山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终1989号 上诉人（原审被告）：滨州市永盛置业有限公司，住所地滨州市渤海七路**中兴瑄家名都号楼**楼106铺。 法定代表人：曹金山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕庆艳，山东英天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张卫,男,1974年12月17日出生，汉族，住滨州高新区。 委托诉讼代理人：单永涛，山东开言律师事务所律师。 上诉人滨州市永盛置业有限公司因与被上诉人张卫商品房销售合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滨州市永盛置业有限公司上诉请求:撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4596号民事判决书，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院认定上诉人与张卫2018年3月13日签订合同之前及合同约定交房之日后所发生的停工与交房违约天数计算无关，认定事实不清，系错误的。且2018年3月13日至2019年5月1日停工天数为为73天，并非56天。涉案房屋位于滨州高新区黄河名都小区的3号楼于2017年5月1日开工，房地产管理部门于2017年9月21日下发商品房预售许可证，确定交房时间为2019年5月1日，交房时间确定后是不能随意更改的，自2017年10月份由于天气原因政府主管部门启动重污染天气Ⅱ级应急响应，按照应急响应通知要求，全市停止所有房屋建筑、拆迁、市政施工作业，停止所有建筑、道路、拆除工地施工作业，混凝土搅拌站全部停产。自2017年10月份至2019年10月份期间滨州市住房和城乡建设局17次启动重污染天气Ⅱ级应急响应，造成黄河名都住宅小区项目停工113天，因建筑工地施工均为农民工，启动Ⅱ级应急响应工地停工，工人回家，应急响应后，立即通知工人返程，实际影响天数增加一天的工人返程时间，因此造成拖延工期130天。上诉人认为，重污染天气具有不可预见性，在工程开工后就相继出现，自始至终影响着工地的施工，因重污染天气影响施工的天数应当从开工之日起至2019年10月31日竣工之日，共计130天。二、一审判决认定上诉人的交房日期为2019年11月25日系错误的。上诉人于2019年11月1日以短信的形式向张卫发出交房通知，张卫已于当日知悉交房事宜，并到黄河名都小区的售楼处询问交房事宜，但张卫迟迟不办理交房手续，上诉人无奈之下又以书面通知的形式再次通知张卫办理交房手续，张卫怠于办理交房手续的行为与上诉人无关，其责任不应由上诉人承担。上诉人认为，2019年11月1日为实际交房日期。三、一审法院认定政府环保治理等原因造成项目材料紧张、停工与延期交房无关系错误的。政府启动重污染天气应急响应，黄河名都住宅小区2#、3#住宅楼使用的砌体材料蒸压加气混凝土砌块供货商延期交货造成了工程的停工。山东财源建工有限公司与滨州钰城节能建材有限公司签订的《产品买卖合同》中约定：政府启动重污染天气应急响应，解除后十五日方可供货。每次启动应急响应，材料延误15天才能进场。2017年10月2日至2018年5月1日期间，滨州市住房和城乡建设局9次启动重污染天气Ⅱ级应急响应。每次影响材料进场时间推迟15天，共计135天，属于政府环保治理造成项目材料紧张，延误工期，按《商品房买卖合同》附件四约定，属于非出卖人原因造成的延期交房，交房期限应予顺延。四、一审法院认定极大风速和中高考期间的停工与工期顺延无关系错误的。黄河名都项目东临紧邻高新区中学，滨州市住房和城乡建设局2018年6月6日下发《关于高考、中考期间优化考试环境的通知》、滨州市住房和城乡建设局2019年5月31日下发《滨州市住房和城乡建设局关于做好中高考期间考试安全有关工作的通知》，2018年高考于6月7日至8日、中考6月10日至12日举行，期间，考点周边200米范围内各类建筑工地、市政施工和装修作业全天一律停工。2019年6月1日18:00至6月13日18:00为管控期，管控期间，夜间（当日22时至次日6时）全部工地禁止施工；（二）考场1000米范围内，各类工地禁止施工。黄河名都项目东临紧邻高新区中学，上述时间必须停工，延误工期共计18天。该时间属于政府为优化中、高考环境强制停工，属于非出卖人原因造成的延期，应予顺延。滨州市专业气象台出具的2017年10月至2019年10月天气情况统计，2017年10月份至2019年10月份期间，滨州市出现6级以上的大风共计130天，日降水量≥10.1mm（中雨）出现的天数为36天。根据《塔式起重机安全操作规程》风力大于6级，塔机严禁工作。极大风速属于不可抗力，且不法预见，影响工期的天数应当顺延。综上，以上因素延误了项目的正常施工，影响施工的天数共计252天，系造成上诉人延期竣工交房的正当理由，属于非上诉人原因造成的延期交房，交房期限应予顺延。因此，上诉人不存在逾期交房的情形，且上诉人在2019年11月1日已正式下达交房通知，不存在违约行为，请求二审法院撤销一审法院判决，驳回张卫的起诉。 张卫辩称，一审判决已经充分考虑并基本支持了上诉人在一审中的意见，把重污染天气2级相应的期间在违约天数中予扣除以及发送书面通知的时间视为交房时间有失公平，因答辩人考虑到若上诉的话，案件会久拖不决，故未上诉，答辩人认为上诉人的上诉无事实及法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、2019年5月1日交付房屋是双方在合同中的明确约定，答辩人对合同签订之前的重污染天气自然不需要承担责任，一审判决计算的重污染天气2级相应时间准确；二、合同约定了交付房屋需要书面通知并需要相关的住宅质量保证书等文件，上诉人交房要求答辩人先行缴纳高额不合理费用没有依据，应视为房屋仍未交付；三、涉案2号楼于2017年5月1日开工，2017年5月17日地基验收合格，2018年4月25日主体验收合格，涉案3号楼于2017年5月1日开工，2017年6月12日地基验收合格，2018年5月15日主体验收合格，没有上诉人诉称的因材料紧张而影响工程以及导致工程停工的事实；四、刮风下雨是正常天气现象，中高考停工也非突发事件（该楼房所在地无高考考场），在上诉人长达2年的交房时间中几可忽略不计，其以此主张工程顺延不能成立。另，与本案类似的天场、瑞府小区在滨州市仲裁委仲裁的案件，开发商要求因重污染天气予以顺延交房时间的辩解主张未获仲裁委支持。故请二审法院驳回上诉，维持原判。 张卫向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告逾期交房违约金23667.14元（计算至2019年9月15日，并自2019年9月16日起至被告实际交付房屋之日止，以575843元为基数，按合同约定承担逾期交房违约金）；2.本案的一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2018年3月13日，原告张卫与被告滨州市永盛置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告建设的位于高新区××路××路××小区××幢××单元××层××号房…… 该《商品房买卖合同》第八条关于交付期限约定：“出卖人应当在2019-05-01前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经综合验收合格……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……2.政府统一调整、政策性变化或行政干预也属于不可抗力之一，适用于本条款；……”第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1方式处理，1.按逾期时间，分别处理（不作累加）……逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之3（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。……”第十一条关于交接的约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担……”该合同附件四补充协议第三条约定：“政府环保治理等原因造成项目材料紧张、停工等因素造成项目延迟竣工交房。属于非出卖人原因造成的延期交房，双方同意按实际情况协商交房时间”。 原告向被告支付涉案房屋的首付款共计115843元,于2018年4月12日以按揭贷款方式向中国农业银行借款460000元支付被告，至此原告向被告付清全部房款，共计575843元。 涉案房屋位于滨州高新区黄河名都小区的3号楼于2017年5月1日开工，2017年6月12日地基验收合格，2018年5月15日主体验收合格，2019年10月20日综合验收合格，并于2019年10月31日取得滨州高新技术产业开发区建设局出具的《房地产开发项目竣工综合验收备案证明》。 2018年3月13日至2019年5月1日期间，滨州市住房和城乡建设局共9次启动重污染天气Ⅱ级应急响应。 2019年11月初，被告通过手机短信等方式向原告发布交房告知书，告知书中限定涉案房屋最后交付时间为2019年11月15日。2019年11月20日，被告又以邮寄方式向原告送达书面交房通知书，原告于2019年11月22日签收。 一审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务，原告按照合同约定交付了首付款并办理了贷款，被告亦应按照合同约定向原告交付房屋。 关于顺延工期的问题，经审查认为，房地产开发建设是一项综合性、复杂性工程，在实际施工中会有不可抗力等因素或其他政策性因素而影响工程施工。 首先，对于被告所主张的重污染天气造成工期顺延的问题，根据商品房买卖合同第八条及附件四中第三条的约定可知，原、被告双方均认可“政府统一调整、政策性变化或行政干预”属于不可抗力，亦认可因“政府环保治理等原因造成项目材料紧张、停工等因素造成项目延迟竣工交房。属于非出卖人原因造成的延期交房，双方同意按实际情况协商交房时间”，依据被告所提交的山东省住房和城乡建设厅、滨州市住房和城乡建设局的文件及通知可知，在涉案工程施工过程中，在当前环保要求越来越严格的情况下，因重污染天气启动响应机制后，被告根据相关部门的指令和通知，停止施工的情形客观存在，具有突发性，属于合同约定的应合理顺延工期的情形。对于原告所提出的涉案工程已于2017年6月12日地基验收合格，2018年5月15日主体验收合格，故不应存在因重污染天气停工的可能。一审法院认为，地基，地基及主体虽是涉案工程的主要部分但不仅限于此应有相应的配套工程，亦会涉及易产生大量扬尘的土石方作业或室外喷涂、粉刷、切割、护坡喷浆作业，亦属于Ⅱ级应急响应机制所要求的停止作业范畴，故对原告的该意见，不予采纳。但是在原、被告2018年3月13日签订合同之前及合同约定交房之日后所发生的停工与交房违约天数计算无关。据此，在原、被告2018年3月13日签订合同后至2019年5月1日约定交房之日止，被告因重污染天气Ⅱ级应急响应要求停止施工56天应该在违约天数中予以扣除，被告交房日期应顺延至2019年6月26日。被告滨州市永盛置业有限公司未能在2019年6月26日前交房构成违约。 其次，对于被告所主张的因极大风速、中高考等因素造成工程顺延的问题，1、极大风速虽属于不可抗力，但该天气的出现是具有反复性和季节性；2、中高考期间的停工，已实行多年，属众所周知的事项。综上，对于极大风速天气和中高考期间的停工，被告作为涉案工程的开发商应当预见，且应提前采取调整施工内容、施工方式等相关措施予以应对，现被告以此为由主张造成涉案工期顺延的意见，不予支持。 最后，对于被告所主张的因环保治理造成材料紧张而造成项目延迟竣工交房问题，被告所提交的合同中仅是与山东财源建工有限公司的建设工程施工合同为涉案工程2#、3#住宅楼的施工总承包、山东财源建工有限公司和滨州钰诚节能建材有限公司关于混凝土砌块的产品买卖合同，虽结合滨州住建局相关的文件和通知，对材料供应可能产生影响，但被告未提交证据予以证实，更无证据证实被告因材料供应紧张而致涉案工程停工，故对被告的该主张，不予支持。 关于原、被告涉案商品房的实际交付时间问题，经审查认为，被告于2019年10月31日取得滨州市房地产开发项目竣工综合验收备案证明，2019年11月初，被告依据合同中载明原告的联系方式向原告发出电子交房通知，后被告又于2019年11月20日通过快递方式，向原告送达书面交房通知，并限定原告自收到该通知三日内进行涉案房屋的交接。原告于2019年11月22日收到该书面通知。综上，依据原被告所签订商品房买卖合同约定可知，涉案房屋经综合验收合格即可进行交付，即涉案房屋已具备交房条件。被告向原告发送电子通知后，又按照合同约定向原告发出书面交房通知，且原告已签收。现涉案房屋具备交房条件，且被告按合同约定履行了书面通知义务，故认定书面通知中限定的最后一日应视为实际交房之日，即2019年11月25日。对于原告所主张被告在涉案房屋交接时要求其缴纳开口费、物业费及装修保证金等收费，且被告未向原告提供住宅质量保证书、住宅使用说明而导致涉案房屋未交接的意见，从商品房买卖合同附件补充协议中的约定可见，供热、天然气、有线电视等开口费及热力计量装置费用由买受人承担，而该部分费用已由被告先行垫付，关于该部分费用的追偿及装修押金、物业费等费用的收取问题应系原、被告双方协商的范畴，不能成为影响房屋实际交付使用的阻碍事由。若就该费用原、被告协商不成，可依据合同约定或法律规定，各自主张权利。对于被告未提供住宅质量保证书和住宅使用说明书，依据商品房买卖合同第十一条的约定，限定被告应当出示的证明文件为被告已取得的滨州市房地产开发项目竣工综合验收备案证明，而原告所说的住宅质量保证书、住宅使用说明系被告单方面出具，系被告对涉案房屋质量的承诺和房屋的使用说明，对房屋的交付无实质性影响。即使被告不按约定出具，在涉案房屋交接后若存在设计或质量等问题时，原告亦可依据合同约定或法律规定向被告另行主张权利。 综上所述，被告按照合同约定应交房之日为2019年5月1日，至一审法院认定的2019年11月25日实际交房之日，共计208天，扣除涉案房屋工程顺延56天，故被告逾期交房时间为152天，依照原、被告所签订的商品房买卖合同第九条之约定，被告应支付违约金为26258.44元（575843元×152天×0.0003）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告滨州市永盛置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告张卫支付逾期交房违约金26258.44元;二、驳回原告张卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计228.23元，由滨州市永盛置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，因重污染天气启动响应机制责令停工的情形确属不能避免、不能克服的客观情况，但诉讼双方在签订《商品房买卖合同》前已经发生的停工情形已经客观存在，可以预见，不属于不可抗力的情形。且本案合同约定的交房时间至工期合理顺延到期的期间内，亦未再发生因重污染天气启动响应机制责令停工的情形。故上诉人主张自开工之日至竣工之日因重污染天气启动响应机制造成停工的情形全部扣除，无事实和法律依据，一审法院不予支持正确。关于上诉人主张交房日期不能随意更改问题。经审查，《商品房买卖合同》由上诉人提供，且为格式合同，《建筑工程施工许可证》载明的合同工期与《商品房买卖合同》约定的交房日期并非同一概念，上诉人依据《建筑工程施工许可证》主张交房日期不能更改，依据不足，不能成立。 关于上诉人主张农民工返程应工期顺延问题。经审查，上诉人何时收到相关部门响应机制结束通知、何时通知农民工返程、农民工何时返程，上诉人均未提交证据证实，故农民工返程是否确实影响工期，不能证实，上诉人主张扣除农民工返程时间，依据不足，本院不予采纳。 关于上诉人主张因材料紧张导致停工问题。本院认为，因重污染天气启动响应机制可能对材料供应产生影响，但上诉人未提交有效证据证实材料短缺的种类、材料入场时间、材料供应与施工进度的对应关系等，故材料是否短缺并因此导致停工，不能证实，上诉人以此主张工期顺延，依据不足，一审法院不予支持并无不当。 关于极大风速及中高考停工问题。本院认为，极大风速及中高考停工均具有周期性，不属于不可预见的情形，上诉人作为开发商，在签订《商品房买卖合同》时应当已经考量相应影响，现其再行主张扣除极大风速及中高考的停工天数，依据不足，一审法院不予支持正确。 关于交房日期问题。上诉人主张其于2019年11月1日以短信形式向被上诉人发出交房通知，应以短信通知时间作为实际交房日期。本院认为，通知义务系双方当事人之间约定的一项合同义务。虽然书面通知与短信通知均为通知的形式，但从证据角度看，短信通知与书面通知的证据效力不同。短信属于电子数据，而书面通知属于书证，二者分属不同的证据类别。书面通知更具有证据的稳定性、固定性，而短信通知具有不确定性，且上诉人在发送短信后又通过邮寄方式进行书面通知，更说明短信通知与书面通知具有不同的效力。《商品房买卖合同》中亦无短信通知交房的约定。故无论从证据类型、证据效力、合同约定来看，短信通知与书面通知法律效力不同，故短信通知不能替代书面通知，更不能等同于书面通知。上诉人主张以短信通知时间作为实际交房日期，依据不充分，一审法院不予采信并无不当。 综上所述，滨州市永盛置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费456.46元，由上诉人滨州市永盛置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 崔诗君 审 判 员 张 珊 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 张艺伟 书 记 员 战亚玲