连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0707民初5989号 原告（反诉被告）：胡纪东，男，1971年7月14日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：苏仕利，连云港市赣榆区柘汪法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：周文胜，男，1956年6月20日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：徐大康，江苏传扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐斌，江苏传扬律师事务所实习律师。 原告胡纪东与被告周文胜农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告周文胜于诉讼过程中提起反诉，本院将本诉部分与反诉部分合并，并再次开庭进行了审理。后因本案案情复杂转为普通程序，本院依法组成合议庭，第三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）胡纪东及其委托诉讼代理人苏仕利、被告（反诉原告）周文胜的委托诉讼代理人徐大康、徐斌到庭参加诉讼，被告（反诉原告）周文胜到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。 原告胡纪东向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付建房工程款62060元及利息（诉讼中，原告将诉讼请求明确为：请求判令被告给付建房工程款及违约金共计62060元）。事实及理由：2012年6月，原告为被告建造楼房，2013年1月30日，经双方结算，剩余建筑工程款33280元被告未能支付，双方约定于工程完成三天内将剩余款项一次性结清，如果违约，给付对方工程总造价的30%的违约金，工程完工后交付于被告，但被告违约，应当承担违约责任，后原告多次向被告索要欠款，被告以种种理由推脱，故诉至法院，请求判如所请。 被告周文胜辩称，1、双方签订农村建房合同属实，但原告并未将合同履行完毕，原告违约，应当支付违约金；2、涉案房屋出现严重质量问题，着重表现为：二楼楼面开裂漏雨，二楼承重梁弯曲变形，被告要求原告修理，原告置之不理，被告认为此是原告施工工艺出现了问题；3、合同约定施工质量按照农村建房标准，被告邻居“德民饭店”比原告房屋建设的更早，到现在也没有出现问题，被告认为楼面质量最少也应当参照德民饭店的质量标准；4、合同约定所有施工按照原告要求施工，造成返工后果自负，该项约定表明原告必须负责施工技术及工艺要求，将一个符合农村建房标准的房屋交付于被告。综上，被告并未违约，相反是原告违约，请求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告周文胜向本院提出反诉请求：1、要求被反诉人胡纪东继续履行合同，对房屋进行维修、重做并达到房屋使用标准；2、向反诉原告支付违约金24000元。事实及理由：反诉人和被反诉人2012年6月左右签订农村建房合同，合同第五条约定二楼为起脊分水岭，被反诉人无理由没有施工，楼梯间没有粉刷，合同第六条约定施工质量按照农村标准建设，但被反诉人违反建房施工工艺，造成反诉人房屋大面积开裂、渗水，承重梁弯曲，女儿墙破裂等相关质量问题；合同第七项约定，施工质量按照被反诉人要求施工，造成返工后果自负。反诉人认为被反诉人多次违反合同约定，并造成严重后果。为此提出反诉，请求支持反诉人的反诉请求。 反诉被告胡纪东辩称，反诉原告陈述不属实，反诉被告建设的房屋已经交付与反诉原告，且其一直在使用中，理应向反诉被告支付施工费用，且反诉原告要求违约金无事实及法律依据，请求驳回反诉原告的反诉请求。 本院经审理认定双方无争议的事实如下：原告（反诉被告）胡纪东系无相关建筑资质的农村建房人员，2012年，原告胡纪东与被告（反诉原告）周文胜签订施工协议，协议约定由原告胡纪东承建被告周文胜位于连云港市赣榆区为：东至耕地、西至路、南至仲崇锦门窗店、北至王某），原告建筑方式为包清工，即包工不包料。双方签订的协议中载明：施工价格按照每平方米160元计算；付款方式为正负零以下完成付款15000元，一楼封顶付款15000元，二楼封顶付款10000元，工程完成三天内剩余款项一次性结清；二楼楼顶为“起脊两分水”；施工质量按照农村建设为标准；施工按照原告胡纪东要求施工，造成返工，后果自负；一方违约，给付对方工程总造价30%的违约金。关于施工范围及总造价，诉讼中经本院询问核实，原、被告双方均认可施工范围包含地上房屋建筑施工、地下室施工及其他零散施工，地上房屋建筑施工的面积双方均同意按照528平方米计算，其他零散施工按照点工计算，点工数量为10个，每个工120元，按照双方合意，涉案楼房的总造价为85680元（528×160+10×120）。涉案房屋于2012年当年完成，并于2012年年底交付被告使用，现被告及其家人仍居住于该房屋内。房屋建造过程中，被告陆续支付给原告建房施工款43800元，建设完毕后，被告向原告给付10000元，余款31880元未能给付。 本院经审理认定双方有争议的事实及证据如下： 关于房屋建设中出现的问题。 1、被告主张，房屋存在质量问题，主要表现在一楼、二楼楼面开裂、漏水，二楼承重梁弯曲变形，被告对于其所主张的二楼承重梁弯曲变形问题未提供证据证实，对于漏水问题，本院于诉讼期间到涉案房屋处实际勘察，发现被告房屋一楼西平房顶确漏水严重。 关于漏水原因，在第一次庭审中，原告主张，在建房过程中被告提供的钢筋过细，且房顶现浇面厚度不达标，原告虽然提醒被告，但被告称出了问题与原告无关，被告对此事实不予认可。原告在第二次庭审中另补充，楼面建设时，被告要求在楼面混凝土浇灌完毕后，立即使用磨光机进行打磨，导致楼面漏水。原告申请证人唐某、胡某出庭作证，证人唐某与原告系姊舅关系，长期跟随原告从事支模板行业，并参与了涉案房屋的建设。唐某陈述称，涉案房屋在楼顶建设时，其并不在现场，但是后期证人跟随原告到被告处索要建房费用时，被告提出来房屋漏水问题，证人称“当时建设房顶时间，让你不要用磨光机，你非要用”。证人胡某与原告系亲兄弟关系，并参与了涉案房屋的建设。胡某陈述称其参与了涉案房屋的楼顶浇灌过程，楼顶建设时，被告提出必须用磨光机将屋顶磨平，其他人都不同意，但被告坚持要求如此。另二证人在接受当事人质询时，对涉案房屋屋顶是否使用商品混凝土陈述不一致。被告对证人证言质证称，二证人与原告均存有利害关系，且二证人的部分证言相互矛盾，故不予认可。本院认为，证人唐某、胡某均系原告的近亲属，与原告存有利害关系，且二证人的部分证言相互冲突，故本院对二证人证言不予采信。 因双方对房屋漏水原因分歧较大，本院组织双方调解未果，被告方申请对房屋漏水原因进行鉴定，东南建设工程安装鉴定有限公司出具鉴定报告，鉴定报告载明，现场调查过程中，双方当事人共同确认，涉案房屋的屋面工程系双方商定，并未考虑做防水层。根据《屋面工程技术规范》的相关规定，一般建筑按一道防水设防，但本案双方当事人共同约定的屋面工程做法并未考虑做防水层，不符合上述规范要求。因此，涉案房屋屋面渗漏的主要原因为双方当事人约定的屋面工程做法不规范。鉴定意见中另载明了相关的修复方案。被告为此预交鉴定费用21000元。双方对鉴定报告均无异议，但被告对鉴定报告中的“双方当事人共同确认，涉案房屋的屋面工程系双方商定，并未考虑做防水层”意见不予认可。 鉴定报告出具后，本院另组织原、被告本人到庭谈话，谈话过程中，双方仍坚持因使用磨光机以致房顶漏水。对于磨光机是否系被告要求使用一事，承办人多次询问双方当事人，原告坚称在被告要求下使用了磨光机，承办人询问被告“是谁让用的（磨光机）？”，被告开始称“确实使用了磨光机”，承办人再次询问“到底是谁让用的”，被告称“现在家家都是用磨光机”，承办人再次询问“到底是不是你让用的”，被告称“是的，不用也不行，都得用这个东西（指磨光机）”。原告称，建设过程中，已经告知过被告，商品混凝土不应当使用磨光机，但被告坚持要用。被告称记不清了，但肯定用了。另双方当事人在谈话中均认可涉案房屋并未做防水工程，被告陈述，涉案房屋一层楼顶使用了商品混凝土，二层楼顶使用了人工、机械搅拌的混凝土。当地农村建房均不做防水工程，涉案房屋也没有做防水工程，如果做防水需要“另外出钱，做胶”。 2、被告主张，房屋建设过程中，双方在建房协议中约定房屋的楼顶为“起脊两分水”样式，即房屋屋顶修建成屋脊样式，但原告将其建设成平顶样式；原告称，协议中确实载明建造成屋脊样式，但原、被告在建设过程中商定将房屋屋顶改成平顶样式。 综合法庭查明的双方无争议的事实以及对双方有争议的事实及证据的列举，本院归纳双方的争议焦点为：一、涉案房屋质量问题应当如何认定？二、双方争议的屋顶样式问题应如何认定？ 对于争议焦点一，本院分析如下：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。涉案被告的房屋为高度不超过10米的二层楼房，不适用建筑法调控，原告（作为承揽人）为被告（作为定作人）进行农村房屋施工建设，双方实际构成承揽合同关系。本案原告的承揽方式为包工不包料，即承揽人提供材料，定作人提供设备、技术、劳力等。 对于涉案房屋的屋顶漏水问题，经本院委托鉴定机构进行鉴定可知，漏水的主要原因为涉案房房顶建设并未进行防水施工。原、被告在本案中均认可，双方在屋面建设时，并未约定进行防水施工，即防水工程并非本案建房合同范围之内，且被告方也认可，当地农村建房均不做防水工程，涉案房屋也没有做防水工程，如果做防水需要“另外出钱，做胶”，被告的陈述也明确表明，防水工程需要另行支付款项，而非本案中双方协议的价款范围之内。另原告作为不提供材料的承揽人，在被告未提供防水材料的前提下，其无义务也无法进行屋顶防水施工。综上可以认定，涉案房屋的屋顶防水工程并不在本案农村建房施工合同的范围，因未进行防水施工而导致房屋漏水，不能归责于原告。 退一步讲，按照当地施工特点，农村建房均不进行房顶防水施工建设。本案原、被告争议认为，因使用磨光机进行了打磨以致房屋屋顶出现漏水，原告在第二次庭审中申请证人出庭，二证人陈述系因被告要求使用磨光机对房顶进行打磨以致房顶漏水，但被告并不认可原告所提供的证人证言的效力，本院对该争议事实无法查清，遂启动鉴定程序，后在本院与双方进行的谈话中，经本院多次问询，被告方才认可原告应被告的要求而使用了磨光机的事实，且原告称，已经告知过被告商品混凝土不应当使用磨光机，但被告坚持要用，而被告以“记不清了，但肯定用了”回应。综上，按照双方争议的漏水原因，即因使用磨光机进行了打磨以致房屋屋顶出现漏水，按照承揽合同的相关特征，被告作为定作人要求使用磨光机以致房屋出现漏水问题，被告应承担相应的法律后果。 被告另抗辩并反诉的其他房屋质量问题，因其无确切证据证实，且原告不予认可，本院对此不予支持。 对于争议焦点二，本院分析如下：关于本案涉案房屋的屋顶样式问题，原、被告签订的合同中约定二楼楼顶为“起脊两分水”，而房屋屋顶实际建设成平顶样式。原告在诉讼中称，此系双方在建设过程中协商一致而变更。对此本院认为：1、涉案房屋为农村普通住宅，并非特种用房，对于房屋屋顶样式并无特殊性要求，屋顶是否为平顶并不影响被告的居住、使用；2、房屋屋顶并非一日建成，被告作为涉案房屋建设的实际监管人员，应当能够发现房屋屋顶建设样式的改变，如原告未经被告同意，执意擅自改变房屋屋顶样式，被告却未能加以制止，与常理不符；3、房屋如需建造屋脊，需使用瓦片等材料，此与建设平顶使用混凝土不同，而被告在诉讼中陈述，涉案房屋二层楼顶使用了人工、机械搅拌的混凝土，如此说明被告明知涉案房屋的二层楼顶建设成“平顶”样式；4、涉案房屋于2012年建成，并于年底交付于被告使用，房屋的正常交付说明被告认可房屋的相关规格、样式等相关约定，且房屋已经交付多年，被告未向原告提出异议，即视为被告对房屋屋顶样式的认可。综上分析，虽原、被告在建房协议中约定二楼楼顶为“起脊两分水”，但在建设过程中，双方实际已经合意将屋顶样式变更为“平顶”，此系双方真实意思表示，房屋交付后，被告也未对屋顶样式提出异议，该屋顶样式符合双方约定。 综合对争议焦点的分析，本院认为，公民的合法权益受法律保护。关于本诉部分，原告胡纪东为被告周文胜建造房屋，原告胡纪东按照约定履行义务后，被告周文胜未能及时付清相关费用，尚欠原告建房施工款31880元未有给付，已经构成违约，应承担相应的违约责任。关于原告主张的违约金，双方合同中约定，工程完成三天内剩余款项一次性结清，逾期违约金按照总价款的30%计算，涉案房屋于2012年建成并于当年年底交付与被告，被告理应于合理期限内将建房施工款给付于原告，然被告违约至今已近八年，综合考量双方合同关于违约责任的约定、被告违约的期限、资金占用期间的合理利息等相关方面，原告主张违约金并无不妥，涉案房屋的总价款为85680元，故被告应向原告给付的违约金为25704元（85680元×30%）。关于反诉部分，涉案房屋因未进行防水施工而导致漏水问题的出现，防水施工并不包含于原、被告的农村建房施工合同范围内，故涉案房屋的漏水问题与原告无关，而被告对其反诉请求中主张其他质量问题未提供证据予以证实，本院依法不予支持，其主张的违约金24000元无事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上，对于原告胡纪东要求判令被告周文胜支付建房施工款及违约金共计62060元的诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持；对于反诉原告周文胜要求反诉被告胡纪东继续履行合同，对房屋进行维修、重做并达到房屋使用标准，并支付违约金24000元的反诉请求，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百五十八条第二款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告周文胜于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告胡纪东建房施工款31880元及违约金25704元； 二、驳回反诉原告周文胜的反诉请求。 如被告（反诉原告）周文胜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1352元，反诉费400元，鉴定费21000元，合计22752元，由原告（反诉被告）胡纪东承担113元，由被告（反诉原告）周文胜承担22639元。应由被告（反诉原告）周文胜承担的诉讼费用中，原告（反诉被告）胡纪东已预交1239元，被告（反诉原告）周文胜于本判决生效之日起十日内直接向原告（反诉被告）胡纪东给付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（本诉部分1352元、反诉部分400元），连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长 方 圆 人民陪审员 顾 磊 人民陪审员 徐恒善 二〇二〇年五月二十七日 书 记 员 张宸铭 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。” 第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付应数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” 第一百五十八条第二款：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，使用质量保证期，不适用该两年的约定。” 第二百五十一条：“承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。” 第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；定作成果部分交付的，承揽人应当相应支付。” （二）、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。” 第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。