福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终1150号 上诉人（原审原告）：福建福州农村商业银行股份有限公司八一七路支行，住所地福建省福州市台江区八一七中路群升国际****店面，统一社会信用代码9135010057098470XC。 负责人：陈应凯，行长。 委托诉讼代理人：吕忆仁，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林希盛，北京德和衡（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：何文斌，男，1990年2月17日出生，汉族，住福建省东山县。 被上诉人（原审被告）：余畑畑，女，1994年3月25日出生，汉族，住福建省闽清县。 上诉人福建福州农村商业银行股份有限公司八一七路支行（以下简称农商行八一七路支行）与被上诉人何文斌、余畑畑金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人农商行八一七路支行上诉请求：1.请求依法改判一审民事判决第三项为“农商行八一七路支行有权对何文斌名下位于福州市仓山区（原金山大道南侧）金城湾5＃楼XX单元［权证号:闽（2017）福州市不动产权第XX号］、福州市马尾区阳江瑞景4＃楼XX复式单元［权证号:闽（2017）马尾区不动产权第XX号］折价或对拍卖、变卖所得价款在第1、2项判决确定的债权范围内享有优先受偿权；2.本案二审案件受理费由何文斌、余畑畑负担。事实与理由：农商行八一七路支行对案涉房产的抵押权依法设立，依法享有就抵押房产优先受偿的权利，一审法院驳回农商行八一七路支行对抵押房产折价或对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，没有事实和法律依据，显属错误，应当予以纠正。1.《抵押借款合同》合法有效，且案涉房产已办理抵押登记，抵押权已依法设立。本案被上诉人何文斌为办理贷款，与上诉人订立了《抵押借款合同》，该合同系双方真实意思表示，约定内容包括借款和抵押部分均不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。何文斌以名下的两处房产为贷款提供抵押担保，且于2017年10月30日分别就两处房产办理了抵押登记，取得了他项权证，抵押手续符合法律规定，农商行八一七路支行对案涉房产的抵押权已依法设立，有权以抵押房产折价或者对拍卖、变卖所得价款优先受偿。2.案涉抵押房产虽被公安机关查封，但并不影响抵押权的设立，一审法院以不具备行使抵押权的条件，驳回农商行八一七路支行对抵押房产享有优先受偿权的诉请，没有法律依据。抵押房产于2018年9月被公安机关查封，而本案抵押借款发生于2017年10月，在公安机关查封之前。基于物权公示公信原则，农商行八一七路支行基于信赖不动产登记簿上的记载而发生的交易，应受法律保护。不论抵押房产是否被公安机关查封，均不影响农商行八一七路支行对房产享有抵押权这一事实。诉讼程序中法院应对事实及诉讼请求进行认定，而能否折价、拍卖、变卖抵押房产，是否具备行使抵押权的条件，是在农商行八一七路支行取得生效判决后，向法院申请强制执行，在执行程序中应考虑的，本案仍在诉讼程序中，一审法院不能仅因案涉房产被刑事查封来直接否定农商行八一七路支行对抵押房产享有的优先受偿权。3.即使在何文斌涉嫌的刑事案件中，抵押房产作为涉案财物，农商行八一七路支行仍对案涉房产享有抵押权。如上所述，农商行八一七路支行在办理抵押贷款过程中，已尽到了审慎审查和合理注意的义务，因此，即便抵押房产在刑事案件中作为涉案财物，何文斌在设定抵押时可能存在无权处分的情形，农商行八一七路支行对案涉房产的抵押权也构成善意取得，更何况目前刑事案件未对抵押房产的所有权作出处理，根据现有材料，抵押房产仍属何文斌所有。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”，以及第十三条第二款“债权人对执行标的依法享有优先受偿权其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持”的规定，不论本案抵押房产是否在刑事案件中作为涉案财物，农商行八一七路支行作为善意第三人，已善意取得房产的抵押权，在执行程序中，农商行八一七路支行仍具备行使抵押权的条件，上诉人仍对抵押房产享有优先受偿权。 何文斌、余畑畑未作答辩。 农商行八一七路支行向一审法院起诉请求：1.何文斌、余畑畑立即偿还借款本金3800000元及其相应利息、罚息、复利（截至2019年4月21日止的利息、罚息、复利合计87974.37元，此后按《抵押借款合同》的约定计至款项还清之日止）；2.何文斌、余畑畑赔偿因本案而支出的律师代理费68319元；3.农商行八一七路支行有权就何文斌名下的坐落于福州市仓山区（原金山大道南侧）金城湾5＃楼XX单元［权证号：闽（2017）福州市不动产权第XX号］折价或对拍卖、变卖所得价款在第1、2项债权范围内享有优先受偿权；4.农商行八一七路支行有权就何文斌名下的坐落于福州市马尾区阳江瑞景4＃楼XX复式单元［权证号：闽（2017）马尾区不动产权第XX号］折价或对拍卖、变卖所得价款在第1、2项债权范围内优先受偿；5.何文斌、余畑畑承担全部诉讼费用（含案件受理费、财产保全费、公告费等）。 一审法院认定事实：2017年10月26日，农商行八一七路支行（贷款人）与何文斌（借款人暨抵押人）签订合同编号：八一七农商借字2017第1026307号《抵押借款合同》，约定贷款人同意向借款人发放借款金额为3800000元，借款用途为经营流动资金（购医疗器械），借款期限自2017年10月26日起至2020年10月25日止；贷款利率为月利率，按浮动利率计算，即在基准利率基础上上浮45%（合同签订时基准利率为3.958333‰，执行利率5.739583‰），如遇基准利率调整，自基准利率调整后次年起调整；本合同借款金额、期限、利率与借款借据不一致时，以借款借据为准；按月结息，结息日为每月的第20日；借款人在本合同项下任何一笔贷款本金或利息逾期10日（含）以上，贷款人有权在通知借款人、抵押人后，宣布本合同项下贷款提前到期，要求借款人提前偿还全部或部分贷款本息；贷款逾期，自逾期之日起按逾期贷款罚息利率计收利息，即按合同利率加收50%计收利息；借款人未按期付息，其欠息部分按逾期贷款罚息利率计收利息；抵押人愿为贷款人与借款人所形成的债权，以其名下位于福州市仓山区（原金山大道南侧）金城湾5＃楼XX单元［权证号：闽（2017）福州市不动产权第XX号］、福州市马尾区阳江瑞景4＃楼XX复式单元［权证号：闽（2017）马尾区不动产权第XX号］提供抵押担保，抵押担保范围包括本合同项下主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；借款人承担与本合同及本合同项下担保有关的保险、运输、登记、保管、鉴定、公证等所有费用，以及贷款人为实现债权所支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师服务费、律师代理费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）；本合同履行中如有争议，可由各方协商解决，也可由贷款人住所地有管辖权的人民法院管辖。 同日，何文斌、余畑畑向农商行八一七路支行出具一份《房地产抵押具结书》，载明何文斌将坐落于福州市仓山区（原金山大道南侧）金城湾5＃楼XX单元、马尾区江滨东大道188号阳江瑞景4＃楼XX复式单元的房产自愿抵押与农商行八一七路支行，并自愿履行双方签订的八一七农商借字2017第1026307号抵押借款合同。余畑畑还向农商行八一七路支行出具一份编号：八一七农商借字2017第1026307号《担保声明书》，自愿为何文斌（被担保人）与农商行八一七路支行签订的合同编号：八一七农商借字2017第1026307号《抵押借款合同》提供连带责任保证，保证范围为被担保人的上述借款及由此产生的利息、罚息和农商行八一七路支行实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）；保证期间为合同项下的主债务履行期届满之日起两年。2017年10月30日，何文斌就坐落于福州市仓山区（原金山大道南侧）金城湾5＃楼XX单元的房产以及坐落于福州市马尾区阳江瑞景4＃楼XX复式单元的房产办理了抵押权登记，农商行八一七路支行作为抵押权人，取得闽（2017）福州市不动产证明第XX号《不动产登记证明》、闽（2017）马尾区不动产证明第XX号《不动产登记证明》。 2017年11月1日，农商行八一七路支行向何文斌发放了借款3800000元，借款借据记载借款利率为月5.739583‰，到期日期为2020年10月25日。2019年3月25日，农商行八一七路支行分别向何文斌、余畑畑寄送《逾期贷款催收通知书》，告知何文斌已连续逾期3期，截至2019年3月21日止结欠本金余额3800000元、利息64864.73元，并宣布本笔贷款提前到期，要求在收到本函之日起5日内清偿全部欠款。截至2019年4月21日，何文斌尚欠借款本金3800000元、利息86858.27元、罚息0元、复利1116.10元，故引发本案诉讼。农商行八一七路支行为本案诉讼支出律师代理费68319元。 诉讼中，农商行八一七路支行与余畑畑均确认何文斌因涉嫌犯罪，其名下的坐落于福州市仓山区（原金山大道南侧）金城湾5＃楼XX单元以及坐落于福州市马尾区阳江瑞景4＃楼XX复式单元房产已被公安机关冻结。 一审法院认为，农商行八一七路支行与何文斌订立的《抵押借款合同》系双方当事人的真实意思表示，除抵押部分的内容效力待定之外，其余内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。农商行八一七路支行已履行发放贷款的义务，何文斌却未按期还款，已构成违约，农商行八一七路支行有权依约提前收回全部贷款，故农商行八一七路支行请求何文斌偿还尚欠的借款本金及利息，并计收罚息、复利，以及承担其为实现债权而支付的律师代理费68319元，符合合同约定和法律规定，予以支持。 余畑畑向农商行八一七路支行出具《担保声明书》，自愿为何文斌在《抵押借款合同》项下的债务承担连带责任保证。因案涉债务发生在何文斌与余畑畑的婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，故农商行八一七路支行请求余畑畑与何文斌承担共同还款责任，有事实和法律依据，予以支持。 何文斌以其所有的福州市仓山区（原金山大道南侧）金城湾5＃楼XX单元以及坐落于福州市马尾区阳江瑞景4＃楼XX复式单元的抵押房产为讼争借款提供抵押担保，虽然办理了抵押登记，但该抵押房产已被公安机关作为涉案财物冻结。抵押权的实现途径为依法折价或拍卖、变卖，而被行政机关依法决定查封或以其他形式限制权利的房产不能作为折价、拍卖、变卖的标的，农商行八一七路支行尚不具备行使抵押权的条件。农商行八一七路支行可待刑事案件对抵押房产作出处理后，另行主张权利。 一审判决：一、何文斌、余畑畑应于判决生效之日起十日内，共同向农商行八一七路支行偿还借款本金3800000元及利息、罚息、复利（暂计至2019年4月21日的利息为86858.27元、复利1116.10元，合计87974.37元，此后利息、罚息、复利按合同号：八一七农商借字2017第1026307号《抵押借款合同》约定的标准计至款项还清之日止）；二、何文斌、余畑畑应于判决生效之日起十日内，共同向农商行八一七路支行偿还其为实现债权而支出的律师代理费68319元；三、驳回农商行股份有限公司八一七路支行的其他诉讼请求。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点在于农商行八一七路支行对案涉抵押房产是否享有优先受偿权。 首先，何文斌以所有权登记在其名下的案涉房产抵押贷款是其真实意思表示，与农商行八一七路支行签订《抵押借款合同》、办理抵押登记手续都是按程序进行的，均是双方真实意思表示，合法有效。其次，从善意取得制度的规定来看，只要抵押权人在抵押物上设立抵押权时不存在故意损害他人利益，出借款项与抵押物价值相当，且已办理抵押登记手续，即可认定抵押权人是善意的，该抵押权应当受到法律保护。本案中，案涉房产虽为刑事案件涉案财产，但目前尚无证据证明农商行八一七路支行设立抵押时存在主观恶意，故根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定，农商行八一七路支行在收不回借款时可以实现抵押权以维护其权利，即对何文斌名下的案涉房产经折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。 综上，农商行八一七路支行的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2915号民事判决第一、二项； 二、撤销福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2915号民事判决第三项； 三、福建福州农村商业银行股份有限公司八一七路支行有权以何文斌名下位于福州市仓山区（原金山大道南侧）金城湾5＃楼XX单元房产［权证号:闽（2017）福州市不动产权第XX号］、福州市马尾区阳江瑞景4＃楼XX复式单元房产［权证号:闽（2017）马尾区不动产权第XX号］经折价或拍卖、变卖所得价款，对本判决第一项判决确定的主债权优先受偿。 本案一、二审案件受理费各38450元，均由何文斌、余畑畑负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 昀 审判员 徐 晶 审判员 王燕燕 二〇二〇年五月二十二日 书记员 陈 林 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。