宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终69号 上诉人(原审原告)：茆某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：李某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：吴某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：丁某，宁夏嘉睿律师事务所律师。 上诉人茆某、吴某因民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初5254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭,通过阅卷、询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 茆某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人返还上诉人投资款本金43000元，利息2070元（暂计算至2019年9月22日）；3.本案一审诉讼费依判决负担；二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院在未释明的情况下直接认定双方实际构成借款关系，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。在一审法庭调查和法庭辩论中，上诉人和被上诉人均未主张借款法律关系，一审法院以当事人没有主张的事实作为裁判依据违背了辩论原则。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。但该条并没有规定共负盈亏、共担风险，而是强调“按照协议”。基于私法自治原则，除法律明文规定授权法官补充合同漏洞的情形外，不得对法律行为存在漏洞的情形作“补充解释”。一审法院径直认定上诉人与被上诉人构成借款关系，并主动适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的行为，没有法律规定授权，构成适用法律错误。根据合同相对性原则，被上诉人与他人如何结算与上诉人无关，上诉人仅需被上诉人退还合同约定的本金及利润。合伙期限为一个月，被上诉人违约，延迟支付上诉人本金及利润，根据《合同法》第一百一十三条，被上诉人应当支付资金占用期间的利息。 吴某辩称：一审对本案部分事实查明不清，证据认定错误，二审法院应在查明案件事实上依法改判或发回重审；二上诉人之间虽然签订了合作协议，但全部风险都由吴某承担，违反了利益共享、风险共担的原则，茆某上诉状以合伙纠纷上诉，如果二审法院按照合伙协议进行审理，茆某应当按照合伙的法律规定承担合伙期间的风险；一审法院认定本案为民间借贷，吴某无异议，且已经向茆某偿还借款1.35万，剩余借款3.65万元，在借款时没有约定利息，借款人不应支付利息，一审法院判决吴某承担利息存在错误判决。 吴某上诉请求：1.请求依法撤销一审判决“被告吴某于判决生效之日起十日内支付原告茆某41320元及利息136元，合计41456元”；2、请求依法判决本案一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审人民法院认定剩余借贷金额错误，一审人民法院认为本案已构成借贷关系，上诉人无异议。但一审人民法院判决上诉人向被上诉人返还借款41320元，该返还金额错误，上诉人应返还剩余借款36500元。一审判决上诉人向被上诉人支付利息136元,无事实和法律依据。上诉人与被上诉人未约定利息，一审法院判决上诉人自2019年6月4日至2019年9月22日支付利息136元违反法律规定，适用法律错误。 茆某辩称：一审法院以及吴某认为本案构成借贷关系没有事实和法律依据。吴某的上诉请求自相矛盾，既然认定本案构成借贷法律关系，吴某就应当向茆某支付利息。 茆某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告茆某返还投资款本金43000元，利息2070元（按月息2％，从2019年7月15日计算至2019年9月22日），合计45070元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月4日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《双方合作经营协议》，协议约定，第一条、合伙的目的与经营范围：甲、乙双方本着互利互惠、共同劳动、共同经营、共同发展的原则，共同经营六月、七月旅游团项目（以下简称“项目”），企业名称宁夏中港国际旅游社股份有限责任公司宁大营业部；经营场所以店面租赁地址为准。合伙经营范围：六月、七月旅游团产品系列等；第二条、合伙期限为壹月，2019年6月4日起至2019年7月10日止。第三条、出资方式：1、甲方：出资额为五万元，以人民币方式出资，占注册资本的50％；2、乙方：出资额为五万元，以人民币方式出资，占注册资本的50％；本合伙出资共计人民币拾万元整；第四条、盈余分配：1、合伙双方各出资5万元整，利润13000元，利润甲乙双方对半，到期后退还本金以及利润分成，如后期需要投资，再行商议；第五条、合同的效力：本合同自甲乙双方签字盖章（按手印）之日起生效。同日原告将50000元转给被告。到期后，被告分别于2019年7月19日返还1500元、2019年7月29日返还5000元、2019年8月3日返还5000元、2019年9月17日返还1000元、2019年9月18日返还1000元，共计返还13500元。 一审法院认为，我国法律规定个人合伙应共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险。原、被告签订的《合作经营协议》约定了到期后，原告收回出资本金50000元并收取固定利润6500元，未约定原告应承担经营风险，违背了个人合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险原则。此种情形下，原、被告之间不构成合伙关系，实际构成借款关系。自借款之日2019年6月4日至原告要求的2019年9月22日分段计算，被告尚欠原告借款本金41320元，利息136元，合计41456元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：被告吴某于判决生效之日起十日内支付原告茆某41320元及利息136元，合计41456元。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，由被告吴某负担836元，由原告茆某负担140元。 双方当事人在二审期间未提交证据。经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为一审法院认定双方当事人系民间借贷法律关系是否正确，吴某还款金额是否认定正确。本案中，茆某主张吴某向其返还投资款及利息，一审法院在庭审过程中将本案案由确定为合同纠纷，且双方当事人对于案涉法律关系的性质进行了充分的辩论，故上诉人茆某所述一审法院以当事人没有主张的事实作为裁判依据不符合事实。关于双方当事人的法律关系，双方当事人明确约定双方各出资5万元，利润13000元，利润双方对半，到期后吴某退还本金以及利润分成，茆某亦未提供证据证实其参与实际经营，根据双方当事人所约定的权利义务，一审法院认定双方当事人实际形成民间借贷关系并无不妥。关于一审法院认定的欠款金额是否正确，经查，双方当事人约定吴某使用5万元的期限为36天，应返还的利润为6500元，实际是对于利息进行的约定。但该利率已超出民间借贷法定利率标准，一审法院根据吴某的还款期限、金额计算的欠款金额符合法律规定，并无不妥。综上所述，茆某、吴某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1672元，由上诉人茆某负担836元，上诉人吴某负担836元。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  黑 琴 审判员  张 婧 二〇二〇年五月二十二日 书记员  刘岱玮 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。