广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终1138号 上诉人（一审原告、执行案外人）：施革文，男，1967年8月5日出生，汉族，住浙江省余姚市。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市北街道甘溪东街**。 法定代表人：应培新，总经理。 第三人（被执行人）：广西亿海房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市广东路**澜泊湾小区售楼部。 法定代表人：高书坦，总经理。 上诉人施革文因与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）、第三人广西亿海房地产开发有限公司（以下简称亿海公司）案外人执行异议之诉一案，不服北海市中级人民法院（2019）桂05民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人施革文上诉请求：１、撤销北海市中级人民法院（2019）桂05民初188号民事判决，并依法支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决有误，一审中本案的争议焦点是，上诉人是否满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条第三项的条件，上诉人认为其已满足“已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的要求。首先未付清全部款项非因上诉人原因，是亿海公司抵押已经出卖的商品房导致，其也未告知上诉人，但上诉人已经按照亿海公司要求所需材料去办理银行按揭，在本案执行过程中，上诉人就已经提出了愿意按照法律的要求交付剩余价款，以及在一审过程中，上诉人也同样提出了按照法律要求交付款项。综上所述，上诉人认为其已经满足《执行异议和复议规定》第二十八条第（三）项的规定，涉案房屋归属于上诉人才能够最大程度的发挥其居住属性的实际使用价值，同时也利于社会的和谐稳定。 被上诉人海天公司答辩称：第一，本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。该规定的第二十八条是一般条款，第二十九条是特别条款，根据《立法法》的法律适用原则特别法优于一般法适用。涉案房屋是由开发商亿海公司开发兴建的一手商品房，并且登记在亿海公司名下，购买房屋的购房者与开发商签订的均为《商品房买卖合同（预售）》，从涉案房屋性质及房屋买卖双方主体身份来看符合《执行异议和复议规定》第二十九条立法目的所要规范的法律关系，但是本案已支付的房屋价款并未达到房屋总价款的百分之五十，并且上诉人并未证明房屋是用于居住，也就是说还有可能涉案房屋被出租，上诉人收取收益等非上诉人居住的其他情形，并不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条件。第二，即使上诉人已接收涉案房屋并实际管理但并非合法占有涉案房屋。根据《城市房地产管理法》第二十七条“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”的规定，本案商品房所在亿海澜泊湾小区未通过项目竣工验收，故涉案商品房未达到法定的交付使用的条件。综上所述，上诉人对涉案房屋不享有足以排除法院执行的民事权利，恳请法院驳回上诉人的请求。 第三人亿海公司未作答辩。 原告施革文向一审法院提出诉讼请求：1.确认位于广西壮族自治区北海市（以下简称涉案房屋）系原告施革文本人所有；2.解除对涉案房屋的查封。 北海市中级人民法院一审查明：（1）2017年6月1日，原告施革文与第三人亿海公司签订编号为XX号《商品房买卖合同（预售）》，约定将涉案房屋（预测建筑面积共120.86平方米，其中套内建筑面积96.66平方米，分摊共有建筑面积24.20平方米）按每平方米5626.35元（总价款680000元）的价格出售给施革文。施革文应于2017年6月2日前支付总价款30%的首付款205000元，余款475000向银行申请贷款支付。原告施革文分别于2016年12月6日、12月7日、2017年7月7日向第三人亿海公司支付首付房款20000元、30000元、155000元，共计205000元。因贷款银行发现第三人亿海公司所售房屋设有抵押权，故拒绝为施革文办理按揭贷款。2017年7月7日，原告施革文向亿海公司交纳了燃气开户费，向合浦嘉联物业服务有限责任公司交纳了水电费、物业费、垃圾费、电梯费等费用，开始对涉案房屋进行装修，并实际占有使用至今。 2016年6月22日，亿海公司登报交房公告，载明亿海澜泊湾于2016年7月2日起交房，办理交房事宜。 （2）2017年3月29日，一审法院在海天公司与亿海公司建设工程合同纠纷一案作出了（2016）桂05民初225号民事调解，确认如下协议：一、双方确认亿海澜泊湾项目的总工程款为9967.3万元，亿海公司已支付工程款76781198元，尚欠工程款22891802元（含工程保修金2990190元）。具体还款时间及还款方式如下：1.2017年3月30日前亿海公司应支付海天公司工程款200万元；2.2017年6月15日前亿海公司应再支付海天公司工程款300万元；3.竣工验收通过三个月内，亿海公司需支付海天公司200万元工程款；4.2018年1月30日前，亿海公司需支付海天公司200万元工程款，支付该款项10天内，海天公司需将欠开的建筑发票足额开给亿海公司；5.其余未付的13891802元工程款，其中830万元亿海公司用亿海澜泊湾共14套商品房折价抵偿。余款500万元以商铺抵偿，其中一层单价每平方米2万元，二层单价每平方米1万元；不足部分以车位抵偿，按每个车位3.5万元计算。二、案件受理费179278.5元，减半收取89639.25元，保全费5000元，合计94639.25元由海天公司承担。前述民事调解生效后，一审法院于2018年9月25日以（2018）桂05执161号执行案立案执行。执行过程中，一审法院于2018年11月9日作出（2018）桂05执161号之一执行裁定，查封了亿海公司名下坐落于北海市海城区的部分房屋（包含涉案房屋），查封期限三年。经北海市不动产登记中心核查，2019年1月9日北海市中级人民法院来文预查封了涉案房屋，申请执行人为海天公司。 2019年3月1日，施革文对一审法院查封的涉案房屋提出书面异议。一审法院以施革文仅支付了首付款205000元，尚不足原定总价款的50%，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第（三）项的规定为由，于2019年4月15日作出（2019）桂05执异26号执行裁定：驳回施革文的异议请求。施革文对该裁定不服，提出本案执行异议诉讼。 （3）亿海公司为建设广西区北海市广东路1号澜泊湾小区，分别于2012年11月19日取得编号为北国用（2012）第××号《土地证》、于同年11月5日取得编号为地字第××号《建设用地规划许可证》，于2013年5月15日取得编号为建字第××号《建设工程规划许可证》、于同年11月7日取得编号为××号《建筑工程施工许可证》；于同年12月31日取得编号为北建房预字第××号《北海市商品房预售许可证》。 （4）2014年9月25日，亿海公司以登记于其名下的广东路1号“澜泊湾”1幢（包含涉案房屋）住宅184套、商铺2套、2幢商铺2套，负一层地下室207套在建工程办理了在建工程抵押登记，债权人为中国民生银行股份有限公司南宁分公司，登记证明：北房地交押字[2014]第××号。2016年3月8日，上述在建工程抵押权办理了转移登记，抵押权人由中国民生银行股份有限公司南宁分公司变更为中国长城资产管理公司南宁办事处，登记证明：北房地交押字[2015]第××号。中国长城资产管理公司南宁办事处于2016年12月20日更名为长城资产广西分公司。 2018年3月20日，南宁市中级人民法院在长城资产广西分公司与亿海公司、高书坦、郑爱锥、李重、李美云金融借款合同纠纷一案中作出（2017）桂01民初1085号民事调解：……六、长城资产广西分公司对权属亿海公司位于北海市在建工程［其中：住宅**（包含涉案房屋），建筑面积10782.29平方米，商铺4间，建筑面积4081.28平方米，车位207个，建筑面积2484平方米］及其对应分摊的土地使用权，折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。2018年3月26日，长城资产广西分公司与亿海公司签订《抵押合同变更协议》，抵押物减少“亿海澜泊湾”项目10套住宅共1500.96平方米房屋（不含涉案房屋）。南宁市中级人民法院于2019年3月25日依在执行生效（2017）桂01民初1085号民事调解的案件中作出（2018）桂01执553号执行裁定，查封亿海公司所有的位于北海市广东路1号澜泊湾小区不动产即80套（包含涉案房屋），商铺4间、车位207个，查封期限三年。经北海市不动产登记中心核查确认，广西南宁市中级人民法院于2019年3月26日来文轮候预查封，申请执行人长城资产广西分公司。 2019年8月15日,一审法院向长城资产广西分公司发送《协助调查并征询意见函》。2019年8月30日，长城资产广西分公司回函答复：征询意见函中的七套房屋均已办理抵押登记手续，抵押权人为长城资产广西分公司。长城资产广西分公司于2017年12月12日向南宁市中级人民法院提起诉讼。南宁市中级人民法院已作出（2017）桂01民初1085号生效裁判。长城资产广西分公司已向南宁市中级人民法院申请强制执行[（2018）桂01执553号]，目前案件正在执行中。长城资产广西分公司已将持有的亿海公司债权（包含征询意见函中提到的涉案七套房屋的抵押担保权利）公开转让，目前买受人正在按债权转让合同履行付款义务。为保证债权转让合同顺利履行，避免出现不必要的纠纷，长城资产广西分公司不同意（原告）将涉案房屋剩余房款一次性交付一审法院相关执行案件依法执行。 北海市中级人民法院一审认为，本案争议焦点为：一、本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条；二、原告施革文对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。一审法院认为，在金钱债权执行中，第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。因此原告主张适用第二十八条审理本案，并无不当。被告海天公司主张本案只能适用第二十九条，无相应法律依据，故不予支持。 关于原告施革文对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。一审法院认为，根据《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定分析如下：（1）施革文于2017年6月1日即与亿海公司签订《商品房买卖合同（预售）》，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效之合同，故予以确认。一审法院于2019年1月9日根据海天公司的申请对涉案房屋采取查封措施，在原告与第三人签订书面买卖合同之后。（2）被告亿海公司主张依据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款“建设工程经验收合格的，方可交付使用”规定，施革文不是合法占有涉案房屋。一审法院认为，上述行政法规系管理性规定，仅仅规定未经验收合格的房屋不得交付使用，但并非代表施革文实际占有使用未经验收合格的房屋的行为不能被认定为亿海公司已履行交付义务。原告施革文在合同签订后，于2017年7月7日向亿海公司交纳了燃气开户费，向合浦嘉联物业服务有限责任公司交纳了水电费、物业费、垃圾费、电梯费等费用，开始对涉案房屋进行装修，并实际占有使用至今，可以认定原告在法院查封之前已合法占有该不动产。（3）因涉案房屋尚未办理竣工验收手续，亿海公司未取得相应不动产证，客观上不具备办理产权过户登记的条件，买受人对涉案房屋未办理过户登记手续并无过错。上述情形满足《执行异议和复议规定》第二十八条第（一）项、第（二）项、第（四）项的条件。本案情形是否满足《执行异议和复议规定》第二十八条第（三）项的条件。一审法院认为,原告施革文已按合同约定支付了占涉案房屋购房款30%的首付款205000元，但因亿海公司已于2014年9月25日将其名下包括涉案房屋在内的在建工程办理了在建工程抵押登记，且至今仍然处于抵押状态，导致按揭银行不愿为其办理按揭贷款，涉案房屋的购房余款至今尚未支付完毕。涉案房屋除在本案中即海天公司申请强制执行案中查封外，长城资产广西分公司向南宁市中级人民法院申请强制的执行案中亦进行了轮候查封。根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”的规定，在符合相关条件的情况下，南宁市中级人民法院有权要求一审法院将查封财产移送该院执行。虽然，原告当庭表示愿意一次性交清涉案房屋购房余款并请求一审法院通知其交款，但涉案房屋抵押权人长城资产广西分公司明确表示不愿放弃其所享有的追及到物的优先受偿权，不同意原告将涉案房屋剩余房款一次性交付一审法院相关执行案件依法执行。即使原告交清涉案房屋的购房余款，其仅可对抗本案中海天公司基于本案普通债权对涉案房屋的强制执行，而无法对抗另案中长城资产广西分公司基于生效法律文书确认的优先受偿权对涉案房屋的强制执行。因此，对原告施革文交清涉案房屋购房余款的申请，一审法院不予采纳。故本案情形不能满足《执行异议和复议规定》第二十八条第（三）项的条件，原告施革文对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对于其相关诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，原告施革文的诉讼请求理由不成立，故不予以支持。参照《执行异议和复议规定》第二十八条规定和依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决：驳回原告施革文的诉讼请求。案件受理费10600元，由原告施革文负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 根据各方的诉辩意见，本案争议焦点是:一是施革文请求确认涉案房屋属其所有是否有事实和法律依据。二是施革文对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为：对于第一个争议焦点。本案诉讼房屋系不动产，该房登记在亿海公司名下，施革文请求在本案中确认涉案房屋属其所有，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，由于房屋不动产权转移登记手续属于行政行为，故对施革文的该项诉讼请求本院不予支持。 对于第二个争议焦点。根据一审法院（2016）桂05民初225号民事调解书内容，申请执行人海天公司对涉案房屋享有的是一般金钱债权。一审认定本案只要符合第二十八条或第二十九条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益，所作认定是正确的。本案中，虽然施革文在人民法院查封前与亿海公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，并按合同约定支付30%的购房款及占有涉案房屋，但由于亿海公司于2014年9月25日将其名下包括涉案房屋在内的在建工程用于借款抵押担保，并办理了在建工程抵押登记，至今涉案房屋仍然处于抵押状态，导致按揭银行不愿为施革文办理按揭贷款。且长城资产广西分公司基于亿海公司不履行南宁市中级人民法院（2017）桂01民初1085号生效判决确定的义务，向南宁市中级人民法院申请强制执行，并已将持有的亿海公司债权（包含对涉案房屋在内的抵押担保权利）公开转让，目前买受人正在按债权转让合同履行付款义务，为保证债权转让合同顺利履行，避免出现不必要的纠纷，长城资产广西分公司不同意施革文将涉案房屋剩余房款交付法院执行，一审法院由此没有要求施革文将剩余价款交付执行，并无不当，故施革文已支付的购房款并未满足《执行异议和复议规定》第二十八条第三款规定“（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；已经支付的价款超过合同约定总价款的50%”的规定。施革文关于其在执行过程及一审中愿意按照法律的要求交付剩余价款，即已满足《执行异议和复议规定》第二十八条第三款规定条件的主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。此外，由于本案亦不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二款“已经支付的价款超过合同约定总价款的50%”的规定条件，施革文对涉案房屋享有的民事权益不足以排除人民法院的强制执行。因此，施革文关于其已满足《执行异议和复议》第二十八条第三项的规定，足以排除对涉案房屋的强制执行，请求解除对涉案房屋执行措施的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，施革文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10600元（施革文已预交），由上诉人施革文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦伟强 审 判 员 韦志勇 审 判 员 曾亦桦 二〇二〇年五月九日 法官助理 梁 慧 书 记 员 李璐君