河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终717号 上诉人（原审被告）：刘延峰，男，1964年5月8日出生，汉族，住张家口经济开发区。 委托诉讼代理人：向阳升，河北国器律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宣化区浴美洁具经销部，住所地张家口市宣化区槐树底街**楼底商**。 经营者：赵瑞国。 上诉人刘延峰因与被上诉人宣化区浴美洁具经销部（以下简称浴美洁具）合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人向阳升、被上诉人经营者赵瑞国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘延峰上诉请求：1.撤销张家口经济开发区人民法院（2019)冀0791民初513号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不向被上诉人支付返利款；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、程序严重违法。被上诉人的2016年2017年两份合同中皆写明了纠纷解决方式为仲裁，被上诉人应向仲裁机构申请仲裁，不应向人民法院起诉。法院在立案及审理过程中发现有仲裁约定的，应告知其应向仲裁机构申请仲裁，撤诉起诉，如其不撤回法院应驳回其起诉，上诉人庭前及庭审也多次向法院表明异议。张家口经济开发区人民法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条驳回被上诉人的起诉。二、事实不清，证据不足。上诉人在2018年从来没有与被上诉人签订过买卖合同，何来返利一说，一审法院说是依据合同约定，合同何来？依据何来？上诉人也从来没有向其承诺过返利，向其供货的也不是上诉人。一审法院事实认定不清，证据不足，判决错误。三、上诉人不是一审适格的被告。与被上诉人签订合同盖章、签收供货单的是日丰企业集团有限公司张家口总代理，上诉人及注销前的张家口峰源五金水暖经销部早在2018年3月开始就已不再是日丰企业集团有限公司张家口总代理，总代理是张家口盛丰勤铭商贸有限公司，被上诉人起诉上诉人错误，上诉人不是适格的被告，被上诉人应起诉的日丰企业集团有限公司张家口总代理张家口盛丰勤铭商贸有限公司，一审法院应驳回被上诉起诉。但是一审法院却置事实不顾，枉法判决，实在不该，二审法院应当纠正。四、适用法律错误。一审法院事实不清，证据不足，程序严重违法，导致一审法院适用法律错误。综上，望贵院纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的诉讼请求为盼！ 浴美洁具答辩称，上诉人称我们双方没有签到2018年的合同，但上诉人于2017年12月30日向我授权2018年度代理，我们合同终止于2018年3月，应当将3月份的返利给我。 浴美洁具向一审法院起诉请求：1.依法判决刘延峰给付返利款人民币3862元；二、判决刘延峰承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：张家口峰源五金水暖经销部是日丰管材的张家口总代理，刘延峰是张家口峰源五金水暖经销部经营者，张家口峰源五金水暖经销部于2018年5月21日注销。2016年、2017年浴美洁具经日丰企业集团有限公司张家口总代理授权取得宣化区地域日丰系列产品销售权，并给浴美洁具颁发编号分别为RF-113号和冀GA21160088号的《授权销售商证书》，其中2017年12月31日颁发的证书载明的内容为：“兹授权浴美水暖在合同指定区域内销售本公司生产的日丰系列产品。获此授权证书之销售商承担相应产品的销售服务责任，不得销售假冒伪劣产品及由非合同途径购入的日丰系列产品，特此授权。授权人处加盖有日丰企业集团有限公司张家口总代理的印章，授权日期为2017年12月31日，有效期为一年”。2017年3月15日张家口峰源五金水暖经销部（日丰张家口总代理）作为甲方，宣化区浴美洁具经销部作为乙方签订了《日丰经销合同》一份，该合同就合同目的、合同有效期、销售任务、供货价格、订货方式与货款结算、物流货运、验货及退货、权利和义务等作出约定，其中合同第九条甲方权利义务第3项约定：“PPR系列享受20%销售现金返利，铝塑及地暖系列享受10%销售现金返利，以上销售返利全部以现金形式返利，每2个月返利一次；PVC穿线管买10包送3包（可累计，赠送白色PVC穿线管）；每个月销售额达到5000元（除PVC穿线管系列及PVC排水系列外），年底享受5%的销售奖励（以货物形式进行奖励）”。（具体合同内容详见合同文本）。2018年1月22日、1月30日、2月26日浴美洁具从张家口峰源五金水暖经销部先后购买日丰产品共计15446.56元，并出具了张家口峰源五金水暖经销部销售单3张，该三张销售单上均加盖有日丰企业集团有限公司张家口总代理的印章。依据合同约定，应给付浴美洁具20%销售现金返利为3090元。该款未给付。关于张家口峰源五金水暖经销部和日丰企业集团有限公司张家口总代理的关系，刘延峰的委托诉讼代理人在庭审时陈述：“日丰企业集团有限公司张家口总代理与张家口峰源五金水暖经销部是两个独立的个体，张家口峰源五金水暖经销部经营者就是刘延峰，张家口峰源五金水暖经销部是在2018年3月份注销了，日丰企业集团有限公司张家口总代理负责人是谁我方不清楚，张家口峰源五金水暖经销部经营过日丰管材，经过我刚才电话核实，张家口峰源五金水暖经销部就是日丰管材的张家口总代理，浴美洁具应该是日丰企业集团有限公司张家口总代理宣化地区的分销商”。 一审法院认为，关于合同主体，虽然《日丰经销合同》上加盖的印章为日丰企业集团有限公司张家口总代理，因张家口峰源五金水暖经销部系日丰管材销售的张家口总代理，且日丰企业集团有限公司张家口总代理并未办理工商注册登记，不具备独立主体地位，故《日丰经销合同》的合同主体应为浴美洁具与张家口峰源五金水暖经销部，刘延峰系张家口峰源五金水暖经销部经营者，为个体经营户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，刘延峰作为张家口峰源五金水暖经销部经营者，应对经营期间的对外债务承担清偿责任。双方当事人签订合同就部分日丰管材作出销售现金返利约定，依据合同约定，刘延峰应对部分管材按照销售额的20%进行现金返利，金额为15446.56元×20%=3089元，浴美洁具主张年底享受5%的销售奖励，因该部分奖励合同约定为以货物形式进行奖励，浴美洁具主张以现金返利证据及依据不足，不予支持，故浴美洁具主张刘延峰给付返利款的诉讼请求，部分予以支持，刘延峰应给付浴美洁具返利款人民币3089元。基于以上理由，刘延峰辩称不是本案的适格被告的抗辩，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘延峰于本判决生效之日起十日内给付浴美洁具返利款人民币3089元；二、驳回浴美洁具的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。 本院认为，本案二审争议焦点有三，一是因双方签订的合同有仲裁条款约定，原审法院是否有管辖权。二是浴美洁具主张的返利是否有合同依据。三是刘延峰作为原审被告主体是否适格。对于第一个争议焦点，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，刘延峰未在原审法院首次开庭前提出异议，应当视为其放弃仲裁协议，原审法院具有管辖权。对于第二个争议焦点，因双方分别于2016年和2017年签订了销售合同，并约定了返利方式，虽然双方于2017年签订的经销合同履行期限截止于2017年12月31日，之后双方未续签合同，但日丰企业集团有限公司张家口总代理于2017年12月31日向浴美洁具授权《授权销售商证书》，有效期一年，且2018年双方又继续履行了合同，应视为双方又达成了新的合同，虽无书面合同约束，但对于交易方式、价款、返利等应根据双方之前合同约定的交易习惯确定，故浴美洁具主张的2018年的销售返利具有合同依据。对于第三个争议焦点，原审法院认为张家口峰源五金水暖经销部系日丰管材销售的张家口总代理，且日丰企业集团有限公司张家口总代理并未办理工商注册登记，不具备独立主体地位，故《日丰经销合同》的合同主体应为浴美洁具与张家口峰源五金水暖经销部，刘延峰系张家口峰源五金水暖经销部经营者，为个体经营户，刘延峰作为张家口峰源五金水暖经销部经营者，应对经营期间的对外债务承担清偿责任。原审法院的上述认定并无不当，应予维持。综上所述，刘延峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.0元由上诉人刘延峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇二〇年五月七日 书记员  李 宁