宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终62号 上诉人(原审被告)：宁夏漠水谣健康管理有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街以东蓝泰广场**商业****。 法定代表人：周启兵，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：宁夏凯瑞鑫新能源科技有限公司，住所地：宁夏，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区国贸新天地**楼独幢** 法定代表人：康家凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康笙，男，该公司职工。 上诉人宁夏漠水谣健康管理有限公司因与被上诉人宁夏凯瑞鑫新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初16189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁夏漠水谣健康管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项，依法改判第一判项324237.24元中扣减金额33424元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，上诉人支付工程款条件不成就，判决结果有误。一、案涉工程是否竣工验收，是否按合同约定的工程价款计算均未予查清。事实上案涉工程存在严重质量问题，上诉人试营业期间，因排水和暖气工程质量导致漏水，给上诉人和楼下新百连超均造成一定的损失。该部分工程不符合验收标准，至今未予验收，因此付款条件并不成就。二、上诉人试营业并非正式开业，付款条件未成就，判令上诉人付款的判项有误。因该部分工程被上诉人未按合同约定达到竣工验收，为了防止损失扩大，上诉人迫于无奈先行试营业。三、一审法院认定上诉人总工程款及未付的具体金额均有误，应当予以纠正。因案涉工程质量存在严重问题而至今无法验收，给上诉人造成的损失未从应付工程款中予以扣除。案涉工程款未对账和结算，判决未付工程款数额有误。 宁夏凯瑞鑫新能源科技有限公司辩称，一审法院认定案件事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回，维持原判。被上诉人施工的为上诉人的蓝泰广场室内给排水、采暖、热水系统工程，上诉人2019年1月28日开业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故上诉人应当向被上诉人支付工程款。在庭审过程中，上诉人认可剩余工程款为361540元，扣除保修费用，一审判决上诉人应当支付工程款324237.24元正确。 宁夏凯瑞鑫新能源科技有限公司一审诉讼请求：1.被告支付原告工程款332028.44元（工程款746055.20元，扣减5%的保修费37302.76元，扣减被告已经支付工程款373114元，剩余工程款335638.44元，原告主张332028.44元）；2.被告支付逾期违约金29842元（自2019年9月28日计算至2019年10月10日共计12天，每日按合同款项总额千分之五计算，逾期违约金要求支付至款项实际付清之日）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2018年8月19日，原告（原宁夏笙博通达工贸有限公司）与被告签订了《室内给排水、采暖、热水系统工程施工合同》约定：被告将宁夏漠水谣健康管理有限公司蓝泰广场室内给排水、采暖、热水系统工程承包给原告；承包方式为包工包料；工程造价按照总建筑面积7000㎡计算，此工程造价包含3%的税率，并由原告出具增值税发票。包工包料，按照建筑面积7000㎡计算，室内地板采暖工程包括分水器及填充层砼地面50元/㎡计算。室内给排水热水，采暖主干道、蒸汽系统管道安装及卫生洁具安装，所有防结露管道保温及管道系统整体通水试压及调试运行达到全面竣工验收50元/㎡计算；被告变更（增加或减少）工程量的，应向原告出具工程量变更通知；工程款的支付时间及方式：给排水、采暖、热水系统工程施工完毕后，待被告验收合格后，被告支付原告总价款的50%，剩余款项扣除保修费（合同总额的5%）后，在开业之后八个月后支付给原告，保修期贰年过后付清保修费。合同签订后，在原告施工过程中，被告又先后增加了五项工程，增项工程费用为46517.20元，双方在工程费用结算单、工程费用签证单上分别签字，盖章。以上工程造价总计为746517.20元。原告按照合同约定完成了所有工程。2018年12月20日，被告支付原告50%的工程款，后被告用洗浴卡抵顶工程款20000元，2019年9月底，被告支付原告1800元，剩余工程款未付。2019年1月份，宁夏漠水谣健康管理有限公司开始试营业，2018年5月10日，宁夏漠水谣健康管理有限公司取得营业执照。原告向被告索要工程款未果，故诉至本院。案件审理中，被告自认被告应付原告工程款在其财务挂账金额为361540元。 一审法院认为，原告与被告签订的《室内给排水、采暖、热水系统工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，该合同合法、有效，当事人应当约定全面履行义务。原告按照约定完成了合同约定的工程量及增项工程，被告应支付工程款。被告已支付原告50%的工程款，按照合同约定，剩余50%的货款扣减5%的质保金后在被告开业之后八个月后支付给原告。原告提交的被告的法定代表人周启兵在朋友圈发送的微信可以证明被告于2019年1月28日已开业，2019年9月28日以后，原告便可向被告主张权利，要求被告支付工程款，故被告支付原告剩余45%的货款的条件已成就。原告要求被告支付工程款332028.44元，该金额计算不准确，被告应支付原告工程款的具体金额以其自认的挂账金额为361540元为依据。上述工程款扣减5%的质保金37302.76元，被告应支付原告324237.24元。关于原告主张的违约金，原告在2019年9月28日以后可以要求被告支付工程款，但双方对具体的付款时间没有明确的约定，原告要求被告支付逾期付款违约金的理由不能成立。被告辩称案涉工程未结算不应支付工程款的抗辩意见，本案中，原、被告约定按照固定价结算工程价款，被告已完成了全部工程，且被告已将应付原告的工程款361540元在财务挂账，故被告的抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十九条之规定，判决：一、被告宁夏漠水谣健康管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁夏凯瑞鑫新能源科技有限公司工程款324237.24元；二、驳回原告宁夏凯瑞鑫新能源科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3364元，已减半收取，原告负担337元，被告负担3027元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为涉案工程是否达到付款条件及一审法院对于上诉人应付款的数额认定是否正确。上诉人主张涉案工程并未竣工验收，且存在质量问题，故付款条件未成就。根据一审查明事实，上诉人已向被上诉人支付50%的工程款，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，上诉人已经使用该工程，故被上诉人有权就该工程向上诉人主张工程款。而上诉人所主张的试营业不等同于营业的理由不能成立，本院不予支持。本案审理过程中，上诉人对于应付被上诉人工程款的数额361540元确认无误，一审法院扣除质保金后认定的数额符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此上诉人主张因涉案工程质量存在问题应扣减工程款的理由，本院不予支持，且上诉人亦未提交相关证据。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6728元，由上诉人宁夏漠水谣健康管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年五月十一日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。