湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民终58号上诉人（原审原告）：武汉源锦商品混凝土有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区永丰街徐湾村（董家店村）。法定代表人：唐永鹏，该公司总工程师。委托诉讼代理人：许义丰，湖北楚之杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市黄陂建筑集团有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区前川向阳大街**。法定代表人：张剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军，湖北元申律师事务所律师。上诉人武汉源锦商品混凝土有限公司（以下简称源锦公司）因与被上诉人武汉市黄陂建筑集团有限公司（以下简称黄陂建筑公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初6247号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人源锦公司的委托诉讼代理人许义丰，被上诉人黄陂建筑公司的委托诉讼代理人王军参加听证。本案现已审查终结。源锦公司上诉请求：依法撤销一审裁定，依法改判追加黄陂建筑公司为（2014）鄂武汉中民商初字第00332号民事判决的被执行人，对被执行人汉阳建筑公司背负的判决义务向源锦公司承担连带清偿责任，或者依法撤销一审裁定，告知源锦公司重新向湖北省高级人民法院依法申请复议。事实与理由：一、一审裁定认定源锦公司系“2019年6月21日交纳本案诉讼费提起本案执行异议之诉”的事实是错误的，源锦公司一直在积极主张权利，《约谈笔录》具有对源锦公司救济时效延长的效力。源锦公司除不服（2018）鄂01执异1507号裁定驳回申请的错误结果之外，还不服该裁定救济渠道的错误告知。源锦公司提起的执行异议是申请执行人对执行法院不追加黄陂建筑公司为被执行人的这一消极的不作为执行行为不服，依《民事诉讼法》第二百二十五条的规定，应向上一级人民法院提起执行司法复议，而不是提起执行异议之诉。源锦公司为依法维护合法权益，有理由且勿须再背负缴纳巨额诉讼费选择向上一级法院申请复议的权利。同时，最高人民法院《关于在民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《追加规定》）第三十二条使用的是“可以”这一选择性法律规范用语而非“应当”这一强制性规范用语，源锦公司选择依《民事诉讼法》第二百二十五条的规定向上一级人民法院申请复议，既是对上一级人民法院的更高信赖，也是遭遇巨额货款长久没有获偿还预交巨额诉讼费和其他实际支出等困难后，追求依法避免再次预交巨额诉讼费之诉累的无奈选择，救济的人民法院应当从充分维护债权人利益的理念出发，对诚信却又反受其损的源锦公司寻求最低廉救济途径的行为给予充分保护。因此源锦公司向上一级人民法院申请复议也是符合法律规定的。源锦公司在万般无奈之际，向两级人民法院寄交《关于请求纠正错误裁定的情况反映》，应当视为合法寻求救济的继续。一审法院通过《约谈笔录》告知源锦公司提起异议之诉，导入程序审查，是对（2018）鄂01执异1507号裁定的错误予以纠正的行为源锦公司遇到裁定对救济渠道告知错误的障碍，属于最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条、第二十条规定中的“其他障碍’，符合时效中止和中断的的情形，而且也都在人民法院行使时效认定自由裁量权的范围之内，故《约谈笔录》具有时效延长的效力。二、一审裁定适用法律确有不当。1、一审法院应当适用《公司法》第六十三条、最高人民法院《追加规定》第二十条和《民事诉讼法》第三十四条，判决追加黄陂建筑公司为被执行人并对被执行人的判决债务承担连带清偿责任，而没有适用。2、一审法院应当适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第三款、第十六条等规定，对（2018）鄂01执异1507号裁定错误告知救济途径予以纠正。三、一审裁定没有批准源锦公司依法提出的《人民法院调查令申请书》的申请，源锦公司提出复议后也没有给予答复，审理程序严重违法，且明显影响公正裁判。黄陂建筑公司答辩称：《约谈笔录》不具有时效救济的效力，源锦公司在法定起诉期限内未提起诉讼，已经丧失诉讼权利。一审法院适用法律正确，驳回源锦公司起诉并无不当，请求维持一审法院裁定。一审法院认定事实：本案依据执行的法律文书为该院于2014年9月15日作出（2014）鄂武汉中民商初字第00332号判决书。因汉阳建筑公司未履行生效法律判决确定义务，源锦公司于2015年2月27日向本院申请强制执行。在执行过程中，源锦公司提出追加汉阳建筑公司的股东黄陂建筑公司为被执行人的申请。一审法院于2018年11月28日作出（2018）鄂01执异1507号执行裁定书，以汉阳建筑公司与黄陂建筑公司系挂靠关系不属于追加变更之法定情形为由，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第三十二条之规定，裁定驳回源锦公司的追加申请。该裁定书结尾部分注明“如不服本裁定，可自本裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉”。一审法院于2018年12月5日采用邮寄的方式向源锦公司送达了上述裁定书。源锦公司称该裁定书未告知其有向湖北省高级人民法院提起复议的权利属于裁定错误，已向湖北省高级人民法院申请复议未被受理，但源锦公司未提交申请复议的相应证据。2019年5月10日源锦公司向一审法院及省高院邮寄《情况反映》。2019年6月，源锦公司以2019年5月31日在本院制作的信访约谈笔录告知其“提起执行异议之诉，导入程序审查”为依据，提起本案诉讼，于2019年6月24日交纳本案案件受理费。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七已明确规定，案外人应当自执行异议裁定送达之日起十五日内提起执行异议之诉;未在法定期限提起的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。一审法院执行部门作出的（2018）鄂01执异1507号执行裁定书中明确裁判依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第三十二条。第三十二条规定“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”源锦公司于2018年12月5日收到该裁定书后，并未在十五日提起执行异议之诉。虽源锦公司提交一审法院制作的信访约谈笔录，在该笔录中，该院人员告知其“提起执行异议之诉，导入程序审查”，但源锦公司的信访行为及四处反映情况的行为均并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条规定“自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”的起诉条件。现源锦公司于2019年6月21日交纳本案诉讼费提起本案执行异议之诉，已超过了法定期限，不符合起诉条件，应驳回起诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百零六条规定，裁定：驳回源锦公司的起诉。本案案件受理费129380元源锦公司已预缴，退还给源锦公司。本院认为：本案系执行案件，申请人源锦公司在民事执行程序中因不服执行法院作出的驳回追加当事人申请裁定而引发争议，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条的规定，源锦公司可以在收到执行法院驳回其追加被执行人申请的裁定之日起十五日内，向执行法院即本案一审法院提起执行异议之诉。本案中，一审法院执行部门在（2018）鄂01执异1507号执行裁定中亦依法按照上述规定，明确告知了执行申请人源锦公司提起执行异议之诉的救济渠道及救济期限。因此，在不服（2018）鄂01执异1507号执行裁定时，源锦公司若选择通过执行异议之诉寻求救济，其自应当在法定的诉讼期限内提起执行异议之诉。但从一审法院审查且源锦公司亦认可的事实看，源锦公司在收到（2018）鄂01执异1507号执行裁定后并未第一时间选择执行异议之诉程序主张权利，而是选择以邮寄《情况反映》等涉诉信访方式在执行异议之诉程序外解决问题，以致其另行通过执行异议之诉程序提起本案诉讼时，执行异议之诉十五日的法定起诉期限早已经过。因此，一审法院在立案后发现本案源锦公司的起诉不符合条件的情形下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百零六条的规定，驳回源锦公司的起诉并无不当。源锦公司相关上诉主张于法无据，本院不予支持。源锦公司在选择执行异议之诉程序的条件已经不存在的情况下，若坚持认为应当追加黄陂建筑公司为被执行人，其可以另行依法选择其他途径寻求权利救济。综上，武汉源锦商品混凝土有限公司的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  王 艳二〇二〇年五月二十七日书记员  虢 锡