福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终9341号 上诉人（原审原告）：福建大东海实业集团有限公司，住所地福建省福州市长乐区松下镇大祉村军民路**，统一社会信用代码91350000337588532A。 法定代表人：许驾雾，执行董事。 委托诉讼代理人：谌超育、陈丽，福建名仕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：思安新能源股份有限公司，，住所地陕西省西安市高新区锦业路**SOHO同盟第****统一社会信用代码91610131668676465H。 法定代表人：邢玉民，董事长。 委托诉讼代理人：叶燕芳、陈炳庚，国浩律师（福州）律师事务所律师。 上诉人福建大东海实业集团有限公司（以下简称“大东海公司”）与上诉人思安新能源股份有限公司（以下简称“思安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方不服福建省福州市长乐区人民法院（2018）闽0182民初5141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 大东海公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判：（1）思安公司返还大东海公司合同预付款和初设审查完毕款共计600万元，并按照银行同期同类贷款利率的标准赔偿利息损失（其中300万元从2018年2月8日起计算，另300万元从2018年4月6日起计算），直至实际返还全部款项为止；（2）思安公司向大东海公司支付违约金598.8万元。2.本案一、二审诉讼费由思安公司承担。事实和理由：1.本案审理违反法定程序，可能影响案件正确判决，应发回重审。一审法院以简易程序审理事实复杂、权利义务关系不明确、争议极大的案件，明显违法。2.一审法院错误认定合同未能按约履行，最终导致合同解除的原因和主要责任在于大东海公司，应予纠正。（1）思安公司单方解除合同，存在违约的事实清楚。《工程总承包合同》（以下简称“《总包合同》”）签订后，大东海公司已依约支付合同预付款及初设审查完毕款。因《总包合同》未就具体开工时间进行约定，但根据双方工作联系函以及工程实践，案涉工程的开工日期应以大东海公司通知为准。2018年6月中旬、8月28日，大东海公司发函通知思安公司开工进场，但思安公司非但未进场，反而于9月5日发函通知解约，故其应对案涉合同无法继续履行承担全部责任。（2）合同签订后，思安公司未严格按照合同约定履约，具体表现在：A.未在预付款支付后一个月内向大东海公司提供见索即付、不可撤销的保函；B.未经大东海公司允许将设计工程对外分包；C.主要设备采购未提前通知大东海方参与。可见思安公司并无履约诚意。（3）一审法院认定最终导致合同解除的原因和主要责任在于大东海公司，说理部分极为牵强。A.双方在《会议纪要》中达成红线占地调整暂定为130米×30米，即双方均确认后续红线占地根据现场实际情况存在调整的可能，并非确定。一审法院忽视“暂定”的表述。在现场条件确需变更为130米×28.5米后，思安公司也认定该微调的可行性，只是以此为由索要不合理费用。双方解约后，大东海公司另行委托第三方施工，也能印证现场微调具有理论及实践上的可行性。故应认定思安公司始终不具有严格履约的诚意。B.一审法院推定2018年6月16日大东海公司通知思安公司进场时不具备合同约定的开工条件，没有逻辑依据。思安公司收函后未组织进场施工，甚至连现场都未查看，如何断定不具备合同约定的开工条件？一审法院以大东海公司未能举证推定当时不具备开工条件，推理过程太过牵强。C.一审认定大东海公司另行发包推定其无意与思安公司合作，但大东海公司在两次发函要求思安公司进场施工均未得到积极回应时，表明将另行委托施工，符合商业函告行文习惯，也是为了尽量减低损失。3.关于思安公司应承担的违约责任。（1）大东海公司已支付的600万元款项思安公司应返还并按照银行同期同类贷款利率标准赔偿利息损失。大东海公司实际支付的585万元与思安公司出具收据600万元之间的差额15万元，系双方合同约定付款方式认可的贴息费用。（2）思安公司应依约承担违约金。根据《总包合同》第5.3条约定，以实际工程工期延误计算违约金，无法计量。根据第9.6条、9.2条约定，思安公司应按照合同约定的违约金上限10%，即598.9万元支付违约金。 思安公司答辩称，1.一审法院适用简易程序审理本案并无不当，大东海公司认为一审违反法定程序应发回重审，不能成立。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条规定，大东海公司在一审诉讼过程中从未就本案适用简易程序提出任何异议，现主张一审违反法定程序不能成立。2.一审判决认定“造成《总包合同》未能按约履行，最终导致合同解除的原因和责任在于大东海公司”是正确的，大东海公司诉称一审判决说理牵强，不能成立。（1）《会议纪要》虽表述为“暂定”，但事后调整需要双方再次达成共识，不能仅凭大东海公司单方主张即可成立，一审判决认定该红线占地调整是双方对案涉项目区域红线占地的确定，是正确的。一审认定大东海公司在未与思安公司商议情况下，单方将已确定的项目区域红线占地调整，双方因此产生争议导致解约，符合客观事实，即产生纠纷的起因系大东海公司单方变更场地。大东海公司称场地变更不影响初设方案继续事实，显然与客观事实不符。（2）根据《总包合同》第2.2.1条约定，大东海公司未提供任何证据证明2018年6月16日发送工作联系函时已具备合同约定的开工前准备工作，根据谁主张谁举证原则，一审未采信大东海关于“已具备开工条件”的主张，正确。（3）大东海公司在明知现场不具备施工条件情况下，仍书面通知思安公司进场并以此主张思安公司违约、解除合同、另行发包，背离诚信原则，无继续履约的意愿，其发函不具有正当性。大东海公司在二次发函前，明知思安公司已订购主机设备情况下仍重新订购设备，有意扩大合同解除后的损失。3.大东海公司主张思安公司在合同解除前存在违约行为，应承担违约责任，与客观事实不符；一审判决未予采信支持，正确。大东海公司确认实付款585万元，返还金额应以实收款金额为限。因合同解除的原因和责任在大东海公司，故其要求思安公司支付利息和违约金，于法无据。（1）大东海公司以思安公司提交的保函不符合约定、未经大东海公司允许将设计工程对外分包、主要设备采购未提前通知大东海公司参与为由，不能成立。对于思安公司提交的《履约保函》、初设说明书及图纸、选定的主要设备厂家，大东海公司从未提出过任何异议，在诉讼中再行主张，违背诚信原则。（2）思安公司未将合同第4.1条约定的“技术服务”项目分包给案外人，设计工作实际由思安公司完成。且合同第9.2条约定的擅自分包违约责任，仅适用合同继续履行的情形，现已无基础，该条款在合同解除后已不具有约束力。 思安公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、二项，改判驳回大东海公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由大东海公司承担。事实和理由：1.一审判决已经查明，未能依约履行并最终导致《总包合同》解除的原因和责任在大东海公司。根据合同法第九十七条、第九十九条规定，思安公司有权要求大东海公司赔偿损失，以抵销思安公司所付款项。一审法院认定因思安公司要求大东海公司支付解约赔偿金已另案起诉故不作审查，违反前述债务相互抵销原则，损害思安公司合法权益。2.一审判决在认定大东海公司违约情形下，判决思安公司赔偿其财产保全申请费损失5000元，于法无据。 大东海公司答辩称，1.《总包合同》的解除系因思安公司违约行为及过错所致。理由与上诉意见相同。2.双方因《总包合同》解除引发两个诉讼案件，本案中，思安公司主张以其损失抵销其应向大东海公司返还款项及违约责任，但在（2019）闽01民初20号案中，其又主张大东海公司向其承担赔偿责任。两案均提交相同证据主张权利，诉讼抵销与另行起诉只能择一适用，思安公司在未减少另案诉请金额前提下，无权主张本案抵销。3.诉讼保全申请费属于诉讼费用，由败诉方负担。本案一审支持大东海公司诉请金额达585万元，对应的诉讼保全申请费已达到5000元，故一审判决该费用由思安公司负担，并无不当。 大东海公司向一审法院起诉请求：1.判决思安公司返还大东海公司合同预付款和初设审查完毕款共计600万元并按照银行同期同类贷款利率的标准赔偿原告利息损失（其中300万元从2018年2月8日起计算，另300万元从2018年4月6日起计算）直至实际返还全部款项为止；2.判决思安公司向大东海公司支付工期延误的违约金424000元（按已付款项600万元每月百分之二的标准，从2018年6月21日起暂计至2018年10月7日），余下按照上述标准续算至实际返还全部款项为止；3.案件受理费、保全费由思安公司承担。诉讼过程中，大东海公司变更第二项诉讼请求为：判决思安公司向大东海公司支付违约金5988000元;变更第三项诉讼请求为：思安公司赔偿大东海公司财产保全申请费损失5000元，本案案件受理费由思安公司承担。 一审法院认定事实：2018年2月5日，大东海公司（甲方）与思安公司（乙方）签订一份合同号为PSD-DHSJ-20180201的《总包合同》，约定：乙方以5988万元的总承包价格承包甲方烧结18MW余热发电项目工程；工期自合同生效之日算起到整体工程施工完毕具备发电条件之日共为10个月，甲方桩基施工工期为20天，收到预付款之日起算，若因不可抗力、极端天气、重大变更等，或因甲方原因引起乙方不能如期完工则工期相应顺延；本工程为交钥匙工程，总工程范围包括设计、土建施工、设备供货、制造安装调试、人员培训、验收及性能考核至达标，并负责提供锅炉制造质量证明书及使用登记证相关证件，具体工程范围、性能参数等详见《技术文件》；甲方负责办理工程开工的报批许可文件，使乙方在指定开工日顺利开工，开工前乙方应办理本合同工程正常施工所需要的各种许可证件和有关手续（如施工用水、用电等手续、行车安装报验手续、压力容器及管道安装报验手续、暂住人口登记手续、施工人员生产区出入证等）；甲方应在本合同开工前7天（乙方应在合同生效后向甲方出具书面的工程具体开工日期资料）完成红线区域内的三通一平（包括红线内地上及地下所有设备、管线、建筑物的拆除的内容）、进场道路清理等工作，并负责帮助乙方取得进场施工的进场手续，三通一平的规定详见技术文件；甲方应在本合同范围内，按合同要求及时正确地履行其职责和义务，如果甲方未能履行合同中规定的责任和义务，并且对乙方履行职责和义务产生影响，则乙方的责任和义务也将因为甲方的违约或延迟履约而相应延迟，出现上述情况时，双方授权代表应立即签署相应的备忘录；本合同项下的安装、设备、建筑工程、技术服务项目可由乙方与具有相应资质并经甲方认可的第三方签订分包合同，乙方将分项工程进行分包，须经甲方同意；合同价款以银行承兑汇票（期限不超过6个月）或电汇贴息（贴息利率为2.5%）结算；合同生效后5天内，甲方向乙方支付300万元预付款，初设审查完毕15天内，甲方向乙方支付300万元初设审查完毕款，合同签订后2.5个月内，乙方土建单位主厂房基础出零米，甲方向乙方支付600万元，合同签订后3.5个月内，乙方向甲方提供锅炉产成报告并具备发货条件，甲方在接到产成报告15天内向乙方支付1200万元作为发货款，合同签订后4个月内，乙方设备安装队伍进场，甲方向乙方支付1200万元，合同签订后5.5个月内（可提前），乙方向甲方提供汽轮机及发电机产成报告具备发货条件，甲方在接到产成报告15天内向乙方支付600万元，整体工程安装调试完毕具备热负荷试车条件，甲方向乙方支付600万元作为合同调试款，整个电厂完工并投运之日起3个月内甲方组织完成性能测试，经过甲乙双方认证电厂发电功率达到验收标准，甲方向乙方支付600万元，剩余588万元作为质保金，在设备质保期满1年无质量问题后的15天内付质保金部分的70%，剩余质保金部分的30%在整体工程运行2年无质量问题后付清；乙方未能按合同规定时间施工安装调试完毕具备发电条件，则要承担违约责任，每逾期1日按合同总价的千分之二承担违约金，累计计算；乙方未能在合同约定的时间内将整体工程安装调试完毕并具备发电条件的，每逾期1天扣合同总额的0.2%，同时甲方有权向乙方提出影响生产或投产的直接经济损失，因工期延误，乙方所支付违约金的总金额不超过合同总价的10%；乙方擅自将分项工程进行分包、交付的产品不符合约定而退货、电厂整体性能指标达不到双方所签技术文件要求的，应予纠正、整改，并向甲方支付合同总额10%的违约金。同时，双方对该项目工程承包具体范围、合同总价组成、工程标准和验收等相关事项也作了约定。 订立合同后，思安公司根据大东海公司的要求，于2018年3月8日安排人员进场做开工前的准备工作。2018年3月16日，大东海公司与思安公司在“福建大东海烧结余热发电工程初步设计评审会”上，以《会议纪要》明确上述双方签约的余热发电项目区域的红线占地暂定130米×30米布置（原初步设计方案为140米×30米）。2018年4月5日，思安公司向大东海公司提出“我方土建施工队已到场，准备工作已就绪”的《开工申请》，计划2018年4月7日开工。2018年4月8日，思安公司施工人员在现场主厂房放线过程中，发现大东海公司单方对该项目工程的区域红线占地作了调整（由原来的130米×30米调整为130米×28.5米）。随后，思安公司于2018年4月10日、4月23日以原预留场地发生变化等事由向大东海公司提交《工程联系单》，要求按合同约定清理出施工场地及施工道路。在此期间，思安公司向大东海公司提交了该项目主厂房的基坑开挖平面布置图、基坑开挖平面图、基础平面布置图、基础平面图、基础详图等相关图纸。2018年5月7日，思安公司认为更改后的场地无法布置相关工程内容，场地变化导致项目无法开工，向大东海公司发出附有前述《开工申请》和《工程联系单》的《关于余热电站场地的联系函》，要求大东海公司按照约定提供施工场地及施工道路，并承担由于其未能提供用地、施工道路和场地变化给承包方所造成的施工组织措施、设计费（修改费）、进场费、设备租赁费、资金占用费、留守人员费用等项损失。后因双方未能对该余热发电项目区域红线占地调整设计的相关问题达成一致意见，思安公司于2018年6月1日向大东海公司发出了《关于福建大东海烧结余热发电项目我部撤场的告知函》，告知大东海公司因原预留场地发生变化，现场缺乏施工条件，且认为大东海公司拒绝签署工程相关文件，严重缺乏施工条件，故其项目部正式撤场。2018年6月16日，大东海公司工作人员通过微信向思安公司工作人员发送“关于烧结余热发电项目的场地，目前地面上的建筑物已全部撤除，，地下基础也已清除混凝土地面已清理并运走，已经具备开工条件。请你们于7日内进场并组织施工”的工作联系函。2018年7月17日，思安公司向大东海公司发出《关于福建大东海场地变化后的相关事宜的告知函》，告知大东海公司由于设计方案、施工方案、设备定做均是以原厂地数据为依据，现施工场地突然发生变化，不能按照原计划施工，相关方案需要做大幅调整，其前期已完成的工作需要重新完成，由此造成巨大经济损失；且认为新指定的场地面积小，即便施工完成，消防等设施可能存在不符合法律规定等情况；而大东海公司也未完成新场地三通一平工作，施工道路不能如期修筑。故向大东海公司提出对于新项目施工场地变化引起的一系列问题进行正式会谈，对其因此遭受的损失，应给予及时、足额赔偿；对因场地变化导致设计方案、施工方案、设备定做发生变化的相关问题，需要双方以补充协议方式予以明确，并要求大东海公司在收函后7日内组织人员与其对接上述工作。如大东海公司在2018年7月25日前不采取任何联系措施，其将解除合同，并要求大东海公司承担一切损失。2018年8月24日，思安公司再次向大东海公司发出《关于福建大东海18MW烧结余热发电项目合同履行的督促函》，提出不能按原计划施工的两种解决方案：方案一，依据初步设计方案实施，大东海公司需满足相关条件方能进行，并承担因场地变化给其造成的窝工损失等费用计35万元；方案二，在现有场地尺寸（130米×28.5米）情况下，重新设计1×18MW烧结余热电站方案实施，需大东海公司承担相关的设计费165万元、工程费83.55万元。要求大东海公司选择确认，并在7日内书面告知。大东海公司收函后，于2018年8月28日向思安公司回复《关于迅速进场并组织施工的督促函》，认为关于项目按原设计方案施工问题，双方已多次磋商达成了谅解，且在谅解备忘中对相关事项作了安排，但因思安公司在所谓的“窝工损失”等费用上纠缠，导致未能签署正式备忘录。现已造成其项目严重拖期，要求思安公司在收函后7个工作日内组织施工人员进场施工，如逾期未进场，或拒绝进场，证明已无诚意继续履行合同，其将正式发函解除合同，并另行组织项目外委施工。思安公司收函后，于2018年9月6日通过律师向大东海公司发出了《律师函》，认为其在签订合同后一直多方积极筹备项目各项事宜，但由于场地变更、设计变更，导致无法正常履行合同，其多次主动积极协商处理此事，仍未达成一致。大东海公司在既不能满足施工条件又不能签订任何备忘录的情况下，仍然要求其继续履行合同实属为难。为及时止损，决定解除合同，要求大东海公司收函后10日内与其办理解除合同支付赔偿事宜（大东海公司于2018年9月9日签收该《律师函》）。2018年12月10日，大东海公司向本院提起诉讼。大东海公司诉前申请诉前财产保全，因此支出财产保全申请费5000元。 另查，签订上述合同后，大东海公司于2018年2月8日、4月6日先后向思安公司实际支付了292.5万元预付款和292.5万元初设审查完毕款（合计585万元），思安公司分别向大东海公司出具了两份各300万元的收款收据（按合同约定的2.5%贴息利率计算）。在思安公司通过律师向大东海公司发出解除合同的《律师函》后，大东海公司将上述烧结余热发电项目工程另行发包给了第三方施工。 一审法院认为，本案中，大东海公司与思安公司签订合同后，本应当按照约定履行各自义务。但由于签约的余热发电项目施工场地发生变化，双方因此产生争议经多次协商未果，导致该合同未能按约履行。大东海公司确认于2018年9月9日收到思安公司向其发出解除合同的《律师函》，并同意于收到该函之日解除合同。事实上，大东海公司已在收函后，将案涉项目工程另行发包他人施工。故《总包合同》已经解除。本案争议焦点在于：1.造成《总包合同》未能按约履行，最终解除合同的责任由何方承担；2.思安公司是否应当返还大东海公司预付款和初设审查完毕款及返还款项金额，是否应向大东海公司支付返还款项的利息和违约金。对此，一审法院分析如下。1.关于造成《总包合同》未能按约履行，最终解约责任承担问题。大东海公司与思安公司签订《总包合同》后，在2018年3月16日的“福建大东海烧结余热发电工程初步设计评审会”上与思安公司以《会议纪要》形式，明确了双方签约的余热发电项目区域的红线占地由原初设方案的140米×30米调整为130米×30米。该调整红线占地虽在《会议纪要》中表述为“暂定”，但系经双方对初设方案进行评审，并对初设文件和技术协议中的约定进行对比和技术论证后达成的对初设准确性、合理性的肯定。据此，一审法院认定该红线占地调整是签约双方对案涉项目区域红线占地的确定。嗣后，大东海公司在未与合同相对方思安公司商议的情况下，单方将已确定的红线占地进行变更，双方因此产生争议，导致该合同未能按约履行最终解除。亦即，造成《总包合同》未能按约履行的起因在于大东海公司。此其一。其二，合同约定由大东海公司负责办理工程开工的报批许可文件，在工程开工前7天完成红线区域内技术文件规定的三通一平、进场道路清理等工作，并负责帮助思安公司取得进场施工的进场手续等。而在思安公司于2018年4月5日向大东海公司提出《开工申请》后，因该项目施工场地发生变化产生争议，大东海公司的工作人员虽于2018年6月16日通过微信向思安公司工作人员发送《工作联系函》，但其并未提供证据证明案涉项目已经具备了上述合同约定的大东海公司应负责完成的开工前的准备工作之条件。其三，根据上述查明的事实，大东海公司在思安公司向其发出解约《律师函》后，即将案涉项目另行发包给第三方施工，此举亦表明其无意与思安公司合作，继续履行合同（大东海公司在思安公司向其发出《关于福建大东海18MW烧结余热发电项目合同履行的督促函》，提出不能按原计划施工的两种解决方案后，于2018年8月28日向思安公司回复的《关于迅速进场并组织施工的督促函》中，就已提出如思安公司未按其要求进场，将正式发函解除合同，并另行组织项目外委施工）。据此分析，一审法院认定造成《总包合同》未能按约履行，最终导致解约的原因主要责任在于大东海公司。2.关于思安公司是否应当返还大东海公司预付款和初设审查完毕款及返还款项金额，是否应向大东海公司支付返还款项的利息和违约金问题。如上分析，《总包合同》已解除，根据合同法第九十七条规定，对于解约后当事人之间的债权债务应当依该规定处理。本案中，造成《总包合同》未能按约履行，最终导致解约的主要责任虽在于大东海公司，但根据法定的合同解除的效力之规定，思安公司负有向大东海公司履行返还已经收取的预付款和初设审查完毕款之义务。至于思安公司认为其解约遭受的损失远高于大东海公司已付款项，因其主张要求大东海公司支付解除合同违约赔偿金已另案起诉，一审法院在本案中不作审查、认定。思安公司不能以此为由对抗大东海公司要求其返还预付款和初设审查完毕款的诉讼主张。关于思安公司应向大东海公司返还款项的金额问题。《总包合同》虽约定预付款和初设审查完毕款的金额均为300万元，思安公司亦向大东海公司出具了收取预付款和初设审查完毕款各300万元的两份收款收据。但根据本案查明的事实，大东海公司在扣除合同约定的2.5%贴息后支付的实际金额均是292.5万元，合计金额为585万元，而非600万元。思安公司向大东海公司返还预付款和初设审查完毕款，应以实际收款金额585万元为限。大东海公司要求思安公司返还预付款和初设审查完毕款共计600万元的诉讼主张中，超过585万元的部分不予认定、支持。对大东海公司主张的因本案诉讼支出的5000元财产保全费损失，予以支持。关于思安公司是否应当向大东海公司支付应返还款项的利息和违约金问题。根据合同法第一百零七条关于违约责任之规定，造成《总包合同》未能按约履行最终导致解约，主要责任应由大东海公司承担。大东海公司因不当履行合同导致合同解除的后果，自身存在过错，其要求思安公司支付应返还款项的利息和违约金，于法无据，不予支持。 一审法院判决：一、思安公司于判决生效之日起十日内返还大东海公司预付款和初设审查完毕款合计585万元；二、思安公司于判决生效之日内赔偿大东海公司财产保全申请费损失5000元；三、驳回大东海公司的其他诉讼请求。一审案件受理费93800元，减半收取计46900元，由思安公司负担22897元，由大东海公司负担24003元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，上诉人大东海公司向本院提交以下证据：1.总承包合同、2.总平面布置图、3.机组移交生产交接书，证据1-3拟证明大东海公司另行发包的案涉工程，在相同施工场地上已经施工完成、投产使用，故思安公司所谓场地变更导致无法施工，合同目的不能实现等理由不能成立。4.财产查询反馈汇总表、5.协助冻结存款通知书，证据4-5拟证明思安公司在与大东海公司发生履约争议时，被多地法院冻结、查封财产，实际并无履约能力；6.中钢石家庄工程设计研究院有限公司工程事业部经理、高级工程师尹红伟作为专家辅助人，出庭作证，拟证明：（1）实际建设场地宽度减少1.5米并不影响该项目的正常实施，不会导致项目无法实施或违反国家强制性规范和标准；（2）设备选型及建筑物面积不会发生改变，无需对设计方案大调整，工程造价不会增加；（3）思安公司尚未开展施工图设计，不存在重新设计及设计变更问题；（4）思安公司初设总平面布置方案存在问题等。（庭后补充提交参考材料《专家意见书》） 针对大东海公司提交的证据，思安公司质证认为：1.对证据1，因思安公司非合同当事人，故真实性无法确认；其中总承包合同举证不完整，无相关的技术文件，无法证明合同项下的工程范围及技术要求与《总包合同》约定一致，更无法证明其技术要求与《会议纪要》中确定的初设方案一致；该总承包合同条款说明现场条件变化对合同价格及支付方式、工期都会造成重大影响。2.对证据2，总平面布置图对主体工程的布置区域与《会议纪要》确定的《总平面布置图方案一》不一致，结合初设说明可知，现场无法满足原设计方案需求，需变更实施方案。大东海公司不同意接受思安公司提出的解决方案并适当补偿，却又发包给案外人按此方案施工，足以证明其无履约诚意。3.对证据3，机组移交生产交接书显示开工时间为2018年12月24日，结合证据1合同签订时间可知，大东海公司系在该合同签订两个多月后才具备三通一平的开工条件，且实际建设工期长达11个月。4.对证据4-5，真实性无异议，对证明对象有异议，履约过程中大东海公司从未质疑思安公司履约能力，该证据不能证明大东海公司在合同履行期内认为思安公司丧失履约能力。 针对大东海公司提交的证据，本院经审查认为：证据1-3真实、合法，可证实大东海公司将案涉工程另行发包并已完工，施工场地130米×28.5米，案外人实际施工方案与思安公司提交的初设方案不同，对此本院予以采信；证据4-5真实、合法，但无法证实思安公司在本案合同期间的履约能力，对此本院不予采信；证据6专家辅助人证言，系个人意见，本院不作为定案证据采信。 二审中，上诉人思安公司向本院提交以下证据：1.思安公司郭勇虎与大东海公司李金林的微信交流截屏内容，拟证明：（1）场地发生变化后，思安公司根据大东海公司的要求提供解决方案并提供预算费用，且大东海公司对方案变更涉及费用调整未提出异议，说明大东海公司经办人员认为场地变化会影响合同价款；（2）思安公司于2018年8月16日提供的整体布置方案图与大东海另行发包的高度雷同，大东海公司宁可以更高价格、更长工期、更有利于承包人的付款条件给案外人施工，也不愿接受思安公司的解决方案，足以证明其无履约诚意。2.陕西西北火电工程设计咨询有限公司设计总工程师张亮作为专家辅助人出庭作证，拟证明（1）初设占总设计量的30%，如调整初设方案必然涉及设计费用增加，且在确定初设方案时需要明确主要设备厂家信息；（2）变更后方案不仅会影响耗材，也会影响造价；（3）28.5米无法满足思安公司原初设方案。 针对思安公司提交的证据，大东海公司质证认为：1.对证据1，认可其真实性、合法性和关联性，但不认可其证明对象，该微信内容可证明场地变化后思安公司有能力、有条件完成项目施工，且其已绘制了适应调整后场地的施工平面图，本案实质是思安公司以场地变更为由，向大东海公司索取巨额赔款，目的不能实现而解除合同；思安公司主张其于微信中提供的布置图与大东海公司另行发包后实际施工图纸高度雷同，亦可证明思安公司提出场地变更后会涉及3500万元价款变化以及增加165万元设计变更费完全无依据。2.对证据2，专家辅助人的证言可以证明场地变化不影响案涉项目实施，只涉及到设计方案调整，会涉及到耗材增加，也佐证了大东海公司另行发包增加了近300万元的造价是合理的。 针对思安公司提交的证据，本院经审查认为：证据1真实、合法，可证实双方曾就场地变更后解决方案进行协商，但无法证实大东海公司认可思安公司提出的解决方案，亦无法证实大东海公司无履约诚意；证据2专家辅助人证言，系个人意见，本院不作为定案证据采信。 二审中，对一审认定的事实，上诉人思安公司无异议，上诉人大东海公司提出以下异议：1.一审认定的“订立合同后，思安公司根据大东海公司的要求，于2018年3月8日安排人员进场做开工前的准备工作”，不属实；2.一审认定的“2018年4月8日思安公司施工人员在现场主厂房放线过程中……”，不属实；3.大东海公司先后向思安公司实际支付了预付款和初设审查完毕款共计600万元，而非585万元。本院经审查认定：关于异议1、2，思安公司曾向大东海公司发送《关于余热电站场地的联系函》附《开工申请》《关于福建大东海烧结余热发电项目我部撤场的告知函》《关于福建大东海场地变化后的相关事宜的告知函》，函件陈述思安公司根据大东海公司要求于2018年3月8日进场以及2018年4月8日在现场主厂房放线情况，大东海公司确认已收到上述函件，但在施工过程及双方协商过程中均未对函件陈述的上述内容提出异议，其于诉讼中又提出异议，亦未提交反证，故对该异议本院不予采信；关于异议3，根据银行转账凭证，大东海公司先后向思安公司转账共计585万元，一审认定该事实并注明合同约定贴息利率2.5%，并无不当，故对该异议本院不予采信。 根据本案现有证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 另查，2018年9月14日，大东海公司与案外人福建省气柜设备安装有限公司签订《大东海公司18MW烧结余热发电项目EPC工程总承包合同》，将案涉工程项目整体承包给气柜公司，合同费用包括建筑安装费、设备费、技术服务费，含税总价6100万元。目前，案涉工程已完工。 又查，思安公司以大东海公司违反案涉《总包合同》约定，向本院另案提起诉讼[案号：（2019）闽01民初20号]，要求判令大东海公司向其支付违约赔偿金2222.28万元，该损失包括提供履约保函所付费用48万元、设计费约130万元、施工停窝工损失约35万元、设备定作采购费用1650万元、合同履行后可获益不低于359.28万元（即合同总价的6%）等。本院受理后曾以一审法院受理本案在先，思安公司在该案中的诉请与争议均可在本案中审理，而该案审理应以本案结论为依据为由，裁定驳回思安公司起诉。思安公司不服上诉，福建省高级人民法院裁定该案指令本院审理。目前，该案尚在本院审理中。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《总包合同》解约的责任在于何者？2.思安公司应向大东海公司返还款项为585万元还是600万元，是否应支付利息？ 关于案涉《总包合同》解约责任在于何者的问题。建设工程施工合同中，发包方有权根据施工过程中需求变化而要求承包方作出设计调整或施工调整，承包方则有权要求发包方支付其因调整方案另行支出的费用。本案中，双方系对大东海公司调整案涉项目区域红线占地后思安公司要求其增付费用一节无法达成合意，思安公司要求解约，大东海公司亦同意，双方均无过错，互不承担违约责任，双方均不需向对方支付违约金。 关于思安公司应向大东海公司返还款项为585万元还是600万元，是否应支付利息的问题。根据银行转账凭证，思安公司实收大东海公司款项585万元，思安公司向大东海公司返还款项应以该实收金额为限。案涉《总包合同》解除后，双方对责任承担存在争议，思安公司认为其解约损失大于实收款项故未返还上述款项，主观上不存在恶意占有大东海公司资金之目的，故大东海公司诉请思安公司支付自上述款项支付之日起至今的利息，不予支持。 另，思安公司已就案涉《总包合同》解约造成的各项损失另案起诉并已在审理中，故其主张在本案中以解约损失抵扣本案应返还大东海公司的款项，不能成立，该项上诉意见不予支持。 综上，大东海公司与思安公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93800元，由福建大东海实业集团有限公司负担48006元，思安新能源股份有限公司负担45794元。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 陈 青 审 判 员 魏 昀 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 林晓莉 书 记 员 林丹青