广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终1638号 上诉人（原审被告）：广西绿桐林业科技有限公司，住所地：南宁市兴宁区昆仑大道**金桥农产品批发市场**楼**,统一社会信用代码:91450100310138216Y。 法定代表人：李昆龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈敦扬，广西胜涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王平，男，1977年4月20日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。 委托诉讼代理人：黎经伟，广西谦行律师事务所律师。 上诉人广西绿桐林业科技有限公司（以下简称：绿桐公司）因与被上诉人王平劳动合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初3883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人绿桐公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人不需要向被上诉人王平支付2018年8月1日至2018年10月22日期间的工资32800元；三、改判上诉人不需要向被上诉人王平支付2018年8月1日至2018年10月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额32800元；四、改判上诉人不需要向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金12000元；五、判令被上诉人偿还上诉人34308.3元；六、判令被上诉人返还上诉人借款15000元；七、判令被上诉人返还上诉人代垫的车辆违章罚款5000元；八、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据双方所签《委托经营管理协议书》，上诉人是委托人，被上诉人是受委托人，即代理人，双方存在委托代理合同关系，而不是劳动关系。1、被上诉人与上诉人存在委托合同关系的事实依据。被上诉人（职业经理人）在签订《委托经营管理协议书》时，对上诉人故意隐瞒其失信被执行人的身份，并以恶劣的手段骗取公司主要领导信任与其签订《委托经营管理协议书》并以受委托人身份获取上诉人公司管理权限。该《委托经营管理协议书》上白纸黑字写明双方是委托代理合同关系。履行委托合同期间，被上诉人利用公司的一些经营管理漏洞对股东进行要挟恐吓，想逼公司股东就范，不成之后，又利用公司领导之间因工作产生的矛盾使公司领导间矛盾扩大，从而以受委托人身份掌握了公司经营管理工作，造成上诉人公司重大损失。2、被上诉人与上诉人存在委托关系的法律依据。我国《合同法》第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。二、被上诉人领取上诉人的不是工资，而且处理委托事务的预付费用。1、其法律依据为：我国《合同法》第三百九十八条：“委托人应当预付处理委托事务的费用。”三、被上诉人在接受上诉人委托期间做出侵害上诉人权益的行为。1、被上诉人实施委托代理工作后，首先把公司原各个重要岗位上的骨干员工调离、开除或逼其辞职，然后安排自己人员，刘某某、林某某、廖某某等并用公司的资源秘密收集各省、市、县公司的资料，建立起自己的客户群体。最终由林某某、廖某某作为具名股东身份，组建了与上诉人同类经营（绿桐）的广西良桐林业科技有限公司与上诉人进行市场竞争。2、如上所述，被上诉人应偿还从上诉人以“工资”名义取得的34308.3元人民币。3、被上诉人在履行委托合同期间向上诉人处借取了借款15000元人民币，应偿还上诉人。4、被上诉人在履行委托经营管理合同期间违章开车被有关部门罚款5000元人民币，应偿还给上诉人。 被上诉人王平辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人绿桐公司向一审法院起诉请求判令：1、绿桐公司不需向王平支付2018年8月1日至2018年10月22日期间的工资32800元；2、绿桐公司不需向王平支付2018年8月1日至2018年10月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额32800元；3、绿桐公司不需向王平支付违法解除劳动关系赔偿金12000元；4、本案诉讼费由王平承担。 一审法院审理查明：2018年6月11日，绿桐公司作为甲方、王平作为乙方签订一份《委托经营管理协议书》，该合同第一条约定“1、甲方将保证在本合同和相关协议的范围内将广西绿桐林业科技有限公司的经营管理权充分委托给乙方……3、委托关系：A.甲方与乙方为委托与被委托之关系，乙方全权代表对广西绿桐林业有限公司进行管理与经营。B.公司员工在法定意义上是甲方的员工，在经营管理中同时对甲乙双方负责”；第三条约定“1.人事安排A.乙方将根据甲方的实际情况提出人事、组织机构设置方案，经甲方同意后，由乙方负责招聘、培训及安排甲方员工工作……C.甲方公司各级员工的聘任、奖惩、调动和安置均由乙方按照公司管理制度规定和实际情况决定处理。D.财务管理、公司财务管理严格按照公司财务报销制度执行。甲方负责公司员工工资发放的财务签报，乙方负责除甲方员工工资外所有的日常经营管理费用签报。E.经营监管、公司经营受到甲方监事会监管。乙方必须每月15日前提前召开股东会，向股东汇报上月公司经营情况及财务情况。2.乙方福利待遇及利润：A.住宿：乙方由甲方安排住宿。B.交通：乙方由甲方提供全额交通补助。C.工资：乙方基本工资为每月一万二千元人民币，由甲方在公司规定的发薪日准时发放到甲方指定账户。D.利润分成：甲方按纯利润的25%提成给乙方……”；第六条约定“1.为保障甲乙双方的权益，甲乙双方不得无故解除合同，如单方面提前违约，必须支付对方违约金！违约金计算方式为：乙方两年的年薪。合计人民币：贰拾捌万捌仟元整（￥288000元）……”。 经双方约定，绿桐公司通过向王海水名下的工商银行账户转款方式发放王平工资。绿桐公司于2018年6月13日通过微信转账方式向王平支付2018年5月工资9493.3元；于2018年7月12日通过银行转账方式向王平发放2018年6月工资12208元；于2018年8月16日及8月17日通过银行转账方式分别向王平发放12208元及4000元，此二笔转款均注明为“7月份工资”。 2018年10月17日，绿桐公司作出《关于撤销广西绿桐林业科技有限公司与王平所签的紧急声明》，以王平隐瞒其属江西省景德镇市人民法院公告的被执行人，存在严重欺诈为由，声明绿桐公司与王平所签协议应为无效或撤销，自始无法律约束力，并要求王平立刻交缴所持有的绿桐公司资料、文件、印章至股东会审核。 2018年10月22日，绿桐公司作出《关于解除工作的声明》，以王平隐瞒失信被执行人身份、欺诈绿桐公司、在绿桐公司撤销其协议和职位后煽动其招聘的员工闹事造成绿桐公司损失为由，声明：绿桐公司于2018年10月18日撤销与王平签订的协议及其职位、开除出绿桐公司，于2018年10月20日正式开除跟随王平的员工，要求被解除工作的人员于2018年11月30日前到绿桐公司领取相关工资。 2019年1月20日，绿桐公司向王平等人作出《关于撤销我司及李昆龙的声明》，以王平与存在委托合同关系，不属于劳动合同关系为由，主张王平及其安排的人员均不属于绿桐公司的员工，要求上述人员向绿桐公司退还已领取的款项，并撤销《关于解除工作的声明》。 本案在审理过程中，绿桐公司主张王平于2018年6月11日开始工作，王平主张其2018年5月即开始在绿桐公司工作。 一审又查明，王平于2018年10月23日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令绿桐公司向王平支付：1、2018年8月1日至2018年10月22日的工资32800元；2、2018年8月1日至2018年10月22日未签订劳动合同二倍工资差额32800元；3、2018年8月1日至2018年10月22日车辆补贴10933元；4、解除劳动关系经济补偿金12000元；5、《委托经营管理协议书》违约金288000元；6、2018年8月1日至2018年10月22日出差补助金3000元。该仲裁委经审理后于2019年2月28日作出南劳人仲案字[2019]第747号仲裁裁决书，裁决：一、绿桐公司向王平支付2018年8月1日至2018年10月22日期间的工资32800元；二、绿桐公司向王平支付2018年8月1日至2018年10月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额32800元；三、绿桐公司向王平支付违法解除劳动关系赔济补偿金12000元；四、对王平的其余仲裁请求，不予支持。绿桐公司不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼，如前所请。 一审法院审理认为：关于双方是否成立劳动关系的问题。绿桐公司与王平签订的《委托经营管理协议书》，约定王平对绿桐公司进行管理和经营，明确了双方的权利义务，且明确约定王平进行经营管理工作过程中，提出的人事、组织机构设置方案需要经绿桐公司同意，绿桐公司各级员工的人事处置及财务管理等虽然由王平负责，但亦需要按照绿桐公司的相关管理制度规定处理，员工工资均由绿桐公司支付，可见王平的工作需要遵守绿桐公司的规章制度，并接受绿桐公司的监督和管理。王平从事经营管理工作，绿桐公司按月向其支付劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，绿桐公司、王平符合法律、法规规定的主体资格，绿桐公司的劳动规章制度适用于王平，王平受绿桐公司的劳动管理，王平从事绿桐公司安排的有报酬的劳动，且王平的经营管理工作是绿桐公司的业务组成部分，故一审认定绿桐公司与王平之间存在劳动关系。 关于工资的问题。绿桐公司于2018年10月22日作出对王平的《关于解除工作的声明》，王平亦主张其在绿桐公司工作至2018年10月22日，故一审确认双方的劳动关系于2018年10月22日解除。绿桐公司于2018年8月16日及8月17日通过银行转账方式分别向王平发放12208元及4000元，此二笔转款均注明为“7月份工资”，已经清楚的表明该款的性质。此后绿桐公司未再向王平支付工资，故绿桐公司应当支付王平2018年8月1日至2018年10月22日的工资。《委托经营管理协议书》已经明确载明王平每月工资为12000元，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”的规定，绿桐公司至今未支付王平2018年8月1日至2018年10月22日的工资，现王平主张绿桐公司支付32800元，未超过相关规定，一审对此予以支持，故绿桐公司应当支付王平2018年8月1日至2018年10月22日期间的工资32800元。 关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。绿桐公司主张2018年6月11日起王平在绿桐公司工作，王平主张其2018年5月开始在绿桐公司工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，绿桐公司作为用人单位，应掌握管理有王平工作情况的相关材料，绿桐公司应对王平的工作年限承担举证责任。现绿桐公司未尽到上述举证责任，其应承担不利的法律后果，故一审采信王平的主张，认定王平于2018年5月开始在绿桐公司处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，现王平主张绿桐公司支付2018年8月1日至2018年10月22日未签订书面劳动合同的二倍工资差额32800元，该数额未超过相关规定，予以支持。 关于违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。绿桐公司以王平隐瞒其属于失信被执行人的信息构成欺诈等理由提出解除劳动关系，目前尚无法律或行政法规规定失信被执行人丧失劳动权，现亦未有证据证明双方在入职时对王平是否属于失信被执行人进行特别约定，绿桐公司亦未提交证据证实王平存在用人单位单方面解除劳动关系的情形，故一审认定绿桐公司系违法解除与王平之间的劳动关系，应当支付解除劳动关系经济赔偿金。现王平主张绿桐公司支付违法解除劳动关系经济补偿金，予以支持。王平在绿桐公司工作不满六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，作为用人单位的绿桐公司应当向王平支付经济赔偿金12000元（12000元/月×0.5×2=12000元）。 因劳动仲裁裁决未支持王平关于车辆补贴、违约金、出差补助金的仲裁请求，对应裁决主文项也无具体执行内容，绿桐公司提起本案诉讼并未针对该事项提出诉讼请求或异议，王平也未在劳动仲裁裁决后提起诉讼，故对此项处理在本案判决中不再作为判项单列。绿桐公司在事实与理由部分关于王平偿还“工资”、借款、违章罚款的主张，未经过仲裁前置处理，对此不予处理。从本案的审理来看，小型企业，在市场经营中应对商业风险和其他方面风险的能力较弱，更应按照相关劳动法律法规的要求，履行用人单位的法定义务和职责，与劳动者及时订立书面劳动合同，规范用工行为方能最大限度避免出现劳动法律责任上的风险，望绿桐公司能从中引以为戒。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、绿桐公司支付王平自2018年8月1日至2018年10月22日期间的工资32800元；二、绿桐公司支付王平自2018年8月1日至2018年10月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额32800元；三、绿桐公司支付王平解除劳动关系经济赔偿金12000元。一审案件受理费10元，由绿桐公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于双方是否成立劳动关系的问题。绿桐公司与王平签订《委托经营管理协议书》，约定绿桐公司委托王平对公司进行经营管理。依照《委托经营管理协议书》王平在经营管理过程中，提出的人事、组织机构设置方案需要经绿桐公司同意，绿桐公司各级员工的人事处置及财务管理等虽然由王平负责，但亦需要按照绿桐公司的相关管理制度规定处理，王平及员工工资均由绿桐公司支付。虽然《委托经营管理协议书》载明双方之间属委托关系，但王平在履行《委托经营管理协议书》中仍需要遵守绿桐公司的规章制度，并接受绿桐公司的监督和管理。一审根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定绿桐公司与王平之间存在劳动关系，事实清楚，本院予以确认。绿桐公司主张双方不属劳动关系的理由不成立，本院不予采信。 绿桐公司于2018年10月22日作出对王平的《关于解除工作的声明》，以王平隐瞒失信被执行人的身份构成欺诈等理由提出解除劳动关系，但目前尚无法律或行政法规规定失信被执行人丧失劳动权，亦未有证据证明双方在入职时对王平是否属于失信被执行人进行特别约定，绿桐公司亦未提交证据证实王平存在用人单位单方面解除劳动关系的情形，故一审认定绿桐公司系违法解除与王平之间的劳动关系，理由充分，本院予以确认。对于绿桐公司主张王平侵犯公司权益以及偿还工资、借款、违章罚款等，未经过劳动仲裁前置程序，一审不予处理合法，本院亦予以确认。 综上，一审判决绿桐公司向王平支付自2018年8月1日至2018年10月22日期间的工资32800元、2018年8月1日至2018年10月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额32800元、解除劳动关系经济赔偿金12000元，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。绿桐公司上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西绿桐林业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇二〇年五月十八日 书记员 陈 泉