河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终756号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北佑卫旅游开发有限公司，住所地张家口市高新区市府西大街**财富中心**楼****。 法定代表人：李兴旺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘二磊，河北同仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：白居玄，男，1987年5月17日出生，汉族，住张家口市万全区。 委托诉讼代理人：张文强，河北国器律师事务所律师。 上诉人河北佑卫旅游开发有限公司（以下简称佑卫公司）因与被上诉人白居玄建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2019）冀0708民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人刘二磊、被上诉人白居玄及其委托诉讼代理人张文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佑卫公司上诉请求：1.撤销（2019)冀0708民初512号民事判决第一项和第三项，依法改判佑卫公司无需返还91000元质保金并支持佑卫公司一审诉讼请求或发回重审。2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、因白居玄施工存在质量问题，未按佑卫公司要求进行维修，因此，一审不应判令佑卫公司支付91000元质保金。白居玄施工过程当中门楼以及两个荷花池均存在严重质量问题，经佑卫公司多次催告，白居玄也未履行修复义务。为了保证工期以及全部房地产的正常使用和销售，迫不得已，佑卫公司只能另行委托其他第三方进行修复，对于门楼修复和院内荷花池修复分别花费了50000元和60000元。此两项就已经超出了质保金91000元的数额。大荷花池因维修资金高昂（初步预测需要939380元）暂未修复。因此，根据法律规定以及合同约定，佑卫公司不再负有返还质保金的义务。双方协议已然明确约定质保期截止到2018年12月31日，根据白居玄本人提供的证据“工程联系单”（2018年4月14日）也可以得知在质保期内佑卫公司就工程质量问题对白居玄进行过书面通知。但白居玄迟迟未给予合理解决方案。如前所述，质保金不足以支付全部工程修复费用，故不应当予以返还。二、一审法院未予准许佑卫公司的鉴定申请，有违法律规定，属于程序错误。关于门楼存在质量问题，是双方在一审庭审过程中一致认可的，该事实应当得到认定，而一审法院却以佑卫公司提供证据不足以证明存在质量问题为由未予认定该事实。况且，即便白居玄的自认未得到认定，则一审过程中，门楼是否存在质量问题以及成因均可以鉴定，但一审法院未予准许。对于两个荷花池的质量问题，白居玄否认有其施工问题的原因仅系其单方臆断。其提交的所谓允许其瑕疵施工的协议证据以及承诺因没有佑卫公司的认可而不具备法律效力。况且，即便其荷花池施工系遵循佑卫公司的指示，但是门楼和另一个荷花池的质量问题如何解决？而且，漏水仅系导致质量问题的一个原因，其施工本身是否存在问题？两个因素孰轻孰重？比例大小？均是目前尚未查清的事实。换言之，门楼、荷花池的质量问题、形成成因、各种原因参与度、损失的具体责任主体和损失数额，均系一审法院未予查明的事实。佑卫公司提起反诉同时提交了鉴定申请，也选取了鉴定机构，但是鉴定程序后续不了了之。此举严重侵犯了佑卫公司的程序权利及实体权利，同时使得一审判决缺乏事实和逻辑依据。综上所述，上诉人认为一审判决事实不清，实体有误，希望二审人民法院依法查明事实，将全案发回重审或者依法改判。 白居玄答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。 白居玄向一审法院起诉请求：判令佑卫公司给付我工程尾款及质保金共计614600元，本案诉讼费用由被告承担。 佑卫公司向一审法院反诉请求：1.判令白居玄赔偿佑卫公司门楼工程维修费用、院内荷花池维修费用、大荷花池维修费用暂计10000元（具体数额以鉴定数额为准）；2.本案本诉、反诉全部诉讼费用由白居玄负担。 一审法院认定事实：2017年8月2日，荷花池施工队负责人白居玄向甲方做出荷花池工程施工告知函：经甲方刘海强、贾文霜一致同意，盆窑802艺陶小镇荷花池施工，不用钢筋及铁丝网等加固施工，以后出现问题乙方不予负责，特此告知。甲方刘海强签字确认。2017年8月11日，甲方刘海强签字确认关于802艺陶小镇白居玄工程队施工部分完工说明，确认白居玄施工队802艺陶小镇一排、二排和公共建设工程等事项。2018年2月8日，佑卫公司与白居玄签订802艺陶小镇民宿租赁协议书，就乙方白居玄租赁甲方佑卫公司开发的802艺陶小镇民宿自愿达成协议：第一条，房屋基本情况：本协议出租房屋坐落于万全镇盆窑村802艺陶小镇（该房屋由甲方统一开发建设，进行物业管理，仅限乙方居住和作为民宿出租经营）。出租房屋位于14排2号，房屋建筑面积98平米、院落建筑面积为31.96平方米，平台14.45平方米，公摊贰万元（20000元）···第三条，交付及租赁期限：甲方预计于2017年10月31日前向乙方交付出租房屋···根据法律规定，经双方协商同意，甲方出租房屋的租赁期限一期为20年，从2017年10月30日起至2037年10月30日。租赁期限届满后，若无国家征占土地等特殊情况，乙方租赁期限可无偿延期至2057年5月1日（此截止日期以甲方与盆窑村委会签订的土地租赁合同为准）···第四条，租金及付款方式：经甲乙双方一致协商确定，该房屋租赁价格为523600元人民币，大写伍拾贰万叁仟陆佰元整。乙方签订合同时需向甲方一次性缴纳全部租金···2018年2月10日，甲方佑卫公司与乙方白居玄就白居玄在张家口市万全区艺陶小镇所做工程达成艺陶小镇工程结算协议，协议主要内容为：一、工程价款：白居玄在万全镇盆窑村艺陶小镇内所做工程总造价为人民币大写：壹佰捌拾贰万元整，小写（1820000元）。甲方已支付人民币大写：柒拾陆万捌仟元整，小写：（768000元），双方认可的工程余额为人民币大写：壹佰零伍万贰仟元。（小写1052000元）。付清后，该款项为白居玄在艺陶小镇所做工程全部款项（包括荷花池、1排2排民宿工程款、沙滩游泳池、门房、影壁喷泉、门楼、工程材料款、农民工工资等全部款项）。二、结算方式：工程尾款中抵顶白居玄艺陶小镇14排2号院二层楼一套，房屋面积98平米，公摊13.2平米，公摊按每套房贰万元（20Ｏ00元）计算（面积按国家建筑行业标准统计计算），房屋按每平米肆仟贰佰元抵顶（4200元），房折合人民币肆拾壹万壹仟陆佰元整（4116Ｏ0元）；院及平台46平米，按每平米贰仟元（20ＯＯ元）抵顶，折合人民币玖万贰仟元整（92000元），房院共抵顶人民币伍拾贰万叁仟陆佰（52360Ｏ元）。除房款外工程余款为人民币伍拾贰万捌仟肆佰元整（528400元），扣除工程质量保证金5%（折合人民币玖万壹仟元（小写：91000元）），总工程余款为人民币肆拾叁万柒仟肆佰元整（小写：437400元）。18200Ｏ0-768Ｏ00-52360Ｏ-910ＯＯ＝437400元。三、双方约定：双方约定甲方于2018年2月10日前支付乙方人民币叁拾肆万元（340000元），剩余工程款玖万柒仟肆佰元整（97400元）于2018年4月底付清，质保金双方约定在质保期间乙方白居玄在接到甲方通知后三日内对所施工工程给予及时维修和售后服务,如果乙方所施工的工程如出现质量问题而不按甲方要求时间内进行维修，甲方有权在质保金中按实际发生价格进行扣除。因乙方施工质量而导致的工程质量问题，甲方有权聘请专业鉴定检测机构进行鉴定，并依据相关数据而产生的维修费用从乙方质保金中扣除。如因其它原因造成的工程质量问题乙方概不负责。质保期截止到2018年12月31日。如因甲方原因到期未付质保金，由甲方承担相应法律责任及违约金。至白居玄起诉时止，佑卫公司已经按照艺陶小镇工程结算协议付清所有工程价款，仅剩91000元质保金尚未支付。2017年8月15日前，佑卫公司法定代表人系刘海强。 一审法院认为，佑卫公司已经按照艺陶小镇工程结算协议中的约定付清所有工程价款，工程结算协议已经履行完毕。白居玄以佑卫公司交付的租赁房屋面积及装修标准不符合租赁协议约定，要求佑卫公司重新支付其工程款523600元，不予支持。有关租赁房屋面积及装修标准不符合租赁协议约定等问题，属于租赁合同关系，白居玄可另行主张权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，佑卫公司提供的证据不足以证明门楼存在质量问题，故对其反诉请求将其门楼工程维修费用从质保金中扣除，证据不足，不予支持。院内荷花池及大荷花池在施工时经佑卫公司的同意，白居玄存在免责事项，白居玄对院内荷花池及大荷花池的维修不负责任，故佑卫公司反诉要求白居玄赔偿院内荷花池及大荷花池维修费用，理由不当，不予支持，据此，其申请鉴定已无必要，对其鉴定申请不予准许。根据艺陶小镇工程结算协议的约定，质保期截止到2018年12月，现质保期已过，佑卫公司应当返还白居玄质保金91000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、佑卫公司于判决生效之日起十日内返还白居玄质保金91000元；二、驳回白居玄的其他诉讼请求；三、驳回佑卫公司的反诉请求。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。 本院认为，本案二审争议焦点有二，一是门楼的修复费用应否从质保金中扣除。二是白居玄对于两个荷花池的质量问题应否免责。对于第一个争议焦点，建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位应当向施工单位发出保修通知，施工单位收到保修通知后，不按保修约定进行保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应的责任。本案中，佑卫公司于2018年4月14日向白居玄发出工程联系单，要求白居玄对其承建的工程进行保修，但保修内容中未涉及门楼的修复问题，因佑卫公司未向白居玄履行通知义务，擅自委托第三方进行施工，现主张其费用从白居玄的工程质保金中扣除，没有法律依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点，白居玄曾向佑卫公司刘海强发出荷花池工程施工告知函载明：荷花池不用钢筋及铁丝网等加固施工，以后出现问题乙方即白居玄不负责任。刘海强签字认可。上述约定，系双方真实意思表示，应遵照执行，故对于荷花池的质量问题，白居玄不应承担修复责任。 综上所述，河北佑卫旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2075元由上诉人河北佑卫旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇二〇年五月七日 书记员  李 宁