广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1054号上诉人（原审被告）：鹤山市地中王物业发展有限公司。住所地：广东省鹤山市************。法定代表人：苏某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢海阳，广东为峰(白云)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门博信投资管理有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区********。法定代表人：陈某，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹华，广东法初律师事务所律师。上诉人鹤山市地中王物业发展有限公司（以下简称“地中王公司”）因与被上诉人江门博信投资管理有限公司（以下简称“博信公司”）合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地中王公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、请改判地中王公司无需向博信公司支付违约金297000元；三、本案一审、二审诉讼费由博信公司负担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，在未查明合同性质的前提下贸然适用无效合同中的违约条款，于法无据。根据涉案《代建项目管理合同》约定，特别是通用条款第十一条(2)、(3)、(4)、（8）、第二十七条、第二十一条、第二十三条、第二十九条以及专用条款第二条，博信公司的合同义务不仅包括涉案工程项目的前期服务、工程招标管理、工程建设管理、竣工后服务等内容，还涉及了工程设计、工程造价咨询、工程招投标、工程监理等领域。其中工程设计和工程监理属于建设工程合同的范畴，工程咨询属于服务合同的范畴，故双方之间的权利义务并不仅限于委托合同或服务合同的法律关系范围。博信公司受地中王公司委托进行工程管理，但其合同义务还包括了工程设计、监理、咨询的范围，且涉案的《代建项目管理合同》并非合同法中列明的有名合同，合同定性应当以合同条款所约定的具体内容和涉及的权利义务依据，即应按建筑领域的专业划分确定为建设工程项目管理合同更为准确和恰当。而一审法院立案时以服务合同纠纷定性，在判决书中仅定义为合同纠纷并不恰当，严重影响案件的事实查明方向及举证方向。二、一审法院在博信公司无相关资质的基础上贸然认定合同违约责任均在地中王公司，于法无据。从涉案合同的约定来看，博信公司的义务涉及监理、设计、造价等，需要具备相应资质。1、双方签订的合同中众多项目管理人职权条款等均为监理工作的内容，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，需要具备监理资质方能从事。《中华人民共和国建筑法》第六条同时授权国务院住建部门对全国的建筑活动实施统一监督管理，因此住建部依此授权亦制定了《工程监理企业资质管理规定》、《建设工程项目管理试行办法》等配套法规，明确规定了建筑设计、施工、监理等从业资质许可方式方法，并对工程项目管理进行了法律界定。2、合同中涉及博信公司应对工程造价估算，涉及概算、工程价款初审、工程款支付审核等，根据国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定(国务院令第412号)，明确要求从业企业依法应具备造价咨询资质。3、从法律规定的效力层级来看，整体的项目管理作为一种建筑行业中的活动，根据建筑法第一条、第二条、第六条的规定，依法应受建筑法和住建部规范性文件的规制。我国住建部制定的《建设工程项目管理试行办法》第二条对项目管理进行了法律界定，明确其属于建筑活动的范围。第三条要求项目管理企业应当至少具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。这是基于工程项目管理的本质特征所作的规定。事实上工程项目管理可以仅仅就造价、招标等某一个方面进行管理，也可以对工程自设计开始至结算审计为止的全过程进行管理，但勘察、设计、施工、监理需要资质是建筑法规定的，造价、招标代理需要资质是国务院第412号令规定的，住建部该项规章并未创设任何行政许可，均是直接引用法律、行政法规的规定。4、《中华人民共和国建筑法》属于效力性法律，违反建筑法强制性规定的合同，依法应属无效，而国务院412号令属于行政法规，违反行政法规的强制性规定，合同也应当无效。博信公司不具备设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等资质，故涉案合同应属无效。而一审法院仅以博信公司营业执照经营范围中包含工程管理为由，主观臆断合同合法有效，进而以合同总价款为基数计算违约金，但事实上博信公司在自身资质存在严重瑕疵且明知涉案建筑项目无法实际履行的情况，是导致合同无效的重要原因，博信公司才应当承担相应的行为滥用责任。三、一审法院适用法律错误，在未按举证规则要求博信公司出示实际工作量证据的情形下贸然以合同总价款为基数计算违约金，于事实无据。博信公司自2015年(签合同时)起即已对涉案工程的实际情况明确知悉。其并未依照合同约定完成相应的工作量，且涉案的建设项目因无法报批，工程一直处于停滞状态。1、博信公司对于涉案工程暂未取得土地使用权证的情况是明确知悉的，故在涉案合同通用条款及专用条款中，作为项目管理人的义务中亦明确说明需项目的各项手续办理(包括项目前期的立项、项目施工各项手续等)。事实上，自2015年签约起，博信公司通过多次所谓的沟通、催促等方式，均未将该土地使用权证手续办理妥当。故该期间，博信公司并未实际履行所谓项目管理人的工作。2、直至2017年10月份，涉案土地取得土地使用证，但由于存在规划设计、回迁安置等问题，至今依旧处于无法报建阶段，工程一直处于停工状态，博信公司并未实际履行所谓项目管理人的工作。3、依照涉案合同中的专用条款第二条第1点，应当对本建筑项目办理各项手续包括项目前期的立项、施工各项手续等，但博信公司既无资质，亦未履行该项义务。涉案建筑工程项目自始至终由于未能报建而无法实际施工，其作为项目管理人，在整个项目中的管理工作极其稀少。依照涉案合同的约定，作为项目管理人，应当建立完善的管理制度，记录管理工作和汇报工作，故项目的实际工程量的举证应当由博信公司负责。综上，一审判决事实查明不清，适用法律错误，举证责任分配出现严重错误，请求二审法院查明本案事实，并依法改判。博信公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回地中王公司的上诉请求。理由如下：1、博信公司的经营范围明确包括了工程项目管理，而地中王公司与博信公司签订的待建项目管理合同中约定委托博信公司全程参与地中王公司工程建设每一项目的投标、监理、设计，但其功能是在代替地中王公司对上述项目的运作进行管理，而并非自己进行监理或投标，地中王公司一直强调管理的监理、投标、设计等工作需要监理、投标、设计等资质，这些只是地中王公司在管理中要求管理的单位所必须要具备的资质。所以地中王公司认为双方签订的代理合同无效没有法律依据，涉案合同没有违反相关法律法规的强制性规定，是合法有效的。2、地中王公司与博信公司签订合同的时间是2015年7月10日，之后，博信公司及时进入该项目进行相关的协调管理，而地中王公司的第一笔款项是在2017年1月23日才转给博信公司，该行为可以看出博信公司有在地中王公司的场地进行实际的管理，否则地中王公司不会在一年后才把钱转给博信公司，博信公司有实际履行合同义务。博信公司向一审法院起诉请求：1、地中王公司立即支付博信公司第一笔项目管理费364000元以及逾期利息36000元(实际项目管理费在本案中暂不主张，待项目实际结算总价后再另案主张)；2、地中王公司因违法解约需支付博信公司违约金297000元；3、本案诉讼费用由地中王公司承担。一审法院认定事实：2015年7月10日，地中王公司为委托人，博信公司为项目管理人，双方签订《鹤山地王广场代建项目管理合同》。合同第一部分“代建项目管理合同”订明了项目概况、项目管理服务期、合同价款、付款方式、违约责任等条款，其中项目概况条款约定：工程名称为鹤山地王广场，工程内容为负责项目建设过程项目管理，总投资1.8亿元；项目管理服务期条款约定：自设计起至项目整体验收后完毕；合同价款条款约定：按照项目实际结算总价(除土地、政府费用外)的1.1%计算，约为198万元；付款方式条款约定：本合同签订后七天内支付总额30%，为59.4万元，基础完成后七天内支付总额20%，为39.6万元，结构封顶后七天内支付总额30%，为59.4万元，项目完工后七天内支付总额10%，为19.8万元，项目竣工验收完成工程结算审核工作后七天内，根据工程结算价计算管理费总额，支付剩余全部项目管理费(多除少补)；第十条违约责任条款第1点关于委托人方面的违约责任约定：因委托人的原因或委托人违约而解除合同的，委托人除应向项目管理人支付所有已完成工作量对应的项目管理费外，还应向项目管理人支付本合同约定总价款的15%的违约金。合同第二部分“通用合同条款”订明了项目管理人的权限，词语定义、适用范围和法规，委托人权利，项目管理人权利，委托人义务，项目管理人义务，委托人责任，项目管理人责任，等等。合同第三部分“专用合同条款”，其中第二条订明项目管理范围为：本项目范围内的所有建设项目；项目管理工作内容包括项目的各项手续办理以及设计跟踪、项目组织管理、项目的发包与招投标(采购管理)、项目进度管理、项目成本管理、项目质量管理、项目合同管理、项目风险管理、项目的协调与沟通、项目的收尾工作、项目管理信息化。合同签订后，博信公司按约定派遣管理人员进场工作。2017年1月23日，地中王公司通过网上银行向博信公司转账支付了项目管理费230000元。2018年8月25日，地中王公司向博信公司发出《解除代建项目管理合同通知书》，载明：“2015年7月10日，由我司作为委托人与贵司作为项目管理人就鹤山地王广场开发建设签署《鹤山地王广场代建项目管理合同》，约定由贵司负责项目建设过程项目管理服务。2017年01月23日，我司向贵司预付项目管理费人民币230000元。至今，我司开发建设的鹤山地王广场尚未办理报建手续，更未办理项目施工手续，造成项目开发建设全部停止。为此，现特通知贵司如下：自2018年8月1日起解除与贵司签署的《鹤山地王广场代建项目管理合同》。二、如果贵司在《鹤山地王广场代建项目管理合同》解除之前已为我司提供的服务，请贵司自接本通知之日起10日内提供相应依据，以便双方据实进行结算。如贵司未能提供已提供服务的相应依据或者已提供服务价值不足我司预付款项的，请贵司在10日内将多收取的预付项目管理费返还给我司。否则，我司将通过法律途径追讨，为避免累诉和造成不必要的损失，请贵司积极予以配合。特此通知”。2018年8月27日，博信公司向地中王公司复函，载明：“我司于2018年8月24日收到贵司2018年8月23日发出的解除代建项目管理合同通知书，我司对贵司单方面解约的行为表示遗憾，同时表示不认可贵司的通知内容。现要求贵司执行合同条款：第一部分，十.1”。其后，因双方协商不成，博信公司遂向一审法院提起诉讼。根据博信公司的营业执照，其经营范围为：房地产投资，房地产项目策划，工程项目管理，工程技术服务，工程项目咨询，装饰装修工程等。以上事实，有当事人提供的证据以及一审庭审笔录在案证实，足以认定。一审法院认为，本案为合同纠纷。博信公司登记的经营范围包括工程项目管理，其与地中王公司签订的《鹤山地王广场代建项目管理合同》，是双方当事人的真实意思表示，且无违反法律、法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案合同履行的过程中，地中王公司于2018年8月25日向博信公司发出《解除代建项目管理合同通知书》，单方解除涉案合同。博信公司于2018年8月27日复函地中王公司，要求其“执行合同条款：第一部分，十.1”，表明博信公司在复函中已同意解除涉案合同，故一审法院认定涉案合同于2018年8月27日解除。根据地中王公司向博信公司发出《解除代建项目管理合同通知书》，明确载明解除合同的原因是“我司(即地中王公司)开发建设的鹤山地王广场尚未办理报建手续，更未办理项目施工手续，造成项目开发建设全部停止”，可见，涉案合同解除的原因在于地中王公司。无证据证明涉案合同解除有可归责于博信公司的事由。又根据涉案合同第一部分《代建项目管理合同》第十条第1点约定：“因委托人的原因或委托人违约而解除合同的，委托人除应向项目管理人支付所有已完成工作量对应的项目管理费外，还应向项目管理人支付本合同约定总价款的15%的违约金”，故地中王公司应按约定向博信公司支付合同约定总价款的15%的违约金。涉案合同约定项目管理费的总价约为198万元，故地中王公司应支付给博信公司的违约金为297000元(1980000×15%)。因涉案合同已解除，项目管理费不再按合同约定的付款方式支付，而应按合同价款条款约定，按照项目实际结算总价的1.1%计算支付。截至目前，涉案项目的实际总价尚未结算。故此，博信公司现在要求地中王公司支付项目管理费364000元以及逾期利息，理据不足，其请求一审法院不予支持。博信公司可待涉案项目的实际总价结算后，再另行主张权利。至于地中王公司已向博信公司支付的项目管理费230000元，可在涉案项目的实际总价结算后计算出的项目管理费中扣减，如根据涉案项目的实际总价计算出的项目管理费不足230000元，不足部分地中王公司可另行主张退回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、地中王公司于判决发生法律效力之日起十日内向博信公司支付违约金297000元；二、驳回博信公司的其他诉讼请求。如果地中王公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10770元(已由博信公司预交)，由博信公司负担5015元，地中王公司负担5755元。博信公司多预交的一审案件受理费5755元，由一审法院予以退回；地中王公司应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴交一审案件受理费5755元。博信公司、地中王公司在二审期间均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案《代建项目管理合同》性质及效力的认定问题。双方当事人在《代建项目管理合同》中约定地中王公司委托博信公司实施项目全过程项目管理，对本案工程项目进行管理的范围和内容，包括从前期准备到项目实施，最后到竣工移交的全过程。同时，合同第二部分通用条款第四条至第七条、第十一条以及第十二条又约定了地中王公司对工程规模、设计标准、规划设计、工艺设计和设计使用功能要求的认定权以及对工程设计变更的审批权；地中王公司对工程监理、施工、设备采购等专业工作单位招标、邀标工作进行全程监督和审核；地中王公司有权对工程质量和施工进度进行监督以及对博信公司提出的资金计划进行审核、对工程所涉的合同执行情况和资金使用情况进行监督；博信公司负责审核施工组织设计和技术方案，并同时上报地中王公司批准；博信公司在地中王公司授权下，可对施工、监理及大宗材料采购合同规定的义务提出变更。如果由此影响了工程费用或质量、进度，则需经地中王公司事先批准等等。可见，本案合同中的“项目管理”内容是由博信公司利用其专业知识和管理经验对本案工程项目建设进行组织实施，项目建成后将工程交付地中王公司，但被申请人在一些重大事项上具有决定权，博信公司为地中王公司提供的是以完成本案工程为目的的专业化管理服务。前述约定具有委托合同的特征。此外，《代建项目管理合同》核心是博信公司向地中王公司提供工程项目管理服务，也具有管理服务合同的特征，与工程监理合同类似，但又不同于监理合同，结合《代建项目管理合同》约定的内容来看，其范围较监理合同更广：博信公司对工程项目实行全面的管理服务，既包括前期立项，选择施工单位以及其他专业单位，做好施工准备，也包括施工阶段对工期、工程质量进行全程控制，对施工、设计单位进行监督指导，还包括项目后期的竣工验收、移交等等。加之，博信公司系建设项目的管理人，并不负责具体设计、监理、施工等工作，博信公司能够取得的收益是项目管理费，而并不是其负责部分的工程对价，明显有别于建设工程合同。综上，本院认为涉案《代建项目管理合同》具有委托合同和管理服务合同的特征，而非建设工程合同，虽然该合同的履行是围绕着涉案工程而展开，但不因涉案博信公司不具备工程设计、施工、建立、造价咨询、招标代理等资质而无效。《代建项目管理合同》不属于我国《合同法》分则或者其他法律明文规定的合同，应属于无名合同，且最高人民法院《民事案件案由规定》中第四级、第三级案由中对该类合同没有作出规定，一审法院适用第二级案由认定本案为合同纠纷，符合法律的规定，本院予以维持。关于博信公司要求地中王公司给付违约金应否支持的问题。地中王公司与博信公司对于涉案《代建项目管理合同》因地中王公司通知解除而无继续履行的事实无异议，且双方在诉讼中均无继续履行的意向。双方之间的争议主要在于地中王公司解除合同是否具有正当事由，博信公司能否依据《代建项目管理合同》第一部分第十条的约定要求地中王公司支付违约金。从地中王公司发出的《解除代建项目管理合同通知书》的内容来看，地中王公司解除合同的理由是“鹤山地王广场尚未办理报建手续，更未办理项目施工手续，造成项目开发建设全部停止”。诉讼中，博信公司对于涉案工程项目未能完成报建的客观实际不持异议，但辩称其作为管理方并不是报建的责任主体，其只是协助地中王公司报建，报建成功与否与管理方没有直接关系，这是地中王公司的义务。因根据《代建项目管理合同》第二部分通用条款第二十一条“委托人协助项目管理人办理须以委托人名义办理的各项建设手续，并根据项目管理人申请，经双方于有关部门交涉认可后，由委托人及时交纳规划、城市管理和其他政策性等各种相关政策性费用”以及第三部分专用条款第二条约定“项目管理工作内容：……具体内容如下：1、项目的各项手续办理以及设计跟踪项目各项手续办理包括了项目前期的立项、项目施工各项手续、项目验收手续直至项目交付使用、房产证等……”的约定，博信公司履行项目管理义务包括了应当负责办理项目的各项建设手续，地中王公司负有协助义务。故博信公司关于其不负有办理报建手续的义务的辩解，与双方的约定相悖，本院不予支持。由于博信公司未能完成报建手续，客观上造成工程无法合法施工，存在违约情形，影响了地中王公司合同目的实现，且诉讼中博信公司并未证明其在办理项目报建手续以及其他建设手续过程中遇到障碍并已经向地中王公司反馈，也没有提供证据证明在办理相关建设手续时，已经要求地中王公司履行协助义务而地中王公司未予履行的相关证据。故根据本案现有的证据尚不足以认定地中王公司通知解除《代建项目管理合同》不具备正当事由。博信公司根据《代建项目管理合同》第一部分第十条第1款的约定向地中王公司主张违约金，证据不足，不应获得支持。关于博信公司要求地中王公司给付第一笔项目管理费364000元及逾期利息的问题。首先，由于本案中《代建项目管理合同》事实上已经停止履行，一审庭审中博信公司也明确表示同意解除合同，因此，博信公司要求地中王公司按照合同约定继续履行给付第一笔项目管理费余款364000元合同义务，已经不存在履行基础，不应获得支持。其次，在合同已经解除的前提下，项目管理费应当按照博信公司已经完成的工作内容据实结算。目前地中王公司已经给付博信公司230000元的项目管理费，博信公司再行要求地中王公司给付项目管理费364000元，两项合计594000元，那么博信公司已经完成的管理服务工作能否价值594000元，也有待于双方之间的结算。博信公司在一审中亦提出暂不主张实际项目管理费。故在双方没有结算之前博信公司有关要求地中王公司给付管理费364000元及逾期付款利息的诉讼请求，不应获得支持。有关项目管理费的问题，博信公司可另觅途径解决。此外，本案二审法庭调查活动结束后，博信公司向本院邮寄了《关于开展施工图设计工作的函》、《建设工程委托监理合同》以及部分管理日志等资料。因本案二审双方主要争议的是地中王公司对于其解除合同的行为应否承担违约责任的问题，而对于该争议问题审查的基础事实应当是涉案工程项目的各项建设手续的办理情况有关方面的事实。博信公司提交的前述资料主要涉及的是博信公司履行《代建项目管理合同》其他合同义务的事实，与工程项目建设手续的办理情况无关，而本案中，博信公司又明确暂不主张实际的项目管理费，因此，本院认为博信公司在二审法庭调查后提供的资料与本案无关，不作审查。综上所述，地中王公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3304号民事判决；二、驳回江门博信投资管理有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10770元（已由江门博信投资管理有限公司预交），由江门博信投资管理有限公司负担；二审案件受理费5755元（已由鹤山市地中王物业发展有限公司预交），由江门博信投资管理有限公司负担，鹤山市地中王物业发展有限公司多预交的二审案件受理费5755元，由本院予以退回，江门博信投资管理有限公司应向本院补缴二审案件受理费5755元。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  黎景欣审 判 员  张萍辉二〇二〇年五月二十五日法官助理  谢惠英书 记 员  张晓明