广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1501号上诉人（原审原告）：珍妮曲奇小熊饼干有限公司（JennyBakeryCompanyLimited），住所地为香港特别行政区。法定代表人：杨赐梅（YONGSUMOI），董事。委托诉讼代理人：崔军，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胜永攀，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市珍妮食品有限公司，住所地为广东省深圳市福田区。法定代表人：张健，总经理。委托诉讼代理人：金立勋，广东潮联律师事务所律师。上诉人珍妮曲奇小熊饼干有限公司（以下简称珍妮曲奇公司）因与被上诉人深圳市珍妮食品有限公司（以下简称珍妮食品公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。珍妮曲奇公司委托诉讼代理人崔军、胜永攀，珍妮食品公司委托诉讼代理人金立勋到庭参与诉讼。本案现已审理终结。珍妮曲奇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持珍妮曲奇公司所有诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由珍妮食品公司负担。事实与理由：1.一审法院认定被诉侵权行为发生时，珍妮曲奇公司商品尚未在中国内地销售，属于认定事实错误。珍妮曲奇公司的“珍妮曲奇小熊饼干”作为“网红商品”，至少早于2011年3月通过代购方式被销往中国内地。2.被诉侵权行为发生时，珍妮曲奇公司的商品已具有较高知名度。商品知名的判断因素是多方面的。珍妮曲奇公司的商品在中国内地是否实际销售，并非认定商品知名的必要条件。香港特别行政区属于我国领土，地理毗邻中国内地，两地居民生活早已实现同城化。一审法院已经确认珍妮曲奇公司的涉案商品早在香港具有较高知名度和美誉度，却仅仅以珍妮曲奇公司未在中国内地自行销售为由认定其在中国内地不具有知名度，属于认定事实不清，理解与适用法律错误。3.一审法院认定珍妮曲奇公司商品不构成知名商品，故其包装装潢也不构成特有包装、装潢，属于认定事实不清。4.一审法院认定珍妮食品公司的虚假宣传行为未对珍妮曲奇公司造成损害，认定事实错误。5.一审法院认为珍妮曲奇公司未能提交证据证明其企业名称在中国内地进行商业性使用，进而认为珍妮食品公司不存在冒用企业名称的行为，属于事实认定不清、法律适用错误。6.一审法院认定被诉侵权产品上使用“珍妮曲奇JennyBakery”不构成冒用珍妮曲奇公司知名商品特有名称，系错误适用法律。7.珍妮食品公司冒用珍妮曲奇公司企业名称及知名商品特有名称，应承担相应法律责任。8.珍妮食品公司明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，实施不正当竞争行为的主观恶意明显，应停止侵权并承担赔偿责任。珍妮食品公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，珍妮曲奇公司证明其产品进入中国内地市场的证据中，提交的都是代购销售记录，不是珍妮曲奇公司正式授权的经销平台，相关交易真实性无从考证。故本案关于珍妮曲奇公司合法进入中国内地市场的起始时间只能以入境货物检验检疫证明所出具的日期即2015年10月20日为准。其次，珍妮曲奇公司所提交的知名度证据都是品牌介绍及赴港代购信息，不是对涉案商品在中国内地销售的报道，无法证明涉案商品在中国内地知名度。第三，珍妮曲奇公司产品的包装、装潢每期均会更新，无法区分来源，无法构成稳定知名设计，不属于知名商品的特有包装装潢。且被诉侵权产品与珍妮曲奇公司提供的图片有大量不同之处，不构成侵权。一审法院查明以下事实：一、珍妮曲奇公司诉请保护权利的基本状况珍妮曲奇公司在本案诉请保护知名商品特有的包装、装潢权。珍妮曲奇公司主张其生产的珍妮曲奇小熊饼干为知名商品，珍妮曲奇小熊饼干的外包装十余年来均以“”（花环内的文字为“JennyBakerycookiessince2005”）为标识，以小熊为系列主题，因此构成知名商品特有的包装、装潢。（一）珍妮曲奇公司产品的知名度情况珍妮曲奇公司为证明其生产的“珍妮曲奇JennyBakery”饼干具有较高的市场知名度，属于知名商品，向一审法院提交如下证据予以证明：1.报刊杂志的宣传报道。2006年3月31日、2006年10月20日、2006年11月10日、2008年1月4日、2008年6月6日的香港《饮食男女》杂志，2006年11月30日、2014年3月27日、2015年1月29日的香港《壹周刊》杂志，2006年11月27日、2014年9月8日的香港《新假期》杂志，2012年1月31日的香港《HongkongWalker》杂志，2008年10月29日的香港《东周刊》杂志，2009年6月27日的香港《明报周刊》杂志均对JennyBakery珍妮曲奇饼干进行了报道，涉及JennyBakery曲奇饼干的创始人、饼干的做工、用料以及市场影响力等方面。2.网页宣传报道。“得意生活”网站的“全香港最美味曲奇JennyBakery珍妮曲奇”信息，内容为“【香港代购】全香港求美味曲奇JennyBakery珍妮曲奇”信息以及用户评价；来自“深圳热线”网站的报道“香港小熊饼干：珍妮曲奇赴港必买”，对JennyBakery珍妮曲奇饼干的味道、成份等进行了报道；“深圳晚报-口岸报”于2014年6月24日发布报道“‘小熊饼干’购买攻略”，介绍在香港购买小熊饼干攻略；阿里巴巴网站的“以商会友商友圈”中发布“世界各地最好吃的六大甜食”，报道位列第五的甜食为“珍妮曲奇/产地：香港”，推荐理由为“香港最具人气的饼干……”，上述报道共同证明JennyBakery曲奇饼干在香港和内地具有较高的市场知名度。3.（2015）深证字第118167号公证书所取证的事实。该公证书记载，2015年6月29日，珍妮曲奇公司的委托代理人陈某来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据陈某的申请，在公证员宋莹璇以及工作人员李某的监督下，由陈某使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ”进入“大众点评”网站，在网页中的“城市”选择“香港”，在新出现的页面搜索栏内输入“珍妮曲奇”并点击“搜索”，结果显示两家“珍妮曲奇ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ”香港分店，点击其中的“珍妮曲奇ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ（尖沙咀店）”，显示该店位于香港的地址、电话、营业时间以及别名“小熊饼干”，网页下方为“网友点评”区，记载在香港尖沙咀店购买小熊饼干的经历和评价，并附有网友上传的系列小熊饼干外观图片。点击“更多点评”，显示大量的网友评论，依次点击评论下方的页码“159”“158”“157”“156”“155”“154”“153”“152”“151”“150”“149”，查看网友对小熊饼干的众多信息和评价。以上证据保全页面均予以截屏方式保存至电脑桌面的“大众香港站”ｗｏｒｄ文档中。4.（2015）深证字第187345号公证书所取证的事实。该公证书记载，2015年11月19日，珍妮曲奇公司的委托代理人博超来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据博超的申请，在公证员赵华山以及工作人员李某的监督下，由博超使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.3ｈｋ.ｃｎ／ｈｋ／2014／12／24／62801.ｈｔｍｌ”进入“ＨＫ上香港”网站，该网站发布标题为“全球ＴＯＰ10零食大赏！最热门好吃的香港都能买到！”帖子，内容为“历时23天，187万年轻人参与投票，小红书全球大赏之全球零食榜出炉！没吃过全球Ｔｏｐ10零食的别说你是货真价实的吃货哦”，在Ｔｏｐ10零食排行榜中，位列第一的零食为日本的ＲＯＹＣＥ巧克力，位列第二的零食为法国的ＬＡＤＵＲＥＥ马卡龙，位列第三的零食即为香港的珍妮曲奇饼干，推荐理由：“香港最具人气的饼干！纯正牛油，入口即溶的松软酥脆感受~排队几小时还要限购的节奏，一盒难求！”以上证据保全页面均予以实时截屏并且打印作为公证书的附件。5.消费者在香港门店外排队购买小熊饼干的照片，以证明小熊饼干受到广大消费者的追捧。照片中可见“珍妮曲奇JennyBakery”门店外排着长长的队伍等待购买小熊饼干。（二）珍妮曲奇公司在本案主张的特有包装、装潢珍妮曲奇公司在本案主张其生产的产品所特有的包装、装潢为：产品的正面印有穿了服装的毛绒小熊造型，一般以棕色为主，多数都是一只或者两只小熊并排坐在一起，小熊的底色和背景搭配了图案、花纹；罐子以圆形为主，罐体的底色和背景与小熊的底色和背景一致，罐体上有“”图形标识。珍妮曲奇公司提交其生产的产品外包装的照片，以印证其所主张的特有包装、装潢。根据照片显示：1.产品的外包装均为圆形罐体；2.多数为一只或两只坐着的小熊造型；3.小熊的底色和背景搭配了图案、花纹，且该图案、花纹与整个罐体的图案、花纹一致。（三）珍妮曲奇公司产品在中国大陆地区的销售情况珍妮曲奇公司在本案未能提交任何证据证明其在中国大陆地区通过直接开设实体店、网店等方式销售珍妮曲奇小熊饼干系列产品。但是珍妮曲奇公司为证明为其产品在大陆地区销售，一审当庭提交以下证据予以证明：1.“香港聪明小熊官方旗舰店”的天猫网店打印件一页，以证明珍妮曲奇公司产品在大陆地区的销量巨大。一审当庭查找并登陆该网店，显示网店的开办主体为深圳市前海聪明小熊饼干有限公司，珍妮曲奇公司当庭确认该网店自2015年11月29日以来在大陆地区销售；2.《入境货物检验检疫证明》两份、《出入境检验检疫收费收据》一份，证明珍妮曲奇公司产品入境大陆地区的事实。两份证明的发货人均为珍妮曲奇公司，收货人均为深圳市前海聪明小熊饼干有限公司，入境口岸均为深圳口岸，其中第一份证明的出具日期为2015年10月20日，货品为聪明小熊四味奶油曲奇饼干（规格1*24*320g）1纸箱、聪明小熊四味奶油曲奇饼干（规格1*12*640g）1纸箱、聪明小熊果仁八味曲奇饼干（规格1*12*730g）1纸箱、聪明小熊果仁八味曲奇饼干（规格1*12*460g）1纸箱，生产日期均为2015年10月8日；第二份《入境货物检验检疫证明》的出具日期为2015年11月6日，货品为聪明小熊四味奶油曲奇饼干（规格1*24*320g）27纸箱、聪明小熊四味奶油曲奇饼干（规格1*12*640g）109纸箱、聪明小熊果仁八味曲奇饼干（规格1*12*730g）14纸箱，生产日期均为2015年11月2日。《出入境检验检疫收费收据》显示，深圳市前海聪明小熊饼干有限公司分别于2015年11月5日向文锦渡出入境检验检疫局缴纳“聪明小熊四味奶油曲奇饼干”“聪明小熊奶油味曲奇饼干”的入境检验检疫费共计人民币224元；于2015年11月26日再次向文锦渡出入境检验检疫局缴纳“聪明小熊四味奶油曲奇饼干”“聪明小熊果仁八味曲奇饼干”的入境检验检疫费共计人民币320元。此外，珍妮曲奇公司的代理人一审当庭使用手机打开“香港聪明小熊饼干专门店”微信公众号，经查看，该公众号的开办主体也是深圳市前海聪明小熊饼干有限公司。查看历史消息，可见2015年10月1日起至2017年1月止小熊饼干每一期产品包装装潢的图片。但是，公众号中未显示有实际销售珍妮曲奇公司产品的信息。双方当事人对上述当庭登陆淘宝网店及微信公众号查看信息的过程均无异议。珍妮曲奇公司于一审庭后补充提交一份落款时间为2015年7月20日的《授权书》，内容为授权深圳市前海聪明小熊饼干有限公司为“聪明小熊”饼干在中国大陆地区的唯一进口商及总代理/总经销，全权负责珍妮曲奇小熊饼干有限公司生产的系列产品的销售，授权期限为2015年7月20日至2025年7月20日。授权书上有“YONGSUMOI”的签名及“JENNYBAKERYCOMPANYLIMITED珍妮曲奇小熊饼干有限公司”的公章。二、珍妮曲奇公司指控珍妮食品公司实施不正当竞争行为的事实珍妮曲奇公司在本案明确指控珍妮食品公司珍妮食品公司实施如下不正当竞争行为，侵害其合法权益：一是使用了珍妮曲奇公司特有的小熊以及“JennyBakery”图形标识作为产品的包装、装潢设计；二是使用了珍妮曲奇公司获得的“全球TOP10零食—第三位”的商誉进行虚假宣传；三是冒用珍妮曲奇公司“珍妮曲奇小熊饼干有限公司”的名称以及“JennyBakery珍妮曲奇小熊饼干”的名称，构成虚假宣传。珍妮曲奇公司为证明上述主张，向法庭提供以下证据予以证明。（一）公证书所取证的被诉侵权事实1.（2015）深证字第61349号公证书记载，2015年4月21日，珍妮曲奇公司的代表人杨赐梅（YONGSUMOI）来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据杨赐梅的申请，在公证员宋莹璇以及工作人员李曜明的监督下，由杨赐梅操作公证处电脑进行如下证据保全工作：打开IE浏览器，在地址栏中输入“www.taobao.com”，点击“店铺”，在搜索栏中输入“瑶瑶香港代购”，点击“搜索”，进入“瑶瑶香港代购”淘宝店铺，点击页面上的“描述4.9服务4.9物流4.8”，显示卖家信息为“瑶小妹888”，当前主营“美容护理”，创店时间“2008年10月16日”，以及“来自买家的评价”，附有买家的评价信息，点击页面中“卖家信用评价展示”下方的“半年以前”，显示半年前的买家评价以及“差评”信息。继续点击“宝贝信息”下方的“香港代购珍妮曲奇饼干小熊饼4MIX320g4味小……”进入产品页面，显示品牌：珍妮曲奇JennyBakery，产地：香港，规格：4味小盒，生产日期：2012年8月8日，代购价格：90元，目前状态：“此宝贝已下架”。以上证据保全页面均予以实时截屏并且打印作为公证书的附件。2.（2015）深证字第123138号公证书记载，2015年7月2日，珍妮曲奇公司的委托代理人陈某来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据陈某的申请，在公证员宋莹璇以及工作人员李某的监督下，由陈某使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”进入百度网站，在搜索栏中输入“ｑｑ84×××56”，点击“百度一下”，在出现的搜索结果中点击“找水客帮拖货，饼干。_水客吧_百度贴吧”，进入“水客吧”，页面中发布一条“找水客帮拖货，饼干”的帖子，帖子下方有楼主“ｃｓｘｈａｈａ”的留言：“有意者加我ＱＱ84×××56，长期合作！”把鼠标移至“ｃｓｘｈａｈａ”处，显示该用户的吧龄为“4.2”，发帖数量为“208”。以上证据保全页面予以截屏并保存至电脑中的“百度贴吧”ｗｏｒｄ文档。3.（2015）深证字第118173号公证书记载，2015年7月1日，珍妮曲奇公司的委托代理人陈某来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据陈某的申请，在公证员宋莹璇以及工作人员李某的监督下，由陈某使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”进入百度网站，在搜索栏内输入“138××××****”并点击“百度一下”，结果显示该号码被222个百度手机卫士用户标记为“香港代购”。以上证据保全页面均予以实时截屏并且打印作为公证书的附件。4.（2015）深证字第118170号公证书记载，2015年7月1日，珍妮曲奇公司的委托代理人陈某来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据陈某的申请，在公证员宋莹璇以及工作人员李某的监督下，由陈某使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.58.ｃｏｍ”进入“58同城”网站，在搜索栏中输入“深圳市罗湖区珍妮贸易商行”并点击“同城搜索”，在出现的搜索结果中点击“跟单员”，显示“深圳市罗湖区珍妮贸易商行（珍妮商行）”的招聘信息，内容为招聘文员1名，联系电话为“138××******陈先生”，点击“查看”，页面显示基本资料如下：“公司性质：私营，公司行业：互联网电子商务，联系人：李小姐，邮箱：ｃｓｘ×××＠163.ｃｏｍ，从事进口化妆品、食品销售。”以上证据保全页面均予以实时截屏并且打印作为公证书的附件。5.（2015）深证字第118172号公证书记载，2015年7月1日，珍妮曲奇公司的委托代理人陈某来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据陈某的申请，在公证员宋莹璇以及工作人员李某的监督下，由陈某使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”进入百度网站，在搜索栏中输入“瑶瑶香港代购”，在搜索结果中点击“瑶瑶香港代购的微博_微博”，进入“瑶瑶香港代购”的微博首页，首页显示“瑶瑶香港代购淘宝地址ｈｔｔｐ：／／ｙａｏｙａｏｈｋ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ／香港代购各种产品微信号：×××”。以上证据保全页面予以截屏并保存至电脑中的“百度瑶瑶”ｗｏｒｄ文档。6.（2015）深证字第118175号公证书记载，2015年7月1日，珍妮曲奇公司的委托代理人陈某来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据陈某的申请，在公证员宋莹璇以及工作人员李某的监督下，由陈某使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ”进入“大众点评”网站，点击“深圳站”，点击“社区”，点击“搜索”，点击“【代购】瑶瑶香港代购全体照珍妮曲奇饼4味大”，点击“偶是小妖”，点击“全部帖子（250）”，点击“8”点击“小妖香港代购”，点击“9”，点击“【小妖香港代购】香港最美味ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ珍妮…”点击“10”，点击“【小妖香港代购】香港最美味ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ珍妮…”。以上证据保全页面予以截屏并保存至电脑中的“大众深圳站”ｗｏｒｄ文档。7.（2015）深证字第118171号公证书记载，2015年7月1日，珍妮曲奇公司的委托代理人陈某来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据陈某的申请，在公证员宋莹璇以及工作人员李某的监督下，由陈某使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.91ｔｏｗｎ.ｃｏｍ”进入“第四城”网站，在搜索栏中输入“瑶瑶香港代购”，点击“搜索”，在搜索结果中选取“瑶瑶香港代购2011各专柜圣诞套装活动ＶＳＯＧＯ店庆活动”，在页面下方显示“淘宝小店地址：ｈｔｔｐ:／／ｙａｏｙａｏｈｋ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ／”“旺旺ＩＤ：瑶小妹888”“联系ＱＱ：19×××60”等信息，复制并在地址栏内粘贴“ｈｔｔｐ：／／ｙａｏｙａｏｈｋ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ／”，进入淘宝网的“瑶瑶香港代购”店铺，点击“三个皇冠”，显示掌柜为“瑶小妹888”，开店时长“6年老店”，点击“半年以前”的“差评”，显示用户的差评记录。点击差评页面中的“香港代购珍妮曲奇饼干小熊饼4ＭＩＸ320ｇ4味小天天……”选项，进入产品页面，显示内容为香港代购“ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ珍妮曲奇4ＭＩＸ320ｇ4味小”产品，厂名为“香港珍妮曲奇ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ”，厂址为“香港柴湾康民街**金万业工……”，代购价格为90元。以上证据保全页面予以截屏并保存至电脑中的“91”ｗｏｒｄ文档。8.（2015）深证字第118169号公证书记载，2015年6月29日，珍妮曲奇公司的委托代理人陈某来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据陈某的申请，在公证员宋莹璇以及工作人员李某的监督下，由陈某使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.ｓｚｓｃｊｇ.ｇｏｖ.ｃｎ”进入“深圳市市场和质量监督管理委员会”网站，在搜索栏中输入“深圳市罗湖区珍妮贸易商行”，输入验证码，点击“立即查询”，显示经营者为陈雄，成立日期为2013年8月16日。在商事主体名称处输入“深圳市珍妮食品有限公司”，输入验证码，点击“查询”，显示法定代表人为陈雄，成立日期为2015年3月20日。在商事主体名称处输入“深圳市金信知识产权有限公司”，输入验证码，显示法定代表人为肖明。点击“股权变更信息”，显示陈雄为公司变更前股东。以上证据保全页面予以截屏并保存至文件名为“市监局”的ｗｏｒｄ文档中。9.（2015）深证字第187344号公证书记载，2015年11月19日，珍妮曲奇公司的委托代理人博超来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据博超的申请，在公证员赵华山以及工作人员李某的监督下，由博超使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.ｙｈｄ.ｃｏｍ”进入“1号店”网站，输入账号、密码进行用户登录，在搜索栏内选择“店铺”并输入“珍妮曲奇”，结果显示“珍妮曲奇旗舰店”，进入店铺，显示店铺名称为“珍妮曲奇官方旗舰店”，左侧有一个带有花环的图形标识，标识内为“ＪＥＮＮＹＢＡＫＥＲＹ”字样，该店铺的公司名称为“深圳市珍妮食品有限公司”，联系电话为“0755-832×****”。“珍妮曲奇官方旗舰店”的页面中宣传“全球ｔｏｐ10零食—第三位仅次于北海道ＲＯＹＣＥ巧克力和法国ＬＡＤＵＲＥＥ马卡龙”“经典人气爆款珍妮曲奇四味大640ｇ”“一次满足八个愿望珍妮曲奇八味大700ｇ”，并附有被诉侵权产品的图片。点击“经典人气爆款珍妮曲奇四味大640ｇ”进入“珍妮曲奇顺丰ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ珍妮小熊曲奇饼干4Ｍｉｘ640ｇ”产品页面，页面左侧为产品图片，页面右侧标示产品单价为158元，页面下方标示“正品珍妮曲奇当选旗舰店100%正品保证”。依次点击页面下方的“评价240”“差评（6）”，查看用户评价信息，将该款产品“加入购物车”。继续点击“一次满足八个愿望珍妮曲奇八味大700ｇ”进入“珍妮曲奇顺丰ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ珍妮小熊曲奇饼干8ＭＩＸ7000Ｇ大曲”产品页面，页面左侧为产品图片，页面右侧标示产品单价为208元，页面下方也标示“正品珍妮曲奇当选旗舰店100%正品保证”。点击页面下方的“评价5”，查看用户评价信息。将该款产品“加入购物车”，在“查看购物车”后“确认结算”并“提交订单”，支付货款共计366元。以上证据保全页面均予以实时截屏并且打印作为公证书的附件。10.（2015）深证字第187346号公证书记载，2015年11月19日，珍妮曲奇公司的委托代理人博超来到广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。深圳公证处根据博超的申请，公证员赵华山以及工作人员李某随同博超于2015年11月20日共同来到深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦一楼，在公证人员的监督下，博超现场收取快递公司为“顺丰速运”、运单号为“603212621392”的包裹一个，工作人员李某对快递签收单进行拍照并打印。2015年11月24日，公证员赵华山以及工作人员李某随同博超来到深圳市福田区，在公证人员的监督下，博超现场收取快递信封一个，打开信封，取得编号为03604961、金额为366元的发票一张，再由公证员对信封进行封存。上述过程中取得的证据均交由申请人保存。11.（2016）深证字第58966号公证书记载，2016年4月11日，珍妮曲奇公司的委托代理人博超来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。根据博超的申请，在深圳市深圳公证处公证员赵华山以及工作人员李某的监督下，由博超使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.ｊｅｎｎｙｂａｋｅｒｙｓｈｏｐ.ｃｏｍ”进入“珍妮曲奇”网站，首页显示花环（内为“ＪＥＮＮＹＢＡＫＥＲＹｃｏｏｋｉｅｓ”）的图形标识以及中文“珍妮曲奇”字样。点击“ｍｏｒｅ”，显示标题为“2015年10月20-23第二十三届中国深圳礼品展日用品展家居消费展”的新闻报道，发布时间为“2015年10月15日”“深圳市珍妮食品有限公司展位号：9Ｄ31”。点击“联系”，显示公司名称：“深圳天使之缘贸易有限公司”，官网：“ｗｗｗ.ｊｅｎｎｙｂａｋｅｒｙｓｈｏｐ.ｃｏｍ”，地址：“深圳市福田区。以上证据保全页面均予以实时截屏并且打印作为公证书的附件。12.（2016）深证字第58968号公证书记载，2016年4月11日，珍妮曲奇公司的委托代理人博超来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据博超的申请，在公证员赵华山以及工作人员李某的监督下，由博超使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”进入淘宝网站，在搜索栏内选择“店铺”并输入“珍妮曲奇店”，点击“搜索”，在搜索结果中选择点击“珍妮曲奇店”，进入店铺，显示店铺名称为“珍妮曲奇店”，掌柜为“ｌｉｌｙ_ｍｍ3”，点击页面中的“在线订购”选项，进入“顺丰包邮珍妮曲奇ｊｅｎｎｙｂａｋｅｒｙ小熊饼干4ＭＩＸ4味大640ｇ”产品页面，显示产品单价为155元，产品外包装上印有小熊图案标识，外包装背面贴有产品介绍显示“委托方：深圳市珍妮食品有限公司、地址：深圳市宝安区沙井街道民主大道百利西城****、电话：0755-832×****、被委托方：深圳市八线道餐饮管理有限公司”等信息。在产品页面中点击“所有分类”选项，选择“按新品”，进入“顺丰包邮珍妮曲奇ｊｅｎｎｙｂａｋｅｒｙ小熊饼干4味大640ｇ”产品页面，继续点击页面中的“顺丰包邮珍妮曲奇ｊｅｎｎｙｂａｋｅｒｙ小熊饼干8味大700ｇ8ＭＩＸ”并进入相应产品页面，页面中未显示产品单价，但是所附图片中显示产品的外包装上印有小熊图案标识，背面的标贴显示“委托方：深圳市珍妮食品有限公司、地址：深圳市福田区紫竹六道**竹盛花园******、电话：0755-832×****、被委托方：深圳市玉嘉华实业有限公司”等信息。以上证据保全页面均予以实时截屏并且打印作为公证书的附件。13.（2016）深证字第58967号公证书记载，2016年4月11日，珍妮曲奇公司的委托代理人博超来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据博超的申请，在公证员赵华山以及工作人员李某的监督下，由博超使用公证处电脑进行如下证据保全工作：打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”进入淘宝网站，在搜索栏内选择“店铺”并输入“小熊饼干网店”，点击“搜索”，在搜索结果中选择点击“小熊饼干网店”，进入店铺，显示店铺名称为“小熊饼干网店”，掌柜为“新7号当铺”，点击“香港代购正品珍妮饼家小熊曲奇饼干零食4ＭＩＸ四味大640ｇ顺丰包邮”并进入产品页面，显示产品单价为128元，点击“立即购买”，输入账号和密码，点击“登录”，修改收货地址为“深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦17楼1708室（博超收）”，并在卖家留言上填写“开发票，发票抬头写‘博超’，与产品一并寄出”，点击“提交订单”并完成货款支付。以上证据保全页面均予以实时截屏并且打印作为公证书的附件。14.（2016）深证字第58969号公证书记载，2016年4月11日，珍妮曲奇公司的委托代理人博超来到广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。根据博超的申请，深圳公证处公证员赵华山以及工作人员李某于2016年4月12日随同博超共同来到深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦17楼1708室，在公证人员的监督下，博超现场收取包裹一个，并在快递签收单上签名。收件行为结束后，由公证员对收到的物品进行封存并留存于申请人处。根据珍妮曲奇公司提交的证据，无法看出“瑶瑶香港代购”淘宝网店与本案珍妮食品公司或者深圳市罗湖区珍妮贸易商行之间的关联关系。（二）被诉侵权产品的包装、装潢与珍妮曲奇公司诉请保护的知名商品的包装、装潢的比对情况珍妮曲奇公司一审当庭提交两个公证封存的包装箱，包装箱上均贴有深圳市深圳公证处的封条，并加盖有该公证处的公章。双方均确认包装箱的封存状态完好。第一个包装箱标注“（2015）深证字第187346号公证书所封存的物品”，包装箱上有深圳市深圳公证处公证员赵华山的签名，并注明落款时间为2015年11月20日。包装箱上贴有顺丰速运的详情单，运单号为“603212621392”，寄件人为“锦安苑珍妮曲奇”，寄件人手机为“186××××****”；收件人为“博超”，收件人手机为“159××××****”。打开包装箱，内为两盒曲奇饼干，其中四味曲奇饼干盒的正面印有一个坐着的棕色小熊图案，侧面印有“香港珍妮食品有限公司监制”“电话：3052****”“地址：香港中环德辅道中88号”“网址：××”以及花环（内为“ＪＥＮＮＹＢＡＫＥＲＹｃｏｏｋｉｅｓ”）图形标识；另一盒八味曲奇饼干的正面印有两个并排坐着的棕色和白色小熊图案，侧面印有“珍妮曲奇／Ｊｅｎｎｙｂａｋｅｒｙ”“××”以及花环（内为“ＪＥＮＮＹＢＡＫＥＲＹｃｏｏｋｉｅｓ”）图形标识。两盒曲奇饼干的背面均印制如下信息：“品名：珍妮曲奇ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ”“产品类型：曲奇饼干”“委托方：深圳市珍妮食品有限公司”“地址：深圳市福田区紫竹六道78号竹盛花园16栋Ｃ座3楼”“电话：0755-832×****”“被委托方：深圳市玉嘉华实业有限公司”“出厂日期：2015／11／18”。第二个包装箱标注“（2016）深证字第58969号公证书所封存的物品”。包装箱上贴有顺丰速运的详情单，但仅能看到收件人为“博超”，货物信息为“四味大盒”。打开包装盒，内为一盒四味奶油曲奇饼干及一个塑料包装袋，塑料袋上印有“”商标标识。曲奇饼干盒的正面印有两只背靠背而坐的棕色小熊和米色小熊，侧面印制“”及“聪明小熊”文字及图形标识，标识右侧印制“香港：上环永和街15号（Ｅ2出口）电话：2524****”“九龙：尖沙咀弥顿道54-64号美丽都大厦地铺24室（Ｄ2出口）电话：2311****”“网址：××”“生产商：珍妮曲奇小熊饼干有限公司（香港制造）”“厂址：香港柴湾康民街6号金万丰工业大厦21楼”，背面印制“聪明小熊ＭａｄｅｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ香港制造”标识，还贴有一张白色标贴，标注产品名称为“四味奶油曲奇”，标贴左下角还印有“”及“聪明小熊”文字及图形标识。珍妮食品公司一审当庭确认第一个包装箱中的产品是其产品，而第二个包装箱中的产品则非其产品。珍妮食品公司同时述称，其已于2015年底停止生产被诉侵权产品，因此珍妮曲奇公司于2016年公证购买到的产品并非其所生产、销售。针对第二个包装箱中的产品，由于产品上印制的信息均未能指向产品为珍妮食品公司所生产，且珍妮曲奇公司公证购买的“小熊饼干网店”淘宝店铺也无法看出与珍妮食品公司的关联性，珍妮曲奇公司亦未能提交其他证据证明该产品为珍妮食品公司所生产、销售，故一审法院对珍妮曲奇公司以第二个包装箱中的产品作为本案被诉侵权产品的主张，不予采纳。本案将以第一个包装箱中的产品作为被诉侵权产品进行比对。一审当庭将被诉侵权产品的包装、装潢与珍妮曲奇公司诉请保护的特有包装、装潢进行比对，相同之处在于两者均为圆形罐体，均以小熊造型为系列主题，且小熊的底色、背景搭配的图案、花纹与罐体的图案、花纹一致；不同之处在于小熊的数量、造型、图案、花纹各不相同，且被诉侵权产品上的花环与珍妮曲奇公司的“”图形标识也略有不同。被诉侵权产品的花环上端为开口设计，而珍妮曲奇公司的图形标识为封闭式花环；被诉侵权产品的花环内为“JENNYBAKERYcookies”字样，而珍妮曲奇公司的图形标识花环内为“JennyBakerycookiessince2005”字样。珍妮曲奇公司认为，被诉侵权产品的包装、装潢与珍妮曲奇公司产品的包装、装潢构成近似，侵害了珍妮曲奇公司产品特有的包装、装潢权。珍妮食品公司则认为，被诉侵权产品的包装、装潢及花环图形标识均由其设计人员自主设计，且其产品与珍妮曲奇公司产品在包装、装潢以及使用的商标方面都存在明显的区别。而且珍妮曲奇公司的产品包装、装潢变化很大，珍妮曲奇公司也自述其每月都出一款新的包装。故被诉侵权产品的包装、装潢与珍妮曲奇公司产品的包装、装潢不相同。（三）珍妮曲奇小熊饼干引发仿冒争议的新闻报道1.爱奇艺网站播放的“新闻综合”节目于2015年10月25日发布标题为“上海‘珍妮曲奇’热卖同时引发‘山寨’质疑”新闻报道，内容为“前天，有一家名为珍妮曲奇的食品铺开张……晚上，网上有人质疑，这家珍妮曲奇是山寨版的，并且贴出了香港珍妮曲奇的告示，说香港珍妮曲奇在大陆没有任何分店”；2.央视网于2015年10月26日发布标题为“[看东方]珍妮小熊VS聪明小熊谁是‘山寨货’？”新闻报道；3.凤凰视频网站于同日发布标题为“珍妮小熊VS聪明小熊谁是山寨货”新闻报道；4.视频中国网站于同日发布标题为“‘珍妮曲奇’疑似卷入‘山寨风波’”新闻报道；5.搜狐视频网站播放的“新闻综合”节目于同日发布标题为“‘珍妮曲奇’疑似卷入‘山寨风波’厂方回应遭‘信用危机’”新闻报道；6.乐视网站播放的“星尚”节目发布标题为“开业即被叫停上海珍妮曲奇是山寨货？”新闻报道；7.央视网新闻网站对“珍妮小熊VS聪明小熊”的新闻报道，并以（2015）深证字第187344号公证书予以取证固定。该公证书记载，2016年5月10日，珍妮曲奇公司的委托代理人袁子怀来到广东省深圳市深圳公证处申请对相关网页进行证据保全公证。深圳市深圳公证处根据袁子怀的申请，在公证员张文静以及公证员助理曹昶怡的监督下，由袁子怀操作公证处电脑进行如下证据保全工作：清除上网痕迹，在浏览器地址栏中输入“http：//www.news.cctv.com”进入“央视网新闻”网站，搜索“珍妮小熊VS聪明小熊”，点击第一条搜索结果“[东方大头条]珍妮小熊VS聪明小熊谁是‘山寨货’？”，播放该视频文件。继续点击第二条搜索结果“[看东方]珍妮小熊VS聪明小熊谁是‘山寨货’？”，播放该视频文件。播放完毕后，将上述两个文件复制至文件名为“附件”的文件夹中。三、珍妮食品公司抗辩主张的事实珍妮食品公司认为，第一，珍妮食品公司生产的珍妮曲奇产品经过商标权人的授权，可以在中国大陆地区销售、推广，但是自2015年底陈雄提前终止与珍妮食品公司的商标许可使用合同后，珍妮食品公司即未再生产、销售珍妮曲奇产品；第二，珍妮曲奇公司在珍妮食品公司生产经营珍妮曲奇产品时，在中国大陆并没有合法经营，且珍妮曲奇公司提供的证据不足以认定其在香港产销的同类产品属于我国反不正当竞争法规定的知名商品；第三，陈雄在珍妮食品公司成立之前的销售行为与本案无关。为此，珍妮食品公司向法庭提交商标注册证、商标使用许可合同、商标使用许可备案受理通知书等证据予以证明。根据珍妮食品公司提交的证据，陈雄于2013年7月21日获得国家商标局核准注册的第10671951号“JENNYBAKERY”商标专用权，核定使用商品为第30类，包括饼干、糕点、面粉制品等，注册商标专用权期限为2013年7月21日至2023年7月20日。2014年6月21日，陈雄再次获得国家商标局核准注册的第11976671号“珍妮曲奇”商标专用权，核定使用商品为第30类，包括饼干、曲奇饼干、甜食、糕点等，注册商标专用权期限为2014年6月21日至2024年6月20日。2015年4月7日，陈雄与珍妮食品公司签订《商标使用许可合同》，双方约定陈雄许可珍妮食品公司在中国境内（含港澳台地区）使用第10671951、11976671号注册商标，许可使用类型为独占使用许可，许可使用期限为2015年4月1日至2018年3月31日。合同落款处有陈雄本人签名并加盖珍妮食品公司的公章。2015年4月29日，国家商标局出具《商标使用许可备案受理通知书》，决定受理第10671951、11976671号注册商标的使用许可合同备案。2015年12月28日，陈雄提前终止涉案商标的使用许可合同。四、与本案相关的其他事实（一）珍妮曲奇公司及其关联主体的情况2005年3月21日，JENNYBAKERY（FOODFACTORY）食品工厂在香港注册成立。2007年11月16日，香港食物环境卫生署向JENNYBAKERY食品工厂发出食物制造厂牌照，牌照有效期自2007年11月7日至2008年11月6日止。2014年6月6日，香港公司注册处出具《公司注册证明书》，证明“JennyBakeryCompanyLimited珍妮小熊饼店有限公司”在香港注册成立为法团，此公司是一间有限公司。2014年11月6日，香港公司注册处再次出具《公司更改名称证明书》，证明“JennyBakeryCompanyLimited珍妮小熊饼店有限公司”变更名称为“JennyBakeryCompanyLimited珍妮曲奇小熊饼干有限公司”。根据《唯一董事决议证明》，珍妮曲奇公司的现任唯一董事为YongSuMoi，香港身份证号码为P077335(6)。根据珍妮曲奇公司提交的法定代表人身份证明书，证明YongSuMoi杨赐梅的英文名为“Jenny”。就JENNYBAKERY食品工厂与JennyBakeryCompanyLimited珍妮曲奇小熊饼干有限公司之间的关系，珍妮曲奇公司向法庭提交一份出具日期为2016年5月4日的《关联关系说明》予以证明，内容为:“JENNYBAKERY为YongSuMoi杨赐梅P077335(6)个人名下食品工厂，多年来一直从事珍妮曲奇小熊饼干系列产品的加工制造服务。JENNYBAKERYCOMPANYLIMITED公司的法定代表人及唯一股东为YongSuMoi杨赐梅P077335(6)，自从成立至今，便从事珍妮曲奇小熊饼干系列产品的销售服务。JENNYBAKERY为珍妮曲奇小熊饼干系列产品的生产制造商，JENNYBAKERYCOMPANYLIMITED公司为珍妮曲奇小熊饼干系列产品的销售及推广商，两者为关联公司，具有密切联系。”该份说明同时加盖了“JENNYBAKERY”及“JENNYBAKERYCOMPANYLIMITED珍妮曲奇小熊饼干有限公司”的公章。（二）珍妮食品公司的相关情况深圳市罗湖区珍妮贸易商行的成立日期为2013年8月16日，其组成形式为个体（个人）经营，经营者为陈雄。深圳市珍妮食品有限公司成立于2015年3月20日，法定代表人为陈雄，之后变更为张健。（三）珍妮曲奇公司所使用商标的情况2009年9月22日，YongSuMoi向香港知识产权署商标注册处申请注册“”商标，并于2010年2月19日获得编号为301434582的商标核准注册，商标权人为YongSuMoi，商标核定使用的商品类别为第30类。2014年8月12日，商标使用许可人杨赐梅（YongSuMoi）与被许可人“JENNYBAKERYCOMPANYLIMITED珍妮曲奇小熊饼干有限公司”签订《商标许可使用合同》，约定由许可人将第301434582号“”注册商标以商标特许的方式授权被许可人使用，许可使用期限为2014年8月12日至2019年9月21日止，许可使用费金额、计算方法及支付方式为作价投资入股。（四）双方就被诉侵权产品上使用商标的争议交涉情况2015年5月6日，陈雄出具《授权委托书》一份，内容为“委托张健先生处理《珍妮商标》洽谈事务。”2015年4月2日至2015年10月24日期间，“张健”与“香港ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ”之间通过电子邮件方式，商讨“ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ”商标事宜以及合作模式。2015年7月29日，杨赐梅（YongSuMoi）就陈雄所拥有的第10671951号“JennyBakery”注册商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请。2015年11月5日，杨赐梅（YongSuMoi）再次就陈雄所拥有的第11976671号“珍妮曲奇”注册商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请。商标评审委员会于2016年2月26日作出《商标评审申请受理通知书》，决定受理上述两项申请。（五）珍妮曲奇公司诉请保护商品名称的情况珍妮曲奇公司在本案未提交其生产的产品实物，但经查看其生产的产品图片，产品的外包装盒上并未印制产品名称为“JennyBakery珍妮曲奇小熊饼干”，仅在外包装盒印制的“”标识内显示有“JennyBakery”字样。（六）合理维权费用支出及索赔依据珍妮曲奇公司在本案为维权所支付的合理费用包括公证费18680元、律师费60000元、公证购买产品费494元，为此珍妮曲奇公司向法庭提交相应的发票以及委托代理合同予以证明。但是珍妮曲奇公司未能提交其诉请珍妮食品公司赔偿1000万元的计算依据，请求法庭酌情认定珍妮食品公司的赔偿金额。一审法院认为，本案系不正当竞争纠纷。珍妮曲奇公司在本案中提交的（2015）深证字第187345、187346号两份公证书，共同证明被诉侵权行为的取证时间是2015年11月19日，故本案珍妮曲奇公司所指控的不正当竞争行为应适用1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》进行审理。结合当事人的诉、辩意见以及举证、质证和庭审陈述，本案所涉争议焦点为：一、珍妮曲奇公司的“JennyBakery珍妮曲奇小熊饼干”是否构成在先知名商品；二、珍妮曲奇公司的“JennyBakery珍妮曲奇小熊饼干”所使用的包装、装潢是否属于特有的包装、装潢；三、珍妮食品公司的“珍妮曲奇JennyBakery饼干”所使用的包装、装潢是否构成擅自使用珍妮曲奇公司所主张的知名商品特有的包装、装潢；四、珍妮食品公司使用“全球TOP10零食—第三位”进行广告宣传的行为，是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；五、珍妮曲奇公司认为珍妮食品公司冒用其企业名称及“JennyBakery珍妮曲奇小熊饼干”的商品名称，是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。珍妮曲奇公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案珍妮曲奇公司为一家在香港注册成立的公司，其自2005年以来在香港地区从事珍妮曲奇小熊系列饼干的生产、销售，珍妮曲奇公司提供大量香港地区的杂志报道、香港门店排队购买饼干的照片等证据证明其产品在香港地区具有较高的市场知名度。但知识产权保护具有地域性，珍妮曲奇公司要在中国大陆地区寻求对其知名商品特有包装、装潢的保护，仍需对其产品在中国大陆地区具有市场知名度，尤其是至被诉侵权行为发生时在中国大陆地区具有市场知名度，构成知名商品的主张承担举证责任。人民法院在判断是否构成知名商品时，应以在中国境内是否为相关公众所知悉为必要。结合在案证据，一审法院就珍妮曲奇公司诉请保护的产品是否构成知名商品评判如下：第一，珍妮曲奇公司授权深圳市前海聪明小熊饼干有限公司作为其在中国大陆地区唯一的进口商及总代理，全权负责珍妮曲奇公司生产的系列产品的销售，授权期限自2015年7月20日方始；第二，珍妮曲奇公司在本案共计提交两份《入境货物检验检疫证明》，均显示发货人为珍妮曲奇公司，收货人为深圳市前海聪明小熊饼干有限公司，但是其中时间最早的一份《入境货物检验检疫证明》显示，入境检验检疫局加盖检验检疫专用章的时间为2015年10月20日，即根据珍妮曲奇公司的举证，珍妮曲奇公司产品最早进入大陆地区的时间为2015年10月20日，距本案被诉侵权行为的取证时间仅仅间隔一个月时间；第三，深圳市前海聪明小熊饼干有限公司通过在天猫网站上注册名为“香港聪明小熊官方旗舰店”的方式，在中国大陆地区销售珍妮曲奇公司产品。根据珍妮曲奇公司提交的“香港聪明小熊官方旗舰店”网页打印件，无法看出淘宝店的开店日期，但是珍妮曲奇公司自认淘宝店自2015年11月29日开始在大陆地区销售，该时间晚于本案被诉侵权行为的取证时间；第四，深圳市前海聪明小熊饼干有限公司开设“香港聪明小熊饼干专门店”微信公众号，通过微信平台发布每一期小熊饼干产品的包装装潢图片，但通过查看其历史消息，最早的发布记录为2015年10月，距本案被诉侵权行为的取证时间亦仅间隔一个多月；第五，珍妮曲奇公司在本案未能举证证明在被诉侵权行为发生之前，其在中国大陆地区开设有实体店铺或者通过其他渠道销售产品；第六，珍妮曲奇公司为证明其产品的知名度，提供多份香港地区的杂志期刊对珍妮曲奇饼干的报告，但这些证据仅能证明珍妮曲奇公司产品在香港地区的知名度；珍妮曲奇公司提交来源于得意生活、深圳热线等网站发布帖子的打印件，也仅是对香港珍妮曲奇饼干的介绍以及赴港代购等信息，而非对珍妮曲奇公司产品在中国大陆地区销售情况的报道，无法证明在大陆地区的知名度；珍妮曲奇公司还提交关于珍妮小熊疑似卷入山寨风波的多份网页新闻报道的打印件，但这些证据也仅是证明香港珍妮曲奇小熊饼干在大陆地区疑似被仿冒，亦不能证明其产品在大陆地区的知名度，且上述证据打印件均未经过公证。综上，珍妮曲奇公司产品最早于2015年10月20日进入中国大陆地区，并于同年11月29日开始在淘宝网店中销售，珍妮曲奇公司产品在大陆地区的销售时间晚于被诉侵权产品的销售时间。故根据在案证据，至本案被诉侵权行为发生之时，珍妮曲奇公司产品尚未在大陆地区销售，无法证明在大陆地区的知名度，且珍妮曲奇公司提交的网页宣传报道亦未能证明其产品在大陆地区为相关公众所知悉，因此珍妮曲奇公司就其产品为知名商品的举证不足，一审法院依法不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条就“特有”“包装”“装潢”的含义作了进一步规定，该条第二款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”第四款规定：“本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。”第五款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”珍妮曲奇公司在本案诉请保护的特有包装、装潢为：整体形状为圆形罐体，产品的正面印有穿了服装的毛绒小熊，一般以棕色为主，多数都是一只或者两只小熊并排坐在一起，小熊的底色和背景搭配了图案、花纹，罐体的底色和背景与小熊的底色和背景一致，且罐体上印有“”图形标识。珍妮曲奇公司亦确认其每一期产品的包装、装潢图片均不相同，但均是以卡通小熊形象为主体，配以花纹或者图案背景，且都有“”图形标识。综观珍妮曲奇公司提交的多张产品图片，能够印证其上述主张。但是，根据我国1993年反不正当竞争法第五条第（二）项规定：“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”从该项规定可知，我国反不正当竞争法保护的客体为“知名商品特有的包装、装潢”，珍妮曲奇公司在主张该项权利的同时负有举证义务，应先举证证明其诉请保护的商品为知名商品，进而举证证明该知名商品的包装、装潢具有特有性，即以认定“知名商品”作为前提条件，在认定构成“知名商品”的基础上，方能进一步评价商品上的包装、装潢是否构成“特有的包装、装潢”，若脱离商品本身的知名度去评价该商品上的包装、装潢是否具有特有性，将背离上述法条的规范意旨。鉴于珍妮曲奇公司在本案就其主张的“JennyBakery珍妮曲奇小熊饼干”为知名商品的举证不足，故其就该商品所主张的包装、装潢亦不构成“特有的包装、装潢”。关于争议焦点三。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”。对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足以引起市场混淆、误认的全面仿冒，构成不正当竞争行为。珍妮曲奇公司指控珍妮食品公司的珍妮曲奇饼干的包装、装潢与其产品的包装、装潢相近似，构成仿冒其产品特有包装、装潢的不正当竞争。但是正如前所述，珍妮曲奇公司不能脱离对“知名商品”的举证，而直接要求对商品上的“特有包装、装潢”提供保护。在珍妮曲奇公司未能举证证明至被诉侵权行为发生之时，其产品在大陆地区已属知名商品的情况下，主张珍妮食品公司仿冒其知名商品特有的包装、装潢的诉请不能成立，一审法院依法不予支持。关于争议焦点四。虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品的有关事项作出与实际情况不符合的宣传。根据我国1993年的反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项进一步规定：“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。”该条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”结合本案来看，珍妮曲奇公司以（2015）深证字第187345号公证书证明珍妮曲奇公司的珍妮曲奇小熊饼干获得小红书全球TOP10零食大赏之零食榜第三名，同时以（2015）深证字第187344号公证书证明珍妮食品公司在1号店开设的珍妮曲奇官方旗舰店网页的显著位置处宣传其珍妮熊仔曲奇饼干为“全球top10零食—第三位仅次于北海道ROYCE巧克力和法国LADUREE马卡龙”，指控珍妮食品公司的上述广告宣传行为，构成虚假宣传。就该项指控，一审法院认为，反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成直接或间接损害这三个基本条件。珍妮曲奇公司应举证证明珍妮食品公司的行为符合上述虚假宣传不正当竞争行为的三个基本条件。根据在案证据来看，其一，珍妮食品公司是一家以营利为目的的食品经营公司，与珍妮曲奇公司属于同业竞争者；其二，珍妮曲奇公司于2005年在香港成立，经过十几年的发展，珍妮曲奇公司的珍妮曲奇饼干在香港具有较高的知名度和美誉度，而珍妮食品公司于2015年3月方才成立，直至被诉侵权行为发生时，珍妮食品公司仅成立八个月，珍妮食品公司未能提交证据证明其产品在短短八个月内就能获得广告语中所宣传的良好商誉；其三，珍妮食品公司在1号店中开设的网店名称为“珍妮曲奇官方旗舰店”，销售的商品为“珍妮曲奇饼干”，网页中又发布“全球TOP10零食—第三位”的宣传信息，以引人误解的方式进行商品宣传；其四，以相关公众的一般注意力为标准，客观上容易使相关公众误认珍妮食品公司销售的商品即为小红书评选的“全球TOP10零食—第三位”的珍妮曲奇饼干。综上，珍妮食品公司在其网店中发布“全球TOP10零食—第三位”的广告宣传语构成虚假宣传行为，属于相关行政法律、法规所规制的非法经营行为，但是该行为是否构成我国反不正当竞争法所规制的虚假宣传之不正当竞争行为，则需要审查是否具备前述三个基本条件。本案珍妮曲奇公司、珍妮食品公司之间存在竞争关系，且珍妮食品公司的宣传内容足以造成相关公众误解，但是因珍妮曲奇公司未能举证证明在被诉侵权行为取证之前其产品已在中国大陆地区销售，故无法证明珍妮食品公司的宣传内容对其造成了直接损害，亦不能证明该宣传内容造成削弱珍妮曲奇公司在大陆地区的竞争优势或者减少在大陆地区的交易机会等间接损害。故珍妮食品公司的虚假宣传尚不能认定构成对珍妮曲奇公司的不正当竞争行为，珍妮曲奇公司在本案指控珍妮食品公司构成虚假宣传的不正当竞争行为不能成立，一审法院对此不予支持。关于争议焦点五。我国反不正当竞争法第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”本案珍妮曲奇公司取证到的被诉侵权产品上印制产品的委托方为“深圳市珍妮食品有限公司”，品名为“珍妮曲奇JennyBakery”，产品类型为“曲奇饼干”，产地为深圳市。珍妮曲奇公司在本案指控珍妮食品公司冒用其企业名称及珍妮曲奇小熊饼干的名称，构成虚假宣传。就此，一审法院认为，第一，珍妮曲奇公司是一家在香港注册成立的公司，而非在我国境内依法登记注册成立的企业。至本案被诉侵权行为发生时，珍妮曲奇公司未能提交证据证明其企业名称在我国境内进行了商业性使用，故不能认定为我国反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”；第二，被诉侵权产品上印制的委托方为“深圳市珍妮食品有限公司”，而非“珍妮曲奇小熊饼干有限公司”，不存在冒用珍妮曲奇公司企业名称的行为；第三，陈雄分别于2013年7月和2014年6月获得“JENNYBAKERY”以及“珍妮曲奇”商标的核准注册，并将上述注册商标授权珍妮食品公司使用。至被诉侵权行为发生之时，上述注册商标尚未被宣告无效，故珍妮食品公司在被诉侵权产品上印制品名“珍妮曲奇JennyBakery”的行为，不构成冒用珍妮曲奇公司的商品名称；第四，根据珍妮曲奇公司提供的证据，珍妮曲奇公司的产品上并未印制其主张保护的商品名称“JennyBakery珍妮曲奇小熊饼干”，亦未能提供证据证明该商品名称为相关公众的特定指称；第五，珍妮曲奇公司未能举证证明珍妮食品公司在其产品上标注其公司名称及产品名称的行为，会造成对产品的来源产生引人误解的结果，即让相关公众误以为珍妮食品公司的产品来源于珍妮曲奇公司；第六，尽管珍妮曲奇公司在本案指控珍妮食品公司冒用其企业名称及商品名称的行为构成虚假宣传，但是珍妮曲奇公司并未就该项指控提出任何诉讼请求。根据上述分析，珍妮曲奇公司在本案指控珍妮食品公司冒用其企业名称及商品名称的主张不能成立，一审法院不予支持。而且鉴于珍妮曲奇公司未就此提出相关诉讼请求，一审法院对此不予处理。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回珍妮曲奇小熊饼干有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币82160元，由珍妮曲奇小熊饼干有限公司负担。二审期间，珍妮曲奇公司向本院提交如下五组新证据：第一组证据包括如下新证据：1.（2017）深证字第55268号公证书，该公证书系对一店铺名为“瑶瑶香港代购”的淘宝全球购店铺的买家评价进行截屏，拟证明有多个买家于2011年3月13日在该店发表购买“ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ珍妮曲奇”饼干的评价。2.（2017）深证字第146983号公证书，内容系进入“2722664347”ＱＱ邮箱，有一来自“淘宝网”的邮件，其上记载：“应您的要求，现披露会员认证信息如下：对方ＩＤ:瑶小妹888真实姓名：李琳瑶身份证：5101051978××××××××手机号码：136××××****地址：广东省深圳市罗湖区。3.（2017）深证字第146928号公证书，其上显示，淘宝网全球购名为“瑶瑶香港代购”店铺简介记载：“掌柜名：瑶小妹888，服务电话136××******”。珍妮曲奇公司拟以前述证据2、3证明“瑶小妹888”真实身份即李琳瑶。4.（2017）京73行初2929号行政判决书，拟证明北京知识产权法院认定，第11976671号“珍妮曲奇”商标的申请人陈雄与“瑶瑶香港代购”经营者陈琳瑶系夫妻关系，其申请注册“珍妮曲奇”商标违反商标法第十五条第二款规定。5.（2017）京73行初2930号行政判决书，拟证明北京知识产权法院认定，“瑶瑶香港代购”淘宝店铺在第10671951号“ＪＥＮＮＹＢＡＫＥＲＹ”商标申请日前即从事代购珍妮曲奇公司饼干业务，该珍妮曲奇公司饼干在第10671951号“ＪＥＮＮＹＢＡＫＥＲＹ”申请日前已被销往中国大陆地区。珍妮曲奇公司拟以该组证据证明珍妮食品公司原法定代表人陈雄与珍妮曲奇公司具有业务往来，其在明知珍妮曲奇公司品牌与产品知名度情况下仍然恶意抢注“ＪｅｎｎｙＢａｋｅｒｙ”“珍妮曲奇”商标。第二组证据包括《南方日报》《人民政协报》《人人健康杂志》《人生伴侣杂志》“上香港网”《地铁客逛香港ＬＥＴ’ＳＧＯ》《畅游港澳》等媒体宣传内容，拟证明珍妮曲奇公司的商品在大陆境内有较大知名度与影响力。第三组证据包括中央政府门户网站上的两篇旅游局报道，拟证明大陆与香港两地往来频繁，考虑商品知名度应考虑两地特殊关系。第四组证据涉及“看看新闻网”“上海滩网”“网易财经”“搜狐网”“赢商新闻网”“本地宝网”上多篇在上海开分店的珍妮食品公司被消费者质疑是否山寨的报道，拟证明珍妮食品公司故意攀附珍妮曲奇公司知名度，并事实上已经造成混淆误认。第五组证据是律师费发票，拟证明珍妮曲奇公司为本案支出了合理维权费用15万元。对前述证据，珍妮食品公司质证认为：1.前述证据均非新证据，珍妮曲奇公司无正当理由逾期提交，不应予以采纳。2.公证书中所涉的“瑶瑶香港代购”淘宝店及深圳市珍妮实业有限公司与珍妮食品公司均不具有关联性。3.北京知识产权法院两份判决均未生效，不能作为有效证据。庭后，珍妮曲奇公司向本院提交北京市高级人民法院（2019）京行终4286、4617号行政判决书，该两份证据系前述证据4、5的二审生效文书，拟证明该两份文书均已生效。对该两份证据，珍妮食品公司对其真实性予以确认，但认为该证据不足以证明珍妮曲奇公司的曲奇商品可认定为反不正当竞争法规定的“知名商品”。对前述第一组证据，本院认为，该组证据1-3均以公证书形式作出，其内容与珍妮曲奇公司在一审期间提交的（2015）深证字第118171、118172、118175等证据相印证，珍妮食品公司亦未对该证据提出反证，故本院予以采信。该组证据的证据4、5与珍妮曲奇公司庭后补充的两份二审判决书相结合，系生效裁判文书，其内容与本案具有一定关联，本院予以采信。对第二组证据，该组证据均源于媒体，真实性可予采信；但因《南方日报》的报道日期远晚于被诉侵权行为发生日，《人人健康杂志》《人生伴侣杂志》报道日期无法确定，本院不予采纳；对于其他媒体报道与本案的关联性，本院结合本案情况在下文一并分析。第三组证据仅涉及中国内地与香港双向旅游问题，与本案不具有关联性，本院不予采纳。第四组证据涉及上海消费者对当地店铺存在仿冒争议的宣传报道，但仅凭该报道无法判断该店与珍妮食品公司相关，故本院不予采纳。第五组证据系律师费发票，真实性可予确认；但发票的开具方系深圳市前海聪明小熊饼干有限公司，发票金额15万元也远高于珍妮曲奇公司在一审主张的律师费6万元，无法确定该发票与本案相关，故本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。另查明，在2017年2月16日一审庭审中，珍妮曲奇公司当庭变更诉讼请求，明确放弃判令珍妮食品公司不得使用“珍妮曲奇”文字和图形作为产品标识的诉讼请求，而仅仅请求判令：1.珍妮食品公司停止以下不正当竞争行为：（1）停止使用珍妮曲奇公司商品获得的“全球TOP10零食-第三位”商誉作为宣传用语，进行虚假宣传；（2）停止使用珍妮曲奇公司特有的以小熊和“JennyBakery”图形作为包装、装潢的设计。2.判令珍妮食品公司赔偿珍妮曲奇公司损失人民币1000万元及律师费6万元。3.由珍妮食品公司负担本案诉讼费。二审庭审中，珍妮曲奇公司确认，其在涉案商品上使用的包装装潢并不固定，每隔一两个月推出一期产品，每推出一期产品就换一包装装潢。但风格与要素是固定的，即均以泰迪熊为主角，个数是一个或两个，姿态时坐时抱；罐体以圆形为主，均有图形。二审庭审中，珍妮食品公司确认，其设立次月即获得公司法定代表人陈雄的商标授权许可，是因为其设立本身就是为了经营涉案被诉商品。还查明，珍妮曲奇公司的经营者杨赐梅对珍妮食品公司所使用的第11976671号“珍妮曲奇”商标、第10671951号“JENNYBAKERY”商标提出无效宣告请求，商标评审委员会分别作出[2016]第104566号、104567号商标无效宣告请求裁定，裁定诉争商标予以维持。杨赐梅不服，向北京知识产权法院分别提起行政诉讼。北京知识产权法院分别作出（2017）京73行初2929、2930号行政判决，裁定撤销商标评审委员会上述裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。诉争商标权人不服，提起上诉后，北京市高级人民法院于2020年4月28日分别作出（2019）京行终4286、4617号行政判决书，对该两案判决驳回上诉，维持原判。其中，（2019）京行终4286号行政判决书记载：“根据杨赐梅提交的淘宝网销售证据、淘宝店铺信息、新浪微博截图等证据显示，李琳瑶经营的‘瑶瑶香港代购’淘宝店在诉争商标申请日前在中国内地长期在淘宝网等网络平台宣传、销售从香港代购的具有一定知名度的‘JennyBakery珍妮曲奇’饼干，故可以证明杨赐梅的‘JennyBakery及图’商标在诉争商标申请注册前在中国内地进行了使用。户籍信息等证据可以证明李琳瑶与诉争商标原申请注册人陈雄于2007年12月13日结婚。……在李琳瑶经营的淘宝店长期宣传、销售从香港代购的具有一定知名度的‘JennyBakery珍妮曲奇’饼干的情况下，其配偶陈雄在曲奇饼干等商品上注册与该商标相近的诉争商标，难谓善意，故其行为构成2013年商标法第十五条第二款规定的情形。”本院认为，本案系不正当竞争纠纷。根据上诉人上诉请求与理由及本案一审诉讼请求范围，本案争议焦点为：1.在被诉侵权行为发生前，珍妮曲奇公司涉案商品是否已在中国内地知名；2.珍妮食品公司是否侵害珍妮曲奇公司知名商品特有包装装潢；3.珍妮食品公司是否构成虚假宣传；4.珍妮食品公司应承担何种民事责任。一、关于珍妮曲奇公司涉案商品在被诉侵权行为发生前是否已在中国内地知名的问题根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年制定)第五条第二项的相关规定，珍妮曲奇公司涉案商品在被诉侵权行为发生前已在中国内地知名，是珍妮曲奇公司据以主张知名商品特有包装装潢权益的前提。为此，珍妮曲奇公司在一审中提交了珍妮曲奇公司相关注册资料、2006-2015年香港杂志报道、得意生活网站、深圳热线网站、3HK香港网站、阿里巴巴网站、深圳晚报等互联网网站及纸媒相关报道、大众点评网与相关淘宝代购评论；在二审中，又补充提交了《地铁站逛香港LET’SGO》《畅游港澳》《人民政协报》。从前述证据，可以证明珍妮曲奇公司自2005年以来就在香港特别行政区从事曲奇饼干的生产销售，经过十余年精心经营和宣传维护，其经营的珍妮曲奇饼干早在香港地区享有较高知名度，长期吸引大量消费者排队购买。虽然本案中，珍妮曲奇公司于被诉侵权行为发生前确实尚未在中国内地设店经营涉案商品，但从本案珍妮曲奇公司提交的多个公证书来看，互联网上已广泛存在提供代购珍妮曲奇公司涉案商品的服务情况，且涉案商品确实在被诉侵权行为发生前，已多次通过代购形式销往中国内地，可见该商品当时已受到内地消费者关注与认同。而且，中国内地电商平台小红书根据内地消费者反馈，于2014年将珍妮曲奇公司涉案商品评为“全球TOP10零食大赏TOP3”，并评价“口碑：听到很多人说很好吃特好吃非常好吃，而且限购，又那么贵，所以特意叫人香港代购回来的”“推荐理由：香港最具人气的饼干！……排队几小时还要限购的节奏，一盒难求！”可见，早在2014年，珍妮曲奇公司涉案商品已经广受内地消费者欢迎并具有较高美誉度。与此同时，随着中国内地与港澳相互交流愈发密切，不仅香港地区商品通过电子商务等方式进入中国内地市场的情形越发普遍，内地消费者到港澳地区旅游时购买畅销手信产品亦在情理之中。《深圳晚报》《地铁站逛香港LET’SGO》《畅游港澳》均记载报道，到珍妮曲奇公司排队购买涉案商品已成为内地消费者到港旅游购物的必经场景。综上可见，珍妮曲奇公司涉案商品的知名度并不限于香港特别行政区，而经由海淘代购、旅游交往、手信馈赠、互联网口碑分享及宣传等途径，而为内地广大消费者所知悉。特别需要注意的是，本案被诉侵权行为发生在毗邻香港的深圳，两地交流更为密切，珍妮曲奇公司涉案商品在香港地区知名的情况对本案所涉消费群体的幅射影响将更为显著。反不正当竞争法的“知名商品”并不要求知名度到达驰名状态，其在一定市场范围内具有一定影响力即可。涉案商品是否在中国内地开设实体店只是考虑知名状态的其中一个因素，而非全部因素。因此，前述证据和情况已足以证明珍妮曲奇公司涉案商品在中国内地，特别是在广东地区，具有较高知名度和一定影响力。一审法院仅仅以珍妮曲奇公司在中国内地经营实体店和网店时间在被诉侵权行为发生后为由，否定其在中国内地的影响力，有失偏颇，本院予以纠正。二、关于珍妮食品公司是否侵害珍妮曲奇公司知名商品特有包装装潢的问题本案中，珍妮曲奇公司主张其曲奇饼干的包装装潢为特有包装装潢，但明确其所主张的特有包装装潢并不固定，而仅仅是具有固定的风格和要素，即：以泰迪熊为主角，个数是一个或两个；且包装上均有一个花环状的图形。对此本院认为：知名商品特有包装装潢之所以受到反不正当竞争法保护，是因为其作为商业标识已经在市场中起到了识别作用，相关消费者一旦见到相关包装装潢，即可识别该商品的来源和出处。因此，若珍妮曲奇公司用以作为侵权比对的特有包装装潢时常变换，一般难以作为固有的、特定的商业标识为公众所识别。特别是，珍妮曲奇公司所使用的泰迪熊形象并非由珍妮曲奇公司所创作，亦非具有个性特征的特定个体，而只是种类物；且珍妮曲奇公司也确认其每期使用的泰迪熊个数、颜色、服饰、姿态均不相同，即珍妮曲奇公司涉案商品并没有特定的泰迪熊整体形象。因此，在以泰迪熊为主角的装潢本身可以存在多种设计、组合和选择空间，珍妮曲奇公司无法提供其包装装潢已在相关公众中起到识别作用的证据，珍妮曲奇公司甚至无法固定其可用以与被诉侵权产品包装进行比对的特定泰迪熊装潢的情况下，本院认为，不能仅因珍妮曲奇公司涉案商品包装装潢长期以泰迪熊为主角，就认定所有与泰迪熊相关的形象均属于珍妮曲奇公司涉案商品所特有、认定所有以泰迪熊为主角的装潢都构成侵权。否则，既不符合反不正当竞争法保护可识别来源的商业标识的制度初衷，也将导致泰迪熊这一种类为珍妮曲奇公司所独占，不利于市场经营者将泰迪熊作为装潢元素进行创新运用。但与此同时，本院留意到，珍妮曲奇公司涉案商品长期使用的包装上，无一例外在圆形罐体上标有花环图形，该图形内的文字为排列成四行的“JennyBakerycookiessince2005”。该花环图形为珍妮曲奇公司所设计，具有独特性，且经长期使用具有较高显著性与一定影响力，相关公众看到该花环图形，容易将之识别为珍妮曲奇公司商品或者联想到珍妮曲奇公司，故其属于知名商品特有包装装潢。将被诉侵权产品与之相比对，被诉侵权产品上亦在圆形罐体上标有花环状图形，该花环内部有排列成三行的“JENNYBAKERYcookies”，两者的整体设计、花环形态和文字内容基本相同，仅在花环上端是否闭合，以及花环内是否存在第四行文字“since2005”上存在细微区别。相关公众看到被诉侵权产品上该包装装潢，容易将之识别为珍妮曲奇公司商品或与珍妮曲奇公司存在特定联系，导致混淆误认。珍妮食品公司作为同业经营者，经，经营地址与珍妮曲奇公司所处的香港地区毗邻可能不知悉珍妮曲奇公司涉案商品在港澳地区与广东地区均具有较高知名度与美誉度，其不仅不尽合理避让义务，还擅自使用与珍妮曲奇公司涉案商品基本相同的包装装潢，故意造成相关消费者混淆误认，其不正当利用和攫取珍妮曲奇公司知名度的主观恶意明显。本院特别注意到，珍妮曲奇公司二审提交的证据证明，珍妮食品公司的原法定代表人陈雄的配偶李琳瑶长期从事代购香港曲奇公司涉案商品业务，陈雄本人亦从事知识产权咨询行业，必然熟知涉案商品品牌及标识知名度，其却在中国内地注册“珍妮曲奇”“JennyBakery”商标，许可给其创设的珍妮食品公司独占使用，并在被诉侵权产品上使用相近似的包装装潢。以上显示，本案被诉侵权行为的发生绝非偶然、孤立，而是珍妮食品公司及其原法定代表人陈雄有预谋、有策划的行为，其侵权主观恶意明显，应予制止。因此，珍妮曲奇公司上诉称珍妮食品有限公司侵害其知名商品特有包装装潢，具有充分理据，本院予以支持。三、关于珍妮食品公司是否构成虚假宣传的问题本案中，珍妮曲奇公司提交的（2015）深圳字第187345号公证书已经证明，其涉案商品在电商平台小红书2014年评选的全球TOP10零食大赏之零食榜中位居TOP3，该榜上TOP1和TOP2分别是来自日本的ROYCE巧克力和来自法国的LADUREE马卡龙。而珍妮食品公司在1号店上开设的“珍妮曲奇官方旗舰店”上对被诉商品的宣传是“全球top10零食——第三位，仅次于北海道ROYCE巧克力和法国LADUREE马卡龙”，其上并有“正品珍妮曲奇，当选旗舰店”“经典人气爆款”宣传。很显然，珍妮食品公司通过前述虚假宣传，意在误导相关消费者以为相关网店系珍妮曲奇公司官方网店、被诉侵权产品系珍妮曲奇公司涉案知名商品。虽然珍妮曲奇公司在被诉侵权行为发生时尚未在中国内地开实体店，但其商品通过代购形式进入中国内地市场在当时已属常见现象，且其在互联网上早已获得广大内地消费者认同，其所获得的美誉也被珍妮食品公司所攀附使用。珍妮食品公司前述虚假宣传行为，导致相关消费者误以为涉案商品系珍妮曲奇公司的知名商品而进行购买，此必将不当掠取珍妮曲奇公司的市场份额，并损害珍妮曲奇公司商誉，珍妮曲奇公司因此受到的直接损害或间接损害是必然存在的。一审法院在认定珍妮食品公司进行虚假宣传的同时，却以珍妮曲奇公司未能证明其因此受到损害为由，认为珍妮食品公司不构成虚假宣传的不正当竞争行为，显然缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。珍妮曲奇公司还上诉称，珍妮食品公司冒用其企业名称及珍妮曲奇小熊饼干知名商品特有名称，构成虚假宣传。但经查，珍妮曲奇公司在本案提起的诉讼请求并无此项内容。珍妮曲奇公司在一审庭审变更诉讼请求时，明确指明其在本案中只诉请虚假宣传与擅自使用知名商品特有包装装潢两项不正当竞争行为，并明确与虚假宣传相关的被诉侵权行为指的是使用珍妮曲奇公司商品获得的“全球TOP10零食-第三位”商誉作为宣传用语。珍妮曲奇公司在变更诉讼请求时，还特意撤回原来提出的请求判令珍妮食品公司不得使用“珍妮曲奇”文字和图形标识的诉讼请求。故此，珍妮曲奇公司不能仅以其提出了停止虚假宣传的诉讼请求为由，将其在一审中并未提出诉请或者已经放弃诉请的行为纳入该虚假宣传诉请范围。本院亦无必要对不属于本案诉讼请求范围的行为进行评判。故对珍妮曲奇公司该上诉请求，本院不予审理。四、关于珍妮食品公司的民事责任如前所述，珍妮食品公司擅自使用珍妮曲奇公司知名商品特有包装装潢、进行虚假宣传，构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年制定)第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，因各方当事人提交的证据均不足以证明珍妮曲奇公司因侵权行为所受损害，亦不能证明珍妮食品公司因侵权行为所获利益，故本案确定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.珍妮曲奇公司涉案商业标识的知名度。本案证据已足以证明珍妮曲奇公司涉案商品在中国内地特别是广东地区具有较高知名度，其使用的包装装潢也有一定影响力，受到广大内地消费者欢迎，司法救济应与其商业标识的知名度相适应。2.珍妮食品公司被诉侵权行为性质与情节。珍妮食品公司实施了擅自使用知名商品特有包装装潢以及虚假宣传两项不正当竞争行为。其不仅通过实体店经营，还在互联网上进行经营。但本院也留意到，珍妮食品公司虽自2015年3月成立后即经营本案被诉侵权产品，但其自称在设立当年年底已不再经营。珍妮曲奇公司也并未提交有效证据证明珍妮食品公司的销售数额、经营规模和侵权持续时间。3.珍妮食品公司的侵权主观恶意。本案证据显示，珍妮食品公司创始人及原法定代表人陈雄早已知悉珍妮曲奇公司的知名度，并因此注册“珍妮曲奇”“JennyBakery”商标，在珍妮食品公司设立次月即将该商标许可其使用。可见，珍妮食品公司从成立之初目的就是为了攀附珍妮曲奇公司知名度而经营被诉侵权产品，主观恶意明显。4.珍妮曲奇公司为制止侵权行为所支出的合理维权费用。根据珍妮曲奇公司一审所提交的票据与合同，珍妮曲奇公司在一审中为本案所付出的公证费用和律师费用共计79174元，已超过其诉讼请求中主张的律师费6万元。综合前述因素，本院酌情判决珍妮食品公司赔偿珍妮曲奇公司经济损失50万元和合理维权费用6万元。对珍妮曲奇公司诉请金额的超出部分，本院不予支持。综上，珍妮曲奇公司部分上诉请求和理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实与适用法律均有错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年制定）第五条第二项、第九条第一款、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初463号民事判决；二、深圳市珍妮食品有限公司自本判决生效之日起立即停止使用“全球TOP10零食-第三位”宣传用语的虚假宣传行为；三、深圳市珍妮食品有限公司自本判决生效之日起立即停止擅自使用珍妮曲奇小熊饼干有限公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。四、深圳市珍妮食品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿珍妮曲奇小熊饼干有限公司经济损失50万元与合理维权费用6万元。五、驳回珍妮曲奇小熊饼干有限公司其他诉讼请求。如果深圳市珍妮食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审诉讼费用各82160元，由珍妮曲奇小熊饼干有限公司各负担25000元，由深圳市珍妮食品有限公司各负担57160元。珍妮曲奇小熊饼干有限公司已向本院预交二审案件受理费82160元，其多预交的57160元，本院予以退回。深圳市珍妮食品有限公司应在本案件生效之日起十日内向本院交纳二审案件受理费57160元。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇二〇年五月二十二日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏