山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1403号 上诉人（原审被告）：临沂恒诚置业有限公司，住所地平邑县朝阳路南蒙山大道路**。 法定代表人：李家斌，总经理。 委托诉讼代理人：张庆军，山东泽钧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡现坤，男，1962年2月5日出生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：陈春健，平邑县平邑第一法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李月新，男，1959年12月2日出生，汉族，居民，住平邑县。 被上诉人（原审被告）：宋霞霞，女，成年人，汉族，住青州市。 上诉人临沂恒诚置业有限公司因与被上诉人胡现坤、李月新、宋霞霞民间借贷纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院(2018)鲁1326民初7471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临沂恒诚置业有限公司上诉请求：1.依法撤销平邑县人民法院作出的(2018)鲁1326民初7471号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判决被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上诉人欠胡现坤工程款465443元，属于认定错误。一审法院用民间借贷的案由认定了欠工程款，又认定该工程款为借款，明显错误。一审庭审时，被上诉人并未提交其与上诉人之间工程相关的合同、验收及结算等相关证据。原审法院认定相关欠据由上诉人留存，更与事实不符，事实上并没有相关的材料，也没有发生相关的工程。胡现坤举证了该465443元包括其打入宋霞霞账户20万的款项，该笔款项不是工程款，一审法院认定工程款465443元，认定错误。二、一审法院认定胡现坤打入宋霞霞账户的20万款项为上诉人公司的欠款，认定错误。上诉人公司有公司账户，如果是公司的欠款，应当打入公司账户。打入个人账户，应当认定为个人的欠款，与公司没有任何关系。原审中没有证据证明该20万款项用于公司的支出，也没有证据证明该20万款项由宋霞霞支付给了公司，不能认定为公司的欠款。三、一审法院认定《工程款抵偿协议》未履行且达成了新的借款合意，认定错误。该协议是不真实的，从原审的举证看，胡现坤根本没有证据证明其为公司干过哪些工程，更不能证明工程的具体工程款。而从其提供的证据和抵偿协议的数额看差距很大，相互矛盾，明显看出该协议是虚假的。假设胡现坤陈述的工程款20余万元和抵偿协议是真实的，因胡现坤与恒诚公司已签订了抵债协议，该笔工程款也已经灭失，应当履行所鉴定的协议。宋霞霞和李月新不是上诉人公司的员工，宋霞霞是原临沂恒诚置业有限公司法定代表人宋玉奇的侄女，宋霞霞是给宋玉奇个人帮忙的，与公司没有关系，并且2016年7月17日所谓的工程款抵偿协议，也不是公司签订的，公司既没有开股东会也没有开董事会，更没有授权宋玉奇签订该协议，该协议书中的公章也是作废的公章。本案中胡现坤欠款的真实性是宋玉奇、宋霞霞他们之间的联系，与上诉人没有任何的关联。上诉人公司账户中没有收到过被上诉人胡现坤的任何借款。综上，请求法院依法驳回其对上诉人的诉讼请求，或发回重审。 被上诉人答辩称，上诉人的上诉请求与陈述的理由没有事实和法律依据。本案一审法院在庭审前针对被上诉人胡现坤的诉求做了详细调查，庭审时又对其提交的证据予以严格审查，从而认定了上诉人借款的事实，进而做出公正判决，上诉人的上诉行为明显是拖延还款。本案一审对胡现坤的诉求并未完全实现，一审庭审时由于被上诉人胡现坤没有将约定利息的证据和担保人继续作为该案借款提供担保的证据及时提交，导致一审法院没有支持被上诉人对利息和担保人的诉求，被上诉人将依法另行主张权利。上诉人在一审的答辩和上诉陈述的理由是在拖延还款。该笔借款产生时，宋玉奇是临沂恒诚置业有限公司的法定代表人，当时的上诉人其实就是宋玉奇的个人公司，由于该公司法人几经变更，但无论上诉人的法人或名称如何变更，应当承担对该笔借款的偿还义务，至于上诉人内部之间所产生的矛盾，均与被上诉人胡现坤没有任何关系。一审法院针对本案审理观点明确，认定事实清楚，适用法律正确，判决公平、公正得当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 李月新未作答辩。 胡现坤向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告偿还借款46万元及利息。事实和理由：2016年7月份临沂恒诚置业有限公司因急需用钱，在我处借款46万元，并用其开发的楼房一套作为抵押，使用期限三个月，约定利息5分，由李月新提供担保。借款到期后被告未按约定归还，原告也没有实现对抵押楼房的拥有，期间多次催要借款，被告拒不归还借款，故向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年7月17日胡现坤与临沂恒诚置业有限公司签订的《工程款抵偿协议》，协议约定：临沂恒诚置业有限公司拖欠胡现坤“邑景名城”开发项目工程款465443元，临沂恒诚置业有限公司按每平方米3000元的成本价，用172平方米的已建楼房一套（外加车库一处，折价20000元），总折价536000元，抵偿工程款。用以抵偿工程款的楼房为邑景名城Ｄ1号楼第01单元第7层702户。协议签订之日起，满3个月后，如临沂恒诚置业有限公司具备还款能力，经与胡现坤协商同意，一次性付清拖欠款后，收回所抵楼房。协议签订后，工程款欠据由临沂恒诚置业有限公司存留，结算清单双方各留存一份备查。李月新以本人房产一宗为上述协议提供担保，房产号为平房字第××号。2016年10月17日临沂恒诚置业有限公司出具《承诺函》，内容为：“本公司借胡现坤现金46万（大写：肆拾陆万元正）到期未还。承诺本借款继续使用，到归还本金时，利息按原约定，如实结算”。该函加盖了临沂恒诚置业有限公司印章，并有临沂恒诚置业有限公司原法定代表人宋玉奇签名，李月新作为见证人签名。另查明2016年7月18日和2016年7月22日胡现坤向临沂恒诚置业有限公司原会计宋霞霞账户打款200000元。胡现坤提交了2014年12月24日的工程签证单和垃圾外运结算单复印件，印证其为临沂恒诚置业有限公司施工和结算的事实。 一审法院认为，胡现坤与临沂恒诚置业有限公司签订的《工程款抵偿协议》第五条能够确认协议所涉及的工程款465443元系双方结算的数额，相关欠据已由临沂恒诚置业有限公司存留，因此对临沂恒诚置业有限公司欠胡现坤工程款465443元的事实，本院予以认定。《工程款抵偿协议》签订后双方并未按协议履行，未将抵偿房屋交付给胡现坤，临沂恒诚置业有限公司出具《承诺函》系对原欠款做出来的新的承诺，也系双方达成新的借款合意，临沂恒诚置业有限公司应按承诺的意思表示履行义务，归还胡现坤借款46万元。临沂恒诚置业有限公司承诺的利息未约定利率和利息起算期间，属于约定不明，胡现坤主张利息，可自临沂恒诚置业有限公司承诺之日起按年利率6%计付。李月新虽然为胡现坤与临沂恒诚置业有限公司签订的《工程款抵偿协议》提供担保，但双方未按协议履行，且达成了新的借款合意，因此达成的借款合意对李月新不具有约束力，胡现坤要求李月新承担担保责任不能成立。宋霞霞系临沂恒诚置业有限公司原会计，不是欠款的债务人，也不是担保人，其不应承担相应的法律责任。 一审法院判决：一、临沂恒诚置业有限公司于本判决生效后十日内偿还胡现坤借款460000元及利息（以460000元为基数，自2016年10月17日至履行完毕之日止，按年利率6%计算）；二、驳回胡现坤的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由临沂恒诚置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人临沂恒城置业有限公司提交2020年1月8日平邑县公安局治安大队出具的《证明》，证明：涉案公章于2014年9月19日在临沂日报声明作废，这个公章没有法律效力。宋玉奇在公司是没有股权的，而且在2015年山东平邑经济开发区诉临沂恒诚置业有限公司的案子中，宋玉奇是委托代理人，不是法人代表，更不是股东。刘善章和宋玉奇都是青州人，编号为3713260014148的公章最开始是原始股东及法人代表刘善章刻制并使用。由于刘善章欠宋玉奇的钱，宋玉奇就找到刘善章，要求在平邑协助管理临沂恒诚置业有限公司。于是在2014年9月19日对该公章声明作废，刻制了3713260018598（1）由刘善章使用。后来，刘善章发现涉案的3713260014148号公章还在宋玉奇手中，于2015年7月23日声明作废，刻制了3713260021967由法人代表宋玉奇使用。本案涉案合同在2016年7月17日期间，加盖的公章3713260014148已经作废，宋玉奇手中合法有效的公章是3713260021967，印证了涉案合同不是上诉人的行为。被上诉人胡现坤质证认为：对该证据真实性无异议，该证据第三段证明，自2015年7月23日到2017年11月21日前，宋玉奇就是上诉人的法定代表人，由此也证明一审法院的判决没有任何错误，上诉人对于公章的使用情况，被上诉人胡现坤均不知情。 被上诉人胡现坤提交九份证据：证据一，聘任书复印件一份，证实上诉人临沂恒城置业有限公司在2015年1月10日聘任孙同生为常年法律顾问，加盖的公章系编号3713260014148公章，证实上诉人在2014年9月19日挂失该公章后仍在使用。 证据二，代理协议书复印件一份，共两页。该证据是上诉人在2015年与山东律师事务所签订，使用的公章系编号3713260014148的公章，证实了上诉人在2014年9月19日、2015年7月23日挂失该公章后仍在使用。 证据三，授权委托书原件一份，复印件一份，证实上诉人在2015年10月6日与孙同生签订了授权委托书，使用的公章系编号3713260014148的公章，证实了上诉人在2014年9月19日、2015年7月23日挂失作废该公章后仍在使用。 证据四，出庭律师授权委托书一份，证明上诉人在2015年10月10日授权山东鲁南律师事务所张灿峰律师，使用的公章系编号3713260014148的公章，证实了上诉人在2014年9月19日、2015年7月23日挂失作废该公章后仍在使用。 证据五，商品房认购书、收款票据各一份，彩印件，证实上诉人在2016年4月15日与齐敬涛签订了商品房认购书并收取款项，加盖的公章系编号3713260014148的公章，证实了上诉人在2014年9月19日、2015年7月23日挂失作废该公章后仍在使用，同时证实了宋霞霞系上诉人财务人员。 证据六，商品房认购书、收款票据、反担保协议书彩印件各一份，复印件，证实上诉人在2016年7月17日与李月新签订了商品房认购书并收取款项，同时签订了反担保协议书，加盖的公章系编号3713260014148的公章，证实了上诉人在2014年9月19日、2015年7月23日挂失作废后该公章仍在使用。 证据七，股权转让协议书一份共两页，证实上诉人在2017年2月14日与刘善章签订了股权转让协议，加盖的公章系编号3713260014148的公章，证实了上诉人在2014年9月19日、2015年7月23日挂失后该公章仍在使用。 证据八，股权及法人转让协议书复印件一份，证实上诉人在2017年2月16日与刘善章、倪连旺签订了股权及法人转让协议，加盖的公章系编号3713260014148的公章，证实了上诉人在2014年9月19日、2015年7月23日挂失该公章后仍在使用。 证据九，青州市人民法院、潍坊市中级人民法院判决书复印件各一份，该两份判决书是青州市人民法院、潍坊市中级人民法院在2018年11月6日和2019年3月15日作出的判决，早已生效，该两份判决书明确确定了上诉人的法定代表人李家斌自2019年3月15日后在上诉人处就不再具有股权和任何权利代表身份，不再是法定代表人，无诉权，进一步证实了李家斌在本案中以法定代表人身份出现与法律规定不符，本案上诉人涉嫌虚假诉讼。 以上证据能够证实编号3713260014148的公章上诉人一直在使用，宋霞霞是上诉人的财务人员，公章由上诉人管理和使用，上诉人的内部行为被上诉人胡现坤是无法获知的，上诉人的两次挂失行为，显然也能够说明该公章一直在使用，上诉状中的法定代表人李家斌在2019年3月15日后就已经丧失了法定代表人资格，本案上诉行为涉嫌虚假诉讼。 上诉人临沂恒城置业有限公司质证认为：证据一与本案没有关联性，且孙同升与宋玉奇是老乡，具有利害关系，正是因为担心宋玉奇对编号3713260014148的公章的滥用才登报挂失，通过孙同升所提供的九份证据，很明显的看出登报挂失的必要性。证据二、三与本案没有关联性，并且孙同升本人也因工资待遇向平邑法院起诉了临沂恒诚置业有限公司，一审判决后临沂恒诚置业有限公司上诉，被发回重审后孙同升撤诉。因为孙同升涉及用148号的公章涉及虚假诉讼，所以撤诉。撤诉案号是（2019）鲁1326民初2288号。第一次诉讼时（2018）鲁1326民初1657号，二审发回重审案号（2018）鲁13民终8946号。证据四来源不合法。足以证明宋玉奇、孙同升在没有临沂恒诚置业有限公司授权下对编号3713260014148公章的滥用，证据五、六与本案没有关联性。因为临沂恒诚置业有限公司股东刘善章欠宋玉奇的钱没有及时还上，宋玉奇利用担任法定代表人之便，将公司开发的楼盘予以倾销。刘善章等人报公安机关追究宋玉奇侵占公司财产刑事责任。证据七、八，与本案没有关联性，但是该股权已经被青州市人民法院判决撤销，案号是（2019）鲁0781民初3158号，判决结果1、解除刘善章、李刚与宋玉奇于2017年4月23日签订的股权及法人转让协议；2、解除原告刘善章、李刚分别与宋玉奇于2017年4月24日签订的有限公司转让协议；3、宋玉奇与本判决生效之日起20日内将其持有的临沂恒诚置业有限公司38.7%的股权分别返还给刘善章8.7%、李刚30%，并协助刘善章、李刚办理股权转让手续。由此判决可以印证宋玉奇及孙同升致使临沂恒诚置业有限公司管理一片混乱。青州市人民法院（2019）鲁0781民初2678号民事判决，判决被告倪连旺与判决生效之日起20日内将其持有的临沂恒诚置业有限公司61.3%的股权返还给刘善章，并协助刘善章办理股权转让协议。这两份判决书可以看出公司的真正股东为刘善章和李刚，他们二人为了防止宋玉奇孙同升等人侵占公司资产才提起的两份诉讼，也进一步印证了编号3713260014148的公章登报挂失的必要性。对证据九，这两份判决内容无异议，基于这两份判决刘善章、李刚又提起了证据八中的判决。被上诉人所提交的证据九的证明目的不能够实现。平邑县人民法院（2019）鲁1326执恢190号协助执行通知书禁止临沂恒诚置业有限公司变更工商登记，故临沂恒诚置业有限公司的法人代表至今是李家斌，当时宋玉奇向中级法院提起了复议，被法院予以维持。综上，被上诉人所提供的证据，进一步证明了宋玉奇以法定代表人身份进行管理，后来又以没有支付对价款的股东身份进行管理，致使公司管理混乱，才出现编号3713260014148公章的声明作废。本案是宋玉奇与宋霞霞联手造成的，与临沂恒诚置业有限公司没有关系，并且涉案的资金公司没有收到也没有使用。 李月新未到庭发表质证意见。 本院经审查认为，上诉人提交的证明盖有平邑县公安局治安警察大队的公章，且被上诉人予以认可，本院对其真实性予以认定。但该证据不足以直接说明案涉协议书及承诺函与上诉人临沂恒城置业有限公司无关，本院对其证明目的不予支持。被上诉人胡现坤提交的证据一、证据二、证据五、证据六、证据八均系复印件，且上诉人临沂恒城置业有限公司不予认可，本院对该五份证据不予采信。证据三、证据四、证据七均加盖编号为3713260014148的公章，能够证明在2015年10月6日、2015年10月10日、2017年2月14日该公章仍在使用。证据九为复印件，但上诉人胡现坤对其内容予以确认，本院对其真实性予以认定。 本院查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点在于案涉460000元是否是上诉人临沂恒城置业有限公司欠款。上诉人主张该借款与临沂恒城置业有限公司无关，系宋玉奇、宋霞霞个人借款，并提供了平邑县公安局治安警察大队出具的《证明》予以证实。但该证明第三段明确载明“法人：宋玉奇”，能够证实自2015年7月23日至2017年11月21日，临沂恒城置业有限公司的法定代表人为宋玉奇。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十一条第二款规定：“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”因此，宋玉奇作为法定代表人，即便加盖的是已经声明作废的公章，也应认定其构成有权代表，案涉承诺函有宋玉奇签名，应当认定有效。结合被上诉人胡现坤提交的证据，编号为3713260014148的公章在2015年10月6日、2015年10月10日、2017年2月14日仍在使用，足以证明宋玉奇的签名盖章行为系其职务行为，案涉460000元系临沂恒城置业有限公司欠款，一审判决由临沂恒城置业有限公司偿还借款及利息并无不当。 综上所述，临沂恒诚置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8200元，由上诉人临沂恒诚置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年五月九日 书记员 白 华