江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0722民初9975号原告：南京德奥电梯有限公司东海分公司，住所地东海县牛山街道利民西路**156-6。法定代表人：吕玉成，负责人。委托诉讼代理人：李心宜，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。被告：东海颐高数码科技有限公司，住，住所地东海县北辰路颐湖园小区南门西侧/div>法定代表人：钟学文,董事长。委托诉讼代理人：宋立新、宋东京，江苏润鑫律师事务所律师。原告南京德奥电梯有限公司东海分公司（以下简称德奥公司东海分公司）与被告东某高数码科技有限公司（以下简称颐高公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告德奥公司东海分公司委托诉讼代理人李心宜，被告颐高公司委托诉讼代理人宋立新到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告德奥公司东海分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付电梯安装款和违约金共计736900元；二、被告承担一切诉讼费用。事实和理由：2013年8月1日原被告双方签订了电梯买卖、安装配套服务合同，合同约定电梯品名、型号、规格、数量，配套服务费用（安装费）为65万元；付款方式为被告在合同签订后电梯设备进场安装前7日内支付合同总款的30%，电梯验收合格后7日内支付合同总款的65%，验收合格电梯质保满一年支付合同总款的5%;违约责任为若被告逾期付款，应按合同总价每日万分之五向原告支付违约金。后双方于2015年4月8日签订了合同补充协议，协议约定被告将电梯合同中的运输、照明、水电等分离给原告负责，总价款为56200元，双方签订的合同原告已经履行完自己的义务，电梯已经交付使用且质保期已满，但是被告一直没有支付安装款及违约金，特诉。被告颐高公司辩称：原告与答辩人之间确实存在电梯买卖、安装配套服务合同关系，但该合同所涉费用绝大多数己经支付完毕，并且答辩人不存在违约，无需向原告支付违约金，故原告的诉求无事实及法律依据。2013年8月1日，答辩人与原告签订了《电梯买卖、安装配套服务合同》，工程价款为65万元，并约定了违约责任及违约金。因原告的法定代表人吕玉成之前在答辩人所开发的颐湖园小区购买了数套房屋，其中2013年4月11日购买的4-2-1303—套房屋，约定的首付款为433598元，因吕玉成即将施工本小区的电梯工程，故在其缴纳了1万元购房定金后签订了《商品房买卖合同》，并于当天签订《借款协议》，协议约定用后续的电梯工程款423598元抵扣该套房屋的首付款。2015年4月8日，双方协商签订了《合同补充协议》，约定将原电梯合同中的运输、照明、水电等费用共计56200元由原告负责施工，后经过结算，最终费用是54400元，该笔款项答辩人己经支付完毕。2015年9月2日，原告以《电梯配套服务合同》名义向答辩人申请将电梯工程款当中的11万元用于抵扣其法定代表人吕玉成以其女儿吕某名字购买的另一套房屋的装修款，那么至此，65万元的电梯款除去抵扣1303号房屋的首付款28万元，再抵扣吕某名下房屋装修款11万元，再加上2015年12月25日答辩人支付给原告的4万元工程款，只剩余22万元。但因为原告的法定代表人吕玉成在购买4-2-1303房屋时，工程款只抵扣了28万元房款，剩余143598元购房款尚未缴纳，那么原告剩余的工程款22万元应扣除该笔款项后只剩76402元。案涉工程早已竣工，在这期间，答辩人一直在寻找原告的法定代表人，要求其前来结算工程款，但因原告的法定代表人涉及未有履行法院生效判决被法院列为失信人员名录，并被悬赏通告，答辩人穷尽所有通讯方式均无法联络原告，答辩人并于2019年9月2日向其发出了《通知书》，要求其前来结算工程款，但原告及吕玉成一直未有回应。另外，答辩人与原告的法定代表人吕玉成存在多起诉讼，其中(2019)苏0722民初7766号民事判决书判决吕玉成应向答辩人支付借款12万元及利息，（2018)苏0722民初3079号民事判决书判令其与其妻妹连带向答辩人支付借款10万元及利息，这两份判决书均处于执行阶段，款项本息高达40多万元，至此，答辩人不仅不欠原告任何款项，原告的法定代表人还应向答辩人偿还借款本息40余万元，这也是吕玉成迟迟不来与答辩人进行工程款结算的原因。因此本案中答辩人不存在因拖延支付原告工程款而构成违约的事由，同时，原告及其法定代表人吕玉成的身份在本案中已经发生混同,故答辩人主张，原告法定代表人吕玉成欠答辩人的借款应用于抵扣原告剩余的电梯工程款，因此，答辩人不欠原告任何工程款，也不存在任何违约事由，请法庭查明事实真相，依法驳回原告诉讼请求。特诉。本院经审理认定事实如下：2013年4月11日，吕玉成及王新华（乙方）与被告颐高公司（甲方）签订《借款协议》一份，借款协议约定乙方自愿购买由甲方开发的颐湖园4号楼2单元1303室房产，乙方由于首付款资金紧张，向甲方申请首付款借款的购买方式，向甲方借款423598元。在合同第二条还款期限后注明“注：抵工程款”，还款方式为现金（无息），甲、乙两方所签订的商品房买卖合同中此借款以已付的方式体现，并由甲方提供收据复印件以协助乙方办理银行按揭手续。合同还约定了其他权利义务。同日，由吕玉成出具收据一份，载明：“今收到东某高数码科技有限公司高某现金人民币423598元整，大写肆拾贰万叁仟伍佰玖拾捌元整收款人吕玉成日期：2013.4.11”2013年8月1日,原告德奥公司东海分公司（乙方）与被告颐高公司（甲方）签订了《电梯买卖、安装配套服务合同》，合同约定：双方就东某湖园项目电梯配套工程达成一致意见，18套电梯配套工程由乙方实施完成，合同总价陆拾伍万元整，甲方以电汇方式向乙方付款，甲方在合同签订后电梯设备进场安装前7日内支付合同总款的30%，电梯验收合格后7日内支付合同总款的65%，验收合格电梯质保满一年支付合同总款的5%。乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按合同总价每日万分之五计算，但最高不超过本合同总价的5%。合同还约定了其他权利义务。2015年4月8日，原被告双方签订《合同补充协议》，补充协议约定：由于一期项目是由上海三菱电梯有限公司负责安装，因沟通不畅以致进展缓慢，为了保障今后工作的顺利进行，并经三方友好协商，现协议将原电梯合同中的运输、照明、水电等费用共计56200元分离到乙方并由乙方负责上述工作，详单如下：运输保险35000元、井道照明5000元、水电16200元，合计56200元，后注明为54400元，此费用从电梯安装款提出。合同总计价款704400元（650000元+54400元）。后电梯安装并运行，双方就工程款给付产生争议。2015年7月27日，被告颐高公司通过转账支付原告27200元。2015年9月2日，原告德奥公司东海分公司出具电梯配套服务合同一份，载明：“总合同65万，一期已支付28万，8台验收，二期1#、2#楼电梯正在安装中，按合同支付30%，5.4万元，现申请支付11万元，抵二楼装修款，请批示”。2015年9月2日被告颐高公司通过转账支付原告27200元并注明用途为电梯运输提货费。2015年9月4日，颐高公司的用款申请单载明，用款部门工程部，用款金额壹拾壹万元整，用途1#、2#楼电梯安装配套服务合同款支付。备注总合同65万，已付28万，一期已交付8台，1#、2#正在安装中。并标注抵样板房装修款该申请单由颐高公司法定代表人钟学文、吕玉成、高某签名确认。2015年12月25日，被告颐高公司通过转账支付原告德奥公司东海分公司40000元。另查明:2017年6月15日，本院作出的（2017）苏0722民初1871号判决书，吕玉成的答辩意见陈述：我是做原告电梯的，因为原告欠我20多万元，票全部都签字了也交给财务了，第一次抵了一次是42万元。本院认为：原告德奥公司东海分公司与被告颐高公司之间签订的《电梯买卖、安装配套服务合同》合法有效，原告已按合同约定提供了电梯并履行了电梯安装服务，被告应当按约定给付相应货款及工程款。本案争议焦点为：一、案外人吕玉成的行为是否为职务行为；二、被告尚欠原告费用多少。关于争议焦点一判定吕玉成的行为是否为职务行为，首先应判断吕玉成的身份，即其与德奥公司东海分公司是什么关系。德奥公司东海分公司的营业执照及法定代表人身份证明显示，吕玉成系德奥公司东海分公司的负责人，其代表了德奥公司东海分公司与原告签订了案涉《电梯买卖、安装配套服务合同》及《合同补充协议》。其次，在合同履行过程中，被告德奥公司东海分公司于2015年9月2日出具《电梯配套服务合同》对合同的履行及货款的支付、抵扣予以确认，在此之后即2015年9月4日，吕玉成在用款申请单签名确认上述事实的行为应视为履行的职务行为，被告颐高公司有理由相信吕玉成作为德奥公司东海分公司的负责人可以代表德奥公司东海分公司对案涉合同款项予以确认并作出相应处分。关于争议焦点二，被告颐高公司尚欠的款项，合同总计价款704400元（650000元+54400元），扣除已付的28万元及原被告协商一致抵扣的装修款11万元，剩余314400元，被告分别于2015年7月27日、2015年9月2日、2015年12月25日通过转账支付27200元、27200元及40000元，其中前两次转账共计54400元，此数额与《合同补充协议》约定的款项相对应，且2015年9月2日转账注明用途为电梯运输提货费也印证了这一事实，原告抗辩该款是其他款项，但未具体说明是何款项也未提供证据予以证明，对其抗辩意见本院不予采信。对被告2015年12月25日转账支付的40000元，原告抗辩该40000元是原告德奥公司东海分公司替被告向电梯供应方垫付的质保金，未提供证据予以证明，被告对此也予以否认，该款应确认为被告支付的案涉合同款项，那么剩余款项220000元（合同总价款704400元-280000元-110000元-27200元-27200元-40000元）被告应予支付。关于违约金，合同约定按总价每日万分之五计算，但最高不超过本合同总价的5%，本案违约金应从被告支付最后一笔款项即2015年12月25日开始起算，按日万分之五计算至起诉之日已超过合同总价的5%，根据合同约定，原告按合同总价的5%主张32500元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第四十三条、第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告东海颐高数码科技有限公司于本判决书生效后十日内给付原告南京德奥电梯有限公司东海分公司电梯款及配套服务费用220000元及违约金32500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5585元，由原告负担3841元，被告负担1744元（已由原告预付，被告东海颐高数码科技有限公司应于本判决生效后十日内一并付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费用11170元。预交上诉案件受理费单位名称：江苏省连云港市中级人民法院，开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员 孙 方二〇二〇年五月十五日书记员 谢思义