广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终138号原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈彦军，绰号“胖子”，男，1986年6月2日出生，身份证号码610************419，汉族，小学文化，户籍地陕西省渭南市合阳县************。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月26日被大亚湾经济技术开发区公安局羁押，次日被刑事拘留，于2019年7月2日被执行逮捕。现羁押于大亚湾区看守所。指定辩护人张黎明，广东鸿浩律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）唐日辉，绰号“魏总”，男，1983年2月7日出生，身份证号码430************133，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳市绥宁县******7*7-15号。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月27日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，于2019年7月2日被执行逮捕。现羁押于大亚湾区看守所。指定辩护人范洪义，广东鸿浩律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）马兰，绰号“依依”，女，1989年6月20日出生，身份证号码421************520，回族，初中文化，户籍地湖南省吉首市**********。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月21日被大亚湾经济技术开发区公安局羁押，次日被刑事拘留，于2019年7月2日被执行逮捕。现羁押于大亚湾区看守所。指定辩护人顾伟雄，广东鸿浩律师事务所，由惠州市法律援助处指派。原审被告人韦现，绰号“李小龙”，男，1983年10月7日出生，身份证号码452************538，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区来宾市象州县***************。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月26日被大亚湾经济技术开发区公安局羁押，次日被刑事拘留，于2019年7月2日被执行逮捕。现羁押于大亚湾区看守所。广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人陈彦军、唐日辉、韦现、马兰犯诈骗罪一案，于2020年1月13日作出（2020）粤1391刑初367号刑事判决书。宣判后，原审被告人陈彦军、唐日辉、马兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被害人叶某虎通过陌陌软件，认识被告人马兰，两人通过聊天熟悉后，马兰开始邀请叶某虎到其与被吉人陈彦军的住处大亚湾区西区公园上城28栋301房打麻将。陈彦军和唐日辉发现叶某虎比较好骗，于是商量合伙出千骗叶某虎，并约定出千赢回来的钱按照3：3：3:1分成。2019年5月22日晚上，被害人叶某虎再次到陈彦军、马兰住处打麻将直到23时许结束。随后，被告人韦现按照陈彦军的交代，以继续玩麻将为名，带叶某虎到唐日辉的住处6栋2单元2702房。唐日辉又以因三缺一为名先后叫来了马兰、陈彦军。陈彦军提议玩斗牛，经叶某虎、韦现同意，唐日辉遂拿出事先准备好的扑克，由其4人一起玩斗牛直至次日凌晨4时许。期间，陈彦军、韦现、马兰配合唐日辉，通过偷牌换牌方式出千，共计骗取叶某虎51000元。散场后，叶某虎向陈彦军提出质疑，怀疑唐日辉提供的扑克牌有问题，陈彦军告知叶可以自己购买扑克牌来玩。凌晨5时许，陈彦军、唐日辉、韦现、马兰在碧桂园路段结算分赃，陈彦军、唐日辉、马兰各分得15000元，韦现分得6000元。陈彦军、马兰分得的赃款，其中18700元由唐日辉汇入马兰支付宝的账户。2019年5月23日下午，被告人陈彦军、马兰约被害人叶某虎吃饭后，到公园上城28栋301房。陈彦军打电话给唐日辉，告知相关情况，唐日辉让陈彦军看一下叶某虎带来的扑克的型号和颜色，以便想办法换成他做过手脚的扑克牌。当晚8时许，叶某虎和陈彦军、韦现在公园上城28栋301房开始玩斗牛。在快结束的时候，唐日辉到陈彦军家确认了叶某虎所带的扑克牌的型号和颜色后，出去一趟回来时已做好了继续出千的准备，并参与斗牛。不久陈彦军提议玩三公，陈彦军、韦现、马兰配合唐日辉，通过偷牌换牌方式出千，先后在公园上城28栋1单元301房、6栋2单元2702房骗取叶某虎114000元。待5月24日7时许叶某虎离开，唐日辉、陈彦军、马兰各分得35000元，韦现分得9000元。陈彦军、马兰分得的赃款，其中1万元由唐日辉汇入马兰的支付宝账户，其中5万元汇入马兰的平安银行账户。案发后，被告人唐日辉的家属代为退还被害人叶某虎人民币5万元，被害人叶某虎对被告人唐日辉的行为表示谅解。原审判决认定上述事实的证据有:书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、相关笔录以及视听资料、电子数据等。原审判决认为，被告人陈彦军、唐日辉、韦现、马兰以非法占有为目的，利用赌博为幌子，通过偷牌换牌的方式控制赌局的输赢，共同骗取他人财物，数额巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人陈彦军、唐日辉是犯意的提起者，唐日辉负责赌局中的主要作弊行为，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。被告人韦现、马兰负责配合赌博作弊，二被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人陈彦军、韦现、马兰归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，且认罪认罚，予以从轻处罚。被告人唐日辉当庭认罪，已退赔被害人损失并得到被害人谅解，予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人陈彦军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金二万元。二、被告人唐日辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。三、被告人韦现犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。四、被告人马兰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。五、缴获的现金20000元，依法发还给被害人叶某虎；缴获的华为P20手机一部、中国工商银行卡一张、骰子88个、扑克牌72副、纽扣电池两个、Iphone6s手机一部、Iphone5s手机一部、三星手机一部、IphoneX手机一部、IphoneXR一部、迷你耳塞4个，依法予以没收。六、责令被告人陈彦军、韦现、马兰共同退赔被害人叶某虎经济损失人民币95000元。上诉人陈彦军及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、原审认定的部分事实不清，认定的犯罪数额有误。被害人在其家中的赌博行为不属于诈骗，其与同案人并未实施出千的行为，上述事实涉及的赌博数额不应纳入本案的犯罪数额予以计算。2、原判认定上诉人陈彦军为主犯有误，其不是本案犯意的提起者，同案人韦现亦没有听从其指示的事实。3、上诉人陈彦军具有自首的情节。综上，希望二审法院查明事实，对其予以从轻处罚。上诉人唐日辉及其辩护人提出的上诉、辩护意见：1、上诉人唐日辉不构成诈骗罪，上诉人唐日辉在赌博过程中仅存在几次偷牌换牌的行为，并未存在控制赌博结果的事实，且现有证据并不能查明其偷牌换牌所得的获利。根据有利于被告人以及疑罪从无的原则，原审对其认定诈骗罪的定罪有误。2、原审对上诉人唐日辉系主犯的认定有误，其是根据陈彦军和马兰的指示参与赌局的。综上，希望二审法院查明事实，考虑其有退赔行为，对其予以改判。上诉人马兰及其辩护人提出的上诉、辩护意见：原审对上诉人马兰的量刑过重。希望二审法院考虑其是从犯，主观恶性小，归案后如实供述，且是初犯的情节，对其从轻处罚。经审理查明，被害人叶某虎通过陌陌软件，认识被告人马兰，两人通过聊天熟悉后，马兰开始邀请叶某虎到其与被吉人陈彦军的住处大亚湾区西区公园上城28栋301房打麻将。陈彦军和唐日辉发现叶某虎比较好骗，于是商量合伙出千骗叶某虎，并约定出千赢回来的钱按照3：3：3:1分成。2019年5月22日晚上，被害人叶某虎再次到陈彦军、马兰住处打麻将直到23时许结束。随后，被告人韦现按照陈彦军的交代，以继续玩麻将为名，带叶某虎到唐日辉的住处6栋2单元2702房。唐日辉又以因三缺一为名先后叫来了马兰、陈彦军。陈彦军提议玩斗牛，经叶某虎、韦现同意，唐日辉遂拿出事先准备好的扑克，由其4人一起玩斗牛直至次日凌晨4时许。期间，陈彦军、韦现、马兰配合唐日辉，通过偷牌换牌方式出千，共计骗取叶某虎51000元。散场后，叶某虎向陈彦军提出质疑，怀疑唐日辉提供的扑克牌有问题，陈彦军告知叶可以自己购买扑克牌来玩。凌晨5时许，陈彦军、唐日辉、韦现、马兰在碧桂园路段结算分赃，陈彦军、唐日辉、马兰各分得15000元，韦现分得6000元。陈彦军、马兰分得的赃款，其中18700元由唐日辉汇入马兰支付宝的账户。2019年5月23日下午，被告人陈彦军、马兰约被害人叶某虎吃饭后，到公园上城28栋301房。陈彦军打电话给唐日辉，告知相关情况，唐日辉让陈彦军看一下叶某虎带来的扑克的型号和颜色，以便想办法换成他做过手脚的扑克牌。当晚8时许，叶某虎和陈彦军、韦现在公园上城28栋301房开始玩斗牛。在快结束的时候，唐日辉到陈彦军家确认了叶某虎所带的扑克牌的型号和颜色后，出去一趟回来时已做好了继续出千的准备，并参与斗牛。不久陈彦军提议玩三公，陈彦军、韦现、马兰配合唐日辉，通过偷牌换牌方式出千，先后在公园上城28栋1单元301房、6栋2单元2702房骗取叶某虎114000元。待5月24日7时许叶某虎离开，唐日辉、陈彦军、马兰各分得35000元，韦现分得9000元。陈彦军、马兰分得的赃款，其中1万元由唐日辉汇入马兰的支付宝账户，其中5万元汇入马兰的平安银行账户。案发后，被告人唐日辉的家属代为退还被害人叶某虎人民币5万元，被害人叶某虎对被告人唐日辉的行为表示谅解。认定上述事实的证据有:一、物证华为手机一部（P20，黑色外观，IMEI：868********3256、868********3810）、中国工商银行卡一张、现金20000元、骰子88个、扑克牌72副、纽扣电池两个、疑似Iphone6s手机一部、疑似Iphone5s手机一部、疑似三星手机一部、疑似IphoneX手机一部、IphoneXR一部、迷你耳塞4个。二、书证1.人员信息，证实陈彦军、唐日辉、韦现、马兰的出生时间等身份情况，四人已达刑事责任年龄。2.到案经过，证实陈彦军于2019年5月26日被民警书面传唤到案、唐日辉于2019年5月27日被民警抓获到案、韦现于2019年5月26日被民警书面传唤到案、马兰于2019年6月21日被民警抓获到案。3.银行卡流水记录、转账记录，证实叶某虎于2019年5月19日、2019年5月22日，分别支取5000元，一共一万元。4.扣押清单，证实民警扣押了陈彦军华为手机一部；扣押了马兰现金20000元人民币及银行卡一张（中国工商银行，户名：陈彦军）、扣押了唐日辉骰子88个、扑克牌72副、纽扣电池两个、疑似Iphone6s手机一部、疑似Iphone5s手机一部、疑似三星手机一部、疑似IphoneX手机一部、IphoneXR一部、迷你耳塞4个。5.通话记录、开户信息，证实中国移动手机号码135*****590的开户信息及2019年5月1日至2019年5月28日的通话记录。6.银行卡流水，证实中国工商银行账号622*************375的开户信息及2019年5月1日至5月30日转账记录、开户人唐日辉持有中国邮政储蓄银行账户的开户信息及该账号2019年5月1日至5月30日的转账记录、开户人马兰持有中国平安银行账户的开户信息及该账号2019年5月1日至7月1日的转账记录、开户人韦现持有上海浦东发展银行账户的开户信息及该账号2019年5月1日至2019年7月日的转账记录。7.微信交易记录，微信账号wxid_137*****966、hui0207920、wxid_kgmlpyj87pjn12、wxid_3hleitfsr7y22、wxid_o77sog6e5cyu12关联的财付通注册信息及2019年5月15日至2019年6月21日的转账记录。三、证人证言1.证人冯某松的证言：2019年5月24日，叶某虎发微信说5月22日至5月24日和陈彦军、唐日辉、韦现、马兰玩麻将、三公、斗牛输了20多万元，怀疑是被诈骗了。当晚唐日辉打电话叫我约叶某虎玩纸牌，我试着套话，他在电话里承认了如何诈骗叶某虎以及他们是如何分钱的（有手机录音为证）。2.证人陶某平的证言：2019年5月22日，陈彦军叫我去吃饭，提醒我饭桌有一个“猪”（叶某虎），叫我不要乱说话。我们说的“猪”就是行骗对象。我知道陈彦军等人是经常搞赌博出千骗人的，吃完饭我就提醒叶某虎不要打牌，提醒无效我就走了，隔了几天就知道了叶某虎被骗了。四、被害人的陈述叶某虎的陈述：2019年5月9日，我通过“陌陌”认识了马兰，并且都是住在公园上城小区，通过马兰认识了陈彦军、唐日辉、韦现。我总共被诈骗了两次，一共被诈骗十八万三千元人民币，第一次是在2019年5月23日凌晨，第二次是在2019年5月23日晚上至5月24日凌晨。2019年5月22日晚上23时许，我在唐日辉家里（公园上城六栋二单元2702房）打麻将，隔了一会陈彦军提议玩“斗牛”，一直玩到次日（23日）早上5时许，我输了六万元。下午17时许，我和陈彦军一家吃完饭后回到陈彦军家中，我、韦现、陈彦军玩“三公”，我赢了一万元左右，接着唐日辉也来了就开始打麻将，玩了约2小时，我输了一万八千多元，陈彦军提议玩“三公”，韦现坐庄，玩到次日（24日）1时许，我大概输了七、八万元，陈彦军怕有人报警，让我们换个地方去唐日辉家中玩，我、陈彦军、马兰、韦现、唐日辉在唐日辉家中玩“三公”，一直到凌晨4时许，我又输了七、八万元。经过两天反复回想，认为马兰利用“陌陌”引诱我，和陈彦军、韦现、唐日辉合伙打麻将、三公、斗牛骗我，我就报警了。五、上诉人、原审被告人的供述和辩解1、陈彦军的供述和辩解，2019年5月25日15时许，我跟三个朋友在我的家公园上城28栋301号房（以下简称301房）打牌，来我家打牌的人有的都会给我300元，我就去给他们买烟买吃的。突然来了七八个人，其中一人之前在我家一起打过牌。这个人要之前一起玩“斗牛”他输的20万元还给他，因为带他去玩“斗牛”的人是在我家打牌认识的，他认为是我设套让他去赌钱的。我让他找赢了钱的人要，随即想走却被这些人堵着，我就报警了。姓叶的是我女朋友在陌陌上认识的人，之后姓叶的就带着三个人到我家打麻将，也添加了我朋友们的微信认识了。我们得知这个姓叶的男子比较好骗，也了解到“阿辉”会一些大牌出千的方法，所以就和“阿辉”商量，最后我们按照3:3:3:1的分成，除了“李小龙”是一成，“阿辉”、马兰和我都是三成,我们总共骗了叶先生十八万左右。我和“李小龙”、“阿辉”合伙通过出老千的方式诈骗了姓叶的男子。第一次赌博是在2019年5月21日或者22日晚上，我、姓叶的男子、“阿辉”、“李小龙”在2702房里面斗牛，“阿辉”坐庄，扑克牌被做过手脚，姓叶的输了五万多元人民币，我没有输赢，“阿辉”赢得比较多，“李小龙”赢得比较少。打完牌后，我和马兰、“李小龙”、“阿辉”开始分钱，除了“李小龙”分了8000元，其他人都是15000元。大概是第二天下午4时，我在接马兰的小孩，这时候姓叶的联系我，之后我和马兰、姓叶的一起在淡水吃饭，吃完饭姓叶的男子就想继续打牌，并且自己带了牌，“阿辉”叫我先看一下牌的型号和颜色，然后想办法换成他做过手脚的扑克牌。当天晚上八时许，我、姓叶的、“李小龙”三人开始斗牛，姓叶的赢了一万多，我和“李小龙”输了一万多，快结束的时候，“阿辉”来了一趟又离开了，当时“阿辉”应该是过来确认牌的型号和颜色然后去拿做过手脚的扑克牌来换，后来“阿辉”就又回来了，之后打了会麻将接着玩“三公”，“李小龙”坐庄，有人打电话给我，我出去接了电话，我要出去，然后就结束了，当时姓叶的输了5、6万元，我赢了几千元，剩下的就是“阿辉”、“李小龙”赢了。大约一个多小时，我出去回来后，看到家里没人，打电话问马兰他们去哪里了，马兰说在“阿辉”家里，我去到“阿辉”家里，看到姓叶的男子、“李小龙”、“阿辉”三人在打“三公”，后我也一起参与打“三公”，姓叶的自己做长庄，打了几个小时下来，姓叶的输了13万多元，“阿辉”赢了9万多元，“李小龙”赢了3、4万元，我没有输赢，我们等姓叶的走了以后就开始分钱，我分了35000元，“李小龙”分了18000元，“阿辉”分了35000元，马兰分了35000元。2、唐日辉的供述和辩解，2019年5月20日或是21日晚上，我在陈彦军家301房玩，见到一个姓叶的男子（叶某虎）在打麻将，看了一会觉得他比较笨，看了一会就走了。5月22日晚上23时许，陈彦军、叶某虎、韦现在我家2702房打麻将，隔了一会陈彦军提议玩“斗牛”，陈彦军私下告知我和韦现可以通过洗牌的“老千手法”骗叶某虎的钱，当晚叶某虎叶先生输了4至5万，我赢了一万多，韦现赢了3万多，陈彦军没有输赢，等叶某虎回家我们就开始算今天的钱：我赢的1万多是我自己的，陈彦军让韦现把赢的3万多都给自己，因为韦现听陈彦军的，他是陈彦军召集过来骗叶先生钱的，然后陈彦军通过支付宝转给了韦现6000元。2019年5月23日晚上，陈彦军喊我去他家301房去玩，去到时陈彦军、叶某虎、韦现在打“斗牛”，我也跟着参与进去，这一次依旧通过洗牌的方式诈骗叶某虎，这一晚我赢了7万左右，叶某虎输了十几万，陈彦军赢了一万多，韦现赢了3-4万，叶某虎走了，我们下楼到车里，陈彦军说我今晚赢得多，叫我拿点给他，我就在支付宝上转了44905给陈彦军，韦现拿给陈彦军现金3万多元。我是通过洗牌的时候记牌的方式来赢钱，记谁的牌点大，谁的牌点小。我听陈彦军说5月21日晚上陈彦军、“阿松”、“阿健”利用偷牌、换牌的出老千方式诈骗了叶某虎8000多元，因为“阿松”偷换一张牌被叶某虎怀疑了。2019年5月20日左右，我到陈彦军家时，叶某虎也在，陈彦军跟我讲叶某虎打牌比较笨，当晚陈彦军打我电话和我提议了这个事情。2019年5月22日晚上，我、陈彦军、韦现、叶某虎玩“斗牛”，玩了三小时，最后我赢了一万多，韦现赢了两三万，陈彦军赢了几千块钱，叶某虎输了四万多。2019年5月23日下午6时许，陈彦军、叶某虎、韦现和我赌“三公”，赌了四五个小时，韦现先坐庄叶某虎后坐庄，最后叶某虎输了十一万左右，我赢了七八万，陈彦军赢了一万多，韦现赢了两三万。在赌博“斗牛”、“三公”的过程中我没有作弊。陈彦军看我手气比较好让我押大一些，赢钱后就分了一些给陈彦军，我并不知道为什么会分给马兰、“李小龙”。3、韦现的供述和辩解：2019年5月21日，陈彦军打电话叫我去公园上城6栋2单元2702房打麻将，晚上23时许，陈彦军提议打“斗牛”，叶某虎去上厕所的时候，陈彦军和唐日辉跟我说：“以后跟我们打牌，你就负责凑门子，输赢不用你管”，我默认同意了，刚开始轮着坐庄，后面唐日辉做长庄，打到次日早上4点左右才结束，叶某虎输了四、五万元，陈彦军没有输赢，唐日辉赢了两三万，我赢了两万多元，我将赢得钱给了陈彦军和唐日辉，唐日辉用支付宝转了我6000元。2019年5月23日下午，叶某虎、陈彦军、唐日辉和我在陈彦军家打“三公”，期间保安经常过来，我们就去到了6栋2单元2702房内继续玩“三公”，四个人轮流坐庄，后面是叶某虎做长庄,打到次日早上3点多才结束，我赢了一万多元，叶某虎输了九到十万元，我赢的钱给了陈彦军和唐日辉，唐日辉说分给我9000元，并当场给了我现金9000元。第一次打的麻将和扑克牌是唐日辉提供的，第二次的扑克牌是叶某虎提供的，第二次赌博“三公”时，陈彦军和唐日辉有出过千，陈彦军手上有多拿一张牌，唐日辉有一次拿了四张牌被叶某虎察觉了，然后那一局不算数。我的外号是“李小龙”。4、马兰的供述和辩解：2019年5月21日晚上，陈彦军、韦现、唐日辉、李小龙、叶某虎在公园上城某栋某房（唐日辉家）打“三公”，陈彦军输了三四万，韦现和唐日辉赢了，具体多少我不清楚，回到家陈彦军让唐日辉给我转了三四万元。支付宝收到的10000元和18700元都是陈彦军让唐日辉转给我的，让我先收下来的，平时陈彦军的钱都是我管的，所有他让别人转我钱我就收。我知道陈彦军、唐日辉、韦现等人利用打牌出千的方法骗了叶某虎，大概18万元左右，人民币我也分到了钱。第一次赌博结束后，我分到18700元，其中10000元我转给了陈彦军；陈彦军分到15000元；唐日辉分到15000元；韦现分到10000元左右。第二次赌博结束后，我分到40000元人民币（其中包括陈彦军的钱）；唐日辉分到30000元；韦现分到10000元左右。六、相关笔录1.辨认笔录（1）陈彦军辨认出唐日辉、韦现（“李小龙”）、叶某虎（“叶先生”）。（2）唐日辉辨认出陈彦军、韦现、叶某虎。（3）韦现辨认出唐日辉、陈彦军、叶某虎。（4）马兰辨认出陈彦军、唐日辉、韦现、叶某虎。（5）叶某虎辨认出陈彦军、唐日辉、马兰、韦现。（6）冯某松辨认出唐日辉、陈彦军、马兰。2.现场勘验检查笔录，证实案发现场基本情况。七、视听资料、电子数据1.指认照片（1）陈彦军指认出其本人的微信号和支付宝账号、从微信提现记录、转账金额。（2）马兰指认出其本人的支付宝账号和微信号、交易记录。（3）公安机关提取并打印出唐日辉的支付宝账号和微信号、交易记录，唐日辉对上述截图拒绝签名确认。2.微信截图叶某虎指认出赌博后的转账记录、聊天记录，冯某松指认出其与陈彦军、叶某虎的微信聊天记录。3.现场照片，证实案发现场基本外观情况。4.电话录音光盘，证实冯某松与唐日辉、叶某虎的电话录音情况。5.微信数据光盘，证实wxid_137*****966、hui0207920、wxid_kgmlpyj87pjn12、wxid_3hleitfsr7y22、wxid_o77sog6e5cyu12关联的财付通注册信息及2019年5月15日至2019年6月21日的转账记录。上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。本院认为，上诉人陈彦军、唐日辉、马兰、原审被告人韦现以非法占有为目的，利用赌博为幌子，通过偷牌换牌的方式控制赌局的输赢，共同骗取他人财物，数额巨大，四人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人陈彦军、唐日辉是犯意的提起者，唐日辉负责赌局中的主要作弊行为，二人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。原审被告人韦现、上诉人马兰负责配合赌博作弊，二人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人陈彦军、马兰、原审被告人韦现归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，且认罪认罚，予以从轻处罚。上诉人唐日辉认罪且退赔被害人损失并得到被害人谅解，予以从轻处罚。对于上诉人陈彦军、唐日辉、马兰及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评议如下：1、对于上诉人唐日辉以及辩护人提出原审对其的定罪有误，其不构成诈骗罪的上诉、辩护意见，经查，本案中，上诉人唐日辉利用其出千的手段参与赌博，在同案人陈彦军、韦现的配合下，骗取被害人叶某虎的财物的事实，有上诉人陈彦军、马兰、原审被告人韦现的供述、证人冯某松的证言予以证实，结合上诉人唐日辉与证人冯某松的通话录音、转账记录截图、微信聊天记录截图、扣押清单等予以证实，足以认定上述事实。在本案中，上诉人唐日辉伙同他人出千作局参与赌博，控制赌局的结果，致使被害人叶某虎“输钱”，其行为已构成诈骗罪。故原审法院对上诉人唐日辉的定罪并无不当，上诉人唐日辉及其辩护人提出的其不构成诈骗罪的意见不成立，不予采纳。2、对于上诉人陈彦军、唐日辉及其辩护人提出原审认定的犯罪数额有误。2019年5月23日晚上的赌博行为不属于诈骗，其与同案人并未实施出千的行为，上述事实中所涉及的赌博数额不应纳入本案的犯罪数额予以计算的上诉、辩护意见，经查，本案中，上诉人陈彦军归案后供述称其伙同他人通过出千作局的手段，于2019年5月22日、23日晚上与被害人打牌，骗取了被害人共计18万元左右的事实。此与被害人陈述、上诉人唐日辉、马兰、原审被告人韦现供述的赌博数额相一致，结合转账记录截图、银行流水等足以证实上述犯罪数额。原判认定的犯罪数额并无不当，上诉人陈彦军、唐日辉及其辩护人提出的原审认定数额有误的上诉、辩护意见不成立，不予采纳。3、对于上诉人陈彦军、唐日辉及其辩护人提出的原审认定其在本案中的作用地位有误，应对其认定为从犯的上诉、辩护意见，经查，本案中，上诉人陈彦军、唐日辉、马兰、韦现共同实施诈骗行为，四人分工合作，共同制造条件。上诉人陈彦军、唐日辉通过与被害人打牌，发现被害人比较容易“下手”，便合谋商议通过“出千”的方式骗取叶某虎的钱，并纠集韦现参与赌局，由唐日辉负责赌局中实施主要的“出千”行为；上诉人韦现负责在赌局中“打配合”，配合唐日辉、陈彦军的作局行为；上诉人马兰通过陌陌认识被害人叶某虎，提供作案对象，将被害人介绍给同案人认识，配合同案人的赌博行为。其中，上诉人陈彦军、唐日辉的作用地位较高，是本案犯意的提起者，积极推动本案犯罪行为的进行，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故原审法院对上诉人陈彦军、唐日辉在共同犯罪中的作用地位的认定并无不当，上诉人陈彦军、唐日辉及其辩护人提出应对其认定为从犯的意见于法无依，不予采纳。对于上诉人陈彦军、唐日辉、马兰及其辩护人提出的原审法院对其的量刑过重的上诉、辩护意见，经查，上诉人陈彦军、唐日辉、马兰分工合作，共同实施诈骗行为，骗取他人财物，数额巨大。原判已据各上诉人的犯罪情节、认罪态度对其判处刑罚，本院予以支持，故对于上诉人陈彦军、唐日辉、马兰及其辩护人提出的原审对其量刑过重的意见，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱玉薇审 判 员  李汉加审 判 员  唐荣平二〇二〇年五月七日书 记 员  李欣怡法官助理  黄芷惠附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。