广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)粤13民终1441号上诉人（原审原告)：李继亮，男，汉族，1978年9月1日出生，地址：湖南省宜章县**********，身份证号码：432************678。委托诉讼代理人：张红丽，广东穗江律师事务所律师。上诉人（原审被告)：李国豪，男，1992年7月11日出生，汉族，地址：惠东县**********，公民身份号码441************011。被上诉人（原审被告)：钟仕群，男，1981年11月11日出生，地址：惠东县************，身份证号码：441************326。委托诉讼代理人：陈汝洪、叶辉云，广东江畔律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告)：阳光财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住址：惠州市河南岸大石湖演达一路华阳大厦********房，负责人：江敏。委托诉讼代理人：阚羚毓，系该公司员工。上诉人李国豪因与被上诉人李继亮、被上诉人钟仕群、被上诉人阳光财产保险股份有限公司惠州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭,书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李继亮请求:1、改判保险公司在商业险内赔偿133329元；2、被上诉人承担诉讼费。一、保险公司没有尽到提示义务，不应当免赔商业险。二、上诉人是事故发生时车辆的实际控制人，未妥善保管车辆，对本次事故发生存在过错，亦未提交证据证明其出借车辆时履行了基本的谨慎注意义务，亦未积极配合交警部门调查，应对本案承担赔偿责任。上诉人李国豪请求:1、依法撤销一审判决二、三项，改判上诉人无需承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏案件当事人，程序不当，应追加赖嘉镇为第三人。二、上诉人不是车辆所有人和管理人也不是事故责任人，一审认定上诉人无法举证肇事者应承担全部责任错误。三、被上诉人钟仕群未在本案中提出反诉主张要求退回垫付的医疗费，一审法院判决上诉人退还被告钟仕群医疗费不当。综上，请求二审法院改判或发回重审。被上诉人钟仕群辩称，保险公司未对免责条款尽到提示说明义务，应承担赔偿责任。原审判决李国豪承担赔偿责任正确。原审判决李国豪退还答辩人垫付款，处理得当，减少诉累。被上诉人阳光财产保险股份有限公司惠州中心支公司经本院合法送达，未向本院提交书面答辩意见，不影响本案审理。原审原告李继亮向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带赔偿原告损失719080.6元（医疗费121529元，医疗辅助器具费600元，后续治疗费22000元、住院伙食补助费21800元、营养费4000元、护理费43600元、交通费5000元、误工费127120元、伤残赔偿金172095元、被抚养人生活费173336.6元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金25000元）。2、请求法院判令被告保险在交强险范围内优先赔偿原告精神损害抚慰金；3、请求三被告承担本案的诉讼费、公告费。一审法院认定事实：2017年11月28日7时57分，肇事司机XXX驾驶粤L*****号车辆，从蕉田路往银基大道方向行驶，行驶至惠东县*******爱丁堡幼儿园门前路段时，与相对方向行驶由原告李继亮驾驶的摩托车发生碰撞，造成原告受伤，车辆受损。2018年2月6日，惠东县公安局交通警察大队经过现场查勘和调查取证，未能确定粤L*****号车辆在事故发生时驾驶员的身份信息。故在《道路交通事故认定书》中以“XXX”代替，同时认定“XXX”负事故全部责任，原告无责任。涉案的粤L*****号车辆登记所有人为被告钟仕群，该肇事车辆在被告阳光财产保险股份有限公司惠州中心支公司处购买了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和保险限额为100万元（含不计免赔）的商业第三者责任保险。事故发生在保险期限内。该肇事车辆系被告李国豪向钟仕群借用。事故发生后，原告送至惠东县人民医院，后送至惠州市**人民医院住院治疗至2018年6月27日，住院211天，住院211天、定期复查，专科随诊；2、视复查情况决定拆除外固定架时间；3、骨折愈合前避免暴力活动或度持重，防止病理性骨折；4、注意肢体功能锻炼。原告于2018年12月5日至2018年12月12日再次在惠州市**人民医院住院治疗，诊断：左小腿胫骨粉碎性骨折外固定架术后骨愈合。原告在医院产生医疗费共计235407.6元，被告钟仕群为原告垫付115000元，剩余原告自行支付。原告提交分别由惠州市卫康药房连锁有限公司出具机打发票三张、惠州市百姓缘医药有限公司出具机打发票一张共计购买药物花费合计1121.4元。原告提交由惠州市惠城区永安药店出具机打发票一张用于购买轮椅花费600元。2019年2月18日，原告自行委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，并支付鉴定费3000元。该鉴定所于2019年2月26日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.李继亮的损伤与本次交通事故有直接因果关系。2.李继亮左膝关节功能丧失34.5%以上，构成十级伤残.3.李继亮左踝关节功能丧失达80.0%，构成九级伤残。4.李继亮后续治疗费为人民币贰万贰仟元整。被告保险公司对此提出异议认为：因原告的腓骨内固定仍在位，而内固定物必然会对其活动度造成影响，我司不认可在原告未拆除内固定物就做伤残重新鉴定，申请待原告拆除内固定后另行委托鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。原告系农业居民户口，原告对其居住情况提交由惠东县*****民委员会出具的《证明》、《租赁合同》用于证明其在惠东县*********居住。原告对其工作情况提交了惠东县平山欣睿门店加盖印章出具的《误工证明》及工资单、账户明细查询等证据，用于证明原告于2015年2月起至事故发生前在该门店上班，月薪8400元。原告父亲李飞强（1951年8月30日出生）其母亲黄南燕（1954年8月19日出生）生育原告在内三个子女。原告与其妻子刘虹共生育了三个女儿，女儿李文丽2006年8月1日出生；女儿李永燕2009年5月30日出生；女儿李明泽2016年3月20日出生。本案审理过程中，被告钟仕群、李国豪均申请调取交警调查档案，本院依法予以调取，另被告李国豪申请调取蕉田派出所李国豪的报警记录，本院依法予以调取。本院在庭审中各方当事人予以质证：原告对蕉田派出所的证明三性没有异议。该证明与被告三在答辩状中所称第一时间报警不符。对道路交通事故的现场查勘图等没有三性没有异议。对李国豪的询问笔录没有异议。但其中在询问笔录的第三页，李国豪有亲口承认是其借车给宋城飘的弟弟开的，而且该车辆是被告三李国豪从被告一经营的修理厂所借。对李继亮的询问笔录三性没有异议。对钟仕群的询问笔录三性没有异议。对张观平的询问笔录三性没有异议，但是可以明确的是张观平系自己经营修理厂，其将车辆是借给李国豪客户使用，所以请法院核实以上事实。被告钟仕群对蕉田派出所出具的证明没有异议，该证明也从反面证实了李国豪在答辩当中的陈述有不实的地方。对于交警部门的勘查材料没有异议，对于李国豪的询问笔录真实性合法性没有异议，通过该笔录可以证实涉案车辆在事发前已经从被告以处借给了被告李国豪。被告李国豪是在自己使用的过程当中，再次借用车辆之后发生事故。被告李国豪对车辆存在保管不善的责任，对于其他的询问笔录没有异议。被告保险公司对派出所证明三性均无异议。对于交警材料，认为公安机关还未破案，应该属于侦查阶段，不属于诉讼阶段。被告李国豪首先对惠东县公安局蕉田派出所出具的证明，三性均有异议。对于交警部门交警大队出具的事故的整个档案，我们对其真实性合法性是没有异议的。对关联性的意见是对李国豪的这份询问笔录。首先该笔录已经证实事发时车辆并非由李国豪控制，其并非肇事车辆的管理人。第二，李国豪对事故的发生不存在任何过错。第三事发后李国豪已经如实的向交警部门提供了肇事者的联系方式，已经尽到如实反映情况的义务。被告李国豪申请的追加的赖嘉镇作为第三人，经审查，没有证据显示其与本案有关联性，本院不予准许。2019年10月9日，庭审过程中，原告陈述尚未拆除内固定物。一审法院认为：关于本案的赔偿义务人，本案中，被告钟仕群将涉案的粤L*****号车辆借给被告李国豪使用，借用时被告李国豪持有符合法律规定的驾驶机动车驾驶证具备驾驶机动车上道行驶的资格，故被告钟仕群对于本案的发生并无过错，所产生的赔偿责任应由被告李国豪承担。关于被告李国豪辩称实际使用人案外人赖嘉镇，但并未提供证据予以证明，本院不予采纳。本案交通事故经交警部门认定，原告不承担事故的责任，涉案粤L*****号车辆驾驶人事后逃逸，负事故全部责任。因被告李国豪借用涉案粤L*****号车辆期间发生交通事故，且被告李国豪没有证据证明实际驾驶人，应承担举证不能的责任后果，故被告李国豪应承担全部赔偿责任，但由于粤L*****号肇事车辆在被告保险公司投保交强险，故被告保险公司应在交强险范围承担先行赔偿责任，不足部分由被告李国豪承担赔偿责任。关于被告保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内能否免除赔偿责任的问题。本案交通事故经交警部门认定，涉案粤L*****号车辆驾驶人事后逃逸，负事故全部责任。据此，被告保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内不承担赔偿责任。截止庭审时原告尚未拆除内固定，伤残鉴定时机未达到治疗终结要求，该鉴定缺乏合法性、关联性，本院不予采信。故对原告诉请营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养费人生活费、精神损害赔偿金及鉴定费，本院不作处理。原告可待后续治疗实际发生或伤残鉴定时机成熟后另行主张。根据广东省2019年度人身损害赔偿标准计算，原告的各项损失核算如下：1、医疗费：凭有效发票合计为236529元。2、住院伙食补助费：原告住院218天，按每天100元的标准计算，计为100元/天×218天=21800元。3、护理费：原告住院218天，按每天150元的标准计算，计为150元/天×218天=32700元。4、误工费：提供的证据能够证实其在私营单位就业，原告的误工费主张按月收入8400元，但未能提供劳动合同、银行流水、工资发放证明等证实，本院不予采信。原告的误工费可参照全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元的标准计算，原告住院218天，误工费计为58258元/年÷365天×218天=34795.19元。5、交通费：原告诉请交通费5000元，证据不足，不予支持。综合原告的住院时间、住院地点等需、住院地点等需要3000元。6、辅助器具费，凭有效发票计为600元。以上损失共计为329424.19元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额范围赔付原告10000元；在死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔付原告护理费32700元、误工费34795.19元、交通费3000元、辅助器具费600元，合计71095.19元。原告超出交强险赔偿限额后的损失为248329元（329424.19元-10000元-71095.19元），此款应由被告李国豪赔付。因被告钟仕群已向原告垫付115000元，故被告李国豪应向原告赔付133329元，向被告钟仕群退还115000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司惠州中心支公司于本判决生效之日起7日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔付10000元给原告李继亮；在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔付71095.19元给原告李继亮。二、被告李国豪于本判决生效之日起7日内一次性赔付133329元给原告李继亮。三、被告李国豪于本判决生效之日起7日内一次性退还115000元给被告钟仕群。四、驳回原告李继亮的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5495元（缓缴），由原告李继亮负担2517.36元，被告李国豪负担2977.64元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人李继亮未在规定时间内缴纳诉讼费。本院认为：一、依据《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被告保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案当中，没有证据显示保险公司对免责条款作出了提示，因此一审判决保险公司在商业险内免赔不当，本院予以纠正。二、上诉人李国豪作为肇事车辆实际控制人，在车辆肇事司机无法查明的情况下，应推定为本案肇事司机，因此其对本案提出的上诉意见本院予以驳回。三、本案事故损失由保险公司在交强险内予以赔偿，超出交强险赔偿限额的部分，由保险公司在商业险内予以赔偿。原审被告钟仕群垫付的款项，不在受害人一审请求范围之内，由其另行向保险公司理赔。综上所述，上诉人李国豪的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初3049号民事判决第一项、第四项及诉讼费的负担。二、撤销广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初3049号民事判决第二项、第三项。三、原审被告阳光财产保险股份有限公司惠州中心支公司于本判决生效之日起7日内在商业险赔偿限额内赔偿133329元给李继亮。本案二审受理费5025元，由上诉人李国豪负担。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 邹 戈审 判 员 徐国华二〇二〇年五月二十日法官助理 韦翠玲书 记 员 肖静雅