内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终6167号上诉人（原审被告）：元宝山区德玉斋玉石店，住所地：赤峰市元宝山区平庄镇商城**工程******厅。经营者：林冬梅，女，1975年10月21日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市元宝山区平庄城区街道办事处旭日****楼**。委托诉讼代理人：孙玉红，内蒙古钦度律师事务所律师。委托诉讼代理人：李长敏，内蒙古钦度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟丽敏，女，1966年4月30日出生，汉族，市民，住赤，住赤峰市div>委托诉讼代理人：王湛国，内蒙古千孚律师事务所律师。上诉人元宝山区德玉斋玉石店（以下简称德玉斋）因与被上诉人翟丽敏买卖合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德玉斋上诉请求：请求撤销原判决，依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，不应由上诉人承担返还货款的义务。1.自被上诉人看到上诉人发布手镯图片，到其询价时上诉人披露卖方为关兴革，以及关兴革就手镯的销售金额，到上诉人帮其购买、保管、交付的全过程，上诉人从未享有该手镯的所有权。该手镯的所有权转移自被上诉人交付价款开始、至关兴革发货后被上诉人取回结束。上诉人在买卖双方之间存在代购、代销的身份，不具有买卖一方当事人的身份,原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系错误。2.本案认定法律关系的证据为上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录。但原审法院未允许上诉人追加关兴革为被告的请求，导致上诉人与关兴革之间的聊天记录证实代销过程的法律关系无法查清。更没有查清被上诉人在购买手镯的全过程中均知晓出卖人为关兴革，关兴革也知晓购买人的存在的客观事实。原审法院规避了实际发生在被上诉人与关兴革之间的买卖法律关系，将上诉人直接认定为出售人，程序违法导致事实认定错误。3.原审法院以上诉人具有经营玉石的经营范围，就必然将本案中手镯购买过程认定为上诉人的销售行为错误。被上诉人购买手镯的前提是上诉人没有隐瞒出售人存在的事实。对于被上诉人来讲，其购买并非陷入认识错误，上诉人也从未就该标的物的所有权归属进行隐瞒。在购买过程中，被上诉人还要求上诉人帮其找关兴革议价，如果该买卖关系发生在上诉人与被上诉人之间，被上诉人无需要求上诉人帮其向关兴革议价。至此上诉人与被上诉人之间对手镯的所有权人将自关兴革处转移至被上诉人处均是明知的。4.上诉人与关兴革之间为代销合同关系，代销标的物的所有权归关兴革所有，当代销标的物销售给被上诉人后，代销标的物的所有权直接从关兴革转移给被上诉人。代销标的物在未销售给被上诉人前，标的物所有权归关兴革所有。而销售后，上诉人获取报酬完全符合法律规定。二、原审采信证据违法。原审中上诉人就两份鉴定意见提出异议，应当就该手镯进行司法鉴定。因该两份鉴定的起因是被上诉人向市场监督管理局投诉关兴革，上诉人也一直在帮助被上诉人投诉，故对于两份鉴定意见当时愿意信以为真，是基于该返还权利是被上诉人向关兴革行使的结果，而非指向上诉人。就鉴定封存手镯过程上诉人从未参与，也没有任何人要求上诉人参与。现上诉人自被上诉人拿走手镯至今，就再也没有见过该手镯，根本无法保证被上诉人就涉案手镯进行了鉴定。原审法院通知上诉人自行至市场管理局核实极其不负责任，何况上诉人从未得到原审法院的通知。就该鉴定要求进入司法鉴定程序，原审法院以涉案两份不能确定有无司法鉴定资质的机构出具的意见，在上诉人不认可的情况下，予以采信，采信证据违法。对于原审中采信的市场监督管理局鉴定报告以及提供的办案卷宗不应作为本案认定上诉人与被上诉人之间存在买卖关系的合法依据，因该卷宗通过向元宝山区公安局作为涉嫌刑事案件移送并予以结案，该案投诉过程中所涉及的被投诉人是关兴革和上诉人的经营人林冬梅个人，而元宝山区公安局就该案并未立案调查，说明该案并非刑事案件，涉案手镯的返还及上诉人与被上诉人存在买卖合同的事实不应以该卷宗作为依据。三、原审法院因事实认定错误，导致适用法律错误。原审法院适用《合同法》第六十条、一百一十一条、一百五十三条、一百五十五条规定，认定上诉人承担合同相对主体的违约责任错误。本案应适用委托合同法律关系的相关规定，认定上诉人与关兴革之间存在代销关系及与被上诉人之间存在委托关系。追加关兴革为本案被告并承担返还货款的责任。翟丽敏答辩服判。翟丽敏向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告三倍玉镯价款195000元，承担原告鉴定花费848元，合计195848元。一审法院认定事实：一、被告德玉斋的经营者林冬梅在其组建的微信群“德玉斋石翡翠珠宝工厂直营店”中发布翡翠手镯视频，原告看后于2019年4月29日添加林冬梅私聊，询问价格并联系购买，林冬梅告知原告手镯价格65000元，微信聊天记录显示：“翟：刚才那个多少钱？林：亲，你刚刚说的是哪只手镯，冰透的吗？还是辣色的？林：是。这两个价格都告诉我一下。（图片）这个价。林：（图片）65000元。翟：我明天出门，过两天回来一定去你店看看实物。林：好的。翟：65000这个还能降些吗。林：你看过就知道有多值得了。翟：我非常喜欢。林：保真，A货。翟：怕你不高兴。林：绝对的天然翡翠。翟：撤了。林：必须问清楚。翟：好。林：你问的对着呢。我必须以实相告。……翟：你店在老商城哪里。林：亲，你看看视频，手镯是冰种的起荧光了，有一点点绵，无裂，无杂质。翟：你朋友我们可以议价的。林：知道了。”2019年5月8日，原告向林冬梅建设银行账户支付定金10000元。5月10日手镯到货，5月11日，原告向林冬梅支付尾款55000元，林冬梅出具收款65000元的收据一枚，收据注明：“代收。证书编号：22295436。手镯。单价65000元。经手人：林冬梅。”上述手镯，系林冬梅通过微信在关兴革处订购，林冬梅与关兴革微信名为“关兴革关键翡翠工厂店”的聊天记录显示，在订购手镯之前，林冬梅多次订购其他物品。关兴革在微信中向林冬梅发送视频、图片，林冬梅选中后交定金，由关兴革快递发货给林冬梅，林冬梅支付尾款。本案中手镯，林冬梅于2019年5月8日向关兴革微信转账定金20000元，原告交付尾款55000元后，林冬梅向关兴革工行银行账号支付货款38500元。林冬梅称，关兴革给付好处费6500元。原告收到手镯后，到赤峰市产品质量检验所检验被告知不是A货，当即将结果告知林冬梅，林冬梅与关兴革联系，告知原告需要到关兴革指定的鉴定机构鉴定，原告到北京北大宝石鉴定中心鉴定，检测结论为翡翠（处理）手镯，支付鉴定费200元。原告向赤峰市元宝山区市场监督管理局投诉，该局于2019年6月24日立案受理关兴革、林冬梅涉嫌经销伪劣手镯一案，委托国家珠宝玉石质量监督检验中心鉴定，检测结论为翡翠处理手镯，染色、漂白、充填处理。该局认为，关兴革、林冬梅向消费者翟丽敏销售的翡翠手镯，经第三方检测与商品标称的“翡翠A货”不符，手镯交易价格65000元，当事人关兴革、林冬梅的行为涉嫌犯罪，于2019年7月2日将该案移送赤峰市元宝山区公安分局处理。2019年10月11日，赤峰市元宝山区公安分局治安管理大队出具办案说明一份，内容为：“元宝山区公安分局治安大队在侦办关兴革涉嫌销售假冒伪劣产品一案中，现没有证据证明案件当事人林冬梅（林冬梅，女，汉族，1975年10月21日，身份证号码：×××，现住赤峰市××区）涉嫌犯罪。”上述事实，有原告提交的手镯款收据、赤峰市元宝山区市场监督管理局清单、鉴定费收据、公安机关办案说明，被告提交的微信聊天记录转账记录、转账凭证、截图及原审法院调取的赤峰市元宝山区市场监督管理局卷宗材料、公安机关卷宗材料在卷佐证。对于涉案二份鉴定意见书，被告有异议，主张鉴定结论中检测对象与经林冬梅购买的手镯是否为同一支不能确定，因涉案手镯现存于赤峰市元宝山区市场监督管理局，国家珠宝玉石质量监督检验中心出具的鉴定结论经该局对外委托，在该局调查过程中及公安机关侦办案件过程中，双方对此均无异议，本案中，原审法院告知被告自行去赤峰市元宝山区市场监督管理局核实，被告在原审法院限期内未提出异议；北京北大宝石鉴定中心鉴定结论与上述意见一致，结合被告提交微信聊天记录，对被告该主张不予支持，该二份证据具有证明效力，原审法院予以采信，作为有效证据使用。一审法院认为，一、关于原告诉求。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，被告德玉斋的经营者林冬梅在其组建的微信群“德玉斋石翡翠珠宝工厂直营店”发布手镯视频，原告看后询价购买，林冬梅承诺该手镯为翡翠A货，原告向林冬梅支付定金10000元，手镯随附宝玉石鉴定书，标注鉴定结果：翡翠A货，原告在林冬梅处取货后，向林冬梅支付尾款55000元。林冬梅系被告德玉斋的经营者，以德玉斋名义发布商品信息，出售翡翠手镯属于德玉斋的经营范围，原告与德玉斋之间形成买卖合同关系。该手镯经鉴定为翡翠（处理）手镯，与标称翡翠A货不符，被告供货不符合约定，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”原告要求退货，由被告德玉斋退还货款，合法有据，被告德玉斋应退还原告手镯款65000元。原告主张按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，由被告按手镯价款的三倍赔偿195000元。原审法院认为，民事欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，致使对方作出错误的表示行为。本案中，原告未举证证明被告德玉斋在出售商品时存在欺诈行为，被告德玉斋提交林冬梅与原告、“关兴革关键翡翠工厂店”的微信聊天记录能够证明涉案手镯发生争议后，林冬梅积极联系关兴革解决，对该手镯不是翡翠A货并不知情，对于造成原告损失主观上不存在“故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况”的情形。公安机关侦办案件过程中亦出具说明，称没有证据证明林冬梅涉嫌犯罪，故原告主张赔偿三倍价款，缺乏事实依据，不符合上述法律规定的情况，原审法院不予支持。对于原告主张的鉴定费848元。被告供货不符合约定，原告经被告方指示进行鉴定，支付鉴定费200元，该费用系为检测产品质量而支出，依法应由违约方承担。超出部分的费用，原告未举证证实，原审法院不予支持。二、关于被告的抗辩主张。被告主张双方之间不存在买卖合同关系，原告只是通过林冬梅在关兴革处购买手镯，原告不认可，被告亦未提交充分证据证实。首先，通过本案双方举证质证及赤峰市元宝山区市场监督管理局卷宗、公安机关卷宗，对于涉案手镯，原告询价、购买、付款、取货均发生于其与林冬梅之间，原告与关兴革并不认识。且原告向林冬梅支付定金10000元，林冬梅向关兴革支付定金20000元，林冬梅向关兴革支付尾款时直接扣除6500元，自称是关兴革给付的好处费，上述事实，与被告主张只是帮助原告购买相矛盾。其次，合同具有相对性。被告经营者林冬梅在微信群“德玉斋石翡翠珠宝工厂直营店”发布商品信息，向原告介绍商品，承诺产品质量，属于推介商品的行为，产品整个销售过程发生于原、被告之间，即便被告为关兴革代卖，原告知道该商品需要订购，并不影响原、被告双方之间形成买卖合同关系。故对被告该抗辩主张，原审法院不予支持。被告主张本案应追加关兴革为共同被告参加诉讼，原告不同意追加，根据原告诉求及双方陈述、提交证据情况，原审法院不予追加。被告主张翡翠属于特殊商品，应按交易习惯当面验货，售出后概不退换，原告在24小时鉴赏期内未提出异议，无权再主张赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百五十三条：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”涉案手镯附鉴定证书标称翡翠A货，购买时被告经营者林冬梅亦承诺是A货，故被告该主张与上述法律规定相违背，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条之规定，判决：一、准予原告翟丽敏退还被告元宝山区德玉斋玉石店于2019年5月8日购买的手镯一支（证书编号ZZ295436，现存于赤峰市元宝山区市场监督管理局），双方于本判决生效后十五日内共同到赤峰市元宝山区市场监督管理局办理；被告元宝山区德玉斋玉石店退还原告翟丽敏手镯款65000元，于本判决生效后十五日内给付；二、被告元宝山区德玉斋玉石店赔偿原告翟丽敏鉴定费200元，于本判决生效后十五日内给付。三、驳回原告翟丽敏的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人德玉斋提交微信聊天记录，并提交光盘及微信聊天记录时间对比表。其中聊天记录整理笔录44页、57页能证实关兴革与林冬梅之间就涉案手镯当时形成的是委托代理关系，手镯价格通过21页、40页、43页证实在销售过程中确定65000元作为关兴革价格对外销售，并在3页、40页详细说明了关兴革告知林冬梅就涉案手镯瑕疵要仔细查看，并提出就该手镯销售（关兴革）可以给林冬梅按照销售价格的10%进行提成，此部分聊天记录在被上诉人完全知情情况下形成的，上诉人是有偿代理的代销行为。在上诉人与被上诉人的聊天记录中，4、5、7、8、10、12、19页中分别证明关兴革为该手镯的销售人以及关兴革在销售该手镯的价款65000元，被上诉人提出上诉人帮其讲价的过程以及货物回来后要求上诉人保管代收的过程，被上诉人发现涉案手镯存在质量问题后，上诉人积极协调并帮助投诉报案的过程，被上诉人认可上诉人的报案与其购买的玉石一同报案。被上诉人与关兴革为真正的买卖关系。被上诉人翟丽敏质证称，对光盘无异议，无需查看，但上诉人主张的其与关兴革是代理关系我们不认可，聊天记录综合起来证明关兴革给林冬梅供货，林冬梅向被上诉人进行销售。上诉人主张被上诉人知道与关兴革沟通没有事实依据。上诉人与被上诉人是买卖合同关系。本院经审查认为，上诉人德玉斋提交的上述证据，并不能证实上诉人与关兴革之间是委托代理关系、与被上诉人之间是无偿代理关系的事实，不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人德玉斋的经营者林冬梅在其组建的微信群“德玉斋石翡翠珠宝工厂直营店”发布手镯视频，被上诉人翟丽敏看后询价购买，林冬梅承诺该手镯为翡翠A货，翟丽敏向林冬梅支付定金10000元，手镯随附宝玉石鉴定书，标注鉴定结果：翡翠A货，翟丽敏在林冬梅处取货后，向林冬梅支付尾款55000元。后经鉴定，该手镯为翡翠（处理）手镯，与标称翡翠A货不符。因林冬梅系德玉斋的经营者，在微信群“德玉斋石翡翠珠宝工厂直营店”发布商品信息，即以德玉斋名义发布商品信息，而出售翡翠手镯属于德玉斋的经营范围，且对于涉案手镯，翟丽敏询价、购买、付款、取货均发生于其与林冬梅之间，翟丽敏与关兴革并不认识，即便德玉斋为关兴革代卖，翟丽敏知道该商品需要订购，德玉斋与翟丽敏之间依然形成买卖合同关系。故原判决判令德玉斋应退还翟丽敏手镯款65000元并无不当，上诉人德玉斋关于其与关兴革之间系委托代理关系、与翟丽敏之间系无偿代理关系而非买卖合同关系，不应由其承担返还货款的义务的主张不成立，其主张本案遗漏当事人，应追加关兴革为本案被告的请求亦不能成立，原判决不予支持并无不当。上诉人德玉斋主张涉案两份鉴定意见书不应予以采信，鉴定结论中检测对象与经林冬梅售卖的手镯是否为同一支不能确定，对此本院认为，涉案手镯现存于赤峰市元宝山区市场监督管理局，国家珠宝玉石质量监督检验中心出具的鉴定结论经该局对外委托，在该局调查过程中及公安机关侦办案件过程中，双方对此均无异议，且根据赤峰市元宝山区市场监督管理局工作人员于2019年7月5日对上诉人德玉斋的经营者林冬梅所作的询问笔录记载，当被问及“翟丽敏投诉的标称‘翡翠A货’的手镯是你提供给她的吗”时，林冬梅回答“翟丽敏投诉的涉案手镯就是关兴革（别名关健）卖给她那支。”据此可知，在涉案手镯送检之前，林冬梅并未对涉案手镯是否系经其售卖的手镯提出异议，其在一、二审中虽主张鉴定结论中检测对象与经其售卖的手镯并非同一支，但并未能提交充分有效的证据加以证明，且与在元宝山区市场监督管理局陈述不一致。上诉人德玉斋申请对涉案手镯和随附证书（A货）是否一致进行鉴定，因对于涉案手镯，已经国家珠宝玉石质量监督检验中心进行鉴定，上诉人虽对该鉴定结论有异议，但并无证据证明该鉴定结论存在需重新启动鉴定程序的情形，故其申请再次进行鉴定没有依据，本院不予准许。综上所述，上诉人德玉斋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4216元，由上诉人元宝山区德玉斋玉石店负担。本判决为终审判决。审 判 长 王明娟审 判 员 郭光宇审 判 员 黄树华 二〇二〇年五月二十九日法官助理 张春华书 记 员 隽伊熙