广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终2664号上诉人（原审原告）：曾纪行，男，1964年8月18日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区******************，公民身份号码：442************819。委托诉讼代理人：陈媚凤，广东铸铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市*********有限公司。住所地：惠州市惠阳区***********。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：叶晨，黄国庆，均系广东立邦律师事务所律师。上诉人曾纪行因与被上诉人惠州市*********有限公司（以下简称新丽晶公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曾纪行及其委托诉讼代理人陈媚凤，被上诉人新丽晶公司的委托诉讼代理人黄国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾纪行上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判，判决支持上诉人一审诉讼请求；3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院对涉案《员工手册》审查过于片面，忽略对其合理性审查。涉案二个轮胎，单价42元，放置在被上诉人公司仓库垃圾桶里，上诉人以为涉案二只轮胎是遗弃物才带回家，主管并非恶意。事后，上诉人向被上诉人归还轮胎并书面道歉，没有对公司造成任何经济损失，不属于严重违法劳动纪律的情形。上诉人是公司老员工并患有疾病长期吃药，公司大可对上诉人进行批评教育或警告或罚款更为妥当，对外同样起到警示惩罚效果，并不需解除双方劳动关系。被上诉人直接对上诉人作出解除劳动关系的处罚，过于严苛，缺乏合理性。用人单位与劳动者之间不能仅是冷冰冰的契约关系，处理纷争时应当具有适当温度，才能减少劳资摩擦。用人单位作为绝对强势方，不管在制定员工手册、规章制度等方面具有天然优势，法院作为中立裁判者对涉案公司制度审查时应当兼顾合法性和合理性，放能令人心悦诚服。二、一审法院认定事实不清，上诉人存在超标准工时加班，休息日、法定假日加班的事实。一审起诉时，上诉人作为原告方已经向法院提交超标准工时加班，休息日、法定假日加班的证据。该证据来源于劳动仲裁阶段，被上诉人向仲裁庭当庭提交的证据，而且加班费未付事实仲裁阶段被删固始人予以承认，并以仲裁裁决书形式给予法律支持。再者，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动者以纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中关于劳动者工资、超标准工时加班，休息日、法定假日加班的加班工资的举证责任是被上诉人，并不是上诉人，一审法院认定事实和适用法律均错误。三、被上诉人未为上诉人缴交2015年11月-2016年12月共14个月社会保险。用人单位为劳动者缴交社会保险属于强制性义务，用人单位未缴交属于过错方，根据《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金。为此，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人新丽晶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审原告曾纪行向一审法院起诉请求：1、确认被告违法解除原、被告双方之间的《劳动合同》；2、判决被告向原告支付拖欠2019年5月1日至5月28日工资3200元；3、判决被告支付原告终止（解除）2015年11月3日至2019年5月28日劳动合同经济补偿金12800元；4、判决被告支付原告终止（解除）2015年11月3日至2019年5月28日违法解除劳动合同赔偿金25600元。5、判决被告返还原告2015年11月3日缴交保证金300元；6、判决被告支付自2015年11月3日至2019年5月31日止的超出标准工时、休息日、法定假日加班费约76715元。7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明事实：原告于2015年11月1日入职被告处，担任工程部电工。双方签订了有固定期限的劳动合同。原告的工资标准由基本工资1500元、岗位补贴、加班工资、社保补贴、提成奖励等构成，2018年5月至2019年5月的月平均工资是3200元，由被告以转账形式发放给原告，原告领取工资后在工资表上签名确认。原告入职被告处时，除与被告签订了劳动合同外，还领取了被告的《员工手册》，该手册除介绍了被告的经营理念、宗旨、信条外，还规定了员工的权利义务，对员工的福利、用工要求、用餐住宿管理、纪律处分等管理作出了明示。员工手册第8.3条明确了“如擅拿酒店物品者按本手册“严重违纪行为”的有关条款处理，第10.3条规定严重违纪的酒店将解除员工的劳动关系。另，该员工手册制订时，经过了职工代表大会讨论程序。2019年5月28日上午11时多，被告发现原告未经批准将酒店的2个手推车轮胎带回家，即向原告出具《员工警告通知单》，写明原告是利用职务之便偷盗公司物品，按规定无条件解除劳动合同，并于当天下午报警处理；6月7日，被告向原告出具《员工严重违纪解除劳动关系通知书》，“…，1、于2019年5月28日酒店与您解除劳动关系，2、请您接到本通知后3日内配合主管办理离职交接手续，交接公司财物后结清工资”；7月1日，被告向原告出具《终止（解除）劳动关系证明》，写明“2019年5月28日因其严重违反了公司规章制度，公司决定与曾纪行解除劳动关系”。为此原告不服，认为其是捡废弃物回家，不属盗窃，遂以上述诉讼请求向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月8日作出惠阳劳人仲案字【2019】760号《仲裁裁决书》,裁决“一、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2018年8月1日至2019年5月28日正常工作日延时工作时间工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资差额851.524元；二、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人退还申请人保证金300元。三、驳回申请人其它仲裁请求”，原告不服裁决，诉至本院。庭审时，被告提交考勤表、打卡记录及工资支付、押金退还电子回单和薪酬表、《视频光盘》、轮胎收款收据等，以证明其已经支付5月份工资2590元、退还了300元押金及未欠加班工资事实，其手推车轮胎照片和收款收据用以证明了手推车轮胎系全新的事实。原告则补充提交了轮胎收款收据及其疾病证明书，用以证明其拿走的轮胎价值及其在2017年就患有疾病的事实，同时承认收到了2019年5月份工资2590元，但坚持称2轮胎是在酒店垃圾桶检到的酒店客房手推车用的旧轮胎。双方各持已见。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷，原被告之间的劳动合同关系事实清楚，双方的权益均应依法保护。双方争议焦点是一、原告解除与被告的劳动合同是否合法，是否要支付解除劳动合同经济补偿金12800元和违法解除劳动合同赔偿金25600元给原告；二、被告有无足额支付5月份工资、退回保证金和拖欠原告入职至离职的超标准工时、休息日、法定假日加班费。一、关于被告解除劳动关系是否违法问题及是否要支付经济补偿金、赔偿金问题。被告是以原告偷盗公司财物，违反其公司通过职工大会制定的《员工手册》的管理规定，依公司的规章制度解除与原告的劳动合同。现原告认为其从公司拿回家的2个轮胎是被告废弃在垃圾桶的废弃物，其行为不属偷盗公司财物，却未能提供任何证据证实此轮胎是废弃在垃圾桶的事实，相反，原告确实是在没有向被告任何人员报备即将被告的2个轮胎拿了回家，所以，根据谁主张谁举证原则，原告不能证实其行为没有违反公司的规章制度，应承担举证不能的责任。原告以2017年3月23日人民医院出具的疾病证明书为凭，提出解除劳动合同时其处于医疗期，公司解除劳动合同违法，该疾病证明书并不能证实被告属《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的不能解除劳动合同情形。被告作为必须管理众多员工的餐饮公司，很有必要严格依公司规章制度管理员工，所以，被告按公司规章制度解除与原告劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金12800元和违法解除劳动合同赔偿金25600元，本院不予支持。二、关于被告有无足额支付给原告5月份工资、退回保证金和有无未支付原告入职至离职的超标准工时、休息日、法定假日加班费问题。1、由于庭审时被告提交了转账凭证，显示其已于2019年8月13日、10月30日支付5月份工资2590元和押金300元至原告名下的622********13566436账户上，5月份工资是按3200元（基本工资1500+岗位补贴850+加班费850元）扣除代收社保款300元、按实际上班28天计，所以，原告该请求缺乏事实依据，本院不予支持。2、由于原告没有证据证明其有超标准工时加班，休息日、法定假日加班的情况，相反，从被告提交多年工资表中的工资结构和出勤电子打卡单可见，原告没有超标准工时加班、休息日加班情况，而且工资表中的工资结构已支付了加班费，即使法定节假日有上班情况，也在工资表中的加班工资中体现，所以，对于原告提出要求支付入职至离职的超标准工时、休息日、法定假日加班费的请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告曾纪行的诉讼请求。本案属于劳动争议案件，免收案件受理费。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实基本清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否合法。二、上诉人请求被上诉人支付超标准工时、休息日、法定假日加班费有无依据。关于焦点问题一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，被上诉人新丽晶公司应举证证明其与上诉人解除劳动合同的合法性。被上诉人系以上诉人偷盗公司财物，违反其公司通过职工大会制定的《员工手册》“擅拿酒店物品”的管理规定而解除与上诉人的劳动合同。本案中，上诉人认为其从公司拿回家的2个轮胎是被上诉人废弃在垃圾桶的废弃物，并提供了照片及两个员工的证明，被上诉人则认为涉案轮胎系2个新轮胎，亦提供了录像及员工的证明，在双方均无足够证据证明此问题时，应按照有利于劳动者的原则处理，而且，即使上诉人拿回家的2个轮胎系新轮胎，其单价为42元，合计84元，且上诉人已于当天下午将轮胎归还被上诉人，因此，综合考虑上诉人的主观故意、违纪情节、造成的损害后果等因素，被上诉人以“擅拿酒店物品、严重违反规章制度”而作出解除劳动关系的处理，并不合情合理，明显失当，本院据此认定被上诉人系违法解除上诉人的劳动关系，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人在被上诉人处工作3年6个月又27天，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金25600元（3200元×4×2）。关于焦点问题二。上诉人主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据被上诉人提交的经上诉人签名确认的工资表和出勤电子打卡单，且该工资表中的工资结构中已含加班费，上诉人没有超标准工时加班、休息日加班等情形，即使有加班，被上诉人亦已支付了相关的加班费用。上诉人仍要求支付超标准工时、休息日、法定假日加班费无据，本院不予支持。综上所述，上诉人曾纪行的上诉请求部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5328号民事判决；二、被上诉人惠州市*********有限公司应在本判决生效之日起十日内向上诉人曾纪行支付违法解除劳动合同赔偿金25600元；三、驳回上诉人曾纪行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年五月二十一日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮