福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终383号 上诉人（原审被告）:中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路**。 法定代表人：徐永强，董事长。 委托诉讼代理人：梅国龙，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凌俊，上海建领城达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:泉州市惠顺工程机械有限公司，住所，住所地福建省泉州市泉港区山腰街道春满城**花园小区**楼**div> 法定代表人：潘小雄，执行董事。 委托诉讼代理人：张顺代，福建华忠盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘忠林，男，1971年10月10日出生，汉族，住重庆市渝**。 被上诉人（原审被告）：福建兆鑫建设工程有限公司，住所地福，住所地福建省南平市延平区府前路******v> 法定代表人：郑丽平，执行董事。 被上诉人（原审被告）：三河圣祥诚劳务分包有限公司，住所地河北省三河，住所地河北省三河市燕郊开发区学院路**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：李旭，执行董事。 被上诉人（原审被告）：张光辉，男，1983年3月26日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 上诉人中国核工业第五建设有限公司（以下简称核五公司）因与被上诉人泉州市惠顺工程机械有限公司（以下简称惠顺公司）、潘忠林、三河圣祥诚劳务分包有限公司（以下简称圣祥诚公司）、福建兆鑫建设工程有限公司（以下简称兆鑫公司）、张光辉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初8804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 核五公司上诉请求：1.撤销（2018）闽0521民初8804号民事判决第一项，改判由兆鑫公司承担工程款支付义务；2.本案一、二审诉讼费用由惠顺公司、潘忠林、圣祥诚公司、兆鑫公司、张光辉承担。事实与理由：1.《机械租赁协议》的一方当事人是张光辉代表的兆鑫公司，核五公司是合同外第三人：（1）根据《挖机租赁费代付协议》和《机械租赁协议》，能明确上述协议的一方主体为张光辉代表的兆鑫公司，核五公司只是合同关系外的第三人，惠顺公司也明知张光辉系代表兆鑫公司，惠顺公司、兆鑫公司、张光辉对上述协议均无异议，一审法院未对《挖机租赁费代付协议》进行认证，导致遗漏前述基本事实，最终作出核五公司与惠顺公司建立劳务关系的错误认定。（2）从惠顺公司提交的《对账单》来看，《对账单》不仅没有以核五公司的名义作出，还特别注明“6.5万（70T吊）转五公司处，不在此表内”，将属于核五公司而非兆鑫公司的债务进行了专门剔除，合同主体、对账主体非常明确、清晰，即使认定潘忠林具备核五公司代理权的表象，潘忠林在《对账单》中签写“同意代付”的法律性质属于“第三人代为履行”，也能够明确核五公司是合同外第三人。（3）核五公司解除与兆鑫公司的专业分包合同后，核五公司就现场所需机械与惠顺公司签订了租赁协议，并于2018年10月15日签订《项目结算书（最终结算）》（款项已付清），其中不包括兆鑫公司所签订租赁协议中的机械和租金，惠顺公司也从未提出还存在欠付租金并要求列入与核五公司最终结算，可见惠顺公司在起诉前明知本案合同的相对方不是核五公司。（4）惠顺公司无法证明其与核五公司签订过机械租赁合同，也无法证明核五公司项目部人员参与过案涉机械租赁合同的履行。（5）潘忠林提交的《作业证明》无法证明核五公司与惠顺公司之间存在合同关系，张连富只是在现场管理时，为分包单位进行工作量“证明”，以便分包单位与惠顺公司进行结算，而“薛宝亮”则是潘忠林的人员，此外《作业证明》所载明的机械作业时间为2018年3月、4月和8月，也与核五公司与惠顺公司签订的合同约定的履行时间不一致，不能证明惠顺公司和核五公司之间存在合同关系。2.潘忠林、张光辉分别是圣祥诚公司、兆鑫公司的项目经理，向惠顺公司租赁机械是兆鑫公司专业分包合同的义务，且合同款项已经超付：（1）潘忠林、张光辉分别是圣祥诚公司、兆鑫公司的项目经理，并代表圣祥诚公司、兆鑫公司向核五公司申请支付进度款，张光辉的签约行为实际上是代表兆鑫公司的职务行为。（2）《施工专业分包合同》明确约定兆鑫公司施工所需的机械设备由其自行提供，核五公司没有提供的义务，分包合同的价款也包括所有工机具费。（3）根据核五公司提交的《付款明细》《承诺书》《付款说明》，核五公司已向兆鑫公司超付140万元，用于兆鑫公司解决其对下游合同相对方的工人工资、材料款，因此，从受益人的角度，也应当由兆鑫公司自行承担支付责任。3.一审法院认定潘忠林与张光辉的行为构成表见代理属适用法律错误：（1）惠顺公司在交易时就已明知各方间的合同关系，不存在对张光辉身份的误认，不存在表见代理的前提。（2）即使从举证的角度，惠顺公司也无法证明潘忠林与张光辉的行为存在“有权代理的客观表名形式要素”，更无法证明“善意无过失”，第一，惠顺公司提交的潘忠林工牌复印件以及潘忠林提交的《聘用合同》《拜访函》的真实性均没有得到一审法院的确认；第二，一审法院依职权调取的《会议纪要》《会议签到表》《培训个人申请表》《培训签到表》均具有内部性，惠顺公司在交易前或交易时无从知晓，更不可能获取原件，惠顺公司不可能据此认定潘忠林和张光辉身份，也无法证明惠顺公司尽到合理注意义务；第三，就张光辉而言，本案没有任何证据能够证明张光辉掌握并向惠顺公司出示过其具备核五公司代理权的材料。一审法院在惠顺公司举证不能的情况下，以事后搜集的文件来认定交易时的事实，混淆了惠顺公司应当获悉代理权表象的时间，降低了表见代理的认定标准。4.惠顺公司的证据无法证明其主张的款项金额，惠顺公司未提交任何关于案涉机械的租赁合同或履约过程中的单据、付款凭证等，而潘忠林提交的79张《作业证明》金额只有120500元，有“张连富”签字的《作业证明》只有87100元，无法与《对账单》金额相对应，惠顺公司无法证明案涉机械数量、型号、价款等基础事实，惠顺公司应承担举证不能的不利后果。5.《机械租赁协议》的性质是租赁合同而非劳务合同，机械租赁可以带有操作人员，并不因此影响合同的性质，就如飞机租赁可以带飞行员，该做法既不违法，也不改变租赁合同的法律性质。 惠顺公司辩称：1.一审法院认定核五公司与惠顺公司之间建立劳务合同关系事实清楚，张光辉系核五公司与兆鑫公司施工劳务分包合同约定的指派到涉案项目工地的经理，张光辉与惠顺公司签订《机械租赁协议》是代表核五公司履行职务，民事责任应由核五公司承担。2.核五公司与兆鑫公司内部施工劳务分包合同是违法转包合同，系无效合同，并未实际履行合同约定的施工任务，惠顺公司是涉案项目部分工程的实际施工人，核五公司与惠顺公司成立事实的建设工程劳务分包合同关系，核五公司应承担支付工程款的义务。 潘忠林辩称：1.核五公司作为中化泉州100万吨乙烯一级地管项目的施工总承包商，因现场管道安装需要，由惠顺公司向核五公司提供劳务机械服务作业，惠顺公司是应核五公司下达的赶工需要而入场，服务对象是核五公司所属的项目部，应由核五公司承担对惠顺公司的工程款支付义务。2.核五公司自2017年11月6日接到业主的施工总承包中标通知书后，即派潘忠林到涉案项目工地，并按项目经理的身份接受业主的培训考核，考核通过后发放工作证，泉州市中级人民法院（2019）闽05终3566号民事判决经向业主单位核实，已确认潘忠林具有代表核五公司的身份。3.潘忠林在核五公司从组织开工起，承受核五公司项目资金流程滞后的因素，是项目所处惠安县当地人士出于对大单位和总包身份的信任，给予涉案项目赊欠或垫资服务于施工现场，正是这一系列支持，才使得潘忠林能带领核五公司项目部员工按期完成业主下达的产值任务和进度计划。4.潘忠林代表核五公司与惠顺公司签署的对账单等资料，均有上报至核五公司总部，期间核五公司均有扫描存档，核五公司在惠顺公司施工期间未提出异议，却在事后提出诉讼，将付款责任推给其他单位或个人与事实不符，惠顺公司所提交的与核五公司直属项目部的物资部陈轶颖经理核对的台班数量及欠款数额真实准确。5.本案应参照同一项目及同样背景的系列案件判决，如福建省惠安县人民法院的（2018）闽0521民初8877号民事判决及泉州市中级人民法院（2019）闽05终3566号民事判决等。 圣祥诚公司、兆鑫公司均未作答辩。 张光辉未作陈述。 惠顺公司向一审法院起诉请求：核五公司、潘忠林、圣祥诚公司、兆鑫公司共同向惠顺公司支付工程款413989元及自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 一审法院认定的事实：张光辉（甲方）与惠顺公司（乙方）签订《机械租赁协议》1份，载明：甲乙双方在平等自愿的基础上就挖掘机租赁事宜达成以下协议：1、设备租赁数量：320型挖机1台，50型铲车2台，50吨汽车吊1台。2、租赁价格：320型挖机2.2万元/台/月，50型铲车1.6万元/台/月，50吨汽车吊4.6万元/台/月。以上价格含乙方司机工资，不含税金，不含油耗。 2018年6月9日，张光辉（甲方）与惠顺公司（乙方）签订《机械租赁协议》1份，载明：甲乙双方在平等自愿的基础上就挖掘机租赁事宜达成以下协议：1、设备租赁数量：50型装载机3台，编号：24、25、26，进场时间2018年6月9日。2、租赁价格：1.6万元/月。以上价格含乙方司机工资，不含税金，不含油耗。 上述两份协议均同时约定：3、付款方式：设备租赁金按月结算，即从设备进场业主验收合格之日起至满30日为一个月，项目部于每月期满15日内向乙方支付当月租金。4、租金计算日期：以车辆进场开始作业日为租金计算开始日，以设备退场之日为租金结算日，按照第2、3条进行支付和结算。5、乙方向项目部提供的设备每月作业时间不得低于270小时，若因乙方原因造成作业时间大量减少，项目部有权对其进行处罚。6、乙方设备进场需接受业主验收，如不能满足验收条件则无条件退场，一切费用由乙方自行承担。7、乙方需指派专人协调管理设备使用与人员管理，并严格按照项目部技术要求进行开挖/回填，服从项目部及业主管理。8、施工中若出现由于挖机司机技能水平或设备原因造成功效偏差，项目部有权要求乙方撤换司机或者更换设备，否则对相应操作司机或设备予以退场。9、乙方进场人员食宿由项目部负责，作息时间由甲方统一管理。10、设备保养维修由乙方自行负责，每月每台维修时间不能超过2天，超出按比例扣除租金。 惠顺公司持有对账单（电脑制作）1份，载明：厂家名称：泉州市惠顺工程机械有限公司应付账款：1423989元已付账款：0未付账款：1423989元；1、应付账款：44400元已付账款：0未付账款：44400元，备注：潘小熊；2、应付账款：70800元已付账款：0.00未付账款：70800元，备注：潘小熊；3、应付账款：142072元已付账款：0.00未付账款：142072元，备注：潘小熊。4、厂家名称：泉州市惠顺工程机械有限公司包月吊车、挖机、铲车费应付账款：180880元已付账款：0未付账款：180880元，备注：潘小熊（3.18-4.17）；5、应付账款：180225元已付账款：0未付账款：180225元，备注：潘小熊；6、应付账款：400264元已付账款：0未付账款：400264元，备注：潘小熊（6月）；7、应付账款：131440元已付账款：0未付账款：131440元，备注：潘小熊（7月）；8、应付账款：159399元已付账款：0未付账款：159399元，备注：潘小熊（8月）。9、厂家名称：泉州市惠顺工程机械有限公司零星车应付账款：114509元已付账款：0未付账款：114509元，备注：潘小熊（8月25、50、板车）。张光辉(签名并捺指印).018.9.4潘忠林同意代付(签名并捺指印)注6.5万元（70T吊）转五公司处，不在此表内陈轶颖2018.9.3（签名） 惠顺公司持有对账单（自行书写）1份，载明：“收款80000元潘总转入；收款60000元替张涛付30000元，收20000元潘总转入；收款150000元21/5潘总转入；收款150000元16/6核五公司转入代付；收款60000元2/7潘总代夏总付平板车3月；收款400000元4/7潘总转入（包含4台挖机162900元）；收款15000017/8潘总转入总额1010000元”。 潘忠林自认《聘用管理人员合同》上“中国核工业第五建设有限公司中化泉州100万吨/年乙烯及炼油改扩建项目部”的印章系其加盖。 一审法院认为，一、关于本案的案由应是机械租赁纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。惠顺公司与张光辉签订的《机械租赁协议》从形式上看是机械租赁关系，但双方约定租赁价格包含了操作司机的工资，且其食宿和作息时间均由张光辉统一管理，实质上惠顺公司不仅提供机械，还提供了人工，已超出一般的租赁关系，应按劳务合同关系认定，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。二、关于惠顺公司主张的款项应由谁承担支付责任的问题。从核五公司提供的《机械租赁合同》可见张光辉与惠顺公司发生提供机械并提供人工的劳务合同关系。而法院依职权调取的《一级地管施工碰头会会议纪要》《中化泉州乙烯项目部会议签到表》中，无论是核五公司签章确认，还是潘忠林和张光辉的签字确认，可见潘忠林、张光辉均是以核五公司的名义开展工作，且核五公司自认潘忠林与张光辉以核五公司的名义出席会议是行业惯例。从法院依职权调取的《中化泉州乙烯项目部外来人员HSE培训个人申请表》《中化泉州乙烯项目部HSE培训签到表》和潘忠林提供的惠顺公司《作业证明》也可见，在惠顺公司提供劳务过程中，核五公司的职员张连富自2018年3月11日至2018年8月23日期间一直为惠顺公司已完工的工作量进行确认。故潘忠林、张光辉与惠顺公司进行结算，使惠顺公司有理由相信潘忠林、张光辉在对账单（电脑打字）上签字的行为是代表核五公司。虽惠顺公司就本案提起诉讼之后，核五公司提供了大量证据体现核五公司与圣祥诚公司、兆鑫公司、潘忠林及张光辉之间存在其他法律关系，但未有证据可以证明在本案起诉之前，核五公司、圣祥诚公司、兆鑫公司、潘忠林及张光辉以任何方式向惠顺公司披露潘忠林、张光辉是受圣祥诚公司或兆鑫公司的委托，与惠顺公司发生业务关系。惠顺公司起诉时也未将圣祥诚公司、兆鑫公司列为被告，可见，惠顺公司作为善意第三方对圣祥诚公司与潘忠林、兆鑫公司与张光辉之间存在何种法律关系确不知情。潘忠林及张光辉以核五公司的名义与惠顺公司发生劳务合同关系，构成表见代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。故核五公司应当承担本案的付款责任。三、惠顺公司主张的款项数额应如何认定的问题。惠顺公司与潘忠林、张光辉经对账，共同确认本案的工程款计142.3989万元。惠顺公司自认收到潘忠林支付的款项计105万元，但其中款项6万元，惠顺公司主张其替潘忠林支付给案外人张涛工程款计4万元后，实际收取的款项只有2万元。虽潘忠林与张光辉对惠顺公司的上述主张予以认可，但该款项4万元的往来涉及案外人张涛，且惠顺公司提供的《吊车租赁协议》体现协议的签订方分别为惠顺公司与案外人张涛，属另一法律关系，不予审查，故核五公司已付的工程款数额应认定为105万元（8万元+6万元+15万元+15万元+6万元+40万元+15万元）。核五公司尚欠的工程款数额应认定为37.3989万元（142.3989万元-105万元）。 综上事实，张光辉在与核五公司订立合同和结算时签字的行为和潘忠林在与惠顺公司结算时签字的行为，均构成表见代理行为。惠顺公司与核五公司之间建立的劳务合同关系，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。惠顺公司已实际提供劳务服务，核五公司应当履行付款义务。惠顺公司请求核五公司偿付尚欠的工程款37.3989万元及自2018年10月12日起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，理由和依据充分，应予支持。核五公司主张其已将涉讼工程分别分包给圣祥诚公司、兆鑫公司施工，与惠顺公司不存在合同关系，潘忠林、张光辉并非核五公司在泉州项目部的管理人员，缺乏事实和法律根据，不予采纳。惠顺公司请求潘忠林承担共同支付涉讼劳务工程款，缺乏事实和法律根据，不予支持。根据合同的相对性原则，本案的劳务合同仅约束惠顺公司与核五公司，圣祥诚公司、兆鑫公司与惠顺公司不存在劳务合同关系，惠顺公司请求圣祥诚公司、兆鑫公司承担共同支付工程款于法无据，不予支持。惠顺公司诉讼请求的合理部分应予支持，不合理部分应予驳回。圣祥诚公司、张光辉经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、核五公司应于判决生效之日起十日内偿付惠顺公司工程款37.3989万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2018年10月12日起至实际还款之日止的利息；二、驳回惠顺公司的其他诉讼请求。案件受理费7509元，由惠顺公司负担599元，核五公司负担6910元。 二审期间，对一审法院审理查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。各方当事人均未提交新的证据。 本案二审的争议焦点为：1.本案的案由应是机械租赁纠纷还是建设工程施工合同纠纷？2.一审判决认定的惠顺公司工程款373989元应由谁承担？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于本案的案由应是机械租赁纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。本院认为，惠顺公司与张光辉签订的《机械租赁协议》从形式上看是机械租赁关系，但双方约定租赁价格包含了操作司机的工资，且其食宿和作息时间均由张光辉统一管理，实质上惠顺公司不仅提供机械，还提供人工进行工程作业，已超出一般的租赁关系，故一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，核五公司对此提出的上诉理由不能成立。 关于一审判决认定的惠顺公司工程款373989元应由谁承担的问题。核五公司于2018年2月12日、2018年2月28日，分别与圣祥诚公司、兆鑫公司签订《中化泉州100万吨/年乙烯及炼油改扩建项目全厂一级地管工程（标段二）土建施工劳务分包合同》与《中化泉州100万吨/年乙烯及炼油改扩建项目全厂一级地管工程（标段二）土建施工专业分包合同》，上述两份合同证实核五公司将涉案项目工程部分劳务分别分包给圣祥诚公司与兆鑫公司，圣祥诚公司指派潘忠林担任项目经理，兆鑫公司指派张光辉担任项目经理。本院认为，惠顺公司的工程款应由谁承担的问题，关键在于惠顺公司对于上述张光辉、潘忠林、兆鑫公司、圣祥诚公司以及核五公司之间的关系是否知情，即张光辉在《机械租赁协议》以及与惠顺公司对账结算时的签字行为是否构成对核五公司的表见代理以及潘忠林在与惠顺公司对账结算时签字“同意代付”的行为性质认定。 首先，关于张光辉在《机械租赁协议》上签字是否构成对核五公司的表见代理的问题。虽然《机械租赁协议》体现是张光辉与惠顺公司发生机械并提供人工的劳务合同关系，但核五公司、兆鑫公司及惠顺公司于2018年6月签订《挖机租赁费代付协议》载明：“甲方（核五公司，下同）、乙方（兆鑫公司，下同）双方于2018年2月签订《中化泉州100万吨/年乙烯及炼油改扩建项目全厂一级地管工程（标段二）土建施工专业分包合同》。乙、丙双方于2018年4月签订《挖机租赁协议》，约定由丙方（惠顺公司，下同）提供乙方挖机租赁服务，用于甲方承建的中化泉州100万吨/年乙烯及炼油改扩建项目全厂一级地管工程（标段二）管沟土方开挖工作。截止2018年6月1日，甲方应向乙方支付工程款金额为：150000元，乙方应向丙方支付挖机租赁费150000元。鉴于上述事实，为方便交易，甲、乙、丙三方共同协商一致，达成协议如下：1、甲方接受乙方委托，代为向丙方支付挖机租赁费150000元，丙方对该代付行为予以认可。……3、丙方同意：收到甲方支付的材料款后，视为乙方向丙方履行了等额支付义务，丙方不得就该部分款项以任何形式向乙方主张……”，《挖机租赁费代付协议》经核五公司、兆鑫公司及惠顺公司三方代表签名并盖章确认，并经一审庭审举证质证查证属实，可作为定案依据，而张光辉作为兆鑫公司的代表在上述代付协议上签字，该协议的上述约定足以证实在《机械租赁协议》履行期间，惠顺公司对兆鑫公司与核五公司存在的分包关系以及张光辉代表兆鑫公司是知情的，并在《挖机租赁费代付协议》中确认《机械租赁协议》的主体是惠顺公司与兆鑫公司，张光辉系代表兆鑫公司与其签订合同，此外，惠顺公司还于2018年9月6日直接与核五公司签订《挖掘机租赁服务合同》，双方于2018年10月15日签订《项目结算书（最终结算）》（款项已付清），其中不包括惠顺公司与兆鑫公司所签订《机械租赁协议》中的工人工资和租金，但惠顺公司在未提出还存在欠付租金的情况下，与核五公司完成最终结算，该事实能进一步佐证惠顺公司对核五公司与兆鑫公司的关系是知情的，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，由于惠顺公司已明确知晓张光辉与兆鑫公司以及兆鑫公司与核五公司的关系，故张光辉在《机械租赁协议》和对账单上签字的行为不构成对核五公司的表见代理，一审法院对此适用法律错误，应予纠正。其次，关于张光辉、潘忠林在与惠顺公司对账结算中签字的行为性质问题。惠顺公司持有的对账单有张光辉的签名确认以及潘忠林签字“同意代付”，对此分析如下：其一，如前所述，张光辉在《机械租赁协议》中代表兆鑫公司履行职务，张光辉在对账单上的签名可视为兆鑫公司对惠顺公司所列工程欠款的确认，兆鑫公司作为该协议的合同主体，应承担惠顺公司工程款付款责任，惠顺公司一审对兆鑫公司的诉讼请求具有事实与法律依据，应予支持，一审法院相关判决不当，应予纠正；其二，潘忠林的身份经泉州市中级人民法院（2019）闽05终3566号民事判决等生效判决认定，具有代表核五公司的表象，本案中，并无证据证明潘忠林有向惠顺公司披露其代表圣祥诚公司的身份，故可认定潘忠林在对账单上签名并书写“同意代付”构成对核五公司的表见代理，故惠顺公司一审对潘忠林及圣祥诚公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不能成立；其三，核五公司提交的《承诺书》载明，兆鑫公司、圣祥诚公司等在收到核五公司支付的330万元款项之后，向核五公司承诺：“保证解决各自拖欠的全部工人工资、税金、材料款及前期周转资金等问题，并立即全部撤离项目施工现场”，兆鑫公司的代表张光辉在该承诺书中签字确认，另有兆鑫公司等联合出具的《付款说明》证实兆鑫公司从330万元中应分得140万元，从时间上看，惠顺公司的对账单于2018年9月3、4日签订，《承诺书》于2018年9月4日出具，核五公司于2018年9月5日向兆鑫公司转账140万元，核五公司的付款行为发生于惠顺公司对账结算一天后，本案《机械租赁协议》的费用亦包含于核五公司向兆鑫公司的分包内容之中，核五公司主张本案对账单中的欠款已向兆鑫公司付清的可能性很大，可予确认，故针对本案债务，核五公司作为兆鑫公司的上级发包人，不存在欠付工程款范围内的支付责任，由此也可推定潘忠林代表核五公司签字“同意代付”，仅是核五公司作为第三人表示愿意代实际债务人兆鑫公司向惠顺公司偿付工程欠款，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，现核五公司并未代兆鑫公司偿付惠顺公司的工程欠款，应由兆鑫公司对此承担违约责任。综上，核五公司主张其无需向惠顺公司支付诉争工程欠款的上诉理由成立，一审法院的相关判决不当，应予纠正。 综上所述，核五公司的上诉请求与理由具有事实和法律依据，应予支持。一审判决遗漏认定部分事实，导致判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初8804号民事判决； 二、福建兆鑫建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付泉州市惠顺工程机械有限公司欠款373989元及利息（以373989元为基数，自2018年10月12日起2019年8月19日止，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回泉州市惠顺工程机械有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6910元，由福建兆鑫建设工程有限公司负担；一审案件受理费7509元，由福建兆鑫建设工程有限公司负担6910元，由泉州市惠顺工程机械有限公司负担599元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年五月二十七日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。