山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终487号上诉人（原审被告）：古交市义学路康达冷饮服务部，住所地山西省古交市义学路集贸市场，注册号140181600006817。经营者：康树友，男，一九六八年一月六日出生，汉族，该服务部业主，住山西省古交市金牛大街指挥部金牛小区**楼****。委托诉讼代理人：李春香（系康树友之妻），女，住山西省古交市金牛大街指挥部金牛小区**楼****。被上诉人（原审原告）：古交市梭峪晋生粮油店，住所，住所地山西省古交市梭峪镇城底矿工人村社会信用代码×××。经营者：李如生，男，一九五九年五月二十七日出生，汉族，个体，住山，住山西省古交市梭峪镇城底矿工人村平房div>委托诉讼代理人：李本富（系李如生之子），男，古交市梭峪晋生粮油店店员，住山，住山西省古交市梭峪镇城底矿工人村div>被上诉人（原审被告）：刘美乐，女，一九八八年三月十四日出生，汉族，山西省古交市河口镇青羊茆村居民，现住古交市，公民身份号码×××。上诉人古交市义学路康达冷饮服务部（以下简称康达冷饮服务部）因与被上诉人古交市梭峪晋生粮油店（以下简称晋生粮油店）、刘美乐买卖合同纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2019）晋0181民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇二〇年一月十一日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人康达冷饮服务部的经营者康树友及委托诉讼代理人李春香，被上诉人晋生粮油店的委托诉讼代理人李本富，被上诉人刘美乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康达冷饮服务部上诉请求：1．依法撤销一审民事判决；2．依法改判驳回被上诉人晋生粮油店要求上诉人承担退还货款的诉讼请求，由被上诉人刘美乐承担退还货款的责任；3．本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人晋生粮油店并没有确实、充分的证据能够证明其与上诉人之间存在买卖合同法律关系，一审法院在证据明显不足的情形下径直裁决上诉人承担退还货款的法律责任是错误的。（一）关于收条。该收条上既没有上诉人的签字或盖章，也没有其他任何能够证明上诉人与该收条有关系的标识，收条记载内容仅能证明刘美乐收到了晋生粮油店的货款，与上诉人无任何法律关联，并不能证明上诉人收到了晋生粮油店的货款，更不能以此证明上诉人与晋生粮油店之间存在买卖合同关系。（二）关于刘美乐的证言。刘美乐系一审被告，与案件的裁决结果有重大利害关系，不符合作为证人的法定要件，其证言不能作为证据使用；刘美乐为了逃避法律责任而歪曲客观事实，其证言不具有真实性，不能作为定案的依据；证明记载的内容系刘美乐一人之言，系孤证，不能证明上诉人与晋生粮油店之间存在买卖合同关系，更不能证明上诉人收到了晋生粮油店交付的货款。综上，晋生粮油店系主张与上诉人存在买卖合同法律关系的当事人，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，其提供的证据不足以证明其主张，按照“谁主张，谁举证”的举证原则，晋生粮油店末举证证明其诉讼主张，应当承担举证不能的法律后果。二、被上诉人晋生粮油店主观上不属于善意并存在重大过错，其对造成的损失应承担相应的责任。晋生粮油店称刘美乐是上诉人派出来送货的，经常接触对刘美乐产生信任，有理由相信刘美乐可以代表上诉人收取订货款。但是晋生粮油店进货和卖货是为了挣钱，对奶制品提货价是了解的，刘美乐给晋生粮油店的拿货价格比刘美乐的提货价还要低，在此情况下晋生粮油店明知刘美乐所供货源来源于上诉人，其完全有条件和能力与上诉人核实情况并确认是否能把订货款交给刘美乐，但晋生粮油店却轻信刘美乐的谎言，并在刘美乐称可以享受低价或活动价的利诱下交给刘美乐订货款，交款时或交款后也没有和上诉人联系过。所以晋生粮油店从主观上讲不是善意的，客观上不向上诉人核实情况，对造成的损失存在重大过错。三、上诉人不存在任何过错，不应当承担退还货款的责任。上诉人作为伊利厂家在古交地区的经销商或代理商将近二十年时间里，遵守伊利厂家要求，在中秋或春节期间如何参加活动，以及奶制品的促销价格、活动期限及如何收取订货款等情况，对参加订货会的晋生粮油店或送货员都会明确告知，日常提货、送货收款等有一套自己成熟的流程模式，财务清晰。除刘美乐负责的片区外，上诉人还有另外三个片区未出现过一起刘美乐的这种情况。本案所有的诉讼都是刘美乐负责片区的商家起诉形成，横向和其他片区情况比较，也充分证明上诉人是没有过错的，擅自收取货款是刘美乐的个人行为，其个人应当承担退款责任。四、被上诉人刘美乐的行为涉嫌诈骗，请求二审法院依法将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关查处。刘美乐作为送货员，对于促销期间和日常送货过程中奶制品价格及变动情况是非常了解的，其向商家隐瞒真相，承诺给予低于提货价的价格或在活动结束的情况下称仍可参加活动，打动商家并收取订货款，私自收款后又向上诉人隐瞒情况且没有将私自收取的订货款交给上诉人。刘美乐主观上有非法占有的目的，客观上采取了欺骗商家、向上诉人隐瞒情况的手段占有了预收的订货款。刘美乐收取货款占为己有，其并不具备实际履行能力，利用分期送货的便利，先履行部分合同，供货链断裂后，其将上诉人当做替罪羊，以掩盖其合同诈骗、侵吞货款的犯罪事实。本案仅是合同诈骗系列案之一，目前已知的受害人达到二十多人，涉案金额高达480000元。刘美乐向商家采取了虚构价格和谎称活动延续的诈骗方式和手段，向上诉人隐瞒了收取商家订货事实并最终占为己有的事实是存在的。基于上述事实与理由，刘美乐作为上诉人的送货员，上诉人从未授权其与商户签订预售合同及收取预付款的权利，其私自收取货款的行为与上诉人无关；晋生粮油店无证据能够证明上诉人收取了诉争货款，上诉人与晋生粮油店之间不存在买卖合同关系，晋生粮油店作为举证主体，应承担举证不能的法律后果。故请求二审法院在查明事实基础上，依法驳回晋生粮油店的诉讼请求，并依法将刘美乐的犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关查处。晋生粮油店答辩称，答辩人每一笔付款都有收据，每一步的流水答辩人都提交了法院。送货的刘美乐是上诉人康达冷饮服务部业务员，合作了很多年，整个古交市的人都知道，古交市所有的商店都认可她；买卖交易其老板不出来，都是业务员代他们收钱、送货，出了事我才见到了老板和老板娘，以前从来没见过。康达冷饮服务部所说的刘美乐便宜卖奶、送货价格合不合适答辩人不清楚，其业务员说多少钱答辩人给多少钱，是他们内部的事情。答辩人起诉康达冷饮服务部要求返还100000元订货款一案，答辩人将订货款付给了康达冷饮服务部，因为刘美乐说给答辩人送货了，所以法院判答辩人败诉。本案康达冷饮服务部不承认答辩人付款，称是把钱交给刘美乐了。前一个案子刘美乐作证送货，康达冷饮服务部就承认刘美乐是他的业务员，本案一样是刘美乐收钱，康达冷饮服务部就不承认刘美乐是作为他的业务员收的。答辩人一共付给康达冷饮服务部293340元，还欠答辩人59849多元未交货，康达冷饮服务部应该退款。刘美乐答辩称，我和一审的意见一样。康达冷饮服务部收钱都是让业务员收，服务部让我收的钱，所有客户的钱我都交回服务部了，服务部出收据一式两份，会计一份，老板娘一份，服务部从来没有给签字盖章。我没有诈骗，我把钱都交回去了。晋生粮油店向一审法院起诉请求：1．判令被告康达冷饮服务部归还原告货款59849元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告康达冷饮服务部系古交地区伊利系列奶代理商，被告刘美乐系康达冷饮服务部的业务员，刘美乐基本工资是每月300元，同时按照卖出去货物的件数来收取提成。供货时刘美乐根据自己供货需求申请在康达冷饮服务部会计处办理出库单，刘美乐拿上出库单到康达冷饮服务部库房提货并签字，再把货供给不特定的由刘美乐联系的商家，刘美乐收回货款后于会计处结算。二〇一七年十二月十五日康达冷饮服务部进行了“2018春节订货促销政策活动”。促销活动前后，刘美乐向原告晋生粮油店等商家预收货款并出具收据，其中给晋生粮油店出具的收据为二〇一七年四月十四日5040元、二〇一七年四月十六日22000元、二〇一七年四月十二日16000元、二〇一七年六月二十日27000元、二〇一七年九月三十日50000元、二〇一八年二月十三日80000元、二〇一七年十月十一日27000元、二〇一七年十二月二十八日27000元、二〇一八年四月七日27000元、二〇一八年三月三日12300元，共计293340元。刘美乐在康达冷饮服务部处提货一提金典牛奶出库价为60元，供给原告等商家为45元；安慕希一提出库价为55元，供给原告等商家为45元；优酸乳一提出库价为31，供给原告等商家为30元；小枕一件出库价为32元，供给原告等商家为27.5元。后因刘美乐交付康达冷饮服务部的货款与其从库房提货的价值持平，刘美乐在康达冷饮服务部提不到货，对原告等商家供货无法到位，原、被告发生纠纷，原告诉至法院，要求康达冷饮服务部退还其货款59849元。另查明，原告晋生粮油店二〇一八年六月七日向本院起诉被告康达冷饮服务部和刘美乐，要求二被告偿还欠款100000元及利息3000元。原告提交证据二〇一六年十二月二十一日康达冷饮服务部给原告出具的收到订货款100000元的收据。经本院审理，被告康达冷饮服务部已经向原告晋生粮油店交付二〇一六年十二月二十一日预定的100000元的货物，故于二〇一八年十二月二十六日作出（2018）晋0181民初758号民事判决书驳回原告晋生粮油店的诉讼请求。一审法院认为，本案争议的是原告晋生粮油店与被告康达冷饮服务部之间的买卖合同关系是否成立。本案的买卖行为是晋生粮油店与被告刘美乐之间直接进行的，晋生粮油店与康达冷饮服务部之间并无直接的书面买卖合同，康达冷饮服务部也不认可双方存在事实上买卖合同关系，故刘美乐能否代表康达冷饮服务部是晋生粮油店与康达冷饮服务部之间买卖合同关系成立的基础及条件。从刘美乐在康达冷饮服务部从事的业务行为看，近几年，刘美乐以康达冷饮服务部业务员的身份，一直从事相同的送货及收取货款业务，并无差错，且与众多商家的交易方式、交易习惯一致。康达冷饮服务部也未对刘美乐的身份、行为做过否认的表示。作为买受人的晋生粮油店也与康达冷饮服务部有多年的业务往来，交易方式、习惯一致，晋生粮油店有理由相信刘美乐是代表康达冷饮服务部从事奶制品推销活动。故康达冷饮服务部应对刘美乐的买卖行为承担民事责任，交付晋生粮油店货品或者退还货款。康达冷饮服务部的行为已表明不再交付货品，故对晋生粮油店要求康达冷饮服务部退还货款的请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条的规定，判决：被告康达冷饮服务部于本判决生效后十五日内退还原告晋生粮油店货款59849元。二审所查与一审一致。本院认为，被上诉人刘美乐作为上诉人康达冷饮服务部的业务员，向众多客户收取货款、从其供职单位即康达冷饮服务部提货后再向客户送货，该交易行为持续多年，也与该行业交易方式、交易习惯并无二致，期间康达冷饮服务部并未提出异议；而被上诉人晋生粮油店亦与康达冷饮服务部存在多年业务往来，其有理由相信刘美乐之行为，系代表康达冷饮服务部从事的奶制品推销活动，故对该买卖关系中的交货或退款义务，理应由康达冷饮服务部履行。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。康达冷饮服务部上诉主张不能成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条》规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1296元，由上诉人康达冷饮服务部负担。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 王 薇审判员 孙广金 二〇二〇年五月二十六日书记员 齐文姝