海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终355号 上诉人（原审被告）：海南谦益丽实业有限公司，住所地：海南省三亚市吉阳区红郊社区****李灵住宅楼**。 法定代表人：林日胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈妍，海南刚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林华成，男，1968年2月12日出生，汉族，现住广东省茂名市。 被上诉人（原审原告）：林观泉，男，1966年9月25日出生，汉族，现住广东省茂名市。 以上两位被上诉人的委托诉讼代理人：王明富，海南维特律师事务所律师。 原审第三人：林其军，男，1952年11月10日出生，汉族，广东省电白县人。 上诉人海南谦益丽实业有限公司因与被上诉人林华成、林观泉、原审第三人林其军合同纠纷一案，不服琼中黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9030民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 海南谦益丽实业有限公司上诉请求：1.撤销琼中黎族苗族自治县人民法院(2019)琼9030民初639号民事判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间不构成合伙法律关系，属认定事实和适用法律错误，依法应当撤销原审判决。首先，从本案的实际履行情况及《项目施工合作协议书》约定内容来看，上诉人(投入资金数额为1386783元)与被上诉人均共同投入资金并由上诉人指派技术人员共同经营建设涉案项目，上诉人在涉案项目中享有60%利润，二被上诉人享有40%利润，三方按比例共担风险。因此，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一项第二款“个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”的规定，上诉人与被上诉人均可成为联营合同的主体。在本案中，上诉人与被上诉人共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的行为，符合民事法律关系中的合伙法律特征，依法形成合伙型联营法律关系。可见，原审法院认定上诉人与被上诉人之间不构成合伙关系属认定事实和适用法律错误。其次，从《项目施工合作协议书》的总体内容来看，虽然合同有提到“委托”被上诉人完成涉案桥梁的建设，但合同约定共同投入资金建设桥梁项目，共同分配利润、共担风险。然而，委托的民事法律关系是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定的报酬或者不支付报酬的法律关系，受托人与利润和风险无关。显而易见，上诉人与被上诉人之间并不构成委托的民事法律关系，符合合伙的主要特征。最后，原审法院认为因存在退还投资款的约定，从而否定上诉人与被上诉人之间的民事法律关系符合合伙民事法律关系的特征，属认定事实错误。从本案的《项目施工合作协议书》的约定内容来看，第1.7条明确提到“共同协商安排用款”、“从而按比例退还”、“二个月进度退还清”，但结合第1.7条、第1.8条、第2.1条的约定内容来看，三方仅是对于返还二被上诉人投资款的一个目标性约定，该条款不能否定三方共享利润和共担风险的权利、义务。若案涉工程存在资不抵债或提前偿还债务，三方仍应按比例偿还债务。因此，原审法院认为因存在退还投资的约定，从而否定上诉人与被上诉人之间的民事法律关系符合合伙的特征属认定事实错误。综上，上诉人与被上诉人之间的民事法律关系符合合伙的特征，属于合伙型联营，原审法院认定上诉人与被上诉人不构成合伙属认定事实和适用法律错误，依法应予以撤销原审判决。二、原审法院认为上诉人引进第三人林其军侵害被上诉人的合同期待利益，且认为上诉人未退还投资款构成违约进而判令解除上诉人与被上诉人之间的协议及退还投资款，属认定事实和适用法律错误。第一，从本案实际履行情况来看，如果被上诉人不同意第三人林其军加入到该合伙中，第三人林其军根本不可能在没有任何争议的情况下顺利接手涉案桥梁项目继续投入资金建设，且被上诉人根本不可能在不提出任何异议的情况下，事隔四个多月之久才起诉。可见，被上诉人同意第三人加入到合伙中属于本案的客观事实，上诉人无需提供证据予以证明。另，上诉人在诉讼过程中已经自认将自己在协议中所享有的份额与第三人林其军进一步分配利润，不会影响被上诉人在合作协议中所应享有的权益，上诉人自认对己不利的事实无需提供证据证明。结合前述理由，上诉人引进第三人并未侵害被上诉人的合同期待利益，原审法院认定事实错误。第二，既然上诉人与被上诉人之间约定共担风险，则在协商用款后没有剩余利润的情况下，客观上不能安排分配利润即退还投入款给被上诉人，被上诉人对于这一客观事实是明知的，且从被上诉人一审的起诉事由也可看出，被上诉人在起诉状中仅陈述因第三人加入后损害其合同利益导致合同目的无法实现而要求解除合伙协议，而非在合伙期间不退还投入款而要求解除合伙协议。在庭审期间，双方对于此客观事实并未提出任何异议，也就说双方均不认可此事实属于违约事实。可见，是否退还被上诉人投入款不属于本案审查的范围，原审法院不紧扣案件争议焦点，违背审判规则认定上诉人未退还投资款构成违约的事实认定错误。综上，本案并不存在合同解除的条件，原审法院判令解除上诉人与被上诉人之间的合作协议属认定事实和适用法律错误，依法应当予以撤销原审判决。三、原审法院判令上诉人退还投资款没有任何法律依据。从上诉人与被上诉人所签订的协议第1.8条共担风险的约定和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一项第二款“联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。……”的规定来看，上诉人与被上诉人在偿还债务即共担风险之后，才能清退投资、分配利润，但由于上诉人与被上诉人之间并未进行债务的清算，双方之间承担债务后是否还有剩余根本无从判断和认定，可见，原审法院判决退还投资款没有任何法律依据。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，恳请贵院依法撤销一审民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 林华成、林观泉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原告林华成、林观泉向一审法院起诉请求：1.解除两原告与被告于2018年9月7日签订的《项目施工合作协议书》；2.判令被告退还原告林华成合作款442569元及利息16043元(以442569元为基数，按人民银行一年期贷款基准利率4.35%计算，自2019年1月1日计算至生效判决或调解书确定应履行之日止，现暂计算至2019年11月1日止)；3.判令被告退还原告林观泉合作款393929元及利息14280元(以393929元为基数，按人民银行一年期贷款基准利率4.35%计算，自2019年1月1日计算至生效判决或调解书确定应履行之日止，现暂计算至2019年11月1日止)；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月7日，原告林华成、林观泉与被告海南谦益丽实业有限公司签订了一份《项目施工合作协议书》（下称《协议书》），主要约定：被告将其承建的位于琼中县吊罗山的共计8座桥梁工程的施工任务委托给原告林华成、林观泉共同合作完成（《协议书》“抬头”段及1.4条约定）；两原告一次性投资600000元到被告海南谦益丽实业有限公司作为项目启动资金（1.6条约定）；林华成、林观泉男士负责施工工地一个月购进施工所涉及的各种材料及辅材料，和办理一个浇伴（拌）站（估250000元）及材料费（估350000元），共计600000元。待下个月工程进度款出来二人共同协商安排用款。从而按比例退还林华成、林观泉男士，二个月进度退还清给林华成、林观泉男士（1.7条约定）；项目风险甲、乙双方共同承担（1.8条约定）；林日胜（甲方）60%股份，林华成、林观泉男士（乙方）40%股份。签订以上《协议书》后，原告林华成、林观泉即进驻《协议书》中约定的8座桥梁的施工现场进行施工，并按《协议书》的约定，投资购买了施工所涉及的各种材料及辅材料。2018年12月31日，经被告海南谦益丽实业有限公司法定代表人林日胜与两原告林华成、林观泉结算，原告林华成投入8座桥梁的施工费用总额为442569元，原告林观泉投入8座桥梁的施工费用总额为393929元。2019年4月11日，被告海南谦益丽实业有限公司又以其名义并作为甲方，与第三人林其军（乙方）签订了一份《工程项目融资合作协议书》，但《工程项目融资合作协议书》没有加盖公司的公章，只有公司的法定代表人林日胜签名。《工程项目融资合作协议书》中约定的工程名称、工程地址、工程总造价、承包范围（工程范围：8座桥梁），均与两原告与被告海南谦益丽实业有限公司签订的《协议书》相同。《工程项目融资合作协议书》还约定：甲方账户名称：海南谦益丽实业有限公司；双方共同经营；进场施工后每期工程进度款到账，在保障项目运作正常情况下甲方根据项目情况合理安排部分资金返还给乙方；双方股份比例：海南谦益丽实业有限公司占50%股份；林其军占50%股份。签订以上《工程项目融资合作协议书》后，第三人林其军即接手了原告林华成、林观泉的以上8座桥梁的施工，原告林华成、林观泉即自2019年5月起，从以上施工工地上退出，并由此引发本次纠纷。一审另查明，被告海南谦益丽实业有限公司的法定代表人是林日胜。一审庭审过程中，经询问原告与被告，且原告与被告一致确认，原告与被告所签订的《协议书》中抬头处，及1.6、1.7、2.2条中的横线空白处没有填写的内容，均为原告林华成、林观泉。原告与被告均承认，双方签订的《协议书》中2.2条约定的：“林日胜（甲方）60%股份，林华成、林观泉男士（乙方）40%股份”，指的是项目利润分配比例。自两原告与被告签订《协议书》至今，被告从未按《协议书》1.7条的约定，向两原告退还过投资款项。 一审法院认为：本案争议的焦点问题是两原告林华成、林观泉与被告海南谦益丽实业有限公司之间，通过签订《协议书》，所形成的是不是合伙法律关系。根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙法律关系通常存在两种情形，其一双方通过签订合伙协议从事、完成合伙事务，其二是双方成立合伙企业。第一种情形为个人合伙法律关系，由《中华人民共和国民法通则》调整。第二种情形为成立合伙企业，即由《中华人民共和国合伙企业法》调整。本案中，两原告、被告并没有约定成立合伙公司或者其他组织，因此，两原告与被告之间的关系并不是成立合伙企业的法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。根据以上规定，个人合伙必须由两个以上公民来组织进行，企业不能成为个人合伙的主体。也即，本案的被告并不是合法的个人合伙主体。两原告与被告签订的《协议书》的“抬头”部分约定：“被告将其承建的位于琼中县吊罗山的共计8座桥梁工程的施工任务委托给原告林华成、林观泉共同合作完成”。以上约定，是两原告、被告双方的定约目的，即将被告承建的8座桥梁工程委托给两原告合作完成。双方的合作内容是委托完成建设8座桥梁的建设任务，并没有涉及有任何的合伙关系内容。两原告与被告签订的《协议书》的1.7条约定：“林华成、林观泉男士负责施工工地一个月购进施工所涉及的各种材料及辅材料，和办理一个浇伴（拌）站（估250000元）及材料费（估350000元），共计600000元。待下个月工程进度款出来二人共同协商安排用款。从而按比例退还林华成、林观泉男士，二个月进度退还清给林华成、林观泉男士”。个人合伙的法律特征是“共同投资，共同劳动，共享利润，共担风险”，并不存在退还投资的情形。而两原告与被告签订的《协议书》的1.7条约定被告要退还两原告的投资，并不符合个人合伙的法律特征及规定。综上所述，被告是一家企业，并不是个人合伙的合法主体。同时，两原告与被告之间的定约目的，是将被告承建的8座桥梁工程委托给两原告合作完成，双方并没有约定有明确的合伙事务及内容。再有，两原告与被告约定，被告应退还两原告的投资，并不符合个人合伙的法律特征及规定。因此，两原告与被告之间并不是合伙的法律关系。被告辩驳两原告与被告之间形成合伙关系的辩驳理由并不能成立。两原告与被告之间所签订的《协议书》，是双方真实的意思表示，是有效合同，对双方具有拘束力，双方应共同遵守，并按约定履行合同义务、享有合同权利。被告在履行与两原告签订的《协议书》过程中，于2019年4月11日，又以其名义并作为合同甲方，与第三人林其军（乙方）再行签订《工程项目融资合作协议书》，并引入第三人林其军作为合同标的物（8座桥梁）新的施工方，接手、排挤了两原告对8座桥梁的施工权。对此，被告并没有举出充足的证据证实已征得两原告的同意，被告应承担举证不能的法律后果。被告主张其引入第三人作为8座桥梁的施工方已征得两原告同意的辩驳理由不能成立。被告引入第三人作为新的施工方，接手、排挤、侵害了两原告作为《协议书》合同一方应得到的合同期待利益。被告的行为已经表明，其不再履行其与两原告签订的《协议书》，致使两原告期待的合同利益及目的不能实现。同时，根据两原告与被告签订的《协议书》1.7条的约定，被告应在签订合同的下个月，也即2018年的10月份向两原告退还投资款项，并在两个月内退还清两原告的投资，但被告至今未向两原告退还，被告已构成违约。因此，两原告请求解除与被告签订的《协议书》，并请求退还已投资的合作款的诉讼请求有事实根据及法律依据，应予支持。两原告请求被告按人民银行一年期贷款基准利率支付已投资合作款的利息。虽然两原告与被告签订的《协议书》中没有约定有利息的给付，但两原告将自有资金投资到被告的项目后，两原告的利息损失是直接损失，被告应予赔偿。利息的起算起点应自两原告与被告进行结算确认债务的次日，即自2019年1月1日起算，直算至被告全额退还完两原告的投资合作款之日止。综上所述，两原告请求解除其与被告签订的《协议书》，并请求退还合作款及利息的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决：一、解除原告林华成、林观泉与被告海南谦益丽实业有限公司于2018年9月7日签订的《项目施工合作协议书》。二、自本判决生效之日起十五日内，被告海南谦益丽实业有限公司退还原告林华成投资合作款442569元及利息。利息按以下方式计算：以442569元为基数，以中国人民银行颁布的2019年一年期商业贷款基准利率为利率标准，自2019年1月1日起算，直算至被告全额付清项目合作款442569元之日止。三、自本判决生效之日起十五日内，被告海南谦益丽实业有限公司退还原告林观泉投资合作款393929元及利息。利息按以下方式计算：以393929元为基数，以中国人民银行颁布的2019年一年期商业贷款基准利率为利率标准，自2019年1月1日起算，直算至被告全额付清项目合作款393929元之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6234元，由被告海南谦益丽实业有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案属于合同纠纷，本案争议的焦点为：是否应解除两被上诉人与上诉人于2018年9月7日签订的《项目施工合作协议书》并由上诉人退还两位被上诉人的合作款及利息。两被上诉人与上诉人于2018年9月7日签订的《项目施工合作协议书》，约定由上诉人将其承建的桥梁工程的施工任务中的购买材料等一般事务委托给两位被上诉人共同合作完成，该合同只就建设工程中的一般性事务进行合作，应属于有效合同。上诉人与两位被上诉人进行合作一段时间后，又与原审第三人签订合同，将与两位被上诉人合作的事务交由原审第三人完成，导致上诉人与两位被上诉人无法再进行合作，为此，应解除上诉人于2018年9月7日与两位被上诉人签订的《项目施工合作协议书》，同时，上诉人应按与两位被上诉人结算的数额退还两位被上诉人的款项和利息。双方之间的合作合同并不符合有关合伙协议的法律规定，不能认定为合伙关系，上诉人提出与两位被上诉人是合伙关系，且未进行结算，无事实根据和法律依据。为此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12468元，全部由上诉人海南谦益丽实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  林 珍 审判员  白玉琳 二〇二〇年五月八日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。