江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终206号上诉人（原审被告）：松林数控设备（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道沙三居委会上下围第二工业区********，统一社会信用代码914403007341726887。法定代表人：林国良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐慧格，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西旭昇电子有限公司，住，住所地江西省吉水县吉水工业园区城西工业园金工大道东侧金大道南侧，统一社会信用代码91360822MA36WYH97U。法定代表人：卢重阳，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：曾可逸，北京盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈学明，北京盈科律师事务所律师。原审被告：惠州市松林数控设备有限公司，住，住所地广东省惠州市博罗县园洲镇上南村博园公路一社会信用代码91441322MA4UNBNM3X。法定代表人：林国良，该公司执行董事。上诉人松林数控设备（深圳）有限公司（以下简称松林深圳公司）因与被上诉人江西旭昇电子有限公司（以下简称旭昇公司）、原审被告惠州市松林数控设备有限公司（以下简称松林惠州公司）买卖合同纠纷一案，不服吉水县人民法院（2018）赣0822民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人松林深圳公司的委托诉讼代理人徐慧格、被上诉人旭昇公司的委托诉讼代理人曾可逸、陈学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松林深圳公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回旭昇公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审费用由旭昇公司承担；3、本案合理的律师代理费由旭昇公司承担。事实和理由：一、一审法院虽认定了旭昇公司未按约定支付定金的先违约事实，但未判定旭昇公司承担违约责任，松林深圳公司有权履行先履行抗辩权。旭昇公司迟延支付定金，导致松林深圳公司无法正常生产并增加了生产成本，且在松林深圳公司交付货物后旭昇公司迟迟不验收并支付货款，给松林深圳公司造成损失。二、松林深圳公司与旭昇公司在2017年12月20日共签订了同一性质的六分采购合同。江西省高院对其中编号为第18号、19号的合同已作生效判决，要求松林深圳公司双倍返还定金，六份合同所涉案情一致，法院判案应考量该六份合同的整体性。三、一审法院判令松林深圳公司承担的违约金数额明显偏高，应予调整。四、合同双方已经对交货时间变更，一审法院按照《采购合同》认定交货时间，属于事实认定错误。五、旭昇公司拒不验收货物、拒不付款属于根本违约，松林深圳公司暂停部分货物供应属于正当行使抗辩权利。旭昇公司辩称：一、松林深圳公司在一审中没有提出反诉，无权在二审主张迟延支付定金的违约责任。二、一审关于旭昇公司支付定金时间认定正确，旭昇公司以半年电子承兑汇票支付定金符合合同约定，一审中双方对旭昇公司付款时间的事实也无异议。三、一审法院依据双方提交的送货凭证认定松林深圳公司实际交货时间正确，双方并未对交货时间进行变更。先履行抗辩权应依法行使，不能滥用，旭昇公司在2018年4月13日支付合同定金时，松林深圳公司对该合同的抗辩权即消灭。四、松林深圳公司迟延交付，没有法定的免责事由，应按照合同约定承担违约责任，违约金的数额合理、并不过高。五、松林深圳公司未完全履行合同义务比如未对货物进行安装调试，故松林深圳公司交付的设备还不能验收。原审被告松林惠州公司没有陈述意见。旭昇公司向一审法院起诉请求：1、判令松林深圳公司、松林惠州公司继续履行2017年12月20日签订的编号为XS-CG-1712017《采购合同》，继续交付12台大台面钻机；2、判令松林深圳公司、松林惠州公司支付迟延交货违约金共计人民币300万元；3、本案诉讼费用由松林深圳公司、松林惠州公司承担。后在该案的审理过程中，旭昇公司向一审法院申请撤回要求继续履行2017年12月20日签订的编号为XS-CG-1712017《采购合同》交付12台大台面钻机的诉讼请求。一审法院认为，旭昇公司撤回部分诉讼请求符合法律规定，依法予以准许。一审法院认定事实：旭昇公司成立于2017年11月6日，经营范围为：印制电路板研发、印制、生产、加工及销售，集成电路、电子元件、电子设备生产及销售等。2017年12月20日，旭昇公司与被告松林深圳公司经协商一致，签订合同编号为XS-CG-1712017的《采购合同》一份。该合同主要约定有：（1）旭昇公司向松林深圳公司采购钻机（大台面）40台，单价为553000元，合计22120000元；（2）付款方式为：合同签订后10天内支付设备总款的30%定金（即6636000元整），设备入厂、验收合格后，按设备验收合格日起，余款15484000元平均按1032266元/月整分15个月付清。（3）采购合同均定交货时间为签订合同后90天完成交货，交货地点为旭昇公司工厂内。（4）乙方延误交货的，每延误一天，按本合同产品总货款的0.5%向甲方支付违约金，延误超过10天的，甲方有权解除本合同，并有权另行从第三方途径采购相同或同类的产品，甲方由此多支出的费用（包括但不限于甲方迟延交货给客户所产生的违约金、另行从其他途径购买同类产品造成的价格差额、因赶工而多支付的费用等）均由乙方承担；采购合同还对双方的其他权利义务作了相关约定。签订合同后，旭昇公司于2018年4月13日通过电子银行承兑汇票向松林深圳公司支付定金6636000元。签订合同后（2017年12月20日，旭昇公司与被告松林深圳公司还签订合同编号分别为XS-CG-1712014、XS-CG-1712015、XS-CG-1712016的三份《采购合同》），松林深圳公司向旭昇公司送货情况如下：（1）2018年4月19日送货14台小台面钻机，（2）2018年5月4日送货16台小台面钻机，（3）2018年5月20日送货10台小台面钻机，（4）2018年5月31日送货4台小台面钻机，（5）2018年6月13日送货16台小台面钻机，（6）2018年6月30日送货10台大台面钻机，（7）2018年7月23日送货8台大台面钻机，（8）2018年7月31日送货8台大台面钻机，（9）2018年8月10日送货2台小台面钻机，（10）2018年8月14日送货10台大台面钻机，（11）2018年8月31日送货10台大台面钻机，（12）2018年9月10日送货10台大台面钻机，（13）2018年9月22日送货10台大台面钻机。一审法院认为，旭昇公司与松林深圳公司签订的合同编号为XS-CG-1712017《采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行合同义务。旭昇公司认为松林惠州公司是案涉合同实际履行方，并要求松林惠州公司和松林深圳公司共同承担本案违约责任，但根据合同相对性原则，本案合同相对方为松林深圳公司，故旭昇公司该项诉请于法无据，不予支持。本案中，旭昇公司将惠州松林数控设备有限公司列为共同被告，但所举证据不足以证明惠州松林数控设备有限公司系本案合同约定下的产品生产和交货单位，与本案合同的签订、履行存在关联，在旭昇公司现提交的证据情况下，惠州松林数控设备有限公司不是本案的适格被告。旭昇公司与松林深圳公司于2017年12月20日签订的合同编号为XS-CG-1712017《采购合同》，双方约定旭昇公司应在签订合同后10天内支付设备总款的30%定金，松林深圳公司应在签订合同后90天完成交货。在合同的实际履行过程中，旭昇公司开具承兑汇票的时间却是2018年4月13日，迟延履行合同义务。至2018年8月25日旭昇公司发出外部联络单时止，松林深圳公司未向旭昇公司交付合同编号XS-CG-1712017的《采购合同》约定的40台大台面钻机。旭昇公司发出外部联络单通知松林深圳公司相关违约事宜，松林深圳公司仍分数次交付28台大台面钻机。根据旭昇公司与松林深圳公司合同编号为XS-CG-1712017《采购合同》的履行情况，本院认为双方均没有按照合同约定履行义务，双方均构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。旭昇公司迟延履行合同约定的支付定金义务，其违约责任应当参照松林深圳公司延误交货的违约责任予以计算。因旭昇公司迟延履行支付定金104天，松林深圳公司交货时间亦相应延长104天，故松林深圳公司最迟交货时间为2018年7月2日。经计算，松林深圳公司因延迟交货应当承担违约金共计9998240元【2018年8月31日交付的8台，延误60日，违约金1327200元；2018年9月12日交付10台，延误72日，违约金1990800元，2018年9月22日交付10台，延误82日，违约金2267300，未交付12台计算至起诉之日2018年11月12日，延误133天，违约金4412940】。现旭昇公司诉请被告松林深圳公司支付违约金300万元未超出上述范围，有事实与法律依据，依法予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下：松林数控设备（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内向江西旭昇电子有限公司支付违约金共计人民币3000000元。案件受理费38681元，由松林数控设备（深圳）有限公司负担。本院二审期间，上诉人松林深圳公司提交了下列证据:第一组证据，证据1，2018.2.28《交机计划表》，证据2，2018.7.18《交机计划表》，证据3，2018.8.10《交机计划表》，证据4，（2019）赣民终402号民事判决书，拟证明松林深圳公司与旭昇公司在实际履行中已对交货时间进行变更，该变更事实并已经生效法律文书查明;应交货时间应以双方变更后时间为依据，而非以《采购合同》约定为准;旭异公司一直未按照合同约定支付预付款，违约在先。第二组证据，证据5，2018.8.23旭昇公司《外部联络单》，证据6，2018.9.27旭昇公司《外部联络单》，拟证明旭昇公司发函感谢松林深圳公司在货物交期方面的支持，自认对交货时间无异议;旭昇公司已经接收松林深圳公司交付的全部货物，并将案涉设备投入使用;旭昇公司2018年8月底厂房尚未正式通电，2018年9月底尚未对外正式经营。第三组证据，证据7，2018.10.18《外部联络单》，证据8，2018.10.22《外部联络单》，证据9，2018.10.23《外部联络单》，证据10，2018.12.14催促验收邮件，证据11，2018.11.19旭昇公司《外部联络单》，证据12，《关于出具128台钻机产品验收单敦促函》及附件，证据13，快递底单，证据14，妥投证明，拟证明松林深圳公司已经按照旭昇公司要求向旭昇公司提供验收资料;松林深圳公司已多次催告旭昇公司对涉案货物进行验收、支付货款，旭昇公司均置之不理，恶意拖延，拒不验收拒不付款;鉴于旭昇公司恶意拖延、拒不验收拒不付款的违约行为，造成松林深圳公司资金链断裂，为免损失扩大，松林深圳公司行使抗辩权，暂停系列合同发货。被上诉人旭昇公司经质证认为：证据1、2、3均不是新证据，对其三性均不认可，且在松林深圳公司迟延交货情况下，旭昇公司没有同意过对交货时间进行变更；对证据4的关联性和证明目的不认可，江西高院的推定与事实不符，松林深圳公司单方制作的文件最多只能表明双方有磋商，不能证明双方就变更交货时间达成了合意，更不能证明旭昇公司放弃追究松林深圳公司的违约责任；对证据5、6的真实性认可，但不能达到松林深圳公司的证明目的，不能证明旭昇公司对交货时间没有异议；对证据7、8、9的三性均不认可，这些证据是松林深圳公司单方制作的，不能证明送达给了旭昇公司；对证据10、11、12、13、14的证明目的不认可，不能证明旭昇公司恶意拖延验收。本院认为，旭昇公司对证据1、2、3、7、8、9的三性均不予认可，这些证据系单方制作，并不能证明松林深圳公司在迟延交货前已送达给旭昇公司，亦不能证明旭昇公司就此同意了松林深圳公司变更后的交机计划和交货条件，因此依法不予采信；旭昇公司对证据4、5、6、10、11、12、13、14的真实性不持异议，这些证据的证明力将综合全案证据依法予以判断，但证据4结合证据5、6以及本案其他证据，只能证明旭昇公司对松林深圳公司交货现状的确认，并不能证明旭昇公司就此放弃了追究松林深圳公司迟延交货违约责任的权利。被上诉人旭昇公司提交了下列证据:第一组证据，《关于设备验收回函的外部联络单》，拟证明旭昇公司向松林深圳公司发出外部联络函，通知松林深圳公司解决设备的质量问题后再予以验收；第二组证据，EMS邮寄单2份，EMS邮政详情单2份，拟证明松林深圳公司分别于2019年9月29日和10月9日收到旭昇公司邮寄的《关于设备验收回函的外部联络单》；第三组证据，EMS邮政退件单，拟证明松林深圳公司拒收旭昇公司邮寄“要求派人来解除设备密码以便验收”的书面通知。上诉人松林深圳公司经质证认为：对第一组、第二组证据的三性不予认可，不能证明相关邮件邮寄的是《关于设备验收回函的外部联络单》，且案涉货物2018年4月起即已经交货，旭昇公司早已投入使用、验收合格，案涉货物不存在旭昇公司在外部联络单中列明的问题。对第三组证据的三性不予认可，案涉设备合格，旭昇公司已投入使用、正常生产，无旭昇公司所谓的设备密码问题。本院认为，松林深圳公司对上述证据不予认可，上述证据的证明力将综合全案证据依法予以判断。二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉采购合同约定了签订合同后90天完成交货，约定了松林深圳公司延误交货的违约责任，而松林深圳公司未按合同约定迟延交货，应当依约承担违约责任。虽然旭昇公司迟延向松林深圳公司支付约定的定金在先，但案涉采购合同并未约定迟延支付定金的违约责任。定金合同为实践性合同，其生效以交付为条件，当事人在定金合同中约定了交付定金的期限，但定金合同从实际交付定金之日起生效。旭昇公司迟延给付定金，松林深圳公司予以接受，其并未对此提出了异议，松林深圳公司在本案中也未就旭昇公司迟延支付定金给其造成损失等情形提起相关反诉。故一审根据旭昇公司迟延支付定金的时间相应顺延松林深圳公司的交货时间符合法律规定，处理适当。交货时间根据定金交付情况相应顺延，不能以松林深圳公司单方意思任意变更，故松林深圳公司超出顺延期限交付设备应当认定违约并承担违约责任。旭昇公司并未在交机计划表上签字确认，其接收设备但并未放弃追究松林深圳公司违约责任的权利。依法商业汇票是可转让的有价证券，案涉采购合同约定所有款项均以半年电子承兑汇票支付，二审中松林深圳公司以此为由提出的一审法院认定旭昇公司支付定金时间错误的意见不予采纳。旭昇公司提交了预期利润损失表等证据证明因松林深圳公司迟延交货给其造成的损失，该损失数额大于旭昇公司诉请的迟延交货违约金数额，亦大于依约计算的迟延交货违约金数额，而松林深圳公司并未提交证据证明旭昇公司没有因其迟延交货造成损失，并未提交证据证明约定的迟延交货违约金过分高于旭昇公司因此造成的损失，故旭昇公司的诉讼请求依法依约可以支持。案涉采购合同约定设备入厂、验收合格后，按照设备验收合格之日起，余款分15个月付清。对于验收程序合同约定如下：“由松林深圳公司派员免费对产品进行安装调试完毕后，由旭昇公司派出相关技术人员对产品进行检验，在经过安装调试完成后正常使用90天内无任何异常情况下，旭昇公司向松林深圳公司出具产品验收单，逾期视为自动验收。”从双方提交的旭昇公司的外部联络单可以看出，在设备调试验收过程中，旭昇公司对松林深圳公司交付的设备质量提出了异议，不具备出具产品验收单条件。松林深圳公司提出的旭昇公司不依约验收案涉货物并支付除定金之外的余款造成其不能依约交货的主张，依据不足，依法不能采信。松林深圳公司也未就旭昇公司迟延支付定金、不依约验收货物、不依约支付剩余货款等情形给其造成的损失提起反诉。一审判决其支付旭昇公司违约金300万元系根据双方合同约定及旭昇公司损失情况予以认定，松林深圳公司认为300万元违约金有违公平原则没有事实与法律依据，本院对其上诉主张不予支持。综上所述，松林深圳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31046.4元，由上诉人松林数控设备（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇二〇年五月二十二日书记员  李婷婷