甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院   民事判决书   （2020）甘0923民初63号   原告：胡某1。   被告：王某1。   委托诉讼代理人：单某。   委托诉讼代理人：王某。   原告胡某1与被告王某1承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告胡某1，被告王某1的委托诉讼代理人单某、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   胡某1向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付剩下工程款190750元；2，判令被告承担违约金89200元，以上两项共计279950元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年8月17日原告和被告协商签订了工程承包合同，合同约定由原告承包甲方位于肃北县城关村宅基地的土建开挖基础（实际建筑范围内）混泥土浇筑及砌砖抹灰、上下水及电线进户。承包方式是所用的土建及设备由乙方承担。合同中并约定了付款方式及违约责任和双方的其他权利义务。合同签订后原告积极组织工人修建，在实际修建中增加工程量为修建地沟24米，每米600元计14400元，基础超升1.5米，价款11400元、原构造墙加气块改为红砖费用增加10000元、电路改装费用2000元。被告应支付原告工程总价为446850元，其中实际修建面积303平方米，单价1350元，计409050元，增加工程量计算费用为37800元，共计446850元。原告实际施工期间被告支付了工程款256100元，被告现下欠工程款190750元没有支付。由于合同第十条第三项约定，甲乙双方某一方违约，将承担该工程总造价20%的违约金，被告长期拖欠工程款不予支付，现要求被告承担违约金89200元。现为维护合法权益诉之法院，请求法院支持原告的诉讼请求。   被告王某1辩称：原告所诉剩下工程款190750元与事实不符，应予以驳回。1、原、被告签订的《工程承包合同》，约定了工程概况、承包方式、承包内容、合同工期、承包价款、付款方式等，按照合同要求被告已向原告支付了256100元工程款，后经原告同意直接向工人支付了74223元，向工人支付的工资应从工程款中扣除，现共计已向原告支付了330323元工程款；2、工程至今未完工，且工程质量严重不符合标准，存在极大问题，按照合同约定不应支付剩余工程款；3、本案中被告并未违约，是原告存在严重违约责任，因驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交的证据材料有1、收据13张，证明王某1自2018年8月19日起共计向原告支付了256100元房屋修建费；2、录音证据2份，证明原告多次向被告索要工程款及双方对付款方式进行了口头约定的事实；3、原、被告于2018年8月17日签订的《工程承包合同》，证明原被告双方存在承揽合同关系及按照合同约定被告因向原告支付工程款，及承担违约责任的事实。被告向本院提交的证据材料有1、2019年10月24日张德胜出具的卫生间、厨房防水700元收条一张、2019年10月30日购买石膏板、水泥瓷砖线条的270元销货清单一张、2019年10月26日购买了259元地漏的销货清单一张、2019年11月10日石理顺出具的粉门边工资600元的收条一张、2019年10月19日张某出具的10800元不锈钢大门款收条一张、黄某出具的1000元铺贴工费领条一张、2019年9月8日黄某出具的3000元铺砖工费的领条一张、2019年10月30日裴某出具的收到王某1贴瓷砖、地板砖、地沟及部分维修活人工11800元收条一张、2018年李某出具收到王某1木工工资5000元领条一张、夏某出具的收到9091元窗户安装费收条一张、2019年5月4日张某出具挖室内地沟1760元的收条一张、2019年12月20日张某出具的购买30000元装修用料的收条一张，以上证据证明了，除直接给原告支付的256100元工程款外，被告向修建房屋的工人支付了74280元的事实；2、证人胡某2、王某3证言，证明了胡某1同时与同村村民胡某、王某签订了《工程承包合同》，王某1和胡某、王某签订的合同内容完全一致，合同中约定的付款方式为：按进度付款，正负零付总工程款的60000元，一层封顶预付总工程款的100000元，二层封顶付总工程款的40000元，剩余工程款项在工程完工后十天内一次性付清；证人毛某证言，证实原、被告因房屋质量问题发生纠纷，党城湾镇司法所工作人员曾对双方进行调解，经工作人员及住户现场查看，房屋质量确实存在瑕疵的事实。本院依法调取的证据有：1、胡某1与胡某2于2018年8月17日签订的《工程承包合同》、胡某1与王某于2018年8月17日签订的《工程承包合同》。证明王某1、王某、胡某三家的合同内容完全一致。经质证，被告对原告提交的《工程承包合同》、13张收据的真实性无异议。原告对被告出具的2018年李某木工工资5000元领条、张某出具的10800元不锈钢大门款收条的真实性无异议。原、被告对本院调取的胡某1与胡某、王某签订的《工程承包合同》的真实性、合法性、关联性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   对当事人有异议的证据本院认定如下：原告提交的录音记录，经庭审原告自认该录音对方并非是本案被告，故对此证据本院不予采信；对被告提交的2019年10月24日张某出具的卫生间、厨房防水700元收条一张、2019年10月30日购买石膏板、水泥瓷砖线条的270元销货清单一张、2019年10月26日购买了259元地漏的销货清单一张、2019年11月10日石理顺出具的粉门边工资600元的收条一张、黄某出具的1000元铺贴工费领条一张、2019年9月8日黄某出具的3000元铺砖工费的领条一张、2019年10月30日裴某出具的收到王某1贴瓷砖、地板砖、地沟及部分维修活人工11800元收条一张、夏某出具的收到9091元窗户安装收条一张、2019年5月4日张某出具挖室内地沟1760元，2019年12月20日张某出具的购买30000元装修用料收条的真实性本院予以认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月17日，原、被告双方签订了《工程承包合同》，约定原告以包工包料形式，将位于××县宅基地民房修建工程承包于被告胡某1。承包价格为每平方米1350元，具体面积以图纸及实修面积挑檐计算；承包内容为：土建开挖基础、混凝土浇筑及砌砖抹灰、上下水及电线进户；付款方式：按进度付款，正负零付总工程款的60000元，一层封顶预付总工程款的100000元，二层封顶付总工程款的40000元，剩余工程款项在工程完工后十天内一次性付清；合同还约定了其他事项。现被告向原告直接支付了工程款256100元，向工人支付了74280工程款。目前该房屋修建工程至今未完工，原告胡某1亦未按合同约定继续履行后期修建任务。   本院认为，原告胡某1与被告王某1双方签订的承揽合同是当事人双方的真实意思表示，依法成立，应受法律保护，双方应当按照合同约定履行合同义务。原告胡某1以包工包料方式承揽被告王某1宅基地民房工程，应按约定完成承揽工作并交付工作成果，现该工程尚未完工验收，且原告并未对已完成的工程量、工程造价及新增工程量进行举证证明，其应承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求本院不予支持；对原告要求被告支付违约金的诉求，根据本院查明的事实，该合同中双方约定的付款方式为，付款进度为正负零付总工程款的60000元，一层封顶预付总工程款的100000元，二层封顶付总工程款的40000元，剩余工程款项在工程完工后十天内一次性付清；被告方已按照合同约定向原告支付清了前期的工程款，被告方并不存在违约行为，原告称双方曾有口头协议按照工程进度付款的辩论意见，因原告未提供证据佐证，本院不予采信，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求本院不予支持。   综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告胡某1的诉讼请求。   案件受理费5500元，减半收取计2750元，由原告胡某1负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于酒泉市中级人民法院。   审判员 雪 花     二〇二〇年五月二十二日   书记员 周旭德