陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民初2100号 原告：陕西海鸿投资集团有限公司，住所：陕西省西安市碑林区东大街****楼****。 法定代表人：郑秦丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李德松，陕西凌安松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋亚林，陕西丰瑞律师事务所律师。 被告：西安博家实业有限公司，住所：西，住所：西安市碑林区兴庆路兴庆小区永嘉坊付****v> 法定代表人：田长红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫拯材，陕西立腾律师事务所律师。 原告陕西海鸿投资集团有限公司（以下简称：海鸿公司）因与被告西安博家实业有限公司（以下简称：博家公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海鸿公司的委托诉讼代理人李德松、宋亚林，被告博家公司的委托诉讼代理人闫拯材到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海鸿公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金3810万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2005年2月28日，原被告双方签订《联合开发建设协议书》，约定：被告以土地使用权作为投资，原告负责前期建设资金的筹措；双方共同成立项目部，联合开发“祥和雅居”项目；项目建成后，返还双方投资后，双方按各50%分配利润；一方违约，按另一方已实际投入项目的资金金额作为赔偿金支付对方。2009年8月31日，双方又签订《补充合同书》，其中第二条约定项目总投资约38100万元，第八条将违约责任调整为：“任何一方违反本合同约定，违约方须向守约方支付项目总投资10%的违约金。”2013年，双方就《联合开发建设协议书》及《补充合同书》发生争议并诉讼，原告诉被告返还投资并分配利润，被告反诉原告确认解除合同并由原告承担总投资10%的违约金3810万元。该案经过审理后，生效判决认定博家公司违约，原告海鸿公司未违约，判决支持了原告的诉讼请求。但原告在该案中未主张被告支付违约金，因此，请求本案支持原告请求，判令被告支付原告违约金。 博家公司辩称，海鸿公司曾就《联合开发建设协议书》及《补充合同书》于2013年起诉过博家公司。在该诉讼中海鸿公司提交的起诉状中诉讼请求第4项为：请求人民法院判决博家公司赔偿海鸿公司逾期不返还投资款、分配项目利润、商铺租赁费等经济损失。之后在起诉状补充说明第（四）条提出：因博家公司违约给海鸿公司造成的损失应当赔偿。其后海鸿公司提交变更增加诉讼请求申请书，该申请书中诉讼请求第1、2、5项要求博家公司赔偿其投资款的利息赔偿、销售款的利息赔偿、合同解除后的商业房占用费的赔偿，并且事实与理由第四条里明确提出：因博家公司违约给海鸿公司造成的损失依法应当赔偿。该案经人民法院一、二审审理后作出终审判决。现海鸿公司再次以同一事实、同一法律关系起诉博家公司，构成重复诉讼，应予驳回。该案二审判决后，博家公司不服该判决，已经向最高人民法院申请再审，最高人民法院已经作出（2019）最高法民申5606号《受理通知书》受理该案，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本案应以该案为依据，本案应中止诉讼。海鸿公司与博家公司签订的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》已被生效判决认定于2014年9月3日解除并终止履行，所涉及的权利义务也已被法院结算、清理，现海鸿公司再以《联合开发建设协议书》及《补充合同书》要求博家公司承担违约责任无合同依据及法律依据。海鸿公司在案涉项目中的实际投资仅为810万元，但海鸿公司2013年诉博家公司案件终审判决即最高人民法院作出的（2018）最高法民终1272号民事判决已经判处博家公司给予海鸿公司几亿元的损失赔偿。海鸿公司在案涉项目中获得的收益已远远大于其损失，请求人民法院对海鸿公司提出的违约金不予支持或根据实际投资情况予以降低。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿海公司为证明其主张提供证据如下： 第一组证据：证据1.《联合开发建设协议书》，证据2.《补充合同书》。拟证明：1.双方签订的合同合法有效，合同明确约定违约方应当按合同约定向对方支付违约金；2.按合同约定，违约金为总投资的10%，即3810万元；3.生效的判决认定被告违约，被告应当向原告支付违约金3810万元。 第二组证据：证据3.（2013）陕民一初字第00001号民事判决书，证据4.（2018）最高法民终1272号民事判决书。拟证明：因博家公司违约，合计给海鸿公司造成损失高达7624.28万至9743.03万元，远高于合同约定的定金3810万元，且该部分违约损失前诉中并未涉及，本案中海鸿公司按合同约定主张违约金应当得到全部支持。被告亦按3810万元在前诉中提出反诉，证明被告对该约定并无异议，对按此标准支付违约金亦无异议。损失计算如下：原告投资的项目前期建设资金2049万元被博家公司挪用应自行支付的土地补偿款，造成海鸿公司直接财务成本损失，按民间借贷年利率24%计算，自2009年底计算至合同解除的2014年9月3日为2296.52万元；博家公司擅自出借6700万元项目资金用于个人理财，其非法获利按理财年化收益4.5%计算，其违约获利1271.25万元，若按民间借贷计算项目财务成本损失则高达6780万元，按50%比例分配，给海鸿公司造成损失3390万元；2005年2月双方签订合资合作开发合同，房地产项目正常开发周期为2到3年，按3年计算，合作项目应于2008年3月完成。但博家公司未取得项目土地使用权，以挪用海鸿公司投资款用于土地补偿款后于2005年9月才取得土地使用权，造成项目延误7个月，致使该项目于2014年9月3日解除合同时仍未完成，造成海鸿公司应返还投资和应分利润延迟了6.5年，按生效判决合计应支付10196.0752万元计算，造成海鸿公司延迟利息损失3976.4693万元；因博家公司违约，导致海鸿公司无法知悉项目信息和数据，不得不以诉讼方式维护自身权益，造成诉讼费损失80.0432万元。 第三组证据：证据5.天正评估（2018）0422407号《房地产评估报告》。拟证明：1.同等规模的土地开发正常周期为2年，被告按3年计算，已经是保守的计算；2.评估时计算成本利息利率为8%，也高于被告计算损失时的6%；3.被告违约给原告造成的损失远高于3810万元，原告按3810万元主张违约金，应当得到全面支持。 博家公司对上述证据质证意见如下： 第一组证据：对证据1及证据2的真实性均无异议，不认可证明目的。海鸿公司与博家公司签订的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》已被生效判决认定解除并终止履行，所涉及的权利义务也已被法院全面结算、清理，判决博家公司给付海鸿公司3亿多元的损失。现海鸿公司再以《联合开发建设协议书》及《补充合同书》要求博家公司承担违约责任无合同依据及法律依据。 第二组证据：对证据3及证据4的真实性均无异议，不认可该组证据的证明目的。该证据证明法院已经支持了海鸿公司巨额的损失，其损失已经在该判决中得到支持，原告再次起诉要损失应予驳回。原告所述的2049万元本身就是投资在案涉项目之中的，该款项也用于了案涉项目的开发建设，不存在原告所述的损失问题。本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，非民间借款案件，原告按照借贷关系以24%利率计算无依据。博家公司使用资金购买理财是经过海鸿公司授权给本公司出纳经办，理财所得全部用于案涉项目的开发建设，未归博家公司私自使用。理财行为对项目有益，未给海鸿公司造成损失，其按照理财4.5%收益及4.3年的期限计算其损失毫无事实依据。博家公司使用资金购买理财是经过海鸿公司所委托的出纳马翔经办，均是经过海鸿公司认可。理财所得全部收入用于案涉项目开发建设，并未归博家公司私自使用。理财行为对项目建设有益，并未给海鸿公司造成损失。房地产项目开发年限双方并未约定，生效判决也未对案涉房地产开发是否有延迟进行认定，海鸿公司自行认定项目延迟，其计算延迟损失无合同依据，也无法律依据。 第三组证据：对证据5的真实性无异议，不认可该组证据的证明目的。双方并未约定案涉房地产项目开发年限，各个项目开发时间、难度均有不同，原告认为的开发年限没有依据。海鸿公司在案涉项目中已获益3亿多元，在本案中再次索要违约金已经远远高于其实际损失。 博家公司为反驳原告主张，提供证据如下： 第一组证据：证据1.陕西省高级人民法院（2013）陕民一初字第00001号民事判决书，证据2.最高人民法院（2018）最高法民终1271号民事判决书。拟证明：1.原告在2013年就本案的纠纷已经提起诉讼，原告违反一事不再理的规定；2.原告以解除并终止履行的协议要求被告承担违约责任，无合同依据及法律依据，应当予以驳回。 第二组证据：证据3.最高人民法院（2019）最高法民申5606《受理通知书》。拟证明：因为本案必须以另一案的审理结果为依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十第一款第五项规定，本案应当中止诉讼。 第三组证据：证据4.海鸿集团“祥和花园”项目资金转账明细，证据5.2005年9月28日西安市雁押他项（05）160号《西安市土地债务权地抵押登记申请书》，证据6.2005年9月28日石嘴山市城市信用社与西安博家实业有限公司签订的《抵押合同》，证据7.（2012）西执民字第44-1号《协助执行通知书》，证据8.（2012）西执民字第44-1号《协助执行通知书》，证据9.2012年4月16日的中国建设银行《电汇凭证》，证据10.（2010）西执民字第37号《执行裁定书》，证据11.（2010）西执民字第37号《协助执行通知书》，证据12.2012年6月6日中国建设银行《电子转账凭证》。上述证据拟证明：1.海鸿公司在案涉项目中所有的投资仅为3810万元；2.海鸿公司3810万元的转账中，其中3000万元是使用博家公司的土地使用权作为抵押所得，其实际投资仅为810万元；3.海鸿公司因涉及执行案件，西安市中级人民法院于2012年4月6日、2012年6月6日分别将海鸿公司所投资的3800万执行；4.海鸿公司仅投资810万元，已获得几亿元的利益。海鸿公司的实际损失已经被之前判决支持。请求驳回本案海鸿公司的诉讼请求或减少违约金。 第四组证据：证据13.海鸿公司2012年9月18日的《民事起诉状》，证据14.海鸿公司2015年5月19日《起诉状补充说明》，证据15.2018年5月15日《变更诉讼请求申请书》。拟证明：1.海鸿公司在2012年的诉讼中已提出违约赔偿；2.海鸿公司在2015年的诉讼中再次明确了违约赔偿的诉讼请求；3.在2018年5月15日，海鸿公司明确提出“因博家公司违约给海鸿公司造成的损失依法应当赔偿”；4.海鸿公司对于违约的损失赔偿已在之前的诉讼中多次主张并经人民法院审理判决，本次诉讼明显系重复诉讼，应予驳回。 海鸿公司对博家公司提供的上述证据质证如下： 第一组证据：对证据1及证据2的真实性均认可，对证明目的不认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，本案诉讼请求明显与前诉的诉讼请求不同，不构成重复诉讼。 第二组证据：对证据3的真实性及证明目的均不予认可，原告并未收到最高法发送的再审申请书副本。该证据仅能说明被告对前诉生效的判决申请再审，目前处于立案审查阶段，前诉判决已经生效，不存在“正在审理中”的情况。 第三组证据：对该组证据的真实性均认可，但不认可该组证据的证明目的。原告因被告违约造成的实际损失高达1亿元，现主张3810万元违约金远远低于原告实际损失，不存在过高的情形。原告依据合同主张3810万元违约金应当得到支持。原告为合作项目前期建设投资了3810万余元，全面履行了合同义务，被告因原告投资的款项才得以顺利开发，该事实经前诉生效判决确认。原告是否用项目土地抵押贷款是合同中明确约定的权利义务，与被告是否因违约应支付违约金没有关联性。被告在合同约定的原告应收利润未到期时，主动向执行法院汇款3810万元，严重侵害了原告的合法权益，且在判决被告应向原告支付的利润中也已扣除，该款项非被告应给原告的违约金。前诉判决被告向原告支付或交付的款项和实物资产，仅为被告应向原告返还的投资款、应分利润和应分房产及2014年9月3日合同解除后的房产孳息，前诉并未审理被告违约给原告支付损害赔偿金或违约金。所以，不存在被告违约给原告造成损失已经弥补的事实。原告在前诉中未提出违约赔偿的请求，前诉也未对违约赔偿进行审理和处理，原告在本案中提出违约赔偿，符合法律规定，应得到支持。 第四组证据：该组证据已超过举证期限，依法不应当被采信。法院指定了明确的举证期限，且主张双方进行了证据交换。被告在证据交换后提交该组证据，为超期举证。该组证据非新证据，也非反驳证据，不应被采信。退一步讲，该组证据也不能证明其所要证明的目的。证据13和14两份诉状并未明确按合同约定提出违约赔偿金的请求，且该两份诉状已被证据15取代，无法律效力。前诉一审审判依据的系证据15的诉求进行审理并判决，且证据15中诉讼请求明确，不包含对被告违约金和违约责任的主张，关于利息、占用费的请求明确是指2014年9月4日合同解除后至被告实际支付期间的孳息，非被告违约造成的损失赔偿。前诉判决处理的也是合同解除后的资产清算与分配。本案原告的诉讼请求是因被告在合同解除前严重违约，根据合同约定而应支付的违约金，与前诉的诉讼请求没有任何重叠，不构成对前诉裁判结果的否定，因此，不构成重复起诉。至于证据15中叙述事实与理由部分提到对方违约的事实，是原告同意解除合同的原因，但因诉讼请求中没有请求违约赔偿，判决也未处理。所以不能仅以原告诉状中有“违约”二字，就作为判断是否构成重复起诉的依据。 对于原告提交的证据的真实性，因被告均无异议，本院对于原告提交的证据的真实性均予以认定。对于被告提交的第一、三组证据的真实性，因原告均无异议，本院对于被告提交的第一、三组证据的真实性予以认定。对于被告提交的第二组证据，因形式要件具备，本院对于真实性亦予以认定。对于被告提交的第四组证据，虽然被告对于真实性不予表态，但被告所提交的第四组证据均系在另一案件中原告海鸿公司向人民法院提交的书面材料，本院对于真实性予以认定。 根据双方当事人举证质证情况及本院对于证据的认定情况，本院对事实认定如下：2005年2月28日，博家公司（甲方）与海鸿公司（乙方）签订了一份《联合开发建设协议书》，协议主要内容为：甲、乙双方本着平等、互利的原则，经充分协商，就联合开发建设祥和花园项目达成如下协议：一、项目名称：祥和花园住宅项目，该项目规划为两部分，临街规划建设为商业卖场，框架结构，地上**，地下**为停泊车位，建设面积约4至5万平方米（该卖场与家世界连锁商业集团有限公司签订为期20年租赁合同）；其余部分规划建设二幢33层框剪结构住宅楼，建设面积约5万平方米（以实际完成建筑面积为准）。二、项目宗地位于西安市，占地面积29.317亩（含代征路0.079亩），以2003市土测字202-2号宗地（地籍编号YT3-11-2-2）面积量算成果表为准。三、该项目总投资约贰亿柒仟万元。四、联建形式：甲方以上述土地使用权作为投资，乙方负责前期建设资金的筹措，建设资金可采用该宗地土地证作为抵押的融资方式。五、管理机构：甲、乙双方联合成立项目部，项目部设经理1名，由甲方委派；副经理1名，由乙方委派。项目部对甲、乙双方负责并定期或不定期向甲、乙双方报送财务报表及工程进展情况。六、项目的财务管理：项目部涉独立账号，双方共同监管，由甲方委派会计1名，乙方委派出纳一名。七、项目的收益分配：项目建成后，住宅楼部分，住宅楼部分销售收入在返还各方投资后按甲方50%比例分配，临街商业房建成后按上述比例进行分割，并办理产权证，其费用在项目费用中支出。八、甲、乙双方权利、义务：（一）甲方权利义务1、负责按市政规划设计办理报建手续。2、负责项目的开发和施工建设。3、负责向乙方提供公司章程、董事会决议。（二）乙方权利义务1、负责项目所需资金的筹集。2、与甲方共同做好项目资金的管理和使用。九、违约责任：本合同已经生效即具有法律效力，甲乙双方必须严格履行，若有违约，须以另一方已实际投入该项目的资金额作为赔偿金支付对方，并按同期银行贷款利率附加利息。十、争议解决方式：本合同签订后，在执行过程中发生争议，双方可协商解决，协商不成可向人民法院起诉。十一、本合同经甲、乙双方签字盖章后生效。十二、本合同一式四份，双方各执两份。双方当事人签名盖章。 2009年8月31日，海鸿公司与博家公司又签订了一份《补充合同书》，对《联合开发建设协议书》内容和条款进行补充，协议如下：一、项目名称及报建（规划）：祥和雅居，报建面积约为145，000平方米，其中商业用房面积约为18,000平方米（最终以审批建设面积为准）。二、项目宗地：位于西安市，占地面积29.317亩（含代征路0.0079亩），以2003市土测字202-2号宗地（地籍编号YT3-11-2-2）面积量算成果表为准。三、1、项目总投资约38100万元人民币（以实际预算为准）。2、对甲、乙双方前期投入资金额的确认（见附件）。四、联建形式：甲方以上述土地使用权作为投资，乙方负责前期建设资金的筹措，建设资金可采用以该宗地土地证作为抵押的融资方式。五、管理机构：甲、乙双方共同投资设立“祥和雅居”项目领导小组（等同于公司董事会）。项目领导小组是项目开发建设、销售的执行机关，负责项目业务开展的指挥和管理，对各种具体事项作出决策并组织实施，其职权如下：1、负责召开定期或不定期项目工作会议。了解项目进度，决定重大事项和开支；2、决定项目的报建方案，营销策划方案，工程招（议）标项目预（决）算，合同管理，设备及材料采购，财产清偿等重大事项；3、决定项目经营指标和资金使用计划；4、聘请或解聘项目经理，项目副经理，财物负责人，决定其报酬事项；5、决定施工过程中的临委工程、工程变更事项及不可预见费用；6、决定房屋的销售价格、租赁价格；7、其他项目领导小组决定的事项。六、项目收益分配：项目建成后，住宅楼部分销售收入在返还各方投资、偿还银行本息、交纳各项税费后，按甲方50%、乙方50%的比例分配。临街商业房及商业卖场按上述比例进行分割并办理产权证，其费用在项目费用中支出。七、甲方权利义务：1、向乙方提供项目可行性报告；2、负责项目报建、审批并向乙方提供审批文件、控规面积及详规面积的相关文件；3、负责项目的开发和施工建设；4、甲、乙双方共同负责项目资金的管理和使用；5、甲、乙双方共同委托具有相应资质的单位编制项目预算（包括单幢建筑物的预算及绿化、景观、智能等相关配套设施的预算）。八、乙方权利义务：1、负责项目所需资金的筹集；2、协助甲方做好项目的开发和施工建设；3、甲、乙双方共同负责项目资金的管理和使用。九、违约责任：本合同生效后，双方须严格履行，任何一方违反本合同约定，违约方须向守约方支付项目总投资10%的违约金。十、争议的解决方式：在合同履行过程中发生争议，双方可协商解决，如协商不成，任何一方可向合同履行地法院提起诉讼。十一、本合同及在合同履行过程中形成的双方的会议纪要及双方共同签字认可的内容与主合同具有同等法律效力。十二、本合同与主合同有冲突的，以本合同为准。十三、本合同一式两份，双方各执一份。双方签名盖章。 2013年,海鸿公司以合资、合作开发房地产合同纠纷将博家公司诉至陕西省高级人民法院称，博家公司无视合同约定拒不向海鸿公司返还投资款及清算项目利润，并以种种理由为海鸿公司参与项目管理的人员设置障碍，导致海鸿公司参与项目管理困难。博家公司处于毁约的目的，以西安市中级人民法院扣划3800万元为由向海鸿公司发函废除双方签订的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》。海鸿公司已经履行了合同义务，博家公司不按合同约定、拒绝履行合同义务的非法行为，导致海鸿公司蒙受巨大经济损失，为保护公司合法权益，请求：1、判决博家公司按合同约定返还海鸿公司投资并支付项目已售部分利润，共计约1.88亿元(该金额最终以项目利润审计结果确定)；2、判决博家公司依约分割并交付未售住宅房产，其中已建成住宅房产交付实物，并办理权属登记。未建成的在建住宅工程折价（按评估价）按合同约定的比例支付对价款；3、判决博家公司按合同约定的比例分割并交付商业房，并办理权属登记，支付应分商业房已产生的租金（每年约652万元，最终以审计结果确定）；4、判决博家公司因违约给海鸿公司造成的损失，包括：投资款返还、利润分配的延期利息（以审计结果确定）、未完工程预期利润（以鉴定结果确定）；5、判决博家公司承担全部诉讼费用。博家公司在该案中提出反诉称，双方签订联建开发合同后，海鸿公司按照合同应负责提供全额建设资金约38100万元，但在博家公司多次督促下，海鸿公司仅投资了3810.5252万元约项目总投资的10%后，再未投资。又因海鸿公司银行到期债务的执行，致使海鸿公司前期3800万元投资款被法院强制执行。海鸿公司既不能补充被法院强制执行的投资款，也无继续投资的诚意和能力，海鸿公司构成违约。根据法律规定，博家公司通知海鸿公司解除合同，终止履行。请求：1、判决确认博家公司与海鸿公司签订的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》于2012年10月3日依法解除；2、判决海鸿公司承担项目总投资10%的违约金计3810万元；3、判决本案反诉费由海鸿公司承担。 该案审理期间的2014年9月3日，海鸿公司出具书面意见称，鉴于博家公司擅自转移项目建设资金，导致项目建设周期严重滞后，且已明确提出解除合同的要求，双方无法继续合作，故同意解除《联合开发建设协议书》及《补充合同书》，但仍坚持其诉讼请求，要求按合同约定进行清理、结算。之后海鸿公司提出申请，请求在合同解除的情况下，对“祥和雅居”项目的收入、成本、利润、资产情况进行专业鉴定。陕西省高级人民法院经研究决定采取在项目资料齐备的情形下，以会计审计的方式作出鉴定意见。但陕西省高级人民法院多次要求博家公司提供案涉项目资料，博家公司均以不同意对项目利润进行鉴定为由，拒不提供任何资料。陕西省高级人民法院经再次研究后决定采取在项目施工的具体资料缺乏，仅有行政主管部门备案资料的情况下，采取评估的方式进行鉴定。遂后陕西省高级人民法院调取了项目用地规划许可证、工程规划许可证、建审总平面图、商品房预售许可证申办资料、房屋销售情况等资料，并经当事人质证后交付鉴定单位。2017年10月18日，西安天正房地产价格评估咨询有限公司作出天正评估（2017）0721201号、0722407号房地产估价报告。（2017）0721201号对“祥和雅居”住宅、商业、地下车库房地产进行价值评估，评估结果及价值明细如下：开发利润：住宅建筑面：住宅建筑面积102334，单价1567元／平方米，总价16035.86万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价3950元／平方米，总价7803.37万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价36元／平方米，总价61.15万元；合计建筑面积138884.88平方米，利润总价23900.38万元。（2017）0722407号对“祥和雅居”一期6﹟楼地下一层至地上五层商业房地产租赁期限内租赁价值评估，最终估价结果为：租赁期限2012年9月6日至2013年9月5日，建筑面积为19755.36平方米，单位租金39元／平方米·月，年租金924.55万元，利润513.72万元；2013年9月6日至2014年9月3日，建筑面积为19755.36平方米，单位租金40元／平方米·月，年租金948.26万元，利润527.60万元；年租金合计1872.81万元，利润合计1041.32万元。对于上述评估报告，海鸿公司提出异议。西安天正房地产价格评估咨询有限公司于2018年4月10日重新作出天正评估（2018）0422407号、（2018）0422408号房地产估价报告。（2018）0422407号对于案涉位于西安市雁塔区吉祥路176号祥和雅居住宅、商业、地下车库房地产进行价值评估，结果及价值明细为：一是市场价值：住宅建筑面：住宅建筑面积102334，单价6032元／平方米，总价61728.35万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价8415元／平方米，总价16624.14万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价13.5万元／个（合4501元／平方米），总价7560万元；合计138884.88平方米，总价85912.48万元。二是成本费用：住宅建筑面：住宅建筑面积102334，单价4231元／平方米，总价43297.85万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价4231元／平方米，总价8358.49万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价4231元／平方米，总价7105.85万元；人防及配套建筑面积4455.14平方米，单价已分摊；成本费用合计143340.02平方米，总价58762.19万元。三是开发利润：住宅建筑面：住宅建筑面积102334，单价1801元／平方米，总价18430.50万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价4184元／平方米，总价8265.65万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价270元／平方米，总价454.15万元；开发利润合计138884.88平方米，利润总价27150.30万元。（2018）0422408号对“祥和雅居”一期6﹟楼地下一层至地上五层商业房地产租赁期限内租赁价值评估，最终估价结果为：租赁期限2012年9月6日至2013年9月5日，建筑面积为19755.36平方米，单位租金39元／平方米·月，年租金924.55万元，利润521.30万元；2013年9月6日至2014年9月3日，建筑面积为19755.36平方米，单位租金40元／平方米·月，年租金948.26万元，利润535.15万元；年租金合计1872.81万元，利润合计1056.45万元。 海鸿公司遂根据西安天正房地产价格评估咨询有限公司于2018年4月10日作出的房地产估价报告，将诉讼请求变更为：1、判令博家公司返还海鸿公司投资款3891.7584万元，及自2014年9月3日至实际支付日期间的利息（按同期银行贷款利率计算）；2、判令博家公司向海鸿公司支付住宅、车位销售利润14782.68051万元，及自2014年9月3日至实际支付日期间的利息（按同期银行贷款利率计算）；3、判令博家公司向海鸿公司分割交付商业房产9877.68平方米，并协助海鸿公司办理权属登记；4、判令博家公司支付2014年9月3日前已产生的商业房租赁款利润528.225万元；5、判令博家公司支付合同解除后至实际交付时商业房占用费（按每年474.13万元租金标准计算）；6、请求判令博家公司承担全部诉讼费、评估费。 陕西省高级人民法院对该案进行审理后，于2018年8月28日作出（2013）陕民一初字第00001号民事判决，该判决认为双方当事人争议焦点为四方面：1、双方当事人之间的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》的性质、效力，及双方是否履行了合同义务的问题；2、双方之间的合同解除时间问题；3、双方联合开发的项目的利润如何确定的问题；4、对前诉问题判断的基础上双方诉讼请求能否成立问题。该判决认为，1、双方签订的合同有效，海鸿公司对项目的投资到位，没有违约，博家公司违反了以土地使用权作为投资的义务及没有按约由双方共同管理项目，构成违约；2、双方当事人属于合意解除合同，合同于2014年9月3日协议解除并终止履行；3、项目利润应以西安天正房地产价格评估咨询有限公司于2018年4月10日作出的房地产估价报告为依据；4、对于合同解除终止后的处理不同于一般的当事人利益相对的合同，不仅仅是一个通过相互返还和赔偿损失就能解决的问题，而是涉及对合作的标的物不动产如何分割、相互投资如何返还、利润如何分配等诸多问题，对这些问题应在综合考量的基础上作出处理……。遂判决：一、西安博家实业有限公司于本判决生效后三十日内返还陕西海鸿投资集团有限公司投资款3810.5252万元；二、西安博家实业有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西海鸿投资集团有限公司“祥和雅居”项目利润款6385.55万元；三、西安博家实业有限公司于本判决生效后三十日内向陕西海鸿投资集团有限公司分割、交付“祥和雅居”项目6#号楼9635.015平方米的商业房产，并协助陕西海鸿投资集团有限公司办理权属登记。自2014年9月3日至实际交付房产之日止，按照每年267.575万元的标准，支付陕西海鸿投资集团有限公司“祥和雅居”项目商业房产占用费；四、驳回陕西海鸿投资集团有限公司的其余诉讼请求；五、驳回西安博家实业有限公司的反诉请求。宣判后，双方不服，均向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经过审理后，于2019年4月30日作出（2018）最高法民终1272号民事判决，该判决总结二审争议焦点为三方面：1、博家公司与海鸿公司是否履行了合同义务；2、合同解除时间；3、合同解除后的责任承担问题即一审法院依据估价报告计算利润是否正确。最高人民法院经审理后认为，1、一审法院在综合评判本案证据的基础上认定海鸿公司对案涉项目的投资到位并无不当，认定博家公司违反了以土地使用权投资的义务以及与海鸿公司共同管理使用项目资金的义务并无不当；2、一审法院认定合同于2014年9月3日合意解除正确；3、关于解除合同后责任承担及利润计算问题，最高人民法院认为，《合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，经天正公司和一审法院实地查勘，案涉合同于2014年9月3日解除时，项目已经完成大部分开发建设工作，合同已经实际履行，双方依据合同约定各自投入的财产经过合同履行行为已结合并物化为附着于土地之上的房屋，故本案合同解除后已无法适用《合同法》第九十七条规定的恢复原状、采取其他补救措施，只能以清算的方式对双方投资利润进行分配。博家公司与海鸿公司签订的《联合开发建设协议书》第七条及《补充合同书》第六条约定双方的项目收益分配方式为：项目建成后，住宅楼部分销售收入在返还各方投资、偿还银行本息、交纳各项税费后，按各50%比例分配；临街商业房及商业卖场按上述比例进行分割并办理产权证，其费用在项目费用中支出。因此，一审法院委托评估机构对案涉项目在合同解除时的项目利润进行整体评估，依据合同上述约定分配双方项目利润，符合本案实际情况，并无不当……。遂判决：驳回上诉，维持原判。 该案二审判决生效后，海鸿公司认为该生效判决认定了博家公司违约，按照双方签订的《补充合同书》约定，任何一方违反本合同约定，违约方须向守约方支付项目总投资10%的违约金，故提起本案诉讼，要求博家公司再承担违约金。博家公司对该判决不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年11月4日作出（2019）最高法民申5606号案件受理通知书，并送达了博家公司。 本院认为，根据当事人诉辩情况及庭审情况，总结本案主要争议焦点为：海鸿公司起诉博家公司违约，表示同意解除合同，请求按合同约定对案涉项目进行清理、结算，对利润进行分配，法院最终认定博家公司违约、海鸿公司不违约，双方合同合意解除，并以清算的方式对双方投资利润进行了分配处理并作出生效判决。现海鸿公司再以博家公司违约为由，要求博家公司按合同约定向其支付违约金是否构成重复起诉，其诉讼请求能否得到支持。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方当事人、诉讼标的虽然与前诉相同，但本案的诉讼请求与前诉的诉讼请求不同，也不存在本案诉讼请求否定前诉裁判结果的情形，故按照上述法律规定，本案不构成重复起诉。被告博家公司主张海鸿公司起诉构成重复诉讼的理由，不能成立。 在前诉中，海鸿公司起诉理由认为博家公司违反合同约定，要求按照合同约定对案涉项目进行清理、结算，对利润进行分配。最高人民法院（2018）最高法民终1272号生效民事判决认定，海鸿公司与博家公司合同解除后已无法适用《合同法》第九十七条规定的恢复原状、采取其他补救措施，只能以清算的方式对双方投资利润进行分配。博家公司与海鸿公司签订的《联合开发建设协议书》第七条及《补充合同书》第六条约定双方的项目收益分配方式为：项目建成后，住宅楼部分销售收入在返还各方投资、偿还银行本息、交纳各项税费后，按各50%比例分配；临街商业房及商业卖场按上述比例进行分割并办理产权证，其费用在项目费用中支出。因此，一审法院委托评估机构对案涉项目在合同解除时的项目利润进行整体评估，依据合同上述约定分配双方项目利润，符合实际情况并作出二审生效判决。由此可见，该生效判决虽然认定双方合同于2014年9月3日合意解除，但并未适用《合同法》第九十七条合同解除后的恢复原状、采取补救措施的方式处理，而是按照合同中约定的项目收益分配方式进行清理结算，支持了海鸿公司的可得利益损失和债务赔偿。司法实践过程中，在计算可得利益损失时，一般适用损益相抵规则。损益相抵规则即守约方因对方的违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去该利益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。那么，违约金可否适用损益相抵规则？《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁计算予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可见，在合同当事人约定有违约金的支付方式或约定有其他计算方式时，尤其是合同当事人已经按照该合同获得可得利益损失，且该损失远远大于违约金时，并不排除损益相抵规定的适用。可得利益损失是民法上的损害赔偿责任的一种，民法上的损害赔偿责任通常具有补偿性的要求，是避免任何一方当事人取得不当得利的体现，也是民法中公平原则的反映。 综上所述，本案中，在合同约定项目总投资约38100万元的情况下，海鸿公司仅投资3810.5252万元，因博家公司违反了以土地使用权作为投资的义务及没有按约由双方共同管理项目，海鸿公司因此获得博家公司返还其投资款3810.5252万元；博家公司支付其利润款6385.55万元；博家公司向其交付“祥和雅居”项目6#号楼9635.015平方米的商业房产，并协助其办理权属登记，自2014年9月3日至实际交付房产之日止，按照每年267.575万元的标准支付其商业房产占用费的可得利益损失及债务赔偿。本案兼顾合同的履行情况、根据公平原则及损益相抵规则，对海鸿公司请求博家公司再承担3810万元违约金的诉讼请求，本院不予支持。 另外，关于博家公司主张其不服最高人民法院（2018）最高法民终1272号生效民事判决，已经向最高人民法院申请再审，最高人民法院已经作出（2019）最高法民申5606号《受理通知书》，本案应以该案为依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，人民法院应对本案中止诉讼的理由。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据的，而另一案尚未审结的。”博家公司所主张的另一案即（2018）最高法民终1272号案件已经二审审理终结，该案并非尚未审结状态。虽然博家公司对该案申请再审，最高人民法院也已受理该申请，但截至本案辩论结束前，博家公司再未提交最高人民法院是否对（2018）最高法民终1272号案件裁定再审的文书，故目前为止，（2018）最高法民终1272号民事判决属于二审终审生效判决。博家公司主张适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定本案应中止诉讼的理由，不能成立。 综上所述，海鸿公司的诉讼请求，不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下： 驳回原告陕西海鸿投资集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费232300.00元，原告陕西海鸿投资集团有限公司已预交，由原告陕西海鸿投资集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  朱筱滢 审判员  杨晓昱 审判员  张 伟 二〇二〇年五月七日 书记员  胡雨欣