济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初7212号原告：刘榕，女，1988年5月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：岳业清，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鹏翔，山东金诚诺律师事务所实习律师。被告：于耀，男，1988年1月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢军，山东国栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：马红利，山东国栋律师事务所律师。原告刘榕与被告于耀计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘榕及其委托诉讼代理人岳业清、黄鹏翔，被告于耀及其委托诉讼代理人卢军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘榕向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告教务系统APP开发费用80000元,并以80000元为基数按同期银行贷款利率赔偿原告自2018年12月13日至返还之日的经济损失;2、请求判令被告赔偿原告证据保全费2000元;3、请求判令被告赔偿原告经济损失6932.51元;4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月12日,原告刘榕因业务需要与被告于耀签订《APP开发合同》一份,约定由被告为原告开发教务系统APP,开发费用为120000元,开发期限自2018年8月20日至2018年11月20日,合同还对双方的权利义务等做出了明确约定。合同签订当天原告向被告以微信转账的方式支付定金20000元,2018年8月28日通过刘岱云的账户向被告支付开发费用40000元,2018年12月13日通过刘岱云的账户向被告支付开发费用20000元,共计80000元。随后在被告的指示下原告2019年3月14日通过刘岱云账户向阿里云支付3466.11元,2019年4月5日通过支付宝向阿里云支付19478.5元,合计向阿里云支付22944.61元。由于被告开发的APP无法做市场推广,2019年5月23日阿里云退还原告16012.1元,因此给原告造成了6932.51元的经济损失。但至合同约定的交付时间被告未能向原告交付开发完备、具有实用功能的APP,导致原告合同目的无法实现,为维护原告的合法权益特诉至法院,望判如所请。原告刘榕为支持其主张，向本院提交下列证据：证据1、APP开发合同及附件一份，由原告刘榕作为甲方、被告于耀作为乙方签订，证明刘榕与于耀存在软件开发合同关系，合同约定由于耀为刘榕开发教务系统APP，开发费用为120000元，开发期限为2018年8月20日至2018年11月20日（为期70个工作日），双方具体权利义务等内容详见合同载明事项。附件记载内容证明被告开发的APP具有相应的功能。证据2、（2019）鲁济南天桥证经字第388号公证书一份，由济南市天桥公证处于2019年6月14日做出，证明于耀开发的弹指间app不符合合同约定，无法正常使用，APP内的相关功能严重缺失，具体事项详见《第388号公证书中公证视频证明的问题》。证据3、（2019）鲁济南天桥证经字第387号公证书一份，由济南市天桥公证处于2019年6月14日做出，证明于耀开发的后台管理系统不符合合同约定，无法正常使用，后台管理的相关功能大多处于未开发状态，具体事项详见《第387号公证书证明的问题》。证据4、刘榕微信个人资料截图打印件1份、刘榕与于耀聊天记录微信截图打印件共117张、教务系统沟通群聊天记录微信截图打印件共57张，证明在合作过程中，于耀及其团队开发的APP存在诸多问题，其承认问题的存在，但长时间无法解决。如刘榕与海泉聊天记录中：2018年11月25日的聊天记录表明截止25日仍在解决之前反映的问题；2019年1月27日，在无法解决众多问题之下，于耀提出当面沟通结束合作；截止2019年3月22日，于耀否认之前能上线的说法，仍不能确定何时APP可以上线，甚至在2019年5月14日的聊天中提到此事已经有警方介入。综上证明在合同约定的交付时间内，于耀并未能向刘榕交付开发完备、具有实用功能的APP，刘榕与于耀之间签订所签《APP开发合同》的合同目的根本无法实现。证据5、琴校战略账号的阿里云订单截图打印件1份、此账号的阿里云收支明细截图打印件2份、刘岱云的支付宝个人信息截图打印件一份、刘岱云与阿里云计算有限公司（以下简称阿里云公司）的交易记录截图3份，刘榕的支付宝个人信息截图打印件一份、刘榕与阿里云计算有限公司的交易记录截图2份，证明刘榕为教务系统APP的运营购买云服务器ECS服务，2019年3月14日通过刘岱云的账户向阿里云公司支付了3466.11元；2019年4月5日通过支付宝又向阿里云公司支付了19478.5元，合计向阿里云支付22944.61元。证据6、刘岱云与阿里云公司的交易记录截图及工商银行短信打印件3份，刘岱云与阿里云公司的交易记录截图打印件2份，证明因于耀开发的软件代码与阿里公司的服务器不匹配，无法使用该服务器，刘榕与阿里云公司协商退还服务费16012.1元。证据7、被告在教务系统沟通群中2019年3月3日以信息的方式向原告提供阿里云账号，包括用户名、密码、绑定手机、绑定的邮箱，要求我方向该账户支付服务费，该账户系被告代我方注册，之前因为不存在上线问题服务费较小，被告垫付后我方及时支付给被告，到期后为该软件测试合格后能够使用产生大量客户，服务器需要增容，要求我方预先支付增容服务费，事实上该软件并未开发成功，达不到使用功能，因此增加的服务费应由被告承担。证据8、山东省济南市天桥公证处于2019年6月24日向刘榕出具的公证费发票1份，证明刘榕为固定于耀未能如约提供软件系统的证据，申请济南市天桥公证处进行保全证据，支付公证费2000元。因于耀未能按合同约定向刘榕提供具备使用价值的软件，应赔偿刘榕为履行合同和主张权利支付的相关费用。被告于耀辩称，原告的诉请没有事实及法律依据，不应得到支持。原告在双方合同签订后即构成根本违约，拒不向被告支付合同约定的开发费用，但被告坚持契约精神，在开发费用不到位的情况下，在合同约定的交付日前将符合合同约定的产品交付原告，原告对该产品表示认可，并向被告支付2万元开发费用，其后被告多次向原告索要剩余开发费4万元，但是原告拒不支付，被告保留追索该费用的权利。原告向阿里云支付费用的行为系商务行为，且并不是在被告的指示下进行的，该行为造成的商业风险应由原告承担。综上，被告已经依约全面履行了合同义务，原告的诉求应予以驳回。被告于耀为支持其主张向本院提交下列证据：证据1、原、被告双方教务系统沟通聊天记录截图一份，证明被告的上述陈述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月，原告刘榕（甲方）与被告于耀（乙方）签订app开发合同，约定甲方委托乙方开发教务系统app（ios，安卓），开发周期为2018年8月20日至2018年11月20日（为期70个工作日），乙方负责按照甲方提供的界面效果图和需求制作所有程序，应用调试检测需满足功能正常使用，无操作BUG,保证良好的用户体验，乙方需按双方约定项目结束时提供相应的文件（安卓.apk安装文件，ios.ipa安装文件），开发完毕后，凭乙方提供的测试地址，由甲方展开验收，项目交付时间为2019年11月20日；费用结算方式，甲方需在签订合同后5个工作日内支付乙方预付款，为费用总额的50%，即60000元整，项目尾款在项目审核结束后，即本合同合作期满，APP程序制作及调试完成，由甲方进行项目的整体验收合格后，支付乙方总额的50%，即60000元整，甲方在验收完成后5个工作日内支付尾款,此外合同另约定知识产权保护、免责等条款。该合同后附功能清单，包括APP端功能列表和后台管理功能，其中APP端功能列表详细列明了APP需满足的各项功能，该APP包括首页、琴校管家、在线商城、我的四大模块，各模块下分别包括功能索引、分项链接等其它功能。例如，首页中的经典课程模块，下设课程列表，该课程列表须具备搜索、分类横向滚动、课程缩略图、课程标题、课程发布时间、是否收费内容；琴岛管理模块中的学生模块，须包含作业、陪练、课程、通知、在线商城、风采模块；在线商城模块，须包括列表、详情、兑换/购买成功模块…；后台管理功能，包括角色管理、管理员管理、首页（统计管理）、在线商城、课程管理、轮插图管理、用户管理、校区管理、通讯录管理、通知管理、投诉建议、题目管理、试卷管理、分情规则管理，每个模块均需满足不同功能…。合同签订后，原告通过微信转账向被告支付定金20000元,2018年8月28日、2018年12月13日通过案外人刘岱云的账户分别向被告支付开发费用40000元、20000元，共计支付开发费用80000元。此后，原告为教务系统APP运营购买云服务器ECS服务、开设云服务账户，与阿里云计算有限公司（以下简称阿里云公司）签订云订单，分别于2019年3月14日向阿里云公司支付3466.11元，2019年4月5日支付19478.5元，合计向阿里云公司支付22944.61元。后因涉案软件代码与阿里公司服务器不匹配，无法正常使用，阿里云公司退还服务费16012.1元。原告称被告交付的产品上线测试，发现功能不完备、不符合合同约定，提交与于耀工作人员微信聊天截图一宗，拟证实在双方合作期间，于耀及其团队开发的APP存在诸多问题，双方多次沟通协商，均未解决。被告于耀对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。原告另提交（2019）鲁济南天桥证经字第388号、（2019）鲁济南天桥证经字第387号公证书两份，拟证明被告交付的软件存在大量程序问题，无法上线运营。其中第387号公证书载明，涉案app运营过程中的问题：一、弹指间-后台管理系统，1、在学生管理界面无法编辑学生信息、仅显示余额，未开发搜索功能、添加功能；2、在老师管理界面未开发编辑功能；3、在题库管理界面未开发打分功能和标注正确选项功能；4、在老师通讯录界面未开发用户状态功能、编辑功能；5、在我的桌面界面中管理员管理、用户管理、校区管理、通讯录管理、通知管理、通知管理、投诉管理等十一项管理内容均未开发，无法显示、无法编辑、无法使用；二、校区后台管理系统存在的问题，1、在我的桌面界面中用户管理、课程管理、商品管理等九项内容均未开发，无法显示、无法编辑、无法使用2、在分校区管理界面未开发编辑功能;3、在学生管理界面搜索功能无法使用；4、在学生管理界面添加学生信息的功能无法使用;5、在老师管理界面搜索功能无法使用6、在老师管理界面查看个人介绍功能无法使用7、在老师管理界面编辑功能无法使用8、在校长管理界面搜索功能无法使用9、在线下课程界面搜索功能无法使用；10、在课程管理栏目下的线下课程类别、线下课程、排课教室列表等七项内容的基本功能均无法正常使用。（2019）鲁济南天桥证经字第388号公证书载明，一、app整体存在的问题，1、00:39打开弹指间APP后点击屏幕无反应；2、01:07弹指间app造成手机黑屏后闪退；3、02:02点击“我的”-“系统设置”选项，没有app应当具备的最基本的修改密码功能;4、04:05点击通知列表后，系统通知、校园通知、缴费通知三栏都不显示相应通知内容，显示“暂无数据”；二、登录实验账户存在的问题，1、05:53点击“琴校管家ー作业一布置作业”选项，无法上传视频，上传语音后无法査看录音长度，无法回顾录音内容的完整性；2、07:09点击课程选项，app中“今日课程”为空白，无法显示;3、07:34点击通知选项后，显示的通知内容严重缺失，并且所有的通知不显示后台已制作好的链接;4、08:28点击风采选项，在老师详情界面中不显示介绍老师的视频、文字等图文详情;5、08:50点击考勤选项，考勤数据空白；6、09:22在主页点击智能题库选项，此功能自动打分随机出题、答题完成前禁止翻页等基础功能严重缺失；三、登录学生账户存在的问题，1、11:28点击作业选项，不具备学生提问功能，且上传视频后相应的缩略图缺失，无法查看已上传的视频和录音;2、13:20点击课程选项，不具备签到功能，无法查看签四、登录教务账户存在的问题，1、16:01点击琴校管家一收款选项后，按照app要求选中首次购买选项后无法进行下一步操作;选中续费选项后，在签字后无法保存相应的签字图片，签约后学生信息无法保存；2、18:02点击招生选项，意向学生一栏中的显示内容前台与后台不一致，且不显示销售人员的姓名;五、登录账户存在的问题，1、18:50非后台存在的账户也可以登录app，app的账户登录功能形同虚设;六、登录校长账户存在的问题，1、19:40点击琴校管家一报表选项，报表内显示的柱状图标注不明确，且没有日报与周报功能；七、登录其他账户存在的问题，1、20:19点击我的一团队选项，无法显示下属销售员的分润、级别等基础信息;2、21:16点击账户选项，仅显示账户余额，无法显示账户的资金往来明细。另查明，原告申请济南市天桥公证处进行证据保全公证，支付公证费2000元。本院认为，原、被告签订《APP开发合同》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方构成软件开发合同关系，均应依约履行各自义务。根据双方合同约定，被告为原告开发的教务系统APP软件需要满足APP端功能列表及后台管理功能所约定的各项要求，并能稳定运行，被告虽向原告交付了涉案软件，但双方至今未对软件功能进行验收，涉案软件是否具备合同约定功能，被告于耀应付举证责任。根据庭审期间，原告提交的与被告工程人员多次沟通软件运行问题的微信记录，及（2019）鲁济南天桥证经字第388号、（2019）鲁济南天桥证经字第387号公证书载明的软件运行问题说明，可综合证实涉案软件在运行期间出现了多种问题，虽被告对上述证据不予认可，但并未提交反驳证据证实软件功能运行正常，达到合同约定标准，具备实际上线运营条件，应承担举证不能的法律后果。被告交付软件不符合合同要求，致使原告无法正常使用，合同目的无法实现，构成根本违约。原告以此主张被告返还已付开发费用8万元，于法有据，本院予以支持。对于原告主张被告赔偿损失的请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告为上线涉案软件向阿里云公司支付了费用22944.61元，后因软件无法正常使用产生退款16012.1元，因此产生的6932.51元损失，应视为被告违约时给原告造成的损失，也系被告应当预见到的损失，应由被告赔偿。被告辩称阿里云账户服务系原告的商业选择，应自行承担损失，本院不予采信。对于原告主张被告支付经济损失，以8万元为基数，按同期银行贷款利率，自2018年12月13日至返还之日止，系被告违约行为产生的利息损失，本院酌定以8万元为基数，2019年7月12日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止，原告主张超出部分，本院不予支持。原告为保全证据支出公证费用2000元，该费用并非其实现权利的必要支出，该费用不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告于耀返还原告刘榕开发费用8万元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告于耀赔偿原告刘榕经济损失6932.51元，于本判决生效之日起十日内履行；三、被告于耀赔偿原告刘榕利息损失，以8万元为基数，自2019年7月12日至2019年8月19日止，按照中国人民同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；四、驳回原告刘榕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2020元，由被告于耀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  钟红梅人民陪审员  梁 娟人民陪审员  宋伟琴二〇二〇年五月十一日书 记 员  张孝雅