安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0111民初8014号 原告（反诉被告）：安徽瀚幕建设项目管理有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路**办公楼211，统一社会信用代码91340100MA2NEF4207。 法定代表人：汤小松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张林林，安徽合望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐婕，安徽合望律师事务所律师。 被告（反诉原告）：合肥市瑞信劳务有限公司，住，住所地安徽省合肥市太湖东路**太宁花园紫云阁**一社会信用代码9134010077735131X8。 法定代表人：罗厚茂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡世友，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡翔龙，安徽世邦律师事务所律师。 被告：梁修根，男，汉族，1981年12月3日出生，住安徽省肥西县。 原告（反诉被告）安徽瀚幕建设项目管理有限公司诉被告（反诉原告）合肥市瑞信劳务有限公司、被告梁修根建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员周文生独任审判，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。因双方当事人争议较大、案情较为复杂，本院依法转为普通程序，由审判员周文生担任审判长，与人民陪审员浦溢、人民陪审员沈永芝组成合议庭，于2020年4月23日再次公开开庭进行了审理。安徽瀚幕建设项目管理有限公司委托诉讼代理人张林林，合肥市瑞信劳务有限公司委托诉讼代理人胡世友、胡翔龙，被告梁修根均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）安徽瀚幕建设项目管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.两被告立即返还超付的工程款255470元并支付利息损失（利息自起诉之日起按人民银行同期贷款利率标准计算至款清之日止）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2017年7月1日，安徽瀚幕建设项目管理有限公司与合肥市瑞信劳务有限公司签订了《东方汇广场幕墙施工承包合同》，约定由合肥市瑞信劳务有限公司施工位于合肥市滨湖新区商业中心幕墙工程，合同对双方相关权利、义务、付款方式等予以约定，其中约定双方最终按实结算。上述工程已经竣工，2019年3月2日由安徽华远工程造价事务有限公司出具《东方汇广场（ＩＩ区商业中心幕墙）工程劳务工程结算审核报告》，审定案涉工程量金额为3135294.75元。根据合同第八条第7款约定“余款5%作为维修金，无质量问题，期满一年后付清（无息）”，因此扣除5%的维修金后，安徽瀚幕建设项目管理有限公司应当支付的工程款为2978530元。但自2017年10月至2019年2月3日期间安徽瀚幕建设项目管理有限公司共支付给3234000元，多支付给被告工程款255470元，两被告应依法返还。 被告（反诉原告）合肥市瑞信劳务有限公司辩称：安徽华远工程造价事务有限公司作出的审核报告违法无效，已经超出了营业执照上面登记的经营范围，以及资质证书上面包含的经营范围，审核报告上没有造价工程师的签字，李雪也并非该公司注册的造价工程师，该报告不具备合法性。安徽瀚幕建设项目管理有限公司没有按照承诺于2019年3月5日前出具审计结果，安徽瀚幕建设项目管理有限公司主张审计结果是在审核报告上李雪签字并注明2019年3月2日，但是没有提供任何送达证明，证明其送达报告的时间及出具报告的时间。合肥市瑞信劳务有限公司现场负责人梁修根催促汤小松尽快审计并付款，但是汤小松说争取月底出来结果，由此可知该审计报告在3月11日没有做出来。2019年3月31日李雪向梁修根发送电子版的审核结果，该结果与其出具的纸质版稍有不同，说明在2019年3月31日审核报告没有实际定稿。安徽瀚幕建设项目管理有限公司至今没有提供审计结果，仅提供审核报告，汤小松承诺审计结果在2019年3月5日前结束，但是从安徽瀚幕建设项目管理有限公司提供的审核报告上看出该报告仅是审核并非是审计，工程决算的审核与审计有区别的，不能划等号。同时安徽瀚幕建设项目管理有限公司与安徽华远工程造价事务有限公司签订的合同中明确出具的报告是审计报告，并非是审核报告。因此，安徽瀚幕建设项目管理有限公司没有按承诺向被告出具审计报告，违反了其承诺。原告违反承诺，应该按照被告提供的结算书上的金额支付工程款。该审核报告存在多处明显错误。汤小松支付的63000元与本案无关，是汤小松与梁修根之间的经济往来，与我方无关。梁修根系涉案项目的负责人，其相关行为是职务行为，安徽瀚幕建设项目管理有限公司主张要求梁修根返还工程款缺乏依据。请法院依法驳回安徽瀚幕建设项目管理有限公司的全部诉讼请求，本案诉讼费由安徽瀚幕建设项目管理有限公司承担。 被告梁修根辩称：我是合肥市瑞信劳务有限公司在涉案项目的负责人，相关的纠纷不应该由我个人承担，应该是原告与合肥市瑞信劳务有限公司之间的纠纷。安徽瀚幕建设项目管理有限公司诉称的事实与现场不符，其他同意合肥市瑞信劳务有限公司的意见。 被告（反诉原告）合肥市瑞信劳务有限公司向本院提出反诉请求：1.安徽瀚幕建设项目管理有限公司立即付清拖欠的工程款552314.7元；2.安徽瀚幕建设项目管理有限公司承担逾期付款违约金（以552314.7元为基数，自2019年3月21日起按月2%计算至款清之日止，截至2019年5月20日为22092.588元）；3.本案的诉讼费用、鉴定费由安徽瀚幕建设项目管理有限公司承担。第二次庭审中，合肥市瑞信劳务有限公司变更反诉请求为：1.安徽瀚幕建设项目管理有限公司立即付清拖欠的工程款52824.37元；2.安徽瀚幕建设项目管理有限公司承担逾期付款违约金（以52824.37元为基数，自2019年3月21日起按月2%计算至款清之日止）；3.本案的诉讼费用、鉴定费由安徽瀚幕建设项目管理有限公司承担。 事实与理由：2017年7月1日，安徽瀚幕建设项目管理有限公司与合肥市瑞信劳务有限公司签订《东方汇广场幕墙施工承包合同》，由合肥市瑞信劳务有限公司承包施工安徽瀚幕建设项目管理有限公司的东方汇广场的II区商业中心幕墙的工程，合同对工程的价款、违约金等双方的权利与义务作出了约定。合同签订后，合肥市瑞信劳务有限公司按照合同约定履行了义务，但安徽瀚幕建设项目管理有限公司未按约付款。2019年2月2日，双方协商达成一致，安徽瀚幕建设项目管理有限公司承诺于2019年3月5日前完成结算审计，于2019年3月20日结算金额，逾期不付按此结算金额付款。到期后，安徽瀚幕建设项目管理有限公司既没有结算审计，又没有付款，合肥市瑞信劳务有限公司多次催促无果，安徽瀚幕建设项目管理有限公司已构成违约。 原告（反诉被告）安徽瀚幕建设项目管理有限公司对被告（反诉原告）合肥市瑞信劳务有限公司反诉请求辩称：合肥市瑞信劳务有限公司的请求没有事实和法律依据，请法院驳回其反诉请求。涉案工程的工程款经相关审计部门审计后可以认定安徽瀚幕建设项目管理有限公司多支付工程款。汤小松在2019年2月2日在滨湖东方汇II区外幕墙结算工程汇总表上汇总数额是4227439.9元上的签字是无效的，有证据证明涉案工程款数额与该数额不符。2019年3月5日前，梁修根来到我公司，我公司法定代表人汤小松将我方审计报告向其出示，梁修根对结果不满意，就离开了。在3月下旬，汤小松与梁修根再次电话约定重新协商审计意见，梁修根不同意我们的审计报告，要求按照梁修根提供的审计报告付款，我方不予认可，双方再次对账确定数额，梁修根要求我方提供审计报告电子档，2019年4月4日，由梁修根带其工作人员及审计人员在现场再次对账，仍然无果。之后梁修根与审计部门去往清欠办协商，再次无果。本案反诉请求没有证据予以支持，为查清涉案工程造价，我方同意在法院组织下协商或者重新指定鉴定机构进行鉴定。 被告梁修根述称：没有意见。 根据双方当事人陈述、庭审举证、质证、本院认证，查明以下事实：2017年7月1日，安徽瀚幕建设项目管理有限公司（发包方、甲方）与合肥市瑞信劳务有限公司（承包方、乙方）签订《东方汇广场幕墙施工承包合同》1份，约定乙方承包施工位于合肥市滨湖新区角东方汇广场幕墙工程。承包方式为清包，乙方承担全体施工人员的所有费用并提供施工所需全部工具、设备，其余由甲方承担。施工范围按双方确认的施工图全部内容和甲方另行增加的工作量。乙方现场负责人为梁修根。第五条约定，自接到甲方进场通知书次日算起，施工工期按日历天数，90天工程施工全部结束。第七条施工价格约定，按下表施工单价×实际工程量核算施工费用。第八条付款方式约定，工人前期进场，凡干满一个月的，每人每月提前预支3000元生活费；幕墙骨架全部结束，3日内付暂定工程价款的20%，前期预支的工人生活费从该笔价款中扣除；玻璃安装一半，3日内付暂定工程价款的20%；玻璃全部安装结束，3日内付暂定工程价款的20%；工程全部结束，3日内支付暂定工程价款的25%；工程建设主管部门验收合格后，3日内付暂定工程价款的10%；余款5%作为维修金，无质量问题，期满1年后付清（无息）；本合同工程款双方约定直接打至乙方公司对公账户。该合同还对工作内容、安全生产和施工管理等进行了约定。该合同落款处甲方由安徽瀚幕建设项目管理有限公司法定代表人汤小松签字并加盖安徽瀚幕建设项目管理有限公司合同专用章。乙方处由合肥市瑞信劳务有限公司现场负责人梁修根签字并加盖合肥市瑞信劳务有限公司印章，同时加盖乙方银行账户、开户行印章。 上述合同签订后，合肥市瑞信劳务有限公司对案涉工程进行了施工，安徽瀚幕建设项目管理有限公司自2017年11月28日起至2019年2月3日陆续向合肥市瑞信劳务有限公司银行账户支付工程款共计3171000元。现双方就工程款数额及支付问题发生纠纷，致本案诉讼。 另查明，2019年2月2日，合肥市瑞信劳务有限公司向安徽瀚幕建设项目管理有限公司出具《滨湖东方汇二区外幕墙工程结算汇总表》，载明案涉工程结算金额为4227439.9元。因双方对该汇总表计算及数额存在争议，暂时不能确定工程结算金额，汤小松在该汇总表上注明承诺：本人汤小松在此承诺，滨湖东方汇二区外幕墙工程结算审计结果与2019年3月5日前结束。2019年3月20日前结清结算金额，逾期不付按此结算金额付款（一次性）。此后，双方协商工程款结算事宜，安徽瀚幕建设项目管理有限公司向合肥市瑞信劳务有限公司出具一份《东方汇广场（Ⅱ区商业中心幕墙）工程劳务工程结算审核报告》，载明审定金额为3135294.75元，但双方对案涉工程款计算及数额争议较大，未能达成一致意见。 还查明，本案审理过程中，因双方当事人对案涉工程款数额争议较大，双方均对对方单方提供的结算材料提出异议。本院于第一次庭审中予以释明，双方仍无法达成一致意见。双方在第一次庭审中均同意对案涉工程造价进行鉴定。本院庭后依法委托安徽瑞邦工程造价有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年4月8日，该公司作出《东方汇广场Ⅱ区外立面幕墙装饰工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为东方汇广场Ⅱ区外立面幕墙装饰工程鉴定造价为3223824.37元。安徽瀚幕建设项目管理有限公司、合肥市瑞信劳务有限公司各自支付鉴定费47000元。 再查明，案涉东方汇广场Ⅱ区建设工程整体于2018年12月24日通过竣工验收合格。 以上事实，有各方当事人陈述、《东方汇广场幕墙施工承包合同》、《滨湖东方汇二区外幕墙工程结算汇总表》、银行交易回单、《东方汇广场（Ⅱ区商业中心幕墙）工程劳务工程结算审核报告》、微信记录、《东方汇广场Ⅱ区外立面幕墙装饰工程造价鉴定意见书》、鉴定费票据等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：本案主要争议焦点有三： 一是案涉工程款的具体数额。双方签订的《东方汇广场幕墙施工承包合同》对施工范围和内容、工程量核算、暂定工程价款、工程款结算等合同主要条款均不明确。同时从双方合同实际履行的情况看，双方均未严格按照《东方汇广场幕墙施工承包合同》履行核算工程量、支付工程款等合同义务。结合双方实际支付工程款、工程价款结算等情形，可知双方实际履行过程中对合同约定进行了变更和明确。双方于2019年2月左右开始对工程价款进行结算，但因双方各自出具的结算材料数额差距较大，双方未能达成一致意见，致本案诉讼的发生。本案审理过程中，双方均同意通过鉴定确定工程款数额。现鉴定机构作出的鉴定意见为工程款为3223824.37元，故本案工程款应以该鉴定意见为准。 二是本案中双方争议的工程款是否应当扣除5%维修金。上述案涉合同第八条付款方式第7款约定，余款5%作为维修金，无质量问题，期满1年后付清（无息），结合该条第6款约定，工程建设主管部门验收合格后，3日内付暂定工程价款的10%，故维修金支付时间应为案涉建设工程主体竣工验收合格后期满1年后付清。而案涉东方汇广场Ⅱ区建设工程整体于2018年12月24日通过竣工验收合格，故5%维修金应于2019年12月24日后，如无质量问题付清（无息）。本案本诉受理时间为2019年5月6日，且安徽瀚幕建设项目管理有限公司在起诉时也扣除了5%维修金；合肥市瑞信劳务有限公司反诉受理时间为2019年6月12日，且其反诉要求支付工程款的理由为安徽瀚幕建设项目管理有限公司法定代表人汤小松在其提交的《滨湖东方汇二区外幕墙工程结算汇总表》的承诺，但该承诺出具后，双方对案涉工程款数额进行了结算，但因双方各自出具的结算材料数额差距较大，双方未能达成一致意见，故该承诺不能作为双方最终结算的依据。综上，本诉和反诉受理时，维修金支付期限均未届至。本案双方之所以发生工程款纠纷，就是因为双方在2019年2月左右对工程款结算争议较大，未能最终结算导致。同时，结合安徽瀚幕建设项目管理有限公司补充提交的《联系函》、EMS快递单记录、《维修整改通知书》、《证明》等材料，在维修期间内，合肥市瑞信劳务有限公司施工的部分工程可能存在质量问题。综上，结合案涉合同第八条付款方式第7款约定以及上述实际情况，5%维修金支付条件尚未成就，且结合双方起诉时间节点、诉请及事实和理由，也不宜在本案中处理，故本案争议的工程款应当扣除5%维修金。如双方对5%维修金的支付以及工程质量问题有争议，可另行协商或者诉讼处理。 三是2017年10月30日汤小松个人账户转至梁修根个人账户的款项63000元的法律性质。安徽瀚幕建设项目管理有限公司主张系案涉工程款，合肥市瑞信劳务有限公司、梁修根均主张系汤小松与梁修根之间的个人借贷关系。本院认为，根据安徽瀚幕建设项目管理有限公司与合肥市瑞信劳务有限公司之间签订的案涉《东方汇广场幕墙施工承包合同》第八条付款方式第8款约定，本合同工程款双方约定直接打至乙方公司对公账户，且通过双方举证情况看，汤小松与梁修根之间确实存在个人经济往来，现梁修根也自认系其与汤小松之间的个人借贷关系，故本案中，本院不予认定该630000元为案涉工程款，双方可就该63000元另行处理。 综合上述第一、二、三争议焦点，扣除5%维修金后，安徽瀚幕建设项目管理有限公司还应支付合肥市瑞信劳务有限公司工程款3062633.15元（3223824.37元×95%），而本案起诉前，安徽瀚幕建设项目管理有限公司已实际支付合肥市瑞信劳务有限公司工程款3171000元，故合肥市瑞信劳务有限公司应立即返还安徽瀚幕建设项目管理有限公司工程款108366.85元。 本案成讼原因为双方对工程款结算程序约定不明确，且在案涉工程施工完毕后又对对方工程款结算数额不予认定，而对工程款进行结算系双方共同合同义务，双方当事人对此均存在过错；案涉工程款数额也系本案审理过程中通过鉴定确定，故安徽瀚幕建设项目管理有限公司主张自起诉之日起支付利息损失，本院不予支持。由此产生的鉴定费共计94000元，也应由双方平均分担，现安徽瀚幕建设项目管理有限公司与合肥市瑞信劳务有限公司实际已各自支付47000元，故无需本案再行处理。 根据案涉《东方汇广场幕墙施工承包合同》第四条等约定以及庭审查明的事实，梁修根为合肥市瑞信劳务有限公司在案涉工程中的现场负责人，并非合同一方当事人，故安徽瀚幕建设项目管理有限公司要求梁修根承担合同责任，没有合同和法律依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）合肥市瑞信劳务有限公司于本判决生效之日立即退还原告（反诉被告）安徽瀚幕建设项目管理有限公司工程款108366.85元； 二、驳回原告（反诉被告）安徽瀚幕建设项目管理有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）合肥市瑞信劳务有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5132元，由原告（反诉被告）安徽瀚幕建设项目管理有限公司负担2955元，由被告（反诉原告）合肥市瑞信劳务有限公司负2177元；反诉案件受理费9544元，由被告（反诉原告）合肥市瑞信劳务有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  周文生 人民陪审员  沈永芝 人民陪审员  浦 溢 二〇二〇年五月十五日 书 记 员  许 枫 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。