宁夏回族自治区银川市中级人民法院民事判决书（2018）宁01民初146号原告（反诉被告）：航天凯天环保科技股份有限公司。法定代表人：宋某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某、辛某，宁夏瀛智律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏鼎鑫建设工程有限公司。法定代表人：尤某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某、杨某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。原告（反诉被告）航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称航天凯天公司）与被告（反诉原告）江苏鼎鑫建设工程有限公司（以下简称江苏鼎鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，定于2018年5月4日开庭审理本案，在穷尽其他送达方式的情况下，本院向江苏鼎鑫公司公告送达了起诉状、开庭传票等诉讼材料。在2018年5月4日航天凯天公司向本院提交变更诉讼请求申请书，对诉讼请求进行了变更。合议庭评议后予以准许，后本院再次向江苏鼎鑫公司公告送达了开庭传票等相关诉讼材料。在公告期即将届满时，航天凯天公司又申请追加于世珏作为本案被告参加诉讼，合议庭评议后予以准许，在穷尽其他送达方式的情况下，本院向于世珏公告送达了起诉状、开庭传票等诉讼材料。在公告期即将届满时，航天凯天公司在此申请追加于峰作为本案被告参加诉讼，合议庭评议后予以准许，并在穷尽其他送达方式的情况下，本院向于峰公告送达了起诉状、开庭传票等诉讼材料。本院于2019年1月31日公开开庭进行了审理。航天凯天公司的委托诉讼代理人王某、辛某、被告江苏鼎鑫建设工程有限公司的委托诉讼代理人李某、杨某到庭参加诉讼。被告于世珏、于峰经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。2019年1月31日庭审中，江苏鼎鑫公司提出反诉请求及鉴定申请。后经合议庭评议后受理江苏鼎鑫公司的反诉请求及准许其鉴定申请，因被告于峰、于世珏系公告送达，故选取鉴定机构的通知需公告送达，故本院再次已公告送达的方式向被告于峰、于世珏送达了选取鉴定机构的通知，后原告又申请撤回对被告于峰、于世珏的起诉，本院作出了（2018）宁01民初146号之一号民事裁定书准许原告的撤诉申请，本院再次向被告于峰、于世珏送达了，上述两个公告期届满后，本院组织双方于2019年8月22日选取了鉴定机构，后因申请方江苏鼎鑫公司未按期缴纳鉴定费用，鉴定机构于2019年9月26日将鉴定退回。后航天凯天公司于2019年10月10日向本院提交鉴定申请，申请对涉案工程造价进行鉴定，本院委托宁夏众业工程造价咨询有限公司进行鉴定。因鉴定资料较多且疫情影响，宁夏众业工程造价咨询有限公司于2020年3月9日向本院出具司法评估意见书初稿，本院于2020年3月9日向双方当事人送达。双方针对司法评估意见书初稿提出异议后，宁夏众业工程造价咨询有限公司于2020年4月9日向本院出具司法评估意见书。2020年4月17日，航天凯天公司再次变更诉讼请求。被告不要求举证答辩期。后本院定于2020年4月21日再次开庭审理。原告（反诉被告）航天凯天公司的委托诉讼代理人王某、辛某、被告（反诉原告）江苏鼎鑫公司的委托诉讼代理人李某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）航天凯天公司向本院起诉请求：1.依法判令解除双方之间签订的施工合同，双方依法进行结算，并由原告接收被告施工的工程；2.判令被告江苏鼎鑫公司支付原告违约金165万元；3.判令被告江苏鼎鑫公司返还原告多支付的工程款260.4万元，赔偿原告遭受的经济损失302.6万元，以上两项合计563万元；4.判令被告于峰对上述违约金、工程款及经济损失的支付承担连带责任；5.判令被告于世珏对上述违约金、工程款及经济损失的支付承担连带责任；6.判令被告承担本案案件受理费。在本案审理过程中，原告（反诉被告）航天凯天公司多次变更诉讼请求，最终于2020年4月17日变更其诉讼请求为：1.依法判令解除双方之间签订的施工合同，双方依法进行结算，并由原告接收被告施工的工程；2.判令被告江苏鼎鑫公司支付原告违约金109.25万元；3.判令被告江苏鼎鑫公司返还原告多支付的工程款396.2万元，赔偿原告遭受的经济损失222.55万元，以上两项合计618.75万元；4.判令被告承担本案案件受理费。事实与理由：原告与被告江苏鼎鑫公司于2017年6月21日及7月4日分别订立《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》、《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》，约定：由原告将其总承包的宁夏宝丰能源集团股份有限公司4#烟囱脱硫土建工程及4#烟囱烟气脱硫设备安装工程发包给被告施工。根据合同约定，被告应于2017年8月21日完成土建施工、2017年10月4日完成设备安装。合同订立后，原告依约履行了相应的付款义务，被告在施工过程中，拖延施工，且施工管理不善造成工程严重逾期，原告多次责令被告整改并催促其及时完成施工，但其拒不整改，导致工程至今无法完成施工。此外原告发现该工程已由被告江苏鼎鑫建设工程有限公司违法转包于被告于峰、于世珏。综上所述，被告已严重违反合同约定，给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法权益，诉至法院，请依法判决。被告（反诉原告）江苏鼎鑫公司辩称，江苏鼎鑫公司与航天凯天公司之间签订的《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》及《宁夏宝丰4#烟囱气脱硫项目工程施工合同》系无效合同。本案事实是2017年6月1日，航天凯天公司与宁夏宝丰能源集团股份有限公司签订了《焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目EPC总承包工程合同》，航天凯天公司总承包承建了宁夏宝丰能源焦化厂4#脱硫项目。随后，航天凯天公司与江苏鼎鑫公司于2017年6月21日签订《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》合同中约定的承包范围为：“以总承包提供的宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程包括但不限于综合楼、循环泵房、CEMS用房、场地设备基础等所有土建工程施工图范围内的所有工程内容的施工，保管、保险（合同范畴内），总包方现场安排的与本项目相关的其它需分包方配合完成的工作”。2017年7月4日双方又签订《宁夏宝丰4#烟囱气脱硫项目工程施工合同》承包范围：“以发包方提供的宁夏宝丰4#烟囱烟气脱硫项目工程施工工程蓝图中，所有安装工程施工图范围内的所有工程内容的施工，保管、保险（合同范畴内）、特种设备报验、仪器仪表校验、压力管道检测、二次转运、施工机具设备、安全，配合调试、168满负荷试运行及质保期保运、性能检测、消缺、培训、保修、最终交付投产（保温、钢结构制作安装、设备、仪表、电控、油漆涂刷、及其他的有关机电安装等），发包方现场安排的与本项目相关的其它需承包方配合完成的工作”。通过上述施工合同可以看出航天凯天公司作涉案工程的总承包方，其在承包承建总工程后又将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别分包给江苏鼎鑫公司。航天凯天公司将涉案建设工程主体施工以及安装工程分包给江苏鼎鑫公司实际施工的行为系违法转包或违法分包的性质。因违法转包、分包而签订建设工程施工合同的行为无效。因此，航天凯天公司与江苏鼎鑫公司之间签署的施工合同应当被认定为无效合同。同时，江苏鼎鑫公司按照合同约定组织施工，工程早已全部完工。涉案工程已于2017年年底已交付宁夏宝丰能源集团股份有限公司实际运行使用。因此，根本无需江苏鼎鑫公司向航天凯天公司交付工程。江苏鼎鑫公司多次要求与航天凯天公司进行结算，但航天凯天公司以其与宁夏宝丰未进行最终决算为由拒绝与江苏鼎鑫公司结算。航天凯天公司也拒绝向江苏鼎鑫公司提供最终的竣工图纸，导致江苏鼎鑫公司至今无法自行核算。因涉案工程未最终进行结算，所涉工程价款无法确认。航天凯天公司认为其向江苏鼎鑫公司多支付了工程款189万元，无任何事实依据，且江苏鼎鑫公司认为根本不存在超付的情况，双方因据实结算。因航天凯天公司未及时提供相应的施工图纸及后期未按时付款致使合同工期延误，工期延误并不是江苏鼎鑫公司造成的并不存在违约的情形。航天凯天公司无理由向江苏鼎鑫公司索赔违约金及其他经济损失。综上，航天凯天公司诉讼请求无任何事实依据，应依法驳回。在本案审理过程中，反诉原告江苏鼎鑫公司向本院提出反诉请求：1.依法判令确认江苏鼎鑫公司与航天凯天公司签订的《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》和《宁夏宝丰4#烟囱气脱硫项目工程施工合同》无效，判令双方依法对涉案工程进行结算，其申请对涉案工程造价进行鉴定，根据鉴定结果要求航天凯天公司向江苏鼎鑫公司支付拖欠的工程款及相应的违约金，暂定50万元；2．本案诉讼费由航天凯天公司承担。后反诉原告江苏鼎鑫公司于2020年4月21日庭审中向本院提交撤诉申请书，申请撤回反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对证据和事实，本院认定如下:2017年6月1日，原告与案外人宁夏宝丰能源集团股份有限公司签订《焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目EPC总承包工程商务合同》一份，载明：原告承包了宁夏宝丰能源集团股份有限公司发包的焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目EPC总承包工程。2017年6月21日，航天凯天公司（总包方）与江苏鼎鑫公司（分包方）签订《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》（合同编号：KT-DQB-CG-170241），载明：江苏鼎鑫公司承建航天凯天公司发包的宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程；承包范围：以总包方提供的宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程包括但不限于综合楼、循环泵房、CEMS用房、场地设备基础等所有土建工程施工图范围内的所有工程内容的施工，保管、保险（合同范畴内），总包方现场安排的与本项目相关的其他需分包方配合完成的工作。施工范围同时满足施工图的要求。分包方未按总包方规定的施工范围、给定施工图纸、施工方案、施工要求进行施工，所造成的返工费用由分包方自负，并承担由此对总包方造成的工期延误损失和影响，分包方擅自增加施工范围，超出给定施工范围的工程量，总包方不予结算；分包方式为包工包料包质量安全；开工日期为2017年6月21日，竣工日期为2017年8月21日；分包方应于签订后7日内编制详细的施工组织设计及工程网络计划，送总包方审核批准，此施工进度计划将作为和附件。由于分包方原因未能按此时规定的进度完成，工期延误超过10小时，总包方有权解除合同，另行选择施工单位，分包方无条件退场，由此造成的所有损失及分包方分包提前退场所发生的一切费用均由分包方承担；合同暂定价为280万元，按竣工图据实结算，以最终竣工实际结算价进行确定，开具结算总价全额11%增值税专用发票，结算总价中含3%的安全措施费，如分包方未按照作业规范采取完整安全措施，经业主核实后，总包方有权从工程款扣除此费用用于安全措施；本合同无需预付款，分包方每月25日前向总包方提交“月工程量完成报告”、《分包方支付雇佣民工工资情况表》，分包方按监理、业主、总包方确认的当月工程量，计算出已完工程的价款，编制“工程价款结算单”提交总包方审核，同时提供当月施工价款的全额11%增值税专用发票给总包方，总包方在审核分包方提交的“工程价款结算单”后在次月25日前支付当月已完成工程价款的70%（进度款支付前需签订《安全协议》及提交人员意外伤害保险复印件）。工程进度款支付至合同总额的70%时停止支付。施工过程中的变更增加工程价款工程完工结算后支付。进度款的支付金额的核准按总包方合同暂估总价的分项价格计算；结算验收款：经业主验收无质量问题后，分包方提供完整的竣工结算资料，由经业主及监理单位签证确认后经总包方结算开具剩余11%增值税专用发票后，总包方支付至合同结算借款的90%；竣工结算报审时不得高估价格及工程量，竣工结算如在江苏鼎鑫公司报审金额的基础上核成率超过5%，审计费用将全部由分包方承担；质保金：质保金为合同结算总金额的10%，工程验收合格期满1年无质量问题后支付；保修期：整体工程或其中分单项、单位、分项、分部验收交付的工程，均从业主已签署SCR工程移交证书之日其视为保修期起始日之日分别计算保修期；（1）基础设施施工工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限；（2）建筑物、构筑物的土建工程保修期为2年，质量终身保修，其中屋面防水工程的保修期为5年；（3）建筑物电气管线、上下水管线等土建工程的保修期为2年；（4）建筑物的供热、冷工程的保修期为2年；（5）室外的上下水、管道等公用工程的保修期为2年，道路等公用工程的保修期为2年；（6）土建工程保修期为1年；（7）其他有特殊要求的工程，保修期限双方另行约定；迟延支付应付款项：在本合同规定的付款期限届满后30天内，非因分包方原因，总包方应向分包方支付应付款项（此款项已扣除据合同规定总包方有权扣除的任何其他款项）；如果总包方未能向分包方支付本合同项下任何到期无争议款项，且这种情况下在分包方向总包方发出书面通知后持续了30天，分包方可以向总包方发出事前通知，并在该通知书发出30日后，暂停履行本合同或降低施工速度，要求总包方支付该笔金额及违约金，并要求进行工期调整。如果此类不付款情况再持续28天，分包方可在向总包方发出终止通知14日后终止本合同；双方同意，分包方的任何下述行为均应被视为严重违约，总包方可以在发出终止合同通知后7日内进驻现场，接收工程：（1）无正当理由而未能或未完全按照合同定工期、工程施工管理、工程现场管理、工程质量管理、材料采购、检查检验、保修等进行操作和施工的，经原告发出书面改正指令7日后仍不改正的；（2）无任何正当理由停工7天的；（3）因江苏鼎鑫公司自己的原因，其已无法继续履行合同或事实已无法按合同要求按期完成合同，原告将蒙受巨大损失；（4）违反合同有关分包的规定的。总包方人员进驻现场后，分包方人员应无条件退出现场而不因此使合同无效。总包方可自行完成剩余工程，或雇佣其他分包方完成剩余工程。当总包方或上述其他分包方认为合适时，可使用按合同规定用于本工程的原分包方的一切临时设施和材料。在任何时候，原告都可以处置上述原分包方的一切临时设施和未用的材料，将其收入作为按合同规定被告江苏鼎鑫公司应付或将付给原告相应数额款额。合同双方同意，上述所约定的违约情形为分包方严重违约，分包方应该也愿意承担向总包方支付相当于合同总价20%的违约金，并愿意赔偿总包方因此而遭受的所有损失（包括逾期利润、分包方已预见到的，总包方如期竣工后可得利益等）。分包方的罚款和违约金部分，约定可以从应付的工程款项中予以扣除，不足部分，分包方应当补足。于峰在该合同江苏鼎鑫公司盖章处签字。2017年7月4日，航天凯天公司（总包方）与江苏鼎鑫公司（分包方）签订《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》（合同编号：KT-DQB-CG-170312），约定：江苏鼎鑫公司承建航天凯天公司发包的宁夏宝丰4#烟囱烟气脱硫项目工程；分包方式为包工包料包质量安全；开工日期为2017年7月4日，竣工日期为2017年10月4日；分包方应于签订后7日内编制详细的施工组织设计及工程网络计划，送总包方审核批准，此施工进度计划将作为和附件。由于分包方原因未能按此时规定的进度完成，工期延误超过10小时，总包方有权解除合同，另行选择施工单位，分包方无条件退场，由此造成的所有损失及分包方分包提前退场所发生的一切费用均由分包方承担；合同暂定价为545万元，按竣工图据实结算，以最终竣工实际结算价进行确定，开具结算总价全额11%增值税专用发票，合同暂定总价款中含3%的安全措施费，如分包方未按照作业规范采取完整安全措施，经业主核实后，总包方有权从工程款扣除此费用用于安全措施;双方同意，分包方的任何下述行为均应被视为严重违约，总包方可以在发出终止合同通知后7天内进驻现场，接受工程。（1）无正当理由而未能或未完全按照合同定工期、工程施工管理、工程现场管理、工程质量管理、材料采购、检查检验、保修等进行操作和施工的，经原告发出书面改正指令7日后仍不改正的；（2）无任何正当理由停工7天的；（3）因江苏鼎鑫公司自己的原因，其已无法继续履行合同或事实已无法按合同要求按期完成合同，原告将蒙受巨大损失；（4）违反合同有关分包的规定的。该合同约定的其他条款与《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》一致。于峰在该合同江苏鼎鑫公司盖章处签字。2017年10月13日，航天凯天公司（甲方）与江苏鼎鑫公司（乙方）签订《宁夏宝丰焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目补充协议》，载明：甲乙双方于2017年6月签订《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》、《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》，根据合同约定：土建工程应于2017年8月21日完工，工程施工合同应于2017年10月4日完工，但目前现场进度严重滞后，为便于项目推动，经双方友好协商，达成如下补充协议：1.《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》中的电气仪表安装工程，至今乙方未组织施工，且乙方表示无法组织施工，同意由甲方委托给第三方执行，所产生的费用从双方的总合同价款中扣除；2.为解决现场资金问题，甲方同意提前支付乙方工程款200万元，用于支付现场农民工工资、材料采购、机具使用费、生活费等费用的支付，乙方需保证工期满足业主要求；3.为便于甲方所提供资金手续的办理，乙方须出具满足甲方财务要求的款项支付委托付款单，资金使用授权书等；4.为合理使用甲方所提供资金手续的办理，资金必须经甲乙双方现场授权人确认方能使用，甲方现场委托授权人肖淋淋，乙方委托授权人户少慈。经确认的使用资金，由甲方直接直接汇至乙方指定人于世珏账户；5.为便于甲方所提供资金手续的办理，乙方须出具满足甲方财务要求的款项支付委托付款单，资金使用授权书等；6.此协议是主合同的补充，不影响甲乙双方原合同权利义务的约定。于峰在该补充协议江苏鼎鑫公司盖章处签字。同日，江苏鼎鑫公司向航天凯天公司出具委托付款函及授权委托书。委托付款函载明：为便于宝丰项目后续工作的推动，解决项目现场资金缺口，特恳请贵司提前支付工程款200万元，并委托贵司在200万元范围内直接现场支付农民工工资、材料采购、机具使用费、生活费等费用，但每笔付款在支付前应经我司资金管理授权人户少慈签字确认。授权委托书载明：鉴于我司与贵司签订的宁夏宝丰能源集团股份有限公司焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目EPC总承包工程款项目土建工程，兹委托户少慈签署现场资金（借款200万元）发放确认，用于支付农民工工资、材料采购、机具使用费、生活费的支付并办理相关事宜。其所签署的一切文件我司均予以承认，由此产生的一切经济纠纷和法律责任与贵司无关，均由我司承担，希望贵公司接洽办理。于峰在委托付款函及授权委托书上江苏鼎鑫公司盖章处签字确认。2017年10月31日，航天凯天公司（甲方）与江苏鼎鑫公司（乙方）签订《宁夏宝丰焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目补充协议》，载明：甲乙双方于2017年6月签订《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》、《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》，根据合同约定：土建工程应于2017年8月21日完工，工程施工合同应于2017年10月4日完工，但目前现场进度严重滞后，为便于项目推动，经双方友好协商，达成如下补充协议：1.为解决现场资金问题，甲方同意提前支付乙方工程款300万元，用于支付现场农民工工资、材料采购、机具使用费、生活费等费用的支付，乙方需保证工期满足业主要求；2.甲方现场委托授权人肖兴成，乙方委托授权人于世珏；3.此协议是主合同的补充，不影响甲乙双方原合同权利义务的约定。于峰在该补充协议江苏鼎鑫公司盖章处签字。2017年10月31日，航天凯天公司（甲方）与江苏鼎鑫公司（乙方）签订《宁夏宝丰焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目补充协议二》，载明：鉴于乙方承接甲方宁夏宝丰能源4#脱硫工程，双方2017年6月签订《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》、《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》，以及双方于2017年10月13日签订《宁夏宝丰焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目补充协议》，兹甲方授权其公司员工肖兴成以甲方名义支付乙方工程款。由甲方授权代表肖兴成向乙方指定人于世珏支付的工程款均视为以甲方名义向乙方支付，双方均承认此部分工程款包含在《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》、《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》中，并将按照《宁夏宝丰焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目补充协议》的相关规定执行。于峰在该补充协议江苏鼎鑫公司盖章处签字。关于已付款。航天凯天公司称其已向江苏鼎鑫公司支付已付款11336744.35元，具体为：1.直接支付费用105.21267万元，于世珏签字确认；2.通过现场个人借支现场代付费用604.11187万元，于世珏签字确认；3.直接支付给各班组或个人费用133.105927万元，于世珏签字确认；4.江苏鼎鑫公司同意航天凯天公司委托第三方切割的工程，由江苏鼎鑫公司委托143.4万元；5.尾工合同支付费用127万元；6.法院判决的相关费用17.481652万元；7.其他费用3.36231万元。江苏鼎鑫公司仅认可收到105.21267万元已付款。2017年10月31日，航天凯天公司向江苏鼎鑫公司发出的传真件载明：贵司承担我司宁夏宝丰集团有限公司焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目土建、安装工程，因贵司组织不力，现工期严重滞后，为推动项目进度，2017年10月31日，经贵我双方友好协商，由我司代付部分现场农民工工资、材料、现场机具费用等，经贵司项目部确认，共产生费用360.7987万元，此费用从贵司合同额中扣除，为便于现场报销冲账，请贵司盖章确认。于世珏在该传真件上签署“情况属实，同意从我司工程款中扣除”。2018年2月4日，航天凯天公司向江苏鼎鑫公司出具费用确认单，载明：贵司承担我司宁夏宝丰集团有限公司焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目土建、安装工程，2017年9月我司已支付贵公司工程款105万元，因贵司组织不力，现工期严重滞后，为推动项目进度，2017年10月13日，经贵我双方友好协商，由我公司代付部分农民工工资、材料、现场机具、工程切割等，额外产生的费用880.617801万元，另还有待付金额205.918594万元，请贵司予以确认。一、通过肖兴成、肖淋淋个人借支现场代付的费用共计604.111874万元（于世珏在该费用后签署“此款数已确认”）。二、由航天凯天公司直接支付给各班组或个人费用共计133.105927万元（于世珏在该费用后签署“此款数已确认”）。三、因施工组织问题及现场需要，从鼎鑫公司中切除工程量与其他单位签订合同金额共计143.4万元，其中电气、仪控安装施工合同97万元、吸收塔、烟道保温施工合同46.4万元（于世珏在该费用后签署“此两项项目实施由凯天自行安排，鼎鑫暂不作确认”）。四、现场剩余款项统计（未支付）总产值为3728818.94元，已支付1679633元，剩余款项为2059185.94元（于世珏在该费用后签署“此项为暂估数目，具体付款待确认”）。另查明，2017年10月1日，航天凯天公司与河南九力科技有限公司签订《宁夏宝丰能源集团能源有限公司焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目电仪系统施工合同》，合同价款为97万元。2017年10月31日至2017年12月25日，宁夏宝丰能源集团股份有限公司出具两份告知函均载明江苏鼎鑫公司存在停工、拖延农民工工资、材料款等情形。经本院询问，航天凯天公司称经济损失222.55万元的构成为：1.委托其他公司完成的工程实际损失为1025449.32元（航天凯天公司实际委托其他公司完成的价款2704000元-该部分的鉴定造价（不含税）1678550.68元）；2.预计向宁夏宝丰能源集团股份有限公司支付的违约金损失为2467630元（工期延误违约金1567630元、工程管理违约金90万元）。航天凯天公司称违约金1092500元的构成为：工程管理严重违约按合同约定总价825万元的20%支付违约金为165万元；安装工程工期延误269天，误期违约金为7330250元（545万元×0.5%×269天）；土建工程工期延误411天，误期违约金为5754万元（545万元×5%×411天）；以上违约金共计66430250元，酌情主张1092500元。再查明，本院受理该案后，江苏鼎鑫公司曾委托于世珏代为领取本案诉讼材料。航天凯天公司称涉案工程于2018年10月6日全部完工并交付宁夏宝丰能源集团股份有限公司使用。江苏鼎鑫公司称涉案工程已经竣工，于2017年年底交付宁夏宝丰能源集团股份有限公司使用。原告提交的宝丰能源焦化厂4#烟囱系统联动调试验收单中载明：4#烟囱整套脱硫系统已于2017年12月10日开始试运，该系统经检查验收，被评为合格，已具备试生产条件，同意进入试生产阶段。本案审理过程中，江苏鼎鑫公司向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，本院委托宁夏圣方建设项目管理有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，江苏鼎鑫公司未按照规定交纳鉴定费用，宁夏圣方建设项目管理有限公司于2019年9月26日向本院出具终结委托鉴定申请书，终结本次鉴定。后航天凯天公司于2019年10月10日向本院提交鉴定申请，申请对涉案工程造价进行鉴定，本院委托宁夏众业工程造价咨询有限公司进行鉴定。因鉴定资料较多且疫情影响，宁夏众业工程造价咨询有限公司于2020年3月9日向本院出具司法评估意见书初稿，本院于2020年3月9日向双方当事人送达。双方针对司法评估意见书初稿提出异议后，宁夏众业工程造价咨询有限公司于2020年4月9日向本院出具司法评估意见书。司法评估意见书载明：江苏鼎鑫公司合同内完成金额共计500.57万元，争议项金额共计167.85万元。关于税金的说明：1.土建部分：由于双方对税金优惠达成统一意见，土建部分未计入税金。2.安装部分：安装部分参照双方签订的施工合同，税金按11%计入，体现于汇总表中。3.土建争议部分：尾项一、尾项二适用定额套取方式，税金按9%计入。争议项说明：1.土建部分争议项说明：根据申请方现场描述，尾项一、尾项二部分均未施工，被申请方现场描述此部分均已施工，双方各持己见，故我方将该两项列为争议部分。由于尾项一、尾项二内容无合同单价，我评估方按照相关定额套取并计入金额，申请方要求参照万顺签订的合同单价执行，我评估方暂未考虑。鉴定尾项一金额为20.57万元、尾项二金额为9.39万元。2.安装部分争议说明：根据申请方现场描述，尾项一、尾项二、保温部分、电控部分均未施工，被申请方描述该部分均已施工，双方各执己见，故我方将该部分列为争议项。其中尾项一、尾项二中的项目与江苏鼎鑫公司与航天凯天公司签订的《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》施工合同中相同项目的单价执行合同单价，无相同项目的我评估方自行组价。保温部分、电控部分的工程造价均为江苏鼎鑫公司与航天凯天公司签订的《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》施工合同中项目，该部分造价我评估方采用合同造价并计取11%税金。鉴定结果尾项一金额为16.33万元、尾项二金额为1.71万元、保温部分金额为56.71万元、电控部分金额为63.14万元。原告为本次鉴定支付鉴定费6万元。本院认为，本案中，双方均具有相关资质，双方签订的《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》、《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》合法有效，双方均应按照上述合同约定享受权利、履行义务。在本案审理过程中，江苏鼎鑫公司自愿撤回反诉，符合法律规定，本院予以准许。因江苏鼎鑫公司自愿撤回反诉，故本院仅就航天凯天的诉讼请求是否能够成立进行阐述。关于航天凯天公司主张的解除合同，进行结算并由航天凯天公司接受工程的诉讼请求。经审查，双方当事人签订的《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》、《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》合法有效，江苏鼎鑫公司完成了部分工程后撤场。原告提交的证据不足以涉案工程竣工验收或涉案工程已实际交付使用，但结合双方陈述及宝丰能源焦化厂4#烟囱系统联动调试验收单中载明的“4#烟囱整套脱硫系统已于2017年12月10日开始试运，该系统经检查验收，被评为合格，已具备试生产条件，同意进入试生产阶段”，可以认定涉案工程已于2017年12月10日交付宁夏宝丰能源集团股份有限公司使用，双方在本案审理过程中已申请对工程造价进行司法鉴定，应视为双方对涉案工程的结算，双方对上述两份合同已经终止履行，涉案工程已移交给宁夏宝丰能源集团股份有限公司，不存在再次交付工程的问题，故对航天凯天公司的该项诉讼请求，本院不再支持。关于航天凯天公司主张的江苏鼎鑫公司向其返还多支付的工程款396.2万元是否成立。经审查，确定是否存在超付工程款的前提是总工程价款及已付工程款的确认。关于总工程价款，司法评估意见书载明江苏鼎鑫公司合同内完成金额共计500.57万元，争议项金额共计167.85万元。对于司法评估意见书中载明的确定项500.57万元，本院予以确认。对于争议项167.85万元，其中土建部分争议项29.96万元、安装部分争议项137.89万元。关于土建部分争议项29.96万元，江苏鼎鑫公司未提交证据证实其对该部分工程进行了施工，经勘验现场，亦无法确定该部分工程是否已进行了施工，故土建部分争议项29.96万元不应计入涉案工程工程款中。关于安装部分争议项137.89万元（尾项一16.33万元、尾项二1.71万元、保温56.71万元、电控63.14万元），对于尾项一16.33万元、尾项二1.71万元，江苏鼎鑫公司未提交证据证实其对该部分工程进行了施工，经勘验现场，亦无法确定该部分工程是否已进行了施工，故尾项一16.33万元、尾项二1.71万元不应计入涉案工程工程款中。关于保温56.71万元、电控63.14万元。2017年10月13日的《宁夏宝丰焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目补充协议》载明电气仪表安装工程。2018年2月4日的费用确认单中载明“因施工组织问题及现场需要，从鼎鑫航天中切除工程量与其他单位签订合同金额共计143.4万元，其中电气、仪控安装施工合同97万元、吸收塔、烟道保温施工合同46.4万元”，于世珏在该费用后签署“此两项项目实施由凯天自行安排，鼎鑫暂不作确认”。2017年10月31日，双方为支付现场农民工工资、材料采购、机具使用费、生活费等费用签订的《宁夏宝丰焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目补充协议》中载明江苏鼎鑫公司的委托授权人为于世珏，且在本案审理时，于世珏曾作为江苏鼎鑫公司的委托诉讼代理人参加诉讼，故于世珏在该费用确认单上签署“此两项项目实施由凯天自行安排，鼎鑫暂不作确认”，可以证实江苏鼎鑫公司未施工保温56.71万元、电控63.14万元两项工程，故保温56.71万元、电控63.14万元不应计入涉案工程工程款中。江苏鼎鑫公司认为于世珏与其公司无关，但又无法说明为何在本案诉讼中委托于世珏作为其公司委托诉讼代理人参加诉讼，江苏鼎鑫公司应承担举证不利的法律后果。综上，涉案工程总价款为500.57万元。关于已付工程款。航天凯天公司称其已向江苏鼎鑫公司支付已付款11336744.35元，具体为：1.直接支付费用105.21267万元，于世珏签字确认；2.通过现场个人借支现场代付费用604.11187万元，于世珏签字确认；3.直接支付给各班组或个人费用133.105927万元，于世珏签字确认；4.江苏鼎鑫公司同意航天凯天公司委托第三方切割的工程，由江苏鼎鑫公司委托143.4万元；5.尾工合同支付费用127万元；6.法院判决的相关费用17.481652万元；7.其他费用3.36231万元。对于航天凯天公司主张的第一项已付款：直接支付费用105.21267万元，江苏鼎鑫公司认可，故本院予以确认。对于航天凯天公司主张的第二项已付款：通过现场个人借支现场代付费用604.11187万元及第三项已付款：直接支付给各班组或个人费用133.105927万元。2018年2月4日，航天凯天公司向江苏鼎鑫公司出具费用确认单，该两笔费用均包含费用确认单中，且于世珏在该费用后签署“此款数已确认”。2017年10月31日的《宁夏宝丰焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目补充协议》中载明江苏鼎鑫公司的委托授权人为于世珏，且在本案审理时，于世珏曾作为江苏鼎鑫公司的委托诉讼代理人参加诉讼，故于世珏在该费用确认单上签署“此款数已确认”，应当视为江苏鼎鑫公司对上述两笔费用的确认，故对该两笔费用本院予以确认。江苏鼎鑫公司认为于世珏与其公司无关，但又无法说明为何在本案诉讼中委托于世珏作为其公司委托诉讼代理人参加诉讼，江苏鼎鑫公司应承担举证不利的法律后果。对于航天凯天公司主张的第四项已付款：江苏鼎鑫公司同意航天凯天公司委托第三方切割的工程，由江苏鼎鑫公司委托143.4万元，费用确认单中于世珏在该费用后签署“此两项项目实施由凯天自行安排，鼎鑫暂不作确认”，且本院在认定涉案工程总价款时，未将该部分工程计入江苏鼎鑫公司已完工程中，故航天凯天公司主张的该143.4万元不应计入已付款中。对于航天凯天公司主张的第五项已付款：尾工合同支付费用127万元，该部分费用无江苏鼎鑫公司的确认，且本院在认定涉案工程总价款时，未将该部分工程计入江苏鼎鑫公司已完工程中，故航天凯天公司主张的该127万元不应计入已付款中。对于航天凯天公司主张的第六项已付款：法院判决的相关费用17.481652万元，其中包含三部分：1.（2018）宁01民终4339号民事判决书判令的款项10.577092万元；2.（2019）宁01民终3339号民事判决书判令的款项6.592万元；3.（2019）宁01民终3339号民事判决书判令的款项0.31256万元。（2019）宁01民终3339号民事判决书中所列明的当事人仅为航天凯天公司，无江苏鼎鑫公司，且（2019）宁01民终3339号民事判决书判令航天凯天公司承担直接付款责任，故航天凯天公司主张的（2019）宁01民终3339号民事判决书判令的款项6.592万元及0.31256万元不应计入已付款中。（2018）宁01民终4339号民事判决书判令江苏鼎鑫公司承担直接付款责任，航天凯天公司在欠付江苏鼎鑫公司工程款的范围内承担连带付款责任，航天凯天公司提交的证据显示其确向（2018）宁01民终4339号民事判决书载明的原告支付了10.577092万元，故该10.577092万元应当计入已付款中。对于航天凯天公司主张的第七项已付款：其他费用3.36231万元，包含两部分：临武市吉兴五金商行1.50241元、无损检测费用1.8599元，该部分费用无江苏鼎鑫公司的确认，航天凯天公司提交的证据亦不足以证实上述价款应由江苏鼎鑫公司负担，故上述两项费用不应计入涉案工程已付款中。综上，涉案工程已付款为853.007559万元（105.21267万元+604.11187万元+133.105927万元+10.577092万元）。扣减航天凯天公司向江苏鼎鑫公司支付的已付款后，航天凯天公司向江苏鼎鑫公司超付352.437559万元（涉案工程已付款853.007559万元-涉案工程总价款500.57万元）。江苏鼎鑫公司应向航天凯天公司返还超付工程款352.437559万元。关于航天凯天公司主张的由江苏鼎鑫公司向其支付违约金109.25万元的诉讼请求。确定违约金的前提是，需要确定江苏鼎鑫公司是否存在违约情形。本案中，《宁夏宝丰焦化厂4#烟囱烟气脱硫项目补充协议》载明“工程施工合同应于2017年10月4日完工，但目前现场进度严重滞后……至今乙方未组织施工，且乙方表示无法组织施工”、2018年2月4日的费用确认单载明“因贵司组织不力，现工期严重滞后”，此外，宁夏宝丰能源集团股份有限公司出具的两份告知函亦载明江苏鼎鑫公司存在停工、拖延农民工工资、材料款等情形。上述证据可以证实，江苏鼎鑫公司在对涉案工程进行施工的过程中确存在工期延误、停工等情形，依据双方签订的《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》及《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》约定的违约责任，江苏鼎鑫公司已构成违约，应向航天凯天公司支付违约金。关于违约金数额。《宁夏宝丰能源4#脱硫土建工程施工合同》及《宁夏宝丰能源4#烟囱烟气脱硫项目工程施工合同》均约定“分包方严重违约，分包方应该也愿意承担向总包方支付相当于合同总价20%的违约金”。本案中，江苏鼎鑫公司施工进度严重滞后，且仅对部分工程进行了施工，未将其承包的涉案工程施工完毕，导致航天凯天公司不得已另行发包给其他公司，给航天凯天公司造成了违约损失，此外，航天凯天公司向江苏鼎鑫公司超付工程款，江苏鼎鑫公司占用超付工程款期间，亦给航天凯天公司造成了违约损失，基础上述情况，本院以双方合同约定的工程总价款的20%计算违约金，涉案工程违约金为100.114万元（涉案工程总价款500.57万元×20%）。关于航天凯天公司主张的江苏鼎鑫公司向其赔偿经济损失222.55万元的诉讼请求。经审查，航天凯天公司明确其主张的经济损失222.55万元的构成：1.委托其他公司完成的工程实际损失为1025449.32元；2.预计向宁夏宝丰能源集团股份有限公司支付的违约金损失为2467630元。关于原告主张的第一部分经济损失1025449.32元，该部分价款系航天凯天公司自行委托其他公司完成，属于航天凯天公司的自主行为，且该部分价款所涉及的工程价款未计入江苏鼎鑫公司完成的涉案工程总价款中，故航天凯天公司主张的该部分损失1025449.32元本院不予支持。关于航天凯天公司主张的第二部分经济损失2467630元，该部分价款为航天凯天公司预计向宁夏宝丰能源集团股份有限公司支付的违约金损失，经本院询问，航天凯天公司认可上述经济损失2467630元未实际支付，故航天凯天公司主张的该部分损失2467630元本院不予支持。此外，违约金100.114万元已足以弥补航天凯天公司的损失，故航天凯天公司主张的赔偿经济损失222.55万元的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告江苏鼎鑫建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告航天凯天环保科技股份有限公司返还超付工程款352.437559万元；二、被告江苏鼎鑫建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告航天凯天环保科技股份有限公司赔偿违约金100.114万元；三、驳回原告航天凯天环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费51210元，原告航天凯天环保科技股份有限公司负担17411元，被告江苏鼎鑫建设工程有限公司负担33799元。反诉案件受理费4400元，由被告江苏鼎鑫建设工程有限公司负担。保全费5000元，由被告江苏鼎鑫建设工程有限公司负担。鉴定费60000元，原告航天凯天环保科技股份有限公司负担20400元，被告江苏鼎鑫建设工程有限公司负担39600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长 陈勇军审判员 张 婧审判员 黑 琴 二〇二〇年五月八日书记员 李梦露附：本案适用的相关法律法规《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。