山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1309号 上诉人（原审原告、被告）：董立营，男，1970年1月16日出生，汉族，现住高青县。 委托诉讼代理人：卢新建，山东明镜律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：淄博和盛泰电子科技有限公司,住所地山东省高青县黑里寨镇冶张村路口南100米路西。 法定代表人：焦启锋，总经理。 委托诉讼代理人：张大伟，山东元亮律师事务所律师。 上诉人董立营与上诉人淄博和盛泰电子科技有限公司（以下简称和盛泰公司）因劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 董立营上诉请求：1.依法撤销山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初2513号民事判决书第三项；2.依法改判和盛泰公司支付2015年3月至2016年1月计11个月的二倍工资差额30255.13元；3.一、二审诉讼费由和盛泰公司承担。事实和理由：1、根据《劳动合同法》第82条和《劳动合同法实施条例》第7条之规定，因和盛泰公司用工超过一年未签订书面合同，应支付2015年3月至2016年1月计11个月的二倍工资，根据劳动部贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第53条之规定，二倍工资的性质为劳动性报酬，因此，一审判决认定二倍工资为惩罚性的赔偿，没有任何法律依据，属认定事实错误，适用法律错误。2、一审判决适用法律错误。因二倍工资性质为劳动报酬，根据《调解仲裁法》第27条第4款之规定，申请仲裁的时效不受本条第一款1年的限制，而应当从双方解除劳动合同之日开始计算1年时效，双方于2019年8月解除劳动合同，因此，上诉人并未超过1年仲裁时效，一审判决认为仲裁时效不适用《调解仲裁法》第27条第4款，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法改判，支持上诉人各项上诉请求。 和盛泰公司未作答辩。 和盛泰公司上诉请求：1.撤销山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初2513号民事判决第二项，依法改判；2.判决和盛泰公司不支付董立营经济补偿金19252.5元；3.本案一、二审诉讼费由董立营承担。事实和理由：一审判决就经济补偿金部分的事实认定不清，适用法律不当，依法应予撤销民事判决书第二项并依法改判。一、和盛泰公司不应支付董立营经济补偿金。董立营自2019年4月1日擅自离职直至申请仲裁，连续旷工，经多次催促，仍以各种理由搪塞，拒不到岗，董立营行为严重违反了用人单位规章制度。因此，董立营系因个人原因离开的和盛泰公司，不符合《劳动合同法》第四十六条所列应当支付经济补偿金的情形。二、董立营在山东耀微玻璃纤维科技股份有限公司(以下简称耀微公司)的工作年限不应合并计算为和盛泰公司工作年限。和盛泰公司与耀微公司分属独立的法人主体，双方之间是租赁关系，董立营到和盛泰公司工作是本人自愿选择，不存在安排或委派等原因，而且与和盛泰公司重新建立了新的劳动关系，也不是劳动合同主体的变更或者延续。董立营在耀微公司工作期间的各项费用本应属于耀微公司支付的费用，董立营应首先向耀微公司主张，即使耀微公司最终破产，该批职工债权董立营完全可以向破产管理人申报，并在破产清算中获得清偿。因此，董立营情形不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条所规定合并计算的情形，董立营在耀微公司工作期间的工作年限不应合并计算。综上所述，一审判决就经济补偿金部分的事实认定不清，适用法律不当，一审判决支付董立营经济补偿金没有事实和法律依据。请求二审法院依法查明事实，依法纠正，维护和盛泰公司的合法权益。 董立营未作答辩。 董立营向一审法院起诉请求：1.依法解除双方的劳动关系（自2015年2月至2019年8月）；2.依法判令和盛泰公司支付2015年3月至2016年1月计11个月二倍工资差额30255.13元；3.依法判令和盛泰公司支付董立营经济补偿金20669.20元；4.依法支付2019年4月至2019年7月的基本生活费4340.00元；5.依法判令和盛泰公司为董立营缴纳五险一金96000.00元。 一审法院认定事实：1.董立营于2012年2月到耀微公司上班，后于2015年2月1日入职和盛泰公司，其工作场所、工作岗位均未发生变化。和盛泰公司未给董立营缴纳社会保险费、未签订劳动合同。2019年4月1日后，董立营不再到和盛泰公司上班。2、董立营向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月29日，高青县劳动人事仲裁委员会作出高劳人仲案字[2019]第62-2号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方劳动关系自2019年4月1日解除；二、被申请人支付申请人经济补偿金19377.38元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。其仲裁请求中除有要求和盛泰公司支付拖欠的2019年4月份工资1068.80元及要求的二倍工资差额不同外其余请求为本案诉讼请求。3.董立营在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为2567.00元。4.和盛泰公司租赁耀微公司的厂房、设备，耀微公司于2019年3月5日进入破产程序，后耀微公司与淄博和盛泰电子科技有限公司的租赁关系解除。 一审法院认为，对董立营诉讼请求中的合法部分应当依法予以支持。一、关于董立营请求依法解除双方劳动关系的诉讼请求。董立营于2019年4月1日后不再为和盛泰公司提供劳务，其原工作场所耀微公司于2019年3月5日进入破产程序，对破产财产进行交接，并张贴公告予以公示，包括董立营在内的全公司职工应是明知的。董立营未提交证据证实其是由和盛泰公司安排在家待岗，于2019年4月1日后不再到和盛泰公司上班，表明董立营申请解除双方劳动关系的意思表示，且其在计算经济补偿金年限时计算至2019年4月，亦表明对双方劳动关系于2019年4月1日解除这一事实的自认。故双方的劳动关系于2019年4月1日解除。二、关于董立营主张和盛泰公司支付二倍工资差额的诉讼请求。1.由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，不属于劳动报酬，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，其申请仲裁的时效期间应为一年。2.用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任应视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债,仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。本案中，董立营于2015年2月份到和盛泰公司处工作,其主张未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效期间应从2016年2月份起算,现董立营于2019年向和盛泰公司主张该未签订劳动合同二倍工资,显然已超过一年仲裁时效，故董立营主张二倍工资的诉讼请求本院不予支持。三、关于董立营主张和盛泰公司支付经济补偿金的诉讼请求。1.和盛泰公司应当支付董立营经济补偿金。劳动合同法第38条第1款第3项规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第46条第1款第1项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，和盛泰公司未给董立营缴纳社会保险费，应向董立营支付经济补偿金。2.在计算经济补偿金时，董立营在耀微公司的工作年限应当计入董立营在和盛泰公司处的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。董立营的用人单位由耀微公司变更为和盛泰公司后，其工作场所、工作岗位一直没有改变，在计算经济补偿金年限时，应将其在耀微公司的工作年限计入和盛泰公司。虽和盛泰公司主张耀微公司与其系租赁关系，但和盛泰公司未有证据证实耀微公司与其有明显的区别标识，也没有证据证实是董立营系辞职后自愿入职和盛泰公司处，仅凭银行流水中工资打款方是和盛泰公司不足以证明董立营2015年2月1日系自愿到和盛泰公司处工作。另外，根据民诉法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证实。”本案中，和盛泰公司主张董立营系未履行请假手续、擅自离职，但未提交证据予以证实，和盛泰公司也未对董立营的违纪行为作出进一步处理，故和盛泰公司主张董立营于2019年4月1日擅自离职、违反公司规章制度的主张本院不予采信。董立营虽主张其自2011年4月入职耀微公司，但未提供证据予以证实，和盛泰公司也予以否认，因此本院根据其提交的证据认定董立营入职耀微的时间为2012年2月。自2012年2月至2019年4月1日与和盛泰公司解除劳动合同，共计7年2个月，按照劳动合同法第47条第1款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，经济补偿金的计算年限应为7.5个月，董立营在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为2567.00元，和盛泰公司应支付的经济补偿金为19252.50元（2567.00元/月×7.5月）。故董立营请求和盛泰公司支付经济补偿金19252.50元的诉讼请求一审法院予以支持，诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。四、关于董立营主张和盛泰公司支付基本生活费的诉讼请求。原被告之间的劳动关系于2019年4月1日解除，故董立营要求和盛泰公司支付2019年4-7月生活费的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。五、关于董立营主张五险一金的诉讼请求。因“五险一金”等保险待遇是由有关国家行政机关依法征缴和管理，董立营主张的该项请求不属于人民法院民事审判受理范围，对此诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、董立营与淄博和盛泰电子科技有限公司的劳动关系于2019年4月1日解除；二、淄博和盛泰电子科技有限公司支付董立营经济补偿金19252.50元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回董立营的其他诉讼请求；四、驳回淄博和盛泰电子科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5.00元（已减半收取），由淄博和盛泰电子科技有限公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、和盛泰公司应否支付董立营经济补偿金及经济补偿金的计算期间；二、和盛泰公司应否支付董立营二倍工资差额30255.13元。 关于和盛泰公司应否支付董立营经济补偿金及经济补偿金的计算期间的问题。和盛泰公司主张董立营擅自离职，连续旷工，违反工资规章制度，系因劳动者个人原因解除劳动关系，不符合用人单位支付经济补偿金的情形。对此，和盛泰公司未提供证据证实存在相关事实，亦未提供证据证实其对所主张的董立营的该行为作出了相应处理。和盛泰公司未依法为董立营缴纳社会保险，董立营主张解除劳动合同，和盛泰公司应当支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算期间。和盛泰公司上诉主张计算经济补偿金时董立营在耀微公司的工作年限不应合并计算。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。本案中，因董立营仍在原工作场所、工作岗位工作，工作内容也相同，劳动合同主体由耀微公司变更为和盛泰公司，应当认定董立营非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故一审认定董立营经济补偿金将其在耀微公司工作年限合并计算，于法有据。 关于和盛泰公司应否支付董立营二倍工资差额30255.13元的问题。董立营上诉主张二倍工资差额系劳动报酬，其相应诉求并未超过仲裁时效。对此，二倍工资差额性质并非劳动报酬，而是用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的一般规定。一审根据双方合同履行及当事人主张权利情况，依照法律规定，认定董立营的该项诉求已超仲裁时效，亦无不当。 综上所述，上诉人董立营、和盛泰公司的上诉请求均不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人董立营和上诉人淄博和盛泰电子科技有限公司均担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 徐连宏 审 判 员 张玉杰 二〇二〇年五月九日 法官助理 庞风华 书 记 员 杨 柳