河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫07民终762号上诉人（原审原告）张银林，汉族，1963年6月30日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人常超敏、董文杰，河南宇华大众律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市城东路**。法定代表人方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人陈勇、林羽翔，该公司员工。上诉人（原审被告）申广贺，男，汉族，1986年8月9日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人徐进，河南顺飞律师事务律师。被上诉人（原审被告）新乡建业金龙置业有限公司，住，住所地新乡市红旗区小店镇新运物流园综合办公楼**/div>法定代表人郭卫强，该公司总经理。委托诉讼代理人曹文峰，金博大律师事务所律师。上诉人张银林、上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、上诉人申广贺因与被上诉人新乡建业金龙置业有限公司（以下简称建业金龙）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初5631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张银林及其委托诉讼代理人常超敏，上诉人中建七局委托诉讼代理人陈勇，上诉人申广贺及其委托诉讼代理人徐进，被上诉人建业金龙委托诉讼代理人曹文峰到庭参与诉讼，现本案现已审理终结。上诉人张银林的上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人连带支付上诉人工程款895208元及利息（利息以895208元为基数，从2018年12月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止）。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案上诉人水电暖施工总面积为76686.96平方米，按约定的每平方米28元计算，总工程款为2147208元，被上诉人共支付125200元，尚欠895208元工程款未付。工程计算的市场价格为每平方米30元，远高于上诉人要求的28元，故法院应当按照每平方米28元认定。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院查清事实改判支持上诉人的上诉请求。上诉人中建七局的上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判。2、一、二审的诉讼费用由张银林承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。上诉人承认涉案项目书记为刘巍，并非《承诺书》中所写的“刘魏”，且刘巍作为涉案项目党支部书记并未在《承诺书》上签字，申广贺也当庭否认其在《承诺书》上签字，《承诺书》即为虚假证据，原审判决认定中建七局承担连带责任没有事实依据和法律依据；原审法院未查清张银林施工的工程量和工程价款，直接按照承诺书载明的71万元进行判决错误；承诺书之后，申广贺已经向张银林支付了20余万元的工程款，一审法院未查清该部分事实，直接判决申广贺承担71万元工程款错误。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。上诉人申广贺的上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。本案中张银林仅完成了水暖安装，电气安装由秦某、陈卫斌施工完成，而一审判决中按水电暖全部工程劳务费用支付张银林，71万已经超出水电暖总工程的劳务造价，一审判决明显错误；刘巍在出具承诺书时对于71万元的数额和其并未商议，具体欠款数额应当以双方结算为准，上诉人在电话里认为刘巍出具的承诺书是一种付款承诺，并不知道承诺书的具体内容，且承诺书中没有上诉人签字，不是上诉人真实意思表示。张银林在未向上诉人提交相关结算资料，亦未核算具体金额的情况下随即向法院起诉，上诉人不应承担支付张银林利息的义务。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人建业金龙答辩称对一审判决建业公司不承担责任予以认可，其他不予答辩。上诉人张银林一审诉讼请求：1.判令中建七局、申广贺连带支付工程款895208元及利息(利息以895208元为基数，2018年12月29日至2019年8月12日为24218.44元，从2019年8月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止）。2、判令建业金龙在欠付中国建筑第七工程局有限公司工程款的范围内承担连带支付责任。3、本案案件受理费及其他费用均由中建七局、申广贺与建业金龙承担。一审法院查明：建业金龙将建业壹号城邦工程发包给了中建七局，中建七局（××）和宝峰公司（分包人）于2016年6月12日签订了一份《新乡建业三期安装劳务分包工程合同》，主要约定：1、分包工程名称：新乡建业壹号城邦三期安装工程；2、分包工程承保范围：16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#楼工程安装图纸所示全部工作内容及室外落水管系统、空调冷凝水管系统、建筑图里的安装留洞等施工；3、分包合同价款采用固定综合单价；4、分包人的项目经理为余保群、项目负责人为余宝强、安全管理人员为李少伟。宝峰公司在涉案项目上的实际负责人申广贺将其负责的工程中16#、17#、22#楼的水电暖安装工程再次分包给第三方，刚开始16#、17#楼分包给了王军林，22#分包给了另一个施工人，王军林和另一施工人分别施工部分工程后退出，申广贺又将16#、17#、22#楼的水电暖安装工程的剩余部分分包给原告张银林。之后，张银林组织工人进场施工，并按照约定完成了工程内容。申广贺未按照约定支付工程价款，造成张银林无法支付工人工资，于是到新乡市××保障监察支队反映情况。2019年3月14日，在监察员周有贤的调解下，中建七局在涉案项目上的党支部书记刘巍在和申广贺商量之后，刘巍给张银林出具《承诺书》一份，载明“现申广贺在新乡建业壹号城邦三期水电工程由张银林班组施工的劳务费约71万元，承诺在3月16日及以前支付30万元，余款在5月20日结清。”落款处刘巍书写了：“承诺人申广贺、担保单位中建七局新乡建业项目部”。张银林在承诺书下方添写了“项目书记刘魏”。2018年12月28日，涉案三栋楼经建业金龙竣工验收合格。申广贺先后通过其个人网银转帐、微信转帐和少量现金支付的形式总共向张银林支付了工程款1252000元。原审法院认为：本案的争议焦点为：1、中建七局和申广贺是否与张银林存在建设工程施工合同关系；2、中建七局和申广贺是否应当承担支付张银林工程款的责任，如需承担金额多少；3、建业金龙是否需要在欠付工程款的范围内承担支付责任。关于第一个争议焦点。第一，涉案工程由建业金龙发包给中建七局，中建七局又和宝峰公司签订《新乡建业三期安装劳务分包工程合同》，将其承保的部分工程分包给宝峰公司，合同的主体不是本案张银林，张银林和中建七局之间不存在建设工程施工关系，根据合同的相对性原则，张银林无权依据合同关系直接向中建七局主张支付工程款。第二，关于申广贺的身份。张银林称申广贺为中建七局在涉案工程上的项目经理，申广贺和中建七局均称申广贺为宝峰公司在涉案工程上的项目负责人，但根据中建七局和宝峰公司签订的《新乡建业三期安装劳务分包工程合同》约定，宝峰公司在涉案工程上的项目经理为余保群、项目负责人为余宝强。根据《承诺书》上载明的“申广贺在新乡建业壹号城邦三期水电工程……”以及张银林所称其从申广贺处承包的工程和申广贺向张银林支付工程款的事实，可以认定申广贺为宝峰公司在新乡建业壹号城邦**水电工程的实际项目负责人。尽管申广贺辩称其没有将涉案工程分包给张银林，但在庭审中，其对张银林实际施工的事实并不否认，只是双方在工程量和工程价款上存有争议，涉案工程已经竣工验收合格，张银林完成了双方约定的合同义务，且申广贺通过其个人网银转帐、微信转帐和少量现金支付的形式多次向张银林支付了涉案工程款。故可以认定张银林从申广贺处承包了16#、17#、22#楼的部分水电暖安装工程，其和申广贺之间存在建设工程施工合同关系，但建设工程施工需要相关资质，张银林和申广贺作为自然人不具备建设工程施工的相关资质，故其双方之间的建设施工合同系无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，张银林有权依照双方的约定要求申广贺支付价款。关于第二个争议焦点。张银林称其和申广贺约定的工程单价是每平方米28元，申广贺辩称当时没有约定价格，只是答应按照市场价格结算。在庭审中张银林、申广贺对张银林实际完成工程量各自的陈述存在不一致，张银林在承认16#、17#、22#楼前期是他人在施工、自己跟着王军林在施工的情况下，又要求申广贺按照该三栋楼的总面积向自己计付工程价款系自相矛盾。在张银林未向法庭提交经各方签字认可的自己已完工程量清单的情况下，该院对其要求以16#、17#、22#楼施工图纸载明的面积计付工程价款的诉请不予支持。本案能够确认申广贺欠付张银林工程款的有效证据为2019年3月14日在新乡市××保障监察支队工作人员调解时中建七局、申广贺方出具的《承诺书》，该《承诺书》载明的张银林班组施工的劳务费710000元应视为申广贺欠付张银林工程款的实际金额。关于张银林诉请的欠付工程款的利息，因张银林和申广贺之间没有约定，故应当从应付款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；因双方对应付款日期没有约定，但涉案三栋楼于2018年12月28日经过竣工验收，故应将该日期视为应付款时间。中建七局在涉案项目上的党支部书记刘巍向张银林出具《承诺书》的行为系职务行为，其在《承诺书》上书写了“担保单位：中建七局新乡建业项目部”，视为中建七局对《承诺书》中所述的申广贺欠付张银林劳务费71万元承担保证责任。《承诺书》中约定的最后一笔款项在2019年5月20日结清，故债务履行期限已经届满。同时因《承诺书》中没有约定保证方式，中建七局应承担连带保证责任。关于第三个争议焦点。建业金龙抗辩称本案应当为承揽合同关系，其不应当承担向张银林支付工程款的责任。该院认为，首先，我国《合同法》第二百五十一条第二款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，《合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是××进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。承揽合同和建设工程合同虽有共同之处，但承揽合同的标的物主要为动产，而建设工程合同的标的物主要为不动产。同时《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道或设备安装工程及装修工程”。本案中张银林和申广贺约定的是建筑物的水电暖安装工程，应属于建设工程施工合同。其次，建业金龙辩称其将工程款足额支付给了中建七局，并提交了相关证据，在张银林并未向法庭提交发包人建业金龙欠付工程款具体数额的情况下，其应当承担举证不能的不利后果，该院对建业金龙的抗辩意见予以采纳。综上，该院对张银林的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百五十一条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《最高人民法院（一）》第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条第一款、第十九条，《最高人民法院（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、申广贺于本判决生效之日起十日内支付张银林工程款710000元及利息（利息自2018年12月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、中国建筑第七工程局有限公司对本判决第一项确定债务承担连带清偿责任；三、驳回张银林的其他诉讼请求。如果申广贺、中建七局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12994元因本案适用简易程序减半收取计6497元，由中国建筑第七工程局有限公司、申广贺承担。二审庭审时，上诉人申广贺提交秦某情况说明一份，证明案涉16、22号楼穿线等电气安装由秦某完成，人工费由申广贺向秦某结算。对该证据，张银林不予认可，并提供其与秦某签订的施工协议一份，证明秦某施工的16、22号楼穿线装灯工程由秦某和其结算。申广贺对该证据有异议，认为系后补的合同，且工程款已经支付秦某。上述证据因证人秦某未出庭作证，无法辨别真伪，故本院均不予采信。上诉人申广贺、中建七局申请证人的刘巍出庭作证，证明本案所涉承诺书是在劳动保障监察支队周友贤调解下出具，承诺书中载明的劳务费71万元是张银林投诉的数额，该数额未经申广贺认可，出具承诺书也未经中建七局授权。对刘巍证言，张银林质证认为刘巍出具承诺书之前与申广贺进行了电话沟通，证人所述欠71万元劳务费未经申广贺认可不是事实，张银林工程款中还包含辅料和机械费，总欠款数额实际超过71万元。因该承诺书系在劳动监察大队出具，且出具时工程已经竣工验收，承诺书出具之后，申广贺也按照该承诺书履行了部分义务，故对证人称出具承诺书未向申广贺核实欠款数额不予采信。本院二审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：上诉人申广贺在承诺书之后陆续支付上诉人张银林工程款224000元。本院认为：本案涉案工程由建业金龙发包给中建七局，中建七局又和宝峰公司签订《新乡建业三期安装劳务分包工程合同》，将其承保的部分工程分包给宝峰公司，张银林从宝峰公司在该工程的实际负责人申广贺处承包了16#、17#、22#楼的部分水电暖安装工程，张银林和申广贺之间存在建设工程施工合同关系，因张银林和申广贺作为自然人不具备建设工程施工的相关资质，故其双方之间的合同系无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，张银林有权依照双方的约定要求申广贺支付价款。张银林上诉称其与上诉人申广贺口头约定，应当按照总工程面积每平方米28元进行结算，上诉人申广贺不予认可，上诉人张银林又不能提供证据证明其主张，故对上诉人张银林该项上诉请求本院不予支持。涉案工程由中建七局总承包，上诉人中建七局在案涉工程的党委书记刘巍在劳动监察大队向上诉人张银林出具承诺书，承诺中建七局新乡建业项目部对本案申广贺所欠工程款承担保证责任，故原审法院认定上诉人中建七局对案涉欠款承担保证责任并无不当，上诉人中建七局上诉称其不应当承担保证责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。该承诺书中载明申广贺在壹号城邦三期水电工程由张银林班组施工的劳务费约71万元，并承诺在3月16日前支付300000元，余款在5月20日结清。上诉人申广贺虽上诉称刘巍在出具承诺书时其未认可欠款数额为71万元，但因刘巍系在劳动监察大队出具的承诺书，且在出具承诺书时涉案工程已经竣工验收超过三个月，出具承诺书之后，上诉人申广贺按照该承诺书也履行了部分义务，故现上诉人申广贺与上诉人中建七局上诉称不认可申广贺欠款数额为71万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人申广贺在承诺书之后，向张银林支付了224000元工程款，该部分款项应当从所欠工程款中扣除。另外，上诉人申广贺未按照承诺书中载明的还款期限支付工程款，应当向上诉人张银林支付利息。综上，原审判决认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初5631号民事判决；二、申广贺于本判决生效之日起十日内支付张银林工程款486000元及利息（利息自2019年3月17日起，以本金76000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年5月20日止；自2019年5月21日起，以486000元为基数，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）；三、中国建筑第七工程局有限公司对本判决第二项确定债务承担连带清偿责任。四、驳回张银林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6497元，由中国建筑第七工程局有限公司、申广贺承担3528元，由张银林承担2969元。二审案件受理费20704元，由中国建筑第七工程局有限公司、申广贺承担9068元，由张银林承担11636元。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  韩国华审判员  杜丹丹二〇二〇年五月二十五日书记员  牛姝岩