河南省长垣市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0728民初6780号原告(反诉被告）：河南正大起重设备有限公司。法定代表人：胡剑宏，任执行董事兼总经理。统一社会信用代码：91410728742528357F。住所：长垣县位庄工业区。委托诉讼代理人：杨波田，河南弘治律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德培，河南弘治律师事务所律师。被告（反诉原告）：中建杰能建设工程有限公司。法定代表人：郭文杰，任总经理。统一社会信用代码：91411400MA40MHN15A。住所：商丘市梁园区凯旋路与八一路交叉口凯旋名都小区**楼******。委托诉讼代理人:孙靖淋，河南京港律师事务所律师。原告（反诉被告）河南正大起重设备有限公司诉被告（反诉原告）中建杰能建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，河南正大起重设备有限公司于2019年12月12日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定后，依法向中建杰能建设工程有限公司送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及开庭传票。2020年1月10日，中建杰能建设工程有限公司向本院提起反诉，本院于同日受理后依法向河南正大起重设备有限公司送达了应诉通知书、反诉状副本、举证通知书及开庭传票，并于2020年5月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，河南正大起重设备有限公司的特别授权委托诉讼代理人杨波田、王德培，中建杰能建设工程有限公司的特别授权委托诉讼代理人孙靖淋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。河南正大起重设备有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决中建杰能建设工程有限公司继续履行《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》进行提货；2.判决中建杰能建设工程有限公司支付剩余货款458000元；3.本案诉讼费用由中建杰能建设工程有限公司承担。事实与理由：2019年8月4日，中建杰能建设工程有限公司因经营需要与河南正大起重设备有限公司签订《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》，约定由河南正大起重设备有限公司制造型号为MG的通用门式起重机，总价款658000元，支付方式为预付款贰拾万元整，发货前付肆拾伍万捌仟元整，现中建杰能建设工程有限公司已支付200000元预付款，河南正大起重设备有限公司也已依据合同约定即收到预付款时起50个工作日制作完成，但至今河南正大起重设备有限公司均未收到中建杰能建设工程有限公司的提货通知。河南正大起重设备有限公司与中建杰能建设工程有限公司之间存在合法有效的定作合同，双方均需依据合同约定履行合同义务，现河南正大起重设备有限公司已完全履行自己的义务，中建杰能建设工程有限公司仍没有提货及交付剩余货款的意向，构成违约。中建杰能建设工程有限公司辩称，首先，其为承建中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司位于巴基斯坦项目，与河南正大起重设备有限公司签订了《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》，因河南正大起重设备有限公司没能按时将起重机制作完成导致中建杰能建设工程有限公司没有及时将起重机设备投入到巴基斯坦项目中，因此中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司解除了与中建杰能建设工程有限公司巴基斯坦项目合同，起重机已经失去了使用目的，不具有了履行的基础。因中建杰能建设工程有限公司合同目的无法实现，不同意继续履行涉案合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定诉请解除合同符合事实与法律依据，应予以支持。其次，《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》约定如果一方违约给对方造成损失的，由违约方向守约方赔偿最高额不超过合同额的5%。由于河南正大起重设备有限公司没有在50个工作日内制作完成，已经构成违约，依照合同约定应当退还中建杰能建设工程有限公司首付款200000元，并承担违约损失32900元。再次，因起重机迟延到位，中建杰能建设工程有限公司被中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司解除了巴基斯坦项目。中建杰能建设工程有限公司损失惨重，但由于《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》约定违约损失赔偿额不超过合同额的5%，故中建杰能建设工程有限公司自担部分损失，河南正大起重设备有限公司要求其继续购买起重机不仅显示公平，也违反《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定和《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》的约定。最后，涉案合同约定了违约处罚措施，法律也规定了合同可以解除，甚至可以违约，但违约需要承担违约责任。本案涉及的起重机因重大变化已经不存在履行基础，所以河南正大起重设备有限公司要求继续履行合同属于强迫交易，不应得到支持。中建杰能建设工程有限公司依法要求解除合同，并请求法院在查明违约方及违约责任的基础上，依照涉案合同约定判决违约方向守约方赔偿损失。中建杰能建设工程有限公司向本院提出反诉请求：1.依法解除《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》，并由河南正大起重设备有限公司向中建杰能建设工程有限公司返还预付款200000元、承担违约责任32900元；2.本案本诉及反诉诉讼费由河南正大起重设备有限公司承担。事实与理由：2019年8月，中建杰能建设工程有限公司欲承建中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司在巴基斯坦的项目，因该项目需要通用门式起重机，河南正大起重设备有限公司与中建杰能建设工程有限公司于2019年8月4日签订了《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》。后因河南正大起重设备有限公司没能依照合同完成货物制作及交付，导致中建杰能建设工程有限公司在巴基斯坦的项目合同解除。中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司调整方案不再使用该起重机，至此该起重机已经不具备继续履行的基础，涉案合同也不应当继续履行。2019年12月1日，中建杰能建设工程有限公司到河南正大起重设备有限公司处商谈退还预付款200000元事宜；同时依据涉案合同约定，如一方违约应当赔偿无过错方损失，赔偿最高不超过合同额5%，故河南正大起重设备有限公司还应当依照合同约定赔偿中建杰能建设工程有限公司32900元，但双方商谈无果。河南正大起重设备有限公司辩称，1.中建杰能建设工程有限公司要求河南正大起重设备有限公司返还预付款没有事实及法律依据。本案合同成立合法有效，中建杰能建设工程有限公司应按照合同全面履行自己的义务。河南正大起重设备有限公司在合同约定的期限内将定作的起重机制作完成，中建杰能建设工程有限公司诉称欲承包案外人在巴基斯坦的项目，也就是尚未承包，存在不确定性；该项目能否承包并不是本案所涉合同的目的或前提，中建杰能建设工程有限公司以未承包项目要求退还与河南正大起重设备有限公司之间定作合同的预付款没有法律依据。2.中建杰能建设工程有限公司要求河南正大起重设备有限公司承担违约责任32900元没有事实及法律依据。河南正大起重设备有限公司按照合同的要求在约定期限内完成合同义务，不存在违约事由；相反，中建杰能建设工程有限公司迟迟未书面通知河南正大起重设备有限公司发货，也不支付剩余货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。综上，中建杰能建设工程有限公司的反诉请求没有事实及法律依据，河南正大起重设备有限公司请求依法驳回其全部诉讼请求。依据原被告双方的诉辩意见，并经双方同意，本院归纳本案的争议焦点为：1.涉案合同有无继续履行必要；2.河南正大起重设备有限公司请求判决中建杰能建设工程有限公司继续履行《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》进行提货并支付剩余货款458000元有无事实及法律依据；3.中建杰能建设工程有限公司请求依法解除《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》并由河南正大起重设备有限公司返还预付款200000元、承担违约责任32900元有无事实及法律依据。针对本案争议焦点，河南正大起重设备有限公司向本院提供的证据材料有：第一组证据，1.起重机定作合同复印件一份、2.中建杰能建设工程有限公司企业信息公示报告一份，证明郭文杰是中建杰能建设工程有限公司法定代表人，2019年8月4日，河南正大起重设备有限公司与中建杰能建设工程有限公司签订起重机定作合同，双方达成合同关系；根据合同约定，河南正大起重设备有限公司于中建杰能建设工程有限公司支付200000元预付款之日起50个工作日内将约定起重机设备制造完成，中建杰能建设工程有限公司提货前应书面通知河南正大起重设备有限公司并在提货前支付余款458000元，提货日期至迟不得超过2个月。第二组证据，1.预付款收款凭证复印件一份、2.起重机配置表一份、3.交验单三份、4.喷漆检验记录一份、5.生产图纸一份、6.河南安特检测有限公司无损检测报告一份、7.起重机械产品质量证明书一份、8.起重机设备照片复印件4张，证明2019年8月7日，中建杰能建设工程有限公司交付200000元预付款，自此日起开始计算50个工作日的生产期；2019年9月22日，河南正大起重设备有限公司已将合同约定的起重机设备制造完毕，具备交付条件，该日期未超过合同约定的生产期；至2019年12月3日本案立案之日，河南正大起重设备有限公司始终未收到中建杰能建设工程有限公司的书面提货通知及余款458000元。经庭审质证，中建杰能建设工程有限公司对第一组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为按照合同约定是在中建杰能建设工程有限公司提货通知到达河南正大起重设备有限公司后逾期2个月视为中建杰能建设工程有限公司全部放弃合同权利，但本案河南正大起重设备有限公司并没有向中建杰能建设工程有限公司通知设备已经制作完毕，所以中建杰能建设工程有限公司不可能向其下达提货通知，并非河南正大起重设备有限公司证明的提货日期至迟不得超过两个月。对第二组证据的真实性全部不予认可，因为该组证据均为河南正大起重设备有限公司单方制作，材料没有设备供应商签字盖章；在证据4中，郭文杰签字系伪造；在证据7中，很多发货日期为2018年10月份，与本案时间相矛盾。特别是河南正大起重设备有限公司没提供2019年10月15日之前向中建杰能建设工程有限公司发放设备已经制作完成的通知，故河南正大起重设备有限公司无法证明其在预付款支付50个工作日内制作完成涉案设备并通知中建杰能建设工程有限公司，已构成违约。针对本案争议焦点，中建杰能建设工程有限公司向本院提供的证据材料有：1.起重机定作合同一份、国内支付业务付款回单复印件一份，证明中建杰能建设工程有限公司为承建中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司位于巴基斯坦的项目，与河南正大起重设备有限公司签订了《起重机定做合同》，合同约定河南正大起重设备有限公司收到预付款起50个工作日内制造完成，如果一方违约给对方造成损失的，由违约方向守约方赔偿最高额不超过合同额的5%；2019年8月7日，中建杰能建设工程有限公司向河南正大起重设备有限公司支付了首付款200000元，但河南正大起重设备有限公司没有在50个工作日内制作完成，已经构成违约，依照合同约定，应当退还中建杰能建设工程有限公司首付款200000元，并承担违约损失32900元。2.《解除通知函》一份、《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：DDSGS-BJSTS-JMXLP-ZSHT-2019-001）一份、《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：DDSGS-BJSTS-JMXLP-ZSHT-2019-002），证明中建杰能建设工程有限公司为承建中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司位于巴基斯坦项目才与河南正大起重设备有限公司签订的《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》，因河南正大起重设备有限公司没能及时交货，导致中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司已经解除了与中建杰能建设工程有限公司的合同，河南正大起重设备有限公司制作的起重机已失去履行的基础，合同目的无法实现，中建杰能建设工程有限公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条诉请解除合同具有事实与法律依据，应当得到支持。合同不具有继续履行的基础，应当依法解除，所以本案争议的焦点属于违约主体和赔偿责任问题，中建杰能建设工程有限公司坚持认为河南正大起重设备有限公司违约，应当依据涉案合同承担违约责任。经庭审质证，河南正大起重设备有限公司对第一组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为双方签订涉案合同时中建杰能建设工程有限公司并未明确涉案起重机用于何项目；涉案合同的目的是中建杰能建设工程有限公司支付合同款、河南正大起重设备有限公司按中建杰能建设工程有限公司的要求进行制作并交付，中建杰能建设工程有限公司取得涉案起重机的所有权，不存在双方签订合同时已经明确涉案起重机用于巴基斯坦项目的情形；同时，河南正大起重设备有限公司已按照合同要求将涉案起重机制作完毕；合同第二条明确的是中建杰能建设工程有限公司提货书面通知义务，在整个合同中没有约定河南正大起重设备有限公司的通知义务。对第二组证据的真实性无法确认，同时认为证据1体现了中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司与中建杰能建设工程有限公司解除合同的原因有两个，起重设备的到位问题不是解除合同的唯一原因；分包合同的签订时间是2019年9月13日，可知分包合同与本案涉案合同无关联性。经综合审查，河南正大起重设备有限公司向本院提交的预付款收款凭证虽系复印件，但与中建杰能建设工程有限公司提交的相应证据吻合；起重机配置表、交验单、喷漆检验记录、生产图纸一份、起重机械产品质量证明书、起重机设备照片虽系河南正大起重设备有限公司单方制作，但能与其提交的其他证据相互印证，形成完备的证据链条，故对于河南正大起重设备有限公司提交的证据，本院予以采信。中建杰能建设工程有限公司向本院提交的《解除通知函》中显示的大型起重设备规格与涉案合同约定的规格不完全一致，《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：DDSGS-BJSTS-JMXLP-ZSHT-2019-001）与《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：DDSGS-BJSTS-JMXLP-ZSHT-2019-002）中均不显示本案相关信息，且上述两份合同的签订时间及约定的开工时间与本案涉案合同签订时间存在冲突情况，故上述三份证据与本案不具有关联性，本院不予采纳；中建杰能建设工程有限公司向本院提交的其他证据来源合法，形式客观真实，内容与本案相关联，本院予以采纳。根据上述有效证据及到庭当事人的庭审陈述，本院可以确认以下案件事实：2019年8月4日，河南正大起重设备有限公司与中建杰能建设工程有限公司法定代表人郭文杰签订《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》一份，约定中建杰能建设工程有限公司向河南正大起重设备有限公司定作通用门式起重机一台（型号MG，吨位50/10t，跨度42m），总金额658000元；运输方式为汽运，河南正大起重设备有限公司将货物交付承运人，中建杰能建设工程有限公司承担运费；结算方法及提货期限为预付款200000元，发货前付458000元，河南正大起重设备有限公司在收到中建杰能建设工程有限公司预付款时起50个工作日制造完成，中建杰能建设工程有限公司提货前须书面通知河南正大起重设备有限公司，如在提货期逾期2个月内中建杰能建设工程有限公司未书面通知河南正大起重设备有限公司，视为全部放弃合同权利。2019年8月7日，中建杰能建设工程有限公司向河南正大起重设备有限公司支付预付款200000元，河南正大起重设备有限公司开始涉案起重机的制造工作。2019年9月11日，河南安特检测有限公司针对涉案起重机出具检验结论为合格的《无损检测报告》；随后，河南正大起重设备有限公司出具《起重机械产品质量证明书》，显示涉案起重机制造完成日期为2019年9月22日；中建杰能建设工程有限公司则至今未向河南正大起重设备有限公司下达书面提货通知。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；合法的承揽合同关系受法律保护，合同当事人应按照诚实信用原则履行合同义务，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，河南正大起重设备有限公司与中建杰能建设工程有限公司法定代表人郭文杰于2019年8月4日签订涉案定作合同，约定中建杰能建设工程有限公司向河南正大起重设备有限公司定作一台通用门式起重机（型号MG，吨位50/10t，跨度42m）；2019年8月7日，中建杰能建设工程有限公司又向河南正大起重设备有限公司支付预付款200000元，得以认定二者之间存在合法、真实、有效的承揽合同关系，双方应按照诚实信用原则全面履行各自的合同义务。现河南正大起重设备有限公司已于中建杰能建设工程有限公司支付预付款后50个工作日内完成了涉案起重机的制造工作，中建杰能建设工程有限公司却至今未按照合同约定向其下达书面提货通知，构成违约，应承担继续履行的违约责任。中建杰能建设工程有限公司虽辩称河南正大起重设备有限公司未履行涉案起重机制造完成的通知义务，但本院认为涉案合同并未明确约定承揽人的该项义务且已约定了承揽人的制造工期，中建杰能建设工程有限公司即可自制造工期届满之日起随时要求河南正大起重设备有限公司交付货物，故河南正大起重设备有限公司进行完工通知既非合同约定，也无履行之必要性，不构成违约，中建杰能建设工程有限公司关于河南正大起重设备有限公司违约在先、延迟交货的抗辩不能成立。此外，中建杰能建设工程有限公司主张因河南正大起重设备有限公司逾期交货致使第三方与其解约，涉案定作合同之合同目的已无法实现，丧失履行基础，应予解除。然而，本院认为涉案定作合同的违约情形并非河南正大起重设备有限公司延迟交付，而是中建杰能建设工程有限公司未履行合同约定的书面通知义务进行提货；同时，涉案定作合同签订时也并未说明起重机用途，中建杰能建设工程有限公司向本院提交的证据亦不能证明其与第三方签订的合同与本案具有关联性。综上，中建杰能建设工程有限公司要求解除《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》并由河南正大起重设备有限公司返还预付款200000元、承担违约责任32900元的诉讼请求，事实不清，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：中建杰能建设工程有限公司继续履行《河南正大起重设备有限公司起重机定作合同》并于本判决生效之日起十日内进行提货；中建杰能建设工程有限公司于河南正大起重设备有限公司发货前支付剩余货款458000元；驳回中建杰能建设工程有限公司的全部反诉请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8170元，反诉费2397元，均由中建杰能建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  王美荣审判员  韩卫民审判员  黄琦超二〇二〇年五月二十五日书记员  翟天宇