广东省德庆县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1226民初169号原告：德庆龙之旅生态旅游发展有限公司，住所地广东省德庆县官圩镇盘龙峡，统一社会信用代码914************216。法定代表人：布立凯，该公司总经理。委托代理人：徐云熵，该公司员工。被告：谈柱泉，男，汉族，1972年11月1日出生，住广东省肇庆市德庆县***************，公民身份号码441************938。被告：梁永霞，女，汉族，1972年8月28日出生，住广东省肇庆市德庆县***************，公民身份号码441************945。被告：徐锐光，男，汉族，1963年5月2日出生，住广东省肇庆市德庆县*****委会，公民身份号码442************933。被告：徐秀勇，男，汉族，1968年4月16日出生，住广东省肇庆市德庆县***************，公民身份号码442************914。被告：谢炎光，男，汉族，1968年7月2日出生，住广东省肇庆市德庆县***************，公民身份号码442************418。被告：聂水金，男，汉族，1966年8月11日出生，广东省肇庆市德庆县***********，公民身份号码442************71X。被告：徐耀金，男，汉族，1960年7月10日出生，住广东省肇庆市德庆县*************，公民身份号码442************919。被告：谈渭清，女，汉族，1973年4月28日出生，住广东省肇庆市德庆县***************，公民身份号码441************243。被告：梁五腩，女，汉族，1969年12月16日出生，住广东省肇庆市德庆县*************，公民身份号码442************929。被告：徐妹儿，女，汉族，1971年3月28日出生，住广东省肇庆市德庆县*********，公民身份号码442************926。被告：谈培清，女，汉族，1985年4月14日出生，住广东省肇庆市德庆县***************，公民身份号码441************925。被告：徐洁，女，汉族，1991年7月22日出生，住广东省肇庆市德庆县***************，公民身份号码441************926。被告：黎海颜，女，汉族，1993年6月4日出生，住广东省肇庆市德庆县************，公民身份号码441************429。被告：徐金水，男，汉族，1966年10月2日出生，住广东省肇庆市德庆县*************，公民身份号码442************93X。被告：徐世妹，男，汉族，1973年2月28日出生，住广东省肇庆市德庆县*************，公民身份号码441************917。被告：徐锡庄，男，汉族，1966年1月10日出生，住广东省肇庆市德庆县*************，公民身份号442************938。被告：徐锡芬，男，汉族，1961年9月12日出生，住广东省肇庆市德庆县*************，公民身份号码442************910。被告：罗伙芳，男，汉族，1977年4月4日出生，住广东省肇庆市德庆县***********，公民身份号码441************823。被告：谢文军，男，汉族，1979年8月15日出生，住广东省肇庆市德庆县*************，公民身份号码441************728。被告：李伟林，男，汉族，1970年10月8日出生，住广东省肇庆市德庆县****************，公民身份号码442************933。被告：冼小燕，女，汉族，1971年10月7日出生，住广东省肇庆市德庆县*************，公民身份号码442************068。被告：布耀鉴，男，汉族，1963年1月9日出生，住广东省云浮市郁南县*************，公民身份号码442************517。被告：梁金玲，女，汉族，1979年9月8日出生，住广东省肇庆市德庆县*************，公民身份号码441************447。被告：陈业新，男，汉族，1962年12月10日出生，住广东省肇庆市德庆县**************，公民身份号码441************311。被告：陈绍升，男，汉族，1964年10月25日出生，住广东省肇庆市德庆县*******************，公民身份号码441************713。被告：谈福艺，男，汉族，1974年7月19日出生，住广东省肇庆市端州区*******************，公民身份号码441************777。被告：林柳群，女，汉族，1977年3月16日出生，住广东省肇庆市德庆县*****************，公民身份号码441************327。被告：李家志，男，汉族，1973年8月16日出生，住广东省肇庆市德庆县************畜牧水产局集资房801号，公民身份号码441************019。被告：徐红梅，女，汉族，1989年8月1日出生，住广东省肇庆市德庆县**********，公民身份号码441************924。被告：徐金玲，女，汉族，1986年4月4日出生，住广东省肇庆市德庆县***************，公民身份号码441************948。被告：黄康志，男，汉族，1980年11月12日出生，住广西省昭平县***********，公民身份号码452************919。被告：谢佩钧，男，汉族，1982年3月29日出生，住广东省肇庆市德庆县***************，公民身份号码441************938。被告：谢振锋，男，汉族，1975年1月5日出生，住广东省肇庆市德庆县****************，公民身份号码441************014。上述被告的诉讼代表人：梁金玲、陈绍升、徐秀勇、徐锐光、陈业新。原告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司（以下简称龙之旅公司）诉被告谈柱泉等33人劳动争议纠纷一案，本院于2019年2月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐云熵，被告的诉讼代表人梁金玲、陈绍升、徐秀勇、徐锐光、陈业新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙之旅公司向本院提出诉讼请求：1、依法改判德庆县劳动人事劳动争议仲裁委员会作出的德劳人仲案非终字（2019）35号集体争议仲裁裁决书中，对徐红梅等33人的应付2019年4月至2019年11月5日期间工资总额为668027.08元；2、依法改判德庆县劳动人事劳动争议仲裁委员会作出的德劳人仲案非终字[2019]35号集体争议仲裁裁决书中，对徐红梅等33人应付的解除劳动合同经济补偿金总额为1082911.39元；3、依法判令本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：一、员工待岗期间的工资应作为工资支付及计算的标准与依据，不应按正常生产期间计算员工工资。由于原告困难，原告已在2019年3月提前通过书面形式告知员工陈绍升、陈业升、梁金玲进行待岗，员工已签收该文件并同意待岗。被告梁金玲从2019年4-10月均为待岗状态，被告陈绍升、陈业新均从2019年4-6月为待岗状态，待岗期间工资应按书面通知计算及发放。原告应付前述3被告的工资总额及差异情况、原告应付33名被告工资总额及差异情况详见《待付工资情况（德庆龙之旅提供）》。二、经济补偿金应以实发工资作为计算解除劳动合同前12个月平均工资的基础，其中解除劳动合同前12个月应为法定实际自然月，不应人为选择正常工作时间月。1、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已在2017年11月24日由人社部发[2017]87号文予以废止，根据《劳动合同法》第四十七条“……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因此计算标准为法定，而不能人为倒推或选择。2、德庆县劳动人事争议仲裁委员会适用法律错误，不应适用该被废止的规章计算解除劳动合同前12个月的平均工资标准，并根据在工资标准计算经济补偿金。综上所述，原告请求法院查明及认定案件事实，并正确适用法律，依法纠正德庆县劳动人事争议仲裁委员会裁决的错误，以保障原告的合法权益。被告谈柱泉等33人辩称：一、原告提出将德庆县劳动人事争议仲裁委员会对徐红梅等33人的应付2019年04月至2019年11月5日期间的工资总额677607.58元改判为668027.08元，原告诉讼主张的事实与依据不足。二、原告提出将德庆劳动人事争议件裁委员会对徐红梅等33人应付的解除劳动合同经济补偿金总额为1211481.72元的仲裁判决结果改判为1082911.39元，原告的诉讼主张没有事实及法律依据。三、原告提出判决本案的全部诉讼费用由被告方承担，诉讼主张的依据不足。被告方的事实与理由依据如下：1、原告方称被告方陈绍升、梁金玲、陈业新已于2019年3月签收公司文件同意待岗，事实并非如此。陈绍升、梁金玲于2019年3月27日公司管理层晨会中听到办公室主任谢海文宣读公司裁员减薪待岗名单时才知道在名单之内。被告方事前根本不知道裁员待岗人员的人数以及减薪的幅度。原告出示的会议签到表，只是陈绍升、梁金玲参加晨会的签到记录，并不是签收待岗通知的签收记录。我们是被龙之旅公司以不待岗就继续拖欠工资及不计发工资的理由强行安排待岗的。根据《广东省工资支付条例》第三十九条：非因劳动者原因造成用人单位停工，停产未超过一个工资支付周期(最长三十日)的用人单位应当接照正常工作时间支付工资，超过一个工作支付周期的，可以根据劳动者提供劳动的标准支付工资，用人单位没有安排劳动者工作的，应按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。生活费发放至企业复工，复产或解除劳动关系。所以，原告方公司应按照劳动合同规定的工资标准支付陈绍升、梁金玲、陈业新四月份的工资。应支付陈绍升、陈业新五月和六月份的待岗工资、应支付梁金玲五月至十一月五日的待岗工资。2、原告对被告解除劳动合同经济补偿金提出二点异议：原告要求按被告方按员工解除劳动合同的实发工资作为解除劳动合同的平均工资计算及要求被告方陈绍升、梁金玲、陈业新待岗期间的生活费列入月平均工资计算，是违法不合理的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资以及奖金津贴和补贴等货币性收入，劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的按当地最低二资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。3、原告方公司以2019年经营存在困难为理由，强行安排陈绍升、梁金玲、陈业新待岗，导致待岗人员陈绍升、梁金玲、陈业新20**年无法按劳动合同正常工作，待岗人员2019年实际工作是不满12个月的，待岗期间的月生活费并不是劳动者实际正常工作的月工资，待岗期间的月生活费不应列入平均工资的计算范围。因为解除劳动合同的经济补偿金与劳动者的工作年限有关，而不是具体的工作时间。4、由于原告长期拖欠员工工资，县劳动部门、县工会、县旅游局、原告、员工代表签有会议纪要一份，明确列明计算员工经济补偿金时员工的2019年4月至6月份的工资不会列入计算平均工资的范围，依此据，现员工计算补偿金的工资标准应以员工正常工作期间的应发工资标准进行计算。(附文件一份，上有县劳动部门、县工会、县旅游局、原告方代表、员工代表的签名作实)。综上所述，原告的请求没有事实及法律依据，依法不能成立，恳请贵院依法驳回德庆龙之旅生态旅游发展有限公司的诉讼请求，维持德庆县劳动人事争议仲裁委员会的判决。被告徐锡庄辩称：我自2006年4月1日入职龙之旅公司，直到2019年11月5日解除劳动关系。我对龙之旅公司提供的经济补偿金情况有异议，我2019年1月、3月的工资已签领，为什么龙之旅提供的经济补偿金情况都没有把这两个月的工资数额表示出来，从而导致我解除劳动合同前12个月的平均工资相对减少，我要求德庆县人民法院公正审理。被告陈业新辩称：我自2003年3月1日入职龙之旅公司，直到2019年11月5日解除劳动关系。龙之旅公司实行强迫安排我待岗3个月，并于2019年3月29日口头通知我待岗，我按公司上班打卡制度，2019年4月至5月7日按时上下班的，我要求德庆县人民法院公正审理。被告陈绍升辩称：我自2002年12月1日入职龙之旅公司，直到2019年11月5日因原告拖欠工资而解除劳动关系。我对解除劳动合同的经济补偿金有异议，我自入职到解除劳动合同关系的经济补偿金计发月数应为17.5个月，解除劳动合同关系前实际工作的月平均工资为5102.44元，因此，我解除劳动合同关系的经济补偿金应为89292.7元。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告谈柱泉等33人在原告处工作，均已签订无固定期限劳动合同，是原告单位的员工。其中原告没有为被告谈培清、徐洁、黎海颜、徐金水、李伟林、梁永霞、黄康智、谢佩均、谈柱泉、聂水金、谈渭清、梁五腩、徐妹儿、冼小燕等14人购买社会保险。由于原告经营不善，导致原告拖欠被告等人2019年4月至2019年11月5日期间工资，其中拖欠谈福艺39121.3元、林柳群50554.63元、李家志31975.46元、徐红梅27342.73元、徐金玲19845.6元、谈培清21180.21元、徐洁15470.54元、黎海颜15410.54元、徐金水21180.21元、徐世妹14771.52元、徐锡庄13566.98元、徐锡芬17629.85元、罗伙芳19899.6元、谢文军19883.6元、李伟林21296.21元、梁永霞21284.21元、徐锐光24135.94元、徐秀勇18531.27元、黄康智23715.96元、谢佩均19404.96元、谈柱泉19429.46元、谢振锋26701.73元、谢炎光18905.6元、聂水金10240.63元、徐耀光16915.27元、谈渭清11890.63元、梁五腩11890.63元、徐妹儿13319.79元、冼小燕11890.63元、布耀鉴27330.67元。2019年3月25日，原告通知被告陈绍升、梁金玲、陈业新待岗三个月，即从2019年4月1日至2019年6月30日止；2019年6月29日，原告通知被告梁金玲继续待岗三个月，即从2019年7月1日至2019年9月30日止；2019年9月29日，原告通知被告梁金玲继续待岗三个月，即从2019年10月1日至2019年12月31日止。2019年11月5日，原告与33名被告解除劳动关系，双方确认各被告的工作年限分别为：谈福艺7年、林柳群14年、李家志13年、徐红梅9.5年、徐金玲7年、谈培清5.5年、徐洁5年、黎海颜3.5年、徐金水4.5年、徐世妹16年、徐锡庄13年、徐锡芬19年、罗伙芳13.5年、谢文军11.5年、李伟林11.5年、梁永霞8.5年、徐锐光12年、徐秀勇10年、黄康智11年、谢佩均6年、谈柱泉17年、谢振锋11年、谢炎光10.5年、聂水金5.5年、徐耀光19年、谈渭清6.5年、梁五腩14年、徐妹儿18年、冼小燕7年、布耀鉴12.5年、梁金玲14年、陈业新17年、陈绍升14.5年；同时确认没有购买社会保险的被告解除劳动关系前12个月的平均工资分别为谈培清2958.33元、徐洁2164.92元、黎海颜2153.92元、徐金水2958.33元、李伟林2969元、梁永霞2967元、黄康智3334.33元、谢佩均2713.67元、谈柱泉2734.33元、聂水金1520.83元、谈渭清1658.33元、梁五腩1658.33元、徐妹儿1858.33元、冼小燕1658.33元；已购买社会保险的被告解除劳动关系前12个月的平均工资（未含已代缴的社会保险费）分别为谈福艺5513.41元、林柳群7105.41元、李家志4515.94元、徐红梅3863.39元、徐金玲2811.22元、徐世妹2105.22元、徐锡庄1654.09元、徐锡芬2505.72元、罗伙芳2818.05元、谢文军2814.89元、徐锐光3330.55元、徐秀勇2539.89元、谢振锋3888.49元、谢炎光2732.89元、徐耀光2405.22元、布耀鉴3865.94元。原告亦确认被告梁金玲正常工作时间工资为4804.54元，被告陈业新正常工作时间工资为2804.54元，被告陈绍升正常工作时间工资为4804.54元；被告梁金玲在2018年11月至2019年3月的工资分别为4804.54元、4804.54元、4804.54元、4804.54元、4804.54元，2019年5月至2019年11月期间的工资分别为944.54元、994.54元、994.54元、948.62元、921.58元、921.58元、-137.59元；被告陈业新在2018年11月至2019年3月的工资分别为2804.54元、2804.54元、2804.54元、2804.54元、2804.54元，在2019年5月至2019年11月期间的工资分别为944.54元、994.54元、2854.54元、2808.62元、2781.58元、2781.58元、133.66元；被告陈绍升在2018年11月至2019年3月的工资分别为4804.54元、4804.54元、4804.54元、4804.54元、4804.54元，在2019年5月至2019年11月期间的工资分别为944.54元、994.54元、4854.54元、4808.62元、4781.58元、4781.58元、425.33元。劳动关系解除后，33名被告以原告不支付工资为由向德庆县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.请求裁决原告支付谈培清等33名被告自2019年4月1日至2019年11月5日期间被拖欠的工资合计734015.01元；2.请求裁决原告支付谈培清等33名被告经济补偿金1220025元；3.请求裁决原告支付陈绍升、徐红梅、谈福艺、梁金玲4名被告值班补助、加班费合计81050.12元；4.请求裁决原告支付谈培清等33名被告2019年3月至2019年11月期间社会保险。德庆县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，原、被告双方存在劳动合同关系，受法律保护，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规的相关规定，于2019年12月23日作出德劳人仲案非终字（2019）35号集体争议仲裁裁决书，裁决：一、原告在本裁决生效之日起五日内，一次性支付徐红梅等33名被告2019年4月至2019年11月5日期间工资合计677607.08元。其中，谈福艺工资39121.3元；林柳群工资50554.63元；李家志工资31975.46元；徐红梅工资27342.73元；徐金玲工资19845.6元；谈培清工资21180.21元；徐洁工资15470.54元；黎海颜工资15410.54元；徐金水工资21180.21元；徐世妹工资14771.52元；徐锡庄工资13566.98元；徐锡芬工资17629.85元；罗伙芳工资19899.6元；谢文军工资19883.6元；李伟林工资21296.21元；梁永霞工资21284.21元；徐锐光工资24135.94元；徐秀勇工资18531.27元；黄康智工资23715.96元；谢佩均工资19404.96元；谈柱泉工资19429.46元；谢振锋工资26701.73元；谢炎光工资18905.6元；聂水金工资10240.63元；徐耀光工资16915.27元；谈渭清工资11890.63元；梁五腩工资11890.63元；徐妹儿工资13319.79元；冼小燕工资11890.63元；布耀鉴工资27330.67元；梁金玲工资10392.35元；陈业新工资16103.6元；陈绍升工资26395.27元；二、原告在本裁决生效之日起五日内，一次性支付徐红梅等33名被告解除劳动关系经济补偿金合计1211481.72元。其中谈福艺经济补偿金41340.6元、林柳群经济补偿金104969.2元、李家志经济补偿金62508.29元、徐红梅经济补偿金39509元、徐金玲经济补偿金21746.76元、谈培清经济补偿金16270.8元、徐洁经济补偿金10824.6元、黎海颜经济补偿金7538.7元、徐金水经济补偿金13312.48元、徐世妹经济补偿金38410.88元、徐锡庄经济补偿金25344.15元、徐锡芬经济补偿金53222.42元、罗伙芳经济补偿金42032.38元、谢文军经济补偿金35769.02元、李伟林经济补偿金34143.5元、梁永霞经济补偿金25219.5元、徐锐光经济补偿金43512.12元、徐秀勇经济补偿金28353.5元、黄康智经济补偿金36677.63元、谢佩均经济补偿金16282.02元、谈柱泉经济补偿金46483.61元、谢振锋经济补偿金46023.45元、谢炎光经济补偿金31797.67元、聂水金经济补偿金8364.56元、徐耀光经济补偿金51312.92元、谈渭清经济补偿金10779.14元、梁五腩经济补偿金23216.62元、徐妹儿经济补偿金33449.94元、冼小燕经济补偿金11608.31元、布耀鉴经济补偿金53229.12元、梁金玲经济补偿金71376.34元、陈业新经济补偿金52867.11、陈绍升经济补偿金73985.38元；三、原告在本裁决生效之日起五日内，一次性支付被告谈福艺在2017年10月至2019年10月期间应支而未支加班工资共7835.17元；四、驳回被告其他仲裁请求。原告不服裁决，于2020年2月3日向本院提起诉讼。以上事实，有原告提供的待付工资情况表、经济补偿金情况表、关于安排部分员工待岗的通知、德劳人仲案非终字（2019）35号集体争议仲裁裁决书以及原、被告的庭审笔录等，本院予以确认。根据德劳人仲案非终字（2019）35号集体争议仲裁裁决书及原、被告双方确认，被告谈福艺、林柳群、李家志、布耀鉴、徐红梅、徐金玲、徐世妹、徐锡庄、徐锡芬、罗伙芳、谢文军、徐锐光、徐秀勇、谢振锋、谢炎光、徐耀光、梁金玲、陈业新、陈绍升由原告代缴了社会保险费，经仲裁委查实被告谈福艺、林柳群、李家志、布耀鉴4人代缴社会保险费金额为392.39元，被告徐红梅、徐金玲、徐世妹、徐锡庄、徐锡芬、罗伙芳、谢文军、徐锐光、徐秀勇、谢振锋、谢炎光、徐耀光、梁金玲、陈业新、陈绍升15人代缴社会保险费金额为295.46元。原告提出代缴各被告的社会保险费数额不一致，但在本院规定举证期间内没有提供证据予以证明，应承担举证不能的后果，因此，对于仲裁委查明上述15名被告由原告代为缴纳社会保险费数额，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。原告与33名被告建立了劳动关系，劳动者的合法权益受法律保护。本案双方当事人争议的焦点为：1、原告欠被告梁金玲、陈业新、陈绍升三人2019年4月工资应按正常工资还是待岗工资发放；2、计算被告梁金玲、陈业新、陈绍升三人解除劳动关系前12个月的平均工资时，应按待岗工资还是正常工资计算；3、计算33名被告解除劳动关系前12个月的平均工资时，应否计入代缴的社会保险费；4、被告徐锡庄主张其2019年1、3月工资没有计算到解除劳动关系前12个月的平均工资，被告陈业新主张其2019年4月至6月期间没有待岗，被告陈绍升主张其工作年限为17.5年是否合理。首先是原告欠被告梁金玲、陈业新、陈绍升三人2019年4月工资应按正常工资还是待岗工资发放的问题。根据《广东省工资支付条例》第三十九条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，本案中，原告因其自身原因导致停工，并于2019年3月25日书面通知被告梁金玲、被告陈业新、被告陈绍升2019年4月至6月待岗，因此被告梁金玲、被告陈业新、被告陈绍升第一个待岗工资支付周期应按其正常工资发放。故原告主张上述三被告2019年4月的工资应按待岗工资发放，理据不足，本院不予支持；三被告主张2019年4月工资应按正常工资发放的答辩意见，本院予以采纳。为此，本院认定原告拖欠被告梁金玲、被告陈业新、被告陈绍升2019年4月至2019年11月5日期间工资分别为10392.35元（4804.54+944.54+994.54+994.54+948.62+921.58+921.58-137.59）、16103.6元（2804.54+944.54+994.54+2854.54+2808.62+2781.58+2781.58+133.66）、26395.27元（4804.54+944.54+994.54+4854.54+4808.62+4781.58+4781.58+425.33）。其次是计算被告梁金玲、陈业新、陈绍升三人解除劳动关系前12个月的平均工资时，应按待岗工资还是正常工资计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，在计算劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资时，应按劳动者应得正常工资计算，若按待岗工资计算劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资，会损害了劳动者的利益，因此，在计算被告梁金玲、被告陈业新、被告陈绍升三人的解除劳动合同前十二个月平均工资时，应按三人正常工资计算。为此，被告梁金玲解除劳动合同前十二个月的平均工资（未含已代缴的社会保险费）应为4804.54元［（4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54）÷12］；被告陈业新解除劳动合同前十二个月的平均工资（未含已代缴的社会保险费）应为2801.05元［（2804.54+2804.54+2804.54+2804.54+2804.54+2804.54+2804.54+2804.54+2804.54+2808.62+2781.58+2781.58）÷12］；被告陈绍升解除劳动合同前十二个月的平均工资（未含已代缴的社会保险费）应为4801.05元［（4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4804.54+4808.62+4781.58+4781.58）÷12］。故原告主张计算被告梁金玲、被告陈业新、被告陈绍升三人的解除劳动合同前十二个月平均工资时，应按其待岗期间工资计算，没有法律依据，本院不予支持。再是计算33名被告解除劳动关系前12个月的平均工资时，应否计入代缴的社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，本案中，原告为一部分被告代缴了社会保险费，代缴的社会保险费属于劳动者应得工资构成的一部分，因此，在计算缴纳了社会保险费的部分被告解除劳动关系前12个月的平均工资时，应将代缴的社会保险费计算在内。为此，缴纳了社会保险费的19名被告解除劳动关系前12个月的平均工资应分别为谈福艺5905.8元（5513.41+392.39）、林柳群7497.8元（7105.41+392.39）、李家志4908.33元（4515.94+392.39）、徐红梅4158.85元（3863.39+295.46）、徐金玲3106.68元（2811.22+295.46）、徐世妹2400.68元（2105.22+295.46）、徐锡庄1949.55元（1654.09+295.46）、徐锡芬2801.18元（2505.72+295.46）、罗伙芳3113.51元（2818.05+295.46）、谢文军3110.35元（2814.89+295.46）、徐锐光3626.01元（3330.55+295.46）、徐秀勇2835.35元（2539.89+295.46）、谢振锋4183.95元（3888.49+295.46）、谢炎光3028.35元（2732.89+295.46）、徐耀光2700.68元（2405.22+295.46）、布耀鉴4258.33元（3865.94+392.39）、梁金玲5100元（4804.54+295.46）、陈业新30**.51元（2801.05+295.46）、陈绍升5096.51元（4801.05+295.46）。故原告主张计算33名被告解除劳动关系前12个月的平均工资不将代缴的社会保险费计算在内，理据不足，本院不予支持。最后是被告徐锡庄主张其2019年1、3月工资没有计算到解除劳动关系前12个月的平均工资，被告陈业新主张其2019年4月至6月期间没有待岗，被告陈绍升主张其工作年限为17.5年是否合理的问题。由于德庆县劳动人事争议仲裁委员会作出的德劳人仲案非终字（2019）35号集体争议仲裁裁决书中认定，被告徐锡庄解除劳动关系前12个月的平均工资为1949.55元（1654.09+295.46），被告陈业新20**年4月至6月已进行待岗，被告陈绍升解除劳动关系时的工作年限为14.5年，三被告均没有对裁定不服，也没有向本院提起诉讼，应认定三被告对上述事实的确认，对于三被告上述答辩意见，理据不足，本院不予采纳。综上所述，原告应支付拖欠33名被告2019年4月至2019年11月5日期间工资合计677607.08元，其中谈福艺39121.3元、林柳群50554.63元、李家志31975.46元、徐红梅27342.73元、徐金玲19845.6元、谈培清21180.21元、徐洁15470.54元、黎海颜15410.54元、徐金水21180.21元、徐世妹14771.52元、徐锡庄13566.98元、徐锡芬17629.85元、罗伙芳19899.6元、谢文军19883.6元、李伟林21296.21元、梁永霞21284.21元、徐锐光24135.94元、徐秀勇18531.27元；黄康智23715.96元、谢佩均19404.96元、谈柱泉19429.46元、谢振锋26701.73元、谢炎光18905.6元、聂水金10240.63元、徐耀光16915.27元、谈渭清11890.63元、梁五腩11890.63元、徐妹儿13319.79元、冼小燕11890.63元、布耀鉴27330.67元、梁金玲10392.35元、陈业新161**.6元、陈绍升26395.27元。故原告主张应支付拖欠33名被告2019年4月至2019年11月5日期间工资合计668027.08元的诉讼请求，本院不予支持。原告应支付33名被告经济补偿金，其中谈福艺41340.6元（5905.8×7）、林柳群104969.2元（7497.8×14）、李家志63808.29元（4908.33×13）、徐红梅39509元（4158.85×9.5）、徐金玲21746.76元（3106.68×7）、谈培清16270.8元（2958.33×5.5）、徐洁10824.6元（2164.92×5）、黎海颜7538.7元（2153.92×3.5）、徐金水13312.48元（2958.33×4.5）、徐世妹38410.88元（2400.68×16）、徐锡庄25344.15元（1949.55×13）、徐锡芬53222.42元（2801.18×19）、罗伙芳42032.38元（3113.51×13.5）、谢文军35769.02元（3110.35×11.5）、李伟林34143.5元（2969×11.5）、梁永霞25219.5元（2967×8.5）、徐锐光43512.12元（3626.01×12）、徐秀勇28353.5元（2835.35×10）、黄康智36677.63元（3334.33×11）、谢佩均16282.02元（2713.67×6）、谈柱泉46483.61元（2734.33×17）、谢振锋46023.45元（4183.95×11）、谢炎光31797.67元（3028.35×10.5）、聂水金8364.56元（1520.83×5.5）、徐耀光51312.92元（2700.68×19）、谈渭清10779.14元（1658.33×6.5）、梁五腩23216.62元（1658.33×14）、徐妹儿33449.94元（1858.33×18）、冼小燕11608.31元（1658.33×7）、布耀鉴53229.12元（4258.33×12.5）、梁金玲71400元（5100×14）、陈业新526**.67元（3096.51×17）、陈绍升73899.39元（5096.51×14.5），由于德庆县劳动人事争议仲裁委员会认定被告李家志的经济补偿金为62508.29元、被告梁金玲的经济补偿金为71376.34元，被告李家志与被告梁金玲没有不服裁定，也没有向本院提起诉讼，因此本院予以认定李家志的经济补偿金为62508.29元、梁金玲的经济补偿金为71376.34元。为此，原告应支付33名被告经济补偿金合计1211169.29元。原告请求支付33名被告经济补偿金总额为1082911.39元的主张，合理部分本院予以支持，不合理部分本院不予支持。原告与被告谈福艺对于原告应支付被告谈福艺在2017年10月至2019年10月期间应支而未支加班工资共7835.17元均无异议，本院予以认定。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《广东省工资支付条例》第四条、第十条、第三十九，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付33名被告2019年4月至2019年11月5日期间工资合计677607.08元，其中谈福艺39121.3元、林柳群50554.63元、李家志31975.46元、徐红梅27342.73元、徐金玲19845.6元、谈培清21180.21元、徐洁15470.54元、黎海颜15410.54元、徐金水21180.21元、徐世妹14771.52元、徐锡庄13566.98元、徐锡芬17629.85元、罗伙芳19899.6元、谢文军19883.6元、李伟林21296.21元、梁永霞21284.21元、徐锐光24135.94元、徐秀勇18531.27元；黄康智23715.96元、谢佩均19404.96元、谈柱泉19429.46元、谢振锋26701.73元、谢炎光18905.6元、聂水金10240.63元、徐耀光16915.27元、谈渭清11890.63元、梁五腩11890.63元、徐妹儿13319.79元、冼小燕11890.63元、布耀鉴27330.67元、梁金玲10392.35元、陈业新161**.6元、陈绍升26395.27元；二、原告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付33名被告经济补偿金合计1211192.95元，其中谈福艺41340.6元、林柳群104969.2元、李家志62508.29元、徐红梅39509元、徐金玲21746.76元、谈培清16270.8元、徐洁10824.6元、黎海颜7538.7元、徐金水13312.48元、徐世妹38410.88元、徐锡庄25344.15元、徐锡芬53222.42元、罗伙芳42032.38元、谢文军35769.02元、李伟林34143.5元、梁永霞25219.5元、徐锐光43512.12元、徐秀勇28353.5元、黄康智36677.63元、谢佩均16282.02元、谈柱泉46483.61元、谢振锋46023.45元、谢炎光31797.67元、聂水金8364.56元、徐耀光51312.92元、谈渭清10779.14元、梁五腩23216.62元、徐妹儿33449.94元、冼小燕11608.31元、布耀鉴53229.12元、梁金玲71376.34元、陈业新526**.67、陈绍升73899.39元；三、原告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被告谈福艺在2017年10月至2019年10月期间加班工资7835.17元；四、驳回原告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告德庆龙之旅生态旅游发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于肇庆市中级人民法院。审判长  王锦兴审判员  谢 滢审判员  龙劲鸿二〇二〇年五月二十七日书记员  徐晓锴