广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0306刑初7080号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人张三苟，男，1972年10月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地江西省南昌市南昌县。因犯抢夺枪支罪，于2016年12月8日被深圳市中级人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月16日被本院指定居所监视居住，同年5月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人刘国丽，广东君言律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2016〕7887号起诉书指控被告人张三苟犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年5月22日作出（2017）粤0306刑初168号刑事判决，被告人张三苟提出上诉。深圳市中级人民法院于2018年11月12日作出（2018）粤03刑终1672号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员郑国焕出庭支持公诉。被告人张三苟、辩护人刘国丽到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2015年3月开始，被告人张三苟以非法占有为目的，以做工商注册为名向被害人借款，至今不归还。2015年3月18日，被告人张三苟向被害人龚某借了200万元，2015年4月13日只还给被害人100万；2015年4月13日，被告人张三苟向被害人刘某1借了25万；2015年4月13日，被告人张三苟向被害人刘某2借了30万元；2015年4月13日，被告人张三苟向被害人李某借了40万元；2015年4月20日，被告人张三苟向被害人滕某借了105万元；2015年4月20日，被告人张三苟向被害人万某借了90万元；2015年4月21日9时，被告人张三苟向被害人刘某3借了100万。公诉机关向法庭提供了相应证据，认为被告人张三苟的行为已构成诈骗罪，请求依法判处。建议判处被告人有期徒刑十年至十三年，并处罚金。被告人张三苟否认公诉机关的指控罪名及事实，辩称自己的行为是借贷纠纷，被害人不提供证据，流水是我还他的钱，他就是敲诈勒索，我不认诈骗的。其辩护人的辩护意见为：一、被告人张三苟主观上不具有非法占有的目的，张三苟与本案被害人都是同乡、亲友的关系，相互了解。张三苟将涉案资金借给陈某2并不是自己想非法占有，而是帮助陈某2短期拆借周转一下，顺便自己赚一些利息。其次，被告人张三苟将这些钱和自己的钱借给陈某2一共537万，通过陈某2笔录和录音可以得到印证。二、张三苟与陈某2还款协议约定的利息是2%，是正常利息，不存在高利贷。三、因为张三苟平时的口碑很好，跟老乡的关系也非常好，所以平时大家相互借钱拆借是非常正常的事情。至于张三苟钱拿不回来，陈某2出逃出乎张三苟的预料，但并非张三苟否认这些资金，不还这些钱。四、张三苟没有想过要逃匿，一直可以找到他。经审理查明，2015年3月开始，被告人张三苟编造工商注册、短暂借款使用一两天等借口向以下七名被害人诈骗钱款总计485万元，具体事实如下：1、2015年3月18日，被告人张三苟向被害人龚某借了200万元，被害人通过平安银行将款项转进张三苟平安银行深圳市宝安支行，2015年4月13日还给被害人龚某100万，2015年4月23日还给龚某2.5万元。2、2015年4月13日，被告人张三苟向被害人刘某1借了25万，声称第二天还给被害人，被害人通过建设银行将款项转进张三苟建设银行账户里。3、2015年4月13日，被告人张三苟向被害人刘某2借了30万元，声称过二天还给被害人，被害人通过平安银行将款项转给张三苟。4、2015年4月13日，被告人张三苟向被害人李某借了40万元，声称二天还给被害人，被害人通过建设银行将款项转给张三苟的建设银行账户。5、2015年4月20日，被告人张三苟向被害人滕某借了105万元，声称当晚还给被害人，被害人通过工商银行将款项转进张三苟平安银行账户里。6、2015年4月20日，被告人张三苟向被害人万某借了90万元，声称4月21日还给被害人，被害人通过平安银行将款项转进张三苟的建设银行账户上，2015年4月23日还给万某2.5万元。7、2015年4月21日9时，被告人张三苟向被害人刘某3借了100万，声称当天中午还给被害人，被害人通过老乡刘爱兵将款项转给张三苟。张三苟在被害人汇给其的钱到账后将钱转账或以现金支取的方式支走，经被害人多次催促未如期还款给被害人，被害人于2015年5月15日在张三苟家的楼下找张三苟要钱，张三苟报警后双方到上川派出所调解，张三苟在派出所的大厅一直呆到2015年5月17日，双方发生冲突，张三苟抢夺值班民警的枪支被刑事羁押，后被判处有期徒刑三年。另查明，被告人张三苟的妻子樊安婆于2017年1月12日还款5000元给被害人刘某1，2017年2月4日樊安婆还款3000元给被害人刘某2，还款3万元给被害人滕某。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：（一）书证：被告人的身份信息、抓获经过、银行流水、转账记录、情况说明、刑事判决书、收条、还款协议、录音光盘文字材料。（二）证人证言：1、证人姚某的证言：称陈某2和陈某1在龙华龙胜时代大厦开了一家担保公司，他们因为欠了别人很多钱就跑路了。2、证人张某的证言（系张三苟的儿子）：称自己在父亲的租房内找到2015年4月25日父亲与陈某2以及陈某1签订的还款协议提交给公安机关，协议是在西乡一个酒店内签署的，当时自己在大厅里面，刘某2、刘某1还有滕某三个人都有到场，陈某2一直没有还钱给自己的父亲。3、证人陈某2的证言：协议中的537万元实际只收到260-270万元，具体金额记不起，是2015年3、4月（具体时间也记不起）张三苟通过银行转账的方式将钱从自己建设银行账户转入至陈某2平安银行账户。根据陈某2称,537万中除了260万一270万本金,其余均为利息,利息为1%／天,因为陈某2需要资金周转且害怕张三苟以自杀方式威胁,所以签下该协议；签订协议时,在场的只有张三苟、自己还有自已的父亲陈某1。（三）被害人的陈述：1、被害人龚某的陈述:2015年4月21日自己打电话给张三苟让其还钱，张三苟说钱被他借给另外一个人了，2015年4月24日，自己和其他借钱给张三苟的老乡一起去陈某2公司楼下，张三苟打电话给陈某2，陈某2答应于2015年5月11日还钱，后来自己就没有再找张三苟，直到2015年5月6日自己打电话给张三苟他说客户跑了，2015年5月15日几个老乡一起去张三苟的家里楼下找他要钱，张三苟报警了民警将其带到上川派出所，后来他在派出所大厅呆到2015年5月17日，抢了民警的枪被拘留了。称自己和张三苟都是做工商注册走账的，平时都会互相帮助一下，老乡圈子里有人借过钱给他，第二天他就还给人家了并给了一定利息，之前他的口碑也不错，自己就借钱给他了。称自己没有和陈某2签订过还款协议；2、被害人刘某1的陈述：称自己和张三苟都是做工商注册的，张三苟要用钱自己就于2015年4月13日转了25万元给张三苟，后面自己给他打了几次电话，他一直拖着不还钱，直到2015年5月17日听老乡给自己打电话说张三苟被派出所抓了。否认有和陈某2签过还款协议，称没有见过陈某2和陈某1；3、被害人刘某2的陈述：张三苟向自己借钱，因为自己和张三苟都是做工商注册的同行，且张三苟以前和自己的姐姐在一个村庄，自己又和他的父亲认识，就转了30万元给他，后来自己给他打电话要钱他总说等几天，直到2015年5月17日听老乡说张三苟抢民警的枪被抓了；4、被害人李某的陈述：陈述了张三苟向自己借钱的经过，称2015年4月20日左右给其打电话说钱还不了，后来听说张三苟抢民警的枪被抓了；5、被害人滕某的陈述：称自己和张三苟是老乡又都是做工商注册的，自己借了105万给张三苟，后面问其要钱张三苟不给，后来自己和几个被害人一起在派出所守着他，一直到2015年5月17日下午他抢枪被拘留。称自己没有和陈某2以及陈某1见过面谈判和签订协议；6、被害人万某的陈述：称自己和张三苟是老乡，张三苟向自己借90万元答应给自己900元的利息，2015年4月21日自己打电话找张三苟要钱他说他不在深圳后来就不接听电话，后来自己和几个被害人一起在派出所守着他，一直到2015年5月17日下午他抢枪被拘留；7、被害人刘某3的陈述：称张三苟打电话给自己借钱，自己问老乡刘爱兵张三苟这个人可靠吗，刘爱兵说可靠，然后自己就让刘爱兵将放在他那的100万转给张三苟，自己催他还钱他一直躲着，到了2015年5月15日自己和几个老乡在他家楼下见到他，张三苟报警后到派出所一直躲到5月17日，后来他抢了民警的枪被拘留了。（四）被告人张三苟的供述：称自己借的钱都被陈某2借走了，陈某2现在在哪里自己不知道，没有伙同陈某2骗取老乡的钱。（五）鉴定意见：1、笔迹鉴定意见：与陈某2签订的还款协议中“甲方”张三苟的签名与张三苟在讯问笔录、拘留证上的签名是同一人书写；2、声音鉴定意见：被害人龚某提交的录音光盘中嫌疑人“张三苟”的语音与张三苟被讯问时的语音样本对比是同一人的声音。（六）现场勘验、检查笔录及照片；（七）辨认笔录:被害人龚某对被告人张三苟进行了辨认。上述证据由公诉机关提供，经当庭质证，证据来源清楚，制作、收集程序合法，具有关联性，均予认可。本院认为，被告人张三苟无视国家法律，虚构事实获取被害人的信任，诈骗他人财物，数额特别巨大，公诉机关指控的罪名成立。本案的主要争议焦点在于被告人张三苟的行为属于民间借贷纠纷还是诈骗罪，关键在于被告人张三苟对于借款主观上是否具有非法占有目的。被告人张三苟对几名被害人均称其短期拆借一两天用于工商注册，被害人基于此将钱款借于张三苟，而事后张三苟并未用于这些用途。对于钱款去向，被告人张三苟辩称，其将收取的被害人借款均转借给陈某2。经查，银行流水显示，本案起诉的除了第一单是被害人龚某于2015年3月18日转账给张三苟之外，其余六单均是2015年4月13日及4月20日、21日借款给张三苟的，而根据银行流水，在2015年4月13日之后，被告人张三苟与陈某2之间的资金往来除了陈某2给张三苟的平安银行账户转账42万元之外，张三苟的两张银行卡均无再转账给陈某2的相关记录。另查明，张三苟的建设银行卡于2015年4月13日收到刘某1的25万元以及李某的40万元之后，其现金支取了100万元，2015年4月20日万某转款90万元给张三苟之后，张三苟亦进行了现金支取，2015年4月21日刘爱兵转款100万元给张三苟后，张三苟柜面取款现金120万元。张三苟辩解称将现金借给了陈某2，但不能提供收条予以证实，其对于钱款的去向不能做出合理解释，而根据张三苟与陈某2的交易习惯，以往二人均是通过银行转账的方式进行往来，张三苟没有必要采取支取数额如此巨大的现金给陈某2的方式来实施借款，其相关辩解不符合常情常理。且从被害人提供的录音来看，张三苟曾称钱款用于赌博，无论是转借给陈某2还是用于赌博挥霍，其都向被害人隐瞒了借款真实用途，使被害人陷入借款无风险且有较高利息的错误认识，从而处分了自己的财产。被告人张三苟取得借款后有从自己的其他银行卡转账至接收借款的银行卡内，再将借款及自己转账的款项进行现金支取、转存后再分笔现金支取的反复走账操作，反映其主观上有所预谋，试图混淆、掩饰借款的真实去向。张三苟在承诺的还款期限到期后为躲避债务逃避被害人、消极拖延，且其当庭供述称其不欠七名被害人的钱，其已向被害人偿还了借款而未将借条收回，其供述反复不清又与其前面供述矛盾重重，亦可以证实其主观上具有非法占有的目的，客观上具有逃避债务的行为，应当认定为诈骗罪。综上所述，被告人张三苟的行为主观上具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪。被告人及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。根据被告人张三苟的犯罪情节及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张三苟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日、指定居所监视居住四日，折抵刑期三日，即自2018年5月21日起至2029年5月17日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人张三苟退赔被害人龚某人民币97.5万元，退赔被害人刘某1人民币24.5万元，退赔被害人刘某2人民币29.7万元，退赔被害人李某人民币40万元，退赔被害人滕某人民币102万元，退赔被害人万某人民币87.5万元，退赔被害人刘某3人民币100万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 黄  耀  东人民陪审员 杨  剑  明人民陪审员 刘  桂  红二〇二〇年五月二十六日书 记 员 林  斯  瑜书 记 员 王梦莹（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。