江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终488号原公诉机关玉山县人民检察院。上诉人（原审被告人）张磊，男，1985年8月31日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，大学本科文化，案发前系上饶市公安局信州分局刑事侦查大队重案中队中队长，家住上饶市信州区带湖路**；因涉嫌徇私枉法罪,经江西省上饶市人民检察院决定，于2019年3月8日被上饶市公安局刑事拘留；2019年3月21日经江西省上饶市人民检察院决定，次日由上饶市公安局执行逮捕；现羁押于婺源县看守所。辩护人吴玉雯，江西盛义律师事务所律师。玉山县人民法院审理玉山县人民检察院指控原审被告人张磊犯徇私枉法罪一案，于2019年10月23日作出（2019）赣1123刑初213号刑事判决。原审被告人张磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2017年6月25日，社会闲散人员林翔到信州区东都花园祝某1经营的赌博机场所闹事，祝某1得知该情况后，便召集徐昌恩等几名社会闲散人员赶至与林翔斗殴现场，徐昌恩等社会闲散人员拿出枪支恐吓林翔。后林翔就祝某1带人持枪斗殴一事向公安机关报案。张磊为时任上饶市公安局信州分局刑事侦查大队重案中队负责人，系该起案件的主办人。案发后，祝某1为了能够得到张磊的关照，经人介绍认识了张磊，后祝某1分两次送给张磊3万元现金、2条香烟和1盒人参，张磊收受祝某1财物后明确表示会给予关照。张磊在明知祝某1为持枪斗殴案件和开设赌博机店案件重要的犯罪嫌疑人的情况下，未对其采取强制措施，不积极主动按照相关程序依法追究祝某1的法律责任。2018年12月16日祝某1因涉嫌开设赌场罪被公安机关查获。另查明，在案件审理期间，被告人张磊让其家属主动退缴赃款人民币3万元。2.2017年3月27日晚，徐某1、邓林杰等人与郑涛等人在上饶市信州区上饶大桥持械（枪）聚众斗殴，后邓林杰被郑涛等人砍成重伤二级。2017年4月10日上饶市公安局信州分局以邓林杰等人被故意伤害案立案侦查，2017年10月22日，郑涛被抓获归案并于次日刑事拘留。张磊为时任上饶市公安局信州分局刑事侦查大队重案中队负责人，系该起案件的负责人，上饶市公安局信州分局刑事侦查大队重案中队民警张某1为承办人，上饶市公安局信州分局情报大队民警（2017年6月底至2018年1月份在重案中队跟班学习）王某2为协办人。案件调查期间，根据郑涛、邓林杰、占海龙、徐某1等人的供述及其他相关证据证实，郑涛、郑进飞、郑乐锋三人涉嫌故意伤害罪，邓林杰、占海龙、徐某1涉嫌聚众斗殴罪。案件承办民警张某1向负责人张磊建议，应以涉嫌参与聚众斗殴罪对徐某1、邓林杰等人立案侦查，张磊对此事没有表态。2017年7、8月份，徐某1担心公安机关追究他参与聚众斗殴的责任，在了解到红馆ＫＴＶ老板杨某与张磊关系比较好的情况下，便通过其朋友王某1找到杨某，希望杨某出面找张磊对其参与聚众斗殴一事予以关照。2017年7、8月份的一天下午，王某1带着徐某1来到杨某家中，徐某1将犯案的情况向杨某介绍，并希望杨某能找张磊说情，帮助其渡过难关，杨某表示会尽力帮忙。几天后，杨某便和张磊联系，希望张磊在该案上面对徐某1给予照顾，并答应事成之后会给予一定的好处，张磊答应并表示会尽力帮忙。随后杨某找到徐某1，告知张磊向他借款16万元，徐某1因有求张磊便当即表示自己愿意出这16万元，并先后以转账和现金的方式将16万元给了杨某。因此前张磊先后向杨某借款达70多万元，截止2017年10月2日止仍有40.5万元借款尚未偿还，所以杨某并没有告诉张磊从徐某1处收了16万元，也未将这16万元交给张磊。张磊在明知徐某1等人为上饶大桥聚众斗殴案重要的犯罪嫌疑人的情况下，未对其采取强制措施，不积极主动按照相关程序依法追究徐某1等人的法律责任。另查明，2018年5月18日徐某1因涉嫌参加黑社会性质组织罪被公安机关查获。原审法院认为，被告人张磊身为公安民警，徇私徇情，对明知有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为构成徇私枉法罪，依法应予惩处，公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。辩护人提出的被告人张磊自愿退缴非法所得、悔罪认罪态度诚恳的辩护意见，经查与本案的事实、证据及相关法律相符，依法应予支持。辩护人提出的指控被告人张磊构成徇私枉法罪适用法律不当，应以受贿罪对其定罪处罚和张磊具有自首情节的辩护意见，经查，被告人张磊身为上饶市公安局信州分局刑侦大队重案组负责人，在侦办徐昌恩非法持有枪支案和郑涛故意伤害案中分别发现祝某1涉嫌开设赌场罪和徐某1涉嫌犯聚众斗殴罪后，在经祝少河讲情并收受祝某1财物，以及经利益关系人杨某的讲情并许以事后给予回报之后，未对祝某1和徐某1采取强制措施，不积极主动按照相关程序依法追究两人的法律责任，其行为符合徇私枉法罪的构成要件；被告人张磊案发后，系由所在单位上饶市公安局信州分局的工作人员带至江西省上饶市人民检察院，不属于主动投案，虽然到案后如实供述自己的犯罪事实，但不符合自首的构成要件，应认定为坦白，故辩护人的上述辩护意见不予采纳。鉴于被告人张磊到案后能如实供述自己的犯罪事实，并在本案审理过程中主动退赃，具有悔罪表现，故依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十七条第三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决被告人张磊犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人张磊提出：1.其不存在徇私枉法的犯罪事实，一审法院认定事实错误，适用法律不当。（1）其虽有包庇祝某1的主观故意，但在持枪斗殴案中祝某1非“有犯罪事实的人”，在开设赌场案中其无包庇他人免受刑事责任的枉法行为，依法不构成徇私枉法罪。对其非法收受财物的行为，应以受贿罪论处。（2）在徐某1等人聚众斗殴案中，其既无枉法的行为，也无徇私徇情的主观故意，同时徐某1等人不能成为徇私枉法罪的被包庇对象，不构成徇私枉法罪。2.其系自动到案，具有自首情节。一审认定事实错误，导致量刑不当，恳请二审法院依法减轻处罚，并宣告缓刑。辩护人吴玉雯的辩护意见：1.张磊具有自首情节。张磊交代了纪检部门尚未掌握的其他涉罪行为，并自愿向检察机关投案，如实供述了涉嫌徇私枉法的全部罪行。2.徇私枉法罪的指控不成立，张磊仅就其中一起犯罪事实存在受贿，张磊不构成徇私枉法罪。（1）现有证据无法证明张磊就被包庇的对象存在徇私、徇情的主观故意。（2）张磊不存在隐匿或者其他隐瞒事实、违反法律的枉法手段。要求依法对张磊降低基准刑，予以从轻或减轻处罚，改判有期徒刑一年。江西省上饶市人民检察院的意见：1.上诉人张磊在收受祝某1好处后徇私利，未依法对涉嫌开设赌场罪的祝某1采取强制措施，依法追究祝某1的刑事责任。在办理持枪案中，消极懈怠，最后在迫于被害人信访压力的情况下，才让祝某1交出非法持有枪支的犯罪嫌疑人徐昌恩，张磊的行为构成徇私枉法罪。2.张磊在办理郑涛被故意伤害案时，该案由张磊中队承办，张磊在该案案发时作为案件承办人第一时间到达现场，调取了包括现场监控视频在内的证据，在其中队民警张某1向其提出徐某1一方可能涉嫌斗殴犯罪要求张磊追究徐某1聚众斗殴刑事责任。张磊在杨某向其打招呼要求关照徐某1后徇私情，未依法对徐某1采取强制措施，未积极主动追究徐某1刑事责任，导致徐某1一直逍遥法外。3.张磊不构成自首。张磊系畏罪潜逃，不具有自动投案情形。上饶市公安局信州分局在张磊归案前就已经掌握了其涉嫌失职渎职问题的线索。4.原审判决证据均经当庭质证，证据来源合法，且证据间相互印证，足以充分证明原审判决所认定的事实，上诉人张磊的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审裁定维持原判。经审理查明，原审判决认定2017年上诉人张磊担任上饶市公安局信州分局刑事侦查大队重案中队负责人期间，在明知徐某1等人为上饶大桥聚众斗殴案重要的犯罪嫌疑人及祝某1为持枪斗殴案件和开设赌博机店案件重要的犯罪嫌疑人的情况下，因收受祝某1好处徇私利和在杨某向其打招呼要求关照徐某1后徇私情，未对祝某1、徐某1采取强制措施，不积极主动按照相关程序依法追究祝某1、徐某1刑事责任的事实，有上诉人张磊的供述证明，并有证人祝某1、徐某1、张某1、张某2、余某、胡某1、王某2、熊某、李某1、郑某、王某3、罗某、张某3、徐某2、童某、李某2、高某、赵某、蔡某、廖某、周某1、李某3、祝某2、胡某2、张某4、周某2、王某1、杨某、林春芳的证言、张磊职务任免材料、上饶市公安局委员会饶公信党字（2015）4号、饶公党字（2017）105号文件、鄱阳县公安局鄱公（刑）诉字（2018）0513号起诉意见书、上饶市信州区人民法院（2018）赣1102刑初68号、（2019）赣1102刑初117号刑事判决书、受理案件登记表、刑事案件立案报告书、呈请鉴定报告书、申请拘留报告书、呈请逮捕报告书、起诉意见报告书、赌博机店现场照片、截图照片、群众投诉登记表、情况汇报、来信（访）处理单、网络举报原信、督查询问笔录、占海龙、邓林杰、郑进飞等人的询问笔录，上饶市看守所值班记录、借条复印件、微信聊天记录、银行流水、取款凭证、上饶市公安局信州分局东市派出所出具的证明材料、户籍信息等证据佐证。另查明，2019年1月18日左右，上诉人张磊在未办理出境手续的情况下，从云南省西双版纳坐船到缅甸境内；2019年1月28日，张磊在缅甸勐拉城区龙腾盛景网咖被缅甸掸邦东部第四特区警察局查获，同日移交给云南省西双版纳州公安局刑侦支队；2019年1月30日，上饶市公安局信州分局工作人员接到张磊，于2019年1月31日赶回上饶市信州区；2019年2月1日，张磊在上饶市公安局信州分局接受组织调查；2019年2月2日，张磊被上饶市公安局信州分局警备督察大队采取禁闭措施七日；2019年2月8日，被解除禁闭措施后又因涉嫌偷越国（边）境罪被上饶市公安局信州分局取保候审，由其父亲张某5回家，当晚张磊在其父亲的陪同下，到上饶市公安局信州分局表示自愿留在分局配合案件调查；2019年3月6日，上饶市公安局信州分局将张磊涉嫌失职渎职问题线索移送江西省上饶市人民检察院；同日，上饶市公安局工作人员送张磊到江西省上饶市人民检察院。2020年2月24日，上饶市公安局信州分局认为张磊偷越国（边）境案不构成犯罪，决定撤销此案。2019年9月2日，上诉人张磊的亲属代张磊上缴赃款计人民币3万元。上述事实有中国工商银行缴款凭证、江西省政府非税收入票据、江西省上饶市人民检察院出具的《关于犯罪嫌疑人张磊到案情况说明》、上饶市公安局信州分局出具的《关于张磊到案的情况说明》、上饶市公安局信州分局取保候审决定书、取保候审执行通知书和撤销案件决定书等证据证明。上述证据均经一审庭审质证、二审庭外质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人张磊身为公安民警，徇私徇情，对明知有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。原审判决认定张磊犯徇私枉法罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。张磊及其辩护人提出张磊的行为不构成徇私枉法罪的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张磊归案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；系初犯，退缴全部赃款，可酌情予以从轻处罚。上诉人张磊及其辩护人提出张磊具有自首情节，经查，张磊在得知祝某1被抓获后供述了向其行贿的事实后，在未办理出境手续的情况下，从云南省西双版纳坐船到缅甸境内；2019年1月28日，张磊在境外被抓获归案。2019年3月6日，上饶市公安局信州分局将张磊涉嫌失职渎职问题线索移送江西省上饶市人民检察院；同日，上饶市公安局工作人员送张磊到江西省上饶市人民检察院，在检察机关对其进行多次讯问时，张磊只供述了第一起犯罪事实。2019年3月30日，检察机关讯问徐某1，掌握了张磊第二起犯罪线索后，于2019年4月24日讯问张磊时，张磊才交代了第二起犯罪事实。据此，张磊不具有自首情节。该上诉及辩护意见，本院不予支持。原审法院已综合上诉人张磊所具有的法定从轻及酌定从轻处罚情节，对其从轻处罚，量刑并无不当，故张磊提出原审量刑不当的上诉意见及其辩护人提出对张磊减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。原审判决对上诉人张磊的刑期计算错误，本院在此予以更正：上诉人张磊的刑期从2019年3月6日起至2020年9月5日止。原审判决认定上诉人张磊犯徇私枉法罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 艳审判员 肖 萍审判员 陈 荣二〇二〇年五月二十七日书记员 张美嘉