江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2858号上诉人（原审被告）：江苏天沃重工科技有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区珠江路北银山路东。法定代表人：孙晋明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王厚鑫，江苏永安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西清珊新型建材有限公司，住所地陕西省汉阴县城关镇北城街**。法定代表人：乔惠萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤昌斌，住址：陕西省旬阳县城区，该公司员工。上诉人江苏天沃重工科技有限公司（以下简称天沃公司）因与被上诉人陕西清珊新型建材有限公司（以下简称清珊公司）合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院作出的（2018）苏0312民初10005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人天沃公司的委托诉讼代理人王厚鑫、被上诉人清珊公司的委托诉讼代理人尤昌斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天沃公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、上诉人天沃公司并非本案侵权当事人，清珊公司将上诉人列为原审被告，属诉讼主体错误，上诉人不是适格被告。事故当事人董为人并非上诉人的员工，而是超达公司的员工，董为人对沸腾炉的操作是接受被上诉人的指令和超达公司委派进行的职务行为。在事故发生前，上诉人已经履行了搅拌站交付义务，上诉人向被上诉人发送主题为炉前准备工作的电子邮件完全是一种负责任的帮助行为而非合同义务。事故发生时，上诉人没有对搅拌站进行任何操作，事故现场亦没有上诉人的员工，事故后果应由被上诉人自行承担。2、《汉阴县安全生产监督管理局关于陕西清珊新型建材有限公司4.30烧伤事故调查情况的说明》并非事故报告，仅是证人证言，不能真实反映当时的客观情况，在程序上和事实认定上均违反法律规定，对于事故原因和性质的认定、对责任人的责任分析和处理意见均没有充分事实和法律依据。原审庭审中未审查该证据合法性，也没有要求汉阴县安监局到庭接受询问，不应当作为本案定案的证据。3、本案所涉事故责任、违约责任，双方已经解决完毕，清珊公司在明示放弃权利的情况下，原审法院应当驳回其诉请。4、退一步说，即使上诉人承担侵权责任，根据合同法的相关规定，该侵权责任纠纷案件实际上是合同纠纷，本案应根据合同关系的性质确定侵权损失的大小，双方合同约定违约金总额不超过合同额的5%，并且该约定并未排除双方基于合同侵权提起的诉讼不予适用。因此即便是上诉人承担侵权责任，其上限也不应当超过合同额的5%。该观点已经最高人民法院（2014）民申字第282号民事裁定书、最高人民法院（2017）最高法民申4996号民事裁定书、安康市中级人民法院（2018）陕西09民辖终30号民事裁定书认定。清珊公司辩称：对于一审判决因为很多原因答辩人已经放弃了很多的赔偿，也未提起上诉，答辩人认为一审判决证据确凿，适用法律条款得当，上诉人上诉是为了拖延时间。1、答辩人在一审时已经提交了相关证据，如干混砂浆搅拌站销售及安装合同充分证明了安装调试设备的义务。我方提供的江苏天沃重工科技有限公司向汉阴县安监局的书面承诺、2016年5月24日上午10:10向我公司发来的电子邮件：A干混砂浆调试培训记录、B干混砂浆站控制软件及相关资料交接单，这几份证据已经充分证明了干混砂浆站的交付时间、调试时间，并不是上诉人所说的事故发生时已完成交接义务。2、“情况说明”属于行政机关出具，我方作为民营企业。没有能力干涉上诉人质疑，上诉人应向出具文件的行政单位交涉，与我方无关。3、至于被答辩人提出的其他问题，铜山区人民法院（2017）苏0312民初字5008号民事判决书、徐州市中级人民法院（2017）苏03民终7112民事裁定书、双方的和解协议，一审法院已经作出了认定。4、对上诉人提出上诉书以外的东西，我方不予认可。综上所述，一审法院认定清楚，证据确凿，适用法律条款得当，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。清珊公司向一审法院起诉请求：1、判令天沃公司赔偿清珊公司为董为人、沈桂刚、邓廷付赔付的费用356.0951万元、支付专人刘孝庭工资等费用27015元及垫付费用利息26.0669万元；2、判令天沃公司赔偿停产形成的损失（含设备折旧、投资利息、净利润、人工费）454.23万元；3、本案的全部诉讼费用由天沃公司承担。一审法院认定事实：2015年4月22日，天沃公司（出卖人）与清珊公司（买受人）签定了合同编号为TWS150422的《干混砂浆搅拌站销售及安装合同》。合同第十二条约定了由清珊公司提供相应的调试条件，天沃公司负责设备的安装、调试和人员培训。合同第十五条违约责任第一款：“出卖人未按合同约定的交付期限将干混砂浆搅拌站交付给需方，又无第九条第2款约定的情形以及法律法规规定的免责条件及情形出现的，应承担违约责任，每拖延交付一天应向买受人支付违约金1000元，但违约金总额不超过合同额的5%”。合同附件一《干混砂浆搅拌站配置清单》说明内容第二条天沃公司负责指导安装调试及技术培训。合同附件二《干混砂浆搅拌站服务承诺》服务承诺第三条第一款，新搅拌站初次使用，服务工程师将及时到达现场参与设备的调试、培训、试生产。2015年11月12日，天沃公司作为定作方与承揽方长兴超达特种耐火材料有限公司（以下简称超达公司）签订《工业品买卖合同》，合同项目名称为陕西清珊。该合同约定承揽方接到定作方的《调试通知函》后，要安排烘炉调试人员3天内到达项目现场。2016年3月16日，天沃公司交付清珊公司“陕西清珊SZ60A站安装完工交付通知单”，内容：“陕西清珊新型建材有限公司：我公司为贵公司承建的SZ60A砂浆站，现已于2016年3月16日安装完毕，请贵公司给予办理完工交付。……乙方：江苏天沃重工科技有限公司2016年3月16日王志强”乙方加盖江苏天沃重工科技有限公司项目部公章，孟康**在甲方处签名，并载明尚未负载试车。2016年4月1日，天沃公司工作人员向清珊公司发送主题为烘炉前准备工作的电子邮件，要求清珊公司提供烘炉必备的物资，在该邮件附件沸腾炉调试前准备情况调查表中载明“准备好废柴油100公斤，废棉纱10公斤，点火时用”。2016年4月，超达公司技术员董为人到清珊公司调试涉案沸腾炉，董为人要求清珊公司员工即调试辅助人员沈桂刚、邓廷付去找两三斤柴油，用于沸腾炉点火。邓廷付找到大约一次性杯子的柴油，用铁桶盛放在沸腾炉炉门口附近。2016年4月30日下午4时左右，董为人、沈桂刚、邓廷付在进行设备调试过程中，沸腾炉出现了降温，邓廷付将铁桶内的柴油通过炉门泼到沸腾炉内发生了爆燃，将炉前的三人烧伤。董为人、沈桂刚、邓廷付先后被送至汉阴县人民医院、安康市人民医院、第四军医大学西京医院等医疗机构治疗。原被告均为该三人支付了医疗费用。天沃公司为沈桂刚、邓廷付各自垫付了3万元住院押金，该6万元押金对应的医疗费票据由清珊公司持有。天沃公司为董为人垫付了13万元住院押金。清珊公司未给其员工沈桂刚、邓廷付缴纳社会保险。事故发生后，沈桂刚先向汉阴县劳动人事争议委员会申请仲裁，后又向陕西省汉阴县人民法院起诉清珊公司。2017年11月17日作出（2017）陕0921民初1086号民事判决，由清珊公司于本判决生效之日起十日内支付沈桂刚医疗费1657.10元、护理费39085元、住院伙食补助费15075元、交通费3000元、住宿费4500元、一次性伤残补助金40000元、一次性工伤医疗补助金91341元、一次性伤残就业补助金91341元、停工留薪期间工资32500元，以上共计318499.10元。经陕西省汉阴县人民法院执行，清珊公司已经履行了上述法律文书确定的全部义务。邓廷付向汉阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年4月4日该委作出汉劳人仲案字[2018]9号仲裁裁决，被申请人清珊公司支付申请人邓廷付垫付的医疗费1196元、住院伙食补助费11610元、交通费1800元、护理费38700元、陪护人员住宿费4800元、停工留薪期工资29177元、停工留薪期满等待劳动能力鉴定期间生活费9315元、一次性工伤医疗补助金51059.4元、一次性伤残津贴334020元等费用共计481677.4元，于本裁决书生效后30日一次性付清。清珊公司与邓廷付达成了付款协议书，并于2018年7月10日履行全部付款义务。2016年5月11日，汉阴县月河工业集中区管委会办公室向原告作出汉工管办字[2016]17号关于责令汉阴县清珊新型建材有限责任公司安全整改的通知，通知内容为“根据你公司2016年5月9日上午10时报送的工伤事故前期处理协议书面材料，按照该协议（未正式签订）中所述，2016年4月30日下午4时30分，你公司在砂浆站沸腾炉设备安装调试过程中发生安全事故……三是立即停工，全面整改”。2018年3月26日，汉阴县月河工业集中区管委会办公室向清珊公司作出汉工管办发[2018]5号关于同意清珊公司复工的批复。2018年3月23日，汉阴县安全生产监督管理局作出关于陕西清珊新型建材有限公司“4.30”烧伤事故调查情况的说明，载明这次事故发生的直接原因是由于天沃公司所派工作人员董为人在履行设备安装调试过程中违章指挥，违章作业；间接原因是该设备的安装调试及人员培训工作由天沃公司负责，但天沃公司又将设备安装调试工作转包给第三方负责，工程层层转包，导致安全管理脱节，责任落实不到位。天沃公司应对本起事故负主要责任。因清珊公司欠付天沃公司货款，该院作出（2017）苏0312民初5008号民事判决及本院作出（2017）苏03民终7112号民事裁定。2018年1月22日，清珊公司与天沃公司达成执行和解协议。协议第4条约定：“申请人承担责任的范围应扣减申请人放弃的98854.23元”。一审法院认为，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。清珊公司与天沃公司之间签订的《干混砂浆搅拌站销售及安装合同》及附件，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应履行。合同约定由清珊公司提供相应的设备调试条件，天沃公司负责设备的安装、调试和人员培训。事故发生时处于设备调试阶段，由于天沃公司所提供的技术人员董为人在设备调试过程中对调试辅助人员沈桂刚、邓廷付的培训不到位，尤其是要求邓廷付找来柴油后，没有对柴油的放置及使用按照作业规程安全操作导致事故发生。汉阴县安全生产监督管理局调查后认为天沃公司应对本起事故负主要责任，该认定系事故处理机关依法作出，事实清楚，责任划分适当，各方当事人亦未提供证据否定其的效力，故该事故调查情况说明可以作为定案依据。清珊公司员工邓廷付在沸腾炉调试过程中将柴油泼到沸腾炉内发生了爆燃，也是导致事故发生的原因之一，因邓廷付行为系职务行为，相应的责任应由清珊公司承担，故清珊公司应对本起事故负次要责任。因双方在履行合同过程中均违反约定，结合上述分析，对于清珊公司的损失应当由天沃公司承担70%的赔偿责任，其余损失由清珊公司自行承担。关于清珊公司的损失。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可以依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿费的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用则采取兼得原则。本案中，清珊公司向其工作人员沈桂刚、邓廷付支出工伤赔偿费用中的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、住宿费可以作为其损失由天沃公司承担70%的赔偿责任，其他费用属于清珊公司作为用人单位未缴纳社会保险应当承担的法定责任，不应由天沃公司赔偿。本案中，沈桂刚自行支出的医疗费1657.10元、护理费39085元、住院伙食补助费15075元、交通费3000元、住宿费4500元及邓廷付自行支出的医疗费1196元、住院伙食补助费11610元、交通费1800元、护理费38700元、陪护人员住宿费4800元已经生效的法律文书确定且清珊公司已经实际支付，法院予以确认。清珊公司主张为沈桂刚垫付的医疗费票据1023878.51元中，2016年5月1日华远大药房销售单78元非正规票据，亦无相应病历佐证，扣除该78元予以确认1023800.51元；清珊公司主张为邓廷付垫付的医疗费票据1632746.03元中，编号为0000487安康市中心医院配送中心物品押金票非正规最终结算票据，该200元应予以扣除。天沃公司抗辩票据中的邓挺富并非邓廷付，因邓廷付到庭证实系医院笔误，且该部分票据与沈桂刚的票据均为同一时间支出，故对天沃公司该抗辩不予采纳，予以确认1632546.03元；清珊公司主张为沈桂刚支付的住宿费47598元、为邓廷付支付的住宿费16400元，因有部分发票并非清珊公司支出，且生效的法律文书已经确定了沈桂刚、邓廷付住宿费数额，故对该部分住宿费不予支持；清珊公司主张为沈桂刚支付的其他费用6733.50元中除手机话费交费发票及车票之外的票据均为非正规票据，不予支持。清珊公司未能举证手机话费支出的关联性，亦非必要支出，不予支持。生效的法律文书已经确定了沈桂刚的交通费数额，故对该部分交通费不予支持；清珊公司主张为邓廷付支付的其他费用中除2017年7月7日、2018年1月23日第四军医大学西京医院4666.2元医疗费之外的票据均为非正规票据，不予支持。第四军医大学西京医院4666.2元医疗费系邓廷付治疗的合理支出，予以确认；清珊公司主张为董为人垫付的医疗费票据24326元中，编号为0000488安康市中心医院配送中心物品押金票非正规最终结算票据，该200元应予以扣除，予以确认24126元；清珊公司主张派专人负责伤者治疗所支付的费用27015元，生效的法律文书已经确定了沈桂刚、邓廷付护理费等费用数额，清珊公司亦未举证证明该部分费用支出的必要性，故对该部分费用不予支持；清珊公司主张垫付费用利息26.0669万元，因双方对该利息没有约定，清珊公司对利息的主张无法事实及法律依据，不予支持。清珊公司主张停产形成的损失（含设备折旧、投资利息、净利润、人工费）454.23万元，因该费用系清珊公司单方计算，天沃公司提出异议，清珊公司亦未提交其他书面证据予以证实具体损失数额，且事故发生在设备调试过程中，清珊公司并未正式进行生产，该事故的调查处理亦不受天沃公司的控制，该部分费用不予支持。清珊公司上述总损失为2806561.84元，由天沃公司承担70%的赔偿责任1964593.29元，扣除天沃公司为沈桂刚、邓廷付垫付住院押金6万元、为董为人垫付住院押金13万元的30%即3.9万元、放弃的98854.23元后，天沃公司仍应给付清珊公司1766739.06元。天沃公司抗辩本案所涉事故责任的违约责任双方已经解决完毕，因双方达成执行和解协议时清珊公司尚未提起本案诉讼，（2017）苏0312民初5008号民事判决已告知清珊公司可另行主张，故对于天沃公司该抗辩法院不予采纳。遂判决：一、江苏天沃重工科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陕西清珊新型建材有限公司1766739.06元；二、驳回陕西清珊新型建材有限公司其他诉讼请求。二审期间，双方均未向法庭提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，首先，清珊公司是与天沃公司签订的《干混砂浆搅拌站销售及安装合同》及附件，合同明确约定由清珊公司提供相应的设备调试条件，天沃公司负责设备的安装、调试和人员培训，该合同合法有效，对双方均具有约束力。虽然技术人员董为人不是清珊公司的员工，但其是根据天沃公司与超达公司合同的约定，对天沃公司所售清珊公司的搅拌站相关设备进行调试，其调试与操作、培训行为正是《干混砂浆搅拌站销售及安装合同》中天沃公司应履行的相关义务。本案事故发生处于设备调试阶段，事故原因也正是由于天沃公司对参与调试的相关辅助人员培训不到位，其未按照相关作业规程安全操作所造成的。其次，汉阴县安全生产监督管理局经调查后认为天沃公司应对本起事故负主要责任，天沃公司现主张汉阴县安全生产监督管理局调查后所作出的“情况说明”其内容与基本事实不符、形式上看属于违法出具，但并未提供证据予以证实，本院对此不予认可。一审法院结合汉阴县安监局对本次事故调查情况的说明、当事人陈述及查证的相关事实，认定对于本次事故天沃公司负主要责任，清珊公司负次要责任，并无不当。因此，上诉人天沃公司称其不是适格被告，无事实和法律依据，本院对此不予认可。最后，天沃公司主张本案所涉事故责任的违约责任双方已经解决完毕，但是双方达成执行和解协议时清珊公司尚未提起本案诉讼，且（2017）苏0312民初5008号民事判决也告知清珊公司可另行主张权利，现清珊公司就其相关损失向天沃公司主张权利，于法有据。本案中，天沃公司具有违约行为，清珊公司具有损害事实，并且违约行为与损害事实具有法律上的因果关系，清珊公司现以实际损失的程度为赔偿范围请求天沃公司承担相应的损害赔偿责任，于法有据。上诉人天沃公司主张应按照双方合同约定的违约金范围对清珊公司相关损失进行赔偿，既不符合清珊公司行使诉权的意愿，也无事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，上诉人江苏天沃重工科技有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20700元，由上诉人江苏天沃重工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小兵审判员  赵东平审判员  费 蜜二〇二〇年五月十四日书记员  杨 帆