广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终283号上诉人(原审被告)：包富书，男，汉族，住广东省韶关市浈江区*********韶关市***凤凰山1街14座1208房。上诉人（原审被告）：邓志辉，男，汉族，住广东省连平县******邓屋组。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：肖志威，广东律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：徐晔，广东律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：易作建，男，汉族，住广东省翁源县**************巷21号四楼。委托诉讼代理人：冯家欢，韶关翁源县龙仙法律服务所法律工作者。原审第三人：王开明，男，汉族，住广东省翁源县************。上诉人包富书、邓志辉因与被上诉人易作建、原审第三人王开明建设工程合同纠纷一案，不服翁源县人民法院(2019)粤0229民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人包富书、邓志辉的委托诉讼代理人肖志威、徐晔、被上诉人易作建及其委托诉讼代理人冯家欢到庭参加诉讼。原审第三人王开明经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包富书、邓志辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回易作建的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由易作建负担。事实和理由：一、包富书、邓志辉与易作建就涉案打井桩工程协商，达成口头协议，内容为邓志辉将打井桩工程交由易作建承揽完成，合同总价款706691.50元（其中土方252.48方×145元/方=36609.60元、乱石127.49方×250元/方、石方859.38方×630元/方=541409.40元、锚固96800元），易作建预支了413000元。双方还约定，主体机构从第四层开始计算工程费用，易作建可按工程约定预支费用，但不得超过总工程款的百分之六十，易作建只有在全部完成主体工程时，才能取得全部工程款。包富书、邓志辉已告知易作建待建楼房为小产权房，随时有可能会因为违建而被政府勒令停止施工，易作建仍表示愿意与包富书、邓志辉共担风险。根据当地工程承包交易习惯，一般以房屋兑付工程款，如果楼房没有完工，易作建不能取得工程款，作为长期从事工程承包工作的人，易作建清楚该交易习惯，因此易作建要求包富书、邓志辉对劳务费承担连带责任违反了双方的合同约定。二、上述口头协议为加工承揽合同，一审法院认定该协议为建设工程施工合同错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。包富书将涉案工程发包给邓志辉，邓志辉再将打井桩工程交由易作建承揽完成，故邓志辉与易作建之间的口头协议为承揽合同。故一审法院认定邓志辉与易作建之间的口头协议为建设工程施工合同错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。包富书、邓志辉补充上诉意见：涉案293691.50元工程款应由易作建与包富书、邓志辉共同负担。易作建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2017年间，包富书在位于翁源县**********旁（原县食品公司猪仓旁边）建设房屋。包富书将基础和主体工程发包给邓志辉承揽。包富书雇请王开明为其工地管理人员。邓志辉承包工程后，将打井桩工程发包给易作建承包，双方口头约定：土方每方按145元计算，河卵石每方按250元计算，石方按每方600元计算，流沙每方按700元计算。易作建于2017年2月开始动工，同年10月完工。2018年8月10日，易作建、邓志辉、王开明第二次对岭头下田心路工地井桩方数进行结算后，确认易作建所作工程总方数为1239.36方，累计总款为706691.50元。其中土方252.48方×145元/方=36609.60元；乱石127049方×250元/方=31872.50元；石方859.38方×630元/方=541409.4元；锚固96800元。总工资706691.5元，预支工资413000，尚欠工资293691.5元。该结算单由邓志辉、王开明、易作建签名确认。包富书将工程违法发包给邓志辉承揽，邓志辉将打井桩工程分包给易作建施工。包富书是工程发包人，邓志辉是工程分包人，易作建是打井桩工程实际施工人。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十六条的规定，判决邓志辉向易作建支付工程款293691.50元、判决包富书对邓志辉应支付给易作建的工程款承担连带责任，系认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，邓志辉、包富书从来没有以任何形式跟易作建约定过打井桩的工资款要待主体结构建到第三层以后，第四层才开始支付打井桩等工程款费用。双方只有约定了验收结算后一个月内付清易作建的打井桩工程款。邓志辉、包富书为了拒付易作建打井桩工资款，一审开庭雇请了3名证人作伪证，但每个证人所说时间节点均不相符，可见邓志辉、包富书申请出庭的3名证人均系作假证。而且，如果双方确实约定过三层主体工程后才支付易作建的打井桩工程款后，为什么没有在三方签名的结算单中用文字表述出来呢？第二，邓志辉、包富书认为一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷错误，邓志辉、包富书说法毫无依据。因为包富书将建设房屋施工工程发包给邓志辉承包，邓志辉承包后再将打井桩工程分包给易作建实际施工。易作建为包富书、邓志辉建设施工工程打井桩，本案明显为建设工程施工合同纠纷。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第二十六条的规定作出裁判，适用法律法规正确，应予维持。基于上述事实和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，邓志辉、包富书上诉理由不成立，应予驳回。原审第三人王开明未向本院提交书面答辩意见。易作建向一审法院起诉请求：1.判决邓志辉立即支付打井桩工程劳务费420198.10元；2.判决包富书对邓志辉支付劳务费总额承担连带清偿责任；3.诉讼费由包富书、邓志辉负担。一审法院认定事实：包富书在位于翁源县**********旁（原翁源县食品公司猪仓旁边）建设小产权房，未取得国土及建设部门合法的审批手续。包富书雇请王开明为其工地管理人员，包富书将基础和主体工程发包给邓志辉承包，双方未签订书面合同。邓志辉承包后，将打井桩工程分包给易作建承包，双方未签订书面合同，双方口头约定：土方每方按145元计算，河卵石每方按250元计算，石方每方按600元计算，流沙每平方按700元计算。易作建于2017年2月开始动工，2017年10月完工。2018年8月10日，易作建、邓志辉、王开明第二次对岭头下田心路工地井桩方数（包老板）进行结算，总方数1239.36方，累计总款706691.50元，土方252.48方×145元／方＝36609.60元，乱石127.49方×250元／方＝31872.50元，石方859.38方×630元／方＝541409.40元，锚固96800元，总工资706691.50元，预支工资413000.00元，则余下工资293691.50元。庭审中，易作建、邓志辉、包富书对上述结算无异议，邓志辉、包富书认可余下工资293691.50元未付给易作建。邓志辉主张其与易作建达成一致意见：主体工程三层完工后按进度支付工程款，但不超过百分之六十。邓志辉未提交书面证据。易作建曾于2018年向该院提起诉讼，后于2019年1月23日申请撤诉。2019年9月27日，易作建再次提起诉讼。一审法院认为，本案属于建设工程合同纠纷。包富书在农用地上建设小产权房，未取得土地及建设部门的合法审批手续，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款和《中华人民共和国建筑法》第七条第一款的规定。包富书与邓志辉口头约定，包富书将位于翁源县********旁的房屋建设工程发包给邓志辉承包，包富书系发包人，邓志辉系承包人，包富书与邓志辉未订立书面合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式。”规定，包富书与邓志辉订立的口头合同违反上述法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方订立的口头合同无效。邓志辉与易作建口头约定，邓志辉将打井桩工程分包给易作建承包，易作建系工程实际施工人，打井桩属于建设工程施工合同，根据上述法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，易作建与邓志辉未订立书面合同，违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，易作建与邓志辉订立的口头合同无效。易作建承包的打井桩工程已完工，并经易作建与邓志辉、包富书的管理人员王开明于2018年8月10日结算，欠易作建工资293691.50元，在庭审中，易作建与邓志辉、包富书对293691.50元工程款予以认可，视为工程竣工并经三方验收合格，该院予以确认。虽然发包人包富书与承包人邓志辉、邓志辉与易作建口头约定的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，易作建请求邓志辉按照结算约定支付工程价款293691.50元，证据充分，该院予以支持。包富书系发包人，邓志辉系承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四条：“《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的‘发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任’应定性为连带责任。”规定，易作建请求包富书对邓志辉拖欠易作建工程款293691.50元承担连带责任，证据充分，该院予以支持。超过293691.50元部分，该院不予支持。邓志辉主张主体工程三层完工后按进度支付工程款，但不超过百分之六十，未提交证据证明，易作建不予认可，该院不予采纳。包富书辩称不承担连带责任的理由不充分，该院不予采纳。综上所述，易作建向该院提出的诉讼请求，要求邓志辉、包富书支付双方确认的未支付工程款293691.50元，证据充分，该院予以支持,超过部分，该院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年11月21日作出（2019）粤0229民初1749号民事判决：一、邓志辉在判决发生法律效力之日起十日内支付工程款293691.50元给易作建；二、包富书对邓志辉欠易作建工程款293691.50元承担连带责任；三、驳回易作建的其他诉讼请求。案件受理费7602.97元，由易作建负担2290元，邓志辉、包富书负担5312.97元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。包富书、邓志辉提交了陈伟雷、王旺发、陈新敏出具的《证明》，（内容分别为：陈伟雷称，2017年8月中旬，其在邓志辉工地帮忙抽水时，听到邓志辉和易作建谈论桩基础的结算方式是易作建完成其工作后邓志辉先付60%工程款，余下部分需到主体倒完三层楼板后结清。如果遇到政策性原因无法完工，风险共担。易作建听邓志辉说完后，就没有再说什么。王旺发称，2017年7月初，邓志辉、易作建及王开明到其经营的小吃店，听到邓志辉和易作建谈论桩基础的结算方式是易作建完成其工作后邓志辉先付60%工程款，余下部分需到楼房主体倒完三层楼板后结清。如果遇到政策性原因无法完工，风险共担。易作建开始不同意，邓志辉就称剩余40%以住房兑付，易作建不同意，后双方协议决定不兑房，按最初商议的先付总工资的60%，剩余40%待三层楼板完工后一个月内结清进行。陈新敏称，桩基础的结算方式是易作建完成其工作后邓志辉先付60%工程款，余下部分需到主体倒完三层楼板后结清。如果遇到政策性原因无法完工，风险共担。），拟证明邓志辉与易作建约定，待第四层楼房开始修建时才开始向易作建支付工程款。易作建质证称，易作建不认识陈伟雷、王旺发、陈新敏，对证据的真实性有异议。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，包富书、邓志辉主张，邓志辉与易作建签订口头承揽协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，邓志辉将涉案工程的打井桩工作分包给易作建施工，该工作不属于上述法律规定的承揽包括的工作类型。打井桩工作应属于工程建设施工中的一部分工作，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，一审法院认定邓志辉与易作建之间的口头协议为建设工程施工合同，认定本案为建设工程合同纠纷并无不当，本院予以认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对包富书、邓志辉的上诉意见，本案争议焦点是：一、邓志辉与易作建之间的建设工程合同是否有效。二、包富书、邓志辉主张其与易作建约定从涉案房屋开始建第四层时才向易作建支付工程款及如果楼房未完工，易作建不得向包富书、邓志辉主张工程款的依据是否充分。一、关于邓志辉与易作建之间的建设工程合同是否有效的问题。涉案工程既未取得规划许可证等规划审批手续，易作建也未取得建设工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，应认定邓志辉与易作建之间的建设工程合同为无效合同，一审法院虽认定理由上存在不当，但认定无效的结论并无不当，本院予以维持。二、关于包富书、邓志辉主张其与易作建约定从涉案房屋开始建第四层时才向易作建支付工程款及如果楼房未完工，易作建不得向包富书、邓志辉主张工程款的依据是否充分的问题。包富书、邓志辉与易作建均认可，邓志辉尚欠易作建工程款293691.5元。包富书、邓志辉主张，邓志辉与易作建口头约定，待第四层楼房开始修建时才开始向易作建支付工程款。为此，包富书、邓志辉在二审期间提交了陈伟雷等三人出具的《证明》，一审期间，邓志辉也申请了邓志勇、谢统星、池后山三人出庭作证拟证明上述事实。但从陈伟雷等六人的证人证言的内容来看，陈伟雷、王旺发、陈新敏、池后山四人均称听到邓志辉与易作建协商，易作建完成其工作后邓志辉先付60%工程款，剩余40%工程款等房屋建到三层后才支付。邓志勇、谢统星则称听到待楼房建到三层后才向易作建付工程款。但陈伟雷、陈新敏、邓志勇、谢统星、池后山的证人证言均只是称听到两人在协商，并未听到易作建明确表示同意邓志辉的意见。王旺发的证人证言虽然称听到双方协商一致，同意待第四层楼房开始修建时才开始向易作建支付工程款。但表示听到的时间为2017年7月初，而其他人表示听到的时间为7月底至8月中，如果邓志辉与易作建在2017年7月初已明确约定了支付工程款的时间，两人没有必要在不同的时间和不同的地点又多次协商。而且，邓志勇、谢统星与陈伟雷、王旺发、陈新敏、池后山的陈述又明显不一。可见，六名证人的陈述相互冲突，在没有其他证据予以佐证的情况下，其主张依据明显不足，本院对包富书、邓志辉的该项主张不予支持。本案中，包富书、邓志辉均对欠付易作建工程款293691.5元的事实并无异议，且对易作建施工部分的工程进度、质量等均无异议，易作建应就其支出的劳务等成本获得相应的对价。故一审法院判决邓志辉向易作建支付工程款293691.5元，本院予以维持。包富书、邓志辉还主张，根据当地工程承包交易习惯，一般是用住房兑付工程款，如果房屋没有建好就无需向承包人支付工程款，但除上述三人出具的《证明》外，未提供其他证据予以证明。而且，王旺发的证人证言中，称邓志辉与易作建商议决定不以住房兑付工程款，该陈述与包富书、邓志辉的主张相反。而且，易作建只是承接了涉案工程的打井桩工作，与包富书、邓志辉之间不存在合作建房关系，包富书、邓志辉也无依据主张三人共担风险，故对包富书、邓志辉的该项主张，也缺乏充分证据证实，本院不予支持。综上所述，包富书、邓志辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7602.97元，由包富书、邓志辉负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  李 罡二〇二〇年五月八日书记员  林子峻