江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0381民初1343号原告：宁波百捷企业管理合伙企业(有限合伙)，住所地浙江省宁波市大榭开发区永丰路******。负责人：费国娟，该企业执行事务合伙人。委托诉讼代理人：房修楼，江苏寒山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳，江苏寒山律师事务所律师。被告：新沂市百货大楼有限公司，住所地徐州市新沂，住所地徐州市新沂市南京路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：尚远生。该公司董事长。委托诉讼代理人：李新华，新沂市安泰法律服务所法律工作者。原告宁波百捷企业管理合伙企业(有限合伙)（以下简称为百捷企业）与被告新沂市百货大楼有限公司（以下简称为百货公司）债权转让合同纠纷一案，本院于2020年3月13日立案后，依法适用简易程序于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人房修楼及被告法定代理人尚元生、委托诉讼代理人李新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百捷企业向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告偿还原告借款本金330893.53元及利息455166.19元，合计786059.72元(暂计算至2020年2月1日，其中2005.5.21日前利息金额为82087.05元，2005年5月21日之后的利息按照日利率万分之二点一计算至2020年2月1日，共计5369天的利息金额为373079.14元)；2.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼期间，原告自愿放弃了受让以后的利息请求。事实与理由：2000年3月28日，中国工商银行新沂市支行与新沂市广播电视服务公司签订合同编号为2000年新沂市第0006号的《流动资金借款合同》，约定：新沂市广播电视服务公司向中国工商银行新沂市支行借款人民币40万元，贷款利息为月利率6.3375‰，按月结息，借款期限自2000年3月28日起至2001年3月20日止。同日，百货公司与中国工商银行新沂市支行签订编号为2000年新沂保字第0005号的《保证合同》，约定百货公司上述债务承担连带保证责任，保证期间两年。合同签订后中国工商银行新沂市支行按约向新沂市广播电视服务公司发放该笔贷款，但新沂市广播电视服务公司未能按照合同约定还款日足额归还借款本息，保证人百货公司亦未履行保证责任。新沂市广播电视服务公司偿还了部分借款，仍结余330893.53元本金及相应利息未清偿。在此期间，中国工商银行新沂市支行分别多次向新沂市广播电视服务公司和百货公司送达《催款通知书》和《担保催收通知书》。2005年7月25日，工行新沂市支行的上级分行中国工商银行江苏省分行与中国东方资产管理公司南京办事处签订《债权转让协议》一份，约定中国工商银行江苏省分行将其对新沂市广播电视服务公司的债权转让给中国东方资产管理公司南京办事处，中国东方资产管理公司南京办事处于2016年11月3日进行名称变更，由原中国东方资产管理有限公司南京办事处更名为现名称中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司。2017年12月29日，中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司与浙江省浙商资产管理有限公司签订《债权转让协议》并进行了报纸公告，约定将中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司对新沂市广播电视服务公司的上述债权转让给浙江省浙商资产管理有限公司。2020年1月10日，浙江省浙商资产管理有限公司与原告百捷企业签订《债权转让协议》并进行了报纸公告，将涉案债权转让给原告。原告成为本案所涉债务的债权人后，被告一直未履行还款义务。经查，主债务人新沂市广播电视服务公司已吊销，本案暂不将其列为被告。被告原名为新沂市百货大楼股份有限公司现更名为百货公司。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请法院支持原告的诉讼请求。被告百货公司辩称：被告的诉讼主体不适格。1、虽然2000年被告为新沂市广播电视局下属单位新沂市广播电视服务公司担保了40万的借款，但现新沂市广播电视局及下属单位新沂市广播电视服务公司已统一更名为新沂市融媒体中心，该笔借款应该由该融媒体中心来偿还；2、自2005年以后，中国工商银行新沂市支行及东方资产管理公司再没有向百货公司主张过该笔借款；3、东方资产管理公司将该笔借款转给了另外一公司，由另外一个公司转给了现在原告，根本没和百货公司通气。该笔借款现在仍挂在新沂市融媒体中心的账户上，并且该融媒体中心不是没有偿还能力的单位，所以对该笔借款起诉百货公司是不适格的。请依法驳回原告对百货公司的诉讼请求。经审理查明：2000年3月28日，中国工商银行新沂市支行与新沂市广播电视服务公司签订合同编号为（2000）新沂字第0006号《流动资金借款合同》，合同约定：新沂市广播电视服务公司向中国工商银行新沂市支行借款40万元，借款种类为流动资金借款，借款用途用于周转，未经贷方同意，借方不得改变借款用途，贷款利息为月利率6.3375‰，借款期限自2000年3月28日起至2001年3月20日止。同日，中国工商银行新沂市支行与百货公司签订编号为（2000）新沂保字第0005号《保证合同》，该合同约定百货公司对新沂市广播电视服务公司上述40万元借款承担连带保证责任，保证期间两年。上述合同签订后，中国工商银行新沂市支行于当日向新沂市广播电视服务公司发放40万元贷款。但借款借据在借款用途栏目中载明，该笔借款用途用于借新还旧。借款期满，新沂市广播电视服务公司偿还了部分借款，尚欠330893.53元本金及相应利息未还。百货公司作为保证人亦未履行保证责任。借款期满后，中国工商银行新沂市支行于2002年9月28日、11月28日、2003年3月28日、6月28日、2005年5月23日多次向新沂市广播电视服务公司和百货公司送达《催款通知书》和《担保催收通知书》催收未果。2005年7月25日，中国工商银行新沂市支行的上级单位中国工商银行江苏省分行与中国东方资产管理公司南京办事处签订《债权转让协议》，约定中国工商银行江苏省分行将中国工商银行新沂市支行对新沂市广播电视服务公司的债权转让给中国东方资产管理公司南京办事处（该办事处于2016年11月3日更名为中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司），双方于2005年8月5日在江苏经济报刊登向债务人新沂市广播电视服务公司及保证人百货公司关于债权转让通知及催收公告。在中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司受让期间，至2016年6月28日，每两年诉讼时效内，均通过江苏经济报或者江苏法制报向借款人新沂市广播电视服务公司和百货公司刊登催收公告。2017年12月29日，中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司与浙江省浙商资产管理有限公司签订《债权转让协议》，约定将中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司对新沂市广播电视服务公司的上述债权再次转让给浙江省浙商资产管理有限公司，2018年3月27日，中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司与浙江省浙商资产管理有限公司在浙江法制报刊登债权转让通知及催收公告。2020年1月10日，浙江省浙商资产管理有限公司与百捷企业签订《债权转让协议》，又再次将涉案债权转让给了百捷企业，双方于2020年1月14日共同在江苏法制报刊登债权转让通知及催收公告。百货公司原名为新沂市百货公司股份有限公司。新沂市广播电视服务公司于2018年12月31日并入新沂市广播电视台。2019年11月29日，新沂市委机构编制委员会下发新编发[2019]43号文件“关于设立新沂市融媒体中心的通知”文件中，同时撤销了新沂市广播电视台。以上事实，有原、被告双方陈述及原告提交的流动资金借款合同及保证合同、借款借据、催款通知、履行保证责任通知书、债权转让协议、中国工商银行江苏省分行与中国资产管理公司南京办事处在江苏经济报发布债权转让通知及债务催收联合公告、东方资产管理公司南京办事处催收公告、东方资产管理公司江苏省分公司与浙江省浙商资产管理公司签订的资产转让协议及在浙江法制报发布的东方资产公司和浙江省浙商资产管理公司债权转让通知及债务催收联合公告、浙商资产管理公司和原告签订的债权转让协议及催收公告以及被告提交的新沂市编制委员会新编办发[2011]第45号、新沂市机构编制委员会新编发[2018]第57号、新沂市委机构编制委员会文件新编发[2019]第43号文件等证据证明，证据经双方当事人质证，佐证在卷。本院认为：一、对于原、被告争议的保证人是否应承担连带担保责任问题。中国工商银行新沂市支行与新沂市广播电视服务公司签订的《流动资金借款合同》内容中，约定借款种类为流动资金借款，借款用途用于周转，百货公司与中国工商银行新沂市支行签订的《保证合同》中，约定百货公司对新沂市广播电视服务公司上述借款债务承担连带保证责任。《流动资金借款合同》与《保证合同》签订后，中国工商银行新沂市支行于当日向新沂市广播电视服务公司发放40万元贷款，而借款借据中载明，该笔借款用途用于借新还旧。用于周转的流动资金借款与用于借新还旧借款明显不属于同一概念。所谓资金周转，一般指资金在使用过程中由货币形态转化为商品形态，又从商品形态转化为货币形态，以此周而复始延续不断的循环过程。而借新还旧借款，是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款，用于归还原贷款的行为。借款合同约定用于资金周转，百货公司作为保证人应是明知的，而该笔借款实际用于借新还旧，与借款合同约定明显不符，超出了保证人承诺愿意承担保证责任的真实意思表示的范围。从时间节点看，办理借款借据手续，在签订借款合同及保证合同之后。如果借款合同明确约定了借款用途，贷款人、借款人之后改变了贷款用途，且未征得担保人同意的，应当认定贷款人和借款人的行为超出了保证人可以合理预见的范围，构成对保证人的欺诈，根据保证人的请求，保证责任应当免除。故基于百货公司作为保证人要求免除保证责任的抗辩意见，本院予以采纳。二、对双方争议的涉案债权及保证责任是否超过诉讼时效问题。涉案债权转让系中国工商银行新沂市支行对于金融借款的债权转让，在转让前的保证期间，中国工商银行新沂市支行已于2002年9月28日开始向债务人及保证人百货公司催要，此时保证期间终止，从此时起开始计算保证合同诉讼时效，至2005年5月23日，中国工商银行新沂市支行在诉讼时效期间内一直催要，至该笔债权由中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司受让后，该公司至2016年6月28日，也在每两年诉讼时效内，通过债务人、保证人住所地省级有影响的媒体即江苏经济报或者江苏法制报向借款人新沂市广播电视服务公司和百货公司刊登催收公告进行催收。根据《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院12条司法解释有关问题的函的答复》的规定，起到诉讼时效中断的效果，最后公告催要日即2016年6月28日应为新的诉讼时效起算点，以此重新计算诉讼时效，但直接采取上述公告通知方式催收仅限定于商业银行或者金融资产管理公司受让国有银行债权。中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司将该笔债权再行转让给浙江省浙商资产管理公司之后，浙江省浙商资产管理公司应属一般债权人，其直接采取在本公司住所地省级报刊上刊登公告催收的方式，没有法律依据，也不应适用上述司法解释的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。其他送达方式有直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达等。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第四项规定，当事人下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，产生诉讼时效中断的效力。因此，采用公告送达是由当受送达人下落不明或者确因其他客观原因采用其他送达方式无法送达时方能适用，否则违反公平原则。百货公司有固定住所地，并非无法直接向其主张权利，而浙江省浙商资产管理公司选择公告催收，属于权利行使方式错误，不能视为完成了通知催收责任，无法起到诉讼时效中断的效果，因此，自2016年6月28日重新计算诉讼时效起，至2019年6月27日，为新的诉讼时效期间，在此时效期间内，浙江省浙商资产管理公司未能采取有效方式进行催收，应当视为已过诉讼时效，百货公司作为保证人应当免除保证责任。而且浙江省浙商资产管理公司在自己住所地浙江法制报而非债务人、保证人住所地省级有影响的媒体上刊登债权转让及催收公告，达不到主张债权的催收效果，不具有催收效力。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第二项、第六十条、第八十条、第八十一条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十四条、第三十条，《最高人民法院关于适用》第三十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，判决如下：驳回原告宁波百捷企业管理合伙企业(有限合伙)的诉讼请求。案件受理费5830元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  刘茂文二〇二〇年五月二十二日书记员  邵永梅