陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01知民初857号 原告：西安帮信医药保健品科技有限公司，住所地：西安市。法定代表人：郭继军，总经理。委托诉讼代理人：王小峰，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：王变丽，陕西瑞森律师事务所律师。被告：西安大恒制药有限责任公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：崔崇军，董事长。委托诉讼代理人：张甜甜，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。原告西安帮信医药保健品科技有限公司（以下简称西安帮信公司）与被告西安大恒制药有限责任公司（以下简称西安大恒公司）技术合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西安帮信公司的委托诉讼代理人王小峰、王变丽，被告西安大恒公司的委托诉讼代理人张甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西安帮信公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止生产、销售“乳康软胶囊”（批准文号为国药准字Z20050794）产品，并赔偿人民币300万元；2、判令被告配合原告将“乳康软胶囊”生产许可的药品注册批件（国药准字Z20050794）变更为原告另行合作的生产单位；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2004年6月21日，原告与被告签订《产品开发协议书》，约定：原告研究开发及申报新药“乳康软胶囊”，并承担一切费用；被告负责产品的生产、包装及储存；产品的所有权及新药证书归原告所有，产品批文落到被告名下。2005年12月9日，“乳康软胶囊”获得国家食品药品监督管理局颁发的新药证书和药品注册批件（国药证字Z20050818、国药准字Z20050794）。2006年1月18日，原告与被告签订《“乳康软胶囊”新药产品委托经营合同》，约定：“乳康软胶囊”（国药证字Z20050818、国药准字Z20050794）为原告拥有全部知识产权和实际所有权的新药，被告只拥有生产加工的权利，合作期限为五年六个月。2011年10月18日，三方再次签订《“乳康软胶囊”新药产品委托经营合同》，将合作期限延长至2016年10月17日止。2016年10月10日合同即将到期，原告建议商讨继续合作事宜并向被告发函，但被告置之不理。合同期满后，被告一直在生产“乳康软胶囊”并向社会销售。原告多次要求其停止生产、销售，并要求被告配合将产品的生产批文落到原告合作的其他生产单位，被告均不予答复，但其生产、销售行为并未停止。原告认为，“乳康软胶囊”的实际所有人为原告，双方委托合同期届满后，被告继续生产、销售“乳康软胶囊”的行为违反了双方的约定。故原告请求法院依法判决，以维护原告的合法权益。被告西安大恒公司辩称，1、《产品开发协议书》为技术合作开发合同，“乳康软胶囊”的技术成果属于被告与原告共同享有，被告依法取得“乳康软胶囊”的生产批件，因此被告合法享有“乳康软胶囊”的生产权；2、《乳康软胶囊产品委托经营合同》以被告与原告的名义共同委托陕西秦王医药科技有限公司对该药品进行推广销售，三方实际履行合同的行为证实原告认可“乳康软胶囊”这项新药技术归双方共有；3、被告有权在2013年12月至2019年5月之间免费使用“乳康软胶囊”新药技术；4、被告不存在侵权行为，不应承担任何赔偿责任；5、被告为“乳康软胶囊”生产批件的合法权利人，理应受到法律保护，现原告要求被告将“乳康软胶囊”的药品注册批件变更为原告另行合作的生产单位是不合法的要求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：2004年6月21日，原、被告签订《产品开发协议书》，约定乙方（原告）欲以甲方（被告）名义按国家新药注册的相关要求就“乳康软胶囊”联合申报、委托甲方生产，其中甲方负责产品的生产、包装及储存，并对产品按规定进行检测，及时出具报告单，销售时按乙方要求出具发票等；乙方负责产品的研究开发和申报工作，并承担研究开发及申报注册时的一切费用，产品的所有权及新药证书归乙方所有，产品批文落到甲方等条款。2005年12月9日，“乳康软胶囊”获得国家食品药品监督管理局颁发的《新药证书》（证书编号：国药证字Z20050818）和《药品注册批件》（药品批准文号：国药准字Z20050794），其中《新药证书》登记的持有人为原告，《药品注册批件》登记的药品生产企业为被告。2006年1月18日，原、被告及陕西秦王医药科技有限公司（以下简称陕西秦王公司）签订《“乳康软胶囊”新药产品委托经营合同》，约定三方就“乳康软胶囊”产品委托经营协商一致，甲方（被告）承诺“乳康软胶囊”为乙方（原告）拥有全部知识产权和实际所有权的新药，并同意将该产品委托给丙方（陕西秦王公司）在国内外市场独家承包经营及代理销售，甲方承诺在合同期内应向丙方收取合理的委托经营及代理销售费用的权利予以放弃，同意转移给乙方独自享有收取此项费用的权利，甲方只拥有独自生产加工的权利；第二条各方利益体现中约定，甲方按照丙方的包装要求生产该产品，加工费用结算价0.5g×10粒×2板/盒为1.45元/盒，0.5g×10粒×1板/盒为0.8元/盒，乙方的收益由乙方和丙方另行签订合同，丙方获取销售过程中合理的利润，三方合作期限为五年六个月。2011年10月18日，原、被告及陕西秦王公司续签了《“乳康软胶囊”新药产品委托经营合同》，变更了结算价格，0.5g×10粒×2板/盒为1.75元/盒，0.5g×10粒×1板/盒为0.95元/盒，并将合作期限延长至2016年10月17日。2016年10月11日，原告向被告寄送了《关于“乳康软胶囊”委托经营合同到期后的转归问题》，称鉴于三方合同于2016年10月17日之前履行完毕，建议在17日前由甲方主持召开三方会议，研究是否续签“三方合同”，否则继续生产经营属于侵权。2016年12月28日，原告委托陕西汉典律师事务所向被告发出《律师函》，要求被告与原告就是否合作进行洽谈，如不同意合作，则配合原告将“乳康软胶囊”生产许可的药品注册批件变更为原告另行合作的生产厂家。但被告未予答复并继续自行生产、销售“乳康软胶囊”。根据国家税务总局西安市高新技术产业开发区税务局出具的《西安大恒制药有限责任公司出售“乳康软胶囊”药品开具增值税普通发票信息》显示，被告自2016年10月1日至2019年9月30日期间销售“乳康软胶囊”金额合计7728226.55元，数量801057盒，总计16272410粒。原告对于被告的获利情况，原告主张中药板块毛利率为50%，净利率为15%；被告主张扣除生产成本、渠道维护费、税金、管理、销售、财务费用后，被告上述期间的销售利润为332974.97元。庭审中，原告申请对被告生产每盒“乳康软胶囊”的平均生产成本进行鉴定。2020年3月26日，原告申请撤回上述鉴定。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告在合同期满后生产、销售“乳康软胶囊”的行为是否构成违约；二、如构成违约，被告应承担的责任。一、被告在合同期满后生产、销售“乳康软胶囊”的行为是否构成违约。根据原、被告签订的产品开发协议书及委托经营合同约定，原告对“乳康软胶囊”拥有全部知识产权和所有权，被告作为“乳康软胶囊”的生产企业在合同期内通过生产药品获取利润，并无对外进行销售的权利。现被告自2016年10月18日合同期满后，继续生产、销售“乳康软胶囊”的行为，已构成违约。二、被告应承担的责任。被告的上述行为违反合同约定，应当停止生产、销售“乳康软胶囊”，并向原告赔偿损失。关于损失数额的计算，由于根据委托经营合同约定，原告获得的收益由原告与陕西秦王公司另行签订合同约定，但原告截至法庭辩论终结前未予提交该合同。同时，原告在庭审中撤回鉴定，以致“乳康软胶囊”的实际生产成本难以确定。考虑到上述情况，结合原、被告双方的举证、陈述以及被告提供的销售利润情况表，本院酌定被告应向原告赔偿的数额为50万元。关于原告要求被告配合原告将“乳康软胶囊”生产许可的药品注册批件变更为原告另行合作的生产单位的诉讼请求，虽然双方在委托经营合同中并未约定期满后生产企业的变更事宜，但原告作为“乳康软胶囊”新药证书的持有人，有权在合同期满后另行委托生产企业。故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告西安大恒制药有限责任公司于本判决生效后立即停止生产、销售“乳康软胶囊”（国药准字Z20050794）产品。二、被告西安大恒制药有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告西安帮信医药保健品科技有限公司损失50万元。三、被告西安大恒制药有限责任公司于本判决生效后配合原告西安帮信医药保健品科技有限公司将“乳康软胶囊”的药品注册批件变更为原告另行合作的企业。四、驳回原告西安帮信医药保健品科技有限公司其余的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告西安帮信医药保健品科技有限公司负担20000元，由被告西安大恒制药有限责任公司负担10800元（此款原告已预交，被告西安大恒制药有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  王   泉审 判 员  陈   晶审 判 员  李 沫 雨 二〇二〇年四月二十六日  书 记 员  张 天 阳  1