宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终47号 上诉人（原审原告）：谢某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：宣某，宁夏国禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：何某，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 上诉人谢某因与被上诉人葛某财产损害赔偿纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初17608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 谢某上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初17608号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2013年10月13日，上诉人与案外人叶某1共同向被上诉人借款34万元，款项用途为大武口华商宾馆室内外装修工程。因该工程项目质量不合格导致亏损，上诉人与叶某1无法偿还上诉人的借款。案外人叶某1是从事建筑业施工的个体从业从员，其在永宁县望远镇红旗草编厂内存有一批价值111.5万余元的建筑设备、扣件、管件等建筑材料。该批物资由上诉人保管、持有。因叶某1无法偿还被上诉人借款，2014年7月25日经上诉人取得叶某1的同意并由其出具承诺书，该批材料归上诉人所有，由上诉人附条件出售该批建筑设备及材料，出卖所得价款用于偿还被上诉人34万元借款，剩余部分出售款归上诉人所有。2014年8月6日、8月7日，由上诉人与被上诉人共同签属收料单，由上诉人出售该批物资，售卖价格定为1115000元。所得价款用于偿还被上诉人34万元借款，剩余部分价款归上诉人所有。2014年8月6日，被上诉人在未经上诉人同意的情况下擅自将该批建筑材料出售，所得价款据为己有。剩余的转让材料款未交付给上诉人。2019年11月5日，上诉人以返还占有财产纠纷为由，向银川市兴庆区人民法院提起诉讼，该院于2019年11月26日作出判决，驳回上诉人的诉讼请求。一、对于原审法院认为的两点疑点，上诉人在原审中已进行了合情合理的解释，承诺书的原件是由叶某1持有，并在上诉人不知情的情况下将上诉人及葛某诉至法院，但该案并没有进行实体审理。事后，叶某1将承诺书以及收条原件交还给上诉人，上诉人因此取得诉讼的证据。二、葛某起诉叶某1、谢某民间借贷纠纷一案中，葛某否认以出售建筑材料款项抵顶欠款的事实，叶某1在此情形下通过诉讼手段要回材料并主张赔偿符合常理，并无不当。另，被上诉人与上诉人、叶某1的借贷纠纷一案已由人民法院作出生效判决。其借贷权益已经得到确认和支持，被上诉人无权就同一债权取得双重利益。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 葛某答辩称，首先，上诉人并不具有本案一审原告诉讼主体资格，一审法院驳回上诉人诉请，判决正确。上诉人主张2014年7月25日起该材料归上诉人所有，上诉人有权对该批建筑设备及材料进行出售。上诉人应当首先举证证明其系建筑设备及材料的所有权人。如果2014年7月25日建筑材料归上诉人所有，何来2019年1月8日叶某1本人就建筑材料提起的诉讼。其次，上诉人作为一审原告，举证不能的法律后果应当由其自行承担。上诉人不能因同一单据中上诉人与被上诉人共同签字，就推定被上诉人出售了涉案设备。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 谢某向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告经济损失1115000元；二、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实，2014年8月6日，原、被告出具收条一份，载明：今收到望远红旗草编厂叶某1存放建筑材料如下：2.7米钢管共2185根，1米钢管186根，2米钢管共1102根，长扣17516个，1.5米钢管共1404根，顶杆1496个，步步紧1580个，穿墙杆1960个，竹架板800快，40塔吊1台，收料人：谢某、葛某。次日，原、被告再次出具收条一张，载明：今收到望远红旗草编厂叶某1存放建筑材料如下：1米钢管：1782根，1782米，4米钢管：1000根×4=4000,2.7米钢管：170根×2.7=459米，槽钢46根×6米=2000元，3.7米钢管：347根×3.7=1283.9米，6米钢管：2334根×6=14004米，扣件：1770个，顶丝77个，竹板架：260个，步步紧1100个，穿墙杆：840个，收料人：谢某、葛某，2014年8月7号。现原告以上述建筑材料归其所有，并认为被告擅自出售该批建筑材料，故原告诉至法院。 还查明，叶某1于2019年1月8日诉至一审法院，要求判令1.葛某向其返还建筑材料及设备；如果无法返还，按照当时的价格1115383.16元予以赔偿；2.建筑材料及设备保管人谢某承担连带责任；3.诉讼费由二被告负担。事实和理由：2014年8月6日和2014年8月7日，葛某将叶某1存放于永宁县望远镇红旗草编厂的建筑材料及设备拉走，当时叶某1在外地施工，建筑材料及设备由谢某看管，后经叶某1调查得知葛某称是叶某1让葛某将建筑材料及设备拉往叶某1所在的石嘴山建筑工地，但叶某1回来后才得知建筑材料被葛某拉走，并未拉到石嘴山，双方多次交涉无果，故叶某1诉至法院后。诉讼中，葛某提出管辖权异议，认为本案侵权行为位于永宁县，要求移送至永宁县人民法院审理，一审法院作出（2019）宁0104民初693号民事裁定书，驳回葛某提出的管辖权异议。后叶某1于2019年2月25日申请撤回起诉，叶某1立案时提交了2014年8月6日及2014年8月7日收条复印件两张。诉讼中，原告称收条出具之前建筑材料由原告谢某保管，出具收条当天材料被葛某卖掉，原告没有及时主张被告支付出售建筑材料的款项是因为当时承诺书、收条在叶某1手中，因为叶某1无法还钱，原告向叶某1要证据，叶某1今年6、7份上述该证据给了原告。 另查明，葛某于2019年1月8日诉至一审法院，要求谢某及案外人叶某1向其偿还借款340000元及利息，诉讼中，葛某称叶某1卖掉钢管以后，谢某给葛某支付了70000元利息。法院作出（2019）宁0104民初751号民事判决书一份，查明，谢某、叶某1于2014年8月向葛某还款70000元，判令谢某、叶某1向葛某偿还合伙债务270000元。谢某不服该判决上诉至银川市中级人民法院，该院作出（2019）宁01民终1130号民事判决书判令驳回上诉，维持原判。葛某于2019年3月1日诉至一审法院，要求谢某及案外人朱某，要求其二人归还葛某借款280400元及利息342088元。法院作出（2019）宁0104民初3227号民事判决书，判令谢某及朱某偿还葛某借款281370元及利息336345元，并按年利率24%支付自2019年2月29日至判决确定的付款之日止的利息。 原、被告有争议的证据及事实，一审法院认定如下： 1、原告提交借条三张，欲证实案外人叶某1借到谢某1200000元,叶某1未偿还该借款，叶某1将其所有的建筑器材承诺归谢某所有。被告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。因该证据与本案无关，且无法证实原告关于建筑器材归其所有的主张，故法院不予采信。 2、原告提交承诺书一份，该承诺书载明：“本人在永宁县望远镇红旗草编厂存有建筑设备材料一批（价值材料、数量、规格见、保管合同附件）。本人同意该批材料归谢某所有，由谢某与葛某协商出售，但出售价格不得低于1115000元，出售该批建筑设备及材料的钱款，用于偿还葛某34万元借款，剩余部分出售款归谢某。叶某1，2014年7月25日”。欲证实叶某1将其所有的一批建筑设备材料归谢某所有,葛某与谢某协商出售,将该款项偿还340000元借款,原告依据该承诺书向被告主张返还销售款。被告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，认为叶某1曾将原、被告诉至法院，该材料归叶某1所有，承诺函落款日期有涂改。因案外人叶某1曾于2019年1月8日诉至法院,认为涉案建筑材料系其所有，谢某为保管人，与承诺书中所载内容不符，原告称该承诺书是叶某1于今年6、7月份给原告，故该承诺函内容的真实性存疑，故法院不予以采信。 3、原告提交保管协议一份，载明叶某1委托谢某保管一批建筑材料，保管期限自2013年11月12日至2014年11月11日止，合计价值1115383.16元。欲证明叶某1与谢某之间形成保管合同，及货物数量、名称及总价。被告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。因该证据中落款日期系打印，保管物金额有涂改，且该合同是原告与叶某1之间形成的，与本案无关，故法院不予采信。 4、原告提交场地租赁合同复印件一份，欲证明谢某对涉案材料租赁场地进行保管。因该证据系复印件，法院不予采信。 5、原告提交手机短信打印机一份，欲证实叶某1指示葛某出售涉案材料。被告对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可。因该证据的真实性无法核实，法院不予采信。 6、原告提交照片，建筑起重机（塔吊）机械注册备案表复印件，欲证实被告雇佣吊车、卡车在现场拉运材料的情况。被告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。因该证据真实性无法核实，法院不予采信。 一审法院认为，原告主张其系涉案建筑材料的所有权人，并提交2014年7月25日的承诺函予以证实，但该承诺函的内容与叶某12019年1月8日起诉时主张不一致，该承诺函所载内容真实性存疑，故对原告的该主张，法院不予采信。此外，原告主张被告于2014年8月6日擅自出售建筑材料并获得相应价款，但在法院于2019年审理的葛某诉叶某1、谢某合伙纠纷，葛某诉谢某、朱某民间借贷纠纷案件中，叶某1、谢某均未提出葛某出售建筑材料抵顶欠款的情况，且根据原告提交的证据不足以证实其主张。综上，对于原告的诉讼请求，一审法院不予采信。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告谢某的诉讼请求。案件受理费14836元，已减半收取7418元，由原告谢某负担。 本院二审期间，上诉人申请证人郭某、叶某2作证，欲证明被上诉人葛某将案外人叶某1存放在证人郭某经营的永宁望远红旗草编厂的建筑材料设备拉走并出售。被上诉人质证称，对证人证言不予认可，证人证言前后矛盾，不能证明被上诉人葛某拉走建筑材料并出售。 被上诉人葛某未提交证据。 经审查，上诉人谢某二审提交的证人证言不能有效证明被上诉人葛某将涉案争议的建筑器材、设备出售的事实，应不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人谢某主张被上诉人葛某将涉案争议的建筑器材、设备出售的事实能否予以认定。根据一审中所收集的证据可以证明上诉人谢某、被上诉人葛某在永宁县望远红旗草编厂收取了案外人叶某1存放的建筑器材、设备，但无证据证明被上诉人葛某在收取建筑器材、设备后出售。上诉人谢某作为共同收取人，在无有效证据证明被上诉人葛某将涉案建筑材料出售的情况下，一审法院对上诉人谢某的主张不予支持处理正确；二审审理中，上诉人谢某提交的证人证言仅能证明被上诉人葛某拉料的事实，且该事实有一审中收料单可以证明上诉人谢某、被上诉人葛某共同签字；但证人证言不能有效证明葛某私自出售建筑器材、设备。因上诉人谢某提交的证据不能有效证明被上诉人葛某将涉案建筑器材、设备出售，其上诉理由不能成立。综上，上诉人谢某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14836元，由上诉人谢某负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  张建国 审判员  杨 玫 二〇二〇年五月二十二日 书记员  赵雨薇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。