河南省开封市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫02民终1265号上诉人（原审原告）：刘远红，男，1975年6月19日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：李炳杰，北京市逢时律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：河南建隆建筑安装装饰工程有限公司。住所：河南省郑州市中原区文化宫南路****楼****。法定代表人：刘志刚，总经理。委托诉讼代理人：周留军，男，员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：尚明叶，北京华泰（郑州）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：河南远东置业有限公司尉氏分公司。住所。住所：尉氏县城关镇滨河南路路东div>法定代表人：郎立志，总经理。委托诉讼代理人：周三丰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：河南远东置业有限公司。住所。住所：河南省郑州市兴华南街**div>法定代表人：郎四海，董事长。委托诉讼代理人：周三丰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人刘远红因与被上诉人河南建隆建筑安装装饰工程有限公司（以下简称建隆公司）、河南远东置业有限公司（以下简称远东公司）、河南远东置业有限公司尉氏分公司（以下简称远东尉氏分公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初4812号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘远红上诉请求：一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销一审裁定，发回重审。事实与理由：一、一审认定刘远红与建隆公司系内部承包关系，否定刘远红系本案实际施工人,属认定事实错误。1.刘远红并非建隆公司员工，刘远红的社保是在涉案工程结束后才挂靠在建隆公司名下，本案发生时，刘远红与建隆公司没有任何社保关系，更不可能是员工关系。且建隆公司为刘远红办理质量员证书的时间为2018年7月16日，此时，涉案工程早已施工完毕，与本案没有任何关系；2.建隆公司没有提交证据证明其对涉案工程施工过程和质量进行了实质性管理，也没有对涉案工程的财务实行统一管理；3.建隆公司、远东公司及远东尉氏分公司与刘远红承建施工的范围不同。涉案工程全部系刘远红包工、包料、包管理、包安全等独立完成的，建隆公司未参与任何施工，且建隆公司收到远东公司及远东尉氏分公司的涉案工程款后，扣除税费、管理费之后给了刘远红，故刘远红与建隆公司之间的关系完全不符合内部承包的特征，应认定为转包关系；二、一审认为待远东公司与建隆公司做出总决算后，刘远红可依相关法律规定另行向建隆公司主张权利，属适用法律错误。根据合同相对性，刘远红有权要求建隆公司支付工程款，且刘远红作为涉案工程实际施工人，其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定提起诉讼，要求建隆公司支付相应工程款及逾期利息，并要求远东公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。此外，远东公司及远东尉氏分公司在《尉氏多层决算汇总表（刘远红项目）》中签字盖章的行为，属于债务加入，远东公司、远东尉氏分公司及建隆公司应共同对刘远红承担清偿工程款的责任。综上，一审裁定认定事实和适用法律均错误，应予撤销。建隆公司答辩称：刘远红上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。1.刘远红于2012年底自本诉起诉之前一直在建隆公司工作，建隆公司已经连续为其缴纳7年之久的社会统筹保险，并根据相关法律规定承担了应由公司承担部分的社保费用。刘远红上诉称所有社保费用由其承担不符合事实，且与其在一审审理期间承认由建隆公司承担公司部分社保费是相互违背的。而且建隆公司为提升自己员工业务技能，自2015年7月24日就对刘远红进行技能培训，并取得了河南省建设从业人员资格证书质量员证（土建工程），并不是上诉人称的2018年7月16日才为其培训并办理质量员证。故，一审认定刘远红是建隆公司员工正确；2.刘远红上诉称其和建隆公司之间是违法的转包关系没有任何事实和法律依据。刘远红没有证据证明与建隆公司签订违法转包合同的合意。建隆公司也没有将项目转包给刘远红的合意，只是将该项目交由项目经理刘远红具体负责施工。且自项目开始承建到实际施工完毕建隆公司一直派有相关技术人员及工地代表长期驻工地，对施工项目质量及安全严格把控。对远东公司工程款进行统一的财务核算及结算，开具发票，严控资金使用管理，保证了资金安全。综上，刘远红上诉请求不能成立，应维持一审裁定。建隆公司在二审审理期间当庭变更答辩意见为将该案发回或指定一审法院重审，并请求一审法院在审理时组织三方进行对账以便解决几方之间债务纠纷。远东公司及远东尉氏分公司答辩称：1.刘远红系建隆公司员工，对涉案工程进行施工管理。工程完工后，由于工程存在严重质量问题，远东公司委托第三方对包含刘远红项目部在内所承建的工程进行了维修加固施工，远东公司因此支出顶板加固费910746.456元，维修费用170838.789元，该部分款项应在刘远红的结算款中予以扣除。在工程建设过程中，远东公司应刘远红要求，代其支付部分建筑材料款（混凝土、塑钢窗、防水、小青砖）共计2833047.245元，该款也应从最终结款工程中扣除；2.刘远红称远东公司系债务加入没有事实和法律依据，即使刘远红属于实际施工人，其也只能够依据相关法律的规定要求远东公司在欠付工程款范围内承担责任，该条规定实质上系代为求偿权，远东公司在工程汇总结算单加盖公章只是为了对已完成的工作量加以证明，没有任何的债务加入的意思表示；3.远东公司与建隆公司签订工程承包合同，根据合同相对性的原则，远东公司只与建隆公司产生合同关系，远东公司向建隆公司支付工程款，建隆公司根据其内部承包协议扣除管理费和税费，该扣除部分也属于实际支付给上诉人的工程款，上诉人坚持认为建隆公司与其签订的内部承包协议无效，故不应收取管理费和税费的主张没有法律依据，也不符合公平原则；4.由于本案所涉工程未进行最终结算，远东公司愿意在三方对账将所有项目算清的情况下，若有欠付工程款，同意及时向建隆公司或直接支付给刘远红。综上，请求维持原裁定，待三方对账之后另行起诉，或者将本案发回重审。刘远红向一审法院起诉请求：1.依法判令建隆公司清偿刘远红工程款10169976.70元；2.依法判令建隆公司支付刘远红逾期付款利息4340842.17元（暂计算至2019年8月25日，以后仍按规定主张）；3.依法判令远东公司、远东尉氏分公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；4.诉讼费、保全费、保险费判由建隆公司、远东公司、远东尉氏分公司三者承担。诉讼过程中，刘远红变更诉讼请求为：1.依法判令建隆公司清偿刘远红工程款11314736.7元；2.依法判令建隆公司支付刘远红逾期付款利息3774904.56元（利息按年利率6%，暂计算至2019年8月25日，以后仍按规定主张）；3.依法判令远东公司、远东尉氏分公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；4.诉讼费、保全费、保险费判由建隆公司、远东公司、远东尉氏分公司三者承担。一审法院认定事实：2012年5月23日，远东尉氏分公司与建隆公司签订《工程施工协议》，约定远东尉氏分公司将尉氏县产业集聚区要庄行政村城中村改造项目工程发包给建隆公司组织施工。2012年8月17日，建隆公司与刘远红签订《内部承包协议书》，约定建隆公司将所承接的尉氏县产业集聚区要庄行政村城中村改造项目6#、9#、10#、15#、16#、17#、18#、23#、24#、25#、26#、3#商业、4#商业、17-24#大门及南侧商业门岗、24-25#商业楼地面、商业钢楼梯等工程承包给刘远红施工，具体施工工作由刘远红负责。另查明：建隆公司于2013年4月为刘远红办理社会统筹保险转移关系，建隆公司自2013年5月至2019年10月连续为刘远红缴纳社会统筹保险，并承担社会统筹保险费用；刘远红取得的河南省建设从业人员资格证书质量员证（土建工程）上载明其工作单位是建隆公司。再查明，远东公司尚未与建隆公司对整个涉案项目做出总决算。一审法院认为：建隆公司与作为其内部员工的刘远红签订《内部承包协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，建隆公司将承接的项目通过内部承包方式交由刘远红负责具体施工，并对施工项目的财务、技术、质量、安全等进行统一管理，由建隆公司对外承担合同上的权利和义务。刘远红与建隆公司之间系内部承包关系，予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，实际施工人仅指违法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。刘远红在本案中的身份仅是建隆公司的内部员工，其不是该司法解释所规定的实际施工人，无权突破合同相对性直接向远东公司及远东尉氏分公司主张建设工程合同权利。同时，因远东公司尚未与建隆公司对整个涉案项目做总决算，刘远红与建隆公司之间的内部债权债务尚无法确定，可待远东公司与建隆公司作出总决算后，刘远红可依相关法律规定另行向建隆公司主张权利。综上所述,因刘远红不能突破合同的相对性直接向远东公司及远东尉氏分公司主张建设工程合同权利,本案已不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九规定的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定,裁定：驳回刘远红的起诉。案件受理费112337元，退还给刘远红。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘远红提交证据如下：1.河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终4356号民事裁定书及该案庭审笔录。2.刘远红及妻子二人基本养老保险个人权益记录单、缴纳社保费的银行账户明细，社保明细单及相关收据、借据。以上1-2证据证明刘远红及妻子社保关系挂靠在建隆公司，二人交纳全部社保费用，建隆公司未承担任何费用事实。3.2012年8月17日，建隆公司与刘远红签订的《建设工程内部协议书》、《尉氏县要庄社区节能材料费用清单》、刘远红收到建隆公司支付工程款明细、《尉氏县产业聚集区新型社区工程进度前十名》。4.刘远红等与案外人签订《劳务工程承包协议书（主体结构》、《安装工程承包协议书》、《抹灰劳务承包合同书》、《内墙批白工程施工合同》、《外墙保温工程承包合同》、《防水工程承包合同》及相关银行存款凭条、回单、转账记录、借据等。5.刘远红与案外人签订《钢材供货协议》，从案外人处购买混凝土、防裂砂浆、砂石、安全网、砖块、屋面瓦等相关的银行存款存条、交易清单、销货清单、收据、证明等。6.刘远红与案外人签订《建筑施工物资租赁合同》，从案外人处租赁涉案项目所需要的施工物资、塔式起重机等相关的转账凭证、借据、收条、发料单、退货单、入库单及其他书面材料。7.刘远红与案外人签订的《造价咨询委托协议》，向案外人支付检测涉案工程项目所需费用、工程电费、活动板房费用的转账凭证、收到条及其他书面材料。以上3-7证据证明刘远红将案涉部分工程项目分包给案外人，为涉案工程需要购买货物、租赁物资机械等，支付相关费用。建隆公司没有参与管理及支付费用，刘远红与建隆公司之间是建设工程转包法律关系，不是内部承包法律关系和劳动法律关系。8.远东公司尉氏分公司《企业信用信息告示报告》，证明该公司成立时间及经营范围。建隆公司质证意见：对裁定书真实性没有意见，但该裁定书之后还有一份补正裁定，二审出示的补正裁定及其他证据证明建隆公司为刘远红交纳社保金事实。对其他证据真实性有异议。远东公司及远东尉氏分公司质证意见：刘远红提交的证据与其无关。建隆公司提交证据：1.郑州市人力资源和社会保障局官方网站社保系统平台刘远红及魏存芝五险社保缴纳明细，公司财务部门制作的刘远红及魏存芝社会统筹费用明细、证明、情况说明等，刘远红质量员证书一份，证明刘远红是建隆公司员工，享受公司项目经理待遇，以建隆公司员工名义向银行申请个人贷款进行相关民事活动，公司不但为其交纳养老、医疗、失业三险，还为其交纳工伤、生育险的全额部分，并且为其培训并办理质量员证。2.郑州市中级人民法院（2020）豫01民终4356号补正裁定书一份。证明法院已作出补正裁定，对原裁定二审另查明事实部分即“刘远红社保金由刘远红自己负担”，补正为“刘远红自称其社保金由其自己负担”。刘远红在本案二审期间以该份裁定证明自负社保金事实不能成立。3.出庭证人李某身份证、郑州市社会保险局制作的李某系建隆公司退休人员的基本信息表、李某的工作日记，证明建隆公司副总经理李某代表公司对案涉工程进行实际管理，履行内部承包公司法定及约定义务，建隆公司与刘远红是合法的内部承包关系。刘远红质证意见：对上述证据的真实性有异议。远东公司及远东尉氏分公司质证意见：建隆公司提交的证据与其无关，认可证人李某身份。远东公司及远东尉氏分公司没有提交证据。本院组织建隆公司用电脑登录郑州市人力资源和社会保障局官方网站社保系统平台，将企业查询信息与建隆公司、刘远红提交的相关明细进行比对，对证据真实性予以确认。证人李某出庭作证，向法院出具保证书并宣读，接受当事人及法院询问，综合全案，本院对其证言真实性予以确认。郑州市中级人民法院（2020）豫01民终4356号裁定书及补正裁定书，系法院文书，本院对真实性予以确认。其他证据因真实性、关联性无法确认，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，二审争议焦点为刘远红是否为涉案工程的实际施工人。工程施工协议、建设工程内部协议书证明建隆公司先承包了远东尉氏分公司工程，然后与刘远红签订内部协议。该内部协议约定由刘远红负责对涉案工程具体施工，建隆公司对涉案工程的财务、技术、质量、安全等进行统一管理。刘远红五险社保缴纳明细、社会统筹费用明细等证明建隆公司按照内部员工身份为刘远红缴纳社会统筹费用，可以确认刘远红系建隆公司员工。故综合全案证据，可以认定刘远红与建隆公司之间系内部承包关系，不是涉案工程的实际施工人。一审裁定驳回起诉并无不当。远东公司及远东尉氏分公司相关答辩意见成立，本院予以采纳。综上所述，刘远红及建隆公司关于请求二审法院将本案发回重审的上诉请求及答辩意见不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年五月二十九日书记员  王 萍