广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终448号上诉人(一审被告)：广州鑫华舞台灯光设备有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇夏花五路******。法定代表人：池志华，该公司总经理。委托诉讼代理人：古胜军，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗宣安，该公司员工。被上诉人(一审原告)：广州市明静舞台灯光设备有限公司，住，住所地广东省广州市白云区均禾街长红村二横路**/div>法定代表人：宁静波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王强，广东开耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅玲，广东开耀律师事务所实习律师。上诉人广州鑫华舞台灯光设备有限公司（以下简称鑫华公司）因与被上诉人广州市明静舞台灯光设备有限公司（以下简称明静公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫华公司上诉请求撤销一审判决，改判不侵权。事实和理由如下：明静公司产品的软件与被诉产品的软件完全不同。鑫华公司有自己的计算机软件著作权，用自己的源程序。鑫华公司早在2012年就开始生产制造产品，而明静公司的软件著作权是2013年才通过购买得到的。用户手册相似，不能作为认定侵权的依据，用户手册相似不能说明软件侵权，况且该手册是根据客户要求从互联网上下载得到的，属于通用的使用手册。鑫华公司在二审庭审中补充上诉理由，主张司法鉴定意见不能被采信，因为按照该鉴定方法去操作产生的目标程序与鉴定意见书中的目标程序存在很多不一致的地方，而且鑫华公司生产的产品的软件被加密保护了，破解手段是黑客手段，本身违法，而且破解也会导致目标程序被更改和破坏。明静公司辩称，关于鑫华公司提出计算机软件不侵权的问题，根据鉴定机构的意见，已经明显得出了程序实质近似的结论，用户手册属于软件的一部分，基本上一致，尤其是用语错误的地方也相同，所以构成实质近似，也构成侵权。关于破坏手段，鑫华公司在鉴定时并未提出质疑，且并不清楚是否存在鑫华公司所说的加密措施，即使加密对于鉴定专家而言也不是什么技术问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。明静公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.鑫华公司立即停止侵犯明静公司名称为金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0（证书号：软著登字第0666560号）计算机软件版权的行为，包括复制、发行的侵权行为，销毁侵权复制品；2.鑫华公司赔偿明静公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元；3.鑫华公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实如下：2013年12月28日，国家版权局对名称为“金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0”的计算机软件（以下简称涉案软件）予以著作权登记，证书号为软著登字第0666560号，著作权人为明静公司，并记载软件开发完成日期和首次发表日期均为2013年11月21日。2015年4月22日，明静公司的委托代理人李某美及公证员来到位于广州市白云区里标有“Ｂ1”字样门牌及“鑫华灯光”字样招牌的工厂，进入该工厂标有“办公楼”字样的地方，向自称为“广州鑫华舞台灯光设备有限公司”的销售人员购买了商品一件，并取得编号为2023408的《鑫华舞台灯光控制设备厂送货单》及名片各一张、宣传册一本。广东省广州市南方公证处公证员对上述购买过程进行全程监督，对所购商品进行拍照、封存，并出具了（2015）粤广南方第026851号公证书。经当庭拆封公证封存物，内有“金刚1024DMX控制器”一台、用户手册一本。明静公司称上述控制器所应用的软件为本案被诉软件，用户手册是鑫华公司的产品手册，鑫华公司制造、销售、许诺销售存储有被诉软件的上述控制器的行为，侵害了明静公司对涉案软件享有的复制权及发行权。鑫华公司确认上述控制器是其制造、销售，但抗辩被诉软件是其自行研发以及上述用户手册不是其公司的。明静公司提交了第0666560号《计算机软件著作权登记证书》里的“金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0文档”（以下简称“涉案软件文档”）及比对意见，主张公证取得的被诉控制器用户手册与明静公司涉案软件文档里的用户手册基本一致，被诉软件的屏幕显示、功能、功能键、使用方法与明静公司涉案软件文档的记载也基本一致，被诉软件侵害其涉案软件的复制权及发行权。经查看，明静公司涉案软件用户手册与被诉控制器用户手册均包括综述、安装、操作使用、配接、控制灯具、素材、图形生成器、单步场景、多步场景、设置及升级等十一个部分，该十一个部分的内容基本相同，包括两者的文字内容、表达方式、产品示意图绘制细节等均大幅度相同或实质性近似，且“安装”部分中的“连接灯具”项目中均记载，控台台后板有4个DMX512输出信号卡侬座，两个为三芯XLR结构，另两个位五芯XLR结构。两者的不同之处，除了部分文字差异外，主要在于被诉控制器用户手册多了“12.灯库编辑器”这一部分，该部分内容不到一页，被诉控制器用户手册共有28页。另外，被诉软件的屏幕显示、功能、功能键、使用方法与明静公司涉案软件文档的记载也基本一致。依双方当事人申请，及经摇珠选定，一审法院委托深圳市公标知识产权鉴定评估中心对被诉软件与明静公司涉案软件的同一性进行鉴定。鉴定过程中明静公司提供了其软件的源程序并要求保护其中的26个文件，鑫华公司陈述涉案被诉软件是其自行研发，但称软件源程序在工程师的电脑中，该工程师不在国内，无法提供源程序，请求从被诉控制器中提取目标程序。评估中心于2018年3月27日出具鉴定意见书，称由于两个软件的形态不同，无法进行直接比对，故采用了目标程序比对结合汇编语言比对的鉴定方法，鉴定结论为：明静公司的金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0软件要求保护的26个文件，由10个C语言头文件和16个C语言源程序文件构成，与被诉侵权产品所涉软件的比对结果汇总见表36。根据表36可知，明静公司的名称为“金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0”的软件中要求保护的26个文件包含函数、数组或结构体共380项，与鑫华公司的被诉侵权产品所涉软件相比，其中205项完全相同，占比53.9%，145项实质相同，占比38.2%，24项因无实质意义而导致不具备鉴定条件，占比6.3%，5项代码相似度较高但无法判断同一性，占比1.3%，1项不同，占比0.3%。鑫华公司认为控制台都是统一控制舞台灯光的，是同一类别产品，有些编码编程都是控制标准的国际通道DMX512信息，所以相同，故鉴定意见书不能证明其侵权。明静公司为证明鑫华公司有接触涉案软件的可能性及涉案软件的价值，提交了2份销售合同及2张货款发票佐证。2份销售合同有如下记载：物料名称均是金刚控台，型号均是KK-1024，日期分别为2014年5月20日、2014年12月29日，单价分别是3600元、3500元，分别加盖了“城门口音乐文化艺术中心”及“威海百纳中心大酒店有限公司”印章。2张发票有如下记载：顾客名称分别是“城门口音乐文化艺术中心”及“威海百纳中心大酒店有限公司”，项目说明分别是“KK-1024控台”及“金刚控台10**”，金额分别是3600元、3500元。鑫华公司提交了《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第1341694号）及源程序、《1024电脑灯控制台用户手册》、订购线路板加工合同、销售合同、工商登记信息、产品屏幕显示比对文件、产品电路板比对文件、广告杂志、鑫华公司2013年产品手册，拟证明：1.鑫华公司在涉案软件登记著作权前已在销售相关的产品，不存在侵权行为；2.被诉软件与涉案软件的相关键位设置、外观设计是该类产品的通用设计。第1341694号著作权登记证书记载：2016年6月30日，国家版权局对名称为“鑫华1024DMX舞台灯控制台软件[简称：1024控制台]V1.0”的计算机软件予以著作权登记，著作权人为鑫华公司，并记载软件开发完成日期和首次发表日期均为2013年10月28日。订购线路板加工合同记载：2012年5月28日，广州市白云区石井鑫华舞台灯光设备厂（甲方）与广州市驿通电子有限公司（乙方）签订合同，约定乙方按甲方提供的图纸为甲方生产100套“鑫华1024控台线路板”，金额为8640元。销售合同记载：2013年11月6日，广州鑫华舞台灯光设备有限公司（甲方）与天桥区三杰电子器材经营部（乙方）签订合同，约定乙方向甲方购买2台“鑫华1024控台”，金额为5600元。明静公司主张其为制止鑫华公司的侵权行为支出了维权费用，并提交了公证费发票、诉讼服务合同、法律服务费发票、收款收据、速尔快递单及查询结果、查询费收据等佐证。明静公司请求本案赔偿数额由法院酌定。另查明，明静公司已预交鉴定费20万元。再查明，鑫华公司是2013年7月2日成立的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为舞台灯光、音响设备安装服务，光电子器件及其他电子器件制造，音像设备制造等。上述事实有明静公司提交的《计算机软件著作权登记证书》、涉案软件文档、比对意见、（2015）粤广南方第026851号公证书、销售合同、货款发票、公证费发票、诉讼服务合同、法律服务费发票、《1024DMX控制器用户手册》、收款收据、速尔快递单及查询结果、查询费收据，鑫华公司提交的《计算机软件著作权登记证书》及源程序、《1024电脑灯控制台用户手册》、订购线路板加工合同、销售合同、工商登记信息、产品屏幕显示比对文件、产品电路板比对文件、广告杂志、鑫华公司2013年产品手册，深圳市公标知识产权鉴定评估中心作出的鉴定意见书以及双方当事人的陈述等予以证实。一审法院审理认为，根据明静公司、鑫华公司的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、明静公司是否为涉案软件的著作权人；二、鑫华公司是否侵犯了明静公司的涉案软件著作权；三、如侵权成立，鑫华公司的民事责任如何承担。一、关于明静公司是否为涉案软件的著作权人的问题《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，明静公司提交的第0666560号《计算机软件著作权登记证书》载明明静公司系涉案软件的著作权人，其权利依法受法律保护。二、关于鑫华公司是否侵犯明静公司涉案软件著作权的问题本案中明静公司主张鑫华公司制造、销售被诉控制器和用户手册的行为侵害明静公司涉案软件复制权及发行权，一审法院将分别评析如下：（一）关于鑫华公司制造、销售被诉控制器用户手册的行为是否侵害明静公司涉案软件复制权及发行权的问题《计算机软件保护条例》第二条规定，本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。第三条规定，本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。明静公司用户手册系通过文字与图表等方式，向用户介绍该款程序的安装、操作、配接、控制、设置等事项，符合上述保护条例所称的文档的形式要件。且该用户手册在内容的组织、架构上，体现了作者的选择和安排，文字上亦具有一定的独创性，属于著作权法所保护的计算机软件作品的范畴。包含该用户手册在内的软件早在2013年11月21日已经发表，并登记在明静公司名下，明静公司通过公证购买的方式于2015年取得被诉控制器用户手册。将上述两份用户手册进行比较，两者均包括综述、安装、操作使用、配接、控制灯具、素材、图形生成器、单步场景、多步场景、设置及升级等十一个部分，该十一个部分的内容基本相同，包括两者的文字内容、表达方式、产品示意图绘制细节等均大幅度相同或实质性近似，且有同样错误的文字。比如明静公司用户手册在“安装”部分中的“连接灯具”项目中记载，控台台后板有4个DMX512输出信号卡侬座，两个为三芯XLR结构，另两个“位”五芯XLR结构。其中，两个“位”五芯XLR结构的“位”明显是“为”的错别字，而鑫华公司用户手册在“安装”部分中的“连接灯具”项目中有同样的文字记载。两者的不同之处，除了部分文字差异外，主要在于鑫华公司用户使用手册多了“12.灯库编辑器”这一个部分，但该部分内容不到一页，整个用户使用手册近30页，这部分内容占比非常小。故一审法院认为，鑫华公司用户手册与明静公司用户手册实质性相似。《计算机软件保护条例》第八条规定，复制权是将软件制作一份或者多份的权利，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。明静公司通过公证购买的方式取得了被诉控制器和用户手册，鑫华公司对该被诉控制器产品系由其生产、销售没有异议，但认为用户手册不是其制作。一审法院认为，用户手册是向用户介绍软件产品的安装、操作、配接、控制、设置等事项，通常是与产品配套交付给用户。鑫华公司认为用户手册不是其制作，既没有提供相应证据又不符合常理，对鑫华公司的抗辩一审法院不予采信。根据上述条例的规定，鑫华公司制作并向消费者提供用户手册的行为构成了对明静公司软件复制权及发行权的侵害。（二）关于鑫华公司制造、销售被诉控制器的行为是否侵害明静公司涉案软件复制权及发行权的问题《计算机软件保护条例》第八条规定，复制权是将软件制作一份或者多份的权利，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。鑫华公司确认其制造、销售被诉控制器，而被诉软件是内嵌于上述控制器之内的。因此，鑫华公司的行为形式上属于复制权、发行权所控制的行为，该行为是否侵权还应判断其是否符合著作权侵权的构成要件，即被诉控制器内嵌的软件是否来源于明静公司软件。计算机软件通常是由程序员用高级程序设计语言编写出源程序，再通过编译工具将源程序转换成能被电脑识别的机器语言程序即目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序可能对应多种语言或同种语言多种写法的源程序。在判断两个软件同一性时，通常运用以下方法：第一种，源程序的直接比对；第二种，目标程序的直接比对，即通过编译工具将源程序生成目标程序，再进行比对。如果源程序相同或相似则可以认为两个软件具有同一性，如果目标程序相同或相似，并不能直接得出结论两个软件具有同一性，还必须结合其他证据予以印证。经摇珠选定，一审法院委托深圳市公标知识产权鉴定评估中心对明静公司软件与被诉侵权产品内嵌软件是否具有同一性进行鉴定。鉴定过程中明静公司提供了其软件的源程序并要求保护其中的26个文件，鑫华公司陈述涉案软件是其自行研发，但称软件源程序在工程师的电脑中，该工程师不在国内，无法提供源程序，请求从被诉控制器中提取目标程序。由于两个软件的形态不同，无法进行直接比对，深圳市公标知识产权鉴定评估中心采用了目标程序比对结合汇编语言比对的鉴定方法。深圳市公标知识产权鉴定评估中心出具的鉴定意见书记载明静公司涉案软件要求保护的26个文件包含函数、数组或结构体共380项，与被诉侵权软件相比，其中205项完全相同，占比53.9%，145项实质相同，占比38.2%。一审法院认为，从两个软件的目标程序比对结果判断，两者高度相似。虽然并不能直接由此推断出两个软件的源程序实质相似，但结合本案的其他证据及双方的举证情况，一审法院认定被诉软件与明静公司涉案软件构成实质性相似。首先，鑫华公司称该软件是其自行研发，但无正当理由拒不提供软件源程序以供鉴定。其次，如上所述，明静公司公证取得的鑫华公司产品用户手册与明静公司涉案软件文档里的用户手册基本一致。再次，被诉软件的屏幕显示、功能、功能键、使用方法与明静公司涉案软件文档的记载也基本一致。另外，明静公司的软件早在2013年11月21日已经发表，并已经公开发售，鑫华公司有机会接触。在这种情况下，明静公司已经基本完成其举证责任，鑫华公司应承担举证不能的后果。关于鑫华公司抗辩被诉软件是其自行研发，且在明静公司涉案软件登记前已在销售被诉控制器，其不存在侵权行为。一审法院认为：首先，虽然鑫华公司提交了第1341694号《计算机软件著作权登记证书》及源程序文件，但其并未提供充分证据证明该软件与被诉软件属于同一软件，而上述证书的登记时间晚于明静公司涉案软件登记时间，鑫华公司亦未提供充分证据证明被诉软件的完成时间早于明静公司涉案软件或是其独立开发完成。其次，虽然鑫华公司提交了加工合同及销售合同，但未提交送货凭证、货款支付凭证等其他材料补充证明交易真实存在。因此，现有证据不足以证明鑫华公司上述主张，明静公司对此亦不予确认，而鑫华公司并未补充提交其他更为充分的证据，一审法院对鑫华公司上述主张不予采纳。三、关于本案侵权责任如何承担的问题根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）（二）项规定，除法律另有规定外，未经软件著作权人许可，复制、发行著作权人的软件的，应承担相应的侵权责任。鑫华公司未经明静公司许可，制造、销售被诉控制器和用户手册的行为，侵害了明静公司对涉案软件享有的复制权及发行权，应承担相应的侵权责任。明静公司要求鑫华公司停止侵害涉案软件复制权及发行权的主张合理有据，一审法院予以支持。明静公司要求销毁侵权复制品，但未举证证明鑫华公司有库存侵权产品，故对其该请求，一审法院不予支持。关于明静公司诉请鑫华公司赔偿经济损失的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于本案中明静公司的实际损失和鑫华公司的侵权获利均难以确定，故赔偿数额依法由法院酌定。一审法院综合考虑涉案软件的价值、鑫华公司的经营规模、鑫华公司侵权行为的性质和情节、明静公司为制止侵权行为所产生费用的必要性和合理性等因素，酌定鑫华公司赔偿明静公司经济损失及合理的维权费用共15万元。明静公司超出部分的诉请，一审法院不予支持。另外，鉴于被诉软件与明静公司涉案软件构成实质性相似，明静公司已预交的鉴定费20万元应由鑫华公司负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）（八）项、第三款，《中华人民共和国著作权法》第九条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条,《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，判决：一、鑫华公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯明静公司名称为“金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0”、证书号为软著登字第0666560号计算机软件复制权及发行权的行为；二、鑫华公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿明静公司经济损失（含合理费用）共150000元；三、驳回明静公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由明静公司负担537.5元，鑫华公司负担3762.5元，鉴定费20万元由鑫华公司负担。二审诉讼期间，当事人均未提交新证据。二审中，鑫华公司以深圳市公标知识产权鉴定评估中心出具的鉴定意见书不能被采信为由，申请鉴定人出庭或重新鉴定。二审庭审中，鑫华公司称自行生成的目标程序与鉴定评估中心的目标程序不一致，法庭询问鑫华公司所称不一致的具体情况，鑫华公司答复称没有整理出来，当庭亦没有带电脑和数据资料故无法展示，但主张大部分都不一致，并表示庭后提交书面的目标程序生成结果。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。一审法院认定明静公司系涉案软件的著作权人，内置存储被诉侵权软件的被诉控制器由鑫华公司制造和销售，双方当事人对此未提出异议，本院予以确认。根据上诉请求及事由、答辩意见，相关证据及事实，本案二审争议焦点为：（一）鉴定意见书是否应予采信，是否据此认定被诉软件与涉案软件实质近似；（二）被诉用户手册是否属于计算机软件的内容，是否构成实质近似。关于第一个焦点问题。本院认为深圳市公标知识产权鉴定评估中心作出的鉴定意见书应予采信，理由如下：首先，本案计算机软件比对属于技术专业性较强的问题，一审法院根据当事人申请，按照法律程序，通过摇珠选定具有司法鉴定资质的司法鉴定所进行鉴定，委托鉴定程序合法。深圳市公标知识产权鉴定评估中心所作司法鉴定的程序规范，无证据显示其程序不合法。其次，在只有一方的源程序而缺少另一方的源程序的情况下，深圳市公标知识产权鉴定评估中心并未认为不具备对计算机软件的鉴定条件，而是选定鉴定方法后对鉴材继续进行比对，并专门就鉴定方法作出解释。深圳市公标知识产权鉴定评估中心采用了目标程序比对，结合汇编语言比对的鉴定方法，符合计算机软件的技术特点，已严谨地考虑了源程序、目标程序、汇编语言之间的技术逻辑关系。第三，鑫华公司抗辩称其使用的是自有软件，但却以工程师不在国内为由不提交源程序，鑫华公司未就自己的抗辩主张举证，所作解释既不构成合理理由，也不能以此免除其应承担的举证证明责任。最后，鑫华公司于本案二审期间才提出申请鉴定人员出庭或重新鉴定。鑫华公司提出目标程序不一致、加密保护被破坏等主张，但并未提交有效证据证明司法鉴定方法错误，也未能从技术上合理说明其主张成立。本院综合考虑鑫华公司怠于承担举证证明责任，其质疑司法鉴定意见书的证据欠缺、理由亦不充分，对鑫华公司的申请不予同意。在采信司法鉴定意见书的基础上，一审法院认为被诉软件程序与涉案计算机软件的程序高度相似，构成实质性相似，已综合分析了鉴定意见、当事人举证情况、用户手册作为软件文档的佐证作用等，一审法院的认定有事实和法律依据，本院予以维持。关于第二个焦点问题。根据《计算机软件保护条例》第二条、第三条的规定，计算机软件指计算机程序及其有关文档，该文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。明静公司的用户手册以文字、图表等形式向用户介绍该款程序的安装、操作、配接、控制、设置等，属于计算机软件包含的文档。将明静公司的用户手册与公证购买取得的用户手册进行比对，两者绝大部分内容相同，尤其是一些具有个性化的表达，以及多处明显属于错别字的内容亦相同，应认定二者实质相似。综上所述，一审法院认定鑫华公司侵害明静公司涉案软件的复制、发行权并判令其承担相应法律责任，有事实和法律依据。鑫华公司上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由上诉人广州鑫华舞台灯光设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年五月十三日法官助理李婵娟书记员梁淑娴