宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4368号 上诉人(原审被告)：杨某1，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人(原审原告)：何某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：何某2（系何某1父亲）,住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人(原审被告)：杨某2。 上诉人杨某1因与被上诉人何某1、杨某2民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初6147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭,通过阅卷、询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 杨某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判扣除出售墓地费用，归还剩余墓地证；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人并非本案实际借款人，本案借款系杨某2所借。上诉人虽然在协议上签字，但并未实际使用借款，充其量只是涉案借款的担保人，故对涉案借款仅承担担保责任。按双方约定，涉案协议已终止，借款人未按期付息已超过五天，被上诉人变卖上诉人抵押的公墓证导致债务已抵消，被上诉人无权再要求上诉人及杨某2还款。被上诉人变卖的六座墓地价值远超本案借款本金，一审法院未在本案中抵扣系加重了上诉人的负担，造成了上诉人的损失。 被上诉人辩称上诉人系实际借款人也实际收取了借款，应当将卖出的墓地证价格按照每个5000元，合计3万元作为还款扣减，当时上诉人同意被上诉人卖出墓地，并由上诉人确定价格，故被上诉人卖出了6座墓地。 原审被告认可上诉人的上诉请求。 被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告偿还借款10万元，支付利息81867元（按照月利率2％自2015年12月5日暂计算至2019年4月16日），并按照月利率2％继续支付利息至实际还款之日；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月5日，二被告欲向原告借款10万元，双方签订一份《借款协议书》，约定：1．借款金额10万元，用期两个月，月息5％，先付利息后用钱；2．借款人向出借人抵押清安陵园公墓安葬证20本，每本折价5000元，如每月不按约定付息超过五天，出借人有权将公墓证扣押、拍卖，合同终止。后原告以银行转账及现金支付方式向被告杨某2提供借款95000元。2016年1月16日，被告杨某2向原告支付利息5000元。2016年8月，被告杨某1向原告还款1万元。后因二被告未能按期还款，被告杨某1再次向原告交付5本绿色墓地证，原告将该5本墓地证及签订《借款协议书》时抵押的1本绿色墓地证变卖。 永宁县清安陵园管理员史爱军经一审法院询问，称原告于2017年5月20日之前变卖的墓地为灰青石双穴墓，每座市价32800元，管理费2600元，但原告出售的实际价格史爱军并不清楚。永宁县发展改革和工业信息化局于2013年12月24日下发《关于永宁县公墓穴位执行试运行收费标准的通知》，该通知中载明“优灰青石套碑墓”销售价格标准为28925元。 一审法院认为，原告与被告杨某1、杨某2之间的民间借贷法律关系成立。被告杨某1辩称其并非本案实际借款人，但因其在《借款协议书》上作为借款人签字，应当视为其有共同借款的合意，一审法院对被告杨某1的该项抗辩意见不予支持。现还款期限已届满，二被告应当承担相应的法律责任。原告预扣利息后仅向二被告提供借款95000元，应当以实际提供金额作为借款本金。我国法律对民间借贷的利率有如下限制性规定：对于年利率超过36％部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持；年利率24％-36％之间的民间借贷利息为自然之债，虽然约定有效，但无请求力，债务人可拒绝给付，原告作为债权人不得通过诉讼强制被告履行，对于当事人自愿履行完毕的，法院不予干预；借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，因双方在《借款协议书》中约定借款月利率5％即年利率60％，超过年利率36％的部分无效，但不影响合同其他部分的效力，其他部分仍然有效。被告杨某2辩称，其于2016年2月还向原告支付利息5000元，但未提交证据予以证明，且原告不予认可，对该抗辩意见一审法院不予采信。被告杨某1辩称，其于2016年8月向原告支付的1万元系偿还借款本金，因原告不予认可，且原、被告对借款约定了利息，法律规定还款金额不足以清偿全部债务时，应当按照先息后本的顺序进行抵扣，故该1万元还款应当优先抵充利息。原、被告对本案借款中的抵押物即墓地变卖折抵价款有争议，虽然二被告将墓地证作为借款抵押物，但该墓地证并无金钱价值，实际抵押物为墓地证所记载的墓地使用权。法律规定，债务人不履行到期债务的，抵押权人与债务人可协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。本案中，原、被告未就抵押物如何变卖达成协议，经过法庭询问，双方也未就变卖价款达成一致意见，故本案对抵押物变卖折抵不予处理，原、被告应就抵押权另案处理。根据前述法律规定，对二被告已付利息中超过年利率36％的部分抵充借款本金，截止2016年1月5日二被告尚欠原告借款本金92850元（详见附表）。被告杨某1向原告支付的1万元利息，按照年利率36％折抵付息期间为109天［1万÷（92850×0.36÷365）］，即至2016年4月23日。现原告主张二被告按照年利率24％支付未付的借款利息，该利率不违反法律规定，一审法院予以支持，故截止原告起诉之日即2019年4月16日，二被告尚欠原告借款利息66425元（92850×0.24÷365×1088天），并应按照上述利率继续支付借款92850元自2019年4月16日起至本判决确定的偿还借款之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款、第二十六条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告杨某1、杨某2于本判决生效之日起十日内向原告何某1偿还借款92850元，支付利息66425元，并按年利率24％支付借款92850元自2019年4月16日起至判决确定的偿还借款之日止的利息；二、驳回原告何某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3938元，由原告何某1负担489元，由被告杨某1、杨某2负担3449元。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人上诉称一审法院应将被上诉人变卖的墓地价款予以抵扣并要求被上诉人归还剩余墓地证,其不应承担还款责任，根据相关法律规定，债务人不履行到期债务的，抵押权人与债务人可协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。上诉人及原审被告作为借款人确将墓地证交予被上诉人用于抵押，但双方当事人未能就抵押物如何变卖达成协议亦无法对变卖价款达成一致，为保证双方当事人的实体权利，本案中不作处理较为适宜。双方当事人就相应权利可另行提起诉讼。综上所述，杨某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3938元，由上诉人杨某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇二〇年五月九日 书记员  刘岱玮 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。