河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再200号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：闫付朝，男，汉族，1942年11月22日出生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：常宏伟，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婉娟，金博大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兰考县人民检察院。住所地：兰考县中原路与兴兰大道交叉口。负责人：张**，该院检察长。委托诉讼代理人：李向东，该院工作人员。委托诉讼代理人：王赞琦，河南裕禄律师事务所律师。再审申请人闫付朝因与被申请人兰考县人民检察院（简称兰考检察院）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民终1300号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月28日作出（2018）豫民申3172号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人闫付朝及其委托诉讼代理人常宏伟、郭婉娟，被申请人兰考检察院的委托诉讼代理人李向东、王赞琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫付朝申请再审称，一、原审认定闫付朝收到兰考检察院给付的101万工程款，属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民诉法司法解释》）第九十一条、九十二条相关规定，兰考检察院应当对其已向闫付朝支付101万元工程款的基本事实承担举证责任,并承担举证不能的不利后果。兰考检察院作为民事诉讼一方当事人在由人民法院主持的诉讼过程之外对对方当事人询问,因此，2011年10月27日《询问笔录》关于闫付朝承认收到101万元工程款的记载无论是否真实,都不构成《民诉法司法解释》第九十二条第一款规定的自认,不能免除兰考检察院的举证责任。该笔录系兰考检察院工作人员自行制作,有多处涂改痕迹,涂改处没有闫付朝按指纹确认。闫付朝不识字,兰考检察院没有提供录音录像等能证明该询问笔录真实、合法的辅助证据,闫付朝对该《询问笔录》的内容不予认可,兰考检察院除此外并无其他有证明力的直接证据，其仅仅以这方面的证据丢失为由举不出证据。2011年10月27日《询问笔录》不符合法定证据形式，来源不合法，内容前后矛盾。二、原审法院对闫付朝主张的726161.01元工程款不予认定属于适用法律错误。闫付朝以合同书、竣工验收证明、预算书等证据主张对兰考检察院的债权中有726161.01元主要因工程设计变更引起，虽然双方未就工程设计变更引起的工程造价调整订立书面合同，但是闫付朝按照兰考检察院提供的设计变更文件施工，且工程竣工验收合格并由兰考检察院使用。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］14号)第十六条的规定。三、兰考检察院提交的2011年10月27日由其工作人员自行制作的询问笔录，是因为双方对到底有没有支付工程款，支付了多少工程款无法最终确定，而达成的一个新的《结算协议》，双方同意根据审计局的最终审计结果进行结算。其中关于闫付朝承认第一次大概收到40万元，第二次大概收到五、六十万元，最后一次大概收到1万多元，总共大概收到101万元的说法，都是一种估算，数据都是不准确的，不能作为法院最终定案的依据。四、根据《中华人民共和国审计法》相关规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。既然双方约定以审计局的审计结果为依据进行结算，兰考检察院应当对案涉工程进行审计。五、闫付朝靠从银行贷款垫资施工了整个案涉工程，因为无钱还债，多次被起诉并行政拘留。综上，请求撤销原二审民事判决，判令兰考检察院支付闫付朝工程款1922439.65元及银行同期贷款的利息，并由兰考检察院承担诉讼费用。兰考检察院辩称，一、原一、二审判决认定事实清楚，证据采信正确，判决结果适当，应当依法予以维持。兰考检察院1991年计划翻建普通楼房，时任检察长是闫付朝的老乡，闫付朝承包了翻建工程。四座楼房建好后，另增工程项目实际施工价款16287.76元，零星项目实际施工价款36594元，该两项有施工队盖章，兰考检察院工作人员签字，以上六项合计总价款1062026.44元。兰考检察院按照合同约定分批次付款。因几次搬家和经办会计病故，现无法寻找付款手续。但是在3年多的施工期间，闫付朝在兰考县同时还有其他施工项目。兰考检察院如果不付款，闫付朝不会继续施工。在2011年10年27日《询问笔录》中，闫付朝承认收到大概101万元左右工程款，该笔录由闫付朝摁指纹认可。闫付朝始终没有说明1922439.65元巨额工程款是如何计算的。一审开庭时闫付朝对2011年10月27日《询问笔录》不认可，法官告知闫付朝可以对笔录上的指纹进行鉴定，闫付朝明确答复：“不需要”。这就证实闫付朝口头上不认可该笔录，心里还是清楚付款事实的。二、闫付朝申请再审的事实与理由不成立。闫付朝有义务提交兰考检察院欠其1922439.65元工程款的有效证据。2011年10月27日《询问笔录》就是一份书面材料，闫付朝已经明确表示承认收到工程款，兰考检察院无需举证证明。该笔录虽是兰考检察院工作人员制作，但是不能排除笔录中闫付朝意思表示的真实性。况且闫付朝到兰考检察院反映问题，兰考检察院不派人接待询问，怎能掌握闫付朝的诉求。在本案中，闫付朝拆旧翻新建了四座小楼房，有四份《建筑合同》相对应，另外增加的项目有两份清单相对应，六项总计工程款1062026.44元。现在闫付朝又主张726161.01元工程款是设计变更引起，但其并未提交兰考检察院签字认可的设计变更手续。综上，请求驳回闫付朝的再审请求，维持原二审民事判决。2015年7月6日，闫付朝向杞县人民法院起诉请求：依法判令兰考检察院支付工程款1922439.65元。杞县人民法院一审认定事实：河南省开封县罗王第四建筑工程队（以下简称罗王工程队）于1985年起由闫付朝承包经营，债权债务由闫付朝承担。1992年5月27日，兰考检察院与罗王工程队签订建筑安装合同二份，其中一份合同约定，兰考检察院将其建造面积为415㎡的办公楼以160元/㎡造价包干方式承包给罗王工程队承建，工程款为66400元。第二份合同约定，兰考检察院将其建筑面积为700㎡的办公楼以220元/㎡造价包干方式承包给罗王工程队承建，工程款为154000元。1993年2月12日，兰考检察院与罗王工程队签订建筑安装工程承包合同一份，合同约定兰考检察院将建筑面积436㎡的工程以210/㎡造价包干方式承包给罗王工程队承建，合同工程款为130360元。1995年5月15日，兰考检察院与罗王工程队签订建设工程施工合同一份，合同约定兰考检察院将其建筑面积为1137.20㎡的办公楼以658384.68元的价款以造价包干方式承包给罗王工程队承建。双方所签四份建设工程施工合同约定建筑面积为2688.2㎡，合同价款为1009144.68元。闫付朝另向法庭提交有合同外工程附加项目工程款清单价款66739.19元，其中有兰考检察院有关人员签字的附加项目工程款52881.76元，共计工程款为1062026.44元。闫付朝向法庭提交2009年4月份由罗王工程队编制的建筑工程款预算书5份，预算工程造价为1788187.45元，兰考检察院不予认可。兰考检察院未向法庭提交向闫付朝支付工程款的付款凭证，向法庭提交有2011年1月24日、2012年1月6日、2013年2月7日、2014年1月9日分别向闫付朝支付慰问金、困难救助款等款收条四份支付款5000元。兰考检察院另向法庭提交有其工作人员询问闫付朝询问笔录一份，其中有闫付朝认可兰考检察院已向其支付工程款101万元的内容，该笔录闫付朝在其名字处摁有指纹，闫付朝对该内容不予认可。闫付朝所建兰考检察院办公楼等建筑已搬迁拆除。杞县人民法院于2016年3月31日作出（2015）杞民初字第1533号民事判决：一、兰考检察院于判决书生效后十日内支付闫付朝工程款52026.44元；二、驳回闫付朝其他诉讼请求。案件受理费22102元，闫付朝负担21002元，兰考检察院负担1100元。闫付朝不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决或改判支持其一审诉讼请求。河南省开封市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。河南省开封市中级人民法院二审认为：关于闫付朝称一审判决漏算工程量及价款问题，一审判决依据四份合同及所有兰考检察院工作人员签字认可的变更项目价款单，认定工程价款并无不当，闫付朝主张漏算部分工程款，其提供的证据不能证明该主张，且兰考检察院也不予认可，故对于闫付朝该项主张不予采信。关于一审判决认定已付工程款问题，闫付朝在兰考检察院对其的询问笔录上认可其已收到101万元左右工程款，系其自认，现以询问笔录不是其真实意思表示为由予以否认，但没有其他证据予以证实，其理由不能成立，不予采信。一审判决依据该笔录认定闫付朝收到工程款101万元并无不当。河南省开封市中级人民法院于2016年8月10日作出（2016）豫02民终1300号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22102元，由闫付朝负担。本院再审查明，1、1992年，兰考检察院与罗王工程队签订建筑安装工程合同二份，其中一份合同约定：工程款为15.4万元，合同生效后，兰考检察院拨付罗王工程队材料费7万元；主体工程完成后，拨付4万元；工程完工经验收合格后，除留5%保修金，工程款一次付清，另一份合同约定：工程款为6.64万元，合同生效后，兰考检察院拨付罗王工程队材料费3万元；主体工程完成后，拨付2万元；工程完工经验收合格后，除留5%保修金，工程款一次付清。1993年，兰考检察院与罗王工程队签订建筑安装合同一份，该合同约定：工程款为13.036万元，合同生效后，兰考检察院拨付罗王工程队材料费5万元；主体工程完成后，拨付4万元；工程完工经验收合格后，除留5%保修金，工程款一次付清。1995年，兰考检察院与罗王工程队签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程款为65.838468万元，合同生效后，兰考检察院拨（工程款）35%作为材料款给罗王工程队。一层开始拨付（工程款）20%，二层开始拨付（工程款）20%，主体完工拨付（工程款）20%，预留（工程款）5%待工程验收合格后一次付清。2、再审庭审中，法庭问闫付朝，共计有四份施工合同，如果兰考检察院没有给你钱，你还要接着干另外一份工程，你这钱是自己垫资的吗？闫付朝称，是其（从）银行贷款。法庭问，银行贷款有合同没有？闫付朝称，没有，借银行十几万元，还有亲戚朋友的钱。3、2011年10月27日，兰考检察院工作人员对闫付朝询问，并制作《询问笔录》，该笔录显示，闫付朝称，齐检在的时候大概支付给其四十多万（工程款），郭检在的时候大概支付给其五、六十万左右（工程款），张检在的时候大概1万多元，孟检在的时候没有给，马检安排财务给其2次有2000元。兰考检察院大概支付101万元左右，具体记不清了。该《询问笔录》每一页下面写有“闫付朝”三个字，在名字上摁有指纹。2015年10月23日，一审法院对闫付朝进行询问，法院问，《询问笔录》上的名字是你签的吗？指印是你摁的吗？闫付朝称，“名字我没签，指印是我摁的……。”本院再审中，闫付朝否认《询问笔录》上的指纹为其本人所摁，提交书面申请书要求对该指纹进行鉴定，同时声明如该指纹经鉴定确实为闫付朝所捺，但因其不具合法性，不应当采信。4、闫付朝一审提交8张列明工程项目的清单，主张该清单所载明的是合同外增加的工程量。兰考检察院再审中认可该8张清单上均有包括该院副检察长在内的四位工作人员的签名。8张清单中有2张载明工程量价款，其余6张清单分别载明了17项、8项、23项施工项目，未显示项目价款。兰考检察院诉讼中对8张清单发表意见如下:一审中，兰考检察院称，“变更清单大部分没有施工队和闫付朝的签字，有兰考检察院老同志的签字，不是真正负责的同志，是私自变更。”二审中，兰考检察院认可其中两张有价款的清单，认为其余清单中载明的8项、23项仅仅是追加项目的清单，不能重复计算。再审中，兰考检察院称，变更的工程有一部分施工了，有一部分没有施工，施工完的就给闫付朝付工程款。8张清单里面有6张是确定要施工的项目，2张盖章的是（对）已经施工完的工程量及价款的确认。二审卷宗中有其余6张清单的计价表，闫付朝再审中称该计价表由其提交，认可该计价表存在计算有误的情形，并认为价格最终以法院认定为准。兰考检察院认为该计价表系单方制作，不予认可。闫付朝再审中主张8张清单所载明的增加的工程量价款共计632961元。5、2011年10月27日《询问笔录》载明，闫付朝称，“我希望审计局来审，最后以审计局审计的结果来（结算）”。兰考检察院问，如果让审计局来审，你愿意不愿意？闫付朝称，“愿意，不管什么结果，大差不差就行了”。兰考检察院再审中称，为不影响办公，建好一座（楼）即投入使用，没有办理审计，全部竣工后，双方均无提出审计一事。本院再审查明的其他事实与原审基本一致。本院再审认为，关于原审认定兰考检察院已经支付闫付朝工程款101万元是否适当的问题。闫付朝主张兰考检察院并未拨付工程款，其垫资施工，垫资款项有从银行贷款的十几万元，其余系其亲戚朋友的钱。兰考检察院辩称，其已经按照合同约定，根据案涉工程进度支付给闫付朝工程款，如果不付款，闫付朝就不会继续施工。结合案涉建设工程合同具体内容来看，兰考检察院按照约定应在合同生效后首先拨付材料款，之后在施工过程中根据工程进度依次拨款。闫付朝虽称其系垫资盖楼，但其诉讼中并未提交充分有效证据证明其所称的垫资款项的来源。案涉四份建设工程合同签订的时间分别是1992年、1993、1995年，如果兰考检察院在四份合同履行过程中并未按合同约定的时间节点拨付款项，闫付朝仍然在数年内连续签订四份合同并垫资大额款项按照合同约定履行合同义务并不符合常理，闫付朝对此未作出合理解释，其关于垫资盖楼的主张缺乏依据，不符合常理，不能成立。2011年10月27日《询问笔录》显示，闫付朝认可兰考检察院已向其支付工程款101万元左右，且其对兰考检察院先后几任检察长在任职期间内支付工程款情况的陈述具体明确。闫付朝在一审法院询问时认可其在2011年10月27日《询问笔录》上摁有指纹。从闫付朝在向本院申请再审时所提出的具体申请再审理由看，其在第三点理由的阐述中称，2011年10月27日《询问笔录》系双方达成的新的结算协议，由此可见，闫付朝实质上并不否认该《询问笔录》系在双方当事人参与下形成的。关于闫付朝所提出的指纹鉴定申请，因闫付朝曾认可2011年10月27日《询问笔录》上的指纹为其本人所摁，且其认为即使指纹经鉴定为其所摁，该《询问笔录》仍不应当采信，本院认为进行指纹鉴定并无实际必要，不予准许。综上分析，闫付朝系成年人，其在2011年10月27日《询问笔录》下方名字处摁有指纹，按照通常理解，能够视为对笔录内容真实性的确认。原审采信2011年10月27日《询问笔录》并认定兰考检察院已经支付闫付朝工程款101万元并无不当。关于案涉工程价款如何确定的问题。闫付朝原审中提交了案涉工程预算书，该预算书没有兰考检察院签字，兰考检察院对此亦不认可，不能作为定案依据。闫付朝原审中还提交8张清单，主张在合同外有增加工程量且实际进行了施工。结合兰考检察院在诉讼中对于8张清单的质证情况来看，其并未明确否认清单所载明的工程量为合同外增加的工程量且认可其中2张清单，其辩称其余6张清单所载明的工程量并未实际施工，其中17项工程量已经计算在案涉房屋固定资产价112万元之内，但其并未提交充分有效证据对其辩解理由予以证明，该辩解理由依据不足不能成立。此外，从目前查明的事实看，在案涉房屋完工、交付使用直至拆除的过程中，兰考检察院作为发包方并未就案涉房屋实际工程量、总价款同闫付朝进行过核算，闫付朝要求由审计部门对案涉工程进行审计，兰考检察院对此予以同意，但兰考检察院并未提交充分有效证据证明其曾要求审计部门对案涉工程进行过审计，因此，兰考检察院对于案涉工程的实际工程量和总价款直至房屋拆除仍未经过双方核算具有一定过错。综合上述分析，本院认为闫付朝关于该6张清单所载明的工程量为合同外实际增加工程量的主张能够成立。闫付朝二审中提交了该6张清单所载明工程量的价目表，经核查，该价目表中部分数据计算存在多算、错算的情况，此外，该价目表中部分工程量价款计算数据系闫付朝单方提供，且没有说明来源和依据，兰考检察院并不认可，本院结合案涉房屋已经实际交付使用、合同外工程量客观存在以及本案其他相关实际情况酌定该六张清单所载明工程量价款为30万元，兰考检察院应将该30万元支付给闫付朝。综上，原二审认定事实部分错误，实体处理不当，闫付朝的再审请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民终1300号民事判决以及杞县人民法院（2015）杞民初字第1533号民事判决第二项；二、变更杞县人民法院（2015）杞民初字第1533号民事判决第一项为：兰考县人民检察院于本判决生效后十日内支付闫付朝工程款352026.44元；三、驳回闫付朝其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22102元，由闫付朝负担18055元，由兰考县人民检察院负担4047元。二审案件受理费22102元，由闫付朝负担18055元，由兰考县人民检察院负担4047元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  万宗杰审判员  邹新哲二〇二〇年五月二十六日书记员  张淑俐