上海市静安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0106民初27690号 原告：上海市闸北区芷江西路街道厚勤食品经营部，住所地上海市静安区京江路****。 经营者：朱厚勤，总经理。 委托诉讼代理人：张传斌，员工。 委托诉讼代理人：郭成虎，上海翊鸿律师事务所律师。 被告：上海鼎中鼎餐饮发展有限公司，住所地，住所地上海市静安区共和新路********柜位iv> 法定代表人：LIONELLI。 被告：徐荣华，男，1959年5月13日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区漕溪新村四村****。 委托诉讼代理人：吴樱，上海达隆律师事务所律师。 原告上海市闸北区芷江西路街道厚勤食品经营部诉被告上海鼎中鼎餐饮发展有限公司(以下简称“鼎中鼎公司”)、被告徐荣华承包合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序,后转为适用普通程序，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郭成虎、张传斌，被告徐荣华的委托诉讼代理人吴樱到庭参加诉讼。被告鼎中鼎公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告鼎中鼎公司于2018年10月1日签订的《承包合同》于2019年1月14日解除；2.判令被告鼎中鼎公司返还原告承包费149,000元；3.判令被告鼎中鼎公司返还原告垫付费用28,131元；4.判令被告徐荣华对被告鼎中鼎所欠承包费、垫付费承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由两被告承担。本案审理过程中，原告自愿将诉讼请求变更为：1.依法确认原告与被告鼎中鼎公司于2018年10月1日签订的《承包合同》于2019年1月14日解除；2.判令被告鼎中鼎公司返还原告承包费117,131元；3.判令被告徐荣华对被告鼎中鼎公司所欠承包费承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由两被告承担。 事实与理由：原告系食品、调味品销售商，被告鼎中鼎公司因向原告采购食品、调味品而拖欠原告254,000元货款。2018年10月，被告鼎中鼎公司表示愿意转让其位于罗芬路XXX弄XXX号的鼎中鼎澳门豆捞店铺(以下简称“罗芬店”)经营权给原告，欠原告的货款用于抵承包费，被告徐荣华自愿对被告鼎中鼎公司的债务提供担保，原告遂同意该方案并与被告鼎中鼎公司订立了《承包合同》，被告徐荣华作为担保人在该合同上签字。该合同约定经营期间房租由被告鼎中鼎公司负担，合同订立前的所有欠款均由被告鼎中鼎公司负担。然而，原告在实际经营该店铺时发现被告鼎中鼎公司拖欠房租及员工工资，导致物业、员工等人员经常上门讨债，严重影响了原告的经营。被告鼎中鼎公司表示无力支付相关欠款并希望原告垫付，原告为了继续经营遂为被告鼎中鼎公司垫付了175,131元。但后续仍有人来店铺讨债，也有持有被告鼎中鼎公司其他店铺及被告鼎中鼎公司经营罗芬店期间发放的储值消费卡的客户前来消费或者要求退款，被告鼎中鼎公司无法提供发票，且一直欠付租金，导致物业多次上门催讨并对店铺停电，原告无法正常经营，遂于2019年1月14日通知两被告解除承包合同。合同解除后，被告鼎中鼎公司应当返还剩余承包费及原告垫付的费用，被告徐荣华应当对被告鼎中鼎公司的债务承担连带责任，故原告提起本案诉讼。 被告鼎中鼎公司未发表答辩意见。 被告徐荣华辩称，不同意原告的诉讼请求。《承包合同》是原告与被告鼎中鼎公司订立的，没有明确主债权的种类、数额，也没有被告徐荣华愿意承担担保责任的明确的意思表示，故不能仅凭徐荣华的签字前有“担保人”三个字就认为其有担保的意思表示并据此主张徐荣华应当承担担保责任。对于原告与被告鼎中鼎公司之间的债权债务，被告徐荣华不清楚，请法院依法审理。但从原告的诉请来看，对于承包费，承包合同中约定被告鼎中鼎公司欠原告254,000元，亦约定原告应每月向被告鼎中鼎公司支付承包费，但原告均未提供相应证据；对于垫付款，根据原告提供的聊天记录，被告徐荣华认为垫付款已用卖车款清偿。对于合同解除，原告提供的证据不能证明原告经营不能的事实，故对于原告主张的解除时间和效力均不认可。综上，被告徐荣华与本案无关，不应当承担担保人的责任。 当事人围绕诉讼请求提供了相关证据，本院经审查并结合当事人陈述，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月，原告(乙方)与被告鼎中鼎公司(甲方)订立《承包合同》，约定甲方于2018年10月1日至2019年5月31日期间，将罗芬店交于乙方经营管理，经营期间除房租由甲方承担，其他费用均由乙方承担，每日营业额归乙方所有，乙方于每月月初支付甲方承包费72,000元作为承包费用(其中2019年2月份减免租金2万元)，员工宿舍租金由乙方支付；2018年10月1日之前罗芬店的所有欠款与乙方无关，均由甲方承担并处理；由于甲方欠乙方货款254,000元，乙方每月支付甲方承包费需扣除3万元作为货款(八个月累计扣除货款24万元整，余款14,000元甲方于乙方离场前付清)，实际乙方每月支付承包费用为42,000元，承包期间如果由于甲方原因使门店无法经营，甲方需将余款一次性支付给乙方；自签订合约后盈亏自负，每月25日前支付下月租金；承包期间，店内所有开支费用均由乙方支付等。被告徐荣华作为甲方担保人在合同上签字。该合同订立后，原告于2018年10月1日开始经营罗芬店。 原告经营罗芬店期间，被告鼎中鼎公司员工吕胜男代表被告鼎中鼎公司与原告员工张传斌就有关店铺承包经营的相关事项进行沟通。2018年10月，被告鼎中鼎公司向原告提供了经营所需的发票；2018年11月起，被告鼎中鼎公司未能向原告提供发票。2018年11月底至12月初，原告多次询问吕胜男发票什么时候能弄好，吕胜男回复“我也不知道，高哥说侯老师说总金税盘被白老师藏起来了”、“报失要一个月”，原告表示“一个月怎么来得及，顾客吵死了”。 2018年10月13日，被告鼎中鼎公司出具公告，载明“本店因内部调整，暂停使用VIP储值卡。VIP客户来本店消费，可享受同等折扣(需现金支付，卡内未使用金额可至公司总部：南京西路XXX号仲益大厦2610办理退款)给您带来不便之处敬请谅解！”。原告经营罗芬店期间，多次向吕胜男提出VIP客户持卡消费的问题，要求被告提供2018年开始会员卡充值与消费的数据，后吕胜男于2018年12月2日确定10、11月消费金额扣掉充值金额为37,554元。2018年12月，仍有VIP客户持卡至罗芬店消费，原告于2018年12月29日向吕胜男表示“吕经理，会员系统弄好了没有，天天跟顾客吵。”吕胜男未予回复。 原告经营期间，于2018年10月17日、11月29日、12月1日、12月2日多次通知吕胜男物业公司来催缴房租。2018年12月3日，原告通知吕胜男已被物业停电。2018年12月5日，原告再次通知吕胜男“我们这边已经停电好几天了，怎么办”；吕胜男表示已有人去和物业沟通，15号付两个月，物业不愿意，车子已经拿去评估了，卖掉的话可以用来支付房租。2018年12月11日，原告通知吕胜男“罗芬店的房租怎么办，物业这几天天天来，我这边撑不下去了。电也停了”。2018年12月27日，原告员工齐小武因与物业有纠纷、物业要到场停电，向上海市公安局宝山分局罗南派出所报警，民警到场后要求双方自行协商处理。2018年12月29日，原告通知吕胜男“昨天物业来停电，跟我们店里大闹，还报警了。没办法做了。”2019年1月14日，原告通知吕胜男“物业一直在催之前的房租，我们今天不做了”。同日，原告通知被告徐荣华“今天我们店关门了。物业来要房租停电不做了”。原告于2019年1月14日关闭了罗芬店，不再经营。 另查明：2018年11月1日，原告(乙方)与被告鼎中鼎公司(甲方)订立协议一份，约定甲方自愿将比亚迪唐汽车一辆抵押给乙方，其中包括乙方为甲方垫付的员工工资、水电费、餐厨费、VIP会员消费卡共计约17万元整，甲方承诺在2018年11月底解决，如到期不能解决，甲方可将车辆过户给乙方抵扣总费用，以实际清单为准。 原告经营期间，原告与被告鼎中鼎公司对账，形成对账单一份，载明“张传斌代付费用：工资86302、9电费19444、主机1700、9水费3245、9电话费186、后厨工资18000、环卫费7000、10、11会员卡37554、车钥匙1600(10-11月)合计175131，10、11.12月应交承包费为216000，每月折扣3万共计9万，营业完12月后，应付张传斌49131，不包括12月份会员卡”。 2018年10月26日、11月18日、12月12日，上海美兰湖商业管理有限公司出具收据，分别收到罗芬店的租金38,686元。 2019年1月16日，张传斌向吕胜男发送自己制作的结算单。2019年1月17日，吕胜男回复，罗芬店的租金是其转给老高他们去物业交的，由他们去物业沟通的6个月的；比亚迪车钱是给对账单中的49,131，剩下的去交房租的；前天晚上李华还打过来说要交房租的事，说还欠4个月。张传斌在微信中表示，车钱李华给了我6万。 再查明：原告曾对被告鼎中鼎公司提起诉讼，本院于2019年5月14日立案受理，后原告向本院申请撤诉，并表示不再缴纳诉讼费，本院于2019年5月22日裁定该案按撤回起诉处理。 本院审理过程中，原告表示，原告与被告鼎中鼎公司于2018年11月1日订立的协议中所约定的原告垫付费用约17万元整只是个大概数字，后双方又通过对账单对费用明细进行了确认；原告在10月接手罗芬店时就发现被告欠付3-9月的房租，后原告自己垫付了两个月的房租，由于物业一定要补交之前的欠租，故算作3月和10月的房租，后来被告鼎中鼎公司将该两个月的房租还给了原告；11月、12月又交的两次房租也是原告拿营业款先垫付的，分别对应4月、11月、5月、12月共计四个月的房租，还有6-9月的房屋未付，吕胜男也在聊天记录中予以确认；后来吕胜男委托案外人李华把协议中约定用来抵债的比亚迪汽车卖了，卖车款给了原告6万元，原告认为是用来还原告垫付的四个月的房租，现原告无法提供垫付房租的凭证，故自愿将该6万元在被告鼎中鼎公司的应付款中予以扣减，并相应调整了诉讼请求；2018年12月至2019年1月14日的会员卡消费未经对账，故原告不要求在本案中处理。被告徐荣华表示，不清楚房租支付及卖车的具体情况，但根据聊天记录的内容，对账单上的债务应该都结清了。 本院认为，本案的争议焦点在于原告是否有权解除《承包合同》以及被告徐荣华是否应当对被告鼎中鼎公司的债务承担担保责任。针对第一个争议焦点，根据《承包合同》的约定，原告经营罗芬店期间的房租由被告鼎中鼎公司承担，2018年10月1日前罗芬店的所有欠款均由被告鼎中鼎公司承担并处理。根据查明的事实，原告在经营期间多次与被告鼎中鼎公司就发票、会员卡消费、租金等问题进行沟通，而被告鼎中鼎公司自2018年11月起未能提供原告经营所需发票，且未能按时支付租金，导致物业多次催讨、停电，致原告无法正常经营。原告以被告鼎中鼎公司构成根本违约为由主张解除承包合同，并于2019年1月14日通知两被告，符合相关法律规定，故本院依法确认该《承包合同》于2019年1月14日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。根据《承包合同》的约定，如由于被告鼎中鼎公司原因使门店无法经营的，被告鼎中鼎公司应将欠原告的货款余款一次性支付给原告。现原告主张扣除其应付的承包费后，被告鼎中鼎公司应返还余款117,131元，符合合同约定，应予支持。针对第二个争议焦点，根据相关法律规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。本案中，被告徐荣华以被告鼎中鼎公司担保人的身份在《承包合同》上签字，故保证合同已成立。被告徐荣华以合同中没有担保条款为由主张不应承担担保责任，缺乏依据，本院不予支持。因《承包合同》未明确约定保证方式，故被告徐荣华应按照连带责任保证承担保证责任。现原告要求被告徐荣华对被告鼎中鼎公司的付款义务承担连带还款责任，合法有据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四款、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告上海市闸北区芷江西路街道厚勤食品经营部与被告上海鼎中鼎餐饮发展有限公司订立的《承包合同》于2019年1月14日解除； 二、被告上海鼎中鼎餐饮发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海市闸北区芷江西路街道厚勤食品经营部支付117,131元； 三、被告徐荣华对被告上海鼎中鼎餐饮发展有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任，并有权在承担上述保证责任后向被告上海鼎中鼎餐饮发展有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2,642元(原告上海市闸北区芷江西路街道厚勤食品经营部已预缴)，由被告上海鼎中鼎餐饮发展有限公司、被告徐荣华共同负担，应于本判决生效后十日内履行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  吴 晶 审 判 员  陈家旭 人民陪审员  陶佰明 二〇二〇年五月十九日 法官 助理  施剑飞 书 记 员  陈欣宜 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： …… （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； …… 第九十六条当事人一方按照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 …… 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 二、《中华人民共和国担保法》 第十八条…… 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二十二条…… 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 …… 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。