江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终714号上诉人（原审被告）：吉安市华鑫置业有限公司，住所地吉安市青原区河东经济开发区（井冈山大学新校门对面），统一社会信用代码91360803076869335G。法定代表人：吴国贤，系公司总经理。委托诉讼代理人：罗建明，江西钧略律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭昊，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉安欣宇建设工程有限公司，住所地吉安市青原区青原大道**，统一社会信用代码913608035638022853。法定代表人：刘发根，系公司总经理。被上诉人（原审原告）：吕建华，男，1971年10月9日生，汉族，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：廖烟龙，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈青冬，男，1971年11月27日生，汉族，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：朱卫旺，男，1963年9月20日生，汉族，住江西省德兴市。被上诉人（原审被告）：钟金根，男，1963年1月13日生，汉族，住永丰县。上诉人吉安市华鑫置业有限公司（以下除判决主文外均简称华鑫公司）与被上诉人吉安欣宇建设工程有限公司（以下除判决主文外均简称欣宇公司）、吕建华、陈青冬、钟金根建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初1042号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判华鑫公司不承担对欣宇公司、陈青冬、钟金根欠付的工程款范围内承担连带支付的义务；2.本案一审案件受理费、保全费、鉴定费、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。根据《合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，陈青冬、钟金根将百望商城项目部的土方工程分包给吕建华，吕建华的工作是土方开挖运，工作性质就是按陈青冬、钟金根的要求完成工作量，交付工作成果，符合承揽合同特征，不属于建设工程合同，案由应为承揽合同纠纷。一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，属于适用法律错误。二、一审判决认定事实不清。1.根据合同相对性原则，华鑫公司与吕建华没有签订合同。本案属于承揽合同纠纷，不能突破合同相对性原理。2.朱卫旺不是华鑫公司的公司员工，亦未接受华鑫公司的委托，其实施的民事法律行为与华鑫公司无关。被上诉人吕建华答辩称：1.华鑫公司发包给欣宇公司的实际施工人陈青冬和钟金根，以欣宇公司的名义施工，华鑫公司与欣宇公司是承包合同关系，欣宇公司将其中土方工程发包给吕建华，是工程施工承包合同的组成部分，不改变法律关系性质；2.朱卫旺由实际施工人陈青冬委派，代表欣宇公司，欣宇公司需承担支付责任，华鑫公司在未付款项范围之内承担支付责任。一审查明该工程是陈青冬和钟金根以欣宇公司名义实际施工，华鑫公司违法转包，一审判决华鑫公司承担连带支付符合法律规定，华鑫公司主张陈青冬和钟金根和和吕建华之间构成承揽关系，是机械地割裂了本案工程的实际施工，陈青冬和钟金根代表欣宇公司承建整个工程，将土方分项目分包给吕建华，不影响合同的性质。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人陈青冬答辩称：吕建华所诉土方工程不在欣宇公司的施工范围，欣宇公司、陈青冬、钟金根不应承担工程款支付责任，华鑫公司作为发包人，应支付工程款。被上诉人吕建华向一审法院起诉请求：1、判令被告欣宇建设公司立即支付原告工程款共计611856元及逾期付款的利息（其中38000元自2016年8月12日起，573856元自2017年10月11日起，均按年利率6%计算至实际付清款项之日止，至起诉利息暂定为63845.60元）；2、判令被告华鑫置业公司对上述款项承担连带支付责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年4月27日，被告华鑫公司（发包人）与被告欣宇公司（承包人）签订了《协议书》，约定被告欣宇公司承建吉安市青原区吉安百望商城土建、水电、门窗、外墙漆、市政道路及园林绿化等，合同价款为79700000元。2015年10月15日，被告欣宇公司作为甲方与被告陈青冬、钟金根作为乙方签订了《项目施工管理目标责任书》，约定：由乙方作为吉安百望商城项目的实际承包方行使项目经理的权利义务，代表甲方实施项目的施工管理。工程内容以全部设计施工图和甲方与业主签订的施工合同内容为准。乙方每年缴纳管理费，同时设立了百望商城项目部，占会云、朱卫旺为被告陈青冬聘请的工地管理人员。2016年7月31日，原告吕建华与百望商城项目部占会云签订了《协议书》，约定：原告承接百望商城项目的1#楼西侧与前后零星土方外运工程，以每车180元一次性包干方式承包。随后原告依约施工。2016年8月12日，原告与朱卫旺经结算确认：1#楼西侧土方外运205车×180元/车=36900元；铺路补110元，合计38000元整。双方均在结算单上签字。2016年8月28日，原告又与百望商城项目部朱卫旺签订了《土方工程承包合同》，约定：原告承包百望商城3#、4#楼地下室土方工程，内容包括挖土方、土石方外运，原告以包工包料的形式负责施工。土方开挖外运17元∕方。工程进度款支付为全部工程完成总工程量的50%时支付实际进度款80%。工程款支付为全部工程完工后经甲方、监理验收合格后办理决算，决算出来后支付承包方决算价款的95%工程款，剩余5%一个月内付清。朱卫旺及百望商城项目部均在发包方处签字、盖章。随后原告依约施工。2017年10月11日经结算确认：3#、4#楼地下室土方外运2236×15方×17元=570180元。未结算款项共计3676元。原告与朱卫旺均在结算单、未结账清单上签字。现原告以四被告至今未支付工程款为由诉至一审法院解决。诉讼中，被告欣宇公司向一审法院提出对百望商城3#、4#楼土方工程施工的工程量申请鉴定。一审法院依法委托江西诚鑫建设工程质量检测有限公司进行鉴定。2019年12月11日，该公司出具了诚鑫[2019]字CXJSS19031号鉴定意见书。该意见书认定原告施工的百望商城3#、4#楼的土方量为33900.36立方米。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人对被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人仅在欠付的工程款范围内承担责任。根据上述规定，转包人、违法分包人、发包人均有向实际施工人支付工程款的义务。本案被告华鑫公司将百望商城工程发包给被告欣宇公司，被告欣宇公司将该工程转包给不具有施工资质的被告钟金根、陈青冬，该行为违反法律的强制性规定，应认定转包合同无效。被告陈青冬委派朱卫旺以百望商城项目部的名义将项目的土方工程分包给原告吕建华。原告吕建华作为工程的实际施工人，已履行了合同义务，其有权主张支付工程款，故被告钟金根、陈青冬应当承担支付工程款的义务。被告欣宇公司作为违法转包人应当对被告钟金根、陈青冬对外拖欠的工程款承担连带清偿责任。被告华鑫公司在欠付的工程款范围内对原告承担责任。故原告要求被告欣宇公司、华鑫公司承担连带支付的意见，予以支持。对四被告辩称不承担付款义务的意见不予采纳。诉讼中四被告均未对1＃楼的土方工程量申请鉴定，视为认可该工程款。被告欣宇公司申请对3＃、4＃楼的土方工程量进行鉴定。经鉴定3＃、4＃楼的土方工程量为33900.36立方米。按照协议约定的17元/立方米计算，工程款为576306.12元。现原告主张按双方结算单上570180元支付，视为对其民事权利的自由处分，一审法院予以照准。经核算，1＃楼土方工程款为38000元，3＃、4＃楼的土方工程款为570180元，未结账工程款为3676元，上述款项共计611856元。因原、被告双方在《土方工程承包合同》中未约定逾期付款的违约责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，从应付工程价款之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决:一、被告吉安欣宇建设工程有限公司、陈青冬、钟金根应在判决生效后10日内共同支付原告吕建华工程款611856元及逾期付款的利息（其中38000元自2016年8月12日起，573856元自2017年10月11日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止）；二、吉安市华鑫置业有限公司在欠付的工程款范围内对上述款项承担连带支付的义务。案件受理费10590元，保全费3970元，鉴定费30000元，合计44560元，由被告吉安欣宇建设工程有限公司、吉安市华鑫置业有限公司、陈青冬、钟金根共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：华鑫公司上诉称，陈青冬、钟金根将百望商城项目部的土方工程分包给吕建华，吕建华的工作是土方开挖运，工作性质就是按陈青冬、钟金根的要求完成工作量，交付工作成果，符合承揽合同特征，故本案案由应为承揽合同纠纷，不应定性为建设工程合同纠纷；华鑫公司与吕建华没有签订合同。本案属于承揽合同纠纷，不能突破合同相对性原理。本院认为，首先，根据一审法院查明的事实，华鑫公司将百望商城工程发包给欣宇公司，欣宇公司将该工程转包给不具有施工资质的钟金根、陈青冬，陈青冬委派朱卫旺以百望商城项目部的名义将项目的土方工程分包给吕建华，原审法院认定以上转包、分包行为均违反法律的强制性规定，应认定转包、分包合同无效，事实认定正确，钟金根、陈青冬将土方工程分包给吕建华，吕建华是土方工程实际施工人，是涉案工程施工承包合同的组成部分，原审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，定性正确。华鑫公司的该上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予采纳。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人对被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”吕建华作为工程的实际施工人，已履行了合同义务，其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张工程款，华鑫公司在欠付工程价款范围内对实际施工人吕建华承担责任，华鑫公司上诉主张其与吕建华没有直接合同关系，不应突破合同相对性原则，缺乏法律依据。但是，一审判决华鑫公司在欠付的工程款范围内承担连带支付义务，属于适用法律错误，应予纠正。综上，华鑫公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决事实认定正确，但部分适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初1042号民事判决第一项；二、变更吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初1042号民事判决第二项：上诉人吉安市华鑫置业有限公司在欠付工程价款范围内对被上诉人吕建华承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10590元，保全费3970元，鉴定费30000元，二审案件受理费10590元，共计55150元，由被上诉人吉安欣宇建设工程有限公司、陈青冬、钟金根负担49635元，被上诉人吉安市华鑫置业有限公司负担5515元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年五月十五日书记员  罗 莎