贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终641号上诉人（原审原告）：贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿。住所地:贵州省桐梓县九坝镇高**村。统一社会信用代码：91520000683960587L法定代表人：段昌俊，董事长。委托代理人：洪杭燕，系贵州名城(桐梓)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甫需进，男，汉族，1978年7月28日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托代理人：李元洪，系贵州大娄山律师事务所律师。上诉人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿（以下简称清和煤矿）因与被上诉人甫需进劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。清和煤矿上诉请求：请求撤销桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5105号民事判决第二项。请求改判被上诉人仅支付被上诉人体检费180元，不支付经济补偿金。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，被上诉人离岗前的月平均工资为4306.80元。2018年7月被上诉人自动离职，未进行离岗体检，且无法通知和联系，上诉人于2018年7月4日登报解除了双方的劳动关系，双方于2018年10月重新建立劳动关系，原审以2010年3月认定双方之间的劳动关系存在错误，导致经济补偿金计算错误。被上诉人入职是提交了《自愿放弃缴纳社会养老保险的申请》，因被上诉人不愿缴纳养老保险个人承担的部分，导致公司无法缴纳社会保险费，法律结果应由被上诉人自行承担，如存在补交的情形，可以通过补交程序完成，其以此为由主张经济补偿金显然违背诚实信用原则。2018年下半年，上诉人要求所有劳动者必须五险并进，为劳动者缴纳了其他社会保险，上诉人已及时强制性纠正了相关行为。养老保险是依据《社会保险法》向桐梓县社保局申请缓交2018年至今的养老保险，且获得批准，故上诉人缓交的行为不违法。上诉人在被上诉人申请仲裁或起诉时已为其开设社会保险账户，且险种齐全，法院应以此时间点作为区分职工是否系被迫解除的依据。就《社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，对于未按时或未足额缴纳的情形是有其他法律规定予以调整，对《劳动合同法》第四十六条规定，应当进行限制解释，不应当将其使用范围扩大。上诉人认为入职时未缴纳相关社会保险，应当认定为属于缴费年限发生争议，根据《2015，全国民事审判会议纪要》，应当属于行政征缴范畴，法院不应当判决支付经济补偿金。故五险不齐的客观事实不存在，以此为由主张经济补偿金不应当支持。用人单位未依法缴纳社会保险，被上诉人应提交用人单位不补缴社会保险的证据，因其未能举证证明因社保原因被迫解除，从而无法证明被迫解除劳动关系的被迫性，可知其并非希望补缴，故不应当支持经济补偿金。甫需进辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。清和煤矿向一审法院起诉请求：1.请求判决原告不支付被告经济补偿金。2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月，因原告单位停产且没有提供工作岗位被告离岗。2019年7月经劳动仲裁，原告不服仲裁裁决第二项裁决结果，现诉至原审法院。原告认为双方之间的劳动关系建立时间是2018年10月，5个月平均工资是4306.8元。被告认为2010年3月至2019年5月，被告到原告处从事电工等工作，2019年3月前被告12个月平均工资是4432元。被告基本养老保险缴费起止2014年3月至2017年6月、失业保险缴费起止2018年11月至2019年5月、基本医疗保险缴费起止2018年11月至2019年5月、生育保险缴费起止2018年11月至2019年5月、工伤保险缴费起止2010年3月至2019年5月（其中2018年7月至2018年9月中断）。2018年7月4日，原告在遵义日报登载公告，限期被告等员工于登报之日起7日内回原告单位办理辞工手续，逾期自动解除劳动关系。一审法院认为，本案双方对被告工作年限存在争议，原告认为双方于2018年10月建立劳动关系，之前的劳动关系已经登报公告解除，被告认为登报公告不足以说明劳动关系解除，故2018年7月4日原告在遵义日报登载公告通知被告解除劳动关系是否对被告生效，是其争议焦点。该公告载明“因被告等员工自动离职后未办理辞工相关手续，限期被告等员工于登报之日起7日内回原告单位办理辞工手续，逾期自动解除劳动关系”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，用人单位单方解除劳动关系，应当提前30日以书面形式通知劳动者本人，又参照劳办发（1995）179号《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定“用人单位解除劳动关系的通知应以书面形式直接送达职工本人，本人不在，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的，可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明或者用上述方式送达无法送达的情况下，方可公告送达，自发出公告之日起经过30日，即视为送达。直接采用公告送达，视为无效。”涉案原告单方解除劳动关系的通知直接采用公告方式送达，且限期被告等员工于登报之日起7日内回原告单位办理辞工手续，不符合规定，故此，原告直接采用公告方式送达通知与被告解除劳动关系的行为不生效，被告工作年限应当连续计算。结合被告工伤保险参保证明载明的2010年3月，应予认定被告参加工时间为2010年3月。被告以原告未给被告缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同关系，并由原告支付经济补偿金，因被告2010年3月参加工作，而原告2017年6月后一直未给被告缴纳养老保险，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，原告应当支付被告经济补偿金。其经济补偿金按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，即从2010年3月到2019年5月，被告工作9年零2个月，按照9.5个月计算。被告提出解除劳动关系前月平均工资为4306.80元,因举证责任在原告，原告举证不完备，故根据被告主张的4432元计算，故其经济补偿金应为9.5个月×4432元=42104元，被告主张26592元，应予准许。关于体检费、交通费问题，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，应由原告承担，双方对其数额300元无异议，应予确认，据此判决：一、甫需进与贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿劳动关系于2019年5月解除。二、贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿在本判决生效后立即支付甫需进经济补偿金、体检费等共计26892元。三、驳回贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点为：清和煤矿是否应向甫需进支付解除劳动合同的经济补偿金，工作年限应从何时开始计算，应按什么工资标准计算。关于本案争议焦点。清和煤矿与甫需进之间存在劳动关系，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。而本案中，首先，清和煤矿辩称其未缴纳2018年6月之后的养老保险系因缓缴养老保险的申请获得了桐梓县社会保险事业局的批准，应当视为已缴纳，但根据其申请可知，清和煤矿申请缓缴的是2017年到2018年6月期间的职工养老保险保险费，即便其缓缴情形符合法律规定，但2018年6月之后清和煤矿亦未给甫需进缴纳养老保险，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定；其次，甫需进虽在入职后签署《自愿放弃参加社会养老保险申请书》，但该承诺违反了法律、法规的强制性规定，应属无效；且即使该承诺有效，从该承诺看，甫需进也仅是自愿放弃清和煤矿为其缴纳养老保险，并未放弃要求清和煤矿为其缴纳医疗保险、失业保险等其他社会保险。因此，清和煤矿作为用人单位应当为甫需进办理参保手续并缴纳社会保险费，其未履行法定义务，甫需进提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定。清和煤矿上诉称其缓交报告是缓交至2019年12月31日，应当视为已经缴纳，且甫需进入职时作出放弃的承诺及入职时未缴纳相关社会保险属于行政征缴范畴，无事实依据和法律依据，本院不予支持。清和煤矿上诉主张与甫需进的劳动关系已于2018年7月4日登报解除，其工作年限应从2018年10月重新建立劳动关系开始计算。本院认为，一审判决根据查明事实和相关法律规定，认为清和煤矿直接采用公告方式送达通知与甫需进解除劳动关系的行为不生效，甫需进工作年限应当连续计算。结合甫需进工伤保险参保证明载明的2010年3月，认定甫需进参加工时间为2010年3月并无不当，本院予以确认。关于甫需进的工资标准问题。因清和煤矿未提供工资表证明甫需进每月工资为4306.80元，一审判决按甫需进主张的每月工资4432元计算其解除劳动合同的经济补偿金并无不当，本院予以确认。对一审判决认定的其他事项，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上所述，清和煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  李成波二〇二〇年五月十二日法官助理马琇峰书记员张剑