江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0682民初9217号 原告：南通理想装饰工程有限公司，住所地：南通市钟秀东路**。 法定代表人：冒永全，总经理。 委托诉讼代理人：张陆美，江苏开典律师事务所律师。 被告：江苏辉业集团有限公司，，住所地：如皋市如城镇李渔路** 诉讼代表人：高友林，江苏山水律师事务所律师，江苏辉业集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：曹云南，江苏山水律师事务所律师。 被告：如皋市如城新农村投资有限公司，，住所地：如皋市如城街道福寿路** 法定代表人：邹丽华，董事长。 委托诉讼代理人：周凯、张沁，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 原告南通理想装饰工程有限公司（以下简称理想公司）与被告江苏辉业集团有限公司（以下简称辉业公司）、如皋市如城新农村投资有限公司（以下简称新农投公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，于2018年11月21日作出（2018）苏0682民初1755号民事判决，新农投公司不服该民事判决，上诉至江苏省南通市中级人民法院。2019年10月15日，江苏省南通市中级人民法院作出（2019）苏06民终217号民事裁定，裁定：撤销（2018）苏0682民初1755号民事判决、发回如皋市人民法院重审。本院于2019年10月22日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告理想公司的特别授权委托诉讼代理人张陆美、被告辉业公司的特别授权委托诉讼代理人曹云南、被告新农投公司的特别授权委托诉讼代理人周凯、张沁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告理想公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告享有辉业公司债权本金4389017.23元，利息自2015年10月11日开始计算，按银行同期贷款利率计算至破产受理之日；2、新农投公司在欠付工程款的本金和利息范围内承担连带责任；3、原告对上述工程款本金和利息就如皋东郡丽水安居区3号、6号楼工程折价或拍卖的价款优先受偿；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年8月5日，原告与辉业公司签订《门窗施工协议》，约定将新农投公司开发的如皋东郡丽水安居区3#、6#楼铝合金门、窗制安工程发包给原告施工，以综合单价的形式包工包料，并约定了各系列门窗单价、门窗面积的计算方法、施工工期、质量标准等。后原告按约进场施工，但辉业公司一直未按约支付进度款。2015年8月20日，辉业公司确认原告已完成工程量95%，承诺2015年10月10日之前支付总价85%的工程价款，留10%于门窗工程竣工时支付，5%于保修期满时支付。由于辉业公司管理混乱，新农投公司钱款一直未支付到位，之后整个工程处于停顿状态，原告已完工门窗工程款项本金利息5003479.23元被告至今未付。故诉至法院，请依法判决。 被告辉业公司辩称，1、案涉工程未经结算审计，要求新农投公司与辉业公司承担连带责任不具备法定条件，同时违反破产法债权平等受偿以及法定清偿顺序的相关规定，侵害其他债权人的受偿权。2、原告没有将与辉业公司之间的合同履行完毕，存在甩项，原告以实际行为终止合同履行。3、原告对于案涉工程不应当享有工程价款的优先受偿权，原告完成部分施工后进行甩项，剩余工程一直没有继续履行，根据江苏省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答，建设工程价款优先受偿权期限的起算方式，在合同解除或终止履行的情况下，自合理履行或终止履行起算6个月，根据原告提供的承诺书，当时辉业公司向其确认了施工进度为95%，结合司法鉴定工作人员现场勘验结果，在出具承诺书之后，原告没有继续履行合同，应当自2015年8月20日起计算6个月，该期间内未通过诉讼仲裁方式主张建设工程价款优先受偿权的，该权利消灭。4、原告主张的工程款利息不属于建设工程价款优先权范围。5、本案诉讼费、鉴定费不属于共益债务，无权在破产财产之内优先受偿。 被告新农投公司辩称，1、原告要求新农投公司在欠付辉业公司工程款范围内承担连带责任没有事实及法律依据。首先，根据合同相对性原则，原告与辉业公司订立《门窗施工协议》，原告仅能向辉业公司催要，与新农投公司无关；其次，根据规定，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在无效情形，而案涉工程并不存在法律规定的违法分包或转包情形，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。2、即使案涉建设工程施工合同无效，并不必然导致《门窗施工协议》无效，该两份合同系独立的合同，彼此不具有从属性。3、目前案涉工程的规划许可证均已领取，不存在无效情形。4、即使案涉分包合同无效,依据法律规定，新农投公司也仅应在欠付辉业公司的工程款范围内承担连带责任，目前新农投公司不欠付辉业公司任何工程款。根据法律规定，在未查明发包人是否欠付工程款或欠付数额的情况下，不能判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。5、原告未完全履行《门窗施工协议》约定的工程内容，其申请鉴定形成的鉴定报告严重背离事实，不能作为辉业公司欠付理想公司工程款数额的依据。6、理想公司主张的利息损失过高。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定如下事实：新农投公司将其开发的东郡丽水安置房工程（一标段）通过招标投标程序发包给辉业公司施工。2012年10月8日，新农投公司作为发包人与辉业公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》（加盖如皋市招标投标管理办公室备案专用章），协议书部分约定：新农投公司将位于如皋市如城镇仙鹤社区3组的东郡丽水安置房工程（一标段）发包给辉业公司承建；工程内容为东郡丽水安置房（一标段）整体建设，包括（除供电、供水）供气、电话、有线电视以及小区道路工程、排水工程、绿化工程、路灯工程等配套工程；开工日期2012年10月，竣工日期2015年3月，合同工期总日历天数880天；工程质量按现行国家验收规范达到合格等级；合同价款约387374063.50元。专用条款部分约定：合同价款采用可调价格合同，以施工图纸、设计变更及签证为依据，按2008年规范计算工程量，工程价款经如皋审计局审计后确定；工程款支付方式和时间：第一次付款：发包方应在本工程施工至地上十层时，支付工程总价的25%；第二次付款：工程竣工验收合格后三个月内支付至工程总价的50%；第三次付款：在第二次付款满一年同时须在提交工程竣工决算资料满十个月付至经审计后工程款的95%，余款缺陷责任期（两年，从竣工验收合格之日起计算）满一次性结清。 2014年8月5日，辉业公司作为甲方与理想公司（2019年1月23日取得建筑幕墙工程专业承包二级资质）作为乙方签订一份《门窗施工协议》，约定：工程地点在如皋东郡丽水安居区；承包内容为铝合金门、窗制安；承包楼号为3#、6#楼；承包范围：包工包料，施工图及二次设计规定的铝合金门窗制安的全部内容。三、承包方式：1、以综合单价的形式包工包料，即包人工费、材料费、机械费、运输费、施工措施费、施工水电费、检测费、成品保护费、损耗、管理费、利润、规费和税金，铝合金门窗、五金配件、开启等调试，以及包质量、安全、文明施工、包通过验收、包资料报验归档等费用。2、综合单价：H80系列断桥隔热铝合金推拉窗450元/㎡，H55系列断桥隔热平开窗和H53系列断桥隔热平开窗上悬窗520元/㎡，H53系列断桥隔热铝合金固定窗380元/㎡，H80系列断桥隔热铝合金推拉门和H60系列断桥隔热铝合金平开门420元/㎡，以上综合单价均以包括安全玻璃，如使用Low-E玻璃增加30元/㎡，磨砂玻璃增加5元/㎡。结算总价的70%需提供原材料发票给甲方。3、计算方法：门窗按框外围面积计算，飘窗按中心线长乘窗高，门窗数量按实结算。4、铝合金门、窗框安装结束后，由乙方专职质检员自检合格后报甲方和有关部门验收合格后，付承包额的15%，工程竣工验收交付后并及其上报具有合格的工程资料后付承包额的60%，工程竣工验收合格一年后一个月内付至审计价的85%，余款15%待回访期结束后凭物业公司出具证明后一次性付清。 2015年8月16日，辉业公司作为甲方与理想公司作为乙方就东郡丽水增加的铝合金百叶窗、塑钢推拉门、隔热断桥铝合金玻璃幕墙签订一份《东郡丽水门窗施工补充协议》，约定：1、原合同工期、质量标准、承包方式等通用条款仍适用于铝合金百叶窗、塑钢推拉门、隔热断桥铝合金玻璃幕墙。2、价格及材料要求：（1）铝合金百叶窗：壁厚1.0mm喷塑涂层，250元/㎡；（2）塑钢推拉门：88系列壁厚2.2mm，6+12A+6玻璃，300元/㎡；如使用钢化玻璃增加20元/平方米；如使用low-e玻璃增加30元/平方米。（3）隔热断桥铝合金玻璃幕墙和3mm厚铝板H140系列6+9A+6玻璃850元/㎡。3、所有框安装结束后，由乙方专职质检员自检合格后报甲方和有关部门验收合格后七个工作日内付承包额的15%，工程竣工验收交付后并及其上报具有合格的工程资料后七个工作日内付承包额的60%，工程竣工验收合格一年内付承包额的95%，余款5%待回访期结束后凭物业公司出具证明后七个工作日内一次性付清。工程竣工验收合格后，甲方在七个工作日内配合与乙方结算工程量，超过一个月视为认可工程量。 2015年8月20日，辉业公司向原告出具一份《承诺函》，载明：“南通理想装饰工程有限公司，我司将如皋东郡丽水安居区3#、6#楼，门窗安装工程发包给你公司施工，现已完成了所有工程量的95%，剩余工程量按照土建整体进度进行施工。工程款按照合同与施工图计算，于2015年10月10日前付至总价的85%，留10%于门窗工程竣工时支付，5%于保修期满时支付。” 原告与辉业公司一致确认双方之间的施工协议于2015年8月底、9月初解除。原告确认就其施工的工程，已付款为268000元（2015年3月8日付48000元、2015年10月30日付220000元），系新农投公司直接支付给原告。 另查明，2016年6月7日，辉业公司向新农投公司出具一份《承诺书》，载明：“一、如皋市如城新农村投资有限公司出借给我司的借款为我司代偿代付的工人工资、材料设备款、为我司及如皋珂龙建材有限公司担保进行的代偿等所有为我司支出的款项，我公司承诺并确认均作为已支付工程款，由如皋市如城新农村投资有限公司直接从总工程款中扣抵。二、如皋市如城新农村投资有限公司为我司及如皋珂龙建材有限公司提供的担保，尚有部分属于或有债务，未实际代偿，若如皋市如城新农村投资有限公司一旦代偿，我公司承诺并确认均作为已支付工程款，由如皋市如城新农村投资有限公司直接从总工程款中扣抵；三、经结算，如皋市如城新农村投资有限公司已支付工程款（包括上述一、二款约定部分）若超过我司已完成工程量的总价款，我公司承诺并确认为我司债务，由我司偿还。四、根据第一、二、三款，经结算，若我公司尚有工程款余额，我司同意作为应收账款质押给如皋市如城新农村投资有限公司，以作为如皋市如城新农村投资有限公司已为我司及如皋珂龙建材有限公司提供对外借款担保的反担保。同意配合如皋市珂龙建材有限公司办理相关协议、登记等质押手续。” 2017年8月1日，新农投公司作为甲方与辉业公司作为乙方签订一份《解除合同协议书》，约定：一、甲、乙双方自愿解除2012年10月8日签订的《建设工程施工合同》，终止履行。四、工程价款结算。乙方所承包的工作内容中已完成工作量的结算按原合同所议定的条款执行，甲、乙双方共同委托江苏建威建设管理有限公司进行公开决算审计，并将审计结果报如皋市审计局备案后作为最终工程结算价款的依据，甲、乙双方均应确认，不得再持异议。五、工程款支付。甲、乙双方按合同及财务要求对本工程价款结算、对账并予以确认，乙方按要求开具发票。甲方应付工程款为工程款最终结算数额加上履约保证金减去甲方已支付款项（包括已支付工程款、借款、甲方为乙方代偿工人工资、材料款、甲方为乙方担保进行的代偿等，详见附件已支付款项明细）。如应付工程款尚有剩余扣相应质保金后，由甲方按照与乙方签订的原合同约定条款支付；如甲方已支付给乙方的工程款及已为乙方垫付的其他与工程相关的款项超出乙方应结算的工程款，超出部分由乙方负责返还。六、承包方退场。因工程系涉及民生的东郡丽水安置房工程，本着及时快速解决问题，保障人民群众切身利益的原则，本协议签订后，乙方应立即无条件退场，已完成工程资料移交、工程量确认、工程款结算由双方在场外进行。七、原合同解除后并不免除乙方对已完工部分承担验收通过的义务，以及工程质量保修责任。 两被告签订《解除合同协议书》后，案涉工程的后续工程由新农投公司发包给中如建工集团有限公司施工。案涉工程已经单体验收，并已向小业主交付房屋。两被告尚未就被告辉业公司的已完工程进行结算。 还查明，2015年12月31日、2018年12月6日，新农投公司分别取得3号楼、6号楼的建设工程规划许可证。 又查明，2018年7月9日，本院作出（2018）苏0682破10号民事裁定，裁定：受理杨前元对辉业公司的破产清算申请。2018年8月9日，本院作出（2018）苏0682破10号决定：指定江苏山水律师事务所担任辉业公司管理人，高友林律师为管理人负责人。 2018年2月2日，原告诉至本院，要求判如所请。审理中，原告申请保全两被告银行存款5100000元或者等额财产。2018年3月3日，本院作出（2018）苏0682民初1755-1号民事裁定，裁定：对辉业公司、新农投公司的银行存款5100000元或其他等额财产进行保全。 2018年6月21日，原告向本院申请对其施工的工程造价进行鉴定。2018年9月12日，本院委托的南通通城建设工程项目管理有限公司作出通城司鉴[2018]工价4号《工程造价鉴定书》，载明：四、鉴定说明：1、该工程工程量按实结算，固定综合单价按合同约定计算。2、现场确认6#楼一、二层南立面及东立面MQ1至MQ5仅安装了铝合金幕墙框料型材，其它未施工（如：门窗扇料、中空玻璃、3㎜厚铝板、五金配件等）。而原告认为门窗扇料、中空玻璃等虽未上墙，但已全部制作完成，放置于加工厂。因此，现场未见施工部分（约占幕墙综合单价的66%）列入争议部分，由法院判决。五、鉴定结论：1、确认部分工程造价：3987419.10元。其中：3#楼门窗工程造价2487741.50元；6#楼门窗工程造价1499677.60元。2、争议部分工程造价277117.68元。原告为此花去鉴定费35000元。 2018年11月21日，本院作出（2018）苏0682民初1755号民事判决。新农投公司不服该民事判决，上诉至江苏省南通市中级人民法院。2019年10月15日，江苏省南通市中级人民法院作出（2019）苏06民终217号民事裁定，裁定：撤销（2018）苏0682民初1755号民事判决、发回如皋市人民法院重审。本院于2019年10月22日重新立案。 上述事实，有当事人当庭陈述及相关证据经庭审质证在卷佐证。 本院认为：新农投公司经过招标投标程序将东郡丽水安置房工程（一标段）发包给辉业公司施工，案涉东郡丽水安置房3号楼、6号楼在本院重新立案前已取得建设工程规划许可证，辉业公司具有相应的建筑工程施工资质，故两被告签订的案涉《建设工程施工合同》不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。辉业公司承接案涉工程后，将3号楼、6号楼的门、窗及幕墙安装工程专业分包给原告施工，但原告未能举证证实其在施工期间具备相应的施工资质，故原告与辉业公司签订的《门窗施工协议》、《东郡丽水门窗施工补充协议》因违反强制性规定而无效。原告与被告辉业公司一致确认双方就案涉工程签订的施工协议已于2015年8月底、9月初解除，被告新农投公司在解除与辉业公司签订的建设工程施工合同后，已将案涉工程另行发包给案外人施工，且两被告均未对原告施工的已完工程提出质量异议，目前案涉工程已单体验收且交付小业主，故原告可依法主张其工程款债权。 本案原告已完工程造价经司法鉴定作出结论，被告虽有异议，但未能提供证据足以推翻鉴定结论，故本院对通城司鉴[2018]工价4号《工程造价鉴定书》予以采信。鉴定结论确认的无争议部分为3987419.10元（2487741.50元+1499677.60元），本院予以确认。鉴定结论列为争议的部分造价为277117.68元，经鉴定机构现场确认，该部分造价对应的是未施工部分（如：门窗扇料、中空玻璃、3㎜厚铝板、五金配件等）；原告认为门窗扇料、中空玻璃等虽未上墙，但已全部制作完成，放置于加工厂。本院认为因该争议部分工程未施工，则不能列入原告的已完工程范围，不能计入原告已完工程造价。故本院确认原告已完工程造价为3987419.10元，扣除原告自认的已付款268000元，两被告未举证证实存在其他已付款，则尚未支付的工程款为3719419.10元。 关于利息，原告主张自2015年10月11日开始计算，按银行同期贷款利率计算至破产受理之日。本院认为，辉业公司于2015年8月20日承诺原告“于2015年10月10日前付至总价的85%，留10%于门窗工程竣工时支付，5%于保修期满时支付”，原告与被告辉业公司一致确认双方签订的协议及补充协议于2015年8月底、9月初解除，被告未能举证证实原告与被告辉业公司的协议及补充协议解除、工程未能完工并经竣工验收归责于原告，因原告与被告未约定逾期付款的利率标准，则本院认定利息自2015年10月11日起至2015年10月29日止以3939419.10元为本金、自2015年10月30日起至破产受理前一日即2018年7月8日以3719419.10元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率为标准计算为451189.39元。 关于原告主张新农投公司在欠付工程款本金和利息范围内承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。两被告确认双方并未就辉业公司已完工程进行结算，新农投公司是否欠付工程款以及欠付的金额均无法确认，原告亦未举证证实新农投公司存在欠付辉业公司工程款的事实以及欠付的具体金额。基于此，原告主张新农投公司在欠付工程款范围内承担连带责任，依据不足，本院不予支持。 关于原告主张建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该条规定仅赋予与发包人订立建设工程施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权。原告并非与发包人新农投公司订立建设工程施工合同的相对人，与新农投公司没有直接的权利义务关系，则原告主张工程价款优先受偿权，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告与被告辉业公司一致确认双方签订的协议及补充协议已于2015年8月底、9月初解除，则原告于2018年2月2日起诉主张建设工程价款优先受偿权，已超过优先受偿权的行使期限。基于此，原告主张建设工程价款优先受偿权，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，判决如下： 一、确认原告南通理想装饰工程有限公司对被告江苏辉业集团有限公司享有工程款债权3719419.10元、工程款利息债权451189.39元。 二、驳回原告南通理想装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费46825元、保全费5000元、鉴定费35000元，合计86825元，由原告南通理想装饰工程有限公司负担案件受理费6668元；由被告江苏辉业集团有限公司负担案件受理费40157元、保全费5000元、鉴定费35000元合计80157元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）预交上诉案件受理费46825元。 审 判 长  钟 文 人民陪审员  洪德林 人民陪审员  章建东 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  汤亚南