广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终705号上诉人(原审原告)：陈三源，男，1974年4月1日出生，汉族，住四川省蓬安县********。委托诉讼代理人：郑秋红，韶关市法律援助处律师。被上诉人(原审被告)：谢世坤，男，1964年10月27日出生，汉族，住广东省仁化县**************。委托诉讼代理人：李忠明，广东韶大律师事务所律师。上诉人陈三源因与被上诉人谢世坤建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院(2019)粤0224民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈三源及其委托诉讼代理人郑秋红,被上诉人谢世坤的委托诉讼代理人李忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈三源上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回一审法院重审；2.判决谢世坤向陈三源支付工人工资117430元；3.判令谢世坤向陈三源支付违约金20000元；4.判决谢世坤补偿陈三源模板及附加材料费20000元；5.判决谢世坤补偿陈三源装车人工费15000元；6、一、二审诉讼费由谢世坤负担。事实和理由：一、一审法院违反证据规则。陈三源与谢世坤之间存在合同关系，陈三源履行了部分合同约定的义务，谢世坤也予以认可，只是双方在工程量方面存在争议。虽然谢世坤认可陈三源完成的工程量低于陈三源主张的工程量，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条的规定，一审法院也应当按照谢世坤认可部分的工程量作出判决，而非驳回陈三源全部诉讼请求。二、一审法院违反公平原则。陈三源所购买的木板是全部工程量的木板，但现在陈三源无法继续完成全部工程，谢世坤在陈三源撤场后继续使用陈三源购买的木板，依据公平原则，谢世坤作为受益方，应当支付相应对价给陈三源。但一审法院却判决陈三源购买的全部木板归谢世坤使用，谢世坤却无需支付任何对价，违反公平原则。三、陈三源于2019年10月8日向一审法院提交证据，但一审法院却认为陈三源提交的证据已经超过举证期限。四、陈三源对谢世坤主张的事实和提交的证据提出以下意见：1.谢世坤至今未向陈三源支付任何工程款，应承担违约责任。2.谢世坤一审期间提交的《终止调解告知书》内容不真实，陈三源未与谢世坤达成任何协议。3.谢世坤提交的《施工日志》与本案劳务承包合同无关。4.谢世坤一审期间提交的《证明》，系该证人作虚假陈述，应追究其伪造证据的责任。5.谢世坤提交的《钢筋加工表》是伪造的。6.陈三源与谢世坤签订合同前，陈三源按照谢世坤提供的图纸经过预算后报价给谢世坤，该价格经过双方协商约定。2109年8月1日，陈三源组织工人进场准备开工时，谢世坤称业主更改了施工图纸，陈三源当时就提出，如果变更后的图纸施工，会增加施工难度，也会增加工时，并提出木工班组单价不变，工程量按现场实际施工量结算，钢筋班的单价要进行调整。谢世坤同意了陈三源的意见，并表示因当时无法立即更改合同，故双方达成口头协议。因此，钢筋工增加工程量导致增加的工人工资，谢世坤应当补偿给陈三源。7.在施工过程中，陈三源提出按现有条件施工，会出现爆模情况，谢世坤表示，如果承台出现爆模，与陈三源无关。因此，谢世坤主张的5000元爆模损失，陈三源不应承担。8.对于谢世坤提出的C8、E1、E4、E54条立柱严重错位问题。该严重错位是谢世坤及现场施工人员放线错误导致，与陈三源无关。9.陈三源的工人施工时，谢世坤和现场施工人员验收后，陈三源的工人才离场的，故不存在陈三源偷工减料的问题。10.陈三源从没有向谢世坤提出离场并要求谢世坤支付工程款35000元，这是谢世坤的虚假陈述。11.陈三源不认识刘毓蛟，故谢世坤的该部分陈述是虚假的。12.陈三源停工的过错在于谢世坤。陈三源将计算好的工程量给谢世坤签名时，如果谢世坤对陈三源计算的工程量有意见，其可以重新计算并进行纠正，而谢世坤只是拒绝签名，并没有重新测量。而且，工程完工后，双方是根据施工图纸进行结算的，实际工程发生变化后，双方就无法根据图纸进行结算。13.谢世坤称陈三源拖延工期，工人不到位。（1）陈三源手机上有每天施工的照片和视频，可以证明每天的施工进度。（2）合同上约定的工期1个半月是按照图纸施工的时间,谢世坤扩大施工量，最终导致工期增加，与陈三源无关。14.陈三源之前施工的工程已经无法进行核算，如果谢世坤对陈三源的施工量存疑，其完全可以在停工之前提出核算要求，故谢世坤现在对陈三源的工程量提出质疑只是为了不向陈三源支付工程款而找的借口。15.涉案工程的发包方（金喆园）更改施工图纸，是纠纷发生的原因。16.陈三源停工后，谢世坤利用陈三源的材料另外找人施工，故谢世坤应当向陈三源支付材料款。陈三源补充上诉意见：1.刘毓蛟与本案无关。2.刘毓蛟转账给陈三源，与本案无关。3.陈三源承包的木工班组和钢筋班组为两个单项工种，陈三源与工人通过合同约定单价，无需聘请负责人来管理。陈三源每天都在工地带工人做工。4.谢世坤没有任何证据证明陈三源有个木工班组负责人是张志刚，也没有证据证明刘毓蛟是陈三源的木工班组负责人。5.陈三源承包了35个承台的钢筋、模板的工程，但陈三源不但完成了35个承担的工程，还多做了5个承台的钢筋、模板工程（含基础承担、隐柱、地梁），按合同约定，谢世坤在2019年8月12日就应当支付工程进度款，但谢世坤未向陈三源支付任何工程款。6.陈三源于2019年8月12日至22日施工的地下室工程是合同上约定的增加工程。7.谢世坤主张的结算方法错误：（1）承台的方量计算错误：一个承台4个面×40个承台=160个面，不是谢世坤主张的106个面。（2）谢世坤计算的隐柱模板是按平均高度来计算，并没有按照隐柱的实际高度来计算，少算了一半的工程量。（3）谢世坤主张的地梁模板超过一半是按0.2米高度来计算，但图纸及现场安装的木板都统一为高度0.4米。（4）谢世坤没有计算负一楼地下室的立柱和板面模板。（5）钢筋工程谢世坤计算为4800元错误，未按合同单价的约定计算，1轴——8轴的工程量为长41.6米×宽26.8米×10元/立方米=11140元。8.陈三源提交的微信聊天记录，有三份钢筋数量单，可证明涉案工程所用钢筋是陈三源提供的。谢世坤辩称，一、本案事实。陈三源与谢世坤签订施工合同后，因施工期限只有一个半月，谢世坤要求陈三源的施工人员务必及时到场施工，不拖延工期，陈三源也表示不会拖延工期。但在施工过程中陈三源多次严重违约，其行为包括：1.陈三源的施工人员多次不到位施工或故意停工，导致施工现场全部停工，严重拖延工期。2.陈三源木工组安装模板多处不合格，造成多处爆模，其中2019年8月4日出现爆模4处，2019年8月16日出现爆模1处，造成谢世坤浪费约5立方米水泥，经济损失约5000元。3、陈三源施工的C8、El、E4、E5等4根立柱钢筋严重错位，导致返工，造成误工两天。4.陈三源的施工人员偷工减料，多次不按规定捆绑、加固钢筋，迫使谢世坤派员重新捆绑、加固钢筋，造成谢世坤经济损失。2019年8月14日、16日，陈三源曾明确提出退场，并要求谢世坤向其支付工程款35000元。谢世坤表示，工程款应当根据陈三源实际施工数量和合同约定的单价据实结算，故要求陈三源向谢世坤出具工程结算单，但陈三源并没有向谢世坤提交工程结算单。2019年8月19日，谢世坤向仁化县大桥镇调解委员会申请调解处理，目的是尽快恢复施工。2019年8月22日进行调解时，谢世坤提出涉案工程可由陈三源继续施工，对陈三源已经施工的工程根据合同约定单价进行计算，同时要求在谢世坤提前24小时通知陈三源的前提下，陈三源保证施工人员及时到位施工，否则要承担违约责任。但陈三源拒绝接受谢世坤的合理要求，并提出解除合同。双方约定次日（8月23日）带上相关资料，到调解委员会进行结算，但陈三源并未按约定到场结算，造成调解失败。上述事实表明，由于陈三源不到位施工或故意停工等多次违约行为，不仅拖延了工期，还给谢世坤造成了经济损失，同时陈三源还拒绝镇政府的调解。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在陈三源没有合法证据支持自己诉讼请求并拒绝对其施工的工程量进行鉴定的情况下，一审法院驳回陈三源的诉讼请求正确，陈三源的上诉观点不成立。三、陈三源提出的诉讼请求没有事实和法律依据。陈三源提出的多项诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据。谢世坤认为，应当按照陈三源实际施工的工程量和合同约定的单价计算工程款。陈三源停工后，谢世坤另行委托他人施工的工程量与陈三源无关。根据本案事实，陈三源施工的工程款计算如下：（一)陈三源木工组施工的工程款合计：27791.48元。具体计算如下：1.基础承台工程款：12985元【2.5米×0.7米×106(面）×70元/㎡=12985元】。2.1-4轴负一楼隐柱工程款：1456元【0.4米（平均高度）×(0.6米+0.8米)×2(面)×20条×65元/㎡=1456元】3.1-4轴负一楼地梁工程款：5335.2元【面积(1):5.7米×0.4米×2(面)×4条=18.24㎡；面积⑵：5.7米×0.2米×2(面）×12条=27.36㎡；面积⑶：5.4米×0.4米×2（面）×2条=8.64㎡；面积⑷:5.4米×0.2米×2(面）×8条=17.28㎡；面积(5):4.4米×0.4米×2(面)×1条=3.52㎡；面积(6):4.4米×0.2米×2(面)×4条=7.04㎡。以上⑴-(6)项面积合计：82.08㎡。工程款：82.08㎡×65元/㎡=5335.2元】。4.1-8轴负一楼柱工程款：8015.28.元【1-4轴负一楼柱面积:1.35米×(0.6米+0.8米）×2(面）×20条=75.6㎡；5-8轴负一楼柱面积面积：0.852米×(0.6米+0.8米)×2(面）×20条=47.712㎡。以上两项合计面积：75.6㎡+47.712㎡=123.312㎡。1-8轴负一楼柱工程款:123.312㎡×65元/㎡=8015.28元】以上木工组1-4项工程合计：27791.48元（12985元+1456元+5335.2元+8015.28元=27791.48元）。(二)陈三源钢筋组工程款合计:4800元。按合同约定，钢筋组的工程款根据施工结束后的楼板面积计算，单价为每平方米10元。因陈三源钢筋组仅施工了很小一部分就擅自停工，在工程没有竣工的情况下，只能按照钢筋工出工的工天按每人每天300元计算。根据施工日志，钢筋工的出工为16工天（8月3日4人；8月4日2人；8月10日5人;8月11日3人；8月12日2人)。钢筋组的工程款为：16工天×300元/工天=4800元。上述木工组、钢筋组的工程款合计为：27791.48元+4800元=32591.48元。扣除陈三源爆模给谢世坤造成的经济损失5000元，谢世坤应支付陈三源的工程款为27591.48元。二审期间谢世坤提交的新证据可证明，2019年9月6日，陈三源当时的现场施工木工组组长刘毓蚊，代为领取了木工组的全部工程款27791.48元。2019年9月1-1日，刘毓蛟根据与陈三源的协议通过微信将3000元管理费转账给陈三源。也就是说，截止2019年9月6日，谢世坤实际多支付给陈三源施工款项200元（27791.48元-27591.48元=200元）。因此，陈三源的上诉请求没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈三源的诉讼请求没有事实和法律依据，根据本案的事实和新证据，扣除陈三源因爆模造成的损失后，谢世坤已经超付工程款200元。请求二审法院依法判决驳回陈三源的上诉请求。陈三源向一审法院起诉请求：1.判令谢世坤支付陈三源承包木工班组及钢筋班组的工资共计117430元；2.判令谢世坤支付陈三源误工费、管理费及交通费用共计15000元；3.判令谢世坤支付陈三源精神损害抚慰金10000元；4.判令谢世坤支付违约金20000元；5.判令谢世坤补偿陈三源生活费5000元；6.判令谢世坤补偿陈三源木板及附加材料费20000元；7.判令谢世坤补偿人工装车来回运费15000元；8.本案诉讼费由谢世坤负担。一审法院认定事实：2019年7月29日，以谢世坤为甲方，陈三源为乙方，双方签订一份《金喆园钢结构仓库土建施工合同》（以下简称《合同》），约定“……甲方以包工不包料的方式发由乙方做工，……经共同协商签订如下承包条款：一、工程名称：金喆园钢结构仓库土建工程；二、内容：模板制作与扎钢筋，按图施工，如有增加工程另计。三、单价：1、乙方包木板制作安装，承台按展开面积70元每平方结算，隐柱、地梁按展开面积结算每平米65元（含自带木板、方条、铁钉，铁线以及所固定、模板材料、工具）。2、乙方包人工，包扎不包制扎基础，按地面面积每平方10元结算（含扎承台隐柱、扎地梁、包铁丝）。3、乙方包人工扎柱板面钢筋每平米10元结算（工具自带）。4、甲方将钢筋加工拉到工地，乙方提供加工数量。5、模板班如有爆模由乙方负责，在浇灌混凝土时乙方必须有人在场看管。6、以上工程量按现场实做多少算多少结算。7、如图纸更改，以上工程按现场实做结算。……五、付款方式：1、基础分南面，北面各一半开挖，浇灌（约1000平米的基础）浇灌完南面一半的承台、立柱、地梁完成预付80%（一周内支付）。2、在将北面另一半浇灌完成再预付80%（一周内支付）。3、楼板面每做一层预付80%（一周内支付）。4、乙方承包的工程项目完工后30日内一次性付清尾款给乙方。六、增加工程：1、地下负**板面装木（含自带木板、顶木、铁钉、方条、铁线每平方110元，楼板下柱、梁按展开65元每平方结算，承台按展开70元每平方结算），2、扎负一楼板面钢筋10元每平方。……”陈三源进场施工后，因谢世坤对陈三源所做的工程量拒绝签收，因则发生争执。陈三源于2018年8月14日停下钢筋班组等待谢世坤签收工程量，2019年8月16日因木工单价的问题，双方再次发生争执，谢世坤要求陈三源退场，陈三源同意并要求对所做的工程进行结算。2019年8月26日，仁化县大桥镇人民调解委员会出具《终止调解告知书》，该告知书载明，2019年8月19日，谢世坤向仁化县大桥镇人民调解委员会申请调解，提出继续履行合同，按照合同单价给陈三源继续施工，修改图纸部分按照实际测量面积结算，但是要陈三源在谢世坤提前24小时通知的情况下保证施工人员到位，并承担人员不到位延误工期的违约责任。陈三源表示同意按照合同单价和实际测量面积结算，但是不同意承担违约责任，并提出解除合同。约定2019年8月23日双方当面对已施工部分进行结算。但陈三源未如约到场，工程结算未能如期进行。陈三源于2019年8月26日诉至法院，提出上述请求。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点：一、双方签订的合同是否应继续履行。首先，因谢世坤拒绝签收已做好的工程量与陈三源发生争执，陈三源于2019年8月14-16日已停工并退场，谢世坤已另请他人进场施工，故从现实的角度来说，陈三源要求继续履行合同已不实际；其次，2019年8月26日仁化县大桥镇人民调解委员会主持双方进行调解时，陈三源明确要求解除合同并进行结算，且停工并退场至今，陈三源以其行为表明不再继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”之规定，陈三源要求继续履行合同已不现实，谢世坤主张解除合同，该院予以采纳；二、对陈三源所做工程量应该如何确认。庭审中，陈三源、谢世坤均确认涉案工程未竣工，且双方也未对涉案工程进行结算。陈三源主张其承包的木工班组和钢筋班组工程款按照其所记录的工程量乘以合同单价计算，共计117430元，并提交了《木工班进度记录》、《开工记录》等证据证实，但上述证据均由陈三源单方记录并制作，没有具体的施工人员或第三方的签名确认，且谢世坤亦不予认可，认为陈三源的记录不真实，并提交了其自己的证据证实；但从谢世坤提交的证据来看，《金喆园钢结构仓库砼础工程施工进度》只能反映整体工程的施工进度，且施工的不仅仅是陈三源班组，还有其他班组同时施工，因此记录的数据不仅仅是陈三源班组的工程量；《施工日记》只有工程名称、当天出工人数、进度情况、存在的问题等记录，没有当天施工工程量的记录，因此也不能客观、真实地反映陈三源所做的工程量；且谢世坤对钢筋组工程量以及工程款的计算方式不符合合同的约定，故对陈三源、谢世坤双方的证据均无法采信的情况下，陈三源所做工程量无法确定。经该院2019年11月19日向陈三源、谢世坤双方释明后，陈三源表示对工程量不予鉴定，谢世坤表示同意鉴定，但在三天内并没有提交鉴定申请，视为其放弃该举证权利。由于工程量无法确定，故陈三源要求谢世坤支付木工班组和钢筋班组工资共计117430元的证据不足，该院不予支持；三、陈三源要求谢世坤支付误工费、管理费、交通费、精神损害抚慰金、违约金等共计50000元是否应予支持。对于陈三源提出的以上一系列的费用，陈三源均没有提交相关的证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因此对陈三源的这一诉求，该院不予支持；四、陈三源要求谢世坤补偿木板、附加材料及人工装车来回运费共计35000元是否应予支持。根据《合同》第三条第1点的约定：“乙方包木板制作安装，承台按展开面积70元每平方结算，隐柱、地梁按展开面积结算每平米65元（含自带木板、方条、铁钉，铁线以及所固定、模板材料、工具）。”，因此陈三源、谢世坤双方约定的单价是包含陈三源自带材料等费用在内，故陈三源要求谢世坤补偿木板、附加材料及人工装车来回运费的事实及法律依据不足，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年11月25日作出（2019）粤0224民初836号民事判决：驳回陈三源的诉讼请求。案件受理费2168元，由陈三源负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈三源提交了以下证据：1.报警回执，拟证明谢世坤扣押了陈三源一家；2.结算单，拟证明涉案工程的结算情况；3.照片2张，拟证明在调解委员会调解时，陈三源受到不公平对待；4.照片14张，拟证明工程进度情况；5.微信记录5张，拟证明陈三源购买模板材料和支付工人工资的情况；6.木工结算单，拟证明陈三源与三名木工工人结算工资的情况；7.证明3份，拟证明陈三源购买了模板和装运模板到工地。8.开工记录一份，拟证明陈三源工地每天的开工人数。9.结算单，拟证明陈三源钢筋班的结算情况。9.图纸3份，拟证明涉案工程的情况。10.《金喆园钢结构仓库砼基础工程施工进度》及《工资结算单》，拟证明陈三源按照谢世坤确认的施工进度，计算出陈三源应得的工程款为111124元。11.视频光盘一份，拟证明涉案工程地下室由陈三源施工完成。谢世坤质证称，证据1，真实性没有异议，但与本案没有关联。证据2，真实性、合法性、关联性均有异议。该结算单是陈三源编造的，与事实不符。证据3，对照片证明的内容有异议，该照片证明双方曾经参与调解，但调解失败。证据4，关联性有异议，不能证明陈三源施工的工程量。证据5，对关联性有异议，与本案无关。证据6，对真实性、合法性、关联性均有异议，该结算单不真实，不能作为结算的依据。证据7，真实性、合法性、关联性均有异议，该证明不真实，不能作为结算的依据。证据8，真实性、合法性、关联性均有异议。证据9，真实性、合法性、关联性均有异议。证据10，真实性没有异议，但陈三源只参与了小部分的工程施工，不能证明陈三源的实际工程量。谢世坤提交了以下证据：1.刘毓蛟出具的《证明》，证明谢世坤应支付给木工组的款项为27791.48元，2019年9月6日，刘毓蛟作为陈三源木工组负责人代为领取了木工组的全部工程款27791.48元，并于2019年9月11日将管理费3000元转账给陈三源。2.微信截图，拟证明2019年9月11日，刘毓蛟通过微信将木工组工程管理费3000元付给陈三源。3.刘毓蛟身份证复印件，拟证明刘毓蛟的身份信息。陈三源质证称，刘毓蛟与本案无关，陈三源从未聘请木工组负责人，其转账给陈三源，也与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对陈三源提交的证据1，陈三源主张被谢世坤限制自由，但该《报警回执》上并未显示陈三源主张的事实，而且，陈三源主张的该事实与本案无关联性，陈三源如果认为谢世坤限制其自由损害其利益，可通过其他途径予以解决。对于证据2，该结算单是陈三源自行制作，属于陈三源的自述，陈三源应提供其他充分证据予以佐证。对于证据3，从照片的内容不能证实陈三源主张的事实，且陈三源主张的事实与本案无关联性。对于证据4，照片上只能显示涉案工程的情况，但本院从照片上无法得知工程的数据，不能充分证实陈三源的工程量。对于证据5，微信截图不能证实陈三源付款的内容及收款人。对于证据6、7，由于该两份证据属于证人证言，谢世坤虽然对证据的真实性存疑，但未提交证据予以证明，故本院对该证据的真实性予以认定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第五项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，该证据不能单独作为认定陈三源支付工人工资和购买模板、运送模板的依据，应当结合其他证据予以审查。对于证据8、9，该两份证据是陈三源自行制作，属于陈三源的自述，陈三源应提供其他充分证据予以佐证。对于证据10，谢世坤对该证据的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认。但由于图纸上并未标注陈三源施工的内容，故该图纸无法证明陈三源施工的工程量。对于证据11，视频上只能显示涉案工程的情况，但本院从视频上无法得知工程的数据，不能充分证实陈三源的工程量。对于谢世坤提供的证据，该份证据属于刘毓蛟的证人证言，由于刘毓蛟并未出庭作证，故不能单独作为认定案件事实的依据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对陈三源的上诉意见，本案争议焦点是：一、谢世坤应向陈三源支付多少工程款。二、谢世坤是否应向陈三源支付违约金。三、谢世坤是否应向陈三源支付木板及附加材料费、工人装车运费等费用。一、关于谢世坤应向陈三源支付多少工程款的问题。谢世坤与陈三源签订《合同》，将金喆园纲结构仓库土建工程的模板制作与扎钢筋工作分包给陈三源施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，《合同》应为无效合同。陈三源要求谢世坤向其支付木工班组及钢筋班组的工人工资，但双方在《合同》中仅约定工程款的结算方法，并未约定谢世坤向陈三源支付工人工资，故陈三源实际上是要求谢世坤向其支付工程款。现涉案工程虽尚未竣工，双方也未对涉案工程进行结算，但由于陈三源的承包的仅仅是涉案工程中的模板制作与扎钢筋工作，属于涉案工程的前期工作，陈三源与谢世坤发生争议后，陈三源已经撤场，双方实际上也已经终止履行《合同》，在谢世坤已接受该工程且返还实物明显有损建筑价值的情况下，由谢世坤向陈三源返还折算的支付工程款较为适宜。谢世坤虽主张陈三源完成的工作存在质量问题，却未提供证据予以证明，双方现在也无法单独对陈三源完成的工作单独进行验收，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方应按照《合同》的约定计算工程款。双方在《合同》中约定，工程款按实际的工程量进行结算，故陈三源应当提供证据证明其工程量。陈三源在二审期间提交了《工资结算单》，但该结算单是陈三源单方面制作，并无谢世坤的签名确认，二审期间，谢世坤对陈三源提交的《工资结算单》不予认可，而陈三源提交照片与视频仅显示部分工程内容，且照片与视频上无法反映长宽高等数值，故照片与视频无法证实陈三源施工的工程量。陈三源主张，根据谢世坤在一审期间提交的《金吉园钢结构仓库砼基础工程施工进度》中确认的工程量，其可得工程款为111124元。但在该进度表最后亦记载：“安装模板、帮扎基础承台、基础柱、负一层地梁钢筋由陈三源包工承包施工。（其他项目由相关班组施工）”同时，该表上亦由其他班组负责人签名，可见该进度表上记载的工作不是由陈三源单独施工完成，故该进度表亦不能反映陈三源的工程量。陈三源提交的其他证据，也均不能充分证实其工程量，故本院对陈三源主张的工程量及工程款均不予认可。由于陈三源完成的是部分基础工作，现已经无法通过鉴定确认陈三源的工程量。谢世坤在二审答辩状中，确认陈三源应得的工程款为：木工组27791.48元、钢筋组4800元。在陈三源无法举证证明其工程量及应得工程款，现有条件又无法通过证据确认陈三源的工程量的情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，本院确认陈三源应得的工程款为32591.48元。谢世坤主张，因陈三源完成的工作在后期施工中出现爆模的情况，故应扣除5000元损失。但谢世坤未提供证据予以证明，故本院对谢世坤的该主张不予支持。谢世坤还主张，陈三源木工组负责人刘毓蛟已经领取了木工组款项27791.48元。但首先，谢世坤主张刘毓蛟是陈三源木工组负责人仅有刘毓蛟的证人证言，刘毓蛟未出庭接受质询，故刘毓蛟的该份证人证言不能单独作为认定刘毓蛟是陈三源木工组负责人的依据，谢世坤又无其他充分证据证明刘毓蛟是陈三源木工组负责人，故本院对谢世坤是陈三源木工组负责人的陈述不予采信。其次，谢世坤未提交证据证明陈三源委托刘毓蛟收取工程款。综上，《合同》的双方当事人为谢世坤与陈三源，谢世坤在没有证据证明刘毓蛟是陈三源木工组负责人，也没有陈三源委托刘毓蛟收取工程款的委托书的情况下，将工程款交付给《合同》外的第三人，不视为已经向陈三源履行了支付工程款的义务。综上所述，谢世坤应向陈三源支付工程款32591.48元，一审法院以陈三源未提供证据证明工程量，又未提交鉴定申请为由，驳回陈三源的全部诉讼请求错误，本院予以纠正。二、关于谢世坤是否应向陈三源支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，违约金是一方违约时，违约方根据违约情况向守约方支付的一定数额的款项，故违约金条款实施的前提是合同有效，而本案陈三源与谢世坤签订的《合同》为无效合同，该合同自始无效，故陈三源要求谢世坤向其支付违约金的依据不成立，本院不予支持。三、关于谢世坤是否应向陈三源支付木板及附加材料费、工人装车运费等费用的问题。由于陈三源未提供证据证明其退场后，谢世坤继续使用其购买的木板及附加材料，也无充分证据证明木板及附加材料、人工装车等费用的支出情况，故本院对陈三源的该三项上诉请求，亦不予支持。综上所述，陈三源的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下：一、撤销仁化县人民法院(2019)粤0224民初836号民事判决；二、谢世坤应在本判决发生法律效力之日起十日内支付陈三源工程款32591.48元。三、驳回陈三源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2168元，由陈三源负担1553元，谢世坤负担615元。陈三源已向一审法院交纳一审案件受理费2168元，由一审法院退回615元，谢世坤应向一审法院交纳一审案件受理费615元。二审案件受理费2168元，由陈三源负担1553元，谢世坤负担615元。陈三源应向本院交纳二审案件受理费1553元，谢世坤应向本院交纳二审案件受理费615元。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  李 罡二〇二〇年五月十八日书记员  林子峻