福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3378号 上诉人（原审原告）：翁国辉，男，1970年12月21日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：姚春兰。福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：惠州市金悦建筑工程有限公司，住所地广东省惠州市河南岸下马庄**呈意大厦****。统一社会信用代码914413005555597486。 法定代表人：雷文先，总经理。 被上诉人（原审被告）：尹辉，男，1982年8月17日出生，汉族，住湖南省洞口县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：欧阳文,广东一粤律师事务所执业律师,委托权限特别代理。 原审被告：曹静辉，男，1981年8月10日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。 上诉人翁国辉因与被上诉人惠州市金悦建筑工程有限公司（下称金悦公司）、尹辉及原审被告曹静辉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初976号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。 翁国辉上诉请求：1、撤销（2019）闽0304民初976号民事判决，改判支持翁国辉一审第2项诉讼请求，即金悦公司、尹辉共同偿还翁国辉因基桩工程质量问题花费的检测费、取芯注资费、为配合检测清理场地等费用、修复设计造价咨询费、回填费等直接经济损失人民币373131元，并自起诉之日（2019年1月25日）起按年6%支付利息直至全部清偿之日止。2、判令金悦公司、尹辉共同承担本案一、二审诉讼费用。 事实与理由：一、一审认定尹辉非项目实际施工人错误。尹辉本人出具的《施工安全责任承诺书》，可以明确尹辉的身份，其承诺对本案施工范围内的安全管理承担责任，工程建设施工期间发生任何安全责任事故，一切后果及给翁国辉造成的损失，概由尹辉承担，且尹辉不是金悦公司的员工，结合庭审尹辉其本人书写的名字、捺的手印，也可以反证尹辉系实际施工人。二、承包人金悦公司及实际施工人尹辉在施工中未按图纸施工，偷工减料，发生肉眼都能看得见的工程质量问题，通过检测发现了更多质量问题，造成翁国辉损失的事实无可否认。考虑工程发生质量问题后，翁国辉聘请鉴定机构进行工程质量检测、取芯注浆；为了解决工程修复问题，聘请设计单位进行修复设计、造价咨询。虽然没有正式发票，但损失是客观存在的，且翁国辉提供的检测报告、检测单位资质、检测现场照片、《工程造价书》、《深圳市建设工程设计合同》及收款收据等可以佐证。三、涉案基桩存在质量问题，双方是无异议的，一审也予以认定，因基桩是隐蔽工程，翁国辉从肉眼看出基桩存在质量问题，故委托检测机构进行检测确认确实存在质量问题。由此产生的检测费用、设计费及回填费该部分损失，金悦公司及尹有赔偿的责任，一审翁国辉有出具收款收据足以证明支出的费用，翁国辉目前只查找到一份是汇给福建荔建工程技术有限公司的检测费及汇给深圳市现代城市建筑设计有限公司的费用，其余是通过案外人支付的暂时还未找到，涉案产生的373131元的费用是客观存在的，一审已经认定承建的基桩是有问题的，且翁国辉也已经委托了有资质的福建荔建工程技术有限公司进行检测，产生费用是必然存在的，所以原审认定的事实与法律适用错误，请求法院支持上诉请求。 金悦公司、尹辉辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回翁国辉的上诉请求。二、只有编号37号桩有问题，翁国辉陈述的金悦公司、尹辉认可了基桩不合格不是事实。三、翁国辉所提交的二份转账记录不属于新的证据，也没有转账日期、转入或转出时间及转账人的姓名，所以不予以认可。 曹静辉述称，意见同金悦公司、尹辉的答辩意见。 翁国辉向一审法院起诉请求：1.金悦公司施工的翁国辉美兰村住宅楼工程基桩部分施工质量不合格；2．金悦公司、尹辉、曹静辉共同偿还翁国辉因基桩工程质量花费的检测费、取芯注浆费、为配合检测清理场地等费用、修复设计费、造价咨询费、回填费等直接经济损失计373131元，并自起诉之日起按年利率6%支付利息直到全部清偿之日止；3．金悦公司、尹辉、曹静辉共同支付给翁国辉基桩修复费2883872.74元；4．本案诉讼费由金悦公司、尹辉、曹静辉共同承担。 一审法院查明，曹静辉系金悦公司的员工，负责讼争工程的现场工作。2017年6月，翁国辉为其位于莆田市荔城区的土地上建造房屋，委托其胞弟翁国锋联系施工方承建拟造房屋，翁国锋即代翁国辉与尹辉就建造房屋事宜进行沟通，之后翁国辉与尹辉达成报价、设计合意，由尹辉寻找有资质的建筑公司承建讼争工程。经尹辉联系，金悦公司同意并着手对上述房屋建造项目进行施工，期间，金悦公司还与案外人莆田市东风红混凝土有限公司签订《莆田市建设工程预拌商品混凝土供应合同》一份，约定由案外人莆田市东风红混凝土有限公司为涉案工程供应混凝土等。2017年10月12日，尹辉向翁国辉出具《施工安全责任承诺书》一份，载明：为确保福建省莆田市北高镇美兰村工程项目施工安全，本施工承包人尹辉向你方承诺，将严格按照《工程建设施工承包合同》对本次施工范围内的安全管理承担责任……本承诺书是本人自愿向贵方出具的文书，与《工程建设施工承包合同》具有同等的法律效力。本人若有违反上述任意一的承诺内容，本人愿承担所有后果及给贵方造成的损失。2018年5月，金悦公司就讼争工程完成了52个基桩的施工任务，翁国辉在检查基桩时发现基桩与工程设计图纸不符，外观、尺寸有差异，故要求暂停施工，对已经施工的基桩部分进行检测。2018年10月25日，翁国辉委托案外人福建荔建工程技术有限公司对已完成的基桩部分进行钻芯法检测、低应变检测。检测结果显示，采用钻芯法检测抽取的10根桩中，Ｉ类桩8根、ＩＩ类桩2根，实际桩径明显小于设计方案；采用低应变检测50根桩中，Ｉ类桩48根，ＩＩ类桩1根，ＩＩＩ类桩1根，实际桩径小于设计方案（注：其中ＩＩ类桩、ＩＩＩ类桩桩身存在缺陷）。之后，翁国辉通过向案外人对设计修复方案及造价进行设计、咨询，并在停工期间回填讼争工程的基坑，因翁国辉向金悦公司、尹辉、曹静辉主张相应的经济损失未果，致诉讼。 诉讼期间，尹辉向法院申请对《施工安全责任承诺书》中的“尹辉”签字真实性及指纹真实性进行司法鉴定，并预交鉴定费6000元。根据福建中闽司法鉴定所分别出具的二份《司法鉴定意见书》显示：1.标期2017年10月12日的《施工安全责任承诺书》中落款“承诺人”处“尹辉”签名字迹是尹辉所写；2.标期2017年10月12日的《施工安全责任承诺书》中落款“承诺人”处“尹辉”签名字迹处的指印是尹辉右手食指所留。另查明，1.讼争工程在建造前已经地质勘探；2.金悦公司于2019年4月1日以翁国辉、翁国锋为被告向法院提起诉讼，要求二人承担讼争工程款，该案尚在审理中。 一审法院认为，翁国辉将讼争房屋建造项目交由金悦公司承建，系双方真实意思表示，已完成的施工内容并未违反法律或行政法规的强制性规定，故翁国辉与金悦公司之间成立合法的建设工程施工合同关系，应受法律保护。经查，金悦公司至今已完成讼争工程的基桩的施工部分，根据常理认知，该部分施工内容属于隐蔽工程，故翁国辉有权在该工程隐蔽前对其进行检查，现翁国辉在检查过程中对基桩施工的成果、质量提出异议，并有相应的检测报告表明基桩中存在“III类桩”，足以确认金悦公司对该部分施工内容的施工质量不符合约定，翁国辉可据此要求金悦公司承担无偿修理或者返工、改建的违约责任。现翁国辉诉求金悦公司偿还检测费、取芯注浆费、为配合检测清理场地等费用、修复设计费、造价咨询费、回填费等直接经济损失373131元，并赔偿基桩修复费2883872.74元，其中，检测费、取芯注浆费、修复设计费、造价咨询费四项的收款单位均为公司，且所涉款项较大，在案并未有相应的汇款凭证或正式发票予以佐证，故仅凭《收款收据》不足以证实翁国辉为此的实际支出，翁国辉应当对此承担不利的法律后果，同理，场地清理费、回填费合计约15万元，该二项目亦没有相应的汇款凭证，翁国辉单以《收款收据》主张实际支出实难采信，而翁国辉主张的基桩修复费用并未实际发生，且双方合同尚在履行阶段，并未解除，在此阶段修复应由施工方即金悦公司作为责任主体进行实施，故翁国辉的此项诉求不当，综上，翁国辉上述关于金悦公司给付经济损失、赔偿款项的诉讼主张缺乏事实与法律依据，法院予以驳回。现经确认，涉案的《施工安全责任承诺书》系尹辉本人出具，结合承诺书的内容以及本院上述查明的事实，并不能据此认定尹辉为本案实际施工人，虽然尹辉或为讼争工程的转包人，但因法院驳回翁国辉对金悦公司的给付主张，故翁国辉诉求尹辉与金悦公司共同承担责任，缺乏事实依据，法院不予支持；曹静辉系金悦公司员工，其在本案中所实施的各项行为系履行职务，相应的法律后果应由金悦公司承受，故翁国辉诉求曹静辉共同承担责任于法无据，法院不予支持。翁国辉要求确认金悦工程公司施工的翁国辉美兰村住宅楼工程基桩部分施工质量不合格并不属于法院可以判决确认的事项，应予驳回。金悦公司、尹辉、曹静辉有理的抗辩部分予以采纳，经查，本案中翁国锋系受翁国辉委托而实施相应行为，故金悦公司、尹辉、曹静辉关于翁国锋系本案当事人的抗辩观点缺乏事实依据，法院不予采信，其余抗辩部分与本案无关，法院在此不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十一条、第二百七十八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回翁国辉的诉求请求。案件受理费32856元，由翁国辉负担。 本院二审期间，翁国辉提供提供2018年11月22日转账给福建荔建工程技术有限公司检测费的银行转账凭证一份及转账给深圳市现代城市建筑设计有限公司的转账凭证一份,欲证明翁国辉为了检测涉案工程是否合格，委托了有资质的委托公司进行检测，发生了实际的支出。证明涉案的检测费与设计费、回填费等直接经济损失是客观存在,因这个款项是通过其他人的账户支付,有些有可能是现金,其他证据当事人还在查找中,现提供的一份是深圳市现代城市建筑设计有限公司的银行流水,一份是福建荔建工程技术有限公司的银行流水。 金悦公司、尹辉质证认为，一、翁国辉提供的2018年11月22日的转账记录不是新的证据，在一审开庭时，法庭多次要求翁国辉提供转账记录及发票，翁国辉在法定期间内没有提供，所以翁国辉现提供的该份证据不是新的证据，附条件质证：该证据没有转账时间，且转账金额82186元与翁国辉起诉82190.93元的金额不符，所以是翁国辉单方制作的。二、第二份转账记录也没有转账时间、转账人，对其三性均不认可，也不是新的证据。 曹静辉质证意见同金悦公司、尹辉一致。 本院审查认为，该两份转账凭证均无原件核对，对其真实性无法确认。 二审庭询后，翁国辉提供以下四组证据： 证据一：NO.45385739发票、对公账户交易明细、证明，欲证明翁国辉支付给深圳市现代建筑设计有限公司设计费85600元。 证据二：NO.58299502发票、转账凭证，欲证明翁国辉支付给深圳市经申行工程造价咨询有限公司8400元。 证据三：NO.12067482发票、收款回单、兴业银行通用回单、检测费说明，欲证明翁国辉支付给福建荔建工程技术有限公司82186元。 证据四：微信支付明细截屏4张、中国农业银行业务凭证2张，欲证明翁国辉支付郑青恩回填费109680元。 金悦公司、尹辉、曹静辉质证认为，对证据一，该项证据不是新的证据,且不在举证期间内提交,对其合法性不予以确认;付款人不是翁国辉,不具有真实性和关联性;翁国辉与深圳市现代城市建筑设计有限公司,签订的合同是2018年12月3日,付款日期分别是2019年1月7日、2019年1月28日和2020年2月25日，明显虚假，为事后补救材料，不能认证，没有证明力，不能采信。对证据二:该证据不是新的证据，且不在举证期间内提交，对其合法性不予确认；翁国辉与深圳经申行咨询公司签订的合同为2019年1月8日，票据没有显示付款时间，开票时间为2020年2月26日，不具有真实性，为事后补救材料，不能认证，没有证明力，不能采信。对证据三:该证据不是新的证据，且不在举证期间内提交，对其合法性不予确认，该票据为事后补救材料，不具有真实性，不能认证，没有证明力，不能采信且该项费用为翁国辉扩大的损失，不能由金悦公司承担。对证据四:该证据不是新的证据，且不在举证期间内提交，对其合法性不予以确认，该证据没有其他证据予以佐证，不能证明回填费的真实性，不排除翁国辉与郑青恩有其他的经济往来，不具有关联性，纵然有该笔费用，也是翁国辉故意扩大损失，应由其承担。综上各组质证意见，翁国辉诉请的金额为373131元，而各组证据金额相加合计285866元，明显虚假，且原审及上诉请求金额与其提交的证据金额明显不符，纯属虚假诉请。 本院认为，对于翁国辉询问后提供的四组证据，证明的各项金额与其主张的金额、一审时其提供的收款收据均不一致，其中对于证据一修复设计费、证据二造价咨询费、证据三的检测费均为翁国辉单方委托，证据一的设计费及证据三体现的检测费又是案外人支付的，而其提供的设计费说明、检测费说明，又未经出庭作证并接受法庭质询，且其提供的证据四微信支付明细截屏又无原始载体核对，翁国辉该证据体现回填费总金额也与诉求及收款收据不一致，故对于该四组证据无法证明与本案有关联性。 对于一审查明的事实，翁国辉对一审查明的事实有异议：1、曹静辉是否是金悦公司的员工不清楚，但曹静辉是金悦公司让其入驻现场的。2、对“之后翁国辉与尹辉达成报价、设计合意，由尹辉寻找有资质的建筑公司承建讼争工程。”有异议，认为遗漏了事实：由尹辉完成设计，后由尹辉寻找有资质的建筑公司承建讼争工程。3、对“经尹辉联系，金悦公司同意并着手对上述房屋建造项目进行施工”有异议，认为尹辉与金悦公司达成合作意向，由金悦公司负责施工。4、一审遗漏查明翁国辉委托有资质的检测机构与设计公司、回填实际支出的费用多少。金悦公司及尹辉对“之后翁国辉与尹辉达成报价、设计合意”有异议，认为整个过程均是与翁国锋联系，没有与翁国辉联系。曹静辉对一审查明的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对有异议的事实，将在下文中予以分析确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于翁国辉的上诉请求，分析如下： 翁国辉诉求金悦公司偿还检测费、取芯注浆费、为配合检测清理场地等费用、修复设计费、造价咨询费、回填费等直接经济损失373131元，其中其主张的修复设计费、造价咨询费、取芯检测费、取芯注浆费均为翁国辉单方委托案外公司，而一审诉求的该三项款项、一审提供的收款收据体现的金额，与其二审提供的证据交易明细、转账凭证、收款回单上体现的金额及正式发票未能吻合，且取芯注浆费也未能提供相应的汇款凭证或正式发票予以佐证，故对于该四项费用的主张，于法无据，不予支持。翁国辉主张的回填费102360元及配合检测清理场地费用54380元，也并未提供有效的转账汇款凭证或正式的发票予以佐证，亦不予支持。综上，对于翁国辉主张的经济损失及赔偿款项373131元，缺乏事实和法律依据，予以驳回。 综上所述，翁国辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6897元，由翁国辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑荔琼 审判员  林天明 审判员  林容萍 二〇二〇年五月二十二日 书记员  林青婷 附：与本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。