福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终61号 原公诉机关福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄庆祥，男，1957年2月5日出生，汉族，小学文化程度，个体户，住福建省福清市。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年8月24日被刑事拘留，因病看守所暂不予收押于2018年8月25日转取保候审。 辩护人江长祥，福建宇凡律师事务所律师。 原审被告人洪其鹏，男，1982年11月7日出生，汉族，初中文化程度，案发前，住福建省福清市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月28日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2018年8月1日被执行逮捕，于2018年12月27日被取保候审。 原审被告人徐团结，男，1972年5月14日出生，汉族，小学文化程度，个体户，住安徽省涡阳县。因犯抢劫罪于1998年12月1日被安徽省涡阳县人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月28日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2018年8月1日被执行逮捕，于2018年8月22日被取保候审。 福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人黄庆祥、洪其鹏、徐团结犯诈骗罪一案，于2019年11月8日作出（2018）闽0181刑初1293号刑事判决，原审被告人黄庆祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2004年起，被告人洪其鹏在福清市渔溪镇恒杰塑业公司（以下简称恒杰公司）担任仓库管理员，负责保管仓库内待出售的塑料薄膜、纸袋等物品，以及与公司行政部总务陈某共同负责押运收购塑料薄膜的货车到附近的过磅站、核对货物过磅的重量等事宜。2017年11月起，被告人徐团结到恒杰公司收购塑料薄膜袋、纸袋等废料时，与被告人洪其鹏、福清市渔溪镇凯源鞋业附近的过磅站的操作人员即被告人黄庆祥商量，约定洪其鹏押送徐团结的货车到黄庆祥的过磅站，在监督过磅时放松监管，由黄庆祥通过对载物重量进行调轻重量操作，使过磅单重量低于实际重量，并不让参与监督过磅的陈某发现，后由徐团结将过磅单交给恒杰公司作为结算凭证，隐瞒实际重量，从而骗取超出过磅单重量部分的塑料薄膜袋等废料，从中牟利。2017年11月至2018年1月期间被告人徐团结、黄庆祥、洪其鹏使用上述手段多次骗走塑料薄膜等废料，其中，2018年1月20日，被告人徐团结、黄庆祥、洪其鹏使用上述手段，骗走塑料薄膜3.19吨，造成恒杰公司损失人民币13398元。被告人徐团结在骗取塑料薄膜袋等废料后给予被告人黄庆祥、洪其鹏一定的报酬，并将废料出售。2018年1月4日，吕某3等人到恒杰公司收购塑料薄膜时，被告人洪其鹏、黄庆祥、徐团结为掩盖上述骗磅行为，在过磅时按照上述操作调轻重量，经过磅显示吕某3等人收购的塑料薄膜为1.78吨。吕某3等人离开恒杰公司后，被告人徐团结冒充恒杰公司员工，以过磅操作失误为由，要求吕某3等人到福清市××镇××附近过磅站重新过磅，过磅显示重量为4.12吨，被告人徐团结遂要求吕某3补齐货款人民币12200元，后将该款与被告人洪其鹏、黄庆祥分赃。至案发时止，被告人徐团结给予被告人洪其鹏报酬人民币8400元。案发后，被告人徐团结、洪其鹏赔偿恒杰公司损失，并取得谅解。 2018年6月27日，被告人徐团结、洪其鹏在福清市渔溪镇恒杰塑业厂门口被公安民警当场抓获。2018年8月24日，被告人黄庆祥经电话通知到福清市公安局投案。 原判认定上述事实的证据有证人吕某1、吕某2、吕某3、陈某、尤其南、冯某等人的证言、户籍信息、到案经过、营业执照、授权委托书、恒杰公司求职人员登记表、工资条、微信转账记录、过磅单、恒杰公司提供的固体废弃物管理办法、原料及备品仓库管理制度、恒杰公司出具的收款收据七张、机动车信息查询结果单、刑事裁定书、罪犯出狱监评表、现场辨认笔录、现场照片、恒杰公司提供的货车装货出厂照片、手机号尾数2868的用户信息、机动车登记信息、通话清单、黄庆祥经营的过磅站的过磅单样本、被告人洪其鹏、徐团结、黄庆祥在侦查阶段的供述等。 原判认为，被告人徐团结、黄庆祥、洪其鹏以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人徐团结、黄庆祥起主要作用，系主犯。被告人洪其鹏起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人徐团结、洪其鹏到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法予以从轻处罚。根据被告人徐团结、洪其鹏的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对徐团结、洪其鹏适用缓刑。根据被告人黄庆祥、徐团结、洪其鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人徐团结、黄庆祥、洪其鹏适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第二款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人黄庆祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八千元。二、被告人徐团结犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。三、被告人洪其鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。 上诉人黄庆祥的上诉理由，其对原判认定的犯罪事实没有意见，其确实存在把货物称轻，徐团结给其好处的事实，其在二审期间表示认罪，请求二审法院鉴于其认罪、悔罪，自身患有冠心病等情况，对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人认为，上诉人黄庆祥如实供述其犯罪事实，且属从犯，又是初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，请求法院根据黄庆祥的犯罪情节以及身体健康状况对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人黄庆祥与原审被告人洪其鹏、徐团结犯诈骗罪的事实清楚、证据充分。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄庆祥、原审被告人徐团结、洪其鹏以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人黄庆祥、原审被告人徐团结起主要作用，是主犯。原审被告人洪其鹏起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人徐团结、洪其鹏到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法予以从轻处罚。根据原审被告人徐团结、洪其鹏的犯罪情节和悔罪表现，依法对徐团结、洪其鹏适用缓刑。上诉人黄庆祥二审期间表示认罪悔罪，结合其犯罪情节和悔罪表现，其符合适用缓刑的条件，对其依法适用缓刑。上诉人黄庆祥及其辩护人关于黄庆祥认罪、悔罪，请求对黄庆祥适用缓刑的意见予以采纳；辩护人关于黄庆祥在共同犯罪中属从犯的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福清市人民法院（2018）闽0181刑初1293号刑事判决第二项、第三项，即对被告人徐团结、洪其鹏的定罪量刑。 二、撤销福清市人民法院（2018）闽0181刑初1293号刑事判决第一项，即对被告人黄庆祥的量刑。 三、上诉人黄庆祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  程颖 审判员  李颖 审判员  林伟 二〇二〇年五月二十五日 书记员  黄洁 附本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……