山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终647号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**。 法定代表人：叶新平，董事长。 委托诉讼代理人：柳广波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东发林旅游开发有限公司，住，住所地山东省德州市齐河县东盟国际生态城东盟文化中心**/div> 法定代表人：林玉唐，董事长。 委托诉讼代理人：黄张存，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张浩，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工）因与上诉人山东发林旅游开发有限公司（以下简称发林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 湖南建工上诉请求：1、撤销一审判决书第一项、第二项，改判支持湖南建工一审第一项剩余工程款1100000元、第三项材料费调差金额17764725元，第四项板房损失672072及第五项诉讼请求，以上合计19536797元；2、本案一、二审诉讼费用全部由发林公司承担。事实与理由：一、一审判决以2018年7月4日律师函中湖南建工“认可合同内价款共计100586317.11元其中湖南建工实际完成无争议工程结算额98746317.11元，分包配合费为184万元”，认定湖南建工与发林公司按照《施工总承包合同》对应支付工程款已经达成合意，发林公司应支付的工程款为100586317.11元属于事实认定错误。按照湖南建工一审提交的结算书，湖南建工共完成主体工程土建金额为101347474.1元，主体工程安装金额为3209948.2元，桩基工程金额为3987339.98元，分包配合费184万元，发林公司应支付的工程款为110392094.78元，发林公司已支付工程款金额为94456685.96元，扣除质保金5227871元，应扣电费761677元，剩余9945860.82元未支付。一审庭审中，湖南建工与发林公司就桩基部分的工程款达成合意，最后确定的数额为3949981.98元，一审法院认定本案分包配合费184万元湖南建工予以认可。结合一审庭审中湖南建工与发林公司达成合意及法院认定的工程款金额，发林公司应付工程款为110347404.28元（101347474.1+3209948.2+3949981.98+184万），发林公司已支付工程款金额为94456685.96元，扣除质保金5227871元及电费761677元，发林公司应付工程款为9901170.32元。一审法院以湖南建工委托的北京市东元律师事务所西安分所在2018年7月4日致发林公司委托的山东众成清泰（济南）律师事务所的律师函认定发林公司应付工程款为100586317.11元属于对律师函内容的误解。首先，北京市东元律师事务所西安分所2018年7月4日律师函中陈述的合同内价款共计100586317.11元是湖南建工与发林公司已签字确认的款项，属于无争议款项；其次，2018年7月4日律师函第一款第1条明确写明“合同内我公司实际完成无争议工程结算金额为98746317.11元”，第2条分包配合费为184万元，两项共计100586317.11元，该份律师函说明双方仅对无争议款项及支付节点进行了确认。最后，2018年7月16日律师函第二款中湖南建工确认“对于剩余工程款及质保金的支付节点我方没有争议，对于数额有争议”，说明湖南建工对剩余未签字部分的工程款数额有争议，双方未达成一致。一审法院对2018年7月4日律师函理解有误，以该份律师函认定“双方对按照《施工总承包合同》应支付工程款已经达成合意，发林公司应支付的工程款为100586317.11元”明显错误。另外，一审庭审中，湖南建工申请法院对工程造价进行鉴定，但一审法院认为律师函中确认的工程款数额能够作为认定工程造价具体数额的依据，对湖南建工通过鉴定重新确认工程造价不予支持显然错误，该律师函仅是对工程款无异议部分的确认，不能认定本案工程总造价。二、关于材料费调差问题，一审法院以“虽然价格有波动，但不能认定为发生了湖南建工不能预见的重大变化”不予适用情势变更原则属于适用法律错误。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”依据该规定，情势变更的适用需具备以下要件：1、应有情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生变化。结合本案，首先，合同履行过程中，根据德州市工程造价信息，钢筋、混凝土等材料的价格明显比合同订立时价格高。其次，一审法院在判决书第41页、第43页中亦确认本案“材料费价格有波动”，且“确实存在材料价格上涨，挤压了湖南建工利润空间”。2、须为当事人订立合同时所不能预见。首先，投标价是湖南建工在当地材料厂商调查的价格，与德州市地方材料指导价格有出入。其次，发林公司提供的对比价仅为钢筋价格，而本案工程材料除钢筋外，还有商品混凝土、黄沙、碎石、蒸压砂石等。以商品混凝土C20为例，湖南建工投标价为280元，而2016年7—8月指导价为300元，9—10月340元，11—12月340元，2017年1—2月330元，3—4月330元，5—6月350元，7—8月390元，9—10月420元，11—12月510元。再次，本案工程总价在合同约定的基础上地下部分价格下浮10%，地，地上部分下浮14%理，投标材料价格地下部分也下浮了10%，地，地上部分下浮了14%准价低了。一审法院单纯用投标价格进行对比明显不合理。最后，价差涨幅对比只能信息价的当期（实际用于工程的日期）价格与基期（投标价，本案中投标价地下部分下浮10%，地，地上部分下浮14%格对比，而本案一审判决直接以投标价的基础价和信息价进行对比。事实上，湖南建工文化中心完工日期为2017年6月，旅游体验中心完工日期为2017年11月25日，而16—25规格的螺纹钢2017年3—4月涨到3970元，5—6月涨到4250元，11—12月涨到4860元，4910元，此时市场实际价格远远高出投标价格及合同签订时价格的5%以上（详见各种材料涨幅对表），工期内的实际市场价格确实发生了湖南建工在订立合同时无法预见的重大变化，完全超出了湖南建工签订合同时可预见的范围。3、情势变更必须不可归责于双方当事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。本案引起情势变更的事由为国家政策变化，即山东省政府出台了《山东省京津冀及周边地区2017年大气污染防治工作方案实施细则》等一系列措施。4、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。本案各种材料上涨发生在2016年7月至2018年之间，而合同成立日期为2016年10月1日，工程完工日期为2017年6月、2017年11月底。5、情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。本案材料费涨幅过大，若按合同约定的固定价格计算材料费，对湖南建工明显不公。此外，一审法院认为湖南建工“未提交证据证明在出现其主张的重大变化时，曾与发林公司协商或请求人民法院变更或者解除合同”与事实不符。湖南建工在一审开庭时提交的补充第三组证据中，发林公司明确要求湖南建工放弃材料调整，说明材料费上涨后，湖南建工曾与发林公司协商过变更材料款事宜。三、一审法院认定板房已经拆除与事实不符。首先，合同第9条第（4）项约定板房由湖南建工自行购买，所以板房应归其所有。其次，发林公司将板房拆除完备之后又重新搭建使用。板房虽然属于可重复利用的装备，但拆了用，用了再拆，将会大幅减损板房的使用价值，湖南建工即使拆除取回也无利用价值，故发林公司应折价赔偿板房损失。补充上诉理由：双方所签署的《建设工程施工合同》中对施工期间人工费、材料费以及机械设备费不因市场变化等因素而变动、不随政策调整而变化所做出的约定，违反了《2013版建设工程工程量清单计价规范》3.4.1的强制性条款规定，该约定的内容应当无效，不应作为确定涉案工程造价的依据；本案应依据《2013版建设工程工程量清单计价规范》3.4.2和3.4.3的条款规定，重新确定材料费以及人工费。因此，一审判决认定《建设工程施工合同》关于施工期间材料费、人工费一律不做调整的约定有效是错误的。 发林公司辩称：一、对于湖南建工向发林公司主张剩余工程款9901170.32元是无事实依据和法律依据的，应当依法予以驳回其上诉请求。《施工总承包合同》合同价款100586317.11元（含184万元分包配合费），质保金5029315.86元，已经湖南建工2018年7月4日律师函确认，并实际履行，且在双方于2019年8月30日开庭审理时，一审法院已询问湖南建工代理人“审：我再问一下，双方在律师函中曾经确认过合同内实际完成无争议工程结算额为98746317.11元，说的是总包合同的无争议部分，是这意思吗？原代：是的”（庭审笔录第7页）。湖南建工主张的101347474.1元土建工程金额，无事实依据和法律依据，对其已经自认部分再次在二审中予以否认，二审法院应当予以驳回其上诉申请。一审判决中，忽视了双方关于支付节点的约定，直接要求发林公司向湖南建工支付质保金外全部剩余款项极为不妥，应依法改判发林公司向湖南建工支付《基础工程施工合同》剩余价款合825536.26元（合同总价3949981.98元—已支付价款3124445.72元）。二、一审法院不支持湖南建工提出的关于材料价差是正确的，湖南建工提出的材料价差调整诉求无事实依据和法律依据，其所认为的双方合同中的约定是无效的说法也是错误的。1、根据双方《施工总承包合同》第23.1条约定，“固定综合单价已包括完成合同承包范围内的所有工程并按合同约定履行所有义务和责任的一切费用，包括所有机械和设备、人工费、材料费……该全费用综合单价在合同执行期间不因市场变化等因素而变动、不随政策调整而变化，并作为最终结算的依据”，该条款为双方真实意思表示，不违反法律法规的有关规定，应当认定为有效。2、湖南建工认为双方所签订的《施工总承包合同》中的条款违反了《2013版建设工程工程量清单计价规范》规定，该约定应为无效的说法是严重错误的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，湖南建工所援引的《2013版建设工程工程量清单计价规范》是中华人民共和国住房和城乡建设部批准并颁布实施的部颁国家标准，该标准根据《中华人民共和国标准化法》第二条约定是一技术性标准，并非效力性标准。而且，根据《中华人民共和国标准化法》第十条规定强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。《建设工程工程量清单计价规范》GB50500—2013为典型的技术性规范并非效力性规范，批准部门为住房和城乡建设部，其不是法律也不是行政法规，而且，发林公司也不是国有企业，并不必然受该计价规范的约束，湖南建工以双方约定与部颁规范有些许冲突就独自认定合同条款无效的说法是完全错误的。3、湖南建工上诉请求支持其材料费调差金额13266561.80元无事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。（1）在一审审理过程中，湖南建工未能向一审法院提交涉及需要调差材料明目，也未提交其钢筋、水泥等材料采购合同、供货单、购货发票、检验合格证等证据来证明为本项目其遭受了损失。湖南建工提交的关于材料价格上涨的依据为“德州市市区部分建筑工程材料指导价格”，所谓指导价格，并无强制效力，无法反应市场的真实情况，不能代替湖南建工真实的材料价款支出情况，不能作为湖南建工材料成本上涨的依据。另外，通过该“德州市市区部分建筑工程材料指导价格”与其中标价的对比可以看出，湖南建工在投标报价时，已经充分预见到了材料价格上涨的情况，并在投标中做出了明显高于当时的市场价的报价（如16—25规格螺纹钢，2016年6月湖南建工成交价中的对应价格为3800元，而根据湖南建工举证的德州市市区部分建筑工程材料指导价格，2016年7—8月同规格螺纹钢指导价仅为2800元）。（2）纵观湖南建工在庭审时提交的证据，其用于证明材料涨价的证据仅为投标时提供的报价材料和德州市部分建筑工程材料指导价信息，未提出任何有效证据证明其购买材料的具体时间及购买量、购买价格，计算材料价格及损失的基础依据缺失。根据我国民事诉讼法及证据规则的有关规定，湖南建工未能尽到举证证明因材料涨价给自身造成损失的义务，应承担举证不能的后果。湖南建工在一审时拒绝提供钢筋、水泥等材料采购合同、供货单、购货发票、检验合格证的原因是其在2016年8月15日开工令下达前，其已经大量采购钢筋、水泥，并签订合同，当时采购价格也远低于当时的市场价格，而且按照其提供的投标价格与当时市场价格对比，其每吨钢材有近1500多元的利润差，这还是不含管理费和利润的情况下（二者占比约为14.5%，从湖南建工商务标中可以计算出），其是得利者，这也是发林公司致函（发林公司一审证据20）湖南建工要求将钢筋、水泥甲供，湖南建工回函（发林公司一审证据21）予以拒绝材料甲供的最好的体现。（3）现行法律规定情势变更原则应“从严适用”，本案不符合情势变更原则的适用条件。2009年4月27日，最高人民法院发出《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法［2009]165号），该通知要求“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条”、“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”法律上情势变更原则是对“契约严守”原则的突破，这种突破是法律在衡量各种利益的前提下规定的，既然是法律对社会常态的例外规定，就必须严格依照法律适用。就本案来说，湖南建工作为长期从事建筑行业的施工企业，签订了固定综合单价总包合同，对于材料价格波动应有所预见，且从工程总造价及湖南建工提供的证据来看，其主张的所谓材料差价即使存在，亦仅为一般的市场波动，甚至无法证明其超出了“商业风险”的层次，不足以导致双方当事人利益的根本失衡，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条所述的“不属于商业风险的重大变化”。如不恰当地适用情势变更原则，对于发包人来说明显不公平、不合理，严重违背了立法的目的，致使违约方得到法律保护，反而使守约方遭到严重的损失。在一审中为证明其钢筋水泥大量采购时间为2017年3月份以前，发林公司向一审法院提交了《工程材料验收台账》和《混凝土用钢热轧带肋钢筋检测报告》《产品质量证明书》（发林公司一审证据22和23），湖南建工根本就不存在所谓的利益损失。其所述的材料调差无型号、无数量、无明目，严重缺乏事实基础。综上，根据合同意思自治的根本原则，结合全案事实，一审法院驳回湖南建工主张适用情势变更原则调整材料价差的请求，是正确的，应当予以维持。三、一审法院驳回湖南建工人工费调差是正确的，其上诉要求人工费调差4498163.2元无事实依据和法律依据，应依法予以驳回。1、根据双方合同约定，涉案工程采取的是固定综合单价合同，其中人工费不随政府部门的政策性调价而调整，山东省住房和城乡建设厅在2017年2月20日下发《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（鲁建标字（2017）5号文件）规定的人工费调整属于政策性调整，因此，本案不存在人工费调整事宜。另外，根据文件要求，“本费用计算规则自2017年3月1日起施行。2017年3月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行”，原发林公司双方所签订《施工总承包合同》的时间是在2016年，远早于2017年3月1日，人工单价依照该规定仍应依照双方所签订《施工总承包合同》的约定执行。2、湖南建工向二审法院提交的《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程人工费及材料费价差咨询报告书》不能作为证据使用，该报告书系湖南建工单方委托，并非法院委托，也非湖南建工与发林公司共同委托，发林公司不予认可，该报告所援引的信息为2017年3月至2017年11月，且只看鲁建标字（2017）5号文表面，没有结合出台其文件的背景【鲁建标字（2016）39号、40号文件】及适用时间，严重与事实不符，发林公司对该报告的真实性、合法性、关联性均不认可。四、一审法院驳回湖南建工板房损失的诉讼请求是正确的，应予以维持。根据双方所签订《施工总承包合同》第9条第（4）款约定“生活房屋及设施的要求：承包人自行建造或购买用于办公和生活用房的房屋和设施的费用包含在合同价款中，发包人不再另行支付。”及第47.7条约定“室外工程达到开工条件时，承包人不应以任何理由阻止室外工程的施工。若实际的临设计现场布置（虽经发包人同意）与室外工程发生冲突时，在承包人接到发包人书面通知后5日内应拆除完毕；否则发包人有权委派他人直接拆除，拆除费用无须承包人认可，从承包人工程款中直接扣除”。湖南建工施工完毕其应施工的工作界面后，其所建造板房所占用的土地为发林公司二期项目用地，发林公司在板房拆除前已书面通知湖南建工，湖南建工也予以回函，湖南建工的阻挠行为严重影响后期工作开展及二期项目进度，因在拆除板房时，二期项目总包单位已经选定，并为此进行融资，湖南建工多方阻挠行为加大了发林公司二期项目开发的项目成本。根据双方施工合同约定，湖南建工在报价时已充分考虑了板房费用，即便拆除，发林公司也不应支付任何费用，反而，湖南建工应向发林公司支付拆除费用，且该费用发林公司有权根据合同第47.7条约定从应付工程款中予以扣除。对于湖南建工向发林公司主张剩余工程款无事实和法律依据，其在一审判决基础上（4288620.27元）增加110万元无事实和法律依据，施工总包合同合同价款是100586317.1元，包含184万元的分包配合费，质保金5029315.86元，湖南建工已经于2018.7.4律师函予以确认，并实际履行，且双方于2019.8.30开庭审理时开庭笔录第7页湖南建工主张增加110万元无事实和法律依据。对于材料费调差金额以及人工费调差金额均不予认可，且无事实和法律依据，应当依法予以驳回。 发林公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判发林公司向湖南建工支付工程款825536.26元。2、撤销一审判决第三项判决，依法改判湖南建工向发林公司支付工期延误违约金人民币8650423.27元。3、一审及二审诉讼费用由湖南建工承担。事实和理由：首先，一审第一项判决，要求发林公司向湖南建工支付工程款4288620.27元，存在事实认定错误。一审第一项判决中，所涉及的要求发林公司向湖南建工支付工程款4288620.27元，其中3463084.01元未到双方约定的付款节点，不应予以支付。庭审中，双方均认可，就双方所涉合同，发林公司共计支付94456685.96元。其中，基于《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）基坑支护、降水、CFG桩基工程施工合同》（以下简称《基础工程施工合同》）支付3124445.72元，基于《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》）支付91332240.24元，另外，发林公司代缴电费761677元，湖南建工也同意应从工程款中扣除。再加上扣除5029315.86元质保金后，合同内剩余应支付工程款确实为4288620.27元。然而，法庭忽视了一个重要事实，就是发林公司与湖南建工双方，已对该部分工程款做出了支付约定。2018年7月4日，湖南建工委托北京市东元律师事务所西安分所向发林公司发送律师函，同意对剩余合同款项按照以下支付节点支付：“1、我公司按照总包合同约定，将其自身施工工程竣工验收的材料准备齐全，由监理和贵司核验完毕后3日内支付310万元及部分分包配合费50万元，共计360万元。2、我公司配合分包单位的分包工程，并将收集的有关分包工程需做竣工验收的材料核查后整理，报贵司及政府有关部门审核，审核通过后5日内支付490万元。3、我公司配合项目工程综合验收通过。5方验收审核通过后5日内支付3463084.01元；4、根据总包合同约定，5029315.86元作为工程质保金，保修期满无质量问题，且符合工程质量保修书和工程质量维修承诺的相关规定后无息拨付”。2018年8月3日，就上述支付节点，发林公司向湖南建工支付首笔款项360万元，2018年12月15日及2019年1月23日，发林公司向湖南建工分两次支付第二笔款项490万元。目前，第三笔款项因为湖南建工一直未能配合完成竣工验收工作，项目一直未通过五方验收，故未达到双方约定的付款节点，发林公司未支付。湖南建工为了攫取不合理利益，一直通过包括唆使农民工上访等恶劣手段，阻碍项目的竣工验收工作，严重影响发林公司正常使用和商业盈利，湖南建工的行为严重违反双方合同约定，其违约行为给发林公司造成特别巨大且持续的经济损失，为维护发林公司的合法权益，发林公司将湖南建工诉至齐河县人民法院，要求其移交竣工验收资料，配合竣工验收备案，齐河县人民法院也已经做出（2019）鲁1425民初2068号民事判决书，支持了发林公司的诉求，但湖南建工又对该案提起上诉，不愿配合发林公司移交竣工验收资料及配合竣工验收备案工作。这也直接说明了，双方约定的《施工总承包合同》第三笔款项未到支付节点。一审判决中，忽视了双方关于支付节点的约定，直接要求发林公司向湖南建工支付质保金外全部剩余款项极为不妥，应依法改判发林公司向湖南建工支付《基础工程施工合同》剩余价款合计825536.26元（合同总价3949981.98元—已支付价款3124445.72元）。第二，一审判决完全未支持发林公司对湖南建工的违约金诉求，存在事实认定错误。庭审中，发林公司所提供的各项证据材料，已经能够清晰地证明，由于湖南建工现场管理不善，恶意怂恿农民工闹事，企图攫取不合理利益，一直拖延工期，至今都未能配合发林公司完成竣工验收工作，给发林公司造成特别巨大经济损失，湖南建工已构成严重违约。（一）一审判决认为“施工许可证是2017年3月10日才颁发”、“不宜将施工许可证前的日期计算在逾期交工违约金的施工日期中”之判断，存在事实认定错误。办理施工许可证需要湖南建工充分配合，发林公司在庭审中举证予以证明未及时办理施工许可证的责任在湖南建工。从发林公司于2016年12月27日、2016年12月20日向湖南建工发出的工程业务联系单以及2016年12月29日湖南建工向发林公司发出的业务联系回复单可以清晰地看出，由于湖南建工不配合完成施工合同备案、安监备案等工作，导致施工许可证无法如期办理，不应由发林公司承担责任。由于本项目是德州市重点项目，是中国北方和东盟国家对接的平台，东盟国际会议召开有确定的时间安排，工期非常紧张，在湖南建工导致施工许可证无法按期办理的前提下，湖南建工对提前施工的必要性表示理解，开工后湖南建工也按期向发林公司申请进度款，发林公司也是按照合同约定比例支付，湖南建工在合同履行过程中从未提出异议，同意继续抢工期。综上，施工许可证的办理一拖再拖的主要原因是湖南建工无法提供需要的文件，一审法院认为“不宜将施工许可证前的日期计算在逾期交工违约金的施工日期中”的说法是错误的，应当予以纠正。另外，湖南建工在没有施工许可证的情况下开始施工，其实已经默认其同意开工令所载明的开工日期，法庭应予以考虑。（二）一审判决认为“在各个阶段工程移交单中，发林公司均签字确认完工，并确认将已完工工程交付分包单位。在双方往来的律师函中，同意支付工程款，未主张逾期竣工违约金”之判断，存在事实认定错误。工程分阶段完工和移交，只是对完工工程的确定，移交也仅指工作界面的移交，而不涉及对工期的认定。双方往来的律师函也提出违约金事宜，但具体数额双方存在争议，属于争议未决事项。故，一审判决并无确切的事实依据和逻辑基础，应当予以纠正。（三）即使一审判决错误的认定了《施工总承包合同》取得施工许可证的日期即2017年3月10日为开工日期，那么截至2019年5月20日，湖南建工就该《施工总承包合同》仍然存在351日的逾期情况，其仍应根据双方合同约定，向发林公司支付违约金。且在错误认定2017年3月10日为开工日期的基础上，从开工令下达到取得施工许可证之间的207天，湖南建工一直在持续施工，无论是因为其辩称的“分包工程数额大”、还是“变更增加工程量大”，抑或者所谓“材料价格上涨”，于情于理都不该再出现严重逾期的情形，即使一审判决认为违约金过高，也可根据事实适当调低违约金，而非完全不予支持。故，一审判决在发林公司、湖南建工合同约定明确的情形下，在逾期情况真实存在的情况下，对发林公司所主张之违约金的全面否定，无事实依据和法律依据，应当予以纠正。故，发林公司认为应撤销一审判决第三项，依法改判湖南建工向发林公司支付工期延误违约金人民币8650423.27元。即依据《施工总承包合同》第35.2条约定，以2017年3月10日为开工日期，以2019年2月1日即发林公司实际使用工程日为竣工日期，计算逾期天数，总共逾期243天，扣除合同约定的28天，从第29天开始计算，根据双方确认的合同价款100586317.11元，违约金为（243天—28天）*100586317.11元*万分之四=8650423.27元。补充上诉理由与前述理由无异。 湖南建工辩称：一、发林公司支付工程价款的条件已经成就，一审法院判决正确。根据法律规定，工程竣工验收组织的法定义务在于发包人—发林公司，湖南建工作为总承包方仅仅是参与单位之一，履行的是协助义务。本案中，发林公司已于2018年12月8日组织设计单位、施工单位、勘查单位以及监理单位等五方共同完成了涉案工程的竣工验收手续，质量合格，并于2020年4月1日取得了工程综合验收备案表。因此，发林公司支付工程款3463084.01元的条件已经具备，一审法院判决予以支付显然是正确的，发林公司此项上诉请求不成立。二、湖南建工不存在工期延误，发林公司主张工期延误违约金缺乏事实依据与法律依据。1、一审法院关于开工时间的认定系正确的。一审法院认定，以2017年3月10日施工许可证颁发之日作为开工条件具备之日，是符合《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释二》第五条的规定。因此，发林公司主张涉案工程开工时间自2016年8月15日起算不符合上述规定。另外，从政府行政管理角度来讲，住建部《建设工程施工许可管理办法》第3条规定，本办法规定应当申请领取施工许可证的建设工程，未领取施工许可证的一律不得开工。即便是发林公司向湖南建工下发了开工令，但是开工条件并不具备。因此，应以施工许可证取得的时间作为涉案工程的开工时间。2、涉案工程实际承包范围内的施工内容，湖南建工已经在合同约定的工期内完工并移交工程，不存在工期延误之事实。（1）湖南建工实际的施工内容仅为：文化中心主体封顶和旅游体验中心主体封顶，合同约定的其他施工内容并不在其施工范围之内；（2）《施工合同》约定的工期节点：文化中心主体封顶——工程开工后300天、旅游体验中心主体封顶——工程开工后300天。（3）工程移交时间：根据工程移交单显示，文化中心主体竣工验收合格并交工的时间为：2017年6月24日，旅游体验中心主体验收合格并交工的时间为：2017年11月25日。自开工条件具备之日即2017年3月10起计算工期300天，即至2018年1月10日前主体验收合格即可。显然，湖南建工在2018年1月10日前早已完工且验收合格后交给发林公司，并不存在延期的违约行为。因此，发林公司主张湖南建工工期违约不成立，一审法院没有支持是正确的。尤为值得说明的是，湖南建工施工的工程主体完工后，双方就办理了工程移交，并由发林公司指定的分包单位继续施工分包的项目。因此，后续的工程不是湖南建工负责施工的，当然其不承担工期责任。诚如前述，湖南建工的施工范围仅为：文化中心主体结构、旅游体验中心主体结构封顶，除此以外的屋面工程、防腐工程、室内装修工程、安装工程等施工范围内的工程全部由发林公司指定分包给其他施工单位，并由发林公司直接与其签订合同、独立结算并付款，最终工程整体竣工验收的时间取决于甲方上述指定分包项目的竣工验收合格的时间。甲方指定分包的项目没有完工，就会导致整个工程项目无法竣工验收。因甲方指定分包单位工期延误而产生的法律责任，基于合同相对性原则，应当由甲方指定的分包商向其承担工期责任。而发林公司主张由湖南建工对因甲方指定分包商的工期延误承担责任没有依据。在本案中，发林公司指定分包的项目具体竣工验收的时间如下：（1）建筑装饰装修——分部工程质量验收记录，施工单位：山东省鲁美建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年11月30日；（2）建筑装饰装修——分部工程质量验收记录，施工单位：方圆建设集团有限公司，竣工验收时间：2018年11月30日；（3）建筑节能——分部工程质量验收记录，施工单位：天津宏大天圆装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（4）门窗——子分部工程质量验收记录，施工单位：天津宏大天圆装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（5）室内排水系统——子分部工程质量验收记录，施工单位：广东省建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（6）卫生洁具——子分部工程质量验收记录，施工单位：广东省建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（7）通风与空调——子分部工程质量验收记录，施工单位：广东省建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（8）净化空调——子分部工程质量验收记录，施工单位：广东省建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（9）建筑电气——分部工程质量验收记录，施工单位：广东省建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（10）变配电室——子分部工程质量验收记录，施工单位：广东省建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（11）供电干线——子分部工程质量验收记录，施工单位：广东省建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（12）电气照明安装——子分部工程质量验收记录，施工单位：广东省建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（13）防雷及接地装置——子分部工程质量验收记录，施工单位：广东省建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日；（14）建筑节能——分部工程质量验收记录，施工单位：广东省建筑装饰有限公司，竣工验收时间：2018年12月1日。因此，发林公司主张以其实际使用工程之日即2019年2月1日作为考核湖南建工工期责任的截止日是没有事实依据的，湖南建工已在其进度工期内完成了施工范围内的施工内容（即主体封顶），且主体工程验收合格后就移交给了发林公司，由发林公司指定分包单位进行施工，且指定分包的工程项目直至2018年12月1日才竣工验收，发林公司主张让湖南建工对整个工程的工期承担责任显然是违反了公平、公正原则。这造成了将本应由发林公司及指定分包商承担的未尽义务之后果变成由湖南建工承担的不公平现象。况且，上述工程项目原本属于湖南建工的总包范围，发林公司未经湖南建工协商同意就强行分包给其他单位，实际已经构成违约，给湖南建工造成了预期可得利润的损失。且发林公司直接与分包单位签合同，也给工程项目的总包管理以及工程竣工分部分项的验收、工程技术资料的收集等各个环节造成了很大的障碍。由于湖南建工不是合同主体，无权直接约束分包单位，分包单位根本不服从管理，致使湖南建工的总包权利名存实亡，故涉案工程的工期延误与湖南建工无关。 湖南建工向一审法院起诉请求：1、判令发林公司支付湖南建工工程价款共计9945860.82元；2、判令发林公司支付湖南建工人工费调差金额共计7477165元；3、判令发林公司支付湖南建工材料费调差金额共计17764725元；4、判令发林公司赔偿湖南建工板房损失共计672072元；5、判令发林公司承担本案的诉讼费用、保全费用。 发林公司向一审法院反诉请求：1、判令湖南建工向发林公司支付工期延误违约金人民币21080756.22元；2、判令湖南建工向发林公司支付因工期延误造成发林公司的直接经济损失3000万元；3、判决湖南建工承担本案的诉讼费用、保全费用。 一审法院于2019年10月25日作出（2019）鲁14民初150号民事判决：一、发林公司于判决生效十日内支付湖南建工工程款4288620.27元；二、驳回湖南建工的其他诉讼请求；三、驳回发林公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费221099.11元，由湖南建工负担194657.11元，发林公司负担26442元，反诉案件受理费73602元，由发林公司负担，对于多缴纳部分75000元，退还给发林公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 湖南建工提供证据： 第一组证据：关于人工费、材料费应该调整的证据 证据一：关于申请地材料调差的报告。证明：2017年8月20日，受国家环境治理政策的影响，导致当地建筑材料价格在施工期内呈非理性暴涨。为此，湖南建工向发林公司发函提出了材料价格的调整申请。 证据二：调价函、荣州建材产品调价函、永锋科技建材产品调价通知函。证明：2017年8月份，湖南建工的部分材料供应商向其发出了材料价格上涨的通知函，证实原材料价格确实发生了上涨。 证据三：关于申请人、材、机价格调整的报告。证明：2017年11月29日，湖南建工再次向发林公司提出了人、材、机价格调整的报告，施工期间受山东地区环保治理大背景的影响，建筑材料价格和人工费价格出现疯涨，其中人工费和建材价格平均涨幅最大达到60%，其巨大的涨幅已经远远超过一个有经验的承包商所能预见的合理范围。因此，湖南建工根据2013版《工程量清单计价规范》第9.7条物价变化的规定向发林公司提出予以调整人工费及材料费价格的报告。 证据四：东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程——材料费调差送审书。证明：2018年5月25日，湖南建工向发林公司提交了材料费调差申请书，材料价差合计为17764725元。 证据五：东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程——人工费调差送审书。证明：2018年5月25日，湖南建工向发林公司提交了材料费调差申请书，人工价差合计为7477165元。 证据六：东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程人工材料费价差咨询报告书。证明：2020年4月25日，山东新联谊工程咨询有限公司受湖南建工的委托，对涉案工程施工期内的人工费及材料费价差按照相关规定出具了该咨询报告，即人工费价差为6739488.61元、材料费价差为13266561.80元。尤为值得说明的是，通过该报告中《人工、材料价格涨幅表》可以明显看出，基本上所有的材料的涨幅在30%以上，部分达到60%以上，最高的涨幅甚至达到88%。由此可以看出，施工期间的原材料价格已经出现了严重的异常，已经不属于正常商业风险的范畴，且属于合同签订时湖南建工所不能预见的风险。并且，该价格异常导致了双方权利义务的严重失衡，对施工单位非常的不公，构成了情势变更原则中的重大变化。因此，敬请二审法院对涉案工程的人工及材料费价差进行调整，以维护建筑市场的有序健康发展，保护施工企业以及广大农民工的合法权益不受损害。 证据七：发文记录。证明：上述文件均由发林公司签收。 第二组证据：指定分包项目工程质量验收记录。 证据八：建筑装饰装修、建筑节能、门窗、室内排水系统、卫生器具、通风与空调、净化空调、建筑电气、变配电室、供电干线、电气照明安装、防雷及接地装置、幕墙以及建筑地面等分部分项工程质量验收记录。证明：发林公司指定分包的上述分部分项工程项目直至2018年12月1日才竣工验收，上述工程项目并非湖南建工施工的，且与湖南建工没有签订施工合同。故而，湖南建工不应对甲方指定分包的工程项目承担工期责任，发林公司主张的工期延误缺乏事实依据。 第三组证据：工程综合验收。 证据九：房屋建筑工程和市政基础设施工程综合验收备案表。证明：发林公司已于2018年12月8日组织设计单位、施工单位、勘查单位以及监理单位等五方共同完成了涉案工程的竣工验收手续，质量合格，并于2020年4月1日取得了工程综合验收备案表。故发林公司支付工程款3463084.01元的条件已经具备，一审法院判决予以支付显然是正确的，发林公司此项上诉请求不成立。 发林公司质证称： 证据一，对其真实性、证明目的均有异议。该证据未在一审程序中提交，不属于二审中的新证据，法庭不应采信。且该调差报告中仅载明申请调差，未载明调差的计算依据、调差要求、调差基数，不具有实际意义。 证据二，证据未在一审程序中提交，不属于二审中的新证据。系单方制作的材料，与本案不具有关联性，法庭不应采信。所有调价函为单方函件，无接收单位，无产品规格型号，无法表明涉案项目为本案争议双方所涉项目，也无原合同相关内容，与本案不具有关联性。无法证明实际产生的调价材料规模及实际单价。且调价函出具时间均为2017年8月以后，无论从工期的进程还是从采购规模的关联性证据来看，大规模采购早已结束，调价函与涉案项目的关联关系无充分证据证明。 证据三、四、五，对其证明目的不予认可。该材料系湖南建工单方制作，无任何法律依据和合同依据。该三组证据严重违反了湖南建工和发林公司之间《施工总承包合同》的约定，对于其所述内容与事实不符，其在监理单位下达开工令前就已经采购钢材和水泥，其当时报价远高于市场价，已经获得巨大的利益。未匹配提交任何采购价款支付、采购量确定的支持性证据。调整报告中主材价格参照的是《济南工程造价信息》在当地有造价信息，且一审中已经提供的基础上，该计算原则存在严重漏洞。就证据三，湖南建工已经自认其于“2016年8月1日按照开工令要求开始施工”，直接证明了2016年8月湖南建工就已经开始施工。 证据六，该份报告不能作为证据使用，该报告书系湖南建工单方委托，并非法院委托，也非湖南建工与发林公司共同委托，发林公司不予认可，该报告所援引的信息为2017年3月至2017年11月，且只看鲁建标字（2017）5号文表面，没有结合出台其文件的背景【鲁建标字（2016）39号、40号文件】及适用时间，严重与事实不符，发林公司对该报告的真实性、合法性、关联性均不认可。 根据《施工总承包合同》10.3条约定，文化中心工程完工工期为450天，其中主体封顶时间是工程开工后300天；旅游体验中心工程完工工期为650天，其中主体封顶时间是工程开工后3o0天。上述两个项目开工令下达日期是2016年8月15日，主体封顶时间是2017年6月11日。根据湖南建工向发林公司提交的钢材验收报告显示，湖南建工钢材采购时间集中在2016年8月至2017年3月份。另外，从2016年9月5日，发林公司要求钢材甲供，2016年9月10日，湖南建工向发林公司出具联系单，表示供应商早已确定，钢材预计2016年9月10日进场，更可证明，材料采购早已于开工后采购进场。在一审中为证明其钢筋水泥大量采购时间为2017年3月份以前，发林公司向一审法院提交了《工程材料验收台账》和《混凝土用钢热轧带肋钢筋检测报告》《产品质量证明书》（发林公司一审证据22和23），湖南建工根本就不存在所谓的利益损失。其所述的材料调差无型号、无数量、无明目，严重缺乏事实基础。该咨询询价报告对于材料价格、人工价格以施工期2017年3月至2017年11月作为标准进行计算，严重违反事实和常识，不应予以采纳。 证据七，该证据未在一审程序中提交，不属于新证据，不应采信。发文记录仅能证明送达，不能证明认可，湖南建工未提交相应的发林公司回应。另外29、37、38、41、42、47项均无签收痕迹。包括了延长工期、人、材、机价格调整（至监理）等内容。这些文件，连“送达”都不能证明。 证据八，该证据未在一审程序中提交，不属于新证据，不应采信，且相关工程与本案无关，发林公司亦以此作为湖南建工延期的证据。另外，湖南建工亦收取了184万元的总包配合费用，应当履行总包职责，确保竣工验收按期完成。 证据九，不认可湖南建工对该份证据的证明目的。该备案表系在发林公司诉湖南建工配合办理涉案工程竣工验收手续一审、二审案件审理终结后办理的，且在办理时，湖南建工百般刁难，为能够得到该备案表，发林公司准备启动执行程序，在此背景下，湖南建工才给各个材料盖的章。该份材料完全反映出湖南建工存在严重违约情况，违反了双方所签订的《施工总承包合同》第35.2条约定“承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应向发包人支付工期延误违约金，误期时间从合同规定竣工日期到承包人的全部工程实际竣工日期之间的天数（不足一天的按一天计算），工程的实际竣工日期以工程参建各方验收合格且四方签字、完成质监站备案验收通过且达到合同约定的质量标准为准。从工期延期的第29天起，每延期一天，按结算总价款的万分之四向发包人支付违约金。”从备案表载明的日期完全可以计算出湖南建工应向发林公司支付违约金为人民币32911842.96元。 本院认为，湖南建工提交的证据一、证据二，系其单方提供，发林公司不认可，且证据二记载的内容与本案关联性不足，本院对其不予采纳。对证据三、四、五、六、七，系其单方制作，且并没有证据证明发林公司已认可、同意其内容，本院对其不予采纳。对证据八、九，本院认可其真实性，但是仅有分包项目工程质量验收记录、综合验收备案表不足以证明延误工期的责任分担，故本院对其证明力不予采纳。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是：一、发林公司应付湖南建工工程款数额；二、湖南建工要求发林公司支付材料费、人工费调差，板房损失的请求是否成立；三、发林公司要求湖南建工支付工期延误违约金的请求是否成立。 对焦点问题一，湖南建工2018年7月4日致发林公司的律师函明确表示：合同内价款共计为100586317.11元。7月14日致发林公司的律师函表示：“对于剩余工程款及质保金的支付节点我方没有争议，对数额有争议。因其中涉及贵司扣除的罚款、沃森及曜腾替总包修补费用、其他单位垃圾清运费、物业费、指挥部附属工程费等几部分费用，还希望贵司提供相关支付凭证后，双方协商解决。”发林公司在收到湖南建工的律师函后也实际履行了转款义务。据此可以认定双方已经就合同内总工程价款形成一致，尚未确定的是待扣减的罚款等费用，并非有工程款本身尚存争议。一审法院据此未同意湖南建工的鉴定申请并无不当。湖南建工上诉主张双方的往来律师函仅能够明确合同内无争议工程款，对有争议的工程款双方并未明确，但湖南建工并未明确所争议工程款的具体范围和依据。因此，湖南建工关于合同内工程款的上诉理由依据不足，不能成立。对一审判决认定的应付工程款，发林公司上诉主张涉案工程尚未进行工程竣工验收，因此未到支付节点。经查，涉案工程目前已经进行了竣工验收备案，约定的支付条件已经成就。故发林公司的该上诉理由不能成立。 对焦点问题二，湖南建工主张的材料费调差、人工费调差、板房损失问题。关于材料费调差问题，湖南建工主张应根据情势变更原则进行调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，湖南建工未提供证据证明合同成立后客观情况发生了不属于商业风险的重大变化。湖南建工一审中提交了德州工程造价信息，从该造价信息中可以看出，材料价格有变化，但不能被认定发生了湖南建工不能预见的导致情势变更的重大变化。从湖南建工已提交的德州工程造价信息看，螺纹钢的价格涨幅较大，在2017年3月份之后公布的造价信息高于投标价，但湖南建工在2016年6月份投标时的报价为3800元，即在投标时的报价比当时公布的造价信息高出36%，应认为湖南建工在报价时已经充分预见了价格的浮动。虽然价格有波动，但不能认定为发生了湖南建工不能预见的重大变化。在一审反诉答辩时，湖南建工自认2017年6月24日文化中心主体工程完工，2017年11月旅游体验中心主体完工。湖南建工曾不同意钢材由甲方提供，在发林公司答辩时对材料价格及投标价格进行比对后，湖南建工并未提出对价格的反驳意见，且湖南建工未提交证据证明其购买相关材料的时间及具体购买价格，亦未提交证据证明在出现其主张的重大变化时，曾与发林公司协商或请求人民法院变更或者解除合同。因此，对湖南建工主张发生情势变更，对材料价格进行调差的诉讼请求不予支持。关于材料费和人工费调差问题，湖南建工还主张依据《2013版建设工程工程量清单计价规范》的有关规定应认定双方有关材料费和人工费固定价格的约定无效。《2013版建设工程工程量清单计价规范》并非法律或行政法规，双方是否按照其规定签署合同不是合同条款无效的法定理由。关于板房损失问题，《施工总承包合同》第9条第（4）款约定，承包人自行建造或购买用于办公和生活用房的房屋和设施的费用包含在合同价款中，发包人不再另行支付。第47.7条约定“室外工程达到开工条件时，承包人不应以任何理由阻止室外工程的施工。若实际的临设现场布置（虽经发包人同意）与室外工程发生冲突时，在承包人接到发包人书面通知后5日内应拆除完毕；否则发包人有权委派他人直接拆除，拆除费用无需承包人认可，从承包人工程款中直接扣除。”发林公司在板房拆除前已书面通知湖南建工，湖南建工也予以回函。且板房属于可重复利用的装备，湖南建工要求发林公司赔偿损失的诉讼请求不予支持，湖南建工可将已经拆除完毕的板房取回。因此，湖南建工关于材料费、人工费调差、板房损失的上诉理由不能成立。 关于发林公司主张的工程延期违约金问题，从2016年12月27日、2016年12月20日发林公司向湖南建工发出的工程业务联系单、2016年12月29日湖南建工向发林公司发出的业务联系回复单的记载内容看，不能证明系由于湖南建工不配合导致施工许可证延期办理。经查，湖南建工实际施工的中段文化中心地下室工程、东段旅游体验中心主体分别于2017年8月16日、2017年11月25日移交给分包单位，监理单位、发林公司、湖南建工及分包单位均签字盖章。因此，发林公司主张应以2019年2月1日涉案工程实际使用日截止计算延期违约金的上诉理由不能成立。 综上，湖南建工、发林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费233502.04元，由上诉人湖南建工集团有限公司负担94481.04元，上诉人山东发林旅游开发有限公司负担139021元。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳彩林 审 判 员 娄勇军 审 判 员 曹 毅 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 刘耀逊 书 记 员 董 彤