云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云06民终1076号上诉人（原审原告）保杰跃，男，汉族，生于1959年12月25日，云南省昆明市五华区人，住昆明市五华区，现住昭通市巧家县。委托代理人吴云坤、程隆银，云南悟同律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）云南东泰建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91530000772668713M。住所地：云南省昆明市五华区白云路******。法定代表人贺仕选，总经理。委托代理人罗忠付、郭丽娜，云南丰伟律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）祖正兴，男，汉族，生于1982年6月12日，云南省彝良县人，住彝良县。被上诉人（原审被告）昆明东泰矿产开发有限公司。统一社会信用代码：91530100775528679Y。住。住所地：云南省昆明市江东花城羊肠新村******/div>法定代表人贺仕选，总经理。上诉人保杰跃、云南东泰建筑工程有限公司因与被上诉人祖正兴、昆明东泰矿产开发有限公司追偿权纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2019）云0628民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：彝良县人民法院于2016年4月6日作出的（2016）云0628民初118号民事判决书载明：祖正兴与彝良县言诚小额贷款有限责任公司于2014年12月8日签订了彝言诚小贷借字（2014）80022号借款合同，合同约定借款金额为1000000.00元，借款期限为3个月，借款发放时间为2014年12月9日。保杰跃于2014年12月8日与彝良县言诚小额贷款有限责任公司签订（2014）80014号抵押合同，约定：用自己所有的位于昆明市东川区国用（2007）第00185-2-2、（2007）第00185-2-3两宗土地的国有土地使用权为祖正兴的上述借款提供抵押担保，并已办理了抵押登记的事实。云南东泰建筑工程有限公司和昆明东泰矿产开发有限公司为祖正兴上述借款与彝良县言诚小额贷款有限责任公司签订了彝言诚小贷保字（2014）8006号保证合同，保证方式为连带责任保证的事实。判决内容为：一、祖正兴偿还彝良县言诚小额贷款有限责任公司借款本金700000.00元，并支付至2016年3月7日差欠的利息99683.75元；二、祖正兴从2016年3月8日起按中国人民银行确定的贷款基准利率四倍上浮30％支付彝良县言诚小额贷款有限责任公司借款利息至清偿之日，如果基准利率四倍上浮30％超过月利率20‰的按月利率20‰计算；三、彝良县言诚小额贷款有限责任公司对上述判决第（一）项、第（二）项确定的款项就抵押合同约定的抵押物（即保杰跃具有国有土地使用权的东国用（2007）第00185-2-2、（2007）第00185-2-3两宗国有土地）享有优先受偿权；四、昆明东泰矿产开发有限公司和云南东泰建筑工程有限公司对上述判决第（一）项、第（二）项确定的债务与祖正兴承担连带清偿责任。（2016）云0628民初125号民事判决书执行过程中，经昭通市鼎安司法鉴定所司法鉴定意见书载明：经鉴定确定保杰跃所有的东国用（2007）第00185-2-2、（2007）第00185-2-3两宗土地的使用权、地面、地面建筑物价值及绿化物的价值总计为8529411元（土地使用权价值鉴定评估为7616582.00元、地面、地面建筑物价值评估为894369元，地面，地面绿化物价值评估为18460元）。2018年9月25日经彝良县人民法院作出（2016）云0628执439号执行裁定书，载明：对本案贷款抵押物即保杰跃的位于云南省昆明市东川区碧谷老干沟的两宗国有土地使用权东国用（2007）第00185-2-2号、东国用（2007）第00185-2-3号土地及地上建筑物、绿化进行司法拍卖。经一拍、二拍、变卖均流拍后征求申请人彝良县言诚小额贷款有限责任公司意见，其同意以变卖流拍价格4500000.00元以物抵债。已履行完毕本案贷款本金700000.00元及利息503450.74元、案件受理费11762.00元、申请执行费10396.83元，以上总计1225609.57元。另查明，祖正兴得到涉案款项后转账给了云南东泰建筑工程有限公司。保杰跃涉案土地变卖流拍价格4500000.00元以物抵债涉及的款项包括：(2016)云0628执437号执行裁定书载明的贷款本金2000000.00元、利息1253459.24元、案件受理费24384.00元、申请执行费24661.34元。(2016)云0628执438号执行裁定书载明的贷款本金1550000.00元、利息1058031.51元、案件受理费20290.00元、申请执行费19539.76元。(2016)云0628执439号执行裁定书载明的贷款本金700000.00元、利息503450.74元、案件受理费11762.00元、申请执行费10396.83元。(2016)云0628执440号执行裁定书载明的贷款本金1550000.00元、利息1058031.51元、案件受理费20290.00元、申请执行费19539.76元，以上款项合计9823836.69元。诉讼中，保杰跃向彝良县人民法院申请诉讼保全，彝良县人民法院经审查后于2019年11月5日做出（2019）云0628民初2787号民事裁定书，对祖正兴、云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司银行账户不超过1061175.90元的存款予以冻结。保杰跃缴纳申请保全费5000.00元。原审人民法院经审理认为，关于本案承担责任的主体问题，《中华人民共和国担保法》第五十七条规定:“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押后，有权向债务人追偿。”本案保杰跃提供的彝良县人民法院（2016）云0628民初118号民事判决书、（2016）云0628执439号执行裁定书,足以证明保杰跃系为祖正兴向彝良县言诚小额贷款有限责任公司借款提供抵押并承担担保责任并以物抵债清偿借款的事实。根据以上法律规定，保杰跃有权向债务人祖正兴追偿，祖正兴向彝良县言诚小额贷款有限责任公司借款的事实已为彝良县人民法院（2016）云0628民初118号生效判决所确认,祖正兴未提供证据证明其并非该案所涉借款合同的债务人。祖正兴关于得到涉案款项后转账给了云南东泰建筑工程有限公司，云南东泰建筑工程有限公司为实际用款人，本案的追偿权先由云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司的财产清偿的主张是否成立的问题。根据祖正兴与彝良县言诚小额贷款有限责任公司签订的彝言诚小贷借字（2014）80022号借款合同，借款人是祖正兴。借款的实际使用情况不能对抗债权人合同的权利，彝良县言诚小额贷款有限责任公司依抵押合同行使抵押后，保杰跃在承担担保责任后，有权向债务人祖正兴追偿。故祖正兴的该抗辩理由不成立，不予采纳。云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司认为根据合同法的相关规定，二公司为祖正兴提供担保，在追偿权案中公司并不承担担保责任的问题。首先,明确共同保证人对被保证人的债务有共同的保证责任,按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定,当事人对担保的范围没有约定或约定不明的,承担了保证责任的担保人可以向债务人追索,也可以向其他担保人按份额追索。其次,未实际履行保证义务的保证人对其他保证人垫付的责任,在垫付权利人向主债务人的追索诉讼中,仍需依照担保法以及担保合同约定的担保方式承担连带的担保责任。（2016）云0628民初118号民事判决书中载明昆明东泰矿产开发有限公司、云南东泰建筑工程有限公司与彝良县言诚小额贷款有限责任公司签订的为祖正兴担保合同约定的保证方式为连带保证，故该云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司应为未偿还款项承担连带偿还责任。云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司关于在本案中不承担担保责任的抗辩意见，不予采纳。关于祖正兴辩称需追究云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司是否将款项用于生产、是否涉及虚假出资不属于本案审查范围。关于保杰跃涉案财产价值是以鉴定意见书上载明的计算还是以执行裁定书上载明的4500000.00元计算的问题，彝良县人民法院已根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第一款、第二十八条等规定作出的（2016）云0628执439号执行裁定书已明确是以变卖流拍价格4500000.00元以物抵债。故标的物的价值应为4500000.00元。关于本案追偿的债权数额如何确认，（2016）云0628执439号执行裁定书载明：偿还借款本金700000.00元及利息503450.74元，同时缴纳了案件受理费11762.00元、申请执行费10396.83元,共计1225609.57元。本案保杰跃的实际损失应计算为4500000.00元÷9823836.69元×1225609.57元=561414.37元。系保杰跃履行保证义务或为履行保证义务所发生的损失,保杰跃有权向作为债务人的祖正兴和作为保证人的云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司追偿。综上所述,依照《中华人民共和国担保法》第五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、第七十五条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、祖正兴应于本判决生效之日起十日内偿还保杰跃代偿款561414.37元;二、云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司对本判决第一项确定的祖正兴的债务承担连带清偿责任;三、驳回保杰跃的其他诉讼请求。诉讼费19351.00元（其中案件受理费14351.00元、保全费5000.00元），由保杰跃负担9144.00元，祖正兴、云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司负担10237.00元。一审判决后，保杰跃不服，向本院提出上诉，请求：撤销原判，依法改判祖正兴、昆明东泰矿产开发有限公司、云南东泰建筑工程有限公司连带偿还其损失1061175.90元及一、二审诉讼费由祖正兴、昆明东泰矿产开发有限公司、云南东泰建筑工程有限公司承担。其主要理由为：原判认为保杰跃的抵押财产的价值为4500000.00元错误，保杰跃的抵押财产的价值应为鉴定确认的8529411.00元。保杰跃本身无任何过错，保杰跃按照鉴定确认的价值向过错方追偿，合理合法。一审判决后，云南东泰建筑工程有限公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回保杰跃要求其公司承担连带赔偿责任的请求及本案全部诉讼费由保杰跃、祖正兴、昆明东泰矿产开发有限公司承担。其主要理由为：云南东泰建筑工程有限公司与保杰跃之间无任何法律关系，云南东泰建筑工程有限公司只为祖正兴的1000000.00元的债务提供保证。本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，确定各担保人之间不具有追偿权，而非适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条之规定。被上诉人祖正兴、昆明东泰矿产开发有限公司未作二审答辩。在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出实质性异议，对双方无实质性异议的事实，本院予以确认。归纳上诉人保杰跃、云南东泰建筑工程有限公司的上诉主张，本案的争议焦点是：1、保杰跃对云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司是否享有追偿权。2、如保杰跃对云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司享有追偿权，其追偿范围如何确定。针对本案的争议焦点，本院评判如下：一、关于保杰跃对云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司是否享有追偿权的问题根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定内容，可知该条未明确担保人之间能否追偿，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”即该司法解释规定明确肯定混合担保中担保人之间享有追偿权。但原审判决云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司对保杰跃的追偿债权承担连带清偿责任与该司法解释规定不符，且保杰跃与云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。二、如保杰跃对云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司享有追偿权，其追偿范围如何确定的问题彝良县人民法院作出的（2016）云0628执439号执行裁定书已明确保杰跃在昆明市东川区两宗土地使用权、地面、地面建筑物及绿化物价值是以变卖流拍价格4500000元以物抵债。在此情形下，原判以4500000.00元的以物抵债价值确认保杰跃追偿的债权数额为561414.37元，并无不当。鉴于保杰跃与云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司对彝良县言诚小额贷款有限责任公司的案涉全部贷款债权承担担保责任，在保杰跃已偿还彝良县言诚小额贷款有限责任公司案涉债务561414.37元的情况下，本院根据公平原则，酌定云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司共同分担该561414.37的50%为280707.00元，保杰跃有权在此范围内要求云南东泰建筑工程有限公司、昆明东泰矿产开发有限公司承担清偿责任。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律有误，予以改判。上诉人保杰跃的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。上诉人云南东泰建筑工程有限公司的上诉理由部分成立，其上诉主张本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省彝良县人民法院（2019）云0628民初2787号民事判决；二、由被上诉人祖正兴偿还上诉人保杰跃人民币280707.00元（限收到本判决之日起10日内履行）；三、由上诉人云南东泰建筑工程有限公司与被上诉人昆明东泰矿产开发有限公司共同偿还上诉人保杰跃人民币280707.00元（限收到本判决之日起10日内履行）；四、驳回上诉人保杰跃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14351.00元、保全费5000.00元，合计19351.00元，由上诉人保杰跃负担9095.00元，上诉人云南东泰建筑工程有限公司与被上诉人昆明东泰矿产开发有限公司共同负担5128.00元，被上诉人祖正兴负担5128.00元。二审案件受理费14351.00元，由上诉人保杰跃负担10046.00元，上诉人云南东泰建筑工程有限公司负担4305.00元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  葛芝毅审判员  颜九华审判员  李 宏二〇二〇年五月二十七日书记员  周 玲