山西省忻州市中级人民法院民事裁定书（2020）晋09民终675号上诉人（原审原告）：武某，男，1964年1月21日出生，汉族，山西省忻州市人。被上诉人（原审被告）：五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司。住所地五台县东冶镇西街。统一社会信用代码：×××。法定代表人：赵某1,职务经理。被上诉人（原审被告）：山西龙兴和顺房地产开发有限公司。统一社会信用代码：×××。法定代表人：于某,职务经理。被上诉人（原审被告）：荣某，男，1960年2月27日出生，汉族，山西省太原市人。被上诉人（原审被告）：赵某2，男，1959年10月I7日出生，汉族，山西省忻州市人，系荣某雇佣人。上诉人武某因与被上诉人山西龙兴和顺房地产开发有限公司、五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司、荣某、赵某2合同纠纷一案,不服山西省五台县人民法院作出的（2019）晋0922民初374号民事裁定书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,上诉人武某,被上诉人五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司法定代表人赵某1到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。上诉人武某上诉请求：1、撤销山西省五台县人民法院（2019）晋0922民初374号民事裁定；2、改判“指令山西省五台县人民法院对本案作出一审”；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、“现被告荣某下落不明”不能成为不下判的理由。依法公告送达是事实，此系人民法院合法诉讼程序。应当下判，不该驳回。2、有无书面劳务合同同样不能成为不下判的理由。我国合同有书面合同和口头合同两种。况且本合同约定事项，原告已经履行完毕是客观事实。综上所述，二审明鉴。武某向一审法院提出诉讼请求:1．判令山西龙兴和顺房地产开发有限公司、五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司、荣某、赵某2连带清偿两项债务：料款278776.00元；劳务费118000.00元。合计：396776.00元;2．案件受理费由山西龙兴和顺房地产开发有限公司、五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司、荣某、赵某2负担。山西龙兴和顺房地产开发有限公司一审辩称,1.武某与我公司不存在任何合同法律关系，我公司不应列为本案被告。武某的材料款和劳务费是与其余三被告之间的关系，与我公司无关，我公司也不知情。2.本案包含买卖纠纷和劳务纠纷两种民事法律关系，应分案处理。3.武某起诉的证据不充分。五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司一审辩称,1.赵某2并不是项目经理，而是工程师。所以说赵某2签字的内容不能作为本案定案的全部依据。2.荣某是我公司该工程的项目负责人，所以荣某签字后，经我公司核实后才能作为正式定案依据。3.材料款我没有见过原告的任何证据，也没有和我说过，我必须见到荣某签字的单据，经我公司核实后才能确定是否欠武某这笔材料款。4.武某起诉的劳务费并不是单纯的劳务费，是既有劳务费又有材料费的劳务费，武某关于劳务费的两张单据我见过，关于2、3号楼回填防水的单子我见过，只有赵某2的签字，只能证明武某做过该工程，没有荣某签字，并没有结算清楚。5.我给武某3万元，是因为武某组织人进行上访，我迫于压力支付武某3万元劳务费。我与荣某核实过，荣某说关于赵某2签字的事情，赵某2还没有报给荣某，他也未确认签字，也不能成为最终结算的依据。6.武某给五台消防队做的工程，因为该工程不是我公司承包范围，我公司也未与五台消防队签过合同，并不是我公司承包范围，所以与我公司无关。7.武某起诉说该工程启用，还有物业公司不是事实，该工程并没有使用，也没有物业。8.武某起诉的赵某2、荣某是我公司的项目经理不是事实，赵某2是荣某雇佣的现场工地工程师，荣某是我公司该工地的现场负责人，我是该工程的项目经理。最后陈述，工地欠款经荣某上报我这核实，签字盖章后才能作为正式结算依据。我公司也正向山西龙兴和顺房地产开发有限公司积极诉求，追讨工程款，该案已判决并已生效，判决山西龙兴和顺房地产开发有限公司支付我公司1100多万元。赵某2一审辩称,武某起诉的事实不对，我不是五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司的负责人，我是荣某雇佣的工程师，我只是现场认可武某给荣某2、3号楼做过土方、防水工程。其它我也不清楚。一审法院查明事实如下：2016年4月山西龙兴和顺房地产开发有限公司与五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司签订五台紫金花城小区1、2、3号住宅楼施工合同，由五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司承建五台紫金花城小区1、2、3号住宅楼工程，负责施工。荣某系五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司紫金花城小区工程队项目部负责人，赵某2系荣某所雇佣工作人员，武某通过荣某、赵某2为上述紫金花城小区住宅楼工程提供建筑材料，并提供劳务。武某于2019年4月1日以山西龙兴和顺房地产开发有限公司、五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司、荣某、赵某2为被告向一审法院提起诉讼，请求判令被告方连带清偿料款278776元，劳务费118000元，合计396776元。本案审理中，山西龙兴和顺房地产开发有限公司提供了书面答辩状未到庭参加诉讼，荣某下落不明，经一审法院公告合法传唤，公告期届满，仍未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。武某提供的证据有收料员王良法、赵勇、武彩锋等人的收料单（复印件），收料单据武某称有砂子519立方，每方65元；水泥179吨，每吨230元；石籽25立方，每方65元；砖697400块，每块0.29元，武某并提供了自己作为供料人所出具的证明材料一份，证明2016年度五台县紫金花城小区2、3号楼供材料沙子每方65元，石籽每方65元，砖每块0.29元，水泥每吨230元。落款仅写有负责人赵某2的签名，无其他相关意见。就此山西龙兴和顺房地产开发有限公司答辩意见为：材料款278776元。武某并未向法院提供正式的、经武某与东冶公司核对确认并进行结算的相关证据，无法确认武某起诉的金额是否真实、准确。武某提供的材料清单，系其单方制作，未经东冶公司盖章确认，也不能确定该全部材料用于五台紫金花城小区工地。五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司、赵某2辩称，上述武某提供的材料收料单及价格证明，荣某未签名并经核实生效。收料单只能证明材料数量，不能证明材料价格。另武某主张的劳务费，一次为武某为五台紫金花城小区做2、3号楼防水回填工程、工资情况表显示劳务工资款为56000元，另一次为五台县公安消防大队劳务工资款为62000元。该两份工资表均有赵某2、荣某签名，但该两份工资表武某及山西龙兴和顺房地产开发有限公司、五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司、荣某、赵某2均承认系材料款与工资款合并算在一起。分不清哪一部分系材料款、哪部分系工资款，且五台消防大队工程是受雇于何人所做，武某称是赵某2联系给紫金花城小区所做，赵某2称是荣某接到山西龙兴和顺房地产开发有限公司紫金花城小区项目部负责人杨久荣电话,赵某2又联系的武某所做,双方说法不一，无相关证据提供予以佐证。一审法院认为，武某通过五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司五台紫金花城小区住宅楼工程项目部负责人荣某及赵某2给五台紫金花城小区住宅楼工程供建筑材料，并为该小区提供部分工程劳务，后工程竣工后武某向一审法院提起诉讼，请求判令山西龙兴和顺房地产开发有限公司、五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司、荣某、赵某2连带清偿材料款及劳务费计396776元，为此武某提供了山西龙兴和顺房地产开发有限公司、五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司、荣某、赵某2工程工地收料签单的收料单、材料价格证明及劳务工资表。对于收料单仅有收料员签名，未有收料方负责人的签名及核实签名。对于材料价格证明，系武某自己出具价格情况说明，被告方只有赵某2的签名，也未说明具体意见，也无工程项目部负责人荣某的核实签名。实际上双方并未真正进行核算决算。现荣某下落不明，故武某主张上述材料款缺乏充分确切的事实依据。对于武某主张的劳务工资表，武某为五台紫金花城小区住宅楼所做防水回填工程是事实，五台县公安局消防大队劳务工资无相关书面劳务合同，武某不能证实受雇于哪个被告所做，被告不明确且工资表中所显示的工资款包含材料款，无法分清，故武某主张之劳务工资款具体事实不清，原被告双方未进行具体核算决算，荣某又下落不明，一审法院亦无法查清。综上武某主张判令山西龙兴和顺房地产开发有限公司、五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司、荣某、赵某2连带清偿材料款及劳务工资计396776元，诉讼请求缺乏充分确凿证据，无具体的事实与理由，一审法院依法应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项之规定，判决为，驳回武某要求山西龙兴和顺房地产开发有限公司、五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司、荣某、赵某2连带清偿材料款、工资款合计396776元的起诉。案件受理费7252元退还与武某承收。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审开庭时，被上诉人荣某委托被上诉人五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司法定代表人赵某1向法庭递交了一份情况说明。其主要内容为：1、武某从未与我联系过做结算，所以供货数量、价格不明；2、当地供货商也找公司找我要钱，实际送材料不是武某；3、他多次找政府有关部门，我听说付过他三万元，也没有和我做过交接；4、五台消防队的施工费，我并不了解，我也没有安排武某施工。上诉人武某不认可荣某的情况说明。被上诉人五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司法定代表人赵某1质证意见为，不清楚荣某所述的第一、第二条事情；第三条我清楚，是事实；第四条与我公司无关。本院认为，上诉人武某通过五台县东冶建筑工程有限公司第五分公司五台紫金花城小区住宅楼工程项目部负责人荣某及赵某2给五台紫金花城小区住宅楼工程供建筑材料，并为该小区提供部分工程劳务，因武某提交的工程工地收料单仅有收料员签名，未有收料方负责人的签名及核实签名，材料价格证明只有武某情况说明，只有赵某2的签名，也无工程项目部负责人荣某的核实签名，双方未进行具体核算决算，且五台县公安局消防大队劳务工资无相关书面合同，且不能证实该工程是谁施工，故武某的诉讼请求缺乏充分证据支持，原审裁定驳回其起诉，并无不当。上诉人武某的上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 左长军审判员 刘 勇审判员 王晓华 二○二○年五月十八日书记员 刘晋琦