浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初5914号 原告孙顺根，男，1952年10月8日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托代理人陈华（特别授权代理），浙江君安世纪律师事务所律师。 被告五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路****。 法定代表人陈志樟。 诉讼代表人五洋建设集团股份有限公司管理人。 负责人虞伟庆。 委托代理人姚栋（特别授权代理），浙江点金律师事务所律师。 被告杭州中宸城镇建设有限公司，住所，住所地浙江省杭州市江干区庆春东路**区政府内）。 法定代表人周斌，总经理。 委托代理人高尔文、唐佳璐（特别授权代理），浙江九恒律师事务所律师。 原告孙顺根为与被告五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）、杭州中宸城镇建设有限公司（以下简称中宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年6月25日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年9月11日召开庭前会议，于2020年5月6日公开开庭进行了审理。原告孙顺根的委托代理人陈华、被告五洋公司的委托代理人姚栋、被告中宸公司的委托代理人高尔文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙顺根基于其以五洋公司的名义承揽施工了杭州市江干区农居建设管理中心（以下简称江干农居建管中心）发包的江干区九堡镇杨公社区（B-R21-02地块）农转居公寓项目Ⅰ标工程；该工程经审计确定结算总价款为239559177元，中宸公司已向五洋公司支付工程款194808307.8元，五洋公司仅向孙顺根支付175659265.89元（含劳务费、材料费、税费、水电费及向政府部门缴纳的农民工工资保证金510000元）的事实。以内部承包无效，其系实际施工人，五洋公司已被法院裁定受理破产清算申请，中宸公司负责该项目管理和实施，项目资金由中宸公司负责支付为由，诉至法院，请求判令：一、确认五洋公司欠付孙顺根工程款63899911.11元。二、中宸公司在其欠付工程价款44750869.20元的范围内对上述第一项款项承担连带给付责任。 被告五洋公司辩称，一、浙江省绍兴市中级人民法院于2018年12月3日裁定受理对五洋公司的破产重整申请，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司担任管理人。管理人已接收到了五洋公司与江干农居建管中心之间的《建设工程施工合同》，五洋公司与孙顺根之间的《工程施工内部承包经营协议》。项目名称为江干区九堡镇杨公社区（B-R21-02地块）农转居公寓Ⅰ标工程，根据协议约定由孙顺根负责经营，并自负盈亏。五洋公司收取的2%管理费、0.5%质安基金，属于五洋公司的管理费，本案中应当计提。二、若法院认定五洋公司与江干农居建管中心存在建设工程施工合同关系，孙顺根与五洋公司之间存在转包关系。根据合同相对性，江干农居建管中心欠付的工程款属于五洋公司破产财产，应由江干农居建管中心向五洋公司清偿后，由孙顺根向五洋公司管理人申报债权。若法院认定孙顺根为实际施工人的，同时认定建设工程施工合同、内部承包经营协议无效。江干农居建管中心与孙顺根存在直接的建设工程施工合同关系，孙顺根与五洋公司之间为借用资质关系，则孙顺根是否享有对江干农居建管中心的直接付款请求权由法院认定。若是借用资质关系的，该项目的所有债权、债务均应由孙顺根承担。三、未提供发票部分的工程款，属于工程利润的部分应当计算应缴纳的税金。工程价款以孙顺根与中宸公司核算为准。中宸公司已向五洋公司支付194808307.8元，五洋公司已向孙顺根支付180808357.89元。根据五洋公司出具的杨公社区项目对账单，中宸公司已向五洋公司支付工程款194808307.8元，项目经理交入5149092元（其中技术专用章10000元），合计199957399.80元。五洋公司已向孙顺根支付工程款（有发票）195163546.98元，支付工程款（无发票）-14355189.09元，民工工资保证金510000元（浙北内扣），已计管理费（2.5%）4870207.69元，已计质安基金（0.5%）974041.58元，已缴营业税费4491767.22元，合计191654374.38元；上述结存8303025.42元。技术专用章10000元不可用，总公司欠9351430.51元工程款，另未下拨工伤款287145.32元，实际留存于五洋公司账面上的杨公社区项目余额为8580170.74元。另，现确有510000元的民工工资保证金还留存在五洋公司账户内。 被告中宸公司辩称，一、由中宸公司承担该项目付款责任属实，应付款中需扣除水电费36556元，因审计核减追加的费用196289元，另有5%的工程质保金11977958.85元付款条件未成就。五洋公司已开具的发票金额为194808307.80元，剩余工程款未开具发票。二、中宸公司是否应当承担向孙顺根的直接付款责任，由法院依法认定。三、收取工程款时应当按合同约定开具发票。 原告孙顺根为支持其诉称，向本院提交了以下证据： 1、《建设工程施工合同》、《工程施工内部承包经营协议》各1份，拟证明孙顺根以五洋公司名义承揽案涉工程的事实。 2、单位工程质量竣工验收记录1份，拟证明案涉工程已由孙顺根组织施工完毕，并经五方竣工验收合格的事实。 3、《江干区政府性投资建设项目工程造价定案表》1份，拟证明案涉工程经结算审计金额为239559177元的事实。 4、《关于农居中心和中宸公司具体项目操作事宜情况说明》1份，拟证明由江干农居建管中心签订合同的案涉工程项目转由中宸公司负责和实施的事实。 5、证明1份，拟证明案涉工程的实际施工人系孙顺根的事实。 经庭审质证，被告五洋公司对证据1的真实性无异议，但认为五洋公司与孙顺根约定有3%的管理费，应当予以计提。被告中宸公司对证据1的真实性无异议，但表示其系发生诉讼后才知晓五洋公司与孙顺根之间签订有内部承包协议，孙顺根系以项目经理的身份参与施工。该组证据与本案具有关联性，本院予以确认。五洋公司、中宸公司对证据2的真实性均无异议，但中宸公司表示案涉工程属农转居安置公寓项目，除五方验收外还需进行验收复核，项目最终的竣工验收备案时间为2018年12月26日，应以该日期为准确定竣工验收时间。庭审中，孙顺根对中宸公司提出的竣工验收日期无异议，五洋公司表示以孙顺根与中宸公司意见为准，本院对证据2予以确认，并对中宸公司的质证意见予以采信。五洋公司对证据3表示以中宸公司意见为准，中宸公司对该证据无异议，本院予以确认。五洋公司对证据4表示以法院认定为准，中宸公司对证据4无异议。该证据与本案具有关联性，本院予以确认。五洋公司对证据5表示需再行核实，中宸公司对该证据无异议。五洋公司未就该证据的证明内容提供反驳证据，本院予以确认。 被告五洋公司、中宸公司未向本院提交证据材料。 综合对于上述证据的认证及当事人庭审陈述，本院对本案事实依法认定如下： 2013年12月13日，江干农居建管中心（发包人）与五洋公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定，工程名称为江干区九堡镇杨公社区（B-R21-02地块）农转居公寓Ⅰ标；建筑面积108863.53平方米（其中地下室建筑面积30005平方米），共9幢，最高18层，地下，地下室**结构为框架剪力墙结构；承包范围为施工图纸范围内的土建、安装工程；开工日期暂定2013年12月31日，合同工期总日历天数850天；工程质量标准符合（工程施工质量验收规范）合格标准；合同价款255183786元；合同价款采用固定单价合同方式；合同价款内的工程款支付：工程进度款按每月进度报表由监理及发包人审核后支付，工程进度款支付额度为当月已核完成工程量的80%，工程竣工并验收合格承包人提交完整的结算报告和结算资料经结算审计后支付至审定总价的95%，其余5%作为工程质量保证金；承包人领取工程款时，应提供与工程款同等数额的工程款发票，否则，发包人有权拒绝支付工程款，在发包人支付至工程结算审定价的95%，承包人应向发包人提供工程结算款的全额工程款发票，否则，发包人有权拒绝支付工程款；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，工程价款结算最终以财政部门审定结果为支付依据；审计费用按江政办发[2009]108号文件执行；竣工结算审计完成后支付至竣工结算审计金额的95%，余5%作为质量保修金，质量保证金退还方法：自质量保修期开始满二年后返还质量保修金的60%给承包人，质量保修期开始满五年后返还质量保修金的35%给承包人，质量保修期开始满八年后返还质量保修金的5%给承包人，均不计利息；等等。 同日，五洋公司（发包人）与孙顺根（项目承包人）签订了《工程施工内部承包经营协议》一份，约定，五洋公司已中标承建江干区九堡镇杨公社区（B-R021-02地块）农转居一标项目，面积约108863.53平方米，合同暂定造价255183786元，工期为850日历天（开工日期以五洋公司与业主公司合同约定为准）；五洋公司将该项目内部发包给孙顺根承包经营；项目承包人对工程项目经营自负盈亏，项目经营过程结束后，在扣除施工成本、上交国家税款（包括但不限于营业税及附加、各种代征税费、印花税、外经证所得税）、质安基金、支付工资、向五洋公司缴纳承包费及其他费用后（包括但不限于合同签证费、定额管理费、各种保险费、投标费用、前期承接业务相关费用、公证费、环保排污费、街道计划生育管理费等），业主指定分包工程管理费的50%上交五洋公司（要求在施工合同中管理费和配合费分开，否则按总费率减半收取），项目所产生的利润归项目承包人，由于项目承包人管理不善及其他原因导致工程亏损，则风险亏损也由项目承包人承担；承包费以管理费的形式向五洋公司缴纳，经项目承包人与五洋公司协商，本项目按项目造价的2%缴纳管理费、0.5%缴纳质安基金、0.5%预交外经证所得税，对业主指定分包且由五洋公司承担总包责任的工程，五洋公司收取分包单位支付管理费的50%（要求在施工合同中管理费和配合费分开，否则按总费率减半收取）；工程竣工验收合格，由项目承包人为代表与建设单位进行结算，项目承包人认可后，在结算书上签字确认，再由五洋公司盖章确认，在五洋公司与建设单位结算后，三个月内项目承包人应与五洋公司进行结算；项目的工程款等必须直接汇入五洋公司指定的银行账户，项目承包人不得以任何理由直接向建设单位以领用、借用等方式划到其他账户；建设单位汇入的工程款扣除按产值（包括甲供）计算的管理费、质安基金及各项税费后，为项目部可用余额；等等。 合同签订后，孙顺根组织人力、物力进场施工。该项目经五方验收合格。庭审中，孙顺根、五洋公司认可该项目于2018年12月26日完成竣工验收。 经政府审计，2020年3月1日，审核单位浙江新华工程造价咨询有限公司、施工单位五洋公司、建设单位江干农居建管中心确认了《江干区政府性投资建设项目工程造价定案表》，审定案涉工程造价为239559177元。 2016年1月4日，江干农居建管中心与中宸公司签订有《关于农居中心和中宸公司具体项目操作事宜情况说明》一份，约定，原江干农居建管中心建设项目移交中宸公司负责管理、建设，项目主要涉及水墩区块、杨公区块等农居安置房项目，项目涉及资金由中宸公司负责支付，来往发票名称均为中宸公司；等等。 中宸公司已向五洋公司支付工程款194808307.8元。五洋公司按该基数扣除2.5%的管理费、0.5%的质安基金、民工工资保证金510000元，及其他收支抵扣后，确定案涉工程账面余额为8580170.74元。 庭审中，孙顺根对中宸公司提出的工程款中还应扣除水电费36556元，审计核减追加的费用196289元，另有5%的工程质保金11977958.85元付款条件未成就无异议。 另查明，五洋公司于2017年曾出具证明一份，载明，虽五洋公司与江干农居建管中心（中宸公司）签订了《建设工程施工合同》，但项目实际施工人为孙顺根，并由其自行组织人力、物力、财力进行施工，五洋公司仅按《工程内部施工承包经营协议》收取管理费，项目的工程款等权利、义务，全部由实际施工人孙顺根享有和承担。 2018年12月3日，绍兴市中级人民法院作出（2018）浙06破申27号之二民事裁定书受理了五洋公司破产重整申请。同日，绍兴市中级人民法院作出（2018）浙06破申27号决定书，指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司担任管理人。 本院认为，孙顺根虽认可其与五洋公司签订有劳动合同，但认为双方签订劳动合同仅系为承接案涉工程需要，双方并不存在真实的劳动关系。本案中，因无证据表明五洋公司与孙顺根间存在真实的劳动、人事隶属关系，且从具体施工过程来看，实际系五洋公司将涉案工程以内部承包的形式全部转包给孙顺根，孙顺根作为自然人，明显不具备相应资质，故案涉《工程施工内部承包经营协议》应属无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案所涉工程已经竣工验收备案，故虽然《工程施工内部承包经营协议》无效，孙顺根仍可参照合同约定要求五洋公司支付工程价款。根据五洋公司提供的对账单，中宸公司已付款194808307.8元部分及其他费用收支结算后五洋公司账面余额为8580170.74元，该余额五洋公司应当予以支付。该部分款项中孙顺根认为扣留510000元民工工资保证金现应支付，五洋公司认可账面上确有该笔款项，现工程已施工完毕，五洋公司应当予以支付。孙顺根对扣留的按194808307.8元为基数计算的2.5%的管理费和0.5%的质安基金有异议。本院认为，孙顺根明知其不具备施工资质而承接工程，不应当因合同无效反而获取到更多的利益，故应付工程款仍应参照原管理费约定扣除相应的金额。质安基金和预交外经证所得税并不属于管理费范畴，且五洋公司未提供证据表明上述款项已实际产生，故不予扣除。因此，五洋公司按3%予以扣留，应调整为按2%扣留，多扣留的1%部分应当予以支付。经计算，该部分金额为1948083.08元。故按账面金额倒推，该部分款项中五洋公司应向孙顺根支付11038253.82元（8580170.74元+510000元+1948083.08元）。案涉工程的审定造价239559177元，对五洋公司具有约束力。剩余部分工程款44750869.2元（239559177元-194808307.8元），扣除2%管理费后，五洋公司应付款金额为43855851.82元（44750869.2元*98%），扣除孙顺根无异议的水电费36556元，因审计核减追加的费用196289元，为43623006.82元。现因对五洋公司的破产重整申请已被法院受理，本院确认孙顺根对五洋公司享有债权54661260.64元（43623006.82元+11038253.82元）。 五洋公司与江干农居建管中心签订的《建设工程施工合同》合法有效，依法受法律保护，由中宸公司负责管理、建设并支付款项，本院予以采信。双方认可案涉工程的竣工验收备案时间为2018年12月26日，故根据合同约定质保金支付条件尚未成交。故根据工程价款审定情况，中宸公司已付款情况及应扣减水电费、审计核减追加的费用情况，经计算，中宸公司目前尚欠五洋公司的工程价款为32540065.35元（239559177元*95%-194808307.8元-36556元-196289元）。孙顺根作为实际施工人可以在中宸公司欠付的工程价款内主张中宸公司向其承担付款责任。质保金付款条件成就后，三方可协商处理，若有争议的，可以另行诉讼解决。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、确认被告五洋建设集团股份有限公司欠付原告孙顺根工程价款人民币54661260.64元。 二、被告杭州中宸城镇建设有限公司在欠付工程价款人民币32540065.35元的范围内就上述第一项债务对原告孙顺根承担付款责任，于本判决生效后二十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告孙顺根的其他诉讼请求。 案件受理费人民币361300元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币366300元，由原告孙顺根负担人民币52200元，由被告五洋建设集团股份有限公司、杭州中宸城镇建设有限公司负担人民币314100元（其中杭州中宸城镇建设有限公司在人民币188986元的范围内承担责任）。原告孙顺根于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告五洋建设集团股份有限公司、杭州中宸城镇建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  朱若君 人民陪审员  何金淼 人民陪审员  李小宝 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  娄移华