山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0481民初3630号原告：杨晓君，女，1963年12月28日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：邵长锦，杜晓雯，山东善国律师事务所律师。被告：中国工商银行股份有限公司滕州支行。住所地滕州市荆河中路**。负责人：尹峰，行长。委托诉讼代理人：于绍强，钟杰，山东滕国律师事务所律师。原告杨晓君与被告中国工商银行股份有限公司滕州支行（以下简称工行滕州支行）委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨晓君及其委托诉讼代理人邵长锦、杜晓雯与被告工行滕州支行的委托诉讼代理人于绍强、钟杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨晓君向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告偿还原告购买的理财产品金额105万元并支付按照合同约定收益利息（以12万元为本金，从2016年5月18日起算，本金19万元，从2016年5月27日，本金6万元，起始时间2016年7月29日，本金30万元，起始时间为2016年8月18日，本金52万元，起始时间为2017年1月19日，均按照年利率千分之十五计算利息）；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告分别于2016年5月18日、5月27日、7月29日、8月18日、2017年1月9日与被告签订了5份《中国工商银行银行人民币理财产品协议书》（以下简称理财产品协议），该理财产品为保本收益型产品，原告将资金按照合同指定的理财专用账户支付了款项。理财产品经办人朱震的行为系履行职务行为，现理财协议已经到期，原告要求被告偿还本金及收益，被告以该理财协议书为原告业务人员个人行为为由一直推拖。被告工行滕州支行辩称，1.2017年1月7日原告已提起过诉讼，法院裁定驳回起诉，该裁定已经生效。根据民事诉讼法124条、最高院关于适用民事诉讼法212条规定，应该驳回原告诉请；2.本案所涉款项在滕州市人民法院作出的(2019)鲁0481刑初15号刑事判决书中已经判决责令朱震赔偿原告损失，根据最高院关于适用刑法64条有关问题批复，本案属于不应该受理的案件，应该驳回原告起诉；3.假定法院认为应该审理本案，也应该驳回原告诉讼请求。刑事案件中已经查清本案所涉理财协议的公章系朱震个人伪造，与被告没有关系，朱震个人行为既不是履行职务行为，亦不构成表见代理，原告与被告之间没有委托理财合同关系。原告杨晓君提交证据及证明目的：证据一，1、2015年5月18日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份；2、2016年5月18日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份及杨晓君工商银行尾号1580借记卡账户历史明细清单。证明：原被告于2015年5月18日通过原中国工商银行股份有限公司枣庄柴里支行行长朱震签订金额为12万的理财产品协议书并已经将合同约定的理财金额12万元打入被告业务人员指定账户，该合同到期后被告没有返还本金，继续2016年5月18日重新签订理财金额12万元（理财产品协议书。证据二，1、2015年5月27日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份；2、2016年5月27日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份；3、杨晓君工商银行尾号1580借记卡账户历史明细清单。证明：原、被告于2014年11月28日通过原中国工商银行股份有限公司枣庄柴里支行行长朱震签订金额为16万、期限为半年的理财产品协议书并已经将合同约定的理财金额16万元打入被告工作人员指定的账户，该合同到期后被告没有返还本金；2015年5月27日又打入指定账户3万元，重新签订理财金额19万元理财产品协议书，并将原协议收回。2015年5月27日签订的协议到期后没有返还本金于2016年5月27日重新签订理财金额19万元理财产品协议书。证据三，1、2015年7月29日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份；2、2016年7月29日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份及杨晓君工商银行尾号1580借记卡账户历史明细清单。证明：原、被告于2015年7月29日通过原中国工商银行股份有限公司枣庄柴里支行行长朱震签订金额为6万的理财产品协议书并已经将合同约定的理财金额6万元打入被告人员指定的账户，该合同到期后被告没有返还本金，继续2016年7月29日重新签订理财金额6万元理财产品协议书。证据四，1、2015年8月18日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份；2、2016年8月18日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份及杨晓君工商银行尾号1580借记卡账户历史明细清单。证明：原、被告于2015年8月18日通过原中国工商银行股份有限公司枣庄柴里支行行长朱震签订金额为30万的理财产品协议书并已经将合同约定的理财金额30万元打入被告工作人员指定的账户，该合同到期后被告没有返还本金，继续2016年8月18日重新签订理财金额30万元理财产品协议书。证据五，1、2014年12月11日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份；2、2015年6月11日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份；3、2016年3月3日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份；4、2016年6月20日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份；5、2017年1月9日杨晓君与被告签订的人民币理财产品协议书一份及杨晓君工商银行尾号1580借记卡账户历史明细清单。证明：原、被告于2014年12月11日通过原中国工商银行股份有限公司枣庄柴里支行行长朱震签订金额为17万的理财产品协议书并已经将合同约定的理财金额17万元打入被告工作人员指定的账户，该合同到期后被告没有返还本金，继续2015年6月11日重新签订理财金额17万元理财产品协议书。2016年3月3日杨晓君与被告签订金额为18万元、期限90天的人民币理财产品协议书一份，并将合同约定的18万元打入被告工作人员指定的账户。2015年6月11日签订理财金额17万元理财产品协议书到期后本和2016年3月3日杨晓君与被告签订金额为18万元产品理财协议书到期后没有返还本息，于2016年6月20日重新签订金额为47万元的人民币理财产品协议书一份。（该47万组成为17元本金及利息30600元+18万本金及利息10800元+2016年3月15日支付给朱震4万元+2016年6月6日支付给朱震3.5万元+朱震欠款2890元，共计469290）。2016年6月20日签订的金额为47万元的人民币理财产品协议书到期后没有返还本息，于2017年1月9日重新签订金额为52万元的理财产品协议书。以上五组证据综合证明：原告与被告签订的五份金额分别为12万、19万、6万、30万、52万元的理财产品协议的签订过程，原告均已支付合同约定的理财本金，被告没有支付合同约定的本金及收益，严重损害了原告的合法利益。证据六，授权委托书一份。证明：原告有理由相信朱震有权代表被告签订委托理财合同，朱震签订委托理财合同的行为应为职务行为，由被告承担法律责任。被告工行滕州支行质证意见为：对证据一至五，1.原告提供的理财协议书仅有一部分是原件，不符合证据形式要件。2.(2019)鲁0481刑初15号刑事判决认定朱震涉嫌诈骗，该刑事案件已经查明理财协议加盖的印章均是朱震个人伪造的。而且协议中显示的公章系不能用于理财业务的“个人信贷业务合同专用章”，即便是真正的公章也仅对借贷业务有效，对理财业务无效，真正的“个人信贷业务合同专用章”是我行在办理个人贷款业务时对外加盖的，只要和我行具有个贷业务的人员均有可能接触到加盖完的个贷章，其均有机会对盖章进行套印。3.该协议中第三条均明确约定了是原告指定的账户，而非合同甲方指定账户。4.该协议中载明的理财产品，月收益为千分之十四至十五，我行从来没有开展过此种业务，也不可能开展月收益如此高的理财产品。原告提供的2016年3月3日、2016年6月20日两份协议抬头是借款协议书，不是理财型协议。上述协议均不是我行与原告签订的协议。根据原告提供的理财协议，原告应该自行控制理财账户，原告这种借用他人账户的情形也违反银行结算办法第19条规定以及最高院关于借用账户的批复，这种行为是违法的。原告提供的转账记录是复印件，而且对方的账户和户名均显示不清不全，不能证明支付给何人。但是可以明确的是没有支付到工行滕州支行的公户，而且结合协议看，该账户应该是杨晓君自行控制的账户，从该账户的记载看不能证明杨晓君实际提供了理财款项。原来提供的理财协议不具有真实性与本案没有关联；对证据六，授权委托书系复印件合法性不予认可，在朱震的刑事案件中，也查明该委托书系朱震伪造的。需要说明的是本案原告起诉依据的五份协议，均是2016年5月份之后签订的，而朱震在2015年12月已经被工行滕州支行免职。2016年3月3日、2016年6月20日两份协议是借款协议，均不是理财协议。授权委托书也没有载明是因哪次授权签订的，从时间来看应该是仅限于2014年8月1日一次，不能对后续业务具有授权。本案中原告方并没有提供2014年8月1日相关理财协议，该授权与本案没有关联性。被告工行滕州支行提交证据及证明目的：证据一，（2017）鲁0481民初4312号案件（以下简称4312号案件）的起诉状、传票、应诉通知书、民事裁定书、司法鉴定书。证明：1.2017年原告曾经以同样的事由起诉后被法院驳回。2.涉案理财协议中的印章经鉴定与被告使用印章不一致，系伪造的。证据二，被告在2015年12月23日对朱震免职的文件。证明：本案所涉协议签订前，朱震已经免职。证据三，2017年中国工商银行全国统一的理财协议一份。证明：与原告方提交的均不一致，原告理财协议与被告无关。证据四，向本院申请调取的（2019）鲁0481刑初15号（以下简称15号案件）刑事案件的有关材料，包括对朱震的讯问笔录一份，对原告的询问笔录两份，庭审笔录一份及刑事判决书。证明：1.在4312号民事案件驳回起诉并移交公安机关处理后，滕州法院已经通过15号刑事案件对本案进行实质性审判，并查明系朱震个人骗取原告财务，在刑事判决中已经判决退赔。根据民诉法124条的规定，驳回起诉的案件不应该受理，刑事判决退赔之后的案件，依据关于适用刑法64条的规定也属于不应受理。2.该刑事案件已经查清相关的理财协议、授权委托书内容均系朱震个人伪造。3.该材料中对朱震的讯问笔录查明朱震个人并没有办理理财事务的职责，也载明了授权委托书是伪造的。4.调取的卷中关于原告的讯问笔录查明原告和朱震产生这个关系之前，已经明确知道保本型理财产品的年收益在百分之三点三至百分之三点五之间，而且原告明确知道购买理财产品的流程，为想买理财产品要么去柜台购买，要么通过网上银行购买，然后银行从个人账户划拨购买产品的金额，但本案中原告陈述相关理财协议并不是从上述途径签订及购买理财产品，而是在原告家中签署的协议。5.在该案中原告陈述在2017年听说朱震在外面欠了很多钱，所以原告找朱震要钱，也证明原告本人对该款项存在风险的认知在于朱震个人，而不是指向被告，是其和朱震个人之间产生的关系。6.朱震在讯问笔录其陈述在2015年12月份已经被停职，原告讯问笔录也提到过其了解朱震已经被停职。以上证据均能证明朱震的行为是其个人行，不是履行职务行为，与被告没有关系。原告杨晓君质证意见为：对证据一，真实性无异议，但被告请求驳回原告再次起诉没有依据；对证据二，真实性无异议，但系被告内部文件，原告作为社会群众对该文件不知情，不能证明该文件的颁布对朱震职务行为产生免除责任的法律后果；对证据三，真实性有异议，因为没有盖有公章。协议与本案无关，不具备参考性。原告签订理财协议时，被告工作人员朱震称所签协议是一种内部理财协议，案涉理财协议虽不符合被告内部理财协议格式及表述内容，但不影响原、被告签订合同的合法性、有效性；对证据四，对该组证据材料的真实性没有异议，通过刑事审判材料及判决，能够证实朱震是被告方的业务人员，对朱震在工作期间伪造公章骗取原告款项的事实予以确认。被告称朱震是个人的行为，作为他的法人单位不应该承担责任的意见，不符合法律规定。朱震用刑事违法的手段骗取了原告的财务，其性质是属于侵权，原告起诉被告是合同之债，是被告业务人员职务性行为产生的法律后果，应该由他的被代理人承担民事责任，这是基于同一事实所产生的侵权合同之债的不真正连带。根据以上证据及原、被告陈述，本院认定事实如下：原告杨晓君原系鲁南化学集团公司的法律事务工作者，该企业驻地在滕州市。案外人朱震系被告工行滕州支行员工，朱震于1994年入被告处工作，2008年6月至2014年8月先后任被告鲁化二级支行及南关二级支行行长，2014年8月至2015年12月23日任滕州柴里二级支行行长，鲁化二级支行驻地在滕州市，朱震于2015年12月23日被免去柴里二级支行行长职务，待岗学习，2017年1月20日，被告解除了与朱震的劳动合同关系。朱震在任鲁化二级支行行长期间，原告因业务关系与朱震相识。2014年12月11日，朱震持伪造的被告授权委托书及理财产品协议找到原告谎称被告存在高收益理财产品，诱使原告签订了理财金额为17万元的理财产品协议。协议到期后，朱震按月息1分5厘的标准向原告支付理财收益，原告在此交往中对朱震产生个人信赖。2015年5月18日、5月27日、6月11日（对2014年12月11日17万理财协议的续签）、7月29日、8月18日，朱震继续以被告存在内部高收益理财产品的名义诱使原告分别签订了五份伪造的理财产品协议，该五份理财产品协议载明的理财金额分别为12万元、19万元、17万元、6万元及30万元。前述五份理财产品协议均约定了理财产品为“保本收益型产品”，理财期间为一年，理财计划最高收益达月收益14-15‰，理财专用账号为62×××36，该五份协议中同时载明了到期结算、提前终止、违约、风险提示等内容，原告在上述协议乙方处签名，朱震在上述协议甲方负责人（或授权签字人）处签名并加盖了其伪造的“中国工商银行股份有限公司滕州支行个人信贷业务合同专用章”。上述协议到期后，因朱震未向原告返还理财资金本金或未支付理财收益，2016年5月18日、5月27日、7月29日、8月18日，原告与朱震针对前述理财协议对应又分别续签了四份理财协议，理财金额分别为12万元、19万元、6万元及30万元。2016年3月3日，原告与朱震签订了借款金额为18万元的《借款协议书》一份，同月20日，原告与朱震协商后，双方签订了借款金额为47万元的《借款协议书》一份，该47万元包含上述17万元的理财本息及18万元的借款本息加上原告分二次向朱震支付的3.5万元、4万元在加上朱震的欠款2890元合计共计469290元。2017年1月9日，原告与朱震协商后将上述借款金额为47万元的借款协议变更为理财金额为52万元的理财协议。上述所述理财协议及借款协议均有朱震及原告签名，朱震加盖了“中国工商银行股份有限公司滕州支行个人信贷业务合同专用章”。上述理财金额由原告转入朱震之母韩国兰的个人账户，账号系理财协议书中约定的62×××36，原告将借款3.5万元及4万元分别转让朱震及其父朱新民个人账户。因朱震未向原告支付上述理财本金及收益，原告于2017年7月24日向本院提起诉讼，被告于诉讼中对案涉“中国工商银行股份有限公司滕州支行个人信贷业务合同专用章”的真实性提出异议并申请司法鉴定，经鉴定机构认定案涉理财协议中的印章与被告提供的样本印章印文不是同一枚印章形成，本院认为双方纠纷不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，遂以(2017)鲁0481民初4312号民事裁定书裁定驳回了原告的起诉并将该案移送公安机关处理。其后，原告向滕州市公安局经济侦查大队反映朱震骗取其资金的情况，2018年7月10日，滕州市公安局将朱震刑事拘留并于8月16日将其逮捕。2019年5月9日，本院以（2019）鲁0481刑初15号刑事判决书认定朱震骗取原告资金109.5万元，朱震已归还原告14.64万元，认为朱震以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财产数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，判处朱震有期徒刑十三年并处罚金二十二万元，责令朱震退赔原告损失94.86万元，退赔另一被害人冯贵良损失125万元，该判决已发生法律效力。本院认为，委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。构成委托理财必须同时符合的条件是：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，约定委托金融性资产的性质及数额，明确收益比例；二是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。职务行为通常是指单位工作人员行使职务的行为，是履行工作职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。本案原、被告间是否存在真实的理财合同关系关键要看双方是否达成购买105万元理财产品的合意及原告是否实际将105万元资金交付被告进行投资管理。根据原、被告诉辩及案涉证据，原告与被告之间未成立真实的金融委托理财合同关系，主要理由如下：1.原告所诉称的案涉中国工商银行保本收益型理财产品，系案外人朱震虚构的理财产品类型及相关内容，朱震提供给原告的加盖有“中国工商银行股份有限公司滕州支行个人信贷业务合同专用章”的理财产品协议书及授权委托书，均系朱震伪造。2.原告分数次支付的理财资金均转至朱震之母韩国兰的个人账户，该资金并未用于购买相应的理财产品，被告也未收到原告的投资资金。3.朱震为使原告相信理财产品的真实性，其伪造了授权委托书予以佐证，被告对其不知情，朱震采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取原告投资，该行为与朱震是否是被告所属二级支行的行长并不具有法律上的牵连，也并不必然产生其个人行为应认定为职务行为的后果。4、原告对其损失的发生未尽到谨慎注意义务。首先，原告与朱震相识于朱震在鲁化支行任支行行长期间，而案涉理财协议的签订发生在朱震调任柴里支行行长之后，即使朱震向原告陈述案涉理财产品系被告内部开展业务，但该理财业务是否真实，原告向其工作单位所在地的鲁化支行询问后即可得知朱震陈述的虚假性，从而避免被诱骗；其次，案涉理财协议约定的收益达年收益18%，原告凭日常经验法则及交易习惯应能够判断该收益具有违反常理性，在未经核实的情况下，原告仅凭对朱震的信赖就作出投资决定，其个人未尽到谨慎注意义务；再次，原告支付的理财资金均转入被告之母韩国兰的个人账户，原告虽产生怀疑但其轻信朱震的解释，其未进一步核实此种交易方式的真实性及合理性，其个人存在重大过错；最后，原告与朱震签订了数份借款协议，协议载明借款为保本收益型产品，借款收益达年收益的24%，借款金额后虽经双方协议变更为理财资金，但作为金融机构的银行向个人借款并约定如此高收益的现象在现实生活中罕见，原告轻信朱震的口头承诺，有悖于常理，其个人存在过错。4.案涉理财协议均于原告家中签订，非于被告的营业管理场所或营业网点内签订，且在签订流程方便明显有别于银行接受委托的理财产品的签订流程，原告明知该签订流程的违规性而不予追究真实目的，其投资行为具有趋利性，故对其轻率行为而产生的后果应承担相应责任。5.被告对案涉理财产品协议的签订、履行均不知情，亦不能通过在案证据推定被告应知情，被告对朱震个人行为无法掌控及知晓，本案中不能推定朱震与原告签订理财协议系履行职务行为，亦不能认定朱震的个人行为构成表见代理。朱震被判处刑事责任并判赔原告损失，而没有判处追缴涉案款项归还给被告，被告未因朱震的个人行为而受益，原告请求判令被告承担赔偿责任，对被告显示公平。综上，原、被告间未达成委托理财合同的合意，被告未收到原告的理财资金，原告未尽到谨慎注意义务，故原告请求判令被告偿还购买理财产品资金105万元并支付约定收益利息，无事实及法律依据，本院依法不予支持。被告辩称本案属于刑事案件判处退赔不应在以民事案件立案受理，应该驳回原告起诉，因刑事法律规范不同于民事法律规范，民事责任的承担应以民事法律规范进行认定，原告选择民事法律规范的合同违约或侵权责任提起本案诉讼，符合相关法律规定，故对被告此项辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条、第三百零九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告杨晓君对被告中国工商银行股份有限公司滕州支行的诉讼请求。案件受理费14260元，由原告杨晓君负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  王向阳人民陪审员  赵铁立人民陪审员  侯志军二〇二〇年五月十五日书 记 员  姚苏珍