河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫刑终5号原公诉机关河南省开封市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐习，男，1977年8月24日出生，汉族，大学文化，捕前系云南省昆明医学院药物依赖中心办公室主任、昆明大观医院院长，户籍地昆明市五华区，住昆明市西山区。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2016年3月10日至3月18日被寄押于昆明市盘龙区第一看守所，同年3月20日被刑事拘留，4月19日被逮捕。辩护人陶文森，河南祥符律师事务所律师。河南省开封市中级人民法院审理开封市人民检察院指控原审被告人徐习犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月29日作出（2018）豫02刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人徐习不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人徐习利用其担任昆明医学院药物依赖治疗中心办公室主任及昆明大观医院院长的职业便利，以牟利为目的，长期配置、生产含有国家规定管制能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的“戒毒胶囊”，贩卖给贩卖毒品的犯罪分子以及吸毒人员。2016年3月9日晚，陶某（另案处理）到徐习居住的小区，从徐习处购买了“戒毒胶囊”200板，意欲贩卖给吸毒人员，后因害怕出问题，将该“戒毒胶囊”丢弃。经鉴定，该“戒毒胶囊”含有国家管制的麻醉药品地芬诺脂成分。当日，尉氏县公安局在徐习住处将徐习抓获，并在其住处及车库查获56件“戒毒胶囊”，经鉴定，其中43件（71725板）“戒毒胶囊”中含有国家管制的麻醉、精神药品地芬诺脂、苯巴比妥成分。经计算审核，其中含有的地芬诺脂共计22310.33克，含有的苯巴比妥共计716.77克。上述事实，有下列证据证实：1.开封市公安局指定管辖的决定、尉氏县公安局受案登记表、立案决定书及破案报告证实了本案的发案、破案情况。2.尉氏县公安局搜查证、扣押清单、扣押物品明细及照片证实：2016年3月9日，尉氏县公安局侦查人员从徐习处扣押“戒毒药”81件（无批号、无产地、无商标，其中56件戒毒胶囊）、盐酸曲马多片40盒、苯巴比妥片4瓶、快递单据74张、配方5张、结算单据34张、发货通知单3张、国内汇款付款通知单6张、送货回单3张等。3.尉氏县公安局称量记录证实：经对从徐习处查获的各色胶囊进行称量，黑金色1板10粒胶囊总重4.4克，10粒胶囊壳重1.3克；红白色1板10粒胶囊总重4.8克，10粒胶囊壳重1.3克；绿白色1板10粒胶囊总重3.8克，10粒胶囊壳重1.0克；金色1板10粒胶囊总重4.1克，10粒胶囊壳重1.4克；紫色1板10粒胶囊总重3.8克，10粒胶囊壳重0.8克；红色1板10粒胶囊总重3.7克，10粒胶囊壳重1.2克；白色1板10粒胶囊总重5.1克，10粒胶囊壳重1.5克；黄色1板10粒胶囊总重4.0克，10粒胶囊壳重1.4克；蓝色1板10粒胶囊总重3.8克，10粒胶囊壳重1.5克；黄白色1板10粒胶囊总重3.8克，10粒胶囊壳重0.9克；红金色1板10粒胶囊总重4.0克，10粒胶囊壳重1.5克。徐习签字确认。4.开封市公安局理化检验鉴定报告证实：经对2016年3月9日在徐习处搜出的疑似管制药品进行检验，所有检材中未检出曲马多、芬太尼成分，部分检材中含有咖啡因成分，部分检材检出苯巴比妥成分，部分检材中检出地芬诺脂成分，部分检材不含咖啡因、苯巴比妥、地芬诺脂成分。5.公安部物证鉴定中心物证鉴定报告证实：紫色胶囊内地芬诺脂含量为8.6%，蓝色胶囊内地芬诺脂含量为33.1%。黑、金色胶囊内地芬诺脂含量为12.4%，红、白色胶囊内地芬诺脂含量为13.6%，红、金色胶囊内地芬诺脂含量为3.7%，红色胶囊内地芬诺脂含量为16.8%，绿、白色胶囊内地芬诺脂含量为0.16%，白色胶囊内地芬诺脂含量为6.8%，黄色胶囊内地芬诺脂含量为9.4%，金黄色胶囊内地芬诺脂含量为6.0%，黄白色胶囊内苯巴比妥含量为6.7%。6.河南众智联合会计师事务所专项计核报告证实：紫色、蓝色、黑金色、红白色、红金色、红色、绿白色、白色、黄色、金色十种颜色胶囊内及白色粉末中含有“地芬诺脂”成分，共计22310.33克，黄白色胶囊中含有“苯巴比妥”成分，共计716.77克；“地芬诺脂”与“苯巴比妥”折算“海洛因”的含量（依据委托书标明的比例：“海洛因”与“地芬诺脂”按1:20折算“海洛因”含量，“海洛因”与“苯巴比妥”按1:5000折算“海洛因含量”），“地芬诺脂”成分折合“海洛因”共计1115.47克，“苯巴比妥”成分折合“海洛因”共计0.14克。“地芬诺脂”及“苯巴比妥”成分折合“海洛因”共计1115.61克。7.尉氏县公安局禁毒支队扣押物品清单及说明证实：尉氏县公安局侦查人员抓获徐习后，徐习供述向陶某贩卖戒毒药200板。侦查人员遂将陶某传唤到案，陶某对购买戒毒药的事实供认不讳，侦查人员在陶某配合下提取其丢弃的戒毒药117板并予以扣押。8.公安部物证鉴定中心物证鉴定报告证实：经对查获的陶某从徐习处购买的红色戒毒胶囊进行检验，检出地芬诺脂成分，含量为6.1%。9.河南众智联合会计师事务所专项计核报告证实：陶某通过杨某2向徐习购买的戒毒胶囊中含有“地芬诺脂”成分30.5克，“地芬诺脂”折算“海洛因”的含量（依据委托书标明的比例：“海洛因”与“地芬诺脂”按1:20折算“海洛因”含量），共计1.525克。10.银行卡账户交易明细证实了徐习招商银行卡、中国银行卡、农业银行卡，张某2农业银行卡，尹某芒市农村信用合作社银行卡资金来往情况。11.尉氏县公安局协助查询财产通知书及回复附件证实，牌照号为云Ａ×××**的福特汽车和云Ａ×××**的本田汽车所有人为徐习。12.尉氏县公安局协助冻结财产通知书及回复附件证实，陈某名下3处房产、徐习名下5处房产、张某2名下1处房产已被冻结。13.卫生部办公厅关于印发全国自愿戒毒医疗机构名单的通知、医疗机构执业许可证证实：昆明医学院药物依赖治疗中心为卫生部批准可以开展自愿戒毒医疗服务的医疗机构，该中心为政府办非营利性精神卫生门诊部，法定代表人为杨某1。14.昆明医学院附属康复医院、昆明医学院药物依赖治疗中心出具的证明证实：徐习于1997年7月到昆明医学院康复医院工作，从事行政工作；1998年至2012年任昆明医学院附属康复医院办公室主任；2013年至2016年3月任昆明医学院药物依赖治疗中心办公室主任。15.昆明大观医院税务登记证、民办非企业单位登记证书、组织机构代码证、医疗机构执业许可证等证实：昆明大观医院系于2014年8月登记成立的民办非企业单位，法定代表人为徐习。16.昆明白马制药有限公司出具的情况说明证实：该公司2010年12月31日认证之后至2017年9月没有给任何企业和个人生产加工过任何药品。17.视听资料证实了侦查人员在徐习住处及车库查获涉案戒毒胶囊，后当徐习面对涉案戒毒胶囊进行称重的情况；侦查人员在陶某指认下提取陶某丢弃的戒毒胶囊的情况。18.证人杨某1（昆明医学院药物依赖治疗中心法人代表）证言证实：昆明医学院药物依赖治疗中心研制的是排毒养生胶囊，针对的主要是吸毒人员和药物依赖人群，生产的制剂都有生产制剂号。徐习是该中心办公室主任，不负责卖单位的药。陈某是单位的护士，负责财务。19.证人万某（昆明大观医院董事长）、欧某（大观医院行政院长）、许某（大观医院办公室主任）证言证实：万某和徐习合伙开办大观医院，万某任董事长，徐习任法人代表。大观医院不收治吸毒人员，医院都是从正规渠道进的药。徐习平时不怎么来医院，具体事务由欧某负责。大观医院进的有精神、麻醉药品，是精神科和急救时必备的，有专人负责，具体使用情况有记录，医院从来不自己生产药品，也不用其他人自己生产的药品。医院进药由欧某负责，他不点头，任何人都不能向医院供药，徐习不可能向药房供药。20.证人代某（大观医院职工）证言证实：大观医院不从事戒毒工作，也没有见到医院销售戒毒药。另证实，其曾多次帮徐习向外发过成板的金黄色胶囊，徐习还交代让其用假名字寄件。21.证人鲁某（昆明白马制药有限公司车间主任）证言证实：该制药公司不开展来料加工业务，也没有给徐习加工过胶囊药品。22.证人张某1（徐习妻子）证言证实，听徐习说，其家里车库存放的带颜色的胶囊是药物依赖治疗中心过期的戒毒药。另证实，这些药品从2015年8月份就在这里存放，是三无产品。23.证人张某2证言证实：徐习在昆明医学院药物依赖治疗中心向吸毒人员卖过戒毒药，听徐习说，这些戒毒药是徐习跟郑州一个人合伙在郑州生产的，发到昆明后，徐习通过快递方式再发到外地。这些戒毒药是红色和红白相间的两种颜色的成板胶囊，没有商标、批号和生产地址。每板价格是30元。其曾帮徐习向云南芒市的尹某发过戒毒药，还代徐习收过尹某转来的购买戒毒药的货款二三十万元。24.证人陈某证言证实，其曾帮徐习卖过戒毒药给吸毒人员，是红色、蓝色、金黄色的胶囊，一板10粒，没有批号、商标和产地。徐习从2007年或2008年就开始卖戒毒药，是通过快递或买药的人直接到药物依赖治疗中心现金的方式交易。徐习经常通过顺丰快递向外卖戒毒药，有时也让其帮忙邮寄。徐习还交代其不要写真名。韩某曾找徐习用现金直接交易的方式买过戒毒药，其也帮徐习向韩某出售过两三次戒毒药。这些戒毒药是徐习自己生产的，不是药物依赖治疗中心生产的。25.证人陶某证言证实，其通过杨某2与徐习联系后，在2016年3月9日晚上从徐习处购买了200板红色胶囊的戒毒药，每板30元，准备贩卖给吸毒人员牟利。因担心出事，就将红色胶囊药品扔到附近河边，后来带领侦查人员找到了117板。这些药品是三无产品，当时通过杨某2与徐习沟通时说先试一下药效，药效好的话下一次购买时再付这次的货款。26.证人杨某2证言证实，2015年9月份，徐习对其说有戒毒药，价格便宜。2016年2月份一天，陶某说他亲戚朋友有人吸毒，想买些戒毒药，其就向陶某介绍了徐习，并提供了联系方式。后来听陶某说从徐习处购买了200板戒毒药，每板30元。27.证人尹某证言证实，其丈夫文某说有熟人在昆明医学院药物依赖治疗中心服用过戒毒药，效果比较好，想委托代购，2012年下半年，其和文某找到徐习谈好价钱开始代购。从2012年到2016年3月，其从徐习和张某2处共购买戒毒药170多万元。28.证人文某证言证实，其自2004年、2005年开始通过尹某从徐习处购买戒毒胶囊给缅甸吸食毒品的朋友，共购买十几万板。29.证人韩某证言证实，其销售的戒毒药品都是从昆明医学院药物依赖治疗中心徐习处购买的，这些药品都是徐习自己私自生产的，每次购买药品都是以现金形式交易，其先后从徐习处购买了十万元左右的药品。徐习不在的时候，一个姓陈的女护士给其供货。这些药品大部分都卖给吴某了，小部分卖给广州的一些零散戒毒人员。经混合辨认，韩某辨认出徐习、陈某是向其出售戒毒药品的人。30.证人单某、章某证言证实了韩某在广州卖给吴某的戒毒药是韩某从外地购买的，没有地址、批号和其他标识。31.证人吴某、孙某证言证实，吴某自2013年开始从韩某处购买毒品转手贩卖给吸毒人员，2014年11月回到郑州后所贩卖的毒品胶囊都是韩某从昆明通过物流邮寄到郑州的。32.被告人徐习对犯罪事实供认不讳。根据上述事实和证据，一审法院认定被告人徐习犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五十万元；徐习的违法所得予以追缴，上缴国库，扣押的涉案毒品予以没收，由扣押机关依法处置。上诉人徐习上诉称：一审法院认定的事实清楚，但适用法律错误，其销售的是戒毒药品，不属于毒品，购买其药品的韩某、陶某并非吸毒或贩毒人员，对本案应定性为非法经营罪。其辩护人的辩护意见是：购买戒毒药品的陶某不是吸毒人员，也不是贩毒人员，徐习以医疗为目的，非法贩卖国家管制的麻醉药品和精神药品，应认定为非法经营罪。经本院二审审理查明的事实与一审相同，认定事实的证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人徐习的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，徐习作为昆明医学院药物依赖治疗中心的工作人员，明知地芬诺脂、苯巴比妥是国家管制的麻醉药品和精神药品，私自配置含有上述管制精麻药品成分的胶囊，以牟利为目的，私下通过快递、当面交易等方式贩卖给陶某等人，且陶某到案后明确供称，其购买胶囊系为牟利贩卖给吸毒人员，韩某、尹某从徐习处大量购买的胶囊最终亦贩卖给吸毒人员，故对徐习的行为应定性为贩卖毒品罪，上诉人及其辩护人称本案应定性为非法经营罪的意见不能成立。本院认为，上诉人徐习违反国家毒品管理法规，贩卖含有地芬诺脂、苯巴比妥成分的胶囊以牟利，其行为已构成贩卖毒品罪，且其贩卖毒品数量大，应依法惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人徐习的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  彭晓东审判员  李 涛审判员  申春福二〇二〇年五月二十八日书记员  马振森