云南省泸西县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云2527刑初75号 公诉机关泸西县人民检察院。 被告人陈**高，男，1973年1月13日生，汉族，小学文化，云南省泸西县人，住泸西县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。有前科：2010年6月28日，陈**高因犯非法经营罪被昆明市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，2011年2月19日刑满释放。现羁押于泸西县看守所。 辩护人李世旭，云南天之泰律师事务所律师。 被告人杨志宏，男，1953年12月3日生，汉族，小学文化，云南省泸西县人，住泸西县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月25日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。 辩护人张永龙，云南鹏贤律师事务所律师。 泸西县人民检察院以泸检二部刑诉〔2020〕20号起诉书指控被告人陈**高、杨志宏犯非法经营罪于2020年3月4日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭审理了本案。泸西县人民检察院指派检察员唐永维、李艳娜出庭支持公诉，被告人陈**高及其辩护人李世旭、被告人杨志宏及其辩护人张永龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 泸西县人民检察院指控：2016年10月至2016年11月17日期间，被告人陈**高以人民币500元和一条红河88香烟为好处，让被告人杨志宏提供位于泸西县正合石材场内给其停放运输烟草制品的车辆，随后，车牌号为云Ｄ×××××、云Ｈ×××××和云Ｄ×××××号车辆被他人驾驶运载烟丝和片烟到该石材场内停放。2016年11月18日，被泸西县烟草专卖局查获。经检查、称量，云Ｄ×××××号车辆载有烟丝172包，每包净重25千克，共计4300千克；云Ｈ×××××号车辆载有烟丝152包，每包净重25千克，共计3800千克；云Ｄ×××××号车辆载有片烟130包，每包净重25千克，共3250千克。经质量检测，烟丝即为烟丝；片烟是100%有等级的烟叶加工成的片烟。经价格认定，云Ｄ×××××号车辆载有的烟丝价格为人民币304117.5元，云Ｈ×××××号车辆载有的烟丝价格为人民币268755元，云Ｄ×××××号车辆载有的片烟价格为人民币218911元；共计人民币791784元。另查明，云Ｄ×××××号、云Ｈ×××××和云531**号车辆是无人认领车辆。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实，认为被告人陈**高、杨志宏的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其二人刑事责任。建议对被告人陈**高判处五年以上七年以下有期徒刑，并处9万元以上11万元以下罚金；对被告人杨志宏判处十个月以上一年零六个月以下有期徒刑，并处2万元以上3万元以下罚金。 被告人陈**高当庭认罪，但辩称云Ｄ×××××号牌车在事发前一个月他就以8000元的价格卖给了外省人“老张”。“老张”在这边做烟生意，让他帮忙找一个场地装烟、放烟，并承诺给他两三千块钱。他同意后就开车去到石场找到了杨志宏，问杨志宏能不能在石场装货，杨志宏开始不同意，后来他说他是帮朋友并给了杨志宏500元钱和一条红河88烟，杨志宏才答应。他要了杨志宏的电话号码，并告诉杨志宏他朋友会和其联系。后“老张”以人不熟为由让他联系杨志宏并给了他一个手机专门与其联系。那天晚上，“老张”的车到了之后，让他用自己的手机打电话给杨志宏让杨志宏开门把车放进去石场，但他不清楚进去了几辆车。第二天杨志宏打电话告诉他，车被很多人开走了。他电话询问“老张”，“老张”说其未去开车，他让“老张”赶紧去工厂看。后“老张”认为是他举报的，要让他赔偿，并把之前给他的手机拿走了，再无联系。至今“老张”也没给他钱，他只是帮“老张”介绍过。 辩护人李世旭为被告人陈**高辩护认为，对公诉机关指控陈**高的罪名无异议，但陈**高具有以下从轻减轻情节：被查获的三辆车，现有证据仅能证明云Ｄ×××××号车辆系陈**高卖给他人，且系其帮忙介绍运输烟丝所用的车辆，但另外两辆车陈**高不知情，现有证据不能证明另外二辆车是陈**高拉去石场的，陈**高的犯罪金额应认定为304117.5元。云Ｄ×××××号车辆上装载的烟片进行称量时未剔除包装，故该鉴定意见存在瑕疵，不能作为定案量刑的依据。陈**高不是货主，仅是帮助别人寻找装车地点，属于帮助犯，应认定为从犯。加之，陈**高自愿认罪悔罪，且愿意主动缴纳罚金，请法庭判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人杨志宏对指控的犯罪事实供认不讳，请求法庭从轻处罚。 辩护人张永龙为被告人杨志宏辩护认为，对公诉机关指控杨志宏的犯罪事实和罪名无异议。但杨志宏具有以下从轻减轻情节：系自首；且认罪认罚，真诚悔罪；如实供述自己和同案犯的犯罪事实；起辅助作用，系从犯；犯罪性质不严重，系初犯、偶犯；主观恶性不深，社会后果不严重；其在本案中未获利，只收了500元好处费和一条烟；公诉机关量刑过重，请求法庭对杨志宏判处缓刑。 经审理查明：2016年10月至11月17日期间，被告人陈**高以500元现金和一条红河88香烟为好处，说服被告人杨志宏同意其将运输烟草制品的车辆停放于泸西县正合石材场内。后车牌号为云Ｄ×××××、云Ｈ×××××和云Ｄ×××××号车辆陆续被他人驾驶运载烟丝和片烟到该石材场内停放。2016年11月18日，被泸西县烟草专卖局查获。经检查、称量，云Ｄ×××××号车辆载有烟丝172包，每包净重25千克，共计4300千克；云Ｈ×××××号车辆载有烟丝152包，每包净重25千克，共计3800千克；云Ｄ×××××号车辆载有片烟130包，每包净重25千克，共3250千克。经质量检测，烟丝即为烟丝；片烟是100%有等级的烟叶加工成的片烟。经价格认定，云Ｄ×××××号车辆载有的烟丝价格为人民币304117.5元，云Ｈ×××××号车辆载有的烟丝价格为人民币268755元，云Ｄ×××××号车辆载有的片烟价格为人民币218911元。 另查明，云Ｈ×××××、云531**号车辆是无人认领车辆，云Ｄ×××××号车辆为陈**高倒运烟包所使用。2019年11月27日，民警将云Ｄ×××××车辆载有的烟丝价格鉴定意见依法通知了陈**高。 2019年11月2日21时许，民警将等候于白水派出所待查的陈**高传唤到案。同年11月25日，民警通过电话传唤杨志宏到案。2020年4月20日，被告人杨志宏在值班律师牛玺雯在场的情况下自愿签署认罪认罚具结书，并知悉认罪认罚的法律后果。 上述事实，有公诉机关当庭提供，经法庭质证和认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、查获经过、泸西县烟草专卖局案件移送函，证实2016年11月18日，泸西县烟草专卖局接到群众举报，联合泸西县公安局在撸断正和石材厂内，当场查获非法运输的烟草专卖品3车（云Ｄ×××××轻型仓栅式货车内查获烟片一车共3250公斤，云Ｄ×××××、云Ｈ×××××轻型仓栅式货车内查获烟丝辆车共8100公斤），经质量检测，烟丝即为烟丝；片烟是100%有等级的烟叶加工成的片烟。经价格认定，总价格为791784元。泸西县烟草专卖局于2016年11月18日立案，同年12月7日撤销立案，并移交泸西县公安局调查处理，经审查，该局于同日决定立案侦查。 2.到案经过，证实2019年11月2日21时许，泸西县公安局经侦大队民警将等候于白水派出所待查的陈**高传唤至泸西县公安局办案中心进行调查。同年11月25日，民警通过电话联系杨志宏并通知其到泸西县公安局办案中心接受调查，杨志宏按时到达，民警将其传唤至办案中心进行调查。 3.证人陈某1的证言，证实2019年11月2日15时许，他开车从河口回泸西的路上，他父亲陈**高打电话过来交待他说：“你三大爹那张黑车，派出所的来问，你进去说那辆车是卖给你掉，你又卖给福建人小张掉，多呢不要说，要电话号码你说没有就行了。”“要得么你还是回来商量一下。”通话结束后他删除了他和父亲的通话记录，并和副驾驶室坐着的张某说了下情况。15时11分，他接到派出所打来通知调查核实的电话，就直接去了公安局照着他父亲说的跟民警说了。后来他圆不了谎，才把真实情况说清楚。2016年，他家仓库共加工过两次烟片，他父亲和某的马锦卫、一个石林人三人合伙负责加工。他们把烟叶加工成烟片，然后打好包倒运给福建人拉走。2016年的一天，他父亲运输烟包，他和他兄弟陈某2开一辆微型车在前面负责探路，行至白水到彩云加油站附近的一个石场，有人给了那个守门的大爹600元的场地费。云Ｄ牌照的白色小货车的车主是他三大爹陈双和，平时陈双和开着该车帮他父亲倒运烟包，陈双和每跑一趟，他父亲根据倒运的长短支付一百元至两百元的运费。该车就是他父亲负责在倒运至白水镇到师宗彩云镇的一个废弃石材厂内被烟草公司执法人员扣押掉。车被查获后，他父亲赔偿了几千元给陈双和作为车的损失。其他的倒运烟包的车不固定，他也不清楚。 4.证人陈双和的证言，证实他和马汝应、马汝维、赵俊高、赵波、赵再华一起栽种三七，因亏本就把一辆车牌号云Ｄ开头的白色小货车折抵给他抵了4000元钱。后来这辆车算是他卖给了他侄子陈某1，陈某1在陈**高出事前就与他谈好了价钱，其兄弟陈**高出事一年后陈**高付了5000元现金给他。 5.证人马某1的证言，证实他和陈**高是2016年农历2月开始合伙使用打片机加工烟片，加工场地就设在卫民村陈**高家，加工到同年11月份就一直停工。他们大概共加工了三四千包烟片，每包50公斤用麻片打包，总重大概是150吨到200吨。他和陈**高加工烟片的原料烟叶是由外地人将烟叶拉来，他们打片，一包50公斤的烟叶外地人给30元的加工费，打好片后外地人直接来拉走。只有一台打片机，是他和陈**高到昆明市呈贡区回回营花6万元买的，摆放在陈**高家。2017年政府领导去村子宣传后，他得知私自加工烟片是违法犯罪的行为，领导跟他说如果自行停止加工，向公安机关主动说明情况并于2017年4月30日前将加工设备上交就可以既往不咎。 6.证人王某的证言，证实他儿子王德云约13年前买了一辆新的白色中小型货车回来帮人家拉猪卖，一两年后就卖了。 7.证人袁某的证言、车辆出售协议书，证实他从王德云的手中购买了云Ｄ×××××号牌货车，没有过户，他发现该车的发动机和水温有问题，开了三四天后于2008年4月23日就卖给了罗平县板桥镇的吴彦芳，也没有过户。 8.证人马某2、山某1、山某2的证言，证实山建明去世前从罗平县板桥镇玉马村委会买了一辆车牌号为云Ｄ×××××的二手货车。山建明交通事故去世后，马某2（山建明之妻）让人把货车开到山某1（山建明之姐）家卖烤烟煤炭的场地上看是否有人买。2011年农历八月，山某2（山建明之哥）联系了泸西县卫民村的马汝维或者马汝维的二哥，以10000元左右的价格把那辆货车卖出，马汝维或者马汝维二哥来罗平将开走，说是用来拉水泼三七，山某1把货车的相关证件交给了来买车的人。 9.证人马汝维的证言，证实2013年左右，他向山某2买了一辆白色的小型货车，价格是他二哥马汝应谈的，大概10000元，车牌只记得是云Ｄ开头，是一辆没有手续的车，买来后他们装了水箱用来拉水泼三七，后于2016年至2017年期间卖给了同村的陈双和。 10.证人金某、桂某的证言、情况说明，证实文山天驰运输集团公司丘北分公司于2007年成立，法人是金某，2010年桂某从金某手中接过来管理。落户在文山天驰云氏集团有限公司丘北分公司的云Ｈ×××××白色小型货车在该公司无相关的记录信息。 11.证人马某3的证言，证实2014年或者2015年，他从师宗县雄壁镇瓦罗村一个严姓男子手中购买过一辆车牌号为云Ｄ×××××的蓝色蓝剑货车。2016年三四月份，他在葵山镇的街上把车卖给了一个张姓男子。 12.证人张某的证言，证实2019年11月2日15时许，他和陈某1在上，陈某1接到电话，说派出所问其家之前有一辆二手的小货车拉烟的事，陈某1说车已经卖给了一个湖南人。 13.证人陈某2的证言，证实陈**高是他父亲，白水“三元地区”烟草综合整治前他家加工过烟片，整治期间他家主动上交了加工生产烟草设备。 14.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、检查（勘验）笔录、计量笔录、处理决定书、移送物品清单、情况说明，证实2016年11月18日，泸西县烟草专卖局通过线索在泸西县正合石材厂查获三辆（云Ｄ×××××蓝色小蓝箭车、云Ｄ×××××白色小卡车、云Ｈ×××××白色小卡车）载有烟草制品的无主车辆。11月23日，泸西县烟草专卖局对应该三辆车辆现场检查勘验发现，云Ｄ×××××白色小卡车装有烟丝172包，经称量净重共4300公斤；云Ｈ×××××白色小卡车装有烟丝152包，经称量净重共3800公斤；云Ｄ×××××蓝色小蓝箭车装有片烟烟叶130包，经称量净重共3250公斤，上述称量均为去除包装的净重。因所载烟草制品的车辆为无主车辆，暂时无法查清车辆实际持有人，12月7日，泸西县烟草专卖局将涉案物品8100公斤烟丝、3250公斤片烟以及车牌号为云Ｄ×××××、云Ｄ×××××、云Ｈ×××××三辆货车移送泸西县公安局。12月10日，泸西县公安局民警对上述物品进行扣押。2017年8月2日，泸西县烟草专卖局依法对2016年11月18日在正合石材厂查获的片烟3250公斤、烟丝8100公斤作没收处理，烟丝变价款全额上缴国库。云Ｄ×××××、云Ｄ×××××、云Ｈ×××××三辆货车已随案移送本院。 15.检测报告，证实涉案车辆上查获的烟丝经检测为烟丝，片烟经检测是有等级的烟叶加工成的片烟100%。 16.泸价认〔2016〕278号价格认定结论书、关于重新对11.18非法经营一案中涉烟制品价格补充认定的申请、泸价认〔2019〕201号价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实云Ｄ×××××车上的4300公斤烟丝价格认定为304117.5元；云Ｈ×××××车上的3800公斤烟丝价格认定为268755元；云Ｄ×××××车上的3250公斤片烟价格认定为218911元，三辆车上的烟丝、烟片合计791784元（8100公斤烟丝价格认定为572873元，3250公斤片烟价格认定为218911元）。2019年11月27日，民警将云Ｄ×××××车辆载有的烟丝价格鉴定意见依法通知了陈**高。 17.证明，证实截止2016年11月18日，陈**高、杨志宏从未到泸西县烟草专卖局办理过烟草专卖品准运手续。 18.现场辨认笔录，证实2020年1月7日，杨志宏辨认出泸西县正合石材厂的位置，并辨认出他同意陈小二将装有烟草制品的车辆驶入到石厂里面进行摆放的位置，其中两辆载有烟草制品的车辆停在一处彩钢瓦房下，另一辆装有烟草制品的车辆停在一处上坡的场地。 19.开户信息、通话清单，证实号码138××××7891的持有人为陈**高，开户时间是2001年4月8日；号码137××××1377的持有人为杨志宏，开户时间是2004年8月31日；号码182××××8682的持有人为陈某1，开户时间是2016年1月24日，上述三个号码状态正常。2016年11月17日18时57分、23时39分、11月15日17时45分、11月14日16时37分、22时35分、11月11日16时39分、11月9日14时22分、10月26日23时56分，137××××1377被叫138××××7891。2016年11月18日16时52分、11月16日0时13分、11月15日17时43分、11月11日17时12分、11月2日15时18分，137××××1377主叫138××××7891。2019年11月1日13时04分、15时45分及11月2日14时24分、15时19分、15时40分，138××××7891主叫182××××8682。 20.户口证明、前科材料，证明杨志宏、陈**高的身份信息且均已达到刑事责任年龄。杨志宏无前科。陈**高因犯非法经营罪于2010年6月28日被昆明市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，2011年2月19日刑满释放。 21.被告人陈**高的供述，证实2016年至2017年间，他以5000元的现金向他三哥陈双和买了一辆云Ｄ开头的白色长货箱货车（黑车，车箱有水罐）用于拉水泼三七。由于车况不好，用了个把月后被他儿子陈某1以8000元卖给了广东人，没有写协议。2016年农历2月开始，他和马某1合伙使用打片机加工烟片，加工场地就设在他家里，加工到当年11月份，就一直停工到2017年4月26日。共加工了三四千包烟片，每包50公斤用麻片打包，总重大概是150吨到200吨。他和马某1加工烟片的原料烟叶是由外地人将烟叶拉来，他们打片，一包50公斤的烟叶外地人给30元的加工费，打好片后外地人来拉走。只有一台打片机，是他和马某1到昆明市呈贡区回回营花6万元买的。经过政府做工作，2017年4月他上交了自家的两台打片机。手机号码138××××7891是用他的身份证办理的，他已经用了十几年，他服刑期间是他老婆代保管的，未曾出借给他人使用，2016年也一直是他在使用。他与李华忠是朋友，李华忠以前也是做烟生意的，他俩没有合伙做过烟生意。 22.被告人杨志宏的供述、辨认笔录，证实2011年8月开始他在正合石材厂当门卫。2016年10月底，一个自称是师宗县彩云镇人的40多岁男子（后经询问同行人员得知该男子叫李华忠）开着一辆黑色轿车两次到正合石材厂和他商量说要拉烟来石厂停放，第二次时李华忠给了他一条红河88香烟和200元钱，他同意后，双方互留了电话号码。两三天后，一个自称是泸西县卫民村人陈姓男子电话询问他石厂能否摆烟，他说不能。他想可能是李华忠把他的号码给陈姓男子的，就打电话询问李华忠，得知该男子叫陈小二。之后，一个约40岁的男子（体型中等，长脸）带着两个男子几天内连续两次开微型车找到他问能否在石厂摆烟，并在第二次时承诺给他好处，他同意了并询问男子身份，男子说自己是白水镇卫民村人，姓陈，并拿了一条红河88香烟给他。次日，又拿了500元现金给他。之后的一天23时许，陈姓男子带着驾驶员（约两三个人）开了一辆装着烟的改装货车摆在石厂里面就离开了。陈姓男子就是之前打电话给他，经他向李华忠确认过的陈小二。没过多久的一天23时许，又有三个人（陈小二没来）把两辆拉烟的改装货车开到石厂里摆放。一星期后（2016年11月18日），该三辆改装车辆被烟草专卖局的人查获，他用自己的手机（号码为137××××1377）打电话告诉了李华忠和陈小二。138××××7891系陈小二打给他的电话号码。货车开到石厂时，他都跟着去看了，能闻到烤烟的味道。被查的烟应该是陈小二的，因为陈小二拉烟到石厂前，李华忠就将自己拉去石厂摆放的烟运走了。2019年10月25日，杨志宏辨认出李华忠；同年11月25日，杨志宏辨认出陈小二系陈**高。 上列证据来源和形式合法，内容客观真实并能相互印证，足以认定本案案件事实，本院予以采信。 本院认为，被告人陈**高违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币304117.5元，情节特别严重，被告人杨志宏明知陈**高非法经营烟草制品仍为其提供仓储场所，应认定为共同犯罪，二被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人陈**高、杨志宏的犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控的云Ｈ×××××、云Ｄ×××××号牌车辆装载的烟丝、烟片，事实不清，证据不足，该部分的指控本院不予支持。被告人陈**高在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杨志宏在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且在电话通知其到案后如实供述自己的犯罪事实，可视为自首，依法减轻处罚。被告人杨志宏认罪认罚，依法从宽处罚。被告人陈**高、杨志宏积极缴纳罚金，有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。被告人陈**高及其辩护人关于陈**高是帮他人寻找、介绍场地，应认定为从犯的辩解及辩护意见，无证据印证，且与本院查明的事实不符，故本院不予采纳。被告人陈**高的辩护人提出云Ｄ×××××车辆上装载的烟片称量未剔除包装，相关鉴定意见存在瑕疵的辩护意见及被告人杨志宏的辩护人提出杨志宏在本案中未获利的辩护意见，与本院查明的事实不符，故本院不予采纳。其余辩护意见属实，本院予以采纳。结合本案案情和被告人的犯罪情节，公诉机关的量刑建议本院部分采纳，二被告人的辩护人的量刑建议本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第四十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈**高犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月3日至2024年11月2日止） 二、被告人杨志宏犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月25日至2020年7月24日止） 三、随案移交的云Ｄ×××××号牌的白色解放牌轻型仓栅式货车、云Ｄ×××××号牌的蓝色轻型仓栅式货车、云Ｈ×××××号牌的白色轻型仓栅式货车，全部予以没收。 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  方晓奕 人民陪审员  戴勇强 人民陪审员  胡海娇 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  司 洋