海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终304号   上诉人（原审原告）：赵某，户籍住址贵州省贵阳市南明区市。   委托诉讼代理人：徐某，海南昌宇律师事务所专职律师。   委托诉讼代理人：冼某，海南昌宇律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：三亚震旦实业开发有限公司。   法定代表人：韩某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某1，海南祥瑞律师事务所专职律师。   委托诉讼代理人：罗某，海南祥瑞律师事务所专职律师。   上诉人赵某因与被上诉人三亚震旦实业开发有限公司（以下简称震旦公司）商品房销售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵某的委托诉讼代理人徐某、被上诉人震旦公司的委托诉讼代理人张某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵某上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初2707号民事判决第二项，改判支持赵某一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由震旦公司承担。   赵某上诉的事实和理由：1.赵某与震旦公司之间形成事实上商品房销售合同关系，且《三亚山林君悦项目房屋优先购买权认筹意向书》（以下简称《意向书》）为商品房预约合同，所以双方应当履行缔约义务，赵某有权要求震旦公司继续履行签订《商品房买卖合同》的义务。（1）《意向书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。首先，《意向书》是本案当事人为将来订立本约合同所达成的一种合意。在《意向书》中，双方确定了标的物位置、面积、价款等，震旦公司承诺赠送面积，已具备了商品房买卖合同的主要条款。其次，赵某已向震旦公司支付了总房款，已对合同主要义务履行完毕。《意向书》与作为本约合同的《商品房买卖合同》没有本质的区别。（2）《意向书》具有可强制履行性。由于本案系非金钱履行的预约合同，赵某诉请的是按预约合同已确定的条件，要求震旦公司继续履行签订《商品房买卖合同》即本约合同的义务，且本案既不存在法律或事实上履行不能的情况，也不属于不适于强制履行的范围，故法院可通过裁判的方式直接将双方当事人在预约合同中已明确约定而无须再磋商的内容确定为本约合同条款，从而达到震旦公司履行缔约义务的目的。   2.由于《意向书》具有《商品房买卖合同》预约合同的性质，赵某与震旦公司均应当受到合同内容的约束并履行各自的合同义务。本案中震旦公司应当向赵某承担违约责任，赔偿诉争房屋实测面积与参考建筑面积之差的房款；赵某并未与震旦公司网签《商品房买卖合同（预售）》，原判对此认定有误。赵某补交房屋面积差价系被胁迫，震旦公司在《补交面积差异款和提供证明文件通知书》中明确告知如逾期不补缴，将不予办理网签备案手续，故赵某系被迫交纳争议款项。震旦公司要求赵某补交诉争房屋面积差异款的行为，违反了其在宣传册中承诺赠送面积的合同约定，应当向赵某承担违约责任，赔偿诉争房屋实测面积与参考建筑面积之差的房款。   3.赵某签署的《入住申请书》《入住告知函》是震旦公司用来规避责任的行为，不产生对要约内容进行变更的法律效力。《入住告知函》是震旦公司单方面向赵某出具的，是震旦公司在尚未取得《商品房预售许可证》且存在拖延交房的情况下，为了逃避自身将会承担的责任而采取的应急措施，不存在双方对于要约内容的更改，仅具有通知、告知赵某涉案房屋现状的性质，不具有变更要约内容的效力。《入住告知函》中的内容并未涉及到赠送面积部分，赠送面积不能计入多退少补的范围，不能推定赵某放弃所有的合同权利。《入住申请书》《入住告知函》是震旦公司单方制作，属格式条款，应作出不利于震旦公司的解释，不能认定双方变更了合同内容。   4.因《意向书》具备商品房买卖合同的主要内容，具有预约合同的性质，震旦公司应当立即与赵某签订《商品房买卖合同》。基于合同义务，震旦公司应当积极协助赵某办理诉争房屋的网签备案及办理产权证等相关手续。   震旦公司辩称，1.赵某要求震旦公司向其返还补交的面积差异款，致使双方无法继续签订《商品房买卖合同（预售）》和办理备案及房屋过户手续。只要赵某对其补交的面积差异款没有异议，双方就可以对房产进行备案并按《商品房买卖合同（预售）》约定的期限协助赵某办理过户手续。商品房买卖合同网签备案的问题是行政机关的具体行政行为，不属于民事诉讼的受理范围。   2.赵某与震旦公司签订的《入住申请书》《入住告知函》对赵某有约束力。赵某是完全民事行为能力人，其在签署《入住告知函》时是清楚并理解函件中的内容的。既然《入住告知函》已明确约定“最终签订商品房备案合同面积以三亚市住建局出具的测绘面积为准多退少补”，那么双方就应当按该内容来执行面积差的争议，这亦是民法意思自治原则的体现，显然已对宣传册要约的内容进行了变更。且在签订的《商品房买卖合同（预售）》中赵某早已同意补交面积差异款，现其又毁约要求返还面积差异款亦没有事实及法律依据。   3.赵某无权要求震旦公司支付逾期办证违约金。（1）在2019年3月5日签订《商品房买卖合同（预售）》之前，双方签订的是《意向书》，仅是预约合同，未签订商品房买卖合同，故震旦公司无义务也无条件为其办理涉案房产的过户手续。且2016年11月11日赵某向震旦公司递交的《入住申请书》中其已明确表示充分了解震旦公司遇到的困难，不追究震旦公司的任何责任。现赵某违背其先前的承诺又要求震旦公司支付逾期办证违约金没有事实及法律依据。（2）双方在2019年3月5日签订《商品房买卖合同（预售）》时，就办理产权过户的时间已进行了明确约定，显然双方应以新确定的时间作为办理产权过户的依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   赵某向一审法院提出诉讼请求：1.震旦公司按照诉争房屋的实测面积协助赵某办理房产的备案登记手续及房屋产权证书；2.震旦公司赔偿赵某诉争房屋实测面积与参考建筑面积之差5.98㎡的房款117,410元；3.震旦公司向赵某返还已补交的房屋面积差异款106,436元；4.震旦公司支付赵某逾期办证违约金（自2017年3月17日起至起诉之日即20l9年4月17日止暂计算为76,700元），违约金计算以613,600元为基数，按年利率6％，计算至震旦公司办理产权之日止；5.诉讼费用由震旦公司承担。   一审法院认定事实：震旦公司开发建设位于三亚市迎宾路中段的山林君悦项目。在对该项目商品房进行销售过程中，震旦公司发布“山林人家，君悦自然”宣传册，宣传册上载有A、B、C三种户型，其中B户型写有参考建筑面积为约67㎡，赠送面积为约15㎡。   2014年2月4日，震旦公司与赵某签订《意向书》，约定：赵某申请认筹震旦公司开发的位于三亚市迎宾路中段南侧山林君悦项目项下的8号楼4层06房的优先购买权，该房屋建筑面积约为52㎡（最终合同面积以产权登记机关确认的测绘建筑面积为准）；认筹价格为建筑单价为每平方米11,800元（此价款包括装修款2500元/㎡），房屋认筹总价为613,600元；在震旦公司取得预售许可证后，赵某须在接到震旦公司通知或正式开盘后30日内，按震旦公司通知要求，携带本意向书及认筹意向金收据原件，并按照震旦公司提供的《购房须知》、代收费明细及所需其他资料到震旦公司指定地点与震旦公司签订《三亚山林君悦认购书》或《商品房买卖合同》，认筹意向金自动转为正式定金和房款，并结算剩余房款及相关费用（该房屋成交价格按预测绘建筑面积乘以本认购书约定的建筑单价计算，成交价格减去认筹意向金为剩余房款部分，多退少补）；该房屋的交付时间以购房合同约定的时间为准；在本意向书签订以前的其他口头表达或描述和本意向书不一致的，以双方签订的《商品房买卖合同》及其附件等书面文件为准。   2014年2月4日，赵某向震旦公司支付50,000元，2014年3月3日和3月6日共支付563,600元，共计613,600元，震旦公司向赵某出具收据，并写明是认筹款。2016年11月22日，赵某向震旦公司递交《入住申请书》，表示其充分了解震旦公司的开发状况及遇到的困难，并不因此追究震旦公司的任何责任；认为项目已经达到入住的基本条件，请求震旦公司同意其入住，其自愿承担全部责任。当天，震旦公司向赵某发出《入住告知函》，载明：震旦公司山林君悦项目在未取得商品房预售许可证及三亚市住建局测绘大队出具的实测面积的情况下，在本人自愿申请入住的业主，暂按震旦公司与业主签订的意向书的面积入住，最终签订商品房备案合同面积以三亚市住建局出具的测绘面积为准多退少补；业主同意与物业管理公司签订物业管理合同，并履行业主义务等。赵某随后入住涉案房屋，其主张入住的时间为2016年12月17日。赵某购买的房屋是B户型，震旦公司于2017年6月7日取得涉案项目的《商品房预售许可证》。   2017年2月23日，三亚合利测绘服务有限公司作出山林君悦项目8#楼的《三亚市房屋面积测绘成果报告》，该报告显示涉案房屋实测建筑面积为61.02㎡。因测绘的建筑面积超过《意向书》约定的建筑面积，2018年3月12日，震旦公司书面通知赵某房屋实测的建筑面积为61.02㎡，应当补交的房款为106,436元，并通知赵某在2018年3月31日前补交上述面积差异房款。赵某不同意补交，双方因此发生纠纷。赵某随后向一审法院起诉，请求确认震旦公司向赵某赠送房屋面积约15㎡的承诺有效。（2018）琼02民终1021号民事判决认为：赵某和震旦公司签订的《意向书》应当认定为商品房预约合同，赵某已支付全部购房款，震旦公司也已向赵某交付房屋，已形成事实上的商品房销售合同关系。宣传册中赠送房屋面积应当视为要约，震旦公司赠送房屋面积约15㎡的允诺应当视为合同内容。但是要约在性质上是一种意思表示，而不是法律行为，仅因要约尚不能发生当事人所希望的成立合同的效力，因此驳回赵某的诉讼请求。   2019年2月20日，震旦公司再次通知赵某补交面积差异款，并提供证明文件。2019年3月5日，赵某向震旦公司补交房屋面积差异款96,436元，震旦公司和赵某网签了《商品房买卖合同（预售）》。因赵某要求震旦公司返还其补交的房屋面积差异款，该合同未经过房产管理部门备案。赵某认为震旦公司未依宣传册中的允诺向其赠送房屋面积15㎡，已构成违约，遂再次提起诉讼。   一审法院认为，（2018）琼02民终1021号民事判决认定赵某与震旦公司形成事实上的商品房销售合同关系。   一、关于震旦公司是否应向赵某赔偿诉争房屋实测面积与参考建筑面积之差的房款，并返还赵某已补交的房屋面积差异款106,436元的问题   本案中，震旦公司与赵某签订的《意向书》是商品房预约合同，该《意向书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。2016年11月22日，赵某向震旦公司递交《入住申请书》，其表示自愿承担全部责任。当天，震旦公司向赵某发出《入住告知函》，载明：在本人自愿申请入住的业主，暂按震旦公司与业主签订的意向书所签订的面积入住，最终签订商品房备案合同面积以三亚市住建局出具的测绘面积为准多退少补。赵某已经入住涉案房屋，且履行了业主义务，因此形成事实上的商品房销售合同关系。赵某在《入住申请书》中表示其“自愿承担全部责任”，《入住告知函》载明“最终签订商品房备案合同面积以三亚市住建局出具的测绘面积为准多退少补”，双方已经对宣传册要约内容进行了变更，现赵某仍以宣传册要约的内容主张**旦公司承担违约责任，不符合事实，不予支持。三亚合利测绘服务有限公司后来测绘出涉案房屋的建筑面积为61.02㎡，超过《意向书》约定的面积，震旦公司根据“多退少补”的约定，通知赵某补交购房款，同样也不违约。赵某向震旦公司补交房屋面积差异款106,436元，是赵某履行合同义务，不能要求震旦公司返还。   二、关于震旦公司是否应按照诉争房屋的实测面积协助赵某办理房产的备案登记手续及房屋产权证书的问题   赵某于2019年3月5日向震旦公司补交房屋面积差异款96,436元，并与震旦公司网签了《商品房买卖合同（预售）》。在赵某要求震旦公司返还其补交的房屋面积差异款的情况下，如前所述，震旦公司没有义务协助其办理房产的备案登记手续。并且，对商品房买卖合同进行备案，是行政机关的具体行政行为，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。基于上述事实，涉案房屋也不具备办理产权证的条件。   三、关于震旦公司是否承担逾期办证违约责任的问题   赵某向震旦公司递交《入住申请书》，表示其充分了解震旦公司的开发状况及遇到的困难，并不因此追究震旦公司的任何责任，并请求震旦公司同意其入住认购房屋，其自愿承担全部责任。根据《意向书》的约定，在震旦公司取得预售许可证后，双方要签订正式的《商品房买卖合同》。正常情况下，商品房买卖合同都约定开发商办理房屋权属证书的具体期限。本案中，双方没有签订商品房买卖合同之前，在赵某表示不追究震旦公司任何责任的情况下，震旦公司同意赵某入住涉案房屋，属于双方的“特殊约定”，赵某不能以其入住涉案房屋已经超过《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的90日未取得权属证书为由，要求震旦公司承担逾期办证的违约责任。另外，在赵某要求震旦公司返还其补交的房屋面积差异款的情况下，震旦公司没有义务协助其办理房产的备案登记手续，涉案房屋不具备办理权属证书的条件，不是由于震旦公司原因造成的，震旦公司不承担逾期办证的违约责任。   一审法院对赵某的诉讼请求均不予支持，震旦公司的抗辩理由成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条规定，判决：驳回赵某的诉讼请求。案件受理费1564元（赵某已预缴），由赵某负担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，一审判决认定赵某与震旦公司签订的《意向书》为商品房预约合同，双方之间形成事实上的商品房销售合同关系，符合法律规定，双方当事人均无异议，应予以确认。本案的争议焦点为：一是震旦公司对房屋未赠送面积的差价应否赔偿及应否返还面积差异款，二是震旦公司应否协助办理房产登记备案手续和房屋所有权登记手续，三是震旦公司应否支付逾期办证违约金。   一、关于震旦公司对房屋未赠送面积的差价应否赔偿及应否返还面积差异款的问题   本案中，赵某申请提前入住涉案房屋，并表示自愿承担全部责任，随后赵某与震旦公司签订《入住告知函》。该《入住告知函》载明，暂按认筹意向书所签订的面积入住，最终签订商品房备案合同面积以三亚市住建局出具的测绘面积为准多退少补。此时，双方已对商品房面积及价格达成新的合意，现赵某仍以宣传画册要约的内容主张**旦公司赔偿诉争房屋实测面积与参考建筑面积之差的房款及返还已补交的房屋面积差异款，没有事实依据，应不予支持。   赵某关于补交面积差异款系被胁迫，《入住申请书》《入住告知函》系格式条款，双方并未对变更房屋面积达成合意的意见。本院认为，首先，震旦公司在《补交面积差异款和提供证明文件通知书》中告知“如逾期不补缴，将不予办理网签备案手续”的内容，系震旦公司行使正当权利，履行告知义务，维护其合法利益的行为，赵某称系被胁迫补交房款但未提交相关证据予以证明，不予采纳。其次，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，《入住申请书》《入住告知函》中已就案涉房屋暂未取得商品房预售许可证、房屋面积及价款作出提示，赵某在知悉相关情况下，与震旦公司协商签署《入住申请书》《入住告知函》并办理入住，不符合上述格式条款的规定情形。故，对赵某的该项主张，应不予采纳。   二、关于震旦公司应否协助办理房产登记备案手续和房屋所有权登记手续的问题   赵某与震旦公司签订的《意向书》并未对协助办理房产登记备案手续作出明确约定，赵某诉请震旦公司协助办理房产登记备案手续无事实依据，不予支持。在商品房买卖合同中，除了一般的合同必备要素以外，办理产权的变更登记等事项系该类买卖的根本要素，涉及到买受人能否依约获得物权，是履约最为核心的内容之一。如前所述，双方当事人已构成事实上的商品房买卖合同关系，震旦公司已按《意向书》《入住告知函》约定的房号将房屋交付赵某，赵某亦已按照震旦公司的通知支付完全部购房款，故在赵某已付完全款的情况下，震旦公司应当协助赵某办理三亚山林君悦项目第8栋楼第406号房的房屋产权证书。因双方未就办理房屋产权证书的时间达成一致意见，且相关行政法规和规章均未对商品房协助办理房屋产权证书的时间作出规定，参照国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条的规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，确定震旦公司应当在本判决生效后90日内协助赵某办理房屋所有权登记手续。赵某关于协助房屋所有权登记手续的上诉请求，有事实和法律依据，应予支持。   三、关于震旦公司应否支付逾期办证违约金的问题   赵某与震旦公司签订的《意向书》仅是预约合同，并未签订商品房买卖合同，对逾期办证的违约责任双方并无约定。且赵某向震旦公司递交的《入住申请书》中已明确表示充分了解震旦公司遇到的困难，不追究震旦公司的任何责任。赵某主张适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的前提是双方已签订商品房买卖合同。赵某的该项上诉请求没有事实及法律依据，不予支持。   综上所述，赵某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初2707号民事判决；   二、三亚震旦实业开发有限公司于本判决生效后90日内协助赵某办理三亚山林君悦项目第8栋楼第406号房的房屋所有权登记手续。   三、驳回赵某的其他诉讼请求。   一审案件受理费1564元（赵某已预交），由赵某负担1251.2元，三亚震旦实业开发有限公司负担312.8元。二审案件受理费1564元（赵某已预交），由赵某负担1251.2元，三亚震旦实业开发有限公司负担312.8元。   本判决为终审判决。   [核对位置]   审判长 梁 朝   审判员 林艳嘉   审判员 李 祎      二〇二〇年五月二十九日   法官助理 林 飞   书记员 王 娥   附：相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。