云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终684号上诉人（原审原告）：蒙自煜升房地产开发有限公司。住所地：蒙自市淡水路。法定代表人：王和明，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：白桓源，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：马振华，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：周龙，男，1974年5月3日生，汉族，居民，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨淑云，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：许毅辉，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司因与被上诉人周龙损害公司利益责任纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒙自煜升房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判由被上诉人周龙返还上诉人煜升公司多获取的资金295600元，并赔偿资金占用期间（自2016年7月4日起按年利率6%计算至归还全部资金之日止）的损失。2.由被上诉人周龙承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案一审时，上诉人煜升公司针对被上诉人周龙损害公司利益的事实已提交相关证据证实得清楚、准确，无需再用其他证据加以佐证。而被上诉人周龙在一审时辩称：“上诉人依据鉴定意见对被上诉人的诉请，无事实和法律依据，也不具备合法性、关联性，鉴定意见中，所有检材是上诉人自已提供的，是依据上诉人单方面出具的素材进行的鉴定，在没有其他证据相印证的情况下，光凭该份鉴定书无法佐证”。在一审审理中，被上诉人周龙一直没有针对本案所涉“资金”提交相应证据证实其行为合法合理正当，没有损害公司利益。同时，上诉人煜升公司2009年至2016年间的资金账目，都是被上诉人周龙作为煜升公司股东且担任煜升公司高管期间形成的。若被上诉人周龙否认该事实，岂不自相矛盾。反而，被上诉人周龙的辩解恰好证明其作为煜升公司股东和高管期间没有管理好公司，造成公司损失，其行为同样是损害公司利益。一审法院仅凭被上诉人周龙的口头辩解就否定了被上诉人多占上诉人煜升公司资金295600元的事实，是错误的。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款之规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”所以，现上诉人煜升公司请求二审法院对被上诉人周龙损害公司利益的事实予以查明并纠正。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审法院认为本案上诉人煜升公司用红成鉴所报字（2016）第13号《关于申请人刘袓荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案的司法会计鉴定意见书》不能证实被上诉人周龙存在损害公司利益的事实，要承担举证不利的后果，这样的认定及法律适用是错误的。上诉人煜升公司认为，该份司法会计鉴定意见书是一审法院即蒙自市人民法院依法通过合法程序委托具有合法资质的司法鉴定机构所作出的，其鉴定依据也是上诉人煜升公司2009年至2016年4月30日期间公司资金往来账目凭证，所得出的鉴定意见符合法律规定。上诉人煜升公司2009年至2016年4月30日期间项目资金使用明细表（附表四）对被上诉人周龙与上诉人煜升公司之间资金往来的情况进行的金额累计，其差额部分足以说明被上诉人周龙占有公司款项295600元，存在损害煜升公司利益的事实。而且，该份鉴定意见书是依据上诉人煜升公司提供审计期间内的所有会计账单凭证，对上诉人公司2009年至2016年4月30日期间资金流向、债权债务情况进行司法专项审计，具有合法性、权威性，其证据的证明目的明确。所以，上诉人煜升公司无需再通过其他证据加以佐证，反而是被上诉人周龙需要对自己所辩解的事实提供证据加以证明，否则就要承担举证不利的后果，一审判决认为应当由上诉人举证的理由是错误的。综上所述，一审法院对于被上诉人周龙损害公司利益的事实没有予以认定，是错误的，一审法院同时存在适用法律错误，所以判决也存在错误。请求二审法院依法撤销（2019）云2503民初3787号民事判决，依法改判由被上诉人周龙返还上诉人煜升公司占有的资金295600元，并赔偿资金占用期间（自2016年7月4日起按年利率6%计算至归还全部资金之日止）的损失，并由被上诉人周龙承担本案一审、二审诉讼费。周龙辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、本案不属于法律规定的举证责任倒置情形，煜升公司应对自己的主张提供证据，而不应由答辩人承担举证责任，客观上答辩人也不具备提供证据的条件；二、鉴定意见书不能证明答辩人存在损害公司利益的情形。蒙自煜升房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还其利用职务便利从原告处多获取的资金295600元，并赔偿资金占用损失即自2016年7月4日起按年利率6%计算至归还全部资金之日止（暂计算至2019年10月25日，为59514.13元）；本息合计355114.13元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告蒙自煜升房地产开发有限公司于2009年12月4日成立，公司经营范围为房地产开发与经营、房地产业务咨询服务。被告周龙在原告公司期间担任执行董事。2016年6月12日，因一审法院在执行申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案过程中，经一审法院委托，红河大成司法鉴定所依据蒙自煜升房地产开发有限公司提供审计期间内的所有会计账单凭证，对该公司2009年至2016年4月30日期间资金流向、债权债务情况进行司法专项审计，鉴定目的是为执行提供依据，并于2016年7月4日作出红成鉴所报字第13号《关于申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案的司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为：蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间资金来源223486676.00元，资金使用219890034.19元，资金结佘3596641.81元。截止2016年4月30日，公司资产总额284144616.59元，其中：应收账款101519.00元、预付账款26532305.33元、其他应收款18478048.00元；负债总额268804297.77元，其中：应付账款15890587.95元、预收账款38655735.00元、其他应付款213985304.48元；所有者权益15340318.82元。在特别事项说明中载明待处理财产损益28015026.45元。该鉴定意见书中项目资金使用明细表（附表四）第14栏周龙项下记载自2009年11月起至2013年3月31日止，原告公司与周龙共计发生资金往来30笔，累计存在295600元款项差额，列入待处理财产损益。原告因此认为被告周龙损害公司利益，故提起诉讼。另查明，2016年12月31日，经周龙、王和明、蒙自煜升房地产开发有限公司、王腾协商一致，同意周龙将其拥有的蒙自煜升房地产开发有限公司30%的股权以1200万元全部转让给王和明。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果”。本案原告依据一审法院在执行申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案过程中，委托红河大成司法鉴定所作出的红成鉴所报字（2016）第13号《关于申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案的司法会计鉴定意见书》中记载的，蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间项目资金使用明细表（附表四）对周龙与公司之间资金往来的情况进行的金额累计，将差额认定为是被告周龙损害公司利益。而该份鉴定意见书是依据蒙自煜升房地产开发有限公司提供审计期间内的所有会计账单凭证，对该公司2009年至2016年4月30日期间资金流向、债权债务情况进行司法专项审计，鉴定目的仅是为执行提供依据，其鉴定结论未对涉案的款项作出明确结论。而对被告周龙与公司之间的资金往来仅为账面上的累计，对资金往来是否属于按照公司章程规定或公司股东会议的决定进行，也无证据证实，仅列入公司待处理财产损益项中，原告所提交的证据不能充分证实被告周龙与公司之间资金往来存在造成公司利益受损的情形，故原告的诉讼请求，一审法院不予支持。被告的辩解予以部份采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告蒙自煜升房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6627元，减半收取计3313.50元，由蒙自煜升房地产开发有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，一审法院认定的案件事实客观真实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，“待处理财产损益”是会计里边的科目，属于资产类帐户，核算企业在清查财产过程中已经査明的各种财产物资的盘盈、盘亏和毁损。本科目下设置“待处理固定资产损益”和“待处理流动资产损益”两个明细科目。盘盈时贷记本科目，盘亏时借记本科目。“待处理固定资产损益”科目期末借方余额，反映公司尚未处理的各种财产物资的净损失，期末如为贷方余额，反映公司尚未处理的各种财产物资的净溢余。本案中，蒙自煜升房地产开发有限公司依据一审法院在执行申请人刘祖荣、刘思玉与被申请执行周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案过程中《关于申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案的司法会计鉴定意见书》记载的2009年至2016年4月30日期间项目资金使用明细表（附表四）对周龙与其公司之间资金往来的情况进行的金额累计，将差额归于周龙损害公司利益。而该份鉴定意见书是依据蒙自煜升房地产开发有限公司提供审计期间内的所有会计账单凭证，对该公司在该期间债权债务情况进行的司法专项审计，鉴定目的仅是为执行提供依据，其鉴定结论未对涉案的款项作出明确结论。周龙与公司之间的资金往来仅为账面上的累计，对资金往来是否属于按照公司章程规定或公司股东会议的决定进行，无证据证实，仅列入公司待处理财产损益项中，上诉人所提交的证据不能充分证实周龙与公司之间资金往来存在造成公司利益受损的情形，也不能证实公司在清查财产过程中查明各种财产物资的盘盈、盘亏和毁损的事实与周龙的行为相关联。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果。”本案中，上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司称2009年至2016年间的资金账目，都是被上诉人周龙作为煜升公司股东且担任煜升公司高管期间形成的，其作为公司股东和高管期间没有管理好公司，造成公司损失，同样是损害公司利益。但上诉人不能提供证据直接证实周龙存在损害公司利益的事实，故一审法院根据查明的事实所作判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6627元，由蒙自煜升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年五月二十二日书记员  雷荞绮