河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终709号 上诉人（原审被告、反诉原告）：苏斌，男，1965年8月17日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：刘海东，河北诉健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家口市中英保温防腐工程有限公司，住所地张家口高新区纬一路高庙堡村。 法定代表人：陈昱良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范秀芳，河北震河律师事务所律师。 上诉人苏斌因与被上诉人张家口市中英保温防腐工程有限公司（以下简称中英公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2019）冀0708民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏斌及其委托诉讼代理人刘海东、被上诉人中英公司委托诉讼代理人范秀芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏斌上诉请求：1.请求撤销张家口市万全区人民法院（2019)冀0708民初724号民事判决书；2.请求二审法院查明事实后依法发还重审或改判；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审事实不清证据不足，颠倒是非黑白有失法律尊严。一、双方之间并未结算，实际工程量与工程价款并没有最后确认，不能以被上诉人单方的结算表作为结算依据。被上诉人一审提交的工程结算表是2017年7月8日被上诉人单方计算，送至上诉人处杨军当日签收，并不代表认可结算，上诉人于2017年7月10日审阅后批示“工程结算量以杨军审核为准，工程质量以工程验收为准”，通过这两个时间点，完全可以证明，工程量并未审核，工程质量也没有验收通过。实质双方去工地验收工程量时已出现分歧，所以最后没有双方共同签订的工程结算书。一审法院以单方上报的工程量表作为工程结算表实为草率处理案件，对上诉人明显不公。二、上诉人一审申请工程量鉴定是本案公正审理的关键，一审法院无权驳回，一审程序中也没有下发任何驳回裁定，从实体到程序都存在严重违法。在工程量无法确定的情况下，应当以鉴定为准，这是最起码的常识，且双方合同约定“后山墙55mm,前山墙65mm,东西山墙80mm”，但被反诉人违反合同约定，我方实测均不达标，并拍照为证。工程质量出现严重问题，这些都需鉴定来明确事实，一审法院却以双方都已确认为由不予准许，实为对社会的不负责任，对法律的践踏。保温工程事关人民群众切身利益，岂能草率处理。三、未完成工程量虽为复印件，但那是实际的银行转款，有实际的工程明细，一审以都为复印件为由断然否定，实为不公。未完成工程量有照片为证，当庭被上诉人已认可未完成量，其抗辩称，为何不通知被上诉人本人来做。此一点足以证明工程收尾未完工，对未完成工程量，甲方已直接指定第三方进行了完善和修复，并实际支付第三方工程费163800元，该笔费用应从被上诉人工程款中扣除。一审法院不以事实为依据，明显偏袒一方。总之，上诉人冤情难平，请求二审法全面审查，支持上诉人的以上请求，纠正一审错误，维护法律的公平正义。 中英公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人提到的结算依据是双方签字共同认可的，不是单方制作，因双方的工程量已经双方签字确认，一审法院未委托鉴定符合法定程序，工程量根本不存在争议。上诉人在反诉中提供的所有证据为复印件，一审法院不予认定是正确的。 中英公司向一审法院起诉请求：判令苏斌支付工程欠款391109元并支付逾期付款利息，本案诉讼费用由苏斌承担。诉讼过程中，中英公司变更支付逾期付款利息诉讼请求为从2017年7月8日起，按照391109元支付资金占用期间的逾期付款利息，利息按照年利率6%，支付至实际付清之日止。 苏斌向一审法院反诉请求：判令中英公司在一个月内无偿返工，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年9月4日甲方苏斌与乙方中英公司签订保温防水工程合同书，约定：一、工程名称：西豪丽景76#、8#项目部；二、工程具体事项和工程量：大约5000㎡（最后按实际工程量计算）如甲方未履行约定的条款，乙方有权停止施工；三、承包单价及总价：外墙保温172元/㎡，沿子、保温外加针织漆，210元/㎡，总价大约860000元；第四、工程要求材料名称：B1挤塑板，后山墙55㎜，前山墙65㎜，东西山墙80㎜（墙面砖甲供），后阳台部分抹灰找平后，再做保温；五、工程期限：2016年9月8日至2016年10月30日；付款方式：经甲乙双方协商，甲方同意将坐落于西豪丽景一处底商，西豪丽景小区B-C区4号底商2号房作为工程款抵给乙方，底商单价6500元/㎡，129.44㎡，总价842010元。最后按实际工程量计算，甲方多退少补。2017年7月8日中英公司出具外墙保温、粘砖、真石漆、工程量及结算表，苏斌方工程经办人杨军签字确认，2017年7月10日，苏斌在该结算表上作出批复：工程结算量以杨军审核为准，工程质量以工程验收为准。至双方起诉时，苏斌已将保温防水工程合同书中约定的西豪丽景小区B-C区4号底商2号房，交付给中英公司，抵顶工程款856700元。 一审法院认为，案涉保温防水工程合同书系双方当事人的真实意思表示，且形式、内容不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中英公司按照合同的约定履行了合同义务，双方结算工程总价款为1247809元，苏斌应按此支付工程款。双方均认可西豪丽景小区B-C区4号底商2号房，抵顶工程款856700元，故中英公司要求苏斌支付剩余工程款391109元，理由正当，予以支持。因年利率6%适用于民间借贷纠纷案件中，中英公司要求苏斌按照年利率6%支付资金占用期间的逾期利息，理由不当，不予支持。因涉案工程量已经双方确认，无鉴定必要，苏斌提出鉴定要求，不符合法律规定，不予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。反诉中，苏斌提交的主要证据材料均为复制件，其他证据无相关证据相印证，不足以证明其主张，故苏斌反诉要求中英公司在一个月内无偿返工的请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、苏斌于判决生效之日起十日内支付中英公司剩余工程款391109元；二、驳回中英公司的其他诉讼请求；三、驳回苏斌的反诉请求。 本院二审期间，苏斌提交如下证据：证1.中英公司于2019年10月21日通过微信发给苏斌的工程量清单，证明工程量和原来的结算数据明显不同。证2.第三方代建的转账凭证，证明转账是真实的。中英公司质证意见为：证1不属于新证据，是在一审期间就有的，而且只是一个调解意向，不能作为定案的依据，证2我方不认可，有章的仅有两张，其余的均为复印件，且所有票据上体现的为工程款，是保温工程还是哪部分工程体现不了，达不到上诉人的证明目的。本院对上述2组证据认定如下：对于证1，中英公司主张系双方为达成调解协议所出具的，但从其内容反映，系其施工面积的减少，而非结算价格的让步，如果是调解内容，结算价格可以让步，面积不会减少，故对证1的合法性、真实性、关联性本院予以认可。对于证2，对其真实性本院予以认可，但其无法证明该工程款需要中英公司支付，对其证明目的本院不予认可。本院二审查明事实如下：2019年10月21日，中英公司重新计算了涉案工程中一栋楼房的施工面积，并将计算结果发给了孙斌，孙斌对此予以认可，并提交本院，中英公司重新提交的案涉一栋楼房的施工面积为真石漆764.186平米，瓷砖2141.26平米。因其施工的2栋楼房主体结构相同，故两栋楼房的施工面积为真石漆1528.372平米，瓷砖4282.52平米。相应真石漆比原结算面积2050.8平米减少522.428平米，原瓷砖面积4679.0228减少396.5028平米。按照双方约定真石漆每平米210元，瓷砖每平米172元计算，工程价款相应减少177908元。本院查明其他事实与原审法院一致。 本院认为，本案二审争议焦点有二，一是中英公司具体施工面积及工程价款结算依据。二是苏斌支付给第三方的工程款应否从中英公司施工的工程款中扣除。对于第一个争议焦点，因中英公司于本案审理期间重新向苏斌出具了施工面积的结算清单，故涉案工程施工面积应以中英公司重新出具的为主，故苏斌欠付中英公司工程款为391109元-177908元=213201元。对于第二个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，苏斌未先通知中英公司对未完工程进行施工，中英公司亦未拒绝施工，苏斌请求减少工程价款，本院不予支持。 综上所述，苏斌的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市万全区人民法院（2019）冀0708民初724号民事判决第二项、第三项； 二、变更河北省张家口市万全区人民法院（2019）冀0708民初724号民事判决第一项为苏斌于本判决生效之日起十日内支付张家口市中英保温防腐工程有限公司剩余工程款213201元。 如果苏斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7166.64元，由苏斌负担3960元，由张家口市中英保温防腐工程有限公司负担3206.64元。一审反诉案件受理费100元由苏斌负担。二审案件受理费7167元，由苏斌负担3960元，由张家口市中英保温防腐工程有限公司负担3207元。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇二〇年五月二十六日 书记员  李 宁