广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终608号 上诉人（原审原告）：李利荣，男，1963年5月5日出生，汉族，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：文静，广西博辉思善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈艳珠，广西博辉思善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李念林，男，1977年2月1日出生，汉族，住广西恭城瑶族自治县。 委托诉讼代理人：邓君，广西鹏韵律师事务所律师。 原审被告：李怡辉，男，1990年8月4日出生，汉族，住湖南省邵东县。 上诉人李利荣因与被上诉人李念林、原审被告李怡辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初498号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李利荣及其委托诉讼代理人文静、陈艳珠，被上诉人李念林及其委托诉讼代理人邓君，原审被告李怡辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李利荣上诉请求：l.依法撤销一审判决并改判支持李利荣的一审诉请；2.一、二审诉讼费由被李利荣承担。事实与理由：一、一审法院认为李怡辉按照被告李念林的要求，完成扎钢筋的工作，并约定工作量及报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽关系的法律特征是错误的。根据合同法相关解释，雇佣关系是指当事人约定一方一定或不定时期内，为另一方提供劳务，另一方给付报酬的契约；而承揽关系是指当事人约定一方为另一方完成一定的工作，另一方依据工作成果给付报酬的契约。双方有相似之处，但雇佣关系和承揽关系的区别在于：雇佣是直接提供劳务本身为合同标的，承揽是以交付特定工作成果为合同标的，雇佣关系当事人之间存在管理与被管理的人身依附关系，承揽关系仅存在监督与被监督的关系。结合本案案情来看，李利荣以及李怡辉和其他工友是以直接提供体力劳动（即劳务本身）为标的给李念林的，李利荣等需在李念林指定的地点，规定的时问内完成扎钢筋工作，完成后李念林向李利荣支付劳动报酬，此为从事雇主指示范围内的以直接提供劳务为目的的雇佣关系劳务活动，并不是以交付工作成果为目的的承揽关系，故李利荣和李怡辉与李念林之间系雇佣关系。2.—审庭审过程中查明，李念林支付的劳务报酬除去几个工友的伙食费等开支后，由几个工友平均分配。从这点来看，李怡辉与其他工友之间不可能是雇佣关系，如果是雇佣关系，做为包工头的李怡辉必然是以获取差价为目的。因此，李怡辉和李利荣及其他工友是共同受雇于李念林的。虽然是李怡辉负责牵头，这并不影响李利荣与李念林雇佣关系的性质，这也符合我国农村建房的习惯，谁家建房都是与建组队中的一人联系。二、一审判决认为李念林不存在指示或选任上的过错也是错误的。李念林所建房屋为四层半，是受《建筑法》调整的，承包方需要相应的资质。本案中，李念林为审查相关资质，明显存在选任过错。李利荣认为一审判决明显错误，特提起上诉，请求人民法院依法审理并改判。 李念林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院维持一审判决。一、李念林与李利荣之间不存在雇佣关系，李念林与李怡辉之间系承揽合同关系。本案中，李念林将自建房的扎钢筋工作交由李怡辉承揽，并按完成的成果一次性支付其报酬，且李怡辉自行雇佣李利荣完成承揽任务，由此可知，李念林与李怡辉之间为承揽合同关系。其次，李念林与李怡辉属于一次性结算，李怡辉每完成一层楼的扎钢筋，李念林就按李怡辉完成定作成果一次给付了承揽报酬。李念林从未与李利荣结算，李利荣的报酬由李怡辉支付，其与李念林不存在雇佣关系，李念林并未雇请过李利荣，也没有发放报酬给他，不存在劳务关系。二、李念林与李利荣不是雇佣关系，李念林是将扎钢筋专项作业交由李怡辉承揽，并不是将自建房建设工程承包给李怡辉，李念林不是建设工程的发包人，因此，李念林不存在定作人的选任过失，李念林就李利荣的损失无需承担赔偿责任。三、李利荣的受伤系由其自身过错导致。李利荣作为完全民事行为能力人，在进行扎钢筋工作时，应当预见其行为的危险性，但由于李利荣在工作过程中缺乏风险防范意识，亦未采取相应的防护措施，以致造成其自身受伤的损害后果，故李利荣对损害结果的发生有重大过错，因此，李利荣受伤的后果应完全由其自行承担。 李怡辉述称，同意李利荣意见。 李利荣向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费46685.17元、住院伙食补助费2800元、护理费14643元、营养费2700元、交通费1000元、伤残赔偿金64872元、误工费42552元、精神抚慰金5000元，合计180252.17元；2.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年2月被告李念林将嘉会镇房屋建设承包给案外人易忠仁，被告李怡辉从网上得知其工程建设情况，与易忠仁联系务工事宜，达成协议后，被告李怡辉联系原告李利荣及其他几名工友一起在该工程中从事楼层扎钢筋工作，后因易忠仁未按约定给付工钱，被告李怡辉遂与被告李念林直接联系扎钢筋事务，双方口头约定，按单价每平米60元计算，每扎好一层楼的钢筋按工程进度结算一次，报酬由被告李念林直接给付被告李怡辉。李怡辉联系原告李利荣及其他几名工友在该工程中继续从事楼层扎钢筋工作。在工程基本完成之时原告李利荣于2016年10月13日中午独自一人到四楼楼梯帽查看钢筋的情况，在掰开钢筋的过程中钢筋断裂致使其从四楼楼梯帽上摔下，被告李念林得知后委托案外人李振波到达现场查看情况，后李振波送原告李利荣到恭城瑶族自治县人民医院治疗，次日出院后到兴安界首骨伤医院住院治疗，于2016年11月4日出院，共花费医疗费38248.34元。2019年2月28日到2019年3月5日原告再次到兴安界首骨科医院住院治疗及门诊治疗，共花费医疗费7091.09元。后原告李利荣与被告李念林就赔偿事宜协商未果，原告遂于2019年6月25日向该院起诉，形成本案诉讼。 本案在审理期间，原告申请对其伤情进行鉴定，桂林市正华司鉴中心作出[2019]临鉴字第634号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人李利荣本次左肩关节功能部分丧失属于十级伤残；2.综合评定被鉴定人李利荣本次外伤的误工期270日，护理期90日，营养期90日。 另查明，原告李利荣为湖南省邵东县佘田桥镇华塘村农村户口。原告李利荣与被告李怡辉系父子关系，原告在庭审中明确表示不主张要求被告李怡辉承担责任。 一审法院认为，被告李怡辉按照被告李念林的要求，完成扎钢筋的工作，并约定工作量及报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人付给报酬的合同。”的法律特征，被告李念林的法律地位对应为承揽合同中的定作人，被告李怡辉对应为承揽合同中的承揽人，故被告李念林与被告李怡辉系承揽关系。就原告李利荣与被告李念林之间的法律关系而言，原告从事的劳动是由被告李怡辉联系与安排，报酬亦由其支付，与被告李念林无关，不能就此认定二人之间形成雇佣关系，原告虽提出与被告李念林系雇佣关系，但未提供相应证据予以证实，因此，对其主张该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”本案中，现有证据不足以证明被告李念林存在定作、指示或者选任上的过失，且被告人李念林作为定作人，与原告李利荣的受伤无因果关系，原告系由被告李怡辉联系并安排其工作，被告李念林对其既无选任责任亦无管理责任，故不应承担赔偿责任,因此，对原告的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告李利荣的诉讼请求。本案诉讼费3905元，由原告李利荣负担。 二审中，李利荣、李怡辉提交如下新证据：现场照片四张和现场视频三段，拟共同证明李利荣摔伤第二天，李怡辉去现场拍照和录像，现场是没有任何防护措施的。李念林质证意见：对该组证据的证明内容和关联性均不予认可，无法证实照片和视频中的是李念林的房屋，且拍摄时间也不是事发当天，不能证实李利荣受伤的现场情况，也不能确定是李利荣的受伤现场。李念林和李怡辉均未提交新证据。本院对李利荣、李怡辉提交的该组证据的认定：照片和视频无法核实其真实性，也不是事发当天拍摄，没法证明事发当天的现场情况，对该组证据不予采信。 李利荣对一审查明的事实提出以下异议：1.一审认定李怡辉遂与李念林直接联系扎钢筋事务错误，李利荣认为是李念林找到李怡辉等人要求完成扎钢筋工作；2.遗漏查明李利荣因伤残鉴定向鉴定机构支付鉴定费1400元。李念林、李怡辉对一审查明的事实无异议。对李利荣有异议的事实本院认定如下：1.因李怡辉、李念林对该事实认定均无异议，因此李利荣对该项事实的异议不成立；2.李利荣在一审过程中申请对伤残等级、误工费、护理期进行鉴定，为此支付鉴定费1400元，有正式发票为证，李利荣的该项异议成立。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，李利荣因申请伤情鉴定向桂林市正华司法鉴定中心支付鉴定费1400元。 又查明，李念林的房屋计划总共要建四层，李怡辉没有建筑施工资质。 本院认为，综合诉辩双方意见，本案的争议焦点确定为：1.李念林、李利荣、李怡辉之间是何种法律关系；2.李利荣的损失应该由谁承担及如何承担。 关于争议焦点一。李利荣认为李念林是雇主，李念林与李怡辉之间是雇佣关系，李怡辉与李利荣是工友关系，共同受雇于李念林；李念林则认为李念林与李怡辉是承揽关系，李怡辉与李利荣是雇佣关系。对此，本院认为，根据庭审查明的事实可知，李念林直接将自建房屋的扎钢筋工程交付李怡辉完成，根据完成的工作量支付报酬，李怡辉是长期从事扎钢筋工作的，扎钢筋属于其业务范围，李怡辉自行安排人员和工作进度，并不受李念林的管理和指示，双方符合承揽合同关系的法律特征，一审认定李念林是定作人、李怡辉是承揽人正确。 关于李怡辉和李利荣的法律关系。涉案扎钢筋工作是由李怡辉与李念林联系并协商确定价格，工程款也是李怡辉与李念林进行结算，再由李怡辉与其他工人结算。李怡辉辩称自己与其他工人同工同酬，各工人的报酬是根据出工天数按比例分配，并未赚取利润，但却未提供任何证据予以证明。根据一审认定的事实以及生活常理可知，李利荣和其他工人的工作是由李怡辉进行安排，报酬也是由李怡辉进行结算和支付，李利荣与李怡辉是雇佣关系，李利荣是雇员，李怡辉是雇主，李利荣与李念林之间没有直接的法律关系。李念林关于李念林与李怡辉是承揽关系，李怡辉与李利荣是雇佣关系的主张成立，本院予以采信。 关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”如前所述，李怡辉与李利荣是雇佣关系，李怡辉作为雇主应为雇员在从事劳务过程中提供安全的工作环境，李利荣在从事扎钢筋活动中因钢筋断裂不慎摔落受伤，应对李利荣的受伤承担责任，因李利荣作为长期从事该项工作的工人，未注意自身安全，自身也有一定过错，可以减轻雇主李怡辉的赔偿责任。本院认为李怡辉、李利荣对损失均负有责任。 因本案涉及房屋建设，李念林与李怡辉之间相当于发包人和承包人的关系。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”以及第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，农村自建二层（含二层）以上的房屋，需要由取得相应资质证书的单位进行设计和施工，即使是发包给个体工匠，除房屋修缮外的工程也须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，李念林的房屋建设四层，承揽房屋扎钢筋工作的李怡辉没有建筑施工资质，也没有办理施工资质审批手续，因此，李念林将扎钢筋工程发包给李怡辉具有选任过失。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”李念林应对李利荣的损失与李怡辉承担连带赔偿责任，但鉴于李利荣放弃向李怡辉主张权利，则本案不具备适用连带责任之基础，本院不再适用该条规定判决由李念林与李怡辉对李利荣的损失承担连带赔偿责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”因李念林在本案中存在选任过失，本院酌情认定由李念林对李利荣的损失承担15%的赔偿责任。 关于李利荣的损失金额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”李利荣的损失包括：1.医疗费：因各方当事人对一审认定的两笔医疗费均无异议，本院予以确认，李利荣的医疗费为45339.43元（38248.34元+7091.09元）；2.护理费：根据《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的服务业标准计算，58594元/年÷365天×90天=14445元，李利荣主张14643元的护理费，对其主张合理部分予确认；3.交通费：因李利荣未提供交通费的任何票据，结合李利荣的住院次数及往返医院的距离远近，本院酌情确定交通费为300元；4.误工费：因李利荣无法证明其近三年的平均收入，按《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农业年平均收入计算，48166元/年÷365天×270天=35640元，李利荣主张42552元的误工费，对其主张合理部分予确认；5.营养费：100元/天×90天=900元，李利荣主张2700元的营养费，对其主张合理部分予确认；6.残疾赔偿金：因李利荣是湖南省邵东县佘田桥镇华塘村农村户口，按《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》公布的农村居民人均纯收入标准计算，12435元/年×20年×10%=24870元，李利荣主张64872元的残疾赔偿金，对其主张合理部分予确认；7.精神抚慰金：李利荣在提供劳务过程中遭受人身损害造成十级伤残，对其必然造成精神损害，结合各方的过错程度和李利荣的伤残等级情况，本院酌情确定精神损害抚慰金为1000元，李利荣主张5000元的精神抚慰金，对其主张过高部分不予支持。 综上，李利荣的各项损失为：医疗费45339.43元+护理费14445元+交通费300元+误工费35640元+营养费900元+残疾赔偿金24870元=121494.43元，根据前述责任比例，李念林应向李利荣赔偿各项损失合计123294.43元×15%+精神抚慰金1000元=19224.16元。 综上所述，李利荣的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初498号民事判决； 二、李念林赔偿李利荣19224.16元； 三、驳回李利荣的其他诉讼请求。 一审案件受理费3905元，二审案件受理费3905元，合计7810元（李利荣已预交），由李利荣负担6977元，由李念林负担833元；鉴定费1400元（李利荣已预交），由李利荣负担1190元，由李念林负担210元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年五月十九日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 熊玉珍