广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行终1377号 上诉人（一审原告）：广西巴马红日养生房地产开发有限公司，住所地巴马瑶族自治县巴马镇寿乡大道**。 法定代表人：徐德生，董事长。 委托代理人：侯仲基，广西桂三力律师事务所律师。 委托代理人：韦杰文，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：巴马瑶族自治县人民政府，，住所地巴马瑶族自治县巴马镇新建路** 法定代表人：蓝海洲，县长。 上诉人广西巴马红日养生房地产开发有限公司（以下简称巴马红日公司）因诉被上诉人巴马瑶族自治县人民政府（以下简称巴马县政府）不履行土地出让法定职责一案，不服河池市中级人民法院（2019）桂12行初111号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 一审法院查明，巴马瑶族自治县矿产公司（以下简称巴马矿产公司）隶属巴马瑶族自治县的一家国有企业。因涉及该企业的改制而递交《矿产公司关于要求进行改制的申请》。2011年1月28日，巴马县国有企业改制领导小组对提交的申请，作出巴企改字〔2011〕1号《关于同意自治县矿产公司改制的批复》。同年1月30日，巴马矿产公司作为委托方（甲方）与巴马红日公司作为受托方（乙方）签订《企业改制委托协议》，约定的委托内容：1.甲方委托乙方帮助甲方起草企业改制所需的各种草案。制定甲方认可的切实可行的符合矿产公司具体情况的改制实施方案，并帮助引进意向投资方。2.甲方委托乙方为甲方办好土地的使用权证。3.负责为甲方筹措改制工作经费；还约定对各方的要求等内容。过后，巴马矿产公司经讨论通过《巴马瑶族自治县矿产公司改制实施方案》。巴马县政府对该公司的用地和改制方案进行过讨论。2012年12月7日，广西壮族自治区人民政府作出桂政阅〔2012〕207号《关于研究巴马瑶族自治县城乡规划管理工作有关问题的纪要》，对巴马县所有城乡规划作出明确管理。2016年11月4日，巴马县国土资源局向巴马县政府递交《关于要求审定自治县矿产公司原位于新建路两宗国有土地建设用地使用权处置方案的请示》（巴国土资报〔2016〕174号）。2017年5月16日，巴马县住房和城乡建设局向巴马县政府递交关于审定《关于自治县矿产公司企业改制规划建设方案的意见》的请示（巴住建报〔2017〕186号）。巴马县政府经讨论，议定：1、原则同意巴马县住房和城乡建设局提请的《关于审定矿产公司规划方案的请示》，即原则同意规划方案一；2、报自治县城规会审定。2018年11月7日，巴马县住房和城乡建设局就巴马矿产公司两宗地的规划出具巴住建发〔2018〕63号《关于自治县矿产公司用地的规划条件》。2019年3月20日，巴马红日公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1.确认巴马县政府迟延审定和迟延将巴马矿产公司名下位于巴马镇新建路两宗国有划拨土地使用权按原定方案挂牌出让的行为构成行政不作为，并确认其不作为行政行为违法；2.责令巴马县政府履行其按原定的巴政函〔2012〕22号所确定的《巴马瑶族自治县矿产公司改制实施方案》及《巴马县矿产公司地块规划平面图审定意见》的规划条件将巴马矿产公司名下位于巴马镇新建路两宗国有划拨土地使用权宗地变性后挂牌出让的法定职责。 一审法院认为，根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟定招标拍卖挂牌出让的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。前款规定的出让方案应当包括出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、时间和其他条件等。”的规定，本案涉及挂牌出让的两宗土地，系巴马矿产公司取得由政府划拨给其使用的国有土地，该公司的改制虽得到巴马县政府的审定，但是就是否需要对涉案的国有土地挂牌出让，需要国土资源行政主管部门报请人民政府批准。依据上述规定，巴马县政府具有对涉案国有土地依规进行审批挂牌出让的职责，也是其履行法定职责的体现。据此，巴马县府作为本案被告适格。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定,“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，涉及需要挂牌出让的国有土地，是巴马县政府当时以划拨方式给案外人巴马矿产公司，该公司现对涉案土地享有使用权，该公司可以根据相关规定就其改制中，对享有使用权的土地需要挂牌出让提出申请。继而再由巴马县政府国有土地主管部门整理相关材料后，报巴马县政府审定批准。现巴马红日公司并非是涉案土地的合法使用权人，其与巴马矿产公司虽就企业改制签订有《企业改制委托协议》，但协议未就涉案土地的处置作出明确约定。对于巴马县政府确需要对涉案国有土地挂牌出让作出批准，也是针对享有涉案土地的巴马矿产公司的改制需要作出行政行为，与该公司有法律上的关系。巴马红日公司提出的诉求，不构成与其形成法律上的因果关系的要件。巴马红日公司以巴马县政府迟延审定和迟延将巴马矿产公司名下的国有土地挂牌出让，构成行政不作为，并要求判令巴马县政府履职挂牌出让巴马县矿产公司名下的两宗国有土地的诉讼请求，不符合上述法律规定，其不具备本案原告的主体资格。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十九条第一款第一项的规定，驳回巴马红日公司的起诉。 巴马红日公司向本院上诉称：一、巴马红日公司是巴马县政府招商引资引入到国企改制的投资人，是巴马县政府进行国有企业改制的行政许可相对人，巴马县政府的先行招商行为直接赋予巴马红日公司对巴马县政府不作为享有诉讼的权利。二、巴马红日公司的诉求应当受到法律保护，巴马县政府应履行好改制法定职责。三、巴马红日公司既是巴马矿产公司改制的受托人和投资人，在推动过程中，共垫支2800万元用于企业改制，其中共有1037万元得到改制企业的主认可。对改制项目乃至改制土地均具有合法权益，巴马县政府拒不履行法定职责直接导致巴马红日公司权益无法实现，巴马红日公司具有行政诉讼法上的诉讼权利。四、巴马红日公司的权益非行政诉讼无法救济，应当视为行政诉讼法及其司法解释中的利害关系人。巴马红日公司受巴马县政府招商，投资改制巴马矿产公司，该公司巨额负债，巴马红日公司客观上无法通过民事诉讼的方式云维护自己的合法权益。如果不允许巴马红日公司以利害关系人参与诉讼，要求巴马县政府继续作为，巴马红日公司就永远无法通过完成改制工作来实现自己的利益或者收回自己的投资。 本院认为，根据巴马红日公司诉讼请求，本案诉讼类型为诉政府土地出让履职之诉。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定，“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同”。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款规定，“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。由此可见，决定土地使用权是否出让、何时出让是国家相关土地管理部门依职权主动实施的行为,除了因实施土地出让行为而与特定相对人形成行政法律关系之外,该行为的实施并不对社会上不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务产生任何实际影响。本案中，涉案国有土地系巴马矿产公司的划拨用地，该公司的改制虽得到巴马县政府的审定，但是就是否对涉案国有土地挂牌出让，需要国土资源行政主管部门报请人民政府批准。巴马红日公司不是案涉国有土地的使用权人，对案涉国有土地没有实体权利,巴马县政府是否履行案涉土地使用权出让职责与巴马红日公司不存在法律上的利害关系,巴马红日公司不具有本案原告主体资格。综上，一审法院驳回巴马红日公司的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。巴马红日公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 文 东 审判员 梁冬云 审判员 禤柔伶 二〇二〇年五月二十六日 书记员 陈 芳