重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0105民初7550号原告杰：周启杰，男，1964年11月10日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：张敏，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱鹏程，重庆百君律师事务所律师。被告：重庆升美房地产开发有限公司，住所地重庆市江**建新南路****2-C，统一社会信用代码91500105305087063K。法定代表人：程建，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓丹叶，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵虹，重庆钜沃律师事务所律师。第三人：重庆盛赢房地产开发有限公司，，住所地重庆市江**建新南路****统一社会信用代码91500105284935202N。法定代表人：张吉利，执行董事兼总经理。原告周启杰与被告重庆升美房地产开发有限公司（以下简称升美公司）、第三人重庆盛赢房地产开发有限公司（以下简称盛赢公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2019年4月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周启杰的委托诉讼代理人张敏、邱鹏程到庭参加诉讼，被告升美公司的委托诉讼代理人邓丹叶、赵虹到庭参加诉讼，第三人盛赢公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告周启杰向本院提起诉讼请求如下：1.判令升美公司对（2014）南法民初字第00030、00031、00041号三份民事判决书确认的盛赢公司应当向周启杰履行的金钱给付义务承担连带清偿责任，具体金额如下：借款本息和费用共计4778328.13元，逾期利息（以168万元为基数，从2013年3月19日起至借款本金付清之日止；以60万元为基数，从2013年5月1日起至借款本金付清之日止；以1347496.35元为基数，从2014年3月26日起至借款本金付清之日止；均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算），迟延履行期间的债务利息（以168万元为基数，从2013年3月19日起至借款本金付清之日止；以60万元为基数，从2013年5月1日起至借款本金付清之日止；以1347496.35元为基数，从2014年3月26日起至借款本金付清之日止；均按日利率0.175‰计算）。事实和理由：盛赢公司对周启杰负有债务，并经重庆市南岸区人民法院审理后作出判决确认，即（2014）南法民初字第00030号、（2014）南法民初字第00031号、（2014）南法民初字第00041号三份民事判决书。周启杰申请强制执行后，盛赢公司的大部分债务未能得到清偿。周启杰发现，升美公司、盛赢公司在开发“映象芙蓉”、“大唐芙蓉城”项目过程中存在交叉，具体体现在以下方面：一、盛赢公司成立于1991年，升美公司成立于2014年，二者注册地址相同，且盛赢公司的法定代表人的侄子程建在2017年至今担任升美公司的法定代表人。二、盛赢公司、升美公司分别开发了“映象芙蓉”一期、“大唐芙蓉城”二期。2010年，盛赢公司与武隆县国土资源和房屋管理局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得WL2010-8-1号宗地17426㎡的土地使用权，进行商品房开发，项目名称“映象芙蓉”，该项目因资金困难等原因而停工。2014年6月26日，武隆县政府《关于2014年县土地招拍挂领导小组第3次会议的纪要》载明：“审议《WL2014-8-1号地块挂牌出让方案》并原则同意该方案，将位于江口镇黄桷村焦村坝66亩国有建设用地使用权以5060万元起始价进行挂牌出让，并将一期未纳入的土地整治成本2190.56万元计入此次土地成本，本宗土地总成本3004.58万元。2014年7月28日，升美公司与武隆县国土资源和房屋管理局签订《国有建设用地使用权出让合同》，以5060万元的出让价（包括一期土地整治成本2190.56万元）取得WL2014-8-1号宗地44001㎡的土地使用权，进行商品房开发，项目名称“大唐芙蓉城”。三、一期、二期项目开发存在交叉关联性。（2018）渝执监53号《执行裁定书》查明，一期、二期用地均由盛赢公司整治，升美公司与政府签订《国有建设用地使用权出让合同》，沿袭了盛赢公司与江口镇政府原有的《招商引资合同》。升美公司接收江口镇政府支付属于盛赢公司的3000万元土地整治费用后，部分款项用于支付二期项目土地出让金，部分款项支付给升美公司股东，未将3000万元返还给盛赢公司。二期土地征用手续均为盛赢公司办公室石伟经办，盛赢公司的法定代表人张吉利负责二期项目与政府协调工作，二期项目的开发工作由盛赢公司员工承担，升美公司与政府签订的销售资金监管协议由张吉利出面协调。综上，升美公司与盛赢公司人格混同，主要体现在以下几个方面：一、二者人员混同。升美公司成立后，张吉利的岳母肖坤萍担任法定代表人，张吉利的侄子程建从2017年3月30日至今担任升美公司的法定代表人，却不参与经营，也不在升美公司公司上班。盛赢公司的员工同时在升美公司的开发项目中做事。二、二者业务混同。三、二者财务混同。升美公司接收江口镇政府支付属于盛赢公司的3000万元土地整治费用后，部分款项用于支付二期项目土地出让金，部分款项支付给升美公司股东，未返还给盛赢公司；张吉利称升美公司开设的网上银行有两把钥匙，陈凯旭、盛赢公司各一把，陈凯旭于2017年5月才将盛赢公司保管的网银钥匙收回。升美公司及盛赢公司的行为损害了周启杰的合法权益，依据公司法第三条第一款、第二十条第三款之规定，诉至法院。被告升美公司辩称，一、周启杰以股东损害公司债权人利益责任纠纷提起诉讼，升美公司与盛赢公司不存在交叉持股的情况，周启杰起诉的升美公司主体不适格。二、周启杰未举证证明其债权未能及时收回，是由于盛赢公司股东张吉利、刘湘桦为逃避债务而滥用法人独立地位和股东有限责任造成的，不能适用公司法第二十条第三款的规定。1.盛赢公司因为周启杰的民间借贷债权提供保证担保而承担担保责任，周启杰对盛赢公司不享有直接的债权和利益。2.周启杰查封了盛赢公司大量房产，完全可以通过司法程序执行盛赢公司的财产，周启杰未举证证明该三案终止执行，不能证明盛赢公司的股东有逃避债务损害其利益的行为。3.周启杰与盛赢公司担保合同关系以及诉讼期间，升美公司尚未成立，升美公司对周启杰对盛赢公司享有的债权不知情，不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任对其损害。周启杰在申请执行过程中，申请对升美公司在建工程进行查封，导致升美公司工程停滞，重庆市高级人民法院最终裁定该查封行为违法，升美公司已向执行法院提出执行行为异议进行追责。周启杰依据公司法第二十条第三款规定要求升美公司承担责任，无事实和法律依据。三、升美公司与盛赢公司不存在交叉开发项目的事实，也不存在人格混同，升美公司也是盛赢公司的债权人之一。1.重庆市高级人民法院生效裁定书查明升美公司与盛赢公司不存在交叉开发项目的事实。重庆市高级人民法院作出的（2018）渝执监53号《执行裁定书》查明，“映象芙蓉”为一期项目，“大唐芙蓉城”为二期项目，盛赢公司开发建设一期项目后，因自身经营问题无法进行二期项目的开发建设，随后升美公司通过招拍挂方式取得二期项目的土地使用权。升美公司、盛赢公司的实际控制人分别是陈凯旭、张吉利。2017年，重庆市南岸区公安局对陈凯旭、张吉利进行询问，二人陈述的事实为：张吉利在无力开发第二期项目时，找到陈凯旭商量借款解决资金困难。陈凯旭提出的借款条件是将项目第二期交由陈凯旭单独开发，如果一期项目需要借款可以提供融资或担保。2.升美公司与盛赢公司不存在财务混同。二期项目开发由升美公司承担，土地出让金和开发费用由升美公司自主组织。升美公司未将网银钥匙交给盛赢公司保管，盛赢公司从未向升美公司账户支付过任何资金，升美公司向盛赢公司支付的款项早已超出2190.56万元，是盛赢公司的债权人之一。3.升美公司、盛赢公司人员不存在混同。升美公司的股东是陈静明、陈斌，陈静明是升美公司实际控制人陈凯旭的儿子，陈斌也是陈凯旭指定的股东，升美公司的法定代表人是股东作出股东会决议选任，不是张吉利指派担任；周启杰在诉状中也提到程建、肖坤萍未在升美公司处工作或参与经营。4.升美公司、盛赢公司不存在业务混同。两公司开发的是不同项目，开发过程中也不存在任何交叉。四、升美公司无须将一期的土地整治费2190.56万元返还给盛赢公司，更没有任何理由支付给周启杰。1.升美公司提供出借款项或抵资产的形式为盛赢公司解决了巨额债务，该金额大于2190.56万元，而且升美公司在开发二期项目后还代盛赢公司归还了部分债务，没有损害盛赢公司债权人的利益。2.即便盛赢公司对升美公司享有债权，也是两个公司之间的债权债务关系，不能等同于两公司混同，也不等于对外有债权就应当支付给周启杰。即便周启杰不认可升美公司对盛赢公司享有债权，也应依法通过代位权诉讼主张，而代位权主张的是盛赢公司的权利，理应由盛赢公司的所有债权人分取。第三人盛赢公司陈述，（2014）南法民初字第00030号、（2014）南法民初字第00031号、（2014）南法民初字第00041号不是生效判决，该三案经过二审、再审，应以重庆市高级人民法院裁判为准。周启杰通过执行收取了盛赢公司的租金几十万元，并将盛赢公司开发的价值两个亿的楼盘查封，查封资产足以清偿周启杰债务。盛赢公司与升美公司不存在交叉开发“映象芙蓉”、“大唐芙蓉城”的情况，也不存在财务混同，盛赢公司最初想凭一己之力独自开发，由于施工单位违约停止开工，导致盛赢公司资金占用，一期完成后无力继续开发二期工程，于是找到陈凯旭，由陈凯旭独立开发二期工程，二公司的法定代表人、股东均为独立的自然人，公司财务、员工不存在混同。盛赢公司办公室主任石伟与周启杰是朋友，周启杰主张的三笔借款也是由石伟引荐办理，原借款合同约定月息8分，石伟在中间有抽成，石伟的证人证言不可信。本院经审理确认以下事实：盛赢公司成立于1991年，公司登记的注册地位于重庆市江北区建新南路16号2-C号，法定代表人张吉利。升美公司成立于2014年7月16日，公司登记的注册地址与盛赢公司相同。升美公司成立之时，公司股东为肖坤萍、曹建航，肖坤萍任法定代表人。2015年10月15日，升美公司股东变更为陈斌、曹建航，法定代表人变更为陈斌。2015年11月5日，升美公司股东变更为陈斌、陈静明。2017年3月27日，法定代表人由陈斌变更为程建。周启杰称，张吉利、刘湘桦是夫妻，肖坤萍是张吉利岳母，程建是张吉利的侄子，陈斌是陈凯旭的侄子，陈静明是陈凯旭的儿子，曹建斌由陈凯旭指定。2014年7月7日，重庆市南岸区人民法院作出（2014）南法民初字第00030号，判决如下：1.倪光辉于判决生效之日起十日内向周启杰返还借款本金168万元并支付借款期限内利息731318.78元；2.倪光辉于判决生效之日起十日内向周启杰支付逾期利息（以168万元为基数，从2013年3月19日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算）；3.倪光辉于判决生效之日起十日内赔偿周启杰律师代理费111453元；4.倪光辉于判决生效之日起十日内赔偿周启杰保全担保费20000元；5.盛赢公司对倪光辉的债务（除前述债务外，另包含倪光辉应负担的案件受理费、保全费）承担连带清偿责任。案件受理费减半收取计13571元、保全费5000元，合计18571元，由倪光辉负担。2014年7月7日，重庆市南岸区人民法院作出（2014）南法民初字第00031号民事判决书，判决如下：1.倪光辉于判决生效之日起十日内向周启杰返还借款本金60万元并支付借款期限内利息26万元；2.倪光辉于判决生效之日起十日内向周启杰支付逾期利息（以60万元为基数，从2013年5月1日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算）；3.倪光辉于判决生效之日起十日内赔偿周启杰律师代理费41200元；4.倪光辉于判决生效之日起十日内赔偿周启杰保全担保费8000元；5.盛赢公司对倪光辉的债务（除前述债务外，另包含倪光辉应负担的案件受理费、保全费）承担连带清偿责任。案件受理费减半收取计6446元、保全费5000元，合计11446元，由倪光辉负担。2014年7月20日，重庆市南岸区人民法院作出（2014）南法民初字第00041号民事判决书，判决如下：1.张吉利、刘湘桦于判决生效之日起十日内向周启杰返还借款本金1347496.35元；2.张吉利、刘湘桦于判决生效之日起十日内向周启杰支付逾期利息（以1347496.35元为基数，从2014年3月26日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算）；3.张吉利、刘湘桦于判决生效之日起十日内赔偿周启杰律师代理费68900元；4.张吉利、刘湘桦于判决生效之日起十日内赔偿周启杰保全担保费9960元；5.盛赢公司对张吉利、刘湘桦的债务（除前述债务外，另包含张吉利、刘湘桦应负担的案件受理费、保全费）承担连带清偿责任。案件受理费减半收取计9659元、保全费5000元，合计14659元，由张吉利、刘湘桦负担。前述判决书发生法律效力后，周启杰向重庆市南岸区人民法院申请强制执行，重庆市南岸区人民法院于2015年3月17日查封了盛赢公司名下位于重庆市武隆区江口镇黄桷村焦村坝映象芙蓉一期2幢2-11至2-22号商业用房12套，以及3幢的24套房屋。周启杰称其中查封的2幢部分房屋已被实际占用。重庆市南岸区人民法院采取查封措施后，案外人就查封的3幢的18套房屋向重庆市南岸区人民法院提出执行异议，认为其已实际购买该房屋，并提交了商品房买卖合同、补充协议、酒店式公寓委托租赁经营合同、委托装修合同、收据等。其中10份房屋买卖合同载明项目名称为“大唐芙蓉城”，委托装修合同、委托租赁合同均使用“大唐芙蓉城”。周启杰陈述，重庆市南岸区人民法院执行法官口述，3幢的所有房屋均已出售，查封的全部房屋至今尚未变现，周启杰存在不能执行查封财产的可能性。执行过程中，重庆市南岸区人民法院认为“大唐芙蓉城”项目名为升美公司开发，实际由盛赢公司、张吉利开发，足以说明盛赢公司、张吉利有隐匿、转移财产，拒不履行法院生效文书的行为，并向重庆市南岸区公安局作出移送立案函，建议重庆市南岸区公安局对盛赢公司、张吉利以被执行人拒不执行判决、裁定罪立案侦查。重庆市南岸区公安局立案侦查后，于2017年6-8月份分别对张吉利、陈凯旭、石伟以及武隆区江口镇党委书记任本涤作了询问，并对张吉利作了讯问，该案尚未侦查完结。在公安机关询问及讯问过程中，张吉利陈述，“映象芙蓉”一期由盛赢公司开发，“大唐芙蓉城”二期由升美公司开发；“大唐芙蓉城”二期前期的土地平整、拆迁、设计等工作都是盛赢公司在做；后来，盛赢公司缺乏资金，2015年，张吉利与陈凯旭商量由陈凯旭出资1300万元-1500万元直接给政府国土部门，盛赢公司把二期的开发转给陈凯旭以升美公司的名义开发，待二期开发完成后，升美公司把投资及应当得的利润（投资款月息3分）收回后，再转给盛赢公司继续经营，政府当时将项目只要做起走，不给社会造成不稳定因素，同意了由升美公司继续开发；升美公司的员工都是盛赢公司的原班人马，盛赢公司的员工都给升美公司打工，张吉利不占有升美公司股份，陈凯旭委托张吉利负责升美公司各个方面包括与政府的协调；整个项目一期、二期都是盛赢公司的项目，盛赢公司开发二期缺乏资金，陈凯旭投资是为了帮其盘活二期项目，陈凯旭为了保证其利益要求成立升美公司，张吉利为了保证其在项目二期的利益，提出由盛赢公司指定法定代表人，当时即指定肖坤萍担任升美公司的法定代表人，并持股5%，肖坤萍是张吉利岳母；后来，陈凯旭又投入300万元，要求变更公司法定代表人，股东全部变更成陈凯旭的人；再后来，陈凯旭没有指定人员在项目现场负责，担心发生安全事故等原因，陈凯旭要求还是由盛赢公司指定人员担任升美公司的法定代表人，股东仍是陈静明和陈斌，张吉利指定堂侄程建担任升美公司的法定代表人，程建只是挂名，不参与经营，也没有上班；陈凯旭大概投了1800万元左右，其中土地出让金1000万元，其余800万余元用于项目开发；政府将本应退还给盛赢公司的土地成本及出让金3000余万元抵扣给了升美公司，张吉利也是同意的；张吉利与陈凯旭口头协议，升美公司开发的二期销售回款30%给陈凯旭，直至投资收回为止，陈凯旭再把升美公司的控制权还给盛赢公司，后来陈凯旭称保证项目顺利进行外，所有回款都要拿走；陈凯旭只管升美公司的公章和财务，其他日常事务由张吉利安排，升美公司开有网上银行，网银有两把钥匙，陈凯旭一把，另一把盛赢公司保管，后来陈凯旭将盛赢公司的网银钥匙拿走了；2015年前后，升美公司投资1300多万元后，因为盛赢公司的债权人不愿意用盛赢公司的车库和酒店抵偿借款，张吉利与陈凯旭达成口头意向性协议，如果小部分盛赢公司的债权人找盛赢公司催款，盛赢公司用车位或酒店置换升美公司的住宅，用置换出来的住宅抵偿盛赢公司的债权人，与董建签订的还款协议就是其中的一部分。石伟陈述，石伟是盛赢公司的办公司主任，是周启杰与张吉利借款的中间人；盛赢公司开发“映象芙蓉”一期项目时欠有很多债务，张吉利找陈凯旭借款1000万元支付二期项目的土地出让金，由盛赢公司继续开发二期项目，陈凯旭担心无法收回投资款，张吉利、陈凯旭商量成立升美公司开发“大唐芙蓉城”，陈凯旭收回投资款后，再将升美公司的法定代表人换成张吉利或张吉利指定的，即将“大唐芙蓉城”项目再转给盛赢公司继续经营；升美公司成立后，盛赢公司几乎原班人马转到升美公司继续上班，石伟也在升美公司、盛赢公司同时做事，升美公司的法定代表人陈斌由陈凯旭指定担任；“大唐芙蓉城”的土地出让金是5060万元，陈凯旭将1000万元直接打到政府账上，还有3000余万元是盛赢公司在二期土地平整、勘测、拆迁等成本费用，该3000余万元应当由政府支付给盛赢公司，后来是支付给了升美公司，升美公司还欠政府480万元左右的土地出让金；张吉利称升美公司开发的“大唐芙蓉城”销售款70%分给张吉利（盛赢公司）、30%分给陈凯旭（偿还陈凯旭的投资款），“大唐芙蓉城”表面上是升美公司开发，实际上也是张吉利，陈凯旭只是投了部分资金以升美公司名义开发便于收回投资成本；陈凯旭与政府部门不熟，只有张吉利与政府比较熟，由张吉利出面协调；因为“映象芙蓉”一期在当地政府部门造成了不好的形象，担心二期开发弄成烂尾楼，国土部门、江口镇政府、建委、升美公司、银行对预售资金进行监管。陈凯旭陈述，张吉利开发“映象芙蓉”一期的时候向其借款800万元以上，张吉利喊陈凯旭找人接手升美公司开发映象芙蓉二期（大唐芙蓉城），大唐芙蓉城二期也叫映象芙蓉二期；陈凯旭在升美公司投资1500万元左右，其中支付土地出让金1000万元，另500万元用于投资二期房屋建筑方面；张吉利以升美公司的名义与陈凯旭商谈，把升美公司转让给陈凯旭，由陈凯旭投资开发“大唐芙蓉城”二期；张吉利讲“映象芙蓉”二期的前期工作都是升美公司在做，土地值5000多万元，陈凯旭后来评估认为只值1000万元左右；升美公司前期有3000万元的土地成本费按政府协议折抵了部分土地出让金，升美公司尚欠政府1400万土地出让金；接手升美公司后，张吉利协调政府部门，陈凯旭不懂业务，陈凯旭代表升美公司委托张吉利帮忙进行开发；升美公司向陈凯旭借款1500万元左右用于开发；后来，因很多人找张吉利追债，张吉利喊陈凯旭帮忙解决，陈凯旭答应张吉利用升美公司开发的“大唐芙蓉城”二期20套房产用于偿还董建的债务；张吉利曾提到用部分车库、酒店置换“大唐芙蓉城”二期房产，但是升美公司没有答应；收回投资款后，陈凯旭答应帮张吉利偿还债务，没有将项目再转给张吉利。2017年8月16日，周启杰以“升美公司开发的大唐芙蓉城项目的土地整治工程为盛赢公司所为，盛赢公司及其负责人张吉利为规避法院执行，以升美公司名义开发二期项目，当地政府部门强制性将应返还给盛赢公司3000万元土地整治费无偿划转给升美公司，从而导致盛赢公司财产不足以清偿生效判决确定的债务”为由，向重庆市南岸区人民法院申请追加升美公司为被执行人。重庆市南岸区人民法院审查后认为周启杰的申请不符合要求，作出（2017）渝0108执异134号执行裁定书，驳回了周启杰的申请。周启杰不服并向重庆市第五中级人民法院申请复议，重庆市第五中级人民法院审查后认为周启杰的申请于法有据，作出（2018）渝执复30号执行裁定书，裁定：撤销（2017）渝0108执异134号执行裁定书，追加升美公司为被执行人。升美公司不服，申诉至重庆市高级人民法院。重庆市高级人民法院督查过程中，分别对陈凯旭、张吉利、刘湘桦及任本涤作了询问。重庆市高级人民法院审查过程中，陈凯旭陈述，陈凯旭是升美公司的实际控制人，升美公司、盛赢公司的财务和办公地点是分开独立的，因张吉利与政府机构人员较熟，陈凯旭对这个行业不太熟悉，升美公司聘用张吉利代理部分事务；升美公司收取了政府部门支付的属于盛赢公司的土地整治费用2000多万元，升美公司收到后部分以代盛赢公司偿还的债务的方式、部分以房屋抵债的方式、部分以向农民工支付工资的形式支付给盛赢公司了；升美公司为盛赢公司担保了2000万元的借款，其中1000万元由升美公司使用，另1000万元由盛赢公司使用，升美公司独立偿还了该2000万元借款本息。刘湘桦陈述，升美公司代盛赢公司支付3000余万元的土地整治费用，是以抵扣的方式支付的，没有直接现金支付，盛赢公司修好了二期的车库，后因资金困难由升美公司接盘二期，抵扣了车库的费用；在政府主导下，升美公司代盛赢公司支付了农民工工资，盛赢公司承诺用现金偿还。任本涤陈述，盛赢公司负责一期，二期由升美公司接盘；盛赢公司对部分土地进行了平整，一期也支付了土地征用费，部分支付了政府相关费用；升美公司通过招投标获得二期工程开发权，但是二期的土地由盛赢公司平整，正常情况下，应当由升美公司将土地的相关费用支付给政府，政府再将相应的土地整治费用支付给盛赢公司，但由于土地成本的计算方式不同，政府与盛赢公司就土地成本的计算存在分歧，升美公司也无力一次性支付土地费用5000多万元；由于二期土地是升美公司在开发，政府将二期的土地整治费用2190.56万元直接支付给盛赢公司须补齐前期招标流程，且要求对数额进行准确审计，有部分手续无法完善，盛赢公司、升美公司也认可直接支付给升美公司，因此政府将应退还给盛赢公司的二期土地整治费用直接支付给了升美公司；政府向升美公司支付了3000万元，其中2190.56万元是土地整治成本，其余是政策性的项目奖补。张吉利陈述，陈凯旭为了开发二期成立了升美公司，升美公司是独立开发；一、二期土地整治是盛赢公司在做，政府计算的二期土地整治成本2190.56万元，该款应当退还给盛赢公司，但是这个钱只能通过“招拍挂”的方式领取，二期的合同是升美公司与政府签订的，为了程序上合规，政府打到了升美公司的账户；张吉利本想向第二期业主收部分钱抵前期投入的土地整治费，但陈凯旭不同意，后来与陈凯旭达成意向性意见，由升美公司开发二期将二期部分房子拿去抵盛赢公司的欠款，抵的总金额以政府计算的土地整治费用为限，现在2190.56万元已经抵的差不多了。2019年3月12日，重庆市高级人民法院作出（2018）渝执监53号执行裁定书，确认了以下事实：1.“映象芙蓉”、“大唐芙蓉城”项目用地均由盛赢公司整治，“映象芙蓉”为一期项目，“大唐芙蓉城”为二期项目，盛赢公司开发建设一期项目后，因自身经营问题，无法进行二期项目的开发建设。随后，升美公司通过“招拍挂”的方式取得二期项目的土地使用权，升美公司与政府签订了《国有建设用地使用权出让合同》，同时沿袭原有的《招商引资合同》；2.2014年，武隆区江口镇政府采取先征后返的方式分三次退还给升美公司土地出让金共计3000万元，其中包含盛赢公司的土地整治费用2190.56万元；3.升美公司、盛赢公司的工商资料显示，两公司股东均为自然人；4.签订《招商引资合同》后，盛赢公司与武隆区政府就土地整治部分未单独签订合同，政府在出让土地使用权时，将整治费用等计入出让金之内，然后依照有关招商引资优惠政策，在出让金中退还部分作为支付整治费用等（实行先征后返）。同时，重庆市高级人民法院认为武隆区政府以退还出让金的名义支付土地整治费用的付款行为不是依照行政命令作出的，不属于“被执行人财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人”的情形，裁定：撤销重庆市第五中级人民法院（2018）渝05执复30号执行裁定，维持重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108执异134号裁定。另查明，2014年6月23日，武隆县政府召开2014年县土地招拍挂领导小组第3次会议，原则上同意《WL2014-8-1号地块挂牌出让方案（送审稿）》，将位于江口镇黄桷村焦村坝66亩国有建设用地使用权以5060万元起始价进行挂牌出让，并将一期未纳入的土地整治成本2190.56万元计入此次土地成本，本宗土地总成本3004.58万元。2014年7月28日，武隆县国土资源和房屋管理局发布国有土地使用权招拍挂出让成交公示，载明升美公司通过招拍挂的方式取得WL2014-8-1号地块的国有土地使用权。2015年11月27日，升美公司与武隆县国土资源和房屋管理局签订《国有建设用地使用权出让合同》，升美公司受让了WL2014-8-1号地块的国有土地使用权。2014年9月3日、2014年9月22日、2014年10月15日，升美公司收到武隆县财政局支付的“返还土地出让金”各1000万元，共计3000万元。2014年9月23日，升美公司收到武隆县财政局支付的1000万元后，将其中800万元转款至陈静明的银行账户。当日，陈静明收到前述800万元后将其中的760万元转款给曹建航，将其中的40万元转款给肖坤萍。当日，曹建航、肖坤萍收到款项后分别转款760万元、40万元至升美公司的银行账户。2015年10月14日，陈凯旭向盛赢公司出具承诺书，载明，因盛赢公司资金困难，如无法继续开发会因资金短缺造成严重后果，陈凯旭建议将肖坤萍持有的升美公司股权转让给陈斌，以便陈斌支持盛赢公司进行房地产开发。陈凯旭承诺，盛赢公司归还完重庆市九龙坡区兆隆小额贷款股份有限公司的借款本息并且升美公司实际股权人收回投资后，负责说服升美公司实际股权人将股权原价转让给盛赢公司指派人员；如未能说服升美公司实际股权人转让股份，所产生的损失由陈凯旭承担。2015年10月22日至12月23日期间，升美公司向何宗茂转款共计185万元，备注用途为往来款。2015年10月17日，陈静明向何宗茂转款50万元。2015年12月26日，盛赢公司向升美公司出具收据，载明于2015年10月-12月期间共收到升美公司借款235万元。2016年3月10日，张吉利、董建、杨航、盛赢公司签订还款协议，约定盛赢公司以“大唐芙蓉城”二期楼盘部分房屋抵偿张吉利欠付董建的借款。2016年9月30日，周启杰与盛赢公司签订协议书，约定盛赢公司在取得“大唐芙蓉城”项目的预售许可证后，双方就剩余款项协商新的还款方式。2017年1月25日，武隆县江口镇人民政府扣除盛赢公司应支付的50万元后，将应退还给升美公司土地增值收益的260.70万元，直接向升美公司支付了210.70万元。2017年1月26日，盛赢公司出具收条，载明收到升美公司代盛赢公司支付的劳务工程款1712200元。2017年3月12日、2017年3月16日、2017年3月25日、2017年4月29日、2017年5月24日，盛赢公司向升美公司出具委托书各一份，载明，按盛赢公司、升美公司达成的协议，委托升美公司网签33套住房给张念用作为陈静明的借款担保，网签1套住房给冉崇森用作对徐山东的还款，网签8套住房给李潇潇用作盛赢公司对蔡云的还款，网签1套住房给徐山东、网签2套住房给徐建明、网签1套住房给徐建军用作盛赢公司给徐山东的还款，网签3套住房给周刚、网签2套住房给杨燕用作盛赢公司对周刚的还款，以上抵款金额共计15123870元。2017年9月13日、2017年9月14日，陈超分别向陈凯旭、重庆市九龙坡区兆隆小额贷款股份有限公司转款450万元、8408130元。2017年9月13日，盛赢公司出具收条，载明收到升美公司支付12908130元，委托支付给兆隆小贷公司8408130元用于偿还借款本息，委托支付给陈凯旭450万元用于偿还陈静明的借款利息。陈凯旭、兆隆小贷公司分别出具收条确认收到该款。上述事实，有判决书、工商登记材料、执行材料、公安机关复印材料（含移送立案函、询问笔录、讯问笔录）、执行裁定书、重庆市高级人民法院案卷材料（含座谈笔录、工作记录、接访笔录等）、商品房买卖合同、收据、承诺书、银行流水、委托书、还款协议书、招商引资合同、会议纪要、招拍挂公示信息、国有土地出让合同等书面证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。庭审中，周启杰另举示了租赁合同、租金支付凭证、照片、工商登记情况、民事判决书、银行流水等证据，拟证明盛赢公司、升美公司注册地址一致，租金由盛赢公司支付；一期、二期共用一个销售中心、一个沙盘；盛赢公司的员工代升美公司进行工商登记；刘湘桦曾以升美公司员工的身份作为升美公司的代理人参加诉讼；升美公司向盛赢公司员工李保卫、徐山东等支付了款项。升美公司对租赁合同、租金支付凭证的真实性无异议，认为双方虽然注册地址一致，但是盛赢公司仅支付了自己部分的租金，与升美公司无关；对照片的真实性不认可；对工商登记材料的真实性无异议，认为升美公司进行二期开发后，因为盛赢公司员工对开发地点、开发条件等较为熟悉，加之在江口镇这样一个较小的地方开发，再找熟悉的人员进行开发条件有限，升美公司用之前盛赢公司的人员进行开发并无不妥；升美公司选择刘湘桦作为代理人参加诉讼，是因为刘湘桦比较清楚土地整治情况以及地块面积差异，并不违反法律规定；升美公司向李保卫、徐山东支付了款项属实，该金额仅1万多元，而且该款是升美公司对外付款，并不是盛赢公司向升美公司付款，而且整个项目开发上亿元的资金，不足以证明人员、财务混同。庭审中，升美公司为证明其与盛赢公司不存在人员、财务混同，举示了股东会决议、租赁合同、项目沙盘照片、房屋租赁合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房屋预售许可证、不动产权证书、情况说明、收条、委托书、银行卡明细等证据，拟证明升美公司的法定代表人经股东会决议选定，升美公司租赁了注册地址的房屋；盛赢公司进行一期开发，升美公司进行二期开发，不存在交叉开发项目的情况，沙盘及售房部都是升美公司制作或租赁；升美公司代盛赢公司偿还了部分债务，金额早已超出2190.56万元，升美公司是盛赢公司的债权人之一，双方不存在财务混同的情况。周启杰对工商登记信息、证书、银行流水、租赁合同的真实性无异议，对相关的收据、收条等证据的真实性不认可，认为双方举示的证据足以证明盛赢公司、升美公司存在人员、财务混同以及项目交叉开发的事实。庭审中，周启杰申请调取以下证据：1.升美公司银行开户资料，拟证明升美公司的网银由两公司持有；2.张念、李潇潇、徐山东、徐建明、徐建军、周刚、杨艳等在武隆区江口镇升美公司开发的大唐芙蓉城项目中房屋交易网签备案材料，拟证明升美公司所称的代盛赢公司偿还1500多万元是虚假的；3.升美公司、盛赢公司的开发资质，拟证明两公司的技术人员相同；4.陈超、陈静明、何宗茂部分期间的银行流水，拟证明升美公司、盛赢公司通过该三人进行了大量的转款，财务混同。升美公司认为周启杰的申请与本案无关，且达不到其证明目的，不应准许。庭审中，周启杰陈述，2014年9月22日，升美公司收到政府支付的应归属于盛赢公司的土地整治费用1000万元，升美公司收到该款后于2014年9月23日向陈静明支付了800万元，陈静明收款后当日分别向曹建航、肖坤萍支付760万元、40万元，曹建航、肖坤萍收到款后又支付给升美公司完成了股东出资，可以看出升美公司的股东出资均为盛赢公司的资金。盛赢公司的人员都在二期做事，包括会计梁能秀、财务负责人李保卫、办公室主任石伟，还有张吉利、刘湘桦。重庆市高级人民法院依据任本涤的谈话记录认定2190.56万元是土地整治费用，任本涤的陈述与南岸区公安局的笔录中不一致；2014年土地招拍挂会议纪要明确了一期未纳入的土地整治费用2190.56万元，但是本宗总成本3004.58万元，该会议纪要形成于升美公司成立之前，因此政府支付给升美公司的3000万元都应属盛赢公司所有；2017年1月，升美公司向江口镇政府申请返还300万元，政府返还时直接扣款50万元，理由是扣盛赢公司借款，足以说明升美公司、盛赢公司财务混同。盛赢公司进行了一期、二期的土地整治，两公司注册地址一致，共用一个销售中心，销售合同名称包含了一期、二期的名称，而且盛赢公司的人员在升美公司上班，张吉利继续与政府协商，而且二期项目未保留独立入口、必须从一期才能进入二期，足以证明项目开发存在交叉。庭审中，升美公司陈述，政府支付的3000万元仅有2190.56万元是应归属于盛赢公司的土地整治费用，升美公司向政府支付了4000万元的土地出让金，政府返还了3000万元，2014年8月22日支付的1000万元不能说明是土地整治费用、是政府应支付给升美公司的政策性返款。关于盛赢公司人员继续在二期做事，有着项目开发的客观情况，不存在人员混同，而且梁能秀是陈凯旭妻子的同事，现还在陈凯旭另一开发公司上班。政府支付给升美公司的3000万元中有2190.56万元是盛赢公司的属实，但是后面已经进行了归还；关于向政府申请200万元返款时扣除了50万元的事情，升美公司是不认可该扣除行为的，但是基于开发过程中政府的强势地位，升美公司当时是同意的，至于升美公司、盛赢公司后面结算时是否主张该款应由盛赢公司承担，是升美公司的权利，与本案无关。两公司虽然注册地址一致，但升美公司独立签订了租赁合同，保持了独立性；盛赢公司本意计划进行一期、二期的开发，后来因为资金问题未能开发二期，所以才引入升美公司独立开发二期。陈凯旭于2015年10月14日出具承诺书，系盛赢公司资金困难，盛赢公司为了陈斌投资，肖坤萍将持有的5%股权转让给陈斌，陈凯旭承诺条件满足后，承诺说服陈斌将受让的5%股权原价退还给盛赢公司指定的人员，周启杰扩大解释为说服将升美公司的全部股权转让给盛赢公司与事实不符。本院认为，根据庭审情况，可以认定以下事实。经人民法院判决确认，周启杰对盛赢公司享有债权，周启杰向人民法院申请强制执行后，人民法院查封了盛赢公司名下的房产，因案外人提出异议，周启杰的债权尚未全部实现。盛赢公司、升美公司是经工商登记设立的公司，张吉利是盛赢公司的实际控制人，陈凯旭是升美公司的实际控制人，两公司注册地址相同，最初盛赢公司指派肖坤萍持有升美公司5%的股权并担任法定代表人。2010年，盛赢公司获得位于武隆县江口镇的WL2010-8-1号宗地14826㎡地块的土地使用权进行商品房开发，项目名称为“映象芙蓉”一期，盛赢公司在开发之前对该地块一期、二期进行了整治。盛赢公司开发一期项目过程中，因资金问题陷入困难。2014年，升美公司通过招拍挂的形式获得WL2014-8-1号宗地44004㎡地块的土地使用权进行商品房开发，项目名称为“大唐芙蓉城”二期。升美公司开发二期项目过程中，张吉利负责与政府的联络等事项，盛赢公司的员工在二期项目工作。2014年，江口镇政府向升美公司支付了3000万元，其中包含应返还给盛赢公司的土地整治费用2190.56万元。2015年10月14日，陈凯旭向盛赢公司出具承诺书，载明因盛赢公司资金困难，为让陈斌对其投资，建议盛赢公司将肖坤萍持有的升美公司5%股权转让给陈斌，待盛赢公司偿还相应的借款后，陈凯旭“负责说服升美公司实际股权人将股权原价转让给盛赢公司指派人员”。盛赢公司对外签订的房屋买卖合同中处分了升美公司开发的部分房屋，并分别使用了“映象芙蓉”一期、“大唐芙蓉城”二期的名称。升美公司在销售过程中，其收款账户由政府、升美公司等共同监管。周启杰认为，盛赢公司、升美公司人员混同，升美公司在开发“大唐芙蓉城”二期项目过程中财务混同，且项目开发中存在交叉，并认为盛赢公司实际以升美公司的名义开发项目，逃避债务，损害了周启杰的合法权益，依据《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款的规定，要求升美公司对盛赢公司的债务承担责任。盛赢公司、升美公司不认可周启杰主张的事实。本院认为，周启杰的主张证据不足，依法应予驳回，具体评析如下：首先，盛赢公司、升美公司是依法设立的有限责任公司。公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。从升美公司的股权结构来看，肖坤萍曾持有升美公司5%的股权，并作为盛赢公司在升美公司的权利人，但是其持股比例较低，对升美公司的决策等尚不足以起到决定性的作用。肖坤萍、程建在不同时期分别担任升美公司的法定代表人，但盛赢公司的实际控制人张吉利称程建未在升美公司上班且未参与经营。而且，根据庭审查明的情况，升美公司的实际控制人是陈凯旭，升美公司与盛赢公司之间的资金以及开发房产的协议，均系与陈凯旭协商同意后方能确认。张吉利、陈凯旭之间虽然存在一定的利益关系，但双方在升美公司的权力机构中代表着不同的利益。因此，从公司权力机构的运行情况来看，升美公司有着独立的人格。其次，关于盛赢公司、升美公司的人员情况。升美公司认可使用了盛赢公司的部分人员，且张吉利也在项目开发过程中负责与政府磋商等事宜，刘湘桦亦曾代表升美公司参加过诉讼，升美公司对此作出了解释。根据房屋开发的客观情况，以及“映象芙蓉”一期、“大唐芙蓉城”二期之间的关系，本院认为，升美公司的解释合情合理。而且，从“大唐芙蓉城”二期项目的运行来看，在升美公司处工作的盛赢公司人员均不能对升美公司的决策起到决定性的作用。再者，关于盛赢公司、升美公司财务是否混同的问题。周启杰主张财务混同主要体现在以下方面：一是升美公司出资资金的问题，二是政府向升美公司支付3000万元的的问题，三是盛赢公司处分了升美公司开发的部分房产的问题，四是升美公司向盛赢公司部分员工支付资金的问题。本院认为，重庆市高级人民法院（2018）渝执监53号执行裁定书已经确定，政府向升美公司支付的3000万元中有2190.56万元系归属于盛赢公司的土地整治费用，升美公司、盛赢公司以及政府部门认可该事实，并对该款为何直接支付至升美公司作出了合理的解释，本院予以采信；而且从该笔款项支付的协商过程来看，亦不足以认定盛赢公司、升美公司故意将该款支付至升美公司以逃避债务。周启杰主张的升美公司的出资800万元包含在政府向升美公司支付的3000万元之内，本院不再评述。盛赢公司、升美公司认为，升美公司通过代盛赢公司清偿、抵偿债务的形式已经偿还了该款项，周启杰若对此有异议，可提起代位权诉讼以行使权利。关于盛赢公司与他人签订房屋买卖合同，处分了升美公司开发的部分房屋，并在合同中分别使用“映象芙蓉”一期、“大唐芙蓉城”二期的名称的问题，盛赢公司、升美公司认可该事实，并认为系双方协商一致后升美公司以房抵债的方式代盛赢公司偿还债务的行为，周启杰未举示相应证据予以反驳，故对周启杰的该项主张，本院不予采纳。至于房屋买卖合同中名称交叉使用的问题，本院认为，该事实属于合同不规范的瑕疵问题，尚不足以认定盛赢公司可直接决定处分升美公司开发的房屋的事实。升美公司向盛赢公司的人员转款属实，但该金额较小，相对于庞大的地产开发项目，不足以认定财务混同。而且，升美公司的销售回款账户由政府部门等统一监管，亦很难出现资金的交叉使用等问题。最后，关于盛赢公司、升美公司在开发过程中是否存在交叉的问题。本院认为，地产开，地产开发不同于其他合同司、升美公司分别开发“映象芙蓉”一期、“大唐芙蓉城”二期项目，两个项目属同一宗地下的不同地块，地块接，地块接壤着土地平整、政府统筹水、电、气、道路等整体规划等问题，在项目开发、宣传、销售等过程中难免出现关联，但不足以据此认定开发过程中存在交叉。另，周启杰申请本院调查取证的事项，亦或与本案无关，亦或不足以证明其拟证明事实，不符合法律规定，本院不予准许。而且，周启杰举示的证据，亦不足以证明其在执行程序中查封的财产尚不足以清偿其债务，切实损害了其实体权益。综上，本院认为，升美公司有着独立的人格，周启杰的主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:驳回原告周启杰的全部诉讼请求。案件受理费45026.62元，财产保全申请费5000元，均由原告周启杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判长 李 韶审判员 文 莲审判员 曹 磊二〇二〇年五月二十二日书记员 熊文艺