贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0325民初621号原告：韩贵林，男，1986年2月11日出生，仡佬族，住贵州省道真自治县。委托诉讼代理人：姜焦焦，重庆华升律师事务所律师。被告：李伯渠，男，1970年7月10日出生，苗族，住贵州省道真自治县。被告：陈小康，男，1976年5月19日出生，仡佬族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：陈碟，贵州舸林（务川）律师事务所律师。被告：贵州中工建筑安装工程有限公司道真分公司。营业场所：道真自治县玉溪镇新城社区双拥东路1栋1单元4楼402号。负责人：李江。被告：贵州中工建筑安装工程有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区人民路乌江恬苑****。法定代表人：钱国富，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李江，该公司道真分公司负责人。被告：道真仡佬族苗族自治县道真中学，住所地：道真自治县玉溪镇育才路2号。法定代表人：姚思勇，该校校长。委托诉讼代理人：阳林，该校法治辅导员。原告韩贵林与被告陈小康、李伯渠、贵州中工建筑安装工程有限公司道真分公司（以下简称贵州中工道真分公司）、贵州中工建筑安装工程有限公司（以下简称贵州中工公司）、道真仡佬族苗族自治县中学（以下简称道真中学）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告韩贵林及其委托诉讼代理人姜焦焦、被告陈小康委托诉讼代理人陈碟、被告李伯渠、被告贵州中工道真分公司负责人李江（同时担任贵州中工公司委托诉讼代理人）到庭参加了诉讼，被告道真中学经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。韩贵林向本院提出诉讼请求：1、判令陈小康、李伯渠共同向韩贵林支付所欠劳务承揽费2，852，017元，并以2，852，017元为基数按20%支付违约金570，403元，合计3，422，420元；2、判令贵州中工道真分公司、贵州中工公司对前述款项承担连带支付责任；3、判令道真中学在欠付工程款范围内承担支付责任；4、判令陈小康、李伯渠、贵州中工道真分公司、贵州中工公司支付韩贵林为实现债权产生的律师费、保全费、保函费，并承担本案诉讼费。事实和理由：陈小康和李伯渠是合伙关系，2017年借用贵州中工公司的资质承建道真中学综合楼及相关附属工程项目，李伯渠主要负责现场管理，陈小康主要负责财务分配。后两被告将该工程项目的劳务分包给韩贵林，口头约定工程施工第一年按工程款的50%支付劳务费，尾款于2019年12月30日前付清。达成协议后，韩贵林于2017年10月10日组织民工进场施工，从事放线、木工、钢筋、砌砖摸灰等劳务活动。为了便于管理，贵州中工公司决定在道真设立贵州中工道真分公司，2017年10月19日，贵州中工公司当时的法定代表人邓勇就承建道真中学综合楼及相关附属工程以贵州中工道真分公司的名义与道真中学补充签订了《建设工程施工合同》。但陈小康和李伯渠仍作为实际施工人，全权负责该项目工程的承建。2018年12月20日，该项目经道真县教育局验收合格，并交付道真中学使用。从2019年2月至9月，陈小康、李伯渠累计向韩贵林支付了2,440,000元劳务费用。2020年1月23日，韩贵林与李伯渠就道真中学综合楼及相关附属工程项目劳务费进行结算并签订了《结算协议》，协议载明：劳务费共为5，292，017元，扣除已经支付的2，440，000元，还剩2，852，017元未支付，双方约定2020年2月13日前支付剩余劳务费，如到期未能全额支付剩余款项，视为违约，违约方按欠款金额的20%支付违约金。现约定支付期限已过，李伯渠未支付剩余劳务费，故韩贵林根据《结算协议》主张违约责任。综上，陈小康、李伯渠不如期支付劳务行为严重损害了原告的合法权益。贵州中工道真分公司、贵州中工公司将资质借给陈小康、李伯渠使用，应承担连带支付责任。道真中学作为发包方，应在欠付工程款范围内承担支付责任。李伯渠辩称，我和陈小康是合伙关系，我们与贵州中工道真分公司、贵州中工公司是挂靠关系。合同把关、付款都是陈小康操作，我与韩贵林的结算应该由我和陈小康共同参与，且结算单上明确注明待陈小康认可，陈小康不认可没有效力。韩贵林所述垫付商混款200，000元不属实，实际是我与韩贵林之间借款。我认为不应该承担违约金、律师费、保全费、保函费。陈小康辩称，原告承揽道真中学综合楼项目劳务工程是事实，但原告与陈小康之间没有结算，原告与李伯渠的结算协议对陈小康没有约束力，不能作为认定原告完成工程量及价款的证据，原告诉请的工程款款项来源不清，同时原、被告之间约定的付款方式是在第二次工程款拨付时支付，现被告方未收到第二次工程款，因此，被告方付款无能。原告诉请的违约金、律师费、保全费、保函费均无事实法律依据，不应由被告承担。贵州中工道真分公司、贵州中工公司辩称，陈小康挂靠在我们公司，认可韩贵林做工的事实，但我们公司对韩贵林完成的工程量和结算价格不认可，要求申请审计。道真中学提交答辩状辩称，道真中学与原告之间不存在工程建设、做工等方面的合同关系。本案工程款是按照垫支方式招商建设，回购结算的方式招标，签订建设工程施工合同。按照合同约定，回购年限为4年，回购比例为4∶3∶2∶1，即按照工程竣工验收后的第二年开始，按四年不计息以4∶3∶2∶1的比例结算支付。该工程签约合同总价为15，278，102元，已支付10，180，000元。该工程于2019年1月部分交付使用，按照约定已经超标拨付了工程款，故不存在欠付工程款的情形。请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年9月11日道真自治县教育局发布道真中学综合楼及相关附属工程项目招商公告。陈小康借用贵州中工公司资质，经该公司授权于2017年9月18日参加道真中学综合楼及相关附属工程施工招商谈判。2017年9月29日道真自治自治县教育局公示招商评审结果，第一成交人为贵州中工道真分公司，承诺回购年限及比例4年、4∶3∶2∶1。同年道真中学与贵州中工道真分公司签订道真中学综合楼及相关附属工程《建设工程施工合同》，签约合同价（中标价）为15，278，102元。陈小康与李伯渠系合伙关系，挂靠承接该工程后，又与韩贵林达成口头劳务分包协议，将其中的基础和主体分包给韩贵林施工。在施工过程中，陈小康、李伯渠聘请的现场管理员梅新华、陈建云在《工程签证单》、《道真中学综合教学楼基础收方记录表》、《篁竹郡自拌站送货单》上签字。2018年12月20日经相关单位竣工验收合格并交付使用。2019年7月，韩贵林与李伯渠对道真中学综合楼项目劳务费费用结算：韩贵林提供劳务结算清单汇总价格5，386，500.01元，经双方核对，都认可的结算金额为5，266，500元，其中不包含做孔桩钢管费用、后期围挡钢管费用、工伤费用。工伤应赔付民工28，000元，双方各占一半（承包人和现场负责都以认可），李伯渠手写“此项等陈小康认可”，并在项目负责人签字栏签名。2020年1月23日，韩贵林与李伯渠签订《道真中学综合楼项目劳务费用结算协议》，协议载明：双方认可结算金额为5，266，500元。此费用不包含孔桩前期费用11，517元，后期围挡钢管费用因在使用中暂时不记入费用中，后期在结算。工伤应赔偿民工28，000元，双方各占一半（承包人和现场负责都以认可）即14，000元，合计5，292，017元。2018年底实际支付2，640，000元，此款其中包含给商混公司垫付的费用200，000元，实际支付项目劳务费用2，440，000元，剩余款项2，852，017元，按双方达成的协议，于2020年2月13日前支付，如到期未能全额支付剩余款项视为违约，违约一方按欠款金额20%支付违约金。未支付清的款项按信用社同期贷款利率3倍付息，直到付清全部款项为止。欠款方愿承担通过诉讼等方式追讨欠款的所有交通费、律师费、诉讼费、公告费、保函费、保全费等费用，该欠款发生纠纷由道真县人民法院管辖。李伯渠在道真中学综合楼负责人签字栏签字，韩贵林在班组签字栏签字。另查明，2019年2月2日、2019年2月3日，陈小康通过手机银行内转账存款、信合卡转账存款四次支付韩贵林工程款，合计2，500，000元。同时，韩贵林认可陈小康另外支付部分费用，共计收到陈小康2，640，000元。本院认为，陈小康、李伯渠与韩贵林达成的分包协议，名为劳务分包，实际上将基础和主体违法分包给不具备建筑资质自然人韩贵林，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。本案争执焦点是李伯渠与韩贵林达成的工程结算协议的效力、被告应否承担逾期付款违约金以及保全费、保函费、律师费。陈小康与李伯渠是合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，李伯渠对外实施民事行为应由全体合伙人共同承担民事责任，该结算协议具有法律效力。李伯渠所持该结算协议未经另一合伙人陈小康签字无效和陈小康所持该结算书自己未签字对其不具有法律约束力的辩解意见，与法律规定相悖，本院不予支持。贵州中工道真分公司、贵州中工公司申请对涉案工程进行造价鉴定，作为挂靠公司，其未提供证据证明参与涉案工程管理，且已付工程款均系陈小康直接支付给韩贵林，本院已确认上述结算协议的效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本院不予准许。涉案工程经竣工验收合格并投入使用，李伯渠在结算单和结算协议中均对工程总价款认可5，266，500元，对工伤费用28，000元李伯渠特别注明“此项待陈小康认可”，韩贵林未提供陈小康认可工伤费用的证据，故对该笔费用不予认定。结算协议中载明已支付2，640，000元中包含垫付商砼款200，000元，实际支付了2，440，000元，欠付工程款应为2，826，500元（5，266，500元－2，440，000元）。结算协议同时约定剩余款项的支付时间，现已超过履行期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，支付工程款条件已成就，又根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条关于合伙债务的规定，陈小康、李伯渠应共同支付韩贵林工程款2，826，500元。关于逾期支付工程款违约金，结算协议书约定逾期付款按欠款金额20%支付违约金，即565，300元（2，826，500元×20%），根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，应由陈小康、李伯渠承担。关于律师费、保全费、保函费。律师费和保全费系间接经济损失，不应由陈小康、李伯渠承担。保函费，当事人可以提供其他财产对保全进行担保，而不是必须采用财产保单保函的方式进行担保，故保函费不属于因对方违约而必须支出的费用，不应由陈小康、李伯渠承担。从事建筑活动的企业应当在资质等级范围内从事建筑活动，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。允许将资质证书或者营业执照出借他人从事建筑活动的，与挂靠人承担连带责任。贵州中工道真分公司、贵州中工公司违法出借资质给陈小康从事建筑活动，应对陈小康、李伯渠所负涉案债务承担连带责任。道真中学综合楼及相关附属工程项目招商公告中付款方式为工程竣工验收合格交付使用后，在审计价格没有出具前，根据概算价从第二年（不计当年）开始按四年付清（不计利率），支付比例为4∶3∶2∶1。招商谈判文件和招商评审结果公示贵州中工公司承诺回购年限为4年，回购比例为4∶3∶2∶1。双方签订的《建设工程施工合同》约定付款比例按招商公告、谈判文件及合同补充条款。合同总价为15，278，102元，道真中学目前已结算支付10，180，000元，根据回购年限和付款比例，道真中学未欠付工程款，故韩贵林要求道真中学在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条的规定，判决如下：一、陈小康、李伯渠于本判决生效后十日内给付韩贵林工程款2，826，500元、违约金565，300元，共计3，391，800元。二、贵州中工建筑安装工程有限公司和贵州中工建筑安装工程有限公司道真分公司对陈小康、李伯渠支付韩贵林工程款、违约金3，391，800元的债务承担连带责任。三、驳回韩贵林的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34，179元，由陈小康、李伯渠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  冯学林人民陪审员  韩雄飞人民陪审员  张武辉二〇二〇年五月二十日书 记 员  韩映旭