文书内容重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0243民初5288号原告：安世华，男，1972年12月24日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：陈霞，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。被告：重庆市中安电力开发有限责任公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道河堡街**（琳海花园锦江阁**）。统一社会信用代码：91500243771789628T。法定代表人：杨光尧，该公司经理。委托诉讼代理人：冯应明、王军，重庆中庸律师事务所律师。原告安世华诉被告重庆市中安电力开发有限责任公司（以下简称中安电力公司）劳动争议一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案组成合议庭并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告安世华及其委托诉讼代理人陈霞，被告中安电力公司委托诉讼代理人冯应明、王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安世华向本院提出诉讼请求：1.撤销渝彭劳人仲案字[2019]第146号仲裁裁决书；2.解除原告与被告之间的无固定期限劳动合同；3.由被告赔偿原告经济补偿金125400元、带薪年休假工资112200元、失业保险金40800元、最低工资差额13880元，以上总计296680元；4.由被告依法为原告补缴2002年至2019年期间的社会养老保险费用。事实和理由：原告安世华于2002年应聘到原彭水县电力公司从事电力线路架设和室内配电设施安装工作，2003年11月，该公司分离成国网彭水县供电有限责任公司（以下简称供电公司）和重庆市两江能源开发有限公司发电分公司，原告就被安排到供电公司外线所从事外线架设安装工作。2005年4月，供电公司又将外线所分离出来成立中安电力公司即本案被告，原告又被安排到被告单位继续从事电力线路架设、室内配电安装工作，并对原告的工资实行技术考核，由最初的150元/天上升至2019年时的220元/天，为当时行业的最高工资级别，按实际出勤天数按月领取。原告在被告处工作期间，被告为原告颁发了特种作业操作证、胸卡证和电工证，并且给原告发放了安全帽和工作服，但没有与原告签订书面劳动合同，也未给原告办理社会保险。但原告从没离开过工作岗位，在单位尽职尽责、保质保量的完成所有交办的任务。2019年3月份以来，被告不明原由的不安排原告工作，也停发了原告的工资，为此，原告在多次与被告交涉无果后，申请了劳动仲裁，但彭水县劳动人事争议仲裁委员会驳回了原告的仲裁请求，原告在法定期限内，依法提起诉讼。被告重庆市中安电力开发有限责任公司辩称：1.原告的诉讼请求缺乏事实依据，与法律规定不相同，人民法院应当依法不支持，驳回原告的诉讼请求；2.原、被告之间本身不存在劳动合同，所以本案不存在解除原告所请求的固定期限合同，原、被告之间不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系，所以被告依法不应当承担原告的诉讼请求；3.本案是经仲裁程序后提起的诉讼，因此原告的诉讼请求不能超过原仲裁请求的范围，被告因与原告之间不存在劳动关系，所以不应当为其缴纳社会、养老保险；4.养老保险缴纳范围不应当属于法院及仲裁庭受理的案件；5.原告诉讼请求诉称的事实与本案客观事实不符，双方没有劳动关系，没有劳动合同；6.原告的请求不应该超过仲裁的范围，所以第四项诉讼请求和最低工资差额不应再本案中一并处理；7.原、被告双方签订了劳务合作协议，所以原、被告之间只存在劳务关系，不存在劳动关系。本院经审理认定事实如下：原告于2003年左右开始到原彭水县电力公司从事电力线路架设和室内配电设施安装工作。2003年11月，该公司分离成国网重庆彭水县供电有限责任公司（以下简称供电公司）和重庆市两江能源开发有限公司发电分公司，原告被安排到供电公司外线所从事外线架设安装工作。2005年4月，本案被告成立，其中业务范围包括电力线路架设、室内配电安装等工作。原告随之转到被告处继续从事外线架设安装工作。原、被告双方未签订书面劳动合同，被告亦未给原告申报、办理社会保险。对于原告具体入职时间，原、被告皆无书面证据佐证，原告自述为2002年入职，然而在仲裁时证人冉启渝有在2003年认识原告的陈述，被告陈述不清楚原告的具体入职时间，以工资表为准。原告上班模式如下：原告拥有的电工证和被告发给其胸卡、制服、安全帽，工作受被告管理、安排、考核。原告上班自由，若被告有工作需要做就通知原告去上班，没有工作就自行安排，由被告计数统计，报酬按照固定每天工资（以往为130元/天、150元/天、180元/天，近年为220元/天）乘以工作天数。原告为了可以从事高压电工作业于2014年6月24日考取高压电工作业从业资格证书。原告工资在2017年7月之前皆是现金发放，在2017年7月后通过银行打卡发放。为了核实原告工资情况及工作情况，被告提交了2014年12月至2017年5月的《考勤表》及《技工工资表》，具体如下：2014年12月两江假日酒店用电工程原告出勤5天。2015年1月彭水县党校临时施工用电工原告出勤6天，收入780元，两江假日酒店用电工程出勤6天，收入780元。2015年3月黔龙阳光二期用电工程原告出勤14天，收入1820元，2015年4月10KV坪水线迁建工程原告出勤2天，收入260元。2015年2-5月香江豪园20号楼新装用电工程原告出勤9天，收入1170元，桑柘垃圾中转站工程原告出勤4天，收入520元，重庆金黔管业科技有限公司原告出勤2天，收入260元。2015年6月太极集团阿依河线路搬迁工程原告出勤4天，收入520元，录康线大修工程原告出勤1天，收入130元。2015年7月保家鹿山社区中压改造工程原告出勤4天，收入720元，10KV龙太线大修工程原告出勤5天，收入1080元（另外注明加班1天），天阳矿业增容工程原告出勤1天，收入180元，录康线大修工程原告出勤9天，收入1620元，香江豪园20号楼新装用电工程原告出勤1天，收入150元，黄强自建房新装用电工程原告出勤4天，收入720元，李绍文自建房用电工程原告出勤2天，收入360元。2015年8月靛水路灯用电工程原告出勤3天，收入540元，保家鹿山社区中低压改造工程原告出勤19天，收入3420元，三江口水利工程原告出勤2天，收入360元。2015年9月保家唐福配电工程原告出勤8天，收入1440元，10KV坪水线拆迁工程原告出勤3天，收入540元，廉租房用电工程原告出勤3天，收入540元，好川薯业公司新架工程原告出勤1天，收入180元，三江口工程原告出勤1天，收入180元。2015年10月三江口工程原告出勤1天，收入180元，彭水诸佛寺水电站原告出勤10天，收入1800元，长滩乡河堤工程原告出勤7天，收入1260元。2015年11月野鹅池水库原告出勤14天，收入2520元，李举章房屋原告出勤1天，收入180元，石材加工厂新装工程原告出勤2天，收入360元，保家鹿山社区低压改造工程原告出勤2天，收入360元，蔡祝房屋用电工程原告出勤6天，收入1080元，公安局临时施工原告出勤5天，收入900元。2015年12月线路治理原告出勤7天，收入1260元。（2015年原告共计出勤163天）。另经统计2016年原告共计出勤54.5天(根据出勤表显示，2016年4月份后原告就未再出勤，数据详见出勤表)。2017年1-4月原告共计出勤29天，之后无出勤表佐证（数据详见出勤表）。经核实原告的银行卡交易明细，被告给原告打款如下(所有的打款皆备注劳务费)：2017年7月共计打款3240元，2017年8月共计打款2520元，2017年9月共计打款1800元，2017年10月共计打款1080元，2017年11月共计打款900元，2017年12月共计打款720元，2018年1月共计打款3780元，2018年2月共计打款3060元，2018年3月、4月、5月没有打款记录，2018年6月共计打款4140元，2018年7月共计打款2640元，2018年8月共计打款5500元，2018年9月共计打款6380元，2018年10月共计打款6220元，2018年11月共计打款2420元，2018年12月共计打款2120元，2019年1月共计打款1540元，2019年2月没有打款记录，2019年3月共计打款1540元，2019年4月共计打款2200元，2019年5月没有打款记录，2019年6月共计打款440元，之后无打款记录。原告作为乙方与被告（甲方）于2018年1月1日签订的《劳务协议》，该协议载明“第三条乙方不接受甲方的规章制度约束，也不参加甲方的考勤。甲方的工程和项目不具有连续性，有工程才施工，甲方有事才通知乙方，无事乙方自行安排自己的工作。乙方不接受甲方的劳动管理，但甲方对乙方的劳务工作具有监督权，乙方需服从甲方的现场具体工作安排，严格遵守双方约定的现场管理要求，并应完全的履行劳务责任......第十二条甲乙双方的用工关系不属于劳动关系，甲方不向乙方承担劳动法律法规规定的义务和责任，双方发生的用工争议不属于劳动争议，不受劳动法律法规的约束和调整。因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方只能向人民法院提起诉讼。第十三条双方承认，前述协议内容无任何胁迫行为，无任何误解和重大误解，均系双方意思自治且合法有效。”另原告举示（2015）彭法民初字第01938号民事判决书等多份生效文书证明与原告类似的情况的工友皆被法院确认为与被告存在无固定期限劳动合同关系。另查明，2019年8月19日，本案原告以本案被告为被申请人向本县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求该委依法解除双方之间的无固定期限劳动合同，并裁决被申请人赔偿其经济补偿金、带薪年休假工资、失业保险金共计203600元。该委于2019年9月30日作出渝彭劳人仲案字[2019]第146号仲裁裁决书，该裁决书认为双方的用工性质非劳动关系前提下的全日制用工行为，不符合劳动关系的本质和特征，被申请人无需履行劳动法律法规规定的各项义务，裁定：驳回申请人安世华的全部仲裁请求。安世华收到该仲裁书后于法定期限内向本院提起诉讼。以上事实有当事人的陈述、《胸卡、电工作业证》、《工作现场照片》《2018年10月至2019年3月劳务费发放记录》、《银行交易明细》、《工作日志》、《劳务协议》等在卷佐证，足以认定。结合原、被告的诉辩，本案的焦点如下：1、原、被告之间是劳动关系还是劳务关系？若是劳动关系，是否已经解除？2、原告的各项诉求是否应当得到本院的支持？1、原、被告之间是劳动关系还是劳务关系？若是劳动关系，是否已经解除？本院认为，根据《劳动和社会保障关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”之规定，劳动关系的本质是双方不仅存在经济关系，还存在着人身关系，即劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的劳动管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）。但劳务关系的双方只存在经济关系，彼此之间无从属性，没有管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者提供劳动服务，用人单位支付劳动报酬，各自独立，，地位平等本案中，原、被告双方虽然没有签订书面的劳动合同，被告亦未给原告申报、办理社会保险，然而原、被告之间却存在三个特征：1、原告的工种属于特殊工种，从事的是电力线路架设和配电安装工作，专业性强且危险系数较高，是需要严格遵循用人单位依法制定的各项劳动规章制度，同时从业期间受其管理，而且原告为了能从事高压电作业还按照要求去考取了相关从业证书，其依赖性非常强，具备必要的人身依附关系。2、原告到被告处属于随喊随到，原告的收入虽然是按月结算，是与出勤天数、工作效率等息息相关，通过统计，原告从业的时间较长，与被告形成了长期的较为固定的用工关系。3、通过已经生效（2015）彭法民初字第01938号民事判决书等多份文书佐证类似情况最终处理皆是按照劳动关系处理，可以参考认定。故本院依照前述三个理由，认定原、被告之间形成了事实劳动关系。对于原告的入职时间，由于时间已久，双方也无书面证据佐证，本院综合原、被告诉辩及证人证言等，认定仲裁时证人冉启渝的陈述更加符合事实，本院认定原告的入职时间为2003年1月1日。综上所述，原、被告之间存在事实劳动关系。然而根据原告作为乙方与被告（甲方）于2018年1月1日签订的《劳务协议》，可以佐证原、被告之间劳动关系已经于2018年1月1日通过签订《劳务协议》协商解除，故本院认定原、被告之间在2017年12月31日之前存在事实劳动关系。2、原告的各项诉求是否应当得到本院的支持？对于第一项要求撤销渝彭劳人仲案字[2019]第146号仲裁裁决书的诉求，仲裁裁决一经起诉即失效，不宜再判决撤销。对于第二项解除原告与被告之间的无固定期限劳动合同的诉求，本院已经认定原、被告通过签订《劳务协议》的方式协商解除，故该项诉求已无意义，本院不予支持。对于第三项诉求，经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条等规定，）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第五条的规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，请求将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故经济补偿金计算起止时间为2003年1月1日至2017年12月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条及第九十八条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本法自2008年1月1日起施行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。由于2017年上半年是现金发放，可能存在记录缺失，故本院以2017年7月起计算平均工资，月平均工资为1710元。经济补偿金为1710元×15=25650元。至于带薪年休假工资112200元的诉求，原告工作时间较为灵活，工作时间未达到法定上班时间，休息时间较多，应当视为已休，故带薪年休假工资的诉求不于支持。至于失业保险金40800元的诉求，根据《失业保险条例》第十四条第二款规定，领取失业保险金的必要条件之一就是非因本人意愿中断就业的。在本案中原、被告属于协商解除劳动合同，故对于失业赔偿金本院不予支持。对于最低工资差额13880元的诉求，由于原告工资发放灵活，类似于按工作量计算工资，就单独日工资而言，没有低于最低工资标准，而实际发放工资鉴于现金发放有可能存在凭证缺失的情况，对于最低工资差额的诉求不予支持；对于由被告依法为原告补缴2002年至2019年期间的社会养老保险费用的诉求，该诉求非人民法院审理范围，原告可向社保部门提起。综上，根据《劳动和社会保障关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告重庆市中安电力开发有限责任公司一次性向原告安世华支付经济补偿金25650元，限本判决生效之日起15日内付清；二、驳回原告安世华的其他诉讼请求。案件受理费10元(原告安世华已预交10元)，由原告安世华诉被告重庆市中安电力开发有限责任公司各自负担5元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  谢再守审 判 员  周 勃人民陪审员  豆文国二〇二〇年五月六日书 记 员  孙小路