内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终480号上诉人（原审原告）：孙立，男，1972年10月22日出生，汉族，农民，住宁城县。委托诉讼代理人：王文华，内蒙古盛兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：章赛兵，内蒙古盛兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵玉民，男，1967年4月8日出生，汉族，个体工商户。被上诉人（原审被告）：赤峰宝石房地产开发有限公司，住所地：赤峰市松山区英金路北段宝石活性炭厂**。法定代表人：王桂芹，公司董事长。二被上诉人委托诉讼代理人：宋希辉，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾艳春，男，1972年5月5日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地赤峰市松山区福润园小区**楼02032商厅。法定代表人：许耀林，公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李艺彤。原审第三人：胡万平，男，1975年5月2日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托诉讼代理人：孙立，男，1972年10月22日出生，汉族，农民，住宁城县。原审第三人：赵文江，男，1964年9月15日出生，汉族，居民，住赤峰市。上诉人孙立因与被上诉人赵玉民、赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）、贾艳春、赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）及原审第三人胡万平、赵文江一案，不服克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙立上诉请求：请求撤销原判决，改判：1.被上诉人贾艳春给付尾欠施工费1440995元（一审判决金额254447.3元，不服一审判决金额1186547.7元）及逾期给付利息损失；2.被上诉人天德通公司对上述债务承担连带给付责任；3.被上诉人赵玉民、宝石公司在欠付天德通公司、贾艳春工程款范围内承担给付责任。或将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院证据审查判断、认定事实错误。（一）一审法院认定应扣除已完成工程量中的工程款中的30%为二次结构工程款属于事实认定错误。首先，2014年5月26日协议书中约定“在扣除二次结构及借款后，……二次结款在甲方主体结构交工后，经甲方确认工程合格后，甲方为乙方结清扣除的30%工程款”中“扣除的30%的工程款”指的是二次结构工程款，该部分款项中包含的二次结构工程款是已完成的二次结构工程量工程款，双方约定在甲方确认工程合格后由甲方支付，并非在已完成工程量中扣除未完成的二次结构工程款。其次，2018年5月4日“孙立赵文江胡万平写字楼工程量最终版”中注明“以上工程量为最终结算，再不做二次对账。此工程量中未扣除二次结构费用。”明确本次结算是“最终结算”，明确不再“扣除二次结构费用”，更改了2014年5月26日协议书中约定。第三，双方均认可2018年5月4日“孙立赵文江胡万平写字楼总支扣款项”中“72000.00元孙立（路秀梅）”为路秀梅从孙立工程款支取的部分二次结构工程款，与一审中上诉人主张将二次结构转包给路秀梅的事实以及孙立在一审中提交的孙立、胡万平与路秀梅签订的合同相互印证，足以证实上诉人孙立完成部分二次结构工程，该部分二次结构工程款包含在2018年5月4日贾艳春与孙立、赵文江、胡万平之间订立的“孙立赵文江胡万平写字楼工程量最终版”计算的3955159元中。（二）被上诉人赵玉民既挂靠宝石公司开发又是涉案工程的总包人，一审法院在上诉人有证据证明的情况下不予属于认定事实认定错误。首先，经棚镇宝石房产公司开发建设的宝石房地产项目在烂尾政府接管后由赵玉民接盘是克什克腾旗经棚镇居民众所周知的事实。在一审中，上诉人提交的苏志强等起诉赵玉民和宝石公司商品房买卖合同纠纷一案可以证实。上诉人孙立在一审中向法院提交了与被上诉人赵玉民之间的通话录音，也证实被上诉人赵玉民是宝石房地产项目的实际开发商。一审中被上诉人赵玉民和被上诉人宝石公司均由宋喜辉律师一个人代理的事实也能间接证实被上诉人赵玉民和被上诉人宝石公司之间的挂靠开发关系。其次，现有证据能够证实被上诉人赵玉民除实际挂靠宝石公司开发外，在其他案件诉讼中，其自认系宝石房地产项目的总承包人，在上诉人确因客观原因不能调取的情况下应当调取而不调取。二、一审法院适用法律错误。一审庭审中被上诉人贾艳春认可挂靠事实，上诉人提交的2014年5月26日协议书甲方为“天德通建筑公司项目负责人贾艳春”，依照表见代理规则，被上诉人天德通公司依法应对本案债务承担连带给付责任。一审法院对挂靠关系和被上诉人贾艳春以被上诉人天德通公司负责人名义对外转包工程并结算的事实视而不见，以“合同中没有天德通公司的印章”为由未判令天德通公司承担连带给付责任适用法律错误。原审第三人赵文江、胡万平为共同诉讼的原告，而非第三人。赵玉民辩称，赵玉民并不是宝石公司涉案开发项目总承包人，原审中上诉人没有任何证据证明赵玉民与宝石公司之间有承包关系，也不存在后期赵玉民接盘开发的事实。请依法驳回对赵玉民的诉讼请求。宝石公司辩称，与原审答辩一致。贾艳春辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案中上诉人提出的核心问题就是涉案工程二次结构工程款是否由被上诉人贾艳春进行支付，一审中查明的无争议事实是双方均认可二次结构费用是总工程款的30%，总工程款是用双方核定面积乘以单价计算的，双方在2018年5月4日签订确认的总工程款为3955159元，此款中未扣除二次结构费用，这一证据也能证明应当扣除二次结构费用，事实上，上诉人没有实际完成涉案工程的二次结构工程，因此上诉人要求贾艳春结算二次结构工程费用没有依据，要求维持原判。天德通公司辩称，上诉人不能突破合同相对性原则向其主张权利，涉案合同均无天德通公司印章，请求驳回上诉人对其诉讼请求。胡万平述称，同意上诉人的诉讼请求。赵文江述称，2004年、2005年孙立并未对二次结构进行施工，二次结构的活没干。孙立向一审法院起诉请求：1.请求判令被告贾艳春给付原告孙立尾欠的施工款1,440,995.00元及逾期利息（自2014年8月1日起月利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.请求判令被告天德通公司对上述债务负连带给付责任；3.请求判令被告赵玉民在欠付被告贾艳春工程款范围内对第一项债务承担给付责任；4.请求判令被告宝石公司承担连带给付责任；5.请求确认原告孙立对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，对拍卖、变卖涉案工程价款优先受偿；6.诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1.2013年7月6日，贾艳春和孙立签订了钢筋单项工程承包施工合同和木工单项工程承包施工合同。2.2014年5月26日，孙立、赵文江、胡万平和贾艳春签订了协议书，甲方是贾艳春，乙方是孙立、赵文江、胡万平。约定原贾艳春和孙立签订的合同作废。3.第1条和第2条无争议事实中的合同中均没有天德通公司的印章。4.原告和第三人承建位于宝石商贸广场1、2号写字楼地下一层、、地上**和地上**的木工和钢筋工二次结构费用是总工程款的30％。5.2018年5月4日，贾艳春和孙立、赵文江、胡万平对工程款及支扣款数进行核算，确定工程总价款3,955,159.00元，孙立、赵文江、胡万平支扣款2,514,164.00元。在签订的工程量终版中注明了以下内容：“以上工程量为最终结算，再不做二次对账。此工程量中未扣除二次结构费用”。6.涉案工程未竣工验收，未交付使用，原告要求按照原被告签订的合同支付工程款，被告贾艳春同意按照原被告签订的合同支付工程款。二、当事人有争议的事实。1.本案的工程款是否应给付原告，还是应给付原告和第三人。2.孙立、赵文江、胡万平是否完成了位于克什克腾旗经棚镇宝石商贸广场1、2号写字楼地下一层、、地上**和地上**的木工和钢筋工的二次结构3.贾艳春是否应支付工程款，应支付多少工程款，贾艳春是否应支付工程款的逾期利息，月利率是多少。4.天德通公司是否应承担给付责任。5.宝石公司是否应承担给付责任，是否应承担连带责任。6.赵玉民是否是涉案工程的实际发包人，是否应承担给付责任。7.是否享有优先受偿权。一审法院认为，2014年5月26日，孙立、赵文江、胡万平和贾艳春签订了协议书，甲方是贾艳春，乙方是孙立、赵文江、胡万平。约定原贾艳春和孙立签订的合同作废。工程量及扣支款协议均是孙立、赵文江、胡万平与贾艳春签订，贾艳春的合同相对方为孙立、赵文江、胡万平。第三人赵文江和胡万平要求按原告的诉讼请求主张权利，故工程款应给付原告和第三人。本案的关键是孙立、胡万平、赵文江是否完成了二次结构。孙立认为其完成了二次结构，具体施工人是路秀梅。孙立向原审法院提交了孙立、胡万平和路秀梅签订的合同和路秀梅的证人证言。第三人胡万平和赵文江未向原审法院提交证据。被告贾艳春认为，孙立、胡万平、赵文江没有完成二次结构，二次结构是杨素民完成的。被告贾艳春向原审法院提交了王磊的证人证言、天德通公司竣工结算报告、被告贾艳春与杨素民的通话录音、被告贾艳春与赵文江的通话录音、施工任务书。原审法院认为，被告贾艳春不认可孙立、胡万平和路秀梅签订合同的真实性。且合同中的工程内容与本案的工程内容不能完全吻合。原告提交的合同工作内容部分如下：“1.1＃楼正三层以上钢筋制作绑扎及二次结构制作绑扎，1＃楼负一层、正一层、正二层及地下车库二次结构制作、绑扎，1＃车库顶板钢筋制作绑扎。2.2＃楼正二层以上（“以上”为手写）钢筋制作、绑扎及负一层、、地下车库钢筋制作绑扎。3.以上钢筋焊接及场地清理剩余钢筋，钢筋化验取样及电渣压力焊由乙方（路秀梅）负责”。而本案中承建的工程为1、2号写字楼的负一层、正一层和正二层的木工及钢筋工。从工程内容上看，合同内容不能与本案争议的二次结构完全吻合。路秀梅陈述涉案的二次结构在2014年已经完工，路秀梅将涉案的二次结构包给了格日勒，格日勒没有交付工程量，也没有单子，路秀梅也没有与孙立、胡万平结算工程量。证人陈述2014年已经完工，但2018年贾艳春与孙立、胡万平、赵文江结算时没有陈述已经完成二次结构。孙立主张其完成了二次结构，对该事实的成立负举证证明责任，原告提交的上述证据不能证明原告及第三人已经完成了二次结构，原告应承担不利后果，原审法院认定原告及第三人未完成二次结构。关于贾艳春应给付多少工程款，是否应给付逾期利息，月利率是多少的问题。该工程未竣工验收、未交付使用，但被告贾艳春同意按原被告及第三人签订的合同支付剩余工程款。总工程款3,955,159.00元，原告及第三人支扣款合计2,514,164.00元，二次结构费用是总工程款的30％，即二次结构费用1,186,547.70元（3,955,159.00元×30％），故贾艳春应给付原告孙立、第三人胡万平、赵文江工程款254,447.30元（3,955,159.00元－1,186,547.70元－2,514,164.00元）。原告主张工程款的逾期利息，原、被告未约定给付期限，工程未验收，未交付使用，原告于2019年1月15日向原审法院提起诉讼，原告主张工程款254,447.30元的逾期利息（自2019年1月15日起至工程款还清时止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，原审法院予以支持，超出部分不予支持。关于天德通公司是否应承担责任的问题。原被告签订的合同和原被告及第三人签订的合同中没有天德通公司的印章，原告主张天德通公司承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。关于宝石公司是否应承担责任，承担何种责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，孙立、胡万平、赵文江承包的工程是1、2号楼负一层、正一层和正二层的木工和钢筋工，工程量决定不可能由三人独立完成，孙立、胡万平和赵文江为实际施工人符合客观情况。宝石公司系1、2号写字楼的发包方，应在欠付工程价款范围内承担责任。原告主张宝石公司承担连带责任，没有法律依据，原审法院不予支持。关于赵玉民是否应承担责任的问题。原告认为，赵玉民系1、2号写字楼的实际发包方，并提交了中共克旗旗委办公室、克旗人民政府办公室制作的通知和庭审笔录。通知中领导小组组成人员名单中有赵玉民（赤峰市克什克腾红山水泥有限公司经理），在托管协调工作组部分包含了“成员由旗住建局、赤峰市克什克腾红山水泥有限公司、赤峰宝石房地产有限公司相关人员组成，负责协调克什克腾旅游商贸广场项目由赤峰宝石房地产有限公司托管至赤峰市克什克腾红山水泥有限公司建设管理有关事宜”。调解笔录中有赵玉民的代理人陈述房屋价格的问题。宝石公司认为，涉案工程2012年已由宝石公司发包给了天德通公司，该份通知为2015年政府制作的文件，与宝石公司、赤峰市克什克腾红山水泥有限公司、赵玉民没有必然联系，且赵玉民也只是受赤峰市克什克腾红山水泥有限公司委托作为一个负责人。通知无法证明赵玉民挂靠宝石公司建设涉案工程，笔录没有签字。原审法院认为，原告提交的证据不能证明赵玉民挂靠宝石公司建设涉案工程，原告主张赵玉民承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。关于是否享有优先受偿权的问题。原告认为其享有优先受偿权。被告宝石公司认为已经超过了六个月的期限，不能在享有优先受偿权。原审法院认为，原告陈述在2014年已经将全部工作完成，原告于2019年提起诉讼，已经超过了六个月的期限，原告主张优先受偿权的诉讼请求，原审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贾艳春于本判决生效后十日内给付原告孙立、第三人胡万平、第三人赵文江工程款254,447.30元及逾期利息（自2019年1月15日起至工程款还清时止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、赤峰宝石房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙立：1.提交克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初1848号民事判决书，证明吴丽华、赵玉民与宝石公司案件中，吴丽华将赵玉民与宝石公司列为共同被告，赵玉民在宝石公司项目烂尾后实际接盘的事实是众所周知的。对赵玉民继续开发的事实是认可的。2.提交（2015）克民初字第1800号民事调解书，证明天德通公司应该承担连带责任，宝石公司1#、2#楼是贾艳春以天德通公司名义承包，贾艳春与建筑公司施工合同纠纷中，贾艳春以天德通公司名义向宝石公司主张权利，结合一审中2014年5月26日的协议书，贾艳春以天德通公司名义向孙立发包工程，根据双方存在挂靠关系，贾艳春以天德通公司名义对外主张权利的事实，天德通公司应对本案承担连带责任。3.提交（2019）内0425执异43号裁定书，根据裁定书内容证实1#、2#写字楼实际由赵玉民接盘开发，为规避法院执行隐藏实际开发事实并将部分楼层直接网签至本人名下。被上诉人赵玉民质证称，关于证据一，对真实性没有异议，1848号判决书结果是驳回原告诉讼请求，并没有认定上诉人所要待证事实，赵玉民也没有认可其接盘或其总承包人事实，该证据不足以证明上诉人待证事实。关于证据二，对真实性没有异议。关于证据三，对真实性没有异议，对证明目的不认可。赵玉民曾经挂靠红山水泥公司，在宝石公司承包了旅游广场B区、C区，宝石公司是将两个楼做为工程款抵顶给了赵玉民，与本案工程无关。被上诉人宝石公司质证称，对第一份证据，与赵玉民质证意见一致。对证据二，对真实性没有异议，认可承包人身份，与贾艳春没有任何关系。对证据三，将2#号楼抵顶给赵玉民是属于B、C二区的工程款，赵玉民既不是承包人也不是发包人。被上诉人贾艳春质证称，对证据一、三，与本案无关，也不属于新证据。对证据二，对真实性无异议，但对证明目的有异议，贾艳春系实际施工人并且也同意按照双方最终结算支付应当给付的所欠工程款，涉案的分包合同由贾艳春签订并实际履行，与天德通公司无关，贾艳春也有支付能力。天德通公司质证称，对证据一、三，该证据与本案无关。对证据二，对真实性无异议，证明目的有异议，该证据只能证明贾艳春是委托代理人，并不能证明贾艳春是以天德通公司名义主张权利。贾艳春是实际施工人并且同时给付相应工程款，天德通公司不承担任何责任。原审第三人胡万平质证称，与上诉人意见一致。原审第三人赵文江质证称，同意上诉人意见。本院经审查认为，对上诉人孙立提交的上述证据的真实性，被上诉人及原审第三人虽无异议，但上述证据不能实现被上诉人的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，被上诉人贾艳春与上诉人孙立及原审第三人赵文江、胡万平于2018年5月4日对工程款及支扣款数进行核算，确定工程总价款3,955,159.00元，并在签订的工程量终版中注明了以下内容：“以上工程量为最终结算，再不做二次对账。此工程量中未扣除二次结构费用”。因双方结算后确定工程总价款为3,955,159.00元，孙立、赵文江、胡万平支扣款2,514,164.00元，二次结构费用是总工程款的30％，即二次结构费用1,186,547.70元（3,955,159.00元×30％），故原判决判令贾艳春给付孙立、第三人胡万平、第三人赵文江工程款254,447.30元（3,955,159.00元－1,186,547.70元－2,514,164.00元）及逾期利息并无不当。上诉人孙立主张原判决认定应扣除已完成工程量中的工程款中的30%为二次结构工程款错误，其已完成的工程量当中包含部分二次结构，双方结算后确定的工程总价款包含的是已完成工程量中的二次结构工程款，并非未完成的二次结构工程款。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人孙立虽主张其已完成了部分二次结构，不应在双方结算后确定的工程总价款中对二次结构费用即总工程款的30％予以扣除，但其并未提交充分有效的证据对其已完成相应的二次结构工程加以证明，故其主张因证据不足，原审法院不予支持并无不当。上诉人孙立主张天德通公司应承担连带责任，对此本院认为，双方签订的合同及双方与第三人签订的合同上，天德通公司均未进行签章，上诉人主张天德通公司承担连带责任没有法律依据，原审法院不予支持并无不当。上诉人孙立主张赵玉民系挂靠宝石公司，且是涉案工程的总承包人，赵玉民应在欠付工程款范围内承担给付责任，但孙立提交的证据亦不能证明赵玉民挂靠宝石公司建设涉案工程，故其该项主张亦因证据不足，原审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人孙立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17769元，由上诉人孙立负担。本判决为终审判决。审 判 长 王明娟审 判 员 郭光宇审 判 员 黄树华二〇二〇年五月十五日法官助理 张春华书 记 员 隽伊熙