江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1111号上诉人（原审原告）：赣州市辉龙钢材有限公司，住所地：江西省赣州蓉江新区潭东镇东坑村105国道2136公里处。法定代表人：吴昌辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钟敏强，江西一泓律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：许文鑫，江西一泓律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：福建省东霖建设工程有限公司，住所地：福建省泉州市台商投资区洛阳镇后埔村东莲**。法定代表人：林振聪，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：骆阳鹏，该公司法务经理，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：庄永林，男，1970年7月15日出生，汉族，住福建省惠安县。被上诉人（原审被告）：陈天塔，男，1974年9月25日出生，汉族，住福建省石狮市。上诉人赣州市辉龙钢材有限公司（以下简称赣州辉龙公司）、福建省东霖建设工程有限公司（以下简称福建东霖公司）因与被上诉人庄永林、陈天塔买卖合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院(2019)赣0791民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赣州辉龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判陈天塔向赣州辉龙公司支付逾期支付货款产生的违约金76564元（2017年8月16日至2017年12月26日）及违约金（以978480元为基数，按月利率2%从2017年12月27日计算至付清全部钢材款及违约金之日止，暂计至2019年5月16日为329421.6元），合计405985.6元；2.判决福建东霖公司、庄永林、陈天塔支付赣州辉龙公司因二审产生的律师代理费1万元；3.本案一、二审诉讼费用由福建东霖公司、庄永林、陈天塔承担。事实和理由如下：1.一审法院认定违约金的计算方式不符合客观事实，属于认定事实不清，适用法律错误。赣州辉龙公司与陈天塔以工程项目部名义签订的《钢材购销合同》，对钢材款支付方式、支付期限及违约金计算方式等有详细、明确的约定，即“按月结算钢材款，乙方应在每月25日与甲方将当月所供全部钢材数量及钢材货款核对清楚，并在七天之日结算所供的全部钢材款，每月25日至次月24日为月结算周期；乙方逾期付款的，应向甲方支付违约金.违约金计算方式：以每月25日为基数，按每日万分之八计付，自每月25日结算之日起计付至货款付清之日止（乙方还款需先付利息后付货款）。”按照约定，陈天塔每月应与赣州辉龙公司结算钢材款，并支付全部钢材款，这属于陈天塔的基本合同义务，履行过程中，无须再进行明确。一审法院认为双方未明确支付钢材款时间，与事实不符，对合同条款视而不见。另外，一审法院还认为双方未执行合同约定，同样与事实不符。首先，合同约定“若乙方未能按合同约定的期限结清货款，造成甲方资金周转困难，甲方有权终止合同或停止供货，并追偿欠款，造成的任何损失均由乙方承担”，这属于赣州辉龙公司在合同中约定的权利，赣州辉龙公司有行使或不行使的自由；其次，赣州辉龙公司在发生逾期之后，除发律师函催收之外，曾多次到其工地和电话催促福建东霖公司、庄永林、陈天塔履行付款义务，其每次都承诺什么时候能还款，但就是一直不予兑现，才造成赣州辉龙公司不得不向人民法院起诉的结果。福建东霖公司向赣州辉龙公司提供的授权委托书、同意函以及一审中提供的收款收据，均能证明赣州辉龙公司多次催促其履行付款义务；再次，一审法院适用《合同法》第六十四条第4款的规定错误，本案合同对履行期限有明确约定，履行过程中，双方从未进行变更或更改，不符合该条的规定，属适用法律错误。综上，一审法院忽视客观事实，认为赣州辉龙公司默认福建东霖公司、庄永林、陈天塔拖欠钢材款的行为，未判决其承担一年多时间总计405985.6元的违约金，严重违背了民事法律当事人自治原则，认定事实不清，适用法律错误，纵容违约行为，请二审法院依法予以改判。2.违约金的计算应严格按照合同约定进行。根据一审法院认定的事实，赣州辉龙公司依约向福建东霖公司、庄永林、陈天塔供货多次，最后一次供货时间为2017年12月27日，陈天塔于2017年8月27日与赣州辉龙公司对账确认应付钢材款885674元及违约金2731元后，至今未向赣州辉龙公司支付钢材款，其逾期支付钢材款的行为明显构成违约。赣州辉龙公司请求福建东霖公司、庄永林、陈天塔支付逾期支付钢材款产生的违约金76564元（2017年8月16日至2017年12月26日）及违约金（以978480元为基数，按月利率2%从2017年12月27日计算至付清全部钢材款及违约金之日止，暂计至2019年5月16日为329421.6元）的诉求完全合理合法，依法应予以支持。福建东霖公司辩称,福建东霖公司非本案的适格责任主体，不应承担相关连带责任，赣州辉龙公司对福建东霖公司的诉求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，驳回赣州辉龙公司对福建东霖公司的全部诉求。福建东霖公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判福建东霖公司无需对陈天塔的债务承担连带责任；2.本案诉讼费由赣州辉龙公司承担。事实和理由如下：1.本案认定事实错误。本案买卖合同法律关系的主体系赣州辉龙公司与陈天塔个人，福建东霖公司并非适格主体。首先，在一审庭审中，赣州辉龙公司主张陈天塔为项目实际施工人，买卖合同系陈天塔以项目部名义与其签订，但事实是该项目实际施工人为庄永林、陈旭暖，而陈天塔并无赣州辉龙公司、项目部或两实际施工人任何授权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”赣州辉龙公司并无提供任何证据证明陈天塔的身份及委托代理关系，故一审判决认定钢筋购销合同系福建东霖公司的真实意思表示为认定错误，合同即使生效，具有权利及义务的当事人也应为陈天塔及赣州辉龙公司，不应对福建东霖公司具有法律约束力，要求福建东霖公司承担连带责任于法无据；其次，一审庭审中，福建东霖公司已提交经授权的真实项目章样式供法院比对，与合同所用项目章有明显的区别，并无申请鉴定的必要。而赣州辉龙公司提交的证据工程签订单为复印件，并不能作为有效证据供庭审及鉴定使用，其也未能提供其他证据证明福建东霖公司提交的真实项目章效力，且赣州辉龙公司作为有经验的供应商，即使不清楚福建东霖公司对项目章的管理规定，也不可能不清楚根据建筑行业惯例，项目章应为项目技术资料使用，经济合同类文件使用无效。赣州辉龙公司认为陈天塔系经授权却并未在法律规定的时限内要求福建东霖公司追认加盖公章等，证明其已认可买受人陈天塔具有合同独立主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”的规定，一审判决以合同加盖项目章为由判决福建东霖公司承担连带责任认定错误，应由实际买受人陈天塔等人承担相应的民事贵任；再次，在本案中，实际买卖双方对合同的签订及履行，福建东霖公司均未授权或参与，直至收到赣州辉龙公司于2019年5月份邮寄的《律师函》尚才知道该合同的存在。福建东霖公司并未回函以示其拒绝认可该债务的意思表达清楚，由始至终福建东霖公司与赣州辉龙公司并无任何经济等商业往来，一审法院仅凭本案钢材销售合同认定福建东霖公司为实际受益人应承担连带责任于法无据；最后，一审判决以赣州辉龙公司提供的同意函、授权委托书系福建东霖公司对欠付赣州辉龙公司钢材款的事实予以追认的认定错误。福建东霖公司提供的同意函、授权委托书均为复印件，并无提供原件，不能作为有效证据证实该案对福建东霖公司判决的主要依据；即使是真实的有效证据，也不能直接证明福建东霖公司认可该债务。根据两份文件内容，并无任何体现以房抵钢材款的内容，并不能排除吴昌辉个人通过支付福建东霖公司购房款、再由福建东霖公司抵偿应得工程款获得房产的可能，也不能排除陈天塔以个人名义向赣州辉龙公司购买钢材转售该项目要求债务直接抵房的可能，该情况则为陈天塔与福建东霖公司债的关系，不能认定福建东霖公司对该案合同及债务的追认。2.一审判决认定事实及责任相互矛盾，无法律依据。本案为买卖合同纠纷性质，法律对买卖合同即债的纠纷有明确的规定。买卖合同是出卖人和买受人双方经协商达成一致，对标的物权的转让的真实意思表示，而福建东霖公司与赣州辉龙公司并未实际洽商过，也无证据证明福建东霖公司有过授权或追认，该合同非福建东霖公司的真实意思表示。根据合同相对性原则，一审判决既然已认定陈天塔为合同当事人，由其承担合同所导致的相关责任，但却突破合同的相对性，要求福建东霖公司对该债务承担连带责任，于法无据。突破合同相对性以法律有明确规定为前提，本案并不符合相关法律规定，判决自相矛盾。赣州辉龙公司辩称，赣州辉龙公司作为买卖合同的善意相对方，有充分理由相信福建东霖公司属于适格主体，一审认定福建东霖公司对本案钢材款承担连带责任并不存在错误之处，认定事实清楚，适用法律准确。针对赣州辉龙公司及福建东霖公司的上诉，庄永林、陈天塔均未作答辩。赣州辉龙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告庄永林、陈天塔向原告支付钢材货款978480元及违约金319636元（按月利率2%从2017年12月27日计算至付清货款止，暂计至2019年4月30日），合计1298116元；2.判令被告庄永林、陈天塔向原告支付逾期支付货款产生的违约金76564元（2017年8月16日至2017年12月26日）；3.判令被告庄永林、陈天塔向原告支付因本案产生的律师代理费45000元及诉讼保全责任保险费3000元；4.判令被告福建东霖公司对上述款项承担连带清偿责任；5.本案所有诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室项目由被告福建东霖公司中标承建。被告福建东霖公司因承建赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室项目，设有福建东霖公司赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室项目部（以下简称“福建东霖公司项目部”），并授权使用“福建省东霖建设工程有限公司赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室项目部”印章（以下简称“项目部印章”）。被告庄永林系项目部负责人，项目部印章由项目部负责人庄永林持有使用。2017年5月18日，原告赣州辉龙公司（甲方）与福建东霖公司项目部（乙方）签订《钢材购销合同》1份。合同约定：1.乙方因赣州毅德商贸物流园E29地块仓储区4#、6#仓库门卫室工程施工，向甲方订购建筑钢材；2.定价方式：供货价格以送到乙方工地之日按富宝网赣州市场当天萍钢网价下调50元/吨为结算价，如遇法定节假日则按节假日前一天价格结算（注：此价格为不含税价）；3.结算方式：经双方协商按月结算钢材款，乙方应在每月25日与甲方将当月所供全部钢材数量及钢材货款核对清楚，并在七天内结清所供的全部钢材款（注：每月25日止次月24日为月结周期）；4.乙方逾期付款的，应向甲方支付违约金；违约金计算方式：以每月25日为基数，按每日万分之八计付，自每月25日结算之日起计付至货款付清之日止（注：乙方还款需先付利息后付货款）；5.因一方违约，引起守约方提起诉讼的，守约方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全费、评估费、执行费、差旅费）等均由违约方承担；6.甲方凭乙方材料员签收的收货单作为结算货款凭据，该送货单等同于欠款凭据，具同等法律效力；乙方授权并制定的材料员为庄志彬、陈晓彬等条款。原告赣州辉龙公司在“甲方处”加盖印章，被告陈天塔在“乙方处”签字并加盖“福建省东霖建设工程有限公司赣州毅德商贸物理院E29地块4#、6#仓库门卫室项目部”印章。合同签订后，原告依约向被告提供钢材。2017年8月27日，经双方结算，确认按合同到2017年8月24日应付钢材货款885674元及利息2731元，合计888405元。后原告分别于2017年12月14日、2017年12月27日继续向案涉项目提供钢材71416元、21388.95元（有被告方代表签字确认的收据为凭）。以上钢材款合计978480元，利息2731元。被告福建东霖公司曾与原告法定代表人吴昌辉协商以房款抵扣其所欠钢材货款事宜。吴昌辉选定赣州毅德商贸物流园E05地块二期住宅11号楼3201号住宅抵扣其货款。被告福建东霖公司向赣州毅德商贸物流园开发有限公司出具《授权委托书》1份，授权庄永林作为福建东霖公司代理人，以其公司名义办理承接赣州毅德商贸物流园开发有限公司开发建设的“赣州毅德商贸物流园”E07地块特色美食街施工总承包工程进度款抵偿吴昌辉购买E05地块二期住宅11号楼3201号住宅房款的相关事宜；出具《同意函》1份，载明其同意将承接赣州毅德商贸物流园开发有限公司开发建设的“赣州毅德商贸物流园”E07地块特色美食街施工总承包工程进度款857407元，抵偿吴昌辉在赣州毅德商贸物流园开发有限公司购买的E05地块二期住宅11号楼3201号住宅的房款857407元。赣州毅德商贸物流园开发有限公司于2019年2月1日就吴昌辉选定的11-3201房款出具《收款收据》1份，载明福建东霖工程款抵房款。后因原告对上述房款抵扣货款不予认可，双方未就房款抵货款事宜达成一致。2019年5月13日，原告通过江西一泓律师事务所向福建东霖公司项目部邮寄《律师函》1份，要求被告支付相应钢材货款及利息。后双方就货款问题协商未果，因而成讼。一审法院认为，原告与被告福建东霖公司项目部签订的《钢材购销合同》系当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、法规规定，合法有效。原告作为出卖人应当享有依照合同约定获取价款并主张违约责任的权利。本案争议的焦点在于：一、本案三被告是否均应承担责任的问题；二、钢材款金额问题；三、违约金问题；四、律师代理费及保全保险费应否支持的问题。一、关于本案三被告是否均应承担责任的问题。被告陈天塔经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，其未提供其与案涉项目的具体关系，亦未提供其签订合同是否经被告福建东霖公司、被告庄永林授权的相关证据，其作为合同当事人，应当承担因合同所导致的相关责任。被告福建东霖公司认为案涉项目的实际施工人是庄永林、陈旭媛，而《钢材购销合同》系被告陈天塔以个人名义签订，其签订合同未经其公司授权，合同所用项目章也系被告陈天塔私刻使用，其公司也未对案涉合同进行过追认，根据合同相对性，被告福建东霖公司不需要承担责任，但并未提供充分的证据证明上述印章并非其公司项目部真实印章，亦未向一审法院提起印章鉴定申请。合同上加盖有被告福建东霖公司项目部印章，且合同签订后原告提供的钢材均使用在被告福建东霖公司赣州毅德商贸物流园E29地块仓储区4#、6#仓库门卫室项目上，同时被告福建东霖公司授权被告庄永林处理以工程款抵房款、再以房款抵原告钢材款事宜，应视为被告福建东霖公司对原告提供钢材及因工程欠付原告钢材款的事实予以了追认。被告福建东霖公司作为案涉工程的总承包单位、被告庄永林作为案涉工程的实际施工人，均系本案钢材购销合同的实际受益人，其应对本案钢材款承担连带责任。二、关于钢材款金额问题。根据庭审查明的事实，被告方代表在钢材对账单上签字确认，被告福建东霖公司虽对原告主张的单价持有异议，但根据双方的《钢材购销合同》对单价的约定以及原告提供的富宝网单价数据显示，原告主张的单价符合双方约定。故本案的钢材款应以双方的对账确认单为准。又因被告福建东霖公司对原告后续向其提供钢材的主张未提出异议，原告主张尚欠钢材款978480元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。三、关于违约金问题。合同中虽然约定被告应在每月25日前核对当月所供全部钢材数量及钢材货款，并在七日内结清所供的全部钢材款，如被告逾期付款的，应向原告支付违约金；违约金以每月25日为基数，按每日万分之八计付，自每月25日结算之日起计付至货款付清之日止。但合同同时约定，如被告未能按照合同约定的期限结清货款，原告有权终止合同或停止供货。原告及被告陈天塔均未执行上述约定，被告陈天塔并未按上述约定支付钢材款，原告也未终止合同或停止供货，原告在被告未付清上月钢材款的情况下还继续发货，这足以说明原告默认了被告陈天塔拖欠钢材款的行为，直至2017年8月27日双方对钢材款进行结算时，也未明确支付钢材款的时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，结合原告曾与被告协商以房抵货款的情况及其在2019年5月13日发出的《律师函》，并给予被告三日时间给付货款的情况，一审法院认定被告应支付相应钢材款的时间为2019年5月16日。在必要的履行期限内，被告陈天塔未支付钢材款，其行为已构成违约，应计付违约金。合同约定逾期付款按日万分之八计付违约金，现原告主张按月利率2%计付符合法律规定，一审法院予以支持，但应以未付钢材款即978480元为基数，从2019年5月16日起计算。对双方在2017年8月27日对账时确认的违约金2731元，一审法院予以支持。四、关于律师代理费和诉讼保全保险费问题。合同约定，因一方违约引起守约方提起诉讼的，守约方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全费、评估费、执行费、差旅费）等均由违约方承担。原告方向一审法院提供了其支付律师代理费的发票及转账凭证，其主张律师代理费45000元符合双方约定，一审法院予以支持。关于诉讼保全保险费问题。原告申请保全可提供其他方式作为担保，该项费用并非起诉所必须产生的费用，一审法院不予支持。综上所述，一审法院作出（2019）赣0791民初2040号民事判决：一、限被告陈天塔于判决生效后十日内向原告赣州市辉龙钢材有限公司支付钢材款978480元；二、限被告陈天塔于判决生效后十日内向原告赣州市辉龙钢材有限公司支付2017年8月27日确认的违约金2731元及此后的违约金（违约金以978480元为基数，从2019年5月16日起按月利率2%计算至实际付清之日止，息随本清）；三、限被告陈天塔于判决生效后十日内向原告赣州市辉龙钢材有限公司支付律师代理费45000元；四、被告福建省东霖建设工程有限公司、庄永林对上述判项确定的被告陈天塔的债务承担连带责任；五、驳回原告赣州市辉龙钢材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8586元（已减半收取），保全费5000元，合计13586元，由被告福建省东霖建设工程有限公司、陈天塔、庄永林负担。二审中，赣州辉龙公司向本院提交以下证据：1.手机通话录音光盘及通话录音内容记录一份，证明：（1）赣州辉龙公司最早于2017年10月27日就开始向福建东霖公司的工地日常管理负责人庄杰男及庄永林催促还款，远远早于赣州辉龙公司向其发送律师函的时间；（2）赣州辉龙公司曾多次通过电话催促的方式向福建东霖公司催收钢材货款及违约金，但福建东霖公司以各种理由进行推脱；2.委托代理合同、律师代理费发票及转账凭证各一份，证明赣州辉龙公司因本案二审花费律师代理费1万元的事实。福建东霖公司质证认为，对证据1的合法性无异议，对其真实性无法确认，对其关联性及证明对象有异议。庄杰男、庄永林的录音均未体现诉争合同内容，仅是围绕款项支付进行对话，对何种款项并未明确，且不能证明庄杰男是工地日常管理负责人的身份，庄杰男、庄永林并非福建东霖公司的员工；对证据2的合法性无异议，对其真实性无法确认，对其关联性及证明对象有异议，该律师费并非上诉必须产生的费用。本院认为，因庄杰男、庄永林均未到庭，对赣州辉龙公司提交的证据1的真实性无法确认，故本院对此不予采信；证据2可证明赣州辉龙公司因本案二审花费律师代理费1万元的事实，但由于该笔费用超出其一审诉讼请求，本院对此不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违约金问题。一审业已查明，赣州辉龙公司在陈天塔拖欠货款的情况下继续供货，且双方于2017年8月27日对案涉钢材款进行结算时，在该结算单中也未明确支付钢材款的具体时间，一审法院根据上述事实，认定赣州辉龙公司默认了陈天塔拖欠钢材款的行为并以其在一审中提交的《律师函》发出时间的第三日作为本案违约金的起算时间，并无不当。赣州辉龙公司上诉称发生逾期后，其多次到案涉工地及通过电话向福建东霖公司、庄永林、陈天塔催款，但未提交任何证据予以证明，应承担对己不利的法律后果，其上诉要求上述三被上诉人向其支付2017年8月16日至2017年12月26日期间的违约金以及从2017年12月27日计算至付清全部钢材款及违约金之日止的违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，因赣州辉龙公司提出的二审律师代理费1万元的问题已超出其一审诉讼请求范围，本院对此不作审理。关于福建东霖公司是否应承担本案连带责任的问题。福建东霖公司承建赣州毅德商贸物流园E29地块4#、6#仓库门卫室工程后成立项目部，陈天塔以该项目部名义与赣州辉龙公司签订案涉《钢材购销合同》并加盖了项目部印章，且合同已实际履行。陈天塔还与赣州辉龙公司进行了结算，在对账单上签字确认，并加盖了项目部印章。由此可见，陈天塔为完成涉案项目建设开展的各项业务活动均是以福建东霖公司项目部的名义进行的，一审法院据此判决设立该项目部的福建东霖公司承担本案连带责任，并无不当。福建东霖公司上诉称案涉合同及对账单上加盖的项目部印章均系虚假印章，但未提交充分确实的证据证明案涉合同及对账单上加盖的项目部印章并非其公司项目部真实印章，故对福建东霖公司的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，赣州辉龙公司及福建东霖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20899元，由上诉人赣州市辉龙钢材有限公司负担5982元，由上诉人福建省东霖建设工程有限公司负担14917元。本判决为终审判决。审 判 长  王 艳审 判 员  任 琰审 判 员  陈珏琦二〇二〇年五月十九日代理书记员  谭珊珊代理书记员  张 婷