重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2549号上诉人（原审被告）：重庆两江新区格力地产有限公司。法定代表人：周琴琴，董事长。委托诉讼代理人：广江鹏，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵成松，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾凡瑛，女，汉族。被上诉人（原审原告）：华姗姗，女，汉族。委托诉讼代理人：曾凡瑛，系华姗姗母亲。上诉人重庆两江新区格力地产有限公司（下称格力地产公司）与被上诉人曾凡瑛、华姗姗商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初24105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月26日对本案进行了审理，上诉人格力地产公司的委托诉讼代理人广江鹏，被上诉人曾凡瑛到庭参加了询问。本案现已审理终结。格力地产公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判格力地产公司不退还定金30000元及资金占用损失；本案一、二审诉讼费由曾凡瑛、华姗姗承担。事实和理由：1.一审判决适用的法律解释方法和法律错误；2.预约合同中的缔结本约义务具有独立性和无条件性，预约合同中已经明确约定的合同内容曾凡瑛、华姗姗不得拒绝签订，曾凡瑛、华姗姗本可在缔约、履约的同时，就不可抗力条款另行请求法院确认无效即可，但却以此为由拒绝签订本约合同，假借磋商之名伺机解除预约合同，损害交易的稳定性；3.《商品房买卖合同》的文本已事先在现场及行政机关公示，曾凡瑛、华姗姗如对本约条款有异议，应在签署《商品房认购协议》之前提出，无法缔约并非一审判决所述“因不可归责于当事人双方的事由”，而是曾凡瑛、华姗姗一方原因所致，其应承担《商品房认购协议》约定的违约责任，格力地产公司不应支付利息。曾凡瑛、华姗姗辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曾凡瑛、华姗姗向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认其与格力地产公司签订的《商品房认购协议》及《商品房认购协议补充协议》已经解除；2.判令格力地产公司退还购房款等费用711024.92元，并按银行同期贷款基准利率标准承担从2019年9月3日至付清之日止的资金占用费。一审法院认定事实：曾凡瑛系华姗姗之母。2019年5月27日，格力地产公司作为甲方，曾凡瑛、华姗姗作为乙方，签订了《商品房认购协议》，协议载明“甲乙双方在签订本协议之前，已对将签订的商品房买卖合同内容达成一致”，约定乙方认购甲方开发的位于重庆市两江新区房屋，建筑面积118.14平方米，套内建筑面积93.03平方米，套内建筑面积单价11941.5元／平方米，成交总价1110918元，乙方采取分期付款方式支付房款；乙方应在签订认购协议时支付认购定金30000元，作为双方订立商品房买卖合同的担保，该款项在签订商品房买卖合同后转为房款；双方应在2019年6月3日前签订商品房买卖合同，若认购协议签订后房屋被司法机关、行政机关依法限制权利的，乙方有权拒签商品房买卖合同，甲方应全额返还定金，除此之外，甲方拒绝签订商品房买卖合同的，或因甲方原因未按约定期限解除抵押导致不能及时签约的，乙方有权解除认购协议，甲方应该双倍返还定金，乙方拒绝签订商品房买卖合同的，甲方有权解除认购协议，另行出售房屋，并不予退还定金。同时，双方还签订了《商品房认购协议补充协议》，补充协议约定，乙方选择分期付款方式支付房款，应在2019年6月3日前支付房款230918元（含定金30000元），应于2019年8月31日前支付房款440000元，应于2019年9月30日前支付剩余房款440000元，并到格力两江总部公园销售中心与甲方签订《商品房买卖合同》及其附件，同时与物业服务企业签订《前期物业服务协议》，并书面承诺遵守《临时管理规约》，乙方若违反前述约定的，包括但不限于乙方未按时支付任一笔房款、未按时签署任一文件，未按时提交任一资料，则甲方有权选择以下两种方式追究乙方违约责任：1.解除认购书及补充协议，没收已收定金并将该商品房另行出售而无需告知乙方；2.书面通知乙方继续履行认购书及补充协议，但甲方有权要求乙方支付违约金，违约金标准为每天乙方应向甲方支付商品房总价款千分之一的违约金，乙方违约行为超过60日未纠正的，甲方有权书面通知乙方解除认购书及补充协议，如甲方解除认购书及补充协议，乙方仍应按前述标准向甲方支付违约金，若乙方存在两项或以上违约行为，则仅按违约行为持续时间最长的一次计算违约金，上述违约金累计不得超过商品房总价款的6%；如甲方解除认购书及补充协议，则甲方在扣除上述已付定金或违约金后将乙方已付购房款余额不计利息退还乙方，但前提是乙方书面告知甲方收款账户信息，并退还甲方认购书、补充协议、已付购房款票据原件；如认购书与补充协议抵触或不符之处，以补充协议为准。前述协议签订后，曾凡瑛、华姗姗于当日支付了支付房款230918元（含定金30000元），并支付契税30575.72元、住宅转移登记费80元、电梯大修基金9451.2元。2019年6月1日，曾凡瑛通过微信向格力地产公司工作人员唐雨墨提出想看看商品房买卖合同的补充协议，唐雨墨随即将售楼处公示的补充协议拍照发送给曾凡瑛。2019年6月28日，曾凡瑛通过微信告知唐雨墨，认为商品房买卖合同的补充协议第十三条扩大了不可抗力的理解，推卸了卖方延期交房的责任，加大了买方不能按期接房的风险，故要求在签约时修改该条款。唐雨墨表示不能修改。2019年8月31日，曾凡瑛再次通过微信向唐雨墨提出修改协议，唐雨墨表示会向公司上报曾凡瑛的意见。2019年9月2日，曾凡瑛、华姗姗向格力地产公司支付了第二笔房款440000元。2019年9月26日，曾凡瑛前往格力地产公司处协商签约事宜，但因格力地产公司不同意修改前述异议条款，故双方未能达成一致。随后曾凡瑛提出解约退款，格力地产公司则要求曾凡瑛、华姗姗同意扣除定金才能退房款，曾凡瑛则表示反对，要求格力地产公司先退剩余房款，定金是否退还另行解决，双方亦未达成一致。2019年10月15日，格力地产公司向曾凡瑛邮寄了《通知》，曾凡瑛于次日收到该邮件。通知称，曾凡瑛、华姗姗应于2019年9月30日前支付剩余购房款440000元并签订商品房买卖合同，但曾凡瑛、华姗姗一直未履行前述义务，故通知解除认购协议及补充协议，没收定金30000元并将房屋另行出售；扣除定金后剩余款项合计640918元，要求曾凡瑛、华姗姗在收到通知之日起7日内到销售中心办理退款手续并交还包括收据、发票、认购协议等购房资料原件。另查明，格力地产公司于2018年9月26日将《重庆市商品房买卖合同》及补充协议的格式文本交往重庆两江新区市场和质量监督管理局备案，该局出具了格式合同文本备案告知书。同时，格力地产公司在售楼现场公示了《重庆市商品房买卖合同》及补充协议。两份合同的补充协议内容存在部分不一致，但关于不可抗力部分的约定内容一致。合同补充协议第十二条关于不可抗力的部分约定“本合同约定的‘不可抗力’包含但不限于：1.海啸、火灾、水灾、地震、泥石流、战争、暴乱、政变、施工期间发生的恶劣天气（包括台风、暴风雨雪、雷电、冰雹或以上天气，以气象资料为准）等；2.施工期间发生停水停电；3.施工期间大规模流行病在重庆地区爆发或者重庆地区受到其他地区爆发流行病的影响；4.非甲方原因导致的规划、设计调整、变更；5.因政府或公共事业部门原因、或受国家及重庆市新颁布或者修改、调整的法律、法规、规章、规定、政策影响而导致的该商品房交付延误的情形；6.高考、中考前期和期间停止施工；7.各种庆典、纪念活动、赛事等导致停工和窝工；8.非甲方所能控制的客观原因导致的商品房交付期限延误；9.突发性公共事件或法律、法规、规章、规定、政策变动的限制或非甲方所能控制的政府行为。”一审法院认为，双方签订了《商品房认购协议》及补充协议后，双方形成了预约合同法律关系，原告支付了定金30000元。本案的主要争议在于原告是否有权要求返还定金，产生该争议的原因在于，双方对原告是否有权要求磋商及更改《商品房认购协议》补充协议中有关不可抗力的约定存在根本分歧。原告认为该条款“推卸了卖方延期交房的责任，加大了买方不能按期接房的风险”，故而有权更改，而格力地产公司则认为原告在签订预约合同时已对正式合同内容有了明确的知晓且无异议，故无权再次要求更改。就该问题，一审法院分析如下：格力地产公司已经在销售现场公示了商品房买卖合同及补充协议的范本，并向监管机关备案供公众查询，且原告在《商品房认购协议》中已经确认对即将签订的商品房买卖合同内容达成一致，故可以认定格力地产公司已向原告展示、且原告已经知晓即将签订的正式买卖合同的文本内容并无异议，在此情况下，原告应按约与格力地产公司签订正式买卖合同且不得再次对合同内容提出磋商、更改的要求。但是，本案商品房买卖合同及补充协议系由格力地产公司提供的格式合同，前述规则的适用应存在一个前提即“合同内容合法有效”。《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第九条及第十条即规定了因违反该前提而导致格式条款多种可撤销或无效的情形。按照当然解释的方法，如果当事人签订格式合同后，发现合同内容存在可撤销或无效的情形可以向法院请求撤销或确认该条款无效，那么在当事人签订格式合同前，发现合同内容存在可撤销或无效的情形，当然可以要求就该条款与格式合同的提供者进行磋商、更改，而无论相对人此前是否知晓且对相应条款无异议。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，而格力地产公司提供的商品房买卖合同补充协议有关不可抗力的约定内容中，有些部分属于可以预见或避免的情形如“高考、中考前期和期间停止施工”，有些部分属于正常的商业风险如“施工期间发生停水停电”，还有些部分可能会适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更原则进行调整情形如“非甲方原因导致的规划、设计调整、变更”、“因政府或公共事业部门原因、或受国家及重庆市新颁布或者修改、调整的法律、法规、规章、规定、政策影响而导致的该商品房交付延误的情形”，另外该条款还兜底约定了“非甲方所能控制的客观原因导致的商品房交付期限延误”，此内容则有违合同严格责任的原则。格力地产公司作为格式合同的制定者，不作区分而以上情形均列入不可抗力范围，免除了格力地产公司本应承担的违约责任，故以上条款均属于无效的格式条款，原告即使签订了正式买卖合同后亦可以要求更改，当然也有权在签约前要求磋商、更改。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。现双方就商品房买卖合同补充协议中的不可抗力条款内容未能达成一致而未签订本约，属于前述司法解释中的“因不可归责于当事人双方的事由”，此时原告有权要求解除预约合同并返还定金。此外，因双方未能就合同内容的更改达成一致，故原告未支付房屋尾款440000元乃系行使履行抗辩权的表现，不属于违约。根据以上认定，原告有权要求解除预约合同且其已实际于2019年9月26日向格力地产公司提出了解约和退款的要求，故一审法院认定涉讼《商品房认购协议》及补充协议于该日期解除，同时格力地产公司应返还定金及其余房款、代收款合计711024.92元。关于原告主张的资金占用利息诉讼请求，因双方并未约定因不可归责于当事人双方的事由而返还定金的履行期限，故一审法院以原告提出主张之日起的合理期限作为格力地产公司应返还定金的合理期限。原告于2019年9月26日提出退还定金要求，一审法院酌情给予3天的合理履行期限，故格力地产公司至迟应在2019年9月29日前履行退还定金的义务，逾期则应承担赔偿资金占用损失的责任。关于资金占用损失的标准，原告主张按照银行同期贷款基准利率计算，因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故资金占用损失可参考该新标准计算。关于除定金以外的其余款项681024.92元的资金占用损失，格力地产公司虽在原告提出退款时同意退还该部分，但其设置了“原告同意扣除定金”的前置条件，原告不同意该条件故而未收到退款，一审法院认为，格力地产公司的此要求没有法律依据，原告有权拒绝，故该681024.92元未退还亦应归责于格力地产公司的原因，格力地产公司应承担原告该部分资金的占用损失，对于因此而产生的资金占用损失，参照前述定金的处理方法确定。据此，一审法院判决：“确认原告曾凡瑛、华姗姗与被告重庆两江新区格力地产有限公司签订的《商品房认购协议》及《商品房认购协议补充协议》于2019年9月26日解除；被告重庆两江新区格力地产有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告曾凡瑛、华姗姗购房定金、预收房款、代收款合计711024.92元，并以未返还款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付2019年9月30日起至实际还清之日止的资金占用损失。本案案件受理费10910.24元，减半后收取计5455.12元，由被告重庆两江新区格力地产有限公司负担。”二审中，格力地产公司对一审查明的事实无异议；曾凡瑛、华姗姗提出补充协议未备案，对其余事实无异议。双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，案涉《商品房认购协议》及《商品房认购协议补充协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系属合法有效。双方形成商品房预约合同法律关系。本案的主要争议问题是格力地产公司是否应退还曾凡瑛、华姗姗支付的定金30000元。该问题的实质是未能订立商品房买卖合同是否因不可归责于双方的事由。格力地产公司认为其已公示《重庆市商品房买卖合同》及补充协议，曾凡瑛和华姗姗假借磋商之名伺机解除预约合同，无法缔约系由其自身原因所致。曾凡瑛、华姗姗认为系因双方对不可抗力条款无法达成一致，属于不可归责于双方的事由。对此，本院分析如下：首先，格力地产公司虽已在销售现场公示了《商品房买卖合同》及补充协议的范本，其发送给曾凡瑛、华姗姗的补充协议与公示的补充协议虽关于不可抗力的条款内容是一样的，但其余条款存在部分不一致的情形，即两份补充协议并非同一份，故曾凡瑛、华姗姗有权对格力地产公司发送的、与公示范本不一致的补充协议内容提出磋商、更改的要求。其次，补充协议中的不可抗力条款系格式条款，该条款内容直接影响格力地产公司的交房时间，而交房时间是双方签订商品房买卖合同应具备的主要条款。因此，曾凡瑛、华姗姗提出就不可抗力条款进行磋商，请求合理。再次，根据已查明的事实，曾凡瑛、华姗姗自2019年6月28日就开始提出磋商事宜，在磋商过程中，其于2019年9月2日还向格力地产公司支付了第二笔购房款440000元。可见，曾凡瑛、华姗姗并非为不履行订立本约义务而恶意与之磋商。因此，双方就此内容无法协商一致的责任不可单方归责于曾凡瑛和华姗姗，一审法院认定属于不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立并无不当，本院予以认可。据此，格力地产公司应当将收受的定金30000元返还给曾凡瑛和华姗姗。对于格力地产公司提出关于利息的异议，本院认可一审法院的评判，不再赘述。综上所述，格力地产公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由重庆两江新区格力地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年五月十八日法官助理  庞端端书 记 员  董昫顗