江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终163号上诉人（原审原告）：郭建军，男，汉族，1977年7月25日生。委托诉讼代理人：郑强强，江西吉泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：宫焕超，江西赣中（吉安县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈琛，男，汉族，1983年6月25日生。委托诉讼代理人：宫焕超，江西赣中（吉安县）律师事务所律师。原审第三人：恒大地产集团吉安有限公司，住，住所地江西省吉安市吉州区吉州大道******一社会信用代码91360800071814570B。法定代表人：郭光明，该公司总经理。上诉人郭建军、上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称建工一建公司）因与被上诉人陈琛、原审第三人恒大地产集团吉安有限公司（以下简称恒大地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院(2019)赣0802民初391号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭建军上诉请求：1.依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判建工一建公司和陈琛向郭建军支付工程款407368.13元及利息（自2018年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至实际清偿之日止）；2.本案一审、二审诉讼费由建工一建公司和陈琛承担。事实与理由：1.一审法院认定涉案工程建筑面积计算标准错误，本案建筑面积的计算规范应采用《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013标准。根据中华人民共和国住房和城乡建设部2013年12月19日发布的第269号公告《住房和城乡建设部关于发布国家标准的公告》规定：“现批准《建筑工程建筑面积计算规范》为国家标准，编号为GB/T50353-2013，自2014年7月1日起实施。原《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005同时废止。”而江西省住房和城乡建设厅于2014年8月22日发布的《关于贯彻执行GB/T50353-2013的通知》（赣建价[2014]6号）规定：“江西省自2014年9月1日起全面实施和执行新计算规范；新计算规范实施和执行后，各地在2014年9月1日前签订施工合同的工程施工项目建筑面积计算，仍按施工合同的约定条件进行计算工作；2014年9月1日及以后签订施工合同的工程项目建筑面积计算，一律按新计算规范的规定和要求进行。”江西省住房和城乡建设厅下发的通知完全违背了住房和城乡建设部的规定，根据《立法法》规定，当下位法与上位法冲突时，应适用上位法。因此，一审法院在认定涉案工程建筑面积计算标准时适用法律错误。郭建军与建工一建公司虽然于2014年7月9日签订《建设工程施工劳务分包协议》，但协议第四条约定开工日期初步定于8月15日，实际施工时间是8月底，且约定本协议是一次包死，不予调整。如果协议不予调整，那么2015年3月8日双方签订的《各班组补充协议》和之后双方对恒大帝景三期17#、18#、地下室、地下室（二标）业S3、S5、2#、3#坡道项目另行签订的第二份补充协议，应视为无效。一审法院适用双重标准判决：一是认定协议签订时间是2014年7月9日，从而判定建筑面积按照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005标准计算，但是单价结算又按照2015年3月8日的《各班组补充协议》和第二份补充协议，如果单价认定了《各班组补充协议》和第二份补充协议，那郭建军与建工一建公司发生合同关系时间应从2015年3月8日起算。但不论是按照《建设工程施工劳务分包协议》还是《各班组补充协议》和第二份补充协议签订时间，郭建军与建工一建公司签订合同时间和具体施工时间都是在2014年7月1日之后。因此，本案建筑面积的计算规范应采用《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013标准。2.2018年8月8日郭建军与陈琛签订的《承诺书》第2条约定“合同结算按项目部所结算建筑面积计算”，再根据恒大地产公司与建工一建公司制定的《测绘报告》显示，恒大地产公司与建工一建公司计算的建筑面积适用的是《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013标准。一审法院认为郭建军与建工一建公司签订合同时江西省还未实施和执行新计算规范，但是恒大地产公司与建工一建公司早于郭建军与建工一建公司签订合同的时间，恒大地产公司与建工一建公司签订的合同能适用新规范，郭建军与建工一建公司签订的合同却不能适用，一审法院的判决完全违背了《承诺书》约定的“合同结算按项目部所结算建设面积计算”条款，违反了双方的意思自治原则。需要注意的是，郭建军是涉案工程的实际施工人，下面带领着五六十人的木工班组。一审开庭前，下面的工人们已经找过恒大地产公司及建工一建公司要求发包单位及施工单位补足建筑面积差，郭建军也提交了工人们出具的《关于江西建工公司少算木工建筑面积的情况说明》作为证据，工人们也到了一审法院旁听。2019年12月4日国务院常务会议上，国务院总理强调保障农民工工资按时发放的问题，会议通过《保障农民工工资支付条例（草案）》。一审法院在枉顾法律、国家政策和情理的情况下，置农民工合法权益于不顾，在江西省住房和城乡建设厅发布的通知明显违反上位法，在宜春中级人民法院、修水县人民法院对于适用新标准还是旧标准已有判决的情况下，且发包单位给施工单位建筑面积适用的都是新规范的前提下，在2014年计算建筑面积时还是套用2005年的规范，农民工不可能按照10年前的建筑面积进行施工，这严重侵犯了作为弱势群体农民工的合法权益，严重与国家政策相违背。3.本案建筑面积的计算规范应采用《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013标准，涉案工程的工程款总额为19953745.1元，核减已付的19546377元，建工一建公司尚需支付407368.13元。4.郭建军向一审法院缴纳了14956元案件受理费，财产保全费5000元，鉴定费25000元，但是原审判决只判决案件受理费8211元，减半收取4106元，至于郭建军多缴纳的案件受理费10850元未进行判决，故恳请二审法院对这部分费用依法判决返还给郭建军。针对郭建军的上诉，被上诉人陈琛答辩称：其是项目部经理，按照规定该合同的权利义务是由建工一建公司承担和享有，陈琛不承担涉案工程款的支付责任。针对郭建军的上诉，被上诉人建工一建公司答辩称：1.一审判决适用法律正确，涉案工程面积应当按照江西省住建厅2014年8月22日发布的执行新规范的通知规定执行；2.涉案工程的单价调整与建筑面积计算是两个不同的概念；3.劳务分包合同已经明确约定按图纸标注面积计算；4.双方是按照约定的建筑面积计算，不存在计算错误问题；5.对诉讼费的承担提起上诉无法律依据。针对郭建军的上诉，原审第三人恒大地产公司书面答辩称：本案系郭建军与建工一建公司在工程施工过程中产生的合同纠纷，恒大地产公司并非涉案合同的当事人，该合同纠纷与恒大地产公司无直接关系。上诉人建工一建公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回郭建军的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由郭建军承担。事实与理由：1.外墙保温层工程系新余市兴居新能源有限责任公司承包并施工，不属于郭建军的工程承包范围，且其当庭承认外墙保温层工程不是其承包和施工的事实。虽然“建筑面积计算方法与工种没有关系”，但涉及工程款的支付，应当将郭建军木工承包施工范围及其工程量与外墙保温层工程予以区分计算，而且鉴定意见书对每幢楼及每层楼的外墙保温层面积有明确鉴定结论，即涉案的14#至18#和影城外墙保温层面积共计998.79平方米。2.双方争议的面积不涉及外墙保温层工程及面积，并且郭建军也未主张该项工程的价款，一审判决违背“不诉不理”的诉讼原则。3.建工一建公司已向外墙保温层工程承包人新余市兴居新能源有限责任公司支付了工程款，现一审判决再将外墙保温层工程款判决给郭建军于法不符，且显失公平。鉴定意见书鉴定的外墙保温层面积共计998.79平方米，按一审判决的工程单价119.5元/平方米计算，其工程款为119355.41元，该款项应在一审判决确定的应付工程款中剔除。综上，原审判决认定外墙保温层工程为郭建军的工程范围并判决建工一建公司支付该项工程款错误，应予纠正。针对建工一建公司的上诉，被上诉人郭建军答辩称：1.郭建军不知情外墙保温工程是否由新余市兴居新能源有限责任公司承包，建工一建公司只提供了一份其与新余市兴居新能源有限责任公司签订的承包合同，并未提供相应的证据如票据以证明两家公司存在承包关系及工程款已支付的事实。2.即使外墙保温工程是由新余市兴居新能源有限责任公司承包施工，但是建工一建公司与该公司签订的合同约定的保温层面积远远大于涉案鉴定的面积，而且根据鉴定报告15#一层的保温面积0.4平方米，可推算如果新余市兴居新能源有限责任公司承建涉案工程的保温，那么根据实际情况也不可能一层建0.4平方米的保温层，且鉴定报告已经表明，郭建军建设的木工与保温层间隙之间的面积，没有计算全部的保温面积，可以看出这部分保温面积由郭建军承建。3.虽然郭建军的一审诉请未涉及保温层的诉请，但是根据鉴定报告，郭建军承建了涉案工程部分相连处的保温层，报告认为是郭建军承建的，这属于法院审理范围。综上，保温层面积由郭建军承建。针对建工一建公司的上诉，原审被告陈琛答辩称：同意建工一建公司的上诉意见。针对建工一建公司的上诉，原审第三人恒大地产公司书面答辩称：本案系郭建军与建工一建公司在工程施工过程中产生的合同纠纷，恒大地产公司并非涉案合同的当事人，该合同纠纷与恒大地产公司无直接关系。上诉人郭建军向一审法院起诉请求：判令建工一建公司、陈琛连带支付郭建军工程款1064570.85元及利息（利息从2017年12月31日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。诉讼过程中，郭建军提出变更诉讼请求：判令建工一建公司、陈琛连带支付郭建军工程款460787.7元及利息（利息从2017年12月31日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。一审法院认定的事实：建工一建公司系吉安恒大帝景项目的施工承包单位，陈琛系建工一建公司恒大帝景项目部的经理。2014年7月9日，郭建军（乙方）与建工一建公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包协议》1份，合同约定：乙方以大包工、包质量、包安全、包现场文明、包工期、包成品保护的方式分包甲方承包的吉安市庐陵新区吉州大道以东、尚德大道以北吉安恒大帝景14#、15#、16#、17#、18#楼、独立商业1（3层）、商业中心2（3层）、商业中心3（3层）、商业及恒大剧场（3层）、地下室、地下室工程约163814ｍ2，以最终蓝图为准的木工工程；分包范围为设计图纸范围内的基础主体、二次结构、屋面工程、塔楼工程等、图纸内所有涉及木工工程范围；包工包料按照建筑面积120元/ｍ2计算（包干价）；本工程按照固定单价结算劳务合同价款（按照图纸标注建筑面积计算的综合单价），一次包死，不予调整。合同签订后，郭建军按合同约定施工完毕并已交付使用。2015年3月8日，郭建军在吉安恒大项目部出具的《各班组补充协议》上签字，同意木工班在总合同内扣除建筑面积0.5元/ｍ2，用作前期垃圾清理和以后打爆模的垃圾清理（后浇带内垃圾除外）。2018年8月8日，郭建军、建工一建公司对工程款进行结算，签署《三期木工结算清单》（2018.6.16），该结算单载明：14#、15#、16#、17#、18#楼、商业及恒大影城、地下室、地下室（一标）、地下室（二标）业S3、S4、S5、1#、2#、3#坡道建筑面积分别为27989ｍ2、13922ｍ2、12784ｍ2、22671ｍ2、27129ｍ2、17958ｍ2、20350ｍ2、13164ｍ2、2850ｍ2、3714ｍ2、1564ｍ2、223.2ｍ2、193.2ｍ2、190.7ｍ2；14#、15#、16#楼、地下室、地下室（一标）业S4、商业及恒大影城、1#坡道合同单价均为119.5元/ｍ2，17#、18#楼、地下室、地下室（二标）业S3、S5、2#、3#坡道合同单价均为117.5元/ｍ2；工程款合计19546377.15元，实际支付工程款19308778元（已扣除3%的税费442200元），剩余未付金额为237599元。同日，郭建军与陈琛共同签署《承诺书》，载明：项目部与工木班组郭建军从春节至今对结账中的建筑面积存在争议，双方今日达成以下共识：1.工程施工过程中点工签证及生活住宿水电费用一次性130000元（拾叁万元整），包干一次性结清；2.合同工程款结算按项目部所算建筑面积计算后，剩余工程款为237599元；3.上述工程款项一次性结清；4.对建筑面积差异，双方保留各自意见，合同单价无任何争议；5.建筑面积差6402.8平方米，双方如不能达成一致，按合同及国家相关规定执行；6.双方一个月内解决存在的争议面积问题并付清工程款，此合同终止。同日，建工一建公司通过银行转账的方式向郭建军转款367599元，并由郭建军向建工一建公司出具《收条》1份，载明：今收到吉安恒大帝景三期木工工程款贰拾叁万柒仟伍佰玖拾玖元整（￥237599元整）、点工及房租、水、电合计壹拾叁万元整（￥130000元整），总计叁拾陆万柒仟伍佰玖拾玖元整（￥367599元整）。2019年3月27日，郭建军就吉安恒大帝景14#、15#、16#、17#、18#楼、商业及恒大影城的夹层、屋面构架的建筑面积向本院申请鉴定，对地下室（一、二标）、独立商业S3、S4、S5、1#、2#、3#坡道的建筑面积无异议，以2018年8月8日《三期木工结算清单》为准。经双方当事人一致协商，法院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定。2019年9月24日，江西求实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明：按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）计算建筑面积总计123252.07ｍ2，其中14#楼建筑面积为28167.9ｍ2；15#楼建筑面积为14050.33ｍ2；16#楼建筑面积为12838.04ｍ2；17#楼建筑面积为22840.06ｍ2；18#楼建筑面积为27355ｍ2；恒大影城及商业建筑面积为18000.75ｍ2；按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）计算建筑面积总计125888.98ｍ2，其中14#楼建筑面积为28738.91ｍ2；15#楼建筑面积为14493.95ｍ2；16#楼建筑面积为13239.56ｍ2；17#楼建筑面积为23173.21ｍ2；18#楼建筑面积为28242.6ｍ2；恒大影城及商业建筑面积为18000.75ｍ2。鉴于一方当事人对采用2005年建筑面积计算规范存在异议，现分别采用2005规范与2013规范计算建筑面积，至于采用哪种结果，由法院判决。另查明，江西省住房和城乡建设厅于2014年8月22日发布赣建价【2014】6号关于贯彻执行《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）的通知，指出：江西省自2014年9月1日起全面实施和执行新计算规范；新计算规范实施和执行后，各地在2014年9月1日以前签订施工合同的工程施工项目建筑面积计算，仍按施工合同的约定条件进行计算工作；2014年9月1日及以后签订施工合同的工程项目建筑面积计算，一律按新计算规范的规定和要求进行。一审法院认为：郭建军与建工一建公司于2014年7月9日签订的《建设工程施工劳务分包协议》、2015年3月8日签订的《各班组补充协议》不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于本案工程建筑面积的计算标准问题。郭建军与建工一建公司签订《建筑工程施工劳务分包协议》的时间为2014年7月9日，根据《赣建价【2014】6号关于贯彻执行》（GB/T50353-2013）的通知要求，江西省自2014年9月1日起全面实施和执行新计算规范，在2014年9月1日以前签订施工合同的工程施工项目建筑面积计算按施工合同约定的条件进行，而双方在合同中约定的是“按照图纸标注的建筑面积计算”，双方签订合同时江西省还未实施和执行新计算规范，故本案工程建筑面积应按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）计算。郭建军要求按照修订后的标准计算工程建筑面积，没有法律依据，法院不予采信。二、关于建工一建公司应付工程款金额的问题。郭建军在《各班组补充协议》上签字，同意木工班在总合同价款内扣除建筑面积0.5元/ｍ2用作垃圾清理，故其主张建工一建公司支付清理建筑垃圾费用的诉请，法院不予支持；因郭建军与建工一建公司在2018年8月8日的《承诺书》中明确表示对《三期木工结算清单》（2018.6.16）载明的合同单价无异议，故本案工程的合同单价按照《三期木工结算清单》（2018.6.16）载明的金额计算。建筑面积计算方法与工种没有关系，应按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）的相关规定计算包含外墙保温层的建筑面积，建工一建公司主张外墙保温层的建筑面积应在本案扣除，法院不予采信。根据鉴定意见书结论以及庭审查明的事实，建工一建公司应付的工程款金额为19641076.8元即（28167.9ｍ2+14050.33ｍ2+12838.04ｍ2+20350ｍ2+3714ｍ2+18000.75ｍ2+223.2ｍ2）×119.5元/ｍ2+（22840.06ｍ2+27355ｍ2+13164ｍ2+2850ｍ2+1564ｍ2+193.2ｍ2+190.7ｍ2）×117.5元/ｍ2=11632634.29元+8008442.8元=19641076.8元，而建工一建公司已实际支付工程款19546377元，尚需支付工程款94699.8元。陈琛系建工一建公司承包的涉案工程项目部经理，对郭建军主张的工程款不承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西建工第一建筑有限责任公司偿付原告郭建军工程款94699.8元及利息（自2018年8月9日起按同期银行贷款基准利率计算至实际清偿日止），限判决生效后七日内付清；二、驳回原告郭建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8211元，减半收取计4106元，财产保全费5000元，鉴定费25000元，合计34106元，由原告郭建军承担27097元，被告江西建工第一建筑有限责任公司负担7009元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明：国家住房和城乡建设部、质量监督检验检疫总局联合发布《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）（以下简称计算规范），规定自2014年7月1日起在全国实施。针对建工一建公司提出的外墙保温面积不能计算在建设面积内的异议，江西求实司法鉴定中心答复称，建筑面积只有一种计算方法，既然分包协议约定按建设面积结算工程款，就必须严格按照建筑面积计算规范来计算建筑面积，建筑面积计算方法与工种没有关系。另查明：蒋小平在二审出具了《声明》称，其与郭建军于2014年7月9日与建工一建公司签订了《建设工程施工劳务分包协议》，其与郭建军系合伙关系，本案所有权利由郭建军一人享有，其放弃本案的所有权利。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于本案适用2005版规范还是2013年版规范确定涉案工程面积的问题。根据《中华人民共和国标准化法实施条例》的相关规定，省、自治区、直辖市人民政府标准化行政主管部门统一管理本行政区域的标准化工作，贯彻国家标准化工作的法律、法规、方针、政策，并制定在本行政区域实施的具体办法，在本行政区域组织实施标准。国家住房和城乡建设部、质量监督检验检疫总局联合发布《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）后，江西省住房和城乡建设厅发布《赣建价【2014】6号关于贯彻执行（GB/T50353-2013）的通知》（以下简称《通知》），规定江西省自2014年9月1日起全面实施和执行新计算规范，在2014年9月1日以前签订施工合同的工程施工项目建筑面积计算按施工合同约定的条件进行。郭建军与建工一建公司签订《建筑工程施工劳务分包协议》的时间为2014年7月9日，根据《通知》的规定，双方签订合同时江西省还未实施和执行新计算规范，本案工程建筑面积应按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）计算。因此，郭建军要求按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）工程建筑面积，没有事实和法律依据，法院不予采信。关于建工一建公司应否向郭建军支付涉案保温工程的工程款的问题。在涉案工程建筑面积鉴定过程中，建工一建公司就鉴定征求意见稿认定郭建军施工的建筑面积包含了外墙保温面积向鉴定机构提出异议，江西求实司法鉴定中心答复称，建筑面积只有一种计算方法，既然分包协议约定按建设面积结算工程款，就必须严格按照建筑面积计算规范来计算建筑面积，建筑面积计算方法与工种没有关系。郭建军认可涉案工程的外墙保温不是其施工的，但认为本案所涉的外墙保温面积是其施工的木工与保温层间隙之间的面积，而建工一建公司未提交证据证实涉案鉴定意见中认定的外墙保温面积就是其发包给案外人施工的外墙保温面积。因此，建工一建公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于陈琛应否对本案承担责任的问题。陈琛系建工一建公司承包的涉案工程项目部经理，其对涉案工程所为行为均系代表公司的行为，相关法律责任应由建工一建公司承担，其对郭建军主张的工程款不应承担支付责任。因此，对郭建军要求陈琛对涉案工程款承担支付责任的上诉理由，本院依法不予采纳。关于本案诉讼费的承担问题。郭建军向一审法院起诉诉请工程款的金额为1064570.85元，一审法院根据该诉讼标的通知郭建军预缴案件受理费14956元。郭建军在一审诉讼过程中，将其诉请的工程款金额变更为460787.70元，一审法院根据其变更后的诉讼请求确定案件受理费为8211元，处理并无不当。郭建军预缴的案件受理费超出本案实际案件受理费的部分，其可以向一审法院申请退费，其要求二审法院予以处理，缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上，郭建军、建工一建公司的上诉请求均不成立，依法均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10072元，由上诉人郭建军负担7905元，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司负担2167元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年五月十五日书记员  杨丹妮