四川省峨眉山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1181民初3490号 原告：四川瑞安消防工程有限公司，住所地四川省成都市高新区府城大道西段********,统一社会信用代码91510000723229714A。 法定代表人：何奎，执行董事。 委托诉讼代理人：魏剑钊，四川睿典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许杨梅，四川睿典律师事务所律师。 被告：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路******，统一社会信用代码91350200156586415Y。 法定代表人：安东梅，执行董事。 委托诉讼代理人：孙华，四川则思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂华荣，男，该公司员工。 被告：四川申泰房地产开发有限公司，住，住所地四川省峨眉山市绥山镇名山路**，社会信用代码9151118167838794XJ。 法定代表人：彭意平。 委托诉讼代理人：何**兵，四川金顶律师事务所律师。 被告：陈发留，男，1977年3月18日出生，汉族，住福建省屏南县。 第三人：陈小平，男，1964年4月10日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：李波，四川三江汇律师事务所律师。 第三人：吴文优，男，1987年6月15日出生，汉族，住福建省古田县。 原告四川瑞安消防工程有限公司（以下简称瑞安公司）与被告鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰公司）、四川申泰房地产开发有限公司（以下简称申泰公司）及第三人陈小平、吴文优、陈发留建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月21日作出（2017）川1181民初905号民事判决书。瑞安公司、鑫泰公司、申泰公司不服该判决，向四川省乐山市中级人民法院提起上诉。四川省乐山市中级人民法院经审理，于2018年10月29日作出（2018）川11民终1161号民事裁定，裁定撤销本院（2017）川1181民初905号民事判决，发回本院重审。本院遂于2018年11月16日受理本案，依法适用普通程序另行组成合议庭四次公开开庭进行审理。诉讼中，本院依原告瑞安公司之申请，追加第三人陈发留作为本案的被告参加诉讼。原告瑞安公司的委托诉讼代理人魏剑钊参加了2019年4月18日、2020年5月12日的庭审，许杨梅参加了2019年6月27日、2019年9月4日、2020年5月12日的庭审。被告鑫泰公司的委托诉讼代理人孙华参加了四次庭审，委托诉讼代理人聂华荣参加了后三次庭审。被告申泰公司的委托诉讼代理人何**兵参加了四次庭审。第三人陈小平参加了前三次庭审，其委托诉讼代理人粟强参加了2019年4月18日、2019年9月4日的庭审，委托诉讼代理人金涛参加了2019年6月27日的庭审。2020年4月23日，陈小平解除了对粟强和金涛的授权委托，另行委托李波作为其诉讼代理人。李波参加了2020年5月12日的庭审。被告陈发留以及第三人吴文优经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告瑞安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告鑫泰建设集团有限公司向原告支付建设工程款人民币1801801.71元；2.判令被告四川申泰房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告承担建设工程款支付责任；3.本案的诉讼费用由两被告承担。诉讼中，瑞安公司变更并明确其诉讼请求为：“1.判令被告鑫泰公司和陈发留共同支付原告工程款1801801.71元，并从2015年12月1日起至付清全部款项之日止按照年利率6%的标准支付资金占用损失；被告申泰公司在欠付工程款范围内对原告承担建设工程款支付责任；2.三被告承担本案诉讼费。”事实和理由：被告鑫泰公司因承建被告申泰公司开发的峨眉山市乐河国际花园社区4号、5号、14号楼项目需要，将前述项目的消防工程依法分包给具有消防工程施工资质的原告，但原告与被告鑫泰公司之间没有签订书面协议，只是进行了口头约定。原告对峨眉山市乐河国际花园社区4号、5号、14号楼项目消防工程进行了施工。2015年1月该消防工程施工完毕，2015年11月12日，该消防工程经峨眉山市公安消防大队验收合格。2016年1月，原告将《竣工结算总价》交付给了被告鑫泰公司。截至目前，被告鑫泰公司仅向原告支付了工程款56万元，拒绝支付尾款。原告为维护自身权益遂诉至法院，请求判决支持原告诉讼请求。诉讼中，原告瑞安公司做如下补充陈述：1.原告瑞安公司要求鑫泰公司和陈发留承担连带支付责任的事实依据是两者之间的水电消防安装承包合同可能是无效的，而陈发留可能是消防工程的违法分包人，是原告的合同相对方，因此应对原告承担连带支付责任。申泰公司应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。2.第三人陈小平是原告瑞安公司派驻在乐山片区的项目负责人，乐山有大型的消防工程的时候，他就会向原告公司汇报，原告就委托陈小平去谈。案涉消防安装施工合同正是陈小平与刘正双协商洽谈的。陈小平是原告瑞安公司在案涉消防工程的项目负责人。3.案涉峨眉山市乐河国际花园社区4号、5号、14号楼的架空层消防工程并非原告瑞安公司施工，而是由案外人完成。 被告鑫泰公司辩称：1.原告主体不适格。原告并没有实施案涉消防工程，实际施工人是陈小平，陈小平是挂靠在原告名下。被告鑫泰公司承包该工程之后在2013年3月25日将水电和消防工程整体承包给了陈发留，陈发留又委托吴文优将工程转包给了陈小平。陈小平只是借用瑞安公司的资质通过验收而已。原告瑞安公司一没有实际施工,二没有购买任何材料,三对陈小平与吴文优签订的合同根本不知情。另外，根据合同法,建设工程施工合同是要式合同,即必须签订书面合同。陈小平没有资质违反了建筑法的强制条款,合同条款无效。另根据建筑法相关规定,陈小平在此次工程中不得有利润赚取,如果有应予以没收归国家所有。陈小平所涉工程款中不得有措施费。所谓措施费是为工人提供安全保障、购买五项社会保险等所花费的费用。由于陈小平没有产生措施费，故不应有措施费。陈小平收取的工程款全部由陈发留(受委托人吴文优、刘正双)支付的,是否尚欠工程款,必须以陈小平与陈发留(受委托人吴文优)结算依据为准，否则,无法证实陈小平还应获得多少工程款。也不能因陈发留、吴文优未到庭,而凭陈小平一面之词,就可能使陈小平获得不应获得的双份工程款。综上，陈小平的权利不得转让予瑞安公司。2.案涉鉴定结论不应采信。鉴定所用的检材是被被告否定的检材,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条不应作为定案依据。而且，鉴定的范围比陈小平实际施工面积超大。架空层消防工程系案外人施工，而不是陈小平。3.鑫泰公司依据与陈发留的合同已经支付了陈发留2330000元，并代陈发留支付水电、人工工资1580970元，合计鑫泰公司共计支付给陈发留3910970元。按照合同的约定，工程款应该下浮21%，最终为3763740元。因此，实际上鑫泰公司已经超额支付了。聂华荣支付给陈小平的500000元,是受刘正双、吴文优指定而支付的,指定人向鑫泰公司出具了收条。 被告申泰公司辩称：1.申泰公司与瑞安公司无合同关系，也未收到过瑞安公司要求申泰公司履行合同给付工程款的书面文件。申泰公司与鑫泰公司签订了工程施工合同，该合同明确约定，该工程项目不得转包分包。原告在诉讼中提出要求申泰公司承担建设工程款的支付责任，但因申泰公司与原告之间不存在合同关系，因此对原告无给付工程款的义务，原告的诉请无法律依据。申泰公司对鑫泰公司的转分包行为及后果不应承担任何法律责任。2.瑞安公司实际施工人的身份无有效证据证实。瑞安公司具备消防资质，利用其资质进行验收申报且通过，证实案涉消防工程消防验收由瑞安公司完成而已，但瑞安公司无有效证据证明其履行了施工合同。瑞安公司与鑫泰公司也无书面合同。鑫泰公司向陈小平付款也非直接给付，而是由鑫泰公司根据有实际施工关系的人指令、签字后给付。瑞安主张与鑫泰公司之间存在施工合同关系，这一主张不能成立。3.申泰公司的款项绝大部分支付给鑫泰公司，并依鑫泰公司代表的聂华荣的指令支付了极少数额农民工工资，从没有向瑞安公司支付过款项。本案诉争标的额约为2300000元。瑞安公司的陈述，其收到鑫泰公司通过实际承包人指令给付的560000元。按照这一说法，意味着瑞安公司自己垫付了工程款1800000元左右，且垫付工程款在施工及竣工结算过程中，未有切实有效的确权及催款行动，却在多方无合约约束的情况下完成所有工作后通过诉讼的方式来主张工程款。其解决方式超出正常想象。3.申泰公司就案涉工程的施工款项已付清，对实际施工人的有限付款义务也已消失。根据申泰公司与鑫泰公司盖章确认，案涉工程竣工结算总价为72850829.98元。2013年10月17日至2016年3月29日期间，申泰公司共向鑫泰公司支付了除5年期防水质保金约28000元以外的全部工程款。因此，瑞安公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款要求申泰公司在欠付工程款范围内承担责任的主张已不成立。4.乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼的架空层消防工程是由案外人峨眉山市正立消防设备工程有限公司施工完成。综上，应驳回原告瑞安公司对申泰公司的诉讼请求。 被告陈发留未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩状或证据材料。 第三人陈小平述称：1.原告的诉讼请求是真实的，陈小平无异议。2.陈小平和原告是劳动关系，并不是挂靠关系。3.没有证据原件来证实工程款下浮的依据。4.陈小平经朋友介绍认识了刘正双，与刘正双就乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼的消防工程建设合同内容协商一致后，陈小平于2014年5月24日在刘正双和吴文优的出租屋签订了一式两份《消防安装承包合同》。陈小平作为原告瑞安公司的代表签字。该合同上“发包方（甲方）”一栏空白，刘正双对陈小平解释说发包方一栏究竟写申泰公司还是福建某公司，他们还需要再商量一下。陈小平签完字后就把两份合同交由刘正双，刘正双说合同要返回公司盖章后，再把合同给陈小平。但之后，刘正双一直未将合同交给陈小平。陈小平对合同的具体内容已经记不清了，无法确认是否与鑫泰公司提交的《消防安装承包合同》内容一致。陈小平与刘正双协商的时候，没有说过要将工程价款下浮。鑫泰公司提交的《消防安装承包合同》最后一页确实是陈小平签字。陈小平在合同上每一页都有签字，但鑫泰公司提交的这份合同只有最后一页有陈小平签字。该合同最后一页写明盖章签字才生效。合同签订的第二天，陈小平就组织人员进场施工了。5.乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼的架空层消防工程不是原告瑞安公司做的，是聂华荣找别人做的。6.对于鑫泰公司提交的9张收条照片，陈小平认可9张收条系其本人向刘正双出具的，但只认可收到560000元，另350000元收条是刘正双要求陈小平出具用于申请工程款的，但未实际收到款。 第三人吴文优未到庭，但向本院提交了书面陈述，述称：1.聂华荣、谢立基代表鑫泰公司与陈发留签订了《水电及消防安装承包合同》，将乐河国际花园社区4号、5号、14号楼的水电和消防安装工程发包给陈发留。之后，陈发留委托吴文优与陈小平签订了《消防安装承包合同》。吴文优代表陈发留签字，陈小平在瑞安公司代表处签字。该合同由一式三份，一份交给了陈发留，一份在陈小平手中，另一份交给了聂华荣。吴文优对该合同约定的消防工程的价格并不清楚，该合同系刘正双与陈小平协商后拟定，经由陈发留确认。陈发留作为发包方口头委托吴文优与陈小平签订该合同。陈小平清楚地知道吴文优是代表陈发留来签订合同，也知道陈发留才是这个消防工程的发包方。在当天快要签订合同的时候，陈发留还和陈小平通过电话确认了合同内容。陈小平在该合同的骑缝处还按了手印。该合同系在峨眉山市签订。2.乐河国际花园社区4号、5号、14号楼的水、电安装工程实际是陈发留做的。吴文优不知道乐河国际花园社区4号、5号、14号楼的消防工程是不是瑞安公司做的，只知道是陈小平在安排人进场施工。3.吴文优和刘正双系受陈发留雇佣，在乐河国际建设工程工地工作，刘正双负责工程预算及管理，吴文优主要负责现场管理和施工材料的采购。4.鑫泰公司向陈发留支付工程款的方式是，大笔款项比如100000元以上支付给陈发留，陈发留要求聂华荣将100000元以下的工程款汇到吴文优的账户上，让吴文优用于购买工程材料，以及吴文优和刘正双的生活开销。5.陈发留有支付过陈小平工程款，但吴文优记不清具体金额了。相关的支付单据都在陈发留手上。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（包含复印件），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据材料，本院经审查认为： 1.《消防安装承包合同》虽然是复印件，但陈小平对其签字予以确认，并且吴文优对该证据材料的真实性予以了确认，故本院对该份合同予以采信。 2.鑫泰公司提交的陈发留于2015年2月2日出具的《委托书》，能够证实陈发留委托刘正双负责乐河国际花园社区4号、5号、14号楼水、电、消防工程管理，同意鑫泰公司将所有的工程款及工程进度款汇入吴文优的农业银行卡的事实。鑫泰公司已说明该《委托书》是鑫泰公司为避免双方因工程款支付产生纠纷，而要求陈发留出具，是陈发留对刘正双和吴文优的受托权限进行明确和追认。因此，本院对该证据以及刘正双和吴文优向鑫泰公司出具的收条的三性予以确认。 3.鑫泰公司提交的四川阔凯科技有限公司出具的《收款收据》以及送货单，仅能证明四川阔凯科技有限公司于2016年7月15日向聂华荣交付了水带枪扣等材料，但仅从该证据不能看出是用于案涉工程，且案涉消防工程已于2015年11月经峨眉山市消防大队验收，该组证据的出具时间有明显的涂改痕迹，疑似由“2017”涂改为“2016”。故，本院对该证据不予采纳。 4.证人吴某、李某、郑某的证言能够佐证鑫泰公司将乐河国际花园社区4号、5号、14号楼的水电工程分包给陈发留的事实，并能够证实陈发留曾向证人交代过，需要施工材料就找吴文优，现场上的一切事情都可以找吴文优，以及工程后期是由刘正双来接替吴文优工作的事实等。前述证人证言与《水电及消防安装承包合同》、陈发留出具的《委托书》、刘正双等出具的收条等证据能够相互印证，形成证据链，故本院对该组证据，以及《水电及消防安装承包合同》予以采信。 5.对于申泰公司提交的支付凭证，申泰公司和鑫泰公司自认2016年3月29日的乐河国际一期景观工程200000元付款凭证，以及2013年10月17日乐河国际二期架空层工程款500000元的付款凭证与本案无关，故本院对该两份凭证的关联性不予认可；对其他通过银行业务支付的付款凭证，本院予以采信。 6.被告申泰公司和鑫泰公司不认可川天成工鉴报字D（2017）第014号鉴定意见，但又未提供证据予以反驳，也未在本案申请重新鉴定。该工程造价鉴定系在原一审中，由本院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构具有相关鉴定资质，无证据证明鉴定程序违法，故本院对该鉴定意见，以及鉴定机构的回函予以采信。 7.申泰公司和鑫泰公司均对《乐河国际工程施工补充协议书》的真实性无异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告申泰公司与被告鑫泰公司通过招投标方式签订《乐河国际花园社区施工合同》，该合同约定申泰公司将峨眉山市乐河国际花园社区一期三批次4号、5号、14号楼工程（即乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼工程）发包给鑫泰公司，合同价为114472478元，合同落款日期为2013年5月6日。《乐河国际花园社区施工合同》第三部分约定承包人代表为聂华荣、谢立基，职务是承包人驻工地代表，承包人为实施本合同发出的一切函件均应盖有承包人授权的现场机构公章和承包人代表或其授权代表签名，否则视为无效。同时，该合同约定，该工程严禁转包或未经发包人同意的分包。同时，被告鑫泰公司与被告申泰公司签订《乐河国际工程施工补充协议书》，聂华荣作为鑫泰公司的委托代理人在该协议上签字，该补充协议书的落款时间为2013年5月6日。2013年3月25日，聂华荣、谢立基作为甲方与乙方被告陈发留签订《水电及消防安装承包合同》，该合同约定将乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼水、电、消防安装工程发包给陈发留。诉讼中，鑫泰公司认可聂华荣、谢立基系代表鑫泰公司与陈发留签订《水电及消防安装承包合同》。《水电及消防安装承包合同》约定按照甲方跟申泰公司签订的补充协议为准，水、电下浮21个点，消防下浮21个点，水费由甲方负责。合同签订后，陈发留组织证人吴某、李某、郑某召集劳务人员进行水、电工程施工。根据陈发留的安排和指示，案外人刘正双负责乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼水、电工程现场管理等事宜，第三人吴文优负责施工材料采购、收取工程款等事宜。2015年2月2日，陈发留向鑫泰公司出具《委托书》，载明陈发留全权委托刘正双负责乐河国际花园社区4号、5号、14号楼水、电、消防工程管理，同意鑫泰公司将所有的工程款及工程进度款汇入吴文优的农业银行卡。根据刘正双和吴文优出具的收条显示，鑫泰公司以现金或银行转账的方式陆续向陈发留支付了水、电、消防工程款共计2280000元。 2014年，第三人陈小平与刘正双就承建乐河国际花园社区二期4、5、14号楼消防安装工程事宜进行协商。经协商一致后，陈小平与吴文优于2014年5月23日签订了《消防安装承包合同》。该合同签订时，刘正双亦在场。该合同首页“发包方（甲方）”一栏空白，由吴文优在该栏以及末页“甲方代表”处由签字并捺印。该合同首页“承包方（乙方）”一栏为“四川瑞安消防工程有限公司”，末页“乙方代表”处由陈小平签字并捺印，未加盖印章。该合同约定工程概况为峨眉山市乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼消防安装工程。该合同约定的计价方式为：“本工程按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008和2009四川省建设工程造价管理总站编制的《四川省建设工程工程量清单计价定额》，材料单价按合同约定计取，材料消耗根据定额消耗量；地区人工；地区人工费的调整按施工同期四川省乐山市造价站有关价格调整文件计取明及临时设施施工措施费按《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》中规定计取。取费标准按四川省建设厅核定的施工企业取费标准计取。施工过程中政府有关部门的政策性调整均按调整后文件执行，取费标准费用下浮36%执行”。该合同签订后，陈小平组织人员进场施工。 陈小平在2014年至2015年期间向刘正双出具了9张收条，收条载明其共收到乐河国际2期4号、5号、14号楼消防工程款910000元。刘正双于2015年8月23日和2015年10月13日向鑫泰公司出具的收条显示，鑫泰公司根据刘正双的指示向陈小平银行账户转账代付了乐河国际2期4号、5号、14号楼消防工程款共计350000元。 2015年3月25日，乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼工程竣工验收。2015年11月12日，乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼消防工程经峨眉山市公安消防大队验收合格。原告瑞安公司认为，其作为实际施工人进行了施工并竣工验收合格，但被告至今仍未按约支付工程款，遂诉至法院，请求判如前所述。 诉讼中，瑞安公司、申泰公司、鑫泰公司一致确认，乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼架空层消防工程系由案外人峨眉山市正立消防设备工程有限公司施工完成。 另查明：北京君益致同工程项目管理有限公司受被告申泰公司委托，对乐河国际花园社区二期（4号、5号、14号楼及架空层）工程进行了竣工结算审核验证，并于2017年3月31日出具编号为君益致同工审（2017）069号《峨眉乐河国际花园社区二期工程（4#、5#、14#楼及架空层）竣工结算审核报告》，审定竣工结算总价为72850829.98元。该报告载明：“该项目送审金额为91417458元，增补报送金额为3700224元（其中土建签证增补报送337312元，卷帘门、门套等附属工程增补报送697451元，安装工程增补报送2665461元，审定金额为72850829.98元，审减金额为22266852.02元，审减率为23.41%。”2017年12月5日，聂华荣代表鑫泰公司与申泰公司签订了《对账确认清单》，确认申泰公司已支付乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼工程款72822668元，仅余5年防水质保金28161元未支付。诉讼中，鑫泰公司和申泰公司一致确认，仅余五年防水质保金28161.98元尚未支付，且防水质保期已于2020年3月届满，符合质保金支付条件。 原一审诉讼中，原告瑞安公司申请对乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼消防建设工程款进行司法鉴定。四川天成工程造价咨询有限公司做出川天成工鉴报字D（2017）第014号鉴定意见书，确定乐河国际花园社区4号、5号、14号楼消防工程工程造价鉴定意见为2322101.36元。该鉴定意见特别说明：“1、关于安全文明施工费：因该工程为专业分包工程，我司无法判定安全文明施工费是否为事实发生的施工内容，仅按照文件的基本费率计取，计算出安全文明施工费为：21957.56元（该金额含在鉴定意见中），请法院在庭审中审理查明，酌情处理。2、关于经法院庭审认可的案外人员吴文优与第三人陈小平签订的《消防安装承包合同》第三、2、条计价方式中描述‘施工过程中政府有关部门的政策性调整均按照调整后文件执行，取费标准费用下浮36%执行’：我司无法判定合同中该部分描述具体所指内容，因此该段描述涉及的内容我司未计入鉴定意见中。3、关于风机配电箱及配线：原告四川瑞安消防工程有限公司主张风机配电箱及相应配线均由原告施工，但证据交换笔录中被告不认可该部分工程为原告施工范围，且无资料证明该部分工程确为原告施工内容，因此我公司无法判定该部分工程是否由原告施工，仅计算出该部分工程涉及金额39700.35元（该金额未含在鉴定意见中），请法院在审理过程中查明，酌情处理。”原告瑞安公司为此预付鉴定费77500元。 本案诉讼中，针对乐河国际花园社区二期4号、5号、14号楼架空层消防工程是否包含在鉴定范围内的问题，本院函询了鉴定机构四川天成工程造价咨询有限公司。该公司于2020年3月书面回复本院称，川天成工鉴报字D（2017）第014号鉴定意见包含了乐河国际花园社区4号、5号、14号楼架空层消防工程，金额为71174.01元。 本院认为：本案的争议焦点主要有三，一是瑞安公司的原告主体是否适格的问题，以及原告与谁建立了消防安装承包合同的问题；二是案涉消防工程的造价是多少的问题；三是原告主张的消防工程款的给付责任由谁承担的问题。 关于争议焦点一，瑞安公司的原告主体是否适格的问题，以及原告与谁建立了消防安装承包合同的问题。诉讼中，被告鑫泰公司、申泰公司辩称原告瑞安公司并非实际施工人，陈小平才是实际施工人，案涉消防工程系陈小平借用了原告瑞安公司的资质施工，故原告瑞安公司主体不适格。瑞安公司和陈小平均不认可这一辩称主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但申泰公司、鑫泰公司对其辩称意见未能举证予以证明，举证不能的不利后果由其承担，故，本院对申泰公司和鑫泰公司的这一辩称意见不予采纳。另外，即使陈小平是借用原告瑞安公司的消防资质进行实际施工，那么其将实际施工人的权利转移给被借用资质的原告，并未违反法律规定，瑞安公司作为原告的主体依然适格。 根据陈小平、吴文优、以及鑫泰公司的陈述，以及本院确认的《水电及消防安装承包合同》、收条等证据，足以认定鑫泰公司将乐河国际花园社区4号、5号、14号楼消防和水电工程违法分包给陈发留。之后，陈小平作为瑞安公司的代表签订了《消防安装承包合同》。诉讼中，瑞安公司认可陈小平是代表瑞安公司签定合同。那么，瑞安公司究竟是与谁签订了《消防安装承包合同》？ 经对本案证据和当事人的陈述综合审查后，本院认为原告瑞安公司是与陈发留签订了《消防安装承包合同》，陈发留是瑞安公司的合同相对方。理由如下：1.根据吴文优和陈小平的陈述，双方并无与对方建立消防安装施工合同关系的意思表示，消防安装承包事宜均是由陈小平和刘正双协商。并且，现无证据证明陈发留从鑫泰公司处分包了水、电和消防工程后，又将其中的消防工程再次分包给吴文优，也无证据证明陈发留与吴文优系合伙关系。2.根据当事人的陈述和现有证据来看，吴文优关于其受陈发留委托与陈小平签订合同的陈述具有合理性。吴文优和鑫泰公司均称吴文优受陈发留委托与陈小平签订消防安装合同。吴文优称，案涉工程施工期间，吴文优与刘正双均是受雇于陈发留；因陈发留基本不在峨眉山市，签订合同当天吴文优是受陈发留口头委托，代表陈发留签订合同。陈发留向鑫泰公司出具的《委托书》，刘正双和吴文优向鑫泰公司出具的工程款收条，以及证人吴某、李某、郑某的证言可以证明，吴文优和刘正双在乐河国际花园社区4号、5号、6号楼水、电工程施工期间负责现场管理、材料采购等事宜。3.从《消防安装承包合同》和陈小平出具的收条照片的来源来看，案涉消防工程的发包方不是吴文优。鑫泰公司称《消防安装承包合同》和陈小平出具的收条照片均来源于刘正双，系刘正双从陈发留处拍照取得。这与吴文优关于合同原件已交由陈发留，吴文优手中无原件的陈述可以相互印证。陈小平也陈述，其出具的收条均是交给了刘正双，而吴文优也陈述称陈发留支付消防工程款的依据都在陈发留手中。4.从《消防安装承包合同》的签字来看，吴文优虽在《消防安装承包合同》首页“发包方（甲方）”处签字，但在末页，他是在甲方代表处签字。可以看出他签字时的身份应是作为“发包方”代表，否则他应在“甲方”处签字。吴文优亦陈述，合同首页并无“发包方代表”一栏，因此他才在“发包方（甲方）”处签字。5.通过审查发现，吴文优与陈小平在本案的关键事实上，仅有一次交集，即《消防安装承包合同》的签订。相反，陈小平与刘正双的交集更为频繁。与陈小平协商消防安装承包合同的是刘正双，陈小平最早收到的60000元现金工程款系由刘正双交付给他。鑫泰公司向陈小平支付的350000元工程款系受刘正双委托而支付。陈小平出具的9张收条全部交给了刘正双。陈小平和吴文优一致陈述，签订合同的当天，刘正双也在场。陈小平在案涉消防工程施工过程中，关于消防工程的进度，以及技术问题均是向刘正双汇报。综上，虽然吴文优未能举出书面证据证明其受陈发留委托而签订合同，但经过综合审查，本院采信吴文优的陈述，确认陈发留才是《消防安装承包合同》的发包方。 《消防安装承包合同》虽然因违法分包而无效，但原告瑞安公司作为合同的相对方，并且实际进行了施工并竣工验收合同，其有权利主张相应的工程价款。 关于争议焦点二，案涉消防工程的造价是多少的问题。在原一审中，根据原告瑞安公司的申请，本院委托鉴定机构进行了工程造价。根据鉴定机构川天成工鉴报字D（2017）第014号鉴定意见、特别说明，以及鉴定机构关于架空层的回函，本院对案涉消防工程的造价做如下认定：1.关于安全文明施工费，鉴定机构认为该工程为专业分包工程，其无法判定安全文明施工费是否为事实发生的施工内容，仅按照文件的基本费率计取，计算出安全文明施工费为：21957.56元（该金额含在鉴定意见中），请本院在庭审中审理查明，酌情处理。本院认为，安全文明施工费系建设工程施工必须产生的费用，且鉴定机构系按照文件的基本费率计取，且将金额包含在鉴定意见中，因此本院认为应将安全文明施工费21957.56元计入案涉工程价款。2.关于陈小平签订的《消防安装承包合同》约定的计价方式中“施工过程中政府有关部门的政策性调整均按照调整后文件执行，取费标准费用下浮36%执行”的问题，本院认为，虽然该合同无效，但应尊重双方的约定，工程价款的计算应参照该约定，故应进行工程价款下浮36%的调整。3.关于风机配电箱及配线问题，原告瑞安公司主张风机配电箱及相应配线均由原告施工，但被告不认可该部分工程为原告施工范围，且无资料证明该部分工程确为原告施工内容，因此鉴定机构无法判定该部分工程是否由原告施工，仅计算出该部分工程涉及金额39700.35元（该金额未含在鉴定意见中），本院认为原告应就该部分事实承担举证责任，因原告未能举证，举证不能的不利后果由原告承担，故该费用不应计取。4.因鉴定机构书面回复称，该鉴定意见中还包含了架空层的消防工程造价71174.01元，而架空层并非原告施工范围，故，该部份金额应从鉴定意见中扣除。因此，结合鉴定意见，以及鉴定机构书面回复，本院确认案涉消防工程造价为1440593.5元[（2322101.36元-71174.01元）×64%]。 被告鑫泰公司提交了陈小平出具的收条，金额合计910000元，陈小平抗辩其出具收条但未拿到款不符合日常经验法则，故本院对该辩称不予采纳，并确认陈小平已收到消防工程款910000元。故，原告瑞安公司实际还应收取消防工程款530593.5元（1440593.5元-910000元）。 关于争议焦点三，原告主张的消防工程款的给付责任应由谁承担的问题。原告要求被告鑫泰公司、陈发留承担连带支付工程款的责任，要求申泰公司在欠付工程款范围内承担支付责任。 原告瑞安公司主张其与鑫泰公司存在合同关系，则原告应举证予以证明，但其未能完成举证责任，举证不能的不利后果由瑞安公司承担。并且，根据本院查明的事实，鑫泰公司已将消防工程分包给陈发留，而陈发留与瑞安公司建立了消防工程承包合同，故，鑫泰公司与瑞安公司无消防安装施工合同关系，原告向鑫泰公司主张权利缺乏事实依据和法律依据。因此，原告要求鑫泰公司承担付款责任的诉讼请求不应得到支持。 《消防安装承包合同》因系违法分包而无效，但依照法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，以及合同相对性的原则，瑞安公司有权参照《消防安装承包合同》的约定向陈发留主张工程价款。故，陈发留应向原告给付拖欠的工程价款530593.5元。 关于原告瑞安公司主张从2015年12月1日起开始计算资金占用利息损失的问题。《消防安装承包合同》第3条约定，当月支付实际完成工程价款的64%，工程竣工验收合格后一个月内，支付至工程量费用的95%，余5%作为质保金，质保期2年，期满无质量问题，一个月内全额无息支付。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，陈发留应支付相应的利息，但利息的计算方式应参照合同约定和法律规定来确定。根据双方的约定，工程价款在工程竣工验收合格后一个月内支付至95%，即1368563.8元（1440593.5元×95%）。2015年11月12日，案涉消防工程经峨眉山市公安消防大队验收合格。根据约定，陈发留应于验收合格的一个月内付清1368563.8元。但其仅支付了910000元，故应从2015年12月12日起，以458563.8元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，此后以全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。质保金72029.7元，应于2017年12月11日前支付。故该部份的利息应以72029.7元为基数，从2017年12月12日起按照中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算至2019年8月19日，此后以全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。原告主张的利息超过本院确认的部份，本院不予支持。 申泰公司作为案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告申泰公司在原一审中自认，其与被告鑫泰公司之间尚有约7000000元工程款未支付。但在本案审理过程中，申泰公司辩称截止2016年3月已向鑫泰公司付清了除质保金28161.98元之外的工程款。针对这一问题，申泰公司在本案中解释：“我们当时说的是有300多万元没有支付。申泰公司和鑫泰公司之间只有乐河国际花园社区4号、5号、14号楼建设工程合同，但聂华荣以其他公司的名义和申泰公司有其他工程合作，申泰公司总的就认聂华荣，付款也是支付给聂华荣。当时法院询问申泰公司的时候，因为没有具体的说明是哪一个工程没有付，因此产生误解。实际上案涉工程是已付清了。” 为证明其主张，申泰公司向本院提交了其向聂华荣付款的凭证。申泰公司提交的2013年10月至2016年3月期间的134笔通过银行支付的付款凭证显示，申泰公司向聂华荣支付的工程款约75720000元。金额已超过申泰公司和鑫泰公司经第三方竣工结算审核审定的金额72850829.98元。申泰公司辩称，因其他工程付款对象也是聂华荣，导致无法精准提交案涉工程付款凭证，但在2013年10月至2016年3月期间付的款就是案涉工程的款项。另外，鑫泰公司和申泰公司一致陈述，仅余五年防水质保金28161.98元尚未支付，且防水质保期已于2020年3月届满，符合质保金支付条件。 虽然申泰公司提交的付款凭证从形式上不能精准锁定是案涉工程款，但付款凭证的时间和案涉建设工程合同的履行时间是基本吻合的，并且申泰公司和鑫泰公司一致确认除质保金28161.98元之外的其余工程款已支付，故本院认为申泰公司的证据材料的证明程度已达到高度盖然性的标准，其举证责任基本已完成。此种情形下，原告认为申泰公司仍有工程款未付清，则应由原告承担举证证明责任。但原告未能举证证明，举证不能的不利后果由原告承担。故，本院确认，就案涉工程而言，申泰公司仅有质保金28161.98元未支付给鑫泰公司。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，申泰公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即申泰公司仅在28161.98元范围内对原告承担支付工程款本息的责任，且申泰公司向原告瑞安公司支付后，支付的金额应从申泰公司所欠鑫泰公司的工程款中予以扣除。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、本判决生效后十五日内，由被告陈发留给付原告四川瑞安消防工程有限公司工程款530593.5元，以及利息（计算方式：1.以458563.8元为基数从2015年12月12日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以72029.7元为基数，从2017年12月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告四川申泰房地产开发有限公司在欠付工程款28161.98元的范围内对原告四川瑞安消防工程有限公司承担工程款本息的支付责任； 三、驳回原告四川瑞安消防工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原一审案件受理费23076元，由被告陈发留负担9176元，原告负担13900元；原一审鉴定费用77500元，由被告陈发留负担38750元，原告四川瑞安消防工程有限公司承担38750元；本案公告费1200元,由被告陈发留负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长 何 玥 人民陪审员 梁 军 人民陪审员 王焱明 二〇二〇年五月十二日 书 记 员 梁晓梅 附：本案适用的相关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。