广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤09刑终28号抗诉机关（原公诉机关）广东省茂名市茂南区人民检察院。原审被告人李*，男，1964年10月13日出生于广东省茂名市电白区，汉族，大专文化，经商。曾因犯非法采矿罪于2013年5月8日被广东省阳西县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月23日被羁押，同日被茂名市公安局茂南分局刑事拘留，同年4月5日被执行逮捕，同日被茂名市公安局茂南分局取保候审。2019年10月19日被茂南区人民法院取保候审，2020年4月18日被本院取保候审。辩护人杨文良，广东公勤律师事务所律师。辩护人阮学家，广东公勤律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人李*犯诈骗罪一案，于2019年11月12日作出（2019）粤0902刑初193号刑事判决。宣判后，茂名市茂南区人民检察院以原判采信证据错误以致判决错误为由提起抗诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日在本院公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院检察员麦海泓、李嘉峻出庭履行职务，原审被告人李*及其辩护人杨文良、阮学家参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年9月，被告人李*与谭*泉向陈*介绍广州军*投资管理有限公司（以下简称“军*公司”）的“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目，该工程位于广州市花都区梯面镇五联经济联合社，总造价51644199.53元，并协商三人合作承包。2016年10月13日，李*、谭*泉、陈*签订《合作协议》，约定共同出资150万元（其中陈*出资146万元，占利润风险36%；李*和谭*泉各出资2万元，各占利润风险32%）承包“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目。随后陈*将10万元汇入军*公司作为工程保证金，将136万元汇入李*银行账户，由李*联系广东永*建设集团有限公司（以下简称“永*公司”）与军*公司签订《内部合作施工承包合同》，再由李*与永*公司签订《内部承包协议》（即挂靠承包）。2016年11月2日，李*通过银行转账90万元到军*公司作为工程保证金。后因“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目属于土地红线区，没有办理地块相关的建筑报建手续，只能农业种养殖发展使用，工程不能进场施工。2018年7月30日广东省广州市花都区法院判决解除永*公司与军*公司所签订的《内部合作施工承包合同》和判令军*公司向永*公司返还100万元。另认定，在李*、谭*泉、陈*合作承包上述工程项目期间，陈*于2016年11月16日让其财务人员许*锋通过网上银行分六次，每次5万元，共转账30万元到李*账户，许*锋在转账备注汇款用途为“投资*哥工程款”。原判据以认定以上事实的证据有：（一）物证、书证1.破案经过、抓获经过。证实：案件侦破以及被告人李*归案的情况。2.户籍资料、（2013）阳西法刑初字第66号刑事判决书。证实：被告人李*案发时已年满十八周岁；李*曾因犯非法采矿罪于2013年5月8日被广东省阳西县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。3.陈*提交的证据：（1）合作协议。证实陈*、谭*泉、李*三人就“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目达成合作协议；（2）收据、招商银行转账电子回单。证实李*收到陈*出资“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目款146万元；（3）中国民生银行支付业务回单六张。证实2016年11月16日，陈*转账30万元到李*账户，客户附言“投资*哥工程款”；（4）一卡通交易详情、微信聊天截图。证实陈*于2016年11月11日支付李*买酒费用一笔5万元、一笔4万元，2017年3月7日支付李*买酒费用18.54万元。4.李*广发行62****863号账户银行流水记录、李*银行账户流水统计表。证实李*于2016年11月17日起将陈*转账的30万元用于还款、个人消费、家庭开支，至2017年1月中旬，该账户余额仅1万多元。5.李*写给陈*的信件。主要内容：李*在信件中向陈*说明除去交给军*公司的保证金100万元外，项目所用花费共七十多万元，并表示陈*的费用损失由其负担，按80万元费用来计数，陈*占的费用：80万×0.36=28.8万元，李*占的费用：80万×0.32=25.6万元，李*愿以其价值28.8万元的2006年飞天茅台酒三箱、价值26.1万元2006年剑南春三十箱赔偿给陈*。6.广东永*建设集团有限公司提交的证据：（1）内部合作施工承包合同，证实永*公司与军*公司签订了“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目合作协议；（2）内部承包协议，证实永*公司与李*签订了挂靠协议。7.李*提交的证据：（1）李*记录相关的开支清单。证实李*在工程推进时支出的各项开支情况；（2）进场通知书、推迟进场施工的通知、推迟进场施工的通知的复函。证实“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目推进的情况；（3）收据。证实军*公司收到李*合同订金款10万元；（4）相关工程合同。证实李*与相关各方签订“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目合同的情况；（5）银行转账短信手机截图。证实李*于2016年11月16日收到了陈*汇入的30万元；（6）李*的自述材料、谭*泉的自述材料、李*与陈*的短信聊天记录。证实三人合作矛盾发生后互相沟通的情况，以及谭*泉称其对追加30万元投资款不知情。8.军*公司主任呙*提交的军*公司营业执照、授权委托书、贵子田项目资料、收据。证实军*公司全权代表广州*生态农业发展有限公司对辣木、神秘果项目进行招商引资等情况。9.广州某生态农业发展有限公司法定代表人杨*正提供的项目开发合作合同、授权委托书、收据。证实广州*生态农业发展有限公司授权给军*公司对辣木、神秘果项目进行招商引资等情况。10.广州某生态农业发展有限公司（以下简称“某公司”）登记材料。证实该公司在广州市花都区发展和改革局的登记情况。11.**村白榄果园承包合同、土地租赁协议书三份。证实广州市花都区梯面镇**村第九经济联合社将涉案土地租给广州*生态农业发展有限公司的情况。12.广州市花都区梯面镇人民政府出具的证明、责令停止国土资源违法行为通知书。证实广州市花都区梯面镇**村第九经济社的白榄基地156亩土地的土地规划用途为农用地，只能用于农业生产，没有个人或单位办理报建手续。13.广东永*建设集团有限公司工商内档资料、机读资料、广州军*投资管理有限公司资料、广州*生态农业发展有限公司资料。证实上述公司的登记情况。14.茂名市第一看守所关于建议对李*变更强制措施的函、诊断证明书及病历资料。证实李*因患有严重疾病，不适宜继续关押。15.《民事判决书》、《受理案件通知书》、《执行裁定书》。证实永*公司、李*与军*公司民事纠纷的判决和执行情况。16.阳西县人民法院法庭记录、送达回证、暂予监外执行决定书。证实被告人李*因犯非法采矿罪，于2013年5月8日被广东省阳西县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。2013年5月8日，李*因患有严重疾病不宜收监执行，广东省阳西县人民法院决定对其暂予监外执行。17.银行消费凭证、2016年11月16日李*与王*红见面的短信记录截图、2017年4月7日陈*与李*对账的记录。证实2016年11月16日李*居住在广州7天酒店，不在茂名市富丽豪庭御品香的沉香店与陈*见面商讨追加投资款的事宜。（二）证人证言1.证人许*锋的证言。主要内容：我是中山质*贸易有限公司的兼职财务和陈*的私人财务管理员。2016年11月16日陈*电话通知我，他与李*的合作项目需要增加30万元的投资款，所以我通过网上银行分别6次转账了30万元到李*的账户，并注明了“投资*哥工程款”。陈*叫我汇款的时候都会告知我汇款的用途，即使陈*没有和我说汇款用途我也会问清楚的，因为我帮他管账的，如果没有记录或注明汇款用途，怕日后会搞不清楚。在转账30万元之前，陈*跟我说过他与李*有个合作项目，2016年10月12日陈*叫我转账10万元给军*公司，说是与李*合作投资项目的，过了两天即10月14日，陈*又叫我转账136万元到李*账户，也是说与李*合作的项目款，所以我在转账时都注明“陈*工程投资款”。还有两次陈*叫我汇款给李*购买酒水的，第一次是在2016年11月11日，陈*跟我说是向李*购买酒水的，叫我汇款9万元给李*，我是分两笔汇款的，也注明是购买酒水的，第二次是在2017年3月7日，陈*电话通知我汇款18.54万元给李*购买酒水，当时我一次转账给李*，注明是购买酒水的。2.证人谭*泉的证言。主要内容：李*介绍陈*给我认识，三人共同承包花都贵子辣木工程项目上，工程开始陈*给了两笔钱，事前汇钱之前陈*有跟我说过，一笔10万元和一笔136万元我是知情的。后陈*又转了30万元给李*，我不知情。后来陈*也问我知不知道他给了30万元给李*，我说不知情。3.证人沈*的证言。主要内容：我是永*公司的股东之一，是公司的董事、副总裁、粤西区域总裁。李*2016年10月27日挂靠了永*公司与军*公司签订“广东花都贵子田辣木、神秘果种养基地”的施工合同，该工程是李*联系上的，当时由李*代表永*公司与军*公司签订的《内部合作施工承包合同》。该工程全程由李*操作的，我公司没有参与，工程盈亏都是李*自负的，我公司只收取李*的管理费，至于李*是怎样与军*公司合作的不清楚。4.证人呙*的证言。主要内容：我是军*公司的主任，“花都贵子田辣木、神秘果基地”这个项目工程是广州某公司的一个项目工程，该公司在广州市花都梯面镇**村承包了大概有500亩土地种植贵子田辣木、神秘果，因为资金已经跟不上，所以我公司专门在2015年11月10日注册成立与某公司合作，由我公司进行招商引资、规划、建设、产品销售等来完成该基地的工程，某公司在2015年11月10日给我公司出具授权委托书。后来我朋友“马哥”就把谭*泉和李*介绍给我，说李*是永*公司的项目经理。然后我带谭*泉、李*到花都梯面镇**村贵子田辣木、神秘果的基地考察，并介绍了其公司需要招标建设农家乐土建装修、市政道路、护坡、挡土墙、人工湖、辣木种养及附属工程的相关情况。我公司的法人彭*华、蒋*朝和我一起到过电白考察了永*公司。最后我公司与永*公司在2016年10月27日签订了《内部合作施工承包合同》，工程总价51644199.53元，工程包括农家乐土建装修、市政道路、护坡、挡土墙、人工湖、辣木种养及附属工程给永*公司建设。在签订合同之前，我和李*谈好，要先支付10万元的订金，所以李*汇了10万元的订金到我公司的账号，在签订合作合同后，李*又给我公司账户汇了90万元过来。后来李*支付给我公司共100万元的工程订金有两万元给回了李*，其他的都用在了贵子田辣木、神秘果基地上，其中花都贵子田鱼塘租金2万元，五块贵子田土地租金共56万元，贵子田工程款共184550元，还有一部分等待结算。5.证人杨*正的证言。主要内容：我是广州某生态农业发展公司法定代表人，大概在2012年我就向**村委租了700亩地来种植辣木和神秘果，“辣木高效种植项目”和“神秘果种植项目”是2015年8月24日在花都区发展和改革局立项备案的，没有包括农家乐土建装修、市政道路、护坡、挡土墙、人工湖、辣木种养及附属工程的，这些要另外立项的。2015年，有一个叫呙*的人找到我，想在项目中建设农家乐、生态旅游等项目。我与呙*谈好，我提供种植辣木和神秘果的场地，由呙*投资，投资之后一旦产生效益，我占35%，呙*占65%。呙*在2015年11月成立了广州军*投资管理有限公司，法定代表人叫彭*华，我与彭*华在2015年11月份签订了《合作协议》和一份《授权委托书》，授权委托书签订期限为两年时间建设，一旦超过两年时间没有产生效益我就终止协议。但到现在才建设了农家乐钓鱼台及一些基础设施，其它的都没有搞好。我不认识李*，军*公司没有支付过给我任何款项，我只向军*公司借过30万元用来支付租用**村种植辣木和神秘果的场地费。6.证人张*伟的证言。主要内容：我是广州市花都区梯面镇**村村民委员会副书记兼常务副主任，我村经济合作社在2013年与杨*正签订了租地协议，将合作社的156亩地租给杨*正搞种养业。（三）被害人陈*的陈述主要内容：2016年9月份，李*跟我说他与军*公司有项目合作，称是军方的“花都贵子田辣木、神秘果基地”填土方工程项目，工程进场施工后，发包方将支付工程进度款。我同意与李*合作后，李*说工程是谭*泉介绍的工程，由三人合作来承包该填土方工程。后李*、谭*泉要求我在2016年10月12日将工程款定金人民币10万元汇入军*公司。次日，李*、谭*泉和我签订关于《花都贵子田辣木、神秘果基地》项目工程的《合作协议》，协议约定由我出资146万元，占利润36%，谭*泉、李*各出资2万元，分别占利润32%。我于合同签订当日将剩余的所有合作投资款136万元全部支付给李*。2016年11月16日，我在茂名市富丽豪庭御品香的沉香店见到李*，问起工程进展情况。李*称还需要30万元投资款，当天晚上我又将30万元支付到李*账号。2017年4月份，再次见到李*问他投资款去向，他说100万元给了军*公司作为工程保证金，剩下的钱说花了。我向李*购买过两次茅台，而购买的酒水都付清给李*了，我投资给李*的工程款和酒款都是通过银行汇款的，在汇款的时候都有注明用途。投资的注明投资*哥工程款，买酒水的注明是买酒款的。我共向李*买过两次酒，第一次在2016年11月11日，向李*买了共15箱茅台，每箱6瓶，每瓶1千元，共9万元，这些都有汇款流水记录，分两次汇款给李*并注明买酒费用；第二次是在2017年3月7日，共购买30箱茅台，每箱6瓶，每瓶1030元，共185400元，也有注明购买酒款。我和李*商谈投资广州军*工程项目的时候多数都是到茂名市富丽豪庭御品香沉香店的，由于时间相隔太长，不能记得每次到沉香店商谈的日期。但我2016年11月16日汇入30万元工程款前确实与李*见过面，否则不可能主动汇款。事后我追问李*的工程进度以及工程财务明细，李*一直在回避。最后李*在2017年4月13日写了一封密信通过手机拍照以及短信形式发给我，说明投资及工程方面的情况，其中里面的内容有诈骗我30万元工程款。（四）被告人李*供述和辩解主要内容：2016年9月份，我跟陈*去中山玩，我便介绍我的朋友、高中同学谭*泉给陈*认识，三人在房间聊天的时候，谭*泉说起军*公司有一个“花都贵子田辣木、神秘果基地”的项目工程，该工程大概5100万元造价，估算大概有百分之二十五的利润，条件是10万元的投标担保金，中标之后合同定金为100万元。陈*对该工程有兴趣，由他投资，叫我和谭*泉去落实工程的情况。第二天我和谭*泉就过去军*公司联系并了解该项目情况，几次到军*公司与该公司的呙*主任和“马总”联系洽谈。2016年10月12日，陈*便汇了10万元到军*公司。2016年10月13日我和谭*泉在陈*的公司，三人签订了一份《合作协议》，由陈*出资146万元，我和谭*泉各出资2万元，陈*占36%，我和谭*泉各占32%。签好协议后，陈*叫写一张146万元的收据给他，迟些再汇款到我账户，第二天陈*汇了136万元到我的广发银行的账号（6********）。因有资质的公司才能投标的，所以我挂靠广东永*建设集团有限公司投标，在中标后，永*公司与军*公司签订了《内部合作施工承包合同》。过了几天，我将陈*汇给其的136万元其中的90万元汇到了军*公司的账户，加上之前的10元投标保证金刚好100万元的合同保证金。2016年11月2日军*公司给广东永*建设集团有限公司出具了“进场通知书”。2016年12月4日，军*公司又开具了一份关于“贵子田辣木、神秘果种养基地项目”推迟进场施工的通知，到现在都没有通知进场施工。2017年4月份，陈*要求将他投资的钱退给他，因为合同不能随便取消，所以我也要不回来那笔钱退给陈*，陈*就误会我诈骗了他。陈*汇我共176万元，146万元是投资工程款，在协议上都写好的，其中一笔10万元汇到军*公司，一笔136万元汇到我帐户的，其余的是陈*向我购酒支付的酒款。陈*支付的146万元的投资工程款，共支付了100万元给军*公司，剩余的46万元都是用在该工程里使用了，具体情况我不能一一讲清楚。陈*汇给我的30万元是属于酒钱，陈*向我购买的是2005年一斤装的茅台酒三箱，每箱12支，当时我给陈*的价格是8500元每瓶，据我了解当时的市场价是1万多元一瓶的。那些茅台酒是我之前收藏下来的，所以没有开具什么单据的。2016年期间陈*分三次向我购买的，共30.6万元。还有一支30年的10斤装的五粮液，一箱法国红酒，还有在我家请客吃饭12次，还有陈*妻子生子的时候叫我购买的花生、大米、蜂蜜、水鱼、鸡等食品。陈*说先支付30万元，剩下的以后再算。我曾经和陈*说过可能工程款不够，但具体时间忘记了。但2016年11月16日陈*汇给其的30万元是支付给我的酒钱。（五）视听资料光碟2张。证实公安机关依法向相关涉案人员进行调查取证，并录制同步录音录像。原判认为，公诉机关指控被告人李*犯诈骗罪，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。分析如下：1.按照常理，陈*、李*、谭*泉三方合作，如果需要陈*追加投资款，理应经三人协商并签订协议方可决定，但对于追加投资款的事宜，作为合伙人的谭*泉对此并不知情，不符合常理；2.李*私自要求陈*追加投资款，陈*在没有向谭*泉求证的情况下，就轻易将30万元的大额款项转给李*，该行为有悖常理；3.按之前习惯，陈*在分别转账10万元和136万元投资款给军*公司和李*后，会要求李*出具收款凭据，但转账30万元投资款却没有要求李*出具收据，事后亦没有要求李*补开收据，显然不符合日常合同签订和履行习惯；4.虽然该笔转账汇款单备注有“投资*哥工程款”字样，但汇款单据备注是单方可为行为，未经其他证据确认，亦难以确认；5.陈*指证其于2016年11月16日在茂名市富丽豪庭御品香的沉香店见到李*，李*以还需要追加工程款为由诈骗了其30万元，在李*提供了其当天不在茂名的证据后，侦查机关再次对陈*取证，陈*随后表示其忘记具体时间了，由此可见，陈*的陈述与查明的事实确有出入；6.陈*于2016年11月11日和2017年3月7日分别向李*购买9万元和18.54万元酒水，据此可知陈*与李*确有大宗酒水交易的惯例，陈*转账30万元给李*并不能排除是两人酒水交易的款项，以在案证据推定李*以需追加工程投资款诈骗陈*30万元的事实不具有唯一性。综上所述，在没有补强证据的情况下，公诉机关以在案证据指控被告人李*犯诈骗罪，未达到事实清楚、证据确凿的刑事审判证据标准，故该指控事实不清，证据不足，指控罪名不成立，根据疑罪从无的原则，应当对被告人李*作出无罪判决。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，作出如下判决：被告人李*无罪。宣判后，茂南区人民检察院抗诉称：本案事实清楚，证据充分，李*的行为符合诈骗的犯罪构成要件，原判对本案存在的问题分析评价不当，请二审法院撤销原判，改判李*构成诈骗罪。茂名市人民检察院出庭检察员的出庭意见与抗诉意见一致。原审被告人李*辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原判决。原审被告人李*的辩护人辩护称：1.现有客观证据证实，李*、谭*泉、陈*三人的合作是有签订协议和开具收据的习惯。陈*一直追问开工时间，对该工程并不放心，当其追加30万元投资款时，不可能不要求李*出具收据，陈*转账30万元而未要求李*出具收据不符合常理；2.涉案30万元汇款的性质明显存疑，李*给陈*的信不能证明30万元为投资款，根据存疑证据有利于被告人原则，不应认定被告人诈骗陈*30万元；3.陈*作虚假陈述，关于转账当天是否在茂名见到李*的陈述前后矛盾，不符合客观事实，陈*的虚假陈述不应采信；4.本案应属于一般的经济纠纷，不应拔高为刑事犯罪，如果将被告人行为认定为诈骗罪或合同诈骗罪，将极大扩大刑法打击范围，违背了刑法的谦抑性精神。综上，被告人李*不具有非法占有的目的，不存在虚构事实或者隐瞒真相的犯罪行为，不应认定构成犯罪。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明，2016年9月，被告人李*与谭*泉向陈*介绍军*公司的“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目，该工程位于广州市花都区梯面镇五联经济联合社，总造价51644199.53元，并协商三人合作承包。2016年10月13日，李*、谭*泉、陈*签订《合作协议》，约定共同出资150万元（其中陈*出资146万元，占利润风险36%；李*和谭*泉各出资2万元，各占利润风险32%）承包“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目。陈*于2016年10月12日将10万元汇入军*公司作为工程保证金，次日将136万元汇入李*银行账户，备注“陈*工程投资款”，由李*联系广东永*建设集团有限公司（以下简称“永*公司”）与军*公司签订《内部合作施工承包合同》，再由李*与永*公司签订《内部承包协议》（即挂靠承包）。2016年11月2日，军*公司向永*公司发出《进场通知书》，同日李*通过银行转账90万元到军*公司作为工程保证金。2016年11月16日，陈*转账30万元到李*账户，作为追加工程款，并备注“投资*哥工程款”。2016年12月4日，军*公司又向永*公司发出《关于“贵子田辣木、神秘果种养基地项目”推迟经查施工的通知》，该工程未实际施工。李*将追加30万元工程款用于个人及家庭开支，并在陈*报案之后否认该款为工程款。另查明，陈*于2016年11月11日和2017年3月7日分别向李*购买9万元和18.54万元酒水，转账备注“李*6863买酒费用”或“李*6863酒的货款”。又查明，因“花都贵子田辣木、神秘果基地”工程项目属于土地红线区，未办理地块相关的建筑报建手续，工程不能施工，2018年7月30日广东省广州市花都区法院判决解除永*公司与军*公司所签订的《内部合作施工承包合同》，判令军*公司向永*公司返还100万元。认定上述事实的证据，同原审认定的证据一致。对于抗诉机关的抗诉意见、茂名市人民检察院出庭检察员意见和原审被告人的辩解、辩护人的辩护意见，作如下综合评述：（一）争议的30万元汇款是否应当认定为工程款问题。1.争议的30万转款的转账凭证明确备注“投资*哥工程款”，转款时正值工程筹备阶段，此时陈*向李*追加投资30万元是合乎常理的。陈*之前向李*转账的136万元工程款、及两次购买酒水款均清楚、准确地备注了用途，没有证据显示陈*向李*的转账备注出现过差错。陈*和李*的短信互动显示，当时两人关系亲密，陈*和李*也均承认此时二人之间未产生矛盾，故推断“投资*哥工程款”属备注失误，或者陈*为陷害李*故意将购酒款备注为工程款，均没有依据；2.2017年4月13日李*在给陈*的《一封密信》中，计算陈*应承担的损失为：80万元×36%=28.8万元，其本人应承担的损失为：80万元×32%=25.6万元，并愿赔偿陈*应承担损失，是将80万元全部作为陈*的投资款来计算，证实李*管理、使用的陈*投资款是70多万，而非李*辩称的46万元；3.李*辩称若陈*追加投资款，三方会重新签订投资协议。又辩称其实际投资不少于17万元，谭*泉实际投资4.5万元，均非协议中约定的2万元，但三方并未重新签订协议，可见“追加投资就会重新签订协议”并非事实。陈*称其汇款后要求李*出具收据，李*一直推脱。原判以陈*未要求李*出具收据不符合常理为由否定30万为工程款，理由不能成立；4.陈*与谭*泉并不熟悉，其基于对李*信任而投资该项目，李*也实际负责工程运作，陈*在未知会谭*泉的情况下直接将工程款汇给李*符合常理；5.陈*记错汇款30万元当天是否与李*见面，不能作为认定30万元汇款不是工程款的依据。综上，30万元汇款凭证和密信可以相互印证该款项为工程款，而李*辩称30万元为购酒款，却未提供任何证据佐证，该辩解不成立。（二）原审被告人李*的定罪问题。李*虚构需要追加工程款的事实，骗取被害人陈*款项30万元，用于个人和家庭开支，且拒不承认、返还，其行为构成合同诈骗罪。抗诉机关关于李*构成犯罪的抗诉意见成立，予以支持，但指控李*犯诈骗罪，定性错误，予以纠正。原审被告人李*及其辩护人关于李*不构成犯罪的辩护意见理据不足，不予采信。本院认为，原审被告人李*在履行合同中虚构事实，骗取对方当事人财物，构成合同诈骗罪。犯罪数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。原判认定李*不构成犯罪错误，应予纠正。抗诉机关的部分抗诉意见成立，予以支持。综上，根据原审被告人李*的犯罪事实、情节及犯罪后的表现，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初193号刑事判决。二、原审被告人李*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所处罚金于本判决发生法律效力起十日内向原审法院缴纳。）三、责令原审被告人李*退赔犯罪所得人民币三十万元给被害人陈*。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  张书铭审 判 员  周经辉二〇二〇年五月二十六日法官助理  钟 娟书 记 员  柯倩雯附适用于本案的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。