甘肃省临泽县人民法院民事判决书（2020）甘0723民初395号原告：顾某，住临泽县，电话151XX****XX。委托诉讼代理人：程某，甘肃利翔律师事务所律师。被告：甘肃省博鳌经贸有限责任公司。住所地：临泽县铁路桥洞北。统一社会信用代码：91620723690376426X。法定代表人：范某，系该公司总经理，身份证号×××，电话181XX****XX。被告：张掖市永泰建筑工程有限责任公司。住所地：张掖市甘州区甘浚镇。统一社会信用代码：91620702712732162W。法定代表人：李某,系该公司总经理，身份证号×××，电话139XX****XX。委托诉讼代理人：冯某，系该公司法律顾问。被告：刘某，住酒泉市，电话150XX****XX。原告顾某与被告甘肃省博鳌经贸有限责任公司（以下简称“博鳌公司”）、张掖市永泰建筑工程有限责任公司（以下简称“永泰公司”）、刘某建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告顾某及其委托诉讼代理人程某，被告博鳌公司的法定代表人范某，被告永泰公司的法定代表人李某及其委托诉讼代理人冯某、被告刘某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告顾某向本院提出如下诉讼请求：1.请求依法判决三被告偿付工程款197524元；2.要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年7月，被告博鳌公司开发临泽县物流园建设项目，由被告永泰公司中标承建，由被告刘某具体负责施工。在施工过程中，原告和被告刘某协商，被告刘某将模板架设工程分包给原告。完工后，经原告和被告刘某结算，被告刘某拖欠原告工程款197524元，2019年5月4日，被告刘某给原告出具一份工程结算单，承诺尽快偿付，后经原告多次向被告催要，被告相互推诿未付。被告博鳌公司辩称：原告起诉被告博鳌公司系起诉主体错误，被告博鳌公司开发的临泽县物流园建设项目经过招标，被告永泰公司中标，双方签订了建设工程施工合同，后被告永泰公司又将该工程转包给被告刘某承建施工，且被告刘某在转包时承诺垫资修建，被告博鳌公司才答应由其修建的。被告博鳌公司与原告无任何法律关系，原告与被告刘某之间是非法分包或者转包关系，被告博鳌公司不承担责任。原告受被告刘某指派为其完成工程量，原告要求被告支付工程款没有事实和法律依据，应依法驳回原告诉请。被告永泰公司辩称：被告博鳌公司开发的临泽县物流园建设项目招投标时虽然由被告永泰公司中标，但中标后在办理开工许可证的同时被告博鳌公司又将该工程私自包给了被告刘某，被告刘某和被告博鳌公司达成了由其垫资修建的协议后开工建设，被告永泰公司并没有出具任何手续让被告刘某施工，原告受被告刘某指派从事模板架设工程作业，被告永泰公司并不知道原告具体干了多少工程，原告诉称的工程量和工程款均不属实，被告永泰公司与原告没有合同关系，原告主张的工程款，被告永泰公司不承担任何责任。被告刘某辩称：对原告主张的工程量和工程价款均无异议。临泽县物流园建设项目于2017年7月由被告永泰公司中标承建，但被告永泰公司承包到该工程后没有动工就转包给了被告刘某。2016年被告博鳌公司的法定代表人范某找到被告刘某，提议让被告刘某垫资修建，2017年7月19日被告刘某和被告博鳌公司的法定代表人范某及被告永泰公司的法定代表人李某商谈该工程如何开工修建，经协商一致同意由被告永泰公司将中标的临泽县物流园建设项目以原合同价款转包给被告刘某施工，被告刘某给被告永泰公司分别出具了拖欠其工程临时设施费、工程税款和管理费的欠条。只要被告博鳌公司和被告永泰公司在工程量清算之后将工程款付给被告刘某，被告刘某同意给付拖欠原告的工程款。原告顾某围绕其诉讼请求提交工程结算单一份，欲证明其主张的事实存在和应支付其工程款197524元。经质证，被告博鳌公司和刘某对该结算单无异议，被告永泰公司认为该结算单上仅有被告刘某签字，该结算单与被告永泰公司无关。经审查，被告刘某系被告博鳌公司开发的临泽县物流园建设项目的实际施工人，其在具体施工过程中再次将部分模板工程分包给原告顾某等人完成，现该工程并未完工，但原告与被告刘某通过结算，被告刘某给原告出具了结算单，被告刘某对结算单上的工程款数额无异议，被告博鳌公司和永泰公司虽有异议，但其异议并不影响对该事实的认定，故对该份工程结算单依法予以采信。被告博鳌公司提交张掖市建设工程中标通知书（复印件）一份、合同协议书（复印件）一份，欲证明临泽县物流园建设项目由其开发，被告永泰公司中标承建，后被告永泰公司又转包给被告刘某实际施工，其在本案中不承担责任。经质证，原告顾某、被告永泰公司及被告刘某均无异议，故对上述证据依法予以采信。被告永泰公司提交被告永泰公司张永建司（2017）15号、（2018）037号、（2018）040号及（2019）007号文件四份，其中2017年9月10日的文件是呈报给临泽县住房和城乡建设局的，载明被告博鳌公司于2015年7月通过直接发包方式确定将临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼由被告永泰公司施工，并签订了施工合同。欲证明被告永泰公司中标之后，被告博鳌公司将该工程私自转包给了被告刘某，其向临泽县住房和城乡建设局反映并声明要终止合同履行的事实。经质证，被告博鳌公司认为该文件不能证明被告永泰公司的主张；被告刘某认为临泽县物流园建设项目是被告永泰公司于2017年7月中标承建，该合同终止与否与其无关。经审查，上述证据均系被告永泰公司呈报给有关政府主管部门的文件，可以证明2015年7月被告博鳌公司通过直接发包的××县建设项目A、B、C段商业楼由被告永泰公司施工，但没有提某其他证据予以佐证，不能证明临泽县物流园建设项目由被告博鳌公司直接另行转包给被告刘某实际施工修建的事实。被告刘某提交被告博鳌公司与被告永泰公司2015年7月30日签订的建筑工程承包合同一份、塔式起重机委托检验报告一份、张掖市建筑工程安全生产文明施工承诺书一份、张掖市社会保险费缴费核定通知书复印件一份、收款收据复印件一张、欠条复印件三张等证据。欲证明被告永泰公司向其收取临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼工程临时设施费，并给被告永泰公司分别出具欠条，承诺给被告永泰公司支付临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼工程税款和管理费等，该工程由被告永泰公司中标后转包给其实际施工。经质证，被告博鳌公司、永泰公司对上述证据的真实性均无异议，结合本院（2017）甘0723民初2014号案件庭审笔录中，被告刘某作为证人出庭作证时提交的一张收款收据复印件、三张欠条复印件经被告永泰公司核实无异议的事实，被告刘某给被告永泰公司出具上述欠条及被告永泰公司给被告刘某出具收条时，双方显然对博鳌公司发包的临泽县物流园建设项目通过协商达成按照原合同继续履行的口头协议，由被告刘某施工没有异议，故对上述证据依法予以采信。为查明案件事实，本院调取了本院（2017）甘0723民初2014号案卷卷宗并当庭宣读出示了该案卷中的所有证据和庭审笔录。对宣读出示的（2017）甘0723民初2014号案卷卷宗中双方所提交证据和庭审笔录本案当事人均无异议，故对于本院宣读出示的（2017）甘0723民初2014号案卷卷宗中的证据依法予以采信。本案争议的焦点系被告永泰公司是否将承包的临泽县物流园建设项目转包给了被告刘某。庭审中被告永泰公司否认其将中标的临泽县物流园建设项目转包给了被告刘某，认为被告博鳌公司将其承包的该物流园建设项目私自又转包给被告刘某，但被告博鳌公司和被告刘某均认为该工程是被告永泰公司转包给被告刘某的。经审查，国家住房城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知（建市（2014）118号）第六条规定“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”，第七条规定“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的”。本案被告博鳌公司开发的临泽县物流园建设项目通过招投标，被告永泰公司中标承建，由两份承包合同和中标通知书等证据予以证实。本院调取的（2017）甘0723民初2014号案件庭审笔录，被告刘某作为证人提某的证言陈述“工程是和李某谈下的，第一次谈下按工程款1.8%，第二次变成了2%，我也同意了，---”，可印证被告刘某和被告永泰公司之间就该工程进行过协商，被告刘某和被告永泰公司虽未订立书面的转包合同，但结合被告刘某给被告永泰公司支付临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼工程临时设施费，并给被告永泰公司出具临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼工程税款和管理费的欠条，可以认定被告刘某和被告永泰公司之间就修建被告博鳌公司发包的临泽县物流园建设项目存在转包关系。根据双方当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2015年，被告博鳌公司开发建设临泽县中医院对面的××县建设项目A、B、C段商业楼，向临泽县住房和城乡建设局上报建设项目立项报告和招标文件。2015年6月28日，永泰公司便向有关监督部门递交了临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼投标文件并审核备案。2015年7月3日，被告博鳌公司和被告永泰公司签订合同协议书一份，协议约定：被告博鳌公司将其准备开发的××县建设项目A、B、C段商业工程施工蓝图内的所有建设项目发包给被告永泰公司，签约合同价为30935423元，该协议还对其他事项作了约定，但该协议书中的计划开工日期、计划工期和竣工日期均为空白。2015年7月30日，被告博鳌公司和被告永泰公司又签订建筑工程承包合同一份，合同约定：被告博鳌公司在临泽县中医院对面新建三栋商业楼，同意该商业区A、B、C段工程以包工包料形式承包给被告永泰公司施工；工程建筑面积22255.7平方米，为三层框架结构，造价每平方米1390元，工程总造价为30935423元；被告永泰公司±0.000完工被告博鳌公司支付工程造价总额的16%即500万元，待主体完工被告博鳌公司付给被告永泰公司工程造价总额的16%即500万元，砌体、内外墙抹灰完工后被告博鳌公司付给被告永泰公司工程造价总额的18%即550万元，工程全部完工付工程造价总额的20%即620万元，工程全部完工验收合格，2016年腊月三十前付给工程造价总额的16%即500万元，其余工程款扣5%保证金于2017年付清，5%保证金若无质量问题，质保期满后一次性付清。该合同还对施工工期和竣工时间等作了约定。2016年5月10日，被告博鳌公司与被告永泰公司签订建设领域农民工工资支付三方协议，协议约定建设施工项目开工前，被告永泰公司在招用农民工后应在30日内与农民工签订规范的书面劳动用工合同，不得将工程违反规定转包、分包给不具备用工主体的组织或个人，否则应承担支付拖欠农民工工资全部责任；被告永泰公司将工资发放给包工头或不具备用工主体资格的组织或个人导致拖欠的，由被告永泰公司承担全部法律责任，该协议还对其他事项作了约定。2017年7月22日，临泽县住房和城乡建设局给被告永泰公司送达了临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼中标通知书，该中标通知书载明中标价为33532866.55元；计划开竣工日期为2015年7月15日至2018年5月30日。在该中标通知书送达后，被告博鳌公司和被告永泰公司没有再签订中标合同。被告博鳌公司发包的××县建设项目招投标和中标手续办理完毕前后，被告永泰公司和被告刘某达成协议，同意由被告刘某向被告永泰公司给付临泽县物流园区建设项目临时设施费，并给付临泽县物流园区建设项目管理费及税款，被告永泰公司将中标承建的临泽县物流园建设项目转包给被告刘某，按照被告博鳌公司和被告永泰公司订立的承包修建合同进行修建。双方达成协议后，2017年7月7日，被告刘某向被告永泰公司支付了临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼临时设施费10万元。2017年7月19日被告刘某分别给被告永泰公司出具拖欠临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼临时设施费29万元、临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼管理费670675元、临泽县物流园区建设项目A、B、C段商业楼税款2011972元的欠条。在被告博鳌公司发包的××县建设项目举行开工奠基仪式时，被告博鳌公司和被告永泰公司的法定代表人及被告刘某均到场参加。2017年7月28日，被告刘某正式开工修建该工程，在××县建设项目C段商业楼期间，被告博鳌公司没有给被告永泰公司支付过工程款，也没有给被告刘某支付过工程款，只给被告刘某提某了数十吨钢材和少量水泥等建筑材料用于该工程修建。被告刘某实际施工修建的××县建设项目C段工程完成了负一层和地上一层的工程修建，在此期间，原告按照被告刘某的安排组织完成了该工程项目中的部分模板工程，2017年9月30日，双方经过结算，被告刘某拖欠原告模板工程款等197524元，被告刘某给原告出具了一份工程结算单。2018年9月临泽县物流园建设项目停工，至今再未动工修建。后原告依据该工程结算单向被告刘某索要工程款未果，因而成讼。另查明：2017年9月14日，被告永泰公司起诉被告博鳌公司要求解除其与博鳌公司于2015年7月3日、7月30日订立的《合同协议书》和《建设工程承包合同书》，本院于2017年10月17日进行了开庭审理，被告永泰公司和博鳌公司均提交证据并进行了质证，被告博鳌公司还申请本案被告刘某出庭作证，在审理过程中被告永泰公司申请撤诉，本院作出（2017）甘0723民初2014号民事裁定书准许被告永泰公司撤回起诉。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定，中标人要按照合同约定完成中标项目，不得将中标项目转包给他人；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程以分包的名义分别转包给第三人。均从不同的角度对工程项目的转包作出了禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条也明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告永泰公司作为有建筑施工资质的建设施工方，将其先签订承包合同后中标的临泽县物流园建设项目转包给了没有建筑施工资质的被告刘某施工，被告永泰公司和被告刘某之间的转包因违反上述法律禁止性规定应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在转包、违法分包关系中的实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利，但该权利的行使还有前提或者限制。本案被告刘某系临泽县物流园建设项目的实际施工人，该工程未完工仍处于修建中，期间原告按照被告刘某的指派完成模板工程作业，根据合同的相对性原则，被告刘某负有直接给付原告工程款的义务，原告要求被告刘某给付工程款的诉讼请求依法应予支持。被告博鳌公司系临泽县物流园建设项目的发包人，被告博鳌公司没有给作为承包人的被告永泰公司支付过工程款，但原告顾某与被告博鳌公司、永泰公司之间没有合同关系，现原告要求被告博鳌公司、永泰公司给付工程款，因连带责任的承担属对当事人的不利负担,除法律有明确规定或者当事人有明确约定外,不宜径行适用，根据合同相对性原则,须具备严格的适用条件方可有所突破，原告的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。被告永泰公司虽辩解并主张被告博鳌公司将其中标的工程私自又转包给被告刘某，但与被告刘某给其支付临时设施费并出具欠条认定的事实有冲突，其辩解理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1被告刘某给付原告顾某模板工程款197524元，限于本判决生效后二十日内履行；2驳回原告顾某要求被告甘肃省博鳌经贸有限责任公司、张掖市永泰建筑工程有限责任公司给付工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4250元，减半收取2125元，由被告刘某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员 朱 荣 二〇二〇年五月二十八日书记员 裴金凤附适用法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条一款中标人要按照合同约定完成中标项目，不得将中标项目转包给他人。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提某证据。注：申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。