广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂刑终102号 原公诉机关广西壮族自治区贺州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）贤保宏，男，汉族，1967年2月28日出生于广西壮族自治区岑溪市，初中文化，住岑溪市。2017年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人胡岸，广西南望律师事务所律师。 广西壮族自治区贺州市中级人民法院审理贺州市人民检察院指控的被告人贤保宏犯诈骗罪、非法采矿罪一案，于2019年12月13作出（2019）桂11刑初4号刑事判决。宣判后，贤保宏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人贤保宏，听取了辩护人胡岸、检察员汪俊辉的意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 一、原判对诈骗事实和证据的认定 2014年12月，被告人贤保宏与被害人张某商定各出资50%购买进口红木，将部分红木加工成样板沙发，由贤保宏负责采购红木、加工样板沙发及支付货款。2015年2月至3月，贤保宏在广东陆续向岑溪市籍人陆某1购进红木251.798吨，总价款人民币7125458元（以下币种相同）。然后贤保宏将上述购买的红木总价款向张某虚构为43876920元。同时，贤保宏向陆某1购进价款为1200000元的红木家具，向张某谎称系购买红木原材料黑酸枝方料40吨、非洲小叶紫檀16吨并出仓加工而成红木家具，支出了原料费17200000元、加工费492000元及运费26000元。贤保宏将其购进的上述总价款为8000000多元的红木和红木家具的总价款虚构成61594920元，谎称自己出资了30000000多元和张某给其的30000000多元已全部用于购买上述红木和红木家具，骗取张某的财物。经鉴定，贤保宏购买的上述红木和红木家具，价值分别为6779360元、549850元，运费40000元，合计7369210元。 贤保宏从张某给的30700000元红木投资款，扣除张某需要承担购买红木、红木家具应支付4162729元，应支付装卸、过磅、搬运红木及家具费用53715元、防治白蚂蚁费用54325元，以及双方认可的已将其中的5000000元作合作开采砂场张某的投资款外，贤保宏通过虚构购进红木、红木家具价款的方式共骗取张某21429231元。贤保宏将上述款项通过过账方式进行隐匿或挥霍，至案发未归还。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人张某的陈述证实，贤保宏说认识广西与越南交界的人，能买到红木，可以一起投资做红木生意。其与贤保宏商定各投资人民币3000多万元一起做红木生意，由贤保宏负责联系购买红木。其陆续将3000多万元给贤保宏用于购买红木，事后贤保宏告知其购进红木的数量和价款金额。贤保宏跟其说购买了价款共6126万元的红木和红木家具，除了少量红木家具自用外，其余全部存放在贤保宏岑溪市中兴纺织厂内。贤保宏事后把购进红木入仓、出仓的时间、树种、数量、价款金额的记录给其。贤保宏说红木是从越南边境购买。其见贤保宏没有汇款凭证，怀疑被骗，就叫懂木材的朋友去看木材和家具，朋友看后说那些木材最多一万元一吨，按已购进的红木数量，其大概被骗了3000万元。从贤保宏拿给其签的木材购销合同看，贤保宏是从陆某1处购进红木，货款共人民币6126万元。后来其得知陆某1是岑溪市人，不是中越边境的人。经其多次追问汇款凭证，贤保宏拿了一张托收红木货款凭证给其。贤保宏称购买红木他自己出资3000多万元，但无法提供出资3000多万元的凭证。其给贤保宏的3902.639万元，其中有3070万元是购买红木款，后来其跟贤保宏又一起做砂场，因其资金紧张，其跟贤保宏说其投资砂场的600万元，从其已给贤保宏的红木投资款中扣，贤保宏同意。其拿了100万元投资砂场，双方确定从其给贤保宏的3070万元红木投资款中抽500万元作为抽过砂场投资款。 2.证人陆某1的证言证实，其是岑溪市人，其很早就与贤保宏做红木与家具生意，并保存一些记录。2015年2、3月份，其在广东中山市卖给贤保宏八车红木共251.798吨，总货款712.5458万元。红木全部运到贤保宏在岑溪市的中兴纺织公司。每车运费大概5000元辆由贤保宏支付。与贤保宏做这批红木生意，其赚了10多万元利润。木材运输证和植物检疫证书由其办理。其还卖给贤保宏一些红木家具，包括兰亭序、竹节沙发各5套，每套价格9万元，货款共90万元；科檀竹节沙发货款共30万元。其作为甲方与作为乙方的贤保宏、张某签订两份“木材购销合同”是假合同。其不认识张某。贤保宏叫其签名时，讲是用于到桂林银行进行贷款时走账用，其签名时贤保宏、张某都未签名，合同也没有真正履行。贤保宏通过其账户进行过账4039.056万元，除了712.5458万元是红木货款外，其余钱均按贤保宏指示，提现给贤保宏。其到贤保宏在岑溪市中兴纺织服装有限公司仓库进行辨认，存放在仓库内的红木木材、红木家具，从外观看与其卖给贤保宏红木和家具相符。 3.证人吴某的证言证实，其是中兴纺织有限公司管理人员、出纳，经其辨认的《木材过磅单》16张、《收据》1-17、20-21写有贤保宏支付字样的收据共19张，均是贤保宏支付后让且填写；18-19《送货单》的费用共976元是其支付后贤保宏再将钱给其。红木数量的丈量和清点是装卸的员工负责，记录是由贤保宏负责。每次过磅后，贤保宏把红木过磅单交由其保管。《入仓单》、《出仓单》、《样板沙发加工费用明细表》、《木材投资总账》、《进口红木原料明细表》等材料都是贤保宏整理制作好，由其打印出来给贤保宏、张某签名。货物装卸时，张某不在现场，只是后面拿表格给张某签名确认。其按贤保宏指示，用其个人银行账户为贤保宏、陆某1之间的资金走账提供帮助，其不清楚贤保宏走账的真实目的。 4.证人罗某、欧某、陆某2、钟某1的证言证实，2015年2、3月期间，他们帮贤保宏把红木从广东运送到岑溪市中兴纺织有限公司的情况。发货方是陆某1，贤保宏支付运费。 5.证人唐某1、冯某1的证言分别证实，在2015年3月份，陆某1通过冯某1介绍，在广州向唐某1购买了约20吨的红木。红木每吨约3.8万元，树种是微凹黄檀，品名为方材，金额约86.5万元。 6.证人朱某的证言证实，2015年2月份，陆某1向其购买约60吨木材，每吨约1.5万元，树种为阔叶黄檀，品名为方材，金额为963622元。经其确认，1010、1011号《木材运输证》是其以“中山市大涌镇祥成家具店”的名义办理相关手续材料，取得证件后交给陆某1购买运输木材用。 7.证人贤鸿荣的证言证实，2015年1月至3月，其通过桂林银行账户为其父亲贤保宏与陆某1进行大额转账共1087.688万元，钱最终回流到贤保宏账户。 8.证人钱某的证言证实，贤保宏汇款到其名下银行7391账户的款项375万元、700万元、500万元，转账用途是购红木款，其名下7391账户是贤保宏、吴某与其一起到岑溪市桂林银行开户，其将卡交给贤保宏保管使用。 9.证人冯某2的证言证实，其是岑溪市中兴纺织服装有限公司会计,公司每年营业额有五、六百万元，利润没有多少，每年公司财会都是亏损。 10.张某提供的相关银行凭证、汇款明细表证实，张某通过银行共汇款3902.639万元给贤保宏。 11.登记保存清单及照片证实，侦查人员依法对存放在岑溪市中兴纺织服装有限公司的红木、红木家具进行登记保存，并拍摄照片。红木，其中黑酸枝方材60.98吨、黑酸枝12CM厚板材63.98吨、黑酸枝3.5-6.5CM厚板材35.34吨、微凹黄檀方材91.32吨；红木家具共137件，其中非洲小叶紫檀2套20件、黑酸枝竹节36件、黑酸枝兰亭序34件。 12.辨认笔录及辨认照片证实，经贤保宏对存放于岑溪市中兴纺织服装有限公司内的红木和红木家具及上述物品的照片进行核对辨认，其确认存放在公司内的红木全部都是其与张某合伙投资购进的红木；标号为1-7、15、18、19、22、23、24-26的红木家具、二楼其办公室的竹节小叶紫檀沙发一套（10件套）、公司一楼饭堂的两套家具是其与张某合伙购进的红木委托陆某1加工的样板家具。 13.辨认笔录及辨认照片证实，陆某1对贤保宏岑溪市中兴纺织服装有限公司存放的红木、红木家具进行辨认，指出存放在公司的红木、红木家具，外观看与其卖给贤保宏的相符。 14.电子过磅单、装卸费用明细表、收据、现金支出证明单等证实，2015年2月3日至3月19日期间，贤保宏购进红木过磅重共251.62吨，过磅费140元、装卸费和搬运费共107432元。 15.检验报告及抽样记录、样品明细表、样品照片证实，经广西壮族自治区木材产品质量监督检验站检验，检材“黑酸枝方材、黑酸枝12cm厚板材、黑酸枝3.5-6.5CM厚板材、黑酸枝木家具”的木材材质中文名为阔叶黄檀；检材“微凹黄檀方材”的木材材质中文名为微凹黄檀；检材“非洲小叶紫檀（光亮杂色豆）”家具的木材材质中文名为光亮杂色豆。 16.入仓单4份、出仓单1份证实，贤保宏给张某确认的其负责购进红木入仓、出仓的时间、树种、数量、价款金额的明细情况。 17.木材购销合同两份证实，贤保宏让张某签字的木材购销合同，合同中贤保宏将其购进的红木和红木家具总货款虚构为6126万元。 18.《项目投资合作协议书》证实，张某与贤保宏于2014年12月15日签订合作协议书，双方各出资50%购进红木及将购进的部分红木加工成家具，双方按出资比例分享利润，分担亏损。 19.陆某1提供的“2014-2015贤老板货款明细”证实，贤保宏向陆某1购买红木、红木家具的情况。 20.陆某1提供的给贤保宏购买家具情况表证实，陆某1给贤保宏购买家具的名称、价款金额情况。 21.植物检疫证书、1010、1011号《木材运输证》、进口货物报关单证实，朱某给陆某1的1010、1011号《木材运输证》等材料的情况。 22.中山市大涌镇祥成家具店出具的证明证实，1010、1011号《木材运输证》、9828号《植物检疫证书》均为朱某销售木材，挂靠该单位名义申请办理。 23.收红木货款凭证证实，贤保宏提供给张某的其购买红木支付货款的凭证，内容为2014年12月15日，张某与贤保宏共同商定，在海外进口红木一批，支付货款方式通过贤保宏海外受托，抵货款方式支付红木款给卖方，购红木金额以实际入仓储存货物金额为准。 24.岑溪市中兴纺织服装有限公司2013-2016年总账证实，2013至2016年，该公司总账“本年累计”均是“借”，公司利润均是亏损。 25.岑溪市公安局电子证据检查工作记录、勘验检查照片、提取电子证据清单等证实，经对与案件有关的木材总账、红木费用明细表、样板沙发加工费明细表等电子数据进行电子证据分析、提取、恢复，贤保宏、张某签名确认的木材投资总账，二人各投资3089.25万元（共6178.5万元）购进木材，并支付样板沙发加工费49.2万元，装卸、过磅、搬运费用10.743万元，防治白蚁费用10.865万元。 26.岑溪市价格认证中心出具的岑价认字（2017）第132号价格认定结论书证实，经鉴定，涉案红木木材原料251.62吨及摆放在中兴纺织服装有限公司内的部分红木家具94件。木材原料251.62吨，6779360元；家具款549850元；运费40000元，共价值人民币7369210元。 27.陆某1桂林银行账户流水清单、网上银行电子回单及其书写的材料证实，经陆某1确认，贤保宏经其账户过账共40390560元，备注有“红木款”的数额为31180040元，真实的红木价款是700多万元。 28.吴某桂林银行账户流水明细证实，贤保宏用吴某桂林银行账户进行资金走账的银行流水明细记录。 29.吴某工商银行账户流水明细证实，吴某工商银行账户与贤保宏账户有多笔大额流水记录。 30.从贤保宏电脑提取的网上电子银行回单及转账记录、钱某桂林银行账户流水证实，钱某桂林银行7391账户与吴某、贤保宏、岑溪市中兴纺织服装有限公司账户有多笔大额流水记录。 31.岑溪市中兴纺织服装有限公司桂林银行账户流水证实，该公司桂林银行账户与贤保宏账户有多笔大额流水记录。 32.祥浩会计师事务所有限责任公司司法鉴定所出具的祥浩会事经字［2018］第0006号司法鉴定意见书证实，经对贤保宏、陆某1、吴某、贤鸿荣、岑溪市中兴纺织服装有限公司等账户间的大额相互转款等事项进行清查鉴定，鉴定意见为：贤保宏收到张某投资购买红木款3070万元及家具款832.6390万元，合计3902.6390万元；陆某1与贤保宏、吴某、岑溪市中心纺织服装有限公司等相互转款收到款项合计6205.258万元，支出款项6138.4672万元。吴某与贤保宏、陆某1、岑溪市中心纺织服装有限公司等相互转款收到款项合计3051.2万元，支出款项3051万元。岑溪市中心纺织服装有限公司与贤保宏、陆某1、吴某等相互转款收到款项合计1230万元，支出款项1198万元。扣除2014年12月至2015年11月30日陆某1、吴某、贤鸿荣、岑溪市中兴纺织服装有限公司回转外，贤保宏支出金额为：转款给陆某1913.67万元，转款给岑溪市中兴纺织服装有限公司资金结余32万元，转款给吴某资金结余2000元；贤保宏2014年12月1日至2017年10月31日大额消费支出789.358128万元（用于购买房屋支出291.673414万元、用于购买车辆支出277.925413万元、用于购买石材28.5万元、用于购买奢侈品支出120.8755.55万元、其他开支70.383746万元）；贤保宏2014年12月1日至2017年10月31日转款给其他个人支出1435.96万元（含转款贤艳25万元、转款沈瓒彬200万元、转款莫馥萍360.96万元、转款贤超荣850万元），合计支出3173.888128万元，贤保宏尚余728.750872万元。 33.岑溪市公安局经侦大队出具的证明证实，因贤保宏只供述李长庆是越南籍人，无法提供李长庆的详细资料，因此无法查找李长庆。 34.通话录音，证实贤保宏与邓某1就红木投资等事宜通话商谈的情况。 35.被告人贤保宏的供述与辩解证实，2014年，他与张某商定各出资3000多万元一起做红木生意，他负责采购红木及将部分红木加工成沙发。投资红木的资金由他负责保管，张某的3000万元投资款汇到他名下银行账户，由他购买红木。他自己出资了3000多万元和张某给他的3000多万元共6000多万元已全部由他购买了红木和红木家具，所购买的红木和加工成的样板沙发都存放在他岑溪市中兴纺织有限公司内。他是向越南人李长庆购买的红木，样板沙发是通过陆某1运到福建加工。他自己投资红木的3000多万元来源于他经营纺织厂的利润和取自保险柜的现金。他将购进红木入仓、出仓的时间、树种、数量、价款金额的记录提供给张某，经张某确认。 二、原判认定非法采矿的事实和证据 被告人贤保宏与张某（另案处理）商定各占50%股份进行联合采砂，所获利润五五分成，并由贤保宏负责砂场日常生产经营管理。为通过招投标竞拍取得采砂项目，两人分别成立各自实际控制的岑溪市合和建材投资有限公司（以下简称合和公司）和广西金懋投资置业有限公司（以下简称金懋公司），后两人以上述公司的名义通过招投标竞拍取得岑溪市黄**河第四、第五标段河道为期两年的采砂项目，并取得上述两个标段的《河道采砂许可证》。《河道采砂许可证》规定，岑溪市黄**河第四、第五标段许可开采量分别为53600立方米／年、9200立方米／年，两标段两年许可开采量共125600立方米。 贤保宏、张某在上述两个标段河道累计采砂量达到《河道采砂许可证》规定的总量后，经行政机关向其下发整改通知，责令其停止采砂，其未经原行政许可部门批准继续非法采砂。经鉴定，上述两标段采砂总量637106.90立方米，超出许可采砂量511506.90立方米，超量开采河砂（Ⅲ类细砂）价值人民币28132879.5元。被告人贤保宏与张某非法采砂违法所得为4285364.17元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实，本院依法予以确认。 证人张某的证言证实，其和丈夫邓某1与贤保宏商定双方各出资50%共同经营砂场，利润按五五分成，并由贤保宏负责砂场日常生产经营管理。她和贤保宏分别以金懋公司、合和公司名义竞标取得黄**河四标段、五标段采砂项目。她和贤保宏中标的黄**河四、五标段许可采砂量共12.56万立方米，实际他们采砂共61万多立方米，超采的约49万立方米属无证开采。除了做砂场外，公司没有其他业务。在经营砂场过程中，她和贤保宏各得分红7392500元。 证人邓某1的证言证实，2015至2017年，其和妻子张某与贤保宏共同做砂场生意。其妻子张某以金懋公司名义竞标得岑溪市黄**河段四标段的采砂项目，贤保宏以合和公司名义竞标得五标段的采砂项目。贤保宏负责砂场的生产经营管理活动。 证人贤鸿荣的证言证实，其父亲贤保宏用其身份证注册了岑溪市合和建材投资有限公司，用于与张某合伙做砂场。其父亲负责砂场日常经营管理。除了采砂及销售河砂外，公司没有其他经营活动。 证人植某的证言证实，其是金懋公司的会计，公司除了采砂业务外，没有其他业务。采砂所得利润打入张某个人账户。 证人吴某的证言证实，贤保宏与张某共同开采岑溪市黄**河四标段、五标段的河砂。因纳税需要，金懋公司设立分公司，贤保宏和张某让其担任分公司负责人。其主要负责管理砂场的数目，即砂场的收支情况。经她统计，砂场两年采砂量达60多万立方米，销售额达3660余万元，实际利润约430余万元。公司除采砂业务外，无其他业务。 证人钟某2的证言证实，贤保宏与邓某1、张某夫妻各占砂场50%的股份。他按照邓某1、张某夫妻的要求，协助贤保宏管理砂场，张某从她占的50%股份中分给他5%股份。 证人廖某的证言证实，贤保宏、张某是砂场老板。其丈夫钟某2占张某分给的5%股份。 证人邓某2、陈某1、伍某1、伍某2、王某1、李某1、韦某1、李某1的证言证实，他们是采砂船主或采砂工作人员。他们在黄**河第四、第五标段采砂及采砂量的情况。 贤超荣、贤成品、贤成孔的证言证实，贤保宏与张某是砂场的老板，贤保宏负责砂场日常生产经营管理，以及他们在砂场的工作情况。 证人曾某、龚某、陈某2的证言证实，贤保宏、张某是砂场的老板，贤保宏负责砂场的生产管理，贤保宏请他们到砂场帮管理，保证砂场的生产经营。 证人王某2、陆某3、杨某1、梁某1的证言证实，贤保宏、张某是砂场的老板，他们受贤保宏或钟某2指派看守砂场，在砂场处理纠纷。 证人李某2、邱某、刘某、徐某、肖某、苏某、麦某、陈某3、覃某、潘某的证言证实，砂场的老板或经营管理人员是贤保宏。他们负责将砂场砂子从上砂点运到销售点。 证人李某3、韦某2、贤挺邦、贤挺超、梁某2、贤挺德、梁某3、贤挺伦、杨某2、贤海华、贤挺禅、李某4、梁某4、唐某2、杨某3、唐某3、陆某4、陈某4、黎某、梁某5、伍某3等人的证言证实，贤保宏等人于2015至2017年在黄**河大隆镇采砂，给当地的环境造成了影响，如河岸竹根崩塌、农田塌方等。 现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片证实，涉案非法采矿点岑溪市水汶镇石牛岭堆料场、岑溪市大隆镇河口沙田坝大木根处抽砂点、岑溪市大隆镇河口合和上坡顶组牛拱桥处抽砂点、岑溪市水汶镇牛上砂场、岑溪市大隆镇六各村抽砂点的概貌情况。 辨认现场笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录及清单证实，贤保宏依法对大隆镇大卫村石牛岭顶总堆砂场、河口大木根上砂点、合和村牛公桥上砂点、南和村木五组牛虽上砂点、六各村上砂点进行指认的情况，及公安民警依法分别在河口大木根上砂点、合和村牛公桥上砂点和六各村河口上砂点各采集10千克河砂。 广西金懋投资置业有限责任公司岑溪分公司营业执照、分公司登记申请书、负责人信息、任职文件等证实，金懋公司岑溪分公司的基本信息情况，分公司负责人吴某。 河道采砂许可证证实，金懋公司获得黄**河大隆木五至大隆合和锦坡段河道采砂权，许可采砂时间为2015年4月1日至2017年3月31日，许可计划开采量5.36万立方米／年，共计10.72万立方；合和公司获得黄**河大隆合和锦坡至四滩××××河段河道采砂权，许可采砂时间为2015年4月1日至2017年3月31日，许可计划开采量0.92万立方米／年，共计1.84万立方。 广西金懋投资置业有限公司营业执照、公司章程、股东会决议，岑溪市河道采砂权出让合同、岑溪河砂开采权拍卖公告、拍卖成交确认书、岑溪河砂砾石开采权出让拍卖会成交凭证、承诺书、汇款凭证等证实，金懋公司的基本信息情况，张某是公司法定代表人。公司通过招投标取得黄**河四标段为期2年，总开采量为10.72万立方米的河道采砂项目。公司与岑溪市水利局签订采砂权出让合同，其中合同第十九条约定“乙方采砂期限届满或累计采砂总量达到年控制采砂量5.36万立方米的，应立即停止河砂开采活动，违者按无证采砂处理”。 岑溪市合和建材投资有限公司营业执照、公司章程、股东会决议、岑溪市河道采砂权出让合同、拍卖成交确认书、承诺书、汇款凭证等证实，合和公司的基本信息情况，贤鸿荣是公司法定代表人。公司通过拍卖取得黄**河五标段为期2年，共计1.84万立方米的河道采砂项目。公司与岑溪市水利局签订出让合同，其中第十九条约定“乙方采砂期限届满或累计采砂总量达到年控制采砂量0.92万立方米，应立即停止河砂开采活动，违者按无证采砂处理”。 岑溪市水利局整改通知书证实，黄**河四、五标段因涉嫌超范围及超采现象，岑溪市水利局于2015年11月23日向四标段、五标段业主发出整改通知书，责令停止采砂，并到岑溪市水政监察大队接受调查。 扣押决定书、扣押清单证实，侦查人员对贤保宏岑溪市中兴纺织服装有限公司进行搜查，并对搜查到的11箱沙场运输统计表、砂场运输登记表、砂场发货单、砂场销售单、运输单等材料依法扣押。 陈某1、王某1、伍某1等人名下银行账户交易流水清单证实，他们帮贤保宏抽采河砂，贤保宏给他们支付款项的情况。 广西壮族自治区建筑工程质量检测中心出具的检验报告证实，经对金懋公司和合和公司在黄**河四、五标段抽采的河砂进行河砂质量鉴定。经检验，所检项目符合GB/T14684-2011中Ⅲ类细砂的技术要求。 岑溪市价格认证中心出具的岑价认字（2018）第126号认定结论书证实，经对黄**河第四、五标段采砂点河砂（中Ⅲ类细砂）进行价格认定，在价格认定基准日，黄**河四、五标段采砂点产地平均销售价格为人民币55元每立方米。 北京永拓会计师事务所广西分所出具的京永桂专字（2018）第63160号司法会计鉴定报告书证实，经对金懋公司、合和公司联合在岑溪市黄**河第四、五标段经营采砂项目的会计凭证、会计账簿及其他相关资料进行司法会计鉴定，鉴定意见为：（1）采挖河砂总量情况。2015年4月至2017年9月，金懋公司与合和公司联合在黄**河第四、第五标段采挖河砂总量为637106.9立方米，采挖总量超过许可采砂量511506.9立方米。（2）砂场收益及分红。2015年2月至2017年9月，金懋公司与合和公司联合采挖河砂项目取得的现金总收入40689438.83元，现金总支出为36404074.66元，投资收益为4285364.17元。经营期内投资人张某、贤保宏两人对联合采挖河砂项目的现金以“项目分红”名义进行四次分配，经统计共分配项目资金14785000元，张某与贤保宏各分得7392500元。 被告人贤保宏的供述与辩解证实，他与邓某1、张某夫妇商定各出资50%共同经营砂场，获利按五五分成。他以儿子贤鸿荣的身份注册了合和公司，合和公司就是为了能招标成功河道开采项目而设立，没有其他业务。他与张某分别以合和公司、金懋公司名义竞标取得岑溪市黄**河第四、五标段为期两年的河道采砂项目后，双方按照约定进行联合采砂，并由他负责砂场日常生产经营管理。他请大哥贤成品在砂场收钱，他将销售河砂的钱汇总后转入自己的卡。许可的采砂量约12、13万立方米，实际上他们开采了共60多万立方米。 综合证据： 梧州市监察委员会出具的《复函》证实，2018年4月，贤保宏向梧州市监察委反映：2015年至2017年期间，贤保宏与邓某某合作投资砂场，邓某某在未实际出资的情况下获取砂场“利润”分成；同时反映钟某在其经营砂场中，存在收受其钱财的行为。该委初核后，以涉嫌职务犯罪对邓某某、钟某立案调查。2018年12月，该委将邓某某、钟某涉嫌职务犯罪案件移送检察机关审查起诉。截至目前，上述案件尚未作出判决。2018年6月，贤保宏向梧州市监察委反映：2015年至2017年期间，其在经营砂场过程中，为获得时任岑溪市人民政府副市长胡某对砂场的关照，贤保宏经手送钱给胡某、为胡某报销旅游费用等问题。2018年7月，该委经初核后，以涉嫌职务犯罪对胡某立案调查。2018年11月，该委将胡某涉嫌职务犯罪一案移送检察机关审查起诉。2019年7月，苍梧县人民法院以受贿罪判处胡某有期徒刑三年。 人口详细信息表证实，被告人贤保宏出生于1967年2月28日等个人身份信息情况。 原判认为，被告人贤保宏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物21429231元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。贤保宏无视国家法律，伙同他人违反矿产资源法的规定，擅自非法采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。贤保宏能如实交代尚未被掌握的其参与非法采矿的犯罪事实，可视为自首，依法可以从轻处罚。贤保宏犯数罪，应当数罪并罚。贤保宏诈骗张某的款，应退赔张某。贤保宏与张某非法采矿违法所得共计4285364.17元，应追缴贤保宏违法所得人民币2142682元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款和第二款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条的规定，判决：一、被告人贤保宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币一百万元；二、责令被告人贤保宏退赔被害人张某人民币21429231元；三、追缴被告人贤保宏非法采矿违法所得人民币2142682元，上缴国库。 贤保宏上诉提出，现有证据不能必然证明其骗取张某21429231元是刑事诈骗，而是民事欺诈，是民事纠纷，其行为不构成诈骗罪；其以较低的价格购进红木以及红木家具，原判以岑溪市价格认证中心作出的岑价认字（2017）第132号《价格认定结论书》作为证据认定其有罪，不客观、不公正；原判对其犯非法采矿罪的量刑过重。 辩护人提出的辩护意见除与上诉人的上诉理由相同外，还提出，贤保宏涉嫌合同诈骗罪而非诈骗罪。 广西壮族自治区人民检察院的意见，认为原判认定上诉人贤保宏诈骗张某21429231元，伙同他人非法采矿且违法所得共计4285364.17元的事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人贤保宏提出的上诉理由以及辩护人提出的辩护意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审判决一致。并有经原审庭审举证、质证、认证的上述所列证据证实。二审期间，上诉人贤保宏以及辩护人均未有新证据提供，本院对原审判决所认定的事实和证据予以确认。 对于上诉人贤保宏以及辩护人提出现有证据不能证明贤保宏骗取张某21429231元是刑事诈骗，而是民事欺诈，是民事纠纷，贤保宏的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段和方法，骗取对方数额较大的财物的行为。区分民事交易领域的诈骗与民事欺诈，应以行为人是否有“非法占有目的”为核心。贤保宏是否有非法占有张某21429231元，要以贤保宏的客观行为来推定其主观故意。贤保宏通过与被害人张某约定各出资50%钱款购买进口红木共同做红木生意，取得张某的钱款后，用其中的7125458元在广东省向陆某1购进红木251.62吨，虚构支付了43876920元，用1200000元向陆某1购进红木家具，虚构支付了17718000元。认定贤保宏采用虚构事实、隐瞒真相骗取张某钱款的证据，有被害人张某的陈述，贤保宏虚构的木材购销合同、木材投资总账、进口红木原料明细表、托收、转账红木货款凭证、红木报价款，35份木材过磅单以及收据，贤保宏向陆某1购买红木、红木家具的合同以及明细表，贤保宏和岑溪市中兴纺织服装有限公司以及证人贤鸿荣、钱某、陆某1、吴某等的银行账户流水清单等书证和网上银行电子回单，证人陆某1、吴某、贤鸿荣、钱某等的证言，司法会计鉴定意见等证据。贤保宏的供述。上述证据证明贤保宏取得被害人张某的钱款后，将其中的21429231元通过虚构事实和隐瞒真相的手段占为己有，且全部隐匿拒还、挥霍，足以证明贤保宏主观上具有非法占有张某财物的故意，客观上实施了骗取张某财物的行为，依法其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，罪行严重，应依法惩处。贤保宏及辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人贤保宏以及辩护人提出贤保宏以较低的价格购进红木以及红木家具，原判以岑溪市价格认证中心作出的岑价认字（2017）第132号《价格认定结论书》作为证据认定贤保宏有罪，不客观、不公正的上诉理由和辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款、第二款规定“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”根据国家发展改革委《价格认定规定》，“价格的认定，是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，对价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形产品和各类有偿服务进行价格确认的行为。”岑溪市价格认证中心受岑溪市公安局的委托，按照规定的标准、程序和专业方法，对案涉红木及红木家具进行价格认定，作出岑价认字（2017）第132号《价格认定结论书》，且经一审庭审质证确认，依法可以作为本案定罪量刑的证据。贤保宏及辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人贤保宏以及辩护人提出原判对贤保宏犯非法采矿罪的量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，贤保宏伙同他人实施非法采砂量达511506.9立方米、非法采砂价值达28132879.5元，犯罪情节特别严重，且共同非法获利达4285364.17元，应依法严惩。鉴于其有自首情节，原判在量刑时已充分对其从轻处罚，上诉要求再次从轻处罚，无事实和法律依据，不予采纳。 对于辩护人提出贤保宏的行为涉嫌合同诈骗罪而非诈骗罪的辩护意见。经查，从罪名归类看，刑法分则将合同诈骗罪规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，将诈骗罪规定在第五章侵犯财产罪中，这一体例的安排体现出立法者对合同诈骗罪与诈骗罪的评价指标在侧重点上不同。合同诈骗罪作为破坏市场经济秩序罪的种罪，尽管犯罪客体包括市场经济秩序和公民的财产权利，但罪责评价更侧重于对市场经济秩序的破坏。而诈骗罪的客体仅是公民的财产权利，罪责评价紧紧围绕行为对公民财产权利侵害的主客观程度。既然合同诈骗罪的客体是扰乱市场经济秩序，就必然要求行为人实施了扰乱市场秩序的经济活动。上诉人贤保宏与被害人张某虽订立《项目投资合作协议书》，但被害人是否是基于《项目投资合作协议书》约定的利益内容和保障功能而导致被害人作出其财产处理。纵观本案证据，《项目投资合作协议书》签订之后，贤保宏利用由其负责采购红木、加工样板沙发及支付货款的便利之机，采用虚构红木以及家具的价格、虚构相等的出资事实，使张某陷入认识错误而作出其财产处理，与贤保宏和张某订立《项目投资合作协议书》没有因果关系。贤保宏的行为侵害的法益以及其罪责评价，对张某个人财产权利侵害的主客观程度大于对市场经济秩序的破坏，其行为构成诈骗罪，而不构成合同诈骗罪。辩护人的前述辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人贤保宏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗21429231元，数额特别巨大，应依法严惩。上诉人贤保宏违反国家矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪，且非法采砂量达511506.9立方米、价值达28132879.5元，情节特别严重，应依法严惩。贤保宏因诈骗被羁押，羁押期间如实供述有关部门、司法机关尚未掌握其本人非法采矿犯罪事实，以自首论，依法可以对其非法采矿犯罪从轻或者减轻处罚。贤保宏犯数罪，应当实行数罪并罚。贤保宏犯罪所得的一切财物，依法应当追缴或责令退赔，用于非法采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。贤保宏提出的上诉理由以及辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予采纳。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 夏雪刚 审 判 员 欧阳文 审 判 员 陈 晓 二〇二〇年五月二十日 法官助理 郭益银 书 记 员 林建成