新疆维吾尔自治区石河子市人民法院  民 事 判 决 书              （2019）兵9001民初7637号原告：石河子市宏发建筑设备租赁站,住所地新疆石河子市石河子镇沙依巴克村158号。经营者：赵晓峰，男，1985年10月30日出生，汉族，住石河子市。    被告：曾志伟，男，1970年12月13日出生，汉族，无固定职业，住湖南省。被告：新疆金嘉房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇北泉路**。法定代表人：张丽娜，该公司董事长。委托诉讼代理人：何志林，男，系该公司法务。委托诉讼代理人：陈曦，女，系该公司法务。被告：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市北泉镇6小区**。法定代表人：刘金奇，该公司董事长。    委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。    原告石河子市宏发建筑设备租赁站与被告曾志伟、新疆金嘉房地产开发有限公司（以下简称金嘉公司）、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）租赁合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用普通程序于2017年12月11日做出（2017）兵9001民初3945号民事判决，被告金嘉公司不服判决向第八师中级人民法院提出上诉，第八师中级人民法院经审理认为漏列当事人于2018年6月12日做出（2018）兵08民终289号民事裁定：撤销原判、发回重审。本院另行组成合议庭，经重新审理，于2018年12月9日做出（2018）兵9001民初4992号民事判决，被告北泉公司不服判决提出上诉，第八师中级人民法院经审理认为事实不清、漏列当事人，于2019年6月24日做出（2019）兵08民终335号民事裁定：撤销原判、发回重审。本院再次另行组成合议庭，并追加被告曾志伟参加本案诉讼，于2020年1月13日公开开庭进行了审理。原告石河子市宏发建筑设备租赁站经营者赵晓峰，被告金嘉公司委托诉讼代理人何志林、陈曦，被告北泉公司委托诉讼代理人安文江到庭参加了诉讼。被告曾志伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。               石河子市宏发建筑设备租赁站向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同偿付租赁费155813.11元；2、判令三被告按合同约定赔偿丢失租赁材料合计8736元；3、判令三被告支付违约金46743.9元；4、判令三被告负担本案诉讼费用。事实和理由： 2014年8月至11月，被告北泉公司承建由被告金嘉公司开发建设的石河子市北泉镇世纪华庭（一期）底商住宅楼工程项目，实际施工人是被告曾志伟，工地负责人是曾志伟安排的王强。施工期间，原告与被告曾志伟口头约定，被告租赁原告建筑设备用以世纪华庭（一期）底商住宅楼工程，原告按约向被告承建工地提供了租赁设备，被告金嘉公司、被告北泉公司陆续偿付了部分租赁费，被告曾志伟后来离开工地不知去向，经结算尚欠租赁费155813.11元，并且丢失部分租赁设备价值8736元，原告多次讨要无果。特诉至贵院，请求判如所请。    曾志伟庭前口头答辩称：1、与原告确系存在建筑设备租赁合同关系；2、王强系我雇用的建筑工地现场负责人，孙春阳、申体超（已病故）是我雇用的建筑工地材料员，他们履行的是职务行为；3、当时租赁原告建筑设备时我是世纪华庭小区3号、6号、9号、12号、14号及1号、2号商业房项目工程实际施工人，涉案工程承建单位是被告北泉公司、建设单位是被告金嘉公司。因为我没有相应的建筑施工资质，被告金嘉公司联系被告北泉公司挂靠资质，再将涉案工程转包给我；4、被告金嘉公司与我没有工程决算，工程款也没有给付到位，故我无力付租赁费；5、欠付原告租赁费155813.11元属实，丢失原告租赁设备价值8736元属实；6、同意由我、金嘉公司、北泉公司共同偿付原告租赁费及赔偿丢失租赁设备费。               金嘉公司第一次庭审答辩称：1.我公司认可119092.61元租赁费未付；2.我公司只是担保方；3.涉案工地实际施工人是否向原告支付了租赁费我方不清楚，但我方认可收到了原告出具的发票，被告北泉公司给原告付款的支票我方也已经收到，支票上的钱没有支付给原告；4.本案如需要承担责任，应当由我公司承担。金嘉公司第二次庭审答辩称：1.工地负责人王强与原告签订的《设备租赁合同书》属实，金嘉公司是担保人，对王强认可并向我公司备案的欠付租赁费承担担保责任，因为原告租赁费没有向我公司备份，我公司不承担担保责任；2、原告未举证证实其实际损失，违约金不承担；3.原告诉请已过诉讼时效。金嘉公司第三次庭审答辩称：1.我们是担保人，不是实际债务人；2.实际施工人和北泉公司是本案的租赁方，应当由原告直接向北泉公司主张责任，我们仅承担担保责任；3.我公司基于担保方责任的审查义务，与原告方进行了支票结算义务，并不表明我公司是债务的直接承担者及合同的直接履行者；4.连带责任保证的诉讼时效已过；5.我们承担连带保证责任的前提是原告应当将租赁设备结算清单向我们备份；6.被告曾志伟是世纪华庭建筑工程项目的实际施工人，被告曾志伟确实未与我公司进行工程决算，原因是找不到曾志伟；7.金嘉公司是开发商建设单位，我们没有挂靠北泉公司建筑资质，是实际施工人曾志伟挂靠的北泉公司建筑资质，挂靠费用确实是我公司给了北泉公司，因为我们和北泉公司有协议。综上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。    北泉公司辩称：1.我们与原告没有合同关系；2.北泉公司与金嘉公司签有合同，该项目是金嘉公司施工，挂靠北泉公司，实际施工人也是金嘉公司，双方约定如出现民事责任也应当由金嘉公司承担，我们不承担责任。综上，请求驳回原告对我公司所有诉讼请求。    当事人围绕诉讼请求当庭提交了《设备租赁合同书》、结算清单七张、收料单六张、挂靠协议书、承诺书等证据，被告曾志伟庭前对原告陈述的事实、租赁费（包括丢失租赁设备）结算清单、收料单的证据和被告提交挂靠协议书、付款承诺等证据进行了质证并予以了确认，被告曾志伟口头陈述了答辩意见，本院提审中对上述证据和被告曾志伟答辩意见组织其他当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。     根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告金嘉公司作为建设单位，开发建设石河子市北泉镇金嘉·世纪华庭一期工程。因没有承建工程所必须的建筑资质，为规避法律监管，在被告金嘉公司承诺缴纳一定比例挂靠费用后，2014年6月，被告金嘉公司作为乙方与被告北泉公司作为甲方签订建筑工程挂靠协议，约定由被告金嘉公司违法挂靠被告北泉公司建筑资质承建涉案工程，双方协议前言部分：“为了进一步深化企业改革，发挥甲方（管理方）的宏观调控职能，增强企业活力，提高企业的经济效益，甲方（管理方）经与乙方充分协商，一致同意就乙方挂靠在甲方建筑公司成立项目经理部事宜定下以下协议”第一条：“甲方同意乙方建设项目（石河子世纪华庭小区3号、6号、9号、12号、14号及1号、2号商业）施工期间以甲方名义设立项目经理部自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽。”第二条：“工程建设项目因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程监管负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须执行与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议，乙方必须遵守甲方各种管理的规定。”第四条：“甲方应向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订等与乙方承揽的工程需办理的相关资料及手续的提供。”第十条：“工程管理费用：按中标价或合同价5619万元的1%收取管理费用，…开工前乙方缴纳质量、安全保证金60万元人民币，施工过程中按3%扣取质量、安全保证金，在工程竣工完毕无质量安全事故一次性无息退还。…”第十七条：“工程施工中若有第三方对质量、安全、民工工资、工程款、监管部门等发生的各类经济责任和刑事责任，乙方无条件第一时间给予解决，形成诉讼及仲裁的案件，乙方必须按照法律文书现行履行偿付责任。”双方还约定所有工程款经履行北泉公司财务过账手续后，由北泉公司直接支付给金嘉公司，金嘉公司出具题头是被告北泉公司的发票做账冲抵。协议签订后，被告金嘉公司又与被告曾志伟协商，将建筑工程整体交由没有建筑施工资质的被告曾志伟实际施工，被告金嘉公司宏观管理工程施工事宜。被告曾志伟在金嘉公司管理下作为建设工程实际施工人负责日常工程施工，包括根据工程进度向被告金嘉公司、被告北泉公司申领工程款、代表建设单位、挂靠单位实际施工等。2014年6月17日，原告与被告曾志伟雇用的工地负责人王强签订了《设备租赁合同书》，合同约定：原告提供建筑设备架杆、扣件、顶托等。架杆，每天每米租金0.018元，丢失物资赔偿价每米20元；扣件，每天每个租金0.016元，丢失物资赔偿价每个7元；顶托，每天每个租金0.035元，丢失物资赔偿价每个10元；液压扣件，每天每个租金0.018元，丢失物资赔偿价每个8元；钢夹板，每天每块租金0.3元，丢失物资赔偿价每块120元。承租方需每月20日前结清租金，如承租方不能按时（当月20日）结清租赁费，承租方按租金总额30%支付出租方违约金。注：每月的结算清单及承租方付款凭证需报备担保方一份，否则担保方不承担担保责任。被告金嘉公司在担保方处盖章。合同签订后，原告按《设备租赁合同书》约定向被告涉案工程提供建筑用设备租赁。经原告与被告曾志伟雇用的王强及被告金嘉公司的工作人员就2014年7月至11月期间租赁设备结算，被告欠租赁费合计119092.61元，另有8736米的架杆未归还、9662个液压扣件未还。2015年10月，原告就后续租赁费用及设备丢失情况再次出具结算清单及收料单，载明自2015年4月至10月13日期间又新欠原告租赁费34452.50元、未还钢管架杆8736米、未还液压扣件1092个。2017年8月、10月、11月，原告为索款，按照被告金嘉公司的要求向被告北泉公司出具了三份增值税发票，发票题头是被告北泉公司，发票金额合计207265.86元。2017年11月16日，被告北泉公司向被告金嘉公司付款，开具转账支票一张，收款人是原告，金额207265.86元。因金额超出欠原告的租赁费及丢失设备费，被告金嘉公司与原告协商，要求先将此转账支票交付被告金嘉公司入账，再将其中欠原告的租赁费转付给原告，原告同意。被告金嘉公司收到此笔款项后一直未支付给原告。嗣后，原告多次找三被告主张租赁费均无果，故诉讼来院。    本院认为，本案存在以下五个争议焦点:1、本案是否已过诉讼时效？2、欠付原告租赁费是119092.61元还是155813.11元？3、原告履行的建筑租赁合同相对方是谁？4、如本案欠付原告租赁费和赔偿丢失租赁费成立，三被告应当如何承担付款责任？5、原告要求三被告支付违约损失是否具有事实基础和法律依据？    第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定，诉讼时效是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间，其权利即发生效力减损的法律制度。诉讼时效起算时间是从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。原告在2015年10月才收回租赁设备并结算租赁费用。虽然本案原告、被告曾志伟、被告金嘉公司在签订合同中就租金何时偿付进行过约定，但实际履行过程中，因被告曾志伟已回湖南老家，原告一直找被告金嘉公司主张，被告金嘉公司从未拒绝付款，原告也同意延期付款，双方已经就付款时间协议变更，故权利人即本案原告民事权利并未受到实际损害，原告可以随时主张被告付清全部货款，只有在被告明确表示拒绝偿付时，诉讼时效期间才开始计算。再者，2017年11月16日，被告北泉公司仍然给原告和被告金嘉公司出具转账支票付款， 而原告在2017年6月即针对本案提起诉讼，也未超过诉讼时效规定期间。被告金嘉公司辩称原告的起诉已过诉讼时效与事实不符，与法相悖，本院不予采信。     第二个争议焦点，根据原告提交的第一次结算清单可以证实，原被告在第一次对账时确定被告欠其设备租赁费119092.61元，原告提交的第二次结算清单和收料单证实被告新欠原告设备租赁费36720.50元，虽然被告金嘉公司对此不予认可，但设备实际使用者曾志伟予以确认，同时租赁设备自第一次结算后一直未归还，仍在租赁使用状态，根据双方约定的设备租赁价格，也可以计算出新产生的租赁费用，此笔费用的确认是根据租赁关系是否继续存在，而不是凭使用者或相关人签字来认定。故本院确定欠付原告的租赁费用总计155813.11元。被告曾志伟在使用租赁设备期间丢失了部分租赁设备，根据合同约定理应赔偿，合同也对租赁设备如丢失的赔偿价格做了约定，未归还的设备被告应当予以赔偿。原告按合同约定主张被告赔偿未归还的液压扣件损失8736元（1092个×8元/个），本院予以支持。    第三个争议焦点，合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。合同的相对性是指合同只能在特定的合同当事人之间产生法律约束力。通过本案已查明事实可知，被告曾志伟没有相应建筑施工资质，因与金嘉公司磋商而成为涉案工程实际施工人，且在与原告签订租赁设备合同过程时，都明确表明了自己承建的项目工地名称及承建单位名称，原告知悉并履行了必要的形式审查义务。根据《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，法人承担的民事责任是由其法定代表人和委托代理人的经营活动所致。被告曾志伟对外代表名义上的承建单位——被告北泉公司为工程建设需要与原告洽谈租赁建材时，因租赁所产生的利益物化于被告金嘉公司开发的建筑物中，由此产生的民事法律后果应由被代理人即北泉公司承担。即被告北泉公司是原告履行租赁合同的相对方。被告金嘉公司虽然在原告、被告曾志伟、被告金嘉公司三方签订的《设备租赁合同书》中注明是担保人，但根据已查明事实，被告金嘉公司是主动要求挂靠被告北泉公司承揽工程，然后再将工程转包给被告曾志伟，被告金嘉公司要求原告与被告曾志伟履行租赁过程中产生的结算清单和结款凭证均要给被告金嘉公司备份，是金嘉公司对实际施工人管理需要及给付工程款的审查，被告金嘉公司对被告曾志伟承建涉案工程一直在履行着管理和监督职能，被告金嘉公司担保责任是否成立并不影响对其违法挂靠的认定。故被告金嘉公司辩称其不承担担保责任并不能免除其在本案中违法挂靠所致的过错责任。对被告辩解意见因与法相悖，本院不予采信。                 第四个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定” 第二百七十二条：“…发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”的规定，被告金嘉公司作为房产开发商，没有建筑资质自行承揽工程，又将建筑工程违法转包给同样不具有建筑资质的被告曾志伟实际施工，被告曾志伟明知自己没有建筑资质，积极主动违法代理，被告北泉公司提供建筑资质挂靠给被告金嘉公司和实际施工人，三被告相互订立的建筑施工（挂靠）协议都因违反法律强制性规定，属无效民事行为。本院认定被告金嘉公司、被告北泉公司与被告曾志伟存在建设工程违法挂靠关系，被告曾志伟是工程实际施工人。三被告无效民事行为所导致的过错赔偿责任不分先后，应当承担连带责任。根据被告北泉公司与被告金嘉公司所签挂靠协议第二条、第四条可以证明，被告金嘉公司是以被告北泉公司名义承揽涉案工程，属于违法挂靠行为，对此行为产生的民事法律后果应承担过错责任。被告曾志伟作为被告金嘉公司违法转包的实际施工人，对外以北泉公司名义实施的代理行为是无效代理，施工过程中被挂靠人被告北泉公司不制止、不反对，还通过协助办理施工手续予以认可其代理行为，应当与另二被告共同承担过错赔偿责任。被告曾志伟明知被告金嘉公司转包工程违法仍然主动要求建筑施工，在施工过程中与原告直接签订建材租赁合同，对欠付原告租赁费和丢失物件赔偿损失费应承担直接给付责任，被告北泉公司违法允许挂靠，委托事项违法，具有重大过错，被告金嘉公司自身没有建筑资质，违法要求挂靠，又将建筑工程转包给同样没有建筑资质的被告曾志伟，转包事项违法，具有重大过错。三被告曾志伟、金嘉公司、北泉公司应当对所欠原告租赁费和丢失物件赔偿损失费承担连带给付责任。故对原告主张被告曾志伟、金嘉公司、北泉公司承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。               第五个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。”的规定，原告与被告曾志伟在平等自愿的基础上签订建筑设备租赁合同，不违反法律强制性规定，是有效合同。依法成立的合同受法律保护，双方应当严格按照合同约定履行各自的义务。原告履行了提供租赁物的合同义务，被告却未能全额履行租赁费给付义务和租赁物的返还义务，构成违约，被告应承担继续履行和赔偿损失等违约责任。对原告主张三被告承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求三被告支付违约金，根据《设备租赁合同书》约定：不能按时结清租赁费，承租方按租金总额30%向出租方支付违约金。本院认为，合同违约金的原则以补偿为主、惩罚为辅，即违约金数额不能过于超出守约方实际造成的损失。原告未提供证据证实对方违约给其实际造成的损失数额，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，应将被告逾期未付而占用原告资金所产生的利息损失的130%确定为原告的违约损失。损失起止计算时间应当按照原、被告双方债权债务关系明确后，即第二次结算时间2015年10月的次月2015年11月开始起算至判决当月，利率标准应当以2019年8月20日为界，按照中国人民银行同期基准贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。因原告要求三被告支付其违约金数额46743.9元没有超出相关法律规定，本院予以支持。被告曾志伟经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证相关权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。              综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：     一、被告曾志伟偿付原告石河子市宏发建筑设备租赁站租赁费155813.11元；    二、被告曾志伟赔偿原告石河子市宏发建筑设备租赁站丢失物资损失8736元；三、被告曾志伟支付原告石河子市宏发建筑设备租赁站违约损失46743.9元；上述款项合计211293.01元，被告曾志伟于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告石河子市宏发建筑设备租赁站；三、被告新疆金嘉房地产开发有限公司对被告曾志伟在本案中的应付款项承担连带给付责任（本判项及于诉讼费用的负担）；四、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对被告曾志伟在本案中的应付款项承担连带给付责任（本判项及于诉讼费用的负担）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    案件受理费4494元，其他诉讼费180元，合计4674元（原告已预付），由被告曾志伟负担，与前款同期给付原告石河子市宏发建筑设备租赁站。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。  审  判  长   孙    剑审  判  员   路    琦人民陪审员   骆 小 梅                             二 〇 二 〇 年 五 月 六 日                        代理书记员   邬  珊  珊  1