广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终77号原公诉机关郁南县人民检察院。上诉人（原审被告人）周锦芳，男，1968年3月12日出生，汉族，初中文化，广东省郁南县人，户籍所在地及住址广东省郁南县**************。2004年2月23日因犯贩卖毒品罪被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑八个月，同年6月29日刑满释放；2005年10月31日因犯贩卖毒品罪被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑二年，2007年5月8日刑满释放；2012年12月28日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年五个月，于2016年12月30日刑满释放。因本案，于2019年6月28日被刑事拘留,同年8月1日被捕。现羁押于郁南县看守所。指定辩护人张丽丽，广东言邦律师事务所律师。郁南县人民法院审理郁南县人民检察院指控原审被告人周锦芳犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤5322刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人周锦芳不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年6月初，被告人周锦芳在郁南县河口镇南龙村委公路旁，以150元的价格向吸毒人员张某出售毒品海洛因0.2克，随后张某以微信转账的方式支付了150元给周锦芳。2019年6月12日，吸毒人员肖某、李某联系被告人周锦芳要求购买毒品，并通过微信转账1000元给周锦芳，后周锦芳退还1000元现金给肖某。随后，被告人周锦芳和吸毒人员肖某、李某在周锦芳家中吸食毒品期间，被民警当场抓获，并在周锦芳家的睡房中起获白色固体物及白色晶体物各一小包。经郁南县质量技术监督检测所和云浮市公安局物证鉴定所鉴定，其中白色固体物净重3.40克，检出含有海洛因成分；白色晶体物净重7.54克，检出含有甲基苯丙胺成分。上述事实，有经原审庭审质证的书证、物证、证人证言、被告人周锦芳的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人周锦芳无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周锦芳曾因贩卖毒品被判处刑罚，且刑满释放五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人周锦芳归案后能如实供述并自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人周锦芳的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度，处以相应的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出判决：（一）被告人周锦芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元；（二）扣押被告人周锦芳的海洛因3.4克，甲基苯丙胺7.54克由公安机关依法予以销毁。上诉人周锦芳上诉提出：一审法院认定的事实不清，毒品是上诉人与肖某共同出资购买的，刑期的起算日期应当从2019年6月12日被民警抓捕羁押之后开始计算。上诉人的辩护人提出以下辩护意见：1.一审法院直接将在上诉人家中查获的毒品为贩卖毒品的数量，违反了疑罪从无的原则；2.一审法院在审理中建议郁南县检察院变更起诉，而上诉人周锦芳已就原起诉的内容做了认罪认罚，作出了毒品是自己的这样不利陈述，损害了上诉人的正当权益；3.上诉人周锦芳是在2019年6月12日被抓捕且被羁押，刑期应当从羁押日开始计算。经本院审理查明：2019年6月初，上诉人周锦芳在郁南县河口镇南龙村委公路旁，以150元的价格向吸毒人员张某出售毒品海洛因0.2克，随后张某以微信转账的方式支付了150元给周锦芳。2019年6月12日，吸毒人员肖某、李某联系上诉人周锦芳要求购买毒品，并通过微信转账1000元给周锦芳，后周锦芳退还1000元现金给肖某。随后，上诉人周锦芳和吸毒人员肖某、李某在周锦芳家中吸食毒品期间，被民警当场抓获，并在周锦芳家的睡房中起获白色固体物及白色晶体物各一小包。经郁南县质量技术监督检测所和云浮市公安局物证鉴定所鉴定，其中白色固体物净重3.40克，检出含有海洛因成分；白色晶体物净重7.54克，检出含有甲基苯丙胺成分。另查明，公安机关于2019年6月12日抓获上诉人周锦芳。2019年6月13日，周锦芳因吸食毒品被公安机关行政拘留15天。2019年6月26日，公安机关对周锦芳涉嫌贩卖毒品进行立案侦查。2019年6月28日，公安机关对行政拘留期限届满的周锦芳实施刑事拘留。上述事实，有公诉机关提交并在法庭上出示、质证的下列证据予以证明：一、书证1.拘留证、拘留通知书函、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知，证实对上诉人采取强制措施的情况。2.鉴定意见通知书，证实对涉案毒品的鉴定情况。3.受案登记表、立案决定书，证实本案的受案立案的情况。4.张某手机号码通话清单，证实张某与上诉人通话的情况。5.张某手机微信号截图，李某手机微信号截图，证实他们分别向上诉人购买毒品通过微信向上诉人转账的情况。6.周锦芳户籍证明，证实上诉人的身份信息。7.社会危害性登记表，证实上诉人周锦芳具有社会危害性。8.线索来源、抓获经过，证实抓获上诉人的经过。9.周锦芳前科材料，证实上诉人的前科情况。二、鉴定意见鉴定意见，证实经鉴定上诉人家中搜出的毒品的重量，以及搜出的毒品分别检出海洛因成分及甲基苯丙胺成分。三、勘验、检查、称量、取样、扣押、辨认笔录、现场照片1.检查笔录、毒品称量笔录、毒品取样笔录，证实在上诉人家中搜出疑似毒品的白色固体及白色晶体，并且将疑似毒品取样送检的情况。2.现场勘验笔录、现场照片，证实对现场进行勘验的情况。3.扣押笔录，证实对搜出的疑似毒品进行扣押的情况。4.周锦芳辨认笔录，证实上诉人对李某、肖某、张某的辨认情况。5.周锦芳辨认笔录，证实其对黄某的辨认情况。6.张某辨认笔录，证实其辨认出上诉人周锦芳就是向其出售毒品的人。7.李某辨认笔录，证实其辨认出上诉人就是提供毒品给他们吸食的人。8.肖某辨认笔录，证实其辨认出上诉人就是提供毒品给他们吸食的人。9.指定管辖，证实本案指定管辖的情况。四、证人证言1.证人张某的证言，证实其曾多次向上诉人购买毒品的情况，都是以微信支付的方式购买毒品吗啡。2.证人李某的证言，证实肖某打电话叫其拿一千元毒品，并微信转账给李某，他们二人一同来找被告人购买毒品的情况，并且李某供述曾多次向上诉人购买毒品。3.证人肖某的证言，证实其与李某去上诉人位于郁南的家中购买毒品的情况。五、上诉人周锦芳的供述与辩解，证实其供述2019年6月初，周锦芳在郁南县*********旁，以150元的价格向吸毒人员张某出售毒品海洛因0.2克，随后张某以微信转账的方式支付了150元给周锦芳。2019年6月11日，李某打电话叫其带一个河源佬去罗定买毒品，且第二日上诉人驾驶自己的小汽车搭河源佬去罗定买毒品，后他们回到上诉人家中，上诉人与李某、肖某一起吸食毒品，后被民警抓获，并在周锦芳住处搜出毒品。关于上诉人的辩护人提出在上诉人家中搜获的毒品不应全部认定为贩卖毒品数量的意见，经查，上诉人周锦芳有贩卖毒品的行为，且公安机关当场在其家中搜获海洛因3.4克，甲基苯丙胺7.54克，毒品数量较大，均应当认定为其贩卖毒品的数量，上诉人辩护人的该辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出应当从羁押之日起算刑期的意见，经查，根据受案登记表、立案决定书、行政处罚决定书、拘留证、线索来源及抓获经过等证据可以证实，公安机关于2019年6月12日抓获上诉人周锦芳，2019年6月13日，周锦芳因吸食毒品被公安机关行政拘留15天，2019年6月26日，公安机关对周锦芳涉嫌贩卖毒品进行立案侦查，2019年6月28日，公安机关对行政拘留期限届满的周锦芳实施刑事拘留。综上，上诉人周锦芳是因吸食毒品而被行政拘留，在行政拘留期间公安机关对其贩卖毒品立案侦查，其刑期应当自刑事案件立案之后起算，即自2019年6月26日起算。上诉人以及辩护人认为羁押起算日期有误的意见予以采纳，但认为应当自2019年6月12日起算的依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人周锦芳明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人周锦芳曾因贩卖毒品被判处刑罚，且刑满释放五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人周锦芳归案后能如实供述并自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人周锦芳犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周锦芳及其辩护人的辩解辩护意见，除对刑期起算日期有误的意见予以采纳外，即刑期应自2019年6月26日至2027年6月25日，其余意见理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年五月二十六日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。