广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1043号上诉人（原审原告）：余振谋，男，1966年3月28日出生，汉族，住广东省江门市新会区**************，公民身份号码：440************614。委托诉讼代理人：林伟民，广东森德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉招，广东森德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林溢汉，男，1990年5月3日出生，汉族，住广东省江门市新会区************，公民身份号码：440************635。上诉人余振谋因与被上诉人林溢汉民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初7034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余振谋上诉请求：1.撤销一审判决，改判为林溢汉偿还余振谋借款本金50000元及利息3000元（以月利率2%计算，从2019年7月1日暂计至2019年9月30日），本息合计为53000元，之后的利息依上述计算方法计算至林溢汉还清欠款之日止；二、本案一、二审诉讼费用由林溢汉承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。（一）双方未约定以转账方式支付借款。一审认为双方在借款时约定借款通过转账方式而非现金交付，余振谋亦未能举证证明借款合同签订后双方合意转变了交付方式。根据余振谋提供的微信通话记录和微信转账记录证明余振谋收到了林溢汉关于该5万元的借款利息。借款合同中所提到转账方式并非约定的合同条款转账方式，只是林溢汉手写的账号，并非约定只能从该账号转账。林溢汉收到余振谋现金借款后，每月通过微信支付利息，结合林溢汉支付利息的微信记录，足可以证明余振谋通过现金方式借给林溢汉5万元。（二）余振谋以现金方式支付借款得到林溢汉的认可。余振谋并非通过一次借款给林溢汉，一审法院以（2019）粤0705民初7035号立案，在2015年12月24日余振谋同样以现金方式借款2万元给林溢汉，林溢汉没有偿还本金，只通过微信支付该两笔借款的利息，以此可证明林溢汉收到该笔借款。（三）林溢汉一直通过微信支付利息。余振谋在2016年9月14日通过现金借款5万元给林溢汉后，林溢汉一直通过微信向余振谋支付利息，直至2019年7月1日后停止支付。（四）一审显失公平公正。同一原告、同一借款人，一审法院以（2019）粤0705民初7035号立案，2015年12月24日余振谋同样以现金方式借款2万元给林溢汉，林溢汉没有偿还本金。因林溢汉从2019年7月起没有支付利息，余振谋向一审法院提起诉讼，由同一法官审理，林溢汉同样没有出庭应诉，该案认定余振谋已履行借款的义务并判决支持余振谋的诉求。本案中林溢汉若认为余振谋没有履行借款义务，应主动出庭作证。从2016年9月开始，林溢汉一直通过微信支付该笔借款的利息[与（2019）粤0705民初7035号案一并支付利息]，该笔借款有两张借据的原因在于林溢汉没有取回属于自身的借据，其并在其中一份借据中写了银行账号，但实际上林溢汉收到现金并对此表示认可。在林溢汉没有出庭应诉的情况下，认为余振谋没有出借5万元，是一审法院法律事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院若认定林溢汉不存在借贷关系，该证据应由林溢汉来提供，但林溢汉在没有出庭应诉的下，就直接认定不存在借贷关系，是适用法律错误。当时林溢汉向余振谋在2015年7月借取20000元，由余振谋向林溢汉支付现金20000元，之后林溢汉又在2016年9月又提出向余振谋借取5万元，余振谋同意出借。因为之前的2万元林溢汉每月均通过微信支付利息，因此余振谋认为林溢汉有一定的诚信，有一定的还款能力。之后余振谋要求林溢汉写好借据，林溢汉写了一式两份，其中一份给余振谋，一份本来是林溢汉自留，交给余振谋的这份借据注明要余振谋通过转帐将借款支付，当时双方约定到建设银行办理借款的交接，因为之前余振谋已经提取了一部分现金，因此2016年9月13日林溢汉要余振谋转账5万元，交了注明有账号的借据给余振谋，余振谋当时已经准备了现金，因此双方协商不需要转账，直接用现金方式交付，两张借据均给了余振谋，所以一审的时候余振谋如实将两张借据的原件交给法院，法院认为一份写了转账，一份没有写转账，便认定本案应该是转账支付的，其实是一审法院没有查清。从2016年9月13日支付给林溢汉5万元借款之后，林溢汉一共向余振谋借款的总金额为7万元，当时约定其每月支付2500元利息。从2016年10月开始至2019年7月，林溢汉不定期按每月2500元的利息支付给余振谋。这两个事实互相印证余振谋确实是以现金方式支付给林溢汉借款5万元。否则林溢汉只是向余振谋借款20000元，从常理看，不可能每月要支付2500元的利息，余振谋借款5万元给林溢汉是客观存在的，一审认定事实错误。林溢汉二审没作答辩。余振谋向一审法院起诉请求：一、判令林溢汉偿还余振谋借款本金50000元及利息3000元（以月利率2%计算，从2019年7月1日暂计至2019年9月30日），本息合计为53000元。之后的利息依上述计算方法计算到林溢汉还清欠款之日止。二、判令林溢汉承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2016年9月4日余振谋从其中国建设银行个人账户中分8次共提取现金20000元，同年9月13日余振谋再次从该账户中提取现金30000元。2016年9月14日林溢汉以生意周转为由向余振谋借款50000元。当日林溢汉向原告立下《借款合同》一份，约定借款期限为从2016年9月至2017年3月止，林溢汉在借款人一栏中签名并捺印指纹。《借款合同》的下方注明“付款方式转账622**********214440************635”。余振谋认为当天已将从银行账户提取的现金50000元交付给林溢汉。借款到期后，余振谋认为林溢汉只是支付部分借款利息，至今也没有向余振谋清偿全部借款本息，遂具状起诉。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，双方在平等、自愿、协商一致的基础上进行资金融通行为，双方当事人的意思表示真实，该行为合法有效，应受法律保护。鉴于借款合同是实践性合同，余振谋应举证证明其依约履行出借义务。庭审中余振谋就该事实提供了证据1-3，但根据上述证据可知双方在借款时约定借款款项是通过银行转账方式交付而并非现金交付，余振谋亦未能举证证明借款合同签订后双方合意转变了交付方式；而中国建设银行个人活期账户交易明细以及微信聊天记录也无法直接证明余振谋已经履行出借款项的义务。综上，因余振谋提供证据未能证明其已经履行出借义务，故一审依法驳回余振谋全部诉讼请求。林溢汉经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院依法缺席判决。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回余振谋全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费562.5元、财产保全费232元合共794.5元，由余振谋负担。二审中，林溢汉没有提交证据。余振谋提交以下证据：证据1.（2019）粤0705民初7035号民事判决书，以证明林溢汉欠余振谋的另一笔2万元现金借款，一审法院支持余振谋上诉请求；证据2.微信转账记录，以证明林溢汉通过微信向余振谋支付借款利息。经审查，余振谋提交的证据涉及双方当事人之间的经济往来，对其关联本院在论理部分作综合认定。经二审审理，二审法院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案二审争议焦点为：余振谋与林溢汉于2016年9月14日签订的记载“付款方式转账建设银行622**********214”的借款合同是否生效。我国《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，余振谋持有两份与林溢汉同日签订的约定借款用途、借款金额及借期一致的借款合同原件，并在一审中明确表示以其中一份记载有“付款方式转账建设银行622**********214”的借款合同主张权利，而本案中，余振谋承认并未依约以转账方式向林溢汉交付款项，即约定的借款并未发生，林溢汉提交的证据亦不足以证明双方针对上述合同付款方式条款约定变更，故上述合同并未生效，余振谋依该合同请求林溢汉清偿借款本息并无依据，本院不予支持。至于余振谋主张双方发生的现金借款，不属该合同约定的借款范围，本案不予调整，余振谋可另循法律途径解决。综上所述，余振谋的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1125元（余振谋已预交），由余振谋负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年五月十四日法官助理 刘亚龙书 记 员 梁闪云