山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终506号 上诉人（原审原告）：山东众邦置业有限责任公司，住所地：滨州市。 法定代表人：高祥彬，公司经理。 委托诉讼代理人：刘卫东，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨北平，男，1962年8月28日生，汉族，居民，住邹平县。 上诉人（原审被告）：王风停，女，1963年6月6日生，汉族，居民，住邹平县。 以上两上诉人委托诉讼代理人：牛维岭，邹平城中法律师事务所法律工作者。 上诉人山东众邦置业有限责任公司（以下简称众邦公司）、上诉人杨北平、王风停因不当得利一案,不服山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初979号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 众邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判一审判决第二项内容为支持众邦置业公司主张的79800元利息及按6%的年利率自2019年3月7日至实际支付之日的利息;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:（一）一审法院以众邦公司在以房抵顶工程款行为中存在过错、未就已付工程款与天奇公司达成一致意见造成本案诉讼存在过错为由对众邦公司主张的利息损失未予支持属事实认定错误，无法律依据，应当予以纠正。1.众邦公司在以房抵顶工程款行为中没有过错。涉案工程的承包单位虽为天奇公司，建设工程施工合同也约定涉案工程款应交付至天奇公司财务，但杨北平实际管理着涉案4#楼、6#楼的施工、材料、质量、安全、技术资料等工作，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人”的规定，可以认定杨北平系从天奇公司取得并以天奇公司的名义施工涉案工程的实际施工人。基于这一事实及上述法律规定，我公司可以在欠付天奇公司工程款的范围内直接向杨北平支付工程款，是根据法律的强制性规定突破了与天奇公司的约定，并不是上诉人故意违反约定，故上诉人在以房抵顶工程款行为中没有过错。且为了使以房抵顶工程款行为将来不致发生争议，众邦置业公司在与王风停签订的房屋买卖契约中进行过特别约定：该套房产的房款系以杨北平所建北都花园4、6号楼工程款顶账，故工程结算完毕后，相关顶账款届时多退省补，办理产权转移时结清各项费用。根据上述特别约定，众邦公司在以房抵顶工程款行为中已经尽到最大程度的注意义务，法庭不应再认定众邦公司存在过错。2.以房抵顶工程款的行为虽没有天奇公司的书面认可，但根据天奇公司给众邦置业公司出具的发票金额及双方目前对账结果等证据来看，天奇公司虽未就众邦公司与杨北平以房抵顶工程款的行为进行书面认可，但已经默认该行为，故未取得天奇公司的书面认可也不应当推定众邦公司在以房抵顶工程款的行为存在过错。3.造成本案纠纷并不是因为众邦公司与天奇公司未就已付工程款达成一致意见，而是两被上诉人恶意不履行买卖契约的约定所致。众邦公司与天奇公司之间的账目是清楚的，天奇公司明知众邦公司已超付工程款的事实，对已付工程款，双方并无异议。双方之所以没有进行最终决算基于税费等原因的考虑。众邦置业公司与王风停签订的房屋买卖契约就能完全解决该纠纷，只需两被上诉人按约履行买卖契约的约定，向上诉人返还超支的工程款即可，是两被上诉人恶意不履行买卖契约的约定，众邦置业公司多次穷尽各种手段主张权利无果后才提起的本案诉讼。 （二）众邦公司诉请的利息损失有事实基础及法律依据，应当得到支持。一审法院已经认定两被上诉人应当返还上诉人超支的280010.51元工程款的事实，且该事实在2012年7月30日已经形成。根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若问题的意见》第一百三十一条：返还不当得利不仅包括原物，也包括孳息的规定，上诉人要求两被上诉人承担自2013年1月1日开始的利息损失有事实基础及法律依据，应当得到支持。 针对众邦公司的上诉，杨北平、王风停辩称:到现在还没有算账，天奇公司还欠着我工程款；我是代表天奇公司施工，算账我要和天奇公司算账，不和众邦置业公司算账。利息不该支付。 杨北平、王风停上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或改判上诉人杨北平、王风停不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:（一）一审法院认定事实错误，判决支付的280010.51元是众邦公司与天奇公司两个公司之间工程建设账目结算的结果，理应由天奇公司承担，不应由杨北平个人承担。众邦公司提交的支付9199709.34元工程款单据没有天奇公司盖章予以确认，上述工程款金额是否属实无法确定。（二）9199709.34元工程款明细表是众邦公司单方出具的，没有经办人员和负责人的签字，本身就不符合证据规则要求，不能作为证据予以使用。该明细表也没有天奇公司的盖章或单位负责人的签字，上述款项是否属实，天奇公司是否收到，有无遗漏，均需要天奇公司来进行确认和核实，而一审法院却没有予以审核直接采信，显然是错误的。（三）在9199709.34元工程款中天奇公司开具票据的只有7851319.59元，而一审法院对杨北平和刘长海在7851319.59元工程款中各自收到的工程款具体数额没有划分。（四）9199709.34元工程款中的费用支出项目也证实是公司之间的结算行为，与杨北平无关。（五）工程造价咨询核定总表、工程造价咨询核定表核定的工程造价是否属实有待天奇公司的确认。（六）杨北平的行为为职务行为，理应由天奇公司承担，天奇公司承担后再根据企业内部规定向杨北平主张权利。 针对杨北平、杨风停的上诉，众邦公司辩称：一、天奇公司是众邦公司开发的北都花园小区2、4、6号三座住宅楼的承包人，众邦公司无义务向其他人支付工程款。二、杨北平是天奇公司的实际施工人，众邦公司只在欠付工程款的范围内承担付款责任，这是众邦公司同意杨北平提出的以房抵偿工程款的原因。三、当时众邦公司欠天奇公司的工程款尚不确定，众邦公司与杨北平约定，一旦工程款结算完毕，以房抵债的数额多退少补。请求二审法院驳回杨北平的上诉请求。 众邦公司向一审法院起诉请求:1.判令被告杨北平立即返还原告超额支付费用280010.51元，自2013年1月1日至起诉之日利息79800元，共计359810元，并按6%的年利率继续支付利息至实际支付之日止；2.判令被告王风停对上述费用承担连带返还责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实,2008年10月8日，滨州北都置业有限责任公司（该公司于2012年3月15日更名为山东众邦置业有限责任公司，以下简称众邦公司）与天奇公司签订建设工程施工合同一份，约定众邦公司将“北都花园”小区2、4、6号住宅楼工程发包给天奇公司施工；开工日期为2008年10月20日，竣工日期为2009年10月8日；合同价款暂按800元/㎡（具体以预决算为准）；项目经理为何明光。此后在施工过程中，杨北平在涉案工程中的4、6号住宅楼工程中工作，2009年5月份，杨北平以为天奇公司收取工程款的名义与众邦公司协商，双方约定用涉案工程中的房屋抵偿众邦公司应当支付给天奇公司的工程款，众邦公司将涉案工程中的6号楼2单元301室、302室两套房屋，每套作价398400元，共计796800元抵偿给了杨北平，待涉案工程结算完毕后，相关顶账款项根据结算情况多退少补，并在2012年3月27日王风停的房地产买卖契约付款方式中对上述约定予以明确载明，具体内容为：“因该套房产房款以杨北平承包的北都花园4#、6#楼工程款顶账，故工程结算完毕后，相关顶账款项届时多退少补，办理产权转移时同时结清各项费用”。对于上述约定，原被告双方均未提交证据证明得到了天奇公司的认可。2009年5月25日，杨北平将上述房屋中的301室以其妻子王风停的名义与众邦公司签订商品房买卖合同，同日，杨北平将上述房屋中的302室转让给案外人孟桂芹，孟桂芹与众邦公司签订商品房买卖合同一份，两套房屋均首付148400元，按揭贷款250000元。2009年5月26日，杨北平在收到孟桂芹购房首付款148400元后，向众邦公司出具了两套房屋首付款共计296800元的欠条一份，众邦公司则为其出具了房款收据，2009年6月15日，孟桂芹房贷250000元转入众邦公司银行账户，2009年6月16日，杨北平自众邦公司领取了该笔250000元款项。2009年6月25日，王风停房贷250000元转入众邦公司银行账户。其后杨北平自众邦公司于2009年6月26日、2009年7月27日、2009年8月11日、2009年8月21日四次从众邦公司领取250000元。 2012年4月17日，涉案工程中的4、6号楼结算工程款为5401329.74元，天奇公司在相应的工程造价咨询核定表中盖章予以确认；2012年4月18日，涉案工程中的2号楼结算值为3518369.09元，天奇公司在相应的工程造价咨询核定表中盖章予以确认。故涉案工程总造价8919698.83元。根据众邦公司提交的工程款支付明细及相应的收据、借据、欠条等计算来看，众邦公司支付工程款、垫付税金、审计费共计9153740.59元，该款项中包括上述用房屋抵偿的796800元，本案中原被告双方均未提交证据证明上述已支付款项得到了天奇公司的全部认可。 2013年6月14日，杨北平与王风停登记离婚。此后原被告双方因工程款退还事宜协商未果。众邦公司于2019年3月7日向本院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，众邦公司于2009年6月份以涉案工程中的两套房屋作价796800元抵偿了杨北平的工程款，并约定待涉案工程结算时多退少补，该两套房屋杨北平已收取，并在婚姻关系存续期间，将其中一套房屋的购买人登记为杨北平妻子王风停，此后两被告离婚，王风停通过诉讼的方式获得了涉案房屋的不动产转移登记权利。上述事实证据充分，客观真实，本院对此予以确认。本案争议事实并非众邦公司与天奇公司之间的工程款支付纠纷，众邦公司在工程决算造价范围内支付的工程款，并非原告主张的法律关系，故在本案中不作处理。本案争议焦点为杨北平取得众邦公司以房屋折抵的工程款（工程决算造价范围外支付的工程款）280010.51元有无法律根据。首先，根据众邦公司与杨北平的约定，众邦公司将涉案两套房屋折抵796800元交付给杨北平，在涉案工程结算后，如存在众邦公司多支付工程款的情况，杨北平负有返还多支付的工程款的义务；其次，原被告在王风停房地产买卖契约中对返还工程款的条件约定为“工程结算完毕后”，根据本案查明的事实，涉案工程为天奇公司承包的“北都花园”小区2#、4#、6#住宅楼工程，且众邦公司在实际付款中并未区分到每座楼，而是以上述全部住宅楼的名义付款，故双方约定的“工程结算完毕后”应为涉案全部工程的结算；第三，涉案工程在2012年全部结算完毕，总价款为8919698.83元，根据众邦公司在本案中提交的支付涉案工程款项的证据，计算得到截止2012年7月30日，众邦公司支付给天奇公司及杨北平的工程款总计9199709.34元，比涉案工程总价款多280010.51元；第四，杨北平辩称众邦公司的已付款未经天奇公司的签字或盖章予以认可，故无法证明已付款情况，本院认为，本案为原被告之间的不当得利纠纷，在众邦公司已提交初步证据证明付款情况的情形下，应由杨北平举证证明其收取众邦公司工程款的法律根据。综上所述，本案中，众邦公司提交的证据初步证明已超出决算数额多支付了280010.51元，众邦公司虽然未提交证据证明该付款情况得到了天奇公司的认可，但在本案不当得利纠纷的法律基础下，根据原被告以房折抵工程款多退少补的约定，应由杨北平对获取的涉案款项承担举证责任，但杨北平并未提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果，杨北平应当返还众邦公司主张的280010.51元工程款。 众邦公司主张杨北平应支付相应的利息，根据众邦公司与天奇公司的建设工程施工合同，涉案工程款应交付至天奇公司财务，但众邦公司与杨北平的以房顶账行为违反了该约定，且众邦公司并未获得天奇公司的书面认可，故众邦公司在该顶账行为中存在过错；另一方面，众邦公司与天奇公司并未对已付工程款进行核对并达成一致意见，也是造成本案纠纷的重要原因，故本院认为众邦公司在本案中亦有过错，对其要求杨北平支付利息的主张，本院不予支持。 众邦公司与杨北平协商以房顶账事宜时，杨北平与王风停系夫妻关系，且涉案顶账房屋中的一套房屋已登记在王风停名下，并在王风停的房地产买卖契约中明确载明了“多退少补”的约定，故王风停对上述顶账事宜是知情的，其在婚姻存续期间与杨北平共同获得了众邦公司的财产，应当与杨北平承担共同返还不当得利的义务。 一审法院判决：一、被告杨北平、王风停于本判决生效之日起五日内返还原告山东众邦置业有限责任公司不当得利280010.51元；二、驳回原告山东众邦置业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6697.14元，财产保全费2520元，合计9217.14元由原告山东众邦置业有限责任公司负担2217.14元，由被告杨北平、王风停负担7000元。 本院二审期间,上诉人众邦公司没有提交新证据，上诉人杨北平、王风停在二审期间提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人杨北平、王风停提交的证据是：1.杨北平与邹平天奇建筑有限公司于2008年10月10日签订的建筑施工合同书一份。证明杨北平以投标中标方式承建邹平县天奇公司所承包的滨州北都花园4号、6号住宅楼建设工程，由此取得该建设工程的项目总负责人资格，相关的权利义务，合同书均做了明确的约定。特别是对工程结算方式，约定要依据工程图纸建设单位一方及监理认可的工程签证、图纸会审、设计变更及建设单位加盖印章的技术通知等相关的工程资料进行结算。2.授权委托书一份，该授权委托书的内容是“此委托我公司杨北平全权办理滨州北都置业有限公司北都花园4、6号楼建设施工办理”，法定代表人李森加盖个人印章。证明天奇公司认可和授权杨北平为北都花园4、6号楼建设施工项目的总负责人。众邦置公司质证意见：这两份证据从记载的时间来看，基本上发生于同一个时间，但是天奇公司的两个公章具有明显的不同，证据1加盖的公章是有编码的公章，而证据2加盖的没有编码。也就是说这两个公章，至少有一个是假的，不然两个都是假的，但不可能两个都是真的。证据1这份施工合同如果内容属实，这是一份非法转包的合同，依法应该无效，如果这份合同是合法的，我们有权利向杨北平和王凤停要求返还两套房屋的全部价值796800元。证据2上的公章被证据1上的公章所否定，所以证据2是假的。同理证据1上的公章被证据2上的公章所否定，所以证据1上的公章是假的。到现在为止当事人没有说明这两份公章那个是假的。 本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。 本院认为,众邦公司起诉请求杨北平、王风停返还不当得利的依据是众邦公司与杨北平、王风停《房地产买卖契约》中的约定“因该套房产房款以杨北平承包的北都花园4号、6号楼工程款顶账，故工程结算后，相关顶账款项届时多退少补，办理产权转移时同时结清各项费用。”杨北平对涉案4、6号楼进行了施工，工程建设过程中，杨北平与众邦公司约定，以两套房屋折价79万元，折抵杨北平承建的4、5号楼的工程款。上述约定是众邦公司与杨北平、王风停之间的约定，根据合同相对性的原则，能够约束众邦公司与杨北平、王风停双方，应以杨北平实际施工的4、6号工程款为依据进行多退少补。本案中众邦公司未能举证证明杨北平承包的4、6号楼的工程款的具体数额，而是以天奇公司承建的2、4、6号楼总造价向杨北平主张退还超付的工程款，而2号楼的施工人另有其人，不是杨北平进行的施工，现有证据不能证明众邦公司对杨北平施工的4、6号楼工程超付了工程款，经原审法院释明后，众邦公司也不申请对4、6号楼工程款的数额进行鉴定。因此，众邦公司提供的现有证据不能证明其主张。一审判决部分支持其诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上，杨北平、王风停的上诉请求成立，本院予以支持。原判认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、撤销山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初979号民事判决； 二、驳回山东众邦置业有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费6697.14元，财产保全费2520元，二审上诉费10287.14元，均由上诉人山东众邦置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  常维华 审判员  张魁海 审判员  孙兴春 二〇二〇年五月十二日 书记员  高龙杰