江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终730号上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司，住所地浙江省温州市瓯海景山西山东路**（**），统一社会信用代码913303041453038034。法定代表人：金旭峰，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡跃忠，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：吉安市吉州区强丽装饰加工厂，，住所地吉安市吉州工业园都得利院内统一社会信用代码92360802MA35XU5N9Q。经营者：朱明强，男，1981年4月9日生，汉族，住江西省安福县。委托诉讼代理人：李小平，江西文冠律师事务所律师。原审被告：泰和县金泉置业有限公司，，住所地江西省泰和县澄江镇嘉和大道**统一社会信用代码91360826069711206J。法定代表人：尹美炬，系公司董事长。委托诉讼代理人：彭玉慧，江西井冈律师事务所律师。上诉人方泰建设集团有限公司（以下除判决主文外均简称方泰公司）与被上诉人吉安市吉州区强丽装饰加工厂（以下除判决主文外均简称强丽加工厂）、原审被告泰和县金泉置业有限公司（以下除判决主文外均简称金泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初1364号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方泰公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回强丽加工厂的诉请；2.本案一、二审诉讼费由强丽加工厂负担。事实与理由：一、吉安文山会计司法鉴定所［2019］价鉴字第027号《工程造价司法鉴定意见书》程序违法，未区分施工界限，依法不能作为本案的定案依据。现场勘验记录只有鉴定人杜某和罗金华签字，罗金华在本案中不是当事人也不是委托人，不符合鉴定规范。方泰公司对征求意见稿提出异议后，鉴定机构未答复、未听证，于2019年12月4日出具［2019］价鉴字第027号《工程造价司法鉴定意见书》，程序不当，现场勘验数据未经各方当事人质证。二、根据合同相对性原则，本案应区分方泰公司吉安分公司与强丽加工厂签订《栏杆加工制作合同》前后的工程量。《栏杆加工制作合同》前的施工属于泰鑫台湾文化公园住宅一期Ａ、Ｂ区的施工范围，应追加杜永桂、葛丁海为共同被告，以便查明实际施工的工程量，一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，属于程序违法。被上诉人强丽加工厂答辩称：一、与方泰公司签订合同的就是强力加工厂的罗金华；二、一审时的鉴定程序合法，当时通知了方泰公司和金泉公司到场，到场时不清楚是金泉公司还是方泰公司，鉴定机构回复了方泰公司的异议，鉴定机构认为方泰公司异议理由不充分，才出具了工程造价鉴定书；三、一审程序正当。强丽加工厂与方泰吉安分公司签订的合同，与杜永桂等实际施工人没有关联，强力加工厂在一审时没有追加杜永桂，法院也未追加。原审被告金泉公司答辩称：一、鉴定意见是有问题，第一次通知了金泉公司，金泉公司也派人参加了，方泰公司未出场，第二次也未通知金泉公司到场，程序上存在问题，鉴定结论作为定案依据的前提是程序合法；二、杜永桂等是一期承包人，金泉公司在一审时已申请追加杜永桂为被告；三、根据司法解释的规定，如果判决发包人承担责任，应查清发包人欠付工程款的数额。被上诉人强丽加工厂向一审法院起诉请求：1.判令被告方泰建设集团有限公司支付原告栏杆制作款858582.63元。司法鉴定结束后，依据司法鉴定意见书变更诉讼金额为858999.99元；2.判令被告金泉置业有限公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实如下：2014年1月28日，金泉公司与方泰公司签订《建设安装工程施工承包合同》，将其开发的泰鑫台湾文化公园项目发包给方泰公司承包，承包范围包括土建工程、桩基础、安装工程、保温节能、室内强电、弱电、给水排水、防水等项目的施工及小区内的配套设施建设。方泰公司承包该工程后，为方便管理，成立了方泰公司吉安分公司，负责人为郭宾宾，2018年1月5日，方泰公司吉安分公司被注销。2016年1月12日，建设方金泉公司与方泰公司签订《现场签证单》，对住宅一期室内栏杆单价作出签证约定，2016年3月14日，方泰公司吉安分公司与原告强丽加工厂签订《栏杆加工制作合同》，约定工程范围：整个工程的入户栏杆、阳台栏杆、凸窗护栏加工、制作、安装。并对各种栏杆的单价进行了约定，约定的单价与金泉公司和方泰公司签订《现场签证单》一致。合同签订后，原告方现场施工人员罗金华负责按协议进行了施工。2016年6月15日，罗金华向方泰公司吉安分公司出具承诺书，说明因所有资金均需进入吉安分公司转账，承诺扣除相应上缴方泰公司吉安分公司总工程款的10%税金及管理费之后，再行发放到栏杆制作安装专业分包人。2017年3月，罗金华出具《工程栏杆增补结算书》，确认一期室内栏杆增加工程量9590.4元，方泰公司吉安分公司在该结算书上盖章。2018年1月18日，罗金华及项目部人员张应喜向方泰公司出具证明，证明住宅一期1至6#楼的栏杆工程已全部完成，经竣工验收，综合验收通过合格。原告在施工期间，方泰公司吉安分公司通过相关财务人员账户于2016年8月3日向罗金华账户汇款606038元，2016年8月8日向罗金华账户汇款501272元，2017年1月25日向罗金华账户汇款417207元，2017年6月13日向罗金华账户汇款250000元，2017年6月19日向罗金华汇款187100元，合计支付罗金华工程款1961617元。罗金华则于2016年6月15日向方泰公司吉安分公司的财务人员王秀萍支付了税管费67805元，2016年12月3日向方泰公司吉安分公司的财务人员吴会有支付税管费47000元，2017年1月10日向吴会有支付税管费50000元，合计支付了税金及管理费164805元。因剩余工程款二被告一直未能支付，原告起诉至一审法院。本案一审审理过程中，因二被告对原告主张的工程量和工程款存在异议，经原告申请，一审法院委托吉安文山会计司法鉴定所鉴定，吉安文山会计司法鉴定所于2019年12月4日作出[2019]价鉴字第027号《司法鉴定意见书》，鉴定泰鑫台湾文化公园一期1至6#楼的锌钢栏杆、楼梯扶手、不锈钢凸窗栏杆工程总量为23401.34米，按合同价为2820616.99元，按签证价为2568924.79元。原告支付了司法鉴定费10000元。一审法院认为：方泰公司吉安分公司系方泰公司设立的不具有独立法人资格的企业，方泰公司吉安分公司被注销后，其所应承担的民事责任应由方泰公司承担。原告与方泰公司吉安分公司于2016年3月14日签订的《栏杆加工制作合同》系在施工过程中补签，合同第二条约定工程范围为整个工程的入户栏杆、阳台栏杆、凸窗护栏加工、制作、安装。因此被告方泰公司认为应区分合同签订之前的工程量和合同签订之后的工程量且其只对合同签订之后的工程量负责的答辩意见与合同约定不符，依法不予支持。吉安文山会计司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》鉴定原告所施工工程总量为23401.34米，按合同价计算为2820616.99元，被告虽对该鉴定意见书提出程序性异议，但该鉴定意见书已明确载明了现场勘验人员的姓名为两人以上，以及其他各方当事人的姓名，在勘验记录上有部分到场人员未签名，系鉴定机构在工作上的瑕疵，且二被告均不能提供相反证据否认工程量的真实性，故应以司法鉴定意见书确认的工程量按双方约定的合同价计算总工程价款为2820616.99元。依照原告方现场施工代表罗金华向被告方泰公司吉安分公司出具的承诺书约定，方泰公司可以在总工程款扣除10%的税金和管理费，合计应扣除税管费282061.70元，核减原告已交纳了164805元，还应扣除税务管理费117256.7元。被告方泰公司认为还应扣除3%的配套费用，因原告不予认可，且被告又不能提供任何证据，依法无法认定。扣除税管费和已付工程款后，被告方泰公司还应支付原告工程款为741743.29元（2820616.99－117256.7－1961617）。根据二被告之间的《建设安装工程施工承包合同》约定，被告金泉公司是将该项目的所有工程均发包给了方泰公司，原告所施工的安装工程也包括在内，故本案应为建设工程施工合同。二被告之间就剩余工程款纠纷正在诉讼之中，金泉公司不能证明其已付清了全部工程款，故其应在未付款限额内对原告的工程款承担付款责任。本案产生的司法鉴定费10000元，因原告没有提供证据证明被告方泰公司拒绝为原告验收结算，因此该司法鉴定费用应由原告和方泰公司各负担一半。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告方泰建设集团有限公司限于判决生效后30日内支付原告吉安市吉州区强丽装饰加工厂工程款741743.29元；二、被告泰和县金泉置业有限公司在欠付方泰建设集团有限公司工程款范围内对原告上述款项承担付款责任。本案诉讼费12386元，由被告方泰建设集团有限公司负担10652元，原告负担1734元。司法鉴定费10000元，由原告和被告方泰建设集团有限公司各负担5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人方泰公司向本院提交一份江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民终2074号民事裁定书，证明强丽加工厂承建栏杆项目曾起诉创天公司、金泉公司，因二审法院认为遗漏当事人，审查后认为应追加实际施工人参加诉讼，故发回重审。被上诉人强丽加工厂质证后认为，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该裁定针对的是二期工程，因二期没有合同，二审法院以遗漏当事人为由发回重审，但是本案中，强丽加工厂与方泰公司有合同，不存在遗漏必要诉讼参加人问题。金泉公司质证后对该证据的真实性无异议。本院认为，该证据为本院出具的二审裁定，本院对其真实性、合法性予以采信，本案应根据本案具体案情进行审理，故对其关联性不予采信。被上诉人强丽加工厂向本院提交一份预缴电费1万元的收据，证明强丽加工厂进场时间是2016年4月19日。金泉公司质证后对该证据无异议。方泰公司质证后认为，对其真实性有异议，该证据不是原件，费用也不是方泰公司收取的，收据载明收款人是杜永桂，说明本案遗漏当事人，内容需要查证。本院认为，方泰公司主张因该收据载明的收款人是杜永桂，证实本案遗漏当事人，说明方泰公司对该收据的真实性无异议，金泉公司对该证据亦无异议，故本院对该收据的真实性予以采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：1.[2019]价鉴字第027号《工程造价司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据；2.一审法院是否遗漏了必要诉讼参加人。方泰公司上诉称，［2019］价鉴字第027号《工程造价司法鉴定意见书》程序违法，未区分施工界限，且只有鉴定人杜某和罗金华签字，不符合鉴定规范，鉴定机构对方泰公司对征求意见稿提出的异议也未予答复，程序不当，依法不能作为本案的定案依据。本院认为，原审法院委托吉安文山会计司法鉴定所对涉案工程进行造价鉴定，出具［2019］价鉴字第027号《工程造价司法鉴定意见书》（征求意见稿）后，方泰公司于2019年11月13日针对该征求意见稿提出异议，吉安文山会计司法鉴定所于2019年12月4日针对该异议进行了回复；吉安文山会计司法鉴定所出具［2019］价鉴字第027号《工程造价司法鉴定意见书》后，原审法院于2019年12月23日庭审时，方泰公司发表了对该鉴定意见的质证意见，仅主张有异议，不能作为本案的定案依据，但没有向原审法院申请补充鉴定或重新鉴定，原审法院以该鉴定意见作为本案定案依据，处理并无不当。方泰公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。方泰公司上诉还称，根据合同相对性原则，本案应区分方泰公司吉安分公司与强丽加工厂签订《栏杆加工制作合同》前后的工程量。《栏杆加工制作合同》前的施工属于泰鑫台湾文化公园住宅一期A、B区的施工范围，应追加杜永桂、葛丁海为共同被告，以便查明实际施工的工程量，一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。本院认为，根据一审法院查明的事实，金泉公司与方泰公司于2014年1月28日签订《建设安装工程施工承包合同》，将其开发的泰鑫台湾文化公园项目发包给方泰公司承包，金泉公司与方泰公司于2016年1月12日签订《现场签证单》，对住宅一期室内栏杆单价进行签证。方泰公司承包该工程后，成立了方泰公司吉安分公司，方泰公司吉安分公司和强丽加工厂于2016年3月14日签订《栏杆加工制作合同》，约定工程范围是整个工程的入户栏杆、阳台栏杆、凸窗护栏加工、制作、安装。方泰公司是涉案工程的总承包人，方泰公司又将栏杆项目分包给强力加工厂，双方已明确约定工程范围，方泰公司上诉认为应区分合同签订之前的工程量和合同签订之后的工程量，其只对合同签订之后的工程量负责，该上诉理由与合同约定不符，本院依法不予采纳。综上，上诉人方泰公司的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12386元，由上诉人方泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年五月十五日书记员  罗 莎