广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终50号上诉人（原审被告）：吕楚辉，男，汉族，1975年4月16日出生，住汕头市潮阳区***********9*****，公民身份号码440************617。委托诉讼代理人：蔡机炼，广东明捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：施晓韩，广东明捷律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：姚锦纵，男，汉族，1983年6月14日出生，住汕头市龙湖区***********************，公民身份号码440************015。委托诉讼代理人：刘欢生，广东和为律师事务所律师。上诉人吕楚辉因与被上诉人姚锦纵民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕楚辉及其委托诉讼代理人蔡机炼、施晓韩，被上诉人姚锦纵的委托诉讼代理人刘欢生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕楚辉上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求发回重审，或依法改判吕楚辉无须向姚锦纵支付借款2013881元及利息；3、本案诉讼费、保全费、公告费用全部由姚锦纵承担。事实和理由：一审法院送达程序违法。姚锦纵故意隐瞒吕楚辉的联系方式，且一审法院并未向吕楚辉有效送达姚锦纵提交的起诉状、证据材料以及法院的开庭传票，导致吕楚辉未参加开庭应诉，剥夺了吕楚辉的诉讼权利。二审庭审中，吕楚辉对上诉的事实和理由补充如下：一、一审法院未查明案涉款项的实际性质，认定案涉款项为私人借款，属事实认定错误，该笔款项实为吕楚辉向姚锦纵承包的御海天宸一期龙光御海天宸项目一期第9、10、18栋以及各栋所处范围的地下室和配套工程的钢筋安分项工程（以下简称钢筋工程）的工程款。（一）姚锦纵实际为龙光工程建设有限公司御海天宸一期项目的总承包人，钢筋工程是由姚锦纵分包给吕楚辉承包的。2018年年初，姚锦纵所承包的龙光工程建设有限公司御海天宸一期项目工期较为紧张，姚锦纵便通过随发才找到吕楚辉，约定将钢筋工程分给吕楚辉进行劳务承包，工价按照市场价值进行结算。2018年1月，吕楚辉派驻工程队进场施工。2018年4月，吕楚辉与姚锦纵签订了《龙光御海天宸项目一期钢筋工程承包合同》，约定合同中价款仅用于申报工程进度，不作为结算的依据。经双方协商后，决定通过签署借款审批单的方式预先领取工程进度款。（二）借款审批单上记载的“工人工资款”并非借款事由。关于借款审批单的内容，首先，因上述钢筋工程承包的方式是劳务承包，即承包企业从发包方获得项目及承包费用，赚取利润并为劳动者发放劳动报酬，但该项目并未盈利，从姚锦纵处取得的款项远不足以发放工人工资，因此才会出现借款审批单上的“借款”事由为工人工资款；其次，由于钢筋工程是由姚锦纵分包给吕楚辉承包，故工程款的预先领取需要由姚锦纵来审批，且由姚锦纵预付；再者，会计以及出纳在借款审批单中签名，是为统计吕楚辉所预先领取的工程款。（三）姚锦纵称案涉款项为借款，该说法不具备真实性，案涉款项为姚锦纵向吕楚辉预付的钢筋工程款。第一，姚锦纵在一审中提供的借款审批单、国内汇款付款通知书及现金取款凭证存在以下疑点：1、案涉借款审批单并未约定借款期限及借款利息，姚锦纵没有理由将如此大额的款项无偿出借给吕楚辉；2、通过对比吕楚辉、姚锦纵提供的借款审批单，可得姚锦纵事后对借款审批单进行变造，另行签署了“出借人”字样，姚锦纵在诉讼过程中违反了诚实信用原则，证据真实性存疑；3、国内汇款付款通知书及现金取款凭证均有出纳陈桂纯的签名，作为一笔私人借款，而姚锦纵竟将所有款项的支取交由公司的出纳来完成，不符合常理。第二，依据吕楚辉银行卡的流水清单，2018年6月至2018年10月姚锦纵、广州天圣建筑劳务有限公司（以下简称天圣公司）及湖南钢铸建筑工程有限公司多次向吕楚辉转账，姚锦纵称其中部分转账为借款，该说法存在以下疑点：1、假设姚锦纵主张借款审批单上对应的款项为借款，那么事实如下：其于2018年2月7日、2018年4月9日、2018年5月30日向上述银行卡转账的款项性质为借款，于2018年6月9日、2018年7月3日、2018年9月13日向吕楚辉转账并附言为进度款，姚锦纵的主张显然与事实常理相违背；2、姚锦纵起诉的其中一张2018年8月22日的借款审批单款项为其委托天圣公司代为转讫，但除该笔转账外天圣公司于2018年7月2日、2018年7月20日、2018年8月17日、2018年8月22日、2018年10月17日多次向吕楚辉转款且存在转账附言为工程进度款。（四）龙光工程建设有限公司御海天宸一期项目部及其会计谢锐怀、出纳陈桂纯出具的情况说明不具有真实性。龙光公司在一审的整个流程中并未出具任何说明，根据吕楚辉提供的工程进度审批单，可看出姚锦纵为龙光工程建设有限公司御海天宸一期项目部的总经理，整个龙光工程建设有限公司御海天宸一期项目部为其一手操纵，故会计谢锐怀、出纳陈桂纯均与姚锦纵存在利害关系，吕楚辉认为他们所出具的《情况说明》不具有真实性，不足以采纳。综上，借款审批单不能证明吕楚辉与姚锦纵之间的借款关系，姚锦纵在一审中称，其作为公司的副总，工程的顺利进展符合其个人利益，便将借款出借给吕楚辉用于偿还工人工资款，双方约定以工程进度款抵偿欠款，为方便统计，故由公司的会计及出纳签署及校对，该说法仅为姚锦纵的一面之词，姚锦纵实为工程的总承包人，其与天圣公司向吕楚辉的转账性质均为工程款，姚锦纵的目的就是将该笔工程款伪造为私人借款，谋取不当的利益。二、按广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）计算，吕楚辉完成的钢筋工程量总价约5137755元，姚锦纵至今尚未归还全部款项。三、姚锦纵恶意隐瞒吕楚辉的联系方式，严重损害吕楚辉的合法权益。首先，吕楚辉长期使用号码158*****095与姚锦纵进行联系，该号码至今已使用十多年，且从姚锦纵提供的证据6龙光御海天宸一期钢筋工程承包合同中，吕楚辉签名下方有联系号码，但姚锦纵在一审期间故意在诉状中向法院提供错误的联系方式。其次，根据姚锦纵一审提供的证据4委托书，可体现吕楚辉的弟弟吕楚钦的联系电话，但姚锦纵并未提醒一审法院与其联系。由此可知，姚锦纵恶意隐瞒吕楚辉的联系方式，导致本案一审时公告送达，缺席审判，该行为严重损害了吕楚辉质证、抗辩等诉讼权利。姚锦纵答辩称，一、姚锦纵于一审起诉的前后有多次联系吕楚辉协商相应的还款事宜，吕楚辉避而不见，恶意拖欠借款，严重损害姚锦纵的合法权利，这也是姚锦纵最后无奈依法起诉的原因。二、姚锦纵不但没有隐瞒吕楚辉的联系方式，反而是积极配合法院送达。姚锦纵一审提交的工程承包合同有载明吕楚辉的联系电话。一审法院受理后，依法通过电话联系、邮寄等方式对吕楚辉进行送达，吕楚辉恶意回避，经法院依法传唤不参加诉讼才导致要公告送达，进而缺席判决，本案缺席判决的原因在吕楚辉不在姚锦纵。三、本案的相关款项是借款而非工程款。姚锦纵是龙光公司的职工并非总承包人，基于基本的事实，在吕楚辉和龙光公司签订的龙光工程建设有限公司御海天宸一期承包合同已有明确体现，有明确记载发包单位是龙光公司，承包人是吕楚辉。同样，借款理由用于支付工人工资及生活费的单上也有明确记载。吕楚辉所谓的疑点，特别是关于天圣公司支付的性质，一审天圣公司专门为姚锦纵支付款项的性质出具书面材料证实确实是吕楚辉和姚锦纵之间的借款。至于为什么借款单上有会计谢锐怀、出纳陈桂纯的签名，并且相应的银行转账记录上有陈桂纯的签名，其实不难理解，那是因为吕楚辉在承包龙光工程建设有限公司御海天宸一期的过程中因为资金不足，因此向姚锦纵个人借款，双方是有约定还款是可以通过用吕楚辉所收取的龙光公司的进度款来抵扣。要明确的是本案吕楚辉和姚锦纵的借款，以及吕楚辉和龙光公司之间的进度款的结算是相互独立的，为了避免过程中账目混乱，姚锦纵不得不让公司的会计和出纳来帮忙对账，因此借款单和银行汇款记录上面才有陈桂纯和谢锐怀的签名，主要是为了对账。至于吕楚辉所说的按照广东省房屋建筑与装饰工程综合定额来确定工程量总价毫无依据，也与本案无关。如果要结算，应该去向龙光公司依法主张。本案正是因为吕楚辉没有和龙光公司进行结算，才导致姚锦纵的个人借款无法从进度款中抵扣回来，因此才有本案的发生。姚锦纵向一审法院起诉请求：1、判令吕楚辉立即付还所欠姚锦纵借款201.3881万元及相应的逾期还款利息（利息自姚锦纵起诉之日起计算至吕楚辉还清借款之日止，按年利率6%计付）；2、本案的相关诉讼费用由吕楚辉承担。一审法院认定事实：2018年4月8日，吕楚辉与龙光工程建设有限公司御海天宸一期项目部签订《龙光御海天宸项目一期钢筋工程承包合同》，约定龙光御海天宸项目一期第9、10、18栋以及各栋所处范围的地下室和配套工程的钢筋制安分项工程由吕楚辉进行劳务承包，工程款按每月进度及质量支付应付款项的80%。合同确认该承包工程自2017年开工。期间，吕楚辉因资金周转不足，为支付个人工资及生活费，多次向姚锦纵借款合计249.3881万元。其中：1、2018年1月22日，姚锦纵通过其名下的658754808629账号向吕楚辉指定的667869724605账号（户名吕楚钦，系吕楚辉弟弟）转账15万元。同日，吕楚辉出具金额为15万元的借款单据一份给予姚锦纵。2、2018年2月6日，吕楚辉出具金额为23万元及40万元的借款单据各一份给予姚锦纵。2018年2月7日，姚锦纵通过其名下的658754808629账号向吕楚辉名下的717269783215账号转账63万元。3、2018年4月8日，吕楚辉出具金额为20万元的借款单据一份给予姚锦纵。2018年2月7日，姚锦纵通过其名下的658754808629账号向吕楚辉名下的717269783215账号转账20万元。4、2018年5月21日，吕楚辉出具金额为10万元的借款单据一份给予姚锦纵。2018年5月30日，姚锦纵通过其名下的658754808629账号向吕楚辉名下的717269783215账号转账10万元。5、2018年8月21日，吕楚辉出具金额为13万元的借款单据一份给予姚锦纵。2018年8月22日，姚锦纵委托广州天圣建筑劳务有限公司通过其名下的802********9683账号向吕楚辉名下的621*************144账号转账13万元。6、2018年11月6日，姚锦纵从其名下的658754808629账号提取现金80万元，替吕楚辉直接支付工人工资款55.5万元。同日，吕楚辉出具金额为55.5万元的借款单据一份给予姚锦纵。7、2018年11月9日，姚锦纵从其名下的658754808629账号提取现金80万元，替吕楚辉直接支付工人工资款62.106万元。同日，吕楚辉出具金额为62.106万元的借款单据一份给予姚锦纵。8、2018年12月7日，姚锦纵从其名下的658754808629账号提取现金75万元，替吕楚辉直接支付工人工资款10.7821万元。同日，吕楚辉出具金额为10.7821万元的借款单据一份给予姚锦纵。姚锦纵当庭承认：借款后，吕楚辉以其在上述的《龙光御海天宸项目一期钢筋工程承包合同》中所得的部分工程款抵偿借款48万元，尚欠201.3881万元至今未偿还，致纠纷。另查：广州天圣建筑劳务有限公司于2019年5月14日出具《证明书》一份，证实该司于2018年8月22日接受姚锦纵的委托，向吕楚辉名下的621*************144账号转账13万元。同时证实因该司是劳务公司，故附言必须注明为劳务费，但该款实为吕楚辉本人向姚锦纵所借的私人借款。龙光工程建设有限公司御海天宸（一期）项目部于2019年8月16日出具《情况说明》一份，证实：吕楚辉于2018年年初向该司承包了御海天宸一期的铁工工程，于上述工程承包期间，因工程进度问题，为预支工人工资与生活费，先后向姚锦纵个人借款249.3881万元；上述借贷双方约定可由姚锦纵以该司付给吕楚辉的进度款抵付上述借款，并由该司项目经理陈某亮帮助清点核实用工情况，由该司会计谢某怀、出纳陈某纯在姚锦纵与吕楚辉的个人借款中帮统计和记账；经该司统计，吕楚辉已用进度款抵付借款48万元；上述借款系姚锦纵与吕楚辉的个人借款，并非该司的借款。龙光工程建设有限公司会计谢某怀、出纳陈某纯亦分别出具《情况说明》一份，证实上述龙光工程建设有限公司御海天宸（一期）项目部出具《情况说明》证实的内容。一审法院认为，姚锦纵提交的借款审批条、国内汇款付款通知书、现金取款凭证、工资发放表、委托书、《龙光御海天宸项目一期钢筋工程承包合同》以及龙光工程建设有限公司御海天宸（一期）项目部出具《情况说明》、龙光工程建设有限公司会计谢某怀、出纳陈某纯出具《情况说明》等证据及其当庭陈述，结合吕楚辉缺席开庭、放弃质证及抗辩权利等情况，可以证明姚锦纵与吕楚辉之间借贷关系成立。姚锦纵已履行借款义务，吕楚辉至今未还清借款，已构成违约。姚锦纵主张吕楚辉付还尚欠的借款并自起诉之日起支付资金占用期间利息理由成立，可以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：吕楚辉应自判决发生法律效力之日起十日内偿还姚锦纵借款本金201.3881万元并按年利率6%支付自2019年1月11日起至借款还清之日止的资金占用期间利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22910元、保全费3020元、公告费1000元，合共26930元（姚锦纵已预交）由吕楚辉负担。二审期间，上诉人吕楚辉围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1、《工程进度款申请汇总表》，姚锦纵在该汇总表的总经理处签名，证明姚锦纵为该工程的总负责人，进度款的预支需由其审批。2、2018年2月6日借款审批单照片，用以证明通过对比吕楚辉、姚锦纵提供的借款审批单，可得姚锦纵事后对借款审批单进行变造，另行签署了“出借人”字样。3、中国银行交易流水明细清单，用以证明：（1）姚锦纵主张其于2018年2月7日、2018年4月9日、2018年5月30日向上述银行卡转账的款项性质为借款，于2018年6月9日、2018年7月3日、2018年9月13日向吕楚辉转账并附言为进度款；（2）姚锦纵起诉的其中一张2018年8月22日的借款审批单款项为其委托天圣公司代为转讫，但除该笔转账外天圣公司于2018年7月2日、2018年7月20日、2018年8月17日、2018年8月22日、2018年10月17日多次向吕楚辉转款且存在转账附言为工程进度款。4、广东省建设工程定额动态管理系统广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）、工程量统计按钢筋量，用以证明按广东省房屋建筑与装饰工程综合定额（2018）计算，吕楚辉完成的御海天宸项目钢筋工程量总价约5137755元。被上诉人姚锦纵向本院提交通过手机APP天眼查、企查查两个企业查询软件所查询打印出来的深圳市鑫达辉劳务派遣有限公司企业及法定代表人信息，用以证明吕楚辉上诉姚锦纵起诉时故意隐瞒吕楚辉的联系方式不属实，姚锦纵已尽力向法院提供能够查询到的吕楚辉的电话号码，一审程序合法。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人姚锦纵对上诉人吕楚辉提交的证据发表如下质证意见：姚锦纵的代理人在二审开庭前多次要求吕楚辉应于庭前提交证据，得到的答复是吕楚辉尚未确定是否提交证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条、第一百条、第一百零二条的规定，举证期限应于审理前确定。吕楚辉需要延长应依法向法院提交申请，但吕楚辉没有申请，其提交的证据也并非新证据，比如银行账户流水明细，当事人因故意或重大过失逾期提供证据，人民法院依法不应采纳。上诉人吕楚辉对被上诉人姚锦纵提交的证据发表如下质证意见：第一，姚锦纵未在举证期限内提交该份证据，而是在庭审结束后提交该份证据，吕楚辉对此不予认可，不同意质证该证据。第二，该份证据是姚锦纵通过第三方软件搜索得出，而第三方软件“天眼查”、“企查查”并不具备权威性，在前述软件输入“吕楚辉”三个字，会呈现出很多企业名字及法定代表人，姚锦纵无法证明该公司就是吕楚辉所注册的，且通过“国家企业信用信息公示系统”查询出来的“深圳市鑫达辉劳务派遣有限公司”企业信息并没有显示该号码。第三，吕楚辉长期使用号码158*****095与姚锦纵进行联系，该号码至今已使用十多年，且从姚锦纵一审提供的证据龙光御海天宸一期钢铁工程承包合同中，吕楚辉签名下方有联系号码。一审法院未穷尽送达方式便采取公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序，严重损害了吕楚辉质证、抗辩等诉讼权利。本院认为，吕楚辉提交的证据1、4与其待证事实缺乏关联性，本院不予采信；证据2系吕楚辉单方提供的借款审批单照片，在姚锦纵不予认可的情况下，其真实性无法确认，本院依法不作为认定案件事实的根据；证据3的真实性本院予以确认，但尚不足以证明姚锦纵主张为借款之款项与同期通过姚锦纵或天圣公司向吕楚辉支付的工程进度款存在混同，故该证据无法达到吕楚辉的待证目的，本院依法不予采信。姚锦纵提交的证据来源于手机查询软件，在吕楚辉不予认可的情况下，本院对该证据的真实性依法不予确认。本院审理查明，原审查明的事实除“2018年2月7日，姚锦纵通过其名下的658754808629账号向吕楚辉名下的717269783215账号转账20万元。”应为“2018年4月9日，姚锦纵通过其名下的658754808629账号向吕楚辉名下的717269783215账号转账20万元。”外，其他事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院另查明，一审法院于一审期间通过法院专递方式向吕楚辉寄送本案诉讼文书的地址为汕头市潮阳区*****************，邮政机构以“原址查无此人”为由将邮件退回一审法院。二审庭审中，吕楚辉确认上述地址系其本人户籍地址。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，综合本案证据和双方当事人的诉辩主张，姚锦纵向吕楚辉主张债权，有姚锦纵、吕楚辉分别作为出借人和借款人签名确认的《借款审批单》9份及相应的姚锦纵个人银行账户转账凭证或取款凭证为据，上述《借款审批单》对借款事由、借款金额均已明确予以确认，并有吕楚辉与龙光工程建设有限公司御海天宸一期项目部签订的《龙光御海天宸项目一期钢筋工程承包合同》、借款同期吕楚辉签名确认的工人工资发放表与《借款审批单》记载之借款事由相印证，亦有龙光工程建设有限公司御海天宸（一期）项目部、龙光工程建设有限公司出纳陈桂纯、会计经理谢锐怀对本案款项系姚锦纵个人出借款项以及陈桂纯、谢锐怀在案涉《借款审批单》上具名确认之缘由而分别出具的情况说明予以佐证。吕楚辉上诉主张案涉款项系姚锦纵作为案涉工程项目总承包人向其预付的钢筋工程款而非双方的私人借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款关于“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，在吕楚辉既未能举证证明姚锦纵依法依约应就案涉工程项目向其支付工程款，也未能证明姚锦纵主张为借款之款项与同期通过姚锦纵或天圣公司向其支付的工程进度款存在混同的情况下，依法应承担举证不能的不利后果，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。此外，本案一审法院在无法向吕楚辉直接送达和邮寄送达诉讼文书的情况下，采用公告方式送达并无不当，吕楚辉关于姚锦纵恶意隐瞒其联系方式导致一审公告送达的上诉主张依据不足，本院依法不予采纳。综上所述，吕楚辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22910元，由上诉人吕楚辉负担。本判决为终审判决。审判长  张介志审判员  庄晓燕审判员  林 喆二〇二〇年五月八日书记员  郑晓华