宁夏回族自治区灵武市人民法院民事判决书（2019）宁0181民初5553号原告：薛德山，男，1966年7月25日出生，汉族，个体，住陕西省靖边县。委托诉讼代理人：马辉，宁夏合天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新元，宁夏合天律师事务所律师。被告：四川川煤第六工程建设有限公司，住所地：四川省达州市达县泰宁路**。法定代表人：王国华，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘汝涛，男，公司人力资源部部长。委托诉讼代理人：袁雄先，四川天仁和律师事务所律师。被告：徐晓峰，男，1963年3月6日出生，汉族，个体，住重庆市。第三人：国家能源集团宁夏煤业集团有限责任公司（原名称为神华宁夏煤业集团有限责任公司），住所地：宁夏回族自治区银川市北京中路**。法定代表人：邵俊杰，公司董事长。委托诉讼代理人：文庆玲，宁夏方和圆律师事务所律师。原告薛德山与被告四川川煤第六工程建设有限公司（以下简称川煤六建）、徐晓峰、第三人国家能源集团宁夏煤业集团有限责任公司（以下简称神华宁煤集团或国能宁煤集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2018）宁0181民初4827号民事判决书，川煤六建不服，上诉于银川市中级人民法院，银川中院于2019年6月27日作出（2019）宁01民终1931号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年9月2日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛德山及其委托诉讼代理人马辉、王新元、被告川煤六建委托诉讼代理人刘汝涛、袁雄山、被告徐晓峰、第三人国能宁煤集团委托诉讼代理人文庆玲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告薛德山向本院提出诉讼请求：请求1.二被告向原告支付工程款2677360.59元，支付自2012年11月7日至2018年9月19日逾期付程款利息941984.7元，并支付自2018年9月20日至实际给付之日利息（红柳煤矿2号管子道及联络巷工程，利息按年利率6%对照计算）；2.二被告向原告返还所垫付工程款项44万元，支付自2012年7月7日至2018年9月19日资金占用利息163680元，并支付自2018年9月20日至实际给付之日利息（红柳煤矿2号管子道及联络巷工程，利息按年利率6%对照计算）；3.二被告向原告支付工程款311286元（千米水平井底车场工程）；4.二被告向原告偿还垫付投标保证金43000元、购标书文件费用2560元，合计45560元（红柳煤矿2012年度矿建工程第二标段）；以上合计4579871.29元；5.诉讼费由二被告承担。事实和理由：国能宁煤集团将红柳煤矿2号管子道及联络巷工程发包于川煤六建（原称四川煤矿建设第六工程处），签订《神华宁夏煤业集团有限责任公司红柳煤矿2号管子道及联络巷建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），约定合同暂定价款为316万元，最终合同价款以发包人设计造价审查中心审定预算确定，徐晓峰为项目经理。川煤六建承包上述工程后，将该工程分包于徐晓峰，并与其签订《目标责任承包协议》。遂后徐晓峰及川煤六建与原告签订《建设工程成本控制责任书》，约定二被告将涉案红柳煤矿2号管子道及联络巷工程、千米水平井底车场工程发包给原告。原告承包上述工程后施工至2011年10月，将涉案工程转包给案外人王有财施工，涉案工程于2012年11月7日竣工并交付使用。2014年3月，在涉案工程尚未完成最终竣工结算的情况下，案外人王有财以建设工程施工合同纠纷为由将川煤六建、原告诉至银川市中级人民法院，经审理该院作出（2013）银民初字第296号民事判决书，确认王有财就涉案红柳煤矿2号管子道及联络巷工程享有工程款总计1827337.67元，川煤六建已实际支付808000元，原告支付了44万元，下剩579337.67元及利息由川煤六建、原告承担，下剩款项已支付完毕。2017年6月20日，国能宁煤集团与川煤六建就涉案红柳煤矿2号管子道及联络巷工程完成最终结算，结算总价为4504698.26元，且据原告知悉上述工程结算款项第三人已向川煤六建全部支付完毕。原告多次要求二被告向原告支付应付工程款项，但二被告不予支付。原告认为，依据涉案工程合同价款以发包人设计造价审查中心审定预算确定，现该工程已经最终结算，案外人王有财已获得相应工程款项，剩余工程款应由原告享有，原告代川煤六建所付的44万元工程款应当予以返还。因涉案千米水平井底车场工程属于国能宁煤集团红柳煤矿2012年度矿建工程第二标段，该车场工程属于先施工后招标，原告在招标前已实际完成13米，产生工程价款311286元，同时原告已向招标代理机构垫付保证金及购标书文件费用，但至今未向原告返还，二被告也应予以承担。为此，原告提起诉讼。被告川煤六建辩称，原告诉请的工程款包括红柳煤矿2号管子道及联络巷工程和千米车场工程，千米车场工程与川煤六建无关，因川煤六建未与国能宁煤集团签订该工程施工合同，第三人也未与川煤六建办理结算，也未支付相应的工程款，该部分诉请与川煤六建无关。川煤六建实际已支付徐晓峰工程款3392900元，被法院强制执行支付王有财工程款685507.6元，而红柳煤矿2号管子道及联络巷工程结算价为4504698.26元，加上第三人扣安全罚款317530元，代扣税金123510元，扣水电煤使用费用407364.4元，以上共计4933612元，已超付审定价428913.74元。根据徐晓峰与川煤六建签订的《目标责任承包协议》，徐晓峰应向川煤六建支付统筹费、财务监督服务费4.2%，该款至今未付。原告的诉请已超诉讼时效，时至今日原告从未向川煤六建主张过工程款，因川煤六建一直认为只有王有财在主张工程款，对薛德山的主张一直不知情，其工程款应该由徐晓峰支付，原告的诉讼请求对川煤六建不成立。项目部印章只能在授权范围内承担法律责任，原告明知项目印章不能签订合同仍与徐晓峰签订，其法律责任应由行为人自行承担，与川煤六建无关，项目部不具有对外独立承担民事责任的主体资格，徐晓峰作为涉案项目的实际施工人，应当承担工程款的支付责任。川煤六建只能在欠付工程款额度内承担连带支付责任，根据合同的相对性原则，川煤六建不允许徐晓峰将工程进行层层转包，对徐晓峰转包给原告及案外人王有财不知情，川煤六建据实支付工程款给徐晓峰，在支付中无任何过错，故川煤六建只能在欠付的范围内承担连带支付责任。同时，虽然原告与徐晓峰签订的合同无效，但工程验收合格，参照合同的约定，主张工程款应当予以支持，但支付的主体应当是合同的相对方徐晓峰，此外，川煤六建重复支付也有违公平原则，且导致国有资产的流失，应当不予支持。296号和14号民事判决书中没有涉及徐晓峰与川煤六建的法律责任承担，且川煤六建的委托代理人与徐晓峰有利害关系，其查明的事实与本案书证相互矛盾，应当以本案查明的事实为准。涉案项目的税金、安全罚款、水电费用应当由实际施工人、受益人即本案原告承担，也属于原告施工中的成本。被告徐晓峰辩称，原告将我列为连带责任人是错误的，我只是川煤六建发文认定的项目经理，与薛德山签订的协议是请示川煤六建同意后的职务行为，而且川煤六建还同时派有专职的监管人员在现场监管，我的一切行为川煤六建都知情，所以我不应当承担连带责任，原告诉求的主体应该是川煤六建而不是我。千米车场实际上是二期工程的一部分，也是先施工后签合同，当时基本已经施工完成，业主方才补的招投标活动，川煤六建中标后拒签合同，导致投标保证金被没收，二期不能办理结算，都是由于川煤六建违约造成的，与我无关。川煤六建陈述已经完全给我付清工程款我不认可，在神华宁煤集团包工从来都是先施工，后签合同，目的就是让施工单位大量垫资，就2号管子道工程来说，宁煤付款不会超过暂定价的75%，该工程的暂定价是316万元。我是川煤六建发文任命的项目经理，代川煤六建行使工程施工的职权，对内、对外签署协议，办理工程款项都属于职责所在，所签订的经营合同都是在川煤六建的监管下执行的，川煤六建对所有的情况均知情，况且后期拨付进度款2号管子道的竣工结算，川煤六建均未让我参加，可见川煤六建早已将我排除在外，所以我更不应该承担由于川煤六建违约而出现的一系列经济责任。对第三人超付工程款116万元的说法我也不认可，超付的应该是二期的工程款项，川煤六建应当承担付款的责任。第三人国能宁煤集团述称，原告诉请与第三人无关，第三人对原告的施工不知情，第三人2011年11月25日与川煤六建签订《建设工程施工合同》，将红柳煤矿2号管子道及联络巷工程以316万暂定价承包给川煤六建，由川煤六建负责施工，第三人不知道该工程被分包转包的事实；其次，第三人不存在欠付工程款的行为，第三人依据与川煤六建的结算已将合同价格全部支付给川煤六建，2016年12月办理竣工决算价款为4504698.26元，根据第三人财务账面记录，截止2018年10月底，超额支付工程款1167000元，对此第三人将另行主张权利，原告在诉状中的事实陈述中自认第三人已将全部工程款支付于川煤六建的事实。综上，第三人虽是发包方，但不存在欠付工程款的行为，因此第三人与本案无关，不承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无异议的证据：原告证据1《建设工程施工合同》《关于徐晓峰等同志任职的通知》、证据2《目标责任承包协议》、证据3《2012年11月16日会议纪要》《证明》,川煤六建证据1《建设工程施工合同》，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据认证如下：原告证据1《招投标会议纪要》《工程施工准备函》《关于启用四川煤矿建设第六工程处红柳煤矿项目部印章的通知》、徐晓峰证据1《工程施工准备函》《关于启用四川煤矿建设第六工程处红柳煤矿项目部印章的通知》《关于成立四川煤矿建设第六工程处红柳煤矿项目部的通知》，能够证实2011年5月25日，原神华宁煤红柳煤矿（以下简称红柳煤矿）向川煤六建发函，决定将千米水仓工程交由其施工，并要求接函后立即成立相关项目部并启用项目部公章组织人员施工。2011年5月30日川煤六建发文成立“四川煤矿建设第六工程处红柳煤矿项目部”；同日，川煤六建发文决定启用“四川煤矿建设第六工程处红柳煤矿项目部”印章，该印章与单位公章具有同等法律效力和承担同等法律责任。但项目部印章上刻有“不得用于对外签订合同、协议以及债权债务的确认和承诺”内容，即对项目部印章的使用作出了限制；涉案工程招投标项目中不包括千米车场工程。对以上证明目的予以采信；原告证据3《建设成本控制责任书》系2011年7月26日徐晓峰以项目部（甲方）的名义与原告（乙方）签订，约定由原告承包红柳煤矿井下主水仓、千米水平井底车场、管子道、主排水水泵房等工程施工项目，开工后7个月完成，质保期为竣工验收合格之日起一年，工程发生的前期费用为320万元。因项目部印章上明确刻有不得对外签约的内容，徐晓峰虽作为川煤六建的项目经理，但无权使用项目部印章对外签约，徐晓峰以项目部名义与原告签订协议不构成表见代理行为，原告明知该印章的限制使用情形，仍与徐晓峰签订该责任书，其存在过错，对川煤六建不能当然发生法律约束力，故原告欲证实川煤六建与其签订该责任书的证明目的不能成立，本院不予采信；《协议书》系2013年5月20日徐晓峰（甲方）与原告（乙方）签订，约定甲方考虑到乙方在红柳煤矿工程中亏损严重，自愿放弃《建设成本控制责任书》约定的设备款项，该协议仅约束甲乙双方，且与涉案工程欠款无关，不予采信；原告证据4（2013）银民初字第296号民事判决书、（2015）宁民终字第14号民事判决书、《工程造价分摊表》《领条》能够证实原告将经柳煤矿2号管子道及联络巷部分施工、千米车场施工13米后，将2号管子道及联络巷工程转包给案外人王有财施工，后王有财就工程款提起诉讼，生效判决确认王有财应得工程款为1827337.67元，已实际收到工程款1248000元，徐晓峰支付40万元，薛德山又添4万元后向王有财支付44万元，川煤六建向王有财支付了808000元，下欠579337.67元，判决由薛德山、川煤六建向王有财支付涉案2号管子道及联络巷欠付工程款579337元及利息；原告欲证明296号判决第七页川煤六建质证认可其与原告签订了《建设成本控制责任书》的证明目的，因判决中川煤六建质证认为“真实性无异议，证明目的有异议，我处与薛德山签订的成本控制责任书是内部合同，没有约定四、五千万的工程量”，故能够证明川煤六建追认其与原告签订了《建设成本控制责任书》，对原告以上证明目的予以采信；原告证据5《工程竣工决算表》能够证实2017年6月20日，经国能宁煤集团与川煤六建结算，涉案红柳煤矿2号管子道及联络巷工程结算价款为4504698.26元的事实，对该证明目的予以采信；千米井底车场系红柳煤矿与神华宁夏煤业集团灵州建井工程有限公司（以下简称灵州建井公司）结算，结算价款为10632909.44元，原告也认可该项工程施工主体为灵州建井公司，因川煤六建与神华宁煤集团签订的《建设工程施工合同》未约定千米井底车场工程项目，且最终由灵州建井公司施工并决算，对原告主张由二被告向其支付该项工程款的证明目的不予采信；原告证据6《招标文件》《授权委托书》《关于招标文件的澄清、修改及补充通知-1号》《中标通知书》《中国银行转款凭证》《北京市地方税务局通用机打发票》，证实川煤六建于2012年4月12日委托徐晓峰办理红柳煤矿2012年度矿建工程第二标段工程投标文件、签订合同等事宜，川煤六建于2012年6月13日中标第二标段的施工，原告因此垫付购标书文件费用2560元，投标保证金43000元，合计45560元的事实，予以采信。川煤六建证据2《目标责任承包协议》，证实2011年11月23日，川煤六建与徐晓峰签订该协议，约定由徐晓峰承包红柳煤矿2号管子道及联络巷工程，工程统筹费按进度拨付，每次拨款中川煤六建扣除徐晓峰应上交的统筹费和财务监督服务费4.2%后向其支付的事实，双方实际为挂靠施工的关系，对该证明目的予以采信；证据4财务票据及付款明细清单，能够证实因涉案红柳煤矿工程，川煤六建将国能宁煤集团拨付的涉案工程款已向徐晓峰拨付3392900元，经徐晓峰同意，川煤六建给案外人陈兴文代付工资6800元，共计3399700元。虽然徐晓峰质证认为其与川煤六建还存在其他工程承包关系，凭证上显示广旺水泥公司石灰岩矿建工程（徐晓峰），但经逐笔核对凭证，均标明系付宁夏红柳煤矿工程款，而徐晓峰也从川煤六建处承包剑阁川煤广旺水泥公司石灰石矿山工程，故所付工程款均应认定为涉案红柳煤矿工程款。对以上证据予以采信；徐晓峰证据2松藻煤矿五号进风井工程、单位工程质量检验综合评定表、竣工结算书、结算审核报告、石壕煤矿新主斛井皮带铜室工程，证实川煤六建与徐晓峰间还存在重钢环保搬迁接龙铁矿竖井一期工程、重庆松藻煤矿五号进风井工程、剑阁川煤广旺水泥公司石灰石矿山工程承包施工关系，因川煤六建证据4财务凭证上明确系支付宁夏红柳煤矿工程款，故对证明目的不予采信；国能宁煤集团提交的证据《关于千米车场工程相关说明》及罚款、水电材料费、税费的账务凭证，能够证实千米井底工程中标单位是川煤六建，实际施工单位是灵州建井公司；虽然罚款等财务凭证系单方证据，但均来源于国能宁煤集团的记账凭证，且记账凭证时间均在2012年涉案工程施工期间，对其真实性予以确认，结合2011年12月23日原神华宁煤集团与川煤六建就涉案工程签订的《建设工程施工合同》，能够证实国能宁煤集团扣除川煤六建工程项目安全罚款317530元，涉案工程使用材料费、水电费及自用煤费421601.31元，国能宁煤集团代扣川煤六建工程税款123510元的事实，对该证据予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月23日，神华宁煤集团与川煤六建签订《建设工程施工合同》，约定神华宁煤集团将其红柳煤矿2号管子道及联络巷工程发包给川煤六建，开工日期为2011年6月5日，竣工日期11月20日，工期168天；合同暂定价316万元，最终合同价款以发包人设计造价审查中心审定预算确定；质保期从工程实际竣工之日算起，并承担质量缺陷期内的保修义务，质保金为工程总造价5%；工程不允许分包。川煤六建实际于2011年6月承包工程，该合同系补签。2011年5月30日，川煤六建发文《关于启用四川煤矿建设第六工程处红柳煤矿项目部印章的通知》，载明因工作需要，川煤六建启用“四川煤矿建设第六工程处红柳煤矿项目部”印章一枚，与单位公章具有同等法律法规效力和承担同等法律法规责任，该印章上附有“不用于签订合同，以及债权债务的确认和承诺”；同日，川煤六建发文《关于徐晓峰等同志任职的通知》，聘徐晓峰为四川煤矿建设第六工程处红柳煤矿项目部经理。2011年5月25日，红柳煤矿向川煤六建发出《工程施工准备函》，决定将红柳煤矿千米水仓工程交由川煤六建施工。《建设工程施工合同》签订当日，川煤六建与徐晓峰签订《目标责任承包协议》，约定徐晓峰按《建设工程施工合同》条件约定进行施工、竣工，对施工中发生的质量和安全事故所造成的经济损失及债务由徐晓峰承担，并在质保期内承担质量保修责任；工程价款必须划拨在川煤六建账户（开户行：中国工商银行达州市通川支行）。徐晓峰按国家规定交纳各种税费，业主拨付的工程款川煤六建扣除除上交统筹费和财务监督服务费4.2%、代交税款6%后全部支付给徐晓峰；施工中所形成的固定资产归乙方所有。2011年7月26日，徐晓峰以四川煤矿建设第六工程处红柳煤矿项目部（甲方）名义与薛德山、曹海军（乙方）签订《建设工程成本控制责任书》，约定甲方将红柳煤矿井下主水仓、千米水平井底车场、主排水水泵房、一号主变电所、井底水仓及1（2）号防水闸门硐室、管子道及各类通路工程施工图范围内的全部内容承包于乙方，工期为开工后7个月，质保期按竣工验收合格之日起一年计算。合同价款的确定按甲方与业主签订的施工合同为准，薛德山负责上交甲方统筹费、国家税收款。该责任书签订后，薛德山对上述工程施工至2011年10月26日，将涉案工程转包给案外人王有财，双方签订《四川川煤第六工程处红柳煤矿主水仓及管子道等工程合同书》。王有财自2011年11月27日施工至2012年2月26日。2012年11月16日，神华宁煤集团红柳煤矿作出会议纪要，载明2012年11月7日，对红柳煤矿2号管子道及联络巷等工程进行了竣工验收。2013年6月23日，薛德山与王有财就涉案2号管子道工程按神华宁煤集团审定工程预算核定表明细进行了造价分摊核算，确认薛德山分摊造价2117360.59元，王有财分摊1827337.67元。2013年，王有财以川煤六建、薛德山为被告向银川中院提起诉讼，主张川煤六建、薛德山向其支付工程欠款579337.6元及利息等诉讼请求。经审理，银川中院作出生效判决，确认王有财应得工程款为1827337.67元，已付款1248000元，其中川煤六建已付款808000元，徐晓峰支付40万元，薛德山又添4万元后支付于王有财，尚欠579337.67元，并判决由川煤六建和薛德山共同向王有财支付579337.67及利息等，后川煤六建被银川中院执行该案案款共计685507.6元，已全部付清。2017年6月20日，国能宁煤集团与川煤六建结算，涉案红柳煤矿2号管子道及联络巷决算价为4504698.26元，扣除川煤六建在该项工程中应承担的安全罚款317530元，税金123510元，材料费、水电费及自用煤费421601.31元，三项合计862641.31元，下剩工程款3642056.95元已全部支付完毕。川煤六建将国能宁煤集团拨付的工程款已向徐晓峰拨付3392900元，经徐晓峰同意，川煤六建2012年6月11日给案外人陈兴文代付工资6800元，共计3399700元。徐晓峰以四川煤矿建设第六工程处红柳煤矿项目部名义与薛德山签订《建设工程成本控制责任书》，约定施工范围包括千米水平井底车场，薛德山对该车场项目0-13米进行了施工。2012年3月，红柳煤矿2012年度对矿建工程进行补充招标，其中第二标段包括主排水泵房及通道、一号管子道、主变电所及通道、副立井千米井底车场（0-13米）段。2012年4月12日，川煤六建委托徐晓峰参与第二标段招投标及签订合同等事宜。薛德山垫付投标保证金43000元及购标书文件费用2560元，合计垫付招标支出费用45560元。2012年6月13日，神华国际贸易有限责任公司向川煤六建发放中标通知书，川煤六建中标第二标段。后因川煤六建拒签合同，神华宁煤业集团与灵州建井公司就红柳煤矿井下主排水泵房及通道、千米井底车场工程签订合同，约定工程量为625.7米，后灵州建井公司进行了施工。2017年9月5日，经决算，副立井千米井底车场工程量为662.9米，决算价款10632909.44元，薛德山已完成的其中0-13米段工程款未付。本院认为，本案中，川煤六建与徐晓峰就涉案工程签订《目标责任承包协议》，约定徐晓峰按《建设工程施工合同》条件对涉案工程进行施工、竣工，并扣除管理费和税金外将工程款拨付于徐晓峰，故二者为内部挂靠施工关系。徐晓峰以项目部的名义将涉案工程转包于原告，原告对部分工程进行了施工又转包于王有财，涉案工程最终竣工验收，其作为实际施工人有权主张应得工程款。虽然川煤六建发文启用项目部印章，并聘任徐晓峰为项目经理，但项目部印章已明确附有“不用于签订合同，以及债权债务的确认和承诺”，即该印章已对外公示不具有对外缔约效力，徐晓峰以项目部名义将涉案工程非法转包于原告，双方签订《建设工程成本控制责任书》，加盖项目部印章，薛德山明知印章上显示的限制使用情形，仍与徐晓峰签订协议承包涉案工程，依据《最高人民法院》第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”的规定，徐晓峰并不具有代理权外观，薛德山在审查徐晓峰是否有权代理川煤六建对外签订合同时不属于善意无过失。《建设工程施工合同》中川煤六建加盖的是公司印章，故徐晓峰与原告签订《建设工程成本控制责任书》不构成代表川煤六建的表见代理行为。但之后在王有财起诉薛德山、川煤六建建设工程施工合同纠纷案中，川煤六建自认与原告签订了《建设工程成本控制责任书》，故视为对徐晓峰代表川煤六建签订责任书行为的追认，但因徐晓峰与原告签订责任书时系无权代理行为，而川煤六建与徐晓峰约定工程款直接支付于徐晓峰，原告并非川煤六建的合同相对方；同时，原告作为实际施工人，川煤六建相对于原告相当于发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，川煤六建就涉案工程已付工程款应当予以扣除，并在欠付工程款范围内承担补充付款责任。关于欠付工程款问题。2013年6月23日，薛德山和王有财依据原神华宁煤集团审定工程预算核定表明细就2号管子道工程各自施工的工程造价进行了分摊确认，薛德山分摊造价金额为2117360.59元，王有财分摊造价金额为1827337.67元，合计3944698.26元，该价款并非总决算价款。2017年6月20日，国能宁煤集团与川煤六建对排水泵房2号管子道及联络巷进行了总决算，价款为4504698.26元，薛德山以总价款扣减已支付于王有财的工程款1827337.67元主张其应得工程款能够成立。国能宁煤集团扣减应扣费用后，已全部将所欠工程款支付于川煤六建。按约定徐晓峰应承担的统筹费和财务监督服务费4.2%，税金6%，因双方挂靠施工属违法行为，双方之间签订的承包协议无效，协议约定收取的统筹费和财务监督服务费条款亦无效，但鉴于川煤六建在施工过程中参与了管理和协调及财务监督，依照公平原则，本院酌情支持以上费用，调整为3%，该两项应承担费用为405422.84元（4504698.26×9%）。对于国能宁煤集团已扣的税金123510元，因川煤六建与徐晓峰也协议约定了税金，故该费用应由川煤六建承担。国能宁煤集团从工程款中扣除安全罚款317530元，因川煤六建与徐晓峰签订的《目标责任承包协议》约定因施工中发生的质量和安全事故所造成的经济损失及债务由徐晓峰承担，川煤六建与徐晓峰约定内部挂靠施工违法，双方均存在过错，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。…”的规定，对于该安全罚款，双方应平均分担，各自承担158765元，而涉案工程实际施工人系薛德山，其实际施工过程中产生的安全罚款最终应由其承担，故原告应承担安全罚款158765元。对于国能宁煤集团扣除的材料、水电、自用煤费421601.31元，应从川煤六建向徐晓峰支付的工程款中扣除，且系原告施工产生，故该费用最终应由原告承担。综上，川煤六建就涉案工程应向徐晓峰支付工程款为3518909.11元（4504698.26-405422.84-158765-421601.31），川煤六建已向徐晓峰支付工程款3399700元；已向案外人王有财就涉案工程支付1493507.6元（808000+685507.6元），合计已付4893207.6元，扣减徐晓峰代付的40万元工程款为4493207.6元，故川煤六建就涉案工程已不欠付工程款。因徐晓峰与薛德山签订的《建设工程成本控制责任书》亦无效，故关于责任书中约定由薛德山负责上交统筹费的约定亦无效，且无法确定徐晓峰在薛德山施工中所作的管理工作，故在双方之间本院不考虑管理费的承担。综上，徐晓峰欠付薛德山工程款2096994.28元（2677360.59-421601.31-158765），原告主张的该项诉讼请求本院支持2096994.28元。涉案工程于2012年11月7日竣工验收，工程款至今未能付清，原告主张逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告主张从竣工验收之日起主张逾期付款利息符合法律规定，本院予以支持。因《建设工程成本控制责任书》约定保修期为一年，自竣工验收合格之日起一年，故逾期付款利息应分段计算，自2012年11月7日至2013年11月6日按中国人民银行同期同档次贷款基准年利率6%(6个月至一年期)，逾期付款利息计算为112305.56元[2096994.28元-（4504698.26×5%）]×6%；自2013年11月7日至2018年9月19日，原告主张按年利率6%计算不违反中国人民银行发布的同期同档次贷款基准年利率规定，逾期付款利息计算为612552.13元（2096994.28元×6%÷365天×1777天），以上合计724857.7元；自2018年9月20日起至本判决确定的给付之日止以2096994.28元为基准，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。以上所欠工程款及逾期付款利息由徐晓峰向原告支付，国能宁煤集团和川煤六建已付清涉案工程款，在本案中不承担付款责任。关于原告主张徐晓峰和川煤六建返还其垫付工程款项44万元的诉讼请求。根据本案查明的事实，原告实际向王有财支付了4万元，该款项应由川煤六建承担，川煤六建已向徐晓峰付清工程款，故该4万元应由徐晓峰向原告返还。原告将未完工部分非法转包于王有财，导致欠付王有财工程款，故原告自身存在过错，其主张的4万元占用费不能成立，本院不予支持。关于原告主张千米水平井底车场0-13米段工程款。因徐晓峰不能代表川煤六建与薛德山签订《建设工程成本控制责任书》，且《建设工程施工合同》中没有约定此项工程，红柳煤矿虽函告川煤六建对此工程进行施工，但川煤六建未就该项工程签订合同，客观上该项工程实际由灵州建井公司施工，国能宁煤集团最终就此项工程全部工程款向灵州建井公司结算工程款，故原告对其完成的0-13米段工程款应另行主张，本案不予处理。但川煤六建委托徐晓峰参与第二标段招投标及签订合同等事宜，明确法律后果由其承担，原告垫付招投标支出费用45560元，川煤六建中标但未签订合同，对于原告垫付的招投标费用45560元，川煤六建应向原告返还。关于川煤六建抗辩本案已过诉讼时效能否成立。因涉案工程工程款于2017年6月20日才进行结算，原告于2018年9月27日提起诉讼，未过诉讼时效，故该抗辩意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十七条、第一百八十八条、最高人民法院》第13条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下：一、被告徐晓峰于本判决生效后十日内向原告薛德山支付所欠工程款2096994.28元，逾期付款利息724857.7元，合计2821851.98元；并自2018年9月20日起至本判决确定的给付之日止以2096994.28元为基准，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款利息；二、被告徐晓峰于本判决生效后十日内向原告薛德山支付垫付工程款4万元；三、被告四川川煤第六工程建设有限公司于本判决生效后十日内向原告薛德山支付垫付招投标费用45560元；四、驳回原告薛德山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43439元，由被告徐晓峰负担26598元，由被告四川川煤第六工程建设有限公司负担434元，由原告薛德山负担16407元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 马 琳人民陪审员 吴立风人民陪审员 吴 燕 二○二○年五月十五日书记员 贺 超本案应适用的法律条文附页：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。第一百七十七条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。最高人民法院》13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。