河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终485号上诉人（原审被告反诉原告）：洛阳市甘霖生物技术有限公司，住所地河南省孟津县华阳产业集聚区公共服务中心（白鹤镇华阳大道**）。法定代表人：张杏元，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆××洛阳市孟津县惠民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告反诉被告）：洛阳格林环保工程有限公司，住，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区（涧西）蓬莱路**洛阳国家大学科技园毕昇园**楼**/div>法定代表人：刘旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨海勇，河南经源律师事务所律师。上诉人洛阳市甘霖生物技术有限公司与被上诉人洛阳格林环保工程有限公司为买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。洛阳市甘霖生物技术有限公司上诉请求：1.请求撤销河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初3893号民事判决书,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并支持上诉人的反诉请求,或将本案发回重审;2.判令被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由:1.一审法院混淆本案买卖合同关系与另案技术服务合同关系,对另案技术服务合同纠纷所应审理的大量事实在本案中作出认定,不仅违反法律规定,也违反了被上诉人将本案买卖合同纠纷与另案技术服务合同纠纷单独立案的目的,直接损害了上诉人权益。本案买卖合同纠纷与另案技术服务合同纠纷相互独立,不存在依存关系,应当单独审理。一审法院将另案应审理的技术服务合同中双方需遵守的义务强加于本案的买卖合同关系中,属于事实认定不清。一、本案买卖合同关系是根据《干粉脱硝剂销售合同》的约束范围确定,另案技术服务合同关系是根据《海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化技术合作协议书》的约束范围确定,两份合同相互独立,两个法律关系也相互独立,不存在包含或依存等的关联关系。被上诉人已经就技术服务合同纠纷另案起诉并为洛阳高新技术产业开发区人民法院所受理,因起诉地错误现已经移送至孟津县人民法院受理,该案件虽尚未开庭审理,但不论是从引发纠纷的基础法律关系,还是从案件本身而言,两起诉讼为独立的两个案件,一审法院无权在本案中对技术服务合同关系作出事实认定。否则,另案技术服务合同纠纷将不能依法独立审理,损害上诉人合法权益,更损害司法公信力。二、本案的争议焦点在于上诉人应否返还货款并承担违约责任,被上诉人应否支付剩余货款。关于此,应当严格依据《干粉脱硝剂销售合同》的约定,在查明双方买卖合同关系的基础上作出单独认定,不能将另案应审理的技术服务合同中双方需遵守的义务强加于本案的买卖合同关系中。一审法院事实认定不清。三、若一审法院认为对本案审理所依据的事实必须以另案技术服务合同范围内应查明的事实为依据,应当根据法律规定将本案中止审理。在上诉人提供技术服务的“脱硫脱硝一体化系统”最终不能有效脱硝的原因、因果关系等事实尚未查清,违约责任尚未区分的情况下,如果一审法院认为本案买卖合同纠纷审理所依据的事实需要考虑技术服务合同方案的问题,那么也要以另案技术服务合同纠纷的审理结果为依据,应当根据《民事诉讼法》的规定，对本案诉讼先行中止审理程序,防止责任重复或者错误处理,而不能在本案中对另案纠纷应查明的事实用来推断本案的过错方,此举违反法律规定的程序。四、一审法院认定应当由上诉人承担脱硝项目未能达到性能考核指标的原因的举证责任,属于举任责任分配错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案的法律关系是买卖合同关系,被上诉人主张上诉人承担违约责任,应当就上诉人是否违约、如何违约加以证明,即其应当提供证明上诉人交付的脱硝剂不符合标准的证据,而不应当由上诉人举证。而被上诉人不能提供证据证明上诉人交付的脱硝剂存在问题,其应当承担举证不能的法律后果。五、本案涉案工程脱除率降低与干粉脱硝剂本身性能不存在任何关系,上诉人不存在过错,不应承担返还货款的义务。干粉脱硝剂本身是一种金属氧化物,是一种成熟的化学元素,无论如何都不会改变其自身的金属性质和本就具备的脱硫脱硝作用,物理、化学性能非常稳定,因此,脱硝剂本身不可能存在性能问题。上诉人所采用的金属氧化物是一类重要的催化剂,在催化领域中已得到广泛的应用,其催化性能优良,在金属氧化物催化的氧化反应中有多种活化的过渡态氧生成,可分两种作用机理,即物理吸附氧作用机理和化学反应晶格氧作用机理。前者是借助因吸附而活化的过渡态氧与被氧化物的作用;后者以氧化物催化剂中的晶格氧与被氧化物发生作用而自身被还原,还原状态的氧化物催化剂再从催化剂表面气相中夺取氧而再被氧化,形成催化循环。因催化剂本身的金属特性,自身本就具备脱硫脱硝的作用,因此,就脱硝剂本身根本无关质量和性能的问题,更不存在上诉人提供的脱硝剂存在违约可言。本案脱硫脱硝一体化再生系统工程不能有效脱硝的根本性因素是因为系统使用方燃烧重油存在违法违规情况。没有采用国家质量标准的重油,经高温燃烧后产生的大量三硫化二砷导致了脱硝剂中毒,烟囱排出大量黄色烟体,是系统脱除率大幅降低的决定性和根本性因素,这与干粉脱硝剂本身的性能不存在任何关系。砷,俗称砒,是一种非金属元素。其化合物三硫化二砷被称为砒霜,是一种毒性很强的物质。砷及砷化合物已经被列入《有毒有害水污染物名录(第一批)》。案涉系统在第一次投入运行时从甲方烟气管道中发现大量橙黄结晶体,经检测是三硫化二砷,由上可知如果甲方采用质量指标合格的重油,不会产生中毒的后果,因甲方使用劣质重油所造成的后果,系被上诉人的严重过错。一审中,上诉人已经向一审法院提交了三硫化二砷导致催化剂砷中毒的相关学术文献予以说明:三硫化二砷(俗称砒霜)与干粉脱硝剂接触会使脱硝剂表面活性被砷破坏,As203(砷)浓缩在催化剂孔洞内物理堵塞催化剂,引起催化剂失活。并产生中毒现象,大幅降低干粉脱硝剂的实际效率,严重影响脱除率。再根据上诉人于一审中提交的《海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱销项目试报告整改方案》第三页第三部分内容,足以证明本案脱硫脱硝无法达到效果的根本原因是甲方使用的重油中含有砷,经过燃烧后的烟气中产生了三硫化二砷,而上诉人事先对重油中含有的砷并不知情。国家禁止使用劣质重油,甲方为了节省成本违规使用劣质重油,上诉人没有义务对此进行提前预知,也无法预料到甲方系统内砷化物的存在。因此,上诉人对此不存在过错,一审法院在未查清事实的情况下,将不能脱硝的原因认定为是脱硝剂本身未达到性能所导致,全部将责任归结到上诉人身上,完全属于错误的认定。被上诉人违规操作,私自进行设计和建设脱硫脱硝一体化再生系统工程,因工程不能正常运转致使脱硝剂根本无法在案涉系统中正常循环,脱硝剂在还未进入再生系统中便被滞留在管道内,此种情况下,脱硝剂不可能完全发挥脱硫脱硝效果,一审认为上诉人提供的脱硝剂发生性能问题,完全是错误的。脱硫脱硝属于专业性很强的系统性工程,需要建设一整套的设施,构造严密,因此对于脱硫脱硝系统工程的施工设计要求极为严格,任一环节出现问题均可导致该系统无法运行。因此,在我国仅有西南电力设计院、西北电力设计院、华东电力设计院等中国电力工程顾问集团下的火电设计院才能够承担脱硝工程的施工设计,被上诉人未经符合资质的设计院严密设计即进行建设,本就不符合规定,存在很大风险。而事实上,被上诉人工艺设计、施工设计出的循环系统也确实与上诉人所制定的工艺方案中原设置参数为200-300目的干粉脱硝剂不匹配,致使上诉人提供的200-300目千粉脱硝剂在不匹配的系统环境下不能正常循环起来,尚未完全与拟被脱硫脱硝的烟气接触发生反应,就被滞留在管道弯处,根本无法发挥脱硫脱硝、循环再生的作用。被上诉人违规、违约设计和建设脱硫脱硝系统工程也是案涉脱销系统不能有效脱销的重要原因。一审法院在未查明事实的情况下,一概地认为脱硝没有达到效果就是脱硝剂本身的性能存在问题,属事实认定错误。本案脱硫脱硝一体化再生系统,涉及工艺方案、工艺设计、工艺施工等多个环节,上诉人仅在《技术服务合同》中提供了工艺方案环节。对于严格控制的工艺设计和工艺施工环节,上诉人并无能力涉足,也没有协议约束。而本案所涉系统能够达到预设的脱硫脱硝效果,绝不是因为上诉人单独提供的一张工艺方案图纸就能完全把控的,也更不是因为上诉人单纯提供的脱硝剂所能完全完成的。本案所涉系统由多方单位和多方人员完成,无论哪个环节出现问题,最终都会体现在脱销达不到效果这一最终的结果上。那么也就是说,脱硫脱硝是否达到效果不可能只是脱硝剂本身的性能所能够决定的,它涉及施工建设中的多个环节。所以,一审法院在未查明事实的情况下,一概地认为脱硝效果不好就是脱硝剂本身的性能存在问题,认定错误,一审法院将他人因素导致系统不能正常运转和脱硫脱硝全部归结到本案的脱硝剂性能问题上,是个极其严重的错误。涉案系统未能够达到设定脱出效果系被上诉人自身过错,其无权向上诉人主张责任。上诉人在发现烟气中含有三硫化二砷后,向被上诉人提供了整改方案,但被上诉人怠于履行合同义务导致甲方与其解除合同,后果应由被上诉人自行承担。《干粉脱硝剂销售合同》中明确约定上诉人“在充分了解海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气工况的前提下,为其提供的产品质量和性能负全责”,被上诉人未按照《干粉脱硝剂销售合同》的约定向上诉人提供完整准确的工程烟气数据,更未告知并提供重油中含有“砷”等特殊物质的存在及相关数据,这是系统脱除率大幅降低的决定性和根本性因素,与干粉脱硝剂本身不存在任何关系。上诉人在系统第一次测试时发现三硫化二砷后,向被上诉人提供了整改方案:即中毒后的催化剂用碱水洗后烘干再生,即可达到效果。而整改方案提交给甲方后,由于被上诉人怠于进行施工,造成甲方多次向被上诉人催促,甲方无奈之下与被上诉人终止合同。因此,造成案涉系统不能正常运转并非上诉人的过错,更与催化剂本身的性能毫无关联。六、被上诉人在承建涉案环保工程时，未取得环保工程承包资质，被上诉人也没有提供涉案工程的有效设计文件。被上诉人在没有承包资质，没有有效合法的设计文件的情况下承建涉案环保工程，系造成工程不合格的根本原因。洛阳格林环保工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。一、1、答辩人一审证据证实，答辩人是在上诉人提供成熟、可靠核心技术以及与其技术相匹配的“干粉脱硝剂”，并承诺该项目性能指标完全能够达到的前提下才承揽该项目的。技术合作协议第三条第一款约定的上诉人工作内容为“甲方针对海城市鹏程镁矿有限公司高纯镁砂窑炉烟气工况参数提供给乙方该项目的工艺方案，工艺计算，工艺设备选型参数，编制调试大纲，操作手册，进行系统培训，参与系统调试和工程验收。”第四条第二款约定“甲方为海城市鹏程镁矿有限公司高纯镁砂窑炉烟气治理项目提供的脱硫脱硝一体化核心技术是成熟、可靠的，不存在任何技术风险。”第三款约定“乙方按照甲方提供的核心技术进行施工图设计，并由甲乙双方最终在设计施工图上签字，方可进行设备的制作和施工。”第四款约定“甲方指导乙方项目设计及设备选型，并委派人员指导和配合乙方观场施工、调试、培训及项目验收工作”。第六款约定“甲方在海城市鹏程镁矿有限公司高纯镁砂窑炉烟气治理项目不产生二次污染和危险源”。第七条第五款约定“该项目所使用的干粉脱硝剂由甲方按市场价提供”。《干粉脱硝剂买卖合同》第十条第一款约定“乙方生产提供的干粉脱硝剂001#，为乙方提供核心技术甲方承建的海城市鹏程镁矿有限公司高纯镁砂窑炉烟气脱硫脱硝项目所使用，乙方在充分了解窑炉烟气工况情况下，为其提供的产品质量和性能负全责”。从以上条款可以看出，《技术合作协议》和《干粉脱硝剂买卖合同》构成一个完整的技术服务载体，不仅能够使法院充分了解案情，同时，《技术合作协议》的相关条款，也能证明上诉人所谓的“答辩人违规设计、施工质量存在问题”的主张是不能成立的。2、通过一审庭审查明：2017年4月由答辩人法定代表人刘旭和上诉人法定代表人张杏元、总工王**强一起到海城业主方考察。工程完工后于2018年5月21日至6月10日系统带负荷运行（当时张杏元、王**强均在场），运行结果为：脱硝效率达不到设计要求。经上诉人研判认为是：脱硝剂发生砷中毒现象，导致脱硝剂失效，技改措施为：调整脱硝剂成分、用量解决脱硝效率，调整脱硝剂粒径等。上诉人并未化验相关成分，得出砷中毒没有依据。后上诉人又二次提供了干粉脱硝剂。以上事实真实存在并且清楚，不存在事实不清的问题。二、从答辩人一审提供法庭的证据完全能够证明答辩人的主张，而上诉人一审提供的“干粉脱硝剂砷中毒”的文献资料和庭审查明的事实也印证了答辩人的主张。根据《干粉脱硝剂买卖合同》第十条第一款约定“乙方生产提供的干粉脱硝剂001#，为乙方提供核心技术甲方承建的海城市鹏程镁矿有限公司高纯镁砂窑炉烟气脱硫脱硝项目所使用，乙方在充分了解窑炉烟气工况情况下，为其提供的产品质量和性能负全责”。第十条第四款约定“如因乙方提供的OXD系列干粉脱硝剂001#不能达到海城市鹏程镁矿有限公司高纯镁砂窑炉烟气脱硫、脱销项目性能考核指标，乙方进行无条件增补更换，所需费用由乙方承担”。以上说明上诉人不仅对产品的质量本身负责，还应对产品的脱硝效能负责。鉴于答辩人是在上诉人提供成熟、可靠核心技术以及与其技术相匹配的“干粉脱硝剂”，并承诺该项目性能指标完全能够达到的前提下才承揽该项目的事实。举证责任由上诉人承担并无不当。三、上诉人的违约行为直接导致答辩人遭受经济损失249.5万元。对此，上诉人理应承担返还已支付货款的法律责任。1.上诉人所述其提供的“干粉脱硝剂001#”本身就是一种金属氧化剂，本身就具有脱硝性能。但并不代表该“干粉脱硝剂001#”的实际使用就能达到双方约定的性能指标。2018年5月21日至6月10日期间的带负荷运行结果，说明上诉人提供的“干粉脱硝剂001#”的实际使用效能是有问题的。2.2017年4月由答辩入法定代表人刘旭和上诉人法定代表人张杏元、总工王**强一起到海城业主方考察。由此才形成《干粉脱硝剂买卖合同》第十条第一款约定的“对窑炉烟气工况情况充分了解，对其提供的产品质量和性能负全责”的内容约定。上诉人一审中讲不知道业主方使用的是重油，不符合事实，今又讲业主方使用的重油质量不合格，业主方常年使用该重油，应拿出证据。上诉人只知道煤燃烧能够产生砷，不知道重油燃烧也能够产生砷的陈述，说明其专业程度远远不够。而从其提供的“脱硝剂砷中毒”文献资料看，在脱硝剂发生“砷中毒”时，是可以通过改善其化学特性和物理特性来避免的，而从其第二次提供的干粉脱硝剂仍未达到项目性能指标的事实上讲，上诉人提供的一体化脱硫脱硝核心技术以及与其技术相匹配的“干粉脱硝剂”并非成熟可靠。3.《干粉脱硝剂买卖合同》第十条第五款约定“如因乙方提供的干粉脱硝剂001#确实不能达到该项目性能考核指标的，在全额退还甲方已支付的货款，并按甲方已支付的同等价款为限承担违约金、保管费用，运输费用、人工费用等各种经济损失。”上诉人第二次提供的干粉脱硝剂是湖南生产厂家直接发往项目现场的，此后上诉人再未去过项目现场，经答辩人工程人员测试，仍未达到项目性能指标。无奈于2018年12月31日终止了项目合同。该合同价款为499万元，合同终止造成答辩人损失249.5万元，并且终止了以后的工程合作，给答辩人造成巨大损失。对此，上诉人理应承担返还已支付货款的法律责任。洛阳格林环保工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令洛阳市甘霖生物技术有限公司返还已支付的货款302400元，承担违约金302400元。2.本案诉讼费由洛阳市甘霖生物技术有限公司承担。洛阳市甘霖生物技术有限公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令洛阳格林环保工程有限公司向洛阳市甘霖生物技术有限公司支付剩余货款320363.2元及逾期利息（逾期利息以尚欠货款为基数，按照同期人民银行贷款利率从2019年8月20日计算至货款及利息结清止）；2.请求判令洛阳格林环保工程有限公司承担反诉受理费等诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月14日，洛阳格林环保工程有限公司（承包人）与海城市鹏程镁矿有限公司（发包人）签订《海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝工程总承包合同》，约定洛阳格林环保工程有限公司承包海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉OX干法脱硫脱硝工程。质量要求：根据国家或当地环保局的质量验收规范和评定标准及技术协议进行技术交底和组织验收，达到合格标准，不允许视觉见黄烟。同日，双方还签订了《海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝工程技术协议》，对项目概况、项目范围、建设条件、设计依据及脱硫工程建设条件等事项进行了约定。2017年12月6日，洛阳格林环保工程有限公司（项目承建方、乙方）与洛阳市甘霖生物技术有限公司（技术服务方、甲方）签订《海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化技术合作协议书》，约定：乙方在甲方技术支持下，承接海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝项目。合作范围包括“1、海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化项目的工艺方案的制定，工艺设计、设备选型、系统调试、人员培训、工程竣工验收。2、按照海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉工况参数提供OX脱硫、脱硝一体化项目所需的干粉脱硝剂。”2017年12月6日，洛阳格林环保工程有限公司（甲方、需方）与洛阳市甘霖生物技术有限公司（乙方、供方）签订《干粉脱硝剂销售合同》，约定乙方向甲方提OXD系列干粉脱硝剂001#，数量12000kg，单价为28元/kg，合同总价336000元。合同还约定：乙方生产提供的OXD系列干粉脱硝剂001#，为乙方提供核心工艺技术甲方承建的海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气脱硫、脱硝项目所使用，乙方在充分了解海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉工况情况下，为其提供的产品质量和性能负全责。乙方提供的OXD系列干粉脱硝剂001#在海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气脱硫、脱硝项目调试、验收使用过程中的成分、质量发生增减调整费用均含在本合同金额内。如因乙方提供的OXD系列干粉脱硝剂001#确实不能达到海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气脱硫、脱硝项目性能考核指标的，全额退还甲方已支付的货款，并以甲方已支付的同等价款为限承担违约金、保管费用、运输费用、人工费用等各种经济损失。2017年12月8日，洛阳格林环保工程有限公司向洛阳市甘霖生物技术有限公司转账165000元；2018年2月2日，洛阳格林环保工程有限公司向洛阳市甘霖生物技术有限公司转账130636.8元。庭审中，洛阳市甘霖生物技术有限公司向法庭提交洛阳格林环保工程有限公司出具的《海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硝项目调试报告及整改方案》，载明“OX脱硝系统运行存在的问题：1、催化剂滞留在系统内过多、催化剂循环量少，催化剂的数量、配比、粒径等因素导致氮氧化物脱除率没有达到设计烟气。2、由于催化剂偏析，导致烟气带走部分催化剂，催化剂的损失量过高。3、烟气中含有的黄色气体没有有效脱除（三氧化二砷、三硫化二砷、二氧化氮）。”2018年7月5日，洛阳格林环保工程有限公司向洛阳市甘霖生物技术有限公司发送邮件，内容为“由洛阳市甘霖生物技术有限公司提供技术支持，洛阳格林环保工程有限公司承建的海城市鹏程镁矿有限公司高纯镁砂窑炉烟气OX干法脱硝工程于2018年5月21日至6月10日进行系统带负荷运行，系统运行存在以下问题：1、脱硝效率达不到设计要求；2、烟气排放黄色烟雾较重；经与贵司及业主三方现场沟通：1、同意通过调整催化剂成分、用量解决脱硝效率问题；2、同意通过调整催化剂粒径，减少烟气夹带催化剂的量；3、系统后端增加碱洗装置，回收烟气夹带的催化剂，并解决系统排放黄烟的问题，碱洗装置利用业主原脱硝系统进行改造。”2018年12月31日洛阳格林环保工程有限公司与海城市鹏程镁矿有限公司签订《承包合同终止协议书》一份，载明“甲方：海城市鹏程镁矿有限公司乙方：洛阳格林环保工程有限公司经双方协商就终止的2017年9月13日双方签订的《海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝工程总承包合同》，达成如下协议：1、由于乙方技术原因，导致设备安装后，脱硝效率达不到合同约定的设计要求，造成设备不能如期使用，双方商定不再进行新的技术改进，终止合同的继续执行。2、对甲方已经支付乙方的合同款（脱硝249.5万+除尘119万-催化剂多开2万发票），双方约定在2018年12月份前开具535500元发票，2019年1月份补齐开具已付金额的剩余全额发票（3129500元），否则甲方保留起诉权，追究乙方合同违约相关的其他责任。甲方已付金额的发票全部开具并交付后，双方再无经济上的纠纷，双方均自愿放弃基于本合同的履行问题向对方追偿任何经济损失的权利。”一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。根据双方的陈述及质证辩论意见，本案的争议焦点为洛阳市甘霖生物技术有限公司应否返还货款并承担违约责任，洛阳格林环保工程有限公司应否支付剩余货款。对此，本院分析如下：根据双方签订的《干粉脱硝剂销售合同》，洛阳市甘霖生物技术有限公司向洛阳格林环保工程有限公司提供OXD系列干粉脱硝剂001#，洛阳格林环保工程有限公司支付相应价款。在签订该销售合同时，双方对该干粉脱硝剂的用途均为明知，即用于海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝项目；洛阳市甘霖生物技术有限公司承诺“在充分了解海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气工况情况下，对其提供的产品质量和性能负全责。”根据双方签订的《海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化技术合作协议书》，洛阳格林环保工程有限公司系基于洛阳市甘霖生物技术有限公司的技术承建涉案工程，且约定由洛阳市甘霖生物技术有限公司提供该项目的工艺方案、工艺计算、工艺设备选型参数，编制调试大纲、操作手册、进行系统培训，参与系统调试和工程验收。洛阳格林环保工程有限公司根据洛阳市甘霖生物技术有限公司提供的设计资料进行相关工艺设计、施工设计、设备采购和制造，系统调试、工程验收。后经调试运行，洛阳格林环保工程有限公司承建的海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝项目未能达到性能考核指标。关于该项目未能达到性能考核指标的原因，洛阳市甘霖生物技术有限公司作为提供技术支持的一方，负有相应的举证责任。庭审中洛阳市甘霖生物技术有限公司提供的证据并不能充分证明其自身主张，也不能排除其自身的原因。根据双方的约定、庭审陈述以及向法庭提交的证据，该院确认洛阳市甘霖生物技术有限公司应返还洛阳格林环保工程有限公司已经支付的货款295636.8元（165000元+130636.8元）。关于洛阳格林环保工程有限公司主张的违约金，证据不足，不予支持。洛阳市甘霖生物技术有限公司要求继续支付剩余货款，与合同约定不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、洛阳市甘霖生物技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还洛阳格林环保工程有限公司货款295636.8元；二、驳回洛阳格林环保工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回洛阳市甘霖生物技术有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费9848元减半收取4924元，由洛阳市甘霖生物技术有限公司、洛阳格林环保工程有限公司各承担一半；反诉受理费3053元，由洛阳市甘霖生物技术有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，被上诉人洛阳格林环保工程有限公司为承建海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝工程，与上诉人签订了《干粉脱硝剂销售合同》及《海城市鹏程镁矿有限公司2×5000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化技术合作协议书》，上述合同均系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应当依约履行各自的义务。因双方签订的销售合同约定如上诉人提供的干粉脱硝剂不能达到涉案项目的考核指标，上诉人应当全额退还货款，并承担相应的违约责任，故本案需要对造成涉案项目无法达到考核指标的原因进行判断。双方当事人对涉案环保工程最终未达到考核指标均无异议。但对造成该项目无法达到设计要求的原因双方存在争议。双方签订的技术合作协议约定：由洛阳市甘霖生物技术有限公司提供该项目的工艺方案、工艺计算、工艺设备选型参数，编制调试大纲、操作手册、进行系统培训，参与系统调试和工程验收。被上诉人根据上诉人提供的上述设计资料进行相关工艺设计、施工设计、设备采购和制造，系统调试、工程验收。被上诉人按照上诉人提供的核心技术进行施工图设计，并由双方最终在施工设计图上签字，方可进行设备的制作和施工。上诉人未能提供充分有效的证据证明其完全按照技术服务协议的约定履行了全部义务。被上诉人也未能提供充分有效的证据证明其进行的工艺设计、施工设计经过了上诉人的认可确认。故根据现有证据无法认定是因上诉人提供的核心技术存在缺陷，还是因被上诉人的设计施工存在问题，或因其他原因，造成了涉案项目最终未达到考核指标。综上，本案双方当事人均未能举证证明已经依照合同约定全面履行了各自的义务，被上诉人也没有充分有效的证据证明干粉脱硝剂本身存在质量问题，且造成涉案项目最终未能达到考核指标的原因不明，故被上诉人要求上诉人返还已支付的货款，上诉人要求被上诉人支付剩余货款的诉讼请求，本院均不予支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3893号民事判决第三项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3893号民事判决第一、二项；三、驳回洛阳格林环保工程有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费9848元减半收取4924元，由洛阳格林环保工程有限公司负担；反诉案件受理费3053元，由洛阳市甘霖生物技术有限公司负担。二审案件受理费11840元，由洛阳格林环保工程有限公司负担5735元，洛阳市甘霖生物技术有限公司负担6105元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年五月二十六日书记员  张 利