上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初2557号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人王5，因本案于2019年2月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市宝山区看守所。辩护人刘海融，上海天梯律师事务所律师。辩护人李光照，德恒上海律师事务所律师。被告人李4，2017年9月19日因吸食毒品行为被上海市公安局浦东分局处行政拘留十日，并责令社区戒毒三年，因本案于2019年2月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市宝山区看守所。辩护人刘政，上海市百汇律师事务所律师。辩护人朱艳，上海锦坤律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2019)1298号起诉书指控被告人王5、李4犯诈骗罪，于2019年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉。被告人王5及其辩护人刘海融、被告人李4及曾委托的上海天梯律师事务所律师李致远均到庭参加诉讼，被告人王5庭后变更德恒上海律师事务所律师李光照为其辩护，被告人李4庭后变更上海百汇律师事务所律师刘政、上海锦坤律师事务所律师朱艳为其辩护，辩护人均提供了书面辩护意见。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，被告人王5于2018年11月起，在本市浦东新区上丰路XXX号A座309室租借办公室，以“卓某某”的名义雇佣被告人李4及李某某(另案处理)担任主管，雇佣李2、王某4、闫某某、方2、赵某2、柳某某、邱某某、陈3等人(均另案处理)担任业务员，采用自动拨号系统拨打被害人电话，冒充“和讯财经”、“星石私募”等名义，以推销股票信息为由添加被害人的微信。在各业务员积累一定数量客户后，王5要求业务员将上述客户分别拉入事先建立的相关股票咨询微信群，通过在微信群利用多个微信号在群内扮演讲课老师、客服、普通客户等多角色炒群获取客户信任，后以内幕消息为幌子，诱骗被害人通过“财满盈”、“银创期权”、“红橙优选”等平台进行“个股期权交易”，骗取石某某、陈某2等23名被害人钱款共计人民币189万余元。被告人王5、李4于2019年2月27日被抓获，到案后如实供述了主要犯罪事实。为证实前述指控的事实，公诉人当庭宣读或出示了多名被害人的陈述、交易记录、聊天记录、转账记录、光盘、证人证言、《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》、《协助查询财产通知书》、涉案公司信息、银行账户信息、《司法鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》、《关于反馈格林大华资本管理有限公司等企业相关情况的函》、《犯罪嫌疑人归案情况，强制措施情况及前科查证前科说明》、《户籍信息》、《抓获情况》、被告人供述等证据。公诉机关据此认为，被告人王5、李4结伙他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络设施骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王5系主犯；被告人李4系从犯，应当减轻处罚；被告人王5、李4系坦白，可以从轻处罚。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，追究被告人王5、李4的刑事责任。被告人王5对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。辩护人提出王5没有非法占有的目的，也不存在与商家共谋诈骗的行为，其虽然在招揽客户的过程中使用了虚构事实的手段，但其目的是为了吸引客户与平台方联系和交易，对于客户后续与平台方发生交易、平台运作情况、客户资金占有、使用及分配均不知情，并未通过上述手段骗取或直接占有客户钱款，王5的行为应构成非法经营罪；王5并非平台的设立者和经营者，既没有经手客户资金的权限，也没有经手客户资金的行为，相应的获利分成由平台方给付，客户出金、入金、结算等均直接与平台方发生，招揽话术和模式也是由平台方提供和安排，在共同犯罪中系从犯，公诉机关不加甄别将189万元全额认定为犯罪金额有误；王5具有坦白等情节，建议从轻处罚。被告人李4对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。辩护人提出李4等人诱骗客户入群、夸大盈利情况、鼓励开户等行为是营销行为，本案平台交易是否人为控制尚无证据证实，客户自由出入金，并未出现出金不能情况，对赌协议是金融领域常见的经营模式，没有法律规定予以禁止，并不必然导致客户亏损。虽然李4在招揽客户过程中采用虚假宣传的方式，但仅骗取客户参与交易而并非财物交付，平台并非李4等人创建，话术和模式都是由平台方统一提供，不经手客户资金，不知情资金结算等情况，李4等人追求的工资提成是以客户交易的金额为标准，李4主观上没有共谋的诈骗故意和非法占有为目的主观心态，应以非法经营罪认定，且公诉机关指控的犯罪金额缺乏事实依据；李4具有坦白、从犯等情节，建议从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：被告人王5自2018年11月起，在本市浦东新区上丰路XXX号A座309室租借办公室，以“卓某某”的名义雇佣被告人李4及李某某(另案处理)担任主管，雇佣李2、王某4、闫某某、方2、赵某2、柳某某、邱某某、陈3等人(均另案处理)担任业务员，采用自动拨号系统拨打被害人电话，冒充“和讯财经”、“星石私募”等名义，以推销股票信息为由添加被害人的微信，并将客户分别拉入事先建立的相关股票咨询微信群，通过在微信群利用多个微信号在群内扮演讲课老师、客服、普通客户等多角色炒群获取客户信任，后以内幕消息为幌子，诱骗被害人通过“财满盈”、“银创期权”、“红橙优选”等平台进行“个股期权交易”，骗取石某某、陈某2等23名被害人钱款共计人民币189万余元。另查明，被告人王5、李4于2019年2月27日被抓获，二人到案后如实供述了主要犯罪事实。认定以上事实的证据有：1、被害人周某某、方某1、马某、何某1、金某某、孙某某、赵1、李某1、包某某、李2、杨某1、朱某某、王某1、何某2、王2、顾某某、陈某1、石某某、陈某2、高某、李某3、吴某某、梁某某的陈述及账户交易明细、银行交易明细、聊天记录、转账记录，证实各被害人接到自称是“和讯财经”或“星石私募”等公司业务员的电话，以推销股票信息为由添加被害人的微信，并进入相关股票咨询微信群，群内股票分析师通过发送盈利截屏，承诺盈利稳赚等方式，诱骗被害人通过“财满盈”、“银创期权”、“红橙优选”等平台进行“个股期权交易”后遭受经济损失。2、证人洪某、杨2、随某某、王某3、张某某、蒋某某、王某4、柳某某、陈3、闫某某、李2、邱某某、方2、赵某2的证言，证实“卓某某”老板是王5，李4系该公司业务主管，扮演不同角色维护客户，李4要求业务员冒充“星石私募”或“汇通财经”的业务员，电话联系客户并互加微信，将客户拉进微信聊天群，在群内扮演讲课老师、客服、普通客户等多角色炒群，定期发股市利好信息给客户，推荐客户入金“财满盈”、“红橙优选”等平台进行股票期权交易。3、微信聊天记录，证实王5、李4组织业务员通过拨打电话发展客户进入微信群，通过发送股票信息、炒群等手段诱骗客户入金。4、上海市公安局宝山分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》，证实从涉案人员李4、李2等人处扣押到手机、台式电脑、笔记本等物品。5、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈格林大华资本管理有限公司等企业相关情况的函》，证实霍尔果斯伊人文化传媒有限公司、霍尔果斯毕方财务咨询有限公司、霍尔果斯白泽信息技术有限公司、霍尔果斯东望信息科技有限公司、霍尔果斯汉得信息科技有限公司均不属于依法设立的证券交易所、证券公司、证券投资咨询公司、期货交易所或期货公司，依法不得组织证券交易或经营证券业务，不得组织期货交易或经营期货业务。6、上海市公安局宝山分局出具的《协助查询财产通知书》及霍尔果斯伊人文化传媒有限公司、霍尔果斯毕方财务咨询有限公司、霍尔果斯白泽信息技术有限公司、霍尔果斯东望信息科技有限公司、霍尔果斯汉得信息科技有限公司的公司信息、银行账户信息、王飞豹、被告人李4的个人银行交易明细及上海司法会计中心有限公司出具的《司法鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》，证实资金往来及被害人的出入金金额、具体损失情况。7、上海市公安局宝山分局大华新村派出所出具的《犯罪嫌疑人归案情况、强制措施情况及前科查证前科说明》、《户籍信息》、上海市公安局宝山分局刑侦支队出具的《抓获情况》，证实本案的案发经过及被告人王5、李4的到案经过。8、被告人王5的在案供述，证实2018年1月，蒋姓朋友让王5拉客户入金平台，王5可以分得入金40%的回扣。王5经营公司名为“卓某某”，没有工商注册，没有经营金融资质，李4、李2是组长，负责业务和日常管理，并招募了陈3、邱某某、洪某、闫某某等业务员，公司员工冒充“同花顺”、“大智慧”、“东方财富”等公司员工拨打电话，并将客户拉进微信群，李4、李2会根据话术假冒主讲老师、副讲老师的角色，其他员工冒充水军进行吹捧、跟帖，让客户通过“红橙优选”等平台入金后进行个股期权交易，客户入金直接转账至上级公司指定的账户，上级公司把指导入金的客户操作称为“洗客户”。客户的资金进行配资后交易，损失限于客户的投入资金，客户要盈利的话，股票涨幅必须超过约定的费率，因为没有这么大的资金购买股票，不可能真的进入股票市场，相当于客户和个股期权平台对赌，客户随时可以平仓或到期自动平仓，客户的权利金就是配资费，买入后被平台没收，不能退。蒋光升客服与李4对接，将购买凭证发给李4后再转发给客户，蒋光升的业务主管和王5对接并结账，王5、李4二人知道后台账户和密码，包含所有客户交易明细和名单、入金情况。9、被告人李4的在案供述，证实2018年3月，李4在王5公司上班，其冒充知名公司的员工拨打电话吸引客户加入微信群，李4假冒“红橙优选”的客服，王5扮演讲师助理与客户交流，员工假扮普通客户烘托气氛以获取客户信任，或转发盈利截图诱骗客户开户入金，向客户承诺不收取手续费、平台交易费，客户的本金基本上都被骗走了。上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。本院认为，被告人王5、李4伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络设施骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。经查，根据被告人及证人证言等证据印证被告人王5、李4通过让业务员伪造身份、盈利图等方式炒群获取客户信任，谎称有内幕信息提供而诱骗被害人进入与其等合作的投资平台投资交易，本案被告人与作为被害人的客户在经济利益上是相互对立的，其盈利来源于客户的亏损金，是以占有被害人亏损为目的。另根据司法鉴定意见书所反映的资金走向，被害人入金账户并非证券账户或专属个人独立账户，实际上被害人由于王5、李4等人的虚构事实、隐瞒真相的行为已失去对钱款的控制，该行为符合诈骗罪的构成要件。非法经营是违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序的行为，不存在隐瞒真相、欺骗投资者的行为，性质上与本案明显不同。辩护人关于本案定性的相关辩护意见，本院不予采纳。被害人由于王5、李4等人的虚构事实、隐瞒真相的行为致使投资款亏损，二名被告人应对该金额承担刑事责任，公诉机关指控的犯罪金额根据司法审计结论予以认定并无不当，辩护人关于本案犯罪金额认定的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人王5作为“卓某某”负责人，积极对接合作平台，雇佣、安排多名人员共同实施诈骗犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其辩护人提出王5系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人李4在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人王5、李4到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人提出二名被告人具有坦白情节的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王5犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2030年2月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、被告人李4犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2024年8月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)三、责令二名被告人退赔各被害人经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  徐敏芳审 判 员  杨 婷人民陪审员  刘雅琴二〇二〇年五月二十八日书 记 员  陆 丹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。