山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终59号原公诉机关原平市人民检察院。上诉人（原审被告人）索某，男，1986年8月13日生，汉族，中专文化，原平市人，无业，捕前住本村。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月23日被湖南省长沙县?梨派出所干警抓获，并被临时羁押于长沙县看守所，同年7月3日被原平市公安局刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人索某犯诈骗罪一案，于2019年12月19日作出（2019）晋0981刑初297号刑事判决。判后，原审被告人索某提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料、审查上诉人索某的上诉状，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人索某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。原平市人民法院判决认定，1.2019年3至4月份期间，被告人索某冒充湖南创益饲料公司业务员，以与被害人史某1合伙做猪饲料生意为名，通过微信转账、银行卡转账、套取信用卡、现金支付等方式从史手中骗取人民币共计165298元，后被告人索某未按约定购买饲料且本人前往外地拒不退款。2.2019年4月4日，被告人索某冒充湖南创益公司业务员，以与被害人李某合伙做猪饲料生意为名，通过银行卡转账方式从李手中骗取人民币29750元，在仅交付李某价值750元的五包猪饲料后，便失去联系。3.2018年12月份，被告人索某谎称其为湖南金乐康饲料公司总代理，欲与被害人刘某、魏某1合伙贩卖饲料。在取得刘、魏二人信任后，于2019年1月9日至13日，被告人索某假借购买饲料之名通过微信转账方式骗取魏某123000元；于同年1月至3月份，以同样的名义通过微信、支付宝、现金等方式骗取刘某115140元，后被告人索某未按约定购买饲料且未退还钱款。认定上述事实的主要证据有：1.被告人索某供述证实：因为我欠别人钱款，准备先骗点钱用来还债，等我有钱了，我再慢慢偿还。我就是以饲料销售员的名义对受害人进行诈骗。我诈骗了忻府区李某、王家庄史某1、繁峙县刘某，具体就是对方出钱购买饲料，再由我拿这些钱买上饲料销售给别人，然后我再将卖饲料赚的钱跟对方分红利。我跟饲料厂家商量的是每一吨给我500元的提成，我跟史某1商量的是史某1出钱，我拿钱将饲料买回来，再由我将饲料销售出去，挣下的差价由我给史某1分。李某的猪场用的我提供的饲料，李某看我卖的饲料不错，就想买我饲料，当时我收了李某小30000元。我和人们说我是湖南创益饲料有限公司的业务员，如果不这么说人们不会相信我的，因为我以前也做过饲料生意，人们也比较相信我。我骗了李某小30000元，骗取史某1大概130000元左右，后又称骗了140000元左右。骗来的钱我租车还了19000多元，榆次西河堡拉了30000元左右的货，太原晋祠枣元头村“二娃”猪场拉了我10000元的货，自己的花销差不多有14000元左右，还给我的客户买太原到长沙的机票花了7000元左右，每个月还的6000多元的网贷。2.被害人史某1的报案材料及陈述证实：第一次时，索某自称是湖南创益饲料有限公司的业务员，也介绍我到该公司当业务员，他说他负责该公司的鸡饲料销售，我负责公司的猪饲料销售，每吨饲料可以从中赚取300元的差价，我见有利可图，就相信了对方。我们俩人商议下，由我出资，索某帮我从公司购买回饲料后，通过他的销售渠道进行销售，我每吨赚取300元的差价，他的利润是从公司里面按照货物吨位进行提成。我以前也知道他做过饲料生意，就相信了对方。第二次的时候，索某说之前拉回的饲料已经全部卖出，钱款他也都收到了，而且还给我提供了一张纸，纸上记载着都是卖出饲料的地方以及买主的联系方式、购买数量、钱款等信息，看后我就越相信对方了，在对方提出继续合作的时候，我就又给了对方货款。第三次索某又提供了一张纸，纸上还是类似上次的销售内容，于是我也就再次相信了对方，给付了对方货款。我的中国农业银行（3574）有23000元转给了索某，我的中国农业银行信用卡（7506）被索某拿的P0S机刷走12999元，我媳妇的中国农业银行信用卡（8181）被索某拿的POS机刷走14999元，我的微信总共给对方转了62300元，还有52000元的现金，合计165298元。有证人史某2证言、中国农业银行银行卡明细清单、业务凭证、微信账单以及对被告人的辨认笔录等证据佐证。3.被害人李某的报案材料和陈述证实：2019年3月中旬认识的索某，当时我在忻府区合索乡东呼延村男书田家送猪饲料，当时索某也在场，索某自我介绍说是湖南创益饲料有限公司的业务员，当时索某主动留下了我的联系方式。后来索某多次主动联系我，让我从他处购买猪饲料。2019年4月4日，我给索某打款29750元整，从索某处购买湖南创益饲料有限公司的猪饲料5吨，当时约定是自打款之日起三天之内到货。但是至今，我也没有收到购买的饲料，一开始，索某和我说是厂家把货发错了，发给了别人，让我再等几天，后来再打电话，索某的电话就打不通了，人也找不见了。4.被害人魏某1的报案材料和陈述证实:2018年12月底，我和我朋友刘某在忻州办事，当时刘某带的我和索某见面商量贩卖饲料的事，谈好后我们就离开了。后来索某和刘某贩卖了一批饲料后，刘某向索某提出让我也加一股挣点钱，索某同意了，约定好贩卖一批30万-40万元的饲料，每个人投10万多元，2至3月分一次红。我和我朋友提出要签一个协议，索某要我们将钱准备好再签协议，之后我们就走了。2019年1月9号，索某找到我和刘某说他要进货钱不够，让我们给他汇过去些，我给他转了2万元，索某说不够，还要我再给他转点，我又凑了2700元用微信给他转过去。2019年1月13日，索某联系我说他晚上要见客户，钱不够向我借300元，我又通过微信转给他300元现金。之后过了两个月，我没见到索某说的货和分红，我就和刘某说我不想干了，联系索某让他给我退钱。4月19日，我和刘拖东在忻州找到索某让他给我退钱，索某承诺我在4月22日把钱全部退给我。我让他给我打了一个借条，当时他在打借条的时候还答应多给我3000元作为之前转给他2万多元饲料钱的分红，就一并写到借条上了，等到了4月22日，我就一直联系不上他了。索某自书的借款条、微信转账明细等在案佐证。6.被害人刘某的报案材料和陈述证实：我被索某以合伙做饲料生意的名义骗走11万余元。2012年10月份至2018年12月份的时候我经营养猪场，在2017年10月份的时候，索某向我推销过两次饲料之后我们就认识了。2018年12月份的时候，索某主动联系我，问我愿不愿意和他一起做饲料生意，一开始我也没有表态，因为当时我的养猪场也关闭了，正好没事做，加上索某一再邀请我合伙，我就同意了，然后索某就开始问我拿钱，前后总共17次交给索某115140元。当时索某和我说，我俩共同出资，由索某联系货源以及负责销售，获得的利润由我俩人平分。他一开始是说从湖南金乐康饲料公司进货，后来又说是从湖南创益饲料公司进货。并称：购回的饲料在榆次的一个仓库放着，但我不知道具体地址。我前后分17次给付的索某钱款，其中现金给过两次，分别是12340元和15000元；支付宝转账两次，分别是3000元和1500元；农业银行手机银行转账6000元整，当时是应索某的要求转账给了她老婆侯鸿萍的银行卡内；还有一次是拿我的浦发银行信用卡在索某的Pos机上刷卡4000元；剩余的11次，都是通过微信转账的方式转给索某的。后来我一直发现索某就是和我说发回饲料来了，可是我就一直没见到过饲料，结合之前我曾和索某提起我自己有库房，可以把饲料放在自己的库房内，不需要出去租库房，但索某一直以各种理由推托，于是我就电话联系了湖南创益饲料公司，对方说索某只购买过2吨饲料，再联系湖南金乐康饲料公司，对方说索某也是购买了4吨饲料，一看根本就不是索某所说的事实，就发现被骗了。索某于4月20日给我写了一张140000元的借条，多出的部分，算是我的分红，至今也没有退还任何钱款，也失去了联系。索称他是湖南金乐康公司的山西总代理，整个山西，公司只给他发货。微信转账账单、借条、微信聊天记录等在案佐证。7.证人陈某（湖南创益饲料有限公司销售经理）证言证实：2019年2月份左右，山西忻州籍的男子索某主动联系我们，开始合作了两次义务，索某不是我公司的业务员，他就是低价从我公司拿货，然后再加价转卖一下，赚取其中的差价，实际可以说他也是我公司的一个客户。2019年正月十五以前，我们公司给索某发运了一吨左右的猪饲料，4月份的时候，索又联系给洪洞县的乔登峰发了五吨猪饲料。8.被害人李某证实：收到索某送的饲料5包，每包150元，共计750元。9、湖南省长沙县公安局?梨派出所出具的抓获经过证实索某于2019年6月23日被抓获的经过。10.被告人的户籍证明证实了被告人的身份情况。上述证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。据此原平市人民法院认为，被告人索某以非法占有为目的，谎称自己系湖南创益饲料公司、湖南金乐康饲料公司的业务员，以合伙做猪饲料生意为名，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人索某在供述骗取被害人史某1的款额中，供述不一致，应以被害人陈述为准，且有转账记录印证。被害人魏某1虽曾以合伙纠纷对被告人进行过民事诉讼，后撤诉，不能以此作为认定该案系民事纠纷的依据。被告人索某虚构了自己为湖南金乐康公司的山西总代理的身份，以此骗取了被害人的信任，将获取的被害人魏某1、刘某的巨额钱财用于自己消费和还债，构成诈骗罪。被告人及辩护人认为该起事实系民事纠纷的意见不予采纳。其他意见酌情予以考虑。被告人索某在案发前交付被害人李某价值750元的猪饲料，因从诈骗总额中予以核减。本案的诈骗数额应认定为332438元。被告人索某自愿认罪，酌情从轻处罚，但其多次对多名被害人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人索某应退赔各被害人违法所得共计332438元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决为：被告人索某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元。责令被告人索某在判决书生效后退赔被害人史某1人民币165298元、李某人民币29000元、刘某人民币115140元、魏某1人民币23000元。上诉人（原审被告人）索某提出如下上诉理由：1、应认定被害人史某1诈骗数额为12万余元。2、被害人魏某1对其提起过民事诉讼。二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）索某以非法占有为目的，虚构自己为湖南金乐康山西总代理，以合伙做猪饲料为名，骗取被害人钱财，用于自己消费和还债，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）索某上诉应认定被害人史某1诈骗数额为12万余元的理由，经查，上诉人索某先后供述13万元、14万元，供述不一致，一审法院以被害人报案材料及陈述和证人史某2证言、中国农业银行卡明细清单、业务凭证、微信账单及上诉人的辨认笔录认定诈骗数额时适当的，上诉人该上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。上诉人上诉称被害人魏某2对其提起过民事诉讼，后撤诉的理由不能作为其系民事纠纷的依据，故该上诉理由本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员 马丽珍 二0二0年五月十一日书记员 钱 源