河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终143号 上诉人（原审被告）：衡水隆泽房地产开发有限公司，住所地河北省衡水市桃城区胜利中路**（腾达地产大厦）。 法定代表人：张亮，总经理。 委托诉讼代理人：赵伟伟，女，公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘亚，女，1987年11月4日出生，汉族，住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：张龙，河北中衡诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：米亚宾，河北中衡诚信律师事务所实习律师。 上诉人衡水隆泽房地产开发有限公司（以下简称隆泽公司）因与被上诉人刘亚商品房预售合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆泽公司的委托诉讼代理人赵伟伟、被上诉人刘亚的委托诉讼代理人张龙、米亚宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆泽公司上诉请求：1.依法撤销河北省衡水市桃城区人民法院作出的（2019）冀1102民初3580号民事判决书，发回原审法院重审或者查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方未签订《商品房买卖合同》，且未签订合同的责任在被上诉人，一审判令解除双方签订的《商品房买卖合同》，属认定事实不清、适用法律错误。首先，本案双方仅签订《商品房认购书》，但因被上诉人逾期交纳购房款及签署《商品房买卖合同》，且在上诉人多次催告后仍拒绝交纳和签订，上诉人已向其邮寄解除通知，双方签订的《商品房认购书》已经解除。其次，解除《商品房买卖合同》的前提是签订合同，而本案被上诉人自始未与上诉人签订《商品房买卖合同》，且未签订合同的责任在被上诉人。被上诉人在交纳首付款时，将空白的《商品房买卖合同》领走，并告知上诉人阅看具体约定条款后再决定是否签署，但此后从未将签字、捺印后的合同交回上诉人用印，并在2019年1月前后便提出退房请求；被上诉人一审也未举证说明，其曾在上诉人寄送解除通知之前将签字、捺印后的合同交回上诉人用印，并在此后从上诉人处领走该份未盖章的合同。故一审判决第2页第二段“于2018年2月2日交付首付款39253元并签署《商品房买卖合同》，原告签字后将合同交付被告，商品房买卖合同被告未加盖印章”，明显属于认定事实不清。最后，依据《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。而本案截至起诉前，上诉人未在《商品房买卖合同》上签字或盖章，该份合同未成立；故一审判决第3页第二段认定“因合同系被告提供的制式合同，应当视为双方均同意该合同条款，被告虽然未加盖印章，但不影响合同的效力，该合同为有效合同”，并最终判令解除双方签订的《商品房买卖合同》，明显无事实及法律依据。2.被上诉人拒绝交纳房款及签署合同，违约在先，应承担定金罚则。被上诉人拒绝签署合同并交纳后续房款，且在一审当庭承认其于2019年1月已向上诉人提出退房请求，故应视为被上诉人违约；鉴于双方未签订《商品房买卖合同》，依据《合同法》第115条规定及《认购书》约定，被上诉人应当承担定金罚则，无权要求上诉人返还其所缴纳的5万元定金，故一审依据未成立的《商品房买卖合同》判令被上诉人承担应缴房款1%的违约金1785.06元，认定事实不清、适用法律错误，且明显对上诉人不公。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，双方未签订《商品房买卖合同》，被上诉人违约，应按《认购书》约定承担5万元定金罚则。 刘亚答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，依法驳回上诉，维持原判。 刘亚向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的商品房买卖合同；2、判令被告返还原告已付购房款89253元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月27日，原、被告双方签订衡水恒大绿洲商品房认购书，双方约定原告认购被告公司开发的恒大绿洲商业20号楼203号房产，房产总价595020元；认购书签订当天交付定金50000元，剩余房款以分期付款方式支付，2018年2月2日前支付首付款39253元（不含定金）并签署商品房买卖合同；于2019年1月27日前付清89253元；2020年1月27日前付清86523元；2022年1月27日前付清86523元；2023年1月27日前付清148755元。如原告未按约定交付房款，则每天按未交纳房款的万分之一支付违约金。原告必须在约定的付款方式和期限内到被告处支付首付款及签署商品房买卖合同，否则视为原告放弃购房，所付款项不予退还，被告无需通知原告，可另行销售房屋。认购书签订当日，原告依约交付定金50000元，于2018年2月2日交付首付款38253元，并签署商品房买卖合同原告签字后将合同交付被告，商品房买卖合同被告未加盖印章。合同针对解除合同，第八条约定逾期付款责任，逾期超过90日的，被告有权解除合同，被告解除合同的，应当书面通知原告；原告应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的1%向被告支付违约金，同时被告退还原告已付全部房款。双方订立商品房买卖合同后，原告未按约定于2019年1月27日前付清89253元交付房款。2019年4月30日被告向原告发出通知，要求原告于2019年5月3日前交付购房款，否则视为放弃购买房屋，涉案房产另行处置。2019年5月1日原告收到通知后未在规定时间内交付房款。2019年5月15日原告与被告协商补交违约金继续履行合同未果。 一审法院认为，原、被告双方签订的认购书、商品房买卖合同形式要件齐全，意思表示真实，虽然商品房买卖合同上未加盖被告公司印章，但原告按认购书约定于2018年2月2日交付购房款并在被告提供的制式商品房买卖合同上签字，因合同系被告提供的制式合同，应当视为双方均同意该合同条款，被告虽然未加盖印章，但不影响合同的效力，该合同为有效合同。双方均同意解除双方之间的商品房买卖合同关系，故本院予以准许。被告应按合同约定退还原告房款，原告主张返还房款89253元缺乏事实依据。被告主张按订购协议的约定，定金扣除所交房款不予退还，因双方重新签订商品房买卖合同，故被告该主张不符合合同约定，缺乏法律依据本院不予支持。截止到2019年5月3日原告应交纳房款178506元，按双方约定应在扣除应缴房款的1%违约金即1785.06元后，剩余房款退还原告。判决：一、解除原、被告双方签订的商品房买卖合同；二、被告衡水隆泽房地产开发有限公司于本判决生效后三日内返还原告刘亚购房款87467.94元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年1月27日，双方签订《衡水恒大绿洲商品房认购书》，约定刘亚认购隆泽公司开发的恒大绿洲商业20号楼203号房产，房产总价595020元；认购书签订当天交付定金50000元，剩余房款以分期付款方式支付，2018年2月2日前支付首付款39253元（不含定金）并签署商品房买卖合同；于2019年1月27日前付清89253元；2020年1月27日前付清89523元；2022年1月27日前付清89523元；2023年1月27日前付清148755元。如刘亚未按约定交付房款，则每天按未交纳房款的万分之一支付违约金；刘亚必须在约定的付款方式和期限内到衡水恒大绿洲支付首期款及签署商品房买卖合同，否则视为刘亚放弃购房，所付款项不予退还，隆泽公司无需通知刘亚，可另行销售房屋。认购书签订当日，刘亚依约交付定金50000元，于2018年2月2日交付首付款38253元。刘亚二审庭审中自认因资金紧张，未按约定于2019年1月27日前付清89253元交付房款。2019年4月30日隆泽公司向刘亚发出通知，要求刘亚于2019年5月3日前交付购房款，否则视为放弃购买房屋，涉案房产另行处置。2019年5月1日刘亚收到通知后未在规定时间内交付房款。2019年5月15日刘亚与隆泽公司协商补交违约金继续履行合同未果。刘亚提交一份《商品房买卖合同》，合同尾部仅有刘亚签字摁手印，隆泽公司未加盖公章。 本院认为，刘亚提交的《商品房买卖合同》只有刘亚一方签字摁手印，作为合同另一方的隆泽公司未签字盖章，故本案双方之间没有订立《商品房买卖合同》，该合同未成立。双方于2018年1月27日签署的《衡水恒大绿洲商品房认购书》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因刘亚在一审庭审中明确其诉讼请求系要求解除双方签订的《衡水恒大绿洲商品房认购书》，隆泽公司亦同意解除该认购书，故双方之间的《衡水恒大绿洲商品房认购书》应予以解除，一审判决解除双方之间签订的《商品房买卖合同》不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，双方签订的《衡水恒大绿洲商品房认购书》对于刘亚分期付款的时间和金额以及定金50000元有明确记载，刘亚未按照约定的时间支付购房款，应认定违反了《衡水恒大绿洲商品房认购书》的约定，故其起诉隆泽公司要求返还定金50000元部分，缺乏事实及法律依据，但其支付的首付款39253元，隆泽公司应于返还。关于刘亚所称其未按期交纳购房款时已经与公司协商，但未提供合法有效的证据证明其主张，本院不予支持。 综上所述，衡水隆泽房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实部分错误，导致适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初3580号民事判决； 二、解除刘亚与衡水隆泽房地产开发有限公司签订的《衡水恒大绿洲商品房认购书》； 三、衡水隆泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还刘亚购房款39253元； 四、驳回刘亚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1016元，由刘亚负担616元，衡水隆泽房地产开发有限公司负担400元；二审案件受理费1987元，由刘亚负担1100元，衡水隆泽房地产开发有限公司负担887元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天杲 审 判 员 李春蕾 审 判 员 王江丰 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 黄佳楣 书 记 员 怡艳平 ——