成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0106民初2711号 原告：成都郦湾国际酒店有限公司，住所地成都金牛高新技术产业园区兴盛西路******。 法定代表人：李武军，董事长。 委托诉讼代理人：余嘉勉，男，1983年12月5日出生，汉族，住成都市武侯区，公司员工。 委托诉讼代理人：林春梅，女，1994年4月10日出生，汉族，住四川省仪陇县，公司员工。 被告：邱刚强，男，1974年2月28日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：陈余，四川万帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史云涛，四川万帆律师事务所律师。 原告成都郦湾国际酒店有限公司（以下简称郦湾酒店）与被告邱刚强劳动争议一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告郦湾酒店的委托诉讼代理人余嘉勉、林春梅和被告邱刚强的委托诉讼代理人陈余到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郦湾酒店向本院提出诉讼请求：依法判决原告无须支付劳动赔偿金35100元、绩效432元；被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2013年5月2日，被告到原告处工作，劳动合同明确约定：“担任厨房部员工餐厅厨师职务，工作地点为郦湾国际酒店”。2019年底，因厨房部员工餐厅取消，原告告知被告继续在厨房部工作，仍然是厨房部员工，工资待遇不变，工作地点不变，不属于劳动合同法规定真正的实质性的调岗，更不存在故意为难员工。但是被告认为这是调岗拒不上班，从2019年7月30日直接旷工，也没有提交辞职申请。因此，原告在2019年8月5日向被告送达一份《催促到岗通知书》，被告仍然拒绝回原告处上班，未打考勤，也未提交辞职申请，属于无故旷工。鉴于被告无故旷工已远超劳动合同约定的因旷工而解除劳动关系的条件，原告基于被告无故旷工达到三天以上，依法解除了劳动关系。原告的绩效考核是公开的管理制度，在劳动合同中也有约定，被告绩效不合格，应当扣除部分绩效。金牛区劳动人事争议仲裁委员会未能查明事实和正确适用法律规定。原告依法提起诉讼，恳请人民法院依法维护原告的权益，判如所请。 被告邱刚强辩称，2019年7月底，原告就提出说只要不同意调为厨工就不用来上班了，实质上是原告已经单方解除劳动合同，此后原告的后续催促到岗通知书等都是事后行为，为原告之前的行为的合法性寻找依据。原告的调岗实际上是把被告从员工餐厨师调为厨工，是把专业技术人员的工作岗位调整为勤杂工，是劳动合同法意义上的实质性调岗，这种行为缺乏对劳动者最基本的尊重。原告的员工餐部门在单位内是相对独立的部门，原告故意刁难把被告等四位厨师全部解除职务，应当理解为单位对某一个职能部门的撤销，该行为应当是先与工会进行沟通并且进行公示，原告方并没有履行相应的程序，属于劳动违法行为。被告在原告处工作明确都是固定的工资，在2019年的时候单位单方面直接将固定工资的一部分调整为一部分的绩效并予以扣发，属于拖欠劳动报酬的违法行为，依法予以纠正。本案的引发的主要原因是原告方的过错，故本案的诉讼费用应当全部由原告承担。 本院经审理认定事实如下：郦湾酒店于2012年4月17日经工商登记成立，经营范围：住宿；大型餐馆；会议服务；批发零售。2013年5月2日，邱刚强入职郦湾酒店处工作，郦湾酒店从2013年6月开始为邱刚强缴纳了社会保险。郦湾酒店（甲方）与邱刚强（乙方）先后于2014年5月2日、2018年4月30日签订了两份《劳动合同书》，上述合同约定：甲方聘用乙方为公司员工餐厨师职务，工作地点为郦湾国际酒店；甲方可根据工作需要，或依照乙方的实际能力和工作表示，与乙方协商一致调整乙方的工作岗位（职位，包括临时），乙方的工资、奖金、福利等各项待遇随其调整后岗位的统一标准相应改变；合同期限从2013年5月2日起至2021年4月29日止；乙方的工资结构为基本工资+绩效工资+加班工资+提成奖金等，基本工资为每月1500元，加班工资及绩效工资就其岗位及相关法律法规而定，提成奖金的发放根据甲方的有关考核规定视企业效益和乙方工作态度、技能水平、贡献大小等经甲方定期考核后而定；乙方应当严格按照合同附件公司考勤制度履行工作职责，不得无故迟到、早退或者旷工，如违反考勤制度的，甲方有权按该制度对乙方进行处理，严重者甲方可将乙方予以开除。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述劳动合同履行期间，郦湾酒店按照每月2700元的工资标准通过银行转账方式向邱刚强支付。郦湾酒店每月在邱刚强应领工资中扣除百分之四（即108元/月）作为绩效工资，每季度发放一次，郦湾酒店2019年3月起未向邱刚强支付该笔绩效工资。 2019年7月30日，郦湾酒店发布了一份《关于取消厨房部员工餐厨师岗位的情况通报》，内容为：“今有部分员工反映，员工餐品种单一、营养搭配单调，存在一定的卫生风险，且部分员工未能享受员工餐福利。经公司董事会慎重考虑、工会召开会议决定，取消员工餐福利，改由其它方式进行补贴。因此，原厨房部内部所设的员工餐厨师岗位取消，员工餐厨师由厨房部统一调配，相关人员的工作时间、工作地点、工资福利待遇均保持不变。”，并通知邱刚强，邱刚强对此不同意，在郦湾酒店处考勤至2019年7月31日后未再到郦湾酒店工作。2019年8月1日，郦湾酒店通过微信给邱刚强发送了一份《员工调岗通知书》，内容为：“因酒店经营管理需要和组织架构的调整，从2017年1月1日起酒店已正式将员工餐班组的工作职能、工作内容和岗位人员并入酒店厨房部统一管理。现经酒店研究决定，自2019年8月1日起酒店厨房部不再设员工餐相关岗位，现调您从员工餐厨师岗位往厨工岗位报到，调岗从2019年8月2日起开始执行，调岗后工资及福利不变。请您自收到通知之日起3日内将工作交接完毕后至新岗位报到。如超期未报到者视为旷工。旷工达到3日以上者（含3日），将视为自动离职，酒店将按自动离职相关规定进行处理。”邱刚强明确回复不同意调动。同年8月5日，郦湾酒店给邱刚强发送了《催促到岗通知书》，内容为：“按照2019年8月1日调岗通知书的要求，你未按时到厨房部新岗位报到。自2019年8月5日起视为旷工，旷工达到3日以上者（含3日），将视为自动离职，请你尽快与酒店取得联系。”邱刚强仍然没有到郦湾酒店，同年8月8日，郦湾酒店向邱刚强发送了《解除劳动合同通知书》，内容为：“根据《劳动合同法》的相关规定，因你未到厨房部报到上班，旷工三天，成都郦湾国际酒店有限公司依法解除此前与你在2018年4月30日签订的劳动合同。公司将根据双方劳动合同及有关法律法规的规定与你进行离职结算。请你于2019年8月11日前按照成都郦湾国际酒店有限公司离职规定办理离职手续。”郦湾酒店将邱刚强的社保缴纳至2019年7月后未再缴纳此后的社保。 2019年8月14日，邱刚强向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、裁决郦湾酒店支付邱刚强经济补偿金17550元；2、裁决郦湾酒店支付邱刚强2019年3月至6月克扣的百分之四月工资432元，7月工资2700元，合计3132元；3、裁决郦湾酒店支付邱刚强违法解除劳动合同赔偿金35100元。2019年12月6日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字【2019】第494号仲裁裁决书，裁决：1、郦湾酒店在裁决书生效之日起十日内向邱刚强支付违法解除劳动合同赔偿金35100元、2019年3月至6月绩效工资432元；2、驳回邱刚强的其他仲裁请求。郦湾酒店不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。 诉讼期间，原告提供该公司的《员工手册》，证明原告的考勤管理规定，连续旷工3天或月累计旷工3天，将立即开除，不享受当月工资及绩效奖金或提成等。被告对此不予认可。 上述事实有身份证、工商登记信息、社保缴费信息、仲裁申请书、仲裁裁决书、微信聊天记录截图、劳动合同书、调岗通知书、解除劳动合同通知书等证据以及原被告的当庭陈述在案予以印证。 本院认为，原告于2013年5月2日到被告处入职，双方建立了劳动关系，原告聘用被告作为员工餐的厨师。原告于2019年7月30日发出《关于取消厨房部员工餐厨师岗位的情况通报》，并向被告发出《员工调岗通知书》，通知取消原厨房部内部所设的员工餐厨师岗位，被告工作交厨房部统一调配，被告从员工餐厨师岗位调整为厨工岗位。被告对此不同意，双方发生争议。根据双方签订的劳动合同约定，原告如因工作需要调整乙方的工作岗位，应与被告协商一致。虽然原告因其自身经营管理需要，撤销了被告原所在员工餐厨师岗位，对被告进行调岗，且调岗前后被告的工作岗位均属同一部门，工作时间、工资待遇和工作地点均未改变，属于用人单位自主用工行为，但仍然需要与被告进行协商。原告在明知被告对原告的调岗有意见的情况下，强行要求被告到新岗位报到，明显不符合双方劳动合同的约定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”虽然被告拒绝到新岗位上班的方式不妥，但不属于误工旷工类的严重违反用人单位规章制度的行为。原告在被告拒绝到岗报到的情况下，应当与被告之间就调整岗位有一个协商的过程，在不能达成一致的情况下，可以与被告协商解除双方之间的劳动合同，但原告直接以被告行为已经构成旷工，严重违反劳动纪律为由，向被告发出解除劳动合同，不符合上述法律规定单方解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，原告应向被告支付违反解除劳动合同赔偿金35100元（2700元/月×6.5年×2）。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”和《工资支付暂行规定》（【1994】489号）第九条：“劳动关系双方依法解除或者终止劳动合同时，用人单位应当解除或者终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”的规定，原告在2019年3月至6月期间每月从被告应领工资中扣除4%即108元的绩效工资，在解除劳动合同后应当支付给被告，合计432元（108元/月×4个月）。据此，《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 一、成都郦湾国际酒店有限公司向邱刚强支付违法解除劳动合同赔偿金35100元； 二、成都郦湾国际酒店有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付邱刚强绩效工资432元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（已由成都郦湾国际酒店有限公司预付），简易程序减半收取5元，由成都郦湾国际酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  杨实 二〇二〇年五月十五日 书记员  曾妙