北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14998号原告：杭州小木吉软件科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道余杭塘路******。法定代表人：徐竹春，董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：鲁裕鑫，男，1993年2月26日出生，北京市金杜律师事务所实习律师，住陕西省西安市。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**v>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：田园，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字【2019】第0000225233号关于第32639835号图形商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年9月19日。本院立案时间：2019年12月5日。开庭时间：2020年3月19日。被告以原告申请注册的第32639835号图形商标(简称诉争商标)构成《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第十一条第一款第（三）项所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标为颜色组合商标，而被告将其作为图形商标审查，审查对象明显错误。二、颜色组合商标是《商标法》明确规定可以注册的商标类型，没有任何法律法规对颜色数目、组合方式进行限定。诉争商标不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形。诉争商标为原告独立创造的臆造性商标，具有固有显著性。三、诉争商标作为“青桔单车”服务的指定配色方案，经过原告及其关联公司的持续使用和宣传，已经获得了极高的知名度，并与原告及其关联公司建立了稳定的对应关系。四、诉争商标作为“青桔单车”服务的指定配色方案，已经获得了极高的知名度，具有作为商标获准注册的紧要性和必要性。因此，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、在本案评审阶段，原告杭州小木吉软件科技有限公司向国家知识产权局提交了如下主要证据：1、原告企业信息打印件；2、HT青桔单车品牌手册1.1版；3、微信朋友圈广告截图；4、原告及其关联公司签订的《服务外包协议》、《补充协议》复印件；5、原告与盛世长城国际广告有限公司签订的《采购协议》及发票复印件；6、无锡地区户外广告照片；7、原告签订的《市场推广合作协议》复印件；8、原告签订的《广告发布合同》及发票复印件；9、原告签订的《物料制作合同》、《采购协议》复印件；10、原告与江苏苏奥体育发展有限公司签订的《合作协议》复印件；11、“青桔拥抱建邺，共建活力之城—滴滴共享单车智慧管理示范区项目启动仪式”现场照片；12、原告与美信威尔（北京）市场营销策划有限公司签订的《采购协议》及发票复印件；13、原告关联公司“杭州青奇科技有限公司”与厦门汇之捷会议展览公司签订的《青桔共享单车用车服务协议》；14、益普索《青桔717营销后测项目报告》打印件；15、《海峡都市报》、《南方日报》、《成都日报》、《北京晚报》的相关报道打印件；二、在本案诉讼阶段，原告杭州小木吉软件科技有限公司向本院提交了如下主要证据：1、北京滴滴无线科技发展有限公司企业信用信息；2、杭州青奇科技有限公司企业信用信息；3、2017年—2018年部分销售合同；4、原告与第三方公司签订的宣传推广服务协议；5、原告与第三方公司签订的宣传物料采购合同；6、2018-2019年青桔单车所获奖项；7、艾媒咨询2018中国共享单车发展现状专题研究；8、比达咨询2018中国共享单车用户体验被告；9、2019年青桔单车品牌表现报告；10、以青桔为关键词进行国家图书馆检索的部分文章；11、百度搜索青桔单车的结果截图；12、百度图片搜索青桔单车结果截图；13、直接以颜色“小青”、“小青车”称呼指代原告名下青桔单车的部分媒体报道、文章、论坛的网络截图；14、使用青桔色指代青桔单车指定颜色的部分媒体报道、文章的网页截图；三、诉争商标１．申请人：原告。２．申请号：32639835。３．申请日期：2018年8月2日。４．标识：５．指定使用服务：运输；运输经纪等服务。四、其他事实本案诉讼中，原告向本院补充提交了其在诉争商标申请注册时提交的相关申请材料的复印件。其中诉争商标注册申请书的“商标申请声明”中，在集体商标、证明商标、以三维标志申请商标注册、以颜色组合申请商标注册、以声音标志申请商标注册、两个以上申请人共同申请注册同一商标选项中，原告勾选了“以颜色组合申请商标注册”；附随该申请书后的“商标说明”中载明：该颜色组合商标由青色和白色组合构成。白色为PantoneTrans’White，青色为Pantone3255c。白色用于头管碗组、下管、后下叉内测、跑道型下叉；青色用于座管、前叉、后下叉内测、前后挡泥板、坐管夹（快拆）、锁架、车圈及一体式辐条。上述事实，有诉争商标档案、商标注册申请书、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。《商标法》第十一条第一款第（三）项规定：其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。首先，关于本案诉争商标的类型。原告在本案中主张诉争商标属于颜色组合商标。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条的第一款规定，申请商标注册，应当提交《商标注册申请书》1份、商标图样1份；以颜色组合或者着色图样申请商标注册的，应当提交着色图样，并提交黑白稿1份；该条第四款规定，以颜色组合申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式。虽然被告提交的商标档案中诉争商标类型为“普通”，但原告提交的诉争商标申请注册书中已经声明诉争商标为颜色组合商标，并且原告已经提交了着色图样、使用方式的说明等材料，因此本院认定诉争商标属于颜色组合商标。被诉决定认为诉争商标为图形商标，其并未正确认定诉争商标的类型以及颜色组合商标的特殊性，属于基础事实认定错误，本院予以纠正。其次，关于诉争商标是否具有固有显著性。原告在本案中主张诉争商标具有固有显著性。颜色组合商标是一种较为特殊的商标类型，其使用方式与传统类型的图形商标不同。颜色组合商标的保护并不限定具体的形状，而是随着商品本身形状的变化而不同，其保护范围一般以其申请注册时声明的使用方式为依据。通常而言，颜色组合作为商标申请注册，其固有显著性较弱，一般需要通过长期大量的使用，使相关公众能够将该颜色组合作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，从而取得显著特征，才能够获准注册。本案中，诉争商标由由青色和白色组成，其颜色及组合方式比较普通、表现形式较为常见。相关公众易将其识别为产品外观颜色，很难将其作为商标进行识别，故诉争商标缺乏商标本身应该具有的固有显著性。再次，关于诉争商标是否通过使用获得显著性。《商标法》第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”即使在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际、有效使用，获得显著性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范、地域售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。在此需要指出，审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。本案中，原告杭州小木吉软件科技有限公司在诉讼过程中所提交的网络打印件、网络搜索截图、所获奖项照片、研究报告等证据（证据三、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四）或为其自行制作、或为其自行打印，在无其它证据予以佐证的情况下，本院无法确定其真实性。同时，原告杭州小木吉软件科技有限公司所提交的宣传推广合同、宣传物料采购合同等证据（证据四、五），因其持续时间、销售地域、销售范围、销售规模等均不足以证明诉争商标经过使用已经为相关公众所知晓，具有识别服务来源的功能，从而通过使用获得显著性。故诉争商标亦不符合《商标法》第十一条第二款所规定的情形。因此，被告认定诉争商标的申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项之规定并无不当，本院予以支持。综上，虽然被诉决定认定事实有误，但并不影响决定的结论。被告认定诉争商标在复审服务上的申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项之规定并无不当，本院予以支持。原告杭州小木吉软件科技有限公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：驳回原告杭州小木吉软件科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告杭州小木吉软件科技有限公司负担（已交纳)。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宁 勃审 判 员  杨文起人民陪审员  郭灵东二〇二〇年五月十二日法官 助理  王志轩书 记 员  张 凯