安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0403民初369号 原告：汪雪，女，1992年10月17日出生，汉族，安徽省淮南市人，住安徽省淮南市。 委托诉讼代理人：周宗辉，安徽震一律师事务所律师。 被告：合肥杰策房地产策划咨询有限公司，住所地安徽省合肥市政务区蔚蓝商务港城市广场****，统一社会信用代码91340100MA2MQLA2X2（1-2）。 法定代表人：胡敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕永祥，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙晨，安徽华人律师事务所实习律师。 原告汪雪与被告合肥杰策房地产策划咨询有限公司（以下简称杰策房产公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序,于2019年5月21日公开开庭进行了审理。原告汪雪及其委托诉讼代理人周宗辉、被告杰策房产公司的委托诉讼代理人吕永祥、孙晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪雪向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告2016年2月28日至2018年11月21日存在劳动关系；2、解除双方劳动关系，被告向原告出具解除劳动合同证明书；3、判决被告支付拖欠原告基本工资（2018年2月、3月、4月、7月、10月、11月）15400元、房屋销售佣金报酬39922元；4、判决被告支付原告经济补偿金3000元×3个月=9000元；5、判决被告赔偿原告从2016年2月28日至2018年11月21日期间社保待遇损失3000元×28%×33个月=27720元。事实和理由：被告系从事房地产营销策划、市场调研、销售代理为一体的服务公司，主要业务在淮南市山南新区。2016年2月28日，原告入职被告处工作，被派往淮南市山南新区从事观湖名居商品房营销策划宣传及代理销售工作。双方约定基本工资2800元/月，并按原告销售楼房金额固定比例提取佣金报酬。2018年11月21日，原告离职时，分别与被告公司副总经理杨军、总经理王亚进行对接确认，被告尚欠原告观湖名居销售佣金报酬39922元。原告多次找被告协商给付工资、佣金等问题，被告总以各种借口拖延不给。故原告起诉至法院，请求判如所请。 被告杰策房产公司辩称，原、被告之间劳动关系是2018年5月份开始到2018年11月21日原告离职。原告是主动辞职双方合同解除，故原告第二项诉请无理由，第三项诉请与公司核实只是欠离职当月工资，2018年3月至4月原告没有到公司不存在工资，原告的工资标准为1250元/月，原告在诉状中的数额计算有误；原告主动离职要求经济补偿金没有法律依据；原告要求社保待遇损失不仅时间期限没有法律依据，而且原告未举证证明受到社保待遇损失，房屋销售佣金应当扣除原告借款。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交原告的身份证、被告的营业执照复印件、企业信息查询单、劳动仲裁申请书、淮南市仲裁委不予受理通知书、送达回证、佣金结算单，对被告提交的营业执照、法定代表人身份证明，因原、被告双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告向本院提交的证据如下： 工资支付银行流水单、劳动合同书；证明双方存在劳动关系。被告质证意见：真实性、合法性无异议，证明目的有异议。原、被告之间存在二次劳动关系，2016年原告工作过后来离职。2018年5月份，原告和被告联系希望重新取得工作，被告公司同意。2018年5月份原告回到被告公司工作，不存在欠付2018年2、3、4月份工资，劳动合同书上的时间不准确，实际工作时间是2018年5月。本院认证意见为：对该份证据的真实性，本院予以确认。 二、被告向本院提交的证据如下： 办公室截屏2份；证明原告主动辞职，不符合经济补偿金的条件及2018年5月21号借款申请，借款20000元。原告质证意见：真实性有异议、证明观点有异议，离职真实性有异议，原告没有自动离职。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 被告系从事房地产营销策划、市场调研、销售代理为一体的服务公司，主要业务在淮南市山南新区。2016年7月，原告入职被告处工作，2018年8月15日，原、被告双方补签一份《劳动合同书》，合同约定：“第一条本合同为期限劳动合同，合同期自2018年2月28日起至2019年2月28日止。第三条若乙方开始工作期间与约定期间不一致，以实际到岗之日为合同起始时间建立劳动关系。第四条根据甲方工作需要，乙方同意从事置业顾问岗位工作，乙方的工作地点为淮南市。第八条乙方依法享有的婚丧假、女职工产假等，按照甲方依法制定的相关规章制度执行。第十二条乙方月基本工资为1250元……”。原告被派往淮南市山南新区从事观湖名居商品房营销策划宣传及代理销售工作，并按原告销售楼房金额固定比例提取佣金报酬。2018年11月21日原告离职时，分别于被告公司副总经理杨军、总经理王亚对接确认。原告认为，被告尚欠原告观湖名居销售佣金报酬39922元及基本工资15400元，原告在多次向讨要被告工资、佣金等报酬未果后，现起诉至本院，请求判如所请。 另查明，2018年2月12日，原告汪雪女儿程钰彤出生。王紫薇系被告杰策房产公司会计，被告支付原告工资的方式为微信、现金、公司账户银行转账、会计王紫薇个人银行账户转账等。庭审中，原告自认向被告公司借款30000元的事实，且已从佣金结算单中扣除。2020年3月18日，本院到合肥市社会保险征缴中心调查，该社保中心未在社保征缴系统中检索到原告汪雪的城镇职工社会保险缴费记录。 根据诉辩双方的意见以及举证、质证、认证意见，结合本案案情，原、被告争议焦点：1、原、被告之间是否存在事实劳动合同关系；2、原告各项诉请是否有事实与法律依据。 针对双方争议焦点，通过证据的分析和认定，以及庭审查明的事实，本院评判如下： 一、关于原、被告之间是否存在事实劳动合同关系的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第四项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”以及《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外”。本案中，根据原告汪雪提交的银行流水清单，仅能证明被告于2016年7月份开始向原告发放工资，对于原告称其自2016年2月份到被告处上班，工资发放方式通过微信、现金方式，但其未提交证据予以证明，故本院认定原告于2016年7月开始到被告处上班。2018年2月12日原告汪雪生育一女，原告在2018年2月至4月休产假期间，被告公司不得解除劳动合同或者停发工资。被告未提交证据证明原告汪雪在此期间与被告解除劳动合同关系，庭审中原、被告双方均承认于2018年11月21日解除劳动合同，故原告请求确认双方2016年2月至2018年11月21日期间存在事实劳动合同关系，因起算时间有误，本院依法调整为2016年7月至2018年11月21日期间，原、被告双方存在事实劳动关系。 二、关于原告各项诉请是否有事实与法律依据问题。 1、对于原告主张解除原、被告双方劳动关系，被告向原告出具解除劳动合同证明书的诉请问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。因双方于2018年8月15日补签一份《劳动合同书》，且双方均承认于2018年11月21日解除劳动关系，故对于原告主张解除原、被告双方劳动关系，被告向原告出具解除劳动合同证明书的诉请，本院依法予以支持。 2、对于原告要求被告支付拖欠基本工资（2018年2月、3月、4月、7月、10月、11月）15400元、房屋销售佣金报酬39922元的问题。本案中，2018年8月15日原、被告双方补签一份《劳动合同书》，合同约定原告基本工资为1250元，因原告提交的证据不足以证明其主张的基本工资2800元，原告自认被告公司支付工资报酬方式混乱且经常不按月发放工资，本院依法按照双方签订的《劳动合同书》中约定的基本工资1250元/月计算原告基本工资。原告2018年2月至2018年4月期间休产假，被告应当按照双方签订的《劳动合同书》约定的基本工资向原告支付2018年2月、3月、4月三个月的工资，但被告于2018年2月13日通过会计王紫薇向汪雪支付1846元，应当认定被告支付了汪雪2月份工资，故被告应当支付原告2018年3月与4月工资合计2500元（1250元/月×2个月）。对于原告要求被告支付7月、10月、11月的工资，经本院庭后向汪雪核实，汪雪自认被告于2018年6月、8月、9月向原告支付工资合计8934元，原告诉请要求被告支付拖欠的2018年7月、10月、11月的工资，结合本案，被告在庭审中自认未支付2018年11月份工资，但对于2018年7月与10月的工资，被告未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告应当支付汪雪2018年7月、10月和11月份工资合计3750元（1250元/月×3个月）。对于原告要求被告支付房屋销售佣金39922元，因被告对原告提交的佣金结算单无异议，且原告已经扣除2018年5月21日向被告公司借款的30000元，故对于原告主张被告支付房屋销售佣金39922元，依法予以支持。 3、对于原告主张被告支付经济补偿金9000元（3000元×3个月）的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”和第四十六条第一款、第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”以及第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，原告于2016年7月在被告处入职，2018年11月21日与被告解除劳动合同，被告公司在原告在职期间未为原告缴纳社会保险，被告应当向原告支付经济补偿金，但因计算数额有误，本院依法调整为3125元【1250元/月×2个月+(1250元/月÷2)】。 4、对于原告要求被告赔偿原告2016年2月28日至2018年11月21日期间社会保险待遇损失27720元（3000元×28%×33个月）的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，原告要求被告赔偿其社保待遇损失，本院依法予以支持，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中,汪雪以杰策房产公司未为其办理社会保险为由,主张社会保险待遇损失,但未明确其主张的保险待遇损失与就该损失的产生与计算方式、法律依据提供证据证明,应承担举证不能的法律后果。故对汪雪的该项诉讼请求,本院暂不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十二条第一款第一项、第四十六条、第四十七条第一款、第五十条第一款、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、确认原告汪雪与被告合肥杰策房地产策划咨询有限公司在2016年7月至2018年11月21日期间存在事实劳动关系； 二、解除原告汪雪与被告合肥杰策房地产策划咨询有限公司之间的劳动关系，被告合肥杰策房地产策划咨询有限公司在本判决生效起十五日内向原告汪雪出具解除劳动合同证明书； 三、被告合肥杰策房地产策划咨询有限公司于本判决生效起十五日内一次性支付原告汪雪2018年3月、4月、7月、10月、11月基本工资合计6250元、房屋销售佣金39922元、经济补偿金3125元，以上合计49297元； 四、驳回原告汪雪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告汪雪负担5元，被告合肥杰策房地产策划咨询有限公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  卢 红 人民陪审员  张进仓 人民陪审员  王祥跃 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员  李梦奇 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 《中华人民共和国妇女权益保障法》 第二十七条任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。 各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。