广东省汕头市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤05民终361号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。 负责人：曹远，总经理。 委托诉讼代理人：林胜群，广东遵道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄**通，广东遵道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蓝木满。 委托诉讼代理人：吉斌，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人蓝木满机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人保险公司上诉请求：一、撤销汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初2158号民事判决，改判决保险公司减少赔偿39053.04元；二、判令蓝木满承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定蓝木满存在误工费损失，属于事实认定不当，多计误工费损失20253.04元，依法应当改判。本案中，蓝木满已经64岁，属于法律规定的推定无劳动能力者，且其没有提供相关的经营缴纳税证明，无法证明是否有正常经营，蓝木满提供的证据材料不足以证明其确实在经营零售业。生活中也经常出现代别人持牌的情况，不能排除是他人经营的可能，蓝木满本人是否实际有经营也无法确定。一审认定的误工费损失20253.04元，缺乏事实根据。二、一审判决认定蓝木满的护理费，计算时间过长，二期手术15天尚未发生，不应计算护理费，一审判决多计护理费1800元，依法应当改判。根据蓝木满的伤情，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定：“7.2.2多根、多处骨折：误工60~120日，护理30~60日，营养30~60日。”、“7.4.1小量（肺压缩三分之一以下）：误工15~30日，护理7~15日，营养7~15日。”、“7.6.1肺挫伤[S27.301]：误工30~90日，护理15~20日，营养15~20日.”“10.2.1锁骨骨折：......b）手术治疗：误工90~120日，护理30~60日，营养60~90日。”，蓝木满的护理期最多只有60天。《鉴定意见书》认为需要“加上二次手术护理期15天”，并没有事实根据，也超过其所引用的行业规定，没有作出说明。一审判决多计15天护理期每天120元，共多计护理费损失1800元。三、一审判决认定蓝木满的后续治疗费12000元和康复费5000元，缺乏事实根据，属于事实认定不当，依法应当改判。本案中蓝木满经过治疗后已经康复，其后续治疗费尚未产生，蓝木满也没有康复费的实际支出，一审认定的后续治疗费12000元和康复费5000元缺乏事实根据，应当依法改判。综上所述，一审判决对案件事实认定不当，多判保险公司赔偿39053.04元（误工费20253.04元+护理费1800元+康复费5000元+后续治疗费12000元），故保险公司请求法院依法撤销一审判决，改判保险公司减少对蓝木满的赔偿。 蓝木满辩称，一审法院对事实的认定以及法律适用都是正确的，请求法院驳回保险公司的上诉请求，维持原判。 蓝木满向一审法院起诉请求：1、依法判令保险公司在机动车交通事故强制责任保险及第三者责任险限额内赔偿蓝木满经济损失127669.49元。2、本案受理费及鉴定费由保险公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月23日15时40分，案外人张晓署驾驶粤D*****小型轿车沿国道324线自北向南方向行驶，途经广东省汕头市澄海区**********口右转弯时，与同向由蓝木满驾驶的无号牌摩托车发生碰撞，造成当事人蓝木满受伤及两车不同程度受损的交通事故。 事故发生当日，蓝木满被送往汕头市澄海区人民医院住院治疗，于2019年7月25日出院，共住院32天。出院诊断：1、左锁骨远端骨折；2、左侧外伤性气胸；3、左侧胸腔积液；4、左侧第2-5肋骨骨折；5、肺挫伤；6、多处软组织挫伤；7、2型糖尿病。 经蓝木满申请，一审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所对蓝木满的伤残等级、后续治疗费等事项进行鉴定。2019年11月1日，该所作出了法医临床鉴定意见书，意见为：1、蓝木满构成十级伤残；2、后续治疗费12000元，康复费5000元；3、误工期120天、营养期90天，护理期75天（建议：增加营养费1800元；伤后前32天配护理人员2名/天、之后43天配护理人员1名/天）。 2019年7月3日，汕头市公安局澄海分局交通警察大队作出了《道路交通事故认定书》，认定案外人张晓署应负本事故的主要责任，蓝木满在本事故中应负次要责任。 另查明，本案肇事车辆粤D*****号轿车所有人系张晓署，该车在保险公司投保了交强险、第三者责任险1000000元及不计免赔率险，本案事故发生在保险期间内。事故发生后，保险公司在交强险赔偿限额内垫付医疗费10000元。 又查明，蓝木满户籍地为汕头市澄海区******，城乡分类代码为121，属于城镇，从事个体户零售经营。 一审法院认为：本案系一宗机动车交通事故责任纠纷。由于肇事车辆在保险公司投保了交强险、第三者责任险1000000元及不计免赔率险，保险公司应当在保险责任限额范围内承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关规定，综合蓝木满诉求，蓝木满的各项损失认定如下： 1、医疗费：根据病历资料及医疗费发票，医疗费为35522.22元。 2、住院伙食补助费：根据病历资料，蓝木满住院32天，住院伙食补助费按100元/天计算，住院伙食补助费为3200元。 3、营养费：根据鉴定意见，营养费为1800元。 4、后续治疗费：根据鉴定意见，后续治疗费为12000元。 5、误工费：根据鉴定意见，蓝木满的误工期为120天，蓝木满是个体工商户从事零售，误工费根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，按国有同行业在岗职工零售业年平均工资61603元/年计算，误工120天，误工费为20253.04元。 6、护理费：根据病历资料，蓝木满住院32天，根据鉴定意见，蓝木满的护理期为75天，护理期内前32天配护理人员2名/天、余43天配护理人员1名/天，护理费住院期间按150元/天计算，出院后按120元/天计算，故护理费为14760元。 7、交通费：根据病历资料，蓝木满住院32天，交通费按30元/天计算，交通费为30元×32天=960元。 8、康复费：根据鉴定意见，康复费为5000元。 9、残疾赔偿金：根据鉴定意见，蓝木满构成十级伤残，蓝木满属城镇居民，残疾赔偿金根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准29077元/年计算，自定残之日起按十六年计算，残疾赔偿金为29077元/年×16年x10%=46523.2元。 10、精神损害抚慰金：根据鉴定意见，蓝木满构成十级伤残，精神损害抚慰金酌定为5000元。 综上所述，蓝木满因本案交通事故造成的损失为145018.46元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共52522.22元，属交强险医疗费用赔偿范围，由保险公司在交强险医疗费用保险限额10000元内先予赔偿。误工费、护理费、交通费、康复费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共92496.24元，属交强险死亡伤残赔偿范围。由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿。保险公司在交强险限额范围内共需赔偿蓝木满102496.24元。超出交强险限额范围的损失共42522.22元，由保险公司在商业第三者责任险保险限额1000000元内承担70%赔偿责任，数额为29765.55元。保险公司共需赔蓝木满132261.79元，扣除保险公司垫付的10000元，保险公司还需要赔偿蓝木满122261.79元。蓝木满请求保险公司赔偿其经济损失，于法有据，一审法院予以支持；但其请求数额超出122261.79元部分，没有依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，一审法院判决如下：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决生效之日起十日内向蓝木满支付保险赔偿金122261.79元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2854元，减半收取1427元，鉴定费2870元，由 蓝木满负担案件受理费60元、鉴定费122元，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担案件受理费1367元、鉴定费2748元。鉴定费2870元已由蓝木满缴纳，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决生效之日起10日内向一审法院缴纳案件受理费1367元、支付蓝木满鉴定费2748元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。 本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、一审法院认定蓝木满的误工费是否正确；二、一审法院认定蓝木满的护理期、后续治疗费、康复费是否适当。 关于一审法院认定蓝木满的误工费是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。蓝木满虽已达退休年龄，但蓝木满在一审中提交的经营者为蓝木满的《营业执照》，可证明其在事故发生前系个体工商户从事零售，故一审法院按国有同行业在岗职工零售业年平均工资61603元/年计算蓝木满的误工费并无不当，本院予以维持。 关于一审法院认定蓝木满的护理期、后续治疗费、康复费是否适当的问题。对于蓝木满的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、护理人数及护理期限、误工期等的评定，是一审法院依法委托广东东方法医临床司法鉴定所进行的鉴定，该所及鉴定人员均具备相关资质、鉴定程序合法。广东东方法医临床司法鉴定所作出东方司鉴【2019】临鉴字第609号中记载蓝木满“护理期60天加二次手术护理期15天，共75天。后续治疗费12000元，康复费5000元。”结合汕头市澄海区人民医院的住院部诊断证明书的出院医嘱“建议继续休息治疗五个月。1年后骨折骨性愈合返院取内固定物费用共约需人民币壹万元。”的记载，一审法院认定蓝木满的护理期75天、后续治疗费12000元、康复费5000元，并无不当。保险公司上诉称蓝木满的护理费、后续治疗费和康复费尚未实际发生，不能计算的理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2854元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈瑞琳 审 判 员 张丹华 审 判 员 陈瑛瑾 二〇二〇年五月九日 法官助理 陈丽娜 书 记 员 林 敏