河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫07民终1192号上诉人（原审原告）：芦明，男，汉族，1972年4月10日出生，住河南省。委托诉讼代理人：田华峰，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉涛，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石化集团华北石油局有限公司，住所地郑州市伏牛路南段。法定代表人：吕新华，总经理。委托诉讼代理人：丁青峰，该公司员工。委托诉讼代理人：苗立明，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宝鼎建设工程有限公司，住所地河南省林州市东岗岩峰街**。法定代表人：侯用周，总经理。委托诉讼代理人：裴营州，该公司法务。被上诉人（原审第三人）：张福生，男，汉族，1962年10月24日出生，住河南省。上诉人芦明因与被上诉人中国石化集团华北石油局有限公司（以下称华北石油局）、宝鼎建设工程有限公司（以下称宝鼎公司）、张福生建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。芦明及其委托诉讼代理人田华峰，华北石油局的委托诉讼代理人丁青峰、苗立明，宝鼎公司的委托诉讼代理人裴营州及张福生到庭参与诉讼。上诉人芦明的上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款暂定300000元或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人应当支付上诉人施工所增加工程量部分的工程款。张福生代表宝鼎公司与华北石油局签订合同并全权管理涉案工程，上诉人根据与张福生的口头协议进行施工。上诉人向法院提交由业主方、监理方、施工单位三方签字认可的《工程量核实单》，证明涉案工程发生工程量变更是客观存在的。2、一审法院未对涉案工程进行工程价款鉴定实属错误，请求二审法院依法对涉案工程进行工程价款鉴定。被上诉人华北石油局答辩称：答辩意见同一审意见。华北石油局将工程发包给宝鼎公司，至于宝鼎公司与芦明之间的关系系他们双方内部的关系，华北石油局只对宝鼎公司进行工程结算。宝鼎公司答辩称：1、上诉人请求二审法院依法判令被上诉人支付工程款，无事实依据，一审法院判决驳回原告芦明的诉讼请求正确。2、上诉人芦明和被上诉人宝鼎公司不存在任何合同关系，宝鼎公司也未聘请芦明进场施工，宝鼎公司不欠上诉人芦明任何工程款，本案中上诉人对宝鼎公司的诉请没有任何依据。3、张福生仅是受宝鼎公司委托在现场施工负责管理，上诉人并未和宝鼎公司签订合同。张福生答辩称：1、张福生并未与芦明签订施工协议。2、芦明增加工程量与张福生无关。3、张福生在签单上写的很明确，甲方不认可的工程增量都与张福生及宝鼎公司无关。上诉人原审诉讼请求：1、判令宝鼎公司给付芦明工程款暂计300000元及利息（利息以300000元为基数，按照同期银行贷款利率，从2016年7月6日起计算至宝鼎公司实际支付完毕之日止,暂计至2019年7月6日为54000元)，华北石油局在欠付工程款及利息范围内承担责任。2、本案的诉讼费等相关费用由宝鼎公司、华北石油局承担。原审法院查明：2015年5月，华北石油局新乡社区管理服务中心就华北石油局新乡社区职工活动中心改建工程进行招标。宝鼎公司中标后，2015年6月1日，宝鼎公司为张福生出具授权委托书，委托张福生以其公司名义处理涉案工程的投标文件、签订合同和其他有关事宜。张福生为宝鼎公司在涉案工程上的代理人。华北石油局（甲方）与宝鼎公司（乙方）于2015年6月3日签订了《建设工程施工合同》，主要约定：1、工程内容：按设计图纸封闭露天球场，施工面积1896.62平方米。附楼按抗震加固设计图纸进行加固，并按施工说明进行维修，建筑面积947.46平方米。2、承包范围：工程实行预算制，全承包方式。即包工包料，一次性总价款包干工程。3、合同价款及调整：采用固定价格方式确定，总价款（含税）3726200元，其中，抗震加固工程140000元。合同中包含的风险范围为主要材料价格和国家政策调整因素，不可预见因素。风险费用为一次性总价款包干工程，不作调整。风险范围以外合同价款调整方法：因工程设计或甲方原因产生的变更按相关标准做结算。4、工程竣工验收合格后，一次性结清工程款。预留保证金5%，保修期五年。保修期满两年，退保修金2%，保修期满五年，退保修金3%。5、施工中如需变更原设计时，应由甲乙双方和监理单位共同协商后，通知原设计单位出具变更设计，形成书面文字后方可生效，最终价款由双方协商确定。合同落款处由华北石油局和宝鼎公司的签章。合同签订以后，宝鼎公司将涉案工程中的附楼抗震加固工程分包给芦明。之后，宝鼎公司、芦明分别组织人员进场施工。原告芦明出示的由宝鼎公司制作的《附楼抗震加固工程预算书》载明，该部分工程建筑面积947.46平方米、造价144135.66元，预算书中的工程费用汇总表落款处刘小能书写“此工程量由芦明施工，特此证明”，施工方工作人员郭树桥书写“此楼加固项目由芦明施工，特此证明”。2016年6月13日，芦明就其所施工工程制作了《工程量核实单》，该核实单落款处监理单位刘小能书写“情况属实，按图纸和甲方合同要求”，甲方代表张杰书写“上述工作已完成，情况属实，特证明”，施工方张福生书写“以上工程预算没有，要和甲方核对后解决”。期间，芦明还制作了《风雨操场项目清理垃圾明细》，载明垃圾清运费3330元、税及管理费266元，共计3596元。落款处监理单位刘小能书写“确实是由芦明找人清理垃圾”。芦明制作的《风雨操场附属楼铺设塑胶地板明细表》载明，铺设地板费用不含税金及管理费共计63792元。落款处监理单位刘小能书写“此项工作确实由芦明组织施工”，张福生书写“以上工程预算没有，和甲方核对后解决”。2016年6月份，宝鼎公司向华北石油局出具了涉案工程的预验收报告，其中载明：1、2016年6月13日建设单位、监理单位和施工单位对涉案工程进行了预验收；2、参加人员：建设单位有王静、张杰，监理单位有郭光魁、刘小能、李炳双，施工单位有张福生。3、施工单位对预验收中发现的问题进行了整改，达到了竣工验收条件。2016年7月6日，建设单位华北石油局新乡社区管理服务中心、设计单位新乡市华原建筑设计研究所、抗震设计单位新乡市房屋建筑设计所、监理单位河南顺成建设工程管理有限公司、施工单位宝鼎公司对涉案工程进行了验收，并出具了竣工验收质量综合评定表，其中载明：开工日期2015年6月6日、竣工日期2016年6月13日、验收日期2016年7月6日，验收结论为质量合格。从2015年11月27日至2017年9月14日，华北石油局共支付宝鼎公司工程款3367755.74元（包含购买塑胶地板款）。宝鼎公司通过第三方公司向芦明转账支付工程款15万元。2017年1月25日，宝鼎公司的财务人员杨红果又通过转账向芦明支付工程款1万元。原审法院认为：案件的争议焦点为：第一，芦明与宝鼎公司之间是否存在施工合同关系；第二，如果存在合同关系宝鼎公司是否欠付芦明工程价款，如果欠付金额为多少，华北石油局是否存在欠付工程款的情况，是否应当向芦明承担相应责任。第三，案件是否已过诉讼时效。关于第一个争议焦点。华北石油局将涉案工程发包给宝鼎公司，工程内容包含两项，一是封闭露天球场，二是附楼加固及维修。宝鼎公司以其没有和芦明签订协议为由否认其和芦明之间存在施工合同关系，但根据芦明提供的证据，以及第三人张福生的当庭陈述，可以证实芦明为涉案附楼加固工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然芦明和宝鼎公司没有按照法律的规定采用书面形式订立合同，但芦明对属于宝鼎公司承包内容的附楼加固工程进行了实际施工，且案涉工程已交付使用，芦明已经履行了建设施工合同的主要义务。宝鼎公司基于对芦明施工成果的接受，才得以完成其对华北石油局的合同义务。综上，原审法院认定宝鼎公司和芦明之间的建设工程施工合同关系成立。但我国建筑行业要求相应的从业资质，芦明系自然人，不具备建设工程施工的相关资质，故其与宝鼎公司之间的建设工程施工合同因违反我国法律和行政法规的强制性规定而为无效合同。按照《最高人民法院(一)》第二条的规定，在涉案工程经竣工验收合格的情况下，芦明请求参照合同支付工程款的，原审法院予以支持。关于第二个争议焦点。首先，芦明对涉案工程进行了实际施工，宝鼎公司应当支付工程款。但双方对于工程价款及工程款的计算方法均没有约定。芦明认为，涉案工程有变更，应当按照图纸确定工程量及工程价款，包括《附楼抗震加固工程预算书》中确定的造价144135.66元、《工程量核实单》中载明的增加的工程量部分对应的价款、垃圾清运费3596元、铺设塑胶地板费用63792元。宝鼎公司辩称芦明所述的变更增加的工程量没有经过其公司同意。华北石油局辩称其和芦明不发生合同关系，其对宝鼎公司没有下过增加工程量的变更单，案涉工程已经竣工验收，在没有变更单的情况下其公司只按照中标价格支付工程款。第三人张福生辩称，其作为案涉工程的管理人员，所有的变更或增项必须有甲方的变更单或者签证单，其公司中标价和结算价没有变动，故不存在工程量变更，其不可能在未经业主方同意的情况下个人同意，其只认可中标内容和变更签证的内容。《最高人民法院(一)》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”芦明在没有变更签证等书面文件，且宝鼎公司、华北石油局、张福生均不认可存在工程量变更的情况下，其未能向法庭提供证据证明其变更增加的工程量经过发包人同意以及实际发生的工程量。故芦明应当承担举证不能的不利后果，原审法院认定涉案工程中芦明施工部分的工程价款为宝鼎公司制作的《附楼抗震加固工程预算书》中确定的144135.66元，经庭审查明，宝鼎公司已支付芦明共计16万元。故宝鼎公司不欠付芦明工程款。华北石油局作为案涉工程的发包方,其只在欠付工程款的范围内对芦明承担责任,在宝鼎公司不欠付芦明工程款的情况下,华北石油局也没有向芦明支付工程款的义务。关于第三个争议焦点。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”，第一百九十五条第二项规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（二）义务人同意履行义务的……”。2017年1月25日，宝鼎公司的财务人员杨红果通过转账向芦明支付工程款1万元，构成了诉讼时效中断，诉讼时效期间应当从2017年1月26日起至2020年1月25日止，故本案未超过诉讼时效。综上所述，原审法院对芦明的诉讼请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条第二项，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院(一)》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决驳回芦明的诉讼请求。二审中，上诉人当庭提交证据加固楼涂料污染情况汇报一份，证明上诉人施工内容需要向宝鼎公司负责人张福生汇报，并经其同意后方施工。华北石油局、宝鼎公司、张福生对证据的真实性无异议，但宝鼎公司对证据关联性有异议，认为该证据所涉工程只是附楼抗震楼加固工程的修补工程，并非工程量的增加。因该证据证明内容与上诉人所主张工程量增加部分无关联，本院对该证据不予认定。二审查明的事实与原审认定的事实相同。本院经审查认为：本案中，一审判决认定宝鼎公司与芦明之间就附楼抗震楼加固工程存在建设工程施工合同关系，但因芦明不具有相应承建资质而归于无效，符合客观事实及法律规定，应予确认。该工程已交付并实际使用，现芦明依据“工程量核实单”、“风雨操场项目清理垃圾明细”、“风雨操场附属楼铺设塑胶地板明细表”等证据主张下余工程款，宝鼎公司对上述证据虽未予认可，但华北石油局作为工程发包方对其工作人员在“工程量核实单”上的签署的“上述工作已完成，情况属实，特证明”及工程监理单位工作人员签署的“情况属实，按图纸和甲方合同要求”的真实性均未提出异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”依据上述规定，对芦明主张工程量增加的事实，应结合全案证据综合审查，必要时，可组织双方对芦明所主张的工程量及相应价款进行鉴定。综上，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初4446号民事判决;二、本案发回新乡市红旗区人民法院重审。上诉人芦明预交的二审案件受理费6610元予以退还。审判长  丁玉光审判员  韩国华审判员  杜丹丹二〇二〇年五月十五日书记员  王晓博