广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）粤01执复93号复议申请人(被执行人)：广州市黄埔金科发展公司，住所地：广东省广州市黄埔区丰乐中路**。法定代表人：张建成。申请执行人：广州市富兴投资顾问有限公司，，住所地：广东省广州市越秀区惠福东路****法定代表人：钟乙康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘轩，广东义法律师事务所律师。被执行人：广州金宇房地产开发公司，住所地：广，住所地：广东省广州市东山区中山二路****>法定代表人：朱树德。复议申请人广州市黄埔金科发展公司(以下简称金科公司)不服广东省广州市黄埔区人民法院（以下简称黄埔法院）作出的（2019）粤0112执异274号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院在执行申请执行人广州市富兴投资顾问有限公司（以下简称富兴公司）与被执行人金科公司、广州金宇房地产开发公司(以下简称金宇公司)债权转让合同纠纷一案中，被执行人金科公司向黄埔法院提出异议。请求：1.黄埔法院在执行分配款项前依法核算执行债权数额，并向异议人送达执行债权数额的《执行通知书》；2.黄埔法院依法对(2019)粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权以及首封债权人的债权后的余款（如有）退还异议人。黄埔法院查明：一、(2011)荔法民三初字第693号案的审理和执行情况2011年5月6日，广州市荔湾区人民法院（以下简称荔湾法院）就金科公司与金宇公司合作开发合同一案作出(2011)荔法民三初字第693号民事调解书，双方达成如下协议：1.金宇公司在接到该调解书之日起三十日内，提供必要的证明文件，协助金科公司办理案涉房产的房地产权证，将房屋的产权登记在金科公司名下；2.案件受理费50元，由金科公司负担。金科公司于2011年6月7日申请执行，荔湾法院以(2011)穗荔法执字第2462号予以受理。2011年6月9日，荔湾法院向原广州市国土资源和房屋管理局发出协助执行通知书，请求执行上述调解书约定的第一项内容，但未成功办理。二、(2012)穗天法民二初字第3167号案的审理和执行情况2012年9月12日，天河法院就法盛律所与金科公司委托合同纠纷一案作出(2012)穗天法民二初字第3167号民事调解书，双方达成如下协议：1.金科公司于2012年10月12目前向法盛律所支付律师代理费4055279元；2.法盛律所放弃其他诉讼请求；3.案件受理费39240元，减半收取19620元，由金科公司负担，并在2012年lO月12目前支付给法盛律所。后法盛律所向天河法院申请执行，该院以(2012)穗天法执字第4851号予以受理，并裁定查封金科公司登记在金宇公司名下的案涉房产，房管部门于2012年11月9日收件后办理了查封手续。该院于2013年4月11日裁定该案终结本次执行。2014年9月15日，法盛律所申请恢复执行，该院以(2014)穗天法执字第7445号予以受理，并裁定继续查封案涉房产。三、(2010)黄民二初字第4号案的审理和执行情况2010年10月28日，黄埔法院对富兴公司与金科公司、金宇公司的债权转让合同纠纷一案作出(2010)黄民二初字第4号民事判决书，判令：1.金科公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向富兴公司支付欠款9500000元及截至2007年3月31日的利息4285496.67元；2.金科公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向富兴公司支付从2007年4月1日起计至2009年5月8日的利息(以9500000元为本金，按日万分之二点一计算)；3.富兴公司就上述债权，对金宇公司名下的案涉房产享有优先受偿权。金科公司不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉，该院以(2011)穗中法民二终字第630号予以受理，并于2012年7月1l日判决驳回上诉、维持原判。该案于2012年9月13日发生法律效力。因债务人未按生效法律文书履行债务，富兴公司向黄埔法院申请执行，黄埔法院以(2012)穗黄法执字第1033号予以受理。执行过程中，黄埔法院轮候查封了金宇公司名下案涉房产。因无其他财产可供执行，该案于2013年8月8日终结本次执行。因案涉房产已被天河法院于2012年11月9日以(2012)穗天法执字第4851-l号裁定书予以首先查封，黄埔法院遂于2013年1月16日向天河法院送达参与分配函，称鉴于黄埔法院的(2012)穗黄法执字第1033号案的申请执行人富兴公司对案涉房产有优先受偿权，为了便于执行，建议案涉房产由黄埔法院处理。如继续由天河法院处理拍卖，上述房产被拍卖后，请天河法院在处理拍卖款财产时，富兴公司可优先受偿。天河法院于2014年10月10日回函称，鉴于案涉房产处置款项在清偿抵押债权后极有可能无剩余，将(2014)穗天法执字第7445号案移送黄埔法院执行。黄埔法院未出具相关函件接受天河法院将(2014)穗天法执字第7445号一案移送黄埔法院执行。2017年8月1日，黄埔法院对(2012)穗黄法执字第1033号案恢复执行，案号为(2017)粤0112执恢226号。案涉房产经两次拍卖、一次变卖后均流拍，黄埔法院于2018年5月22日裁定对该案终结本次执行。在该案执行过程中，黄埔法院向金科公司、金宇公司公告送达了相关文书。2019年1月24日，黄埔法院对该案再次恢复执行，案号为(2019)粤0112执恢52号。在该案执行期间，因金科公司、金宇公司下落不明，黄埔法院向二公司公告送达了《执行通知书》、《报告财产令》。另外，黄埔法院向天河法院送达商请移送执行函，称黄埔法院在(2012)穗黄法执字第1033号案的执行过程中，曾于2013年1月16日向天河法院发出《参与分配函》，请求天河法院将案涉房产移送黄埔法院处置或在自行处置后分配拍卖款时考虑富兴公司的优先受偿权。天河法院的回函中并未明确将案涉房产移送黄埔法院处置，且黄埔法院亦未接受天河法院将(2014)穗天法执字第7445号一案移送黄埔法院执行。因此，再次发函请求天河法院确认是否已将案涉房产的处置权移送至黄埔法院。天河法院回函予以确认。2019年7月12日，黄埔法院张贴执行公告，向金科公司、金宇公司送达了拍卖公告。2019年9月9日，“张观送”在淘宝司法拍卖(变卖)平台开展的“广州市芳村区紫荆道路60号首层房地产”项目公开竞价中，以最高应价胜出，成交价为22503271.52元。在上述拍卖成交后，法盛律所向黄埔法院提出异议，请求裁定撤销该次拍卖。黄埔法院予以受理，案号为(2019)粤0112执异265号。2019年12月10日，黄埔法院向金科公司告知，虽然黄埔法院已成功拍卖广州市芳村区紫荆道路60号首层房地产，但由于法盛律所就该拍卖的效力提出异议，在该拍卖效力待定的情况下，黄埔法院无法得出具体的债权明细总额，相应的利息计算截止时间也处于不确定状态。另查明，查询时间为2019年3月26日的《广州市不动产登记查册表》显示，案涉房产的所有权人系金宇公司，占有部分为全部，该房产均设立了抵押登记，抵押权人为中国建设银行广州经济技术开发区支行。黄埔法院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行异议。现被执行人金宇公司对本院的执行行为有异议，故本案依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。对金科公司提出的执行异议，黄埔法院评议如下：一、关于金科公司请求黄埔法院在执行分配款项前依法核算执行债权数额，并向其送达确认执行债权数额的《执行通知书》的请求。经查，黄埔法院已明确向金科公司告知，由于法盛律所就广州市芳村区紫荆道路60号首层房地产的拍卖效力提出异议，在该拍卖效力待定的情况下，黄埔法院无法得出具体的债权明细总额，相应的利息计算截至时间也处于不确定状态。因此，黄埔法院暂时无法计算金科公司的总欠款金额。二、关于金科公司请求黄埔法院对广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权以及首封债权人的债权后的余款(如有)退还给其的请求。如前所述，在该次拍卖效力待定，无法核定债权金额的情况下，也无法确定拍卖款是否会有余款，即使有余款，也应退还给前述房产的所有权人金宇公司而非金科公司。理由如下：首先，《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记的，不发生法律效力。案涉房产已进行了物权登记，且首层在拍卖前登记的产权人一直都是金宇公司，金宇公司和金科公司之间的内部协议约定不得对抗该物权登记的对外公示效力。其次，《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。荔湾法院作出的(2011)荔法民三初字第693号民事调解书并非基于分割共有不动产而改变原有物权关系的法律文书，更非执行程序中的拍卖成交或以物抵债裁定书，不属于物权法第二十八条所称的可以直接引起物权变更的法律文书。金科公司以该调解书生效时其即取得案涉房产所有权无法律依据。再次，虽然荔湾法院向不动产登记部门发出了将案涉房产过户至金科公司名下的协助执行通知书，但案涉房产的物权登记至拍卖之时仍未转移乃不争之实。荔湾法院作出的调解书系依双方合意而成，体现的是当事人的意思自治，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。况且该调解书属于给付性裁判文书，金科公司基于该调解书取得的是债权请求权，即在金宇公司不履行协助义务时请求法院强制执行的权利，而非在该调解书生效时自然取得案涉房产的所有权。因此，金科公司并非案涉房产的所有权人，即使拍卖款分配后有剩余，黄埔法院也无需将余款分配给其。综上，金科公司的全部异议请求均于法无据，黄埔法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定驳回金科公司的全部异议请求。金科公司向本院申请复议称：一、金科公司基于合法建造的事实为涉案房产的原始取得所有权人，且金宇公司已书面确认金科公司为该物业的投资建造方即自始是事实上所有权人，金宇公司为名义上的权属人。上述事实已经天河法院生效裁定查明,(2013)穗中法执复议字第38号《执行裁定书》第5页，亦认定复议申请人为涉案房产的权属人,因此，涉案房产为复议申请人事实上所有已经生效裁定查明。二、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)引言部分及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第3款等规定，外观主义仅适用交易行为,在执行中，法院应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。黄埔法院作出(2019)粤0112执异274号《执行裁定书》单纯依据《物权法》第9条之规定和涉案房产登记在金宇房公司名下即否认金科公司自始为涉案房产事实上所有权人的事实，存在适用法律错误。且违反实质重于形式审查的法定程序。三、黄埔法院作出(2019)粤0112执异274号《执行裁定书》认定复议申请人无权要求法院退还涉案房产余款，并提出已公告向复议申请人送达《执行通知书》，存在严重事实认定错误，违反法定程序。且复议申请人已向黄埔法院提供了明确的联系地址和联系方式，不存在下落不明情形，黄埔法院在未穷尽《民事诉讼法》第七章“期间、送达”第二节“送达”规定的送达方式且无法送达时即采用公告送达方式通知复议申请人，已严重违反法定送达程序，剥夺了复议申请人及时提出异议等程序上和实体上的救济性权利。故请求法院：1.撤销（2019）粤0112执异274号《执行裁定书》；2.撤销(2019)粤0112执恢52号《执行情况告知书》；3.责令黄埔法院将(2019)粤执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权、首封债权等债权后的余款退还给复议申请人。本院经审查，对执行法院查明的案件事实予以确认。本院认为：针对金科公司提出的复议理由和复议请求，本院评析如下：首先，金科公司提出的复议请求之一是认为其是黄埔法院拍卖的涉案房产的所有权人，故黄埔法院应将涉案房产拍卖款项清偿债权后的余款退还给其。对此本院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款规定：“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”本案中，涉案房产虽然登记在金宇公司名下，但是金宇公司与金科公司已协议确认涉案房产归金科公司所有，因此天河法院对涉案房产的查封是作为金科公司的财产予以查封的。天河法院（2012）天法执异字第94号执行裁定及本院（2013）穗中法执复议字第38号执行裁定对此亦予以认可。其次，根据查明的事实，天河法院于2012年11月9日首先查封了涉案房产，黄埔法院为轮候查封。在此后的执行过程中，黄埔法院先是向天河法院发出《参与分配函》，要求天河法院在处理涉案房产时由富兴公司优先受偿。后天河法院向黄埔法院发出《移送执行函》，将广东法盛律师事务所申请执行的案件移送黄埔法院执行。后黄埔法院又向天河法院发出《商请移送执行函》，请求天河法院将涉案房产的处置权移送至黄埔法院，天河法回函表示同意。从上述两个法院对涉案房产处置的协商过程来看，黄埔法院对天河法院查封行为是认可的，且因天河法院的案件中仅有金科公司为被执行人，故黄埔法院对天河法院查封的是金科公司的房产亦是无异议的。因此，复议申请人金科公司主张其是涉案房产的所有权人的复议理由成立，本院予以采纳。黄埔法院对此认定有误，本院予以纠正。但是，涉案房产的拍卖款尚未清偿完毕本案申请执行人富兴公司的债权及首封债权等债权，清偿完毕后是否还有剩余并不确定，对该问题可在后续的执行程序中予以审查处理，不属于执行异议及复议审查范围，黄埔法院驳回金科公司该异议请求的处理结果并无不当，应予维持。第二，关于复议申请人金科公司提出的黄埔法院送达程序违法的复议理由和撤销(2019)粤0112执恢52号《执行情况告知书》的复议请求，由于金科公司在异议审查阶段并未提出上述理由和请求，故本院复议阶段对此不予审查。且复议申请人金科公司和利害关系人广东法盛律师事务所已在本院审查的（2019）粤01执复92号案件中提出上述相同的复议理由，利害关系人广东法盛律师事务所亦在本院审查的（2019）粤01执复94号案件中提出上述相同的复议请求，本院已在该两案中对此依法进行了审查，故本案在此不再进行重复审查。综上所述，黄埔法院认为即使涉案房产拍卖款分配后如有余款应返还给金宇公司的认定不当，应予纠正。但黄埔法院驳回复议申请人金科公司异议请求的处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回复议申请人广州市黄埔金科发展公司的复议申请，维持广东省广州市黄埔区人民法院作出的（2019）粤0112执异274号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 皓审判员 叶洁靖审判员 黄 征二〇二〇年五月二十七日书记员 何耿旋