陕西省榆林市横山区人民法院民事判决书                         （2019）陕0803民初3557号原告：张忠平，男，1967年2月20日出生，汉族，住榆林市横山区苏庄则东八排，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：李凤芝，系陕西飞耀律师事务所律师。被告：卜祝芳，女，1969年12月24日出生，汉族，住榆林市横山区，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：刘伟，系陕西尊尚律师事务所律师。原告张忠平与被告卜祝芳提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张忠平及其委托代理人李凤芝，被告卜祝芳及其委托代理刘伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：被告卜祝芳在草海则承包数亩土地，用于育苗。2019年4月24日，原告作为被告的雇员前来嫁接树木，具体工作就是将树木保留一米二的高度和10公分的口径的标准用电锯截掉，我负责截树枝，另一个雇员杨师傅负责捡树枝并为我阻挡截掉的树枝以免掉下来的树枝将我挂到。当天下午15时40分，被告来到施工场地，将杨师傅叫走说有个忙需要他临时搭把手，让我一个人先做活，走后，我在截树枝中，截下的树枝因风向作用向我身体压了过来，直接将我压倒在地，同时手中的电锯在树枝的压力下碰到了我的脚，导致我右脚第一跎骨骨折，血流不止。我被邻旁负责截树的工友看到，最后找人将我送至恒丰医院，随即又转至榆阳区中医医院治疗，至今花费医药费7094.75元，2019年7月27日我的伤情经过榆林市正大法医司法鉴定书鉴定，伤残为十级等鉴定结论。此事曾多次与被告协商解决，但被告拒不赔偿我的实际损失，无奈，诉至贵院。 变更前诉讼请求： 1、依法判令被告支付原告因提供劳务受伤所花费医药费7094.75元，误工费22440元，护理费6000元，营养费3000元，伙食补助费1000元，住宿费1500元，交通费1000元，后续治疗费5000元，十级伤残赔偿金66638元，精神抚慰金3000元，鉴定费3600元，合计120272.75元；2、本案诉讼费用由被告承担。变更后诉讼请求： 1、依法判令被告支付原告因提供劳务受伤所花费医药费7094.75元，误工费26650元，护理费7000元，营养费3500元，伙食补助费1000元，住宿费1500元，交通费1000元，后续治疗费5000元，十级伤残赔偿金66638元，精神抚慰金5000元，鉴定费3600元，合计127983元；2、本案诉讼费用由被告承担。 原告向法庭提交了如下证据:1、诊断证明、病例、收费票据，用以证明因此次事故花费医疗费7094.75元。2、正大法医鉴定意见书一份，用以证明鉴定伤残十级，后续治疗费5000元，误工期120天，护理期、营养期各60天，为此花费鉴定费3000元。3、居住证明和租房合同，用以证明事发前一年原告一直在苏庄则居住，伤残应按城镇推算。被告辩称，双方之间的雇佣关系属实，原告本人具有重大的主观过错及操作失误，应自行承担相应的责任。原告诉状陈述部分内容与客观不符，1、受伤时间是2019年4月16日不是4月24日。2、整个事件发生前后均没有姓杨的师傅受雇于被告。 被告卜祝芳向法庭提交了如下证据:1、医疗费票据一支，用以证明被告给原告垫付了6939.75元的医疗费。  2、照片5张，用以证明事发时树木伐据在1.8米到2米之间，必须站在1米高的马凳上。3、证人证言，用以证明卜祝芳临时雇佣张忠平、刘占恒、席社梅以及长期雇佣王善福完成树木伐据嫁接工作，树木伐据高度在1.8米到2米之间，由一人站在约1米高的马凳上用电锯据树木，由另一人用绳子拉拽阻挡截掉的树枝，二人之间必须紧密配合的事实。4、鉴定费票据一支，用以证明被告为此次重新鉴定支出鉴定费3120元。被告对原告所举的正大法医鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见书不是在本案审理期间进行鉴定的，被告于2019年11月7日申请重新对原告的伤残等级进行鉴定，我院委托榆林市中级人民法院司法鉴定室进行鉴定，榆林市驼城法医司法鉴定所于2019年12月27日出具的司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告张忠平因外伤致：1、右足第一跖骨骨折；2、右足背血管神经肌腱断裂伤，属十级伤残。原告张忠平后续治疗费约需人民币贰仟元左右，或以实际支出为准。 经庭审质证：被告对原告提供的第1组证据真实性没有异议，原告也认可被告已经垫付了6930.75元医疗费。对第2组证据真实性没有异议，证明目的不认可。理由如下：1、本案系民事诉讼案件，司法鉴定应该由人民法院委托进行。该份鉴定是由148法律服务所委托，且鉴定程序中为通知被告参与，鉴定程序不合法。2、该鉴定报告引用的鉴定依据错误，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，不适用于雇员损害案件。真正适用的鉴定依据是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部人员损伤致残程度分级，根据该文件规定原告的所受损伤并不能得到十级伤残。3、司法鉴定因结合当时的受伤情况、鉴定时的恢复情况，原告鉴定时距离出院不足三个月，且鉴定时并未进行康复状况检查，鉴定时机不符合规定。对第三组证明真实性及证明目的均不认可，根据民事诉讼法解释115条，相关单位出具的证明应有单位负责人签字确认，原告提供的居住证明不符合该规定，同时原告没有提供所租赁房屋的租赁证明，且租房合同记载的租赁日期与居住证明记载的时间是不一致的，所以不能证明原告是城镇居民。原告对被告所举的第1组证据无异议，对第2组证据的真实性无异议，证明目的有异议。正因为二人要紧密配合，所以被告不应该将原告的搭手叫走，导致事故发生。所以原告具有很大的责任。对第3组证据的质证意见同第2组证据的质证意见一致。原告对被告所举的第4组鉴定费票据的真实性无异议，该费用应当由被告承担。原告对榆林市驼城司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的真实性无异议，但是第二次鉴定未鉴定三期，所以三期后续治疗费应该按照第一次鉴定意见书为准。第二份鉴定意见书，鉴定过程程序合法，内容也是合法的，和第一份鉴定意见书相互印证，应当采纳。被告对该驼城司法鉴定意见书的合法性、真实性不予认可，因为该鉴定程序不符合法律规定，未进行详实的活体检查，没有对判定足弓结构破坏的一些重要角度、数值进行检查确定，足背血管神经肌腱根本不属于足弓结构的范畴，足背血管神经断裂也根本不属于足弓结构的范畴，足背血管神经断裂也根本不足以导致足弓结构的破坏，鉴定报告援引《人体损伤致残程度分级》第5、10、6、18，申请重新鉴定。本院对原、被告提供的证据作如下认定：对于当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，认定如下：对原告所举的第2组司法鉴定意见书，被告有异议，本院认为被告对原告鉴定的三期未提出重新鉴定，视为认可原告鉴定的三期，故予以认定，对伤残等级、后续治疗费本院不予认定。对鉴定费票据，本院认为鉴定费票据系相关职能部门出具的，且实际缴纳了鉴定费，故予以确认。对原告所举的第3组证据，本院认为该组证据来源合法，系相关职能部门出具的，并加盖公章，且有双方的签名捺印，故予以认定。对被告所举的第2组证据，本院认为该证据来源合法，且能够证明做工需要的工具设备，故予以认定。对被告所举的第3组证人证言，本院认为该证人证言，客观真实，与本案具有关联性，且与本案原告对事实的陈述一致，故予以认定。对被告所举的第4组鉴定费票据，本院认为该鉴定费票据系正规发票，对其真实性予以认定。对委托榆林市中级人民法院鉴定的司法鉴定意见书，被告有异议，并被告书面提出重新鉴定的申请，本院认为委托中院鉴定的司法鉴定意见书，鉴定程序合法，该鉴定意见书系具有相应的鉴定资质的鉴定机构出具，故该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，予以采信。本院根据双方当事人的陈述、经庭审举证、质证及认证查明以下事实：2019年4月16日，原告作为被告的雇员前来嫁接树木，当日下午原告在嫁接树木过程中受伤，于当日送至恒丰医院进行治疗，随后又转入榆阳区中医医院进行治疗，诊断为：1、右足背切割伤；2、右足第1跖骨骨折；3、右足背血管神经肌腱断裂伤。于2019年4月26日出院，共住院10天，花费医疗费7094.75元。本案受理前，原告委托陕西榆林正大法医司法鉴定所对原告张忠平的伤残等级及三期、后续治疗费进行鉴定，经陕西榆林正大法医司法鉴定所鉴定，原告张忠平右足外伤，评定为十级伤残。后续治疗费需人民币伍仟元，误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。被告认为陕西榆林正大法医司法鉴定所出具的鉴定意见书不是在本案审理期间进行鉴定的，被告于2019年11月7日申请重新对原告的伤残等级进行鉴定，我院委托榆林市中级人民法院司法技术室进行鉴定，榆林市驼城法医司法鉴定所于2019年12月27日出具了司法鉴定意见书，经鉴定，原告张忠平因外伤致：1、右足第一跖骨骨折；2、右足背血管神经肌腱断裂伤，属十级伤残。原告张忠平后续治疗费约需人民币贰仟元左右，或以实际支出为准。另查明，被告卜祝芳给原告张忠平垫付医疗费6939.75元。 原告张忠平居住于城镇。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康的，应当承担侵权责任。本案中，原告张忠平受雇于被告卜祝芳，为其提供个人劳务，二者之间应为雇佣关系，原告所提供证据及被告卜祝芳的陈述能够相互印证，本院对雇佣事实予以认定；依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为完全行为能力的自然人，在工作过程中疏忽大意，未遵守相关安全规定，对其遭受的损失应当承担相应的责任，原告张忠平未尽到合理的安全义务，原告张忠平有一定的过错，应对自己的损失后果承担相应的责任。对于原告要求残疾赔偿金按照城镇居民标准计算的诉讼请求，原告所举证据来看，已在城镇连续居住、生活满一年以上，经法院审查符合法律规定，依法予以支持。原告诉请交通食宿费2500元，未能提供相关证据予以作证，故不予支持。关于误工期、护理期、营养期问题，经查，原告张忠平鉴定意见书中鉴定的误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日经查，原告实际住院时间为10天，故应将住院期间的10天分别在鉴定意见书中鉴定的误工期120天、护理期60天、营养期60天中予以扣除，出院后护理费、营养费的标准应按照陕西省榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见（试行）计算。原告张忠平请求残疾赔偿金应按城镇标准给予，根据相关法律规定，故其残疾赔偿金的确定应当参照城镇居民。被告卜祝芳对原告第一次鉴定的鉴定意见中的三期未重新申请鉴定，故视为对第一次鉴定的三期予以认可。被告对自己申请重新鉴定的鉴定结论又提出重新鉴定，本院认为该鉴定是我院审理期间进行鉴定的，鉴定程序合法，该鉴定意见书系具有相应的鉴定资质的鉴定机构出具，故该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，依法予以采信，故对被告重新鉴定的申请不予支持。原告张忠平因劳务受伤并致十级伤残，原告年满52周岁，其残疾赔偿金为66638元（33319×20×10%），原告主张精神损害抚慰金5000元，本院予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定并结合原告的诉讼请求，原告的具体损失为：医疗费7094.75元、误工费1970元（197元×10天）、护理费1000元（100元×10天）、伙食补助费500元（50元×10天）、营养费200元（20元×10天）、出院后误工期21670元（197元×110天）、护理费2500元（50元×50天）、营养费1000元（20元×50天）、伤残赔偿金66638元（33319元×20×10%）、精神抚慰金5000元，以上合计107572.75元。根据原告的过错程度，本院酌情认定原告对事故发生承担40%的责任即107572.75元×40%=43029.1元，被告卜祝芳承担60%的责任即107572.75元×60%=64543.65元。据此依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六款、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、由被告卜祝芳于本判决生效后十日内赔偿原告张忠平医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计64543.65元（被告已垫付6939.75元，应予扣除）；二、驳回原告张忠平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1353元，鉴定费6629元，由被告负担案件受理费812元，鉴定费3977元；由原告负担案件受理费541元，鉴定费2652元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。    审判员王丽娥    二○二○年五月二十六日 书记员周婧   1