内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1367号   上诉人（一审原告）：吴万军,男,1962年9月15日出生,现住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审被告）：马秀英，女，1964年1月31日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：董一然，内蒙古孚本律师事务所律师。   委托诉讼代理人：冯轶男，内蒙古孚本律师事务所律师。   原审第三人：包头市汇金房地产开发有限责任公司。   法定代表人：刘有奇。   上诉人吴万军因与被上诉人马秀英案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初7017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人吴万军，被上诉人马秀英及其委托诉讼代理人董一然到庭参加诉，本案现已审理终结。   吴万军上诉请求：1.依法撤销原判，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。   事实和理由：一审判决已经查明，吴万军在2005年11月10日已经与汇金房地产公司订立《顶账协议》，吴万军是以工程款抵顶的房款；吴万军将工程款15万多元抵顶14万多元的房屋，而且房屋价款符合当时房屋市场价格，吴万军已经实质交付全部房款。2005年11月吴万军接收房屋，并占有、使用、出租该房屋从2006年至现在2019年12月共计13年之久。汇金房地产公司在收走吴万军《抵账协议》为吴万军办理房屋产权证书后，该公司失联。汇金房地产公司骗取吴万军和供热公司等十几家房屋手续后将房屋产权证书办理汇金房地产公司名下，造成房屋产权证书无法办于吴万军名下。该房屋无法办理房屋产权证书的责任，不是吴万军的过错，是汇金房地产公司的过错。以上行为完全符合最高法院办理执行异议和复议案件若干问题司法解释二十八条的规定全部要件，判决错误理解该规定，将汇金房地产公司欺诈或诈骗吴万军的违法犯罪行为，转变由吴万军承担损失。法院查封12年前吴万军已实质合法占有该房屋，马秀英是在2017年9月15日因民间借贷纠纷才将涉案房屋查封。马秀英与汇金房地产公司的所谓民间借贷纠纷是在2017年9月11日作出（2017）内0203民初4571号民事调解书，却在2017年9月15日将涉案房屋查封，该房屋查封措施违反法律规定。另外，马秀英与汇金房地产公司的（2017）内0203民初4571号民间借贷纠纷调解案件涉嫌虚假诉讼。   马秀英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，依法改判。   包头市汇金房地产开发有限责任公司未作陈述。   吴万军向一审法院起诉请求：1．停止执行包头市昆都仑区钢铁大街38号街坊汇金小区13-D151号房屋；2．本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：包头市昆都仑区钢铁大街38号街坊汇金小区13-D151号房屋于2014年6月13日登记至第三人名下。被告起诉第三人和固阳县万嘉小额贷款股份有限公司民间借贷纠纷一案，该院于2017年9月11日作出（2017）内0203民初4571号民事调解书，确认第三人和固阳县万嘉小额贷款股份有限公司欠被告借款本金及利息共608万元，于2017年9月28日前全部付清。该院于2017年9月15日将本案所涉房屋查封。被告申请强制执行后，原告提出异议，请求终止对该房屋的执行。该院做出（2018）内0203执异158号执行裁定，驳回了原告的异议申请。李风友是第三人的原法定代表人，原告是李风友的亲妹夫。第三人称其法定代表人刘有奇和前法定代表人李风友于2017年10月17日被采取刑事强制措施。   本案庭审过程中，原告称其给汇金小区做涂料工程，当时直接向第三人承包了工程，但只是口头协议，没有签订书面合同。第三人欠原告工程款，所以把本案所涉底店顶给了原告。刚开始收据写错了，所以又让第三人出具了第二张收据。原告从2006年把房屋装修后就开始使用了。为此，原告提交了一份《顶账协议》复印件，该协议记载：第三人欠原告涂料工程款151740元，故将汇金小区1区7号楼27号底店顶账给原告，底店面积44.03平方米，每平方米价格3221元，合计141821元；因售房许可证正在办理之中，不能给原告办理房产证书，待房产证可以办理时，第三人积极协助原告办理。该《顶账协议》有第三人盖章和其法定代表人签字，落款日期为2005年11月10日。原告称《顶账协议》原件交给第三人办理产权证书了。原告还提交了两张收据，其中一张收据的内容为：今收到包头市热力总公司吴万军汇金小区7号楼底商27号141821元。另一张收据内容为：今收××区购房款141821元。两张收据均盖有第三人的财务专用章，落款日期均为2005年11月11日。原告还提交了2017年12月6日的电费发票和两份《底店租赁合同》，出租日期分别为2010年10月1日至2013年10月1日和2017年12月1日至2018年11月30日。第三人对顶账协议和购房收据的真实性和证明目的均认可，并称因为顶账协议在前办理产权证书在后，所以房屋编号不一致。被告对上述证据的证明目的均不认可。   一审法院认为，原告请求停止对本案所涉房屋进行执行，原告应当就其对该房屋享有所有权或者其他足以排除强制执行的民事权益所依据的事实承担举证责任。第三人作为被执行人，即使其对原告主张的事实认可，不能因此免除原告的举证责任。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记后发生效力，未经登记不发生效力。本案所涉房屋已于2014年6月13日登记于第三人名下，一审法院于2017年9月15日将该房屋查封，期间有三年多的时间，原告与第三人一直未办理过户手续，故原告对在法院将该房屋查封之前没有办理过户登记手续存在过错。而被告马秀英在其申请强制执行该房屋过程中并无过错，应保护其合法权益。该房屋为底店，原告将其出租收益，执行该房屋并不涉及原告的生存利益。因此，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，原告对该房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第九条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：驳回原告吴万军的诉讼请求。案件受理费4600元（原告已预交），由原告吴万军负担。   二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，当事人应对自己的主张，提供相应的证据予以证实。本案中，吴万军称涉案房屋系包头市汇金房地产开发有限责任公司以顶账的方式交付吴万军，顶账协议第三条明确载明“因目前该小区许可证正在办理之中，不能给乙方办理房产证书，待可以办理房产证时，甲方需积极配合乙方办理相关房产证手续。”而吴万军在包头市汇金房地产开发有限责任公司任职，且与该公司董事长为亲属关系，涉案房屋于2014年6月13日登记在包头市汇金房地产开发有限责任公司名下，在一审法院查封涉案房屋之前，吴万军并未提出变更不动产所有权登记，显与常情不符。吴万军称受包头市汇金房地产开发有限责任公司蒙骗，而未办理产权过户，但未提供证据予以证实。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记后发生效力，未经登记不发生效力，驳回吴万军的诉讼请求并无不当。   综上所述，吴万军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4600元，由上诉人吴万军负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 贺 斌   审判员 杨 娜     二〇二〇年五月二十四日   书记员 李美慧   附：本案所引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。