湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终121号原公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐泽，男,1966年8月9日出生于湖南省龙山县，土家族，高中文化，无业，住湖南省龙山县石羔街道正南社区****。曾因犯诈骗罪于2015年1月6日被重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币80000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月19日在湖南省龙山县被抓获，2019年7月20日被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕。现押于沅陵县。辩护人张雅婷，湖南五溪律师事务所律师。原审被告人袁家勇，男，1963年2月25日出生于湖南省龙山县，汉族，初中文化，无业，，住湖南省龙山县华塘街道螺蛳滩社区****曾因犯诈骗罪于2015年1月6日被重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月17日在重庆市黔江区被抓获，2019年7月18日被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕。现押于沅陵县。原审被告人田刚，男,1967年1月29日出生于湖南省龙山县，土家族，初中文化，无业，住，住湖南省龙山县石羔街道正南社区****因犯诈骗罪于2015年1月6日被重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月17日在重庆市彭水苗族土家族自治县被抓获，2019年7月18日被刑事拘留，2019年8月23日被逮捕。现押于沅陵县。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人袁家勇、田刚、唐泽犯诈骗罪一案，于2020年1月15日作出（2019）湘1222刑初219号刑事判决。原审被告人唐泽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人唐泽、原审被告人袁家勇、田刚，听取唐泽辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，因全国发生新型冠状病毒肺炎疫情等原因，本院于2020年4月28日裁定中止审理本案并于2020年5月13日恢复审理。现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定：2013年3月7日9时许，被告人袁家勇、田刚、唐泽三人经商量后到沅陵县城实施诈骗。在碰到被害人李某，遂由唐泽冒充深圳工厂过来的业务员，以到××路搭讪，田刚则冒充本地人，并称认识“李节华”，且谎称自己的亲戚是电信局副局长需要该芯片，随后冒充电信局副局长的袁家勇又假称电信局可以300元／片的价格收购该芯片。田刚、唐泽遂以赚取差价的方式说服李某出资125000元合伙购买芯片。李某遂分6次从湖南农村商业银行和邮政储蓄银行取人民币共计125000元。袁家勇、田刚、唐泽三人在收到李某支付的125000元现金后借口逃离了现场，随后三人扣除开支平分了该笔赃款。在本案审理过程中，湖南省沅陵县人民法院委托龙山县司法局对被告人袁家勇、田刚、唐泽是否适用社区矫正进行调查评估。龙山县司法局于同年11月13日对被告人袁家勇、田刚、唐泽分别作出了龙司调［2019］0182号、［2019］0181号、［2019］0180号调查评估意见书，建议对被告人袁家勇、田刚、唐泽适用社区矫正。上述事实有经庭审质证并查证属实的银行流水、谅解书等书证、被害人李某的陈述、被告人袁家勇、田刚、唐泽的供述和辩解、辨认笔录等证据予以证明。湖南省沅陵县人民法院认为：被告人袁家勇、田刚、唐泽的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，袁家勇、田刚、唐泽均起主要作用，均系主犯。袁家勇、田刚、唐泽如实供述自己的罪行，当庭认罪，案发后积极退还被害人财物，取得被害人谅解，可从轻处罚。袁家勇、田刚、唐泽在本次犯罪后又多次实施诈骗犯罪，后罪在被重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院审理时，三人均没有如实供述本次犯罪，对三人不能适用缓刑。据此判决：一、被告人袁家勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人田刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人唐泽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。唐泽及其辩护人提出：唐泽符合缓刑条件，请求二审撤销原判对唐泽适用缓刑。经审理查明，湖南省沅陵县人民法院判决认定上诉人唐泽、原审被告人袁家勇、田刚诈骗的事实成立，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人唐泽、原审被告人袁家勇、田刚以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，唐泽、袁家勇、田刚的行为均已构成诈骗罪。唐泽、袁家勇、田刚在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照唐泽、袁家勇、田刚所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。唐泽、袁家勇、田刚到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。案发后，唐泽、袁家勇、田刚能积极退还被害人财物，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。唐泽及其辩护人提出“唐泽符合缓刑条件，请求二审撤销原判对唐泽适用缓刑”的上诉理由、辩护意见；经查，唐泽伙同袁家勇、田刚诈骗他人财物125000元，数额较大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其并不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款关于宣告缓刑条件的规定，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢德武审判员  郑 康审判员  荆 成二〇二〇年五月十四日法官助理冯桂彬书记员陈星蕾附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。