广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2019)粤2071民初13504号原告：马月如，女，1992年6月15日出生，汉族，住广东省中山市**。委托诉讼代理人：李全英，广东仲马律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍诗韵，广东仲马律师事务所实习律师。被告：杨玉珍，女，1963年5月25日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：郑建威，广东中元（中山）律师事务所律师。第三人：中山市乐有家房地产经纪有限公司，住所地广东省中山市**中山五路２号紫马奔腾广场**６座２层物业，统一社会信用代码91442000678855547H。法定代表人：李功镇。原告马月如与被告杨玉珍、第三人中山市乐有家房地产经纪有限公司（以下简称乐有家经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马月如委托诉讼代理人李全英、霍诗韵，被告杨玉珍及其委托诉讼代理人郑建威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马月如向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付违约金256000元；2.被告承担本案的律师费用20000元。庭审中原告增加诉讼请求，请求解除合同。事实和理由：原告与被告及第三人于2019年3月16日签订《二手房买卖及居间服务合同》，原被告双方约定被告以按揭的方式购买原告位于中山市石歧区，房屋转让价款为1280000元，定金为100000元，于合同签订后4个工作日内支付。但合同签订至今，被告一直未支付定金100000元，虽然原告在涉案合同中的收据处，确认已收到被告支付的定金，但该收据是第三人在履行委托事项的过程中要求原告办的手续，涉案合同中约定：买方定金支付给居间方托管或打入卖方指定的托管账户后，才视为卖方本人已收讫。后原告通过微信、书面等其他方式要求被告支付合同定金，但被告回复称：“征信不合格，买不成，定金肯定不能交。为了不耽误房主卖房，赶快卖给别人吧”。原告多次要求双方协商解决按揭问题，但被告都不予理会，原告也委托第三人邮寄《催告函》给被告，但被告都拒收，并将邮件退回。原告认为，根据签订的《二手房买卖及居间服务合同》，被告负有支付定金及支付房屋转让价款的义务，合同第十条第二款的约定：如买方未按照合同约定期限履行义务....如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20％的违约金，卖方因维权所支出的律师费、诉讼费等由买方承担。现被告未按照合同约定履行义务并且逾期履行超过十五个工作日，原告已于2019年4月30日向被告发出《解除通知书》，该通知书已于2019年5月1日妥投，原告要求被告支付房屋转让总价款20％的违约金并承担本案的诉讼费、律师费等费用的请求合理有据，望予支持。被告杨玉珍辩称，一、原告主张的违约金没有事实和法律依据，被告不应承担原告所主张的违约责任。1.原告主张的违约金缺乏事实和法律依据。案涉的《二手房买卖及居间服务合同》第十条第2款约定：……如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金……”该款约定了卖方因买方违约而解除合同时可选择没收定金，即该款约定的违约责任是针对被告已支付定金后所发生的违约情形，而本案案涉的定金并未支付，故此，该款约定并不适用于本案情形，原告依据该款约定向被告主张违约金，没有事实依据。原告也未能举证证实因被告违约造成其损失，故原告所主张的违约金缺乏事实和法律依据。2.被告不应承担原告所主张的违约责任，而应由第三人承担全部责任。（1）被告本是欲通过作为居间方的第三人为弟弟杨红卫和弟媳刘俊果寻找房源的，杨红卫和刘俊果才是购房的需求方，被告在寻求第三人介绍房源时已将该情况告知第三人，第三人是明确知悉该情况的，而第三人的代表李栋雄急于促成交易，却游说被告先以被告的名义签订案涉的《二手房买卖及居间服务合同》，同时签订一份更名协议，此后再由杨红卫和刘俊果支付相关合同款项、办理银行按揭贷款及房屋产权过户等手续，杨红卫和刘俊果即可成为本次交易的买方。在第三人组建的微信群组中，刘俊果是群组成员之一，第三人的代表在群聊中也是多次以杨红卫和刘俊果为交易对象协商合同履行的有关事项的。故此，第三人是以欺诈的手段，使被告产生重大误解，在违背真实意思的情况下订立合同，最终导致被告无法履行合同，第三人应对此承担全部责任，而不应由被告承担违约责任。（2）即便被告就是案涉《二手房买卖及居间服务合同》的买方，但被告已是年满56周岁的退休人员，第三人作为熟知二手房银行按揭贷款相关政策、具备二手房转让交易相关经验的居间方，在明知已达退休年龄的被告根本难以通过银行按揭贷款的方式支付购房款的情况下，仍促成买卖双方订立合同，并约定银行按揭贷款的付款方式，也最终导致被告无法履行合同，这是作为房地产交易专业中介机构的第三人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实所致的，其对此负有不可推卸的责任。二、原告主张的违约金过高，即便被告应承担违约责任，也不应承担原告所主张的该违约金。1.被告并未造成原告的实际损失，不应承担原告所主张的奇高违约金。本案中，各方于2019年3月16日签订案涉的《二手房买卖及居间服务合同》，2019年3月18日，即合同签订后的第二日，亦即合同签订后的第一个工作日，被告在得知未能获银行批准办理银行按揭贷款后，立即通过微信将该情况告知原告及第三人，并向原告作出了尽快将案涉房屋另行出卖给他人的意思表示，被告已在合同签订后的两日内及时告知原告不再履约，案涉房屋也未交付及过户，根本未造成原告实际损失，被告实在不应承担原告主张的奇高违约金。2.原告在明知被告不再履约后，并未采取适当措施防止损失的扩大，依法其不得就扩大的损失要求被告承担责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，原告在2019年3月18日已明知被告不再履约，并在被告提示其尽快将案涉房屋另行出卖给他人的情况下，原告仍一直未将案涉房屋另行出卖等采取措施防止损失的扩大，依据前述法律规定，其不得就扩大的损失要求被告承担责任，其相应主张的违约金过高。故此，原告主张的违约金过高，即使被告应承担违约责任，也不应承担原告在本案诉讼中所主张的违约金。被告依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，请求法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程序度综合因素，根据公平原则对原告主张的违约金予以减免。三、原告主张的律师费没有依据。原告未能举证证实其因本案已实际支付了律师费，其主张的律师费没有事实依据，即便被告应承担违约责任，也不应承担原告主张的律师费。四、根据中山市的购房贷款政策，拥有两套住房的中山市户籍居民，是不能再取得第三套住房的银行贷款，第三人作为房地产交易的专业中介机构，在促成案涉合同签订过程中，没有向被告提示该政策规定，而继续任由买卖双方约定以银行按揭贷款的方式付款，这是第三人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实所致的，第三人对此负有不可推卸的责任，事实上，被告就是已拥有两套住房的中山市户籍居民，根本无法取得第三套住房贷款的，第三人在隐瞒重要事实的情况下，导致了被告对合同履行存在重大误解，并进而导致被告最终无法履行合同，应由第三人承担全部责任。第三人乐有家经纪公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1.第三人乐有家经纪公司属有限责任公司，成立日期2008年8月27日。2.2019年3月16日，马月如（卖方）与杨玉珍（买方）在第三人乐有家经纪公司居间服务下签订《二手房买卖及居间服务合同》，合同约定：卖方将位于中山市石岐区产权转让给买方，双方一致同意以1280000元成交；合约签订之日，买方向卖方支付购房定金100000元，合同签订后4个工作日内再支付100000元；双方同意将定金100000元交由居间方托管，买方将定金支付给居间方托管或打入买方指定的托管账户后，即视为卖方已收讫，居间方收到托管款项后应出具收款收据，买卖双方同意经买方书面同意，并查档确认产权清晰、有抵押无查封状态后五个工作日内，居间方可直接将上述托管基金划入卖方账户；买卖双方协商一致约定买方以按揭付款方式支付房款；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费由卖方承担；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或支付转让总价款20%的违约金，卖方因维权所支出的律师费、诉讼费由买方承担；合同还约定了其他事项。落款处卖方马月如签名、居间方加盖乐有家经纪公司业务专用章、买方杨玉珍签名。上述《二手房买卖及居间服务合同》附收据一份，时间为2019年3月20日，内容为：兹收到买方杨玉珍交付购买位于中山市石岐区的定金壹拾万元整，收款人马月如签名。2019年3月16日，马月如（卖方）与杨玉珍（买方）在第三人乐有家经纪公司居间服务下签订交易节点确认书，约定：买卖双方通过居间方的居间服务签订了合同编号为50301053435的《二手房买卖及居间服务合同》；买方意向贷款金额为890000元，并于2019年4月17日前申请按揭；按揭贷款金额以银行的贷款批复函为准，若银行批复的贷款金额加上本合同约定的首期款、定金后少于原合同约定转让总价款的，不足部分由买方于办理递件过户前支付。买方须于办理递件过户之前支付首期款290000元；确认书还约定了其他事项。落款处卖方马月如签名、居间方加盖乐有家经纪公司业务专用章、买方杨玉珍签名。2019年3月18日，杨玉珍通过微信告知乐有家经纪公司，因征信原因不能继续购买涉案房屋，让马月如卖给别人。2019年4月30日，马月如向杨玉珍发出解除《二手房屋买卖居间服务合同》通知书，称双方于2019年3月16日签订《二手房买卖及居间服务合同》，双方约定交易房产地址、转让价款、定金支付；合同签订后，杨玉珍未支付定金也未支付房屋转让款项；居间方通过微信、书面等其他方式要求杨玉珍支付合同定金，杨玉珍回复“征信不合格，买不成，定金肯定不能交，为了不耽误房主卖房，赶快卖给别人吧”，居间方邮寄《催告函》给杨玉珍，杨玉珍拒收；根据双方签订的《二手房买卖及居间服务合同》，杨玉珍已违约，马月如有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金，马月如因维权支出的律师费、诉讼费由杨玉珍承担；马月如通知杨玉珍解除双方于2019年3月16日签订的《二手房买卖及居间服务合同》，支付马月如房屋转让总价款20%的违约金并承担本案的诉讼费、律师费等费用。庭审中杨玉珍对马玉如提供的《二手房屋买卖居间服务合同》真实性、关联性确认，对马玉如主张的违约金有异议，认为在本案中定金并未实际支付，该违约条款不适用于本案。本院询问原被告双方，合同约定付款方式为按揭付款，有无约定如按揭付款不能，采取何种方式支付房款？双方均称书面合同没有约定。本院再问如杨玉珍不具备贷款银行发放贷款资格，合同应该怎样履行？马玉如称在交易节点确认书中约定贷款890000元，具体以银行批复为准，如没有890000元，杨玉珍要补齐；杨玉珍称书面合同没有约定。庭审中，马月如确认没有收到杨玉珍任何款项，杨玉珍确认未支付任何款项给第三人及马月如。马月如向本院提交民事案件委托代理合同及发票，拟证明因本案聘请律师支付律师费20000元。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。马月如、杨玉珍、乐有家经纪公司三方签订《二手房买卖及居间服务合同》及《交易节点确认书》是各方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。杨玉珍明确表示不再继续履行合同，该行为构成违约，马月如据此主张解除房地产买卖合同，符合合同约定的合同解除的条件，故本院对马月如解除合同的诉求予以准许。关于本案违约条款是否有效以及违约金数额应否予以调整的问题。涉案合同约定“如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或支付转让总价款20%的违约金”，杨玉珍认为其未支付定金，故该违约条款不适用于本案。该抗辩主张本质属将该条违约金条款认定为附生效条件条款，只有在所附条件（即杨玉珍实际交付定金后）成就时才适用，但该合同并无就该条款有附条件的文字表示，该抗辩主张显然缺乏事实依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”,本案中关于实际损失，因当事人双方均未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定。马月如作为出卖方的实际损失为受让方即杨玉珍拒绝履行合同支付受让价款所造成的房屋差价或者转售利益等可得利益损失，考虑到因房地产买卖合同签订后不到一周时间杨玉珍即提出解除合同，马月如亦有止损的义务，结合当前中山市楼市相对平稳等情形，根据合同履行情况、杨玉珍的过错程度以及公平原则，本院认为合同约定以购房总价20%的标准计算违约金数额已过分高于马月如的实际损失，故本院依法酌定杨玉珍应向马月如支付违约金100000元为适当。关于马月如主张的律师费损失20000元问题，因合同明确约定该费用损失应由违约方即杨玉珍承担，故本院对马月如该诉求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、解除原告马月如与被告杨玉珍于2019年3月16日签订的《二手房买卖及居间服务合同》中的房屋买卖合同部分；二、被告杨玉珍于本判决发生法律效力之日起七日内向原告马月如支付违约金100000元；三、被告杨玉珍于本判决发生法律效力之日起七日内向原告马月如赔偿律师费损失20000元；四、驳回原告马月如的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5440元（原告马月如已预交），由原告马月如负担3046元，被告杨玉珍负担2394元（被告杨玉珍负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告马月如）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  谢 灏人民陪审员  马玲薇人民陪审员  陈华顺二〇二〇年五月二十二日书 记 员  梁楚英吴丽映