河南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫行终1189号上诉人（一审原告）元用平，女，汉族，1974年8月15日出生，住林州市。被上诉人（一审被告）林州市人民政府。住所地：林州市红旗渠大道**。法定代表人孙建铎，该市市长。委托代理人付长江，林州市司法局副局长。被上诉人（一审被告）林州市陵阳镇人民政府。。住所地：林州市陵阳镇北陵阳村洹北路**法定代表人李长水，镇长。委托代理人原建祥，林州市陵阳镇人民政府工作人员。委托代理人程现红，河南新天河律师事务所律师。一审第三人林州市陵阳镇武家泊村村民委员会。。住所地：林州市陵阳镇武家泊村法定代表人元志山，主任。元用平因诉林州市人民政府（以下简称林州政府）、林州市陵阳镇人民政府（以下简称陵阳镇政府）、一审第三人林州市陵阳镇武家泊村村民委员会（以下简称武家泊村委）占地行为违法及行政赔偿一案，不服安阳市中级人民法院（2019）豫05行初110号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人元用平，被上诉人林州市政府的委托代理人付长江，被上诉人陵阳镇政府的委托代理人原建祥、程现红，一审第三人武家泊村委的法定代表人元志山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元用平一审诉讼请求：确认强占土地的行为违法，确认“以租代征”过程中实施的毁地行为违法，判令对土地恢复原状，判令赔偿耕地损失24750元，承担律师费、诉讼费。安阳市中级人民法院一审查明，元用平系武家泊村人，其家庭在该村有承包地。林州市凤宝大道西延项目意向通过武家泊村部分集体土地，需占用元用平部分承包地。2018年，元用平的一部分承包地周围被设置围挡，围挡区域内进行污水管网工程等项目建设，元用平就该承包地的使用等事宜未与有关部门签订相关补偿协议，也未实际获得相关补偿。2018年11月，元保根等17名村民向原安阳市国土资源局举报陵阳镇政府2018年10月12日违法铲毁其菜地和麦地的行为，并要求该局履行查处职责。2018年12月3日，原安阳市国土资源局对元保根等17名村民作出《国土资源违法线索受理告知书》，告知已将举报事项转交原林州市国土资源局处理。2018年12月4日，崔玉兰等17名村民就同一事实和理由向河南省国土资源厅进行举报。2018年12月10日，河南省国土资源厅作出《国土资源违法线索受理告知书》，告知已将举报事项转交安阳市国土资源局处理。2018年12月21日，原林州市国土资源局就该案作出林国土资监罚〔2018〕144号《关于对林州市住房和城乡规划建设局非法占地的处罚决定》，查明：林州市住房和城乡规划建设局于2018年3月动工占用姚村镇三孝村、陵阳镇武家泊村、张官营村土地31438平方米土地修建凤宝大道，正在建设中。该行为已形成非法占用土地的事实……违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定。原林州市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十六条规定，决定给予林州市住房和城乡规划建设局行政处罚：一、责令退还非法占用的土地；二、对不符合土地利用总体规划30269平方米土地，排除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；三、对符合土地利用总体规划的1169平方米土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；四、对非法占用的19305平方米耕地每平方米以18元罚款，合计347490元；对非法占用的7089平方米林地、1059平方米农村道路、2815平方米水利设施用地、1170平方米建设用地每平方米以8元罚款，合计97064元；共计444554元。同日，原林州市国土资源局向林州市住房和城乡规划建设局送达该处罚决定。2019年6月26日，林州市住房和城乡规划建设局缴纳上述罚款。另查明，2019年1月11日，陵阳镇政府对李景花等人作出《信访事项处理意见书》，称凤宝大道西延项目所占武家泊村土地以每亩每年1500斤小麦（当年市场价）进行补偿，被占地农户全部同意占地补偿标准后，项目才进行施工。安阳市中级人民法院一审认为，本案争议焦点有四个：一是元用平是否具有本案原告诉讼主体资格；二是林州市政府和陵阳镇政府是否实施了“以租代征”审批行为；三是林州市政府和陵阳镇政府是否是元用平案涉承包地被设置围挡和铲毁行为的责任主体及该行为是否合法；四是元用平的赔偿请求是否应予支持。（一）关于元用平是否具有本案原告诉讼主体资格的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，元用平提供的粮食补贴册、照片等证据，可以证明其部分承包地位于案涉围挡的范围内，与被诉行政行为有利害关系。根据上述规定，元用平有权提起本案诉讼。故林州市政府主张元用平不具有本案原告诉讼主体资格的理由不能成立，不予采纳。（二）关于林州市政府和陵阳镇政府是否实施了“以租代征”审批行为的问题。本案中，元用平虽主张林州市政府和陵阳镇政府实施“以租代征”审批行为，但未提供该行为存在的相关证据。故其主张该行为存在且违法的理由不能成立，不予采纳。（三）关于林州市政府和陵阳镇政府是否是元用平案涉承包地被设置围挡和铲毁行为的责任主体及该行为合法性的问题。本案中，元用平提供的照片等证据，不能证明林州市政府和陵阳镇政府组织实施或参与对元用平案涉承包地设置围挡和铲毁地上附着物的行为，且林州市国土资源局作出的林国土资监罚〔2018〕144号《关于对林州市住房和城乡规划建设局非法占地的处罚决定》，已认定林州市住房和城乡规划建设局2018年3月起动工占用陵阳镇武家泊村、张官营村及姚村镇三孝村部分集体土地修建凤宝大道行为违法。故元用平主张林州市政府和陵阳镇政府是元用平案涉承包地被设置围挡和铲毁行为的责任主体及该行为违法的理由不能成立，不予采纳。（四）关于元用平的赔偿请求是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法获得国家赔偿的权利。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，元用平既无证据证明林州市政府和陵阳镇政府实施“以租代征”审批行为，又无证据证明林州市政府和陵阳镇政府实施对元用平案涉承包地设置围挡和铲毁行为。另外，元用平主张的诉讼费和律师费不属于行政赔偿的范围。元用平的赔偿请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上，元用平的所诉理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原元用平的诉讼请求。元用平不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审法院没有查清本案“以租代征”占地毁地事实,基本事实认定不清。被上诉人在上诉人土地上修建地下污水管网工程,发生了事实上的“以租代征”行为后果，有照片和视频予以证明。（二）被上诉人超过举证期没有提供其掌握的证据视为没有证据,一审法院在严重超期情况下帮助被上诉人调取证据，违反行政诉讼法程序。（三）一审法院调取的林州市国土资源局处罚林州市住房和城乡规划建设局的证据,与本案没有关联性,依据此证据作出的判决在认定事实和适用法律上均错误。（四）一审法院认定上诉人错列了被告，应当依职权追加被告参加。（五）即使本案违法占地毁地行为是由“林州市住房和城乡规划建设局”实施,因其是政府组成部门,其违法责任也应由其所属政府承担。（六）一审法院判决遗漏对本案事实具有重要影响且是被上诉人所提供的能够证实上诉人主张的证据，一审法院接受被上诉人超期提供《中标通知书》、《施工合同》等文件资料，欲证明违法占地毁地行为系林州市红旗渠市政工程有限公司所为,林州市红旗渠市政工程有限公司是林州市政府设立的国有公司，该公司违法占地行为后果应由林州市政府承担。（七）一审法院两次到被毁耕地的现场实地查看，任由被上诉人超期举证,并帮助被上诉人寻找超期证据,判决结果明显不公平,没有体现应有的法律效果和社会效果。综上,一审法院判决基本事实认定不清、法律适用错误,遗漏诉讼主体、违反行政诉讼法律程序,请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，中标通知书、工程施工合同和行政处罚决定等证据能够证明占地主体是林州市住房和城乡规划建设局，并非林州市政府和陵阳镇政府，元用平以林州市政府和陵阳镇政府为被告提起本案诉讼，请求确认强占土地、毁地行为的行为违法，判令对土地恢复原状和赔偿损失24750元，属于错列被告。一审法院在查明林州市政府和陵阳镇政府不是占地主体后，应当及时向元用平释明，告知其变更被告，而一审法院并未进行释明，直接进行实体审理，程序存在瑕疵，且适用法律错误。考虑到现在已经是二审环节，再告知元用平变更被告已经没有意义，应当直接裁定驳回起诉。元用平可以另行以适格的责任主体为被告提起行政诉讼，以维护自己的合法权益。综上，一审判决适用法律错误，应予撤销。元用平错列被告，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一项的规定，裁定如下：一、撤销安阳市中级人民法院（2019）豫05行初110号行政判决；二、驳回元用平的起诉。本案一审、二审预收的诉讼费各50元退还元用平。本裁定为终审裁定。审判长 杨 巍审判员 田伍龙审判员 王江**二〇二〇年五月二十八日书记员 金 硕