本溪市明山区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0504民初1428号原告：辽宁东亿建筑（集团）有限公司，住所地明山区人民路永民街。法定代表人陈**军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王彦宏，辽宁湘辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙学田，该公司职工。被告：本溪锦程集团有限公司，住所地本溪市明山区北光路30号。法定代表人谢丽。被告：本溪锦程（集团）房地产开发有限公司，住所地本溪市明山区北光路**。法定代表人：王连雄，该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：李艳杰、单鼎基，该公司工作人员。原告辽宁东亿建筑（集团）有限公司与被告本溪锦程集团有限公司、本溪锦程（集团）房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告辽宁东亿建筑（集团）有限公司的委托诉讼代理人王彦宏、孙学田，被告本溪锦程（集团）房地产开发有限公司、本溪锦程（集团）房地产开发有限公司的委托代理人李艳杰、单鼎基均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告本溪锦程集团有限公司立即支付工程款5741445.96元，并支付利息（自2007年12月1日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、被告本溪锦程（集团）房地产开发有限公司对上述工程款承担连带给付责任；三、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2006年4月21日，原、被告签订《唐家棚户区改造二期工程回迁房建设施工内部承包协议》，约定由原告为被告位于唐家棚户区改造二期工程回迁房3-6号楼、3-7号楼施工，根据协议约定，被告应在工程竣工验收合格后两个月内结算，按结算总值支付50%工程款（包括锦程公司供应的钢筋、水泥及支付的人工费），结算后一个月内支付工程余款的25%，两个月内将余款（除预留3%的质量保证金）全部付清。因被告原因工程款不能支付，被告以商品房抵顶工程款，按当时销售价格下调10%抵顶给原告，被告负责办理相关手续。协议签订后，原告按照约定履行了工程施工义务，并经被告验收合格。该工程于2007年6月30日竣工，7月30日交付使用。但在该工程竣工验收合格后，被告未能按照约定履行工程款给付义务，该工程共计发生工程款26087630.34元，扣除甲方代缴的3.7%的税金967851.09元及乙方承担的招标代理服务费22403.28元，甲方应付工程款25097375.97元，被告已付19355930.01元，尚欠工程款5741445.96元。被告本溪锦程集团有限公司辩称：答辩人认为案涉工程应付款为2383.1539万元，答辩人已经支付2500.79万元，已经超额支付117.63万元，答辩人不欠原告工程款，对于超额支付部分，答辩人保留诉讼权利。且原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，提供的相关证据涉嫌伪造嫌疑，答辩人不同意原告的诉讼请求。一、关于商品房抵顶红星电缆厂电线款的问题。1、建筑工程中“甲控材料”是指乙方自行与材料供应商签订买卖合同，甲方仅控制材料质量的民事法律关系。双方在承包协议第七条第3项约定，电线由甲方控制材料质量。协议第九条第6项约定，甲方控制材料质量部分由乙方确定价格并支付材料款。因乙方资金紧张，甲方同意用抵押的商品房抵抹材料款的，由甲方供应部统一办理并签订协议。2、原告与供应商本溪市红星电缆厂于2007年3月28日签订了价值586954元的电线买卖协议，原告在2007年4月5日在材料表上签字“以上货物全部收到”，答辩人供应部在该材料表上签字，与孙学田已落实同意抵抹。3、2007年5月6日，答辩人以三户房屋抹房形式向红星电缆厂支付电线款591851元，故答辩人应扣除原告电线款586954元。4、因材料质量出现问题，原告2007年10月5日与供应商红星电缆厂已经达成了和解协议，与答辩人就没有任何关系了。二、关于商品房抵顶工程款的问题，原、被告双方在《唐家棚户区改造二期工程回迁房建设施工内部承包协议》第九条第4项约定：“工程竣工验收合格后，……因甲方原因工程款不能支付，甲方以商品房抵顶工程款，按当时销售价格下调10%抵顶给乙方。”第九条第5项约定：“甲乙双方协议签订后10日内办理房屋抵押协议。工程款除甲方支付人工费、供应水泥材料外余款以商品房作抵押。”所以原告享受按销售价格下调10%的抹房时间，必须是在工程竣工验收合格后即2007年8月20日以后。2006年6月19日，双方签订的《唐家棚户区改造二期工程建设施工内部承包补充协议》，因是房屋抵押协议，不是房屋抹房协议，故不存在按抵押价格下调10%的问题。2007年8月4日双方签订的抹房协议，2007年8月6日双方签订的《3-6#、3-7#工程款抹房补充协议》但均发生在工程竣工验收合格之前，故原告主张抹房价格下调10%，不符合双方的约定。相反，依照2006年6月19日双方签订的《唐家棚户区改造二期工程建设施工内部承包补充协议》第二条的约定，因原告没有将销售房屋所得的房款存入双方指定的账户，那么答辩人有权将抵押房屋按工程竣工后的市场价格再增加10%抵扣原告的工程款。三、关于原告迟延竣工的违约责任。原、被告双方2006年4月21日签订的《唐家棚户区改造二期工程回迁房建设施工内部承包协议》第十条违约责任第2项中约定：“因乙方原因不能按甲、乙双方签订的工程竣工视为违约”。第2条施工工期第二项中约定：“没有按期竣工，甲方罚乙方7.5元/㎡，每推迟一个月加罚7.5元/㎡。”因原告在起诉状中明确承认竣工时间是2007年8月20日，这比合同约定竣工时间迟延了八个月，被告应承担迟延竣工的违约金为1536240元。四、关于锦城馨苑44-9#2-3-15和44-14#2-3-10房屋问题，该两户房屋原为答辩人给原告的预留房，在工程款支付不足的情况下，以便用此预留房抵顶工程款。现工程已结束，根据我公司计算工程款支付情况，并不欠原告工程款，但原告私自将此房屋出售给他人，并未通知我公司。我公司决定以现行市场价33.456万元及36.764万元，抵扣原告工程款，两户房屋共计70.22万元。五、关于保修期内原告应承担的维修及其他费用。2007年9月23日，原、被告双方签订了一份协议，其中第二条第2小条约定，若乙方不履行维修义务，甲方将委托物业公司进行维修，甲方按物业公司出具的费用证明从乙方结算中扣除，物业公司维修发生的材料人工费13.765万元，赔偿给业主的23.7616万元，合计37.5271万元，此款应从原告工程款中扣除。六、关于李兴和个人借用原告水泥问题，答辩人认为李兴和借用水泥属于个人行为，与答辩人无关。原告的主张缺乏证据支持。被告本溪锦程（集团）房地产开发有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求，答辩人不是合同相对方，不同意承担给付义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审和认证，本院认定的事实如下：2006年4月21日，原告（乙方）与被告本溪锦程集团有限公司（甲方）签订唐家棚户区改造二期工程回迁房建设施工内部承包协议，约定由原告承建唐家棚户区改造二期工程回迁房3-3#、3-6号楼、3-7号楼，承包方式为包工包料，工程所发生的所有费用除甲方外委分项工程外都包含在平米造价内（含承包风险因素），平米造价包死每平方米858元。承包范围为3-3、3-6、3-7号楼框架剪力墙结构，建筑面积约34400平方米，以决算面积为准。协议约定为保证工期所发生的赶工、夜间施工、混凝土及砂浆添加外加剂安全防护、冬雨季施工等一切措施费用均含在平米造价包干内；签证单以甲方代表和监理工程师共同现场实测实量取证，经经理签字为准，7日内签证有效，超于7日无效。甲方人事变更以书面通知为准；工程所发生的所有费用，除甲方外委分项工程外，都包含在平米造价内（承包风险因素）；工程竣工验收合格后2个月内结算，按结算总值支付50%工程款（包括甲方供应的钢筋水泥及支付的人工费），结算后1个月内支付工程余款的25%，2个月内将余款全部付清（除预留3%的质量保证金）；因甲方原因工程款不能支付，甲方以商品房抵顶工程款，按当时销售价格下调10%抵顶给乙方，甲方负责办理相关手续；未经甲方供应部办理的一律不得抵抹商品房，抵抹商品房的价格按甲方供应部签订协议时的商品房销售价格；乙方缴纳的税金按承包的工程总值3.71%（不含个人所得税），由甲方代扣代缴并承担招标代理服务费0.875元/㎡（建筑面积）；因商品房基础形式未定，待确定后另签协议。协议签订后，原告于2006年4月末进场准备施工，2006年5月20日正式开工。2006年6月19日，原告（乙方）与一被告（甲方）及施工项目部孙学田（丙方）签订补充协议，约定甲方用33户房产，按照丙方施工进度抵顶甲方应付乙方、丙方剩余工程款。不足部分以现款补足。2007年3月28日，原告与本溪市红星电缆厂签订供货明细，确认本溪市红星电缆厂向原告已供货586954.40元。2007年5月6日，被告锦程集团与本溪市红星电缆厂签订抹房协议，将锦程馨苑三处房屋即锦程馨苑3-2#1-9-1面积86.37平方米，房屋总金额178786元；3-2#1-9-2面积84.07平方米，房屋总金额176547元，19#1-9-32面积95.37平方米，房屋总金额236518，抵顶电缆材料款586954元抹账给本溪市红星电缆厂。该工程于2007年7月20日竣工验收后，2007年7月30日交付被告本溪锦程集团有限公司。2007年9月23日，被告本溪锦程集团有限公司（甲方）与原告（乙方）签订协议一份，协议由被告本溪锦程集团有限公司盖章及原告项目部负责人孙学田签字确认。协议约定若乙方不履行维修义务，甲方将委托物业公司进行维修，甲方按物业公司出具的费用证明从乙方决算中扣除。唐家棚户区改造二期工程回迁房3-6#、7#工程施工期间，被告本溪锦程集团有限公司以现金方式支付原告辽宁东亿建筑（集团）有限公司工程款3667000元，垫付水电费共计152135.73元，甲供钢筋水泥7270447元，甲供其他材料共计1227049元，通风管道安装费用148102元。抵抹房屋共计45户，抵抹房屋合同价款共计8268281.20元。本案审理过程中，原告与被告本溪锦程（集团）房地产开发有限公司就3-6#、7#楼工程结算存在问题签订意见汇总表两份，意见汇总表中原、被告无异议部分即钢筋调整增加造价862027元，甲供钢筋带肋5、7、9超重增加造价17400元，甲方外委项目配合费38405元，凸窗伸缩缝增加造价571937元，一层公建增加镶贴费用39063元，砼调整扣除31620元及扣除未施工项目8000元，共计增加工程造价1489212元。被告本溪锦程集团有限公司对双方签订的两份汇总表同意被告本溪锦程（集团）房地产开发有限公司意见。本院依原告申请，就意见汇总表中双方存在争议部分及其他争议事项，委托辽宁溪城工程项目管理有限责任公司进行鉴定，鉴定结论为：1、3-6#、7#楼现场签证：73054.14元；2、建设单位代表、监理签字项目：139336.99元；3、技术联系单项目：40901.85元；4、施工专项方案：1116893.30元；5、外墙保温双层错铺增加项目：194042.18元；6、3-7#甲供钢筋5、7、9超重增加费用17406.07元；7、3-6#、3-7#楼C30商品混凝土找差：140550.97元；8、3-6#、3-7#楼C35及以上商品混凝土找差：362691.96元；9、3-6#独立基础与桩基础差价的两种算法（两种计算办法由法庭选择其一判定）：3-6#楼独立基础与桩基础差价参照7#楼桩基础图计算，按建筑面积折算差价为271324.73元。3-6#楼独立基础与原3-6#楼原设计桩基础图计算的差价为246632.16元。另查明，本溪锦程集团有限公司成立于2000年3月24日，原名称为本溪锦程（集团）房地产开发有限公司，2007年12月14日更名为本溪锦程集团有限公司。2008年1月22日，本溪锦程集团有限公司投资成立本溪锦程（集团）房地产开发有限公司。本院认为，原告与被告本溪锦程集团有限公司签订的唐家棚户区改造二期工程回迁房建设施工内部承包协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案争议焦点为3-6#、3-7#楼实际工程造价及支付工程款问题。一、关于工程造价问题：原、被告签订的唐家棚户区改造二期工程回迁房建设施工内部承包协议约定平米造价包死每平方米858元。原、被告双方对3-6#、7#楼合同内施工的工程造价共计21968017元无异议，本院予以确认。对于合同外施工的工程量及其他争议，原、被告在本案审理过程中，形成3-6#、7#楼意见汇总表。对于意见汇总表中原、被告无异议部分共计增加工程造价1489212元，本院予以确认。对于原、被告双方意见汇总表中就实际发生的工程量及计算方式有异议部分即现场签证、外墙保温双层错铺增加费用及C35及以上混凝土找差，根据原告的申请，法院委托辽宁溪城工程项目管理有限责任公司对工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具了【2019】溪鉴字第003号鉴定意见书，经本院审查,鉴定人员均具有相应资质,鉴定程序合法,故本院对该鉴定意见书的真实性予以确认。关于现场签证部分，该部分现场签证有被告方现场负责人或者工作人员及监理人员、原告方现场人员签字，证明工程量已经实际发生，本院予以确认。本院依据辽宁溪城工程项目管理有限责任公司出具的现场签证部分工程造价共计212391.13元（含现场签证73054.14元及建设单位代表、监理签字项目139336.99元），外墙保温双层错铺增加费用194042.18元及C35及以上商品混凝土找差362691.96元予以支持。关于原告主张的C30商品混凝土找差问题，根据本溪市工程质量监督站关于高层建筑混凝土不批准现场搅拌的工作建议，该工程在施工过程中由协议约定的现场搅拌变更为外购商品混凝土，故原告该项主张成立，本院依据鉴定结论140550.97元予以支持。对于原告主张被告给付技术联系单项目40901.85元、施工专项方案项目1116893.30元的诉讼请求，内部承包协议约定该工程所发生的所有费用除甲方外委分项工程外都包含在平米造价内（含承包风险因素），该部分费用应当认定包含在平米造价包死范围内，不属于额外增加的工程量，本院不予确认。关于原告主张的3-6号楼独立基础与桩基础价差问题，原、被告签订的内部承包协议中没有对施工的基础形式进行约定，且施工后未就基础形式另外形成补充协议，该部分应认定为合同约定每平方米858元包死价包含的承包风险因素，故原告该项请求不成立，本院不予支持。关于原告主张被告支付原告挖土方14万元及砼、钢筋损耗148599元的诉讼请求，该部分请求所依据的证据材料未加盖被告单位公章亦没有被告单位相关人员签字确认，本院不予支持。综上，原告施工的唐家棚户区改造二期工程3-6#、7#工程造价总值为24366905.24元。二、关于给付工程款问题，原、被告均认可被告已经现金支付工程款3667000元，被告垫付水电费152135.73元，甲供钢筋水泥7270447元，甲供其他材料1227049元（不含红星电缆厂货款），通风管道安装费用148102元，本院予以确认。其中，原告提供的被告方负责人李兴和借用原告水泥款共计6630元成立，该项费用应当在被告已付工程款中扣除。关于原、被告以房屋抵顶工程款问题，3-6#、3-7#楼工程施工过程中及庭审确认，原、被告共抵抹房屋45户用以抵顶工程款，45户房屋抵抹合同价款共计8268281.20元，本院依抹房协议的房屋价格抵顶工程款。关于被告主张33户房屋因原告擅自销售，应在抹房合同房屋价格基础上调10%的答辩意见不成立，本院不予支持。关于被告本溪锦程集团有限公司主张在工程款中扣除检测费140000元的意见，原告对被告本溪锦程集团有限公司提供的原告方工作人员鄂秀军签字确认的欠付140000元的欠条真实性没有异议，本院予以确认。关于交易费3504元及定额检测费302元，均有原告方项目部负责人孙学田签字确认，本院予以确认。关于保险费38406元及代理服务费22403元，庭审中原告同意支付，本院予以确认。关于被告本溪锦程集团有限公司主张的垫付维修金、赔偿金问题，按照原、被告均认可的250000元予以确认。另扣除被告本溪锦程集团有限公司代缴3.71%税金904012元及被告以抵抹三套房屋形式支付给原告的代扣管理费564983元。关于原、被告争议的本溪市红星电缆厂付款问题，经查，原告与本溪市红星电缆厂之间为供货合同关系，被告本溪锦程集团有限公司于2007年5月与本溪市红星电缆厂签订抹房协议，以抹房形式已经支付本溪市红星电缆厂货款586954元，且该抹房协议已经实际履行。原告现以其与本溪市红星电缆厂供货合同中产生的争议对抗被告已经向本溪市红星电缆厂支付的款项不成立，本院不予支持。关于被告主张延迟竣工按照每平米每月7.5元扣除罚款的意见，经查，3-6#、7#楼非因原告方原因导致工程延期开工，且工程施工过程中额外增加了工程量，且被告提供的证据不足以证明工程延期完工是由于原告原因造成，故被告该项辩解意见，本院不予采纳。综上，被告本溪锦程集团有限公司已经向原告辽宁东亿建筑（集团）有限公司支付工程款为23236948.93元。尚欠工程款数额为1129956.31元。原告主张二被告公司人格混同，要求被告本溪锦程（集团）房地产开发有限公司承担连带责任一节，经查，被告本溪锦程（集团）房地产开发有限公司为被告本溪锦程集团有限公司投资成立的全资子公司，集团公司向下属公司派遣管理人员不应认定为两公司人格混同，故原告该项主张不成立，本院不予支持。关于原告主张被告本溪锦程集团有限公司支付工程欠款利息的诉讼请求，本院依据合同约定的给付工程款时间予以保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、本溪锦程集团有限公司于本判决发生法律效力后立即给付原告辽宁东亿建筑（集团）有限公司唐家棚户区改造二期工程3-6#、3-7#楼工程欠款一百一十二万九千九百五十六元三角一分；二、被告本溪锦程集团有限公司承担上述工程欠款利息，时间自二00七年十二月一日至二0一九年八月十九日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；自二0一九年八月二十日起至本判决确定之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。三、驳回原告辽宁东亿建筑（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五万二千元，由被告本溪锦程集团有限公司承担一万五千元，原告辽宁东亿建筑（集团）有限公司承担三万七千元；鉴定费八万五千元，由被告本溪锦程集团有限公司承担三万三千一百五十元，原告辽宁东亿建筑（集团）有限公司承担五万一千八百五十元。保全费三千零二十元，由原告辽宁东亿建筑（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  佟琳琳人民陪审员  闫星宇人民陪审员  闫 莉二〇二〇年五月七日书 记 员  张宏睿附：本判决所依据的法律条款《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间应视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。