辽宁省沈阳市和平区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)辽0102民初4557号 原告（反诉被告）：辽宁景观园林工程有限公司，住所地沈阳市浑南新区科幻路**424门，统一社会信用代码：912101127268306363。 法定代表人：赵维顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘晶，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：李湛，女，该公司员工。 被告（反诉原告）：沈阳共盈园林绿化有限公司，住所地沈阳市东陵区望滨街道房身沟村，统一社会信用代码：912101120889568150。 法定代表人：温德书，该公司经理。 委托诉讼代理人：石卫军，辽宁百涛律师事务所律师。 原告（反诉被告）辽宁景观园林工程有限公司（以下称景观公司）与被告（反诉原告）沈阳共盈园林绿化有限公司（以下称共盈公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月13日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）景观公司委托诉讼代理人刘晶、李湛，被告（反诉原告）共盈公司法定代表人温德书及其委托诉讼代理人石卫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告景观公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令原、被告经据实结算后，被告赔偿原告苗木损失38万元；2.诉讼费由被告承担。第一次庭审时，原告将第1项诉求变更为：请求人民法院依法判令原、被告经据实结算后，被告赔偿原告苗木损失534,823.05元并按照工程总价款的20%承担违约金10万元；第二次庭审时，原告将第1项诉求变更为：请求人民法院依法判令原、被告经据实结算后，被告赔偿原告苗木损失409,199.05元并按照工程总价款的20%承担违约金10万元；第三次庭审时，原告将第1项诉求变更为：判令被告赔偿原告苗木损失、人工费共计606,351.65元及违约金10万元。事实与理由：原、被告于2016年5月5日签订了《施工承包合同》，合同约定，发包人为原告，承包人为被告，工程名称为沈阳足球公园-工程施工二标段，工程地点为长白岛，工作范围：乔木栽植、灌木栽植、播种及养护，工程标准：满足设计和甲方的要求，开工日期：2016年5月6日，竣工日期：2016年6月15日，合同价款：综合单价合同，工程量据实结算。合同签订后，被告进场施工，施工质量存在严重问题，栽植苗木成活率亦不达标，还造成苗木大量死亡，使原告遭受巨大损失，原告多次提出工程据实结算，均因被告无理要求，导致无法正常结算。因此，原告本着积极解决双方纠纷的态度，特向法院提起诉讼，请求人民法院判决原、被告经据实结算后赔偿原告损失，望法院公正判决。 被告共盈公司辩称，一、本案部分苗木死亡，系原告自身供材原因造成，与答辩人无关。原告在事实和理由部分所述的苗木死亡系答辩人的原因造成违背客观事实。本案所有的苗木供材均是原告提供，答辩人只提供劳务，案涉的苗木一部分是当地的苗木经答辩人栽植100%全部成活，一部分是原告用保温车从外地运至施工现场的，栽植的季节是6月份室外环境温度很高，而保温车的温度却很低，因温差大的原因造成从外地运来苗木还未栽植就已经大部分死亡。依据现场照片可知造成死亡的原因还有树木脱皮、死苗、根部土少、苗木未按规定挖掘、保护措施不到位、装车不规范等等情况造成部分苗木死亡。对该情况，答辩人已经向原告释明该批苗木因上述问题影响到了成活率，答辩人要求予以更换。而原告为了减少因更换造成的损失，对答辩人明确表示成活率的好坏与答辩人无关，答辩人只负责种植就行。答辩人按照要求以同样的标准对上述两部分进行栽植施工保养。本地的苗木就没有问题全部成活，从外地运输的苗木部分死亡是因为原告提供的苗木不合格造成的，与答辩人无关，关于该部分的损失应当由原告承担责任；二、本案部分苗木的死亡，原告与答辩人已经清算完毕且原告已经在工程中强制扣除答辩人近4万元的工程款。原告在事实与理由部分所述：“……原告多次提出工程结算，答辩人无理要求，无法正常结算”与事实不符。案涉的部分苗木死亡纠纷，原告与答辩人早在2016年就已经处理完毕，被告已经在工程款中强行地扣除近4万元，答辩人被迫无奈才和原告签订了《工程结算审批单》。该审批单工程内容明确记载：“按成活率部分统计，累计完成900,151.752元……”。据此可知，本案原告已经扣除了答辩人未成活部分的工程款，案涉的900,151.752元是按照成活率部分进行的统计。另，根据录音证据可知原告单位已经和答辩人核对完毕，且在核算中已经扣除了答辩人37,000多元已死苗木的工程款，本案不应重复扣除。故，本案按成活率完成的工程款900,151.752元减去已经给付的65万元，原告还欠答辩人250,151.752元。关于该尾款答辩人多次用多种方式请求原告给付，原告始终拒绝给付工程款并先行起诉答辩人，其目的就是先告状来拖延给付或者不予给付，原告用先告状的行为对多个施工队进行过起诉，其行为已经构成恶意诉讼，浪费司法资源，该证据稍后提供，关于案涉工程尾款的诉求答辩人将在反诉状中详述；三、关于原告主张的损失于法无据。原告主张的赔偿损失无事实依据，无因果关系，无损害后果。一个赔偿请求或者侵权行为需要满足三个条件，首先，要有一个违法行为即被告实施了一个造成损失的行为，而本案原告无证据证明案涉的苗木是答辩人的行为造成的。其次，原告要有实际的损害后果，而本案原告无证据、无依据证明自己受到了损失，无事实和依据证明自己损失了该金额。事实上本案工程苗木的成活率与原告所述的损失数额相差甚远，具体可到案涉场地沈阳足球公园-工程施工二标段现场实地勘查就一目了然，本案根本就没有那么大的损失，否则，本案工程不可能经验收合格并投入使用多年。第三，原告的损失与答辩人无因果关系，原告无证据，也无事实依据证明其受到的损失是原告的行为造成的，答辩人的行为与原告的损失无因果关系性。故，依据侵权关系说或者赔偿因果论，本案的损失是因为原告自身的原因造成的，与答辩人无关。本案应当由自身承担赔偿责任。综上所述，原告应当为自身的原因承担责任。请法院在查清事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告共盈公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告景观园林公司给付反诉原告工程款本金250,151.752元，并承担违约责任给付违约金；2.请求判令反诉被告景观园林公司给付反诉原告以250,151.752元为基数的利息，暂计算5,000元（按人民银行同期贷款利率，从2016年6月15日暂计至2018年3月1日）至实际给付时止；3.由被反诉人承担本案全部的诉讼费、保全费、鉴定费等费用。第三次庭审时，反诉原告增加一项反诉请求：请求判令被反诉人给付反诉人增加的人工费61,433.63元。事实与理由：反诉人与被反诉人于2016年5月5日签订了《施工承包合同》，合同约定，发包人为被反诉人，承包人为反诉人，工程名称为：沈阳足球公园-工程施工二标段，工程地点为：长白岛，工作范围：乔木栽植、灌木栽植、播种及养护，工程标准：满足设计和甲方的要求，开工日期：2016年5月6日，竣工日期：2016年6月15日，合同价款：暂定总价896,896元，综合单价合同，工程量据实结算。合同签订后，反诉人进场施工并按时保质保量的完成了施工任务，现该工程经验收合格已投入使用且早已过质保期。经核对，反诉人与被反诉人双方签订了《工程结算审批单》，双方审核认定的工程款按成活率部分统计为：“900,151.752元（含养护费）”。认定案涉的工程款后，被反诉人已经给付反诉人65万元的工程款，余款250,151.752元被反诉人拒不给付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”。结合本案，本案工程合同约定的是2016年6月15日为竣工之日，本案实际交付的也是该日。故，本案应当以250,151.752元为基数的利息暂计5,000元（按人民银行同期贷款利率计算从2016年6月15日暂计至2018年3月1日，至实际给付时止）。依据双方签订的《施工承包合同》、《工程结算审批单》的约定，被反诉人未按时给付工程款的行为构成根本违约，其应当承担违约责任。基于双方签订的《施工承包合同》中第十一条违约责任的约定以及权利义务相等之原则，被反诉人应当给付反诉人违约金每天按5,000元计算，从2016年6月15日至实际给付时止。因第三人吴聪作为成本部的经理对本案工程的工程款及利息比较了解且在《工程结算审批单》上签字予以认可，吴聪应当出庭予以说明是职务行为还是个人行为。综上，本案工程款反诉人多次找被反诉人按约定给付工程款和利息，被反诉人均予以拒绝且在法院先行起诉，反诉人无奈提起反诉，请法院在查清事实的基础上依法支持反诉人的反诉请求，望判如所请。第三次庭审时，增加的事实与理由如下：本案经过庭审，法院委托了辽宁志诚建设工程管理咨询有限公司对增加工程的人工费进行了司法造价鉴定。该鉴定结果增加工程量的人工费为61,433.63元，该增加的工程量系我方施工完成，被反诉人应将该笔费用给付我方。故，为维护我方合法权益，特依法增加反诉请求。 反诉被告景观公司辩称，反诉人未按合同约定履行完栽植义务，合同约定的栽植施工苗木成活率不符合合同约定，且造成被反诉人苗木大量死亡损失，双方应进行据实结算后，反诉人赔偿我方因其栽植不当造成我方苗木损失和应承担的违约责任。双方未进行据实结算，不应再支付任何款项，更不应支付利息。根据施工承包合同第2条的7、8、13、14项，双方已经做了苗木成活率及施工质量养护死亡数目赔偿等相关约定。不同意反诉人要求我方给付人工费的反诉请求，因为我方是请求经双方据实结算后,在整个工程款当中扣除的部分，不存在着按其算法再增加的内容。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年5月5日，景观公司作为发包人（甲方）与共盈公司作为承包人（乙方）签订《施工承包合同》，约定：工程名称为沈阳足球公园-工程施工二标段；工程范围为乔木栽植、灌木栽植、播种及养护；工程标准为满足设计和甲方的要求；开工日期为2016年5月5日，竣工日期为2016年6月15日；合同价款暂定总价896,896元，综合单价合同，工程量据实结算；养护期约定为，2016年6月30日栽植成活率100%，播种发芽率100%，养护期自6月30日起1年，由于乙方栽植成活率问题造成甲方和建设单位无法验收合格，导致验收日期延后，乙方按建设单位验收签订合格日期起养护一年，乔木养护成活率95%，绿篱成活率98%，播种发芽率100%；质量标准为优良（工程质量标准按国家现行施工规范进行参照，质量要求以甲方要求为准），工程质量不符合设计及合同要求，质量检验达不到合格标准，甲方有权要求乙方停工或返工，因此而造成的一切损失由乙方承担，工期不予顺延，并按乙方工程总价的20%向甲方支付违约金，违约金从工程款中扣除；工程款支付方式和时间为，工程款由甲方直接支付至乙方指定的账户，工程质保金待工程保修期满后，扣除有关保修费用后，在10个工作日内将剩余质保金支付乙方，质量保证金不计利息，完成全部栽植工作，甲方按合同约定验收合格，并经甲乙双方确认完结算款后，甲方支付乙方栽植部分费用的50%，进入养护期，至年底，甲乙双方确认成活率后，达到合同要求，且乙方完成防寒工作后，甲方支付乙方栽植部分的95%，剩余5%作为质保金，养护费用支付40%，至养护期满后，甲乙双方确认成活率，达到合同要求，甲方支付尾款；工程质量未达到合同规定的标准，乙方承担返修责任和按逾期竣工标准赔偿甲方经济损失；如因乙方原因造成工程质量不合格的，乙方按时整改，如甲方三次以上催乙方整改，但乙方拒不整改施工的，甲方有权扣除此部分施工费、材料费及一切损失费。该合同后附《分部分项工程量清单计价表》，载明各项苗木的单价、工程数量、工作内容，其中：重瓣榆叶梅每平方米16株，单价7.2/平方米；金银忍冬每平方米4株，单价7.2/平方米；红瑞木每平方米4株，单价7.2/平方米；红王子锦带每平方米25株，单价7.2/平方米；多季玫瑰每平方米25株，单价7.2/平方米；金焰绣线菊每平方米36株，单价7.2/平方米；金山绣线菊每平方米36株，单价7.2/平方米。白三叶及混播花卉组合均为籽播，单价均为7.2/平方米。银中杨单价为70元/棵。整理绿化用地89,440.32元；绿化养护一年357,761.28元。 合同签订后，共盈公司进行施工。共盈公司主张工程于2016年6月15日竣工，并同期投入使用，且于2017年8月验收合格。景观公司主张，工程是于2017年10月份投入使用，并已验收合格，但具体竣工日期及验收时间不清楚。原告主张已向被告支付的工程款为650,728元，具体支付情况为：2016年9月支付17万元，2017年1月支付152,908.55元，2017年6月支付5万元，2017年9月支付10万元，2018年2月13日支付177,819.45元。 景观公司庭审中举证《足球公园温德书养护验收单》一份，载有：项目名称、特征、单位、清单数量（现场实际）、现场实际清点数量、2017年补植量、死亡量。其中：重瓣榆叶梅清点数量2464平方米，死亡量965.1平方米，补植量531.25平方米；金银忍冬清点数量4,238平方米，死亡量415.9平方米；红瑞木清点数量3,426平方米，死亡量134.96平方米；红王子锦带清点数量3,458平方米，死亡量1,669.57平方米；多季玫瑰清点数量1,289平方米，死亡量279.5平方米；金焰绣线菊清点数量3,495平方米，死亡量755平方米，补植量28,00平方米；金山绣线菊清点数量183平方米；冷香玫瑰清点数量2,456平方米，死亡量2,456平方米；白三叶清点数量48,482平方米；混播花卉组合清点数量12,829平方米，死亡量65平方米；早熟禾清点数量10,211平方米，死亡量5平方米；假龙头清点数量4,628平方米，死亡量101平方米；三七景天清点数量3,110平方米，死亡量40平方米；油松清点数量6棵，死亡量2棵；山楂清点数量75棵，死亡量21棵，补植20棵；银中杨清点数量1,448棵，死亡量178棵，补植129棵。参加验收人员处为何兵签名，落款时间为2016年9月20日，项目经理处为赵国营签名，列表下方为共盈公司法定代表人温德书签名。景观公司主张，上述清单所载2017年补植量已在2017年实际进行补植，由景观公司提供苗木，共盈公司提供劳务。 现景观公司起诉来院，以共盈公司施工中存在苗木大量死亡为由，要求共盈公司赔偿苗木损失及人工费。案件审理过程中，景观公司申请就前述验收单中死亡苗木的价值及栽植、更换死亡苗木人工费造价进行鉴定。关于“栽植、更换死亡苗木人工费造价”一项的鉴定，经本院委托辽宁志诚建设工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年8月16日作出辽志诚鉴（法）字[2019]第264号《鉴定报告》，评定：《足球公园温德书养护验收单》中所载死亡量苗木所对应栽植、更换人工费造价为40,080.43元；所载2017年补植量苗木所对应栽植、更换人工费造价为21,353.20元。景观公司支付鉴定费2万元。关于“死亡苗木的价值”一项的鉴定，经沈阳市中级人民法院摇号确定辽宁北方土地资产评估有限责任公司进行鉴定，该公司于2019年6月24日向本院出具《退鉴说明》，载：因评估对象已经灭失，估价依据缺失导致评估工作不能进行，故我公司申请退卷。后经沈阳市中级人民法院再次摇号确定辽宁新天衡资产评估有限公司进行鉴定，该公司于2019年8月20日出具《退回委托说明》，载：因被鉴定死亡苗木均已灭失，当事双方对损失清单范围争议较大且未能达成一致，现被评估标的范围无法确认暂不具开展评估条件，故经与委托法院承办人沟通确认后将委托退回。原告举证其购买案涉苗木及支付运费的相关票据，根据票据显示：重瓣榆叶梅4元/棵；金银忍冬3元/棵；红瑞木1.7元/株；红王子锦带4元/株；多季玫瑰2.3元/株；金焰绣线菊0.55元/株；冷香玫瑰2.4元/棵；混播花卉260元/斤；早熟禾7.3元/平；假龙头0.25元/株；三七景天0.03元/芽；油松1,200元/棵；山楂350元/棵；银中杨345元/棵。 关于苗木死亡问题，共盈公司辩称系景观公司自身供材原因造成，一部分苗木是景观公司用保温车从外地运至施工现场的，栽植的季节是6月份，室外环境温度很高，而保温车的温度却很低，因温差大的原因造成从外地运来苗木还未栽植就已经大部分死亡，而且还有树木脱皮、死苗、根部土少、苗木未按规定挖掘、保护措施不到位、装车不规范等等情况造成部分苗木死亡。共盈公司同时举证施工现场苗木的照片，从照片可以看出，确有灌木在栽植前叶子、枝干枯黄，乔木在栽植前树皮脱落的情况。 共盈公司以已与景观公司结算完毕为由，要求景观公司依据结算数额给付剩余工程款。共盈公司庭审中举证《工程结算审批表》复印件一份，其上载明：工程名称为沈阳足球公园二标段；外包工程为绿化劳务（乔木、灌木、地播）；承包时间为2016年5月；工程内容为按成活部分统计，累计完成900,151.752元（含养护费），工程款的支付为完成全部栽植工作，甲方按合同约定验收合格，并经甲乙双方确认完结算款后，甲方支付乙方栽植部分费用的50%，进入养护期，至年底，甲乙双方确认成活率后，达到合同要求，且乙方完成防寒工作后，甲方支付乙方栽植部分的95%，剩余5%作为质保金，养护费用支付40%，至养护期满后，甲乙双方确认成活率款，达到合同要求，甲方支付尾款；累计完成900,151.752元，已支付金额372,908.55元，剩余金额527,243.202元；承包人处为被告法定代表人温德书签名，制表人处为何兵签名，成本部处为吴聪签名，工程部、财务部、总经理处均无签字。共盈公司主张该审批表形成于2017年7月末，原件在景观公司处，吴聪为景观公司成本部经理，并提供了沈阳市于洪区法院（2016）辽0114民初18332号民事裁定予以佐证，该案件中吴聪作为景观公司委托诉讼代理人参加诉讼，载明身份为“该公司成本部经理”。景观公司对此不认可，并主张景观公司处确有类似的审批单，但因共盈公司常年与其合作，存在模仿制作的可能性。本案承办人在第二次开庭时当庭与吴聪电话联系，并由景观公司与共盈公司对其进行发问，吴聪称，其原在景观公司负责成本预算，现已离职一年多，公司流程是先由制表人进行制表，再由其本人进行复核，开始走流程，案涉工程的审批单自己签过，是已经扣除了死亡苗木损失部分后的数额，是根据现场项目经理提供的单子进行的核算，但具体数额记不清了，制表人是何兵，自己在离职后流程还没有走完，后续情况就不清楚了。 本院认为，依据本案特点，本诉及反诉部分一并论述。景观公司与共盈公司所签订的《施工承包合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方均认可案涉工程现已验收合格并投入使用，且依双方合同约定，质保期已于2017年6月30日届满，由此，围绕双方诉辩主张，本案争议焦点在于：1.工程质量是否存在问题，如存在，施工方应向发包方承担的赔偿责任；2.发包方应向施工方支付的工程款数额。 关于工程质量问题。景观公司举证的《足球公园温德书养护验收单》有双方工作人员签字认可并签署时间，故本院对该验收单的真实性予以采信。该验收单形成于2016年9月20日，处于养护期内，从该验收单中所载的现场实际数量及死亡量来看，栽植成活率确未达到合同所约定的成活率。共盈公司作为苗木的种植和养护方，主张系因甲供苗本身质量问题、运输及栽植季节所致，其应就此提供证据加以证明，但从共盈公司提供的苗木栽植前照片来看，部分苗木在种植前虽有叶子枯黄、树皮脱落的情况，但仅是局部，且凭借照片亦无法判断是因甲供材自身原因所致，亦或因共盈公司接收苗木后种植前养护不周所致，因此，在共盈公司举证不能的情况下，应作出对其不利的认定。但同时，从常理而言，共盈公司作为一家专业绿化种植、园林养护企业，其种植出现部分苗木大量甚至全部死亡，而部分苗木全部成活的情况，仅是因为养护所致不可能有如此大区别。同时考虑到施工时间虽在5、6月份苗木不易成活的季节，但此在订立合同时双方即已明知，双方亦应清楚各自的风险，无论对供材一方还是种植养护一方而言，就此应承担更高的注意和谨慎义务，而且在苗木死亡后，双方亦未在第一时间就死亡原因厘清各自责任，本案诉讼时已距苗木种植两年之久，亦无法通过鉴定或现场查勘方式明确具体死亡原因等综合因素，对于苗木死亡的过错，本院以景观公司承担70%、共盈公司承担30%的责任为宜。因第一次栽植的苗木出现大量死亡，致使景观公司再次出资购买苗木，由此，对景观公司产生了死亡苗木的损失，共盈公司应按照过错程度承担相应的责任。 关于死亡苗木的损失数额。此涉及苗木购买的价值及运费，从景观公司提供的购买苗木价值的相关证据来看，虽多为景观公司内部记账凭证，但记载有苗木数量、单价，且大多附有相关支付凭证，时间亦与施工时间相符，故本院对此予以采信。对于景观公司提供的运费证据，因其上未明确记载运输苗木的数量、种类及目的地，无法确定是否与本案工程有关，故本院对景观公司所举的运费证据不予采信。由此，依据景观公司提供的苗木单价，对应验收单中所载的死亡量，可得出死亡苗木的价值分别为：重瓣榆叶梅61,766.4元；金银忍冬4,990元；红瑞木917.73元；红王子锦带166,957元；多季玫瑰33,321.25元；金焰绣线菊14,949元；冷香玫瑰147,360元；早熟禾36.5元；假龙头631.25元；三七景天60元；油松2,400元；山楂7,350元；银中杨61,410元。其中，混播花卉组合因原告未提供以平方米计量的单价，本院未予计算；假龙头及三七景天因合同未约定一平方米的植株量，本院以每平方米25株计量。由此，以上死亡苗木总价值为502,149.13元。因共盈公司对苗木死亡具有70%的过错责任，应向景观公司赔偿上述苗木损失价值的70%，即351,504.39元。关于景观公司主张的违约金，因违约金的性质既有补偿性，又有赔偿性，景观公司并未举证证明就苗木死亡其除前述损失外还存在其他损失，在前述共盈公司应赔偿景观公司的死亡苗木价值损失能够足以涵盖景观公司在其无过错范围内的实际损失情况下，本院对景观公司主张的违约金不予支持。 关于工程款问题。其一，共盈公司举证的《工程结算审批单》不应作为本案结算依据。该审批单为复印件，景观公司不认可其真实性。且即便为原件，该审批单亦仅为景观公司内部的审批单，从该审批单来看，虽有制表人及成本部签名，但工程部、财务部及总经理处均为空白，且共盈公司在该审批单签名时亦知晓该审批单需多个部门签字，故在未经审批单所载部门均签字的情况下，该审批单并未对外发生效力。其二，依据合同约定，工程款应依工程量据实结算，景观公司举证的《足球公园温德书养护验收单》记载有共盈公司的实际栽植量及死亡量，共盈公司的工程款应包括成活部分所对应的工程款，同时，依前述，对于死亡苗木部分景观公司具有30%的过错，故栽植死亡苗木人工费30%的部分亦应由景观公司负担。依据验收单中成活苗木数量及合同约定的人工费单价，可得出成活苗木的人工费为418,656.86元，死亡苗木的人工费为65,234.62元，共盈公司应获得死亡苗木人工费30%部分即19,570.39元，其中对于合同中未约定的假龙头及三七景天单价，本院采用共盈公司认可的每平方米5元，共盈公司对早熟禾未主张单价，本院采用每平方米1元的单价。同时，合同约定有整理绿化用地89,440.32元，及绿化养护一年费用357,761.28元，原告并未举证证明该两项费用未发生或者发生减少，故本院对合同约定的该两项费用予以采信，故前述工程款总计为885,428.85元（418,656.86元+19,570.39元+89,440.32元+357,761.28元）。扣除景观公司已支付的工程款650,728元，景观公司应另向共盈公司支付工程款234,700.85元。关于利息，依据法律规定，利息从应付工程款之日计付，双方在合同中关于付款时间的约定与栽植完成、验收合格、双方确认结算款、完成防寒工作、养护期满相关联，本案中，因栽植苗木存在大量死亡，双方就死亡原因未在第一时间予以明确双方责任，致使案涉工程迟迟未结算，由此致使发包方的苗木损失和承包方的工程款均不能及时收取，可以说，双方因对方的逾期支付行为均有损失，依前述，双方对苗木死亡均有过错，从公平角度出发，本院对共盈公司主张的利息损失不予支持。其三，关于2017年补植所发生的人工费，此系在养护期内产生的费用，因双方合同中对养护期间费用已有约定，故不应由景观公司重复支付。同时，此次补植系因2016年出现大量死亡苗木所致，依前述，对于死亡苗木双方均有责任，且此次补植的苗木也为景观公司提供，亦发生了补植苗木的损失，从公平角度而言，亦不应由景观公司再行支付。 关于景观公司申请就《足球公园温德书养护验收单》中所载“死亡苗木的价值”进行鉴定一事，先后经两次退鉴，且该两鉴定机构均为在沈阳市中级人民法院备案具有资质的鉴定机构。同时，依据前述，景观公司可就“死亡苗木的价值”提供相关进货单、支付凭证等证据予以证明，并非必须启动鉴定程序。因此，本院对景观公司申请的就前述事项进行鉴定一事不再予以委托。另，景观公司申请就“栽植、更换死亡苗木人工费造价”一项的鉴定，因此项人工系共盈公司提供，相关人工费单价双方在合同中已有约定，景观公司并未就此项有额外支出，该项鉴定亦非必要，故该项鉴定的相关鉴定费应由景观公司自行承担。关于共盈公司主张的因景观公司未按时给付工程款应给付的违约金，因双方在合同中就此并未约定，且依前述，案涉工程未及时结算双方均有责任，故对共盈公司主张的违约金不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告沈阳共盈园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁景观园林工程有限公司死亡苗木损失351,504.39元； 二、驳回原告辽宁景观园林工程有限公司的其他诉讼请求； 三、反诉被告辽宁景观园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告沈阳共盈园林绿化有限公司剩余工程款234,700.85元； 四、驳回反诉原告沈阳共盈园林绿化有限公司的其他反诉请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10,864元（原告已预交），由原告辽宁景观园林工程有限公司负担4,291元，由被告沈阳共盈园林绿化有限公司负担6,573元；反诉费2,987元（反诉原告已预交），由反诉原告沈阳共盈园林绿化有限公司负担577元，由反诉被告辽宁景观园林工程有限公司负担2,410元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  刘凤 人民陪审员  孟良 人民陪审员  马欣 二〇二〇年五月十四日 法官助理姜立娟 书记员张锐妍 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国合同法》第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 《中华人民共和国合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。