山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1581民初1750号原告：李树银，男，1986年11月23日出生，汉族，住山东省临清市。委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。被告：临清市美隆房地产开发有限公司，住所地：山东省临清市新华办事处北关街******。法定代表人：王博林，总经理。委托诉讼代理人：尚华磊,山东君在律师事务所律师。委托诉讼代理人：张强,山东君在律师事务所律师。被告：聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司，住所地：山东省聊城市，住所地：山东省聊城市经济开发区黄河路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周建亭，总经理。委托诉讼代理人：柳广河，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽娟，女，1978年4月23日出生，汉族，住山东省聊城市经济开发区，系该公司员工。原告李树银与被告临清市美隆房地产开发有限公司（以下简称美隆公司）、聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李树银及委托诉讼代理人徐洪杰，被告美隆公司委托诉讼代理人尚华磊、张强，被告市政公司委托诉讼代理人柳广河、杨丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李树银向本院提出诉讼请求，1.判令被告支付原告工程款700万元；2.本案的一切诉讼费用由被告承担。庭审中增加诉讼请求：要求支付2017年5月1日起至2019年4月22日的利息；要求支付因延长工期给原告造成的损失（以鉴定为准）；返还原告保证金50万元。事实和理由：2014年度，被告美隆公司将临清银河国际住宅小区一期1#-14#商住宅楼施工工程发包给被告市政公司，原告系挂靠被告市政公司，其中1#-5#楼的实际施工人为原告，原告按照建设施工合同约定完成了1#-5#楼的施工，于2017年5月1日，被告美隆公司在没有与原告进行结算的情况下将楼房出售并实际入住，后虽经原告多次催要工程款，至今未果，为维护原告权益，诉至法院。被告美隆公司辩称，原告与答辩人之间不存在建筑合同关系，原告要求答辩人支付工程款没有事实及法律根据，原告诉状中自称为答辩人开发项目1-5号楼实际施工人，与事实不符，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释及2011、2015年全国民事审判工作会议纪要，山东省高级人民法院关于印发全省工作会议纪要的通知，对实际施工人做了严格的限制，原告作为被告市政公司承建该项目第一标段即**楼的负责人，依据法律规定并不在实际施工人范畴，同样不具有独立的主体资格，因此原告在本案中不是适格的当事人，请求法院驳回原告的起诉。另外原告陈述与实际事实不符，该工程尚未验收，答辩人完全按照与被告市政公司签订的建筑工程合同履行付款义务，不存在拖欠工程款的情况。另外1-5号楼施工过程中存在合同项下工程没有施工的事实，原告当庭增加诉请，要求支付利息及延长工期的损失，因其不具有主体资格没有权利提出。被告市政公司辩称，原告与答辩人之间无合同协议，具体情况由孙长伟负责，答辩人不应当支付工程款，即使支付也应当扣除答辩人因此项目而支出孙其权案件的26.34万元、齐增河案件的36.8816万元、张大计案件的64286元、嵩东伟案件的17万元、黄俊高案件的38万元，另外还要扣除管理费具体金额按照1.5%计算。另外对原告增加的诉求，答辩人不应当承担责任。原告李树银为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终1261号民事判决书；2.转款记录；3.施工日志11本；4.原告购买施工材料单据一宗；5.美隆公司与市政公司签订的建设工程施工合同；6.建设工程施工合同；7.临清市房产信息服务中心出具的查询证明一份；8.2019年6月17日晚拍摄的录像光盘，为涉案楼房的入住情况；9.（2019）鲁15民终818号民事判决书；10.涉案楼房1-5号楼技术资料；11.从建委调取的建设工程施工合同一份；12.建委备案投标文件一份；13.案涉工程3号楼1单元101室孙桂玲户缴纳燃气配套费、生活垃圾处理费、二次加压费等费用；14.部分施工技术资料；15.出庭证人李某、孙某1、曲某、孙某2的证言。被告美隆公司对原告李树银提交的证据质证意见为：证据1的判决书承担主体为市政公司，可以证实市政公司在涉案工程中实际管理并承担合同项下义务，原告不能证实主体适格；对证据2的转账记录，美隆公司转向原告的款项是在市政公司授权下的转账，对于涉案工程款，2018年2月22日市政公司已经正式函告美隆公司除市政公司不再作出授权，该份证据不能证明原告所要证明的内容；对证据3施工日志的真实性不认可，没有美隆公司、市政公司及监理的签字；对证据4单据一宗，因该单据全系手写二联单据，原告无法证实与本案具有关联性，对其真实性不予认可；对证据5的施工工程合同，美隆公司称该合同项下共16座楼，涉案为1-5号楼，根据美隆公司与市政公司签订的建设工程合同，1-5号楼总工程价款为24805740元，该工程前期付款为美隆公司与市政公司进行对账结算，后应市政公司要求因各项目部需支付农民工工资可以预结部分工程款，所以产生美隆公司向李树银转款事实，就1-5号楼美隆公司总付工程款20977453元，按照合同约定现阶段应付工程款为85%，因该工程存在合同项下未施工项目，扣除未施工的工程款，美隆公司已经完全按照合同履行合同义务；对证据7的查询证明，只能证实临清市美隆香城小区1-5号楼的备案情况，至于备案内容不明确，不能证明原告所要证明的目的；对证据8的录像光盘，该证据拍摄地点不明确，在视频中无法证实与涉案工程有关，即使存在关系，因美隆公司与市政公司没有对该1-5号楼进行竣工验收，该涉案楼房是否为合格工程尚不能确定；对证据9的818号判决书，涉案工程合同相对方为美隆公司与市政公司，至于原告与市政公司存在什么关系，美隆公司不知情，该证据不能证明原告目的，也不能突破合同相对性，要求美隆公司承担责任；对证据10，对于原告提交的施工技术资料抽取1-5号楼其中一卷进行质证，根据施工技术资料里记载，该工程中没有原告的任何信息，原告以该资料证明自己为实际施工人没有任何依据，原告作为市政公司的施工代表，掌握该技术资料，也符合实际施工工地负责人的责任范围，并不能说明原告陈述的事实；对证据11、12真实性无异议，但该合同及投标文件合同相对方为美隆公司与市政公司，与李树银没有关系，该两份证据只能证明美隆公司与市政公司之间存在建设施工合同，不能证明原告的主张；对证据13真实性代理人不清楚，即使真实与本案不具有关联性；对证据14，该组证据如果真实出具于临清市质量监督局，不能证明原告所要证明的目的，只是对工程的一个检验，对该证据不知情也无法确定其真实性;对证据15证人证言不予认可。被告市政公司对原告李树银提交的证据质证意见为：对证据1的判决书中代理人的答辩不清楚，不是判决中认定的事实，所以不能作为定案的依据；对证据2、3、4，具体情况由项目部负责，对其真实性不清楚；对证据5不清楚，因为当时签订的合同是比较大的项目，是四个标段，分别有具体项目部负责具体事宜，款项有一部分没有过公司账户，所以公司对这个事情不清楚；对证据6的合同真实性无异议；对证据7同美隆公司的意见；对证据8拍摄地点不明确，无法证实与涉案工程有关；对证据9真实性无异议，但不能证明原告的证明目的；对证据10原告提交的施工技术资料抽取1-5号楼其中一卷进行质证，根据施工技术资料里记载，该工程中没有原告的任何信息，原告以该资料证明自己为实际施工人没有任何依据；对证据11-14同美隆公司质证意见；对证据15证人证言不清楚。被告美隆公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.2017年12月6日李树银出具的20万元收款收据一份及收款人为李树银的转款20万元的工商银行网上银行电子回单一份；2.2017年12月22日李树银出具的4万元收款收据一份；3.2017年11月25日李树银出具的45万元的收款收据一份；4.2018年1月8日李树银出具的6万元收款收据一份及收款人为李树银的转款6万元的工商银行网上银行电子回单一份；5.2018年2月14日李树银出具的18万元收到条一份；6.2018年10月24日收款人为李某转款金额为2万元的工商银行网上银行电子回单一份；7.2018年11月22日市政公司为美隆公司出具的收据一份及收款人为市政公司转款20万元的工商银行网上银行电子回单一份；8.收款人为市政公司的3.9万元的收到条一张；以上1-8项共计1189000元；9.合同签订人分别为李树振、杨冰、孙克震的购房合同三份，购房金额分别为577470元、581251元、492224元；10.2018年2月22日市政公司向美隆公司下发的通知一份，自2018年3月1日起市政公司不再对工程款事宜作出授权，临清市银河国际住宅小区工程款打至市政公司基本账户；11.一标段取消工程量及零活工程量清单一份；12.涉案工程付款明细表一份；13.临清市广厦建设监理有限责任公司与美隆公司出具的临清银河国际一标段工程施工项目说明；14.监理通知单一套；15.一标段剩余未完成工程量及零活维修各项费用汇总表一份（附各项内容），1-5号楼部分项工程增减项工程计价。原告李树银对被告美隆公司提交的证据质证意见为：对证据6、7、8即向李某打款2万元、向市政公司打款20万元、2019年2月3日代替原告支付农民工资不知情；对证据1、2、3、4、5原告予以认可，通过美隆公司提交的以上证据足以说明美隆公司直接与原告进行结算，证明原告为实际施工人；对证据9美隆公司陈述的三套房产原告不予认可，与原告没有任何关系；对证据10美隆公司应该提交原件，通过该复印件显示造成农民工上访，系美隆公司违反合同约定，拒不支付工程款所导致；对证据11原告不予认可，原告认为该证明不真实、不合法，该证明上并没有负责人签字，更没有书写日期，完全不符合单位出具证明的形式要件，其证明的内容不符合实际，该证明为虚假证据，请求法院依法核实，另外图纸仅仅是增加了20公分层高；对证据12不予认可，原告实际实收工程款1813908元；对证据13的真实性有异议，广厦监理与美隆公司之间系聘用关系，广厦监理与本案审理结果有利害关系，此项目说明不能作为认定事实的依据，通过原告提交的技术资料，明显看出该项目说明不具真实性；对证据14，通知单上明确说明是在发现后，需要施工人及时整改的通知，在未整改的情况下，是不允许继续施工，该通知单并不能证明整体工程存在质量问题，真实性无异议，另外美隆公司提交的通知单张庆林签名与美隆公司提交的项目说明上张庆林并非一人书写，说明项目说明不具真实性；对证据15，该证据为美隆公司单方拟定，不具真实性，不符合证据形式要件。被告市政公司对被告美隆公司提交的证据质证意见为：当时具体情况市政公司不清楚，具体由原告和被告美隆公司举证证明，但是对证据10下发通知无异议。对证据11不清楚，具体由项目部负责。对证据12-15，建设项目、建设事宜与款项结算由孙长伟负责，市政公司不清楚，款项均到孙长伟处，市政公司没有余款，市政公司也不拖欠原告工程款。被告市政公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终1288号民事判决书、授权证明书、收到条、中国工商银行电子回单；2.市政公司通过中国工商银行打入含山县人民法院电子回单五份；3.临清市人民法院（2018）鲁1581民初3798号民事判决书、执行和解协议各一份；4.聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终1261号民事判决书、执行和解各一份；5.聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终818号民事判决书一份。原告李树银对被告市政公司提交的证据质证意见为：对市政公司提交的证据，真实性无异议，通过市政公司提交的证据，充分说明了市政公司否认出借资质，否认原告为实际施工人的陈述，是虚假的，对于市政公司按照判决支付的款项，与本案不具关联性。被告美隆公司对被告市政公司提交的证据质证意见为：市政公司实际履行判决书的行为，可以证明在本案建筑合同履行上承担了相应义务，是建筑合同的实际履行人，原告主体不适格。为查明事实，根据原告李树银的申请，本院委托山东衡信工程咨询事务所有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，2020年4月3日，该公司作出衡信价鉴（2020）第1号临清银河国际住宅小区一期1#—5#楼施工工程工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有送鉴材料，鉴定意见包括确定性意见和供选择性意见。1.确定性意见：临清银河国际住宅小区一期1#—5#号楼确定性部分工程造价为23372960.33元。2.供选择性意见：临清银河国际住宅小区一期1#—5#号楼不确定性工程造价为1390738.74元。对上述鉴定意见，原告李树银对鉴定意见无异议。被告美隆公司对鉴定报告真实性无异议，但对意见书确定的工程造价不认可。认为因对工程施工范围调整，美隆公司与市政公司双方于2014年10月29日签订了建设工程施工合同，合同约定工程价款下浮6%，即意见书：1.确定性工程造价23372960.33元下浮6%后为21970582.71元；2.供选择性意见造价1390738.74元下浮6%后为1307294.41元。被告市政公司对鉴定报告真实性无异议，对具体造价不清楚。原告李树银为证明对鉴定意见书未确定的内外墙涂料及竣工清理进行了施工，提交了原告方现金记账。被告美隆公司认为该证据为原告方单方制作，不认可该证据的真实性，意见书中供选择性意见中的工程，全部由美隆公司组织施工。被告市政公司对该证据真实性无异议，对施工过程不清楚。被告美隆公司为证明对鉴定意见书意见，向本院提交了如下证据：1、2014年10月29日，美隆公司与市政公司补签的建设工程施工合同一份，拟证明因施工范围调整，美隆公司与市政公司商议并签订合同。约定：预算价扣除甲方分包工程造价下浮6%，即为乙方工程价格；根据双方约定付款方式现阶段美隆公司应向承包方付款90%，即根据意见书确定的工程造价下浮6%后乘以90%（23372960.33x94%x90%=19773524.44元），美隆公司现阶段应支付的工程款根据美隆公司现实际支付的工程款为20977453元（19326508元现金+折抵三套商品房价值1650945元）已经按照合同约定超支工程款，美隆公司不应再就该工程支付工程款。2、鉴定意见书中供选择性意见范围为：竣工清理、内外墙涂料、阳台找平层。拟证明供选择性意见工程全部由美隆公司组织施工，施工方没有进行施工，该工程价款应予扣除。提交如下证据：监理公司出具的证明一份；2017年2月27日，美隆公司与王哲签订的2#、4#内墙腻子施工合同一份，王哲收到条三份（金额分别为18000元、50000元、70000元），70000元银行转账回单一份；2017年3月2日，美隆公司与王乱起签订的1#、3#、5#楼外墙涂料施工合同一份，银行转账凭证五份（金额分别为50000元、100000元、10000元、18000元、20000元）；2017年4月10日，美隆公司与王建波签订的2#、4#楼外墙涂料施工合同一份，银行转账凭证三份（金额分别为30000元、30000元、80000元）；2017年4月3日，美隆公司与王哲签订的美隆香城小区零活施工合同一份，王哲收到条一份，金额为12000元。原告李树银对被告美隆公司提交证据质证意见为：对美隆公司提交的证据建设合同，违反了法律禁止性规定，该合同为无效合同，应按照招投标合同计算价款，对于美隆公司提交与王哲、王乱起、王建波签订的合同真实性有异议，王哲系美隆香城行政管理人员，与法定代表人王博林系叔伯兄弟关系，王乱起和王建波均系王博林的同族。另外美隆香城2017年5月1日已经交付完毕，业主已经入住。其他证据均不认可。被告市政公司对被告美隆公司提交证据质证意见为不清楚。经审理查明：2014年9月30日，被告美隆公司作为发包人、被、被告市政公司作为承包人，签订建设工程施工合同，合同约定由市政公司承建临清银河国际住宅小区一期施工工程，并对其他事项做了相应约定。原告李树银没有施工资质，李树银与市政公司之间没有签订相关合同，口头约定按1.5%计算向市政公司支付管理费，实际建设案涉项目临清银河国际住宅小区一期的1-5号楼。案涉工程现已完工，未经验收，已出售大部分，已有业主入住。上述施工合同签订后,根据与市政公司的约定，李树银按照合同的约定对1#-5#楼进行施工，案涉工程已经完工。对于原告李树银已完成的工程量，原被告双方意见不一，本院委托山东衡信工程咨询事务所有限公司进行鉴定。由原告李树银申请，经法院委托，2020年4月3日，山东衡信工程咨询事务所有限公司作出衡信价鉴（2020）第1号临清银河国际住宅小区一期1#—5#楼施工工程工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有送鉴材料，鉴定意见包括确定性意见和供选择性意见。1、确定性意见：临清银河国际住宅小区一期1#—5#号楼确定性部分工程造价为23372960.33元。2、供选择性意见：临清银河国际住宅小区一期1#——5#号楼不确定性工程造价为1390738.74元。案涉工程不确定性工程土建部分为竣工清理、装饰部分为刷喷涂料、块料楼地面,即竣工清理、内外墙涂料、阳台找平层。李树银对上述鉴定意见无异议，认为是自己对未确定部分内外墙涂料、竣工清理进行了施工。为证明自己主张，李树银向本院提交了现金记账并申请证人李某、孙某1、曲某、孙某2出庭作证。美隆公司认为现金记账为原告方单方制造，不认可该证据的真实性，供选择性意见中的工程全部由美隆公司组织施工；市政公司对现金记账真实性无异议，对施工过程不清楚。对证人证言美隆公司不予认可，市政公司不清楚。被告美隆公司对上述鉴定意见真实性无异议，对意见书确定的工程造价不认可，认为确定性工程造价23372960.33元应下浮6%，为21970582.71元；供选择性意见造价1390738.74元应下浮6%，为1307294.41元。为此向本院提交,2014年10月29日，因施工范围调整，美隆公司（甲方）与市政公司（乙方）补签的建设工程施工合同一份。该合同第四项工程计价方式约定：预算价扣除甲方分包工程造价下浮6%，即为乙方承包工程的工程量合同价格；付款方式中约定乙方向甲方提供全部变更资料，经甲乙及监理等部门审定最终价格后，甲方向乙方支付最终审定价格的5%；乙方提供竣工备案资料，完成相关部门备案工作后，且乙方将工程发票全部开据，甲方付款至最终审定建筑安装工程合同总价的95%。另，认为供选择性意见工程全部由美隆公司组织施工，施工方没有进行施工，该工程价款应予扣除。为此美隆公司提交了临清市广厦建设监理有限责任公司银河国际项目监理部出具的美隆香城1#-5#阳台地面未做找平层的证明；2017年2月27日，美隆公司与王哲签订的2#、4#内墙腻子施工合同，王哲收到条三份（金额分别为18000元、50000元、70000元），70000元银行转账回单一份，金额合计138000元；2017年3月2日，美隆公司与王乱起签订的1#、3#、5#楼外墙涂料施工合同，银行转账凭证五份（金额分别为50000元、100000元、10000元、18000元、20000元），金额合计198000元；2017年4月10日，美隆公司与王建波签订的2#、4#楼外墙涂料施工合同一份，银行转账凭证三份（金额分别为30000元、30000元、80000元），金额合计140000元；2017年4月3日，美隆公司与王哲签订的美隆香城小区零活施工合同，王哲收到条一份、金额为12000元。上述金额合计138000元+198000元+140000元+12000元=488000元。李树银不认可上述证据，但未提交相关证据证明。市政公司对上述证据不清楚。本院认为，上述证明、关于内外墙涂料、竣工清理的合同及相关单据，符合证据形式，与本案具有关联性，能够证明美隆公司对未确定工程部分施工的工程量为488000元，依法确认为有效证据。关于案涉工程的工程量及工程款的支付等问题，原被告之间产生纠纷，原告李树银诉至本院，提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款700万元及2017年5月1日起至2019年4月22日的利息；2.要求支付因延长工期给原告造成的损失（以鉴定为准）；3.返还原告保证金50万元；4.本案的一切诉讼费用由被告承担。本院对原、被告双方无异议的证据和本庭庭审质证确认为有效的证据予以确认，并在卷为凭。审理期间，原告向本院提出财产保全申请，本院依法作出（2019）鲁1581民初1750号民事裁定，裁定查封被告名下账户或财产。本院认为,本案是建设工程施工合同纠纷案件。被告美隆公司作为发包方，市政公司作为承包方，通过公开招标的方式签订建设工程施工合同，合同标的包括案涉临清银河国际住宅小区一期1-5号楼工程。案涉建设工程施工合同是合同双方的真实意思表示，未发现有违反法律法规强制性规定的内容，应当是合法有效的，各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。根据原被告的陈述、答辩和庭审质证情况及查明的案件事实，原被告双方之间争议的主要焦点问题有四：一是李树银与美隆公司、市政公司之间的关系如何，是否具有主体资格；二是案涉工程是否合格，李树银已完成的工程量如何认定；三是被告市政公司已付工程款情况，剩余工程款如何计算，谁有义务支付剩余的工程款；四是原告李树银主张的利息及损失如何计算，保证金应否返还。一是李树银与美隆公司、市政公司之间的关系如何，是否具有主体资格根据本院查明的事实，被告市政公司是通过公开招标的方式，与被告美隆公司签订了临清银河国际住宅小区工程。其中该小区1-5号楼为一个标段，被告市政公司作为建设工程合同的承包方，并没有实际施工，只是安排案外人孙长伟负责施工，涉案工程由原告李树银具体施工，但原告李树银没有施工资质，不具有相应的施工资格。李树银与市政公司之间没有签订相关合同，按1.5%计算向市政公司支付管理费。本院认为，被告市政公司将工程转包给没有资质的自然人进行施工，违反了相关规定，李树银与市政公司的转包口头协议是无效的，原告李树银为实际施工人。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院认为，根据上述规定，就案涉工程，李树银作为实际施工人对案涉工程进行了施工，有权向发包方美隆公司、转包方市政公司主张工程款。美隆公司辩称李树银没有原告主体资格，于法无据，其主张本院不予支持。二是案涉工程是否合格，李树银已完成的工程量如何认定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包方应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原告李树银向本院提交了临清市房产信息服务中心出具的查询证明和案涉楼房入住情况的录像光盘，拟证明案涉工程所建楼房被告美隆公司已经卖出大部分，并已经交付使用。本院认为，被告美隆公司已售出大部分楼房，根据上述规定，应当视为原告李树银所建工程的质量合格。被告美隆公司主张案涉工程有不合格项，本院认为被告美隆公司的主张并非地基基础工程和主体结构质量的问题，对其主张本院不予支持。原告李树银实际完成的工程造价，根据山东衡信工程咨询事务所有限公司出具的衡信价鉴（2020）第1号临清银河国际住宅小区一期1#—5#楼施工工程工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有送鉴材料，鉴定意见包括确定性意见和供选择性意见，1.确定性意见：临清银河国际住宅小区一期1#—5#号楼确定性部分工程造价为23372960.33元；2.供选择性意见：临清银河国际住宅小区一期1#—5#号楼不确定性工程造价为1390738.74元。对于涉案工程的造价鉴定意见书，原告李树银无异议，但认为是自己对未确定部分内外墙涂料、竣工清理进行了施工，为此，申请相关证人出庭作证。被告美隆公司对未确定部分亦提出了异议，并提交了临清市广厦建设监理有限责任公司银河国际项目监理部出具的美隆香城1#-5#阳台地面未做找平层的证明和为完成工程支付工程款488000元的相关证据。本院认为，鉴定报告中选择性意见为扫尾和整改工程的造价，根据原被告双方提供的证据分析，选择性造价中的工程为双方共同完成，原告李树银完成的部分为供选择性意见中不确定性工程造价1390738.74元、减去美隆公司施工部分工程造价488000元，李树银施工部分的工程造价为902738.74元（1390738.74元-488000元=902738.74元）。综上，原告李树银完成的涉案工程造价为23372960.33元+902738.74元=24275699.07元。三是被告市政公司已付工程款情况，剩余工程款如何计算，谁有义务支付剩余的工程款美隆公司陈述已向原告李树银支付20977453元，包括三部分，一是向原告李树银转账支付18137508元，提供付款明细表予认证明；二是经过法院和信访部门调解向第三人支付1189000元，提供法院的生效判决、执行材料及信访部门的相关材料；三是以房抵账方式抵给原告方1650945元，提供三份购房合同，出卖人是美隆公司。本院认为，美隆公司主张用三套商品房价值折抵工程款，李树银不认可，美隆公司未提交足够证据证明其主张，其主张，本院不予支持。综上，被告美隆公司总计向原告李树银支付工程款为19326508元（18137508元+1189000元）。2014年10月29日，被告美隆公司与被告市政公司在签订招标合同后，又签订建设工程施工合同一份，该合同第四项工程计价方式约定：预算价扣除甲方分包工程造价下浮6%，即为乙方承包工程的工程量合同价格。本院认为，美隆公司与市政公司补签的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，未发现有违反法律法规强制性规定的内容，应是合法有效的，双方应按合同约定履行合同义务。本院认为，原告李树银作为涉案工程的实际施工人，与被告美隆公司和被告市政公司之间没有签订书面合同，对于工程款的结算，不能优于被告市政公司的权利，即按照工程造价下浮6%的标准进行结算；原告李树银建设涉案工程，履行的是两被告之间的建设工程施工合同，应按照约定向被告市政公司支付按工程款1.5%计算的管理费。被告美隆公司主张按照合同约定的付款方式，至本案现阶段应向承包方付款90%。本院认为，在工程完工后，原被告各方没有严格按照合同的约定履行工程的验收和工程款的结算义务，并且涉案楼房已售出大部分，大量业主开始居住，被告美隆公司主张按进度款的比例付款，不予支持。综上，原告李树银完成的工程造价为24275699.07元，被告美隆公司已付工程款为19326508元，剩余工程款是24275699.07元×（1-6%-1.5%）-19326508元=3128513.64元。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，美隆公司作为发包方，市政公司为转包人，实际履行合同中，美隆公司直接支付给李树银工程款，剩余的工程款也即欠付转包人的数额，根据上述规定，两被告应承担支付李树银剩余工程款的义务。四、利息及损失如何计算，保证金是否返还最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告李树银要求被告支付自2017年5月1日起至2019年4月22日欠付工程款利息的诉讼请求；本院认为，本案受理前，双方未进行工程款的结算，其主张没有提供相关证据，本院不能支持。原告李树银要求支付因延长工期给其造成的损失，本院认为，其损失应是逾期付款的利息损失，对于其损失可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，由被告进行承担。原告李树银主张返还保证金50万元的诉讼请求，被告不予认可，原告未提交足够证据证明，证据不足，本院不予支持，可另行主张权利。综上所述，市政公司与美隆公司之间签订的协议是合法有效的，李树银作为实际施工人，实际履行了合同义务，涉案楼房已开始使用，要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条之规定，判决如下：一、被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李树银工程款3128513.64元。二、被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李树银工程款3128513.64元的利息损失（以3128513.64元为基数，自2019年4月23日起至本判决生效之日止，利率按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。三、被告临清市美隆房地产开发有限公司对上述（一）、（二）项承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费减半收取30400元，保全申请费5000元，共计35400元，由原告李树银负担14486元，被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司、临清市美隆房地产开发有限公司负担20914元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费用，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审判员  张军二〇二〇年五月二十八日法官助理邓青书记员郭婷婷