广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1373号上诉人（原审被告）：何燕燕，女，1977年1月1日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：付树荣，男，1973年3月1日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人何燕燕因与被上诉人付树荣房屋租赁合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12402号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人何燕燕上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：判决与事实不符，一审时提交的微信聊天记录可证实双方在微信沟通上已经达成新的协议，对原合同已进行了变更。付树荣在2019年1月才拍卖取得涉案房屋，原本与何燕燕签合同的并不是付树荣，2019年2月向付树荣发送微信，内容是“已转2月租金，如果继续经营，就交纳3月租金及押金”，付树荣也回复称“好”。因此，双方已经对原合同进行了变更。被上诉人付树荣答辩称：当时何燕燕称继续经营就交租金及押金，但并没有不再经营就不交的意思。当时是过年期间，不想发生争执，所以没有多次交涉。付树荣向一审法院起诉请求：一、何燕燕向付树荣支付合同违约金2万元、2019年3月份商铺租金10310元及逾期付款利息（按月利率2%，自2019年3月1日起计至实际清偿之日止）；二、何燕燕继续履行商铺租赁合同。一审法院认定事实如下：何燕燕与窈窕房地产公司于2016年签订房屋租赁合同，约定何燕燕承租该公司位于中山市火炬开发区中山港大道××号××广场商业楼1层7卡商铺（以下简称案涉商铺），合同租赁期限为2016年12月1日至2021年11月30日，合同还约定了其他事项。何燕燕在案涉商铺经营餐厅。2019年1月7日，中山市中级人民法院作出（2016）粤20执567号之四执行裁定书，裁定将被执行人窈窕房地产公司名下的案涉商铺【土地证号为国（2014）15×××**，房产证号为**14×××××2】以125万元变卖给买受人付树荣，案涉商铺的所有权及相应的土地使用权自裁定书送达给买受人付树荣时起转移。付树荣于2019年1月8日签收前述执行裁定书并取得案涉商铺的所有权。一审另查，2019年1月10日，付树荣（甲方、出租方）与何燕燕（乙方、承租方）签订商铺租赁合同，约定：甲方将案涉商铺出租给乙方经营餐厅，建筑面积187.47平方米，租赁合同期限为3年，自2019年1月7日起至2021年12月31日，乙方于2019年1月7日开始支付租金，其中2019年1月1日至2019年12月31日，每月租金10310.9元，乙方于每月8日支付当月租金。乙方应在甲方交付租赁物业时按照2万元标准向甲方支付租赁押金，合同解除或终止时，乙方按照本合同约定交付租赁物业，结清应由乙方承担的各项费用，甲方在乙方完成上述义务之日起10个工作日内将租赁押金无息退还乙方。乙方拖欠甲方租金及其他费用的，应从应付之日至付清之日止，每天按所欠总额的千分之五计付违约金，双方不履行本合同所定义务造成对方损失的，应向对方予以赔偿。除合同另有约定外，双方都不得借故解除合同，如乙方确需退房的，应提前两个月通知甲方，并以租赁押金赔偿给甲方所造成的损失。合同还约定了其他事项。合同签订后，付树荣向何燕燕交付了案涉商铺，何燕燕向付树荣支付了2019年1月7日至2月28日的租金，未支付押金2万元。付树荣确认何燕燕于2019年3月4日撤离案涉商铺。一审又查，双方的微信聊天记录显示，何燕燕于2019年1月10日提出“请问你是不是已经取到原业主同我所签原合同”，付树荣回复“有了，我等会拿过来给你核对下，我现在过来”。2019年2月1日，何燕燕提出“付生我已经将2月份租金转到你帐，如果我2月份尚未转出，如果继续经营3月份交押金”，付树荣回复“好吧”，后何燕燕提出“付生我铺头不做了，呢两日拆完也交反比你”（付先生，商铺我不租赁了，这两天拆除后返还商铺给你），付树荣回复“固定装修无拆哦！合同条款有的”（固定装修不要拆！合同条款有约定）。一审再查，2019年7月3日，窈窕房地产公司出具证明，证明付树荣通过司法拍卖取得案涉商铺后未与该公司联系索取何燕燕与该公司签订的房屋租赁合同及押金单。一审庭审中，付树荣主张继续履行租赁合同，并确认没有取得何燕燕与窈窕房地产公司签订房屋租赁合同原件，但称窈窕房地产公司有向其发送过前述租赁合同。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。付树荣与何燕燕签订的商铺租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，其内容亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。根据合同约定，何燕燕应在付树荣交付租赁物业时支付租赁押金2万元，若何燕燕退租，应提前两个月通知付树荣，并以租赁押金赔偿付树荣的损失。经查，付树荣于2019年1月10日将案涉商铺交付给何燕燕使用后，何燕燕没有依约向付树荣交付押金。何燕燕辩解，2019年2月1日其提出“如果继续经营3月份交押金”，付树荣在微信中回复“好吧”，表明付树荣同意其若不续租就不需缴纳押金，付树荣对此不予确认，该辩解不符合正常语义及一般生活常理，一审法院不予采信。何燕燕未依约向付树荣支付押金，属于违约行为，付树荣诉请何燕燕支付合同违约金2万元的诉讼请求，合法合理，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，何燕燕于2019年2月1日通过微信通知付树荣不再继续租赁并将返还租赁物，付树荣回应“固定装修不要拆除”，可知付树荣同意何燕燕解除租赁合同的主张，故双方于2019年1月10日签订的租赁合同已于2019年2月1日协商解除，且何燕燕已于2019年3月4日撤场。付树荣主张继续履行租赁合同，理据不足，一审法院不予支持。合同解除后，占有使用案涉商铺产生的占有使用费何燕燕应参照合同租金交费标准向付树荣支付，因双方确认何燕燕截止至2019年2月28日的租金及占有使用费已结清，何燕燕于2019年3月4日撤场，故何燕燕应当向付树荣支付2019年3月1日至4日的占有使用费1330元（10310.9元/月÷31天×4天）。由于付树荣于2019年1月8日取得案涉商铺的所有权，其无权收取何燕燕2019年1月7日的租金332.6元（10310.9元÷31天），为节约司法资源，避免当事人诉累，一审法院予以相应扣除，何燕燕应当向付树荣支付占有使用费997.4元（1330元-332.6元）。付树荣主张的超出部分，于法无据，一审法院不予支持。关于付树荣主张何燕燕支付逾期付款利息的诉讼请求。一审法院认为，一审法院已支持付树荣主张的违约金2万元的诉讼请求，足以弥补付树荣的损失，再按月利率2%计付逾期付款利息过高，综合考虑合同履行情况及对双方权利义务的平衡，对该诉讼请求，一审法院不予支持。何燕燕主张付树荣以欺诈的方式，欺骗其签订房屋租赁合同。首先，付树荣通过司法拍卖的形式合法取得案涉租赁物的所有权，何燕燕与付树荣签订租赁合同的目的是为了租赁商铺，在原址继续经营餐厅，付树荣是否取得何燕燕与窈窕房地产公司租赁合同及押金单，对何燕燕合同目的的实现并无影响，且双方签订后也已实际履行了租赁合同。其次，根据合同的相对性，付树荣不是何燕燕与窈窕房地产公司租赁合同的相对方，是否取得原租赁合同及押金单既不属于付树荣的给付义务，亦不属于其附随义务，而是何燕燕与窈窕房地产公司之间的事宜。综上所述，何燕燕的辩解，理据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、何燕燕于本判决发生法律效力之日起七日内向付树荣支付违约金2万元及2019年3月1日至4日的占有使用费997.4元；二、驳回付树荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费573元，减半收取为286元，由付树荣负担92元，何燕燕负担194元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，双方签订的《商铺租赁合同书》第二十条约定“除本合同另有约定外，甲（付树荣）、乙（何燕燕）双方都不得借故解除合同，如甲方确需解除合同，应提前两个月通知乙方，双倍返还租（赁）押金并赔偿乙方的装修费用（根据使用年限折旧计算），如乙方确需退房的，应提前两个月通知甲方，并以租赁押金赔偿给甲方所造成的损失”。本院认为，结合双方当事人的诉辩陈述，分析如下：关于何燕燕是否应向付树荣支付占有使用费的问题。首先，付树荣与何燕燕于2019年1月10日签订的《商铺租赁合同书》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。其次，付树荣主张何燕燕于2019年3月4日撤离涉案商铺，何燕燕虽不予确认，但其作为承租人未能举证证明返还租赁物的具体日期，应承担举证不能的不利后果，故本院采信付树荣的主张，认定何燕燕于2019年3月4日撤离涉案商铺。结合何燕燕已向付树荣支付2019年1月7日至2019年2月28日期间的租金及占有使用费的事实，何燕燕还应向付树荣支付2019年3月1日至4日的占有使用费。鉴于付树荣于2019年1月8日才取得涉案商铺的所有权，其无权收取2019年1月7日的租金，一审法院为了避免诉累，扣除了该日租金并无不当，付树荣亦未提出上诉，本院予以确认。一审法院认定的占有使用费金额正确，本院予以确认，不再对计算过程作赘述。关于付树荣主张何燕燕支付违约金2万元的请求。双方当事人在《商铺租赁合同书》第二十条约定“除本合同另有约定外，甲（付树荣）、乙（何燕燕）双方都不得借故解除合同，如甲方确需解除合同，应提前两个月通知乙方，双倍返还租（赁）押金并赔偿乙方的装修费用（根据使用年限折旧计算），如乙方确需退房的，应提前两个月通知甲方，并以租赁押金赔偿给甲方所造成的损失”，由此可知，涉案的租赁押金实为定金性质。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”的规定，定金合同属于实践性合同，应从实际交付之日起生效，鉴于本案中约定的租赁押金并未实际交付，上述关于定金的条款并未生效，故付树荣关于因何燕燕单方解除合同需支付违约金2万元的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，何燕燕的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12402号民事判决；二、何燕燕于本判决发生法律效力之日起七日内向付树荣支付2019年3月1日至4日的占有使用费997.4元；三、驳回付树荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费573元，减半收取为286元，由付树荣负担271元，何燕燕负担15元；二审案件受理费324元（何燕燕已预交），由付树荣负担308元（付树荣负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内径付给何燕燕），何燕燕负担16元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年五月二十七日书记员  陈静文梁洛希