浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终30-3号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张松平，男，1974年2月23日出生于浙江省嵊州市，汉族，大学文化，住嵊州市。因涉嫌犯受贿罪于2019年4月12日被留置，同月26日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人裘炎，浙江和义观达律师事务所律师。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人张松平犯受贿罪、纵容黑社会性质组织罪一案，于2019年12月26日作出（2019）浙0603刑初718号刑事判决。原审被告人张松平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因不可抗拒的原因，本案于2020年1月23日中止审理，同年5月6日恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 一、纵容黑社会性质组织 2015年6月8日俞某、周某1成立银鑫公司从事废旧电瓶（属危险废物）回收业务，纠集周赛龙、王金亮、丁浩锋等，采取跟踪、拦截、逼停、谈判或利用相关单位的执法权等手段对到嵊州市从事废旧电瓶回收的其他经营者进行打击（俗称打非）。2017年8月，为了攫取更大的经济利益，在俞某提议、策划下，由已取得危险废物经营许可证的银鑫公司、绿洲公司、王氏公司经过各自股东即周某1、王某2、卢某1、袁增林、王越中等商议决定成立统一管理、统一分配利润的三合一公司，形成了以俞某、周某1、王某2、王越中为组织者、领导者，王孝富、卢某1、袁增林等人为骨干成员，马夏军等人为一般成员的黑社会性质组织。该组织通过有组织实施打非违法犯罪活动与制定业务员制度等相结合，非法获取经济利益，用于支持该组织的活动；通过宴请、送财物等方式，拉拢腐蚀稽查工作人员，使得该组织违规运输废旧电瓶行为不被查处，并利用打非组充当“地下执法队”，有组织的实施暴力、威胁等违法犯罪活动，打击同行竞争者，实现对废旧电瓶回收行业的非法控制，垄断嵊州、新昌废旧电瓶回收市场，严重破坏经济、社会秩序。 2017年至2018年，被告人张松平作为嵊州市道路运输管理局稽查大队二中队队员，在负有协助队长贯彻落实有关道路运输方针、政策、法规，维护道路运输安全、保障道路运输各方当事人合法权益以及维护道路运输市场秩序等道路运输稽查职责期间，明知合伙经营废旧电瓶回收业务的银鑫公司、王氏公司系从事违法犯罪活动的组织，仍接受该组织的拉拢腐蚀，非法收受周某1通过沈某所送现金等财物，不仅不依法履行查处职责，放纵该组织违规运输废旧电瓶，还多次伙同沈某赶至打非现场，利用稽查职权帮助该组织打击违规运输废旧电瓶的同行竞争者，对该组织强行逼停运输车辆的破坏道路运输安全行为和采取敲诈勒索等非法手段侵害道路运输当事人合法权益、破坏道路运输市场秩序的违法犯罪活动不予以制止和移送公安部门查处，充当“保护伞”，促使该组织不断发展壮大。具体分述如下： 1.2018年5、6月的一天，该组织违规使用浙ＤＤ××××依维柯牌普通客车运输回收废旧电瓶，在途经嵊州市××镇××村时，被正在上路稽查的被告人张松平及沈某等人查获。被告人张松平及沈某明知该组织上述行为属于未取得道路危险货物运输许可，擅自从事道路危险货物运输的违法行为，仍不依法履行职责，未扣押车辆和处罚该组织。 2.2017年9月至2018年7月，被告人张松平伙同沈某在接到周某1或俞某的电话联系后，先后4次赶至嵊州市××镇××村××组××组非法拦停的现场，不依法履行职责，对该组织非法逼停车辆、敲诈勒索等违法犯罪行为不予制止，也未向沈某提出移送公安部门查处的建议，还利用稽查职权，帮助该组织打击违规运输废旧电瓶的同行竞争者，放纵该组织进行违法犯罪活动。具体分述如下： （1）2017年9月18日，楼某和饶明亮运输15只新电瓶和90只废旧电瓶的浙Ｄ0××××普通车辆在嵊州市××组××组非法拦停，周某1联系沈某后，被告人张松平跟随沈某等人到现场执法并罚款30000元。后上述电瓶被该组织强行拉走并出售。 （2）2018年5月5日，秦某在嵊州市甘霖镇绿驹电瓶车店收购4.34吨废旧电瓶后，运输该批废旧电瓶的普通车辆在甘霖镇上塘头村附近被该组织的打非组非法拦停，周某1联系沈某后，被告人张松平跟随沈某等人到现场执法并罚款30000元。后上述废旧电瓶被该组织强行拿走，秦某被俞某敲诈勒索5000元。 （3）2018年6月23日，蒋某从嵊州市崇仁镇钱某1处收购0.4吨废旧电瓶到绍兴市柯桥区，运输该批废旧电瓶的普通车辆在柯桥区××镇××组××组非法拦停并押回崇仁镇红领巾水库附近，周某1联系沈某后，被告人张松平跟随沈某等人到现场执法并暂扣涉事车辆。后上述废旧电瓶被该组织强行低价收购，钱某1被俞某等人敲诈勒索6条中华牌（软）香烟。事后沈某接受俞某请托，未对钱某1作出行政处罚，私放被扣车辆，被告人张松平对此未提出异议。 （4）2018年7月2日，麻某受宁波超威铅域电池有限公司委托，使用赣ＣＨ××××／赣Ｃ××××挂普通车辆运输数十吨废旧电瓶到江西，从舟山途经甬金高速嵊州段时，被该组织的打非组非法逼停至甬金高速长乐高速出口，俞某联系沈某后，被告人张松平跟随沈某等人到现场执法并暂扣涉事车辆。沈某接受俞某请托，以故意虚高处罚额度方式帮助俞某等人创造与对方谈判条件。麻某和宁波超威电池负责人梁某被俞某等人索要45000元后，沈某最终对当事人处罚30000元。事后被告人张松平从沈某处分得该组织周某1所送的5000元。 二、受贿 2014年至2019年，被告人张松平在先后任嵊州市道路运输管理局长乐运管站工作人员、稽查大队三中队队员、二中队队员期间，利用职务便利，在道路稽查等方面为三合一公司和金华市宏阳运输有限公司、新昌县天富商贸有限公司等企业和个人谋取利益，多次非法收受他人财物，共计价值61600元。具体分述如下： 1.2018年春节至2018年7月期间，被告人张松平等人利用职务便利，在道路运输稽查等方面为三合一公司提供关照和帮助，先后2次从沈某处分得由该公司周某1所送的现金合计7000元。 2.2015年至2018年期间，被告人张松平等人利用职务便利，在道路运输稽查等方面为金华市宏阳运输有限公司提供关照和帮助，先后7次在长乐运管站办公室等地从沈某处分得由该公司负责人马海军所送的现金合计14600元。 3.2017年至2018年期间，被告人张松平等人利用职务便利，在道路运输稽查等方面为新昌县天富商贸有限公司提供关照和帮助，先后5次在沈某办公室内从沈某处分得由该公司相关人员张少勇所送的现金合计12000元。 4.2014年至2019年期间，被告人张松平利用职务便利，在道路运输稽查等方面为嵊州市福源工程渣土运输有限公司提供关照和帮助，在米兰阳光小区门口等地先后10次非法收受该公司负责人裘丰平所送的国商购物卡各1000元，合计价值10000元。 5.2017年至2019年期间，被告人张松平等人利用职务便利，在道路运输稽查等方面为杭州至嵊州××队负责人戚明祥提供关照和帮助，先后5次在嵊州市××路××号××室内等地从沈某或袁晓锋（已判决）处分得戚明祥所送的现金和国商购物卡等财物，合计价值9000元。 6.2016年至2019年期间，被告人张松平利用职务便利，在道路运输稽查等方面为嵊州至义乌客运班车承包人王安提供关照和帮助，先后6次在沈某办公室内非法收受王安通过沈某转送的现金合计3000元。 7.2016年至2019年期间，被告人张松平利用职务便利，在道路运输稽查等方面为嵊州市顺运工程渣土运输有限公司提供关照和帮助，先后6次在嵊州市××路××号××室楼下等地非法收受该公司负责人徐达所送的国商购物卡各500元，合计价值3000元。 8.2017年至2019年期间，被告人张松平利用职务便利，在道路运输稽查等方面为嵊州市三和混凝土有限公司提供关照和帮助，先后4次在沈某办公室等地非法收受该公司车队队长袁武军通过沈某转送的世纪联华购物卡各500元，合计价值2000元。 9.2018年至2019年期间，被告人张松平利用职务便利，在道路运输稽查等方面为嵊州市明嘉环境建设工程有限公司提供关照和帮助，先后2次在沈某办公室等地从沈某处分得该公司车队长蔡洪波通过何其全所送的世纪联华购物卡各500元，合计价值1000元。 案发后，被告人张松平及其家属已向嵊州市财政581专户退缴现金27000元、嵊州市监察委员会退缴现金34600元（暂存于嵊州市监察委员会违纪金额结算专户），共计61600元。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人张松平身为国家机关工作人员，不依法履行职责，伙同他人多次纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，情节严重，其行为已构成纵容黑社会性质组织罪，属共同犯罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或结伙多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪，结伙受贿部分属于共同犯罪。被告人张松平一人犯二罪，应予数罪并罚。在受贿罪和纵容黑社会性质组织罪的共同犯罪中，被告人张松平均系从犯，对纵容黑社会性质组织罪部分予以减轻处罚，对受贿罪部分予以从轻处罚。被告人张松平能自愿认罪，且已退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。违法所得，依法予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款和第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张松平犯纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币十万元；二、暂存于嵊州市监察委员会违纪金额结算专户的人民币三万四千六百元及嵊州市财政581专户的人民币二万七千元，予以没收。 上诉人张松平及其辩护人提出：一审认定事实不清，适用法律错误，量刑不当。1.纵容黑社会性质组织罪不存在共同犯罪。（1）张松平与沈某既无意思联络，也无共同故意。张松平在接到沈某通知去现场协助执法前不知道执法过程中会发生什么事情，没有证据证实双方就是否处罚、处罚后是否放车等事项有过意思联络，都是沈某一个人说了算。张松平也不存在犯罪故意，其去协助执法是正常履行职责，其作为临聘人员必须服从正式在编人员沈某的安排；（2）按照一审判决，张松平系不作为的故意犯罪，沈某是作为的故意犯罪，在刑法理论上两者不可能成立共同犯罪。2.张松平没有纵容黑社会性质组织的犯罪动机。其只在最后一次事件，即2018年7月2日甬金高速长乐出口事件中从沈某处分到5000元钱，其余几次协助执法行为拿好处，故其没有犯罪动机。3.张松平不符合纵容黑社会性质组织罪的主体要件。（1）张松平系嵊州市道路运输管理局向嵊州市长运集团有限公司借调的临聘人员，不具有视同国家机关工作人员的身份，其并非从事公务或代表国家机关行使职权，没有稽查职权，而是提供劳务。其工作职责仅是协助执法，并非主体责任；（2）张松平的交通运输行政执法证系违法取得，其不属行政执法人员，且该证颁发日期是2017年1月，因未按照规定年检，2018年度已自动失效。4.张松平的行为不符合纵容黑社会性质组织罪的客观要件。（1）周某1或俞某等人都是与沈某进行联系，张松平只是听从安排跟随沈某到现场协助执法，系履行工作职责，后续的行政处罚、放车、拿走电瓶及强迫交易、敲诈勒索等行为其均不知情或无此权力，与张松平无关；（2）一审认为张松平未提出移送公安部门查处的建议，但这并非张松平的工作职责和法定义务，其顶多是知情不举，并非刑法调整领域。且其中几次有公安机关到场，自然也就无需向公安机关移送查处建议了；（3）一审认定张松平只参与5节事实，与三合一公司的数十节犯罪事实相比，尚达不到纵容黑社会性质组织的程度。5.一审认定第1节事实（即2018年5、6月，对涉案组织违规使用浙ＤＤ××××依维柯牌普通客车运输回收废旧电瓶的行为未予处罚）有误，张松平不知道涉案车辆系三合一公司所有，也不认识该车押运人员赵某（绰号“老小”），没有犯罪的主观故意，故在本节事实中不构成犯罪。6.部分证人证言所述并非事实。（1）张松平在2019年春节前后才与沈某一个办公室，时间在本案所涉5节事实之后，沈某证言所述不实；（2）周某1与沈某并非其介绍认识，俞某证言所述不实。综上，其不构成纵容黑社会性质组织罪，即使构成犯罪，一审也量刑过重，请求二审改判。 经审理查明，原判认定被告人张松平受贿、纵容黑社会性质组织的事实，有经原审庭审质证、认证的被告人张松平的供述，证人俞某、周某1、卢某1、王某1、王某2、刘某、袁某1、袁某2、樊某、姜某、商某、沈某、安某、吕某、赵某、周某2、楼某、王某3、卢某2、秦某、蒋某、钱某1、麻某、梁某、李某、周某3、钱某2的证言,事业单位法人证书、嵊州市交通运输局主要职责内设机构和人员编制规定、嵊州市道路运输局稽查大队职责，简历情况证明、执法资格情况说明、工作职责情况说明、嵊州市劳动合同制职工劳动合同、劳动合同续订书、职工履历表、执法证件、张松平工作证明材料、浙江省行政执法证件年审注册登记表，中华人民共和国道路运输条例、浙江省道路运输管理条例、道路危险货物运输管理规定、治安管理处罚法、运管案件查处流程的情况说明、案件移送及接收制度，公司登记基本情况及涉黑起诉意见书，车辆档案、嵊州市道路运输管理局出具的情况说明，行政处罚材料，价格认定结论书，辨认笔录，接受证据材料清单，微信截图，手机截图照片，ｐｏｓ签购单，银行卡信息， 关于上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、上诉人张松平及辩护人提出其不构成纵容黑社会性质组织罪的意见，经查： （一）关于本罪的主体要件。1.张松平具有相应工作职权。张松平原系嵊州市长运集团有限公司职工，2000年6月后被借调至嵊州市道路运输管理局工作。根据《嵊州市交通运输局主要职责、内设机构和人员编制规定》，嵊州市道路运输管理局系嵊州市交通运输管理局下属的全民事业单位，其主要职责包括贯彻执行国家、省有关道路运输管理、城市公交等行业的法规、方针、政策，负责道路客货运输、城市公交和出租车运输、汽车租赁、搬运装卸等行业管理及企业经营资质评定等等。张松平作为嵊州市道路运输管理局的临时借调工作人员，根据嵊州市交通运输管理局的情况说明，其主要工作职责为协助正式在编工作人员贯彻实施有关道路运输方针、政策、法规，协助正式在编工作人员依法履行稽查权及积极查处违反道路运输方针、政策、法规的行为。2.张松平拥有执法资格。张松平于2012年底取得交通行政执法证，其最新的交通运输行政执法证系浙江省交通运输厅颁发，有效期限从2017年1月13日至长期，上面记载职务为“执法人员”，该证件与嵊州市道路运输管理局正式在编人员沈某所持交通运输行政执法证相同。根据该局局长助理商某的证言，只要持有执法证就有执法资格，包括像张松平这样的借调人员。3.张松平以执法人员身份对外执法。在实际工作中，张松平作为具体案件承办人和行政执法人员作出扣押运输车辆及制作询问笔录、现场笔录、调查报告等一系列行为，相关材料、表格上均有张松平的签名。综合上述证据，张松平虽不属国家机关正式编制人员，但其代表国家实际从事公务，应当认定为国家机关工作人员。 （二）关于主观要件。（1）张松平供述其于2015年认识俞某，2016年认识周某1，二人都是银鑫公司的股东，主要挂靠诸暨一家公司从事废旧电瓶回收生意，到2018年4、5月份，其听说银鑫公司和王越中的王氏公司为避免搞低价竞争，合作做废旧电瓶回收生意。合作前后运作模式都一样，即长期雇佣社会闲散人员采用设备定位或者人员紧盯的方式，非法拦停外地人员违法运输废旧电瓶的车辆，并用暴力或者暴力相威胁的方式现场控制住外地人员，同时举报至公安、环保、运管等部门，让执法人员赶赴现场进行执法查处，迫使外地人员不敢再到嵊州回收废旧电瓶，以垄断嵊州市废旧电瓶回收市场。其有几次到现场执法时，看到银鑫公司的人将外地人员围起来，咄咄相逼，会有动手动脚的行为。其还听说银鑫公司的人有时会向外地人员“敲竹杠”，拿到钱后就不再举报。上述非法拦截车辆、拦截现场使用暴力或威胁手段、敲诈勒索、垄断市场及破坏市场经济秩序等行为都涉及违法犯罪。同时，银鑫公司本身存在使用普通车辆运输废旧电瓶的行为，也违反危险货物运输管理相关规定。（2）非同案共犯沈某的供述证实张松平和俞某、周某1都认识，知道他们公司的情况，后来三合一公司的运作模式张松平也肯定知情，他多次跟其外出执法过程中也能了解到相关情况。（3）俞某、周某1等人的证言亦证实俞某和张松平居住在同一社区，双方已认识多年。2016年下半年左右，俞某把周某1介绍给张松平认识，由周某1与沈某、张松平二人搞好关系。张松平对三合一公司成立前后的经营活动、“打非”行为等情况均知情。上述证据足以证实张松平明知对方从事违法犯罪活动而予以纵容，符合纵容黑社会性质组织罪的主观要件。 （三）关于客观要件。根据张松平的供述，沈某在几次外出执法过程中跟其几个手下队员说起过接到周某1他们举报出去执法后香烟弄点抽抽是有的，其有几次收到过沈某分给其的周某1他们送来的香烟和现金，故其明知对方存在违法犯罪行为，也不可能去阻扰他们，客观上放纵了他们的违法犯罪活动。该供述与非同案共犯沈某的供述相互印证，同时证人周某1曾供述其在与沈某、张松平搞关系时说过，以后其们举报普通车辆运输废旧电瓶的情况，请沈、张二人帮忙尽量赶过来，二人均表示同意，没有二人帮忙，所谓的“打非”活动不可能顺利开展。上述证据足以证实张松平作为具有交通运输行政执法资质的人员，未依法履行稽查等职责，对周某1等涉案人员违规运输废旧电瓶、非法拦停车辆、敲诈勒索等违法犯罪行为不查处、不移送，客观上放纵了该组织进行违法犯罪活动，符合纵容黑社会性质组织罪的客观要件。 （四）关于共同犯罪。根据张松平、沈某的供述及在案其他证据，二人均明知俞某、周某1等人存在违法犯罪行为，但因收受了对方的香烟、现金等财物而予以放纵。二人有共同的犯罪故意和犯罪行为，构成共同犯罪。 综上，上诉人张松平的行为构成纵容黑社会性质组织罪，原判定性并无不当，该上诉理由与辩护意见不成立。 二、关于上诉人张松平及辩护人提出一审认定第1节事实有误，其在该节事实中不构成犯罪的意见，经查：1.张松平曾多次供述2018年5、6月的一天，沈某带着其、安某、吕某一起上路例行检查，在嵊州市××镇××村发现一辆面包车形迹可疑，拦停后发现面包车里放了十几个废旧电瓶。从该面包车驾驶室下来两个人，其中一个其认识，绰号叫“老小”，其知道“老小”是周某1的银鑫公司员工，那么这批废旧电瓶应该是为银鑫公司回收运输的。其看到“老小”和沈某互相交流，看样子沈某和“老小”应该认识。最后其们没有对该普通车辆运输废旧电瓶的违规行为进行处罚，现场就放这辆车走了。因为周某1一直在跟沈某搞关系，也送给其和沈某财物，所以当时沈某不想让银鑫公司受到处罚，其的想法也是这样，不可能有意去为难银鑫公司。2.非同案共犯沈某供述2018年6月左右的一天，其和张松平、安某、吕某四个人一起上路例行检查，在嵊州市黄泽湖头村发现一辆面包车形迹可疑，拦停后从驾驶室里下来两个人，其中有一个叫“老小”的其认识，是三合一公司的职工，“老小”马上叫其“标哥”，并说车上拉的是电瓶，其就说算了，让他直接开车走了，未对他用普通客车运输废旧电瓶的违规行为进行处罚。当时在场的张松平等人未对此提出异议，张松平也认识“老小”，他知道“老小”是俞某、周某1公司的人，平时其们本身就在帮助三合一公司打击外地人员来嵊州回收电瓶，也收受过他们送来的财物，所以张松平不可能提出异议。上述证据能相互印证，足以证实一审认定的第1节犯罪事实，该上诉理由与辩护意见不成立。 本院认为，上诉人张松平身为国家机关工作人员，不依法履行职责，伙同他人多次纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，情节严重，其行为已构成纵容黑社会性质组织罪，且属共同犯罪；其身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或结伙多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪，结伙受贿部分属于共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判已考虑到张松平的从犯、自愿认罪、退缴违法所得等从轻情节，所作量刑适当。上诉人张松平及辩护人提出其不构成纵容黑社会性质组织罪、一审量刑过重，请求二审改判的意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  梁赛群 审判员  袁建国 二〇二〇年五月七日 书记员  高海燕