内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终223号  上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司。法定代表人：赵志俊，董事长。委托诉讼代理人：李博，内蒙古缘合律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫国新，内蒙古缘合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：满洲里明贵房地产开发有限公司。法定代表人：查俊，经理。委托诉讼代理人：蒋敬伟，内蒙古乌恩律师事务所律师。原审第三人：江西明贵房地产开发有限公司。法定代表人：章大毛，董事长。上诉人呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称呼伦贝尔正大）、满洲里明贵房地产开发有限公司（以下简称满洲里明贵）因与原审第三人江西明贵房地产开发有限公司（以下简称江西明贵）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2017）内0781民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人呼伦贝尔正大的委托诉讼代理人宫国新、李博，上诉人满洲里明贵的法定代表人查俊、委托诉讼代理人蒋敬伟到庭参加诉讼。江西明贵房地产开发有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呼伦贝尔正大上诉请求：1.撤销一审判决第二项;2.改判驳回满洲里明贵反诉请求；3.本案诉讼费由满洲里明贵承担。事实和理由：一审判决认定呼伦贝尔正大逾期完工，应当向满洲里明贵支付违约金系认定事实错误。呼伦贝尔正大施工满洲里明贵开发的“明贵时代广场”D9#、D14#、D10#楼和售楼部，并按施工合同正常进行施工且在合同约定工期内完成了合同约定的施工任务，由于该工程未能通水、电、暖，导致工程外网无法施工，呼伦贝尔正大施工范围内的部分工程亦无法施工，另外，满洲里明贵将D10号楼原五层增加为六层，并增加地下室导致工期延长。直至2014年10月，该工程水、电、暖仍未开通，此时，呼伦贝尔正大与满洲里明贵协商对工程未施工部分进行甩项验收，未施工部分等水、电、暖接通后，满洲里明贵通知完成施工。2015年呼伦贝尔正大接到满洲里明贵继续施工通知后，及时将甩项工程施工完毕。一审中呼伦贝尔正大已经出示了《未完工程补充协议》《工程验收申请表》等证据，明确写明是由于满洲里明贵未通水、电、暖和外网等原因导致部分工程未完工，并且一审法院也调取供水、供电、供暖部门出具的相关证据，证实该工程水、电、暖均为2015年7月份才开通，上述证据充分证实工程未按期完工验收，是满洲里明贵原因造成的，而不是呼伦贝尔正大违约。并且工程未能通水、电、暖，部分工程不能施工，亦不能进行验收，更不能交付使用是常识，一审判决却认定呼伦贝尔正大未按期完工构成违约，判决呼伦贝尔正大向满洲里明贵支付三百余万元违约金。一审判决显失公正，将满洲里明贵未实现“三通”前即进行工程施工的风险和没有在呼伦贝尔正大施工范围内的外墙施工责任，强行转嫁到呼伦贝尔正大身上，制造了新的不公平。综上，工程未按期完工是满洲里明贵造成的，呼伦贝尔正大不存在逾期完工的违约行为。满洲里明贵辩称，一审法院对违约金认定正确，但一审法院在判定违约金时没有向满洲里明贵进行违约金变更诉讼请求的示明，导致满洲里明贵一审主张的违约金少于实际呼伦贝尔正大应当承担的违约金，承担违约金的明细应当为以一审法院采用的鉴定报告工程造价为违约金计算的标准，同时延期交付的日期应当计算至2015年11月1日，所以一审法院判定的违约金低于呼伦贝尔正大应当承担的违约金，满洲里明贵将在二审增加违约金数额。江西明贵未作陈述。满洲里明贵上诉请求：1.撤销一审判决第一项或改判驳回呼伦贝尔正大的诉讼请求或发回重审；2.一二审案件受理费由呼伦贝尔正大承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定聊中价审字(2016)142号、143号《工程造价审核报告》不是满洲里明贵、呼伦贝尔正大共同选定委托的鉴定机构作出的，且仅是对双方签字确认的部分工程量做出的，不能作为定案依据。一审判决关于工程量及工程结算的认定，无视2016年1月12日确认书呼伦贝尔正大认可的工程量及呼伦贝尔正大工作人员胡濒提交的工程量，结合呼伦贝尔正大确认工程量的时间，可以认定呼伦贝尔正大的工作人员胡灏提交的工程量，是对2015年4月23日前对其全部已完工程量的确认，满洲里明贵与呼伦贝尔正大对己完工工程量，双方认可后提交给聊城中泰公司，聊城中泰公司依据该工程量对工程价款进行审核结算，可以证实呼伦贝尔正大已经同意委托聊城中泰公司进行审核鉴定，这是不争的事实，故一审判决对聊城中泰公司鉴定结论不予采信，违反2016年1月12日确认书当事人意思自治原则，在当事人意思自治且不违法的前提下，结合呼伦贝尔正大无相反证据推翻该鉴定结论，一审判决对聊城中泰公司的审核报告不予采信，认定的事实明显错误。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决对聊中价审字(2016)142号、143号《工程造价审核报告》以呼伦贝尔正大单方委托，重新鉴定错误，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，在呼伦贝尔正大没有证据足以反驳并申请重新鉴定的前提下，一审法院不应依呼伦贝尔正大单方申请，对该鉴定结论进行重新整体鉴定；其次，一审判决对聊中价审字(2016)142号、143号《工程造价审核报告》重新鉴定适用法律错误，在呼伦贝尔正大无任何证据证实以上鉴定结论违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定四项中任何一项，一审法院不应对该案争议的事实进行重新鉴定；再次，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，对呼伦贝尔正大要求对涉案工程整体造价进行鉴定予以准许，适用法律错误。2016年1月12日，满洲里明贵与呼伦贝尔正大对己完工工程量进行确认，依据该工程量结合2012年6月9日签订工程承包意向协议的第六条，直接可以对无争议工程量造价进行确认；一审法院认定，聊中价审字（2016）142号、143号《工程造价审核报告》不包括呼伦贝尔正大对工程结算提出的13项争议问题所涉及的工程造价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，一审法院应对双方有争议的13项进行鉴定，一审法院不应准许呼伦贝尔正大对无争议的已经确认的工程量进行鉴定，更不应对涉案工程整体造价进行鉴定，一审判决适用法律错误。三、一审法院将鉴定程序违法、没有法律效力的鉴定报告作为该案工程价款的判决依据，没有事实及法律依据。依据《司法鉴定程序通则》第三十七条、第三十八条的规定，（1）一审鉴定委托书是2017年4月1日生效的，作出鉴定报告日期是2018年8月20日，该鉴定严重超出法定鉴定期限，属鉴定程序违法；（2）该鉴定书只有鉴定机构的公章没有加盖鉴定机构的司法鉴定专用章更没有鉴定人员的签名。因此该鉴定报告不具有司法鉴定效力。（3）呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司出具的涉案工程造价司法鉴定报告，鉴定人员出庭接受质询时，明确回答满洲里明贵，该鉴定报告历经16个月20天作出，质询时呼伦贝尔正大确认鉴定整体工程中部分工程量不是呼伦贝尔正大施工（超工程量鉴定），呼伦贝尔正大完成的工程量是否准确无法确认，对满洲里明贵多次异议未回复，无视一审法院通知函要求对无争议之外的工程量造价进行鉴定，鉴定人未在鉴定报告上签字，送检材料未经双方质证，未经复核程序；一审法院对该报告予以采信，违反《司法鉴定程序通则》第十五条、第二十八条、第三十五条、第四十条及《证据若干规定》第二十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条的规定，一审判决采信该鉴定报告无事实依据及法律依据。四、一审判决程序违法。呼伦贝尔正大一审起诉状时间2016年9月27日，一审法院2016年10月27日向呼伦贝尔正大送达应诉通知书及举证通知书，于2016年11月24日向呼伦贝尔正大送达开庭传票，一审判决确定的立案时间2017年1月3日。一审判决程序严重违法，一审法院在立案前，已经接收呼伦贝尔正大的案件且违法办案，同时一审判决严重超期审理，应发回重审。呼伦贝尔正大辩称，1.双方并未就工程款结算一事达成协议，呼伦贝尔正大在一审中申请进行工程造价鉴定，一审法院准许并委托进行司法鉴定，符合法律规定。2.鉴定过程中双方向法院提交了鉴定所需的工程结算资料，鉴定机构对工程现状进行了现场勘察，勘察过程中双方均在场，对于满洲里明贵提出的鉴定范围中有一部分并非呼伦贝尔正大施工的内容，一审时满洲里明贵未出示任何证据，鉴定机构也出庭进行了质证，一审法院也示明满洲里明贵如有异议，要求鉴定机构和鉴定结论进行补充，但满洲里明贵一直没有提交任何证据。综上所述，满洲里明贵的上诉理由不能成立，上诉请求应当予以驳回。江西明贵未作陈述。呼伦贝尔正大向一审法院起诉请求：1.判令满洲里明贵立即给付拖欠工程款6 727 436.41元；2.判令满洲里明贵立即给付拖欠工程款利息自2014年10月7日起，至全部付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2016年9月26日共计 688 919.06元；3.本案诉讼费由满洲里明贵承担。2018年10月19日，呼伦贝尔正大增加诉讼请求：1.判令满洲里明贵立即给付拖欠工程款1 618 106.03元；2.判令满洲里明贵立即给付拖欠工程款利息自2014年10月7日起，直至全部付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2016年9月26日共计 165 701.17元。满洲里明贵反诉请求：1.判令呼伦贝尔正大支付违约金3 115 444.65元（其中D9#、D14#楼逾期396日违约金为1 985 708.86元；D10#及售楼部逾期365日违约金为 1 129 735.79元）；2.本案全部诉讼费由呼伦贝尔正大承担。一审法院认定事实：2012年2月13日江西明贵满洲里分公司成立。2012年6月9日，呼伦贝尔正大与江西明贵满洲里分公司签订《工程承包意向协议》，约定由呼伦贝尔正大施工满洲里市明贵时代广场工程，工程承包范围为按甲方（满洲里明贵）提供设计施工图纸所有内容，基础、土建、装饰、水电、采暖等工程，包工包料、包质量、包安全、包总造价（甲方甩项和供应材料除外），同时对于工程造价计价方式及材料调差、工程款（进度款）支付方式及时间等进行了约定。2012年7月18日，呼伦贝尔正大与江西明贵满洲里分公司签订《工程意向补充协议》，约定1.原意向协议第六条总价下浮5%现改为主要土建材料不下浮；2.甲供材料另加采保费给乙方。2012年8月20日，江西明贵满洲里分公司与呼伦贝尔正大签订《建设工程施工合同》，约定呼伦贝尔正大承建满洲里市明贵时代广场住宅小区D9#楼和D14#楼，建设面积9485.4平方米，开工日期为2012年8月20日，竣工日期为2013年8月30日，工程价款暂定为11 950 000元。2012年9月20日，江西明贵满洲里分公司与呼伦贝尔正大签订《建设工程施工合同》，约定呼伦贝尔正大承建满洲里市明贵时代广场住宅小区D1O#楼及D5#售楼处，建筑面积4600平方米，开工日期为2012年9月20日，竣工日期为2013年9月20日，工程价款暂定为6 430 000元。关于工程款支付及质保金的约定问题。《工程承包意向协议》第七条第三款约定：工程主体完工，经质检部门验收达到合格标准，支付实际完成工程量80%的工程款，工程竣工验收交付决算60天内进行结算审核，结算审核完毕出具审核报告后按结算额的95%支付工程款（甲方在资金困难情况下，乙方必须允许甲方拿出现售房冲抵10%的工程款，同时甲方必须按现售房的价格让利3%）。第七条第四款约定：工程结算后的剩余款5%作为质量保修金（屋面防水及其他防水工程为5年；装修工程为2年；设备安装工程为2年；给排水设施等配套工程为1年），保修期满10天内按比例付清（注：防水与安装工程部分一年后，由业主转付给物业公司，由物业公司代支付）。2012年8月20日《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》和2012年9月20日《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》关于质量保修期均作了如下约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7.其他项目保修期限约定如下：按满洲里建设局关于物业管理条例或规定办理。关于合同工期及违约责任的约定问题。《工程承包意向协议》第三条第四款约定：在工期约定时间内，如遇不可抗拒力或非乙方原因停工，经甲方认可，可顺延工期。无此情况，工程开工后乙方不得擅自停工，如乙方壹个月内累计停17天（含7天），每天按合同价的0.05%罚款，累计停工达15天（含15天），甲方有权终止合同并另请施工队伍，乙方已完成的工程量进行点交（在15天内点交完毕，并清理现场，如延期1天，每天按1万元处罚），待整个工程完工后，按实际点交工程量的80%给予结算，同时乙方必须承担由此造成甲方的一切损失。第十一条第一款约定：当乙方没有完成要求的工程质量目标及进度目标时为违约行为。违约日期的处罚按照每栋楼每延期竣工一天，按工程总造价万分之五的比例处罚。《建设工程施工合同》通用条款第13.1条和第13.2条关于工期延误作了如下约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5） 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。2013年1月28日满洲里明贵成立。2013年12月10日江西明贵满洲里分公司因逾期未年检被吊销。呼伦贝尔正大于2014年9月30日申请工程竣工验收，呼伦贝尔正大、满洲里明贵、设计单位及监理单位于2014年10月6日对于工程进行竣工验收合格。2014年10月27日，呼伦贝尔正大、江西明贵及监理单位签订《工程未完项目补充协议》，约定：工程名称为明贵时代广场住宅小区D9#楼、D14#楼、D10#楼，甩项具体内容：1.未通水、暖气、电等；2.门铃、电表、水表未安装；3.室内空开箱的“活动盖更换”；由于甲方外网至今未通等原因，乙方未能完成上述甩项工作内容。待明年甲方具备条件以后通知乙方，乙方将继续完成上述甩项内容。2015年4月23日，呼伦贝尔正大向满洲里明贵交付满洲里市明贵时代广场D14#楼装修钥匙39把、D9#楼4个单元装修钥匙48把、D1O#楼两个单元入户钥匙12把。2015年7月3日，满洲里明贵向呼伦贝尔正大发送通知，要求呼伦贝尔正大立即进入施工现场完成2014年11月18日检查存在问题，以及发现的个别车库地面下沉、排水管道断裂和塑钢窗压条不严等现象。2015年8月1日，呼伦贝尔正大向满洲里明贵交付满洲里市明贵时代广场D9#楼、D10#楼、D14#楼全部钥匙。2015年10月18日，呼伦贝尔正大、江西明贵及监理单位共同向满洲里市建设工程质量监督站出具《关于明贵·海德公园D9#、D1O#、D14#楼初验问题整改的回复》，对于土建问题、水暖问题、电气问题均进行了整改。D9#楼、D1O#楼、D14#楼申请送电时间为2015年10月，满洲里明贵与满洲里联众热电有限公司签订《集中供热入网协议》时间为2015年7月1日，D9#楼、D1O#楼、D14#楼楼房引水工程验收时间为2015年8月19日。后双方进行工程结算，因矛盾较大，2015年12月15日满洲里市住房和城乡建设局组织双方当事人做工程结算纠纷的调解会议，并建议委托鉴定机构进行造价鉴定，后满洲里明贵委托聊城中泰公司进行工程造价鉴定，在鉴定过程中，呼伦贝尔正大工作人员胡灏、满洲里明贵工作人员及鉴定人员签署了书面的工程量确认表，聊城中泰公司于2016年5月6日出具聊中价审字（2016） 142号《工程造价审核报告》和（2016） 143号《工程造价审核报告》，鉴定结论为：D9#楼、D14#楼审定造价为10 028 832.64元，以上结果不包括施工单位对工程结算提出的13条争议问题所涉及的工程造价；D10#楼和D5#售楼处审定造价为6 190 333.1元，以上结果不包括机械挖土、围墙所涉及的工程造价。呼伦贝尔正大在收到鉴定报告后不认可，向该院提起诉讼并提出对于其施工的工程总价款进行造价鉴定的申请。该院立案受理后，依据呼伦贝尔正大申请并组织各方当事人选定弘信造价公司对于满洲里市明贵时代广场住宅小区多层住宅D9#楼、D10#楼、D14#楼及D5#售楼处工程造价进行鉴定，鉴定结论为满洲里市明贵时代广场住宅小区多层住宅D9#楼、D10#楼、D14#楼及D5#售楼处工程造价为23 324 406.95元，弘信造价公司于2019年7月22日出具关于“内蒙古自治区满洲里市人民法院鉴定函（2017）内0781民初61号之一的回复”，内容为：我公司于2019年7月21日收到满洲里市人民法院（2017）内0781民初61号之一鉴定函，函件要求我公司出具的满洲里明贵时代广场住宅小区多层住宅D9#楼、D10#楼、D14#楼及D5#售楼处工程造价司法鉴定报告，将其中“二被告不认可的工程造价359 604.9元”中扣除5项工程造价，分别为：第一项2014年10月10日编号01的《现场工程量签订单》，第二项2012年8月10日《10#楼会馆土方工程量计算》一项，第三项《10#楼会馆基础开槽及深度标高》一项，第四项2013年10月10日《钢管及扣件租赁费用结算清单》一项，第五项2013年8月5日《钢管及扣件租赁费用结算清单》二项。现答复如下：1.第一项签证单，鉴定报告中工程造价为2232.45元（后附预算）；2.第二项与第三项资料为10#楼会馆计算土方工程量，因其与图纸计算工程量相互矛盾，未作为鉴定依据，鉴定报告中满洲里明贵不认可的工程造价中不合此部分工程造价；3.第四项与第五项资料为施工用脚手架钢管及扣件租赁费用，因未签字或盖章，这两项资料未作为鉴定依据，鉴定报告中满洲里明贵不认可的工程造价中不合此部分工程造价；因此，满洲里明贵不认可的工程造价扣减第一项签证单工程造价金额2232.45元后，工程造价为359 604.9元-2232.45元=357 372.45元。” 呼伦贝尔正大与满洲里明贵认可其履行的是呼伦贝尔正大与江西明贵满洲里分公司签订的《工程承包意向协议》、《工程意向补充协议》及两份《建设工程施工合同》。涉案工程于2017年3月13日进行了竣工验收备案。另外，满洲里明贵认可2015年8月1日将涉案房屋实际交付给业主使用。呼伦贝尔正大认可满洲里明贵已付工程款为15 694 077.45元，满洲里明贵称已付工程款为 15 949 282.7元。一审法院认为，（一）关于主体问题。呼伦贝尔正大与江西明贵满洲里分公司签订的《工程承包意向协议》、《工程意向补充协议》及两份《建设工程施工合同》是平等自愿签订的，系双方当事人的真实意思表示，合同中无违法内容，且已实际履行，应认定为合法有效。在涉案工程施工过程中，江西明贵满洲里分公司被吊销，由满洲里明贵继受了工程的全部权利，其理应承担相应义务，同时呼伦贝尔正大、满洲里明贵同意继续履行呼伦贝尔正大与江西明贵满洲里分公司签订的上述协议及合同，因此呼伦贝尔正大要求满洲里明贵作为支付工程款的主体符合法律规定，该院予以支持。（二）关于工程款结算问题。第一，聊城中泰公司出具的鉴定报告不是呼伦贝尔正大、满洲里明贵共同选定委托的鉴定机构作出的，且仅是对双方签字确认的部分工程量作出的，不能作为定案依据。且满洲里明贵并未提交充分证据证明双方诉前已对工程价款结算达成了协议，因此本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定的情形，对于呼伦贝尔正大要求对涉案工程整体造价进行鉴定的申请，该院依法予以准许。第二，弘信造价公司系该院按法定程序选定的有资质的鉴定机构，其出具的鉴定报告审定满洲里明贵时代广场住宅小区多层住宅D-9#楼、D-1O#楼、D-14#楼及D-5#售楼处工程造价为 23 324 406.95元，扣除回复函中应扣减的2232.45元，最后的工程造价23 322 174.5元应作为本案工程款总额的结算依据。第三，根据《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》和《工程承包意向协议》关于质量保修期及质保金的约定，同时结合呼伦贝尔正大、满洲里明贵、设计单位及监理单位于2014年10月6日对于工程进行甩项竣工验收合格、2015年8月1日交付涉案房屋钥匙及涉案房屋已实际交付使用的事实，该院认定涉案工程屋面装修工程的质量保修期应自双方竣工验收之日即2014年10月6日起算2年，现已超过质量保修期，该部分质量保修金应予以退还；电气管线、给排水管道、设备安装工程，供热与供冷系统，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的质量保修期应自该院认定的涉案工程实际交付使用时间即2015年8月1日起算2年，现已超过质量保修期间，该部分质量保修金应予以退还；防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期应自该院认定的涉案工程实际交付使用时间即2015年10月18日起算5年，现未超过质量保修期，该部分质量保修金不应予以退还；因约定的保修期满10天内按比例付清中无法确定比例，双方也无法达成补充协议，该院认为，按照各部分平均分配返还比例即各项工程的质量保修金各占1/5较为适宜，因此，对于工程总价款中5%的质量保修金 1 166 108.73元中（23 322 174.5元×5%）的4/5即932 886.98元应予退还，对于其中的1/5即233 221.75元未满质量保修期不予退还。第三，《工程承包意向协议》中约定“甲方在资金困难情况下，乙方必须允许甲方拿出现售房冲抵10%的工程款，同时甲方必须按现售房的价格让利5%”，但未对甲方资金困难的情况进行确定或类举，且满洲里明贵亦未提交充分的证据证明其存在资金困难的情况，故本条的生效条件未成就，在本案中不存在满洲里明贵拿现售房冲抵10%工程款的情况。第四，对于呼伦贝尔正大、满洲里明贵共同认可的已付工程款15 694 077.45元，该院予以确认。双方履行的《建设工程施工合同》及相关文件中并未约定对于满洲里明贵代付的维修费用及因质量给满洲里明贵造成的损失可直接从应付工程款中扣除，且本案中满洲里明贵并未针对工程质量问题及产生的损失提起反诉，因此对于满洲里明贵代付回访维修材料人工费及代付回访维修费用共计 255 205.25元部分，不在本案审理的诉讼请求和反诉请求范围内，满洲里明贵可另案诉讼解决。综上，本案中，满洲里明贵仍应付呼伦贝尔正大工程款为7 394 875.3元（总工程款 23 322 174.5元-已付工程款15 694 077.45元-不应退还的质保金233 221.75元）。（三）关于欠付工程款利息的问题。《建设工程施工合同》约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”《工程承包意向协议》约定“工程主体完工，经质检部门验收达到合格标准，支付实际完成工程量80%的工程款，工程竣工验收交付决算60天内进行结算审核，结算审核完毕出具审核报告后按结算额的95%支付工程款”。《最高人民法院关干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，双方并没有按照约定进行结算审核并出具审核报告，根据双方约定不能确定支付95%工程款的时间，故应以建设工程实际交付使用之日即2015年8月1日为应付款时间，对于95%工程款中欠付6 461 988.33元（总工程款23 322 174.5元×95%-已付工程款15 694 077.45元）工程款部分的利息应按照同期银行贷款利率自2015年8月1日起算。对于5%的质保金利息应自返还期限届满之日即保修期满10日的次日起算，装修工程233 221.74元质保金的利息应按同期银行贷款利率自2016年10月17日起算；电气管线、给排水管道、设备安装工程 233 221.74元质保金的利息、供热与供冷系统233 221.75元质保金的利息以及住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的233 221.75元质保金利息均应按同期银行贷款利率自2017年8月12日起算。（四）违约金问题。呼伦贝尔正大未提交相应的证据证明满洲里明贵未按合同约定及时拨付工程款及因此导致呼伦贝尔正大无法正常施工，另外，呼伦贝尔正大提交的2014年10月6日竣工验收申请表和2014年10月27日《工程未完项目补充协议》仅能证明双方协议对工程进行甩项验收，并不能证明呼伦贝尔正大主张工程延期系因满洲里明贵未通水、电、暖造成的，且呼伦贝尔正大的该主张并没有相关的法律依据，同时合同未约定通水、电、暖是按期竣工的前提，呼伦贝尔正大不能证明除甩项工程外的所有工程已于约定的竣工日期完工，因此，呼伦贝尔正大关于不构成违约的答辩主张该院不予支持。根据合同约定，满洲里明贵每延期竣工一天按工程总造价万分之五支付违约金，同时D-9#楼和D-14#楼约定竣工日期为2013年8月30日，D-10#楼和D-5#售楼处约定竣工日期为2013年9月20日，但工程却于2014年10月6日进行甩项竣工验收，呼伦贝尔正大提交的证据并不能证明系因满洲里明贵原因导致工期延误且没有相应的书面延期协议，因此，呼伦贝尔正大应以D-9#楼和D-14#楼工程总造价13 523 264.9元的每天万分之五向满洲里明贵支付D-9#楼和D-14#楼自2013年8月31日至2013年9月20日止的逾期交工违约金，同时应以D-9#楼、D-14#楼、D-10#楼和D-5#售楼处工程总造价23 322 174.5元的每天万分之五向满洲里明贵支付自2013年9月21日起至2014年10月6日止计算的逾期交工违约金，故满洲里明贵主张的3 115 444.65元违约金并未超过呼伦贝尔正大应付违约金的范围，该院予以支持。判决：一、满洲里明贵房地产开发有限公司向呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司支付工程款7 394 875.3元，并以6 461 988.33元为基数按照中国人民银行同期，贷款利率支付2015年8月1日至实际付清之日止的利息，以233 221.74为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付2016年10月17日至实际付清之日止的利息，以699 665.24元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付2017年8月12日至实际付清之日止的利息，自本判决生效之日起十日内付清；二、呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司向满洲里明贵房地产开发有限公司支付违约金3 115 444.65元，自本判决生效之日起十日内付清；三、驳回呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费76 201.14元由呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公可负担11 947.14元，满洲里明贵房地产开发有限公司负担64 254元；保全费5000元，由满洲里明贵房地产开发有限公司负担；反诉费15 861.78元，由呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司负担；鉴定费180 000元，由满洲里明贵房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为：一、是否应当对涉案工程造价进行司法鉴定，应否采信法院委托鉴定机构完成的司法鉴定报告；二、呼伦贝尔正大是否违约，应否给付满洲里明贵违约金3 115 444.65元。关于第一个争议焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2004.10.25时效性现行有效（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”，满洲里明贵主张应采信聊城中泰工程咨询事务所有限公司出具的聊中造价审字（2016）142、143号工程造价审核报告，但其未能提交有效证据证实聊城中泰工程咨询事务所有限公司系双方当事人共同委托的工程造价咨询机构，亦未能提交有效证据证实呼伦贝尔正大明确表示接受聊中造价审字（2016）142、143号工程造价审核报告，因此，一审法院依据呼伦贝尔正大的申请对涉案工程造价进行司法鉴定并无不当，满洲里明贵上述主张依据不足，本院不予支持。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.7.4“在鉴定过程中，经委托人认可，等待当事人提交、补充或者重新提交证据、勘验现场等所需的时间，不计入鉴定期限”的规定，一审法院鉴定未超鉴定期限且不属于鉴定程序违法情形，一审法院委托鉴定机构完成的司法鉴定报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，且鉴定人员在一审出庭接受质询时明确表示已经收到满洲里明贵针对涉案工程造价司法鉴定征求意见稿提出的异议并作出了答复，在出具正式司法鉴定报告时对满洲里明贵提出的异议亦进行了考虑。满洲里明贵主张司法鉴定报告送检材料未经双方质证，司法鉴定报告超工程量鉴定，无法确认呼伦贝尔正大完成的工程量是否准确，均未提交有效证据佐证，因此，满洲里明贵主张一审法院采信司法鉴定报告无事实依据及法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题，呼伦贝尔正大主张因满洲里明贵未能按期通水、电、暖且工程发生了增加工程量，导致工期延长，其不应承担违约责任。本院认为，双方合同专用条款约定“发包人工作......在开工前五天，将施工用水、用电接到施工现场”，通用条款约定“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”，2014年10月27日双方签订的《工程未完项目补充协议》中约定，除水、电外还有暖气、门铃、电表、水表、室内空开箱活动盖进行甩项，即呼伦贝尔正大在甩项验收时仍有未完工程，且其未提交证据证实以书面形式向工程师提出顺延工期的报告，因此，呼伦贝尔正大主张其没有违约，不应给付满洲里明贵违约金3 115 444.65元，请求驳回满洲里明贵反诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，呼伦贝尔正大、满洲里明贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105 360.62元，由上诉人呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司负担31 723.56元，由上诉人满洲里明贵房地产开发有限公司负担73 637.06元。本判决为终审判决。审 判 长 申玉芹审 判 员 阿 润审 判 员 包红卫二○二○ 年 五 月 二十七 日 书 记 员 林 楠附相关法律、法规规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2004.10.25时效性现行有效（二）》第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条 人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；  （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；  （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；  （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。