山东省潍坊市潍城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0702民初2439号 原告：李锋，男，1971年9月4日生，汉族，住东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：李虎，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 被：济南正泓酒店管理咨询有限公司。住所地：山东省济南市天桥区铜元局前街**。 法定代表人：苗妍玲，执行董事。 被告：马勇，男，1976年4月25日生，汉族，住济南市历下区。 以上两被告委托诉讼代理人：刘金湘，1966年10月4日生，汉族，该单位职工，住本××宿舍。 原告李锋与被告济南正泓酒店管理咨询有限公司、马勇合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李虎，被告济南正泓酒店管理咨询有限公司、马勇的委托诉讼代理人刘金湘均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告以投资款500500元的95%（475475元）价格回购原告的全部股权；2、被告支付原告2016年4月-2019年3月投资收益365328元；3、被告支付原告自2019年4月起至被告实际回购原告股权之日止的投资收益，以500500元为基数，按年30%投资回报率计算；若法院认为原被告双方约定设立的公司未成立，则请求判令被告按照原告全部投资额500500元返还原告，并以被告承诺的30%年回报率计算资金占用使用费至实际返还之日；4、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年10月10日，原告与两被告签订了《关于设立丽枫酒店潍坊汽车总站店股份有限公司之投资协议》，后被告又出具了《麗枫酒店潍坊汽车总站店股东保障书》，承诺若原告不能在3年内收回投资，则二被告以自有资金一次性补足，若年回报率低于原告投资额的30%，则二被告愿意以自有资金一次性补足。涉案酒店经营满1年后至第3年结束，原告可随时要求两被告进行股权回购，回购价格为投资额的95%，回购之前分红不予扣除。二被告未按约补足原告的投资回报。特诉至法院，望判如所请。 被告济南正泓酒店管理咨询有限公司辩称，原告与我公司、马勇签订的关于设立丽枫酒店潍坊汽车总站店股份有限公司之投资合作协议一份，之后我公司与马勇向原告出具了麗枫酒店潍坊汽车总站店股东保障书，双方约定的收益方式为：不论涉案酒店的经营情况，原告均能按每年投资30%回报率收益，并在三年内收回全部投资款，该保底性条款的约定违背了公司法股东共同经营共担风险的基本原则，公司法上意义上的股东应当在公司盈利时收取分红，公司亏损时以出资额为限承担风险基本原则，原、被告之间的约定不符合公司法和股东的法律关系，被告公司众筹时成立时因原告以自己是公职人员不方便作为股东而不提交相关材料，所以公司注册失败，根据合同法第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的规定，则合同无效，所以投资合作协议和保障书自始无效。公司设立失败非我公司、马勇的责任，因此请求法院查清事实，根据公司法第94条第2项，公司不能成立时对认股人已交纳的股款有返还股款并加算银行存款利息连带责任之规定，我公司同意返还原告的入股资金，扣除我公司已支付给原告的资金。 被告马勇辩称，我方在本案中的签字仅是公司行为，不应判决我方承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证并认定事实如下： 2015年10月10日，原告与两被告签订《关于设立丽枫酒店潍坊汽车总站店众筹店股份有限公司之投资合作协议》一份（以下简称协议），约定原告作为乙方，两被告作为甲方，共同投资设立“丽枫酒店潍坊汽车总站店众筹店”股份有限公司（以下简称丽枫股份公司），其中与原告同样地位的投资人包括原告在内共计130人。协议约定，原告投资500500元，占丽枫股份公司4.05%股份，享有分红等股东权益。协议第9.1.1条约定：“甲方应配合股份有限公司监管方对股份有限公司店铺进行财务监管，……在接入股份有限公司监管方指定的财务监管软件前，项目方应安排相应负责人将股份有限公司的每日营业额于每日闭店后，以拍照的形式将收银系统中总的营业流水数据在本企业投资人官方ＱＱ群（群号：45365××××）上传数据图片”。第9.1.2条约定：“股份有限公司应当将每个月的月度财务报表、分红详情于下一个月的第10个工作日前通过手机短信、微信、电子邮件或其他易于投资人接收的形式发送至所有投资人，并上传到人人投网站或者第三方合作的财务软件”。第10.3条约定，在签订协议后90个自然日内完成丽枫股份公司的选址、租赁、装修及营销策划等工作，并在签订协议120个自然日内实现丽枫股份公司的正常开业。 后两被告作为“项目发起方”向原告出具《麗枫酒店潍坊汽车总站店股东保障书》（以下简称保障书）一份，第2条约定，丽枫酒店开业后，项目发起方将通过自身现有的销售渠道，保障丽枫酒店的盈利能够达到使股东3年内收回投资的水平，如未达到，项目发起方将在第3年结束之日，用自有资金一次性补足。第3条约定，股东收回投资后，按丽枫酒店实际盈利情况进行分红，项目发起方将通过自身现有的销售渠道，保障丽枫酒店的盈利能够达到使股东每年回报率不低于其投资额的30%，如未达到，项目发起方将在每年结束之日，用自有资金一次性补足。第5条约定，若保障书中涉及的条款与协议有冲突的地方，以保障书为准。协议签订后，原告通过网络平台向两被告支付了500500元。截至2019年2月，被告共支付原告款项135172.07元。另查明，涉案丽枫股份公司无工商登记设立信息。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告为证明丽枫酒店已经设立并运营，提供如下证据： 证据一，1、济南市正泓酒店管理咨询有限公司与泰安市诺盟装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》《建筑装饰工程施工合同》（安装部分）《建筑装饰工程施工合同》（土建装饰部分）各一份，《消防工程承包合同》一份，《结算书》一份。2、被告马勇的银行账号为4123银行账户上2015年10月27日的交易记录、4123银行账户与田晓东其他转账记录、苗妍玲与李建道的转账记录、泰安市诺盟装饰工程有限公司出具的相应收据一组，放款审批表六份，涉案酒店装修及申请用款相关的材料一份。3、麗枫酒店汽车总店施工图纸一组，麗枫酒店业绩数据汇总表106份。 上述证据一均来源于原被告签订的协议中第9.1.1条约定的“业投资人官方ＱＱ群（群号45365××××）”，当庭经原告委托诉讼代理人用手机打开腾讯ＱＱ，登陆原告李锋的ＱＱ号6800××××，进入群号为45365××××，名称为“ＺＨ麗枫潍坊店股东群”，进入群文件调出了上述文件的原始电子数据。该组证据已经原告当庭展示其原始载体，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对电子数据证据的规定，本院予以采纳。 证据二，麗枫酒店门面照片、瑞曼达轻居酒店门面照片、携程网、高德地图中网友对麗枫酒店、瑞曼达轻居酒店的评论；新起点公司开具的在瑞曼达轻居酒店住宿的发票、潍坊新起点星途酒店管理有限公司企业信息。 该组证据与前述证据一结合，可以证明苗妍玲及被告马勇成立了潍坊新起点星途酒店管理有限公司，设立并运营了麗枫酒店（瑞曼达轻居酒店）。 本院认为，根据原告与两被告签订的协议、保障书及《中华人民共和国公司法》的相关规定，原告主张股权回购并按年30%投资收益率分红的前提条件是：1、丽枫股份公司依法设立，原告与丽枫股份公司间成立股东与公司的关系；2、原告依其股东身份，在不违反《中华人民共和国公司法》第35条、第142条及第166条的强制性规定（股东不得抽逃出资，目标公司应依法完成减资程序，公司在弥补亏损和提取法定公积金后方可分配利润）的情况下方可请求回购股权并进行分红。而现实情况是，丽枫股份公司并未设立，依据公司法第35条、142条及第166条的规定进行股权回购和分配利润更是无从谈起。 根据本案查明的事实，涉案酒店设立运营的实际情况应是：原告通过网络投资平台向两被告支付了500500元投资款，签订了协议与保障书，约定成立丽枫股份公司，并对股权回购与投资分红进行了约定。但两被告与原告在内的130名投资人并未按约定成立丽枫股份公司。两被告使用了原告的投资款，另行成立了股东为苗妍玲、被告马勇的潍坊新起点星途酒店管理有限公司，并依托该公司设立并运营麗枫酒店（瑞曼达轻居酒店）。由此可见，原告与两被告间有投入资金与使用资金之关系，在约定的丽枫股份公司未设立的情况下，原告要求两被告返还投资款500500元的主张合法有据，本院予以支持。 关于资金占用费，两被告实际占有并使用了原告的资金，应当支付原告因资金被占用而产生的费用损失。原告主张的按年30%计算资金占用损失费，计算标准过高，应按实际的资金占用利息损失计算。本院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，酌定为按年利率6%*1.5=9%计算。关于利息起算点，因原、被告双方均未提交证据证明资金给付的具体时间，原告主张两被告自2016年5月开始给原告支付收益款，利息损失可从2016年5月1日起计算至实际付款之日，计算的利息应扣除被告已支付的135172.07元。 关于被告马勇提出的其是公司员工，其在协议及保障书上签字的行为系职务行为，不应承担付款责任的主张，根据协议及保障书的明确记载，被告马勇是作为协议的自然人甲方及保障书的项目发起方签名，因此，被告马勇该主张本院不予采纳，被告马勇应当共同承担还款责任。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条、第一百六十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告济南正泓酒店管理咨询有限公司、马勇返还原告款项500500元并支付资金占用损失（以500500元为基数，自2016年5月1日起按年利率9%计算至实际付款之日，以上利息扣除被告已支付的135172.07元），于本判决生效之日起十日内支付。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6104.02元，减半收取3052.01元，由被告济南正泓酒店管理咨询有限公司、马勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 员 张金华 二〇二〇年五月二十六日 代书记员 丁文丽