甘肃省环县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1022民初460号 原告：环县庆达汽车销售服务有限责任公司（以下简称庆达汽车销售公司），住所地甘肃省庆阳市环县十八里村四沟门组**。 法定代表人：韩红伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董鹏宇，甘肃煜立律师事务所律师。 被告：丁丽莉，女，汉族，1983年10月26日出生，甘肃省华池县人。 委托诉讼代理人：苟存科，甘肃西贤律师事务所律师。 原告庆达汽车销售公司与被告丁丽莉劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告庆达汽车销售公司及其委托诉讼代理人董鹏宇、被告丁丽莉及其委托诉讼代理人苟存科到庭参加了诉讼，原告庆达汽车销售公司法定代表人韩红伟经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 庆达汽车销售公司向本院提出诉讼请求：1.判决撤销环县劳动人事争议仲裁委员会作出的环劳人仲案（2019）13号仲裁裁决书第二项裁决，并以被告的月平均工资1556元/月重新核算其一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金（经原告核算三项合计60684元）；2.判由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告因工伤保险待遇发生争议经环县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，于2020年2月3日作出环劳人仲案（2019）13号仲裁裁决书，其中第二项裁决为：“由被申请人向申请人支付一次性伤残补助金38350元（2950元/月×13月）、一次性伤残医疗补助金38350元（2950元/月×13月）、一次性伤残就业补助金38350元（2950元/月×13月），以上费用共计115050元。”该裁决以2950元/月为基数核算被告丁丽莉的一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金不符合事实，且与法律法规相悖。其一，本案仲裁开庭时，原告依法提交了被告在原告公司工作期间的工资表，双方质证后均无异议。该工资表反映，被告自2016年11月至2017年8月11日受伤期间的工资总额为15563元，平均每月1556元，仲裁裁决书确定的2950元/月与此不符。其二，《工伤保险条例》第十条第二款规定：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”。该条例第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”依据上述规定，用人单位以本单位职工工资总额为基数确定缴纳的工伤保险费，职工的本人工资即为每月缴费工资，且只有高于统筹地区职工平均工资300%或低于60%的，才予以调整。因此，职工未参加工伤保险的，应当以其实际工资确定月平均工资。被告丁丽莉虽未参加工伤保险，但以其遭遇工伤前月平均工资核算工伤保险待遇符合事实和法律规定，环劳人仲案（2019）13号仲裁裁决书裁决错误，请求贵院依法撤销并重新核算。 丁丽莉辩称：原告庆达汽车销售公司的诉请无事实及法律依据，陈述与事实不符，请求驳回被告丁丽莉的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理确认事实如下：被告丁丽莉于2016年11月17日进入原告庆达汽车销售公司，任前台销售顾问工作，约定月工资底薪1200元，每销售一辆车提成200元。2017年3月份转到售后服务专员工作，约定月工资底薪1500元，按保养车辆提成，首保提成每辆10元，二保提成每辆20元，原、被告未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳工伤保险。2017年7月21日，经原告公司决定派员工前往庆阳金长安4S店进行销售培训，被告丁丽莉于2017年8月5日被公司经理袁奉君开车送往庆阳金长安4S店进行销售培训，同行的还有同事张英。2017年8月11日，原告公司经理袁奉君给庆阳金长安4S店经理马孝张电话说销售人员短缺，要求庆阳金长安4S店让被告丁丽莉和同事张英回公司上班。被告丁丽莉和同事张英乘坐司机刘立松驾驶的甘M5F1**号帕萨特“网约车”在途径环县木钵镇境内，沿银西公路由南向北行经279KM+200M处时，发生了车祸。 事发后，同事张英昏迷不醒，被告丁丽莉通知公司法定代表人（以下简称法人）韩红伟、销售经理袁奉君同时前往事故现场将二人送往环县人民医院进行治疗，2017年8月12日凌晨转至庆阳市人民医院治疗。2017年8月26日，由于“网约车”司机刘立松没钱，被告家属向原告公司请求资助进行手术，原告公司法人韩红伟未同意支付。被告丁丽莉伤情主要诊断为：1.腹部闭合性损伤；2.创伤性脾破裂（脾切除）；3.胸部闭合性损伤；4.左侧多发肋骨骨折；5.胸腔积液；6.胸腔积血。最后被告因无钱继续治疗不得已于2017年8月28日选择出院，卧床休息，保守治疗。被告受伤后共花费32000余元，现仍然服药治疗。在环县人民医院复查诊断“术后肠粘连”，现因无经济能力到外地复查治疗，只能服药保守治疗。 2017年9月6日，环县公安局交通警察大队作出环公交认字（2017）第00084号道路交通事故认定书，认定刘立松承担本起交通事故的全部责任，被告丁丽莉、同事张英等无事故责任。 2018年11月27日，环县人民法院作出（2018）甘1022民初2414号民事判决书，判决“原告丁丽莉医疗费27808.38元、误工费49545元、护理费2170.24元、住院伙食补助费680元、残疾赔偿金166580.40元、交通费1331元、住宿费3100元，共计251215.02元，由中国人民财产股份有限公司西安分公司、中华联合财产保险股份有限公司甘肃分公司分别在交强险无责赔偿限额内赔偿5283.30元（医疗费按33.33%赔偿333.30元、残疾赔偿金按45%赔偿4950元），合计10556.60元；下剩240648.42元，由被告刘立松赔偿”。 治疗结束后，被告丁丽莉向庆阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年12月26日认定被告丁丽莉受伤为工伤。2019年10月31日，庆阳市劳动能力鉴定委员会作出庆市劳鉴字[2019]116号工伤职工劳动能力鉴定结论书，经庆阳市劳动能力鉴定专家组及鉴定委员会鉴定，鉴定被告丁丽莉劳动能力为柒级。 2020年2月3日，环县劳动人事争议仲裁委员会作出环劳人仲案（2019）13号仲裁裁决书，裁决：一、申请人（被告丁丽莉）与被申请人（原告庆达汽车销售公司）解除劳动关系；二、由被申请人（原告庆达汽车销售公司）向申请人（被告丁丽莉）支付一次性伤残补助金38350元（2950元×13月）、一次性伤残医疗补助金38350元（2950元×13月）、一次性伤残就业补助金38350元（2950元×13月），共计115050元。 另查明：被告丁丽莉于2016年11月17日进入原告庆达汽车销售公司工作，至2017年8月11日因车祸受伤而止。每月底薪1200元，2017年3月份起每月底薪1500元，提成根据业绩确定。其中，2016年11月17日至当月月底实发工资560元，12月实发工资1883元，2017年1月实发工资2055元，2月实发工资1190元，3月实发工资1987元，4月实发工资1859元，5月实发工资1866元，6月实发工资1312元，7月实发工资2092元，8月实发工资759元。 本院认为，本案的审理焦点主要有以下几点：一是被告受伤是否为工伤；二是环县劳动人事争议仲裁委员会作出解除原被告劳动关系的仲裁裁决是否成立；三是被告丁丽莉一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准；四是原告要求撤销环县劳动人事争议仲裁委员会作出的环劳人仲案（2019）13号仲裁裁决书是否应予支持。 一、《工伤保险条例》第十四条第一款（五）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；…”本案中，原告庆达汽车销售公司指派被告丁丽莉异地培训，属于履行职务的工作范围。被告丁丽莉乘坐“网约车”返回途中因车祸受伤，属于因工作原因受到伤害的范围。庆阳市人力资源和社会保障局认定被告丁丽莉受伤为工伤客观公正，应予采纳。 二、《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。”该条例第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”依据上述法律规定，用人单位为职工缴纳工伤保险费是其应当履行的责任和义务。本案中，被告受伤时，其任职公司即原告庆达汽车销售公司未依法给被告缴纳工伤保险费。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度…”由此可见，工伤保险费依法属于社会保险费范畴。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”依据该条法律规定，被告丁丽莉依法有权解除与被告之间的劳动合同关系。环县劳动人事争议仲裁委员会作出解除原、被告之间劳动关系的仲裁裁决客观公正，合法有据，依法予以采信。 三、《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支出一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，被告丁丽莉经庆阳市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力为七级，依法应当享受一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金。 根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，被告丁丽莉的一次性伤残补助金应以其13个月的本人工资计算。根据《甘肃省实施办法》第十八条之规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及计算标准以解除劳动合同前本人工资为基数，根据不同的伤残等级予以计算，其中七级伤残以13个月计算。如上所述，本案原、被告的劳动关系已达到解除条件，被告丁丽莉申请的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金存在支付前提。关于“本人工资”的认定，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。” 经查，2017年（被告丁丽莉受伤当年）甘肃省职工平均工资为59549元/年，即4962.41元/月。本案中，被告丁丽莉任职仅10个月，其中首月工作天数为13天，尾月工作天数为11天。根据其实发工资计算，丁丽莉的日平均工资为58.95元。在此基础上，计算得出被告丁丽莉的月平均工资为1768.50元，低于《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的统筹地区职工月平均工资的60%即2977.45元（4962.41元/月×60%）。因此，被告丁丽莉的一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以2977.45元/月为基数，以13个月计算，一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为38706.85元（2977.45元×13月）。 四、关于原告庆达汽车销售公司请求法院撤销环县劳动人事争议仲裁委员会作出的环劳人仲案（2019）13号仲裁裁决书第二项，因为劳动仲裁为受理劳动争议案件的前置程序，当事人对劳动仲裁裁决书不服向法院起诉后，仲裁裁决书不发生法律效力。另外，原告要求撤销环劳人仲案（2019）13号仲裁裁决书不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的可诉请撤销的案件类型和程序要求，故对原告的该项诉请依法不予支持。 综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第十四条第一款（五）项、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《甘肃省实施办法》第十八条之规定，判决如下： 一、由原告环县庆达汽车销售服务有限责任公司于本判决生效后十五日内支付被告丁丽莉一次性伤残补助金38706.85元（2977.45元/月×13月）、一次性伤残医疗补助金38706.85元（2977.45元/月×13月）、一次性伤残就业补助金38706.85元（2977.45元/月×13月），共计116120.55元。 二、驳回原告环县庆达汽车销售服务有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由环县庆达汽车销售服务有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审判长 苏丽萍审判员解爱民人民陪审员张德明 二〇二〇年五月二十五日 书记员 耿               欢