四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3401民初1673号 原告（反诉被告）：陈旭，男，汉族，1986年4月9日出生，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：谢继江，四川鼎仁律师事务所律师（特别授权）。 被告（反诉原告）：四川兴立园林环境工程有限公司，地址：成都市高新区锦城大道********，统一社会信用代码：915100007348321057。 法定代表人：罗杰，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖驰，四川选择律师事务所律师（一般授权）。 委托诉讼代理人：郑筱珺，四川君合律师事务所律师（一般授权）。 原告陈旭与被告四川兴立园林环境工程有限公司（以下简称兴立园林）合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案受理后，反诉原告兴立园林提出反诉。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告兴立园林的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求：一、依法确认原告与被告签订的《工程内部承包协议》无效，双方进行结算（按照被告投标时招标文件清单价下浮比例进行结算）；二、判令被告根据结算支付原告剩下工程款约500万元；三、判令被告返还从原告处获得的工程管理费约50万元；四、判令被告支付逾期付款利息（按同期银行贷款利息，从工程验收合格开始计算）；五、本案案件受理费用由被告承担。（2019年3月12日诉状）。2019年4月10日原告书面提交了变更诉讼请求申请书，将诉讼请求第一项变更为：1、依法确认原告与被告签订的《内部承包协议》无效；按照双方签订的《工程内部承包协议补充协议》进行结算和支付。 2019年3月12日诉状的事实与理由：2014年10月，原告与被告委托人梅万波协商，被告四川兴立园林环境工程有限公司将中标的西昌市邛海实地五期回复工程B3标段土建工程转包给原告施工。在签订合同时，梅万波仅告知原告该标段中标价比招标价下浮了约14.3%，如果原告做该项目，该项目转让给原告需要120万元，管理费按1%交给公司，税费按1.5%缴纳，其他没有什么费用。于是原告与被告签订了《项目内部承包协议》。在签订合同后，原告在2014年10月组织人员进场施工，工期从2014年10月到2015年年底，期间因为资金不到位，原告垫支完成了全部工程。该项目在2016年12月验收合格。在工程完工后，原告多次找被告结算，被告以审计未完成等理由拖延。2018年7月，被告才同原告结算，此时原告才知道被告在投标时为了中标，进行不平衡报价，土建部分标价严重低于市场价。为此，双方对于工程结算经过多次协商也未能达成一致。被告将工程转包给原告，违反法律规定，双方签订的《项目内部承包协议》属无效合同。原告作为实际施工人在工程验收合格的情况下，有权要求被告支付工程款。被告为了中标该项目，采用了不平衡报价的方式，但是被告却将低价的土建部分转包给原告，将利润丰厚的绿化部分自己施工。整个项目，被告获取了丰厚的利润，被告对该项目是按照控制价下浮约14.3%进行投标。所以，原告作为实际施工人，要求按照被告与业主签订合同时，总价下浮比例结算也是符合实际和规定的。综上所述，为维护原告合法权益，原告特依法提起诉讼，请依法予以支持。 2019年4月10日变更诉讼请求后的事实及理由：原告诉兴立园林建设工程结算纠纷一案，因原告未将当时双方签订的《工程内部承包协议补充协议》告知委托代理人，致使委托代理人在不了解情况的前提在诉讼中提出了按其他方式进行结算的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释二》的精神，合同无效，但当事人在诉讼前对如何结算有协议的，应当按照协议约定进行结算的规定，原告要求按照双方协议约定的原告进行工程造价鉴定，按照双方补充协议进行结算和支付，请人民法院予以准许。 被告（反诉原告）答辩称，一、陈旭和兴立园林在诉前签订了《工程内部承包协议补充协议》，协议约定：陈旭已完成了2014年签订《工程内部承包协议》约定的西昌市邛海湿地五期恢复工程B3标段房屋建筑工程项目（部分工程量由兴立园林公司完成），房屋建筑工程及其他工程竣工验收合格。陈旭和兴立园林对房屋建筑工程项目的竣工结算进行了协商，为了解决双方竣工结算分歧，双方共同达成补充协议：1、根据陈旭提出由四川中天正工程项目管理公司对建设工程造价出具咨询意见的建议，兴立园林公司与陈旭共同自愿委托其作为陈旭《工程内部承包协议》所涉房屋建筑工程竣工结算的工程造价鉴定机构，双方依据《工程内部承包协议》的约定确定兴立园林应当向陈旭支付的工程总价款；2、兴立园林应当向陈旭支付的工程总造价以《工程内部承包协议》、兴立园林与西昌市林业局签订的合同、招标投标文件、施工图、工程量清单、发包方认可的变更签证文件等为鉴定依据，由鉴定机构依法确定。甲乙双方同意四川中天正工程项目管理公司出具的工程造价鉴定结论作为甲方应当向乙方支付的房屋建筑工程竣工结算总价，任何一方不得提出异议。任何一方不执行鉴定结果，导致发生诉讼或其他后果的，应当承担违约责任。违约责任包括但不限于承担对方聘请的律师代理费，鉴定费、诉讼费及其他损失。3、工程造价鉴定的费用由兴立园林垫付，若审核结果在1800万元以上由兴立园林承担，若审核结果在1800万元以内则由陈旭承担。4、依据工程造价鉴定结果、《工程内部承包协议》及补充协议，兴立园林还应支付陈旭工程款的，兴立园林在发包方审核结果后15日内向陈旭支付。依据工程造价鉴定结果、《工程内部承包协议》及补充协议，兴立园林已经支付陈旭全部工程款的，陈旭自行承担支付民工工资、材料款等责任。陈旭应当支付的民工工资、材料款等与兴立园林无关，兴立园林不承担任何法律责任。依据工程造价鉴定结果、《工程内部承包协议》及补充协议，兴立园林已经超付陈旭工程款的，陈旭应当在收到兴立园林要求返还超付工程款通知后15日内返还，逾期返还的，应当承担违约责任。二、2018年7月，兴立园林与陈旭共同和四川中天正工程项目管理公司签订西昌市邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）B3标段（小品建筑部分）《建设工程造价咨询合同》，造价咨询费为40000.00元。2018年8月6日，四川中天正工程项目管理公司出具造价咨询《报告书》，核定陈旭已完工程量的竣工结算金额为17706128.28元（包含签证工程量价款）。三、根据《工程内部承包协议》第四条“工程承包取费标准”条款的约定，兴立园林与林业局签订的主合同取费标准，以本房建工程单项决算总价下浮120万元后作为陈旭内部承包合同价款取费。另陈旭应缴纳企业所得税为工程总造价1.5%，公司管理费为工程总造价1%，建安税按建筑业标准甲方代扣代缴。由此，根据陈旭已完工程的竣工结算金额17706128.28元扣减下浮1200000元、企业所得税265591.9元（17706128.28×1.5%）、公司管理费177061.28元（17706128.28×1%）、建安税608205.51元（17706128.28×3.435%）后，陈旭应收款为15455269.6元。四、根据兴立园林项目部代表高福发和陈旭在2017年1月23日签署的《确认书》，截止至确认书签订日，兴立园林共计支付陈旭工程款1540万元整，实际累计支付金额为1543.947万元。自2017年1月26日至2018年8月6日，四川中天正工程项目管理公司出具的工程造价审计报告期间，兴立园林支付金额为210.91万元。截止2018年8月6日，已累计支付总额1754.857万元。四川中天正工程项目管理公司出具报告书后，因为陈旭多次组织工人前往兴立园林和林业局闹事，导致林业局至今未完全支付兴立园林公司应得的工程款，公司为帮助其度过难关继续以借支方式支付陈旭对外欠付的货款及人工费用共计214.98万元。至此，兴立园林支付陈旭工程款合计金额为19698370元。五、原被告双方就案涉工程的结算金额为17706128.28元（包含签证工程量价款），扣减内部承包合同约定的下浮金额、企业所得税、公司管理费、建安税后，陈旭应收款为15455269.6元。兴立园林按合同约定退还陈旭履约保证金1000000.00元后，兴立园林应支付陈旭的总额为16455269.6元，兴立园林已经支付陈旭金额为：19698370.00元，已经超付3472543.72元，依据双方协议约定，兴立园林没有再对陈旭进行支付的义务。六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。根据上述法律规定，兴立园林与陈旭就陈旭内部承包施工的房屋建筑工程在诉前已经共同委托四川中天正工程项目管理公司对陈旭承包施工范围内的建设工程造价出具咨询意见，双方已明确表示接受造价咨询结果的约束，原告应当遵守共同约定及法律的规定。现陈旭在起诉状中认为工程造价应当按《工程内部承包协议补充协议》进行结算和支付，确属自认，双方共同委托的造价咨询机构已就委托工程出具咨询报告，双方应基于诚实守信的原则予以遵守，人民法院对其主张不应支持。 反诉原告（被告）的反诉请求：一、判令反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款共计3208000.44元；二、判令反诉被告向反诉原告支付超工程款利息，暂计至起诉之日为31785.94元（利息以3208000.44元为基数，自2019年1月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至反诉被告实际清偿之日）；三、判令被告承担案涉工程造价鉴定费用35000.00元及利息（利息以35000.00元为基数，自2018年8月7日起按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算至被告实际清偿之日）；四、反诉诉讼费、律师费由反诉被告承担。 事实及理由：依据原被告双方签订《工程内部承包协议》第四条工程承包费标准的约定：以甲方兴立园林中标价即：兴立园林决算总价下浮120万后作为乙方内部承包合同价款取费。另乙方应的缴纳企业所得税未工程总造价1.5%，公司管理费为工程总造价1%，建安税按建筑业标准甲方代扣代缴。2018年7月24日双方签订了工程内部承包协议的《补充协议》，补充协议载明，反诉被告提出由其推荐的造价鉴定机构四川中天正工程项目管理有限公司对案涉诉争土建工程项目进行造价鉴定，双方同意以约定的鉴定依据鉴定工程造价并接受四川中天正项目管理有限公司出具的鉴定结论。2018年8月6日四川中天正工程项目管理有限公司出具《报告书》，审定金额为17706128.28元（包含签证工程量价款）。根据《最高人民法院关于审理建设工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中乙方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。综上，四川中天正工程项目管理有限公司出具《报告书》审定金额为17706128.28元（包含签证工程量价款）应为对双方有约束力的鉴定结论，根据《工程内部承包协议》约定的结算方式，反诉原告应支付给反诉被告的工程款为16455269.6元（17706128.28元-1200000.00元-管理费-税金+应退还的保证金1000000.00元）。反诉原告为解决反诉被告民工工资及部分货款的支付，除部分工程款支付外，还授权第三人梅万波向反诉被告支付部分工程款专款专用于民工工资支付或货款支付。经统计，反诉原告及梅万波累计向反诉被告支付的案涉项目工程款为19663270.00元。据此，反诉原告不仅没有欠付反诉被告的工程款，反而已经超付了工程款3208000.4元。双方签订了工程内部承包协议的《补充协议》，该协议第四条约定：甲乙双方同意四川中天正工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定结论作为甲方应向乙方支付的房屋建筑工程竣工结算总价款，任何一方不得提出异议，任何一方不执行鉴定结果，导致发生诉讼或其他后果的，应当承担违约责任。违约责任包括但不限于承担对方聘请律师的代理费用、鉴定费用、诉讼费用及其他经济损失。第五条约定工程造价的费用，由甲方垫付，若审核结果在1800万（含本数）以上，由甲方承担；若审核结果在1800万元（不含本数）以内，则由乙方承担。第六条依据工程造价鉴定结果、《工程内部承包协议》以该补充协议，甲方还应当支付乙方工程价款的，甲方应在收到发包方的审定结果15日内向乙方支付。 综上所述，在商事行为中，双方都是具有完全民事行为能力、具有基本商业常识、行业专业知识的参与主体，应对自身的行为负责，对自身参与的商业活动有风险评估的义务。反诉被告主张双方签订《工程内部承包协议》无效并不影响双方对于工程结算约定条款的效力的主张成立。实际上，双方达成的由鉴定机构的造价鉴定作为结算依据也是根据反诉被告诉称的投标工程量及结算量清单进行审核的，并无不妥。为了维护反诉原告的合法权益、规范商业秩序和支持当地的建设工作高效的发展，反诉原告恳请法院在查明事实的基础上支持反诉原告的请求，判令反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款及利息，并承担反诉原告的诉讼费、律师费。 反诉原告增加了诉讼请求（2020年4月20日增加诉讼请求申请书）：在反诉请求中增加一项：判令反诉被告返还因其未履行（2018）川3401民初966号民事调解书确定的给付义务，导致法院从反诉原告账上划拨的材料款413647.00元、执行款9980.00元，并以以上两个款项共计423627.00元为基数，按银行间同业拆借中心发布的同期贷款利率，自2019年1月22日起向反诉原告支付利息直至清偿之日止。 事实及理由：贵院受理的（2019）川3401民初1673号案件，经过法院开庭审理，双方已确认对兴立园林支付陈旭价款总额。但反诉原告近期发现西昌市人民法院（2018）川3401民初966号案件，因陈旭未履行生效法律文书确定的给付义务，贵院于2019年1月21日将申请人账户资金划拨走了材料款413647.00元，2019年1月22日划走执行费用9980.00元。据此，申请人依法向贵院主张陈旭的还款责任。调解书记载：“原告喜德县成鑫建材有限公司与被告四川兴立园林环境工程有限公司、四川兴立园林环境工程有限公司西昌邛海实地五期B3标段项目部、陈旭买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案受理后，经本院主持调解，原被告自愿达成以下协议：被告陈旭于2018年11月27日前一次性付清所欠原告喜德县成鑫建材有限公司材料款413647.00元，被告四川兴立园林环境工程有限公司对以上债务承担连带责任。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。本案诉讼费减半收取3875.00元，由被告陈旭承担，被告四川兴立园林环境工程有限责任公司承担连带责任。诉讼费已由原告垫付，被告在履行以上义务时径直给付。”调解书确定给陈旭给付的材料款，反诉原告支付了上述款项，应由陈旭承担，在本案中一并处理。 本院对原告所举证据认定如下： 对双方无异议的证据本院予以采信。 对有异议的证据，本案依法予以认定。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）所举证据及本院依法取得的证据能够证实陈旭从兴立园林转包了位于“西昌邛海实地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”土建工程，工程完工后向被告（反诉原告）进行了交付，现案涉工程已验收合格。兴立园林向陈旭支付了款项19698370.00元，因（2018）川3401民初966号案件被强制执行兴立园林支付了案款413647.00元、案件执行费用9880.00元。双方共同委托四川中天正工程项目管理有限公司进行造价咨询，该公司收取了费用35000.00元。四川精财信工程造价咨询有限公司陈旭诉四川兴立园林环境有限公司合同纠纷一案工程造价意见书【川精财信工鉴（2020）第001号】显示：1、按照《工程内部承包协议》的计价依据及计价方法，“西昌邛海实地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为18369647.98元；2、按照项目所在地施工期使用的计价依据、计价方法及施工工期市场价格信息，“西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为22361573.19元，按报价浮动率下浮14.78%后的工程造价金额为19056532.67元。对于双方的其余证明目的，本院不予认可。 依据原告向本院提供的证据，结合庭审，现查明如下事实： 2014年被告（反诉原告）兴立园林中标西昌市邛海实地五期恢复工程B3标段（以下简称案涉工程），案外人梅万波系被告公司对外的委托人，经原告（反诉被告）陈旭与梅万波协商后，被告（反诉原告）兴立园林将案涉工程的土建部分转包给陈旭进行施工，双方于2014年10月期间签订了《工程内部承包协议》，陈旭在向被告（反诉原告）缴纳了1000000.00元工程保证金后，开始进行西昌市邛海实地五期恢复工程B3标段房建部分（绿野新河原生态民族文化体验村及小清河监测站等房屋建筑工程）的施工，在完成了被告（反诉原告）兴立园林的转包的工程后，双方于2018年7月24日签订了《补充协议》一份，双方在该补充协议中确定了如下事项：1、乙方（陈旭）按承包协议的约定已经完成了所承包的西昌市邛海实地五期恢复工程B3标段房屋建筑工程项目（有部分工程量由甲方完成，由甲乙双方共同确认）。房屋建筑工程及其他工程已经由有关单位验收合格。目前甲方正在与西昌市林业局（发包方）办理竣工结算，甲乙双方对乙方所完成的工作量进行结算时，双方存在争议，为了解决争议，双方达成了如下补充协议：1、甲乙双方共同自愿委托造价鉴定机构对房屋建筑工程进行竣工结算鉴定，乙方建议由四川中天正项目管理有限公司作为《承包协议》所涉房屋建筑工程竣工结算的工程造价鉴定机构，依据双方签订的《工程内部承包协议》的约定确定甲方应当向乙方支付的工程总价款，甲方同意乙方的提议。二、甲方应向乙方支付的房屋建筑工程的工程总价以《供内部承包协议》、甲方与西昌市林业局签订的合同、招标投标文件、施工图、工程量清单、经发包方认可的变更签证文件等为鉴定依据，由鉴定机构依法确定。以《工程内部承包协议》、甲方与西昌市林业局签订的合同、招标投标文件、施工图、工程量清单、经发包方认可的变更签证文件等为鉴定依据由鉴定机构依法确定。若甲乙双方对工程项目取费标准有争议的，双方同意到造价站进行询价，按咨询结果执行。三、甲乙双方均应当按照鉴定机构的要求提供鉴定所需要的资料，逾期不提交鉴定材料的，视为放弃相关权利，由鉴定机构按双方已经提交的资料进行鉴定。四、甲乙双方同意四川中天正工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定结论作为甲方应当向乙方支付的房屋建筑工程竣工结算总价款，任何一方不得异议。任何一方不执行鉴定结果，导致发生诉讼或其他后果的，应当承担违约责任。违约责任包括但不限于承担对方聘请律师的代理费用、鉴定费用、诉讼费用及其他经济损失。五、工程造价鉴定的费用由甲方全额垫付。若审核结果在1800万（含本数）以上，由甲方承担；若审核结果在1800万元以内（不含本数），则由乙方承担。六、依据工程造价鉴定结果、《工程内部承包协议》及该补充协议，甲方还应当支付乙方工程价款的，甲方在收到发包方的审结结果后十五日内向乙方支付。在甲方应当支付工程价款内，甲方监督乙方优先支付民工工资，然后支付材料款；依据工程造价鉴定结果、《工程内部承包协议》及该补充协议，甲方已经向乙方支付了全部工程款的，乙方应当自行承担支付民工工资、材料款等的责任。乙方应当支付的民工工资、材料款等与甲方无关，甲方不承担任何法律责任。依据工程造价鉴定结果、《工程内部承包协议》及该补充协议，甲方已经超付工程款的，乙方应当在收到甲方要求返还超付工程款通知后十五日内返还，逾期返还的，应当承担违约责任。七、甲乙双方应当本着公平、公正的原则，配合鉴定机构进行工程造价鉴定。任何一方不得以任何理由、任何形式违纪、违规、违法干扰鉴定机构的核定工程量、组价等鉴定工作，否则应当承担一切经济和法律责任。《内部承包协议》的其他条款不变，但凡与本补充协议不一致的，应以本补充协议的约定为准。八、本补充协议未尽事宜按住建部的《建设工程造价鉴定规范》等有关规定执行。甲方授权代表：梅万波（签字捺印），乙方：陈旭（签字捺印），2018年7月24日。2018年8月6日四川中天正工程项目管理有限公司出具了川中天正工审字（20185）第01号报告书一份，该份报告书审核结论为：1、投标清单土建金额14730702.00元（已扣除青少年营地、总平安装工程、景观绿化工程）其中暂列金1538610.70元；2、新增电力电缆工程（9#箱变电缆预埋）、海湾宾馆北侧公共1#卫生间、鑫海河公共2#卫生间、金麟沙滩服务用房以及签证工程，根据现场情况及设计竣工图审核。现实际审定金额为17706128.28元（包含签证工程量价款）。经过庭审，原、被告对原告完成的工程量、被告完成的工程量均予以了确认，双方同意共同选择四川精财信工程造价咨询有限公司由人民法院指定对案涉工程造价进行了司法鉴定，该鉴定机构出具了川精财信工鉴（2020）第001号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定结论：“按照不同的计价依据及计价方法，我们分别作出鉴定意见，供贵院判断使用：1、按照《工程内部承包协议》的计价依据及计价方法，“西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为18369467.98元。2、按照项目所在地施工期使用的计价依据、计价方法及施工工期市场价格信息，“西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为22361573.19元，按报价浮动率下浮14.78%后的工程造价金额为19056532.67元。”鉴定人应原、被告的要求到庭接受了质询，经询问得知依照双方的约定，能够得出的工程造价鉴定结论为“西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为18369467.98元。 本院认为，因陈旭按工程质量要求施工完成了工程，经验收工程质量合格，并且已经投入使用，陈旭以实际施工人的身份主张工程款，本院予以支持。对原告支付了被告兴立园林100万元工程保证金、被告已支付原告工程款总额为19698370.00元，以及因（2018）川3401民初966号案件被告兴立园林支付了案款413647.00元，案件执行费用9880.00元均无异议。双方对本案签订的《工程内部承包协议》系无效合同均无异议，对各自完成的工程量亦无异议。兴立园林向陈旭支付了款项19698370.00元，因（2018）川3401民初966号案件被强制执行兴立园林支付了案款413647.00元、案件执行费用9880.00元。双方共同委托四川中天正工程项目管理有限公司进行造价咨询，该公司收取了费用35000.00元，双方均同意不采纳该公司的咨询结果。 本案争议的焦点为：1、案涉工程价款的确定依据的问题；2、被告（反诉原告）的反诉请求是否成立，应否支持的问题。 1、案涉工程价款的确定依据的问题： 原告认为合同无效后，应当按照市场价对案涉工程进行造价核算，被告认为即使合同无效，鉴于本案系建设工程施工合同纠纷，且双方签订了关于《工程内部承包协议》的补充协议，本案也应当按照合同约定进行结算。本院认为，因为案涉纠纷在诉讼过程中进行了司法鉴定，且由鉴定机构依法出具了工程造价鉴定意见书，双方均表述了接受鉴定意见书结论，经过质证后，原、被告均发表了质证意见，且鉴定人亦依法出庭接受了法庭及双方的质询，鉴定结果对本案双方均具有约束力。另需要说明，本案之所以要求鉴定机构出具了依照《工程内部承包协议》及补充协议的计价依据及计价方法得出的工程造价金额，又依照项目所在地施工工期适用的计价依据、计价方法及施工期市场价格信息得出的工程造价金额，是为了想了解清楚案涉工程是否如原告所述被告在投标时对土建部分和景观园林部分采取了差额报价，故意压低土建部分的工程造价，调高景观园林部分的工程造价，致使原告承建的土建部分严重低于市场价，结算价款显失公平，需要由人民法院依法予以调整的说法予以考量，但鉴定的结果并没有显示出案涉工程价格严重低于成本以及显失公平的情形，因此，对于原告的上述意见，本院不予采纳。经当庭询问鉴定人，依据《工程内部承包协议》及补充协议能够得出的结论，就是采用《工程内部承包协议》的计价依据及计价方法所得出的“西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为18369467.98元的这一结论，本院认为原被告双方的在本案中结算价款应当以18369467.98元作为工程价款的结算依据。依照双方在庭审中的约定，鉴定结果低于1850万，鉴定费用由原告（反诉被告）承担。 2、被告（反诉原告）的反诉请求是否成立，应否支持的问题被告（反诉原告）陆续向原告（反诉被告）支付了19698370.00元款项，又被法院强制执行了案款413647.00元，这些费用亦得到了原告（反诉被告）的认可，因此被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）的总费用为20112017.00元。对于案件执行费用9880.00元，本院认为原告（反诉被告）的异议成立，法律文书确定被告（反诉原告）具有履行义务时，被告（反诉原告）应当及时履行生效法律文书所确定的义务，不履行被人民法院强制执行而产生的费用不应当成为能够要求原告（反诉被告）来承担理由，对9880.00元强制执行费用要由原告（反诉被告）来承担的反诉请求本院不予支持。之前双方申请中天正所做鉴定而支付的35000.00元，由于双方对咨询结果均未采纳，该部分费用应当由双方分担。本院对反诉原告要求反诉被告承担此部分鉴定费用的诉讼请求予以部分支持，支持为原告（反诉被告）承担17500.00元咨询费用。审理过程中的鉴定费用80000.00元，原、被告各缴纳了40000.00元，此款按照双方庭审的约定，由陈旭承担。 另，陈旭还向兴立园林缴纳了1000000.00元的履约保证金，在工程完工后，兴立园林理应退还给陈旭。本案中究竟是被告给付被告工程款，还是反诉被告返还反诉原告多付的款项，本院综合计算为800049.02元（20112017.00元+17500.00元+40000.00元-1000000.00元-18369467.98元），陈旭应当返还兴立园林上述款项。对于反诉原告要求反诉被告支付超付工程款的资金占用利息，本院认为双方是在案件审理过程中才结算清楚，在之前双方并不清楚就是该由谁支付款项，因此资金占用利息仅能从反诉原告提出反诉之日起计算，年利率按照4.35%计算合理，本院对此诉讼请求予以部分支持。双方基于合同无效产生纠纷，双方由此均产生了相应的律师费，但本院认为这并非可以要求对方承担的理由，对兴立园林要求陈旭承担其律师费的诉讼请求不予支持。建安税、公司管理费、下浮金额、企业所得税在合同无效时不应当由反诉被告陈旭支付，对于此部分诉讼请求本院不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十五条规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）陈旭于本判决生效之日起三十日内返还被告（反诉原告）四川兴立园林环境工程有限公司多付的款项800049.02元及利息（以800049.02元为基数，自2020年4月4日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至反诉被告陈旭付清欠款时止）。 二、驳回原告（反诉被告）陈旭的诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）四川兴立园林环境工程有限公司的其他反诉请求。 如逾期不履行本判决书确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期间为两年。 本案本诉案件受理费50300.00元，减半后收取25150.00元，由原告（反诉被告）陈旭负担；反诉案件受理费减半收取16232.00，由被告（反诉原告）四川兴立园林环境工程有限公司负担12232.00元，由原告（反诉被告）陈旭负担4000.00元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 黄 俊 二〇二〇年五月十九日 书记员 起玉慧 附1、证据： 原告（反诉被告）向法庭提交了如下证据： 一、《工程内部承包合同》，证明：1、原被告之间鉴定的该份合同无效；2、合同约定的原告施工范围。 二、《工程内部承包合同补充协议》，证明：原被告约定了工程结算原则，进行工程造价鉴定，按照鉴定结果结算并支付。 三、《工程内部承包合同补充协议》、四川中天正工程项目管理公司《工程造价咨询企业乙级资质证书》、原被告与中天正公司的委托合同，证明依据原、被告之间的约定，造价咨询企业的资质，双方约定的鉴定应当是工程造价（积极纠纷）鉴定。 四、四川中天正公司《“西昌邛海实地五期恢复工程（景观园林部分施工B3标段）”竣工结算审计报告》、《建设工程造价咨询业务操作指导规程》、《建设工程造价咨询成果文件质量保准》，证明《工程竣工结算审查书》与《工程造价鉴定报告》属于工程造价咨询企业不同业务的不同成果文件，不具有同一性。《工程竣工结算审查书》不能代替《工程造价鉴定报告》。原被告双方签订的《补充协议》没有按照约定进行鉴定，应当继续进行《工程造价鉴定》。 被告（反诉原告）对原告（反诉被告）所举证据发表了如下质证意见： 一、对证据的三性没有异议，合同是否无效应由法院审查后认定，即便合同无效，也应当参照《工程内部承包合同》第四条及《工程内部承包合同补充协议》约定支付工程价款。 二、对《工程内部承包合同补充协议》、四川中天正工程项目管理公司《工程造价咨询企业乙级资质证书》三性无异议，但不任何原告（反诉被告）的证明目的。原、被告在诉前约定了对案涉工程进行造价咨询，并与造价咨询机构签订了《建设工程造价咨询合同》，造价咨询机构是陈旭推荐，且该机构具有相应的造价认定资格和能力。造价咨询机构为双方签字共同委托，并明确表示结构该造价咨询结果的约束，双方应当按该造价咨询报告及《工程内部承包合同》办理结算。 三、四川中天正公司出具的是《报告书》，并非陈旭说的《“西昌邛海实地五期恢复工程（景观园林部分施工B3标段）”竣工结算审计报告》，兴立园林对《报告书》三性没有异议，对其中的《建设工程造价咨询业务操作指导规程》、《建设工程造价咨询成果文件质量保准》两份文件真实性、合法性没有异议，但对与本案的关联性有异议。 四、该组证据不能证明原告的待证事项，原告曲解了“工程造价司法鉴定”与“工程造价咨询”的概念，误解了法律的规定。工程造价司法鉴定是在诉讼过程中，法院依《民事诉讼法》的规定委托专业机构对案涉工程的造价进行鉴定，工程造价咨询是相关机关对委托人工程项目的概算、预算及结算等，依据现行国家政策法规、计价依据及相关工程技术资料对送审造价的工程量、单价及取费等进行逐项审核的一种活动。在法律上没有原告反复提及的“工程造价鉴定”的种类。本诉原被告双方签订《工程内部承包合同补充协议》的真实意思就是为了解决双方竣工结算分歧，根据陈旭提出由中天正公司对建设工程造价初级咨询意见的建议，共同自愿委托其作为陈旭《工程内部承包协议》所涉房屋建筑工程竣工结算的工程造价鉴定机构，双方依据造价咨询意见及《工程内部承包协议》的约定确定由兴立园林应当向陈旭支付的工程总价款，其次，既然双方已经按照《司法解释二》在诉前共同委托进行了造价咨询，并明确表示愿意受造价咨询结果约束，原告也就应该遵守约定。 被告（反诉原告）兴立园林向法庭提交了如下证据： 一、《工程内部承包协议》，证明2014年双方签订了该协议，双方协议确定了陈旭土建施工的承包分为、取费方式、工程（进度款）付款方式。 二、《授权委托书》，证明基于兴立园林已中标的西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段，兴立园林委托梅万波任该项目商务经理一职，职务及授权内容包括：负责对外签订合同，根据施工现场进度计划和对材料、人工等采购监督管理，协助项目经理办理项目竣工验收和结算，协助建设单位的工程肩宽审计，处理分包单位合同纠纷、受托支付民工工资代付和小额货款等相关事宜，委托时限为：该项目施工合同签订之日起至施工合同终止之日，该证据拟向人民法院证明梅万波依据公司授权与陈旭就工程款的支付、工程款的借支、陈旭项目管理人员工资、材料款支付、货款支付以及结算争议处理合同的签订履行等行为。 三、《工程内部承包协议补充协议》，证明：2018年7月24日梅万波代表被告（反诉原告）兴立园林与陈旭签订了工程内部承包协议的《补充协议》，补充协议载明，陈旭提出由其推荐的造价鉴定机构进行造价鉴定，双方同意以约定的鉴定依据鉴定工程造价并接受中天正公司出具的鉴定结论。任何一方不执行鉴定结果，导致发生诉讼或者其他后果的，应当承担违约责任。违约责任包括但不限于承担对方聘请律师的代理费用、鉴定费用、诉讼费用及其他经济损失。对于鉴定费用，由兴立园林垫付，若审核结果在1800万（含本数）元以上，由兴立园林承担，在1800万元以内（不含1800万元）由陈旭剩饭。 四、《建设工程报告造价咨询合同》、《报告书》，证明2018年7月25日根据《工程内部承包协议补充协议》的约定，梅万波代表兴立园林与陈旭共同与中天正公司签署工程造价咨询合同，委托该公司对陈旭实施的案涉工程项目造价进行核定。2018年8月6日该公司出具《报告书》，审定陈旭已完成工程的竣工结算金额为17706128.28元（包含签证工程量价款）。截止2018年8月6日已支付共计17548570.00元。依据补充协议第一条的约定，双方共同委托鉴定机构，依据内部承包协议，确定兴立园林应当支付陈旭的工程总价款，由此看双方签订补充协议的真实意思就是进行造价核定，根据此后签订的咨询合同及出具报告后的履行情况看，陈旭没有向兴立园林公司以及咨询机构提出任何异议。 五、《报警回执》、叶惠璘劳动合同、《治安调解协议书》，该组证据为2018年7月17日陈旭来公司闹事，公司员工报警，警察出面协调的证明，在兴立园林一直按合同约定支付陈旭工程款的情况下，陈旭仍然数次在兴立园林公司无理取闹、妨碍办公，以此逼迫兴立园林在双方约定的造价咨询结算价款确定后，仍继续帮其渡过难关向陈旭借支价款用于陈旭支付人工费及货款。 六、对陈旭支付明细，案涉工程全部的支付情况，截至陈旭提起诉讼时，兴立园林及梅万波累计向陈旭支付的案涉项目工程款为19633700.00元，据此，兴立园林不仅没有拖欠陈旭的工程款，反而已经超付了工程款3472543.72元。 七、建安税发票兴立园林公司向税务局缴纳建安税的税率为3.435%。 八、律师费发票、代理合同、《四川省发展和改革委员会四川省司法厅关于规范律师法律服务收费管理有关问题的通知》的通知附件，兴立公司因为陈旭违反《工程内部承包协议补充协议》的约定，在兴立园林超付工程款的情况下还起诉至法院，根据其起诉的金额及《四川省律师法律服务收费行业指导标准》，兴立与您支付了17万律师费，该笔费用应由陈旭承担。 原告（反诉被告）对被告（反诉原告）所举证据发表了如下质证意见： 一、对协议的真实性予以认可，但合同无效。因合同无效，对工程款的结算应当按照补充协议的约定进行。 二、对证据三性均有异议，工程款的支付是通过公司来进行的，陈旭的项目部公司并没有安排人员参与管理。 三、对证据三性均无异议，但作为这份补充协议，双方约定的是进行工程造价鉴定，双方并受工程造价鉴定报告（结论）约束。但是双方补充协议并没有完全履行，工程咨询机构出具的工程竣工结算审核报告不能代替工程造价鉴定报告。 四、建设工程造价咨询合同、双方共同于造价咨询机构签订建设工程造价咨询合同，合同第二条服务范围及工作内容详见附件A，但该合同的15、16页附录A服务范围、工作内容是空白的，说明约定是不清楚的，委托事项不明，依据补充协议内容来确定，协议确定内容是进行工程造价鉴定。报告书附件中工程造价咨询机构资质证书的持证需知，明确了工程造价咨询业务范围，其业务范围的前三项包括工程结算及竣工结算（决算）报告的编制与审核等。他的业务范围第四项是工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁咨询。这就说明竣工结算审核报告和工程造价鉴定报告是两项不同的业务，那么其结论具有不可互相替代性。报告书不符合补充协议约定的要求，不符合建设工程造价咨询成果文件质量标准的要求。原告（反诉被告）不接受报告的约束，因此才向人民法院起诉。 五、陈旭确实于2018年7月17日到反诉原告公司主张权利，这是事实，但该行为发生在报告出具之前，并非反诉原告所说的报告书出具之后，陈旭还去闹事。陈旭之所以到反诉原告公司去是为了主张权利，经过双方协商才有了后来共同委托咨询的事。 六、对2017年1月23日的确认书中1540万元整陈旭予以认可，如有新证据被告（反诉原告）可以出示，2015年完工时，兴立园林仅支付940余万元，其余款项均是陈旭自行垫资完成，陈旭确有垫资，兴立园林占用了陈旭的资金，对其余部分通过查看兴立园林提供的资料陈旭也认可，对于兴立园林自行统计超付陈旭金额统计表陈旭不予认可。 七、对建安税由陈旭承担有异议。 八、对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，根据双方补充协议第四条的约定，陈旭并没有违反上述补充协议的约定，因此陈旭不应当承担被告（反诉原告）聘请律师的律师费。 原告起诉后，双方之前委托的四川中天正工程项目管理有限公司对案涉工程的工程造价出具了鉴定书一份，本院依法通知双方对该证据发表了质证意见。通过双方当庭发表各自意见后，双方达成了由本院指定司法鉴定机构进行司法鉴定的解决方案，双方约定鉴定费用不足1850万元（包含1850万元），由原告（反诉被告）承担本案鉴定费用，超过1851万则由被告（反诉原告）承担15%的鉴定费用，以50万元为上浮依据，1901万为30%，一次类推，直至承担100%的鉴定费用，在达到100%之前，剩余部分由原告（反诉被告）自行承担。经双方协商，最终选定了由四川精财信工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司向本院出具了陈旭诉四川兴立园林环境有限公司合同纠纷一案的工程造价鉴定意见书【川精财信工鉴（2020）第001号】。该鉴定意见书的结果为：1、按照《工程内部承包协议》的计价依据及计价方法，“西昌邛海实地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为18369647.98元。大写（人民币）：壹仟捌佰叁拾陆万玖仟肆百陆拾柒元玖角捌分。2、按照项目所在地施工期使用的计价依据、计价方法及施工工期市场价格信息，“西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B3标段”陈旭完成部分的工程造价金额为22361573.19元，按报价浮动率下浮14.78%后的工程造价金额为19056532.67元。大写（人民币）：壹仟玖佰零伍万陆仟伍佰叁拾贰元陆角柒分。本院通知双方到庭发表了各自的质证意见： 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。