广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20464号上诉人（原审被告）：深圳暴风智能科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道滨海大道**三诺智慧大厦**L-01。法定代表人：刘耀平，董事长。委托诉讼代理人：淮旭伟，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泽鑫，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江上佰电子商务有限公司。住所地。住所地：浙江省杭州市余杭区诸街道逸盛路****iv>法定代表人：冯积儒，总经理。委托诉讼代理人：丁梦丹，浙江垦丁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴旭华，浙江垦丁律师事务所律师。上诉人深圳暴风智能科技有限公司（以下简称暴风公司）因与被上诉人浙江上佰电子商务有限公司（以下简称上佰公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院作出的(2019)粤0305民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进开庭审理,现已审理终结。上诉人暴风公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判暴风公司无需向上佰公司支付服务费及利息损失；2.一、二审诉讼费用由上佰公司承担。事实与理由：一、上佰公司所提供网店运营服务存在重大法律瑕疵及违约行为，在违约行为未予有效认定及处理前，暴风公司有权行使抗辩权，暂缓向上佰公司支付相关运营服务费用。暴风公司与上佰公司签订有《上佰电商一暴风魔投旗舰店代理运营协议书》、《上佰电商一暴风TV旗舰店代理运营协议书》，约定由上佰公司代理暴风公司运营暴风魔投旗舰店及淘宝网（天猫）暴风TV旗舰店，为暴风公司在天猫商城所开设的暴风魔投旗舰店、暴风TV旗舰店的运营提供全盘式服务托管，包括但不限于店铺管理及运营、活动策划、售前售后客服、店铺诊断、售后指导等。但上佰公司不仅未按照基本的诚实信用原则及勤勉尽责之精神提供该等服务，促进暴风公司经济效益之提升，反而发生上佰公司售后业务主管詹云飞利用职务便利，利用本协议下为暴风公司提供代理服务的身份及便利条件，骗取、侵占属于暴风公司高达上百万的款项（仅为初步统计，不排除有存在其他类似情形的损失），给暴风公司造成了严重的经济损失和声誉损失，也严重影响了暴风公司正常的经营活动开展。该等情形说明上佰公司所提供服务有违一个运营服务提供商基本的服务标准及准则，上佰公司未尽到基本的注意义务和管理责任，完全违背了暴风公司签署该等协议的初衷和目的，属上佰公司严重违约及当然违约。不仅如此，在前述詹云飞骗取款项事情发生后，上佰公司起初还曾表示将对此事彻查到底、并“负责到底”，也答应向暴风公司“做最终金额确认及还款方案”，其还曾要求暴风公司准备相关报案材料并以暴风公司名义向浙江省杭州市三墩派出所进行报案。但该等事情均不了了之，其既未向暴风公司反馈相关事情处理结果，亦未向暴风公司汇报是否有其他类似情况发生及核查结果，更未向暴风公司进行赔偿或回款，在前述违约的基础上，再次违反了其处理事情及向暴风公司还款的承诺，属二次违约。根据《中华人民共和国合同法》第107条及第67条的规定，在上佰公司所提供运营服务存在重大违约且该等违约情形及责任未予有效的认定及处理前，暴风公司有权行使履行抗辩权，暂缓相应运营费用的支付。在前述基础上，暴风公司要陈明：1.暴风公司虽然于2018年9月即知晓前述詹云飞事件的发生，并于2018年11月、12月份与上佰公司进行了对账，确认相关运营费用的金额；但这并不代表放弃追究上佰公司在此过程中的责任，或表示暴风公司就应该按照对账金额如数向上佰公司进行支付：(1）该等确认金是对相关运营费用金额的确认，并不是对已达到付款条件之确认；(2）暴风公司之所以在知晓詹云飞事件发生的情形下，还依然与暴风公司进行对账，前提系上佰公司表示将对该事件负责到底，并赔偿暴风公司因此所造成的损失。但上佰公司在后来却未履行其承诺，因此暴风公司有权行使抗辩权。因此，原审法院认为暴风公司抗辩事由“与其后续对运营服务费费用进行确认的行为”相悖，亦属认定不当。2.上佰公司在一审庭审中所述“如果是因为刷单产生的销售退款，在计算上佰公司应得运营费用时予以扣减计提基数”，此处所说的刷单产生的销售退款及扣减，并不包括暴风公司员工詹云飞在上佰公司与暴风公司所签订协议履行期间所骗取暴风公司多达百万之巨的款项，詹云飞所骗取款项也未从上佰公司所主张运营费用中有过任何的扣减，虽然其表示将进行赔偿并“负责到底”。二、詹云飞的行为系职务行为，詹云飞刑事案件的处理结果系本案作出有效公正判决的前提，法院应依法调取詹云飞刑事案件资料，在其刑事案件取得生效判决前，中止本案的审理。根据《中华人民共和国民法通则》第43条及《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条的规定，詹云飞系上佰公司员工，且系利用上佰公司所赋予的操作权限（负责售后及退款）骗取暴风公司巨额款项，并于双方合同履行期间所实施，因此詹云飞相关行为属职务行为，相关后果及责任应由上佰公司所承担。且对于电商行业而言，“刷单”情形非常普遍，几乎已成行业“惯例”，不排除系在上佰公司默许或授权之下进行的，此时，更应待相关刑事案件情况查明后再对本案予以有效审理。暴风公司始终认为依法调取詹云飞刑事案件资料是本案得到公正审理的前提，如暴风公司在庭审过程中所陈述，只有调取詹云飞刑事案件资料才能够有效认定以下事实：(1）詹云飞所骗取暴风公司财产的具体金额；(2）詹云飞所实施骗取行为是否系上佰公司惯常做法；(3)上佰公司平台中，除詹云飞外，是否有其他员工同样存在利用合作机会及职务便利骗取暴风公司款项情形；(4）上佰公司在詹云飞从事相关骗取行为过程中是否存在相关的帮助、包庇甚至是明示或授权行为，是否存在其他民事过错。只有依法查明前述事实，本案中才能够有效认定上佰公司的违约责任，且因相关报案行为起初是由暴风公司提供授权给上佰公司，并由上佰公司所实施，詹云飞刑事案件的后续进展及结果，暴风公司并不知情；根据庭审情况，也可知晓上佰公司方才对詹云飞刑事案件才有更深入的了解（原因系暴风公司关于詹云飞刑事案件的授权实际是应上佰公司的通知给了上佰公司）,上佰公司知悉詹云飞刑事案件处理的具体情况，仅是未向法院陈明。暴风公司曾两次向原审法院向杭州市三墩派出所及杭州市西湖区人民法院依法调取詹云飞刑事案件的资料，并在该刑事案件有效认定前终止本案的审理，但原审法院亦未依法予以采纳，原审法院未准许暴风公司调查取证及中止审理之请求，并不符合法律规定。三、原审判决所确定上佰公司请求暴风公司支付利息损失不合合同约定。上佰公司所主张的利息损失无任何合同约定，缺乏必要的法律及合同依据，且涉案合同第6.2条第2项约定的付款期限系暴风公司确认对账金额后于次月10个工作日内进行支付，而非上佰公司所主张的对账确认之日(2018年11月7日、2018年12月15日及2019年1月15日）。原审法院判决暴风公司向上佰公司支付自对账之日（分别为2018年10月7日、2019年1月15日）起的利息超出了双方合同约定期限，属裁判不当。被上诉人上佰公司答辩称：一、双方对上佰公司的代运营费用在詹云飞事件发生后进行了核对确认，期间暴风公司也未提供任何证据证明上佰公司运营服务过程存在重大的过错，且双方的代运营费用是逐月结算的，故詹云飞事件只是再次进行了核对确认的过程。二、关于暴风TV旗舰店的代运营服务，退一步讲，詹云飞是个人的行为，其与上佰公司没有任何的关系，暴风公司没有提供任何证据证明系上佰公司的授权行为，在事件发生后上佰公司才知晓该情况，并且当时立即协助暴风公司办理刑事案件的侦查和调查。詹云飞通过购物给保证金，本身已经超过了本身工作任务的权限范围，并非职务行为。在浙江省杭州市的生效判决书中，即使判决认定詹云飞构成了职务侵占罪，但是詹云飞已经就其个人的行为承担了应有的刑事责任，以及全额退赔给暴风公司的责任，这些都与上佰公司无关，暴风公司在上诉状中所述的承诺和二次违约是暴风公司的主观臆断，暴风公司不应要求获得其超过其损失的赔偿，更不应该让上佰公司承担损失。三、本两案是服务合同纠纷，涉案合同履行中的费用支付问题，暴风公司以上佰公司的员工个人行为造成的损失抗辩而拒绝支付费用属于损害赔偿责任，是另外的法律关系，与本案没有任何关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回暴风公司全部诉讼请求。上佰公司向一审法院起诉，请求判令：一、暴风公司向上佰公司支付服务费用6642637.65元，并支付利息损失（其中服务费用6156447.98元、270269.43元、215920.24元分别自2018年11月7日、2018年11月20日、2018年12月12日起参照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止，均暂计算至起诉日共计为50834.67元）；二、本案诉讼费由暴风公司承担。一审法院查明：上佰公司与暴风公司（2018年12月17日企业名称由深圳暴风统帅科技有限公司变更为深圳暴风智能科技有限公司）于2018年签订了《上佰电商-暴风TV旗舰店代理运营协议书》，约定：上佰公司代理暴风公司运营淘宝网（天猫）暴风TV旗舰店，负责完成项目运营相关的店铺运营、营销策划、设计装修、在线售前售后工作管理等运营其他相关事务。合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。服务费用按照“人员基础服务费+销售佣金”的形式进行结算。结算原则：人员基础服务费按月结算，每月支付；销售佣金依据双方约定的销售规模分级进行结算。暴风TV旗舰店每月所产生的销售规模佣金，次月5个工作日内上佰公司提供核算表给暴风公司（根据店铺对应的支付宝账户明细进行核算），暴风公司确认并在次月10个工作日内按基础点位支付销售佣金费给上佰公司。上佰公司有义务维护暴风公司品牌在网络上的美誉度，若因上佰公司原因造成暴风公司品牌声誉受损，暴风公司有权追究上佰公司责任，并由上佰公司赔偿因此给暴风公司造成的全部损失。上佰公司提交经暴风公司于2018年11月7日盖章确认的《企业对账函》显示，截至2018年10月31日上佰公司暴风公司间发生的代运营费为：2016年5月-2017年12月已开票未收款金额800000元及2018年1-9月的已核对未开票金额5356447.98元。经查，上述款项合计6156447.98元。2018年11月20日，暴风公司向上佰公司发送电子邮件确认2018年10月的暴风TV运营费及共赢费合计应付款为270269.43元；2018年12月12日，暴风公司向上佰公司发送电子邮件确认2018年11月的暴风TV运营费及共赢费合计应付款为215920.24元。2018年9月21日，暴风公司向上佰公司发送主题为“暴风TV告知函”的电子邮件，函件内容为：浙江上佰电子商务有限公司：今日我司发现天猫平台【暴风TV旗舰店】零售业务，支付宝交易数据异常。经调查发现，贵司员工詹云飞（岗位：暴风TV旗舰店售后主管）涉嫌利用职务之便，以多个消费者账户在【暴风TV旗舰店】进行多次虚假下单并虚构索赔等方式恶意套取、侵吞我司支付宝账户公款，涉案金额巨大，初步判断为百万级别。基于上述情况，请贵司迅速行动并配合以下工作：1.全面核查【暴风TV旗舰店】在天猫平台的零售交易数据，特别是售后退款及索赔等支出是否符合要求规定。2.专项调查詹云飞及其他可疑人员的全部违规行为，完整掌握相关资料证据，并将资料证据同步我司。3.贵司针对违规行为的解决方案。4.针对暴风TV在天猫零售交易全流程的风险预防机制。5.及时更换涉嫌违规人员，保障暴风TV运营工作正常开展。以上事项，我司保留司法诉讼的权利。请贵司于9月25日前完成并答复。2018年9月25日，上佰公司向暴风公司发送电子邮件，内容为:我司上周已在加紧处理此事，已与詹云飞及其家属沟通此事，并作最终金额确认及还款方案，已约好明天晚上沟通最终方案。我司将对此事彻查到底，并负责到底。最新的进展会同步到品牌方。2018年10月16日，上佰公司向暴风公司发送主题为“关于詹云飞事件材料准备事宜”的电子邮件，内容为：关于詹云飞事件，需贵司帮忙准备以下资料，并加盖公章：1.企业营业执照复印件（加盖公章）--贵司准备并盖章；2.事件过程情况描述说明（说明什么时候发现，整个时间过程）（加盖公章）--贵司准备并盖章；3.退款及转保的后台交易或流水（截屏或者有导出文件均可，需要包括时间、金额、订单号、ID号等信息）（加盖公章）--上佰准备资料，贵司盖章；4.詹云飞订单交易记录截屏（如无截屏需要后台相关记录证明有交易）（加盖公章）--上佰准备资料，贵司盖章。上佰公司认为往来邮件是双方就詹云飞违法犯罪事实所作的沟通处理，该事件是詹云飞的个人行为，上佰公司对此不知情，上佰公司在收到暴风公司的邮件时才知晓詹云飞行为，上佰公司第一时间考虑的是核查并及时采取相应的措施，包括配合提供材料，协助刑事侦查，安排替代的工作人员等，因此邮件中所称的负责到底并不是说对詹云飞的个人行为导致暴风公司的损失承担赔偿责任。同时詹云飞已经承担了相应的刑事责任，与暴风公司达成了还款计划，该组证据与本案无关。暴风公司提交转保明细汇总表，拟证明上佰公司员工詹云飞利用上佰公司为暴风公司提供代运营服务，以退赔的方式，将款项划转入其个人及亲属的支付宝账户，造成暴风公司损失。上佰公司认为该汇总表系暴风公司自行制作，对证据三性不予认可，且与本案无关。经查，上佰公司提交的转保明细列明的款项转移时间范围为从2017年5月至2018年8月。暴风公司提交交易快照及保证金转移支付截屏图片，拟证明上佰公司员工詹云飞通过多个账户在天猫平台下达订单购买暴风公司产品及詹云飞利用代运营平台管理身份，与天猫平台进行确认赔付，天猫平台向其对应账户转移保证金予以赔付的事实。上佰公司对该组证真实性确认，但认为暴风公司据以证明的内容应以詹云飞刑事案件中杭州市西湖区人民法院作出的刑事判决书认定的事实为准，且该组证据不涉及上佰公司代运营服务以及费用的支付，与本案无关。一审庭审中，上佰公司确认詹云飞曾系公司员工，负责运营暴风公司网店相关退款工作，并称暴风公司反馈詹云飞的行为后，曾以暴风公司名义向杭州市三墩派出所报案。一审法院认为：上佰公司暴风公司签订的《上佰电商—暴风TV旗舰店代理运营协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应严格履行合同义务。上佰公司按照协议书约定代理暴风公司运营淘宝网（天猫）暴风TV旗舰店，暴风公司在上佰公司发送的《企业对账函》中盖章确认2016年5月—2017年12月及2018年1—9月未付运营费分别为800000元及5356447.98元，并于2018年11月20日及2018年12月12日通过电子邮件方式确认了2018年10月及11月的暴风TV旗舰店服务费用分别为270269.43元和215920.24元，暴风公司未予支付，上佰公司诉请暴风公司支付上述费用及按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，于法不悖，一审法院予以支持。关于利息损失的起算日期。因合同约定服务费用按照“人员基础服务费+销售佣金”的形式进行结算，结算原则为人员基础服务费按月结算，每月支付；销售佣金依据双方约定的销售规模分级进行结算，暴风TV旗舰店每月所产生的的销售规模佣金，次月5个工作日内上佰公司提供核算表给暴风公司（根据店铺对应的支付宝账户明细进行核算），暴风公司确认并在次月10个工作日内按基础点位支付销售佣金费给上佰公司，故暴风公司最迟应于2018年12月14日支付完毕已对账确认的2018年10月运营服务费，于2019年1月14日支付完毕已对账确认的2018年11月运营服务费，相应的利息起算日应自支付款项之日顺延一日起算。另截至本案起诉之日，暴风公司尚未支付已于2018年11月7日对账确认的2016年5月-2018年9月的运营服务费合计6156447.98元，上佰公司主张自2018年11月7日起计算上述费用利息损失，合法有理，故对上佰公司诉请暴风公司支付利息损失支持的部分为：按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准分笔计算：第一笔以6156447.98元为基数，自2018年11月7日计算至付清之日止；第二笔以270269.43元为基数，从2018年12月15日计算至付清之日止；第三笔以215920.24元为基数，从2019年1月15日计算至付清之日止。关于暴风公司抗辩上佰公司工作人员詹云飞存在通过刷单、虚构索赔等方式恶意套取、侵吞暴风公司支付宝账户款项，上佰公司承诺负责到底未予兑现，属严重违约，故暴风公司有权拒绝支付相关运营服务费用的主张，一审法院认为，根据协议书约定，上佰公司代理暴风公司运营淘宝网（天猫）暴风TV旗舰店，其服务内容主要为代暴风公司运营管理网站，暴风公司举证并未证明上佰公司运营管理网站存在重大违约行为，且暴风公司于2018年9月向上佰公司反馈詹云飞的相关行为后，又于2018年11月、12月对双方往来服务费进行了对账结算确认，其应对该对账确认的运营服务费予以支付。暴风公司主张上佰公司未兑现对詹云飞事件负责到底的承诺，其有权拒绝支付服务费的主张，与其后续对运营服务费费用进行确认的行为相悖，亦将詹云飞个人行为与上佰公司的行为相混淆，一审法院不予支持。如暴风公司确因詹云飞或上佰公司的行为造成损失，其可另循法律途径主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、暴风公司应于判决生效之日起十日内向上佰公司支付服务费6642637.65元及利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准分笔计算：第一笔以6156447.98元为基数，自2018年11月7日计算至付清之日止；第二笔以270269.43元为基数，从2018年12月15日计算至付清之日止；第三笔以215920.24元为基数，从2019年1月15日计算至付清之日止）。二、驳回上佰公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费58654.3元，保全费5000元，合计63654.3元，由暴风公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对原审查明事实予以确认。另查明：浙江省杭州市西湖区人民法院作出（2018）浙0106刑初805号刑事判决书，查明以下事实：2017年5月至2018年8月，詹云飞在其所属的上佰公司代理运营的暴风TV天猫旗舰店担任售后主管期间，通过多个淘宝账号，陆续83次在暴风TV天猫旗舰店下单购买暴风TV电视机后进行退款，后利用其店铺售后主管的身份，成功向天猫客服申请相应订单的店铺保证金二次退款。詹云飞通过重复退款方式非法获利金额共计人民币965895元。浙江省杭州市西湖区人民法院判决：一、詹云飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期自2018年10月8日起至2022年1月7日止）；二、违法所得965895元责令詹云飞退赔，扣押与公安机关的作案工具手机一部予以没收，上缴国库。本院认为，本案为服务合同纠纷，二审的争议焦点为暴风公司是否应向上佰公司支付服务费及利息损失。暴风公司抗辩上佰公司售后业务主管詹云飞存在通过刷单、虚构索赔等方式恶意套取、侵吞暴风公司支付宝账户款项，暴风公司有权暂缓相应服务费用的支付，该事实已经生效判决确认，暴风公司可以请求上佰公司赔偿其在履约过程中因詹云飞的犯罪行为给暴风公司造成的损失，而本案是上佰公司起诉主张支付服务费，暴风公司未在一审提出反诉，在二审中亦未能明确其主张赔偿损失的具体金额，故本院对该项主张在本案中不予处理，暴风公司可另循法律途径解决。上佰公司已依据案渉协议履行义务，双方已经对账，暴风公司对应支付的暴风TV运营费用也予以确认，暴风公司应向上佰公司支付服务费6642637.65元。暴风公司未按协议约定的时间向上佰公司支付服务费，应承担相应的违约责任，向上佰公司支付逾期利息。[自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，在履行一审判决时，涉案利息应明确为以6642637.65元为基数，其中第一笔以6156447.98元为基数，自2018年11月7日起；第二笔以270269.43元为基数，从2018年12月15日起；第三笔以215920.24元为基数，从2019年1月15日起，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止]综上，暴风公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理58654.3元，由上诉人深圳暴风智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年五月二十八日书记员 卢倚玲（兼）