福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0581刑初1378号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人卢某泡，男，1980年12月29日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，务工，住石狮市。曾因犯危险驾驶罪于2012年10月20日被本院判处拘役三个月，2013年1月12日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王国应，福建醒狮律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检金融刑诉〔2019〕68号起诉书指控被告人卢某泡犯非法经营罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员许荣樟出庭支持公诉，被告人卢某泡及其辩护人王国应到庭参加诉讼。现已审理终结。 石狮市人民检察院指控：2018年7月起，被告人卢某泡在未取得成品油经营许可且未办理工商营业执照的情况下，多次到石狮市××镇××油库向他人购买无正规手续的柴油，并出售给周某、林某、蔡某等人牟利。经查，被告人卢某泡非法经营数额共计人民币4435390元。2019年3月23日，被告人卢某泡在石狮市被公安人员抓获。 公诉机关指控上述事实的证据有工作说明、户籍证明等书证、证人蔡某等人的证言、鉴定意见、辨认、提取笔录及被告人卢某泡的供述与辩解。据此，公诉机关认为，被告人卢某泡违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 法庭上，被告人卢某泡对指控其无证买卖无正规手续柴油的事实没有异议，但对指控的非法经营数额有异议，辩称其出售的柴油数额为人民币300万元左右。 辩护人提出如下辩护意见：1、被告人卢某泡销售的柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，也不属于危险化学品，其行为不构成非法经营罪。2、被告人卢某泡经营的柴油是否属走私油？其上线是否是直接走私人？由于上线没有到案，无法确定涉案柴油的直接来源，因此本案定性无法确定。3、以非法经营罪定性明显与被告人卢某泡的主观故意相违背，相应的量刑也与法律规定的罪、刑不相适应。4、涉案柴油的价格应由政府价格部门设立的鉴定机构进行价格鉴定。5、本案除周某、林某、蔡某部分的金额有相应的证人证言印证外，其余数额均没有取得相应的证人证言，因此本案只能按2086095来确定金额。6、被告人卢某泡具有自愿认罪及其家属愿意退还犯罪所得、缴交罚金的从轻处罚情节。 经审理查明,2018年7月起，被告人卢某泡在未取得成品油销售许可证且未办理工商营业执照的情况下，多次向他人购买无正规手续的柴油，并加价出售给周某、林某、蔡某、“省新黄”等11人牟利。经查，被告人卢某泡非法经营数额共计人民币4435390元（以下币种均为人民币），其中分别出售给周某223888元、林某602720元、蔡某1106350元、“省新黄”60650元、“宏顺”34600元、“吴”（吴某）224496元、“方某建”44700元、“老罗”57700元、“子龙”（李某）861810元、“吴某生”100120元、林某荣1118356元。2019年3月23日，被告人卢某泡在石狮市被公安人员抓获。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实： 1、证人周某证言及辨认笔录，证实其经营的运输车队为了节省费用，其有向他人购买无手续的柴油让其车队的运输车使用。其在石狮市祥芝镇一无名停车场里搭建了一个简易棚，棚内放置七个塑料桶，并购置加油器为自用的运输货车加油。公安机关在该停车场检查时，查获其中五个塑料桶里存放有三、四吨柴油，该柴油是其本人于2019年3月11日向一微信号为×××88的男子（其在微信上备注该男子为“油陈”，电话为152××××4222）所购买的，大概买了3吨多。其不知道该男子的具体身份，其通过微信和该男子联系，和对方讲好数量和价格后，对方就叫人用小型货车把成品柴油载到其停车场，然后卸货到塑料桶里。其通过微信转账共支付了14800元给对方。除购买上述成品柴油外，其还有通过微信联系，向微信号为×××60的人（其在微信上备注为“油卢泡”，电话为130××××1236）购买过无合法、齐全手续的成品柴油。从2018年下半年开始到2019年3月初，其大概向“油卢泡”买了四次成品柴油，其中，2018年12月13日购买了8吨左右，其通过微信分多次向对方转账共计5万多元；2018年12月26日购买了5吨左右，其通过微信分多次向对方转账共计3万多元；2019年1月15日购买了8吨左右，其通过微信分多次向对方转账共计5万元；2019年3月3日购买了8吨左右，其通过微信多次向对方转账共计5万多元。“卢泡”没有销售柴油的许可，也没有向其说过卖给其的柴油出处。“卢泡”卖给其的柴油每次价格都不一样，大概在5000元至6000元不等，一般比正规油库的油便宜1000元至2000元不等。 经公安机关组织辨认，证人周某确认被告人卢某泡系其上所述的“卢泡”。 2、接受证据清单、转账记录截图，证实证人周某向公安机关提供了微信转账记录截图，该转账记录体现周某通过微信多次向“油卢泡”转账，其中2018年9月9日转账4200元，2018年12月13日先后四次转账共计32066元，2018年12月14日先后二次转账共计20000元，2018年12月26日先后四次转账共计34696元，2019年1月7日转账10000元，2019年1月8日转账19248元，2019年1月15日转账30000元，2019年1月16日先后二次转账共计20000元，2019年3月3日先后二次转账共计40000元，2019年3月5日转账13678元。 3、证人林某证言及辨认笔录，证实其是石狮市某物流厂的股东，其有十部车子挂靠在该厂。其共找“卢泡”购买过11次柴油，具体如下：（1）2018年12月9日，其打电话问“卢泡”是否有柴油，后“卢泡”就用改装的江淮车将油载到石狮市鸿山镇的一个改装油罐，经过磅重11.42吨，每吨5280元，共60297元；（2）2018年12月10日购买了11.17吨柴油，每吨5250元，共58642元；（3）2018年12月15日购买了11.27吨柴油，每吨5000元，共56900元；（4）2018年12月22日购买了11.38吨柴油，每吨5000元，共56900元；（5）2018年12月24日购买了9.87吨柴油，每吨4850元，共47869元；（6）2019年1月21日购买了10吨柴油，每吨4750元，共47500元；（7）2019年2月1日购买了10.57吨柴油，每吨5730元，共60566元；（8）2019年2月2日购买了8.16吨柴油，每吨5730元，共46756元；（9）2019年2月21日购买了11.35吨柴油，每吨5000元，共56750元；（10）2019年2月25日购买了10.2吨，每吨5000元，共51000元；（11）2019年3月11日购买了11.45吨柴油，每吨5200元，共59540元。其总计共向“卢泡”购买了556820元柴油，都是付现金给“卢泡”。其与“卢泡”联系都是通过其手机158××××6999打“卢泡”的手机1363698××××，或者用微信与“卢泡”联系。“卢泡”对其说柴油的出处是祥芝的一家油库，“卢泡”向其出售的柴油比市场贩卖的柴油便宜600元至700元。 经公安机关组织辨认，证人林某确认被告人卢某泡系其上所述的“卢泡”。 4、证人蔡某证言，证实其自2018年12月初开始先后八、九次向卢某泡（其平时称呼他为“卢包”）购买柴油，购买数量共200多吨，金额共计120万元左右。具体购买经过如下：2018年12月份时其在石狮蚶江镇私下设置油罐，其和卢某泡联系后，卢某泡会叫车将油运到西堡储存油的地方给其，有时会叫工人将油卸到油罐里，如果现场有人要购买，其会将卢某泡运来的油直接过泊给等待买油的其它油罐车。其共向卢某泡买了八、九次柴油，每次交易的金额大概十余万元。第一次是在2018年12月8日以每吨5300元左右的价格买了40.17吨，共212900元。第二次是在2018年12月9日以每吨5280元的价格买了29.25吨，共154440元。第三次共买了182000元。第四次是在2018年12月10日以每吨5250元的价格买了29.27吨，共153660元。第五次是在2018年12月12日以每吨5150元的价格买了18.95吨，共97600元。第六次是在2018年12月15日以每吨5050元的价格买了20.3吨，共102500元。第七次是在2018年12月16日以每吨5050元的价格买了41.33吨，共208700元。第八次是在2018年12月22日以每吨5000元的价格买了20.21吨，共101050元。第九次是在2018年12月24日以每吨4850元的价格买了40.5吨，共196425元。其每次都是通过其妻子蔡某妮尾号为8674的建设银行卡将钱转到卢某泡发给其的一张户名为廖某的农商银行卡（卡号：6230××××8155）上，该银行卡从2018年12月8日至2012年12月31日期间向廖某的转账记录都是其与卢某泡的交易记录。其向卢某泡购买柴油后再每吨加价20元至30元后卖给一些外地牌的油罐车。其与卢某泡联系有时用其手机139××××7986打卢某泡的手机1363698××××，有时用其微信（微信号为×××00）与卢某泡的微信（微信号为×××60）联系。 5、证人李某证言及辨认笔录，证实其是某公司负责人，“阿泡”于2018年7月份左右到其公司问其是否要购买“海油”，之后其和卢某泡互相留了电话和微信。自此，其就通过微信向卢某泡购买柴油，每次需要柴油时其就通过微信向卢某泡购买，一直购买至2019年1月27日。其忘记具体购买次数了，但是每次转账给卢某泡都是当天其购买的柴油款，转账次数就是购买次数，其转账都是转至卢某泡和他妻子的银行卡，也有一小部分通过微信转钱给卢某泡。 经公安机关组织辨认，证人李某确认被告人卢某泡系其上所述的“阿泡”。 6、证人廖某证言，证实其系被告人卢某泡的妻子，其有一张卡号为6230××××8155的农商银行卡由卢某泡在使用，其自己的手机银行也有绑定该张银行卡，有时卢某泡会对其说有人汇了一些钱给他，让其帮忙用手机转账给他自己的卡，有时他也会自己转账，卢某泡没有对其说这些是什么钱。其还有一张卡号为6230××××4524的建设银行卡被卢某泡拿去用了，该银行卡里交易的钱其也不清楚。 7、银行交易明细清单，证实廖某账号为6230××××8155的石狮农村商业银行账户和账号为6230××××4524的建设银行账户、卢某泡账号为6217××××4471的建设银行账户交易明细情况。 8、现场笔录、提取笔录、证据保全清单、证据保全决定书、现场照片、过磅单，证实公安机关在石狮市祥芝镇一无名停车场内查获五个涉嫌装有无合法、齐全手续的成品油塑料桶，从中提取500毫升柴油。经称量，该批疑似柴油重3.61吨。 9、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押物品照片、提取笔录，证实公安机关从被告人卢某泡处扣押到黑色ＯＰＰＯＲ11Ｓ手机和白色苹果手机各一部、闽Ｃ6××××白色奥铃货车、赣Ｇ5××××白色骏铃货车各一辆，并从二辆货车中各提取700毫升柴油，从手机中提取到微信聊天记录并拍照固定。 10、微信聊天记录截图及语音翻译内容，证实公安机关经对从林某手机中提取到的林某与卢某泡语音聊天记录进行文字翻译，聊天记录内容为林某向卢某泡购买柴油的联系过程，涉及柴油的价格、数量及付款情况等；经对从卢某泡的手机中提取到的卢某泡与林某语音聊天记录进行文字翻译，聊天记录内容与从林某手机中提取到的内容一致。经对从卢某泡的手机中提取到的卢某泡与蔡某、“宏顺”、“省新黄”、“方某建”、“邱从（东埔）”、“吴”“捷鸿物流”、“戴某民”、“走过（谢婆）”、“老罗”、“且行且珍惜（洪濑林）”、“子龙”、“吴某生”、“Ｑ”、“卢川”等人语音聊天记录进行文字翻译，聊天记录内容亦均为卢某泡与蔡某等人联系售卖柴油的内容,上述聊天记录均经被告人卢某泡及林某签字确认。 11、电话通话记录，证实2018年12月至2019年1月间，被告人卢某泡使用的手机号码与蔡某、李某等人的手机号码存在通话的事实。 12、中国检验认证集团福建有限公司检测报告，证实经对闽Ｃ6××××货车上提取到的成品油进行检测，结论为除硫含量外，其余项目均符合“0号”柴油相应项目的技术要求；经对赣Ｇ5××××货车上提取到的成品油进行检测，结论为除密度、馏程和硫含量外，其余项目均符合“0号”柴油相应项目的技术要求。 13、石狮市市场监督管理局出具的说明，证实该局信息系统内查无法定代表人或股东或经营者为卢某泡在该局辖区内注册的企业、个体登记信息材料。 14、公安机关出具的抓获经过说明，证实被告人卢某泡的归案经过。 15、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人卢某泡的身份、前科情况。 16、被告人卢某泡供述，证实其自2018年7、8月份开始有将无合法手续的成品油贩卖给“戴某民”、“林棍”、“蔡某”、“宏顺”“走过”、“方某建”、“吴”、“捷鸿物流”、“清朦”、“阿龙”、“福建清兴物流（清）”、“省新黄”等人（以上人员均是其微信和电话中所备注的人名），上述人员如果需要无手续成品油的话就会打电话给其，其再安排人或是自己驾驶改装货车载油过去。具体出售情况如下：（1）其共贩卖四次左右的柴油给“福建XX物流（清）”，金额共计273888元；（2）其先后十一次贩卖共计556820元的柴油给“林棍”，分别是2018年12月9日以每吨5280元的价格卖了11.42吨（计60297元），2018年12月10日以每吨5250元的价格卖了11.17吨（计58642元），2018年12月15日以每吨5000元的价格卖了11.27吨（计56900元），2018年12月22日以每吨5000元的价格卖了11.38吨（计56900元），2018年12月24日以每吨4850元的价格卖了9.87吨（计47869元），2019年1月21日以每吨4750元的价格卖了10吨（计47500元），2019年2月1日以每吨5730元的价格卖了10.57吨（60566元），2019年2月2日以每吨5730元的价格卖了8.16吨（46756元），2019年2月21日以每吨5000元的价格卖了11.35吨（计56750元），2019年2月25日以每吨5000元的价格卖了10.2吨（计51000元），2019年3月11日以每吨5200元的价格卖了11.45吨（计59540元）；（3）其先后共贩卖1349275元的柴油给“蔡某”，但记不清具体卖了几次，“蔡某”是几次合在一起和其结算的，第一次结算40.17吨，共结了152900元，第二次结算29.25吨，共结了154440元，第三次共结算182000元，第四次结算29.27吨，每吨5250元，共结了153660元，第五次结算18.95吨，每吨5150元，共结了97600元，第六次结算20.3吨，每吨5050元，共结了102500元，第七次结算41.33吨，每吨5050元，共结了208700元，第八次结算20.21吨，每吨5000元，共结了101050元，第九次结算40.5吨，每吨4850元，共结了196425元；（4）其贩卖柴油给“省新黄”的次数记不清了，但“省新黄”从2018年12月12日至2018年12月27日分别打了5950元、4000元、10000元、5000元、2700元，总计27650元给其；（5）其贩卖柴油给“宏顺”的具体吨数记不清了，但贩卖的金额是26700元；（6）其共两次贩卖柴油给“吴”，第一次是2018年12月25日，其以每吨4700元的价格卖了10.12吨柴油给“吴”，共计47564元，第二次是2018年12月30日，其以每吨4550元的价格卖了7.97吨柴油给“吴”，共计36263元，总计卖给“吴”83827元的柴油；（7）其于2018年12月31日卖给“方某建”44700元的柴油，当时“方某建”通过微信向其转账4700元，转账40000元至银行卡；（8）其于2018年12月11日以每吨5200元的价格卖给“老罗”10吨柴油，共计52000元；（9）其有贩卖柴油给“且行且珍惜（洪濑林）”（即林某荣），具体贩卖次数记不清了，每次贩卖后林某荣都有把钱转账至其妻子的农商银行卡内；（10）其先后四次贩卖柴油给“子龙”（即李某），其中，2018年12月8日卖了30000元，“子龙”将该笔油款转至其妻子的银行卡里，2018年12月27日卖了42450元，2019年1月20日卖了30000元，2019年1月25日卖了53100元；（11）其先后几次贩卖柴油给“吴某生”，其中，2018年12月30日卖了21940元，2019年12月31日以每吨4550元的价格卖了11.25吨，共51180元，其他次的贩卖情况其忘记了。其所购买的柴油是向“Ｑ”买的，是向石狮市祥芝镇的一家油库买的，该油库的具体名称其不知道，所卖的柴油均没有正规发票。上述人员用微信或现金、转账的方式向其支付油款，转账是转至用户名为邱某和廖某的建设银行卡上。经其核对其妻子的两张银行卡，确认林某荣、方某建、李某、蔡某妮汇进来的款项都是柴油款。 上述证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 关于被告人卢某泡及其辩护人对于本案非法经营数额提出的意见，经查：（1）被告人卢某泡供述其出售给周某的柴油数额为273888元，证人周某证言及其提供的微信转账记录证实周某共计向被告人卢某泡转账支付购油款223888元，故可就低认定被告人卢某泡出售给周某的柴油数额为223888元。（2）被告人卢某泡与证人林某均证实双方之间共先后11次买卖柴油，数额共计556820元，但经对双方所陈述的11次交易的单次数额进行统计，交易总数额为602720元，故被告人卢某泡与证人林某关于11次交易总数额的陈述应为计算错误，应认定被告人卢某泡出售给林某的柴油总数额为602720元。（3）被告人卢某泡供述其先后多次共向蔡某出售1349275元的柴油，证人蔡某证言陈述其共向被告人卢某泡购买了1409275元的柴油，并陈述其所购买的柴油款均是通过其妻子蔡某妮的银行卡转账到廖某的银行卡上。经统计，蔡某妮共通过银行向廖某转账1021950元。此外，被告人卢某泡与蔡某的微信聊天记录可证实蔡某于2018年12月17日通过微信向被告人卢某泡转账2000元，该聊天记录还体现蔡某在最后一次转账后尚欠被告人卢某泡82400元购油款未支付。综上，应以蔡某妮向廖某的转账金额及微信聊天记录体现的转账款和拖欠的购油款认定被告人卢某泡向蔡某出售的柴油数额为1106350元。（4）被告人卢某泡供述其多次出售柴油给“省新黄”，但记不清具体次数。经对被告人卢某泡与“省新黄”的微信聊天记录进行统计，2018年12月12日至2019年3月18日间“省新黄”共通过微信转账51350元给被告人卢某泡，且微信聊天记录中双方还确认“省新黄”尚欠9300元未付，故应认定被告人卢某泡出售给“省新黄”的柴油总数额为60650元。（5）被告人卢某泡供述其有出售柴油给“宏顺”，经对被告人卢某泡与“宏顺”的微信聊天记录进行统计，“宏顺”于2019年1月11日通过微信转账7900元给被告人卢某泡，双方于2019年1月29日确认“宏顺”应再向被告人卢某泡付款26700元，后“宏顺”通过该微信向被告人卢某泡转账10000元，故应认定被告人卢某泡出售给“宏顺”的柴油总数额为34600元。（6）被告人卢某泡供述其二次共向“吴”出售83827元的柴油（其中2018年12月25日出售47564元、2018年12月30日出售36263元）。经对被告人卢某泡与“吴”的微信聊天记录及廖某的银行交易明细进行统计，“吴”（吴某）于2018年12月26日通过微信及银行转账共向被告人卢某泡支付47564元，微信聊天记录还体现被告人卢某泡于2018年12月30日以每吨4550元的价格出售7.97吨柴油给“吴”，共计36263元。上述转账记录及微信聊天记录均可与被告人卢某泡供述的柴油出售情况互相印证，可以认定。此外，经对银行交易明细进行统计，吴某于2018年8月19日至9月25日间还共向廖某转账140669元，该数额亦应认定为被告人卢某泡向“吴”出售的柴油数额。故应认定被告人卢某泡出售给“吴”（吴某）的柴油总数额为224496元。（7）被告人卢某泡供述其向“方某建”出售44700元的柴油，经对被告人卢某泡与“方某建”的微信聊天记录进行统计，“方某建”于2018年12月31日通过微信向被告人卢某泡转账4700元，双方确认尚欠4万元未付，微信聊天记录体现的交易数额与被告人卢某泡供述的交易数额可以互相印证，故应认定被告人卢某泡出售给“方某建”的柴油总数额为44700元。（8）被告人卢某泡供述其向“老罗”出售52000元的柴油，但经对被告人卢某泡与“老罗”的微信聊天记录进行统计，“老罗”于2018年12月12日向被告人卢某泡转账57700元，故应认定被告人卢某泡出售给“老罗”的柴油数额为57700元。（9）被告人卢某泡供述其共向“子龙”（即李某）出售155550元的柴油，但其在侦查阶段确认李某所汇进的款项均为柴油款；证人李某证言，证实其自2018年7月份开始向被告人卢某泡购买柴油，其向被告人卢某泡和他妻子的转账均是所支付的柴油款。经对被告人卢某泡与李某的微信聊天记录及卢某泡、廖某的银行交易明细进行统计：李某于2018年12月8日向廖某转账30000元；被告人卢某泡于2018年12月28日在微信聊天中确认收到李某20000元，双方并确认截止至当天李某尚欠22450元未付；被告人卢某泡于2018年12月31日在微信聊天中确认收到李某16400元，双方并确认截止至当天李某尚欠6000元未付；李某于2019年1月1日、2日分别通过微信转账4000元、2000元给被告人卢某泡，双方确认已结清油款；李某于1月20日通过微信转账10000元给被告人卢某泡，并转账20000元至廖某卡上；李某于1月21日二次分别微信转账10000元、7700元，于1月25日三次分别微信转账10000元、7000元、3100元，于1月27日微信转账9000元给被告人卢某泡，于1月28日向廖某转账10000元，于2月1日向廖某转账12650元。另外，经统计李某还于2018年7月1日至2018年9月28日间多次共向卢某泡、廖某转账689960元。综上，应认定被告人卢某泡出售给“子龙”（李某）的柴油数额为861810元。（10）被告人卢某泡供述其多次出售柴油给“吴某生”，微信聊天记录体现：被告人卢某泡于2018年12月30日收到“吴某生”27000元，双方确认截止至当天尚欠21940元未付；2018年12月31日双方确认卢某泡以每吨4550元的价格出售11.25吨柴油给“吴某生”，共计51180元。故应认定被告人卢某泡出售给“吴某生”的柴油数额为100120元。（11）被告人卢某泡供述其多次出售柴油给“且行且珍惜（洪濑林）”（即林某荣），并确认林某荣汇进的款项均是柴油款，经对微信聊天记录及卢某泡、廖某的银行交易明细进行统计，自2018年7月23日至2019年2月1日间林某荣共向卢某泡、廖某转账1118356元。故应认定被告人卢某泡出售给林某荣的柴油数额为1118356元。 对于辩护人提出涉案柴油的价格应由鉴定机构进行价格鉴定的意见，经查，涉案柴油均为无正规手续的柴油，本案以被告人卢某泡出售柴油的实际价格来认定其非法经营数额符合客观实际及法律规定，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人卢某泡违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币4435390元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人提出涉案柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，也不属于危险化学品，被告人卢某泡的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定：“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，共500项，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门”。同时该《决定》规定“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布”，商务部制定的《成品油市场管理办法》是依据国务院该《决定》的授权对成品油实施行政许可条件作出的细化规定，该《成品油市场管理办法》明确规定国家对成品油经营实行许可制度，成品油的范围包括柴油，因此，被告人卢某泡未经有关部门批准许可销售柴油的行为，违反了国家行政法规对成品油实行行政许可经营的规定，其行为依法应以非法经营罪追究其刑事责任，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人卢某泡归案后基本如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，辩护人建议对被告人卢某泡从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人卢某泡有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人卢某泡犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2025年3月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、追缴被告人卢某泡的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具黑色ＯＰＰＯＲ11Ｓ手机一部、白色苹果手机一部、闽Ｃ6××××白色奥铃货车一辆、赣Ｇ5××××白色骏铃货车一辆，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何荣添 人民陪审员  佘聪结 人民陪审员  吴志聪 二〇二〇年五月十四日 书 记 员  曾佳乐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。