甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终356号上诉人（原审被告）：玉门市玉泽商贸有限公司，统一社会信用代码916209813526028491。法定代表人：邓某。委托诉讼代理人：庆某，甘肃途胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：玉门市九鼎华山工贸有限责任公司，统一社会信用代码916209810606251419。法定代表人：董某。委托诉讼代理人：周某，玉门市新城区法律服务所工作者。上诉人玉门市玉泽商贸有限公司（以下简称玉泽商贸公司）因与被上诉人玉门市九鼎华山工贸有限责任公司（以下简称九鼎工贸公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2019）甘0981民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，玉泽商贸公司委托诉讼代理人庆某，九鼎工贸公司委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。玉泽商贸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回九鼎工贸公司的起诉，或依法裁定将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由九鼎工贸公司承担。事实及理由：一、一审适用法律错误，在原被告主体均不适格且有充分证据佐证的情况下，作出的判决结果明显偏袒九鼎工贸公司。1.2015年7月30日订立工程施工承发包协议的“乙方”为董作木，其中并未体现出任何九鼎工贸公司同意承担承揽义务的意思表示；尽管在2017年4月20日补充订立的双方协议书落款处加盖了九鼎工贸公司的合同专用章，但首部载明的“乙方”仍然是董作木，且在协议书明确载明，“与2015年7月30日双方的工程施工承发包协议合并有效执行”；九鼎商贸公司提交的证明内容显示，履行承揽人施工、供料义务并收取施工及材料费的主体是董作木。因此，九鼎工贸公司并无证据证明其履行过案涉项目的承揽义务，也无证据证明其概括受让了董作木的合同权利义务，其不具备原告的诉讼主体资格，故九鼎工贸公司的起诉不应被受理，即便受理也应被依法驳回。2.根据上述证据，案涉两份协议的甲方均为马哈三，没有任何玉泽商贸公司同意承担定作人义务的意思表示；尽管马哈三在2017年4月20日双方协议书落款处加盖了玉泽商贸公司的公章，但并未改变协议性质；马哈三与玉泽商贸公司现任法定代表人邓某签订的项目转让协议书中明确约定“除项目总价之外，与马哈三该公司之前的所有经济纠纷由马哈三自负”，马哈三有义务确保转让项目不存在遗留债务；九鼎工贸公司提交的证明出具时间是在玉泽商贸公司股权变更登记完毕后近半年，马哈三故意使用伪造的公章向董作木出具证明，意图明显是将其个人债务转嫁给玉泽商贸公司承担，董作木在明知玉泽商贸公司法人变更、马哈三所持公章系伪造的情况下，未向玉泽商贸公司主张权利，进一步证明马哈三才是真正的债务承担主体。因此，玉泽商贸公司也非本案适格的被告。3.一审在明知案涉工程未经验收结算，九鼎工贸公司所持债权凭证系伪造的情况下，仍判令玉泽商贸公司承担民事责任，于法无据。玉泽商贸公司现任法定代表人邓某应马哈三的要求，通过代偿其个人债务的方式完成了部分转让款的支付，系履行项目转让协议书约定义务的行为，并不能认定为马哈三与董作木之间的法律关系和债权债务发生了变更。二、一审错误采信关键证据，且在审理查明部分遗漏重要内容，导致错判。1.案涉两份协议中，双方只对承揽项目的施工单价进行了约定，未采用包干价的方式，对承揽的项目工程质量和定作人付款方式也进行了比较明确的约定。在没有其他证据证实案涉项目已经按约办理竣工验收、交工、清算签字、并核算总费用的前提下，付款条件并未成就，九鼎工贸公司无权就承揽报酬提起诉讼的。2.玉泽商贸公司在一审开庭前即提交了在市场监督管理部门备案的预留印鉴原件，与九鼎工贸公司提交证明上的公章不同，与2017年4月20日双方协议上的公章相同。因此，九鼎工贸公司在一审提交的证明是马哈三个人出具且公章系伪造，现有证据未能形成完整的证据链条，不足以证明其按照合同约定履行了承揽义务，更不足以支持其主张工程款和利息的诉讼请求。3.马哈三在转让股权后虽保留了玉泽商贸公司监事身份，但其并非董事和高级管理人员，无权使用伪造公章对外出具证明。九鼎工贸公司明知马哈三已经无权代表玉泽商贸公司对外从事民事活动的情况下，放任马哈三使用虚假公章出具“证明”，并企图以此为据，通过诉讼手段将民事责任转嫁给玉泽商贸公司，系恶意串通进行虚假诉讼的行为，应当遭到法律的严厉制裁。三、九鼎工贸公司对“付款条件是否成就，是否具有付款请求权”完全未能完成举证责任并达到法定的证明标准，其诉求却得到了一审法院的支持。根据案涉协议约定，工程在未经定作人马哈三与承揽人董作木共同办理竣工验收并对总工程费进行清算签字确认的情况下，无论是董作木，还是九鼎工贸公司均是无权向马哈三主张承揽报酬。九鼎工贸公司不能提供施工图纸和竣工验收资料，仅能提供数张没有任何证据效力的白条以及一张加盖伪造公章的假证明即被认定完成了举证责任，无法令人信服。综上，请二审支持玉泽商贸公司的上诉请求。九鼎工贸公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，玉泽商贸公司的上诉请求不能成立。1.双方当事人主体适格。签订合同时，玉泽商贸公司还没有将营业执照办理下来，没有公章，2017年4月签订的协议书，由玉泽商贸公司的法定代表人马哈三、九鼎工贸公司委托代理人董作木签字，并加盖两个公司的公章，签订合同是公司行为。2.对于结算问题，马哈三一直在工地监工，2017年4月签订的协议载明涉案工程工作完成量为90%，但因玉泽商贸公司并未按时支付款项，剩余10%工程没有完成，在2017年12月14日玉泽商贸公司出具证明证实工程款为1179137.96元，已支付450000元，欠付729137.96元，系双方经过结算形成，各项清单都已向一审法庭提交。综上，请求依法驳回玉泽商贸公司的上诉请求。九鼎工贸公司向一审法院起诉请求：1.玉泽商贸公司支付拖欠工程款729137.96元；2.玉泽商贸公司支付利息61247.6元（729137.96元×0.006×14个月=61247.6元），合计790385.56元。一审法院认定事实：九鼎工贸公司成立于2013年1月21日法人为董某。玉泽商贸公司成立于2015年8月21日法定代表人马哈三，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。2017年3月19日马哈三与邓某订立转让协议，马哈三将玉泽商贸公司出让给邓某，2017年7月11日玉泽商贸公司的法定代表人由马哈三变更为邓某，马哈三不再担任玉泽商贸公司法人，公司名称与注册成立时一致，未更名。2017年7月11日马哈三转任玉泽商贸公司监事，邓某担任公司总经理兼执行董事。玉泽苑宾馆地产属玉泽商贸公司所有。2015年7月30日董作木与马哈三订立工程施工承发包协议书，由董作木承建玉泽苑宾馆外墙干挂工程，施工方式为包工包料，双方约定施工自2015年8月1日开工，至2015年10月30日完工，总工期90天，协议书对工程承包范围及内容、付款方式、双方权利义务、违约责任、其他事项作了约定。协议书订立后，董作木按马哈三要求施工。马哈三给董作木支付10万元。2015年11月马哈三未按承包合同约定的进度支付工程款，董作木停止施工。2017年3月19日马哈三与邓某订立转让协议，马哈三将玉泽商贸公司的玉泽苑宾馆地产作价1480万元，出售给邓某，双方对转让款支付方式、支付对象进行约定。协议书还约定邓某除付给马哈三1480万元外，马哈三经营玉泽商贸公司时所有经济纠纷由马哈三个人承担。2017年4月20日马哈三以玉泽商贸公司名义，董作木作为九鼎工贸公司代表就玉泽苑宾馆外墙石材干挂工程继续施工，订立双方协议，协议书约定：未完成的工程应于2017年4月20日开工，至2017年5月5日完工；开工时马哈三应当付工程款30万元才开工；剩余工程完成前，马哈三应向董作木支付60万元工程款；完工后，双方算账，未付款马哈三应在2017年12月30日前付清。2017年4月12日董作木施工前收到邓某银行转账30万元。2017年6月5日邓某再次给董作木转账5万元。董作木按协议约定将玉泽苑宾馆的剩余干挂工程完成。2017年12月14日马哈三给董作木出具证明一份，证明董作木对玉泽苑宾馆施工，工程款总价是1179137.96元，已付价款45万元，未付款729137.96元，马哈三在该证明上加盖玉泽商贸公司印章并署名。一审庭审中，玉泽商贸公司否认该证明的真实性。经甄别，该证明所加盖公章与玉泽商贸公司提交法庭公章印鉴相异。马哈三现已不知去向。九鼎工贸公司请求玉泽商贸公司偿还工程欠款729137.96元。一审法院认为，2015年7月施工协议、2017年4月双方协议，均是双方当事人平等协商自愿订立，符合法律规定，为有效合同，双方当事人应当按约定全面履行各自的义务。董作木自始是涉案承揽工程的实际施工人，涉案工程全部由其完成，无论董作木、马哈三个人签订的施工合同，还是董作木作为九鼎工贸公司代表与马哈三以玉泽商贸公司名义订立双方协议，合同内容均涉及玉泽苑宾馆外墙干挂工程，九鼎工贸公司可以作为本案原告主张债权，其主体适格。马哈三与邓某2017年3月19日订立玉泽苑宾馆转让协议，虽然约定马哈三经营玉泽商贸公司期间所有经济纠纷由马哈三自负，但是未确定承担债务范围，2017年12月14日马哈三对干挂工程价款施工出具证明，玉泽苑宾馆的地产此时已出售邓某，玉泽商贸公司监事必须由本公司工作人员担任，退一步而言，即使马哈三在证明上加盖玉泽商贸公司的公章为伪造公章，但是马哈三仍旧是玉泽商贸公司工作人员，玉泽商贸公司抗辩729137.96元债务系马哈三个人债务依据不足，马哈三出具证明产生民事责任，依法由玉泽商贸公司承担。2017年4月20日签订的双方协议约定：“减去己付款，其余工程款应于2017年12月30日前付清欠款”，至九鼎工贸公司起诉时欠款729137.96元仍未履行，九鼎工贸公司请求利息有事实依据与法律依据，应予以支持。双方对利率未约定，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率承担利息，以年利率4.75%计息，以729137.96元为基数，自2018年1月1日至2019年3月1日，计14个月，729137.96元×4.75%÷12×14个月=40406元。据此，依据《中华人民共和国公司法》第五十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，〈最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）〉第五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、玉门市玉泽商贸有限公司给付玉门市九鼎华山工贸有限责任公司外墙干挂石材工程款729137.96元；二、玉门市玉泽商贸有限公司承担逾期未给玉门市九鼎华山工贸有限责任公司支付外墙干挂石材工程款产生的利息40406元（729137.96元×4.75%÷12×14个月，2018年1月1日至2019年3月1日）。（以上一、二项共计769543.96元，于判决书生效之日起十日内付清）案件受理费11704元，由玉门市九鼎华山工贸有限责任公司负担309元，玉门市玉泽商贸有限公司负担11395元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。另查明，本院通过国家企业信用信息公示系统查询，九鼎工贸公司2013年1月21日注册成立，董作木系九鼎工贸公司股东，2017年10月16日九鼎工贸公司法定代表人由董作木变更登记为董某。本院认为，本案争议焦点为：1.本案双方主体是否适格，应由谁承担涉案工程款付款责任；2.涉案工程款数额应如何认定，付款条件是否成就。关于主体问题。经查，2015年7月30日马哈三作为发包方与董作木作为承包方签订的玉泽苑商务宾馆外墙石材干挂工程施工承发包协议，虽然未加盖九鼎工贸公司的公章，但当时董作木系九鼎工贸公司法定代表人、股东，且2017年4月20日双方就涉案工程签订的协议，在合同尾部乙方签章处由董作木签字并加盖九鼎工贸公司公章，二审中九鼎工贸公司认可董作木签订涉案合同的行为系代表九鼎工贸公司做出的职务行为、董作木与董某系父女关系的事实，故九鼎工贸公司作为本案原告起诉，主体适格。虽然2015年7月30日协议未加盖玉泽商贸公司公章，但玉泽商贸公司的内资企业基本信息显示公司注册成立于2015年8月21日，也就是说，双方签订合同时玉泽商贸公司尚未成立；2017年4月20日双方协议中，合同尾部甲方签章处由马哈三签字并加盖玉泽商贸公司公章，该行为应认定玉泽商贸公司系合同发包方，合同所涉工程款的支付主体应为玉泽商贸公司，故玉泽商贸公司所提本案双方诉讼主体不适格的上诉理由不能成立。关于涉案工程款如何认定及付款条件是否成就的问题。首先，马哈三与邓某2017年3月19日订立项目转让协议，约定将马哈三名下的玉泽商贸公司及玉泽苑宾馆及土地、房产一次抵债转让，二审中玉泽商贸公司认可“实际是在协议签署当天就办理了钥匙、档案、人财物以及公司所有印鉴全部移交，工商变更登记是7月份”，根据2017年4月20日双方协议的尾部甲方签章处由马哈三签字并加盖玉泽商贸公司公章，2017年4月12日邓某向董作木支付30万元工程款、2017年6月5日支付5万元工程款的事实，能够证实马哈三与邓某办理资产转让后，玉泽商贸公司现任法定代表人对涉案工程是明知并认可的。其次，二审中，玉泽商贸公司陈述：“对于当时装修的情况了解，当时装修是马哈三欠董作木一些钱，希望邓某代替支付，以便完成宾馆外墙装修，所以邓某在2017年4月以及6月5日向董作木分两笔共支付了35万，具体欠款数额不了解，马哈三说项目完成后要和董作木按照合同进行验收结算才能确定欠款数额。”马哈三与邓某订立的项目转让协议第二条第三款约定：“3.……替马哈三代偿大理石款130万元。”二审中，当法庭询问“项目转让协议中哪一部分对应邓某向董作木支付的价款”时，玉泽商贸公司陈述：“第二条第三款中替马哈三代偿大理石款项，是概算”、“大理石款中的一部分是宾馆也就是案涉工程款，但是否还有马哈三在其他项目和领域的款项不清楚，本案的大理石款远没有130万元。”根据项目转让协议的约定、2017年4月20日双方协议中加盖玉泽商贸公司公章以及玉泽商贸公司二审庭审中自认的事实，能够证实马哈三与邓某签订项目转让协议时，对于工程进度以及支付部分工程进度款、工程尚有欠款的事实双方进行了沟通及约定。第三，玉泽商贸公司认可涉案工程2017年夏天完工，虽然马哈三已不再担任公司法定代表人，但仍担任公司监事，对于涉案工程是否经马哈三与董作木验收，玉泽商贸公司称不清楚，九鼎工贸公司提交了2017年12月14日马哈三出具的证明，虽然证明上加盖的玉泽商贸公司印章与2017年4月20日双方协议落款处玉泽商贸公司的印章明显不同，但玉泽商贸公司对于该证明系马哈三出具的事实认可，从该证明内容来看，系针对涉案工程结算后形成的结算清单，且九鼎工贸公司施工过程中形成的材料单、马哈三签字确认的收货单与九鼎商贸公司自制的供货清单汇总表所载货物种类及数量能够相互印证，故马哈三出具的证明应当认定系其与董作木就涉案工程结算后形成的工程款结算清单。综合以上分析，马哈三在担任玉泽商贸公司法定代表人时与九鼎工贸公司签订涉案外墙石材干挂承包合同，在合同履行过程中，马哈三将玉泽苑宾馆转让给邓某，且转让过程中双方对于涉案工程进度、已付款、尚欠款等情况进行了沟通及约定，虽玉泽商贸公司法定代表人发生变更，但马哈三仍担任公司监事，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，马哈三出具结算证明的行为应认定系其代表玉泽商贸公司履行的职务行为，一审据此判决玉泽商贸公司承担结算证明所载下剩729137.96元工程款及材料款的支付义务并无不当。综上，玉泽商贸公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11704元，由上诉人玉门市玉泽商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵 二〇二〇年五月二十二日书记员 王 童