广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2443号上诉人（原审原告）：吕伟强，男，汉族，1962年9月24日出生，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：阙光葆，广东百德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢静平，广东百德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文军，男，汉族，1973年1月30日出生，住惠州市大亚湾区。被上诉人（原审被告）：郑丽玲，女，汉族，1976年11月26日出生，住惠州市大亚湾区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李茶艳，广东指针律师事务所律师。上诉人吕伟强因与被上诉人刘文军、郑丽玲民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人阙光葆、谢静平，两被上诉人共同委托诉讼代理人李茶艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕伟强上诉请求：1、请求依法撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2019）粤1391民初343号《民事判决书》，发回惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、请求依法判令本案一、二审案件受理费和保全费等全部诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定涉案借款已转为案外人受让案外公司股权对价款，双方已就涉案借款的终止作出约定合意，合同权利义务已然终止属认定基本事实不清和适用法律错误。第一，从事实上讲，在上诉人与被上诉人一约定“借款已转为吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲股权（由刘XX代持股份）的对价款”后至今，无论是被上诉人二郑丽玲还是惠州XX旅游度假区有限公司持股股东刘XX均未与吕XX签订任何有关惠州XX旅游度假区有限公司股权转让的文件，更未办理股权变更给吕XX的手续，即股权转让的法律关系并未实际发生，不存在股权对价款的债务，本案借款债权并未发生债权债务抵消，借款债权并未消灭。第二，从法律上讲，被上诉人一在借到上诉人涉案450万元借款后，为达到躲避、免除该借款债务，被上诉人一和被上诉人二夫妻二人恶意串通，欺骗上诉人以入股惠州XX旅游度假区有限公司为由，企图抵消、免除本案借款债务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”和第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定，上诉人与被上诉人一关于“借款已转为吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲股权（由刘XX代持股份）的对价款”的约定依法应属无效。一审法院适用合同法第九十一条规定属适用法律错误。第三，从证据上讲，被上诉人一审提交有关惠州XX旅游度假区有限公司、惠州大亚湾XX旅游开发有限公司、惠州大亚湾XX实业有限公司、惠州大亚湾XX水上乐园有限公司、惠州大亚湾XX餐厅等公司的资料移交清单等证据与本案没有任何关系。吕XX接收上述资料移交清单中的有关证照公章系基于2016年2月3日签订的《备忘录》，该备忘录涉及股权转让对价2400万元与本案借款450万元无关。且该备忘录内容因涉嫌刑事责任，上诉人已向公安机关报案，惠州市公安局大亚湾经济技术开发区分局就上述备忘录对被上诉人一做了询问笔录，被上诉人一已如实交代无论是本案的450万元还是备忘录涉及的2400万元都是借款，入股其控制的公司只是为达到免除借款债务而精心设计的“幌子”，其并不会履行相关股权转让的义务，有关证照公章的移交也只是缓兵之计。且事实上，吕XX接收的上述有关证照公章在2016年10月份已被被上诉人一强行抢回。两被上诉人企图用与本案无关的证据淆乱视听，混淆是非，一审法院也未明辨是非，属认定基本事实不清。有关被上诉人一的询问笔录，上诉人恳请二审法院依职权向惠州市公安局大亚湾经济技术开发区分局予以调取，以查清本案事实。二、涉案借款发生在两被上诉人婚姻关系存续期间，借款用于夫妻共同生活和夫妻共同生产经营，应当认定为夫妻共同债务，被上诉人二应承担连带清偿责任。两被上诉人代理人一审庭审时，自认“2197600元借款系用于购买宾利进入香港购物、旅游、休闲”，由此可证明涉案借款部分用于两被上诉人夫妻共同生活。从本案双方提交的证据来看，两被上诉人系XX旅游度假区项目的实际控制人和受益人，被上诉人一向上诉人借款部分用于经营XX旅游度假区项目，由此可证明涉案借款部分用于两被上诉人夫妻共同生产经营。为此，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，本案借款债务应当认定为两被上诉人夫妻共同债务，被上诉人二应承担连带清偿责任。综上，原判决认定基本事实不清，适用法律错误，依法应撤销原判决，发回惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人吕伟强于庭审时当庭提交《增加上诉理由申请书》，称本案一审遗漏当事人，本案应当依法追加吕XX、刘XX及惠州XX旅游度假区有限公司为本案第三人参加诉讼，以查清以股权抵债的约定是否实际履行，本案借款债权是否终止或消灭。上诉人与被上诉人一关于“借款已转为吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲股权（由刘XX代持股份）的对价款”的约定实质上为以物抵债的代物清偿方式。刊载于《最高人民法院公报》2017年第9期的最高人民法院（2016）最高法民终484号“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”民事判决书认为，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。据此，本案中，当事人约定“借款已转为吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲股权（由刘XX代持股份）的对价款”，并没有消灭旧债的合意，仅凭该约定尚不足以认定借款债权终止或消灭，该约定还应根据代物清偿的形式要件和实际履行情况加以判定。从形式要件上看，被上诉人一以第三人刘XX持有惠州XX旅游度假区有限公司股权抵消其借款债务，上诉人以借款债权转为第三人吕XX股权转让款，依法应由四方达成合意。从证据上，并未有此等形式要件，以物抵债并未生效。从实际履行上看，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，股权的转移，于依法办理股权转移登记之日发生效力。而本案中，上诉人与被上诉人一作出“借款已转为吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲股权（由刘XX代持股份）的对价款”约定后，惠州XX旅游度假区有限公司股权并未变更登记至吕XX名下，故吕XX未取得惠州XX旅游度假区有限公司股权。另一方面，惠州XX旅游度假区有限公司目前股东仍为刘XX和刘某1，被上诉人并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明惠州XX旅游度假区有限公司目前在吕XX的实际控制中。可见，惠州XX旅游度假区有限公司既未转移给吕XX控制、管理，亦未办理股权所有权转移登记于吕XX名下，被上诉人一和被上诉人二并未履行“借款已转为吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲股权（由刘XX代持股份）的对价款”约定的义务。且被上诉人一在惠州市大亚湾经济技术开发区公安局西区派出所扫黑除恶专项斗争领导小组办公室接受询问时，已自认本案涉及的450万元和案外涉及的2400万元都是借款，入股其控制的公司只是为达到免除借款债务而精心设计的骗局，其并不会履行相关股权转让的义务，有关证照公章的移交也只是骗局的一部分。故借款转股权的目的无法实现，上诉人的借款债权并未消灭。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定的合同的权利义务终止情形：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。本案不符合该条规定的权利义务约定终止的情形。被上诉人并未履行以物抵债约定的义务，借款转股权的目的无法实现。借款债务并未履行，也未相互抵消，此种情形下，上诉人有权主张被上诉人返还借款本息。本案依法应追加吕XX、刘XX及惠州XX旅游度假区有限公司为第三人参加诉讼，以查清以物抵债的约定是否实际履行等情况，方能准确判断借款债权的履行情况。为此，原判决遗漏当事人，属违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回重审。刘文军、郑丽玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。首先，第一，涉案借款已经全部转为案外人吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲的股权（由刘XX代持股权）的对价款，被上诉人刘文军无须再承担债款。2016年2月22日上诉人吕伟强与答辩人就债转股一事进行了确认，案外人吕XX即刻接收了惠州XX旅游度假区有限公司的公章，并进行了对公司的管理，上诉人以刘XX、郑丽玲、惠州XX旅游度假区有限公司未与吕XX签订股权转让的文件及未办理股权变更手续为由，否认被上诉人已还清本案借款是不符合事实和法律依据的。按照相关规定，股权转让发生后，办理工商变更登记也不是股权转让行为的生效要件。本案中上诉人与被上诉人刘文军就债转股一事进行了确认，吕XX已接收了惠州XX旅游度假区有限公司的公章，并对公司进行了经营管理，已表明其已经接受了债转股的事实。上诉人吕伟强与刘文军就案外人吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲的股权的对价款的备注，上诉人吕伟强与被上诉人刘文军双方均具名进行了确认，视为双方就涉案借款终止处理所做的真实意思表示。案外人吕XX也已实际接收了惠州XX旅游度假区有限公司的公章以及对公司进行经营管理，也已享受了公司分红，可以表明上诉人吕伟强和被上诉人刘文军已经就涉案的借款终止做出了合意。根据合同法的规定，上诉人二审对涉案借款的起诉缺乏法律依据，请求二审法院予以驳回。第二，郑丽玲不用承担本案的法律责任，涉案借款的时间虽然发生在郑丽玲与刘文军的婚姻关系期间，但本案借款是属于刘文军的个人借款行为，不属于夫妻共同债务，上诉人没有举证证明该借款系用于夫妻共同生活，应承担举证不能的不利后果，根据最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用有关问题的解释第三条的规定，郑丽玲不用承担本案的还款义务。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决。吕伟强向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告偿还450万元借款本金及利息（计算方式：以450万元本金，自起诉之日起，按年利率6%的标准计算至全部款项还清之日止）；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月29日，原告以银行转账的方式向被告刘文军汇款1000000元。同年10月20日，原告以银行转账的方式向被告刘文军指定的案外人廖XX汇款2197600元，用以购买XX实业有限公司名下的宾利小型轿车。同日，廖XX向原告出具收据：今收到吕伟强代刘文军支付宾利飞驰W12车款全款2197600元。同年11月17日，被告刘文军对该的相关文件进行了接收，并出具了往来资料交接表。2015年12月10日，原告以银行转账的方式向被告刘文军汇款290000元。2015年12月14日，被告刘文军为上述三笔款项向原告出具了一份借条，写明：借款人刘文军今向出借人吕伟强借出人民币3500000元（小写），叁佰伍拾万元整（大写）。此借款分开3笔不同时间借出，附页有转账回单，以此借条为证。2015年12月24日，原告以银行转账的方式向被告刘文军汇款200000元。2016年1月11日，原告通过叶XX以银行转账的方式向被告刘文军汇款600000元。2016年1月26日，被告刘文军为该两笔款项向原告出具了一份借条，写明：本人（借款人）：刘文军，向（出借人）：吕伟强借出人民币第1笔（2015年12月24日）：￥200000.00（小写）；贰拾万整元（大写）以及第2笔（2016年1月11日）：￥600000.00（小写）；陆拾万元整（大写）。合共：捌拾万元整（大写）。后附两笔转账电子回单，以此借条为证。2016年1月26日，原告以银行转账的方式向被告刘文军汇款200000元。同日，被告刘文军向原告出具了一份借条，写明：本人（借款人）因经济所需，向（出借人）吕伟强借出人民币（大写）贰拾万元整（小写）200000元整。2016年2月22日，在上述三份借条上加注“本借款已转为吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司郑丽玲股权（由刘XX代持股份）的对价款。”字样后，原告吕伟强与被告刘文军均于加注字样后签名、加盖指印进行了确认，双方并均于各自名字下签写了当日日期。1998年4月，被告刘文军与被告郑丽玲登记结婚。一审法院认为，被告刘文军向原告吕伟强多次借款约450万元，有被告所出具的借条、银行汇款转帐凭证证实，事实清楚、证据充分，依法一审法院应当予以认定。虽然根据银行的汇款转帐凭证，原告的银行转帐总金额与借条总金额相差12392.5元，但被告对于借款总金额为450万元并未表示异议，视为被告对于原告所诉请借款总金额为450万元的确认，故此，对于双方借款金额为450万元，应当予以认定。涉案借款的时间虽均发生于两被告登记结婚日期之后，但所借款项均系被告刘文军个人所借，原告亦未能提交证据证实该借款系用于两被告夫妻共同生活、共同生产经营，故根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，原告以涉案借款属于两被告的夫妻共同债务、请求被告郑丽玲对该借款承担连带清偿责任的理由不成立，依法应当予以驳回。对于涉案借款转为案外人受让案外公司股权对价款的签注处理内容，原告吕伟强与被告刘文军均具名进行了确认，此为双方就涉案借款的处理所作的意思表示，视为双方就债务的清偿处理已达成合意，属于合同法第九十一条规定的权利义务约定终止的情形。双方既已就涉案借款的终止作出约定合意，也就是合同权利义务已然终止，原告再就该借款提诉被告刘文军偿还缺乏法律依据，依法应当予以驳回。至于惠州XX旅游渡假区有限公司的股权转让事项，属于股权转让方面的法律关系，不属本案的处理范畴，依法对此应当不予处理。有关的股权转让的当事方，如对股权转让发生争议、纠纷，可另行提诉进行处理。综上所述，依照《中国人民共和国合同法》第九十一条，最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决：驳回原告吕伟强的诉讼请求。案件受理费42800元、保全费5000元，由吕伟强负担，原告已预交该款。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，2016年2月22日，上诉人吕伟强与被上诉人刘文军对一份《刘文军借款明细》签字捺印表示确认，该借款明细记载了借款人刘文军签借条日期、借条金额、银行付款日期、银行付款金额、未还款金额等内容，确认了被上诉人刘文军未还款金额为450万元，双方当事人签字捺印上方另有“备注：上述借款已转为吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲股权（由刘XX代持股份）的对价款。”本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、被上诉人刘文军是否应偿还涉案借款的本息；（二）、被上诉人郑丽玲是否应对涉案欠款承担连带责任；（三）是否应追加案外人吕XX、刘XX及惠州XX旅游度假区有限公司为第三人参加诉讼。关于被上诉人刘文军是否应偿还涉案借款的本息的问题。被上诉人刘文军向上诉人吕伟强借款后，先后向上诉人出具了三份《借条》，而后于2016年2月22日，三份借条上备注“本借款已转为吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲股权（由刘XX代持股份）的对价款”，被上诉人刘文军与上诉人吕伟强均在备注下方签字捺印予以确认。对涉案借款，被上诉人刘文军与上诉人吕伟强又于2016年2月22日出具一份《刘文军借款明细》，该份文书载明上诉人刘文军共向被上诉人吕伟强借款450万元，并备注“上述借款已转为吕XX受让惠州XX旅游度假区有限公司中郑丽玲股权（由刘XX代持股份）的对价款”。上述四份文书均由被上诉人刘文军与上诉人吕伟强明确确认涉案借款已转为案外人受让案外公司的股权转让款，应视为双方当事人对于涉案债权的清偿已达成合意。上诉人主张股权转让未实际履行，但案外公司的股权转让情况非本案民间借贷纠纷审理范围，亦不影响双方当事人对涉案债务处理所作的意思表示，故对上诉人的该项主张，本院不予认可。关于被上诉人郑丽玲是否应对涉案欠款承担连带责任的问题。因上诉人未能提交充足证据证明涉案借款系用于被上诉人刘文军与被上诉人郑丽玲的夫妻共同生活或共同生产经营，故一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定认定涉案借款并非夫妻共同债务并无不当，本院予以维持。关于是否应追加案外人吕XX、刘XX及惠州XX旅游度假区有限公司为第三人参加诉讼的问题。本案为民间借贷纠纷，涉案款项的出借人为上诉人吕伟强，涉案款项的借款人为被上诉人刘文军，案外人吕XX、刘XX及惠州XX旅游度假区有限公司非涉案款项的出借人或借款人，与涉案事实无法律上的利害关系，故不予追加为第三人参加诉讼。综上所述，吕伟强的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由吕伟强负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年五月二十九日法官助理 王 蔚书 记 员 黄春婷