济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初6553号原告：山东发展投资控股集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孟雷，董事长。委托诉讼代理人：李红凤，山东森信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凤娟，山东森信律师事务所律师。被告:曲阜天博汽车零部件制造有限公司，住所地曲阜市。法定代表人:吕新民，董事长委托诉讼代理人：孔令军，山东鲁都律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳西伟，该单位员工。原告山东发展投资控股集团有限公司（以下简称山东发展公司）与被告曲阜天博汽车零部件制造有限公司（以下简称曲阜天博公司）保证合同纠纷一案，本院于2019年6月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李红凤，被告的委托诉讼代理人孔令军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告山东发展公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告曲阜天博公司偿还原告借款本金400万元及利息8560238.37元。2、判令被告曲阜天博公司赔偿原告律师费23349.58元；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2005年7月11日，山东省汽车工业集团有限公司（以下简称“省汽车公司”）与山东省国际信托投资有限公司（以下简称“省国际信托公司”）签订了编号为LX0203R5002005003001的《委托贷款借款合同》。合同第一条约定，借款金额100万元，借款利率5.58%，借款期限2005年7月11日至2006年7月11日；合同第五条约定，对欠付利息贷款人有权自下季度起计收复利，合同期内如遇国家调整利率，省国际信托公司有权调整合同利率；合同第十一条第4项约定，若逾期还款省国际信托公司可对逾期本金及欠付利息按照逾期之时人民银行规定的同期贷款利率基础上加收50%的利息。同日，曲阜天博公司与省国际信托公司签订编号为DLX0203R500200500301的《保证合同》，合同约定曲阜天博公司对上述借款承担不可撤销的连带保证责任。2005年10月17日，省汽车公司与省国际信托公司签订了编号为LX0203R5002005004001的《委托贷款借款合同》。合同第一条约定借款金额300万元，借款利率5.58%，借款期限为2005年10月17日至2006年10月17日；合同第五条约定，对欠付利息贷款人有权自下季度起计收复利，合同期内如遇国家调整利率，省国际信托公司有权调整合同利率；合同第十一条第4项约定，若逾期还款，对逾期本金及欠付利息，省国际信托公司可以按照逾期之时人民银行规定的同期贷款利率基础上加收50%的利息。同日，曲阜天博公司与省国际信托公司签订编号为DLX0203R500200500401的《保证合同》，合同约定天博汽车公司对上述借款承担不可撤销的连带保证责任。上述合同签订后，省国际信托公司依约向省汽车公司公司放款。借款到期后，省汽车公司公司未偿还借款本息；被告曲阜天博公司亦未履行担保义务。2016年5月3日，原告与山东省发展和改革委员会、山东省国际信托股份有限公司（原山东省国际信托投资有限公司）签署《山东省基建基金信托资产移交协议》；2016年12月30日，原告与省国际信托公司签订《债权移交协议》，原债权人将对省汽车公司公司享有的债权和相关担保权益依法转让给原告；上述协议签订后，原告与省国际信托公司将上述债权转让事实书面通知省汽车公司公司及被告曲阜天博公司；2017年2月16日，原告与省国际信托公司在山东法制报发布债权转让通知暨债务催收联合公告，再次向汽车公司集团公司及被告天博汽车公司履行债权转让告知义务。2018年9月3日，济南市中级人民法院裁定受理省汽车公司公司破产清算案。原告向省汽车公司公司管理人申报债权，并已得到确认。原告已多次向被告催要，被告曲阜天博公司未履行相应担保义务。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求人民法院判如所请。原告山东发展公司为证明自己的主张向法庭提供了以下证据：证据1、委托贷款借款合同1份、借据一张、保证合同1份，证明省汽车公司向省国际信托公司借款100万元，省国际信托公司已依约放款，借款期限2005年7月11日至2006年7月11日，期内借款利率5.58%。借款合同第11.4条约定，对逾期本金和欠付利息按逾期时人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算；被告为该笔借款提供连带责任保证担保，保证合同第二条约定，保证范围包括本金、利息、罚息、复利及实现债权产生的费用等，第四条约定保证期间为借款到期之日起算两年。证据2、委托贷款借款合同1份、借据1张、保证合同1份，证明省汽车公司向省国际信托公司借款300万元，省国际信托公司已依约放款，借款期限2005年10月17日至2006年10月17日，期内借款利率5.58%。借款合同第11.4条约定，对逾期本金和欠付利息按逾期时人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算；被告为该笔借款提供连带责任保证担保，保证合同第二条约定，保证范围包括本金、利息、罚息、复利及实现债权产生的费用等，第四条约定保证期间为借款到期之日起算两年。证据3-1、（2018）鲁01破申12号民事裁定书一份、申报债权登记表一份、破产财产分配方案一份、（2018）鲁01破9号之一民事裁定书一份，证明借款人省汽车公司破产一案于2018年6月21日经济南市中级人民法院受理，原告向管理人申报债权金额69391869.37元，根据申报债权登记表显示，省汽车公司共4家债权人，普通债权总额265231070.35元，原告申报的债权已被管理人全额确认，破产财产分配方案显示省汽车公司是职工债权，合计10089678.56元，在（2018）鲁01破9号之一民事裁定书中济南市中级人民法院认定省汽车公司负债总额为275320748.91元，也就是本案的主债权经济南中院确认。证据3-2、本金100万元的借款利息计算表1份复印件，证明截至2018年6月21日，本案诉第一笔本金为100万元的债权欠息总额为2083625.61元，利率计算标准为借款期内，2005年7月11日至2006年7月10日，按照年利率5.58%计算，2006年7月11日，按照年利率4.875%计算；逾期后，按照逾期时一年期贷款基准利率（5.58%）上浮50%，即年利率8.775%计算。证据3-3、本金300万元的借款利息计算表1份复印件，证明截至2018年6月21日，本案诉第二笔本金为300万元的债权欠息总额为6476612.76元，利率计算标准为借款期内，2005年10月17日至2006年10月17日，按照年利率5.58%计算；逾期后，按照逾期时一年期贷款基准利率（6.12%）上浮50%，即年利率9.18%计算。证据3-4、本金24444090元的借款利息计算表1份复印件，证明截至2018年6月21日，潍柴集团有限公司担保的债权本息合计56831631元。上述3份利息计算表中的债权本息金额相加，与破产管理人及济南中院认定的债权金额一致。证据4-1、企业信息、企业信息变更情况，证明原债权人山东省国际信托投资公司已于2015年7月30日更名为山东省国际信托股份有限公司。证据4-2、《山东省基建基金信托资产移交协议》1份及附件财务审核报告简页1份、《债权移交协议》1份、公告报纸1份、债权转让暨催收通知书EMS邮寄回执1，证明2016年5月3日，原债权人山东省发展和改革委员会已将本案主债权和担保权益转交给原告享有；2016年12月30日，国际信托公司将代省发改委持有的包括本案债权在内的931笔债权移交给原告；2017年2月16日，国际信托公司与原告在山东法制报联合发布债权转让通知及债务催收公告，将上述债权转让事实通知借款人及被告。证据5-1、向被告催收材料7份证据5-2、2016年4月28日邮件查询回执清单（省直）1份结合证据4-2中的债权转让暨催收通知书EMS邮寄回执证明借款到期后，债权人分别于2007年7月4日、2008年7月19日、2009年8月14日、2010年7月1日、2012年3月8日、2013年6月18日、2014年12月8日、2016年4月28日、2017年6月26日（原告）连续向被告发出催收通知，本案担保债权诉讼时效连续，且债权人系在两年保证期内主张的权利，本案未超过保证期限。证据6-1、委托代理协议1份、律师费发票1张、进账单1份证据6-2、保险保函、保单1份，保险费发票1张，证明原告为实现本案债权发生的费用，其中律师费23349.58元、保险费8820元。主张律师费的依据为原告对省汽车公司享有3笔债权，本息合计69391869.37元，本案诉两笔，本息合计12560238.37元，占债权总额的18.1%；协议律师费总额12.9万元，按照本案标的所占比例，分摊律师费用23349.58元。被告曲阜天博公司辩称，一、在被告与合同贷款人省国际信托公司（原债权人，现更名为“山东省国际信托股份有限公司”）签订案涉《保证合同》时，本案借款人省汽车公司系被告股东，被告管理人员以被告资产为公司股东债务提供担保的行为无效，因此，案涉《保证合同》应属无效合同。被告与省国际信托公司分别于2005年7月11日、2005年10月27日签订了两份《保证合同》，约定由被告就借款人省汽车公司的借款向省国际信托公司承担连带保证责任。但该《保证合同》系被告公司管理人员签订，未经公司股东会同意，也未形成相应决议。依据2004年修改的《公司法》第六十条之规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”本案中，借款人省汽车公司在《保证合同》签订时系被告股东，依据上述规定，案涉《保证合同》应属无效合同。二、本案原贷款人省国际信托公司在保证期间内未依法向被告主张保证责任，被告的保证责任消灭，不应承担还款义务，原告诉请应予驳回。省汽车公司两笔借款的到期日分别为：借款人民币100万元，到期日为2006年7月11日；借款人民币300万元，到期日为2006年10月17日。因此，就本金为100万元的借款，被告的保证期间自2006年7月11日起至2008年7月10日止；就本金为300万元的借款，被告的保证期间自2006年10月17日起至2008年10月16日止。上述两笔借款到期后，贷款人省国际信托公司均未在约定的保证期间内依法向被告主张权利，要求被告承担保证责任。依据《担保法》的规定，被告的保证责任已免除。三、原告在其诉讼请求中所计算的借款利息超出其合同约定的权利，且原告无权对被告计收复利，原告诉请应予驳回。案涉两份《借款合同》第五条、第十一条第4项之约定，利息计付方式为：自贷款人划拨贷款之日起计算利息，按季结息，贷款人有权对欠付利息自下季度起计收复利。付息日为公历每季度末20日。若借款人未按约定的还款计划归还本息的，贷款人有权催收贷款，并可对逾期本金和欠付利息按日利率2.325?，或于逾期之时人民银行规定的同期贷款利率基础上加收50%的利息。根据上述约定，合同第五条是适用于在合同约定的借款期限内的利息计付方式，为按季结息，贷款人有权对借款利息按季度计收复利；而在发生逾期还款时，不应适用按季结息，应当按照第十一条违约条款的约定收取利息，且违约条款中并未约定计收复利的相应内容，因此，在合同约定的借款期限届满后，不应计收复利。同时，中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十一条关于复利计算规定的适用对象仅限于金融机构，包括《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第七条中明确的金融资产管理公司和商业银行等，属于专属性权利。本案中，合同贷款人（即原债权人）省国际信托公司是从事“中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务”的公司，而原告的经营范围仅为：“投资与管理（不含法律法规限制行业）；资本运营；资产管理，托管经营；投资咨询”，并非经银监会批准的金融机构，不享有计收复利的权利，其虽受让了原债权人的合同权利，但无权受让专属于原债权人省国际信托公司的复利计收权。原告应当以《委托贷款借款合同》本金为利息计算基数计算应付利息，无权计收复利，因此，原告的诉请请求超出其合同权利，应予驳回。四、本案原告已在借款人山东省省汽车公司有限公司的破产案件中申报其债权，可能受到全部或部分清偿，本案应以该破产案件结果为依据，而该破产案件尚未审结，因此，本案应当中止审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。本案应当依法中止审理。五、本案借款本质上属山东省发展和改革委员会拨付给借款人省汽车公司用于维持大宇汽车零部件有限公司的维持资金，系政府对国有企业的拨款，不应由被告偿还。本案借款人省汽车公司于2005年5月16日和2005年8月29日向山东省发展和改革委员会提交了《关于为山东大宇汽车零部件有限公司申请解决维持资金的报告》（鲁汽[2005]9号）和《关于为山东大宇汽车零部件有限公司申请拨付维持资金的报告》（鲁汽[2005]23号），向省发改委申请拨付“山东大宇”项目的重组维持资金，且文件显示，山东省发改委已批准的拨付资金为400万元，即本案中的借款本金。因此，本案中原贷款人支付给借款人省汽车公司的借款本金实质上属政府对“山东大宇”项目拨付的维持资金，并非借款，不应由被告偿还。综上，为维护被告的合法权益，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告曲阜天博公司为证明自己的主张向法庭提供了以下证据：证据1、曲阜天博汽车零部件制造有限公司2009年5月8日工商登记变更书式档案材料，证明经山东省财政厅批准，以2003年12月31日为基准日，包括原曲阜汽车配件厂在内的五家企业划转组建山东省省汽车公司有限公司，自该时间起，本案借款人山东省省汽车公司有限公司成为被告曲阜天博汽车零部件制造有限公司的股东。证据2、山东省国际信托股份有限公司企业信息查询页，证明本案合同贷款人（原债权人）山东省国际信托股份有限公司的经营范围为：中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务。证据3、山东发展投资控股集团有限公司企业信息查询页，证明原告山东发展投资控股集团有限公司的经营范围为：投资与管理（不含法律法规限制行业）；资本运营；资产管理，托管经营；投资咨询，不是金融机构或金融资产管理公司，无权计收复利。证据4、山东省省汽车公司有限公司向山东省发展和改革委员会提交的鲁汽[2005]9号、鲁汽[2005]23号报告以及山东省发改委文件（鲁计投资【2015】431号），证明本案借款人山东省省汽车公司有限公司于2005年5月16日和2005年8月29日向山东省发展和改革委员会提交了《关于为山东大宇汽车零部件有限公司申请解决维持资金的报告》(鲁汽[2005]9号)和《关于为山东大宇汽车零部件有限公司申请拨付维持资金的报告》(鲁汽[2005]23号)，向省发改委中请拨付“山东大宇”项目的重组维持资金，且文件显示，山东省发改委已批准的拨付资金为400万元，即本案中的借款本金。因此，本案中原贷款人支付给借款人山东省省汽车公司有限公司的借款本金实质上属政府对“山东大宇”项目拨付的维持资金，属于投资项目，并非借款。综合分析上述证据，结合庭审中当事人的陈述，本院确认以下事实：2005年7月11日，山东省国际信托投资公司（乙方，以下简称国际信托公司）与山东省省汽车公司有限公司（甲方，以下简称省汽车公司）签订《委托贷款借款合同》（以下简称借款合同一），约定：按照省基建基金月度资金支付计划［2005］第7号的文件要求，由乙方向借款人甲方发放贷款（路港建设费）100万元，用于大宇汽车零部件项目，期限自2005年7月11日至2006年7月11日；年利率为5.58%，自乙方划拨贷款之日起计算利息，按季结息,对欠付利息乙方有权自下季度起计收复利；如在本合同有效期内遇国家调整利率，乙方有权按国家有关规定，调整本合同项下贷款利率，并毋须通知甲方，从调整之日起，即按新的利率计收利息；甲方对由于自己违约而使乙方为实现债权而采取必需的法律措施所支出的律师费、诉讼费和其他实际费用，承担赔偿责任；甲方未按本合同约定的还款计划归还借款本息的，乙方有权催收货款，并可对逾期本金和欠付利息按日万分之2.325计收利息，或于逾期之时按同期贷款利率基础上加收50%的利息。2005年7月11日，被告曲阜天博公司与国际信托公司签订《保证合同》（以下简称保证合同一）,约定：为确保《委托贷款借款合同》的履行，曲阜天博公司同意为省汽车公司在《委托贷款借款合同》项下的义务，向国际信托公司提供不可撤销的连带责任保证；保证范围为100万元贷款本金及其滋生利息，省汽车公司违反《委托贷款借款合同》而产生的违约金、违约罚息、复利，因省汽车公司违约而遭受的损失和实际支出的费用及为实现债权而采取必需的法律措施所支出的律师费、诉讼费和其它实际费用；保证方式为不可撤销的连带保证责任；保证期间为两年，自主合同(如有展期、即展期后的主合同)项下最后一笔款项到期之日起计算。该保证合同由被告曲阜天博公司法定代表人吕新民签字，并加盖公司行政公章。2005年10月17日国际信托公司与省汽车公司签订《委托贷款借款合同》（以下简称借款合同二），约定国际信托公司向省汽车公司发放贷款300万元，期限自2005年10月17日至2006年10月17日，其余内容与借款合同一基本一致。2005年10月17日被告曲阜天博公司与国际信托公司签订《保证合同》（以下简称保证合同二），约定被告曲阜天博公司同意为省汽车公司在《委托贷款借款合同》项下的义务，向国际信托公司提供不可撤销的连带责任保证，其余内容于保证合同一基本一致，该保证合同由被告曲阜天博公司法定代表人吕新民签字，并加盖公司行政公章。2005年7月11日、2005年10月17日，国际信托公司分别向省汽车公司发放贷款100万元、300万元，履行了合同义务。2016年5月3日国际信托公司与山东省发展和改革委员会、山东发展公司签订《山东省基建基金信托资产移交协议》，协议载明：根据《山东省人民政府关于同意山东发展投资控股集团有限公司组建工作有关事宜的批复》，将山东省基建基金持有的债权资产划转用于山东发展投资公司，山东国际信托公司将受省发改委委托管理省基建基金信托资产的所有权和收益权等全部权利和义务（包括涉案债权）。2016年l2月30日，国际信托公司与山东发展公司签订《债权移交协议》，依据上述协议的约定，国际信托公司将其持有的对省汽车公司的债权转让给山东发展投资公司。2017年2月16日，国际信托公司与山东发展投资公司在山东法制报刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，将债权转让的事实向省汽车公司、曲阜天博公司进行通知和催收。原告山东发展投资公司提交邮寄单及邮件查询回执清单一宗，证实国际信托公司分别于2007年7月4日、2008年7月19日、2009年8月14日、2010年7月1日、2012年3月8日、2013年6月18日、2014年12月8日、2016年4月28日、2017年6月26日多次向被告曲阜天博公司以挂号信形式进行款项催收，上述挂号信均显示被签收，签收人不一，被告曲阜天博公司对上述证据均不认可，对上述邮件回执清单中的签收人员提出异议，但未提交反驳证据。另查，2004年3月31日，山东省财政厅向省汽车工业总公司下发鲁财国股（2004）16号文件，载明同意以2003年12月31日为基准日，将包括山东省曲阜汽车配件厂在内的5家企业划转组建山东省省汽车公司有限公司。此后山东曲阜汽车配件厂将其在曲阜天博公司的国有股权划转至山东省汽车公司，山东省汽车公司即成为曲阜天博公司股东，曲阜天博公司于2009年5月8日申请工商登记变更。截至2018年9月3日，主债务人省汽车公司尚欠原告本金400万元，其中贷款本金300万元产生利息6476612.76元，贷款本金100万元产生利息2083625.61元，合计8560238.37元。因省汽车公司资不抵债，2019年10月5日经济南市中级人民法院作出（2018）鲁01破9号之一民事裁定书，宣告省汽车公司破产，原告向破产管理人申报了包括本案债权在内的贷款总额69391869.37元。原告山东发展投资公司与山东森信律师事务所签订《委托代理协议》，委托该律所处理包括本案债权在内的原告对省汽车公司的全部到期债权，约定律师费总额12.9万元，原告根据本案涉诉债权比例，主张律师费用23349.58元。本院认为，关于涉案两份保证合同的效力问题，根据我国公司法第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据山东省财政厅鲁财国股（2004）16号文件及曲阜天博公司工商登记档案显示，自2004年1月1日起，省汽车工业公司已实际获得曲阜天博公司股东身份，涉案两份保证合同签订时间分别为2005年7月11日、2005年10月17日，被告曲阜天博公司为省汽车工业公司提供担保应当经过股东会或股东大会决议。涉案两份保证合同中，虽由法定代表人吕新民签字并加盖单位印章，但未经公司决议程序，构成越权代表。在此情形下，根据九民会议纪要精神，应充分考虑订立合同时债权人是否善意以认定合同效力。债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会议进行了审查，本案中原告并未向本院提交证据证实国际信托公司签订保证合同时进行了上述审查，应承担举证不能的法律后果，原债权人国际信托公司系专业经营信托、金融咨询业务的机构，对信贷业务中有关担保的法律制度具有更多专业知识，国际信托公司自始未审查曲阜天博公司上述担保行为是否通过公司决议，而直接与该公司签订担保合同，明显存在过错，并非善意相对人。综上，本院认定，国际信托公司与曲阜天博公司签订的《保证合同》为无效合同，原告自国际信托公司处受让的《保证合同》无效。关于被告曲阜天博公司责任承担问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人和债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案被告与原债权人国际信托公司在签订保证合同中均存在过错，原告受让国际信托公司保证债权，亦受让了该权利瑕疵，根据前述规定，有过错担保人对债权人系承担补充赔偿责任，且赔偿范围不超过债务人不能清偿部分的二分之一，鉴于债务人省汽车公司已经进入破产程序，原告已向破产管理人申报了债权，但截至本院庭审结束，原告尚未明确省汽车公司债务不能清偿部分的数额，综合案件审理情况结合双方证据，本院认为，原告山东发展公司应待债务不能清偿数额确定后另行提起诉讼。被告辩称涉案借款实质系山东省发展和改革委员会向省汽车公司的财政拨款用，无事实及法律依据，本院不予采信。关于诉讼时效问题，本院认为，涉案主债权到期日分别为2006年7月11日、2006年10月17日，原告提交了2007年-2017年期间国际信托公司、山东发展公司连续多次向被告邮寄的催款函件，其中多份邮件回执显示“凭保卫吴茂磊签字”、“凭保卫张刚签字”、“凭保卫周长见签字”、“他人签”等字样，并加盖“济宁邮区中心局业务档案室”、“济南市邮政局业务查询专用”等印章，被告曲阜天博公司否认收到上述邮件，本院认为，根据最高院批复意见，债权人通过邮局以特快专递方式向保证人发出催款通知书，在债权人能够提供特快专递存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。本案中从原告提交的邮寄单回执时间、邮寄地点及备注内容、邮寄单位查询印章来看，时间连续、形式完整，被告亦未提交有效反驳证据，综上足以认定催收通知“到达或者应当到达当事人”，原告提起本次诉讼，未超过法定时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山东发展投资控股集团有限公司的诉讼请求。案件受理费71890元、保全费5000元，由原告山东发展投资控股集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  钟红梅人民陪审员  梁 娟人民陪审员  宋伟琴二〇二〇年五月八日书 记 员  刘齐源