广东省恩平市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0785民初458号原告：恩平市大乡里餐饮店，住所地：恩平市东安工业区******办公楼一层。统一社会信用代码：92440785MA518U037J。经营者：骆大兵，男，1981年9月30日出生，汉族，住信宜市***********。身份证号码：440************359。委托诉讼代理人：陈雯，广东协诚律师事务所律师。被告：郑杏才，男，1962年8月27日出生，住恩平市****办事处东新春民高塘村六巷5号。身份证号码：440************312。原告恩平市大乡里餐饮店诉被告郑杏才劳动合同纠纷一案，本院于2020年2月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恩平市大乡里餐饮店的委托诉讼代理人陈雯、被告郑杏才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告恩平市大乡里餐饮店向本院提出诉讼请求：1.对恩平市劳动人事争议仲裁委员会的[恩劳人仲案字(2020)23号]仲裁裁决第一项确认不是劳动关系；改判第二项为无需支付2019年2月份工资400元；改判第三项为无需支付解除劳动关系经济补偿金5250元；改判第四项为无需支付未签订书面劳动合同二倍工咨差额38972元。2.本案诉讼费由被告承担。本院查明事实对于当事人双方无争议的事实，本院予以确认。双方有争议的事实为第三、八、九、十、十一、十二项。一、发生劳动争议的时间：2019年12月9日。二、劳动仲裁情况：2019年12月16日郑杏才向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：“1.请求确认2018年9月1日至2019年12月9日与被申请人存在劳动关系；2.被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金10500元；3.被申请人补回申请人2018年9月3日至2019年12月9日期间存在劳动关系的社保费11000元；4.被申请人补回申请人2019年2月份因请病假被扣除的400元；5.被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额52283元。以上请求金额合计共74183元”。该仲裁委员会于2020年1月20日作出恩劳人仲案字[2020]23号仲裁裁决书，裁决：“一、确认被申请人恩平市大乡里餐饮店与申请人郑杏才于2018年9月1日至2019年12月9日期间存在劳动关系；二、被申请人恩平市大乡里餐饮店自本裁决书生效之日起五日内一次性返还2019年2月份工资400元给申请人郑杏才；三、被申请人恩平市大乡里餐饮店自本裁决书生效之日起五日内一次性支付解除劳动关系经济补偿5250元给申请人郑杏才；四、被申请人恩平市大乡里餐饮店自本裁决书生效之日起五日内一次性支付未签订书面劳动合同二倍工资差额38972元给申请人郑杏才；五、驳回申请人郑杏才的其他仲裁请求”。该仲裁裁决为非终局裁决。三、双方是否存在劳动关系：被告主张被告2018年9月5日入职原告处，至2019年12月9日离职，双方存在劳动关系，并提供工资单、打卡表、考勤表等作为证据。原告主张双方不构成劳动关系，双方没有签订劳动合同，原告没有发固定工资给被告，双方为承揽关系。本院认定意见及理由：根据被告提供的证据，被告2018年9月5日至2019年12月9日期间在原告经营场所为原告提供厨房水台工的劳动，接受原告的工作安排、管理、考勤，并由原告按照考勤情况发放每月工资。双方的权利义务关系特征符合劳动关系的特征。且原告于劳动仲裁阶段亦陈述其曾要求与被告签订劳动合同及购买社保，但由于被告原因无法签订及购买社保。综上，本院认定原告、被告双方存在事实劳动关系。对原告主张双方为承揽关系的意见，本院不予采纳。四、入职时间：2018年9月1日。五、离职时间：2019年12月9日六、签订书面劳动合同情况：未签订。七、劳动者工作岗位：厨房水台工。八、解除或终止劳动关系前十二月劳动者的月平均工资数额：被告主张其每月休息3天，离职前十二月的平均工资额为3500元/月，并提供工资单作为证据。原告在劳动仲裁阶段认为应按被告提交的工资条计算。原告起诉主张原被告之间按承揽关系计算报酬，每月承揽费用不一样，没有固定工资。本院认定意见及理由：根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条第一款的规定，原告对被告在职期间工资支付情况负有举证责任，原告没有提供工资支付凭证等证据，应承担不利的举证后果。结合被告的主张及被告提供的部分工资单原件，本院认定被告离职前12个月的平均工资为3500元。九、解除或终止劳动关系原因及解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：被告主张原告违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金10500元，并提供其与“强哥”“球总”“梁炎帆”之间的电话录音作为证据。在劳动仲裁阶段，原告抗辩称双方就购买社保问题发生冲突，录音所涉协商为过程并非原告的经营者，原告没有辞退被告，被告系自动辞职。原告起诉称，双方不存在劳动关系，并认为被告提供的录音谈话对象是被告与案外人，与原告无关。本院认定意见及理由：被告未能提供证据证明该电话录音中谈及解除劳动关系内容的谈话对象为原告的经营者或经原告授权的人员，对原告提供的该项证据，本院不予采纳。本院认为，原告、被告均无法证明离职原因，应视为双方协商一致解除劳动合同。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款的规定，被告在原告处工作满15个月，离职前12个月的平均工资3500元，原告应向被告支付经济补偿金5250元（5250元=3500元/月×1.5个月）。十、未签订书面劳动合同的二倍工资：原、被告双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告与被告建立劳动关系超过一年未与被告签订劳动合同，原告应依法向被告从用工之日起满一个月的次日（即2018年10月2日）至满一年的前一日（即2019年8月31日）每月支付二倍的工资。被告在劳动仲裁阶段自认原告已于解除劳动关系当日结清工资，本院予以确认。对于原告每月应向被告发放的工资数额，原告未提供工资发放凭证予以证明，被告亦仅提供了部分月份的工资单原件。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，结合被告的主张及其提供的部分工资单原件，本院按被告月平均工资3500元的标准计算未签订劳动合同期间（从2018年10月2日计算至2019年8月31日）每月的二倍工资差额为38500元（38500元=3500元/月×11个月）。十一、关于被告请求原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效：原告主张被告的该项主张超过法定的时效期间。本院认定意见及理由：原告在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，经劳动人事仲裁委员会作出实体裁决后，原告在起诉阶段以超过仲裁的时效作为抗辩，对原告的该时效抗辩主张，本院不予支持。十二、对于2019年2月份工资是否存在扣发情况：被告主张原告扣发2019年2月工资400元。原告认为，因该月被告没有完成承揽任务扣除部分报酬，并非扣除被告工资。本院认定意见及理由：根据被告提交的该月工资单显示，2019年2月份“扣400元”。根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条的规定，被告没有提供证据证明该扣款非为扣发工资款，应由其承担证据责任。据此，本院认为，被告应向原告退还扣发工资款400元。裁判理由与结果本院认为，本案属劳动合同纠纷。对于恩平市劳动人民争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，被告未起诉，视为其服从该裁决。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下：一、确认原告恩平市大乡里餐饮店与被告郑杏才于2018年9月1日至2019年12月9日期间存在劳动关系；二、原告恩平市大乡里餐饮店应自本判决生效之日起十日内支付扣发工资400元给被告郑杏才；三、原告恩平市大乡里餐饮店应自本判决生效之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿金5250元给被告郑杏才；四、原告恩平市大乡里餐饮店应自本判决生效之日起十日内支付未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元给被告郑杏才；五、驳回原告恩平市大乡里餐饮店的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已由原告预交），由原告恩平市大乡里餐饮店负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 员 姚伟强二〇二〇年五月六日法官助理 孔静仪书 记 员 吴美庆