江苏省昆山市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0583刑初1469号公诉机关江苏省昆山市人民检察院。被告人陈维常，男，1972年11月10日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市平和县。2018年11月10日因本案被苏州市公安局苏州工业园区分局刑事拘留（11月9日被羁押）,2018年12月11日转取保候审，2019年3月2日被昆山市公安局刑事拘留，2019年4月5日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人唐天宝，江苏季沛律师事务所律师。被告人陈文达，男，1976年4月8日出生，汉族，小学文化，公司职员，住福建省宁德市霞浦县。2019年3月2日因本案被昆山市公安局局刑事拘留，2019年4月5日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人单莹，江苏圣辉律师事务所律师。江苏省昆山市人民检察院以昆检诉刑诉〔2019〕1466号起诉书指控被告人陈维常犯销售伪劣产品罪，被告人陈文达犯非法经营罪，于2019年7月17日向本院提起公诉。本院受理后适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，后因突发公共卫生事件，于2020年3月5日中止审理，于2020年5月15日恢复审理。江苏省昆山市人民检察院指派检察员司现静出庭支持公诉。被告人陈维常、陈文达及辩护人唐天宝、单莹到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年11月至2019年3月2日，被告人陈维常在未取得烟草专卖零售许可证情况下，承租苏州市工业园区唯新路X号第X排XX号仓库储存假冒注册商标且伪劣卷烟，用于销售，并使用车牌号为苏Ｅ×××**别克商务车向他人运送香烟。2018年11月8日，被告人陈维常在苏州市工业园区唯新路59号苏州沃斯汽车服务有限公司停车场内接收香烟时被查获，当日，在被告人陈维常驾驶的苏Ｅ×××**别克商务车内查获苏烟（软五星红杉树）1200条、黄鹤楼（软蓝）50条、红双喜（硬）124.9条、中华（硬）5条，在送货的沪Ａ×××**卡车上查获向被告人陈维常运送的苏烟(软五星红杉树)牌香烟750条、利群(新版)牌香烟200条。在被告人陈维常承租的苏州市工业园区唯新路X号第X排XX号仓库查获黄金叶(天叶)牌香烟16条、利群(软长嘴)牌香烟23.6条、黄鹤楼(软蓝)牌香烟57.8条、玉溪(软)牌香烟25条、中华(硬)牌香烟68条、利群(新版)牌香烟49条、南京(红)牌香烟426.8条。上述香烟货值金额共计人民币60万余元。2019年3月2日，被告人陈维常驾驶苏Ｅ×××**别克商务车至昆山市体育大酒店门前停车场，向被告人陈文达运送香烟被查获。现场查获假冒伪劣南京（红）1000条，红塔山(硬经典)25条（共计价值人民币121875元）。被告人陈文达2019年2月28日向欧某销售香烟，得款人民币2700元。在被告人陈文达位于昆山市巴城镇通澄花园二期XXX幢XXX室的住处查获软玉溪香烟30条（价值人民币6900元）。公诉机关认为，被告人陈维常销售假冒注册商标且伪劣卷烟，货值人民币70余万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人陈文达未取得烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额13万余元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈维常销售假冒伪劣卷烟，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人陈维常对被指控的销售伪劣产品主要犯罪事实未提出异议，但辩称指控的苏烟(软五星红杉树)香烟750条不是其的。辩护人提出的辩护意见是：1.对本案定性无异议。2.被告人陈维常认罪悔罪，系从犯、犯罪未遂，平时表现良好。综上，建议对被告人陈维常从轻或减轻处罚。被告人陈文达对被指控的非法经营的罪名无异议，对被指控的犯罪事实提出辩解，辩称其没有推销、销售香烟，当天其是受他人委托运送香烟，在其住处的香烟是老乡存放的。辩护人提出的辩护意见是：1.被告人陈文达不构成非法经营罪。被告人陈文达的犯罪金额不到入罪标准，其供述是5箱货，鉴定价值为3万元。陈文达家中香烟不能证实用于非法经营。2.被告人陈文达认罪态度诚恳，其运输假烟属于非法经营中的辅助行为，作用较小，社会危害性小，家庭困难，建议对被告人陈文达从轻处罚，适用缓刑。经审理查明，2018年11月至2019年3月2日，被告人陈维常在未取得烟草专卖零售许可证情况下，承租苏州市工业园区唯新路X号第X排XX仓库储存假冒注册商标且伪劣卷烟，用于销售，并使用车牌号为苏Ｅ×××**别克商务车向他人运送香烟。2018年11月8日，被告人陈维常在苏州市工业园区唯新路59号苏州沃斯汽车服务有限公司停车场内接收香烟时被查获。当日，在被告人陈维常驾驶的苏Ｅ×××**别克商务车内查获苏烟（软五星红杉树）1200条、黄鹤楼（软蓝）50条、红双喜（硬）124.9条、中华（硬）5条，在送货的沪Ａ×××**卡车上查获向被告人陈维常运送的苏烟(软五星红杉树)香烟750条、利群(新版)香烟200条。在被告人陈维常承租的苏州市工业园区唯新路X号第X排XX号仓库查获黄金叶(天叶)香烟16条、利群(软长嘴)香烟23.6条、黄鹤楼(软蓝)香烟57.8条、玉溪(软)香烟25条、中华(硬)香烟68条、利群(新版)香烟49条、南京(红)香烟426.8条。上述香烟货值金额共计人民币60万余元。2019年3月2日，被告人陈维常驾驶苏Ｅ×××**别克商务车至昆山市体育大酒店门前停车场，向未取得烟草专卖零售许可证的被告人陈文达运送香烟被查获。现场查获假冒伪劣南京（红）1000条，红塔山(硬经典)25条（共计价值人民币121875元）。被告人陈文达2019年2月28日向欧某销售香烟，得款人民币2700元。在被告人陈文达位于昆山市巴城镇通澄花园二期XXX幢XXX室的住处查获假冒伪劣软玉溪香烟30条（价值人民币6900元）。另查明，公安机关从陈文达处扣押了手机2部、软玉溪香烟30条，从被告人陈维常处扣押手机1部，扣押手机3部、钥匙2串（发还），从证人林某处扣押手机2部。涉案的卷烟暂存于昆山市烟草专卖局、苏州市烟草专卖局。上述事实，有公诉机关当庭举证的下列证据证实：1.搜查证、搜查笔录，证实公安机关对位于昆山市巴城镇通澄花园二期XXX栋XXX室陈文达的住处进行搜查的情况。2.电子证物检查工作记录，证实公安机关对被告人手机进行检查的情况。3.扣押决定书、扣押清单、手机照片，证实公安机关从被告人陈文达处扣押了手机2部、软玉溪香烟30条；从证人林某处扣押了手机2部；从被告人陈维常处扣押了手机3部，钥匙2串。4.微信聊天记录截屏，证实被告人陈文达与证人欧某的交易、转账记录。5.调取证据通知书、调取证据清单、协议，证实被告人陈维常与证人刘某签订的汽车背户协议。6.调取证据通知书、调取证据清单、记事纸，证实公安机关从证人沈某处调取了被告人陈维常租房的相关信息。7.发还清单，证实公安机关已将钥匙2串发还给被告人陈维常。8.苏州市烟草专卖局、昆山市烟草专卖局的案件移送意见书、案件移送函，证实本案由苏州市烟草专卖局、昆山市烟草专卖局移送给公安机关的情况。9.案情报告，证实苏州市烟草专卖局、昆山市烟草专卖局出具的本案案情调查报告。10.立案报告书、移送财物清单、涉案卷烟存放证明，证实烟草专卖局对本案立案，并将涉案的卷烟移送给公安机关及涉案卷烟存放地点。11.涉案卷烟核价表，证实南京（红）香烟和红塔山（硬经典）的价格。12.证据送交鉴定告知书，证实昆山市烟草专卖局将涉案香烟抽样取证的情况。13.现场照片，证实昆山市烟草专卖局查获本案现场的情况。14.江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，证实涉案香烟在市场上的现行零售指导价格。15.苏州市烟草专卖局移送材料，证实2018年11月8日苏州市烟草专卖局查获被告人陈维常的相关情况。16.卷烟鉴别检验报告书，证实涉案的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。17.价格认定结论书，证实涉案的卷烟的价格情况。18.情况说明，证实公安机关正在核实被告人微信内容中提到的人的身份等情况。19.抓获经过，证实被告人陈维常、陈文达归案的过程。20.全国常住人口信息表，证实被告人陈维常、陈文达的身份情况。21.证人林某的证言及辨认笔录，证实2019年3月1日13时许，其舅舅开着尼桑车带其出去转转找工作。后来他接了一个电话后，就带着其来到了昆山市城西体育馆对面的停车场里面，等了几分钟就来了一辆银色别克商务车，其舅舅就和驾驶员讲话，其在车里等不知道他们聊什么，过了一会儿其舅舅和驾驶员就开始把别克车里纸箱往其车子的后备箱里面装，其站在旁边看，正在搬的时候,烟草局的执法人员就来将其三人抓住了。其舅舅没有告诉纸箱里有什么，后来烟草局的人给其看了是香烟。其暂住的地方通澄花园小区二期XXX栋XXX室南面靠西房间里发现的30条玉溪烟是其舅舅陈文达的，烟应该是假的，是其舅舅准备用来卖的。其辨认出被告人陈文达是其舅舅，被告人陈维常是开别克车的送货男子。22.证人欧某的证言及辨认笔录证实其和陈文达认了认识半年左右，开始的时候他到其店里来推销香烟，说比市场价便宜，推销的是红南京和利群两种香烟，一条便宜十几、二十块钱。其当时怀疑香烟是假烟,但是他自称这些香烟是真的，是因为偷税漏税来的，才便宜这么多，其就相信了，就跟他讲拿一些过来卖卖看。之后,其就从他那里进货，有时让他帮其买一点其要的香烟品种来，这些烟里有一部分是从一个叫浩天烟酒批发的店里买的，有些是陈文达自己弄来的，具体其不清楚。每次其收到香烟就把钱给陈文达，他买烟时都是自己付的钱,中间他还要赚一点差价，其图方便也就同意了。到今年年初,有客人反映利群烟有问题，陈文达说烟的质量没问题，过完年后,其又拿过一次卖，后来警察就来找其了。其和陈文达是通过微信交易的，陈文达的微信号叫小林，其一共从陈文达处拿过十几次烟，与陈文达交易记录总金额为62275元，但不确定卖给其的都是假烟。其辨认出被告人陈文达就是卖香烟给其的人。23.证人潘某的证言及辨认笔录，证实其是在上海擎齐物流有限公司开货车，帮客户送货的。2018年11月8日公司仓管让其去苏州送两个单子，一共80箱货，都是纤袋包装的，其不清楚里面是什么。两个客户一个叫“周生”，一个叫“王显”。其先联系了这个叫“周生”的人，他让其把货送到苏州工业园区唯新路XX号，其开车过去，那边是一个工厂，对方在电话里让其开到工厂里面，其就见到了“周生”，他当时开着一辆银色的别克商务车，见面后就开始给卸货装车，装箱时烟草局的人就冲了过来把“周生”控制住，在其货车上一共查获了苏烟（软五星红杉树）2750条、利群（新版）200条。十几天前其也送过一次货物给“周生”，一共是四十箱，跟这次的箱子差不多。送货的运费都是由收货人支付的，两次送给“周生”的运费都是1000元。其辨认出被告人陈维常就是其称的“周生”。24.证人吴某的证言及辨认笔录，证实其之前在昆山跑过一些店推销香烟，如果他们要的话其就找老乡拿香烟，中间赚差价。之前其找过一个老乡拿过两三次香烟，都是红南京香烟，每次大概一件或者半件的货，通常说的一件就是50条香烟，半件就是25条，每条香烟80元。其从老乡那里拿香烟的价格比市场价低好多，他说是国外走私的。其通过微信和老乡联系，总共支付了七八千块用于购买香烟，香烟都卖给了一些小卖部。其微信昵称叫做A轩轩，微信号是×××。其辨认出被告人陈维常就是卖给其香烟的老乡。25.证人翟某的证言，证实其是上海市擎齐物流有限公司的仓管，潘某是其公司的货车司机。2018年11月8日其安排潘某送80件货物，这80件货物是佛山的办事处揽件的，然后由佛山的办事处运送到上海仓库的，其中有40件是送给一个叫周生的人，当时留的联系电话134××******，另外40件是送给一个叫王显的人，留的电话是132××******，都说是配件，货物到仓库后佛山那边通知其收货的联系人的电话更改，周生的电话变更为134××******，王显的号码变更为132××××****。货物是货到付款的，40件货物的运费是1000元，收货时当面付清。26.证人王某的证言，证实其是苏州市烟草专卖局稽查支队的中队长。其队里接到举报电话称在唯亭有人销售假烟。2018年11月8日晚上，举报电话称销售假烟的人当晚要在唯新路59号苏州沃斯汽车服务有限公司停车场处进行交易，销售假烟的人驾驶着一辆银色的别克商务车。其带领队员、民警和警辅一起至现场，于19时许看到了嫌疑车辆，旁边还停放着一辆蓝色上海牌照的卡车，现场有两名男子正在从卡车上搬货，准备装到别克商务车上，其几人就冲上去将两名男子控制住并打开商务车上的一箱货物进行检查，打开之后发现里面装有大量红双喜牌香烟,疑似是假烟，后其在现场对这两名男子进行了询问，其中一名男子名叫潘某，自称是上海擎齐物流公司的员工，是按照公司订单将货送给另一名男子，并不知情货物是香烟。另外一名男子名叫陈维常,自称是帮老板过来接货，但讲不清楚货物和老板的具体情况。他称仓库是在苏州唯新路X号，也是老板的，其将陈维常带至唯新路X号，该陈维常指认该处民营工业园北面第X排XX号仓库就是其老板的仓库，并使用自己随身的一把钥匙将门打开。打开后其发现里面堆放着几条散装香烟,还有一些没拆封的箱子,箱子里也是各种品牌的香烟。其将查到的两辆车和两名男子带到了烟草专卖局进一步调查。经清点，商务车上总共是1379.9条香烟，仓库内查获的香烟经清点，共有香烟6662条，卡车上查获的香烟经清点，共2950条香烟。后对二人制作了相应的材料，于2018年11月9日将二人移交给公安机关。27.证人刘某的证言及辨认笔录，证实其是昆山市安鑫轩汽车服务部的老板，是做二手车交易的。车牌为苏Ｅ×××**的别克GLB轿车是其一个客户卖给他朋友陈维常的，当时因为陈维常没有居住证，就先过户到其公司名下，等陈维常居住证办下来，再过户给他，其收取一千元的费用。其辨认出被告人陈维常就是其笔录里称的陈维常。28.证人沈某的证言及辨认笔录，证实其是苏州工业园区圣逸纺织品有限公司的老板，唯新路X号民营工业园北面第X排XX号仓库是其的，其于2018年6月30日租给了一个叫“小叶”的人，不清楚他在仓库里放什么东西。其辨认出被告人陈维常就是其笔录里称的“小叶”。29.被告人陈文达的供述及辨认笔录，证实其从去年到昆山开始就替老乡送香烟到商店里，老乡给其一定的好处，送香烟的货款也会先付给其,有现金也有二维码付款，然后其再拿现金给让其帮忙送货的老乡。今年其从巴城批发部拿点外地串货的香烟送小店赚差价，烟都是真的。最近在无锡找了个电镀厂的工作，在厂里负责跑业务。昨天中午11点半其从无锡到昆山，在正仪吃饭时碰到了一个老乡“阿文”，“阿文”让其联系做香烟生意的一个老板，帮忙拉5件货到花桥，每件货给其100元。其知道这个老板，微信是“从头再来”，大家叫他“维常”，但没有从他那边拿过货。吃完饭其带着外甥林某开着尼桑车，准备带他出去兜一圈，同时其跟这个做香烟生意的老板联系在昆山体育馆那边的大酒店门口碰面，其到了酒店停车场，这个老板开着别克商务车打着双闪过来的，见面后其就往尼桑车上搬货，看样子像是50条一件的，但具体什么品种的香烟其不清楚，在搬货的时候烟草局的人过来把其几人抓住。其没有“阿文”的联系方式，心里清楚搬的是香烟，一般这种按件来的香烟都是假的。其没有烟草许可经营的证件。并辨认出被告人陈维常和证人林某。30.被告人陈维常的供述及辨认笔录，证实2018年10月30日有个男的找到其帮他送货。2018年11月8日上午，这个男的说今天有货过来，让其下午4点以后去唯新路厂房那里接货，5点多时一个开卡车的人就过来，问其是不是等货的，其说是的，然后他就把卡车上面的东西卸下来装到其开的GL8商务车子上，其和送货的人是通过电话联系的。一共搬运了20箱货物，其开始不知道是什么东西，烟草局的人拆开后才知道是香烟。当天其车上一共查获了1379.9条香烟，除了下午送来的香烟外，另外的379.9条香烟是让其拿货的男子放在其车上的。唯新路X号民营工业园北门第X排XX号仓库是那个让其拿货的男子的，钥匙也是他给其的，说是以后帮他拿货后有人过来接货就把货给别人，没有人过来拿就把货放到这个仓库里面。2019年3月1日12点左右一个四十岁左右的男的让其给他运一批货，给其500元的运费，其同意了。那个男的跟其一起到马庄路上去装货，一共往其车上装了二十几箱的货物，装到车上后那个男的对其说这批货是送给一个林的，其正好也有小林的微信，就联系小林，微信昵称叫“小林”,微信号是“cc159××××****”，后来小林就把接货的地址通过微信发给其，接货的地点是“昆山市体育国际大酒店(前进西路1800号)”，后来小林还在微信上特意问其拉的是不是只有他的货，不要同时拉阿苏的货,其告诉他车上只拉了他的货，其到指定地方后看到小林开了一辆车牌号苏Ｂ×××**尼桑车来接货的，接货的人一个是小林,另外一个是年轻的，其把车停靠在小林车的边上，他们就把其车上的货往他们车上装，就在搬货的时候被烟草局的人给抓了。当场发现红南京香烟1000条和红塔山（硬经典）香烟25条。其没有关于烟草销售的任何证件。其当天车上的货都是给小林的，刚开始不清楚是香烟，被抓后才知道是香烟，其不清楚货款付给谁。其微信名是“从头再来”。其辨认出被告人陈文达就是其所说的“小林”，林某是和“小林”一起来接货并搬货的年轻男子。以上证据经当庭质证，证据均具有证明效力，且相互印证，本院予以综合认定。本院认为，被告人陈维常违反烟草专卖法律、法规及国家产品质量法规，销售假冒伪劣烟草制品，货值人民币70余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被人陈文达违反国家规定，未经烟草部门许可，非法经营烟草制品，货值人民币13万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈维常在实施销售伪劣产品犯罪中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人陈维常能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人陈维常犯销售伪劣产品罪、被告人陈文达非法经营的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确。被告人陈维常提出的苏烟(软五星红杉树)香烟750条不是其的辩解，经查，根据证人潘某、翟某等人证言，当日送货卡车上的货物有40件是寄送给“周生”的，并经证人潘某辨认被告人陈维常就是其所称“周生”，故被告人陈维常的该辩解不符合事实，本院不予采纳。被告人陈维常的辩护人提出的被告人陈维常是从犯，建议减轻处罚的辩护意见，经查，本案无证据证明是共同犯罪，被告人陈维常积极主动实施销售伪劣产品犯罪行为，故对该辩护意见，本院不予采纳；辩护人提出的其他建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人陈文达对被指控的犯罪事实提出的辩解和辩护人提出的被告人陈文达不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人陈文达的非法经营犯罪事实有被告人陈维常的供述，证人欧某、林某等人证言，微信聊天、转账记录，搜查笔录等证据证实，足以认定，被告人陈文达的辩解和辩护人的辩护意见无事实依据，故不予采纳。辩护人提出的被告人陈文达认罪态度诚恳的辩护意见，经查，被告人陈文达虽对被指控非法经营罪名无异议，但对其犯罪事实仍未作供述，不能认定其认罪态度好，故对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的被告人陈文达运输假烟是辅助行为，作用较小，社会危害性小的辩护意见，经查，被告人陈文达运输假烟是其非法经营的一个环节，不能割裂开来评价作用和社会危害性，其辩称的为他人运输的事实，无证据支持，故对该辩护意见，本院不予支持。辩护人提出的建议对被告人陈文达适用缓刑的辩护意见，根据被告人陈文达的犯罪情节，认罪、悔罪态度，不宜对其宣告缓刑，故对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，本院予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保障国家对产品质量的监督管理制度和消费者的合法权益不受侵犯，对被告人陈维常依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人陈文达依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈维常犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延，即自2018年11月9日起至2025年10月27日止。罚金自判决生效后第二日起三十日内交纳。）二、被告人陈文达犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2021年3月1日止。罚金自判决生效后第二日起三十日内交纳。）三、扣押的各类卷烟，由昆山市烟草专卖局依法处理。公安机关扣押的其他物品，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周蓉仙人民陪审员  李 伟人民陪审员  刘兴森二〇二〇年五月十五日书 记 员  薛景伦附相关法条：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。