湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终672号上诉人（原审原告）：恩施正举保安服务有限公司，住所地：湖北省恩施市舞阳坝办事处黄泥坝村富家坡组。统一社会信用代码：91422800326118156M。法定代表人：向国耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈礼山，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：向登华，男，生于1964年2月11日，土家族，湖北省建始县人，住本县。委托诉讼代理人：周乃庆，建始县业州法律服务所法律工作者。原审原告：建始县第一中学，住所地：建始县业州镇团结路**。统一社会信用代码：12422822422037030L。法定代表人：姚宏文，该校校长。委托诉讼代理人：向娜，湖北广润律师事务所律师。原审被告：建始县金盾保安服务有限责任公司，住所地：建始县业州镇草子坝社区文庙路**。统一社会信用代码：91422822550658958Q。法定代表人：吴斌，该公司总经理。上诉人恩施正举保安服务有限公司（以下简称正举保安公司）为与被上诉人向登华、原审原告建始县第一中学(以下简称建始一中)、原审被告建始县金盾保安服务有限责任公司（以下简称金盾保安公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初1869号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。正举保安公司上诉请求：1、撤销(2019)鄂2822民初1869号民事判决书，并发回重审或者依法改判；2、被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、正举保安公司于2015年6月26日成立，此前不具有企业法人身份及用工主体资格。2018年7月正举保安公司与建始一中签订了《安保服务合同》，合同期限自2017年8月18日至2018年8月17日止。依据《劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。向登华与正举保安公司仅存在一个月的劳动关系，而支付经济补偿金的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系，若劳动关系不存在，支付经济补偿金的基础便不会产生，故而原审判决认定事实有误。二、事实部分已经查明，正举保安公司与建始一中在《安保服务合同》中约定“甲方（建始一中）服务区域现有的服务人员，在本人自愿接受乙方（正举保安公司）薪资待遇的情况下，乙方应当优先聘用现有的服务人员”。由此可知，正举保安公司聘用向登华是在其本人的同意之下聘用人员，且合同中约定的也是优先聘用，并非必须任用。因此，正举保安公司是采用接收推荐的方式优先聘用了向登华，并非是依据建始一中或原用人单位金盾公司的安排所聘用的，不存在《劳动合同法实施条例》第十条规定的“原用人单位将劳动者安排到新的用人单位”的情形。因此，原审判决依据三、本案中向登华存在过错。建始一中是一所实行封闭武管理的学校，学生外出必须经过严格的审查程序。经核查，向登华所提交的证据“假条”系学生伪造的，向登华没有尽到审查义务将学生放行的行为违反了双方的合同约定及建始一中的规章制度。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法裁判。被上诉人向登华书面答辩称，一审认定事实清楚，适用法律恰当，应驳回上诉，维持原判。原审原告建始一中、原审被告金盾保安公司未向本院提交书面答辩状。建始一中向一审法院起诉请求：原告建始一中不支付被告的赔偿金和养老保险损失。正举保安公司向一审法院起诉请求：1、正举保安公司不支付被告赔偿金34560元；2、正举保安公司不支付被告基本养老损失22032元；3、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告正举保安服公司成立于2015年1月26日，并经工商行政管理局批准登记注册，系合法企业法人。原告建始一中是合法的事业单位法人。被告金盾公司成立于2010年2月4日，并经工商行政管理局批准注册，亦系合法企业法人。被告向登华自2004年8月起在原告建始一中处从事门卫工作，2008年12月31日，向登华与建始一中解除劳动关系，建始一中向向登华支付了自2004年8月至2008年12月的经济补偿1920元，此后，向登华仍留在建始一中工作至2015年12月。2016年1月，建始一中的临时工作人员适用劳务派遣制，并与金盾保安公司签订了劳务派遣服务合同，后向登华与金盾保安公司签订两年书面劳动合同，以劳务派遣的形式继续在建始一中从事保安及保洁工作。2017年5月16日，因与金盾保安公司的劳务派遣合同到期，建始一中与正举保安公司签订《安保服务合同》，合同期限为2017年8月18日至2018年8月17日，并约定“甲方（建始一中）服务区域现有的服务人员，在本人自愿接受乙方（正举保安公司）薪资待遇的情况下，乙方应优先聘用现有的服务人员。”2017年9月17日，正举保安公司以向登华未尽门卫审查义务为由口头通知对向登华进行辞退。2018年4月11日，向登华向建始县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，申请裁决：1、解除劳动关系；2、二原告连带支付13.5个月的赔偿金51840元；3、补缴2004年8月至2017年9月社会保险费（后变更为补偿养老保险损失49280元）。2018年8月13日，建始县劳动人事仲裁委员会作出建劳人仲裁字[2018]第51号仲裁裁决书，裁决：一、正举保安公司支付向登华赔偿金34560元，建始一中承担连带责任；二、正举保安公司支付向登华基本养老保险损失22032元，建始一中承担连带责任。另查明，金盾公司与正举公司均属保安服务公司，二公司间分别为独立法人，没有隶属关系。金盾公司与建始一中的劳务派遣服务合同终止后，建始一中就劳务派遣服务重新招标，正举公司中标成为与建始一中新的保安服务公司。2009年1月至2015年12月期间，建始一中未为向登华办理基本养老保险，向登华以灵活就业人员身份自己缴纳基本养老保险费共计22032元，建始一中将应由用人单位缴纳的基本养老保险费共计13536元以工资的形式直接支付给向登华。向登华2016年1月至2017年6月的基本养老保险由金盾保安公司缴纳。一审法院认为，本案涉及到劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系，金盾保安公司、正举保安公司均属劳务派遣单位，劳务派遣单位应当依照法律规定履行用人单位对劳动者的义务。金盾保安公司在2017年8月17日前与向登华成立劳动关系，合同期满后，双方权利义务关系终止。正举保安公司通过招投标成为新的劳务派遣单位，向登华又与正举保安公司成立劳动关系，向登华属于非因本人原因被安排到新用人单位的情形。向登华一直在建始一中从事安保工作，派驻的工作场所、工作岗位、工作性质均无实质变更，向登华与正举保安公司已形成事实劳动关系。正举保安公司为用人单位和劳务派遣单位，建始一中为用工单位。正举保安公司未按《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定以书面形式提前三十日通知向登华解除劳动合同，而是口头临时通知辞退，存在违法情形。正举保安公司主张其在试用期内合法解除劳动关系，但未举证证明双方存在试用期的约定，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。现向登华不要求继续履行劳动合同，正举保安公司应当依法支付赔偿金。关于赔偿金计算的年限问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提供出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”从上述规定可以看出，向登华在原用人单位即金盾保安公司的工作年限应计入新用人单位即正举保安公司的工作年限，且应由正举保安公司支付赔偿金，向登华在金盾保安公司工作期间，金盾保安公司已履行了劳动合同约定义务，故在本案中不承担责任。向登华自2004年8月起至2017年9月17日在建始一中从事安保工作，其主要的工作内容、场所均未变更，因建始一中用工制度变化的原因导致与不同的劳动派遣单位建立劳动关系，故其原来在建始一中的工作年限应合并计算为在正举保安公司的工作年限。因建始一中曾在2008年12月支付过向登华自2004年8月至2008年12月的补偿金，赔偿金的计算年限应从2009年1月起算至2017年9月，共计8年又8个月。关于向登华的工资标准，各方当事人对其主张的1920元/月均无异议，予以采纳。故此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及第八十七条的计算方式，被告应得的赔偿金为34560元（1920元/月×9个月×2）。关于建始一中是否承担连带责任的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款中规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，但并未规定用工单位应对劳务派遣单位给劳动者造成的损害承担连带赔偿责任。现有证据不能反映建始一中对正举保安公司非法解除与向登华的劳动关系的行为有责任，被告要求建始一中连带支付赔偿金无事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，参加社会保险是用人单位的法定义务，并不因用人单位与劳动者之间的约定而免除。2009年1月至2015年12月期间，建始一中未为原告缴纳基本养老保险费，现已无法补办。根据湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第九条的规定，可按被告以灵活就业人员缴纳的基本养老费的金额22032元计算其损失。但赔偿损失应当遵循损失填平原则，向登华因建始一中未依法缴纳社会保险的行为额外获得的工资13536元，应冲抵其赔偿额。故此，建始一中应赔偿向登华8496元（22032元-13536元）。此期间，正举保安公司与向登华并未建立劳动关系，现有证据亦不能证明其与建始一中有共同侵害被告的劳动权利的行为,故正举保安公司对此赔偿项目不承担责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院》第五条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告恩施正举保安服务有限公司支付被告向登华赔偿金34560元；二、原告建始一中赔偿被告向登华基本养老保险损失8496元；三、驳回原告恩施正举保安服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告建始一中的其他诉讼请求。两案受理费20元，由原告正举保安公司负担6元，原告建始一中负担4元，被告向登华负担10元。二审诉讼中，双方当事人未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提供出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，被上诉人向登华自2004年8月起至2017年9月17日在原审原告建始一中从事安保工作，其主要工作内容、场所均未发生变更，其与不同的劳动派遣单位建立劳动关系，系因建始一中用工制度变化而非向登华本人原因导致，故一审将向登华原在建始一中、金盾保安公司的工作年限合并计算为在新用人单位正举保安公司的工作年限正确。上诉人正举保安公司并无证据证实向登华具有过错以及其过错达到可以将向登华辞退而不支付赔偿金的情形，应承担支付经济赔偿金的责任，上诉人正举保安公司认为一审判决错误的上诉理由不能成立，不予支持。综上，上诉人正举保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人恩施正举保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇二〇年五月二十六日书记员  方天文