安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖10民终125号 上诉人（原审原告）：张新洲，男，1963年11月11日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山经济开发区。 委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶涛，安徽一飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪孝明，男，1971年11月13日出生，汉族，住安徽省。 被上诉人（原审被告）：吴丙三，男，1963年10月8日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：方明波，安徽哲启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘月泉，男，1969年4月12日出生，汉族，住安徽省。 被上诉人（原审被告）：方敏健，男，1967年11月3日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。 上诉人张新洲与被上诉人汪孝明、吴丙三、潘月泉、方敏健民间借贷纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2019）皖1021民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张新洲上诉请求：一、撤销安徽省歙县人民法院（2019）皖1021民初2125号民事判决书。二、改判支持张新洲一审诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费用由汪孝明、吴丙三、潘月泉、方敏健承担。 事实和理由：一、2018年5月29日汪孝明、张新洲签订的《歙县房地产项目合作开发协议》及《歙县房地产项目合作开发协议》并未生效，但一审仍以该协议为依据进行判决系主要事实认定错误。（一）上述两份协议系附条件的合同。《歙县房地产项目合作开发协议》第十三条约定“吴丙三在本协议签署同意合作后起生效”，但吴丙三始终未曾签字，事后亦未追认，故该协议尚未生效。（二）相反，吴丙三却在2018年8月1日在吴丙三、汪孝明、张新洲三方《合作协议》上签字，该《合作协议》废止了吴丙三和汪孝明所签的《合作意向协议》，而该《合作意向协议》却是2018年5月29日汪孝明和张新洲所签订的《歙县房地产项目合作开发协议》及补充协议的前提和基础，故《歙县房地产项目合作开发协议》更不可能生效并履行。二、2018年8月1日签订的《合作协议》性质为居间合同，并非房地产开发合作协议，且已经解除，一审认定该协议未解除并认定张新洲、汪孝明没有按期参与合作地块的竞拍，同样系错误认定。（一）纵观2018年8月1日的《合作协议》可以看出，整个协议的本质是吴丙三（甲方）与汪孝明、张新洲（乙方）的居间协议，吴丙三主要承担的是协调政府规划和挂牌工作的义务，其并不参加日后的房地产开发项目，其在协议中主要获利方法为：一是对低于1560元/平方米摘牌情况下低于部分可以5:5分成；二是如果乙方成功摘牌，其按月利率12‰出借3000万元给乙方，可获取利息。故该协议为居间协议而非三合作的房地产开发协议。（二）2018年8月1日的三方协议已经实际解除。2018年8月10日，吴丙三与汪孝明签订《补充协议》约定了张新洲如果不同意重新签订协议并要求解除《合作协议》，吴丙三和汪孝明同意解除。2018年9月8日，吴丙三将上述其与汪孝明签订的《补充协议》通过微信发送给张新洲弟弟，意为告知张新洲和汪孝明已同意解除。因此，无论是张新洲还是汪孝明均无义务必须再参加合作地块的竞拍。（三）如果汪孝明确实认为吴丙三与张新洲之间的《合同解除协议》未经其签字同意而对其权利产生影响，应当通过另案诉讼方式予以解决，而非以此为由拒绝承担偿还借款的义务。三、本案应当适用民间借贷的基础法律关系进行审理。（一）张新洲与汪孝明之间的《借款担保合同》合法有效，并且借款已经实际发生，张新洲已经按照合同约定将120万元转账至汪孝明账户。（二）本案中张新洲与汪孝明存在合作意向与双方之间又存在民间借贷关系并不矛盾。（三）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的适用仅限于“借据、收据、欠条等债权凭证”的情形，本案中存在明确的《借款担保合同》，一审法院适用上述司法解释第十五条属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法予以改判，支持其上诉请求。 汪孝明答辩称：一、案涉《歙县房地产项目合作开发协议》和《歙县房地产项目合作开发补充协议》合法有效，吴丙三对上述协议亦表示认可；二、张新洲主张本案系民间借贷关系不能成立，案涉120万元实际为项目合作保证金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴丙三答辩称：一、《歙县房地产项目合作开发协议》和《歙县房地产项目合作开发补充协议》至今有效。2018年的5月29日，张新洲与汪孝明签订《歙县房地产项目合作开发协议》，约定合伙开发房地产项目，并准备设立公司，公司的注册资本为1000万元，汪孝明出资比例为35%，张新洲出资比例为65%。同日，双方又签订了《歙县房地产项目合作开发补充协议》，将公司出资比例修改为汪孝明股份为35%，张新洲50%以及其弟弟张新忠15%，并明确张新洲在项目签订后、项目地块摘牌前支付汪孝明项目合作保证金120万元等。《歙县房地产项目合作开发补充协议》第五条约定：其他相关协议与本补充协议不一致之处，以本补充协议为准。第六条约定，本补充协议由双方签字后即生效，且双方也实际按照协议履行至今。故张新洲上诉称《歙县房地产项目合作开发协议》和《歙县房地产项目合作开发补充协议》无效无事实和法律依据。二、本案并非民间借贷法律关系，而是合伙法律关系。张新洲起诉依据的《借款担保协议》明确约定：借款用途为歙县地块竞买合作保证金。借款期限据以汇款和摘牌结束的时间为准，摘牌不成三天内归还，借款不计利息。该约定该内容明显与正常的民间借贷关系不符，结合《歙县房地产项目合作开发补充协议》,可以认定《借款担保合同》约定的120万元名为借贷实为合作保证金。三、张新洲与汪孝明属于合伙关系。根据《歙县房地产项目合作开发协议》、《歙县房地产项目合作开发补充协议》和《合作协议》，汪孝明、张新洲明确约定共同出资、共同经营、共享盈亏，符合合伙的法律特征。四、张新洲无权单方解除《合作协议》，500万元定金系张新洲、汪孝明作为合伙体共同缴纳，系作为合伙开发房地产的保证。张新洲欲退出合伙，处分500万元定金，应当征得汪孝明的同意，否则行为无效。五、根据合同约定，吴丙三有权没收500万元定金，张新洲和汪孝明确属违约。六、张新洲存在滥用诉权的行为。 潘月泉、方敏健未陈述答辩意见。 张新洲向一审法院起诉请求：一、判决汪孝明及吴丙三立即归还120万元及利息136000元，共计1336000元(利息按月利率2%计算，自2018年12月16日起算，暂计至2019年6月4日，实际应计至款清之日)。二、判决潘月泉、方敏健对上述债务承担连带清偿责任。三、本案诉讼费由汪孝明、吴丙三、潘月泉、方敏健承担。 一审法院查明：2018年5月29日汪孝明、张新洲签订《歙县房地产项目合作开发协议》、《歙县房地产项目合作开发补充协议》，约定共同开发歙县徽城镇歙州大道以南、东至天都小区、南至德胜门水库、西至自然山体地块。其中补充协议约定张新洲借款120万元给汪孝明，作为合作的保证金，保证期3个月（以汇款和具体摘牌时间为准），如该地块在预测的价格范围内挂牌，但张新洲不摘牌，属于违约，该120万元（补充协议“100万”属于笔误，应当为“120万”）不予返还，并签订借款合同，潘月泉、方敏健作为担保人签字。2018年7月31日和8月1日，张新洲、汪孝明作为一方与吴丙三签订了两份《合作协议》共同开发该地块，约定张新洲、汪孝明如不按《合作协议》预测的挂牌价格范围内摘牌，属于违约，即500万元定金予以没收（500万元合作保证金由张新洲、汪孝明汇入吴丙三指定账户，吴丙三出具了《定金确认函》）。合作期间，因为容积率调整、地块规划等原因，吴丙三与汪孝明在2018年8月10日签订《补充协议》解除2018年7月31日《合作协议》、吴丙三与张新洲在2018年9月22日签订《合同解除协议》，试图解除或变更2018年8月1日《合作协议》未果。在2018年8月1日《合作协议》预测的价格范围内，张新洲、汪孝明没有按期参与合作地块的竞拍，2018年12月13日，合作地块被歙县顺通资产投资管理有限公司摘牌。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否属于民间借贷纠纷；二、汪孝明、吴丙三是否要承担还款责任；三、潘月泉、方敏健是否对上述款项承担连带责任。 关于本案基础法律关系。本案虽然有借款担保合同、借条、银行转账回单、定金收取确认函等，但是结合法庭审理情况，汪孝明向张新洲借款120万元明为借款，实际上是为了双方的合作开发协议得到履行的履约保证金，本案的基础法律关系应当是合伙协议纠纷。 关于汪孝明、吴丙三还款责任。2018年5月29日，张新洲与汪孝明签订《歙县房地产项目合作开发协议》及《歙县房地产项目合作开发补充协议》，共同开发歙县徽城镇歙州大道以南、东至天都小区、南至德胜门水库、西至自然山体地块。双方约定了权利义务、出资比例、出资方式等，上述协议不违反法律规定并且至今并未解除。为了推进项目进程，汪孝明、张新洲又分别于2018年7月31日和8月1日，作为合作一方与吴丙三签订了两份《合作协议》，事后，吴丙三与汪孝明2018年8月10日签订《补充协议》解除2018年7月31日《合作协议》、吴丙三与张新洲于2018年9月22日签订《合同解除协议》，试图解除2018年8月1日《合作协议》，但是因该《合作协议》系吴丙三、张新洲、汪孝明三人共同签订，其中任何两人达成解除协议，均有可能损害第三人利益，不符合法律规定，故2018年8月1日三方的《合作协议》至今并未解除，故汪孝明、吴丙三是否还款，应当根据《合作协议》及其他合伙协议的处理作出评判。 关于潘月泉、方敏健的担保责任。其二人虽在《借款担保合同》上签字，但是否承担担保责任，亦应当结合《合作协议》及其他合伙协议处理作出评判。 综上，张新洲主张本案系民间借贷纠纷不能认定，应当按照合伙协议纠纷审理，但经释明后张新洲不同意变更诉请。故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回原告张新洲全部诉讼请求。案件受理费16820元，由原告张新洲负担。 二审中，张新洲、汪孝明、吴丙三、潘月泉、方敏健均未提交新证据。 二审经审理查明：2018年5月29日，汪孝明与张新洲签订《歙县房地产项目合作开发协议》，约定：项目地块位于歙县徽城镇歙州大到以南、东至天都小区，南至德胜门水库、西至自然山体，该地块分为A、B两个地块，（具体四至范围详见规划红线图）。该协议还约定双方在项目地块摘牌前，需500万元前期运作资金，双方约定汪孝明承担200万元，张新洲承担300万元，本协议签订后同意归集到汪孝明账户，由汪孝明将500万元前期运作资金汇入饶雅丽账户。 二审另查明：汪孝明（甲方）与张新洲（乙方）于2018年5月29日签订的《歙县房地产项目合作开发补充协议》第三条中约定：本协议签订后，甲、乙双方在该项目地块摘牌前，乙方将120万元汇入甲方指定的账户（账户名：汪孝明，开户行及账号：建行歙县支行营业处：6236***********7481，该120万元乙方以借款给甲方，并由潘月泉、方敏建两人担保，具体另签订借款担保协议）作为项目合作保证金。该地块竞拍价及合作保证金约定如下：①合作拍卖的该土地竞拍起始价为150万元/亩，最高摘牌价不高于160万元/亩作为该项目合作的一个前提；②若乙方不参与报名竞拍或竞拍未举拍至160万元/亩的，属于乙方违约，该100万元（各方当事人均认可系笔误，应为120万元）作为甲方的违约金，即甲方借款不用还给乙方；③该保证金期限有效期限定3个月，若未挂牌或挂牌后土地竞拍高于160万元/亩放弃拍卖的，该合作保证金三日内退还给乙方账户内。第六条约定：本补充协议一式四份，双方各执二份，双方签字后生效。 二审再查明：2018年5月29日，张新洲（出借人）与汪孝明（借款人）及潘月泉、方敏健（担保人）签订了《借款担保合同》，该合同载明：出借人和借款人为了歙县房地产项目开发合作需要项目保证金，但借款人资金短缺。现双方经协商一致同意，订立本合同。第一条借款内容：1.双方约定借款金额120万元；2.借款用途为歙县地块竞拍合作保证金；3.借款期限为3个月，自2018年5月30日至2018年8月29日止（具体以汇款和摘牌结束的时间为准）；4.借款利率为不计息；5.借款交付：按合同时间交付；6.借款的偿还：如摘牌不成，借款人三天内将借款归还出借人。第二条违约责任：1.借款人到期后不嗯能够归还借款的，从逾期之日起按日0.2%计算利息。2.潘月泉、方敏健两人作为借款人的担保人。如借款人到期不能归还借款，由担保人承担连带责任。 二审又查明：2018年5月30日，汪孝明向张新洲出具《借条》，载明：今借到张新洲先生人民币120万元整用于项目合作意向保证金，该款直接转账至汪孝明建行账户。2018年5月31日，张新洲向汪孝明建行账户汇款120万元。 二审还查明：2018年8月1日，吴丙三、汪孝明、张新洲三方签订《定金收取确认函》。该函载明：根据2018年7月31日签订的协议约定，吴丙三2018年7月31日以收到张新洲打到饶雅丽账户人民币200万元，收到汪孝明打到饶雅丽账户人民币300万元整（每次100万元人民币，共三次，其中120万元人民币由张新洲借给汪孝明），合计收到定金人民币500万元整，如摘牌不成功或被第三方摘走及在2019年元月30日期政府未挂牌出让，则双方同意退回500万元保证金，其中320万元整直接退回张新洲账户，180万元整退回到汪孝明账户。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：汪孝明、吴丙三是否要承担120万元及相应利息的还款责任；潘月泉、方敏健是否对上述款项承担连带责任。 关于《歙县房地产项目合作开发协议》及《歙县房地产项目合作开发补充协议》的效力问题。首先，2018年5月29日汪孝明与张新洲签订的《歙县房地产项目合作开发协议》第十三条约定了该协议的生效条件：自合同双方当事人签字并由吴丙三在本协议上签署同意合作时生效。本案中，吴丙三虽未在该协议上签字说明，但吴丙三与汪孝明、张新洲三人已于2018年7月31日和2018年8月1日签订了《合作协议》，吴丙三也已经按《合作协议》约定收取了500万元，该行为已经表明吴丙三亦同意与张新洲、汪孝明进行合作。其次，《歙县房地产项目合作开发补充协议》第六条约定的生效条件亦仅为汪孝明和张新洲当事人双方签字。综上，《歙县房地产项目合作开发协议》及《歙县房地产项目合作开发补充协议》系双方真实意思表示，上述协议成立并生效。 关于诉争120万元的性质问题。首先，2018年5月29日签订的《歙县房地产项目合作开发补充协议》第三条明确该120万元由张新洲以借款形式汇给汪孝明，但其性质双方仍明确为项目合作保证金。其次，双方在上述补充协议约定，若张新洲不参加报名竞拍或竞拍未举拍至160万元/亩属张新洲违约，该120万元合作保证金作为给汪孝明的违约金，即汪孝明借款不用归还给张新洲。该保证金期限有效期限定3个月，若未挂牌或挂牌后土地竞拍高于160万元/亩放弃拍卖的，该保证金三日内退还给张新洲账户内。从上述约定内容可以看出，案涉120万元明显亦具有合作保证金性质。再次，案涉《借款担保合同》约定借款期限为3个月，即自2018年5月30日至2018年8月29日止（具体以汇款和摘牌结束时间为准），亦即对3个月的期限进行了灵活处理，结合本案事实借款期限实际应为张新洲实际汇出120万元的2018年5月31日至案涉地块被歙县顺通资产投资管理有限公司摘牌的2018年12月13日，该借款期限与项目合作中土地能否摘牌有关联。据此，结合《歙县房地产项目合作开发补充协议》和《借款担保合同》分析，案涉120万元有别于一般民间借贷纠纷的借款，其性质应属于项目合作保证金。 关于适用法律问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。张新洲依据《借款担保合同》、汪孝明出具的《借条》、转账凭证主张本案系民间借贷纠纷，但如前所述，案涉120万元性质系合作保证金，故本案应按基础法律关系进行审理。一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条处理本案并无不当。 综上，一审法院已向张新洲释明法律关系的性质，但张新洲并不同意变更诉请，一审驳回诉讼请求并无不当。张新洲的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16975元，由上诉人张新洲负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  郑卫东 审判员  黄继顺 二〇二〇年五月十九日 法官助理王艳 书记员章弘达 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 二、《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。