河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民初62号原告：郑州市怀鹏贸易有限公司，住所地郑州市金水区南阳路**院**楼****。统一社会信用代码91410105098187394X。法定代表人：范攀。委托诉讼代理人：邢昆朋，河南大正律师事务所律师。被告：郑州航空港区国有资产经营管理有限公司，住所地，住所地郑州航空港区护航路**兴港大厦会信用代码914101000689351791。法定代表人：许永喜，该董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郜丹凤，系公司员工。委托诉讼代理人：孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。第三人：河南高速发展路桥工程有限公司，住所地郑，住所地郑州市郑东新区CBD内环伟业财智广场******信用代码91410000712635661N。法定代表人：武智建，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：闫军领，河南克谨律师事务所律师。原告郑州市怀鹏贸易有限公司（以下简称怀鹏公司）与被告郑州航空港区国有资产经营管理有限公司（以下简称国资公司）、第三人河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告怀鹏公司委托的诉讼代理人邢昆明，被告国资公司委托的诉讼代理人郜丹凤、孙国战，第三人路桥公司委托的诉讼代理人闫军领到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。怀鹏公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付款项32885646元及其利息（利息以32885646元为基数，计息期间自2017年7月3日至实际支付完毕之日止，利率自2017年7月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年1月7日为3815771.06元），本息暂计共36701417.06元。2.被告和第三人负担本案诉讼费。事实与理由：原告和第三人分别于2015年8月30日签订《建材采购合同》（钢材），于2015年9月14日签订《建材采购合同》（水泥），于2015年9月26日签订《建材采购合同》（沥青）。合同签订后，原告按照合同约定向第三人提供了合同标的物，合同履行完毕后共产生货款66596746元，但截止至起诉日，第三人仅向原告支付货款33711100元，尚有32885646元货款未支付。上述3份《建材采购合同》均约定款到发货，但合同实际履行中，原告均系在未收到货款即向第三人发货，故第三人支付货款的债权已确定到期，原告多次追索但第三人至今未付。经查，被告因《郑州新郑综合保税区（航空港区）富航路（春华路至S102）项目投资、建设及回购（BT）协议》应给付第三人回购款，该款项最迟应在该项目竣工验收合格移交后27个月支付完毕，第三人对被告的债权也早已到期，但被告至今未向第三人完全给付。第三人在此期间也没有以诉讼方式或仲裁方式向被告主张到期债权，其怠于行使其到期债权的行为已对原告造成损害。故原告根据合同法关于代位权的规定诉至贵院，请贵院判如所请。国资公司辩称：一、答辩人已不欠第三人应付款项，被答辩人要求答辩人支付应付款项没有事实依据。涉案项目结算价款共计69448103.5元，截止目前，答辩人共向第三人支付工程款6847.91万元，加上应扣除答辩人提前付款1200万元产生的利息190.81万元，涉案富航路项目答辩人不但不欠付第三人款项，第三人还应向答辩人支付因提前付款产生的利息939096.5元。故，被答辩人要求答辩人向其支付工程款没有事实依据。二、本案不存在第三人怠于向答辩人主张权利的情形，而是第三人明知其在涉案项目答辩人处已无债权，应驳回被答辩人的诉讼请求。涉案项目审计报告一出来，第三人便将其提交给了开封市中级人民法院，开封市中级人民法院将其作为认定第三人在答辩人处有到期债权的证据强行从答辩人账户扣划2900万元，根本不存在第三人怠于向答辩人主张权利的情形。因涉案项目第三人在答辩人处已无债权可主张，被答辩人向答辩人主张代位权的诉讼请求不能成立，应驳回其对答辩人的全部诉讼请求。路桥公司述称：原告与第三人存在真实的债权债务关系，具体金额以公司签订的票据为准。第三人与被告之间的债权债务是真实的，债权已经到期，经结算确认涉案工程总工程款是69448103.5元，实际支付款项3947.91万元（含蒙城法院协助执行的600万元），对于开封中院协助执行款2900万，虽然第三人同意被告向另一债权人支付，但被告认为不应当支付，且该笔款项虽被中院查封并未实际履行到位，被告已通过合法的手段向省高院主张自己的权利。关于BT项目借款1200万元的利息问题，这1200万的利息，被告引用17.1.3这一约定，但本案被告无证据证明因投资人的原因而提前向第三人支付1200万元的回购款，据此被告主张的同期银行利率上浮200%没有法律依据，且这个利息太高了。为证明自己主张，怀鹏公司向本院提交如下证据：一、郑州新郑综合保税区（航空港区）富航路（春华路至S102）项目投资、建设及回购（BT）协议，拟证明2013年12月25日，国资公司作为回购人与路桥公司签订BT协议，由路桥公司作为项目的投资人以及总承包人建设郑州航空港区富航路（春华路至S102）道路工程，由国资公司作为项目回购主体，后路桥公司实际履行了该合同，国资公司按照合同要求，负有支付回购款的义务。二、工程结算审核定案表，拟证明路桥公司承建国资公司所涉项目已完工并结算，路桥公司享有对国资公司的债权已确定并到期。三、建材采购合同-钢材，拟证明路桥公司与怀鹏公司签订建材采购合同，向后者采购钢材9850吨，每吨单价3350、3250、3200元不等。四、建材采购合同-水泥，拟证明路桥公司与怀鹏公司签订建材采购合同，向后者采购水泥51500吨，每吨单价320元、310元。五、建材采购合同-沥青，拟证明路桥公司与怀鹏公司签订建材采购合同，向后者采购沥青60**吨，每吨单价310元。六、入库单-螺纹钢，拟证明怀鹏公司按照与路桥公司签订的采购合同，向路桥公司实际交付了合同约定的螺纹钢共计9924.96吨，货值32494883元。七、入库单-水泥，拟证明怀鹏公司按照与路桥公司签订的采购合同，向路桥公司实际交付了合同约定的水泥共计49963吨，货值15954680元。八、入库单-沥青，拟证明怀鹏公司按照与路桥公司签订的采购合同，向路桥公司实际交付了合同约定的沥青共计58539.3吨，货值18147183元。九、河南省农村信用社账户历史交易明细清单，拟证明贸易公司共向路桥公司交付货物总货物值66596746元，但路桥公司仅支付合同项下货款33711100元，尚有32885646元货款未支付。对怀鹏公司提交的证据，国资公司质证称：对证据一、二的真实性、合法性、关联性无异议，根据BT协议约定17.1.3条约定，若因第三人原因造成被告在约定时间提前支付回购款，第三人应以该提前支付的回购款计算作为计算基数，按照中国人民银行贷款基准利率上浮200%补偿，被告提前付款造成的损失，该费用采用抵扣的方式从应付回购款中直接扣除，涉案项目存在提前支付的情形，提前支付的利息应从涉案回购款中直接扣除。对其余证据三至九，因国资公司并非参与主体，其真实性、合法性、关联性依法由法院查明认定。对怀鹏公司提交的证据，路桥公司质证称：对证据一、二的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据三、四、五、九的合法性、关联性、真实性没有异议。对证据六、七、八的真实性有异议。为证明自己主张，国资公司向本院提交如下证据：第一组，证据1，被告与第三人签订的《郑州新郑综合保税区（航空港区）富航路（春华路至S102）项目投资、建设及回购（BT）协议》；证据2，《补充协议（二）》1份；证据3，竣工验收备案表。拟证明：1、涉案BT合同第17.1条及《补充协议（二）》第四条约定，被告作为回购人支付第三人投资款的期限为自本合同项下全部工程完工验收合格之日起，被告在27个月内回购完毕，回购价款的支付时间及比例为：第一次付款，项目竣工验收合格之日起满3个月内，支付回购款的40%；第二次付款，项目竣工验收合格之日起满15个月后，30日内支付回购款的30%；第三次付款，项目竣工验收合格之日起满27个月后，30日内支付回购款的30%。2、涉案工程竣工验收时间为2015年12月28日，根据上述约定，被告向第三人支付回购款的时间第一次为2016年3月28日，第二次付款时间为2017年3月28日，第三次付款时间为2018年3月28日。3、涉案BT合同第17.1.3条约定，若因投资人原因造成回购人在约定的时间节点提前支付回购价款，则投资人应以该提前支付的回购价款为计算基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率上浮200%的年息补偿回购人因提前付款造成的损失，该项费用采用抵扣的方式从投资人应付回购款中扣除。第二组，证据4，2015年2月13日第三人向被告国资公司开具的发票1张；证据5，平安银行郑州分行营业部《收付款业务回单》1份；证据6，中国人民银行贷款基准利率表1份。拟证明：2015年2月16日，被告国资公司向第三人提前支付工程款1200万元，因当时涉案项目尚未达到回购款付款节点，该笔款项属提前付款，根据双方BT协议第17.1.3条约定，该笔款项应按中国人民银行同期银行贷款基准利率上浮200%计取利息至第一次付款节点2016年3月28日止，该笔工程款共产生提前付款利息190.81万元，应从涉案项目工程款中直接扣除。证据7，第三人向被告国资公司开具的发票6张（合计1056万元）；证据8，浦发银行转账支票及进账单各1张；证据9，安徽省蒙城县人民法院执行裁定书及协助执行通知书各1份；证据10，蒙城县人民法院扣款银行凭证1份。拟证明：2016年6月16日，被告国资公司向第三人直接支付456万元，配合安徽省蒙城县人民法院扣划第三人工程款600万元，此次合计向第三人支付涉案项目工程款1056万元。证据11，2017年4月23日，第三人向被告国资公司开具的发票2张（金额合计1691.91万元）；证据12，华夏银行转账回执1张。拟证明：此次被告就涉案项目向第三人付款1691.91万元。第三组，证据13，开封市中级人民法院（2018）豫02财保5号民事裁定书及协助执行通知书1份；证据14，协助执行异议书1份；证据15，开封市中级人民法院（2019）豫02执异31号之二执行裁定书1份；证据16，开封市中级人民法院出具的《人民法院案件往来款票据》1份；证据17：开封市中级人民法院（2019）豫02执异288号执行裁定书1份。拟证明：开封市中级人民法院要求被告暂停向第三人支付工程款17000万元，被告虽提出了异议，但开封中院仍于2019年9月7日强行扣划被告涉案项目工程款2900万元，针对开封中院强行扣划的2900万元工程款被告又提出了异议，但被开封中院予以驳回。证据18，证明第三人同意开封中院扣划涉案2900万元。上述证据拟证明：涉案富航路项目结算价款共计69448103.5元，而被告已向第三人付款合计6847.91万元（含蒙城县法院扣划的600万元及开封中院扣划的2900万元），加上扣除被告提前付款1200万元产生的利息190.81万元，涉案富航路项目被告不但不欠付第三人款项，第三人还应向被告支付因提前付款产生的利息939096.5元。（68479100+1908100-69448103.5元=939096.5元）。附：被告向第三人提前支付1200万元利息计算明细。对国资公司提交的证据，怀鹏公司质证称：对第一组证据真实性和关联性、合法性没有异议。对第二组证据的真实性和关联性无异议。对第三组证据真实性和合法性、关联性没有异议，证明目的有异议，该证据显示被告对开封市中级人民法院向其划扣的2900万元工程款提出了异议，并且被告也诉称开封中院强行划扣，在开封中院的裁定书显示：如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起10日内向河南省高级人民法院申请复议，被告虽然称该笔钱已被划扣，但是其已经提出异议，对于其是否在异议被驳回后，仍然向河南省高级人民法院申请复议，如果其继续申请复议，且复议被支持的话，那么对本案来说，该笔债权实际上最终仍然没有由被告支付给路桥公司，从而不能认定被告已经完全履行了其支付工程款的义务。对证据18，认可其与本案的关联性与真实性，对其证明目的不予认可，被告一方面认为其与第三人同意以这种方式支付了相应的工程款，另一方面又向法院提出异议，表明法院没有权利这样扣，并且扣划的内容也不正确，且其申请复议在河南省高级人民法院审理过程当中，具体结果尚不确定，被告并没有放弃其对取回该2900万元的权利，故不能认定被告已经向第三人履行支付相应工程款的义务。对国资公司提交的证据，路桥公司质证称：对于第一、第二、第三组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，涉案BT合同17条1.3条约定若因投资人的原因造成回购人在约定的时间节点提前支付回购款，从被告航空港国有资产管理公司提交的证据来看，没有证明投资人原因造成的事实证据，所说的提前支付也不应当支付利息，不排除有其他原因是应当支付的款项。对证据18没有异议，公章是我们公司的。本院根据当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2013年12月25日，被告国资公司作为回购人，第三人路桥公司作为投资人，共同签订《郑州新郑综合保税区（航空港区）富航路（春华路至S102）项目投资、建设及回购（BT）协议》，协议约定了以下内容:河南郑州航空港区管理委员会决定对于郑州航空港区行政区划内的郑州航空港区富航路（春华路至S102）道路工程采用投资建设-回购模式(即BT方式）进行建设，国资公司作为项目的回购主体，同意由路桥公司作为项目的投资人及总承包人，负责项目的投资和建设。项目工程造价暂定为7196万元人民币，最终的结算工程造价以郑州航空港区管理委员会投资评审中心的证审结果为准。回购人支付投资人回购价款的期限，自本合同项下全部工程完工验收合格并签署移交文件之日起，回购人在27个月内回购完毕。回购价款的支付时间及比例为：第一次付款，项目竣工验收合格移交之日起满3个月内，回购人支付回购款的40%；第二次付款，项目竣工验收合格移交之日起满15个月后，30日内回购人支付回购款的30%；第三次付款，项目竣工验收合格移交之日起满27个月后，30日内回购人支付回购款的30%。若因投资人原因造成回购人在约定的时间节点提前支付回购价款，则投资人应以该提前支付的回购价款为计算基数，按照同期中国人民银行贷款基准利率上浮200%的年息补偿回购人因提前付款造成的损失，该项费用采取抵扣的方式从投资人应付回购款中扣除。协议签订后，路桥公司对案涉项目进行了施工。2017年3月17日，国资公司和路桥公司共同签订《郑州新郑综合保税区（航空港区）富航路（春华路至S102）项目投资、建设及回购（BT）协议》补充协议二（以下简称补充协议二），协议约定将“回购款的计算、调整和支付”修改为：回购人支付投资人回购价款的期限，自本合同项下全部工程完工验收合格之日起，回购人在27个月内回购完毕。回购价款的支付时间及比例为：第一次付款，项目竣工验收合格之日起满3个月内，回购人支付回购款的40%；第二次付款，项目竣工验收合格之日起满15个月后，30日内，回购人支付回购款的30%；第三次付款，项目竣工验收合格之日起满27个月后，30日内，回购人支付回购款的30%。《市政基础设施工程竣工验收备案表》载明：案涉工程于2013年9月1日开工，于2015年12月28日竣工验收。《工程结算审核定案表》载明：路桥公司施工的案涉工程审定金额为69448103.5元。2015年2月13日，路桥公司向国资公司开具1200万元发票，当月16日，国资公司向路桥公司转帐支付1200万元。2016年6月14日，路桥公司向国资公司开具1056万元发票，当月16日，国资公司向路桥公司转帐支付456万元。2016年11月11日，安徽省蒙城县人民法院作出（2016)皖1622执1182号执行裁定，裁定划拨被执行人路桥公司在国资公司的工程款人民币陆佰万元，2016年12月20日，国资公司依蒙城县人民法院协助执行通知书将600万元转至蒙城县人民法院银行帐户。2017年4月23日，路桥公司向国资公司开具1691.91万元发票，次月3日，国资公司向路桥公司转帐支付1691.91万元。2018年8月30日，开封市中级人民法院向国资公司出具（2018）豫02财保5号协助执行通知书，要求国资公司暂停向路桥公司支付工程款17000万元。开封市中级人民法院作出的（2019）豫执异31号之二执行裁定显示，该院已依据发生法律效力的（2018）豫02民初291号民事调解书立案执行，在执行过程中，已向国资公司送达协助执行通知书、到期债权履行通知书，国资公司提出执行异议申请，该院于2019年7月15日作出（2019）豫02执异31号执行裁定书驳回其异议申请，该裁定已生效。依据到期债权履行通知书所确定义务，国资公司承担协助履行路桥公司在其处享有的2900万元到期债权，遂裁定如下：冻结、划拨被执行人郑州航空港区国有资产经营管理有限公司银行存款2900万元及逾期利息或查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。本裁定送达后即发生法律效力。2019年9月18日，开封市中级人民法院出具的人民法院案件往来款票据载明，2019年9月7日扣划国资公司2900万元。2019年9月25日，路桥公司向国资公司出具材料称：按合同约定，本项目的全部工程款应当在2018年3月全部支付。2018年8月份经业主单位委托审计定案，确定本工程最终审计金额为69448103.5元，即69448103.5元应当全部支付我公司。截止目前，贵公司累计支付39479100元。根据贵公司审计金额，截止目前，贵公司尚欠我公司到期工程款29969003.5元。我公司同意开封市中级人民法院扣划上述款项用以支付河南四建集团股份有限公司的欠款。开封市中级人民法院于2020年1月22日作出（2019）豫02执异288号执行裁定书，认为国资公司提出路桥公司在其处无到期债权的异议理由不能成立，驳回国资公司的异议申请。国资公司庭审中称已向河南省高级人民法院申请复议。2015年8月30日，路桥公司作为甲方，怀鹏公司作为乙方，共同签订《建材采购合同》，约定路桥公司向怀鹏公司采购钢材，其中规格为12的钢材每吨单价3350元，规格为14的钢材每吨单价3250元，规格为16的钢材每吨单价3200元。2015年9月14日，路桥公司作为甲方，怀鹏公司作为乙方，共同签订《建材采购合同》，约定路桥公司向怀鹏公司采购水泥，其中规格为32.5袋装水泥每吨单价325元，规格为32.5散装水泥每吨单价310元。2015年9月26日，路桥公司作为甲方，怀鹏公司作为乙方，共同签订《建材采购合同》，约定路桥公司向怀鹏公司采购沥青，约定规格为AC-16的沥青每吨单价310元。签订合同后，怀鹏公司依约向路桥公司交付货值32494883元的钢材、15954680元的水泥、18147183元的沥青，以上共计66596746元。怀鹏公司提交的银行明细显示，路桥公司已转帐支付货款33711100元，怀鹏公司在本案中主张路桥公司尚有32885646元货款未支付。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”关于国资公司主张提前支付回购款利息问题。本案中，国资公司与路桥公司约定若因投资人原因造成回购人在约定的时间节点提前支付回购价款，则投资人应以该提前支付的回购价款为计算基数，按照同期中国人民银行贷款基准利率上浮200%的年息补偿回购人因提前付款造成的损失，该项费用采取抵扣的方式从投资人应付回购款中扣除。根据双方约定，国资公司第一次付款应在2015年12月28日至2016年3月28日间支付，而国资公司根据路桥公司于2015年2月13日开具的1200万元发票，于2月16日向路桥公司转帐支付1200万元，故国资公司主张应计算提前支付回购款的利息予以折扣应付回购款具有事实及法律依据，路桥公司抗辩不应计算提前支付回购款利息的依据不足。经计算，国资公司提前支付的1200万元自2015年2月16日至2015年12月27日之间的利息损失为1507900元，该费用可以在国资公司应支付路桥公司回购款中予以折扣。关于路桥公司在国资公司是否存在到期债权问题。本案中，案涉工程于2015年12月28日竣工验收，国资公司应支付路桥公司回购款共计69448103.5元，根据路桥公司与国资公司的约定，国资公司因提前支付回购款的利息可以在应支付路桥公司回购款中予以折扣，经计算，国资公司应在2018年4月28日前支付全部回购款67940203.5元（69448103.5元-1507900元），但根据国资公司举证，国资公司现已支付路桥公司案涉工程回购款6847.91万元（1200万元+456万元+蒙城县人民法院扣划600万元+1691.91万元+开封市中级人民法院扣划2900万元），故怀鹏公司未能提供有效证据证明路桥公司因案涉工程在国资公司存在有到期债权。关于路桥公司是否怠于行使其到期债权问题。本案中，路桥公司在国资公司尚未到达第一次付款节点时就已经向国资公司主张支付回购款，国资公司亦提前支付部分回购款1200万元，后因路桥公司涉及其他纠纷，开封市中级人民法院于2018年8月30日向国资公司出具（2018）豫02财保5号协助执行通知书，要求国资公司暂停向路桥公司支付工程款17000万元。2019年9月7日，开封市中级人民法院根据生效裁定扣划国资公司2900万元。路桥公司还于2019年9月25日向国资公司出具材料称：截止目前，贵公司累计支付39479100元，贵公司尚欠我公司到期工程款29969003.5元。我公司同意开封市中级人民法院扣划上述款项用以支付河南四建集团股份有限公司的欠款。通过上述事实可知，虽然路桥公司未通过诉讼或仲裁方式向国资公司主张其债权，但已有路桥公司的其他债权人通过诉讼或执行等方式对路桥公司在国资公司的到期债权采取了相应执行措施，且国资公司因此已通过执行程序支付路桥公司回购款3500万元，故国资公司主张路桥公司不存在怠于主张权利的情形具有事实依据。关于怀鹏公司主张行使代位权的条件是否成就问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合四个条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”。本案中，怀鹏公司对路桥公司的债权数额具体明确，合法有效，但怀鹏公司未能提供有效证据证明路桥公司针对国资公司享有合法有效的到期债权，亦未能提供有效证据证明路桥公司有怠于行使其到期债权的情形，故怀鹏公司主张行使代位权由国资公司支付其货款及利息的依据不足。综上，原告郑州市怀鹏贸易有限公司的起诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告郑州市怀鹏贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费225307元，由原告郑州市怀鹏贸易有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。审判长 袁 斌审判员 董忠智审判员 邵晓斐二〇二〇年五月十八日书记员 米 彦