山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2157号上诉人(原审原告)：济南三虎建材有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：杨丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈广文、曹原，山东万吉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东建勘集团有限公司(曾用名山东省城乡建设勘察设计研究院)，住所地济南市。法定代表人：付宪章，该公司董事长。委托诉讼代理人：张秀玲、刘斌，山东圣义律师事务所律师。上诉人济南三虎建材有限责任公司（以下简称济南三虎公司）因与被上诉人山东建勘集团有限公司（以下简称山东建勘公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南三虎公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项“如不能交付，则按照每吨280元支付价款”，改判济南建勘公司向济南三虎公司交付型号为P.042.5的水泥2094.8吨；2.一审、二审诉讼费用由济南建勘公司承担。事实和理由:（一）济南建勘公司欠济南三虎公司加工费138662.9元及水泥2094.8吨事实清楚，证据充分。根据济南三虎公司提交的合同、结算书等证据材料，一审判决已认定济南三虎公司与济南建勘公司之间存在承揽合同法律关系。关于济南建勘公司欠济南三虎加工费138662.9元以及水泥2094.8吨的事实，一审过程中济南建勘公司予以认可。（二）型号为P.042.5的水泥为种类物，不存在交付不能的情形本案中型号为P.042.5的水泥为市面上常见的普通硅酸盐水泥，生产厂家不止一家，济南建勘公司很容易从市场上的任一水泥厂家购买到，不存在交付不能的情形。《最高人民法院执行办公室关于判决交付的特定物灭失后如何折价问题的复函》(2000执他字第31号)明确规定了，如被执行人有该种类物，执行法院直接执行即可；如执行人无该种类物，应发出履行通知书要求被执行人依判决购买该种类物偿还债务。具体到本案，一审法院完全可以直接判令济南建勘公司交付型号为P.042.5的水泥2094.8吨，而不必想当然的认为交付不能。（三）一审法院存在超范围审理，超范围裁判的情况。济南三虎公司在一审民事起诉状中的第三项诉讼请求系“请求法院判令济南建勘公司交付型号为为P.042.5的水泥2094.8吨”，根本不存在折价偿还的诉讼请求。一审判决书第一页载明的济南三虎公司诉讼请求第三项“判令济南建勘公司交付型号为P.042.5的水泥2094.8吨，如不能交付，按照每吨480元支付价款1005504元”，与济南三虎公司在一审诉状中的诉讼请求不一致，之所以出现按照市场价每吨480元计算，仅仅是一审法院为了计算诉讼费而要求代理人提供的参考金额，并非是济南三虎公司变更了诉讼请求。（四）退一步讲，即使一审法院为了执行阶段考量，也应按照现时市场价格折算，一审法院按照当时市场价格折算无法律、无事实依据。从法律规定来看，即使将来在执行阶段，真的出现了交付不能的情形，执行部门也有法可依、有章可循，即《最高人民法院执行办公室关于判决交付的特定物灭失后如何折价问题的复函》(2000执他字第31号)明确规定了，被执行人拒不购买交付种类物的，执行法院可以该种类物的现时价格及运费确定其债务数额。本案中，一审法院如果是为了执行考量而预先判决折价，则应考虑与执行阶段的法律、法规、规范相互衔接，即应当按照该种类物的现时市场价格及运费确定折算金额，而不应毫无法律依据地按照当时市场价格280元/吨折算。从现实情况来看，一审判决第三项“济南建勘公司于判决生效之日十日向济南三虎交付型号为P.042.5的水泥2094.8吨，如不能交付，则按照每吨280元支付价款”是自相矛盾的。假设按照水泥当时市场价每吨280元计算，换算出来的水泥款是586544元，而当前如果用457044元购买P.042.5型号的水泥，假设P.042.5型号的水泥当前市场价格为每吨480元，则该笔水泥款只能购买到1222吨水泥。该1222吨水泥与前述济南建勘公司向济南三虎公司交付2094.8吨水泥自相矛盾。（五）一审法院按照当时市场价格折算，有违现实交易习惯，有违公平原则。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，济南三虎公司按照约合同定全面履行了自己的义务，而济南建勘公司无故拖欠济南三虎公司加工费及水泥数年，才导致诉讼的发生。即使水泥市场价格变化，也是因济南建勘公司未及时交付水泥拖欠数年造成的，济南建勘公司应承担相应后果。济南三虎公司先行垫用水泥加工成合同约定的混凝土，并用于济南建勘公司承建的项目中，案涉项目已竣工验收完毕，对外出售，济南建勘公司已从中获得利益。一审判决按当时市场价格280元/吨折价显失公平。此外，根据交易习惯，采用来料加工方式供应混凝土时，如果承揽方先行垫用自己的材料，定作方应当交付相应材料。在济南三虎公司与济南建勘公司采用来料加工方式供应混凝土的其他项目中，对于先行垫用水泥的情况，济南建勘公司也均予以返还水泥。综上所述，济南建勘公司欠济南三虎公司水泥2094.8吨(P.042.5型)，事实清楚，请求二审法院依法改判。济南建勘公司辩称，济南三虎公司与济南建勘公司之间签订为买卖合同，目的为完成济南建勘公司的桩基工程，双方之间不存在济南建勘公司向济南三虎公司交付水泥的约定，虽然双方对水泥用量进行了结算，但双方未就水泥价款达成一致，根据《中华人民共和国合同法》第62条第2项之规定，价款或报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行，实际上依法应当执行政府定价或政府指导价履行，一审法院对双方买卖合同关系确认的价格适当。对济南三虎公司主张适用的《最高法执行办公室关于判决交付的特定物灭失后如何折价问题的复函》，该规定系关于执行的规定，在本案中不能适用，本案为审理阶段，是债权债务确定的阶段。济南三虎公司所述法院超裁的论述无事实依据，一审庭审中对济南三虎公司要求交付水泥的诉讼请求进行释明后，济南三虎公司当庭进行了变更，变更诉讼请求为以欠付水泥市场价格及运费数额，一审庭审笔录第2页倒数第3段已记载，所以不存在超裁的事实。济南三虎公司向一审法院起诉请求：请求判令济南建勘公司向济南三虎公司支付欠款138662.9元；判令济南建勘公司向济南三虎公司支付违约金（以逾期支付的混凝土款为基数，自供货结束之日起计算至实际付清之日止，按年利率24%计算），暂计80000元；判令济南建勘公司交付型号为P.042.5的水泥2094.8吨，如不能交付，按照每吨480元支付价款1005504元。一审法院认定事实：济南三虎公司主张济南建勘公司支付加工费138662.9元并赔偿违约金92705.31元，其提供的证据能够证实加工费数额。济南三虎公司另要求对方交付水泥，综合本案审理的实际情况来看，并非济南三虎公司要购买济南建勘公司水泥产品，而是双方履行之间的加工承揽业务的环节中的变通行为，故应以当时的水泥市场价格来确定济南三虎公司的本案权利。一审法院认为，济南三虎公司与济南建勘公司之间承揽合同关系事实清楚，证据充分，双方履行合同过程中，关于济南三虎公司提供水泥之事，是整体合同履行过程中的一部分，不具有独立的买卖合同的法律性质，因而济南三虎公司要求以现在的市场价格由济南建勘公司支付相应价款，缺乏坚实的事实基础支持，其主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南建勘公司于判决生效之日十日内向济南三虎公司支付欠款138662.9元；二、济南建勘公司于判决生效之日十日向济南三虎公司支付违约金，截止至2019年11月18日数额为92705.31元，后期以138662.9元为基数，自2019年11月19日之日起计算至实际付清之日止，同样按年利率24%计算；三、济南建勘公司于判决生效之日十日向济南三虎公司交付型号为P.042.5的水泥2094.8吨，如不能交付，则按照每吨280元支付价款。四、驳回济南三虎公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15818元，由济南三虎公司负担5818元，济南建勘公司负担10000元，保全费5000元，由济南建勘公司承担。本案二审中，济南三虎公司提交如下证据：济南三虎公司与济南建勘公司在其他项目（建鲁时代广场）签订的买卖合同、原材料、对账单、过磅单三组；拟证明在济南三虎公司与济南建勘公司采用原料加工方式供应混凝土的其他项目，济南三虎公司先行垫用水泥材料的情况下，济南建勘公司也均在日后返还相应型号及数量的水泥。根据双方的交易习惯，采用来料方式加工混凝土时，如承揽方先行垫用自己的水泥材料，定作方应当予以交付相应型号及数量的水泥材料，故在本案中济南建勘公司应当返还济南三虎公司的水泥材料。经质证，济南建勘公司辩称，济南三虎公司提交的证据均不属于新证据，且对证据的关联性及证明目的均不予认可。济南三虎公司与其他公司之间的合同，与本案无关联性。济南建勘公司提交如下证据：提交汇款单一份；拟证明济南建勘公司在一审判决后为了息诉及时向济南三虎公司支付加工费161478.5元，济南建勘公司已履行对判决书第一项的付款义务。济南三虎公司对该证据无异议。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，2016年8月24日，济南三虎公司与济南建勘公司签订的来料加工砼结算书中载明：水泥消耗为-2094.8吨。济南三虎公司认可结算期间水泥价格为280元/吨。本院认为，本案系承揽合同纠纷，济南三虎公司以来料加工的形式为济南建勘公司加工混凝土并收取加工费，根据济南三虎公司提交的结算单，合同履行期间济南三虎公司共垫付水泥2094.8吨。现济南三虎公司主张济南建勘公司返还水泥，济南建勘公司同意按结算时的单价支付水泥款，但不同意返还水泥。对此，本院认为，济南三虎公司的上述垫付行为系为履行承揽合同而产生，双方合同并未对垫付水泥的返还方式作出具体约定。考虑现水泥价格较之双方结算时已产生较大涨幅，若直接判决返还水泥可导致双方利益失衡，结合双方履约情况，本院酌定济南建勘公司按照结算时的价格及吨数支付水泥价款，并自结算之日起按年息6%支付利息。一审判决返还水泥有误，本院予以纠正。综上，济南三虎公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4386号民事判决第一、二项，即：“一、山东建勘集团有限公司于本判决生效之日十日内向济南三虎建材有限责任公司支付欠款138662.9元；二、山东建勘集团有限公司于本判决生效之日十日向济南三虎建材有限责任公司支付违约金，截止至2019年11月18日数额为92705.31元，后期以138662.9元为基数，自2019年11月19日之日起计算至实际付清之日止，按年利率24%计算”；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4386号民事判决第三、四项及案件受理费的负担部分，即:“山东建勘集团有限公司于判决生效之日十日向济南三虎建材有限责任公司交付型号为P.042.5的水泥2094.8，如不能交付，则按照每吨280元支付价款。四、驳回济南三虎建材有限责任公司本案其他诉讼请求。案件受理费15818元，由济南三虎建材有限责任公司负担5818元，山东建勘集团有限公司负担10000元，保全费5000元，由山东建勘集团有限公司承担”；三、被上诉人山东建勘集团有限公司于本判决生效之日十日支付上诉人济南三虎建材有限责任公司垫付水泥款586544元及利息114083元（已计算至2019年11月20日），嗣后利息以586544元为基数，自2019年11月21日之日起计算至实际付清之日止，按年利率6%计算；四、驳回上诉人济南三虎建材有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15818元，由上诉人济南三虎建材有限责任公司负担4818元，被上诉人山东建勘集团有限公司负担11000元，保全费5000元，由被上诉人山东建勘集团有限公司承担；二审案件受理费15818元，由上诉人济南三虎建材有限责任公司负担4818元，被上诉人山东建勘集团有限公司负担11000元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年五月十九日书记员  张希静