山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁03民初227号原告：山东张店农村商业银行股份有限公司。住所地：淄博市张店区柳泉路**。统一社会信用代码：913703001642680971。法定代表人：刘荣君，董事长。委托诉讼代理人：褚文颖，山东德衡（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲文丽，山东德衡（淄博）律师事务所律师。被告：淄博百盛房地产开发有限公司管理人。住。住所地：淄博市张店区西二路**市建管处****/div>负责人：刘超军，淄博百盛房地产开发有限公司管理人组长。被告：淄博百盛房地产开发有限公司。住所地：淄。住所地：淄博市张店区中心路北高速公路南厂内）。统一社会信用代码：3703002280772751。诉讼代表人：淄博百盛房地产开发有限公司管理人。负责人：刘超军，淄博百盛房地产开发有限公司管理人组长。两被告共同委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。原告山东张店农村商业银行股份有限公司（以下简称张店农商行）与淄博百盛房地产开发有限公司管理人（以下简称百盛破产管理人）、被告淄博百盛房地产开发有限公司（以下简称百盛房地产公司）与破产有关的纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月10日作出（2018）鲁03民初190号民事判决。原告不服一审判决，上诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院于2019年7月15日作出（2019）鲁民终623号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。本院于2019年12月25日立案后，依法适用普通程序，于2020年2月25日公开开庭进行了审理。原告张店农商行的委托诉讼代理人褚文颖，被告百盛破产管理人及百盛房地产公司的共同委托诉讼代理人贾茂远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张店农商行向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告依法分配抵押物淄国用（2013）第A24541号土地使用权拍卖所取得的价款；2.相关诉讼费用由被告承担。庭后，原告将第一项诉讼请求明确为：申请分配百盛房地产公司未分配的破产财产1000万元。事实和理由：一、百盛房地产公司破产清算案件的基本情况。2017年10月17日，淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03破1号民事裁定书，裁定受理百盛房地产公司破产清算一案，并指定清算组为百盛破产管理人。2017年11月，评估机构对破产资产（包含大量房地产）进行评估：张店区东二路路东、商场东路南卧龙南苑1#、2#、3#、地下车库在、地下车库在建工程在价值时点2017年11月15日的市场价值为人民币130002018年3月7日，淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03破1号之三民事裁定书，确认原告有财产担保的债权金额为21745031.53元，该担保财产即为位于淄博市张店区的上述土地使用权【土地证号：淄国用（2013）第A245**，他项权证号：淄他项（2013）第A01342号】。2018年5月4日，百盛房地产公司破产财产（“卧龙南苑”土地使用权及在建工程破产财产）以130009200.00元的价格拍卖成交。2018年7月14日，被告召开关于淄博百盛房地产开有限公司破产清算一案的第二次债权人大会（以下简称第二次债权人会议），认定建设工程优先受偿权优先于抵押权。二、原告对优先受偿权所持异议并采取相应救济措施。原告在2018年3月31日向淄博市中级人民法院及被告均对破产财产评估报告提出书面异议，认为评估报告存在重大财产遗漏、评估参考依据不完全、评估结果不合法等不符合法律规定的情形，要求重新估价或作出必要的补充和说明。但被告均未予理睬。2018年5月7日，原告特申请淄博市中级人民法院及被告以位于淄博市张店区的土地使用权拍卖所得价款优先清偿对申请人的债务，被告仍未予答复。2018年5月18日，原告向淄博市国土资源局张店分局发至律师函，并告知在原告未优先受偿上述土地拍卖价款并同意解除上述土地抵押登记前，贵局不得办理上述土地使用权的任何变更登记。同日，原告函告破产财产买受人，原告在未就上述土地使用权拍卖所得价款优先受偿之前，无法配合办理解除抵押手续。三、破产管理人的行为违法相关法律规定。（一）原告对于债权表中山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰集团）确认的债权有异议。博泰集团申报的债权总额为81580000.00元，确认债权总额为64441802.8元，其中本金为54641316.76元，利息、违约金、损失为9800486.04元。在没有经过人民法院裁定确认的情况下，第二次债权人会议将博泰公司本金部分54641316.76元作为第二顺序建设工程优先权进行分配，并于2018年7月24日公告。（二）原告对土地使用权拍卖的价款享有优先受偿权，在建工程与土地使用权应当分别进行评估。根据法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”土地不应该作为建设工程优先权的客体。百盛破产管理人、百盛房地产公司共同辩称：一、原告诉请向其分配破产财产变现款，应按照企业破产法规定采用向人民法院申请裁定撤销债权人会议决议的方式主张权利，而不能通过起诉请求人民法院判决的方式主张权利，故本案应裁定驳回原告的起诉。1.原告所诉为破产财产分配之诉。而在我国民事诉讼法及其适用解释以及《民事案件案由规定》中，并未规定“破产财产分配纠纷”属于人民法院受理普通民事案件的范围。2.原告主张的淄国用（2013）度A24541号土地使用权系抵押物，该抵押物依法属于破产财产。依照我国《企业破产法》的规定，破产财产管理方案、变价方案、分配方案均需由债权人会议决议通过后执行。3.债权人对破产财产分配方案不服的，按照《中华人民共和国企业破产法》第六十四条第二款的规定：“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”即应当于该15日内向人民法院提交《撤销债权人会议决议申请书》的方式，请求人民法院“裁定”而不是“判决”撤销债权人会议决议。4.原告不具有通过诉讼主张“破产财产分配”的程序法和实体法上的请求权基础。首先，原告没有诉讼程序法上的请求权基础。原告不论是起诉百盛房地产公司还是起诉百盛破产管理人，均没有法律上的请求权依据。根据法律规定，破产程序中，债权人仅对债权确认及管理人侵权享有诉权，其他权利只可以通过提出申请主张。其次，原告亦没有实体法上的诉讼请求权基础。如赋予债权人起诉权，按照民法关于诉讼时效的规定，其将享有三年的诉讼时效，那么，在三年之内，管理人将无法按照法院裁定认可的破产财产分配方案进行清偿分配，因为债权人随时都可能提起诉讼改变破产财产分配方案确定的内容。从立法技术与具体规定上，均不可能赋予债权人以起诉改变破产财产分配方案的权利。二、百盛破产管理人根据本案《破产财产第一次分配方案》（以下简称《分配方案》），进行破产财产分配，完全符合法律规定。原告一方面提出有别于上述《分配方案》的主张，要求向其分配已经设定抵押的破产财产变现价款。另一方面，在本案原审做出后原告提出上诉的上诉状第2页中间部分又自认“该决议做出的分配方案并没有实际侵害上诉人（即原告）的权益”，既然原告认可该决议，那么管理人本来就是按照该决议确定的债权金额和先后顺序进行破产财产分配，本案原被告对于债权人决议通过的该破产财产分配方案均无异议，本案诉讼无须继续进行，应由原告撤诉或者驳回其起诉或者驳回其诉讼请求。三、原告主张的应“对建设工程价款优先受偿权和抵押担保之债权所对应的在建工程和土地分别评估分别受偿”，仍然属于对破产财产分配方案的异议。理由如下：第一，该《分配方案》中第四部分“可供分配的财产”第一项便是“卧龙南苑项目土地及在建工程之拍卖款130009200.00元”，即该方案并没有将在建工程和土地分别评估计价，而是按照房地一体的原则，一并评估确定的价值。第二，根据《分配方案》，顺序在先的建设工程价款优先受偿权债权即博泰集团的工程款债权在完全受偿后,才能向顺序在后的原告清偿。现有破产财产不足以清偿建设工程价款优先受偿权债权即博泰集团的工程款债权，故原告的债权无法清偿。原告没有按照我国《企业破产法》第六十四条第二款的规定，在认为债权人会议通过上述破产财产分配方案的决议违反法律规定损害其利益时，自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，已经超过了法定的撤销权行使期间，该决议与破产财产分配方案已经不能撤销。四、根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条和现行司法理念下的“生存权大于营利权”“法定优先权大于意定优先权”的原则，原告的抵押权系营利权和意定优先权，而建设工程优先受偿权和更前的消费者购房人购房款本金返还请求权，是生存权和法定优先权，故上述债权人会议决议通过的破产财产分配方案与现行司法理念完全契合，是完全适当的。1.原告系从事存贷款经营的金融机构，其对卧龙南苑建设用地使用权享有的抵押权具有显著的营利性，而建设工程优先受偿权、消费者购房人购房款本金返还请求权系分别为保障农民工、消费者购房人的生存权益而设立，根据生存权优先的原则，故本案中原告的抵押权劣后于建设工程优先受偿权、消费者购房人购房款本金返还请求权，是完全符合现行司法理念的。2.原告的抵押权系原告与百盛房地产公司约定设立，而建设工程优先受偿权和消费者购房人权利均系直接依照法律而产生，根据法定权利优先于约定权利的原则，原告的抵押权劣后于建设工程优先受偿权、消费者购房人购房款本金返还请求权，也是完全正确的。关于意定优先权与法定优先权的上述顺序，可以从《物权法》第二百三十九条关于“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”的规定中推定。3.建设工程优先受偿权的范围应当包括土地使用权。原告在起诉状中主张“土地不应作为建设工程优先权的客体”，没有法律依据，该观点在实践中也存在争议。五、本案中，消费者购房人的购房款返还请求权优先于原告的抵押权，对此，原告亦当没有异议。原告的抵押权未受到清偿的原因在于消费者购房人获得了最为优先的清偿。因此，被告依法进行清偿，完全合法。消费者购房人的购房款应当优先从土地部分的变现款中列支，不足的部分，再从在建工程部分的变现款中列支。如此计算，即使土地和在建工程具有分开评估的可能，也无分开评估的必要。六、因消费者购房人的购房款依法应优先于土地使用权抵押债权受偿，故返还给消费者购房人的购房款应从该房屋所及有抵押权的土地变现款中优先支付，对此，最高人民法院答复的济南彩石山庄案已为先例。通过破产分配清偿返还给消费者的资金，来源于土地使用权和在建工程的变价。法律并没有规定这部分清偿资金是从土地使用权变价款中支付还是从在建工程变价款中支付或按比例支付。管理人根据实际情况，综合考虑购房人居住权、劳动者生存权优先于银行债权优先保护的角度，该部分清偿资金应优先从土地使用权变价中支付，不足部分在从建设工程变价中支付，这样更符合公平清偿的理念。本案中，消费者购房款返还清偿了7292万余元，远远超出土地使用权的价值，故土地使用权的抵押权人无法从抵押物变现中再获得清偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的（2017）鲁03破1号之二民事裁定书、（2017）鲁03破1号之三民事裁定书、（2015）张商初字第684号民事判决书、（山东）鸿润（2017）估字F49号《房地产估价报告》（以下简称《估价报告》）、第二次债权人会议材料汇编第38页“附件2：淄博百盛房地产开发有限公司债权清偿顺序名册（三）抵押权”、第二次债权人会议材料汇编第18页“四、可供分配的财产”、2018年7月24日《破产财产分配公告》、2018年5月7日原告向破产管理人提出针对土地使用权拍卖所得价款优先受偿的申请书、2018年5月18日原告向破产管理人发送告知函、﹝2016﹞淄仲裁字第00452号裁决书、破产财产第一次分配方案及表决结果、（2017）鲁03破1号之五民事裁定书、（2017）鲁03破1号之六民事裁定书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的2018年3月31日《估价报告》异议书和2018年5月18日函告山东创业房地产开发有限公司，能够与本案其他证据相互印证，足以认定其真实性，本院予以采信。结合当事人的陈述及相关证据，本院认定事实如下：淄博市张店区人民法院于2015年9月21日作出（2015）张商初字第684号民事判决书，判决百盛房地产公司于判决生效后十日内偿还张店农商行借款本金2000万元以及利息，张店农商行有权对百盛房地产公司提供的抵押物【土土地证号：淄国用（2013）第A245**优先受偿。2017年10月17日，本院裁定受理百盛房地产公司破产清算一案，并指定百盛房地产公司清算组担任百盛破产管理人。2018年1月24日，本院作出（2017）鲁03破1号之二民事裁定书，裁定宣告百盛房地产公司破产。张店农商行向百盛破产管理人申报债权。2018年3月7日，本院作出（2017）鲁03破1号之三民事裁定书，确认了第一次债权人会议核查确定的债权数额，其中张店农商行有财产担保的债权为21745031.53元，抵押担保物为卧龙南苑土地抵押【土地土地证号：淄国用（2013）第A245**在该破产案件审理过程中，受本院委托，山东鸿润土地房地产评估咨询有限公司对百盛房地产公司所有位于张店区东二路东、商场东路南卧龙南苑1#、2#、3#、地下车库在、地下车库在建工程【包括土地证号为淄国用（2013）第**的土地】市场价值评估8年1月20日出具了《估价报告》，在价值时点2017年11月15日的市场价值为人民币13000.92万元。2018年3月11日，针对《估价报告》，原告于分别向百盛破产管理人和本院提出异议申请书，请求评估机构重新作出估价报告或作出必要的补充。原告于2018年5月7日向百盛破产管理人提出申请，请求以拍卖所得价款在担保范围内优先清偿百盛房地产公司对其债务。2018年5月4日，本院委托山东太平洋拍卖有限公司拍卖“卧龙南苑”土地使用权及在建工程破产财产，并以130009200.00元的价格拍卖成交，山东创业房地产开发有限公司拍得该财产。2018年5月18日，原告向淄博市国土资源局张店分局发至律师函，并告知因原告对上述土地使用权拍卖所得价款依法享有优先受偿权，故在原告未优先受偿上述土地拍卖价款并同意解除上述土地抵押登记前，贵局不得办理上述土地使用权的任何变更登记。同日，原告函告山东创业房地产开发有限公司，根据企业破产法第一百零九条之规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。故原告对上述土地使用权拍卖所得价款依法享有优先受偿权，原告在未就上述土地使用权拍卖所得价款优先受偿之前，无法配合贵公司办理解除抵押手续。2018年7月12日至7月14日，百盛破产管理人召开第二次债权人会议，表决通过了《淄博百盛房地产开发有限公司破产财产第一次分配方案》，其中破产债权的清偿顺序：1.直接支付超过（含）合同约定总价款百分之五十消费者购房人之购房款返还请求权。2.建设工程价款优先受偿权。3.抵押担保之债权。4.破产人所欠税款。5.普通破产债权。可供分配的财产为:1.卧龙南苑项目土地及在建工程之拍卖款130009200.00元。土地系指位于张店区的土地，土地证土地证号为淄国用（2013）第A245**工程系指位于张店区东二路东、商场东路南卧龙南苑在建工程。2.其他非货币财产之拍卖或变卖以及货币资金。本院于2018年7月20日作出（2017）鲁03破1号之六民事裁定书，裁定认可《淄博百盛房地产开发有限公司破产财产第一次分配方案》。2018年7月24日，百盛破产管理人发布破产财产分配公告：本次管理人先进行第一、二顺序债权分配，如扣除破产费用和公益债务后还有剩余，将进行第三顺序债权分配。本次分配的金额为90826136.89元，其中第一顺序债权人为费承雨等，债权金额为36184820.13元；第二顺序债权人为博泰集团，债权金额为54641316.76元。另查明，博泰集团2014年6月3日提起﹝2016﹞淄仲裁字第00452号仲裁，请求裁决：百盛房地产公司支付已完工程的工程款6500万元（以审计结果为准）等。淄博仲裁委员会﹝2016﹞淄仲裁字第00452号裁决书裁决：百盛房地产公司应支付博泰集团工程款54641316.76元。本院认为，截止本案庭审辩论终结，百盛破产管理人已清偿购房者的购房款72926982.08元，清偿博泰集团建筑工程价款44641316.76元，现剩余可分配破产财产为1000万元。原被告对于购房者的购房款优先于建筑工程价款和土地使用权抵押权债权均无争议，本院予以确认。结合双方的诉辩，本案的争议焦点是：一、原告是否享有诉权；二、原告的诉求是否予以支持。针对焦点一，原告于2018年3月11日向百盛破产管理人和本院提出异议申请书，请求评估机构重新作出估价报告或者作出必要的补充，并于同年5月7日向百盛破产管理人提出申请，请求以拍卖所得价款在担保范围内优先清偿。但百盛破产管理人和本院对原告的请求并未回复。因涉案《估价报告》系涉案《分配方案》的基础，原告显然不会同意涉案《分配方案》。实际上，在没有表决权的情况下，原告已经在第二次债权人会议上对涉案《分配方案》表示了反对意见。上述事实，足以证明原告一直积极行使权利救济。《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”据此，担保债权的清偿顺序属于法定内容。虽然《中华人民共和国企业破产法》六十四条第二款规定，债权人可申请法院撤销债权人会议决议，但并未禁止债权人通过诉讼方式进行权利救济。且山东省高级人民法院在二审裁定中，仅以原判决认定基本事实不清为由予以发回重审，并未否定原告可以通过民事诉讼进行权利救济。在此情况下，原告可以与破产有关的纠纷为案由，提起本案诉讼，维护自身合法权益。针对焦点二，如本院查明，博泰集团债权全部为工程款。另，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”建设工程价款由建筑工人劳动、材料物化为建筑物，应仅及于建筑物本身的价值部分，而不能及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。故被告在本案中主张应以劳动者生存权优先于银行担保债权的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。博泰集团享有的建筑工程价款与原告享有的土地使用权抵押债权并不重合。因此，无论是将二者分别列为第二、三清偿顺序，如本院（2017）鲁03破1号之六民事裁定认可的《淄博百盛房地产开发有限公司破产财产第一次分配方案》所采用的方式；还是将二者并列为破产财产第二清偿顺序，均不应影响实际的清偿结果，即二者应分别由建筑物价值和土地使用权价值予以清偿。被告主张购房者的购房款应优先从土地使用权变价款中支付，但未提供有效依据，且购房者支付的对价款包括建筑物价值和土地使用权出让金，故百盛破产管理人已清偿购房者的购房款72926982.08元，原则上应从建筑物价值和土地使用权价值中分别按比例扣除。被告该理由，不能成立。﹝2016﹞淄仲裁字第00452号仲裁书载明：鉴定机构认定博泰集团已完成的建筑工程造价为59992155.36元。众所周知，建筑物本身增值空间有限，而土地价格不断攀升。因此，本院认为，应以59992155.36元作为涉案建筑工程的价值，其余金额70017044.64元（130009200.00-59992155.36，占破产财产53.86%）为土地使用权价值。按照该比例对于已支付购房者购房款中土地使用权价值部分进行相应扣减，土地使用权剩余价值应为30738572.09元（70017044.64-72926982.08*53.86%）。该数额远远超过原告主张的1000万元。退一步讲，因涉案破产财产估价中未对土地使用权和在建工程分别评估，诉讼中被告已拒绝进行分别评估。即便不区分建筑物价值与土地使用权价值，亦应依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第二款“破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配”的规定，对已优先分配购房款后的剩余破产财产，由建筑工程价款债权和土地使用权担保债权按照比例分配。再退一步讲，假设采信被告的人工费（含农民工工资）优先保障主张。参照建筑工程行业惯例，人工费占工程款的比例约为25-30%。本案酌情将人工费比例适当上浮至35%，计算可得人工费为19124460.87元（54641316.76*35%），该款可优先给付给博泰集团。则博泰集团剩余债权及剩余可分配破产财产均应为35516855.89元（54641316.76-19124460.87）。原告的债权占第二顺序全部剩余债权的38.00%（21745031.53/(21745031.53+35516855.89），原告应分配的金额为13487420.45元（35516855.89*38.00%）。该金额亦超过原告主张的1000万元。综上所述，原告的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条的规定，判决如下：被告淄博百盛房地产开发有限公司、淄博百盛房地产开发有限公司管理人于本判决生效之日起十日内向原告山东张店农村商银行股份有限公司分配破产财产1000万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800.00元，由被告淄博百盛房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  王忠熙审判员  苏坤明审判员  王 鹏二〇二〇年五月十二日法官助理汪燕飞书记员荆惠苒