广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初7298号原告：陈华枝，男，1967年11月11日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：谢运森，广东威格信律师事务所律师。被告：张汝开，男，1966年7月24日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：梁铧嵘，北京市京师（中山）律师事务所律师。原告陈华枝与被告张汝开建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年7月10日、2019年9月10日公开开庭进行了审理。原告陈华枝及其委托诉讼代理人谢运森到庭参加诉讼，被告张汝开及其委托诉讼代理人梁铧嵘到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，于2020年4月17日公开开庭进行了审理，被告张汝开委托诉讼代理人梁铧嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈华枝向本院提出诉讼请求：判令张汝开向陈华枝支付建筑工程款665129.8元及逾期付款利息（从2015年5月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）。事实和理由：陈华枝经人介绍认识张汝开，经陈华枝、张汝开双方多次协商，双方于2014年9月2日签订了《建筑施工合同》，约定张汝开委托陈华枝承建中山市小榄镇广康街8号房屋，由陈华枝包工包料，每平方米按950元计算，每层窗台没有计算在内，张汝开提供防水材料及水电费用。同时约定在工程完成后三天内付清工程款。陈华枝按张汝开提供的图纸建筑面积为1967平方米，后又依张汝开请求增加建筑面积260.94平方米，总建筑面积为2282.94平方米，建筑工程款为2168793元。另，陈华枝还应张汝开要求为张汝开工程增加贴室内瓷片及其他工程，该项增加工程款为47336.8元，两项相加总工程款为2216129.80元。2015年5月6日，张汝开确认整栋厂房建筑装修和外墙正式完工，张汝开也在建筑完工后陆陆续续支付了陈华枝建筑工程款1551000元，剩余工程款665129.8元至今仍未支付。现该厂房张汝开已使用多年，但张汝开却一直拖欠工程款余款未付，经陈华枝多次催讨，未果。为维护自身的合法权益，陈华枝诉至本院，请求判如所请。诉讼过程中，陈华枝变更诉讼标的额为665111.75元，诉求和事实理由部分作出相应变更。被告张汝开答辩称，一，仅确认按1967平方米×950元=1868650元计算总工程款，对于陈华枝所谓的增加工程不予确认。即既不确认陈华枝所谓增加的260.94平方米的建筑面积，也不确认陈华枝所谓的“增加贴室内瓷片及其他工程”。因为对于增加建筑面积的工程，双方一直没有达成一致意见，对于贴瓷片工程，合同明确约定系陈华枝包工包料，而“计款定价14元”是指张汝开指定要这个价格的瓷片，并不是约定增加收费；二、剩余的1868650元-1551000元=317650元工程款，张汝开不同意再支付。因为涉案工程存在严重的质量问题（各楼层天花及墙面均有严重渗水问题，主梁厚度比约定少了5厘米等），所涉及的损失超过应付未付工程款，故张汝开不同意再付陈华枝款项并保留要求赔偿损失的权利。综上，请求法院驳回陈华枝的诉讼请求。本院依法对当事人提交的证据进行了审查，并在卷佐证。根据当事人的陈述及其提交的证据，本院认定事实如下：2014年9月2日，张汝开（作为甲方、发包方）与陈华枝（作为乙方、承包方）签订《建筑工程施工合同》，合同部分约定如下：工程名称为厂房建筑、工程地点为广康街8号、工程内容为按设计图纸施工（补充：有部分不按设计施工，包工包料）乙方进场3天内，甲方预付进场款300000元，五层捣好水泥面，甲方付进度材料款200000元给乙方，另外每月租金一定先付给乙方工程材料人工；承包范围：乙方负责钢筋、砌砖、批场、捣水泥、桩板、搭竹棚、过水泥面压光、天花顶搧灰、墙身灰水，包工包材料；合同工期为开工日期2014年8月23日、进场日期2014年9月8日、工程完工期2015年6月6日；工程质量标准按国家有关规范的质量要求；本合同采用包工包料方式，按建筑面积尺寸计每方950元/平方米。另外，每层窗台钱没有计算在价格内，甲方提供防水材料以及水电费用；乙方不包消防完工证，按照每一层铝窗包工包料、排污、排水污管计、梯扶手不锈钢、管面用1.0、边管用06；外墙纸皮砖粘贴4.5×9.5乙方包工包料，计款定价14元；其余工程款在完成3天计，三年全部付完（在合同完工期计）；为确保工程质量，建筑单位对部分工程材料品牌作规定；批荡部分全部采用搅浆机进行施工，所有工程使用钢筋广钢水泥用海螺捣水泥柱用富业料C25水泥的材料，建筑单位均一律有权要求施工单位出示材料的出厂合格证；在施工过程中如有材料、质量问题甲方有权拒收等。2015年5月6日，张汝开签订载有“整幢厂房建筑装修外墙正式完工”字样的书面材料。陈华枝为证明案涉工程的结算情况，向本院提交工程结算表三份予以佐证，并称该三份工程结算表已交付给张汝开，而张汝开当时对该表未提出异议。经查，上述三份工程结算表并无张汝开的签名确认，而张汝开当庭亦否认曾收到该三份工程结算表，亦不确认该三份工程结算表的真实性、合法性以及关联性。但张汝开确认案涉工程于2015年7月左右开始以厂房形式对外出租。陈华枝认为案涉工程合同约定建筑面积1967平方米，后增加工程建筑面积为260.94平方米、增加工程夹层机房面积11.25平方米、增加工程六层顶楼面积43.731平方米，合计总建筑面积为2282.92平方米，按每平方米950元计算，总工程造价为2168774.95元；另，陈华枝应张汝开的要求为案涉工程增加贴室内瓷片及其他工程，增加的工程款为47336.80元，因此总工程款为2216111.75元，而张汝开已向其支付1551000元，尚欠其工程款665111.75元未付。为维护自身的合法权益，陈华枝遂于2019年5月21日诉至本院，主张前述请求。张汝开认为陈华枝所述增加的工程均没有经过核算，故均不予确认，而合同约定的建筑面积是1967平方米、每平方米950元，故工程款应为1868650元，确认已向陈华枝支付工程款1551000元。另，张汝开主张陈华枝承建的案涉工程存在严重质量问题，而修复相关质量问题的费用已超过未付工程款，陈华枝确认曾处理过案涉工程楼顶渗水漏水的问题，但认为案涉合同约定防水材料应由张汝开提供，而张汝开并未提供相关防水材料，且渗水漏水可能因防水材料问题引起。张汝开为此提交鉴定申请书，申请对案涉建筑工程存在质量问题（如各楼层天花及墙面开裂渗水、混凝土偷工减料、主梁厚度比约定少5厘米等等）、质量问题与陈华枝施工存在因果关系以及修复费用定价进行鉴定。陈华枝认为案涉工程没有报建，手续不齐全，但已交接验收，张汝开已经使用四年多，鉴定标准难定，故无必要鉴定。另，庭审中双方确认按工程实际建筑面积及合同约定的单价计算工程款，因双方对工程实际建筑面积存在争议，陈华枝主张实际建筑面积为2282.92平方米，张汝开对此不予确认。本院根据陈华枝的申请依法委托了中山市星宇测绘工程有限公司对案涉工程实际建筑面积进行测量，经该公司测量，案涉工程总建筑面积为2209.80平方米。陈华枝虽对前述测量得出的总建筑面积有异议，但未申请重新测量；张汝开则对该测量数据并无异议。陈华枝为此垫付测量费用4425元。又，张汝开否认陈华枝增加了合同外关于外墙、卫生间、女儿墙等部分墙面及地面的瓷片、地板砖及防水处理等工程项目，并认为此增加工程并非陈华枝完成而是由张汝开自行完成，但其对此未提供相反证据予以反驳。因张汝开不确认前述增加工程的造价，本院根据陈华枝的申请依法委托了广东华禹工程咨询有限公司对前述增加工程进行造价鉴定，该公司于2020年3月6日作出造价鉴定意见书，认为前述增加工程造价为46750.28元。陈华枝、张汝开对前述鉴定意见均无异议。陈华枝为此垫付鉴定费用6040元。诉讼过程中，陈华枝经本院依法传唤，未参加2020年4月17日的庭审。本院认为，诉讼过程中，陈华枝经本院依法传唤，未参与2020年4月17日的庭审，张汝开认为应按陈华枝撤诉处理。本院认为，本案从立案之日至该日庭审已近一年，期间进行了两次司法鉴定并且鉴定机构已出具相关鉴定意见，为查明案件事实,此前已进行两次庭审，案件基本事实已查明。而该日庭审仅为组织双方当事人对鉴定意见发表质证意见，张汝开对该鉴定意见亦无异议，陈华枝之后亦就该鉴定意见发表书面质证意见并就未参与该日庭审事宜作出说明。因此，为节省司法资源、及时处理当事人之间的纠纷，从诉讼经济的原则出发，不应以裁代判，即本案不宜按陈华枝撤诉处理。本案为建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”，本案中，陈华枝系不具有建筑施工企业资质的自然人，故陈华枝与张汝开签订的《建筑工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，张汝开于2015年5月6日签订载有“整幢厂房建筑装修外墙正式完工”字样的书面材料，虽然前述书面文字中并未载明竣工验收合格字样，但按文字内容及常理理解，案涉厂房建筑、装修、外墙已全部完工，且张汝开亦确认在2015年7月将案涉工程厂房对外出租使用，因此，陈华枝有权要求张汝开支付相应的工程款。张汝开主张陈华枝承接的案涉工程存在严重质量问题，并以此为由拒付其应付未付的工程款且向本院申请鉴定。本院认为，截止至陈华枝提起本案诉讼之日，陈华枝已将案涉工程交付张汝开使用近四年，张汝开才以案涉工程存在质量问题为由主张相关权利，且张汝开所主张的质量问题亦非地基基础工程或主体结构，本院对张汝开的主张不予采纳,其申请相关鉴定已无必要性，本院不予准许。关于增加工程问题。陈华枝主张其增加了合同外关于外墙、卫生间、女儿墙等部分墙面及地面的瓷片、地板砖及防水处理等工程项目，张汝开对此予以否认并认为此增加工程并非陈华枝完成而系其自行完成。本院认为，虽然案涉合同约定陈华枝承包范围并不包括前述工程项目，但陈华枝为案涉工程的承包人，案涉工程中亦确实存在前述工程项目，故前述工程项目由陈华枝实际施工的事实已具有高度可能性，张汝开对此未提供相反证据予以反驳，故本院采信陈华枝主张，认定前述增加工程项目由陈华枝施工。另，增加工程的造价已由广东华禹工程咨询有限公司作出造价鉴定意见书，该公司及鉴定人员具备鉴定资质并依照鉴定程序作出鉴定意见，且该鉴定意见依据充分，陈华枝、张汝开均对该鉴定意见无异议，故本院对广东华禹工程咨询有限公司作出的造价鉴定意见书予以采纳，并认定前述增加工程项目造价为46750.28元，陈华枝为此而垫付的鉴定费用6040元应由张汝开承担。参照案涉合同约定且双方确认均按工程实际建筑面积及合同约定的单价计算工程款，而案涉工程实际建筑面积已由具备鉴定资质的中山市星宇测绘工程有限公司依照鉴定程序进行测量，陈华枝虽对部分测量数据存有异议，但其未申请重新鉴定，张汝开亦确认测量结果，故本院对中山市星宇测绘工程有限公司作出的测量结果予以采纳，认定案涉工程实际建筑面积为2209.80平方米。陈华枝为此垫付的测量费用4425元，由陈华枝承担142元，张汝开承担4283元。另，按每平方米950元计算，原合同约定的实际工程款为2099310元（2209.80平方米×950元/平方米）。又，上文已认定案涉增加工程项目由陈华枝施工且造价为46750.28元，故案涉工程总工程款为2146060.28元（2099310元+46750.28元）。双方确认已付工程款为1551000元，即张汝开尚欠的工程款为595060.28元（2146060.28元-1551000元）。陈华枝诉请工程款本金超出上述认定部分，本院予以驳回。因涉案《建筑工程施工合同》已被认定无效，而双方未就工程款结算，故案涉利息应从陈华枝提起本案诉讼之日即2019年5月21日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至清偿之日止为宜。鉴于中国人民银行已取消中国人民银行贷款基准利率的标准并授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月20日公布的贷款市场报价利率，故案涉利息应按以下方式计算：以实欠款项为基数，从2019年5月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。陈华枝诉请利息超出上述认定部分，本院予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告张汝开于本判决发生法律效力之日起七日内向原告陈华枝支付工程款595060.28元及逾期付款的利息损失（以实欠款项为基数，从2019年5月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告陈华枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10451元，由原告陈华枝负担1100元，被告张汝开负担9351元；鉴定费用合计10465元，由原告陈华枝负担142元，被告张汝开负担10323元（前述费用已由原告陈华枝预付或垫付，被告张汝开在本判决生效之日起七日内迳付给原告陈华枝，本院不另收退）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  文国盛审判员  潘国鼎审判员  张庆争二〇二〇年五月二十日书记员  黄晓晖