文书内容湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0106民初15486号原告：王能为，男，1976年4月21日出生，汉族，居民身份证住址湖北省阳新县，现住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：肖见草、李家祥，湖北华隽律师事务所律师。被告：周和平，男，1965年6月24日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市新洲区，被告：武汉常和置业有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区旧街街道办事处政府大院。法定代表人：邱兵，经理。委托诉讼代理人：杨云航，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘奥，湖北丰海律师事务所律师。原告王能为与被告周和平、被告武汉常和置业有限公司（以下简称“常和公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月13日受理。原告王能为于2019年11月1日向本院申请诉讼财产保全，请求查封被告周和平、常和公司名下价值700万元的财产或其他等值财产，并提供案外人中国人民财产股份有限公司武汉市分公司出具的保全价值700万元诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保。同日，本院作出（2019）鄂0106民初15486号民事裁定，裁定：查封、扣押、冻结被告周和平、常和公司价值700万元的财产。本案依法由郑继萍担任审判长，与人民陪审员汪源、祝曦组成合议庭，于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告王能为及其委托代理人肖见草，被告周和平、被告常和公司的委托代理人杨云航、刘奥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王能为向本院提出诉讼请求：1.判令周和平、常和公司共同偿还原告借款本金477万元及至付清之日止的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：周和平系常和公司的股东、实际控制人。从2012年10月开始，被告周和平以开发小龟山干休所项目需要资金为由，多次向原告借款，共计借款477万元，被告周和平承诺每月按月息2%支付利息，该款被告周和平一直未还。2016年2月1日，被告常和公司向原告出具《还款承诺》一份，被告常和公司承诺如被告周和平不能在2016年12月前归还全部借款，被告常和公司自愿向原告偿还全部借款，如逾期不能偿还，愿从2017年1月开始按2%向原告支付利息，原告有权向项目所在地法院起诉。上述还款期限届满后，两被告均未能偿还借款本息。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院判如所请。被告周和平辩称，原告起诉状中陈述的借款金额属实，原告在我最困难的时候帮助了我，我借钱是为了开发位于洪山广场的小龟山干休所项目。我是常和公司的创始人，公司名字中的“和”字取了我的名字中的“和”字。后来我为了注册另外一个公司，便将常和公司的法定代表人转给我女儿周洁，当时公司的实际控制人和经营都是我本人，我女儿只是挂名，她没有参与公司的管理，公司项目的土地也是我出钱购买，现在是新的股东想把我踢出公司。我所借款项均用于常和公司的项目，当时公司也没有其他的项目，只有小龟山这个项目，原告要求我和公司共同还款，我对此无异议。我在常和公司还有股份，只不过是让朋友代持。被告常和公司辩称，1、还款承诺书上的印章并非常和公司当时使用的印章，并且周和平所借款项并非用于公司，与常和公司无关，原告转账的收款账户均是周和平个人，并非公司账户。还款承诺也非常和公司真实意思表示，我们认为原告和周和平恶意串通，捏造债务或担保，将周和平的个人债务转嫁给常和公司；2、还款承诺是公司对外担保，根据公司法的规定，公司对外担保需要通过股东会决议，原告不能证明该担保行为经过了常和公司的股东会决议，周洁在还款承诺书上盖章和签字的行为属于越权代理，该担保行为属于无效行为；3、即便该还款承诺有效，根据还款承诺的约定，常和公司的保证方式为一般保证，原告应先向周和平起诉要求其还款，而并非是一同进行诉讼，且还款承诺未约定保证期间，根据担保法规定，未约定保证期间的，保证期间为债权届满六个月，原告的债权已经过了保证期间，常和公司应当免除责任。经审理查明，2012年9月10日至2014年1月10日，被告周和平因小龟山干休所民主路737号地块项目周转资金不足，向原告王能为借款。原告通过其名下尾号为8880的的建设银行、尾号为6500的光大银行账户向被告周和平的银行账户转账或原告提取现金后交付被告周和平，共计19笔。针对上述借款，被告周和平向原告出具共计7份《借条》。具体支付方式、金额及借条情况如下。            序号              支付时间              支付方式              取现/转账金额                  1              2012.9.10              取现交付              100万                  2              2012.10.22              123,300元                  1 2012年10月22日，被告周和平向原告王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币现金壹佰壹拾贰万元整（￥1,120,000）。2012年9月10日壹佰万整；2012年10月22日壹拾贰万元整。二次合计：壹佰壹拾贰万元整。利息按借款之日起计息，月息二分。”周和平在该借条上签名捺印。                  3              2012.10.16              银行转账              358,000元                  4              2012.11.2              取现交付              50,000元                  5              2013.2.2              银行转账              32万                  1 2013年2月2日，被告周和平向原告王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币柒拾伍万元整（￥750,000）。按月息二分计息。周和平身份证号：4201241965********。2012.10.16转358,000元；2012.11.2现金72,000元；2013.2.2转320,000元。计75万元。”周和平在该借条上签名捺印。                  6              2013.1.8              取现交付              26万                  7              2013.2.27              177,000元                  1 2013年2月27日，被告周和平向原告王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为现金肆拾伍万元整（￥450,000）。2013年1月8日付26万；2013年2月27日付19万。合计45万元。月息二分，按借款之日起计息。”周和平在该借条上签名捺印。                  8              2013.2.5              银行转账              158,000元                  9              2013.2.8              取现交付              143,600元                  10              2013.3.20              银行转账              21万                  11              2013.3.21              取现交付              45,000元                  1 2013年3月21日，被告周和平向原告王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币现金陆拾万元整（￥600,000）。2013.2.5转158,000元；2013.2.8现金100,000元+50,000元；2013.3.20转210,000元；2013.3.21现金82,000元。计60万元。此款干休所工地的民工款。”周和平在该借条上签名捺印。                  12              2013.7.1              银行转账              5万                  13              2013.8.5              23万                  14              2013.8.16              取现交付              5万                  1 2013年8月6日，被告周和平向原告王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币现金叁拾伍万元整（￥350,000）。2013.7.1转5万；2013.8.5转23万；2013.8.16现金7万。计358万元。按月息二分计息。”周和平在该借条上签名捺印。                  15              2013.6.21              取现交付              25万                  16              2013.6.25              59万                  17              2013.8.7              32万                  1 2013年8月7日，被告周和平向原告王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为现金壹佰贰拾万元整（￥1,200,000）。2013.6,21付25万；2013,6.25付59万；2013.8.7付36万。合计120万。月息二分，按借款之日起计息。”周和平在该借条上签名捺印。                  18              2013.12.29              取现交付              10万                  19              2014.1.10              20万                  ⑦2014年1月10日，被告周和平向原告王能为出具《借条》，载明：“今借到王能为人民币现金叁拾万元整（￥300,000）。2013年12月29日借壹佰万；2014年1月10日借贰拾万。共计叁拾万元整。按月息二分从借款之日算。此款用于工地民工材料。”周和平在该借条上签名捺印。      2016年2月1日，被告常和公司向原告出具《还款承诺》，载明：“周和平因武汉常和置业有限公司在湖北省军区小龟山干休所出让土地开发项目向王能为借款共计人民币：肆佰柒拾柒万元整（小写：￥4,770,000元整），该借款周和平一直没有归还，现武汉常和置业有限公司郑重承诺，如周和平不能在2016年12月前归还全部借款。本公司自愿向王能为偿还全部借款，如逾期不能偿还，我公司愿按2%从2017年1月开始向王能为支付利息。如武汉常和置业有限公司不能偿还本金及利息，王能为有权向项目所在地法院起诉。本承诺具有法律效力。特此承诺。”被告常和公司在该《还款承诺》上加盖公章，被告周和平自认该公章由其加盖，常和公司的法定代表人周洁在该《还款承诺》上签名。常和公司成立于2006年9月27日，由周和平、周利平发起设立，周和平为该公司法定代表人。2008年8月11日，常和公司法定代表人由周和平变更为周洁，周洁系周和平之女，周洁与程亮系夫妻关系。2012年8月16日至2012年12月12日，周洁与程亮为常和公司股东，周洁持股55%，程亮持股45%，同时程亮还是常和公司财务人员。2012年12月12日，常和公司与朱清签订《房地产合作开发协议书》，双方合作开发小龟山干休所民主路737号地块项目。同日，自然人股东变更登记为周洁持股49%，朱清持股51%。另查明，根据本案关联案件已经生效的判决书[（2015）鄂武汉中民商初字第00921号、（2016）鄂0117民初1648号]查明的事实显示，结合周和平的庭审陈述，2012年至2015年，在小龟山干休所民主路737号地块开发过程中，因常和公司资金周转不足，而周和平负责该项目，故周和平、程亮多次以常和公司名义向他人借款及转让公司股份的方式筹集资金，用于该项目开发。2015年12月4日，湖北省军区武昌小龟山离职干部休养所（甲方）、常和公司（乙方）、融天建设工程有限公司（丙方）三方签订《协议书》，主要约定：乙方通过公开竞价方式取得甲方位于武汉市武昌区民主路737号地块的土地使用权，土地总价款为11,550万元，乙方已支付第一期土地款3,465万元；丙方中标承建甲方的一栋老干部住宅楼工程，合同价3,147万元，现已竣工并交付甲方使用；乙方与丙方是协作单位，有业务往来，丙方同意以老干部住宅楼工程款冲抵乙方应缴纳甲方的第二期土地转让款3,465万元。周和平庭审陈述“因常和公司不具备建筑资质，所以借用融天建设工程有限公司的资质承接老干部住宅楼工程项目，该项目工程款用以抵扣常和公司的土地出让款，不存在矛盾关系”。本院认为，根据双方当事人庭审所述事实、原告提交的银行转账凭证及《借条》、《还款承诺书》，2012年9月10日至2014年1月10日，原告王能为向被告周和平银行转账及现金支付总计477万元。根据《最高人民法院》第二条、第九条第（一）（二）项的规定，原告王能为通过银行转账或现金交付的方式向被告周和平支付借款，双方借贷关系成立，自借款到达双方约定的账户或借款人收到借款时生效。原告王能为与被告周和平之间的借贷关系系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，借贷关系合法有效，依法应受法律保护。根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点如下：一、被告常和公司是否应当承担共同还款责任；二、被告常和公司还款承诺的性质；三、案涉借款本息如何确定。一、关于被告常和公司是否应当承担共同还款责任的问题案涉借款发生期间，2012年8月16日至2012年12月12日，周和平的女儿周洁、女婿程亮持有常和公司全部股份；2012年12月12日至2014年1月10日，周洁持有常和公司49%的股份。上述期间，周洁一直担任常和公司的法定代表人。周和平虽未在常和公司担任任何职务，但根据上述股权安排，周和平实际上能参与、控制常和公司的经营管理。且周和平在小龟山干休所民主路737号地块开发过程中，周和平、程亮多次以常和公司名义向外借款，周和平持有常和公司公章，代表常和公司从事商业活动。据此，本院认为案涉借款发生时，周和平实际负责常和公司的经营管理。根据2013年3月21日、2014年1月10日的《借条》显示，这两笔借款用于支付工地民工材料费，双方当事人庭审亦确认，周和平将案涉借款用于融天建设工程有限公司承建的老干部住宅楼工程，该工程虽非常和公司承建，但工程款用以抵扣常和公司项目的土地出让金，实际收益由被告常和公司享有。基于此，案涉借款实际用于常和公司的小龟山干休所民主路737号地块项目。根据《最高人民法院》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，周和平代表常和公司与王能为签订民间借贷合同，案涉借款虽用于名义上属于融天建设工程有限公司的项目，但实际所得收益由被告常和公司享有。现原告要求周和平、常和公司共同承担还款责任，本院予以支持。二、关于被告常和公司还款承诺的性质问题根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，本案中，被告常和公司承诺“如周和平不能在2016年12月前归还全部借款，本公司自愿向王能为偿还全部借款”，且常和公司法定代表人周洁在该还款承诺上签名，周和平在该还款承诺上加盖公章。原告有理由相信周和平具有代理权，可以信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示。因此，常和公司的承诺行为构成一般保证。常和公司申请对该《还款承诺》上的“常和公司”公章进行司法鉴定，因公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权，即印章的真实与否不可直接推定意思表示是否真实。本案中，根据查明的事实，常和公司申请公章鉴定对证明待证事实没有意义，本院不予准许。被告抗辩称依据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，因周和平加盖印章行为未经常和公司股东会决议，因此担保行为无效。本院认为，该规定属内部性管理规定，不能对抗善意第三人，故该担保行为合法有效，常和公司既是共同借款人，又是担保人。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，周和平、常和公司与王能为约定周和平应在2016年12月前偿还全部借款，因此案涉借款期限为借款人收到借款之日或借款到达双方约定的账户起至2016年12月31日，保证期间为2017年1月1日至2017年6月30日。原告于2019年8月13日向本院提起诉讼，超过保证期间，被告常和公司的保证责任依法免除，但其作为共同借款人的责任不能免除。三、关于案涉借款本息如何确定的问题关于案涉借款本金如何确定的问题。原告主张借款本金为477万元，并提交银行流水、借条及还款承诺为据，虽部分银行流水显示的取现金额与借条上现金交付的金额存在一定出入，但出入较小，且借条上记载的现金交付时间与银行流水现金提取时间一致，符合日常交易习惯，且上述证据相互印证，本院认定借款本金为477万元。关于案涉借款利息的确定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定及《最高人民法院》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，双方当事人在其中6张《借条》中约定借款利息按照月利率2%支付，原告现主张被告应按照约定支付利息，本院予以支持。2013年3月21日的《借条》中未对借款利率进行约定，视为不支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，约定了借期内利率的，原告主张按照年利率24%的标准支付逾期利息，本院予以支持。对于没有约定借期内利率的，被告应当按照年利率6%支付资金占用期间利息。利息具体计算如下表。            序号              本金              计息起始日              计息截止日              利率              应付利息                        1              100万                          2012.9.10              2016.12.31              月利率2%              1,034,000元                  2              12万              2012.10.22              120,720元                  3              358,000元              2012.10.16              361,580元                  4              72,000元                    2012.11.2              71,952元                  5              32万              2013.2.2              300,586.67元                  6              26万              2013.1.8              248,386.67元                  7              19万              2013.2.27              175,306.67元                  8              5万              2013.7.1              42,000元                  9              23万              2013.8.5              187,986.67元                  10              7万              2013.8.16              56,700元                  11              25万              2013.6.21              211,666.67元                  12              59万              2013.6.25              497,960元                  13              36万              2013.8.7              293,760元                  14              10万              2013.12.29              72,133.33元                  15              20万              2014.1.10              142,800元                  利息合计              3,817,538.68元      综上，被告应当向原告偿还借款本金477万元，借款期间利息3,817,538.68元，并以借款本金4,170,000元为基数，按照年利率24%的标准，支付自2017年1月1日起至借款全部清偿完毕之日止的逾期利息，并以借款本金60万元为基数，按照年利率6%支付资金占用期间利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条第一款，《关于适用若干问题的解释》第四十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第（一）（二）项、第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告周和平、武汉常和置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告王能为偿还借款本金477万元；二、被告周和平、武汉常和置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告王能为偿还借款利息3,817,538.68元；三、被告周和平、武汉常和置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告王能为偿还逾期利息（以4,170,000元为基数，按照年利率24%的标准，计算自2017年1月1日起至借款全部清偿之日止）；四、被告周和平、武汉常和置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告王能为支付资金占用期间利息（以60万元为基数，按照年利率6%的标准，计算自2017年1月1日起至借款全部清偿之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告王能为的其他诉讼请求。本案案件受理费44,960元、保全费5,000元，共计49,960元，由被告周和平、武汉常和置业有限公司负担（此款原告王能为已垫付，由被告周和平、武汉常和置业有限公司于本判决生效之日起五日内径行给付原告王能为）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  郑继萍人民陪审员  汪 源人民陪审员  祝 曦二〇二〇年五月十三日法官助理黄跳书记员王可