河南省新郑市人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0184行初16号原告新郑市金双河轮胎商行，住所地新郑市龙湖镇华南城****。经营者刘玉梅，女，1968年5月27日出生，汉族，住河南省柘城县。委托代理人马德力，河南永秀律师事务所律师。委托代理人张登科，河南永秀律师事务所实习律师。被告新郑市市场监督管理局，住所地河，住所地河南省新郑市人民西路**v>法定代表人宋雪峰，局长。参加诉讼行政机关负责人白战伟，副局长。委托代理人冯红伟，新郑市市场监督管理局工作人员。委托代理人付明智，新郑市市场监督管理局工作人员。原告新郑市金双河轮胎商行与被告新郑市市场监督管理局行政撤销一案，原告于2020年3月24日向本院提起行政诉讼。本院于2020年3月24日立案后，于当日依法向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭审理了本案。原告新郑市金双河轮胎商行经营者刘玉梅及委托代理人马德力、张登科，被告新郑市市场监督管理局的负责人白战伟及委托代理人冯红伟、付明智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新郑市金双河轮胎商行诉称：2019年7月2日，厦门正新橡胶工业有限公司向被告投诉，称原告销售侵犯了厦门正新公司注册商标专用权商品，被告在事实未查清的情况下对原告作出新市监工质先没[2019]29号行政处罚决定：责令停止侵权行为，没收标注“通远橡胶制品有限公司、正˙新轮胎”等内容的轮胎2230条（其中400-12规格40条，375-12规格50条，16*3.00规格270条，16*2.50规格20条,16*2.125规格10条,3.00-10规格1150条，14*2.50规格560条，3.00-12规格130条）。原告认为，该决定不尊重客观事实，证据不足，并且错误地援引了法律条款，因此应予撤销该处罚，理由如下：一、该行政处罚决定事实不清。1、涉案轮胎不是原告商行所经营的商品。原告所购买的这批轮胎是从平乡县通远橡胶制品加工厂发货，到货后因原告发现轮胎规格错误，未对外销售，并且准备退回厂家，所以，原告从未打算售卖涉案轮胎，涉案轮胎根本就不属于原告商行在售商品。2、发货的有部分是“正一新神牛王”轮胎，处罚决定时未区分“正˙新”与“正一新”，一并将涉案所有轮胎视为侵权商品是错误的。3、“正一新神牛王”轮胎系平乡县通远橡胶制品加工厂正规商品，该厂合法拥有商标权，部分涉案的“正一新神牛王”轮胎并不属于侵犯商标权的商品。二、该处罚决定认定证据不足。1、平乡县通远橡胶制品加工厂是“正一新神牛王”轮胎合法商标拥有者，厦门正新橡胶工业有限公司拥有的商标是“正新轮胎”，“正一新神牛王”不能认定为侵权。即使生产厂家侵权，也不能认定为原告侵权，原告能证明是自己合法购买并且能够说明提供者，原告在购买时索要了供货商平乡县通远橡胶制品加工厂的营业执照、注册商标证明，原告给厂家微信转账凭证等均能证明原告是合法购买并且能够说明提供者。原告对涉案商品也从未对外销售，立即进行了整改，不应再向原告作出没收的处罚决定。2、被告对上述事实均已知情。三、该处罚决定适用法律错误。1、商标法第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。本案原告所采购的涉案轮胎均能证明是原告通过合法途径购买，原告的微信转账、平乡县通远橡胶制品加工厂营业执照、第19443542号“正一新神牛王”商标注册证及中国商标网查询打印件等所有材料全部能证明原告是通过合法途径从平乡县通远橡胶制品加工厂购买，原告对厂家是否侵权毫不知情，被告对原告所做的处罚只能是责令停止销售，被告采取的没收原告涉案商品的做法无法律依据。2、本案原告在购买时已经尽到注意义务，对生产厂家是否侵权并不知情，被告若认为第19443542号“正一新神牛王”商标侵权，则应追究平乡县通远橡胶制品加工厂的侵权责任，对该商品不知情且未销售的原告进行处罚是错误的，原告能够提供证据证明是合法购买并且说明了提供者，不应要求原告承担赔偿及行政处罚责任。综上所述，该处罚决定认定的事实与实际不符，其裁决结果，与法律相悖。故原告为维护其合法权益向本院提起行政诉讼，要求：1.请求依法撤销被告作出的新市监工质先没[2019]29号行政处罚决定；2.本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交了以下证据、依据：证据一、新郑市金双河轮胎商行营业执照及经营者身份证复印件；证据二、平乡县通远橡胶制品加工厂营业执照副本、第19443542号“正一新神牛王”商标注册证、物流清单、原告微信转账截图；证据三、刘玉梅的两份《询问笔录》和《陈述书》；证据四、新郑市市场监督管理局《查扣清单》、《进货清单》；证据五、刘世君与曹进发通话录音光盘及文字整理稿，录音系转载件，原始件已删除；证据六、刘玉梅、刘世君的签字试样和两份送达回证；证据七、刘玉梅提供正一新轮胎样品。经庭审质证，被告对原告提交的证据提出以下质证意见：对证据一无异议。证据二缺乏客观性和合法性，无法与原件原物进行核对。对证据三无异议，对证明目的有异议，原告所述系合法购买、不存在侵权行为，与事实不符。原告成立于2018年11月5日，自2019年5月23日购进第一批轮胎，到2019年7月2日被告实施扣押行政强制措施前，标注“通远橡胶制品有限公司、正·新轮胎”等内容的涉案轮胎多达2230条，始终持续在原告的经营场所存放，时间长达近40天。虽然，原告在询问笔录中辩称“2019年6月下旬，我收到第三批轮胎打开包装的时候，看到了商标标识，感觉他这个轮胎的商标标识和他的注册商标不一致，而是和正新轮胎的商标标识相近似，就马上停止了销售，联系对方退货”，但是，涉案侵犯注册商标专用权的轮胎，始终持续在原告的经营场所存放，原告并没有及时纠正违法行为。对证据四无异议，对证明目的有异议。销售是一个持续的行为，售出与否只是不同的结果。销售，是以出售、租赁或其他任何方式向第三方提供产品或服务的行为，包括为促进该行为进行的有关辅助活动，例如广告、促销、展览、服务等活动。多达2230条的涉案轮胎，始终长期持续在原告的经营场所存放，且原告的经营场所张贴有销售价格表，故原告的销售行为客观存在，原告所述其不存在销售与事实不符。对证据五真实性、合法性有异议。对证据六证明目的有异议，送达回证均系本人所签；对刘玉梅、刘世君的签字试样不予认可。对证据七的违法产品已没收，原告提交的产品与本案没有关联性。被告新郑市市场监督管理局辩称，一、原告进货前，因与厦门正新橡胶工业有限公司的第1264436号“正新”、第11604301号“正一新”注册商标近似，平乡县通远橡胶制品加工厂的第19443542号“正一新神牛王”商标被裁定予以无效宣告，2019年4月22日已经生效。二、原告明知购进的涉案轮胎外包装标识的商标标识、厂商名称与其查验的资料不一致而在其经营场所销售，构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”的侵犯注册商标专用权的行为，且不符合《中华人民共和国商标法》第六十条第三款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者”的情形。三、被告依第11609032号“正新轮胎”注册商标权人厦门正新橡胶工业有限公司的申请，依法对原告侵犯注册商标专用权的行为进行调查和处罚，事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、处理适当。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：证据一、当事人营业执照及经营者身份证复印件；证据二、1.现场笔录及现场照片；2.询问笔录及当事人陈述；3.当事人提供的微信记录打印件；4.第19443542号“正一新神牛王”商标信息查询打印件及平乡县通远橡胶制品加工厂企业信息、诉讼信息查询打印件；5.厦门正新橡胶工业有限公司的投诉书，鉴定报告以及第11609032号“正新轮胎”商标注册证、认定其在“轮胎、内胎”商品上的“正新”、“CTS图形”商标为驰名商标的异议裁定书、关于第19443542号“正一新神牛王”商标无效宣告请求裁定书等证据材料；6.行政强制及审批；证据三、1.立案审批表及执法证；2.新市监工质先没[2019]29号行政处罚决定书及送达回证；3.对当事人制发的其它法律文书及送达回证；4.当事人请求减轻处罚的申辩及集体讨论记录、决定审批、当事人请求延期缴纳罚款的申请及审批、财务处理单据；5.调查报告，延长办案期限等其他审核、审批案卷材料。经庭审质证，原告对被告提交的证据提出以下质证意见：对证据一、证据二无异议；对证据三中的行政处罚决定书及送达回证有异议，该决定书至今未生效，原告未收到，该行政处罚决定书的送达回证上的送达日期非当事人所签写，系伪造。证据三中新市监工质先没告【2019】26号送达回证显示的日期非原告本人所签，也不是原告家属刘世君所签，且刘世君签名涉嫌伪造。对证据三中其他证据无异议。经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：原、被告提交的证据与本案均具有关联性，证据之间相互印证，本院予以采纳。对于原、被告对以上证据提出的证明目的，本院按照证据本身客观反映的事实予以认定。本院根据以上有效证据及当事人的质证意见，认定以下事实：厦门正新橡胶工业有限公司注册并持有第1264436号“正新”商标、第11604301号“正一新”商标、第1424411号“犀牛王”商标、第6267278号“犀牛王及图”商标、第335599号“正新牌”商标。厦门正新橡胶工业有限公司注册并使用在“轮胎、内胎”商品上的“正新”、“CST图形”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2017年11月15日，厦门正新橡胶工业有限公司对平乡县通远橡胶制品加工厂持有的第19443542号“正一新神牛王”商标提出无效宣告申请。2018年9月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出裁定，对第19443542号“正一新神牛王”商标予以无效宣告。新郑市金双河轮胎商行于2018年11月5日登记成立，经营者为刘玉梅。2019年5月至6月期间,刘玉梅通过微信向平乡县通远橡胶制品加工厂曹进发购进标有“通远橡胶制品有限公司、正?新轮胎”字样的轮胎2230条，刘玉梅自认购进上述轮胎应付货款26410元。刘玉梅分三次通过微信向曹进发个人转账25457元。之后，刘玉梅在新郑市金双河轮胎商行张贴轮胎批发价目表，该批轮胎均未售出。2019年7月2日，厦门正新橡胶工业有限公司向新郑市市场监督管理局投诉称，“投诉人最近在贵局辖区内发现有人未经投诉人授权擅自制造（或销售）假冒（或仿冒）投诉人上述注册商标的商品，实施侵犯投诉人商标权益的违法行为。”当日，新郑市市场监督管理局对新郑市金双河轮胎商行拍照取证，照片显示销售轮胎标有“通远橡胶制品有限公司正?新轮胎”，并就其涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权轮胎的行为作出新市监工质强〔2019〕22-11号《实施行政强制措施决定书》,决定对涉案财物实施扣押的行政强制措施,扣押期限为30日，刘玉梅、刘世君在扣押财物清单送达回证上签名，清单上显示为“正?新轮胎”，载明的日期系2019年7月2日。同日，厦门正新橡胶工业有限公司对新郑市市场监督管理局查扣的上述轮胎进行现场辨认，出具结论为“该批电动车轮胎和摩托车轮胎不是我公司生产的商品，我公司也未授权通远橡胶制品有限公司与刘玉梅生产和销售正新产品，属于仿冒侵权产品”的《鉴定报告》。刘玉梅承认知道正新轮胎这个品牌。2019年7月31日,新郑市市场监督管理局作出新市监延强〔2019〕22-01号《延长行政强制措施期限决定书》,决定延长涉案物品的行政强制措施期限至2019年8月30日。刘玉梅在送达回证上签字，回证载明的日期为2019年7月31日。2019年8月26日，新郑市市场监督管理局作出新市监工质先没告〔2019〕26号行政处罚告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，刘玉梅在送达回证上签名。2019年8月30日，新郑市市场监督管理局作出新市监工质先没[2019]29号《行政处罚决定书》，决定先行作出如下处理：责令停止侵权行为，没收标注“通远橡胶制品有限公司、正?新轮胎”等内容的轮胎2230条（其中：400-12规格40条，375-12规格50条，16*3.00规格270条，16*2.50规格20条，16*2.125规格10条，3.00-10规格1150条，14*2.50规格560条，3.00-12规格130条），刘玉梅在送达回证上签字，载明的日期为2019年8月30日。2019年10月21日，新郑市市场监督管理局询问新郑市金双河轮胎商行经营者刘玉梅，在询问笔录中显示，新郑市市场监督管理局已明确告知刘玉梅陈述和申辩的权利，并电话通知刘玉梅告知书和没收处罚决定书的内容，刘玉梅未持异议并在收到新郑市市场监督管理局送达的行政处罚《听证告知书》后,于2019年10月23日向新郑市市场监督管理局提交《关于请求减轻处罚的申辩书》，请求对其减轻处罚。2019年10月29日,新郑市市场监督管理局对新郑市金双河轮胎商行作出新市监工质罚[2019]42号行政处罚决定,该决定载明“鉴于本局已于2019年8月30日先行作出新市监工质先没[2019]29号处罚决定，责令当事人停止侵权行为，并没收了上述扣押物品。综上，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，决定:对当事人处以罚款10000元”。刘玉梅在送达回证上签字，载明的日期为2019年10月29日。原、被告均认可新郑市市场监督管理局实际向新郑市金双河轮胎商行送达涉案行政处罚决定书的时间为2019年12月10日。本院认为，厦门正新橡胶工业有限公司持有的注册并使用在“轮胎、内胎”商品上的“正新”、“CST图形”商标为驰名商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。新郑市金双河轮胎商行销售标示为“正?新轮胎”轮胎的行为,违反上述规定，侵犯厦门正新橡胶工业有限公司注册商标专用权。新郑市市场监督管理局依据《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第（四）项规定对涉案商品进行扣押，并依据第六十条第二款规定，在认定侵权行为成立后，作出新市监工质先没[2019]29号处罚决定，责令当事人停止侵权行为，并没收了上述扣押物品。新郑市金双河轮胎商行诉称其仅张贴价目表，未实际销售，但其张贴价目表的行为即可认定为销售行为。新郑市金双河轮胎商行诉称涉案轮胎除标示为“正?新轮胎”外还有“正一新神牛王”，新郑市市场监督管理局未予以区分，但刘玉梅在新郑市市场监督管理局出具的扣押财物清单上签字确认所扣押轮胎均系“正?新轮胎”，故其该项诉称，与查明事实不符，且平乡县通远橡胶制品加工厂持有的第19443542号“正一新神牛王”已于2018年9月18日被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效，故新郑市金双河轮胎商行的行为仍属于侵犯厦门正新橡胶工业有限公司注册商标专用权。新郑市金双河轮胎商行主张新郑市市场监督管理局应依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品时自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，仅对其作出责令停止销售的行政处罚，新郑市金双河轮胎商行提供了从平乡县通远橡胶制品加工厂曹进发处购买轮胎的相关证据，用于证明其销售轮胎具有合法来源，但其称销售时不知是侵犯注册商标专用权的商品，与事实不符。涉案“正新轮胎”商标系中国驰名商标,知名度较大,结合生活经验法则,新郑市金双河轮胎商行作为轮胎类产品的销售商应当知道其销售的产品为侵权产品，且刘玉梅自认知道正新轮胎这一商标，故新郑市市场监督管理局作出没收侵权商品的处罚决定认定事实清楚,适用法律正确,处罚幅度适当。关于处罚程序问题,从新郑市市场监督管理局提供的相关证据来看,其依法履行了立案、调查、扣押、告知、决定、送达等法定程序,对新郑市金双河轮胎商行依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利并没有实质损害，仅存在扣押期限届满后才作出处罚决定,处罚决定实际送达时间与送达回执显示时间不一致的情形，属于行政行为程序轻微违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”的规定，本院确认新郑市市场监督管理局送达新市监工质先没[2019]29号处罚决定程序轻微违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告新郑市金双河轮胎商行的诉讼请求。案件受理费50元，由原告新郑市金双河轮胎商行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  孙保宪人民陪审员  刘建伟人民陪审员  王玉玲二〇二〇年五月十九日书 记 员  王美婕附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。