福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终979号 上诉人（原审被告）：张双兵，男，1961年5月1日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：柳浩，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林珠，福建融成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张桂忠，男，1972年7月25日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：郭一绳，福建国品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁泓燕，福建国品律师事务所实习律师。 原审第三人：李海辉，男，1981年8月6日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。 上诉人张双兵因与被上诉人张桂忠、原审第三人李海辉建设工程合同纠纷一案，不服福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 张双兵上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回张桂忠的诉讼请求；2.由张桂忠承担本案诉讼费用。事实与理由：一、张双兵已付95万元系案涉工程进度款，并非结算款，一审法院认定，2014年3月1日协议签订之前双方已结算确认已付工程款为95万元(含46万元)，属于事实认定错误。2014年3月1日，双方在施工过程中签订《长乐永荣拉非郡石材幕墙施工》协议，该协议并非工程结算协议。从协议内容来看，仅指向的是案涉工程范围，涉及到工程量的计算方式、工程预算以及已付款金额，其中分期付款时间中还约定，结算完按总价付款80％-90％。该协议并非未包含双方就案涉工程款或其它经济往来进行结算的意思表示，已付的95万元仅为对张双兵已付进度款金额的确认，不包含46万元，否则双方当日即可直接在协议中明确确认46万元用于支付案涉工程款。二、张双兵提供的证据2对账单能够证明已付95万元工程款未包含46万元，一审法院认定张双兵未提供证据予以证明，属于举证责任分配及事实认定错误。发回重审时，双方对于张双兵提供的对账单的真实性均无异议，该证据亦为一审法院采纳。对账单是依据张双兵的银行流水整理，之后附有两张表格说明，张双兵在2013年9月2日前汇付的总金额为125万元，2014年3月6日至2015年5月21日期间汇付的总金额为93.5万元，并在列表后注明:“故张双兵在2014年3月1日前支付的125万元中有95万元是协议中的95万元，其余款项是其他工程的款项”。依该份证据，已付95万元均来源于张双兵的银行流水，并未包含46万元在内。46万元系由张双兵担任法定代表人的福州力鑫伟业精密机械有限公司，于2013年10月向福建省建明建设工程有限公司（以下简称建明公司）支付的其它项目的工程招标保证金，张桂忠于2014年1月向建明公司领取的66.8万元招标保证金包含该46万元，其余20.8万元保证金系张桂忠、刘作良两人支付的。虽然张桂忠领款时间发生在2014年3月1日之前，但该项工程招标系由张桂忠撮合经手，福州力鑫伟业精密机械有限公司及张双兵对于张桂忠私自领款一事均不知情，直至2014年3月1日之后张双兵向建明公司讨要时才得知此事，之后张桂忠不得已应允折抵本案工程款。三、张桂忠并非5＃楼的结算主体，一审法院认定张桂忠有权向张双兵主张5＃楼辅材款错误。2014年3月1日，张桂忠、张双兵及第三人李海辉签订的协议载明由李海辉、张桂忠合作施工长乐永菲拉郡5＃外墙石材，其中张桂忠提供铺材，李海辉包工款向张双兵结算。虽然张桂忠系辅材提供人，但依据协议约定，只有李海辉有权向张双兵结算款项，张桂忠并非5＃工程的结算主体，其辅材费用应向李海辉另行主张。2015年12月30日，张桂忠提供给张双兵的工程量结算单中也并未包含5＃工程量。虽然张桂忠、张双兵曾对5＃楼款项金额进行过确认，但张桂忠、张双兵及李海辉并未共同对之前协议内容进行变更协议及结算单均能说明张桂忠并非5＃楼工程款的结算主体。 张桂忠辩称，1.一审判决认定事实清楚，阐述理由正确，适用法律正确，应驳回张双兵的上诉请求。2.张双兵所述的上诉理由均不能成立，首先，协议当中的已付款95万元，应认定为张双兵与张桂忠之间对截止到协议签订时，对所有的往来款项进行结算后的金额。双方经过确认，46万元作为本案的工程已付款。其次，46万元款项是建明公司得到张双兵的同意后向张桂忠支付的，且在案涉协议签订之前张桂忠收到该款，故协议签订时双方对该款进行了对账，合意用于抵扣工程款。3.张双兵主张的对账单是张桂忠在庭审前针对张双兵提供的第一组证据的材料进行整理，便于法庭统计参考使用，也没有作为证据提交的。4.张双兵、张桂忠及李海辉所签订的协议对5号楼工程铺材款作出了明确的结算，张双兵应当予以支付。 原审第三人李海辉述称，案涉5号楼的外墙施工是其做的，其和张双兵已经结算过。其他情况均不知情。 张桂忠向一审法院起诉请求：1.判令张双兵向张桂忠支付工程款476415元及逾期付款违约金（以476415元为基数，自2015年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止）；2.本案诉讼费由张双兵负担。 一审法院认定事实：2013年11月9日，陈建峰与福建新本原装饰工程有限公司（以下简称新本原公司）签订一份《外墙装修承包施工合同》，约定陈建峰将福州市长乐永荣拉菲郡一期3#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼工程外墙石材装修总面积约12500㎡给新本原公司施工。新本原公司法定代表人为张双兵，2015年1月19日该公司变更名称为福建金永汇装饰工程有限公司。2014年3月1日，张双兵与张桂忠签订《长乐永荣拉菲郡石材幕墙施工》协议，协议约定：张双兵将长乐永荣拉菲郡的施工楼号为3#楼1839㎡、5#楼1827㎡、6#楼1903㎡、8#楼1837㎡、9#楼2154㎡、10#楼2154㎡、7#楼1970㎡（总计13684㎡）的幕墙施工工程发包给张桂忠；施工内容为干挂、点挂；计算方式按展开平方计算，按总计量的90%先预算，具体按现场实际工程量为准，多退少补；点挂单价为158元/㎡、干挂单价为315元/㎡；点挂总价8315㎡×158元/㎡=1313864元；干挂4000㎡×315元/㎡=1260000元；已付款950000元；分期付款时间：3月30日前付总价款50%-60%，结算完付总价款80%-90%。同日，张双兵、张桂忠、李海辉签订一份协议，协议约定：李海辉、张桂忠合作施工长乐永荣拉菲郡5#楼外墙石材，张桂忠提供铺材，李海辉包工款向张双兵结算。2014年8月20日，张桂忠向张双兵报送工程量结算单，张双兵对张桂忠报送的工程量结算审核确认，5#楼点挂施工面积1341.995㎡，干挂施工面积309.293㎡。2015年12月30日，张桂忠向张双兵报送工程量结算单，张双兵对张桂忠报送的工程量结算审核确认3#楼、6#楼、8#楼、9#楼、10#楼的点挂合计7160㎡，3#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼的干挂合计3561㎡。 张双兵通过本人或其指定的账户于2013年2月7日至2014年1月28日期间向张桂忠银行转账合计1250000元，于2014年3月6日至2016年7月21日期间向张桂忠银行转账工程款合计935000元。福州力鑫伟业精密机械有限公司（法定代表人为张双兵）于2013年10月11日、同年10月16日向建明公司转账保证金合计460000元。建明公司于2014年1月29日-30日，向张桂忠转账668000元。张双兵于2014年7月14日向雷松转账50000元并备注“员工生活费”，于同年10月30日向雷松转账10000元。2014年5月31日，毛钰龙向张桂忠出具收条确认收到打胶人工费65000元。 庭审中张桂忠、张双兵共同确认以下事实：案涉工程施工开始时间为2013年，竣工验收合格时间为2014年7月7日；建明公司向张桂忠转账的460000元系折抵本案工程款。 一审法院认为，张双兵将永荣拉菲郡石材幕墙工程承包给张桂忠施工的事实，双方均无异议，且有《长乐永荣拉菲郡石材幕墙施工》协议、工程结算单等证据佐证，可予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，张桂忠未提交证据证明其具备建筑施工资质，因此，张桂忠与张双兵签订的《长乐永荣拉菲郡石材幕墙施工》应认定为无效合同。鉴于张桂忠已经按照其与张双兵的约定完成涉案工程施工，双方并已就工程量、工程款作出结算。2014年7月7日，永荣城市广场一期经验收竣工，验收合格，案涉施工工程属于永荣城市广场一期总工程内，故涉案工程可视为已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张桂忠有权请求张双兵按照工程结算单支付工程价款。双方确认案涉3#楼、6#楼、8#楼、9#楼、10#楼的实际点挂合计7160㎡、案涉3#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼实际干挂合计3561㎡，实际总工程款为2252995元（7160㎡×158元/㎡+3561㎡×315元/㎡）；张桂忠与张双兵、李海辉签订的三方协议，结合张桂忠于2014年8月20日与张双兵结算的事实，根据合同相对性原则，应认定张桂忠有权向张双兵主张5#楼辅材款，故案涉5#楼的辅材款为108419.49元（1341.995㎡×37元/㎡+309.293㎡×190元/㎡）。综上，案涉工程结算总额为2361414.49元。 2014年3月1日《长乐永荣拉菲郡石材幕墙施工》协议明确记载已付工程款为950000元，同时结合双方在庭审中均认可除了本案工程外双方还有其他项目的经济往来情况和建明公司汇付给张桂忠的460000元系发生于协议之前的事实，一审法院认为在协议签订之前双方已结算确认已付工程款为950000元（含460000元），张双兵抗辩460000元系于协议签订后双方合意折抵工程款未提供证据予以证明，该抗辩不予支持。张双兵在原审笔录中自认员工生活费系其支付，工人工资系张桂忠支付，而张双兵转账给雷松的60000元中有50000元备注“员工生活费”，结合毛钰龙向张桂忠出具收条确认收到65000元的事实，张双兵关于打胶人工费65000元系其支付应抵扣工程款的主张不予支持。故扣减协议签订之前已付工程款950000元和协议签订后已付工程款935000元后，张双兵尚欠张桂忠工程款476414.49元。 张桂忠已按约定完成工程施工，且未发现工程存在质量问题，张双兵应按合同约定及时支付工程款。现张双兵未及时支付工程款，势必造成张桂忠的资金占用利息损失，张桂忠主张自2015年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。李海辉经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席审理和判决。 一审判决：一、张双兵于判决生效之日起十日内向张桂忠支付工程款476414.49元及利息（以476414.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年12月31日计至还清款项之日止）；二、驳回张桂忠的其他诉讼请求。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，张双兵提交投标文件一份，证明案涉66.8万属于其他项目的保证金，不包含在本案已付95万内，同时证明张桂忠是建明公司的代表，负责参加招标项目的管理工作，该项目已实际中标。张桂忠对该证据真实性无异议，但认为46万元保证金在案涉协议签订之前已退还，故已通过协议方式确认46万元用于充抵本案工程款，包含在协议认定的95万元内。李海辉对此不知情，不发表意见。本院对该证据的真实性予以确认，张双兵、张桂忠对46万元的来源及用于抵扣工程款均无异议，该46万元是否包含在案涉协议确认的95万元已付款内，本院将结合其他证据在下文中予以阐释。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点在于46万元是否包含在2014年3月1日张双兵与张桂忠通过案涉协议确认的已付款95万元中。张双兵已提供银行转账流水证明95万元已付款的具体组成，且张桂忠在原一审开庭前针对张双兵提供的银行流水制作的整理材料亦确认，张双兵提供的2014年3月1日前发生的125万元转账流水中有95万元系案涉协议中确认的已付款95万元。而当张双兵之后主张建明公司返还的46万元保证金用于折抵本案工程款，并提出相应证据时，张桂忠陈述该保证金已包含在95万元已付款内。由于张桂忠对95万元已付款的组成作出前后不一致的陈述，且无法提供有效证据证明在收到46万元后案涉协议签订前，其与张双兵已达成将该46万元款项折抵本案工程款的合意，故根据禁反言原则，张桂忠在后的言行较之在前的言行更具有主观性，本院不予采信。一审关于46万元已包含在已付款95万元内的认定错误，张双兵尚欠的工程款应为2361414.49元-950000元-935000元-460000元=16414.49元。张双兵未及时支付工程款，张桂忠主张自2015年12月31日起计算资金占用利息损失于法有据，但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日起，逾期付款利息标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 另，根据张双兵、张桂忠、李海辉三方签订的协议，结合张双兵只与李海辉结清拉菲郡5#包工款的事实，张桂忠作为辅材提供人，其有权向张双兵主张该协议项下的辅材款，一审该部分事实认定清楚，证据确凿，张双兵关于张桂忠并非5#楼结算主体的上诉理由不能成立。 综上，张双兵的上诉请求部分成立,应予支持；一审判决部分事实认定错误,本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初1774号民事判决； 二、张双兵于本判决生效之日起十日内向张桂忠支付工程款16414.49元及利息（以16414.49元为基数，自2015年12月31日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项还清之日止）； 三、驳回张桂忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8446.22元，由张桂忠负担8236.22元，张双兵负担210元；一审案件受理费8446.22元，由张桂忠负担8236.22元，张双兵负担210元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 昀 审判员 徐 晶 审判员 王燕燕 二〇二〇年五月二十一日 书记员 陈 林 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。