广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终2719号 上诉人（原审被告、反诉被告）：韦雁列，男，1987年11月13日出生，壮族，居民身份证住址：广西环江毛南族自治县，现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：陈雄军，广西程和程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦昭宇，广西程和程律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陶海高，男，1976年3月30日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：欧万松，广西建邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：韦锐成，男，1979年9月24日出生，瑶族，住南宁市兴宁区。 原审被告：顾倩榕（曾用名：顾萍），女，1987年9月2日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人韦雁列、陶海高与被上诉人韦锐成、原审被告顾倩榕民间借贷纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人韦雁列上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项、第二项及第三项，并依法改判驳回韦锐成的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费、保全费全部由韦锐成承担。 事实和理由：原审判决认定韦雁列收到的借款本金为778487元且尚欠韦锐成300000元借款本金属于认定事实错误，韦锐成在2017年12月29日转账给韦雁列30万元时明确备注为“餐厅股金”，不是本案借款，与本案无关。韦雁列与陶海高于2018年1月5日向韦锐成共同出具两张《借条》，其中一张《借条》的借款金额为300000元，另一张《借条》的借款金额为200000元，两张借条的用途均为用于软装购买费用，提供的借款金额实际为458487元，并且韦锐成在2018年1月5日并未实际向韦雁列提供借款，而是直接代韦雁列、陶海高支付装修款，以确保借款用途符合约定。故根据双方的交易习惯，韦锐成主张的50万元借款均应是代付装修款的方式提供。 韦锐成于2018年4月19日出借给韦雁列的借款数额实际为19400元，韦锐成提供借款时预先扣除了600元利息，故在本次借款中韦锐成实际出借给韦雁列的借款本金为19400元。 《和解协议书》上只是记载了韦雁列收到韦锐成的出借款778487元，但没有载明这笔借款是如何出借给韦雁列、陶海高的，因此不能仅以《和解协议书》认定韦锐成提供给韦雁列、陶海高的借款本金为778487元，根据原审判决查明的事实，韦锐成向韦雁列、陶海高提供的借款本金仅有477887元，其余300600元没有证据证明实际发生，且韦锐成也不能提供转账凭证或提供证明其与韦雁列、陶海高在2018年1月5日当天的财产变动情况加以证明其履行了足额提供贷款义务，故应认定300600元借款并未实际发生。 综上所述，韦锐成实际向韦雁列、陶海高提供的借款本金应为477877元，韦雁列、陶海高已经向韦锐成偿还了全部借款本金、利息以及实现债权的费用共计542883元，双方就本案债务已经结清。一审判决认定事实错误，应依法予以撤销并改判。 上诉人陶海高上诉请求：一、撤销一审判决；二、撤销韦锐成、韦雁列、陶海高于2019年3月27日签订的《和解协议》；三、判令韦锐成返还陶海高付给其的不当得利242883元；四、驳回韦锐成要求陶海高偿还借款本金、利息及支付违约金、律师费等全部诉讼请求；五、判令韦锐成承担陶海高支出的律师费10000元；六、本案一审、二审的诉讼费由韦锐成承担。 事实与理由：一、一审判决认定韦锐成已退出合伙是事实认定不清，适用法律错误。从借条形成的时间来看，韦锐成投资的30万元转化成出借款与事实不符。从韦锐成入伙的一系列行为来看，其根本没有退出合伙，在韦雁列、陶海高向韦锐成出具借条后，韦锐成不仅仍过问餐厅的装修并且参与购买餐厅的灯光设备、软装等，也办理支付装修工程款，参加股东会议等，足以证明其不仅没有退出合伙，而且积极参与了餐厅的合伙事务。根据退货的法律规定，韦锐成退出合伙经营必须经过其他合伙人的同意，合伙人之间需要进行结算或者餐厅进行清算。但是餐厅合伙人之间从未进行结算，该餐厅没有进行正式清算。 一审法院完全忽视了陶海高与韦锐成签订的《和解协议书》的内容显示公平，系认定事实不清，适用法律错误。陶海高既没有和韦雁列共同借韦锐成的钱款，也不是餐厅的实际经营管理人，就算陶海高在借条上的签名是自愿的，可是该借款没有实际履行。韦锐成出借给韦雁列的款项不是借款而是参与餐厅的投资款，即使是借款也应由餐饮店偿还，而不是韦雁列和陶海高偿还。韦锐成后续投入的资金根本没有50万元，最多是30万元，该款项就算是韦锐成出借给韦雁列的借款，在另案中，该30万元款项韦雁列已经清偿，韦锐成无权再向陶海高追偿。 韦锐成应返还陶海高支付的242883元款项，因没有法律依据也没有合同依据，故韦锐成应将该款项返还陶海高。 韦锐成应承担陶海高支付的律师费10000元。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致一审判决错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持陶海高的上诉请求。 被上诉人韦锐成答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 原审被告顾倩榕未到庭，并未提交书面答辩书。 韦锐成向一审法院起诉请求：1、判令韦雁列、陶海高共同向韦锐成返还借款本金人民币300000元；2、判令韦雁列、陶海高共同向韦锐成支付借款利息114000元（利息计算：1、以300000元为基数，自2017年12月29日起暂计至2019年7月29日，按月息2%计算；利息为114000元；2、以300000元为基数，按月息2%计算，自2019年7月30日起至韦雁列、陶海高实际偿清借款300000元之日止）；3、判令韦雁列、陶海高共同向韦锐成支付违约补偿金人民币41400元；4、判令韦雁列、陶海高共同向韦锐成偿付律师费16000元；5、判令顾倩榕对韦雁列在本案中所负债务承担连带清偿责任；6、本案发生的所有诉讼费用、诉讼财产保全责任保险费、保全费由韦雁列、陶海高、顾倩榕共同负担。 陶海高向一审法院提起反诉请求：1、撤销陶海高与韦雁列于2019年3月27日签订的和解协议；2、判令韦锐成返还陶海高付给其不当得利242883元；3、驳回韦锐成在本诉中要求陶海高返还借款本金、利息及支付违约金、律师费等全部诉讼请求；4、判令韦锐成承担陶海高支出的律师费10000元；5、本案诉讼费由韦锐成承担。 一审法院认定事实：ｌ、2017年12月29日韦锐成从本人农业银行账号62×××72中转300000元到韦雁列账号62×××09，并备注“餐厅股金”。 2018年1月5日韦雁列、陶海高向韦锐成出具借款金额300000元《借条》，《借条》明确记载“今收到韦锐成现金人民币叁拾万整，于2018年3月15日前归还，利息为月2%，如逾期没有归还利息为5%计算（此款专用于软装购买费用，不能挪用于其它项目，由韦锐成支付款项）。共同借款人：韦雁列2018.1.54527241987××××××××、共同借款人陶海高450122197603305014”。 2018年1月5日韦雁列、陶海高向韦锐成出具借款金额200000元《借条》，《借条》明确记载“今收到韦锐成现金人民币贰拾万整，于2018年2月5日前归还，利息为月2%，如逾期没有归还利息为5%计算（此款专用于软装购买费用，不能挪用于其它项目，由韦锐成支付款项）。共同借款人：韦雁列2018.1.54527241987××××××××、共同借款人陶海高450122197603305014”。20万元是先写借条后面才给钱，约定是支付装修款。20万元支付情况如下：1、其中10万元，韦锐成代韦雁列、陶海高支付金樽月餐厅装修款100000元，该笔借款于2018.1.6通过支付宝支付给蒋子洲2、其中50000元，韦锐成代韦雁列、陶海高支付金樽月餐厅装修款49000元，该笔借款于2018年1月6日支付给蒋子洲（另外又以现金方式支付装修款1000元给蒋子洲；3、其中46000元，韦锐成微信转账46000元给陶海高，用于购买金樽月餐厅的大门及安装门。4、其余4000元是现金给了蒋子洲。 258487元具体支付情况如下：1、其中5万元，韦锐成支付给金樽月餐厅主管谢启东25944元，支付金樽月餐厅行政小陆24056元。2、支付软装的支付凭证部分在微信中体现，62857元是微信中体现出来的，分别为2018年1月19日秦美女帝兰灯饰支付订金10000元，及2018年1月9日支付订金3677元；于2018年1月17日向胜裕灯饰支付订金30000元，及2018年1月8日支付订金10000元；于2018年1月7日向如林油画（洗）支付订金1880元，及2018年1月13日支付订金1000元；于2018年1月11日向约雅诗定制馆（锦威）支付订金800元，及2018年1月8日支付订金5500元（以现金支付余款及运费）等方式出借借款给韦雁列、陶海高的事实。3、5万元给的是音响安装，3万元转账、2万元现金给的是赖增舜。4、韦锐成代韦雁列、陶海高向灯源购买灯饰于2018年1月19日支付订金882元。5、韦锐成于2018年2月14日银行转账20000元给韦雁列、陶海高主管谢启东，用以支付职工工资。以上共183739元是有微信、支付宝、银行流水的凭据作为证据，剩余是现金支付如灯饰运费、油画。 韦锐成陆续购买软装、灯具、音响及支付工人工资，2018年6月25日韦锐成与韦雁列、陶海高及韦雁列、陶海高的财务就做了核算，统计出共258487元。2018年6月25日韦雁列向韦锐成出具了《承诺书》。记载“本人韦雁列（身份证号:4527241987××××××××）于2018年1月25日收到韦锐成（身份证号:4527301979××××××××）现金出借的方式代支付金樽月餐厅装修款￥20000.00（人民币贰拾万元整）;购买金樽月餐厅灯具、软饰、音响餐厅设备共计￥258487.00（人民币贰拾伍万捌仟肆佰捌拾柒元整），两项共计￥458487.00（人民币肆拾伍万捌仟肆佰捌拾柒元整）。本人承诺于2018年12月31日前还清所欠借款及利息￥458487.00（人民币肆拾伍万捌仟肆佰捌拾柒元整），借款期间每月1日按月利率1%（佰分之壹）准时支付利息到（韦锐成农行广西区支行账户62×××72）,如不能按时还息，愿按月利率3%（佰分之三）计付逾期利息。立此为据。如有违约，韦锐成有权起诉，韦锐成诉讼费用、申请执行及保全费、聘请律师的费用均由本人承担。同时同意支付本息总额10%的违约金作为补偿。韦雁列2018.6.254527241987××××××××”。 2万元的情况是：韦雁列向韦锐成借款2万元用于厨房诚意金，韦锐成扣除了3个点的利息即600元于2018年4月19日通过微信共转了19400元给餐厅主管陈政妙。 2019年3月27日，韦锐成（甲方）、韦雁列（乙方）、陶海高签订《和解协议书》记载“甲方已出借人民币，778487元整，给乙丙双方用于金樽月餐厅经营活动，乙丙双方作为共同借款人，已经收到甲方出借人民币778487元整，1.2乙丙双方截止签订本协议时，逾期未还款，尚欠甲方借款本金人民币778487元，总及相应利息补偿金还款违约责任乙丙双方在本协议生效后，当天内应向甲方共计偿还借款本金人民币478487元，向甲方支付借款利息28700元，甲方在案号（2019）桂0102民初1246号案件中支出的律师费23000元案件受理费6696元，案件保全费5000元，保险费1000元均由乙丙双方承担，合计应向甲方支付人民币542883元整，剩余的借款本金，人民币30万元整，由乙方与丙方在本协议生效之日起三个月内，自2019年4月份起，每个月25日前最少偿还给甲方100000元整，直至还清给甲方，乙方，丙方的还款转入甲方指定的账户。乙方，丙方未能按每个月25日还款给甲方的，则从2017年12月29日起，以借款本金人民币30万元整为基数，按2%向甲方支付借款利息，利息计复制乙丙双方实际清偿之日止，如有违约，甲方韦锐成，有权起诉甲方追索债权发生的包括但不限于诉讼费，保全费，保险费，执行费，交通差旅费，律师费等费用均由乙方与丙方共同承担，同时，乙丙双方同意，如逾期还款自愿额外支付本息总额10%的违约金作为补偿。3.1甲方收到乙丙双方支付本协议第二条2.1项542883元，整后甲方在三个工作日内向南宁市兴宁区人民法院申请撤诉，并申请解除财产保全，甲方韦锐成、乙方韦雁列，丙方陶海高”。 韦锐成收到韦雁列、陶海高支付的542883元，其中242883元为陶海高于2019年3月27日向韦锐成转款，韦锐成申请撤回（2019）桂0102民初1246号案件的起诉。 另查明，韦雁列与顾倩榕于2014年8月13日在环江毛南族自治县民政局登记结婚。 一审法院认为：2018年1月5日30万元的30万元《借条》、20万元《借条》、《承诺书》、《和解协议书》及微信支付明细、支付宝支付明细、银行流水、韦锐成的陈述相互印证证实了原韦雁列、陶海高双方民间借贷关系，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故认定，借款本金分别为300000元、200000元、258487元、19400元（具体详见事实查明部分）；韦雁列、陶海高均抗辩称30万元为餐厅股金，其他用于餐饮店的装修及购买餐具，是合作纠纷，韦雁列未能拿出证据证实其合作内容、合作方式，借条上对于借款用途已明确约定，故对韦雁列、陶海高主张为投资款、合作纠纷，不予支持。458487元是经韦雁列南宁市思欢餐饮店会计根据韦锐成提供的收据核算出的，且在承诺书背后加盖南宁市思欢餐饮店的公章与韦雁列身份证复印件，故对韦雁列、陶海高数额偏高未达到458487元的抗辩不予支持。《和解协议书》三方经核算出本金778487元，及利息28700元，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，对三方重新核算确认的本金、利息数额，予以采纳。韦雁列、陶海高已向韦锐成支付的542883元，剩余30000本金未支付，故对韦锐成主张韦雁列、陶海高共同向韦锐成返还借款本金人民币300000元，予以支持。 对陶海高反诉主张《和解协议书》是受胁迫所写，从证人李某的陈述、报警记录、韦锐成、韦雁列、陶海高的陈述均证实韦雁列、陶海高主动先找韦锐成协商还款，之后形成《和解协议书》是三方的真实意思表示，对陶海高主张撤销《和解协议书》，无事实法律依据，不予支持。对陶海高主张返还其根据《和解协议书》支付的242883元，违反双方约定，无法律依据，不予支持。陶海高反诉韦锐成支付律师费10000元，无法律依据，不予支持。 关于韦锐成诉请利息问题，韦锐成主张月利率为2%，，三方在《和解协议书》约定“乙方，丙方未能按每个月25日还款给甲方的，则从2017年12月29日起，以借款本金人民币30万元整为基数，按2%向甲方支付借款利息，利息计复制乙丙双方实际清偿之日止”，故对韦锐成主张从2017年12月29日起计算月利率为2%予以支持，综上，利息的计算为以300000元为基数，从2017年12月29日起计至还清借款之日止，按月利率2%计付。 关于判令韦锐成诉请违约补偿金问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，韦锐成已按年利率24%主张逾期利息，再主张违约金不符合法律规定，不予支持。 关于判令韦雁列、陶海高共同向韦锐成偿付律师费16000元，保全保险费1000元的问题，《和解协议书》约定韦雁列、陶海高逾期不还的，韦锐成追索债权发生的包括但不限于诉讼费，保全费，保险费，执行费，交通差旅费，律师费等费用均由韦雁列、陶海高共同承担，该条约属于双方对追讨债权产生诉讼成本分担问题的约定，与法不悖，合法有效，双方均应当恪守履行合同。韦锐成出具的《诉讼保全责任保险单》和发票、《委托合同书》和广西万胜开师事务所发票证实了韦锐成为向韦雁列、陶海高追讨借款支出的律师服务费16000元，因此，对韦锐成主张韦雁列、陶海高支付保全保险费1000元、律师服务16000元，予以支持。 关于韦锐成诉请顾倩榕承担连带责任，本案是韦雁列、顾倩榕婚姻关系存续期间韦雁列以个人名义所借的债务，因金额涉及30万元，已超出夫妻共同生活日常所需，韦锐成无法证实本案债务为用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，对韦锐成主张本案债务为夫妻债务，要求顾倩榕对韦雁列应承担的债务承担连带清偿责任的主张，不予支持。 一审法院判决：一、韦雁列、陶海高、向韦锐成偿还借款本金300000元；二、韦雁列、陶海高向韦锐成支付利息（计算方式：以300000元为基数，从2017年12月29日起计至还清借款之日止，按月利率2%计付）；三、韦雁列、陶海高向韦锐成支付诉讼保全责任保险费1000元、律师服务16000元；四、驳回韦锐成其他诉讼请求；五、驳回陶海高的全部反诉诉讼请求。 一审案件受理费8372元(本诉)，由韦锐成负担735元、韦雁列、陶海高负担7637元；反诉受理费2546.6元，由陶海高负担；保全费2877元，由韦雁列、陶海高负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 对于一审查明的事实，韦锐成无异议。 韦雁列对一审判决的第10页第二段的30万元借条没有异议，但是认为法院遗漏查明事实，借条中记载的30万元借款，基层法院仅查明了其中258487元借款的支付明细，借条中明确记载此款项专用于软装费用，不能挪用于其他项目，实际上交付的只有258487元，请求法院查明是否交付其他款项41513元及其软装购买费用明细。 对于该异议，本院不予认可，因为该30万元已于2017年12月29日韦锐成从其本人农业银行账号转账到韦雁列账户，虽该转账备注“餐厅股金”，但是该款项已在之后的借条及和解协议书的签订中转化为债权，而韦雁列主张的258487元的借款则是其于2018年6月25日出具的《承诺书》中所提及的债务，和借条中的30万并不是同一个债务，因此不存在遗漏查明的说法，同时韦雁列所说的和解协议书的款项和实际交付的款项不符合的说法，也是无理无据，具体理由本院将在之后的说理部分进一步阐述。 陶海高则称对一审判决第11页中提到的支付给蒋子洲的款项以及第12页查明的2万元诚意金均不清楚，且30万元是股金，并不是借款，50万元中另外20万元是餐厅使用的，而不是陶海高和韦雁列本人所借，不能由其承担相应的还款责任。对于上述异议，本院亦不予认可，具体理由将在之后进一步阐述。 综上，对于一审查明的事实，本院在此予以确认，可以作为二审定案的依据。 本院认为：关于30万元债务是否实际交付的问题。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”二审中，韦雁列认为该30万元并没有实际交付，而陶海高认为该30万元是股金，而不是借贷本金，但是韦雁列、陶海高、韦锐成对于2017年12月29日，韦锐成向韦雁列账户转账30万元这一事实均无异议。 本案中，韦锐成自陈因合作失败，遂退股，并将股权转化为借贷，于是就产生了涉案的30万元的借条。韦雁列、陶海高则认为该款项是股金，并没有转化为债权，但是韦雁列和陶海高并没有证据证明双方仍存在着合作关系，且双方确实在2018年1月5日出具了30万元《借条》、且在2019年3月27日的《和解协议书》再次确认了该债务的存在，并于2019年3月27日按照协议书的约定向韦锐成偿还了部分债务。 另，直至本案审理之前，韦雁列及陶海高并未有证据证明其曾对该30万的债务提出过任何异议。故，即使该30万元原属于“餐厅股金”，但是，韦雁列、陶海高、韦锐成已经通过调解、和解或者清算达成了新的债权债务协议（2018年1月5日的《借条》）。且在之后，韦雁列、陶海高、韦锐成又签订了《和解协议书》，再次确认了该债务的存在。因此，一审将涉案的30万元作为债务处理并无不妥，韦雁列和陶海高抗辩该款项不属于民间借贷没有事实和法律依据，本院不予认可。 对于韦雁列所称和解协议和实际款项不一致的情形。韦雁列依据韦锐成提交的各种发票及其他的借支证据，认为和解协议上所写的金额与实际金额存在不一致的情况。本案中，韦锐成已就款项的实际支出作出了充分的举证，虽然确有出入，但是金额不大，且最关键的是，针对该笔支出，韦雁列和他的财务已对款项做出了核算，并亲自出具了《承诺书》，且在之后的《和解协议书》中，韦雁列、陶海高对该款项进行了进一步的确认，并实际履行，且法院开庭之前，韦雁列、陶海高未有其曾对相关凭证提出异议的证据，故本院认为，和解协议的金额是经过韦雁列、陶海高、韦锐成确认核算后的金额，是其真实意思表示，对于韦雁列的异议，本院不予认可。 对于陶海高所称其不应对涉案债务承担还款责任的问题。首先，陶海高虽称其对一审判决提及的支付给蒋子洲的款项和诚意金均不清楚，但是，在之后的《和解协议书》，陶海高亲自签字确认，并在其后实际履行，且未有证据表明其对该债务有异议，种种行为已经足以证实陶海高对相关款项的知情及认可。其次，陶海高称该债务是涉案餐厅的债务，与其本人无关，但是本案中，所有发生的债务都是发生在自然人之间的债务，且陶海高也在相关的借款凭证中亲笔签名，故其是涉案债权的相对人，应当承担相应的还款责任；再次，陶海高称和解协议是在被胁迫的情况下签订，并非其真实意思表示，对于该抗辩，陶海高没有任何证据予以证明。综上，一审法院判决陶海高承担还款责任正确，对于陶海高的异议，本院不予认可。 对于韦雁列提出要以和解协议签订的时间计算利息以及韦雁列、陶海高提出律师费、保全费等实现债权的费用应由韦锐成负担的问题。因韦雁列、陶海高、韦锐成于2019年3月27日签订的《和解协议书》明确约定，“乙方，丙方未能按每个月25日还款给甲方的，则从2017年12月29日起，以借款本金人民币30万元整为基数，按2%向甲方支付借款利息，利息计算至乙丙双方实际清偿之日止”，韦雁列、陶海高逾期不偿还债务的，韦锐成追索债权发生的包括但不限于诉讼费、保全费、保险费、执行费、交通差旅费、律师费等费用均由韦雁列、陶海高共同承担。该约定是韦雁列、陶海高、韦锐成的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，一审尊重双方的意思自治，按照《和解协议书》的约定判决涉案债务从2017年12月29日起算利息，并由韦雁列、陶海高共同向韦锐成偿付律师费16000元，保全保险费1000元有理有据，本院予以认可。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10918.6元（上诉人陶海高已预交），由上诉人韦雁列、陶海高共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃若鹏 审判员  姚 娟 审判员  覃 斯 二〇二〇年五月十八日 书记员  卢立峰