山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁17民终1304号 上诉人（原审原告）：鄄城恒信建筑工程有限公司。住所地：鄄城县鄄六路北段。 法定代表人：张法印，该公司经理。 上诉人（原审原告）：李健全，男，1973年5月24日出生，汉族，住鄄城县。 上诉人（原审原告）：潘国梁，男，1987年6月17日出生，汉族，住鄄城县。 上诉人（原审原告）：侯培合，男，1965年2月6日出生，汉族，住鄄城县。 上诉人（原审原告）：周华立，男，1964年4月21日出生，汉族，住鄄城县。 被上诉人（原审被告）：肖广亮，男，1960年6月29日出生，汉族，住鄄城县。 上诉人鄄城恒信建筑工程有限公司（以下简称恒信公司）、李健全、潘国梁、侯培合、周华立因与被上诉人肖广亮返还原物纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2019）鲁1726民初1653号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒信公司、李健全、潘国梁、侯培合、周华立上诉请求：撤销一审裁定，发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审裁定认定上诉人不具有诉讼主体资格错误，认定事实和适用法律错误。一、该裁定以上诉人不享有物权为由认定上诉人不具有诉讼主体资格是错误的。2017年1月9日，上诉人与鄄城江南房地产开发有限公司（以下简称江南公司）签订《工程支付合同》，该合同第一条明确约定乙方（上诉人）垫资承建的历山花苑47#、48#楼住宅面积9000m2，储藏室750m2，经双方协商销售价格按均价3000元/m2，储藏室销售价格按1700元/m2，作为抵充历山花苑47#、48#楼及历山花苑一期、二期所欠工程款的价格，并约定拖欠的工程款以结算清单为准。2017年10月17日，江南公司与上诉人周华立、侯培合等签订《协议书》一份。该《协议书》第一条约定：因甲方原因乙方垫资建设的历山花苑47#、48#楼正规手续迟迟不能办理造成了无法正常建设，甲方同意乙方建设的47#、48#楼按均价3000元/m2，储藏室按1600元/m2抵冲给乙方的新老工程款，具体支付方式采取38#楼的支付方式，该份协议与第一份协议除储藏室价格减少100元外，其他一致。2018年6月12日历山花苑南片区开发指挥部出具了一份《情况说明》，该说明称：由于江南公司拖欠恒信公司工程款无法交房，引起业主不满，由指挥部结合江南公司和恒信公司项目部进行协商，同意江南公司用历山花苑47#、48#楼商住楼抵偿恒信公司项目部旧、新工程款。上诉人侯培合、周华立、李健全、恒信公司等在江南公司不履约支付工程款的情况下，先后起诉该公司，经一审法院开庭调解双方达成还款协议，一审法院制作了民事调解书。调解书生效后，上诉人于2017年12月1日向一审法院申请强制执行(见法院执行通知书9份)。2018年4月25日，上诉人与被执行人江南公司在法院达成了《执行和解协议》，即：江南公司共欠工程款和借款16030973.8元，双方同意用47#楼、48#楼72套房产，面积7387.74平方米以房抵债。一审法院执行局在《执行和解协议书》上证明“此协议是在案件执行过程中达成”，并加盖了公章。执行和解协议除7套房子被被上诉人强行占有外，其他都已履行完毕。一审法院认定上诉人不享有物权是错误的。首先，本案是侵犯财产权纠纷，不是物权确认之诉。侵犯财产权益纠纷属于债权范畴，适用的法律是侵权责任法。按照侵权责任法第二条、第三条规定当事人的财产权益受到侵害，就有权请求被上诉人停止侵害、排除妨害、恢复原状。但一审裁定适用物权法和相关司法解释，称未到登记机关变更登记，不享有物的所有权，所以不具有诉讼主体资格，是错误的，目的是为了保护被上诉人非法占有上诉人以物抵债取得的房产。按此逻辑，被上诉人在没有任何法律依据的情况下占有涉案房产，权利人不能主张权利排除妨害，违背了法律的公平正义。第二，被执行人以物抵债是法律允许并予以保护的合法行为。1.最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释第四百九十一条明确规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”请问既然允许以物抵债，当事人纵然未经登记，也已经取得了对物的占有和使用权了。当其占有和使用权遭到他人侵害，就无权行使排除权吗？2.《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定：当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。第二条规定：和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的，《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第86条也有类似规定：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第87条规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。按此规定，《和解协议》是受法律保护和认可的，否则不会做结案处理。一审法院正是以和解协议生效并履行已结案的，告知当事人已执行完毕，不再恢复执行。在此情况下上诉人才起诉被上诉人的。否则，请问上诉人财产权益被侵害还有什么救济渠道？另外，民事诉讼法第二百三十条也有此规定。最高人民法院判例（《最高人民法院公报》案例2017年第9期通建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案）也认定：对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则，一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。另外，山东省高级人民法院关于房地产纠纷案件民事审判意见第（十一)条明确关于以房抵债合同的效力：在房地产开发或者建设工程施工中，由于无力支付开发费用或者工程价款，开发商以已经建成或者在建的房屋抵偿所欠的债务。以房抵债的协议既是当事人之间履行债务的一种方式，也是双方就如何履行原债务达成的新协议，只要该协议不具有《合同法》第52条规定的无效合同的情形，应依法认定有效，双方应诚信履行协议。抵债的房屋是否办理所有权变更手续不影响以房抵债协议的效力。综上，上诉人通过执行程序达成的以物抵债协议已经已取得了对47#楼的占有权和使用权，有法可依，该财产权益应受法律保护，上诉人具有本案的诉讼主体资格是毋庸置疑的。二、原审裁定驳回起诉的另一理由是上诉人主张47号楼1单元6套房所有权证据不足，该理由不能成立。1.上诉人是否具有6套房的所有权属于实体问题，应以判决形式认定，不能作出裁定，这是起码的法律常识。2.以房抵债是执行和解协议确认的事实，如果没有执行和解协议，上诉人就无从提起本案的诉讼。3.上诉人在法庭调查中已经向法庭提交了执行案号与5个上诉人所分的房产的对应关系，即47号楼分配的：（1）李健全执行案号1345(47#楼一单元101室)；（2）潘国梁执行案号1346号(47#楼一单元201室)，（3）恒信公司执行案号301、493、406号(47#楼一单元301、401室)；（4）侯培合执行案号392号；（47#楼一单元501室）；（5）周华立执行案号402、403、407(47#楼一单元402室)。上述分配方案上诉人之间无争议，但却被被上诉人强行占有，一审裁定驳回上诉人的起诉，导致上诉人救济无门。 恒信公司、李健全、潘国梁、侯培合、周华立向一审法院起诉请求：1.被告返还位于鄄城县××街道××路××路××小区××号楼××单元××室××室××室××室××室××室××房，停止侵害，排除妨碍，搬出侵占的房屋；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：原告诉江南公司拖欠工程款、借款纠纷一案，已经鄄城县人民法院判决生效，并对系争房产进行了财产保全。在案件执行程序过程中，原告与江南公司达成了执行和解协议，法院将涉案房屋交付给了原告，被告明知涉案房产已执行给原告的情况下，强行占有鄄城县××街道××路××路××小区××号楼××单元××室××室××室××室××室××室××房。经与被告多次协商，被告拒不搬出侵占的房屋，至今侵占一年之久。综上，被告的行为严重侵犯了原告对上述房屋的所有权。 一审法院认定事实：五原告诉江南公司、吴春泉民间借贷、建设工程合同纠纷案数件，已审理终结，江南公司拖欠原告借款、工程款，该款经鄄城县人民法院民事调解书予以确认。江南公司、吴春泉未按生效的法律文书确定的期限履行还款义务，五原告以江南公司、吴春泉为被申请人申请鄄城县人民法院执行。在案件执行程序过程中，五原告与江南公司、吴春泉于2018年4月25日达成执行和解协议，执行和解协议主要内容如下：“（2017）鲁1726执1345号、（2017）鲁1726执1346号、（2018）鲁1726执301号、（2018）鲁1726执392号、（2018）鲁1726执402号、（2018）鲁1726执403号、（2018）鲁1726执406号、（2018）鲁1726执407号、（2018）鲁1726执493号；申请人：李健全、潘国梁、鄄城恒信建筑工程有限公司、侯培合、周华立；被执行人：鄄城江南房地产开发有限公司、吴春泉。申请人李健全、潘国梁、鄄城恒信建筑工程有限公司、侯培合、周华立申请执行被执行人鄄城江南房地产开发有限公司民间借贷、建设工程合同纠纷案件，经各方当事人协商一致，自愿达成协议如下：一、被执行人鄄城江南房地产开发有限公司、吴春泉共计欠申请人款项合计16030973.8元，其中：（2017）鲁1726执1345号，1323382元；（2017）鲁1726执1346号，851571.3元；（2018）鲁1726执301号，2780522.5元；（2018）鲁1726执392号，1179325元；（2018）鲁1726执402号，164847元；（2018）鲁1726执403号，747011.5元；（2018）鲁1726执406号，307408元；（2018）鲁1726执407号，2813416元；（2018）鲁1726执493号，4946072元。现各方当事人协商一致，用被执行人鄄城江南房地产开发有限公司位于鄄城县××小区××号楼××单元××，面积1260.78平方米；47号楼2单元房屋12套，面积1201.8平方米；47号楼3单元房屋12套，面积1201.8平方米；47号楼4单元房屋12套，面积1260.78平方米；48号楼1单元房屋12套，面积1260.78平方米；48号楼2单元房屋12套，面积1201.8平方米，共计72套房产，面积7387.74平方米以房抵债，每平方米房屋作价3000元。执行费83710元，由被执行人鄄城江南房地产开发有限公司将约27.9033平方米的上述房产以每平方米3000元的价格作价83710元交付申请人，由申请人代为缴纳执行费。被执行人鄄城江南房地产开发有限公司共应交付申请人房屋面积约5371.56平方米（具体房屋位置由申请人、被执行人共同协商确定），用以抵偿其应支付申请人的各种款项16114683.8元。以上案件的案件款全部结清。二、如果一方当事人不履行本和解协议，则恢复执行原生效法律文书。三、上述协议自各方当事人签字或盖章之日起生效。申请人李健全、鄄城恒信建筑工程有限公司（加盖公章）、潘国梁、侯培合、周华立；被执行人鄄城江南房地产开发有限公司（加盖公章）、吴春泉；2018年4月25日。” 一审法院另查明，鄄城县历山花苑小区的47号楼1单元101室、201室、301室、401室、501室、402室共6套房，现由被告肖广亮占有。 一审法院认为，原告认为被告侵占了其对涉案房产的所有权，请求被告停止侵害，排除妨碍，搬出侵占的房屋，原告应当提供证据证明自己对涉案房屋拥有完全所有权。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁定书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”在执行程序中，原告与江南公司、吴春泉自愿达成的执行和解协议，并非《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释》第七条规定的法律文书，不产生物权转移的效力。从该执行和解协议的内容来看，涉及47号楼、48号楼共计72套房产，面积7387.74平方米以房抵债，由鄄城江南房地产开发有限公司共应交付申请人（本案五原告）房屋面积约5371.56平方米（具体房屋位置由申请人、被执行人共同协商确定），用以抵偿其应支付申请人的各种款项16114683.8元（含执行费83710元），原告也未提交其他相关证据佐证，凭现有证据，在本案中不能确定其中的具体哪些套房产根据该执行和解协议履行交付，原告主张对涉案房产47号楼1单元101室、201室、301室、401室、501室、402室共6套房拥有所有权，证据不足，不予采纳，故原告基于对上述房产6套拥有所有权，请求被告返还原物、停止侵害，排除妨碍，搬出侵占的房屋，不具备诉讼主体资格，依法应予驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项之规定，裁定如下：驳回原告鄄城恒信建筑工程有限公司、李健全、潘国梁、侯培合、周华立的起诉。案件受理费21000元，退还原告鄄城恒信建筑工程有限公司、李健全、潘国梁、侯培合、周华立。 本院认为，上诉人与江南公司之间签订的执行和解协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，该合同对双方产生内部约束力。本案中，上诉人主张其依据和江南公司签订的执行和解协议取得了涉案房屋的所有权，被上诉人亦抗辩其对涉案房屋的占有属于合法占有，故就上述执行和解协议的外部效力而言，仍需审查物权的权利外观，即公示公信效力。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因涉案房产未交付和办理权属变更登记，故未产生物权变动的效力。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁定书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”上诉人和江南公司之间签订的执行和解协议不属于能够产生物权变动的法律文书，不具有产生物权变动的效力，故上诉人主张对涉案房屋享有所有权，请求被上诉人排除妨害，证据不足，本院不予支持，一审法院裁定驳回其起诉并无不当。上诉人可依据上述执行和解协议请求江南公司交付涉案房屋并办理登记。 综上所述，上诉人恒信公司、李健全、潘国梁、侯培合、周华立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年五月九日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁