江西省安福县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0829民初1485号原告:江西省南大爆破有限公司，公司住所地南昌市青山湖区北京东路**，统一社会信用代码9136011175676705XL。法定代表人：张明生，该公司总经理。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被告：江西省吉安市建筑安装工程总公司，公，公司住所地吉州区大桥西路**册号360800010000757。法定代表人：邓传庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：章圣文，该公司职员。委托诉讼代理人：郭昊，江西钧略律师事务所律师。原告江西省南大爆破有限公司（以下除判决主文外简称南大爆破公司）与被告江西省吉安市建筑安装工程总公司（以下除判决主文外简称吉安建安公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月17日作出(2016)赣0829民初1919号民事判决,原告南大爆破公司、被告吉安建安公司均不服提出上诉,2018年6月26日吉安市中级人民法院作出(2018)赣08民终919号民事裁定,撤销原判,发回重审。本院于2018年7月2日立案。2018年9月4日，本院组织双方召开庭前会议。诉讼中，被告吉安建安公司提出重新鉴定申请。2020年1月14日，本院另行组成合议庭,依法公开开庭审理了本案。原告南大爆破公司的委托诉讼代理人阙晓珉,被告吉安建安公司的委托诉讼代理人章圣文、郭昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南大爆破公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告给付原告剩余工程款917497.7元；2、判令被告承担违约金564261.1元（以上工程款为本数，自2014年6月起按中国人民银行同期同类贷款利息即年利率6.15%的四倍计算到工程款付清止，暂计到2016年11月），两项共计1481758.8元；3、判令被告承担本案诉讼费。庭前会议中，原告将诉讼请求变更为要求被告支付剩余工程款809254.8元及利息（以上工程款为本数，自2014年6月起按中国人民银行同期同类贷款利息即年利率6.15%的四倍计算到工程款付清止）。事实与理由：2013年2月7日，安福武功山风景名胜区旅游管理委员会（以下简称管委会）发布《武功山国家自然遗产地保护设施文家至宋家垅旅游公路建设工程招标公告》，2013年2月28日又发布补充通知，原被告组成联合体共同投标，于3月4日签订了投标必需的文件联合体协议书，2013年3月6日管委会发布预中标公示，被告吉安建安公司排第一名。2013年3月12日管委会向被告发出中标通知书，同月25日签订了施工合同书，联合体协议书成为合同书的一个组成内容。上述招投标和施工合同均明确工程总价为1503.4170万元，爆破工程占总量的20%。被告中标后成立了吉安建安公司文家至宋家垅旅游公路建设工程项目部进行建设，章圣文为负责人。2013年9月8日，原告与该项目部签订了合同书，约定原告实施该项目的岩石爆破工程，工程量路面不低于87850.5立方米，若增加签证方量，增加部分各得50%，爆破单价不含税金每立方米14元，若拖欠工程款，则按拖欠数额每天百分之一的罚款（见合同书）。原告于2014年5月完工（吉安徐仁财和项目部出具的证明），期间，被告项目部先后给原告的施工人员陆续给付了6次生活费用计20.5万元（2013年9月1千，2013年6.5万，2014年1月17日8.9万，2014年1月25日1万，2014年2月19日2万，2014年3月29日2万），分8次购买了施工炸药雷管等计115427.2元（吉安炸药和雷管购置发票），完工退回计8017.9元（见徐仁财和项目部出具的完工证明中的退货情况），实际花费107409.3元，两项合计312409.3元，除此外，被告及其项目部没有其他款项给付给原告。而管委会从开工至2015年2月至少分六期给付了被告工程款计989.8797万元（吉安中期支付表）。原告认为，原告与被告项目部签订的合同合法有效，双方均应完全履行，项目部是由被告设立（见原告与被告分管该项目的副总的录音文字），无独立民事责任能力，应由被告承担项目部的合同责任。按约定，工程款至少不低于1229907元（按合同约定的工程量和单价计算），原告已按约如期完全履行了本方义务，但被告项目部只给付和垫付了312409.3元，还差917497.7元，合同约定的违约金过高，原告以上述工程款为本数，按中国人民银行同期同类贷款利息即年利息6.15%的四倍计算，自2014年6月起按到工程款付清止，暂计到2016年11月，违约金金额暂定为564261.1元。原告用电话、信函、登门等多种方式多次向被告项目部及被告催要剩余工程款，花费了大量时间、精力和费用，但没得到任何解决（见与项目部负责人章圣文及被告项目主管的录音文字），只能诉至贵院，望判如所请。被告吉安建安公司辩称，原告的诉请没有相关事实依据，请求法庭依法驳回。（一）1、原告诉请的工程款没有依据，根据双方签订的合同约定，前提是按设计图纸确定的立方数施工，在实际施工过程中和施工现场甲方设计图纸变更，使得原告实际的施工工程量低于合同约定的工程量；2、双方2013年9月8日签订的合同第七条约定整个爆破工程的工程款在审计后一个月内付清，涉案工程到目前为止，没有相关部门的验收和审计，原告要求被告支付工程款违反约定；3、原告相关证据证实设计图纸的变更，被告已经超额支付了工程款，我方保留向原告提起反诉和另行起诉的权利。（二）原告依据2013年9月8日的合同约定来计算相应的工程款，同时依据管委会的招标公告，招标公告只是要约邀请，不属于要约，不能组合合同的一部分，根据安福县武功山管委会的通知在2014年1月7日的通知中明确说明文家至宋家垅公路旅游设计调整通知，导致实际施工工程量与合同约定的工程量有变更，此变更是按道路的安全等因素综合考虑的。（三）我方已经向原告支付494764.2元工程款，单价是14元/立方米不变，我方超额支付了原告应得款项。本案的关键在于设计施工图纸变更后原告的实际工程量为多少，合同约定的单价我方没有异议，我方已递交了鉴定申请，希望通过鉴定使得案件一目了然。综合以上几点，请求法庭驳回原告诉请，或通过工程量的鉴定查明事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向法庭提交了如下证据：1、原告的营业执照和法人代表证明，拟证明原告身份及主体适格；2、安福武功山风景名胜区旅游管理委员会的招标公告、补充通知、中标公示、中标通知书，拟证明项目建设的事实，总工程标的和爆破的工程约量，被告中标的事实；3、施工合同协议书和联合体协议，拟证明总工程标的和爆破工程约量以及原被告是联合中标；4、原告与被告项目部的合同，拟证明原告承建该项目爆破工程的事实，工程量、单价、违约金的约定；5、原告与景德镇和新建县的两个爆破施工合同，拟证明原告的工程单价与工程量是以反比关系挂钩，原告的工程合同都会约定最低工程量，以保证最低利润；6、被告项目部的证明，拟证明爆破工程于2014年5月完工，退回29箱（696公斤炸弹）的事实；7、购销发票，拟证明被告项目部垫付炸药和雷管的事实；8、文家至宋家垅旅游公路预交工验收会议纪要，拟证明工程已完工，爆破工程不存在不足之处；9、六期中期支付表，拟证明发包方一直且多次支付被告工程款项；10、催款函及快递单号、被告签收单，拟证明持续协商和催款的事实；11、和被告项目部负责人谈话的录音，拟证明持续协商和催款但被拒的事实；12、和被告负责该项目的副总周志春的谈话录音，拟证明被告设立项目部的事实，持续协商、催款但未解决的事实。对原告的证据，被告发表质证意见如下：对证据1的真实性合法性关联性无异议；对证据2是复印件中的招标公告、补充通知，属于要约邀请，不构成合同的一部分，不能以此来确定本案爆破工程的工程量，其中中标通知书仅仅是依据当时设计施工的图纸而确定的中标价，具体施工过程当中因设计施工图纸的变更导致工程量的变化，责任在于建设方，即安福武功山风景名胜区旅游管理委员会，原告的第二组证据达不到原告证明的目的；对证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，达不到原告的证明目的，从两份协议当中可以看出原被告双方属于联合体投标，各自的施工范围受到发包人实际施工过程中设计图纸的变更而影响；对证据4真实性合法性无异议，对原告的证明目的提出异议，这份证据不能达到原告涉案工程量的目的，合同当中的第六条约定得非常明确，工程量的确定是按照图纸设计而确定，既然实际施工过程中图纸进行了变更，就应当以变更后的图纸设计来确定原告的工程量，否则显失公平，第六条所约定的工程量并非是总承包价，双方在合同中已经预见到了设计图纸的变更可能会导致工程量的增减，另外涉案的工程并没有经过有关部门的验收和审计认可，按照合同第七条的第二项原告诉请没有事实和法律依据，最后被告方已向原告支付工程款494764.2元，已超出原告应得工程款；对证据5真实性合法性关联性有异议，这份证据与本案没有关联，不能作为本案审理的依据；对证据6真实性合法性无异议，关联性有异议，与原告的主张的诉讼请求无关联；对证据7无异议，所有购买的炸药和雷管的资金都是我方承担的；对证据8真实性合法性无异议但是对原告的证明目的有异议，不能达到原告的证明目的，会议纪要只是发包方的讨论的形式，非正式地对涉案工程项目结论性的意见，最终工程是否通过验收和审计需要有相关主管单位而予以确定；对证据9真实性合法性无异议，关联性有异议，只能证明发包方付了款项给被告，再由被告按照原告的实际施工量向原告支付工程款，并且我方已超额支付；对证据10真实性合法性关联性有异议，这都是原告单方面催收，并不能代表被告拖欠原告工程款，原告签收并不代表原告认可催款函当中的内容，对证据11、12真实性合法性关联性有异议，录音的对象和内容无法核实，即使核实了录音的对象，但录音的内容也恰恰证明了被告没有拖欠原告的工程款。被告吉安建安公司提供如下证据：1、安福武功山风景名胜区旅游管委会开发建设科关于涉案工程设计调整的通知，拟证明涉案工程原告的工程量低于合同中约定的工程量，具体工程量多少我方已向法庭递交了鉴定申请，以此来确定涉案工程的工程款；2、设计变更后的实际施工图，拟证明原告的实际爆破工程量，因设计图纸的变更导致工程量的减少，具体核减工程量的多少以鉴定结果为依据；3、付款凭证和工程量的统计，拟证明被告按照原告的实际的工程量已付清全部款项，我方保留提出反诉的权利。4、2012年12月江西省四通路桥设计咨询有限公司出具的涉案项目两阶段施工图设计，拟证明涉案项目设计情况。5、原被告于2013年9月8日签订的《合同书》，证明原被告双方就涉案工程项目岩石爆破施工内容、工期、施工地点及工程量的确定进行了约定。6、石方统计表，证明石方量。对被告吉安建安公司提供的证据，原告质证意见如下：对证据1真实性合法性关联性有异议，设计调整不涉及爆破工程的工作范围和工程量，其所调整的都是增项而不是减项，只能导致工程量的增加而不是减少，作为爆破工程的实际施工人，我方没有接到过相应的通知；对证据2同证据1的质证意见一致；对证据3工程量的统计真实性合法性关联性有异议，是被告方单方制作的，与事实不符，与约定相违，付款凭证真实性合法性关联性有异议，是被告方单方制作的，制作的工程量的项目不是正常的工程给付费用，比如当中包括了招待费用，列举的收款人不是原告授权接收款项的人，原告只授权赵琪接收相应的款项。对被告提供的总计为482326.8元的爆破相关开支明细，原告只认可其中的408214.8元，其他74112元属于被告的其他开支与原告没有关系，不予认可。加上爆破加油12437.4元，原告共计认可被告支付的费用为420652.2元。对被告证据4的真实性、合法性无法确认，对关联性也有异议。对被告证据5真实性没有异议，但对被告的证明目的有异议。对被告证据6真实性、合法性、关联性均有异议，该统计表不是由南大爆破制作的，也没有经过南大爆破审核。在本案审理过程中，本院依法调取的证据材料有：1、武功山国家自然遗产保护设施（文家至宋家垅旅游公路）施工协议书；2、文家至宋家垅旅游公路预交工验收会议纪要；3、永新县公安局调取证据通知书；4、中标通知书；5、关于要求做好文家至宋家垅旅游公路竣工图的通知；6、武功山文家至宋家垅旅游公路建设项目中期支付表。本院对以上证据综合认定如下：对原告方的证据1至12的真实性以及被告方的证据1、2、4、5的真实性均予以认定，以上证据均能单独或者结合在一起证明本案相关事实，对此本院均予以确认。对被告提供的证据3、6，因没有提供付款的原始凭证予以印证，原告亦提出异议，本院对真实性无法认定，但原告认可被告支付了420652.2元，对此本院予以确认在卷。对本院依法调取的证据原被告均未提出异议，对此本院予以确认。综合以上经质证认证的证据，结合原被告方陈述，认定如下事实：2013年2月7日，安福武功山管委会发布《武功山国家自然遗产地保护设施文家至宋家垅旅游公路建设工程招标公告》，对项目概况、招标范围、投标人资格最低要求等进行了公告，并接受联合体投标。2013年2月28日，管委会发布补充通知，对招标文件有关事项进行了修改，其中对爆破人资质做了进一步明确；对投标单位提出的疑问进行了答复，其中明确了爆破工程约占总工程量20%。2013年3月4日，原被告签订一份《联合体协议书》，协议内容如下：甲（被告）乙（原告）双方自愿组成联合体，以一个投标人身份参加武功山国家自然遗产地保护设施文家至宋家垅旅游公路建设工程施工投标。现就联合体投标事宜达成如下协议：1、吉安建安公司作为联合体的牵头人。2、联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，处理与之有关的一切事务，并负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。3、联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。4、联合体牵头人代表联合体签署投标文件，联合体牵头人的所有承诺均认为代表了联合体各成员。5、联合体各成员单位内部的职责分工如下：吉安建安公司承担公路专业工程，占总工程量的80%；江西南大爆破公司有限公司承担爆破专业工程。6、投标工作和联合体在中标后工程实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。7、联合体的一方没有履行自己的义务时，应承担另一方由此而造成的直接损失。8、联合体的一方或双方没有履行自己的义务时，造成联合体在履行招标人的合同违约或联合体与招标人的合同无法继续履行时，直接责任方应承担相关责任。9、本协议自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效。协议还就其他事项进行了约定。2013年3月6日安福县公共资源交易中心发布预中标公示，预中标单位为被告吉安建安公司，中标价为15034170元。2013年3月12日管委会向被告发出中标通知书，确定中标单位为被告吉安建安公司，中标价为15034170元，总工期20个月，建造师傅文武，同时该中标通知书要求被告须在收到中标通知书之日后十日内与招标人签订合同。2013年3月25日，管委会作为发包人与原、被告签订了一份《施工协议书》，协议内容如下：安福武功山管委会（发包人名称，以下简称“发包人”）为实施武功山国家自然遗产地保护设施文家至宋家垅旅游公路建设工程（项目名称），已接受吉安建安公司和南大爆破公司组成的联合体投标单位（具体有联合体协议，订立合同以吉安建安公司为牵头单位，且为承包人名称，以下简称“承包人”）对该项目的投标。经协商，发包人和承包人共同达成如下协议。1、该段由K0+000至K4+957.678，长约4.957678ｋｍ。其中K0+000－K１+６００，公路等级为三级公路，路基宽7.５米，路面宽６.５米，设计时速为３０ｋｍ／ｈ；K１+６00－K4+957.678，公路等级为四级公路，路基宽６.５米，路面宽６.０米，设计时速为２０ｋｍ／ｈ。路面为水泥混凝土，有中桥一座，涵洞１７道及其他构造物工程等。2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标文件（函、附录等）；（5）项目专用合同条款；（6）公路工程专用合同条款；（7）通用合同条款；（8）现行技术规范；（9）图纸；（10）已标价工程量清单；（11）承办人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）其他合同文件。3.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价人民币15034170元。5.承包人项目经理：傅文武。承包人项目总工：郭巍。6.工程质量符合合格及以上标准。7.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。8.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。9.承包人应按照监理人指示开工，工期为20个月。10．本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效。全部工程完工后经竣交工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效。合同还约定了其他事项。2013年9月8日，吉安建安公司文家至宋家垅旅游公路建设工程项目部（甲方）与原告南大爆破公司（乙方）签订了一份《合同书》，合同内容如下：一、施工项目：安福县武功山旅游公路建设工程项目；二、工程实施地点：吉安市安福县；三、施工工期：2013年9月1日至2014年9月1日，特殊情况工期顺延；四、施工内容：岩石爆破；五、双方责任：甲方责任：负责提供爆破施工所需的图纸和技术要求资料，并负责道路中心线及标高的标定；做好周边的安全和群众工作，给施工提供良好的环境；按公安部门的要求办理爆破相关手续。垫付材料费和生活费，结算时从乙方第二次结算的工程款中扣除；乙方责任：提供合法的爆破资质，供甲方到公安部门办理爆破施工的相关审批手续并获得爆破施工的合法许可；包工包爆破材料自带人员进行爆破施工；负责提供购买和使用爆破材料所需的手续；承担爆破施工中由乙方引起事故的全部责任；做到文明施工服从业主和甲方的指导。六、工程量的确定：按图纸设计方量计算即：路面不低于87850.5立方米。若增加签证方量，增加部分甲乙双方各得50%（业主增加签证方量复印件给乙方一份备查）。七、工程费用的计算即支付方式：1、爆破单价14元/m3，不含税金。2、乙方进场时，甲方向乙方预付工程款5000元（用作施工准备等费用），按工程进度计量付款，经监理报业主审批后，尔后每月结算一次并付70%的工程进度款。爆破工程完工后，经有关部门审计认可，一月内付清全部工程款。3、合同签订后乙方二天内必须进场。否则影响甲方工程进度乙方应承担相应责任。若甲方拖欠工程款，则按拖欠数额每天百分之一的罚款。合同还就其他事项进行了约定。原被告联合中标后，按照上述合同约定分别进行了施工。在施工过程中，2014年1月7日，管委会建设科向被告文家至宋家垅旅游公路项目部下发了《关于文家至宋家垅旅游公路工程设计调整的通知》，根据施工图变更设计对该公路原来的设计进行了部分调整。2014年11月26日，被告文家至宋家垅旅游公路项目部出具证明，证明吉安安福文家至宋家垅旅游公路爆破工程于2014年5月完工。2015年8月31日管委会组织召开了有设计单位、监理单位、施工单位、质检中心代表参加的文家至宋家垅旅游公路预交工验收会议。会议指出了施工单位好的方面、不足之处，并提出了整改措施。被告共向管委会领取工程款989.8798万元，原告先后向被告领取工程款420652.2元。之后，原、被告因爆破工程量、工程款的支付等发生纠纷。另查明，在原审过程中，被告申请对涉案工程的实际爆破工程量进行鉴定，因未缴足鉴定费，原鉴定程序被依法终结。本案诉讼过程中，被告于2018年9月4日在庭前会议中再次申请鉴定。2018年11月6日，本院组织双方就是否重新鉴定发表意见，并告知被告在递交书面申请后应预交鉴定费，如果未预交视为不申请鉴定。被告在提交书面申请后未预交鉴定费。在2020年1月14日的庭审中，本院再次向被告释明，如在一个星期内不预交鉴定费，视为撤回鉴定申请。期满被告仍旧未预交鉴定费。还查明，诉讼中，本院组织原、被告双方进行了多轮协商,双方对下列事项达成一致：1、确认实际工程量为87184.44方，原告方已收工程款420652.2元；2、被告方撤回重新鉴定；3、在前述条件下，被告无需支付违约金；3、原告自愿承担本案诉讼费。本院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人签订的《合同书》,系双方当事人真实意思表示,内容不违背法律规定,应受法律保护。现原告已经按照合同的约定完成了爆破作业，被告理应按照约定支付工程款。同时，法律规定，在不违反法律和行政法规的禁止性规定,亦不损害国家和社会公共利益及他人的合法权益的前提下，当事人可以对其诉讼权利进行自由处分。本案中，原、被告均通过不同形式对本案有关事实进行确认，不违反法律和行政法规的禁止性规定,亦不损害国家和社会公共利益及他人的合法权益，本院依法予以确认。双方均认可实际工程量为87184.44方，按合同约定单价为每立方米14元，则工程总价为1220582.16元，原告南大爆破工程当庭认可已经收到工程款420652.2元，故被告吉安建安公司尚需支付工程款799929.96元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、限被告江西省吉安市建筑安装工程总公司在本判决生效后15日内支付原告江西省南大爆破有限公司工程款799929.96元。二、驳回原告江西省南大爆破有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18136元，由原告江西省南大爆破有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（二）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇江西省吉安市中级人民法院，户名：江西省吉安市中级人民法院，账号：14×××14，开户行：中国农业银行吉安鹭洲支行。上诉人也可以直接将上诉案件受理费交至江西省吉安市中级人民法院。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王义善人民陪审员  王军发人民陪审员  张 传二〇二〇年五月二十六日书 记 员  赵艳艳