山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4266号上诉人（原审被告）：江苏晟功建设集团公司，住所地江苏省阜宁县。法定代表人：朱文高，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩文强，山东法至上律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伟，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜华森岳恒商品混凝土有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘潇，经理。委托诉讼代理人：刘青、王雨，山东鲁誉律师事务所律师。上诉人江苏晟功建设集团公司（以下简称江苏晟功公司）因与被上诉人莱芜华森岳恒商品混凝土有限公司（以下简称莱芜华森岳恒公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江苏晟功公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判江苏晟功公司对55290元货款不承担给付责任，对货款234004.5待主体工程验收合格后三个月内付清；2.改判江苏晟功公司对保险费1000元、律师代理费3万元及违约金不承担责任。3.一审诉讼费请求法院依法确定，二审诉讼费用由莱芜华森岳恒公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审判决认定江苏晟功公司欠莱芜华森岳恒公司的货款金额为595290元认定事实错误，江苏晟功公司仅欠莱芜华森岳恒公司货款54万元。首先需要说明的是：江苏晟功公司自始至终都没有否认欠莱芜华森岳恒公司商混款的事实。1.因莱芜华森岳恒公司在给江苏晟功公司进行送货时，不给江苏晟功公司提供发货单的复印件等凭证，江苏晟功公司在核实莱芜华森岳恒公司发货数量的时候只能通过指定收货人员的个人记录来确定收货数量，且双方一直都未进行对账，江苏晟功公司根据收货人员的记录确定收到莱芜华森岳恒公司2095335元的商混。一审庭审中，莱芜华森岳恒公司提交了所谓全部发货单等凭证，但莱芜华森岳恒公司提交的发货单不能证实其送了2395335元的商混，且其提交的发货单中亦有大部分不是给江苏晟功公司送货的发货单。江苏晟功公司经多次与一审法院法官、莱芜华森岳恒公司的工作人员沟通，最终将莱芜华森岳恒公司提供的发货单核对完毕。经核对最终确认，莱芜华森岳恒公司合计向江苏晟功公司供应了2340045元的商混。2340045元的商混，扣减江苏晟功公司支付的1800045元，江苏晟功公司仅欠莱芜华森岳恒公司54万元；2.案涉存在争议的价值55290元的商混，并非是送往江苏晟功公司工地的商混，不应当由没有使用这些商混的江苏晟功公司支付货款。争议的55290元涉及的发货单共计6份，(1)发货时间2018-12-1016：07：44的签收人为“李兴林”的价值为9275元的发货单。江苏晟功公司认为该9275元的货物明显不是发给江苏晟功公司的，李兴林为江苏晟功公司的签收人之一，其在大量的发货单中都进行了签名，其签名大都是一样的，但该发货单明显不是同一个人所签。(2)发货时间2018-12-1019：16：27的签收人为“周德贵”的价值为9275元的发货单。江苏晟功公司认为该9275元的货物同样明显不是发给江苏晟功公司的，周德贵为江苏晟功公司签收人之一，其在该发货单的签名与其它签名明显不符。(3)签收人为李后康的价值为36760元的四份发货单。江苏晟功公司并不认识李后康，其是否是江苏晟功公司签收人员应由莱芜华森岳恒公司举证；3.一审法院在存在争议的55290元货款的举证责任分配明显违反法律规定，且不符合常理；4.一审判前调解中，莱芜华森岳恒公司也明确认可江苏晟功公司欠莱芜华森岳恒公司的款项为54万元。综前所述，一审法院在莱芜华森岳恒公司没有尽到基本举证责任的前提下，通过错误的举证责任分配方式，认定江苏晟功公司欠莱芜华森岳恒公司595290元错误，应当依法纠正。二、一审法院在有关货款支付相关约定的认定上前后矛盾，认定错误。《预拌混凝土购销合同》明确约定“本工程付款时间与中南地产同步，中南地产资金到账10日内支付上月货款的90%，(其中，现金占比40%，商业承兑占比50%)，剩余部分待主体工程验收合格后三个月内一次性付清。”1.一审法院认定“该约定应属约定不明”有误：根据该约定可以看出，付款方式的约定分为两部分、按照不同的期限进行付款：①本工程付款时间与中南地产同步，中南地产资金到账10日内支付上月货款的90%。②剩余部分待主体工程验收合格后三个月内一次性付清。首先该约定是双方真实意思表示，双方应当予以遵守。其次该约定是极为明确的，付款方式为明显的附期限的约定，不存在无法或不易确定的情况；2.总货款的10%即234004.5应当待主体工程验收合格后三个月内付清。(1)对于10%之外的货款，虽未达到付款期限，但江苏晟功公司同意付款到总货款的90%。对于总货款的数额，双方直到2020年1月16日才对完账；另外，因中南地产未及时向江苏晟功公司支付工程款，江苏晟功公司才没有向莱芜华森岳恒公司付款，江苏晟功公司不愿意将中南地产牵扯到此诉讼中，故，江苏晟功公司同意付款到总货款的90%。但中南地产拨款是必然会到来的事实，一审法院认定该约定属约定不明明显错误。(2)对于总货款的10%的支付期限的相关约定，是合法有效的，依法应当予以认定。一审法院根据“交易习惯及公平原则”判决江苏晟功公司即时支付明显错误。对于总货款的10%即234004.5元应当待主体工程验收合格后三个月内付清。一审法院的作法明显存在不当，依法应当予以纠正。三、一审法院判决江苏晟功公司向莱芜华森岳恒公司支付违约金没有事实及法律依据，依法应当纠正。《预拌混凝土购销合同》对违约责任的约定有着详尽的约定。根据合同约定，双方明确约定违约金的支付前提是“需方逾期付款”，案涉所有款项均没有到达付款期限，江苏晟功公司现阶段不负有支付货款的义务，故不应承担违约责任。莱芜华森岳恒公司在起诉状中的诉求是极其明确的，其主张违约金的诉求为“按照合同约定支付违约金”。而按照合同约定，江苏晟功公司不需要支付违约金，一审判决江苏晟功公司支付违约金明显错误，应予纠正。四、一审判决江苏晟功公司向莱芜华森岳恒公司支付财产保全保险费1000元及律师代理费3万元明显没有事实及法律依据，应予纠正。明显无事实及法律依据，依法应当予以纠正。本案中，根据双方合同并未对保全保险费及律师代理费作出约定，江苏晟功公司不应承担该两项费用。综上，为维护江苏晟功公司的合法权益，特向法院提起上诉，请求二审法院依法支持江苏晟功公司的上诉请求。莱芜华森岳恒公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，江苏晟功公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回江苏晟功公司的上诉请求，维持原判。莱芜华森岳恒公司向一审法院起诉请求：1.请求判令江苏晟功公司立即支付货款595290元，并按照合同约定支付违约金；2.本案诉讼费用及实现债权的费用由江苏晟功公司承担。一审法院认定事实：2018年11月28日，莱芜华森岳恒公司钢城分公司（供方）与江苏晟功公司（需方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定需方向供方购买混凝土，工程名称及交货地点：邹城2018A5地块（中南樾府）11#-22#，不含15#楼，地点：济宁邹城；浇筑时间：2018.10起至主体工程完工；合同总金额：据实结算；五、结算及付款方式：本工程付款时间与中南地产同步，中南地产资金到账10日内支付上月货款的90%，（其中，现金占比40%，商业承兑占比50%，剩余部分待主体工程验收合格后三个月内一次性付清）；六、违约责任，3.本合同签订后，如无正当理由任何一方单方提出解除合同的，提出方须向对方赔偿尚未完成合同总价款的2%的损失费。（需方逾期付款，每迟延一日违约金数额按同期银行贷款利率计算）。截止到2019年5月30日，江苏晟功公司共支付货款1800045元。另查明，莱芜华森岳恒公司为保障诉讼的顺利进行支付诉讼财产保全责任保险费1000元、律师代理费3万元。一审法院认为，莱芜华森岳恒公司与江苏晟功公司签订《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应本着诚实信用的原则按合同约定履行各自的义务。莱芜华森岳恒公司已按照合同约定将混凝土送至江苏晟功公司指定的位置，履行了相应的义务，江苏晟功公司亦应按照合同约定向其支付相应的货款。莱芜华森岳恒公司庭审中举证证实其尚欠货款595290元的事实，庭后双方对发货单进行质证，江苏晟功公司认可莱芜华森岳恒公司尚欠货款54万元，本院予以确认。江苏晟功公司对2018年12月9日、2018年12月10日，施工部位为11号楼基础筏板的，累计车次45与累计车次51、供货方量分别为17方及相应金额总计18530元的发货单以及2019年3月31日发货单中“李后康”所签的发货单不认可，但未提供证据证实其观点。一审法院认为，发货单所记载的时间、累计车次与江苏晟功公司认可的发货单均为连续的，是符合交易习惯的，因此江苏晟功公司的质证意见一审法院不予采信。综上，江苏晟功公司尚欠莱芜华森岳恒公司货款595290元，事实清楚、证据充分，一审法院予以确认。合同第五条结算及付款方式约定工程付款时间与中南地产同步，根据合同相对性，中南地产的付款进度不能约束本案合同双方，该约定应属约定不明，根据合同法的相关规定，其双方亦未进行协议补充说明，现莱芜华森岳恒公司已履行完毕自己的合同义务，按照交易习惯及公平原则，江苏晟功公司应支付相应货款。故对于莱芜华森岳恒公司要求其支付货款595290元的诉讼请求一审法院予以支持。对于违约金的问题。由于当事人之间未书面约定，但是江苏晟功公司的迟延支付给莱芜华森岳恒公司造成了损失，该损失以595290元为基数，自起诉之日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于诉讼财产保全责任保险费1000元、律师代理费3万元，系莱芜华森岳恒公司为实现债权而实际支出的费用，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：江苏晟功建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付莱芜华森岳恒商品混凝土有限公司货款595290元及违约金（违约金以595290元为基数，自2019年10月31日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、保险费1000元、律师代理费30000元。案件受理费减半收取4877元，保全费3770元，由江苏晟功建设集团有限公司负担。本案二审过程中，江苏晟功公司提交证据如下：证据一、视频一份，拟证明江苏晟功公司与莱芜华森岳恒公司对账后一审法院组织调解，双方经过多次协商对欠款数额形成了一致意见，莱芜华森岳恒公司对江苏晟功公司有异议的55290元的货款予以核减。证据二、图片三张，拟证明江苏晟功公司施工的工程尚未封顶不可能进行主体验收，总货款的10%尚未到付款期限。经质证，莱芜华森岳恒公司对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为一审过程中确实调解过，但在供货完毕一个多月后，经过核对供货量莱芜华森岳恒公司给江苏晟功公司开具了发票，江苏晟功公司接受了发票总额为2395335元，与供货单完全相符，足以证实莱芜华森岳恒公司供货数量。对证据二有异议，认为该证据与本案无关联，即使江苏晟功公司提交的图片确实是案涉工程图片，也不能推翻一审判决。经审查本院认为，莱芜华森岳恒公司虽对证据一的真实性予以认可，但该证据不足以证明莱芜华森岳恒公司认可相应混凝土未交付的事实，故本院对该证据的证明目的不予采纳。对证据二、三，因与本案缺乏关联性，故本院对不予采纳。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，（一）关于55290元争议货款是否供货问题。55290元争议货款涉及的发货单所记载的时间、累计的车次与江苏晟功公司认可的发货单是连续的，符合双方交易习惯，且莱芜华森岳恒公司主张的总供货量与其开具的发票能够相互印证。江苏晟功公司对部分发货单所提异议不能成立，本院不予采信。另外，虽莱芜华森岳恒公司在一审法院组织调解时，对55290元争议货款进行了核减，但该核减并不代表其对争议货物未能供货的认可，一审判决对55290元争议货款予以认定并无不当。（二）关于剩余货款是否具备付款条件问题。由于江苏晟功公司违约在先，在莱芜华森岳恒公司已履行完毕供货义务并已出具发票的情况下，江苏晟功公司应及时履行剩余货款的支付义务。主体工程是否验收不影响江苏晟功公司付款义务的履行，故对江苏晟功公司该抗辩主张，本院不予采信。（三）关于江苏晟功公司应否承担逾期付款违约金问题。根据本案查证的事实，莱芜华森岳恒公司已按照《预拌混凝土购销合同》的约定履行了供货义务，因江苏晟功公司迟延支付货款，一审法院认定江苏晟功公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向莱芜华森岳恒公司支付逾期付款违约金符合法律规定。故对江苏晟功公司该上诉主张，本院不予支持。（四）关于江苏晟功公司是否应赔偿财产保全保险费及律师代理费损失问题。本案中，双方并未在合同中约定财产保全保险费及律师代理费的承担，莱芜华森岳恒公司要求江苏晟功公司赔偿其该两项损失，没有事实和法律依据，一审判决支持莱芜华森岳恒公司该两项诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，江苏晟功公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初6013号民事判决。二、上诉人江苏晟功建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人莱芜华森岳恒商品混凝土有限公司货款595290元及违约金（违约金以595290元为基数，自2019年10月31日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人江苏晟功建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4877元，由被上诉人莱芜华森岳恒商品混凝土有限公司负担277元，由上诉人江苏晟功建设集团有限公司负担4600元。诉讼保全费3770元，由上诉人江苏晟功建设集团有限公司负担；二审案件受理费6105元，由上诉人江苏晟功建设集团有限公司负担5100元，被上诉人莱芜华森岳恒商品混凝土有限公司负担1005元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年五月十九日书记员  张希静