山东省济南市章丘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0181民初945号原告：山东阳谷电缆集团有限公司，住所地山东省阳谷县。法定代表人：钟本健，总经理。委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。委托诉讼代理人：马萧萧，山东本业律师事务所实习律师。被告：济南市章丘区农业农村局，住所地山东省济南市。负责人：李良阁，局长。委托诉讼代理人：陈华夏，山东建仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘镕毓，山东建仑律师事务所实习律师。原告山东阳谷电缆集团有限公司（以下简称阳谷电缆公司）与被告济南市章丘区农业农村局（以下简称章丘农业局）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年2月18立案后，依法适用简易程序，于2020年4月3日公开开庭进行了审理。原告阳谷电缆公司的诉讼代理人滕培刚、马萧萧，被告章丘农业局的诉讼代理人陈华夏、刘镕毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳谷电缆公司向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间签订的《全国新增千亿斤粮食产能规划章丘区2017年田间工程（新增）建设项目合同书》；2.被告返还原告中标服务费、清单编制费、公证费13517元；3.被告返还原告履约保证金23000元；4.被告赔偿原告损失189457.8元；5.被告支付原告违约金46018.63元；6.诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年6月26日，原告参加并中标被告全国新增千亿斤粮食产能规划章丘区2017年田间工程（新增）建设采购项目第九标段，2018年7月23日签订《全国新增千亿斤粮食产能规划章丘区2017年田间工程（新增）建设项目合同书》，由于被告设计不当，后于2019年9月19日再次对该项目进行招标，被告严重违约致合同目的不能实现，为维护原告合法权益，特诉至法院。庭审中，原告主张违约金主要包括双方已实际确认的挖沟数量，再就是我方垫付的18余万元电缆款项利息，不能履行该合同的可得利益损失，另外还有测量费、电缆运费都包含在违约金里边。章丘农业局辩称，被告因案涉项目设计变更重新招标不构成违约。因设计变更采购电缆型号，合同价款上涨超50%，根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招投标法》规定，该项目应依法重新招标，原合同已经实际不能履行，故不属于违约行为。原告未参与重新招标，是自愿放弃获得项目可得利益商业机会，损失应自担。被告同意退还原告提交的履约保证金23000元，中标服务费、清单编制费、公证费13517元以及支付原告已经施工完毕的工程价款。原告制造并供应的电缆非特定物，合同解除原告可另行销售，不存在此损失，更不存在原告主张的电缆资金占用利息辩称本案当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，阳谷电缆公司提交政府采购合同、提货单、山东省济南市章丘区农业局全国新增千亿斤粮食生产能力规划章丘区2017年田间工程（新增）建设采购项目第九标段新增变更内容清单各1份，产品合格证3份；章丘农业局提交《山东省济南市章丘区农业局全国新增千亿斤粮食生产能力规划章丘区2017年田间工程（新增）建设采购项目公开招标文件》、《山东省济南市章丘区农业局全国新增千亿斤粮食生产能力规划章丘区2017年田间工程（新增）建设采购项目投标文件》、案涉项目已完工程工程量确认单各1份，经审查，上述证据合法有效，本院依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、章丘区农业局所需全国新增千亿斤粮食产能规划章丘区2017年田间工程（新增）建设项目低压电缆购置安装项目经华诚博远工程咨询有限公司以公开招标方式进行招标，经评标确定阳谷电缆公司为中标施工方。2018年7月23日，章丘区农业局与阳谷电缆公司签订《全国新增千亿斤粮食产能规划章丘区2017年田间工程（新增）建设项目合同书》，项目名称为全国新增千亿斤粮食产能规划章丘区2017年田间工程（新增）建设项目低压电缆购置安装合同协议书。2、上述合同书约定，该工程位于济南市章丘区普集街道办事处，工程内容为低压电缆购置安装20450米，开工日期以章丘农业局开工令为准，竣工日期为2019年5月30日。工程量包括（一）电缆沟工程:1.土方开挖7094.5m3（开沟机挖管道沟土口宽≤1米，ⅠⅡ类土）;2.74Kw推土机推土推20m回填6952.61m3;3.管沟上部土方推土机压实5916.67m3;4.74Kw推土机推土推40m就近推平141.89m3。(二)AB001低压电缆VLV2-3×35购置20270m。（三）于家泵站AB002低压电缆YJV-1-3×35+1×16购置90m。（四）曹家泵站低压电缆YJV-1-3×35+1×16购置90m。分项价格为：土方开挖（开沟机挖管道沟土口宽≤1米，ⅠⅡ类土），单价5.9元，数量7094.5m3，总价41857.55元；74Kw推土机推土推20m回填，单价4.4元，数量6952.61m3，总价30951.48元;管沟上部土方推土机压实，单价4.4元，数量5916.67m3，总价26033.35元;74Kw推土机推土推40m就近推平，单价4.4元，数量141.89m3，总价624.32元；低压电缆VLV2-3×35购置，单价15.8元，数量20270m，总价320266元；于家泵站低压电缆YJV-1-3×35+1×16，单价105元，数量90m，总价9450元；曹家泵站低压电缆YJV-1-3×35+1×16，单价105元，数量90m，总价9450元；备用金21913.64元；合计460186.34元。履约保证金为合同总额的5%；违约条款，合同一方违约，违约方向对方支付违约金，违约金额为成交金额的10%。3、阳谷电缆公司为投标及履行合同，共计支付中标服务费、清单编制费、公证费13517元、履约保证金23000元。上述合同签订后，阳谷电缆公司依约进行施工，后因工程设计变更，诉争工程停止施工，阳谷电缆公司共施工安装低压电缆647米，另为施工需要，发货至章丘普集街道办事处低压电缆11991米（型号为VLV22，规格为3×35）。2019年3月1日，阳谷电缆公司向章丘农业局提交诉争工程新增变更内容书，明确因原设计方案无法满足实际需求，申请增加货物及相关施工内容，并因此致项目总投资预估为1556115.85元。上述工程因涉及变更，后重新进行招投标。庭审中，本院向阳谷电缆公司释明有无相关施工资质，但其未能提交。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。本案诉争合同涉及建设工程施工，阳谷电缆公司作为承包人未取得建筑施工企业资质从事安装工程，故双方签订的《全国新增千亿斤粮食产能规划章丘区2017年田间工程（新增）建设项目合同书》应为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综合本案，章丘农业局经招投标将诉争工程违法发包给没有施工资质的阳谷电缆公司，过错方应在章丘区农业局。现章丘区农业局同意退还阳谷电缆公司中标服务费、清单编制费、公证费13517元及履约保证金23000元，本院予以确认。关于违约金条款，因合同无效致违约金条款无效，但阳谷电缆公司主张的违约金中包含的已施工安装低压电缆647米工程款、电缆运费可计入损失部分。关于阳谷电缆公司主张的损失，应包含已支付中标服务费、清单编制费、公证费及履约保证金的利息损失，已施工安装低压电缆647米工程款损失，电缆运费及电缆运走另行销售的费用及其他合理损失，本院酌定上述损失合计50000元为宜。阳谷电缆公司主张的电缆损失189457.8元，因诉争电缆非特定物，在双方合同不能履行时，其作为电缆生产销售企业完全可另行处理，因此而产生的扩大损失应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、原告山东阳谷电缆集团有限公司与被告济南市章丘区农业农村局签订的《全国新增千亿斤粮食产能规划章丘区2017年田间工程（新增）建设项目合同书》无效；二、被告济南市章丘区农业农村局返还原告山东阳谷电缆集团有限公司中标服务费、清单编制费、公证费13517元；三、被告济南市章丘区农业农村局返还原告山东阳谷电缆集团有限公司履约保证金23000元；四、被告济南市章丘区农业农村局赔偿原告山东阳谷电缆集团有限公司损失50000元；五、驳回原告山东阳谷电缆集团有限公司的其他诉讼请求；上述金钱给付义务应于本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5372元，减半收取计2686元，由原告山东阳谷电缆集团有限公司负担1832元，被告济南市章丘区农业农村局负担854元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 徐延涌二〇二〇年五月九日法官助理 刘学涵书 记 员 魏忠香