江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初24号原告：高伟。被告：新余众望饲料科技有限公司。法定代表人：李小林，该公司董事长。委托诉讼代理人：周小武，江西弘杰律师事务所律师。原告高伟（下称原告）与被告新余众望饲料科技有限公司（下称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告、被告委托诉讼代理人周小武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付经济赔偿金人民币13417.5元（2.5×2×5367元/月）；2、判令被告向原告支付加班工资及带薪年休假工资人民币78299.55元；3、判令被告向原告支付失业补偿金人民币30240元（1260元/24个月）；4、判决被告向原告交纳社会保险；5、本案诉讼费由被告承担。事实及理由:原告于2017年4月21日入职被告处工作，双方于2017年4月21日签订了《劳动合同》，合同约定期限为2017年4月21日至2020年4月21日。原告在职期间，被告要求原告加班，且不支付加班工资、也未为原告缴纳社保以及未给予原告带薪年休假。在原告拒绝加班后，被告违法对原告作出处罚，并且在未经过原告同意的情况下变更了原告的岗位，同时降低了原告的工资标准。因为没有了工作岗位，原告无法继续工作。故原告为维护自身的合法权益，向本院提出诉讼请求。被告辩称，1、原告诉求的经济补偿违反诚实信用原则，不应予以支持；2、原告诉求的加班工资及带薪年休假缺乏事实根据；3、原告诉求的保险范畴缺乏法律依据。综上原告诉请缺乏事实及法律根据，应当全部予以驳回。经审理查明，原告于2017年4月21日入职被告处工作。原告（乙方）与被告（甲方）于2017年4月21日签订书面劳动合同，合同期限为2017年4月21日至2020年4月21日止。合同约定：工作内容为生产部普工，执行固定工时制度，正常工作时间基本工资为2000元，试用期工资1800元/月；甲、乙双方按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费，原告依法享受相应的社会保险福利待遇。合同第九条约定违约责任：甲方违反法律、法规规定，单方解除合同的应承担违约责任；乙方未按规定，单方面解除合同或者不履行合同的，违反法律、法规规定和本公司的规章制度、劳动纪律，导致无法履行本合同的应当承担违约责任；违约责任形式：1、违约金，一方违约，应当支付违约金伍仟元；2、赔偿金，违约金不足以赔偿对方损失的，还需支付赔偿金。赔偿金按违约方实际造成的损失计算，赔偿的范围包括直接经济损失。2017年4月21日，原告向被告出具书面《申请书》，内容为：“本人已缴纳城镇居民养老保险，个人不愿意参加公司为我们购买社保和区保的政策。并且事后也不需要公司补缴一切费用，由此产生的一切后果，本人愿意承担，务必请公司批准。”被告同意其申请，未为原告缴纳社会保险，被告额外给原告缴纳意外商业险和每月给于原告400元社保补贴，发放在工资内。原告向本院提交了员工签字《证明》、仲裁庭审笔录（有两个证人出庭作证证言）、工作群微信聊天记录、与被告人事部经理丁小丽的对话录音，证明原告周末加班无休息，如不加班则领最低工资，且加班无加班费。被告亦提交了部分员工的情况说明，说明没有看清《证明》的具体内容，签字不是其真实意思表示；并提出被告没有强迫员工加班，公司实行记件工资，多做多得。2019年8月21日，被告发布通报，通报内容：“全体员工：经核查生产部员工高伟、彭海军、杨群、聂林峰于2019年8月21日不服从领导安排加班，擅自提前下班，此事件严重违反公司管理制度，根据公司相关规定，经予高伟、彭海军、杨群、聂林峰四人记大过处理，并处罚金500元，如有再犯，必将严惩。”2019年9月16日，原告向被告提交《被迫解除劳动合同关系通知书》，9月18日后没有去上班。被告于2019年10月8日作出关于《被迫解除劳动合同关系通知书》回函，回函称原、被告劳动合同至今没有解除，希望原告尽快回岗，具体岗位协商，并于2019年10月11日送达原告。被告支付原告工资到2019年9月份。之后原告向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出仲裁请求：1、依法裁决被告向原告支付经济赔偿金人民币31450元（2.5×2×6290元/月）；2、依法裁决被告向原告支付加班工资及带薪年休假工资人民币91787元；3、依法裁决被告向原告支付失业补偿金人民币30240元（1260元/24个月）；4、依法裁决被告向原告交纳社会保险。新余市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月13日作出余劳人仲字[2019]第281号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告经济补偿12417.5元，限本裁决生效之日起十日内付清；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼，并提出前列诉请。原告第一项请求为判令被告向原告支付经济赔偿金人民币13417.5元（2.5×2×5367元/月），但计算公式与金额不符，原告仲裁请求为依法裁决被告向原告支付经济赔偿金人民币31450元（2.5×2×6290元/月），故原告在对被告提交的工资清单的质证意见中将该项请求明确为：被告向原告支付经济补偿金人民币26835元（2.5×2×5367元/月）。原告向本院申请调取原告在被告处工作期间的原始指纹考勤记录、每个月实发工资构成详细清单（2017年5月6日至2019年9月15日止）。经开庭双方提交证据质证后，本院认为原告的申请符合法律规定，故向被告发出《责令提交证据通知书》，责令被告收到通知书后在五个工作日内按原告的申请内容提交上述材料。后被告提交了工资清单，未提交指纹考勤记录。经比对工资清单，有基本工资、考核工资、计件工资、社保补贴400元，无加班工资，工资表与原告提交的银行流水相符。原告解除劳动关系前12个月平均工资为5367元（含社保补贴400元）。以上事实有原告提交的劳动合同、员工签字证明、仲裁庭开庭笔录（包括两位证人出庭作证证言）、工作群微信聊天记录、通报、与被告人事部经理丁小丽的对话录音、员工工资方案、原告工资流水、仲裁裁决书，被告提交的关于《被迫解除劳动合同关系通知书》回函及原告签收单、原告自愿放弃缴纳社保的申请书、情况说明、原告工资清单，以及庭审笔录等在案佐证。本院认为，本案属劳动争议纠纷。关于被告应否向原告支付经济补偿金问题。2017年4月21日，原告向被告出具书面《申请书》，放弃缴纳社会保险，故被告未为原告缴纳社会保险费，每月给予原告400元社保补贴。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”虽原告提交申请书表示自愿放弃公司为其办理社会保险，但该声明违反了上述法律规定而无效，为原告依法缴纳社会保险是被告的法定义务。被告未为原告缴纳社保，原告请求被告支付解除劳动合同关系补偿金，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”原告向被告提出解除劳动合同，按照上述法律规定，被告应向原告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告在被告处工作从2017年4月21日至2019年9月18日，工作年限为2年5个月，被告应支付2.5个月的经济补偿；原告解除劳动关系前12个月平均工资为5367元（含被告给予的每月社保补贴400元），因按法律规定，缴纳社保是将单位应当缴纳的部分和个人应当支付的部分缴纳到社保机构，这400元社保补贴不能计算到平均工资中，故原告月平均工资为4967元。被告应支付原告经济补偿4967元/月×2.5月=12417.5元。原告要求被告支付双倍经济补偿，不符合法律规定，本院不予支持。故对于原告主张经济补偿金，本院予以部分支持。关于被告向原告支付加班工资问题。原告的证据能证明有加班事实，并申请法院调取工资清单及考勤表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本院责令被告提交工资清单及考勤表，但被告只提交工资清单，没有提交考勤表，被告应承担不利后果。故本院认定原告有加班事实。被告提出在向原告支付的工资中包括了加班工资，认为工资表的计件工资即为加班工资。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十七条规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”记件工资是支付工资的一种方式，劳动者多劳多得，但应按法律规定和劳动合同规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。在完成计件定额任务后的额外的延长工作时间的，应视为加班。被告所说支付记件工资即支付加班工资，本院不予认可。法律规定每日工作不超过8小时，双方的劳动合同也约定执行固定工时制度，但原告提交了加班事实的证据，被告未提交考勤表，应承担举证不利的后果。关于加班工资的计算方式，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工作报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工作报酬。”工资表中含基本工资、考核工资，该二项基本不变，而计件工资每月有变化，约占工资中一半左右，若按计件工资来计算加班工资，一是按现有证据无法认定加班的产量，二是计件工资亦不是全部的工资，故无法按计件产量来计算加班工资。又因被告未提交考勤表，原告提出每天都加班、休息日也加班，具体加班时间按现有证据无法认定，本院采纳原告提出的周末加班时间来计算加班工资，其他时间无法认定，不予计算。原告工作2年5个月，每周休息1天，共加班（52周/年×2年+4周/月×5月）×1天/周=124天。原告减去社保补贴后的平均工资为4967元/月，日平均工资为4967元/月÷30天（每月天数，因每天都在工作）/月=165.57元/天。故加班工资为165.57元/天×124天×2倍=41061.36元。故原告请求被告支付加班工资，本院予以部分支持。关于原告要求被告支付带薪年休假工资问题，本院认为，原告未提交证据证明其申请了休假，而被告扣除了休假工资，故对原告该请求，本院不予支持。关于原告要求被告向原告支付失业补偿金问题。本院认为，根据《江西省实施办法》第十五条规定：“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定可以同时享受其他失业保险待遇。”原告不符合领取失业保险金的情形，故原告主张被告支付失业补偿，本院不予支持。关于原告要求被告向原告交纳社会保险问题，本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”缴纳社会保险费是向社会保险基金缴纳，用人单位未缴纳社会保险费的，应当由社会保险费征收机构责令其缴纳，属于行政执法部门职责范围。故，原告该请求不属于民事诉讼管辖，对原告该诉请本院予以驳回。另，被告虽未缴纳社保，但给予原告社保补贴400元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条，《江西省实施办法》第十五条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新余众望饲料科技有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告高伟支付经济补偿人民币12417.5元、加班工资41061.36元，合计人民币53478.86元；二、驳回原告高伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新余众望饲料科技有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  陈润根二〇二〇年五月十二日书记员  郭嘉慧