江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终692号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省会昌旅游开发投资有限责任公司，住所地江西省会昌县文武坝镇红旗大道**。法定代表人：朱金星，总经理。委托诉讼代理人：余梦宇，北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽金路建设集团有限公司，，住所地安徽省宿州市金海大道**法定代表人：刘伟，总经理。委托诉讼代理人：程海啸，安徽大泽律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师，特别授权代理。上诉人江西省会昌旅游开发投资有限责任公司（以下简称旅投公司）因与上诉人安徽金路建设集团有限公司（以下简称金路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院(2019)赣0733民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人旅投公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判金路公司返还多付的工程款398202.75元，并自起诉之日起以多付工程款398202.75元为基数按银行同期同类贷款利率向旅投公司支付逾期利息，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：从双方所签合同约定内容可以确认，案涉工程为财政资金来源的固定总价工程，根据《中华人民共和国审计法》第二十二条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”。该法律规定是为防止国有资产流失，防止建设项目中出现违规行为，审计机关有权对涉案工程的预算执行情况和决算进行审计监督，以保障国家资金的安全和国家利益不受损失，因此会昌县审计局对本工程项目进行了审计并出具了审计报告，该报告是对被上诉人在本案工程中过错之纠正，其作出的结论可以作为本案判决的依据。被上诉人金路公司辩称：一审驳回旅投公司的诉讼请求所认定的事实清楚，法律适用正确。一审已经认定双方存在设计变更工程量增加的情况，旅投公司应当按照合同约定向金路公司支付相应工程款。会昌县财政投资评审中心（以下简称财审中心）的审计结果符合双方的约定，应当作为旅投公司向金路公司支付工程款的依据。审计机关无权变更旅投公司与金路公司之间的合同约定，双方签订的是建设施工合同，属于民事纠纷，受合同法的约束。旅投公司以工程价格过高、设计变更未经审批等情形来核减工程款没有依据。财政局的审计报告关于工程量清单中含有工程单价，并且备注单价都是中标价或下浮，不存在单价过高的情况。工程量增加以及设计变更也是经旅投公司同意的，在工程签证单上都有旅投公司的印章或负责人签字。所以，旅投公司的上诉理由不能成立。上诉人金路公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持金路公司一审请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：金路公司提供了29张工程签证单及变更材料可以证明案涉项目存在工程量增加及变更，被上诉人向上诉人按阶段根据工程量支付工程款，现已支付2803995.64元，说明案涉工程增加的工程量及变更的工程量金路公司是已经施工完毕的。案涉工程造价是财审中心审核确定的，说明不存在单价不确定的问题。金路公司与旅投公司的行为是民事行为，会昌县审计局作出的审计报告对金路公司没有约束力，案涉工程造价应当以财审中心的审核报告为准，旅投公司应当向金路公司支付欠付的工程款及利息。上诉人旅投公司辩称：案涉工程款来源于财政资金，旅投公司在本案中不是一般的民事主体，因此，会昌县审计局依据审计法第22条的规定，对案涉工程造价进行审计，是防止国有资金流失及腐败情形。审计局对财审中心的审核报告进行的核减是出于如下理由：1.对改变工程做法的就增加与减少部分的差值进行核减。2.对工程未做部分进行核减。3.对设计变更的已经变更的工程量进行核减。4.对未达工程要求的进行价格调整。5.对设计变更但未报请业主批准的工程量进行核减。6.对工程中高套价格进行核减。7.对使用材料不符合要求的，对其价格差进行核减。因此，审计局对财审中心出具的审核报告的价格调整是有事实和法律依据的。本案合同价款约定是固定总价，因此，对变更超出部分应当进行审计确认。金路公司在本案中取得了不当得利，造成了部分国有资产流失，应当予以返还。一审原告旅投公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告归还多付的工程款398202.75元；2.判令被告自起诉之日起以多付工程款398202.75元为基数按银行同期同类贷款利率向原告支付逾期利息；3.本案诉讼费由被告承担。一审反诉原告金路公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工程款591001.36元及利息（按合同约定其中421251.51元按银行同期贷款利率自2017年11月6日计算至2018年11月6日，591001.36元按银行同期贷款利率自2018年11月6日起至付清之日止）；2.案件受理费由反诉被告承担。庭审中，反诉原告安徽金路公司变更第一项反诉请求为332871.02元。一审法院认定事实：经公开招标，被告中标会昌县筠门岭羊子岩公路改造工程项目。2016年1月5日,原、被告签订了《会昌县筠门岭羊子岩公路改造工程合同》，主要内容：工程名称为筠门岭羊子岩公路改造工程项目，工程内容为土石方、路基、路面、排水沟（详见工程量清单），资金来源为财政资金；开工时间为2016年1月10日，竣工时间为2016年3月10日；合同金额为2282871元（包工包料），采用固定总价包干合同；工程进度款按每月支付确认已合格工程量价款的70%，工程竣工验收合格后，支付已完成工程量的85%，办理完审核结算，付至审核结算总价的95%，剩余5%作质量保修金，该款在保质期期满后一个月内，若无质量问题则一次性无息退回，保修期自交工验收合格计算2年等。随后，被告自2016年5月9日开工，同年11月竣工。期间，根据原告要求以及工程实际情况，该工程多次增加工程量以及变更设计，由原、被告和监理单位江西省赣融公路工程建设监理有限公司共同确认的工程签证单共29张，该工程设计单位华汇工程设计集团股份有限公司因工程需要先后变更设计四次。2016年11月10日，经原告、被告和监理单位验收，该工程为合格工程。2017年11月6日，经会昌县财政投资评审中心确定造价为3136866.66元，其中扣减清单内工程量部分152722.95元，设计变更部分增加664276.97元，签证增加部分342441.64元。2018年5月21日至9月11日，会昌县审计局对该工程进行审计，于2018年11月7日作出审计报告，核实造价2405792.89元，核减731073.77元，已支付工程款2803995.64元，多付工程款398202.75元，责成原告追回多付的工程款。核减部分主要是部分工程价格过高，工程量核减，设计变更未经审批等。原告遂根据审计报告的要求提起本诉。一审法院认为，对于中标合同内的工程造价2282871元（包工包料），双方并无异议，双方有异议的是中标合同以外的所增加和变更工程量的造价，对此双方并无约定。原告认为按会昌县审计局的审计报告确定工程造价，而被告认为按会昌县财政投资评审中心的审核报告确定工程造价。本院认为，原、被告各执一词，无论是会昌县审计局的审计报告还是会昌县财政投资评审中心的审核报告，两者的证明效力相当，均无法形成优势证据。庭审中，经本院询问，双方均表示不申请鉴定。对于被告而言，虽然提供了工程签证单29张和设计变更材料，但只能证明双方所拟定增加和变更的工程量，是否按要求全部实施完毕以及单价多少（合同没有约定中标以外的单价），被告均未提供证据证明。而对于原告的而言，审计报告的部分内容，如部分工程未经审批程序不符合规定，其内部流程显然不能对抗第三人，审计报告的内容也不如会昌县财政投资评审中心的审核报告详细。因此，中标合同以外的所增加和变更工程量的造价无法确定，本院对原告的本诉请求和被告的反诉请求均不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）江西会昌旅游开发投资有限责任公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）安徽金路建设集团有限公司的反诉请求。本诉受理费7274元，由原告（反诉被告）江西会昌旅游开发投资有限责任公司负担，反诉受理费6294元，由被告（反诉原告）安徽金路建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人旅投公司提交了以下新证据：会昌县审计局对其[2018]43号《会昌县审计局审计报告》作出的《关于会昌县羊子岩公路改造工程审计审核情况说明》原件，欲证明1.经会昌县审计局依法审计，对案涉的会昌县羊子岩公路改造工程鉴证及增减部分在财审中心作出的会财评结字[2017]67号《关于会昌县筠门岭羊子岩公路改造工程竣工结算的审核报告》核减了731073.77元，其中包括：M7.5浆砌片石边沟核减造价312169.75元；路面、路基工程核减造价172734.12元；软土地基处理核减造价3797.6元；路基防护挡墙核减造价239545.44元；C30混凝土路肩核减造价2826.85元。核减后审计金额为2405792.89元。2.旅投公司已就本工程项目共计向金路公司支付了2803995.64元款项，故金路公司应向旅投公司返还多付的398202.75元工程款上缴财政。上诉人金路公司对上述证据的真实性、合法性、关联性持有异议，认为其提交的工程签证单上都有监理和建设单位的签字盖章，可以证明金路公司是根据监理和建设单位的要求进行施工。本院认为，上述证据与财审中心审核报告相矛盾，本院对其证据“三性”不予认定。上诉人金路公司提交了以下新证据：会昌县人民政府常务会议记录摘要复印件（第6页第13个问题），欲证明案涉工程县政府是同意增加工程量，不存在未经审批变更的问题。上诉人旅投公司对上述证据的真实性、合法性、关联性持有异议。本院认为，上述证据为复印件，金路公司没有提交原件予以核对，本院对其证据“三性”不予认定。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为：上诉人旅投公司与上诉人金路公司在本案中均为平等的民事主体，上诉人金路公司所施工的案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。本案争议的是案涉工程总价款的数额问题。对于案涉工程的总价款，本案存在两份鉴定意见，即财审中心的审核报告与会昌县审计局的审计报告，两份报告对案涉工程造价款作出的结论不相一致。因两者的证明效力相当，上诉人旅投公司与上诉人金路公司均不申请司法鉴定，致使法院对案涉工程总价款无法进行确认，一审判决驳回旅投公司的诉请及金路公司的反诉请求，并无不当。综上所述，上诉人旅投公司及上诉人金路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13568元，由上诉人江西省会昌旅游开发投资有限责任公司负担7274元，上诉人安徽金路建设集团有限公司负担6294元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年五月七日书 记 员  向 琳代理书记员  姚冰霞