江苏省南京市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0106刑初578号 公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。 被告人徐某二（曾用名徐某）,男，1987年2月24日生，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx,汉族，高中文化，住南京市，户籍地：安徽省霍邱县。2017年9月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。 辩护人周雨石，江苏兢慎律师事务所律师。 辩护人刘泉，北京大成（南京）律师事务所律师。 南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉[2018]484号起诉书指控被告人徐某二犯非法经营罪，于2018年7月3日向本院提起公诉。同年9月3日，江苏省南京市中级人民法院决定该案指定本院审理。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉。被告人徐某二及其辩护人周雨石、刘泉均到庭参加诉讼。2018年10月30日，公诉机关以宁鼓检诉刑变诉[2018]44号变更起诉决定书变更法律适用，指控被告人徐某二犯销售假药罪。2019年8月14日，公诉机关以宁鼓检诉刑变诉[2019]28号变更起诉决定书，变更和补充了部分事实。2018年11月21日、2019年3月20日，公诉机关分别以补充侦查为由，申请本案延期审理；延期审理期限届满后，本案先后依法恢复审理。2019年7月22日，本案经批准延长审限三个月。现已审理终结。 南京市鼓楼区人民检察院指控，2013年4月以来，邹某伙同黎某（均另案处理）租用广东省广州市，邹某的女友何某（另案处理）积极协助，在网上发布销售戊巴比妥钠的信息，采取电话、QQ和微信聊天的手段与买方联络销售事宜。2014年4月3日至2017年2月5日，被告人徐某二经与何某相互联系，以每瓶人民币300元至320元（以下均为人民币）不等的价格，从何某处买入戊巴比妥钠2800余瓶，重约71000余克，价款共计873600元。并在2014年9月至2016年6月间，以每瓶950元价格向南京双阔生物科技有限公司冯某销售3瓶，其余的戊巴比妥钠被其销售给他人，销售总金额875000余元。案发后,公安机关从何某住处查获瓶装白色粉剂2瓶，其销售下家李某、林某等人处查获未售戊巴比妥钠成品（白色粉末）共109瓶。经鉴定，上述粉末及未售成品中均检出戊巴比妥成分。2017年10月11日，南京市食品药品监督管理局认定：从何某、李某处查获的白色粉末应按假药论处。 针对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了被告人徐某二的人口信息、案发及抓获经过、银行交易明细、QQ聊天记录截图、扣押物品清单、关联案件刑事判决书等书证，证人何某、邹某、冯某、彭某、林某、李某等人的证言，被告人徐某二的供述和辩解，辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单、现场勘验检查笔录、提取笔录等，物证检验报告书、涉案产品定性情况的说明、关于资金情况专项审计报告书等证据材料。 公诉机关认为，被告人徐某二销售假药，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。 被告人徐某二对公诉机关的指控提出异议，辩解其从何某处只购买了酶制剂或少量的鞋类，未购买或销售戊巴比妥钠，其行为不构成犯罪。辩护人认为：公诉机关指控徐某二购买和销售戊巴比妥钠的证据不足，徐某二的行为不构成犯罪。理由：1.何某证实其有鞋类销售，徐某二也从何某处购买了酶制剂和鞋；根据关联案件统计,上家销售总量为6189瓶,远远超过了邹某所称三千至五千瓶的生产量,因而不能排除徐某二向何某汇款系购买了其它产品。2.本案中除有徐某二向何某支付款项873600元的银行汇款记录外，公诉机关并未提取到徐某二购买或销售戊巴比妥钠的实物，仅依据证人证言和汇款银行记录，指控徐某二购买了戊巴比妥钠2800余瓶、总金额875000余元并予以销售的事实，证据不足。3.徐某二与冯某虽曾在微信中就买卖戊巴比妥钠进行过联络，但无戊巴比妥钠实际交付的证据，不能证实徐某二与冯某的买卖实际完成。4.戊巴比妥钠有人用与兽用之分，本案中戊巴比妥钠用于实验室内的动物实验，不能认定为人用药品。5.本案中公安机关不具有对戊巴比妥钠的鉴定资质，且鉴定结论错误。综上，徐某二的行为既然不构成销售假药罪也不构成其他犯罪，请求依法宣告徐某二无罪。辩护人就其辩护意见，提交了购买相关酶制剂销售发票复印件若干及运动鞋复印件1份。 经审理查明，2013年4月以来，邹某伙同黎某（均已被判决）在租用的广东省广州市。邹某的女友何某（已被判决）积极参与，在网上发布销售戊巴比妥钠的信息，通过电话、QQ或微信聊天的方式与买方联络，将装有25克/瓶的戊巴比妥钠对外销售。2014年4月3日至2017年2月5日，被告人徐某二经与何某相互联系，从何某处以每瓶300元或320元不等的价格，购得戊巴比妥钠共计2800余瓶，支付价款共计873600元。徐某二将所购戊巴比妥钠予以销售，销售价款不少于875500元。其中在2014年9月至2016年6月间，按每瓶960元的价格销售给南京双阔生物科技有限公司冯某3瓶。 邹某等人生产、销售戊巴比妥钠案发后,公安机关从邹某和黎某的租住地查获生产戊巴比妥钠的设备、原料，现场提取疑似物检材，从邹某和何某的居住地查获瓶装白色粉末，从邹某、何某销售的下家李某、林某等人（均已被判决）处查获大量戊巴比妥钠成品等。经鉴定，提取的检材和从上述地点查获的成品均检出戊巴比妥成分。2017年10月11日，南京市食品药品监督管理局作出说明认定：从何某居住地、李某处查获的白色粉末按假药论处。 2017年9月14日下午，被告人徐某二在南京市。审理中，辩护人申请对相关案件中现场提取的检材和查获的白色粉剂进行重新鉴定。 另查，国家对精神药品实行特殊管理，其生产和经营实行总量计划、定点、许可证制度。依据国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》的《精神药品品种目录（2013年版）》中规定，戊巴比妥及其可能存在的盐和单方制剂被纳入精神药品品种目录第二类，戊巴比妥钠系戊巴比妥的钠盐制剂。2019年8月26日，《中华人民共和国药品管理法》第二次修订，其中将规定作为假药论处的条款删除（2019年12月1日正式实施）。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 1.被告人徐某二户籍资料，证实其具有完全刑事责任能力。 2.证人邹某、黎某的证言，证实其研制、生产和销售戊巴比妥钠的事实。其中黎某仅负责研制、生产，销售由邹某负责，除此之外未生产或销售其他产品。 3．证人何某的证言，证实其负责为邹某生产的戊巴比妥钠进行销售，曾在网上发布过销售信息，以每瓶25克重、250元至350元的价格向李某、林某、徐某二、张某、张某二等人出售，其与上述下家之间只销售戊巴比妥钠。因物流公司对装有戊巴比妥钠的快递书写为药品字样不予接受，故其在物流单据上未写明戊巴比妥钠，而书写了他物。买家的付款主要汇入邹某及其本人的银行账户。其主动联系了徐某二，卖给徐某二全部为戊巴比妥钠，每瓶单价为300元或320元，没有其他东西，采取邮寄方式向徐某二供货。徐某二通过银行账户支付货款，经核对银行账户明细共计863000元。其住处被查扣的快递单均系向各买家邮寄戊巴比妥钠的存根，其中包括寄给徐某二在2017年2月5日付款60000元所购买的25克/瓶、共计200瓶的戊巴比妥钠。 4.被告人徐某二的供述、证人彭某的证言、银行账户往来明细、审计报告书，证实2014年4月3日至2017年2月5日，徐某二使用本人或其妻彭某名下的银行账户，向何某的工商银行账户内转款22笔、共计873600元的事实。 5.证人冯某的证言、辨认笔录、QQ聊天记录截图、银行流水，证实冯某经翻看销售记录确认，在2014年9月、2015年11月、2016年6月20日，其分别从被告人徐某二处购买25克装的戊巴比妥钠各1瓶，每瓶价款950元。2017年6月份，冯某还曾通过QQ与徐某二联系，询问有无戊巴比妥钠售卖，徐某三说：供货商没有了，不做了。 6.QQ聊天记录，证实“拜傲斯生物”和“太原博科生物”通过QQ询问被告人徐某二有无戊巴比妥钠销售，徐某二回复称：没有，搞不到了，供货商不做了。 7．证人李某、林某、张某、张某二、孙某等人的证言，证实其分别通过网络与何某联系购买戊巴比妥钠的事实。购买的戊巴比妥钠的包装均为白色塑料瓶，每瓶重量25克。 8.搜查笔录、扣押物品清单、提取笔录、刑事摄影照片、物证检验书，证实公安机关从邹某和黎某的租住地查获生产戊巴比妥钠的设备、原料，提取可疑物质检材，从邹某与何某的居住地查获瓶装白色粉末2瓶，从邹某、何某销售的下家林某、李某等人处查获未销售的白色瓶装粉剂共计109瓶等。经鉴定，上述地点提取物或查获的物品中均检出戊巴比妥成分。 9．国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》，证实戊巴比妥及其可能存在的盐和单方制剂属于《精神药品品种目录（2013年版）》第二类。 10．2017年10月11日南京市食品药品监督管理局作出关于邹某、李某等所涉“白色粉末”产品定性情况的说明，认为涉案产品“白色粉末”符合《中华人民共和国药品管理法》（修订前）所规定的药品特征，应认定为药品。其包装标示均无药品批准文号，也未获得药品监督管理部门的批准。按照《中华人民共和国药品管理法》（修订前）的相关规定，认定上述产品“白色粉末”按假药论处。 11．企业工商登记资料、国家食品药品监督总局网站数据查询，证实被告人徐某二登记注册的南京奥多福尼生物科技有限公司未取得精神药品经营许可证。 12.案发及抓获经过，证实2017年9月14日，被告人徐某二因邹某、何某等人案发，被民警从住处抓获归案的事实。 13.邹某等人刑事判决书，证实邹某、何某、黎某、李某、林某等人在本案审理期间已被依法判决。 本院认为，被告人徐某二违反国家规定，非法经营药品，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人徐某二非法买卖戊巴比妥钠的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采信；因在本案诉讼期间《中华人民共和国药品管理法》进行了修订，本案不应定性为销售假药罪，而应认定为非法经营罪，故对罪名的指控依法予以更改。对于被告人徐某二及其辩护人提出的其他辩解和辩护意见，作如下评判： 1．关于被告人徐某二及其辩护人提出徐某二未购买和销售戊巴比妥钠的辩解和辩护意见，本院均不予采纳。经查，徐某二的供述及银行账户交易明细等能够证实，自2012年4月至2017年2月，徐某二共计向何某支付22笔、共计873600元的货款。证人何某、邹某、黎某多次、稳某的证言，查获的相关生产设备、原料等物品，鉴定报告书等证据，能够证实何某在涉案期间的全部销售，均为邹某、黎某生产的戊巴比妥钠。证人李某、林某等人的证言及其被查获未销售的戊巴比妥钠成品，印证了何某、邹某、黎某证言内容的真实性，即其在涉案期间从何某处购买的均为戊巴比妥钠，并无他物。何某在多次、稳某的供述中均表示，向徐某二只销售过戊巴比妥钠。徐某二归案后辩解支付何某款项的事由，称系其购买酶制剂、鞋子等物品的货款，但对八十余万元巨额货款所购买的酶制剂等货物具体数量、单价及销售去向等其熟悉的经营业务，却始终不能明确地说明，仅以记忆不清予以解释，明显不合经营活动常情。辩护人就其辩护意见，提交了徐某二在2013年至2017年9月销售九万余元酶制剂的发票复印件若干份、徐某二家中1双鞋的图片。但该书面材料仅证明徐某二曾有开具销售酶制剂或购买鞋类的行为，不能证实所述物品系从何某处购得。冯某的证言、徐某二与冯某等人的网络聊天记录，证实了徐某二有销售戊巴比妥钠的行为。故徐某二买卖戊巴比妥钠的事实，应予确认。徐某二及其辩护人提出其与冯某的交易因未收到上家货源而实际未完成。对此冯某的证言中从未提及，从两人的网络聊天记录中显示已谈及具体交货的细节来看，该辩解和辩护意见不可信。辩护人提出本案对戊巴比妥钠鉴定的机关无鉴定资质、结论错误的辩护意见，未提出相应的证据予以证实。经查，鉴定机关资质完备，鉴定过程合法，所作鉴定结论具有法律证明效力。公诉机关对徐某二买卖戊巴比妥钠的指控，本院应予采信。 2．关于辩护人提出犯罪数额的指控证据不足的辩护意见，本院不予采纳。经查，根据何某及其销售下家关于戊巴比妥钠包装容器、重量、单价的供述，查获未销售的戊巴比妥钠扣押物品清单和刑事摄影照片可以确认，何某销售给徐某二的戊巴比妥钠均使用了白色塑料外包装且每瓶重25克。何某证实其销售给徐某二戊巴比妥钠的每瓶售价为300元至320元不等。徐某二在涉案期间向何某每笔转款的金额，均为上述单价的倍数，能够印证何某的供述。销售给冯某的数量和价款的事实，有冯某的证言、QQ聊天记录等证实，也能够确认。故公诉机关对徐某二犯罪数额的指控，客观、合理，本院予以采纳。 3．关于辩护人提出涉案的戊巴比妥钠用于动物，为兽药，非人用药品，不应认定为药品及被告人徐某二和辩护人提出无罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。精神类药品确有用于人类和动物之分，辩护人提出徐某二售出的戊巴比妥钠全部用于动物，目前仅有证人冯某的证言提及，并无其他证据佐证，故不足以证实辩护人的该主张。根据新修订的《中华人民共和国药品管理法》的规定，涉案戊巴比妥钠不再以假药论处。但根据国家对精神类药品专门界定和管理的相关规定，含有戊巴比妥成分的盐和单方制剂的生产和销售必须取得国家许可。徐某二未经许可销售戊巴比妥钠的行为，符合非法经营罪的构成条件，而非无罪，仍应当对其以非法经营罪定罪处罚。据此,本院为维护国家对药品经营管理的秩序，惩罚犯罪，结合被告人徐某二犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：       被告人徐某二犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月15日起至2024年3月14日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴钠。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 燕 人民陪审员  许雪丽 人民陪审员  朱宝源 二〇二〇年五月十二日 见习书记员  王**辰