河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1702民初14249号原告：李刚，男，1981年1月29日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人:赵志刚，河南北纬律师事务所律师。被告：河南省天祥建筑有限公司。住所地：郑州市郑东新区康平路与榆林北路恒天国际大厦****。法定代表人：张道胜，总经理。委托诉讼代理人：张超越、李海明，河南国基律师事务所律师。被告：河南省爱克实业发展有限公司。住所地。住所地：驻马店市乐山大道与淮河大道交叉口东北角iv>法定代表人：张**，总经理。委托诉讼代理人：张力、付洋威,河南华珠律师事务所律师。原告李刚与被告河南省天祥建筑有限公司（以下简称天祥公司）、河南省爱克实业发展有限公司（以下简称爱克公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法进行了审理。作出（2018）豫1702民初7385号民事判决书，原告李刚与被告河南省天祥建筑有限公司均不服判决提起上诉，经驻马店市中级人民法院二审，认为一审认定事实不清，裁定发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李刚及其委托诉讼代理人赵志刚，被告天祥公司的委托诉讼代理人李海明、张超越，被告爱克公司的委托诉讼代理人付洋威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李刚向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告剩余工程款1502684.44元及利息；2、判令被告返还原告5％质保金188252元。事实与理由：2015年12月7日，原告李刚（乙方）与被告天祥公司（甲方）签订工程施工合同一份，约定：被告天祥公司将承包的被告爱克公司开发的位于驻马店通达路与乐山路的驻马店CBD国际金融中心B区48#楼的工程发包给李刚，由李刚承包建筑，建筑面积图纸标示（51575.94㎡），工程范围为二次结构砌体以外的所有室外、屋面、楼地面及内外墙粉刷装饰等图纸全部内容（顶棚刮白除外），承包的方式为包工、包辅材、耗材及小型施工工具及机具。合同约定工程综合单价每平方米73元，工程的价款支付时间为每项工程全部完成后经公司、项目部、现场监理、建设单位验收合格后，付工程款的75％；承包范围工作内容全部完成后付至85％，待工程全部竣工验收合格两个月后付至95％，留5％质保金待业主交房一年后付清，在合同签订3日内乙方向甲方交纳履约保证金5万元，待人员进场施工一个月内甲方全额返还，合同并约定工程工期、工程质量等事项。另在工程施工期间增加工程量，经决算共增加工程量计款325894元。现该工程已经竣工并实际入住，二被告应当按照合同约定支付工程款共计3902685.44元，但自2016年7月5日至2017年9月8日，被告天祥公司共向原告支付工程款2400000元，下余1502684.44元未付。根据双方签订的建设工程施工合同第四条规定，质保金待交房一年后付清，该工程于2016年11月30日实际交房入住，现合同约定条件已成就。被告天祥公司辩称：1、李刚与天祥公司签订合同后，合同未全部履行，李刚仅履行工程量价款2400000元的内容，其起诉金额没有证据支持；2、起诉状中所称的工程内容与双方约定的内容不符，合同仅约定粉刷工程，不包含其他内容，48号楼1、2层的内粉刷按照甲方要求未施工；3、李刚在履行合同期间无法组织人员正常施工，不完全施工、不文明施工，导致监理公司和项目部对其罚款，另外天祥公司为了保证工期，聘请第三方施工单位进行施工，施工期间另支付330000元，要求与应付工程款冲抵；4、由于李刚所承建的工程严重逾期，按照保证书的承诺，李刚无权向天祥公司要求支付工程款；5、原告李刚施工工程质量严重不合格，存在其公司另行找第三方进行维修施工的情况，因此原告不能要求天祥公司支付所谓的质保金；6、天祥公司已经按照李刚实际履行合同情况支付李刚2400000元工程款，不存在拖欠工程款，请求法院驳回原告诉讼请求。被告爱克公司辩称：1、2014年2月10日，爱克公司与天祥公司签订一份建筑工程施工合同，工程范围是驻马店国际金融一期46#、47#、48#、52#、53#及游园工程，爱克公司与原告李刚之间没有合同关系，根据合同的相对性，李刚起诉爱克公司并要求爱克公司承担责任是错误的；2、爱克公司与天祥公司之间的施工合同，爱克公司已按合同约定，将施工工程款及时支付给天祥公司，不存在拖欠工程款的情况；3、爱克公司支持天祥公司上述答辩的意见。综上，请求驳回原告对被告爱克实业的诉讼请求。经审理查明，2014年2月10日，被告天祥公司与被告爱克公司签订建设工程施工合同一份，该合同主要内容为：“工程名称：驻马店国际金融贸易中心B区46#、47#.48、52#、53#、小游园地下车库工程，总建筑面积约165081.84平方米；工程地点：驻马店市通达路与金山路交叉口西南角处。工程内容：施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、图纸会审、变更等。二、承包范围：施工图纸、招标文件、范围内的全部采购、施工内容；包括但不限于全部土建工程、安装工程、装饰工程、材料设备采购等。仅本合同中明示由发包人直接向第三人发包工程及发包人供应材料设备除外”。2015年12月7日，原告李刚（承包人、乙方）与被告天祥公司（发包人、甲方）签订施工合同一份，合同约定：“一、工程概况：1、工程名称：驻马店CBD国际金融中心B区48#楼；2、工程地点：驻马店通达路与金山路；3、工程范围：二次结构砌体以外的所有室外、屋面、楼地面及内外墙粉刷装饰装修等图纸全部内容（顶棚刮白除外）。二、承包方式：包工、包辅材、耗材（含钢丝网、玻纤网、聚乙烯醇、固定网的钉和胶等）及小型施工工具及机具。三、承包内容：1、内外墙粉刷：包含墙面打点、喷浆、定网、吊洞、穿墙螺栓孔洞封堵、外墙保温砂浆、腰线、飘窗、檐口、楼梯、滴水槽U形材料及其它未尽事项的二次结构图纸全部工作内容。2、室内楼地面清理：厨房、卫生间、阳台、公共部位等做防水部位砂浆（细砼）找平及室外散水、台阶、××人坡道等。3、屋面找平、保温、保护层、铺网、贴砖等屋面全部工作内容。4、地下室、地下室地面清理、地坪施工等图纸包含的全面内容户验收的弹线、测量等。6、工程交工验收前的所有装饰装修并保证达到竣工验收及其它未尽事项的图纸全部工作内容。四、合同价款：工程综合单价：73元/㎡（外墙抹灰工程按32元/㎡；内墙抹灰工程按33元/㎡；屋面工程、厨房、卫生间、阳台、公共部位、地下室、地下室等需要做地面的散水坡道等工程按8元/㎡）工程按建筑物建筑面积计算，计算标准依据国家现行建筑面积计算规范，空调板、飘窗、雨棚等不在计算建筑面积，阳台按1/2计算面积；其综合单价构成明细如下：楼地面清理每平方米2元；屋面整体工程实际工程量每平方米30元；外墙粉刷实际工程量每平方米43元；内墙粉刷实际工程量每平方米13元；混凝土垫层及楼内砂浆找平层每平方米10元；楼梯踏步单元每层600元；坡道每条2000元；室外台阶、散水实际工程量每平方米30元；安全文明施工建筑面积每平方米2元。作业范围内的某些项目乙方不能按照甲方要求完成时，甲方有权委托其他劳务队施工，其他费用按本合同约定价款的1.5倍结算，无论是否征得乙方同意，都从乙方结算价款和履约保证金中直接扣除；五、付款方法：每项工程全部完成后经公司、项目部、现场监理、建设单位验收合格后，付该项合格产品的75％；承包范围工作内容全部完成后付至85％，待工程竣工验收合格两个月后付至95％，留5％质保金待业主交房一年后付清。”合同签订后，原告李刚即开始施工。在施工过程中，被告天祥公司向原告李刚支付工程款2400000元。在原告对驻马店CBD国际金融中心B区48#楼施工中，由于施工期限紧急，被告天祥公司安排案外人周水平、赵兴艳、冯留敏、杨军委代李刚做了部分工程，天祥公司提供的中国工商银行网上银行电子回单显示：2017年1月26日，爱克公司向杨军委支付工程款50000元；2016年3月17日，爱克公司通过中国银行向案外人周水平支付工程款200000元；2016年4月5日，爱克公司通过中国银行向案外人冯留敏支付工程款30000元；2017年1月26日，爱克公司通过中国银行向案外人赵兴艳支付工程款50000元。案外人赵兴艳出具证明其在2016年在CBD工程47#、48#楼项目施工中，干清理各项杂活。周水平于2017年11月30日出具证明，证明其在48#楼做了部分内粉等零星小活，合计款34786元。冯留敏于2017年12月7日出具证明，证明其在48#楼做了地下室负一层、负二层清理维修、补洞维修清理、顶上烟道、风爆盖板等工程。原告对此有异议，仅认可其他班组施工的价款为10050元。另查明，李刚无施工资质。在施工过程中，在原合同约定工程量的基础上工程量有所增加。诉讼中，原告李刚提交了驻马店国贸中心B区48#楼剩余工程量统计表一份，载明：“一、主体工程剩余工程量1、主体剩余阳台檐线：1020米*70元/米=71400元；2、主体剩余放线洞：4个*27层*20/个=2160元；3、烟道剔凿：15个*6层*25元/个=2250元；4、主体遗留建筑垃圾：1000元。二、变更签证烟道缝隙砌筑：23层*100元/层=2300元。三、二次结构剩余所有工程量：5000元（主要包含以下分项工程：墙体修补二次结构剩余建筑垃圾清理二次结构剩余模板拆除及清理）以上工程量合计84110元。经项目部研究，以上剩余工程量有内外粉班组李刚负责施工，产生的经费由项目部负责支付。项目经理：刘光（签名），栋号长：邢志明，技术工人：左艳磊，施工负责人：李刚。刘光并在该统计表中注明：“除第二项、第三项变更属于项目部费用，第一项由主体徐某班组工程款中扣除。刘光，2016年4月13日”。另原告还提交工程决算单4张，分别载明：“李刚劳务队施工48#楼主体剩余工程量，计款87310元；李刚劳务队施工48#楼二次结构剩余工程量，计款7300元；李刚队施工48#楼二次结构，计款178044元；李刚劳务队施工48#楼其他工程及楼层垃圾清理等劳务，计款53240元”。合计325894元。诉讼中，原告向本院提出申请，要求对原告施工的驻马店CBD国际金额中心B区48#楼建筑面积进行核算。经本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定于2019年4月15日作出驻正泰工程价鉴字（2019）第15号建筑面积司法鉴定意见书，鉴定意见为：“驻马店CBD国际金额中心B区48#楼按施工图纸计算的建筑面积如下：1、楼层-2层单位㎡建筑面积2426.92；2、楼层-1层单位㎡建筑面积2482.95；3、楼层首层单位㎡建筑面积2555.69；4、楼层2层单位㎡建筑面积2735.22；5、楼层3层单位㎡建筑面积1731.45；6、楼层4层-26层单位㎡建筑面积39292.97；7、机房层单位㎡建筑面积233.88；合计51459.08㎡。为此原告支出鉴定费20000元。审理中，原告向本院提交原告承建的48#楼天然气供、用气合同3份、物业费收据1份（2016年12月30日）、水电费收据2份、商品住宅质量保证书（2016年12月30日）、使用说明书、前期物业管理服务协议书（2016年12月30日），证明业主正式入住，该房已使用。庭审中，被告天祥公司向本院提交李刚在施工期间监理开具的罚款单若干份，原告认可其签字的2016年9月29日罚款3000元，2016年7月31日罚款2000元，其他罚款单均未有李刚签字，其不予认可。庭审中，被告天祥公司称与爱克公司之间对已完成工程未进行决算，爱克公司还有数千万元工程款未支付。被告爱克公司称已经付了2亿多元，包括48号楼。本院指定被告天祥公司、爱克公司就涉案的48号楼工程款结算及支付情况在限期的提交相关证据。被告天祥公司向本院提交《情况说明》一份，载明：“天祥公司与爱克公司关于48号楼情况，根据合同约定，48号楼建筑面积为52545.95㎡，总造价为69781021.6元，经与公司核实，目前爱克公司尚拖欠天祥公司10%工程款，即6978102.6元”。被告爱克公司向本院提交《情况说明》一份，载明：“河南省天祥建筑工程有限公司承建我公司开发的驻马店金融贸易中心B区46#、47#、48#、52#、53#及小游园地下车库工程，其中48#楼工程总价款为69781021.6元。因工程款付款均为混合付款，48#楼工程款无法进行单独分开。我公司现已支付河南省天祥建筑工程有限公司应得全部工程款206440000元，不存在拖欠情形。已付工程款中包含48#楼全部工程款69781021.6元，48#楼工程款已全部支付完毕，不存在拖欠情形，特此说明！说明人：河南省爱克实业发展有限公司，2020年3月1日”。上述事实，有当事人陈述及相关书证在卷，且经庭审质证，据以认定。本院认为，被告爱克公司将驻马店国际金融贸易中心B区46#、47#、48、52#、53#、小游园地下车库工程发包给被告天祥公司，天祥公司又将该工程中的48#楼二次结构砌体以外的所有室外、屋面、楼地面及内外墙粉刷装饰装修工程分包给原告李刚施工，故原告李刚与被告天祥公司之间形成建设工程施工合同关系，该合同虽系双方当事人真实意思表示，但由于原告不具备施工资质，违反了国家法律的强制性规定，故该合同为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告提交的48#楼天然气供、用气合同3份、物业费收据1份、水电费收据2份、商品住宅质量保证书、使用说明书、前期物业管理服务协议书，可以证明本案诉争48#楼已实际竣工并交付使用，故原告请求参照合同约定价款支付，于法有据，本院予以支持。根据驻正泰工程价鉴字（2019）第15号建筑面积司法鉴定意见书确定原告施工的面积，经鉴定：驻马店CBD国际金融中心B区48#楼按施工图纸计算的建筑面积，合计51459.08㎡。原告与被告天祥公司所签订合同约定的单价为每平方米73元，合同工程款为3756512.84元（51459.08㎡×73元㎡）。因本案工程已过合同约定质保期，故原告主张一并支付质保金的诉请，本院予以支持。原告施工过程中，被告天祥公司项目部另外向原告增加工程量(该增加的工程量不包括鉴定意见书范围内)，有原告提交四张决算单为凭，该决算单有被告天祥公司原项目部经理刘光的签名确认，本院予以认定。被告天祥公司还应支付增加工程量价款325894元。以上合计工程价款为4082406.84元。关于其他班组代李刚施工的工程价款问题，原告对被告天祥公司提供的证据虽有异议，但未能提供反证予以推翻，故被告天祥公司提供的证人证言、转款凭证予以采纳，对被告天祥公司提供的其他班组代李刚施工的工程价款予以认定。其中案外人周水平施工工程款34786元，杨军委施工工程款50000元，冯留敏施工工程款30000元及原告在施工中认可的罚款5000元应予以扣除，合计119786元。至于被告天祥公司主张在计算工程款时应扣除每平方米2元工程进度款及帮工费用应按照《施工合同》的约定对帮工费用按照1.5倍进行扣除的问题，因未提供出原告逾期交工相关证据，及帮工工程量明细及工程价款计算的依据，其主张应扣除每平方米2元工程进度款及按1.5倍进行扣除帮工费用的辩称理由，证据不足，本院不予支持。关于案外人赵兴艳领取工程款50000元的问题，因案外人赵兴艳证明其在2016年在CBD工程47#、48#楼项目施工中，干清理各项杂活，故该款项包含47#、48#楼所施工工程，被告天祥公司未提交证据证明47#、48#楼的工程款各是多少，故本案不予处理，待条件成就时，被告天祥公司可另行主张权利。被告天祥公司已支付工程款2400000元，扣除上述应扣款项后，剩余1562620.84元（4082406.84元-2400000元-119786元，含质保金），应由被告天祥公司支付给原告李刚。原告主张的其余工程款证据不足，本院不予支持。关于被告天祥公司辩称不欠原告工程款的问题，因无事实依据，本院不予采信。原告要求被告天祥公司支付利息的诉请，合同中双方虽明确约定付款期限，但竣工后，工程量未确定，原、被告未办理工程款结算的手续，应付工程款具体数额不确定，故原告主张利息损失，可自原告主张权利之日即本案起诉之日2018年8月3日起按同期银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止。原告主张自工程竣工之日起计算利息，证据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，…，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。天祥公司与爱克公司对涉案工程（48号楼）工程总价款6978102.6元，均予以认可，天祥公司称爱克公司尚拖欠其公司10%工程款，即6978102.6元，但爱克公司称已支付天祥公司应得全部工程款206440000元，其中包含48#楼全部工程款69781021.6元，不存在拖欠情形。作为承包人天祥公司未提供出本案涉及48#楼的工程价款未结清相关证据，应承担举证不能法律后果，故原告主张被告爱克公司在应付工程款范围内承担本案责任，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告河南省天祥建筑有限公司于判决生效后十日内向原告李刚支付工程款1562620.84元（含质保金）及利息（利息以下欠工程款为基数，自2018年8月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告李刚对被告河南省爱克实业发展有限公司的诉讼请求。三、驳回原告李刚的其他诉讼请求。如被告天祥公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20020元，由原告李刚负担3000元，由被告河南省天祥建筑有限公司负担17020元。鉴定费20000元，由被告河南省天祥建筑有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  李 虎人民陪审员  杨秀兰人民陪审员  范文芝二〇二〇年五月八日书 记 员  郭燕杰