河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终263号原公诉机关河南省汤阴县人民检察院。上诉人（原审被告人）尤红军，又名尤帅军，男，1990年出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月25日被汤阴县公安局执行逮捕。辩护人任根顺、马蓉蓉，河南安昌律师事务所律师。河南省汤阴县人民法院审理河南省汤阴县人民检察院指控原审被告人尤红军犯开设赌场罪一案，于2020年4月3日作出（2020）豫0523刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人尤红军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年3月份以来，被告人尤红军建立“北京外语大学西校区”微信群，在该微信群招揽赌客，从互联网下载“88娱乐”赌博网站APP并注册账户，通过微信、支付宝等方式收取周某2、张某、何某、霍某1、霍某3、霍某4等人赌资，利用电脑、手机为赌客在网上下注进行赌博，尤红军以抽取赌客点数及获取网站返点方式抽头渔利。经会计鉴定：2019年6月10日以来，尤红军在“88娱乐（重庆时时彩）”赌博网站APP注册账号ainijun下注注数97626注，下注总金额3208148元，盈利23501.17元；2019年3月以来，尤红军通过其个人微信收到参赌人员赌资合计769528.78元。原判认定上述事实的证据有：1.被告人尤红军的户籍信息、汤阴县公安局受案登记表、立案决定书、到案证明；2.汤阴县公安局搜查笔录、检查笔录及扣押清单；3.安阳市公安局物证鉴定所检验报告及视频资料；4.手机截屏、转账记录、微信交易明细、银行交易明细；5.安阳相州会计师事务所会计鉴定意见书；6.证人霍某1、霍某2、周某1、周某2、张某、何某、尤某、霍某3、霍某4证言；7.被告人尤红军的供述。根据上述查明的事实和证据，河南省汤阴县人民法院认为，被告人尤红军以盈利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。关于尤红军辩称其没有收取霍某1的赌资的意见，经查，根据霍某1的证言以及微信截屏、转账记录等证据，证实霍某1在尤红军建立的微信群，将赌资转给尤红军，尤红军帮助下注赌博的事实，故对其辩称不予采纳。关于尤红军及其辩护人提出尤红军下注的320余万元大部分都是尤红军自己赌博、尤红军微信收到的赌资769528.78元中包括没有投注成功而退回参赌人员部分款项的意见，经查，根据安阳相州会计师事务所会计鉴定意见书以及证人证言、转账记录、银行交易明细等证据，证实尤红军在赌博网站注册账户，下注金额为3208148元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，赌资数额可以按照在网络上投注的金额认定，且被告人及辩护人未能提供有效证据证实，故对该辩护意见不予采纳。关于尤红军及其辩护人提出尤红军有立功情节的意见，经查，尤红军在侦查机关的多次供述中，均无举报他人犯罪的供述，也无有效证据证实，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出尤红军获利较小，社会危害性较小，认罪悔罪，建议从轻、减轻处罚的意见，经查，尤红军以盈利为目的，开设赌场，情节严重，且在诉讼过程中，尤红军避重就轻，并不能如实供述自己的犯罪事实，故对该辩护意见不予采纳。综合尤红军的认罪态度、犯罪情节及社会危害性等因素。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，作出判决：一、被告人尤红军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人尤红军的违法所得人民币二万三千五百零一元一角七分予以追缴后上缴国库；扣押在案的作案工具予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人尤红军的上诉理由及其辩护人的辩护意见：尤红军属于在形迹可疑被盘问过程中主动交代罪行，属于自动投案，构成自首;尤红军检举、揭发其所知晓的其他微信“08届06班”中开设赌场行为构成立功；一审对尤红军开设赌场的下注的总金额320万余元中包括其本人赌博下注的金额，尤红军充值金额只有25万左右；尤红军通过个人微信收到赌资合计76万余元中包含未投注而退回参赌人员的部分款项和个人之间的借款，认定的数额不准确；赌博网站返水的钱都给玩家了，尤红军未得到；违法所得2.3万余元是玩家赢走的钱，并非尤红军本人得到的钱，不应当追缴。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，经二审审查无误，本院予以确认。关于上诉人尤红军及其辩护人所持“尤红军属于在形迹可疑被盘问过程中主动交代罪行，属于自动投案，构成自首”的上诉理由及辩护意见，经查，根据本案事实和公安机关出具的受案登记表、提请批准逮捕书、起诉意见书等证据材料，本案系汤阴县公安局治安管理大队接指挥中心指令称有人匿名举报尤红军在网吧网络赌博而出警调查处理，并非因形迹可疑的一般性排查询问，故尤红军不属于自动投案，且尤红军到案后也未如实交代其开设赌场的犯罪数额等主要犯罪事实，不构成自首，该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人尤红军及其辩护人所持“尤红军检举、揭发其所知晓的其他微信“08届06班”中开设赌场行为构成立功”的上诉理由及辩护意见，经查，侦查阶段笔录中并无记载该举报内容，尤红军所举报的线索亦未经公安机关查证属实，该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人尤红军及其辩护人所持“一审对尤红军开设赌场的下注的总金额320万余元中包括其本人赌博下注的金额，尤红军充值金额只有25万左右”的上诉理由及辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，赌资是指用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。因此，即使尤红军开设赌场下注的总金额320万中包含部分本人赌博的下注金额，也不影响其开设赌场赌资数额的认定，尤红军也不能具体分清自己赌资与代他人赌博的赌资数额分别为多少，在量刑时可酌情考虑。根据鉴定意见，尤红军在赌博网站下注总金额为320万余元，其通过赌博平台开设赌场具有反复性，每一次的重复投注行为对社会秩序均造成了破坏，故仅充值金额并不能反映其真实的赌资情况，一审以鉴定的下注金额作为赌资进行认定并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人尤红军及其辩护人所持“尤红军通过个人微信收到赌资合计76万余元中包含未投注而退回参赌人员的部分款项和个人之间的借款，认定的数额不准确”的上诉理由及辩护意见，经查，尤红军并不能提供证据证明收到的赌资76万余元中包含有其退回参赌人员的款项和个人借款，也不能明确包含的具体数额，一审综合考虑尤红军与各参赌人员之间的关系、银行、微信交易记录等证据和鉴定意见，认定的数额客观、适当。该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人尤红军及其辩护人所持“赌博网站返水的钱都给玩家了，尤红军未得到；违法所得2.3万余元是玩家赢走的钱，并非尤红军本人得到的钱，不应当追缴”的上诉理由及辩护意见，经查，尤红军代理参赌人员进行赌博，其所获取的每1万元流水获得25元的返水，属于抽头渔利，其对该部分资金是否给玩家属于对赃款的再分配，不影响该部分款项性质的认定。同理，根据赌博网站截图和鉴定意见等证据显示，尤红军网上开设赌场的盈亏为2.3万余元，属于尤红军开设赌场代理参赌人员进行赌博行为而获得的违法所得，应当予以追缴后上缴国库，该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，原判认定上诉人尤红军犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人尤红军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭丕亮审判员  王中强审判员  张国良二〇二〇年五月二十一日书记员  李 莹