广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1077号上诉人(原审被告）：台山颐和温泉城地产开发有限公司，住所地：广东省台山市*********。法定代表人：吕某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨栩锋、张哲，均系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：广州创领传媒股份有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区***********。法定代表人：杜某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杜世雄、林坤锐，系上海锦天城(广州)律师事务所律师。上诉人台山颐和温泉城地产开发有限公司（以下简称“颐和地产”）因与被上诉人广州创领传媒股份有限公司（以下简称“创领传媒”）服务合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颐和地产上诉请求：一、撤销一审判决，驳回创领传媒的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由创领传媒负担。事实和理由：颐和地产已用以房抵款的方式支付涉案合同款，并且用于抵扣的房产已拿到预售证，具备签署房屋买卖合同并转让所有权的条件。因创领传媒需要转让涉案房屋而暂未签署房屋买卖合同，未能签署房屋买卖合同的责任不在颐和地产，颐和地产与创领传媒以房抵扣的目的已经实现。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持颐和地产的上诉请求。创领传媒辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。1、颐和地产委托创领传媒为其策划、组织、实施“台山颐和温泉城宝贝驾到”活动，并与创领传媒签署了《台山颐和溫泉城项目“台山颐和温泉城宝贝驾到”活动合同》及相关补充协议。颐和地产在补充协议中明确承认“经过双方的通力合作活动已完满结束”。换言之，颐和地产对相关活动予以充分认可，并承认创领传媒已履行完毕涉案协议约定的全部义务，对此颐和地产也已当庭予以承认。但颐和地产至今未向创领传媒支付活动费用。2、根据涉案协议第五条第三款约定，协议签订后，如果颐和地产未按照涉案协议规定的期限履行付款义务，每逾期一天，需向创领传媒支付逾期应付款万分之一的违约金。故，颐和地产应按照上述约定向创领传媒支付违约金。二、颐和地产至今仍未将房屋过户给创领传媒，故根据涉案协议约定，颐和地产应以现金方式支付活动费。1、涉案协议虽然约定了颐和地产可以其开发建设的“台山颐和温泉城”房产抵扣活动费用，但涉案协议第二条第二款第三项同时约定自涉案协议签署后90日内，若无法完成房产抵扣手续、房产无法完成销售或创领传媒未实际收到涉案协议约定的项目费用，则颐和地产应立即以现金方式全额向创领传媒支付该协议内的所有项目费用。而根据创领传媒提交的补充证据《关于查询不动产信息的回复》，截至2019年9月12日，涉案的四套房产并未登记在创领传媒名下，即颐和地产并未完成房屋抵扣。故根据涉案协议约定，颐和地产应立即以现金方式全额向创领传媒支付活动费。2、虽然后续创领传媒签署了相关抵房文件，但因本案中基础债权债务关系为活动费之债，双方约定的以房抵债，属于以房产交付来代替货币支付，该约定仅为颐和地产欠付创领传媒活动费的履行方法，不属于债的更新，基于活动合同产生的权利义务并未消灭。由于以房抵债的目的在于清偿债务，应定性为合同履行中的代物清偿行为，依照民法基本原理，以物抵债作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效以当事人实际履行为条件。当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。故只有创领传媒实际受领了房产给付，才构成债的清偿，原有债的关系才会消灭。而本案中，双方并未履行以房抵偿的约定，故未产生消灭原债务的法律效果，原金钱给付债务仍然有效。3、根据《物权法》的相关规定，不动产物权变动以登记为要件。截至目前，创领传媒与颐和地产之间仍未办理“网签”等任何与房屋过户相关的手续，甚至连基本的正式房屋买卖合同都尚未签署。但颐和地产却在庭审中一直主张其已完成“以房抵款”的手续，相当于认为签署房屋认购书即可拥有房屋物权，而不需要签署房屋买卖合园、办理网签及过户手续。若按颐和地产的逻辑，即可合法地进行“一房多卖”，无疑是十分荒谬的。颐和地产的主张不仅违背了《物权法》关于不动产物权变动的相关原则规定，而且与现行不动产交易惯例不符，也必然影响现有不动产交易的正常秩序。4．涉案协议与创领传媒和颐和地产就“中秋大庙会”活动纠纷案【案号：(2019)粤0781民初3254号】中签署的相关协议基本雷同，两个活动的合作流程也大致相同。而颐和地产却直接以现金方式支付了“中秋大庙会”活动主合同费用由此可见，双方当时达成的协议是以现金方式支付活动费用，即使是以涉案房屋抵扣，也必须在涉案协议签署后90日内完成。三、涉案房屋价值已今非昔比，若再允许颐和地产以涉案房屋抵扣广告发布费已不合理且充满了不确定性，难以保障创领传媒的合法权益。1、涉案协议之所以约定颐和地产以涉案房屋抵扣广告发布费是有其交易背景的。该协议于2017年签署，当时涉案房屋的价值大致足以抵扣颐和地产欠付的广告发布费，且颐和地产向创领传媒承诺帮创领传媒卖出并足额给付资金，创领传媒才同意颐和地产以涉案房屋进行抵扣。但颐和地产却一直未将涉案房屋过户给创领传媒，也未将房屋售出款支付给创领传媒。现在由于楼市的持续低迷，且涉案房屋是否能验收、办理产权证、交付均具有极大的不确定性，不再具备抵扣广告发布费的基本条件。：且涉案协议明确约定了，以涉案房屋抵扣活动费的前提是颐和地产在涉案协议签署之日起90日内完成抵扣，否则颐和地产仍应以现金方式支付活动费。2、根据创领传媒提供的《中国证券监督管理委员会广东监管局关于对颐和地产集团有限公司、何建梁采取出具警示函措施的决定》，颐和地产原股东颐和地产集团有限公司及原法定代表人何建梁因隐瞒自身债务及多宗涉诉信息等违规行为被广东监管局进行处罚。根据《台山颐和温泉城地产开发有限公司企业报告》，颐和地产集团有限公司在2019年9月份已将其持有的颐和地产股权全部转让给第三人，颐和地产本身也被江门市工商行政管理局列入经营异常企业名录。由此可见，因为股东变更等原因，颐和地产内部管理是否正常及以往签署的协议能否正常履约无法保证。颐和地产后续能否将涉案房屋过户给创领传媒、涉案房屋本身是否存在权利瑕疵、能否实际完成交付等问题均不确定。3、若合议庭判决颐和地产可以涉案房屋抵扣广告发布费，不仅违背了《物权法》关于不动产物权变动以登记为要件的基本原则，而且因颐和地产内部存在的诸多问题，创领传媒的合法权益无法得到充分的保障，甚至很可能最终无法得到涉案房屋的所有权，其损失无法追偿。创领传媒向一审法院起诉请求：1、颐和地产向创领传媒支付服务费用704612.8元；2、颐和地产向创领传媒支付违约金41322.32元(自2017年11月21日至款项实际还清之日止，以逾期应付的项目费用为基数，按每天万分之一分段计算，暂计至2019年7月30日)；3、本案诉讼费由颐和地产承担。一审法院认定事实：2017年8月24日，就创领传媒为颐和地产策划、组织、实施“台山颐和温泉城宝贝驾到”活动，颐和地产与创领传媒签订《台山颐和温泉城项目“台山颐和温泉城宝贝驾到”活动合同》，该合同第一项活动概况第2点约定“活动时间2017年9月9日-10日、2017年9月16日-17日”、第二项付款方式第1点约定“项目费用总计646126.8元(已含税)......”、第2(3)点约定“自本协议签署后90日内，若无法完成房产抵扣手续、房产无法完成销售或创领传媒未实际收到本协议约定的项目费用，则颐和地产需立即以现金方式全额向创领传媒支付该协议内的所有项目费用”、第五项违约责任第3点约定“合同签订后，如果颐和地产未按照本合同规定的期限履行付款义务，每逾期一天需向创领传媒支付逾期应付款万分之一的违约金”。后创领传媒作为购方与颐和地产作为发展商、广州颐和房产策划代理有限公司台山分公司作为代理方签署《台山颐和温泉城认购书》三份，分别以317486元认购颐和温泉城颐寿幢3号948房、736591元认购1005房、317486元认购947房。创领传媒并向颐和地产出具一份《委托付款及确认收款函(直抵)》，载明：创领传媒委托颐和地产将应付未付我司的广告款1476612.5元代创领传媒支付其购买颐和台山项目四季酒店1005房、四季酒店947房、四季酒店948房应付房款1371563元，创领传媒承诺只要颐和地产代其支付前述购房款1371563元给开发商指定策划代理公司后，即视为本公司已收到等额广告款，并须向颐和地产提供相应金额广告款发票。并于2017年12月28日向颐和地产提交一份《申请抵房款的广告款明细表》，其中列明涉案台山颐和温泉城宝贝驾到项目费用明细为646126.8元。2018年8月27日，就前述活动在履行过程中额外增加活动项目而产生的额外费用等事宜，颐和地产与创领传媒签订《“台山颐和温泉城宝贝驾到”活动合同的补充协议》，载明：鉴于双方签订的《“台山颐和温泉城宝贝驾到”活动合同》，项目费用总计646126.8元，下称主合同)，经过双方的通力合作活动已完满结束，现就活动期间新增项目而产生的额外费用等事宜，达成以下补充协议：一、在主合同履行过程中新增“宝贝驾到试运营活动”项目，鲜明费用共计58486元......以上费用的付款方式及付款期限按主合同的相关条款执行。另查明，颐和地产的法定代表人于2019年9月29日由何建梁变更为王国雄。一审法院认为，本案属服务合同纠纷。创领传媒与颐和地产签订的《台山颐和温泉城项目“台山颐和温泉城宝贝驾到”活动合同》《“台山颐和温泉城宝贝驾到”活动合同》合法有效，对当事人具有法律约束力。双方应当按照约定全面履行自己的义务。创领传媒按照约定为颐和地产提供活动服务，产生服务费用704612.8元(主合同646126.8元+补充协议58486元)，事实清楚，证据充分，予以确认。颐和地产应向创领传媒支付服务费用646126.8元。关于颐和地产主张已以房抵款541077.3元的问题。以房抵扣的目的，是通过转移房产所有权偿还债务。根据创领传媒提供的台山市*******《关于查询不动产信息的回复》，涉案3处用于抵扣的房产均无登记记录，证明房产所有权尚未转让给创领传媒，也未登记在颐和地产名下，证明颐和地产尚不具备转让房屋所有权的条件。颐和地产辩称因创领传媒的原因未签署房屋买卖合同及办理网签、过户手续，但未能举证证明，其亦未举证证明房产已具备签署房屋买卖合同并转让房产所有权的条件，以房抵扣的目的尚无法实现，根据双方关于“自本协议签署后90日内，若无法完成房产抵扣手续、房产无法完成销售或创领传媒未实际收到本协议约定的项目费用，则颐和地产需立即以现金方式全额向创领传媒支付该协议内的所有项目费用”、“合同签订后，如果颐和地产未按照本合同规定的期限履行付款义务，每逾期一天需向创领传媒支付逾期应付款万分之一的违约金”的约定，主合同项下服务费用646126.8元自签订之日(2017年8月24日)后的第91日即2017年11月23日为现金支付到期日期，逾期付款违约金应从到期日的次日即2017年11月24日起算，按每日万分之一暂计至2019年7月30日止的违约金为39672.19元；补充协议项下服务费用58486元自签订之日(2018年8月27日)后的第91日即2018年11月26日为现金支付到期日期，逾期付款违约金应从到期日的次日即2018年11月27日起算，按每日万分之一暂计至2019年7月30日止的违约金为1438.76元。综上，创领传媒要求颐和地产支付服务费用704612.8元及违约金41322.32元(自2017年11月21日至款项实际还清之日止，以逾期应付的项目费用为基数，按每天万分之一分段计算，暂计至2019年7月30日)，其中，支付服务费用704612.8元及违约金41110.95元(该违约金分别以646126.8元为基数从2017年11月24日起、以58486元为基数从2018年11月27日起，按日利率万分之一暂计至2019年7月30日止。从2019年7月31日起，以704612.8元为基数，继续按日利率万分之一计算违约金至款项还清之日止)，有合同和法律依据，予以支持；超出部分，理据不足，不予支持。至于颐和地产抗辩已以房抵款的方式支付541077.3元，提供创领传媒向其出具的《委托付款及确认收款函(直抵)》《申请抵房款的广告款明细表》《台山颐和温泉城认购书》作为证据，前述证据仅表明创领传媒按双方约定进行以房抵扣前期工作，不足以证明抵扣已完成，其抗辩主张理据不足不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、颐和地产应于判决发生法律效力之日起十五日内向创领传媒支付服务费用704612.8元及违约金41110.95元(该违约金分别以646126.8元为基数从2017年11月24日起、以58486元为基数从2018年11月27日起，按日利率万分之一暂计至2019年7月30日止。从2019年7月31日起，以704612.8元为基数，继续按日利率万分之一计算违约金至款项还清之日止)；二、驳回创领传媒的其他诉讼请求。如颐和地产未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11259.35元、保全费4249.67元(已由创领传媒预交)，由创领传媒负担2.11元，由颐和地产负担11257.24元。创领传媒多预交的一审案件受理费11257.24元、保全费4249.67元，由一审法院予以退回；颐和地产应向一审法院补缴案件受理费11257.24元、保全费4249.67元。颐和地产、创领传媒在二审期间均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：在本案二审法庭调查过程中，经本院询问，颐和地产表示，其在本案以及另案中[案号为（2020）粤07民终1076号]要求以房抵扣债务的四套房产所涉的建设项目目前没有拿到竣工验收备案表，尚未办理大确权，暂时还不具备办理房屋过户手续的条件。本院认为，本案为服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：创领传媒是否有权要求颐和地产清偿服务费用，颐和地产主张的以房抵债的价值应否在服务费用中扣除。创领传媒与颐和地产之间成立的服务合同法律关系，主体适格、内容合法，对双方均有约束力。诉讼中，颐和地产对于创领传媒主张的服务费用数额704612.8元不持异议，本院予以认同。颐和地产主张前述服务费用债务已由双方协定以房抵扣，且已经抵扣完成，创领传媒不能再行要求其给付款项。因以房抵扣服务费用的行为性质上属于以物抵债。就以物抵债而言，除非当事人明确约定为债的更改，即成立新债务，同时消灭原有的债权债务关系的，否则应认定新债清偿，即双方另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原有债权债务关系的消灭，如果以物抵债协议不能履行，债权人有权请求债务人履行旧债务。本案中，虽然创领传媒与颐和地产之间签了四份《台山颐和温泉城认购书》，拟用约定的四套房产抵偿本案的服务费用和另案（即1076号案）的广告发布费，但是根据创领传媒提供的台山市*******《关于查询不动产信息的回复》显示，四份认购书所涉及的房屋均无登记记录。二审中，颐和地产亦确认四处房产取得了预售证，但房屋所在的工程项目没有拿到竣工验收备案表，尚未办理大确权，暂时还不具备办理房屋过户手续的条件。现创领传媒明确不再履行以房抵扣服务费用，并要求恢复履行原债务，并无不当，依法应当获得支持。颐和地产关于四套房屋具备签署房屋买卖合同并办理转让所有权的条件，认为双方以房抵扣债务的目的已经实现的上诉意见，与其二审陈述及事实相悖，也缺乏法律基础，本院不予支持。综上所述，颐和地产的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11257.24元，由上诉人台山颐和温泉城地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  黎景欣审 判 员  张萍辉二〇二〇年五月二十五日法官助理  谢惠英书 记 员  张晓明