内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终79号   上诉人（原审被告）：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇锡林南路紫源天骄东门**商铺。   法定代表人：吴秀琴。   被上诉人（原审原告）：杨巴音岱，现住内蒙古自治区阿拉善左旗。   上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称图腾公司）与被上诉人杨巴音岱民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初3054号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   图腾公司上诉请求：1、依法撤销阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初3054号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人的起诉；2、一、二审案件的诉讼费由被上诉人承担。一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院在被上诉人未申请法院执行赵生真的情况下受理本案有违法律规定。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔”，“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”之规定，以及最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”之规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃且被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，受害人才可以另行提起民事诉讼，人民法院才可受理。在未穷尽刑事追赃和执行程序的情况下，受害人是不能径行提起民事诉讼的。因同一法律事实已经刑事审判对被告行为作出评价，并对涉案财产作出处理，被上诉人应先根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条规定通过执行程序进行救济（追缴赃款退还受害人是人民法院的职责，受害人的申请是对法院履行这一职责的监督），且在执行过程中如有可被追加为被执行人的配偶、合伙人、抽逃资金的股东等，应依法将他们追加为共同被执行人，直至穷尽执行措施前，受害人不能径行提起民事诉讼。如已立案受理，应驳回被上诉人的起诉。如穷尽上述程序仍不能弥补财产损失，在有共同责任人的情况下亦可提起民事诉讼。而对此答辩理由一审判决未进行分析认定。因此，在阿拉善左旗人民法院（2017）内2921刑初216号刑事判决中已经明确判决由赵生真退赔包括被上诉人在内的137名集资参与人直接经济损失的前提下，被上诉人只有先对已生效的刑事判决申请执行无果的情况下，才可以另行提起民事诉讼。一审法院对此未进行审查，程序错误。其次，一审判决在对法律的分析适用中存在矛盾之处。既然一审判决援引了最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，认为“单位的民事责任与自然人的刑事责任并存于民法和刑法中没有实质冲突，故本案属于民事案件受理范围”，而本案的案由法院定为民间借贷纠纷，法院在审理本案时就应以最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作为判决本案的主要法律依据。而根据该规定第九条之规定，被上诉人在公安机关所作笔录明确陈述是将款项交付给赵生真个人，故不能认定是被上诉人和上诉人直接成立借款关系。又依据上述规定第十六条第二款，依被上诉人的陈述不应认定其和上诉人直接发生了借款关系。再次，被上诉人的行为不构成表见代理。根据表见代理的法律规定以及表见代理应具备的构成要件，被上诉人陈述其将借款提供给赵生真，其是经沈永梅介绍认识赵生真，提供借款时对图腾公司的性质、人员构成、赵生真在图腾公司的职务均一无所知，无法认定其是图腾公司代理人而与赵生真发生的借款行为，其行为不符合表见代理的构成要件。   原告杨巴音岱向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金共计总金额18万元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。   一审法院认定，被告图腾公司于2011年5月5日登记成立，许可经营项目为：一般经营项目，代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；参与企业投资融资义务；参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年4月10日，赵生真被图腾公司聘任为业务经理，全面负责该公司的经营和管理工作，公司公章、财务专用章、时任法定代表人叶长瑞的个人名章及赵生真个人名章均由赵生真保管使用。2015年3月6日，被告图腾公司法定代表人变更为吴秀琴,赵生真持有的上述印章转交吴秀琴管理使用。   2012年9月10日，原告通过沈永梅介绍向被告图腾公司业务经理赵生真提供现金借款10万元。2013年9月10日与2014年9月10日，赵生真支付原告该笔10万元借款利息共计2.8万元。2014年9月10日，赵生真重新向原告出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向杨巴音岱借款人民币￥100000.00元，大写壹拾万元。期限为2014年9月10日至2015年9月10日止，年利息14%，到期利息￥14000.00元，大写壹万肆仟元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2014年9月10日”。2013年3月4日，原告向被告图腾公司业务经理赵生真提供现金借款5万元。2014年3月4日，赵生真支付原告该笔5万元借款利息7000元。2015年3月4日，赵生真向原告出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向杨巴音岱借款人民￥50000.00元，大写伍万元。期限为2015年3月4日至2016年3月4日止，年利息14%，到期利息￥7000.00元，大写柒仟元。提前支取，按4%年利率计算。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2015年3月4日”。2014年1月30日，原告向被告图腾公司业务经理赵生真提供现金借款3万元。2015年1月30日，赵生真支付原告该笔3万元借款利息4200元。2015年1月30日，赵生真重新向原告出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向杨巴音岱借款人民￥30000.00元，大写叁万元。期限为2015年1月30日至2016年1月30日止，年利息14%，到期利息￥4200.00元，大写肆仟贰佰元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2015年1月30日”。后未按期偿还借款，原告索要未果后遂诉至一审法院。   2016年10月19日，赵生真因涉嫌非法吸收公众存款罪被内蒙古自治区阿拉善左旗公安局刑事拘留，2016年11月25日经阿拉善左旗人民检察院批准由阿拉善左旗公安局执行逮捕，2017年10月30日，内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院向本院提起公诉。2018年1月12日，阿拉善左旗人民法院依法作出（2017）内2921刑初216号刑事判决，被告人赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并责令赵生真于判决生效之日起一个月内退赔包括原告在内的137名集资参与人的直接经济损失。赵生真不服上诉于阿拉善盟中级人民法院，阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。现原告认为借款借据中加盖被告图腾公司以及叶长瑞的印章，其与赵生真系共同借款人，现赵生真被判刑，被告图腾公司应当偿还原告借款本息。   另认定，原告起诉时载明的诉讼请求系要求被告赔偿其经济损失18万元，庭审中经法庭释明，原告诉讼请求本意为要求偿还借款，一审法院予以确认。   上述事实，有原、被告庭审陈述、原告提交的借款借据三份、（2017）内2921刑初216号刑事判决书以及（2018）内29刑终3号刑事裁定书在卷资证，一审法院依法予以确认。   一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系；案涉借款合同的效力；被告公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额。   1、关于本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理。第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。本案的借款关系从形式上看，发生在原告与被告图腾公司之间，且图腾公司没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在，故本案属于民事案件受案范围。本案中，赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告图腾公司成立借款合同关系。首先，本案被告图腾公司业务经理赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真向原告出具借款借据时的身份是被告图腾公司的业务经理，其以被告公司的名义向原告借款，足以使原告相信赵生真的行为非属个人行为而属被告公司的行为。第二，被告图腾公司设立后，赵生真将被告图腾公司的公章以及时任法定代表人叶长瑞的个人名章用于借款使用，本案所涉借条均以被告图腾公司名义出具。第三，根据刑事以及本案查明的事实，原告及其他债权人向被告公司提供借款系由被告图腾公司的业务经理赵生真以现金方式或指令债权人转入银行账户方式收取，但案涉借款根据业务经理赵生真的指令进入其个人账户或赵生真个人收取现金的事实并不能证明该款即属赵生真个人借款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。赵生真的案涉借款行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告图腾公司成立借款合同关系。虽然案涉已生效的刑事判决认定赵生真针对案涉借款构成非法吸收公众存款罪，原告系集资参与人，但在民事法律关系上，赵生真的行为是其个人行为还是属于被告公司的行为，对于相对方的原告而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。赵生真的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由被告图腾公司承担。   2、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，而原告系集资参与人，对赵生真的犯罪行为并不知情。因此，本案借款合同并不属于原告与赵生真恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，原告依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同。   3、关于被告图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，原告与被告图腾公司成立借款合同关系，因此被告公司应当承担直接向原告还款的责任。关于还款的数额，原告提交的三张借条中载明的借款本金为18万元，原告陈述借款到期后偿还了39200元。原告向被告公司出借的款应当以140800元予以认定。关于借款合同约定的利息问题，原告诉讼请求放弃利息主张。原告作为出借人对被告是否具有发放贷款、吸收存款的资质不做审查，又作为赵生真犯非法吸收公众存款罪一案的集资参与人，为了谋取高利向被告出借款，依据第五条“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”之规定，本院对原告放弃利息的主张予以支持。   刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，在本案民事判决执行程序中应予以抵扣。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定，判决，1、由被告阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司于判决生效后十五日内返还原告杨巴因岱借款140800元；2、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1950元，由被告负担。   二审期间，双方当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的，民事案件与刑事案件应当分别进行审理。法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为，应当由法人承担相应的民事后果，如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪，但法人本身不构成犯罪的，鉴于犯罪行为主体与民事行为主体属于不同的主体，一般不宜认定为“同一事实”。图腾公司与杨巴音岱之间发生的借贷行为与赵生真非法吸收公众存款的行为主体并非同一主体、也非同一事实。一审法院以民事案件受理并进行审理，适当。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为对被代理人发生效力。本案的借贷关系发生在被上诉人与上诉人之间，时任图腾公司业务经理赵生真将图腾公司公章以及时任法定代表人的个人名章用于借款使用，是以上诉人的名义向被上诉人出具的借款借据，足以使被上诉人相信赵生真的行为非个人行为属图腾公司行为，虽涉案借款借据由赵生真出具，并指令进入其个人账户或收取现金，但上述事实并不能证明该款属赵生真个人借款，赵生真的案涉借款行为构成表见代理。赵生真已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪。根据案件查明的事实，赵生真非法吸收公众存款罪刑事判决确定的退赔款并未执行，被上诉人巴音岱并未实际得到赔偿，理应由图腾公司承担清偿责任。本案借款合同出借款项的借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，亦不具有无效的情形，一审法院确认本案借款合同有效，并判决由图腾公司承担还款责任，并无不当。因此，杨巴音岱向图腾公司主张其民事权利，有事实及法律依据，图腾公司应当承担清偿责任。   综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，图腾公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3116元，由阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   （此页无正文）   审判长 道 日 娜   审判员 乌  拉   审判员 哈斯塔娜     二〇二〇年五月八日   书记员 吴萨仁娜