山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民初57号 原告：厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区镇海路**民盛大厦**。 法定代表人康志坚，董事长。 委托代理人杨青，山东杨青律师事务所律师。 被告：青岛佳龙腾置业有限公司，住所地青，住所地青岛平度市李园街道办事处人民路**v> 法定代表人陈顽强，董事长。 委托代理人王书瀚，山东琴岛律师事务所律师。 委托代理人于峰，山东琴岛律师事务所律师。 第三人：钟武志，男，1973年11月3日生，畲族，住福建省厦门市湖里区。 原告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司（以下简称嘉颐公司）因与被告青岛佳龙腾置业有限公司（以下简称佳龙腾公司）、第三人钟武志建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2015年11月9日立案后，于2018年3月5日做出（2015）青民一初字第121号民事判决。嘉颐公司和佳龙腾公司均不服，向山东省高级人民法院提出上诉。山东省高级人民法院于2018年11月15日做出（2018）鲁民终1431号民事裁定，撤销一审判决，发回本院重审。本院于2019年1月9日重新立案审理。本案审理过程中，因各方当事人均要求先行对涉案的三套商铺变更登记至原告名下，而该三套商铺能否变更登记，直接影响本案付款事实的认定，因此本院于2019年5月13日中止本案诉讼。3套商铺变更登记后，本院恢复案件审理，于2020年5月6日公开开庭对本案进行了审理。原告委托诉讼代理人杨青，被告委托诉讼代理人王书瀚、于峰到庭参加诉讼。第三人钟武志经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 嘉颐公司向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告之间签订的平度市常州路西侧旧城改造项目龙腾天下城11#、12#、15#、16#及地下车库工程《建设工程施工合同》；二、被告立即支付原告工程款71744636元，并赔偿原告经济损失2700万元，合计98744636元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年12月，原、被告签订了建设工程施工合同，约定原告承包被告常州路西侧旧城改造项目龙腾天下城11#、12#、15#、16#楼及地下车库工程，建设面积为1117040.19平方米，工程类别为I类结构类型框架剪力墙结构，承包范围包括商业：土建、电气、给排水，住宅：土建、电气、给排水、采暖，地下室：土建，地下室电气、给排水。质量标准为合格，合同价为260367377.10元。合同同时对付款周期、付款比例进行了约定。合同签订后，原告积极组织施工，至今已基本完成全部楼座的封顶及部分电气工程，而被告却未能按照合同约定支付工程款，累计拖欠原告工程款71744636元。被告的行为不仅违反了合同约定，同时给原告造成了停工、窝工等巨大损失。上述工程款虽经原告多次催要，被告均以种种理由拖延支付，为此特依法提起诉讼，请求法院判如所请。 庭审中，原告要求将诉讼请求第二项变更为：一、要求被告立即支付原告工程款80799828元，人工费差价6479180元，共计87279008元。二、赔偿原告经济损失25146944.3元（具体为：1、利息损失13091453.8元；2、支付混凝土供应商损失17572.5元；3、支付钢材供应商损失64545318元；4、支付劳务分包单位损失220万元；5、支付塔吊、施工电梯租赁单位损失223.2万元；6、留守人员工资1060600元）。三、要求被告返还原告支付的保证金500万元。四、要求被告支付原告可得利益减少的损失840万元（计算方法为：合同总金额2.06亿元-实际履行金额1.5亿元=6167万元*15%=840万元）。上述四项合计125825952元。 本案重审期间，因争议的3套商铺经双方协商已经网签至原告名下，原告将第一项诉讼请求变更为要求被告立即支付原告工程款51965148.78元，人工费差价6479180元，合计58444328.78元。 被告答辩称，一、被告同意解除原、被告就常州路西侧旧城改造项目龙腾天下城C区签署的施工合同，但原告应按合同约定3日内办理完毕现场及施工手续资料的移交。被告已经按实际履行的施工合同约定支付了应付工程款，不存在违约。二、因为原告的违约导致涉案施工合同解除，给被告造成了巨大经济损失，在双方未完成损失结算前，原告也无权向被告主张剩余的未结工程款。三、原告主张的损失也缺乏合同及法律依据，原告单方解除合同造成的损失应由原告自行承担，并应赔偿因此给被告造成的损失，被告将在庭后提交反诉状提起反诉，追究原告的法律责任。原告认可被告已付工程款11702970元是对客观事实的确认，应予扣除，还应另行扣除工程预付款960万元。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据并进行了质证，本院对双方没有异议的事实予以确认，并佐卷为凭。本院查明如下事实： 原、被告于2013年就龙腾天下城C区11#、12#、15#、16#建案工程签订建设工程施工合同，工程内容为地下室2层，主楼11#楼32层、12#楼32层、15#楼32楼、16#楼32层，裙楼两层商铺。合同工期为710个日历天数，开工时间为2013年9月10日，竣工时间为2015年12月30日，合同为固定总价。合同专用条款第26.3条约定，主体阶段完成标段范围内全部地下及全部地上主体10层顶板后，按实际完成工作量并经优惠后的75%付款。砌筑、粗装阶段按月进度实际完成工作量并经优惠后的75%付款。合同专用条款41.3.1条约定，在2013年3月15日前，承包人应向发包人提交履约保证金人民币500万元，作为承包人对本项目合同工期、质量及安全文明施工的履约保证及认真履行合同及协议的信誉担保，承包人出现任何一项违约行为，致使发包人可依照施工合同约定行使主张违约金或罚金的权利时，发包人有权直接从上述保证金中扣除相应的金额。第41.3.2条款约定，履行保证金的返还方式：按照完成施工至地上主体十层顶板后10天内退还200万元（地上主体十层（地上主体**顶板完成节点工期为2014年7月10日时封顶后10天内退还200万元（主体封顶工期为2014年12月10日);竣工备案资料合格并备案完毕后10天内退还100万元。若以上履约保证金退还节点工期未能按时完成，每延误一天按2万元计算节点工期违约金，从履约保证金中扣除，直到全部完成后延至下一个退款节点再一并支付剩余履约保证金。合同附件五对合同固定总价核定依据进行了约定，其中约定承包人自愿在工程施工图预算造价的基础上给予发包人税后总造价下浮6%，此优惠适用于合同固定总价、各节点预算造价及可调整部分工程价款（甲方供材及认价材料，甲方指定分包项目除外）。 2013年9月23日，原、被告签订“龙腾·天下城”C区11#、12#、15#、16#楼建安工程建设工程施工合同补充协议，将主合同附件五合同固定总价核定依据第一条合同固定总价核定原则第1款，由承包人自愿在工程施工图预算造价的基础上给予发包人税后总造价下浮6%的优惠，修改为承包人自愿在工程施工图预算造价的基础上给予发包人税后总造价下浮4%，此优惠适用于合同固定总价、各节点预算造价及可调整部分工程价款【甲方供材及认价材料（认价工程）、甲方指定分包项目除外】。 2013年12月20日，被告发出中标通知书，中标单位为原告,项目名称为常州路西侧旧城改造项目,龙腾天下城C区11#、12#、15#、16#号楼及地下车库工程,工程地点为平度市常州路西侧、青岛路北侧，建设规模111704.19平方米，中标价格206367377.1元，工程起止时间为2013年12月25日至2017年2月4日。 2013年12月21日，原、被告就涉案工程签订建设工程施工合同，工程名称为常州路西侧旧城改造项目龙腾天下城11#、12#、15#、16#及地下车库，工程地点为平度市常州路西侧。计划开工日期2013年12月25日，计划竣工日期2017年2月4日，总日历天数1137天，合同价款206367377.10元。该合同进行了登记备案，合同登记为（平度市）2014年001号。 双方对项目已完成工程结算款为144693333.30元均无异议，原告对此提交了25份“青岛佳龙腾置业有限公司工程款支付审批表”，被告亦对此提交了工程款支付申请表、龙腾天下城嘉颐C区工程付款审核意见。 2016年6月14日，原、被告作为乙甲双方签订备忘录（二），确认如下事实：一、甲乙双方同意解除就龙腾天下城C区签署的《建设工程施工合同》（下称合同）以及于2013年12月21日签署的仅用于备案的《建设工程施工合同》，并确认项目已完成工程结算款为144693333.30元，剩余工程由甲方另行招标施工。二、双方确认合同约定工程付款节点为75%，计108520000.00元。甲方认为已通过银行转账向乙方支付工程款为90690012.45元，乙方认为甲方只通过银行转账向乙方支付工程为69987042.45元（包含电费64648.65元）。双方同意将存在争议的3套门面房抵扣工程款11702970元，乙方项目负责人钟武志以借款形式预支的工程款或借款1650万元（含预付款或借款利息600万元）以及双方各自分别主张的解约损失赔偿和重新招标差额损失赔偿等等争议内容通过司法程序解决。三、为配合乙方协调解决好乙方与其各分包项目公司之间的资料、债务等问题，甲方同意从25%的工程尾款中拿出7293170.2元预借给乙方周转C区项目使用，甲方将此7293170.2元预借款在2016年6月30日之前付给乙方，本条25%的工程尾款中扣除甲方预借给乙方的7293170.2元后的余款在签署之日起平均分三次一年内付清，但备忘录第五条诉讼案件中，如果法院判决乙方违约，所判决的违约金甲方可以直接从工程款中扣除。甲乙双方在备忘录签署后15个工作日内共同配合施工界面确认及场地移交、退场。四、本备忘录一式两份，自签署之日生效，双方各执行一份，具有同等效力。五、此备忘录不对双方即日之前的诉讼【（2015）青民一初字第121号；（2016）鲁0283民初3号；（2016）鲁0283民初4号】产生直接法律约束，双方争议最终应由法院通过司法程序予以认定。此备忘录作为双方实际履行的依据。 上述备忘录(二)签订后，双方又签订商品房款抵付工程款协议，用15套商品房、一个车库、两个车位、两个储藏室抵顶6964662元工程款。本案诉讼过程中，被告通过银行转账的方式向原告支付工程款396万元。2017年10月31日，原告向被告出具承诺书，内容为：根据贵我双方签订的备忘录（二）的精神，贵司已支付工程款4068410.07元（含我司已确认贵司代垫费用合计108410.07元），商品房抵工程抵付工程款6964662元（根据双方2016年9月29日签订的《商品房款抵付工程协议2106【162】》），合计11033072.07元。我司承诺2017年12月31前向贵司提供上述款项的发票。若我公司在约定的时间内未提供发票，贵司有权在我司提供上述发票前拒绝支付备忘录中的后续工程款。本案重审期间，被告协助原告将3套商铺于2020年4月23日变更登记到原告名下，抵扣工程款11702970元。 争议事项一：已付款数额。原告主张被告已付工程款92728185元，被告主张已付工程款102328185元，双方争议部分960万元。该960万元，经庭审质证，双方均认可系以下付款：1.2011年8月2日、8月5日，钟武志两次向被告借款300万元计600万元；2.2014年10月31日，被告以工程预借款名义向钟武志付款200万元；3.2014年12月26日，被告以工程劳务费名义向钟武志付款20万元；4.2014年12月31日，被告以工程预借款名义向钟武志付款40万元；5.2015年1月10日，被告以工程劳务费名义向钟武志付款20万元；6.2015年1月27日，被告以工程劳务费名义向钟武志付款30万元；7.2015年2月3日，被告以工程预借款名义向钟武志付款50万元。原告认为被告未按合同约定将上述款项付至原告对公基本账户，对原告不发生付款效力；被告则主张原、被告在2011年7月份就本案项目签署了项目合作意向书，原告分别于2011年7月29日、8月3日向被告支付工程保证金，双方已经建立了合作关系，具有原告向被告借款的基础背景。钟武志当时是原告的主要负责人，股东，是涉案工程的实际承包人和工程款实际支配权利人，而且诉讼之前，被告将款项均系支付给钟武志个人或者原告青岛分公司账户。 争议事项二：人工费差价。原告提交青岛市城乡建设委员会文件、人工费差价计算表，主张因被告违约，原告放弃给被告人工费58元/工日的优惠价格，按照青岛市城乡建设委员会青建管字（2015）24号文件规定，按80元/工日计算，被告应支付差价6479180元。被告对文件的真实性认可，但人工费差价计算表系原告单方制作，不予认可。双方已确认完成工程产值且已实际履行，原告单方违约无权要求调整人工费。 争议事项三：保证金。原告提交常州路西侧旧城改造项目合作意向书，其中第二条约定，原告为被告开发项目工程提供总造价8%的工程保证金约为2500万元，于2011年7月20日前先打入被告指定账户1500万元，施工承包合同签订后再打入1000万元，该款项为工程保证金，在原、被告签订工程施工承包合同中约定分期返还。第七条约定，本协议在原、被告双方签订并在约定期限内将款项打入甲方指定账户后开始生效，与招标书、施工总承包合同一起作为总承包合同的组成部分，与总承包合同享有同等法律效力。证明原告在两个项目中共向被告支付保证金1500万元，涉案工程保证金为500万元，应当返还。被告质证称，根据合同第41.3条约定，原告未能按照工程节点完成施工任务，每延误一天计算2万元违约金，直接从保证金中扣除，承包人在合同履行过程中发生违约行为的，发包人将挂账扣除保证金。因原告严重逾期，未能按照工期节点完工，工程保证金按约早扣除完毕。 争议事项四：原告产生的直接损失。原告提交民事判决书、塔吊租赁合同、外架合同、应诉通知书、建设工程劳务分包合同、塔吊施工电梯拆除申请书等证据，主张因被告未及时付款导致原告对案外人违约，对案外人承担违约责任、赔偿损失，共给原告造成损失25146944.3元。被告抗辩称，被告并未参与原告所主张的上述损失的处理过程，对原告主张的损失不予认可，其真实履行情况也无法判断，且被告已经支付进度款，原告是否违约以及是否实际支付案外人款项，与被告的付款行为没有必然的因果关系。 争议事项五：可得利益损失。原告主张合同总金额2.06亿元，实际履行1.5亿元，未履行部分按15%利润计算，被告应支付可得利益损失840万元。被告不予认可。 另查明，被告不认可应当向原告支付欠款利息，理由是被告存在逾期完工的违约行为。 再查明，原、被告庭审中一致认可，本案工程属于必须招投标工程。 本院认为，双方当事人在本案重审期间均认可，涉案工程为必须招投标的工程，双方在招投标前签订建设工程施工合同，对合同的实质性内容进行磋商，违反我国招标投标法的强制性规定，中标无效。根据最高人民法院相关司法解释的规定，依法必须招投标的工程，中标无效的，双方签订的合同亦无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，双方已经按照2013年（无具体日期）的建设工程施工合同及相关补充协议、备忘录等完成结算，且均无异议，因此应当认定上述合同为双方实际履行的合同，亦应当作为审理本案的参考依据。本案争议的焦点问题是：一、被告欠付工程款数额的确认；二、原告产生损失的认定；三、原告主张的保证金、可得利益损失、人工费差价等是否成立。 关于第一个焦点问题。原、被告均确认原告已经完成的工程量，被告应付的工程款总额为144693333.3元。本案重审期间，经双方当庭核对，双方一致认为被告付款中仅有960万元存在争议。虽然被告主张钟武志系涉案工程的实际施工人，并且原来系原告股东，但是双方实际履行的无具体日期的《建设工程施工合同》第25条约定“工程款应全部转入承包人对公基本账户”，而备案合同通用条款第12.5条约定“发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户”。被告未能举证证明原告曾经指定或者授权被告将工程款直接支付给钟武志个人，因此，被告向钟武志个人的付款行为，在未征得原告追认的情况下，不能视为对原告的付款。被告主张已付工程款102328185元，其中包括向钟武志个人支付的960万元，本院不予支持，原告主张被告已付工程款92728185元，本院予以确认，因此被告尚欠原告工程款51965148.3元。 关于第二个焦点问题。原告提交民事判决书、塔吊租赁合同、外架合同、应诉通知书、建设工程劳务分包合同、塔吊施工电梯拆除申请书、留守人员工资计算表，主张被告给其造成了6项经济损失共计13091453.8元，应由被告承担。对此，本院认为，原告未提交充分有效的证据证明上述损失由被告造成以及损失已实际产生，故本院对该部分不予支持，原告可待证据充分后，另行主张权利。对于原告主张的利息损失，本院认为，原告按备案合同主张利息损失，而该合同如上所述业已认定无效，原告依据备案合同主张利息，无事实和法律依据。双方在原一审期间，于2016年6月14日签订《备忘录（二）》，明确原告已完工程结算值144693333.3元，并且完成工地交接，因此本案工程款利息应自该时间点起算。因原告在重审期间明确其本次诉讼利息只主张至起诉之日，即2015年11月9日，因此，原告在本案中主张的利息，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。原告主张返还保证金500万元，被告虽然抗辩称原告存在逾期完工，保证金应予扣减，但根据本案查明的事实，被告在施工过程中拖欠工程进度款，因此保证金500万元，被告应当予以返还。原告主张的可得利益损失，属于合同履行完毕后，可以预期的利益，在双方合同无效的情况下，不应予以支持。原告主张的人工费差价损失，因与双方在诉讼过程中确认的结算内容不符，本院亦不予支持。 综上，原告的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。其余请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告青岛佳龙腾置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司工程欠款51965148.3元； 二、被告青岛佳龙腾置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司保证金500万元； 三、驳回原告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费560523元，诉讼保全费5000元，共计565523元，由原告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司负担192278元，被告青岛佳龙腾置业有限公司负担373245元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年五月八日 书记员  王 晶 书记员  李珊珊