贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔26刑终94号原公诉机关凯里市人民检察院。上诉人（原审被告人）曾凡坤，男，1982年11月10日出生，侗族，贵州省天柱县人，初中文化，无业，户籍所在地：天柱县，住贵州省凯里市。2019年5月8日，因涉嫌犯开设赌场罪，被凯里市公安局刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。现羁押于凯里市看守所。辩护人董承勇、彭燕，贵州维律律师事务所律师。上诉人（原审被告人）江德清，男，1976年8月2日出生，汉族，贵州省锦屏县人，中专文化，无业，户籍所在地：锦屏县，住贵州省凯里市。2013年12月17日，因赌博被凯里市公安局行政拘留十日，罚款人民币500元；2016年1月29日，因赌博被凯里市公安局行政拘留五日；2017年4月7日，因赌博被凯里市公安局行政拘留十五日，罚款人民币500元。2019年1月29日，因涉嫌犯开设赌场罪，被凯里市公安局刑事拘留，同年3月7日被依法逮捕。现羁押于凯里市看守所。指定辩护人潘浩，贵州财团律师事务所律师。原审被告人刘庚祥，男，1970年3月2日出生，汉族，贵州省黄平县人，初中文化，无业，住黄平县。2017年4月7日，因赌博被凯里市公安局行政拘留十日，罚款人民币500元。1990年因犯盗窃罪，被黄平县人民法院判处有期徒刑一年六个月，1991年刑满释放。2019年1月29日，因涉嫌犯开设赌场罪，被凯里市公安局刑事拘留，同年3月7日被依法逮捕。2019年4月10日，因患严重疾病，被凯里市公安局取保候审。原审被告人吴凯生，男，1998年7月23日出生，苗族，贵州省台江县人，初中文化，无业，户籍所在地：台江县，住凯里市。2019年2月7日，因涉嫌犯开设赌场罪，被凯里市公安局刑事拘留，同年3月7日被依法逮捕，2020年4月6日因原判刑期期限届满，被凯里市人民法院取保候审。凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控被告人曾凡坤、江德清、刘庚祥、吴凯生犯开设赌场罪一案，于2019年12月11日作出（2019）黔2601刑初523号刑事判决。原审被告人曾凡坤、江德清不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人曾凡坤、江德清，审阅了辩护人董承勇、彭燕、潘浩的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审判决认定，自2018年10月23日起，被告人曾凡坤委托陈洪帮其租赁凯里市红岩小区Ｃ栋2单元602室用于开设赌场，内设8台“草花机”供他人进行赌博活动，并雇佣被告人江德清负责赌场的全盘管理，用微信收取赌客赌资，协助曾凡坤发放赌场工作人员工资；雇佣被告人刘庚祥在赌场内给赌客上分、退分，收取赌客的现金赌资；雇佣被告人吴凯生用微信收取赌客赌资，放哨。在赌场开设期间，曾凡坤出资8000元作为备用金（赌本），收取违法所得共计33928元。2019年1月28日16时，金某等人在该赌场赌博时被公安机关查获，当场抓获赌场工作人员江德清、刘庚祥，并扣押“草花机”8台。经公安机关认定，上述8台“草花机”均具有赌博功能。原审判决认定上述事实的证据有：被告人曾凡坤、江德清、刘庚祥、吴凯生在一审庭审过程中不持异议，并自愿认罪，且有（一）软壳笔记本2本，受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、行政处罚决定书等书证;（二）证人金某、蒋某的证言;（三）被告人的供述与辩解;（四）鉴定意见;（五）现场勘验笔录、辨认笔录等。原审法院认为，被告人曾凡坤无视国家法律，以营利为目的，通过设置赌博机为他人赌博提供场所和赌具，从中获取违法所得33928元,情节严重；被告人江德清、刘庚祥、吴凯生明知他人开设赌场仍接受雇佣参与赌场经营管理并分红，四名被告人的行为均构成开设赌场罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。辩护人关于本案违法所得应扣除8000元备用金（赌本），即为25928元的辩解意见，根据江德清和吴凯生的辨认及电子数据等证据足以证实违法所得金额为33928元,故对此辩解意见不予采纳。因曾凡坤是开设赌场的出资者、经营者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯;江德清、刘庚祥、吴凯生在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。辩护人关于江德清不是管理者的辩解意见，经审查，卷内证据足以证实江德清受雇于曾凡坤而对赌场进行管理的情况,故对此意见不予采纳。江德清、刘庚祥有前科劣迹，可酌定从重处罚。曾凡坤、江德清、刘庚祥、吴凯生归案后，能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚。曾凡坤、刘庚祥、吴凯生主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上,决定对曾凡坤从轻处罚,对江德清、刘庚祥、吴凯生减轻处罚。于是，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人曾凡坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元;二、被告人江德清犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金5000元;三、被告人刘庚祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元;四、被告人吴凯生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元;五、扣押在案的赌博游戏机8台、赌博机上下分钥匙2把、监控显示器1台、被告人江德清作案工具金色三星手机一部、被告人刘庚祥银色手机一部，均予以没收，上缴国库;六、继续追缴被告人曾凡坤、江德清、刘庚祥、吴凯生违法所得25928元，追缴被告人曾凡坤赌资8000元，均予以没收，上缴国库。宣判后，曾凡坤、江德清不服，均以原判认定违法所得33928元属认定事实错误，应扣除8000元赌本，不属于“情节严重”，原判量刑过重，要求从轻处罚为主要理由，向本院提出上诉。辩护人董承勇、彭燕的意见是：一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑明显过重，判决书存在自相矛盾的错误，建议二审依法查明事实后予以改判，并对曾凡坤宣告缓刑。辩护人潘浩的意见是：江德清是初犯、从犯，有坦白情节，要求对江德清从宽处罚。经审理查明，原判决认定上诉人曾凡坤、江德清与原审被告人刘庚祥、吴凯生在本案中共同犯开设赌场罪，且情节严重的事实清楚，证据充分，在二审期间，曾凡坤、江德清及其辩护人均未提出新的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人曾凡坤、江德清与原审被告人刘庚祥、吴凯生无视国家法律，为获取非法利益而开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法处罚。对于曾凡坤、江德清提出的原判认定违法所得33928元属认定事实错误，应扣除8000元赌本，不属于“情节严重”的上诉理由，经查，原判认定违法所得33928元，有充分的证据证明，原审法院在判决理由部分已说理清楚。对于辩护人董承勇、彭燕提出的判决书存在自相矛盾的问题，经查，原判决在认定事实部分和说理部分，均认定违法所得为33928元，而在判决主文第六项中，表述为“继续追缴被告人曾凡坤、江德清、刘庚祥、吴凯生违法所得25928元，追缴被告人曾凡坤赌资8000元，均予以没收，上缴国库。”确系表述错误，但不能推翻违法所得为33928元的客观事实。因此，上诉人曾凡坤、江德清的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑并无不当，应予维持，但判决主文第六项表述错误，应予改判。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601刑初523号刑事判决的第一项至第五项，即“一、被告人曾凡坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元;二、被告人江德清犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金5000元;三、被告人刘庚祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元;四、被告人吴凯生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元;五、扣押在案的赌博游戏机8台、赌博机上下分钥匙2把、监控显示器1台、被告人江德清作案工具金色三星手机一部、被告人刘庚祥银色手机一部，均予以没收，上缴国库。”;二、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601刑初523号刑事判决的第六项，即“六、继续追缴被告人曾凡坤、江德清、刘庚祥、吴凯生违法所得25928元，追缴被告人曾凡坤赌资8000元，均予以没收，上缴国库。”;三、追缴上诉人曾凡坤、江德清、原审被告人刘庚祥、吴凯生违法所得33928元;追缴上诉人曾凡坤赌资8000元。对该追缴二款项，均予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  张先智审判员  张振宁审判员  杨 宁二〇二〇年五月十一日法官助理刘晓羽法官助理冉江山书记员胡芮书记员周沁霓书记员蔡珊琪