河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终100号 上诉人（原审被告）：北京碧桂园凤凰置业发展有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路诺德中心**楼**。 法定代表人：李辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人:杨斌，河北天枢律师事务所律师。 委托诉讼代理人:唐艳涛，河北天枢律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：永清县泉城房地产开发有限责任公司，住所地，住所地河北省廊坊市永清县开发区尚庄子村旁燕京建筑iv> 法定代表人：周勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:刘凯，河北恒帆律师事务所律师。 上诉人北京碧桂园凤凰置业发展有限公司（以下简称碧桂园碧桂园凤凰置业公司）与被上诉人永清县泉城房地产开发有限责任公司（以下简称永清泉城公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，河北省永清县人民法院于2017年12月22日立案受理，因本案与廊坊市中级人民法院受理的（2018）冀10民初6号案件系基于同一事实和同一法律关系，廊坊市中级人民法院于2018年7月30日提审本案，并于2019年9月30日作出（2018）冀10民初209号民事判决。碧桂园凤凰置业公司不服，提出上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。碧桂园凤凰置业公司的委托诉讼代理人杨斌、唐艳涛，永清泉城公司的委托诉讼代理人刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 碧桂园凤凰置业公司上诉请求:1、撤销廊坊市中级人民法院作出的（2018）冀10民初209号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、鉴定费300000元由被上诉人承担；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一审认定的事实不清，证据不足，判决错误。一、上诉人不存在违约行为，一审判决认定上诉人违约无事实及法律依据。1、上诉人在与被上诉人签订《廊坊永清万和项目合作开发合同书》（以下简称《合作开发协议》）后，积极组织销售团队进行销售，并与北京太和房地产经纪有限公司永清分公司（以下简称北京太和）签订了《碧桂园销售服务全程代理合同》，委托北京太和对涉案5＃楼进行销售，上诉人与被上诉人签订《合作开发协议》时，并没有约定上诉人不得委托第三方进行销售，故上诉人有权决定自行销售或委托其他公司代销，不存在违约。只是因为被上诉人一直以定价不符其要求等问题为由不予配合销售，致使销售迟缓以至停滞。对于销售定价问题，在一审庭审中上诉人代理人一再要求被上诉人明确上诉人是否有定价权的问题，被上诉人一直不予回复，也证实了被上诉人阻碍上诉人自行定价销售的事实。更为重要的是，即使上诉人以自己名义进行销售，但涉案5＃楼大部分房屋及地下室根本不具备销售条件，亦不属于上诉人违约，而实属被上诉人存在欺诈。一审中，上诉人已向法院提交了自永清县住房和城乡建设局调取的《万和世家5＃楼合同备案表》，证明涉案5＃楼已有57套房屋及地下室早已自2011年起被被上诉人进行了销售并备案，上诉人对该57套房室及地下室根本无法再进行销售。即使被上诉人确存在损失也不可能包含该57套房屋及地下室。2、一审判决认定上诉人未提供目标地块新控制性详细规划方案和派驻项目团队亦属违约，同样是认定事实错误。首先，《合作开发合同》约定的双方合作内容分为三部分，分别是8000万元借款、目标地块开发、后续地块合作，一审认定的损失只能与8000万元借款的履行有关，与目标地块新控制性详细规划方案和派驻项目团队是否履行无任何关联、无因果关系，法院不能以上诉人未提供目标地块新控制性详细规划方案和派驻项目团队作为判决承担房价损失的依据；其次，在一审中，上诉人已向法院提交了微信记录等，证明上诉人已派驻团接管被上诉人的部分印章及部分证照，并向被上诉人发函催促被上诉人尽快履行合同义务，推进土地平整、收储等，但被上诉人一直未履约，对此事至今仍未解决，以事实证明被上诉人违约，而非上诉人违约。至于新控制性详细规划方案是应由政府主管部门根据城市、镇总体规划的要求而作出，上诉人无权制定该等规划。对于上诉人与被上诉人双方的《合作开发合同》而言，更不是一审判决主观臆断的所谓“合作的前置性、关键性合同内容”，该规划是否作出不影响双方合同的履行。二、被上诉人一审所诉损失依法根本不存在，一审判决认定上诉人应赔偿被上诉人损失没有合法、有效的证据予以证明，且一审判决所依据的《房地产项目损失报告》根本不具备参考价值，不能作为认定案件事实的依据。首先，本案所涉房屋为商品房，根据国家关于商品房售价的有关规定，应当严格申报价格并进行备案，不能超出备案价销售，所以本案所涉房屋根本无需进行评估，无论何时进行销售，在被上诉人未进行销售价格重新备案的情况下，都必须严格按照申报的备案价进行销售，根本不可能发生所谓的升值损失。对此所发生的评估费与上诉人无关，应由被上诉人自行承担。其次，即使被上诉人所诉的损失存在，对于该等损失的计算及范围一审判决认定也是明显错误的。对于涉案72套房屋及地下室，已有57套房屋及地下室已进行销售并网签备案，根本不能作为评估的对象，应仅针对未售部分进行评估。评估报告此处明显存在重大错误。再次，一审判决在认定被上诉人损失时，毫无依据的置一审法院自行调取以及上诉人又在庭前调取的《万和世家5＃楼备案表》证明的事实于不顾，未认定已售房屋及地下室为各57套，没有任何依据的认定“剩余房源中可售的40套房屋及72个储藏室”。一审法院在被上诉人并未主动提出的情况下，将上诉人提交的合法、有效的《万和世家5＃楼备案表》与另一案件的评估报告记载的5＃楼地上物登记表进行比对，更体现出了一审判决的严重不公平、不公正的一面。在此更需要明确提出的是，廊坊同正房地产评估有限公司评估报告的记载根本不能对抗永清县住房和城乡建设局出具的《万和世家5号楼合同备案表》，应以该局出具的证明为准，而不是完全没有登记权利和效力的评估公司。退一步讲，即使确实在庭审前有40套房屋及72个储藏室可售，但从一审法院及上诉人调取的《万和世家5号楼合同备案表》来看，在合同履行时至庭审前、评估鉴定时，均是仅有15套房屋及地下室是可售的，即使计算损失也应是15套未售，而非所谓的“40套房屋及72个储藏室”。再退一步讲，即使确实有40套房屋及72个储藏室可售，因楼层不同、方位不同其房屋价值也不同，在评估时也应仅针对未售部分单独评估计算，不能全部评估后再依未售部分所占比例进行计算，如此计算明显是不合理的。最后，上述《评估报告》对于评估基准日的确定，完全无事实及法律依据。永清泉城公司早已于2017年12月份起诉解除合同，并在上诉人完全不知情的情况下将其证照、印章等从上诉人办公室保险柜内取走，以实际行动表明将不再履行合同。故即使应该评估，也应按照永清泉城公司起诉日起确定评估基准日。三、上诉人根本没有持有被上诉人的资质证书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、预售许可证、涉案5＃楼竣工备案复印件，不存在归还上述材料的问题。一审中，被上诉人提交的所谓的材料交接表格，以此证明系上诉人一方人员取走，但上诉人已明确指出，交接人董雪、刘冰、靳凯并非上诉人一方员工。而值得注意的是，一审中被上诉人提交的微信沟通记录已明确董雪系被上诉人员工，而董雪正是资质证书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证的借用人，根本与上诉人一方无关，不持有就根本不存在归还的问题。而对于预售许可证和5＃楼竣工备案复印件分别是由刘冰、靳凯取走，而该二人亦不是上诉人一方员工，上诉人已在庭审中明确提出异议，应由被上诉人来证明刘冰、靳凯为上诉人一方员工，而非被上诉人先证明“不是上诉人一方员工”。 永清泉城公司答辩认为：一、一审判决认定碧桂园凤凰置业公司在实际履行中存在重大违约行为的事实清楚，证据充分。1、碧桂园凤凰置业公司主张其与北京太和房地产经纪有限公司签订了代理合同，委托该公司对涉案5﹟楼进行销售，双方并没有约定不得委托第三方进行销售，且我方一直以定价不符我方要求为由不予配合销售，其主张明显不能成立。合作开发合同明确约定委托碧桂园凤凰置业公司独家代理销售，而其却委托第三方代理公司销售，明显是违约行为；合作开发合同明确约定其享有自主定价权，而其却以我方因定价问题不予配合作为不履行销售义务的理由，明显不能成立2、涉案5号楼五证齐全，取得了预售许可，完全具备合法销售条件。我方在一审庭审中对于案涉项目7号楼以5号楼的名义进行了部分销售的事实进行了当庭陈述，同时也向一审法院提交了县长办公会议纪要，对于该项目被列入“问题楼盘”，以及对违规销售和违规建设等问题的解决途径做出了明确处理。案涉5#楼的实际情况与合同附件一剩余房源信息统计表登记内容一致，与碧桂园提交的住建局出具的《万和世家5#楼合同备案表》完全不一致。因此，该合同备案对于涉案5#楼根本不发生登记备案效力，涉案5#楼全部处于可合法销售状态。3、一审判决认定提供目标地块新控制性详细规划方案和派驻项目团队等推进双方合作的前置性、关键性合作内容，碧桂园凤凰置业公司始终没有如约落实到位的事实清楚，证据充分。碧桂园凤凰置业公司的合同义务是编制规划方案，并非取代政府部门的审批职能，作为全国排名第一的地产龙头企业，其在签订合作开发合同中不可能在应否编制控制性详细规划方案的问题上出现纰漏，碧桂园的上述主张明显不能成立。二、一审判决依据的《房地产项目损失报告》客观公正、程序合法。《评估报告》是具备合法资质的评估机构根据评估程序、评估方法、评估规范依法作出的鉴定结论，如碧桂园公司对该评估结果不服，应当向一审法院提供足以推翻该鉴定结论的有效证据并申请重新鉴定。评估报告确定的基准日完全正确。碧桂园认为我方已于2017年12月起诉，应以我方起诉之日确定评估基准日；而一审法院在本案受理后于2018年10月30日启动评估程序，评估机构于2018年11月26日现场踏勘，自我方起诉至评估机构启动鉴定工作期间，商品房市场价格是持续变动的，因此一审法院以评估机构现场踏勘日作为估价时点最为客观，评估机构以一审法院确定的估价时点出具评估报告，评估程序完全合法。三、碧桂园公司主张其根本没有持有我方的资质证书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、预售许可证、涉案5#楼竣工备案复印件，其明显属于虚假陈述。我方向一审提交的证据三次书面通知和一次催告函中均明确提到合作开发合同书签订后，我方依据合同约定已将公司证照、印章及其它资料交由碧桂园凤凰置业公司保管，且移交清单有对方工作人员签字接收，碧桂园凤凰置业公司一审提交的证据中的文件接收表也明确记载其接受了我方移交的资质证书和证照，其2017年11月27日《回函》第三条也明确认可碧桂园凤凰置业公司有权继续管理我方的证照、印章及相关资料，现却又在上诉状中提出在移交清单上签字的刘冰、靳凯并非其员工，明显属于虚假陈述。 永清泉城公司上诉请求：一、依法撤销廊坊市中级人民法院（2018）冀10民初209号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违约损失赔偿金27787199元；二、一审案件受理费和二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、双方在一审中提交的《合作开发合同书》“附件一”剩余房源信息统计表显示，剩余房源为地下室72套，住宅**，面积和户型均与本案委托评估机构出具的评估报告评估范围一致，与一审判决比对的廊坊同正房地产评估有限公司房地产估价报告中涉案5﹟楼地上建筑物登记表一致。2、碧桂园凤凰置业公司向一审提交的涉案5﹟楼合同备案表虽然记载的楼号为5，但是备案表显示该栋楼无论是户型、单元还是面积，均与涉案5﹟楼的实际情况完全不符。而且实际情况是涉案5﹟楼根本就没有对外销售，其现状也是空置状态。一审判决仅仅以合同备案表中有32套登记的是一单元和二单元，便以此认定涉案5﹟楼有32套住宅楼已进行备案，明显属于认定事实不清。3、一审法院在已查明被上诉人存在重大违约行为的前提下，仅判决被上诉人对于剩余房源中的40套住宅和72个储藏间承担价格贬损的相应责任，对剩余房源中其他32套住宅的价格贬损损失由上诉人自行承担，明显理据不足。 碧桂园凤凰置业公司答辩认为：1、永清泉城公司认为一审法院将另案中廊坊同正房地产评估有限公司所出具评估报告所附的分层面积表与我方提交的永清住建局出具的万和世家5﹟楼合同备案表进行对比是错误的，对该观点，我方表示同意，同样认为该两个表格不具有任何可比性，该两份表格所表示的为不同楼号的情况信息。但是，对于永清泉城公司认为同正评估报告所附的分层面积表与5﹟楼的实际情况一致的主张不同意。该5﹟楼的实际情况应当以永清县房管部门备案为准。故此，我方提交的万和世家5号楼合同备案表才是该5﹟楼的真实情况。2、永清泉城公司认为本案一审中我方提交的万和世家5﹟楼合同备案表与现状不符，并且该备案表对5﹟楼不发生登记备案效力，这一观点明显错误并且没有任何依据。永清住建局为房屋产权登记机关，对于房屋现状的登记具有权威性以及物权登记效果。3永清泉城公司上诉状中的部分陈述明显与一审时的陈述相矛盾，其在一审时明确认可涉案5﹟楼确实已经办理了网签备案，而该公司在上诉状中对此又予以否认，明显可见其陈述不具有任何可信性。 永清泉城公司一审提出诉讼请求：1、依法判决解除原被告于2017年3月10日签订的《廊坊永清万和项目合作开发合同书》；2、依法判令被告立即将所持有的原告公司营业执照、税务登记证、资质证书等证件原件和公司印章交还原告；3、依法判令被告赔偿因违约给原告造成的经济损失1000万元。诉讼中，原告主张此项损失以鉴定金额为准，并补交了案件受理费；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2017年3月10日，碧桂园凤凰置业公司与永清泉城公司签署了《廊坊永清万和项目合作开发合同书》（下称《合同书》），《合同书》涉及以下三部分内容。 一、合同约定事项。 1、剩余房源部分。（1）剩余房源的基本情况。……5#楼现可售未售72套住宅及72个储藏间（以下简称“剩余房源”），截止本合同签订日，剩余房源被法院查封，查封金额约人民币5000万元。（2）剩余房源的合作模式。碧桂园凤凰置业公司同意提供8000万元借款予永清泉城公司，用于解除法院对剩余房源的查封及永清泉城公司其他用途。永清泉城公司同意将剩余房源委托碧桂园凤凰置业公司独家代理销售且将剩余房源网签给碧桂园凤凰置业公司（或碧桂园凤凰置业公司指定第三方），永清泉城公司按照剩余房源税前销售额的5%向碧桂园凤凰置业公司支付销售代理佣金。（3）剩余房源的实施步骤。3.1、自本合同签订之日起，永清泉城公司暂停除日常经营以外的其他经营活动，维持现状，除非经得碧桂园凤凰置业公司事前书面同意，永清泉城公司不得进行抵押、担保、资产处置和权益处置等行为。3.2、本合同签订之日起三日内，碧桂园凤凰置业公司委派开发、工程、营销、资金团队进驻永清泉城公司，接管永清泉城公司后续开发建设及销售的全部事宜。永清泉城公司须于碧桂园凤凰置业公司管理团队进驻时，将所有的证照、印章及其他资料交由碧桂园凤凰置业公司管理，永清泉城公司的银行印鉴应加上碧桂园凤凰置业公司印章，网银应加上碧桂园凤凰置业公司的支付权限，永清泉城公司任何付款应征得碧桂园凤凰置业公司同意。永清泉城公司同意碧桂园凤凰置业公司进驻项目销售现场，对所有销售账户进行监督，并全面接管永清泉城公司销售工作并拥有销售定价权，根据市场情况确定推货节奏等销售管理权。4.1、上述第三条事项办理完毕之后起10个工作日内，碧桂园凤凰置业公司向永清泉城公司提供不高于人民币5000万元无息借款（实际支付金额在5000万限额内以解封当天法院确认金额为准），用于解除剩余房源的法院查封。永清泉城公司同意碧桂园凤凰置业公司直接将上述所借款支付至法院，永清泉城公司须积极协调剩余房源被查封的法院，确保在碧桂园凤凰置业公司支付上述借款后法院当日解除对剩余房源的查封。4.2、剩余房源解除查封当日，永清泉城公司将剩余房源网签备案到碧桂园凤凰置业公司（或碧桂园凤凰置业公司指定其地方），由碧桂园凤凰置业公司独家代理销售。上述网签备案完毕之日起10个工作日内，碧桂园凤凰置业公司以委托银行贷款形式再向永清泉城公司提供（人民币8000万元-4.1条项下已提供借款）无息借款，委托借款银行收取的手续费由永清泉城公司承担。4.3、如永清泉城公司逾期将剩余房源解除查封、或逾期将剩余房源网签备案到碧桂园凤凰置业公司（包括碧桂园凤凰置业公司指定其他方）名下超过三日，则永清泉城公司负责需将碧桂园凤凰置业公司已提供的借款全额归还，否则每逾期一天永清泉城公司向碧桂园凤凰置业公司支付逾期欠款额万分之五的违约金。且碧桂园凤凰置业公司有权从永清泉城公司在项目公司应分得利润或项目公司应支付给永清泉城公司的任何款项中直接抵扣。2、目标地块部分。（1）目标地块的基本情况。……面积约72.6亩，现仍有大量建筑物待拆迁，目标地块尚未挂牌出让。（2）目标地块的合作模式。永清泉城公司负责促成政府按本合同第三章约定条件出让目标地块，双方共同设立项目公司（碧桂园凤凰置业公司持股80%，永清泉城公司持股20%）参与目标地块竞标，竞得后由碧桂园凤凰置业公司操盘运营，开发建设所需资金由碧桂园凤凰置业公司投入。永清泉城公司优先预分配利润数额=（330万元/亩-目标地块摘牌成交单价）×目标地块竞得亩数，但该数额最多不超过80万元/亩*目标地块竞得亩数，所需资金由碧桂园凤凰置业公司提供等额股东借款予项目公司解决，剩余利润由甲乙双方按股权比例分配。（3）目标地块的实施步骤。6.1、本合同签订后15个工作日内，碧桂园凤凰置业公司负责编制完成目标地块的新控制性详细规划方案并提供给永清泉城公司，永清泉城公司负责促成上述规划方案获得有权政府部门的批准同意。6.2、本协议书签订后20个工作日内，双方共同制定拆迁整理方案。永清泉城公司负责目标地块的拆迁及土地平整工作，所需费用由永清泉城公司自行承担。6.3、永清泉城公司须协调永清县政府于2017年5月30日前完成目标地块的收储，收储方案由永清泉城公司自行协调确定、政府的收储补偿由永清泉城公司自行享有。7.1、永清泉城公司负责促成永清县政府在2017年6月30目前依法定程序挂牌出让目标地块的首期用地（约12亩）、2017年12月30日前依法定程序挂牌出让目标地块的二期用地（约60.5亩）。3、后续地块部分。后续地块在该合同中系意向合作，双方无诉讼争议。4、违约责任部分。16.1、本合同签订后，任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务的，即构成违约，违约双方应负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接经济损失；同时守约方有权要求违约方继续履行本合同。16.2、任何一方逾期支付资金的，每逾期一天违约方应向守约方支付逾期欠款额千分之一的违约金。16.5、若永清泉城公司违反对本合同项下的任何一项承诺、保证及声明，碧桂园凤凰置业公司可要求永清泉城公司赔偿碧桂园凤凰置业公司全部损失。除此之外，该合同书还对远期合作的运营管理、利润分配以及诉讼管辖等方面作出约定。 二、合同书履行事实。 合同书签署后，碧桂园凤凰置业公司依约在2017年3月20日通过网上银行直接支付给河北省廊坊市中级人民法院执行局解除抵押款项40360524.12元，后又通过银行委托贷款的方式向被告永清泉城公司指定的委贷接收主体永清泉城公司法定代表人周勇支付2笔，金额合计39639475.88万元，该委贷2017年9月30日到期，到期后因周勇本人无力偿还该笔借款，于2017年10月，周勇个人向碧桂园凤凰置业公司申请借款39639475.88万元，以借新还旧的方式将前次委贷结清，并承诺本次借款利率年息13%，具体借款期限及还款方式以委贷合同为准，但双方借新还旧未履行。碧桂园凤凰置业公司认可周勇个人曾偿还部分借款（实际借款金额80000000元与碧桂园凤凰置业公司诉请金额79898082.76元之差额）。以上事实双方均无异议。 碧桂园凤凰置业公司贷款到位后，查封法院对剩余房源予以解封，双方便着手履行合同书项下其他约定。2017年3月20日开始永清泉城公司将印章、证照等相关资料进行移交。永清泉城公司提供两张移交清单，其中一张是交接双方手写签字，内容共涉及10项资料。这些资料在2018年2月8日，经河北省永清县公证处公证，永清泉城公司从保险柜中取走。另一张清单系表格式，涉及10项内容16件资料，其中备注栏中，标注碧桂园凤凰置业公司名下的有三项内容，分别是①资质证书，②建设工程规划许可证，③建设用地规划许可证，④建设工程施工许可证，⑤预售许可证，⑥5#楼竣工备案复印件。碧桂园凤凰置业公司提出是否是碧桂园凤凰置业公司员工签字存在异议，但没有请求核实或进行文检鉴定。 2017年3月15日碧桂园凤凰置业公司与北京太和房地产经纪有限公司永清分公司签订销售服务全程代理合同，将5#楼剩余房源委托该公司进行销售，该公司接受委托后便派员工进场销售。2017年5月24日北京太和房地产经纪有限公司永清分公司收取王迪购买万和世家5-1-402房屋订金10万元。后碧桂园凤凰置业公司以无法办理银行按揭贷款，永清泉城公司干预定价等理由销售人员撤场，涉案5#楼销售停滞。 2017年4月28日永清县人民政府城镇建设管理办公室通知永清泉城公司，要求在2017年5月5日前缴纳涉案地块153户拆迁保证金3060万元。2017年5月2日，永清泉城公司向碧桂园凤凰置业公司发出通知，内容为：我司与贵司于2017年3月10日签署《廊坊市永清万和项目合作开发合同书》。依据合同约定，我司已将公司证照、印章及其它资料交由贵司保管，且按时完成了5#住宅楼的法院解封工作，并积极推进了项目二期的拆迁和其他前期工作，现已完成向镇政府组卷报批，镇政府已于2017年4月28日向我司下达缴纳拆迁保证金3060万元的书面通知；而贵公司至今未按合同约定委派相关人员与我司对接，未向我司提供符合约定要求的目标地块新控制性详规，未前来与我司协商制定拆迁整理方案，导致合作项目因贵司原因无限期拖延。贵司的上述行为属于根本违约行为，我司为此向贵司通知如下：1、限贵司于2017年5月5日前向我司提供双方认可的目标地块新控制性详规。2、限贵司于2017年5月5日前委派人员进驻我司专职负责配合我司对公章、证照和资料的使用；如贵司未能如期派员，应无条件将我司移交贵司的证照、印章及相关资料交还我司。3、限贵司于2017年5月5日前向我司基本账户拨款3060万元用于向永清镇人民政府交纳拆迁保证金，如贵司逾期或未能足额拨付，视为贵司单方根本违约。4、本通知自送达之日起立即生效，如贵司仍拒不履行或迟延履行解除合作开发合同，因此造成的一切不利后果均由贵司承担。碧桂园凤凰置业公司收到通知后时任负责人魏铭在该通知书上备注以下内容：此通知已知悉，针对以上情况，我方进展情况如下：1、目标地块控制性详规，我方多次与泉城房地产开发公司进行沟通。2、对于公章及相关资料的使用，在不影响我方后续合作前提下，确保贵公司正常使用。3、第三条3060万元的费用在合作协议中未体现，现阶段贵公司提出此问题，需待我司商榷后确认，最后我司在与贵司确认合作关系后积极主动进行配合，不存在拒绝及不履行情况。后双方合作事宜没有实际进展。 2017年7月5日，永清泉城公司再次以2017年5月2日通知相同的内容向碧桂园凤凰置业公司发出通知。碧桂园凤凰置业公司称已回函答复，永清泉城公司拒收，但没有证据支持。 2017年10月14日永清泉城公司第三次向碧桂园凤凰置业公司发出《关于限期履行的催告函》。主要内容为催告碧桂园凤凰置业公司：1、提供双方的目标地块新控制性详规；2、派驻项目管理团队和销售团队；3、交还永清泉城公司证照、印章及相关资料；4、派员前往永清泉城公司协商设立项目公司事宜；5、拨付拆迁保证金；6、支付二期开发用地摘牌土地出让金；7、告知不履行后果。2017年11月27日碧桂园凤凰置业公司就《关于限期履约的催告函》的相关事宜进行回函，主要内容为：1、碧桂园凤凰置业公司已经提交了目标地块的新控制性详细规划方案；2、碧桂园凤凰置业公司已组建人员齐备的团队进场进行销售工作，但因为项目本身无法办理银行按揭贷款，且永清泉城公司坚持定价和付款方式致使无法销售而撤场；3、根据约定碧桂园凤凰置业公司有权继续管理证照、印章及相关资料；4、目前未达到设立项目公司的时间节点；5、拆迁保证金应由永清泉城公司自行承担；6、目前未达到支付目标地块土地出让金的条件；7、委托贷款发放给周勇本人即视同发放给了永清泉城公司；8、碧桂园凤凰置业公司2017年5月19日已经对永清泉城公司2017年5月2日函件进行了回复。同时，要求永清泉城公司尽快完成目标地块的获取和偿还委托贷款。此后双方当事人发生争议，合作合同停滞再无履行。 三、其他事实。 本案在诉讼过程中，2018年10月15日第二次庭审时，碧桂园凤凰置业公司陈述在签署合作协议之初虽然进行过尽职调查，但因时间紧并未调查完毕。最后一次法庭调查时碧桂园凤凰置业公司陈述，只对土地部门、规划部门进行尽职调查，其他部门没有调查。永清泉城公司提供的永清县住房和城乡建设局证明：2017年初，碧桂园凤凰置业公司委派尽调团队来我局（原住房保障和房产管理局）对万和世家项目进行调查，拟就碧桂园凤凰置业公司与永清泉城公司合作开发。我局分管开发办的主任科员李俊成同志进行了接待，根据其尽调需要将万和世家在我局备案登记的基本情况进行介绍，期间碧桂园凤凰置业公司特别关注了项目5#楼被法院查封的情况以及备案登记情况。该局李俊成证实：按照局里安排，本人对该一行人员进行接待，将万和世家项目在我局备案的相关情况向其进行了介绍。当时碧桂园凤凰置业公司特别关注了项目5#楼被法院查封以及备案登记情况。另查明，根据永清泉城公司提供的房地产评估报告（另案中廊坊同正房地产评估有限公司向河北省廊坊市中级人民法院提交）中，涉案5#号楼地上建筑物登记表与碧桂园凤凰置业公司提供的涉案5#楼合同备案表一一比对核实。涉案剩余房源（永清万和项目5#楼72套住宅及72个储藏间）中32套住宅（面积为3595.91平方米）已在永清县住房保障和房产管理局进行了商品房合同备案，剩余40套（面积为4776.25平方米，占剩余房屋总面积的57.05%））住宅及72个储藏间在登记表中没有对应房号证明处于可售、未售状态。 本案在诉讼过程中，永清泉城公司于2018年10月8日向法院提出申请要求鉴定四项损失，一是涉案5#楼市场价格贬损；二是涉案5#楼不能及时销售造成的资金成本损失；三是涉案项目错过最佳开发时机，造成预期效益减损的损失；四是逾期交付回迁房，造成回迁标准和逾期交付回迁房违约成本提高的损失。2019年5月6日廊坊开发区益华房地产评估咨询有限公司出具鉴定结论，评定涉案5#楼市场销售差款27787199元。后永清泉城公司对二、三项鉴定申请撤回，放弃鉴定，对第四项鉴定内容，因受托鉴定部门无法获得相关数据，终结委托评估。永清泉城公司再次请求更换评估鉴定机构继续评估鉴定。 本案审理过程中，根据永清泉城公司申请，一审法院委托鉴定人对永清泉城公司主张事项进行鉴定并出具了鉴定意见。永清泉城公司对鉴定意见的质证意见为：鉴定报告是对涉案5号楼因碧桂园凤凰置业公司一方违约影响销售的最佳时机造成的价值贬损的损失，该鉴定报告结果所鉴定的损失金额明显过低，原因是鉴定机构所确定的基准日的销售价格2017年3月14日时点上，永清当时的房地产市场价格现房一手销售价格不会低于16000元每平方米，而鉴定机构确定的价格为12000元每平方米，在2018年11月26日时点上永清县的房地产市场受到限购政策的长期影响实际上成交的房价已经跌破8000元每平方米，因此鉴定结论确定的损失金额明显过低，永清泉城公司认为至少不应低于5000万元，该鉴定结论只能作为合议庭确认该项损失数额的参考数额，请法庭结合涉案项目所在的永清县房地产市场的实际情况合理确定我方的该项损失数额。碧桂园凤凰置业公司对鉴定意见的质证意见为：1、该鉴定报告的程序违法问题。碧桂园凤凰置业公司在异议申请书中已经明确说明，早超出了司法鉴定程序通则所规定的30日，即使后来永清泉城公司又申请了重新确定基准日，碧桂园凤凰置业公司在异议书中已经说明对于重新确定鉴定基准日这个程序本身就是错误的。2、对于涉案楼盘的价格鉴定本身就不应当进行，应当严格按照商品房的备案价格进行计算，评估机构按照两个基准日的价格进行认定实际上是与商品房销售备案的相关规定以及国务院对于控制房价的规定是相悖的，商品房销售明码标价规定第9条明确规定了预售商品房应当一次性公布全部的销售房源，并且严格按照申报价格对外销售，所以我们必须明确本案所涉及房屋为预售商品房，为一手房，不是二手房的流通价格，应当以备案价格为准。3、对于本案评估的范围碧桂园凤凰置业公司已经向法院提示了涉案房屋中的57套房屋以及地下室备案的网签备案合同，证明该57套房屋及地下室均已经对外销售第三人，根本无法再行销售，根据房地产估价规范，该57套房屋根本不应在评估范围，碧桂园凤凰置业公司提交的备案合同中该57套房屋均有相对应的合同价款，也就是永清泉城公司对于该57套房屋已经拿到全部款项，不存在损失。4、该评估报告所使用的评估方法及依据的材料是错误的，该评估报告应当以预售商品房为前提，同时评估报告本身又说明涉案房屋未出售，未投入使用，但却依照收益法进行鉴定是错误的，同时该评估报告假设涉案房屋在2018年12月26日前全部售罄也是没有相应依据的。该评估报告明确说明并没有考虑政策性影响，所以对于房屋价格及出售时间会严重受到市场及政策变化的影响，根本无法预料全部售出的时间。5、对于基准日的确定也是错误的，永清泉城公司早已经在2017年12月份起诉要求解除合同、赔偿损失，并在此后在未经碧桂园凤凰置业公司同意的情况下私下取走了全部的印章及证照，以实际行动表明将不再履行合同，故此评估报告以2017年3月14日和2018年11月26日为鉴定基准日完全是没有任何依据的。 一审法院认为，关于涉案《廊坊永清万和项目合作开发合同书》，已经本院（2018）冀10民初6号民事判决予以解除，不再赘述，本案只就履约违约等事实进行判定。 关于履约方面，合作合同涉及三部分内容：一是剩余房源的合作，二是目标地块的合作，三是后续地块的合作。合同约定的合作事项双方当事人没有全部实施，只就剩余房源及目标地块的前期准备开展了一些相关合作。在实际履行中，碧桂园凤凰置业公司除履行提供借款等合同义务外，存在重大违约行为。其一，在合同书3.2项约定，本合同签订之日起三日内，碧桂园凤凰置业公司委托开发、工程、营销、资金团队进驻永清泉城公司，接管永清泉城公司后续开发建设及营销的全部事宜。事实上碧桂园凤凰置业公司没有完全按合同约定派驻四种不同性质的团队到永清泉城公司开展合作，只是委托代表将永清泉城公司所有的证照、印章及其他资料接收管理。其二，合同约定剩余房源由碧桂园凤凰置业公司独家代理销售。在实际履行中，碧桂园凤凰置业公司未事先征得永清泉城公司同意擅自与北京太和房地产经纪有限公司永清分公司签订房屋销售合同，北京太和房地产经纪有限公司受托后派员进场实施剩余房源的营销行为，既违反了本合同约定，又违背了双方签立合作合同的初衷，尤其对永清泉城公司而言就是依靠碧桂园碧桂园凤凰置业公司的品牌效应和营销优势，获取较大的市场收益。其三，在合同履行初期，尚未进入合作的实质阶段，碧桂园凤凰置业公司一方便停止销售房源。永清泉城公司主张系受2017年上半年政府对房地产的调控政策影响，碧桂园凤凰置业公司不能实现合同效益而怠于履行；而碧桂园凤凰置业公司主张永清泉城公司违约阻拦碧桂园凤凰置业公司定价销售，不能进行正常交易，而且大部分房源已被网签。该合同3.2（2）项约定碧桂园凤凰置业公司拥有销售定价权，根据市场情况确定推货节奏等销售管理权。对剩余房源的营销定价，销售管理，合同约定非常明确，碧桂园凤凰置业公司主张永清泉城公司干预其定价售房理据不足，且碧桂园凤凰置业公司称大部分房源已被网签不能交易与事实严重不符，故不予采信。永清泉城公司在合作合同履行不畅面临搁置的情况下，分别于2017年5月2日、7月5日、10月14日向碧桂园凤凰置业公司发出两次通知书和一次限期履约催告函，要求碧桂园凤凰置业公司履行合同中约定的相关事项，尤其是提供目标地块新控制性详细规划方案和派驻项目团队等推进双方合作的前置性、关键性合同内容，碧桂园凤凰置业公司始终没有如约落实到位。合同被迫停止，直至双方成诉。 关于违约损失，2019年5月6日廊坊开发区益华房地产评估咨询有限公司经价格评估，涉案5号楼市场销售差款27787199元。对此鉴定结论虽然双方均提出质疑，但不足以否定其效力。该鉴定结论系合法鉴定机构出具、具备业务资质且评估鉴定程序符合规范要求。对第四项鉴定内容，因受托鉴定部门无法获得相关数据终结本次委托评估、审计鉴定。永清泉城公司再次请求更换评估鉴定机构继续评估鉴定，为了尽快解决双方争议及时推进项目建设，维护社会稳定，对永清泉城公司此项请求本案不予处理，永清泉城公司可另行主张权利。对于剩余房源中可售的40套房屋及72个储藏间，碧桂园凤凰置业公司未依照合同约定及时进行销售构成违约，应承担可售、未售房源价格贬损损失的相应责任，数额为15852597.03元。剩余房源中32套有网签备案的不可售房屋价格贬损损失应由永清泉城公司自行负担。另，永清泉城公司的证照材料是保证公司正常经营活动的必要证件，涉案合同解除后碧桂园凤凰置业公司应当予以归还。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起三十日内北京碧桂园凤凰置业发展有限公司向永清县泉城房地产开发有限责任公司支付违约损失赔偿金15852597.03元；二、本判决生效之日起十日内北京碧桂园凤凰置业发展有限公司将其保管的永清县泉城房地产开发有限责任公司资质证书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、预售许可证、涉案5#楼竣工备案复印件归还永清县泉城房地产开发有限责任公司。案件受理费180735元，由永清县泉城房地产开发有限责任公司负担77716元，北京碧桂园凤凰置业发展有限公司负担103019元；鉴定费300000元，由永清县泉城房地产开发有限责任公司负担129000元，北京碧桂园凤凰置业发展有限公司负担171000元。 本院二审中查明，双方签订的《合作开发合同书》“附件一”剩余房源信息统计表记载的剩余房源为住宅72套、地下室、地下室**评估机构经现场勘验所出具的评估报告中记载的房源信息一致，也与另案中廊坊同正房地产评估有限公司向廊坊市中级人民法院提交的房地产估价报告记载的5﹟楼房屋信息一致；虽然碧桂园凤凰置业公司提交的5﹟楼合同备案表显示，5﹟楼部分房源已出售并网签备案，但是该备案表显示的单元、户型、面积等房源信息均与前述合同附件、评估报告显示的房源信息完全不同，永清泉城公司在一二审中均陈述该备案表中显示的已售出并备案的房源实为7﹟楼房源，因7﹟楼房源属于“问题楼盘”不具备销售条件，故售出后在房管部门以“5﹟楼”名义进行了备案，真正的5﹟楼72套房源此前一直被法院查封均未出售。永清泉城公司的陈述能够与2018年6月19日永清县县长办公会议纪要中关于万和世家“问题楼盘”的记载内容相互印证，也与5﹟、7﹟楼的实际单元、户型结构等相符，本院对此予以认定。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的核心问题，一是关于碧桂园凤凰置业公司在合同履行中是否存在违约，二是关于违约赔偿数额如何确定，三是碧桂园凤凰置业公司应否向永清泉城公司归有关证照资料。 1、关于违约责任的认定。首先，双方在合同中约定永清泉城公司将剩余房源委托碧桂园凤凰置业公司独家代理销售，但在实际履行中，碧桂园凤凰置业公司并未自行组织销售，而是另行委托北京太和房地产经纪有限公司永清分公司代为销售。永清泉城公司主张碧桂园凤凰置业公司委托他人销售违反合同约定，碧桂园凤凰置业公司则认为合同并未禁止其委托他人销售，因此不构成违约。从合同约定碧桂园凤凰置业公司“独家代理销售”的文义分析，同时结合合同中关于5﹟楼解封后将房屋网签给碧桂园凤凰置业公司的约定以及“碧桂园”这一品牌自身所具备的市场效应综合判断，对合同中关于剩余房源销售的约定应当理解为是由碧桂园凤凰置业公司自行组织销售，其转托他方代为销售不符合双方的真实意愿，构成违约。其次，根据碧桂园凤凰置业公司关于尽职调查所作的陈述与永清县管部门工作人员出具的证明相互印证，能够认定碧桂园凤凰置业公司对5﹟楼房源被查封情况和备案情况是明知的，本案中现有证据表明，北京太和房地产经纪有限公司永清分公司在仅销售一套房屋不能备案的情况下即撤出团队，停止销售，而5﹟楼尚有诸多房源并不存在备案障碍，因此，碧桂园凤凰置业公司即使在转托他方代为销售的情况下，亦未完全尽职履行合同约定的销售义务。第三，碧桂园凤凰置业公司主张其停止销售的原因是永清泉城公司干涉其自主定价，但并无相关证据证明；而永清泉城公司则主张碧桂园凤凰置业公司不履行销售义务的真实原因是政府出台限购、限贷政策增加了销售难度，虽然碧桂园凤凰置业公司对此予以否认，但从双方签订合同和政府限购、限贷政策实施的时间节点以及此项政策对房屋销售的实际影响判断，永清泉城公司的该项主张更具备客观合理性。第四，根据本院二审查明事实，虽然5﹟楼72套房源并未实际售出，但永清泉城公司对违规销售的7﹟楼房源以5﹟楼名义备案，必然对5﹟楼部分房源的销售和备案产生不利影响，即使碧桂园凤凰置业公司事先通过尽职调查对此知晓，但永清泉城公司在5﹟楼房源进入销售阶段后仍不能及时解决备案障碍，事实证明对5﹟楼房源销售的影响是客观存在的。综合上述因素，碧桂园凤凰置业公司在合同履行中存在违约，永清泉城公司对导致合同不能履行亦有过错，双方对由此所造成的5﹟楼房屋市场价值贬损均应承担相应责任。 2、关于赔偿数额的认定。根据本案二审查明事实，碧桂园凤凰置业公司提交的已网签备案的房源实为7﹟楼房源，而双方合同约定的5﹟楼72套房源并未网签销售，故一审以上述两栋楼号房源互相折抵计算房屋价值贬损数额缺乏依据；同理，碧桂园凤凰置业公司上诉主张应以折抵后剩余15套房源计算损失亦无依据。益华房地产评估咨询有限公司是一审法院在诉讼中依照法定程序委托的专业评估机构，虽然碧桂园凤凰置业公司对评估基准日的确定持有异议，但并无充分理由予以否定，故益华房地产评估咨询有限公司出具的评估结论可以作为本案5﹟楼72套房源价值贬损数额的参考依据。根据前述对双方各自存在的违约和过错的认定，本院基于公平原则，酌情确定双方对评估机构确定的5#楼市场销售差价27787199元各承担50%，即碧桂园凤凰置业公司赔偿永清泉城公司房屋销售贬值损失13893599.5元（27787199元×50%）。 3、关于证照资料的交付。碧桂园凤凰置业公司上诉提出在证照资料移交清单上签字的并非其员工，但根据本案中多项证据能够认定永清泉城公司依据合同约定确已将公司证照等资料交付碧桂园凤凰置业公司，碧桂园凤凰置业公司并无证据表明其已将上述资料归还，故本院对其该项上诉理由不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销廊坊市中级人民法院（2018）冀10民初209号民事判决第一项，维持第二项； 二、北京碧桂园凤凰置业发展有限公司于本判决生效之日起三十日内向永清县泉城房地产开发有限责任公司赔偿损失13893599.5元。 一审案件受理费180735元，由永清县泉城房地产开发有限责任公司和北京碧桂园凤凰置业发展有限公司各负担90367.5元；鉴定费300000元，由永清县泉城房地产开发有限责任公司和北京碧桂园凤凰置业发展有限公司各负担150000元。二审案件受理费116916元，由永清县泉城房地产开发有限责任公司和北京碧桂园凤凰置业发展有限公司各负担58458元。 本判决为终审判决。 审判长  李彦生 审判员  吴晓慧 审判员  杜映雪 二〇二〇年五月二十九日 书记员  张 萌