内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终817号上诉人（原审被告）：林州市八建工程有限公司，住所地：林州市。法定代表人：郭建增，职务：董事长。委托诉讼代理人：邰杨，内蒙古嘉儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢玉钢，男，1971年1月28日出生，汉族，现住内蒙古扎兰屯市。委托诉讼代理人：陈亚利，通辽市科尔沁区法律援助中心律师。委托诉讼代理人：李子如，通辽市科尔沁区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：刘爽，女，1970年8月30日出生，汉族，现住大连市。原审第三人：季友虎，男，1972年10月16日出生，汉族，现住安徽省阜阳市。委托诉讼代理人：朱**仁，内蒙古天阔律师事务所律师。上诉人林州市八建工程有限公司与被上诉人邢玉刚、被上诉人刘爽、原审第三人季友虎提供劳务者受害纠纷一案,内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院于2018年11月2日作出（2018）内0502民初3877号民事判决。宣判后，邢玉刚不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月30日作出（2019）内05民终902号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。发回重审后，内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院于2019年12月24日作出（2019）内0502民初6781号民事判决。宣判后，林州市八建工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林州市八建工程有限公司上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院作出的内0502民初6781号民事判决并依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人及第三人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。首先上诉人与第三人季友虎不存在违法分包的行为，上诉人对于被上诉人刘爽和第三人季友虎的身份并不知晓，也未签订过任何分包协议，不存在违法分包这一说，且第三人季友虎称其是我公司员工王某介绍给他的工程也是和他签订的合同，但王某仅为我公司在该项目的负责人，并没有签订分包合同的权利，且并有其他证据足以证明上诉人存在分包行为，无法证明上诉人与第三人达成过分包的合意，所以本案中上诉人不存在任何过错，不应承担侵权责任。二、一审法院适用法律错误。本案的诉讼案由是提供劳务者受害责任纠纷，该案由的法律依据是侵权责任法第36条之规定，而侵权责任法36条适用的前提是个人提供劳务产生纠纷处理的法律依据，本案被上诉人刘爽在三次庭审中均已承认与被上诉人邢玉钢存在雇佣关系，结合本案的事实，应由被上诉人刘爽承担雇佣责任。邢玉刚答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。刘爽未答辩。季友虎答辩称，原审判决程序违法，发包人与承包人违法分包，发包人也应承担连带责任，本案缺少发包人通辽某房地产开发有限公司，上诉人是承包人。原审认定事实，上诉人对被上诉人邢玉刚具有用工主体关系，按照部门规章和司法解释，应当承担保险赔偿责任，而不是人身损害赔偿责任。邢玉刚向一审法院起诉请求：1、判令二被告及第三人赔偿原告各项费用合计1697823.78元，计算起止日期为2016年5月24日至2017年9月8日；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告林州市八建工程有限公司承包了通辽市某房地产开发有限公司开发的通辽市某小区一期一号楼、二号楼的建筑工程，林州市八建工程有限公司将主体工程及室外散水及屋面瓦等机构工程分包给第三人季友虎，季友虎将砌墙及抹灰工程分包给被告刘爽。原告经人介绍受雇于被告刘爽处从事操作搅拌机工作，日工资每天145元，2016年5月24日，原告在地下室跳板上放灰过程中，被塔吊上的料斗砸中头部，致原告从跳板上跌落掉进地下室。随即被送往内蒙古民族大学附属医院住院治疗两天，被诊断为胸12椎体爆裂骨折伴双下肢瘫痪；脊髓损伤；脑挫裂伤；左侧额颞部硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；胸11椎体右侧横突、胸12椎体棘突、腰1椎体双侧横突骨折。2天后转入科尔沁区第一人民医院住院治疗64天。原告住院期间共花医疗费98271.08元，其中被告刘爽垫付90271.08元，原告自付8000元。原告所受伤情及护理依赖程度经吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，于2017年9月9日作出吉公正司鉴中心【2017】法临鉴字第XXX号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人邢玉钢脊髓损伤后果评定为一级伤残，胸11右侧横突、胸12棘突、腰1椎体双侧横突骨折后果评定为十级伤残；误工期、护理期、营养期以至评残前一日为宜，护理依赖程度为完全护理依赖。”另查明，原告邢玉钢因伤产生的损失为：医疗费8000元，护理费844467.24元（按内蒙古自治区2018年度居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资39654.00元计算，其中2016年5月24日计算至2017年9月8日共计473天，39654.00元÷365天×473天＝51387.24元；2017年9月9日鉴定结论作出后的护理费为39654.00元×20年＝793080.00元）、误工费68585元（145元×473天）、住院期间伙食补助费6600元（100元/天×66天，两次住院共计66天，每天100.00元）、营养费47300.00元（自2016年5月24日计算至2017年9月8日共计473天，按每天100元计算）、交通费1000.00元、医疗器具费3500.00元（轮椅400.00元、气垫1200.00元、病床1900.00元）、残疾赔偿金251680.00元（按内蒙古自治区2018年度农牧区居民人均可支配收入12584元计算20年）、鉴定费4430.00元、精神损害抚慰金30000.00元，合计1265562元。一审法院认为，原告与被告刘爽之间系雇佣关系，虽然刘爽对此否认，但在庭审答辩过程中已自认双方存在雇佣关系的事实，在原告不能提供其他证据足以推翻其自认事实的前提下，以原告自认事实为准。原告受雇于刘爽，在从事雇佣活动期间遭受人身损害，刘爽作为雇主应当承担赔偿责任；根据第三人季友虎的庭审陈述及刘爽在庭审中出示的建设工程承包合同原件可知，王某代表林州市八建工程有限公司将工程违法分包给不具备施工资质的第三人季友虎，季友虎又将砌墙和主体分包给刘爽（其中抹灰价格系刘爽与王宇自行协商），案涉工程违法分包事实成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此原告要求二被告及第三人承担连带赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的残疾赔偿金，因原告系农业户口，其仅能提供所在村委会出具的证明，无其他证据佐证，所以对于其要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的请求依据不足，本院不予支持。原告诉称其在操作搅拌机时被搅拌机上的料斗砸中坠落，庭审中原告未提供证据证明其具有相应的施工作业资质，因此原告对其自身的受伤亦存在过错，应适当减轻二被告及第三人的责任。根据本案审理查明的事实，本院酌情认定原告承担的责任比例为10%，二被告及第三人承担的责任比例为90%。综上所述，原告邢玉钢的诉讼请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、一百零六条第二款、一百一十九条、一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下：一、被告刘爽、林州市八建工程有限公司、第三人季友虎连带赔偿原告邢玉钢医疗费、护理费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、医疗器具费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金合计1265562元的90%，即1139005.8元，此款于本判决发生法律效力后立即执行；二、驳回原告邢玉钢的其他诉讼请求。案件受理费8989元，由原告邢玉钢负担3194元，被告刘爽、林州市八建工程有限公司、第三人季友虎共同负担5795元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对一审查明的事实及采信的证据，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案各方当事人对于被上诉人邢玉刚在涉案工程施工过程中发生事故均无异议，原审法院依据第三人季友虎的庭审陈述及刘爽在庭审中出示的工程承包合同原件，认定案涉工程违法分包事实成立并无不当，本院予以确认。承包建设工程的单位需要具备相应的安全生产条件和相应的资质，建筑工程总包单位将承包的部分工程对外发包时，负有对承包的单位或个人相关资质进行审查的义务，对于雇员因违法分包工程中的安全生产事故遭受到的人身损害，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，并无不当，本院予以确认。上诉人林州市八建工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8989元，由上诉人林州市八建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王孟良审判员 刘景国审判员 朱秀峰二○二○年五月十八日书记员 金 玲