广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终544号上诉人（原审原告）：曾战明，男，汉族，1965年10月8日出生，住所地：梅州市梅县*************。委托诉讼代理人：潘广球，广东永庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭丹妮，广东永庆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东怡兴建设工程有限公司。住所地：梅州市**************。法定代表人：邓耀辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘中强，广东法泰律师事务所律师。原审被告：梅州市榕塘装饰有限公司。住所地：梅州市梅县**********************。法定代表人：李柳东，该公司经理。原审被告：严正，男，汉族，1963年1月1日出生，住所地：梅州市梅江区******。上诉人曾战明、上诉人广东怡兴建设工程有限公司（以下简称“怡兴公司”）因与原审被告梅州市榕塘装饰有限公司（以下简称“榕塘公司”）、严正提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曾战明的委托诉讼代理人郭丹妮，上诉人广东怡兴建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘中强，原审被告梅州市榕塘装饰有限公司法定代表人李柳东到庭参加诉讼。原审被告严正经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾战明上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判曾战明承担30%的责任，怡兴公司承担70%的责任；二、一、二审诉讼费用由怡兴公司承担。事实和理由：一、一审法院判决对于本案责任分担认定曾战明承担70%的责任不当，加重了提供劳务者的责任，并不合理，违反了公平合理原则。1、曾战明当时在正常工作，并未有违规操作的情况，而事故发生的主要原因是脚手架上无护栏，怡兴公司未考虑对施工设备做好安全防护措施。2、曾战明在提供劳务前，怡兴公司并未按照规定对工人进行岗前安全教育，也没有在工地上按照规定安排安全员负责监督管理安全工作。可见怡兴公司严重违反国家规定，未尽到必要的合理的安全防护义务，才导致曾战明严重受伤的后果。根据以上情况，曾战明对本次事故的发生不应承担70%过错，而应由怡兴公司承担本次事故70%的责任。怡兴公司针对曾战明的上诉请求辩称，曾战明的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1、曾战明是榕塘公司聘用的员工。涉案工程属于广东一一五科技股份有限公司的办公楼装修工程，通过商会的引存，怡兴公司以受托人的角色管理工程，将工程代为发包给榕塘公司，从中没有谋取任何利益。榕塘公司承包工程后，主要是承包案涉木工工程项目，聘用曾战明为其员工作木工工作，期间发生了工伤事故，根据《广东省工伤保险条例》第九条第(二)款的规定，“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，“应当认定为工伤”。曾战明的事故伤害是在工作时间和工作场所内，为了完成榕塘公司安排的工作所造成的，属于工伤范围。对此工伤事故，一方面，应当由榕塘公司承担责任；另一方面，本案应当先行工伤认定，而不是由人民法院以“提供劳务者受害责任”案件受理。2、怡兴公司不承担赔偿责任。本案属于劳动争议案件，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第(五)款的规定，“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”，“适用本法”，曾战明的诉讼请求就是“工伤医疗费”的范畴，适用该法作前置处理。退一步讲，假如本案案由成立，根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，也与怡兴公司无关，怡兴公司与曾战明没有劳动关系，也没有聘请曾战明务工，按照曾战明《民事起诉状》所述，“严正找曾战明”“按点工计算工资”“由严正进行结算”，原审被告是自然人严正，也是其双方的事情。此外，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第2款的规定：“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，怡兴公司将涉案工程代为发包给榕塘公司时，其具有相应的资质和安全生产条件，曾战明如何成为其员工、或者是严正所雇佣并出现工伤事故，怡兴公司并不知情，亦不承担赔偿责任。此外，曾战明本身有过错，应当承担100%的责任。从事故发生的情形来看，曾战明自身违反正常的工作程序致伤，其对损害结果负全部责任。综上所述，根据民事法律的有关规定，怡兴公司在本案中不承担任何责任，一审判决错误判决怡兴公司承担30%的责任，而且曾战明的上诉理据不足。怡兴公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判驳回曾战明一审时提出的诉讼请求；2、判令曾战明承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决在程序和实体上均违法，应予撤销。1、怡兴公司不是曾战明的雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，曾战明不是怡兴公司的雇佣人员，彼此没有办理劳务关系手续，曾战明也不是完成怡兴公司安排的工作从事雇佣活动，其劳务报酬也不是怡兴公司支付。事故发生后，也不是怡兴公司支付费用，工人加班情况确认单是榕塘公司制作的单据，属于其企业内部管理员工证据，由此证实曾战明是其员工的事实。所以，曾战明诉请怡兴公司赔偿损失错误，一审法院判决怡兴公司承担赔偿责任是错误。2、曾战明是榕塘公司聘用的员工。榕塘公司承包工程后，主要是承包木工工程项目，聘用曾战明为其员工作木工工作，经庭审调查，榕塘公司享有曾战明的劳动成果和支付劳动报酬。曾战明在榕塘公司用工期间发生工伤事故，根据《广东省工伤保险条例》第九条第(二)款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”、“应当认定为工伤”的规定，曾战明的事故伤害是在工作时间和工作场所内，为了完成榕塘公司安排的工作所造成的，属于工伤范围。对此工伤事故，一方面，应当由榕塘公司承担责任；另一方面，本案应当先行工伤认定，而不是由人民法院以“提供劳务者受害责任”案件受理。3、本案遗漏了当事人。如果本案以提供劳务者受害责任受理，则遗漏了黄伟强和广东一一五科技股份有限公司。庭审调查表明，涉案工程属于广东一一五科技股份有限公司，由该公司委托怡兴公司代为发包给榕塘公司，榕塘公司将涉案项目发包给黄伟强，黄伟强又转包严正，严正找到曾战明务工。所以，广东一一五科技股份有限公司和黄伟强都是连带赔偿责任人，应当追加为原审被告，不能遗漏诉讼当事人。曾战明针对怡兴公司的上诉请求辩称，曾战明是怡兴公司雇请的。至于怡兴公司、榕塘公司、黄伟强和广东一一五科技股份有限公司是什么关系其不清楚。榕塘公司述称，一、榕塘公司不是适格的赔偿义务主体。1、涉案的客商中心广东一一五科技股份有限公司的办公室装修工程是由怡兴公司承接的。怡兴公司才是“实际施工人”主体。因此，对于涉案工程的月供主体责任及安全施工主体责任，应由怡兴公司承担。2、涉案事故的客商中心广东一一五科技股份有限公司办公室装修工程与榕塘公司无关。当时怡兴公司承接的装修工程基本完工，但是仍有部分“零散活”需要外聘工人帮忙完成。因此，怡兴公司的法定代表人邓耀辉找到了李柳东，请求李柳东帮忙介绍工人到客商中心赶工。当时李柳东把散工介绍给黄伟强，黄伟强就叫了严正帮忙，随同严正过来帮忙的还有曾战明。该零散工前后做了两天，共3个工人负责，270元/天的工人工资均由怡兴公司负责发放的。此款经李柳东的手转交给黄伟强，再由黄伟强转交给严正。因此，榕塘公司和李柳东并无从中得利，实质上曾战明和严正均受雇于怡兴公司，且怡兴公司具备建筑工程施工总承包的二级资质和建筑装修装饰工程专业承包的二级资质，其理应对“点工工人”曾战明、严正、黄伟强的人身安全负主体责任。二、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。严正未到庭亦未提交书面意见。曾战明向一审法院起诉请求：l.判决被告怡兴公司赔偿原告人身损害损失人民币272338.2元；2.判决被告榕塘公司、严正承担连带赔偿责任；3.判决本案诉讼费用由三被告负担。一审法院经审理查明，原告是一名木工。2019年1月20日，原告由工友严正介绍到位于梅州城区芹洋半岛的客商中心115公司办公楼干活（原告称做吊顶，榕塘公司则称做墙），工作至2019年1月22日晚。2019年1月22日晚上21时30分左右，原告、严正、黄伟强在115公司工地共同加班干活时，原告转身拿钉枪时一脚踩空，从约2米高的铁脚手架上摔落受伤。原告受伤后随即被送至梅州客都骨科医院住院治疗，次日又转至梅州市中医医院住院治疗至2019年2月9日出院。伤情经诊断为：1.右肱骨髁间粉碎性骨折；2.右桡骨小头骨折；3.右尺骨冠突骨折；4.右肘关节脱位。梅州市中医医院医嘱建议原告出院后需全休半年；3、6、9、12个月定期复查。对115公司办公楼装修工程，榕塘公司主张总承包人是怡兴公司，怡兴公司承包后将部分工程分包给榕塘公司，但原告做的木工活与其分包工程无关，因当时分包工程已完工。怡兴公司则否认其是装修工程总承包人，称其仅是代115公司将装修工程全部发包给榕塘公司，装修工程款也是代115公司发放。怡兴公司对其主张未提供委托合同等证据证实，仅提供一张有“卜”姓工作人员签名的工人加班情况确认单，并称该“卜”姓工作人员就是115公司工作人员。榕塘公司质证称该确认单是其法定代表人李柳东的表弟按怡兴公司要求制作的，签名的“卜”姓工作人员就是怡兴公司施工员，该确认单可看出原告所做木工活是怡兴公司临时安排的点工活，怡兴公司证据中的《客商中心工人工资》就是根据该确认单制作的。经审查，怡兴公司证据中的《客商中心工人工资》上面有榕塘公司盖章及李柳东签名。庭审中，被告怡兴公司、榕塘公司均确认严正未承包涉案装修工程项目。榕塘公司称其将部分工程包给了黄伟强，但与原告所做的项目无关。原告住院期间，怡兴公司支付了23000元医疗费，并由榕塘公司法定代表人李柳东写下收据。榕塘公司则支付了38000元医疗费。因对后续赔偿问题协商未果，原告诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点一是原告是否构成“工伤”；二是原告损失应由谁赔偿。对争议一，怡兴公司主张原告是榕塘公司雇请的员工，对此榕塘公司、原告、严正均予否认。怡兴公司对其主张未提供证据证实，一审法院不予采信。据此，怡兴公司认为原告构成“工伤”，本案不属于提供劳务者受害责任纠纷，原告应先申请工伤鉴定，再提起劳动仲裁，然后才能到法院起诉的意见不予采纳。对争议二，怡兴公司未提供委托合同等有效证据证明其是代115公司发包装修工程和代付装修工程款给榕塘公司，提交的工人加班情况确认单也未提供“卜”姓工作人员是115公司员工的证据佐证，无法达到其证明目的，一审法院不予采信。结合怡兴公司提供的有其法定代表人邓耀辉签名的多张《广东怡兴建筑工程有限公司付款申请单》及对应的榕塘公司《收据》、发票所载内容，可证明怡兴公司起码将115公司办公楼的吊顶天花工程及部分木工分包给了榕塘公司，从而证明怡兴公司承包了115公司办公楼装修工程，其与榕塘公司构成发包和承包关系。据榕塘公司陈述，工人加班情况确认单是榕塘公司法定代表人李柳东表弟根据怡兴公司要求制作，然后交怡兴公司施工员签名确认，怡兴公司证据中的《客商中心工人工资》与该确认单对应，当中就包括了原告的工作情况及工资。经审查，《客商中心工人工资》与工人加班情况确认单内容确实基本对应，但多了工资标准即每个工人每日工资270元。一审法院从《客商中心工人工资》由榕塘公司制作、盖章交怡兴公司核算，以及原告和严正陈述的工资标准分析，榕塘公司如承包了原告所做的木工项目，其作为一家自负盈亏的企业，不可能不从中赚取工资差价。因此，一审法院对榕塘公司、原告所述原告所做木工项目与榕塘公司分包工程无关予以采纳。榕塘公司称是受怡兴公司委托帮忙寻找工人并代发工资符合情理，一审法院采信。据此，怡兴公司与榕塘公司又构成被代理人与代理人的关系。原告由严正引荐到工地干活。从严正辩称意见看，其是受黄伟强委托寻找工人，而黄伟强又是受李柳东委托寻找工人，因此原告受雇时应也不清楚榕塘公司是代理人身份。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。原告诉讼中知晓榕塘公司是代理人后，选定被代理人怡兴公司作为赔偿义务人符合规定。因此，本案原告损失应由怡兴公司负担。对于榕塘公司，因原告已选定怡兴公司作为赔偿义务人，原告要求其承担连带赔偿责任不予支持。对于严正，其仅是介绍人，且未从中获利，原告要求其承担连带赔偿责任亦不支持。对原告损失的确定问题。原告提交的居住证明、水电费及物业费缴费单据、不动产权证可充分证明其随儿子居住在城区多年；从其工作性质分析，可认定其主要收入来源于城镇，因此原告可按城镇标准计算损失。根据原告主张及证据，原告损失一审法院认定如下：1.残疾赔偿金40975元×20年×20%=163900元；2.住院伙食补助费100元×18天=1800元；3.营养费5000元×20%=1000元；4.交通费30元×18天=540元；5.评残费3000元；6.误工费原告无证据证明有固定收入，按53347元÷365天×111天（至定残前一天）=16223元计；7.精神抚慰金10000元；8.被扶养人生活费27178.2元（儿子曾翔30198元×7年÷2人×20%=21138.6元，母亲30198元×5年÷5人×20%=6039.6元）。以上合计223641.20元。对于责任分担问题。原告作为一名从事多年木工工作的装修工人，应具备必要安全知识，其疏忽大意，转身拿钉枪时不注意观看后面，导致一脚踏空从2米高铁脚手架上摔落，自身因素占大部分，一审法院酌定其自负上述损失70%责任。怡兴公司明知脚手架上无护栏，未向工人尽必要的安全提醒义务，承担其余的30%责任，即应赔偿223641.20元×30%=67092.36元给原告。原告的住院医疗费54781.98元及护理费本案虽未主张，原告要求直接从怡兴公司、榕塘公司已付款中抵销。对怡兴公司的23000元一审法院准许，对榕塘公司的38000元不予准许。经核算，原告护理费有150元×18天=2700元，加上医疗费54781.98元后，怡兴公司应承担30%即17244.59元，怡兴公司已付23000元，相减后多5755.41元，该5755.41元直接在上述67092.36元赔款中减除。综上，怡兴公司除已付的23000元外，还应赔偿61336.95元给原告。原告主张的后续复查费3000元，原告起诉时未全部到期，无法确定最终数额，而后续治疗费尚未发生，原告可在全部发生后另行主张，本案不作处理。怡兴公司关于原告医疗费已报社保，报销部分应扣除的意见，缺乏法律依据，且原告自负责任部分本身就可报社保，故一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一、十八、十九、二十、二十二、二十三、二十四、二十五、二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广东怡兴建筑工程有限公司应于判决生效后五日内赔偿61336.95元给原告曾战明；二、驳回原告要求被告梅州市榕塘装饰有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告要求被告严正承担连带赔偿责任的诉讼请求；四、驳回原告除本案不予处理后的其他诉讼请求。被告怡兴公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1861.69元（原告已预交2692.54元），由被告怡兴公司负担410元，原告负担1451.69元。二审期间，怡兴公司向本院提交了世界客商中心115科技有限公司木工吊顶结算表和由黄时签名确认的客商后期修补零星工程表，以证明榕塘公司施工后要由115公司的工作人员核对。经质证，曾战明称对该证据不清楚，真实性、合法性由法院查实；从时间上看，是本案发生之后的事情；而且从该份证据可以表明怡兴公司和榕塘公司的做法都是聘请工人进行工作的；曾战明不应当承担相应的责任。榕塘公司称由黄时签名确认的客商后期修补零星工程表与本案无关，是本案发生以后的事情；世界客商中心115科技有限公司木工吊顶结算表也与本案事故发生无关，也是本案发生以后的事情。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，曾战明因本次事故造成的伤情，于2019年5月14日经广东客都法医临床司法鉴定书评定为九级伤残。本院认为，怡兴公司主张曾战明是榕塘公司的员工，曾战明构成“工伤”，本案不属于提供劳务者受害责任纠纷。曾战明、榕塘公司、严正均对此不予认可，怡兴公司亦未能提供相应证据证明，本院对怡兴公司的该主张不予采信。本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案二审处理意见如下：首先，二审庭审中，榕塘公司称其从怡兴公司承包来的工程项目工期大约从2018年12月12-13日开始到2018年12月25日完工，工期约12、13天的时间，完工后才进行的“零散活”项目。怡兴公司确认榕塘公司从怡兴公司承包来的工程项目大约从2018年12月12-13日开始到2018年12月25日完工。而曾战明是从2019年1月20日才被叫到位于梅州城区芹洋半岛的客商中心115公司办公楼干活。由此可以确定曾战明从事的劳务工作并不在榕塘公司从怡兴公司承包来的工程项目工期范围。其次，从榕塘公司制作提供给怡兴公司核算的《客商中心工人工资》、客商后期修补零星工程、工人加班情况确认单基本能对应，当中记载了工人每日报酬为270元（与曾战明所称其报酬一致），可见榕塘公司并未赚取曾战明的报酬差价。再次，从怡兴公司提供的2019年1月3日怡兴公司付款申请单中，款项用途备注为“李柳东预支工程款，用于其班组工人曾战明医药费”，由于榕塘公司与怡兴公司当时的工程款并未结算交付，榕塘公司向怡兴公司预支工程款代怡兴公司向曾战明支付了23000元医药费亦属合理。第四，怡兴公司未能提供证据证明其是代115公司发包装修工程、代付装修工程款给榕塘公司。据此，本院认定榕塘公司是受怡兴公司之托帮忙介绍工人并代发报酬，曾战明实际上是由怡兴公司雇请的工人，曾战明的损失应由怡兴公司负担。关于责任负担比例问题。曾战明作为一名从事多年木工工作的装修工人，应具备必要安全知识，其疏忽大意，转身拿钉枪时一脚踏空从2米高铁脚手架上摔落，具有较大过错；雇主怡兴公司明知脚手架上无护栏，未向工人尽必要的安全提醒义务，亦有一定过错。一审法院根据本案具体情况及过错程度大小，认定曾战明自负上述损失70%责任，怡兴公司承担其余的30%责任合适。经一审法院核对，曾战明因本次事故造成的各项损失为223641.2元，另外加上曾战明主张抵销的医疗费54781.98元、护理费2700元，与怡兴公司已向曾战明支付的23000元相抵后，怡兴公司仍应赔偿61336.95元给曾战明（各方当事人均未对该赔偿金额提出上诉，视为各方当事人对该赔偿金额予以确认）。一审法院判决怡兴公司仍应赔偿61336.95元给曾战明，并无不当。对于黄伟强和广东一一五科技股份有限公司，怡兴公司未能提供证据证明本案与黄伟强和广东一一五科技股份有限公司存在关联，一审法院认定未追加黄伟强和广东一一五科技股份有限公司参与本案诉讼，并无不当。综上所述，上诉人曾战明、上诉人广东怡兴建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1861.69元（已由上诉人曾战明、上诉人广东怡兴建设工程有限公司分别预交1861.69元，），由上诉人曾战明负担930.69元，上诉人广东怡兴建设工程有限公司931元。本院向上诉人曾战明退回诉讼费931元、向上诉人广东怡兴建设工程有限公司退回诉讼费930.69元。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 黄洪远审 判 员 罗锡芳二〇二〇年四月二十八日法官助理 黄基烽书 记 员 曾 梅