江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初470号原告：林腾根。委托诉讼代理人：周俊斌，江西君越律师事务所律师。被告：新余市民乐劳务服务有限公司。法定代表人：尹晓敏，该公司经理。委托诉讼代理人：何芳，新余市渝水法律服务所法律服务工作者。原告林腾根（下称原告）与被告新余市民乐劳务服务有限公司（下称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人周俊斌，被告委托诉讼代理人何芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除双方的劳动关系并判令被告支付原告一次性伤残补助金56763元，一次性医疗补助金44149元、一次性就业补助金107219元、停工留薪期工资6000元、伙食补助1350元、护理费3672元，共计219153元-（已付30852元）=188301元（详见清单）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2018年3月份开始在被告处上班，从事电焊工作，月薪约为6000元，双方没有签订劳动合同。2019年5月28日下午13:30左右，原告在工作中整理切割皮管时，皮管回火，导致工作服燃烧致全身多处烧伤，被送往新钢医院救治，住院27天。2019年6月5日经新余市人力资源和社会保障局（下称市人社局）认定工伤，2019年8月1日经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。原告要求解除劳动关系，因协商不成，向渝水区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委裁决各项赔偿费用按缴费基数计算，不是原告的实际工资计算，故向法院起诉，请求支持原告的诉请。被告辩称，1、原告与被告未建立事实劳动关系和劳动合同关系，仅是被告为原告购买了工伤保险，平均缴费工资为3428元。2、被告为原告办理了工伤保险，因原告在提供劳务过程中受伤，为此被告为原告申请工伤认定，原告已领取工伤保险基金支付的一次性伤残补助金30852元。3、原告已单方提出解除劳动关系，按照工伤保险条例，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金代为支付，走理赔程序就可以。4、根据《工伤保险条例》第三十七条第二款之规定，以及江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条之规定，五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。原告已年满58周岁，距离退休年龄只有1年多，故应扣减40%，其单方提出解除劳动关系，则应按60%一次性伤残补助金对原告进行支付，应为60%×17个月×3428元/月=34965.6元。5、停工留薪期工资应按3428元/月进行支付，期限为住院期间的27天为3085元。6、原告医疗期的伙食补助及医疗费全部由被告代为支付完毕，不存在护理费一说，除非原告有鉴定为劳动能力需要护理依赖。综上所述，恳请人民法院部分支持原告的诉讼请求。经审理查明，原告于2018年3月份入职被告处，从事电焊工作，月薪约为6000元，双方没有签订劳动合同。2019年5月28日下午13:30左右，原告在工作中整理切割皮管时，皮管回火，导致工作服燃烧致全身多处烧伤，被送往新钢医院救治，住院27天。住院费由被告支付。被告作为用人单位向市人社局申请工伤认定，市人社局于2019年6月5日作出余人社伤认字第201906186号工伤认定决定书，认为原告是在工作时间、工作场所、因工作原因造成的事故伤害，符合《工伤保险条例》（国务院第586号令）第十四条第一款中认定工伤的情形，认定原告在这次事故中造成的伤害为工伤。2019年8月1日，新余市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残为伤残玖级。后原告向渝水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除双方的劳动关系并裁决被告支付原告一次性伤残补助金56763元，一次性医疗补助金44149元，一次性就业补助金107219元，停工留薪期工资6000元，伙食费1350元，护理费3672元，共计219153元-（已付30852元）=188301元。渝水区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月23日作出渝劳人仲字[2019]第1067号仲裁裁决书，裁决：1、确认原告与被告解除劳动关系；2、被告在本裁决生效之日起十日内支付原告工伤待遇费用74416.7元；3、驳回原告的其他仲裁请求。另查明，被告为原告购买了工伤保险。据工伤待遇核定表，上年度职工月平均工资为5734元，本人平均缴费工资为3428元，被告已在工伤保险基金理赔了原告的工伤住院伙食补助费324元、一次性伤残补助金30852元，被告已将一次性伤残补助金30852元转账给了原告。再查明，原告入职时间为2018年3月，离职时间为2019年10月30日。原告工资由挂靠在被告公司的彭花子发放，银行流水中注明为货款。原告受伤前十二个月工资如下：2018年9月23日11122元；2019年1月3日5400元；2019年1月27日6025元；2019年2月2日20350元；2019年6月3日20595元；2019年7月21日5225元。月平均工资为（11122元+5400元+6025元+20350元+20595元+5225元）÷12个月=5726元/月。上述事实，有原告提交的渝水区劳动争议仲裁委员会裁决书、工伤认定决定书、出院小结、初次鉴定书结论书各一份、银行流水四页，被告提交的工伤待遇核定表、银行电子回执各一份，以及庭审笔录在案佐证。本院认为，本案属劳动争议纠纷。关于劳动关系及其解除问题。被告为原告购买了工伤保险，又在原告出事后作为用人单位向市人社局申请了工伤认定，故本院认定原告与被告存在劳动关系。原告提出解除劳动关系，本院予以支持。关于平均工资问题。原告举证是由挂靠在被告处的彭花子向其发放工资，被告认可彭花子是挂靠其单位的，但提出银行流水中彭花子付的是货款，不能证实是被告给原告发放工资。本院认为，原告举证证明其工资，被告未提交证据证明原告的工资，应承担举证不能的民事责任，本院认定原告提交的工资流水。但原告和仲裁委计算平均工资按13个月作为基数，根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“…本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”应为受伤前12个月的平均工资。故本院认定原告月平均工资为5726元/月。关于工伤待遇问题。一、一次性伤残补助金。原告所受伤害已认定为工伤，鉴定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”被告为原告缴纳了工伤保险费，工伤保险基金按本人缴费工资3428元核定原告的一次性伤残补助金为30852元，并支付给被告，被告再转给原告。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告受伤前12个月的平均工资为5726元，被告缴纳工伤保险的缴费工资为3428元，工伤保险基金按其缴费工资核定一次性伤残补助金，被告未足额缴纳工伤保险，造成原告工伤保险待遇损失，被告应补足差额。故被告应向原告补足一次性伤残补助金差额为5726元/月×9月-30852元=20682元。二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《江西省实施办法》第二十二条规定：“五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。”原告提出解除劳动合同，本院予以确认，应由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因工伤保险基金系按缴费工资核算工伤待遇，故被告同样应按原告受伤前12个月的平均工资补足差额。被告可直接向工伤保险基金理赔一次性工伤医疗补助金，向原告支付一次性工伤医疗补助金5726元/月×7个月=40082元。原告受伤时不足58岁，一次性伤残就业补助金应扣减30%，故一次性伤残就业补助金为5726元/月×17月×（1-30%）=68139.4元。三、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接收工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”原告住院27天，原告月平均工资为5726元，故原告的停工留薪期工资为5726元/月÷30天/月×27天=5153.4元。四、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条规定：“…职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”工伤保险基金已按本地区标准核定了原告的住院伙食补助费324元，并给付被告，被告应将该款支付给原告。五、护理费。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”原告住院27天，2018年新余市在岗职工年平均工资为4855元，故住院期间护理费为4855元/月÷30天/月×27天×70%=3058.65元。上述所有费用合计人民币137439.45元。故对原告诉讼请求，本院予以部分支持。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、确认原告林腾根与被告新余市民乐劳务服务有限公司解除劳动关系；二、被告新余市民乐劳务服务有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告林腾根支付工伤保险待遇合计人民币137439.45元；三、驳回原告林腾根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新余市民乐劳务服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  陈润根二〇二〇年五月二十一日书记员  郭嘉慧