海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终557号 上诉人(原审第三人)：三亚农村商业银行股份有限公司，住所地海南省三亚市解放二路**。 法定代表人：赵俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐思源，海南省农村信用合作联社律师事务部公司律师。 委托诉讼代理人：刘静，海南省农村信用合作联社律师事务部公司律师。 被上诉人（原审被告）：海南鑫东源旅业有限公司，住，住所地海南省海口市海达路**今典别墅小区**别墅/div> 法定代表人：王小玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴鸿昇，该公司副总经理。 被上诉人（原审原告）：段建芳，男，1973年3月10日出生，汉族，住山西省运城市。 委托诉讼代理人：刘六爱，海南绿星律师事务所律师。 原审第三人：万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司，住所，住所地海南省万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水酒店div> 法定代表人：袁远海，该公司总经理。 上诉人三亚农村商业银行股份有限公司（以下简称三亚农商行）与被上诉人海南鑫东源旅业有限公司（以下简称鑫东源公司）、被上诉人段建芳及原审第三人万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司（以下简称忆云山水公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 三亚农商行上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，驳回段建芳关于该两项判项的诉讼请求；2.二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决确认被上诉人购买涉案房屋的权利优先于上诉人的抵押权，认定事实不清，适用法律错误。1.本案的案由是商品房买卖合同纠纷，诉的种类为给付之诉，而被上诉人诉请其购买涉案房屋权利优先于上诉人的抵押权的诉的种类系确认之诉，两者并非同一法律关系，不应并案审理。另外，关于两者权利孰先孰后的问题，应当在执行阶段通过执行异议程序，并依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的解释》审理，而并非在诉讼阶段进行审理。2.本案不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）。《批复》）旨在保护作为消费者买房人的生存权利。本案中，涉案的土地性质系旅游用地，房屋为产权式酒店，性质只是用于投资，而非生活居住。被上诉人签订商品房预售合同后，又将涉案房屋长期委托给原审第三人忆云山水公司管理，且被上诉人的住所地在山西，而涉案房屋坐落于海南，故可以认定被上诉人购买涉案房屋的目的不是用于满足生活居住所需，为商业性投资，不符合《批复》关于购房用于居住的规定。3.《批复》系针对建筑工程承包人优先受偿权行使问题的规定，本案一审原、被告法律关系的性质为商品房买卖合同，而上诉人与鑫东源公司为借款合同关系。在法律无明确规定先后顺位的情况下，依据《批复》主张本案当事人之间的权利顺位，缺乏法律依据。二、一审法院判决鑫东源公司协助为涉案房屋办理产权证书认定事实不清，适用法律错误。涉案房屋已于2013年1月30日为上诉人办妥了抵押登记，上诉人对涉案房屋享有法定的优先受偿权。当鑫东源公司未能按期偿还贷款后，上诉人于2015年12月向三亚市中级人民法院申请查封了涉案房屋。另外，涉案房屋至今尚未办理竣工验收手续，不符合法定交付和办证的条件。因此，根据《最高人民法院第八次民事审判会议纪要》第四部分第14项关于“受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持”之规定，在涉案房屋抵押查封且未能竣工验收的情况下，被上诉人房屋买卖合同的目的已根本不能实现，对于被上诉人请求判令协助过户的诉讼请求，应当待涉案房屋解除强制执行状态后另行主张，故一审法院判决鑫东源公司协助为涉案房屋办理过户没有事实和法律依据。三、上诉人起诉鑫东源公司一案，海南省高级人民法院作出了（2019）琼民终609号民事判决，判决认定了上诉人对涉案房屋具有抵押权，法院的判决已经发生了变化。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 段建芳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫东源公司销售包含涉案房屋在内的55套房屋时，三亚农商行是事先同意的。而涉及到建设银行的那批案子，建设银行是不同意鑫东源公司销售房屋的。在三亚农商行起诉鑫东源公司的金融借款合同纠纷一案中，海南省高级人民法院终审判决也没有确认三亚农商行享有抵押权；并且段建芳对该案诉讼并不知情，也没有参加该案诉讼，直至知道自己的权益受到侵犯之后，才提起本案诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鑫东源公司辩称同意段建芳的意见。 忆云山水公司未作答辩。 段建芳向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方签订的《商品房预售合同》合法有效；确认原告购买涉案的D幢202房商品房权益优先于抵押权；2.判令被告向原告支付因被告违反合同权利瑕疵担保责任约定应承担的房价总额3%的违约金12472元；3.判令被告向原告支付因不能在约定期限内取得（办理）房地产权属证书的违约金20000元（违约金自2014年5月1日起暂计算至2017年5月1日止，如被告仍不能在此期限内办理房地产权属证明的，违约金按约另行计算至实际办妥房地产权属证之日止）；4.判令被告向原告支付因被告违约，原告不解除合同，被告应支付的违约金4157元；5.被告在本案判决生效之日90日内为原告所购的房屋办理房地产权属证书（房地产权证）并过户至原告名下；6.告承担本案的诉讼费及相关诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年4月10日，原告段建芳与被告鑫东源公司签订《商品房预售合同》，该《合同》约定：原告购买被告开发建设的位于万宁市××区内土地证号为万国用（2011）字第500004号土地上的忆云山水产权式温泉假日酒店D幢202房(现2**房），房屋预测建筑面积54.6平方米，总价款为415745元；因被告原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，被告应按房价款总额的5%向原告支付违约金，并赔偿原告损失；被告应当在2012年7月30日前向原告交付该商品房；被告应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书。在原告取得该商品房权属证书后360个工作日内，被告应当向土地登记机关申请，为原告办理土地使用权证；房屋交付使用后，被告自房屋交付之日起90个工作日内还未申请给原告办理房屋所有权证的，原告可单方面向房产管理部门申请办理，被告应自收到原告自行办理房屋所有权证通知之日起7日内向原告提供有关材料，并按原告已交房款的1%向原告支付违约金。如因被告的责任，原告不能在约定期限内取得房地产权属证书的，被告自逾期之日起每日按原告已付房款万分之一向原告支付违约金。逾期30天以上的，原告有权单方解除合同，被告应自收到原告解除合同通知之日起3日内全部退还原告已付房款，并按银行同期活期存款利率付原告利息。原告不解除合同的，被告应当按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证；合同还约定了其他事项。合同签订后，原告依合同约定向被告支付全部购房款415745元，被告依合同约定向原告交付了房屋。 2012年4月10日，原告与被告还签订了《产权房委托装修装饰合同》一份，约定原告所购买的位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店D幢202房委托被告统一装修装饰，包干总价款163800元。原告已支付该装修款。同日，原告与第三人忆云山水公司及被告三方签订《委托经营合同》，将原告所购的D幢202房委托第三人忆云山水公司经营，《合同》约定：委托期限为10年，自2013年2月1日起至2023年1月31日止；原告获取的经营收益为购买该房屋总价款（含装修费）的6%/年；经营收益为每二年支付一次；鑫东源公司承担第三人忆云山水公司对原告委托经营收益的担保责任，如第三人忆云山水公司不能按合同约定支付原告收益，由鑫东源公司承担该收益的保证责任。原告已获得了2013年2月1日至2015年1月31日二年的委托经营收益69545元，该收益款用于抵房款。2013年1月22日，被告与三亚农商行签订《贷款合同》及《抵押合同》，2013年1月30日办理万宁市房建万城字第8377号他项权证，将包括原告所购买的D幢202房在内的被告在建房产抵押给三亚农商行用于贷款，贷款期限为3年，即自2013年1月22日起至2016年1月22日止。现原告未取得该幢202房的房产权属证书。原告认为，被告将其已经购买的房屋用于抵押，在约定期间里未为原告申请办理房屋权属证书，违反合同约定，损害了原告的财产权益，应承担违约责任。为此，原告起诉请求：1.确认原、被告双方签订的《商品房预售合同》合法有效；确认原告购买涉案的D栋202房商品房权益优先于第三人三亚农商行抵押权；2.判令被告向原告支付因被告违反合同权利瑕疵担保责任约定应承担的房价总额3%的违约金12472元；3.判令被告向原告支付因不能在约定期限内取得（办理）房地产权属证书的违约金20000元（违约金自2014年5月1日起暂计算至2017年5月1日止，如被告仍不能在此期限内办理房地产权属证明的，违约金按约另行计算至实际办妥房地产权属证之日止）；4.判令被告向原告支付因被告违约，原告不解除合同，被告应支付的违约金4157元；5.判令被告在本案判决生效之日90日内为原告所购房屋办理房地产权属证书（房地产权证）并过户至原告名下；6.由被告承担本案的诉讼费及相关诉讼费用。 一审法院认为：本案争议的焦点是：1.原告与被告于2012年4月10日签订的《商品房预售合同》是否合法有效；2.原告购买涉案房屋的权利是否优先于三亚农商行抵押权;3.被告是否应承担合同权利瑕疵担保责任及逾期办证的违约责任；4.被告是否应为原告办理D幢202房的房地产权属证书。第一，关于原告与被告于2012年4月10日签订的《商品房预售合同》是否合法有效的问题。原告段建芳与被告鑫东源公司于2012年4月10日签订《商品房预售合同》，系双方真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定和《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，原告段建芳与被告鑫东源公司于2012年4月10日签订的《海南省商品房预售合同》合法有效。为此，原告请求确认原、被告双方签订的《商品房预售合同》合法有效的诉讼请求，予以支持。第二，关于原告购买涉案房屋的权利是否优先于三亚农商行抵押权的问题。原告在与鑫东源公司签订商品房预售合同后，按照合同约定交付了全部购房款，并以委托忆云山水公司经营的方式实际占有了涉案房屋。虽然原告购买该房屋后，被告鑫东源公司又与第三人办理了抵押登记手续，至今未涂销抵押登记，但原告作为房屋买受人购买涉案房屋且支付全额购房款后，被告鑫东源公司在未经买受人同意的情况下，将房屋以在建工程的名义作为借款抵押担保物，办理了抵押登记，过后也未将设定担保抵押情况告知原告，原告购买涉案房屋并未存在过错，且原告与被告鑫东源公司签订商品房预售合同的时间早于第三人抵押权设立时间。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述规定明确了在抵押权、其他债权与购房者的购买房屋的权利冲突时应当优先保护作为消费者的购房人的权利。因此，原告购买涉案房屋的权利优先于三亚农商行的抵押权。对原告主张其购买涉案房屋的权利优先于三亚农商行抵押权的诉求，一审法院予以支持。第三人三亚农商行关于抵押权优于原告的购买权的抗辩意见，不予支持。第三，关于被告是否应承担合同权利瑕疵担保责任及逾期办证的违约责任的问题。首先，原、被告双方签订的《商品房预售合同》第九条关于权利瑕疵担保的约定一共分为两款，第二款约定：“因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，出卖人应按房价款总额的5%向买受人支付违约金，并赔偿买受人损失。”该条款约定了权利瑕疵担保责任，从该条约定可以得知，被告以承担违约金的形式按房价款总额的5%补偿原告损失的前提是：1.被告出卖给原告的商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷；2.被告出卖给原告的商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷是因为被告的责任，即被告存在过错。根据该条款，本案原告所购买的D幢202房目前确实因被告将该房抵押给第三人三亚农商行贷款，具备了该条款约定的被告应承担违约责任的前提条件。因房屋被抵押造成不能按时办理产权证，确实造成原告的损失，因此，原告主张的按房价款总额的3%由被告承担瑕疵担保违约责任的违约金予以支持。合同房价款总额的3%为415745×3%=12472元。故原告起诉要求判令被告向原告支付合同权利瑕疵担保违约责任的违约金12472元，一审法院予以支持。因合同约定按房价款总额的5%向买受人支付违约金，原告已经降低违约金的比例改按3%主张被告支付。但被告仍认为违约金过高，认为应予调整，一审法院认为该违约金比例并不高，对被告的该意见不予支持。其次，虽然原、被告双方签订的《商品房预售合同》第十九条约定了被告的违约责任，但承担违约责任的前提有二个，一是原告不能在约定的期限内取得房屋权属证书，这就必须要有约定取得房屋权属证书的时间；二是必须是因被告的责任导致逾期办证。以上合同条款关于产权登记的约定，仅对申请办理房屋权属证书的时间作出约定，而未约定取得房屋权属证书的时间，也没有约定原告应于何时取得房屋权属证书，因此取得房屋权属证书的时间是不确定的，也就无法确定逾期天数，由此可见，原告以2014年5月1日作为逾期办证的起始时间是不合理的。故原告诉请判令被告向原告支付因不能在约定期限内取得（办理）房地产权属证书的违约金20000元（违约金自2014年5月1日起暂时计算至2017年5月1日止，如被告仍不能在此期限内办理房产权属证明的，违约金按约另行计算至实际办妥房地产权属证之日止），及因被告逾期办证违约，原告不解除合同，被告应支付的违约金4157元的诉讼请求，不予支持。第四，关于被告是否应为原告办理D幢202房的房地产权属证书的问题。原告购买该房屋后，被告已依约定将该房屋交付给原告，按照《商品房预售合同》的约定，被告应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书，在原告取得该商品房权属证书后360个工作日内，被告应当向土地登记机关申请，为原告办理土地使用权证，现约定的办证期限已过。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百三十五条的规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”以及《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条：“……房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”的规定，被告应按照原告的请求，协助原告办理涉案房屋的房地产权证。虽然涉案房屋D幢202房存在抵押登记和其他法院查封的情况，但抵押权的实现是对抵押物拍卖价款优先受偿，对抵押物并不享有占有的权利，该抵押行为和其他法院查封不影响产权证办理。因此，被告应协助将位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店D幢202房的房地产权证办理登记至原告名下。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、段建芳与海南鑫东源旅业有限公司签订的《海南省商品房预售合同》合法有效；二、确认段建芳购买的位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店D幢202房的权利优先于三亚农村商业银行股份有限公司的抵押权；三、海南鑫东源旅业有限公司于本判决生效之日起十日内向段建芳支付合同权利瑕疵担保违约责任的违约金12472元；四、海南鑫东源旅业有限公司于本判决生效之日起九十日内协助段建芳将位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店D幢202房的房地产权证办理登记至原告段建芳的名下；五、驳回原告段建芳的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8086元，由原告段建芳负担432元，海南鑫东源旅业有限公司负担7654元。 二审中,三亚农商行提供4份证据：1.海南省三亚市中级人民法院（2016）琼02民初29号民事判决书；2.海南省高级人民法院（2019）琼民终609号民事判决书；3.海南省三亚市中级人民法院(2015)三亚民保字第11号民事裁定书、（2016）琼02民初29号之三民事裁定书；4.海南省三亚市中级人民法院（2020）琼02执136号受理案件通知书。证据1、2、4用以证明经过法院生效判决，三亚农商行对涉案房产享有优先受偿权，三亚农商行已向三亚市中级人民法院申请强制执行；证据3用以证明上诉人已就涉案房产向法院申请查封，且已经被查封，涉案房产不具备办理过户登记的条件。段建芳质证认为，对上述4份证据的真实性没有异议，对其证明内容不予认可，段建芳并未参与三亚农商行的金融借款合同纠纷案件的诉讼，对该案并不知情，段建芳起诉前，该案两级法院的判决并未生效。并且在其他业主提起的诉讼中，法院都判决确认了房屋归业主所有，海南省高院的判决与其他生效判决部分内容存在冲突。海南省高院（2018）琼民申311号民事裁定认定因三亚农商行同意鑫东源公司销售房屋，故其对涉案房屋不享有抵押权。涉案的55套房屋大部分业主起诉的案件中，万宁市人民法院都已向万宁市不动产登记中心送达了协助执行通知书。鑫东源公司质证意见与段建芳意见一致。忆云山水公司未发表质证意见。本院经审查认为,对上述证据的真实性予以确认。 二审中，段建芳提供2份证据：1.（2018）琼96民终2044号民事判决书、（2018）琼96民终2038号民事判决书、（2019）琼96民终1673号民事判决书；2.海南省高级人民法院（2018）琼民申311号民事裁定书。以上证据用以证明其他业主起诉的案件中，法院均认定三亚农商行丧失了抵押权，本案的判决不应与其他案件存在矛盾。本案也是在三亚农商行金融借款合同纠纷案件判决生效前起诉的。三亚农商行质证认为，对上述证据真实性没有异议，对其关联性和证明内容有异议。鑫东源公司质证认为，上述证据没有异议。忆云山水公司未发表质证意见。本院经审查认为,对上述证据的真实性予以确认。 一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，三亚农商行诉鑫东源公司、忆云山水公司等金融借款合同纠纷一案，三亚市中级人民法院于2018年12月28日作出（2016）琼02民初29号民事判决（以下简称29号案件），认定三亚农商行对鑫东源公司名下位于万宁市兴隆旅游区惠康大道忆云山水产权式酒店面积为3434平方米二期在建工程未销售部分及对应分摊的土地使用权中对应房号为D202房屋享有优先受偿权；海南省高级人民法院于2019年12月19日作出（2019）琼民终609号民事判决（以下简称609号案件），维持29号案件判决。 2015年12月28日，三亚市中级人民法院根据三亚农商银行的申请，对涉案房屋进行了诉前财产保全。2020年4月1日，三亚市中级人民法院根据三亚农商行的申请，决定对29号案件判决立案执行。 本院认为：一、优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。因涉案房产在生效的三亚市中院29号案民事判决及海南省高院609号案民事判决中被确认由三亚农商银行享有优先受偿权，故被上诉人段建芳主张其对涉案房产享有的实体权利优先于上诉人三亚农商行的抵押权，应通过民事诉讼法规定的案外人异议之诉制度寻求救济，否则将造成不同案件裁判文书之间的矛盾与冲突从而无法执行。据此，对于被上诉人段建芳请求确认其购买涉案的D幢202房商品房权益优先于抵押权，本院不予审理。二、关于段建芳请求鑫东源公司协助将涉案房屋过户至其名下的诉讼请求。因涉案房屋在三亚市中院29号案件中处于强制执行状态，故段建芳可待涉案房屋在解除强制执行状态后再行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初1937号民事判决第一项、第三项； 二、撤销海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初1937号民事判决第二项、第四项、第五项； 三、驳回被上诉人段建芳的其他诉讼请求。 一审案件受理费8086元，由段建芳负担432元，由海南鑫东源旅业有限公司负担7654元；二审案件受理费7536元，由三亚农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 杰 审 判 员  周忠胜 审 判 员  李凌燕 二〇二〇年五月十一日 法官助理  苏琳婧 书 记 员  杨 宇 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。