福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终2086号 上诉人（原审被告）：福建兆兴户外用品有限公司，住所地福建省闽清县白中镇白金工业园区，统一社会信用代码91350124062278841W。 法定代表人：魏国新。 委托诉讼代理人：蔡经，福建金欧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州天和致远电气有限公司，住所地福建省闽清县白樟镇池埔白金工业区，统一社会信用代码91350124595976765T。 法定代表人：林传林。 委托诉讼代理人：张福，男，公司员工。 原审被告：黄斐，男，1981年2月27日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 上诉人福建兆兴户外用品有限公司（以下简称“兆兴公司”）因与被上诉人福州天和致远电气有限公司（以下简称“天和公司”）及原审被告黄斐建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人兆兴公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项或发回重审；2.一、二审诉讼费由天和公司及黄斐承担。事实和理由：一、一审存在严重程序错误。一审期间，上诉人接到应诉通知后即派出杨基敏、林仰忠二位员工前往法院参加诉讼及开庭，但法庭始终未向上诉人释明应办理授权委托手续才能作为受托人代表上诉人应诉发言，造成开庭当日二位员工只能坐在旁听席上，被一审法院认定为“兆兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”和“兆兴公司未作答辩”，直接导致上诉人被判承责。二、一审认定上诉人欠付黄斐340160元是错误的。黄斐与兆兴公司在签订协议后好几个月仍未动建，一直拖到2019年1月才完成钢结构框架中的一部分，尚有车间地面水泥、铝合金窗、内墙砌砖粉涂、外墙贴瓷砖、消防管网、消控室、厂房灯光、四周雨落地沟等均未施工。鉴于此，上诉人于2018年11月13日发函给黄斐的挂靠单位福建华鼎建设有限公司，函件载明：不知所故，工程一直拖延至现在无法完工交付，鉴于此情况我司迫不得已只好另请施工队做后续未完成的工程，款项从未完成的工程款项中扣除，请项目承包人黄斐妥为处理，做好交接，否则造成的损失和责任由项目承包人黄斐承担。并将此函抄送闽清县白金工业开发区管委会。后上诉人为了赶进度，不得不将未完成的后续工程发包给其他施工队施工，工程款合计345012元。另外车间尚有下列未施工：外墙贴瓷砖费用40000元，车间四周地沟费用45000元，车间照明费用约35000元，消控室约100000元，合计约220000元。因此，根据上诉人与黄斐约定的协议总造价1052800元，扣除黄斐未完成的工程量565012元，黄斐应得工程款487788元，而上诉人已向其支付了工程进度款660000元，故黄斐应向上诉人退还172212元，根本不存在上诉人欠款的问题。三、截至上诉日，黄斐承包施工的案涉车间钢结构工程仍未竣工和验收，一审认定上诉人已接收使用工程错误。四、一审判决还款中未扣除10%质保金。《三方协议书》第四条第3D项约定“余额10%作为质保金，丙方质保期以三方验收日起一年，甲方在一年内支付”，黄斐与上诉人约定的87万元工程总价款中10%即87000元还未到偿还期，一审却将全部工程款判还给天和公司，显然适用法律错误。 被上诉人天和公司辩称，一、一审程序正确，上诉人关于一审程序错误的上诉理由不能成立。二、一审认定上诉人欠付黄斐工程款340160元正确。上诉人所列举的工程系其与案外人之间的法律关系，与被上诉人不属同一法律关系。被上诉人是钢结构厂房的实际施工人，上诉人在钢结构厂房的建设过程中曾直接将部分钢结构材料款汇到被上诉人的账户，被上诉人也曾开具增值税发票给上诉人。实际上，上诉人已默认三方的协议。三、上诉人主张案涉工程未接收是错误的，实际上案涉厂房已经投入生产。四、上诉人主张一审判决还款中未扣除10%质保金，被上诉人认为一审已将工程维修金5%即52640元扣除在340160元欠款之外了。 原审被告黄斐述称，其认可一审判决。 天和公司向一审法院起诉请求：1.判令兆兴公司、黄斐共同偿还天和公司工程款410000元；2.本案诉讼费用由兆兴公司、黄斐承担。 一审法院认定事实：2017年8月8日，兆兴公司与黄斐签订一份《协议》，协议约定：兆兴公司将位于闽清县白中镇白金工业区一栋名称为兆兴公司3＃车间的钢结构工程承包给黄斐施工，面积为40×56＝2240平方米；施工单价为每平方米470元；预留总工程款的5%作为工程维修金，待所有相关证件办理完成交给兆兴公司后一年付清等。 2018年2月28日，黄斐将兆兴公司3#车间的钢结构制造安装部分分包给天和公司，天和公司即组织人员施工。2018年5月6日，黄斐与天和公司签订一份《三方协议书》，三方协议书约定：兆兴公司将白金工业区一栋长56米、宽40米，面积为2240平方米的3#车间的钢结构厂房建筑承包给黄斐施工，黄斐将该厂基础以上钢结构厂房的结构件制造、安装交包给天和公司，合同金额为870000元等。但兆兴公司未在《三方协议书》上签名盖章。 天和公司在施工过程中垫付材料款10000元，并于2018年5月10日、5月26日、6月8日、6月25日、6月28日、7月22日、7月26日、9月10日、11月7日多次向兆兴公司、黄斐反馈生产进度。2018年11月17日，天和公司向黄斐报送结算确认函，结算确认函载明：工程已完成95%，工程金额880000元，天和公司已收钢结构款470000元，尚欠天和公司工程余款410000元等。黄斐在庭审中确认收到该结算确认函，没有异议。2019年3月12日，天和公司完成工程，由兆兴公司接收使用。 案涉工程款的收付情况如下：2018年3月16日，兆兴公司转账给黄斐180000元，黄斐将其中50000元转账给天和公司；2018年6月28日兆兴公司转账给天和公司200000元；2018年8月6日，兆兴公司转账给天和公司280000元，天和公司将其中60000元转账给黄斐（具体时间为2018年8月7日转账30000元；2018年8月9日转账10000元；2018年8月27日转账20000元）。至此，兆兴公司共为案涉工程支出660000元，黄斐收到工程款190000元，天和公司收到工程款470000元。 一审另查明，天和公司经工商行政管理部门登记注册，经营范围包括家用制冷电器具制造；日用塑料制品制造；塑料零件制造等。兆兴公司于2018年9月30日转账给天和公司50000元、10月12日转账给天和公司40000元、10月29日转账给天和公司90000元，均系偿还天和公司于2015年为兆兴公司制作安装二期钢结构的余款。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，本案黄斐或天和公司承建的主体工程内容为钢结构厂房的制造安装，属于专业工程，应由取得相应专业承包资质的企业承担，而黄斐、天和公司均不具有钢结构工程的专业承包资质，故案涉《协议》《三方协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效。由于兆兴公司未在《三方协议书》上签名确认，天和公司与黄斐均未提供证据证实《三方协议书》是兆兴公司的真实意思表示，兆兴公司事后亦未予追认，故无法认定《三方协议书》载明的相关条款对兆兴公司产生拘束力，《三方协议书》相关条款仅对天和公司与黄斐产生拘束力。 关于天和公司与黄斐之间工程款问题。案涉工程已由兆兴公司于2019年3月12日接收使用，天和公司与黄斐在庭审过程中均确认《三方协议书》项下工程价款为870000元及天和公司垫付工程材料款10000元，工程款合计880000元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，天和公司施工的案涉工程已由兆兴公司接收使用，天和公司作为实际施工人并已收取工程款470000元，现主张要求黄斐支付工程款410000元，符合法律规定，予以支持。 关于兆兴公司应承担的责任问题。依据兆兴公司与黄斐签订的《协议》条款约定计算，项下工程价款为2240平方米×470元/平方米＝1052800元，同时协议约定“预留总工程款的5%作为工程维修金，等所有相关证件办理完成交给兆兴公司后一年付清”，工程维修金1052800元×5%＝52640元应在兆兴公司接收案涉工程之日（2019年3月12日）后一年支付，至今付款期限尚未届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，兆兴公司应在欠付工程款340160元（工程总价款1052800元-已付工程款660000元-工程维修金52640元）范围内对实际施工人天和公司承担付款责任，天和公司对兆兴公司超出部分的主张，未提供充足有效证据证实，予以驳回。 一审法院判决：一、黄斐于判决生效之日起十日内偿还天和公司工程款410000元；二、兆兴公司在欠付黄斐工程款340160元范围内对天和公司承担付款责任；三、驳回天和公司的其他诉讼请求。案件受理费7450元，减半收取3725元，由兆兴公司、黄斐共同负担3200元，由黄斐负担525元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，兆兴公司向本院提交了下列证明材料：1.函告；2.结算单；3.分包协议书；4.铝合金承包合同；5.汇款单；6.电话录音；7.设计图纸。天和公司向本院提交了2019年12月厂房使用照片及2020年厂房使用照片。经质证和审查，兆兴公司提交的证明材料1、2、3、4、5均无原件核对，本院不予采纳；兆兴公司提交的证明材料6、7虽无原本，但黄斐认可该材料的真实性，故本院予以采纳；天和公司提交的照片，因兆兴公司认可其真实性，故本院亦予以采纳。 根据本案现有证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 另查，兆兴公司于2019年10月25日以黄斐为被告，向福建省闽清县人民法院提起（2019）闽0124民初2803号建设工程施工合同纠纷，请求判令：一、黄斐退还其多收取的工程款201872元并自起诉之日起至实际还款之日止按年6%支付资金占用费；二、案件受理费由黄斐承担。该案目前尚在审理中。 本院认为，一审法院已向兆兴公司送达了应诉通知书，该通知书中明确载明委托他人代为诉讼需要提交授权委托书以及授权委托书须记明的事项。兆兴公司的二位员工未取得兆兴公司的书面授权，一审法院未予准许其以诉讼代理人的身份参加诉讼正确，一审程序并无不当。 兆兴公司与黄斐均确认，黄斐并未完成《协议》约定的施工内容，且双方未就黄斐已施工部分的工程进行结算。一审法院依据《协议》约定的价款确定兆兴公司与黄斐之间的工程造价显然是错误的，本院予以纠正。天和公司诉请兆兴公司作为发包人在欠付黄斐工程款的范围内向其承担付款责任，但目前兆兴公司与黄斐之间未就案涉工程进行结算，兆兴公司是否存在欠付黄斐工程款的情况尚不明确，故天和公司的该项诉请缺乏依据，本院不予支持。兆兴公司已就其与黄斐之间的工程结算问题另案提起诉讼，待双方工程结算价款明确后，天和公司可再行主张权利。 综上，兆兴公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初1639号民事判决第一项； 二、撤销福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初1639号民事判决第二、三项； 三、驳回福州天和致远电气有限公司一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费3725元、二审案件受理费7450元，均由黄斐负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  林星星 二〇二〇年五月十三日 法官助理  林晓莉 书 记 员  钟许珠