湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终144号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）柯谊，男，1985年9月27日出生于湖北省郧西县，汉族，大专文化，原系善林（上海）金融信息服务有限公司十堰分公司、善林（上海）信息科技有限公司十堰白浪分公司负责人，住湖北省郧西县。2018年4月18日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被十堰市公安局茅箭区分局取保候审。辩护人孟宪章，湖北郧和律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人柯谊犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月22日作出（2019）鄂0302刑初277号刑事判决。宣判后，原审被告人柯谊不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审核证据，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原公诉机关指控，善林（上海）金融信息服务有限公司（以下简称善林金融公司）注册成立于2013年12月14日，法定代表人系周某（该公司以及周某因涉嫌非法吸收公众存款罪被另案处理），注册经营地位于上海自贸区基隆路**，实际经营地位于上海市浦东新区盛夏路****楼**。2013年10月起，善林金融公司在未经有关部门批准的情况下，先后在全国29个省、直辖市设立1120家分公司及门店，通过“善林财富”“善林宝”“亿宝贷”“广群金融”等四家线上投资理财平台，釆取媒体广告宣传、电话推销、门店招揽等方式，并承诺6%至13%不等的高额回报，先后向社会公众吸收大量存款。2015年8月17日，善林金融公司在十堰市注册成立善林（上海）金融信息服务有限公司十堰分公司（以下简称善林金融十堰分公司），注，注册经营地位于十堰市茅箭区北京北路**东方明珠小区**楼**门面房016年3月23日，又在十堰市注册成立善林（上海）信息科技有限公司十堰白某分公司（以下简称善林信息科技十堰分公司），注册经营地，注册经营地位于十堰市经济开发区白浪中路**担任上述两分公司的负责人。上述两分公司自注册成立之日起，在未经有关部门批准的情况下，釆取媒体广告宣传、口口相传、门店招揽、发放资料等方式，并承诺6%至13%不等的收益，向社会销售善林金融公司推出的鑫月盈、鑫季丰、双季盈、鑫年丰、双年丰、双季某、月月盈、政信通等线下投资理财产品和线上投资理财产品，其中涉及线下投资人552人，累计吸收存款金额为10446万余元，截止案发时未兑付金额为7635万元。2018年4月18日，被告人柯谊主动到公安机关投案。原公诉机关为证明原审被告人柯谊的上述犯罪事实，向原审法院当庭提交并出示了下列证据：1、《出借咨询与管理服务协议》《债权转让协议》、电脑等书证、物证；2、证人陈某2、邓某、刘某1、刘某2、郝某、王某、涂某等人的证言；3、电子证据；4、被告人柯谊的供述与辩解。原公诉机关认为，被告人柯谊作为单位犯罪的其他直接责任人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，依法应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人柯谊对原公诉机关指控的罪名和事实无异议。其辩护人的辩护意见是：柯谊自己投资的金额、公司其他员工的金额、柯谊任职经理之前的线下产品数额均不能计算总金额；柯谊构成自首、没有犯罪前科、系初犯、偶犯，法律意识淡薄，认罪态度好，请求对其从轻处罚。原审法院认定，善林（上海）金融信息服务有限公司注册成立于2013年12月14日，法定代表人系周某（该公司以及周某因涉嫌非法吸收公众存款罪被另案处理），注册经营地位于，注册经营地位于上海自贸区基隆路**，实际经营地位于上海市浦东新区盛夏路****楼**月起，善林金融公司在未经有关部门批准的情况下，先后在全国29个省、直辖市设立1120家分公司及门店，通过“善林财富”“善林宝”“亿宝贷”“广群金融”等四家线上投资理财平台，釆取媒体广告宣传、电话推销、门店招揽等方式，并承诺6%至13%不等的高额回报，先后向社会公众吸收大量存款。2015年8月17日，善林金融公司在十堰市注册成立善林（上海）金融信息服务有限公司十堰分公司，注册经营地位于十堰，注册经营地位于十堰市茅箭区北京北路**东方明珠小区**楼**门面房日，又在十堰市注册成立善林（上海）信息科技有限公司十堰白某分公司，注册经营地位于十堰市经济开，注册经营地位于十堰市经济开发区白浪中路**的负责人。上述两分公司自注册成立之日起，在未经有关部门批准的情况下，釆取媒体广告宣传、口口相传、门店招揽、发放资料等方式，并承诺6%至13%不等的收益，向社会销售善林金融公司推出的鑫月盈、鑫季丰、双季盈、鑫年丰、双年丰、双季某、月月盈、政信通等线下投资理财产品和线上投资理财产品，其中涉及线下投资人552人，累计吸收存款金额为10446万余元，截止案发时未兑付金额为7635万余元。其中，被告人柯谊自2016年10月20日担任善林金融十堰分公司经理以来，善林金融十堰分公司线下吸收公众存款罪约9700万余元。2018年4月18日，被告人柯谊主动到公安机关投案。原审法院另查明，2018年12月25日，十堰宏程房地产开发有限公司将善林金融公司交纳的151366元房租退到柯谊账户，已由司法机关依法冻结。认定上述事实的证据如下：1.案件侦破经过，证实柯谊于2018年4月19日到公安机关投案自首。2.户籍信息，证明被告人柯谊具有刑事责任能力。3.投资者与善林（上海）金融信息服务有限公司、善林（上海）信息科技有限公司签订的《出借咨询与管理服务协议》、委托划扣授权书、《债权转让协议》等书证。4.情况说明，载明根据善林公司投资人后台数据显示，十堰共涉及线下投资人552人，累计投资金额10446万元，未兑付7635万元。5.投资人明细表，证实本案投资人投资金额、期限、及收到利息、本金明细情况。6.查封决定书、扣押决定书，证实侦查机关当场扣押善林十堰公司办公用品。7.协助冻结通知书、证实柯谊卡号账户资金151366元被扣押情况。8.十堰市公安局茅箭区分局发布的《公告》，告知在善林公司投资的投资人可在公安机关报案。9.工商登记资料，证实善林（上海）金融信息服务有限公司十堰分公司营业执照的经营范围（无有吸收存款或发放贷款的金融业务）、负责人为柯谊（2016年10月20日由赵远辉变更为柯谊）。10.《出借咨询与管理服务协议》、《出借办理流程说明》、委托扣划授权书、借记卡账户历史明细清单、收款确认书债权转让及受让协议、理财方案推荐协议书及风险提示函，证实投资人与善林十堰公司签订协议情况。11.证人刘某2、郝某、王某、涂某、张某、徐某、刘某1等人的证言，证实自2015年10月至2018年4月，上述证人通过熟人介绍推荐、业务员推销等方式，在善林金融十堰分公司和善林信息科技十堰分公司（白某）购买了鑫月盈、鑫季丰、双季盈、鑫年丰、双年丰、双季某、月月盈、政信通等线下投资理财产品，该理财产品承诺6%到13%的回报，期间共同投资10446万元，截止案发日尚有7635万元未兑付。12.证人邓某的证言（十堰分公司业务部经理），证实2015年年底进入公司，先后任业务员、团队经理、业务部经理。分公司现任负责人为柯谊。分公司的经营由总公司掌控，其根据总公司的要求，销售总公司推出的P2P类理财产品。公司的客户大部分就是老客户推荐新客户，还有就是公司带着员工到小区做宣传、业务员还会通过电话销售的形式寻找客户。善林公司已经将从事金融业务的资料上报并备案了，但金融牌照还没发下来，上海总公司就出事了，因此十堰分公司也就没有上报备案。13.证人陈某2的证言（十堰分公司客户经理），证实2017年5月进入分公司上班，任客户经理，实际上是负责跑业务，找人来公司投资理财。公司的产品分为线上和线下两种，线下的理财产品有两种，一种是直接转账到老板账上，这种是签借款合同，还有一种是PPP项目，主要是公司做第三方，投资者和贵州中耀华建签署债权转让受让协议，一年能拿到12.4%的利息。我们平时都是到人多的地方去推销，有朋友、亲戚，还有陌生人，没有特定的对象。14.证人李某的证言，证实其通过亲戚介绍到善林公司上班，后自己投资约25万元，部分投资款没有收回。15.证人段某的证言，证实其在善林公司上班，手上的客户有的到公司签协议，有的是通过发传单等方式招来的。16.证人陈某1的证言，证实善林公司通过老客户口口相传、相互介绍、在人口流动性大的地方发宣传单方式发展客户。17.被告人柯谊的供述：我于2015年9月从黄石公司调到善林金融十堰分公司担任团队经理，2016年10月20日担任善林金融十堰分公司负责人，2017年2月20日是十堰白某分公司的负责人。主要通过内部员工介绍、亲戚、朋友或自己在网上投资，向客户将历史年收益，通过广告宣传和电视广告的形式让客户相信善林金融有很好的实力。一般线下投资会和客户签订合同，客户通过转账形式将钱通过POS机转入总公司。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法、客观，能够证明案件事实的证据，原审法院依法予以确认。原审法院认为，被告人柯谊作为善林十堰分公司直接责任人员，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人柯谊自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚，其辩护人提出柯谊具有自首情节的辩护意见予以采纳。被告人柯谊在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚。关于被告人柯谊的辩护人提出柯谊自己投资的金额、柯谊任职经理之前的线下产品数额均不能计算总金额的辩护意见，经查，原审法院已将善林十堰分公司2016年10月26日吸收的存款约700余万元从犯罪金额中扣除，其辩护人该辩护意见符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条第二款、第三款，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第五条第一款规定，判决：一、被告人柯谊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币五万元；二、查封、扣押、冻结涉案财物，依法处置后，按照集资参与人的退赔数额比例发还集资参与人，不足部分继续予以追缴，发还集资参与人。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。宣判后，原审被告人柯谊不服一审判决，向本院上诉称，一、十堰分公司是根据总公司推出的P2P理财产品进行销售，按照总公司的要求经营，所获钱款也汇入总公司账户，上诉人没有非法吸收公众存款的主观故意，其他地区的分公司负责人并未因此事定罪；二、原审判决认定的涉案金额未经司法会计鉴定，也没有扣减上诉人及其近亲属的投资额，另在涉案总金额中的3000万元吸储行为中未获取任何报酬，应予扣减；三、上诉人受雇于总公司，实施的是职务行为，且有自首情节，社会调查报告也建议对上诉人采取非监禁刑。综上，请求二审法院依法改判缓刑或者宣告无罪。上诉人柯谊及其辩护人二审向本院提交了下列证据：一、四份《请求判处缓刑申请书》，主要内容为三十二名被害人请求对上诉人柯谊判处缓刑，以便其向善林公司追讨款项。二、湖北省郧西县六郎乡岩屋河村委会出具的《家庭情况说明》，内容为上诉人柯谊一家六口人，家庭困难，请求对其判处缓刑。本院认为，上诉人柯谊及其辩护人提交的证据一，系被害人书面证言，无法核实真伪；且证据一、证据二的内容均与本案实体处理之间并无任何关联性，本院不予评判。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为，上诉人人柯谊身为善林十堰分公司直接责任人员，违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人柯谊自动投案并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人柯谊在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人柯谊提出“十堰分公司是根据总公司推出的P2P理财产品进行销售，按照总公司的要求经营，所获钱款也汇入总公司账户，上诉人没有非法吸收公众存款的主观故意，其他地区的分公司负责人并未因此事定罪”的上诉理由，原审法院已根据其在共同犯罪中的作用认定其系从犯；其他地区的分公司负责人是否收到刑事追究与本案无直接关联性，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人柯谊提出“原审判决认定的涉案金额未经司法会计鉴定，也没有扣减上诉人及其近亲属的投资额，另在涉案总金额中的3000万元吸储行为中未获取任何报酬，应予扣减”的上诉理由，经查，本案中的非法吸收公众存款数额已经侦查机关调取财务记录，并通过讯问被告人、询问十堰分公司相关人员和被害人等证据核实了具体犯罪金额，并经庭审质证认证，无须经过司法会计鉴定程序确认，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于在涉案金额中扣减其近亲属的投资款项的上诉理由，因其未提供相应证据证实，且其非法吸收公众存款的行为并非针对亲友或单位内部等特定人群，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于其提出在3000万元的吸储行为中未获取好处，该笔金额应予扣减的上诉理由，没有法律依据，亦不能成立，本院不予采纳。上诉人柯谊提出“其受雇于总公司，实施的是职务行为，且有自首情节”的上诉理由，原审法院已予以认定并在法定幅度内量刑，并无不当，故其判处非监禁刑的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇二〇年五月二十日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。