福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0802民初1441号 原告：张菊英，女，1958年1月17日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：赵锡龙，福建岩风律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林志美，福建岩风律师事务所执业律师。 被告：宋肖伟，男，1977年6月28日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 被告：中国国旅(厦门)国际旅行社有限公司龙岩分公司，住所地龙岩市新罗区西陂街道龙岩大道万宝广场**门SOHO办公楼**610，统一社会信用代码91350800MA2Y6TGL72。 负责人：陈婉玲，总经理。 委托诉讼代理人：洪云凯，福建正廉律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王燕文，福建正廉律师事务所实习律师。 被告：中国国旅(厦门)国际旅行社有限公司，，住所地福建省厦门市思明区会展北路****2302-2304统一社会信用代码91350200154987178J。 法定代表人:曾旭，董事长。 原告张菊英与被告宋肖伟、中国国旅(厦门)国际旅行社有限公司龙岩分公司（以下简称厦门国旅龙岩公司）、中国国旅(厦门)国际旅行社有限公司（以下简称国旅公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年2月26日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张菊英的委托诉讼代理人赵锡龙，被告宋肖伟，被告厦门国旅龙岩公司的委托诉讼代理人洪云凯到庭参加诉讼，被告国旅公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 张菊英向本院提出诉讼请求：一、判令宋肖伟、厦门国旅龙岩公司、国旅公司共同偿还张菊英借款本金32780元，并支付该款自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算的利息。 事实与理由：宋肖伟系厦门国旅龙岩公司前任负责人，担任该公司总经理职务。2019年11月15日，宋肖伟以厦门国旅龙岩公司需要资金周转为由向张菊英借款98380元。张菊英通过建设银行信用卡刷卡65600元至厦门国旅龙岩公司的银行账户；通过兴业银行信用卡刷卡32780元至厦门国旅龙岩公司的银行账户。2019年11月26日，宋肖伟和厦门国旅龙岩公司向张菊英出具《借条》一份。2019年12月10日，厦门国旅龙岩公司将款项汇至张菊英建设银行账户，而未将32780元汇至张菊英兴业银行账户。张菊英又立即按厦门国旅龙岩公司的要求将汇入建行的其中32780元刷卡至厦门国旅龙岩公司的银行账户，厦门国旅龙岩公司称兴业银行的32780元需继续借用。2019年12月10日，宋肖伟和厦门国旅龙岩公司又向张菊英出具《借条》一份。宋肖伟表示因年底审计，厦门国旅龙岩公司公章在国旅公司处，过几天寄回加盖，但明确该款系用于厦门国旅龙岩公司经营周转。借款期限届满，各被告未如约还款。厦门国旅龙岩公司是国旅公司的分公司，其民事责任应由国旅公司承担。 宋肖伟辩称，宋肖伟个人确实有向张菊英借款的，与国旅公司、厦门国旅龙岩公司无关。张菊英是宋肖伟的老客户，多次报名参团旅游。当时宋肖伟是以资金周转为由向张菊英借款的。本案讼争借款32780元是当天在休闲吧刷的，pos机是宋肖伟向银联第三方公司办理的，体现商户是中国国旅(厦门)国际旅行社有限公司龙岩分公司的名字，但是实际款项是汇到宋肖伟个人账户，借款32780元没有归还过。 厦门国旅龙岩公司辩称，一、厦门国旅龙岩公司从未向张菊英借过任何款项，厦门国旅龙岩公司与张菊英之间不存在借贷关系。1.2019年11月15日，厦门国旅龙岩公司未向张菊英借款98380元，也从未收到张菊英支付的98380元。张菊英提供的落款日期为2019年11月26日的借条没有原件，真实性无法核实且该借条上的所显示的印章是没有防伪识别码的。张菊英提供的兴业银行信用卡对账单所体现的商户名称是中国国旅（厦门）国际旅行社龙岩分公司与厦门国旅龙岩公司在银联商户通过营业执照正规办理的POS机的名称是不同的，厦门国旅龙岩公司商户名称为中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司。张菊英用于刷卡的POS机是宋肖伟以个人名义办理的，所有刷卡的钱都直接进入宋肖伟个人账户。2.张菊英提供的落款日期为2019年12月10日的借条只有宋肖伟个人签字没有厦门国旅龙岩公司的盖章，厦门国旅龙岩公司并不知情，是宋肖伟的个人行为。二、本案讼争的借款行为虽然发生于宋肖伟作为厦门国旅龙岩公司公司负责人期间，但张菊英未尽到审慎注意义务，存在重大过失，且不是善意第三人，其借款行为不能受到代理制度的保护，应属于张菊英与宋肖伟个人债权债务关系。1.本案中张菊英未尽到审慎注意义务，存在重大过失。首先，银联POS签购单分为两联，一是持卡人存根，二是商户存根。张菊英提供给法院的银联POS签购单均为商户存根联，签购单上张菊英的签名与张菊英起诉状上的签名字迹明显不同，可以看出卡不是张菊英本人在使用，其把信用卡直接寄存在宋肖伟手任由其刷卡，从不过问用途，对争议及风险的发生持放任态度，未尽到应有的审查职责，个人存在重大过失。2.张菊英对讼争借款是宋肖伟个人使用是知情的，并不是善意第三人。张菊英与宋肖伟之间经济往来频繁，张菊英信用卡刷卡后的钱都是转入宋肖伟个人账户，同时也是从其个人账户转还给张菊英，张菊英对此是知情的。张菊英在明知与宋肖伟之间的都是个人账户往来的情况下，还提供打印好的格式借条，由宋肖伟手工填写的，试图让厦门国旅龙岩公司以及总公司共同承担责任，不是善意第三人。三、本案讼争的借款行为是宋肖伟个人行为，且其所借款项未用于厦门国旅龙岩公司公司生产经营，厦门国旅龙岩公司及总公司不应当共同承担责任。宋肖伟作为厦门国旅龙岩公司公司负责人期间擅自以个人名义向张菊英借款并出具借条的行为，他所借款项都进入个人账户用于个人用途，并未用于企业生产经营，不适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，厦门国旅龙岩公司及总公司不应当共同承担责任。 国旅公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下：厦门国旅龙岩公司成立于2017年4月26日（类型：有限责任公司分公司），成立时负责人为宋肖伟。2017年6月21日，厦门国旅龙岩公司在银联商务有限公司福建分公司申请办理了ＰＯＳ机（商户编号898350847220047；终端编号39843757），并缴交了终端押金款1000元。2019年12月10日，宋肖伟使用张菊英尾号为2435的建设银行信用卡在ＰＯＳ机（商户编号890405147220485；终端编号18924336）上进行刷卡消费，金额为32780元。2019年12月10日，宋肖伟向张菊英出具《借条》一份，该借条主要载明：本人通过张菊英借用兴业银行信用卡（卡号45×××13）刷卡32780元。该款用于厦门国旅龙岩公司资金周转，于2019年12月16日归还，如逾期未归还，将承担还款法律责任。宋肖伟在借条下方备注：张菊英兴业银行信用卡32780元，原2019年11月26日刷卡，由于2019年12月10日多归还建行卡32780元，故将32780元推迟到2019年12月16日还入兴业银行卡内。 2019年12月27日，国旅公司登报公示，自2019年12月23日免去宋肖伟厦门国旅龙岩公司总经理职位。从免职之日起宋肖伟一切对外进行的任何业务均属于个人业务，不代表国旅公司，国旅公司不承担任何责任。前述借款期限届满后，宋肖伟未偿还张菊英借款分文。 另查明，厦门国旅龙岩公司提交的《已开立银行结算账户清单》，载明：开户银行为招商银行股份有限公司龙岩分行，账户59×××81，账户性质为基本存款账户，开户日期为2017年5月12日；账户状态为正常。 以上事实，有张菊英提交的落款日期为2019年12月10日的借条、兴业银行信用卡对账单、银联POS签购单、中国建设银行信用卡交易明细表，厦门国旅龙岩公司提供的已开立银行结算账户清单、账务明细清单、银行商务有限公司的收款收据、付款回单、厦门国旅龙岩公司的POS机签购单予以证实，以及当事人在庭审中的陈述在案佐证。张菊英提供的落款日期为2019年11月26日的借条，未提供证据原件，真实性无法确认，本院对其证明力不予认定。 本院认为，宋肖伟于2019年12月10日因需要资金周转向张菊英借款32780元，双方据此建立的借贷关系合法有效。根据张菊英与宋肖伟在案涉借条中的约定，宋肖伟应在2019年12月16日归还张菊英讼争借款。然而，宋肖伟至今未返还分文借款，构成违约侵害了张菊英的合法债权。张菊英现诉请宋肖伟归还借款本金32780元并支付该款自起诉之日起，按照年利率6%计算的利息，具有事实与法律依据，本院予以采纳。 诉讼中，张菊英主张宋肖伟在担任厦门国旅龙岩公司期间，因公司的资金周转需要向其借款，并且所借到的讼争款项亦转入厦门国旅龙岩公司的账户用于公司日常经营之需。故，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，厦门国旅龙岩公司应当共同清偿案涉借款。对此本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。诉讼中，厦门国旅龙岩公司不仅否认讼争借款转入自己的银行账户，还主张案涉借款从未用于厦门国旅龙岩公司的生产经营。在此情形下，张菊英应提供证据证明前述司法解释所规定的要件事实，即案涉借款用于厦门国旅龙岩公司生产经营。 本案中，宋肖伟在2019年12月10日向张菊英出具了借条，借条中虽载明“该款用于中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司资金周转”，但该借条中厦门国旅龙岩公司并未加盖印章。故，借条所载上述内容不能认定出自于厦门国旅龙岩公司的真实意思表示及体现了公司的意志。实际上，案涉借条中虽然在落款处添加了厦门国旅龙岩公司的名称，但在目标公司的印章并未同时加盖其中的情况下，倘若以此为由即主张公司应担责，势必造成民事主体动辄得咎，不利于维护交易安全。庭审中，厦门国旅龙岩公司提供证据证明在2019年12月10日至12日期间，厦门国旅龙岩公司开立的基本存款账户中并未发生金额为32780元的资金流水。在此情况下，张菊英主张案涉借款虽然没有转入前述基本存款账户，但已汇至厦门国旅龙岩公司的其他银行账户。对此，张菊英没有提供证据加以证明，本院不予采信。诉讼中，张菊英提供银联签购单，证明宋肖伟使用其提供的建行信用卡在商户编号为890405147220485、终端编号为18924336的POS机上进行刷卡消费，发生了案涉借款32780元。但是，前述POS机与厦门国旅龙岩公司在2017年6月21日申办的POS机在商户编号以及终端编号上均不一致，且张菊英亦未能举证证明该POS机由厦门国旅龙岩公司申办以及通过该POS机刷卡发生的案涉交易金额最终进入厦门国旅龙岩公司的账户。综上分析，鉴于张菊英提供的证据不能证明讼争借款用于厦门国旅龙岩公司生产经营，故其诉请厦门国旅龙岩公司、厦门国旅承担共同还款责任，理由不足本院不予支持。国旅公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、宋肖伟应于本判决生效之日起十日内返还张菊英借款本金32780元，并支付该款从2020年2月26日至款清之日止，按年利率6%计算的利息； 二、驳回张菊英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费620元，减半收取310元，由张菊英负担50元，宋肖伟负担260元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 章    莹 二〇二〇年五月二十五日 书记员 林巧红(代) 附： 一、相关法条 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 三、主动履行生效法律文书提示 （一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户后，应当及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。 履行款存入以下账户 开户单位：龙岩市新罗区人民法院 开户行：兴业银行龙岩新兴支行 账号：17×××01 支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。 （二）生效法律文书确定应当负担诉讼费用的当事人，应当在法律文书生效后七日内，自觉到办结案件的开票窗口开具网络版的《福建省政府非税收入缴款通知书》到代收银行缴款，缴款后及时到法院开票窗口领取相应的诉讼费票据；也可通过现场POS机刷卡直接缴款，现场领取相应的诉讼费票据。主动缴款后，应及时向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。 （三）履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成的负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。