广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终2610号 上诉人（原审被告）：广西金超投资置业有限责任公司，住所地：南宁市西乡塘区地洞口**被服厂车间第**，统一社会信用代码：91450100672453918T。 法定代表人：周燕萍，执行董事。 委托诉讼代理人：龙胜，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，，住所地：南宁市西乡塘区衡阳东路**统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：白萍，该公司职员。 委托诉讼代理人：廖永用，该公司职员。 原审第三人：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第二分公司，，住所地：南宁市西乡塘区衡阳东路**统一社会信用代码：914500007399882803. 负责人：李州平，经理。 委托诉讼代理人：白萍，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司职员。 委托诉讼代理人：廖永用，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司职员。 上诉人广西金超投资置业有限责任公司（以下简称“金超公司”）因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“一建公司”）、原审第三人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第二分公司（以下简称“一建二分公司”）合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初5427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人金超公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、金超公司已尽力履行《协议书》约定的义务，不存在任何违约行为。案涉建设项目直至2019年才获得施工许可证，是因该项目历史原因复杂、施工难度大（需要考虑对地下地铁影响、抗震强度要求等）原因所致，并不是金超公司的责任，一建公司对这些原因是充分知道的。在该项目前期准备过程中，金超公司一直努力逐步推进所需许可证的办理，包括用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等，尽力履行了协议义务。二、一建公司存在严重违约行为，无权要求返还500万元履约保证金。根据《协议书》的约定，一建公司应和金超公司签订案涉项目的建设工程施工合同，但事实上，一建公司却背着金超公司且未经过合法招标程序就私自和该项目建设单位（南宁市被服厂）签订了建设施工合同，此举已属严重违约。三、金超公司已就南宁市被服厂的违约行为提起诉讼，目前该案尚在审理过程中。综上，请求二审法院支持金超公司的上诉请求。 被上诉人一建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 原审第三人一建二分公司述称：同意被上诉人的答辩意见。 被上诉人一建公司向一审法院起诉请求：一、判令金超公司偿还借款本金500万元；二、判令金超公司支付利息4996800元（按年利率24%，暂计至2019年3月14日，此后利息计至借款清偿之日止）；三、本案诉讼费由金超公司承担。 一审法院查明：2012年10月23日，金超公司与案外人南宁市被服厂签订了一份《委托代建合同》，约定“甲方（南宁市被服厂）将本单位的危旧房改住房改造开发建设项目全权委托给乙方（金超公司）作为代建单位”。2015年1月15日，金超公司与一建公司签订了一份《协议书》，约定金超公司将南宁市被服厂的危旧房改住房改造开发建设项目发包给一建公司进行施工总承包。次日，金超公司与第三人签订了一份《补充协议》，明确甲方（金超公司）、乙方（第三人）系在2015年1月15日的《协议书》的基础上达成的补充协议，并约定“本协议签订之日起，乙方收到甲方书面通知之日起7日内，向甲方提供人民币伍佰万元整，借款期限从乙方提供借款之日起计算，期限为七个月，且前三个月不计息，从第四个月开始，甲方每月按年利率24%向乙方支付借款利息。甲方应在乙方提供借款之日起七个月内取得该项目的施工许可证，并交付乙方进场施工，否则，甲方不仅应退还全部借款伍佰万元，且从乙方提供借款之日起，甲方每月按年利率24%向乙方支付借款利息；甲方在乙方提供借款之日起七个月内取得施工许可证，并交付乙方进场施工的，甲方无需退还上述借款。甲方在取得该项目的施工许可证，并交付乙方进场施工后，按原协议约定计取总让利款，该总让利款在减去甲方伍佰万元借款后，剩余部分由乙方在每期获得的工程进度款中提取10%支付给甲方作为让利款，直至付清全部让利。”2015年1月29日，一建公司分别向金超公司汇款260万元、200万元；2015年4月24日，一建公司向金超公司汇款40万元，上述汇款凭证上附言均为“付被服厂项目履约保证金”。之后，金超公司未能按约定取得涉案项目的施工许可证，第三人于2016年1月21日向金超公司发出一份《关于归还履约保证金及支付相关费用的函》，金超公司于当日复函，承诺当年6月还款。2016年6月22日，第三人又向金超公司发出一份《关于归还履约保证金及支付相关费用的函》，金超公司于二日后复函，承诺当年8月还款。2018年12月14日，第三人就同一笔款项向金超公司发出《关于归还借款及支付相关费用的函》，金超公司的法定代表人周燕萍于当日签收。 一审法院认为：第三人作为一建公司设立的分公司，不具备独立法人资格，其承认在本案中的行为系基于一建公司的委派及授权，相关权利义务属于一建公司，应予以认可。 金超公司与一建公司在《补充协议》中约定一建公司向金超公司提供500万元“借款”，双方同时明确这是作为《被服厂危旧房改住房改造开发建设项目框架协议》的补充协议，并围绕“在七个月内取得施工许可证并交付进场施工”这一主要问题对500万元的付款时间、计息方法、还款方式等事项设置了多项条件及限制，特别约定该款可转化为“让利款”。另，在金超公司出具的三份汇款凭证及三份催款函中，除最后一封催款函外，其余均将该500万元标注为“履约保证金”，一建公司对此解释为工作人员的失误，该解释有悖于常理，不予采信。由此可见，讼争的500万元性质不是借款，而是双方认同的“履约保证金”。现因金超公司未能按约定履行“在七个月内取得施工许可证并交付进场施工”的义务，故其应当向一建公司返还500万元，并自一建公司首次主张金超公司还款之日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付占用资金期间的利息。遂判决：一、金超公司向一建公司返还500万元；二、金超公司向一建公司支付利息（计算方法：以500万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2016年1月21日起计至实际清偿之日止）。一审案件受理费81778元，由一建公司负担32711元，金超公司负担49067元；保全费5000元，由金超公司负担。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉履约保证金应否返还？为此分析如下，首先，案涉《协议书》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。双方当事人应遵循诚实信用原则，全面履行协议义务，否则应承担相应的违约责任。其次，案涉《协议书》已对履约保证金的返还条件作出明确约定，即金超公司在收到该款之日起七个月内取得施工许可证并交付施工，否则不仅退款还应支付利息。而业已查明，金超公司并未在规定期限内取得施工许可证并交付施工，故履约保证金返还的条件已成就，且金超公司也先后书面承诺还款，应视为双方对款项返还达成一致，该行为后果同样具有法律约束力。至于金超公司主张未能按期办证的相关客观因素，则属于金超公司签订合同时应当预见的风险范畴，不能成为对抗还款的正当理由。再次，一建公司另行与项目建设方签订合同，是在金超公司未能依约办得施工许可证并同意退款的情形下而为之，金超公司违约在先，且该签订行为与履约保证金的返还亦无直接关联，金超公司以此主张一建公司违约并拒绝还款，无事实及法律依据，本院不予采纳。至于金超公司与项目建设方之间的纠纷，属于另一法律关系，双方可另案处理。据此，一审判决金超公司向一建公司返还履约保证金及支付相应利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81778元（上诉人广西金超投资置业有限责任公司已预交），由上诉人广西金超投资置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃若鹏 审 判 员 姚 娟 审 判 员 覃 斯 二〇二〇年五月十一日 法官助理 蓝 凯 书 记 员 周 婷