安徽省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)皖执监34号 申诉人（利害关系人）：安徽和源典当有限公司。 法定代表人：许文祥，该公司董事长。 申请执行人：王**。 被执行人：安徽四星房地产开发有限责任公司。 法定代表人：陈磊，该公司总经理。 被执行人：陈磊。 申诉人安徽和源典当有限公司（简称和源公司）不服安徽省六安市中级人民法院（简称六安中院）（2019）皖15执异21号之一执行裁定，向本院申诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 六安中院在执行王**与安徽四星房地产开发有限责任公司（简称四星公司）、陈磊借款合同纠纷一案过程中，于2019年11月15日作出（2019）皖15执恢2号之一执行裁定，和源公司不服，向六安中院提出执行异议。六安中院经审查，于2019年12月23日作出（2019）皖15执异21号之一执行裁定。 六安中院查明，王**与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，安徽省合肥市中级人民法院（简称合肥中院）于2011年10月12日作出（2011）合民一初字第227号民事调解书，内容为:（一）四星公司、陈磊于2011年11月30日前一次性给付王**1316万元；（二）双方无其他争议；（三）案件受理费101720元，减半收取50860元，财产保全费5000元，由王**负担27930元，四星公司、陈磊负担27930元。因四星公司、陈磊未按期履行义务，王**向合肥中院申请强制执行，在执行过程中该案被指定六安中院执行，六安中院于2012年7月31日立案执行。 和源公司与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，合肥中院于2012年1月16日作出（2012）合民二初字第00007号民事调解书，内容为：（一）四星公司同意给付和源公司截至2011年12月31日借款1000万元，律师代理费15万元，合计1015万元，于2012年1月12日前一次性付清；（二）和源公司对四星公司抵押的位于六安市经济开发区六土裕国用（2009）第C.S:8335号，土地抵押登记号：裕他项[2011]第039号土地及地上建筑物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；（三）四星公司如不能按约支付上述欠款，除按法律规定承担责任外，还应以实际欠款数额为基数，按每月3.2%的标准承担利息和综合服务费，直至欠款实际清偿完毕时止，并支付违约金80万元；（四）如四星公司、陈磊在2012年5月1日清偿所有欠款，则和源公司不再收取80万元违约金；（五）案件受理费87560元，减半收取43780元，保全费5000元，合计48780元，由四星公司承担；（六）陈磊对上述款项承担连带清偿责任。因四星公司、陈磊未按期履行义务，和源公司向合肥中院申请强制执行，在执行过程中该案同时被指定六安中院执行，六安中院于2012年7月31日立案执行。 四星公司所有的六土裕国用（2009）第C.S:8335号国有建设用地使用权于2008年通过挂牌出让方式取得，用途为商住，使用权面积11485平方米。2011年11月2日，和源公司与四星公司共同向国土部门申请办理了上述土地使用权的抵押登记手续，他项权证证号：裕他项（2011）第039号，备注国有建设用地使用权抵押，借款金额1000万元，借款期限2011年7月15日至2011年12月30日。四星公司在上述国有建设用地使用权上开发的裕安明珠苑项目共有9栋楼，均已办理预售许可证，其中1-7号楼为住宅，8-9号楼为商业综合楼，合计255套，建筑面积21888.85平方米，已备案销售105套，建筑面积9558.699平方米，未售（查封）142套，建筑面积11710.49平方米。2012年8月31日，六安中院在办理和源公司案件中首先查封了四星公司名下六土裕国用（2009）第C.S:8335号土地使用权，此后根据和源公司申请，多次对上述土地使用权办理续查封手续。 合肥中院在执行夏世舞与四星公司房屋买卖合同纠纷一案时，于2011年10月9日对四星公司所有的裕安明珠苑8号楼房产进行首轮查封，而王**与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，合肥中院于2011年10月10日向六安市房管局发出协助执行通知书，限制为四星公司位于六安市××楼房屋办理产权交易等手续（预售登记号六房预售字第××号），该查封为轮候查封。由于轮候查封的财产无法处置，该案被裁定终本。后因合肥中院于2018年12月17日裁定解除夏世舞一案对四星公司裕安明珠苑8号楼的查封，王**据此向六安中院申请恢复执行，六安中院于2019年1月15日恢复执行。恢复执行期间，该院分别函请房产及土地主管部门对裕安明珠苑8号楼的房产面积及占有范围的土地使用权面积进行测绘，测绘结果显示8号楼的房产面积为5764.96平方米，占有范围的土地使用权面积为1256.19平方米。该院委托评估机构对上述房产及占有范围的土地使用权价值进行评估，中证房地产评估造价集团有限公司作出中证（六安鉴）估字（2019）第0014号、第0016号《房地产估价报告》，报告表明在2019年3月25日时点的价值为2902.83万元，其中占有范围土地使用权（商业）的价值为2816378元。上述测绘报告、评估报告均向双方当事人及异议人和源公司送达。和源公司对上述占有范围土地使用权部分的评估价值不服，提出书面异议，认为裕安明珠苑8号楼用地面积认定有误及土地评估单价有误，评估机构出具了书面情况说明，和源公司对情况说明仍有异议，认为评估机构的估价方法有误。 2019年5月3日，六安中院作出（2019）皖15执恢2号执行裁定，拍卖、变卖四星公司所有的裕安明珠苑8号楼及占有范围的土地使用权。经在淘宝网司法拍卖平台上两次公开拍卖均流拍，王**未申请进行变卖，其于2019年10月8日书面申请自愿以第二次拍卖流拍价2220万元接受上述房地产以物抵债。2019年11月15日，六安中院作出（2019）皖15执恢2号之一执行裁定。王**按照通知向六安中院案款账户缴纳了土地价款2153884元。上述以物抵债裁定于2019年11月22日送达王**，于2019年11月23日邮寄送达四星公司、陈磊，于2019年11月25日邮寄送达和源公司的代理人，于2019年11月25日送达不动产登记机关。 在涉案资产于2019年8月31日第二次公开拍卖流拍后，执行法官于2019年9月9日组织王**、四星公司的法定代表人陈磊及和源公司的法定代表人许文祥三方谈话，王**表示不再申请变卖，直接申请以物抵债，认为和源公司仅能在土地使用权价值部分优先受偿，但不能先缴纳土地差价，待产权过户后再支付款项。和源公司认为按照合肥中院的生效民事调解书其对房产及土地享有优先受偿权，考虑到王**也是债权人、受害人，要求按照各自的债权比例对资产进行分配，如协商不成，由法院依法裁定。陈磊则表示，同意由王**、和源公司协商，由法院依法裁定，其无异议。三方未能当场达成一致意见，表示事后再另行协商。2019年11月8日，执行法官约谈和源公司代理人，其陈述双方意见都已明确，因差距过大，协商未能达成一致意见，同意法院依法裁决。2019年11月12日，执行法官约谈王**，其表示已将土地部分对应价款及案件执行费合计2243484元缴至六安中院，要求尽快作出以物抵债裁定。2019年11月14日，执行法官再次约谈和源公司法定代表人许文祥，其陈述公司股东会讨论意见，可以不主张资产整体优先受偿权，可以与王**按照债权比例共同申请以物抵债，因双方差距巨大，暂时难以协商一致，同意法院依法裁决。同时要求再与王**协商一次，11月20日之前回复法院。2019年11月20日，执行法官再次约谈王**，王**表示拒绝和源公司提出的协商方案，当场领取了（2019）皖15执恢2号之一执行裁定。 六安中院认为，异议人和源公司提出了三条异议理由：（一）被执行人四星公司资产明显不足以清偿全部到期债务，该院未先行中止执行并移送破产审查，而直接对四星公司资产进行评估、拍卖、抵债违反法律规定；（二）异议人认为涉案的评估报告估价方式有误，在规定期限内提出了书面异议，而法院未予处理，阻碍了其救济途径；（三）该院以物抵债裁定未依照异议人与四星公司案件的生效民事调解书，确认其对四星公司抵押的土地使用权及地上的建筑物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，损害了其合法权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条的规定，异议人和源公司提出的第一条及第二条异议理由，系作为利害关系人认为该院未先行中止执行移送破产审查、未审查其对涉案评估报告的异议，是为纠正与其实体权利无关的执行行为；而其提出的第三条异议理由，系作为案外人对涉案的房产及占有范围的土地使用权主张优先受偿权，是为阻却该院将该资产抵付给申请执行人王**。故针对异议人和源公司的上述异议理由，该院分别依照民事诉讼法第二百二十五条和第二百二十七条的规定进行审查。据此，该院归纳本案争议焦点为：一、本案未先行中止执行并移送破产审查，是否违反法律规定；二、和源公司对评估报告提出异议，该院是否应当按照执行异议程序进行处理；三、和源公司对涉案的房产及占有范围的土地使用权主张优先受偿权的理由能否成立，能否阻却该案执行。 针对上述第一点、第二点争议焦点，六安中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第十六条、第十七条之规定，作出（2019）皖15执异21号执行裁定，驳回异议人和源公司对该案未先行中止执行并移送破产审查、其对评估报告提出异议而该院未按照执行异议程序进行处理的异议请求。 针对上述第三点争议焦点，六安中院分析如下： 根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第五项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十条规定，轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。预查封的轮侯登记参照第十九条和本条第一款的规定办理。第二十二条规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。 依照上述规定，涉案的“裕安明珠苑”8号楼于2011年10月9日由案外第三人夏世舞案件首轮查封，于2011年10月10日由本案轮候查封，夏世舞案件解除查封后，本案自动转为首轮查封。由于前述两案均仅在房产部门办理了房产预查封登记，而未在土地部门对涉案的六土裕国用（2009）第C.S:8335号土地使用权办理查封登记，依法不能产生土地一并查封的登记对抗效力。同理，2011年11月2日异议人和源公司与四星公司办理上述土地使用权抵押登记时，并未同时办理地上房产的抵押登记，且涉案的8号楼房产因已办理查封登记，在查封期间不得办理抵押登记，依法亦不能产生“裕安明珠苑”8号楼房产一并抵押的登记对抗效力。综合“裕安明珠苑”8号楼房产由本案首轮查封，占有范围的土地使用权由和源公司案件办理抵押并首轮查封的现状，确定由王**对8号楼房产以查封顺序在先受偿，由和源公司对占有范围的土地使用权享有抵押权及查封顺序在先受偿，平等保障了双方的合法权益并无不当。 至于异议人和源公司提出另案生效民事调解书确定其对涉案土地及地上建筑物拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。异议人和源公司与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，合肥中院于2012年1月16日作出的（2012）合民二初字第00007号民事调解书，时间在本案对涉案房产查封之后，异议人以该民事调解书提出排除执行异议的，依法不予支持。 综上，六安中院认为异议人和源公司对涉案的房产及占有范围的土地使用权主张优先受偿权的异议理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条之规定，作出（2019）皖15执异21号之一执行裁定，驳回和源公司对涉案房产及占有范围的土地使用权主张优先受偿权的异议请求。 和源公司不服，向本院申诉称，六安中院（2019）皖15执异21号之一执行裁定错误，请求依法予以撤销。1.复议申请人依法享有优先受偿权，而王**系民间借贷债权。合肥中院作出的（2012）合民二初字第00007号民事调解书确认，其对抵押土地及地上建筑物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。王**为四星公司的普通债权人。两案的执行标的物皆为六土裕国用（2009）第C.S:8335号土地及地上建筑物，依据生效法律文书及相应法律规定，其对裕安明珠苑8号楼土地及房产应享有优先受偿权，王**应在其债权受偿后轮候受偿。2.六安中院在执行过程中有违法行为。在对裕安明珠苑8号楼的评估程序中，六安中院先是要求评估机构对房产和占用土地分别进行评估，指导评估机构对占用土地面积、价格不按正常市场规定进行评估，导致裕安明珠苑8号楼占用土地面积评估价格仅占总价格的十分之一都不到，严重低于市场价格。按照正常市场行情，土地价值一般占整个楼盘价值40%左右，该评估结果明显与市场不符。而在拍卖前，其多次向六安中院提出异议，六安中院却未给予任何答复。其对裕安明珠苑8号楼整体评估价值无异议，仅对土地价值在总价值中的占比存在异议。因四星公司破产管辖法院为合肥中院，和源公司遂于2009年11月19日向合肥中院申请四星公司破产，并于11月20日将破产申请材料提交给六安中院。六安中院不仅没有中止执行，反而作出（2019）皖15执恢2号之一执行裁定书，将四星公司仅有的财产裕安明珠苑8号楼予以处置，并将裁定出具日期提前至和源公司提交破产申请书之前。六安中院两份裁定对王**领取以物抵债执行裁定的日期表述前后矛盾。根据两案的生效法律文书，申诉人应对裕安明珠苑8号楼房产和占用土地都享有优先受偿权，而六安中院在未拿出法律依据情况下，直接裁定王**对房产享有优先受偿权，申诉人仅对土地享有优先受偿权，属于以执代审，不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定。 本院认为，和源公司认为六安中院以物抵债裁定未依照其与四星公司案件的生效民事调解书，确认其对四星公司抵押的土地使用权及地上的建筑物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，损害了其合法权益,和源公司提出异议目的是主张优先受偿权，而非排除对标的的强制执行，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条进行审查处理。因此，六安中院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第二款规定，对和源公司三项异议理由分别按照执行异议和案外人异议程序进行审查不符合法律规定。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第１２９条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15执异21号之一执行裁定； 二、指令安徽省六安市中级人民法院对和源公司不服该院（2019）皖15执恢2号之一执行裁定所提异议的三个理由一并重新审查。 审判长  王怀正 审判员  汤晓晴 审判员  张 韬 二〇二〇年五月十一日 法官助理阳兵 书记员王智慧