广东省湛江市霞山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0803刑初200号公诉机关湛江市霞山区人民检察院。被告人陈某某，男，1988年3月22日出生，汉族，籍贯湛江市坡头区，初中文化，无业，户籍地湛江市霞山区************，羁押前住址湛江市霞山区************，公民身份号码440************91X。曾因犯信用卡诈骗罪于2009年8月27日被本院判处有期徒刑六个月，2009年11月19日刑满释放。因本案于2020年2月20日被羁押，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于湛江市第二看守所。指定辩护人熊俊，广东大雅律师事务所律师。湛江市霞山区人民检察院以霞检一部刑诉﹝2020﹞122号起诉书指控被告人陈某某犯诈骗罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员孔雀华出庭支持公诉，被告人陈某某及其指定辩护人熊俊到庭参加诉讼。现已审理终结。湛江市霞山区人民检察院指控，2020年2月6日，被告人陈某某在明知没有口罩货源的情况下，仍以帮被害人余伟杰购买口罩为由，按购买口罩总价的20%收取定金，分别于11时许收取了被害人余伟杰4000元人民币（现金交付）、于22时许收取被害人余伟杰8000元人民币（微信转账），并将该12000元人民币用于网络赌博和个人消费。案发后，被告人陈某某的家属已退还赃款给被害人余伟杰，余伟杰对陈某某的行为表示谅解。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，据此认为被告人陈某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。鉴于被告人认罪态度较恶劣，有犯罪前科，且系涉疫情案件，酌情从重处罚；已退赃，得到被害人的谅解，可以从轻处罚。建议判处被告人陈某某六个月以上一年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人陈某某辩称，对公诉机关指控的罪名和事实有意见，我只是借被害人的钱，不是诈骗。其指定辩护人的辩护意见，公诉人指控被告人陈某某涉嫌诈骗被害人12000元的事实不清，证据不足。主观上，被告人没有非法占有他人财产的意图，客观上亦没有实施虚构事实或隐瞒事实真相的行为，被告人与被害人之间实际上是一种民事关系。若法院经过审理认为被告人陈某某的行为构成诈骗罪并应判处刑罚，辩护人认为合议庭在对被告人量刑时应考虑如下从轻处罚意见：被告人陈某某的家属代被告人向被害人全数退还了12000元，被害人已表示谅解被告人；本案被告人的涉案金额不大，情节轻微。经审理查明，2020年2月6日，被告人陈某某在明知没有口罩货源的情况下，仍以帮被害人余伟杰购买口罩为由，按购买口罩总价的20%收取定金，分别于当日11时许收取了被害人余伟杰4000元人民币（现金交付）、22时许收取了被害人余伟杰8000元人民币（微信转账），并将该12000元人民币用于网络赌博。案发后，被告人陈某某的家属已退赃给被害人余伟杰，被害人余伟杰对被告人陈某某的行为表示谅解。另查明，被告人陈某某曾因犯信用卡诈骗罪于2009年8月27日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。2009年11月19日刑满释放。以上事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：一、被告人陈某某的供述与辩解及同步录音录像光盘，公安侦查阶段第一次供述，其主要内容摘录如下：2020年2月份，余伟杰通过微信语音问我能否帮他买一点便宜的口罩，刚好2月4日我朋友陈瑞的微信朋友圈有人卖两块钱一个的一次性医用口罩。于是，当天我就告诉了余伟杰，余伟杰当时就说要订一万个口罩。2月6日12时许余伟杰来我家找我，并给了我两成的定金4000元现金，接着我和他一起去工商银行将4000元存进了我本人的账户，我又当着余伟杰的面将钱转账给了陈瑞给我的银行账号。我告诉余伟杰当月9日就可以到货，剩下的差价等货到当面交易。当天22时许余伟杰打电话给我说再定两万个一次性口罩，我便打电话问陈瑞还有没有货，我朋友再定两万个，陈瑞就说有，我便叫余伟杰在微信上转了8000元定金给我，我又再次将钱转账给陈瑞的朋友。到了9日陈瑞跟我说货被扣去了，余伟杰就说要退订，但是陈瑞朋友不肯退钱，我和陈瑞就商量说分期还钱给余伟杰，但余伟杰不同意就报警说我诈骗。第二次供述，其主要内容摘录如下：2020年2月3日，余伟杰在微信上联系我，问我是否有2元钱一个的一次性口罩出售，需要10000只。因为我朋友圈上有人出售口罩，我也需要钱用，我就说有，经过协商，我和余伟杰说需要先给2成的订金4000元。2月6日12时许，余伟杰就来到我家，给了我4000元人民币现金，我接过后，就和余伟杰一起来到湛江市中国工商银行骏景支行，将4000元存进了我本人一张尾号553的工商银行储蓄卡内，并告知他9号口罩就可以到货。余伟杰离开后，我就将4000元充到了一个叫“时时彩”的赌博网站上，然后都输掉了。当天晚上22时左右，余伟杰打电话给我说还要再订两万个一次性口罩，因为我需要钱用，我就说需要交2成的订金8000元，余伟杰就通过微信转账的方式将8000元转到了我的微信上，我点击收款后告知余伟杰9日一共有三万个口罩到货，到货后再把剩余的52000元补齐。当天晚上，我将微信内的8000元钱提现到了我的一张农业银行储蓄卡内，又将8000元钱充到了“时时彩”赌博网站上，当天又全部输掉了。到了9日，余伟杰询问我口罩的事，因为我无法找到三万只口罩，就骗余伟杰说口罩在运输过程中被扣留了，现在暂时没有口罩。余伟杰就说要退订，因为我拿不出12000元钱，我就说17号才还钱。但我一直没钱还，2月20日晚上21时左右，余伟杰来到我家中要我退钱，因为我没有钱，我就和余伟杰协商能不能推迟点还钱，因为协商不下来，余伟杰就打电话报警。我朋友圈确实有人出售口罩，但我收取了余伟杰12000元定金后，我联系他们，他们又说没有，因为我把钱用于赌博了，所以没钱还。我觉得我这种不是诈骗行为，我只是欠了余伟杰12000元而已。第三次供述，其主要内容摘录如下：2020年2月5日，我使用微信语音和余伟杰联系，让他借4000元钱给我，我会还4500元钱给他，余伟杰同意了。2月6日12时，余伟杰在人民大道南国贸大厦AB座之间的人行道处将4000元现金借给了我。22时许，余伟杰使用微信语音联系我，我又向他借8000元，余伟杰同意后就在微信上转账了8000元给我。2月20日余伟杰来家中找我，要我还钱。因为我把钱都用于赌博了，没有钱还，他就报警了。经对混杂照片进行辨认，被告人陈某某辨认出了余伟杰。在审查起诉阶段的供述，其主要内容摘录如下：我没有实施诈骗，侦查阶段我承认诈骗是因为公安机关说我承认后退钱就可以放我出去了。我和余伟杰是朋友关系，我没有诈骗余伟杰的钱，我只是借他的钱，分两次借，一次借4000元（现金），一次借8000元（微信转账的）。他借给我的12000元，我都赌博输掉了。二、被害人余伟杰的陈述，其主要内容摘录如下：2020年2月6日11时许，我收到朋友陈某某给我发的微信信息，说他那边有2元一个的口罩卖，问我要不要，我就说我要订1万个。接着陈某某就说要先交4000元的定金，接着12时许，我就拿着4000元现金去到霞山区国贸B座楼下给了陈某某。到了22时许，我想着拍一万个口罩不够我们公司的员工用，就又叫陈某某帮我再定2万个，陈某某也同意了，于是我就在微信给陈某某转账了8000元的口罩定金。陈某某说2月9日就有口罩给我，如果到时没有口罩就将12000元的定金退回给我。到了2月9日8时许，我就打电话问陈某某口罩回来没有，陈某某说口罩没有了，三天之内就将这12000元的定金退回给我，但是三天之后我又打电话问陈某某，陈某某就说还没搞定，又叫我等三天才可以。2020年2月17日开始，陈某某就没有接我电话并且手机关机，然后2月20日我就报警了。2月23日我收到陈某某父亲的退款12000元现金。经对混杂照片进行辨认，被害人余伟杰辨认出了陈某某。三、证人陈瑞的证言，其主要内容摘录如下：我和陈某某是初中同学，认识有10多年的时间了。他没有向我购买过30000个口罩。经对混杂照片进行辨认，证人陈瑞辨认出了陈某某。四、书证1.人口信息资料，证明被告人陈某某的身份情况，作案时是已满十八周岁的中国公民。2.（2009）霞刑初字第283号刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人陈某某曾因犯信用卡诈骗罪于2009年8月27日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。2009年11月19日刑满释放。3.到案经过，证明2020年2月20日20时许被告人陈某某被依法传唤到湛江市公安局霞山分局工农派出所接受调查，并予以羁押。4.扣押笔录，证实为及时获取犯罪证据，对查获的涉案物品黑色vivo牌手机一部予以扣押。5.中国工商银行交易明细截图，经被告人陈某某确认，证实其已将4000元用于赌博。6.中国农业银行手机APP交易明细截图，经被告人陈某某确认，证实其将收到的被害人余伟杰支付的8000元提现到了其本人的农业银行卡，并用于赌博。7.手机微信聊天记录截图照片，经被告人陈某某、被害人余伟杰签字确认，证实在微信聊天中，被告人陈某某向被害人余伟杰称有口罩卖，并收取了被害人余伟杰的口罩定金。8.谅解书及收据，证实案发后，被害人余伟杰收到了被告人陈某某家属代其退还的12000元人民币，被害人余伟杰对被告人陈某某的行为表示谅解。五、现场勘验笔录，证实案发中心现场位于湛江市霞山区***********停车场出口人行道处。关于被告人陈某某及其指定辩护人认为12000元是被告人借被害人钱，属民事行为的辩解辩护意见。经查，被告人陈某某虚构有口罩卖诈骗了被害人12000元用于赌博的事实，被告人陈某某在公安侦查阶段第一、二次的供述均有承认该事实，该供述亦与被害人的陈述、证人证言、微信聊天记录、转账记录、银行流水等证据相吻合，形成完整的证据链，故对公诉机关指控的该事实，本院予以认定。被告人后来翻供，又不能合理说明翻供的原因，且其辩解内容与全案证据相矛盾，故对被告人及其辩护人的该辩解辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人陈某某无视国家法律，骗取他人钱财人民币12000元用于赌博，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人陈某某犯罪事实清楚，证据确实充分，诈骗罪罪名成立，本院予以支持。被告人陈某某在预防、控制突发传染病疫情期间，以销售疫情防控用品口罩为名，骗取他人财物，依法从严惩处。被告人陈某某有信用卡诈骗前科，酌情从重处罚。被告人陈某某的家属代其赔偿了被害人的损失，取得被害人谅解，酌情从轻处罚，对指定辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对被告人陈某某的量刑建议过低，与其罪责不相适应，本院不予采纳。根据被告人陈某某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2020年2月20日起至2021年6月19日止。罚金限于本判决生效第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库）。二、缴获的作案工具vivo牌手机一台予以没收，由扣押机关处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李建强人民陪审员  黄春兰人民陪审员  程远萍二〇二〇年五月十八日书 记 员  甄 芳附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。