贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书(2019）黔2301民再8号原审原告:陈秀金,男,1968年9月12日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，农民，住兴义市。委托诉讼代理人:陈来友,兴义市鲁屯镇法律服务所法律工作者，特别授权代理。原审被告：符国山，男，1984年5月12日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。原审被告：王兴伦，男，1963年4月8日生，布依族,贵州省兴义市人，农民，住兴义市。委托诉讼代理人:汤正福，兴义市桔山街道法律服务所法律工作者，特别授权代理。原审原告陈秀金与原审被告符国山、王兴伦民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月6日作出（2018）黔2301民初2285号民事判决书，已发生法律效力。后本院在工作中发现该判决确有错误，经本院院长提交审判委员会讨论并于2019年10月21日作出（2019）黔2301民监5号民事裁定书，裁定由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭再审了本案。原审原告陈秀金及其诉讼代理人陈来友、原审被告王兴伦及其诉讼代理人汤正福均到庭参加诉讼。因原审被告符国山下落不明，本院于2020年1月21日在《贵州民族报》A3版刊登公告，向其送达再审裁定书、应诉通知书及开庭传票等材料。公告期满后，符国山仍未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原审原告陈秀金向本院提出诉讼请求:一、请求判令符国山、王兴伦偿还借款100000元，8个月的利息6000元（以2%计付利息，以后利息计付至借款还清之日止）；二、诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年12月9日，被告符国山请被告王兴伦作担保、并以其自建私房作抵押向原告借款100000元用于兴仁公路工程周转，还款时间为2017年6月9日（借期6个月），月利率2%。到期后被告未还款，仅分三次给付利息9000元。被告王兴伦作为担保人，应先承担还款责任，故请求人民法院支持原告的诉讼请求。原审被告符国山未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。原审被告王兴伦辩称：符国山请我担保向原告借款100000元、月利率为2%、还款期限为2017年6月9日均是事实。借款期限从2016年12月9日起至2017年6月9日止，依法保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月,即保证期限于2017年12月9日届满，陈秀金于2018年3月才向兴义市人民法院提起诉讼，未在保证期限内提起诉讼，保证人王兴伦的保证责任已依法免除，故王兴伦不应承担保证责任。望人民法院驳回陈秀金对保证人的诉讼请求。原审认定：2016年12月9日，陈秀金与符国山、王兴伦签订借款合同一份。约定：符国山向陈秀金借款100000元，月利率2%，还款时间为2017年6月9日前，王兴伦作为担保人，符国山用其私人自建住房一栋作抵押。借款合同签订后，陈秀金在支付借款时，扣取了利息3000元，仅支付借款97000元给符国山。符国山借款后，分两次共给付陈秀金利息6000元。后因符国山未向陈秀金支付利息，也未偿还本金，陈秀金索要无果后于2017年8月1日向本院提交起诉状主张权利，因符国山下落不明，本院于2018年3月23日才立案予以处理。以上事实，有陈秀金与王兴伦的陈述，陈秀金提交的证据借款合同原件一份、转款凭证一张，本院马岭法庭2017年度的收案登记表复印件一页、通知符国山到庭应诉的传票存根一张等在卷佐证，故作认定。原审认为：合法的民间借贷受法律保护。本案中，符国山请王兴伦作担保向陈秀金借款用于符国山承包的公路工程周转，该借贷关系系合法的民间借贷关系，应受法律保护。符国山未按约定归还借款，已构成违约，依法符国山应继续承担偿还借款的义务。故对陈秀金要求符国山偿还借款本金100000元的诉讼请求，其中合法部分，本院予以支持。对于合法部分是多少的问题，因陈秀金在给付符国山借款时，扣取了利息3000元，实际给付数额为97000元，故本院依法确认陈秀金的合法本金请求为97000元，即对陈秀金要求符国山偿还借款本金100000元的诉讼请求，本院只支持97000元，其余部分，不予支持。对于利息，陈秀金主张要求给付“8个月的利息6000元（以2%计付利息，以后利息计付至借款还清之日止）。”根据本案借款发生的时间等具体情况并结合陈秀金的诉状内容判断，陈秀金的具体利息请求应为“以100000元为基数按月利率2%计付利息至借款还清之日止（其中至草拟起诉状之日止的欠付利息为6000元）。”对于该利息请求是否应支持的问题。首先，对于计息基数，因陈秀金实际支付给符国山的本金为97000元，故本院确认计息基数为97000元；其次，对于月利率，陈秀金主张按2%计算，因借款时约定月利率2%，故陈秀金主张的月利率符合法律规定，本院予以支持；再次，对于利息起算时间，因符国山借款后已给付陈秀金利息6000元，根据实际借款本金97000元及约定月利率计算每月利息为1940元（97000元×2%），每日利息约为64.67元（1940元÷30日），3个月的利息为5820元（1940元×3个月），该6000元用于充抵3个月的利息后，余额为180元（6000元－5820元），该180元仅够2.78天（180元÷64.67元/天）的利息，本院酌情确定用于充抵3天的利息，6000元全部充抵利息后，利息大约已付至2017年3月11日，故利息的起算时间为2017年3月12日；最后，陈秀金要求将利息付清至借款还清之日止，符合法律规定，本院予以支持。综上，对陈秀金的利息请求，本院支持以97000元为基数按月利率2%从2017年3月12日起计算利息至借款还清之日止；对陈秀金其余利息请求，本院不予支持。对于王兴伦是否承担保证责任的问题。王兴伦作为担保人，但借款时未约定保证期间、保证范围、保证方式。本案借款之还款期限为2017年6月9日，因未约定保证期间，依法保证期间应为还款期限届满之日起六个月，即保证期间于2017年12月9日届满，陈秀金系2017年8月1日向本院提交起诉状主张权利，系在保证期间内主张权利，故王兴伦的保证责任不能免除；因借款时未约定保证方式和保证范围，依王兴伦应对本案全部债务承担连带清偿责任。但是，在借款时，因符国山用其私人自建住房一栋作抵押，本案属于既有物的担保又有保证人保证的情形，依法保证人应在担保物的价值以外范围内承担保证责任。故本院确定由王兴伦对符国山的自建住房一栋价值以外范围的债务承担清偿责任，即在处理符国山的自建住房一栋用于偿还本案债务后之不足部分，由王兴伦偿还。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干法律问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由符国山于本判决生效之日起十日内偿还陈秀金借款本金97000元，并以97000元为计息基数按月利率2%从2017年3月12日起计付利息至借款清偿完毕之日止；二、由王兴伦对符国山的自建住房一栋价值以外范围的债务承担清偿责任，即在处理符国山的自建住房一栋用于偿还本案债务后之不足部分，由王兴伦偿还；王兴伦承担保证责任后的数额，其可另案向符国山主张权利；三、驳回陈秀金的其余诉讼请求。诉讼费2900元（其中案件受理费2300元，公告费600元），由符国山负担。再审过程中，原审原告陈秀金的诉讼请求与事实主张与原审一致。原审被告符国山未到庭参加诉讼，未提出答辩意见。原审被告王兴伦再审辩称：王兴伦的担保期限已过，不应当对陈秀金的借款本息承担保证责任。王兴伦在借款合同尾部并未签字，双方之间不能成立担保合同；即使担保合同成立，债权人未在保证期间内提起诉讼，保证人得以免除保证责任。请求法院驳回陈秀金对王兴伦的诉讼请求。本院再审查明，符国山因资金周转需要向陈秀金借款，陈秀金与符国山、王兴伦于2016年12月9日以陈秀金为甲方，符国山为乙方、王兴伦为担保人，签订《借款合同》一份，载明：“一、甲方借款给乙方人民币壹拾万元（小写：100000元），于2016年月12日9月前交付给乙方。二、借款利息：2%。三、借款期限：2016年12月8日起至2017年6月9日止。四、还款日期和方式：一次性还清壹拾万元给甲方。五、违约责任：本人有自建房一栋133平方，到期还不起给甲方，归甲方所有，自愿搬走。”在陈秀金持有合同中，符国山在合同首部及尾部“借款人”栏签名捺印；王兴伦在首部“担保人”栏签名捺印并书写其电话号码，未在尾部签名捺印。该合同未约定王兴伦的保证方式、范围和期间。合同签订后，陈秀金当日即预扣利息3000元并以银行转账方式交付借款97000元给符国山；符国山用以抵押借款的房屋未到相关部门进行抵押登记。另查明，符国山得款后除被陈秀金预扣的利息外，仅支付陈秀金利息3000元；王兴伦又代付利息3000元。借款逾期后，陈秀金于2017年8月1日呈交书写日期为2017年7月31日的起诉状至本院马岭法庭，法庭接收后予以登记。后因寻找符国山未果而未予及时立案，直至2018年3月23日方才立案处理。本院再审认为，本案再审双方的争议焦点是：抵押担保合同的效力；王兴伦在本案中的保证责任方式及范围；保证期间及是否届满。原审认为符国山请王兴伦作担保向陈秀金借款用于工程周转，系合法的借贷关系，受法律保护；符国山未按约定归还借款构成违约，应继续承担偿还借款的义务；陈秀金实际交付借款97000元，应以此作为借款本金并计算利息；已付6000元折算利息至2017年3月11日等裁判意见并无不当，再审予以维持。对于本案中的抵押担保问题，涉案借款合同第五条中符国山承诺“本人有自建房一栋133平方，到期还不起给甲方，归甲方所有，自愿搬走。”其性质系借款合同附属的抵押合同，合同当事人以房地产设立抵押应当办理财产抵押登记而未进行登记；同时，该抵押合同违反《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，系无效条款，不发生抵押担保之效力。但合同该部分无效，并不影响其他部分即借款合同及保证合同之效力，故陈秀金请求符国山、王兴伦承担继续还款及保证责任应予支持。此外，原审原告并未主张实现抵押权及优先受偿权，原审认定本案属于既有物的担保又有保证人保证的情形，保证人应在担保物的价值以外范围内承担保证责任。继而确定由王兴伦对符国山的自建住房一栋价值以外范围的债务承担清偿责任，即在处理符国山的自建住房一栋用于偿还本案债务后之不足部分，由王兴伦偿还的裁判意见属超出诉讼请求裁判且适用法律错误，依法应予改判。对于王兴伦的保证责任的问题。王兴伦提出其“在借款合同尾部并未签字，双方之间不能成立担保合同”的答辩意见，经查，王兴伦虽未在合同尾部的“担保人”栏签名，但在首部“担保人”栏签名捺印并留下联系方式，该签印系其自愿作出，是真实意思表示，一经作出即具有法律效力，不能因为签名位置差异否定合同效力，故王兴伦该项答辩意见不成立，不予采纳。陈秀金与符国山、王兴伦签订的《借款合同》中未约定王兴伦的保证方式、范围和期间。依照《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条第二款：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，王兴伦的保证方式为连带责任保证；保证范围为本案全部债务；期间为还款期限届满之日起六个月，即至2017年12月9日届满。本案原审及再审均认定陈秀金于2017年8月1日就本案向马岭法庭提起诉讼，即陈秀金已在保证期间向保证人要求承担保证责任，故王兴伦的保证责任不能免除。王兴伦主张：“债权人未在保证期间内提起诉讼，保证人得以免除保证责任。”的抗辩意见不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条,《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条,《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、第四十条、第四十一条之规定，判决如下：一、维持贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初2285号民事判决书第一项，即：“由符国山于本判决生效之日起十日内偿还陈秀金借款本金97000元，并以97000元为计息基数按月利率2%从2017年3月12日起计付利息至借款清偿完毕之日止；”和第三项，即：“驳回陈秀金的其余诉讼请求”。二、撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初2285号民事判决书第二项，即：“由王兴伦对符国山的自建住房一栋价值以外范围的债务承担清偿责任，即在处理符国山的自建住房一栋用于偿还本案债务后之不足部分，由王兴伦偿还；王兴伦承担保证责任后的数额，其可另案向符国山主张权利。”及诉讼费负担判项，即：“诉讼费2900元（其中案件受理费2300元，公告费600元），由符国山负担。”三、由王兴伦对本判决第一项所列债务承担连带清偿责任，王兴伦承担保证责任后，有权向债务人符国山追偿。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2300元，原审、再审公告费1200元，共计3500元，由符国山、王兴伦共同负担3000元，陈秀金负担500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  陈二龙人民陪审员  石廷刚人民陪审员  曾德华二〇二〇年五月七日法官 助理  王家兴书 记 员  杨贞玮