重庆市大渡口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0104民初552号 原告：重庆汇优物业管理有限责任公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道三木花园**，统一社会信用代码915001042029804306。 法定代表人：苏成钢。 委托诉讼代理人：夏陵丰，重庆索通律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：伍李君，系公司员工，一般代理。 被告：吴道华，男，1979年10月10日出生，汉族，住江苏省镇江市。 原告重庆汇优物业管理有限责任公司（以下简称：“汇优物业公司”）与被告吴道华劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月4日立案受理后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告汇优物业公司的委托诉讼代理人夏陵丰、伍李君，被告吴道华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汇优物业公司向本院提出诉讼请求：判令原告不予支付被告吴道华违法解除劳动合同赔偿金56000元。事实和理由：重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会作出的渡区劳人仲案字[2019]第670号仲裁裁决书认定事实错误，原、被告之间不存在劳动关系，双方未曾建立用工关系，原告亦未向被告发放过工资。被告挂靠原告公司缴纳社会保险，其并非原告公司员工，故原告不存在违法解除劳动合同的情形，原告不应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。 被告吴道华辩称，不同意原告的诉请；请求原告按照仲裁裁决确定的金额支付被告违法解除劳动合同的赔偿金56000元（3.5月×8000元/月×2）。 本院经审理认定事实如下：重庆市天泰物业管理有限公司成立于2000年6月5日。2015年8月，重庆市天泰物业管理有限公司变更为原告汇优物业公司。2017年9月至2019年3月，重庆天泰投资管理集团有限公司为被告吴道华参加了国家统筹的社会保险，2019年4月至2019年9月，社会保险参保单位变更为原告汇优物业公司。2019年9月10日、10月9日，原告汇优物业公司向被告吴道华分别转款9833.55元、3191.42元，摘要备注为“工资”。 2015年5月28日，重庆市天泰物业管理有限公司（甲方）与傅绍刚（乙方）签订《天泰物业公司目标考核协议书》，主要约定：为推进物业公司的全面管理，提高经济效益，甲方通过竞聘上岗的方式选聘乙方进行经营管理，重庆天泰投资集团有限公司为甲方实际投资人，行使监管督查权利；承包范围：三木花园、金地广场及龙山上院的住宅和商业以及凤阳小镇住宅，甲方将日常经营管理业务交给乙方经营管理，乙方拥有独立的经营管理权，但公司财务部门和公司全部印章仍由甲方进行管理；承包时间暂定三年，从2015年5月26日起至2018年5月25日止。承包费核定基本上交数额后，采用每年环比递增50%的方式交纳承包费，乙方第一年上交承包费10万元，第二年上交15万元，第三年上交22.5万元；乙方使用印章既不违反法律，也不损害甲方根本利益的，甲方应当予以同意，否则，甲方可以拒绝乙方的申请，甲方督办室有权对乙方印章的使用进行监督检查；在承包期内，乙方享有独立的行政、人事权，甲方应当予以支持。乙方应建立健全各项规章制度，为公司在岗人员及时足额支付工资、福利费和社会保险。发生消防、安全事故、债权债务、员工劳动纠纷或其他纠纷均由乙方承担责任。2019年7月8日，原告汇优物业公司向傅绍刚发出《关于办理相关交接事宜的函》，要求傅绍刚于2019年7月15日前到原告公司办理物资、资料等相关事宜的交接。2019年8月28日，原告汇优物业公司向傅绍刚发出《关于移交原承包项目到期后相关资料的函》，主要载明：傅绍刚承包经营的天泰·金地广场、天泰·三木花园和天泰·凤阳小镇（住宅）项目于2018年5月已到期，2019年7月1日原告汇优物业公司收回全部项目的自主管理权；根据承包协议约定，傅绍刚须将承包期间（截止2019年6月30日）产生的所有资料，包括合同/协议类、人事档案类、财务档案类、财务账目类等进行原件移交。 2016年3月7日，被告吴道华填写《重庆汇优物业员工应聘登记表》，该登记表记载应聘岗位为项目经理，傅绍刚于当日在总经理审批意见栏内签署“同意上岗”意见。 2018年12月，原告汇优物业公司对傅凯、吴道华、黄宗群等人的薪资进行调整，其中吴道华的工资从4500元/月调整为5600元/月，傅凯的工资从4000元/月调整为5600元/月，黄宗群的工资从4500元/月调整为5600元/月，前述人员岗位薪资调整从2018年12月起执行。 2019年7月1日，原告汇优物业公司作为甲方，被告吴道华作为乙方，双方签订《劳动合同书》主要约定：本合同有效期2019年7月1日至2020年6月30日止，其中试用期按公司现有制度执行。2、乙方在甲方担任凤阳小镇项目经理工作，工作地点为甲方指定地点。3、甲方根据本单位生产经营特点和经济效益，依法自主确定工资分配形式、工资结构和工资水平。每月基本工资为1500元，岗位工资和绩效工资根据其实际承担岗位发放，其各项补贴、津贴等由公司根据实际情况发放。甲方一般于次月8日以货币形式向乙方发放上月工资，节假日顺延。乙方其他补贴按公司制度执行。同日，原告汇优物业公司印发《任命书》，任命书载明：为更好地为项目服务，经汇优物业公司管理层会议决议，现任命吴道华同志暂任汇优物业公司天泰·凤阳小镇项目的项目经理，负责该项目日常物业管理工作。 2019年9月11日，原告汇优物业公司向被告吴道华发出《员工过失通知单》，该通知单载明：员工过失描述：1、在员工傅凯工作过失的处理工作中徇私舞弊，包庇亲属，对过失员工造成的既发生的事实拒不签字确认，对公司执行的公司制度拒不执行，态度恶劣。2、利用职务之便，私下威胁项目在职员工（称其为不相干的人，不要参与进去），给项目正常管理工作造成极为不良的影响和后果。3、与外单位私下签订供电协议，对小区的供电安全造成潜在隐患，并私下收取电费未上交公司。构成以损害公司利益为前提，谋己私利，贪污公款。鉴于以上原因，根据《员工考勤及管理制度》第五章第十条（10.4.8）之规定：在工作岗位上不履行工作职责，怠工或煽动他人者及第五章第十条（10.4.3）之规定：贪污公款，无论数额多少者给予该员工：解除劳动关系，扣除当月绩效工资100%的处罚。 2019年9月11日，原告汇优物业公司以被告吴道华存在前述《员工过失通知单》记载的事实，构成以损害公司利益为前提，谋己私利，贪污公款为由解除了与被告吴道华之间的劳动合同关系。2019年9月12日，被告吴道华与原告汇优物业公司员工伍李君办理了工作交接手续。 被告吴道华因劳动争议纠纷向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出仲裁裁决，由汇优物业公司支付吴道华违法解除劳动关系的赔偿金56000元。汇优物业公司不服该仲裁裁决，在法定期限内起诉来院。 以上事实，有原、被告的陈述、天泰物业公司目标考核协议书、员工过失通知单、重庆汇优物业管理有限责任公司终止（解除）劳动合同书、工作交接表、重庆市社会保险参保证明（个人历年）、任命书、哈尔滨银行对账单明细、重庆汇优物业管理有限责任公司调岗调薪审批表、重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、证人证言等证据在卷佐证，均经当庭质证，足以认定。 本院认为，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 本案的争议焦点之一在于原告汇优物业公司与被告吴道华之间是否存在劳动关系。第一、虽然原告汇优物业公司于2015年5月28日与傅绍刚签订《天泰物业公司目标考核协议书》，将“三木花园住宅、商业，金地广场住宅、商业，龙山上院住宅、商业，凤阳小镇住宅”的物业以内部承包的方式交由傅绍刚承包经营，傅绍刚亦即享有相关物业的经营管理权，但该经营管理权仍是以原告汇优物业公司的名义行使，其管理职工的行为系代表原告汇优物业公司,在傅绍刚承包经营期间，2016年3月7日，被告吴道华填写的《重庆汇优物业员工应聘登记表》由傅绍刚审批同意上岗。第二、在2017年9月至2019年3月以及2019年4月至2019年9月期间，分别由原告汇优物业公司的实际投资人重庆天泰投资管理集团公司及原告汇优物业公司为被告吴道华参加了国家统筹的社会保险。第三、在2018年12月以原告汇优物业公司的名义对被告吴道华等人的工资进行了调整，并于2019年7月1日签订了《劳动合同书》并于当日印发了对被告吴道华的《任命书》，且原告汇优物业公司亦于2019年9月12日、10月9日向被告吴道华发放了工资，故原告汇优物业公司与被告吴道华之间存在劳动关系。 关于劳动者入职时间的相关证据，应由用人单位承担举证责任，本案中原告汇优物业公司作为用人单位并未举示相应证据，而作为劳动者的被告吴道华举示了一份重庆汇优物业员工应聘登记表，该表载明的上岗时间为2016年3月7日，且有相关物业的实际经营管理权人傅绍刚的“同意上岗”审批意见，故本院认定原告汇优物业公司与被告吴道华在2016年3月7日至2019年9月11日期间存在劳动关系。 本案的争议焦点二在于原告汇优物业公司解除与被告吴道华之间的劳动关系是否合法的问题。经审查本院认为，用人单位行使劳动合同单方解除权，应当事实清楚，程序合法，法律适用适当。本案作为用人单位的原告汇优物业公司解除与被告吴道华之间劳动关系的事由为被告吴道华构成以损害公司利益为前提，谋己私利、贪污公款。原告汇优物业公司于2019年9月11日向被告吴道华发出《员工过失通知单》，对被告吴道华给予了扣除当月绩效工资100%并解除劳动合同的处理，并以此为由，于2019年9月11日解除了与被告吴道华之间的劳动关系。而原告汇优物业公司并未举示有效证据证明被告吴道华存在《员工过失通知单》上载明的违纪违规行为，故原告汇优物业公司以被告吴道华构成以损害公司利益为前提，谋己私利、贪污公款而解除其与被告吴道华之间的劳动关系的行为，缺乏事实依据，属违法解除，应当支付劳动者赔偿金。 本案庭审中，被告吴道华举示了一份调岗调薪审批表可以证明其在2018年12月前工资标准为4500元/月，自2018年12月起工资标准为5600元/月，原告汇优物业公司对此调岗调薪审批表无异议。据此，本院确定被告吴道华离职前12个月的月平均工资标准应为5325元，同时，被告吴道华要求原告汇优物业公司支付赔偿金的时限3.5个月并未超过法定标准，故其可获得的赔偿金应为5325元/月×3.5月×2=37275元。被告吴道华要求按8000元/月的标准计算前述赔偿金，与事实不符，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、重庆汇优物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付吴道华赔偿金37275元； 二、驳回重庆汇优物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。 如果重庆汇优物业管理有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由重庆汇优物业管理有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审判员  谭红 二〇二〇年五月二十八日 书记员  陈智