广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初5041号 原告：吴旭，男，1984年1月9日出生，汉族，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：武飞，上海赢火虫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章元亨，上海赢火虫律师事务所律师。 被告：广西巍海消防工程有限公司，住所地：南宁市青秀区长湖路**长湖景苑**楼**。统一社会信用代码：91450100MA5N2H2M74。 法定代表人：沈巍巍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李刚，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 被告：沈巍巍，男，1982年1月22日出生，黎族，住广西恭城瑶族自治县。 原告吴旭诉被告广西巍海消防工程有限公司（以下简称“巍海公司”）、沈巍巍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴旭的委托诉讼代理人章元亨，被告巍海公司的委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。被告沈巍巍经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告吴旭向本院提出诉讼请求：1.被告巍海公司、沈巍巍向原告返还保证金190万元；2.被告巍海公司、沈巍巍向原告支付逾期利息，以190万元为基数按月2％自2019年5月10日计算至实际返还之日止；3.本案诉讼费由二被告承担。 事实和理由：2018年9月7日，被告沈巍巍与原告签订《消防安装工程内部合作协议》约定将碧桂园时代城消防工程承包给原告进行施工。合同总约定，原告需支付200万元前期费用给被告沈巍巍，原告已按约定支付至被告沈巍巍个人账户。2019年4月3日，被告巍海公司与原告签订《提前终止〈消防工程内部合作协议〉、〈消防工程内部分包合同〉协议》，约定原告退出该项目施工，对于原合同总设计的保证金/前期费190万元，被告巍海公司分两次返还，其中2019年5月10日前退还不低于40万元，2019年5月31日前全部结清。同日，双方签订结算协议确认原告施工完成的部分工程款为20万元。协议签订后，原告退场。原告退场时移交了部分材料给被告巍海公司，价值28000余元。但被告巍海公司未按约定支付上述款项。被告沈巍巍实际收取了案涉保证金，应与被告巍海公司共同承担返还责任。二被告迟延履行的行为违反了双方约定，且造成了原告经济利益损失。 被告巍海公司辩称：对原告的诉讼请求有异议，本案合同及款项均是沈巍巍个人签订及收取，巍海公司对此不知情。本案是沈巍巍利用巍海公司所进行的诈骗行为，本案已经涉嫌刑事犯罪，应当驳回原告起诉，将本案移送公安机关或检察机关。 被告沈巍巍未作答辩，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 原告提供《提前终止〈消防工程内部合作协议〉/〈消防工程内部分包合同〉协议》及《碧桂园时代城项目结算协议》主张其与被告巍海公司之间就涉案消防工程项目存在合同关系，被告巍海公司对此不予认可，主张该两份合同并无被告巍海公司法定代表人暨被告沈巍巍的签字，其加盖的公章也不是被告巍海公司的公章，但不申请对该公章的真伪进行鉴定。本院认为，原告提供该两份合同已经完成其举证责任，被告巍海公司主张合同加盖的公章不真实，应当提供相反证据予以反驳，现巍海公司不申请对该公章进行鉴定，应对此承担举证不能的法律后果，本院对该两份合同的被告巍海公司的公章的真实性予以认定，至于合同的相对方问题，下文将予以认定，此处不再赘述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年4月2日，原告吴旭通过案外人缪晓维的银行账户向被告沈巍巍的银行账户分两次转账支付50万元、30万元，共计80万元。 2018年4月17日，原告吴旭通过银行转账方式向被告沈巍巍的银行账户支付50万元，并通过案外人缪晓维的银行账户向被告沈巍巍的银行账户转账支付50万元。 2018年8月28日，被告沈巍巍通过银行转账支付至案外人缪晓维的银行账户的方式向原告吴旭支付20万元。 2018年9月7日，被告沈巍巍（甲方）与原告吴旭（乙方）签订《消防安装工程内部合作协议》，约定：甲方将南宁碧桂园时代城消防工程项目与乙方施工班组进行合作施工，项目总建筑面积约38万平方米，工程位于南宁市。工程实行综合单价包干的方式（具体清单价按甲方与业主原合同执行），甲方按与业主方所签订的工程合同综合单价扣除15％作为管理费及工程验收费用，其余85％为乙方工程款。乙方负责相关的税费、材料费用和人工费、机械进场施工费、工程质量保证金、与总包方的施工协调费用以及包含施工、竣工、交付、撤场及缺陷责任期修复、养护等全部工程内容。以业主方设计施工图纸为依据，工程实行与业主方所签合同实行单价包干甲方负责与业主方签订施工合同及办理项目的报审和验收；乙方负责项目现场施工；甲方指派项目经理一名月薪1万元（此工资由乙方支付）。工程前期费用200万元，在合同签订当天由乙方支付50万元到甲方指定账户合同生效，剩余150万元在乙方进场后三天内付清，如乙方未能按照约定时间足额支付款项，甲方有权勒令乙方退场，所交欠款不予退还。双方还就其他事项进行了约定。 同日，原告吴旭通过案外人缪晓维的银行账户向被告沈巍巍的银行账户转账支付30万元。 2019年4月3日，被告巍海公司（甲方）与原告吴旭（乙方）签订《提前终止〈消防工程内部合作协议〉/〈消防工程内部分包合同〉协议》，约定：甲乙双方就消防项目合作/分包签订南宁市三塘碧桂园时代城消防工程，现因价格和面积原因，无法进行项目施工，今双方协商同意将此合同涉及保证金190万元（前期费用）退还给乙方，如甲方在规定内未将保证金/前期费用退还给乙方，乙方有权收取涉及费用每日2％滞纳金。乙方按照原合同继续回现场施工并且离场期间所产生的工程量都归乙方所有，并且后续施工甲方不收取15％管理费。在此合同签订后乙方撤出施工现场，本着坦承真挚，相互理解，及时快速解决问题的原则，双方协商一致，达成如下结算、撤场协议。第一条：对于原签订的《消防工程内部合作协议》/《消防工程内部分包合同》总涉及的保证金/前期费用，甲方同意在2019年5月31日前分2次将保证金退还给乙方，其中2019年5月10日前退还不低于40万元，2019年5月31日前全部结清，涉及的管理费和验收费不扣除，涉及的项目经理费按甲方实际管理月份扣除。第二条：合同解除后，对于本项目已完工程量，甲乙双方授权委托各自代表现场核算前期施工过程已形成的工作量，做好工程结算，核实无误后签订《碧桂园时代城项目结算协议》。第三条：合同解除后，对已完工程质量，现场代表进行共同认定和检测（也可请检测公司检测，检测费由乙方出）。经双方确认后，乙方对已完成工程量的质量负责。具体修复整改的范围，期限，费用及责任等需由双方书面确认。在甲乙双方核实确认签字后，免除乙方对已施工部分的工程量责任。第四条：乙方对已完成工程量和已完工程质量问题的解决，不得影响双方撤场协议的履行。第五条：乙方在签订《终止消防工程内部合作协议》当天无理由退场，并配合甲方组织新人员进场施工，乙方不得以任何理由阻挠，移交甲方所提供的工具及生活用品等，不得以任何理由滞留。如乙方不按甲方规定退场，或干扰新队伍进场，甲方有权扣除乙方所交前期费用以及保证金，并有权要乙方承担拖延费用1万元/日。第六条：其他。一、本协议一式二份，协议各方各执一份协议，附件文本具有同等法律效益。二、本协议经各方签署后生效。被告巍海公司在甲方落款处加盖公章。 同日，被告巍海公司（甲方）与原告吴旭（乙方）签订《碧桂园时代城项目结算协议》，约定：经双方核实截止目前乙方共完成工程总价款约20万元，具体以碧桂园审批金额为准，详见附表一《完成工程量清单》。1、双方对上述费用进行核算统计，甲方按协议，应付乙方款项共计约20万元，具体以甲方审批金额为准，该款款项已处分考虑乙方因工程施工、生活建设、工程变更、误工损失、违约补偿等各种费用。对此，乙方无任何异议，乙方不再提出其他费用要求。2、现甲方尚欠乙方款项计20万元，具体以甲方审批金额为准，本协议签字之后，待业主方支付甲方进度款后，甲方向乙方一次性付清欠款约16万元，具体以甲方审批金额为准，剩余余下部分第二笔工程款下来付清，支持，欠款全部付清，双方再无任何债权债务关系，甲方不承担一切与乙方及乙方所属人员的纠纷。3、本协议一式二份，协议各方各执一份协议，附件文本具有同等法律效益。4、本协议经各方签署后生效。被告巍海公司亦在甲方落款处加盖公章。 因原告认为两被告未按约定支付工程款及退还保证金，原告经催告未果，遂提起本案诉讼，并提出前述诉讼请求。 另查明，巍海公司的法定代表人为沈巍巍，股东为沈巍巍、邓文明。 被告巍海公司自认在原告和被告沈巍巍签订《消防安装工程内部合作协议》之后，被告巍海公司承揽了碧桂园时代城的消防工程。 审理过程中，原告自认《碧桂园时代城项目结算协议》中记载的“附表一《完成工程量清单》”并未实际制作。经本院释明，原告申请对涉案工程的工程量进行鉴定，本院启动鉴定程序后，原告又申请撤回鉴定申请并撤回对工程款的主张。 本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，当事人享有对对方当事人所提出的主张和提交的证据进行答辩、质证的权利，被告沈巍巍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃当庭答辩和质证的权利。 一、关于涉案合同性质、主体和效力的问题。 结合原告提供的《提前终止〈消防工程内部合作协议〉/〈消防工程内部分包合同〉协议》及《碧桂园时代城项目结算协议》来看，可以证实其与被告巍海公司之间存在建设工程施工合同关系。巍海公司主张涉案合同及款项均是被告沈巍巍个人签订及收取，巍海公司对此不知情，与原告签订合同系沈巍巍利用巍海公司所进行的诈骗行为。本院认为，一方面，虽然涉案的工程的主合同《消防安装工程内部合作协议》系由原告与沈巍巍所签订，但是结合沈巍巍系巍海公司法定代表人、涉案工程系由巍海公司实际承揽以及巍海公司与原告就前述《消防安装工程内部合作协议》签订《提前终止〈消防工程内部合作协议〉/〈消防工程内部分包合同〉协议》、《碧桂园时代城项目结算协议》的事实来看，沈巍巍与原告签订《消防安装工程内部合作协议》的行为属于其履行巍海公司法定代表人的职务行为，其法律后果应归属于巍海公司，即巍海公司应为涉案合同的相对人。至于沈巍巍收取相关款项未交付公司的问题，属于两被告之间的内部关系，巍海公司可自行向沈巍巍追偿，但其据此主张沈巍巍为涉案合同的相对人，理据不足，本院不予支持。另一方面，巍海公司并无证据证明沈巍巍与原告订立的涉案合同已经因涉嫌诈骗罪由公安机关立案侦查，故本院对其关于涉案合同纠纷属于刑事案件的主张不予采信。 由于原告本身系并不具备建设工程施工资质的个人，因此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告与巍海公司之间建立的建设工程施工合同应属无效。原告与巍海公司签订的《提前终止〈消防工程内部合作协议〉/〈消防工程内部分包合同〉协议》、《碧桂园时代城项目结算协议》系因双方就终止履行双方建设工程施工合同而签订的以双方建设工程施工合同履行情况为前提的补充合同，其存在与履行必须以双方的建设工程施工合同存在为前提，故该协议书实际属于双方建设工程施工合同的从合同，其应当与主合同同属无效。 二、关于原告要求巍海公司退还保证金及支付利息的问题。 依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因涉案《消防安装工程内部合作协议》无效，原告根据该合同向巍海公司给付的190万元款项，巍海公司应当予以返还，并支付其自收取原告款项之日起产生的孳息。现原告主张要求巍海公司自2019年5月10日起计付利息，未违反法律规定，本院予以支持。但原告主张按照月利率2％计付利息，没有事实及法律依据，本院酌情按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。具体计算为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以190万元为基数，自2019年5月10日计至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以190万元为基数，自2019年8月20日计至实际清偿本息之日止。 三、关于原告要求沈巍巍承担付款义务的问题。 根据上述认定的事实，原告与沈巍巍个人之间并无合同关系，沈巍巍与原告签订的涉案合同系属其履行巍海公司的职务行为，原告要求沈巍巍退还涉案工程的保证金，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告广西巍海消防工程有限公司退还原告吴旭保证金190万元； 二、被告广西巍海消防工程有限公司支付原告吴旭利息（具体计算：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以190万元为基数，自2019年5月10日计至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以190万元为基数，自2019年8月20日计至被告广西巍海消防工程有限公司实际履行上述第一项义务完毕时止）； 三、驳回原告吴旭对被告沈巍巍的诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费23824元，由原告吴旭负担1924元，被告广西巍海消防工程有限公司负担21900元。 公告费300元，由原告吴旭负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  聂 凯 人民陪审员  梁绍连 人民陪审员  韦道劲 二〇二〇年五月八日 书 记 员  滕嘉盼 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。