广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终463号 上诉人（原审被告）：广西兴运房地产有限公司。住所：南宁市良庆区银沙大道**新加坡城高层**商住楼****。统一社会信用代码：91450100576809558L。 法定代表人：韦家运，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦龙艳，上海兰迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西国叶电器制造有限公司。住所：南宁。住所：南宁市科园西九路****厂房用代码：914501007565157927。 法定代表人：叶选木，该公司经理。 委托诉讼代理人：韦陈必，广西正营律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地：南宁市青秀区新竹路**。统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘鹆榛，该公司员工。 原审第三人：河池市林业局。。住所地：河池市拥政路**统一社会信用代码：1145120000804522XX。 法定代表人：韦幸力，局长。 委托诉讼代理人：韦云雷，广西弘生联合律师事务所律师。 上诉人广西兴运房地产开发有限公司因与被上诉人原审原告广西国叶电器制造有限公司、原审被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、原审第三人河池市林业局财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 广西兴运房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法撤销河池市金城江区人民法院（2018桂12**）民初2774号民事判决书第一项；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由： 1、就损失的认定，一审法院以被上诉人单方制作的证据作为认定损失的依据，属于事实认定及适用法律错误。被上诉人未就损害的事实完成合法举证。首先，根据《侵权责任法》第十九条，就损失的认定，被上诉人应当委托相关机构对其房屋受损部位的修复方案的造价进行审价，但被上诉人在未委托第三方评估也未与上诉人协商的情况下，自行修复。并且，被上诉人提供的施工合同及工程预算书均是其单方制作的证据，不能作为认定损失的依据。其次，被上诉人仅仅提供了施工合同及工程预算书，并未就其已经实际支付费用提供合法证据。最后，房屋现在因被上诉人自行修复、拆除已无法进行鉴定，被上诉人应当承担举证不能的风险。另外，被上诉人所主张的修复费用缺乏合理性。就“（2004）公建14号《建设工程规划许可证》”所涉房产的整体建设，2003年7月17日河池市建设与规划委员会出具的《建设工程规划临时许可证》中列明的服务房总造价仅为22.8万元；2004年3月6日的竣工资料中《建设工程竣工验收报告》预估的结算价也仅为11.2591万；2004年6月10日，河池市建设工程招标投标管理办公室出具的《建设工程竣工验收审批单》中列明的实际建设价格也仅为27.90万元。而被上诉人主张的修复金额高达75万元，为涉案房产整体新建设建造价格的3倍至7倍，明显缺乏合理性，与事实不符。最后，《行政处罚决定书》中不仅要求被上诉人拆除违建房屋而且要求其限期拆除超出红线范围的三个大油库。一审法院亦在判决书第17页第二段中确认了“金业加油站加固时间是在金业加油站对违建进行整改及停业期间”的事实，上述违建拆除时间与房屋开裂修复的施工时间在同一个时期。被上诉人存在与第三方恶意串通的嫌疑，被上诉人提供的《工程施工合同》的实际施工内容是否包含油库的迁移重建以及超过红线部分建筑的拆除工作，被上诉人并未证明。另外，如上所述被上诉人仅仅提供了施工合同及工程预算书，并未就其已经实际支付施工方提供合法证据。上诉人在一审中多次要求被上诉人另行提供与油库的迁移重建以及违法建筑摘除部分相关的施工合同及支付凭证，但被上诉人至今并未提供，而一审法院也未对此依法进行查明。因此，一审法院在被上诉人未就实际损失提供合法、充足证据的情况下，直接以被上诉人单方制作的瑕疵证据作为认定损失的依据，属于事实认定及法律适用错误。 2、就损失的承担，一审法院未根据原上诉人双方的过错比例进行合理分摊，违反了侵权责任中的过失相抵原则。被上诉人对损害存在重大过错及违法行为，且被上诉人过错在先，一审法院应当根据原上诉人双方的过错比例进行合理分摊，减免上诉人责任。一审法院判令上诉人承担被上诉人单方主张的、无合法证据证明的损失的全部，违反了侵权责任中的过失相抵原则。 3、就因果关系的认定，一审法院依据存在瑕疵的鉴定报告进行认定，属于事实认定及适用法律错误。鉴定机构的鉴定基础，存在根本性错误，不应直接作为认定侵权责任因果关系的证据。另外，排除违建房屋和油库的影响，这与上诉人请求鉴定的前提相违背。鉴定结论不应作为认定侵权责任因果关系的证据。 二审询问时，上诉人补充提出，原审认定财产损失额时，没有扣除折旧费，没有进行残值评估，原审所认定的财产损失额不准确。 被上诉人广西国叶电器制造有限公司及原审被告、原审第三人均辩称:原审认定事实清楚，裁判正确。请求维持原判。 广西国叶电器制造有限公司向一审法院起诉请求：一、判决二被告互负连带责任，共同向原告赔偿河池金业加油站除险加固修复费用75万元、租金损失278630元（停租226天，按年租金45万元计算），共计1028630元。 一审法院认定事实如下：2003年9月30日，第三人市林业局与原告国叶公司的法定代表人叶选木签订《租赁经营合同》，约定市林业局将名下的河池市林业物资公司金城加油站（以下简称金城加油站）租赁给叶选木经营，租赁期限共30年，自2003年10月1日起至2033年9月30日止。同日，市林业局（甲方）与国叶公司（乙方）签订《合作合同》，约定甲方由于资金困难无法对甲方原有的金城加油站进行改建和扩建，由乙方出资对加油站进行扩建改建并负责生产经营，甲方则以原加油站场地和设备作为合作，合作期限为30年，从城建部门批准建设之日起计，即自2003年10月1日起至2033年9月30日止。 国叶公司与市林业局签订《合作合同》后，出资对加油站进行了改建和扩建。2004年6月11日涉案加油站建设工程竣工规划验收合格。 2010年9月7日，国叶公司（甲方）与中石油广西分公司（乙方）签订《加油站资产租赁合同》，约定：甲方将租赁的、租赁期限为20年（2010年9月1日至2030年8月31日）的金城加油站转租给乙方，租赁期限为20年，自2010年9月1日至2030年8月31日止，乙方向甲方支付的租金合计为人民币990万元，折合年租赁为人民币49.5万元。之后，中石油广西分公司将金城加油站更名为金业加油站。 2015年5月27日，市林业局（甲方）与河池市友邦林业开发有限公司（乙方）签订《汽车修理厂、林业加油站承包经营合同》，将甲方原与叶选木所订加油站租赁协议的权利义务全部由乙方享有和承担，并由乙方实际履行。 2012年6月，被告兴运公司通过招拍挂竞得位于河池市林业加油站，即金业加油站南侧的兴运·幸福里国有建设用地。2013年1月11日，兴运公司取得兴运·幸福里建设用地规划许可证。2013年12月30日，兴运公司取得兴运·幸福里建设工程规划许可证。2017年7月20日，兴运公司取得兴运·幸福里建设工程施工许可证。 2013年10月15日，兴运公司对兴运·幸福里建设工程进行基坑开挖，2014年7月15日基坑开挖结束。 2014年3月15日，兴运公司与广西二建签订《兴运·幸福里工程建设工程施工合同》，约定发包人兴运公司将兴运·幸福里项目工程A#、B#、C#楼及地下室工程交由广西二建承建，工程承包范围未包括基坑支护等。 在兴运·幸福里工程建设过程中，金业加油站的房屋地面、墙体出现开裂现象。2016年3月18日，市林业局委托河池市住房保障和房产管理局对加油站综合楼损坏原因、是否构成危房进行鉴定。2016年3月28日，河池市住房保障和房产管理局出具《房屋安全鉴定报告》，对房屋损坏原因分析为：：地基与基础不均匀沉降造成房屋地面、墙体开裂。如需进一步确认地基与基础下沉原因，需请有资质的检测机构对该房屋进行检测。鉴定结论：该房屋承重结构不能满足正常安全使用要求，已构成C级危险房屋。处理建议：加固补强后使用或拆除重建。 国叶公司委托广西壮族自治区建筑工程质量检测中心对金业加油站砖混结构、钢结构两部分工程进行相关工程质量检测。2016年10月24日，广西壮族自治区建筑工程质量检测中心出具《工程质量检测报告》，其内容为：1.从现场检查结果可知，该工程砖混结构部分一层墙1～2×B、一层墙3～2×A等出现的裂缝的形态与沉降裂缝形态较为吻合，可认为是由于基础不均匀沉降引起的沉降变形裂缝。2.其余砌体结构构件存在的裂缝不具备明显沉降裂缝的特征，因缺乏对比资料，无法明确确定是否存在因基础不均匀沉降而导致的开裂，但不排除由于基础不均匀沉降而引起的可能。3.该工程可测的结构顶点及柱顶点侧向位移往西南侧的在建高层建筑工地一侧偏移，该建筑与近期西南侧新建建筑工地原基坑间的地坪出现不同程度的开裂现象，同时该工程靠基坑一侧的沉降裂缝具有明显的往新建建筑原基坑一侧的指向性，因此可认为该工程出现的基础不均匀沉降裂缝及变形等缺陷主要是由于西南侧在建高层建筑原基坑施工致使地基下沉而引起的。4.截止2016年10月14日，二层板3～4×A～B裂缝表面最大宽度为1.597mm，已超出《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）第5.2.6条不适于继续承载的裂缝宽度（＞1.05mm）限值的规定，建议对该混凝土结构构件及时采取措施进行处理，确保工程安全使用。5.截止2016年10月14日，该工程钢结构部分柱的垂直度偏差实测值已远超出Cu或Du级的限值标准，安全性等级评为Du级，建议立即采取相应的措施进行处理。6.建议对裂缝宽度未超过《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）不适于继续承载的相关规定的砌体及混凝土结构构件裂缝采取相应的修补措施，确保工程正常和耐久使用。 2017年2月22日，国叶公司与广西昌厦建设工程有限责任公司签订《河池金业加油站除险加固工程施工合同》，对金业加油站进行除险、加固。工程内容包括：河池金业加油站站房楼板结构裂缝修补及加固、墙体裂缝修补及加固、天面防水重新铺设、内外墙面重新刮腻子和刷乳胶漆、开裂地板重新铺设地板砖、门窗变形重装、钢结构加油棚变形处理及基础加固等。工期为90天，从2017年2月25日至5月25日。工程预算总价为788763.08元，工程结算价为75万元。2018年8月2日，国叶公司支付金业加油站除险加固修复费用75万元。 本案在审理过程中，经该院释明，兴运公司申请对金业加油站房屋开裂原因和加油站未经规划审批的违法建筑及油库对地面承压能力的影响进行司法鉴定。2019年6月19日，该院依法委托厦门炬安建筑工程技术有限公司柳州分公司进行鉴定，该公司于2019年10月28日作出《司法鉴定意见书》，依据现场勘查、检测、分析与ABAQUS有限元数值模拟，鉴定意见为：1.违法建筑、油库未建设前，加油站营业厅房屋基础的沉降差不超过0.1mm，未发生不均匀沉降。2.违法建筑及油库建设后，加油站营业厅房屋基础产生了轻微的不均匀沉降，但是房屋基础各相邻节点的沉降差均小于1mm，未超过《建筑地基基础设计规范》中建筑物地基允许变形值，违法建筑和油库的建设对加油站营业厅沉降变形的影响轻微。3.基坑开挖后，营业厅房屋基础相邻节点间最大沉降差达到7.23mm，远大于违建房屋和油库存在时引起的沉降差，超过了《建筑地基基础设计规范》中建筑物地基允许变形值，基坑开挖对加油站营业厅沉降变形的影响显著。 兴运公司对《司法鉴定意见书》提出异议，要求鉴定机构给予书面答复。2019年12月9日，厦门炬安建筑工程技术有限公司柳州分公司针对兴运公司提出的异议给予书面答复，认为鉴定意见不存在根本性错误。 另查明，2016年3月17日，河池市城市管理综合执法局对河池市林业局、叶选木、国叶公司、中石油广西分公司下达河市综规划决字〔2016〕7号《行政处理决定书》，认为市林业局作为加油站的所有权人，叶选木、国叶公司、中石油广西分公司三方在租赁经营期间均投资对加油站进行扩建、改建，四方当事人对加油站违法建设均有承担拆除违法建设，恢复合法状态的义务。责令四方当事人在收到决定书七日起自行拆除超出规划验收合格范围的扩建、改建的违法建筑，恢复合法状态。 经过整改，2017年5月2日，金业加油站通过消防监督检查。2017年5月26日，金业加油站安全设施竣工通过专家验收。 2018年2月28日，国叶公司（甲方）与中石油广西分公司（乙方）签订《补充协议》，内容为：因甲方原因导致乙方所租加油站连续停业整改226天，造成乙方一定经济损失，双方同意将原合同标的物租赁期延长226天，即在原截止期限2030年8月31日基础上延长至2031年4月14日，乙方不予追究因甲方原因造成自2016年11月15日至2017年6月28日共226天的乙方所租加油站停业经济损失。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”和第九十一条“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”之规定，不动产权利人因挖掘土地等对相邻不动产一方的财产造成损害的，应当承担赔偿责任。原告国叶公司作为承租人，其向第三人市林业局租赁的金业加油站房屋出现裂缝等现象，经国叶公司自行委托广西壮族自治区建筑工程质量检测中心鉴定为主要是由于西南侧在建高层建筑原基坑施工致使地基下沉而引起的。经该院依法委托厦门炬安建筑工程技术有限公司柳州分公司进行司法鉴定，鉴定意见为违法建筑及油库建设对加油站营业厅沉降变形的影响轻微，兴运·幸福里建设工程基坑开挖对加油站营业厅沉降变形的影响显著。厦门炬安建筑工程技术有限公司柳州分公司是经原告、被告及第三人共同选定的鉴定机构，该鉴定机构和人员具备相关的鉴定资质，鉴定程序合法，该院对该鉴定结论予以采信。国叶公司自行委托的鉴定与该院依法委托的司法鉴定结论均为兴运公司的兴运·幸福里建设工程基坑开挖与金业加油站房屋受损有直接的因果关系，故兴运公司应赔偿国叶公司因金业加油站除险加固而支付的相关费用。原告国叶公司请求被告兴运公司赔偿金业加油站除险加固修复费用75万元，有事实及法律依据，该院予以支持。对被告兴运公司关于涉案房屋是未经合法审批的违章建筑，原告国叶公司应承担过错责任的抗辩理由，该院不予采信。 关于原告国叶公司诉请的停租期间租金损失的问题。从时间节点上看：1.河池市城市管理综合执法局于2016年3月17日下文给国叶公司要求对金业加油站违章建设进行整改，2017年5月26日金业加油站安全设施竣工通过专家组验收。2.金业加油站除险加固时间从2017年2月25日至2017年5月25日。3.金业加油站停业时间从2016年11月15日起至2017年6月28日。从上述时间节点上看，金业加油站除险加固时间是在金业加油站对违建进行整改及停业期间，金业加油站《安全设施竣工验收专家意见》中第二条第（六）项“该加油站已通过施工单位、设计单位、监理单位、建设单位等单位的验收，取得《建设工程质量竣工验收意见书》（验收时间为2017年4月20日）”，从专家意见中不能证明金业加油站安全设施竣工验收包含有对除险加固工程的施工项目。国叶公司提供的证据不能证明金业加油站除险加固工程造成停租，故对原告国叶公司要求被告兴运公司赔偿除险加固期间停租造成租金损失的诉讼请求，该院不予支持。 关于原告国叶公司诉请的广西二建承担赔偿责任的问题。被告广西二建不是兴运·幸福里建设工程基坑开挖的施工人，与金业加油站因基坑开挖造成的房屋受损无因果关系，故对原告国叶公司的这一诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：一、被告广西兴运房地产有限公司赔偿给原告广西国叶电器制造有限公司河池金业加油站除险加固修复费用75万元；二、驳回原告广西国叶电器制造有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，被上诉人提交新证据三份，证据一是中国工商银行业务回单4份，欲证明国叶公司实际支付了75万元加固费用。证据二、三是国叶公司分别给兴运房地产公司和广西二建公司关于要求维修加油站的函。欲证明2016年3月1日国叶公司已经通知二被告解决加油站加固问题。上诉人对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据二三的真实性没有异议，但主张证据二三不能证明被上诉人所主张的事实，并认为被上诉人提供三份证据属逾期举证。原审被告对三份证据均未提出异议。原审第三人对三份证据不发表意见。本院认为，被上诉人提交的证据一是对先前已经实际支付工程的事实的补充举证，该证据欲证明的事实已为原审判决所确认，被上诉人只是针对上诉人的上诉情况进行补充举证。在被上诉人已经提供证据证明其主张的事实且被法院确认该事实的前提下，被上诉人针对上诉人的上诉针对同一事实的补充举证，不应视为逾期举证。本院对上诉人关于证据一属逾期举证、不应采信的主张不予支持。由于证据与被上诉人已经提供的其他证据相互印证，足以证实付款的事实，本院对被上诉人提交的证据予以采信。当事人对证据二三的正式性均没有异议，本院予以采信。 本院二审对原审确认的事实均予以确认。 本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。案件的争议焦点是，被上诉人的财产损失如何认定及被上诉人是否应自行承担部分损失的问题。 被上诉人财产遭受损害的事实客观存在，当事人对此没有异议。一审判决确定本案财产损害的赔偿责任人为上诉人，二审期间，各方当事人对此均没有异议，本院亦予以确认。 本案需要继续判断的，就是被上诉人的损失该如何确定以及被上诉人是否应自行承担部分损失的问题。 上诉人对修复施工的范围、实际修复费用提出异议，但被上诉人提供的合同已经明确记载工程内容和工程价款。在没有相反证据的情况下，原审根据修复合同的内容，认定修复施工没有超出范围，并将合同价款确定为实际修复费用，这并无不当。上诉人关于应评估后才能确定修复费用的主张没有法律依据，本院不予支持。本案是财产损害后修复费用赔偿的争议，上诉人关于赔偿额应进行折旧计算没有法律依据，本院亦不予支持。本案的财产损害，是上诉人施工所致，被上诉人对损害的发生没有过错，不应自行承担部分损失，本院对上诉人关于被上诉人应自行承担部分损失的主张亦不予支持。 综上所述，本案原审判决认定事实清楚，裁判正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11300元，由上诉人广西兴运房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦礼奎 审 判 员 邵 彬 审 判 员 张桂生 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 贺 宁 书 记 员 莫慧榕