内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2019）内0291民初1769号原告：赵伟松，男，1984年9月20日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古坚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑞娜，内蒙古坚卓律师事务所律师。被告：王勤伟，男，1980年9月19日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：吴婷婷,内蒙古建中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳红,内蒙古建中律师事务所律师。原告赵伟松与被告王勤伟民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月30日、2020年4月28日公开开庭进行了审理。2019年12月5日原告赵伟松提出股票账户资产总额及盈亏情况的鉴定申请，并于2019年12月17日提交书面鉴定申请。原告赵伟松及其委托诉讼代理人王占玺，被告王勤伟的委托诉讼代理人吴婷婷、王艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵伟松向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的《合作协议书》有效;2、判令被告按照约定赔偿理财损失197266元;3、从2018年1月29日起按年利率6%支付利息至付清赔偿款之日止;4、本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告撤回第一项诉讼请求；变更第二项诉讼请求为判令被告按照约定赔偿理财损失160883.97元；变更第三项诉讼请求为以160883.97元为基数，从2018年1月21日起按年利率6%支付利息至付清赔偿款之日止；第四项诉讼请求增加鉴定费由被告承担。事实与理由：2015年1月25日,原、被告双方签订《合作协议书》,协议约定由原告开设证券账户,存入资金,委托被告进行股票交易,共同承担风险,利润各得50%,委托周期从2015年1月至2016年1月止。协议签订后,原告开设账户并投入资金40万元交由被告操盘。后由于股市疲软等原因,造成原告投入40万元全部亏损。为此,双方于2016年1月28日达成补充条款:自2016年1月延后24个月,为期两年,回复原有资产40万元,如恢复不到40万元,由王勤伟承担50%的亏损,到期现金回补。当日被告出具欠条一份,承诺恢复不了差额回补50%现金。作为承担资金亏损的担保,当日又将欠条作废改为借赵伟松20万元,于2018年1月27日归还。2018年1月28日延长期限届满未能达到恢复目的,共亏损394532.11元,按照协议约定被告应当承担197266元。为此提出上述诉讼请求,望判如所请。被告王勤伟辩称，一、原告并没有产生所谓实际的损失，也没有因为被告操作失误而产生损失，对于未损失的资金，被告没有责任，更没有约定对原告进行赔偿。二、《合作协议书》在2015年1月至2016年1月委托期间，原告修改密码，并口头单方解除合同，被告有权拒绝赔偿。三、原告无权要求被告在《合作协议书》约定之外让被告付任何还款责任。合作协议书认定有效，补充协议是无效的，因其违反了《期货交易管理条例（2017修订）》第二十四条的规定，即补充协议约定共担风险违反了强制性法律行政法规的规定，应为无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年1月25日，原、被告签订《合作协议书》，约定甲方（被告）代理乙方（原告）进行买卖股票操作，由乙方（原告）委托者用自己名字在证券公司开户,并存入委托资金,该账户资金需全部是委托操作资金,乙方（原告）不能使自有操作资金和委托操作资金进入同一个股票账户,并保证办理电话委托交易或网上委托交易系统,仅告诉甲方（被告）委托电话(或委托网站)和股票账户及交易密码和通讯密码,确保甲方（被告）可以进行正常的股票交易。乙方（原告）的账号和密码由甲乙（原、被告）双方共同管理,乙方（原告）可以视自己的情况查看自己账号的操作明细。委托期间,乙方（原告）完全委托甲方（被告）买卖股票,乙方（原告）不得干涉和督促甲方（被告）买卖股票,不得自己操作委托资金的股票买卖,不得随意变更委托资金账号和密码。关于甲乙（原、被告）双方共同风险责任的负担，协议第二条第2款第4项约定，在甲方（被告）每次操作成功后,同时担负着乙方（原告）资金所得收益的风险以及操盘的精力损失。因此甲乙（原、被告）双方都存在潜在的风险,需要共同负担。关于甲乙方（原、被告）对股市投资盈利的分成的约定，协议第三条第一项约定，操作获利后按照5:5分成(甲方占5成,乙方占5成)的比例对超过乙方（原告）委托的原有资金部分进行分成,也就是说,甲方（被告）在操作周期内得到投资纯利的50%,乙方（原告）将赢利的50%需要在24小时之内将提成汇到甲方（被告）指定的账户。关于甲方（被告）买卖股票操作周期的约定为，自2015年1月20日至2016年1月20日止。如果操作周期未满,甲方（被告）单方面提出不正当理由来终止协议,此时甲方（被告）帐户仍存在本金亏损的情况,甲方（被告）应负责亏损的赔偿。如果甲方（被告）帐户此时有赢利,甲方（被告）则放弃赢利部分的分成。如果操作周期未满,乙方（原告）单方面提出不正当理由来终止协议,此时甲方（被告）帐户仍存在本金亏损的情况,则甲方（被告）有权利拒绝承担亏损部分的赔偿。协议到期后双方可按此协议内容视各自情况再度续约。《合作协议书》第三条，其他补充中约定“乙方（原告）不得干涉甲方（被告）在协议操作期内对股票买卖的操作,更不能对委托资金进行买卖操作,否则亏损部分全部由乙方（原告）自己承担”。2016年1月，原、被告双方合作期限届满，双方又于2016年1月28日在《合作协议书》上签订补充条款，约定“自2016年1月延后24个月，为期两年，恢复原有总资产肆拾万元。如恢复不到肆拾万元，由王勤伟承担50%的亏损，到期现金回补”。同日，被告向原告出具借条一份，载明“今借赵伟松贰拾万（200000）于2018年1月27日归还”。另查明，2015年1月20日、21日、27日原告通过其卡号为×××的中国工商银行股份有限公司包头银河广场支行银行借记卡向其开设的证券资产账号×××账户内分别转款1.5万、28.5万、10万共计40万作为操作资金。2015年1月27日、4月21日、5月14日由证券账户分别向原告的工商银行账户分别转账16935元、30000元、20000元，原告自述以上款项是原、被告双方的炒股盈利，2015年7月20日转入股票账户的10000元是双方的炒股盈利转投资，2017年4月20日从银行账户转入证券账户9930元，后又于2017年4月21日将该款项从证券账户转入银行账户，原告自述该款项是其转入，目的是购买周大生的股票，后经被告要求将该款项退回原告银行账户。对于原告的上述陈述，被告未提供新的证据和抗辩意见。该证券账户从2015年1月20日至2018年1月20日剩余资金余额650.05元，持有股票华凯创意1100股和中昌数据100股，两股合计市值20647元，以上共计21297.05元。经鉴定，2015年1月20日至2018年1月20日，股票账户亏损321767.95元。另诉讼过程中产生鉴定费27000元。以上事实，有原告提供的《合作协议书》及《补充条款》、《借记卡账户历史明细清单》、《华泰证券上海长宁区仙霞路证券营业部对账单》、《借条》、内蒙古兰天会计师事务所出具的《鉴证报告》各一份及原、被告双方当庭陈述经庭审质证认证在案予以佐证，本院予以确认。本院认为，2015年1月25日，原告与被告签订的《合作协议书》，以及2016年1月28日达成《补充条款》均是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效。以上协议均表明，原、被告合作理财，原告出资400000元，被告凭借其专业知识和技能进行操作，双方按照5：5的比例共负盈亏，共担风险。现股票账户亏损321767.95元，原告要求被告依约定承担50%的亏损，符合自愿原则及公平责任原则。故对原告要求被告赔偿理财损失160883.97元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付以160883.97元为基数，从2018年1月21日起按年利率6%支付利息至付清赔偿款之日止的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被告辩称，协议中要求其承担损失的条款违反了《期货交易管理条例（2017修订）》第二十四条的强制性规定协议应无效的抗辩理由，本院不予采信。关于被告辩称原告在2015年1月至2016年1月委托期间擅自修改密码，并口头单方解除合同的抗辩理由，因被告未提供证据予以证实，本院不予采信。2019年12月2日，本院向原、被告释明需要补充提交的证据及相关材料，被告未在指定期间提交，于2019年12月27日向本院递交调查取证申请，因其逾期提交申请，且未提供被调查人的具体信息，故应由其承担举证不能的责任。在第二次庭审质证中，被告又称其从未登录过原告的证券账户，其抗辩理由前后矛盾，本院不予采信。且通过原、被告签订《合作协议书》、《补充条款》及《借条》的时间前后衔接性可以推定，被告从未登录原告证券账户进行操作的抗辩理由亦不能成立。综上所述，被告未依约履行合同义务，按照双方约定应当承担赔偿原告理财损失的责任。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王勤伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵伟松理财损失160883.97元；二、驳回原告赵伟松其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4246元，减半收取2123元（原告已预交），由被告王勤伟负担1731元，原告赵伟松负担392元，鉴定费27000元（原告已预交），由被告王勤伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。审判员 赵美丽 二〇二〇年五月七日书记员 张丽平附：相关法律法规《中华人民共和国民法总则》第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十七条委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。