广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1982号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州凤凰动力工业有限公司，住所地江苏省昆山市***********，统一社会信用代码913***********757B。法定代表人：张乐博，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔小灵，江苏瀛成律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱新辰，江苏瀛成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市东升镇力天金属制品厂（普通合伙），住所地广东省中山市*******，统一社会信用代码914************942。主要负责人：龙泽，该厂执行事务合伙人。委托诉讼代理人：罗圣安，广东臻品律师事务所律师。委托诉讼代理人：王猛，广东臻品律师事务所律师。上诉人苏州凤凰动力工业有限公司（以下简称凤凰公司）因与被上诉人中山市东升镇力天金属制品厂（普通合伙）（以下简称力天制品厂）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凤凰公司上诉请求：请求撤销一审判决，或改判凤凰公司对力天制品厂不承担付款义务。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，遗漏以下事实：1.凤凰公司提供的微信记录和大量的视频证明，力天制品厂所交的货物因品质有问题，导致全检，而双方约定的检验方式为抽检，对此力天制品厂的龙浩要求凤凰公司提供人员全检，并承诺改进品质，产品存在质量问题的事实，是双方均已确认的，持续存在品质问题。2.购销合同中均有凤凰公司图纸，否则力天制品厂无法做出完全符合凤凰公司的脚轮，双方属于委托加工合同关系。3.对于订购单中约定的交货期，力天制品厂均未按期交货，存在逾期交货的违约责任。4.2018年1月29日的微信记录，凤凰公司明确表示因品质问题，付款到150000元（意思是对于余款要进行品质扣款），龙浩回复，同意，并询问何时付款，凤凰公司于2018年1月31日即付款到中山市利添脚轮有限公司15万元，之后2018年5月14日，凤凰公司要求龙浩签章《产品不良通告书》，又被龙浩拒绝。双方对于品质扣款事宜达成一致协议，之后龙浩反悔。（二）一审法院适用法律错误。本案事实足以证明双方属于委托加工合同关系，一审法院在无相应证据证明的情况下却认定为买卖合同关系，适用法律错误，违反了合同法的规定。凤凰公司一审庭审中提交大量的图片、视频、微信聊天记录及相应证据，足以证明双方对于逾期交货及货物品质出现问题的事实进行了确认，逾期交货和货物品质出现问题就是违约行为，双方也已进行了确认，只是双方对于该违约行为的解决方案未达成书面的协议，但2018年1月29日微信聊天记录中已经明确达成一致意见。综上，请求撤销一审判决，予以改判。被上诉人力天制品厂辩称：1.对于凤凰公司说的质量问题以及未按期交货，力天制品厂不予确认，凤凰公司的证据无法证明其陈述，应承担举证不利后果；2.不确认凤凰公司所称的所谓的加工合同关系。加工合同关系中委托人需提供原料并对受托人的加工行为存在控制力，本案中凤凰公司以提供图纸为由来认定是加工合同关系没有法律依据，且力天制品厂一审中提交的凤凰公司向力天制品厂的转账记录，可知凤凰公司向力天制品厂支付的款项均备注“货款”字样，即凤凰公司确认双方存在买卖合同关系，如果是委托加工关系应备注“加工款”。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。力天制品厂向一审法院起诉请求：判令凤凰公司向力天制品厂支付货款174705元及利息（从起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。凤凰公司向一审法院提起反诉：1.判令力天制品厂承担逾期交货、品质不良等违约行为导致凤凰公司产生的损失，赔偿凤凰公司因货物问题而产生的挑拣费用123453元；2.判令力天制品厂承担凤凰公司支出的律师费12000元。一审法院认定事实：2017年8月2日至10月23日期间，力天制品厂通过物流公司中荣快运向凤凰公司托运脚轮5批次，并由黄旭辉负责发货、指定收货人为张乐科。托运单载明送货产品为4#扁轮，数量分别为5410套、2680套、3550套、2100套、4480套。2017年1月13日至10月26日期间，力天制品厂开具购货方为凤凰公司的增值税专用发票共计19份，价税合计金额1709327元。双方确认截止至2018年1月凤凰公司已付货款1534622元，现未付货款金额174705元。力天制品厂现以凤凰公司未付清货款为由于2019年10月15日诉至一审法院，凤凰公司亦随即提起反诉。凤凰公司提供购销合同、订购单、采购单、微信聊天记录、照片、通知书等拟证明力天制品厂提供产品有质量瑕疵须挑拣、逾期交货等情形。经查，购销合同、订购单、采购单等仅为打印件，并无双方盖章或签名确认，凤凰公司亦未提供购销合同、订购单、采购单、通知书等原件供双方质证，凤凰公司称因前述证据通过即时通讯工具QQ上传方式签订或确认，但其又表示相关聊天记录因时间久远被删除而无法提供。凤凰公司另称微信聊天记录系凤凰公司工作人员与力天制品厂龙浩之间进行，但未能当庭出示微信聊天记录，亦未举证证明所谓微信聊天另一方确实系力天制品厂工作人员龙浩。力天制品厂以未能提供原件核对以及内容不真实为由否认凤凰公司前述证据的关联性、真实性。购销合同打印件记载日期2016年11月17日，采购4寸丝杆万向塑料轮54650套、4寸丝杆万向边刹塑料轮54650套，通过物流托运交货，验货方式为抽检，但未记载交货期及具体技术标准。订购单及采购单记载2016年12月20日交货26208套4寸丝杆PP轮【2刹+2活（COSTCO专用警语及打孔需无毒），以下产品相同规格型号】、2017年5月7日交货5000套、2017年5月20日交货5000套、2017年6月5日交货10000套、2017年6月18日交货5000套、2017年6月30日交货5000套、2017年7月14日交货5167套、2017年7月19日交货5880套、2017年7月24日交货6000套、2017年7月29日交货6708套、2017年8月10日交货5000套、2017年8月15日交货5000套、2017年8月20日交货2004套、2017年9月13日交货4908套、2017年9月25日交货5370套、2017年9月28日交货4000套、2017年10月6日交货4000套、2017年10月9日交货4000套、2017年10月11日交货4000套、2017年10月14日交货4000套。凤凰公司提供昵称或备注“龙浩”的微信号2017年6月1日至11月28日期间的聊天记录载明以下主要事实：“龙浩”一方多次因资金周转需要追讨货款，并承诺加快送货进度及控制产品不良，但“龙浩”一方从未确认迟延或逾期交货，双方亦未就迟延或逾期交货是否违约及违约责任条款进行协商。针对凤凰公司一方上传产品照片以及称产品电镀盐雾、产品包装、产品分装、刹车瑕疵等提出的投诉，龙浩一方承诺改进提高，但双方从未确认产品出现普遍性质量瑕疵，双方未就质量问题是否违约及责任进行协商。凤凰公司一方于2017年10月27日微信中上传视频并称“正在挑不良品”，于2017年11月1日微信中称“最后一次4480套，挑出来不良品87套”，但并无其他微信聊天内容显示凤凰公司一方对全部收货产品进行挑拣。此外，凤凰公司一方于2018年1月22日通过微信上传《产品不良通告书》，凤凰公司一方针对该通告书称因其交货产品品质导致其客户要求扣款5%，“龙浩”一方则称凤凰公司的客户因为压价、材料及人力价格上涨原因要求其降价支持，反对凤凰公司一方要求减免货款，双方在后续协商中未确认产品质量扣减货款，凤凰公司一方后于2018年1月29日在微信中表示向“龙浩”一方付款到150000元，但凤凰公司一方此后未付款，并于2018年5月14日上传《产品不良通告书》，要求回签确认，“龙浩”一方拒绝签署通告书，并称“法庭上见”。2018年1月的《产品不良通告书》由群耀实业（苏州）有限公司向凤凰公司发出，该公司称2017年原材料价格上涨导致利润稀释，该公司客户发生因原材料不良导致表面麻面或生锈、零件破裂、纸箱破损、零件螺牙崩裂无法组装、打包束带断裂等而遭退货，群耀实业（苏州）有限公司要求凤凰公司以双方2017年交易额5%即204591.72元分担。2018年5月的《产品不良通告书》由凤凰公司向力天制品厂发出，凤凰公司以客户对2017年货款扣除5%金额为由要求力天制品厂分担交易金额（2261422.5元）5%费用即113071.13元。凤凰公司另提供其与另一供应商中山市嘉球五金厂之间《产品不良通告书》（即扣款协议）及微信聊天记录等拟证明其与第三方达成分担费用协议。凤凰公司另自行编制挑选费用清单1份，并称因须对力天制品厂所有供货123453套进行挑拣产生费用123453元（1元/套计价）。凤凰公司与江苏瀛成律师事务所于2019年11月27日签订《聘请律师合同》，该公司聘请江苏瀛成律师事务所代理其与力天制品厂及中山市利添脚轮有限公司之间买卖合同纠纷，并由该所指派崔小灵、朱新辰律师负责一审阶段代理人，双方商定律师代理费7000元。江苏瀛成律师事务所于2019年12月2日开具江苏增值税专用发票确认收取代理费7000元。一审法院认为，虽然凤凰公司辩称其与力天制品厂之间成立定作合同关系，但凤凰公司在交易过程中仅明确产品规格型号及技术要求，凤凰公司在采购产品时没有提供原材料，且未对力天制品厂生产产品时进行指导、监督、检查等，力天制品厂仅须依约向凤凰公司产品即可，凤凰公司亦仅须依约定验货、付款即可，故双方合同关系应为买卖合同而并非定作合同。力天制品厂依约送货，凤凰公司理应依约支付相应货款，否则承担相应违约责任。力天制品厂现提供托运单、增值税专用发票、付款清单及明细等证实双方交易情况，双方现对凤凰公司未付货款金额174705元并无异议，一审法院予以确认。凤凰公司以力天制品厂交货逾期、交货产品不良构成违约为由拒绝付款并要求力天制品厂赔偿扣款、挑拣费用损失。一审法院认为，凤凰公司现提供的购销合同、订购单、采购单等仅为打印件且无双方盖章或签名确认，虽然凤凰公司另称前述证据通过即时通讯工具QQ上传确认，但凤凰公司经法庭释明后仍未能提供或出示QQ聊天记录内容及其载体供各方审核确认。虽然凤凰公司另提供微信聊天记录文字版本作为证据使用，但前述文字版本内容未经有权部门认证，凤凰公司亦未当庭出示微信聊天记录供法庭审核真实性。力天制品厂现当庭否认凤凰公司前述证据的真实性、关联性，凤凰公司未能提供其他有效证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，凤凰公司应承担举证不能的不利后果。此外，即便微信聊天记录内容真实，但微信内容仅显示另一方当事人（“龙浩”）多次追讨货款并承诺加快送货进度及控制产品不良，“龙浩”一方未确认逾期交货或产品出现普遍性质量瑕疵，微信聊天记录直至2018年1月前亦从未记载双方就交货、产品质量是否违约进行协商确认，凤凰公司直至其客户要求分担费用才要求从应付货款中扣减作为赔偿质量瑕疵经济损失。托运单及增值税发票证实案涉交易发生于2017年10月23日前，凤凰公司理应在合理期限内验货并提出质量异议，凤凰公司直至2018年1月后才以品质不良为由要求扣减款项已超出合理质量异议期限。因此，凤凰公司现以品质不良减免货款的行为实质系转嫁客户分担费用要求，并非力天制品厂交付货物确有质量缺陷。凤凰公司除于2017年10月27日、2017年11月1日通过微信上传视频并称“正在挑不良品”“最后一次4480套，挑出来不良品87套”外，凤凰公司在其他微信聊天记录中未反映挑拣产品或大规模退货发生，收货、验货系凤凰公司本身义务，故凤凰公司现以全部交货数额计算挑拣费用明显不当。综上，凤凰公司现提供的证据不足以证明力天制品厂交付货物存在逾期交货或质量产品缺陷，力天制品厂无须向其赔偿包括逾期交货、品质不良、挑拣费用等在内的全部经济损失。此外，双方未约定律师费负担，凤凰公司亦不能证明力天制品厂有违约行为，故凤凰公司要求力天制品厂负担其自身的律师费支出并没有事实及法律依据，一审法院不予支持。双方未约定付款期限及违约责任条款，凤凰公司现未付前述货款，其拒付货款并无事实及法律依据，故力天制品厂有权向其追讨未付货款174705元并赔偿逾期付款损失（自起诉之日起至付清之日为止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。综上，力天制品厂的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。凤凰公司提出的反诉请求，并无事实及法律依据，一审法院依法予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：一、凤凰公司于判决生效之日立即向力天制品厂（普通合伙）支付货款174705元并赔偿逾期付款损失（自2019年10月15日至款项付清之日为止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回凤凰公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1897元，诉讼保全费1394.01元，反诉费1505元，合计4796.01元，由凤凰公司负担（凤凰公司已交1505元，尚欠部分该款力天制品厂已预交，凤凰公司在判决生效之日起七日内向力天制品厂支付，一审法院不另收退）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凤凰公司提交以下证据：1.微信聊天记录和支付凭证，拟证明因品质问题，凤凰公司要对未付款进行扣款，双方达成初步意向，凤凰公司付款到15万元，并于2017年1月31日付款15万元给力天公司；2.凤凰张乐博和龙浩电子邮件及附件图纸2015.9.23，拟证明送样图纸由凤凰公司提供给力天制品厂，力天制品厂依据图纸进行打样，由此涉案货物均为凤凰定做产品；3.凤凰客户群耀实业（苏州）有限公司（以下简称群耀公司）凤凰4工业轮（COSTCO专业工业轮）功能性测试报告、样品测试报告、涉案脚轮图纸、样品确认申请通知单2016.1.7以及凤凰客户群耀公司样品测试报告、涉案脚轮图纸、样品确认申请通知单2016.4.27，拟证明本案脚轮图纸由群耀公司提供给凤凰公司，凤凰公司又提供给力天制品厂，由力天制品厂打样，凤凰公司将样品送群耀公司进行测试，从2016年1月至6月共计送样4次，均NG后，最后11月份测试通过，确定凤凰公司为合格供应商，因此，力天制品厂按凤凰公司的要求开始生产，凤凰公司和力天制品厂之间属于加工承揽中的定作合同关系；4.凤凰张乐博和龙浩电子邮件2016.11.18，拟证明凤凰公司2016年11月17日发《购销合同》（编号：FH20161117-1）给力天制品厂，力天制品厂确认交期并回复，该合同第八条明确约定管辖地及质量问题引起客户投诉，所产生费用由供方承担；5.退货单6份，拟证明因包装开口、盐雾测试不通过、表面氧化、表面发黄、螺牙破损崩裂、无法安装、装货错误，导致凤凰公司安排人员全部挑件，返工；6.客户群耀公司扣款单（编号G70304001）、2017.3.1异常通知单、扣款单，拟证明力天制品厂供应轮子袋子开口，刹车无刹车放错，导致返工处理，在凤凰公司3月份货款中扣除320元；7.2017.8.21群耀公司外部联络函，力天制品厂供应货物电镀盐雾测试未能达到标准；8.客户群耀公司发送《采购变更通知单明细》，拟证明因逾期交货，群耀公司于2016年11月30日发出订单变更减少10000套的通知，导致凤凰公司直接损失205000元营收；9.利添公司一审中提交的证据目录、微信聊天记录、龙浩和凤凰徐小姐的QQ聊天记录，拟证明力天制品厂和利添脚轮均由龙浩负责和凤凰联系，双方交易是通过QQ订单、微信聊天，货运交货，双方实际存在订单，而不是力天制品厂一审中陈述的不存在订单，同时对于双方微信聊天均否认。10.四份《异常通知单》及群耀公司庭后寄给凤凰公司的快递单及投递记录；11.余祖辉发给张乐博，张乐博发给龙浩2017年6月23日品质异常单及聊天记录；12.张乐博发送给龙浩关于金属类电镀测试事宜微信截屏。力天制品厂质证认为：1.证据一没有原件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认；2.证据二，邮件、信息、收件人无法指向力天制品厂，凤凰公司提供的图纸复印件的真实性、合法性、关联性不予确认，该图纸复印件无法指向力天制品厂产品，即便图纸真实，双方也不构成委托加工合同关系；3.不确认证据三的真实性、合法性、关联性，凤凰公司没有提供原件核实，从证据内容看，是由一家案外公司出具的检测报告，并非专业的质量评定公司，且该报告中“有质量问题产品”无法指向双方交易的货物，且上诉人没有提交该案外公司的主体资质，该组证据没有案外公司盖章予以确认；4.不确认证据四的真实性、合法性、关联性，该邮件的收件人无法指向力天制品厂且从邮件内容看，无法证明凤凰公司主张的证明目的；5.不确认证据五的真实性、合法性、关联性，后4张退货单没有原件，一审中双方就凤凰公司拖欠力天制品厂货款的金额已经确认，凤凰公司对于货款金额没有异议；6.不确认证据六的真实性、合法性、关联性，2017.3.1的异常通知单以及扣款传单没有原件，该证据由案外公司单方制作并且案外公司没有在相关证据上盖章确认，不符合证据构成要件，且无法指向双方交易的产品；7.不确认证据七、八的真实性、合法性、关联性，该证据没有原件，且是案外人单方制作，证据内容无法指向涉案的产品，案外公司的主体资质也没有提供，也没有提供案外公司的盖章、没有案外公司的确认；8.对证据九不予确认，该组证据不能证明凤凰公司的证明目的。凤凰公司二审中提交的证据，从内容看，证据形成时间都是在一审举证期限届满之前，不属于民事诉讼法中规定的二审新证据，凤凰公司一审不提交，就应该承担证据失权的法律后果。9.不确认证据十的真实性、合法性、关联性，四份《异常通知单》是第三方出具，通知单中记载的异常产品也无法指向力天制品厂的产品；10.不确认证据十一的真实性、合法性、关联性，其中异常单是第三方出具，没有原件，至于微信聊天记录是第三方与凤凰公司的聊天记录，均与本案无关；11.不确认证据十二的真实性、合法性、关联性，从微信聊天记录看，不能证明涉案产品存在问题，上诉人未就微信聊天记录的主体信息进行举证。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查：（一）凤凰公司二审提交的网银支付凭证显示收款人名称为中山市利添脚轮有限公司，交易金额为15万元。（二）凤凰公司二审提交的2017年10月8日望达物流单显示收货人为黄旭辉，收货公司为中山市利添脚轮，地址为广东省中山市********之二；其余物流单收件人为黄亚峰、黄旭辉，地址为广东省中山市********之一、广东省中山市小小榄镇。本院认为，本案为买卖合同纠纷。双方对于凤凰公司尚欠力天制品厂174705元未付均无异议，本院予以确认。凤凰公司以力天制品厂存在逾期交货、交货产品不良等违约情形为由拒付货款，根据凤凰公司提交的证据，本院分析如下：首先，凤凰公司一审提交的购销合同、订购单、采购单等仅为打印件且无双方盖章签名确认，其亦未提交QQ、微信聊天记录的原始载体予以核对；其次，凤凰公司二审提交的网银支付凭证的收款人是中山市利添脚轮有限公司，而微信聊天记录的内容并未显示双方对于产品存在质量问题达成扣款的约定；第三，凤凰公司主张其通过邮件将图纸、购销合同发送给龙浩的邮箱84****6@qq.com，但邮件显示的图纸与其一审中提交的图纸并不一致，邮件的收件人无法确定是力天制品厂的人员，邮件内容并未涉及购销合同；第四，样品测试报告、图纸、样品确认申请单均为案外人群耀公司出具的，无法确定群耀公司是否具有专业的鉴定资质，群耀公司亦未在上述证据上盖章，且该测试报告指向的产品无法确定是涉案产品；第五，凤凰公司未提供证据证明退货单的收件人、收货地址与力天制品厂有关联；第六，扣款单、异常通知单、采购变更通知单明细等均为凤凰公司与群耀公司之间的事宜，无法确定上述单据记载的产品是涉案产品，且力天制品厂对上述证据均不予确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，凤凰公司提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，凤凰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3794元，由上诉人苏州凤凰动力工业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 伍青花审 判 员 刘运充二〇二〇年十一月五日法官助理 简玉明书 记 员 吴 帆