广东省茂名市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤09民终296号 上诉人（原审原告）：杨超志，男，1951年10月16日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区********。公民身份号码440************011。 委托诉讼代理人：黄瑜，广东泰的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈夏雨，广东泰的律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：茂名市第六中学，住所地广东省茂名市茂**袂花镇。统一社会信用代码124***********784W。 法定代表人：黄**新，校长。 委托诉讼代理人：陈燕飞，广东盛州律师事务所律师。 上诉人杨超志、茂名市第六中学（以下简称茂名六中）因劳动争议一案，均不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。 杨超志上诉请求:一、撤销一审判决；二、改判支持杨超志的一审诉讼请求，判令茂名六中支付杨超志经济补偿金28050元、双倍工资差额19800元、延长工作时间加班费168300元、休息日加班费93280元、法定休假日加班费14850元、克扣一个月工资造成的经济损失13200元、生活福利补贴49440元、社会保险待遇损失240000元，合计626920元；三、本案全部诉讼费用由茂名六中承担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，判决结果错误。一、一审判决因分配举证责任错误而错误认为杨超志仅依据短期时间段的《茂名市第六中学门岗值班表》不足以证明杨超志请求茂名六中支付延长工作时间加班费、休息日加班费的合理性及杨超志提供证据不足，并由此导致一审判决认定事实部分不清及一审判决不予支持杨超志的该项请求错误。（一）杨超志提供的《茂名市第六中学门岗值班表》《关于聘用校警的说明》已证实杨超志于2009年11月16日入职茂名六中校警岗位且一直工作至2018年1月，时间长达8年多，杨超志在职期间平均每日工作时间长达16个小时，从未有过休息日休息和法定休假日休息，此事实足以证实杨超志在正常工作日、休息日、法定休假日均加班，杨超志已完成举证责任，杨超志提供的证据已证实茂名六中需支付杨超志的加班费为：1.延长工作时间加班费168300元[1650元／月÷30天×150%×(250×8)+1650元／月÷30天×150%×40天]；2.休息日加班费93280元[（1650元／月÷30天×104天×8+1650元／月÷30天×16天）×200%];3.法定休假日加班费14850元（1650元／月÷30天×300%×90天）。（二）《茂名市第六中学门岗值班表》由茂名六中制作及保管，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，杨超志工作期间的加班证据应由茂名六中举证，茂名六中举证不能即应负担不利后果。二、一审判决不认定杨超志主张茂名六中支付生活福利49440元的请求错误。一审判决错误认定时任校长李秋果未出庭作证且杨超志未提供其他证据证实杨超志该项请求。杨超志被茂名六中违法终止劳动关系后，时任校长的李秋果亲笔书写的《关于聘用校警的说明》证实杨超志在茂名六中的任职时间、工资福利、休息休假等情况，杨超志已将《关于聘用校警的说明》提交给一审法院，杨超志亦已依法申请李秋果出庭作证。李秋果未出庭作证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证”第一款的规定，一审法院可强制李秋果出庭作证或应调查收集核实《关于聘用校警的说明》所证明的事实。李秋果不出庭作证，亦可视为李秋果默认上述《关于聘用校警的说明》的法律效力。三、一审判决认为杨超志主张的社会保险待遇请求应先向社会保险经办机构补办错误。根据《广东省人力资源和社会保障厅广东省民族宗教委广东省财政厅国家税务总局广东省税务局关于进一步规范企业职工基本养老保险参保缴费政策的通知》（粤人社规[2018]19号）关于“一、各地不得违反国家规定采取一次性缴费的方式将超过法定退休年龄等不符合条件人员纳入职工基本养老保险参保范围。二、《关于解决早期离开省属国有集体企业人员社会保险有关问题的通知》（粤劳社发[2008]7号）等8项（具体文件名称及文号见附件）一次性缴费政策，不再适用超过法定退休年龄的未参保人员。三、城镇个体工商户、城乡灵活就业人员参保后按规定缴纳养老保险费，不得以事后追补首次参保前从事个体工商户、灵活就业期间缴费的方式增加缴费年限。参保后中断的缴费，不得补缴，符合国家规定补缴、不可抗力因素以及业务相关部门的原因导致无法按时缴纳养老保险费的除外。废止《关于完善灵活就业人员参加企业职工基本养老保险有关规定》(粤人社规[2016]4号）中第三条第一款‘本省户籍就业人员男年满45周岁、女年满40周岁之月至本通知实施之月存在未参保缴费时段，且未领取企业职工基本养老金的，可向户籍地社会保险经办机构申请一次性缴纳该未参保缴费时段的养老保险费’的内容”的规定，杨超志己无法向社会保险经办机构补办社会保险，只能通过诉讼途径向茂名六中追偿因茂名六中原因导致未缴纳杨超志社会保险费而产生的杨超志的后续社会保险费损失待遇240000元。 茂名六中辩称:劳动法律法规有多项制度体现劳动关系的实施，《中华人民共和国劳动法》有相配套的劳动者的权益保护。杨超志的上诉脱离客观事实和法律规定，与现行的养老保险等劳动保障关系的劳动法律法规相冲突。杨超志与茂名六中之间约定的用工关系是劳务关系，不是劳动关系。杨超志要求茂名六中支付经济补偿、加班费、二倍工资差额等无事实依据。杨超志的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 茂名六中上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回杨超志的一审诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由杨超志负担。事实和理由：一、一审判决认定本案仍属劳动争议违反法律规定。（一）杨超志于1951年10月16日出生，于2011年10月16日年满60岁且达到法定退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，杨超志达到法定退休年龄时其与茂名六中的劳动关系即自然终止。法律未规定此种“终止”是否需要用人单位履行终止手续，一审判决推定劳动者达到退休年龄时用人单位必须履行终止劳动合同手续后劳动合同才能终止错误，推定不是法律。（二）依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第11条的规定，杨超志年满60周岁后，其已不符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者的主体资格，杨超志与茂名六中的用工关系已是劳务关系，不再是劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动法》。二、一审判决判令茂名六中支付杨超志工资差额18150元违反法律规定。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。杨超志对其法定退休年龄前的用工争议应从其达到法定退休年龄的2011年10月16日起一年内申请仲裁，但杨超志却到2018年才申请仲裁，明显已超过仲裁时效期间。三、一审判决判令茂名六中支付给杨超志法定休假日加班费无事实依据。（一）茂名六中专职门岗还有三人，凡节假日茂名六中还安排后勤工人顶岗轮休。一审判决认定8年的所有节假日均属杨超志加班与事实不符。（二）一审判决认定节假日有90天错误。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休节假日”的规定，法定休假日主要是元旦、春节、国际劳动节、国庆节一共8天，即使杨超志都加班，8年时间也只有64天。（三）杨超志在一审期间未提供其在节假日加班的任何依据。四、一审判决判令茂名六中支付杨超志经济赔偿金无法律依据。（一）一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定错误。茂名六中解除与杨超志的劳务关系时，杨超志已67岁，已超过法定退休年龄。茂名六中解除与杨超志的劳务关系没有违反《中华人民共和国劳动合同法》。（二）茂名六中解除与杨超志的劳务关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的七种情形之一，《广东省劳动争议仲裁委员会关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》（粤劳仲函[2009]1号）明确在国家没有新的规定前用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同可以不支付经济补偿金。 杨超志辩称：茂名六中的上诉请求应予驳回。一、一审判决认定本案仍属劳动争议认定事实清楚，适用法律正确。（一）杨超志于2009年11月16日入职茂名六中校警岗位，但茂名六中一直未与杨超志签订书面劳动合同，也未为杨超志缴纳社会保险费，直至2015年8月30日双方才签订《校警聘用合同》，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”第三款以及根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第十七条第一款的规定，杨超志与茂名六中之间的用工关系均应认定为劳动关系，且视为双方已订立无固定期限的劳动合同。（二）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者已达到法定退休年龄时用人单位和劳动者的劳动关系自动终止，但法律未禁止劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄。茂名六中聘用杨超志的时间是2009年11月16日，杨超志达到法定退休年龄前，双方已形成劳动关系。茂名六中明知杨超志2011年10月16日达到法定退休年龄，但却未为杨超志办理退休手续，也未终止与杨超志的劳动关系或将劳动关系变更为劳务关系，且双方于2015年8月30日签订正式的《校警聘用合同》，此事实证实杨超志达到法定退休年龄后双方均自愿继续履行劳动合同及认可双方存在劳动关系。因此，茂名六中与杨超志之间的用工关系受《中华人民共和国劳动法》调整。（三）根据《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》（粤高法民一复字[2004]2号）第一条的规定，本案亦应认定为劳动争议。二、一审判决判令茂名六中支付杨超志法定休假日加班费有事实和法律依据，请求二审法院依法予以维持。茂名六中上诉主张凡是节假日其均安排学校后勤工人顶岗但未尽举证义务举证证实其观点且其观点与事实不符，茂名六中应承担举证不能的法律后果。三、一审判决判令茂名六中支付杨超志经济赔偿金有事实依据和法律依据，应予维持。即使茂名六中解除与杨超志之间的用工关系是基于杨超志已超过法定退休年龄且不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的七种情形之一，但根据《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》（粤高法民一复字[2004]2号）第二条的规定，茂名六中仍应支付杨超志经济补偿金。四、一审判决判令茂名六中支付杨超志工资差额认定事实清楚，适用法律正确。据上所述，杨超志与茂名六中之间的用工关系应认定为劳动关系，茂名六中于2018年1月口头通知杨超志2018年2月开始不用上班，因此，应认定杨超志与茂名六中的劳动关系于2018年2月才终止，杨超志于2018年5月向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，未超过仲裁时效期间。 杨超志向一审法院起诉请求：一、判令茂名六中支付杨超志经济补偿金28050元；二、判令茂名六中支付杨超志自2009年11月26日至2010年11月25日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额19800元；三、判令茂名六中支付杨超志于2009年11月26日至2018年1月28日期间延长工作时间加班费168300元；四、判令茂名六中支付杨超志于2009年11月26日至2018年1月28日期间休息日加班费93280元；五、判令茂名六中支付杨超志于2009年11月26日至2018年1月28日期间法定节假日加班费14850元；六、判令茂名六中支付杨超志自2009年11月26日至2018年1月28日期间因克扣杨超志一个月工资造成的经济损失13200元；七、判令茂名六中支付杨超志生活福利补贴49440元；八、判令茂名六中赔偿杨超志因茂名六中未缴纳杨超志社会保险费用而产生的后续社会保险待遇10年的损失，按每月最低生活费2000元计算，共计240000元。上述合计626920元；九、本案所有诉讼费用及仲裁费用由茂名六中负担。 一审法院认定事实：杨超志于1951年10月16日出生，于2009年11月16日入职茂名六中担任门卫，时年57周岁。茂名六中未与杨超志订立书面劳动合同，亦未为杨超志缴纳社会保险费用。2011年10月16日，杨超志年满60周岁。2015年8月30日，杨超志与茂名六中签订《校警聘用合同》。2018年1月27日，茂名六中时任校长黄**新口头通知杨超志不用回来上班。此后，杨超志申请仲裁。2018年9月5月，茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院作出茂南劳人仲案非终字[2018]49号仲裁裁决（以下简称仲裁裁决）。杨超志对裁决结果不服。2018年9月18日，杨超志起诉。 一审法院认为：本案争议焦点是杨超志与茂名六中在杨超志达到法定退休年龄后，双方之间存在的用工关系是否属于劳动关系。杨超志于法定退休年龄前已与茂名六中成立用工关系。杨超志于2011年10月16日达到法定退休年龄的60周岁时，茂名六中尚未与杨超志订立书面劳动合同，直到2015年8月30日双方才签订书面《校警聘用合同》。茂名六中依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第11条的规定主张杨超志达到法定退休年龄时双方的劳动关系终止、此后双方形成相应劳务关系。但是，在杨超志达到法定退休年龄的节点上，负有终止劳动合同义务的茂名六中未作出相应的明确终止双方劳动关系或将劳动关系更换为劳务关系的意思表示，杨超志有理由相信茂名六中与其订立的《校警聘用合同》属于劳动合同，双方据此合同产生的合理信赖关系受法律保护。所以，杨超志与茂名六中之间存在劳动关系，本案仍属劳动争议，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。杨超志请求茂名六中双倍支付该期间未支付的工资差额19800元（1650元／月×12个月×2-1650元／月×12个月）。杨超志与茂名六中于2009年11月16日确立用工关系，直至2015年8月30日才订立正式劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，对于用工之日起超过一个月后直至满一年这期间11个月内双倍工资中未支付的工资差额18150元（1650元／月×11个月×2-1650元／月×11个月），予以支持。杨超志请求茂名六中支付法定休假日加班费14850元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条以及第四十四条第三项的规定，杨超志诉求茂名六中支付法定休假日加班费14850元（1650元／月÷30天×300%×90天），予以支持。杨超志请求茂名六中支付经济赔偿金28050元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，对于杨超志请求茂名六中支付经济赔偿金28050元[(1650元×8+1650元÷2)×2]，予以支持。杨超志请求茂名六中支付延长工作时间加班费、休息日加班费。杨超志提供的短期时间段的《茂名市第六中学门岗值班表》不足以证明杨超志请求延长工作时间加班费、休息日加班费合理，杨超志举证不足，其该项请求不予以支持。杨超志请求茂名六中支付因茂名六中克扣一个月工资造成的经济损失13200元，但杨超志未提供证据证实其请求，其该项请求不予以支持。杨超志请求茂名六中支付生活福利49440元，但证人时任校长李秋果未出庭作证，杨超志亦未提供其他证据予以充分证实，其该项请求不予以支持。杨超志请求茂名六中赔偿因茂名六中的原因未缴纳杨超志社会保险费用而产生的后续社会保险待遇10年的损失240000元。依照《中华人民共和国社会保险法》第四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，杨超志应先申请社会保险经办机构补办，故对杨超志该项请求不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、茂名市第六中学应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工资差额18150元给杨超志；二、茂名市第六中学应于本判决发生法律效力之日起十日内支付法定节假日加班费14850元给杨超志；三、茂名市第六中学应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济赔偿金28050元给杨超志；四、驳回杨超志其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（杨超志已预交），由茂名市第六中学负担；茂名市第六中学应负担的金额在履行本判决义务时一并径付杨超志，本院不作另行退收。 本院查明：一审法院已认定的事实属实，本院予以确认。 仲裁裁决书记载，茂名六中主张“申请人杨超志在从2009年11月至年满60岁前的2011年10月16日的劳动关系主张的权利，因超过仲裁时效，贵院应予驳回”。仲裁裁决以杨超志于2011年10月16日年满60周岁时已达到法定退休年龄、杨超志与茂名六中的劳动关系已于2011年10月16日终止、劳动争议应在劳动关系终止后一年内提出、杨超志的仲裁申请已超过仲裁时效等为由裁决驳回杨超志的全部仲裁请求。仲裁裁决书已经一审庭审举证质证。 一审期间，杨超志提供有李秋果于2018年7月12日出具的《关于聘用校警的说明》，记载杨超志于2009年11月至2018年元月在茂名六中任校警；校警3人，每天轮流值班，每班2人；学校按月给校警发工资，包食（学生餐），包住（住值班室）。《关于聘用校警的说明》已经一审庭审举证质证。 一审期间，茂名六中在答辩状中主张“原告杨超志从2009年11月至年满60岁前的2011年10月16日的劳动关系主张的权利，因超过仲裁时效，贵院应予驳回”。 二审中，杨超志提交一份新材料《证明》及在《证明》上署名的人员的居民身份证复印件。《证明》记载茂名六中自2009年至2018年一直都是聘用校警3人，每班2人，每天24小时轮流值班，长年值班无休假，校方包食住；具体聘用校警的时间和名单为：2009年杨超志、潘祝英、杨朝权，2010年杨超志、潘祝英、杨朝权，2011年杨超志、潘祝英、李富宏，2012年杨超志、潘祝英、杨辉，2013年杨超志、潘祝英、黄富忠，2014年杨超志、蔡广伦、杨光谭，2015年杨超志、蔡广伦、刘雨玲，2016年杨超志、陈成钦、李燕来，2017年杨超志、陈成钦、李燕来（工作至2017年8月）和梁惠颜（2017年8月28日接任），2018年杨超志、陈成钦、梁惠颜。上述《证明》有梁惠颜、陈成钦、杨光谭、蔡广伦、潘祝英、杨辉、黄富忠署名，落款时间是2019年3月28日。梁惠颜、陈成钦、杨光谭、蔡广伦、潘祝英、杨辉、黄富忠的居民身份证复印件分别记载上述各人的身份信息。杨超志据此主张其入职茂名六中期间存在延长工作时间、休息日加班、节假日加班的情形，且茂名六中在杨超志入职时仅口头承诺提供食住。茂名六中质证称：梁惠颜、陈成钦、杨光谭、蔡广伦、潘祝英、杨辉、黄富忠的居民身份证复印件不能证实这些人是茂名六中的校警；《证明》不能证实杨超志24小时轮流值班、杨超志无休假、茂名六中包食宿的事实；杨超志与茂名六中之间是劳务关系，劳务关系必须以双方约定的为准，《证明》与本案无关；不同意采信上述材料为证据。 二审中，杨超志提交《申请证人出庭作证申请书》，申请李秋果、陈成钦、杨辉、黄富忠、蔡广伦出庭作证。 二审中，李秋果提供茂名六中于2019年4月2日出具的《证明》，记载李秋果于2008年9月至2017年7月在茂名六中任校长。 二审询问中，证人李秋果证实，其出具了《关于聘用校警的说明》；忘记了学校聘用校警是否经校领导集体讨论；杨超志大约是2009年10月在茂名六中做校警，双方没有签订《劳动合同书》；学校答应包食宿；星期一至星期五是2人值班，放假期间是1人值班；在节假日学生放假期间，学校提供油和米给校警；杨超志何时不再担任校警不清楚，以工资表为准；2017年7月至2018年元月这段时间，其听茂名六中的同志说及其多次回茂名六中看到杨超志还就职茂名六中校警，此段时间的值班制度其是参照以往的值班制度证明的。 二审询问中，证人陈成钦证实，其大约是2014年至2015年开始做茂名六中校警，大约至2018年止；茂名六中包住宿是李秋果答应的，没有签协议；学生放假期间学校给点米解决吃饭问题；当值校警时，2人一班，一班24小时，实际按值班表值班。证人杨辉证实，其于2012年在茂名六中担任门岗值班工作几个月；上课期间2人值班，白天晚上都值班；放假期间1人值班；学校学生放寒暑假期间，其在宿舍住，回自己家吃。 二审询问中，黄富忠出庭，但茂名六中否认其是校警，杨超志一方也称没有证据证明黄富忠是茂名六中校警，故黄富忠不作为证人出庭作证。杨光谭出庭，但李秋果出庭证实杨光谭不是校警只是学校宿舍管理员，故杨光谭不作为证人出庭作证。 二审询问中，茂名六中称，关于校警所做的每日值班记录，学校没有保存到，事实上没有做到记录。 二审询问中，法庭问“杨超志，根据《校警聘用合同》约定，‘校警节假日正常上班，特殊情况可以请假’。杨超志是否有请假”杨超志答“有请过假，具体时间忘记了”。 二审询问中，杨超志称，其起诉主张的福利补贴是指学生放寒暑假期间或假期期间的餐费补贴，没有约定餐费补贴及标准，但学校承诺为其在任职期间提供食宿。 二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案二审不再需要正式开庭。 上述事实，有仲裁裁决书、答辩状、《关于聘用校警的说明》《证明》《申请证人出庭作证申请书》、证人居民身份证复印件、二审询问笔录证实，本院予以确认。 本院认为：二审询问中，到庭诉讼参与人均称二审不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，本院予以准许。 一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 杨超志二审期间提交的《证明》有梁惠颜、陈成钦、杨光谭、蔡广伦、潘祝英、杨辉、黄富忠7人签名；其中，梁惠颜、蔡广伦、潘祝英未出庭作证，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证”第一款的规定；《证明》上记载杨光谭、黄富忠是茂名六中校警，但无法确认杨光谭、黄富忠的茂名六中校警身份；《证明》上记载“长年值班无休假”，但二审询问中杨超志称其节假日有请过假。因此，该《证明》的真实性难以确认，不予采信为证据。 杨超志于1951年10月16日出生、于2009年11月16日入职茂名六中校警岗位但未订立书面劳动合同、于2011年10月16日年满60周岁、于2015年8月30日与茂名六中签订《校警聘用合同》、于2018年1月27日被茂名六中解除用工关系的事实属实，本院予以确认。 杨超志自2009年11月16日入职茂名六中担任校警时起，茂名六中虽未与杨超志签订书面劳动合同，但双方已建立劳动关系，因此，应确认杨超志已于2009年11月16日与茂名六中存在事实劳动关系。 杨超志已于2011年10月16日年满60周岁且已达到法定退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，从该日起，杨超志与茂名六中的劳动关系终止。上述规定并未以劳动者已享受养老保险待遇为前提。 《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）公布施行时间在前，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）公布施行时间在后。新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的规定，杨超志达到退休年龄的2011年10月16日起，其与茂名六中建立的用工关系包括其于2015年8月30日与茂名六中签订的《校警聘用合同》，属劳务关系。杨超志以《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第十七条“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理”第一款的规定为依据主张其与茂名六中之间的用工关系均为劳动关系且视为双方已订立无固定期限劳动合同的观点无理，本院不予支持。 《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》（粤高法民一复字[2004]2号）第二条“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金”规定中中引用的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被人力资源社会保障部于2017年11月24日作出的《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2017]87号）废止，杨超志仍以该第二条的规定为依据主张茂名六中仍应支付其经济补偿金的观点无理，本院不予支持。 杨超志请求茂名六中支付经济补偿金。无有效规定明确依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定终止劳动关系应由用人单位补偿损失或赔偿损失给劳动者。杨超志与茂名六中的劳动关系是基于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定而终止，茂名六中无需依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定支付经济补偿金或赔偿金给杨超志。杨超志与茂名六中的劳动关系于2011年10月16日终止后，杨超志与茂名六中形成的劳务关系纠纷不属本案审理范围。因此，杨超志请求茂名六中支付经济补偿金及一应理由无理，本院不予支持。 杨超志请求茂名六中支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。茂名六中与杨超志于2009年11月16日建立劳动关系后未与杨超志订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”和第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”及根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(高法[2012]284号)第14条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”第一款和第三款的规定，茂名六中本应支付杨超志于2009年12月至2010年10月共11个月的二倍工资。但是，杨超志与茂名六中的劳动关系已因杨超志达到法定退休年龄而于2011年10月16日终止，杨超志直至2018年才申请仲裁，无证据证实仲裁时效存在中断或中止致杨超志申请仲裁时仍未超过仲裁时效期间，茂名六中提出时效抗辩，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”及根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(高法[2012]284号)第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第20条“退休人员就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效何时起计根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算”的规定，杨超志请求茂名六中支付未订立书面劳动合同二倍工资差额，已超过仲裁时效期间，其请求及一应理由无理，本院不予支持。 杨超志请求茂名六中支付加班费。用人单位安排劳动者延长工作时间的、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的、法定休假日安排劳动者工作的，应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。（三）法律、行政法规规定的其他情形”的规定支付相应的工资报酬给劳动者。但是，杨超志与茂名六中的劳动关系已因杨超志达到法定退休年龄而于2011年10月16日终止，杨超志直至2018年才申请仲裁请求茂名六中支付加班费。根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发［2008］13号）第二十九条“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”中关于“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的规定，杨超志负有举证责任。杨超志与茂名六中的劳动关系已因杨超志达到法定退休年龄而于2011年10月16日终止，杨超志提交的《茂名市第六中学门岗值班表》的落款时间是2017年8月29日，该日期在2011年10月16日之后，因此，上述《茂名市第六中学门岗值班表》不具证明杨超志与茂名六中存在劳动关系期间杨超志加班的效力。杨超志未充分举证且其与茂名六中存在劳动关系期间其加班工资数额已确实无法查证，杨超志本应承担举证不能的法律后果，且依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第20条中关于“仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算”的规定，杨超志请求茂名六中支付加班费的请求已超过仲裁时效期间，因此，杨超志的请求，本院不予支持。 杨超志请求茂名六中支付因克扣一个月工资而造成的经济损失。杨超志与茂名六中的劳动关系已因杨超志达到法定退休年龄而于2011年10月16日终止，杨超志直至2018年才申请仲裁，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第四款及根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第20条的规定，杨超志的请求已超过仲裁时效期间，本院不予支持。 杨超志请求茂名六中支付生活福利补贴。二审询问中，杨超志主张其起诉请求的福利补贴是指基于茂名六中承诺为其在任职期间提供食（学生餐）宿而在学生放寒暑假或假期期间产生的餐费补贴，没有约定餐费补贴及标准，但学校承诺为其在任职期间提供食宿。杨超志与茂名六中的劳动关系已因杨超志达到法定退休年龄而于2011年10月16日终止，杨超志直至2018年才申请仲裁。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第四款及根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第20条的规定，杨超志请求2011年10月16日之前的生活福利补贴已超过仲裁时效期间，其请求本院不予支持；杨超志请求2011年10月16日之后的生活福利补贴属于劳务纠纷，不属本案审理范围。 杨超志请求茂名六中赔偿因茂名六中未缴纳其社会保险费用而产生的后续社会保险待遇损失。杨超志未提供社会保险经办机构明确答复的不能补办其基本养老保险的证据，其请求未符合《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第2条“劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。按照省人力资源和社会保障厅、省地方税务局《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》（粤人社发〔2011〕237号）的规定，可纳入我省城镇企业职工基本养老保险统筹的劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向相关社会保险经办机构寻求解决。劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄”第三款第2项的规定；杨超志的请求基于茂名六中在其达到退休年龄前未依法为其办理基本养老保险所致，杨超志与茂名六中的劳动关系已因杨超志达到法定退休年龄而于2011年10月16日终止，杨超志直至2018年才申请仲裁，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第20条的规定，杨超志的请求已超过仲裁时效期间；因此，杨超志的请求及一应理由无理，本院不予支持。 茂名六中请求驳回杨超志的一审诉讼请求合理，本院予以支持。 本案案由为劳动争议正确，茂名六中主张一审判决认定本案属劳动争议违反法律规定的观点及一应理由无理，本院不予支持。 一审判决适用法律错误，应予改判。 当事人败诉即应负担相应诉讼费用。 综上所述，杨超志起诉的诉讼请求不能成立，应予驳回；茂名六中的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决如下： 一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初3534号民事判决； 二、驳回杨超志的诉讼请求。 一审案件受理费5元，由杨超志负担（已预交）。杨超志上诉的二审案件受理费10元，由杨超志负担（已预交）；茂名市第六中学上诉的二审案件受理费10元（茂名市第六中学已预交），由杨超志负担并由杨超志径付茂名市第六中学，本院不另行收退。 本判决为终审判决。 审 判 长 张国栋 审 判 员 徐金信 审 判 员 邹辉球 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 王舟宇 书 记 员 冯月华