四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0105民初672号 原告：李小聪，男，1979年9月1日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：王世春，四川达民律师事务所律师。 被告：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地：苏州工业园区民营工业区内。 法定代表人：王汉林，董事长。 被告：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市青羊区玉沙路****。 负责人：艾明，总经理。 共同委托诉讼代理人：岳雷，系公司员工。 原告李小聪与被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司成都分公司（以下简称金螳螂成都分公司）劳动争议一案，本院于2020年1月8日受理后，依法由审判员李拥军于2020年4月24日适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李小聪的委托诉讼代理人王世春，被告金螳螂公司、金螳螂成都分公司的共同委托诉讼代理人岳雷，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李小聪向本院提出诉讼请求：1.判令金螳螂公司、金螳螂成都分公司连带向李小聪支付年终绩效工资共43.119万元；2.判令金螳螂公司、金螳螂成都分公司连带向李小聪支付拖欠7个月工资的赔偿金28000元；3.判令金螳螂公司、金螳螂成都分公司向李小聪支付未签订劳动合同的双倍工资共4.4万元；4.判令金螳螂公司、金螳螂成都分公司向李小聪支付违法解除劳动合同的赔偿金40000元、代通知金4000元；5.本案诉讼费用由金螳螂公司、金螳螂成都分公司承担。事实和理由：1.2014年9月24日期李小聪入职金螳螂公司下属分公司金螳螂成都分公司处，2015年1月1日李小聪与金螳螂公司签订了为期3年的劳动合同，为金螳螂成都分公司销售业务人员，薪酬结构为月薪4000元+年终绩效工资。李小聪负责“绵阳市伯思酒店项目”和“成都合江亭锦著酒店室内设计项目”的一系列事务。“绵阳市伯思酒店项目”于2017年底完工，现该项目已收回款项3179.19万元(仅有5%的质量保证金因为到期暂未收回)。根据金螳螂公司与李小聪的约定，李小聪应得总提成为43.119万元。同时，劳动合同约定工作时间，因行业性质，李小聪在确保完成项目任务情况下自行安排工作时间、休息休假、实行不定时工作制。2.2014年9月24日至2014年12月31日、2018年1月1日至2019年5月11日，金螳螂公司未与李小聪签订劳动合同，但李小聪任职相同的工作岗位并发放工资至2018年9月。从2019年10月开始拖欠李小聪工资5个月后即2019年3月8日经李小聪多次投诉后，金螳螂公司于2019年5月11日、6月18日补发拖欠的李小聪工资28000元，但至今仍拖欠按规定应得的年终绩效工资提成43.119万元并单方违法解除与李小聪的劳动合同。3.仲裁裁决书适用法律、事实认定错误。金螳螂公司关于薪酬福利规定李小聪薪酬结构为年薪=月基本工资4000元+年度奖金。李小聪依据与金螳螂公司约定计算提成，该提成系除去基本工资的额外收入，应当得到支持。根据《劳动法》规定，无故拖欠工资或未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可依法解除劳动合同，单位应当支付补偿金并按应付金额的50%-100%加附赔偿金。金螳螂公司拖欠李小聪长达7个月基本工资28000元以及年终绩效工资，明显违反上述规定且未提前一个月通知解除劳动合同，应当依法承担支付李小聪非法解除合同的补偿金、赔偿金及一个月工资的代通知金。综上，为保护李小聪的合法利益，特诉至本院。 被告金螳螂公司、金螳螂成都分公司共同辩称，1.2014年9月，经过入职考核，金螳螂公司与李小聪签订了书面劳动合同，合同期限自2014年9月24日开始计算。即便该份劳动合同关于期限的约定存在手写变更，也不能否认双方之间签订了书面劳动合同的事实，截止2019年5月11日，金螳螂公司发函通知李小聪解除劳动合同之日，双方一直存在着合法有效的劳动合同关系，并不存在未签订劳动合同的事实。2.李小聪在成都昆仑装饰工程有限公司（以下简称昆仑公司）担任执行董事兼总经理一职，是昆仑公司的股东及法定代表人。金螳螂公司发现李小聪上述严重违约行为后，书面致函要求其回公司接受问询无果，金螳螂公司向李小聪发函解除与李小聪之间劳动合同的行为，符合《劳动合同法》的规定以及双方签订的劳动合同约定的情形，合法有效。因此，李小聪无权主张违法解除劳动合同违约金及代通知金。3.在2018年10月份至2019年5月份期间，李小聪旷工多达88天，其他上班时间无一例外的迟到和早退，严重违反《劳动合同法》和《员工手册》的相关规定。李小聪未按照劳动合同约定提供劳动，无权获得相应的劳动报酬。后经劳动监察大队协调，金螳螂公司本着解除问题的态度，在李小聪没有劳动的前提下向其支付28000元，李小聪对此也予以确认。根据《劳动合同法》的规定，支付拖欠工资赔偿金的前提为劳动行政部门责令限期支付而逾期支付的。本案中，金螳螂公司即未无故不支付劳动报酬，更未被劳动行政部门责令后逾期支付，故李小聪要求补发工资并支付拖欠工资的赔偿金无事实基础和法律依据。4.金螳螂公司与李小聪签订的劳动合同第五条约定，李小聪的基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，李小聪的基本工资为每月2400元，绩效工资考核发放办法按金螳螂公司制度的相关规定执行，工资按月发放。同时，《员工手册》中就薪资结构也进行了规定。金螳螂公司对营销员工的考核，会根据每年员工的日常工作表现以及部门整体的经济指标数据，给予其相应的考核工资。金螳螂公司每年都会按照每月基本工资加年终绩效工资相结合的方式，支付其相应的工资，未曾有过欠付情况。李小聪提出的考核方法没有任何的依据，与公司的规章制度完全不符。从诉讼时效的角度考虑。因金螳螂公司的绩效考核工资是按年度计算并支付。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，如李小聪对于其年度绩效考核工资有异议，应当在发放年度绩效考核工资后一年内提出异议申请，李小聪主张的年终绩效工资的诉讼请求已过仲裁时效，不应得到支持。5.李小聪与金螳螂公司于2014年签订合法有效的劳动合同，为金螳螂公司的正式员工，且工资也均由金螳螂公司支付。金螳螂公司为李小聪的实际用人单位，本案与金螳螂成都分公司并无关联，李小聪对金螳螂成都分公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。综上所述，李小聪的全部诉讼请求均无任何事实及法律依据，请求法院驳回李小聪的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 李小聪于2014年9月24日入职金螳螂公司，从事管理岗位工作，双方经协商确定执行不定时工作制。李小聪根据工作需要，确保完成工作任务的情况下自行安排工作时间和休息休假。李小聪实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，李小聪基本工资为每月2400元。绩效工资考核发放办法按金螳螂公司依法制定的相关规定执行。 李小聪陈述，每月薪酬为基本工资4000元。 2019年3月,李小聪以金螳螂成都分公司未发放其2018年10月开始的工资，向相关部门投诉。 2019年4月25日，金螳螂公司通过电子邮件方式向李小聪发送“关于要求回公司接受问询的函”，载明：经查，你在我司任职期间，在昆仑公司担任法定代表人职务，该公司从事与公司相竞争的业务。请你于2019年5月6日前到公司企业管理总部（苏州市西环路888号），接受公司监察部问询，核实相关情况。如拒不回公司接受调查的，公司将依据《劳动合同法》和《员工手册》的规定，解除与你的劳动合同，并追究你的违约责任。 2019年5月4日，李小聪向金螳螂公司回函称，在2019年5月5日有个在持续跟进的项目需要去招标机构协助报名等事宜。公司已经连续7个月未发工资，目前的生活状况艰难，无力远赴苏州。关于函件中提到的“我在昆仑公司担任法定代表人职务，该公司从事与公司相竞争的业务，违反公司相关规定”的事宜，做如下说明：昆仑公司成立于2010年，由于长期没有经营也一直没有注销，在我进入金螳螂公司最初，对面试人员（成都分公司负责人）也有表明此事，公司面试人员也明确了解。在金螳螂成都分公司任职期间（2014年9月至2019年5月）此公司无对外经营活动。特此说明。 2019年5月11日，金螳螂公司向李小聪支付了从2018年10月至当天的应得工资25277.16元，并发送《关于解除劳动合同通知书》，告知李小聪其未按照《关于要求回公司接受问询的函》通知的时间回公司接受问询核实，在回函中承认在公司工作期间，仍担任昆仑公司负责人，李小聪担任其他装饰企业负责人的行为，构成严重违反公司规章制度，现根据《劳动合同法》、《员工手册》的规定，自2019年5月11日起解除与李小聪的劳动合同。同日，金螳螂公司通过顺丰速运将该通知书邮寄给李小聪。 2019年5月23日，李小聪以金螳螂公司、金螳螂成都分公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金螳螂公司、金螳螂成都分公司支付：1.2019年5月1日至11日的工资2022.90元，并支付拖欠七个月工资28000元的100%赔偿金28000元；2.项目提成43.119万元；3.违法解除劳动合同的赔偿金40000元；4.未签订劳动合同二倍工资差额4.4万元；5.代通知金4000元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月7日作出成劳人仲案（2019）01443号裁决书，裁决：一、金螳螂公司在仲裁裁决书生效后5日内向李小聪支付未签订劳动合同二倍工资差额部分28919.54元；二、驳回李小聪的其他仲裁请求。李小聪不服该仲裁裁决，起诉来院。 审理中，双方确认对仲裁裁决认定的事实无异议。 李小聪为证明其主张，还提供：1.《苏州工业园区全日制劳动合同书》（在金螳螂公司HR处拍摄打印），证明金螳螂公司未将劳动合同原件交付李小聪，劳动合同上的签字不是李小聪本人的签字。金螳螂公司对该份劳动合同的真实性、合法性不予认可。2.农业银行流水，证明有7个月欠薪，金螳螂公司最后一次向李小聪发放工资时间是2018年10月18日。金螳螂公司对该份证据的真实性无法予以确认，但对金螳螂公司付款的事实予以认可，在2018年10月18日最后一次发放工资之前都是每月按时发放的。3.微信聊天记录及投诉证明，证明2019年5月11日金螳螂公司向李小聪补发工资，2018年后未签署合同。4.公司考核规定、流水经济指标、《员工手册》，证明李小聪应当得到公司规定的绩效比例提成，其中绵阳威尔伯斯酒店项目营业收入33474133元提成比例为1.2%、成都合江亭锦著酒店室内设计项目589800元，设计提成比例为5%。工作时间实行的是不定时工作制，对基本工资、薪酬进行了明确约定，基本工资4000元/月。金螳螂公司认为李小聪主张的项目提成比例是没有任何依据的，出示的考核文件未加盖公司的公章。基本工资应当按照劳动合同上的约定的2400元/月，向其每月发放4000元工资，多出部分从年薪提成工资中予以扣除。5.昆仑公司财务报表、税务申报，证明昆仑公司未实际经营，李小聪未违约，也没有从事经营活动的事实。金螳螂公司称昆仑公司的财务报表、税务申报不能完全证明昆仑公司没有经营活动，昆仑公司是一家工程装饰类的公司，与金螳螂公司的业务范围是重合的，对金螳螂公司的经营活动肯定有影响。6.证明文件、业务考核调整方案、录音，证明金螳螂公司向李小聪确认项目提成比例。金螳螂公司认为李小聪主张的提成没有任何依据，对录音的真实性、合法性不予认可。 金螳螂公司为证明其主张，还提供：1.苏州工业园区全日制劳动合同书，载明以完成设计/施工工作任务为劳动合同期限，自2014年9月24日起至完成本项工作任务之日为劳动合同终止日，李小聪从事管理岗位，实行不定时工作制；基本工资为每月2400元，绩效工资按单位依法制定的相关规定执行；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提成，拒不改正的，单位可以解除劳动合同。李小聪对合同上本人签名无异议，主张合同期限有伪造。2.公司员工代表会议纪要、关于实施《员工手册》决定、承诺书；证明《员工手册》是经过合法程序制定，李小聪对《员工手册》内容熟知，同时李小聪也承诺：“本人正式被公司录用后即刻与原单位解除劳动关系……如因本人原因未及时交材料或材料不真实，或产生劳动纠纷，导致的一切后果本人承担。”李小聪对员工手册无异议，李小聪认为未违反金螳螂公司的规则制度，没有给金螳螂公司造成损失，金螳螂公司擅自与李小聪解除劳动合同是违法的。3.考勤记录、《企业信用信息公示报告》，证明李小聪无故旷工、迟到、早退，在昆仑公司担任总经理一职。李小聪认为该证据不能到达金螳螂公司的证明目的。 上述案件事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、员工手册、企业信用信息公示报告、关于解除劳动合同通知书、关于要求回公司接受问询的函、当事人陈述等在案佐证。 本院认为，因金螳螂成都分公司为金螳螂公司的分支机构，其权利义务应由具有企业法人资格的金螳螂公司承担享有。李小聪于2014年9月24日入职金螳螂公司下属分公司金螳螂成都分公司处工作，双方建立劳动关系。 一、关于支付年终绩效工资。李小聪主张其年终绩效工资为431190元（绵阳威尔伯斯酒店项目提成比例为1.2%，成都合江亭锦著酒店室内设计项目提成比例为5%），是根据公司绩效考核规定、流水经济指标所主张，庭审中提交录音予以证明提成项目比例，但该录音不能证明双方达成了提成项目比例合意，在金螳螂公司不予认可情况下，李小聪应当承担举证不能的责任。故本院对李小聪的该主张不予支持。 二、拖欠工资的赔偿金。李小聪主张金螳螂公司支付拖欠7个月工资的赔偿金28000元。根据法律规定，劳动者主张劳动报酬、加班费或者经济补偿，由劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付的，可以主张加付赔偿金。故李小聪主张支付拖欠工资赔偿金缺乏依据，对其主张本院不予支持。 三、未订立劳动合同二倍工资差额。因李小聪对双方签订的劳动合同上本人签名予以认可，应当认定双方签订劳动合同。仲裁裁决金螳螂公司应当向李小聪支付2018年5月24日至2018年12月31日期间未订立劳动合同二倍工资差额部分28919.54元。金螳螂公司未提出起诉，视为没有异议，故金螳螂公司应支付李小聪未订立劳动合同二倍工资差额28919.54元。 四、违法解除劳动合同赔偿金。《劳动合同法》第三十九条第二项规定了劳动者存在严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该规定在赋予用人单位通过企业规章制度依法实现用工自主管理权利的同时，也限制了用人单位在解除劳动合同中的随意性。用人单位解除劳动合同应当符合法律规定，满足一定条件：第一，用人单位制定有切实可行的规章制度；第二，劳动者的履职行为确实违反相关规定；第三，劳动者的违规行为对用人单位带来严重损害。本案中，金螳螂公司以李小聪在职期间担任昆仑公司法定代表人职务，违反《员工手册》为由，解除劳动合同。因昆仑公司并未从事经营活动，且李小聪在金螳螂公司履职期间，并未受到任何影响，不影响双方劳动合同的履行。李小聪作为昆仑公司法定代表人，未有损害金螳螂公司的行为。金螳螂公司提供考勤记录，主张李小聪旷工，因李小聪工作特点，对考勤记录的真实性不予采信。因此，金螳螂公司以李小聪任昆仑公司法定代表人，在转账支付李小聪2019年5月11日前工资当天作出与李小聪解除劳动合同，缺乏依据。李小聪主张金螳螂公司违法解除劳动关系的主张，本院予以支持。根据《劳动合同法》第八十七条之规定，李小聪主张金螳螂公司支付违法解除劳动合同赔偿金40000元（4000元/月×5个月×2倍），本院予以支持。 五、关于未提前一个月通知解除合同的代通知金4000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，金螳螂公司解除与李小聪劳动合同，不属于该条款规定情形，故李小聪主张单位额外支付劳动者一个月工资，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决如下： 一、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李小聪支付违法解除劳动合同赔偿金40000元； 二、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付李小聪未签订书面劳动合同双倍工资差额28919.54元； 三、驳回李小聪其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  李拥军 二〇二〇年五月二十六日 书记员  何韵琴