广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂01民终3141号 上诉人（一审原告）：王焱。 被上诉人（一审被告）：周潘银。 一审第三人：玉信才。 上诉人王焱因与被上诉人周潘银、一审第三人玉信才民间借贷纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初6841号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王焱上诉请求：撤销一审裁定，改判：周潘银向王焱偿还借款本金148896元、支付逾期利息（以148896元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款计算，自起诉之日计算至清偿之日）；诉讼费用由周潘银承担。事实与理由：王焱提供借条及转账记录等证据证明双方之间存在民间借贷合意并实际履行转款；而周潘银仅仅提供了微信聊天记录，一审裁定认定双方为委托理财合同关系错误。基于上述错误的事实，一审裁定适用法律、裁判结果均错误。 周潘银未作答辩。 玉信才未陈述意见。 王焱向一审法院起诉请求：1、周潘银向王焱偿还借款本金148896元；2、周潘银向王焱支付逾期利息（以148896元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款计算，自起诉之日计算至清偿之日）；3、诉讼费用由周潘银承担。 一审法院认定事实：2018年7月20日，周潘银向王焱出具《借条》一份，内容为：“今向王炎借款人民币壹拾万元整（100000.00元），于7月30日前归还，利息按天双方协商，如有违约双方可向南宁市江南区法院起诉。借款人：周潘银。2018年7月20日。”王焱主张借条上的载明的100000元借款已经转入周潘银指定的陈梦凯和舒秋英的银行账户，周潘银认可王焱转款的两个银行账户是其提供的，但主张王焱转款的100000元系双方投资的款项而非借条上记载的款项，该100000元投资款赚钱宝平台转入一审第三人的支付宝账户后，王焱已通过第三人玉信才的支付宝账号为224×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的账户提现拿回款项，借条上载明的100000元王焱未实际向周潘银支付。法院依据周潘银的申请向支付宝（中国）网络技术有限公司核实支付宝账号为224×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的账户是否为第三人玉信才以其身份证实名开通的账户以及该账户于2018年8月1日至2018年8月31日期间是否有提现108618元的记录。支付宝（中国）网络技术有限公司提供的信息显示支付宝账号为224×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的账户系第三人玉信才以身份证实名开通的账户，2018年8月1日该支付宝账户提现49800元到其尾号为9827的招商银行账户，2018年8月2日该支付宝账户提现45000元及13818.45元到其尾号为9827的招商银行账户，以上提现金额共计108618.45元。 还查明，2018年7月5日至2018年8月7日，王焱通过其名下的招商银行账户向周潘银转款如下：2018年7月5日45000元、40000元、25000元，2018年7月6日40000元、40000元、30000元、10000元，2018年7月10日49100元，2018年7月11日41000元、40000元、30000元、31350元，2018年7月12日40000元、30000元、30000元、30600元、40000元，2018年7月15日30000元、26500元，2018年7月16日35900元，2018年7月24日41380元，2018年8月3日50000元，2018年8月4日50000元，2018年8月7日30000元、20000元，以上转款合计875830元。2018年7月5日至2018年8月14日，王焱通过其名下的中国建设银行账户向周潘银转款如下：2018年7月5日13100元，2018年7月6日100元，2018年7月8日13000元、1400元，2018年7月9日4450元，2018年7月11日50000元，2018年7月14日50000元，2018年7月20日20000元，2018年7月31日50000元、50000元，2018年8月9日40000元，2018年8月13日50000元、20000元，2018年8月14日50000元、30000元，以上转款合计元442050元。2018年7月10日，周潘银名下的中国建设银行通过ATM存款9800元、9400元、10000元、10000元、9800元、1000元合计50000元，王焱主张以上存款系其存入周潘银的银行账户。2018年7月11日，周潘银通过微信向王焱提供了案外人罗政正及单周桃的银行账户。同日王焱通过其名下的建设银行账户向案外人罗政正转款50000元，向案外人单周桃转款50000元。2018年7月13日，王焱通过其名下的建设银行账户向案外人米亚军转款20000元。2018年7月18日，王焱通过其名下的建设银行账户向案外人舒秋英转款50000元。周潘银认可上述账户是其提供给王焱的，但主张目的是用于赚钱宝平台投资。王焱自认2018年7月11日其向案外人罗政正及单周桃各转款的50000元系周潘银先向其转款100000元后要求王焱转款给案外人的，故该100000元不属于王焱向周潘银的出借的款项，周潘银当天的100000元转款也不属于还款，扣除上述金额后，王焱主张其通过银行转账、现金存款及向周潘银指定的第三人转款共计向周潘银出借款项1437880元。 2018年7月11日至2018年8月16日期间，周潘银通过其名下的建设银行账户向王焱转款如下：2018年7月11日100000元，2018年7月14日50000元，2018年7月26日50000元，2018年7月30日20000元、100元，2018年8月1日22000元、2018年8月7日4989元，2018年8月9日40000元，2018年8月16日50000元，以上转款合计337089元。王焱自认周潘银还通过支付宝转款的方式向其归还借款，其通过银行账户提现情况如下：2018年7月5日30000元、30000元、47270.73元，2018年7月6日17499.92元、48000元、45600元，2018年7月10日49150.16元，2018年7月11日49800元、31322.31元、12800元、48500元，2018年7月12日49800元、20000元、49800元、11089.22元、40020元，2018年7月15日17011.55元、49800元，2018年7月16日35959.89元，2018年7月17日50000元、45800元、43444.15元，2018年7月19日24829.8元，2018年8月12日1990元、18400元、9610元，2018年8月13日19900元、11100元、9000元、12000元、12000元、1000元、5000元、20000元，2018年8月14日10000元、10000元、10000元、11000元、15000元、14000元、10000元、9000元，2018年8月15日381.47元，以上转款共计1056879.2元。扣除2018年7月11日周潘银转给王焱的100000元用于转款给案外人罗政正和单周桃后，王焱认可通过支付宝及银行收到周潘银的还款共计1288979.2元。王焱主张双方之间转款的误差148896元即为周潘银向其借到的款项。 周潘银提交的其与王焱于2018年7月至8月之间的微信聊天记录显示如下：2018年7月6日，周潘银向王焱发送信息“可以提现了”“不要刷脸”，王焱回复“嗯”；2018年8月2日7时20分王焱向周潘银发送信息“老周，昨晚给你伤害，我一个晚上没有睡着，这样吧你把你的银行流水一直打单出来到8月1号，仔细算算分析看看，如果我真的拿多了，那我全部退出来给你”，周潘银于9时27分回复“你姐夫支付宝电话”；2018年8月3日王焱向周潘银发送信息“款提出来了，到我姐夫的账号了”；2018年8月4日王焱向周潘银发送信息“无法提现，要刷脸”；2018年8月10日王焱向周潘银发送信息“老周，我姐的账户和小吴的账户都快走完了吗”，“你不是说没有风险吗，隔天可以退出的吗”“小吴问支付宝密码”；2018年8月10日王焱向周潘银发送信息“小吴提款，一分钱都没有回到账户里”“是不是太晚了”；2018年8月11日王焱向周潘银发送信息“等下我要去工地找小吴，昨晚提到的钱，现在还没有到账”，周潘银回复“不可能”“没提现”；2018年8月12日王焱向周潘银发送信息“老周，请把小吴的账户也全部退掉了，我不做了，明天把钱都退给我了”“我是考虑到你前面说的，你前期花了好多钱才得做这些的，所以也觉得你拿走是合理的”；2018年8月14日8时28分，王焱向周潘银发送信息“是次的账是算到7月17日，当时有1万多没有给我，算清后结给我的，第二次是8月1日算清的，1号晚上指责我，我二号出差，如果我算错什么的，你1、2这两天已经算清楚了，不然你不会1号晚上找我发飙，2号我去北海，你也是算清楚的，所以3号才会又叫我做的”“总是这样反复反复，最后拿出你的银行账单打出来，总是我汇的款比你算的支付宝多好几万”“你自己看看，3次合算，你的银行账单里算出来不是我汇给你的款比你”；2018年8月14日13时28分，王焱向周潘银发送信息“你那边2万得了吗？我打3万过去做5万”“11号一大早就申请退款了，这么多天了”；2018年8月14日19时06分王焱向周潘银发送信息称“老平台走得慢，但是走得还稳，估计是资金大，才走得好，我查看很多打过来的资金关闭，估计是我的账户小，资金少，所以被抢走”“你晚上赶紧把我的2万块钱搞回来”；2018年8月17日王焱向周潘银发送信息“我同意你的建议”“14000里面没有扣1000提成，所以应该是13000，请你打27000给我”；2018年8月18日周潘银向王焱发送信息“现住承认前面还欠我24000元”，王焱回复“我欠你24000元？你前面不是算了是14000元吗？哪里又多了一万了”，周潘银答复“第一次一万多，算一万”，王焱回复“14000元没有扣分成利润的，扣除了也只有不到13000”，周潘银回复“给你1000..加起来你欠我23000元，是不是”“是不是”，王焱回复“是”。 还查明，王焱自认的周潘银通过支付宝向其归还款项，但王焱支付宝账户收到的款项不是从周潘银的支付宝账户转来，而系通过其他不知名的账户转来，转账的款项来源显示“通过收钱码”“来自小买卖”。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据前述规定，自然人之间的借款关系的成立是实践合同,即贷款人提供贷款时合同生效。而委托理财合同是指委托人与受托人签订的受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，投资收益按双方约定分配或者受托人收取代理费的协议。王焱主张与周潘银之间存在民间借贷法律关系，周潘银尚欠借款本金148896元。王焱为证明其主张，提交了周潘银亲笔出具的金额为10万元的借条及银行交易明细为证。周潘银主张借条上的10万元借款王焱未实际交付，双方的款项往来系合作在赚钱宝平台上进行投资理财，由王焱将款项转入周潘银的账户后，周潘银将款项转入赚钱宝，几个小时后，赚钱宝通过支付宝款项将款项还给王焱，王焱再将款项提现，王焱在民事起诉状中主张的借款148896元为双方相互往来中形成的差额，并不是实际的借款。周潘银为证实其主张提交了其与王焱的微信聊天记录为证，从双方微信聊天记录来看，双方多次谈及到提现、风险、退出账户不做、老平台走得慢走得稳、提成、利润等事宜，双方的聊天的记录未涉及到任何借款的事宜，双方款项往来绝大部分是当天内的相互转款，且王焱自认的周潘银通过支付宝向其归还的款项来源于不知名的账户，转账的款项来源显示“通过收钱码”“来自小买卖”，不符合民间借贷的基本常态，周潘银虽向王焱出具10万元的借条，但王焱没有合理解释该借条上的金额与其主张的双方款项往来差额的148896元借款有何实质性关系，故认定王焱主张的双方之间款项往来的差额148896元不属于民间借贷，双方就该148896元未达成借款的合意。从双方的微信聊天记录及王焱收到周潘银回款的途径来看，王焱主张的148896元往来差额应为王焱委托周潘银在理财过程中的相互资金往来。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案已经查明双方之间存在委托理财关系，与王焱主张的民间借贷关系不一致。根据上述司法解释的规定，法庭在2019年9月3日第二次庭审时明确告知王焱可以变更诉讼请求，王焱不同意变更诉讼请求，请求按照其主张的民间借贷关系继续审理。鉴于人民法院依法行使释明权；王焱也有处分权。经释明，查明本案的民事法律关系的性质与王焱主张的民事法律关系的性质不一致，告知王焱可以变更诉讼请求，但王焱坚持不变更诉讼请求的，是其行使其处分权。本案不宜根据查明民事法律关系的性质（委托理财合同纠纷）径行裁判，而应驳回王焱起诉。故裁定驳回王焱的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，裁定驳回王焱的起诉。裁定生效后，原收取的案件受理费3278元，退还王焱。 本院认为，王焱的诉讼请求的前提基础是其主张的本案双方当事人存在民间借贷关系，但一审经查明，双方存在委托理财合同关系而非民间借贷关系，并就此向王焱释明其可以变更诉讼请求，但王焱拒绝变更，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，本案不宜以查明的法律关系径行裁判，一审裁定驳回王焱的起诉并退回案件受理费3278元是正确的。 综上，王焱上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈红恩 审判员  李 涛 审判员  张 彪 二〇二〇年五月十一日 书记员  周慧敏