陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民再2号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国农业银行股份有限公司宝鸡经二路支行,住所地陕西省宝鸡市渭滨区红旗路**，统一社会信用代码：91610302921360086X。 负责人：张宝明，该支行行长。 委托诉讼代理人：王**，陕西炎城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：畅志博，陕西炎城律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宝鸡温格华商务酒店有限公司,,住所地宝鸡市陈仓区千河镇底店统一社会信用代码:916103006879768345。 法定代表人:校小兵，任公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西天子投资集团有限公司，，住所地陕西省宝鸡市陈仓区千河镇底店路口统一社会信用代码：91610300755232926T. 法定代表人：校小兵，任公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：校小兵,男,汉族,生于1968年8月1日，住陕西省宝鸡市金台区斗。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：校炳科,男,汉族,生于1960年11月10日，住陕西省宝鸡市金台区。 四被申请人共同委托诉讼代理人：刘胜利，陕西宝吉律师事务所律师。 再审申请人中国农业银行股份有限公司宝鸡经二路支行（以下简称经二路支行，其前身为中国农业银行股份有限公司宝鸡卧龙寺支行)，与被申请人宝鸡温格华商务酒店有限公司（以下简称温格华酒店）、陕西天子投资集团有限公司（以下简称天子公司）、校小兵、校炳科金融借款合同纠纷一案，宝鸡市金台区人民法院于2018年9月17日作出（2018）陕0303民初1424号民事判决，卧龙寺支行不服，上诉至本院。本院于2019年3月4日作出(2019)陕03民终146号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，经二路支行向陕西省高级人民法院申请再审。省高院于2019年10月30日作出（2019）陕民申2066号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人经二路支行的委托诉讼代理人王**，被申请人温格华酒店、天子公司、校小兵、校炳科共同的委托诉讼代理人刘胜利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 经二路支行再审请求：撤销一、二审判决，改判被申请人校小兵、校炳科对全部债务承担连带清偿责任。理由是原审判决第三项适用法律错误，校小兵、校炳科应依法对原审判决第一项全部债务承担连带清偿责任。申请人与被申请人有合同约定，物的担保和保证的担保范围均为全部债务，且在债务不能清偿时申请人既可以主张担保物权，也可以要求保证人承担保证责任，并非原判所述的约定不明。本案物的担保属于第三人提供，按照《物权法》第一百七十六条的规定，在既有物的担保又有人的担保的情况下，申请人按照约定要求物的担保人和保证人就约定的债务承担连带责任符合法律规定。且根据《物权法》第一百七十八条的规定，在担保法与物权法规定有冲突时，应适用《物权法》的规定。原判在当事人有约定和《物权法》有规定的情况下，错误适用与《物权法》上述规定有冲突的《担保法》第二十八条第一款的规定，属于适用法律错误。再审申请人同时主张通过物的担保和保证实现债权的请求符合合同约定和法律规定，应当依法予以支持，且应当按照规定判令被申请人承担二审诉讼费。 四被申请人共同辩称，申请人在一审诉讼请求中并未明确被申请人承担保证责任的顺序；保证合同系申请人与校小兵、校炳科签订，并不涉及酒店与天子集团，对其不发生效力；即便合同有约定，也应属于格式条款；本案应优先适用《担保法》第28条而不是《物权法》176条。请求驳回申请人的再审请求。 中国农业银行股份有限公司宝鸡卧龙寺支行向一审法院起诉请求：1、判令被告宝鸡温格华商务酒店有限公司偿还原告借款本金244万元，利息13161.11元及截止2018年4月17日的复利515.69元，罚息（逾期利息）51592.38元（以上各项本息合计共计2505269.18元），并自2018年4月18日起按年利率8.88375％计算罚息（逾期利息），按年利率5.9225％计算复利至款清之日（年复利=当月实际欠息数*5.9225‰）；2、判令原告对被告陕西天子投资集团有限公司所有的位于宝鸡市陈仓大道中段底店路口付10号2号楼2层1号的抵押房屋享有优先受偿权；3、判令被告校小兵、校炳科对被告宝鸡温格华商务酒店有限公司的债务承担连带清偿责任；4、判令案件受理费、保全费实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月17日，被告宝鸡温格华商务酒店有限公司与原告签订了《流动资金借款合同》，合同约定原告给被告宝鸡温格华商务酒店有限公司发放借款250万元，借款期限1年，从2017年1月20日至2018年1月19日，用于购买布草及易耗品。双方合同约定的利率为浮动利率，按照12个月为一个周期浮动。该合同执行的利率为合同签订之日所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮，本案所涉合同执行年利率为5.92250％，日利率为0.01645％.合同同时约定了贷款人逾期还款的，从逾期之日起按照合同执行利率上浮50%计收罚息，即罚息年利率为8.8837％.另合同还约定了复利：“借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利”。同日，原告分别与被告校炳科、校小兵签订《保证合同》。约定二被告校炳科、校小兵为被告宝鸡温格华商务酒店有限公司上述250万元借款承担连带责任保证，保证的范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证期限为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。2017年1月17日，原告与被告陕西天子投资集团有限公司签订《抵押合同》一份，约定被告陕西天子投资集团有限公司用其所有的位于宝鸡市陈仓大道中段底店路口付10号2号楼2层1号房屋为被告宝鸡温格华商务酒店有限公司贷款进行担保，并办理了抵押权登记。2017年1月20日，原告向被告宝鸡温格华商务酒店有限公司发放了借款250万元，被告偿还了2017年12月19日前的利息，自2017年12月20日起未支付利息。2018年2月10日、2018年4月4日，被告分别给原告偿还借款本金5万元及1万元，共计6万元。另查，原告在审理中放弃要求被告承担律师费的诉讼请求。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人有法律约束力。本案所涉的《流动资金借款》、《保证合同》、《抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，当事人应按照合同约定履行各自义务。现被告对于原告主张的欠款本金244万元、借款期间内未支付利息认可，本院依法予以认定。对于逾期后的利息主张，被告亦认可，本院予以确认，即2017年12月20日至2018年1月20日，按照借款本金250万元为基数，以年利率5.9225%计算；2018年1月21日至2018年2月10日，以借款数250万元为本金，按照年利率8.88375％计算；2018年2月11日至2018年4月4日，以借款数245万元为本金，按照年利率8.88375％计算；2018年4月5日至实际款清之日，以借款本金244万元为基数，按照年利率8.88375％计算。对于复利，被告不认可，被告认为罚息利率已属于补偿，不能对罚息再计算复利，否则是对当事人的双倍赔偿。本院认为，对于复利约定，系双方合同明确予以约定，且该约定不违反法律规定，故对于原告的复利请求本院依法予以支持。计算原则为：将每月实际产生复利相加至被告实际款清之日止。每月复利计算方式：以被告每月实际拖欠的利息数额（该月正常产生利息＋上期累计欠息）×合同约定的利率（借款期间以年利率5.9225％计算，逾期后以年利率8.8837％计算）×该月欠息天数。对于原告主张对被告陕西天子投资集团有限公司所有的位于宝鸡市陈仓大道中段底店路口付10号2号楼2层1号房屋享有优先受偿权的请求及被告校小兵、校炳科对被告宝鸡温格华商务酒店有限公司的债务承担连带清偿责任的请求。首先，本院认为，原告对被告陕西天子投资集团有限公司所有的该房屋所设立的抵押权合法有效，原告对该抵押物依法享有优先受偿权。被告校小兵、校炳科的连带责任保证亦符合法律规定和合同约定，该二被告应承担保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，及《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，对于被告宝鸡温格华商务酒店有限公司不能清偿的债务，应当首先实现担保物权，在担保物优先受偿后仍不足清偿的债务，应由保证人承担保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款、第三十一之规定，判决：一、被告宝鸡温格华商务酒店有限公司于本判决生效后十日向原告中国农业银行股份有限公司宝鸡卧龙寺支行偿还借款本金244万元，并支付利息及复利。利息计算方式：2017年12月20日至2018年1月20日，按照借款本金250万元为基数，以年利率5.9225%计算；2018年1月21日至2018年2月10日，以借款数250万元为本金，按照年利率8.88375％计算；2018年2月11日至2018年4月4日，以借款数245万元为本金，按照年利率8.88375％计算；2018年4月5日至实际款清之日止，以借款书244万元为基数，按照年利率8.88375％计算。复利计算原则为：将每月实际产生复利相加至被告实际款清之日止。每月复利计算方式：以被告每月实际拖欠的利息数额（该月正常产生利息＋上期累计欠息）×合同约定的利率（借款期间以年利率5.9225％计算，逾期后以年利率8.8837％计算）×该月欠息天数。二、被告宝鸡温格华商务酒店有限公司不履行上述还款债务时，对其不能清偿部分原告中国农业银行股份有限公司宝鸡卧龙寺支行有权对被告陕西天子投资集团有限公司提供的抵押物（位于宝鸡市陈仓大道中段底店路口付****楼****的房产）折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；三、被告校小兵、校炳科对被告宝鸡温格华商务酒店有限公司上述债务在原告中国农业银行股份有限公司宝鸡卧龙寺支行行使抵押权后仍不足以清偿的债务承担连带清偿责任。被告校小兵、校炳科承担保证责任后，有权向被告宝鸡温格华商务酒店有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26842元，诉讼保全费5000元，由被告宝鸡温格华商务酒店有限公司、陕西天子投资集团有限公司、校小兵、校炳科共同负担。 卧龙寺支行不服判决，上诉至本院，请求依法撤销一审判决第三项，并依法改判上诉人校小兵、校炳科对判决第一项债务承担连带清偿责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 本院二审查明，一审中因律师费未实际发生，上诉人要求待实际发生后再另行主张律师费。二审查明的其他事实和一审一致，二审予以确认。 本院二审认为，双方当事人所签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》系真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。当事人应按照合同约定履行各自义务。双方所签合同中约定“本案合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，但并未明确约定物的担保和保证担保的顺序及责任划分比例，应当视为对其责任承担约定不明。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。对于被上诉人宝鸡温格华商务酒店有限公司不能清偿的债务，应当首先实现担保物权，在担保物优先受偿后仍不足清偿的债务，应由保证人承担保证责任。依据上诉人提交的现有证据，不能证实其上诉理由，故应当驳回上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26842元，由上诉人中国农业银行股份有限公司宝鸡卧龙寺支行承担。 再审中当事人均未提交新证据，并认可二审查明事实，再审对二审查明事实予以确认。 另查明，2019年6月6日中国农业银行宝鸡分行发文通知，将中国农业银行宝鸡卧龙寺支行的机构、业务、资产及人员划转至宝鸡经二路支行管理。 本院再审认为，本案的争议焦点是同一债权并存物保与人保时，如何实现担保权利。涉及两个关键问题，其一，当事人对实现担保物权有无明确约定；其二，《物权法》与《担保法》的适用选择。 关于第一个问题,《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，再审申请人与温格华酒店签订的《抵押合同》第十条第二款约定：“本合同所担保的债权同时存在物的担保(含债务人或第三人提供)和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”，银行与校小兵、校炳科分别签订的《保证合同》第六条约定，“本合同所担保的债权同时存在物的担保(含债权人或第三人提供)和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权”。故，当事人对如何实现担保物权约定明确。 关于第二个问题，《担保法》第二十八条第一款规定了物保与人保并存时，物保的绝对优先责任，人保承担的是补充责任。而《物权法》第一百七十六条明确了当事人意思自治优先，即当事人对如何实现债权有约定的，从其约定；如果没有约定或约定不明，按提供物保的不同主体区别对待：在债务人自己提供物保的情况下，该物保优先担责，保证人承担补充责任。在债务人没有物保，而第三人提供物保的情况下，该物保与人保地位平等，由债权人决定实现债权的方式。显然，两者规定不一致，而《物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，据此本案应适用《物权法》，原审适用《担保法》不当，应予纠正。 综上，本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院(2019)陕03民终146号民事判决及宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初1424号民事判决第三项; 二、维持宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初1424号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分； 三、被申请人校小兵、被申请人校炳科对宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初1424号民事判决第一项下债务承担连带清偿责任。其就承担的部分，有权向被申请人宝鸡温格华商务酒店有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费26842元，由被申请人宝鸡温格华商务酒店有限公司、陕西天子投资集团有限公司、校小兵、校炳科共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨旭东 审 判 员 李少华 审 判 员 崔宝林 二〇二〇年五月十九日 法官助理 祁莹莹 书 记 员 张 佳 1