山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终290号 上诉人（原审原告）：李琳，女，1988年1月24日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：田治勇，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州青藤苑大饭店餐饮有限公司，住所地滨州市滨城区渤海十一路818号，统一社会信用代码91371600554359218G。 法定代表人：丁会玲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高鹏、李娜，山东民颂律师事务所律师。 原审被告：于海滨，男，1980年4月27日出生，汉族，住滨州市滨城区。 原审被告：滨州青藤苑餐饮有限公司，住所地滨州市滨城区渤海十路、黄河八路交叉口，统一社会信用代码91371600696869213M。 法定代表人：于海滨。 上诉人李琳因与被上诉人滨州青藤苑大饭店餐饮有限公司（以下简称青藤苑大饭店公司）、原审被告于海滨、滨州青藤苑餐饮有限公司（以下简称青藤苑餐饮公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李琳上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初1218号民事判决第三项；2.依法改判被上诉人对一审判决第一项债务承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人与一审被告共同承担。事实与理由：（一）一审中，被上诉人不认可借条中公章真实性并提出鉴定申请，但拒绝选定鉴定机构，在此情况下，一审判决由上诉人承担不利后果属于适用法律错误、认定事实错误。一审中，被上诉人主张借条中加盖的其公司公章不实，遂提出对其公章的一致性进行司法鉴定申请，但经法院司法鉴定中心通知其选定鉴定机构时拒绝到场，致使鉴定不能继续，根据民事审判“谁主张、谁举证”的举证规则，理应由被上诉人承担举证不能的不利后果，即应依法认定借据中加盖的被上诉人公章合法、真实、有效。而一审法院在此前提下，认定借据中的被上诉人公章是否真实具有不确定性，且由上诉人承担不利后果明显属于适用法律错误，认定事实错误。（二）一审法院认定于海滨在借条中加盖被上诉人公章的行为不构成表见代理属于认定事实错误、适用法律不当。退一步讲，即使如一审判决所述无法认定被上诉人在借据中加盖的公章的真实性，但一审法院已经根据证据认定于海滨在本案借款发生时确系被上诉人的实际经营人，却以种种理由缩小于海滨的代理权限和范围，忽略了上诉人作为一个普通百姓而非法律专业人员的身份，明显加重上诉人的合理注意义务，无端认定上诉人具有重大过失，最终否定了于海滨之于被上诉人的表见代理，明显属于认定事实错误、适用法律不当。 青藤苑大饭店公司辩称，（一）滨州市公安局于本案一审审理初期到滨城区人民法院调取了本案借条作为鉴定检材，也已得出明确结论，应作为定案依据。涉案借条中加盖的被上诉人的印文已经过滨州市公安局鉴定，不是被上诉人持有的印章所加盖，为于海滨私刻的公章所加盖。被上诉人对此也完全不知情。（二）于海滨盖章行为不能构成表见代理。1.于海滨并非被上诉人的实际控制人，上诉人认为于海滨系被上诉人的实际控制人并无事实和任何的法律依据。相反，事实上是于海滨在无任何法律依据的情况下，强行霸占大饭店，其侵占行为和事实已由滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终1605号民事判决所确认并依法作出判决。这就是说上诉人所谓的于海滨是被上诉人的实际控制人无论在形式上还是实质上，无论在法律上亦或是事实上均不能成立。2.根据《九民纪要》第18条对公司提供担保中善意的认定，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。上诉人在签订涉案借条时未尽到最基本的形式审查，甚至于对大饭店工商登记及法人、高管等最为基本的公司信息都未查询，更无证据证实其已对其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定等的情况下签订合同，明显存在重大过失，因此上诉人不是善意相对人。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在撤销事由，上诉人上诉事由不能成立，二审法院应当予以维持。 于海滨、青藤苑餐饮公司未到庭亦未提交书面意见。 李琳向一审法院起诉请求：1.于海滨偿还借款本金300万元及利息（自2016年2月7日起至2018年3月6日止，以本金300万元为基数，按月利率2%暂计为150万元；自2018年3月7日起至判决履行完毕之日止的利息仍按照上述方式计算）；2.青藤苑餐饮公司、青藤苑大饭店公司对以上债务承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用由于海滨、青藤苑餐饮公司、青藤苑大饭店公司负担。 一审法院认定事实，2016年2月6日，于海滨向李琳借款，并为李琳出具金额为500万元的借条一份，约定借款期限43天，借款利率为月利率3.6%，注明“以实际打款数额为准。”于海滨在该借据借款人处签字并捺手印，并在连带保证责任人处加盖青藤苑餐饮公司、青藤苑大饭店公司（编码尾号为4345）的公章，该借条注明“连带保证责任期限为借款到期之次日起两年。”当日，李琳通过其青岛银行账户转账至青藤苑餐饮公司账户300万元。借款后，各一审被告均未偿还上述借款本息。 庭审中，李琳还提交了青藤苑大饭店公司缴纳社会保险材料一宗、《商砼购销合同书》及《2017-2018年度党政机关会议定点场所协议书》各一份等证据，证明青藤苑大饭店公司在建设、经营及缴纳社会保险等过程中，对外均使用了与借条上一致的该公司公章（编码尾号为4345）。 青藤苑大饭店公司申请对借条上加盖的公章与其公司公章（即2016年3月1日之前使用的公章）的一致性进行司法鉴定，但在一审法院司法鉴定中心通知该公司选定鉴定机构时拒绝到场，由于其不予配合，导致鉴定不能继续进行，遂将委托退回审判庭。在第二次庭审中，青藤苑大饭店公司提交了滨州市公安局出具的滨公（经）鉴通字［2018］34号鉴定意见通知书，认定：“一、2013年于海滨办理青藤苑大饭店工商登记变更、土地抵押贷款资料中青藤苑大饭店的印章与控告人持有的同名印章印文为同一印章盖印；二、2015年至2017年于海滨参与民事诉讼的资料中青藤苑大饭店印章印文与控告人持有的同名印章印文非同一印章盖印。” 经李琳申请，一审法院依法调取了青藤苑餐饮公司自2016年2月1日至2016年2月29日的中国银行账户交易明细，该明细未显示自该公司收到李琳借款300万元之后与青藤苑大饭店公司之间的资金往来情况。 另查明，于海滨系青藤苑餐饮公司的自然人独资股东及法定代表人。 青藤苑大饭店公司注册成立于2010年4月19日，发起人为许华清、郭庆云、沙峰，法定代表人为沙峰；2011年6月1日，股东变更为沙峰、杨长洪，法定代表人变更为杨长洪；2011年8月1日，股东变更为沙峰、郭庆云、许华清，法定代表人变更为沙峰；2012年2月27日，股东变更为丁会玲、郭庆云、雷振辉，法定代表人变更为丁会玲；2013年6月9日，股东变更为沙峰、郭庆云、于海滨，法定代表人变更为沙峰；2013年7月25日，股东变更为丁会玲、郭庆云、雷振辉，法定代表人变更为丁会玲；2016年11月14日，股东变更为丁会玲、雷振辉、王成刚；2016年11月29日，股东变更为丁会玲、王成刚；2018年3月26日，股东变更为位义、丁会玲。 2015年9月21日，青藤苑大饭店公司在《滨州日报》刊登“遗失声明”：“滨州青藤苑大饭店餐饮有限公司法人丁会玲，法人章丢失，声明作废。” 2016年3月1日，青藤苑大饭店公司刻制了编码尾号为4644的公章等三枚印章，并在滨州市公安局滨城分局备案。 2016年3月24日，巫海生（甲方）与于海滨、郭庆云、沙峰（乙方）和雷振辉、丁会玲（丙方）签订接管协议一份，约定：鉴于青藤苑大饭店公司股东会决议之内容约定。甲（丙）、乙双方本着自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，经友好协商，就大饭店接管、股权回购等事宜，签订本协议，由双方共同遵守。1.本协议签订之日起3日内，乙方必须无条件配合甲（丙）方全面接管大饭店，双方均在不影响大饭店经营的前提下开展各项经营管理工作。2.截至本协议签订之日，由甲（丙）、乙方双方重新建立新账经营大饭店，封存乙方经营管理期间所产生的账务，并对之前所产生的所有债权、债务暂不处理。3.乙方承诺自本协议签订之日起45天内完成大饭店名下物业房产证的办理取证。乙方上述时间内无法办理房产证，乙方应提供大饭店所有账目进行审计，如乙方有投资，甲方根据第三方审计结果，给予乙方确权或返还。4.在取得大饭店房产证之日起，乙方必须积极地筹措股权回购的所有资金。甲方也将全力帮助乙方寻找融资、贷款等资金筹措渠道。5.经双方商定，乙方股权回购额为人民币两亿元，股权回购期6个月内不予计息。回购款到达甲方指定账户后，甲方在当地政府部门业务办理时效内，将股权变更至乙方名下，向乙方交还公章、财务章及各种经营所需的执照、文件，同时退出大饭店的管理。6.本协议签订后，甲方同意暂不追究乙方的刑事责任。7.若本协议签订后，甲方不能全面、顺利接管大饭店，或因乙方原因致使甲方无法正常经营管理大饭店，双方约定的以上条款均予作废，甲方可通过任何渠道行使权利。 一审法院认为，于海滨自愿向李琳借款，根据李琳提交的借据、青岛银行个人网银付款凭证，结合李琳的陈述，能够认定李琳已通过转账方式向青藤苑餐饮公司实际交付了借款300万元，双方间的借款合同成立并生效，李琳依约履行了出借款项的交付义务，于海滨应按照约定履行还本付息的义务。借款到期后，于海滨未能按时还款构成违约，李琳有权要求其偿还全部借款本金；因双方约定的借款利率超过司法解释对民间借贷利率的限制，于海滨应当按照月利率2%向李琳支付利息及逾期利息。 青藤苑餐饮公司自愿为以上债务提供连带保证责任，因未约定保证范围，该公司应当在借款本息范围内向李琳承担连带清偿责任。 关于青藤苑大饭店公司的责任承担。鉴于青藤苑大饭店公司对借据中加盖的公章真实性提出了异议，并已就于海滨伪造公司印章向公安机关报案，虽然青藤苑大饭店公司在提出对其公章的一致性进行司法鉴定申请后，由于不配合导致鉴定不能进行，但该公章与在其他文件和合同中加盖的公章是否为同一枚公章仍具有不确定性，本案事实不明的法律后果应由证据持有人即李琳承担。 若加盖的青藤苑大饭店公司公章确系伪造，则于海滨加盖青藤苑大饭店公司公章的行为也不构成表见代理： 最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发［2009］40号）第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”应严格认定表见代理的构成要件，要求相对人承担一定程度的注意义务，即构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案中，于海滨是否具有对外借款代理权的客观表象和李琳是否善意无过失，是认定于海滨在借据上加盖青藤苑大饭店公司公章的行为是否构成表见代理的关键。 关于于海滨是否具有青藤苑大饭店公司对外提供保证担保行为代理权的客观表象。一审法院认为，对本案所涉借款提供保证之时，青藤苑大饭店公司在工商登记的公示信息中，于海滨既非该公司的法定代表人亦非股东，尽管从接管协议和青藤苑大饭店公司的实际经营情况来看，青藤苑大饭店公司在本案借款发生时确系由于海滨实际从事经营，于海滨形成了具有代理权的客观表象，但是这种代理权的客观表象也应仅限于与青藤苑大饭店公司的经营活动密切相关的行为，比如为员工缴纳社会保险、签订会议场所定点协议等，对外提供担保并不属于通常认为的与经营活动密切相关的行为。故于海滨在借据中加盖青藤苑大饭店公司公章，并未形成其有权代表青藤苑大饭店对外提供担保行为的客观表象。 关于李琳是否善意无过失。一审法院认为，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发［2009］40号）第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”具体到本案而言，于海滨在既非青藤苑大饭店公司法定代表人亦非该公司股东的情形下，为青藤苑大饭店公司的保证行为在借据上加盖该公司公章，作为债权人，李琳并未向该公司法定代表人或股东核实相关情况。特别是根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。……”在出借如此大额款项的情况下，李琳应当向青藤苑大饭店公司索取相应的董事会或者股东会决议。综上，李琳出借款项和交付款项时未进行审慎审查，也即未尽到基本的注意义务，具有重大过失，而非善意无过失。 综上，一审法院认为，于海滨不具有代表青藤苑大饭店公司对本案借款提供保证行为的客观表象，同时李琳也并非善意无过失，不符合表见代理的构成要件。于海滨在借据中加盖青藤苑大饭店公司公章为本案借款提供保证构成无权代理，青藤苑大饭店公司依法无需承担保证责任，对李琳要求该公司承担连带清偿责任的诉讼请求，依法不予支持。 据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、于海滨于本判决生效之日起十日内偿还李琳借款本金300万元并支付利息（自2016年2月7日起至实际给付之日止，以本金300万元为基数，按月利率2%计算）；二、滨州青藤苑餐饮有限公司对以上第一项债务向李琳承担连带清偿责任；三、驳回李琳对滨州青藤苑大饭店餐饮有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，诉讼保全费5000元，由于海滨、滨州青藤苑餐饮有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，于海滨以个人名义向李琳借款，李琳依约履行了出借款项的交付义务，双方之间的民间借贷关系成立并生效。于海滨应按照约定履行还本付息的义务。借款到期后，于海滨未能按时还款构成违约，李琳有权要求其偿还全部借款本金；因双方约定的借款利率超过司法解释对民间借贷利率的限制，于海滨应当按照月利率2%向李琳支付利息及逾期利息。青藤苑餐饮公司自愿为以上债务提供连带保证责任，因未约定保证范围，该公司应当在借款本息范围内向李琳承担连带清偿责任。 对于青藤苑大饭店公司是否承担保证责任的问题。本院经查认为，涉案借款发生期间，于海滨虽非青藤苑大饭店公司股东或法定代表人，但青藤苑大饭店公司确系由于海滨实际控制经营是经生效判决确认的事实，故于海滨对于青藤苑大饭店公司的正常经营行为应认定具有代理权；但本案中于海滨以个人向李琳借款，以青藤苑大饭店公司为担保人，不能认定系青藤苑大饭店公司的正常经营行为。此时，应审查于海滨是否构成超越代理权代理，及李琳是否尽到了审查义务。因而，无论本案中担保人处加盖的青藤苑大饭店公司的印章是否真实，只要在程序上存在以上两点，李琳主张青藤苑大饭店承担涉案借款的担保责任则不能成立。综上，依照一审已查明的事实，于海滨以青藤苑大饭店的名义为其个人借款担保，超出了正常经经营范围，同时该担保行为并未经过青藤苑大饭店公司股东会决议通过，于海滨的行为已超越其代理权；同时李琳对此亦未尽到审查义务，故一审判决免除青藤苑大饭店公司担保责任并无不当。上诉人李琳的上诉理由不能成立，原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人李琳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 崔诗君 审 判 员 张 珊                            本件与原本核对无异                二〇二〇年五月八日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 崔玮琦