山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2289号 上诉人（原审原告）：李辉阳，男，1963年8月24日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：董秀京，莱西恒峰法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：青岛福海洋建设集团有限公司，住所地胶州市艾山工业园。 法定代表人：贾建文，董事长。 委托诉讼代理人：徐向东，山东海康律师事务所律师。 原审被告：莱西市人民政府沽河街道办事处，住所地莱西市沽河街道办事处牛溪埠村。 法定代表人：徐金胜，主任。 委托诉讼代理人：曲艳，山东恒日律师事务所律师。 上诉人李辉阳、上诉人青岛福海洋建设集团有限公司（以下简称福海洋公司）因与莱西市人民政府沽河街道办事处（以下简称沽河办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西人民法院（2018）鲁0285民初7516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李辉阳上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判福海洋公司自2018年4月28日起至判决生效之日止以3343535.21元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2、判决福海洋公司将沽河办事处支付的逾期付款利息17万元支付给李辉阳；3、福海洋公司负担一二审案件受理费及其他诉讼费用。事实与理由：1、福海洋公司经起诉沽河办事处获得工程款后，将应付给李辉阳的涉案工程款与案外人秦某相互串通、虚构事实、制作假合同，侵害李辉阳的合法权益。一审判决福海洋公司自2018年11月28日起至判决生效之日负担利息是错误，根据本案事实及证据，福海洋公司应自2018年4月28日起计算利息。2、福海洋公司与沽河办事处就拖欠李辉阳涉案工程款产生的利息达成协议，沽河办事处支付逾期工程款产生利息17万元，李辉阳系涉案工程的实际施工人，按照法定孳息归所有人的原则，利息17万元应归李辉阳所有。 福海洋公司答辩称，李辉阳并没有挂靠福海洋公司施工涉案工程，与福海洋公司不存在任何合同和协议，不存在结算关系，李辉阳的上诉理由不成立。 沽河街道办陈述称，一审判决正确，请求予以维持。 福海洋公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李辉阳的全部诉讼请求；2、一二审诉讼费用由李辉阳负担。事实和理由：1、福海洋公司通过招投标程序中标涉案工程，与沽河办事处订立《建设工程施工合同》，工程已完成且已办理结算。福海洋公司并与案外人秦某就涉案工程订立《建设工程内部经济承包合同》并履行完毕。福海洋公司与李辉阳之间没有因涉案工程订立任何合同或协议，双方之间不存在合同关系和所谓的“挂靠关系”。2、福海洋公司已经完成举证义务，李辉阳并没有证明其挂靠福海洋公司施工，其请求缺乏事实、合同及法律依据。一审无视福海洋公司出示的系书面、原始、直接有效证据，违反证据裁判原则，错误采信李辉阳一方的证据，导致判决错误，应予纠正。3、根据合同相对性原则，李辉阳与福海洋公司不存在合同关系，更不存在挂靠关系，其无权向福海洋公司主张涉案工程款。4、纪委监察部门的内部处理决定及调查笔录并不属于民事诉讼证据的范畴，其功能与目的是纪检监察部门内部查处相关违纪违规行为责任人，而并非对挂靠民事法律关系性质的认定。莱西市纪委监察部门的内部处理决定是对违纪人员作出内部处理，是基于责任人违规错误支付工程款，并不是因为工程挂靠施工。对于“挂靠施工”问题，处理决定调查笔录并未进行认定，所谓“挂靠施工”仅仅是一方陈述，鞠丕良系李辉阳的妹夫，本身具有利害关系，况且作为错误拨付工程款责任一方的负责人，作出所谓“李辉阳挂靠福海洋公司施工”的不实陈述，显然是为了掩盖违规违约错误拨付工程款事实，继而为其违纪违法行为开脱责任。5、作为民事诉讼证据材料应全面收集调取，纪委处理决定卷宗有对案外人秦某的谈话调查笔录，有关挂靠的内容与一审判决涉及的谈话调查笔录相矛盾，直接否定了“李辉阳挂靠福海洋公司施工”的主张，一审法院却并没有调取。6、一审法院调取及李辉阳提交的证据材料均不能否定福海洋公司的主张及所举证据证实的合同签订、履行事实及法律关系，并且与一审中能够查明的福海洋公司与秦某之间合同约定工程款税金管理费及工程款支付等事实相矛盾，福海洋公司一审举证的增值税发票进一步证明了各方法律关系性质。 李辉阳针对福海洋公司的上诉答辩称，李辉阳系涉案工程承包人，而且是实际施工人，李辉阳将操场塑胶发包给王哲，秦某是王哲分包工程的施工人，福海洋公司称工程是通过招投标程序中标，纯属歪曲事实真相，意在与他人合伙侵占李辉阳的工程款。以下证据可以证实：1、莱西市纪律检查委员会对张俊武、鞠丕良的调查笔录及处分决定；2、涉案工程部门负责人吴学廷、项目经理李松涛、技术负责人王君臣、现场施工人王学强、刘新家、姜好友等证人证言；3、2018年8月28日的塑胶操场维修数量明细，施工方是李辉阳签字；4、2016年5月27日的塑胶跑道空气质量及化学性能检测，施工单位是李松涛签字；5、2015年9月16日，李辉阳将承包涉案工程中的塑胶部分分包给王哲，而且涉案工程的塑胶材料款均由李辉阳支付给王哲。李辉阳请求二审法院驳回福海洋公司的上诉请求。 沽河办事处陈述称，一审法院认定事实清楚。 李辉阳向一审法院提出诉讼请求：1、判令福海洋公司、沽河办事处付清所欠工程款3343535.21元，并负担逾期付款利息（自2017年9月11日起到判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、判令福海洋公司给付因逾期支付工程款产生的利息17万元；3、案件受理费及其他诉讼费用由福海洋公司、沽河办事处承担。 一审法院查明事实：沽河办事处与福海洋公司共签订3份《建设工程施工合同》。1、2015年8月6日，双方签订合同约定沽河办事处将孙受小学操场改造项目施工发包给福海洋公司。约定计划开工日期为2015年8月7日，计划竣工日期为2015年11月7日，工期总日历天数90天，签约合同价为557276.53元。2、2015年8月6日，双方签订合同约定将沽河办事处山后小学、刘家岭小学、西周小学操场改造项目发包给福海洋公司。计划开工日期为2015年8月7日，计划竣工日期为2015年11月7日，工期总日历天数90天，签约合同价为1609060.77元。3、2015年7月14日，双方签订合同约定将沽河办事处孙受中学300米塑胶操场工程发包给福海洋公司，约定计划开工日期为2015年7月15日，计划竣工日期为2015年8月30日，工期总日历天数45天，签约合同价为1929387.11元。 2016年5月12日，青岛国信工程咨询有限公司出具《莱西市沽河街道办事处孙受中学300m塑胶操场工程审核报告书》，报告书中载明工程审定工程造价为3259706.81元。其中13mm厚透气性塑胶面层造价为958546.70元，9mm厚透气性塑胶辅助区面层造价为397171.25元。 2016年5月17日，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具《莱西市沽河街道办事处孙受小学操场改造项目结算审查报告书》，报告书中载明工程审定造价为643075.89元。其中跑道塑胶面层造价为385338.63元。 2016年5月17日，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具《莱西市沽河街道办事处山后小学、刘家岭小学、西周小学操场改造项目工程造价咨询报告书》，报告书中载明西周小学塑胶跑道工程造价为491665.97元，跑道塑胶面层造价为392510.84元。 涉案工程（孙受中学300m塑胶操场、孙受小学操场改造、西周小学塑胶跑道）审定造价共计4394448.67元，面层部分造价为2133567.42元。 李辉阳诉讼中提交涉案工程签证报告，主张上述工程其系实际施工人。签证报告中载明的工程细目为挖填土方、整平、院墙拆除、种植草等基础工程，施工单位加盖福海洋公司印章，项目经理为李松涛。其中李松涛系李辉阳儿子。福海洋公司亦认可上述工程除了面层工程之外的基础工程实际系李辉阳施工的，但其主张面层工程系其发包给案外人秦某施工。 2016年5月26日，沽河办事处将部分工程款1050913.46元支付给福海洋公司，2016年5月31日，该笔工程款由秦某通过银行转账支付给李辉阳，备注为沽河街道孙受中学操场工程款。2016年5月-2017年1月期间，沽河办事处将工程款3925107.32元直接支付给李辉阳。 2017年7月19日，福海洋公司提起诉讼，要求沽河办事处支付涉案工程中尚欠孙受中学300m塑胶操场工程款2208793.35元及利息、山后小学、刘家岭小学、西周小学操场改造项目1373238.08元。福海洋公司起诉后，李辉阳将沽河办事处支付的工程款3925107.32元退还给沽河办事处，沽河办事处将福海洋公司主张的工程款本金支付给福海洋公司。2017年9月期间，福海洋将上述款项扣除税金管理费后，将上述工程款支付给秦某。2018年4月28日，福海洋公司与沽河办事处就剩余利息部分达成调解，一审法院作出（2017）鲁0285民初4775号民事调解书，由沽河办事处支付给福海洋公司逾期付款利息170000元。 2018年1月，莱西市纪律检查委员会认定时任沽河街道办事处主任鞠丕良在涉案工程的发包过程中，未经招投标，直接发包给李辉阳，后李辉阳借用福海洋公司资质补办了施工合同、招投标材料等相关手续；同时鞠丕良安排财务人员将工程款未按照合同支付给福海洋公司，而是直接支付给李辉阳，违反国家法律规定。并对鞠丕良作出撤职处分。 对有争议的事实，一审法院认定如下：关于涉案操场改造工程的塑胶跑道面层部分施工情况。福海洋公司主张该部分争议工程是由秦某施工的，并提交了其与秦某于2016年1月29日签订了3份建设工程内部经济承包合同：福海洋公司将孙受小学操场改造项目（合同约定造价为557276.53元），山后小学、刘家岭小学、西周小学操场改造项目（合同约定造价为1609060.77元），孙受中学300米塑胶操场工程（合同约定造价为1929387.11元）分包给秦某。 李辉阳主张其系涉案工程的实际施工人，该争议部分工程是由其转包给王哲，而王哲与秦某系叔侄关系，秦某也参与上述工程施工。李辉阳提供了与王哲签订工程合作协议书1份，双方就孙受中学、孙受小学、西周小学塑胶运动场工程进行约定。其中工程承包范围为，孙受中学：铺装13mm厚透气型塑胶跑道面积约4700平方米，9mm厚透气型塑胶跑道面积约2300平方米，50mm高人造草坪面积约3500平方米，5mm厚硅PU面积约为1600平方米；孙受小学：铺装13mm厚透气型塑胶跑道面积约1800平方米；西周小学：铺装13mm厚透气型塑胶跑道面积约为2000平方米（按照实际铺装面积结算）。合同约定开工日期为2015年9月20日，竣工日期为2015年11月30日，合同总日历天数70天，约定工程款的支付：工程竣工3日内，甲方（李辉阳）支付乙方（王哲）工程总造价的30%，2015年12月31日前甲方支付乙方工程总造价的70%，2016年12月31日前，甲方支付乙方工程总造价的90%，剩余10%工程款，2017年12月31日前一次性付清。 涉案工程学校方面负责人孙受教委主任吴学廷出庭作证称，孙受中学、孙受小学、西周小学是由李辉阳施工的，其中面层部分是证人通过教体局领导找了王哲和秦某施工，他们也与李辉阳签订了施工合同。 涉案工程施工完毕后，因未按照规定及时进行塑胶跑道空气质量及化学性能检测，监理单位曾于2016年5月27日出具监理工程师通知，要求对塑胶跑道进行检测，该通知建设单位加盖沽河办事处印章、施工单位由李松涛签字。 2018年8月28日的塑胶操场维修数量明细载明：经施工方李辉阳与教委、学校实地测量，下面三个学校的塑胶操场维修面积数量明细如下：孙受中学：全塑胶操场1600平、孙受小学简易塑胶操场180平、西周小学简易塑胶操场120平。该明细分别加盖孙受中学、孙受小学、西周小学印章并由各学校负责人签字，施工方由李辉阳签字。 综合双方当事人提交的证据及莱西纪委在调查笔录、处分决定中对相关事实认定，一审认为，涉案工程虽然是由沽河办事处和福海洋公司签订合同，但涉案工程系李辉阳挂靠在福海洋公司名下施工，而且涉案工程完工后的整体维修质保及质量检测均是由李辉阳做为施工方负责，并非由福海洋公司或秦某负责。同时涉案工程教委负责人吴学廷亦证实涉案工程是由李辉阳负责的。福海洋公司虽提交了与秦某签订了内部承包合同以及将工程款支付给秦某的凭证，但是相关工程签证、整体工程维修、质量检测均是由李辉阳与发包方对接，福海洋公司提交证据不足以证实秦某系整个工程的承包方及负责人。故一审认定涉案工程实际施工方为李辉阳，塑胶跑道面层部分系李辉阳转包给王哲及秦某施工。 一审法院认为，本案中，李辉阳系涉案工程的实际施工人，福海洋公司应将已收取孙受中学、孙受小学、西周小学操场改造工程的工程款支付给李辉阳，涉案工程审定造价共计4394448.67元，福海洋公司已支付李辉阳孙受中学操场工程款1050913.46，剩余3343535.21元，因李辉阳无相应的施工资质，因此应扣除涉案工程评估报告中规费共计104252.15元（69684.12元+20763.12元+13804.91元），李辉阳施工工程直接费用为3239283.06元。因莱西纪委认定沽河办事处将工程款直接支付给李辉阳违规，因此李辉阳将沽河办事处支付的工程款退还后，由沽河办事处支付给福海洋公司，而福海洋公司并非实际施工人，秦某施工的工程款应由实际施工人李辉阳支付，故福海洋公司将全部工程款支付给秦某不当，福海洋公司应将工程款3239283.06元支付给李辉阳。关于逾期付款利息，因李辉阳与发包方未对付款时间及逾期付款利息进行约定，故福海洋公司应从李辉阳起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付李辉阳逾期付款利息，对李辉阳要求福海洋公司支付170000元利息请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、福海洋公司于判决生效之日起10日内支付李辉阳工程款3239283.06元；二、福海洋公司自2018年11月28日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率负担上述工程款的利息；三、驳回李辉阳对沽河办事处的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34908元，保全费5000元，由福海洋公司负担37183元，由李辉阳负担2725元。 二审经审理查明，福海洋公司在二审中申请证人秦某出庭作证，证人称，其作为福海洋公司在莱西项目的负责人，把土建工程交给了李辉阳施工，面层是秦某施工的。除了保修金，福海洋公司已把全部工程款支付给了秦某，其支付给李辉阳105万。李辉阳对证人证言质证称，1.秦某与福海洋公司合伙侵占李辉阳的工程款，其证言不具有法律效力。2.秦某称是工程的施工人，刚才的陈述中其陈述不知道涉案工程的监理公司和监理工程师是谁，是在撒谎。3.该证人证言与一审时吴学廷所说的事实相互矛盾。福海洋公司对证人证言质证称，证人陈述的事实与客观事实基本一致，李辉阳与福海洋公司不存在挂靠及其他合同关系，与福海洋公司没有任何关系。沽河街道办对证人证言质证称，工程当时交给了李辉阳，至于李辉阳与秦某怎么约定不清楚，对该证人证言不发表意见。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，涉案工程虽然是由福海洋公司与沽河办事处签订合同，但福海洋公司系出借资质、并未参与工程的实际施工，其收取的工程款应当支付给工程的实际施工人。福海洋公司违反法律规定对外出借资质，且在明知涉案工程土建部分是李辉阳施工的情况，将全部工程款支付给案外人秦某，福海洋公司存在过错，福海洋公司主张不其应向李辉阳支付工程款，本院不予支持。李辉阳主张涉案工程系其挂靠福海洋公司承包，福海洋公司并不认可。李辉阳未与福海洋公司签订书面合同，李辉阳也未提交其与福海洋公司就涉案工程签订的其他书面材料，且李辉阳也确认涉案工程的塑胶面层部分并非其施工，在此情况下，李辉阳要求支付整个工程的工程款，依据不足。涉案工程的审定造价共计4394448.67元，扣除面层部造价2133567.42元，本院确认李辉阳施工部分的工程款为2260881.25元（4394448.67元-2133567.42元）。一审判决根据资质及审计情况确认自工程款中扣除扣规费104252.15元，双方均未对此提出异议，李辉阳的工程款应当扣除规费53636.25元（2260881.25元÷4394448.67元×104252.15元）。故福海洋公司应支付李辉阳工程款1156331.54元（2260881.25元-已付款1050913.46元-规费53636.25元）。因李辉阳与福海洋公司未对付款时间及利息作出书面约定，一审判决福海洋公司从李辉阳起诉之日即2018年11月28日起支付逾期付款利息，并无不当，本院予以维持。沽河办事处支付给福海洋公司的170000元利息，系沽河办事处与福海洋公司就双方之间纠纷做出的处理结果，李辉阳主张归其所有，于法无据，本院不予支持。至于李辉阳主张的与王哲之间的关系，李辉阳可另行处理。 综上所述，李辉阳的上诉请求不成立，本院不予支持。福海洋公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西人民法院（2018）鲁0285民初7516号民事判决； 二、青岛福海洋建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付李辉阳工程款1156331.54元，并向李辉阳自2018年11月28日至本判决生效之日的利息（以1156331.54元为基数，自2018年11月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日之后按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 三、驳回李辉阳的其他诉讼请求。 一审案件受理费34908元、二审案件受理费38608元、保全费5000元，共计78516元，由李辉阳负担51361元，由青岛福海洋建设集团有限公司负担27155元 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年五月十六日 书记员 王 繁 书记员 胡荣华