广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终230号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王军，男，1991年4月17日出生，满族，湖南省祁阳县人，初中文化，无业，住祁阳县********。公民身份号码：152************510。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。上诉人（原审被告人）谭明红，男，1988年12月17日出生，汉族，湖南省南县人，初中文化，无业，住南县*********民小组。公民身份号码：430************010。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人张一云，广东海联泰达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄少平，男，1998年4月7日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化，无业，住汕头市潮阳区***********4*。公民身份号码：440********4076938。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人陈卫珊，广东法仕律师事务所律师。原审被告人黄青，男，1998年9月25日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化，无业，住汕头市潮阳区*************。公民身份号码：440************05X。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人黄晓东，男，1997年10月25日出生，汉族，广东省汕头市人，小学文化，无业，住汕头市潮阳区关埠镇桥头西厝老厝**。公民身份号码：440************515。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，于2020年2月8日被监视居住。原审被告人马诚琴，男，1990年6月6日出生，汉族，湖南省武冈市人，初中文化，无业，住武冈市******1****。公民身份号码：430************77X。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人江安国，男，1988年11月30日出生，汉族，湖南省永州市人，小学文化，无业，住永州市冷水滩区*********湖塘路枫木塘组。公民身份号码：431************750。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2020年1月8日被取保候审。原审被告人黄泽伟，男，1997年11月15日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化，无业，住汕头市潮阳区************5*。公民身份号码：405***********971。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人王军、谭明红、黄少平、黄青、黄晓东、马诚琴、江安国、黄泽伟犯诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）粤1972刑初2767号刑事判决。被告人王军、谭明红、黄少平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷并讯问上诉人王军、谭明红、黄少平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经广东省高级人民法院同意，延长审理期限两个月，现已审理终结。原判认定，自2019年4月开始,被告人王军、谭明红、黄少平纠结被告人江安国、马诚琴、黄晓东、黄泽伟、黄青，在东莞市************融亿贷款公司，通过虚假的“融亿分期”平台，以打电话、微信、QQ聊天等方式，骗取王兆龙等多名被害人的贷款保证金。截至2019年*月9日，王军等人合计骗取贷款保证金113395元，其中王军骗取24492元、谭明红骗取14927元、黄青骗取15701元、黄晓东骗取5689元、黄少平骗取18378元、马诚琴骗取18825元、江安国骗取3290元、黄泽伟骗取12093元。经侦查,侦查人员于2019年5月9日在上述公司将王军、谭明红、黄少平、江安国、马诚琴、黄晓东、黄泽伟、黄青抓获，当场缴获手机、电话话术单等作案工具。原判认定上述事实，有一审庭审当庭出示并质证、认证的被害人李菊姣、孙先发、吏元洲、王兆龙、李玉婷、张江、易瑞雪、章敏、阚永欢、王显梁、郑继伟、张勇、张昆鹏的陈述，现场勘验笔录、现场图、现场照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，提成工资表、业绩登记表，电话通话模板、平台回复模板，客户信息汇总，房屋租赁合同，到案经过，户籍证明，被告人王军、谭明红、黄少平、黄青、黄晓东、马诚琴、江安国、黄泽伟的供述与辩解，辨认笔录，指认笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人王军、谭明红、黄少平、黄青、黄晓东、马诚琴、江安国、黄泽伟以非法占有为目的，结伙利用电信网络手段，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在诈骗的共同犯罪中，被告人王军、谭明红、黄少平系公司股东及发起人，在犯罪中起主要的作用，应认定为主犯，被告人黄青、黄晓东、马诚琴、江安国、黄泽伟仅是业务员，诈骗所得并非直接由其直接支配，在共同犯罪中地位较低，所起作用相对较轻，可认定为从犯，依法应当减轻处罚。被告人王军归案后如实供述其罪行，被告人谭明红、黄少平、黄青、黄晓东、马诚琴、江安国、黄泽伟系初犯，归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人王军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金30000元。二、被告人谭明红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。三、被告人黄少平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金30000元。四、被告人黄青犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元。五、被告人黄晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金6000元。六、被告人马诚琴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金18000元。七、被告人江安国犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元。八、被告人黄泽伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元。九、随案移送的手机18部、笔记本电脑一台，均予以没收，上缴国库。宣判后，王军不服，向本院上诉提出：1.其系从犯，其只是打工者，不是老板；2.其只分了一笔钱，就是4月的工资提成，5月的钱没有分；3.其没有招聘员工。原审判决量刑过重。谭明红不服，向本院上诉提出：1.原审判决认定其系主犯不当，其不是公司的股东和发起人，其借9000元给王军开公司，王军把公司组建之后，其于2019年4月3日到公司上班。其在公司工作时间短，在公司是普通员工，在本案系从犯；2.原审判决认定诈骗总金额113395元有误，实际总金额应为九万多元，东莞市第二市区人民检察院起诉书指控的总金额才是实际金额，该金额只构成数额较大，尚未达到数额巨大。综上，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出：1.原审判决认定的诈骗金额有误，应以本案被害人陈述的金额合计的为准；2.谭明红系初犯，认罪态度好，归案后如实供述犯罪事实。黄少平不服，向本院上诉提出：1.其涉案金额为18378元，应按照该涉案金额量刑；2.原审判决认定其系主犯不当，其不是公司的股东和发起人，只是投资，所分得的赃款系投资的回报，其一开始并不知道是违法行为，应认定其为从犯；3.其系初犯，归案后如实供述犯罪事实，依法应从轻处罚。综上，请求从轻判处。辩护人提出：1.黄少平在本案所起作用较小，应认定为从犯；2.黄少平获利少，认罪态度好，系初犯、偶犯。综上，请求对黄少平从轻、减轻处罚。上诉人王军、谭明红、黄少平及辩护人均没有提交新证据。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院采纳的证据与原审判决一致。关于上诉人王军所提其系从犯的意见，经查，1.同案人谭明红供证，融亿APPA软件是其和王军、黄少平三人一起出资购买的，王军负责购买客户的电话号码并打印出来发放给员工，王军分得扣除费用后的所得赃款的40%；2.同案人黄少平供证，王军购买作案用的虚假APP软件并购买客户电话号码，管理团队，王军分得除员工提成外的收入的40%；3.同案人黄晓东、马诚琴、黄泽伟等人均指证王军系老板，且马诚琴指证系王军叫其到公司工作的；4.王军对自己伙同黄少平、谭明红等人实施诈骗，购买虚假的贷款APP和客户电话号码，分得除员工提成外的总收入的30%的事实一直予以供认。综上，王军在诈骗的共同犯罪行为中，起积极、主要的作用，系主犯，王军该意见理由不成立，不予采纳。关于上诉人谭明红所提谭明红系从犯的意见，经查，1.同案人王军供证，其伙同谭明红、黄少平购买虚假的贷款APP网站，骗取客户的钱，前期启动资金由谭明红、黄少平分别垫付了8000元左右，谭明红租房并购买办公桌椅及作案手机，普通员工对自己骗取的保证金提成30%，王和谭、黄三人对普通员工剩余的保证金骗款再分配，其中谭明红分配比例为30%；2.同案人黄少平关于谭明红在共同犯罪中所起作用及利益分配的供证与王军的供证基本一致；3.根据房屋租赁合同书，证实“融亿公司”的办公场所系谭明红出面租住的，谭明红对该事实亦予以供认；4.同案人黄晓东指证谭明红是老板，马诚琴指证谭明红在“融亿公司”负责统计和发工资；5.谭明红曾对自己伙同王军、黄少平共同出资设立“融亿公司”并诈骗被害人保证金的事实予以供认，且与同案人王军、黄少平等人的供证相吻合，现上诉提出其出资为借款和对“融亿公司”的设立不知情的辩解，显系妄图减轻自己的罪责，不予采信。综上，谭明红在诈骗共同犯罪活动中，起积极、重要的作用，应认定为主犯。谭明红及辩护人关于谭明红系从犯的意见，与查明事实不符，不予采纳。关于谭明红及辩护人提出原审判决认定的诈骗数额巨大不当的意见，经查：1.诈骗金额系根据各被告人签名确认的业绩及提成表计算的，并经王军、谭明红、马诚琴等人签名确认，证据确实、充分，足以认定；2.起诉书证实，东莞市第二市区人民检察院指控的诈骗总金额为113395元，与原审判决认定的数额一致；3.谭明红等人系通过打电话、微信、QQ聊天等方式，骗取被害人的金钱，属于利用电信网络技术手段实施诈骗，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’”，本案诈骗金额为113395元，依法应认定为“数额巨大”。故，谭明红及辩护人所提诈骗金额未达“数额巨大”的意见与查明事实不符，亦与法相悖，本院不予采纳。关于黄少平所提其系从犯的意见，经查：1.同案人王军供证，其伙同谭明红、黄少平购买虚假的贷款APP网站，骗取客户的金钱，前期启动资金由谭明红、黄少平分别垫付了8000元左右，普通员工对自己骗取的保证金拿30%的提成，王军、谭明红、黄少平对剩余的保证金骗款再分配，其中黄少平分配比例为30%。此外，黄少平还陆续找来黄青、黄泽伟、黄晓东等员工共同作案；2.同案人谭明红关于黄少平在共同犯罪中所起作用及利益分配的供证与王军的供证基本一致；3.同案人黄青、黄泽伟等供证，其系黄少平介绍进融亿公司工作的；4.黄少平曾对自己伙同王军、谭明红共同出资设立“融亿公司”并诈骗被害人保证金的事实予以供认，且与王军、谭明红的供证相吻合，现黄少平上诉提出其借钱给王军开公司的意见，显示妄图减轻自己的罪责，不予采信。综上，黄少平在诈骗共同犯罪活动中起积极、重要的作用，应认定为主犯，黄少平该意见与事实不符，本院不予采纳。关于黄少平所提其涉案金额为18378元，应按该涉案金额量刑的意见，经查，黄少平系伙同他人共同实施诈骗犯罪，在共同犯罪中，黄少平提议、出资设立公司和组织人员作案，且其犯罪所得来源包括参与分配其他员工的诈骗款，即，黄少平作为共同犯罪的主犯，应对全案诈骗总金额承担刑事责任。故，黄少平的涉案金额应为公司诈骗总金额，黄少平该意见的理由不成立，不予采纳。关于上诉人王军、谭明红、黄少平及辩护人所提其他从轻处罚情节的意见，经查，原审判决已认定谭明红、黄少平等人系初犯，并认定王军、谭明红、黄少平等人归案后如实供述自己的罪行，并已对王军、谭明红、黄少平从轻处罚。本院认为，上诉人王军、谭明红、黄少平和原审被告人黄青、黄晓东、马诚琴、江安国、黄泽伟均无视国法，以非法占有为目的，结伙利用电信网络手段，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在诈骗的共同犯罪中，王军、谭明红、黄少平提议、设立公司和组织实施犯罪，分配犯罪所得，在共同犯罪中均起主要或重要作用，应认定为主犯；原审被告人黄青、黄晓东、马诚琴、江安国、黄泽伟系被纠集作案，且诈骗犯罪所得并非由其自己直接支配，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。王军、谭明红、黄少平、黄青、黄晓东、马诚琴、江安国、黄泽伟归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。王军、谭明红、黄少平及辩护人上诉所提意见，理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵      骞审 判 员  李      哲审 判 员  刘      超二〇二〇年五月十五日法官助理  梁跃书记员袁诗韵