广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终234号上诉人（原审被告、反诉原告）：方晨（曾用名：方玉凤），女，汉族，住址：广东省普宁市。委托诉讼代理人：夏玉双，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志佳，广东泰旭律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕奎，男，汉族，住址：江苏省睢宁县。上诉人方晨因与被上诉人吕奎合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方晨委托诉讼代理人夏玉双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人方晨上诉请求：一、请求依法撤销（2019）粤1302民初10001号判决书判决；二、请求依法改判上诉人无需向被上诉人返还意向金5000元；三、请求依法改判被上诉人向上诉人赔礼道歉并赔偿上诉人精神损失费10000元；四、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。一审法院未尊重案涉双方对意向金的约定及谈判经过，以是否缔结正式合伙协议为审查要点，导致判决错误。本案双方虽未明确约定意向金是何性质，但根据双方的约定内容：如果觉得不合适合伙，并且不是上诉人的问题，意向金没得退。此外，结合双方《合伙经营协议书》（草稿）的明确约定：2019年5月8日出正式合同，如若被上诉人没能及时提供，按没有合伙意向处理，押金不退。本案双方均为有一定社会经验的成年人，对约定的内容具有认知能力。根据民事法律规定，该约定即为有效，对双方产生约束力。由此，上诉人认为：本案应当审查是何原因导致合伙（协议）未能正式缔结，如果是支付意向金一方的原因，案涉意向金将不予退还。但本案一审法院却以是否缔结正式合伙协议为判断点，确定意向金的退还与否。上诉人认为，一审法院明显未能尊重本案的客观事实，认定证据错误。本案被上诉人明显存在违反约定情况，案涉意向金无需返还。案涉《合伙经营协议书》（草稿）是双方沟通协商后出具，有双方的签字确认，证实双方有缔结合伙协议的意愿。但本案被上诉人却一直违反双方约定，多次调整出资额的具体支付，上诉人拒绝调整该金额，其后被上诉人没有在规定时间内按照约定出具正式合同。另外，上诉人出具的《股份合作书》并没有与草稿协议相违背，而被上诉人却以该合作书内容损害其利益为由，要求上诉人退款。根据案涉微信聊天记录的证据，本案被上诉人亦承认其存在责任，导致合伙协议未正式缔结。故，本案被上诉人在支付意向金后，因其反复，对未能缔结正式合伙协议存在责任，案涉意向金应当不予返还。关于上诉人的反诉请求，一审法院未对上诉人提交的证据综合审查予以驳回，明显不当。上诉人经营的xx糖水店处于商业街区，有一定的客流量，而被上诉人在与上诉人产生纠纷后，却直接到店铺当众污蔑上诉人诈骗，导致旁人围观。同时还在朋友圈发布上诉人的不当言论，使得上诉人名誉受损，身心受到严重损害。综上，一审法院认定事实不清，证据认定错误。上诉人经营糖水店多年，且有多家分店，不至于为了5000元而采取欺骗手段招聘合伙人，被上诉人在明知意向金约定的情况下，仍同意支付，事后却多次变更约定，反而以上诉人违背草稿内容为由要求返还。恳请二审法院依法审查本案事实，公正判决。被上诉人吕奎经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未提交书面答辩。被上诉人吕奎向一审法院起诉请求：一、退回所交押金5000元；二、赔偿误工费及违约金共计10000元。上诉人方晨向一审法院反诉请求：一、依法判令被反诉人承担缔约过失责任，并赔礼道歉；二、依法判令被反诉人停止侵害、公开赔礼道歉并赔偿反诉人10000元；三、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告吕奎与被告方玉凤签订《合伙经营协议书》（草稿），约定：1、原告吕奎出资5.5万+汤技术入股，占50%股份。2、被告方玉凤以现有店面+糖水技术入股50%股份，出资资金3个月内清，如果逾期按显股处理。3、原告吕奎作为公司的执行人，任店面日常管理与经营。4、试运营期间（2019.5.7-2020.5.30），公司盈利按股份1:1分配，亏损按被告0%，原告100%承担。5、原告吕奎的基本工资为5000元，根据盈利情况涨工资，盈利1万元以上，涨工资（10%）。6、合伙人的期限为3年，试运营期限为1年，1年后看盈利效果是否需要调整营业项目（各合伙人协商），合伙期内，如中途想退股，退出方要净身出户。7、一年的试运营期限，如若还出现亏损的状态要更换执行人管理店面的日常管理与经营。8、试运营期间，法人为被告，执行人为原告；9、合伙解散：合伙期限满；全体合伙人同意终止合伙关系。10、2019年5月8日出正式合同，如若原告（反诉被告）没能及时提供、按没有合伙意向处理，意向金没得退。原、被告均认可：2019年4月29日，原告吕奎通过微信向被告方玉凤转账2500元，2019年5月1日，原告吕奎通过微信向被告方玉凤转账2500元。一审法院认为，关于是否需要退还押金5000元的问题，根据第一百一十八条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，被告方玉凤所称：原、被告在聊天记录中强调原告给被告的五千元是意向金，同时被告多次明确表示，如果是因为原告吕奎原因造成最终达不成协议，该意向金是不予退还，从该约定可以看出原、被告之间所谓的意向金就是法律所规定的的定金，适用定金罚则。一审法院认为，意向金并非是一个法律概念，是原告与被告进行合伙的意愿表示。根据《中华人民共和国担保法》第九十条第一款的规定，“定金应当以书面形式约定”，结合原、被告签订的《合伙经营协议书》（草稿），可知，原、被告对于原告所给付的5000元的性质实质为合伙意向金，并没有以书面形式约定其为定金，不适用法律有关定金的规定。结合原、被告所提交的证据，原、被告并未缔结正式合伙协议，确定合伙关系，并且没有缔结正式合伙协议的意愿，对于意向金5000元，被告方玉凤应当予以返还。故，对于原告吕奎请求退回所交押金5000元的诉求，一审法院予以支持。关于误工费及违约金问题，支付误工费的前提是用人单位与劳动者建立实际劳动关系，用人单位有实际用工，但，原告吕奎实际没有为被告方玉凤提供相应的劳动，没有与被告方玉凤建立实际用工关系。支付违约金的前提是存在合法有效的合同，合同当事人有违约事实，违约方有过错。原、被告签订的《合伙经营协议书》（草稿）并未约定违约金，并且原告吕奎仅交付了合伙意向金5000元，并未实际履行该协议书约定的主要出资义务。实际上，双方均未履行该协议书约定的主要义务。因此，原告吕奎请求被告方玉凤赔偿误工费及违约金共计10000元的诉求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定了关于缔约过失责任的具体类型，被告方玉凤请求原告吕奎承担缔约过失责任没有法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”结合被告方玉凤提供的证据，无法证明原告吕奎在公众场合等其他形式辱骂被告的情形，因此，对于被告方玉凤反诉请求原告吕奎公开赔礼道歉并赔偿被告方玉凤10000元的诉求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第九十条第一款、第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二条之规定，一审法院判决如下：一、被告（反诉原告）方玉凤于本判决书生效后十日内向原告（反诉被告）吕奎退还押金5000元。二、驳回原告（反诉被告）吕奎的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）方玉凤的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费176元、反诉费50元，由被告方玉凤负担受理费50元和反诉费50元，共计100元；由原告吕奎负担受理费126元。本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点并未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年9月，上诉人方玉凤改名为方晨，未及时通知一审法院。二审中，上诉人方玉凤陈述，2019年5月7日《合伙经营协议书（草稿）》签订后，2019年5月8日被上诉人吕奎提出签订书面的《股份合作合同》，其中第4点载明，吕奎作为公司执行人，负责店面日常管理与财务经营，方玉凤不得干涉日常运营。上诉人方玉凤对此条款不予认可，提出签订书面的《合伙经营协议书》，其中第七条第4点载明，试运营期间，店面暂定人数最多为3人。甲方暂定每月工资5000元。根据盈利情况涨工资，盈利利润为1万元以上，上涨10%。乙方暂定每月工资5000元。根据盈利情况涨工资，盈利利润为1万元以上，上涨10%。被上诉人吕奎对此条款表示不予认可，因此，双方未能签订正式的书面合同。本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人吕奎是否存在缔约过失责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。基于合伙经营事宜，上诉人方晨与被上诉人吕奎签订手写《合伙经营协议书（草稿）》一份，约定由被上诉人吕奎于2019年5月8日出具正式合同，作为合伙关系的依据。从《合伙经营协议书（草稿）》与《股份合作合同》相比较来看，《股份合作合同》第4点载明吕奎管理财务，方晨不得干涉日常运营，在《合伙经营协议书（草稿）》中并未约定管理财务由谁负责，此为合伙经营必须确定的事项，双方对此无法达成一致。上诉人方晨提出的《合伙经营协议书》第七条第4点载明，试运营期间，店面暂定人数最多为3人，以及甲方暂定每月工资5000元。根据盈利情况涨工资，盈利利润为1万元以上，上涨10%。乙方暂定每月工资5000元，与《合伙经营协议书（草稿）》相比较，存在增加了具体负责经营的人数与开支。案涉合伙项目为小店，工资开支的人数，影响着经营能否盈利，同样需要双方协商一致确定。因此，《合伙经营协议书（草稿）》签订后，在正式合伙协议条款的协商过程中，案涉双方对于基础的财务管理、店面人数无法达成一致，对此均有过错，现有证据不能证明被上诉人吕奎存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的缔约过失行为，上诉人方晨就此收取的5000元，应予退还给被上诉人吕奎。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176元，由上诉人方晨负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇二〇年五月十五日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨