云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2670号上诉人（原审原告）：昆明健远商贸有限公司，住所地昆明市五一路兴杰大厦****。法定代表人：何曼，执行董事。委托诉讼代理人：黄劲松，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨佶欣，云南八谦律师事务所实习律师，一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区延安中路**。法定代表人：陈世华，董事长。委托诉讼代理人：张志林，云南瀛滇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李薇莎，云南瀛滇律师事务所实习律师，一般诉讼代理。上诉人昆明健远商贸有限公司（以下简称健远公司）与被上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初9167号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。健远公司上诉请求：一、撤销原审判决中“按照年利率6%计算的违约损失”的相关内容，依法改判支持上诉人一审中资金占用费的诉讼请求；二、维持一审判决其他判决内容；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院无视当事人双方合法有效的合同约定，判决按照年利率6%计算上诉人的违约损失没有法律和事实依据，也违背最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》的会议精神。一、上诉人与被上诉人关于资金占用费的约定应该得到法律保护。二、一审法院按年利率6%计算违约损失没有法律和事实依据。1.违约金的调整是以当事人请求为前提。2.违约损失的数额除按照双方的约定以外，还应当以实际损失为基础，兼顾公平、诚实信用原则予以确定。人民法院在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。贵州建工公司答辩：我方并不存在违约，为避免诉累才没有提出上诉。我方一审时有明确主张我方不存在违约，不应当支持支付违约金，如果法院审理认为我方存在违约行为，上诉人主张的违约金过高，请求法院结合全案综合审理进行调整，上述表述在一审庭审笔录中有体现。请求驳回上诉，维持原判。健远公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告货款277872元，截止2019年6月17日的资金占用费64213.08元，合计342085.08元，以及自2019年6月18日起至款项付清之日止的资金占用费；二、由被告支付原告为实现债权而支付律师费15000元；三、本案保全费2230元、保全担保费800元、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月14日，原告（即乙方）与被告（即甲方）签订《镀锌方钢管采购合同》，约定甲方向乙方购买镀锌方管，数量为9000支/约169吨，总价款为912600元；数量以实际收货为准；所供镀锌方管的型号、规格、数量分批由甲方通知乙方供货，乙方接到通知后，应在10天内送到工地，数量以现场实收为准；乙方每次送货至甲方工地7天内，甲方按提货单上的金额银行转账结清货款，逾期按每天每吨4元支付乙方资金占用费，逾期60天，则按每吨每天5元支付资金占用费。同时，乙方应按甲方所付全部款项足额开具16%的增值税专用发票，并由专人或顺丰快递或寄达材料收货地。乙方不能交货的，应向甲方偿付不能交货部分货款的1%的违约金，并承担因此给甲方造成的损失；乙方逾期交货的，比照中国人民银行有关延期付款，按逾期交货部分货款计算违约金；甲方未按时付款，乙方向法院提起诉讼所产生的诉讼费、保全费、担保费、律师费由甲方承担。合同签订后，原告向被告分四次供应货物，分别为于2018年9月18日，供应规格40×40×2.5热镀锌方钢管61.82吨，合同单价是5400元/吨，金额为33828元；于2018年9月19日供应规格40×40×2.5热镀锌方钢管58.3吨，单价是5400元/吨，金额为314820元，合计供应货物总价款926520元；于2018年9月21日供应规格40×40×2.5热镀锌方钢管49.42吨，单价是5400元/吨，金额为266868元；于2018年10月19日供应规格30×50×2.5热镀锌方钢管1.965吨，单价是5600元/吨，金额为11004元。2018年10月23日，原告向被告开具6张增值税专用发票，税率为16%，货物为热镀锌方管，规格为40×40×2.5，数量总共为120.12吨，价税总额为662348.89元。2018年11月2日，被告向原告支付材料款662348.89元。2019年4月15日，原告与被告进行对账，确认2018年9月21日、10月19日两批供货总价为277872元，并备注“此款不含资金占用费。”2019年9月9日、9月29日，被告两次向原告发函，催促原告开具总额为264171.11元的增值税专用发票。原告两次回函，认为被告欠款金额为277872元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告与被告签订了《镀锌方钢管采购合同》，该合同系双方自愿签订，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，合同成立并生效。合同双方应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，原告按约定向被告提供钢材总金额926520元。被告对供应货物总金额926520元无异议。庭审中原、被告争议的问题为被告向原告支付款项662348.89元是否包含资金占用费。原告认为该款项包含资金占用费13700.89元。从原告提交的6张增值税专用发票记载货物内容、规格及数量，可以确认被告根据6张发票价税总额所付款项662348.89元，仅是针对原告于2018年9月18日、9月19日两批供货所对应的数量，被告已付款中包含了资金占用费，一审法院对原告的主张予以采纳，并确认被告尚欠货款金额为277872元，即对应2018年9月12日、10月19日的两批货物。原、被告双方签订《镀锌方钢管采购合同》中第七条约定“乙方每次送货至甲方工地7天内，甲方按提货单上的金额银行转账结清货款”，同时应向被告所付全部款额足额开具16%的增值税专用发票。合同该项约定并未约定先开具发票再付款，被告以原告未开具剩余货款的发票为由拒付货款，并主张系行使先履行抗辩，其抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。且买卖合同中卖方主要义务是提供货物，买方主要义务是支付货款，原告已按约定供应货物，被告应按约定向原告支付货款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。”被告应向原告支付剩余货款277872元。关于被告是否应支付违约金的问题。被告抗辩其未支付货款是由于原告未开具发票，其行为不构成违约。原、被告双方并未约定开具发票是支付货款的先行行为，开具发票并非卖方的主要义务，卖方已向买方履行了主要义务，作为买方的被告应向原告履行主要义务即支付货款，未开具发票不足以作为不支付货款的抗辩理由，被告的抗辩无事实和法律依据，一审法院对被告的该项辩解不予支持。被告未按约定支付剩余货款，其行为构成违约，理应承担违约责任。合同中对违约责任约定逾期付款按每天每吨4元支付资金占用费，如果逾期60天，则按每天每吨5元支付资金占用费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”违约损失的数额除按照双方的约定以外，还应当以实际损失为基础，兼顾公平、诚信原则予以确定。原告未提交证据证实被告对其造成的实际损失数额，对原告主张违约损失计算标准过高，一审法院兼顾公平原则，对违约损失的计算标准予以调整。一审法院将违约损失的计算标准调整为按年利率6%计算。关于起算点，合同约定了付款时间为送货至被告工地7天内支付货款，原告最后两批送货时间是2018年9月21日、10月19日，金额分别为266868元及11004元，则被告应分别于2018年9月28日、10月26日前向原告支付剩余货款266868元及11004元，故违约金的起算点分别从2018年9月29日、10月27日起计算。原告主张的律师费15000元，保全申请费2230元、保全担保费800元，符合合同约定，亦有相应的证据予以确认，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、由被告贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明健远商贸有限公司货款277872元，并支付自2018年9月29日起至付清款项之日止以未付货款266868元为基础，按照年利率6%计算的违约损失，以及自2018年10月27日起至付清款项之日止以未付货款11004元为基数按年利率6%计算的违约损失；二、由被告贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明健远商贸有限公司律师费15000元、保全担保费800元；三、驳回原告昆明健远商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6701元，由被告贵州建工集团有限公司负担。保全申请费2230元，由被告贵州建工集团有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。经二审查明，本院对一审认定的案件事实予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：应如何确认上诉人的资金占用损失？本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，上诉人主张按照每日每吨4元、5元分段计算逾期付款的资金占用损失，该损失性质属于违约金。按照被上诉人逾期支付的本金数额计算，双方约定的该违约金标准达到年利率26.67%、33.33%，上诉人按此计算的资金占用损失过高，一审予以调整并无不当。关于调整的标准，上诉人主张的损失为资金占用损失，一审调整为年利率6%，与2019年8月20日之前的中国人民银行逾期贷款利息标准即中国人民同期贷款利率上浮50%基本相当，也与2019年8月20日之后的中国人民银行逾期贷款利息标准即按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%基本相当，故一审调整的标准并无明显不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所做判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费996元由昆明健远商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇二〇年五月十三日法官助理黄佩书记员甘丝琳