山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1899号上诉人（原审原告）：童利民，女，1962年12月21日出生，汉族，浙江永和制冷股份有限公司职工，住浙江省衢州市。委托诉讼代理人：黄广，浙江中桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜世鸿，浙江中桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东创道股权投资基金管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：吾志亮，董事长。委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人童利民因与被上诉人山东创道股权投资基金管理有限公司（以下简称山东创道公司）委托理财合同纠纷一案，不服济南市市区人民法院（2019）鲁0103民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童利民上诉请求：1.撤销一审判决，改判由山东创道公司兑付童利民本金100万元；由山东创道公司向童利民支付第二期投资收益3万元；由山东创道公司向童利民支付逾期付款利息(自2019年4月10日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至山东创道公司实际付清全部款项之日止)；2.一、二审诉讼费用均由山东创道公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决中对山东创道公司提交的证据进行了罗列，但却故意不对童利民提交的证据列明，其目的是为了掩盖童利民代理人当庭提交的山东创道公司于2019年8月23日在其网站上发布的《良性退出兑付方案之公告》这一证据。二、一审判决适用法律不当。1.山东创道公司在与童利民签订《创道颐高之信国际电商产业投资基金》基金合同时，未对童利民进行基金投资者风险测评问卷评估，其行为违反《证券投资基金法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，不具有合法性；2.山东创道公司无权单方面变更《创道颐高之信国际电商产业投资基金》的存续期限。首先，根据童利民与山东创道公司签订的《创道颐高之信国际电商产业投资基金》基金合同的约定，山东创道公司只有在“保证基金投资人利益不受损的前提下”才能“根据基金运行情况提前或延期终止本基金”。就本案而言，基金到期兑付本金和收益是童利民最重要的权利，山东创道公司单方变更基金存续期限直接导致童利民无法按期收回本金和收益，并致使童利民的巨额投资资金处于不确定的风险状态，山东创道公司的前述行为明显使童利民的利益受到了重大损害，因此山东创道公司单方变更基金存续期限的行为因不能满足双方合同约定的前提条件而变成违约行为。其次，山东创道公司向法庭提交了《关于创道颐高之信国际电商产业投资基金延期的通知》一份，证明其在网站上发布的《创道颐高之信国际电商产业投资基金》延期期限不超过12个月。但童利民当庭提交了山东创道公司于2019年8月23日在其网站上发布的《良性退出兑付方案之公告》，在该公告上山东创道公司又称决定拟分四年兑付投资人的本金。童利民提交的该证据明显推翻了山东创道公司抗辩所称的基金延期期限不超过12个月的事实，说明山东创道公司在其网站上发布《关于创道颐高之信国际电商产业投资基金延期的通知》仅为了拖延基金的兑付。山东创道公司的上述行为进一步证明山东创道公司的单方决定已明显侵害了童利民的权益。现山东创道公司又于2019年9月11日发出《关于良性退出兑付方案补充兑付方案(一)》，山东创道公司在该方案中又提出以实物(家具)抵顶兑付基金的方案，且要求投资人另外再投入30%-40%现金。山东创道公司的这一方案彻底暴露了欲想方设法蚕食投资人本金的卑劣目的。再次，退一步说，即使山东创道公司单方延期基金兑付的行为符合双方《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同的约定，那么山东创道公司单方延期基金兑付的行为也因违反《中华人民共和国合同法》第四十条的规定而无效。本案双方签订的《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同系山东创道公司制定并提供的格式合同，山东创道公司在合同中约定排除童利民主要权利的条款是无效的；3.山东创道公司作为《创道颐高之信国际电商产业投资基金》的管理人，其有按基金合同约定的期限兑付童利民投资本金及收益的义务。虽然基金合同约定收益由童利民享有，风险由童利民承担，但山东创道公司并未向童利民揭示已出现风险，且山东创道公司也未向法院主张该基金已发生风险。山东创道公司在本案诉讼中仅向法院提出其有单方决定基金延期兑付权利的抗辩，而未主张《创道颐高之信国际电商产业投资基金》已亏损的事实。另外，即使《创道颐高之信国际电商产业投资基金》已亏损且基金使用人威海之信房地产开发有限公司无法按约支付到期款项，那么山东创道公司也应对基金使用人威海之信房地产开发有限公司及时提起诉讼，以维护基金投资人的合法权益，而不能任由基金使用人威海之信房地产开发有限公司无原则的拖延。如山东创道公司在依法采取法律措施后基金出现亏损，则应由各投资人依约承担相应的损失。三、一审法院之前对同类案件作出的驳回诉讼请求的判决并不当然适用本案。首先，一审法院作出之前判决在签订《创道颐高之信国际电商产业投资基金》基金合同时，山东创道公司依规对投资人进行了基金投资者风险测评问卷评估，但本案山东创道公司却未对童利民依法进行测评。其次，一审法院作出之前判决时山东创道公司尚未在其网站上发布《良性退出兑付方案之公告》，而本案山东创道公司却在2019年8月23日在其网站上发布了《良性退出兑付方案之公告》。再次，一审法院之前作出判决所涉的当事人也均未提出《中华人民共和国合同法》第四十条适用的问题，而本案童利民却在开庭中提出了该条的适用问题。四、一审法院有与山东创道公司串通而损害童利民利益之嫌疑。1.从山东创道公司提交的(2019)鲁0103民初1357号民事判决书的内容可知，该案开庭时山东创道公司是委托代理人出庭的，该案已于2019年6月24日作出判决，因此一审法院完全有条件在此之前将童利民的起诉状副本等诉讼材料送达给山东创道公司。但一审法院却一反常规要求童利民缴纳公告费，并以公告的方式送达山东创道公司；2.一审法院的主审法官在开庭前于2019年8月1日、2019年8月4日分三次致电童利民的代理人，一而再、再而三地动员童利平撤诉；3.一审法院主审法官在2019年8月27日第四次致电童利民的代理人时，当她得知童利民的代理人正在前往济南开庭的旅途时，她就挂电话了；4.2019年8月28日上午开庭时山东创道公司的代理人竟意外出现在法庭上，要知道本案开庭是公告的。于是童利民的代理人终于明白了前一天主审法官所打电话的意义；5.童利民代理人当庭提交了山东创道公司于2019年8月23日在其网站上发布的《良性退出兑付方案之公告》，以推翻山东创道公司提交的《创道颐高之信国际电商产业投资基金》所称的基金延期期限不超过12个月的事实，同时证明山东创道公司提交的《还款承诺与担保函》已没有意义，但一审法院对这一关键证据故意不在判决书中表述。综上，童利民认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，且一审法院有与山东创道公司串通而损害童利民利益之嫌疑。童利民请求二审法院查清事实，依法发回重审或作出改判。山东创道公司答辩称，本案争议焦点为山东创道公司延期兑付基金及本金的行为是否违反合同约定，根据一审查明的事实，山东创道公司延期兑付基金本金及收益符合合同约定，也有充分的事实依据，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求贵院查明事实维持一审判决。童利民向一审法院起诉请求：1.判令山东创道公司兑付童利民本金100万元；2.判令山东创道公司支付第二期投资收益3万元;3.判令山东创道公司支付逾期付款的利息(自2019年4月10日起按年中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至山东创道公司实际付清全部款项之日止);4.判令山东创道公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月28日，童利民(基金投资者)与山东创道公司(基金管理人)签订了合同编号为CDZB-YGZX-1000709《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同一份，风险提示函部分约定：“1.基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用本基金财产，但不保证基金财产本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。2.基金合同如载有任何预期收益（率）、年化收益（率）等，不完全代表基金份额持有者最终实际获取的收益（率），也不构成基金管理人对该等收益（率）做出任何明示或默示的保证。基金管理人对依据基金合同的约定管理和运用基金财产和运用基金财产所产生的风险，由基金财产及投资者承担……5.本基金存续期一年，本基金的成立需符合相关法律、法规等规定，本基金可能存在不能满足成立条件从而无法成立的风险。本基金也会因为投资项目的运作原因，在不损害基金利益的情况下适当延长或者缩短本基金的存续期……”合同第三部分“基金的基本情况”约定：“1.基金名称:创道颐高之信国际电商产业投资基金。2.基金运作方式:契约型封闭式基金。3.基金投资标的:本基金投资威海之信房地产开发有限公司，专项用于“颐高之信国际电商产业城”项目、建设及运营，双方根据自身优势，对“颐高之信国际电商产业城”项目进行有效的商业运作，以求达到基金投资的增值。4.基金存续期限:12个月。基金管理人有权在保证基金投资者利益不受损的前提下，根据基金运行情况提前或延期终止本基金，出现提前或延迟终止本基金的，基金管理人需在管理人网站进行公示，或由基金管理人通过电话、短信、邮件通知等方式向基金份额持有者发送通知。5.基金面额:1.00元。6.认购基金额度人民币100万元整。7.基金自2018年3月28日起至2018年3月31日为募集期，投资者基金到账日2018年3月28日，自2018年4月1日起至2019年3月31日为投资期(共计12月)。预期年化收益率为12%(募集期内，基金投资者按照中国人民银行同期活期存款利率享受收益)。8.1本基金自投资期起，每3个月为一个投资收益分配周期，基金管理人于每一收益分配周期结束后七个工作日内完成当期分配，募集期的利息收益在第一次分配投资收益时支付;最后一期投资收益与投资本金一同分配……基金募集账户信息:开户行恒丰银行烟台西南河支行户名:山东创道股权投资基金管理有限公司账号:8535170101********根据法律相关规定，投资者必须将基金认购款项汇入上述约定之基金募集账户，基金管理人根据资金募集情况，定期将投资款汇入上述规定的基金托管账户进行基金托管……”合同第六部分“基金份额的认购、兑付”中约定：“……4.3基金份额持有者的基金兑付:基金管理人于基金存续期满后七个工作日内将最后一期投资收益及投资本金支付至基金份额持有者指定的银行账户……7.如下情形，基金管理人可以暂停对基金份额持有者的兑付：7.1因不可抗力导致基金管理人无法支付基金兑付款项的情形;7.2本合同、法律法规规定或经中国证监会认定的其他情形;7.3发生上述情形之一且基金管理人决定暂停兑付的，基金管理人应以网站公告的形式告知基金份额持有者。已接受的兑付申请，基金管理人应当足额支付。……”合同第七部分“当事人的权利义务”约定：“1.3基金份额持有者的义务:1.3-8投资期届满前，不得提前赎回基金份额……2.2基金管理人的权利：2.2-8根据基金募集情况及投资运作事项，调整基金募集期及基金存续期;2.2-11在本合同约定的范围内，拒绝或暂停受理认购与兑付申请……”合同第九部分“基金的投资”中第5条约定：“风险收益特征:基于本基金的投资范围及投资策略，本基金不承诺保本及最低收益，本基金属于中等风险的投资品种，适合具有相对风险识别、评估、承受等能力的合格投资者。”合同第十五部分“风险提示”第1.8条约定：“1.8基金管理人不能承诺基金保本及收益的风险；基金利益受多项因素影响，基金既有盈利的可能，亦存在亏损的可能。根据相关法律法规规定，基金管理人不对基金的投资者做出保证本金及其收益的承诺。”2018年9月29日，童利民通过其名下的账号为62220812090********的中国工商银行账户向合同约定的山东创道公司名下的账号为8535170101********的基金募集账户转账人民币100万元。2018年10月8日，山东创道公司向童利民出具《基金份额认购确认函》一份，载明已收到合同编号为CDZB-YGZX-1000709《创道颐高之信国际电商产业投资基金》基金合同且认购资金已到账。2019年1月10日，山东创道公司向童利民发放该基金收益3万元。至本案开庭之日止，山东创道公司未兑付案涉基金合同约定的本金及后续收益。另查明，山东创道公司已在中国证券投资基企业协会进行了基金管理人登记，案涉创道颐高之信国际电商产业投资基金在中国证券投资基金业协会进行了基金备案。庭审中，山东创道公司提交了私募基金管理人公示信息及私募投资基金备案证明各一份，证明其是在中国证券投资基金业协会备案的基金管理人，涉案“创道颐高之信国际电商产业投资基金”也已按规定在中国证券投资基金业协会备案;提交《创道颐高之信国际电商产业投资基金托管协议》复印件一份，证明山东创道公司与恒丰银行股份有限公司（以下简称恒丰银行）签订托管协议，由恒丰银行作为基金托管人对涉案基金进行托管;提交威海之信房地产开发有限公司企业信用信息公示报告，证明山东创道公司已按照基金合同的约定将基金财产通过股权投资的方式投资到威海之信房地产开发有限公司。山东创道公司提交由案外人威海之信房地产开发有限公司与浙江开化之信房地产开发有限公司共同向山东创道公司出具的《还款承诺与担保函》一份，证明因受房地产市场大环境、政策等多方面因素影响，项目开发节点延期，为保护广大投资者利益，山东创道公司根据项目实际情况和威海之信房地产开发有限公司的资产状况，决定基金存续期延长12个月并通知了包括童利民在内的投资者，待延长期届满后再根据“颐高之信国际电商产业城”项目收益情况确定基金投资收益并向投资者分配。山东创道公司另提交《关于创道颐高之信国际电商产业投资基金延期的通知》及网站公示照片截图，拟证明已通过合同约定的形式将基金延期情况告知原告。现童利民主张，案涉《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同约定的期限已届满，合同约定的兑付条件已成就，要求山东创道公司按合同约定兑付基金100万元并支付合同期内应付收益款，同时要求山东创道公司支付逾期付款利息。山东创道公司辩称，按照合同约定其有权适当延长基金存续期。现山东创道公司已向投资人发送了延期通知，因此案涉合同目前尚处于继续履行状态，因此双方应继续按照合同约定履行。山东创道公司还提交（2019）鲁0103民初1357号民事判决书及（2019）鲁0103民初2202号民事判决书两份，证明法院对与本案类似案件已作出民事判决，应同案同判。童利民对上述证据真实性没有异议，但对证明内容有异议，称山东创道公司无权自行决定对基金延期，且基金合同是山东创道公司提供的格式合同，排除了其主要权利，应为无效，不同案件情况不同，不能做为相应依据。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉《创道顾高之信国际电商产业投资基金》合同约定的存续期限是否已届期满，山东创道公司延期兑付基金本金及收益的行为是否违反合同约定。本案中，童利民与山东创道公司签订《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同，不违反相关法律、法规规定，应认定为合法有效。双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。该合同风险提示函第5条、第三项基金的基本情况第4条、第七项当事人的权利义务中第2.2-8等条款的约定，可以认定合同双方在合同中赋予了基金管理人即山东创道公司在特殊情形下对投资基金的存续期限变更的权利。本案中，山东创道公司作为基金管理人，其通过向童利民等其他基金份额持有人募集资金后，按照约定投入创道颐高之信国际电商产业项目中，基金的保值、增值及后续兑付情况与创道颐高之信国际电商产业项目的运营情况密切相关。山东创道公司提交的《还款承诺与担保函》，系创道颐高之信国际电商产业项目的运营公司威海之信房地产开发有限公司及案外人浙江开化之信房地产开发有限公司（保证人）共同出具，上述《还款承诺与担保函》明确记载了该项目目前的实际运营状况，说明了基金逾期的情况并制定了基金延期方案，同时，案外人浙江开化之信房地产开发有限公司对该基金投资款本金及收益的归还自愿承担连带保证责任，基于该承诺及担保，山东创道公司作为基金管理人决定将涉案基金存续期延长不违反合同的相关规定。同时，山东创道公司也按约定将延期通知在其网站进行了公示，故一审法院对于山东创道公司关于涉案合同已延期，该合同现尚处于继续履行阶段的抗辩意见予以采纳。童利民主张涉案合同已经到期，要求山东创道公司按照合同约定履行兑付本金并支付合同期内应付收益款及合同到期后资金占用期间利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。童利民主张涉案合同为格式合同，排除了其主张权利，因双方签订的是风险基金合同，故其该项主张证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：驳回童利民的诉讼请求。案件受理费14070元，由童利民负担。本案二审过程中，童利民提交如下证据：《关于良性退出兑付方案之补充兑付方案（一）》；拟证明山东创道公司原来为推迟一年支付本金，后来山东创道公司于2019年8月23日退出兑付公告分期支付，2019年9月11日兑付方案一变成了以物抵债。经质证，山东创道公司对该证据的真实性无异议，认为山东创道公司在决定对涉案基金延期后，根据基金项目的进展情况，出台了相关的兑付方案及补充兑付方案，一直在保障投资人的利益，符合双方基金合同的约定。本院经审查认为，山东创道公司对该证据的真实性予以认可，本院予以采纳。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，童利民与山东创道公司签订的《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且合同中风险提示函部分对童利民投资行为存在的风险进行了说明和约定，一审认定合同合法有效并无不当。本案系金融委托理财合同纠纷，双方当事人均应按照合同约定享有权利履行义务。本案争议的焦点为案涉《创道颐高之信国际电商产业投资基金》山东创道公司延期兑付基金本金及收益的行为是否违反合同约定。根据案涉合同约定，山东创道公司有权根据基金运行情况，在不损害基金利益的情况下，适当延长或缩短基金的存续期。案涉基金的保值、增值及兑付情况与山东创道公司投资的创道颐高之信国际电商产业项目密切相关。山东创道公司根据基金运行情况，基于创道颐高之信国际电商产业项目的运营公司威海之信房地产开发有限公司及案外人浙江开化之信房地产开发有限公司（保证人）共同出具的《还款承诺与担保函》，决定将案涉基金存续期延长，并根据基金项目的进展情况，出台相关兑付方案及补充方案，未违反合同约定。况且，山东创道公司按照合同约定的方式在其网站公示了延期通知。由于案涉合同已延期，目前尚处于履行阶段，童利民主张山东创道公司兑付本金并支付合同期内应付收益款及合同到期后资金占用利息的诉讼请求，目前无事实和法律依据，一审法院予以驳回，并无不当。童利民虽主张一审法院有与山东创道公司串通而损害童利民利益的嫌疑，但未提交充分的证据予以证实，经本院审查一审审理程序合法，故对童利民该上诉理由本院不予采信。综上，童利民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，由上诉人童利民负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年五月二十日书记员  张希静