广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终467号上诉人（原审被告）：李裕喜，男。上诉人（原审被告）：邓桂媚，女。两上诉人的共同委托诉讼代理人:陈燕飞，广东盛州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴国娟，女。被上诉人（原审原告）：余宵民，男。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄权，广东前瞻律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：潘宝月，广东前瞻律师事务所律师。原审被告：茂名市飞扬化工有限公司。法定代表人：柯桂彬，该公司经理。原审被告：柯桂彬，男。上诉人李裕喜、邓桂媚因与被上诉人吴国娟、余霄民、原审被告茂名市飞扬化工有限公司、柯桂彬追偿权纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李裕喜、邓桂媚上诉请求：一、依法撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初1927号民事判决，予以改判并驳回吴国娟、余霄民的一审诉讼请求;二、判令吴国娟、余霄民承担本案一、二审一切诉讼费用。事实和理由：一、李裕喜、邓桂媚和柯桂彬已履行了茂名市飞扬化工有限公司贷款担保责任，吴国娟、余霄民对李裕喜、邓桂媚和柯桂彬无追偿权。1.本案担保还款有约定。截止2018年8月20日茂名市飞扬化工有限公司所欠工行茂石化支行项下的贷款本金197305元，利息24825.76元及部分滞纳金，一共是222130.93元，中国工商银行的起诉状也予以佐证。五担保人经协商约定了各人还款份额，五位担保人对各自的还款额度的约定如下：吴国娟、余宵民承担100000元债务，剩余的债务由柯桂彬、李裕喜、邓桂媚三人偿还。所欠工行茂石化支行的债务一定要在2018年10月30日前偿还。（目的：l.工行茂石化支行撤诉。2.解封吴国娟抵押在工行茂石化支行的两套商品房），以上事实证明本案五担保人的担保责任是有约定的，一审判决平均分担是错误的。2.李裕喜、邓桂媚和柯桂彬履行了担保还款约定。柯桂彬、李裕喜、邓桂媚三人在2018年9月10日，以柯桂彬的名还贷款27000元。2018年9月12日以柯桂彬的名还贷款28000元。以李裕喜和柯桂彬的名在2018年10月29日还贷款67450元，该笔还款是从邓桂媚尾数1392的工行信用卡刷卡所得。李裕喜、邓桂媚、柯桂彬三人合计还贷款122450元，已履行了担保还贷款的约定。从茂名市飞扬化工有限公司的中国工商银行凭证显示：茂名市飞扬化工有限公司归还贷款本金197305元，利息24825.76元履行完毕后，2018年11月2日工行茂石化支行向一审法院申请撤诉。李裕喜、邓桂媚和柯桂彬已履行了担保还贷款的约定。既然各方约定了自己的还款份额，吴国娟、余宵民所承担的100000元是自己应承担的还贷款份额，无权向柯桂彬、李裕喜、邓桂媚三人提出追偿。3.邓桂媚的中国工商银行尾数1392的信用卡交易明细证明，该卡由债权人工行茂石化支行提供，工行茂石化支行控制专款专用，必须按工行茂石化支行贷款的用途所用，由工行茂石化支行派出专人负责刷卡。2019年10月29日当天，尾数1392信用卡共刷76593元，其中还贷款坎67450元，诉讼费4592元，逾期罚款2343元，余额2208元。本案所还的贷款67450元实际是邓桂媚支付。以上事实充分证明，吴国娟、余霄民一审主张的还茂名市飞扬化工有限公司的100000元贷款仅是自己应履行的份额，而李裕喜、邓桂媚和柯桂彬已履行了担保还款约定的122450元，显然吴国娟、余霄民对李裕喜、邓桂媚无追偿权，吴国娟、余霄民全然不顾事实，恶意起诉，二审法院应予驳回其一审诉求。二、退一步说，即使吴国娟、余霄民可以向李裕喜、邓桂媚追偿，也应在其向茂名市飞扬化工有限公司不能追偿之后。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”从以上规定可以看出我国立法的倾向性，对连带保证人的追偿权作了限制，明确了连带保证人行使追偿权的先后顺序，即应当先向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，再向其他连带保证人追偿，其立法是出于要求债务人承担还款责任，保护保证人合法权益和公平的目的出发。关于应当如何认定向债务人不能追偿的问题。李裕喜、邓桂媚认为应当解释为就债务人财产依法强制执行无效，包括执行结果不能清偿债务或不足清偿债务等情形，例如债务人无可供执行的财产，或拍卖债务人的财产仅能清偿一部分债务，或者债务人虽有财产却不知其所在等。而本案中并未先依法向茂名市飞扬化工有限公司追偿，更没有证据证明茂名市飞扬化工有限公司不能清偿债务或不足清偿债务的情形，不存在向债务人不能追偿的情况，因此吴国娟、余霄民应当先向债务人茂名市飞扬化工有限公司追偿，当未能获得清偿时，方可再向李裕喜、邓桂媚行使追偿权，不能同时主张。综上所述，恳请二审法院在查明本案全部事实的基础上依法改判，支持李裕喜、邓桂媚的上诉请求，维护李裕喜、邓桂媚的合法权益。吴国娟、余霄民辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1.李裕喜、邓桂媚是作为茂名市飞扬化工有限公司担保人，应当在其担保责任范围内对茂名市飞扬化工有限公司的债务承担担保责任。根据一审证据显示，茂名市飞扬化工有限公司是于2017年3月27日向工行茂石化支行借款700000元的事实，且李裕喜、邓桂媚同一日签订了《最高额保证合同》，显然，李裕喜、邓桂媚是茂名市飞扬化工有限公司的保证人。李裕喜、邓桂媚并没有否认茂名市飞扬化工有限公司欠款的事实，其也承认吴国娟、余宵民是代茂名市飞扬化工有限公司向工行茂石化支行支付了100000元以偿还借款。李裕喜、邓桂媚并没有任何证据证明各担保人对担保责任有约定，相反，每个担保人都是与工行茂石化支行签订了《最高额保证合同》，应当是连带保证责任的保证人。2.吴国娟、余宵民二审庭审上才收到李裕喜、邓桂媚证据，至于李裕喜和柯桂彬还多少钱给工行茂石化支行，吴国娟、余宵民不清楚，是否帮茂名市飞扬化工有限公司还钱也不清楚。该事实与本案无任何关联。3.吴国娟、余宵民已于2018年10月29日帮茂名市飞扬化工有限公司承担了100000元的还款责任。根据相关法律规定，吴国娟、余宵民可以向债务人追偿也可以要求承担连带责任的其它保证人清偿其应当承担的份额。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李裕喜、邓桂媚的上诉请求。柯桂彬、茂名市飞扬化工有限公司述称：截止2018年8月20日，茂名市飞扬化工有限公司尚欠工行茂石化支行本金197305元，利息24825.76元及部分滞纳金。五位担保人对各自的还款额度有约定，吴国娟、余霄民承担100000元债务，剩余的债务由柯桂彬、李裕喜、邓桂媚三人偿还。所欠工行茂石化支行的债务一定要在2018年10月30日前偿还。（目的：1.工行茂石化支行撤诉。2.解封吴国娟抵押在工行茂石化支行的两套商品房）柯桂彬在2018年9月10日还款27000元，2018年9月12日还款28000元。李裕喜和柯桂彬在2018年10月29日还款67450元，该笔还款是从邓桂媚尾数1392的工行信用卡刷卡所得。柯桂彬和李裕喜、邓桂媚三人合计还款122450元。既然各方约定了自己的还款份额，吴国娟、余霄民所承担的100000元，就不能向柯桂彬、李裕喜、邓桂媚三人提出追偿。请求依法撤销一审判决，并驳回吴国娟、余霄民的一审诉讼请求。吴国娟、余霄民向一审法院起诉请求：一、茂名市飞扬化工有限公司返还吴国娟、余霄民代其偿还给工行茂石化支行的100000元给吴国娟、余霄民；二、茂名市飞扬化工有限公司支付利息共计2268.50元给吴国娟、余霄民(利息按照年利率6%的标准计算，从2018年10月29日起暂计至2019年3月15日)，余下利息按照年利率6%的标准计算，直至本息还清给吴国娟、余霄民之日止；三、李裕喜、邓桂媚、柯桂彬对茂名市飞扬化工有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费用全部由李裕喜、邓桂媚、柯桂彬、茂名市飞扬化工有限公司承担。一审法院认定事实：2015年3月17日，吴国娟、余霄民(抵押人)与工行茂石化支行(抵押权人)签订《最高额抵押合同》(编号：茂名分行石化支行2015年最高抵字第X号)，合同约定：担保的主债权为自2015年3月17日至2020年2月10日期间(包括该期间的起始日和届满日)在121万元的最高贷款余额内，工行茂石化支行依据与茂名市飞扬化工有限公司(债务人)签订的借款合同而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生；最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等)，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在121万元的最高余额内；吴国娟、余霄民以其名下的位于茂名市X的房地产(房产证号：粤房地证字第**)和位于茂名市X的房地产(房产证号：粤房地证字第**)作为抵押，并办理了抵押登记手续。2017年3月27日，茂名市飞扬化工有限公司与工行茂石化支行签订了编号为“茂名分行石化支行2017年小企字第X号”《小企业借款合同》，约定茂名市飞扬化工有限公司向工行茂石化支行借款本金人民币700000元。同日，李裕喜、邓桂媚与工行茂石化支行签订了编号为“茂名分行石化支行2017年最高保字第X号”《最高额保证合同》，约定由李裕喜、邓桂媚为茂名市飞扬化工有限公司于2017年3月27日至2022年3月26日期间(包括该期间的起始日和届满日)，在人民币500万元的最高贷款余额内向工行茂石化支行办理的贷款业务提供连带责任保证担保。2017年3月27日，柯桂彬与工行茂石化支行签订了编号为“茂名分行石化支行2017年最高保字第093号”《最高额保证合同》，约定由柯桂彬为茂名市飞扬化工有限公司于2017年3月27日至2022年3月26日期间(包括该期间的起始日和届满日)，在人民币500万元的最高贷余额内向工行茂石化支行办理的贷款业务提供连带责任保证担保。工行茂石化支行向茂名市飞扬化工有限公司依约发放贷款后，茂名市飞扬化工有限公司未能按期还清本息。2018年9月11日，工行茂石化支行向一审法院提起民事诉讼，请求：茂名市飞扬化工有限公司偿还借款本息，工行茂石化支行对抵押财产的所得价款享有优先受偿权，柯桂彬、邓桂媚、李裕喜对茂名市飞扬化工有限公司的本息承担保证连带责任。2018年10月29日，吴国娟、余霄民代茂名市飞扬化工有限公司向工行茂石化支行偿还了贷款100000元。2018年11月2日，工行茂石化支行撤回了起诉。一审法院认为：工行茂石化支行与茂名市飞扬化工有限公司之间的《小企业借款合同》，吴国娟、余霄民与工行茂石化支行之间的《最高额抵押合同》，李裕喜，邓桂媚与工行茂石化支行之间的《最高额保证合同》，柯桂彬与工行茂石化支行之间的《最高额保证合同》，均系当事人双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于债权人工行茂石化支行而言，吴国娟、余霄民及邓桂媚、李裕喜、柯桂彬各人承担的担保最高额是明确的，但是在吴国娟、余霄民及邓桂媚、李裕喜、柯桂彬之间并未就各自承担的担保额有具体明确的约定，即无保证人对物的担保范围外的债务承担担保责任有特别约定，故根据上述法律规定，吴国娟、余霄民及邓桂媚、李裕喜、柯桂彬均应对茂名市飞扬化工有限公司的债务承担连带担保责任。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，明确了对于既有保证担保和物的担保构成的混同共同担保的处理，根据上述规定，吴国娟、余霄民作为抵押人代茂名市飞扬化工有限公司向工行茂石化支行偿还款项100000元，吴国娟、余霄民可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，对于担保人应承担的份额，吴国娟、余宵民、李裕喜、邓桂媚、柯桂彬、茂名市飞扬化工有限公司没有提供证据证明各担保人之间就份额有明确约定，故各担保人之间没有对份额进行约定，应该平均分摊。而本案共有五个担保人，故邓桂媚、李裕喜、柯桂彬应分别承担五分之一的担保责任。至于吴国娟、余霄民诉请的利息应从2018年10月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、茂名市飞扬化工有限公司应于发生法律效力之日起十日内向吴国娟、余霄民清偿10万元及其利息(从2018年10月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止)；二、邓桂媚、李裕喜、柯桂彬分别对上述第一项款项10万元及其利息在五分之一份额承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取的案件受理费1173元(吴国娟、余宵民已预付)，由茂名市飞扬化工有限公司、邓桂媚、李裕喜、柯桂彬负担。李裕喜、邓桂媚、柯桂彬、茂名市飞扬化工有限公司需负担的案件受理费，限其于本判决生效之日起十日内迳付吴国娟、余宵民，一审法院不再另行退收。二审中，李裕喜、邓桂媚向本院提交新证据如下：证据一，中国工商银行凭证，证明(1)2018年9月10日茂名市飞扬化工有限公司还贷款本金27000元。(2)2018年9月12日茂名市飞扬化工有限公司还贷款本金28000元。(3)2018年10月29日茂名市飞扬化工有限公司还贷款本金142351.7元。(4)2018年10月29日茂名市飞扬化工有限公司还贷款利息24825.76元。证据二，中国工商银行业务回单，证明2018年9月10日付款人柯桂彬现金付款27000元给收款人茂名市飞扬化工有限公司，同日茂名市飞扬化工有限公司将柯桂彬现金付款的27000元作归还款贷给工行茂石化支行营业室，并与证据一相互印证。证明担保人柯桂彬的还贷款份额。证据三，中国工商银行业务回单，证明2018年9月12日付款人柯桂彬现金付款28000元给收款人茂名市飞扬化工有限公司，同日茂名市飞扬化工有限公司将柯桂彬现金付款的28000元作归还款贷给工行茂石化支行营业室，并与证据一相互印证。证明担保人柯桂彬的还贷款份额。证据四，中国工商银行业务回单，证明2018年10月29日付款人柯桂彬、李裕喜现金付款67450元作归还款贷给收款人茂名市飞扬化工有限公司。同日，付款人吴国娟现金付款100000元给收款人茂名市飞扬化工有限公司。这两笔款共167450元。同日茂名市飞扬化工有限公司将上述的167450元（扣除319元费用）还贷款本金142305.17元和还款利息24825.76元，当日还给工行茂石化支行营业室167130.93元，并与证据一相互印证。证明担保人柯桂彬、李裕喜的还款贷份额。证据五，信用卡交易明细，证明邓桂媚的中国工商银行尾数1392的信用卡交易明细证明，该卡由债权人工行茂石化支行提供，工行茂石化支行派出专人负责刷卡。2018年10月29日当天，尾数1392信用卡共刷75000元，其中还贷款67450元，诉讼费4592元，刷卡费用750元，余额2208元。本案所还贷款67450元实际是（担保人）邓桂媚支付。吴国娟、余霄民发表质证意见：一、对第一组证据真实性、合法性由法院认定，对关联性，吴国娟、余霄民并不知道茂名市飞扬化工有限公司具体还了多少钱给工行茂石化支行，但吴国娟、余霄民确实代茂名市飞扬化工有限公司还了100000元。二、对第二组证据真实性、合法性由法院认定，对关联性，柯桂彬作为茂名市飞扬化工有限公司的法人且唯一股东，不能排除柯桂彬用自己的账户进行公司的收支，存在有财产混同可能。吴国娟、余霄民认为柯桂彬将款项支付到茂名市飞扬化工有限公司不能排除是其它资金往来。三、对第三组证据的质证意见与第二组证据意见一致。四、对第四组证据真实性、合法性由法院认定，至于柯桂彬、李裕喜是否有现金支付款项到茂名市飞扬化工有限公司，吴国娟、余霄民不清楚也不予认可。吴国娟、余霄民现金支付100000元代茂名市飞扬化工有限公司还款是事实，且该笔100000元是在工行茂石化支行的要求下进行的。五、对第五组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性，只能说明邓桂媚的个人用卡记录，没有任何记录可以证明邓桂媚有向工行茂石化支行付款代茂名市飞扬化工有限公司还款的事实。该证据与本案无关。茂名市飞扬化工有限公司发表质证意见：没有意见。柯桂彬发表质证意见：没有意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，工行茂石化支行以茂名市飞扬化工有限公司拖欠贷款197305元及相应利息为由，向一审法院提起诉讼，要求茂名市飞扬化工有限公司偿还本息，李裕喜、邓桂媚、吴国娟、余霄民、柯桂彬等人承担担保责任。在该案诉讼中经双方当事人和解，吴国娟、余霄民支付了100000元给工行茂石化支行，李裕喜、邓桂媚支付67450元给工行茂石化支行，柯桂彬支付55000元给工行茂石化支行，上述款项共222450元。工行茂石化支行收到上述款项后，向一审法院申请撤回起诉。本院认为，吴国娟、余霄民为茂名市飞扬化工有限公司向工行茂石化支行借款提供抵押担保，吴国娟、余霄民代茂名市飞扬化工有限公司向工行茂石化支行偿还了100000元，承担了部分担保责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，吴国娟、余霄民有权向茂名市飞扬化工有限公司追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。本案中，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定，依照公平原则，各担保人之间应均等承担担保责任。本案共签订了三份担保合同，吴国娟、余霄民为一方担保人，李裕喜、邓桂媚为一方担保人，柯桂彬为一方担保人，因此本案的担保责任应平均划分为三份，一审法院将本案担保责任划分为五份，没有法律依据，也不符合双方所签订的担保合同的约定，本院予以纠正。在另案中本案当事人承担担保责任的金额为222450元，按三份均分为74150元（222450元÷3），吴国娟、余霄民向工行茂石化支行支付了100000元，明显超出了其应分担的份额，吴国娟、余霄民有权向茂名市飞扬化工有限公司行使100000元追偿权，可以要求李裕喜、邓桂媚在6700元（74150元－67450元）的价值范围对茂名市飞扬化工有限公司的债务承担连带清偿责任，可以要求柯桂彬在19150元（74150元－55000元）的价值范围对茂名市飞扬化工有限公司的债务承担连带清偿责任。一审法院对保证人分担金额认定不当，本院予以改判。李裕喜、邓桂媚主张吴国娟、余霄民对其无追偿权，没有法律依据，本院不予支持。100000元的利息本应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但中国人民银行为了深化利率市场改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，贷款利息的基本标准应该为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此从2018年10月29日至2019年8月20日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院按中国人民银行同期同类存款利率计算利息不当，本院予以纠正。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初1927号民事判决；二、茂名市飞扬化工有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向吴国娟、余霄民清偿100000元及其利息(从2018年10月29日至2019年8月20日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止)；三、邓桂媚、李裕喜对上述第二项款项100000元及其利息在6700元价值范围承担连带清偿责任；四、柯桂彬对上述第二项款项100000元及其利息在19150元价值范围承担连带清偿责任；五、驳回吴国娟、余霄民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1173元，由茂名市飞扬化工有限公司负担；二审案件受理费1173元（李裕喜、邓桂媚已向本院预交），由茂名市飞扬化工有限公司负担869元，李裕喜、邓桂媚负担225元，柯桂彬负担79元，茂名市飞扬化工有限公司、柯桂彬负担的二审案件受理费由其迳付给李裕喜、邓桂媚，本院不再另行退收。本判决为终审判决。审判长  陈海清审判员  庞健军审判员  江剑兵二〇二〇年五月十二日书记员  区成秀