山西省晋中市太谷区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋0726民初1285号 原告（反诉被告）：东方诚建设集团有限公司（原名称为：北京东方诚国际钢结构工程有限公司），住所地：北京市顺义区李遂镇市场北路**。 法定代表人：多跃刚，男，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵素玲，女，北京市东卫律师事务所律师。 被告（反诉原告）：太谷县恒达精密铸造有限公司，，住所地：山西省晋中市太谷区桃园堡村南 法定代表人：张子路，任公司董事长。 委托诉讼代理人：白巨山，系该公司员工。 原告（反诉被告）东方诚建设集团有限公司（以下简称东方诚公司）与被告（反诉原告）太谷县恒达精密铸造有限公司（以下简称恒达公司）合同纠纷一案，本院于2017年10月9日作出（2015）太商初字第239号民事判决书，恒达公司不服，提出上诉。晋中市中级人民法院于2018年8月31日作出（2018）晋07民终796号民事裁定书，撤销原判，发回本院重审。本院于2018年10月8日立案后，依法另行组成合议庭,适用普通程序，公开开庭进行了审理，东方诚公司的法定代表人多跃刚及其委托诉讼代理人赵素玲，恒达公司的委托诉讼代理人白巨山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方诚公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款5,012,255.902元，工程款利息5,012,255.95元×0.000191×528天＝505,475.9832元（自2014年6月22日起至2015年12月2日止，工程款利息付至付清之日）；2、判令被告立即支付质保金854,329.258元，工程款利息854,329.258元×0.00091×163天＝26,597.83279元（自2015年6月22日起至2015年12月2日止，工程款利息付至付清之日）；3、以上两项合计应付款为6,398,658.976元整；4、由被告承担本案全部诉讼费用。诉讼中，东方诚公司变更诉讼请求为：1、判令被告立即支付工程款4,571,813.26元，工程款利息4,571,813.26元×0.000191×528天＝461,058.22元（自2014年6月22日起至2015年12月2日止，工程款利息付至付清之日）；2、判令被告立即支付质保金831,148.06元，质保金利息831148.06×0.00091×163天＝123,284.19元（自2015年6月22日起至2015年12月2日止，工程款利息付至付清之日）；3、以上两项合计应付款为5,402,961.32元；4、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年6月30日原告与被告签订了《太谷恒达精密铸造有限公司新建铸造车间项目-铸造车间钢结构工程制作安装合同》（以下简称《制作安装合同》），原合同价款为12,380,929元。双方于2013年8月29日签订了《太谷恒达精密铸造有限公司新建铸造车间项目-铸造车间钢结构工程补充协议（屋面部分）》（以下简称《补充协议》），原合同价款2,869,836元。2013年12月20日被告要求变更增加铸造车间高位水箱支架，加工为固定总价588,127.16元。2014年3月8日墙面A轴所有门口位置增加雨棚，变更金额结算时一并收取。2014年3月14日墙面39轴和35轴上新增工艺留洞除尘墙面开洞，具体数量以现场安装量为准。以上工程增项变更结算金额为1,247,693元。合同总额共计17,086,585.16元。工程结束后，被告一直不与原告办理结算。2014年6月22日原告出具撤场证明，被告签字。截止到2015年12月，被告仅支付工程款11,220,000元，仍欠巨额工程款5,866,585.16元（包括工程款5,012,255.902元和质保金854,329.258元，质保金也已于2015年6月22日到期）。为维护原告合法权益，特诉至法院。 恒达公司辩称：对双方签订的合同并发生实际履行部分事实存在异议，原告并未完全将合同中约定的工程完工，建设工程中我方多次发现工程有质量问题，公司负责工程监理人员也多次口头提出，但原告未改进，而是放弃最后部分工程。双方合同中约定，总工期为120天，至2013年7月4日我公司支付原告预付款后工程至今也未完工，故我公司不同意支付其剩余的工程款项，请法庭驳回原告诉请。 恒达公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告违约金及经济损失共计1,580,000元；2、判令本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2013年6月30日反诉原告与反诉被告签订了《制作安装合同》。随后双方又签署了屋面部分的补充协议。合同中对双方的权利义务进行了明确的约定。合同签订后，反诉原告依约履行了合同义务，而反诉被告却未按照合同约定履行合同义务。反诉被告有以下违反合同约定的行为：1、未依约按期完工。制作安装合同第五条明确约定本制作安装工期为120天；同时约定工程工期自本合同甲乙双方签字盖章后乙方收到预付款之日起开始生效。2013年7月4日反诉原告依约向反诉被告支付了预付款。由此可以看出安装工期自2013年7月4日起计算120日后工程就应完工。而事实上本安装合同时至今日都未完工，亦未进行工程验收。2、未依约履行交付合同资料义务。反诉被告未按照合同第二条第1款承包范围的约定向反诉原告交付墙板支撑改造施工图；未按照合同第五条第三款之约定向反诉原告提交工程进度计划和施工图纸；未按照合同第九条第四、五款之约定向反诉原告提供完整的验收资料。3、未按合同约定质量施工，出现多处质量问题。反诉原告与反诉被告签订制作安装合同后，反诉被告虽进行了施工，但施工质量根本达不到合同要求。如屋面起伏不平幅度较大、屋面板材掉漆严重影响使用寿命、屋面堆积物未予处理、屋面结合处露缝致使漏水严重、屋顶以及梁柱多处生锈返锈。就质量问题反诉被告亦书面签字认可，但在反诉原告向其提出问题时不予理睬。4、该工程未完工、未进行验收。反诉被告在签订《制作安装合同》后，不积极履行合同义务，拖延工期，中途退场；时至今日仍未完工。如部分轴线内墙板未做、部分轴外墙板未做、未安装动力排风扇、部分隔墙未做。反诉原告与反诉被告签订的《制作安装合同》第九条对工程验收进行了详细的约定。根据该条第二款的约定反诉被告应当在自检通过后向反诉原告提交申请验收的书面通知，时至今日反诉原告都没有收到。可见该工程双方并未完工，亦未进行验收，更无法谈论是否验收合格的问题。合同约定工程的保修期自工程验收合同之日起开始，按一年计算。由于该工程根本没有施工完毕，就没有验收，保修期还未开始计算，所以反诉被告向反诉原告主张质保金不成立。综上，反诉被告迟延、未全部按质量履行合同义务等违约行为导致反诉原告正常的工程计划无法进行，严重影响了公司整体规划的实施，给反诉原告造成了巨大的经济损失。依据《制作安装合同》第十一条、第十二条第二款约定，反诉被告应该赔偿反诉原告违约金及经济损失共计1,580,000元。 东方诚公司针对反诉辩称：反诉原告的反诉请求不是事实且没有任何依据，制作合同是2013年6月30日签订的，补充协议是2013年8月29日签订的，反诉原告共预付款5,440,000元。但反诉原告在2014年1月20日才将预付款支付。按照合同约定反诉人支付预付款后合同生效，涉案合同2014年3月15日验收，没有工期违约行为；反诉原告在质保期内也没有向我公司提出任何质量问题，是反诉原告未按合同约定支付剩余工程价款和质保金，严重违法合同的约定及诚实信用原则；反诉原告早已将涉案工程投入使用，按照双方签订的合同第九条、十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十七条、十八条的相关规定，请法庭依法驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据认定如下：东方诚公司为证明其本诉主张提供如下证据：1．提交2013年6月30日双方签订《制作安装合同》一份，欲证明畅某为恒达公司任命的项目代表及双方对合同生效、质保金、双方的权利义务等约定。恒达公司的质证意见为，对合同的真实性无异议，但对其证明目的不认可，认为畅某是代表传输指令通知批准进行书面确认的代表，而非整体项目代表。2．提交晋中华鼎工程项目管理有限公司于2017年6月15日作出的晋中华鼎工程鉴定【2016】建鉴字第70号《鉴定意见书》一份，欲证明在2016年11月至2017年6月鉴定期间，畅某一直在恒达公司工作及涉案工程造价为16622961.32元。恒达公司的质证意见为，对《鉴定意见书》的真实性认可，对其证明目的不认可，畅某并非一直在我公司工作，鉴定时畅某是临时回公司协助。3．提交验收单四张，欲证明东方诚公司于2014年3月15日申请恒达公司进行钢结构验收，恒达公司现场负责人畅某、技术负责人王明英、工程总监常存仁、李建平在验收单上签字，并评定为合格；2014年4月10日对压型金属板进行验收，恒达公司现场负责人畅某签字认可。恒达公司的质证意见为，2014年3月15日的验收单中工程名称与我公司不符，验收单均未加盖公章，除畅某外，其余人员均不是我公司员工，故对其真实性不认可。4.提交公证书两份，欲证明恒达公司在2014年已将涉案工程投入使用，应付剩余工程款时间为2014年4月，质保金到期日应为2015年4月。恒达公司的质证意见为，对公证书的真实性无异议，但对其证明目的不认可，认为该证据中的照片只是宣传内容，且晋中华鼎工程项目管理有限公司于2017年6月15日作出的晋中华鼎工程鉴定【2016】建鉴字第70号《鉴定意见书》也记载有“工程未投入使用”，说明原告提供的证据前后矛盾，与事实不符。恒达公司为证明其反诉主张，提交如下证据：太原市建筑工程质量检测站有限公司于2020年1月3日作出的《太谷恒达精密铸造有限公司铸造车间钢结构厂房施工质量鉴定意见书》一份，欲证明涉案工程存在厂房漏水，部分构件存在锈蚀、变形等缺陷外，还存在焊缝质量不符合验收等级3级要求、高强螺栓外露丝扣数量、钢构件涂层厚度、钢柱垂直度、钢结构厂房整体垂直度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50205-2001）相关规定。东方诚公司的质证意见为，对鉴定书的真实性认可，对其关联性及证明目的不认可。涉案工程已经于2014年3月15日验收合格并投入使用，1年的质保期也于2015年3月15日到期。在质保期过后做鉴定，没有任何借鉴意义。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。恒达公司未在质保期内向我公司提出任何质量问题，因此该鉴定意见不应作为有效证据依据使用。并提交专家审核意见书一份，予以证明。恒达公司对该专家审核意见书的真实性、关联性、证明目的不认可。 为查明案情，本院依法通知证人畅某出到庭作证，证人畅某证明，2011年证人所在单位派证人去恒达公司参加扶持企业项目，具体工作是负责所有工程的现场管理，于2017年年底离开。期间，对涉案工程的单项工程进行过验收，并不属于整体验收，验收单中签字系自己亲笔签名。没验收的原因是工程未完工，在钢柱验收后地面工程未完工时设备已经进场。在东方诚公司撤场时，涉案工程有屋面漏水、钢结构出现生锈的问题，并向东方诚公司黄总及项目负责人王宏全口头提出过，但东方诚公司并未作出处理。并证明王明英、常存仁、李建平系恒达公司聘用人员，代表恒达公司。东方诚公司对证人证言有异议，认为涉案工程不存在质量问题。恒达公司对证人证言无异议。 本院经审查认为，东方诚公司提交的证据1来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可作为认定本案事实的依据；东方诚公司提交的证据2系本院委托具有专业资质的鉴定机构在双方共同参与情况下作出，且形式合法，与本案具有关联性，予以采信。东方诚公司提交的证据3有畅某签字，且畅某也当庭表示确系其亲笔所签，故对该证据的真实性本院予以采信；对东方诚公司提交的证据4的真实性本院予以采信。对恒达公司提交证据的真实性本院予以采信。本院根据双方无争议的事实和确认的证据认定本案事实如下：2013年6月30日，恒达公司作为甲方，东方诚公司作为乙方，双方签订《制作安装合同》。合同第一条第5款约定工程总价：本工程暂估总价为约1238.10万元，最后以实际工程量结算。第三条第2款约定：合同签订后甲方支付乙方合同总造价的30%（约370万元）作为预付款，即合同生效。第10款约定：质量保证金5%（约61.90万元）；具体金额以实际结算为准。本工程竣工验收或乙方施工完毕撤场一年时七日内甲方向乙方支付（无息）。在一年保修期内如发现质量问题乙方应在接到甲方书面或电话通知后两天内无偿组织维修。第八条第1款（1）约定：甲方任命畅某为项目代表。第2款（1）约定：乙方任命王宏全为项目代表，作为现场负责人。第九条第2款约定：工程完工，乙方自检通过后，甲方或监理应在接到乙方申请验收书面通知过后28天内组织验收。如逾期未组织验收，视为验收合格。第十一条第2点约定：若一方违约造成合同无法正常履行，或给另一方造成了损失则由责任方承担责任，并负责赔偿对方损失。第十二条第2款约定：本工程甲方如中途停建、缓建或设计变更以及其他问题造成乙方返工、窝工、停工、人员和机械设备调迁及材料和构件积压损失，甲方应将由此造成的乙方直接损失补偿给乙方。若乙方中途停建或擅自退场，造成甲方工程损失，乙方应将由此造成的甲方直接损失补给甲方。2013年8月29日，双方又签署了屋面部分的补充协议。协议第一条第4款约定工程总价：本协议工程暂估总价为约287万元，最后以实际工程量结算。第三条第2款约定：合同签订后三日内甲方支付乙方合同总造价的30%（约86万元）作为预付款，即合同生效。第5款约定：质量保证金5%（约14万元）；具体金额以实际结算为准。本工程竣工验收或乙方施工完毕撤场一年时七日内甲方向乙方支付（无息）。在一年保修期内如发现质量问题乙方应在接到甲方书面或电话通知后两天内无偿组织维修。2013年10月30日，畅某在单层钢构件安装工程检验批质量验收记录表上签字，验收结论为“符合施工质量验收规范要求，同意验收”。2013年11月1日，应恒达公司要求新增铸造车间钢结构工程在墙面39轴和35轴上新增工艺留洞除尘墙面开洞项目。2013年12月21日，应恒达公司要求增加铸造车间-高位水箱支架项目。2014年3月14日，应恒达公司要求新增铸造车间钢结构工程在墙面39轴和35轴上新增工艺留洞除尘墙面开洞、1～39／Ａ轴所有门洞全部加装雨棚。2014年3月15日，东方诚公司完成铸造车间钢结构施工内容，申请恒达公司进行验收，恒达公司派驻的技术负责人王明英、现场负责人畅某、工程总监常存仁、李建平在验收上签字，并标注“钢结构验收符合国家现行规定标准，评定合格”字样。2014年3月18日，应恒达公司要求铸造车间维护工程在墙面Ａ轴所有门口位置增加雨棚。2014年4月10日，双方对铸造车间项目-屋墙面围护工程，铸造车间钢结构维护部分Ａ-Ｒ轴／1-9轴屋面顶板、海蓝0.6ｍｍ＋保温棉100ｍｍ、16ｋｇ／ｍ3进行验收，畅某签字确认合格。同日，畅某在钢结构压型金属板围护分项工程质量验收记录上签字同意验收。东方诚公司撤场后，双方未进行结算。截至2015年12月，恒达公司共支付东方诚公司工程款11220000元。 诉讼中，东方诚公司就涉案工程造价申请鉴定，经本院委托，晋中华鼎工程项目管理有限公司于2017年6月15日作出的晋中华鼎工程鉴定【2016】建鉴字第70号《鉴定意见书》，涉案工程造价为16,622,961.32元，为此支付鉴定费498,688.83元。恒达公司申请对涉案工程施工质量进行鉴定，经晋中市中级人民法院委托，太原市建筑工程质量检测站有限公司于2020年1月3日作出的《太谷恒达精密铸造有限公司铸造车间钢结构厂房施工质量鉴定意见书》，鉴定意见为，依据《焊缝无损检测超声检测验收等级》（GB/T29712-2013）的相关规定，钢柱28/E-F轴、25/E-F轴焊缝质量不符合验收等级3级的要求，钢柱35/H轴焊缝质量符合验收等级3级的要求，其余焊缝质量符合验收2级的要求；高强螺栓外露丝扣数量不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）相关规定；钢构件涂层厚度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）相关规定；钢柱垂直度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）相关规定；钢结构厂房整体垂直度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）相关规定；钢结构厂房存在漏水情况、部分构件存在锈蚀、变形等缺陷，为此支付鉴定费487,000元。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，恒达公司与东方诚公司签订的《制作安装合同》、《补充协议》及后续增加的项目是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按合同约定履行自己的权利义务。关于涉案工程是否验收问题，首先，畅某作为恒达公司的项目代表在验收单上签字，效力及于恒达公司；其次，恒达公司已经实际使用涉案工程，工程完工后东方诚公司已经撤出施工场地，涉案工程作为整体处于恒达公司的支配和控制下，恒达公司在接管涉案工程后进行了后续施工，并安装部分设备的行为构成对涉案工程的使用，应视为已验收，恒达公司应当按照已完成的工程量支付工程款。关于工程款问题，因双方并未对实际工程量进行测量核算，经晋中华鼎工程项目管理有限公司鉴定，该工程造价为16622961.32元，扣除恒达公司已经支付的11220000元，恒达公司尚欠东方诚公司5402961.32元（包含质保金831148.06元），现质保期已满，合同约定的付款条件已经成就，恒达公司理应履行付款义务。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，东方诚公司于2014年6月22日撤场，涉案工程视为交付给恒达公司，利息应从2014年6月22日起算，因双方未对利息计付进行约定，依据法律规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，东方诚公司的请求符合法律规定，予以支持。关于鉴定费承担问题，因工程完工后双方未对工程量进行测量核算，导致工程价款无法确定，对此双方均有责任，且责任相当，故各负担50%的鉴定费即249344.42元（498688.83元×0.5）。关于恒达公司以工程质量问题拒付剩余工程款的辩解，本院认为，首先，从双方当事人的约定来看“主体结构全部安装完毕甲方验收合格柒日内支付到主体结构部分的95%；墙面板乙方全部安装完毕柒日内，甲方支付墙面部分及其他（天沟）部分总价的95%；质量保证金5%在工程竣工验收或乙方施工完毕撤场一年时柒日内甲方向乙方支付；施工过程中变更洽商部分的工程款随着工程进度一起支付。”该约定表示，工程款及质保金的支付条件是工程进度和质保期内有无质量问题。涉案工程在交付给恒达公司后，恒达公司并无证据证明在质保期内向东方诚公司提出质量问题；其次，从法律规定来看，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工后……验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”工程验收后恒达公司应当支付相应的工程价款，故对恒达公司的辩解意见，不予采信。关于反诉部分，根据恒达公司提供的相关证据不能够证明涉案工程现有的漏水情况、部分构件存在锈蚀、变形等缺陷系东方诚公司违约造成，也未提供充足证据证明其实际损失的数额，故对其主张东方诚公司赔偿其违约金及经济损失共计1580000的诉求，不予支持，恒达公司可在完善相关证据后，另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告太谷县恒达精密铸造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东方诚建设集团有限公司工程款4,571,813.26元及利息（以4,571,813.26元为基数，自2014年6月22日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告太谷县恒达精密铸造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东方诚建设集团有限公司质保金831,148.06元及利息（以831,148.06元为基数，自2015年6月22日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告太谷县恒达精密铸造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东方诚建设集团有限公司鉴定费249,344.42元； 四、驳回原告东方诚建设集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告太谷县恒达精密铸造有限公司的反诉请求。 案件受理费51,366元,反诉费9,510元，共计60,876元，由太谷县恒达精密铸造有限公司负担。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。 审 判 长  杜富国 人民陪审员  冀 军 人民陪审员  王文花 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  闫 锋