山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1830号上诉人（原审被告）：郭某，男，1979年10月23日出生，汉族，原平市原平崞县人家王府假日酒店经营者，住原平市。上诉人（原审被告）：张某，男，1966年1月19日出生，汉族，原平市原平崞县人家王府假日酒店经营者，住原平市。上诉人郭某、张某共同委托诉讼代理人：李某2，北京中伦文德（太原）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：原平市新天地文化传媒中心。住所地原平市体育南路。投资人：贾奇峰。委托诉讼代理人：贾某，北京索朗律师事务所律师。原审被告：原平市原平崞县人家王府假日酒店。住所地：原平市京原南路。法定代表人：赵某，该酒店负责人。原审被告：赵某，男，1968年12月9日出生，汉族，原平市原平崞县人家王府假日酒店登记经营者，住原平市。原审第三人：周某，男，1963年9月19日出生，汉族，原平市立科机械厂职工，住原平市。上诉人原平市新天地文化传媒中心与上诉人郭某、张某、原审被告原平市原平崞县人家王府假日酒店、赵某、原审第三人周某合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院作出的（2018）晋0981民初1923号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人原平市新天地文化传媒中心投资人贾奇峰及委托诉讼代理人贾某，上诉人郭某、张某及委托诉讼代理人李某2，原审第三人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭某、张某上诉请求：1、请求贵院撤销原平市人民法院（2018）晋0981民初1923号民事判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、一审及二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、本案一审程序违法。1、鉴定前应就鉴定证据进行举证、质证。A.法律依据。我国《民事诉讼法》第63条规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。依据最高人民法院《民事诉讼法司法解释》第103条：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。依据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定(?http:?/??/?www.jufaanli.com?/??/?lawdetail?/?f2127372dc8795?)》第7条：对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：（一）相关的卷宗材料；（二）经法庭质证确认的当事人举证材料。B.司法判例。司法实践中，如鉴定材料未经法庭质证，均不得直接作为鉴定依据。甘肃省高级人民法院在（2019）甘民申221号徐顺民与甘肃常盛钢结构工程有限公司承揽合同纠纷一案再审民事裁定书(?http:?/??/?www.jufaanli.com?/?detail?/?rRM7Sk3D?src=doc?)的本院认为中表述：“甘肃立正司法鉴定所鉴定依据的工程汇总表、徐顺民四层住宅楼工程表、徐顺民原二层楼改造工程表均未经法庭质证，也无法证明系一审法院调查核实的内容，直接作为鉴定材料缺乏依据”。太原市迎泽区人民法院在（2017）晋0106民初1717号太原市汇源装饰设计工程有限公司与山西韵泽装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案民事判决书的本院认为中表述：“关于本案工程鉴定问题，根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第7条规定，鉴定材料应为经法庭质证确认的当事人举证材料”。C.本案鉴定程序严重违法。本案，一审法院在委托评估鉴定之前，未依法对鉴定材料进行法庭举证质证，未向鉴定单位移送经法庭质证确认的当事人举证材料，程序违法。D.一审法院未就评估范围事前确认。鉴定单位《鉴定意见书》中，评估范围是：“原平市人民法院委托评估的依法处置的贾奇峰的机器设备及办公用品，具体评估范围由委托方提交并确认”。事实上，鉴定前并未依法进行举证质证，一审法院没有对新天地文化传媒中心实际投入到王府假日酒店的设备进行调查核实，也没有在鉴定前向鉴定单位就评估范围提供任何资料并确定具体评估范围。E.本案鉴定范围明显错误。鉴定单位实际评估的范围是：贾奇峰存放在王府假日酒店库房内（该库房由贾奇峰掌控）的全部设施、设备。问题在于：存放到库房内的设备绝不等同于新天地文化传媒中心实际投入到王府假日酒店的设备。分析如下事实：贾奇峰在原平芙蓉酒店、红旗礼堂、原平农校及王府假日酒店至少四处场地设置过婚庆设备和用品。本案鉴定之时，上述四处场地的设备均拆卸入库。鉴定开始时，贾奇峰只有一个库房，库房内至少包括王府假日酒店、芙蓉酒店、原平农校、红旗礼堂等四处场所的设备。综上，本案一审程序错误且导致鉴定范围错误。2、一审法院举证责任分配错误。A.法律依据。最高院《民事诉讼法司法解释》第91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。B.本案，依法应由新天地文化传媒中心承担举证责任。本案，新天地文化传媒中心作为原告提出诉讼请求，要求郭某、张某接收设备支付价款并承担违约金，其作为主张该法律关系存在的一方，主张积极事实，则首先应证明其与郭某、张某之间有合同关系并有接收设备及违约责任的书面约定。同时也应当由其证明实际投入到王府假日酒店的设备数量、型号等基本事实及范围。本案依法不应由郭某、张某对双方没有签订书面合同、没有约定违约责任来进行证明，因为郭某、张某无须对不存在的事实证明其不存在；更不应由郭某、张某对新天地文化传媒中心实际投入到王府假日酒店的设备承担举证证明义务。纵观本案，新天地文化传媒中心并没有举证证明其与郭某、张某之间存在合同关系，也没有证明本案应由郭某、张某接收设备并承担违约责任；更没有对其库房内哪些设备是投入到王府假日酒店的情况举证证明，其没有尽到举证义务，依法应当承担举证不能的不利责任。C.一审法院举证责任分配错误。一审判决的本院认为：“被告郭某、张某没有提供充分证据证实其异议合理性，对其鉴定异议本院不予采信”，一审法院将举证证明责任违法划给了郭某、张某一方。一审法院没有依法在鉴定前及庭审时明确举证责任，而是在鉴定及庭审结束之后，在判决中将本应由新天地文化传媒中心承担的举证证明责任违法分配给郭某、张某一方，缺乏依据、逻辑混乱，错误明显。3、鉴定单位公然越权，行为违规、违法。A.鉴定单位《答复函》称：“我中心鉴定人员清查婚庆设备（设施）是在王府婚庆酒店进行，当时大部分设备都已经被拆卸后放置在王府假日酒店内，现场清查时，被告律师张宝珠、代表王银治在场，并未对鉴定范围提出异议，我们视同所清点设备为贾奇峰所有，如有不妥，需双方核实，调整”。B.鉴定单位的报告却声明：“对资产评估对象法律权属确认或者发表意见超出资产评估专业人员的职业范围”，鉴定单位的《答复函》和鉴定意见书的《声明》之间自我否定、自相矛盾。C.实质上，鉴定单位的《答复函》是越权对举证责任进行了分配，将举证责任转移给了郭某、张某，其行为公然越权、违规、违法。二、本案鉴定过程、鉴定方法、鉴定结论错误严重。1、本案明显存在伪造鉴定证据的问题。一审庭审中，新天地文化传媒中心明确承认：“其购买设备时从未索要发票，只有收据，没有专职会计，而且个别财务收据丢失后补开，账目存在漏记和补记的情况，存在购货单据日期和编号混乱的情况”。事实上，这不是补开财务收据、漏记和补记账目的问题，这显然是伪造财务凭证。翻遍我国《会计法》及会计规则的规定，绝没有可以“补开财务凭证、漏记、补记会计账簿”的规定。提供不了原始凭证说明原本就没有相应的业务。所谓“补开收据、补记账目”本质就是造假。伪造财务凭证又作为重要证据提交给鉴定单位，这个行为已构成伪造重要证据，涉嫌伪造证据犯罪。最高人民法院《民事诉讼法司法解释》第106条：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。2、鉴定单位严重违规、违法。新天地文化传媒中心将一些原始凭证不全、极其混乱且伪造的财务凭证提交给鉴定单位作为评估依据，作为专业的司法鉴定单位，对此严重问题视而不见，照单全收，这是严重的违规违法，无法保证鉴定结论公平、公正。3、鉴定单位评估方法错误。本案被评估的对象均为婚庆所用的设备及办公用品，这是一个发育完善竞争充分的市场，本地区市场上供应商众多且产品供应充足（例如：电子屏幕、电脑、音响、话筒、花、台布等），采取市场比较法才能最准确、最客观、最真实的反映实际价值。但鉴定单位却舍真取伪，舍易求难的采取了成本法和收益法作为本案鉴定方法，原因十分令人不解。4、鉴定意见书内容自相矛盾。鉴定意见书第11页倒数第1行：“用收益法做出的评估结论偏低，不能准确反映市场价值，而成本法能准确反映市场价值，故最终选取成本法的评估结果”。鉴定意见书第15页倒数第4行：“采用成本法和收益法进行评估，得出评估基准日的评估价值为1504215元”。鉴定意见书应是一个规范、严肃的法律文件，但本案鉴定意见却自相矛盾，前后冲突，漏洞百出。综上，本案一审时的鉴定程序、鉴定方法、鉴定结论均严重错误。三、一审法院事实认定错误。1、一审法院认定郭某、张某违约与本案事实不符。A.要正确区分本案违约方及违约责任，需要厘清如下重点问题。2014年11月15日，贾奇峰个人、周某个人组成合伙作为乙方与郭某订立《合作合同书》，签订合同后不到一个月，乙方的合伙人之一周某便退出，不再履行本合同。贾奇峰随即以“原平市新天地文化传媒中心”之名义开始举办婚庆活动，该行为明确表明贾奇峰作为个人也退出了本合同，贾奇峰个人不再履行本合同。之后便由法律上完全独立的一个主体即“原平市新天地文化传媒中心”冒充贾奇峰、周某的名义与在郭某、张某所经营的王府假日酒店内承接相关婚庆业务。而贾奇峰、周某却一直向郭某、张某隐瞒其二人实际均已退出的事实。需要注意的是：当周某个人退出、贾奇峰个人也实际退出，并以“新天地文化传媒中心”名义承接婚庆业务履行合同时，该《合作合同书》已被贾奇峰、周某以行为予以事实解除。而作为“甲方”的郭某、张某误以为履行合同的仍是贾奇峰、周某二人，直到2017年4月完全知晓该事实。这个阶段，“新天地文化传媒中心”以欺瞒的方式与郭某、张某在履行一个事实合同，但关键在于：郭某、张某与新天地文化传媒中心之间从未签订书面合同。上述事实，由忻州市中级人民法院（2018）晋09民终1234号民事裁定书所查明并确认，正因贾奇峰、周某早已退出原合同的履行，之前的合同已被其二人解除,之后履行事实合同的主体已变更为新天地文化传媒中心，所以2017年8月，贾奇峰以个人名义起诉郭某、张某合同纠纷一案，忻州中院在查明上述事实后，裁定驳回贾奇峰的起诉。2、新天地文化传媒中心在履行合同过程中存在严重过错。A.利用垄断地位，任意提高报价。因为新天地文化传媒中心与郭某、张某之间没有书面合同，所以其完全不依照郭某拟定的价格履行合同，而是利用客户已经在王府假日酒店预订宴席的有利谈判条件，被迫让客户接受其独家垄断王府假日酒店的婚庆市场所提供的高价婚庆服务，因其任意抬高报价，导致大量客户取消王府假日酒店的宴席预订，给郭某、张某造成较大损失。B.少报收入以达到少交管理费之目的。本案一审时，郭某、张某提交的证据证明新天地文化传媒中心履行事实合同时也存在少报收入以少交管理费的事实，具有严重过错。C.新天地文化传媒中心与周某、贾奇峰是不同的法律主体，不能代替履行,郭某、张某从未同意由新天地文化传媒中心承接贾奇峰、周某原合同的权利义务。郭某之所以与贾奇峰、周某签订《合作合同书》，系因周某系婚庆领域有经验的专业人士，与郭某、张某认识时间较长，具有相当的人身信赖关系，而周某又与贾奇峰个人形成合伙，就签订了《合作合同书》。原合同中，周某和贾奇峰形成的合伙作为乙方，其应履行的是一个服务（劳务）之债，服务（劳务）之债具有较强的人身属性，显然不能代为履行。周某和贾奇峰在签约后先后退出，并由贾奇峰将履行事实合同的主体偷换成了新天地文化传媒中心。而作为一个企业，新天地文化传媒中心指派的服务人员在组织婚庆、接待客户、安全防范等等具体问题上远没有周某、贾奇峰有经验、懂业务，所以屡屡给郭某、张某的王府假日酒店造成困扰和损失，该合同绝对不能由新天地文化传媒中心代替履行原合同，郭某、张某也从未同意由新天地文化传媒中心来承继贾奇峰和周某的合同权利义务。贾奇峰是新天地文化传媒中心的投资人，而新天地文化传媒中心是依法设立并领取营业执照的个人独资企业，在法律上，这是完全不同的两个法律主体，在履行合同及提供服务时，二者更不能划等号。一审法院没有查明如下事实：（1）贾奇峰、周某退出合同时便已解除原合同；（2）贾奇峰和新天地文化传媒中心是两个不同的法律主体；（3）新天地文化传媒中心与郭某、张某之间没有签订过合同。3、本案是贾奇峰、周某解除合同在先，而非郭某、张某违约。2017年4月，郭某、张某才知道事实真相，因为郭某、张某此时并未与新天地文化传媒中心签订过书面合同，而本着继续合作的原则，明确指出因贾奇峰和周某的退出原合同，导致原合同解除而无法履行，需与贾奇峰或新天地文化传媒中心重新签订书面合同，以明确双方的权利义务关系，但遭到贾奇峰多次拒绝。2017年7月，王府假日酒店根据经营需要进行正常装修，通知新天地文化传媒中心予以配合，其不仅不配合，反而由其投资人贾奇峰雇佣社会闲散人员围堵酒店的大门，该事件产生恶劣社会影响，对郭某、张某造成巨大损失，其行为不仅是违约行为、更是侵权行为，已涉嫌寻衅滋事犯罪。2017年8月17日，贾奇峰以个人名义对郭某、张某提起诉讼，明确要求解除原合同，同时提出天价违约金的诉求。而郭某、张某一方直到2017年10月23日仍继续让新天地文化传媒中心举办婚庆，并且有八场婚庆的管理费至今分文未交。纵观本案全程，郭某、张某自始至终不存在任何违约行为，反而是贾奇峰、周某一再欺瞒并首先以行为解除合同。一审法院没有对本案的实际情况进行认真分析和梳理，没有依照忻州市中院民事裁定书已查明的事实客观认定贾奇峰、周某与郭某和张某先以行为解除原合同的基本事实，也没有依法认定新天地文化传媒中心和郭某、张某之间根本不存在书面合同。而在缺乏事实依据、合同依据的情况下，武断的认定“2017年7月31日，被告郭某、张某单方终止合同，应承担违约责任”，这个认定显然是错误的。四、一审判决郭某、张某支付设备折价款没有任何事实及法律依据。1、一审判决没有任何事实和合同依据。综上分析，本案郭某、张某并没有违约行为，也没有任何过错，并且与新天地文化传媒中心之间没有书面合同，没有合作期限、接收设备、违约责任的任何约定。所以一审法院判决郭某、张某接收设备并支付折价款1353794元及鉴定费14000元没有任何事实和法律依据。2、该判决结论违背正常商业逻辑和生活常识。郭某、张某所经营的王府假日酒店经过市场测算，目前如果以相同品牌、相同规模、相同设备布置一套全新的婚庆设备，全部造价绝对不超过人民币50万元，而一审判决要求郭某、张某接收1353794元的旧设备，明显不合理、不合法。五、一审判决郭某、张某赔偿新天地文化传媒中心1317616.32元违约金没有任何事实依据和法律依据。1、本案被解除的《合作合同书》中，对违约金约定不明。A.合同对违约金约定不明，视为没有约定。一审法院对本案两次审理，均查明原《合作合同书》中只约定了违约金基数，未明确约定违约金数额及计算方法，这显然属于违约金约定不明之情形。因约定不明，无法探求当事人之间的真实意思本意，只能视为没有约定。B.参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。C.司法实践中，违约金约定不明时，人民法院参照银行同期贷款利率的两倍进行酌情认定。陕西省高级人民法院在（2018）陕民申1996号西安市未央区华敏建材经销部与西安英豪广告有限公司租赁合同纠纷一案再审《民事裁定书(?http:?/??/?www.jufaanli.com?/?detail?/?J7Iujdbh?src=doc?)》中本院认为部分表述道：“至于申请人主张的违约金，由于双方对违约金约定不明，并且经原审核算，英豪广告公司应向华敏建材经销部支付2014年10月1日之前的租赁费为69589元，由于英豪广告公司未按合同约定及时支付，原审以该租赁费69589元为基数，自合作协议约定的付款时间2014年6月28日计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率双倍计算违约金亦无不当”。2、本案《合作合同书》早已解除，而郭某、张某与新天地文化传媒中心之间没有书面合同，郭某、张某更没有违约行为和过错，不存在违约以及赔偿损失的问题。A.一审法院没有区别回避贾奇峰与新天地文化传媒中心是两个不同的法律主体这一关键问题。忻州中院驳回贾奇峰对郭某、张某一案的起诉，以及本案一审时以“原平市新天地文化传媒中心”为原告起诉郭某、张某，均能说明“新天地文化传媒中心”系实际履行合同的法律和事实上的主体，而“新天地文化传媒中心”与郭某、张某之间没有签订过任何书面合同这是不争的事实。一审法院判决中无缘无故的将贾奇峰、周某所签订且已被其解除的合同权利义务转接给“新天地文化传媒中心”来承继，对这一关键环节的认定根本没有任何事实和法律依据，是故意混淆和回避贾奇峰与新天地文化传媒中心属于两个不同法律主体，新天地文化传媒中心与郭某、张某之间从未有过书面合同，如何能有违约金一说。B.一审法院没有全面审查郭某、张某与贾奇峰、周某合同签约、履行、解除的实际情况以及新天地文化传媒中心冒名顶替贾奇峰、周某履行合同的事实。原合同签订的时候，贾奇峰绝对不是代表新天地文化传媒中心签约，这一点从其第一次以个人名义起诉郭某、张某可以印证；合同中没有任何地方体现新天地文化传媒中心也可以印证；从周某的证明材料中也可以得到印证。签订该合同时，郭某、张某经周某介绍刚认识贾奇峰，并不知道有新天地文化传媒中心这个法律主体的存在，所以郭某、张某绝对不会有与新天地文化传媒中心建立合同关系的意思表示。原合同已被贾奇峰、周某以行为解除，新天地文化传媒中心隐瞒事实冒名顶替履行合同，而新天地文化传媒中心与郭某、张某之间没有书面合同，这是本案的基本事实，也是关键事实，只有厘清这个事实，才能正确的区分和认定各方的责任，才能正确的裁判本案。C.一审法院按照新天地文化传媒中心月均营业额的100%计算违约金，没有任何合同依据和法律依据。本案一审中，新天地文化传媒中心没有举证证明其具体的损失数额，一审法院也没有对新天地文化传媒中心的营业损失作出任何分析和认定。一审法院确认之前签订的《合作合同书》没有明确约定违约金数额及违约金计算方法，却在判决书中要求郭某、张某对没有参与合同签订的新天地文化传媒中心按其在王府酒店的月均营业额100%承担违约金。这显然是移花接木，偷梁换柱，没有任何依据。一审法院的认定违背了我们的生活常识，因为营业额、净利润不是一个概念。如果说新天地文化传媒中心有损失的话，其经营净利润才是损失。而退一万步来讲，如果非要认定郭某、张某违约，承担违约金，参照最高人民法院《合同法解释(二)》第29条之规定，计算方法也只能以新天地文化传媒中心在王府假日酒店所产生的月度净利润作为参照，而根本不能以其月营业额的100%作为参照。综上，本案一审程序违法，事实不清，逻辑混乱，一审判决没有任何事实依据、合同依据和法律依据，请二审法院在查明全部事实的基础上依法驳回原平市新天地文化传媒中心的全部诉讼请求。上诉人原平市新天地文化传媒中心上诉请求：原判决认定事实、适用法律存在错误，依法撤销原平市人民法院（2017）晋0981民初1236号民事判决，判决支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由:一、原审法院在审理本案时违反民事诉讼法第八条规定,未能平等保障当事人诉讼权利，严重偏袒被上诉人,导致原判决存在多处认定事实错误、适用法律错误。主要表现:1、上诉人向原审法院申请财产保全，但原审法院在作出财产保全裁定后，还尚末查控被上诉人财产的情况下,便向被上诉人送达了保全裁定,导致被上诉人转移了大部分存款财产,上诉人财产保全目的未能实现，严重损害了上诉人的合法权益。2、违反民事诉讼法第五十六条规定，将被上诉人的好朋友、证人周某追加为本案第三人，在上诉人提出异议后，不予保障上诉人的诉讼权利,对异议情况不作审查,放任周某在法庭上作出有利于被上诉人的不实陈述，严重扰乱法庭秩序，进而在没有任何证据佐证的情况下采信周某陈述，认定相关事实。3、被上诉人向法庭提交了其与第三人篡改、伪造的《合作合同书》，上诉人在当庭指出后，法庭责令被上诉人撤回该证据，被上诉人撤回。但是，在本案第二次开庭时，法庭示意被上诉人向法庭提交该篡改、伪造的《合作合同书》，并在上诉人指出该证据存在众多伪造疑点的情况下，仍然采信了该合同的真实性，导致判决结果错误。二、原判决认定主要事实错误之一:原审法院认定合同主体甲方是郭某、张某，乙方是贾奇峰、周某，是错误的。1、合同主体甲方应当是原平市原平王府假日酒店、原平市原平崞县人家王府假日酒店（以下简称“王府假日酒店”）。A、根据上诉人向法庭提交的《合作合同书》，合同尾部（第八页）甲方处签署的名称为:王府假日酒店;B、根据《合作合同书》的条款内容来看，双方的合作范围系王府假日酒店庆典活动;C、王府假日酒店2017年4月17日、2017年6月22日向上诉人下发的书面通知显示的发文单位系酒店的所属集团(“王府餐饮”,“山西崞县王府餐饮有限公司”),不是郭某个人;D、酒店财务人员签字确认的《王府婚庆部流水账目表》、上诉人向酒店支付管理费的刷卡记录、酒店管理费收据、婚礼U服务订单、酒店负责人郭某签字批改确认的《山西王府假日酒店婚庆部价格明细》（证据目录二之4号证据）等证据均载明合同甲方主体“原平市原平王府假日酒店”、“原平市原平崞县人家王府假日酒店”，而不是郭某或张某个人。2、乙方只是贾奇峰,没有周某，周某也不是合伙人。A、根据上诉人向法庭提交的《合作合同书》，合同尾部（第八页)乙方处签署的名称为:贾奇峰;合同第二页乙方处只有贾奇峰签字。周某在乙方法定代表人处签字，其当时的身份是贾奇峰的经理（工作人员),不是合伙人。上诉人及代理人在第一次庭审中就周某的经理身份进行了说明，但法庭未计入笔录;B、如果周某是贾奇峰的合伙人;周某应当证明双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙等事项订立了书面协议。三、原判决认定主要事实错误之二:原审判决认定双方就婚庆具体价格未形成附件,被上诉人与上诉人就婚庆价格等问题多次协商末果，导致原合同不能履行，上诉人有一定责任，是错误的。1、双方就婚庆具体价格形成了附件。关于婚庆价格，上诉人在一审庭审中提交了“经郭某批改的婚庆价格明细”（第二次提交的证据四),证明上诉人在与被上诉人签订合同后，向王府假日酒店报送了婚庆价格明细,双方就婚庆价格达成了一致意见;上诉人执行的婚庆价格正是双方协商后的价格。2、上诉人的婚庆办公室就在酒店内，上诉人执行婚庆业务持续处于被上诉人监督之下，结合《王府婚庆部流水账目表》，上诉人积极配合酒店进行婚庆打折促销,双方对婚庆价格并无重大分歧，也未出现恶意竞争。3、被上诉人并未证明婚庆价格出现恶意价格竞争，也未证明合同不能正常履行的责任在于上诉人或上诉人有任何责任。四、原判决认定主要事实错误之三(也存在适用法律错误):原判决认定违约条款中“违约金基数约定不明”错误，且随意酌情判决违约金没有任何事实和法律依据，也是错误的。1、合同中违约金基数约定明确，且双方无争议。根据双方合作合同书第十三条约定,违约金基数以合同履行期内上诉人在王府假日酒店经营所得的月平均额计算。上诉人在一审时依据该约定向法庭提交了违约金计算方式及相关证据材料，被上诉人对此认可,对计算基数并无争议，只是认为上诉人经营所得未纳税。2、一审酌情判决的违约金金额，没有任何事实和法律依据。首先,被上诉人在一审中只是辩称不构成违约并未对违约金提出异议,或认为违约金过高;其次，上诉人计算了合同履行期间上诉人的经营所得、利润、损失等数据并提供了充足证据，以证明违约金主张的合理性，但原审法院没有任何理由，不予审查认定;再次，上诉人主张的违约金金额是450万元，但原审法院酌情判决被上诉人赔偿上诉人1317616.32元,完全没有合理的理由和依据。五、原判决认定主要适用法律错误之一:原判决“上诉人存放在被上诉人处的所有婚庆设备（设施)及办公用品归上诉人所有”错误。1、合作合同书退出方式约定了双方如出现争议合作不成时,设备处理原则:乙方（上诉人)退出设备，甲方（王府假日酒店）接收设备，甲方按照合同约定给予乙方折价;2、婚庆设备（设施）及办公用品判归上诉人，违背公平原则。首先，上诉人婚庆设备（设施)及办公用品中大部分是根据王府假日酒店具体情况购置、定做、安装，专门用于王府假日酒店，婚庆设备（设施)及办公用品从酒店拆除后将难以重复利用，设备判归被上诉人有利于实现其价值;其次，对于剩余设备，王府假日酒店违约后，已导致上诉人无法继续经营庆典业务,无法再利用相关设备，如果设备判归上诉人，将导致王府假日酒店违约给上诉人造成的损失扩大。3、关于婚庆设备（设施）及办公用品的价格，上诉人已经申请原审法院评估，并预交了评估费，评估机构出具了评估报告，原审应当依据评估报告及合同约定判决被上诉人向上诉人支付婚庆设备(设施）及办公用品折价款，并承担相应评估费。六、原判决认定主要适用法律错误之二:原判决认定“原告对被告赵某提起诉讼，因赵某不是签订合同的相对一方，故赵某不是适格被告”错误。上诉人认为本案合同主体甲方应当是“原平市原平王府假日酒店”、“原平市原平崞县人家王府假日酒店”，其中“原平市原平崞县人家王府假日酒店”在2016年10月19日办理个体工商户注册登记，登记经营者为赵某，实际经营者为郭某、张某，其法律责任应当由实际经营者和名义经营者共同承担，也即被上诉人郭某、张某、赵某作为被告适格。根据《最高人民法院关于适用的解释》第59条第2款的规定及司法实践相关判例，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致时,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人,上诉人起诉实际经营者和登记经营者完全符合法律规定，赵某应当与郭某、张某共同承担“原平市原平崞县人家王府假日酒店”应当向上诉人承担的违约责任。综上,恳请贵院在查明相关事实的基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求，切实维护上诉人合法权益。原平市新天地文化传媒中心向一审法院提出诉讼请求：1.判令四原审被告共同支付原审原告设备折价款138.7652万元及资产评估鉴定费1.4万元；2.判令四被告共同向原审原告支付违约金310万元；3.判令四原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：原平市新天地文化传媒中心于2012年11月27日成立，贾奇峰系该公司投资人。原平市原平王府假日酒店于2015年6月15日成立，登记经营者为张某，实际经营者为郭某、张某，2017年5月17日该酒店注销。原平市原平崞县人家王府假日酒店于2016年10月19日成立，登记经营者为赵某，实际经营者为郭某、张某。2014年11月15日，贾奇峰、第三人周某作为乙方与被告郭某、张某作为甲方共同订立《合作合同书》，合同书载明：“一、合同期限：第一条自2014年10月18日起至2026年10月18日……第四条合作方式分为三种：1.使用乙方设备及技术人员、婚庆、演艺、主持人员等。2.单独使用乙方设备及技术人员，不使用婚庆、演艺、主持人员等。3.只租用甲方场地，不使用乙方任何设备及人员……二、甲方的权利义务第五条为使本合同能严格履行，甲方全权委托乙方负责庆典活动（包括但不限于婚礼、生日、商务、会务等），乙方为甲方独家签约指定唯一合作单位（包括大小厅的婚庆活动，不包括小厅会议室）……第十三条未经甲方或乙方书面协商同意，甲方或乙方任意一方中止或终止本合同，应当承担违约责任，违约金总额应当按月累计（不满半月的，按半月计；满半月不满1月的，按1月计），违约金基数以合同履行期内乙方在甲方经营所得的月平均额计算（不可抗力除外，包括自然灾害、如台风、洪水、雨雪、冰雹、地震等；社会异常事件，包括罢工、骚乱、战争等……）。三、乙方有权利义务。第十七条乙方投入的设备包括音响、舞台、星光大道、调音台、控制台、灯光及配线、LED显示屏、舞台装饰、婚庆饰品等。……第十八条为维护甲乙双方利益，以免造成恶意价格竞争（具体价格待商议后另附件，合同中体现）。第十九条合同履行期内，乙方在甲方进行的每一笔订单交易，乙方应当支付甲方必要的管理费。管理费总额以每一笔订单交易总额的百分之十计算，大厅每场交纳电费150元，小厅每场交纳电费50元。五、退出方式：1.如出现争议合作不成，乙方退出，设备折旧费第一年按3%、第二年按5%、第三年按10%，以此类推的折旧费，甲方必须全部接收。2.若乙方与客户签单金额（上报甲方的订单低于实际收款）出现谎报、瞒报现象，甲方有权与乙方终止合同，所有设备无偿归甲方所有，乙方无条件退出。郭某在合同上作为甲方签字捺印。贾奇峰、周某作为乙方签字捺印。合同签订后，双方按照合同约定相互履行。原平市新天地文化传媒中心根据订单使用了原审被告一楼的千禧厅、中餐厅，二楼的紫晶厅、丽晶厅、自助厅举办婚庆。合同签订一月后，第三人周某退出，郭某、张某在不知第三人周某退出的情况下，继续与原平市新天地文化传媒中心按《合作合同书》约定合作。2016年1月9日，郭某、张某在紧邻千禧厅建设了万福厅，与第三方签订合作协议办理婚庆事宜。2017年3月底、4月初郭某、张某以重新装修为由，让原平市新天地文化传媒中心自行拆除了安装、放置在“紫晶厅、丽晶厅、自助厅”的舞台、音响等婚庆设备。装修完毕后，郭某、张某安装了自己的婚庆设备，并停止了原平市新天地文化传媒中心在该三厅的庆典业务。2017年4月10日左右，郭某、张某在得知周某退出与贾奇峰的合伙后，与原平市新天地文化传媒中心多次协商重新寻求合作方式未果。2017年4月17日，郭某、张某通知新天地婚庆，内容为：从即日起，关于紫晶厅、丽晶厅、自助餐厅（除已有的订单外）所有婚庆由酒店婚庆部承办，如新天地继续接单，按标准交场地费。2017年6月22日，山西崞县王府餐饮有限公司给原平市新天地文化传媒中心下文，内容为：在双方本着互相合作，共赢创利的原则，通知你方在2017年6月28日前关于婚庆合作或撤出事宜做出决定，如到期未果，视为你方自动退出，所有合同、协议自动解除、作废。2017年7月5日，北京索朗律师事务所律师贾某接受贾奇峰的委托，向郭某、张某、原平市原平王府假日酒店发函，内容为：……由于原审被告方提出新的合作条款、条件，从根本上颠覆了《合作合同书》约定的基本合作模式，导致原审被告方与贾奇峰截止目前仍未达成新的合作条款。要求原审被告方于2017年8月31日之前，对相关违约行为采取令贾奇峰满意的全面补救措施，将酒店全部宴会厅涉及的庆典业务全部移交给贾奇峰独家经营，并赔偿给贾奇峰造成的全部损失。要求原审被告方按照《合作合同书》于2017年8月31日之前一次性足额支付违约金，并赔偿给贾奇峰造成的设备、设施损失等各项费用。2017年7月11日，山西正原律师事务所接受原平市原平王府假日酒店（郭某）的委托指派王满生、张宝珠就双方合作合同书履行争议，书面致函：收到本律师函7日内，书面告知与周某是否“分家”，如确实分家，需与甲方协商另行签订《合作合同书》；收到本律师函7日内，请安排人员清点设备、设施数量并适时拆除后妥善保管，以免影响甲方装修进度造成损失。2017年7月26日，郭某、张某更换婚庆部门锁，着手装修，原平市新天地文化传媒中心无法继续营业。2017年8月2日凌晨，郭某、张某拆除了原平市新天地文化传媒中心安装在千禧厅的灯光等庆典设备。经双方清点后，所有拆除的婚庆设备现存放于郭某、张某的库房内。2017年8月12日，原平市新天地文化传媒中心在千禧厅安装了自己的灯光、大屏幕、舞台等设备，8月23日原平市新天地文化传媒中心自行在千禧厅办理了婚庆。原平市新天地文化传媒中心在2017年8月26日至10月23日期间在千禧厅、中餐厅举办了之前预定的八场婚庆活动，但未与郭某、张某按照合同约定进行结算。原平市新天地文化传媒中心提供的证据证实从2014年11月至2017年7月31日止，其在郭某、张某酒店举办的婚庆订单额为2676408元，经营期内的月营业额为82351.02元。另经一审法院委托，山西天平司法鉴定中心经过对原平市新天地文化传媒中心与郭某、张某履行合同中所购买设备、设施时的价格或价值进行评估，并出具天平司鉴中心（2018）资评字第8号鉴定意见书，鉴定结论为：在相应的评估基准日的评估价值为1504215元。原平市新天地文化传媒中心支出鉴定费14000元。另查明，2017年8月17日，原平市新天地文化传媒中心投资人贾奇峰以个人名义起诉赵某、郭某、张某、第三人周某合同纠纷一案，原审法院于2018年6月20日作出（2017）晋0981民初1236号民事判决后，贾奇峰、郭某、张某均不服该判决，提起上诉，山西省忻州市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）晋09民终1234号民事裁定书，认为：虽然双方当事人以自然人身份签订了《合作合同书》，但根据贾奇峰提供的证据，贾奇峰以原平市新天地文化传媒中心名义签订购销合同（销售合同），其提供的收据或供货单上均体现原平市新天地文化传媒中心名称或原平市新天地文化传媒中心的简写如“新天地文化传媒中心”、“新天地文化”、“原平新天地”、“新天地”等名称，贾奇峰认可其以原平市新天地文化传媒中心或其分部“原平市新天地庆典演艺公司”经营婚庆业务，营业所得亦进入原平市新天地文化传媒中心账务并以原平市新天地文化传媒中心名义缴纳经营所得税，而原平市新天地文化传媒中心系贾奇峰投资的依法登记领取营业执照的个人独资企业。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；......”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；......”。综上，贾奇峰非本案适格原告主体。故裁定如下：一、撤销山西省原平市人民法院（2017）晋0981民初1236号民事判决；二、驳回贾奇峰的起诉。原审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告的主体是否适格？2.原告要求被告赔付违约金及设备折价款是否适当？根据山西省忻州市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）晋09民终1234号民事裁定中认定贾奇峰以原平市新天地文化传媒中心名义签订购销合同，其提供的收据或供货单上亦体现该公司名称，该公司系贾奇峰投资的依法登记领取营业执照的个人独资企业，系民事诉讼法规定的其他组织。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；......”，故原平市新天地文化传媒中心系本案适格主体。原平市新天地文化传媒中心投资人贾奇峰与郭某、张某签订的《合作合同》第十八条约定，为维护甲乙双方利益，以免造成恶意价格竞争（具体价格待商议后另附件）,但双方一直未形成合意，未形成合同附件。郭某、张某在合同履行期间，因婚庆价格等问题，与原平市新天地文化传媒中心多次协商未果，后又对新的合作条款未达成一致意见，导致原合同不能正常履行，2017年7月31日，郭某、张某单方终止合同，应承担违约责任。原平市新天地文化传媒中心、郭某、张某在合同中约定了违约条款，同时约定了违约金基数，但未明确违约金数额及违约金计算方法，原平市新天地文化传媒中心要求郭某、张某承担违约金的诉讼请求酌情予以考虑，原平市新天地文化传媒中心在酒店经营期间的月营业额82351.02元，一审法院酌定违约金为每月82351.02元，以原平市新天地文化传媒中心最后一次在王府举办婚庆的时间2017年10月23日起计算至判决之日，即2019年8月25日，共计20个月，违约金为1317616.32元。原平市新天地文化传媒中心存放在郭某、张某处的所有婚庆设备（设施）及办公用品根据双方合同约定及实际情况考虑由郭某、张某接收较为适宜，同时该婚庆设备及办公用品鉴定时是以所购买设备、设施时的价格或价值进行评估的，现该设备已经于合同签订后投入并使用，按照合同约定，设备折旧费第一年按3%、第二年按5%、第三年按10%，以此类推的折旧费，郭某、张某给付原平市新天地文化传媒中心设备折价款在鉴定价格1504215元的基础上核定为1353794元。原平市新天地文化传媒中心对原平市原平崞县人家王府假日酒店及赵某提起诉讼，因原平市原平崞县人家王府假日酒店及赵某不是签订合同的相对方，故原平市原平崞县人家王府假日酒店及赵某不是适格被告，原平市新天地文化传媒中心要求原平市原平崞县人家王府假日酒店及赵某承担赔偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为，一、郭某、张某在本判决生效后十日内支付原平市新天地文化传媒中心设备折价款1353794元及鉴定费14000元。该折价款对应的设备财产归郭某、张某所有。二、郭某、张某在本判决生效后十日内赔偿原平市新天地文化传媒中心违约金1317616.32元。三、驳回原平市新天地文化传媒中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42813元，由原平市新天地文化传媒中心负担14530元，郭某、张某负担28283元。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审开庭时，上诉人原平市新天地文化传媒中心投资人贾奇峰提交了四组证据。第一组证据，柳文秀微信截图。证明李某2、亢某1、亢某2、柳文秀系郭某、张某的员工，与本案关系人郭某、张某有利益关系，其证言法院不应采信；第二组证据，2017年11月17日原平市人民法院庭审笔录中记载了亢某2旁听了本案审理，不应再作为证人出庭作证；第三组证据，《合同书》终止协议书及冯俊飞、贾奇峰设备设施清单。证明原平市新天地文化传媒中心在原平农校的设备与原平市原平崞县人家王府假日酒店设备是独立的，在郭某、张某单方解约后原平市新天地文化传媒中心在农校的业务还在经营，直到2018年3月24日才将原平农校的设备转让给出租方冯俊飞，并未将其设备拆卸至原平市原平崞县人家王府假日酒店；第四组证据，王会民证明。证明原平市新天地文化传媒中心将芙蓉酒店的设备卖给王会民，其设备没有搬到原平市原平崞县人家王府假日酒店。上诉人郭某、张某的质证意见为，第一组证据的真实性无异议，证明目的不认可；第二组证据与本案无关，不认可关联性；第三组证据一审鉴定意见是2018年3月20日出具而转让是在2018年3月24日，时间吻合我方观点；第四组证据王会民本人没有出庭，真实性不予认可，不应采信。上诉人郭某、张某向法庭提交了二组证据。第一组证据证明材料，证人安某、亢某2、亢某1、李某2出庭作证申请书。证明本案一审鉴定时，因没有进行举证质证环节，导致鉴定范围明显扩大，且鉴定结论明显错误。第二组证据，贾奇峰个人起诉状、上诉状。证明2014年11月15日，贾奇峰、周某是以个人名义同郭某、张某签订《合作合同书》。上诉人原平市新天地文化传媒中心代理人质证意见为，证据一安某的证言真实性不认可，与本案无关。证人亢某2、李某2、亢某1现在是郭某、张某的员工，且与张某有利害关系，证明目的不认可，亢某2在2017年11月17日参加了本案一审庭审旁听，不应出庭作证。结合本案案情，本院认证意见为，上诉人原平市新天地文化传媒中心的前三组证据的真实性、合法性、关联性本院予以认可，本院予以采信，第四组证据因王会民本人未出庭，其证言本院不予采信。上诉人郭某、张某提交的二组证据，因证人安某只证实2015年6月贾奇峰与红旗礼堂的租赁到期后，把红旗礼堂的婚庆设备拉走了，具体拉到哪里，证人安某也不清楚，而证人亢某2、亢某1、李某3曾是贾奇峰的员工，而现在是郭某、张某的员工，且亢某2在原平开庭审理本案时参加了旁听，且与本案有利害关系，故对四位证人的证言不予采信，证明目的不予认可。上诉人郭某、张某的第二组证据，不属于新证据，在一审时已确认过，对其证明目的，本院不予认可。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定人民法院审理案件必须围绕当事人的诉讼请求进行审理，并作出裁决。本案争议焦点为：1、《合作合同》履行的主体是谁；2、原平市新天地文化传媒中心与郭某、张某以及原平市原平崞县人家王府假日酒店谁根本违约；3、一审鉴定意见是否应予采信、原审判决是否适当。关于《合作合同》履行的主体是谁问题。上诉人原平市新天地文化传媒中心于2012年11月27日成立，贾奇峰系该公司投资人，山西省忻州市中级人民法院作出的（2018）晋09民终1234号民事裁定中认定贾奇峰以原平市新天地文化传媒中心名义签订购销合同，提供的收据或供货单上是该公司名称，且该公司系贾奇峰依法登记领取了营业执照的个人独资企业，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，根据《合作合同》签订，以及后来的履行情况，争议双方仍然是履行的《合作合同》，原审认定《合作合同》履行的主体是原平市新天地文化传媒中心与原平市原平崞县人家王府假日酒店，郭某、张某并无不当，上诉人郭某、张某的该项上诉请求，本院不予支持。关于原平市新天地文化传媒中心与郭某、张某以及原平市原平崞县人家王府假日酒店谁根本违约问题。虽然在《合作合同》第十八条中有约定，为维护甲乙双方利益，以免造成恶意价格竞争（具体价格待商议后另附件），但双方一直未形成合意，也未形成合同附件，在合同履行期间，因婚庆价格等问题，郭某、张某与原平市新天地文化传媒中心投资人贾奇峰多次协商未果，又对新的合作条款未达成一致意见，导致上诉人原平市新天地文化传媒中心经营活动不能正常履行，2017年7月31日，上诉人郭某、张某单方终止《合作合同》，构成《合作合同》第二章第十三条规定的甲方单方终止合同情形，郭某、张某存在根本违约。上诉人郭某、张某的该项上诉请求，本院不予支持。关于一审鉴定意见是否应予采信、原审判决是否适当问题。经上诉人原平市新天地文化传媒中心投资人贾奇峰申请，一审法院在双方相关人员在场情况下，纳入本次评估范围的资产是位于原平市京原路王府假日酒店内电子屏，视频处理器，回光灯，文件柜等共619项，2018年1月27日至2018年1月19日现场测量，当时郭某、张某的代理人实习律师张宝珠、代表王银治在场，对鉴定范围并未提出异议，鉴定机构具备相关资质，鉴定人员有相应资质，鉴定程序合法，且鉴定意见符合客观实际，一审法院依据鉴定意见作出判决并无不当，上诉人郭某、张某的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于判决违约金计算是否适当问题。根据《合作合同》第十三条约定的计算方法，违约金基数以合同履行期内原平市新天地文化传媒中心在王府假日酒店经营所得的月平均额计算，上诉人郭某、张某对违约金计算方式及相关证据材料认可，对计算基数并无争议，只是认为上诉人原平市新天地文化传媒中心经营所得未纳税，上诉人原平市新天地文化传媒中心主张违约金450万元，而上诉人郭某、张某主张经营所得应当按照个人所得有关规定计算，原审从原平市新天地文化传媒中心提供的从2014年11月至2017年7月31日止，其在郭某、张某酒店举办的婚庆定单额为2676408元，经营期内的月营业额为82351.02元，原审法院酌定违约金为每月82351.02元，期限为20个月并无不当，上诉人原平市新天地文化传媒中心与上诉人郭某、张某的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49126元，由上诉人原平市新天地文化传媒中心负担20842元，由上诉人郭某、张某负担28284元。本判决为终审判决。审判长 左长军审判员 刘 勇审判员 王晓华 二○二○年五月十日书记员 刘晋琦