内蒙古自治区杭锦旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0625民初1901号 原告：杜某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：奇某，内蒙古锡尼律师事务所律师。 被告：包某1，住所地内蒙古自治区包头市。 法定代表人：王某。 被告：包某2。（以下简称“项目部”） 负责人：郑某，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 原告杜某诉被告包某1、包某2承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月27日以简易程序立案审理。后因案情复杂，于2019年11月25日转为普通程序审理，因疫情期间无法开庭，于2020年2月1日中止审理本案。本院于2020年5月21日依法由审判员苏道格日乐、人民陪审员余海桃、人民陪审员高亚很组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杜某及其委托诉讼代理人奇某、被告包某2的负责人郑某到庭参加了诉讼，被告包某1经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。 原告杜某变更诉讼请求称：一、判决被告给付原告工程款87732.1元；二、被告承担本案受理费用。事实和理由：2012年4月16日原告杜某与被告包某2签订一份《外墙保温承包合同书》，被告项目部将承包建设的杭锦旗电厂综合办公楼外墙保温及涂料工程以包工包料的形式承包给原告。合同中约定每平米90元，按实际工程量结算。原告按照被告项目部要求完成工程量8863.69㎡，被告项目部应给付工程款797732.1元，被告项目部先后给付原告710000元，下欠工程款87732.1元未付。被告项目部是被告包某1设立的，因此被申请人包某1有责任给付原告的下欠工程款。 被告项目部负责人郑某辩称，对原告陈述的事实认可，不认可诉讼请求，对工程量有异议。原告所称的工程量总数8863.69㎡是包某2与杭锦电厂的工程量最终结算数量，其中有被告方自己做的保温部分大概有600㎡，此600㎡是土建施工必须施工的，该600㎡应计算在我方的工程量内。此外地下保温部分大约500㎡不含外墙涂料，应扣除涂料款。本人是挂靠包某1的资质，向包某1缴纳管理费，包某2没有营业执照。 被告包某1未到庭参加诉讼、未向本院提交书面答辩意见。 原告杜某为证明其诉讼主张的成立，向法庭提交并出示了以下证据： 证据一，《外墙保温承包合同书》原件壹份。拟证明原、被告于2012年4月16日签订了《外墙保温承包合同书》，约定原告以每平米90元的价格承包了被告承建的杭锦旗电厂工程的外墙保温及涂料工程，工程造价按实际工程量结算的事实。被告项目部法代郑某质证称，无异议。 证据二，原告申请法院向内蒙古能源发电杭锦发电有限公司综合工作部调取的《外墙保温及涂料工程工程量的说明》原件壹份。拟证明原、被告签订《外墙保温承包合同书》后原告按图纸要求完成外墙保温及涂料，办公室3289.21㎡、综合服务楼2499.28㎡、夜班宿舍2091.83㎡、餐厅983.37㎡，共计8863.69㎡的事实。被告项目部负责人郑某质证称，此建筑外墙保温数8863.69平米为被告与杭锦电厂工程量最终结算数量，其中被告方自己做得保温部分大概有600平米，此600平米为土建施工必须施工的，600平米进入被告方预算量内，此外地下保温部分不含外墙涂料，应当扣除涂料款。 被告包某1未到庭参加诉讼、未向本院提交书面质证意见及证据。 经审查，对包某1杭锦旗煤矸石电厂和杜某签订的《外墙保温承包合同书》中约定的承包内容及工程价款本院予以确认。原告提供的《关于包某1承揽杭锦电厂办公楼、综合服务楼等工程外墙保温及涂料工程工程量的说明》来源合法、具有真实性，与原告提供的其他证据形成完整的证据链，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下： 1.原告杜某与被告包某1杭锦旗煤矸石电厂项目部于2012年4月16日签订《外墙保温承包合同书》一份，约定被告将杭锦电厂综合办公楼的外墙保温及涂料工程（包工包料每平米90元的价格）承包给原告，要求原告按照图纸要求施工，工程造价按实际工程量结算。被告项目部负责人郑某对合同内容无异议。 2.原告在内蒙古能源发电杭锦发电有限公司施工建设办公楼、综合服务楼、夜班宿舍、餐厅外墙保温及涂料工程。 3．原告与包某2未经过验收，但包某2就案涉工程与内蒙古能源发电杭锦发电有限公司进行验收，并制作结算报告。 4.被告包某2与内蒙古能源发电杭锦发电有限公司的结算报告书中显示的杭锦电厂办公楼、综合服务楼等工程外墙保温及涂料工程工程量如下：办公室3289.21㎡、综合服务楼2499.28㎡、夜班宿舍2091.83㎡、餐厅983.37㎡。 5.被告包某2向原告支付过工程款710000元。 本院认为，建设工程施工合同是发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程达成的协议，本案中包某1作为承包单位，将其承包的杭锦电厂办公楼、综合服务楼等外墙保温及涂料工程以包某2名义转包给没有施工资质的实际施工人杜某，承包人非法转包建设工程给没有资质的实际施工人，双方签订的建设工程施工合同无效。因此包某1杭锦旗煤矸石电厂和杜某签订的《外墙保温承包合同书》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告完成工程后被告包某1并未向其验收案涉工程，但是包某1已与内蒙古能源发电杭锦发电有限公司进行总工程验收并制作结算报告，故包某1虽未实际与原告进行工程验收，但其行为已证明案涉工程已经工程竣工验收合格。庭审中项目部负责人郑某称，部分工程不能按照合同约定的价款每平米90元计算，但未提供证据证明其主张，故对原告要求按照合同约定每平米90元支付工程价款的，本院予以支持。关于工程量，原、被告均未申请第三方作工程量的鉴定。项目部负责人郑某自认原告在杭锦电厂施工办公楼、综合服务楼、夜班宿舍、餐厅的外墙保温及涂料工程，该陈述与包某1和内蒙古能源发电杭锦发电有限公司就该工程的结算报告中显示的工程内容及工程量相吻合，项目部负责人郑某称该工程量中包括项目部自行施工的工程部分，但是未提供其他证据证明其主张，故对原告陈述的工程量8863.69㎡的主张本院予以支持。经结算8863.69㎡，应付797732.1元，已付710000元，剩余87732.1元未付。经审理查明，包某2未经登记，未领取营业执照，不是适格的诉讼主体，项目部对外签订的合同应由包某1负责，故本案案涉工程款由包某1向原告支付。被告包某1经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，不影响本案审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、包某1在本判决生效后十日内向原告杜某支付工程款87732.1元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3350元，由包某1负担1994元，由原告杜某负担1356元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长 苏道格日乐 人民陪审员 余 海 桃 人民陪审员 高 亚 很 二〇二〇年五月二十一日 书 记 员 马 少 华 法律条文链接 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用 的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。