山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终166号原公诉机关山西省静乐县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭俊义，男，1970年2月24日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山西省忻州市宁武县，住宁武县。1998年因抢劫罪、贩卖毒品罪被宁武县人民法院判处有期徒刑8年；2004年12月因犯盗窃罪被宁武县人民法院判处有期徒刑2年6个月，并处罚金2000元；2012年11月14日因犯抢劫罪、盗窃罪被陕西省府谷县人民法院判处有期徒刑3年6个月，并处罚金4000元；2017年9月27日因贩卖毒品罪被宁武县人民法院判处有期徒刑1年7个月，并处罚金2000元。2019年10月23日因涉嫌贩卖毒品罪被静乐县公安局刑事拘留，因看守所拒收未执行。2019年10月25日被静乐县公安局监视居住。山西省静乐县人民法院审理山西省静乐县人民检察院指控原审被告人郭某犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月13日作出（2019）晋0926刑初80号刑事判决，判后，原审被告人郭某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月11日，吸毒人员李某1通过电话联系李某2（已另案起诉）以每克1100元卖给土制海洛因30克，之后，李某2联系刘文杰（在逃）提供土制海洛英货源。次日12时许，被告人郭某与刘文杰、李某2、李某1在静乐县高家村路段，准备交易验货时，被静乐县公安局民警抓获，刘文杰从现场逃脱。现场从郭某身上查获土制海洛因1小塑封袋土制海洛因2.8782克，2小包土制海洛因0.0647克，1小包冰毒0.0893克，电子称1台，塑封袋9个，吸管1支，贩毒工具轿车1辆，并从现场提取到郭某跌落地上的土制海洛因1包31.0571克。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定：现场查获的疑似毒品中检出海洛因、甲基苯丙胺成分。证实上述事实的证据如下：1、常住人口基本身份信息表，证实被告人郭某的基本身份信息；2、抓获经过，证实2019年3月12日14时许，静乐县公安局禁毒大队民警在静乐县杜家村镇高家村附近将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人郭某、李某2、吸毒人员李某1、在场人员葛某当场抓获。3、搜查笔录、检查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押物品照片、扣押决定书、扣押清单证实，静乐县公安局禁毒大队民警于2019年3月12日14时许，在静乐县杜家村镇高家村附近路段将涉嫌贩卖毒品的郭某当场抓获，将郭某跌落地上的毒品提取并拍照录像。民警从郭某身上搜出铁盒一个，内装疑似毒品海洛因1小包1大包，疑似冰毒1小包、白色塑料管1根、透明塑料粉袋9个。民警对上述物证提取并封存后，决定予以扣押。对作案工具×××黑色轿车及车内电子称1台予以扣押。4、称重笔录证实，2019年3月13日13时在静乐县公安局办公室内，在郭某在场情况下，对查获的毒品经称重：郭某逃跑时跌落地上的毒品土制海洛因净重31.0571克；从身上查获的1小塑封袋土制海洛因净重2.8782克，2小包土制海洛因净重0.0647克，查获的冰毒净重0.0893克。5、忻州市公安司法鉴定中心鉴定检验报告，证实现场查获的被告人郭某持有的疑似毒品检出海洛因、甲基苯丙胺成分。6、陕西省府谷县人民法院（2012）府刑初字第00275号刑事判决书一份，证实郭某因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元；宁武县人民法院（2017）晋0925刑初71号刑事判决书一份，证实被告人郭某因贩卖毒品罪被宁武县人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金2000元。7、证人李某2、葛某、李某1证言分别证实，2019年3月12日14时许，郭某驾驶自己的桑塔纳3000轿车拉着刘文杰从宁武县来到静乐县杜家村镇高家村路段附近贩卖毒品，被民警当场抓获，郭某逃跑时摔倒在地上，滴落地上1包毒品。8、被告人郭某供述，2019年3月12日中午12点多，李某2电话联系刘文杰一起去静乐县交易毒品。李某2坐着葛某面包车，我驾驶自己的桑塔纳3000轿车拉着刘文杰来到静乐县与宁武县交界处，李某2给刘文杰打电话让我们停车等等。大约过了十几分钟，我们又往前走了不远，与李某2相遇。停下车，刘文杰将3克毒品土制海洛因袋子给了我，让我去验货。我下车后坐到面包车上，拿出毒品递给李某1让李某1验货，李某1就拿上锡纸验货，这时公安民警就来抓获我们，我急忙从车上下来逃跑，摔倒后被民警抓获。据此原审法院认为，被告人郭某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品向他人贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人郭某辩称跌落地上的毒品不是自己的，因案卷中有证人李某2、李某1、葛某的证言证实，郭某签字捺印的提取笔录、称重笔录，足以证实公诉机关指控跌落地上的毒品为被告人郭某所持有的事实。被告人辩称第一、二次讯问笔录时，公安民警给自己吸食毒品所做，因被告人未提供证据证实，不予采纳。指定辩护人辩称被告人郭某贩卖毒品没有进行交易，属犯罪未遂，应比照既遂从轻处罚。原审法院认为，被告人郭某携带毒品没有进行交易被民警当场抓获，属犯罪未遂。依据法律规定，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，指定辩护人的辩称意见予以采纳。被告人郭某有犯罪前科，依法从重处罚。被告人郭某曾因贩卖毒品被判有期徒刑，系毒品再犯，依法应从重处罚。为了打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年四个月，并处罚金五千元。二、没收作案工具×××黑色轿车一辆、电子称一台，上交国库。上诉人郭某提出如下上诉理由：（1）原判事实不清，1.原判只认定上诉人涉嫌贩卖毒品罪，而未对参与本案的李某1、李文柱、刘文杰三人的违法犯罪行为作出处罚。2.本案系静乐县禁毒大队引诱上诉人等人犯罪，多少克也是公安人员要求的，李某1、李某2、刘文杰三人都可以证明。3.本案现场提取地上的31克毒品不是从上诉人身上跌落的，也不是上诉人的，检察机关无证据证明31克是上诉人的。（2）原判量刑过重。上诉人的毒品克数为3.0322克，应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；本案系特情介入，犯意引诱，数量引诱，应当从轻处罚；犯罪未遂，可以减轻处罚；本案李某1、李某2、刘文杰、上诉人系共同犯罪，上诉人起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。本院认为，上诉人（原审被告人）郭某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量较大。上诉人郭某等人毒品交易尚未完成即被民警当场抓获，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人郭某有犯罪前科，曾因贩卖毒品被判过刑，又犯本罪，系毒品再犯，本案系特情介入案件，涉案毒品并未流入社会，在量刑时予以考虑。关于上诉人郭某所提原判只认定上诉人涉嫌贩卖毒品罪，而未对参与本案的李某1、李文柱、刘文杰三人的违法犯罪行为作出处罚之上诉理由，经查，李文柱、刘文杰已另案处理，李某1系公安机关特情人员，法院仅就公诉机关指控的上诉人的犯罪行为进行审理并无不当，故该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人郭某所提本案系静乐县禁毒大队引诱上诉人等人犯罪，多少克也是公安人员要求的，本案系特情介入，犯意引诱，数量引诱，应当从轻处罚之相关上诉理由，经查，本案确系特情介入案件，原判在量刑时已作相应考虑，故该上诉理由之合理部分，本院予以采纳。关于上诉人郭某所提现场提取地上的31克毒品不是从上诉人身上跌落的，也不是上诉人的之相关上诉理由，经查，上诉人本人于2019年3月13日的两次供述、李某1证言、葛某证言相互印证，证实李某1通过李某2联系购买30克土制海洛因，李某1与郭某在车上交易时，民警对其实施抓捕，郭某逃跑时从其身上跌落31.0571克土制海络因之事实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭某所提原判量刑过重之上诉理由，经查，上诉人在贩毒过程中所起作用并非次要或者辅助作用，并非从犯，犯罪未遂、特情介入的情节，原判在量刑时已做相应考虑，上诉人在与他人进行毒品交易时被当场抓获，查获土制海洛因、冰毒34余克，原判根据案件的事实、情节，对上诉人的量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 胡正斌 二0二0年五月二十二日书记员 李 萌