四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终55号 原公诉机关四川省大英县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨杰，绰号“二娃子”，男，1987年11月9日出生于四川省大英县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省大英县，现住四川省大英县，因犯盗窃罪，于2016年6月22日被四川省仪陇县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金5000元，于2018年5月31日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年5月20日被刑事拘留；因涉嫌犯抢劫罪，于同年6月6日被执行逮捕。现羁押于大英县看守所。 辩护人唐毅东，四川卓吾律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨长林，男，1982年10月12日出生于四川省大英县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省大英县，现住大英县，因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年5月20日被刑事拘留；因涉嫌犯抢劫罪，于同年6月6日被执行逮捕。现羁押于大英县看守所。 辩护人胡鹏，四川顶泰律师事务所律师。 四川省大英县人民法院审理四川省大英县人民检察院指控原审被告人杨杰、杨长林犯抢劫罪一案，于2020年3月24日作出（2019）川0923刑初142号刑事判决。原审被告人杨杰、杨长林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员杜永刚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨杰及其辩护人唐毅东，上诉人（原审被告人）杨长林及其辩护人胡鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年5月初，被告人杨长林打电话给大英县天丹中药材科技有限责任公司的曾洪乾，说自己买了一点鱼现在没有地方放，想暂时放到该公司经营管理的干柏树村3社鱼塘一下，曾洪乾怕杨长林把鱼放到鱼塘后不及时弄走，就说如果今后要用，就要办理相关手续，杨长林表示同意，但一直没有办理使用该鱼塘的相关手续。5月13日左右，杨长林通过网络平台与尤某1、尤永强二人达成购买鱼苗的协议。5月15日上午，尤某1、尤永强按照约定将鱼苗送到大英县隆盛镇干柏树村3社堰塘处，杨长林对鱼苗进行了清点，按照约定的价格，应当支付10800元鱼苗钱，杨长林用手机二维码付款的方式向尤某1支付了6000元，并称剩下的4800元待其马上借来钱后再转给尤某1。被告人杨杰赶到现场后，以尤某1、尤永强在清点鱼苗时做了手脚，鱼苗数量没有那么多为由，要求放干鱼塘对鱼苗重新清点，双方发生争执，杨长林便向大英县公安局隆盛派出所报警，民警了解情况后认为是民事纠纷，建议请大英县市场监督管理局处理，市场监督管理局工作人员赶到现场了解情况后也无法调解，建议双方自行协商解决。杨长林、杨杰不让尤某1、尤永强离开，至下午3时许，尤某1、尤永强退还6000元鱼苗钱，并另支付6000元钱后得以离开，被告人杨长林分给杨杰1400元，自己分得4600元。 被告人杨杰、杨长林觉得有利可图，便商量再买一次鱼苗。被告人杨杰以被告人杨长林的名义通过网络平台与何某1、何某2达成购买鱼苗的协议。2019年5月18日上午，何某1、何某2按照约定将鱼苗送到大英县隆盛镇干柏树村3社鱼塘处，被告人杨杰对鱼苗进行清点，在快清点完时，被告人杨长林赶到鱼塘处，但未到清点现场。经清点确认鱼苗尾数，按照约定的价格，应当支付12800元鱼苗钱，被告人杨杰用微信二维码转账的方式支付9000元，并约定剩下的3800元到村办公室处再支付。被告人杨杰、杨长林驾车先来到村办公室处，待何某1、何某2的车辆到达后，被告人杨杰以何某1、何某2清点鱼苗时做了手脚，鱼苗数量没有那么多为由要求赔偿。被告人杨杰解下自己腰上的皮带对何某1进行殴打，被告人杨长林手持一根钢筋进行威胁，要求赔偿其损失20万元。何某1、何某2最后被迫退还了已经收到的9000元鱼苗款，并“赔偿”被告人杨杰、杨长林8万元。被告人杨杰分得56000元，被告人杨长林分得24000元。经鉴定：何某1的损伤程度为轻微伤。 2019年5月19日下午，被告人杨长林到大英县公安局隆盛派出所投案；2019年5月20日，被告人杨杰被传唤到案。案发后，被告人杨杰、杨长林退赔被害人何某1人民币8万元。 另查明，何某1、何某2于2019年5月18日以2500元的价格购买鱼苗。 上述事实，有原审经庭审质证、认证的受案登记表，立案决定书，抓获经过，现场勘验、检查、扣押、辨认等笔录，微信转账信息，通话清单，鉴定意见，现场监控视频光盘，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解等证据证实。 被告人杨杰的辩护人出示司法鉴定意见书，证实被告人杨杰右手十级伤残，可以证实其本身的伤害、威胁程度，数鱼过程慢，不可能数那么多鱼。经质证，公诉人认为与本案无关联性。经审查，因与本案无关联性，不予确认。 原审法院认为，被告人杨杰、杨长林以非法占有为目的，以买卖、交易为幌子，采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。公诉机关指控2019年5月15日二被告人抢劫的犯罪事实，因证据不足，不予认定；指控的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。杨杰、杨长林系共同犯罪，杨杰系主犯，杨长林系从犯。杨杰在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；部分退赃，可以酌定从轻处罚。杨长林是从犯，应当从轻或者减轻处罚；部分退赃，可以酌定从轻处罚。公诉机关对被告人杨杰的量刑建议与被告人罪责刑相符，予以采纳；对被告人杨长林的量刑建议不符合法律规定，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及悔罪表现，作出与其罪刑相一致的判决。对被告人杨杰依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十四条；对被告人杨长林依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨杰犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金二万元；二、被告人杨长林犯抢劫罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金一万五千元；三、限被告人杨杰、杨长林在本判决生效后三十日内向被害人何某1、何某2退赔经济损失人民币2500元；四、对扣押在案作案工具（详见扣押清单）予以没收，由公安机关负责处理。 原审被告人杨杰上诉提出：1.一审法院认定事实错误。大英县市场监督管理局工作人员在被害人购买鱼苗的重庆市××镇××村育苗基地同一鱼池现场检测，1斤鱼苗只有41尾，被害人尤某1、尤某2200经鱼苗却卖出13500尾，被害人何某1、何某2买入200斤鱼苗，却卖出18300尾，被害人趁他人数鱼苗数到数目较大时，往计数的桶里偷放鱼苗，就可以获得更多鱼苗款，何某1、何某2实施了诈骗行为；被害人何某1陈述上诉人只打了他一两下，而旁观的何某2陈述打了几十下，还陈述被告人要整死被害人，二人陈述矛盾；上诉人对何某1实施暴力，是因上诉人怀疑何某1诈骗，在之后讨价还价过程中并未实施暴力，上诉人实施的暴力与何某1支付金钱的行为无关联。2.原判适用法律不当。上诉人与被害人何某2、何某1之间的交易价格是0.7元／尾，上诉人并没有要求被害人以低价卖给上诉人，并非“以暴力、胁迫手段索取超出正常交易、费用的钱财”，不构成抢劫罪；上诉人不是主犯。杨长林租的鱼塘；杨长林在“一亩田”注册的账号，并单独完成第一次交易；上诉人发现何某1、何某2在卖鱼苗的过程中作假，发生纠纷并报警，在气急的情况下，杨杰用皮带打何某1两三下，但上诉人并未主动要求被害人赔付，而杨长林在上诉人不知情的情况下，手提钢筋要求支付20万元，因此，杨长林是主犯；一审仅凭上诉人未承认抢劫而不认定自首是错误的。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当、未认定上诉人系自首、量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人提出：杨长林有买鱼苗意图，并完成交付，未使用暴力让对方给付超出正常交易、费用的钱财，应定性为敲诈勒索罪；上诉人对性质的辩解不影响自首的认定；不宜划分主从犯，即使要划分主从犯，杨长林应是主犯、杨杰是从犯；被害人的行为涉嫌诈骗。 原审被告人杨长林上诉提出：他们购买的鱼苗规格在9-10厘米/条，0.7元/条，杨杰右手受伤，1-2小时内无法数清一万八、九条鱼苗，被害人有作假行为；在对方与杨杰发生肢体冲突后，随地捡起的钢筋，但没用钢筋威胁对方给钱，不构成抢劫罪。系自首、从犯并退赃，原判量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚。 其辩护人提出：起诉书指控的被告人第一次行为构成抢劫罪没有事实及法律依据，不能成立，不应以犯罪论处。本案应定性为敲诈勒索罪，理由：1.杨杰与杨长林没有事前共同谋划抢劫；2.杨长林不具有抢劫的主观故意，其是一个真实的鱼苗买家，而并非以买卖为幌子；3.被害人的行为可能构成诈骗罪，存在重大过错。刘小刚证实出售的鱼苗都是2-3寸的，根据称重实验，被害人所买的一斤鱼苗约为41条，结合证人证言及两位被害人陈述，被害人购买的鱼苗约200斤，由此计算被害人向上诉人出售的鱼苗为9000尾左右，并非被害人所称的18300尾。杨杰右手手臂因伤致残，经鉴定为十级伤残，使用左手速度要迟缓得多，两小时内数完18300尾鱼苗不实际，是其他参与计数的人影响了真实数据。4.公诉机关指控被告人行为构成抢劫罪的法律依据为《最高人民法院＜关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见＞》第九条第二项的规定，即：以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处罚。本案中，双方当事人买卖鱼苗已在事前达成一致，并在2019年5月18日当天完成了交易，已进行实际交付，不符合“以买卖、交易、服务为幌子”的情况，被告人对被害人索要钱财的行为发生在交易之后，因被害人存在诈骗行为，被告人以此要挟，迫使被害人交出财物，应以敲诈勒索罪定罪处罚。 四川省遂宁市人民检察院认为，在未造成实际损失、未实际付款的前提下，二上诉人采用皮带殴打、持钢筋威胁，强行索要8万元，主观上具有非法占有的故意，客观上有殴打行为，一审定性为抢劫罪是正确的。二上诉人具有共同故意，成立共同犯罪，“一亩田”系杨长林注册，但抢劫何某1、何某2时系杨杰使用该账号；要求被害人赔偿时，一人殴打，一人持钢筋威胁；二人共同分赃，杨杰起主要作用，杨长林起次要作用。杨杰未如实供述，不构成自首，杨长林否认自己抢劫犯罪，不构成自首。建议驳回上诉、维持原判。 本院对一审查明的事实、证据予以确认并采信。 综合考虑各上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见、四川省 遂宁市人民检察院的出庭意见、庭审质证认证的证据和查明的事实，根据相关法律规定，评判如下： 一、二上诉人构成什么罪？抢劫罪还是敲诈勒索罪？ 结合本案的证据，1.在2019年5月13日尤某1、尤永强给二上诉人6000元钱后，杨杰觉得有利可图，和杨长林共谋再买一次鱼苗；2.杨杰、杨长林使用鱼塘并未办理相关手续；3.杨杰、杨长林怀疑被害人弄虚作假遂产生敲诈勒索二被害人的想法，给付大部分购货款后提出要求被害人赔偿，杨杰左手持皮带殴打被害人何某1多下，杨长林持钢筋威胁，要求赔偿损失20万元，被害人被迫退还购鱼款9000元外，另赔偿杨杰、杨长林8万元。 敲诈勒索主要是采用威胁和胁迫的方式，但并没有完全排除暴力手段，但抢劫罪与敲诈勒索罪的主要区别：1.看暴力程度是否达到了抑制被害人反抗的程度。敲诈勒索中的暴力威胁，主要表现为一种精神上的强制，且是不足以抑制被害人反抗的轻微暴力。2.看暴力威胁在时空上是否具有紧迫性，是否当场实施暴力、当场交出财物。 本案中，证人证言证实杨杰用皮带用力殴打被害人多下；被害人何某1陈述证实一直打到他同意给钱了才没有打，被打了几十下；被害人何某2证实何某1被打10至20下，现场监控视频证实杨杰追撵、殴打被害人的情况，上诉人杨杰、杨长林使用暴力、胁迫行为致使被害人不敢反抗而被迫当场交出财物。综述，上诉人杨杰、杨长林以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物，应以抢劫罪定罪处罚。一审法院认定二上诉人构成抢劫罪并且抢劫数额巨大是正确的，上诉人杨杰、杨长林辩解辩护不构成抢劫罪、构成敲诈勒索罪的意见不能成立，本院不予采纳。 二、二上诉人的地位作用？一审主从犯认定是否恰当？ 1.杨杰提意再买一次鱼苗，二人形成共谋；2.杨杰物色的被害人并与被害人联系购买鱼苗一事；3.杨杰在现场与被害人一起清点鱼苗并支付购货款9000元；4.杨杰提议要求对方赔偿，并解下皮带殴打被害人多下，杨长林持钢筋威胁；5.杨杰分得56000元，杨长林分得24000元。在共同犯罪中，从犯意提起、具体实施、分赃等方面，杨杰的作用更大，应认定为主犯，杨长林认定为从犯。一审主从犯划分恰当。上诉人杨杰辩解辩护一审主从犯划分不当的意见不能成立，本院不予采纳。 三、二上诉人是否构成自首？ 根据抓获经过及被告人供述，2019年5月20日，被告人杨杰被公安机关电话传唤到案。经查，杨杰到案后但未如实供述自己及同案犯杨长林的犯罪事实，因此，上诉人杨杰不认定自首。 根据抓获经过及被告人供述，2019年5月19日下午，被告人杨长林到大英县公安局隆盛派出所投案。经查，杨长林到案后在公安机关如实供述了犯罪事实，但在一审判决前翻供，不能认定自首。上诉人杨杰、杨长林辩解辩护构成自首的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨杰、杨长林以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物，构成抢劫罪并且抢劫数额巨大。 上诉人杨杰、杨长林系共同犯罪，杨杰系主犯，杨长林系从犯。上诉人杨杰在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；部分退赃，可以酌定从轻处罚。上诉人杨长林是从犯，应当从轻或者减轻处罚；部分退赃，可以酌定从轻处罚。 四川省遂宁市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 莉 审 判 员  全利国 审 判 员  文晏萍 二〇二〇年五月二十八日 法官助理  康雅情 书 记 员  邹 鹏