云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1390号上诉人（原审原告）：杨兴华，男，汉族，1966年9月10日生，住云南省昆明市富民县。委托诉讼代理人：沈红林，法律臣法律服务所法律工作者,特别授权代理。被上诉人(原审被告）：富民县富宏城乡公交有限公司，住所：云南省昆明市富民县永定街道办事处环城南路**。法定代表人：郭建星，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：田晓曦、王瑞波，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨兴华与被上诉人富民县富宏城乡公交有限公司（以下简称宏城公司）劳动争议一案，不服云南省富民县人民法院（2019）云0124民初840号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。杨兴华上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持我方一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同以及被上诉人违法解除劳动合同有充分的证据能够证明。一审认定富宏公司已粘贴《签订劳动合同告知书》和《通知》，并载明有关通知原富运公司员工签订劳动合同事项，该认定明显不当。一是没有证据，仅凭被上诉人一面之词；二是任何通知也不能免除用人单位签订书面劳动合同的义务；三是通知签订书面劳动合同应当在事实劳动关系建立后的一个月之内，不是原审判决认定的劳动关系已经持续一年之后才来通知签订劳动合同。其四，通过粘贴的方式不符合直接书面告知劳动者的规定。二、原审判决适用法律错误，导致判决结果错误。1、2017年1月1日上诉人与被上诉人建立劳动关系，但被上诉人至强行停止上诉人工作时，也未签订书面劳动合同。上诉人提出的十一个月双倍工资差额具有明确的事实和法律依据。2、本案双方建立劳动关系已超过一个月并且满一年，一审认定用人单位可以解除合同是错误的。另外，本案上诉人属于仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原单位变更为新用人单位。上诉人是因公司业务转移、整合后在原工作岗位上被移交给被上诉人公司的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，上诉人主张由被上诉人承担原用人单位工作期间和到被上诉人工作单位期间的经济补偿金具有法律依据。富宏公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审的判决已经认定很清楚，没有签订劳动合同的原因是因为上诉人拒不与被上诉人签订劳动合同，而且经被上诉人多次通知上诉人均拒绝履行与被上诉人签订劳动合同的义务，所以过错方是在上诉人，被上诉人在该过程当中并没有任何过错。因此请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。杨兴华向一审法院起诉请求：1.撤销富民县劳动人事争议仲裁委员会做出的富劳人仲书字（2019）第2号裁决书，确认原告自2017年1月1日起与被告存在事实劳动关系；2.判决由被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金99，000元（9月×本人工资5，500元/月×2）；3.判决被告支付原告因未签订书面劳动合同而应承担的双倍工资差额60，500元（2017年1月9日至2018年1月10日共计11个月×本人工资5，500元/月）；4.判决被告支付原告因未缴社会保险费造成的损失9，778.16元。一审法院认定事实：原告原系富民县富运城乡公交有限公司的职工。2016年11月25日，富民县人民政府与昆明公交集团有限责任公司签订了《富民县公交优化整合项目合作框架协议》；2017年1月9日被告公司成立运营，原告即到被告公司上班，听从被告公司管理支配，领取报酬（原告9个月的每月平均工资为5，500元），原、被告双方形成了事实劳动关系。2017年10月30日，被告在公司张贴《富宏公交员工签订劳动合同告知书》，告知书明确“······四、劳动者必须出具与原单位《解除劳动合同证明书》或人社部门出具的《就业证》，方可与富宏公司签订新的劳动合同······六、合同签订时必须本人提供以下资料：（1）《解除劳动合同证明书》或《就业证》······”；2018年1月16日，被告又在公司张贴《通知》，其明确“富宏城乡公交于2018年1月9日起与原富运公司员工签订劳动合同，截止2018年1月15日已签订合同84人，并已办理社保、医保转移手续。请还未与富宏城乡公交签订劳动合同的员工，在2018年1月25日前到富宏公交财务劳资统计科签订劳动合同，逾期不签者，视为放弃签订劳动合同，相关社保、医保不再续缴。”原告看到《富宏公交员工签订劳动合同告知书》和《通知》后，一直未与被告签订书面劳动合同。2018年1月10日，被告通知原告把车辆派班信息卡交到其公司安全科办公室，停止了原告的工作，解除双方的事实劳动关系，原告的社会保险于2018年7月停缴。为此，原告与被告之间发生了劳动争议经仲裁，富民县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月19日做出富劳人仲书字（2019）第2号《富民县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，原告不服裁决，于2019年9月3日向一审法院起诉。另查明，原告与案外人富民县富运城乡公交有限公司之间发生劳动争议通过仲裁，富民县劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月11日做出富劳人仲书字（2018）第12号《富民县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，该裁决书已发生法律效力；原告与案外人富民县富运城乡公交有限公司之间的劳动关系于2018年6月27日解除。一审法院认为，本案中，首先，针对原告请撤销富民县劳动人事争议仲裁委员会做出的富劳人仲书字（2019）第2号裁决书的诉求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条的规定，本案原告对富民县劳动人事争议仲裁委员会做出的富劳人仲书字（2019）第2号裁决不服，已依法向一审法院起诉，该裁决书即未发生法律效力，故不存在还需原告请求判决撤销该裁决书的问题。其次，原告主张其自2017年1月1日起与被告存在事实劳动关系，被告也认可双方存在事实劳动关系，但双方的事实劳动关系起始时间并非2017年1月1日，因为被告公司是2017年1月9日成立运营的，故一审法院确认原、被告之间的事实劳动关系始于2017年1月9日。第三，由于原告与案外人富民县富运城乡公交有限公司之间发生劳动争议，经富民县劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月11日做出富劳人仲书字（2018）第12号《富民县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，该裁决书已发生法律效力；原告与案外人富民县富运城乡公交有限公司之间的劳动关系于2018年6月27日才解除。而被告曾分别于2017年10月30日和2018年1月16日在其公司张贴《富宏公交员工签订劳动合同告知书》和《通知》；就此，原告虽然在质证中否认，但根据本案证据和案情分析，结合已查明的法律事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，确信“被告曾分别于2017年10月30日和2018年1月16日在其公司张贴《富宏公交员工签订劳动合同告知书》和《通知》。”这一待证事实的存在具有高度可能性，依法应认定该事实存在。但原告看到《富宏公交员工签订劳动合同告知书》和《通知》后，却一直未按《富宏公交员工签订劳动合同告知书》和《通知》的要求与被告签订书面劳动合同；最终造成当事人双方未签订书面劳动合同的责任在原告。故对原告请判决被告支付其因未签订书面劳动合同而应承担的双倍工资差额60，500元的诉求，依法不予支持。第四，被告于2018年1月10日通知原告把车辆派班信息卡交到其公司安全科办公室，停止了原告的工作，解除双方的事实劳动关系；这是不合法的，被告未依法提前通知原告，也未提供证据证明原告存在法律规定的应当解除劳动关系的法定情形。故对原告请判决被告支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金99，000元的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，依法仅可支持原告请判决被告支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金11，000元的诉求。第五，就原告请判决被告支付其因未缴社会保险费造成的损失9，778.16元的诉求，依法不予支持，因为，被告于2018年1月10日通知原告把车辆派班信息卡交到其公司安全科办公室，停止了原告的工作，解除双方的事实劳动关系，原告的社会保险于2018年7月才停缴。可见，在原、被告之间的事实劳动关系存续期间，被告已足额缴纳了原告的社会保险，并不存在原告社会保险损失的问题；在双方的事实劳动关系已解除的情况下，被告没有义务继续为原告缴纳社会保险。第六，综上，对原告请确认原告自2017年1月1日起与被告存在事实劳动关系的诉求，依法可确认原、被告之间从2017年1月9日起至2018年1月10日止存在事实劳动关系。综上所述，原告的诉求依法不应得到全部支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条、第二十六条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条、第十九条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、确认原告杨兴华与被告富民县富宏城乡公交有限公司之间从2017年1月9日起至2018年1月10日止存在事实劳动关系；二、限被告富民县富宏城乡公交有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告杨兴华违法解除劳动关系的经济赔偿金11，000元；三、驳回原告杨兴华的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告富民县富宏城乡公交有限公司负担。二审中，上诉人未提交新证据。被上诉人提交以下新证据：1、费用审批报销单；2、收据；3、应付账款明细表；4、2017年1月至2018年12月工资条。经质证，上诉人对证据1至3的关联性不认可，认为系富宏公司与富运公司之间的经济往来关系，与其无关，该款项不是直接支付上诉人的工资；对证据4无异议。本院对被上诉人提交的上诉证据的真实性予以确认，能否证明被上诉人观点下文综合评述。经审查，本院对一审认定的事实予以确认，本院另补充确认：《富民县公交优化整合项目合作框架协议》约定由富民城投公司、昆明公交集团有限责任公司及富运公交公司共同出资成立昆明公交富民客运有限公司（公司名称已工商注册登记为准），负责富民县内公交客运的经营管理。新公交项目公司的股东及各股东股份约定中：富运城乡公交公司股比20%。此后，协议约定的各股东成立了本案被上诉人富宏公司，富宏公司认可富民县富运城乡公交有限公司（以下简称富运公司）系其股东。富宏公司向上诉人发放的2017年1月至2018年1月（其中2017年6月被上诉人未提交工资发放记录）的月平均工资（应发额）为5791.17元。2010年12月至2017年12月上诉人的城镇职工基本养老保险由富运公司缴纳。上诉人主张其2010年10月24日入职富运公司，被上诉人二审中陈述上诉人与富运公司劳动关系存续时间自2010年10月至2018年6月24日。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人是否应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，如果应当支付，如何计算？2、被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金？如果应当支付经济赔偿金，应当如何计算？本院认为，关于双方的事实劳动关系及存续时间，双方均无异议，故本院对一审第一项判决予以维持。关于被上诉人是否应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，本院认为，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。按照法律规定，用人单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日其一个月内订立书面劳动合同。根据双方无争议部分的事实，双方2017年1月9日已建立事实劳动关系，被上诉人于2017年10月及2018年1月才以粘贴通知的方式告知劳动者签订书面劳动合同事项并不能免除其应在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同的法定义务，被上诉人亦不能证明其履行了该义务，并且其在发出的通知中所附条件并不具有法律依据。因此，上诉人主张被上诉人支付2017年2月9日至2018年1月9日期间的双倍工资差额有法律和事实依据。根据本院查明事实，该期间的工资应发总额为69494.04元，因该期间的正常工资上诉人已领取，对于二倍工资的差额部分被上诉人应当予以支付，上诉人主张60500元低于本院查明的二倍工资差额，系其自行对权利的处分，本院按其主张的60500元予以支持。关于被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院认为，本案中是作为用人单位的被上诉人以事实行为解除与上诉人之间的劳动关系，现被上诉人提交的证据不足以证明其解除与劳动者的关系符合法律规定的用人单位可以解除拉动关系的法定情形，故被上诉人属于违法解除劳动关系，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金额计算，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。因富民县政府对富民县公交优化整合，富运公司的车辆经营权和车辆残值被收购整合后成立新的公司即本案被上诉人，富运公司成为被上诉人的股东，上诉人作为富运公司的原职工，一并留在新成立的被上诉人公司继续工作，其工作场所、工作岗位均未发生变化，劳动主体亦由原用人单位富运公司变为新用人单位即本案被上诉人，因此上诉人符合上述工龄连续计算的规定，对于上诉人主张在计算支付经济赔偿金的工作年限时把其在原用人单位富运公司的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，有法律和事实依据，应当予以支持。对于上诉人入职宏运公司的时间，其主张2010年10月24日，被上诉人的对此并无异议，且与富运公司为其开始缴纳社会保险的时间基本吻合，故本院计算其工作年限为2010年10月24日至2018年1月10日，按法律规定其应获得的经济赔偿金为：5791.17元×7.5×2=86867.55元。一审认定不当，本院予以纠正。关于上诉人主张的未缴纳社会保险的损失，根据上诉人自行提交的《城镇职工基本养老保险参保缴费证明》，劳动关系存续期间被上诉人均已为上诉人缴纳社会保险，上诉人的主张没有事实依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不正确，所作判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持云南省富民县人民法院（2019）云0124民初840号民事判决第一项，即：“一、确认原告杨兴华与被告富民县富宏城乡公交有限公司之间从2017年1月9日起至2018年1月10日止存在事实劳动关系”；二、撤销云南省富民县人民法院（2019）云0124民初840号民事判决第二、三项，即“二、限被告富民县富宏城乡公交有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告杨兴华违法解除劳动关系的经济赔偿金11，000元；三、驳回原告杨兴华的其他诉讼请求”；三、富民县富宏城乡公交有限公司于本判决生效之日起15日内支付杨兴华未签订书面劳动合同的二倍工资差额60500元；四、富民县富宏城乡公交有限公司于本判决生效之日起15日内支付杨兴华违法解除劳动关系的经济赔偿金86867.55元；五、驳回杨兴华的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由富民县富宏城乡公交有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  王 瑞二〇二〇年五月二十七日法官助理黄佩书记员甘丝琳