文书内容重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0112民初3002号原告：陈顺祥，男，1951年3月13日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：余贤军，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周向阳，北京市炜衡（重庆）律师事务实习所律师。被告：青岛城建集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区陈家坪朝田村**帝豪名都31-6、7，统一社会信用代码915001075814644198。负责人：范小龙，经理。委托诉讼代理人：雷玉峰，重庆鲁本律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖忠华，重庆鲁本律师事务所律师。被告：青岛城建集团有限公司，住，住所地青岛市四方区嘉定路**一社会信用代码9137020070643293XK。法定代表人：张言虎，总经理。委托诉讼代理人：雷玉峰，重庆鲁本律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖忠华，重庆鲁本律师事务所律师。第三人：重庆红岩土石方工程有限公司，住所，住所地重庆市江**杨河三村****社会信用代码91500105668901853Y。法定代表人：马祖美，职务不详。原告陈顺祥与被告青岛城建集团有限公司重庆分公司（以下简称青岛城建重庆分公司）、青岛城建集团有限公司（以下简称青岛城建公司）、第三人重庆红岩土石方工程有限公司（以下简称红岩公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法由审判员姚利平独任审判，适用简易程序于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告陈顺祥及其委托诉讼代理人余贤军、周向阳，被告青岛城建重庆分公司、青岛城建公司的委托诉讼代理人雷玉峰、肖忠华到庭参加诉讼，第三人红岩公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈顺祥向本院提出诉讼请求：1.依法判令青岛城建重庆分公司支付原告的工程款1127126.55元，支付原告设备进出场费40000元；2.依法判令青岛城建重庆分公司支付拖欠原告的工程款和设备出场费利息(以欠付的工程款和设备出场费为本金，从2016年1月8日起，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按照银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计息，直至上述两笔款项付清之日止)；3.依法判令青岛城建公司对上述责任承担补充责任；4.诉讼费、律师费由二被告承担。事实及理由：重庆两江新区置业发展有限公司开发的绿城两江御园项目工程由青岛城建公司重庆分公司总承包，后青岛城建重庆分公司又将该项目工程的部分分包给红岩公司。2014年5月1日，红岩公司与陈顺祥签订基础打桩工程承包合同书，红岩公司再次将案涉工程的1、2、3号挡墙桩基分包给陈顺祥施工，约定承包方式包工包料，承包价格85元/米(不含税价)。2014年7月，陈顺祥如约完成了1、3号挡墙桩基工程的施工任务，但红岩公司却未能如约支付相应的工程款，直到2015年2月红岩公司才委托青岛城建重庆分公司向陈顺祥支付了首笔70万元工程款。为保证剩余2号挡墙桩基工程的顺利完工以及陈顺祥能够顺利拿到工程款，2015年4月3日，青岛城建重庆分公司、红岩公司、陈顺祥三方签订三方协议约定陈顺祥应尽快完成施工任务，后期工程款由青岛城建重庆分公司直接给陈顺祥。三方协议签订后，陈顺祥如约完成了施工及设备撤场任务，青岛城建重庆分公司也陆续又向陈顺祥支付了162万元工程款，尚余1127126.55元工程款、40000元机械设备出场费未予以支付。现起诉至法院，望贵院支持原告的诉请。青岛城建重庆分公司、青岛城建集团有限公司共同答辩：1.青岛城建重庆分公司不是重庆两江新区置业发展有限公司两江项目工程的总承包方；2.青岛城建公司与重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司及重庆两江置业发展有限公司签订承包合同后，青岛城建公司将部分施工交给第三人，双方签订协议；3.青岛城建重庆分公司及青岛城建公司未向原告支付过任何工程款，也没有向原告做出将工程款直接支付原告的承诺；4.原告与本案第三人签订合同，证明原告与第三人之间存在工程转包或分包的法律关系，根据合同相对性，原告的合同相对方是第三人。红岩公司未作陈述。经审理查明：红岩公司（乙方）与青岛城建公司（甲方）签订工程施工合作协议，甲方接受红岩公司作为该项目施工建设的合作方，就施工事项协商一致：一、工程地点位于重庆两江新区龙兴工业园区，工程名称为龙兴两江绿城商品楼盘项目配套道路工程（一期）；二、甲方作为项目施工总承包方，是项目实施建设的总责任方，乙方负责工程项目具体实施；三、工程暂定合同价款5150万元，包括暂定安全文明施工专项费用332300元，工程总工期90日历天，竣工日起2014年6月20日。2014年5月1日，红岩公司（甲方）与陈顺祥（乙方）签订基础打桩工程承包合同书，甲方将工程1#、2#、3#挡墙桩基分包给乙方施工，约定：一、项目施工地点位于龙兴，项目名称为龙兴两江绿城商品楼盘项目；二、工程采取包工包料的方式承包给乙方施工，协定价格为每米85元（不含税价）计量从地表面按实际进尺浓度计算；三、每标段桩基完工时甲方付齐工程款的50%，全部完工时甲方应付齐总工程款的80%，验收合格时付清全部工程款；四、工程从2014年5月5日至2014年8月5日，工期三个月，停水、停电、下雨、下雪和甲乙双方不能自己解决的因素，工程顺延。甲方处红岩公司法定代表人马祖美签字，乙方处陈顺祥签字。2015年4月3日，青岛城建重庆分公司（甲方）、红岩公司（乙方）与陈顺祥（丙方）签订三方协议一份，约定：2014年4月30日，乙方同丙方签订两江绿城商品楼盘项目挡土墙挤密桩工程合同，同年7月份丙方按合同约定已经完成1号挡墙、3号挡墙范围的工程任务，预计产值约270万元，直到2015年2月甲方同乙方共同努力付给丙方70万元。2015年3月丙方按甲方要求进场完成最后2号挡墙挤密桩的施工任务，即将完工，完成后预计工程款约60万元；为确保工程进度和各方权益，甲乙丙三方依据原乙方与丙方签订的合同，签订协议如下：一、甲乙丙三方签订协议后，由甲方代乙方支付丙方12万元（含2万元设备出场费），在2015年3月进度款到位后，由甲方拨付60万元工程款。该项目完工后，待建设方与甲方结算完毕（暂定2015年12月），甲方督促乙方在7个工作日内为丙方办理完成结算。甲方在支付乙方该工程项目的余款时，甲方通知乙方在7个工作日内为丙方办理完成结算。甲方在支付乙方该工程项目的余款时，甲方通知乙方和丙方充分沟通余款的支付方式；如乙方和丙方未达成共识，甲方可直接支付丙方。二、丙方承诺在得到第一笔工程款后，两天内完工并将设备撤离现场。如丙方未执行承诺，则三方协议无效。……甲方处青岛城建重庆分公司盖章，乙方处红岩公司盖章，丙方处陈顺祥签字。青岛城建公司在庭审中陈述，案涉工程直接分包给了红岩公司。该工程未办理结算，红岩公司找不到人了，导致涉案工程与业主方的手续无法完善。经青岛城建公司核算，对红岩公司没有应付而未付的款项。陈顺祥在庭审中陈述，其与红岩公司没有办理结算，直接依据三方协议与青岛城建重庆分公司办理了结算。也没有找红岩公司主张过工程款。上述事实，有工程施工合作协议、基础打桩工程承包合同书、三方协议以及当事人双方的陈述等证据在案为证，足以认定。陈顺祥在庭审中举示的委托书、会议纪要系复印件，且二被告对该证据真实性不予认可，本院不予采信。陈顺祥举示的其与差不多先生之间的微信聊天记录，无法确认差不多先生的身份信息，本院不予采信。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。陈顺祥系自然人，无建筑企业施工资质，其与红岩公司签订的基础打桩工程承包合同书，应系无效合同。本案中，第三人红岩公司与原告承接的工程未竣工验收，也未办理结算。虽然原告在庭审中举示了三方协议，拟证明其与青岛城建重庆分公司直接办理了结算，但根据三方协议内容显示：该项目完工后，待建设方与甲方结算完毕（暂定2015年12月），甲方督促乙方在7个工作日内为丙方办理完成结算。甲方在支付乙方该工程项目的余款时，甲方通知乙方在7个工作日内为丙方办理完成结算。甲方在支付乙方该工程项目的余款时，甲方通知乙方和丙方充分沟通余款的支付方式；如乙方和丙方未达成共识，甲方可直接支付丙方……。本案没有证据证明第三人红岩公司与被告青岛城建重庆分公司办理了结算，结合被告青岛城建公司在庭审中的陈述，经青岛城建公司核算，对红岩公司没有应付而未付的款项。因此本案中无法判断青岛城建公司是否对红岩公司还负有支付工程款的义务。本案三方协议约定，被告青岛城建重庆分公司在原告陈顺祥与第三人红岩公司没有达成共识的情况下，可以将工程款直接支付给原告陈顺祥。虽然原告陈顺祥在庭审中陈述其与红岩公司没有办理结算即没有达成共识，但此种情况下被告青岛城建重庆分公司也仅仅是可直接付款给原告陈顺祥，并非必须支付，且在没有证据证明二被告对红岩公司是否存在欠款的情况下，原告直接向二被告主张款项，证据不足，因此，对原告提出的诉讼请求，本院不予支持。第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其自由处分民事权利和诉讼权利的行为，视为其对权利的放弃，应依法承担其未举证、质证的不利后果。综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陈顺祥的全部诉讼请求。案件受理费15304元，减半收取7652元，由原告陈顺祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  姚利平二〇二〇年五月二十九日书记员  曾 莉