山西省灵丘县人民法院民事判决书（2020）晋0224民初12号原告：大同市安邦建设有限责任公司，住所地：山西省大同市开发区经七路。法定代表人：安某安某，公司董事长。委托诉讼代理人：杨某杨某，山西悦澜律师事务所律师。被告：大同市圣祥房地产开发有限责任公司，住所地：大同市城区清远街南侧A区11号商铺1-2层。法定代表人：黄某1黄某1，公司执行董事。委托诉讼代理人：黄某2黄某2，男，1989年11月10日出生，汉族，浙江省青田县吴坑乡石洞村人，公司员工。原告大同市安邦建设有限责任公司与被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大同市安邦建设有限责任公司的委托诉讼代理人杨某杨某、被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人黄某2黄某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大同市安邦建设有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告建设工程款2500735.75元2、判决被告支付违约金1068328.2元（2500735.75元×6.55%÷360天×2348天，按照银行五年期贷款利率从2013年7月1日暂计算至2019年12月4日），从2019年12月4日起支付至实际履行之日。上述两项共计3569063.2元。事实和理由：2012年5月28日，原告与被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司签订了一份《山西省建设工程施工合同》（以下简称“合同”）。合同约定原告承包由被告开发的祥和嘉园小区商场工程，并约定发生争议由大同仲裁委员会解决。2012年11月左右原告在承建商场期间，被告又将小区西门外的灵丘县迎宾北路东侧道路承包给原告。原告从2012年11月到2013年6月按照被告提供的图纸修建了管网工程（给排水）、路槽清理、铺设水稳层、碎石水稳层等。2013年6月灵丘县政府为了确保道路标准将迎宾北路两侧统一交由北京建工路桥工程公司修建，但工程费用由道路两侧开发商承担。原告修建被告发包的商场和道路并向被告支付后，被告却一直不予及时支付工程款，多次催要未果后，原告于2018年8月8日依法将被告作为仲裁被申请人向大同仲裁委员会提起仲裁申请，该案现已结案。在该案中，对原告修建的工程由专业评估机构进行了工程造价评估，其中道路工程造价为2500735.75元，但大同仲裁委员会认为因原被告双方就道路工程未签订仲裁条款，之后也未达成仲裁协议，对该部分不予裁决。原告在2013年6月将道路交付给被告，从此时起，被告应当结算并支付工程款。但被告却既不结算，也不支付工程款，行为已违约。被告应当承担违约责任，向原告支付违约金。被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司辩称：答辩人仅向原告发包祥和嘉园商场AB区土建和部分安装工程，双方有关祥和嘉园商场AB区土建和部分安装工程的纠纷，已经大同仲裁委员会仲裁解决。双方不存在“灵丘县迎宾北路东侧道路”的施工合同关系。“灵丘县迎宾北路东侧道路”属于市政道路工程，不在答辩人所开发“祥和嘉园”项目范围内，答辩人没有将该道路发包给原告，原告也不是该道路的施工单位。答辩人无义务向原告支付工程费用及违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，被告对原告庭审中提供的所有证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为原告提供的证据并不能证明原告诉状中所陈述的事实。原告认为被告提供的证据并不能证明被告不是本案所涉道路的发包方，被告方的意见有违诚信原则。本院经综合分析认为，原告提供的道路签证变更单、（2018）同仲裁字第069号仲裁案件庭审笔录中灵丘县住房和城乡建设管理局工作人员李文军当庭陈述、被告施工项目经理岑豹及原告单位贺杰（技术员）、赵贵权（施工人员）的当庭陈述及其书面证言以及灵丘县住房和城乡建设管理局关于灵丘县迎宾北路道路改造的情况说明等形成了证据链，证明了原告于2012年11月至2013年6月间承包并修建了被告迎宾北路东侧道路工程，并于9月份移交另外施工单位的事实，故应予以认定。原告提供的晋万鉴字【2019】LC-152号《工程造价鉴定意见书》来源合法、内容客观真实，亦应予以认定。被告提供的反驳证据，与本案无关，应不予采信。综上，本院查明如下事实：2012年11月，原告在承建被告开发的祥和嘉园小区商场期间，又承揽了小区西门外的灵丘县迎宾北路东侧道路工程。2012年11月到2013年6月，原告按照被告提供的图纸修建了管网工程（给排水）、路槽清理、铺设水稳层、碎石水稳层等。2013年9月，该项工程交由北京建工路桥工程公司修建，但工程费用被告未给予结算和支付。2019年7月，原告修建的道路工程经大同仲裁委员会委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司以晋万鉴字(2019)LC-152号《工程造价鉴定意见书》，认定原告承建的部分道路工程造价为2500735.75元。根据灵丘县住房和城乡建设管理局出具的“关于灵丘县迎宾北路道路改造的情况说明”可以证实，灵丘县人民政府于2008年初启动灵丘县迎宾北路两侧改造工程，包括迎宾北路道路改造工程。道路东侧由大同市圣祥房地产开发有限责任公司进行拆迁开发，西侧由大同齿欣房地产开发有限责任公司进行拆迁开发。由两家公司负责代建靠各自开发一侧的道路，施工方由两家开发公司自行选用，道路改造费用由两家开发公司自行负担。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告大同市安邦建设有限责任公司承揽被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司迎宾北路东侧道路工程后，按照被告要求完成了修建义务，被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司未按照约定支付工程款，属违约行为，依法应当承担给付原告工程款的违约责任。原告请求的违约金，因双方一直未结算，故应从原告诉讼至法院之日即2020年1月8日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以工程款2500735.75元为基数计算利息，计算至被告付清工程欠款之日止。原告的其他诉讼请求，因于法无据，应不予支持。关于被告主张的原、被告之间不存在“灵丘县迎宾北路东侧道路”施工合同关系的请求，本院经审查认为，灵丘县住房和城乡建设管理局工作人员李文军证人证言、被告施工项目经理岑豹及原告单位贺杰（技术员）、赵贵权（施工人员）的证人证言以及灵丘县住房和城乡建设管理局出具的关于灵丘县迎宾北路道路改造情况说明及部分工程变更签正单，相互印证，能够证实原告修建了部分道路工程,该道路工程虽然未签订书面协议,但事实上已形成施工合同关系,对被告的该项请求应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告大同市安邦建设有限责任公司工程款2500735.75元，并从2020年1月8日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以工程款2500735.75元为基数计算利息，计算至被告付清工程欠款之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费35352元，由被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司承担26805元，由原告大同市安邦建设有限责任公司承担8547元。诉讼保全费5000元，由被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 崔永福人民陪审员 张星星人民陪审员 刘润芳 二0二0年五月二十五日书 记 员 王文叶