湖南省株洲市芦淞区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0203民初4742号原告（反诉被告）：湖南省第一工程有限公司（曾用名：湖南中兴设备安装工程有限责任公司），住所地湖南省株洲市芦淞区董家塅高科园。法定代表人：王**祥，董事长。委托诉讼代理人：刘贵明，湖南鉴庭律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：株洲市湖鑫商贸有限责任公司，住所地湖南省株洲市芦淞区人民中路**。法定代表人：黄希，董事长。委托诉讼代理人：黄宗和，湖南天舒律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）湖南省第一工程有限公司（以下简称省一工程公司）与被告（反诉原告）株洲市湖鑫商贸有限责任公司（湖鑫商贸公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月2日作出（2018）湘0203民初2129号民事判决。因湖鑫商贸公司不服，提起上诉，2019年10月30日株洲市中级人民法院作出（2019）湘02民终2208号民事裁定：撤销原判，发回重审。故本院依据该裁定，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年3月11日重新公开开庭进行了审理，省一工程公司的委托诉讼代理人、湖鑫商贸公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省一工程公司提出的本诉请求：1.请求判令湖鑫商贸公司支付拖欠工程款计1878895元；2.请求判令湖鑫商贸公司支付因逾期支付工程款所产生的利息128417元（自2017年3月8日起暂计至2018年8月8日，年利率按4.75％计算，实际计算至完全履行给付义务止）。事实与理由：湖鑫商贸公司因株洲市湖鑫商贸城仓库安装工程向我公司邀标，我公司通过投标并确认中标后，于2016年10月7日与湖鑫商贸公司签订《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定了工程发包范围、合同工期、合同价款、合同外工程变更计价原则、工程款的给付、竣工验收、质保金等内容。我公司在合同签订后即组织施工人员进场施工，并按照合同约定工程内容及湖鑫商贸公司要求增补部分工程量进行施工。该工程完工后，湖鑫商贸公司并未组织对该工程进行竣工验收，而是直接使用。2017年2月16日，我公司将该工程结算书送至湖鑫商贸公司住所地由其股东张觉坚签收，送审价为2913895元。湖鑫商贸公司在收到结算书后，无任何理由拒不审核。另，湖鑫商贸公司自合同签订至今累计支付工程款103.5万元。湖鑫商贸公司无正当理由欠付我公司余下工程款，严重损害我公司的合法权益，故提起本案诉讼。湖鑫商贸公司答辩并反诉称：（一）省一工程公司的诉讼请求违背了双方合同约定，纯属无理诉讼，依法应予全部驳回。1.案涉株洲市湖鑫商贸城仓储家具市场改造项目经芦淞区人民政府同意，省一工程公司以投标方式中标，根据其投标报价清单，双方于2016年10月7日签订了建设工程施工合同。合同约定：以总价115万元包干（附投标书）；鉴于工程需要实际增加的项目，双方进一步协商确定，对中标以外的工程改造增加项目，暂估价50万元，增加项目以综合单价包干，工程量按实结算；工程量原则上不作变更；竣工日期为2016年11月23日，由于该工程系市场租赁项目，租赁户需要按期开业，合同特别注明竣工日期不能推迟。2.根据双方签订的合同约定以及投标报价清单，结合目前的工程现状，省一工程公司截止至起诉时，尚未全部施工完毕，还有部分投标项目未完工。3.省一工程公司在工程尚未竣工的情况下，诉请支付工程款，缺乏基本的事实和法律依据。省一工程公司在工程尚未竣工、未经验收时，提交给我公司没有授权的工作人员一份与合同和施工现场不符的结算书。该员工多次要求其完成合同约定的工程项目并办理验收，再由双方派人核对工程量和审核工程款，但是其置之不理，至今没有和我公司办理任何竣工、验收和核对工程量的工作，导致目前双方根本就无法进行工程款的结算。（二）我公司在尚未竣工、验收的情况下使用案涉工程，是因租赁户上访到芦淞区政府、为了防止损失扩大的无奈之举。我公司按照芦淞区政府的批示意见，建设开发市场，涉及到广大租赁户的经营和生计，在招商阶段就与租赁户签订了承诺书，承诺在2016年11月30日前交付门面。为此，在与省一工程公司签订施工合同之前，投标阶段就提出施工工期必须按时竣工不能推迟。在约定的竣工日期届满之前，我公司无数次的催促省一工程公司，但因其施工问题，迟迟不能竣工交付，导致租赁户无法进行装修和经营。租赁户因交纳给我公司定金，有些租赁户还进货准备销售，在损失不断扩大的情况下，租赁户上访到芦淞区政府。为了防止巨额损失的产生，我公司无奈只能在芦淞区政府的协调下，将尚未竣工的门面先交付给租赁户进行装修、营业，防止了当时的群体事件发生。（三）截至起诉时省一工程公司工程尚未全部施工完毕，具体包括屋面检修梯、散水、明沟、台阶以及厂房天沟的投标项目未完工。由于其逾期交付和施工质量问题，造成我公司的损失具体如下：1.与8户商户总面积为1750平方米（不含公摊面积）退租退定金，未签订租赁合同，致使8个门面20个月未租出。根据我公司与租赁户的承诺书及商铺平面图，按当时协商的每月租金价格32元／㎡，直接经济损失为112万元。2.交付后发现工程质量不合格，新建钢架结构屋面漏水严重，至今未能解决。省一工程公司于2017年12月份就未安排过人员维修，造成多家商铺家具损毁，估价10多万元（部分损失我公司已赔附照片）,我公司实际已经垫付1.1万元。我公司为此支付给部分租赁户损失赔偿款。故提出反诉请求（变更后）：1.省一工程公司赔偿逾期交付工程给我公司造成的租金损失112万元，赔偿施工质量缺陷给租赁户造成的损失11000元（我公司垫付）;2、省一工程公司向我公司开具已付103.5万元工程款税率为11%的增值税专用发票。省一工程公司为支持其诉讼主张提交的证据有：建设工程施工合同（湖鑫商贸公司也有提交）、现场增补工程量签证单、2017年2月16日送审结算书及文件签收记录表、已收工程款银行回单。湖鑫商贸公司为支持其诉讼主张提交的证据有：湖鑫商贸公司与8租赁户签订的承诺书及门面布置图、湖鑫商贸公司与陈某、张某签订的联合经营协议书、领据二张、施工工程的照片、2018年10月25日承包方负责人的短信、2017年1月8日承包方制作的结算书、发包方对案涉工程的审核单、已付工程款银行凭证。另，就实际施工的工程款计算问题，经省一工程公司申请和本院委托司法鉴定《鉴定报告》。经庭审质证，本院除对省一工程公司提交的现场增补工程量签证单、2017年2月16日送审结算书以及湖鑫商贸公司提交的施工工程的照片、2018年10月25日承包方负责人的短信、2017年1月8日承包方制作的结算书、发包方对案涉工程的审核单，结合《鉴定报告》在以下本院认为中综合认证外，对双方提交的其它证据的真实性予以采纳。据此，结合双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：湖鑫商贸公司（发包方）决定在株洲市××路××号××房××市场（将改造的门面租给经营户，并进行市场管理），于2016年10月7日通过投标方式与省一工程公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包方将株洲市湖鑫商贸城仓库安装工程发包给承包方施工建设；开工日期2016年10月8日，竣工日期2016年11月23日（竣工日期不能推迟）；承包方式为包工包料等的全包方式，发包人提供图纸，承包人严格按照施工图与说明书以及国家相应验收技术规范和质量检验评定标准施工；承包范围为新建部分钢结构土建（总价包干）115万元（附报价单），以及安装部分（暂估价）50万元（安装部分为综合单价包干，工程量按实结算），合计165万元，工程完工开具11%税率的增值税专用发票；物价波动引起的价格调整方面，人工费、规费、安全防护和文明施工措施费、税金及政策性调整不属于风险范围，应按有关规定执行，材料价格调整按省建设厅《关于工程主要材料价格调整的通知》执行；工程按进度付款，验收合格支付结算额95%；质保金预留结算额5%，质保金从验收之日起12个月后7日内无息支付；主体工程设计合理使用年限内保修，防水工程保修3年，土建水电及装饰工程保修1年；合同规定的全部工程完工后，发包方在收到承包方竣工验收申请单后15天内组织验收，期限超过30天或发包方擅自将该项目使用的，工程视同验收合格；质保期内如出现质量问题，承包方接到发包方通知48小时内不进行维修，发包方有权安排他人维修，所产生的费用从质保金中扣除，不足由承包方补足等。合同签订后，省一工程公司即组织施工，除双方合同约定的承包施工内容外，还为湖鑫商贸公司就改造市场其它部分进行了些施工，但双方合同约定的施工内容至今仍有小部分未施工完毕。2017年1月8日，湖鑫商贸公司将该工程结算书送至省一工程公司，送审价为2624091元，又于同年2月16日将送审价为2913895元结算书送至湖鑫商贸公司住所地由其公司股东张觉坚签收。因湖鑫商贸公司就改建后的市场门面租赁经营，已与商户签订相关合同，在该工程未经竣工验收的情况下，于2017年2月占有使用。在本案审理过程中湖鑫商贸公司提交了《的审核》，载明：1.新建部分（包干）1014776.18元，2.改造部分（单价包干）461117.5元，3.室内增加部分58017.48元，4.室外配套部分（空白），5.室外零星部分16066.12元，6.计时工签证部分（空白）。合计为1549977.28元。因对案涉工程的合同内施工未完成部分、实际施工量、施工逾期以及施工质量问题及其损失问题，双方产生争议。就实际施工的工程款计算问题，经省一工程公司申请和本院委托，湖南华中源工程项目管理有限公司对案涉施工工程造价进行司法鉴定，并2019年8月26日作出了“湘源基咨字[2019]004号”株洲湖鑫商贸城仓库安装工程《鉴定报告》，结论为：（一）新建部分（总价115万元包干），已施工工程885699.6元，未施工工程264300.4元；（二）改造拆除部分650388.33元，原厂房空地混泥土地面破损部分恢复按200mm厚进行鉴定；（三）室内后续增加项目89586.66元，因签证不详等，未含室外排水管、2#车间地面回填、1#车间细石混凝土地面；（四）室外配套部分0元；（五）室外零星部分21742.78元；（六）计时工签证部分1000元，消防水池处屋面拆除因签证不详，未计机械设备费和垃圾处理费。综上，已施工部分的鉴定金额：1648417.37元（885699.6+650388.33+89586.66+0+21742.78+1000），未施工部分的鉴定金额:264300.4元。并对未施工部分说明：由于该部分属于总价包干范围，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故该部分是否予以扣除请法院裁决。另，至今湖鑫商贸公司已付省一工程公司工程款为103.5万元，但省一工程公司未向其开具相应的增值税专用发票。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，双方的争议焦点：1.本诉案涉工程款金额应如何确认；2.反诉案涉的违约责任及其造成的损失应如何认定。评析如下：（一）案涉工程款认定问题首先，当事人双方签订的《建设工程施工合同》是其真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。现虽省一工程公司就合同约定的施工内容至今仍有小部分未施工完毕，但湖鑫商贸公司在没有竣工验收的情况下，于2017年1月已使用了该工程，且使用现已超过了1年。根据法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，推定工程验收合格，并以转移占有建设工程之日为竣工日期。其次，因双方当事人没有进行结算，经省一工程公司申请和本院委托鉴定机构作出《鉴定报告》，鉴定的工程造价合计为：已施工部分的鉴定金额为1648417.37元，未施工部分的鉴定金额为264300.4元。湖鑫商贸公司认为该鉴定违背了双方合同约定的计价前提和计价标准等，而申请重新鉴定。本院认为，总价包干工程部分虽有报价单分项确认计价标准，但合同同时有计价调整约定，在实际施工计价标准方面鉴定对已施工部分和未施工部分的计价均有高于报价单报价的现象，且鉴定的总价包干工程的实际施工计价未超出总包干价，该鉴定的计价标准不违反双方的约定，且与发包方自身的审核价在建筑行业方面看相差不大，从节约司法资源，节约诉讼成本出发，本院认为没有重新鉴定的必要性。但《鉴定报告》：①所列附件一即新建工程部分造价鉴定表第10项厂房天沟，施工图及报价单载明2.0mm型不锈钢天沟、轻钢支架、工程量170米、单价245元，合价41650元，鉴定意见为：经现场查看天沟不锈钢厚度为1.0mm,轻钢支托未施工，按照合同约定的计价原则，套取的1mm厚不锈钢天沟单价130.47元/m,合计为22179.9元，未施工金额为23042.07元;②还有附件二即改造拆除鉴定造价表第6项更换原有天沟，施工图及报价单载明原有天沟拆除，运出工地自行处理，新天沟安装2mm不锈钢天沟，轻钢支架，工程量168米，单价175米，合价29333元，鉴定意见为：经现场核实工程量为84米，原有天沟未拆除，新安装天沟不锈钢厚度为0.8mm,轻钢支架未施工，按合同约定的计价原则，套取的0.8mm厚不锈钢天沟单价为105.33元/m，合价为8847.72元。以上明显属承包方偷工减料行为，显然很难达到设计此项施工内容的功能要求和实现该项的施工内容的合同目的，根据诚实信用原则，应不予计价为宜。故已施工部分的金额应调整为1617389.75元（1648417.37-22179.9-8847.72），未施工部分的金额应调整为286480.3元（264300.4+22179.9）。未施工部分的工程内容虽然属于115万元的总包干价结算范围，但是原告没有施工，根据等价有偿原则，该部分工程内容对应的工程款286480.3元，应从总包干价款中予以扣除。又因湖鑫商贸公司已支付了工程款1035000元，故还欠付省一工程公司工程款582389.75元（1617389.75-1035000）。其三，省一工程公司诉请给付逾期支付工程款所产生的利息损失，虽然如上述推定工程竣工日为湖鑫商贸公司实际使用工程的2017年2月，省一工程公司诉请从2017年3月8日起算，质保金外的所欠工程款501520.26元（1617389.75×95%-1035000）应从该日计付不违反双方的约定及法律规定，但质保金80869.49元（1617389.75×5%）应从质保期届满的2018年2月1日计付为宜。逾期付款利息损失计付利率，虽然《建设施工合同》约定按0.05%每日计付违约金，但是省一工程公司诉请按年利率4.75%计付，不违反双方的约定也不违反法律的强制性规定，本院予以采纳。（二）案涉反诉所涉违约责任及其造成的损失确认问题案涉工程合同约定的竣工日期为2016年11月23日，并特别约定竣工时间不能推迟。如上所述，湖鑫商贸公司使用案涉工程的2017年2月推定为竣工日，省一工程公司主张逾期是因发包方变更设计造成，发包方予以否认，省一工程公司未举证证明其该主张，故本院认定省一工程公司存在逾期完工的违约行为。就该违约损失，湖鑫商贸公司诉请支付租金损失112万元，省一工程公司予以否认，湖鑫商贸公司为支持其该主张提供的证据为湖鑫商贸公司（甲方）与吴某等8人（乙方）于2016年8月11日分别签订的《承诺书》（约定:甲方于2016年11月底将门面交予乙方，甲方以空为单位收取乙方定金1万元，双方承诺于2016年11月30日到12月2日签订正式合同，签订合同租金按32元/㎡计，甲方免租1个月等），以及2016年底前后其分别与陈某、张某签订的《湖鑫平价家居市场联合经营协议书》，以上证据均不能充分证明省一工程公司逾期完工的违约行为造成了湖鑫商贸公司租金损失112万元，故本院对其该反诉请求不予支持。另外，湖鑫商贸公司还反诉省一工程公司因施工质量缺陷造成其赔偿租赁户11000元损失的诉请，省一工程公司反驳称漏水等系发包方设计等存在问题造成，虽然湖鑫商贸公司提供了相应的现场照片，但因其已使用了案涉工程，且未能证明漏水等问题属承包方施工所致；就具体损失额，湖鑫商贸公司提供的证据为蔡某2018年10月的漏水致损的领据及2017年徐某收条，本院认为其证据不充分，故不予支持。至于，湖鑫商贸公司反诉请求承包方向其开具已付103.5万元工程款税率为11%的增值税专用发票，有合同依据，且符合法律的相关规定，故本院依法予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）株洲市湖鑫商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖南省第一工程有限公司所欠工程款582389.75元，并按年利率4.75%计付其逾期付款的利息损失（其中所欠工程款501520.26元的利息自2017年3月8日起，另80869.49元的利息自2018年2月1日起，均计算至付清日止）；二、原告（反诉被告）湖南省第一工程有限公司向被告（反诉原告）株洲市湖鑫商贸有限责任公司开具已付工程款103.5万元税率为11%的增值税专用发票；三、驳回原告（反诉被告）湖南省第一工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）株洲市湖鑫商贸有限责任公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22860元，保全费5000元，反诉费7490元，鉴定费43650元，合计79000元，由原告（反诉被告）湖南省第一工程有限公司承担39500元，被告（反诉原告）株洲市湖鑫商贸有限责任公司承担39500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。现金交纳的，直接向华融湘江银行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇款结算户，账号：×××81。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  谢桂林人民陪审员  易新能人民陪审员  沈顺珍二〇二〇年五月六日法官助理张拥军书记员伍方慧附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。