述权益”。《最高人民法院关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见》指出，“依法保护进城落户农民的土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权和返乡创业农民工合法权益。着力保护在城市生活农民工子女的受教育权、人身安全和人格尊严，让农民工既入得了城、扎得下根，又回得了村、稳得住心。”根据政策文件精神，修订后的《农村土地承包法》第二十七条第二款明确规定：“国家保护进城农户的土地承包经营权，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。”总的宗旨是推进城市化进程，维持农村大局稳定。修正后的第二十七条删去了“纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的”的规定，意在表明：农民不因进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，而导致丧失土地承包经营权；农民不因进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，而导致丧失集体经济组织成员身份。社会保障和集体经济组织成员身份及承包地具有不同法律属性。社会保障是国家或社会对社会成员依法提供基本生活保障的社会安全制度，属公法层面的公民权利。而土地承包经营权则是私法上的一种民事权利，是农民家庭的自我保障，而非社会保障。农民之所以可以依据身份“无偿”取得土地承包经营权，是基于农村土地社会主义公有制之政治基础、城乡双轨之社会基础、集体土地所有权之制度基础，而非遵循等价有偿之市场规则。所以认为农民无偿享有土地承包经营权，同时享受城镇社会保障，“超越”城镇居民待遇而悖于社会公正的观点是不成立的。在广大农民进城务工、落户时，不能因进城务工、落户农民办理了社会保险而取消其集体经济组织成员资格，更不能收回其承包地。综上，周光昌主张周光杰、周光爱对其户承包的4.2亩土地不享有土地承包经营权之请求，无事实及法律依据，一审法院对此未予支持并无不当。 综上所述，周光昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯判项表述稍有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初6511号民事判决第一项； 二、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初6511号民事判决第二项； 三、驳回周光昌的其他诉讼请求。 二审案件受理费500元，由上诉人周光昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  陈 静 审判员  赵世苍 二〇二〇年五月十一日 书记员  马红梅