湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初2591号原告：曾菊连，女，1965年3月22日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市，现住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：赵卫东，湖南雄天律师事务所律师。被告：长沙市雨花区灌溪村餐厅，经营场所湖南省长沙市雨花区雨花亭街道井塘社区曲塘路**五江天街********。经营者：姜振华，男，1974年6月13日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：彭熙，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶长鑫，湖南天地人律师事务所律师。原告曾菊连（以下简称原告）诉被告长沙市雨花区灌溪村餐厅（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曾菊连及其委托诉讼代理人赵卫东，被告的经营者蒋振华及其委托诉讼代理人彭熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工伤赔偿金共计169909元；2、本案诉讼费用由被告承担。2019年1月4日21时9分，原告下班回家，沿长沙市雨花区树木岭路由东往西走，原告在上下班必经线路上，发生了交通事故，应当按照工伤处理，事发后被送往湖南中医药大学第一附属医院、涟源市人民医院进行治疗，经娄底市湘中司法鉴定中心和湖南师范大学司法鉴定中心评定，门诊及住院期护理期90天，营养期3月，误工期5月。原告认为此次事故构成工伤，被告应赔偿原告一次性伤残补助金35811元、一次性工伤医疗补助金31832元、一次性就业补助金31832元、医疗费20839元、停工留薪期工资19895元、住院伙食补助费5400元、护理费15300元、营养费9000元，合计169909元。现根据相关法律规定依法提起诉讼，望判如所请。被告辩称：一、原告入职被告处时已年满53周岁，已达到法定退休年龄，其工作岗位为洗碗工，属于临时性、辅助性、可替代性工作岗位。本案起诉前，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委以原告超过法定退休年龄为由作出不予受理通知。故原、被告之间不形成劳动关系。二、原告未被依法认定为工伤，其无权向被告主张工伤赔偿。三、原告在未进行劳动能力鉴定的情况下按照工伤九级伤残主张工伤赔偿无事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2018年12月20日入职被告处工作，工作内容为洗碗（另帮助择菜和洗菜），双方口头约定每月工资为3000元，每月休息三天。2019年1月4日晚上21时09分许，原告下班后途径长沙市雨花区树木岭路中石油加油站前路段时发生交通事故，被案外人宋伟驾驶的湘Ａ×××**小型客车撞伤。2019年1月25日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出雨［2019］第010227号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定宋伟承担本次事故的主要责任，曾菊连承担次要责任。2019年12月26日，原告向长沙市人力资源和社会保障局提交材料，要求对其前述所受伤害认定为工伤。2020年3月18日，该局作出长人社工伤中字（2019）12247号《工伤认定中止通知书》，以“工伤认定过程中，因申请人曾菊连无法配合笔录，且其将对长沙市雨花区灌溪村餐厅提起诉讼”为由，中止工伤认定程序。2020年3月19日，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，要求被告对其进行工伤赔偿。同日，该仲裁委员会以“已超过法定退休年龄”为由，认为不符合受理条件，决定不予受理，并作出雨劳人仲案不字[2020]34号《不予受理案件通知书》向原告进行送达。2020年4月7日，原告向本院提出本案诉讼。另查：1、原告与被告之间未签订书面的劳动合同或劳务合同，被告未为原告购买社会保险。2、被告向原告发放了2018年12月工资1400元和2019年1月份工资400元。3、2020年3月13日，原告另向本院提出侵权诉讼，要求宋伟、华泰财产保险有限公司长沙中心支公司等赔偿其损失163981.22元。该案目前仍在审理过程中。庭审过程中，原告向本院增加诉讼请求：确认原、被告之间存在劳动关系以及确认原告所受伤害为工伤。本案经本院组织调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，本案为劳动争议纠纷。原告诉请要求被告支付相关工伤损失费用，其诉讼主张实际是以原、被告之间存在劳动关系且原告所受伤害系工伤为前提，故原告增加该两项诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原告增加的该两项诉讼请求应当合并审理。一、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。本案中，被告对原告的实际工作的起止日期及工作内容不持异议。被告系个体工商户，具有劳动法律规定的用工主体资格。原告入职被告处工作时虽年满53周岁，但被告未举证证明原告已享受养老保险待遇或领取退休金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，结合原告的工作内容及受被告管理的程度，本院认定原、被告之间成立事实劳动关系，且用工期间为2018年12月20日至2019年1月4日。被告主张原告入职时超过法定退休年龄且为临时性、辅助性、可替代性工作岗位，双方之间系劳务关系的意见，因与法律规定不符，本院不予采信。二、关于工伤的认定问题。根据《工伤保险条例》第十七条的规定，工伤认定是社会保险行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。同时，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》[人社部发（2013）34号]第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系已发确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。本案中，原告在起诉前已依法向劳动行政部门提交工伤认定材料，劳动行政部门已受理并启动工伤认定程序，目前处于中止认定程序阶段。劳动行政部门可以在条件成就时继续作出原告受伤是否属于工伤的行政行为。故工伤认定属于劳动行政部门的职权范围，原告要求确认其案涉受伤系工伤的诉讼请求，因于法无据，本院不予支持。三、关于原告主张的相关工伤损失问题。原告在其案涉受伤是否构成工伤及工伤伤残等级尚未进行确定的情况下，主张相关工伤损失，因缺乏相关的前提基础，本院对其该诉讼请求，不予支持。原告可在条件成就时，另行主张相关损失。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第四十四条，《工伤保险条例》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告曾菊连自2018年12月20日起至2019年1月4日止期间与被告长沙市雨花区灌溪村餐厅存在事实劳动关系；二、驳回原告曾菊连的其他诉讼请求。本案受理费5元（已按简易程序减半收取），由被告长沙市雨花区灌溪村餐厅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  宋正阳二〇二〇年五月七日书记员  刘鑫婕附：《中华人民共和国劳动法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；《工伤保险条例》第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。