江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终761号上诉人（原审被告）：吉安市第四建筑工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道****，统一社会信用代码913608027511060331。法定代表人：刘福海，该公司总经理。上诉人（原审被告）：江西吉商投资有限公司，住所，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道市总商会大厦**社会信用代码91360800069735267J。法定代表人：尹德飞，该公司总经理。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：万丹，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭同辉，男，汉族，1987年2月3日生。委托诉讼代理人：郑凤贞，江西井冈律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾东平，江西井冈律师事务所律师。原审被告：吴新云，男，汉族，1982年9月24日生。原审被告：郭占桃，男，汉族，1973年3月21日生。委托诉讼代理人：肖如坤，泰和县为民法律服务所法律服务工作者。上诉人吉安市第四建筑有限公司（以下简称四建公司）、江西吉商投资有限公司（以下简称吉商公司）因与被上诉人郭同辉、原审被告吴新云、郭占桃建设工程施工合同纠纷一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四建公司、吉商公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二、三项；2.本案一、二审诉讼费由郭同辉承担。事实与理由：1.郭占桃未提供其支付履约保证金100万元和合同定金50万元的证据，不能证明该合作建房协议生效。一审法院以张学辉、文艳强、黄张松、谢礼生的案件来证实郭占桃为泰和滨江壹号工程的实际施工人，但这些案件无一事实确认了郭占桃为泰和滨江壹号工程的实际施工人。一审法院以郭占桃持有协议原件为由，认定郭占桃提供《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》真实，以此认定其为实际施工人，但该协议没有实际履行。泰和滨江壹号工程交由吴新云承建，该工程标的为5000万余元，这种重大工程如交由郭占桃承建，应当有书面协议、或四建公司、吉商公司或吴新云的认可，不能凭推理认定郭占桃为实际施工人。2.郭同辉起诉郭占桃支付防水工程项目工程款，要求四建公司、吉商公司承担连带责任，涉嫌虚假诉讼。郭同辉与郭占桃为亲叔侄关系，郭同辉已确认。根据郭同辉提供的《防水工程施工合同》约定，付款方式为每月月初支付上月已完工程量的90%，工程验收合格后，支付已完工程量的7%，剩余3%的保修金2年后支付，但除了吉商公司按劳动监察大队的要求，于2018年2月份支付了286600元外，郭占桃未支付分文该工程的工程款。泰和滨江壹号工程的工程款都是按进度付款，其他分包项目或多或少都在在建过程中得到了部分工程款，而郭同辉未得分文垫资完工的做法不符合交易习惯。3.2019年4月12日，郭占桃将泰和县早住建材有限公司（以下简称早住公司）70%的股权转让给郭同辉，该公司注册资本为1000万元。最近早住公司在吉安县人民法院起诉吴可德建设工程合同纠纷中要求返还履约保证金及违约损失400余万元。早住公司是一个有资产的企业，郭占桃将其70%的股权转让给郭同辉，郭同辉应当支付相应对价。若郭占桃尚欠其67万余元工程款，且起诉至法院，郭同辉肯定会寻求股权转让款折抵工程款，本案也就此了结。现郭同辉仍向郭占桃主张工程款，要求四建公司、吉商公司承担连带责任不合常理。一审判决查明，吴可德认为吴新云与郭占桃是合作关系，但是本案防水工程项目是郭占桃自负盈亏。因此，泰和县滨江壹号工程即使是郭占桃承建的，防水工程也不应当是郭同辉分包的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人郭同辉答辩称：1.郭占桃和吴新云合伙关系事实清楚、证据确凿，且有多个诉讼案件印证了这一事实。郭占桃和吴新云签订了《合同建房协议书》，合伙承包滨江壹号A标有关工程，郭占桃一审已提供支付《合同建房协议书》履约保证金100万元和合同定金50万元给吴新云的转账凭证，该协议双方均认可并实际履行。本案原一审时吴新云父亲出庭并说明了这个项目是由其具体负责，也认可了吴新云和郭占桃是合伙关系。在谢礼生诉肖瑞平、吴可德、四建公司、吉商公司建设工程施工合同纠纷案件中，谢礼生提供的短信记录吴可德告知谢礼生，郭占桃是项目老板，并在该案中认定了郭占桃是滨江壹号A标工地实际施工人。在其他多个涉及滨江壹号A标案外人主张的建设工程合同纠纷案中，作为案外人的张学辉、黄张松、文艳强、谢礼生等均起诉郭占桃和吴新云、四建公司、吉商公司，陈述了郭占桃和吴新云是合伙关系等相关事实，并有案例判决了郭占桃承担付款责任。在郭同辉承建滨江壹号A标防水工程时，也是由郭占桃和吴可德共同委托的肖瑞平、刘卫平在施工现场进行管理，与郭同辉签订《防水工程施工合同》和具体与郭同辉对接工作、结算工程款等。郭占桃提供的《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》原件丙方是吴新云和郭占桃，吉商公司在协议书中签字盖章，吉商公司申请对郭占桃签字笔迹形成时间鉴定也符合了2017年8月以前书写形成，而非为了诉讼事后伪造，说明吉商公司认可郭占桃与吴新云共同作为丙方的实际施工人身份。2.郭同辉与郭占桃系叔侄关系与郭同辉实际承建防水工程等事实的查明和认定无关，四建公司、吉商公司不能以郭同辉与郭占桃系叔侄关系为由恶意诬陷郭同辉虚假诉讼，企图逃避其责任。四建公司将工程违法分包给吴新云、郭占桃，依法应承担连带责任。吉商公司未提供证据证明付清工程款，依法应在所欠工程款范围内承担责任。吉商公司支付286600元工程款给郭同辉是事实，虽然郭占桃未支付工程款给郭同辉，但吉商公司支付286600元，郭同辉并非完全垫资且即使垫资将工程做完也是在实践中常有发生的事。郭占桃将早住公司70%股权转让给郭同辉与本案无关。原审被告郭占桃答辩称：1.吴新云与郭占桃签订了《合同建房协议书》，郭占桃已经依约缴纳了保证金100万元和定金50万元，双方均认可并已经实际履行了该协议。2.吴新云的父亲吴可德代表吴新云在本案原一审中就已经认可了吴新云与郭占桃是合伙关系，只是想推卸对防水工程的付款责任，将防水工程说成是由郭占桃自负盈亏这种不符合常理不符合事实的话。泰和滨江壹号A标建设工程既然是四建公司、吉商公司分包给郭占桃与吴新云合伙施工，郭占桃是在为合伙工程做防水，郭占桃没有任何义务为合伙工程由自己个人自负盈亏。这不符合合伙关系的常理和逻辑，四建公司、吉商公司作为违法分包人应对防水工程款的支付承担连带责任和相应的责任。3.与本案所涉工程有关的黄张松诉本案四建公司等的诉讼中法院查明的事实，以及本案工程项目刘卫平、肖瑞平的陈述以及2019年4月1日的谢礼生诉吴可德等案中，吴可德的短信记录均可证实郭占桃与吴新云是合伙关系。4.本案是实实在在、有凭有据的合同纠纷，不存在虚假诉讼，四建公司、吉商公司的推理不符常理，更不符合逻辑。5.四建公司、吉商公司将泰和滨江壹号工程交由吴新云和郭占桃实际施工，存在违法分包的事实，四建公司、吉商公司又无法提供工程款已经结清的任何证据。根据相关法律和司法解释的规定，四建公司对本案涉案工程款及利息承担连带清偿责任，吉商公司在欠付工程价款范围内承担责任。原审被告吴新云未发表答辩意见。被上诉人郭同辉向一审法院起诉请求：1.判决郭占桃、吴新云、四建公司、吉商公司连带支付防水工程款共计人民币671093.45元，并自2018年1月1日起开始按年利率6%的标准支付迟延付款违约金；2.本案的诉讼费用由郭占桃、吴新云、四建公司、吉商公司承担。一审法院认定事实：2014年，四建公司承建吉商公司开发的吉商?泰和滨江壹号Ａ标工程项目后，于当年7月11日又与吴新云签订了《吉商?泰和滨江壹号Ａ标工程建设施工补充合同》，将该工程项目交由吴新云施工。同年7月13日，吴新云（甲方）与郭占桃（乙方）签订了一份《合同建房协议书》，约定：1.双方同意以吉商公司与吴新云在2014年7月11日所签订的《吉商?泰和滨江壹号A标工程建设施工合同》为双方合作的共同协议，里面的条款双方共同遵守；2.甲方派驻一个人在工程现场协助乙方施工管理等，乙方负责人员工资每月6000元人民币；3.水电安装工程与外墙保温工程由甲方组织施工；4.工程量按实际发生量进行结算，按《2004年江西省建筑工程预算规定》以及相关规定执行，取费标准为13%，利润不计取。合同履约保证金为人民币100万元，合同定金为50万元（50万元人民币定金，工程完工后在13%之外的建筑取费里扣除）；5.履约保证金100万元和合同定金50万元，共计150万元在2014年7月15日之前到账，本合同生效。2014年10月30日，案外人肖瑞平（甲方）与郭同辉（乙方）签订了一份《防水工程施工合同》，约定：泰和滨江一号?A标防水工程以包工包料的形式发包给郭同辉，工程内容为滨江一号A标地下室及不上人屋面防水工程采用自粘防水卷材施工，卫生间聚氨酯防水或水泥基防水涂料；工程价款为1.5厚自粘防水卷材24元/平米（不含税），卫生间、露台等防水18.5元/平米（不含税），依完工后施工面积测量；付款方式为每月月初支付上月已完成工程量的90%，工程验收合格后，支付已完成工程量的7%，剩余3%的保修金2年后支付（自工程验收合格之日起算）；等等。郭同辉提交了一份“滨江一号A标防水工程量对账明细表”，载明项目名称、工程量、单价等,并确认工程款总额为944029.45元，2018年2月13日拨付了286600元。刘卫平（案外人）和郭同辉分别签字“属实”，但未标注结算时间。郭同辉提交了江西省建材产品质量监督检验站于2017年7月6日出具的检验报告，报告载明：2017年7月4日，委托单位吉安市第四建筑工程有限公司，经办人郭占林（系郭同辉的父亲）将“APS湿铺自粘防水卷材”送检，结论为送检样品委托检验项目符合GB/T23457-2009《预铺/湿铺防水卷材》技术要求。关于工程款的支付问题，四建公司与吉商公司均认可双方已经结算并付清了工程款，但拒绝向法庭提交结算凭据。四建公司、吉商公司均未举证证明其与吴新云结清了工程款。2018年，案外人张学辉、文艳强分别作为原告向法院起诉要求四建公司、吴新云、郭占桃、吉商公司连带支付货款，案号为（2018）赣0826民初1874号和（2018）赣0826民初1876号。两案一审判决后，相关当事人均向吉安市中级人民法院提起上诉。吉安市中级人民法院认为吴新云与郭占桃签订的《合同建房协议书》并未生效，二人之间的合伙关系不成立，且郭占桃与四建公司之间无合同关系，故不能认定郭占桃系泰和滨江壹号Ａ标工程项目的实际施工人，但因郭占桃自认，故判决由郭占桃一人承担付款责任。2019年3月15日，案外人黄张松以建设工程施工合同纠纷起诉了四建公司、吴新云、郭占桃，刘卫平、肖瑞平为第三人参加诉讼。庭审中，刘卫平、肖瑞平均陈述是接受吴新云、郭占桃的委托在施工现场进行管理，泰和滨江壹号A标工程是吴新云向四建公司分包后又与郭占桃合伙施工，当时是吴新云的父亲吴可德和郭占桃聘请二人在工地管事。该案查明，郭占桃、刘卫平、夏筱虹3人共同出资，于2014年11月19日登记成立早住公司，经营范围为混凝土搅拌、销售及运输；水泥混凝土加气砖加工、销售及运输；混凝土水泥制品加工、销售及运输。2017年12月31日，该公司股东变更为郭占桃和刘卫平，其中郭占桃持有70%股份，刘卫平持有30%股份。刘红冬系刘卫平的姐姐，任该公司监事。该案以吉安市中级人民法院在张学辉、文艳强案件中未认定郭占桃与吴新云为合伙关系及黄张松未举证为由，驳回了黄张松的诉讼请求。2019年4月1日法院受理了谢礼生诉肖瑞平、吴可德、四建公司、吉商公司建设工程施工合同纠纷一案，该案追加了郭占桃为被告，吴新云为第三人。谢礼生提供了其与吴可德的短信记录，吴可德曾短信告知谢礼生“郭占桃137××××****是项目老板”。该案一审认定郭占桃系滨江壹号Ａ标工地的实际施工人。因相关当事人不服一审判决而上诉，现该案仍在二审审理中。法院受理了刘文艳、胡春生诉吉商公司房屋买卖合同纠纷一案，于2018年5月21日作出（2018）赣0826民初704号民事判决，该判决认定吉商公司于2017年7月25日取得竣工验收备案表，具备交房条件。本案原一审审理时吴新云未到庭，但其父亲吴可德到庭参加诉讼，因未办理授权委托手续，法院认定吴新云未到庭。庭审中，吴可德陈述：我是吴新云的父亲，这个项目具体由我负责，项目还没有结算，很多金额没有确认，这个工程不存在四建公司所说的超付，我不认识郭同辉，也不知道郭同辉是不是做了工程，也不知道欠没欠钱，这一块是我的合作伙伴郭占桃对接的。吴可德认为吴新云与郭占桃是合作关系，但是本案防水工程项目是郭占桃自负盈亏的。郭占桃与吴新云之间签订的《合同建房协议书》约定的是水电安装工程与外墙保温工程，并非案涉防水工程，故该协议书是否生效与本案无关联。对《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》的认定：1.本案第一次庭审，郭占桃提交了一份《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》的原件，甲方（发包方）为吉商公司，乙方（承包方）为吉安市四建吉商·泰和滨江壹号项目部，丙方（实际施工人）为吴新云、郭占桃，合同约定：以售房款抵扣工程款的方式暂付，本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，自三方签字盖章之日起生效。合同落款时间为2016年1月，甲方吉商公司加盖了公章和罗桃林签了字，乙方未签字盖章，丙方吴新云、郭占桃签字。吉商公司对该合同所加盖的公章和罗桃林的签字无异议，但对合同的形成时间有异议，并提出鉴定申请，请求对该协议书中“郭占桃”三字形成时间与合同签订时间（2016年1月）是否一致进行鉴定。法院根据其申请委托了江西求实司法鉴定中心，2019年9月3日江西求实司法鉴定中心作出了赣求司[2019]文鉴字第0712号文检鉴定意见书，意见为：标称时间“2016年1月”的《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》丙方（签字）处“郭占桃”签名字迹符合2017年8月以前书写形成。理由是通过测定检材需检的书写字迹中特定成份的氧化、挥发变化情况，发现检材中书写字迹的特定成分已挥发殆尽，说明检材字迹符合二十四个月以前书写的特性，据此判断检材字迹的相对书写形成时间。吉商公司并未以该鉴定意见书为证据向法庭提交。郭同辉提交该鉴定意见书，并认为合同时间为2016年1月，郭占桃的签名时间为2017年8月以前，郭同辉于2018年8月提起本案诉讼，从时间上可以说明郭占桃并非为了应付本案诉讼而伪造证据。吉商公司和四建公司均认为现在笔迹鉴定不科学、不成熟，不应采信。吉商公司提出鉴定机构多次向其诉讼代理人电话询问时间和案情，足以证明该笔迹鉴定是采纳各方意见后才出具的抗辩理由，因吉商公司未提供相关证据予以证实，法院不予采信。法院认为，本次司法鉴定由吉商公司提起，现鉴定意见对其不利，故其认为该项技术不科学不成熟的抗辩理由法院不予采纳。综上，该鉴定意见书法院予以采信。2.本案第二次庭审，吉商公司亦提供了一份《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》的原件，合同内容除了丙方是吴新云和丙方签名是吴新云以外，其他均与郭占桃提供的合同一致。两份合同均未加盖骑缝章。关于为何郭占桃持有该合同的原件，吉商公司表示不清楚。法院认为，《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》没有乙方四建公司的签字盖章，按照合同约定，该合同没有生效。合同成立属于合同订立阶段，是要约和承诺阶段的终结，不存在合同义务和合同责任问题，而合同生效是在合同订立终结后，开始实现合同目的，开始履行合同义务，处于履行阶段，因而存在必须履行义务及违约责任等问题。合同成立强调当事人合意，体现意思自治原则，只要具备意思表示一致这一基本事实，合同即告成立。案涉合同的乙方没有签字，影响的是合同的效力，并据此来约束各方当事人行使权利或履行义务，但并不能影响合同的甲方与丙方之间合同关系的成立，亦不影响合同丙方的主体认定。关于郭占桃为何持有吉商公司盖章及吴新云签字确认的合同，吉商公司未能合理解释郭占桃持有的缘由。吴新云自始至终未参加本案诉讼，导致该事实无法从吴新云处得到查实，但2019年10月9日法院受理的梁法琪诉四建公司、吴新云建设工程施工合同纠纷一案，吴新云委托了本案四建公司的诉讼代理人万丹为其诉讼代理人参加诉讼，吴新云在本案中怠于行使其诉讼权利，应承担不利的法律后果。既然作为合同一方当事人的吉商公司、吴新云未能合理解释郭占桃持有合同的缘由，那么郭占桃是合同一方当事人具有高度盖然性，又结合吴可德在原一审审理时对吴新云和郭占桃合作关系的认可、黄张松案中第三人刘卫平、肖瑞平的陈述以及吉安市建设监理中心泰和工作站出具的证明，法院认定郭占桃与吴新云系合伙关系，郭占桃系《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》丙方之一。一审法院认为：四建公司承建吉商公司开发的吉商?泰和滨江壹号Ａ标工程项目后，违法将工程转包给了没有建筑类资质的吴新云，吴新云与郭占桃系合伙关系，二人又将案涉防水工程违法转包给郭同辉，各方之间形成的转包合同关系均无效，但上述合同无效并不影响实际施工人郭同辉主张工程款的权利。郭同辉与刘卫平根据《防水工程施工合同》约定的价款和工程量进行结算，确定了工程总价款为957693.5元，核减2018年2月13日拨付的286600元，仍有671093.5元工程款未支付。郭同辉主张支付671093.45元及自2018年1月1日起按年利率6%支付延迟付款违约金，郭占桃予以认可。《防水工程施工合同》约定：付款方式为每月月初支付上月已完成工程量的90%，工程验收合格后，支付已完成工程量的7%，剩余3%的保修金2年后支付（自工程验收合格之日起算）。郭同辉与刘卫平在结算时未标注结算时间。根据法律规定，对欠付工程价款利息有约定从约定，无约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计算。本案当事人对于付款时间约定不明确，根据法律规定，建设工程已实际交付的，为交付之日，但郭同辉没有证据证明防水工程的交付时间，且没有明确结算时间，故起诉之日（2018年9月3日）视为应付款时间，那么2018年9月3日为97%（即90%+7%）工程款的付款之日。依照合同约定，剩余3%保修金（即957693.5元×3%=28730.8元）为验收合格之日起2年后支付，郭同辉未举证证明防水工程验收合格时间，鉴于滨江壹号整体工程验收合格时间为2017年7月25日，故可认定本案防水工程验收合格日期为2017年7月25日，那么保修金的付款时间应为2019年7月25日。郭同辉主张自2018年1月1日起按年利率6%计算利息，故法院认定642362.65元（即未付工程款671093.45元-保修金28730.8元）自2018年9月3日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率付至还清之日止，而28730.8元则自2019年7月25日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率付至还清之日止。郭同辉起诉之日为2018年9月3日，28730.8元保修金未到付款期限，鉴于目前已到付款期限，为减少当事人的诉累，故郭占桃应向郭同辉支付所欠全部工程款671093.45元。吴新云与郭占桃为合伙关系，应对上述工程款及利息共同承担付款责任。四建公司违法将工程转包给吴新云，依法应当对吴新云拖欠的工程款承担连带清偿责任。虽然四建公司与吉商公司均认可已经结算并付清了工程款，但经法庭释明仍拒绝提交结算凭据。吉商公司未能证明其结清了工程款，故应在欠付工程价款范围内对实际施工人郭同辉承担责任。吴新云未到庭，亦未提交答辩状，应视为其对诉权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告吴新云、郭占桃在本判决生效后十日内向原告郭同辉支付工程款671093.45元及利息（其中642362.65元自2018年9月3日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率付至还清之日止，而28730.8元则自2019年7月25日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率付至还清之日止）；二、被告吉安市第四建筑工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、被告江西吉商投资有限公司在欠付工程价款范围内承担责任；四、驳回原告郭同辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10779元，由吴新云、郭占桃负担。本院二审期间，四建公司、吉商公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郭同辉认为早住公司企业信用信息公示报告和民事起诉状不能作为新证据，该组证据是在一审开庭前发生的事实，四建公司、吉商公司可以举证但是未予举证。郭同辉对该组证据的真实性无异议，对关联性持异议，这是早住公司与案外人的经济关系，与本案无关。早住公司和郭占桃是两个不同的主体，不能混为一谈。郭占桃同意郭同辉的质证意见，并认为该组证据不能证明债权有价值的。吴新云未发表质证意见。本院认为，郭同辉对该组证据的真实性不持异议，本院依法予以确认，且早住公司的股东变更情况已被生效法律文书认定，故对该组证据依法予以采信。本院经二审审理查明：郭占桃、刘卫平、夏筱虹3人共同出资，于2014年11月19日登记成立早住公司，经营范围为混凝土搅拌、销售及运输；水泥混凝土加气砖加工、销售及运输；混凝土水泥制品加工、销售及运输。2017年12月31日，该公司股东变更为郭占桃和刘卫平，其中郭占桃持有70%股份，刘卫平持有30%股份。2019年4月12日，该公司股东变更为郭同辉和刘卫平，其中郭同辉持有70%股份，出资方式为货币，金额为700万元，刘卫平持有30%股份。谢礼生与吴新云、吉商公司、四建公司、吴可德、郭占桃、肖瑞平劳务合同纠纷一案，泰和县人民法院于2019年7月15日作出（2019）赣0826民初997号民事判决书，判决：一、限郭占桃、吴新云在三十日内支付谢礼生工程款147700元并承担相应利息（以147700元为基数，从2017年7月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、四建公司对上述款项承担连带清偿责任，吉商公司在欠付工程款范围内承担支付责任；三、驳回原告谢礼生的其他诉讼请求。吴新云、吉商公司、四建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日作出（2019）赣08民终1932号民事裁定书，裁定：一、准许吴新云、吉商公司、四建公司撤回上诉；二、准许谢礼生撤回起诉；三、撤销泰和县人民法院（2019）赣0826民初997号民事判决。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于吴新云与郭占桃之间合伙关系是否成立的问题。第一、本院作出的两份生效判决已认定吴新云与郭占桃签订的《合同建房协议书》未生效，吴新云与郭占桃之间的合伙关系不成立。第二、吴新云与郭占桃签订的《合同建房协议书》第一条约定，双方同意以吉商公司与吴新云在2014年7月11日所签订的《吉商?泰和滨江壹号A标工程建设施工合同》为双方合作的共同协议，里面的条款双方共同遵守。因此，该协议约定的是吉商?泰和滨江壹号A标工程的整个工程项目，而不仅仅是指水电安装工程与外墙保温工程，故该协议是否生效与本案防水工程有关。第三、根据吴新云与郭占桃签订的《合同建房协议书》第五条的约定，郭占桃应当在2014年7月15日之前将履约保证金和定金足额缴纳之后，该协议书才正式生效，二人之间的合伙关系才成立。郭占桃于2019年10月16日一审法院第二次庭审时，提交了曾昭泰于2014年7月14日向吴新云转账100万元及于2014年8月12日向吴新云转账50万元的汇款凭证，以证实其已按协议约定向吴新云支付了保证金和定金，协议发生了法律效力。但该两份转账凭证所显示的转账人为案外人曾昭泰，郭占桃未提供证据证实曾昭泰系受其委托向吴新云转账150万元，亦不能证实该150万元系按其与吴新云的协议约定支付的保证金和定金，且与郭占桃之前关于保证金和定金在吴新云支付的工程款中已抵扣的陈述不一致。第四、虽然吴新云的父亲吴可德在本案原一审庭审时认可郭占桃与吴新云系合伙关系，但其同时称本案防水工程项目是郭占桃自负盈亏，且其没有吴新云的授权，对该事实的认可并不能认定为吴新云对案件事实的自认。第五、泰和县人民法院（2019）赣0826民初997号民事判决虽认定郭占桃系滨江壹号A标工程的实际施工人，但该判决书已被本院（2019）赣08民终1932号民事裁定撤销。因此，郭同辉、郭占桃关于郭占桃与吴新云的合伙关系已成立及郭占桃系滨江壹号A标工程的实际施工人的辩称意见，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。郭占桃对一审判决其承担涉案工程款的责任并未提起上诉，且其一直认可其应该向郭同辉支付工程款，系其自愿向郭同辉支付。吴新云在明知其系本案被告的情形下，无正当理由拒不参加本案一审诉讼，在一审法院判决其承担涉案工程款的支付责任后未提起上诉，也未参加二审诉讼，相应的法律后果由其自行承担。关于四建公司和吉商公司应否对涉案工程款及利息承担连带支付责任和在欠付款范围内承担付款责任的问题。郭同辉和郭占桃提供的证据不足以证实吴新云与郭占桃之间的合伙关系已成立，四建公司未在《关于吉商·泰和滨江壹号A标建设项目以商品房抵工程款的协议书》上加盖公章予以确认，郭占桃与四建公司之间不存在合同关系，郭同辉和郭占桃要求四建公司对涉案工程款及利息承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，对其辩称意见依法不予采纳。同样，在不能认定郭占桃与吴新云之间的合伙关系成立的情形下，亦不能认定郭占桃系泰和滨江壹号Ａ标工程项目的实际施工人，郭同辉和郭占桃主张吉商公司就涉案工程款及利息在欠付工程款范围内承担责任，亦无事实和法律依据，对其该辩称意见依法亦不予采纳。综上所述，上诉人吉安四建、吉商公司的上诉理由成立，予以支持。一审认定郭占桃与吴新云之间系个人合伙关系证据不足，判决四建公司对涉案工程款及利息承担连带清偿责任以及吉商公司在欠付工程款范围内承担责任不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持泰和县人民法院（2019）赣0826民初1227号民事判决第一项；二、撤销泰和县人民法院（2019）赣0826民初1227号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人郭同辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费10779元，二审案件受理费1589元，合计12368元，由被上诉人郭同辉负担5368元，原审被告郭占桃、吴新云负担7000元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年五月二十八日书记员  杨丹妮