云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2664号上诉人（原审被告）：云南本元支付管理有限公司，住所地：云南省昆明经开区。法定代表人：胡云霞，总经理。委托诉讼代理人：谭海锐，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王琳，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：上海志宸计算机科技有限公司，住所地：上海市闸**保德路**。法定代表人：郭翀，总经理。委托诉讼代理人：吴慧玲，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南本元支付管理有限公司（以下简称本元公司）与被上诉人上海志宸计算机科技有限公司（以下简称志宸公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初8241号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。本元公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定关键事实错误，导致判决错误。1、本案《购卡协议》加盖的合同专用章系他人伪造的假章，并非上诉人的合法用章，上诉人对于《购卡协议》的签订及用章不知情，《购卡协议》系无效协议，一审法院以该协议认定上诉人与被上诉人的法律关系，并作为判决依据，导致判决错误；2、案外人王晓晗并非上诉人的员工，在涉案交易中，王晓晗与被上诉人已形成事实上的授权委托关系。在微信群聊天记录中显示，被上诉人法定代表人代表被上诉人为了达到换购加油卡或刮刮卡的目的，委托了以王晓晗为主、高阳欣洁为辅的具体操作小组，在该群聊中王晓晗、高阳欣洁已经明显的到了被上诉人的委托代为领取本元预付卡。被上诉人法定代表人在群聊中知晓并及时跟踪王晓晗和高阳欣洁领卡后调换加油卡的操作过程，不但未提异议，反而催促尽快办理，实际上构成了对王晓晗和高阳欣洁代收本元卡的授权和追认。被上诉人认可其从王晓晗处讨要到价值10万元的加油卡及12万元的现金，可以证明被上诉人与上诉人之间的委托关系。被上诉人三次付款并认可王晓晗、高阳欣洁领卡的行为，印证了王晓晗和高阳欣洁的受托人代为领取本元卡的事实。上诉人的证据可以证实，被上诉人为实现购买本元预付卡后并调换为加油卡或刮刮卡的目的，委托王晓晗、高阳欣洁具体操作上述收取本元卡并换卡事项。一审判决仅依据王晓晗的供述“本元公司的刘总就同意我们在丽江以总公司的名义开展业务”，以此单一言辞证据，就否定在本案交易中被上诉人与王晓晗的换现购卡授权关系，实属认定错误。二、上诉人已履行完毕本元预付卡的交付义务，不存在违约行为。被上诉人授权委托王晓晗、高阳欣洁收取本元卡，上诉人已向被上诉人交付了购买的本元卡。志宸公司答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在司法实践中普遍存在很多公司有意刻制两套甚至多套印鉴章的情况，发生纠纷后就以加盖的是假章为由否定合同效力，本案就属于上述情况。第一，本案中签订购卡协议的地点是在本元公司，并在公司摄像头监控下签署。第二，本元公司的财务人员高阳欣洁职务为负责管理本元公司内部固定资产和本元公司各类各种类别卡，用本元公司印鉴章与我方签订了购卡协议。第三，《购卡协议》签订之后，我方按合同约定将款项打入了本元公司的账户。第四，本元公司称其已出卡并将卡交付高阳欣洁，如果公司不审核购卡协议、不查询款项是否支付如何会出卡，这与各大公司的管理流程不符，即使本案印章为假，本元公司的出卡行为也对该协议的有效性进行了追认。第五，使用假印鉴章签署合同的高阳欣洁最终也未以伪造印章被判刑，足以证实公安机关在侦查过程中已查明本元公司内部管理混乱，留有多套印章。综上所述，结合《购卡协议》签订的地点以及高阳欣洁、王晓晗二人在本元公司监控下签署协议，也没有任何人制止，已经足以让被上诉人产生合理信赖，二人的行为已构成表见代理。其次，在刑事案件中已查明本元公司的印章不具有唯一性，并符合本元公司日常的交易习惯。我方已经履行了全部合同义务，故本案《购卡协议》合法有效。一审认定事实清楚，证据清楚，请求二审予以维持。志宸公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除原、被告双方签订的《购卡协议》；2、判令被告返还原告购卡款项2318600元；3、判令被告支付原告违约金231860元；4、判令被告向原告支付自2016年1月24日起至付清货款之日止的资金占用期间的利息（利息以本金2318600元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；5、本案诉讼费（包括不限于案件受理费、保全费、公告费、邮寄费）由被告承担。一审法院认定事实：案外人高阳欣洁于2016年5月1日因刑案被拘留，拘留前系被告云南本元支付管理有限公司业务员。案外人王晓晗2012年5月至2013年12月12日供职于云南本元支付管理有限公司商盟部。原告上海志宸计算机科技有限公司负责人郭璞经毕红介绍，认识了高阳欣洁和王晓晗，王晓晗向毕红、郭璞介绍了被告的业务。2016年1月20日，原告公司负责人郭璞和王晓晗、高阳欣洁一起到了被告公司总部，郭璞代表原告公司与高阳欣洁代表被告本元公司签订了《购卡协议》，高阳欣洁在合同上加盖了“云南本元支付管理有限公司，合同专用章5301000218894”印章（该印章于2016年5月20日经公安机关鉴定，该印章与公安机关调取的“云南本元支付管理有限公司，合同专用章”不是同一枚）。《购卡协议》约定原告向被告购买本元卡，购卡金额以每次实际发生额为准；甲方（原告）按实际购卡时间以每次购卡款项到达乙方（被告）银行账户时间为准，乙方（被告）以购卡款项实际到账时间三个工作日内出卡，并负责送卡到甲方（原告）书面告知的地址……甲方（原告）款项到账后，如因乙方（被告）原因未送达本元预付卡到甲方（原告）指定地点，乙方（被告）向甲方支付违约金，违约金为购卡金额10%。违约条款约定，如一方未按约定履行或迟延通知对方变更事由，应赔偿对方直接损失并支付协议总额30%的违约金。付款方式，甲方（原告）在合同签订后三个工作日内将本协议款项支付到乙方（被告）指定的帐户。乙方（被告）开户户名：云南本元支付管理有限公司客户备付金，开户行：昆明市农村信用合作社联合社，账号：01×××12。双方还作了其他约定。合约签订后，2016年1月20日，原告向被告客户备付金账户转账支付购卡款500000元，同月21日向同一备付金账户分两次转账支付购卡款2000000元、38600元。被告公司按公司业务流转程序分三次出了2538600元的本元卡，其中2016年1月20日高阳欣洁领出5千元面值的卡100张，共计50万（编号2336899030000504545-505534）；21日高阳欣洁领出5千元面值的卡400张，共计200万（编号2336899030000505724-509718），以上250万本元卡，充值成功；27日高阳欣洁领出5千元面值的卡7张，3600元面值的1张，共计3.86万（编号2336899030000514288514346-514353），充值成功。2016年2月18日，原告向被告发出律师函，要求被告于2016年2月19日退还购卡款2318600元。2016年3月2日高阳欣洁到公安机关报案。经刑事侦查，其中，高阳欣洁领取到250万元本元卡后，由王晓晗联系到中间“黄牛”熊彦明，以8.2折将卡变现，两人商议后，高阳欣洁将250万元的本元卡交给“黄牛”熊彦明，熊彦明通过转账、现金给付的方式支付高阳欣洁共计205万元变现款，高阳欣洁故意不将领取的本元卡或者兑换的现金交付原告，而是将其中的175万元按照王晓晗的意思表示打给了之前二人所谓的合作“业务”欠下的呈祥地产公司杨赵辉，分两次打给王晓晗19.44万元和10万元。另外38600元本元卡，高阳欣洁从被告公司领取后私自变现，得款36670元供自己使用。2016年2月2日，在毕红、郭璞多次催要卡后，王晓晗转账12万元款给毕红，随后又给了毕红总金额为10万元的中国石化加油ＩＣ卡，并将自己使用的车辆交由毕红，提出以车贷款77000元支付给原告。2016年3月3日，被告报案。案发后，高阳欣洁家属代其退还现金人民币38600元给了被告。另查明，原告打款后，毕红在微信上建了一个名为“本元﹠志宸”聊天群，2016年1月20日，郭璞向王晓晗提出想要刮刮卡，王晓晗回答“可以”；郭璞又提出“另外能否协调中石油开始做卡，我们明天估计还要打300万过来，做中石油ＩＣ卡”。2016年1月22日，毕红“＠王晓晗250Ｗ的中石化卡是不是今天全部能出，跟你确认一下”，王晓晗回答“我确认下答复你是不是全部”但王晓晗没有回复。群里还聊到了开发票，以及之后的催要卡等。高阳欣洁、王晓晗因上述行为被云南省昆明市官渡区人民法院判决获刑，后经云南省昆明市中级人民法院（2017）云01刑终311号判决书，判决：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111刑初41号刑事判决书第一项、第二项，即“一、被告人高阳欣洁犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；二、被告人王晓晗犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年”；二、维持昆明市官渡区人民法院（2017）云0111刑初41号刑事判决书第三项，即继续对高阳欣洁、王晓晗追缴挪用赃款2280000元，发还被害单位云南本元支付管理有限公司。三、上诉人高阳欣洁犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。四、上诉人王晓晗犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。王晓晗对外以云南本元支付管理有限公司员工名义招揽本元公司业务，所招业务均挂在云南本元支付管理有限公司高阳欣洁名下操作，为此，二人欠下玉龙县呈祥房地产有限公司杨赵辉175万元。刑案中被告人王晓晗第一次供述：“我们主要操作方式有两种，一种是我谈好客户，客户把钱打到本元账户上，高阳欣洁把发票、合同、签收单、本元卡邮寄给客户，等客户签好合同、签收单后，我去找客户拿了寄回本元公司，我们基本都是这样操作，第二种是我们谈好客户，高阳欣洁将发票、合同等寄给我后，我交给客户签，签好后我寄回本元公司。一开始我和高阳欣洁打的是本元公司的名义在做，后来丽江分公司在业绩上不得了，后来本元公司的刘总就同意我们在丽江以总公司的名义开展业务。”一审法院认为，一审中争议焦点为：1.原、被告双方所签《购卡协议》是否有效；2.被告是否按合同履行了支付标的的合同义务；3.《购卡协议》买卖合同是否应当解除；被告是否应当返还原告购卡款，返还多少；4.原告主张的违约金是否应当支持；5.原告支出的保全费、保函费应当由谁承担。关于焦点1，原、被告双方所签《购卡协议》是否有效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，被告的工作人员（经办人）高阳欣洁代表被告公司与原告负责人郭璞在本元公司所签订的《购卡协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反国家法律规定，且该协议签订后，原告按合同约定向被告公司开设的账户支付了购卡款，被告公司也按公司业务流转程序分三次出了2538600元的本元卡，虽然被告方工作人员高阳欣洁在该《购卡协议》上使用了一枚与公安机关调取的“云南本元支付管理有限公司，合同专用章”不是同一枚。但并不能排除被告公司存在多枚合同专用章的可能性或者管理上存在严重混乱。故本案《购卡协议》属有效合同，合同双方应当全面履行合同义务。焦点2，被告是否按合同履行了支付标的的合同义务。本案中《购卡协议》“乙方（被告）以购卡款项实际到账时间三个工作日内出卡，并负责送卡到甲方（原告）书面告知的地址。”但在合同履行中，被告按公司业务流转程序分三次出了2538600元的本元卡，高阳欣洁领取到250万元本元卡后，按事前与王晓晗的合谋，将250万元的本元卡交给“黄牛”熊彦明，获取了205万元变现款，再将其中的175万元打给了之前二人所谓的合作“业务”欠下的呈祥地产公司杨赵辉，又分两次打给王晓晗19.44万元和10万元，余下5600元供自己使用；另外38600元本元卡，高阳欣洁从被告公司领后私自又变现后，得款36670元供自己使用。从上述事实能够看出被告虽然按工作流程出了2538600元本元卡，但其工作人员领取，未按规定交付购卡人，而是挪作他用。故被告没有按合同履行支付标的的合同义务。关于被告辩解，认为本案中案外人王晓晗系原告方的委托人，一审法院认为，从已经生效的（2017）云01刑终311号判决书以及该案的证据材料中能够证明，王晓晗虽然2013年12月离开被告本元公司，但对“客户”王晓晗均以云南本元支付管理有限公司员工名义招揽本元公司业务，所招业务均挂在被告云南本元支付管理有限公司高阳欣洁名下操作。本案中，原告负责人郭璞系高阳欣洁和王晓晗带到被告公司总部办公室，签订了《购卡协议》，对于原告来说，王晓晗的身份足以让原告认为其和高阳欣洁同属被告公司职员，且刑案中王晓晗供述：“本元公司的刘总就同意我们在丽江以总公司的名义开展业务”。故被告的辩解与事实相悖，一审法院不予采信。焦点3，《购卡协议》买卖合同是否应当解除；被告是否应当返还原告购卡款，返还多少？本案中，由于被告工作人员违法操作，“拆东墙补西墙”，没有按《购卡协议》履行合同，在原告方多次催要下，王晓晗转账12万元给毕红（案外人），随后又给了毕红（案外人）总金额为10万元的中国石化加油IC卡，庭审中原告确认收到上述款项220000元，现原告愿意从总返还款中扣除，一审法院予以确认，但其余2318600元本元卡至今没有交付原告。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”以及第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”原告已于2016年2月18日以律师函形式通知了被告，要求被告退款未履行合同部分的款项，应视为对《购卡协议》的解除请求的通知，故原告主张要求解除《购卡协议》的请求符合法律规定，一审法院予以支持，一审法院确认原、被告于2016年1月20日所签订的《购卡协议》已于2016年2月18日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”被告至今未退还未履行《购卡协议》部分的款为2318600元，原告的主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。焦点4，原告主张的违约金是否应当支持。原告主张按合同约定被告应承担违约金231860元，原告的依据是《购卡协议》第一条第3项约定“甲方（原告）款项到账后，如因乙方（被告）原因未送达本元预付卡到甲方（原告）指定地点，乙方（被告）向甲方支付违约金，违约金为购卡金额10%。”一审法院认为，虽然双方有此约定，但是在合同履行过程中原告没有通知被告预付本元卡应送到的指定地点，故该约定属于约定不明确，故对该请求一审法院不予支持；对于原告主张资金占用期间的利息损失，属于违约金的范围。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”被告没有按《购卡协议》履行合同义务，经原告方微信、律师函等多方催告，至今未履行合同，已构成违约，前已述及，故原告主张要求被告承担违约责任的请求有事实和法律依据，但是违约金的起算应当自原告发出律师函时之次日起计算，其违约金基数以2318600元为依据，按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）进行计算至该款还清时止。焦点5，原告支出的保全费、保函费应当由谁承担。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告通过中国大地财产保险股份有限公司云南分公司出具保函为财产保全提供担保，符合规定。本案因被告违约引起诉讼，原告支出保全费5000元、保函费5000元属合理支出，该支出属于原告损失部分，故应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零八条、第一百三十条之规定，判决：一、确认原告上海志宸计算机科技有限公司与被告云南本元支付管理有限公司于2016年1月20日所签订《购卡协议》于2016年2月18日解除；二、由被告云南本元支付管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海志宸计算机科技有限公司购卡款2318600元，并由被告云南本元支付管理有限公司支付原告自2016年2月19日以起以2318600元为基数，按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）进行计算至该款还清时止的违约金；三、由被告云南本元支付管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海志宸计算机科技有限公司保全费5000元、保单费5000元，合计10000元；四、驳回原告上海志宸计算机科技有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费27204元，由被告云南本元支付管理有限公司承担。二审中双方当事人均未提交新证据。经二审查明，本院对一审认定的案件事实予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、上诉人对于被上诉人本元卡交付义务是否已经履行完毕？2、本案购卡协议是否应当解除？3、上诉人是否应当返还购卡款？本院认为，首先，关于双方是否存在买卖合同关系，上诉人认为本案《购卡协议》中上诉人的公章系伪造，据此认为该《购卡协议》无效。本院认为，从已生效的刑事案件判决中认定的相关事实和本案认定的事实看，虽然《购卡协议》中上诉人的公章与公安机关调取的上诉人合同专用章并非同一枚，但代表上诉人与被上诉人签订合同的系上诉人的工作人员，签订合同的地点亦为上诉人公司，而且被上诉人已将合同项下的款项支付至上诉人开立的客户备用金账户，并且上诉人已将相应的本院卡发放给了其经办工作人员高阳欣洁，从以上事实可以证实，上诉人对于其工作人员代表公司向被上诉人出售了涉案本元卡是知晓并同意的，双方合同成立并有效。关于上诉人主张其公司工作人员高阳欣洁已将本案涉案的本元卡交付给王晓晗，并主张王晓晗系被上诉人的委托人，认为高阳欣洁在上诉人公司领卡并向王晓晗交付本元卡及视为向被上诉人履行了交付义务，对此本院认为，首先，对于上诉人主张高阳欣洁和王晓晗系被上诉人的受托人，上诉人没有提交证据证明该二人系被上诉人的授权委托人或其有权代表被上诉人收取所购的本元卡，并且高阳欣洁系上诉人工作人员，并且是本案业务的具体经办人员，其从公司领卡并向客户交付属于其工作职责，上诉人主张高阳欣洁系受被上诉人委托领卡没有事实依据。其次，已生效的（2017）云01刑终311号刑事判决书认定：“王晓晗与高阳欣洁经过共谋，利用高阳欣洁担任本元公司业务员的工作上的便利条件，将该公司本应移交志宸公司的财务，即250万元的本元卡变现后挪作他用或归个人使用，其二人的行为符合挪用资金罪的构成要件，王晓晗与高阳欣洁系共犯”，据此可以看出，上诉人高阳欣洁从上诉人公司领取到本元卡后，其并没有交付给被上诉人意图，其交付王晓晗也并非是基于向被上诉人志宸公司进行交付的意思表示，其真实的目的在于交付王晓晗二人共同挪用对外牟利，其与王晓晗系共谋且已构成刑事案件中的共犯，故上诉主张高阳欣洁向王晓晗交付本元卡即等同于向被上诉人志宸公司履行交付义务不能成立。至于上诉人主张从被上诉人法定代表人向王晓晗在微信中表示将未交付的本元卡换成“刮刮卡”和“加油卡”可以推论出王晓晗属于被上诉人的受托人。王晓晗在本案中存在对外以上诉人本元公司员工名义招揽业务，所招业务均挂在高阳欣洁名下的事实，而本案业务亦由王晓晗从中促成，被上诉人在未收到所购本元卡的情况下向王晓晗作出“换卡”的意思表示，并不能据此证明王晓晗就是被上诉人的受托人，其有权代表被上诉人收取本元卡。上诉人的该项上诉主张不能成立。鉴于上诉人未按合同约定向被上诉人交付所购本元卡，上诉人已构成根本性违约，被上诉人主张解除合同有事实和法律依据，一审判令解除并无不当。合同解除后，上诉人对未履行部分的货款应退还被上诉人。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所做判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27204元，由云南本元支付管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇二〇年五月二十八日法官助理黄佩书记员甘丝琳