甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘12民终233号 上诉人（原审原告）：李某，男，汉族，甘肃阳坝铜业有限责任公司职工，住康县阳坝镇。 被上诉人（原审被告）：甘肃阳坝铜业有限责任公司。 住所地：甘肃康县阳坝镇新城街。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：张某2陇南北辰律师事务所律师。代理权限：特别代理。 上诉人李某因与被上诉人甘肃阳坝铜业有限责任公司（以下简称阳坝铜业公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服康县人民法院（2019）甘1224民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李某上诉请求：1、撤销原审判决或依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果有失公正，依法应予改判。一、被上诉人应支付上诉人一次性伤残补助金差额。原审己查明，上诉人职业病诊断结果前12个月的平均工资为5740元。但被上诉人为上诉人向社保部门缴纳社保的缴费工资，却是依陇南市2018年职工平均工资4547元的72％即3286.3元为基数缴纳。《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”；《甘肃省实施工伤保险办法》第八条规定“用人单位应当以职工工资总额为缴费基数，按时足额缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。”《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”根据上述规定，被上诉人应按照上诉人实际月平均工资5740元为基数缴纳工伤保险费，且上诉人实际工资高于陇南市职工平均工资，也就是说该工资应为上诉人享受工伤保险待遇的“本人工资”。本案中，康县社保局按照3286.3元的缴费工资，向上诉人支付了部分一次性伤残补助金，这是无可厚非的事实。但是被上诉人违反相关规定没有为上诉人按时足额缴纳社保费用，以至于造成上诉人应享受的工伤保险待遇无法全部实现。因此，上诉人主张由被上诉人支付一次性伤残补助金差额61325元的诉求，依法应得到支持。二、被上诉人应支付上诉人伤残津贴差额。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的…享受以下待遇…从工伤保险基金按月支付伤残津贴…二级伤残为本人工资的85％．．．”社保部门目前仅按被上诉人3286.3元缴费工资的85％即2793.3元的标准，给上诉人发放伤残津贴。由于被上诉人没有按时足额缴纳工伤保险，给上诉人每月造成津贴损失为(5740元-3287元)85％=2085元。根据《工伤保险条例》第六十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十二条、第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条之规定，在被上诉人不愿或拒绝为上诉人补交社保的情况下，其依法应当承担该过错责任，为上诉人补足2019年7月-2019年12月6个月的伤残津贴差额2085元术6月=125lO元。请贵院依法判令被上诉人按照上诉人的实际工资，自2020年1月起向社保部门为上诉人补足社保费用，并按照相关规定逐年递增。三、《工伤保险条例》第三十五条第四项规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”。故上诉人主张被上诉人以上诉人实际每月应享受伤残津贴5740元×85％=4879元为基数，缴纳用人单位应承担的基本医疗保险费的请求，依法应该得到二审法院支持。四、上诉人主张律师费，是因被上诉人怠于承担上诉人工伤保险待遇而产生，依法应该由被上诉人承担。另据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见(2017)》第十五条：发挥诉讼费用杠杆作用。当事人达成和解协议申请撤诉的，人民法院免收诉讼费。诉讼中经调解当事人达成调解协议的，人民法院可以减半收取诉讼费用。一方当事人无正当理由不参与调解，或者有明显恶意导致调解不成的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。因此，上诉人的该项主张依法应该得到支持。以上上诉请求，望依法支持。 阳坝铜业公司辩称，1、上诉人上诉所称的补发伤残补助金和伤残津贴的诉讼请求，事实上是社会保险待遇问题。社会保险费的征缴是社保部门的行政行为，答辩人按照统一的标准已缴纳社保。上诉人在认定为工伤后，也以实际开始领取相关待遇。2、本案系工伤保险待遇纠纷案件，上诉人要求答辩人承担在劳动仲裁过程中自己支付给律师的律师费，没有任何法律依据。综上所述，上诉人向答辩人所提出的诉讼请求无法律依据支持。请贵院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 李某向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告阳坝铜业公司保留劳动关系，退出工作岗位；2.判令原告享受以下工伤保险待遇（1）被告阳坝铜业给付原告工伤保险基金支付后剩余一次性伤残补助金（5740元-3287元）×25月=61325元，（2）阳坝铜业自2019年7月起按月支付原告工伤保险基金支付后剩余伤残津贴（5740元-3287元）×85%=2085元至2019年12月，以后按规定逐年递加；3.判令被告以原告伤残津贴为基数，缴纳单位应缴的基本医疗保险费；4.判令被告给付原告劳动仲裁代理费5000元；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告李某于1992年3月进入到原国有企业康县阳坝铜矿工作，从事井下工作。2004年，原康县阳坝铜矿改制，矿山及财产有偿转让，投资方注册成立甘肃阳坝铜业有限责任公司，原告与被告重新签订劳动合同,成为甘肃阳坝铜业有限公司的员工。后原告因身体不适就医，2018年10月17日经甘肃省第三人民医院诊断为矽肺病叁期。诊断作出后，原告停工留薪，被告每月发给原告原工资的70%。2019年1月10日经陇南市人社局认定为工伤,2019年4月18日经陇南市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残。2019年8月30日，康县社会保险局康社保发【2019】50号《关于康县阳坝铜业有限公司六名工伤人员享受工伤保险待遇的通知》中，就一次性伤残补助金和月支付伤残津贴标准通知如下：“李某，工伤认定伤残等级为二级，一次性伤残补助金为25个月的本人工资，月缴费工资为3286.30元×25个月=82157.5元；月支付二级伤残津贴标准为本人工资标准的75%，月缴费工资为3286.30元×二级标准85%=2793.36元;伤残津贴自2019年6月份执行。”原告向康县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，康县劳动人事争议仲裁院于2019年9月5日作出康劳人仲案字[2019]第9号仲裁裁决书，裁决:一、保留李某与甘肃阳坝铜业有限责任公司的劳动关系；二、由甘肃阳坝铜业有限责任公司支付原告2018年9月至2019年7月申请工伤认定期间的工资差额11540元；三、其余事项不予支持。原告李某在康县劳动人事争议仲裁院仲裁期间，花律师费5000元。另查明原告在2017年10月到2018年9月的月平均工资为5740元。被告在给包括原告在内的职工购买社会保险时以全省矿山统筹标准3286.3元为基数缴纳。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应当依法保障劳动者的各项权益，被告甘肃阳坝铜业有限责任公司作为原告李某的用工单位，理应对原告各项劳动保障待遇负责。原告被鉴定为工伤，属于二级伤残，其应当依法享受相关工伤保险待遇。被告甘肃阳坝铜业有限责任公司为包括原告在内的职工购买了社保，原告工伤认定后，社保部门已按相关规定给原告落实了工伤保险待遇。关于原告李某要求保留与被告劳动关系、退出工作岗位的诉讼请求，因其属于工伤且已构成二级伤残，故本院予以支持。关于原告要求被告阳坝铜业给付原告工伤保险基金一次性伤残补助金和伤残津贴差额部分的请求，实际上是被告按保险缴费基数交纳保险，未按实际工资缴纳工伤保险费引起，涉及到社会保险缴费基数的确定和能否补缴社会保险费的问题。对此，原告可以依照《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》等法律法规中的相关规定要求社会保险部门处理。在原告未提供社会保险部门出具的无法为其补缴社会保险费证明的情况下，原告的该项诉讼请求，不予支持。原告关于由被告以伤残津贴为基数，缴纳单位应缴的基本医疗保险费的请求，被告作为用工单位已按规定给包括原告在内的职工办理了社保，其中就包括医疗保险费，故原告的请求没有事实依据，不予支持。原告要求赔偿仲裁律师费用的请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（一）项、第三款、第四款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条第一款之规定，判决：一、原告李某保留与被告甘肃阳坝铜业有限责任公司的劳动关系，退出工作岗位；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告甘肃阳坝铜业有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，李某2018年10月17日确诊为矽肺叁期时，其工资构成应为基本工资5500元＋工龄工资230元=5730元。 本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定，“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”康县社会保险局《关于开展2018年度社会保险费统一申报核定工作的通知》中具体规定，“工伤保险根据《甘肃省工伤保险缴费率浮动管理办法》，参保单位按照核定缴费基数总额的0.2-1.9%缴纳，职工个人不缴费。”因此，阳坝铜业公司应当以2018年本公司职工工资总额为基数，并在总额的0.2-1.9%费率区间内缴纳工伤保险。然而，阳坝铜业公司却以陇南市2018年职工平均工资4547元的72%，即3286.3元为基数缴纳工伤保险费。这一行为既不符合法律的规定，亦不能充分保障职工在工伤后的合法权益。因此，由于阳坝铜业公司在为李某缴纳工伤保险费时，没有按《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《甘肃省工伤保险缴费率浮动管理办法》的规定足额缴纳工伤保险费，才造成缴费工资与实际工资之间的差距。根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。”依此可推知，若用人单位未足额缴纳应缴纳保险费的，应依法承担未足额缴纳工伤保险费的法律后果。据此，对于李某上诉主张的关于一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额问题，按照《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，二级伤残为25个月的本人工资。”《工伤保险条例》第三十五条第二款规定，“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，二级伤残为本人工资的85%。”同时，《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据李某提供的《职业病诊断证明书》可知，李某于2018年10月17日确诊为矽肺叁期，故其患职业病前12个月即为2017年10月至2018年9月，其工资为5730元（基本工资5500元＋工龄工资230元=5730元），而陇南市2018年职工平均工资为4547元，所以李某的工资既未超过统筹地区工资的300%，也未低于统筹地区职工平均工资的60%，故应以其工资5730元作为月平均缴费工资，支付李某一次性伤残补助金为25个月×5730元=143250元。现康县社保局已按照3286.3元的缴费工资支付了82157.5元，故对李某主张由阳坝铜矿支付一次性伤残补助金差额的诉求予以支持，但数额应为61092.5元（143250元-82157.5元=61092.5元）；同时，应按月支付李某伤残津贴为5730元×85%=4870.5元。康县社保局已按照3286.3元的85%为李某支付了2793.36元，每月尚需欠付津贴为2936.64元（5730元-2793.36元=2936.64元），故对李某上诉请求阳坝铜业公司补发相应伤残津贴差额的请求予以支持，由阳坝铜业公司自2019年7月起按月支付李某伤残津贴差额2936.64元。最后，关于缴纳医疗保险费基数问题。按照《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”现已知李某伤残津贴为5730元×85%=4870.5元，故应按照4870.5元为基数缴纳医疗保险费。此外，关于李某主张**坝铜矿支付其在劳动仲裁中的律师费的请求，于法无据，不予支持。综上所述，对于一审法院保留李某与甘肃阳坝铜业有限责任公司劳动关系，退出工作岗位的判决正确，本院予以维持。对于上诉人李某要求甘肃阳坝铜业有限责任公司补足李某一次性伤残补助金差额、从2019年7月起按月支付李某伤残津贴差额，同时，以伤残津贴为基数给康县社保局缴纳李某基本医疗保险费的请求依法成立，本院予以支持。故李某的上诉请求部分成立，对一审判决本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持康县人民法院（2019）甘1224民初846号民事判决第一项，即原告李某保留与被告甘肃阳坝铜业有限责任公司的劳动关系，退出工作岗位；二、撤销康县人民法院（2019）甘1224民初846号民事判决第二项，即驳回原告李某的其他诉讼请求；三、在本判决生效之日起十日内，由甘肃阳坝铜业有限责任公司支付给李某一次性伤残补助金差额61092.5元；四、在本判决生效之日起十日内，由甘肃阳坝铜业有限责任公司从2019年7月起按月支付李某伤残津贴差额2936.64元;五、以伤残津贴4870.5元为基数由甘肃阳坝铜业有限责任公司给康县社保局缴纳李某基本医疗保险费；六、驳回李某的其他诉讼请求。如果被上诉人甘肃阳坝铜业有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费10元，由甘肃阳坝铜业有限责任公司负担。本判决为终审判决。 审判长 贾   丽   萍 审判员 寇彩霞审判员王** 二〇二〇年五月二十二日 书记员 杨   亚   清