西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2020）陕7102行初237号     原告张良民，男，汉族，1960年6月21日出生，住址西安市莲湖区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人潘旭斌，男，汉族，1961年6月5日出生，住址西安市莲湖区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系社区推荐。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人张水利，主任。   委托代理人王蜜，该单位工作人员。    委托代理人梁芳，陕西丰瑞律师事务所律师。    原告张良民因要求确认被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）强制拆除行政行为违法，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭审理了本案。原告张良民及其委托代理人潘旭斌、被告市城管局代理人王蜜、梁芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告张良民诉称，2019年9月6日，被告执法人员撬开原告四楼楼梯通道上的防盗门到达房顶，将原告在房顶搭建的鸽子棚和洗衣房强制拆除。2002年原告在购买房屋时，和开发商约定：保证原告拥有四楼楼顶阳台（一半）的永久使用权。最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷具体应用法律若干问题的第二条第二项规定：具有利用上的独立性，可以排他使用；业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶及与其专有相对应的而外墙面等共有部分，不应认定为侵权。原告搭建的信鸽棚、洗衣房不属于违法建筑，也不存在侵权行为。2019年4月，西安国际港务区城市管理和综合执法局等部门发布公告。原告认为：政府职能部门以行政命令代替法律，规范多年之前的行为，这不符合不溯及既往的原则。执法人员也只是电话告知原告信鸽棚、洗衣房属于“违法建筑”。原告对此据理力争，要求被告提供“违章建筑拆除通知书”等法律文书，并表示要进行复议，如果没有法律文书原告是不会拆除的。被告未提供任何法律文书，剥夺了原告的权利，其程序违法。原告是信鸽协会成员，信鸽鹏采用的是标准化组合材料，被告野蛮拆除，给原告造成了巨大经济损失。为维护原告的权利，诉至法院请求：1.确认被告强行拆除原告西航花园A区-56四楼屋顶信鸽棚、洗衣房行为违法；2.判定被告承担本案的诉讼费用。   原告张良民向本院提交以下证据：   1、受理公民报警求助情况登记表2019111401号；   证明原告2019.9.6报警事实。   2、2002.5.25西安市西港房地产开发有限公司和原告商品房购销合同；   证明原告拥有楼顶、阳台合法使用权。   3、2019.6.19西安市信鸽协会证明；   证明原告系西安信鸽协会会员鸽棚编号5336的事实。   4、拆除现场照片6张；   证明对原告财产被破坏，造成财产损失的事实。   5、（2019）内0402行初126号行政判决书；   证明参考内蒙案例。   6、西城管执送字国际港《五》（2019）第273号送达回证；   证明2019.11.28原告收到被告答复意见书及告知的时间。原告收到被告关于强拆原告信鸽棚、洗衣房等唯一份文字材料。   被告市城管局辩称，依据《西安市XX乡规划法》第六十八条，2017年4月14日，西安市规划局和西安市城管局联合印发的《关于违法建设查处职责分工的通知》市规发（2017）50号文规定，城市管理部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责具体执法工作。依据《西安市规划局国际港务区分局关于西航花园A56-8楼楼顶私搭乱建项目违法建设认定意见的函》和被告的调查，原告在楼顶私搭乱建，未取得建设工程规划许可证即开工建设的行为，违法了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定，属于违法建设；根据第六十四及《住建部关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的直到意见》第八条相关规定，需对该违法建设进行拆除。拆除前，已经通知原告，拆除的时间。在拆除中被告已经将原告的财产进行了妥善处理，未对原告的人身及财产造成任何损害。综上，被告的执法程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。   被告向本院提交了以下证据：   第一组证据：   1、      关于违法建设查处职责分工的通知；   2、      西安市规划局国际港务区分局关于西航花园A56-8号楼楼顶私搭乱建项目违法建设认定意见的函；   3、      通告；   4、      短信通知；   5、      照片8张；   证明市城管执法局实施拆除行为职权合法。张良民在楼顶私搭乱建属于违法建设，事实清楚。拆除前通知张良民户进行自行拆除，逾期未进行拆除。   经庭审质证，原告对被告提供的证据1、3、5真实性认可；证据2、4真实性不认可，对所有的证明目的均不认可，被告的程序违法，组织实施违法。   被告对原告提供的证据1、3-6真实性认可，证明目的不认可，对证据2真实性认可，证明目的不认可，    本院对上述证据作如下认证：   对原告提供的证据1、2、4、6与本案有关且形式合法本院对其真实性及证明目的予以确认，对被告提供的证据真实性予以确认。   经审理查明，原告张良民系西安市XX花园XX区XX楼XX户业主，在2003年进行房屋装修时，在四楼楼顶搭建了信鸽棚和洗衣房。2019年1月15日，西安市规划局国际港务区分局出具《关于西航花园A56-8楼楼顶私搭乱建项目违法建设认定意见的函》内容为：……涉及西航花园A56-8号楼楼顶私搭乱建项目位于西航花园小区范围内，该项目有张良民建设，建筑面积约55平方米，该项目存在未取得建设工程许可证即开工建设的行为，违反了《中户人民共和国XX乡规划法》第四十条规定，对其认定为违法建设……”   2019年7月25日西安港务区城市管理和综合执法局、西安市灞桥区新筑街道办事处、西安国际港务区应管理局、西安国际港务区自然资源和规划局、西安国际港务区交通和住房建设局、西安市灞桥区新筑街道西航花园社区居民委员会、西安市丽源物业管理有限公司西航花园分公司作出《通告》，要求小区各业主中的相关违建当事人必须在通告发布之日起7日内清除到位、恢复原状。并在小区进行张贴。   2019年9月6日，被告市XX楼顶对原告搭建的信鸽棚和洗衣房进行拆除。原告不服，向我院提起诉讼，诉如所请。   另查明，直至拆除之日，原告在其楼顶搭建的信鸽棚及洗衣房未取得建设工程规划许可证。   本院认为，原告主张被告拆除了原告楼顶的信鸽棚、洗衣房，被告予以承认，对于该事实本院予以确认。行政机关的拆除行为属于行政事实行为中的行政强制执行行为，故行政机关应当按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序进行拆除。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”。第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告市城管局未向本院提交相关证据证明其已履行上述程序。被告市城管局在拆除案涉建筑时，无任何催告书及行政强制决定书等法律文书向原告送达。被告在未作出行政决定且未向原告送达强制执行决定书的情况下强制拆除行为与法相悖。故，被告拆除原告信鸽棚、洗衣房的行为违法。原告的请求应予以支持。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：   确认被告西安市城市管理和综合执法局在2019年9月6日拆除原告位于西航花园A区-56四楼屋顶信鸽鹏、洗衣房的行政行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                                  审判长   唐颖杰           人民陪审员   强智才   人民陪审员   梁秀兰                            二〇二〇年五月二十九日                            书 记员  卢晓蕊        1