广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初9924号原告：杨玉宝，男，1961年5月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市,委托诉讼代理人：吴雅琴，广东德能律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄小洁，广东德能律师事务所律师。被告：杨**华，男，1978年3月24日出生，汉族，住广州市花都区,委托代理人：韩铁成，广东沧正律师事务所律师。委托代理人：韩婧，广东沧正律师事务所实习人员。原告杨玉宝与被告杨**华合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月22日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨玉宝及其委托诉讼代理人吴雅琴，被告杨**华的委托诉讼代理人韩铁成、韩婧均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨玉宝向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付工程利润款人民币349847.10元。二、依法判令被告承担本案的全部诉讼费用及诉讼保全费用。事实与理由：2018年8月8日，原告与被告签订《工程承包合伙协议》，约定双方共同承包翔顺新成花园3层02户型装修、翔顺凌丰新天地销售中心新成花园销售部二层装修工程项目。双方以包工包料形式共同承包本工程，在扣除各种成本后，所获利润由双方各按50%比例分配。被告以广州汉成装饰设计工程有限公司承接涉案装修工程项目，并收取了涉案装修工程发包方广东翔顺房地产有限公司的工程款人民币2130879.14元，同时广州汉成装饰设计工程有限公司向广东广东翔顺房地产有限公司开具涉案工程的发票2200692.64元。根据被告向原告手机微信发送的支出明细，通过计算，被告为涉案项目费用及材料支出1435667.10元，税费支出65331.35元，该项目剩余利润为699694.19元，原告应分得一半利润为349847.10元。该项目已于2018年10月底全部完工，后经原告多次催促，被告至今不向原告支付该项目的工程利润款。现原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向人民法院提起诉讼，请求法院依法判决。杨玉宝向本院提交证据如下：1.工程承包合伙协议，证明原、被告签订合伙协议，是本案适格主体，协议约定在扣除成本后所获利润按照各50%分配；2.杨**华支出明细、证明合伙事务的收入、开支；3.微信聊天记录，证明被告通过微信向原告核算支出明细，该收入表的内容与原告的证据相互印证；4.广州汉成装饰设计工程有限公司发票台账，证明汉成收取了工程款；5.广州汉成装饰设计工程有限公司的工商登记情况，证明被告是广州汉成装饰设计工程有限公司的股东、实际控制人，持股比例100%，是个人独资公司。6、杨玉宝的名为一笑而过微信头像等相关信息。证明与被告进行微信联系的是原告本人。7、合伙纠纷费用及材料、支出及明细说明，证明分配利润的计算方式。杨**华辩称：被告请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费用由原告方承担。一、答辩人不是适格的被告。答辩人是广州汉成装饰设计工程有限公司（以下简称汉成公司）的股东，并担任执行董事。根据《公司法》第四十八条的规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务；······；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。答辩人与原告签订的《工程承包合伙协议》违反了《公司法》第四十八条的规定，所得利益归汉成公司所有。答辩人无权支配涉案工程款，原告应当向汉成公司主张权利。二、原告并未履行出资义务。答辩人与原告约定，双方对涉案工程项目各出资一半，利润各占50%，亏损各承担50%。但原告没有出资。原告只是在施工过程中先垫付了部分材料款，然后由答辩支付给原告，工程施工所需的全部资金全部由答辩人及汉成公司支付。因此，根据权利、义务对等的原则，原告未尽出资义务，无权要求分配工程项目的利润。三、涉案工程项目合同尚未履行完毕。涉案工程是以汉成公司的名义与发包方签订的施工合同。根据汉成公司与发包方广东翔顺房地产有限公司（以下称翔顺公司）签订的工程承包合同，工程峻工后，保修期为两年，保修期末满，3%的质保金还没有支付给汉成公司，汉成公司还经常要对涉案工程进行维修服务，均是高空作业，存在极高的风险。在工程承包合同履行完毕后，汉成公司才能作出最后结算，涉案工程是否存在可分配利润，有无亏损。目前，涉案工程项目是否有可分配利润，尚不确定。涉案工程以汉成公司的名义与发包方翔顺公司签订的，工程款汇入汉成公司账户，汉成公司开具工程款相应金额的发票给发包方翔顺公司。汉成公司也还不能完成对涉案工程项目的结算，因为工程承包合同还未履行完毕。汉成公司扣除了因涉案工程产生的费用，包括增值税、附加税、企业所得税、材料费、人工费、措施费、管理费用等所有费用、成本之后，才能对涉案工程作出核算，才能确定有多少工程款可以支付给合伙。四、合伙尚不具备结算条件。汉成公司，尚未就涉案工程与合伙进行结算，合伙内部还没有结算，因为尚不具备结算条件，如上所述。在具备结算条件后，汉成公司与合伙结算后、合伙内部才能进行结算，确认结算数据，如原告对结算数据有争议，可以提起诉讼。综上，请求人民法院查明事实，驳回原告的全部诉讼请求，并由原告承担本案的诉讼费用。杨**华向本院提交证据如下：1.广州汉成装饰设计工程有限公司公示信息，证明被告杨**华是广州汉成装饰设计工程有限公司的执行董事；2.杨**华中国建设银行个人账户支出交易明细，证明原告垫付了购买材料的资金，均由被告支付给原告，原告未出资的事实；3.新兴翔顺项目支付明细（部分），证明在2018年9月11日收到发包方的第一笔工程款前，被告己完成出资10万元；4.施工合同，证明广州汉成装饰设计工程有限公司与发包人广东翔顺房地产有限公司签订的最早一份施工合同的日期为2018年8月5日，该合同防水要求的墙面、卫生间地面、管道的防渗漏工程保修期为5年，其余工程的保修期为2年，至被告答辩之日止，尚未满两年的保修期。5.《建筑装饰工程内部承包合同》、《工程队结算单》（附《新兴翔顺收入明细表》，证明汉成公司将新兴翔顺项目内部承包给杨**华、杨玉宝施工，汉成公司涉案项目总收入2130879.14元，汉成公司与杨**华、杨玉宝工程队结算价为1679814.85元的事实。6.翔顺凌丰新天地销售中心装饰工程《劳务施工合同》、《劳务结算书》》、劳务费发票29张，证明汉成公司将涉案工程劳务分包给广州爱客莱斯家具制造有限公司施工、结算的劳务费总额为365785元的事实。7.翔顺新城花园15#楼302样板方装饰工程《劳务施工合同》、《劳务结算单》，翔顺新成花园销售中心二层装修改造工程《劳务施工合同》、《劳务结算单》、支付记录8条，证明汉成公司将新成花园15#楼302样板房装饰工程的劳务分包给曾庆洪，结算劳务总价50000元，汉成公司将翔顺新成花园销售中心二层装修改造工程劳务分包给曾庆洪个，结算劳务总价为19912元的事实。8.《合伙结算单》、《新兴翔顺支付明细表》、支出记录242条，证明合伙总支出1831207.04元，合伙结余为-151392.19元的事实。经审理查明：一、涉案工程的承包、结算及付款情况。2018年8月8日，杨玉宝（乙方）与杨**华（甲方）签订《工程承包合伙协议》，约定共同承包翔顺新成花园3层02户型装修、翔顺凌丰新天地销售中心新成花园销售部二层装修工程项目事宜。协议约定：1、甲、乙双方承包项目，对外以杨**华名义出现；盈亏均按比例承担、分配。2、合伙投资额暂定为20万元，双方各占50%投资比例。3、合伙期间的财务由甲，乙双方共同管理，含伙项目的—切财务收入，支出均需经甲、乙双方签字同意方可执行。每月最后日为结帐日，支出在取得凭证的当月记账，支出取得凭证后超过二个月不记账的支出个人自负，杜绝不必要的开支;4、杨**华方负责保管现金及现金账。后涉案工程完工。经结算，项目方广东翔顺房地产有限公司实际向汉成公司支付2130879.14元。杨**华对上述付款事实及金额没有异议，但认为款项是支付给汉成公司的，并非合伙体收入。且工程竣工后，保质期为两年，项目方仍扣押了3%的质保金没有给汉成公司，汉成公司无法与合伙体结算，无法确定合伙体有无可分配利润。二、涉案工程的成本。2019年5月3日，杨**华通过个人微信向杨玉宝发送一份名为《杨**华支出明细》的PDF文件，该文件包含新兴翔顺及长隆项目的开支成本情况。具体到新兴翔顺项目,该文件包含如下内容：1、单据凭证清单部分；2、微信、支付宝支付部分；3、手机银行支付部分；4、公账转出部分；5、现金支付部分。经剔除杨玉宝与杨**华合伙的另一长隆项目的支出部分，上述款项支付总金额为1965447.10元。杨玉宝对其中529780元的支出不予认可，认为涉案工程的成本金额应为1435667.10元。杨**华于第二次庭审期间向本院提交《建筑装饰工程内部承包合同》、《工程队结算单》、《劳务施工合同》、《劳务结算书》、《合伙结算单》等证据，拟证明合伙总支出1831207.04元，合伙结余为-151392.19元。杨玉宝认为杨**华之前发送的涉案项目结算明细发生在双方没有发生纠纷之前，可信度较高，应采信此前发送的结算单。三、合伙体的出资情况。杨**华认为杨玉宝未履行出资义务，工程施工的实际工资均是由其支付。杨玉宝主张其按合同约定垫付了购买原材料费用及人工费用，并参与了整个工程的管理。实际上，双方均没有按照《工程承包合伙协议》第5条约定将出资款打入共管账户，真正情况是双方共同垫资支付人工及材料费用，收到发包方支付的工程款后，被告再将成本费用支付给原告。案涉的包括出资款在内的款项均掌握在杨**华手中。四、本案其他情况汉成公司系成立于2008年2月28日的一家有限责任公司，公司经营范围为建筑工程后期装饰、装修和清理等。法定代表人陈凌云，唯一股东为杨**华。本院认为：杨玉宝与杨**华签订的《工程承包合伙协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议已明确约定杨**华与杨玉宝之间系合伙关系，且双方亦对存在合伙关系不予否认，本院对此予以认定。对于合伙体的相关情况本院分析如下：一、涉案合伙的收入。涉案工程已经完工，项目方广东翔顺房地产有限公司实际向汉成公司支付2130879.14元，杨**华亦对上述付款事实不予否认。其虽抗辩款项是支付给汉成公司的，并非合伙体收入，汉成公司尚未与合伙体结算，且尚有3%质保金未退还，无法确定合伙收入。第二次开庭期间，杨**华提交《建筑装饰工程内部承包合同》、《工程队结算单》一份，并主张翔顺公司支付的工程款扣除管理费159815.94、增值税65331.35元、其他费用支付225917元，剩余可支配的工程款为1679814.85元，故合伙体的收入应为1679814.85元。但杨**华未提交证据证明双方就汉成公司与合伙体之间结算应扣除相应的管理费等费用进行过明确约定。同时，考虑到汉成公司系一人公司，杨**华作为汉成公司的唯一股东及实际控制人，能否及时与合伙体进行结算掌握在杨**华手中，且《工程队结算单》亦系由汉成公司与杨**华签订，在杨玉宝不予确认且无其他证据予以佐证的情况下，其真实性无法考证。质保金是否退还对合伙体的结算并无影响，故本院对杨**华提交的《建筑装饰工程内部承包合同》、《工程队结算单》不予采信。对其关于合伙体收入的抗辩主张不予采纳，并依法认定合伙体收入为2130879.14元。二、涉案合伙的成本。杨**华在2019年5月3日通过微信发送给杨玉宝的《杨**华支出明细》文件显示涉案新兴翔顺项目总支出数额为1965447.10元，杨玉宝对其中529780元的支出不予认可，认为涉案工程的成本应为。杨**华则在二次庭审时提交了《劳务施工合同》、《劳务结算书》、《合伙结算单》、《新兴翔顺支出明细表》等证据，主张合伙总支出1831207.04元，合伙结余为-151392.19元。本院认为，杨**华在2019年5月3日发送的《杨**华支出明细》，已经对合伙体总支出进行了详细的列明，杨玉宝仅对其中部分支出有异议，根据《工程承包合伙协议》的约定，合伙期间的财务由甲，乙双方共同管理，含伙项目涉及的—切财务收入，支出均需经甲、乙双方签字同意方可执行。因杨**华掌握合伙体的财务往来情况，其在其他合伙人对合伙支出有异议的情况下，应承担相应的举证证明责任。现杨**华并未提交证据证明上述支出的实际发生且应计入合伙体的支出，杨**华于二次庭审期间提交的《劳务施工合同》、《劳务结算书》、《合伙结算单》、《新兴翔顺支出明细表》等证据均未经另一合伙人杨玉宝确认，且提交时间为双方发生纠纷后，从证据的形成时间上来看，《劳务施工合同》形成于双方纠纷发生前，但在第一次庭审时，杨**华并未提交。综上，杨**华于2019年5月3日提交《杨**华支出明细》证明力与可信度明显要高于前述《劳务施工合同》等证据，故本院对于杨**华提交的《劳务施工合同》、《劳务结算书》、《合伙结算单》、《新兴翔顺支出明细表》等证据不予采信，依法采纳杨玉宝关于合伙成本支出的异议，认定合伙支出为1435667.10元。三、涉案合伙的出资比例《工程承包合伙协议》已约定杨**华与杨玉宝各按50%比例出资，杨**华主张杨玉宝未履行出资义务，合伙体由杨**华一人出资，对此，杨玉宝已作出合理解释，其主张的杨玉宝系以垫资支付人工及材料费的方式进行出资，杨**华收取部分工程款后，向其转账返还垫付的相应费用，杨**华提交的银行转账记录亦能基本印证前述事实。且如果杨玉宝未履行出资义务，杨**华将合伙期间产生成本支出明细发送给其，亦不符合常理。故本院对杨**华关于杨玉宝未履行出资义务的抗辩主张不予支持。依法认定杨**华、杨玉宝各占合伙体50%投资比例。四、涉案合伙的盈利及分配。综上，涉案合伙的盈利金额为695212.04元（实际收入2130879.14元-成本1435667.10元）。由于杨**华、杨玉宝各占合伙体50%份额，故其应得的分配利润为347606.02元（695212.04元×50%）。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告杨**华于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨玉宝支付合伙利润347606.02元；二、驳回原告杨玉宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6548元，由原告杨玉宝负担42元，由被告负担6506元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  曹 文人民陪审员  姚炳钢人民陪审员  黄美好二〇二〇年五月二十日书 记 员  郑诗韵