江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1143号上诉人（原审原告）：刘卫东，男，1973年4月16日生，汉族，江西省泰和县人，住吉安市泰和县。委托诉讼代理人：李章熠，江西国兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢达禄，江西国兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江西道成建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和南大道**世茂新城A-12-3地块单体**商业楼**。法定代表人：万明霞，系公司董事长。委托诉讼代理人：傅燕萍，江西华邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安徽省交通建设股份有限公司，住所地：安，住所地：安徽省合肥市庐阳区濉溪路**>法定代表人：彭小毛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方遒，系该公司员工。被上诉人(原审被告)：赣州高速公路有限责任公司，住所地：赣州市，住所地：赣州市章贡区红旗大道**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：温扬汉，系公司负责人。委托诉讼代理人：邹鑫，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨泉，江西创兴律师事务所律师。上诉人刘卫东与被上诉人江西道成建设工程有限公司（简称道成公司）、安徽省交通建设股份有限公司（简称安徽交建公司）、赣州高速公路有限责任公司（简称高速公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人刘卫东委托诉讼代理人李章熠和谢达禄、被上诉人道成公司委托诉讼代理人傅燕萍、安徽交建公司委托诉讼代理人方遒、高速公司委托诉讼代理人邹鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘卫东上诉请求：1、撤销一审判决书第一、二、三判项,改判被上诉人道成公司、安徽交建公司共同支付上诉人工程款663606.39元及利息,被上诉人高速公司对未付工程款部分承担连带责任。2、一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。上诉理由:一、一审法院适用法律明显错误,将《公路竣(交)工验收办法》的规定优先适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而认为高速公路未竣工的条件未成就。一审法院在认定上诉人与被上诉人安徽交建公司签订的《施工协议书》无效的情况下，适用交通部于2004年颁布的部门规章第十六、二十七条的关于验收规定,最高人民法院于2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中上诉人提交的证据证明兴赣高速公路于2017年1月4日通车,这一事实是没有任何争议的,而一审法院却不顾事实还乱适用规章,而不适用司法解释的规定,显而易见是适用效力等级低而无用的规章却违法适用。这是法律规定所不允许的。因此，本案已视为竣工验收,属条件成就符合法律规定。二、一审法院认定事实不清,没有认真看清上诉人提交的由被上诉人安徽交建公司于2017年4月出具给上诉人的5份施工队伍终期结算证书所确认的工程款总额。1、上诉人在完成兴赣高速A3标的工程后，于2017年4月跟被上诉人道成公司、安徽交建公司进行了最终结算,并签订了5份不同数额的《施工队伍终期结算证书》，确认总工程款为3837924.39元。2、被上诉人道成公司提交的刘卫东付款明细表、转账单,除了一笔8万元是在2018年转账到上诉人外,其余的工程款全部是在2017年4月的《施工队伍终期结算证书》结算之前支付的,那么结算后应按结算的剩余工程款支付。因此，上诉人主张的2016年支付的68万元，属被上诉人过账偷逃税款的过账款的理由是成立的。否则，既然2017年4月结算是算付清了工程款,那么其根本就不需要再结算工程款，并在2018年再打8万元给上诉人,明显超过应付工程款,这完全不合常理。因此，应以2017年4月结算后的进行支付。我方可以提供当中一笔2015年9月1日的由安徽交建公司出具的18万元收据一张，可以证明本案的款项都已退还给安徽交建公司和道成公司，说明我方没有实际领取该笔工程款。综上所述,请中级人民法院予以改判或发回重审。道成公司答辩称：按照合同约定，工程计量款的支付应付90%即3454134.95元，审计备案三个月后付至95%即3646028.17元，剩余5%为保证金。截止目前，案涉工程尚未进行审计，故本案付款应付至90%，安徽交建公司已付款为3524475元，结算款为3837924.39元，按照90%的付款节点已经远远超额支付，不存在现在需予以支付的情形，尚欠工程款付款条件不成就。安徽交建公司答辩称，1、刘卫东提供的结算无安徽交建公司任何人员签字确认及公司或者项目部的印章，该结算安徽交建公司不知晓。2、即便该份结算属实，欠付工程款金额亦有异议。根据他们的结算金额及已付金额，实际欠付款应为313449.39元。3、2015年9月1日出具的18万元收据，据刘卫东所述可以证明已退还安徽交建公司或者道成公司，但若有该份证据，在一审时即已存在，而非一审判决后产生的证据。该份证据并非新证据，不能在二审证明相关事实。4、按照合同约定，工程计量款的支付，应付90%即3454134.95元，审计备案三个月后付至95%即3646028.17元，剩余5%为保证金。截止目前，案涉工程尚未进行审计，故本案付款应付至90%，安徽交建公司已付款为3524475元，结算款为3837924.39元，按照90%的付款节点已经远远超额支付，不存在现在需予以支付的情形，尚欠工程款付款条件不成就。高速公司答辩称：1、各上诉人的上诉请求及事由当中，均没有要求高速公司承担实质责任的主张，据此，二审审理和裁判不应当突破一审判决对高速公路公司责任的评判和认定。2、高速公路公司严格依照招投标以及其他法律规定，将案涉有关工程对外发包，至于承包人中标承建之后是否与相关方签订或者实际履行其他的内部承包或者转包关系，高速公路公司未参与不知情、不认可，且与我方无关。3、案涉工程项目目前尚不具备最终审计结算条件，中标施工单位在我方目前尚不具有已经到了支付期限并且具备支付条件的工程款项。所以，高速公路公司到目前暂时不具有协助支付的义务。刘卫东向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付其所拖欠原告工程款计人民币663606.39元及该款利息318531.12元，其他利息从2019年6月1日起按约定月利率20‰计算至付清时止；2、诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：一、被告高速公司为修建兴国（宁都）至赣县高速公路，在招投标时要求桥梁工程（Ⅱ类）、一般路基桥梁工程（Ⅲ类），必须“具备公路工程施工总承包壹级以上资质（含）壹级”。被告道成公司的资质为建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级，即其资质不符合被告高速公司的招投标要求，遂借用被告安徽交建公司（原名安徽省交通建设有限公司）的资质参与投标。被告安徽交建公司中标后，将该工程交由被告道成公司施工。二、2015年1月2日，被告安徽交建公司以“兴赣A3标项目经理部”的名义与原告刘卫东签订《施工协议书》。协议约定：“工程名称：兴赣高速公路建设项目土建工程A3合同段桥梁工程”，“工程范围：梁片预制场地建设”，“工程地点：江西省赣州市兴国县长冈乡兴赣高速A3标”，“工程内容：梁片预制场地所有工程”，“开工日期：2015年1月25日，竣工日期：2015年3月31日，缺陷责任期根据业主要求规定的时间为准”，“承包方式：固定单价承包（不含税金）”，“乙方（原告）应严格遵守业主《招标文件》、合同及甲方主管部门规章制度，严格按照施工设计图纸和施工规范组织施工，严格按程序办事，服从甲方质检人员和驻地监理工程师的现场指示检查，并配合质检人员和监理进行工作。为保证工程质量，甲方将不定期地对乙方施工工程进行抽查，如发现质量问题，除令其无偿返工外，还要承担违约责任，累计超过三次，甲方有权勒令乙方退场。乙方应及时上报验收工程，以便甲方统一安排，并提供有关的质量检验表、施工原始记录等资料”，“计量支付周期：每月在业主计量办理后一周内办理计量结算，业主工程款到位后支付，每期计量按计量结算报表中完成工程量的80%支付工程价款，工程进度款累计支付到工程合同价款的80%时停止支付。施工过程中甲方（被告安徽交建公司）有权对乙方工程款的使用进行监督和管理，保证专款专用，严禁挪用；本标段工程结束验收合格且业主计量款拨付后支付至合同价款的90%；工程验收合格移交并经审计结束备案完成后三个月内，甲方将对乙方的债务情况进行全面核实，核实认为不会给甲方造成声誉和经济损失且业主计量款拨付的情况下，支付至业主审计后金额的95%，余款5%作为工程保修金，待工程质保期满且无质量问题后支付完毕（无息）”，“质保金扣除：工程质保金为5%，业主交工验收后支付50%，另50%等质量缺陷责任期（1）年期满，业主返还全部质量金后，一次性支付乙方（无息）。如在质量缺陷责任期内，对存在的缺陷、病害或其他不合格处，未能进行有效修补、重建或修复并达标，或接到甲方书面通知之日起超过合理工期一个月仍未达标，甲方有权指定第三方承担施工，有效修补、重建或修复并达标所发生一切费用从乙方工程款中直接扣除”。2015年3月25日，原告（乙方）与安徽交建公司兴赣A3标项目经理部签订《施工协议书》。协议约定的“工程名称”“工程地点”“工程质量与验收”“计量支付”“质量保留金”等条款与上述合同相同。但该合同约定的：“工程范围为梁片预制”“工程内容为梁片预制所有工程”“开工日期为2015年4月1日，竣工日期为2015年9月30日，缺陷责任期根据业主规定的时间为准”。经原告与被告安徽交建公司于2016年12月、2017年4月结算，总工程款为3837924.39元，被告安徽交建公司陆续支付3524475元（其中2016年2月3日支付的30000元为奖金，不宜计入已付的工程款），尚欠343449.39元。三、涉案工程已经交工验收。兴国（宁都）至赣县高速公路已于2017年1月4日通车，但尚未竣工验收。被告赣州高速公路有限公司与被告安徽交建公司至今没有进行工程结算。一审法院认为，被告道成公司借用被告安徽交建公司的资质承包涉案高速公司的施工，而后又将该工程所涉的梁片场地建设、梁片预制所有工程项目分包给原告，涉案《施工协议书》应依法认定为无效。《公路竣（交）工验收办法》第十六条规定：“公路工程进行竣工验收应具备以下条件：（1）通车试运营2年后；（二）交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕，并经项目法人验收合格……”；第二十七条规定：“项目法人对试运营期超过3年的公路工程不申请组织竣工验收的，由交通主管部门责令改正”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，进度款已依约支付；原告刘卫东主张被告安徽交建公司支付的工程款中有680000元属于过账款，没有提供充分的证据证实，不予采信；涉案高速公路尚未竣工验收，工程质量是否合格无法确定，更何况原告依法应该在涉案工程验收合格后一年内预留一定额度的质量保证金，原告现在要求被告支付剩余工程款并支付利息，条件尚未成就，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告刘卫东要求被告高速公司、道成公司、安徽交建公司支付工程款663606.39元的诉讼请求；二、驳回原告刘卫东要求被告高速公司、道成公司、安徽交建公司支付利息的诉讼请求；三、驳回原告刘卫东要求被告高速公司、道成公司、安徽交建公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费13622元，原告刘卫东已预交，由其自负。本院二审期间，刘卫东提交：证据一、中国工商银行股份有限公司名为刘卫东的借记卡账户历史明细清单两份，2015年9月1日转入道成公司工作人员姚某18万元和2016年2月3日转入户名为吕某名下的50万元，均为转回给道成公司和安徽交建公司指定人名下账户，证明道成公司和安徽交建公司仍然还有68万元没有支付给刘卫东。证据二、安徽省交通建设有限责任公司兴国（宁都）自赣县高速公路项目A3标项目经理部于2015年9月1日出具的收据，证明刘卫东收到江西道成公司和安徽交建公司的18万元后，马上按照这两家公司指定的账户即转姚某账户，收款方式是转账。道成公司质证认为，对证据一，该证据不属于新证据。该证据与本案无关，吕某、姚某是本案无关的案外人，也无法证明刘卫东所称的是受道成公司和安徽交建公司指定的账户。对证据二的三性及证明目的均有异议。安徽交建公司质证认为，对证据一，该证据一审已经存在，不属于新证据。且即便结算真实，安徽交建公司已支付刘卫东的款项后，刘卫东再次转账给任何案外人与安徽交建公司无关。对证据二的三性有异议，该证据也非新证据。高速公路公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。该证据与高速公路公司没有形式和实质上的关联，与我方无关。本院审查认为，对上述证据一中18万元转账的真实性、合法性、关联性予以确认，对50万元转账的关联性不予确认；对证据二的真实性、合法性和关联性予以确认。本院二审查明：安徽交建公司尚欠工程款523449.39元，其他事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议的焦点是：本案付款条件是否成就，欠付工程款数额及利息如何认定，付款责任由谁承担。关于付款条件的问题。一审判决认为工程尚未竣工验收，未满一年预留质量保证金时间，依约尚未达到支付条件。上诉人认为高速公路已于2017年1月4日通车，依法达到支付条件。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，高速公路已于2017年1月4日通车，视为已经交工投入使用，工程已经竣工三年多，达到了所有工程款的支付条件。双方协议中关于工程款的支付约定，由于合同无效而条款无效，不宜适用。关于欠付款项及利息问题。一审判决查明尚欠343449.39元，上诉人认为其中18万元和50万元两笔付款为过账，不宜作为已付工程款项。对此，本院认为，根据上诉人二审中提交的两组证据，可以证实18万元的付款随后转回被上诉人指定的姚文账户，有《收据》可以相互印证，不宜作为已付工程款；50万元的付款虽然随后转入吕璐账户，但无其他证据印证转账原因及吕璐身份，无法认定为过账。因此，欠付工程款项金额为523449.39元（343449.39+180000）。关于利息问题，鉴于双方于2017年4月30日实际结算，利息宜从该日的次日即2017年5月1日起支付。关于利息标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另外，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号），自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，2017年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日至款项付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于责任承担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条内容，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，道成公司为弱资质的民事主体借用资质参与经营活动的挂靠承包人，安徽交建公司为出借方，对外承担连带责任。高速公司作为发包人，在欠付工程价款范围内对刘卫东承担责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律及处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院部分支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2203号民事判决；二、由被上诉人江西道成建设工程有限公司支付给上诉人刘卫东工程款523449.39元，并从2017年5月1日起向上诉人刘卫东支付资金占有期间的利息，至付款之日止（2017年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日至款项付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、被上诉人安徽省交通建设股份有限公司对本案所涉执行内容承担连带清偿责任；四、被上诉人赣州高速公路有限责任公司在欠付工程价款范围内对上诉人刘卫东承担支付责任；五、驳回上诉人刘卫东的其他诉讼请求；六、本案所涉执行内容限判决生效后一个月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。一审案件受理费13622元，二审案件受理费10436元，合计24058元，由上诉人刘卫东负担5081元，由被上诉人江西道成建设工程有限公司负担18977元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年五月二十日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞