陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终733号上诉人（原审被告、反诉原告）：林州二建集团建设有限公司渭南分公司（原林州市二建集团建设有限公司渭南分公司。负责人：许加定，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈新民，系该分公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西正晟建筑工程有限公司（。法定代表人：李恒根，该公司总经理。委托诉讼代理人：贠梦辰，陕西仁和万国律师事务所律师。陕西正晟建筑工程有限公司（以下简称正晟公司）因与林州二建集团建设有限公司渭南分公司（以下简称林州二建渭南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初5867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。林州二建渭南分公司委托诉讼代理人陈新民与正晟公司委托诉讼代理人贠梦辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州二建上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。改判标的：2414220元，利息：278406.51元，总计：2692626.51元。2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院未查清涉案工程的合法性；2、未查清涉案被告身份的主体合法性是否是本案适格被告主体；3、未查清涉案合同是经过多家非法转包所签订的合同。该合同均违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反了国家法律法规的强制性规定，应依法确定为无效合同，但一审法院认为双方签订的《建设工程扩大劳务承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，该认定严重违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定。二、涉案工程发包的主体林州二建渭南分公司。第一，不具有法人资格，不具有独立承担民事责任的能力，营业执照中无注册资本，无权独立行使承担民事责任的权利。第二，未取得建筑施工企业的房建资质，无权对外发包工程和承揽工程，所以林州二建渭南分公司违反了《中华人民共和国公司法》第十四条的精神，属于不适格被告。第三，原告取得建筑施工企业的资质是三级，只能承揽1.2万平方米以下的房屋建设工程，该涉案工程已达80米高，面积为1.9万多平方米，涉案工程超越了原告的资质等级，原告违反了法律强制性规定。所以原告无权承揽房屋主体结构工程，更无权将涉案工程再转包给本案案外人张培林、张云飞施工，该案外人均无施工企业资质。所以涉案合同均为无效合同，一审法院未查清本案事实，应发回重审。三、关于本案最终工程款应给付的问题，二审法院发回后应追加涉案工程主体方为林州二建集团建设有限公司，是本案适格的被告主体方。林州二建渭南分公司不具有承担民事责任的权利。正晟公司庭审答辩服判。正晟公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款1322195元，并自2017年3月28日起按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际支付日止；2.判令被告向原告退还履约保证金1300000元，并自2015年9月24日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际支付日止；3.案件受理费30656元由被告承担。林州二建渭南分公司向一审法院反诉请求：1.判令正晟公司向林州二建渭南分公司支付逾期交工违约金45万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日到实际清偿之日的利息；2.判令正晟公司向林州二建渭南分公司支付因工程质量问题造成的花费48400元；3.本案全部诉讼费用由正晟公司承担。一审法院认定，2014年3月28日，林州市二建集团建设有限公司渭南东入口安置小区A-6号楼项目部作为甲方与作为乙方的正晟公司签订《建筑施工扩大劳务承包合同》，将主体工程从基础垫层开始至毛墙毛地、符合竣工验收条件的建筑劳务交付正晟公司施工。该合同由林州二建渭南分公司提供合同文本，王福星代表该项目部在甲方处签字，并加盖该项目部印章；乙方由张贤友签字并加盖正晟公司印章。该合同第一条第六款第6项约定：“乙方承包合同中不包含的内容：（1）施工主材（钢筋、水泥、商品砼等）；（2）所有地材（砖、瓦、灰、砂、石、粉煤灰等）；（3）水、电、暖、空调、消防、电梯工程；（4）所有防水层；（5）内外墙保温；（6）外贴瓷；（7）基础土方开挖和室内外土方回填；（8）室内外腻子及门窗、幕墙工程；（9）阳台、飘窗及屋面等的栏杆施工；（10）轻质隔墙、烟道施工；（11）室外工程；（12）施工水电费；（13）油漆、涂料工程；（14）地下式水泵房隔音处理等工作；（15）消防报警系统、通风空调系统、电梯安装、楼宇可视对讲门禁系统等；（16）放主控制线及水准基点、沉降观测点的施工；（17）周边村民关系的协调及相关政府职能部门关系协调及费用的承担。”乙方承包范围包括承包范围内各项人工费、施工机械、机具、所有周转材料和辅助材料、内外脚手架。承包价格按470元/平方米进行结算，一次性包死。建筑面积计算按照《陕西省建筑工程九九定额》进行计算。基础按其面积的0.8乘以综合单价计算，封闭阳台按全面积计算。由于设计变更引起建筑面积增减，按照实际增减面积进行结算。对于每次施工在前而设计变更在后的施工项目，每次单项变更按市场价格进行签证。合同第五条“费用结算及付款方式”约定：“主体结构按340元/㎡结算付款；砌体砌筑及二次结构施工按130元/㎡结算付款。1、主体结构工程结算：主体结构施工至10层结构砼浇筑完后，甲方进行第一次结算，支付10层结构以下的结算工程总款的340元*80%，16层完成后付340元*80%进行结算支付，主体封顶付至总工程量的340元*90%，二次结构完成后付90元*80%，装饰完工后付40元*80%，装饰全部完工甲方验收后付总工程款的97%，余3%结构验收后一年内付清。2、甲方安排乙方非承包范围内的施工项目，由甲方予以签证，计时工按普工100元/工日、技工180元/工日进行结算。3、乙方向甲方缴纳履约保证金130万元整。保证金退还约定：主体结构施工到10层后，甲方返还保证金90万，主体封顶付清。”合同第七条合同工期和施工进度为空白，没有填写。该条第4项约定：“若因乙方原因导致工期推迟，每推迟一天支付甲方违约金1000元，若因甲方材料供应延误的，甲方承担乙方相应损失。”合同第十一条“违约责任”约定：“……2、因乙方原因造成甲方工期延误或工程质量严重不符合要求时，甲方可终止合同。乙方应在接到甲方终止合同15日内退出施工现场。乙方已完成的劳务费用由监理公司、甲乙双方共同签认后进行结算，因乙方原因造成的损失由乙方承担。”2014年6月4日，林州二建渭南分公司收取正晟公司保证金1300000元。2015年4月1日，经王福星介绍，正晟公司将粉刷、砌体、构造柱、圈梁、过梁、室外散水、屋顶工程等承包给张培林进行施工，张培林指派刘江带工人现场施工。2015年8月，主体封顶。2015年年底，因刘江未将领到的劳务费支付给工人，引发工人不满。为平息事端，林州二建渭南分公司在联系不到刘江的情况下，将刘江班组工人应得劳务费直接支付给工人。后刘江班组退出工地，退场时二次结构中的砌体部分已经完工，室内粉刷工程从地下室进行到四层，室外粉刷尚未开始施工。2016年3月左右，林州二建渭南分公司另行找来张云飞负责二次结构施工，双方于2016年3月2日签订《施工协议》，约定按每平方米130元计价，工期从2016年3月5日至2016年12月30日。因张云飞进场时二次结构已进行部分施工，林州二建渭南分公司和张云飞均称对已施工部分工程款在林州二建渭南分公司与张云飞结算时扣除，但双方至今未约定如何扣除、扣除多少。2016年5月11日，正晟公司代表李恒军与林州二建渭南分公司代表王福星及张云飞就张云飞施工项目价格签订《A-6#报价单》，约定内粉14元/㎡；内墙收口10元/m；外粉17元/㎡（备注：李总出16元，王总出1元）；外粉收口（单线条）12元/m（李总出11元，王总出1元）；外粉收口（双线条）24元/m（李总出20元，王总出4元）；屋面贴砖40元/㎡；烟道30元/个（王总出）；飘窗顶补砖45元/个（李总出35元，王总出10元）；飘窗边补砖20元/个。因双方对建筑面积争议较大，对案涉工程双方一直未进行结算。2017年3月28日，正晟公司向林州二建渭南分公司送达结算书。收到该结算书后，林州二建渭南分公司仍未与正晟公司结算。2019年3月24日，李恒军与王福星就A-6号楼面积签署确认单，确认A-6号楼建筑总面积为19226平方米。另查明，林州二建渭南分公司使用正晟公司71个普通零工、2个技工零工。施工过程中所使用的升降机等设备系正晟公司租赁。林州二建渭南分公司代正晟公司支付升降机租赁费12万元。案涉A-6号楼2017年年底完工，2018年9月1日，已交付业主装修入住。还查明，林州二建渭南分公司共向正晟公司支付6931000元，向张培林支付524212元（其中35712元是直接向工人支付），向张云飞支付1281300元（其中2017年1月22日的153000元和2018年10月20日的42000元的收领条均写有“包工包料”）。对林州二建渭南分公司向张培林、张云飞支付的款项，正晟公司认可向张培林支付的451000元、向张云飞支付的420000元是代其支付的工程款。二次结构部分工程，正晟公司、张培林、张云飞均有施工，各方施工内容原被告均未提供充足证据证明，现已无法查明。林州二建渭南分公司认可正晟公司施工的二次结构工程有：厨房、卫生间造平层；厨房、卫生间止水带；走廊、电梯厅的地平；屋面女儿墙内墙的粉刷；女儿墙压顶；补施工洞。一审法院认为，林州二建渭南分公司与正晟公司签订的《建筑施工扩大劳务承包合同》是双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。林州二建渭南分公司称正晟公司调换合同内容，但未提供证据证明，依法不予采信。双方均应按照该合同约定行使权利、全面履行义务。该合同未约定工期和开工、完工时间，故对林州二建渭南分公司要求正晟公司支付逾期交工违约金的主张依法不予支持。在上述《建筑施工扩大劳务承包合同》未解除的情况下，林州二建渭南分公司无权将二次结构工程另行发包他人，且其将二次结构另行发包给张培林、张云飞的主张与正晟公司与张培林的协议（二次结构施工技术交底）、张培林当庭证言及2016年5月11日《A-6#报价单》不符，根据上述证据，张培林、张云飞系从正晟公司承包二次结构工程。故二次结构工程款应由林州二建渭南分公司支付给正晟公司，其直接向张培林、张云飞付款的行为应为代付行为，应经正晟公司同意。其未经正晟公司同意支付款项引起的法律后果应由其自行承担。双方现虽未进行结算和验收，但2017年年底工程已经完工，现也交付业主使用，故双方在合同约定的“……余3%结构验收后一年内付清”的付款期限已过，林州二建渭南分公司应支付正晟公司全部工程款。根据双方合同约定的计价方式和双方确认的计价面积，林州二建渭南分公司应支付正晟公司工程款为19226平方米×470元/平方米=9036220元。现林州二建渭南分公司已向正晟公司支付6931000元，代正晟公司向张培林支付工程款451000元、向张云飞支付工程款420000元、向渭南富秦建设工程技术服务有限公司支付升降机（电梯）租赁费120000元，合计7922000元。虽然林州二建渭南分公司未提供证据证明保证金已返还完毕，但双方在合同中约定的保证金返还时间早于工程款的支付时间，且林州二建渭南分公司已付款数额大于保证金数额，故对林州二建渭南分公司先支付的款项视为返还保证金，因此保证金已返还完毕。扣除保证金后，林州二建渭南分公司还应再支付正晟公司工程款2414220元（9036220元＋1300000元-7922000元）。因双方在合同中未约定发包人收到决算报告后逾期答复的责任，故对正晟公司要求从2017年3月28日的主张依法不予支持，酌定林州二建渭南分公司从工程完工后，即2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率、从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付正晟公司未付工程款的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十八条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）林州二建集团建设有限公司渭南分公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）陕西正晟建筑工程有限公司工程款2414220元，并从2017年3月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、从2019年8月20日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程款利息；二、驳回被告（反诉原告）林州二建集团建设有限公司渭南分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30656元、反诉案件受理费4388元，共计35044元，由被告（反诉原告）林州二建集团建设有限公司渭南分公司负担。二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。本院认为，案涉的《建筑施工扩大劳务承包合同》合法有效。上诉人林州二建渭南分公司主张被上诉人正晟公司不具备承建涉案工程的资质，合同应为无效合同。因国家主管部门现已明确施工劳务资质不再划分类别及等级，故上诉人主张合同无效无法律依据。上诉人林州二建渭南分公司在一审中已明确认可其与正晟公司签订合同的事实，且其在市场管理部门注册并领取营业执照，有固定的营业场所，故原判将其列为本案当事人并无不当。上诉人主张其作为林州二建的分公司，不具有承担民事责任的能力，应追加林州二建作为当事人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条的规定，是否追加林州二建属于在执行程序中涉及的问题，审理中不予涉及，上诉人该主张不予支持。上诉人在二审中所提交的证据，均达不到其证明目的。关于工程款的支付问题。二审中，上诉人认为其支付给张培林524212元及支付给张云飞1281300元工程款应全部在总工程款中予以扣减。一审中，正晟公司认可向张培林支付的451000元、向张云飞支付的420000元是代其支付的工程款，其余不予认可。因案外人张培林及张云飞所施工的项目均系上诉人与被上诉人签订的合同中的内容，结合一审庭审笔录、双方认可的“渭南东入口A-6安置楼面积确认单”以及2016年5月11日双方以及张云飞签字认可A-6#报价单也可认定张培林及张云飞所施工的项目属于被上诉人承包的工程内容，故工程款的结算与支付应经上诉人与被上诉人共同确认方可进行，上诉人未经被上诉人同意或者委托的情况下，向张培林及张云飞支付工程款，现被上诉人对支付的部分款项不予认可，且不予认可的部分款项均为二人出具的收条，无银行转账记录，一审判决认定林州二建渭南分公司代正晟公司向张培林支付工程款451000元、向张云飞支付工程款420000元并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28341元，由上诉人林州二建集团建设有限公司渭南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇二〇年五月十四日书记员  郭瑞昭