广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3884号上诉人（原审被告）：阳山县恒发房地产开发有限公司（以下简称恒发公司），住所地：广东省阳山县阳城镇北门路**。法定代表人：骆海雄。委托诉讼代理人：禤世文，广东远大永恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄孟，广东远大永恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麦伟东，男，汉族，住广东省清远市清新区。被上诉人（原审原告）：陈淑琴，女，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审原告）：张国锋，男，汉族，住广东省高州市。被上诉人（原审原告）：吴美丽，女，汉族，住湖南省常宁市。被上诉人（原审原告）：梁顺连，女，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审原告）：卢珊燕，女，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审原告）：莫观连，男，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审原告）：吴月菊，女，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审原告）：叶静灵，女，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审原告）：雷红星，男，汉族，住广东省连山壮族瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：张带焕，女，汉族，住广东省清远市清新区。被上诉人（原审原告）：刘莉，女，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审原告）：许胜娘，女，汉族，住福建省永定县。被上诉人（原审原告）：唐日忠，男，汉族，住广东省清远市清城区。被上诉人（原审原告）：广州通大光缆建设有限公司，住，住所地：广东省广州经济技术开发区锦绣路**410A/div>法定代表人：江绍明，执行董事。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：何智瑾，广东平正信诚律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司清远市分行，住所地：广，住所地：广东省清远市新城连江路**>负责人：罗铁锋，系该分行行长。委托诉讼代理人：余荣伟，广东业证律师事务所律师。原审第三人：陈公能，男，汉族，住广东省清远市清城区。原审第三人：清远市金马建筑装饰工程公司，住所地：广，住所地：广东省清远市新城**区银泉路金马公司**>法定代表人：陈公能。上诉人阳山县恒发房地产开发有限公司因与被上诉人麦伟东、陈淑琴、张国锋、吴美丽、梁顺连、卢珊燕、莫观连、吴月菊、叶静灵、雷红星、张带焕、刘莉、许胜娘、唐日忠、广州通达光缆建设有限公司、原审第三人中国建设银行股份有限公司清远市分行、陈公能、清远市金马建筑装饰工程公司担保物权确认纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阳山县恒发房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误认定原抵押权人建设银行没有行使抵押权，因而认定涉案抵押权已不能通过诉讼来实现明显错误。一审法院认为原抵押权人建设银行起诉时仅要求抵押人金马公司对债务承担连带清偿责任，并无就涉案抵押物提出要求，故认定建行清远分行起诉时没有行使抵押权是错误的。1.抵押权一经登记就产生抵押担保的法律效力，对抵押物产生权利限制，原债权人建行在向法院起诉要求借款人陈公能偿还本息时，把担保方即土地权属人一并起诉，并要求抵押人承担抵押担保责任，并且在诉讼中也申请法院查封了抵押物，法院也是基于原债权人建行清远分行对抵押物享有抵押权而判决抵押人金马公司承担连带责任，根据当时的情况，抵押权人明显是已行使了抵押权。2.建行清远分行要求借款人陈公能及担保人金马公司偿还借款的判决书是在2001年6月7日作出的，当时《物权法》并未颁布，在该法颁布前，法院的判决文书中均没有在判决事项中单独列明优先受偿的惯例，在2007年10月1日开始适用《物权法》后，法院为体现《物权法》的优先受偿的权利及在日后执行过程中能快速处置被执行财产，才统一在判决书中列明对抵押物的优先受偿权，但对于没有在判决书中列明的，也不影响法院在执行阶段中直接根据抵押权的情况而对抵押物作优先受偿处理，该案判决后建行清远分行已向法院申请强制执行，并提供了抵押物作为执行财产线索，一审法院适用担保法第五十三条的规定认定建行清远分行没有行使抵押权明显错误。二、物权法实施后才正式从法律上明确规定房地一体主义，建行清远分行的抵押权登记在先，被上诉人的购房行为在后，而且建行清远分行起诉时已向法院主张了涉案土地的抵押担保权利，案子已进入了执行程序，执行后被上诉人才购买涉案的房产。涉案的抵押权在国土部门办理了抵押登记，未经抵押权人同意购房业主无法取得涉案土地使用权。被上诉人购买房产时，没有了解清楚涉案土地的抵押情况，其自身也存在过错，应当承担相应的过错责任，而不应要求抵押权人承担因其自身过错产生的责任。一审法院在认为被上诉人在取得涉案抵押物上房屋所有权时，同时取得涉案土地使用权，并因此而认定涉案抵押权无实体存在的基础而归于消灭，属认定事实和实用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人麦伟东、陈淑琴、张国锋、吴美丽、梁顺连、卢珊燕、莫观连、吴月菊、叶静灵、雷红星、张带焕、刘莉、许胜娘、唐日忠、广州通达光缆建设有限公司辩称：一、建行清远分行在2001年4月26日向清新法院起诉时没有就实现抵押权提出请求，又因为超过行使抵押权的时效，导致涉案抵押权已无从通过诉讼实现。首先，从清新法院于2001年6月7日作出的（2001）清新法经初字第160号民事判决书可知，清远建行的诉讼请求是判令被告清远市金马建筑装饰工程公司承担连带清偿责任，并没有就实现抵押权提出请求，而抵押担保责任与连带清偿责任不容混淆，抵押担保责任只限于抵押物折价或者拍卖、变卖所得款项清偿，而连带责任只要是金马公司的财产就得用来清偿。其次，从清新法院于2006年3月22日作出的（2001）清新法执字第494-2号民事裁定书亦可知清远建行起诉时没有主张实现抵押权，如果金马公司承担的是抵押担保责任，依照《担保法》第五十三条的规定，清新法院只能裁定用抵押物即涉案的国有土地使用权变价所得的价款清偿所担保的债权，而不能裁定将抵押物以外的财产进行变价。再次，依《担保法》第五十三条的规定，清远建行实现其抵押权只有两种途径在，就是与抵押人协议或者向法院起诉，故恒以公司称即便判决没有列明抵押权人就抵押物变价所得优先受偿也不影响抵押权人在执行程序中实现抵押权，与上述规定明显相悖。最后，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十二条的规定，清远建行在取得胜诉生效裁判即诉讼时效结束后二年内，没有再起诉主张实现抵押权，故涉案抵押权已无从通过诉讼实现。二、答辩人取得金马公司综合楼Ｂ幢西梯的房屋所有权时是纯粹的善意第三人，基于地随房走的原则，答辩人对涉案国有土地使用权的取得是善意取得，相反，造成抵押物失控的过错在于原抵押权人清远建行，如果让答辩人承担相应的责任和后果，才是最大的不公平。在涉案抵押权登记的时候，房屋登记与土地登记的职权是分开的，清远建行在1998年12月7日同意金马公司办理房屋确权登记时曾经向清远市房地产管理局出具《建设银行关于市金马建筑装饰工程公司综合楼办理房产证事宜的函》，提及“同意向贵局申请办理房屋确权手续，办好房产证后以房屋抵押”，但是，其后未再办理房屋的抵押登记手续，才导致金马公司对外出售房屋并为业主办得房产证，由此说明，清远建行没有按照自己提出的方案采取措施，导致抵押物失控。也正是因为清远建行的上述过错，导致金马公司综合楼Ｂ幢西梯的房屋在清远市房地产管理局的登记簿和房屋所有权证上根本没有显示任何抵押登记的信息，答辩人基于对政府部门的信赖才放心购买房屋，并顺利取得了房产证。基于地随房走的原则，答辩人同时取得涉案国有土地的使用权。由于涉案国有土地使用权已由答辩人取得，而答辩人通过诉讼的方式表明不同意与恒发公司实现抵押权，结合前述恒以公司已无法通过诉讼方式实现抵押权，足以说明涉案抵押权已彻底丧失了实现的可能。抵押权所具有的消极限制抵押物对外处分的权能，是为了保障抵押权的后续实现。如果抵押权存在实现的可能，则此项限制权能可以保障抵押物的完整与安全，与主债权的最终实现具有直接、现实的利益关联，亦是抵押人为履行抵押担保义务所需要承受的合理约束。但如果抵押权已丧失了实现的可能性，则此项限制权能就失去了保障抵押权实现的功能与意义，与主债权的最终实现不再具有法律意义上的利益关联，而转化为单纯的对抵押物所有权人权利的限制。恒发公司在涉案抵押权已丧失实现可能性的情况下，仍然主张涉案抵押权延续，缺乏正当的利益基础，系以损害答辩人为目的，构成滥用民事权利损害他人合法权益。因此，涉案抵押权应当整体归于消灭，以排除恒发公司的权利滥用行为，消除答辩人名下房屋的受限状态。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果公正，让答辩人感受到公平正义，而恒发公司的上诉请求明显没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审第三人中国建设银行股份有限公司清远市分行述称：一、原审判决认为第三人在2001年4月26日向清新法院起诉时无就涉案抵押物提出请求，故认定第三人没有行使抵押权，分离了起诉主体的程序性与处理抵押物的实体性，行使抵押权首先是在程序上把抵押人与主债务人一并作为被告提起诉讼，要求抵押人在抵押物的价值范围内承担担保责任，法院作出生效判决要求抵押人承担责任的，则在执行过程中的实体处理上可对抵押物采取执行措施。原审判决只认可了程序上对抵押权的行使，认为判决上没有判明优先权可从法律上认可的抵押权，故就不承认行使抵押权是错误的，应当予以纠正。原审第三人陈公能、清远市金马建筑装饰工程公司未提交陈述意见。被上诉人麦伟东、陈淑琴、张国锋、吴美丽、梁顺连、卢珊燕、莫观连、吴月菊、叶静灵、雷红星、张带焕、刘莉、许胜娘、唐日忠、广州通达光缆建设有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告购买的位于金马公司综合楼B幢西梯的房屋所分摊占用之国有土地使用权[证号：清市府国用（1995）字第180*****087号，用地面积304平方米，下称涉案国有土地使用权]上由金马公司向建行清远分行设立的抵押权已经消灭，建行清远分行对涉案国有土地使用权不享有抵押权；2.本案诉讼费用由恒发公司承担。在诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：确认原告购买的位于金马公司综合楼B幢西梯的房屋所分摊占用之国有土地使用权[证号：清市府国用（1995）字第180*****087号，用地面积304平方米，下称涉案国有土地使用权]上由金马公司向恒发公司设立的抵押权已经消灭，恒发公司对涉案国有土地使用权不享有抵押权。一审法院认定事实：涉案土地位于广东省清远市新城东十八号区，面积460平方米。1995年1月25日，金马公司取得该国有土地使用权，期限至2044年5月9日，证号为清市府国用（1995）字第180*****087号。1998年3月13日，陈公能向建行清远分行借款30万元，贷款到期日为1999年1月13日；金马公司以上述土地其中的304平方米使用权作抵押担保，并于1999年4月13日到土地管理部门办理了抵押登记手续。1998年3月23日，金马公司将涉案土地其中的156平方米转让给市社科联，剩余面积为304平方米，至目前仍处于抵押状态。金马公司、市社科联在涉案土地上建设一幢9层钢筋混凝土结构的房屋，该房屋于1998年1月1日竣工。1998年12月7日，建行清远市分行向当时的清远市房地产管理局致函表示：金马公司在涉案土地上已建好综合楼一幢需办理房地产权证，因此楼的用地已在我行办理抵押，经双方协商，同意向贵局申请办理房屋确权手续，办好房产证后以房屋抵押，才由我行向市国土局注销土地抵押登记，将国土证交给贵局。2000年4月至2017年8月期间，金马公司向原告麦伟东等人出售上述综合楼B幢西梯的房屋，并办理了不动产权登记。建行清远分行的30万元贷款到期后，因陈公能未能偿还，建行清远分行于2001年4月26日向清远市清新区人民法院（以下简称清新法院）提起诉讼请求判令：陈公能偿还借款30万元及利息，金马公司承担连带清偿责任。2001年6月7日，清新法院作出（2001）清新法经初字第160号民事判决：一、陈公能清还建行清远分行借款30万元及利息；二、金马公司对上述借款本息承担连带清偿责任。该判决生效后已进入执行阶段，案号为（2001）清新法执字第494号；截止至本案诉讼期间，金马公司只归还了款项76，292元，该案尚未执行完毕。2004年6月28日，建行清远分行将其对陈公能、金马公司30万元及其利息的债权（以下简称涉案债权）转让给中国信达资产管理公司广州办事处。后经多次转让，涉案债权于2014年9月17日由恒发公司取得。近年来，原告因涉案土地抵押权问题多次向清远市国土局、清远市不动产登记中心等部门请求解决未果，遂向本院提起本案诉讼。一审法院认为，本案为担保物权确认纠纷。金马公司以涉案土地使用权为陈公能向建行清远分行借款作抵押担保，并办理了抵押物登记，抵押权自登记时设立；涉案抵押权的主债权经多次转让，最终由恒发公司取得，故涉案抵押权的权利人为恒发公司。金马公司与市社科联在涉案土地上建设房屋后，金马公司将部分房屋出售给本案原告，并办理了不动产权登记，本案原告取得了该部分房屋的所有权。当事人争议的焦点为涉案抵押权是否已经消灭。关于有关权利人是否有行使过涉案抵押权及其法律后果的问题。《担保法》第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。由此可见，抵押权系通过抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款来实现。本案中，涉案抵押权在债务履行期届满后，当时抵押权人建行清远分行于2001年4月26日向清新法院起诉时，仅要求抵押人金马公司对债务承担连带清偿责任，并无就涉案抵押物提出请求，故一审法院认定建行清远分行在向清新法院起诉时没有行使抵押权。恒发公司、建行清远分行认为起诉抵押人金马公司行使抵押权的方式的主张，没有法律依据，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。本案中，建行清远分行对涉案担保物权所担保的债权提起诉讼后，在裁判文书生效时则视为该债权的诉讼时效结束。由于涉案抵押权人一直没有行使担保物权，依照上述司法解释的规定，涉案抵押权不能通过诉讼来实现。关于本案原告取得涉案抵押物上房屋所有权与涉案抵押权的关系的问题。根据《城市房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”的规定，本案原告取得涉案抵押物上房屋所有权时，同时亦取得涉案土地的使用权。虽然涉案抵押权依然存在，抵押权人可以行使抵押权，但从原告提起本案诉讼来看，明显不同意与抵押权人以协议方式实现涉案抵押权。在此前提下可认定涉案抵押权已丧失实现的可能性，与主债权的最终实现不具有法律意义上的利益关联。同时，恒发公司现依然主张涉案抵押权，缺乏正当的利益基础，亦使到抵押物上的房屋价值无法得到正常的市场流通，对本案原告房屋所有权的完整行使造成严重阻碍，损害了原告的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”的规定，构成滥用民事权利损害他人合法权益。因此，涉案抵押权无实体存在的基础，一审法院认定涉案抵押权整体归于消灭。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条，《中华人民共和国物权法》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定，作出如下判决：阳山县恒发房地产开发有限公司对清远市金马建筑装饰工程公司位于广东省清远市新城东十八号区面积为304平方米的国有土地使用权〔证号为清市府国用（1995）字第180*****087号〕的抵押权于本判决生效之日起消灭。案件受理费100元，由阳山县恒发房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据，经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系担保物权确认纠纷，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。虽然本案第三人建行清远分行在2001年4月26日向清远市清新区人民法院提起诉讼，要求陈公能偿还借款30万元及利息、金马公司承担连带责任时，《中华人民共和国物权法》尚未实施，但依《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本案规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”及第五十三条“债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，建行清远分行提起诉讼实现抵押权，需通过对抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款来实现。而建行清远分行的诉讼请求是要求金马公司对陈公能所负的债务承担连带清偿责任，并未要对抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿的权利，而连带责任与优先受偿权属不同的权利请求；另外，在此前的1998年12月7日，建行清远市分行已向当时的清远市房地产管理局致函表示：金马公司在涉案土地上已建好综合楼一幢需办理房地产权证，因此楼的用地已在该行办理抵押，经双方协商，同意金马公司申请办理房屋确权手续，在办好房产证后以房屋抵押，由该行向市国土局注销土地抵押登记。据此，可认定建行清远分行在向清远市清新区人民法院提起诉讼时，并未对涉案的抵押物提出请求。清远市清新区人民法院（2001）清新法经初字第160号民事判决生效后，建行清远分行在二年内没有要求对涉案的抵押物行使担保物权，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十二条“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当支持”的规定，一审法院认定涉案的抵押权已不能通过诉讼来实现，并依据房随地走的原则，确认在被上诉人购买抵押物上的房屋后，涉案抵押权无实体存在的基础，抵押权已归于消灭并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人阳山县恒发房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人阳山县恒发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年五月八日法官助理 李 伊书 记 员 周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。