山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终278号 抗诉机关山东省费县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李月国，男，1956年7月8日出生于山东省平邑县，汉族，在职大学学历，2006年4月至2008年12月任临沂市经贸委副主任、党委委员；2008年12月至2009年6月任临沂市经贸委副主任、党委委员，中小企业办副主任（主持工作）、党组副书记；2009年6月至2010年1月任临沂市经贸委副主任、党委委员，中小企业办主任、党组书记;2010年1月至2012年7月任经信委副主任、党委委员、中小企业局局长、党组书记；2012年7月至2013年8月任经信委副主任、党组副书记、中小企业局局长、党组书记、市政协常委；2013年8月至2016年7月任临沂市经济和信息化委员会调研员、市政协常委。2016年8月31日，经临沂市组织部批准退休。住临沂市兰山区教堂西巷电子局家属院**楼**。2019年2月12日被临沂市监察委员会留置，同年7月31日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于费县看守所。 指定辩护人李伟、孙中圣，山东元开律师事务所律师。 山东省费县人民法院审理费县人民检察院指控被告人李月国犯受贿罪，于2019年12月27日作出(2019)鲁1325刑初525号刑事判决。被告人李月国不服，提出上诉，费县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派检察员高某1、孙某1出庭履行职务，上诉人李月国及其指定辩护人孙中圣到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审判决认定，2007年春节至2018年11月，被告人李月国在任临沂市困难国有企业稳定解困工作领导小组办公室副主任、市中小企业局（办）局长（主任）、环宇集团和生资站片区征收改造建设协调推进领导小组副组长、山东沂光电子股份有限公司解困帮扶工作组顾问等职务期间，利用职务上的便利，先后多次收受他人所送现金、购物卡、仿古音响等财物，共计折合人民币512854.13元，在中小企业发展专项资金申请、推进项目工程、国有企业破产改制等方面为他人谋取利益。 另查明，临沂市监察委员会在侦查阶段收缴被告人李月国受贿赃款412854.13元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实： （一）综合证据 1、临沂市监察委员会出具的发破案经过情况说明、立案决定书、留置决定书；2、扣押物品清单；3、临沂市中小企业发展服务中心提供的关于李月国在职期间项目资金有关资料的说明；4、2009-2013年中小企业专项资金分配表、预算指标分配表、专项资金补助情况及相关会议记录；5、中小企业信用担保资金申请书等资料；6、临沂市财政局提供的说明2份及临沂市财政局、临沂市中小企业办公室关于下达2010-2013年山东省中小企业发展专项资金预算指标的通知等相关资料；7、相关企业工商登记信息；8、户籍证明；9、干部任免审批表、干部退休审批表、临沂市委组织部关于李月国退休的通知、临沂市政府任免通知、履职证明等；10、山东省人民政府关于同意山东环宇股份有限公司进行资产重组的批复、临沂市人民政府驻环宇集团工作组成员名单、临沂市经济贸易委员会党委关于李月国等同志负责主持临沂环宇集团公司全面工作的通知、临沂市人民政府办公室山东环宇集团重组工作领导小组成员名单、临沂市中心城区开发建设指挥部关于成立环宇集团和生资站片区征收改造建设协调推进领导小组及明确环宇集团和农资公司片区征收改造建设协调推进领导小组办事机构及职能职责的通知、临沂市政府驻环宇集团工作组文件关于《“中汇广场”道路地下工程建设项目相关问题的会议纪要》；11、专题会议纪要、临沂市委办公室、市政府办公室关于公布临沂市困难国有企业稳定解困工作领导小组的通知、市解困办《关于明确市直困难企业工作组工作制度有关问题的通知》、临沂市经济贸易委员会向临沂市中级人民法院发出的关于山东中兴机械厂破产清算组组成人员名单函、临沂市中级人民法院指定企业破产管理人决定书、临沂市经济贸易委员会向临沂市中院发出的关于山东民丰机械厂、山东鲁光化工厂、山东前进机械厂破产企业管理人名单的函、临沂市中院指定管理人决定书、临沂市政府驻五家破产军工企业工作组《会议纪要》；12、临沂市人民政府办公室关于环宇集团重组工作领导小组成员名单、市解困办关于成立临沂市人民政府驻环宇集团工作组临时党支部的通知、市解困办关于成立山东沂光电子股份有限公司（以下简称“沂光电子”）解困帮扶工作组的通知、临沂市中级人民法院民事裁定书、指定管理人决定书。 （二）具体犯罪事实分述如下： 1、2007年春节至2012年中秋节，被告人李月国在任市政府驻山东中兴机械厂工作组副组长、市解困办副主任期间，利用职务上的便利，先后12次收受山东和信会计事务所兰山分所副所长赵某1所送现金共计12000元，在审计费结算、业务拓展等方面为其谋取利益。 2、2008年春节、2009年春节，被告人李月国在任市解困办副主任、山东鲁光化工厂破产企业管理人组长期间，利用职务上的便利，先后2次收受临沂鲁光化工集团有限公司董事长蹇某所送购物卡共计4000元，在山东鲁光化工厂破产改制等方面为其谋取利益。 3、2010年5月，被告人李月国在任市中小企业办主任期间，利用职务上的便利，收受山东佛光照明科技有限公司董事长房某所送购物卡共计10000元，在该公司申请中小企业发展专项资金方面为其谋取利益。 4、2010年春节、2010年国庆节、2011年下半年，被告人李月国在任市中小企业局（办）局长（主任）期间，利用职务上的便利，先后3次收受山东天宝化工股份有限公司董事长蔡某所送现金共计40000元，在该公司申请中小企业发展专项资金等方面为其谋取利益。 5、2010年秋，被告人李月国在任市中小企业办主任期间，利用职务上的便利，收受山东赛博特农产品检测服务有限公司总经理郁某所送现金共计20000元，在该公司申请中小企业服务体系发展专项资金方面为其谋取利益。 6、2010年10月至2016年春节，被告人李月国在任市中小企业局（办）局长（主任）、市军民融合发展推进领导小组办公室主任期间，利用职务上的便利，先后5次收受山东沂光热计量科技有限公司、时任山东军星兵器装备集团有限公司法定代表人孙某2所送现金共计60000元，在该公司申请中小企业发展专项资金、军企对接等方面为其谋取利益。 7、2011年初，被告人李月国在任山东第一前进机械厂破产管理人组长期间，利用职务上的便利，收受山东临沂工程机械有限公司驻山东第一前进机械厂破产领导小组联系人李某2所送现金共计100000元，在返还山东临沂工程机械有限公司在代管帮扶山东第一前进机械厂过程中垫付资金、加快推进山东第一前进机械厂破产进度等方面为其谋取利益。 8、2011年春节、2013年春节，被告人李月国在任市中小企业局（办）局长（主任）期间，利用职务上的便利，先后2次收受临沂市中小企业维权协会法定代表人赵某2所送购物卡共计5000元，在推介该协会及该协会申请中小企业发展专项资金方面为其谋取利益。 9、2011年夏，被告人李月国在任市中小企业局局长期间，利用职务上的便利，收受临沂中瑞电子有限公司法定代表人高某2所送现金共计20000元，在该公司申请中小企业发展专项资金方面为其谋取利益。 10、2011年中秋节，被告人李月国在任市中小企业局局长期间，利用职务上的便利，收受山东金山物流有限公司负责人魏某1所送购物卡共计5000元，在该公司申请中小企业发展专项资金及市级服务业发展引导资金等方面为其谋取利益。 11、2012年春节、2014年春节，被告人李月国在任市中小企业局局长期间，利用职务上的便利，先后2次收受天元天诚融资担保有限公司总经理张某1所送购物卡共计4000元，在该公司申请中小企业发展专项资金、中小企业信用担保资金等方面为其谋取利益。 12、2012年春节、2013年春节，被告人李月国在任市中小企业局局长期间，利用职务上的便利，先后2次收受临沂市华瑞信恒融资担保有限公司董事长杜某所送购物卡共计3000元，在该公司申请融资性担保机构风险补偿资金等方面为其谋取利益。 13、2012年中秋节、2012年底，被告人李月国在任市中小企业局局长期间，利用职务上的便利，先后2次收受山东龙立电子有限公司副总经理张某2、法定代表人高某3所送购物卡、现金共计6000元，在该公司申请中小企业发展专项资金方面为其谋取利益。 14、2014年春节，被告人李月国在任某2集团和生资站片区征收改造建设协调推进领导小组副组长期间，利用职务上的便利，收受时任黑龙江省顺洋房地产开发有限公司（以下“顺洋房地产”）总经理艾某所送现金共计100000元，在推进该公司项目工程和协调关系等方面为其谋取利益。 2014年3月15日，被告人李月国安排其妻鲍某将上述10万元存入中国工商银行临沂市中支行金雀山路东段分理处。2016年下半年，被告人李月国将存单放入信封内封好后，交临沂市军民融合发展村促进会原出纳刘某保管。2017年9月，被告人李月国将该款退还顺洋房地产艾某，本息合计103695.42元。 15、2014年10月至2018年中秋节，被告人李月国在任某2集团和生资站片区征收改造建设协调推进领导小组副组长期间及退休后，先后4次收受山东华某集团有限公司（以下简称“华某集团”）副总经理班某所送现金、购物卡共计14000元，在该公司实际控制人孙某3参与临沂中汇地产有限公司管理决策等方面为其谋取利益。 16、2017年7月至2018年11月，被告人李月国在任山东沂光电子股份有限公司（以下简称“沂光电子”）解困帮扶工作组顾问期间，利用职务上的便利，先后5次收受山东沂光集成电路有限公司（以下简称“沂光集成”）总经理杨某所送仿古音响一套，价值4680元；电钢琴二台，价值9200元；LV女包一个、LV腰带一条，共计价值23742.21元；COACH女包一个，价值2231.92元；50000元招商银行卡一张，以上共计折合人民币89854.13元，并在协调技改流动资金和沂光电子老厂区土地出让等方面为该公司谋取利益。 17、2017年底，被告人李月国在任山东沂光电子股份有限公司解困帮扶工作组顾问、山东沂光电子股份有限公司重整清算组成员期间，利用职务上的便利，收受为山东沂光电子股份有限公司重整清算提供法律服务的赵某3所送现金20000元，并承诺在法律服务费拨付方面为其谋取利益。 上述事实，被告人李月国在原审庭审过程中自愿认罪，并有经原审庭审质证并确认的证人赵某1、蹇某、房某、蔡某、郁某、鲍某、孙某2、李某1、李某2、王某1、尹某、姜某、谷某、赵某2、高某2、魏某1、张某1、杜某、高某3、张某2、艾某、刘某、李某3、任某1、班某、孙某3、董某、杨某、王某2、段某、赵某3的证言，相关企业信息、专项资金申请书及发展专项资金通知、银行收款凭证、记帐凭证、财政直接支付凭证、银行交易明细、企业破产项目的通知、开发建设框架协议、会议纪要、规划许可证、临沂市中级人民法院指定管理人决定书、民事裁定书等相关书证，李月国的供述等证据证实。 一审法院认为，被告人李月国身为国家工作人员，利用职务之便，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应当追究其刑事责任。被告人如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，依法构成坦白，可予以从轻处罚。被告人退缴了全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人认罪认罚，可以依法从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人李月国犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元（已预缴）。二、扣押在案的被告人李月国受贿赃款412854.13元，依法予以追缴，上缴国库。 宣判送达后，被告人李月国不服，以“没有收受故意，及时退还送钱人，不是出于掩盖目的而退回，没有为顺洋公司谋取利益，一审认定收受顺洋公司10万元错误；有自首情节，量刑过重为由”提出上诉。上诉期满后，李月国以“上诉是出于对法律的错误认知，现在已理解法律规定”为由申请撤回上诉。 费县人民检察院以“李月国不服判决，不符合认罪认罚从宽制度的条件，导致量刑不当，应予改判”为由提出抗诉。 二审庭审中，上诉人李月国当庭表示撤回上诉是自己真实意思表示，但辩解：收受顺洋公司的10万元一直想退没退成，后一直放在军促会会计那里，没有收受的故意。 其指定辩护人提出：上诉人提出上诉后又撤回，对司法资源浪费较少，可适用认罪认罚制度。 临沂市人民检察院在支持刑事抗诉意见书中提出：1、李月国在认罪认罚的情况下，宣判后又部分否认犯罪事实，不应当按认罪认罚从轻处罚；2、一审判决对尚未追缴到案的违法所得未判令继续追缴。 二审庭审中，临沂市人民检察院除发表支持刑事抗诉意见中的意见外，还针对李月国的当庭辩解，认为顺洋公司所送10万元不属及时退回，李月国的行为不构成自首。 经二审审理查明的事实、确认的证据与一审相同。 本院认为，上诉人李月国身为国家工作人员，利用职务之便，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应当依法惩处。李月国认罪认罚，有坦白情节，退缴大部赃款，积极缴纳罚金，可依法从轻处罚。 关于抗诉机关所提“李月国不服判决，不符合认罪认罚从宽制度的条件，导致量刑不当，应予改判”的意见，关于指定辩护人所提“上诉人提出上诉后又撤回，对司法资源浪费较少，可适用认罪认罚制度”的辩护意见。经审理认为，1、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。该案一审程序中，李月国自愿认罪认罚，检察机关根据其犯罪事实和情节提出有期徒刑三年至三年零六个月的量刑建议，并签署认罪认罚具结书，一审法院根据量刑建议和具结情况，基于检察机关与李月国之间达成的合意，在法定量刑幅度内作出判决，不能因李月国上诉就认定该判决为确有错误的判决，亦不能因上诉就认定一审适用认罪认罚程序作出的量刑系刑罚明显不当。2、认罪认罚从宽的适用与上诉权并不冲突。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条的规定，上诉权是法律赋予被告人的法定权利，不得以任何借口加以剥夺，现有法律，均没有规定一审期间适用认罪认罚从宽制度后，被告人即丧失上诉权。3、李月国在以认罪认罚获取从轻量刑后提出上诉，无论其一审时认罪认罚出于何种动机，司法机关不能苛责其内心，目前我国刑法中规定的自首、坦白、立功均是从客观行为判断，而非要求被告人的主观动机纯洁。综上，一审判决关于犯罪事实、量刑情节的认定及量刑并无不当，对抗诉机关提出的上述抗诉意见不予支持。 关于李月国当庭辩解“收受顺洋公司的10万元一直想退没退成，后一直放在军促会会计那里，没有收受的故意”，临沂市人民检察院当庭答辨“顺洋公司所送10万元不属及时退回，李月国的行为不构成自首”。经审理认为，1、上诉人李月国得知顺洋公司到其家中贿送现金后，安排家人存入银行，且在具备退还条件的情况下未退还，受贿的主观故意明确；虽然于2016年将该10万元的存单交予单位会计保管，但其主观上并非因不愿收受该款，亦不是因难以退还而将该款交由会计保管，而是担心该收受钱财行为会出问题，暂时交给会计保管，主观上并非出于退还的目的；上诉人李月国作为环宇集团和生资站片区征收改造建设协调推进领导小组副组长，在得知顺洋公司要举报该领导小组相关人员后，为掩饰犯罪将该款退还，不影响其受贿罪的构成。2、根据发破案经过及相关卷宗材料，上诉人李月国在临沂市监察委员会已掌握其部分受贿犯罪的情况下，主动供述监察机关未掌握的其他受贿犯罪事实，其行为不符合自首的要件。对上诉人李月国当庭辩解不予采纳，对临沂市人民检察院的答辩意见予以支持。 关于临沂市人民检察院在支持刑事抗诉意见书所增加的“一审判决对尚未追缴到案的违法所得未判令继续追缴”的抗诉意见。经审理认为，1、从抗诉权的行使主体上分析，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条、《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，抗诉权是由作出判决或裁定法院的同级人民检察院提出，上一级人民检察院可以出具支持抗诉意见书支持抗诉或者撤回抗诉，但是其不能直接提起抗诉，即上一级人民检察院不能成为抗诉的主体。2、从抗诉的期限上分析，不服判决的抗诉期限为十日，上一级人民检察院作出的支持抗诉意见书是在法定的抗诉期满后作出，其在支持抗诉意见书中增加的抗诉事项已超出法定的抗诉期限。3、从对被告人权利的维护角度分析，因法律并未规定支持抗诉意见书应当送达给当事人，如果在支持抗诉意见书中增加新的抗诉事项并在二审开庭时提出，会妨碍被告人及其辩护人辩护权利的行使，从而造成实质上的控辩不平等。综上所述，临沂市人民检察院不是抗诉的主体，其不能超出刑事抗诉书的范围提出抗诉意见。 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。一审判决认定李月国受贿512854.13元，但只对扣押在案的受贿赃款412854.13元予以追缴，未对李月国在案发前退还给顺洋公司的10万元继续追缴，属判决错误。赃款追缴不属于刑罚种类，不受上诉不加刑的限制，故二审中对该判项予以纠正。 李月国在上诉期满后申请撤回上诉，经审查，该案关于追缴的数额判决错误，该申请不符合法律规定，不予准许其撤回上诉，继续按照上诉案件审理。 本院认为，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对追缴赃款的数额判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持山东省费县人民法院(2019)鲁1325刑初525号刑事判决的第一项，即“被告人李月国犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）”。 二、撤销山东省费县人民法院(2019)鲁1325刑初525号刑事判决的第二项，即“扣押在案的被告人李月国受贿赃款412854.13元，依法予以追缴，上缴国库”。 三、上诉人李月国受贿赃款512854.13元，依法予以追缴，上缴国库（已扣押在案412854.13元，剩余10万元继续追缴）。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年五月二十二日 书记员  黄 云