湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0121民初1041号原告谢德泉，男，1973年11月22日出生，汉族，住广东省恩平市。委托诉讼代理人龚云，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人曹远泽，湖南金州律师事务所律师。被告湖南奥莎动力集团股份有限公司，住所地：岳阳市湘阴县金龙新区金凤大道与金龙大道西南角交汇处。法定代表人甘云亮，董事长。委托诉讼代理人孙朝志，湖南森力律师事务所律师。委托诉讼代理人朱喜良，湖南森力律师事务所律师。被告衡阳市大晟文化传播有限公司，住所地：衡阳市石鼓区古汉大道**瑞安花园紫东阁**。法定代表人赵彪。被告湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙），住，住所地：湖南省长沙县黄花镇黄龙新村（湖南奥沙富士电梯股份有限公司办公科技楼301、DC01）/div>执行事务合伙人林挺。被告李汉军，男，1965年3月19日出生，汉族，住长沙市天心区。原告谢德泉与被告湖南奥莎动力集团股份有限公司（以下简称奥莎公司）、衡阳市大晟文化传播有限公司（以下简称大晟公司）、湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙）（以下简称云聚福营销中心）、李汉军新增资本认购纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理，原告谢德泉的委托诉讼代理人龚云、曹远泽，被告奥莎公司的委托诉讼代理人孙朝志、朱喜良，被告大晟公司的法定代表人赵彪、被告李汉军到庭参加了诉讼，被告云聚福营销中心经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告谢德泉请求判令：1、被告奥莎公司、大晟公司连带返还原告投资款人民币150000元；2、被告奥莎公司、大晟公司连带赔偿原告资金占用期间的利息（以150000元为基数，按照年利率6%的标准从2017年12月13日起计算至投资款实际返还之日止，至2019年11月11日止，息17200元）；3、被告李汉军在被告奥莎公司不能履行的情况下，承担无限连带责任；4、本案诉讼费用由四被告承担。被告奥莎公司答辩要点：1、原告无权起诉奥莎公司要求返还投资款及利息；2、奥莎公司与原告不存在任何法律关系，仅与大晟公司就定向增资事宜产生法律关系，奥莎公司虽曾收到大晟公司支付的8620000元，但均已退还，且另付了服务费及中介费；原告不能突破合同相对性要求奥莎公司承担返还投资款的责任；原告的投资款由大晟公司收取，应由大晟公司返还；3、原告提供的承诺书、股权证均系奥莎公司与大晟公司之间的法律文件，不直接涉及原告；4、认为本案系李汉军利用定向增资事宜与投资平台、服务中介串通，诈骗投资人，请求将本案移交公安机关立案侦查。被告李汉军答辩要点：1、收取原告投资款时李汉军系奥莎公司法定代表人，确实收到了大晟公司转给奥莎公司的原告投资款；2、在股权确认时，由于原告不配合，造成股权确认失败，因股权确认需要，李汉军曾将投资款转账给大晟公司，但随后大晟公司又将投资款转账给李汉军，李汉军又转回了奥莎公司，以上陈述有协议、银行流水为证，在上批系列案中，李汉军已作为证据提供给二审法院即长沙市中级人民法院，二审法院已确认过这些事实，另公安、券商、证监会都查过这些事实，所以李汉军不构成诈骗；3、李汉军当时系奥莎公司法定代表人，履行的是职务行为，与个人、家庭没有关系，在增资过程中没得任何好处，李汉军只是为了公司能够转型成功，延续下去；综上，李汉军个人不应承担责任，请求法院驳回原告对李汉军的诉讼请求。被告大晟公司答辩要点：1、大晟公司仅接受原告委托，代原告向奥莎公司支付投资款并充当涉案股权的名义持股人，大晟公司对原告并无加害行为；2、大晟公司的行为没有过错，与奥莎公司之间无共同侵权的意思联络，也无侵权的故意及过失；3、造成原告损失的主要责任在于奥莎公司经营不善，大晟公司与原告均系受害者；4、大晟公司一直认真负责的督促奥莎公司加紧办理股权落实，大晟公司已为原告代持奥莎股权，按协议已完成投资责任和义务；奥莎公司返还的款项，大部分又支付给股转系统和李汉军，用于老股转让以落实投资人的股份，部分受奥莎委托支付给陈汉尧及为奥莎支付各种费用，大晟公司未有占用挪用行为。被告云聚福营销中心未作答辩。查明的事实经审理查明，本院确认如下法律事实：1、被告奥莎公司于1998年2月19日成立，成立时公司名称为长沙沈富电梯工程有限公司，由李汉军和李枝荣投资设立，设立时注册资本500000元；于1999年7月2日更名为长沙澳中东方电梯有限公司，并于1999年7月8日办理工商变更手续；于2005年11月1日更名为长沙辽富电梯有限公司并办理工商变更手续；于2012年4月13日更名为湖南奥莎富士电梯股份有限公司并办理工商变更手续，注册资本增加至53150000元；于2016年更名为湖南奥莎电梯集团股份有限公司，于2017年3月17日更名为湖南奥莎动力集团股份有限公司至今；2、被告大晟公司于2012年4月5日成立，法定代表人系赵彪；3、2016年7月26日，全国股转公司发布股转系统函【2016】5906号，同意湖南奥莎电梯集团股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌；2017年8月24日，奥莎公司公布《2017年半年度报告》，2017年9月12日，奥莎公司公布《股票发行方案》以及《募集资金管理制度》并修改了相应公司章程，均于2017年第三次临时股东大会决议全票通过（召开日期为2017年9月27日）；后《股票发行方案》于2017年第四次临时股东大会审议并终止（召开日期为2017年11月2日）；《募集资金管理制度》第五条规定：募集资金应当存放于经董事会批准设立的专项账户集中管理；第七条规定：募集资金到位后，公司应及时办理验资手续，由具有证券从业资格的会计师事务所出具验资报告，公司应将募集资金及时完整地存放在募集资金专户内；第十四条规定：公司在取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函之前，不得使用该次股票发行的募集资金；4、2018年2月12日，奥莎公司再次公布《股票发行方案》，于2018年第一次临时股东大会决议全票通过（召开日期为2018年3月2日），股票发行目的为改善公司资产负债率以及收购双洋电子51%股权，新增股东不超过35名，具体13名，分别为：章珍娣、衡阳市大晟文化发展有限公司、李汉军、蔡胜成、申艳阳、林明华、陈汉尧、梁碧贞、徐太平、郭伟、王学芬、欧玲玲、陈玉珊；发行股份21700000股，7500000股用于购买章珍娣持有双洋电子51%的股权，11700000股用于购买衡阳市大晟文化发展有限公司等人的债权；5、奥莎公司在2018年结束之日起二个月内未编制并披露《2018年年度报告》，全国中小企业股份转让系统有限责任公司于2019年4月30日公布《关于暂停未披露2018年年度报告挂牌公司股票转让的公告》，决定于2019年5月6日起暂停奥莎公司的股票转让；在奥莎公司2018年10月12日公布的上半年度报告中，李汉军系奥莎公司董事长兼总经理，2019年6月22日奥莎公司第三届董事会第三次会议审议并通过，任命甘云亮为公司董事长；李汉军仍为奥莎公司控股股东；奥莎公司至今未公布《2018年年度报告》，股票转让仍在暂停转让阶段；（以上内容均可在全国中小企业股份转让官网上查询）6、谢德泉于2017年3月13日与大晟公司签订《合伙协议书》，协议第一条约定：谢德泉自愿入伙大晟公司投资认购湖南奥莎电梯集团股份有限公司（新三板股票代码：838677，即将更名“奥莎动力”）内部股权定向增发，投资额为150000元，认购持有奥莎电梯股份75000股（每股2元）；第三条约定：合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险，谢德泉所持股份进入股转系统后交易权归属谢德泉，盈利亏损均归属谢德泉；第五条约定：出现下列事项，合伙终止：（1）合伙期满；（2）合伙双方协商同意；（3）合伙经营的事业已经完成或者无法完成；（4）谢德泉所持股份已从交易市场退出；（5）其他法律规定的情况；谢德泉于2017年3月13日向大晟公司汇款100000元，于2017年3月16日向大晟公司汇款50000元，共计汇款150000元；大晟公司于2017年3月13日向谢德泉出具150000元的收款收据，奥莎公司于2017年3月13日向谢德泉出具了75000股的股权证，股权证上载明股东为大晟公司，个人持股为谢德泉，并在股权证上载明办完股转手续后生效，股权证由李汉军签字并加盖奥莎公司、大晟公司公章；7、2019年12月17日，中国证券监督管理委员会湖南监管局作出【2019】2号行政处罚决定书，认定奥莎公司2017年上半年公司实际营业收入仅2126500元，而《2017年半年度报告》《股票发行方案》将其披露为27147600元，虚增营业收入25021100元，奥莎公司在全国中小企业股份转让系统披露的《2017年半年度报告》《股票发行方案》相关信息存在虚假记载，故对上述违法行为直接负责的主管人员为时任董事长兼总经理李汉军给予警告，并处以罚款200000元；对奥莎公司给予警告、责令改正，并处以罚款300000元；8、现奥莎公司未取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函，至今未办理完股转系统手续，原告所购买的150000元股未划转至其个人账户；9、本案中，原告在起诉状中对云聚福营销中心并无明确诉讼请求，本案在审理过程中，原告明确表示不要求云聚福营销中心承担责任。判决的理由与结果本院认为：1、被告云聚福营销中心经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视其放弃相应的诉讼权利，不影响本院依据审理查明的事实依法作出裁判。2、关于被告奥莎公司是否应退还原告谢德泉投资款150000元的问题。谢德泉于2017年3月13日与大晟公司签订《合伙协议书》，并于2017年3月13日向大晟公司汇款100000元，于2017年3月16日向大晟公司汇款50000元，共计汇款150000元；大晟公司于2017年3月13日向谢德泉出具150000元的收款收据，奥莎公司于2017年3月13日向谢德泉出具了75000股的股权证；虽奥莎公司称其已将收到的大晟公司的投资款均返还给大晟公司，但并无充分证据证明其已将原告的投资款返还大晟公司，亦并不能因此否认原告已支付投资款的事实，本院认为，奥莎公司向原告出具股权证的行为,系对原告出资义务已完成的认可，而办理增资程序进行确权系奥莎公司义务；根据《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。”第八十九条第一款规定：“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”第一百三十六条规定：“公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。”第一百七十八条第二款规定：“股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。”《中华人民共和国证券法》第九条第一款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册;未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。”现奥莎公司未提供证据证明其发行新股已经向相关部门核准或审批，也未提供证据证明其发行新股经代表2/3以上表决权的股东表决通过，其在庭审中称发行新股无需事前审批只需事后备案，但并未向本院提供其公司可以直接发行新股无需审批的相关法律依据，亦未提供证据证明其已事后备案；根据庭审查明情况及原、被告双方提供的证据来看，奥莎公司并未办理验资手续并由具有证券从业资格的会计师事务所出具验资报告，也未向工商行政管理部门提交增资变更事项，亦未在公司登记机关办理变更登记并公告，未取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函，原告未经法定程序成为奥莎公司的股东，从未享受过奥莎公司的任何股东待遇，且从原告汇入投资款至今已三年多时间，仍未办理完股转系统手续；综上，原告谢德泉与被告奥莎公司之间的增资行为违反法律法规强制性规定，属于无效行为，被告奥莎公司应当返还原告谢德泉投资款150000元；另，被告奥莎公司称本案涉及李汉军等人诈骗，但未提供证据证明其主张，故本院对被告奥莎公司的抗辩理由不予采信。奥莎公司若有证据或线索认为李汉军等人涉嫌诈骗，可通过其它途径另行解决。3、关于奥莎公司是否应向谢德泉支付利息的问题。原、被告之间的增资扩股行为违反法律法规强制性规定，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所产生的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告谢德泉要求被告奥莎公司支付的利息，应系资金占用期间的利息，奥莎公司出具的承诺书承诺入股后六至九个月内转为个人持股奥莎电梯同等数额股份，故本院酌定原告资金占用期间利息均自2017年12月16日起计算，原告要求利息按年利率6%计算未违反法律法规相关规定，本院予以认可，故被告奥莎公司应以150000元为基数，按年利率6%支付自2017年12月16日起至实际返还完毕之日止的利息。4、关于被告大晟公司是否应承担连带清偿责任的问题。大晟公司作为合同相对方以及与奥莎公司的合作方，对于奥莎公司增发股份未履行相关法律法规规定的流程，未尽到合理的审查和注意义务，大晟公司应系为奥莎公司代售此次定向增发股票，其在应当知晓奥莎公司此次定向增发股票未经法定程序决议及核准，系违法证券行为的情况下，仍收取谢德泉及他人投资款购买奥莎公司股票，已构成共同侵权，应负连带清偿责任。5、关于李汉军是否应承担连带赔偿责任的问题。李汉军在任奥莎公司董事长兼法定代表人期间，奥莎公司在全国中小企业股份转让系统披露的《2017年半年度报告》、《股票发行方案》相关信息存在虚假记载，李汉军被中国证券监督管理委员会湖南监管局给予警告，并处以罚款150000元的处罚；另，《中华人民共和国证券法》第八十五条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”；本院认为，《中华人民共和国证券法》第八十五条中关于发行人的控股股东等人应承担连带赔偿责任的前提为使投资者在证券交易中遭受损失，本案中，奥莎公司在全国中小企业股份转让系统披露的《2017年半年度报告》、《股票发行方案》虽有虚假陈述的记载，但未涉及到股票流通时价格因存在“水份”而导致原告受损的情形，不存在受到虚假记载的影响，故原告要求李汉军承担连带赔偿责任缺乏相应的法律依据，故本院不予支持。6、被告云聚福营销中心不承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、第一百一十七条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款、第八十九条第一款、第一百三十六条、第一百七十八条第二款、《中华人民共和国证券法》第九条第一款、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下：一、限被告湖南奥莎动力集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谢德泉返还投资款150000元及利息（以150000元为基数，按年利率6%自2017年12月16日起计算至实际返还完毕之日止）；二、被告衡阳市大晟文化传播有限公司对上述第一项付款义务负连带清偿责任；三、驳回原告谢德泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3644元，减半收取1822元，由被告湖南奥莎动力集团股份有限公司、衡阳市大晟文化传播有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 陈 瑾二〇二〇年五月二十日书记员 周念平附相关法律条文如下：1、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所产生的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百一十七条第一款侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。3、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。4、《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。第八十九条第一款发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。第一百三十六条公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。第一百七十八条第二款股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。5、《中华人民共和国证券法》第九条第一款公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册;未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。第八十五条信息坡露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。