广西壮族自治区北流市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂0981民初288号 原告：罗玉宇，男，1970年2月9日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：廖春羽，北流市义正法律服务所基层法律工作者。 委托诉讼代理人：廖松添，北流市华荣法律服务所基层法律工作者。 被告：广西桂龙翔农业有限公司，住所北流市三环北路**。统一社会信用代码：91450981561558565N。 法定代表人：龙泓名。该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邓洪权，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：梁竣庭，广西益远律师事务所律师。 原告罗玉宇与被告广西桂龙翔农业有限公司（以下简称：桂龙翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，本院依法适用简易程序进行了审理。2020年3月26日，被告桂龙翔公司对原告罗玉宇提出反诉，因本院发现本案不宜适用简易程序，于2020年4月3日作出（2020）桂0981民初288号民事裁定书，裁定：本案转为普通程序。反诉原告桂龙翔公司于2020年5月8日向本院撤回反诉，本院予以准许【已另行制定（2020）桂0981民初288号之一民事裁定书】。2020年5月8日，本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告罗玉宇及其委托诉讼代理人廖松添，被告的委托诉讼代理梁竣庭到庭参加了诉讼，证人孙某出庭作证。本案现已审理终结。 原告罗玉宇向本院提出诉讼请求：1、判令被告与原告结算2014年1月4日《临时围墙工程施工合同》、《土方工程承包合同》工程款；2、判令被告在支付土方工程工程款238108元，并从起诉之日起按银行贷款利率计算利息至还清日止；3、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2014年1月4日原、被告签订《临时围墙工程施工合同》，约定在北流市流市龙翔农贸物流市场地块范围，由原告单价包干建造临时铁制彩瓦围墙高2米、总长1400米，每米单价173.52元（总价242928元）。同时还签订了《土方工程承包合同》，由原告挖运上述地点的土石方，挖至现地面以下标高1米深和场地平整等，工程总量约190000立方，工程造价为1740000元。合同签订后，原告按约定按期进行了施工至工程完工，但被告一直没有与原告结算。被告共支付1744820元，尚欠238108元。余款被告一拖再拖，经原告多次电话及上门追讨未果，遂诉至法院，请求法院支付原告的诉讼请求。 被告桂龙翔公司辩称：我方认为原告并没有完成土方工程开挖的义务，我方支付1744820元的包含了临时围墙工程款242928元和已经完成的土方工程的价款，临时围墙工程和土方工程的价款已经支付完毕，不存在还欠工程款的事实，计算的利息没有是法律依据的，请法院依法驳回原告的诉讼请求。由于原告方没有全部完成土方工程，双方还没有达到结算的条件。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告罗玉宇向本院提交的证据如下：1、身份证；2、土方工程承包合同；3、临时围墙工程施工合同；4、银行账单；5、工商登记信息，6、证人孙某的证人证言。被告桂龙翔公司向本院提交的证据如下：1、不动产权证书；2、项目用地规划红线图；3、图片；4、罗玉宇（农贸市场工程）结算清单。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：对当事人无异议的原告提交的证据1、2、5及被告提交的证据1，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的证据3、4、6，证人孙某的证人证言以及被告提交的证据2、3、4，本院综合各份证据间以及与本案诉讼主张的关联程度、证明力大小进行评判后予以认定，作为认定与本案具有关联的法律事实的依据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年1月4日，广西北流龙翔投资有限公司（被告桂龙翔公司的前身）作为发包方（甲方）、原告罗玉宇作为承包方（乙方）签订了一式两份的《土方工程承包合同》，该合同主要内容载明：“一、工程概况。（一）工程名称为土方挖运工程。（二）工程地点为北流市三环北路与高速路引道西南面地块。（三）工程内容为主要是挖运土石方，均挖至现地面以下标高1米深（参考值主要以国土局提供的相应现地面标高值为准），且按甲方指定位置和要求堆放所有土石方（如需爆破石方，由甲方自行处理）全部内运、场地平整等。（四）工程方量：工程总方量约190000立方。二、工程期限。自开工之日起十五天内完成。乙方必须充分考虑施工期间环境影响、道路情况、车辆运输、管理情况、施工检查、政策变化以及出现群众阻扰施工等一切可影响工程施工进度的因素，除自然灾害等不可抗力因素外，出现其他因素工期不予调整。三、工程质量。乙方根据甲方提供的图纸、坐标、高程等相关资料进行施工，确保工程质量。四、工程价款及结算。（一）全部工程造价1740000元（参照2013年12月2日及2013年12月31日广西永丰工程造价咨询事务有限公司出具的预算控制价）包括挖填土石方费、装车费、平整费、运费、卫生费、弃土费、协调等费用。（二）工程价款支付。1、签订合同后，乙方进场之日起第3个工作日，甲方应支付合同总价10%给乙方，中途可按实际进度支付工程量的10%，待工程完成，甲方确认验收结束后，甲方应在3个工作日内向乙方付清全部余款。五、工程承包方式。（一）本工程实行施工总承包。乙方不得将合同约定的工程转包给其他施工单位施工。工程开工后，如发现乙方有未按合同承诺实施的，甲方有权终止合同，由此造成的一切后果由乙方承担。（二）乙方须按合同约定，在指定弃土点弃土，非经甲方同意，土石方不得以任何理由外运。六、工程完工后，甲方应组织专门人员进行验收。乙方必须顺利按时按量完成本合同约定工程。严格按照甲方提供的要求进行施工，自觉接受甲方代表的监督，确保工程质量。七、本合同自双方盖章签字后生效，合同履行完毕后自行无效”。广西北流龙翔投资有限公司、原告罗玉宇在该合同上签名盖章确认。 同日，广西北流龙翔投资有限公司作为甲方、罗玉宇作为乙方还签订一式两份的《临时围墙工程施工合同》，该合同主要内容载明：“一、工程名称为临时围墙工程；工程地点为北流市三环北路与高速路引道西南面地块；工程范围为广西北流市龙翔农贸物流市场地块范围，具体施工界址以北流国土部门放线为准；承包方式为单价包干（包材料、人工、运输、水、电）；合同工期为15天。二、工程标准：铁制彩瓦围墙，高2米，总长约1400米（以现场实际测量为准），每隔4米附壁50镀锌水管柱（详见大样图）。三、合同单价为173.52元/米（2013年7月29日广西永丰工程造价咨询事务有限公司出具的预算控制价）。单价包干：包材料、人工、运输、水电。工程量确认按现场实际有效施工长度经甲乙双方确认为准。四、甲方负责向乙方提供施工图及相关的技术资料和技术指导。甲方负责乙方材料的销售商，其材料价格由乙方向商家协商。乙方认真按照标准、设计图纸要求施工。五、工程款的支付方式。1、付款方式：采用银行转账方式支付。2、签订合同后，乙方所购本工程材料款先由甲方垫支，其所购本工程的材料款在结算总价内扣减。3、工程完毕，并双方确认工程量后，乙方向甲方提出请款报告，甲方在3个工作日内转账至乙方账户。六、本合同自双方签订之日起生效，工程完毕后自行终止”。广西北流龙翔投资有限公司、罗玉宇在该合同上签名盖章确认。 2015年2月9日，原、被告双方对上述土方工程和临时围墙工程进行结算，被告出具了一份《罗玉宇（农贸市场工程）》结算单给原告方签收，原告在结算单上签字确认。该结算单载明：“1、临时围墙：1400米×173.52元/米=242928元（合同）；2、1740000÷190000m3=9.158元/m3，已支付2014年1月10日174000元，2014年1月21日200000元，2014年1月27日500000元，2014年1月28日200000元，2014年10月29日200000元，合计1474000元；3、合同价为242928元+1740000元=1982928元，按合同价未支付1982928元（合同价）-1474000元（已支付）=508928元；4、未完成为260米×100米=26000m×9.158元/米=238108元（鱼塘部分及未清树木部分按合同全部完成后支付）；5、按合同及实际完成为508928元-238108元（未完成）=270820元；6、需支付270820元。”除了上述被告已经支付工程款1474000元外，被告于2015年2月13日分两次支付了180126.20元、90693.80元，合计工程款270820元。被告共向原告支付了1744820元工程款。 另查明，原告不具备建筑工程施工资质。被告桂龙翔公司是依法领取有营业执照的独立企业法人，2016年6月12日广西北流龙翔投资有限公司变更为桂龙翔公司。现涉案的土方工程尚未全部完工，原、被告在2015年2月9日之后未对土方工程中的鱼塘部分及未清树木部分进行结算。 本院认为，被告桂龙翔公司将本案涉及的土方工程、临时围墙工程交给原告施工，双方形成的是建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，本案原告不具备建筑工程施工资质，原、被告之间签订的《土方工程承包合同》、《临时围墙工程施工合同》，因违反了法律和行政法规的强制性规定而无效。但根据《最高人民法院》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告参与施工的工程项目经验收合格并使用，并经原、被告结算，上述土方工程已完成部分的工程款为1501892元（合同价1740000元-未完成部分238106元）和临时围墙工程的工程款242928元，合计1744820元，被告桂龙翔公司已经向原告支付完毕。因此，原告现要求被告结算2014年1月4日《临时围墙工程施工合同》、《土方工程承包合同》工程款，与事实不符，本院依法不予支持。原告未能提供证据证明其对本案涉案的土方工程中未完成的鱼塘部分及未清树木部分已经进行重新施工；并与被告协商变更工程，以其为被告在该工程的范围内挖一个长约100米，宽约30、40米，深6米的土坑，并运至被告指定的位置堆放的来抵减未完成的土方工程，并在2015年3月施工完毕；该工程量已经被告桂龙翔进行验收确认的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告对上述主张承担举证不能的不利后果，因此，原告要求被告支付2015年2月9日之前尚未完成的土方工程款238108元及利息的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告罗玉宇的诉讼请求。 案件受理费4872元（原告已预交2436元），由原告罗玉宇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满后七日内预交案件受理费4872元(开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行，户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57)；逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林 兵 人民陪审员  陈松华 人民陪审员  杨荣珍 二〇二〇年五月十五日 法官 助理  邓水金 书 记 员  陆晓霞