广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3657号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市开利网络科技有限公司，住所地：广州市天河区东圃一横路****。法定代表人：赵贵全，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋振，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐云军，广东邦昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：清远市飞霞风景区经营管理有限公司，住所，住所地：清远市飞霞山风景区别墅内div>法定代表人：李金伙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李喜德，该公司员工。委托诉讼代理人：钟小敏，广东优晟律师事务所律师。上诉人广州市开利网络科技有限公司因与被上诉人清远市飞霞风景区经营管理有限公司合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广州市开利网络科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；2.驳回清远市飞霞风景区经营管理有限公司的一审反诉请求。3.支持上诉人的一审全部诉讼请求；4.案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定“不能反映塌方问题持续未能得到解决、飞霞公司怠于履行经营管理义务没有解决景区过渡问题”，明显属于认定事实错误。2018年6月10日，飞霞风景区内道路边的部分山体出现滑坡，2018年7月11日，飞霞风景区的过渡码头突然坍塌，飞霞公司立即发出停业通告。虽然之后飞霞公司修建了临时渡口供游客过渡，但景区内的塌方问题并未得到完全解决，景区依然存在塌方情况，飞霞公司在景区多处设置“道路塌方”的警示标志，也可证明塌方问题并未解决。而且飞霞公司修建的临时渡口在清城区交通运输局的检查中依然存在各种问题、也没有完善报批手续，这些问题直至2019年1月25日的再次检查才解决。而且临时渡口虽然能满足游客过渡的部分功能，但临时渡口始终是临时渡口，安全性、便捷性等各方面与原码头仍存在较大差距，对上诉人完全正常经营、运营景区仍存在影响。根据双方签订的《承包销售协议》第三条第（一）点，飞霞公司“负责处理景区的开发建设和经营过程中的相关问题，维护景区开发、运营的相对稳定环境，创造优美、整洁、文明、有序的场所，具有公共环境卫生及爱护公众设施的义务和责任”，但如上所述，在景区发生塌方后，飞霞公司并未能及时完全解决塌方问题，导致提供给上诉人承包的景区不再完全符合《承包销售协议》签订时的景区状态，无法正常运营景区，未能完全享受到《承包销售协议》约定的承包运营权利。若仍按《承包销售协议》约定的标准计算承包费，明显对上诉人不公平。二、退一万步来说，即使塌方不足以导致下调承包费，但飞霞公司故意隐瞒其2017年的真实门票收入仅为202万的情况，欺骗开利公司其2017年的门票收入为280万元，使开利公司在违背真实意思的情况下签订了《承包销售协议》，承包费应进行相应下调。《承包销售协议》约定，2018年总年承包费用为336万元（即按2017年门票总收入280万元的120%），2019年、2020年的承包费分别在前一年承包费用的基础上递增15%。因为相信飞霞公司陈述其2017年门票总收入达到280万元，开利公司通过对飞霞公司2017年的门票总收入及景区经营情景的预测，才愿意签订2018年承包费为336万元的《承包销售协议》。即，飞霞公司2017年度门票总收入达到280万元，是开利公司同意2018年承包费336万元（在280万基础上增长20%）的重要依据，也是开利公司愿意签订本案《销售承包协议》的重要依据。但飞霞公司2017年的真实门票总收入仅为202万元，与280万元差距巨大，不考虑开利公司经营中的其他各项成本，单只考虑2018年承包费336万这项成本，开利公司若想实现门票收入336万元，达到收支平衡，就需在202万的基础上增长66.3%[即202万x（1+68%）句336万]，远远超出签订合同时预计的增长20%。综上所述，飞霞公司故意隐目前其2017年的真实门票收入仅为202万的情况，欺骗开利公司其2017年的门票收入为280万元，使开利公司在违背真实意思的情况下签订了《承包销售协议》，根据《合同法》第五十四条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，《承包销售协议》中约定的各年承包费应当按2017年门票收入为202万元为基础进行相应下调。三、在《承包销售协议》实际履行过程中，上诉人与被上诉人已经以实际履行的行为对《承包销售协议》中承包费支付时间的约定进行了变更，但原审法院仍完全按《承包销售协议》中的承包费支付时间的约定，认定上诉人逾期付款构成违约，明显认定事实及适用法律错误。关于承包费的支付，《承包销售协议》原约定，“下一季度承包费用，于下一季度开始前20个工作日内由飞霞公司寄足额发票（发票需与汇款信息一致）给开利公司，开利公司收到发票后，根据发票金额于3个工作日内向飞霞公司支付下一季度承包费”。但《承包销售协议》签订后，在双方实际履行过程中，双方并未按上述约定支付承包费，而是由双方在对上一季度的数据进行核对结算并抵扣承包费后，再由飞霞公司开具发票，开利公司按结算抵扣后的发票金额支付承包费，如2018年每季度承包费84万元，除第一季度不需要结算抵扣外，第二、二、四季度的承包费经对账结算抵扣后分别为767303.01元、768419.39元、819085.04元，飞霞公司按抵扣后的金额开具发票后，开利公司进行了支付。可见，双方在合同实际履行过程中，以实际履行的行为对《承包销售协议》中承包费支付时间的约定进行了变更，变更为双方对账务进行核对结算并抵扣承包费后，再由飞霞公司按抵扣后的金额开具发票，开利公司在收到发票后3个工作日内按抵扣后的金额支付。但在支付2019年第一季度承包费时，在双方尚未共同对2018年度的账务进行核对结算并抵扣的情况下，如核对抵扣2018年度的市民卡返利金额、2018年度飞霞公司应支付给开利公司的2名售票员劳务费6万元等，飞霞公司即单方进行抵扣并开具了发票，要求开利公司支付承包费。飞霞公司的行为，完全不顾双方实际履行情况及交易习惯，也有违诚信原则。综上所述，双方在合同实际履行过程中，以实际履行的行为对《承包销售协议》中承包费支付时间的约定进行了变更，在双方未共同对2018年度的账务进行核对结算并抵扣承包费的情况下，开利公司的付款条件尚未成就。原审法院仍完全按照《承包销售协议》中的承包费支付时间的约定，认定开利公司逾期付款构成违约，明显认定事实及适用法律错误。四、在双方对抵扣后的承包费及承包费应否下调存在争议且无法自行协商解决的情况下，在合同尚不具备解除条件时，开利公司已经提起本案诉讼。但在诉讼过程中，飞霞公司才以通知的形式恶意行使合同解除权，该解除通知不发生效力。但原审法院仍认定飞霞公司在诉讼过程中以通知书形式行使合同解除权有效，明显适用法律错误。如前所述，开利公司与飞霞公司对于对抵扣后的承包费及承包费应否下调存在争议，且在多次协商后仍未能解决争议。为尽快解决争议，开利公司已于2019年1月10日提起了本案诉讼，请求继续履行合同，下调承包费金额。在双方对《承包销售协议》的履行发生争议，并已提起诉讼的情况下，对于该合同的效力及履行情况，应当由人民法院依法作出认定。但在诉讼过程中，在双方仍进行了多次协商的情况下，飞霞公司于2019年3月4日发出解除合同通知书的行为，明显具有恶意，该解除通知书并不能改变诉讼前已经确定的合同效力及履行状态。飞霞公司在诉讼过程中以通知书形式行使合同解除权，以对抗开利公司要求继续履行合同的诉讼请求，有违诚信原则，且与人民法院行使的审判权相冲突，飞霞公司的该行为不能产生解除合同的法律后果。退一万步来说，即使在诉讼过程中，开利公司存在违约导致合同可以解除，也应由法院经审理后判决解除，而不能由飞霞公司在诉讼过程中直接以通知形式解除合同。而本案《承包销售协议》在诉讼前（2019年1月10日前的状态是有效并应继续履行的，在诉讼前《承包销售协议》也并不具备任何解除条件。退一万步来说，即使完全按照《承包销售协议》关于承包费支付时间的约定，开利公司应在飞霞公司开具发票后3个工作日内支付承包费。而飞霞公司于2019年1月2日开具发票，开利公司在2019年1月10日提起诉讼时，开利公司延期支付承包费的时间也未超过15天，未达到合同约定的解除条件。即在提起本案诉讼时，《承包销售协议》并不具备解除条件，《承包销售协议》在提起诉讼时是有效并应继续履行的状态。而且在本案诉讼过程中，开利公司一直愿意继续履行合同，只要双方对账务进行核对结算后，经本案审理完毕，开利公司若需支付承包费，开利公司会立即按时支付。甚至考虑到飞霞公司的情况，开利公司主动表示先行支付50万元承包费，待本案审理完毕后，再多退少补。可见，开利公司并无拖欠承包费的故意，而是完全愿意继续履行合同。综上所述，在开利公司已提起诉讼的情况下，在诉讼过程中，飞霞公司发出解除合同通知书的行为，不能产生解除合同的法律后果。但原审法院仍认定飞霞公司在诉讼过程中以通知书形式行使合同解除权有效，明显认定事实及适用法律错误。五、退一万步来说，即使认定飞霞公司有权解除合同，但在判决开利公司需支付飞霞公司承包费675500元及赔偿损失943555.56元后，不应再适用违约金罚则。但原审法院仍判决开利公司还需支付违约金1158000元，明显适用法律错误。再退一万步来说，即使再次适用违约金罚则，该违约金也明显过高，应当调低。根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本案违约金应予调低。本案中，原审法院已经判决开利公司需支付飞霞公司承包费675500元及赔偿损失943555.56元，飞霞公司的相关损失已经得到了足够填补的情况下，不应再适用违约金罚则，但原审法院仍判决开利公司按2019年承包费386万元的30%支付违约金1158000元，明显适用法律错误。退一万步来说，即使开利公司仍需支付违约金，在已判决赔偿损失943555.56元的情况下，按飞霞公司的损失943555.56元的30%计算，违约金也应为283066.67元，但原审法院判决违约金1158000元，超出283066.67元的3倍多，也明显超出合同法司法解释（二）第二十九条规定的上限。开利公司认为，本案不应再次适用违约金罚则，即使适用，原审法院判决违约金1158000元也明显过高，应当调低。六、《承包销售协议》并无任何条款约定飞霞公司有权没收开利公司已支付的保证金，但原审法院仍判决飞霞公司有权没收保证金20万元，明显认定事实及适用法律错误。《承包销售协议》第二条“保证金、承包费用及支付”约定，承包期内，开利公司每年向飞霞公司支付保证金20万元，于合同期满，双方做好各项费用结算后，由飞霞公司于7个工作日内将保证金全额无息退还给开利公司；合同期满，开利公司未完成费用统计或结算时，保证金可由飞霞公司作费用冲抵处置。《承包销售协议》并无任何条款约定飞霞公司有权没收保证金，因此，飞霞公司无权没收开利公司已支付的保证金20万元。而且，在已判决开利公司支付承包费、赔偿损失及支付违约金的情况下，原审法院仍判决飞霞公司有权没收开利公司的保证金，属于对开利公司适用了多重违约金惩罚，原审判决明显适用法律错误，飞霞公司无权没收开利公司已支付的保证金20万元。而且，即使《承包销售协议》解除，根据合同约定，在未完成结算时，该项保证金可用于费用冲抵，因此，该20万元保证金，应用于冲抵2019年第一季度承包费。清远市飞霞风景区经营管理有限公司答辩称：一、答辩人认为，一审法庭已查明案件全部事实，判决事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。二、关于被答辩人提出的飞霞码头坍塌及景区道路塌方应视为答辩人违约的观点，答辩人在一审庭审及辩论中已经阐述清楚事实和理由，法院已查明相关事实，答辩人现重申以下观点：码头和景区道路坍塌是雨季因台风引起，是不可抗力因素所致，对于坍塌的成因答辩人不存在过错或过失。在坍塌事故发生后，景区中马上封闭了塌方路段及码头并设置了警示标志，随后立即进行了修复，已尽到了管理和安保的职责。在原有渡口坍塌后，答辩人于事故发生三日内另选址重建了渡口并逐步修整完善。新建成的飞霞渡口符合通行和安全等条件，并于2018年7月22日、2019年01月25日经过了清远市清城区交通运输的安全检查，答辩人认为，码头实际上只是渡江渡口，其主要功能是安全运送游客渡江，原码头因地质条件存在不安全及不确定性并不适宜原址重修，被答辩人认为码头坍塌后必须原址原地重建是毫无理由的。事故发生后，被答辩人没有提出任何异议，且仍有大量游客进入园区，没有影响接待游客，景区正常经营。三、《承包销售协议》为答辩人与被答辩人的真实意思表示，门票承包费用的计算基础即2017年门票总收入280万元为客观真实数据，合同订立不存在欺骗情形，被答辩人提出承包费下调于法无据，《承包销售协议》约定，2018年总承包费用为336万元（即按2017年门票总收入280万元的120%），2019年、2020年的承包费分别在前一年承包费用的基础上递增15%。在签订《承包销售协议》时，2017年度的审计报告并未出具，因此对于合同中对2017年度的门票收入为估算金额，此事实被答辩人在一审庭审中也是予以承认的。被答辩人订立合同时已知悉《承包销售协议》中对2017年度的门票收入为估算金额，且依据审计报告2017年度门票收入确为约280万元。因此，《承包销售协议》的签订不存在欺诈情形，且系为双方的真实意思表示。四、被答辩人在上诉状中称“在《承包销售协议》实际履行过程中，被答辩人与答辩人已经实际履行的行为对《承包销售协议》中承包费支付时间的约定进行了变更”，完全是无中生有，歪曲事实。清远市民卡中心每月会将上一月的旅游年卡结算款汇至答辩人的账户，该款项会在被答辩人下一季度的承包款中予以扣减，详细可见反诉人提供的证据8。答辩人在计算下一季度承包费金额时，会直接在季度承包款中扣减已入账的旅游年卡结算款后，向被答辩人开具下一季度的承包费发票，一并将清远市民卡中心汇款凭证通知被答辩人。因此，双方不存在对承包费进行核对结算的问题。停车费、游江套票、游船及快艇费用并不包括在承包费范围内，上述费用是由被答辩人代收，双方财务进行对账后，由被答辩人按月向答辩人进行支付的。2018年11月前的费用双方已核对完毕，但是之后发生的费用被答辩人拒不核对，也拒不向答辩人支付。详见被答辩人当庭提交的证据“微信记录”。《承包销售协议》第二条第3点约定，门票销售承包方式是先缴后使用，被答辩人应于每季度开始的前15天支付承包款。另外还约定，被答辩人在收到发票后，根据发票金额于3个工作日内向答辩人支付下一季度承包费。被答辩人为实现其个人利益，拒不支付应付承包费以迫使答辩人接受其无理的条件，其行为不但已构成违约，同时严重违背了公平交易和诚信的原则。五、答辩人行驶解除权有事实和法律的依据，被答辩人提起诉讼不能免除其履行的合同义务的职责。1.如上所述，被答辩人至今仍无故拖欠应付承包款及停车费等款项，并经答辩人反复催收仍拒不支付，答辩人有权根据《飞霞风景区门票承包销售协议》第四条违约责任第5点规定约定解除合同。2.被答辩人不但拖欠答辩人2019年第一季度的承包款，而且截至2019年5月31日飞霞风景区暂停营业之日继续行使飞霞风景区的门票销售权限，甚至由其代收应返还答辩人的停车费等费用也拒不支付。被答辩人在明知景区门票、停车费为答辩人的主营收入的情况下，拒付承包款并拒绝将门票销售权交还答辩人，彻底断绝了答辩人的收入来源，导致答辩人的员工工资不能发放，景区安全、维护及维修费用无法支付，而不得不关停的严重后果。根据《合同法》第九十四条“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，被答辩人没有依照合同约定按时履行支付承包款的合同义务，且经多次催告后仍未履行，被答辩人已经以自己的行为表明不履行支付承包款的义务，且其迟延履行义务的违约行为已经导致合同目的不能实现，答辩人依法享有合同的法定解除权。3.被答辩人不但违约在先，而且妄想通过诉讼方式中止其付款义务。合同双方权利义务在合同中已约定清晰，在2018年度双方已经依照合同履行相关了权利义务。被答辩人为迫使答辩人同意其提出的无理要求，从而提起本诉，并且妄自认为其起诉可以阻碍答辩人依法行驶解除权，以及可以中止其付款的义务。被答辩人如此理由，不但违反了合同法的契约精神，也无事实和法律的依据。六、原审判决被答辩人向答辩人支付承包款、门票损失、违约金及没收保证金合法有据。1.答辩人经多次反复催收无果后，于2019年3月4日向被答辩人发出书面解除通知，因此《承包销售协议》应于2019年3月5日已被解除，对此一审法院予以认定并作出判决。根据《承包销售协议》约定，被答辩人应当支付截止至合同解除之日的承包款。在本案诉讼过程中，因被答辩人拒不支付承包费，并继续控制门票销售，经答辩入进行多方工作后，被答辩人仍拒不支付部分承包款，也拒不返还门票销售权限，从而致使答辩人资金断裂，最终被迫关停景区。因此，法院参照承包款标准，判决被答辩人向答辩人支付自合同解除之日起至景区关停之日止的门票损失符合事实，合理合法。3.《承包销售协议》第四条第1点约定，因一方违约导致合同提前终止的，违约方应当按当年承包费的两倍作为违约金支付给守约方。该约定为双方签订合同时的真实意思表示，答辩人据此要求被答辩人承担违约责任，有理有据。针对《承包销售协议》第四条第1点约定，对于造成答辩人将违约金调整为2019年度承包费的30%（1158000元）合理合法。4、根据《承包销售协议》第四条第5点约定“乙方延期支付超过十五天，视为乙方违约，本合同自动解除，乙方所缴纳的保证金归甲方所有”。答辩人依据合同约定有权没收被答辩人缴纳的保证金。加之，保证金制度的设置在于保证合同义务的完全履行以及对合同守约方的权利保障，被答辩人的违约行为已严重损害答辩人的权利，原审法院判决答辩人没收被答辩人缴纳的保证金合理合法，被答辩人的上诉请求于法无据。上诉人广州市开利网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1.清远市飞霞风景区经营管理有限公司继续履行合同至2020年12月31日止，并根据双方签订《承包销售协议》第二条第一款第一项约定，依法确认广州市开利网络科技有限公司应支付给清远市飞霞风景区经营管理有限公司2018年度承包款具体金额的基础上，依法变更该条约定自2018年7月1日起下调50%比例向清远市飞霞风景区经营管理有限公司支付承包费，以后年度承包费依次做相应调整变更；2.案件的诉讼费用全部由清远市飞霞风景区经营管理有限公司负担。清远市飞霞风景区经营管理有限公司向一审法院反诉请求：1.确认飞霞公司与开利公司签订的《承包销售协议》于2019年3月4日已解除；2.开利公司按《承包销售协议》约定的2019年承包费标准向飞霞公司支付2019年1月至2019年3月4日合同解除之日止的门票承包收入675499.99元；3.开利公司向飞霞公司支付损失，其中自《承包销售协议》解除之日起至开利公司向飞霞公司交还门票收费权之日止的门票收入损失（按2019年承包费标准计算）、违约金1158000元（2019年当年承包费3860000元×30%）滞纳金127669.50元（675454.99元×3‰×63天，暂计算自2019年1月1日起至2019年3月）、没收2018年度保证金200000元；4.开利公司向飞霞公司支付2018年11月至2019年3月期间代收的停车票、游江套票、游船快艇费，与飞霞公司进行对账并支付。5、案件的诉讼费用由开利公司负担。一审法院认定事实，2017年12月22日，飞霞公司作为甲方、发包方与开利公司作为乙方、承包方签订《承包销售协议》。《承包销售协议》“第一条合作内容”约定，甲方授权乙方自2018年1月1日至2020年12月31日承包飞霞风景区第一大门票宣传及销售；承包期内，乙方承包的第一大门票销售包括但不限于散客票、团队票、网购票、年票、次票；承包期内，乙方向甲方支付本协议约定的承包费，且按约定获得如下收益：乙方销售上述门票的收入超出上述承包费用的部分全部归乙方所有，飞霞风景区所有停车场的停车费由甲方收取，作为甲方收入，并按上一年度全年停车场总收入增收部分的40%归乙方所有；承包期内，乙方销售的景区套票（景区门票+游江+飞来寺）剔除第一大门票实际销售价格以外的部分，按线下35元/人、线上30元/人结算返给甲方作为游船费用；承包期间，甲方每年提供营销活动费用100000元，用于宣传推广，该费用由甲方自行安排支出；承包期内，乙方负责市场营销推广及门票的销售，甲方负责监督乙方执行并负责园区内所有游客服务工作；承包期内，景区所有使用的门票票证，印刷费用由甲方承担，乙方领用门票票证应向甲方领取。《承包销售协议》“第二条保证金、承包费用及支付”约定，1.承包费：2018年总承包费用为3360000元（即按2017年门票总收入2800000元的120%）；2019年、2020年的承包费为分别在前一年承包费用的基础上递增15%，即2019年总承包费为2018年承包费用3360000元基础上增加15%，计为3860000元，2020年在2019年总承包费3860000元的基础上增加15%，计为4430000元；无论乙方每年实际门票销售收入多少，乙方应按本条上述约定的金额如期支付甲方承包费；2.保证金：乙方每年向甲方支付保证金200000元，三年共计600000元，保证金每年随第一季度承包款一并支付，于合同期满结算后，由乙方于7个工作日内将保证金全额无息退还给乙方，合同期满，乙方为完成费用统计或结算时，保证金可由甲方作费用冲抵处理；3.承包费用支付：乙方按先缴后用的方式，于每季度开始前15天支付当季应付承包费（年承包费÷4），即2018年每季度承包费用840000元、2019年每季度承包费用965000元、2020年每季度承包费1107500元，以转账方式足额支付下季度承包费用；乙方在收到甲方开具的发票后3个工作日内向甲方支付下一季度承包款；如需月结的部分，每月5日前双方进行上月数据核对，核对后结算方在3个工作日内开发票给支付方式，支付方收到发票后于3个工作日内支付当次月结款项。《承包销售协议》“第三条双方权利与义务”约定，甲方授权乙方独家在乙方官网及乙方合作的线上线下渠道推广销售产品；甲方负责处理景区的开发建设和经营过程中的相关问题，维护景区开发、运营的相对稳定环境，具有公共环境卫生及爱护公众设施的义务和责任；乙方提供甲方的景区管理系统，景区管理系统在乙方承包期内免费提供给甲方使用，承包期满后，若甲方继续使用乙方的平台，付费方式另行约定；甲方应对景区内游客的人身财产安全负责；因台风、地震、地震暴雨、山洪、泥石流、停航等不可抗力因素导致客人无法按期前往消费使用的，甲方应及时通知乙方；乙方按照合同约定的付款时间及时付款，无合理理由不得延期支付，否则应承担由此给甲方造成的经济损失；双方财务人员均有权对每日每月往来账目有异议部分进行查实。《承包销售协议》“第四条违约责任”约定，双方任何一方违约导致的合同提前终止的，违约方需按当年承包费的两倍作为违约金支付给守约方；双方任何一方应按照本协议约定的付款时间及时付款，不得延期支付；除按期支付应付款项外，每延期一日支付的，违约方需按应结算金额的千分之三支付另一方滞纳金；乙方延期支付超过十五天，视为乙方违约，本合同自动解除，乙方所缴纳的保证金归甲方所有并承担由此给甲方造成的全部经济损失。签订《承包销售协议》后，开利公司于2017年12月29日向飞霞公司支付了第一年保证金200000元；于2018年1月4日、5日分别向飞霞公司支付第一季度门票款500000元、340000元，合共840000元；于2018年3月29日、30日分别向飞霞公司支付门票款400000元、367303.01元，合共767303.01元；于2018年7月5日、6日支付货款500000元、268419.39元，合共768419.39元；于2018年10月11日、15日分别向飞霞公司支付门票款400000元、419085.04元，合共819085.04元。飞霞公司已向开利公司出具相应的门票发票。另外，飞霞公司于2019年1月2日开具门票发票，金额为940605.63元，飞霞公司解释以上金额已经抵扣2018年第四季度市民卡返利等费用。2018年6月10日，飞霞风景区内道路边的部分山体出现滑坡，有游客向景区反映险情，要求景区注意。2018年7月11日，飞霞风景区的过渡码头突然坍塌，飞霞公司为保障游客安全即发出停业通告。随后，飞霞公司修建临时码头供游客过渡，并在景区内设置多处“道路塌方，请绕行”等警示标志。2018年7月22日，飞霞风景区临时渡口接受清远市清城区交通运输局的检查，检查记录上记载：立即整改临时渡口安全警示标识不足、2018年7月31日完善临时渡口报批手续。2019年1月25日，飞霞风景区渡口再次接受清远市清城区交通运输局的安全生产检查，检查记录上并无检查出问题。2018年12月28日，开利公司向飞霞公司发出律师函，陈述了景区出现的各种问题（与开利公司起诉陈述基本一致），并要求协商变更合同主要条款，要求提交飞霞公司2017年飞霞风景区所有停车场的停车费的完整财务数据或年审报告以便双方结算停车费，要求飞霞公司提供2018年度关于飞霞风景区营销费用的凭证以便双方结算，要求飞霞公司提供2017年度门票总收入的完整财务数据或审计报告以便双方对2018年度总承包费用结算，要求飞霞公司在双方核算后开具相应合理的发票给开利公司以便开利公司及早做好2019年度第一季度承包费的准备。2018年12月31日，飞霞公司复函开利公司，认为景区不存在大量投诉；停电没有影响游客游览；码头塌方发生后景区已经第一时间制定方案并建设新码头及时解决游客渡江通行问题，且新码头在便捷性和安全性上更优于原有码头，作为安全提示，景区设置安全指示牌和注意事项是对游客安全保障负责；停车费200000元收益后的分成，双方已于2018年10月达到标准后执行已经进行结算；甲方销售活动费支出可以查询；由于已提供相关数据并得到双方认可才签订协议，且2018年承包款已结清，无需纠结。2018年1月4日，开利公司再次向飞霞公司发出律师函，重申鉴于景区码头坍塌且未重新修复的重大变化，应当重新协定2019年度的承包费，飞霞公司没有重修过渡码头和未解决景区大量安全隐患及环境卫生问题，以及承包费用未经算清楚。2019年1月10日，开利公司提起本次诉讼。2019年1月30日，飞霞公司向开利公司发出律师函，陈述开利公司已经逾期支付承包费即承包保证金超过15日，构成违约，要求开利公司限期支付2019年度第一季度承包费及2019年保证金，否则飞霞公司将根据合同约定单方面解除《承包销售协议》并追究开利公司违约责任。2019年1月31日，开利公司再次向飞霞公司发出律师函，提出飞霞公司应付开利公司市民卡返利113229.78元；2018年承包费应以2017年审计报告载明的门票收入2023672.51元为基数计算120%为2428407元；2018年承包费应按50%计算等内容。2019年3月4日，飞霞公司向开利公司发出关于解除《承包销售协议》的通知，以开利公司逾期支付承包费用及保证金为由，正式通知开利公司，飞霞公司于2019年3月4日单方解除与开利公司的《承包销售协议》。该解除通知飞霞公司通过快递于2019年3月5日送达至开利公司。飞霞风景区于2019年5月31日张贴公告，暂停营业。一审法院认为，《承包销售协议》是广州市开利网络科技有限公司、清远市飞霞风景区经营管理有限公司双方真实意思表示，内容合法，合同依法成立并生效。本案双方争议焦点：1.2018年7月1日起的承包费应否调整；2.《承包销售协议》已解除还是应当继续履行。开利公司主张飞霞公司在飞霞码头坍塌后一直没有重修码头，导致飞霞景区营业额大幅下降。广州市开利网络科技有限公司虽提供照片证明景区码头塌方，但照片并不能反映塌方问题持续未能得到解决、飞霞公司怠于履行经营管理义务没有解决景区过渡问题。根据清远市清城区交通运输局的两次安全生产检查，飞霞风景区在2018年7月22日已经修有临时码头，2019年1月25日景区码头也通过了安全检查。因此，开利公司以飞霞码头坍塌造成合同重大情势变更为由，要求变更2018年7月1日起的承包款按原约定承包款的50%支付，依据不足，不予支持。根据《承包销售协议》约定，开利公司应在飞霞公司开具下一季度发票后3个工作日内支付下一季度承包款。飞霞公司在2019年1月2日开具了2019年第一季度的承包款，但开利公司至今没有支付2019年第一季度的承包款及保证金，已经构成违约。虽然开利公司自2018年12月多次发函要求协商变更承包费，但鉴于上段陈述的理由，开利公司要求变更2019年承包款金额的理由不成立，故开利公司拒绝支付2019年第一季度承包款无约定及法律依据，其逾期付款的行为已经构成违约，飞霞公司按《承包销售协议》的约定，行使合同解除权，合法有据。飞霞公司的解除合同通知在2019年3月5日到达开利公司，双方签订的《承包销售协议》在2019年3月5日解除。开利公司要求继续履行《承包销售协议》，不予支持。由于开利公司一直行使飞霞风景区门票的销售权，但未向飞霞公司支付2019年1月1日起至2019年3月4日期间共63天的承包费，飞霞公司要求开利公司支付此期间的承包款，合法合理。根据《承包销售协议》，2019年第一季度的承包款为965000元，2019年第一季度共90天，63天的承包款应为675500元。至于飞霞公司主张《承包销售协议》解除之日起的门票收入损失，由于开利公司在收到飞霞公司发出的解除合同通知后没有撤场并将门票销售权交还飞霞公司，飞霞公司要求开利公司参照承包款的标准支付门票损失，合法合理。但由于飞霞公司已于2019年5月31日关闭景区、暂停营业，故门票损失应计算至景区暂停营业之日止，共88天，损失应为943555.56元（965000元÷90天×88天）。《承包销售协议》约定，因一方违约导致合同提前终止的，违约方需按当年承包费的两倍作为违约金支付给守约方，现开利公司逾期支付承包费构成违约导致合同解除，飞霞公司作为守约方，要求开利公司按2019年度承包费3860000元的30%（即1158000元）支付违约金，没有超出合同约定或违反法律规定，合法合理，予以支持。但飞霞公司已经行使合同解除权，再主张2019年第一季度承包款及2019年保证金的逾期付款滞纳金已无依据，对此反诉请求不予支持。根据《承包销售协议》约定，开利公司违约逾期付款，合同解除后保证金归飞霞公司所有，故飞霞公司要求没收2018年度保证金200000元合法有据，予以支持。另外，对于飞霞公司反诉请求开利公司对账并支付2018年11月2019年3月期间代收的停车票、游江套票及游船快艇费，但对此没有双方确认的证据予以核对，无法核实费用，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、确认清远市飞霞风景区经营管理有限公司与广州市开利网络科技有限公司签订的《飞霞风景区门票承包销售协议》于2019年3月5日解除；二、广州市开利网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向清远市飞霞风景区经营管理有限公司支付承包费675500元；三、广州市开利网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向清远市飞霞风景区经营管理有限公司支付门票损失943555.56元及违约金1158000元；四、清远市飞霞风景区经营管理有限公司有权没收广州市开利网络科技有限公司支付保证金200000元；五、驳回广州市开利网络科技有限公司的诉讼请求；六、驳回清远市飞霞风景区经营管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由广州市开利网络科技有限公司负担。反诉费12415元，财产保全费5000元，合共17415元，由清远市飞霞风景区经营管理有限公司负担3015元，由广州市开利网络科技有限公司负担14415元。本案二审期间，上诉人提交两份证据：一、微信聊天记录，拟证明被上诉人在2019年3月5日发出解除合同的通知后，双方仍然实际履行合同。二、公告、相片、光盘，拟证明被上诉人在发出解除合同通知前已开始自行对外售票。被上诉人质证称：对第一份证据微信聊天记录真实性、合法性、关联性无异议，对其证明内容有异议。对于证据二公告的真实性无异议、合法性、关联性由法院认定，对于证明内容有异议。经审理，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。上诉人与被上诉人签订的《飞霞风景区门票承包销售协议》，是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律和行政法规的效力性强制规定，是合法有效的协议，对双方当事人具有约束力，各方当事人均应按协议的约定履行各自的义务。关于开利公司在提出从2018年7月1日起按下调50％比例向飞霞公司支付承包费的请求是否应予支持的问题。开利公司提出上述请求的理由是2018年7月11日，飞霞风景区的过渡码头在没有任何天气等外在因素的影响下突然坍塌而紧急关门停业，这一突发事件让飞霞风景区在社会上产生了巨大而广泛的负面影响，直接让近期前来旅游和预订团单的游客几乎全部取消旅游计划，退票退款，且飞霞公司在长达半年的时间内没有重修码头的任何迹象。但其所提交的证据并不能充分证明飞霞公司存在怠于履行经营管理义务，没有解决景区过渡问题的事实，而根据清远市清城区交通运输局的两次安全生产检查记录，飞霞风景区在2018年7月22日即已修建了临时码头供游客过渡用，2019年1月25日景区码头也通过了安全检查。故开利公司以此主张下调承包金的理据不足，本院不予采纳。对于开利公司在二审提出即使塌方不足以导致下调承包费，但飞霞公司故意隐瞒其2017年的真实门票收入仅为202万元的情况，使其在违背真实意思的情况下签订《飞霞风景区门票承包销售协议》，承包费应作相应下调的意见。本院认为，虽然双方在《飞霞风景区门票承包销售协议》约定承包费是按2017年门票总收入2800000元的120％计为3360000元，但该承包费的金额是双方自行协商后确定的，开利公司也无证据证明飞霞公司在签订合同时存在故意隐瞒其2017年的真实门票收入的事实，故开利公司的此节意见，本院亦不采纳。关于双方签订的《飞霞风景区门票承包销售协议》是否已于2019年3月5日解除的问题。《飞霞风景区门票承包销售协议》约定：开利公司应在飞霞公司开具下一季度发票后3个工作日内支付下一季度的承包费。依据查明的事实，开利公司已于2019年1月2日开具了2019年第一季度承包款的发票，但开利公司在与飞霞公司协商下调承包费未能达成一致意见的情况下，并未依约向飞霞公司支付2019年第一季度的承包费及保证金，其行为已构成违约。2019年3月5日，飞霞公司发出的解除合同通知到达开利公司，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，一审法院确认《飞霞风景区门票承包销售协议》已于2019年3月5日解除并无不当，虽然飞霞公司的解除合同通知是在开利公司提起本案诉讼后发出的，但并不影响该通知的效力。关于开利公司是否应向飞霞公司支付尚欠的承包款及损失的问题。本案事实表明，从2019年1月1日起，开利公司即没有向飞霞公司支付承包款，至一审法院确认协议解除的2019年3月4日共计63天，如前所述，开利公司要求下调承包费的请求并未得到支持，一审法院按《飞霞风景区门票承包销售协议》约定的2019年第一季度承包款965000元计算，判决由开利公司向飞霞公司支付63天的承包款675500元，符合双方的约定。开利公司在收取飞霞公司解除合同的通知后没有撤场，直至飞霞公司于2019年5月31日闭景区，一审法院结合飞霞公司的诉讼请求并参照协议的约定，判决由开利公司向飞霞公司支付88天的门票损失共943555.56元亦无不当。关于违约金及保证金的问题。根据《飞霞风景区门票承包销售协议》的约定，因一方违约导致合同提前终止的，违约一方需按当年承包费的两倍作为违约金支付给守约方，若开利公司延期支付承包费款超过十五日视为违约，所缴纳的保证金归飞霞公司所有，开利公司并应承担由此给飞霞公司造成的全部经济损失。如前所述，《飞霞风景区门票承包销售协议》是由于开利公司的违约行为而解除的，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，一审法院判开利公司所交纳的保证金200000元归飞霞公司所有，并判决开利公司向飞霞公司按2019年度的承包费3860000元的30％支付违约金，符合双方的约定和法律的规定。综上所述，上诉人广州市开利网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费30617元，由上诉人广州市开利网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年五月二十一日法官助理 周嘉俊书 记 员 周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。