山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民初891号 原告：中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地济南市市中区经七路**，统一社会信用代码91370000863137504K。 负责人：郭小霞，总经理。 委托诉讼代理人：于立杰，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：徐兆悦，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 被告：东营区国有资产运营有限责任公司，住，住所地东营市东营区井冈山路**一社会信用代码91370502745687951D。 法定代表人：孙翠翠，董事长。 委托诉讼代理人：李学宗，山东领先事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪宝，山东领先事务所律师。 原告中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称长城资产管理山东分公司）与被告东营区国有资产运营有限责任公司（以下简称东营国有资产运营公司）保证合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长城资产管理山东分公司的委托诉讼代理人徐兆悦，被告东营国有资产运营公司的委托诉讼代理人王洪宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长城资产管理山东分公司向本院提出诉讼请求：1.判令东营国有资产运营公司偿付长城资产管理山东分公司编号为37010120160008184《流动资金借款合同》项下借款本金人民币2000万元及利息；2.判令东营国有资产运营公司偿付长城资产管理山东分公司编号为37010120160008214《流动资金借款合同》项下借款本金人民币2000万元及利息；3.本案案件受理费、保全费等费用由东营国有资产运营公司承担。事实和理由：2016年10月24日，中国农业银行股份有限公司东营东城支行（以下简称农行东城支行）与山东天圆铜业有限公司（以下简称天圆铜业公司）签订编号为37010120160008184的《流动资金借款合同》，约定农行东城支行向天圆铜业公司提供借款本金人民币2000万元，借款期限为一年。合同签订后，农行东城支行按约向天圆铜业公司发放了贷款。同日，农行东城支行与东营国有资产运营公司签订编号为37100120160103884的《保证合同》，约定东营国有资产运营公司为上述《流动资金借款合同》项下债务向农行东城支行承担连带保证责任。 2016年10月24日，农行东城支行与天圆铜业公司签订编号为37010120160008214的《流动资金借款合同》，约定农行东城支行向天圆铜业公司提供借款本金人民币2000万元，借款期限为一年。合同签订后，农行东城支行按约向天圆铜业公司发放了贷款。同日，农行东城支行与东营国有资产运营公司签订编号为37100120160104286的《保证合同》，约定东营国有资产运营公司为上述《流动资金借款合同》项下债务向农行东城支行承担连带保证责任。 2017年1月23日，天圆铜业公司被东营市中级人民法院裁定受理重整。农行东城支行向天圆铜业公司破产重整管理人申报债权本金4000万元。 2017年12月19日，农行东城支行与长城资产管理山东分公司签订《分户债权转让协议》，将截至2017年10月31日的编号为37010120160008184《流动资金借款合同》项下本金2000万元、编号为37010120160008214《流动资金借款合同》项下本金2000万元的债权转让给长城资产管理山东分公司，并于2018年3月5日发布公告。长城资产管理山东分公司依法成为合法债权人。2018年5月22日，东营市中级人民法院作出（2017）鲁05民破1-12、16、19、20号之二民事裁定书，裁定批准重整计划，终止天圆铜业公司等重整程序。 至今，天圆铜业公司未向长城资产管理山东分公司清偿债务，东营国有资产运营公司也未履行还款义务。根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第三款规定，以及《山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引（试行）》第一百条规定，为维护长城资产管理山东分公司合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法判决。 东营国有资产运营公司答辩称，一、本案主债务人天圆铜业公司已经破产，并且贷款人农行东城支行已申报债权，因此本案本金数额不应是4000万元，应扣除长城资产管理山东分公司在破产程序中已经或将要受偿的部分。二、本案的保证期间已经经过，东营国有资产运营公司免除保证责任。根据涉案《保证合同》第四条规定，保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。本案中主债务履行期限届满之日为2017年10月23日，保证期间即自2017年10月23日至2019年10月22日，而在上述保证期间内长城资产管理山东分公司和农行东城支行未向东营国有资产运营公司主张过任何权利。本案长城资产管理山东分公司起诉时间为2019年10月28日，显然起诉时已超过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，长城资产管理山东分公司未在保证期间内要求东营国有资产运营公司承担保证责任，应依法免除其保证责任。三、2018年3月5日，长城资产管理山东分公司在山东法制报上刊登的债权转让通知暨债务催收联合公告，不能视为长城资产管理山东分公司向东营国有资产运营公司主张过权利。关于向保证人主张权利的方式，现行法律并没有相应规定，参照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，只有在当事人一方下落不明的情况下，才可以采取公告送达的方式中断诉讼时效，而作为保证期间，对其要求只能比诉讼时效严格。本案中东营国有资产运营公司从成立至今从未变更过公司住所地，在东营国有资产运营公司可以找到的情况下长城资产管理山东分公司仍然采取公告方式向东营国有资产运营公司主张权利，没有法律依据，不能视为长城资产管理山东分公司向东营国有资产运营公司主张过权利。综上所述，因长城资产管理山东分公司未在保证期间内向东营国有资产运营公司主张权利，根据担保法规定，东营国有资产运营公司免除保证责任。 长城资产管理山东分公司围绕诉讼请求依法提交了《流动资金借款合同》，《借款凭证》，《保证合同》，东营市中级人民法院（2017）鲁05民破1号民事裁定书，《山东天圆铜业有限公司债权表》，《分户债权转让协议》，《山东法制报》债权转让暨债务催收联合公告，东营市中级人民法院（2017）鲁05民破1-12、16、19、20号民事裁定书，（2017）鲁05民破1-12、16、19、20号之二民事裁定书，（2017）鲁05民破1-12、16、19、20号之三民事裁定书等证据。 东营国有资产运营公司质证称，对以上证据的真实性均无异议，对一些证据的证明目的有异议。对《流动资金借款合同》、《借款凭证》的证明目的有异议，根据合同第3.4.3条，本案借款采取的是受托支付的方式，明确约定采取受托支付方式的借款人应提前向贷款人提交提款申请，委托支付通知书，与交易对手的商务合同，发票以及其他凭证，从而证明借款人与其交易对手之间存在真实的贸易关系，本案中长城资产管理山东分公司未提交贷款手续资料，东营国有资产运营公司认为该笔贷款属于非法放贷，其不应承担保证责任；东营国有资产运营公司认为仅凭借款凭证不能证明农业银行向天圆公司发放了涉案贷款，长城资产管理山东分公司应提交从农行账户向天圆公司账户进行转账发放贷款的银行流水。对《保证合同》，因保证期间已过，东营国有资产运营公司不应承担保证责任。对《分户债权转让协议》，转让只是4000万元的本金没有利息，对长城资产管理山东分公司诉请当中的利息不应支持，对于《山东法制报》债权转让暨债务催收联合公告，东营国有资产运营公司认为在被告能够找到的情况下，长城资产管理山东分公司仍然通过公告方式向被告主张权利没有法律依据，不能视为长城资产管理山东分公司在保证期间内向被告主张过权利。对民事裁定书，东营国有资产运营公司认为长城资产管理山东分公司在破产程序中已经或即将受偿的部分应当从诉请的数额中扣除。 东营国有资产运营公司提交证据东营国有资产运营公司工商登记信息一份，证明：东营国有资产运营公司从成立至今从未变更过公司住所地，在其可以找到的情况下，长城资产管理山东分公司仍然采取公告送达的方式向东营国有资产运营公司主张权利没有法律依据，不能视为长城资产管理山东分公司向东营国有资产运营公司主张过权利。长城资产管理山东分公司质证称，对该证据的真实性合法性无异议，对证明目的有异议。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律》第十条规定，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中有催收债务内容的该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据，所以长城资产管理山东分公司主张权利未超过保证期间。 本院认为，东营国有资产运营公司对长城资产管理山东分公司提交的证据真实性无异议，长城资产管理山东分公司对东营国有资产运营公司提交证据的真实性无异议，本院对以上证据均予以采纳，对于其证明力及证明的内容将综合全案予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、《流动资金借款合同》及《保证合同》的签订及履行情况 2016年10月24日，案外人中国农业银行股份有限公司东营东城支行（以下简称农行东城支行）分别与山东天圆铜业有限公司（以下简称天圆铜业公司）签订编号为37010120160008184、37010120160008214的《流动资金借款合同》，以上两份合同均约定，天圆铜业公司分别向农行东城支行借款2000万元，借款期限为一年，借款用途为购阴极铜，借款利率采用固定利率（基准利率定价），按照合同签订日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率上浮10%确定，直至借款到期日。借款按月结息，结息日为每月的20日，借款人须于每一结息日当日付息，如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮50%计收罚息；30天以上至60天（含60天）上浮50%计收罚息；60天以上上浮50%计收罚息。逾期期间，采用固定利率（基准利率定价）计息的人民币借款，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调的，罚息利率自基准利率调整之日起相应调整。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。借款凭证为合同的组成部分。合同未记载，或者记载的借款金额、提款金额、还款金额、借款发放日期与到期日期、借款期限、借款利率、借款用途与借款凭证记载不一致时，以借款凭证的记载为准。借款人未按时足额归还借款本息的，构成违约，贷款人有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下的借款到期。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。 同日，农行东城支行分别与东营国有资产运营公司签订编号为37100120160103884、37100120160104286的《保证合同》，合同均约定为了确保天圆铜业公司与农行东城支行签订的编号为37010120160008184、37010120160008214的《流动资金借款合同》的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保。担保主债权种类为短期流动资金贷款，本金数额为2000万元。担保范围包括合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确认由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。 上述合同签订后，2016年10月24日、2016年10月26日，农行东城支行分别向天圆铜业公司发放贷款2000万元，借款凭证记载借款到期日均为2017年10月23日，执行利率均为年利率4.785%。 二、涉案债权转让情况 2017年12月19日，农行东城支行与长城资产管理山东分公司签订《分户转让协议》，农行东城支行将其对天圆铜业公司的两笔债权，截至2017年10月31日，共计本金人民币4000万元转让给长城资产管理山东分公司。并约定主债权之从权利，包括但不限于与该主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利，随主债权一并转让给长城资产管理山东分公司。协议生效后，长城资产管理山东分公司成为新的债权人，取代农行东城支行的债权人地位。上述债权自2017年10月31日（含本日）起产生的孳息及农行东城支行收回的现金资产归长城资产山东分公司所有。2018年3月5日，中国农业银行股份有限公司山东省分行与长城资产山东分公司在山东法制报刊登《债权转让通知即债务催收联合公告》，向天圆铜业公司、东营国有资产运营公司通知涉案债权转让事宜，并要求从公告之日起，借款人和保证人立即履行主债权合同及担保合同约定的偿付义务或相应的担保责任。 三、其他事实 2017年1月23日，我院作出（2017）鲁05民破1号民事裁定书，裁定受理对天圆铜业公司的破产重整申请。 《山东天圆铜业有限公司债权表》中确定，农行东城支行申报债权金额为4000万元，审查确认债权金额为4000万元，债权种类为普通债权。 本院认为，保证合同是保证人和债权人约定，在主债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张权利。关于债权人主张权利的方式，2002年11月22日，最高人民法院在《对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》中明确为，包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”而本案中，长城资产管理山东分公司提交的证据不能证明东营国有资产运营公司存在下落不明等无法直接送达的情形，因此该公告送达方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。涉案《流动资金借款合同》约定的还款期限均为2017年10月23日，涉案《保证合同》约定保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年，即保证期间截止到2019年10月23日。在上述期间内，因债权人没有向保证人东营国有资产运营公司主张权利，保证期间届满，保证人东营国有资产运营公司免除保证责任。因此，本院对长城资产管理山东分公司主张东营国有资产运营公司对涉案借款承担保证责任的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，判决如下： 驳回原告中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司对被告东营区国有资产运营有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费241800元，由原告中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  张世柱 人民陪审员  杨玉凤 人民陪审员  杨 婧 二〇二〇年五月十九日 法官 助理  王晓雨 书 记 员  李良玉