陕西省陇县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0327民初1412号 原告：陕西新知建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91610000071288574H。 法定代表人：奥兴华，任公司经理。 委托诉讼代理人：张雅茹，系该公司员工。 被告:西安天业建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91610135668683745C。 法定代表人：刘少杰，任公司总经理。 委托诉讼代理人：段周明，系该公司员工。 第三人：陕西建星建筑工程有限公司第六分公司。统一社会信用代码：91610327766330687K。 负责人：杨保定，任公司经理。 委托诉讼代理人：王五平，陕西法豪律师事务所律师。 原告陕西新知建筑工程有限公司（以下简称“新知公司”）诉被告西安天业建筑工程有限公司（以下简称“天业公司”）、第三人陕西建星建筑工程有限公司第六分公司（以下简称“建星六分公司”）案外人执行异议之诉一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，新知公司法定代表人奥兴华及其委托诉讼代理人张雅茹，第三人建星第六分公司的负责人杨保定及其委托诉讼代理人王五平到庭参加了诉讼；被告天业公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告陕西新知公司起诉称，陇县南岸新城育才路建设工程是垫资项目，开始由陕西兆兴房地产开发有限公司（下称“兆兴公司”）承诺投资，由第三人建星六分公司承建。2013年11月15日，第三人向陇县住房和城乡建设局提交了陇县南岸新城道路及排水工程一标段建设工程投标文件；2013年12月4日中标；2013年12月10日陇县住房和城乡建设局签发了该工程《建设工程施工许可证》。2013年12月26日第三人建星六分公司与陇县住房和城乡建设局签订了该工程施工的《协议书》。第三人成立项目部后，兆兴公司投资出现困难，工程从2013年12月8日开工，2014年2月20日停工。2014年3月15日，原告与第三人项目部充分协商后，签订了育才路工程垫资建设协议书，2014年3月23日育才路工程继续开始施工，2014年8月28日北段工程全部结束。由于政府拆迁未完成，因此陇县育才路南段于2017年5月1日开工至2018年6月1日结束，2018年9月5日通过工程竣工验收。2019年9月31日原告与第三人育才路项目部进行了决算，并签订了工程决算书，工程总价为200022725.66元。陇县住房和建设局通过第三人已向原告支付工程款7556000元，下欠原告工程款12466725.66元。陇县法院(2018)陕0327异7号裁定书中提出的“2013年11月23日，陕西兆兴房地产开发有限公司（以下简称“兆兴公司”）与建星第六分公司签订了陇县南岸新城育才路一标段施工协议书”，所认定的第三人与兆兴公司签订的所谓“协议书”是非法的无效的。因为原告询问第三人时第三人不知情，而兆兴公司不仅不知情还向原告出具了书面证明。该工程实际是由原告施工建设，发包人是陇县住房和城乡建设局，工程款是陇县住房和城乡建设局付给第三人，由第三人再支付给原告，而兆兴公司所欠发包人的兆兴锦都小区的配套费用至今未付，不存在发包人欠兆兴公司育才路工程款的事实，也不存在第三人欠兆兴公司工程款的事实，更不存在第三人与兆兴公司就该案涉工程的所谓的“挂靠关系”。2019年10月30日，陇县住房和城乡建设局通过第三人给原告拨付育才路工程款3200000元，2019年11月4日原告从第三人处获知陇县人民法院已将该笔工程款冻结，并准备将该笔工程款的一半扣转支付兆兴公司其他案件款，陇县人民法院将原告工程款扣转支付兆兴公司应履行的案件款明显是执法主体不适格。2019年11月20日，原告对陇县法院冻结第三人建星六分公司企业账户存款提出书面执行异议，陇县人民法院于2019年12月2日作出（2019）陕0327执异7号执行裁定书，驳回了原告的执行异议。现原告请求：1.依法撤销陇县人民法院于2019年12月2日作出（2019）陕0327执异7号执行裁定书，确认冻结第三人的342163元工程款归原告所有；2.本案诉讼费、律师代理费由被告负担。 原告向本院提交以下证据：1.宝鸡市建设工程中标通知书复印件；2.施工合同许可证复印件；3.陕西建星建筑工程有限公司与陇县住房和建设局签订的建设工程施工合同复印件；4.2014年3月15日陕西建星六分公司育才路项目部与新知公司签订的《协议书》原件及复印件；5.2019年9月30日建星六分公司育才路项目部与新知公司签订的《工程结算确认书》原件及复印件；6.兆兴公司出具的证明原件及复印件；7.署名刘月崇、刘丙元证明原件及复印件；8.刘丙元与原告签订的《育才路劳务分包施工合同》复印件。 被告天业公司未到庭，未答辩，亦未提交证据。 第三人建星六分公司答辩称，原告起诉我公司证据不足，依据法律规定，不能将建星六分公司作为第三人起诉；本案所涉及的工程实际情况是建星六公司招标，兆兴公司负责施工。该工程施工期间，建星六分公司并未成立育才路项目部，亦未与原告签订过任何协议，故原告的诉讼是虚假诉讼。 对原告提交的上述证据，经当庭充分举证、质证，合议庭评议后认定如下：1.宝鸡市建设工程中标通知书复印件；2.施工合同许可证复印件；3.陕西建星建筑工程有限公司与陇县住房和建设局签订的建设工程施工合同复印件，第三人不持异议，本院予以认定；对原告提供的证据：4.2014年3月15日陕西建星六分公司育才路项目部与新知公司签订的《协议书》原件及复印件；5.2019年9月30日建星六分公司育才路项目部与新知公司签订的《工程结算确认书》原件及复印件；6.兆兴公司出具的证明原件及复印件；7.署名刘月崇、刘丙元证明原件及复印件；8.刘丙元与原告签订的《育才路劳务分包施工合同》复印件。因原告提供的上述证据证明的事实与本院生效判决确定的事实相悖，且第三人建星六分公司否认上述证据的真实性、否认成立育才路项目部，对所加盖印章的真实性不认可，故本院均不予认定。 本院通过对证据的分析与认定及庭审调查，查明以下事实：2013年11月23日，兆兴公司与第三人建星第六分公司签订《协议书》约定，兆兴公司用第三人资质承揽陇县南岸新城育才路建设项目，由兆兴公司自主经营、独立核算、自负盈亏；项目的招投标、保证金、手续费、及其他验收费用由兆兴公司负责，工程的质量由兆兴公司负责；涉及该项目的所有税种均由兆兴公司缴纳；以第三人名义签订的正式施工合同由兆兴公司全权履行，与第三人无关；第三人积极配合兆兴公司办理工程招投标，工程中间过程验收，竣工验收及备案盖章等工作；协议还约定了其他事项。2013年12月26日，兆兴公司以陕西建星建筑工程有限公司公司名义与陇县住房和城乡建设局签订陇县南岸新城一标段育才路工程项目施工《协议书》，由兆兴公司对中标的陇县南岸新城一标段育才路工程项目负责进行施工。工程施工完毕后，陇县住房和城乡建设局向第三人建星第六分公司支付了部分工程款，第三人建星第六分公司在扣除管理费和税费后，应将剩余工程款支付给兆兴公司。本院于2019年11月4日向第三人建星第六分公司发出执行裁定书和协助执行通知书，对兆兴公司在第三人建星第六分公司应领取的工程款予以冻结、提取。原告于2019年11月20日对本院冻结的第三人建星第六分公司名下工程款提出书面异议，本院作出（2019）陕0327执异7号执行裁定书，驳回了原告的异议，原告不服，遂向本院提起案外人执行异议之诉。 本院认为当事人、案外人主张财产权属应提交充分有效的证据予以证明。根据本院查明的事实确定，陇县南岸新城一标段育才路工程项目是兆兴公司借用第三人建星第六分公司名义中标的工程项目。无论是在挂靠协议、还是在中标后的工程实施协议中，均无原告新知公司的存在。原告新知公司以与建星第六分公司育才路项目部签订协议书、工程决算确认书来证明其是实际施工人的意见，因第三人建星第六分公司否认该证据的真实性，且该证据与生效判决确认的事实不符，原告亦未提供其他有效证据证实自己的主张，故对原告该意见本院不予采纳。本案所涉执行款应归兆兴公司所有。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项之规定，判决如下： 驳回陕西新知建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费6437元，由原告陕西新知建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 长  张 峰 审 判 员  晁少波 人民陪审员  晁小英 二〇二〇年五月八日 法官 助理  刘少阳 书 记 员  赵丽婷