山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1502民初3881号（2019）鲁1502民初3881号族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：张连全，聊城东昌法恒法律服务委托诉讼代理人：张连全，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：邢建枢，山东同心达律师事务所委托诉讼代理人：邢建枢，山东同心达律师事务所律师。被告：山东庆业达置业有限公司，住所地聊城市益民胡同商住楼******。法定代表人：钱风昆，总经理。委托诉讼代理人：邢建枢，山东同心达律师事务所律师。被告：山东聊城市邦成建设有限公司，住所地，住所地聊城市东昌府区兴华东路**iv>法定代表人：郭学亮，总经理。委托诉讼代理人：张丽敏，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷，山东万航律师事务所律师。原告张玉朋诉被告王广海、山东庆业达置业有限公司（以下简称庆业达公司）、山东聊城市邦成建设有限公司（以下简称邦成公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告张玉朋于2019年4月25日起诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张玉朋及其委托诉讼代理人张连全、被告王广海及庆业达公司之委托诉讼代理人邢建枢、被告邦成公司之委托诉讼代理人张丽敏、李婷到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告张玉朋诉称，原告是聊城中小微企业创业园一期的实际施工人，挂靠被告邦成公司承包工程。原告承包的是被告王广海在被告庆业达公司分包的劳务工程。工程面积38184.22平方米，原、被告约定本工程劳务单价按建筑面积每平方米400元计算，后被告变更增加了部分费用。案涉工程已竣工验收，并交被告。被告仅交付了部分劳务费用，尚欠4971710.45元人民币未支付。特请法院判如所诉。被告庆业达公司辩称，原告所诉答辩人欠其劳务费用4971710.45元无事实根据，答辩人不存在拖欠事实，应依法驳回其诉讼请求。一、合同签订情况，答辩人系原告施工的“聊城中小微企业创业园”建设项目的出资方，针对案涉建设工程项目与业主方——山东聊城金隆实业有限公司（后变更为“聊城百利来园区建设管理有限公司”）以及山东聊城市邦成建设有限公司（以下简称“邦成公司”）签订有《建设工程合作协议》。合同签订后，案涉建设项目交由原告具体施工并签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同发包方为答辩人，原告为承包方，邦成公司为管理方。该合同明确约定：工程面积为37496.38平方米；工程内容为基础、主体及地下车库施工图纸所有土建工序等施工（合同第一条、第二条第1项）；不包括：基础底板防水、外墙、地下室及、地下室及车库厨房、屋面等所有防水工程，不包括土方工程、机械挖土运输等施工（合同第二条第2项）；乙方（即原告）保证甲方（即答辩人）执行附件一价格时，合同工程造价在3700万元内全部完工（包括水电工程，不含消防工程，本工程水电总价一次性包死270万元）。如工程造价超出由乙方（即原告）负责，如结余，甲乙双方各50%（合同第二条第3项）；原告清包方式明确约定“乙方负责全部人工、承包内容约定的所有辅材、耗材”；合同价款约定：劳务单价按建筑面积平方米单价400元计算，包括脚手架的租赁、悬挑架材料、平网、滤网、跳板材料等费用。包括消耗材料各类工具等等。结合图纸等设计文件按实际建筑面积计算。工程所用所有钉子、铁丝、垫块、马凳、撑块、胶条、焊剂、氧气、乙炔、PVC穿墙套管、养护剂、脱模剂、塑料薄膜、地面分隔、地面分隔条网、室内腻子、乳胶漆等均由乙方自行采购并负责施工（合同第六条）；等等。二、合同付款情况1、答辩人已支付给原告工程款10799420.8元；2、代原告购买工程辅材款923581.4元；3、原告未施工委托第三方施工，答辩人代付的工程款965218.94元；4、答辩人代付工地水电费79530元；5、答辩人代付原告施工工地看护费140000元。以上总计已付工程款总额为12907751.14元。三、原告未施工项目应扣减4533715元。四、按照约定单价400元每平米计算，根据建筑面积37496.38平方米，原告工程款总价为14998552元。根据实际调整增加项目，增加人工费为374960元（文明施工费）和砌块加厚96000元。总计工程款金额为15469512元。那么，结合上述答辩人已付款以及原告未施工应扣除的项目款项，答辩人根本不欠原告工程款，并且支付工程款已超出应付数额。已付款金额为17441466.14元（12907751.14元+4533715元），减去应付款金额15469512元，应返还给答辩人1971954.14元。五、原告应向答辩人公司承担的超支工程款付款责任，根据原告与答辩人签订的上述《建设工程施工劳务分包合同》的约定内容，答辩人工程总价超出3700万元部分应由原告承担。答辩人针对案涉工程实际支付的工程总价为38801504.14元（10799420.8+923581.4+35610+2968370+87329+20094+822185.94+270045+24150+79530+140000+19931188+2700000。注：该合计支付工程总价不包括原告未施工的内墙涂料、玻璃栏板造型、车库垫层即外墙20厚砂浆保护层，因该部分答辩人也未施工），早已超过工程总价3700万元，超过部分1801504.14元（38801504.14元-37000000）应依法由原告承担。因此，答辩人不仅不欠原告工程款，而是原告应承担答辩人超出3700万元工程总价以外多支付的部分工程款1801504.14元。对此，答辩人将依法提起反诉。六、原告土方款承担责任，根据上述合同约定内容，工程总价超过3700万元，土方款由乙方（即原告）承担40%，据此，结合上述第五条工程总价早已超过3700万元的事实，答辩人支付的土方款共计1608692元的40%计643476.8元应依约由原告承担。对此，答辩人将依法提起反诉。七、原告在施工过程中存在严重违约以及施工质量缺陷问题，应承担罚款88万元。综上所述，原告诉求答辩人公司向其支付劳务费缺乏事实根据，应依法驳回其诉讼请求。同时，原告应依法向答辩人公司承担付款责任，对此，答辩人公司将依法提起反诉。被告王广海辩称，原告求诉答辩人向其承担支付劳务费责任无事实和法律依据，应依法驳回其对答辩人的诉讼请求。原告施工的“聊城中小微企业创业园”建设项目，系由山东庆业达置业有限公司（以下简称“庆业达公司”）承建并发包给原告具体施工，山东聊城市邦成建设有限公司（以下简称“邦成公司”）系该建设项目的管理方。如上三方签署的《建设工程施工劳务分包合同》能够明确的界定合同主体，而答辩人并非合同主体，相应合同权利义务关系与答辩人无关。据此，原告诉称“承包的是答辩人在庆业达公司分包的劳务工程”无事实根据。答辩人在该工程建设过程中根据庆业达公司的安排代庆业达公司向原告进行了工程款支付，但该等支付行为系职务行为，均代表庆业达公司所进行，相应法律后果均依法应由庆业达公司所承担。因此，原告诉求答辩人个人向其承担劳务费支付责任无任何法律依据和事实根据，不符合合同相对性原则。综上，答辩人并非案涉建设工程施工劳务分包合同的合同主体，原告列答辩人为本案被告错误，敬请依法驳回其对答辩人的诉讼请求。原告提交的证据有：提交证据一、劳务分包合同三份，证明1、原告张玉朋是该工程项目的实际施工人，各被告是适格的当事人；2、工程名称及地址，聊城市中小微企业创业园，工程地点聊城市开发区滦河路以北，小湄河以西。3、工程按建筑面积每平方米400元；二、建设工程竣工验收备案证书复印件，证明涉案工程已经竣工；施工单位是被告山东聊城市邦成建设有限公司，被告之间非法转包、违法分包的事实；三、证明一份，证明拖欠工程款的事实；四、被告王广海的具体负责该工程的预算员张国栋签字确认的工程量确认书一份，证明经原被告核对，被告认可原告施工工程量建筑面积共38184.22平方米；五、2017年6月24日被告王广海、山东庆业达置业有限公司、山东聊城市邦成建设有限公司和原告达成补充协议，协议内容为1、本合同价款不包括外墙保温专项；2、调整外墙砌体砌块200改为320按34元每平方米基础上增加12元每平方米计取46元每平方米，梁柱造型部分10厘米厚砌块贴面抹灰时按实际发生计取；3、安全文明扬尘治理在原合同基础上每平方米增加10元。依据补充协议，劳务费用应当增加砌块加厚增加用工（地上建筑（地上建筑面积9.63平方米x12元=297355.56元；文明施工费，38184.22平方米x10元=381842.2元；六、承诺书一份；证明2018年12月12日本案被告王广海、山东庆业达置业有限公司经与邦成公司、百利来宋总共同协商，被告王广海向原告张玉朋作出支付劳务费用的承诺，被告王广海不守信用，未按承诺书履行，至今没有向原告支付劳务费用；七、北京广普达工程咨询有限公司出具的劳务结算书一份，证明被告尚欠原告劳务费用4850156.84元。提交北京广普达工程咨询有限公司的营业执照、工程造价甲级资质证书和聊城市中小微企业创业园项目工程劳务结算书，该结算书加盖了北京广普达工程咨询有限公司的印章和工程师的印章；八、施工现场签证单（暂六份），证明施工单位为被告邦成公司；九、提交2017年6月30日庆业达邦成公司对账说明，证明我们已将全部工地用电费用交清。被告王广海的质证意见为：对证据四和证据七的真实性不予认可，对其他证据本身的真实性无异议，但对原告据此证明的目的不予认可，因证据一当中的三份劳务分包合同真正履行的是由庆业达公司邦成公司以及原告签署的建设工程劳务分包合同，而载明有甲方为刘振强、王广海，乙方为张朋、陈某某的劳务分包合同仅为针对涉案工程项目前期协调达成的协议，而作为王广海是代表庆业达公司所实施的行为，因此本案所涉合同的界定应以2018年12月12日由庆业达公司与原告共同确认的劳务分包合同为界定双方权利义务的事实根据。而原告据此宗证据要求王广海承担责任没有法律依据和事实根据，不符合合同相对性的原则，王广海签字的相关文件，均是代表庆业达公司所实施，该宗文件也均加盖有庆业达公司印章，因此作为王广海个人对原告诉求不应承担任何法律责任。对证据三证明的内容不予认可，内容中载明的王广海为出资方与事实不符，王广海仅为庆业达公司的代表人，是履行的职务行为。被告庆业达公司的质证意见：对于原告提交的证据一，双方合同关系应以2018年12月12日承诺书承诺的建设工程劳务合同作为界定案件事实的依据，而证据一当中个人签署的劳务合同并未履行，也与案件事实无关联性。同时针对证据一当中的承诺书内容需要说明，该承诺书达成后并非是被告公司拒绝与原告结算，而是原告自承诺书达成之后根本不向被告公司提交预结算书，致使结算无法进行。对证据二竣工验收书没有异议，对证据三欠款证明本身的真实性无异议，但对原告据此证明欠款事实的证明目的不认可，因该证明反映的是原告工人上访的问题，但该上访事实是否是拖欠造成，应以双方的支付款情况认定，不能排除恶意信访的情况。对证据四不予认可，因涉案工程的工程面积未经我方确认，该面积应以双方合同约定或由双方委托预算审计部门审核确定，而张国栋签字的内容不能作为界定工程量面积的依据，他无权去界定工程量面积，他不具有预算员的资格，无资格证书。对证据五真实性无异议，但对据此补充协议增加的数额不予认可，其中安全文明每平方增加10元，应按建筑面积37496.38平方计算，按照38184.22计算没有事实根据，调整外墙砌体砌块应按砌块加厚的面积计算，而不应该用地上建筑面积计算，根据我方核算，砌块加厚的面积约8000平方米，据此计算，调增工程款应为92000元。同时，该补充协议中的第一项，本合同价款中不包含外墙保温专项，仅指2017年6月24日的该份补充协议。对证据六的真实性无异议，但对原告据此证明目的不予认同，该份承诺书达成之后，被告公司多次催促原告进行结算，但原告直至提起诉讼之日根本不向被告公司提交预结算的相关资料，以至于双方无法结算，并非原告所说被告有悖诚信的事实。对证据七真实性及关联性均不予认同，该宗证据虽然提交了北京广普达工程咨询有限公司的营业执照及资质证书，并加盖印章，但我方无法核实去公司的是否真实存在，以及印章是否属实，该公司与本案没有任何关联，加盖有该公司印章的劳务结算书，我方也无法核对其真实性，即便是由该公司所出具也不能起到任何证明作用，因该份劳务结算书未经我方公司任何人员参与，其完全是按照原告单方的意思所作出，不具有任何的证明效力，也起不到任何的法律约束。对账证明属实，但是我方主张的是后期用水用电，这是扣除的前期的用电费用，后期的用水用电费用原告并未支付，因在对账说明日期时工程正在施工过程中，直至2019年3月份才竣工验收。邦成公司的质证意见：对证据一中各自然人签订的劳务合同的真实性因邦成公司不是合同当事人，故对真实性不清楚，但是据了解，应当是真实的，且通过该证据可以证实，涉案工程与2016年最初分包时，是由实际出资方甲方直接将工程发包给原告施工，属于发包人发包的情形，邦成公司并未参与该工程的分包过程，也与原告承包该工程无任何关系，对于证据一中2017年8月31日庆业达公司与原告签订的劳务分包合同真实性没有异议，该合同也是双方实际履行过程中参照的合同，通过该证据也可以证实，该工程是由工程实际出资方直接与原告签订合同发包工程的内容，邦成公司并不参与该工程的任何管理，也不参与实际过程中的任何事项，邦成公司与原告无任何关系，对于第三份合同要求提交原件，对三方签订的合同真实性有异议，该合同并没有实际履行，我方也在该合同中没有加盖公章，该合同中显示我方为管理方的实际内容，合同中也没有约定管理方任何的义务和责任。对证据二需庭下核实，备案证书中显示施工单位为邦成公司，但涉案工程并不是邦成公司分包给原告施工的，是发包方分包的工程，对证明的真实性无异议，通过该证明进一步印证合同过程中是由庆业达公司，百利达公司及王广海直接结算支付工程款，原告也从未向邦成公司索要工程款及其他权利。对结算书的真实性不清楚，但是结算书中显示张国栋签字的内容可以证实，甲方与原告直接结算工程款的内容及工程量的事实，邦成公司并未参与，对补充协议的真实性不清楚，我方没有参与，也没有加盖公章，从结算双方为原告、庆业达、王广海的内容可以证实实际履行中，邦成公司未参与结算支付工程款事项的事实，对承诺书的真实性没有异议，通过该承诺书可以证实原告与庆业达公司认可涉案工程由庆业达公司、王广海直接向原告结算支付工程款，邦成公司并不是承诺书的承诺主体，也从未参与确认工程量的事项，原告也未向邦成公司主张工程款；承诺书中附件显示的建筑工程施工劳务分包合同是2017年8月31日庆业达公司与张玉朋两方签订的分包合同，实际并不是庆业达、张朋、邦成三方的合同，原告提交的承诺书后附的三方合同并不是承诺书内容中载明的两方合同，事实上三方合同不是实际履行的合同，对于劳务结算书，对该证据的真实性有异议，属于原告单方证据具体的结算内容，因邦成公司从未实际参与，故对结算的事实和过程也不清楚。对于证据八，对原告提交的证据，需庭下核实，且即使邦成公司是形式上的施工方，但因中小微企业创意工程包含众多专业工程及其他非专业工程，并不能因此推断原告施工的工程是挂靠在邦成公司名下施工的，根据法律规定，挂靠工程是指实际施工人借用被挂靠单位的名义签订合同以及招投标活动，但本案中原告从未以邦成公司名义，签订任何合同或从事任何相关活动，因此原告主张邦成承担过错赔偿责任无任何事实依据法律依据。原告自始至终认为原告是该建设工程的建设单位，实际邦成应该是该公司名义上的施工单位，建设单位为百利来公司和庆业达公司，应当由工程的施工单位与劳务分包单位签订分包合同，而该项目中是由工程的建设单位庆业达公司与实际施工人即本案原告直接签订劳务分包合同，因此，是涉案劳务分包合同。不存在原告所诉称原告系挂靠邦成公司承揽了该劳务分包工程，因此，邦成不应承担被挂靠者所应承担的责任，另外原告主张邦成应当承担连带赔偿责任的依据是邦成公司明知原告没有劳务施工资质，仍将该劳务分包工程分包给原告施工，而该工程该劳务分包工程的发包方为庆业达公司并不是邦成公司，因此邦成公司不存在原告所称的过错责任，因此原告主张邦成公司承担过错责任没有任何法律依据和事实依据，另外在该劳务分包实际履行过程中均是由建设单位庆业达公司与实际施工人张玉朋直接进行结算以及工程款的支付，由庆业达公司直接对工程的施工情况进行监督管理，邦成公司没有参与也没有实际收取管理费，综上所述，邦成公司不应就赔偿责任承担连带赔偿责任。根据法律规定，工程分为发包人发包的工程和施工单位分包的工程，如果属于施工单位违法分包的工程，会承担相应的责任，但是本案属于发包人违法发包的工程，邦成公司不存在任何责任，也不能因建设工程备案证书中显示建设单位为邦成公司就推断邦成公司应当承担责任。原告的补充意见：邦成公司的施工技术负责人陈一强的声明，证明张玉朋在本案中具有全部的主体资格，施工现场签证单，证明自施工以来邦成公司是被挂靠人，第三份合同第九条，丙方权利和责任，第五项，邦成公司收取了管理费，以及对该公司的巡查检查均由具体约定，足以证明邦成公司系被挂靠的施工人。王广海个人应当承担的法律依据和事实依据，根据建筑施工解释一中26条，解释二中24条的规定，根据实际施工人可以向发包人转包进行起诉，法院应当依法受理，突破了合同的相对性，原告起诉王广海是有法律依据的，事实依据为：1、原被告签订的第一份合同是王广海本人签订，2、王广海向各被告出具的承诺书证明协商后是王广海个人，并非王广海代表庆业达公司，承诺书中第一条也是由王广海、钱凤坤（庆业达法定代表人），足以说明是王广海支付，王广海代表不了庆业达公司。该承诺书出具的时间2018年12月12日是工程完工后，原告向被告索要劳务费用，说明被告明知并认可，合同和承诺书均进行了履行，只是在履行过程中由补充事宜另行签订了合同，按合同中的承包价款、面积是确定的。关于庆业达公司是独立法人，分包给没有资质的王广海，违反了合同法272条，建筑法的有关规定，对王广海欠付的费用应当承担连带责任。关于邦成公司，明知原告也没有资质，让其挂靠施工，造成了原告的损失，邦成公司且收取了该工程的费用，工程备案以及现场签证和施工纪要均显示了邦成公司是登记备案的施工人，是有管理审查义务的，因此欠原告的劳务费用，邦成公司应当依法承担，本案王广海的管理人员张国栋参加了本项目的审核预算等，对建筑面积的确认，有张国栋本人的签字，张国栋的行为系职务行为，代表王广海，建筑面积应当依签订变更的建筑面积，38184.22平方米，原被告签订的三方合同及变更合同，均载明了按建筑面积单价400元/平方米，被告王广海和庆业达认为按照增加砌块面积是没有事实依据的，根据其内容应当依法确认。邦成公司补充意见：邦成公司与原告并不是挂靠关系，邦成公司也不是管理方，更未收取任何管理费用。一、根据建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处办法，第七条规定，挂靠是指单位和个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，且承揽工程时挂靠人以被挂靠单位的名义参与投标订立合同，从事施工等活动，而本案中原告并没有以邦成公司的名义与发包方签订施工合同，而是原告与发包人直接签订施工合同，显然原告涉案工程属于发包人分包的情形，并不是原告挂靠在邦成公司名下，进行的施工。二、邦成公司不是涉案工程的管理方，也没有收取管理费，原告和邦成公司之间从没有账户资金往来，原告也从未通过邦成公司收取工程款，因此原告依据其提交的三方合同第5条第9条认为邦成公司收取了管理费和过付工程款，与实际不符。对于原告补充举证的2018年12月12日各方签署的承诺书，补充质证意见，原告认可该承诺书是在工程完工以后，合同各方主体对合同权利义务承担主体的最终确认，在该承诺书中，原告向被告各方索要工程款时，已明确向王广海，庆业达公司主张权利，由百利来公司承担补充责任，并未向邦成公司主张任何权利，因此，在该承诺书中，原告明知并认可该劳务分包工程款向王广海、庆业达公司主张，而不应向邦成公司主张，涉案诉讼中原告又将邦成公司列为被告，是与该承诺书相悖。庆业达公司提交的证据：证据一：庆业达公司与山东聊城金隆实业有限公司（后变更为“聊城百利来园区建设管理有限公司”）、邦成公司签订的《建设工程合作协议》一份（P1-P9页）证明：庆业达公司作为“聊城中小微企业创业园”建设项目的投资人，针对案涉建设工程项目采取一口价总价包死的方式，承建案涉项目，包死总价款为4380万元。证据二：庆业达公司与原告张玉朋、邦成公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》一份（P10-P19页）证明如下事实：1、原告张玉朋保证庆业达公司在执行合同附件一价格情况下，工程总价3700万元以内全部完工；2、如超出工程总价，超过部分由张玉朋承担；3、如有结余，庆业达公司与张玉朋各分配50%；4、超出工程总价，土方款由张玉朋承担40%；5、案涉工程面积为37496.38平方米；6、工程承包范围为所有施工图纸土建施工；7、工程主材由庆业达公司承担，辅材由张玉朋承担；8、工地生活用水电费由张玉朋承担；9、施工过程中发生的安全事故全部由原告承担。等等。该份合同并非庆业达公司提供，而是原告张玉朋提供，因通过合同内容可以看出，该份合同原告张玉朋明确承诺工程总价3700万元，能够全部完成，因此合同并非庆业达公司提供，而是原告在审核图纸后报价后得出。证据三为一组证据：1、向张玉朋支付工程款10799420.8的付款清单及付款凭证（P20-P75页）。2、代张玉朋购买辅材923581.4元的合同一份及辅材清单和张玉朋授权收货人员签字的入库单或出库单一宗（P76-P115页）。该宗证据第76-83页系庆业达公司与聊城市宁昊物资有限公司签订的《材料购销合同》；第84-87页系支付材料款证据；第88-114页系原告授权人员邵令昌签收的入库单，能够说明庆业达公司为原告代购辅材的数量以及用于涉案工程的事实；第115-116页系原告张玉朋出具的委托书和受托人邵令昌身份证复印件，说明邵令昌系受原告的委托和授权负责开工至工程结束现场接收所有物料的签字。3、第三方施工，由庆业达公司代为支付工程款965218.94元的付款凭证及合同一宗（P117-133页）。其中第117页-122页，系代付李庆功工程款35610元证据；第123-127页系关于室内楼梯不锈钢栏杆、窗户护栏施工项目与赵爱民签订的合同，该项施工项目人工费87329元，与赵爱民签订合同的总价款为276072元其中的人工费为87329元；第128页-132页系与李景星签订的关于室外楼梯不锈钢栏杆、窗户护栏施工项目的合同，该项目人工费20094元，施工合同的总价款为37814元人工费20094元；第133页系梁书亮人工费822185.94元的证据。以上合计965218.94元。4、代付水电费79530元的明细表及单据一宗（P134-159页）。5、代付工地看管人员工资140000元的工资支付凭证一宗（P160-168页）。第4、5项的费用是根据合同约定应由原告张玉朋承担的费用。该组证据汇总证明：庆业达公司已向张玉朋支付工程款总额为12907751.14元。证据四为一组证据：1、施工图纸一宗以及图纸会审记录一份（P169-176页）。证明内墙涂料施工项目、玻璃护栏板工程项目、车库顶铺广场砖工程项目、展厅坡道工程项目、车库垫层及外墙20厚砂浆保护层施工项目均属施工图纸载明的施工项目，张玉朋对该等项目均未进行施工。2、照片一宗（P177-188页）。证明上述五个施工项目中内墙涂料施工项目、玻璃护栏板工程项目、车库垫层及外墙20厚砂浆保护层施工项目未进行实际施工；车库顶铺广场砖工程项目、展厅坡道工程项目系项目业主方施工完成，并非张玉朋施工。3、工程预（结）算书五份（P189-208页）。这是我方依据人工费定额标准单方制作。证明上述五个施工项目，按照签订合同时国家颁布执行的人工费定额标准为内墙涂料每平方米18.94元；玻璃栏板每平方米140.12元；车库砂浆保护层每平方米11.63元；展厅坡道每平方米68.08元；车库广场砖铺贴人工费每平方米51.15元。4、未施工项目工程人工费计算表一份。系我方单方制作。证明：鉴于庆业达公司与张玉朋关于工程单价并未按照预算定额标准结算，而是参照市场价确定的每平方米400元，因此，上述未施工的项目价格仍参照市场价格进行计算，根据未施工实际面积，未施工项目人工费总额为1565345元。该份证据未在提交的证据中，重新提交。其中内墙涂料为13元每平方米，面积为75890平方米，总价986570元；玻璃护栏板造型单价50元/米，工程量为1690米，总款84500元；车库顶铺广场砖的人工费单机为45元/平方米，总面积为6001平方米，总价270045元；展厅坡道人工费单价50元/平方米，总面积483平方米，计价24150元；车库垫层及外墙20厚砂浆保护层人工费10元/平方米，面积为2008平方米，计价20080元。以上总计1565345元。5、庆业达公司与王斌（孙立和）针对案涉工程项目签订的外墙真石漆施工合同一份和上述证据二合同附件一“地上建筑计划用材”表一份、张玉朋制作的“变更后人工费（单价）签证”和“工程量及价格签证”文件各一份（P209-222页），证明：（1）根据施工图纸，张玉朋应施工的外墙保温项目工程面积为31246平方米，变更后该外墙保温施工项目取消，变更为外墙真石漆施工项目；（2）变更后的外墙真石漆施工项目是由王斌（孙立和）具体施工，张玉朋对该项目没有施工；（3）该项目扣减张玉朋人工费总额为2968370元，计算依据为：外墙涂料乳胶漆每平方米30元，根据合同第六条第12项约定以及合同附件1约定应由张玉朋承担；人工费有三项均系按照张玉朋提交的签证文件确定，外墙涂料施工人工费每平方米18元、外墙抹灰人工费每平方米17元、保温板施工人工费每平方米30元，共计每平方米人工费为65元。根据单价结合面积，该部分应扣减工程款总额为2968370元（31246平方米乘以30+18+17+30）。该宗证据汇总证明：张玉朋未施工项目人工费总额为4533715元。该部分属于张玉朋应施工项目范围而未施工，也即是说，张玉朋按照每平方米单价400元施工范围内包括上述项目而应实际发生，既然没有实际施工，那么，理应在工程款中扣减。证据五为涉案工程项目主材用量明细表一份（P223-225页）证明：庆业达公司按照双方合同附件一约定的材料价格计算，实际发生材料款总额支付共计26067715.39元，根据合同附表一约定的主材价格计算为19931188元。证据六为土方工程施工合同一份及付款凭证一宗（P226-233页）证明：土方工程价款为1609692元。证据七一组证据：罚款单以及罚款原因证据一宗（P234-306页）证明：张玉朋施工过程中存在延期、严重质量问题等，应对其罚款88万元。该部分罚款根据合同约定，应由张玉朋承担。补充提交证据八：原告向庆业达公司出具的工伤赔偿款90万元的借条一张。证明：原告施工过程中发生工伤事故赔偿金额为138万元，原告仅支付90万元，庆业达公司代为支付了48万元，根据合同约定，该赔偿款48万元应由原告承担。原告的质证意见：一、对证据一有异议，建设工程协议没有实际施工人，对于四方认定的数额和原告没有关系，二、我方只是提供劳务，被告方的价格和原告的劳务没有关系，对证明的问题也有异议，工程总价3700万是被告庆业达、王广海提供的格式条款，我们不予认可，无论工程价款和我方的劳务费用没有直接关系，三、根据被告提供的协议，39376.58平方米的总建筑面积与被告方和原告签订的劳务合同面积要多出近2000平方米，应当以被告提供的建筑面积为依据，四、被告提供该证据所需要证明的事实均无依据。对证据三被告认为代张玉朋购买的923581.4元，该材料是建筑主材，不属于我们提供劳务的应当支出的范围，提供劳务从字面上讲很清楚，并不能包括建筑材料，很显然，被告将买建筑材料的款项强加给原告，没有事实依据，也不符合签订劳务合同订立合同的目的，我们对被告提供的这一主张不予认可，对证据三的被告称支付了工程款10799420.8元，我们不认可，经核对，被告多计入了50万元，认可10299420.8元，我们有以下证据予以证实1、被告提交的对账单中，其中2017年6月30日一笔50万元我们没有收到，2、2019年1月30日张玉朋的会计和被告王广海的会计微信对账也是我们认可的数额10299420.8元，有微信聊天记录为凭证，3、被告主张的证据三965218.94元有异议，我们只认可和梁树亮及被告达成的协议821276.69元，这个数字梁树亮也予以认可，庆业达公司及王广海与原告和梁树亮均同意在原告的总劳务费中扣除，因此被告方主张965218.94元没有事实依据，我们不予认可。被告主张的证据三第四项代付电费费用，我们不予认可，根据第三份合同第6条第6款约定原告方只是承担生活用电，我方已将施工前的全部用电支付清楚，根据生活常识，被告主张的7万余元的用电费用不属于生活用电，因此我方不承担。对证据三的第五项代付看管人员工资14万元，我们不予认可，我们也不清楚所付款项，我们没有让被告安排看管人员，在施工工地，我们有常驻人员，况且我们只是提供劳务，不需要看管，被告主张该项没有事实依据法律依据，更没有约定，证据四第一组证据原告主张的内墙涂料施工项目玻璃护栏板工程项目以及铺车库顶铺广场砖均不属于我们的施工项目，以及该项被告主张的外墙乳胶漆等共2968370元的人工费根据原被告签订的补充协议第一条约定本合同价款中不包括保温专项，也就是说被告主张的上述项目不包括外墙项目及人工费用，因此被告的该项主张没有事实依据法律依据，我们不予认可。被告方主张的证据五与我们没有关系，证据五是被告购买主材的费用，至于是否花了多少钱，和我们没有关系，我们提供的是劳务，和被告的材料价格多少没有关系，证据六被告主张土方工程款1609692元在证据二中已经进行了阐述，意见一致，与我方无关，证据七第一组罚款88万元，罚款我们不知情，没有行政机关对我们罚款，被告是否缴纳罚款我们也不清楚，即使缴纳也与我们无关，我们签订的第三份合同第六条第十款约定原告不承担罚款，证据八在施工过程中雇佣人员发生意外事故死亡我方按照法律规定且超出赔偿支付我们认可90万元，已经在总劳务费中扣除，至于被告多支出的48万元，和我方没有关系，我方不同意支付，这属于被告的单方自愿行为，也超出了法律规定的赔偿数额。因此对于超出90万元赔偿部分，被告要求我方承担，我方不予认可。被告主张的证据四内墙涂料合同没有约定，不属于原告劳务施工范围，被告主张的展厅部分，已经在梁树亮82万余元中扣除，玻璃护栏板合同有约定，第三份合同第二条第二款有约定不属于原告范围，车库顶属于二次设计，也不在原合同中原告的义务。邦成公司的质证意见：对证据一合作协议中邦成公司加盖公章的真实性无异议，但是邦成公司并没有实际承包包括涉案工程在内的整个中小微企业创意创业园项目，也没有实际施工和参与管理，而是庆业达公司与百利来公司将全部工程直接发包至各实际施工人。对证据二的质证意见同原告提交该份证据时的意见，对证据三-七的质证意见为不清楚，但是从该宗证据中可以看出均是涉案工程实际履行中的证据材料，并且履行的双方主体是原告和庆业达公司、王广海，并没有我方任何签字管理的参与等参与行为，进一步证实了涉案工程是发包人发包的工程，并不是原告挂靠在我方名下的工程。邦成公司的质证意见：对证据一合作协议中邦成公司加盖公章的真实性无异议，但是邦成公司并没有实际承包包括涉案工程在内的整个中小微企业创意创业园项目，也没有实际施工和参与管理，而是庆业达公司与百利来公司将全部工程直接发包至各实际施工人。对证据二的质证意见同原告提交该份证据时的意见，对证据三-七的质证意见为不清楚，但是从该宗证据中可以看出均是涉案工程实际履行中的证据材料，并且履行的双方主体是原告和庆业达公司、王广海，并没有我方任何签字管理的参与等参与行为，进一步证实了涉案工程是发包人发包的工程，并不是原告挂靠在我方名下的工程。邦成公司提交的证据：证据一、山东庆业置业有限公司与张玉朋于2017年8月31日签订的《建设工程施工劳务分包合同》一份，证明涉案劳务分包合同由山东庆业达置业有限公司与原告签订，庆业达公司为工程发包方的合作方，是该工程的实际出资人，涉案分包工程由工程实际出资人直接与实际劳务施工人签订，合同实际履行中也均是按照该劳务分包合同的约定由庆业达公司直接向原告结算并支付工程款，答辩人并没有参与涉案劳务分包合同的任何事项；证据二、2018年12月12日，庆业达公司、王广海与张玉朋签订的承诺书一份，证明原告、庆业达公司均认可双方依据上述证据一《建筑工程施工劳务分包合同》的约定，由庆业达公司直接向原告进行结算并支付工程款的事实。若庆业达公司未按照约定支付工程款，由百利达公司支付，进一步说明庆业达公司和百利达公司以合作方式共同开发涉案房地产项目，原告认可涉案分包工程款由建设单位结算并支付。证据三、庆业达公司于2017年2月28日出具的《关于中小微企业创意创业工程的说明》各一份，证明涉案工程为聊城中小微企业创意创业园工程中的劳务分包工程，庆业达公司承诺并认可，关于项目工程的所有材料供应、劳务分包及单项分包合同所产生的经济纠纷与责任均由庆业达公司自行处理，与邦成公司无关。证据四、庆业达公司于2019年4月26日出具的《百利来项目外欠款项说明》，证明庆业达公司再次承诺并认可因张玉朋等人没有与邦成公司签订合同，而是庆业达公司直接与张玉朋等人签订的合同，因张玉朋等人施工工程所欠付的工程款、人工费，均由庆业达公司协调处理并解决。原告对上述证据的质证意见：被告邦成公司提交的劳务分包合同是原告与庆业达公司签订的第二份合同，在第一次开庭时我方已经举证，还有第三份劳务分包合同，但我们对合同真实性无异议，但合同中载明了被告系管理方，在本施工工程中承担享有权利，承担义务和责任，邦成公司享有六项权利和责任，收取管理工程总造价的管理费，邦成公司对各被告欠付原告劳务费的责任依法应当承担，对承诺书的真实性无异议，该承诺书能够证明庆业达公司及王广海欠原告劳务费的事实，但不能排除邦成公司不承担责任，证据三和证据四内容一致，庆业达的单方行为系庆业达公司与邦成公司单方约定，不能对抗第三人，不能损害第三人利益，因此我方不予认可。被告王广海的质证意见：对邦成公司提交的四组证据真实性均无异议，邦成公司提交的证据一两方合同与原告提交的三方合同以及我方提交的三方合同内容中除涉及到邦成公司责任条款外，其他均一致。证据二该份承诺书所表述的内容作为王广海一方来讲，是代表庆业达公司所表述，因王广海与庆业达公司是一体，是履行的职务行为，表述的内容也经加盖庆业达公司印章予以确认，并非王广海个人行为，承诺书内容当中，只涉及到结算的时间，以及按合同付款的内容，但该内容不能作为界定庆业达公司是否欠款的依据，仍应以最终结算予以确定。其他内容没有异议。被告庆业达公司的质证意见同被告王广海的意见。原告的补充意见：我们在质证中已经认可扣除82万元的费用，并非被告方在质证时的陈述，至于其他项目我们是依据合同根据市场价格核算出来，我们提供了广普达公司的结算证明，足以认定和证明被告方欠我们的工程款。被告辩称补充协议中的本合同和原合同是错误的，补充协议中，补充协议的内涵来讲，补充协议是对前合同进行的补充，本合同约定中不包含外墙保温专项，应当将补充协议与原合同融为一体，不包括外墙保温专项，这是签订合同的真实目的。从原告与被告签订的劳务合同的性质来看，原告主张的是劳务费用，被告应当支付的是人工费，人工费不包括建筑材料主材费用，建筑材料主材费用不应由提供劳务方承担，仅以补充协议中的字面理解与原被告签订的劳务合同是相悖的。罚款是行政处罚的一种，我方没有接到任何行政机关的处罚，也没有我们的签字认可，被告方单方认为罚款，我们没有看到缴纳罚款的证明，及时有也与原告没有关系，赔偿费用不是工伤赔偿费用，而是提供劳务者赔偿费用，根据当时赔偿标准，我们支出90万元，远远超出法律规定，且庆业达公司有我们认可90万元的凭证，至于被告多支出的48万元，是其自愿行为，和我方没有任何关系，我方不应承担法律法规之外的赔偿，这是显失公平的。原告主张的支付明细：一、建筑工程劳务总造价：工程量38184.22平方米，每平方米400元，15273688元，总平方数由被告现场负责管理人员张国栋签字确认。二、工程量24779.63平方米，每平方12元，共计297355.56元，三、文明施工费381811.4元；四、变更签证：单价15608元，五、扣除卫生费每平方0.7元，共计26728.95元，六、扣除李庆功裁边的劳务费800平方米，共计30400元。七、扣除资料员工资，50564元，八、扣除梁数亮822185.94元，9、以上合计15038614.9元，10、延期费用173280元+82500元+48800元+59871元11、以上共计364451元，12、72232.4元+95832.98元，13、基础变更共计168065.38元，14、开发区拨款10299420.8元，15、还应当支付4971710.45元。被告庆业达公司、王广海的质证意见：1、建筑面积不予认可，根据合同约定及项目完工后实际测量面积，涉案项目建筑面积为37496.38平方米，2、关于原告主张的12元认可，但原告计算工程量错误，厚度由200变更为320，所涉及面积，原告要求的面积不符合施工实际，3、对这部分认可，4、原告主张的变更增加费用部分应提供证据予以支持，我方审核后确认，如没有证据予以支持，该变更增加费用无法确认，5、卫生费是原告自愿，我方不予认可，6、所扣费用金额不予认可，具体金额应为35610元，该金额在我方提交的证据117-112页有体现，7、对资料员工资予以认可，8、予以认可，10不予认可，属于原告单方陈述范围，原告提交的11项是第10项的合计数额，没有意义，不发表意见，12项应提交证据，14项拨款金额在我方提交的证据三中已进行说明，金额为10799420.8元，相差50万元，针对原告主张的剩余工程款不予认可，主要是原告对涉案工程存在应施工未施工扣减相关人工费的事项，故原告主张欠款事实不存在。被告邦成公司的质证意见：邦成公司不是涉案工程的实际参与人，没有实际参与管理，而是建设单位直接指定原告施工的，邦成公司对该证据结算情况并不清楚，同时从该结算书中可以看出各方签字或盖章，该证据不能证明原告主张的款项。经审理查明，庆业达公司与张鹏签订建设工程劳务分包合同一份，主要内容为：发包方：山东庆业达置业有限公司（简称甲方）承包方：张鹏张玉朋（手签名）（简称乙方）管理方：山东聊城市邦成建设有限公司（简称丙方）……一、工程概况：（地上：2（地上5.02㎡，地下30，地下3051总计37496.38㎡）1、工程名称：聊城市中小微企业创业园工程2、工程地点：庐山路东、滦河路北3、工程内容：基础、主体及地下车库施工图纸甲乙双方约定的土建等内容。……。并约定了承包范围、清包方式、合同工期、工程质量标准要求、合同价款、各方责任、付款方式、工程质量、违约责任等。由山东庆业达置业有限公司钱风昆、张玉朋签字，落款无时间。2016年，甲方刘振强、王广海与乙方张鹏、陈一强签订了建筑工程施工项目土建劳务分包合同，主要内容：一、劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：聊城市中小微企业创意创业园一期工程地点：聊城市开发区滦河路以北，小湄河以西工程结构：框架结构承包建筑面积：约计地上24445.02㎡地下13051.32㎡（其它工程面积另行计算）承包范围：1、土建甲方提供的施工电子版图纸（不含设计变更部分）范围内的建筑、装饰、安装工程（不含水电暖、消防、电梯和土方）。（1）人工费：从基础放线开始直至验收的所有土建工程（不包括水电暖、消防、门窗工程），所有劳务作业人员的人工费（钢筋工、木工、架子工、砌体、打混凝土、粉墙等）垂直运输的配合费、生活区以内的安全防护属于乙方。（2）材料费：甲方供应主材（3）周转料具、消耗材料、木材、塔吊、二级配电箱（包括三级配电箱）一级配电箱以下施工电缆等所有用电设施均由乙方提供。……3、承包方式：劳务大清包。……约定本工程按建筑面积400元人民币/㎡暂定总价约计1499.85万元人民币。2018年12月12日庆业达公司王广海与张玉朋签订了承诺书一份，约定了结算时间及付款单位、工程量确认单位。工程按照双方约定的时间进行了施工，后因工人工资问题发生争执，遂起诉来院。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告张玉朋的主体资格适格，有权向人民法院提起诉讼。建筑施工企业项目经理指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。工程劳务分包是庆业达公司（王广海）与张玉朋签订，因王广海未向本院提交其与庆业达公司之间的职务关系，综观双方提交的证据，不能排除其应与庆业达公司共同支付劳务欠款的认定。原告未向本院提交邦成公司收取管理费的相关证据，且邦成公司未实际施工，不承担还款责任。关于庆业达公司提出反诉的问题，本案原告所主张的系被告拖欠清包工工资的诉讼请求，而庆业达公司认为原告承包的系土建工程，原告予以否认。本案诉争表面上系建设工程施工法律关系，但实质双方所主张表达的系不同的法律关系，如在本案中合并审理，有可能会损害任何一方的权益，故庆业达公司可另行提出诉讼以维护己方的合法权益，其反诉请求，不予采纳。纵观本案，因施工双方在施工过程中存在施工混乱，在重大事项上事前未能明确双方责任范围，事后又未达成明确可行的补充协议，造成各抒己见。从相关证据上来看，原告方主张的支付明细一、建筑工程总造价38184.22元x每平方米400元，15273688元，建筑总平方米数由被告王广海的现场负责人员张国栋签字确认；二、因砌块层增厚24779.63平方米，单价每平方米增加12元，297355.56元；、三、文明施工费每平方米增加10元，共381811.4元，被告对该项予以认可。上述三项本院予以确认，应当认定原告的实际支出的劳务费用。原告主张的第四项变更签证的费用15608元，第十项延期费用364451元，第十二项的1#、4#展示车间的基础变更费用72232.4元、2#、3#95832.98元。被告认为原告证据不足，本院认为，原告可待补充证据后另行主张权利。本案中本院不再对原告主张的第四、十、十二项的费用做出处理。原告在庭审过程中认可扣除外墙工费499939.2元、梁书亮费用821276.69元、卫生费26728.95元、扣除护栏安装费34325.1元、资料员工资50564元、李庆功台阶30400元、被告支付原告的工程款10299420.8元。李庆功的台阶费用被告认可35610元，本院依法确认为扣除35610元。被告庆业达公司、王广海称向原告支付工程款10799420.8元，原告认可10299420.8元，被告庆业达公司、王广海没有提供支付10799420.8元的证据，故本院依法应当认定被告庆业达公司、王广海向原告支付人工费10299420.8元。综上，原告的人工费为15273688元+297355.56元+381811.4元=15952854.96元。扣除被告庆业达公司、王广海支付的工程款10299420.8元、外墙工费499939.2元、梁书亮费用821276.69元、卫生费26728.95元、扣除护栏安装费34325.1元、资料员工资50564元、李庆功台阶35610元，案外人宋连举垫付的200000元，被告还应当支付人工费3984990.22元。本院依法应当认定被告庆业达公司、王广海向原告支付人工费3984990.22元。关于被告庆业达、王广海提出因原告违约应承担在超过施工工程总价3700万元以外时，土方庆业达承担60%，张玉朋承担40%（土方价格应经张玉朋同意）的问题，该项约定不明确且无事实执行性，因所施工工程内容系劳务分包，原告对该约定不予认可，该条款对原告不产生效力。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决如下：一、被告山东庆业达置业有限公司、王广海于本判决生效后三十日内偿还原告张玉朋人工费3984990.22元。二、驳回原告张玉朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费38679元，保全费5000元，由被告山东庆业达置业有限公司、王广海承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判长  王洪民审判员  舒润琴审判员  席守田二〇二〇年五月二十一日书记员  周 宁