河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)冀01刑终407号 原公诉机关河北省石家庄市鹿泉区人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）河北曦福房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区。 法定代表人张某。 上诉人（原审被告人）杜莉敏，女，1963年9月21日生，汉族，大学本科文化，户籍所在地河北省石家庄市裕华区，住址河北省石家庄市裕华区。2007年因犯诽谤罪被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕，羁押于石家庄市第二看守所，2018年2月13日被取保候审。 辩护人董兴，河北金龙律师事务所律师。 河北省石家庄市鹿泉区人民法院审理河北省石家庄市鹿泉区人民检察院指控被告单位河北曦福房地产开发有限公司（以下简称曦福公司），以及被告人杜莉敏犯非法经营罪一案，于2020年3月9日作出（2017）冀0110刑初140号刑事判决。宣判后，被告单位以及被告人杜莉敏不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉单位法定代表人，上诉人以及辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理了本案。现已审理终结。 原判决认定，2013年11月，被告人杜莉敏与杨某注册成立曦福公司，杜莉敏系该公司法定代表人，后股权转让，法定代表人于2015年5月变更为张某。 石家庄市久昌商贸有限公司在石家庄市鹿泉区拥有一宗工业用地使用权的地块。2013年11月，曦福公司与石家庄市久昌商贸有限公司签订协议书，由石家庄市久昌商贸有限公司提供该地块用于开发商品住宅项目，由曦福公司负责办理项目开发的全部手续和所需资金，并负责项目建设、营销等工作。项目名称为“8090”房地产住宅项目。曦福公司在没有取得《国有土地使用证》《土地规划许可证》《建设规划许可证》《建筑施工许可证》《房屋预售许可证》等手续的情况下就开始进行施工，并委托焦某代理销售。焦某借用石家庄市众人房地产经纪有限公司的资质在石家庄市成立售楼部代理销售“8090”项目房产。销售过程中，由曦福公司与购房户签订认购协议书和出具收取房款收据，焦某收取卖房佣金。期间，2014年5月12日，石家庄市桥西区工商行政管理局以无照经营对“8090”项目售楼部进行行政处罚。2014年5月26日、2014年6月17日，石家庄市城乡规划局鹿泉分局对曦福公司出具责令停止违法建设行为的通知书。2014年5月27日，石家庄市鹿泉区国土资源管理局对曦福公司出具责令停止违法行为通知书。2014年8月1日，石家庄市鹿泉区住房和城乡建设局对曦福公司出具责令停止违法销售通知书。 曦福公司经河北冀祥司法会计鉴定中心审计，自2013年12月份至2014年10月份共收取165户购房户房款合计29，844，059.00元。其中有6户购房户通过民事诉讼起诉了被告单位曦福公司，法院已作出民事判决，并已生效，房款合计968，520.00元。其中有9户购房户（含一户通过民事起诉的购房户收到退房款60，210.00元）收到退房款合计878，325.00元。 上述事实，原审法院认为有如下证据证实：肖某等154户购房户报案笔录，谷某、郑某、马某、付某4户购房户的报案笔录和鹿泉区公安局出具的该4户房款的办案说明，赵某等7户购房户的销售台账记录，证人焦某、杨某、刘某、张某、孙某、陈某、张某1、郭某、沈某、张某2证言，石家庄市久昌商贸有限公司资产证明书以及该公司收取曦福公司100万元和400万元的收据，石家庄市久昌商贸有限公司企业法人营业执照等工商登记材料，2013年8月30日石家庄市久昌商贸有限公司会议纪要，2013年11月7日石家庄市久昌商贸有限公司（甲方）与曦福公司（乙方）签订的《协议书》，2015年5月20日曦福公司《股权转让协议》，曦福公司股权转让后的交接清单，“8090”项目房产销售台账，2016年12月15日陈某提供的与焦某的对账单一份，张某出具的收条、张某2出具的收条、焦某出具的收条、杜莉敏付给河北鸿尚房地产开发有限公司款项的银行流水、杜莉敏付给王某1款项的银行流水，石家庄市城乡规划局鹿泉分局出具的“8090项目”的规划情况说明，石家庄市鹿泉区国土资源局出具的证明，石家庄市房地产开发建设违法行为专项整治工作领导小组办公室出具的证明，石家庄市城乡规划局鹿泉分局出具的证明，石家庄市城乡规划局鹿泉分局出具的责令停止违法建设行为的通知书（2014年5月26日），石家庄市城乡规划局鹿泉分局出具的责令停止违法建设行为的通知书（2014年6月17日），石家庄市鹿泉区城乡建设和房地产市场专项整治工作领导小组会议纪要（2014年11月28日），石家庄市鹿泉区国土资源局出具的责令停止违法行为通知书（2014年5月27日），石家庄市鹿泉区住房和城乡建设局证明，石家庄市鹿泉区住房和城乡建设局出具的（鹿检住）责停止字（2014）年第26号责令停止违法销售通知书。（2014年8月1日），燕赵晚报一张，鉴定聘请书，河北冀祥司法会计鉴定中心出具了冀祥司鉴字（2016）第104号司法鉴定意见书以及补充鉴定意见书，2017年4月15日石家庄市鹿泉区公安局出具的“8090”项目资金去向说明，石家庄市鹿泉区公安局出具的办案说明，石家庄市裕华区人民法院出具的（2015）裕民二初字第01340号、01339号、00863号、00908号民事判决书以及石家庄市鹿泉区人民法院法院出具的冀01**民初762号、763号民事判决书，曦福公司工商登记材料，杜莉敏归案情况说明，石家庄中级人民法院出具的（2007）石刑初字第12、57、58号刑事附带民事判决书，杜莉敏身份信息。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，以非法经营罪判处被告单位曦福公司罚金人民币五百万元；以非法经营罪判处被告人杜莉敏有期徒刑二年，并处罚金二百六十万元；追缴赃款28，965，734.00元，追缴后返还购房户。 上诉单位曦福公司对原审认定其犯非法经营罪的判决不服而提出上诉。 上诉人杜莉敏上诉及其辩护人辩护提出：1.法律并无明文规定在没有取得土地、规划和预售许可的情况下销售商品房的行为构成犯罪，故上诉人之行为不构成非法经营罪，且最高人民法院2011年的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）中明确提出了违法建房出售不宜以犯罪追究有关人员刑事责任的意见，而且本案可以行政处罚的方式来解决，故不应认定被告人构成犯罪；2.购买大众迈腾汽车的打款记录在前，而曦福公司最早售房日期在后，故认定该车是用售房款购买与实际不符；3.一审认定了26551214.73元、349960元、1522314元三笔开支，但在计算违法所得数额时未将后两笔开支予以扣减。另外，还有以下4笔费用应认定为公司开支并予以扣减：（1）没收违法所得及行政罚金数额15000元。（2）曦福公司通过杨某2给永壁村30000元用于协调村里拆掉限高杆的费用支出。（3）施工过程中为增高工地围挡，给杨某1,13000元的施工费用。（4）杨某在处理公司事务期间发生交通事故，公司支付30000元车辆修理费用。 经审理查明，原审认定的2013年11月，被告人杜莉敏与杨某注册成立曦福公司，由杜莉敏任该公司法定代表人，后股权转让，法定代表人于2015年5月变更为张某。石家庄市久昌商贸有限公司在石家庄市鹿泉区拥有一宗工业用地使用权的地块。2013年11月，曦福公司与石家庄市久昌商贸有限公司签订协议书，由石家庄市久昌商贸有限公司提供该地块用于开发商品住宅项目，由曦福公司负责办理项目开发的全部手续和所需资金，并负责项目建设、营销等工作。项目名称为“8090”房地产住宅项目。曦福公司在没有取得《国有土地使用证》《土地规划许可证》《建设规划许可证》《建筑施工许可证》《房屋预售许可证》等手续的情况下就开始进行施工，并委托焦某代理销售。焦某借用石家庄市众人房地产经纪有限公司的资质在石家庄市成立售楼部代理销售“8090”项目房产。销售过程中，由曦福公司与购房户签订认购协议书和出具收取房款收据，焦某收取卖房佣金。期间，2014年5月12日，石家庄市桥西区工商行政管理局以无照经营对“8090”项目售楼部进行行政处罚。2014年5月26日、2014年6月17日，石家庄市城乡规划局鹿泉分局对曦福公司出具责令停止违法建设行为的通知书。2014年5月27日，石家庄市鹿泉区国土资源管理局对曦福公司出具责令停止违法行为通知书。2014年8月1日，石家庄市鹿泉区住房和城乡建设局对曦福公司出具责令停止违法销售通知书。经河北冀祥司法会计鉴定中心审计，曦福公司自2013年12月份至2014年10月份共收取165户购房户房款合计29844059.00元。其中有6户购房户通过民事诉讼起诉了被告单位曦福公司，法院已作出民事判决，并已生效，房款合计968520.00元。其中有9户购房户（含一户通过民事起诉的购房户收到退房款60210.00元）收到退房款合计878325.00元的事实清楚。 认定曦福公司、杜莉敏犯非法经营罪的证据经过一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。 针对上诉单位，以及上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 关于上诉单位曦福公司对原审认定其犯非法经营罪的判决不服之上诉意见，以及杜莉敏及其辩护人所提法律并无明文规定在没有取得土地、规划和预售许可的情况下销售商品房的行为构成犯罪，故上诉人之行为不构成非法经营罪，且最高人民法院2011年的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）中明确提出了违法建房出售不宜以犯罪追究有关人员刑事责任的意见，而且本案可以行政处罚的方式来解决，故不应认定上诉人构成犯罪之意见。 经查，杜莉敏所属的曦福公司在没有取得《国有土地使用证》《土地规划许可证》《建设规划许可证》《建筑施工许可证》《房屋预售许可证》的情况下，建房并销售，上述行为已违反国家规定，是对合法建房并销售的市场秩序的严重侵扰。最高人民法院虽就个人违法建房出售出具过《答复》，但本案土地性质与《答复》中所提到的农村宅基地、责任田的性质不同。再则，《答复》中的个人违法建房出售之情形在贵州当地现象比较普遍，不宜打击过宽，而类似于本案的违法建房出售之情形在本地区属少数现象，通过对该行为的打击对社会能起到很好的教育作用。本案情形与《答复》中的情形并非一致，且曦福公司在受到行政处罚之后，仍不停止违法行为，亦表明主观恶性之大。综上，曦福公司之违反国家规定建房并销售之行为已符合非法经营罪之犯罪构成，曦福公司及当时的法定代表人杜莉敏均应依法受到惩处，上诉单位与上诉人及辩护人之所提不予采纳。 关于杜莉敏及其辩护人所提购买大众迈腾汽车的打款记录在前，而曦福公司最早售房日期在后，故认定该车是用售房款购买与实际不符之意见，以及为支持上述意见，杜莉敏的辩护人在二审期间提交了机动车销售统一发票、税收电子转账专用完税证，以及陈某的银行个人账户对账单等票据的复印件。 经查，辩护人虽提交了用以证明该汽车并非赃款赃物之材料，但原审判决认定的事实以及判决结果中，因本案涉案财物较多，并未明确涉及所提大众迈腾汽车的处置。根据法律规定，涉案财物未随案移送的，由扣押机关负责处理；若相关人员对涉案财物是否属于赃款赃物认定有异议，可在案件执行程序中依法主张权利。故上诉人可在案件执行程序中依法主张权利。 关于杜莉敏所提一审认定了26551214.73元、349960元、1522314元三笔开支，但在计算违法所得数额时未将后两笔开支予以扣减。另外，还有以下4笔费用应认定为公司开支：（1）没收违法所得及行政罚金数额15000元。（2）曦福公司通过杨某2给永壁村30000元用于协调村里拆掉限高杆的费用支出。（3）施工过程中为增高工地围挡，给杨某113000元的施工费用。（4）杨某在处理公司事务期间发生交通事故，公司支付30000元车辆修理费用。为支持上述第（2）、（3）项之意见，辩护人分别提交了30000元的申请单和13000元的申请。经查，原审判决结果中认定的赃款28，965，734.00元，系曦福公司通过出售房屋而收取购房人上交的29，844，059.00元后，扣除了该公司已退还购房人的878，325.00元之后的余款，该赃款的认定与该公司的其他开支无关，上述28，965，734.00元的钱款均系曦福公司非法经营之犯罪行为获得的财产，属赃款，原审认定并无不当。对于辩护人所提交的申请及申请单，因所载明内容只是申请事项，并未载明是否获得批准及是否实际支出，故不能作为费用支出认定的依据，且提交的上述申请及申请单上并未经当事人核实，客观性存疑，不能作为定案的依据。所提的其他开支事项只是说明赃款的去向，均属被告单位占有、处置被害人财产之表现，应当依法予以追缴或者责令退赔，故上诉人及辩护人之所提不予采纳。 本院认为，上诉单位河北曦福房地产开发有限公司违反国家关于商品房建设、预售的有关规定，在行政机关多次作出停止违法建设、停止销售处理后，仍继续建设、销售房产，情节严重，属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序”的非法经营行为，其行为构成非法经营罪。上诉人杜莉敏系河北曦福房地产开发有限公司建房、售房过程中直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪。上诉单位及上诉人所提不构成犯罪的上诉意见均不成立，本院不予支持。原审审判程序合法，认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  程振生 审判员  张瑞征 审判员  彭 冲 二〇二〇年五月二十九日 书记员  李佳琪