河南省光山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1522民初646号原告（反诉被告）：光山县紫光湖实业有限公司,住所地光山县城紫水大街紫光湖湿地公园。统一社会信用代码：91411522MA3XEAGU3R。法定代表人：石现兵，经理。委托诉讼代理人：黄军，男，1968年12月22日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：陈功勤，男，1967年11月12日出生，汉族，住光山县。被告(反诉原告)：廖祥军，男，1976年2月11日出生，汉族，住光山县，系原告职工。委托诉讼代理人：李钦斌，信阳市光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗新，信阳市光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。原告光山县紫光湖实业有限公司（以下简称“光山紫光湖公司”）与被告廖祥军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告光山紫光湖公司的委托诉讼代理人黄军（第一、二次开庭委托代理人为梁思海，第三次开庭委托诉讼代理人变更为黄军）与陈功勤、被告廖祥军及其委托诉讼代理人李钦斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告光山紫光湖公司起诉称：1、判决被告将已完成的工程资料经有资质的部门验收合格后交付给原告；2、判决被告退还原告支付的未完工部分的工程款670764.8元；3、请求被告承担本案诉讼费用。庭审中将第一项请求具体为：施工组织设计及施工方案；设计交底、图纸会审记录；单位工程开工报告、竣工报告；设备材料的出厂合格证、质量证明书、入场后的检测报告和复试报告；水准点位置；各种施工检测记录；设备电器管道等安装调试记录；分项分布单位工量质量检测评定表；设计变更通知、技术联系单；竣工图。第二项请求数额最终变更为1380437.47元。事实与理由：2012年11月22日，原告与被告签订《工程施工合同》，被告承包光山紫光湖公司湿地公园安置区2#楼B区工程。原告按光山县人民政府、紫水街道办事处的要求，加快工程进度，以防安置户信访闹事，未按照合同的约定支付工程款，提前向被告支付工程款。被告得到工程款后，消极怠工，没有按照合同约定完成工作任务。光山县人民政府、紫水街道办事处多次要求原告交房，以免安置户信访，可是，被告在原告多次催促下，始终不履行合同，交付工程。现工程履行期限已过，审计部门已经对工程进行了扣减，被告迟迟不交付已完成工程及工程资料。为维护原告的合法权益，特具状起诉。被告廖祥军答辩称，第一项诉讼请求中的施工资料被告可以提供给原告。法院应驳回原告的第二项诉讼请求：原告给付被告的工程款是已竣工工程的工程款，被告未得到所谓“未完工部分工程款670764.8元”；原告已出具了竣工工程结算单、实际工程量和应付工程款详见工程质量竣工验收记录和竣工工程结算单，被告实际工程量是5690.676平方米，应得工程款4645104.57元；原告举证的审计意见不符合法律规定和事实，对被告无效，按合同约定已核实结算了工程款。现提出反诉请求：1、反诉被告应给付反诉原告借款250000元，质保金232255元，并给付自2016年3月8日至2019年3月1日按月息2分款342401.05元，合计824656.05元；2、反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：根据2016年2月5日反诉被告出具的承诺书和2016年9月29日反诉被告出具的借条和竣工工程结算单及质保期已过，人民法院应依法支持反诉原告的诉求。原告光山紫光湖公司对被告廖祥军的反诉答辩称，1、反诉原告反诉所称的是工程款的利息，部分利息反诉被告已经支付；2、利息不能计算复利，违背法律之规定，应当无效；3、反诉被告与反诉原告计算利息是按总工程款计算的，现在反诉原告的工程未全部施工，应当相应扣减未施工部分的利息；4、质保金是工程交付后无质量问题一年内支付，到现在反诉人未将工程交付，不应退还质保金。原告光山紫光湖公司向本院提交下列证据材料。1、光山紫光湖湿地公园项目投资建设合作协议、承诺函、投资建设光山县水岸明珠湿地公园项目合作协议，证明项目建设单位为光山县人民政府，原告为投资实施人，光山县人民政府与原告投资款结算以审计为准。2、工程承包合同书，证明被告承包光山紫光湖湿地公园安置区2#楼B区，每平方造价为790元，施工按照施工图纸进行施工。3、照片12张，证明被告所承包的工程有部分未完工。4、光山紫光湖湿地公园安置区招标控制价，证明2#楼AB区招标控制价为每平方1139.12元。5、光山紫光湖安置区竣工结算审计公证书，证明2#楼AB区未完工土建、安装工程扣减2046073.76元。6、退款清单，证明请求退款727071元计算依据。7、光山紫光湖公司2017年8月15日公告一份，内容为：“兹有光山县紫光湖湿地公园项目，于2017年1月20日被光山县紫光湖实业有限公司全部接管，原光山县紫光湖湿地公园项目部公章壹枚，现声明作废；在此声明之前，凡未按该项目部印章管理规定进行登记而用此公章加盖的所有文件、合同、材料等均属无效，由擅自加盖此印章的行为人承担全部责任”；证明目的：公章使用需要登记，经查被告举证借条上的公章公司没有登记，且在报纸上进行了登记。8、紫光湖湿地公园项目截止2017年8月应付安置区主体工程款（含违约金）明细表及分类账4页和廖祥军领款条复印件10份，证明除5%质保金232255元未付外，已经支付工程款4412850元，应付工程款已全部付齐。被告廖祥军向本院提交下列证据材料：1、紫光湖湿地公园项目截止2016年8月安置区主体工程竣工情况统计明细表，时任董事长胡斌在紫光湖湿地公园项目截止2016年8月安置区主体工程竣工情况统计明细表上签名“经项目部认可，同意拨付”；2、紫光湖湿地公园安置区2016年3月13日前已竣工工程结算单；两份证据证明应付工程款和实际工程量。3、光山县紫光湖湿地公园项目部2016年9月29日借条一份，证明内容：原告给付被告工程款，都是从九州建筑公司转付，最后结算时原告共欠连同本案被告在内六位被告（另案审理）3000000元，其中欠本案被告250000元，此款既有下欠的工程款，也有下欠工程款的利息。4、光山县紫光湖湿地公园项目部2016年2月5日承诺书一份，证明原告欠被告工程款金额和依据。5、紫光湖湿地公园安置区2016年3月30日前已竣工工程结算单，由紫光湖湿地公园项目总工李某甲签名认可，证明目的，湿地公园项目部财务部门出具的结算单以总工李某甲签名的已竣工工程结算单为依据。6、赵某2020年4月2日出具的证明材料、王某2020年4月1日出具的证明材料，证明被告已经施工的工程当时已经验收、结算完毕。被告廖祥军对原告光山紫光湖公司向本院举证证据质证意见为，对证据1中的合同和协议与被告无关，对被告无效；这是县政府与相关公司的投资建设协议，与本案的建设施工没有关系。对证据2工程承包合同书的真实性没有异议，合同是否有效在辩论中发表意见。对证据3照片是整体安置的工程，不是被告所承包施工的范围。对证据4是政府的招标件，给被告的价格是790元每平方米。对证据5与被告无关，是审计部门按照政府的招标价进行审计的，审计不符合法律规定，对被告无效。对证据6计算依据仍旧是审计部门按照招标价进行的审计，与被告无关，仍为无效。证据7公章登记簿都是原告公司内部管理问题，与被告方无关。证据8，对明细表的真实性没有异议，紫光湖湿地公园项目部给付被告工程款，都是通过九州建筑公司转付，被告没有在项目部领款，原告举证的廖祥军领款条复印件不真实。原告光山紫光湖公司对被告廖祥军向本院举证证据质证意见为，1、对结算单真实性无异议；这是已经竣工的工程，还有未竣工的工程。2、对工程质量竣工验收记录的真实性无异议，这是对主体部分工程；竣工验收单中只有对已经竣工的工程进行了验收，不是对整个工程进行了验收。3、对借条不是借被告的现金，是欠付工程款期间的利息，该借款公司账上无反映、无进账单；是李某乙和光山县紫光湖湿地公园项目部出具的，不予认可。4、对承诺书的真实性无异议，项目部不是法人，签有合同，应当按照合同履行义务，项目部没有权利变更合同。5、李某甲是紫光湖湿地公园项目部总工，不是法定代表人，他所签字没有公司的加章也没有法定代表人的签字，其签字不能代表公司。6、证人赵某、王某没有到庭作证，两份证明材料形式上不合法，不能作为定案的依据，王某的说明内容不真实。本院根据当事人的陈述以及本院认定的证据，认定下列事实：2010年8月24日，光山县人民政府与宏宇泰（香港）实业有限公司签订“投资建设光山县水岸明珠湿地公园项目合作协议书”，协议主要约定由宏宇泰（香港）实业有限公司投资光山县水岸明珠湿地公园（后更名为光山县紫光湖湿地公园）建设工程，项目期限从2010年9月起至2016年9月止。协议签订后，因种种原因，项目推进缓慢，至项目终止期限，双方没续签合作协议，合作终止。2017年4月14日，光山县人民政府（甲方）与光山紫光湖公司（乙方）签订“光山县紫光湖湿地公园项目投资建设合作协议书”，协议主要内容有，乙方有意向投资光山县紫光湖湿地公园建设，甲方同意宏宇泰（香港）实业有限公司原投资建设遗留的所有债权债务由乙方承担，乙方要向甲方提供宏宇泰（香港）实业有限公司出具的同意上述内容的承诺书。2017年4月6日，宏宇泰（香港）实业有限公司出具《承诺书》，内容主要有，本公司同意在光山县水岸明珠湿地公园（后更名为光山县紫光湖湿地公园）项目中原投资建设遗留的所有债权债务由光山紫光湖公司承担并结算；并承诺不因该项目与光山县人民政府发生任何民事纠纷。2013年12月13日，宏宇泰（香港）实业有限公司与河南九州建筑工程有限公司签订湿地公园项目施工合同，工程名称为光山县紫光湖湿地公园2#3#4#5#6#楼、11#-25#楼。2012年11月22日，廖祥军等人在光山县九州建筑公司名下与光山县紫光湖湿地公园项目部签订《工程承包合同书》，主要约定：工程名称为紫光湖湿地公园安置区2#楼B区；承包内容为以施工图纸全部土建、安装等内容施工（不含电梯及消防系统）；每平方米造价790元（不含税）；工程款的5%作为质量保证金，一年后无建筑质量问题，一次性付清。另外，紫光湖湿地公园安置区2#楼A区由易善全与廖祥军合作建设，其中：易善全土建安装工程面积占比48.76%，廖祥军土建安装工程面积占比51.24%。工程款由光山县九州建筑公司转付。上述工程系政府规划的安置区，没有建设工程规划许可证、国有土地使用证等证件。一部分工程款由原告通过河南九州建筑工程有限公司转付给被告，一部分由原告给付被告。诉讼中，经本院释明，原告不同意追加河南九州建筑工程有限公司为被告参加诉讼。合同签订后，廖祥军对2#楼B区、A区施工。2016年2月5日，光山县紫光湖湿地公园项目部及时任总经理赵某出具承诺书，内容为：关于紫光湖湿地公园项目部原欠工程款（已出具欠条）及拖欠工人工资的承诺，所欠2号楼A、B区,3号楼A、B区,4号楼A、B区,6号楼及已建别墅区工人工资及变更、增加和上次利息的款项（包括质保金），在2016年3月8日前由赵某负责全部结算清楚，付清所有欠款并以月息2分支付利息，如兑现不了，我们有权阻止工地施工。2016年3月30日，紫光湖湿地公园项目总工李某甲在已竣工工程结算单签名，该结算单记载，廖祥军施工的2号楼B区结算面积5690.676平方米，结算总价4645104.57元。该结算单上注明：执行原图纸核实面积，扣除挑廊缩进后的工程量。原告举证的紫光湖湿地公园项目截止2017年8月应付安置区主体工程款（含违约金）明细表，记载的结算面积、结算总价与被告举证的一致。2016年4月28日，光山县紫光湖湿地公园项目部出具“紫光湖湿地公园安置区2016年3月30日前已竣工工程结算单”，记载承包人廖祥军、易善全、彭杰、彭民、胡功正、林云承建工程的楼号、结算面积、结算总价、2015年前预付、应付工程款、应付利息情况；其中：廖祥军、易善全施工的2号楼A区结算面积5416.356平方米，结算总价4584583.89元；廖祥军施工的2号楼B区结算面积5690.676平方米，结算总价4645104.57元；赵某在结算单上注明“承包人在今后的验收程序中务必配合”并签名。2016年9月26日，光山县紫光湖湿地公园项目部出具“紫光湖湿地公园截止2016年8月安置区主体工程竣工情况统计明细表”，该表记载下欠施工人廖祥军、易善全、彭杰、彭民、胡功正、林云工程款余额及扣5%质保金数额,其中：廖祥军工程结算总价为4645105元，扣除5%质保金232255元，扣除已经预付工程款3916106元，下欠工程款496744元；时任董事长胡斌在明细表注明，“经项目部认可，同意拨付”。2016年9月29日，光山县紫光湖湿地公园项目部在支付部分工程款后，出具借条一份，内容为：“今借到彭杰现金伍拾万元整，易善全现金贰拾伍万元整，廖祥军现金贰拾伍万元整，合计壹佰万元整”。时任公司经理李某乙在借条上签名。原告认为，借条款250000元全部是利息；被告认为，借条款250000元部分是工程款，部分是利息。光山审计局对光山县紫光湖湿地公园安置区审计时，委托信阳一家工程造价公司对包括本案被告在内的施工工程进行审计。光山紫光湖公司的委托代理人梁思海于2019年3月3日到光山县公证处申请证据保全。2019年3月5日上午，梁思海（湿地公园的总工）操作电脑，找到王发强（造价公司的造价员）2018年6月11日发来的“光山紫光湖安置区”邮件，光山县公证处公证员对下载及打印过程现场监督，审计结论为光山紫光湖安置区2号楼A、B区合同内变更调减(安装)工程竣工结算价482709.37元、光山紫光湖安置区2号楼A、B区合同内变更调减(土建)工程竣工结算价1112118.74元；原告以该调减文件作为计算诉讼请求的依据。庭审中，光山紫光湖公司申请对紫光湖湿地公园安置区2#楼B区、A区未施工的工程量及工程款进行司法鉴定。经本院委托，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所（2019）第84号司法意见书，对2#楼B区鉴定意见：1、所鉴该楼建筑面积5725.35平方米；2、依据“公证书”、比照“合同”，所检未施工部分工程量见检测列表。河南轩博工程管理有限公司（2019）第32号司法鉴定意见书，依据的鉴定材料驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所（2019）第84号司法意见书、《工程内部承包合同书》、施工图纸、招标控制价、审计报告；对2#楼B区鉴定意见为：1、未施工部分造价为1331277.95元；2、该工程总造价3191748.55元（该造价已经扣掉未施工部分的造价）。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所（2019）第83号司法意见书，对2#楼A区鉴定意见：1、所鉴该楼建筑面积5466.83平方米；2、依据“公证书”、比照“合同”，所检未施工部分工程量见检测列表。河南轩博工程管理有限公司（2019）第31号司法鉴定意见书，依据的鉴定材料驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所（2019）第83号司法意见书、《工程内部承包合同书》、施工图纸、招标控制价、审计报告；对2#楼B区鉴定意见为：1、未施工部分造价为1329692.31元；2、该工程总造价2989103.39元（该造价已经扣掉未施工部分的造价）。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所收取鉴定费17524元，河南轩博工程管理有限公司收取鉴定费31635.52元。被告廖祥军对两份鉴定意见有异议。理由：1、被告方不同意鉴定，也没有参与鉴定过程。2、司法鉴定工程量未完工程部分依据是原告举证的公证书，该公证书是原告单方制作的，被告不予认可。3、工程量鉴定的依据错误，工程造价司法鉴定意见书依据的是工程量鉴定意见书、审计报告等；因为上述鉴定依据不成立，所得出的结论必然错误；对工程造价结论不予认可。4、2016年4月28日被告方与湿地公园项目部赵某结算时已经对建筑面积进行了结算，应当以发包方与施工方结算的面积为准。原告方无故诉讼对申请未完工程鉴定纯属于拖延时间支付工程款。5、鉴定结论所依据的鉴定材料不成立，导致与当事人实际结算的建筑面积误差较大，所产生的鉴定费用由原告承担。原告将第二项请求数额最终变更为1380437.47元，原告的计算方法为：未施工部分的造价1331277.95元＋未施工部分的工程量鉴定费17524元＋未施工部分的工程造价鉴定费31635.52元。本院认为，原告光山紫光湖公司应按约定的数额向被告廖祥军支付工程款及利息，并按合同的约定在工程竣工一年后无建筑质量问题时退还质量保证金。原告光山紫光湖公司诉请判决被告廖祥军交付施工资料：施工组织设计及施工方案；设计交底、图纸会审记录；单位工程开工报告、竣工报告；设备材料的出厂合格证、质量证明书、入场后的检测报告和复试报告；水准点位置；各种施工检测记录；设备电器管道等安装调试记录；分项分布单位工量质量检测评定表；设计变更通知、技术联系单；竣工图；被告廖祥军同意交付，该请求本院予以支持。原告光山紫光湖公司诉请判决被告廖祥军退还原告支付的未完工部分的工程款1380437.47元，本院不予支持。理由如下：1、原告起诉以诉讼前审计部门的审计意见（公证书），作为主张诉讼请求扣减未完工工程款的依据，没有法律依据。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律的电话答复意见》：审计是国家机关对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力；建设工程承包合同案件以当事人的约定作为法院判决的依据；只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才将审计结论作为判决的依据。被告廖祥军施工的紫光湖湿地公园2号楼A区（部分）、B区工程，2016年，湿地公园项目部时任总工李某甲、时任总经理赵某、时任负责人李某乙对工程量、工程款进行确认、结算并出具支付工程款承诺书，他们的履行职务行为均代表宏宇泰（香港）实业有限公司，上述工程款结算协议对公司有约束力。时任董事长胡斌也在紫光湖湿地公园项目截止2016年8月安置区主体工程竣工情况统计明细表上签名“经项目部认可，同意拨付”。原告以李某甲、赵某、李某乙不是公司的法定代表人，没有公司的加章，没有法定代表人的签字，他们的签字不能代表公司，该抗辩理由不能成立。原告没有举证证明双方明确约定以审计结论作为结算依据。故原告主张以诉讼前审计部门的审计意见（公证书）作为扣减工程款的依据，本院不予支持。2、关于鉴定结论，在本案诉讼前，双方已经对廖祥军施工的紫光湖湿地公园2号楼A区（部分）、B区工程的工程量、工程款进行结算。本案诉讼中，原告认为2号楼A区（部分）、B区工程有未完工工程，当时公司对工程量、工程款进行确认、结算时的签章，没有按公司的规定用章备案登记均属无效，申请对未完工工程的工程量、工程款进行鉴定，因不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第十二条规定，故原告主张以鉴定意见作为扣减工程款的依据，本院不予支持。光山紫光湖公司承诺对光山县紫光湖湿地公园项目中原投资建设遗留的所有债权债务承担并结算，本案的工程款及质保金应由原告给付被告。被告反诉判决原告给付下欠工程款250000元，本院予以支持；被告反诉判决原告给付质量保证金232255元，被告举证的2016年3月30日紫光湖湿地公园项目总工李某甲在已竣工工程结算单签名，加上合同的约定，能够证明质量保证金的给付时间，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第八条的规定，原告应当退还被告的质保金，故该请求本院予以支持。被告反诉判决原告并给付自2016年3月8日至2019年3月1日按月息2分款342401.05元，因原告认为借条款250000元全部是利息；被告认为借条款250000元部分是工程款，部分是利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定，只是欠付工程款支付利息，被告举证的借条款250000元证明不了那些是工程款，那些是利息，本院对被告利息请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第八条、第十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条之规定，判决如下：一、被告廖祥军于本判决生效之日起十日内向原告光山县紫光湖实业有限公司交付已完成的工程资料即：施工组织设计及施工方案；设计交底、图纸会审记录；单位工程开工报告、竣工报告；设备材料的出厂合格证、质量证明书、入场后的检测报告和复试报告；水准点位置；各种施工检测记录；设备电器管道等安装调试记录；分项分布单位工量质量检测评定表；设计变更通知、技术联系单；竣工图；二、原告光山县紫光湖实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告廖祥军工程款250000元；三、原告光山县紫光湖实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告廖祥军质量保证金232255元；四、驳回原告光山县紫光湖实业有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告廖祥军其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17324元，由原告光山县紫光湖实业有限公司负担；反诉费6023元，由被告廖祥军负担2530元，原告光山县紫光湖实业有限公司负担3493元；鉴定费49159.52元，由原告光山县紫光湖实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘忠焰审 判 员  周红霞人民陪审员  雷莹莹二〇二〇年五月二十六日书 记 员  李 玮