河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终742号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏盐城二建集团有限公司破产管理人，住所地：江苏省阜宁县胜利北街**。负责人：陈新，主任。委托诉讼代理人：田泽光，男，1973年9月19日出生，汉族，住河南省邓州市，系该公司员工。上诉人（原审原告、反诉被告）：焦作坤泰房地产开发有限公司，住，住所地：河南省武陟县朝阳二街东段路北/div>法定代表人：成洋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人江苏盐城二建集团有限公司破产管理人（以下简称盐城二建）因与上诉人焦作坤泰房地产开发有限公司（以下简称坤泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盐城二建的负责人陈新、委托诉讼代理人田泽光，上诉人坤泰公司的委托诉讼代理人侯志欣、何海旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盐城二建上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第四项、第六项，确认备案合同有效，支持盐城二建的反诉请求。2．指令河南省焦作市中级人民法院将本案移送江苏省阜宁县人民法院审理。3．改判坤泰公司支付拖欠工程款人民币20,871,243.82元（已扣除一审法院支持的6,265,216.4元）。拖欠工程款利息自2013年12月5日起按同期人民银行贷款利率计算至支付完毕之日止。4．改判坤泰公司支付停窝工损失管理人员人工费457,000元。5．一、二审诉讼费由坤泰公司承担。本案庭审时，盐城二建自愿放弃第2项上诉请求。事实和理由：一、原审法院程序错误。江苏省盐城市中级人民法院于2018年7月26日裁定受理盐城二建破产清算一案，并指定江苏省阜宁县人民法院审理。2019年1月16日，阜宁县人民法院在法院网上发布了（2018）苏0923破3号破产公告，指定江苏众想律师事务所为盐城二建管理人。2019年2月21日，盐城二建收到田泽光转交的（2017）豫08民初49号判决书，该判决书落款时间为2019年1月29日。根据企业破产法第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，一审法院在明确知道盐城二建已破产的情况下违法办案，既不中止诉讼程序也不通知盐城二建管理人参加庭审，在剥夺盐城二建诉权情况下做出了缺席判决，程序违法。二、原审法院基本事实认定错误。备案合同工程价款事实清楚，结算依据明确，工程造价客观真实有效。在庭审质证过程中，盐城二建与坤泰公司代理人均对备案合同的真实性、合法性均无异议，应作为定案依据。一审法院认定备案合同违反招投标法规定，声称盐城二建与招标人串通无事实根据，以此理由认定备案合同无效是错误的。一期一批补充合同对比实际施工楼号少了一栋4#楼，多了一栋10#楼，显然没有实际履行，也无法履行。实际施工的楼号与备案合同完全相符，证明实际履行的合同为备案合同。一审法院以进度款与补充约定相符就认定补充合同为实际履行的合同没有事实根据，基本事实认定明显错误。备案合同固定价45,915,000元应为结算定案依据。一审法院遗漏了有坤泰公司签字认可的变更工程价款224,433.4元，遗漏了有坤泰公司签字认可的签证工程价款73,801.91元，再加上一期二批工程款4,956,519.39元，工程总价应为51,169,754.7元，扣除掉坤泰公司已支付工程款24,033,294.48元，坤泰公司总计拖欠工程款27,136,460.22元。扣除掉一审支持的6,265,216.4元，坤泰公司还拖欠工程款20,871,243.82元。由于坤泰公司未按合同约定支付工程款，以致发生了农民工围堵政府部门的事件。后武陟县住建局介入调查，坤泰公司不仅不配合，反而多次暴力抗法。更为严重的是，2013年12月4日，坤泰公司组织社会人员殴打盐城二建施工人员，将盐城二建工作人员全部赶出工地，并非法侵占盐城二建施工场地所有的建筑材料、施工机械、设备等财物，强行使用盐城二建的施工场地、仓库、会议室、办公室、资料室、临时设施等。工程施工资料在盐城二建被非法驱离出施工场地前，一直保存在施工现场资料室的资料柜中。资料室于2013年12月5日已被坤泰公司非法控制并非法使用至今。一审法院判决盐城二建交付施工资料没有事实根据，基本事实认定错误。三、原审法院适用法律错误。最高人民法院建设工程施工合同司法解释一第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，备案合同应为工程造价定案依据。一审法院认为备案合同无效，适用法律错误。第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，备案合同固定价应为工程造价定案依据，一审法院启动司法鉴定违法。坤泰公司辩称，一、根据法律规定，盐城二建未被法院判决宣告破产，之前其法人资格仍然存续，且在本案一审诉讼期间，其未向一审法院提交过任何关于其破产的相关材料，直至本案一审法院向二审法院一审移送卷宗时，盐城二建管理人才向一审法院提交了相关破产的材料，故本案不存在中止审理的情形。二、坤泰公司与盐城二建就亿祥尚郡一期一批和一期二批签订的补充合同，为有效合同，并是实际履行的合同，根据法律规定应作为本案工程价款的结算依据。本案哪份合同是实际履行的合同，不仅仅是根据楼号来确定，也不仅仅是根据进场时间来确定，本案盐城二建一审向法院提交的已完工程的结算书，包括一期一批的土建部分、安装部分，一期二批的土建部分、安装部分，结算书上面的编制说明完全符合补充合同的约定，与备案合同没有任何地方是相照的。本案工程项目是民间资本投资的项目，可以不进行招标，备案合同属于未招先定、明招暗定，违反了招投标法的实质性规定，所以应为无效合同。三、移交工程资料，协助完成竣工备案是盐城二建合同约定的义务，也是其法定义务。一审判决予以支持，适用法律正确，认定事实清楚。综上，请求依法驳回盐城二建的全部上诉请求。坤泰公司上诉请求：1．撤销（2014）焦民一初字第26号民事判决书中第一项、第二项、第五项；2．确认双方签订的有关亿祥尚郡1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11楼所有建设工程施工合同已解除；3．判决盐城二建立即返还坤泰公司超付的工程款940,823.67元；4．判决盐城二建支付违约金6,198,526.87元；5．一、二审诉讼费用由盐城二建承担。事实与理由：一、原审判决认定案件基本事实严重错误。（一）原审判决认定《备案合同》签署于一期一批《补充合同》之前严重错误。事实上，坤泰公司与盐城二建是先签订一期一批《补充合同》，后又签订了所谓的《备案合同》。《备案合同》形成于《补充合同》之后。（二）原审判决认定《备案合同》与一期一批《补充合同》两者的“工程承包范围”相同严重错误。先签订的《补充协议》约定的工程承包范围是土建、安装工程。《备案合同》约定的工程承包范围则是土建、安装、消防工程。两份合同约定的承包范围不一致，《补充合同》约定的工程承包范围小于《备案合同》。（三）原审判决无视双方实际履行《补充合同》案件事实严重错误。合同履行过程，坤泰公司与盐城二建双方实际执行的是《补充合同》，这一基本案件事实却被原审选择性无视。（四）原审判决认定“《工程范围确认单》显示一期一批工程仅余修补施工洞口、局部的装饰抹灰等零星工程”严重错误。坤泰公司在原审过程中从未见过该份所谓的《工程范围确认单》。坤泰公司、盐城二建及监理公司于2014年4月18日共同核对签订有《亿祥尚郡一期一批1、2、3、4、6、8楼施工范围明细表（土建）》，该明细表表明盐城二建连工程土建部分尚且未施工完毕，何来“工程（含安装、消防）已基本完工”的结论。（五）原审判决将实际按《补充协议》约定施工的承包范围，混淆、等同于《备案合同》约定的承包施工范围严重错误。事实上，《备案合同》约定的“消防工程”盐城二建根本未做，土建、安装工程除“甲分包”外，连本应由“乙方”施工的部分土建工程盐城二建也未做完。（六）原审判决认定坤泰公司共支付盐城二建工程款24,532,549.65元数字错误。截至2013年底，坤泰公司实际已经累计支付盐城二建工程进度款24,632,549.65元；盐城二建对此未持异议。（七）原审判决认定严重拖欠农民工工资错误。依据实际情况可知，坤泰公司已经支付的24,632,549.65元足以满足盐城二建应得全部工程款。况且“工资”占造价的比例按常规也仅约3-4成。由此看来，坤泰公司不存在拖欠工程款的问题，更谈不上拖欠“农民工工资”。（八）原审判决认定，2014年5月6日坤泰公司收到盐城二建一期一批工程签证等资料未提出异议，严重错误。该次资料移交并非正常的结算移交和申报，而是双方发生纠纷和争执后，当地建设行政主管部门介入调解，期间依照《会议纪要》实施的对接及推进工作。（九）原审判决认定盐城二建反诉主张工程款支付暂未包含一期二批工程款（仅计算一期一批工程款）严重错误。盐城二建提起反诉请求所主张的工程款，明确包括了一期一批和一期二批。原审认定不包括一期二批没有任何依据，完全是在为盐城二建拖延并最终拒不申请“工程司法造价鉴定”本应承担的举证不利后果寻找借口。二、原审判决适用法律严重错误。（一）原审判认为“一期一批工程6栋楼（1、2、3、4、6、8楼）已基本完工，故不宜解除”严重错误。合同尚未履行完毕，当事方的合同权利义务还未终止，依法完全可以要求解除合同或行使合同解除权。原审判决认为的“不宜解除”，无任何法律依据。况且，原审认为“不宜解除”的所依据的“工程已基本完工”，无疑也是一个“伪命题”。（二）原审判决以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条，认定《备案合同》作为结算工程款的依据，严重错误。涉案工程并非“必须进行招标”工程。坤泰公司与盐城二建在先签订生效的一期一批、二批《补充合同》应为有效合同。且双方在合同实际履行过程中，实际执行的也是《补充协议》。反观，因坤泰公司与盐城二建已经签订履行《补充合同》，此后再招投标并签订《备案合同》，显然违反了《招投标法》规定，《备案合同》也非双方真实意愿，故应属无效合同。（三）原审判决以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条，酌定坤泰公司承担所谓欠付工程款利息，严重错误。事实上，本案不存在坤泰公司拖欠盐城二建工程款的情况，且原审判决所依据的《工程范围确认单》本就是“子虚乌有”。况且，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》18条规定的条件，本案事实均不满足。此种情况下，原审判决“酌定”坤泰公司承担所谓“欠款利息”，显然无事实和法律依据。（四）原审判决规避盐城二建本应承担的举证不利后果。严重错误。民诉法基本原理就是“谁主张、谁举证”。盐城二建作为“反诉人”请求支付工程款，但并未出示证据证明己方已履行了与权益（主张）对等的合同义务。更在合议庭明示其须承担涉案工程造价司法鉴定申请义务的情况下，拖延并最终拒绝司法鉴定。原本依法盐城二建应承担相应的举证不利后果，原审判决对此却选择性无视，显然错误。盐城二建辩称，坤泰公司的上诉请求没有事实根据。中标备案合同为有效合同。中标备案合同合法有效。一审法院事实认定错误，该工程项目为商品房，属于必须招标的建设工程项目，符合《中华人民共和国招投标法》第三条，即原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定。二、坤泰公司及招标代理机构河南省鑫诚工程管理有限公司于2013年4月发出项目施工招标文件，盐城二建按时投标。盐城二建中标后，双方签订了建设工程施工合同，工程名称亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号楼，该施工合同在武陟县质监局备案。三、建筑工程施工许可证、工程开工令、工程质量监督记录、商品房预售许可证、焦作市住房和城乡建设局建安20134号文件，均标注工程名称为1、2、3、4、6、8号楼，与中标备案合同完全一致，与盐城二建实际施工的建设项目完全相同，证明备案合同为实际履行的合同，为有效合同。实际施工的工程与备案合同完全相符。补充合同根本就没有履行，也没有办法履行。根据司法解释的第二十条的规定，当事人一方请求按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，人民法院应予支持。从原审坤泰公司提出的诉讼请求以及事实和理由来看，坤泰公司一直是自相矛盾。坤泰公司在一审、二审、重审庭审过程中均没有申请启动司法鉴定。庭审结束后提交重新鉴定，历时四年多后提出司法鉴定，明显是恶意拖延诉讼时间，对盐城二建显失公平。四、坤泰公司不及时支付违约支付工程进度款是造成双方矛盾激化的主要原因。2013年10月20日工程进度进入施工阶段，坤泰公司支付工程进度款共计16,480,000元，与合同价45,915,000元相差甚远，可见坤泰公司严重拖欠工程款，影响项目部工人工资分配，引发工人怠工、停工讨要工资现象。工程款支付的数额盐城二建对一审认定的没有异议。盐城二建之前购买或租赁的部分施工设备均在施工现场，至今还在坤泰公司的控制下，原判决塔吊费转运费严重错误，不认可。对原审的工程造价、项目价格、鉴定结论盐城二建均不认可，应该按照备案合同的价格确定合同造价。坤泰公司向一审法院起诉请求：1．请求确认盐城二建、坤泰公司签订的有关亿祥尚郡1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼所有建设工程施工合同已终止；2．判决盐城二建立即返还坤泰公司超付的工程款940,823.67元；3．判决盐城二建支付违约金、损失6,198,526.87元（暂定）；4．判令盐城二建移交亿祥尚郡1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼工程施工资料、协助完成竣工备案；5．请求法院对诉讼请求中的第1、4项做出“先行判决”；6．案件诉讼费用由盐城二建承担。盐城二建反诉请求：1．要求坤泰公司支付亿祥?尚郡一期一批拖欠工程款（含签证、变更）人民币22284408.29万元；亿祥尚郡一期二批拖欠工程款人民币3,132,548.62元。拖欠工程款利息自2013年12月5日起按同期人民银行贷款利率计算至支付完毕之日止。2．要求坤泰公司退还盐城二建交纳的履约保证金50万元；利息自2013年12月5日起按同期人民银行贷款利率计算至支付完毕之日止。3．要求坤泰公司支付停窝工损失管理人员人工费457,000元。4．要求坤泰公司立即停止侵害，归还金魁牌50塔吊2台，轩龙牌63塔吊1台，轩龙牌标准节27节，若不能归还赔偿原物价值669,474.52元；归还钢管91291.9米，扣件50274个，钢管接头305个，顶丝1780套，若不能归还赔偿原物价值1,908,531.3元；归还钢管2239.7米，扣件17885个，钢管接头90个，活动架架片30片，踏板16块，拉杆61副，接头12个，脚轮6个，若不能归还赔偿原物价值111,942.65元。支付租赁费损失1,386,464元；支付自2013年12月5日开始按2,088.94元/天计算至租赁物归还之日期间的租赁费；支付诉讼费损失395,842.9元；归还盐城二建自购原材料、机械设备等（数据详见第七组8号证据清单），若不能归还赔偿原物价值4,360,242.17元；支付黄新元案造成的实际损失812,038元。5．本案诉讼费及相关费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：一、武陟亿祥尚郡商住小区项目系坤泰公司开发建设。2012年12月27日，坤泰公司与盐城二建签订《建筑工程施工补充合同》（下称补充合同一）。该补充合同一约定工程名称：亿祥尚郡1、2、3、6、8、10号楼工程。第七条第一款第1项约定：建筑工程按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）以及相应配套的费用定额、政策性调整办法文件进行计算后下浮5%作为结算造价，此价格包含乙方完成工程项目的所有费用。第七条第一款第6项约定：基期材料价格执行施工同期的2012年《焦作市标准造价信息》第五期发布的价格执行。第九条约定：计划开工时间2013年1月5日，计划竣工时间2014年2月8日，工期400日历天。第十八条第1项约定：本合同是对原招标备案合同条款的补充和解释，与原《备案合同》具有同等法律效力。经过招标投标，双方签订《建设工程施工合同》（签订时间不详），在武陟县住房和城乡建设局进行备案。亿祥尚郡项目《施工招标文件》（招标编号：武招投标Y2013-01号）载明，投标截止时间为2013年4月20日9时30分。该合同（下称备案合同）约定，工程名称：亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号楼，合同工期：2013年1月10日至2014年4月9日，工期总日历天数450天，合同形式：固定总价﹢变更，签约合同价：45,915,000元。2013年1月10日，河南海华工程建设监理公司致盐城二建亿祥尚郡项目部要求1、2、3、4、6、8号楼开工，从2013年1月10日起开始计算工期。2013年1月30日，设计单位河南省纺织建筑设计有限公司、建设单位坤泰公司、监理单位河南海华工程建设监理公司、施工单位盐城二建四方对亿祥尚郡1、2、3、4、6、8、10号楼进行图纸会审，并制作纪要及设计变更洽商记录。2013年4月26日，武陟县住房和城乡建设局为1号、2号、3号、4号、6号、8号楼颁发建筑工程施工许可证，载明合同开工日期2013.1.10，合同竣工日期2014.4.9。二、2013年7月（具体时间不详），双方就亿祥尚郡4、5、7、9、11号楼签订了一份《建筑工程施工补充合同》（下称补充合同二），约定作为备案合同的补充合同，计划工期为2013年8月5日至2014年9月8日。补充合同二第七条第一款第1项约定：建筑工程按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）以及相应配套的费用定额、政策性调整办法文件进行计算后下浮5%作为结算造价，此价格包含乙方完成工程项目的所有费用。第6项约定：基期材料价格执行施工同期2013年《焦作市标准造价信息》第三期发布的价格执行。亿祥尚郡5、7、9、10号楼工程实际开工建设后，坤泰公司进行了招投标，但双方未签署中标合同，也未在武陟县住房和城乡建设局备案。2014年9月12日，武陟县住房和城乡建设局对坤泰公司5、7、9、10号商品楼工程未办理招标手续擅自建设进行行政处罚。三、合同履行过程中，自2013年11月开始，因双方对工程量和工程价款的核对出现纠纷，导致严重拖欠农民工工资，农民工多次上访，双方矛盾愈演愈烈，2013年12月5日，亿祥尚郡项目停工。盐城二建之前购买或者租赁的部分施工设备器具、原材料等还在亿祥尚郡施工现场。2013年12月30日，坤泰公司向盐城二建送达《解除合同通知书》，盐城二建在法定期限内未对合同解除提出异议。四、2013年11月16日，盐城二建编制并向坤泰公司提交亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号——土建部分建筑工程结算书，在编制说明一载明，编制依据包括：1．施工图纸、施工合同、图纸会审、设计变更、材料认价单；2．《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及配套文件；3．《焦作市标准造价信息》2012年第五期；4．税金按3.413%，人工单价按66元∕工日计取；5．安全文明施工费只计取基本费、考评费、奖励费暂未计；6．社会保障费、住房公积金暂未计；计算范围：（1）基础主体工程：图纸范围均已计算；（2）屋面工程：所有屋面及屋面排水均已计入；（3）保温工程：外墙保温未计；屋面及楼梯间保温均已按图纸设计计入；……。2014年1月8日，盐城二建编制并向坤泰公司提交亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号—安装部分建筑工程预算书，包括工程费用总汇表、工程预算表等，合计该安装部分总造价为695,855.08元，坤泰公司签字确认。2014年5月30日，盐城二建编制并向坤泰公司提交了亿祥尚郡5、7、9、10号——土建部分建筑工程结算书，编制说明载明编制依据有：定额执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及配套文件，材料价格执行《焦作市标准造价信息》2013年第3期，信息价中没有的材料执行亿祥尚郡一期一批1、2、3、6、8号楼的认价。2014年5月26日，盐城二建编制并向坤泰公司提交亿祥尚郡5、7、9、10号楼—安装部分建筑工程决算书，包括工程费用总汇表、工程预算表等，合计该安装部分总造价为73,864.21元。五、2014年4月18日，盐城二建、坤泰公司、监理单位三方会签，制作《亿祥尚郡一期一批1、2、3、6、8号楼施明细表（土建）》，对亿祥尚郡一期一批1、2、3、6、8号楼土方工程、一次结构、二次结构、内外粉、楼地面、天棚粉刷、屋面工程、雨水落水系统、室外工程、变形缝、门窗工程、公共部位装修、外墙涂料、外墙外保温等施工情况做了认证。“说明”部分载明：1、2、3、6、8号楼按合同约定应施工但未施工或施工未完成的项目均进入结算，对应施工但未施工或施工未完成的项目后续甲方逐一分包的均从该结算中扣除；上表中仅一次结构和二次结构目前暂不能确定具体剩余（一次结构和二次结构遗留工程、收尾、整改、维修等工作）工程量，其余项目目前都能确定剩余工程量。2014年4月21日，盐城二建、坤泰公司、监理单位河南海华工程建设监理公司三方会签，制作《亿祥尚郡一期二批工程（5、7、9、10号楼）施工现场形象进度一览表》，对亿祥尚郡一期二批5、7、9、10号楼土建部分和安装部分完成工程量情况做了认定，并注明亿祥尚郡一期二批工程5、7、9、10号楼施工现场形象进度与此范围不一致之处，以本表为准。11号楼未开工建设。六、截至坤泰公司起诉时，盐城二建开给坤泰公司的收据为24,633,144.75元，坤泰公司自认共支付盐城二建工程款24,532,549.65元。七、诉讼中，法院委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司对亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号楼盐城二建已完工程造价；亿祥尚郡5、7、9、10号楼盐城二建已完工程造价；盐城二建未完工工程坤泰公司再次发包价格调整价款；盐城二建原因延误工期给坤泰公司造成的各项损失进行鉴定。中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司鉴定结论为，（一）亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号楼盐城二建已完工程造价25,384,318.28元。单列项目造价（不含在已完工程造价内）：1．配电箱费用：71,497.25元；2．每一台塔吊费用96,688.82元。当事人举证现场实际使用几台塔吊，按几台塔吊＊96,688.82元／台，计入亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号楼已完工程造价内；3．已完工程的社会保障费、住房公积金费用：896,903.80元；4．外墙玻纤网及抹面砂浆费用：381,455.27元；单列费用由当事人主张举证，法院判决是否计入已完工程造价。（二）亿祥尚郡5、7、9、10号楼盐城二建已完工程造价3,169,297.77元。单列项目造价（不含在已完工程造价内）：1．每栋楼计算了1台（共计4台）塔吊的进场安装费。没有计算这4台塔吊的拆除费用，这4台塔吊的基础拆除、塔吊拆除和外运费用合计：189,427.71元；2．绑扎完成但未浇筑混凝土的钢筋费用：227,659.40元；3．已完工程的模板费用：451,333.28元；4．已完工程的垂直运输和脚手架费用：92,070.53元；单列项目的费用由当事人主张举证，法院判决是否计入已完工程造价内。（三）盐城二建未完工工程（1、2、3、4、6、8号楼）坤泰公司再次发包价格调整价款1,127,683.39元。（四）盐城二建原因延误工期给坤泰公司造成的各项损失：因当事人提交的各项损失资料不全面不充分，且缺乏客观公正科学计算依据，无法做出鉴定结论意见。此损失由当事人主张，法院依法判决。经审核，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，双方当事人对鉴定资料、初步鉴定意见进行了质证、听证，鉴定机构当面释疑，最终形成鉴定结论，之后，本院组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，法院认为该鉴定结论依据充分，予以采信。关于亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号楼盐城二建已完工程造价，其中鉴定已完工程造价25,384,318.28元；单列项目中配电箱费用，系由坤泰公司另发包第三方施工，不予计入已完工程造价；外墙玻纤网及抹面砂浆费用，因坤泰公司举证证明1、2、8号楼外墙保温维修系由其另分包第三方施工，相关费用83,982.52元不应计入已完工程造价，故法院确定外墙玻纤网及抹面砂浆费用为297,472.75元（381,455.27元-83,982.52元）；塔吊费用，每一台塔吊费用96,688.82元，现场实际使用4台塔吊，合计386,755.28元，应计入已完工程造价内；已完工程的社会保障费、住房公积金费用896,903.80元，属于工程款计费范围，应计入已完工程造价内。经计算，亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号楼盐城二建已完工程造价为，鉴定已完工程造价＋单列项目造价，共计26,965,450.11元。关于亿祥尚郡5、7、9、10号楼盐城二建已完工程造价，其中鉴定已完工程造价3,169,297.77元；单列项目中，4台塔吊的基础拆除、塔吊拆除和外运费用189,427.71元，绑扎完成但未浇筑混凝土的钢筋费用227,659.40元，已完工程的模板费用451,333.28元，已完工程的垂直运输和脚手架费用92,070.53元，均属工程款计费范围，应计入已完工程造价。经计算，亿祥尚郡5、7、9、10号楼盐城二建已完工程造价为，鉴定已完工程造价＋单列项目造价，共计4,129,788.69元。综上，案涉亿祥尚郡1、2、3、4、6、8、5、7、9、10号楼盐城二建已完工程造价为31,095,238.8元（26,965,450.11元＋4,129,788.69元）。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，坤泰公司和盐城二建双方约定建设的项目为商品住宅，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项及原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，必须进行招标的项目，而双方未经招投标就签订了《建设工程施工补充合同》（包含补充合同一、二），违反了法律强制性规定，故上述补充合同一、二均属无效。后双方就一期一批工程虽形式上通过招投标签订了备案合同，但违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标”的规定，该中标合同也属无效。坤泰公司请求确认双方所签订的案涉合同即有关亿祥尚郡1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼所有建设工程施工合同已终止，前已述及，上述合同均属无效合同，应停止履行，故一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程合格的，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，鉴于案涉工程已经由坤泰公司占有使用，其也未提出工程不合格抗辩，盐城二建作为承包方有权要求建设方坤泰公司支付已施工工程价款，具体价款结算应以双方真实意思表示及实际履行的合同作为依据。根据已查明案情，盐城二建提交的多份建设工程结算书均载明按定额计价，与补充合同约定计价方法一致，而与备案合同约定的“固定总价﹢变更”不同。且签订备案合同时已经大量施工，盐城二建主张的付款时间亦与补充合同约定相符，足见补充合同为双方实际履行的合同，故应以此作为工程价款结算依据。受一审法院委托，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司以补充合同为依据对亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号楼（即一期一批工程）和亿祥尚郡5、7、9、10号楼（即一期二批工程）盐城二建已完工程造价进行鉴定。根据鉴定结论和当事人举证，亿祥尚郡1、2、3、4、6、8号楼（即一期一批工程）和亿祥尚郡5、7、9、10号楼（即一期二批工程）盐城二建已完工程造价为31,095,238.8元，扣除坤泰公司已支付盐城二建工程款24，532，549.65元，坤泰公司仍欠应付工程款6,265,216.4元。坤泰公司请求判令盐城二建返还超付工程款940,823.67元，理由不能成立，一审法院不予支持。至于盐城二建要求判令坤泰公司支付亿祥尚郡一期一批、一期二批拖欠工程款，并支付利息（自2013年12月5日起按同期人民银行贷款利率计算至支付完毕之日止）的反诉请求，理由成立，具体金额以按一审法院核定数额为准。关于坤泰公司请求判令盐城二建支付违约金、损失6,198,526.87元（暂定）及盐城二建反诉请求判令坤泰公司支付误工损失、管理人员费457,000元是否成立的问题，一审法院认为，双方对签订的案涉工程有关补充合同一、二及备案合同无效都有过错，应当各自承担相应的责任，对各自损失各自承担。并且，双方当事人提交的各项损失资料不全面不充分，且缺乏客观公正科学计算依据，无法证明损失客观存在，故对双方当事人上述诉讼请求和反诉请求均应驳回。另，经鉴定，盐城二建未完工工程（1、2、3、4、6、8号楼）坤泰公司再次发包价格调整价款1,127,683.39元，系间接损失，由于双方之间所订立合同均无效，坤泰公司负有责任，故应由坤泰公司自行承担，不应从案涉工程造价中扣除。关于坤泰公司要求判令盐城二建移交施工资料、协助完成竣工备案的诉讼请求，一审法院认为，移交施工资料系承包方应履行义务，盐城二建称施工资料被坤泰公司抢走，证据不足，故一审法院对坤泰公司该项诉讼请求予以支持。关于坤泰公司提出对其要求确认案涉工程相关合同终止及判令盐城二建移交施工资料该两项诉讼请求“先行判决”的问题，一审法院认为坤泰公司要求“先行判决”理由不足，不予采纳。关于盐城二建要求坤泰公司退还履约保证金50万元并支付利息的反诉请求，鉴于双方所订立的案涉工程建筑施工合同均无效，且坤泰公司已实际使用案涉工程，视为放弃质量责任抗辩，故对盐城二建该反诉请求应予支持。关于盐城二建要求坤泰公司立即停止侵害，归还建筑设备材料（含自购）、支付租赁费、诉讼费等损失的反诉请求，经审查，此请求与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，一审法院不予合并审理，盐城二建可另行主张解决。关于盐城二建在诉讼中变更诉讼请求的问题，经查，该公司向一审法院提出变更反诉请求申请，系在一审法院开庭审理本案后，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的情形，故法院不予合并审理。判决：一、坤泰公司与盐城二建就亿祥尚郡1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼号楼签订的《建筑工程施工补充合同》（包含2012年12月27日签订、2013年7月签订各一份）、《建设工程施工合同》无效；二、坤泰公司于判决生效后三十日内支付盐城二建工程款6,265,216.4元，并支付利息（自2013年12月5日起，以6,265,216.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；三、坤泰公司于判决生效后三十日内返还盐城二建履约保证金500,000元，并支付利息（自2013年12月5日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；四、盐城二建于判决生效后三十日内将其在亿祥尚郡项目施工的施工资料交付给坤泰公司；五、驳回坤泰公司其他诉讼请求；六、驳回江苏盐城二建其他反诉请求。案件受理费61,775元，由坤泰公司负担55,000元，由盐城二建负担6,775元；反诉案件受理费86,606元，由盐城二建负担55,000元，由坤泰公司负担31,606元。保全费5,000元，由坤泰公司负担；鉴定费270,000元，由坤泰公司负担135,000元，由盐城二建负担135,000元。本院二审期间，坤泰公司提交了两组新证据，第一组证据为《外墙保温抹面砂浆施工合同》、结算书及付款凭证一份，以证明案涉1#2#8#楼的外墙保温抹面砂浆工程款坤泰公司另行交由案外人施工，并支付了相应的款项，鉴定意见中该部分造价不应计入盐城二建的工程价款。第二组证据为武陟县住房和城乡建设局《证明》一份，以及收据一份，以证明武陟县住房和城乡建设局2013年、2015年2月16日、2016年2月3日曾分别代支盐城二建农民工工资10万元、80万元、10万元，该100万元应计入对盐城二建的已付款。盐城二建质证认为：第一组证据系坤泰公司和郭银行之间的关系，与盐城二建公司无关。第二组证据中2013年及2016年2月3日武陟县住房和城乡建设局分别动用10万农民工保证金的事实盐城二建公司不知情，系武陟县住房和城乡建设局与坤泰公司之间的财务往来，不认可坤泰公司的证明目的。2015年2月16日武陟县住房和城乡建设局代付的80万元，盐城二建给武陟县住房和城乡建设局打有借条，系盐城二建和武陟县住房和城乡建设局的财务往来。本院二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，1、2、8#楼的外墙保温抹面砂浆工程，坤泰公司另行给了郭银行施工，并支付了郭银行相应工程款。2013年底，武陟县住房和城乡建设局动用农民工保证金10万元用于支付盐城二建工人工资；2015年2月16日及2016年2月3日，武陟县住房和城乡建设局分别动用农民工保证金80万元和10万元用于支付盐城二建工人工资。2019年1月16日，江苏省阜宁县人民法院发布了（2018）苏0923破3号破产公告，盐城二建进入破产程序。本院认为：一、关于一审程序是否合法的问题。2019年1月16日，江苏省阜宁县人民法院发布公告，盐城二建进入破产程序。本案一审判决系2019年1月29日作出，但由于双方当事人均未向一审法院提交该破产公告，并告知一审法院盐城二建进入破产程序的事实，故一审法院将盐城二建列为当事人依法开庭审理并作出判决，程序并无不当。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。本案江苏省阜宁县人民法院已经指令江苏众想律师事务所为盐城二建管理人，接管盐城二建的财产，故本案诉讼可以继续进行，由盐城二建的破产管理人作为本案当事人。二、关于双方签订的亿祥尚郡一期一批和一期二批两份《建筑工程施工补充合同》及备案的一期一批《建设工程施工合同》的效力问题。因亿祥尚郡一期一批及一期二批两份《建筑工程施工补充合同》签订时，案涉工程项目属于法定必须进行招标的项目，该两份合同未经招投标违反了法律的强制性规定，应属无效。2013年1月监理单位就亿祥尚郡一期一批工程已向盐城二建下发了《开工令》，2013年4月，双方开始办理补充一期一批的招投标手续及备案的《建设工程施工合同》，在盐城二建早已进场施工的情况下，该份合同明显属于明招暗定的合同，违反了招投标法“投标人不得与招标人串通投标”的规定，属于无效合同。故坤泰公司要求确认双方签订的所有施工合同已经解除的上诉请求以及盐城二建要求确认备案的施工合同有效上诉请求均不能成立，本院不予支持。三、关于案涉工程造价问题。在案涉工程一期一批和一期二批两份《建筑工程施工补充合同》及备案的《建设工程施工合同》均无效的情况下，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格的，应参照实际履行的合同进行结算。故案涉工程应依据双方实际履行的一期一批和一期二批两份《建设工程施工补充合同》计算工程价款。一审法院参照一期一批、一期二批两份《建筑工程施工补充合同》对工程造价委托鉴定，并依据鉴定意见认定案涉工程造价于法有据。盐城二建要求依据备案的施工合同固定总价方式结算的主张不能成立。针对坤泰公司上诉提出的具体工程造价应否计入工程造价的问题，本院认定如下：1．关于一期一批工程应当按几台塔吊计入工程造价。一审法院查明现场实际使用4台塔吊，并按实际使用的塔吊费用应计入已完工程造价内，坤泰公司上诉应按2.5台计入的理由不能成立。2．关于一期一批工程的社会保障费、住房公积金费用896,903.80元是否应计入。社会保障费及住房公积金费用均属于工程造价的组成部分，故一审法院将该项费用896,903.80元计入已完工程造价正确。3．关于一期一批单列的外墙玻纤网及抹面砂浆费用381,455.27元应否计入。坤泰公司二审提交的“《外墙保温抹面砂浆施工合同》、结算单、付款凭证”能够证明，1#、2#、8#楼的外墙保温抹面砂浆工程坤泰公司另行分包给了郭银行施工，并向其支付了全部工程款。鉴定意见单列的1#2#8#楼玻纤网及抹面砂浆费用381,455.27元不应计入盐城二建工程价款。一审法院只扣除83,982.52元不当，本院予以纠正。4．关于一期一批可确定部分计入的回填土工程43,316.36元是否应予扣除。虽然盐城二建2013年11月16日向坤泰公司报送的《亿祥?尚郡1、2、3、4、6、8#楼土建部分建筑工程结算书》载明“回填土未计”，但“未计”不能推定为盐城二建对该费用的放弃，本案工程造价系由鉴定机构据实鉴定得出，故上述费用不应从工程造价中扣除，一审判决并无不当。5．关于一期一批可确定部分是否多计入外墙外保温工程价款168,957.24元。坤泰公司没有提交证据证明鉴定意见书中外墙保温工程量多计，坤泰公司该项主张不能成立。6．关于一期二批单列的塔吊拆除、外运费189,427.71元应否计入。盐城二建撤场后一期二批的塔吊仍留存施工现场，坤泰公司主张现场塔吊已由后续施工单位继续使用，实际接收了塔吊，并支付了相关拆除、外运费用，但盐城二建已经支付了相关的费用，一审判决计入并无不当，坤泰公司该项主张不能成立。7．关于一期二批单列项目绑扎完成但未浇筑混凝土的钢筋费用227,659.40元，已完工程的模板费451,333.28元，已完工程的垂直运输和脚手架费92,070.53元，应否计入工程价款的问题。虽然盐城二建就一期二批工程向坤泰公司报送的《土建部分建筑工程结算书》载明未含上述费用，但不能推定为盐城二建对该费用的放弃，本案工程造价系由鉴定机构据实鉴定得出，故上述费用不应从工程造价中扣除。8．关于已完工程造价是否应扣减临时设施工程费用164,364.55元。2013年6月22日，盐城二建与坤泰公司也已就扣除亿祥尚郡一期临时设施费用164,364.55元签署了《建筑工程预算书》，但根据盐城二建提供的收据，该费用已经计入坤泰公司的已付款中，故不应再予以扣减。9．关于坤泰公司提供的材料费435,511.36元应否在工程造价中扣除。坤泰公司提交的证据不能显示该材料已经被盐城二建接收，并同意从工程款中扣除，故坤泰公司的该项主张不能成立。10．关于维修费用776,659.9元和土建扣款931,972.94元应否从工程造价中扣除。坤泰公司主张维修费用应当在盐城二建工程价款中扣除，但坤泰公司未提供证据该质量问题系由于盐城二建的施工原因造成，且未经过盐城二建的认可，该上诉理由不能成立。坤泰公司主张的土建部分盐城二建未施工内容的扣款，因其没有提交相应的证据，不予支持。四、关于已付工程款数额的认定问题。根据武陟县住房和城乡建设局出具的证明，2013年底武陟县住房和城乡建设局动用农民工保证金10万元用于支付盐城二建工人工资；2015年2月16日及2016年2月3日，武陟县住房和城乡建设局分别动用农民工保证金80万元和10万元用于支付盐城二建工人工资，该100万元已在坤泰公司农民工保证金账户中扣除。对此，应当认定为坤泰公司代盐城二建支付的农民工工资，并计入已付款数额。坤泰公司请求将该款项从应付工程款中扣除的主张成立，本院依法予以支持。对盐城二建向武陟县住房和城乡建设局所打的80万借条，武陟县住房和城乡建设局已同意不再向盐城二建主张，并将该借条退还给盐城二建，双方如有其它债权债务可以另行结算。五、关于履约保证金，因坤泰公司与盐城二建签订的施工合同属无效合同，且坤泰公司已实际使用案涉工程，坤泰公司依约收取的履约保证金亦应退还，并从应当退还之日起支付利息，原审判决并无不当。六、关于坤泰公司主张的违约金及损失。合同无效，违约金条款亦属无效。坤泰公司主张的一期一批和一期二批工程另行发包的损失，合同无效情况下，对于一方发生的损失，应根据双方过错予以分担。本案双方对签订的案涉工程有关补充合同一、二及备案合同无效均有过错，原审判决对各自的损失各自承担并不不当。七、关于工程施工资料问题。交付工程资料，配合工程竣工验收备案是施工单位应当履行的法定义务，一审判决盐城二建交付工程资料无误，盐城二建称工程资料已经在坤泰公司的控制之下，但其提供的证据并不足以证明，对该上诉理由本院不予支持。综上，坤泰公司欠付盐城二建的工程款数额应为：6,265,216.4元（一审判决认定数额）-297,472.75元（一期一批外墙玻纤网及抹面砂浆费用）-1,000,000元（武陟县住房和城乡建设局代付农民工工资）=4,967,743.65元。综上所述，盐城二建的上诉理由不能成立，本院不予支持；坤泰公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初49号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项。二、撤销河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初49号民事判决第六项。三、变更河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初49号民事判决第二项为：焦作坤泰房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付江苏盐城二建集团有限公司工程款4,967,743.65元及利息（利息以4,967,743.65元为基数，自2013年12月5日至实际清偿之日，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回江苏盐城二建集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61,775元，由坤泰公司负担55,000元，由盐城二建负担6,775元；反诉案件受理费86,606元，由盐城二建负担55,000元，由坤泰公司负担31,606元。保全费5,000元，由坤泰公司负担；鉴定费270,000元，由坤泰公司负担135,000元，由盐城二建负担135,000元。二审案件受理费232,700元，由坤泰公司负担55,200元，盐城二建负担177,500元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  金 悦二〇二〇年五月十五日书记员  刘亚楠