广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终378号上诉人（原审原告）：广州市新鸿益混凝土有限公司。住所地：广州市花都区*********。法定代表人：江甫屏，总经理。委托代理人：林瑜才，广东金轮律师事务所律师。委托代理人：张树森，湖南工总律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局花都分局）。住所地：广州市花都区*********。法定代表人：毕永锋，局长。委托代理人：王洁鸣，该局工作人员。委托代理人：刘成坚，广东誉理律师事务所律师。上诉人广州市新鸿益混凝土有限公司（以下简称新鸿益公司）诉被上诉人广州市花都区城市管理和综合执法局（以下简称花都区城管局）行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2921号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年1月22日，广东省住房和城乡建设厅向广州市国土资源和规划委员会、城市管理委员会作出《广东省住房和城乡建设厅关于做好规划遥感督察图斑核查处理工作的函》，要求其根据2016年广州市规划区遥感监测图斑开展规划遥感督察图斑的核查和处理工作等。2017年2月27日，广州市花都区国土资源和规划局向原广州市城市管理综合执法局花都分局作出《关于提供我区规划遥感督察图斑涉嫌违法建设相关信息的复函》，要求其对涉嫌违法建设的32宗图斑进行调查处理，其中包括图斑号为K-7，项目名称为广州羊城水泥厂，搅拌站。2017年3月2日，原广州市城市管理综合执法局花都分局工作人员在对2016年度K-7号规划图斑进行现场检查，并制作《检查笔录》载明，1、该图斑点位于广州市花都区炭步镇广州市羊城水泥厂内有一混凝土搅拌企业，名称为新鸿益公司，图斑范围内共有建筑物（设备）5幢（即涉案建筑物），包括：设备楼（生产混凝土的设备，外面用锌铁瓦封闭，面积为225.75平方米）、2层砖混结构办公楼（面积为445.5平方米）、维修区（钢结构锌铁瓦棚，建筑、建基面积为396平方米）、料场1（钢结构锌铁瓦棚，建筑、建基面积为2415平方米）、料场2（钢结构锌铁瓦棚，建筑、建基面积为745.5平方米），维修区、料场1、料场2，3幢建筑物总建基面积为3556.5平方米。当事人提供了《房屋所有权证》（粤房字第19895**），该证为1989年核发，现场维修区、料场1、料场2建筑物据了解为2015年下半年所建，且未能提供相关规划报建材料。2、现场拍照取证。3、发《询问通知书》（穗综花询字〔2017〕12100号），要求新鸿益公司于次日15时派员携带有关资料到执法队接受调查及听取处理意见。新鸿益公司法定代表人对上述《检查笔录》《询问通知书》及现场照片均予以签认。同日，原广州市城市管理综合执法局花都分局工作人员对新鸿益公司法定代表人江甫屏进行询问，并制作《询问笔录》，江甫屏在该笔录中述称，广州市羊城水泥厂内的3幢在建钢构建筑是新鸿益公司所建，该项目是自行设计、施工，2015年7月下旬开始动工兴建，共建1层钢结构建筑3幢，料场1、料场2作堆沙使用，维修区作维护设备使用。上述3幢建筑物已于2015年8月完工并投入使用。料场1建筑、建基面积为2415平方米，料场2建筑、建基面积为745.5平方米，维修区建筑、建基面积为396平方米。该地块土地使用权人为广州市羊城水泥厂，该公司租用，原有房屋已办理《房屋所有权证》（（粤房字第19895**，上述3幢建筑物确实未办《建设工程规划许可证》。原广州市城市管理综合执法局花都分局委托广州市城市规划勘测设计研究院对涉案建筑物进行测量，广州市城市规划勘测设计研究院于2018年4月3日出具《广州市建设工程违法建设测量记录册》，其中的《建设工程违法建设测量面积汇总表》显示：料场1建筑面积为3221平方米，料场2建筑面积为741平方米，办公楼建筑面积为120平方米，设备楼建筑面积为411平方米，维修区建筑面积为459平方米。2018年4月16日，原广州市花都区城市管理局向广州市国土资源和规划委员会送交《广州市花都区城市管理局关于征求广州市新鸿益混凝土有限公司涉案违法建设定性意见的函》及相关材料。2018年4月26日，广州市国土资源和规划委员会向原广州市花都区城市管理局作出穗国土规划业务函〔2018〕2259号《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》载明，按照你局来函所附材料提供的情况，你局已认定该建设工程为违法建设。经核查相关规划，来函涉及的材料场1首层1幢、材料场2首层1幢、办公楼1幢、设备楼1幢及维修区1幢均未经我委批准修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》。根据《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2018年6月11日，原广州市城市管理综合执法局花都分局向新鸿益公司作出穗综花违建处字〔2017〕第120003号《违法建设行政处理决定书》，新鸿益公司对该处理决定书不服，诉至原审法院。原审法院于2018年11月19日作出（2018）粤7101行初3427号《行政判决书》，判决撤销原广州市城市管理综合执法局花都分局于2018年6月11日作出的穗综花违建处字〔2017〕第120003号《违法建设行政处理决定书》。新鸿益公司和原广州市城市管理综合执法局花都分局均未对该案提起上诉，上述判决已经生效。2018年10月10日，原广州市城市管理综合执法局花都分局的执法人员对广州市羊城水泥有限公司进行调查，并制作《调查笔录》载明，该公司租地给新鸿益公司开设混凝土搅拌站，该公司与新鸿益公司签订《广州市房屋租赁合同》中192平方米办公用房，与原广州市城市管理综合执法局花都分局对新鸿益公司立案调查时提交的房地产权号（粤房字第1989584）房产为同1栋楼（老办公楼），但不清楚租赁合同上的0120924号房屋是哪1栋，上述192平方米房产位于该公司老办公楼1楼右侧之间的房子，是混合结构，现已闲置。粤。粤房字第19895**明18027.82平方米是该公司办理的国有土地使用证〔花国用（94）字第11018113号〕，原件在银行抵押，找不到复印件。该地所建房子为该公司的老办公楼，为2层混合结构，建基面积479平方米，总建筑面积996平方米，现作办公用途。关于料场1、料场2、办公楼、设备楼、维修区5栋建筑，设备楼建于2007年，2015年7月按环保要求用铁皮将其外围封闭；料场1、料场2建于2015年7月，为钢结构；维修区原有砖混结构老房于2015年7月改为钢结构锌瓦棚；办公楼为2007年所建。上述5栋房屋与《广州市房屋租赁合同》中的192平方米建筑物以及房屋所有权证（粤房字第1989584）上所载的建筑物不是同一个地方。料场1、料场2、办公楼、设备区、维修区没有旧建筑物是租赁合同和房屋所有权证里面包含的旧建筑物，老办公楼不在新鸿益公司承租的厂区范围内，且新鸿益公司厂区内有部分老建筑物于2007年建搅拌站时被拆除，厂区内所有建筑物均未办理房地产权证，也没有办理《建设工程规划许可证》。并对该公司老办公楼现场拍摄照片。广州市羊城水泥有限公司的办公室主任汤志强对上述笔录予以签认。2018年10月15日，广州市花都区国土资源和规划局向原广州市城市管理综合执法局花都分局作出穗花国规函〔2018〕1261号《关于协助提供广州市新鸿益混凝土有限公司相关资料的复函》载明，原广州市城市管理综合执法局花都分局来函所指“《房地产权证》（房地产权证号为**20924号）”和“《房屋所有权证》（粤房（粤房字第19895**登记的建筑物相关情况详见《不动产登记簿查册表》，上述两证登记的建筑与《广州市建设工程违法建设测量记录册》（2018）违21B010上测量的5幢建筑（材料场1首层1幢、材料场2首层1幢、办公楼1幢、设备楼1幢及维修区1幢）没有重合部分。该复函的附件《不动产登记簿查册表》载明，权属人为广州市羊城水泥厂，权属证号1989692，建筑结构为混合结构，层数为2层，建基面积为192平方米，建筑面积为305.08平方米，权属来源为1977年自建房，登记日期为1990年3月6日。登记字号为花房0120796的权属人为广州市羊城水泥厂，产权证号为1989564，占有份额为全部，建筑结构为混合结构，层数为2层，建基面积为479.82平方米，建筑面积为996.23平方米，权属来源为1963年自建，登记日期为1990年3月5日。2018年10月17日，原广州市城市管理综合执法局花都分局执法人员再次对广州市羊城水泥有限公司进行调查，并制作《调查笔录》载明，确认原广州市城市管理综合执法局花都分局向规划部门调取的《房屋所有权证》证号为粤证号为粤房字第19895**0月10日调查所称的粤房字第的粤房字第19895**司建设的料场1、料场2、办公楼、设备楼和维修区该5幢建筑所占用的土地使用权属为该公司，新鸿益公司原为该公司物业，后于2013年与新鸿益公司法定代表人江甫屏签订《股权转让合同》，将新鸿益公司物业股权转让给了江甫屏，其中包括了该地块的使用期限（至2027年），故未另行签订租赁合同，该地块的《国有土地使用证》号为花国用（94）字第11018113号，因《股权转让合同》涉及个人秘密，故未提供。确认规划部门提供的《不动产登记簿查册表》中反映的两幢建筑物为不同的建筑物，10月10日笔录所称的0120924号房屋与粤房字第1989584房产为同1栋建筑物（老办公楼）系错误的，提交了花国用（94）字第11018113号《国有土地使用证》复印件。并对0120924号房屋现场拍摄照片。广州市羊城水泥有限公司的办公室主任汤志强对上述笔录予以签认。2019年3月6日，花都区城管局执法人员再次对广州市羊城水泥厂进行调查并制作《调查笔录》载明，涉案的5幢建筑物是2007年由新鸿益公司的6位股东出资共建，兴建时未办理《建设工程规划许可证》。当时的设备楼建基面积、建筑面积为411平方米，未密封；料场1仅砌墙，建基面积、建筑面积均为3221平方米；料场2仅砌墙，建基面积、建筑面积均为741平方米；维修区为1层砖混结构，建基面积、建筑面积459平方米；办公楼为1层砖混结构，建基面积、建筑面积均为68平方米。建成后没有办理规划验收合格证和房产证，确认（2018）粤7101行初3427号案中查实的，上述5幢建筑物是是羊城水泥厂的6位职工出资成立了新鸿益公司，并一边建房一边办理公司注册手续，后江甫屏通过股权转让成为新股东。因股权转让协议涉及个人商业秘密不能提供，但股权转让协议上载明的建筑物就是涉案的5幢建筑物，6位股东将股权转让给江甫屏时连同地上的建筑物也一起转让，江甫屏后来有加建、改建的行为，其加建改建时没有办理《建设工程规划许可证》。原1层办公楼加建了第2层，具体建设时间不详，加建的是钢结构建筑物，加建建筑面积为52平方米。2015年7月因环保要求将设备楼进行密闭，料场1、料场2原址改建为钢结构建筑物，建筑面积分别为3221平方米和741平方米；维修区改为钢结构建筑物，建筑面积为459平方米。总建筑面积为4952平方米。广州市羊城水泥有限公司的办公室主任汤志强对上述笔录予以签认。2019年3月8日，花都区城管局作出穗综花告字〔2017〕第120003号《告知书》，将对新鸿益公司建设涉案5栋建筑物构成违法建设作行政处罚，并告知其享有陈述和申辩的权利。并于同年3月12日送达新鸿益公司。2019年5月7日，花都区城管局向新鸿益公司作出穗综花违建处字〔2017〕第120003号《违法建设行政处理决定书》（以下简称涉案处理决定书）载明，2007年起，新鸿益公司在花都区炭步镇广州市羊城水泥厂内未领取《建设工程规划许可证》擅自建设5栋建筑物，分别为设备楼、料场1、料场2、维修区、办公楼。于2015年7月起对上述建筑物进行了改建和加建，构成违法建设。经广州市城市规划勘测设计研究院测量，设备楼建筑面积411平方米，料场1建筑面积3221平方米，料场2建筑面积741平方米，维修区建筑面积459平方米，办公楼建筑面积120平方米，建筑面积共4952平方米。根据《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》（穗国土规划业务函〔2018〕2259号），上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。并违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，将对新鸿益公司的行为作出责令限期拆除上述违法建设的行政处理，若新鸿益公司收到涉案决定书之日起30日内自行拆除上述违法建设，逾期不拆除的，花都区城管局将依法强制拆除。并告知新鸿益公司救济的方式和途径。并于同年5月8日送达新鸿益公司。新鸿益公司不服，诉至原审法院。花都区城管局于2019年5月8日、6月10日分别作出穗综花强拆公字〔2017〕第120003号《限期拆除违法建设公告书》和穗综花强催字〔2017〕12003号《催告书》，督促新鸿益公司在限期内自行拆除涉案5栋建筑物，并告知其享有陈述和申辩权。另查明，2007年1月8日，广州市羊城水泥厂作为出租人（甲方）与新鸿益公司作为承租人（乙方）签订《广州市房屋租赁合同》载明，甲方同意将坐落在花都区****的房产（房地产权证号**209**）出租给乙方作办公用途使用，建筑（或使用）面积为192平方米，租赁期限为2006年7月1日至2026年6月30日。双方还就其他事项进行了约定。2007年2月1日，该合同经原广州市国土资源和房屋管理局花都区分局以穗租备炭000540号登记备案。据粤房字第1据粤房字第19895**证》载明，所有权人为广州房管局五和水泥厂，所有权性质为全民所有，所有权人占有份额全间，所有权来源为1963年自建房，建筑结构为混合结构2层，基底面积为479.82平方米，建筑面积为996.23平方米。据新鸿益公司提交的《广州市花都区房地产产权情况表》载明，权证、土地证证号为11018113号的房地产，权属人为广州市羊城水泥厂，房地产地址为*********，房产登记字号为18991，土地权属为国有，土地使用面积为156860.08,平方米，地号为0207004，土地用途为工业工地。广州市工商行政管理局花都工商分局出具的《企业开通通知书》载明，新鸿益公司于2007年4月18日经该局核准设立，具备法人资格，股东为冯庆添等6人。新鸿益公司在原审法院审理（2018）粤7101行初3427号案的庭审中，明确涉案5栋建筑物均是在2007年4月开始建设，8月份由原告建成。并在本案的庭审中述称涉案建筑至今未报建及获批。2019年3月，因机构改革，原广州市城市管理综合执法局花都分局的职权由花都区城管局继续行使。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款规定：“城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使处罚权：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”据此，花都区城管局对辖区内涉嫌违法建设的建构筑物具有查处的行政职权。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，已废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日施行）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。”第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分……”本案中，新鸿益公司未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，从2007年开始建设涉案的5栋建筑物，并在2015有加建、改建的行为，涉案5栋建筑物已构成违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，花都区城管局依据上述规定作出涉案处理决定书，并无不当。关于新鸿益公司提出其不是涉案5栋建筑物的建设者不承担行政处理责任的主张。根据原审法院已查明的事实，新鸿益公司设立的时间为2007年4月18日，其在原审法院审理（2018）粤7101行初3427号案的庭审中明确涉案5栋建筑物均是在2007年4月开始建设，8月份由新鸿益公司建成，该建设时间与新鸿益公司成立的时间吻合。此外，新鸿益公司是由广州市羊城水泥厂的6位职工出资设立，该6位职工在新鸿益公司设立前即2007年1月已经以新鸿益公司名义与广州市羊城水泥厂签订《广州市房屋租赁合同》租用场地，并且一边建设涉案5栋建筑一边办理新鸿益公司的注册手续，该6人均是新鸿益公司设立时的股东，建成后的5栋建筑物亦是直接用于新鸿益公司的生产经营，可见，该6人建设涉案5栋建筑物的行为并非个人行为，具有新鸿益公司行为的意思表示，因该建设行为所产生的法律责任应当由新鸿益公司承担，且新鸿益公司的现任法定代表人江甫屏在2015年还有加建、改建的行为。因此，新鸿益公司认为其不是适格的行政处理对象与事实不符，原审法院对新鸿益公司的上述主张不予支持。关于新鸿益公司提出花都区城管局认定涉案5栋建筑物面积有误，花都区城管局依据广州市城市规划勘测设计研究院出具《广州市建设工程违法建设测量记录册》认定新鸿益公司所建建筑的面积，有事实依据，新鸿益公司对其主张也没有提供相应的证据，故对新鸿益公司上述主张原审法院不予支持。关于新鸿益公司提出花都区城管局适用法律错误的主张，新鸿益公司于2007年开始建设并建成涉案5栋建筑，且在2015年有加建、改建行为，新鸿益公司涉案违法建设行为从2007年开始处于持续状态，无论是新鸿益公司开始建设行为时所生效的《中华人民共和国城市规划法》，还是2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，新鸿益公司的涉案建设行为均构成违法，故新鸿益公司的上述主张没有事实和法律依据，原审法院亦不予支持。综上所述，新鸿益公司诉请撤销涉案处理决定书，理据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回新鸿益公司的诉讼请求。上诉人新鸿益公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。1.被上诉人不能重复作出行政执法文书。原广州市城市管理综合执法局花都分局向上诉人作出穗综花违建处字〔2017〕第12003号《违法建设行政处理决定书》，上诉人对该决定书不服，诉至原审法院。原审法院作出（2018）粤7101行初3427号《行政判决书》，判决撤销该行政处理决定书。上诉人和原广州市城市管理综合执法局花都分局均未对该案提起上诉，该判决已经生效。2019年5月7日，被上诉人再次向上诉人作出穗综花违建处字〔2017〕第120003号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》。上诉人认为，因机构改革，被上诉人继续行使原广州市城市管理综合执法局花都分局的职权，对已被法院判决撤销的文书重复作出涉案处理决定书，名称文号与被撤销行政处理决定书相同，明显违反生效判决确定的内容，行政行为违法。2.被上诉人作出的行政处理决定违反法定程序。在行政处理决定作出的过程中，被上诉人并未将广州市国土资源和规划委员会出具的专业意见和广州市城市规划勘测设计研究院作出的测量报告及时送达上诉人。该专业意见和报告对上诉人的权利义务有直接影响，被上诉人主要依据上述专业意见和报告作出行政处理决定。被上诉人明知作出行政处理决定对当事人的利益有重大影响，但在作出行政处理决定前，并未将其作出行政处理决定的依据即上述意见、报告送达上诉人，未给予上诉人救济机会，违反行政程序正当原则。3.被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条作出责令限期拆除的行政处理，适用法律错误。根据《立法法》第九十三条的规定，行政处罚应根据法不溯及既往及“从旧兼从轻”原则。涉案建筑是在《中华人民共和国城乡规划法》施行之前已经建造完成的建设，不应适用该法作出处理。适用当时生效的《中华人民共和国城市规划法》的规定更有利于保护上诉人的权利和利益。故被上诉人应当依据《中华人民共和国城市规划法》的规定对该行为和事实作出行政处理。4.上诉人开办混凝土生产企业，取得建设行业行政主管部门的行政许可，严格按照开办指南筹建，经营至今十余年。上诉人对行政机关行政管理过程中形成了一种合理的信赖，这种信赖应当得到保护。至被上诉人查处前，上诉人未因违法建设受到任何行政机关查处。5.被诉行政行为所针对的房屋、设施设备包括根据2002年10月18日广州羊城水泥厂与广州市彩蝶科技发展有限公司建设的房屋和配套设施，包括2006年8月1日广州羊城水泥厂与广州进裕实业有限公司所签协议的所有财产权利，当然还涉及土地产权人（土地拍卖买受人（2010年8月20日广州天河区人民法院裁定书确定所有土地使用权归属于赵展峰））赵展峰的利益。即说明被诉行政行为主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权且明显不当，也充分说明原审判决认定基本事实不清、证据不足。综上，上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人作出的穗综花违建处字〔2017〕第120003号《违法建设行政处理决定书》。被上诉人花都区城管局二审答辩称：一、上诉人未取得建设工程规划许可证，擅自建设5幢建筑物的违法事实清楚、证据确凿充分。2017年1月22日，广东省住房和城乡建设厅向广州市国土资源和规划委员会、城市管理委员作出《广东省住房和城乡建设厅关于做好规划遥感督察图斑核查处理工作的函》，要求根据2016年广州市规划区遥感监测图斑开展规划遥感督察图斑的核查和处理工作等。2017年2月27日，广州市花都区国土资源和规划局向花都区城管局发来《关于提供我区规划遥感督察图斑涉嫌违法建设相关信息的复函》，要求花都区城管局对涉嫌违法建设的32宗图斑进一步调查处理，其中包括图斑号K-7，项目名称为广州羊城水泥厂，搅拌站。花都区城管局的执法人员于2017年3月2日对K-7图斑进行现场检查，发现广州羊城水泥厂于2007年1月8日将坐落在花都区炭步镇五和的建筑物租赁给上诉人新鸿益公司，图斑范围内共有5幢建筑物，包括：设备楼、2层砖瓦结构办公楼、维修区、料场1、料场2。2017年3月2日，上诉人法定代表人江甫屏到花都区城管局炭步镇执法队接受询问调查，确认料场l、料场2、维修区建筑工程于2015年7月开始动工，未取得建设工程规划许可证。经花都区城管局委托专业机构广州市城市规划勘测设计研究院于2018年4月3日出具了《广州市建设工程违法建设测量记录册》，显示：料场1面积3221平方米、料场2面积741平方米、维修区面积459平方米、设备楼面积411平方米、办公楼面积120平方米。2018年4月26日，广州市国土资源和规划委员会作出《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》，载明：K-7图斑范围内的5幢涉案建（构）筑物均未经其批准修建性详细规划、建筑设计方案未申领《建设工程规划许可证》，属于《广州市违法建设查处条例》第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。花都区城管局又分别于2018年10月10曰、2018年10月15日、2018年10月17日、2019年3月9日对广州市羊城水泥有限公司进行了调查，调查显示，涉案的5幢建筑物最早于2007年由上诉人兴建，当时未办理建设工程规划许可证，2015年上诉人又对上述建筑物进行了加建和改建。故上诉人未取得建设工程规划许可证建设涉案5栋建筑物的违法事实清楚，证据确凿充分。二、花都区城管局作出的行政处理决定适用法律正确，处罚幅度适当。涉案5幢违法建设自2007年起开始建设，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，且至今为止没有补办《建设工程规划许可证》，违反城乡规划的事实持续存在，根据《广州市违法建设查处条例》第二条第（一）项的规定，属于违法建设的继续状态，上诉人在2015年又对上述建筑物进行了加建、改建，花都区城管局依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条的规定对上诉人作出处理决定，适用法律正确。三、花都区城管局在作出行政处理决定前履行了告知义务，作出决定之后也进行了公告、催告，遵守了法定程序，程序合法。2019年3月11日，花都区城管局向上诉人送达了《告知书》，2019年5月7日，花都区城管局依法对上诉人作出《违法建设行政处理决定书》，责令上诉人在收到决定书之日起30日内自行拆除涉案违法建设，并依法送达。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，花都区城管局于2019年5月8日对上述《违法建设行政处理决定书》履行了公告程序。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，花都区城管局于2019年6月10日向上诉人送达《催告书》。四、上诉人提出的上诉理由不成立。第一，上诉人提出花都区城管局在作出处理决定前没有将国土部门的意见和测量报告送达给上诉人，程序违法。花都区城管局认为，国土规划部门作出的规划意见和测量单位出具的测量报告，是花都区城管局为作出行政行为所收集的证据，相关法律法规没有规定行政机关在作出行政行为前，需要将相关证据交给当事人质证，上诉人的这一主张不成立；第二、上诉人提出，花都区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》进行查处，适用法律错误。花都区城管局认为，上诉人于2007年开始建设涉案的5幢建筑，在2015年又进行加建和改建，涉案违法建设一直处于持续状态，无论是上诉人开始建设时所生效的《中华人民共和国城市规划法》还是2008年1月1日生效的《中华人民共和国城乡规划法》，上诉人的建设行为均构成违法，花都区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出责令限期拆除违法建设的处理决定，适用法律正确；第三，上诉人提出，“被诉行政行为所针对的房屋、设施设备包括根据2002年10月18日广州羊城水泥厂与广州市彩蝶科技发展有限公司建设的房屋和配套设施，包括2006年8月1日广州羊城水泥厂与广州进裕实业有限公司所签订的所有财产权利”，上诉人的陈述与事实不符。在案证据显示，涉案的5幢建筑物包括其后的加建和改建全部是上诉人所完成，与其他人没有任何关系，上诉人主张涉案5幢建筑物包括他人财产的陈述无任何事实依据；第四、上诉人提出，被诉行政行为涉及土地买受人赵展锋的利益，并提交了天河区人民法院的《民事裁定书》，拟证明广州市羊城水泥厂的两宗土地使用权及地上建筑物归买受人赵展锋所有。花都区城管局认为，无论上述事实是否属实，均与本案无关。本案查处的是上诉人未取得建设工程规划许可擅自建设5幢建筑物的行为，查处的决定是责令上诉人拆除涉案的5幢建筑物，而《民事裁定书》中的建筑物均是取得产权证的合法建筑物，和本案的5幢违法建设无关，且广州市羊城水泥厂是否存在土地使用权或地上建筑物的变更，不影响本案的事实认定和处理结果；第五，上诉人提出，其经营混凝土企业十余年，违法建设已存在十余年，因此存在信赖利益。花都区城管局认为，相关部门批准其生产经营混凝土，并不意味着准许其在没有取得建设手续的前提下擅自建设建筑物。建筑物建设前，须取得合法的审批报建手续，这早在1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》中即有相关规定，是众所周知的法律规定。上诉人没有取得建设工程规划许可证，于2007年兴建5幢违法建设，其后也一直未完善手续，2015年又进行了加建、改建，上诉人的行为是明知违法而为之，这样的违法行为不可能产生信赖利益，违法状态并不会因为长期存在而变为合法，上诉人所谓的“合理信赖保护”主张不成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。经审查，原审判决查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。上诉人在二审期间向本院提交的材料不属于新证据，且与涉案违法建设事实缺乏关联性，本院不予采纳。已生效的（2018）粤7101行初3427号行政判决撤销原广州市城市管理综合执法局花都分局于2018年6月11日作出的原穗综花违建处字〔2017〕第12003号《违法建设行政处理决定书》，原因在于该决定中所认定的违法建设面积与事实不符。之后，被上诉人花都区城管局根据广州市城市规划勘测设计研究院出具的《广州市建设工程违法建设测量记录册》《建设工程违法建设测量面积汇总表》中的面积认定涉案违法建设面积重新作出涉案违法建设行政处理决定，文号沿用原文号。本院认为：根据《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款，以及《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款的规定，对新鸿益公司在未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可即建设涉案5栋建筑物及后续的加建、改建的违法建设行为，被上诉人花都区城管局具有查处的行政职权。该违法建设行为分别发生于2007年和2015年，违法状态持续，且涉案5栋建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故花都区城管局作出涉案行政处理决定事实清楚，适用法律法规正确。上诉人新鸿益公司认为被上诉人花都区城管局作出涉案行政处理决定与原被撤销处理决定系重复处理的主张与事实不符，且被上诉人花都区城管局使用同一文号的做法并不属于法律法规规定的违法情形。被上诉人花都区城管局在涉案告知书中已将穗国土规划业务函〔2018〕2259号的定性内容予以告知，并无影响新鸿益公司的陈述、申辩权。即上诉人新鸿益公司提出被上诉人花都区城管局存在违反法定程序情形的主张缺乏事实依据。上诉人新鸿益公司在二审期间提交大量材料拟证明涉案土地及地上建筑物已转让予案外人，但该情形不能改变上诉人新鸿益公司系涉案违法建筑的建设者及使用者的事实。根据《广州市违法建设查处条例》第二十七条规定：“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。”上诉人新鸿益公司作为涉案违法建设的建设单位，被上诉人花都区城管局将上诉人新鸿益公司作为行政相对人作出涉案行政处理决定正确。故本院对上诉人提供的相关证据及拟证明事实不予采信，其他行政认可亦不能作为涉案建筑合法化的依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予以维持。上诉人新鸿益公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市新鸿益混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  易鸣娟审 判 员  林 彦二〇二〇年五月九日法官助理  陈嘉祥书 记 员  黄骏敏