山东省济南市莱芜区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0116行初20号 原告常传民，男，汉族，1956年5月9日出生，住济南巿莱芜区。 委托代理人宣继璇，北京英淇律师事务所律师。 委托代理人宋佳音，北京英淇律师事务所律师。 被告济南巿莱芜区口镇人民政府,住所地：山东省济南巿莱芜区香港东路与澳门南路,统一社会信用代码：11371202004358165W。 法定代表人王静媛，镇长。 出庭负责人周光生，该镇常务副镇长。 委托代理人朱文举，山东鲁中环宇律师事务所律师。 原告常传民要求确认被告济南市莱芜区口镇人民政府于2019年9月5日作出的强制拆除行为违法，于2020年2月12日向本院提起行政诉讼。本院于2020年2月12日立案后，于2020年2月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭审理了本案。原告常传民的委托代理人宣继璇、宋佳音和被告济南市莱芜区口镇人民政府的出庭负责人周光生、委托代理人朱文举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告常传民诉称，原告常传民房屋位于山东省济南市莱芜区口镇人民政府北街菜园地。2019年9月5日，被告带领相关执法人员用大型挖掘机将原告房屋全部破坏拆除，造成房屋倒塌，房屋内财物毁坏、丢失。原告在此居住多年，被告公然强行拆除原告房屋的行为事实不清，程序不当，给原告造成了巨额财产损失。为维护原告的合法权益，现依法提起行政诉讼，请求确认被告济南市莱芜区口镇人民政府于2019年9月5日拆除原告常传民位于山东省济南市莱芜区口镇××街村菜园地房屋的行为违法。 原告常传民向本院提交了以下证据： 证据1、土地租赁协议，该份协议能够证明原告系涉案房屋权利人，并且明确了该地块是与北街委会签订用于养殖业。原告在该地块建设养殖用房长达十几年，口镇政府没有任何执法行为，说明原告是默认和允许原告建设行为的，而且该建筑是原告用于养殖的必备生产设施，多年来一直都是通水通电生产经营，如果是违法建筑也不会通水通电。 证据2、强拆现场照片，该证据证明原告非法强制拆除被告涉案建筑，原告屋内财产毁损丢失，给原告造成重大财产损失。 证据3、强拆现场视频及文字，该证据证明被告在没有任何合法手续的情况下强行拆除原告房屋，违反法律规定。 被告济南市莱芜区口镇人民政府辩称，一、答辩人认定事实清楚，证据确实、充分。2019年4月3日，中共济南巿莱芜区委办公室、济南巿莱芜区人民政府办公室公开发布了《关于印发全面拆除违法建设的通知》莱芜室字[2019]45号。文件规定：未依法取得建设工程规划许可证(乡村建设规划许可证)的建筑物、构筑物、临时建筑物均属违法建设。对不符合规划要求的，必须限期拆除，不予任何经济补偿，逾期未自行拆除的，强制拆除，并由违法建设当事人承担相应费用，对违法建设一律不予经济补偿，所造成的损失和后果均由违法当事人承担。该文件附件1《莱芜区拆违拆临行动方案》，由区政府指导，区级是推动主体，负责推动落实，镇是责任单位，具体负责辖区内拆违拆临工作的组织实施。莱芜区全面开展拆违拆临工作后，答辩人成立拆违拆临办公室、拆违拆临工作小组，动员全镇在各村委会全面开始拆除违法建设的工作。口镇××街村委会及答辩人包村干部通过召开村民代表会、党员会等，对本村违法建设逐一调查摸底，对手续不完善、非本集体经济组织成员、承包合同已到期及12345违建举报等情况进行了摸排。后召开全体党员及群众代表大会，对相关违建、举报进行了说明，答辩人对违法建筑进行了初步认定。原告在村内有住宅，位于北街××号。原告涉案违法建设位于口镇××街菜园地。2002年11月23日，原告与口镇××街村委会签订《土地租赁协议》，协议约定：原告租赁口镇××街菜园地一亩，用于养殖业。租赁期限15年，至2017年11月23日终止。原告在未经任何审批手续的情况下，建盖北屋三间、东屋二间、及南棚(猪舍)，现口镇××街为禁养区。口镇××街两委成员及答辩人多次入户做工作，向原告讲解法律及政策，告知权利与义务，但原告虽然提供不出任何手续，却拒不履行义务。2019年6月3日，答辩人向相关部门查询核实，原告涉案住房未经任何规划、审批、备案等手续，认定为违法建设的事实清楚，证据充分。二、答辩人程序合法。2019年6月5日，答辩人在村委会向原告下发了《限期拆除通知书》，因原告拒收并进行申辩，答辩人听取原告的陈述与申辩，但原告的陈述与申辩并不符合法律及相关法规的规定。因此，2019年6月18日，被告重新下发了《限期拆除通知书》，要求原告在2019年6月21日前自行拆除违建，逾期将强制拆除，产生的相关费用由原告承担。在原告拒不自行拆除的情况下，答辩人下发了《限期拆除催告书》(公告)并进行了公告，要求原告在2019年8月2日前自行拆除违法建设。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，答辩人程序合法。因为根据《立法法》的规定，规范性文件不一致时，特别法优于普通法，《城乡规划法》是特别法，《行政强制法》是普通法。根据新法优于旧法的原则，修正后规划法相对属于新法。因此，答辩人根据《规划建设管理条例》及《城乡规划法》的规定对违建进行拆除，不受当事人是否申请复议和诉讼程序的限制。《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第五十六条规定了复议、诉讼期间不停止行政行为的执行。因此，答辩人程序合法。三、答辩人虽然下发了《限期拆除通知书》并进行了公示，但并没有实施强拆行为。答辩人委托第三方对原告进行了助拆。拆除费用应由当事人自行承担，答辩人为减少损失，化解矛盾。委托第三方将原告室内所有的物品全部搬离时，并未受到当事人的任何阻拦或制止。在帮助原告将违建门、窗、檩拆离后，对违法建筑进行了拆除，因此，答辩人并未实施强拆，而是一种助拆行为。综上，应驳回原告的诉讼请求。 被告济南市莱芜区口镇人民政府向本院提交了以下证据： 证据1、证明一份。证实原告在口镇××街有住宅，位于北街××号，能够证实涉案建设为违法建设。 证据2、关于北街常传民违建拆除的情况一份，证实原告与村委会签订《土地租赁协议》后，涉案建设建于该土地上，证实违建的基本情况。 证据3、土地租赁协议一份，证实涉案建设位于租赁的菜园地内，建设住宅违法，且租赁合同已期满，应将土地交还村委会。 证据4、莱城区人民政府办公室关于印发莱城区畜禽养殖禁养区分布图的通知一份及莱芜巿口镇总体规划一份，证实原告涉案违法建设建于禁养区内，为违法建设。 证据5、协助查询函一份，证实原告建设未经任何规划、审批手续，认定为违法建设的事实清楚，证据充分。 证据6、限期拆除通知书两份及催告书一份，证实被告程序合法。 法律依据：莱芜室字(2019)45号文件，济政办字(2019)18号文件。《城乡规划法》、村庄和集镇规划建设管理条例、《土地管理法》。 经庭审质证，原告对被告的证据质证如下： 对证据1真实性认可，但是该份证明出示时间2020年4月28日在原告提起本案诉讼之后取得，不符合行政诉讼法证据规则，另外原告另有住宅不代表被拆除的房屋是违法建设，因此对于被告证明目的不予认可。 对证据2真实性不认可，该份证据内容与实际不符，认定违法建设有法定的程序，并非村委会或其他部门认为违反相关法律规定即可认定。这份村委会证明内容上记载是2019年8月1日起，动员原告自行拆除宣传政策并称在此期间下达了限期拆除通知书、限期拆除催告书(公告)说是被告提交的限期拆除通知书记载的日期分别为2019年6月5日和2019年6月18日。限期拆除催告书记载时间是2019年7月30日，该两组证据可以证明被告在实施强制拆除行为之前没有违法建设认定。限期拆除通知和催告均是被告后期自行制作，没有依法向原告送达,可以证明被告强制拆除行为缺乏事实和法律依据，将原告房屋认定为违法建设缺乏事实依据，另外该份证据也没有作出具体时间,不能证明是被告作出强制拆除行为之前取得。 对证据3真实性认可，质证意见同原告证据，该份协议能够证明原告系涉案房屋权利人，并且明确了该地块是与北街委会签订用于养殖业。原告在该地块建设养殖用房长达十几年，口镇政府没有任何执法行为，说明被告是默认和允许原告建设行为的，而且该建筑是原告用于养殖的必备生产设施。多年来一直都是通水通电生产经营，如果是违法建筑也不会通水通电。 对证据4真实性、目的性不认可。首先，该证据没有在举证期限内提交。其次，该文件于2017年6月作出，而原告于2002年在北街村委会的组织之下承包的土地，并且租赁协议中明确是发展养殖业,在当时政府并没有设置该禁养区。从2017年至今都没有任何部门与原告联系并告知禁养事宜,此外即便政府设置了禁养区，也不代表地上物为违法建设，更不能在违背法定程序的情况下强制拆除原告房屋，无法达到被告证明目的。 对证据5真实性不认可，该协助函性质是查询函，而不是认定函，对房屋建设是否是违法建设不具有认定效力，查询申请人是北街村拆违拆临小组，该主体不具有行政机关及授权行政机构的主体资格，被告未提供该工作组组成以及设立的批准文件。同时协助查询函的内容对于其申请查询的房屋坐落、面积、用途、建筑时间等基本信息均未提供，协助查询的事项涉及选址意见书、乡村建设规划许可证，上述两项规划批准文件是城乡规划法实施以后对建设行为取得规划批准文件的要求，而原告所在的养殖小区建设养殖用房是在2002年，对于养殖小区建设养殖用房是否应当取得上述规划文件，当时的法律并无相关规定。被告称是依据城乡规划法将原告房屋认定为违法建设，但是在被告作出的限期拆除通知书中并没有依据城乡规划法来作出事实的依据，被告是认为原告违反土地管理法的规定并适用土地管理法的规定作出的行政行为。被告也没有提供土地管理部门作出的结果认定，可以证明被告所称的原告房屋属于违法建设缺乏事实依据。被告强制拆除行为缺乏事实和法律依据，并且该份查询函也从未向原告出示和告知，不能作为被告行政行为合法的证据。 对证据6真实性、合法性不认可，（1）、被告没有给原告送达该两份限期拆除通知书，原告没有见过更没有收到过两份限期拆除通知书，程序不合法。（2）、限期拆除通知书并未标明需要拆除的建筑物位置及其范围。被告责令原告于规定日期前拆除涉案房屋，但未明确违法建筑的坐落四至、构造、面积等具体情况，也没有明确需要拆除建筑的面积等情况，即被告在未明确需拆除的违法建筑物基本信息的情况下即作出限期拆除通知，属于主要证据不足。（3）、该限期拆除通知书中明确是依据土地管理法以及村庄集镇管理条例，认为原告存在违法用地行为，但是被告提交的证据中没有国土部门出具的证据，来认定原告存在违法土地管理法的规定，而被告提交的规划部门的答复意见并未对原告违反村庄规划提出答复意见，被告也没有提交原告违反村庄规划的证据，原告经过承包养殖用地取得的土地使用权，只是因为未进行建设的审批属于程序性不合法。也符合土地管理法及村庄集镇管理条例关于尚可采取改正措施，消除对规划实施影响的情形，被告对本案事实未加区分，未向国土及规划部门询问本案涉及到的建筑行为能否采取改正措施，作出责令限期改正，而直接作出限期拆除通知，缺乏事实和法律依据。并且依据土地管理法的规定，对于违法用地属于国土部门查处的职权范围，被告不具有作出本案限期拆除通知的法定职权。这两份限期拆除通知书没有向原告送达，在作出限期拆除通知之前没有向原告进行调查询问、也没有告知原告依法享有的陈述申辩权利。同时被告在作出强制拆除行为之前也没有作出强制拆除的决定，是直接实施强制拆除行为，被告强制拆除的时间是在2019年9月5日，针对被告没有送达的拆除通知书没有经过司法审查，被告在实施强制拆除之前也没有依据强制法规定履行法定程序。限期拆除催告书(公告)：对于真实性、合法性、关联性及目的性均不认可：该份证据没有提供进行过公告的任何证据，仅催告书本身注明公告两个字，但是不能证明实施了公告行为，根据行政强制法第35条规定，行政强制决定前应当事先催告，并且应当向当事人送达。第36条规定当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，对于当事人提出的证据事实和理由应当进行记录复核。被告的该份证据未向原告送达，剥夺了原告依法享有的陈述申辩权利。对这份证据补充在该份催告书中被告认定原告未取得国土规划等手续，但是被告并没有提供国土部门对本案事实认定的相关证据。 对法律依据补充一点：被告称是适用莱芜区办公室文件证明其行政行为合法，该份文件不属于该行政行为依据的法律法规的范畴。 被告对原告的证据质证如下：对证据1真实性无异议，不能证实其住宅的合法性，并且，禁养区内禁止养殖，土地是菜园地，严禁未经规划审批擅自建设住宅，且租赁期满，应交还土地。 对证据2有异议，不能证实被告的非法强拆，反而能够反映出被告多次做工作的实际情况，能够证实是在将室内物品搬离后的一种助拆行为。 对证据3有异议，其视频文字不能反映原告的主张，是在被告工作过程当中多次与原告做工作时原告擅自录制，不能证实其主张。 本院对上述证据认证如下，对原告提供的证据1，被告有异议，该证据客观真实，能证明原告系涉案房屋的建造人，但不能证明涉案房屋的合法性，对该证明目的本院不予确认；对证据2、3，被告虽有异议，但是该证据能够证实被告对原告的房屋实施了拆除行为，对该证明目的，本院予以确认。 对被告提供的证据1，原告有异议，但能够证实原告在口镇××街有住宅及该住宅的坐落位置，对该证明目的予以确认；证据2，原告有异议，但该证据系对涉案建筑及拆除过程的描述，能够证实建筑的基本情况和拆除的基本过程，本院予以确认；证据3，原告对该证据的真实性无异议，能够证实涉案建筑系在合同涉及的土地上，且租赁期限已满的事实，对证据的真实性予以确认；证据4，原告提出异议，由于被告提供上述证据的时间超过了法定的举证期限，本院不予审查；证据5，能够证实被告向有关部门查询的情况，对该事实本院予以确认；证据6，真实客观，但是该证据单一，不能据此来证实涉案行政行为的程序合法，本院对该证据的真实性予以确认。 经审理查明，原告系济南市莱芜区口镇××街村村民，于2002年11月23日，与口镇××街村民委员会签订了土地租赁协议一份，租赁该村菜园地一亩用于养殖业，租赁时间为2002年11月23日至2017年11月23日。原告在该菜园地上建设了涉案建筑，未取得相应的国土、规划审批等手续。2019年4月，莱芜区开展违法建筑、临时建筑清理拆除工作，被告成立的拆违拆临工作组入驻北街摸排该村违建情况，了解到，涉案建筑物未取得国土、规划等手续，2019年6月5日和2019年6月18日，被告分别向原告下达了两份《限期拆除通知书》，责令原告分别于2019年6月8日前和2019年6月21日前自行将房屋（大棚）等建筑物拆除并清理完毕，逾期不拆除清理的，将依法强制拆除和清理。2019年7月30日，被告向原告下达了《限期拆除催告书（公告）》，责令原告于2019年9月2日前自行拆除违法建筑物（构筑物），逾期不拆除清理的，将依法强制拆除和清理。被告于2019年9月5日对原告的上述房屋及附属设施进行了强制拆除。原告不服，于2020年2月12日就强制拆除行为向本院提起行政诉讼。 本院认为,本案的争议焦点为：1、原告涉案被拆房屋建筑物是否合法，是否是违法建筑。2、被告的拆除行为是否违法。 关于焦点1，涉案建筑物是否为合法建筑，应综合土地性质、用途、建设工程规划许可证等手续以及涉案建筑物形成的时间等因素评判。涉及设施农用地管理方面，原国土资源部、农业部在2010年9月30日曾联合颁布国土资发【2010】155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，依据《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007),对设施农用地进行了界定。设施农用地是指：“直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。根据设施农用地特点，从有利于规范管理出发，设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地”。同时对设施农用地范围的认定、区分用地情况实行分类管理、设施用地审核、监督管理进行了规范。上述要求与涉案建筑建造时有效的《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发【2019】511号）有关设施农用地管理方面的规定一致。本案中，原告租赁该村的部分集体土地后用于养殖生产并进行了相应的建设活动，但是原告并未取得县级以上农业主管部门以及国土资源主管部门颁发的山东省规模化养殖项目登记备案证明、山东省规模化养殖用地登记备案证明。也就是说，原告所称的房屋属于养殖用房，并未经有权机关备案或审核同意。因此，不能视为原告建设涉案房屋取得了相应的审批手续。另外原告基于承包取得的相应土地使用权于2017年已经灭失，在本案中也没有就涉案建筑物的合法性提交证据予以证实，综上可以认定涉案房屋为违法建筑。 关于焦点2，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条的规定，实施强制拆除应当履行催告、听取陈述申辩等必要的法定程序，以保障原告的陈述申辩权利，本案被告济南市莱芜区口镇人民政府在实施强制拆除原告的房屋及附属设施前，要先依法作出限期拆除的决定，并催告原告常传民履行义务，经催告，原告逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，被告可以作出强制拆除的决定，该强制拆除决定应予公告，限期由原告自行拆除，法定期限内原告不复议、不起诉，也不自行拆除的，被告方可实施强制拆除。本案中，虽然被告向原告下达了《限期拆除通知书》，但是该通知书既未告知拟处罚决定的事实、理由及依据，也未告知陈述、申辩权以及听证权，被告在通知书中也没有载明违法的事实和证据以及原告依法享有的救济途径和期限，实质上剥夺了原告作为行政相对人的合法权益，违反了法定程序。此外，被告在未依法完整的履行上述法定程序的情况下即实施拆除，程序违法，依法应予撤销，但因该行为不具有可撤销性，原告请求确认被告强制拆除其房屋及附属设施的行为违法，于法有据，本院予以支持。 综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决如下： 确认被告济南市莱芜区口镇人民政府于2019年9月5日拆除原告常传民房屋及附属设施的行为违法。 案件受理费50元，由被告济南市莱芜区口镇人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  郝永秀 人民陪审员  吕海文 人民陪审员  陈伦振 二〇二〇年五月二十六日 法官助理杨秀玉 书记员张玉