河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1362号上诉人(原审被告)：河南省大成建设工程有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，总经理。委托诉讼代理人：张喜峰、王亮，河南创力律师事务所律师。代理权限为一般授权。被上诉人(原审原告)：张紫旭，男，1988年12月6日出生，汉族，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：倪变，河南三融律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：崔学良，男，1972年4月12日出生，汉族，户籍地：河北省邯郸市魏县，居住地：山西省晋城市开发区。委托诉讼代理人：柳志强，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：河南晋开化工投资控股集团有限责任公司。住所地：开封市祥符区新城路**。法定代表人：徐俊红，董事长。委托诉讼代理人：周湘山，河南仁茂律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成建设公司）因与被上诉人张紫旭、崔学良、河南晋开化工投资控股集团有限责任公司（以下简称晋开化工公司）买卖合同纠纷一案，不服开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大成建设公司上诉请求：1.撤销原判，改判大成建设公司不承担连带偿还责任；2.一、二审诉讼费由张紫旭、崔学良、晋开化工公司承担。事实与理由:1.本案案由系买卖合同纠纷，应依据《合同法》的规定和原则进行裁判，原判以《建筑法》作为裁判依据系适用法律错误；2.崔学良以个人名义与张紫旭达成了买卖钢材的口头协议,不是表见代理行为。崔学良与张紫旭是该买卖合同的当事人，大成建设公司不是合同的当事人，原判不应突破合同的相对性判决大成建设公司承担连带责任。张紫旭答辩称：原判适用法律正确，程序合法，大成建设公司的上诉理由不能成立，二审应判决驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.本案虽然是建筑材料采购合同纠纷，但建筑材料属于建筑活动中必不可少的的组成部分，建筑活动适用《建筑法》完全符合法律规定；2.崔学良已被多家法院列入失信被执行人名单，资信状况严重恶化，不具有偿还债务能力，且与承包人之间的违法转包合同无效，符合《最高人民法院司法解释》第二十六条规定的突破合同相对性原则范围；3.涉案工程是由大成建设公司承建，后交由不具备施工资质的崔学良承建，大成建设公司允许崔学良对外以大成建设公司名义施工。张紫旭向工地供应钢材时并不清楚大成建设公司与崔学良之间的关系，其将钢材送到大成建设公司工地，全部应用于工程，该行为表明大成建设公司认可崔学良与张紫旭之间的钢材采购关系，且大成建设公司以自己的名义多次向张紫旭支付了部分钢材款，认可下欠张紫旭钢材款，故大成建设公司作为买卖合同的受益人应承担连带责任。崔学良答辩称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，崔学良不应承担不实的款项，请求法庭查明事实，公正判决。事实与理由：1.承诺书是崔学良在逼迫下写的，不能证明实际欠款数额，仅是崔学良对张紫旭总合同额的一个确认；2.一审法院程序错误，开庭时合议庭成员与文书落款人员不一致。晋开化工公司答辩称：二审法院应驳回上诉，维持原判。1.晋开化工公司与张紫旭没有合同关系，没有付款义务。2.本案案由应为买卖合同，而不是建设工程施工合同。晋开化工公司已经按照与上诉人之间的建设工程施工合同按期足额支付了工程款，全面履行了合同义务，不应向张紫旭承担连带责任。张紫旭向一审法院起诉请求：1.崔学良支付张紫旭钢材款共计人民币100万元及逾期付款违约金(逾期付款违约金自2019年8月21日起计算至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率150%计算)，截止至2019年10月16的利息为10331.25元；2.大成建设公司承担连带清偿责任；3.晋开化工公司在欠付大成建设公司工程款范围内对上述债务承担清偿责任；4、本案诉讼费由崔学良、大成建设公司、晋开化工公司承担。诉讼中，张紫旭变更诉讼请求为：1.崔学良、大成建设公司支付张紫旭钢材款人民币860650元并自2019年8月21日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%支付逾期付款利息；2.晋开化工公司在欠付大成建设公司工程款范围内对上述债务承担清偿责任；3.本案诉讼费由崔学良、大成建设公司、晋开化工公司承担。一审法院认定事实：2017年8月22日，崔学良借用河南省大成建设工程有限公司的资质承包了河南晋开化工投资控股集团有限责任公司仓储库房土建与钢结构工程，并以河南省大成建设工程有限公司的名义与河南晋开化工投资控股集团有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：发包人为河南晋开化工投资控股集团有限责任公司，承包人为河南省大成建设工程有限公司，工程名称为河南晋开化工投资控股集团有限责任公司仓储库房土建与钢结构工程，合同价款为4948945元。后河南晋开化工投资控股集团有限责任公司与河南省大成建设工程有限公司签订《合同补充协议》一份，将合同价款变更为4660000元。2017年8月份，崔学良与张紫旭达成口头协议，崔学良向张紫旭采购晋开集团仓储库房土建与钢结构工程所需钢材，并约定由张紫旭送货至施工地。2017年8月23日至2017年12月6日，张紫旭共计向崔学良供应了价值1048077.04元的钢材。2019年2月1日，崔学良为张紫旭出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明：“2019年5月20日还张紫旭（五万元），到2019年8月20号前还清。100万元整，壹佰万元整。承诺人崔学良。2019年2月1号。”当日，张紫旭为崔学良出具《收到条》一份，该《收到条》载明：“今收到崔学良工程款壹拾伍元整（150000.00）。张紫旭。2019、2、1。”2019年2月2日，河南省大成建设工程有限公司通过中国人民银行向张紫旭汇款139350元。对于以上《承诺书》、《收到条》及汇款139350元的关联性，张紫旭在庭审中陈述称：“是我在给大成公司的徐总办过事后，崔学良给我们写的，三个人一人一份。100万元是崔学良的总欠额，当时供货已经结束了。崔学良写过承诺书后，就给了15万元，扣了5个点，崔学良是2月2号转13.9万多元。我现在的诉求变更为要求崔学良给付85万元的钢材款，河南省大成建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。”庭审中，崔学良与河南省大成建设工程有限公司认可双方之间是挂靠关系，河南省大成建设工程有限公司并认可崔学良借用河南省大成建设工程有限公司的资质承包了本案涉案工程。一审法院认为：债务应当清偿。张紫旭提供的“发货清单”、开封市银三角钢网结构工程有限公司出具的《证明》、“出货单”、河南康华钢铁有限公司“出货单”等证据能够证明其为崔学良供应钢材的事实存在，同时，崔学良于2019年2月1日为张紫旭出具的《承诺书》能够证明崔学良尚欠张紫旭钢材款100万元的事实存在，崔学良提供的张紫旭书于2019年2月1日写的《收到条》能够证明崔学良已经向张紫旭支付部分钢材款15万元的事实存在，且张紫旭当庭将诉求变更为要求崔学良给付85万元的钢材款，因此，崔学良应向张紫旭支付剩余钢材款85万元（100万元-15万元）。对于张紫旭要求崔学良支付自2019年8月21日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%支付逾期付款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定及崔学良出具的《承诺书》中“到2019年8月20号前还清”的约定，一审法院酌定自2019年8月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款利息。崔学良辩称张紫旭据以起诉的《承诺书》是崔学良被胁迫情况下尚未进行对账并不知已经支付给张紫旭48万元的情况下出具的，因张紫旭予以否认，且崔学良提供的证据亦不足以证明其被胁迫书写《承诺书》的事实存在，经一审法院释明，崔学良也未向相关机关进行举报报案，故对崔学良的该项辩称，不予支持。对于张紫旭于2017年向崔学良借款20万元，崔学良于2017年通过朱国辉转给张紫旭18万元，原告张紫旭于2018年收到山西科彤建筑工程有限公司承兑汇票10万，河南省大成建设工程有限公司于2019年7月10日给付张紫旭款项4300元，崔学良辩称以上款项应从本案钢材款中予以扣除，但因张紫旭认为以上款项与本案涉案的钢材欠款无关，且崔学良提供的证据亦不足以证明以上款项与本案涉案的钢材欠款具有关联性，因此，对崔学良的该项辩称，不予支持。但对以上款项，崔学良可按照相关的法律关系，另案主张。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承包工程。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠的形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，根据上述法律规定，河南省大成建设工程有限公司作为被挂靠单位，对崔学良基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。对于张紫旭要求河南晋开化工投资控股集团有限责任公司在欠付河南省大成建设工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，因缺乏相关的事实和法律依据，且河南晋开化工投资控股集团有限责任公司已经按照约定支付了工程款，故对张紫旭的该项诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、崔学良于本判决生效之日起十日内向张紫旭支付货款850000元，并自2019年8月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付逾期付款利息。河南省大成建设工程有限公司对以上款项承担连带偿还责任。二、驳回张紫旭要求河南晋开化工投资控股集团有限责任公司承担还款责任的诉讼请求。三、驳回张紫旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13893元，由张紫旭承担3300元，崔学良、河南省大成建设工程有限公司承担10593元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张紫旭提交了中国执行信息公开网于2015年、2016年、2018年、2019年发布的崔学良被列为失信被执行人的相关信息。证明崔学良的资信严重恶化，已不具备经清偿债务的能力，在本案中为了保护合同相对人张紫旭的利益，在挂靠人崔学良不具备偿债能力的情况下，可以突破合同的相对性，向被挂靠人大成建设公司主张权利。大成建设公司质证意见：以上证据与本案无关联性。本案是买卖合同纠纷，不是代位权纠纷，且涉案所有工程款已由崔学良从晋开化工公司直接取回，大成建设公司至今未收到管理费和税费，故本案欠款应当由崔学良承担，大成建设公司不应承担连带责任。崔学良质证意见：以上证据与本案没有关联性，其对真实性有异议。晋开化工公司质证意见：以上证据与晋开化工公司无关。上述证据系中国执行信息公开网信息，本院对真实性予以确认。本案于2019年10月24日一审立案，中国执行信息公开网于2019年7月15日公布的信息再次显示崔学良为失信被执行人，可以证明崔学良资信严重恶化。本院对以上证据予以采信。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，二审的争议焦点为大成建设公司是否应该为涉案欠款承担连带责任。崔学良于2019年2月1日向张紫旭出具承诺书，明确写明双方欠款数额及还款时限。张紫旭于当日向崔学良出具收到部分款的收到条，大成建设公司于次日向张紫旭汇款。承诺书、收到条、银行转账记录等书证，与张紫旭陈述欠款事实相印证，本院予以确认。崔学良借用大成建设公司资质承包涉案工程，双方承认系挂靠关系，崔学良是实际施工人。崔学良为工程进度的需要向张紫旭购买钢材，张紫旭按双方口头约定将钢材送往工地，所供钢材用于涉案工程，大成建设公司已向张紫旭支付部分钢材款。崔学良的行为构成表见代理，大成建设公司应当承担责任。崔学良未上诉，其对原判不服的相关意见，不属于二审审理范围。张紫旭及晋开化工公司关于驳回上诉、维持原判的答辩意见成立，予以采纳。综上所述，大成建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由河南省大成建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年五月二十九日书记员  王 萍