云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终442号上诉人（原审被告、反诉原告）：李业平，男，汉族，1969年3月8日生，现住云南省昆明市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南恒业投资置业发展有限公司，住所地昆明市北京路**。法定代表人：包宏,系该公司董事长。委托诉讼代理人：甘朝晖，彭新琪，系云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李业平因与被上诉人云南恒业投资置业发展有限公司合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初3292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李业平上诉请求：1、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初3292号民事判决第一项，改判被上诉人返还上诉人多余金额254809.42元，并承担违约责任，支付违约金168540元；2、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初3292号民事判决第二项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；3、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初3292号民事判决第三项，改判被上诉人向上诉人李业平支付物品折价款116449.2元；4撤昆明市销盘龙区人民法院（2019）云0103民初3292号民事判决第五项，改判被上诉人支付上诉人在履约期间为创造更多的预存款而发生的营销成本466600元；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决中未查明事实、计算错误导致一审判决错误的根本原因。一、被上诉人应返还上诉人多余部分款项254809.42元；二、一审判决被上诉人返还未消费预存款1219972.6元是错误的；三、法院应判决被上诉人向上诉人支付物品折价款116449.2元；四、为提高营业收入，创造更多的预存款，上诉人支付了购买茅台酒、新增资产装修费等，被上诉人在索要未消费预存款的同时应补偿营销成本才公平合理。综上，请求二审法院予以改判。云南恒业投资置业发展有限公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。云南恒业投资置业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、判令李业平支付2017年1月1日起至2017年12月31日止的承包费用388473.58元，并按当年承包费用的20%支付违约金168540元（2017年的承包费用为842700元）；2、判令李业平返还承包期内办理会员预存款但未提供消费服务余额1219972.6元，并以该款项为基数，2018年1月1日起至返还该款项之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率4.75%计算的利息；3、本案的诉讼费由李业平承担。李亚平向一审法院提出反诉请求：1、判令恒业公司支付立业平在责任书履行期满后移交给反诉被告物品价值金额415665元；2、判令恒业公司支付李亚平在游泳馆履职期间对游泳馆房屋吊顶和隔断进行装修施工的费用174500元；3.判令恒业公司支付李业平2014年以前办卡，在2014年至2017年期间消费的金额167507元；4.判令恒业公司支付违约金168540元；5、请求判令本案诉讼费由恒业公司承担。一审法院认定以下案件事实：2014年6月20日，恒业公司（甲方）与李业平（乙方）签订《游泳池承包合同》约定：乙方承包甲方的云南恒业游泳馆大小泳池进行对外经营。合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日止。乙方在承包经营的范围内独立核算、自主经营、自负盈亏。经营期间游泳池的水电费由乙方负责。每度电价1.2元，每吨水价5.6元。2014年乙方须向甲方缴纳承包费650000元，年承包费由甲方财务部按月向乙方收取。2014年1-6月的承包费，乙方在6月交清。乙方在经营游泳池期间产生的人员工资、保险、水费、水电费、水处理药剂及游泳池相关配套辅助设施设备的维修费用由乙方负责。甲乙双方任何乙方如出现违约，应向守约方赔偿当年承包费20%的违约金并赔偿守约方的相应损失。2015年4月28日，恒业公司（甲方）与李业平（乙方）再次签订《游泳池经营目标管理责任书》约定：乙方继续按董事会制定出的2015年经营管理目标，用甲方的云南恒业游泳馆大小泳池进行对外经营。期限为三年，自2015年1月1日起至2017年12月31日止。甲方应提前半年即2017年6月30日后开始安排向社会公开招商工作。乙方在经营范围内独立核算、自主经营、自负盈亏。2015年乙方经营考核目标为750000元，自2016年1月1日起年费用每年在上一年的基础上递增6%。多余部分由公司全额返回乙方使用。经营期间游泳池的水电费由乙方负责。每度电价1.2元，每吨水价5.6元。乙方在经营游泳池期间产生的人员工资、保险、水费、水电费、水处理药剂及游泳池相关配套辅助设施设备的维修费用由乙方负责。乙方在使用期内，每年免费为甲方提供5000人次的游泳服务，同时对省残联职工办理游泳卡实行同期经营价格的5折优惠。甲乙双方任何乙方如出现违约，应向守约方赔偿当年承包费20%的违约金并赔偿守约方的相应损失。双方确认各年收入（即李业平向恒业公司交纳的费用）、支出（即恒业公司为李业平支出的游泳池运行费用）情况如下：2014年收入1178764元、支出516460.64元；2015年收入1256540.2元、支出506474.04元；2016年收入1564552.66元、支出747794.81元；2017年收入1426291.68元、支出1006192.63元。双方确认2012年-2013年的充值总金额为1357965元、2014年-2017年的充值总金额为7690228.6元；2012年-2013年消费总金额为619922元、2014年-2017年消费总金额为5826973元；恒业公司向外赠送卡金额为475776元；2014年前办卡、2014年之后的会员消费总额为167507元。2017年12月26日，李亚平与恒业公司签订移交清单，其中无偿留用物品85项、计价物品18项共计69649.2元以及物资清单记载物品55项。双方于2017年12月28日完成云南恒业游泳馆大小泳池的移交。一审法院认为：针对恒业公司主张李业平支付2017年1月1日至2017年12月31日的承包费用388473.58元以及支付违约金168540元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李业平认为恒业公司无权向其主张承包费用，双方约定的费用系目标考核额度。但根据双方的合同内容能够看出李亚平承包经营恒业公司的云南恒业游泳馆大小泳池，由李业平自主经营、自负盈亏，故本院认为双方系承包合同关系，合同中约定的目标考核系双方约定的承包费用。李业平对恒业公司统计的收执抵减承包费明细表无异议，故李业平应当向恒业公司支付承包费388473.58元。针对违约金168540元的诉讼请求。双方在合同中未约定承包费的支付时间，恒业公司亦未提交证据证明双方结算搬离时向李业平主张支付承包费，但恒业公司于2019年3月25日向一审法院起诉，李业平于2019年5月9日应诉知悉恒业公司要求支付承包费的诉讼请求，但同时提出反诉要求恒业公司支付物品折价款等。可见双方对于费用的支付存在争议，在此情况下，恒业公司提交的证据不足以证明李业平存在违约行为，李业平不应当向恒业公司支付违约金。针对恒业公司主张李业平返还承包期内办理会员预存款但未提供消费服务余额1219972.6元并支付该款项自2018年1月1日起至全部款项付清之日止按照银行同期流动资金贷款利率4.75%计算的利息的诉讼请求。双方对各年的收入、支出、充值额、赠送金额无异议，一审法院据此进行计算，计算公式为2014年至2017年充值总金额7690228.6元-2014年至2017年充值后消费总金额5826973元-恒业公司送卡金额475776元-2014年前办卡在2014年之后消费的金额167507元，最后结论为李业平应当向恒业公司返还未消费预存款1219972.6元，一审法院予以支持。对于恒业公司要求李业平支付利息的诉讼请求，双方对此未进行对账，且未约定过支付时间，故对该诉讼请求一审法院不予支持。针对李业平主张恒业公司向其支付物品折价款415665元的诉讼请求。从李业平提交的盘点表中可以看出其中价值69649.2元的物品属于计价物品，且双方已经完成移交，恒业公司应当向李业平支付上述物品的折价款。其余盘点表中的物品记载无偿留用，无法看出恒业公司应当向李业平支付费用，故对李业平主张的余下款项一审法院不予支持。针对李业平主张恒业公司向其支付装修费174500元的诉讼请求。双方在合同中约定乙方在经营游泳池期间产生的人员工资、保险、水费、水电费、水处理药剂及游泳池相关配套辅助设施设备的维修费用由乙方负责，可见装修费用属于双方约定的应当由李业平自负担的费用，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。针对李业平主张恒业公司向其支付2014年以前办卡2014年之后消费的金额167507元的诉讼请求，对于该项费用，恒业公司在其主张的未消费预存卡余额中已经进行了扣减，故该诉讼请求一审法院不予支持。针对李业平主张恒业公司承担违约责任，支付违约金168540元的诉讼请求，一审法院认为，李业平提交的证据不足以证明恒业公司存在违约，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定判决：一、被告（反诉原告）李业平于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）云南恒业投资置业发展有限公司支付尚欠承包费388473.58元；二、被告（反诉原告）李业平于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）云南恒业投资置业发展有限公司返还未消费预存款1219972.6元；三、原告（反诉被告）云南恒业投资置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内被告（反诉原告）李业平支付物品折价款69649.2元；四、驳回原告（反诉被告）云南恒业投资置业发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）李业平的其他诉讼请求。本诉案件受理费21434元由原告（反诉被告）云南恒业投资置业发展有限公司负担2679.2元，由被告（反诉原告）李业平负担18754.8元；反诉案件受理费6531元由原告（反诉被告）云南恒业投资置业发展有限公司负担522.5元，由被告（反诉原告）李业平负担6008.5元。二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。上诉人提交鉴定申请一份，要求对游泳馆2014年--2017年的会员预存款余额进行司法鉴定。被上诉人对此不予同意。本院认为，上诉人一审对被上诉人提交的该份证据的真实性予以认可，并未提出申请鉴定，现在二审中认可赠送卡及消费金额，但不认可预存款余额，根据双方签订的《游泳池承包合同》及实际经营情况，是由上诉人收取预存款，故上诉人对预存款金额存在异议，但未提交相应的证据予以证明，其收取的预存款与被上诉人主张的金额不一致，并且双方记账凭证等均没有上诉人签名，双方无法提供符合鉴定要求的鉴材，故本院对上诉人要求的鉴定申请不予支持。对于一审认定的案件事实，上诉人对“双方确认2012年-2013年的充值总金额为1357965元、2014年-2017年的充值总金额为7690228.6元；2012年-2013年消费总金额为619922元、2014年-2017年消费总金额为5826973元”有异议，认为双方没有经过核对，而是对方提供了一个表格打印出来的，我方不认可；对“计价物品18项，共计69649.2元”有异议，认为应当是116449.2元。对此，被上诉人不予认可。本院认为，对上诉人的第1项事实异议，本院已经在证据部分予以评述，不再赘述；对上诉人的第2项事实异议，因为双方当事人提交了两份游泳馆盘点表，一份有双方当事人的签字，一份没有签字，双方当事人对有签字的游泳馆盘点表的真实性予以认可，本院对其予以确认，因另一份游泳馆盘点表上没有双方当事人签字，本院对其不予认可。在签字的那份游泳馆盘点表中，人像灯柱只列明数量和单价，没有在合计的金额中予以计算，被上诉人当庭陈述，人像灯炷系放在游泳馆内，属于上诉人财产，是上诉人未取走。一审根据双方签字的游泳馆盘点表确认的金额予以认定，并无不当，本院对上诉人的异议不予采信。二审经审查认定的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院依法予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否成立？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人不认可未消费预存款为1219972.6元，但未提交相反的证据予以反驳，理由本院已经在证据部分予以评述，在此不再赘述，故本院对上诉人的主张不予支持。上诉人认为该未消费预存款不应当返还给被上诉人，本院认为，涉案的游泳池对外经营的主体是被上诉人，在上诉人与被上诉人结束承包经营关系后，未消费预存款的主体仍然需要到被上诉人的游泳池进行消费等，在本案当事人结束承包经营关系后，向已经预存相应款项的主体服务的应当是被上诉人，故被上诉人收取该笔款项具有合法性，而上诉人收取该笔款项后已经无法再向预存款未消费的主体提供服务，故一审认定上诉人向被上诉人返还未消费预存款1219972.6元并无不当，本院依法予以维持，上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。关于物品折价款，因双方当事人签字的移交清单上对6个人像灯柱没有进行计价，故6个人像灯柱的价格，上诉人无权向被上诉人主张，被上诉人认可该6个人像灯柱系上诉人所有，故上诉人可对该6个人像灯柱依法进行处分，但无法计算到应付物品折价款中，上诉人的该项请求无事实和法律依据，本院依法予以驳回。关于上诉人在承包期间支出的营销成本问题，因为双方签订的《游泳池经营目标管理责任书》中已经明确，维修、改造费由上诉人承担，故上诉人无权向被上诉人主张新增资产装修费用。双方在《游泳池经营目标管理责任书》未对购买茅台酒等费用进行约定，故上诉人要求被上诉人承担装修费、茅台酒等营销费用没有事实和法律依据，本院依法不予支持。另外，双方当事人对上诉人欠付承包费388473.58元无异议，本院依法予以认可。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费21434元，由上诉人李业平承担。本判决为终审判决。审判长 白 昱审判员 刘昕光审判员 王思予二〇二〇年五月七日书记员 王希辰