云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终195号上诉人（原审原告）：莫桂发，男，汉族，1963年4月19日出生，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：曾睿智、赵娴，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蒋利辉，男，汉族，1972年6月9日出生，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：赵亚辉，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘必坤，云南大格律师事务所实习律师，特别授权代理。原审第三人：蒋利荣，男，汉族，1979年1月17日出生，住云南省昆明市宜良县。原审第三人：王绍华，男，汉族，1963年3月8日出生，住云南省昆明市宜良县。上诉人莫桂发因与被上诉人蒋利辉，原审第三人蒋利荣、王绍华建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市东川区人民法院（2019）云0113民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莫桂发、被上诉人蒋利辉、原审第三人蒋利荣、王绍华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。莫桂发上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。其一，一审判决遗漏认定本案工程款的付款流程。本案被上诉人在答辩阶段就自认了其已收到云南杰联市政工程有限公司的工程款，已经向上诉人及第三人支付了一部分的款项。该事实充分说明本案的付款义务主体就是被上诉人。其二，一审判决遗漏认定云南杰联市政工程有限公司收到涉案全部工程款后，已将款项支付至被上诉人，但是被上诉人有部分款项未向上诉人支付。其三，一审判决遗漏认定上诉人与被上诉人之间的款项支付情况。在一审诉讼过程中，双方当事人都提交了各自主张的被上诉人已向上诉人支付款项金额的证据材料，该证据与上诉人的诉讼请求具有直接关联性，但是一审判决却粗暴地以“与本案没有关联性”为由不予采信。被上诉人已向上诉人支付金额的认定，直接关系到上诉人主张剩余支付款项金额的认定，应当在本案中予以重点审查认定。第四，一审判决遗漏认定了上诉人与第三人蒋利荣已经就涉案工程款进行了结算分配的事实。根据上诉人与第三人蒋利荣于2017年l月10日签订的《协议书》可以证实涉案工程的工程款中的12500114元由第三人蒋利荣享有，另外9792346元由上诉人享有。上诉人及原审第三人蒋利荣结算的工程款总价款也与项目发包方东川区农村公路建设指挥部认可的2292460.33元一致。所以，上诉人和原审第三人蒋利荣未就工程款与被上诉人结算的事实不影响涉案工程款的认定。二、一审判决适用法律错误。涉案的《内部合作协议》显然是一份转包合同，而不是居间合同。被上诉人在答辩阶段和民事反诉状中的陈述都可以佐证其主体身份是转发包人。涉案的《内部合作协议》也说明了被上诉人在本案中收取工程转让差价，并实际承担了付款的义务。综上，被上诉人作为转包人应向上诉人承担工程款支付责任。被上诉人蒋利辉答辩称，上诉人依据其与本案第三人蒋利荣签署的协议书，主张9792300元的工程款没有事实和法律依据。根据民法的公平原则和诚实信用原则，上诉人、被上诉人之间应当全面依据内部合作协议的约定结算工程款，相关的费用应该由上诉人承担，工程款已经全部结清，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审第三人蒋利荣、王绍华未发表答辩意见。原审原告莫桂发向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款2517590.75元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月5日，中标单位云南杰联市政工程有限公司与东川区农村公路改造工程现场指挥部（后更名为东川区农村公路建设指挥部）签订《昆明市东川区2014年建制村公路路面硬化工程施工合同》，约定东川区2014年建制村公路路面硬化项目工程D1标段由云南杰联市政工程有限公司承包施工。工程于2015年8月27日交工验收。截至2017年12月，东川区交通运输局将全部工程款拨付到云南杰联市政工程有限公司。2014年6月15日，被告蒋利辉为甲方，原告莫桂发和第三人蒋利荣为乙方，签订《内部合作协议》。约定东川区2014年建制村公路路面硬化项目工程01标段的施工任务由乙方负责具体实施，负责工程的全部施工任务，自主经营管理、自负盈亏。工程价款为2193.9万元。费用支付方式：1.乙方向甲方支付每公里4万元的前期协调费用，共计120万元。本款根据工程进度款的支付情况，在本协议签订后三个月内支付完毕。2.乙方应按甲方与中标单位的承包协议支付给中标单位管理费，管理费用为总价款的1%。3.乙方承担应缴纳的相关税费。4.乙方自行承担为获取本工程而支付的费用人民币200万元。5.乙方承担并返还甲方已缴纳给东川交通局的本工程履约保证金250万元。返还方式为在本协议签订后三个月内全额返还，并承担5%的月息。6.在收到中标单位支付的工程款后，甲方有权按本合作协议规定，先期收回甲方所缴纳的履约保证金、工程投标费用、以及前期协调费用等由甲方前期支付的资金。7.工程验收合格后业主欠下的工程款甲方配合乙方追回。原告和第三人蒋利荣在此期间在该工程标段进行施工，第三人王绍华在原告处工作，原告和第三人蒋利荣就工程款没有与被告蒋利辉进行过结算。一审法院认为：原告莫桂发和第三人蒋利荣所施工的工程，系云南杰联市政工程有限公司与东川区农村公路改造工程现场指挥部签订《昆明市东川区2014年建制村公路路面硬化工程施工合同》，约定由云南杰联市政工程有限公司承包施工的东川区2014年建制村公路路面硬化项目工程D1标段，发包方为东川区农村公路改造工程现场指挥部，承建方为云南杰联市政工程有限公司。被告蒋利辉没有证据证实与云南杰联市政工程有限公司有承包合同。原告也没有证据证实被告蒋利辉挂靠云南杰联市政工程有限公司签订过合同。原告和第三人蒋利荣的工程施工结束后，没有与被告蒋利辉进行过工程款结算。被告蒋利辉为甲方，原告莫桂发和第三人蒋利荣为乙方，签订的《内部合作协议》内容条款中，没有约定被告负责支付原告以及第三人工程款，而是约定对于工程验收合格后业主欠下的工程款，由甲方被告蒋利辉配合乙方原告莫桂发和第三人蒋利荣追回。原告未提供证据予以证明被告蒋利辉是支付工程款的义务人，被告蒋利辉在本案中的地位应属于居间中介人。现原告莫桂发认为尚有工程款没有支付，应向该工程业主以及承建方主张。原告请求判令被告向原告支付工程款2517590.75元的诉讼请求无证据证实，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告莫桂发的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交：1.《情况说明》及出具单位主体材料；2.电子转账凭证、项目工程支付明细，欲证明云南杰联市政工程有限公司与蒋利辉系转包关系，云南杰联市政工程有限公司收到业主方拨付的哥哥你长款之后，根据蒋利辉的指示将工程款支付至蒋利辉的配偶赵志亚或蒋利辉实际控制公司“昆明全贯通经贸有限公司”名下，蒋利辉对莫桂发具有付款义务。昆明市东川区交通局已累计向云南杰联市政工程有限公司拨付工程款22292460.33元，云南杰联市政工程有限公司在施工过程中以公司名义或委托周云兰向蒋利辉指示的赵志亚、昆明全贯通经贸有限公司及部分实际施工人转账支付了21534958.33元，剩余工程款蒋利辉应向上诉人支付。经质证，被上诉人蒋利辉对证据1予以认可，但对证明目的不予认可，蒋利辉与杰联公司是内部承包关系；对证据2的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可，上诉人的结算依据是杰联公司与发包方之间的结算，不属于上诉人与被上诉人内部承包合同约定的范围。经质证，原审第三人蒋利荣、王绍华对上述证据无异议。被上诉人蒋利辉为支持其抗辩主张，向本院提交向莫桂发支付的款项应扣除明细一组，欲证明被上诉人应支付的款项应扣除前期协调费600000元、管理费121251元、应缴税费584674元、获得工程支付的费用400000元、履约保证金利息363750元。经质证，上诉人对借条签字的真实性认可，内容的真实性合法性不予认可，认为借条载明的10.6万元蒋利辉并没有实际向蒋利荣和上诉人支付，蒋利辉陈述因送礼产生了10.6万元开支，故要求蒋利荣和上诉人在借条中签字，该金额未实际支付，且内容不合法，用途不合法，不应该予以认定；对明细账不予认可，没有出具单位的相应印章，对于被上诉人主张的管理费也不予认可，管理费没有法律依据；对税收发票不予认可，本案当中的税款均由莫桂发、蒋利荣向税局代开，相应的税款已进行了支付，被上诉人直接根据工程款总价及税票上的税率计算莫桂发应当承担的税费金额依据不充分；对赵志亚和案外人的往来款项三性不予认可，不能证实与本案有关联性；对交易明细清单的支付时间、退回时间真实性认可，对于被上诉人主张的利息不予认可，认为该履约保证金并非是由上诉人占有，按照杰联公司与业主方签订的建设工程施工合同，履约保证金也是无息的，所以被上诉人要求上诉人按照月息2%支付没有依据，即使法院认为应该支付一定的利息和资金占用费也应该按照银行同期贷款利率来认定，并且不能直接让蒋利荣和莫桂发各自承担一半，应该按照二人最终施工所占工程总价款的比例来承担，本案涉案的合作协议书本质上是一份转包协议，在效力上应当认定为无效，故该协议当中约定的前期协调费、管理费等费用都不具有法律效力。蒋利荣对该组证据无意见。王绍华对该组证据不发表质证意见。经双方举证、质证，本院对双方就真实性无争议的证据真实性予以确认。对被上诉人蒋利辉提交的明细账因系蒋利辉单方制作，无在卷的其他证据相印证，本院在本案中不予确认；税收发票加盖税务机关公章，业务回单加盖有银行公章，本院对其真实性予以确认。本院认为，关于争议焦点一、上诉人与被上诉人蒋利辉，原审第三人蒋利荣签订《内部合作协议》的效力应当如何认定。从双方履行协议的内容结合双方关于莫桂发、蒋利荣与蒋利辉之间系转包关系的陈述，能够合理证实蒋利辉将案涉工程转包给莫桂发、蒋利荣施工，该《内部合作协议》实质为建设工程的施工的转包协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，该协议属于没有资质的实际施工人签订的建设工程施工合同,依法应认定为无效。但上诉人与原审第三人蒋利荣确实组织进行了施工，工程于2015年8月27日交工验收，莫桂发有权主张蒋利辉支付欠付工程款。从在卷的证据来看结合双方的陈述来看，莫桂发、蒋利荣与蒋利辉之间对工程款的应付数额存在争议，双方并未就工程款进行结算，也无证据证实蒋利辉与案外人云南杰联市政工程有限公司进行了结算，莫桂发、蒋利荣各自应取得的工程款并不确定，经本院向莫桂发释明需完成工程造价的举证责任，但其坚持不申请司法鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”上诉人莫桂发应就其主张承担举证不能的不利后果，本院对上诉人要求蒋利辉承担工程款支付责任的主张不予支持。综上所述，莫桂发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32012元，由上诉人莫桂发负担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年五月八日法官助理李莹书记员杨亚娇