广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初42211、42280号42211号案原告、42280号案第三人：广东南方人力资源服务有限公司，住所地广州市越秀区环市东路****（不可作厂房使用）。法定代表人：李伟鹏，总经理。委托诉讼代理人：马骏，男，1982年2月27日出生，汉族，该公司职员，联系地址。42280号案原告、42211号案第三人：中国移动通信集团终端有限公司广东分公司，营业场所广州市天河区花城大道85号3001房（仅限办公）（不可作厂房使用）。负责人：谭果，总经理。委托诉讼代理人：林晓群，女，1978年6月18日出生，汉族，该公司职员，联系地址。委托诉讼代理人：李惠菁，女，1979年7月4日出生，汉族，该公司职员，联系地址。两案共同被告：韦高敏，男，1991年8月16日出生，汉族，身份证住址广东省电白县。委托诉讼代理人：卓颖欣，北京德和衡（广州）律师事务所律师，系广州市越秀区法律援助处指派。广东南方人力资源服务有限公司（以下简称：“南方人力资源公司”）、中国移动通信集团终端有限公司广东分公司（以下简称：“移动广东分公司”）与被告韦高敏劳动争议纠纷两案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，南方人力资源公司的委托诉讼代理人马骏，移动广东分公司的委托诉讼代理人林晓群、李惠菁，被告韦高敏及其委托诉讼代理人卓颖欣到庭参加诉讼。两案现已审理终结。本案相关情况双方有争议的事项为第一、三、四项，其他事项双方无争议。一、劳动者与单位的劳动关系性质：南方人力资源公司和韦高敏均确认韦高敏于2017年4月1日入职南方人力资源公司，双方签订的最后一期劳动合同期限为2019年4月1日至2021年3月31日，该合同约定南方人力资源公司安排韦高敏进驻移动广东分公司从事终端销售工作，岗位为终端销售员。移动广东分公司作为甲方与南方人力资源公司作为乙方签订业务外包项目服务合同，约定乙方应根据甲方业务发展配置对应岗位销售人员、管理人员，运营团队至少具备项目经理1人、招聘及员工关系专员1人、培训管理专员1人、绩效薪酬专员2人等，合同期1年，乙方为派驻人员购买五险一金、商业保险、薪酬和福利发放，甲方与派驻人员不存在劳动关系，乙方应对派驻人员加强日常管理，包括薪酬福利、绩效考核、考勤管理、招聘管理、劳动关系管理等，及乙方违反上述规定应当承担的违约责任等。韦高敏认为其与南方人力资源公司建立劳动关系，与移动广东分公司建立劳务派遣关系；南方人力资源公司及移动广东分公司不确认与韦高敏建立劳务派遣关系，南方人力资源公司认为两公司签订的上述外包合同属于按照销量以及毛利结算业务外包的服务费用，有别于每月按人数支付劳动者月工资的一般劳务派遣合同，移动广东分公司不确认其为用工单位。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”因此，移动广东分公司与南方人力资源公司签订的业务外包项目服务合同符合上述关于劳务派遣协议的特征、包含上述劳务派遣协议的基本要素，两公司以合同对价的支付方式有别于一般的劳务派遣按劳动者数量按月发放工资为由否认与劳动者建立劳务派遣关系，该理由并非劳务派遣关系的必要条件及要素，不影响劳务派遣关系的成立，故本案的劳动者与单位已建立事实上的劳务派遣关系，南方人力资源公司为用人单位，移动广东分公司为用工单位。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位违反该法给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。故移动广东分公司应对南方人力资源公司于本案中应当承担的责任承担连带赔偿责任。二、劳动合同解除时间：韦高敏、南方人力资源公司均确认双方劳动合同的解除时间为2019年7月29日，本院予以确认。三、2019年2月10日至6月30日延长工作时间工资：南方人力资源公司和韦高敏确认考勤方式为韦高敏登陆钉钉软件进行打卡考勤。韦高敏主张在2019年2月10日至6月30日期间正常工作日上班前均要提前20分钟开会，同意仲裁关于该项工资数额以2100元作为计算基数及该项工资数额为579.49元。南方人力资源公司认为韦高敏每天工作的时长应当扣除中午休息用餐1小时，扣除后并无超过约定的8小时，并提交其向钉钉软件运营公司出具的韦高敏于2019年2月至7月的打卡记录表，显示韦高敏在正常工作日的上班时间大多数早于09:10。移动广东分公司表示由于不对派驻人员实施管理，不清楚相关情况。本院认为，依据南方人力资源公司提交的证据，韦高敏在2019年2月10日至6月30日期间正常工作日上班时间大多数早于09:10，能与韦高敏主张的每天提早20分钟开会相互印证，南方人力资源公司主张应该扣除中午休息用餐1小时但无提交相应的证据予以证明，结合韦高敏为终端销售的岗位性质，本院对韦高敏主张在2019年2月10日至6月30日期间正常工作日每天提早20分钟开会属于延长工作时间的主张予以采信，故南方人力资源公司应向韦高敏支付2019年2月10日至6月30日期间延长工作时间工资579.49元【计算公式：2100元/月÷21.75天/月÷8小时×（20分钟/小时÷60分钟/小时）×97天×150%】。四、经济补偿金：韦高敏主张南方人力资源公司存在上述拖欠加班工资发放的情况要求解除劳动关系及支付经济补偿金，且其工作岗位一直没有变化，工作年限应从2016年4月19日起算，并提交其与广州中邮普泰移动通信设备有限责任公司（以下简称：“中邮普泰移动公司”）签订的劳动合同一份。南方人力资源公司确认上述证据的真实性，对仲裁认定的离职前12个月工资总和为50191.11元（除加班工资外）无异议，但认为计算年限应从2017年4月1日计算，其与中邮普泰移动公司没有合作关系，不应合并计算韦高敏在该公司的工作年限。移动广东分公司对韦高敏的工作年限不清楚。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”因此，在南方人力资源公司无证据证明中邮普泰移动公司已向韦高敏支付经济补偿的情况下，韦高敏在中邮普泰移动公司的工作年限应该合并计算在内，南方人力资源公司应向韦高敏支付解除劳动关系经济补偿金14808.09元【计算公式：（50191.11元+579.49元）÷12个月×3.5个月】。五、仲裁请求：一、确认申请人与南方人力资源公司于2019年7月29日解除劳动合同；二、南方人力资源公司支付经济补偿金15141元；三、南方人力资源公司支付2018年8月1日至2019年6月30日期间交通通信补贴2200元；四、南方人力资源公司支付2019年2月10日至6月30日期间正常工作日上班前20分钟开会的延长工作时间工资1455元；五、移动广东分公司对本案承担连带赔偿责任。六、仲裁结果：一、确认申请人与南方人力资源公司于2019年7月29日解除劳动合同；二、本裁决生效之日起三日内，南方人力资源公司一次性支付申请人2019年2月10日至6月30日期间延长工作时间工资579.49元；三、本裁决生效之日起三日内，南方人力资源公司一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿14808.09元；四、移动广东分公司对上述第二项至第三项仲裁请求承担连带赔偿责任；五、驳回申请人的其他仲裁请求。七、诉讼请求：南方人力资源公司向本院提出诉讼请求如下：1.原告无须支付被告经济补偿金14808.09元；2.原告无须支付延长工作时间工资579.49元；3.被告承担本案诉讼费。移动广东分公司向本院提出诉讼请求如下：1.撤销广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会穗越劳人仲案[2019]895号仲裁裁决；2.原告无须承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。判决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十九条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《广东省工资支付条例》第二十条之规定，判决如下：一、确认韦高敏与广东南方人力资源服务有限公司于2019年7月29日解除劳动合同；二、广东南方人力资源服务有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向韦高敏支付2019年2月10日至6月30日期间延长工作时间工资579.49元；二、广东南方人力资源服务有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向韦高敏支付解除劳动关系经济补偿金14808.09元；三、中国移动通信集团终端有限公司广东分公司对上述第二、三项承担连带赔偿责任；四、驳回广东南方人力资源服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中国移动通信集团终端有限公司广东分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由广东南方人力资源服务有限公司、中国移动通信集团终端有限公司广东分公司各自负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  邹海媚人民陪审员  陈丽萍人民陪审员  罗惠敏二〇二〇年五月十三日书 记 员  卢俊霖法庭记录黄天福