西藏自治区日喀则市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏02刑终7号   原公诉机关西藏自治区聂拉木县人民检察院。   上诉人（原审被告人）阿旺多吉，男，1964年10月7日出生于西藏自治区聂拉木县，其他民族，文盲，无业，住日喀则市，公民身份号码×××，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月3日被刑事拘留，同年11月8日被聂拉木口岸公安分局取保候审。于2019年1月21日、6月6日分别被聂拉木县人民检察院、聂拉木县人民法院决定取保候审，同年8月1日被聂拉木县人民法院决定逮捕，10月30日被聂拉木县人民法院决定取保候审，12月21日被聂拉木县人民法院决定逮捕。现羁押于日喀则市看守所。   辩护人尼玛卓玛，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   辩护人唐桑旺姆，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   聂拉木县人民法院审理聂拉木县人民检察院指控被告人阿旺多吉犯非法经营罪一案，于2019年12月21日作出（2019）藏0235刑初4号刑事判决。原审被告人阿旺多吉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审查终结。   原审判决认定，被告人阿旺多吉与境外人员勾结，违反国家法律规定，变相买卖外汇，非法经营数额已达到“情节特别严重”情形，其行为扰乱社会主义市场秩序，应当认定为非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。阿旺多吉与境外人员桑某、达某系共同犯罪，根据犯罪中所起作用，应当认定为共同主犯。   对于阿旺多吉的违法所得数额，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，按照非法经营数额人民币35673855元的千分之一认定。即，阿旺多吉违法所得数额为人民币35673.86元。   阿旺多吉系初犯，一贯表现良好。其归案后如实供述自己的罪行，主动退赃，有悔罪表现，具有坦白情节，量刑时予以酌情考虑。   原审认定以上事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：   一、物证   1.黑色苹果手机一部。证明：阿旺多吉所使用的犯罪工具。   2.农业银行卡三张。证明：阿旺多吉实施非法买卖外汇时收取人民币的农业银行卡。   二、书证   1.被告人阿旺多吉户籍信息和身份信息。证明：阿旺多吉达到刑事责任年龄。   2.被告人阿旺多吉经营外汇买卖资质的复函。证明：阿旺多吉不具备买卖外汇业务经营资质。   3.中国农业银行交易明细单。证明：阿旺多吉农业银行账号上的交易记录。   4.个人业务凭证。证明：境内有需求向境外支付卢比的客户把人民币现存到阿旺多吉账号上。   5.三本记账笔记本。证明：阿旺多吉从事非法兑换卢比过程中的个人记账情况。   6.中国农业银行注销存款账户一份。证明：阿旺多吉在中国农业银行销户的三个账号系其从事非法兑换外币时使用。   7.受案登记表、抓捕经过、立案决定书、扣押清单三份、个人账户冻结财产通知书一份、发还物品清单四份。证明：该案来源、侦破过程以及冻结财产、发还物品情况。   8.樟木居委会出具的被告人阿旺多吉平时表现情况反映。证明：阿旺多吉一贯表现良好。   三、证人证言   1.证人桑某、次某1、嘎某次仁、次某2、南某、嘎某、嘎某1嘎某2、旦增决达、扎西顿珠、格桑加参、白玛多吉白某1、西热桑布、巴旦尼玛、次仁平措、德吉卓玛、边巴卓玛、嘎米卓玛、平措、次仁罗布、次旦加布、央宗、扎西拉姆、拉巴次仁、旦增塔杰、阿旺罗布、顿珠曲登、扎西拉达、桑旦、阿律、旦增曲登、顿珠次仁、琼拉、格桑阿律、次仁玉珍、次仁曲珍、拖吉桑姆、阿旺顿旦、次仁普赤、多吉、次拉姆、旦增拉姆、达娃旦增、普布曲珍、次旦卓玛、巴桑塔决、巴桑、巴桑1、巴桑顿珠、巴桑扎西、罗珍、吴坚、桑杰、米玛次仁、扎西拉姆、扎西拉姆1、班玛扎西、格桑央金、多杰、仲巴桑、巴桑、西绕多吉、尼玛格桑、边巴、边巴1、旦增旺久、旦增、阿旺西热、珠尼玛、格布、桑珠、桑杰、普布央金、顿旦等证言。证明：客户以货款或借款、工资、运费等名义向阿旺多吉银行账户上汇款人民币35673855元，境外桑某、达某向境内客户指定的人支付与人民币等额的卢比。   2.证人白某证言。证明：中国银行樟木支行在樟木辖区每年都开展三四次关于个人兑换外币系违法行为的普法宣传。   四、阿旺多吉的供述与辩解   证明：阿旺多吉非法买卖外汇的事实及过程。   五、勘验、检查、辨认等笔录   1.搜查笔录。证明：侦查人员在阿旺多吉住处搜查到涉案笔记本、手机和农业银行卡。   2.辨认笔录及照片。证明：非法兑换卢比的人系阿旺多吉，作案工具（手机及记账笔记本）也是被告人阿旺多吉本人所使用。   六、鉴定意见   司法会计鉴定报告书，西藏大德信会计师事务所出具的藏大信审鉴字〔2019〕4003号审计鉴定报告。证明：阿旺多吉非法买卖外汇金额为人民币35673855元。   七、视听资料、电子数据   1.阿旺多吉与境外桑某和达某微信聊天记录。证明：阿旺多吉与境外桑某、达某通过微信联系非法买卖外汇的事实。   2.电子设备检验报告。证明：阿旺多吉与境外达某的交易聊天方式。   原审判决认为，综合被告人阿旺多吉犯罪的事实、性质和情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条第（一）项、第七条之规定，判决：一、被告人阿旺多吉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元；二、依法没收作案工具一部黑色苹果手机（型号，MNFP2CH/Aiphone7plus）、三本笔记本、三张银行卡；三、冻结在中国农业银行卡号尾数2674、6371、5570账户上的人民币合计238027.06元，其中依法追缴违法所得人民币35673.86元上缴国库，其余202353.2元退还给被告人阿旺多吉。   原审被告人阿旺多吉以其不构成非法经营罪为由，提起上诉。其辩护人提出，阿旺多吉不构成非法经营罪，一审程序违法，请求撤销原判，发回重审。   二审查明的事实与一审认定的事实一致。一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审法院开庭审理时出示、宣读并质证，本院审查属实，予以确认。   阿旺多吉的辩护人提出阿旺多吉不构成非法经营罪的辩护意见。经查，阿旺多吉明知其不具备买卖外汇业务经营资质，长期从事非法买卖外汇业务，情节特别严重，侵害了金融市场秩序，按照《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，其行为构成非法经营罪。故对该辩护意见不予采纳。阿旺多吉的辩护人提出一审程序违法，请求撤销原判，发回重审的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。   本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 贺  雷   审 判 员 鲁  莉   审 判 员 拉巴普赤   二〇二〇年五月七日   （法官助理 卢 启 梅   书 记 员 德吉卓嘎   附法条：   《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。