江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终295号上诉人(原审被告)：江西道成建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和南大道**世茂新城A-12-3地块单体**商业楼**。法定代表人：万明霞，系公司董事长。委托诉讼代理人：傅燕萍，江西华邦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：安徽省交通建设股份有限公司，住所地：安，住所地：安徽省合肥市庐阳区濉溪路**>法定代表人：彭小毛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方遒，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢斌，男，1985年4月1日生，汉族，江西省赣州市章贡区人，住章贡区。委托诉讼代理人：谢智勇，江西南芳（兴国）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赣州高速公路有限责任公司，住所地：赣州市，住所地：赣州市章贡区红旗大道**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：温扬汉，系公司负责人。委托诉讼代理人：邹鑫，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨泉，江西创兴律师事务所律师。上诉人江西道成建设工程有限公司（简称道成公司）、安徽省交通建设股份有限公司（简称安徽交建公司）与被上诉人谢斌、赣州高速公路有限责任公司（简称高速公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人道成公司委托诉讼代理人傅燕萍、安徽交建公司委托诉讼代理人方遒、被上诉人谢斌委托诉讼代理人谢智勇、高速公司委托诉讼代理人邹鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽交建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回谢斌原审的全部诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由谢斌承担。事实与理由:一、原审法院未对案件事实进行实质审理,直接判令我方承担连带责任,显然存在错误。1、原审法院未经调查,武断认定我方将工程交由道成公司建造,显然错误。相反,我方与谢斌是否存在合同关系无法确定,且原审法院依据一份仅有复印件的《施工协议书》,且在案件事实未调查清楚的情况下,便认定我方对工程款支付承担连带清偿责任,更是无事实和法律依据。2、我方与谢斌之间并未办理任何结算,且谢斌提供的结算证书中无我方盖章及公司人员签字,谢斌以一份仅有复印件的结算证书为依据主张工程款,且原审法院以此作为谢斌主张工程款的重要证据,显然错误。二、谢斌未提供证据原件,应承担举证不能的后果,法院仅凭复印件作为判决的重要依据,显属错误。谁主张,谁举证系民事诉讼法规定的举证责任分配的基本原则,且案涉工程不存在任何举证责任倒置的情形,谢斌未提供合法有效的证据,理应承担举证不能的后果。然而,原审法院在谢斌未提供证据原件的情况下,仅凭结算证书复印件,便作出裁判,显然违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关司法解释的规定。三、即使谢斌提供的《施工协议书》属实,协议书中并未约定利息,法院认定按6%计算利息,无任何事实及法律依据。案涉工程对利息并无约定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,原审法院按6%的年利率要求支付利息,显然无任何事实和法律依据。综上,原审法院判决认定事实不清,适用法律错误,严重损害了我方的合法权益,为了维护我方的合法权益,纠正错误判决,恳请二审法院查明事实并依法改判。道成公司上诉请求:1、撤销一审判决,改判驳回谢斌一审全部诉讼请求。2一、二审诉讼费用均由谢斌承担。事实与理由:一审法院对案件基本事实认定错误，依法应予撤销并改判驳回谢斌一审中的全部诉讼请求。一、一审法院事实认定严重错误,谢斌一审各项主张应予全部驳回。一审法院在谢斌没有任何真实合法情形下，认定其所谓查明的各项事实,属事实认定严重错误。本案中,谢斌为证明其主张向一审法院提交了系列证据,然而,正如一审判决书第3页最后一段显示“庭审中,谢斌表明除身份证之外,以上其他证据原件均无法提供”。我方及原审其他被告在庭上质证时均明确表明，对除身份信息外的其他证据真实性、合法性等均有异议,然而一审法院却枉顾事实及除谢斌外当事人的合理合法异议,在谢斌没有任何真实合法证据情形下，认定其所谓查明的各项事实从而支持了谢斌之一审诉请,如此认定实属严重错误。二、一审法院事实认定严重错误,谢斌并非本案适格主体。如上所述,一审法院对案争事实根本就是认定错误,我方一审中的诉请没有任何事实与法律依据。同时,我方认为,一审法院判令我方对案争工程款负有承担责任,更是事实认定错误。具体理由如下:1、我方根本没有与谢斌签订《施工协议》,一审法院认定完全错误。庭审中,谢斌向法院提交了《施工协议书》一份，以证明谢斌参与合同签订。首先,这是一份复印件,没有任何真实性。其次,纵观施工协议,该协议中自始没有任何我方的签字盖章,仅有安徽省交通建设有限责任公司兴国(宁都)之赣县高速公路项目A3标项目经理部(以下简称项目部)的盖章。谢斌主张的我方与项目部之间的关系、与谢斌被告安徽交建之间的挂靠关系根本没有任何证据予以证明,然而一审法院却在没有任何证据证明谢斌主张情形下,认定我方参与了协议签订及所谓的分包、挂靠,如此认定实属错误。2、我方根本没有与谢斌进行所谓的结算事宜,一审法院认定完全错误。庭审中,谢斌向法院提交了《施工队伍终期结算证书》复印件一份，以证明谢斌系合同签订主体。首先,这也是一份复印件,没有任何真实性。其次,纵观《施工队伍终期结算证书》,该结算证书中自始没有任何我方的签字盖章,如此结算证书根本无法反映我方以项目部名义与谢斌进行了所谓的结算。然而，一审法院却在没有任何证据证明谢斌主张情形下,却认定我方对此作出了结算,如此认定实属错误。至于谢斌在庭上向法院提交的工商银行账户明细单，更是无法支撑其所谓的实际承包人。首先,该明细单根本没有显示付款主体系我方；其次,退一步而言,即使是道成公司,也不能仅凭几万元的转账就认定为实际承包人。经上述分析可知,一审中谢斌证据完全无法印证我方参与了案争协议签订及后期结算事宜,所谓的分包、挂靠更是无从说起。我方根本就不是适格主体,不承担任何责任,一审法院却事实认定错误从而错误判决,该判决应当予以撤销。综上,我方认为,一审中我方提交的证据材料几乎没有任何原件,完全不具备真实性、合法性等。同时,我方提交的所有证据根本无法印证我方系案争工程的所谓实际承包人、挂靠关系,我方根本就不是适格被告。一审法院在没有查明案件事实前提下,作出了一审判决,如此判决根本就是颠倒事实,混淆真相。对此严重的错误认定,恳请二审法院依法查明,并撤销原判,改判驳回谢斌一审全部诉讼请求。谢斌答辩称：针对两上诉人进行答辩。1、安徽交建公司将案涉工程交由道成公司具有充分的证据，被上诉人谢斌所提交的结算证书载明的相关工作人员罗小平、周明军、刘先钟、林尚斌均为道成公司的相关人员。同时，我方也可以提供相应的付款凭证，上面载明的财务审核人员周明军也均为道成公司职员。因此，可以充分证明安徽交建公司将案涉工程交由了道成公司在进行管理和建造。2、谢斌所提交的结算证书的原件是由道成公司进行审核和保管，根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定，有证据能证明证据原件在证据持有方而拒不提供的，法庭应当作出不利于证据持有人的事实推定。安徽交建公司与道成公司在案涉工程的结算之后，保留了原件，而只将复印件交给谢斌，却在本案当中声称谢斌只有复印件无法证明案涉事实，这是一种极不道德和违反诚信的行为。3、我方会提供进一步的证据证明案涉工程就谢斌工程款部分的数额。高速公司答辩称：1、各上诉人的上诉请求及事由当中，均没有要求高速公司承担实质责任的主张，据此，二审审理和裁判不应当突破一审判决对高速公路公司责任的评判和认定。2、高速公路公司严格依照招投标以及其他法律规定，将案涉有关工程对外发包，至于承包人中标承建之后是否与相关方签订或者实际履行其他的内部承包或者转包关系，高速公路公司未参与不知情、不认可，且与我方无关。3、案涉工程项目目前尚不具备最终审计结算条件，中标施工单位在我方目前尚不具有已经到了支付期限并且具备支付条件的工程款项。所以，高速公路公司到目前暂时不具有协助支付的义务。谢斌向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款1702764.55元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年元月15日计算至付清时止)。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告高速公司为修建兴国（宁都)至赣县高速公路，在招投标时要求一般路基桥梁工程（Ⅲ类），必须“具备公路工程施工总承包壹级以上资质（含）壹级”。被告安徽交建公司（原名安徽省交通建设有限责任公司）中标后，将工程交由被告道成公司建造。被告道成公司的资质为建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级，即被告道成公司的资质不符合被告高速公司的资质要求。2014年12月11日，被告道成公司以安徽省交通建设有限责任公司兴国（宁都）至赣县高速公路项目A3标项目经理部（无法人资格）的名义与原告签订了编号为LT-XG-CBHT-002的《施工协议书》，约定由原告负责的工程范围为K13+689(大坪大桥6＃台)～K15+400内的路基土石方工程；工程内容为路基土石方工程；承包方式为固定单价承包(不含税金)；对原告已完工的工程经甲方现场技术负责人、工程部、总工、项目经理确认的合格工程量方予以计量；工程质保金为5%，被告高速公司交工验收后返还原告50%，另50%质量缺陷责任期3年期满，被告高速公司返还全部质保金后，一次性支付给原告（无息）。2018年6月20日（实际最后审核时间为2018年7月3日），被告道成公司以安徽省交通建设有限责任公司兴国（宁都）至赣县高速公路项目A3标项目经理部的名义与原告进行了结算，并向原告出具了《施工队伍终期结算证书（第7期）》，确定欠付工程款为2019251.31元、应返还暂扣款753513.24元（含质量保质金627927.7元、农民工工资保证金125585.54元）。除此后已付款外，被告道成公司仍欠原告工程款549251.31元、应返还暂扣款753513.24元（含质量保质金627927.7元、农民工工资保证金125585.54元），合计1302764.55元。兴国（宁都)至赣县高速公路已于2017年1月4日通车。一审法院认为：被告安徽交建公司将承包的工程分包给不符合被告高速公司招标要求的被告道成公司，被告道成公司以安徽省交通建设有限责任公司兴国（宁都）至赣县高速公路项目A3标项目经理部的名义将分包工程承包给没有资质的原告，所涉《施工协议书》当属无效。鉴于建设工程已实际交付使用，原告有权要求被告道成公司支付工程欠款，被告安徽交建公司应当承担连带责任。被告高速公司作为发包人，应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。鉴于原告与被告道成公司的实际结算日为2018年7月3日，利息宜从该日的次日起支付，但因未约定利率，利率宜酌情考虑。在《施工协议书》无效，且《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条已规定缺陷责任期应当从工程通过或者实际通过竣工验收之日起计算，最长不超过2年的情况下，相应被告认为支付质量保证金条件尚未成就的理由不能成立。由于按照行业习惯，质量保证金一般不计算利息，故原告要求支付该部分利息的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告江西道成建设工程有限公司支付给原告谢斌工程款549251.31元、农民工工资保证金125585.54元，并从2018年7月4日起按年利率6%向原告谢斌支付资金占有期间的利息，至付款之日止。二、由被告江西道成建设工程有限公司支付给原告谢斌质量保证金627927.7元。三、被告安徽省交通建设股份有限公司对本案所涉执行内容承担连带清偿责任。四、被告赣州高速公路有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告谢斌承担支付责任。五、驳回原告谢斌的其他诉讼请求。六、本案所涉执行内容限判决生效后一个月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20924元，原告谢斌已预交，由被告江西道成建设工程有限公司负担16500元，原告谢斌负担4424元。本院二审期间，谢斌提交：证据一、股份合作协议；证据二、两份收据；证据三、150××××7352号组信息的查询信息；证据四、微信聊天记录。证明：1、廖春章与谢斌是兴赣高速第三标段（兴国）项目部外包土石方工程的合伙人；2、道成公司职员周明军是第三标段工程的财务负责人；3、150××××****是周明军的电话号码；4、廖春章与周明军的微信聊天记录，证明了在一审判决后，确定了工程款的数额，其数额与谢斌在一审中主张的工程款数额以及一审判决所确认的工程款数额一致，可以充分佐证我方的诉讼请求完全可以成立；5、收据上面有林尚斌的签名。道成公司质证认为，对证据一，该证据2014年就存在，但对方在一审过程中未提交。对证据二的真实性无异议。对证据三没有异议。对证据四的真实性无异议，但是没有写清楚是否是谢斌诉争的事宜情况，对其关联性有异议。安徽交建公司质证认为，证据一、二、三都与安徽交建公司无关。证据一、二、三在一审时都可以搜集，但谢斌未搜集，不能作为新证据。四份证据均与安徽交建公司无关，恰恰不能证明谢斌所要达到的证明目的。高速公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。该证据与高速公路公司没有形式和实质上的关联，与我方无关。另外，如果谢斌与其他的案外人廖某存在合作关系，实际上构成了内部合伙关系，根据民诉法及民法总则相关规定，内部合伙关系在诉讼过程中，要考虑为共同诉讼人。本院审查认为，对证据一的真实性、合法性和关联性不予确认，对证据二、三、四的真实性、合法性和关联性予以确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议的焦点是：谢斌是否为本案的实际施工人，工程价款及利息标准如何认定，付款责任如何承担。关于谢斌是否为本案的实际施工人问题。谢斌与安徽交建公司所签订的《施工协议书》明确约定，谢斌对兴赣高速公路建设项目土建工程A3合同段的桥梁工程施工。协议签订后，谢斌组织施工并与安徽交建公司进行了结算，而且道成公司已向谢斌支付部分工程款项，说明安徽交建公司和道成公司均明知或者应当知道涉案工程是由谢斌实际施工建设。鉴此，一审判决认定谢斌为实际施工人正确，应予维持。虽然两上诉人均否定谢斌的实际施工人身份，认为相关协议均为复印件，仅有项目部印章。但是，结合另案刘卫东诉两上诉人建设工程施工合同纠纷案件，该案中具有同一格式的《施工协议书》原件，也仅有项目部印章，而安徽交建公司对其三性均认可，证明协议为复印件和项目部盖章不能成为抗辩理由。关于工程价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。实际施工人与承包方已经就涉案工程签署结算协议的，该结算协议应视为实际施工人与承包方就施工工程价款结算问题达成合意。本案中，谢斌与安徽交建公司已经形成书面结算，谢斌可以据此主张工程款。关于利息标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另外，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号），自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，一审判决按照6%的年利率计算不当，本院予以纠正。关于责任承担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条内容，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，道成公司为弱资质的民事主体借用资质参与经营活动的挂靠承包人，安徽交建公司为出借方，对外承担连带责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理基本正确，但是对于利息标准适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院部分支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、改判江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2514号民事判决第一项为：由上诉人江西道成建设工程有限公司支付给被上诉人谢斌工程款549251.31元、农民工工资保证金125585.54元，并从2018年7月4日起向被上诉人谢斌支付资金占有期间的利息，至付款之日止（2018年7月4日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、维持江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2514号民事判决第二、三、四、五、六项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。一审案件受理费20924元，由上诉人江西道成建设工程有限公司负担16500元，被上诉人谢斌负担4424元；二审案件受理费33954元，由上诉人江西道成建设工程有限公司负担16977元，由上诉人安徽省交通建设股份有限公司负担16977元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年五月二十日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞