四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1902民初1598号 原告：巴中市家园房地产开发有限公司。 法定代表人：张仁军，系公司经理。 住所：四川省巴中市。 委托（特别授权）代理人：张力文，男，生于1992年1月5日，汉族，住四川省成都市成华区。 委托代理人：雷天鹏，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。 被告：巴中市鑫园融资担保有限公司。 法定代表人：余斌，系公司经理。 住所：四川省巴中市巴州区。 委托（特别授权）代理人：邹登斌，男，生于1989年10月18日，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托代理人：蒲毅，四川巴蜀律师事务所律师。 第三人：川渝建设集团有限公司。 法定代表人：匡建明，系公司经理。 住所：四川省华蓥市。 委托（特别授权）代理人：王辉，女，生于1969年6月25日，汉族，住四川省广安市广安区，系公司职工，公民身份号码5129021969××××××××。 原告巴中市家园房地产开发有限公司与被告巴中市鑫园融资担保有限公司、川渝建设集团有限公司合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告巴中市家园房地产开发有限公司的委托代理人张力文、雷天鹏，被告巴中市鑫园融资担保有限公司的委托代理人邹登斌、蒲毅，第三人川渝建设集团有限公司的委托代理人王辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告巴中市家园房地产开发有限公司诉称：原告挂靠第三人川渝建设集团有限公司，2012年7月25日与四川巴中经济开发区管理委员会签订《巴中经开区兴文一小，卫生院，中学宿舍楼BT项目回购协议书》，全额自筹垫资承建项目，按合同工期全面完成该项目施工并将项目交付给回购人使用，项目估算8500万元。分三次回购首次工程验收合格后30日内，回购人按财评预算控制价加上投资回报的50%支付回购款；第二次在工程验收合格后次日起12个月期满后30个工作日，回购人支付至80%；第三次在工程验收合格后次日起24个月期满后30个工作日，回购人付清余下20%回购款。项目实施中，因资金原因，原告及第三人以何茂荣，章福军，任斌和何弢的名义，由被告提供担保于2014年6月向巴中国开村镇银行申请贷款950万元，2015年6月展期一年，2016年5月30日，共计欠付贷款本息1304.16万元。2015年5月4日，原告向被告承诺“我公司在兴文经开区承建工程项目，贵公司担保贷款950万元，须取回抵押的土地使用证，公司承诺在南充商业银行贷款资金到位后，优先偿还担保贷款本息，如到期未还，我公司将按950万元的月利息壹角支付到期未还违约责任金，并委托在兴文区管委会下欠公司工程款中扣收”，后南充商业银行贷款不能，原告不能按期偿还贷款，2016年6月6日，因贷款到期，原告主动找到被告与巴中经济开发区管委会签订《委托付款协议》，巴中经济开发区管委会同意提前向原告支付项目回购款1304.16元，且直接支付到被告方，用于归还何茂荣，章福军，任斌和何弢的名义的贷款本息，被告签字接受。2016年6月7日，原告基于《委托付款协议》向被告偿付四人借款本金950万元，还四人贷款利息57020.00元，付2015年至2016年4笔保费285000.00元，还2015年至2016年代垫利息1435159.89元，即共计13041600.00元借款本息及保费，但被告同日未按《委托付款协议》履行，违规收取了原告1764420.11元违约责任金，致使纠纷产生。原告知道被告收取违约金后，认为原告已按协议履行了归还本金，利息及费用的义务，被告不应当收取违约金，且原告对违约金的承诺不符合法律规定，便多次找被告及相关部门，要求被告返还原告。2019年4月10日，原告委托四川宏坤律师事务所向被告发送律师函，要求被告归还违规收取的违约金，但被告至今未予理睬，现诉请：1.依法判决被告立即返还原告违规收取的违约金1764420.11元。2.依法判决由被告承担诉讼费用。 被告巴中市鑫园融资担保有限公司辩称:1.本案应当由仲裁机关仲裁，按原告诉状诉称的2016.6.6委托付款协议内容清楚的证明了本案的基础法律关系是第三人以何茂云、章福军、任斌、何弢的名义向村镇银行借款，由被告提供担保，原告等人提供反担保，基于以上四借款人的违约，因此在2016年6月6日进行对所签借款合同、反担保合同进行清算产生的本息等1304.16万元，其中包括原告所述的违约金176.442011万元，本案的借款合同、保证合同、反担保、抵押及保证合同与本案紧密关联；2.本案原告并没有以前述借款人的名义借款，其借款是第三人以前述自然人的名义借款并承建兴文一小、卫生院、中学宿舍，第三人并与管委会签订了项目回购协议，本案原告实为是该项目借款作为反担保，同时也不存在原告挂靠第三人的事实，原告仅受第三人的委托对项目从事管理活动；3.被告收取176.442011万元违约金符合法律规定且有原告与被告所签订的反担保抵押合同、反担保保证合同等事实依据，且是基于借款人和反担保人多次违约进行清算的结果，所以收取违约金既有事实依据也有法律规定，原告诉称违规收取的理由不成立，法庭应裁判驳回。关于本案的管辖，最高法相关解释明确规定本案开庭前提出管辖并有依据的应当执行仲裁这一规定，开庭前不等于过了答辩期就认同管辖。 第三人川渝建设集团有限公司陈述：1.即使原告起诉的委托付款协议有仲裁条款，但被告没有在答辩期内提出，依照民事诉讼法，应当视为接受法院的管辖；开庭前不等同于开庭时和开庭中。2.关于本案的实体部分，原告与第三人并不是挂靠关系，兴文一小BT项目的相关协议是由李凯的伪造第三人公司印章签订，第三人公司不知情，且案涉工程没有一分钱工程款进入第三人公司账户，本案原告对被告的起诉，第三人仍然不知情，也与第三人没有任何关系，其中的权利义务应由原告自己享有和承担；3.如果被告违反了委托付款协议的约定收取了不应当收取的违约金则依法应当向原告进行返还，但是与第三人无关。 经本院审理查明：2012年7月25日，第三人（投资人）与四川巴中经济开发区管理委员会（回购人）签订《巴中经开区兴文一小、卫生院、中学宿舍楼BT项目回购协议书》，约定投资人全额自筹垫资承建巴中经开区兴文一小、卫生院、中学宿舍楼BT项目，按合同工期全面完成该项目施工并将项目交付给回购人使用，回购人分三次进行回购。2012年12月12日，原告月（挂靠方）与第三人（管理方）签订《建筑管理协议书》，约定第三人同意原告经营以第三人名义中标的兴文一小，卫生院，中学宿舍楼BT项目，原告自主经营，独立核算，自负盈亏。原告系巴中经开区兴文一小、卫生院、中学宿舍楼BT项目的实际投资人和施工人。 原告因缺乏资金，于2014年6月6日以案外人章福军、何茂荣、任斌和何弢的名义，由被告提供连带责任保证向巴中国开村镇银行申请贷款共计950万元，贷款期限1年，还款方式为按月结息，到期还本。案外人章福军、何茂荣、任斌和何弢（甲方）分别与被告（乙方）签订《融资担保委托合同》，约定“乙方提供保证责任；担保费为担保金额的3%/年；主合同到期，甲方未按主合同双方当事人约定履行其债务，应按保证合同担保金额的20%支付违约金，如果还致使乙方代为偿还的，自代偿之日起，甲方应按代偿金额以每日1‰向乙方支付违约金至甲方付清乙方代偿款为止；合同争议解决方式：提交巴中市仲裁委员会仲裁（仲裁地点巴中市）……”。原告借款后，未及时偿还借款利息，2015年由被告共计代垫利息及罚息953658.82元。2015年5月4日，原告向被告作出承诺：“承诺巴中市鑫园融资担保有限公司：我公司在兴文经开区承建工程项目，由贵公司担保贷款950万元，即将到期，需向银行融资来解决到期还款。目前，我公司申请在南充商业银行贷款已获得批准，但急需将抵押在你公司的土地使用证取回，抵押在银行，尽快保证贷款到位。我公司承诺在南充商业银行贷款资金到位后，优先偿还担保贷款本息，如果到期未还，我公司将案担保贷款总额950万元的月利息贰角支付到期未还违约责任金，并委托你公司在兴文经开区管委会下欠公司项目工程款中扣收。特此承诺”。2015年6月借款到期后，因在南充商业银行贷款未成功，原告尚无资金偿还借款，经巴中国开村镇银行同意该笔借款展期一年。借款展期后，原告仍未按期及时支付借款利息，2016年由被告共计代垫利息及罚息481501.07元。 2016年6月6日，巴中经济开发区管委会（甲方）与第三人（乙方）、被告（丙方）签订《委托付款协议》“……目前贷款已到期，但乙方因工程决算审计未结束，甲方无法支付项目回购款，乙方无力偿还到期贷款本息。经甲乙丙三方协商，达成如下协议：一、甲方同意提前向乙方支付该项目回购款1304.16万元。二、乙方同意将提前收取回购款1304.16万元直接支付给丙方，用于归还乙方以章福军、何茂荣、任斌和何弢等四个自然人在巴中国开村镇银行的贷款本息。三、此次乙方向甲方收取回购款应缴纳各项税费，在下次支付回购款前缴纳并开具合法票据，否则甲方有权利拒付下欠回购款”。2016年6月7日，被告收到上述1304.16万元回购款，并于当日向章福军、何茂荣、任斌和何弢银行账户转款共计9557020元用于归还借款本金及利息，余下3484580元中，被告收取2015年-2016年担保费285000元，收取2015年垫付利息及罚息953658.82元，收取2016年垫付利息及罚息481501.07元，收取违约金1764420.11元。其后，原告认为被告收取违约金不当，要求被告予以退还，遂酿成纠纷。 上述事实，有原、被告、第三人陈述，原、被告、第三人身份信息，《巴中经开区兴文一小、卫生院、中学宿舍楼BT项目回购协议书》，《建筑管理协议书》，《借款合同》，《融资担保委托合同》，《承诺》，《委托付款协议》，银行转账凭证，进账单，家园房产代收代付明细表及庭审笔录等证据在卷佐证，本案事实清楚，证据充分。足以认定。 本院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告双方在平等自愿的基础上所签订《融资担保委托合同》、《承诺》、《委托付款协议》,系双方真实意思表示,合同没有违反国家法律禁止性规定,合法有效。原、被告双方均应诚信履行合同义务。 关于管辖权的认定问题。被告在庭审过程中提出本案应按《融资担保委托合同》中约定的巴中市仲裁委员会仲裁，而不应由法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，被告提出管辖权异议的时间应在提交答辩状期间提出，本案被告未在规定期间内提出管辖权异议，本院对被告该异议不再审查，视为本院有管辖权。 关于返还违约金的认定问题。《融资担保委托合同》约定“主合同到期，甲方未按主合同双方当事人约定履行其债务，应按保证合同担保金额的20%支付违约金，如果还致使乙方代为偿还的，自代偿之日起，甲方应按代偿金额以每日1‰向乙方支付违约金至甲方付清乙方代偿款为止”；2015年5月4日，原告向被告作出的承诺：“……如果到期未还，我公司将案担保贷款总额950万元的月利息贰角支付到期未还违约责任金，并委托你公司在兴文经开区管委会下欠公司项目工程款中扣收”。原告在借款后多次未按约定支付借款利息，导致被告垫付，并在2015年6月借款到期时因无资金偿还借款而导致借款展期一年，违反合同约定，原告应当承担违约责任。但被告收取1764420.11元违约金（按担保金额20%的标准收取，未收足），该违约金计算标准过高，超出被告的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，本院予以调整为按担保金额的10%计收违约金，即被告应收取违约金95万元（950万元×10%），多收取的814420.11元应当退还给原告。 关于案件受理费的负担。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，应由败诉方负担。但原告不当行使诉权而产生的案件受理费13300元，当由原告自行负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告巴中市鑫园融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内向原告巴中市家园房地产开发有限公司返还违约金814420.11元元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20670元，由原告巴中市家园房地产开发有限公司负担13300元，由被告巴中市鑫园融资担保有限公司负担7370元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员 巩 麟 二〇二〇年五月二十七日 书记员 黄雪晶