广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初3715号原告（反诉被告）：王朝明，男，1966年1月25日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：郭亮，广东均桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪静涛，广东均桓律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：程其木，男，1972年10月8日出生，汉族，住广东省惠州市。委托诉讼代理人：冯泳诗，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍伟烈，广东品信律师事务所律师。第三人：广州栩源建筑劳务分包有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：张艳武。原告王朝明诉被告程其木、第三人广州栩源建筑劳务分包有限公司（以下简称栩源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案受理后，2019年5月29日被告向本院提出反诉，2019年6月14日本院依职权追加栩源公司作为第三人参加诉讼；原适用简易程序，后本院依法裁定转为普通程序并公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郭亮，被告委托诉讼代理人冯泳诗、伍伟烈到庭参加诉讼，第三人栩源公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付保修金603619元及利息（利息以603619元为基数，从2016年10月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。事实和理由：被告将中山市XX镇XX项目的砌体、抹灰、外墙装饰、二次结构等工程转包给原告。原告完成工程建筑项目施工后，原被告双方对项目工程进行核对结算，并于2016年1月21日签署《结算书》，双方确认项目工程总产值为12852380元（含480000元签证），被告已向原告支付该项目工程款11474679元，余下工程款1377701元，约定余下款项中774082元（已支付）用于支付工人工资，剩余款项603619元为保修金待竣工验收完成后支付。但工程竣工验收完成后，被告未履行剩余保修金的支付义务，经原告多次催促无果，特此起诉。针对本诉，被告答辩称，一、原告主张被告支付保修金的条件是其履行保修义务，原告未依约保修义务，无权要求被告支付保修金。二、2017年1月22日被告以第三人栩源公司的名义与原告签订《协议书》，双方确认以30万元为最终结算金额，被告支付第一笔款20万元，原告须对案涉工程维修修补至2017年8月31日，剩余10万元在原告履行完修补工作后支付，如原告不能完成修补工作的，被告有权安排第三方修补，所产生费用由原告承担。协议签订后被告依约向原告支付20万元，但原告经多次通知未能依约履行修补义务，被告因此额外支出的修补费用应由原告承担。被告向本院提出反诉请求：1.判令原告向被告返还费用20万元；2.判令原告向被告赔偿维修费用30万元。在庭审中，被告释明其诉讼请求为：第一项反诉请求要求返还的20万元为2017年1月26日被告向原告支付的20万元，第二项反诉请求为其支出的维修费用40万元减去《协议书》上未支付给原告的10万元。事实与理由：2014年被告将XX镇XX项目的砌体、抹灰、外墙装饰、二次结构等工程转包给原告，2016年1月21日双方进行了结算，然而在项目后期交楼维修过程中，原告未能及时有效的听从项目安排对其范围内的工程进行维修修补工作，双方又于2017年1月22日签订《协议书》，确认以30万元作为最终结算，被告付第一笔款20万元，原告须继续对案涉工程维修修补至2017年8月31日，剩余10万元在原告履行完毕修补工作后支付，如原告班组不能完成修补工作的，项目部有权安排第三方进行修补，所产生的费用由原告承担。协议签订后，被告依约向原告支付了20万元，但原告经多次通知未能依约到场完成修补工作，被告因此支出额外维修费用超过40万元。基于此，原告的行为已违约，特此反诉。针对反诉，原告答辩称，一、2017年1月22日签订的《协议书》明确有“如一小时内钱未到，此协议作废，2017.1.22上午10点30分”的条款，根据此条款内容，被告应在当日12时前支付20万元，但根据被告所提供证据显示其于2017年1月26日向原告转账支付该20万元，若该行为是协议书的行为，则该转账超出双方约定的付款时间，而付款时间是关系协议是否生效的问题，该协议是附有时间生效条件的协议，显然该协议不能约束原告。另外原告与被告之间除了涉案工程项目外，另外在中山市XX镇也有工程转包项目，在XX项目上，被告同样欠付原告工程款30万元，因此，原告认为2017年1月26日的付款是对XX项目的款项支付。二、被告没有理由要求原告支付相关的无法考证的维修费用，根据双方2016年1月21日签订的结算书，双方约定保修金待工程竣工验收完成后支付，即原告的维修责任到工程竣工验收完成后已经截止了，现在涉案工程根据中山市住房和城乡建设局政务网的备案信息，由原告施工的XX座、ZZ座的竣工验收备案时间为2016年10月9日，因此，此时间以后产生的维修工作并不由原告负责。三、原告承担只是泥水工程，建筑行业惯例，泥水工程维修义务通常不会超过半年，所以被告要求原告支付额外保修费用于法无据。第三人栩源公司未到庭，也未提交任何书面意见或证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件的证据和事实，本院认定如下：原告提供的《结算书》（以下代称《东凤项目结算书》）显示，2016年1月21日，被告以第三人栩源公司的名义作为甲方与作为乙方的原告签订《东凤项目结算书》载明：甲方将中山市XX镇XX项目的砌体、抹灰、外墙装饰、二次结构等工程分包给乙方，经双方核对结算完成，双方确认乙方于该项目的总产值为12852380元（含480000元签证）。截止至2016年1月21日，甲方就该项目共已支付11474679元给乙方，余下工程款1377701元，其中包括保修金603619元（保修金待工程竣工验收完成后支付）。按双方约定，扣除保修金后，甲方应付774082元给乙方。经双方协商一致，现甲方承诺于2016年1月22日支付774082元给乙方全部用以发放工人工资，乙方确认在收到上述款项后，甲方就该项目支付给乙方的工程款足以结清乙方于该项目的全部工人工资（包括未完工的收尾部分的工人工资）。乙方同意甲方于1月22日支付的款项，直接委托人社分局发放乙方于该项目所拖欠的工人工资。乙方承诺收到上述款项后，将未完工的部分继续完成。被告在甲方签章处签名，原告在乙方签章处签名。被告确认该结算书的真实性，但辩称双方已于2017年1月22日签订新的《协议书》，应以《协议书》的约定为准。被告提供的收据（复印件）显示，2016年1月23日支付原告XX湾工程进度款794082元，但未当庭提供该收据的原件以供核对。原告不予确认，称被告只支付了774082元，且当时是通过劳动部门直接支付给工人的，没有经过原告。原告提供的另外一份《结算书》（复印件）（以下代称《XX项目结算书》）显示，2016年1月21日，被告以第三人栩源公司的名义作为甲方与作为乙方的原告签订《XX项目结算书》载明：甲方将中山市XX镇XX江湾项目的砌体、抹灰、外墙装饰、二次结构等工程分包给乙方，经双方核对结算完成，双方确认乙方于该项目的总产值为7927620元（含签证）。截止至2016年1月21日，甲方就该项目共已支付7531239元给乙方，余下保修金3963381元（保修金待工程竣工验收完成后支付）。按双方约定，扣除保修金后，甲方已全部支付完毕。乙方确认甲方就该项目支付给乙方的工程款足以结清乙方于该项目的全部工人工资（包括未完工的收尾部分的工人工资）。乙方承诺将未完工的部分继续完成。被告在甲方签章处签名，原告在乙方签章处签名。原告提出《XX项目结算书》主张，原被告双方除东凤项目外，还有其他工程纠纷，被告于2017年1月26日支付的20万元应作为XX项目的工程款。原告未当庭提供《XX项目结算书》的原件以供核对，被告以此为由不确认该证据的真实性，也不确认原告证明主张，认为2017年1月26日支付的20万元是2017年1月22日双方签订的《协议书》中约定的第一笔款。被告提供的《协议书》显示，2017年1月22日，第三人栩源公司作为甲方与作为乙方的原告签订《协议书》载明：王朝明班组承包XX湾及XXXX江湾项目砌体、抹灰、外墙装饰、二次结构等工程，在2016年1月21日双方结算后，确认王朝明班组完成两项目总产值20780000元，施工及维修期间已收到项目工人工资共19800000元，余款980000元保修金。由于在后期交楼维修过程中，王朝明班组未能及时有效的听从项目安排对其范围内的工程进行维修修补工程，项目部只能外请工人对王朝明应维修修补范围工程进行维修修补，外请维修修补产生费用约1014352元。由于王朝明对项目部外请维修工产生费用由争议，现经双方友好协商，达成协议如下：1、从签订日起XXXX江湾项目不再需要王朝明班组进行维修修补工作，由项目部组织人员进行修补；XX湾项目还需要王朝明继续维修修补至2017年8月31日；2、之前保修金98万元，扣除项目部帮工维修费用后XXXX江湾和XX湾项目两边一口价支付王朝明班组工人工资款300000元作为最终结算。3、付第一笔款200000元（用于支付合同内外工人工资、刨地清垃圾工人工资及签订协议后至2017年8月31日所产生的维修修补的所有工人工资费用）后，王朝明班组应听从项目安排，有效的完成维修修补工作，如王朝明班组不能有效的配合项目进行维修修补工作或由于维修人员不能满足甲方维修进度，项目部会安排第三方进行维修修补，所产生的费用将在余款100000元中进行扣除付给外请维修修补工人，如果不够抵扣，项目部保留一切法律追究权利。乙方如按甲方要求维修至2017年8月31日，甲方在7日内支付乙方余款100000元。4、王朝明收到200000元工人工资款后，将所有工人工资（包括维修工程工人工资）结清，并全部工人工资足额发放到每个工人手上。5、后期维修修补工作期间，王朝明班组不得向项目部以任何理由索取工人工资款，如因此而发生的工人劳务工资问题所引起的劳资纠纷、工人闹事等责任均由乙方王朝明全权负责，并承担相关的法律责任及因此造成的甲方损失，项目部保留一起法律追究权利。甲方签章处显示盖有第三人栩源公司的公章，乙方签章处显示有原告王朝明的签名，落款日期：2017年1月22日。在落款日期之下，还显示有如下手写字体：“如壹小时内钱未到，此协议作废。17.1.22上午10.30分”。被告诉称，在我方盖章确认前，是没有后面手写部分内容，该手写内容仅是原告事后单方加上去的条件，并没有经过我方的同意，所以该手写内容对我方没有约束力。原告质证意见如下：确认此协议书是原告所签，但该协议书与第三人栩源公司签订，被告并非该公司法定代表人、股东，我方签订结算时才知道有该劳务公司存在，但实际我方施工所有款项均是由被告个人向我方支付。在该协议中原告手写部分内容双方是认可的，实际情况是：当时被告两个项目共欠原告100万元，2017年1月因为原告没有收到款项再次被工人投诉到劳动局，甚至公安机关向原告表示如不能限期结清工资将追究刑事责任，原告为快速解决，在被告主导下签订协议。且根据协议内容，被告欠我方100万元而打了3折签订该协议，我方作出让步，要求被告一小时内付款，但最终被告并没有按此约定在1小时内履行付款义务，最后导致我方花高额利息借款来发放工人工资。原告据此认为，被告保留有此作废条款的协议书，足以反映被告认可该手写条款的效力，根据该失效条款，此协议书对原告已不具备约束力。被告当庭陈述其借第三人栩源公司的牌照资质承揽案涉劳务工程，原告陈述其施工过程中不清楚第三人栩源公司的存在，直到结算时才知道。原被告双方对如下事实一致确认：上述《协议书》中甲方的实际行为人是被告，原被告双方确认被告转包给原告的案涉工程为XX湾二期XX座、ZZ座商住楼，被告于2017年1月26日向原告转账支付20万元。原告提供的中山市人力资源和社会保障局出具的《劳动保障监察限期改正指令书》显示，2017年1月10日，该局向原告发出该指令书，责令原告于2017年1月12日9时30份前支付王朝斌、颜春平等8名员工2016年3月至11月的工资。原告提供的中山市住房和城乡建设局政务网查询资料显示，案涉XX镇XX二期X座、ZZ座商住楼于2016年10月9日取得商品房综合验收备案。被告主张其多次催促原告履行维修义务，被告未予理会，导致其外请其他班组履行维修义务，并支出维修费用406900元。为此，原告提供了微信聊天记录截图、《王朝明东凤项目帮工扣款汇总表（2017年签订协议后）》、班组工人工资表、银行汇款单、微信转账记录、收据、《分户验收表》等证据，并申请为其做预算的员工杨某、曾经为其做财务的员工程应松作为证人出庭作证，又申请本院开出《律师调查令》前往案涉工程开发商中山市益泰房地产开发有限公司（以下简称益泰公司）调取相关维修记录资料。经查，被告提供的微信聊天记录截图显示，被告向名称备注为“坦王朝明泥水”的微信用户发出信息：王朝明，XX湾二期项目有外墙砖需修补，内墙有较多的抹灰空鼓需修补，甲方已拍照并开单过来了，我也转发给你，根据甲方进度要求，及2017年1月签订的协议请你在两天内2017年4月13日前安排人过来维修，否则公司另请代工，所发生费用将从你工程款中扣除，2017年4月11日；随后一并发有多张反映工程质量问题的图片。原告质证意见：所有截图均是被告自说自话，没有看到原告任何回复或确认，无法反映微信发出的时间，所以不能证明被告要求原告维修，无法证明被告所反映的问题是何时、哪个工地的问题，更无法反映问题是否竣工备案后的问题。被告提供的《王朝明东凤项目帮工扣款汇总表（2017年签订协议后）》显示，2017年3月4日至2017年8月29日，其外请帮工产生维修费用共406900元。被告同时提供了班组工人工资表、银行汇款单、微信转账记录、收据等证据。原告质证意见：均是被告单方制作，没有原告签名确认，三性均不予确认；银行汇款的真实性确认，但银行汇款单备注载明的工程地点为“汉溪”，被告另外在番禺汉溪有工程项目，并非案涉工程的支出。根据本院发出的《律师调查令》，益泰公司于2019年7月22日出具《情况说明》载明：本公司是XX镇XX二期X栋、ZZ栋工程的建设单位，该工程由栩源公司作为施工单位，程其木为施工方的主要负责人，上述工程竣工后的后期交楼维修情况如附件所示，已由施工方依我方反馈处理完毕，情况属实，特此说明！附件一：XX湾二期X、ZZ座维修情况统计表；附件二：工程问题分户验收表及维修工程调度及验收单。原告质证意见：根据民诉法解释第115条的规定，单位向人民法院提出的证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，益泰公司出具的材料不具备该法律要求；且该材料并非一次性形成，加盖公章的行为是在被告第一次提交证据三个月之后予以加盖公章，所以说真实性无法认可。证人杨某出庭作证陈述是被告程其木告诉其原告经通知不过来履行维修义务，并将相关与原告的微信聊天截图发给其保存；证人程应松出庭作证陈述其是听预算经理说原告没有过来履行维修义务。原告对两名证人证言的质证意见如下：两位证人与被告自始至终存在利害关系，且两位证人的陈述均是传来证据。本院认为，本案是建设工程合同纠纷，综合双方诉辩争点，本院分析如下：一、原被告双方于2017年1月22日签订的《协议书》的效力。原告主张《协议书》上载明其手写的“如壹小时内钱未到，此协议作废”的附失效条件条款，被告保留、持有有该手写条款的协议，证明其认可该手写条款的效力，被告未在一小时内付款，该《协议书》已失效，不具有约束力。被告主张在其盖章前没有该手写条款，该手写条款仅是原告事后单方加上去的条件，没有经过其同意，所以该手写条款对被告没有约束力，并称被告在2017年1月26日支付的20万元也是在原告电话要求履行的情况下支付的。第一，原被告双方对《协议书》的争议在于“如壹小时内钱未到，此协议作废”的手写条款是否是双方一致意思表示，对于《协议书》其他条款所载明的情况，双方没有争议，可以作为认定案件事实的根据。第二，根据《协议书》载明：“王朝明班组承包XX湾及XXXX江湾项目砌体、抹灰、外墙装饰、二次结构等工程，在2016年1月21日双方结算后，确认王朝明班组完成两项目总产值20780000元，施工及维修期间已收到项目工人工资共19800000元，余款980000元保修金。由于在后期交楼维修过程中，王朝明班组未能及时有效的听从项目安排对其范围内的工程进行维修修补工程，项目部只能外请工人对王朝明应维修修补范围工程进行维修修补。”结合原被告双方均确认真实的《东凤项目结算书》，本院据此认定原告提交的《XX项目结算书》、被告提交的2016年1月23日的收据反映的情况与《协议书》载明的情况吻合，本院予以采信。第三，被告2017年1月26日支付原告的20万元，从该款支付的时间、金额来看，均与《协议书》约定的两个项目一口价最终结算款中的第一笔款20万元吻合，本院据此认定该20万元系被告基于《协议书》的约定而支付，原告主张该20万元为被告支付XX项目的款项无理，本院不予采纳。第四，从《协议书》约定的内容来看，原被告双方并未在打印文本中明确约定该20万元的支付期限，而是由原告签名时手写加入该争议的付失效条件条款，要求被告在一小时内付款，否则协议作废。此后，被告于《协议书》签订后的第四天即2017年1月26日向原告支付约定的第一笔款20万元。再后，原告于2019年3月13日起诉。由此可见，虽然原被告双方对该争议的手写条款是否是双方一致意思表示各执一词，但从协议实际履行情况来看，被告在《协议书》签订后的第四天向原告付款，原告在收取该20万元款项后没有在合理期限内表示异议，而是在逾二年后提起本诉，否认该《协议书》的效力，明显有违诚实信用原则，故原告主张《协议书》已失效的意见无理，本院不予采纳。第五，虽原被告双方之间的建设工程合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定（被告无建筑劳务作业的法定资质）而无效，但该《协议书》作为原被告双方就案涉建设工程合同关系的结算清理条款，上述无效事由不影响《协议书》的效力，《协议书》作为原被告双方的真实意思表示，依法具有约束力。二、原告是否有权向被告主张保修金，即原告的维修修补义务应至何时，以及被告是否通知原告履行维修义务。第一，原告主张根据《东凤项目结算书》中约定的“保修金待工程竣工验收完成后支付”条款，案涉东凤项目工程根据中山市住房和城乡建设局政务网查询资料证实已于2016年10月9日取得商品房综合验收备案，因此其诉求被告支付保修金603619元及自2016年10月10日起的利息。第二，根据《协议书》的约定，原告须对东凤项目继续履行维修修补义务至2017年8月31日。因《协议书》在《东凤项目结算书》后签订，且在工程竣工验收后对施工方赋予一定期限的保修义务符合行业习惯，《协议书》约定原告的维修修补义务至2017年8月31日（从2016年10月10日起计算为不足11个月）也在合理范围内，因此，本院认定原告应按《协议书》的约定对东凤项目履行维修修补义务至2017年8月31日，且应按《协议书》的约定主张保修金，原告相关主张无理，本院不予采纳。第三，被告主张其要求原告履行维修修补义务，原告未予理会。被告提供的微信聊天记录截图显示，被告向名称备注为“坦王朝明泥水”的微信用户发出信息：王朝明，XX湾二期项目有外墙砖需修补，内墙有较多的抹灰空鼓需修补，甲方已拍照并开单过来了，我也转发给你，根据甲方进度要求，及2017年1月签订的协议请你在两天内2017年4月13日前安排人过来维修，否则公司另请代工，所发生费用将从你工程款中扣除，2017年4月11日；随后一并发有多张反映工程质量问题的图片。原告质证意见：所有截图均是被告自说自话，没有看到原告任何回复或确认，无法反映微信发出的时间，所以不能证明被告要求原告维修，无法证明被告所反映的问题是何时、哪个工地的问题，更无法反映问题是否竣工备案后的问题。由此可见，原告并未否定该微信的真实性，而其辩称该微信无法反映工程问题的地点和时间的意见，经查，被告的所发微信已明确表明需维修修补的项目是东凤项目，通知时间为2017年4月11日，因此，本院认定被告在约定的保修期内已通知原告履行维修修补义务，原告未举证证明其按约履行维修修补义务，依法应当承担举证不能的不利后果。至于原告辩称其未有回复或确认的意见，依法不能对抗被告的通知行为，反而佐证了其怠于履行维修修补义务的状态。因此，本院认定原告未按约履行维修修补义务，其也无权按照《协议书》的约定向被告主张支付保修金，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。三、被告的反诉请求。被告提起反诉，要求原告返还2017年1月26日支付的20万元及赔偿维修费用30万元（支出的40万元减去未支付的10万元）。第一，被告主张原告返还2017年1月26日支付的20万元。经查，该20万元作为案涉工程款，是原告基于履行合同义务而取得的对价，其支付也是基于双方一致意思表示，《协议书》明确约定“王朝明班组应听从项目安排，有效的完成维修修补工作，如王朝明班组不能有效的配合项目进行维修修补工作或由于维修人员不能满足甲方维修进度，项目部会安排第三方进行维修修补，所产生的费用将在余款100000元中进行扣除付给外请维修修补工人，如果不够抵扣，项目部保留一切法律追究权利”，可见，《协议书》并没有原告未履行维修修补义务应予退还该20万元的约定，被告主张原告未履行维修修补义务，按约应通过追偿其实际支出费用的方式主张权利。因此，被告主张原告予以退还已支付的20万元，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。第二，被告主张其外请帮工支出维修费用共406900元，其提供了《王朝明东凤项目帮工扣款汇总表（2017年签订协议后）》、班组工人工资表、银行汇款单、微信转账记录、收据等证据。经查，被告提供的多份银行汇款单备注均载明为汉溪或XX项目，显非案涉东凤项目支出；被告提供的《王朝明东凤项目帮工扣款汇总表（2017年签订协议后）》、班组工人工资、收据查无原告签名确认；被告提供的微信转账记录也无法体现是为案涉东凤项目的维修支出；因此，本院认定被告并未举证证实其为案涉东凤项目支出维修费用406900元的主张，依法应当承担举证不能的不利后果，对其要求被告赔偿维修费用30万元的反诉请求，本院也不予支持。第三人栩源公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃本案的抗辩权、质证权，不影响本院依法判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第九十八条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）王朝明的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）程其木的反诉请求。本诉案件受理费10711元，由原告王朝明负担（该款原告已预交）；反诉案件受理费减半收取计4400元，由被告程其木负担（该款被告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  谭凯航审判员  高嘉敏审判员  黄宏图二〇二〇年五月十四日书记员  梁少玲周淑琴