广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终74号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）万龙，男，1986年1月19日出生于湖南省岳阳县，汉族，高中文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司法定代表人，户籍所在地岳阳县。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人陈德鹏，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李瑶，男，1994年7月12日出生于湖南省岳阳县，汉族，中专文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司总监，户籍所在地岳阳县。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人李海燕、李虹，广东尚道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯敏，女，1998年8月16日出生于四川省兴文县，汉族，高中文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司业务员，户籍所在地兴文县。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人秦雍，广东香山律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人欧阳雄辉，男，1998年4月28日出生于湖南省平江县，汉族，中专文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司经理，户籍所在地平江县。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，2019年12月25日被中山市第二人民法院取保候审。原审被告人李浩波，男，1997年4月22日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司业务员，户籍所在地岳阳县。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，2019年12月25日被中山市第二人民法院取保候审。原审被告人田成，男，1994年9月14日出生于湖南省岳阳县，回族，高中文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司经理，户籍所在地岳阳县。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，2019年12月25日被中山市第二人民法院取保候审。原审被告人郭允锋，男，1997年6月16日出生于广东省中山市，汉族，中专文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司业务员，户籍所在地中山市。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，2019年12月25日被中山市第二人民法院取保候审。原审被告人张成林，男，1997年10月13日出生于江西省泰和县，汉族，中专文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司业务员，户籍所在地泰和县。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，2019年12月25日被中山市第二人民法院取保候审。原审被告人郭宗仁，男，1997年11月22日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，中专文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司业务员，户籍所在地平南县。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审。2019年3月25日被逮捕，同年12月25日被中山市第二人民法院取保候审。原审被告人邓婷，女，1997年9月14日出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司业务员，户籍地兴文县。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审。2019年3月25日被逮捕，同年12月25日被中山市第二人民法院取保候审。原审被告人黄万松，男，1997年10月5日出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，原系中山市巨鼎电子商务有限公司业务员，户籍所在地兴文县。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，2019年12月25日被中山市第二人民法院取保候审。广东省中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人万龙、李瑶、侯敏、欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）粤2072刑初620号刑事判决。宣判后，原审被告人万龙、李瑶、侯敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查万龙、李瑶、侯敏的上诉意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了万龙、李瑶、侯敏，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。中山市第二人民法院判决认定：2016年7月，被告人万龙成立中山市巨鼎电子商务有限公司（以下简称“巨鼎公司”）并担任法定代表人，先后在中山市小榄镇设立总部、西区以及石岐区设立分公司。2017年4月，被告人万龙与福建恒金宝信息技术服务有限公司（以下简称恒金宝公司）签订恒金宝平台软件定制协议，由恒金宝公司授权万龙经营的巨鼎公司代理恒金宝公司向抱米（上海）网络科技有限公司购买的恒金宝APP，利用该APP搭建虚假的期货、白银贵金属网络交易平台，以高额回报为诱饵，虚构交易骗取钱财。巨鼎公司在万龙的管理下，内设机构框架分为总监、经理、业务员三个管理层级。被告人李瑶担任小榄总部的总监，祝子春（另案处理）担任石岐星汇湾分公司的总监，刘禹（另案处理）担任西区分公司的总监；被告人欧阳雄辉、田成与孙清云（另案处理）分别担任小榄总部的一部、二部与四部经理；被告人欧阳雄辉带领、管理的业务员有被告人郭允锋、张成林、邓婷及岑铨洪（另案处理），被告人田成带领、管理的业务员有郭宗仁、黄万松及姚成红、周光丽、梁炜强（后三人另案处理）；孙清云带领、管理的业务员有被告人侯敏、李浩波及陈广铨、梁延新、陈志锋（后三人另案处理）。公司按照不同级别约定了不同比例的提成，总监对所管理的区域所有交易手续费按4.8%收取提成，经理对各自所负责的业务组内所有交易手续费按6.4%收取提成，业务员对各自负责联系的客户交易手续费按12%收取提成。巨鼎公司的总监负责管理、统筹、运营其所在区域以及计算、发放员工佣金提成、工资；经理负责管理其所在组的业务员，对业务员进行培训，向业务员下发工作微信号、“包装微信”、“恒金宝话术”等资料以及冒充“老师”、“期货走势分析师”、“高级投资玩家”身份诱骗被害人投入资金；业务员以虚拟的“白富美”女性形象通过微信取得被害人信任后，将被害人拉入由公司人员组成的微信交流群，再由总监和经理冒充不同身份，引诱被害人在相关公众号投入资金。经理和业务员在上述微信群内冒充投资者的身份，将虚拟盈利图、行情操作建议发送至上述微信群，诱骗被害人多次交易以赚取高额手续费。被害人投入的钱款并未流入真实期货交易市场，而是用于支付万龙等巨鼎公司工作人员、代理商、恒金宝公司佣金，被害人要求提现的用于支付被害人提现。2017年4月至2018年5月30日期间，被告人万龙所管理的巨鼎公司诈骗罗某等多名被害人数额共计9345998.7元。被告人李瑶于2017年6月入职，其参与诈骗的数额共计3568577.6元；被告人侯敏于2017年10月入职，参与诈骗的数额共计2592573.8元；被告人欧阳雄辉于2017年4月入职，参与诈骗的数额共378102.2元；被告人李浩波于2018年2月入职，参与诈骗的数额共计349078.2元；被告人田成于2017年3月入职，参与诈骗的数额计202878元；被告人郭允锋于2017年9月入职，参与诈骗的数额共计99554.5元；被告人张成林于2018年2月28日入职，参与诈骗的数额共计99554.5元；被告人郭宗仁于2018年3月28日入职，参与诈骗的数额共计55210元；被告人邓婷于2018年3月5日入职，参与诈骗的数额共计41407.5元；被告人黄万松于2018年4月18日入职，参与诈骗的数额共计37410元。2018年5月30日晚，被告人万龙、李瑶、侯敏、欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松等人在中山市被公安人员抓获归案，并缴获涉案用电脑、银行卡、手机等物及协议、话术资料、工资条、笔记本等文件一批。案发后，被告人李瑶已退缴赃款5万元，其余赃款均未缴回。具体犯罪事实如下：（一）2017年至2018年5月30日，被害人时某被巨鼎公司工作人员以上述方式诈骗53771.2元。（二）2017年10月至2018年5月30日，被害人丁某被巨鼎公司工作人员以上述方式诈骗1760695元。（三）2018年1月至2018年5月30日，被害人罗某被巨鼎公司工作人员以上述方式诈骗79180元。（四）2018年2月至5月30日，被害人石某被巨鼎公司工作人员以上述方式诈骗人民币14280元。（五）2018年3月至5月30日，被害人童某被巨鼎公司工作人员以上述方式诈骗54050元。（六）2018年4月至5月30日，被害人吴某被巨鼎公司工作人员以上述方式诈骗人民币7085元。中山市第二人民法院认为，被告人万龙、李瑶、侯敏、欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松无视国家法律，利用网络诈骗他人财物，其中被告人万龙、李瑶、侯敏诈骗数额特别巨大；被告人欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人万龙、李瑶在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人侯敏、欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李瑶、侯敏、欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松归案后均能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人李瑶能退缴部分赃款，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松确有悔罪表现，符合判处缓刑的法律规定，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人万龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金一百万元；二、被告人李瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元；三、被告人侯敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元；四、被告人欧阳雄辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金四万元；五、被告人李浩波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年三个月，并处罚金四万元；六、被告人田成犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万元；七、被告人郭允锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年四个月，并处罚金九千元；八、被告人张成林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年四个月，并处罚金九千元；九、被告人郭宗仁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年二个月，并处罚金五千元；十、被告人邓婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年一个月，并处罚金四千元；十一、被告人黄万松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金三千元；十二、缴获的作案工具（详见扣押清单），予以没收，由扣押的公安机关依法处理；十三、责令被告人万龙、李瑶、欧阳雄辉共同退赔被害人时某53771.2元；责令被告人万龙、李瑶、侯敏与中山市第二人民法院作出的（2019）粤2072刑初658号刑事判决书的孙清云共同退赔被害人丁某1760695元、罗某79180元；责令被告人万龙、李瑶退赔被害人石某14280元、责令被告人万龙、李瑶、李浩波与中山市第二人民法院作出的（2019）粤2072刑初658号刑事判决书的孙清云共同退赔被害人童某54050元、责令被告人万龙、李瑶、黄万松共同退赔被害人吴某7085元（其中被告人李瑶已退赔5万元）。上诉人万龙提出：1.其没有诈骗被害人财物的主观故意，其与巨鼎公司的收益来源于平台手续费的返点，被害人并未向其或巨鼎公司支付金额，且平台数据与国际盘数据一致，其与巨鼎公司没有修改数据的行为和权限，应当认定其构成非法经营罪；2.其犯罪数额约为人民币五、六百万元，原判认定有误；3.其归案后如实供述自己的犯罪事实，配合办案工作，有立功情节，愿意赔偿被害人的经济损失并缴纳罚金，请求本院对其从轻处罚。上诉人万龙的辩护人提出：1.原判对涉案平台的交易模式及是否存在操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据不充分，依法不构成诈骗罪；2.参照同类案件的判决结果，本案应定性为非法经营罪；3.即使认定各原审被告人构成诈骗罪，犯罪数额应为六名报案被害人的经济损失人民币1969061.2元，不能完全按照公安机关从“掌上AG”平台导出的用户亏损数据进行累计计算。上诉人李瑶提出：1.其受雇于巨鼎公司老板万龙参与本案，其不知道该公司不具备期货买卖及相关业务资质，也不知道该公司代理投资诈骗平台，其冒充他人身份诱使客户投入资金是为了提高业绩并获得交易手续费提成，自己也在涉案平台进行投资，没有诈骗他人的主观故意，不构成诈骗罪，不应认定其与万龙共同犯罪；2.其不是巨鼎公司股东，并未参与组织、策划、领导犯罪活动，且万龙直接管理下属三家分公司，其仅是协助万龙处理日常事务，原判认定其负责管理、统筹、运营小榄公司及计算发放工资不符合事实，不应认定其为主犯；3.小榄公司原是巨鼎公司总部，客户数据是巨鼎公司原有数据的累计之和，其是2017年6月入职并从2018年3月起担任小榄公司总监，原判将其担任总监之前（包括未入职期间）的小榄公司客户亏损人民币3568577.6元全部认定为其诈骗数额，依据不足；4.本案电子数据的真实性和客观性存疑，证人郭某的证言反映可以修改入金数据；5.其归案后如实供述犯罪事实，退缴部分赃款，对比同案人万龙的犯罪数额、情节及地位作用，原判量刑过重，请求本院对其减轻处罚。上诉人李瑶的辩护人提出：1.同案人万龙设立公司以推广交易平台为由欺骗招募李瑶等人为其工作，并将总监、经理职务随意指派给员工，李瑶仅领取正常工资收入，事前没有与万龙合谋诈骗，其2017年6月至2018年3月担任经理职务，虽然之后担任总监期间受万龙安排负责部分事务性工作（具体为考勤、订餐及统计工资等），但工作内容和性质并非管理、统筹、运营小榄公司，故李瑶在万龙实施诈骗的过程中仅起辅助作用，应当认定其为从犯；2.从李瑶两次在涉案平台进行交易的客观行为，可以证实其主观上认为平台是合法的，不应对巨鼎公司的运营行为承担责任；3.李瑶的工资收入来源于客户交易所产生的手续费提成，并非诈骗所得，与万龙利用虚假平台骗取客户资金的性质不同，故李瑶仅应对客户交易手续费部分承担责任；4.原判对李瑶量刑过重，综合考虑其犯罪事实及如实供述、认罪悔罪、主动退赔等情节，比照同案人万龙的判决结果，建议本院改判李瑶有期徒刑五年。上诉人侯敏提出：1.原判认定其诈骗数额不符合事实，其对客户具体入金情况不知情，也没有参与后续诱导投资环节；2.原判认定其为从犯，其作为普通业务员，与担任经理职务的欧阳雄辉、田成相比主观恶性较小；3.其案发时刚参加工作，文化程度不高，并不清楚巨鼎公司在实施诈骗活动，愿意缴纳罚金和退赔被害人，且还需要照顾家庭成员，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人侯敏的辩护人提出：1.侯敏年纪尚轻，法律意识淡薄，家庭经济困难，对于所入职公司和从事工作的违法犯罪性质没有足够的辨别能力，受蒙骗参与本案犯罪活动；2.侯敏仅是普通业务员，其行为皆是受公司管理人员的指使，虽然入职时间较早，但并不掌控涉案金额，不宜单纯以电子数据作为唯一考量；3.侯敏系从犯，主动认罪，有明显的悔罪表现，建议本院对侯敏从轻处罚，改判有期徒刑三年，并适用缓刑。中山市第二人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人万龙、李瑶、侯敏及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：关于上诉人万龙、李瑶及侯敏的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，万龙设立的巨鼎公司及相关分公司均未经监督管理机构批准，没有经营期货等金融业务的资质，且涉案的网络交易平台属于虚拟的交易电子盘。根据多名同案人供述、证人证言及公安机关缴获的话术资料所反映的团伙作案模式，足以证实万龙负责组织、管理本案诈骗团伙，而李瑶、侯敏入职巨鼎公司后，在明知公司及自身收益与被害人亏损紧密相关的情况下，仍积极与同案人配合，长期利用微信冒充不同虚假身份骗取非特定客户的信任，在诱使客户投入资金后，误导客户进行频繁交易以收取高额手续费，或通过制造虚假走势、更改内部数据赚取客户的损失。故上诉人万龙、李瑶、侯敏及同案人结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段，导致被害人陷入错误认识后处分财产，其行为构成诈骗罪无疑，本院予以确认。关于本案诈骗数额的认定问题。经查，本案系多人共同实施的电信网络诈骗犯罪活动，因客观条件限制无法逐一收集被害人陈述，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，可以结合已报案的被害人陈述、经查证属实的银行账户交易记录、出金记录、佣金流水表及公安机关从李瑶等人电脑依法提取的电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，各上诉人、原审被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。故原判根据现有证据，结合上诉人万龙、李瑶及侯敏的入职时间及担任职务情况，认定其三人参与诈骗数额，均无不当。关于上诉人李瑶在本案共同犯罪中的地位、作用的问题。经查，根据上诉人李瑶在侦查阶段的供述及同案人万龙、孙清云、欧阳雄辉、侯敏的指证，可以证实李瑶在巨鼎公司先后担任经理、总监职务，负责小榄公司日常管理工作，发放虚拟女性微信账号和培训资料，扮演分析师诱导客户投资等。上诉人李瑶作为小榄公司的管理者，在所负责的犯罪环节中积极、主动，起关键作用，应当认定为主犯。关于上诉人万龙是否具有立功表现的问题。经查，本院已就上诉人万龙检举揭发他人违法犯罪行为的情况向中山市看守所核实，该所函复称万龙的检举材料已转交中山市公安局小榄分局办理，办案单位反馈检举线索经核查无结果。据此，上诉人万龙所提检举揭发他人违法犯罪行为尚未查证属实，不构成立功。本院认为，上诉人万龙、李瑶、侯敏、原审被告人欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松无视国家法律，利用网络诈骗他人财物，其中万龙、李瑶、侯敏诈骗数额特别巨大；欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人万龙、李瑶在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人侯敏、原审被告人欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人李瑶、侯敏、原审被告人欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松归案后均能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。上诉人李瑶退缴部分赃款，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审被告人欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松确有悔罪表现，符合判处缓刑的法律规定，可对其适用缓刑。上诉人万龙、李瑶、侯敏、原审被告人欧阳雄辉、李浩波、田成、郭允锋、张成林、郭宗仁、邓婷、黄万松诈骗犯罪所得的一切财物，依法应当责令退赔。综合上诉人万龙、李瑶、侯敏的犯罪事实、情节及社会危害程度，原判量刑并无不当，现请求再予从轻、减轻处罚于法无据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  易朝晖审判员  欧悟一审判员  裴 涛二〇二〇年五月八日书记员  李仲明林立珊