江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终605号上诉人（原审被告、互为原告）：温州建设集团矿山工程有限公司永平分公司，营业场所江西省铅山县永平镇观音石1号，统一社会信用代码：91361124MA35KEGT3L。负责人：薛佳佳，该分公司经理。委托诉讼代理人：黄玉祥，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：万幸，瑞昌市横港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、互为被告）：刘铭福，男，1967年9月30日出生，汉族，江西大余人，住址江西省大余县。上诉人温州建设集团矿山工程有限公司永平分公司（以下至判决主文前简称：永平分公司）因与被上诉人刘铭福劳动争议纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2019）赣0481民初3088、3089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永平分公司向本院提出的上诉请求：撤销一审民事判决书，改判上诉人在原判决的基础上少支付10233元给被上诉人。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，导致错误的判决。一、因为护理费的月标准为本人工资的70%，护理费应为11818元（3896.2元×70%÷30天×130天）。原审判决为18941元（13550元/月÷30天×130天），为此让上诉人多承担了7123元，应予核减。二、因为伙食补助费的法定标准是10元/天，伙食补助费应为1300元（10元/天×130天）。原审判决为3900元（30元/天×130天）为此让上诉人多承担了2600元，应予核减。三、因为没有提供任何票据，交通费应不予支持。原审判决为500元，为此让上诉人多承担了500元，应予核减。请求二审法院依法予以改判。刘铭福辩称，护理费对方已经付了，有凭据，当时已经讲好了的。确实发生了交通费用，500元并不算多，10元伙食费一天根本不可能，同意维持一审判决。刘铭福向一审法院起诉，请求：1．判决永平分公司支付一次性伤残就业补助金95540元，住院伙食补助费3900元，护理费19500元，停工留薪期工资56200元，经济补偿金16860元，交通费800元，共计192800元；2．本案诉讼费由永平分公司负担。永平分公司向一审法院起诉，请求：1．判决原告支付被告各项损失共计人民币121447.2元整；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年10月，刘铭福在永平分公司处上班。2017年6月30日，刘铭福在井下工作时被砸伤，导致身上多处骨折，先后在瑞昌市人民医院和九江市东方医院住院治疗了130天。永平分公司支付了刘铭福的全部医疗费，未派员护理，但永平分公司向刘铭福支付了2017年6月30日至9月30日期间的护理费13550元。2017年9月27日，刘铭福伤情被人力资源和社会保障部门确认为工伤。2019年3月28日，九江市劳动能力鉴定委员会对刘铭福的丧失劳动能力等级评定为九级，对停工留薪期确认为10个月。永平分公司未为刘铭福交纳养老保险和医疗保险，但为刘铭福交纳了工伤保险，工伤保险月缴费基数为4000元。刘铭福在永平分公司工作期间，2016年10月份工作天数为9天，其他月份工作天数均在月法定工作日之上。刘铭福在受伤后向永平分公司借支58550元（含护理费13550元）。自刘铭福受伤后至今未在永平分公司处上班，但永平分公司也未向刘铭福下达解除劳动关系通知。一审法院认为：刘铭福在永平分公司处工作，发生工伤，依法应当享受工伤保险待遇。永平分公司没有依法为刘铭福交纳养老保险和医疗保险，依法应当支付经济补偿金。对双方有争议的赔偿或支付项目，一审法院分别评定如下：1、一次性伤残就业补助金，刘铭福受伤前的实际月平均工资为3896.20元，一次性伤残就业补助金应为66235.40元，计算方式为3896.20元/月×17个月。仲裁裁决的一次性伤残补助金为36000元、一次性工伤医疗补助金为28000元，永平分公司没有异议，且不少于刘铭福依法应获得的赔偿金额，一审法院从仲裁裁决；2、停工留薪期工资，刘铭福受伤前的实际月平均工资为3896.20元，停工留薪期工资应为38962元，计算方式为3896.20元/月×10个月；3、护理费，永平分公司向刘铭福支付了2017年6月30日至2017年9月30日之间的护理费13550元，是为双方达成合意，同意对刘铭福的护理费按照每天145.70元计算（13550元÷93天），该合意没有违反法律规定，一审法院予以确认，刘铭福的护理费应当为18941元，计算方式为145.70元/天×130天；4、住院伙食补助费3900元，考虑到工伤保险待遇没有营养费赔偿项目，原告诉请按照每日30元计算，没有超过法律规定，一审法院予以支持；5、经济补偿金，由于原告没有向被告下达解除劳动关系通知，应当视为双方劳动关系存续，至原告申请劳动仲裁并裁决双方劳动关系自2019年10月9日解除，双方劳动关系存续期间为2年6个月以上不满3年，应当按照3个月支付经济补偿金，支付金额为11688.60元，计算方式为3896.20元/月×3个月。基于同样理由，一审法院对双方的劳动关系解除从仲裁裁决；6、交通费，一审法院结合刘铭福的住院天数和地点，酌情确定交通费为500元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江西省实施工伤保险条例办法》第二十二条之规定，判决：一、原告（互为被告）刘铭福与被告（互为原告）温州建设集团矿山工程有限公司永平分公司之间的劳动关系自2019年10月9日解除；二、限被告（互为原告）温州建设集团矿山工程有限公司永平分公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告（互为被告）刘铭福145677元。其中：一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金28000元、一次性伤残就业补助金66235.40元，停工留薪期工资38962元，住院伙食补助费3900元，护理费18941元，经济补偿金11688.60元，交通费500元，共计204277元，扣除刘铭福借支的58550元。（上述赔偿项目工伤保险基金不能赔付的部分均由温州建设集团矿山工程有限公司永平分公司自行负担）；三、驳回原告（互为被告）刘铭福的其他诉讼请求。四、驳回被告（互为原告）温州建设集团矿山工程有限公司永平分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本二案案件受理费分别减半收取5元、5元，共计10元，由被告（互为原告）温州建设集团矿山工程有限公司永平分公司负担。本院二审期间，刘铭福提交其本人银行工资流水一张，证明公司补给他2017年4月9日的2415元和2017年10月12日的4268元两笔工资收入未计算到其平均工资中去。本院认为，刘铭福未对一审平均工资的认定提出上诉，且该流水为复印件，永平分公司不予认可。故本院对该证据不予采信。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，针对永平分公司的上诉请求，本案从以下几点进行评述。1、关于护理费的问题。一审中护理费收据显示，永平分公司向刘铭福支付了2017年6月30日至2017年9月30日之间的护理费13550元，平均下来每天就是145.70元（13550元÷93天）。应视为双方对护理费的计算达到合意，该合意没有违反法律规定，一审认定刘铭福的护理费应当为18941元（145.70元/天×130天）。本院同意一审法院的认定。2、关于伙食补助费的问题。一审法院考虑到工伤保险待遇没有营养费赔偿项目，刘铭福诉请按照每日30元计算，没有超过法律规定，一审法院计算为3900元并无不妥。3、关于交通费的问题。刘铭福虽然没有提供证据证实，但一审法院结合刘铭福的住院天数和地点，酌情确定交通费为500元并无不妥。综上，上诉人永平分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州建设集团矿山工程有限公司永平分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周卫辉审判员  高 猛审判员  晏纯贵二〇二〇年五月二十六日法官助理桂桂书记员陈昕