浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02知民初5号 原告（反诉被告）：宋台富，男，1983年3月24日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广州妙游网络科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区东环街蔡一村三径坊仁居巷**202。 法定代表人：唐培洲，该公司经理。 被告：唐培洲，男，1985年3月20日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。 两被告共同委托诉讼代理人：谭家强，湖北喻家律师事务所律师。 原告宋台富与被告广州妙游网络科技有限公司（以下简称妙游公司）、唐培洲合同纠纷一案，原告于2018年8月10日向浙江省乐清市人民法院提起诉讼。后被告妙游公司向该院提出管辖权异议，浙江省乐清市人民法院经审查认为被告妙游公司提出的异议不能成立，作出（2018）浙0382民初7621号之二民事裁定书，驳回被告妙游公司对管辖权提出的异议。被告妙游公司不服该裁定，向浙江省温州市中级人民法院提起上诉。2018年11月27日，浙江省温州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。诉讼过程中，被告妙游公司对原告宋台富提起反诉，浙江省乐清市人民法院于2019年1月15日受理。浙江省乐清市人民法院经审查认为，根据原告（反诉被告）宋台富与被告（反诉原告）妙游公司签订的《棋牌游戏软件定制开发承接销售合同》的约定，本案系由原告（反诉被告）宋台富委托被告（反诉原告）妙游公司开发棋牌类麻将类游戏平台软件，即为计算机软件开发合同纠纷，根据《浙江省高级人民法院关于杭州市、宁波市中级人民法院内设专门审判机构并跨区域管辖部分知识产权案件的通知》第二条规定，该院对本案没有管辖权，遂裁定移送本院处理。本院于2019年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宋台富及委托诉讼代理人叶亚会，被告（反诉原告）妙游公司的法定代表人即被告唐培洲本人及两被告共同委托诉讼代理人谭家强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋台富向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告妙游公司签订的《棋牌游戏软件定制开发承接销售合同》；2.判令两被告共同返还已支付的合同款348000元并支付违约金273350元。事实和理由：原告因开发软件需要，通过猪八戒平台联系到被告妙游公司。2017年7月11日，原告与被告妙游公司达成合作合意，原告预先支付1万元订金给被告唐培洲。2017年7月14日，原告与被告妙游公司签订第一份《棋牌游戏软件定制开发承接销售合同》，约定原告委托被告妙游公司开发一套棋牌麻将类平台软件，包括乐清麻将、挖花、十三张、牛牛、飞行棋的项目，合同总金额为46万元，2017年11月10日前交付合同规定的上线运行游戏软件。2017年7月18日，原告通过猪八戒平台向被告妙游公司支付合同款138000元。2018年2月7日，原告通过猪八戒平台向被告妙游公司支付合同款100000元。期间，被告妙游公司一直以业务繁忙为由推迟软件交付时间。2018年4月19日，因原告需增加软件项目，原告与被告妙游公司签订第二份《棋牌游戏软件定制开发承接销售合同》，约定增加比赛模式和十三张加壹色模式，合同价款为86700元，被告妙游公司在2018年6月15日前交付合同规定的上线运营游戏软件，如延期交付，每超过一天按照合同总价的10%支付违约金。同日，原告与被告妙游公司签订第三份《棋牌游戏软件定制开发承接销售合同》，结合新增的合同价款，对未结款30万元的支付方式和时间进行约定，原告在2018年4月、5月、6月的20号前分别支付10万元、10万元、5万元，软件运营稳定后，支付5万元，同时约定违约金不能超过合同总价的百分之五十。2018年4月22日，原告支付给被告唐培洲10万元。截至起诉时，原告一共支付合同款项348000元。在约定的软件交付日后，经原告多次催讨，被告妙游公司仍未按合同约定交付游戏平台软件，给原告造成巨大的损失。 两被告辩称：1.被告唐培洲并非合同一方当事人，原告起诉被告唐培洲没有事实和法律依据，诉讼主体错误；2.被告妙游公司依约履行合同，完成相应的开发设计任务，涉案合同已履行完毕，且被告妙游公司并未违约，法定解除权也不成就；3.原告诉讼请求相互冲突，解除合同与支付违约金的请求不能并用；4.被告妙游公司已按约完成了合法部分的研发设计任务，并及时将软件和源代码交付给原告，并未违约。原告起诉要求返还合同款并支付违约金没有事实依据，且违约金过高；5.本案系原告不按约支付合同进度款，构成根本违约，被告妙游公司享有先履行抗辩权，并据此已提起反诉。 反诉原告妙游公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告宋台富向反诉原告妙游公司立即支付后续开发设计费用（合同款）200000元；2.判令反诉被告宋台富承担逾期付款违约责任，向反诉原告妙游公司支付违约金81074元（违约金支付至款清之日止，暂计算至2018年12月31日）；3.判令反诉被告宋台富承担给反诉原告妙游公司造成的损失4000元。事实和理由：妙游公司和宋台富于2017年7月14日签订《棋盘游戏软件定制开发承接销售合同》，约定由妙游公司为宋台富设计开发一套棋牌麻将类游戏软件平台，合同对双方权利、合同价款、付款方式、违约责任等做了约定。合同签订后，妙游公司便积极组织人力物力为宋台富开发软件，认真履行合同。但因宋台富多次单方增加开发任务，双方于2018年4月19日又签订了两份新的《棋盘游戏软件定制开发承接销售合同》，对开发内容重新进行了约定，同时对合同开发总价款和整个项目的交付时间、付款方式进行了最终约定。其后，宋台富仍多次单方变更设计理念、改变开发内容、增加开发任务，给妙游公司无端增加了极大的工作任务和开发成本。尽管如此，妙游公司依然尽职尽责地完成开发任务，但宋台富却于4月20日就开始不按约支付进度款。自2018年5月20日后，宋台富即根本违约，拒不支付后续开发费用，导致妙游公司的工作难以为继，无法正常进行，双方产生矛盾。在此情形下，妙游公司有权拒绝为宋台富承担继续开发的义务和交付任务，但其仍然克服困难，完成了合同范围内法律允许的开发任务，并于6月底将有关软件平台前端、后端和源代码交付给宋台富，宋台富也已享有了妙游公司的全部开发成果。但迟至今日，宋台富仍然没有支付后续开发费用，还起诉妙游公司要求退还合同款，赔偿违约金，导致双方矛盾分歧加剧。 反诉被告宋台富针对反诉原告妙游公司的反诉请求辩称：1.在合同履行过程中，是妙游公司未按合同履行相应的义务，不存在按合同交付相应的平台前端、后端和源代码等事实；2.妙游公司未按合同约定的时间于2018年6月10日前交付所有需求功能完成的初版游戏软件，即6月15日前交付合同规定的上线运营游戏软件。综上，妙游公司应当承担相应的违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，本院依妙游公司申请，传唤证人黄某出庭作证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对宋台富提交的微信聊天记录，妙游公司和唐培洲对其真实性无异议，本院予以认定，至于该证据能否证明宋台富的证明目的，本院在说理部分另行阐述；对妙游公司提交的服务器程序上传记录截图，宋台富对其真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系妙游公司单方提交的程序上传记录，宋台富对此不予认可，且在庭审中无法进一步核实，本院不予采信；对妙游公司提交的微信信息及微信聊天记录，宋台富对其真实性无异议，本院予以认定，至于该证据能否证明妙游公司的证明目的，本院在说理部分另行阐述；妙游公司提交的软件开发及交付情况，宋台富对其真实性有异议，且该内容系妙游公司单方制作，未提交其他证据予以佐证，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年7月14日，宋台富（甲方）与妙游公司（乙方）签订了《棋牌游戏软件定制开发承接销售合同》（以下简称涉案合同一）。主要内容如下：一、甲方委托乙方开发一套棋牌麻将类游戏平台软件（乐清麻将、挖花、十三张、牛牛、飞行棋）。二、合同金额及付款方式：1.合同总金额46万，特别注明，本费用为游戏平台软件开发制作费用，不包括其他任何费用。2.合同签订后甲方先付预付款13.8万元，待产品交付包体后甲方再付13.8万元（第二期），甲方进行测试并提出书面bug说明，交于乙方进行修改直到达到甲方要求的效果，修复期不得超过一个月（指扣除甲方测试时间后，乙方实际修复时间），修改结束后整体交于甲方并上线运行，甲方应于10个工作日内支付18.4万元，在确定没有bug情况下支付剩余4.4万元。所有款项打入乙方指定的账号内。交易需走线上第三方平台所产生的佣金由甲方支付（猪八戒网）。三、交付时间：2017年10月25日前交付所有需求功能完成的初版游戏软件，2017年11月10日前交付合同规定的上线运营游戏软件；实际交付时间以乙方收到甲方定金算起。四、交付内容：1.游戏平台包括：后台管理系统（网站），前台客户端（安卓+苹果）；2.游戏程序玩法规则及要求，详见客户全面需求表；包含微信聊天传达的信息，电话口头沟通的信息，及书面文档信息；3.游戏网站包含用户注册管理子系统、公告管理子系统、游戏下载子管理系统、游戏房间管理子系统、游戏数据报表、充值报表等；4.游戏运营支撑系统包含充值系统，推广系统，客服系统等；5.安装部署说明，编译工具说明。五、违约责任：1.交付违约：乙方应按合同约定的时间交付附件所述内容给甲方；乙方应在进行每项交付前以电子邮件或书面方式通知甲方；甲方应当在接到通知后的三个工作日内安排服务器接受交付，并用相同的方式给予确认，如三日内甲方未有任何答复则视同默认接受并承认乙方的工作成效和结果；如甲方能接受而故意不接受交付，十日后甲方承诺则自动视为乙方已经交付，甲方应当按照约定付款；乙方如有违约，违约金的具体确定方式为：每交付延期一天，乙方应向甲方支付合同总价1%的违约金；如延期时间超过30天，（允许缓冲期7天）甲方有权终止合同，除主张前款所约定的外，依甲方的指示退还或销毁所有的基础性文件和原始资料；2.付款违约：甲方不能按合同约定按时支付合同费用，导致的工期延误，其责任由甲方承担；如甲方未按合同规定的期限付款，每延期1天，甲方应向乙方支付合同总价1%的违约金……。该合同还附有附件1，对于项目名称、系统组成、交付内容、价款明细、合同金额及付款方式、客户全面需求表等做了约定。 2018年4月19日，宋台富（甲方）与妙游公司（乙方）签订了《棋盘游戏软件定制开发承接销售合同》（以下简称涉案合同二）。主要内容如下：一、甲方委托乙方开发一套乐清大玩家增项附加合同房卡类游戏平台软件（增加开发内容，比赛模式）（十三张加壹色）。二、合同金额及付款方式，买断：总金额86700元。所有款项打入乙方指定的账号内。三、交付时间：2018年6月10日前交付所有需求功能完成的初版游戏软件，2018年6月15日前交付合同规定的上线运营游戏软件。四、交付内容：1.游戏平台即游戏服务器端及游戏大厅：含游戏登录管理子系统、游戏分布式管理子系统、游戏房间通讯管理子系统、游戏大厅以二进制安装包提供；2.游戏程序以二进制安装包方式提供；3.游戏网站：以二进制安装包方式提供；4.游戏运营支撑系统：以二进制安装包方式提供。五、违约责任：1.交付违约：乙方应按合同约定的时间交付附件所述内容给甲方；乙方应在进行每项交付前以电子邮件或书面方式通知甲方；甲方应当在接到通知后的三个工作日内安排服务器接受交付，并用相同的方式给予确认，如三日内甲方未有任何答复则视同默认接受并承认乙方的工作成效和结果；如甲方能接受而故意不接受交付，十日后甲方承诺则自动视为乙方已经交付，甲方应当按照约定付款；如延期时间超过30个工作日，甲方有权终止合同，除主张前款所约定的外，依甲方的指示退还或销毁所有的基础性文件和原始资料；并按照约定赔偿超出时间一天的总价的百分之10的违约金，退回给甲方。2.付款违约：甲方不能按合同约定按时支付合同费用，导致的工期延误，其责任由甲方承担；因软件开发过程中会出现各种不确定因素及需求改动，所有不出违约赔付，需求按照附件1内容进行开发。 2018年4月19日，宋台富（甲方）与妙游公司（乙方）还签订了《棋盘游戏软件定制开发承接销售合同》（乐清大玩家补充合同）（以下简称涉案合同三）。主要内容如下：一、甲方委托乙方开发一套乐清大玩家房卡类游戏平台软件。二、合同金额及付款方式：经甲乙双方协商，甲方将每月20号前支付分别是四月（拾万）·五月（拾万）·六月（伍万），剩余伍万甲方上线后游戏稳定，两个月后支付余款。三、交付时间：2018年6月10日前交付所有需求功能完成的初版游戏软件，2018年6月15日前交付合同规定的上面运营游戏软件。四、违约责任：同涉案合同二的相关内容。五、交付内容：较涉案合同二多了一项游戏源代码。 宋台富于2017年7月11日向唐培洲支付1万元，并于2017年7月18日、2018年2月7日通过猪八戒平台分别向妙游公司支付合同款138000元、100000元。2018年4月20日、4月22日，宋台富分两次支付给唐培洲共计100000元。综上，宋台富共支付了合同款项348000元。 在涉案合同履行过程中，宋台富与妙游公司工作人员组建了名为“乐清大玩家”的微信群。2017年12月27日—2018年5月23日，宋台富与妙游公司工作人员就“十三张”、“挖花”的游戏规则多次沟通提出修改意见。2018年2月13日，妙游公司员工黄某（微信名Ｈｏｒｎ）在微信群中发送了后台管理系统的地址和登录的账号密码等信息，并称“测试服数据”、“先看看功能”、“有个雏形，年后继续完善”、“挖花文档这两天更新”；宋台富反馈称“代开房没有更新”；另有人员（微信名“生存”）反馈称“胡牌提示是错误的”。2018年4月20日，妙游公司员工在微信群中发送正式服的二维码，但又表示“没有微信登录的”、“等等”、“安卓需要升级一下”。2018年6月2日，黄某表示“这个到正式服就好了”，但测试后有人员（微信名“生存”）反馈称“庄花牌800是错的只有500才是对的如果800的前提是春或梅不是夏”、“压迫2个人还没测试”。2018年6月26日，宋台富提出“1.ａｐｉ后台（ｐｈｐ）对加密文件的函数说明（入参／出参／函数作用／函数逻辑）2.十三张游戏后台（ｌｕａ）对前端交互说明（入参／出参／ｋｅｙ定义／ｖａｌｕｅ定义）”、“麻烦你们明天整理一下发给我们啊”。2018年6月27日，宋台富又催问“唐总”、“尽快发过来”。2018年6月28日，宋台富问“现在发牌器用哪个，正式服的还是测试服的”，黄某表示是“测试服”，宋台富反馈称“替换的时候出现少牌”。 2018年8月2日，宋台富通过微信联系唐培洲，双方进行了如下交流：宋台富称“唐总，你们公司还能不能完成这个项目”，唐培洲回复“还差什么”、“列表一下”，宋台富称“挖花没有完成，快速开始没有完成，比赛没有完成、登录API代码加密”、“CMS没有完成”、“牛牛没有交付”，唐培洲回复“挖花还有什么？”、“cms还差什么”，宋台富称“你看群里的”、“都多少天没有搞了”，唐培洲回复“我问过了cms这个就是你们改了那个什么东西后支付不了”，宋台富称“你有登录权限”、“你们直接可以去改”，唐培洲回复“跟这个没有关系”，宋台富称“你们改回来就是了”，唐培洲回复“我们改回来等几天你又改过去了我们在改回来”、“牛牛没有交付是指什么”、“游戏不是在里面吗”，宋台富称“在哪里”，唐培洲回复“你的游戏里面没有牛牛了吗”，宋台富称“你没有交付给我们”、“你想这样拖到什么时候”，唐培洲回复“你的服务器里面有牛牛啊”、“牛牛你要什么？”宋台富称“或者你说，你们公司能全部完成的是哪一天”，唐培洲回复“我们一个个说”、“牛牛要什么？”、“你要什么这里有的就给你什么”，宋台富称“我们现在要你整体交付”、“按合同”，唐培洲回复“整体包括什么”，宋台富称“你自己做的，你自己不知道吗”、“我们现在全部要做的”、“挖花、十三张、牛牛、CMS比赛、快速开始、上架”，唐培洲回复“不可能”，宋台富称“为什么不可能”，唐培洲回复“走法律吧”，宋台富称“哪些你们不能做的”，唐培洲回复“我不能自己贴钱给你做”、“而且你的钱我也不会在收了”，宋台富称“怎么是你贴钱，不是你们公司的项目吗”，唐培洲回复“上架你今天说退我已经跟曹先生那边停了”，宋台富称“我只要你给我一个交付时间”、“其他的就不说了”，唐培洲回复“我把能交给你的发给你”，宋台富称“不是你能交的就交”、“我就问你哪些你们做不了”、“完成不了”、“我自己想想办法”，唐培洲回复“快速开始！比赛！做不了！上架只能提交！根据经验改！别人上架只能协助”、“牛牛！挖花源码你还要不要”，宋台富称“快速开始！比赛！是不想做了吗”，唐培洲回复“要我叫技术准备打包”、“做不了！预算也没有”，宋台富称“做不了就不用打了”、“完成不了”、“我自己想想办法”。另，宋台富提出“唐总，项目做了一年多一个半月了，我们不要了，不做了，明天我们过来商量一下退款”，唐培洲表示“怎么退拿了源码还怎么退”，宋台富称“商量退”、“源码我们也没有用可以还给你”，唐培洲表示“有没有是你的事情！要源码也是你要的”……。 2018年11月29日，妙游公司向广东省广州市南粤公证处申请保全证据公证。同日，妙游公司的法定代表人唐培洲在公证人员某下，使用公证处计算机及网络（已进行清洁性检查无异常）进行了如下操作：在网址栏中输入“ｈｔｔｐ:／／39.108.120.13:85”，打开相应页面，输入账号“ａｄｍｉｎ11”和相应的密码，登录后依次点击“玩家充值”栏下的“充值记录”、“代理系统”栏下的“我的代理”、“系统设置”栏下的“房间价格设置”、“客服系统”栏下的“滚动公告发布”、“代理系统”栏下的“我的玩家信息”等链接，并对相关网页依次进行截屏。其后，唐培洲在网址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｆｉｒ.ｉｍ”，打开相应页面，输入账号“147×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”和相应的密码，登录后能看到名称为“乐清大玩家”及“台州大玩家”的安卓版和苹果版ＡＰＰ。接着，唐培洲在网址栏中输入“ｍａｉｌ.ｑｑ.ｃｏｍ”，打开相应页面，输入账号“14×××99”和相应的密码，登录后点击“已发送”页面，查看名为“乐青苹果项目工程”的电子邮件，该邮件的收件人邮箱为322×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。唐培洲输入账号“14×××98”和相应的密码，再次登录ＱＱ邮箱，点击进入已发送邮件页面，依次点击标题为“：ｄｂ”、“十三张接口文档”、“十三张”、“妙游前端中间层”、“十三张ａｐｉ”的电子邮件，每封电子邮件中均有相应的附件，收件人邮箱均为322×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。最后，唐培洲在网址栏中输入“ｅｘｍａｉｌ.ｑｑ.ｃｏｍ”，打开相应页面，输入账号“ｔａｎ×××＠ｍｉａｏｙｏｕｗａｎｇｌｕｏ.ｃｏｍ”和相应的密码，登录后点击进入已发送邮件页面，依次点击标题为“源码文档”、“ａｐｉ后台（ｐｈｐ）说明”、“乐青大玩家前端项目源码”的电子邮件，每封电子邮件中均有相应的附件，收件人邮箱均为322×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。以上过程，由广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第10870-10874号公证书予以证明，妙游公司为此支出公证费4000元。 庭审中，妙游公司员工黄某出庭作证，其自称系涉案项目的产品经理，负责对接客户需求，开展开发工作，包括系统调配及各方面的测试、设计。黄某表示涉案软件开发内容主要为两个ＡＰＰ，一个是乐清大玩家，另一个是台州大玩家。其中，乐清大玩家包括四款游戏：“乐清麻将”、“十三张”、“挖花”、“牛牛”。2018年1月，宋台富租好服务器，我们就把后台管理系统、游戏以及服务器的源代码都放上去了，包括安卓端和苹果端的游戏安装包，都可以安装运行。ＩＰ地址39.108.5.83就是宋台富的服务器，妙游公司提交的截图是上传服务端的代码到服务器上，还有后台和游戏大厅的服务代码，以及相应的修改记录，因为游戏开发必然会有修改，这些是上传的记录，用来更新代码的。2018年5月-6月，我们把相应源代码通过电子邮件形式交付给宋台富。双方在合作过程中，因宋台富的需求不断变化，使得我们反复修改测试，导致有些开发内容延期，宋台富就说我们没有完成，后来一直没有支付约定的款项，妙游公司也有拖欠我们部分工资。黄某还表示作为负责开发软件的公司，妙游公司把游戏软件，包括乐清大玩家和台州大玩家开发好，以及对应的两个管理系统和公众号功能，放到宋台富的服务器上，而且能运营、下载，就算是完成交付产品，即开发软件的流程包括双方沟通、测试、提交源代码和程序、上架等环节。当提到涉案合同中所涉及的“乐清麻将”、“十三张”、“挖花”、“牛牛”、“飞行棋”和“比赛”这六款游戏时，黄某表示对其中“飞行棋”不太清楚，“比赛”是因为宋台富未继续支付开发款，导致开发不下去，就没有完成，其余四款游戏都完成开发了。在前述“乐清大玩家”微信群中，黄某的微信名为Ｈｏｒｎ，其认可在该微信群中各方只提到“十三张”和“挖花”这两个游戏，另两个“乐清麻将”和“牛牛”是通过线下沟通的。另外，黄某表示“十三张”和“挖花”的源代码大概是在2018年过年后交付的，“十三张”通过邮件交过去，“挖花”是放到服务器上，这两款游戏的程序是直接放到宋台富的服务器上。 另查明，妙游公司成立于2017年4月28日，其注册资本经多次变更后现为8万元，工商登记的经营范围：软件开发；信息技术咨询服务；游戏软件设计制作等。 本院认为，宋台富与妙游公司签订的三份《棋盘游戏软件定制开发承接销售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据已经查明的事实，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被告唐培洲的诉讼主体是否适格；妙游公司是否按约履行了开发义务并交付了开发成果；涉案合同是否应当解除及各方民事责任的承担问题。 （一）被告唐培洲诉讼主体是否适格 根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。……”本案中，三份《棋盘游戏软件定制开发承接销售合同》的签订主体均为宋台富与妙游公司，唐培洲作为妙游公司的法定代表人，其在宋台富与妙游公司签订的涉案合同二、合同三上签字并接收部分开发款项，系代表妙游公司签订合同履行职务的行为，妙游公司对此亦无异议，故相关合同的权利义务应由妙游公司享有和承担。鉴于唐培洲个人并非涉案合同的主体，故宋台富起诉被告唐培洲诉讼主体不适格。 （二）妙游公司是否按约履行了开发义务并交付了开发成果 首先，涉案软件开发的具体内容在合同中已有明确约定。2017年7月14日，宋台富与妙游公司签订涉案合同一，双方约定由妙游公司开发一套棋牌麻将类游戏平台软件（乐清麻将、挖花、十三张、牛牛、飞行棋），后双方又于2018年4月19日签订涉案合同二，增加了开发内容（比赛模式、十三张加壹色），且在前述两份合同的附件中，双方对项目名称、系统组成、交付内容等进行了细化约定。据此，前述合同内容足以认定涉案软件开发的内容为一套棋牌麻将类游戏平台软件，玩法包括乐清麻将、挖花、十三张、牛牛、飞行棋和后续增加的比赛模式、十三张加壹色，以及相应的游戏平台、游戏程序、游戏网站、游戏运营支撑系统。妙游公司辩称双方约定开发的内容为乐清大玩家和台州大玩家，包括乐清麻将、牛牛、十三张、挖花这四款游戏，飞行棋在合同履行过程中替换成了挖花里面增加的一些功能，其认为涉案软件开发主要就是做十三张和挖花。对此，宋台富并不认可。本院认为，根据双方签订的前述两份合同第七条之约定：本合同签订后，经双方当事人协商一致，可以对本合同有关条款进行变更或者补充但应当以书面形式确认，确认后的内容具有法律效力并成为本合同的有效组成部分。故即使如妙游公司所述，双方在合同履行中对软件开发内容进行了变更，其理应提交相应的书面证据予以佐证。鉴于妙游公司并未提交相应的证据，故对其辩称，本院不予采信。 其次，妙游公司是否按约履行了开发义务并交付开发成果。宋台富认为，妙游公司只开发完成了“十三张”及“挖花”的一部分，且其收到“十三张”源代码的时间为2018年6月26日，妙游公司并未在合同约定的2018年6月10日前交付所有需求功能完成的初版游戏软件以及在2018年6月15日前交付合同规定的上线运营游戏软件。妙游公司认为，由于宋台富在合同履行过程中多次变更设计理念、改变开发内容、增加开发任务，给妙游公司增加了极大的工作任务和开发成本。但妙游公司已经依据变更后的需求完成了“乐清麻将”、“牛牛”、“挖花”和“十三张”的开发，包含该四款游戏的包体直接发给了宋台富，且相关的源代码通过邮件的形式交付，并上传至宋台富的服务器。本院认为，首先，如前所述，妙游公司在本案中提供的证据不足以证明宋台富在合同履行过程中变更了涉案软件开发的内容；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年调整）第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。妙游公司主张已经依据变更后的需求开发了软件并交付给原告，但本案中并未就其该主张提供充分证据予以证实，具体理由如下： 第一，妙游公司提交的微信聊天记录。其中，在名为“乐清大玩家”的微信群聊记录中，宋台富与妙游公司的开发人员多次就涉案软件开发内容进行交流，宋台富提出具体的游戏规则，并在测试后多次反馈软件存在的问题，结合妙游公司员工黄某的证人证言，其确认在该微信群聊记录中提及的游戏开发内容仅包括“十三张”和“挖花”。另，在2018年8月2日妙游公司法定代表人唐培洲与宋台富的微信聊天记录中，宋台富提出妙游公司开发的多款游戏未完成，并要求按合同整体交付，唐培洲表示做不了，双方因此起了争执。后唐培洲提出“牛牛！挖花源码你还要不要”、“要我叫技术准备打包”，宋台富表示“做不了就不用打了”。显然，从双方的上述交流过程，虽无法认定妙游公司开发的“牛牛”和“挖花”游戏是否符合合同的要求，但至少可以认定截至2018年8月2日，妙游公司并未交付“牛牛”和“挖花”的源代码给宋台富。至于宋台富提出“源码我们也没有用，可以还给你”，因涉案软件开发包含多款游戏，结合前述微信群聊记录及宋台富当庭陈述，其认可收到过“十三张”的源代码，故妙游公司据此认为宋台富要求退还源代码，即证明其已交付了涉案开发软件的全部源代码，并无事实和法律依据，本院不予采信。 第二，妙游公司提交的公证书。其中，（2018）粤广南粤第10870号公证书，其内容系对妙游公司开发的乐清大玩家游戏后台的公证，然而妙游公司并未提交证据证明已将该后台程序的源代码交付给宋台富，该公证书中登录的网址ｈｔｔｐ:／／39.108.120.13:85与妙游公司所称其在微信群聊记录中告知宋台富的网址亦不相同；（2018）粤广南粤第10871号公证书，其内容系对妙游公司上传在第三方平台ｈｔ**:／／ｆｉｒ.ｉｍ的游戏程序的公证，然而妙游公司同样未提交证据证明该游戏程序已包含了涉案合同要求开发的六款游戏且已将该游戏程序的源代码交付给宋台富；（2018）粤广南粤第10872号公证书，其内容系对妙游公司的法定代表人唐培洲的个人邮箱（账号为147×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）中已发送邮件信息的公证，妙游公司认为其中名为“乐青苹果项目工程”的邮件附件即为“乐清大玩家”的源代码，包含了“乐清麻将”、“牛牛”、“挖花”和“十三张”的全部游戏，且该邮件发送给了宋台富（账号为322×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），但宋台富否认该邮件附件系包含前述四款游戏的源代码，因该邮件附件现已无法下载核实，故妙游公司应承担举证不能的不利后果；（2018）粤广南粤第10873号公证书，其内容系对妙游公司企业邮箱（账号为147×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）中已发送邮件信息的公证，妙游公司认为其中名为“：ｄｂ”、“十三张接口文档”、“十三张”、“妙游前端中间层”、“十三张ａｐｉ”的电子邮件即为“十三张”游戏及相关数据库架构、非游戏主体、服务器数据通讯等的源代码，且这部分邮件均发送给了宋台富（账号为322×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。对此，宋台富认可其收到了“十三张”游戏的源代码，并认可该游戏的开发符合合同的要求，故可以认定妙游公司开发完成了“十三张”游戏，并已交付源代码给宋台富；（2018）粤广南粤第10874号公证书，其内容系对妙游公司法定代表人唐培洲的邮箱（账号为ｔａｎ×××＠ｍｉａｏｙｏｕｗａｎｇｌｕｏ.ｃｏｍ）中已发送邮件信息的公证，妙游公司认为其中名为“源码文档”、“ａｐｉ后台（ｐｈｐ）说明”、“乐青大玩家前端项目源码”的电子邮件即为乐清大玩家游戏客户端的完整的底层架构源代码，以及后台管理系统、游戏服务器的安装、配置文档及游戏房间创建等的源代码，且这部分邮件均发送给了宋台富（账号为322×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。但其中“乐青大玩家前端项目源码”的邮件附件已无法下载核实，其他的关于后台管理系统、游戏服务器的安装、配置文档及游戏房间创建等的源代码系关于游戏平台而非游戏玩法的源代码，均不足以证明妙游公司已开发完成了“乐清麻将”、“牛牛”、“挖花”的源代码并交付给宋台富。 第三，妙游公司员工黄某的证人证言。黄某作为妙游公司的员工，在项目开发过程中具体负责与宋台富的对接联系，其称涉案软件开发内容为乐清大玩家和台州大玩家，具体包括“乐清麻将”、“挖花”、“十三张”、“牛牛”四款游戏，但并未提交相应的证据予以佐证；其次，黄某确认在名为乐清大玩家的微信群聊记录中，双方只谈到了“十三张”和“挖花”这两款游戏，另两款游戏“乐清麻将”和“牛牛”是线下沟通的，但对于线下沟通的过程亦无其他相关证据予以佐证。至于源代码的交付，黄某称“挖花”是放到宋台富的服务器上，“十三张”是通过邮件交付的，这两款游戏的程序也是放到了宋台富的服务器上。然而，宋台富只认可收到了“十三张”的源代码，且收到的时间为2018年6月26日，超过了合同约定的交付时间。根据涉案合同对于交付的约定，妙游公司应在进行每项交付前以电子邮件或书面方式通知宋台富，对此妙游公司亦未提交相应的证据。 综上，本院认为妙游公司并未提供充分证据证明其已按约履行了开发义务并交付了开发成果，故对其认为涉案合同已履行完毕的辩称，本院不予采信。 （三）涉案合同是否应当解除及各方民事责任的承担问题 首先，关于原告是否有权解除涉案合同。根据《中国人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第一款第四项的规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”本案中，双方当事人在涉案合同一中约定，妙游公司应于2017年10月25日前交付所有需求功能完成的初版游戏软件，并于2017年11月10日前交付合同规定的上线运营软件。后双方当事人又于2018年4月19日签订涉案合同二和合同三，其中合同二中增加了开发内容，并约定妙游公司应于2018年6月10日前交付所有需求功能完成的初版游戏软件，2018年6月15日前交付合同规定的上线运营软件。据此，应认定在合同履行过程中，双方就具备所有需求功能且符合上线运营的涉案软件至迟应于2018年6月15日完成并交付达成一致。然而，时至2018年8月2日，宋台富与妙游公司法定代表人唐培洲微信沟通，双方仍在谈论软件交付事宜，并因此引发争执。本院认为，涉案三份合同约定的软件交付日期截止至2018年6月15日，妙游公司并未提供证据证明其在该日期前向宋台富交付了完整的包含六款游戏的涉案软件，亦无证据证明其后已交付了合格的软件，故宋台富签订涉案三份合同的目的已无法实现，妙游公司的行为已经构成根本违约，宋台富有权解除涉案合同。至于妙游公司主张宋台富违约在先，其享有先履行抗辩权的问题。本院认为，涉案合同三约定宋台富于每月20号前支付分别是四月（拾万）·五月（拾万）·六月（伍万），剩余伍万甲方上线后游戏稳定，两个月后支付余款，软件交付时间的约定同合同二。该合同中并未严格限定每月付款时间与软件交付时间的对应条件，考虑到涉案三份合同约定的开发款共计548000元，约定开发内容包括六款游戏软件及相应的管理后台等游戏运营支撑系统，截至2018年4月22日，宋台富已陆续支付开发款共计348000元，超过了合同约定开发款总金额的一半，而妙游公司却未提交证据证明其已开发完成或交付其中任意一款游戏软件，故宋台富未继续付款具有合理性，不构成违约。妙游公司主张的先履行抗辩权并不成立，本院不予采信。 其次，关于合同解除后各方民事责任的承担问题。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，涉案合同因妙游公司根本违约而解除。合同解除后，应当根据双方各自的履行情况和违约行为确定相应的民事责任。从宋台富履行合同的事实来看，宋台富分别于2017年7月11日以及2018年4月20日、4月22日向妙游公司法定代表人唐培洲的账户支付合同款项110000元，于2017年7月18日、2018年2月7日向妙游公司支付合同款项238000元，妙游公司认可唐培洲系履行公司法定代表人的职务行为代为收取了涉案合同的部分开发款项，故宋台富支付合同款项共计348000元。如前所述，由于涉案软件仍有多款游戏未完成并交付，且该软件开发未完成的原因是妙游公司迟延并中止履行，对此妙游公司应负主要责任，应当向宋台富返还已交付的合同费用。由于妙游公司虽然迟延，但已交付了“十三张”的源代码，且宋台富亦认可该游戏开发符合合同的约定，结合妙游公司投入人力、物力，还开发了“挖花”以及游戏平台后台管理等运营支撑系统，完成了部分合同义务，本院综合考虑妙游公司的违约行为、涉案合同的性质、妙游公司为涉案项目付出的成本以及交付了部分软件等因素，本院酌情确定妙游公司向宋台富返还合同费用180000元。 关于违约金。涉案合同一约定每交付延期一天，妙游公司应向宋台富支付合同总价1%的违约金。合同二和合同三又约定妙游公司没有按照约定时间产品交由宋台富上线，妙游公司将赔偿合同总价10%，按每天计算。同时，在合同三中又约定违约金不能超过150%。根据上述约定，宋台富在本案中主张以合同总价的50%计算违约金，即273350元。本院认为，双方签订的涉案三份合同中均有关于妙游公司未能按照约定时间交由宋台富上线时应承担违约金的约定，宋台富据此主张妙游公司就其根本违约行为向其支付违约金的诉请，于法有据，本院予以支持。妙游公司认为解除合同与支付违约金的请求不能并用的辩称，并无法律依据，本院不予采信。至于妙游公司认为违约金过高的辩称，根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”本案中，宋台富未举证证明因妙游公司违约造成其经济损失的金额，考虑到妙游公司虽存在违约，但其为软件开发付出了一定的智力劳动，并已交付了其中一款游戏软件的源代码，且委托开发合同总价款为548000元，宋台富也仅支付了348000元的合同款，依照合同约定按日计算的违约金，即使以宋台富主张的合同总金额的50%计算，该金额显然过高。妙游公司认为违约金过高的理由成立。本院考虑合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌情确定妙游公司支付20000元违约金。 关于妙游公司的反诉请求。鉴于涉案合同项目并未最终完成，妙游公司无权要求宋台富支付剩余款项200000元，且妙游公司未能举证证明宋台富在合同履行中存在违约行为，本院对其要求宋台富支付违约金以及赔偿经济损失的反诉请求亦不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年调整）第五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、解除原告宋台富与被告广州妙游网络科技有限公司签订的涉案三份《棋牌游戏软件定制开发承接销售合同》； 二、被告广州妙游网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宋台富返还已支付的合同款180000元，并支付违约金20000元，以上合计200000元； 三、驳回原告宋台富的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告广州妙游网络科技有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费10014元，由原告宋台富负担6691元，由被告广州妙游网络科技有限公司负担3323元；反诉案件受理费5576元，由反诉原告广州妙游网络科技有限公司负担。 如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于最高人民法院。 审 判 长  马 宁 人民陪审员  赵七楠 人民陪审员  王佳欢 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  张伟斌 适用法律： 一、《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年调整） 第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。