广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初1107号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被害单位某某司通（中国）投资有限公司（以下简称某某司通公司），法定代表人某某泰博（MORITAYASUHIRO），统一社会信用代码9131000071785xxxxx，住所地上海市黄浦区淮海中路某某号某某室A。诉讼代理人诸韬韬，北京市世泽律师事务所上海分所律师。诉讼代理人刘梦璐，北京市世泽（广州）律师事务所律师。被告人全某谦，男，1978年12月21日出生于江西省金溪县，汉族，文化程度大学，户籍住址江西省抚州市金溪县。因本案于2018年9月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人蔡华、卜祥波，北京市尚权（深圳）律师事务所律师。被告人刘某奇，男，1975年1月15日出生于广东省阳春县，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省广州市荔湾区。因本案于2018年9月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人高国基，广州金鹏律师事务所律师。辩护人张贵强，广东大篆律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕1091号起诉书指控被告人全某谦、刘某奇犯职务侵占罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员杨帆出庭支持公诉。被害单位诉讼代理人诸韬韬、刘梦璐，被告人全某谦、刘某奇，及辩护人蔡华、卜祥波、高国基、张贵强均到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：被告人全某谦2005年12月1日入职被害单位某某司通公司，并在某某司通（中国）投资有限公司广州分公司（以下简称某某司通广州分公司）从事OE销售课工作，2013年成为OE销售课课长。被告人刘某奇2005年12月至2010年3月在被害单位PSR销售部门担任销售一职。某某司通公司对不同客户采用不同销售价格，其中，OE价仅面向特定大客户，价格较低。2016年5月至2017年8月，被告人全某谦、刘某奇合谋，利用全某谦经手OE销售的职务便利及公司管理漏洞，由全某谦冒用OE客户广某田汽车有限公司、广州某某通商贸易有限公司名义向被害单位下OE价订单，再将相关信息告诉刘某奇，由刘某奇安排车辆人员前往被害单位某某司通广州分公司存放轮胎的广某通物流有限公司仓库、广州某某物流有限公司仓库，冒充车企公司名义提走轮胎并加价对外销售。期间，全某谦、刘某奇以上述方式先后从某某司通广州分公司提走某某司通轮胎共计65420条，按照某某司通广州分公司OE价格计算，共计人民币19408781.89元；按照正常批发价计算，价值共计人民币45256609.00元。刘某奇销售后，付款人民币22610520元给全某谦。全某谦在离职前，向被害单位说明情况，并按OE价向某某司通公司先后归还轮胎款共计人民币19408781.89元。上述批发价与OE价的差价损失，被害单位未能挽回。2018年9月27日，被告人全某谦被抓获，被告人刘某奇接通知后到广州市公安局接受调查。公诉机关认为，被告人全某谦、刘某奇利用全某谦作为公司人员的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人全某谦表示认罪，但其辩称未与同案人刘某奇合谋，是刘某奇找到他，他了解后认为可以做才同意的，刘某奇将轮胎卖给谁、怎么卖、多少钱卖，其都不清楚，其还对具体指控的数额有异议，OE轮胎是不可能按照市场价出售的，对按市场价格指控的数额不予认可。被告人全某谦的辩护人提出以下辩护意见：1.某某司通公司在“声明书”中认可全某谦的销售行为，广州分公司在未经总公司授权的情况下私自报案，本案中其提供的证据来源不合法；2.全某谦销售轮胎的行为按照公司流程进行了审核，符合公司规定，全某谦已将轮胎款返还给公司，公司不存在任何现实损失；3.全某谦侵占的是货款，但其不具有收取货款的职权，其未“利用职务之便”，不是职务侵占；4.公诉机关按照“正常批发价与OE价的差价”来计算涉案金额不合理，涉案的OE轮胎并无市场批发价，OE轮胎与用于市场零售、批发的RE轮胎完全不同，轮胎的型号、材料、参数等都不完全一致。辩护人认为如果认定构成职务侵占，涉案金额应为涉案轮胎销售溢价部分的3201738.11元，因为全某谦主观上没有非法占有涉案OE轮胎总价款19408781.89元的故意，其只是想赚取差价，涉案轮胎溢价销售所得款项系全某谦的劳务对价，案发后全某谦一直愿意将该部分所得款予以退还；5.某某司通公司出具的声明书合法有效，全某谦不存在威胁行为，同时该公司管理上有重大漏洞，存在相当程度过错；6.全某谦有自首情节，认罪悔罪态度较好，有举报他人犯罪的行为。综上，辩护人认为被害单位未有损失，被告人全某谦主观上、客观上均未占有公司货款，建议判处全某谦无罪或由检察院撤回起诉，即使认定构成犯罪，也恳请对全某谦减轻处罚。被告人刘某奇提出以下辩解意见：1.他没有和全某谦合谋，他不清楚某某司通公司的内部审批流程；2.他没有冒充其他车企的名义提走轮胎；3.指控他支付轮胎款人民币22610520元给全某谦不是事实；4.其对按市场价格与OE价格的差价来认定某某司通公司的损失有异议。被告人刘某奇的辩护人提出以下辩护意见：1.刘某奇不是全某谦涉嫌职务侵占罪的共犯，刘某奇对全某谦的行为不知情也未参与，全某谦的行为超出了两人事前的商量和刘某奇的主观认知，全某谦职务侵占的行为不能归责于刘某奇；2.起诉书认定的本案违法性的前提不存在，某某司通公司内部的销售策略不能约束采购商，基于差异化的销售策略所计算的预期利益不能成为刑法保护的对象；3.刘某奇有理由相信全某谦可以代表某某司通公司向其出售低于批发价的轮胎，其没有侵占批发价与OE价差价的主观故意；4.本案职务侵占涉嫌侵犯的客观对象是OE轮胎，以及相应的OE价，而非起诉书所指控的“批发价与OE价的差价”，应以OE轮胎总价款作为本案定罪量刑的依据；5.某某司通公司没有提供反映批发价的证据材料，所出具的涉案轮胎数量、价格汇总不具有真实性、客观性，所得结论无论是程序还是内容均不能作为定案的依据；6.即使合议庭认定被告人刘某奇构成犯罪，其具有自首情节，在共同犯罪中处于从属地位，系从犯，应当对刘某奇从轻、减轻或免除处罚。综上，建议判处被告人刘某奇无罪。经审理查明：被告人全某谦2005年12月1日入职被害单位某某司通公司，并在某某司通广州分公司从事OE（主要客户为整车厂商）销售工作，后任OE销售课课长。被告人刘某奇2005年12月至2010年3月在被害单位广州分公司PSR（乘用车轮胎）销售部门担任销售一职，后辞职经营万路驰汽车美容服务公司。被害单位某某司通公司根据市场客户需求的差异性，将市场划分为OE市场（配套市场，主要客户为整车厂商）及RE市场（替换市场，主要客户为从事轮胎批发、零售的经销商、零售店），并制定相应的OE价格及RE价格（OE价格低于RE价格），对不同的客户群体销售轮胎。2016年5月至2017年8月，被告人全某谦、刘某奇商议后，利用全某谦经手被害单位OE销售的职务便利及公司管理漏洞，由全某谦冒用被害单位OE客户广某田汽车有限公司、广州某某通商贸易有限公司名义向被害单位下OE价格订单，并将自行提货信息告知刘某奇，再由刘某奇安排车辆及人员前往被害单位存储轮胎的广某通物流有限公司仓库、广州某某物流有限公司仓库，冒充被害单位OE客户的名义将轮胎提走。刘某奇提货后，将被害单位OE市场轮胎在社会上进行销售，并按与全某谦约定的价格向其支付涉案轮胎款共计人民币22610520元。被告人全某谦、刘某奇使用上述方式先后从被害单位提走OE市场轮胎共计65420条，按OE价格计算共计人民币19408781.89元。被告人全某谦离职前，同被害单位协商后按OE价格全额退还涉案轮胎款。后被害单位向公安机关报案。2018年9月27日，公安机关将被告人全某谦抓获归案；被告人刘某奇在接到公安机关通知后，自行到案，并如实供述自己的罪行。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被害单位某某司通公司委托报案人李某2明、胡某的报案陈述、报案报告、被害单位陈述意见、营业执照、授权委托书、法定代表人身份证明书、声明函证实，被害单位某某司通公司委托李某2明、胡某处理本案报案事宜。被告人全某谦自2004年12月入职某某司通广州分公司，2015年7月1日起晋升为某某司通广州分公司OE销售课课长，直至2017年7月1日离职，在职期间负责某某司通公司轮胎在广州区域的销售工作，主要负责的客户为广某田汽车有限公司、某某汽车有限公司、某某某某乘用车公司在内的七家汽车生产商。被害单位某某司通公司的OE（针对汽车整车厂）业务流程包括两种：一是汽车量产，直接向OE厂家的轮辋厂出货，不需要被害单位的出货单，之后被害单位根据轮胎仓库提供的出货数据、在库数据来确定实际出货数量；二是他出订单，车辆开发阶段用于试验等目的的少额轮胎需求，车间至多几百条的需求量。OE业务主要针对的是汽车生产厂商，都是固定的大客户，所以价格会比其他客户的销售价格便宜很多。被告人全某谦从2016年6月至2017年7月，利用其销售课课长职务及某某司通广州分公司与广某田、广州某某有业务往来的便利，多次以广某田、广州某某购买轮胎名义向被害单位提货销售。2017年5月，被告人全某谦申请离职时，被害单位核对业务发现全某谦经手很多订单项下存在长期未收回货款，被害单位怀疑其有问题。2017年8月21日，被告人全某谦到被害单位说明涉案轮胎不是销售给广某田和广州某某等OE客户，而是卖给了一个叫刘某奇的人。被告人全某谦向被害单位承认，其虚构了广某田和广州某某等OE客户的订货需求并制作订货单，此后将订货单及出货相关信息透露给刘某奇，刘某奇利用全某谦提供的信息，再安排其他人假借OE客户的名义冒领被害单位存放于丰通仓库及某某仓库的轮胎，后刘某奇按照OE价格（即被害单位供货给OE客户的价格）以现金或者银行转账的方式向全某谦支付轮胎货款，约人民币2000万元，全某谦将上述货款存于其工商银行账户，没有归还公司。一般在订货单中显示“运送方式”为“自提”或者显示“订货客户”为“广州某某通商贸易有限公司或广某田汽车有限公司（包括其轮辋厂、广州某某汽车部件有限公司）”的订货单下的轮胎均被被告人全某谦、刘某奇相互勾结按照前述方式冒领。被告人全某谦、刘某奇以上述方式私下交易轮胎达6万余条。被害单位与被告人全某谦已经确认了涉案轮胎数量及价格确认表，经被害单位核算，上述6万多条轮胎，涉及金额按OE价计算共计人民币1900多万元，按正常销售给代理商的价格共计人民币4000多万元人民币。由于被告人全某谦一直都没有将上述6万多条轮胎的货款返还给被害单位，为了避免给公司造成损失，被害单位就一直和被告人全某谦协商，被告人全某谦以货款作为要挟，被害单位在被迫、不情愿的情况下出具了一份《全某谦销售轮胎的公司声明书》，内容是按照被告人全某谦的要求写的，后被告人全某谦才将1900多万元转账汇入公司账户，被害单位将声明书的原件交给被告人全某谦，交涉过程中，公司都有录音。因为OE价是被害单位只对汽车生产厂商的轮胎销售价格，和供货给其他经销商的价格相差近一倍的，也就是说被告人全某谦采取冒用OE价提货进行非OE约定销售是违反被害单位规定的，导致被害单位损失近2000万元的销售利润价差。被害单位认为全某谦涉嫌侵占了公司财产和侵犯公司利益，被告人全某谦、刘某奇涉嫌职务侵占，于是报案。2.证人陈某1的证言证实，他是2015年10月开始在某某司通广州分公司OE课上班，于2017年5月左右离职。全某谦是某某司通广州分公司OE课课长，他是全某谦的下级“担当”。某某司通广州分公司销售轮胎的方式，一种是OE部门负责的，针对车厂销售，另一种是RE部门负责的，针对轮胎经销商销售，据他所知，OE价格应该会比RE价格便宜一点点。他是负责OE价轮胎销售，做销售计划、回款等事项，他只是负责OE价量产销售的回款，他出轮胎的回款，他不清楚。某某司通广州分公司做OE价他出轮胎订单是由他下单，然后OE课课长全某谦审批，审批后发送至某某司通上海公司进行审批，上海公司审批完后会把订单信息发送至物流公司。这些他出订单，一般都是全某谦自己做的，然后把做好的订单EXCEL表发给他，让他转发至上海的某某司通公司，表格发给他时邮件上都已经有电子印章了，不需要另外盖。有时全某谦也会口头告诉他数目，他填上去后，再转发给上海的某某司通公司。他只负责某某某某、某某雷诺、广某田这三个公司，不负责广州某某通贸有限公司，广州某某通贸有限公司他出轮胎的订单，可能都是全某谦做好发给他的，他没印象做过这些订单。工作时，他也没有发现这些他出轮胎订单有什么异样，都是全某谦安排他干什么他就做什么。他跟全某谦、刘某奇没有经济上的往来。证人陈某1辨认出被告人全某谦。3.证人曾某的证言证实，他从2013年开始在广某通仓库工作，职务是担当（仓库管理），负责货物出入库、库存管理等。广丰仓库存放的某某司通轮胎的提货客户有公司，也有私人，客户种类不固定，以某某司通广州分公司发过来的发货凭证为准。广丰仓库存放的某某司通轮胎的客户提货流程是某某斯通广州分公司先口头告知他们有客户提货，然后通过邮件把发货单发过来，广丰仓库安排清点、准备货物，最后提货的客户过到仓库来提货。某某司通公司的提货人不需要凭证，主要核对某某司通公司发货单上的提货人车牌号即可，提货人带指定车辆来仓库后，他们清点装车，随后便完成交货。他看过出货指示单后，出货指示单上的他出轮胎，都是按照正常的流程出货的。他不认识来广丰仓库提货的人，他认识全某谦，只是业务上的来往，没有私下交往。4.证人夏某的证言证实，他是广州某某物流有限公司员工，主要负责某某物流公司内汽车零部件的仓储工作，包括轮胎的收发等，他们有六家轮胎品牌的仓储，其中有某某司通轮胎。某某司通轮胎在某某物流有限公司主要有三种提货方式，第一种是直接上某某汽车的生产线，第二种是送至某某汽车的零部件仓库，还有第三种方式是根据某某司通轮胎公司下的订单来发货，其中第三种是向外企业发货的外提流程。外提流程是由某某司通上海分公司发邮件到某某物流，有出库数量、日期、提货人车牌号等信息，某某物流据此出货，提货人带来的出货单吻合就会出库。他记不太清楚某某司通轮胎外提的公司有哪些，有一个叫广州某某通商贸易有限公司的。提货没有安排特定的仓库管理员对接，他们有三个人对接出货，谁有空就谁出货，提货人到某某仓库时会在门岗进行登记后进入仓库。他认识全某谦，是某某司通公司人员，负责某某某某业务，他只对刘某奇这个名字有印象，来提过货，后来主要是一个叫黄某来提货。5.证人黄某的证言证实，被告人刘某奇是他表哥，他自2012年至2017年5月期间一直在刘某奇开的公司打工。该公司主要进行轮胎销售的，他按刘某奇的安排，到某某仓库、广丰仓库提货某某司通轮胎。他看过出库单上的签名后，表示是他到南沙、花都的仓库提某某司通轮胎时所签的出库单，他是负责核货和点数的，地址是刘某奇发给他的定位，司机接了他后一起去仓库提货，提多少货，什么型号的货都是刘某奇告诉他的，如果数量、型号多，刘某奇就会写在纸条上拍照发到他手机微信。到仓库后，他办理手续并通知刘某奇，刘某奇会联系仓库派人接他，来接他的人就会带他进去拿电脑打印的单据，单据上面有轮胎的型号和数量，他核对后安排装车，然后在出库单上签字确认。去提货的车是刘某奇联系的，每次都是同一个司机，他不知道司机名字。他每次去仓库提货，某某司通公司安排接他的人都是固定的，他也不知道他的名字。刘某奇每个仓库去过4、5次，都是刚开始去提货的时候，这些轮胎是怎么来的他不知道。货都是直接拉回刘某奇公司的仓库，具体谁负责销售他不清楚。证人黄某辨认出被告人刘某奇，并对他出轮胎出货记录及其经手的零部件出库单进行认签。6.证人欧某的证言证实，大约2016年，他在销售汽车轮胎时认识了做轮胎批发零售的刘某奇，刘某奇在番禺大石等地有几个汽车维修和轮胎销售的档口。大约2017年，刘某奇向他销售了约5760条某某司通轮胎，这些轮胎由他们店对外销售。刘某奇按照某某司通轮胎不同的型号，销售价格范围从310元到730元不等，一般刘某奇定的价格比市场零售价便宜10元到20元的空间。他们双方多是现金交易结算，在互相交易中，也有冲抵货物货款的情况。刘某奇每次都开一份送货单给他，他是根据送货单统计销售数量为5760条。证人欧某辨认出被告人刘某奇，并认签了相关书证。7.证人李某1的证言证实，她是被告人刘某奇的妻子，工商银行尾号9631银行卡是其开的账户，但一直是其老公在使用，其不了解相关的情况。证人李某1认签了工商银行尾号9631银行卡的开户资料。8.被害单位某某司通公司提交的订货单证实，被告人全某谦借用广某田汽车有限公司、广州某某通商贸易有限公司等公司名义向被害单位下订单的情况；证人陈某1受被告人全某谦指示以“广州某某通商贸易有限公司”提交订货单（OE他出件专用），并通过邮件与被害单位总部进行沟通的情况；以及事后被害单位通过邮件与广州某某通商贸易有限公司确认交易订单情况。被告人全某谦、证人陈某1进行了认签。9.被害单位某某司通公司提交的《擅自处理轮胎数量、价格确认表》（客户名：某某）（客户名：某某）证实，经被害单位、被告人全某谦双方确认，被告人全某谦私自销售某某司通轮胎共计65420条，金额共计人民币19408781.89元。10.被害单位某某司通公司出具的《涉案轮胎价格说明》《自认轮胎数量涉及轮胎金额对比表》《遭受损失统计表》证实，被害单位自行核对涉案订货单中涉及轮胎的编号、规格、数量、正常批发单价、全某谦销售单价、以及含税差额。被害单位某某司通公司的自认涉案轮胎数量为65420条，按正常批发价计算金额共计人民币45256609元，与被告人全某谦销售价格的差额共计人民币25847826.64元。11.公安机关出具的《涉案金额情况说明》证实，根据某某司通（中国）投资有限公司广州分公司提供的材料及被告人全某谦、刘某奇签认的材料确认，涉案轮胎总数65420条，公司OE总价值人民币19408781.89元、转账总额人民币22610520元、零售批发总价45256609元，已还款19408781.89元。12.劳动合同、辞职书、《关于刘某奇入离职时间等的情况说明》、工资单、身份证复印件证实，被告人全某谦于2005年12月1日入职被害单位，后于2016年12月1日与被害单位签订无固定期限合同，期间均任被害单位广州分公司OE销售课相关岗位，于2017年5月5日提出其2017年7月5日辞职；被告人刘某奇于2005年12月至2010年3月在被害单位PSR销售部门担任销售一职，由于离职时间已超过8年，未留存劳动合同、身份证复印件；证人陈某1于2015年10月8日入职某某司通公司，于2017年5月22日辞职，在职期间从事与OE销售有关的工作。13.被害单位某某司通公司提交的《关于刘某奇职务范围等的情况说明》证实，被告人刘某奇在被害单位任职期间担任该公司PSR（乘用车轮胎）销售部门销售一职以及其职务范围情况，根据其任职经历及业界常识应知悉被害单位OE价格与RE价格之间存在的差别。14.货物仓储合同、《业务委托合同书》补充协议、仓储合同证实，被害单位与广某通物流有限公司、广州某某物流有限公司签订仓储合同。15.广某通物流有限公司出具的情况说明、他出轮胎出货记录、《关于全某谦提货的某某司通轮胎的出库记录》、出库指示单证实，该公司是被害单位的轮胎仓储服务商，为被害单位提供轮胎仓储、发货等服务，该公司就他出轮胎作出情况说明，并出具他出轮胎出货记录，载明“2016-5至2017-7期间，某某司通公司员工全某谦曾多次利用某某司通职工身份并自称代表某某司通前来仓库提取某某司通存储的轮胎共计36521条，包括但不限于全某谦本人或其安排第三人直接前来提货，以及全某谦安排车辆提货的情形”。16.被害单位提供的《零部件出库单》证实，广州某某物流有限公司对涉案轮胎的出货记录。17.被害单位某某司通公司提交的《某某汽车有限公司乘用车零部件采购通则》《采购基本合同》证实，被害单位与某某汽车有限公司、广州某某汽车有限公司轮胎采购销售情况。18.被害单位某某司通公司提交的公司组织图证实，被害单位的组织架构体系。19.被害单位出具的《关于销售流程等的情况说明》、确认表、订货单证实，被害单位对公司OE价轮胎销售的量产订单、他出订单流程进行说明。20.被害单位整理的谈话记录证实，被害单位与被告人全某谦就销售涉案轮胎问题进行协商。被告人全某谦对谈话记录进行了认签。21.被告人全某谦自书《轮胎销售及货款的情况说明》证实，被告人全某谦向被害单位承认私售涉案轮胎的情况。22.被害单位某某司通公司出具的《全某谦销售轮胎的公司声明书》载明，公司认可全某谦销售给刘某奇轮胎65420条的行为，该行为不属于私自销售；经核算和对账，全某谦上述销售的货款共计人民币19408781.89元，公司已收到该项全部货款，公司无经济损失；公司慎重认为，全某谦的上述销售及经手收取货款的行为，不属于损害公司利益的职务侵占或挪用资金或违反公司的管理制度；公司确认，上述事项及处理自本决定和声明发出之日已全部终结，该项已无遗留问题（包括但不限于轮胎数量和金额等相关事项）；公司现同意，今后不再追究全某谦上述销售轮胎、经手货款的行为涉及个人承担的法律责任（包括刑事、民事及损失赔偿等项）；公司作出本决定及声明系真实和自愿并诚实信用不反悔。出具时间为2017年9月12日，落款处盖有某某司通（中国）投资有限公司印章，并有“青木孝悦”签名。23.被害单位提交的《情况说明》、转账明细及历史交易查询结果明细证实，被害单位于2017年9月19日收到被告人全某谦转款共计人民币19408781.89元。24.微信聊天记录截图证实，被告人全某谦与被告人刘某奇沟通涉案轮胎销售、支付货款的情况。25.借记卡账户历史明细清单证实，被告人刘某奇向被告人全某谦购买涉案轮胎支付货款共计人民币22610520元。26.进货单统计表、送货单据及统计表证实,被告人刘某奇销售涉案轮胎的情况。27.公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书证实，某某司通（中国）投资有限公司广州分公司的报案情况，以及本案的受立案情况。28.抓获经过证实，2018年9月27日，公安机关将被告人全某谦抓获归案；同日，被告人刘某奇接到公安机关电话传唤后自行到案。29.财富调查材料证实，公安机关分别调查全某谦、刘某奇的账户情况，并冻结被告人全某谦在中行账户余额114018.73元、被告人刘某奇在工行余额489969.97元。30.公安机关出具的《关于全某谦检举的情况说明》证实，暂未有证据证实被告人全某谦向公安机关检举他人犯罪的情况属实。31.公安机关出具的《情况说明》证实，现有证据暂不能核实被告人刘某奇的具体违法所得。32.被害单位出具的《情况说明》证实，2017年8月起，被告人全某谦在与被害单位沟通过程中，没有表现出主动投案的意愿。33.户籍资料证实，被告人全某谦、刘某奇的身份情况。34.电子物证检验笔录证实，公安机关对被告人刘某奇的手机进行检验，对手机中的微信、QQ、短信等电子数据进行提取。35.被告人全某谦的供述，他指认是被告人刘某奇提出的犯罪方法，他只是想提高业绩，没有侵占的故意，一直想把款项包括货款和违法所得归还给某某司通公司。他是2005年12月至2017年7月在某某司通广州分公司工作，被告人刘某奇是他原来的同事，在某某司通广州分公司是轮胎RE（RE指零售）销售课的一个主管，大概在2010年离职。辞职后刘某奇在番禺区南村镇开了一家汽修店，由于他也住在番禺，经常会去刘某奇那里洗车和换轮胎。刘某奇知道他是某某司通广州分公司OE销售课的课长（OE是汽车厂销售）。某某司通公司轮胎的OE销售价格和RE销售价存在50%的价格差，所以刘某奇就经常跟他提起搞些OE销售价的轮胎来进行销售，赚点差价用，他一直没有同意。直到2016年5、6月份，刘某奇又跟他提起此事，当时他也需要做销售业绩，同时他发现了OE销售课有一个“它出轮胎”的销售项是可以指定自提的，价格是OE的销售价并且结算期由销售课自行决定。他作为销售课长是有这个权力的，所为就决定试一试。第一批他拿了200条左右的轮胎，具体型号记不清了，是按照公司规定的流程，从他在公司的邮箱将固定格式的订单填写好价格、型号、数量、厂家并备注“它出轮胎”，将订单发到上海总公司指定的生产物流课负责人邮箱，生产物流课会制作出出货单通过邮箱发给仓库，同时发送一份到他邮箱。他收到出货单后，和被告人刘某奇商量好时间以及提货的车辆，然后就告诉仓库管理人员什么时间、什么车牌的车去提那张出货单的货。由被告人刘某奇安排车辆按时间去提货，至于车到仓库后如何交接他不清楚，应该是需要签收的，但肯定是不需要提供出货单，这种“它出”轮胎都是这样操作的，他和刘某奇也一直都能提到货。他给刘某奇的轮胎价格是事先和刘某奇商量决定好的，提货后刘某奇就会给他付款，都是用刘某奇或“李某1”的私人账户转账到他工行的账户（尾号9994），轮胎由刘某奇拿去销售。大约过了一个月，他们又做了第二笔，数量差不多，他们一般就是一个月一批。他将OE价订单也给刘某奇看过，刘某奇作为某某司通公司的老员工肯定知道这些轮胎这样出货是不正常的。刘某奇负责销售知道哪些轮胎好卖，多数是刘某奇提出要轮胎的型号、规格、数量，他再下订单拿轮胎。当做到接近100万元时，他想通过报发票遗失，私人交款的方式将这些OE价轮胎的货款交回给某某司通广州分公司时，财务说开的是增值税发票，报失很麻烦，导致他无法将货款退回公司。直到2016年12月，某某司通公司又跟他签订了劳动合同，当时他和刘某奇已经私下销售轮胎达300万元左右，他就想过了春节辞职，到了2017年5月他才提出辞职，当时他们私下销售额达1000万左右，某某司通公司一直到7月份才批准他辞职，这两月期间，他们私下销售的轮胎数额增多了近1000万元，因为刘某奇知道他要离职了，让他多拿点轮胎。从2016年5月到2017年7月，他和刘某奇私下销售的轮胎大概6万多条，按OE价格计算约2000多万元，他赚取的差价平均50元条，大约300多万元，至于刘某奇卖多少钱一条，赚了多少，他不清楚，他卖给刘某奇的65420条某某司通轮胎已经按他们之间的协议价结算完了。由于他是课长没有直接下单权，只有审批权，他就用其下属陈某1的名义下单，由他来审批，陈某1没参与他们私下销售轮胎的事情，他私下销售的轮胎都是以某某某某和广某田两家汽车厂的名义下的单、提的货，被害单位所开的发票也是对应这两家的公司的，必须以这两个厂家的账户付款被害单位才会收。被害单位是不允许员工私下售卖货物及私人账户收款的，他出售轮胎的款项也应该是属于被害单位，实际上是他先把货卖给刘某奇，刘某奇再拿出去销售，至于刘某奇如何销售他不清楚。他辞职后，主动找被害单位进行核对数额，直到2017年9月19日才把被害单位认可的OE价总额19408781.89元人民币归还给被害单位，被害单位还写了谅解书给他。后来核算出他的非法所得是人民币3201738.11元，他打算将这笔钱退还，没有想过占有这部分钱款。他用销售的货款买了理财产品，还有200多万元在黄埔区买了房，后来要退款给公司，他就将房子退了。被告人全某谦辨认出被告人刘某奇。36.被告人刘某奇的供述，他不认为自己的行为是犯罪行为。2002年至2010年，他在某某司通广州分公司从事轮胎批发销售工作，主要是面向代理商，全某谦属于被害单位总部的销售人员，主要负责向某某、本田等大客户销售。他记得某某司通广州分公司应该有三种销售价格，一种是零售价格（俗称RE价），一种是配套厂商价格，还有一种是贸易价格（配套厂商价格、贸易价格俗称OE价）。全某谦销售轮胎的价格肯定比他销售的低，但具体低多少幅度他就不清楚。2010年后，他辞职自己开轮胎店做生意，他经营的万路驰汽车美容服务公司经营范围是洗车、补胎，是以他父亲的名义注册的。全某谦有时候会来他店里洗车，他们闲聊的时候他问过全某谦有无便宜一点的轮胎卖给他，大家一起赚钱。2016年4月份左右，全某谦主动找到有销售轮胎渠道的他，问他是否要某某司通轮胎，他就和全某谦商定了一个价格买下了这些轮胎，再后来他们就一直以这种形式买卖轮胎。全某谦的身份是某某司通公司广州分公司负责OE销售的课长，可以拿到大客户的批发价，他不符合大客户的标准，向他销售轮胎的行为应该属于全某谦私人向他卖轮胎。全某谦向他销售轮胎一方面是为了公司业绩，另一方面也是增加自己的利润，他估计全某谦每条轮胎加了10元的利润后卖给他，这些某某司通轮胎具体怎么来的他不清楚，全某谦具体怎么跟公司结算的他也不清楚。他向全某谦购买某某司通轮胎整个过程是他个人和全某谦的交易，与某某司通公司无关。全某谦下好订单后提货前，都会打电话告诉他，并用微信告诉他轮胎规格和数量，他就把提货的货车车牌号码告诉全某谦，全某谦告诉他在某某仓库提货时就说是某某贸易来提货的，在南沙的广丰仓库提货时就说是某某司通公司来提货的。运输环节是他找黄某联系运输车辆，并跟着货车去仓库提货，他自己也去过一两次，货物拉到他们大石门店仓储、销售。他从全某谦处购进的轮胎比市场价格便宜，这是他找到的最便宜的价格，在市场上很有价格优势，所以容易销售。全某谦按照正常情况会销售给某某和本田这种大客户，他们的汽车销售量大，才会有这种价格，他知道只有全某谦以OE客户订单才能拿到OE的优惠价格。2016年4月至2017年5、6月份，他向全某谦购买的某某司通轮胎总共有65420条，这些款项都按与全某谦协商后的价格结算完了，都是用他个人的银行账户和他老婆李某1的银行账户通过网上银行的形式向全某谦的私人账户转账的，有一小部分零头是通过微信转账的。全某谦卖给他的轮胎，他都拉到轮胎批发市场里贩卖给金兴轮胎店、锦兴轮胎店等批发商了，除掉轮胎的成本和人工、车某等，他每条轮胎大概赚10元左右，总共获利有60多万元。被告人刘某奇辨认出被告人全某谦。关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：（一）关于被告人全某谦、刘某奇共同构成职务侵占罪的认定问题。经查，第一、本案被侵占的财物系被害单位仓储在涉案仓库内的轮胎。根据被告人全某谦的供述以及被害单位提交的订货单、货物仓储合同、《业务委托合同书》补充协议、仓储合同等证据证实，被告人全某谦冒用广某田汽车有限公司、广州某某通商贸易有限公司等公司名义向被害单位下他出轮胎订单，并在广某通物流有限公司、广州某某物流有限公司仓库以自提方式提货；在案的《关于全某谦提货的某某司通轮胎的出库记录》、他出轮胎出货记录、出库指示单、情况说明以及《零部件出库单》等证据证实，本案被告人将涉案轮胎提走。由此，涉案轮胎由本案被告人提走后，被害单位按交易习惯仍具有依照订货单据对广某田汽车有限公司、广州某某通商贸易有限公司等公司追索货款的权利，上述公司因未收到涉案轮胎具有不支付货款的抗辩权，被害单位最终受损的是涉案轮胎。故本案被告人通过冒用其他公司名义下订单并以自提货物的方式占有被害单位的涉案轮胎。第二、被告人全某谦、刘某奇具有通过职务便利获取被害单位涉案轮胎的合意。被告人全某谦、刘某奇的在案供述能够相互印证证实，被告人刘某奇知道被告人全某谦是被害单位负责OE销售的课长，可以拿到大客户的批发价，这比市场其他轮胎的价格要便宜，其不符合大客户的条件，便商议一起搞点OE价格的轮胎进行赚钱。被告人全某谦了解OE销售课有一个“它出轮胎”的销售项是可以指定自提的，价格是OE的销售价并且结算期由销售课自行决定，其作为销售课长具有这个权力，便决定试一试。故双方均明知涉案轮胎不能进入零售市场，具有利用被告人全某谦职务便利通过不正当途径获取被害单位涉案轮胎的合意。第三、被告人全某谦、刘某奇具有获取被害单位涉案轮胎的共同行为。根据被告人全某谦、刘某奇的在案供述以及证人陈某1、曾某、夏某、黄某的证言能够证实，被告人全某谦利用其作为被害单位广州分公司OE销售课课长的职务便利，冒用其工作客户的名义向被害单位下订单，完成审批流程，并向涉案轮胎所在仓库的工作人员通知提货，然后，由被告人刘某奇安排车辆冒用其他公司的名义到涉案仓库完成提货。被告人全某谦、刘某奇两人的行为缺一均不能实现对涉案轮胎的占有。第四、被告人全某谦、刘某奇均有侵占被害单位轮胎且进行谋利的主观目的。根据在案证据可知，被告人全某谦、刘某奇均清楚只有首先获得被害单位的OE价格轮胎，才能进行销售获利，且被告人刘某奇明知其不符合购买被害单位OE价格轮胎的条件，提货时需要冒用其他公司的名义才能顺利提到涉案轮胎，这不同正常的商业行为。在被告人全某谦临近离职前，被告人全某谦及刘某奇不断加大轮胎订单的数量，以通过不正当途径提走更多的轮胎获取更大的非法利益。从双方的聊天记录可知，被告人全某谦、刘某奇有时还会对订单的轮胎型号、规格、数量进行沟通，以便更好的销售变现获取非法利益。同时，被告人全某谦明知其所提走的涉案轮胎必须通过其客户的对公账户向被害单位支付货款，在其明知无法通过个人途径向被害单位进行回款的情况下，仍旧伙同被告人刘某奇不断提走被害单位的轮胎，足以说明其不法占有被害单位财物的主观目的，退一步讲，其主观上对涉轮胎占有至少有放任的状态。第五、对被告人全某谦、刘某奇提走涉案轮胎后各自行为的评价。本案中，被告人刘某奇冒用被害单位大客户的名义将涉案轮胎提走后，被告人全某谦、刘某奇即实现了对涉案轮胎的占有，其犯罪行为即以既遂。被告人全某谦将涉案轮胎交由被告人刘某奇销售，被告人刘某奇再以双方协商的价格将货款转账给被告人全某谦，以及被告人全某谦如何处置所收到的货款，均系双方对涉案赃物的处置方法和过程，并不影响本案被告人的犯罪构成。案发后，被告人全某谦同被害单位协商，按OE价格将涉案轮胎的货款共计人民币19408781.89元退还给被害单位，系其自身的退赔退赃行为，在量刑时酌情予以从轻考量。被告人刘某奇将涉案轮胎提走并进行销售后，再按约定的价格支付货款共计人民币22610520元给被告人全某谦，看似其向被告人全某谦进货并进行销售的正常商业行为，但根据查明的事实，其明知涉案轮胎的来源并非合法途径，且其亦积极参与其中以获取涉案轮胎，故其销售行为本身亦是销赃变现的过程，鉴于被告人刘某奇将销售所得的大部分赃款以货款的形式转账给本案被告人全某谦，在量刑时亦可对其酌情予以从轻考量。本案的关键之处在于，被告人全某谦、刘某奇所侵占的涉案轮胎均非各自所期许的最终非法利益，在取得涉案轮胎后，被告人全某谦及刘某奇均通过各自的方式将涉案赃物变现为自己所期许的最终利益形式，至于各自的获利如何均互不相问，此亦本案中被告人全某谦、刘某奇获取、分配非法利益所特有的形式。由此，本案不宜将二被告人的犯罪过程与销赃、非法利益变现过程混同起来评价，应予以区分。综上，被告人全某谦伙同被告人刘某奇利用职务上的便利，冒用其他公司名义将被害单位的轮胎非法占为己有，其行为均构成职务侵占罪。被告人全某谦、刘某奇及辩护人提出的该节辩解、辩护意见，与查明事实不符部分，本院均不予采纳。（二）关于本案犯罪数额的认定问题。经查，根据在案证据证实，涉案轮胎均为被害单位向特定客户销售的轮胎，且以被害单位与特定客户议定的OE价格进行销售，并不进入社会的零售市场进行销售，按照被害单位的销售惯例，涉案轮胎在被害单位的产品价格体系中具有确定性，故不应按被害单位的正常批发价及市场零售价格认定本案的犯罪数额。同时，案发后，被害单位与被告人全某谦共同协商并确认涉案轮胎按OE价格共计人民币19408781.89元，且符合被害单位的销售惯例，本院予以确认。故本案涉及的65420条按OE价格共计人民币19408781.89元，认定为本案的犯罪数额。被告人全某谦、刘某奇及辩护人提出与犯罪数额相关的辩解、辩护意见，合理部分，本院予以采纳；据理不足部分，本院不予采纳。（三）关于被告人全某谦的辩护人提出本案证据来源不合法的问题。经查，公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案的受立案情况，司法机关均依法、有权进行办理，在案证据均按法定程序取得，且被告人及辩护人均未有提出非法证据排除的情况。本案中，被害单位虽向被告人全某谦出具了《全某谦销售轮胎的公司声明书》，表示不再追究被告人全某谦的所有责任，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条的规定，相关司法机关办理刑事案件，打击犯罪是其基本职权，除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。故被害单位就该案的犯罪事实无权做出处分。同时，被害单位中参与本案的相关人员均得到了合法的委托和授权，其行为均具有法律效力。综上，被告人全某谦的辩护人提出的该节意见，据理不足，本院不予采纳。（四）关于被告人刘某奇的辩护人提出本案的违法前提不存在，被害单位差异化销售策略下的预期利益不应受刑法保护的问题。经查，被害单位作为商业主体，且系一家外资企业，具有其自身的经营方式和商业模式，其依法经营下的合法权益，均应受到经营地的法律保护。具体到本案中，被害单位的合法权益，本院依法认定，并予以平等保护。（五）关于被告人全某谦的辩护人提出被告人全某谦具有自首和立功情节的问题。经查，抓获经过证实，被告人全某谦系被公安机关抓获归案，且被告人全某谦在与被害单位就涉案行为进行协商沟通过程中，双方均非基于涉案行为构成犯罪的情况下进行沟通，被告人全某谦不存在主动投案的主观认识，其本身亦未主动到案，故被告人全某谦不构成自首。同时，被告人全某谦在押期间的检举情况，暂均未有证据证实或查证属实，故其亦不构成立功。综上，被告人全某谦的辩护人提出的该节意见，本院不予采纳。（六）关于被告人刘某奇的辩护人提出被告人刘某奇具有自首情节且系从犯的意见。经查，在案的抓获经过能够证实，2018年9月27日，被告人刘某奇接到公安机关电话传唤后自行到案接受调查。到案后，被告人刘某奇能够交代其主要的犯罪行为，虽有辩解,仅系对其自身行为性质，可以认定其如实供述自身的罪行，构成自首。被告人刘某奇在整个犯罪过程中，未参与到被告人全某谦利用职权下订单、审批等环节，相较于被告人全某谦在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，被告人刘某奇的辩护人提出的该节辩护意见，本院予以采纳。（七）关于本案违法所得的处理问题。经查，被告人全某谦收到被告人刘某奇转账共计人民币22610520元，其已按OE价格退赔被害单位涉案轮胎货款共计人民币19408781.89元，弥补了被害单位的经济损失，故其因违法犯罪所得人民币共计3201738.11元，应当予以没收，上缴国库。被告人刘某奇销售涉案轮胎的违法获利，亦应当予以没收，并上缴国库。本院认为，被告人全某谦身为被害单位某某司通公司工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人刘某奇将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应当在“处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的量刑幅度内予以处罚。被告人刘某奇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人刘某奇犯罪以后能够自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以对其从轻处罚。被告人刘某奇的辩护人提出对被告人刘某奇从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳；对被告人刘某奇免除处罚的意见，据理不足，本院不予采纳。案发后，被告人全某谦已全额退赔被害单位涉案轮胎款，可以对其酌情从轻处罚。继续追缴本案的违法所得，依法予以没收。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人全某谦犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月27日起至2024年3月26日止）。二、被告人刘某奇犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月27日起至2021年9月26日止）。三、继续追缴本案违法所得，依法予以没收。其中，追缴被告人全某谦违法所得人民币3201738.11元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  隋 岳人民陪审员  朱学东人民陪审员  胡雪军二〇二〇年五月九日书 记 员  谭珊珊