广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1298号上诉人（原审被告）：珠海荔枝湾投资发展有限公司，住所地珠海市横琴新区*********-172。法定代表人：林新武，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：叶艳玲，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市横琴赴利房地产营销策划有限公司，住所地珠海市横琴新区*********-25110（集中办公区）。法定代表人：钱永江，董事长。委托诉讼代理人：杜晖，人和启邦显辉（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄泳谊，人和启邦显辉（横琴）联营律师事务所律师。原审第三人：珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙），住所珠海市横琴新区*********-2755。执行事务合伙人：翟锐，总经理。委托诉讼代理人：吴启浩，广东加通律师事务所律师。上诉人珠海荔枝湾投资发展有限公司（以下简称“荔枝湾公司”）因与被上诉人珠海市横琴赴利房地产营销策划有限公司（以下简称“赴利公司”）、原审第三人珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）（以下简称“淘房企业”）债权人代位权纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荔枝湾公司的委托诉讼代理人叶艳玲与被上诉人赴利公司的委托诉讼代理人黄泳谊、原审第三人淘房企业的委托诉讼代理人吴启浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人荔枝湾公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回赴利公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由赴利公司承担。事实与理由：一、本案所涉商品房在居间合同终止后才成交，荔枝湾公司无须向淘房企业支付居间酬金，赴利公司无权向荔枝湾公司行使代位权并要求荔枝湾公司支付销售佣金。荔枝湾公司与淘房企业签订的《项目销售居间合同》（以下简称“居间合同”）第六条“居间成交标准”约定了，“乙方推荐的有效客户与甲方就本合同项下的任一套商品房签订商品房买卖合同并完成备案登记、付清合同房价款（房款全额到达甲方账户）的，即视为乙方居间促成了该套商品房的交易，甲方即应按本合同之约定向乙方支付该套商品房的居间酬金。”本案所涉商品房荔枝湾花园S12栋1203房于2017年5月6日签订认购书，于2018年7月12日才签订《商品房买卖合同》并完成备案登记，即该商品房在居间合同终止（2017年8月31日）后才成交。因此，荔枝湾公司无需向淘房企业支付该商品房的居间酬金。二、荔枝湾公司与淘房企业之间的债权债务尚存在争议，荔枝湾公司不仅不应当向淘房企业支付居间酬金，而且淘房企业还应当向荔枝湾公司返还已退房的商品房的居间酬金。居间合同第十二条“退房处理”约定了若退房时，荔枝湾公司已支付该商品房的部分或全部居间酬金的，淘房企业应退还。根据荔枝湾公司提供的证据可知，经淘房企业销售的并已结算居间酬金的荔枝湾项目共计五套房已办理退房手续，并已解除了买卖合同及办理了合同的注销手续。根据居间合同上述“退房处理”的约定，淘房企业应当向荔枝湾公司退还该五套商品房的居间报酬，同时荔枝湾公司有权在后续应支付的居间酬金中扣减淘房企业应当退还的居间报酬共计人民币606,963.03元。因此，在荔枝湾公司与淘房企业尚未就应支付及应退还的居间报酬进行统一对账结算的情况下，荔枝湾公司与淘房企业之间的债权债务不明确、尚存在争议，赴利公司无权行使代位权。三、荔枝湾公司与淘房企业之间的债权债务不明确且淘房企业对荔枝湾公司享有的债权未到期，赴利公司无权向荔枝湾公司行使代位权并要求荔枝湾公司支付销售佣金。1.根据荔枝湾公司与淘房企业签订的居间合同第八条关于“居间报酬的结算方式”的约定，淘房企业应当向荔枝湾公司出具“居间成果与基础居间酬金确认单”并经荔枝湾公司审核书面确认后作为结算的依据。淘房企业尚未就居间服务成果向荔枝湾公司提供“居间成果与基础居间酬金确认单”，双方并未对居间服务成果进行对账结算，双方之间的债权债务不明确，荔枝湾公司向淘房企业支付佣金的条件未成就。2.荔枝湾公司书面确认淘房企业的佣金金额后，在荔枝湾公司支付佣金前，淘房企业应当向荔枝湾公司提供等额合法有效发票，否则荔枝湾公司有权拒绝付款。根据居间合同中第七条第（三）款第1项的约定，明确了淘房企业收取每期款项前均须向荔枝湾公司开具等额合法有效发票，否则，荔枝湾公司有权顺延支付相应酬金的期限且不承担迟延付款责任。淘房企业未向荔枝湾公司提供有效发票，荔枝湾公司有权拒绝向其支付服务佣金。3.赴利公司主张的债权非合法债权。荔枝湾公司与淘房企业签订的居间合同第十一条第8款明确约定了，“未经甲方同意，乙方不得将其在本合同项下的权利与义务部分或全部转入给第三方。”据此，淘房企业在未经过荔枝湾公司同意的情况下，擅自将荔枝湾花园项目销售交由赴利公司进行分销，已构成严重违约。因此，在赴利公司未获得荔枝湾公司书面授权的情况下，赴利公司无权销售案涉荔枝湾花园项目住宅，赴利公司主张的债权非合法债权。就淘房企业的违约责任，赴利公司将采取法律途径追究其违约责任。综上所述，恳请二审法院驳回赴利公司的诉讼请求。荔枝湾公司当庭补充上诉事实称：经珠海横琴新区人民法院要求，荔枝湾公司不得向淘房企业清偿到期债务，并应当对淘房企业的到期债务直接汇入法院执行账户，否则荔枝湾公司应承担相应的法律责任。2020年4月22日，珠海横琴新区人民法院向荔枝湾公司发出了（2020）粤0491执88号通知书，根据通知书的要求，荔枝湾公司不得擅自向淘房企业清偿到期债务，并应当将对淘房企业的到期债务直接汇入法院执行账户。因此，即便赴利公司对于淘房企业的债权及淘房企业对于荔枝湾公司的债权成立，荔枝湾公司也不得向淘房企业或赴利公司支付相应的居间佣金，否则荔枝湾公司应承担相应的法律责任。被上诉人赴利公司当庭答辩称：赴利公司认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。一、赴利公司促成涉案房产交易，属于荔枝湾公司与淘房企业签订的居间合同第16条第四项的约定，荔枝湾公司仍应依照以上的约定向淘房企业支付佣金。二、赴利公司促成成交的房产不存在退房的事实，荔枝湾公司所述的退房不是本案所涉的房屋。三、荔枝湾公司以淘房企业未开具发票为由认为债权未到期，是不成立的。支付佣金与开具发票是两种不同性质的义务，并非给付与对待给付的关系，因此不能成为荔枝湾公司不支付佣金的事由。四、赴利公司的债权是合法债权。涉案居间合同虽约定了不得分销，但实际上荔枝湾公司是知悉淘房企业为中介平台，也清楚淘房企业是通过线下地产商促成房地产交易，荔枝湾公司对此交易习惯并未提出任何异议，应当视为双方实际行动已经改变合同的约定内容，赴利公司的代理销售行为合法有效，应当受到法律的保护。原审第三人淘房企业发表意见称：荔枝湾公司所提出的上诉理由与其在一审期间所提出的答辩理由基本一致，淘房企业在一审庭审期间已经详细陈述了淘房企业的意见，淘房企业认可一审法院所作出的判决。另外针对荔枝湾公司当庭补充的事实淘房企业提出相应的两点意见。一、横琴法院所作出的执行通知书，并不会影响本案。三方之间权利义务确定，荔枝湾公司以该通知书作为抗辩的理由不能成立。二、据淘房企业所了解，荔枝湾公司已经针对该份通知书向横琴法院提出异议，该通知书目前处于未生效的状态。赴利公司向一审法院起诉请求：1.判令荔枝湾公司在淘房企业债权范围内偿还赴利公司佣金96,932.61元及利息(按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日计至荔枝湾公司还清之日止利息）；2.判令荔枝湾公司与淘房企业支付本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月7日，荔枝湾公司与淘房企业签订《居间合同》，约定淘房企业居间销售荔枝湾公司的荔枝湾花园项目，合作期限自2017年4月1日起至2017年8月31日止，淘房企业收取成交的3%作为佣金。淘房企业推荐的有效客户与荔枝湾公司就本合同项下的任一套商品房签订商品房买卖合同并完成备案登记、付清合同房款的，即视为淘房企业居间促成了该套商品房的交易，荔枝湾公司即应按本合同之约定向淘房企业结算佣金。淘房企业推荐的有效客户成交后退房的，荔枝湾公司无须向淘房企业支付该商品房的佣金。若退房时，荔枝湾公司已支付该商品房的部分或全部佣金的，淘房企业应将荔枝湾公司已支付的佣金退还给荔枝湾公司，并直接从荔枝湾公司后续应支付的佣金中扣减；若后续无应付佣金的，淘房企业应于退房后3日内将已支付的佣金退还给荔枝湾公司。《居间合同》解除或终止前，淘房企业推荐的有效意向购房客户已与荔枝湾公司签订商品房认购书或商品房买卖合同并已支付定金或首付款，在合同解除或终止后该客户成交的，荔枝湾公司仍应按本合同之约定向淘房企业支付佣金。前述佣金支付节点为：淘房企业居间成交的客户与荔枝湾公司就本项目某套商品房签订商品房买卖合同（完成网签备案）并付清约定的首期房款并交齐贷款资料，荔枝湾公司向淘房企业预付该套商品房对应的佣金的90%；淘房企业居间成交的客户所购商品房收楼后，荔枝湾公司应向淘房企业付清该套商品房的全部佣金。赴利公司促成案外人孙欢通过淘房通平台向荔枝湾公司购买了涉案1203房。案外人孙欢于2017年5月6日与荔枝湾公司签订了《销售单位确认书》并支付了购房定金5万元，于2018年7月12日与荔枝湾公司签订了《商品房买卖合同》。房屋成交价格为4,313,106元。2018年12月19日，淘房企业发布《关于公司银行账户被冻的公告》，表明公司账户被冻结，经营发生重大困难，已丧失继续向各个合作商支付任何款项的能力。另查明，赴利公司成立于2017年1月3日，法定代表人为钱永江，经营范围为：房产代理、房产托管、方案顾问、物业代理、物业管理；商务服务；一手、二手住宅、商铺、写字楼、厂房、地皮等房地产租赁代理；房产开发。（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。淘房企业成立于2015年7月8日，为有限合伙企业，翟锐为执行事务合伙人，协议记载的经营范围为：软件开发、房地产开发、建筑工程、装修工程；项目管理、房地产营销策划；物业代理、广告设计、制作、代理发布；活动服务，咨询服务，宣传服务，商务服务，房屋租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。各方当事人在庭审中确认，根据《居间合同》约定，荔枝湾公司向淘房企业支付的佣金比例为房屋总价的3%。赴利公司与淘房企业约定，淘房企业需要在收到荔枝湾公司所支付的佣金后，扣除20%作为服务费，剩余80%的佣金再支付给赴利公司。对于涉案房屋是否交楼的情况，各方当事人均不知悉，无相关证据证实。庭审中，荔枝湾公司认为涉案房屋是在《居间合同》的合同期限外签订《商品房买卖合同》并备案的，故不应向淘房企业支付佣金；赴利公司及淘房企业认为涉案房屋的交易符合《居间合同》第十六条第4项约定的情形，荔枝湾公司理应支付佣金。一审法院认为，本案系代位求偿权纠纷。根据各方诉辩意见，本案主要争议焦点为：淘房企业分销涉案房屋是否违约；荔枝湾公司是否需要支付涉案1203房佣金；赴利公司对荔枝湾公司的代位求偿权条件是否成就；荔枝湾公司在本案中的责任承担问题。一、关于淘房企业分销涉案房屋是否违约问题。本案荔枝湾公司抗辩称依据荔枝湾公司与淘房企业签订的《居间合同》第十一条“未经甲方同意，乙方不得将其在本合同项下的权利与义务部分或全部转让给第三方”的有关约定，淘房企业在未经过荔枝湾公司同意的情况下将荔枝湾花园项目销售交由赴利公司分销，已构成严重违约。一审法院认为，涉案《居间合同》虽明确约定不得分销，但荔枝湾公司知悉淘房企业的性质属于中介平台商，也清楚众多类似赴利公司的地产商通过淘房企业的平台促成了荔枝湾公司名下商品房的成交，在荔枝湾公司同淘房企业在以往合同履行过程中亦未对这一代理模式提出任何异议，据此应当视为双方已经以实际行动改变了合同履约内容。况且，双方间的交易和结算均由淘房企业对接，即使存在分销，也应视为淘房企业内部行为，亦不影响双方合同义务的履行。综上，荔枝湾公司的抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳，不能就此认定淘房企业履行《居间合同》存在违约行为。二、荔枝湾公司是否需要支付涉案房屋佣金的问题。荔枝湾公司认为涉案房屋是在《居间合同》期限外才签订买卖合同并备案的，故不应支付该房屋居间佣金。一审法院认为，《居间合同》第十六条第4项明确约定了“本合同解除或终止前，乙方（淘房企业）推荐的有效意向购房客户已与甲方（荔枝湾公司）签订商品房认购书或商品房买卖合同并已支付定金或首付款，本合同解除或终止后该客户成交的，甲方（荔枝湾公司）仍应按本合同之约定向乙方（淘房企业）支付佣金”，案外人孙欢早在2017年5月6日便与荔枝湾公司签订了《销售单位确认书》，该确认书具备商品房销售的主要合同条款，且业主已经交付了购房定金5万元，故涉案房屋的交易符合《居间合同》第十六条第4项约定的情形，荔枝湾公司应依约向淘房企业支付佣金。荔枝湾公司之抗辩所引用的居间成交标准为《居间合同》的一般规定，在合同有特别约定的情况下，应当适用特别规定。另，荔枝湾公司主张部分通过淘房企业销售的房屋已经退房故淘房企业应退还已支付的佣金，一审法院认为荔枝湾公司所抗辩的并非涉案房屋的佣金，与本案无关，故一审法院不予采纳，荔枝湾公司可在补强证据后另行法律途径主张权利。庭审中各方均确认荔枝湾公司应向淘房企业支付涉案房屋居间佣金129,393.18元（4,313,106元*3%=129,393.18元），因没有证据证明涉案房屋已经交楼，故按照《居间合同》约定，荔枝湾公司应支付涉案房屋佣金的90%即116,453.86元（129,393.18元*90%=116,453.86元）。至于剩余部分佣金，赴利公司可待支付条件成就后再另行主张。三、关于赴利公司对荔枝湾公司的代位求偿权条件是否成就问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。针对不同情形，具体分述如下：1.债权人对债务人的债权是否合法有效。一审法院认为，本案赴利公司已完成涉案房屋分销义务，淘房企业理应按照《居间合同》约定支付佣金，故赴利公司作为债权人对债务人即淘房企业的债权合法有效。2.债务人的债权是否已到期，且债务人的债权是否是专属于债务人自身的债权。一审法院认为，涉案房屋完成销售，荔枝湾公司也已收到购房定金，理应按照《居间合同》的约定与淘房企业结算佣金，故淘房企业作为债务人对荔枝湾公司的债权已到期，且该债权显然不是专属于债务人即淘房企业自身的债权。3.债务人是否怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。一审法院认为，在涉案房屋业主缴纳定金、签订买卖合同至今已经超过一年，淘房企业一直未与荔枝湾公司就涉案房屋佣金结算进行过协商，且在庭审中淘房企业以涉诉导致资金链断裂致使没有足够人手及资金向荔枝湾公司追讨涉案佣金进行抗辩的理由亦缺乏事实依据，即使其提交的《关于公司银行账户被冻结的公告》情况属实，也非其不能向荔枝湾公司主张佣金的理由。据此，应当认定淘房企业怠于行使到期债权。综上，现有证据足以表明债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，故赴利公司提起代位权诉讼的条件成就。四、关于荔枝湾公司在本案中的责任承担问题。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人于次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本案中，赴利公司与淘房企业约定：淘房企业在收到荔枝湾公司所付的佣金后，扣除20%作为服务费后将80%的佣金支付给赴利公司。故淘房企业应向赴利公司支付的佣金为93,163.09元（116,453.86元*80%=93,163.09元）。综上，赴利公司要求荔枝湾公司在淘房企业债权范围内支付佣金93,163.09元的部分，于理于法有据，一审法院予以支持；超出部分，于理于法无据，一审法院不予支持。至于赴利公司要求荔枝湾公司支付佣金利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，赴利公司要求荔枝湾公司在淘房企业债权范围内支付佣金93,163.09元的诉讼主张于理于法有据，一审法院予以支持；超过部分，于理于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第二十条、第二十一条之规定，一审判决：一、珠海荔枝湾投资发展有限公司于判决生效之日起十日内向珠海市横琴赴利房地产营销策划有限公司支付佣金93,163.09元；二、驳回珠海市横琴赴利房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2,224元，由珠海市横琴赴利房地产营销策划有限公司负担86.5元，由珠海荔枝湾投资发展有限公司负担2,137.5元。本院二审期间，各方均无新证据提交。经审理查明，一审查明的事实确实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对于一审认定涉案《项目销售居间合同》合法有效均无异议，本院予以确认。淘房企业对于一审认定其应向赴利公司支付佣金93,163.09元即赴利公司享有淘房企业债权93,163.09元亦无异议，本院亦予确认。本案二审争议焦点为淘房企业是否享有荔枝湾公司佣金债权的问题。本院对此评述如下：首先，本案所涉商品房于2017年5月6日签订认购书，并收取了买家定金，赴利公司促成涉案房产交易，属于荔枝湾公司与淘房企业签订的居间合同第16条第四项约定的情形，荔枝湾公司应依照以上的约定向淘房企业支付佣金。赴利公司系以淘房企业的名义促成荔枝湾花园项目的销售，亦是以淘房企业的名义进行结算，荔枝湾公司没有证据证明赴利公司与淘房企业之间存在权利义务转让的行为，荔枝湾公司主张淘房企业构成违约没有事实和法律依据，本院不予采纳。就赴利公司以淘房企业名义促成的交易，荔枝湾公司应当向淘房企业支付佣金。其次，关于荔枝湾公司就发票问题和结算时间问题提出的上诉理由，本院认为，居间合同第八条约定的是关于“居间报酬的结算方式”，并未约定双方的结算行为是支付佣金的必要条件，荔枝湾公司以双方没有结算作为拒付佣金的理由不能成立。支付佣金与开具发票是两种不同性质的义务，并非给付与对待给付的关系，因此淘房合伙企业未开具发票不能成为荔枝湾公司不支付佣金的理由。荔枝湾公司就结算问题和发票问题提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。再次，荔枝湾公司主张的五户退房客户的佣金，与案涉争议的佣金并非同一笔，不能作为支付案涉佣金的抗辩事由，荔枝湾公司就其主张的退佣问题可另循法律途径解决。关于荔枝湾公司主张应将欠付淘房企业的涉案佣金直接汇入法院执行账户的问题，荔枝湾公司对此并未提供证据证明相关法院已经将涉案债权明确列入执行范畴，故本案处理结果不影响相关执行程序。荔枝湾公司以此抗辩不向赴利公司支付涉案居间佣金，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审法院确认淘房企业对荔枝湾公司享有到期债权116,453.86元理据充分，一审支持赴利公司要求荔枝湾公司在淘房企业债权范围内支付佣金93,163.09元的诉讼请求并无不当,本院予以维持。荔枝湾公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。荔枝湾公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2,129.08元，由珠海荔枝湾投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 孙永红审判员 徐烽娟二〇二〇年五月二十九日书记员 李艾潼