河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀民再97号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）石家庄聚和港物流园区有限公司，住所地石家庄市长安区胜利北大街柳辛庄柳阳街规划路聚和港物流园。 法定代表人史延昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人苗春录，该公司经理。 委托诉讼代理人王东雪，河北冀华律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳道**。 法定代表人邓池良，该公司经理。 委托诉讼代理人李响。 委托诉讼代理人朱苏玉，北京市华贸硅谷（邯郸）律师事务所律师。 原审原告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）诉原审被告石家庄聚和港物流园区有限公司（以下简称聚和港公司）建设工程施工合同纠纷一案，石家庄市中级人民法院于2015年2月4日作出(2013)石民三初字第00233号民事判决。聚和港公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日作出（2015）冀民一终字第287号民事判决，已经发生法律效力。聚和港公司不服，向最高人民法院申请再审。该院于2018年11月14日作出（2015）民申字3032号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人聚和港公司委托诉讼代理人苗春录、王东雪，被申请人中太公司委托诉讼代理人李响、朱苏玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告中太公司的诉讼请求为：1、依法判令被告给付拖欠原告的工程款58361197.45元，并支付欠付工程款的利息（自2013年7月1日起按银行同期贷款利率四倍计算至判决确定给付之日止）；2、判令被告赔偿给原告造成的损失20157819.05元；3、判令被告返还施工机械设备；4、判令原告享有对涉案工程的优先受偿权；5、诉讼费用由被告负担。 一审法院查明，2010年10月18日，原告中太公司与被告聚和港公司签订了一份《河北省建设工程施工合同》，约定，一、工程名称：聚和港物流园一期工程综合楼，工程地点：石家庄市桥东区柳辛庄村，工程内容：施工图中所有内容（按招标文件执行）；二、承包范围：包工包料；三、合同工期：工程合同工期总日历天数150天。从2010年11月5日开始施工，至2011年4月4日竣工完成；四、合同价款：合同总价暂定4966万元（据实结算）。五、进度款：支付期间以形象进度为准，具体为主体结构封顶后，按照实际完成工程量的20%支付工程款，此后每月按形象进度支付85%的工程款。该合同上加盖印章明确约定“发包人接到盖有承包人财务专用章的票据后支付工程款，收款单位中太建设集团有限公司，否则承包人不予承认”；六、竣工结算与结算款：办理结算程序和时限为全部工程竣工验收后8个月内逐步付清其余工程款（除质保金）。 2010年12月2日，原告中太公司与被告聚和港公司签订了一份《河北省建设工程施工合同》，约定，一、工程名称：聚和港物流园一期工程东1#、2#楼，工程地点：石家庄市桥东区柳辛庄村，工程内容：施工图中所有内容（按招标文件执行）；二、承包范围：包工包料；三、合同工期：工程合同工期总日历天数128天。从2010年12月20日开始施工，至2011年5月10日竣工完成；四、合同价款：合同总价暂定3789万元（据实结算）；五、进度款：支付期间以形象进度为准，具体为主体结构封顶后，按照实际完成工程量的50%支付工程款，此后每月按形象进度支付85%的工程款。该合同上加盖印章明确约定“发包人接到盖有承包人财务专用章的票据后支付工程款，收款单位中太建设集团有限公司，否则承包人不予承认”；六、竣工结算与结算款：办理结算程序和时限为全部工程竣工验收后8个月内逐步付清其余工程款（除质保金）。 2011年2月28日，原告中太公司与被告聚和港公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定，一、工程名称：一期仓库（钢结构）工程；工程地点：石家庄市桥东区柳辛庄村；工程内容：此工程应为交钥匙工程，土建部分包含基础处理；钢结构部分；安装包含给排水、消防、电气、办公室空调未端设备、卫生间基本设施工程。乙方提供本工程符合设计和安全规范的正式设计施工图纸。二、承包方式及承包范围：本工程采取包工包料承包方式。三、合同工期：开工日期2011年3月5日，竣工日期2011年5月20日。四、合同价款与结算：工程造价：按935元/平方米据实结算，总建筑面积约32000平方米，工程暂估价2992万元，以实际完成的工程量据实结算。本工程采用银行转帐方式或转帐支票方式支付工程款。双方签订合同后，本工程无预付款，工程竣工验收后二日内付款50%，余款50%于2011年12月31日前一次性付清。该合同上加盖印章明确约定“发包人接到盖有承包人财务专用章的票据后支付工程款，收款单位中太建设集团有限公司，否则承包人不予承认”。 2011年4月21日，原告中太公司与被告聚和港公司又签订《建设工程补充施工合同》，约定，一、工程名称：一期仓库（钢结构）工程；工程地点：石家庄市桥东区柳辛庄村；工程内容变更为：土建部分土方工程除外，钢结构室内隔墙工程除外。二、承包方式及承包范围变更为：按审定的施工图纸，全部土建工程（土方除外）、钢结构工程（室内隔墙除外）及给排水、消防、电气、办公室空调末端设备、卫生间基本设施工程。三、合同工期变更为：开工日期2011年4月25日，竣工日期2011年7月10日。四、合同价款与结算：工程造价按935元/平方米据实结算（税前价），总建筑面积约32000平方米，工程暂估价2992万元，最后以实际完成的工程量据实结算。设计费100000元。本工程采用银行转帐方式或转帐支票方式支付工程款。双方签订合同后，本工程无预付款，工程竣工验收后二日内付款50%，余款50%于2011年12月31日前一次性付清。该合同上加盖印章明确约定“发包人接到盖有承包人财务专用章的票据后支付工程款，收款单位中太建设集团有限公司，否则承包人不予承认”。 2011年5月11日原告中太公司出具承诺书，内容为：兹有我公司承诺聚和港物流园区综合楼已具备各施工班组人员全方到位，在6月15日达到竣工条件没有问题；东综合楼进入了各施工班组，已充分配备人员，在6月30日达到竣工条件没有问题；钢结构也全方位准备制作、加工，基础已全部施工，在7月16日达到竣工条件没有问题。各班组人员配备表格已交给甲方领导存档，如到期不能在达到竣工条件自愿认罚。每延期一天罚款贰万元。 2011年9月30日，被告聚和港公司出具证明一份，内容为“由于工期顺延，聚和港物流园钢结构工程于2012年5月5日完工，南综合楼、1-1、1-2和东2号楼于2012年4月20日完工”。 2012年2月7日，原告收到被告发来解除合同通知函并于2012年2月24日向石家庄市桥东区人民法院提起诉讼，请求确认该通知无效，要求被告支付工程款并主张行使优先权。桥东区人民法院将该案移送本院，2012年10月16日中太公司向本院申请撤诉，本院裁定准许其撤回起诉，后原告中太公司重新起诉（即本案）。 2012年9月10日《河北青年报》报道，被告聚和港公司同年9月9日竣工投入使用。同日，石家庄市太行公证处对同年9月9日上午的开业仪式进行公证录像，被告聚和港公司开始营业，已实际使用。 河北大众信合工程造价事务所有限公司出具鉴定意见书，鉴定结果为原告中太公司已完工工程的造价为79207858.65元。 经河北大众信合工程造价事务所有限公司审计，原告中太公司收取工程款38290248元（原、被告双方无争议）；双方有争议的被告付款金额为6090000元：张海龙2011年9月7日出具的借条载明“今借万成钊现金3000000元，借期两个月”；同日，张海龙出具欠条载明“今欠万成钊现金180000元，两个月还清”；2011年9月23日张海龙出具借条载明“今借万成钊现金1000000元，借款期一个月”同日，张海龙出具欠条载明“今欠万成钊现金30000元，于2011年10月20日前支付”；2012年1月18日张海龙出具证明“今取走支票180000元，春节过完补回收据（材料款）”，以上款项共计4390000元；另有河北盛达金属结构公司收款1000000元、500000元、200000元，总计1700000元。 一审法院认为，该案争议的主要焦点是合同的效力，工程款的结算情况及如何计息、原告是否享有优先权。原、被告双方于2010年10月18日、2010年12月2日、2011年2月28日订立了三份建设工程施工合同并于2011年4月21日订立建设工程补充施工合同。涉案合同中的工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，依法必须进行招标，但该案双方当事人在未进行招投标情况下订立施工合同后进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，原、被告双方所签订的上述建设施工合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经法庭调查核实，原、被告双方虽未对涉案工程进行竣工验收，但是，2012年2月7日被告在原告没有完全施工完毕的情况下向原告发出解除合同通知函，并且不准许原告方再进场施工，后被告另行组织其他施工队伍将建设工程完成，并于2012年9月9日入住使用。依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持；因此，该工程应视为合格工程，对被告提出的该工程存在质量问题的抗辩不予采信。被告辩称原告延误工期并给其造成损失，一审认为，2011年9月30日，被告出具证明，将工期分别顺延至2012年4月20日、2012年5月5日，但被告2012年2月7日，向原告发出解除合同通知，并且不准许原告方再进场施工，在双方协商工期未到期的情况下，被告单方向原告发出退场通知，因此，原告并不存在延误工期的问题，被告主张原告延误工期的抗辩理由不予采信。对于被告在庭审中提出2011年9月30日的证明并非其真实意思表示，因其并未提交证据证明该公章系假章，亦未提交其他证据予以佐证，故不予采信。 关于双方的工程款结算问题。本案中原告在被告发出解除合同通知函后未再进行施工，原告中太公司诉求的工程款为未完工程的工程价款。对于工程款的结算，原告中太公司认为，在退场时已完工工程的造价《决算书》为93624587.45元，被告聚和港公司提出《决算书》证明原告中太公司已完工程的造价为68588053.17元，双方计算的工程造价差距较大，经原、被告双方协商确定由河北大众信合工程造价事务所有限公司进行审计。审计结论是，至原告退场时已完工工程的造价总额为79207858.65元，应予以确认。关于已付工程款的问题，经鉴定机构出具鉴定意见，双方无争议付款金额为38290248元，有争议的付款金额为6090000元。其中有争议的付款金额中有河北盛达金属结构公司收款三笔计1700000元，原告中太公司庭审中认可系被告聚和港公司代为支付，故应认定为被告聚和港公司给付原告的工程款。剩余有争议的4390000元，根据现有证据及庭审查明的事实，不能证明系被告给付原告的工程款。另外，在双方合同中已明确注明“发包人接到盖有承包人财务专用章的票据后支付工程款，收款单位为中太建设集团有限公司，否则承包人不予承认”。因此，被告主张该款项为给付原告工程款的抗辩理由，无事实与法律依据，不予采信。因此，应确认被告已向原告支付工程款39990248元。 关于原告请求支付利息的问题。原告中太公司请求利息的计算起点为2012年2月7日收到被告聚和港公司发来合同解除通知的次日，即2012年2月8日开始计算至2013年6月30日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，其将该期间的利息作为损失要求被告赔偿。一审认为，原、被告双方所签订的建设施工合同无效，涉案工程已归被告聚和港公司所使用并收益，被告应于2012年9月9日自该工程投入使用时与原告结算工程款并起算利息为妥。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因此，被告聚和港公司应自2012年9月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息向原告支付利息。原告中太公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计息的请求，无法律依据，不予支持。 关于原告请求的几项损失的问题。河北大众信合工程造价事务所有限公司出具的鉴定意见书包含以下几项损失：1、工地剩余的钢材及配件问题，庭审中双方认可原告撤场后，工地剩余部分材料，被告认可交接签字的部分，经审计部门审计该部分材料款为222843.35元，应由被告给付原告；2、搅拌机机械停滞租赁费27000元（原告主张40000万元损失费）原告称撤场后，工地剩余原告所属四台搅拌机未能取走，该事实证据不足，不予支持;3、临建设施费用5000元，临建设施是为了完成工程所必须的，该费用应由被告承担；4、管理人员及施工人员的安置费用60627元，该项损失所依据的证据不足，不予支持；5、证据保全费12000元，原告退场后，双方未结算工程款，原告为保存相关证据，通过公证机关进行证据的保全措施，支出证据保全费12000元，应属于原告的行为，依法不应由被告承担。综上，被告应向原告支付损失费共计227843.35。 关于原告是否享有优先权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，2011年9月30日，被告聚和港公司出具证明，双方已将完工日期顺延，原告就本案提起诉讼之日已超出双方约定顺延的完工日期6个月，虽原告在2012年2月7日收到解除通知函后提起诉讼请求行使优先权，但法定的优先权不存在中止、中断、延长的情形，原告的请求超过了行使优先权的期限，对其主张不予支持。 综上所述，经司法鉴定，原告已施工工程的工程造价为79207858.65元，被告已向原告给付工程款39990248元，被告应向原告支付所欠工程款39217610.65元及利息，同时应赔偿原告损失227843.35元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条之规定,判决如下:一、自本判决生效之日起十五日内，被告石家庄聚和港物流园区有限公司给付原告中太建设集团股份有限公司工程款39217610.65元及利息（自2012年9月9日起按中国人民银行同类贷款利率计算至判决确定的给付之日）。二、自本判决生效之日起十五日内，被告石家庄聚和港物流园区有限公司赔偿原告中太建设集团股份有限公司损失227843.35元。三、驳回原告中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费434395元,由原告中太建设集团股份有限公司负担234393元，被告石家庄聚和港物流园区有限公司负担200000元，工程造价鉴定费700000元,由原告中太建设集团股份有限公司负担400000元，被告石家庄聚和港物流园区有限公司负担300000元。 本院二审另查明，聚和港公司认可施工单位中太公司交了900多元电费，中太公司亦认可其余水电费系聚和港公司缴纳。二审查明的其他事实与一审一致。 本院二审认为，关于已完工程量的确认是否准确以及鉴定结论是否存在多计算工程款的问题。2012年2月7日，中太公司收到聚和港公司发来的解除合同通知函，且不准许中太公司再进场施工，后中太公司撤场，撤场时双方未就中太公司已完工程量进行核实确认，自2012年3月4日开始，双方先后对现场情况作了录像，聚和港公司邀请监理对现场情况一起进行了录像，监理做了施工总结。中太公司则通过石家庄公证处对现场情况作了公证录像。双方的录像在一审鉴定时，一并提交给鉴定单位。鉴定单位出庭解释，是根据双方的录像和各自归纳的节点进行的鉴定，采用了双方的文字节点材料，经核对双方提交的材料出入不大。二审期间，鉴定单位出庭接受质询，并出具书面答复为，鉴定时终止施工已久，当时的现场已不可重现，就本工程实际情况与一审法院沟通后认为可不进行现场勘验，造价鉴定依据以双方提供的证据为准，双方提供的证据在已施工的节点上无大出入，不统一的地方通过其他资料佐证分析大多采信了建设单位提供的节点部位。 对聚和港公司上诉提出的其他鉴定问题，除水电费问题之外，在一审期间鉴定单位均已做出过答复，二审上诉再次提出后，鉴定单位又出庭做出解释，并出具书面答复，故应以鉴定单位的答复为准。对于鉴定单位出庭解释造价里面包括水电费67000元，二审庭审时，聚和港公司认可施工单位中太公司交了900多元电费，其余水电费则是聚和港公司缴纳，因此，应从工程款中扣除66100元。 关于张海龙借款439万元应否认定为已付工程款的问题。对于439万张海龙借款，从内容上看，只是张海龙个人借款，并约定了利息，没有注明借款用途，也没有注明借款人到期不能归还，从工程款中扣除的内容，与中太公司提交的其他用于工程的借款及中太公司提供担保，借款人同意到期如不归还从工程款中扣除，在内容和形式上均不一致，中太公司否认张海龙的上述借款与工程有关，因此，聚和港公司提出从工程款中扣除的主张不能成立。出借人可直接向借款人主张权利。 关于一审认定的利息起算时间是否有误。经审查，中太公司提出诉讼请求第二项即损失20157819.05元，在其一审期间提交的《损失计算表》中可以看出，主张的利息是自2012年2月7日收到《关于解除建设工程施工合同的通知函》的次日起计算的，并按2012年2月8日开始计算至2013年6月30日应支付工程款利息的四倍计入损失中主张权利的，在一审期间证据交换时即已明确提出。按照最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审法院并未完全支持中太公司的诉讼请求，而是依照最高人民法院的上述司法解释规定，从聚和港公司2012年9月9日开始实际使用涉案工程时计算利息，因此，一审判决自2012年9月9日起计算利息并无不当。 综上，一审判决除66100元应从工程款中扣除外，其他各节认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持石家庄市中级人民法院(2013)石民三初字第00233号民事判决第二、三项；二、变更石家庄市中级人民法院(2013)石民三初字第00233号民事判决第一项为：自本判决生效之日起十五日内，石家庄聚和港物流园区有限公司给付中太建设集团股份有限公司工程款39151510.65元及利息（利息自2012年9月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日）。一审诉讼费的负担不变；二审案件受理费434395元，由上诉人石家庄聚和港物流园区有限公司负担433395元,由中太建设集团股份有限公司负担1000元。 最高人民法院审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程未经交付，亦未经竣工结算，工程价款也未结算，原审判决以案涉工程实际投入使用之日起计付利息不当。 双方当事人签字盖章的《施工现场签证单》载明：“确认六层的模板数量按图计算。由于我单位要求的工期比较紧，木方、模板周转不过来，施工单位新买的整层模板木方。经过孙总、段总、工程部人员与总包单位协商，确认六层的模板和木方数量。”根据签证单，聚和港公司同意增加第六层的模板和木方数量，而《工程造价鉴定意见书》将南综合楼一至六层的全部模板和木方计入造价，原审判决对于该部分工程造价未予调整，属于认定事实不清。 中太公司在原审过程中提供关于钢材价格的认价单作为证据，该认价单载明2010年11月23日和30日进场的钢材认价为4750元/吨，并标注：“已请示孙总说比上次已认价这次就不再认价”。聚和港公司在认价单上签字并盖章。中太公司虽未在认价单上签字盖章，但该认价单系由中太公司制作并作为证据提供，应视为双方就钢材价格达成一致意见，不能因中太公司未签字盖章而否认双方就钢材价格进行认价的效力。《工程造价鉴定意见书》按照钢材市场价格进行鉴定，而原审判决未予据实调整，事实不清。 此外，鉴定机构未进入工程现场进行鉴定，导致《工程造价鉴定意见书》将东综合楼屋面缸砖、排水管、内装修等部分未施工工程计入工程量；南综合楼部分实未达到设计标准的施工工程，按照设计标准计价，事实亦未查清。 综上，原审判决认定案涉工程造价的部分事实不清，认定利息计付时间不当。申请人关于工程款利息起算点超出诉讼请求范围、鉴定结论与客观事实不符的部分申请再审理由成立、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河北省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。 本院再审中，聚和港公司申请再审称：1、原判认定事实错误。鉴定机构未进入工程现场勘查而仅依据施工图纸进行鉴定，其出具的鉴定结论不具有客观性，造成多计工程款1260余万元。另有张海龙向聚和港公司股东借款439万元，应从应付工程款中扣除。2、原判适用法律错误。原审法院认定涉案合同无效、涉案工程合格，不符合法律规定，所确定的工程款支付利息的起算点明显超出诉讼请求范围。 中太公司答辩称：1、原判认定事实清楚。本案鉴定时施工现场已不存在，鉴定机构根据施工图纸、双方提供的现场录像及施工节点说明作出鉴定并出庭接受质询，其鉴定结论是中立、客观的。2、原审适用法律正确。案涉工程因未经招标程序而无效，因未经竣工验收而使用无权再提出工程质量抗辩。中太公司主张工程款利息是分段计算的，原判未超出诉讼请求范围。 本院再审认为，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销本院（2015）冀民一终字第287号民事判决和石家庄市中级人民法院(2013)石民三初字第00233号民事判决； 二、本案发回石家庄市中级人民法院重审。 审判长  李俊杰 审判员  宋 威 审判员  孟 慧 二〇二〇年五月九日 书记员  贾 玉