河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1502民初6700号原告陈近生，男，汉族，1968年8月20日出生，住河南省信阳市浉河区。委托代理人郑学刚，河南世纪通律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告翟长明，男，汉族，1970年12月18日出生，住河南省信阳市浉河区。委托代理人张国明，北京市尚格律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告陈近生诉被告翟长明合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈近生的委托代理人郑学刚和被告翟长明的委托代理人张国明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈近生向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告向原告支付工程款提成8543389.64元、垫付税费2754090元、垫付工人工资400000元，合计11697479.64元；2、判令被告向原告偿还借款100000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2013年4月与信阳市申飞市政工程有限公司签订了内部承包合同，取得了信阳市高新片区供水管网改扩建工程施工项目，由原告组织施工，申飞公司在工程款中直接扣除6.39%的税费，原告还交纳了前期投标保证金60万元。被告通过熟人联系原告，想承接实际施工。原被告双方商定，原告负责协调市政拨款和外围关系，代交税费，被告负责全部施工任务，领取工程款后给原告提点14%，被告将工程分解给不同的施工队施工，原告从信阳市申飞市政公司领取工程款后支付给被告共计38100000元。工程完工后，结算工程款时发生纠纷，经过一审、二审、再审诉讼，最终由河南省高级人民法院于2019年6月作出（2018）豫民再942号民事判决，按信阳市财政评审确定工程款总额为61024211.69元，该款项已由信阳市中级人民法院执行给付被告，但被告未按约定将14%的提成8543389.64元支付给原告，另外，原告在施工期间为被告垫付了税费2754090元，为被告垫付了工人工资400000元，被告应当偿还。2016年2月3日，被告跟原告借100000元，原告跟信阳市申飞市政工程有限公司协调了100000元，由被告财务经办人张志红与原告财务经办人陈晓宇一起到申飞公司借出该款，由二人签名领款，汇到张志红账户，因该款在原告名下，被告未还，申飞公司向原告索要，原告只能向被告追偿。综上，为维护原告合法权益，特诉至法院，请依法判处。被告翟长明辩称，1、被答辩人的起诉违反了民诉法一事不再理的原则，在答辩人与信阳市供水集团有限公司、信阳市申飞市政工程有限公司、被答辩人因建设工程施工合同纠纷一案中，经信阳市中院一审、河南省高院二审、最高法院指令河南省高院再审，河南省高院作出（2018）豫民再942号民事判决，再审判决被答辩人向答辩人应当支付工程尾款为20842470.16元（总造价61953514.41元-1.5%工程优惠929302.72元-税金2081741.53元-已支付3810万元），被答辩人本次诉讼请求中的所谓的管理费提成、税费、垫付工人工资均在再审判决中已经处理过了，根据《民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《民事诉讼法司法解释》第二百四十七条的规定，应当裁定驳回起诉。2、被答辩人起诉的诉讼请求属于非法利益，不应得到法律支持，《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”再审判决认定，信阳市申飞市政工程有限公司将其与信阳市供水集团有限公司签订的建设工程施工合同所约定由其履行的承建义务全部转包给被答辩人，被答辩人又将该工程全部转包给答辩人，被答辩人将其非法转包来的建设工程又非法转包给答辩人，这是严重违反法律强制性规定的违法行为，根据上述司法解释，其在转包过程中，如果有所获得，那也是非法所得，现被答辩人起诉要求非法所得，是赤裸裸地挑战法律尊严，不应得到法律支持。原告陈近生为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、中标通知书、现金缴款单、工程施工内部承包合同各一份（复印件）以及信阳市申飞市政工程有限公司证明一份，内容为信阳市高新片区供水管网改扩建工程一标段施工由信阳市申飞市政工程有限公司中标，投标保证金由陈近生支付，申飞公司将工程内部承包给陈近生负责施工，三份复印件作为证据已在翟长明主张索要工程款一案庭审中质证过了，证明陈近生承包了信阳市高新片区供水管网扩建工程一标段施工项目；2、信阳市中级人民法院民事判决书一份、河南省高级人民法院民事判决书两份、最高人民法院民事裁定书一份（复印件），证明翟长明主张索要工程款一案审理和处理结果，证明了当事人之间的诉讼关系、工程款结算纠纷的由来、工程款的最终认定结果，为本案提供了基本结算依据，其中生效判决认定本案涉及的工程款为61024211.69元，由陈近生等几方支付给翟长明，但因是工程款决算没有结果，无法计算自己应得的份额；3、手机短信照片四张，证明陈近生将工程交给翟长明实际施工，翟长明应当将工程款14%付给陈近生；4、信阳市申飞市政工程有限公司关于高新片区供水管网工程的付款明细，内容为申飞公司与陈近生有合同关系，工程款付给陈近生，总数为46100000元，扣除5.39%税金2323090元、1%管理费（按拨款43100000计算）431000元，实付43445910元，证明陈近生按照内部承包合同缴纳税费2754090元，由陈晓宇经办，这部分税费应当由实际施工人翟长明支付；5、领款单、洛阳银行网上银行业务专用凭证各一份以及信阳市申飞市政工程有限公司证明一份、张志红的证言一份，内容为2016年2月3日，陈晓宇、张志红签字借款100000元，王洪中签批，该款汇给张志红，证明在工程施工过程中，陈晓宇负责代陈近生经办首付款，项目借款没有陈晓宇签字不能实现，张志红是翟长明的工程项目施工人之一，从申飞公司借款100000元，有陈晓宇签名，由陈近生偿还，翟长明未还款，应由陈近生追偿；6、工行凭证一份，内容为2013年9月16日，陈近生汇款400000元，收款人徐公礼，证明该款是陈近生替翟长明垫付的工人工资，该证据已在翟长明主张索要工程款一案庭审中质证过，翟长明认可；7、笔录、询问笔录、开庭笔录各一份(复印件），内容为信阳市中级人民法院在翟长明主张索要工程款一案庭审中询问、质证、辩论情况，其中涉及到14%的比例、陈近生交付投标保证金和垫付工人工资、垫付税费，翟长明虽然否认14%是陈近生的提成比例，但承认陈近生应当得到工资，承认陈近生垫付工人工资，证明前一案件庭审材料部分证明了本案事实，证明了确有14%的比例，证明了陈近生垫付过费用，而且翟长明也认可陈近生应当获得报酬。被告翟长明质证称，证据1关于中标通知书的真实性我方存疑，承包合同是违法转包合同，即使是真实的也不应得到法律支持，证据2判决书恰恰反证了原告本次的诉讼请求已经被处理过，本次属于重复起诉，滥用诉权，证据3关于原告提交的手机照片真实性认可，内容不合法，证据4真实性予以认可，但与本案无关，关于付款明细真实性存疑，且与本案没有关系，基于非法转包关系形成的证据也是非法的，不能被认定，证据5十万元领款单的真实性予以认可，但其上面没有任何翟长明的签字及书面认定，就不能证明该款项用于工程款，证人应该到庭，否则证言不能作为证据使用，证据6原告要求支付工程款40万元在另案中已处理，不存在原告垫付工程款的问题，在另案判决书中，无论是对原告还是被告，这件事已经被处理过了，与本案无关，证据7关于询问笔录虽是复印件，真实性无异议，恰恰反证了原告本次的诉讼请求已经被处理过，原告诉讼请求是非法的，关于管理费、提成，在再审判决13页中已经明示，法院实际认定的是以收条为准，中间有差额，被告翟长明认为其中的数额差额没有认定为陈近生扣下的款项，实际上是变相保护了陈近生的利益。被告翟长明向本院提交了以下证据：1、河南省信阳市中级人民法院（2015）信中法民初字第174号民事判决书；2、河南省高级人民法院（2018）豫民再942号民事判决书；该两份判决书证明原告的诉讼请求在前案中已得到处理，3810万元中有实际支付给翟长明的，也有支付给其他人的，也有扣下的，在一审判决11、12页中作为证据17提交的，再审判决中对工程款结算应该承担的税费已经作了处理，原告对此部分税费有异议应通过审判监督程序，在再审判决12页第三自然段中，陈近生未做任何施工行为，陈近生与翟长明之间是全部转包，恰恰是违法的，不能就此获得利益。原告陈近生质证称，判决书真实性无异议，但并未扣除14%，一审中翟长明说800万陈近生没有给他，陈近生解释了自己扣除了税费和提成，申飞公司拨付4610万元，3810万的提成是520万左右，加上税费，恰恰是800万元左右，这几个账相互有关联，虽数额有小差异，且除了转账还有其他支付方式，14%确实是双方约定的管理费；我们在前几次诉讼中未提出反诉，因为工程款的决算没有依据，只能等生效的判决出现，工程款总数额确定下来，才能确定原告应得的管理费；建筑法28条有规定，禁止全部转包，也不能进行分别转包；40万元的收据不包括在3810万元工程款中，一审证据目录中有体现，在证据2-证据13里是3810万工程款收据，40万元垫付工人工资体现在证据15中，不属于3810万元中。经审理查明，信阳市高铁片区供水管网改扩建工程由信阳市发改委信发改城市【2013】36号文批复立项，项目业主为信阳市城市管理综合执法局，信阳市供水集团有限公司（以下简称供水公司）受信阳市城市管理综合执法局委托负责该项目建设工作。该工程一标段工程施工经招投标后由信阳市申飞市政工程有限公司（以下简称申飞公司）中标。2013年4月10日供水公司作为工程建设单位与申飞公司签订了施工合同。申飞公司中标后又于2013年4月15日与陈近生签订了《工程施工内部承包合同》，合同约定：陈近生“以包工、包料、包工期、保质量、包安全、包自身费用、包文明施工及应缴的一切税费的承包方式，承包前述工程的施工”；乙方（陈近生）全面履行甲方(申飞市政公司)与建设单位签订的工程施工合同和招标文件及其他有关工程文件的要求，对前述要求无条件认可并承担全部责任，工程盈亏风险由乙方（陈近生）全部承担。六、工程款支付与结算：1、本工程最终造价以财政评审部门的评审为准。2、工程涉及的税费及有关费用由乙方承担。陈近生在组织施工过程中又与翟长明合作但无书面合同，根据陈近生提交的其与翟长明的短信往来记录显示，翟长明认可双方曾约定由陈近生从工程款中收取14%管理费，同时被告翟长明在庭审过程中，亦认可双方曾约定了14%的管理费，但认为该约定违反法律规定，属无效。该工程于2013年11月26日竣工并经验收合格。后翟长明因索要工程款提起诉讼，经信阳市中级人民法院一审、河南省高级人民法院二审、最高人民法院指令再审、河南省高级人民法院再审，最终确认了涉案工程造价6195.351441万元，同时确认翟长明已收到工程款为3810万元，供水公司已支付工程款4310万元给申飞公司，申飞公司已支付工程款4334.5910万元给陈近生。翟长明还应得到的工程款为2084.247016万元（6195.351441万元-1.5%工程款优惠92.930272万元-税金208.174153万元-已经支付的3810万元），该款应由陈近生承担支付责任。因申飞公司已经向陈近生支付了4334.5910万元，扣除税金后，申飞公司尚拖欠工程款1559.656016万元（6195.35144万元-1.5%工程款优惠92.93027万元-税金208.174153万元-已经支付的4334.5910万元）。申飞公司应当在拖欠的工程款范围内，即1559.656016万元内，向翟长明承担连带清偿责任。供水公司作为发包人应当在拖欠的工程款范围内，即1792.421169万元（6195.351441万元-1.5%工程优惠款项92.930272万元-4310万元）内承担连带清偿责任。另查明，本案涉工程税金为208.174153万元，河南省高级人民法院（2018）豫民再942号民事判决书中在计算申飞公司拖欠翟长明的工程款数额时扣除了税金208.174153万元，申飞公司在向陈近生支付工程款时又扣除了税费共计275.4090万元。2016年2月3日，申飞公司向张志红转账10万元，张志红、陈晓宇向申飞市政公司出具领款单。本院认为，本案争议的主要焦点为，原告主张的14%管理费、税费、工人工资40万元是否违反了一事不再理原则，原告主张的14%管理费应否得到支持。一、关于原告主张的14%管理费、税费、工人工资40万元是否违反了一事不再理原则。按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，构成重复起诉应符合后诉与前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。而在（2018）豫民再942号案件中，陈近生提出的14%管理费、税费及支付给徐公礼40万元工程款系针对翟长明的诉讼请求进行的抗辩，但因陈近生在前案中诉讼地位为被告，且并未提起反诉，其尚未行使过诉权，法院也未就陈近生提出的14%管理费、税费及40万元垫付款进行裁判，故本次诉讼并未违反一事不再理原则。关于14%管理费，在（2018）豫民再942号判决书第13页，法院在查明陈近生实际支付给翟长明工程款数额时记载“翟长明从陈近生处收取工程款，并向陈近生出具收条总额为3810万元。翟长明对收条的真实性不予否认，其主张陈近生已经扣取14%的管理费亦无证据证明，因此翟长明上诉称其实际收到的工程款为3077.5182万元而不是3810万元的理由不能成立”，法院确认的陈近生已向翟长明支付的工程款3810万元系未扣除双方约定的14%的管理费的数额，故法院并未对双方之间约定的14%管理费进行实体处理。关于陈近生垫付的40万工人工资，（2018）豫民再942号民事判决书第6页记载“但翟长明诉称仅收到3077.5182万元，但陈近生持有的翟长明收据共计为3810万元，另外陈近生代翟长明支付施工人徐公礼40万元”，同时结合信阳市中级人民法院（2015）信中法民初字第174号案件中，陈近生举证的证据2至证据15翟长明出具的收条总额为3810万元，证据17陈近生代翟长明向徐公礼支付工程款40万元，翟长明认可该款项是徐公礼向翟长明要求多次，后迫于部分工人上访的压力，陈近生才转给徐公礼本人的，故在翟长明收到的3810万元工程款中是不包含陈近生支付给徐公礼的40万元，该40万元工程款在（2018）豫民再942号民事判决书确定的陈近生向翟长明支付所欠工程款2084.247016万元中并未予以扣除，该40万元工程款虽系法院查明的事实，但亦未作出实体处理，故陈近生在本案中诉请要求翟长明支付该40万元工程款本院予以支持。关于税费问题，在（2018）豫民再942号民事判决书中记载“税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育附加等。……翟长明作为实际施工人，……其也并未提供证据证明其已向税务部门缴纳税金，故在计算翟长明应得的工程价款时，应当扣除税金，”翟长明作为实际施工人，在计算申飞公司向其支付所欠工程款数额时，已将税费208.174153万元予以扣除，实际为翟长明已经支付了相应的税费，但申飞公司又向陈近生收取了税费，而陈近生并非实际施工人，其可以就申飞公司收取两次税费的行为另行主张权利，而不应向翟长明主张该税费，故原告陈近生向被告翟长明主张税费2754090元无依据，本院不予支持。关于原告主张的要求被告翟长明偿还借款10万元，该诉讼请求与本案非同一法律关系，且因该款并没有被告翟长明签字，陈近生亦未向申飞市政公司偿还，无证据证实该10万元与本案有关联性，故在本案中不予支持。二、关于原被告之间约定的14%管理费是否应得到支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。经（2018）豫民再942号民事判决书第18页确认，陈近生与翟长明之间系转包关系而非合作关系，故因转包导致双方之间合同无效，因翟长明系实际施工人，（2018）豫民再942号民事判决书支持了翟长明应得的工程款，陈近生系从申飞公司承接涉案工程后转包给翟长明，陈近生已经向申飞公司支付了税费和管理费，且工程已经竣工验收，同时翟长明认可陈近生在工程施工过程中也曾垫付过工人工资，也认可陈近生应得到报酬，故可认定陈近生参与了涉案工程的管理，关于双方约定的管理费，其法律性质主要是转包涉案工程取得的盈利，虽原被告之间转包无效，但为了平衡各方当事人之间的利益关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也规定“可以收缴”而非“必须收缴”，且工程已竣工验收合格，结合陈近生的工程管理参与度与其前期垫付保证金及已经缴纳过税费等因素，其也应当取得收益。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案导致原被告之间转包无效双方均有过错，本院酌定按双方过错程度各自承担一半，即被告应向原告支付涉案工程款的7%。翟长明在涉案工程中取得的工程款应为财政评审价款优惠1.5%，即6102.421169万元（6195.351441万元-1.5%工程款优惠92.930272万元），故翟长明应向陈近生支付427.16948183万元（6102.421169万元×7%）。综上，被告翟长明应向原告陈近生共计支付467.16948183万元（427.16948183万元+40万元）。被告翟长明虽向本院提起反诉，要求陈近生返还扣款7324817.59元并从2015年2月16日起每月按银行同期贷款利率向翟长明支付利息，但因翟长明未缴纳反诉费用，按自动撤回反诉处理。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、被告翟长明于本判决生效后十日内向原告陈近生支付467.16948183万元；二、驳回原告陈近生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费92585元，由原告陈近生承担48411元，由被告翟长明承担44174元，保全费5000元由被告翟长明承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  陈亚嫚人民陪审员  王保琴人民陪审员  李 洋二〇二〇年五月十一日法官助理王月恒书记员丁妍