山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9046号 上诉人（原审被告）：郯城县丰农粮贸有限公司，住所地郯城县杨集镇程北村。 法定代表人：张可宝，总经理。 委托诉讼代理人：王广强，郯城山之东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东郯城农村商业银行股份有限公司，住所地郯城县人民路**。 法定代表人：程洪德，董事长。 委托诉讼代理人：王瑞珂，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓勇，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。 原审被告：李印开，男，1960年11月28日生，汉族，郯城县村民，住该村。 原审被告：谢君堂，男，1965年3月15日生，汉族，郯城县村民，住该村××号。 原审被告：石杰，男，1968年6月14日生，汉族，郯城县村民，住该村××号。 原审被告：李乙波，男，1974年11月30日生，汉族，居民，住郯城县。 原审被告：李以广，男，1975年1月3日生，汉族，居民，住郯城县。 上诉人郯城县丰农粮贸有限公司（以下简称郯城丰农粮贸公司）因与被上诉人山东郯城农村商业银行股份有限公司（以下简称郯城农商行），原审被告李印开、谢君堂、石杰、李乙波、李以广金额借款合同纠纷一案，郯城农商行于2016年4月8日诉至山东省郯城县人民法院，山东省郯城县人民法院于2016年8月26日作出（2016）鲁1322民初2178号民事判决，郯城农商行不服上诉至本院，本院于2018年1月25日作出（2017）鲁13民终7144号民事裁定，将案件发回山东省郯城县人民法院重审。2018年6月8日，山东省郯城县人民法院作出（2018）鲁1322号民初1335号民事判决，郯城丰农粮贸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郯城丰农粮贸公司的委托诉讼代理人王广强，被上诉人郯城农商行的委托诉讼代理人王瑞珂、刘晓勇到庭参加诉讼。李印开、李乙波、李以广经本院传票传唤，谢君堂、石杰经本院公告传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郯城丰农粮贸公司上诉请求：1.撤销山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初1335号民事判决，改判郯城丰农粮贸公司返还郯城农商行本金20万元；2.本案一审、二审诉讼费用由郯城农商行承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法予以撤销并改判支持郯城丰农粮贸公司的上诉请求。一、郯城丰农粮贸公司与郯城农商行签订的《流动资金借款合同》为无效合同，双方之间不存在本案涉及的金融借款法律关系。一审判决认定双方签订的《流动资金借款合同》合法有效，对双方当事人均有约束力系认定事实错误，适用法律错误。本案《流动资金借款合同》完全是在郯城农商行以贷还贷的目的下产生的，并非双方真实意思的表达，违反法律的强制性规定，应为无效合同。郯城农商行与其他人之间存在贷款合同关系，因贷款逾期郯城农商行催收压力大，为“平账”的需要，在郯城丰农粮贸公司贷款时，郯城农商行要求将郯城丰农粮贸公司的贷款用于偿还他人的银行借款，故而郯城农商行伪造郯城丰农粮贸公司与案外人张磊之间的买卖合同关系，将本案的大部分贷款非法用于偿还他人已到期的借款。郯城丰农粮贸公司与郯城农商行签订的《流动资金借款合同》属于“以合法的形式掩盖非法目的”的无效民事行为，并非郯城丰农粮贸公司真实意思的表达，违反法律法规的强制性规定，应为无效合同。因此双方之间不存在金融借款的法律关系。综上，郯城丰农粮贸公司与郯城农商行不存在金融借款的法律关系，《流动资金借款合同》实为郯城农商行用于内部平账、以贷堵漏、转嫁经济损失的目的而产生，违反法律的强制性规定，应为无效合同。因此一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予以撤销。二、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。编号为2014-5-1的《抵押合同》为无效合同，郯城农商行对郯国用（2014）第502号国有土地不享有优先受偿权。本案中，郯城丰农粮贸公司与郯城农商行签订的《流动资金借款合同》违反法律的强制性规定为无效合同，郯城农商行与本案担保人签订的编号为2014-5-1的《保证合同》及郯城丰农粮贸公司与郯城农商行签订的编号为2014-5-1的《抵押合同》作为《流动资金借款合同》的从合同，也应依法认定为无效合同。因此，一审判决认定郯城农商行对郯国用（2014）第502号国有土地享有优先受偿权系适用法律错误，二审法院应依法予以撤销。三、郯城丰农粮贸公司与郯城农商行签订的高抵字（2014）年5-1号《最高额抵押合同》并非双方真实意思的表达，违反法律的强制性规定为无效合同，郯城农商行对0××0号房产不享有优先受偿权。郯城丰农粮贸公司利用60万元办理0××0号房产的登记后，依法取得涉案0××0号房产的合法所有权。郯城丰农粮贸公司为办理新的贷款需要与郯城农商行签订《最高额抵押合同》，在郯城丰农粮贸公司不知情的情况下，郯城农商行利用自身优势擅自将本案涉及的借款合同约定在内，这一切都是郯城农商行出于自身非法利益作出的，并非双方真实意思的表达；而且《最高额抵押合同》签订后，郯城农商行并未贷过任何款项给郯城丰农粮贸公司，郯城农商行欺骗郯城丰农粮贸公司签订该合同的真实目的是获取郯城丰农粮贸公司更多的财产担保，而非继续向郯城丰农粮贸公司贷款。因此《最高额抵押合同》并非双方真实意思的表达，违反法律的强制性规定，应为无效合同。故而，在本案中郯城农商行对0××0号的房产不享有优先受偿权。四、郯城丰农粮贸公司实际收到使用60万元，扣除已偿还的部分，尚欠20余万元。一审判决认定郯城丰农粮贸公司偿还郯城农商行贷款本金130万元及利息（以130万元为基数，自2016年6月22日起至实际给付之日止，按月利率6.9‰计算）系认定事实错误，适用法律错误。第一，郯城丰农粮贸公司实际收到本金为60万元，剩余款项郯城丰农粮贸公司并未使用。在办理本案涉及的金融借款合同当日，郯城农商行便将涉案的130万元转入案外人张磊的银行卡，后郯城丰农粮贸公司使用其中的60万元办理的房产证，剩余部分用于偿还他人的借款本息。郯城丰农粮贸公司只使用60万元的，而非借款合同上约定的130万元。故而，一审判决认定郯城丰农粮贸公司偿还130万元属于认定事实错误。第二，本案借款合同约定的借款利率为年利率38%，严重违反我国金融借款的规定应为无效约定。后一审判决认定月利率为6.9‰，也明显高于中国人民银行规定的同期贷款利率，严重违反我国法律关于金融借款的利率规定，一审判决适用法律错误，应依法予以撤销。最后，郯城丰农粮贸公司实际使用郯城农商行的60万元本金，在这期间郯城丰农粮贸公司也已积极偿还本金及利息40余万元，郯城农商行作为金融机构对此是明确知悉的，其应对郯城丰农粮贸公司已偿还的本息进行说明并扣除。二审应依法查清事实，应在60万元本金中予以扣除已偿还的款项。综上所述，郯城丰农粮贸公司与郯城农商行签订的《流动资金借款合同》违反法律的强制性规定为无效合同，双方不存在本案涉及的130万元的金融借款的法律关系；编号为2014-5-1的《抵押合同》作为从合同，应为无效合同，郯城农商行对郯国用（2014）第502号国有土地不享有优先受偿权；高抵字（2014）年5-1号《最高额抵押合同》并非双方真实意思的表示应为无效合同，郯城农商行对0××0号的房产不享有优先受偿权；郯城丰农粮贸公司实际使用本金60元，且已实际偿还40余万元。为维护郯城丰农粮贸公司的合法权益和法律的公正实施，请求贵院依法查清事实，正确适用法律法规，依法撤销一审判决并改判支持郯城丰农粮贸公司的上诉请求。 郯城农商行辩称，一、本案双方签订合同并对借款用途作出约定，系双方真实意思表示，即便借款人未按约定使用借款，也不影响本合同效力，二、（2014）年5-1号抵押合同郯城丰农粮贸公司签字认可，即表示郯城丰农粮贸公司对该合同内容认可，三、借款合同签订后郯城农商行如约发放贷款，并经郯城丰农粮贸公司背书转让至案外人名下，郯城丰农粮贸公司主张与事实不符。 李印开、谢君堂、石杰、李乙波、李以广未到庭、未答辩。 郯城农商行向一审法院起诉请求：1.被告偿还郯城农商行借款本金130万元及利息；2.对抵押物优先受偿；3.被告承担本案诉讼费用、律师费及其它郯城农商行实现债权的一切费用。 一审法院认定事实：2014年12月23日，郯城农商行与郯城丰农粮贸公司向郯城县国土资源局申请将郯城丰农粮贸公司的郯国用（2014）第502号国有土地使用证（面积9615m2）办理抵押登记手续，登记抵押土地金额为130万元。次日，郯城县国土资源局办理抵押登记,并出具郯他项（2014）第78号土地他项权证书。 2014年12月26日，郯城农商行作为贷款人，郯城丰农粮贸公司作为借款人，双方签订《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额130万元，借款期限自2014年12月26日始至2017年12月17日止；实际借款期限以贷转存凭证为准；借款利率为年利率38%，在合同有效期内利率不变；担保情况有保证人李印开、谢君堂、石杰、李乙波、李以广与郯城农商行签订的编号为2014-5-1的《保证合同》及抵押人郯城丰农粮贸公司与郯城农商行签订的编号为2014-5-1的《抵押合同》；郯城丰农粮贸公司应按还款计划于2015年6月26日、12月26日各还本金5万，于2016年6月26日、12月26日各还本金5万元，于2017年6月26日还本金5万元，于2017年12月17日还本金105万元；郯城丰农粮贸公司应按合同约定归还借款本金及利息；郯城丰农粮贸公司未按期足额支付本金、利息及其他应付款项，郯城农商行有权宣布本合同和郯城农商行与郯城丰农粮贸公司之间其他合同项下未偿还的借款立即到期，立即收回未偿还款项，要求郯城丰农粮贸公司除承担违约责任外，并赔偿因其违约给郯城农商行造成的损失。 同日，郯城农商行作为抵押权人，郯城丰农粮贸公司作为抵押人，双方签订高抵字（2014）年第5-1号《最高额抵押合同》，约定：抵押人所担保的主债权为自2014年12月26日至2017年12月17日，在人民币195万元正的最高余额内，抵押权人依据与郯城丰农粮贸公司签订的借款合同而享有的对债务人的债权；抵押人最高额抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，而不包括在主债权最高余额内；抵押财产详见编号2014-5-1的房地产抵押清单；抵押权人主债权到期（包括提前到期），债务人未予清偿的，抵押权人有权实现抵押权；抵押权人实现抵押权时，可通过与抵押人协商，将抵押财产拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押财产折价以抵偿债务人所欠债务；双方未就抵押权实现方式达成一致的，抵押权人可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产；抵押财产拍卖、变卖后所得价款不足以清偿本合同项下所担保的债权的，抵押权人可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者费用等，且该清偿顺序由抵押权人自主选择。 当日，李印开、谢君堂、李乙波与石杰、李以广作为保证人，分别与郯城农商行签订保字（2014）年第5-1《保证合同》，均约定：保证人愿为郯城农商行与郯城丰农粮贸公司签订的编号为2014-5-1的《流动资金借款合同》形成的债权提供连带责任保证；被担保的主债权本金数额为人民币130万元；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。 2014年12月26日，郯城丰农粮贸公司在贷转存凭证（借款借据）上加盖公章，法定代表人李印开在上面签字，郯城农商行通过转账方式将130万元借款转入郯城丰农粮贸公司9160××××0188账户。贷转存凭证上约定的利率为6.9‰。当日，郯城丰农粮贸公司将该款背书转让给张磊（身份证号为371311198204××××）。 2015年11月20日，郯城农商行作为抵押权人，郯城丰农粮贸公司作为抵押人，双方签订高抵字（2015）年第5-1号《最高额抵押合同》，约定：抵押人所担保的主债权为自2014年12月26日至2017年12月17日，在人民币900万元正的最高余额内，抵押权人依据与郯城丰农粮贸公司、李乙波、李以广签订的借款合同而享有的对债务人的债权；抵押财产作价人民币220.27万元；抵押财产详见编号为2014-5-1的房地产抵押清单；抵押人同意本合同担保的主债权包括但不限于本合同签订前已经存在的郯杨2014-5-1个人借款合同、郯杨2014-2-76个人借款合同、郯杨2014-2-77个人借款合同项下的借款；合同其他内容与2014年12月26日郯城农商行与郯城丰农粮贸公司签订的《最高额抵押合同》约定的内容一致。2015年12月28日，郯城农商行与郯城丰农粮贸公司办理抵押登记手续，郯城县人民政府将郯城丰农粮贸公司房产证号为0××0号的房产（建筑面积为6487.76ｍ2）办理他项权证，证号为郯村镇房他字第2015-517号。 郯城丰农粮贸公司结息至2016年6月21日，后,未再归还借款利息，亦未归还借款本金。经郯城农商行催要，被告仍未归还。郯城农商行于2016年8月3日诉来一审法院。 一审法院认为，郯城农商行与郯城丰农粮贸公司签订的《流动资金借款合同》合法有效，对双方当事人均有约束力。郯城农商行依约向郯城丰农粮贸公司发放了贷款130万元，但郯城丰农粮贸公司未能按照合同约定按时还款，已构成违约，应承担相应的违约责任。郯城农商行诉讼要求宣布已发放的全部借款立即到期并提前收回已发放的借款本息，由郯城丰农粮贸公司偿还贷款本金130万元，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。因《流动资金借款合同》约定的借款利率为年利率38%，该利率超过了法律规定支持的范畴，而郯城农商行与郯城丰农粮贸公司在贷转存凭证上约定的利率为6.9‰，根据行业惯例，该利率为月利率，对郯城农商行要求郯城丰农粮贸公司偿还利息的诉讼请求，一审法院支持为以130万元为基数，按照月利率6.9‰计算。郯城农商行提供的证据证实郯城农商行将130万元借款转账转入郯城丰农粮贸公司帐户，郯城丰农粮贸公司当日将该款背书转让给张磊，郯城丰农粮贸公司辩称其公司只收到60万元借款，与事实不符，一审法院不予采信。 李印开、谢君堂、石杰、李乙波、李以广与郯城农商行签订了《保证合同》，约定对郯城丰农粮贸公司的债务承担连带责任保证，且该保证不受债务人提供物的担保和保证担保的影响，郯城农商行仍有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。现郯城农商行要求李印开、谢君堂、石杰、李乙波、李以广对郯城丰农粮贸公司的上述债务承担连带清偿责任，理由成立，一审法院予以支持。李印开、谢君堂、石杰、李乙波、李以广在承担了保证责任后，有权向郯城丰农粮贸公司追偿。谢君堂、石杰、李乙波、李以广经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理及一审法院对案件事实的认定，谢君堂、石杰、李乙波、李以广应承担有可能对自己不利的法律后果。 郯城丰农粮贸公司分别以其具有使用权的面积为9615ｍ2、土地使用证号为郯国用（2014）第502号的国有土地使用权证及具有所有权的建筑面积为6487.76ｍ2、房产证号为0××0房产为郯城丰农粮贸公司的贷款提供抵押，并依法办理了抵押登记手续，该抵押合同已经生效，郯城农商行有权以该抵押物折价或以拍卖、变卖上述抵押物所得之价款在其债权范围内优先受偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、郯城县丰农粮贸有限公司应于本判决生效之日起十日内归还山东郯城农村商业银行股份有限公司贷款本金人民币130万元及利息（以130万元为基数，自2016年6月22日起至实际给付之日止，按月利率6.9‰计算）；二、李印开、谢君堂、石杰、李乙波、李以广对郯城县丰农粮贸有限公司就本判决第一判项确定的债务承担连带清偿责任，在代偿后有权向郯城县丰农粮贸有限公司追偿；三、山东郯城农商行股份有限公司有权以抵押物［郯国用（2014）第502号国有土地使用权证、0××0房产证］折价或以拍卖、变卖上述抵押物所得之价款在本判决第一项确定的债权范围内行使优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16500元，由郯城县丰农粮贸有限公司、李印开、谢君堂、石杰、李乙波、李以广负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交证据。 本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。 郯城丰农粮贸公司上诉主张：“郯城丰农粮贸公司与郯城农商行签订的《流动资金借款合同》完全是在郯城农商行以贷还贷的目的下产生的，郯城农商行与其他人之间存在贷款合同关系，因贷款逾期郯城农商行催收压力大，为“平账”的需要，在郯城丰农粮贸公司贷款时，郯城农商行要求将郯城丰农粮贸公司的贷款用于偿还他人的银行借款，郯城农商行伪造郯城丰农粮贸公司与案外人张磊之间的买卖合同关系，将本案的大部分贷款非法用于偿还他人已到期的借款。《流动资金借款合同》实为郯城农商行用于内部平账、以贷堵漏、转嫁经济损失的目的而产生，属于“以合法的形式掩盖非法目的”的无效民事行为，并非郯城丰农粮贸公司真实意思的表达，违反法律法规的强制性规定”。以上郯他项（2014）第78号土地他项权证书、《流动资金借款合同》、2014-5-1《保证合同》、2014-5-1《抵押合同》、高抵字（2014）年第5-1号《最高额抵押合同》、（2014）年第5-1《保证合同》、《贷转存凭证》、高抵字（2015）年第5-1号《最高额抵押合同》书面证据上均没有记载“以贷转贷”的事实，郯城丰农粮贸公司也没有提供证据证实其所贷款用于了偿还他人在郯城农商行的贷款。即郯城丰农粮贸公司并未提供证据证明该主张，且其在涉案的《流动资金借款合同》中借款人有李印开签字及公司公章及法定代表人的印章，故对该主张，本院不予支持。一审法院认定《流动资金借款合同》系双方的真实意思表示，合同有效，并无不当，故郯城丰农粮贸公司主张的主合同无效，担保合同无效，也不能成立，本院不予支持。其上诉的第一个、第二个上诉理由均不成立，本院不予采信。 关于涉案的（2014）年5-1号《最高额抵押合同》，郯城丰农粮贸公司主张是该合同是在其不知情的情况下，郯城农商行擅自将本案借款加入其中，但该合同第14条其他事项中明确写明“抵押人同意本合同担保的主债权包括但不限于本合同签订前已经存在的郯杨2014-5-1个人借款合同、郯杨2014-2-76个人借款合同、郯杨2014-2-77个人借款合同项下的借款”，郯城丰农粮贸公司加盖了公司公章，李印开签字，故，其主张的“该合同是在其不知情的情况下，郯城农商行擅自将本案借款加入其中”不属实，其主张该合同非双方的真实意思表示、是无效合同的上诉理由（第三个上诉理由）不能成立，本院不予采信。 郯城丰农粮贸公司主张其实际只收到60万元借款，为此，在一审期间，郯城农商行提供的证据转账凭证及转账支票中均加盖了郯城丰农粮贸公司的公章及法定代表人印章，能够证明郯城农商行向郯城丰农粮贸公司通过转账方式将130万元借款转入郯城丰农粮贸公司的9160××××0188账户；当日，郯城丰农粮贸公司通过转帐支票的方式将该款背书转让给张磊（身份证号为371311198204××××）。即：能够证明郯城农商行向郯城丰农粮贸公司发放了130万元的贷款。郯城丰农粮贸公司主张其实际只收到60万元借款不属实。至于郯城丰农粮贸公司主张的已经偿还了部分贷款40万元，但其未能提供打款凭证或者收据等相关的证据予以证明。故，郯城丰农粮贸公司第四个上诉理由也不能成立，本院不予采纳。 关于涉案利率的问题，一审法院没有采信双方在《流动资金借款合同》中约定的年利率38%的利率标准，而是采信了贷转存凭证中约定的（月）利率6.9‰的标准，这符合银行业（当借款合同的约定与借据上的记载不一致时，以借据记载为准）的惯例，一审认定并无不当，故郯城丰农粮贸公司关于利率过高的主张也不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人郯城丰农粮贸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16500元，由郯城县丰农粮贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 法官助理 朱萱萱 二〇二〇年五月十五日 书 记 员 季玲玲