济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0191民初5185号原告：徐桂亮，男，1989年8月17日出生，汉族，住济南市天桥区。委托诉讼代理人：李正军，山东舜元律师事务所律师。被告：冯宪洲，男，1981年5月19日出生，汉族，住山东省临朐县。被告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**第**1-12轴，统一社会信用代码：91440300192407998T。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：左秀娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吕志滔，男，该公司员工。原告徐桂亮与被告冯宪洲、深圳市博大建设集团有限公司(以下简称博大公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐桂亮及其委托诉讼代理人李正军，被告冯宪洲,被告博大公司的委托诉讼代理人吕志滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐桂亮向本院提出诉讼请求：1.依法判令冯宪洲、博大公司共同支付工程款227260元及利息；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，徐桂亮变更诉讼请求为：1.按照鉴定确定价款为535787.87元扣除已经支付的310000元，要求冯宪洲、博大公司共同支付剩余工程款225787.87元及利息（以225787.87元为基数，自2019年7月1日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费、鉴定费（12000元）由冯宪洲、博大公司承担。事实与理由：2018年9月28日，徐桂亮与冯宪洲签订《建筑装饰工程分包协议》，约定由徐桂亮包清工施工“重汽翡翠雅郡”A地块16#楼一单元乳胶漆工程，协议约定承包单价每平方米28元。2019年6月19日，徐桂亮与博大公司签订《补充协议书》，就承包工程施工中相关事宜作了进一步约定，该补充协议并确认了徐桂亮施工中发生的零工签证。上述工程完工后，冯宪洲未按照约定及时与徐桂亮办理结算，并一直拖延支付工程款。涉案工程是冯宪洲挂靠博大公司施工，根据协议和补充协议约定，冯宪洲、博大公司应承担共同偿还责任。徐桂亮为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。冯宪洲辩称，徐桂亮要求冯宪洲支付其工程款227260元及利息的诉讼请求没有事实与法律依据。一、虽然冯宪洲与徐桂亮在2018年9月28日签订了《建筑装饰工程分包协议》，协议双方仅约定了单价为28元每平方，没有对总价款进行约定，而且约定的结算条件为工程竣工验收达标后办理结算，而徐桂亮未提供其按照协议约定履行了施工义务以及实际履行的施工量的证据，根据最高人民法院《民事证据规则的若干规定》第二条的规定，徐桂亮依法应承担举证不能的法律后果。二、本案事实为冯宪洲与徐桂亮签订《建筑装饰工程分包协议》之后，因徐桂亮未在协议约定的工期(90日历天数)内完成协议约定的工程量，且徐桂亮所施工的工程存在质量问题等原因，涉案工程的总发包方中国重汽集团房地产开发有限公司要求更换施工队伍，最终剩余工程由第三方山东冠达装饰设计工程有限公司来施工完成。综上，徐桂亮所施工的工程量部分冯宪洲已经支付其工程款，冯宪洲并未拖欠徐桂亮诉称的工程款，因此，徐桂亮的诉讼请求没有法律和事实依据，请求依法驳回徐桂亮的全部诉讼请求。博大公司辩称，徐桂亮要求博大公司与冯宪洲共同支付其工程款227260元及利息的诉讼请求没有事实与法律依据。一、徐桂亮提交的《建筑装饰工程分包协议》以及《补充协议书》是其与冯宪洲个人签订的，此两份协议没有博大公司的公章或者相关人员的签字确认，根据合同的相对性原则，此两份协议的内容对博大公司没有约束力，徐桂亮据此要求博大公司承担共同支付工程款及利息的诉讼请求没有事实及法律依据。二、按照徐桂亮与冯宪洲签订的《建筑工程分包协议》的约定，协议双方仅约定了单价为28元每平方，没有对总价款进行约定，而且约定的结算条件为工程竣工验收达标后办理结算，而徐桂亮未提供其按照协议约定履行了施工义务以及实际履行的施工量的证据，根据最高人民法院《民事证据规则的若干规定》第二条的规定，徐桂亮依法应承担举证不能的法律后果。综上，徐桂亮的诉讼请求没有法律和事实依据，请求依法驳回徐桂亮的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月28日，冯宪洲（发包人）与徐桂亮(承包人)签订《建筑装饰工程分包协议》一份，协议主要约定：1工程名称：重汽翡翠雅郡A地块16#楼三标段包工项目；2.工程地点：济南高新区春晖路；3.承包范围：16#楼一单元乳胶漆施工；4.工程数量：84套；5.工程内容：套内所有乳胶漆工程(见施工图纸的内容与要求)；协议工期：90日历天，自2018年10月1日开工，于2018年11月30日竣工(具体安排，于施工中由发包人向承包人作工作指令，承包人按发包人的工作指令安排组织施工)；6.质量标准：合格；7.协议单价：每平方米28元，数量：84套；协议价款为暂定价，按双方签认的协议单价核定单位价格，协议单价含项目包工的人工综合构成的单位价格，工程数量为暂估数量，按实结算；8.验收办法：按《建筑安装工程质量检验评定统一标准》(GBJ300-88)等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准，以优良标准验收……；11.付款方式：工人进场七天后支付生活费，发包人按月形象进度支付承包人月进度的80%工程款，承包人按月进度报给发包人，发包人在收到承包人月进度工程量后进行核算，七至十日内支付承包人工程款，工程全部完工后，发包人验收后十日内付至总工程款的80%，余款在工程全部竣工验收后十日内付95%，剩余款作为质保金一年内付清；12.违约与赔偿：12.1发包人未按10.1条款承担责任与义务，由发包人承担违约责任，赔偿承包人损失；12.2承包人未按10.2条款承担责任与义务，由承包人承担违约责任，赔偿发包人损失；13.其它约定：工程竣工验收达标后办理结算，承包人施工项目工程质量验收不合格，发包人可选择承包人返工重做或对不合格项目不予结算工程款项；同时，由承包人承担违约责任。上述协议签订后，徐桂亮进场进行了施工。冯宪洲、博大公司累计向徐桂亮支付了工程款310000元。2019年4月19日，冯宪洲（甲方）与徐桂亮(乙方)签订《关于翡翠雅郡16#楼东单元油工付款计划及停工事宜解决方案》一份，约定：因翡翠雅郡16#楼东单元油工（徐桂亮）劳务队工人上访重汽翡翠雅郡项目部对博大公司造成不良影响，双方协商达成付款计划如下：①甲方于2019年4月19日支付乙方工程进度款6万元；②甲方于2019年4月27日支付乙方工程进度款5万元；③乙方在工程达到工程初验标准（甲方、监理）验收合格后甲方支付乙方工程总造价的80%，余款按合同标准执行。2019年6月19日，博大公司重汽翡翠雅郡项目部/冯宪洲（甲方）与徐桂亮(乙方)签订《补充协议书》一份，约定：经甲乙双方协商，关于重汽翡翠雅郡A地块三标段16#楼精装修腻子、油漆分包工程双方达成以下协议：1、乙方委托其班组长李振振保证自签订本协议三日内增加工人至15人，确保项目工期内完工；2、甲方在本项目初验完成后15日内付至乙方工程总造价的80%，余款按照原合同执行；3、乙方后期发生的合同外维修工程量由甲方项目部签字确认后方可认同，乙方前期签证零工共计80个/260元，该款在初验完成后15日内一次付清。未尽事宜双方协商解决。2019年6月20日，冯宪洲向徐桂亮发送微信“甲方开会了，你们这样明天直接清场吧，冠达找人接手了”。2019年9月4日，徐桂亮向冯宪洲发送《重汽翡翠雅郡三标段16#楼东单元油工结算明细单》一份，载明：一、工程量及产值：516460元；二、工程签证：20800元；工程总造价为537260元；四、后期维修扣除及已拨款项：工程总造价：537260元；张富帅维修：75个工（260元/日），-19500元；车费：11次（200元/次），-2200元；乳胶漆：8桶（110元/桶）-880元；我方乳胶漆，301桶，-30100元；已拨款：-310000元；剩余尾款：=174580元。发送该明细后，冯宪洲未作回复。2019年9月9日，徐桂亮发送微信称“冯总，联系张富帅上午咱找他去把结算抓紧弄出来吧”。后因对徐桂亮施工部分未进行结算，亦未再付款，徐桂亮诉至本院。诉讼中，各方当事人均认可涉案工程已竣工验收且投入使用。对于竣工验收的时间，徐桂亮主张系于2019年6月底与冯宪洲对分项工程进行了口头验收；冯宪洲、博大公司主张系2019年9月由高新区质监站对整体工程进行了验收，2019年6月底工程尚未完工，不可能进行口头验收。对于付款责任的承担，徐桂亮主张冯宪洲系挂靠博大公司进行施工，因此冯宪洲与博大公司应共同承担责任。冯宪洲辩称其与博大公司之间有协议关系，由其负责博大公司的山东区域项目，其系职务行为。博大公司辩称16#楼装修工程由其自中国重汽公司处承包而来，其与冯宪洲系合作关系，支付款项的责任应由冯宪洲、博大公司共同承担。诉讼中，徐桂亮就重汽翡翠雅郡A地块16#楼三标段（16#楼一单元乳胶漆施工）工程造价进行司法鉴定。经本院委托，山东国富项目管理咨询有限公司于2020年4月13日出具国富鉴（字）（2020）第04016号工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为：该工程造价鉴定金额为535787.87元。徐桂亮为此支出鉴定费12000元。另查明，徐桂亮与冯宪洲均无施工资质。本院认为，冯宪洲与徐桂亮签订的《建筑装饰工程分包协议》，因冯宪洲以个人名义就涉案项目与徐桂亮签订工程施工分包合同，且冯宪洲与徐桂亮均没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，本院确认冯宪洲与徐桂亮签订的《建筑装饰工程分包协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中冯宪洲与徐桂亮签订的合同虽无效，但双方均认可工程已经竣工投入使用，故冯宪洲应参照合同约定向徐桂亮支付工程价款。经鉴定，涉案工程项目总造价为535787.87元。冯宪洲虽辩称乳胶漆项目后期施工由山东冠达装饰设计工程有限公司完成，工程造价为116484元，根据证据规则，其应举证证实，但其并未提交有效证据相佐证；且根据其提交的工程量费用确认单，亦无法确定后期的油漆工全部系因徐桂亮施工不合格造成的返工，徐桂亮对此亦不予认可，故对其该项抗辩，本院不予采纳。根据徐桂亮向冯宪洲发送的《重汽翡翠雅郡三标段16#楼东单元油工结算明细单》，徐桂亮同意在工程总造价中扣除后期维修等费用即“张富帅维修：75个工（260元/日），-19500元；车费：11次（200元/次），-2200元；乳胶漆：8桶（110元/桶）-880元；我方乳胶漆，301桶，-30100元”，该意见亦符合冯宪洲提出的乳胶漆系其提供以及山东冠达装饰设计工程有限公司进行了维修的抗辩意见。在徐桂亮向其发送了该结算单后，冯宪洲既未提出异议，亦未组织结算，本案中亦未提交足以反驳的相反证据，故本院对徐桂亮该结算明细单中其自认应当扣除的费用予以采纳。结合鉴定意见工程造价为535787.87元，扣除徐桂亮自认应予扣除的费用52680元，本院确定涉案工程价款为483107.87元。扣除已支付的款项310000元，冯宪洲尚欠徐桂亮173107.87元。但参照双方合同约定的付款方式，工程验收后十日内付至95%，剩余款作为质保金一年内付清，双方均未提交竣工验收合格的相应证据，即便按照冯宪洲及博大公司认可的竣工验收时间即2019年9月计算，一年的质保期尚未届满，故本案中对于质保金24155.39元不予处理，当事人可待质保期届满后另案主张。徐桂亮虽主张双方在协议下方通过备注的方式变更了付款时间，但双方并未对备注进行签字确认，且冯宪洲不予认可，故本院不予采纳。本案所涉乳胶漆工程系冯宪洲分包给徐桂亮施工，且冯宪洲亦非职务行为，故本院确定本案中冯宪洲还应向徐桂亮支付148952.48元。博大公司重汽翡翠雅郡项目部与徐桂亮签订《补充协议书》对增加工人保证工期及付款情况进行了确认，且庭审中，博大公司自认对款项的支付应由冯宪洲与博大公司共同承担，故本院确定应由冯宪洲、博大公司向徐桂亮支付148952.48元。关于徐桂亮要求博大公司、冯宪洲支付利息（以225787.87元为基数，自2019年7月1日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，因双方并未就涉案工程进行结算确认，亦未组织验收，故合同内价款的逾期利息应自徐桂亮向博大公司、冯宪洲主张权利之日即2019年11月27日起计算，故本院确认博大公司、冯宪洲应向徐桂亮支付利息（以148952.48元为基数，自2019年11月27日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，超出部分，本院不予支持。关于鉴定费12000元，徐桂亮提交鉴定费发票予以证实，且系为查明本案案情所支出的必要合理性费用，故本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告冯宪洲、深圳市博大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐桂亮支付工程款148952.48元；二、被告冯宪洲、深圳市博大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐桂亮逾期利息（以148952.48元为基数，自2019年11月27日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告冯宪洲、深圳市博大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐桂亮鉴定费12000元；四、驳回原告徐桂亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4687元，财产保全费1670元，由原告徐桂亮负担1408元，被告冯宪洲、深圳市博大建设集团有限公司负担4949元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  王 卉人民陪审员  陈文玲人民陪审员  刘永红二〇二〇年五月二十五日法官助理崔来运书记员韩菁