江苏省射阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0924民初5405号原告：射阳县保安服务有限公司，住所地在江苏省射阳县合德镇红旗路**。法定代表人：丁静静，该公司董事长。委托诉讼代理人：高文富，江苏三强律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛扬，江苏三强律师事务所律师。被告：丁永红，男，1970年10月26日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。原告射阳县保安服务有限公司（以下简称射阳保安公司）与被告丁永红劳动争议一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用简易程序审理，于2019年10月11日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序审理，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告射阳保安公司的委托诉讼代理人高文富、薛扬，被告丁永红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。射阳保安公司向本院提出诉讼请求：请求判决射阳保安公司不承担违法解除劳动关系经济赔偿金29808元。事实和理由：丁永红于2011年8月1日与射阳保安公司建立劳动关系，由射阳保安公司派遣至射阳港电厂从事消防员工作。2018年6月30日，劳动合同期满后，因丁永红工作期间表现不好，违反单位规章制度，经常与电厂领导发生矛盾，射阳港电厂不要丁永红继续上班。射阳保安公司经会办后，向丁永红出具《保安员上岗调动通知单》，将丁永红调往射阳飞机场上班。丁永红从2019年3月1日起旷工，在连续旷工15天后，射阳保安公司作出开除决定。因为是被开除，丁永红无法领取失业金，所以射阳保安公司重新开具了因在新单位不胜任工作的解除劳动关系决定，以及根据本人自愿要求，因不适应在新单位工作而解除劳动关系的决定。丁永红旷工15天是事实，射阳保安公司在开除前已征求过工会意见，但射阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称射阳仲裁委）认定射阳保安公司解除丁永红的劳动关系是违法解除，裁决射阳保安公司支付经济赔偿金29808元。射阳保安公司认为射阳仲裁委的裁决结果是错误的，故诉至法院，请求判如所请。丁永红辩称：射阳保安公司说我工作期间表现不好，违反公司规章制度的情况不存在。射阳保安公司以旷工为由开除我的决定书我没有收到过，另外两份解除劳动关系通知我收到的。我认为射阳仲裁委的裁决结果是正确的，请求法院予以维持，驳回射阳保安公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2011年8月1日，丁永红到射阳保安公司上班。2016年7月1日，射阳保安公司与丁永红签订《劳动合同书》一份，约定合同期为2016年7月1日至2018年6月30日，丁永红被派至射阳港电厂担任消防员，每月工资1480元。劳动合同期满后，双方未再续签劳动合同。2019年2月28日，射阳保安公司内部形成《关于电厂人事调整》材料一份，内容包括将丁永红从射阳港电厂调整到通用机场做门卫。2019年3月1日，射阳保安公司向丁永红出具《保安员上岗调动通知单》，将丁永红调至飞机场工作，并限丁永红于2019年3月1日报到。2019年3月16日，射阳保安公司作出射公保（2019）01号《关于对丁永红同志开除处理的决定》两份，其中一份主要内容是：“因丁永红同志不服从公司工作调动，连续旷工达15天之久，根据劳动合同法，公司签订劳动合同书第九条第二项第2款、第6款及队员考核细则之规定，经公司研究决定作出对丁永红开除处理，自2019年3月16日起解除劳动关系。”另一份主要内容中将“开除”改为“辞退”，其余内容均一致。庭审中，射阳保安公司陈述公司决定将丁永红调至射阳通用机场工作后，丁永红自2019年3月1日起连续旷工达15天，射阳保安公司向工会咨询时，工会没有答复，经射阳保安公司开会研究后，决定开除丁永红。射阳保安公司在2019年3月16日的当日将开除决定送达丁永红，但丁永红拒收，后分别将开除决定邮寄丁永红的户籍地、射阳港发电厂和射阳县总工会，射阳港发电厂是保安队长签收的，丁永红和射阳县总工会均拒收，后射阳保安公司于2019年6月24日分别邮寄和留置送达开除决定给射阳县总工会。丁永红对此不予认可，丁永红陈述其从未看到过该开除决定。2019年3月16日，射阳保安公司内部形成《关于对丁永红处理决定》，主要内容是：“我公司派驻在永红，于2019年3月1日连续旷工十五天，公司多次联系，但丁永红电话不接。根据我公司管理规定以及保安队员考核奖惩细则中保安队伍管理第三条员工处罚规定：‘连续旷工五日以上的予以开除’等相关规定，公司决定开除丁永红，但考虑丁永红工作多年，虽然表现不好，但为其另打一份领取失业金决定，让他能领取一点钱。”同日，射阳保安公司分别作出射公保（2019）26号《关于与丁永红同志解除劳动关系的决定》两份，其中一份的主要内容是：“丁永红，男，高中文化，1970年10月出生，2011年8月参加工作，目前因不适应在我公司新单位胜任工作，现根据《劳动法》等相关文件精神，经公司研究决定，同意自2019年3月16日起解除与丁永红同志的劳动关系，自解除关系之日起，希接到通知后于2019年3月份底到劳务市场报到。”另一份的主张内容中在“经公司研究决定”前增加了“根据本人自愿要求”，其余内容均一致。庭审中，射阳保安公司陈述因丁永红拿着公司开除决定到射阳县人社局拿不到失业金，所以丁永红要求公司重新出具解除劳动关系决定，射阳保安公司根据丁永红的要求，又重新出具了上述两份解除劳动关系决定，之后丁永红拿到了失业金。丁永红对此不予认可，丁永红陈述26号文的解除劳动关系决定是在2019年3月16日当日拿到的，因为到射阳县人社局拿不到失业金，所以射阳保安公司重新出具了加了“根据本人自愿要求”的26号文，第二份26号文是在2019年3月20日拿到的，之后拿到了失业金。庭审中，射阳保安公司提交2019年3月射阳港电厂和射阳机场的考勤表、公司2018年度工作总结、《保安队员考核奖惩细则》、《保安员管理制度》，共同证明因丁永红在2019年3月1日后连续旷工15天，违反公司规定，所以公司作出与丁永红解除劳动关系的决定。丁永红对此不予认可，认为是公司不安排工作，不是自己旷工不上班，对公司的规定没有看到过。射阳保安公司提交2018年3月至2019年2月期间丁永红的工资表，丁永红予以认可。根据工资表，丁永红2018年3月至2019年2月期间的工资合计为20159元。另查明，2019年4月14日，丁永红向射阳仲裁委申请仲裁，要求射阳保安公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金44480元、2011年8月至2019年3月期间的加班加点工资186360.82元、节假日工资24464元、2018年7月1日至2019年2月28日未签劳动合同双倍工资20090元。射阳仲裁委依法审理后，于2019年5月31日分别作出射劳人仲案字（2019）第119-1号仲裁裁决书，裁决：射阳保安公司支付丁永红违法解除劳动关系赔偿金29808元；作出射劳人仲案字（2019）第119-2号仲裁裁决书，裁决：射阳保安公司支付丁永红法定节假日加班工资2195.86元、未签劳动合同双倍工资12460元，合计14655.86元。丁永红不服射阳仲裁委作出的射劳人仲案字（2019）第119-2号仲裁裁决，诉至本院，本院于2019年8月23日受理后，经审理后于2020年2月17日作出（2019）苏0924民初5399号民事判决，判决：射阳保安公司支付丁永红法定节假日加班工资1964元及双倍工资差额12460元。丁永红不服本院判决，依法提起上诉，后于2020年5月自愿撤回上诉申请。本院（2019）苏0924民初5399号民事判决现已生效。以上事实有当事人的陈述、提交的书面证据等附卷予以证实。本院认为：1.根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，未通知工会的，构成程序违法。本案中，射阳保安公司庭审中陈述在作出射公保（2019）01号《关于对丁永红同志开除处理的决定》前，曾征求过工会意见，但工会没有答复，对作出开除决定前已征求工会意见的事实，射阳保安公司未提交相应的证据予以证实，故本院依法不予采信。射阳保安公司后作出的两份射公保（2019）26号《关于与丁永红同志解除劳动关系的决定》，射阳保安公司在作出解除劳动关系决定前亦未征求工会意见。因此射阳保安公司单方解除与丁永红的劳动关系，事先未征求工会意见，构成程序违法。2.根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。本案中，射阳保安公司解除与丁永红的劳动合同系违法解除，现丁永红主张要求射阳保安公司支付经济赔偿金，于法有据，本院依法予以支持。3.根据法律规定，经济赔偿金的计算基数为解除劳动合同前12个月的平均工资，工资包括加班费等。故对丁永红的经济赔偿金，本院按照2018年3月至2019年2月期间丁永红的工资总额20159元及本院（2019）苏0924民初5399号生效判决确定的丁永红在此期间的加班费1964元予以计算。丁永红于2011年8月至射阳保安公司上班，于2019年3月解除劳动关系，故丁永红的经济赔偿金应为（20159+1964）÷12*8个月*2=29497元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：原告射阳县保安服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告丁永红解除劳动合同经济赔偿金29497元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于本判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内，向本院申请执行。判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的，从判决书生效之日起计算。案件受理费10元，由原告射阳县保安服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  唐文静人民陪审员  朱永生人民陪审员  管如祥二〇二〇年五月二十七日法官 助理  赵 伟书 记 员  顾莎莎附录法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。