山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行再22号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)山东百寿坊食品有限公司，住所地单县北环路中段（105国道**）。 法定代表人张雷，总经理。 委托代理人郭传佳，山东法运律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)单县市场监督管理局，，住所地单县向阳路东段路北 法定代表人李志卫，局长。 委托代理人黄贤光。 委托代理人张新强，山东盛雅律师事务所律师。 再审申请人山东百寿坊食品有限公司（以下简称百寿坊食品公司）诉被申请人单县市场监督管理局（以下简称单县市场监管局）食品安全行政处罚一案，菏泽市中级人民法院于2017年7月4日作出(2017)鲁17行终87号行政判决，判决已经发生法律效力。百寿坊食品公司不服，向本院申请再审。本院于2018年11月13日作出（2018）鲁行申451号行政裁定，裁定本案由本院提审。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2015年9月13日至2015年12月7日，原告百寿坊食品公司生产百寿坊全味羊肉汤。被告单县市场监管局于2015年11月3日接到菏泽市食药局转办的投诉举报后，于2015年12月25日到原告公司现场检查，经检查该公司现存“百寿坊全味羊肉汤”60箱（每箱12盒），产品盒上标识如下：生产许可证：××，山东百寿坊食品有限公司生产，生产日期2015年10月13日，企业标准：Ｑ／ＳＢＳ0002Ｓ-2014。配料：肉包：羊肉、芝麻油、食用盐、味精、香辛料；汤料包：原汁羊肉汤、麦芽糊精、食用盐、味精、脱水香菜；油包：羊油、植物油、香辛料。饼包：方便面，饼包上无任何标识。同时查验了饼包的资质和进货台账，饼包外包装箱标识：天津市盛之和食品有限公司，地址：天津市武清区××工业园，生产许可证号码：×××47，保质期12个月。涉案产品“百寿坊全味羊肉汤”为一个单元的组合食品，包括：肉包、汤料包、油包、饼包。 一审法院另查明，原告百寿坊食品公司生产许可证上注明产品名称为肉制品，许可证副页的申证单元为酱卤肉制品，食品品种明细中包括固体羊肉汤、真空软包装卤肉制品和罐装羊肉汤三种产品。固体羊肉汤执行标准为Q/SBS0002S-2014，为原告企业备案标准，有效期至2017年3月12日，该标准中1范围包括：“本标准适用于以鲜、冻羊肉为主要原料，以食用盐、香辛料、谷氨酸钠（99％味精）、芝麻油、姜、葱、洋葱、胡萝卜等为辅料，经选料、修整、煮制、冷却、分切、调味、袋装、杀菌、包装制成的固体羊肉汤。”该标准中3.3感官指标中包括羊肉汤、汤料包、油包三个项目。被告单县市场监管局经调查取证，查明原告百寿坊食品公司共生产涉案产品百寿坊全味羊肉汤1198箱（每箱12盒），销售1138箱，销售价格是每箱92元，未销售60箱。被告单县市场监管局以原告百寿坊食品公司生产的百寿坊全味羊肉汤不符合食品安全标准于2016年3月8日对原告生产的百寿坊作出了（单）市监食罚[2016]20124号行政处罚决定，对原告百寿坊食品公司处以罚款人民币1102160元。原告百寿坊食品公司不服，于2016年9月8日提起行政诉讼。 一审法院认为，被告单县市场监管局在本行政区域内根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，对违反食品安全管理的行为人具有行政处罚的法定职权，单县市场监管局作为被告诉讼主体适格。本案争执的焦点是：一、被告单县市场监管局对原告百寿坊食品公司作出的（单）市监食罚[2016]20124号行政处罚决定认定事实是否清楚；二、该行政处罚决定适用法律是否正确。 2015年9月13日至2015年12月7日，原告百寿坊食品公司生产百寿坊全味羊肉汤。被告单县市场监管局于2015年11月3日接到菏泽市食药局转办的投诉举报后，经现场检查、调查取证，查明了原告百寿坊食品公司有违反食品安全管理的行为，在证据确实充分的前提下，依据《中华人民共和国食品安全法》于2016年3月8日对原告百寿坊食品公司作出了（单）市监食罚[2016]20124号行政处罚决定书，认定事实清楚。被告单县市场监管局对举报的食品安全管理案件及时受理并进行了登记，依法进行调查、告知了被处罚人作出处罚的事实、理由及依据，并告知了当事人依法享有的权利、依法制作了行政处罚决定书并送达，被告市场监管局的办案程序符合相关法律规定。 《中华人民共和国食品安全法》第十三条规定“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案”。《食品安全企业标准备案办法》（卫政发【2009】54号）第二条“食品生产企业制定下列企业标准，应当在组织生产之前向省、自治区、直辖市卫生行政部门（下称省级卫生行政部门）备案：（一）没有食品安全国家标准或者地方标准的企业标准规定，原告百寿坊食品公司执行的Q/SBS0002S-2014为合法有效的企业标准。本案原告百寿坊食品公司的涉案产品百寿坊全味羊肉汤作为一种包括肉包、汤料包、油包、饼包在内的组合食品，其中的“饼包”与原告百寿坊食品公司食品生产许可证上注明产品名称“肉制品”不相符，而且原告百寿坊食品公司的企业标准未提及“饼包”的任何原料、辅料、制作工艺、检验方法等，再者，原告百寿坊食品公司企业标准3.3感官指标中只包括羊肉包、汤料包、油包三个项目。所以涉案产品与原告百寿坊食品公司执行的企业标准Q/SBS0002S-2014不能完全相对应。《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款规定：“食品生产经营应当符合食品安全标准”，第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……(十三)其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第一百二十四条规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收用于违法生产经营的工具、设备原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”本案原告百寿坊食品公司生产经营涉案产品百寿坊全味羊肉汤的行为，符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定的行政处罚适用条件。被告单县市场监管局依照该条款的规定对原告百寿坊食品公司处以罚款人民币1102160的决定适用法律正确。综上，本案被告单县市场监管局对原告百寿坊食品公司作出的行政处罚行为事实清楚、程序合法、适用法律正确、对原告百寿坊食品公司的诉讼请求，应依法予以驳回。原告百寿坊食品公司主张其生产的固体羊肉汤包括羊肉包、汤料包和油包三部分，饼包作为外购预包装食品直接放入包装盒内，其组合食品并未违反食品安全法的规定，对其主张因无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告山东百寿坊食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 二审法院对一审法院认定的案件事实予以确认。 二审法院认为，被上诉人单县市场监管局作为食品安全管理行政部门依照法定程序，在接到菏泽市食品药品监督管理局转办的投诉举报后，对上诉人百寿坊食品公司的涉案产品进行现场检查、调查取证，查明了上诉人百寿坊食品公司生产的可销售最小销售单元盒装“百寿坊全味羊肉汤”食品组成与自己企业执行的企业生产标准Q/SBS0002S-2014中感官指标不相符。生产销售的盒装“百寿坊全味羊肉汤”食品由肉包、汤料包、油包、饼包组成，而企业生产标准Q/SBS0002S-2014中感官指标只包括包括羊肉包、汤料包、油包三个项目。也就是说，上诉人百寿坊食品公司生产销售的盒装“百寿坊全味羊肉汤”不符合企业自己执行的食品安全生产标准。由于上诉人百寿坊食品公司生产销售了不符合其执行的食品安全生产标准的产品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款规定：“食品生产经营应当符合食品安全标准”、第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……(十三)其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”被上诉人单县市场监管局作为具有食品安全管理行政处罚权的执法主体，对上诉人百寿坊食品公司违反《中华人民共和国食品安全法》的行为，具有行政处罚的职权。故，被上诉人单县市场监管局依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定，对上诉人百寿坊食品公司生产销售不符合食品安全标准的行为作出被诉行政处罚决定，适用法律正确。综上，上诉人百寿坊食品公司上诉请求无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回上诉人百寿坊食品公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人山东百寿坊食品有限公司负担。 百寿坊食品公司仍不服,向本院申请再审称，1.涉案产品属于合格产品，符合食品安全标准。食品安全法第一百五十条规定：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”被申请人认为再审申请人的产品属于不符合食品安全标准，即认定涉案产品存在有毒、有害、对人体健康造成急性、亚急性或者慢性危害的情形，被申请人对其主张应当提供证据予以证实，但被申请人并未提供任何证据证明。而诉讼中再审申请人提交了产品质量检测报告，检测报告显示涉案产品中的羊肉制品与饼包均为合格产品，不存在食品安全问题。根据《预包装食品标签通则》3.10之规定“一个销售单元的包装中含有不同品种、多个独立包装可单独销售的食品，每件独立包装的食品标识应当分别标注。”可知，不同品种的独立包装的食品，完全可以作为一个销售单元对外销售。上诉人生产的羊肉制品完全可以与饼包作为一个销售单元组合销售，只不过将各个可以单独销售的产品进行分别标注即可，上诉人的涉案产品也是按照该规定分别标注的。2.涉案产品与生产执行标准相符。再审申请人生产的固体羊肉汤包括羊肉包、汤料包和油包三部分，饼包是作为外购预包装食品直接放入包装盒内，未进行下一步加工改变产品物理属性和化学属性，不属于生产行为，涉案产品中的饼包不是再审申请人生产的，在涉案产品中的企业标准中的感官指标中就不应当标注“饼包”。对于饼包即方便面的安全标准应当适用方便面的食品安全国家标准。Q／SBS0002S-2014山东百寿坊食品有限公司企业标准不需要也不能在感官指标中注明饼包。被申请人向再审申请人提出在企业标准感官指标中注明饼包，再审申请人按照被申请人的要求修改了企业标准，并多次向市和省卫计委进行备案，但市和省卫计委均答复，在企业标准中不能标注饼包，被申请人的要求不符合企业标准的备案标准和规定，对修改后的企业标准不予备案，但不向再审申请人出具书面材料，再审申请人将该情况告知了被申请人。在一审诉讼中，再审申请人将上述情况也告知了主审法官，主审法官提出可以对省卫计委的工作人员进行录音，再审申请人的工作人员再次向省卫计委企业标准备案机构的工作人员咨询，回复仍然是不需要在企业标准的感官指标中标注饼包，咨询过程中再审申请人工作人员进行了录音，并将录音资料提交了一审法庭，但该录音一审法庭并未采纳。3.一审、二审法院对本案基本事实未查明。本案涉及的焦点问题之一为涉案产品与企业标准的感官指标是否相符。被申请人提交的第6份证据“延长办案期限通知书”中提到“因涉案产品涉及专业问题较强，法律适用分歧较大”，因此提出延长办案期限，被申请人对于涉案产品与企业标准的感官指标是否相符内部存在极大分歧和不确定性。因此再审申请人曾在一审中向人民法院提出，对于涉案产品与企业标准的感官指标是否相符的问题，由山东省卫生行政主管部门进行评议，该申请完全是有必要进行的，但一审法院在没有合理事由的情况下未准许，二审法院对于该焦点问题也未涉及。2017年3月单县人民政府向再审申请人出具了两份《介绍信》，再审申请人就本案关于涉案产品与企业标准感官指标是否相符，分别咨询了国家食品药品监督管理总局和国家卫生和计划生育委员会的相关部门，国家卫生和计划生育委员会给予书面答复，在答复中提到关于企业标准备案问题应当咨询省级卫生行政部门，国家食品药品监督管理总局给予电话回复，指出人民法院可以以外调的方式到国家食品药品监督管理总局进行调查，国家食品药品监督管理总局会以书面形式给予明确的书面答复。从以上两部门的答复可知，人民法院到相应的行政主管部门调查本案事实情况是十分必要的，也是具有可操作性的。因此，原审法院并未查明本案的基本事实。4.一、二审法院法律适用错误。再审申请人的产品没有任何食品安全问题，也不存在生产的产品与企业生产标准不符的情形。被申请人适用食品安全法第三十三条和第一百二十四条对再审申请人进行处罚，且都是适用的以上两个条款的兜底条款。被申请人适用食品安全法第三十三条第一款第十一项的规定，再审申请人的行为，应当与该条前十项的行为具有同等危害，适用食品安全法第一百二十四条第二款处罚被申请人，那么再审申请人的违法后果应当与第一百二十四条第一款中列举的九种违法情形具有相当性或者同等的社会危害性，但再审申请人的行为不具有社会危害性，不应当适用以上条款进行处罚，被申请人显然适用法律错误。兜底条款的适用应当本着谦抑、谨慎的原则，但被申请人却滥用兜底条款对再审申请人进行处罚，属于典型的乱作为。即使涉案产品与企业标准不符，根据《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》第九十五条之规定：“食品生产加工企业存在下列行为之一的，责令期限改正；逾期不改正的或者情节严重的，处5千元以下罚款。......（二）不标准或者不按标准组织生产；”被申请人也应当责令再审申请人限期改正，而不应当适用食品安全法第一百二十四条的规定进行处罚。所以，食品安全法的制定和适用应当是为了处罚存在食品安全问题的食品，但本案中被申请人没有提供任何证据证明涉案产品存在食品安全问题，将没有食品安全问题的产品适用食品安全法进行处罚，被申请人的行为从根本上违反了食品安全法的立法宗旨。综上，被申请人认为再审申请人的涉案产品与企业感官指标不符，属于不符合食品安全标准的食品，属于认定事实错误。一审、二审法院在未查明本案基本事实的情况下，即作出判决。请求依法撤销（2017）鲁17行终87号行政判决书和（单）市监食罚[2016]20124号行政处罚决定书。 被申请人单县市场监管局答辩称，1.一、二审判决认定事实正确。山东百寿坊食品有限公司生产的盒装“百寿坊全味羊肉汤”，其食品标识标注在每个包装盒的外表。《食品标识管理规定》第21条规定“食品标识应当直接标注在最小销售单元的食品或其包装上”。案涉盒装“百寿坊全味羊肉汤”每一盒即为一个最小销售单元，该最小销售单元所适用的安全标准为Q/SBS0002S-2014。该安全标准感官指标中只包括羊肉包、汤料包、油包三个项目，而涉案产品“百寿坊全味羊肉汤”作为一种羊肉包、汤料包、油包、饼包在内的组合食品，与该企业所执行备案企业标准SBS0002S-2014不能完全对应，该产品不符合食品安全标准。申请人认为案涉产品可以添加饼包，并无需对组合后的产品另行制定食品安全标准，答辩人认为申请人的如此看法是对法律、法规理解错误。饼包是案涉盒装“百寿坊全味羊肉汤”的组成部分，并非是可单独销售的最小销售单元，申请人在包装盒外表所标准的食品标识中所适用的企业标准是针对最小销售单元的，而非对个别组成部分的。如果申请人适用案涉产品包装盒上的企业标准，其产品就应当与企业标准的完全相对应，既不能增加产品组成单元，也不能减少产品组成单元。2.涉案产品存在食品安全问题。再审申请人声称涉案产品中的肉包+汤料包+油包的组合经检验是合格的，涉案产品中的饼包也是合法企业生产的合格产品，从而得出涉案产品就是合格产品，不存在食品安全问题的结论，答辩人认为上诉人的如此看法是对法律、法规的错误理解，也存在严重的逻辑错误。虽然涉案产品目前尚未造成食物中毒等严重危害后果，但是存在一定的危害性，对消费者的食品安全造成一定的潜在危险性。比如，方便面的保质期一般为六个月，而案涉产品标注的保质期为十二个月，根据上诉方提供的生产记录等证据，涉案产品（肉包+汤料包+油包）的生产日期分别为2015年9月13日、10月11日、11月2日、12月7日等，而饼包的生产日期均为2015年9月12日。消费者购买涉案产品时，很有可能其中的肉包+汤料包+油包尚在保质期内，而饼包已经过期2个月、3个月甚至更长时间，这肯定会对消费者产生一定危害性。3.一、二审判决法律适用正确。食品安全企业标准是生产食品的企业自己制定的，作为企业组织生产的依据，在企业内部适用。这既是保障食品安全的要求，也体现了对食品企业生产经营自主权的尊重。企业在进行食品安全生产时，应当严格遵守已经备案的食品安全企业标准的规定，按照该标准组织生产、进行检验，保障其生产食品的安全。而再审申请人却在明知其向山东省卫生厅备案的食品安全企业标准只包括肉包、汤料包、油包的情况下，在其生产经营的罐装百寿坊全味羊肉汤中添加饼包，并且在其内外包装袋上均未标注饼包的生产厂家、生产日期、保质期等基本信息，消费者无从知晓饼包的实际信息，很容易使消费者误解为饼包系再审申请人生产，并容易误解为其生产日期、保质期与标签标注的肉包、汤料包、油包一致。食品安全法第一百二十四条第二款规定的违法行为对应该法第三十四条第（十三）项的规定，主要是作为兜底法律条款，防止列举不全。因上诉方违法行为属于一百二十四条第一款和该法第一百二十三条、第一百二十五条规定情形以外的不符合食品安全标准的行为，故应当适用食品安全法第一百二十四条第二款规定予以处罚。申请人的再审理由不能成立，请求依法予以驳回。 各方当事人在原审中提交的证据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。 本案再审审查过程中，本院组织双方当事人进行了法庭调查。调查中，双方对于原一、二审法院查明的案件事实均无争议。百寿坊食品公司主张：一是关于生产的产品与食品安全企业标准的问题，国家卫计委答复应当咨询省级卫生计生行政部门。二是即使生产的产品与企业标准不符，本案应当适用《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》，而不是食品安全法。并向法庭提交一份《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》。单县市场监管局向法庭提交案涉盒装“百寿坊全味羊肉汤”一件，同时质证认为，从立法的层级上来看，食品安全法属于基本法而申请人所提交的是部门规章。从实践上来看，食品安全法于2009年2月28日通过实施，根据新法优于旧法的原则，也应当适用食品安全法而不应当适用申请人所主张的实施细则。同时，案涉产品所适用的安全标准明确，即申请人使用的企业标准SBS0002S-2014。该标准是申请人在销售案涉产品所使用的安全标准，从案涉产品的组成部分与所适用的安全标准来看是不相符的。因此被申请人认为申请人的产品违反了食品安全标准。 经审理，本院同意原一、二审法院查明的案件事实。 本院认为，本案争议焦点为再审申请人生产经营的盒装“百寿坊全味羊肉汤”是否违反了《中华人民共和国食品安全法》相关规定以及被申请人单县市场监管局作出的（单）市监食罚[2016]20124号行政处罚决定是否适当。 关于涉案产品的食品安全问题。《中华人民共和国食品安全法》第三条、第四条规定：“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度。”“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”有关食品安全的定义，该法第一百五十条规定，本法下列用语的含义：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。由此可见，广义上的食品安全要求食品对人体健康造成急性或慢性损害的所有危险，包括可能导致损害或威胁人体健康的潜在隐患都不应当存在，这是一个绝对的概念。该概念表明，食品安全既包括生产的安全，也包括经营的安全；既包括结果的安全，也包括过程的安全；既包括现实的安全，也包括未来的安全。《中华人民共和国食品安全法》的制定，体现了预防为主、科学监督、严格责任、综合治理的食品安全工作指导思想，在严格规定政府和监管部门职责的同时，特别强调了企业责任。即食品生产经营者是食品安全的第一责任人，食品生产经营企业必须按照法定条件和食品安全标准从事生产经营活动。本案中，再审申请人以涉案产品，包括外购的饼包方便面均为合格产品，不存在食品安全问题，不应适用《中华人民共和国食品安全法》进行处罚为由提出再审申请，系对食品安全内涵的片面理解和食品安全法律法规的错误解读。对于该项主张，本院不予支持。 关于涉案产品的食品安全标准问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十条规定，国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。第三十三条同时规定，食品生产经营应当符合食品安全标准。上述规定表明，从食品安全标准实施之日起，相关产品必须符合食品安全标准的要求，如有违反，无论是形式上还是实质上均属于违法行为。本案中，涉案固体羊肉汤执行标准为Q/SBS0002S-2014，2014年2月26日发布实施，有效期3年，为再审申请人企业备案标准。该企业标准3.3感官指标中包括羊肉包、汤料包、油包三个项目，而其生产销售的盒装“百寿坊全味羊肉汤”则由肉包、汤料包、油包、饼包四部分组成，显然该“百寿坊全味羊肉汤”与企业备案的食品安全标准不相符合。当然，国家有条件的鼓励食品生产企业制定严于国家标准或者地方标准的企业标准，为的是消费者获取更加优质的食品，增强企业竞争力，并带动食品相关产业的进步，但是如果变通或者滥用食品安全标准，则会成为企业自身发展的桎梏和障碍。从根本上讲，现代市场经济是法治经济和竞争经济。有效的市场竞争必须是有序竞争，首先要有符合市场经济要求的“游戏规则”，这种规则既包括法律、法规，也包括行业规范、国际惯例等。同时，作为市场主体的企业也必须严格遵守这样的“游戏规则”。就本案而言，倘若如再审申请人所述：涉案产品中的饼包不是其生产，在企业标准中不需要也不能在感官指标中注明饼包。如果这种规则成立，那么任何一个企业都可以不遵从本企业的食品安全标准，随意在预包装食品中添加其他企业生产的一种或多种食品，即使该添加食品为合格安全产品。其结果将是破坏市场竞争的统一性和规范性，势必损害市场秩序的良性互动、有序运行和稳定发展。 关于涉案产品的合法性以及处罚依据问题。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。第七十一条第二款、第三款又规定，食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。《预包装食品标签通则》4.1.7.2规定：“外包装上标示的生产日期应为最早生产的单件食品的生产日期，或外包装形成销售单元的日期；也可在外包装上分别标示各单件装食品的生产日期和保质期。”本案中，根据原一、二审法院查明的事实以及单县市场监管局提交的证据，现存的涉案“百寿坊全味羊肉汤”标明：生产许可证××，山东百寿坊食品有限公司生产，生产日期2015年10月13日，保质期12个月。企业标准Ｑ／ＳＢＳ0002Ｓ-2014。配料：肉包；汤料包；油包；饼包：方便面，饼包上无任何标识。同时查验了饼包的资质和进货台账，饼包外包装箱标识：天津市盛之和食品有限公司，生产许可证号码×××47，生产日期2015年9月12日，保质期12个月。由此可以看出，一是涉案预包装食品上未标示饼包生产商天津市盛之和食品有限公司；二是涉案预包装食品上也未标示饼包生产日期和保质期。再审申请人生产经营的“百寿坊全味羊肉汤”没有按照规定标明有关事项，且该食品与标签内容不符。违反了《中华人民共和国食品安全法》相关规定，依法应当承担相应的法律责任。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；”涉案“百寿坊全味羊肉汤”因未在其标签上标注外购饼包有关内容，应当依照上述法律规定给予行政处罚。鉴于再审申请人积极配合调查，及时召回部分售出食品，且涉案食品尚未造成危害后果，可以依照上述法律规定从轻处罚。因此，被申请人单县市场监管局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定作出涉案行政处罚决定不当，应当予以纠正。原一、二审法院认定单县市场监督管理局（单）市监食罚［2016］20124号行政处罚决定适用法律正确，据此判决驳回再审申请人诉讼请求，系适用法律错误，应当予以撤销。再审申请人主张应当依据《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》第九十五条之规定进行处罚，该实施细则主要针对生产加工企业，涉案食品中的饼包并非再审申请人加工生产，不属于该细则适用范围。因此，再审申请人的申请理由不能成立，本院不予支持。 综上，再审申请人的再审申请理由部分成立，本院予以支持。单县市场监管局作出的（单）市监食罚[2016]20124号行政处罚决定适用法律错误，应予撤销。原一、二审法院判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销山东省单县人民法院（2016）鲁1722行初32号行政判决； 二、撤销菏泽市中级人民法院（2017）鲁17行终87号行政判决； 三、撤销山东省单县市场监督管理局（单）市监食罚[2016]20124号行政处罚决定书； 四、责令山东省单县市场监督管理局自本判决生效之日起两个月内针对山东百寿坊食品有限公司生产的“百寿坊全味羊肉汤”重新作出行政处罚决定。 一、二审案件受理费共100元，由山东百寿坊食品有限公司、单县市场监督管理局各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  王云阁 审判员  曹林灿 审判员  许 琳 二〇二〇年五月十九日 书记员  王超群