湖北省武汉市青山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0107民初80号原告：朱育明，男，1957年1月17日出生，汉族，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县（户籍地湖北省孝昌县）。委托诉讼代理人：宋东京，北京双秀律师事务所律师（特别授权代理）。被告：孝昌县建筑工程集团有限公司，住所地孝昌县城东商贸街中段。法定代表人：宋俊初，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋朝军，男，1976年6月6日出生，该公司职工（一般代理）。委托诉讼代理人：徐行伟，湖北正堂律师事务所律师（特别授权代理）。被告：武汉一冶建筑安装工程有限责任公司，住所地武汉市青山区36街坊**（中国一冶科技大楼）。法定代表人：易新虎，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕传炎，男，1994年7月29日出生，该公司职工（特别授权代理）。委托诉讼代理人：黄洪波，北京市京师（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。原告朱育明与被告孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌建筑公司）、武汉一冶建筑安装工程有限责任公司（以下简称一冶建安公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月14日作出（2019）鄂0107民初1429号民事判决书，被告一冶建安公司不服上诉至湖北省武汉市中级人民法院。2019年10月31日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01民终8894号民事裁定书，裁定撤销本院一审判决，发回本院重审。本院立案受理后，依法适用普通程序，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告朱育明及其委托诉讼代理人宋东京,被告孝昌建筑公司的委托诉讼代理人宋朝军、徐行伟，被告一冶建安公司的委托诉讼代理人吕传炎、黄洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱育明向本院提出诉讼请求：1、要求一冶建安公司直接给付其工程款4,447,384.85元，并自2005年1月19日按年利率6%支付资金占用利息至实际给付之日止；2、孝昌建筑公司和一冶建安公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2003年7月10日朱育明以孝昌建筑公司名义（其与孝昌建筑公司之间系内部承包关系）与一冶建安公司签订《建筑工程施工合同》，对北京西红门经济适用房一期C区B组团三标段住宅进行建筑安装施工，约定总工程款2,245.58万元。其系上述工程的实际施工人，于2004年8月1日完成全部合同约定的建筑安装施工任务并交付给一冶建安公司使用。但孝昌建筑公司和一冶建安公司至今一直未对上述工程款进行结算。只是一冶建安公司给付过孝昌建筑公司工程款1,800万元，该款项孝昌建筑公司已经全部转付给了朱育明。一冶建安公司至今尚欠孝昌建筑公司工程款4,447,384.85元。现朱育明认为，上述工程合同虽然在孝昌建筑公司与一冶建安公司之间签订，孝昌建筑公司系一冶建安公司的债权人，但多年来，孝昌建筑公司一直怠于行使债权，致使上述工程合同一直处于未结算状态。加之，上述工程合同实际上系朱育明以孝昌建筑公司内部承包人的身份与一冶建安公司签订，且其系实际施工人，故其有权依法向一冶建安公司直接追索。现由于多次索要未果，不得已，特依据我国《合同法》及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的有关规定，提起诉讼，望判如所请。原告朱育明为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据1、（2018）京0115民初25489号民事裁定书，证明武汉市青山区人民法院对本案具有管辖权；证据2、（2018）京0115民初13966号民事裁定书，证明孝昌建筑公司认可尚欠朱育明工程款4,447,384.85元，但表明需待一冶建安公司结算后支付，同时也说明一冶建安公司至今未与孝昌建筑公司进行结算；证据3、建筑工程施工合同，证明孝昌建筑公司与朱育明之间具有建筑工程承包合同关系，即债权债务关系；证据4、结算单，证明孝昌建筑公司认为一冶建安公司应结算支付工程款24,619,251元，扣除一冶建安公司已经支付工程款19,734,502.90元，尚欠其工程款4,884,748.10元；证据5、工程结算书，证明朱育明与孝昌建筑公司之间已经进行了结算，孝昌建筑公司应支付朱育明工程尾款4,447,384.85元；证据6、说明2份及工程项目承包经营合同一份，证明朱育明与孝昌建筑公司之间的关系为内部承包关系，朱育明享有债权，但孝昌建筑公司要求朱育明以自己的名义去实现债权，孝昌建筑公司则怠于行使债权；证据7、庭审笔录，证明孝昌建筑公司的会计曾兰英的身份及曾兰英认为一冶建安公司出具的500多万元收据与朱育明负责施工的项目无关；证据8、工程结算及工程结算款支付协议，证明一冶建安公司已与开发商结算完毕，其中包括由朱育明负责施工的标段工程款28,978,488元；证据9、建设工程施工合同，证明一冶建安公司与开发商之间的建设工程承包合同关系及工程结算方式；证据10、孝昌建筑公司北京瑞海新城工程结算书及联系函，证明一冶建安公司认为应向孝昌建筑公司结算工程款2,357.51万元，孝昌建筑公司答复应结算2,461.92万元；证据11、证明，证明孝昌建筑公司及曾兰英均申明对涉案工程进行财务往来结算时，均须有其签字盖章，否则一律不予认可；证据12、三方协议11份，证明对涉案工程进行财务往来结算时，须经本案中的三方当事人均签字、盖章加以确认后才能予以结算付款，与一冶建安公司提供的证据1中的附件一相应证；证据13、垫付工程款100万元的凭证，证明涉案工程所需的工程款系朱育明筹集，工程的投资、垫资都是朱育明负责，朱育明一直承担工程到现在的利息。被告孝昌建筑公司辩称，孝昌建筑公司与朱育明属于挂靠关系，涉案项目是朱育明以孝昌建筑公司的名义与一冶建安公司签订的合同，但实际施工人是朱育明，且朱育明实际组织施工。工程竣工后，朱育明以孝昌建筑公司的名义与一冶建安公司进行了结算。对于朱育明的诉讼请求，朱育明与孝昌建筑公司只是挂靠关系，收取管理费用而已，不应承担给付朱育明工程款的责任，相关工程款应由一冶建安公司给付。被告孝昌建筑公司没有向本院提交证据。被告一冶建安公司辩称，朱育明提起代位权诉讼无事实依据和法律依据。本案朱育明无证据证明其对孝昌建筑公司享有合法有效的债权，亦无证据证明孝昌建筑公司对一冶建安公司享有合法有效的债权，朱育明诉称一冶建安公司至今尚欠孝昌建筑公司工程款4,447,384.85元，但这只是其单方主观推定，对此并无证据证明。本案主债权和次债权均不存在，故朱育明提起的代位权诉讼无事实依据。此外、根据最高人民法院在《中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷案》中的指导意见：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定即可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”本案次债务人一冶建安公司从未对孝昌建筑公司有过任何债权的认可，朱育明亦无证据对此进行证明，且人民法院判决或仲裁机构的裁决也未曾有过确认。一冶建安公司在2005年5月就向孝昌建筑公司递交涉案工程结算书和联系函，孝昌建筑公司于2018年11月才提出涉案项目结算书已经超过了二年的诉讼时效，朱育明请求代位行使孝昌建筑公司对一冶建安公司的债权因已经超过诉讼时效，依法不应得到支持。故本案主债权和次债权均未成立，朱育明提起的代位权诉讼不符合法定条件，应驳回其诉讼请求。被告一冶建安公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据1、付款凭证及附件3份，证明一冶建安公司已向孝昌建筑公司支付合同款26,620,754.93元，一冶建安公司认为孝昌建筑公司完成的工程价款小于22,274,200元(即施工合同第一条第7款约定的合同总价)，结合已支付的工程款数额，实际已经超额支付工程款；证据2、湖北省孝感市中级人民法院民事判决书及唐山市丰润区人民法院民事判决书，证明朱育明系孝昌建筑公司的施工队长。经庭审质证，一冶建安公司认为朱育明提交的证据均不能证明本案的主债权和次债权成立。孝昌建筑公司对朱育明提交的证据没有异议。朱育明认为一冶建安公司提交的证据1中，仅有其签字的500余万元的收据不具备合法性、关联性，不符合涉案工程施工时关于支付、代付的收据上必须有三方的签字或者盖章的约定；朱育明对一冶建安公司提交的证据2的真实性没有异议。本院认为，朱育明提交的证据1、证据2、证据8和证据9，具备真实性、合法性，与本案相关联，本院予以确认；朱育明提交的证据3，不能证明朱育明与孝昌建筑公司之间有债权债务关系；朱育明提交的证据4，可以证明孝昌建筑公司主张过一冶建安公司还欠涉案工程款4,884,748.10元的事实；朱育明提交的证据5，可以证明朱育明与孝昌建筑公司之间确认涉案工程款的结算事宜；朱育明提交的证据6，可以证明朱育明与孝昌建筑公司之间属承包关系；朱育明提交的证据7、证据11和证据13，与本案不相关联，本院不予以采信；朱育明提交的证据10，可以证明一冶建安公司认为涉案工程款结算总造价为2,357.51万元；朱育明提交的证据12，不能证明涉案工程施工时各方当事人曾约定支付、代付的收据上必须有三方的签字或者盖章的事实。一冶建安公司提交的证据1，不能证明已经超额支付涉案工程的工程款；一冶建安公司提交的证据2，可以证明在涉案工程朱育明是孝昌建筑公司委托任命的项目负责人。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2003年5月21日，中国第一冶金建设公司与北京鸿坤伟业房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定中国第一冶金建设公司承建西红门经济适用房一期工程C区B组团Ⅱ、Ⅲ标段工程。2003年7月11日，朱育明（乙方）与孝昌建筑公司（甲方）签订《工程项目经营承包合同》，主要内容为：甲方将现已签订的工程合同中北京西红门经济适用房一期C区B组团Ⅲ标段住宅工程交给乙方承包负责施工，实行质量、安全经济责任承包，上不封顶，下不保底，一次性包死；甲方为本工程出具所需的手续，《企业资质证》、《营业执照》、《安全证》、《税务登记证》负责签订工程合同与建设单位的业务联系，协作办理行业主管单位有关手续，其全部费用由乙方承担；按现行《湖北省建筑安装工程费用定额》及有关文件之规定，甲方应提取管理费为14%，甲方考虑到乙方承担其他各种税、费，甲方按该工程总造价（含装潢配套工程）的0.5%提取管理费，余额部分由乙方费用包干使用；按该工程施工进度预交管理费，乙方交款期为2003年8月30日交20,000元，2003年12月20日交40,000元，剩余部分待工程完工后30日内一次性交清。同月17日，朱育明以孝昌建筑公司（乙方）的名义与一冶建安公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》，主要内容为：工程名称为西红门经济适用房一期C区B组团Ⅲ标段住宅建筑安装施工工程，工程内容为施工图纸所包括的全部土建、水、电、燃气等工程，承包范围为包工包料，开工日期为2003年5月22日，竣工日期为2003年11月8日，合同工期总日历天171天；工程竣工验收严格按照国家有关验收标准逐项验收，工程按市优良标准进行施工，质量优良；合同价款为总价包干2,227.42万元，该工程如果能保证质量、工期、死亡事故为零，使建设单位满意，则合同总价为总价包干2,245.58万元；合同价组成为B-11-14栋24917㎡×610元/㎡+B-15-16栋11411㎡×620元/㎡=2,227.42万元，含奖励合同价组成为2,227.42万元+36327.81㎡×5元/㎡=2,245.58万元；工程款的支付为开工阶段乙方可使用承包总价的3%，即人民币68.82万元，基础施工完毕乙方可使用承包价为5%，即人民币111.37万元，工程第二层施工完毕乙方可使用承包总价的5%，即人民币111.37万元，工程第三层施工完毕乙方可使用承包总价的7%，即人民币155.92万元，但需经项目经理根据实际进展情况分次付款，结构封顶乙方可使用承包总价的25%，即人民币556.85万元，工程竣工（工程竣工备案、竣工资料及物业交验合格）后，支付工程承包总价的35%，即人民币779.60万元，工程进度款的支付按已审定的工程量，扣除水、电、乙方应承担的质量赔偿金（如有）、违约金及建设单位认为需扣除的款项，工程款的支付不超过合同总价的80%，余款按甲方与建设单位协商的支付比例同期支付；工程变更费用计价套用2001年《北京市建筑工程预算定额》及其汇总表、总说明，并按2001年颁发的《北京市建设工程费用定额》标准计取现场管理费（含临时设施费和现场经费），并按业主审定值的89.7%计算，变更中利润较大的项目或甲方争取到的利润部分另议；甲、乙双方共同组成独立的项目经理部，以一冶建安公司北京项目部名称进行施工。合同签订后，朱育明以孝昌建筑公司的名义进场负责涉案工程项目的施工管理。期间，一冶建安公司对外支付人工、材料等费用的部分单据上有朱育明签字（加盖孝昌建筑公司西红门项目部印章）、收款方的签字或盖章、一冶建安公司的签章；数额500余万元的单据上有朱育明签字、收款方的签字，没有加盖孝昌建筑公司西红门项目部印章，也没有一冶建安公司的签章。2005年1月19日，中国第一冶金建设公司与北京鸿坤伟业房地产开发有限公司对西红门经济适用房一期B组团Ⅱ、Ⅲ标段工程进行了结算，工程最终结算总造价为48,386,711.20元。同年5月17日，一冶建安公司向孝昌建筑公司发出联系函和《孝昌建筑公司北京瑞海新城工程结算书》。联系函载明：“我公司与贵公司合作的北京西红门经济适用房一期项目现已完工，日前去函邀请贵公司前来办理结算，依据合同经过数次对账双方形成最终结算意见（见附件《孝昌建筑公司北京瑞海新城工程结算书》），请贵单位于2004年5月30日之前盖章确认，逾期，将视为贵公司对结算单认可。”《孝昌建筑公司北京瑞海新城工程结算书》载明：“一、合同总价2,245万元；二、设计变更增加值223*（1-3.41%）*89.7%=193万元；三、补偿部分：1、打架、检测赔偿20万元；2、年后分包队伍入住大临分摊费3万元；3、现场水泵房值班项目补偿一半1.36万元；4、商品砼价差项目部认可一半11.35万元；四、扣减部分：1、年后土建分包人工费76万元；2、年后水电暖分包人工费16.2万元；3、现场整改及文明施工拆架费用6万元；4、扣减5元/㎡质量奖18万元；孝昌建筑公司结算总价为2,357.51万元。”2017年10月24日，朱育明与孝昌建筑公司工作人员曾兰英签订《工程结算书》约定：“西红门经济适用房一期B组团Ⅲ标段工程结算一、合同价根据合同第一条--7项，总价包干2,245.58万元；二、根据合同第六条变更部分及北京鸿坤伟业房地产开发公司与中国一冶建设公司结算组成B11-14栋24917㎡×60元/㎡+B-15-16栋11411㎡×65元/㎡=2,236,735元×89.7%=2,006,351元；三、补偿部分：1、打架、检测赔偿20万元（已在诉讼中），未计数；2、年后大临分摊费3万元；3、现场水泵房值班项目补偿一半1.36万元；4、商品砼价差项目部认可一半11.35万元；工程结算款为22,455,800元+2,006,351元+30,000元+13,600元+113,500元=24,619,251元；扣减部分：1、曾兰英收武汉一冶工程款交朱育明收18,182,191.90元；2、孝昌公司委托武汉一冶代付材料款（三方协议）判决的7个案件共973,049元；3、孝昌公司在朱育明收管的武汉一冶付款条据中部分应认可部分579,262元；4、武汉一冶派工人抢工期工人工资曾兰英已结算付清共437,363元，四项合计20,171,866.15元。下欠工程款4,447,384.85元，待武汉一冶结算付款后结清。”2018年11月30日，孝昌建筑公司（乙方）向一冶建安公司（甲方）出具的结算单，主要载明：合同总价2,245.58万元，设定变更增加值2,006,351元，补偿部分15.71万元，总结算款24,619,251元，扣减部分19,734,502.90元（乙方曾兰英收款18,182,191.90元，三方协议判决的7个案件973,049元，乙方认可武汉一冶条据中579,262元），一冶建安公司还应支付孝昌建筑公司工程款4,884,748.10元。2018年，朱育明以建设工程施工合同纠纷为由将孝昌建筑公司和一冶建安公司起诉至北京市大兴区人民法院，要求孝昌建筑公司和一冶建安公司支付工程款4,447,384.85元及逾期付款利息。2018年10月8日，北京市大兴区人民法院经审理认为孝昌建筑公司和一冶建安公司签订的《建筑工程施工合同》的签订主体并非朱育明，朱育明按照建设工程施工合同纠纷起诉本案，不是适格原告，应驳回其起诉，故作出（2018）京0115民初13966号民事裁定：驳回原告朱育明的起诉。2018年11月6日，朱育明以债权人代位权纠纷将孝昌建筑公司和一冶建安公司起诉至北京市大兴区人民法院，要求一冶建安公司支付4,447,384.85元及利息。一冶建安公司在提交答辩状期间提出管辖异议，2019年1月17日，北京市大兴区人民法院作出（2018）京0115民初25489号民事裁定，认为一冶建安公司对管辖权提出的异议成立，案件移送本院处理。在本案审理过程中，孝昌建筑公司和一冶建安公司均认可除西红门经济适用房一期B组团Ⅲ标段工程外，双方没有其他业务、经济往来。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”根据该规定，债权人提起的代位权诉讼，存在两个诉讼标的，一是代位权本身是否存在，即债权人与债务人之间是否存在债权债务关系；二是债务人与次债务人之间的法律关系，即债务人对次债务人是否享有到期债权。因此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。本案中，朱育明主张其作为债权人对债务人孝昌建筑公司享有债权4,447,384.85元的证据，是2017年10月24日朱育明与孝昌建筑公司工作人员曾兰英签订的《工程结算书》。该《工程结算书》中，确认了西红门经济适用房一期B组团Ⅲ标段工程“下欠工程款4,447,384.85元，待武汉一冶结算付款后结清”。综合朱育明与孝昌建筑公司签订的《工程项目经营承包合同》、北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初13966号民事裁定书、其他关联案件纠纷处理情况和孝昌建筑公司关于“朱育明与孝昌建筑公司只是挂靠关系，收取管理费用而已，不应承担给付朱育明工程款的责任”的抗辩来看，朱育明与孝昌建筑公司在涉案工程项目中是内部承包关系，孝昌建筑公司按比例提取管理费，孝昌建筑公司从一冶建安公司取得的涉案工程项目的款项已全部支付给朱育明，故该《工程结算书》并不能确认朱育明与孝昌建筑公司之间有合法、确定的“下欠工程款4,447,384.85元”债权债务关系。现有证据不能证明朱育明系债权人与债务人孝昌建筑公司之间的主债权成立。本案中，还存在债务人孝昌建筑公司对次债务人一冶建安公司是否享有到期债权的问题。2005年5月，一冶建安公司向孝昌建筑公司发出涉案工程项目的联系函、工程结算书；而孝昌建筑公司在13年后的2018年11月才向一冶建安公司递交结算书，认为一冶建安公司还应支付工程款4,884,748.10元。在案件审理过程中，一冶建安公司认为已向孝昌建筑公司付款26,620,754.93元，超付了工程款，并出示有朱育明签字、数额500余万元的有关收据；朱育明认可这些收据上的签名系其所签的真实性，但认为数额500余万元的有关收据记载的事项没有在涉案工程项目中实际发生。双方对争议收据的形成过程、一冶建安公司对超付工程款原因等均进行了说明和解释，但各自的说明和解释均存在疑点：孝昌建筑公司、一冶建安公司均不能提交涉案工程项目完整的财务账簿、记账原始凭证；一冶建安公司对超付工程款没有作出合理、有事实依据的说明；朱育明认为支付、代付的事实没有在涉案工程项目中发生却在数额巨大的单据上签字的作法不合常理。目前，本案尚无充分证据证明孝昌建筑公司对一冶建安公司享有到期债权，即本案的次债权不能成立。朱育明关于孝昌建筑公司对一冶建安公司享有到期债权的主张，本院难以采信。综上，本案代位权涉及的主债权和次债权均不能成立。朱育明关于由一冶建安公司向其履行清偿义务的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。一冶建安公司抗辩朱育明对孝昌建筑公司不享有合法有效的债权，亦无证据证明孝昌建筑公司对一冶建安公司享有合法有效的债权，本案主债权和次债权均未成立，朱育明提起的代位权诉讼不符合法定条件，应驳回其诉讼请求的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告朱育明的全部诉讼请求。本案案件受理费42,380元，由原告朱育明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  程 军人民陪审员  隋家霞人民陪审员  李成亮二〇二〇年五月三十日书 记 员  潘 茁