文书内容江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终356号上诉人（原审原告、反诉被告）：何筱红，女，1971年11月26日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。委托诉讼代理人：朱强，江西大榕树律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘辉平，男，1985年2月4日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：叶国良，男，1978年3月1日生，汉族，住浙江省仙居县。上诉人何筱红因与被上诉人刘辉平、叶国良装饰装修合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院作出（2017）赣0703民初3678号民事判决，向本院提起上诉。刘辉平、叶国良主张其亦向本院提起了上诉并预交了二审案件受理费，经审查，当事人并未在收到判决书之日起十五日内向本院提起上诉，视为放弃上诉权。本案现已审理终结。何筱红上诉请求：1.请求将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，程序违法，一、作为一审判决依据的司法鉴定意见书引用的是已经被GB50210-2018标准替代和被废止的GB50210-2001标准；另外一个DB43/T262-2005是湖南省发布的标准，该标准不能在江西省适用，且也已经被DB43/T262-2014号标准替代。因鉴定依据错误，所作出的鉴定结论亦不能作为本案的定案依据。二、一审法院未依法追加廖美兰作为共同原告系适用程序违法。（一）涉案中补充协议由何筱红、廖美兰共同签订，既是对之前2017年6月18日签订的装修合同的追认，又对9月18日应付工程款及工程总价款进行重新约定，因此，廖美兰是必须共同进行诉讼的当事人，如遗漏，不仅不利于查实案情，更会影响到其实际权益。（二）一审判决认定了上诉人及廖美兰系合伙关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第47条的规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。一审法院以廖美兰外出务工无法联系及节约诉讼成本为由未将廖美兰追加为共同原告没有法律依据。综上，一审认定事实不清，程序违法，请求依法发回重审。刘辉平辩称：一审判决书第5页第4行“注明因报价降低，装修效果与图纸有不同”，但鉴定报告（第6页第8行）是以设计图来报价是错误的，我们已经降低了标准，所以，完成的比例要提高，由原来的设计标准变成了降低后的设计标准。KTV在2017年10月已经开业，2018年5、6月关闭，期间的损耗不应当由我方来承担。关闭后已经拆除电器、沙发等，对装修肯定会造成一定的影响。既然上诉人认为鉴定意见书不能作为定案依据我方是认可的，鉴定费不应当由我方负担。叶国良未发表答辩意见。何筱红向一审法院起诉请求：1.判令解除何筱红、刘辉平、叶国良签订的《装修工程施工合同书》；2.判令刘辉平、叶国良支付何筱红工程款计人民币38550.90元；3.判令刘辉平、叶国良擅自终止合同延误工期应承担的违约金37680元（截止2017年10月18日）；4.判令刘辉平、叶国良承担房屋租赁押金损失5万元；5.本案受理费、鉴定费由刘辉平、叶国良负担。刘辉平、叶国良向一审法院提出反诉请求：1.判令何筱红向刘辉平、叶国良支付拖欠工程款计人民币7万元；2.判令何筱红向刘辉平、叶国良支付拖欠工程款7万元所产生的滞纳金计人民币3万元；3.判令驳回何筱红的诉讼请求；4.本案受理费及反诉费由何筱红承担。一审法院认定事实：2017年6月18日，何筱红（甲方）仅与刘辉平（乙方）（叶国良未签名）签订《装修工程施工合同书》，该合同主要内容约定，第一条、工程概况：1、工程地点：南康区横市镇横市KTV;2、工程期限90工作日，开工日期：2017年6月18日，竣工日期：2017年9月18日；3、合同价款为，本合同不含税工程造价计人民币62.80万元；……；第五条，工程款支付方式：合同签字生效后，何筱红（甲方）按下列表中的约定向刘辉平、叶国良（乙方）支付工程款（以收款收据为准）：            支付次数              支付时间              支付合同      金额百分比              支付金额                  第一次              2017年6月18日                            20万                  第二次              2017年7月8日                            20万                  第三次              2017年7月28日                            10万                  第四次              2017年8月18日                            11万                  第五次              2017年9月18日                            1.8万                                总计              62.8万元      ……；第七条，工期延误。7.2、因甲方未按合同约定完成其应负责的工程而影响工期的，工期应顺延；7.3、甲方未按合同约定支付工程款，影响正常施工的，工期应顺延；7.4、因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延；7.5、判断造成工期延误以“双方认定的方案协议”为确认双方责任的依据。……；第九条、违约责任。9.1、一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担；9.2、一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失；9.3、甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日须向乙方支付合同工程造价金额2‰的违约金；9.4、工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理。因乙方原因返工造成工程的延期交付视同工程延误，每延误一日，乙方支付甲方本合同造价工程金额2‰的违约金。……。2017年6月18日，何筱红（甲方）与刘辉平、叶国良（乙方）又进行了协商，双方对部分装饰材质及装饰效果进行部分更改、更换，并注明因报价降低，装修效果与图纸有不同。2017年9月18日，何筱红、案外人廖美兰（甲方）与刘辉平（乙方）达成补充协议，该协议主要内容约定，经甲、乙方协议，甲方本次支付乙方工程款10万元，保证甲方于2017年10月1日三层能够顺利开张。此工程按58万元结算，前期已付44万元（含叶国良8万元），本次支付10万元，限5天内付完，余4万元在2018年9月18日付清。如果甲方按协议付清，乙方不能赶在2017年10月1日顺利开张，该损失由乙方承担责任。合同签订后，何筱红向刘辉平、叶国良累计支付工程款计人民币51万，支付款时间及金额分别为：2017年7月22日，金额21万元（收条金额为26万元）；2017年8月4日，金额10万元；2017年8月25日，金额10万元；2017年9月8日，金额3万元；2017年9月18日，金额5万元；2017年10月1日，金额1万元；2017年10月2日，金额1万元。上述工程51万元，该款不含2017年9月6日借款人叶国良向何筱红借款计人民币10万的借条。案涉南康区横市镇横市KTV店于2018年5、6月份左右关闭，未经营。一审法院在诉讼过程中对何筱红、刘辉平、叶国良进行调解，但调解未成。何筱红为此就案涉工程工程量、工程质量及维修费用向一审法院提出司法鉴定申请。2019年5月28日，江西赣州司法鉴定中心关于赣州市南康区横市明珠KTV工程质量及维修费用的司法鉴定意见为：1、赣州市南康区横市明珠KTV装修工程，质量存在瑕疵，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001及《住宅装饰装修工程质量验收标准》DB43/262-2005规范要求；2、赣州市南康区横市明珠KTV装修工程，质量存在瑕疵，维修费用估算合计：19850.90元。2019年6月11日，江西赣州司法鉴定中心对关于赣州市南康区横市明珠KTV工程量司法鉴定意见的说明函为：报告中的工程量为实际完成工程量，与设计图纸相比完成率约为85%。何筱红为该鉴定支付鉴定费19600元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、原告诉讼主体问题。从何筱红（甲方）仅与刘辉平（乙方）签订《装修工程施工合同书》，何筱红、案外人廖美兰（甲方）与刘辉平（乙方）签订的补充协议及何筱红（甲方）与刘辉平、叶国良（乙方）签订关于对部分装饰材质及装饰效果进行部分更改、更换协议来看，甲方主体合伙人不止何筱红，实际还有案外人合伙人廖美兰等人，乙方主体合伙人实际还有本案叶国良。何筱红在诉讼中仅以本人名义以刘辉平、叶国良为被告提起装饰装修合同纠纷之诉，刘辉平、叶国良在诉讼中对其列为被告，且叶国良对上述合同、协议所承受的权利、义务均不持异议，但刘辉平、叶国良在诉讼中认为应当追加案外人廖美兰为本案原告。基于案外人廖美兰外出务工无法联系，也无相关身份信息，但考虑到本案事实清楚，且何筱红在诉讼中当庭表示承受本纠纷所产生的权利、义务，之后何筱红可就承受的权利、义务与案外人廖美兰就合伙事宜另行协商处理。综合本案案情，一审法院为节约诉讼成本对刘辉平、叶国良该项主张不予采纳；二、关于解除何筱红、刘辉平、叶国良签订的《装修工程施工合同书》问题。基于何筱红与刘辉平、叶国良已丧失互信，且案涉横市KTV店已关闭，未经营，刘辉平、叶国良亦同意解除，故一审法院从其意见，并解除何筱红、刘辉平、叶国良签订的《装修工程施工合同书》；三、关于江西赣州司法鉴定中心司法鉴定意见书及说明函是否采信问题。刘辉平、叶国良在诉讼中对鉴定意见及说明函均持有异议，其认为鉴定结论缺乏事实依据和准确性。一审法院认为，出具鉴定意见及说明函来源均系鉴定人员在何筱红、刘辉平、叶国良及案件承办人员同时在场见证情况下，根据何筱红、刘辉平、叶国良提供资料（含对部分装饰材质及装饰效果部分更改、更换的资料）通过现场勘查取得，故一审法院对鉴定意见及说明函予以采信；四、关于工程总价及工程款是否应当支付或返还问题。综合何筱红、刘辉平、叶国良各自向法庭提交的证据及庭审陈述查明，何筱红、刘辉平、叶国良通过协商方式对部分装饰材质及装饰效果进行部分更改、更换，工程总价降低，工程总价按58万元结算，双方对此不持异议，一审法院予以确认；至于叶国良向何筱红出具一张10万元借条问题。经庭审查明认为，何筱红向法庭提供的支付工程款51万元未包含借款10万元凭据，但该借款10万元是否实际发生借贷关系，一审法院认为何筱红、刘辉平、叶国良可凭相关凭证另行主张权利。基于案涉KTV装修工程质量存在瑕疵，维修费用估算计19850.90元，工程量完成率约为85%，何筱红已付刘辉平、叶国良工程款计51万元。依据双方签订的合同、协议并结合本案案涉工程已付工程款及工程存在质量瑕疵事实，一审法院认为工程总价可以58万元基数按完成率85%结算，维修费19850.90元应由刘辉平、叶国良按合同约定予以赔偿，仅支持由刘辉平、叶国良返还（赔偿）何筱红工程款项金额计人民币36850.90元【（51万元-58万元×85%）+19850.90元】，对刘辉平、叶国良要求何筱红支付工程款计人民币7万元的反诉请求不予支持；五、何筱红、刘辉平、叶国良各自主张的违约金问题。何筱红、刘辉平、叶国良所签订的合同、协议均对案涉KTV装修工程竣工日期、工程款支付方式、违约责任等进行了详细的约定。但双方在合同履行过程中，本案何筱红未及时支付工程款，也未待案涉工程验收合格、未办好各类营业许可证情况下就开张营业造成损失，故何筱红自身存在过错，违反了合同约定义务。虽何筱红未及时向刘辉平、叶国良支付工程款，但刘辉平、叶国良未与何筱红有效沟通情况下就停止施工致案涉工程未按期完工，违反了合同约定义务，导致案涉KTV装修工程损失扩大且存在质量问题，故刘辉平、叶国良自身也存在过错。综上，一审法院认为何筱红、刘辉平、叶国良各自主张的违约金应由各自承担为宜；六、关于房屋租赁押金损失问题。何筱红在本案当中自身存在过错，其向法庭提交的案涉5万元押金收据并非正式发票，且案涉5万元押金系本起纠纷间接损失，至于是否被房东收取，也无其他证据予以佐证，故一审法院对何筱红该项主张不予支持，何筱红可持房屋租赁合同另行主张权利；七、关于鉴定费19600元问题。基于何筱红、刘辉平、叶国良在本起纠纷均存在过错导致各自违约，故一审法院综合本案案情酌情由何筱红与刘辉平、叶国良各负担一半为宜，即各自负担9800元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）何筱红与被告（反诉原告）刘辉平于2017年6月18日签订的《装修工程施工合同书》；二、被告（反诉原告）刘辉平、叶国良于本判决生效后二十日内返还原告（反诉被告）何筱红工程款并赔偿维修费合计人民币36850.90元；三、被告（反诉原告）刘辉平、叶国良于本判决生效后二十日内支付原告（反诉被告）何筱红鉴定费9800元；四、驳回原告（反诉被告）何筱红的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）刘辉平、叶国良全部反诉请求。案件受理费3493元，反诉费2300元，由原告（反诉被告）何筱红负担3493元，由被告（反诉原告）刘辉平、叶国良负担2300元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。另查明，2020年4月28日，本院书面函询江西赣州司法鉴定中心，要求其就何筱红质疑的涉案司法鉴定意见引用标准问题回复本院。2020年4月30日，江西赣州司法鉴定中心向本院作出书面答复，本院将该答复函送达各方当事人质证，各方当事人未提出质证意见。另关于刘辉平、叶国良是否为本案上诉人的问题，经本院立案庭审查刘辉平、叶国良逾期提起上诉，2019年11月26日，本院以短信方式通知二人至本院立案庭办理退回二审上诉费事宜，但刘辉平、叶国良二人至今未到本院办理退费手续。鉴于刘辉平、叶国良为逾期上诉，故其诉讼地位不属于上诉人，应列为被上诉人。本院二审查明的其他事实与原判认定一致。本院认为，关于一审司法鉴定意见引用标准问题。首先，江西赣州司法鉴定中心向本院的回复称，一审法院委托鉴定时间为2018年5月30日，新规范启用时间为2018年9月1日，意见书采用鉴定时间内的规范不存在错误。江西省未出台《住宅装饰装修工程质量验收标准》，故参考相邻省份相近及本地施工现状，结合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB20210-2001出具的鉴定意见，对本次鉴定意见不存在根本性的影响。本院认为，鉴定期限是指决定受理委托鉴定之日起，到发出鉴定文书之日止的时间。鉴定机构采用接受鉴定委托时鉴定事项适用标准并无不妥。其次，《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”本院认为，在江西省并无住宅装饰装修工程质量验收标准情况下，鉴定机构采用相临省份通用标准也并无不妥。综上，一审法院委托司法鉴定，程序合法合规，上诉人并无其他充分证据足以推翻鉴定结论。故上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于是否遗漏廖美兰为共同原告的问题。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷案件，何筱红为合同一方当事人，即便其与廖美兰之间存在合伙关系，但也不得对抗合伙体外的债权人，且廖美兰是否参与本案诉讼不影响本案事实的查明，故何筱红提出一审法院未追加廖美兰为原告系程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，何筱红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费966元，由上诉人何筱红负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年五月二十一日代理书记员  葛颖婷