广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1062号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市非比广告有限公司，住所：深圳市龙岗区****阳光第五季花园51-28号二楼201。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：汤楚香，广东鸿浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚舜，广东鸿浩律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市亚新房地产有限公司，住所：惠州市江北新区******帝景湾。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：陈晓越，广东伍邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林敏倩，女，该单位工作人员。上诉人深圳市非比广告有限公司（以下简称“非比公司”）与上诉人惠州市亚新房地产有限公司（以下简称“亚新公司”）广告合同纠纷一案，均不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人非比公司法定代表人赵某1及委托诉讼代理人汤楚香、尚舜，上诉人亚新公司委托诉讼代理人陈晓越、林敏倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人非比公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初9129号民事判决书，将本案发回重审或改判为：被上诉人惠州市亚新房地产有限公司向上诉人深圳市非比广告有限公司支付拖欠的广告代理费人民币123783.44元及利息（以123783.44元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年1月15日分段计算至实际清偿之日止）；二、请求二审法院依法判令由被上诉人惠州市亚新房地产有限公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清本案事实后依法予以改判，亚新公司向非比公司支付拖欠的广告代理费人民币123783.44元。一审法院将支付广告代理费的请求权与承担行政罚款后的责任追偿权相混淆，认定亚新公司无需支付2018年10月的广告代理费，且非比公司还需就行政罚款承担一半的过错责任及金额，是对上诉人的双重惩罚，属于认定事实错误，缺乏相关法律依据。本案实际为两个法律关系的交叉，即非比公司完成合同义务享有的代理费请求权，以及亚新公司广告违法承担罚款金额后是否享有追偿权及追偿金额的问题。关于非比公司是否享有代理费请求权基础的问题。一审法院判决归纳争议焦点一原告是否完成合同约定的广告代理义务，一审法院对该争议焦点的结论是认定非比公司确已按照合同约定完成了全部的广告代理义务，且代理成果经亚新公司签字确认。结合双方签订的《x广告代理合同》第五条及附件一《设计、制作、发布等收费标准》约定之收费标准为月度服务费人民币50000元，亚新公司应当按时足额支付月度广告代理费，该合同约定为非比公司提供了确定的请求权基础。亚新公司未按照合同约定及时足额的支付广告代理费的行为已经构成违约，其不仅应当足额支付广告代理费，亦应当根据《x广告代理合同》第七条之约定承担违约责任。但一审法院在确认非比公司已完成全部的广告代理义务的情况下，错误的认为2018年10月份发布的广告因被行政机关处罚，双方无任何权益而言，从而根本否认了非比公司已经完成的广告代理义务及辛苦劳动成果，属于认定事实错误。广告代理服务产生的结果被处罚，产生的后果属于违约责任的过错承担及承担后的追偿问题。双方约定为月度支付代理服务费，因此并不能以此否定非比公司完成合同义务后的代理费请求权。一审法院既认定上诉人2018年10月份的代理行为无效从而丧失代理费请求权基础，又认定上诉人需要对因该月无效的广告代理行为产生的罚款承担一半的金额，属于严重的双重处罚。将二者混为一谈，导致的结果是，上诉人提供的服务成果不受任何保护亦无法获得任何对价，还需要承担罚款；被上诉人不仅享受了上诉人提供的广告代理服务，获得了广告效应（违反广告法的广告并未影响发布后的广告宣传效果），且无需支付广告代理费相应对价，甚至其罚款金额由上诉人承担一半，其因此却获得多重利益，明显与常理不符。关于因发布广告违反广告法引起的后果由谁承担及如何承担的问题。非比公司对该行政处罚没有过错，罚款金额不应由非比公司承担，即使其存在部分过错也应承担次要责任，不应由非比公司承担一半的过错，主要责任在于广告主亚新公司及其委托的广告发布者，一审法院适用法律错误。首先，根据非比公司作为乙方与亚新公司作为甲方签订的《x广告代理合同》第四条“乙方应根据甲方要求进行修改，经甲方审定，确认后方可实施”之约定，以及合同第六条第一款第1项“甲方应积极配合乙方，及时提供乙方所需的各类图片和文字资料，并对所提供资料的合法性、真实性、准确性和完整性负责，如因甲方提供的资料而引起法律纠纷，其相关的一起责任由甲方负责，乙方不承担任何直接责任或连带责任。”及第2项“乙方应根据甲方提出的修改建议意见，在甲方要求时间内进行修改调整，直至甲方签字认可方可定稿”等等之约定，均可看出在此合同中，非比公司作为弱势一方必须严格按照亚新公司要求进行广告制作修改等代理工作，且所有成果必须经过亚新公司确认方可定稿投放。另外，上诉人非比公司用于制作的全部数据、资料均来源于亚新公司，根据合同约定亚新公司应对其所提供资料的合法性、真实性、准确性和完整性负责，现因其提供的资料数据内容不真实准确被行政处罚，其过错在于亚新公司自身，根据合同约定因由其自行承担责任，与非比公司无关。其次，根据《行政处罚决定书》显示的处罚原因，（内容：亚新公司发布广告语中含有如下违法行为“第一使用数据，调查结果等印证内容不真实准确，且未表明出处；第二，使用“即买即升值”等投资回报承诺的广告语；第三使用了“约20分钟直达x机场”、“10分钟畅享x、x等高端商业配套”、“30分钟可抵达6城”等以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的广告语；第四，使用了“地铁三号线内无缝换乘地铁1、2号线”等对规划或建设中的交通、商业文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传的广告语）。如上所述，非比公司使用数据均来源于亚新公司，根据合同约定对数据真实性、准确性负责的主体系亚新公司，关于其他被处罚原因，结合非比公司提交上述聊天记录（证据652、653页）内容可见，被处罚的第一条：非比公司已经明确提示告知过亚新公司，数据要表明出处，且不能有以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的广告语；证据聊天记录第658页可见被处罚第二条：非比公司明确提示过亚新公司不能使用“即买即升值”、“绝版”等广告语；证据聊天记录（第661、662、663页）可见被处罚第三条、第四条，非比公司明确提示告知过亚新公司不能使用“无缝换乘”且机场应改为“建设中的”，到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的广告语等等。非比公司已经充分、足够的尽到其作为广告制作者的提示说明警示义务，但基于亚新公司的强势要求，非比公司除按照其要求制作修改之外无其他自主决定权，亚新公司未接受非比公司的专业建议单方与广告发布者发布违法广告遭受处罚，其过错责任应由其自行承担。另外，根据《中华人民共和国广告法》第四条第二款“广告主应当对广告内容的真实性负责”；第五十八条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；……（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的”；以及第五十九条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：（一）广告内容违反本法第八条规定的；（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的；”等等之规定，承担法律责任的主体均应为广告主即亚新公司，而非作为广告制作者的上诉人非比公司。退一步讲，该《行政处罚决定书》载明亚新公司存在多种违法行为，合并执行罚款金额总额为63783.44元，即使上诉人非比公司作为广告制作者存在过错，亦为次要过错，主要过错应由广告主亚新公司及其委托的广告发布者共同承担。最后需要说明的是《x广告代理合同》第六条第二款第14项约定非比公司只对其自行提供的各类图片和文字资料的合法性、真实性、准确性和完整性负责，此处合同本意在于排除非比公司为制作广告引用图片及文字资料引发著作权等知识产权纠纷，而非对此次行政处罚承担责任的依据，且被处罚的数据并非因非比公司自行提供的图片及文字资料。一审法院判决上诉人非比公司承担一半的罚款金额没有事实及法律依据，请求二审法院查明事实的基础上，合理划分过错责任。综上所述，一审法院审理认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审民事判决书，发回重审或在查清本案事实后予以改判，以维护上诉人的合法权益。上诉人亚新公司答辩称：本案我们上诉与被上诉均为同一法律关系，说处罚是基于上诉人未能按照合同约定履行义务所产生的法律后果和责任，同属广告合同关系。在本案中一并处理是没有任何问题的。上诉人提供给被上诉人需要的资料并无问题，实际为被上诉人对广告的设计存在问题。上诉人对其所合同的义务要负责广告制作，对其创意设计等行为其成果负责。而广告语正是包含在设计的当中，所产生的处罚正式广告语违反相关的责任，相当于上诉人的广告设计，违反了法律的要求。因此上诉人设计的广告语是否适用广告法，其处于行业间最基本的一个准则，因此上诉人未能按照合同履行其相关的责任和义务。上诉人一直强调其履行了告知义务，而其实际时间为广告已投入使用，并有相关部门上门检查以后，由被上诉人告知了情况，才向被上诉人说明，难道还属于尽了提醒的义务吗？综上所述，上诉人未履行合同义务，应承担他的其责任和后果。上诉人亚新公司上诉请求：一、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初9129号民事判决书第一项；二、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初9129号民事判决书第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿经济损失63783.44元；三、判令本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决违约金与利息叠加，每月按未付广告代理费的2%计算是错误的，上诉人不应支付利息，请求二审法院予以纠正。《x广告代理合同》（下称“合同”）第七条第2款约定“乙方全面实际履行其义务而甲方未能按本合同或各分项合同约定的时间付款，每逾期一日，甲方应按未付款项的0.2‰向乙方支付违约金”，该条款约定了上诉人的违约责任是每日0.2‰支付，而不是每月2%。该条款对上诉人的违约责任约定明确，不存在异议，应当遵守适用。违约金对上诉人而言已具有惩罚作用，在合同未约定逾期付款利息的情况下，上诉人不应支付利息，原审法院判决上诉人承担逾期付款利息，对上诉人明显不公平。原审法院认定上诉人在发布违法广告存在过错是错误的，应予以纠正。合同约定上诉人委托被上诉人为房地产开发项目x进行广告代理，负责该项目的广告策划、创意、设计、调研、监控、广告效果评估等代理事宜。由于被上诉人的过错，在合作期间，被上诉人设计的广告牌中的广告语含有违法行为，第一、使用数据、调查结果等印证内容不真实、准确，且未标明出处；第二、使用了“即买即升值”等升值或投资回报承诺的广告语；第三，使用了“约20分钟直达x机场”、“10分钟畅享x，x等高端商业配套”、“30分钟可抵6城”等以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的广告语；第四，使用了“地铁3号线内无缝换乘地铁1、2号线”等对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传的广告语。以上行为违反了《中华人民共和国广告法》第十一条、二十六条的规定，惠州市工商行政管理局认定属于发布违法广告的行为，对上诉人作出行政处罚，1、责令停止发布广告并在相应范围内消除影响；2、罚款63783.44元。被上诉人作为专业的广告策划公司，应当熟知《广告法》及其他相关的法律法规，对其策划、创意、设计等行为负责。从双方一审提交的证据可以看出，本次行政处罚并非是因为A2海报中存在敏感字眼，而是因为地面桁架的海报上存在违法用语，虽然被上诉人设计的广告需经上诉人确认，但上诉人对地面桁架的海报存在违法用语并不知情，而被上诉人未起到警示和监控作用，责无旁贷。原审法院认定双方的过错是均等的，为事实认定不清。依据合同第六条第14款的约定“乙方应对其自行提供的各类图片和文字资料的合法性、真实性、准确性和完整性负责，如因乙方提供的资料而引起法律纠纷，其相关责任全部由乙方自行承担，甲方不承担由此产生的任何责任。乙方应保证所有广告服务成果均符合国家的法律法规的要求，并对此负责。……”，故本案应当由被上诉人承担发布违法广告的全部后果。综上，为保障上诉人的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，望贵院判如所请。上诉人非比公司答辩称：非比公司已经完成全部广告制作代理内容，广告制作费请求权基础成就，亚新公司应足额支付广告制作代理费。一审法院认定非比公司确已按照合同约定完成了全部的广告制作义务，且制作成果经亚新公司签收确认。结合双方签订的《x广告代理合同》第五条及附件一《设计、制作、发布等收费标准》约定之收费标准为月度服务费人民币50000元，该合同约定为非比公司提供了确定的请求权基础。亚新公司本应当按时足额支付月度广告代理费，其未按照合同约定及时足额的支付广告代理费的行为已经构成违约，其不仅应当足额支付广告代理费，亦应当根据《x广告代理合同》第七条之约定承担违约责任。因此，非比公司诉请广告制作费及违约金具备合同与法律依据，其法定请求权成就。亚新公司应足额支付欠付的广告代理费人民币123783.44元及利息、违约金。广告发布后被处以行政罚款，主要过错在于亚新公司及其委托的广告发布者，非比公司仅作为制作者不应承担责任或承担次要责任，而非同等责任。一审法院对于“发布违法广告存在的过错认定及过错责任划分”这一事实，存在认定事实不清，适用法律错误的情形，请求二审法院在查明事实后予以改判。亚新公司称发布违法广告的过错在于非比公司没有事实及合同依据；非比公司仅负责广告制作，对其创意、设计等行为及成果负责，但不对亚新公司提供素材中的数据、调查结果及文案真实性、准确性负责。广告发布亦非此次广告代理的工作内容。而亚新公司被惠州市工商行政管理局处罚所涉及的违法行为中，处罚原因为：使用数据、调查结果等印证内容不真实、准确，且未标明出处；其他三处均为使用、发布广告语不符合广告法的规范。首先，在广告委托制作工作当中，广告制作所使用的数据、调查结果、文案等内容全部由广告主自行提供给广告制作者。本案亦是如此，亚新公司委托非比公司定制广告，亚新公司将广告所涉及楼盘的各项数据、宣传文案及调查结果作为广告素材，制作、调查或统计完毕后提供给非比公司，非比公司作为受托者按照其提供的数据、文案与统计结果进行广告制作。因此，数据、文案及调查结果的真实性、准确性应由数据提供者自行负责。退一步讲，非比公司作为一家广告制作公司，除广告制作外业务及专业领域不涉及房地产项目，故而根本不具备条件对亚新公司作为专业房地产行业从事者提供的数据真实性、准确性进行审核，且即使审核亚新公司提供的数据，因专业限制也是根本无法核实数据的真实性、准确性。事实上，非比公司作为广告制作者，严守行业规则，且已经在交易中尽到足够的提示、说明、告知及注意义务。其不仅在《x广告代理合同》第六条第一款第1项明确约定亚新对自行提供数据及文字资料真实准确性负责，并约定由此引发的责任由亚新公司自行承担，非比公司不承担任何责任。且在广告制作过程中一直就数据及文字发布合规性提出专业建议意见，非比公司已经尽到足够的提示说明告知义务，但亚新公司及其委托的广告发布者对专业建议置若罔闻，才是此次处罚的直接原因。（附：第六条（一）甲方权利义务1、甲方应积极配合乙方，及时提供乙方所需的各类图片和文字资料，并对所提供资料的合法性、真实性、准确性和完整性负责，如因甲方提供的资料而引起法律纠纷，其相关的一起责任由甲方负责，乙方不承担任何直接责任或连带责任。2、……乙方应据此在甲方要求的时间内进行修改、调整、直至甲方签字认可方可定稿。）故而非比公司仅作为广告制作者，对其创意、设计等行为及成果负责，但不对亚新公司提供素材中的数据、调查结果及文案真实性、准确性负责。亚新公司数据及调查结果与客观不符的过错应由其自行承担。在非比公司尽到足够的警示告知义务后，亚新公司及其委托的广告发布坚持发布违规广告，其主要过错亦应由其自行承担。即使非比公司存在过错也是次要责任，并不需要承担50%的过错责任。综上，一审法院在确认非比公司已完成全部的广告代理义务的情况下，应同时确认亚新公司应当支付包含10月制作费在内的全部广告制作费人民币60万元（尚欠123783.44元）。之后在合理划分过错责任的情况下，再对罚款63783.44元进行合理分担，不应将二者混为一谈，对非比公司作出双重处罚。一审法院针对利息部分酌情作出的调整，系综合考虑惠州市亚新房地产有限公司给深圳市非比广告有限公司造成的实际损失的情况下，作出的合理调整，其调整范围符合法律规定的违约金上限，应当予以维持。其他答辩意见，以上诉状为准。上诉人非比公司向一审法院起诉请求：一、被告惠州市亚新房地产有限公司向原告深圳市非比广告有限公司支付拖欠的广告代理费共计人民币123783.44元及利息（以123783.44元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2019年1月15日起计至实际清偿之日止，暂计至起诉之日为人民币1271.36元）；二、被告惠州市亚新房地产有限公司向原告深圳市非比广告有限公司支付逾期付款违约金（自2018年2月15日起至2019年4月10日暂计人民币9168.4元，自2019年4月11日起至清偿之日止按每日0.2‰的标准计付）；三、被告惠州市亚新房地产有限公司承担受理费。上诉人亚新公司向一审法院反诉请求：一、反诉被告向反诉原告返还已支付的广告代理费476216.56元及利息（利息自2018年12月21日起按同期同类贷款利率计算至实际返还之日止，暂计至2019年7月8日为15715.15元）；二、反诉被告向反诉原告赔偿经济损失63783.44元；3、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年4月20日，原告与被告签订《x广告代理合同》，合同约定被告委托原告为其房地产发展项目x进行广告代理，负责项目的广告策划、创意、设计、调研、监控广告效果等代理事宜,合作期限自2018年1月1日至2018年12月31日，为期12个月，合同总价为600000元，逐月支付50000元，原告对有关本合同的报价资料或广告稿件未经被告签字认可，就进行成品制作或媒介发布的，原告承担违约责任，由此产生的费用被告不作任何补偿，由此给被告造成损失的，原告应当予以赔偿。原告的工作内容包括：宣传推广的总体策划思路及具体广告操作方案，各阶段的媒介策略和具体排期计划，根据项目身特点，结合市场状况，提供项目整合宣传策划方案及销售建议，报告广告的创意、撰文、设计、输出等事宜，广播广告的创意、撰文、制作监控，户外广告的创意、撰文、设计，杂志广告、电子媒体广告的创意、撰文、制作监控。原告接受委托后，应就此推广项目设计出一套对项目品牌表达系统元素（风格、色彩、主要版式、字款）所有广告稿件中之固定元素摆放规范固定格式，经被告批准后，贯彻于整个广告活动中执行，并视需要不断对这一规范进行补充，且汇编成册。原告全面履行其义务而原告未能按合同或各分项合同约定的时间付款，每逾期一日，被告应按应付未付款项的0.2%向原告收取违约金，若被告的行为造成原告损失的，另行承担赔偿责任。同时，被告有权解除合同。被告每月广告投放完毕后，原告应提交样刊、样报或播出证明及经被告签字确认的当期广告评估效果，下一阶段推广策略，被告可修改使用的当月广告电子文件，经被告签字确认无误后于每月15日之前将上月媒介代理费款项汇至原告账户或支票付款付给原告。合同签订后，原告按合同的约定履行了相应的广告代理义务，被告根据合同的约定支付了部分货款。2019年3月5日，被告的职员签收了原告完成的自2018年1月至12月的逐月工作总结及下月工作计划，自2018年5月28日至2019年1月30日，被告向原告支付广告代理费476216.56元。2018年12月21日，惠州市工商行政管理局作出行政处罚决定书，决定对被告作出如下行政处罚：一、责令停止发布广告并在相应范围内消除影响；二、罚款63783.44元。理由是：2018年10月22日，执法人员依法对“x”销售中心进行检查时，发面上述广告牌中的广告语含有如下违法行为：第一、使用数据、调查结果等印证内容，不真实，准确，且未表明出处；第二、使用了“即买即升值”等升值或投资回报告承诺的广告语；第三、使用了“约20分钟直达x机场”、“10分钟畅享x，x等高端商业配套”，“30分钟可抵6城”等项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置的广告语；第四、使用了“地铁3号线内无缝换乘地铁1、2号线”等对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传的广告语。2018年12月21日，被告缴纳了全部罚款。从原告提交的证据来看，双方通过微信聊天的方式对发布的广告内容合法进行过沟通，双方均知晓有部分内容违返广告法的规定，原告提出“A2海报，只能张贴在自己小区里，不可派发或者对外张贴，涉及敏感字眼。”。以上事实，有双方提交的营业执照、被告的工商登记信息、x广告代理合同、x2018年1月-2018年12月广告设计工作刻盘签收清单、x2018年1月-12月工作总结+下月工作计划、微信聊天记录、广告图片、中国x银行深圳市分行客户对账单、惠州市工商行政管理局行政处罚决定书，缴费通知、付款凭证以及庭审笔录为证。一审法院认为，本案争议的问题是：一、原告是否完成了合同约定的广告代理义务？二、2018年10月发布的违法广告是否受法律保护？三、因发布违法广告引起的后果由谁承担责任？第一个问题，原告向被告提交了2018年1月至12月的工作总结及工作计划，且从整案的证据来看，被告未提出原告未完成合同约定的广告代理义务，因此，可认定原告完成了合同约定的广告代理义务。第二个问题，广告期间自2018年1月至2018年12月，2018年10月发布的广告因触犯广告法的规定被惠州市工商行政管理局处罚，这一个月发布的广告因违反法律的规定，不受法律的保护，双方无合法权益可言，法律后果是：原告请求被告支付2018年10月的广告代理费不予支持。但2018年10月的广告违法并不等同于原、被告签订的《x广告代理合同》是违法的，也不等同于双方根据这一合同履行的广告代理义务全部是违法的，未触犯法律的部分仍然受法律的保护，在原告完成广告代理义务的情况下，被告有义务支付相应的代理费用。所以，两个问题的结论是：第一、被告应当向原告支付11个月的广告代理费550000元，被告已支付476216.56元，仍应支付73783.44元，被告反诉请求原告返还代理费没有事实依据，不予支持。第二，原告向被告主张逾期付款违约金，总额按未付广告代理费部分按每日0.2%计付，违约金折算成月利率为6%，同时主张逾期支付广告代理费产生的利息，利息与违约金叠加，已经显然超出了合理的水平，应予以调整，利息与违约金总和以每月2%为限，以未付代理费73783.44元为基数自2019年2月起计付至清偿之日止，总额不超过73783.44元。第三个问题，一审法院认定双方共同承担违法发布广告产生的法律后果，被告已缴纳全部罚款，原告应当承担其中的50%即31891.72元。理由是：第一，从双方提交的证据来看，在发布广告前，双方对其拟广告违反广告法的规定这一后果是清楚的，双方沟通“A2海报，只能张贴在自己小区里，不可派发或者对外张贴，涉及敏感字眼。”，对这一部分行为，双方的过错是均等的；第二，根据双方签订的合同，广告稿件经过被告的签字认可后发布，在庭审过程中，双方也确认，原告完成的设计方案需要经过被告职员的确认，这意味着最终的方案是双方共同确认的，应当共同对其中的违法行为承担责任。综上所述，被告向原告支付广告代理费余额73783.44元，并支付相应的违约金，以73783.44元为本金自2019年2月起至清偿之日止每月按2%计付，总额不超过73783.44元，原告向被告支付31891.72元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第八条的规定，一审法院判决如下：一、本诉被告惠州市亚新房地产有限公司自本判决生效之日起十日内向本诉原告深圳市非比广告有限公司支付广告代理费73783.44元并支付相应的违约金（违约金以73783.44元为基数自2019年2月起至清偿之日止每月按2%计付，总额不超过73783.44元）；二、反诉被告深圳市非比广告有限公司自本判决生效之日起十日内向反诉原告惠州市亚新房地产有限公司支付31891.72元；三、驳回本诉原告深圳市非比广告有限公司其他的诉讼请求；四、驳回反诉原告惠州市亚新房地产有限公司其他的诉讼请求。本案本诉受理费7662.57元，其中4211.57元由本诉被告惠州市亚新房地产有限公司负担，其中3451元由反诉原告深圳市非比广告有限公司负担；反诉受理费4600元，其中272元由反诉被告负担，其中4328元由反诉原告惠州市亚新房地产有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点并未提交新证据。本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院另查明，二审庭审中，双方认可，行政处罚的广告范围是营销中心的两个广告牌和一个横架。本院认为，本案系广告合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人非比公司应当承担的违约责任如何确定。《x广告代理合同》合法有效，双方均应恪守履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百七十四条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。上诉人非比公司作为广告服务提供方，应当按照合同约定，在符合法律规定的范围内提供广告服务。从查明的事实来看，合同履行中，经过双方的协商后，2018年10月发布的营销中心两个广告牌和一个横架的广告内容，违反法律规定被惠州市工商局行政处罚，双方对此均有过错，对于合同标的物（广告服务）质量不合格，分别承担一半的责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，上诉人非比公司承担减价和赔偿损失的责任，减少合同的价款应与标的物的范围相适应，一审判决减少一个月的广告费50000元，与营销中心两个广告牌和一个横架的广告内容的服务内容，以及内容最终由双方共同确定相比较明显偏高，本院予以调整为20000元。对于因行政处罚造成的损失，一审根据双方的过错程度，予以确定为各自承担50%适宜，本院予以维持。综上所述，上诉人非比公司的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。上诉人亚新公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9129号民事判决第二判项；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9129号民事判决第三判项、第四判项；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9129号民事判决第一判项为：上诉人惠州市亚新房地产有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市非比广告有限公司支付广告代理费103783.44元并支付相应的违约金（违约金以103783.44元为基数自2019年2月起至清偿之日止每月按2%计付）；四、驳回上诉人深圳市非比广告有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人惠州市亚新房地产有限公司的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费7662.57元，由上诉人惠州市亚新房地产有限公司负担6424.51元，由上诉人深圳市非比广告有限公司负担1238.06元；反诉受理费4600元负担，按照一审判决执行。上诉人深圳市非比广告有限公司预交的二审案件受理费2776元，由上诉人深圳市非比广告有限公司负担1110元，由上诉人惠州市亚新房地产有限公司负担1666元。上诉人惠州市亚新房地产有限公司预交的二审案件受理费2413.5元，由其自行负担。上诉人深圳市非比广告有限公司多预交的诉讼费用，在执行过程中由上诉人惠州市亚新房地产有限公司径行向其支付。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇二〇年五月八日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨