广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2086号上诉人（原审被告）：东莞市百安搬运服务有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇滨海大道沙角社区****。法定代表人：徐妙霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：方木辉，广东彰显律师事务所律师。委托诉讼代理人：万笑雯，广东彰显律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李平，男，汉族，1975年12月1日出生，住湖北省监利县********（容城），公民身份号码：422********010079。委托诉讼代理人:景东星，广东雄爵律师事务所律师。上诉人东莞市百安搬运服务有限公司（以下简称百安公司）因与被上诉人李平劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初19565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李平向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动关系于2019年8月19日解除；2.百安公司向李平支付2018年4月22日至2019年8月19日期间停工留薪期工资差额110250元、2018年3月30日至2018年4月22日期间工资差额2200元（应发工资7500元-已发3863元）、一次性伤残补助金82500元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金112500元、经济补偿金15000元、2019年5月23日至2019年6月12日的门诊医疗费3158.7元、护理费2000元、住院伙食补助费5200元。百安公司向一审法院反诉请求：1.百安公司无需向李平支付一次性伤残补助金42493元、一次性伤残就业补助金57945元、停工留薪期工资差额13218.5元、护理费2000元、住院伙食补助费3640元；2.李平承担本案诉讼费。一审法院判决：一、确认李平与百安公司的劳动合同关系已解除；二、限百安公司于判决发生法律效力之日起五日内向李平支付一次性伤残补助金44594元、一次性工伤医疗补助金16216元及一次性伤残就业补助金60810元；三、限百安公司于判决发生法律效力之日起五日内向李平支付停工留薪期工资14905元；四、限百安公司于判决发生法律效力之日起五日内向李平支付护理费2569元；五、限百安公司于判决发生法律效力之日起五日内向李平支付住院伙食补助费3640元；六、限百安公司于判决发生法律效力之日起五日内向李平支付医疗费3158.7元；七、驳回李平的其他诉讼请求；八、驳回百安公司其他诉讼请求。一审案件受理费10元（李平已申请免交，一审法院予以准许；百安公司预交5元），由百安公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初19565号民事判决。百安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项至第八项，改判百安公司无须向李平支付一次性伤残补助金44594元、一次性工伤医疗补助金16216元及一次性伤残就业补助金60810元、停工留薪期工资14905元、护理费2569元、住院伙食补助费3640元、医疗费3158.7元。2.本案诉讼费用由李平承担。事实与理由：一、未认定工伤的主要责任在于李平，应由其自行承担。首先，法律法规已赋予李平自行申请的权利，其怠于行使权利。《工伤保险条例》第十七条第一款规定为劳动者申请工伤是用人单位的法定义务，为保护劳动者，第二款规定亦赋予了劳动者在用人单位不申请的时候，可在发生工伤之日起1年内自行申请工伤认定的权利。因此在百安公司未为其申请工伤认定的期间，其有充分时间可向社保部门申请工伤认定，其自身怠于行使权力，逾期申请认定工伤导致社保机关拒绝认定工伤并且赔付，该责任应由其自行承担。再者，一审的认定与法律法规不相符，《工伤保险条例》第十七条第四款规定了用人单位未为劳动者申请工伤认定，其应该承担在发生工伤之日起30日发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用。因此，根据该规定，李平即使在未申请工伤认定的情况下承担责任，亦仅仅为30天内产生的费用赔偿，而非全部责任，一审对于认定工伤的责任全部由百安公司承担的认定，对百安公司不公平。二、1.一审对于月平均工资的认定错误。首先，百安公司已完成工资金额的举证，百安公司提供了2018年3-4两月的工资表予以证明李平的工资情况，其对工资表的签章无意义。无论是李平还是其弟弟张志，必然是看清工资表内容后，再签章领取相应的款项，因此应认定李平2018年4月的工资为1819元。而且李平主张百安公司分两次发工资，分开发放必然是因款项性质不一方才如此操作，且结合百安公司为李平出具《委托书》承认工伤事实，可见百安公司想与其友好协商，并无造假必要。支付的款项3863元分别为2018年4月的工资及工伤后的相关款项，一审法院一方面认定1500元为2018年4月22日至5月22日期间的停工留薪期工资，另一方面又认定李平垫付1000元为2018年4月工资，逻辑混乱。根据百安公司提供的2018年4月《工资表》显示，卸工组全部员工的最高应发工资为4080元，一审根据已发的工资折算出月平均工资为4054元，与事实不符。综上，百安公司已完成举证责任，李平无提供任何证据的情况下应承担举证不能的不利后果，应按1819元认定李平2019年4月的应发工资。2.双方已确认按照搬运量计算工资，并非按时计算，一天分早中晚三个班，不要求员工必须上班，由各人自行决定是否上班，上哪个班。每班组的搬运费由该组出勤参与搬运的组员平分，月末进行结算，李平实际上是根据工作量获得相应的工资，而非与上班天数或工作时数挂钩，但一审法院机械套用计时工资的计算方式推算百安公司的月平均工资，不符合实际。李平也不可能一个月上班30天，原审法院按照30天折算李平的工资，有悖于法律规定，与事实不符。三、抵扣社保问题，一审认定百安公司向李平支付的停工留薪期工资为1500元+社保费用，但在计算停工留薪期工资时却无予以扣减社保费用，2018年4月至2019年10月期间，百安公司为李平垫付社保个人缴费部分的费用总计5287.12元，应在停工留薪期工资予以扣减。李平答辩称：一、百安公司主张“未认定工伤的主要责任在于李平，应由其自行承担”,不能成立。《工伤保险条例》第十七条第一款规定，劳动者申请工伤认定是用人单位的法定义务，但该条第二款规定的却是在用人单位不为劳动者申请工伤认定时，劳动者可以在发生工伤之日起一年内自行工伤认定的权利，百安公司对此并无异议。法定义务必须履行，否则应承担由此带来的不利后果，但权利是否行使以及怎样行使完全由权利主体自主决定，不可强制，也存在承担因不行使权利带来的法定义务。因此，李平受伤前，百安公司未为其参保，李平受伤后，百安公司也未履行为李平进行工伤认定的法定义务，由此带来的一切不利后果理应由百安公司承担，即应当由百安公司向李平支付工伤待遇，对此一审认定事实清楚，适用法律正确。二、百安公司主张“一审法院对于月平均工资的认定错误”不能成立。一审法院在综合百安公司和李平提供的主张认定基础上计算得出李平的月平均工资为4054元，一审法院对工资标准的认定客观清楚。再者，百安公司主张的所谓上班制度只是其单方面的说法，其并无提供相应的证据，同时，百安公司也并未提供李平出勤时间的详细记录，因此其主张不应得到支持。三、百安公司主张“在答辩人的停工留薪期工资中扣除个人缴纳部分”不能成立。因李平的社保费用是百安公司在李平受伤后才为李平缴纳的，而李平的停工留薪期工资是由1500元+社保费用构成的，因此一审法院判令支付的停工留薪期工资不存在再扣除李平个人社保费用的问题，百安公司的主张不能成立。综上，百安公司的主张均不能成立，请求二审依法驳回百安公司所有上诉请求。双方在二审期间均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕百安公司的上诉，本院分析如下：首先，关于未提起工伤认定导致的责任由谁承担的问题。根据《工伤保险条例》第十七条的规定，为劳动者申请工伤认定是用人单位的法定义务，东莞市**********向原审法院的复函中已经明确李平的工伤保险待遇因未申请工伤认定不予支持，百安公司未及时为李平申请工伤认定，由此产生的不利后果由其自行承担。其次，关于月平均工资的问题。根据百安公司提交的《工资表》反映，李平2018年3月份上班一天的工资为154元，又根据该《工资表》显示，李平2019年4月份上班至4月22日的工资为1819元，结合百安公司陈述的李平要求其垫付的1000元，李平4月份（上班至22日）的工资为1819元+1000元=2819元，与百安公司提交的工资表显示李平2018年3月份上班一日的工资为154元大致相当。因为李平上班至22日的工资2819元包含了休息的时间，故原审法院在折算李平工资时按照30日折算（亦包含休息日）并无不当，原审法院根据已经发放的工资折算李平的月平均工资为4054元，本院予以维持。再次，关于抵扣社保的问题。对于百安公司垫付的社保费用，百安公司并未提起反诉主张，双方亦未约定可以在工伤项目中抵扣，百安公司可另行主张。综上所述，上诉人百安公司的上诉请求不成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人东莞市百安搬运服务有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年五月二十六日书记员  黄志维