山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终1735号 上诉人（原审被告）：阳信兴阳置业有限公司，住所地：山东省阳信县信城街道办事处县城驻地以南、鲁北大街以西鲁北大市场第**。 法定代表人：王振庭，总经理。 委托诉讼代理人：王永强，山东永强律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：程进东，男，1969年4月23日出生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：苏玫，系程进东之妻。 被上诉人（原审原告）：范存浩，男，汉族，1973年6月20日出生，住山东省无棣县。 委托诉讼代理人：刘长伟，山东春光明律师事务所律师。 原审被告：盐城市第一建筑工程有限公司，，住所地：江苏省盐城市区开放大道**** 法定代表人：崔绍坤，该公司经理。 委托诉讼代理人：薛苏华，该公司职工。 原审被告：吴洪寨，男，汉族，1965年11月23日出生，住江苏省淮安市淮阴区。 上诉人阳信兴阳置业有限公司（以下简称兴阳公司）、程进东因与被上诉人范存浩，原审被告盐城市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、吴洪寨建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院(2019)鲁1622民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴阳公司上诉请求：1.撤销山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初32号民事判决第一项中“被告阳信兴阳置业有限公司在未支付的工程款范围内承担清偿责任”的判决内容，依法驳回被上诉人范存浩对上诉人阳信兴阳置业有限公司的诉讼请求;2.上诉费用由被上诉人范存浩承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。上诉人没有义务对被上诉人范存浩承担清偿责任。一、被上诉人范存浩不是实际施工人。结合本案合同的签订和履行过程看，本案原审被告吴洪寨、程进东与原审被告一建公司没有劳动合同，不是原审被告一建公司的职工，也没有建设工程施工资质，但是全面参与了与上诉人一方签订建设施工合同的过程，履行了建设施工合同的义务，是借用原审被告一建公司名义挂靠施工人；同时，原审被告吴洪寨、程进东与原审被告一建公司签订的《内部项目承包协议》违反了相关法律强制性规定，是无效合同。因此吴洪寨、程进东是涉案项目的实际施工人。被上诉人范存浩作为劳务包工头与一建公司签订的《建筑工程扩大（劳务）承包合同》，约定包工不包料，但不涉及工程的主体建筑材料采购；范存浩没有参与我公司与一建公司之间的《建设工程承包合同》的签订与履行过程，不是全面履行该承包合同的承包人或转承包人。因此，被上诉人范存浩不是最高法司法解释中的“实际施工人”。被上诉人范存浩与上诉人之间没有合同关系，权利义务是不对等的，且也无法对等。上诉人与原审被告一建公司的承包合同有效。按照合同法原则，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，不对合同之外的人负担履行义务，否则是不公平的，也是影响交易安全的。假设被上诉人范存浩为实际施工人，他首先证明上诉人与原审被告一建公司的承包合同无效，其次要证明其合同相对方原审被告一建公司倒闭、破产或下落不明等才能提起对上诉人的诉讼；否则，就是利用实际施工人的名义，对法律的滥用。二、法律适用错误。一审法院认定上述《内部项目承包协议》和《建筑工程扩大（劳务）承包合同》均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效情况下，支持承包人请求工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格；该条确定了承包人请求支付工程款的前提条件。而第十条第一款的规定，是指建设工程施工合同有效的情况下，在建设工程施工合同解除后，已经完工的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；该条确定了发包人支付工程款的义务的条件。很显然，被上诉人范存浩与原审被告一建公司签订的《建筑工程扩大（劳务）承包合同》如被法院认定为无效合同，就只能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。上诉人与原审被告一建公司之间有合法有效的合同关系，上诉人只对合同相对人负有支付工程价款的义务。因此，同时引用以上两个含义不同的法条，来确定原审被告一建公司向被上诉人范存浩的支付义务，是相互矛盾的。另外，上诉人与原审被告一建公司之间的建筑工程施工合同解除后，由于涉案工程没有完工，上诉人作为发包人当然有权另行重新发包，不是擅自使用的问题，更不存在再转包他人的问题。全部涉案工程都没有竣工验收，原审被告一建公司的施工已完工部分也没有就工程质量问题进行验收。因此，一审法院认为“已完成的建设工程质量应当视为合格”没有事实和法律依据。三、原审被告吴洪寨出具的1#、2#、6#楼结算单不能作为工程款结算依据。原审被告吴洪寨是实际施工人，该结算单没有通过施工建设单位原审被告一建公司的认可；该涉案工程款必须经过鉴定才能确定具体数额，否则，很可能损害上诉人及原审被告一建公司的合法权益。这一结算单，也不排除二人相互串通的嫌疑。综上，被上诉人范存浩不是该涉案建设工程的实际施工人。一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第二十六条的规定错误，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条的规定没有事实依据。要求人民法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 范存浩辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的全部上诉请求。一、答辩人属于法律意义上的实际施工人。根据山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要之规定（六）关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称包工头）。但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。本案中，答辩人范存浩与原审被告盐城市第一建筑工程有限公司授权代表人原审被告吴洪寨，于2018年10月10日签订协议将涉案项目中1#、2#、6#楼劳务工程分包给答辩人，显然答辩人符合实际施工人的相关规定，能够确定其实际施工人的法律地位。二、被答辩人负有在欠付工程款108万元范围内承担清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释二》第三条、第十一条、第十二条等规定，既然被答辩人已经与原审被告一建公司解除了建设工程施工合同，并且被答辩人自认欠付工程款108万元，被答辩人应当在其欠付工程款的范围内承担清偿责任。三、被答辩人上诉状中称其与答辩人之间不存在合同关系，不应当负有合同义务，因为答辩人要求被答辩人承担责任是基于法律规定，并非合同义务，被答辩人负有法律规定的清偿义务。综上，请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人全部的上诉请求。 程进东辩称：没有意见。 一建公司、吴洪寨未作答辩。 程进东上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项及诉讼费承担部分，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案认定事实有误。范存浩不是实际施工人。范存浩提供的2018年10月10日与吴洪寨签订的《建设工程扩大(劳务)承包合同》，明确载明是劳务分包，包工不包料。劳务分包的施工人不是实际施工人，这是法律人都知道的事情，在此不再赘述。程进东不是挂靠人。2018年10月5日程进东与吴洪寨签订了协议，该协议讲的很清楚，吴洪寨只是向程进东支付3%的业务费，这3%的业务费可以理解为中间费用，也可以理解为程进东获得的劳务报酬。协议签订之后的2018年10月10日范存浩才与吴洪寨签订了《建设工程扩大(劳务)承包合同》，就是说范存浩对于程进东与吴洪寨之间的协议是知晓的。2018年12月9日一建公司与兴阳公司签订的《解除合同协议书》也明确载明由吴洪寨与兴阳公司清算，程进东代表一建公司签字。《解除合同协议书》是程进东最后签字的一个文件，之前与其不一致的应当以该文件为准。一建公司也是委托吴洪寨为项目代理人。因此程进东不是与吴洪寨共同挂靠。二、本案适用法律错误。在建设工程领域，不论合同有效还是无效，只有实际施工人才能突破合同相对性，不是实际施工人的劳务分包人无权突破合同相对性，范存浩的合同相对人是吴洪寨，不是程进东，也不是一建公司，一审判决以范存浩为实际施工人判决不是合同相对人的上诉人承担责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。”讲的是合同效力，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”讲的是合同无效，但验收合格后工程价款的处理，第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”讲的是合同解除后的处理，第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”讲的是实际施工人起诉的受理以及发包人的责任范围，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”，本案不属于第十一条之情形。连带责任是加重责任，必须有法律的明确规定，一审判决程进东承担连带责任没有法律依据。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。 兴阳公司辩称：没有意见。 范存浩辩称：程进东属于一建公司授权的代表，并且和吴洪寨共同与一建公司签订了内部项目承包协议，程进东收取3%的管理费，按照责任和权利相统一的原则，程进东应当负有清偿义务。 一建公司、吴洪寨未作答辩。 范存浩向一审法院起诉请求：1.请求法院判令四被告向原告支付拖欠工程款311422元并赔偿损失；2.责令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月10日，被告兴阳公司与被告一建公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：被告兴阳公司作为发包人，将鲁北大市场南区项目1#、2#、3#、4#、5#、6#楼施工图纸范围内的土建、装修、安装（不含消防）工程发包给被告一建公司，开工日期2018年9月15日，竣工日期2019年5月30日，签约合同价格23500000元。被告一建公司的营业执照经营范围：房屋建筑工程、钢结构工程、地基、地基与基础工程装修装饰工程等。其具有一级施工资质。2018年10月5日，被告程进东与被告吴洪寨签订《协议》一份，约定被告吴洪寨承建1#至6#楼的所有土建、装修、安装工程，其向被告一建公司上交本工程总价1%的管理费，向被告程进东上交本工程总价3%的业务费。2018年10月10日，原告范存浩作为劳务分包人与被告吴洪寨签订《建筑工程扩大（劳务）承包合同》，承包范围为1#、2#、6#的土建和主体工程，包工不包料，但浇注模板、塔吊和脚水架、木板、钢筋制做等劳务（扩大）部分均由原告负责。被告吴洪寨、程进东并不具备涉案的施工资质，两被告挂靠于被告一建公司名下，借用其名义进行涉案工程的分包转包。2018年10月29日，被告一建公司、吴洪寨、程进东签订《内部项目承包协议》一份，主要内容为：被告一建公司负责主管部门的各项审批、工程备案手续的办理，被告吴洪寨、程进东对涉案工程进行施工等各项工作，并按工程总价款上交相应的管理费。2018年12月9日，被告一建公司与兴阳公司签订《解除合同协议书》一份，协议书载明：因涉案项目不能正常施工，自即日起解除《建设工程施工合同》。已实际完成的工程量按市场价格三个月内进行清算，被告一建公司由吴洪寨与兴阳公司清算，在《解除合同协议书》上由薛苏华、程进东签名确认。庭审中，被告一建公司自认其与被告兴阳公司的施工合同工程款初算为1080000元，被告吴洪寨未签字确认，被告一建公司也未签字确认，此款到位应付给被告吴洪寨，对此被告兴阳公司未提异议。2018年12月19日，原告范存浩对所进行施工的项目进行结算，并出具1#、2#、6#楼结算单一份，被告吴洪寨在结算单上签字捺印予以认可。另查，在本案所涉《建设工程施工合同》中，被告一建公司委托代理人栏有薛苏华、程进东、吴洪寨的签字，在授权委托书上，被告一建公司也委托被告吴洪寨为鲁北大市场****楼项目的授权委托代理人。在本案中，原告、被告吴洪寨、程进东均无施工资质。被告兴阳公司营业执照的经营范围为房地产开发经营。 一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，在本案中，因各自然人均无施工资质，故被告程进东与被告吴洪寨签订的《协议》、原告范存浩与被告吴洪寨签订的《建筑工程（扩大）劳务承包合同》、被告一建公司、吴洪寨、程进东签订的《内部项目承包协议》均应当认定为无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，2018年12月9日涉案工程已转包他人，已完成的建设工程质量应当视为合格。故对原告要求被告支付涉案工程款的诉讼请求一审法院予以支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任”，在本案中，被告程进东、吴洪寨挂靠在被告一建公司名下，借用其资质对外转包分包，均为适格被告，其应当承担相应的民事责任。被告兴阳公司把涉案工程发包与具有相应施工资质的被告一建公司并无过错，庭审中被告一建公司称其尚欠工程款初算为1080000元，故被告兴阳公司在未支付的工程款范围内承担清偿责任。被告一建公司明知被告程进东、吴洪寨无相应的施工资质而允许挂靠其名下进行工程施工，收取相应管理费，应当承担相应的民事责任。2018年12月10日，被告吴洪寨在原告提供的结算单上签字捺印，应视为其真实意思表示，对结算单欠付工程款金额311422元一审法院予以确认，原告不能举证证明其诉求的相应损失，一审法院不予采信。被告吴洪寨经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告吴洪寨、程进东、盐城市第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告范存浩支付工程款311422元。被告阳信兴阳置业有限公司在未支付的工程款范围内承担清偿责任。二、驳回原告范存浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5971.2元，申请费2120元，共计8091.2元，由被告吴洪寨、程进东、盐城市第一建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人范存浩提供了王政出具的塔吊装运费3500元，证明该收到条属于被上诉人的损失。兴阳公司质证称：对证据的来源、真实性、合法性有异议，不清楚王政是何人，他们之间的业务也不清楚，所以该份证据与本案没有关联性。程进东质证称：对证据的来源、真实性、合法性有异议，因为我方没有参与项目施工，对于他们之间的关系，对工地的事情都不清楚。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人范存浩是否为涉案工程的实际施工人；2.上诉人兴阳公司、程进东应否承担付款责任。 第一，关于被上诉人范存浩是否为实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在本案中，兴阳公司与一建公司签订了建设工程施工合同，后一建公司与吴洪寨、程进东签订《内部项目承包协议》。从《内部项目承包协议》的内容来看，吴洪寨、程进东系借用一建公司的资质与兴阳公司签订了建设工程施工合同，依据上述规定，兴阳公司与一建公司签订的建设工程施工合同无效。在实际施工过程中，原审被告吴洪寨将部分劳务分包给被上诉人范存浩施工，并与范存浩签订了《建筑工程（扩大）劳务承包合同》，后范存浩进行了施工，吴洪寨亦在2018年12月19日的结算单上签字摁印。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》中所规定的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义签订合同的承包人。从以上事实和证据来看，范存浩分包了案涉工程的部分劳务，其具备实际施工人的法律地位。 第二，上诉人兴阳公司、程进东应否承担工程款支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上诉人兴阳公司的当庭陈述，其与一建公司解除合同之后，对已完工程并未进行审计和结算，工程价款也没有全部付清，故依据上述司法解释的规定，一审法院判决上诉人兴阳公司在未支付工程款范围内对案涉工程款311422元承担清偿责任，法律依据充分。在兴阳公司与一建公司所签订的建设工程施工合同中，程进东在代理人处签名。在《内部项目承包协议》中，程进东与吴洪寨在乙方处共同签名。对于以上两处签名及与吴洪寨所签署的协议中签名的真实性，程进东均表示认可，但称其仅为中间人。经本院审查认为，作为完全民事行为能力人，程进东在建设工程施工合同的代理人处签名，表明其参与了该合同的磋商和签订过程。在与吴洪寨所签署的协议中，双方对联合施工案涉工程过程中各方的权利义务予以约定。而程进东在《内部项目承包协议》的乙方处签字，应认定为程进东进一步确认其与吴洪寨共同承包案涉工程。从以上前后连续的行为来看，程进东并非仅为案涉工程业务的中间人，而与吴洪寨同为案涉工程的实际承包人，一审法院判决程进东与吴洪寨、一建公司承担共同付款责任，符合本案事实。 综上，上诉人兴阳公司、上诉人程进东的上诉请求均不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11942.4元，由上诉人阳信兴阳置业有限公司负担5971.2元。上诉人程进东负担5971.2元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李添珍 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 翟钰琪