广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1236号上诉人（原审原告）：邹广，男，1978年5月20日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区井岸镇滨江东小区。委托诉讼代理人：赵善剑，广东嘉骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑浩荣，广东嘉骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李如兴，男，1957年3月3日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。被上诉人（原审被告）：余银爱，女，1962年12月8日出生，汉族，户籍地：广东省珠海市斗门区。原审第三人：吴宇庭，男，1970年5月24日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。上诉人邹广因与被上诉人李如兴、余银爱、原审第三人吴宇庭民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邹广上诉请求：1.撤销一审判决；2.依照一审诉请进行改判；3.本案一、二审诉讼费由李如兴、余银爱承担。事实与理由：一、关于借款笔数问题，根据证据显示，吴宇庭共向邹广借款两笔，第一笔20万，是李如兴、余银爱、吴宇庭共同借款的，三人都是借款人。第二笔25万，是2013年3月29日吴宇庭向邹广借款的。而本案审理的是第一笔借款，与第二笔借款无关，邹广也没有起诉第二笔借款，法院也不能一并处理。1、在2019年11月15日一审法院第一次开庭时，吴宇庭就当庭表示要调解，并且承认的确由欠邹广的钱，共两笔，第一笔20万元，第二笔是25万元。吴宇庭庭上声称：第一笔钱已经结清了，如果第一笔钱20万没有结清，邹广绝对不会再借出第二笔钱，请求邹广撤诉处理。庭审结束后吴宇庭也表示和邹广核对银行流水，私下调解处理，当时出庭的人员和法院的录音录像都可以证实这一点。2、根据吴宇庭在2019年12月24日一审法院第二次庭审中所递交的第二笔25万的借款合同显示，借款合同的左下角注明了“一共两单”并且有吴宇庭的签名捺印。如果只有一笔借款，肯定不会这样注明，证实了吴宇庭的确是向邹广借款两笔。3、从邹广所递交的银行流水显示，2013年3月份的确有一笔钱打入吴宇庭的账户中，由于邹广的银行系统问题不能调取全部的流水，而吴宇庭明明已经打印了2013年1月21日至2016年3月14日的银行流水，却故意不提供对其不利的流水，法院只要调取吴宇庭的银行流水就可以查明。4、从邹广递交的催款记录显示，邹广一直都是向吴宇庭追45万元的本金和利息，从中可以证实吴宇庭确实是向邹广借款两笔。二、关于本案审理的第一笔20万元的利息支付问题，一审法院认为吴宇庭共支付了利息280500元，并且把原料款也认为利息，邹广对此不予认可。邹广共向吴宇庭出借两笔借款，本案审理的第一笔借款20万元，约定的月息是5%，每月的利息为10000元。第二笔借款是25万元，约定的月息是5%，每月的利息是12500元。邹广没有对第二笔借款提起诉讼，法院也不能直接审理。根据吴宇庭支付的利息可以发现自2010年5月25日至2012年2月29日支付的是本案审理的第一笔借款20万元的利息款和原料款，而2014年6月6日至2015年6月2日支付的是邹广没有起诉的第二笔借款25万元的利息款，理由是：第一，第二笔借款25万，是2013年3月29日出借的，2010年5月25日至2012年2月29日这个时间段根本就不存在着支付第二笔借款的利息问题；第二，2010年5月25日至2012年2月29日这个时间段吴宇庭都是按照第一笔20万的利息每月10000元进行支付的，迟延支付的还补交利息，并且在收据中注明，根据吴宇庭支付利息的习惯，同时在第二笔借款没有发生的情况下，吴宇庭没有任何理由向邹广多支付利息，故2011年7月8日、2011年8月2日、2011年9月1日、2011年10月30日、2011年11月30日、2012年2月29日的收据中超出月利息10000元的部分应当属于收据所注明的原料款，而不是法院认定的利息款；第三，邹广没有起诉第二笔25万元的借款月息是12500元，而吴宇庭2014年6月6日至2015年6月2日支付的月利息是12500元，正好和第二笔借款的月利息对得上，故可以推定这个时间段支付的应该是第二笔借款的月利息。综上，一审法院认定吴宇庭本案审理的第一笔借款20万元共支付了280500元是错误的。本案审理的第一笔借款20万元吴宇庭支付的利息应该是18500元，邹广没有起诉的第二笔借款25万元吴宇庭支付的利息应该是82500元。三、关于一审法院认定邹广是职业放贷人的问题，邹广一直都有经营生意，不以放贷为业。邹广起诉到法院虽有九个案子，但是已经撤诉了4个案子，起诉到法院的本金也不超过100万元，同时借款都是发生在2011年至2013年期间，当时法律没有那么完善，法院并未重点审理并且打击民间借贷，邹广也没有恶意催款，故不应认定邹广为职业放贷人。被上诉人余银爱、李如兴、第三人吴宇庭共同答辩称：一、一审法院并没有适用法律错误。事实上，吴宇庭作为实际借款人仅是借用余银爱、李如兴的房产作为抵押向邹广共借款20万元，2010年5月25日借款10万元，是邹广的老板娘梁xx通过邹广出借的，签下借条。同年6月1日双方做抵押公证约定借款金额为20万元；在2011年5月30日收到剩余10万元借款时，三方签订真实的《借款合同》而第一笔10万元借条由邹广撕毁。直到2012年初由于经济不景气，且一直承担高额利息不堪重负。吴宇庭无法按期支付高额利息，邹广授意数人到吴宇庭的玩具加工厂“催收”，经过“讲数”将部分利息5万元写入20万元本金重新签订《借款合同》由于当场没有归还撕毁第一张旧合同，故第三人注明了该笔借款有两张单据，就有了25万元的借款合同，事后也一直以此为25万元为本金计算利息。一审时吴宇庭提交证据，两张新旧《借款合同》为同一笔借款，有关联性。邹广表示起诉没有主张2013年3月29日的《借款合同》，故一审法院没有对此进行认定。二、邹广歪曲事实。吴宇庭仅向邹广高息借款合共20万元的本金，吴宇庭一审法庭辩论环节所表述的意思是：两单《借款合同》中，在我们没有偿还20万的借款且尚欠着一年多的利息十多万元加再无新的物产抵押的情况下，邹广不会多借25万元给吴宇庭，这不符合常理。三、邹广提供的72500元的转账记录仅是截图，非正规系统打印的银行流水且与其称第二笔本金为25万借款的数额相差较大。而由于时间长久吴宇庭确实忘记该笔72500元是否借款还是何种交易。一审时吴宇庭在外地打工，本人无法到移动营业厅打印通信记录，更无法打印流水，绝无故意不提供流水的情况，况且这并非属于我方的举证责任。四、在重新签订的2013年3月29日的《借款合同》单据时，由于2011年5月30日签订的《借款合同》单据邹广一直推搪说合同在老板娘梁xx那里，一时半会拿不到，拿回来会撕毁的。因第一笔10万元借条也是由邹广撕毁的，当时没有过多的质疑。吴宇庭就在2013年本加利新签的合同中注明了“一共两单”以示该笔借款有两张单据在邹广那里。而邹广提及催款记录中追讨的45万元本利。估计是新签合同上的25万元借款本金及邹广计算的高利息叠加的金额，吴宇庭因不堪重负，没有进行回复及对账。五、吴宇庭当时所经营的是玩具加工厂，与邹广没有生意往来，二人认识也是通过他人介绍的高息借贷。而还款收据上写得原料款是因高利贷一直是不合法的行为，为了躲避风险邹广要求写上“原料款”，2011年7月8日加上了“及还原料款”的字样还是邹广签收利息时要求加上的，则有了两种不同颜色的字迹。2011年8月2日开始支付的12500元、10500元等金额是当时口头约定的什么事项还是为了还本金减少计利，时间长久对当中的细节记忆不清晰。六、根据还款习惯在2012年2月29日前从无拖欠邹广任何一期高利息，而后资金困难拖欠了的利息在2013年3月29日计算为本金重新签订《借款合同》后仍无力支付，直到2014年6月至2015年6月又开始多次支付高利息，但其中并无一笔是以45万元计算利息的。从所有的还款凭证中证明了吴宇庭一直向邹广支付了29.3万元，多年来双方也没有进行核算。从找回的借款证明中按照合法的利息乃至最高的合法利息每月3分计算均早已于2015年6月2日超额清偿完毕。七、邹广的行为已是职业放贷人。从已判决生效的文书到一年内向珠海市斗门区人民法院立案起诉的9个案件加上本案共达10个案件，金额远超两百多万且不排除有其他未到期、未起诉的借款，都以相似的手法向他人放贷收取抵押物及高额利息。同时吴宇庭与邹广认识也是经介绍向其短期高息借贷，均可印证其为职业放贷人。一审认定后，如为了在二审上诉中躲避法律风险撤诉个别案件也并不代表其没有做出触犯法律规定的违法放贷的行为。邹广向一审法院起诉请求：1.判令李如兴、余银爱共同向邹广偿还借款本金人民币20万元及支付利息（以20万元为基数，按月利率2%计算，自2010年6月1日起计至实际付清之日止，暂计算至2019年8月1日，共人民币440000元）；2.本案诉讼费用由李如兴、余银爱承担。一审法院认定事实：第三人吴宇庭因生意资金周转问题通过他人介绍向邹广借款，于2010年5月31日前借款10万元，后又因资金周转问题向邹广借款，因李如兴、余银爱系第三人吴宇庭的朋友，其以二人名下的房屋提供抵押担保，并于2010年5月31日与邹广签订《借款抵押合同》，合同约定李如兴、余银爱因资金周转原因向邹广借款人民币20万元，借款期限6个月，从2010年5月31日起至2010年11月30日，借款利息按月息2%支付，还款方式为到期一次还本金，利息每个月月底30日本月的利息结清，李如兴、余银爱以座落在珠海市斗门区井岸镇朝阳区********的房屋进行作抵押担保。邹广与李如兴、余银爱双方于当日对该《借款抵押合同》办理公证。借款合同签订后，邹广预扣了利息10000元，后由吴宇庭逐月支付利息，支付利息情况如下：2010年5月25日5000元，2010年9月11日30000元，2010年10月11日10000元，2010年11月6日10000元，2010年12月8日10000元，2011年1月8日10000元，2011年2月27日10000元，2011年3月15日10000元，2011年4月13日10000元，2011年6月8日10000元，2011年7月8日10000元，2011年8月2日12500元，2011年9月1日10500元，2011年10月30日12500元，2011年11月30日12500元，2012年2月29日25000元，2014年6月6日12500元，2014年7月15日12500元，2014年8月19日12500元，2014年10月11日12500元，2014年10月23日10000元，2015年2月2日10000元，2015年6月2日12500元，共计280500元。另查明，邹广于2019年10月10日向一审法院起诉了共9件民间借贷纠纷案，案号分别为（2019）粤0403民初3163号、3164号、3166号、3167号、3168号、3169号、3170号、3171号、3165号，诉请的本息分别为：3163号640000元、3164号25800元、3165号55200元、3166号99200元、3167号417000元、3168号171600元、3169号414000元、3170号56800元、3171号137000元，合计2016600元。9个案件中，邹广均与借款人签订《借款合同》，除本案约定的利息为月利率2.5%之外，其他8个案件中约定的利息或违约金为日利率1%或3%。针对争议的焦点问题，一审评析如下：关于借款人的问题，邹广主张2010年5月31日所签订的《借款合同》系李如兴、余银爱，不是第三人吴宇庭，李如兴、余银爱与吴宇庭均述称吴宇庭是借款人，一审通过对吴宇庭的还款情况分析可见：1.2010年5月31日签订借款合同后，吴宇庭是按照该合同偿还利息给邹广；2.从在案的证据来看，邹广是没有向李如兴、余银爱主张过债权，现李如兴、余银爱抗辩邹广的债权已经过了诉讼时效，邹广在庭审中也提交了其向吴宇庭催要借款的短信记录来证实其有主张债权，可见邹广认可案涉的借款人是吴宇庭；3.从第三人吴宇庭当庭提交的与邹广的电话录音也可以证实吴宇庭在就全部借款问题与邹广协商。一审认为，上述证据能够证实吴宇庭就是其中的借款人。关于借款本金问题，邹广主张按照合同约定20万元认定，其述称该20万元是分两笔各10万元借给李如兴、余银爱及吴宇庭，2010年5月31日前借10万元，2010年5月31日借10万元，对于该借款的本金，邹广、李如兴、余银爱及第三人均予以确认，一审对邹广的该主张予以支持。对于第三人吴宇庭抗辩称2010年5月31日前的借款已经按照每月10分息清偿完毕，但无提供相应的还款证据，一审不予采信。从邹广出具的收据可见，邹方就该笔借款预扣了吴宇庭10000元利息，对该笔利息应在本金中扣除，即一审认定2010年5月31日，邹广借款给吴宇庭的本金为19万元。关于利息支付问题，从吴宇庭的偿还情况来看，一共支付了280500元，其中2011年7月8日、2011年8月2日、2011年9月1日、2011年10月30日、2011年11月30日，2012年2月29日的收据中显示款项内容为原料款及利息款，每月为12500元。一审认为，无证据证实邹广与吴宇庭之间有生意往来，且每月的款项相同，不符合交易习惯与常情，对邹广主张其中2500元为原料款，一审不予采信，一审将收据中写明的金额全部认定为利息款。一审法院认为，从查明的事实来看，邹广未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但其作为出借人，向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。一审为规范民间借贷行为，维护经济金融秩序，切实保障人民群众合法权益，认定邹广为职业放贷人，确认其民间借贷行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，借款人吴宇庭仍应返还借款本金，并应按照6%年利率给付资金占用使用费。截至2019年8月7日，吴宇庭实际偿还的金额已经超过应当偿还的本息，故李如兴、余银爱及第三人吴宇庭不再承担还款责任。综上所述，一审依法作出如下判决：驳回邹广的全部诉讼请求。一审案件受理费10200元（邹广已预交），由邹广负担。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为：一、关于本案借款及支付利息的问题。邹广以2010年5月31日的《借款抵押合同》以依据提起本案诉讼，诉求主张涉案借款为20万元。邹广上诉主张其于2013年3月29日又出借吴宇庭25万元，吴宇庭于2014年6月6日至2015年6月2日支付的利息款是针对第二笔25万元的借款，并不是针对第一笔即2010年5月31日涉案20万元的借款。经查，邹广关于其于2013年3月29日又出借吴宇庭25万元的上诉主张，并没有在本案诉求中提起，吴宇庭也不认可，本院不予审处，当事人可另循法律途径解决，况且吴宇庭于2014年6月6日至2015年6月2日支付的利息款数额上并非完全一致，尚不足以推论出即是25万元的利息。邹广还上诉主张吴宇庭于2010年5月至2012年2月所支付的利息款中包含了部分原料款，但是邹广并没有举证证明所谓原料的名称、种类和数额，且提交的部分收据所注明的原料款及利息款，每月均为12500元，扣除利息1万元，原料款均为2500元，不符合交易习惯和常情常理。一审判决对于涉案借款及利息支付的事实认定并无不当，本院予以确认。邹广关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于邹广是否构成职业放贷人的问题。所谓职业放贷人，通常是指未经金融监管部门批准，在一定时间内多次向社会上不特定的对象发放借款，一般采用格式合同条款，约定较高的利率，甚至约定高额的违约金、罚息等，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，不仅扰乱了我国金融市场和国家金融秩序，也损害了社会公共利益。实践中，借款人主张出借人为职业放贷人，需证明其向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，且需证明其出借行为具有反复性、经常性，出借款项目的具有营业性。人民法院要根据同一原告或者关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷是否为职业放贷行为。2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条明确规定“经常性向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上；贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。同时参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定精神，关于职业放贷人的认定，民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。举重而明轻，一般而言，民事审判方面关于职业放贷人的认定，不能比上述刑事司法解释的标准宽。也就是说，只是出借人经常性、反复性地向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，具有营业性,即使借贷行为超过了2年，尚未达到10次，根据案件情况，亦可以认定职业放贷人。本案中，邹广于2019年10月10日即向一审法院起诉了共9件民间借贷纠纷案，加上本案，已有10件，且约定的利率均远高于同期银行贷款利率。可见，邹广作为出借人，是经常性、反复性地向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，具有营业性，扰乱了我国金融市场和国家金融秩序，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九规定的“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，也损害了社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规强制性规定的情形，依法应确认为无效。同时根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”故吴宇庭作为借款人，只需向出借人邹广偿还借款本金，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的使用费用。一审判决根据查明的实际出借本金19万元以及吴宇庭偿还利息280500元的情况，认定截止2019年8月7日吴宇庭实际偿还的金额已经超过应当偿还的本息，无需再承担还款责任，并无不当，本院予以确认。邹广关于其不是职业放贷人等上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人邹广的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人邹广负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年五月二十日书记员  戴 茜书记员  谢培钊