广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终950号上诉人（原审原告）：郭小梅，女，黎族，1987年6月20日出生，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：刘世龙，广东广翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文秀，广东广翰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:樊发坤，男，汉族，1982年6月5日出生，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：孟阳，湖南人和（珠海）律师事务所律师。上诉人郭小梅，樊发坤因民间借贷纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初13323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人郭小梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判樊发坤立刻向郭小梅返还借款119500元及利息（以79500元为本金，按每月2%计算，从2018年12月18日起至还清款项之日止，暂计至起诉之日为12720元；以40000元为本金，按每月2%计算，从2019年2月16日起至还清款项之日止，暂计至起诉之日为4000元，合计16720元）；以上合计共人民币136220元。2.本案的诉讼费用由樊发坤承担。事实与理由：一、本案中明显存在关于利息的约定，且利息约定为每月百分之三。一审法院认为郭小梅与樊发坤在借款中“每月归还郭小梅不得低于一万元”并不是关于支付利息的约定，而是双方对借期内每一期借款的归还时间和数额的约定，并不正确。该份借条中列明的借款金额为100000元，而对于该100000元的还款约定为还款时间一年，每月还款不得低于一万元。即樊发坤对100000元的借款，在一年内还款120000元。对此存在的溢价，只可能是利息，并不属于《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定的利息没有约定或约定不明的情况，用等额本息的方式计算，利率约定为年利率的3%。二、樊发坤实际并未归还郭小梅的借款。郭小梅的借款实际由三部分组成，一是有借条和银行转账记录的119500元借款；二是郭小梅通过支付宝、微信、花呗向樊发坤转账的款项，合计17949元；三是郭小梅通过樊发坤刷卡机刷卡的款项，合计44758元；在一审庭审时，樊发坤已承认，郭小梅曾通过樊发坤的刷卡机刷卡44758元，即有44758元的确曾经通过刷卡的方式从郭小梅的银行账户转到樊发坤的银行账户。而樊发坤在一审庭审中称该款项都是通过现金方式支付给郭小梅，明显不符合常理。1、倘若樊发坤处常有大额现金，不可能向郭小梅借款，樊发坤处不可能每次都有大额现金留存；2、樊发坤对郭小梅的转账记录，与该刷卡记录部分存在明显重叠。如2019年1月2日，樊发坤向郭小梅支付宝转账7000元，郭小梅于2019年1月6日刷卡两笔3100元、3990元，合计7090元；2019年1月17日，刷卡1898元，同日樊发坤向郭小梅微信转账1900元；可见樊发坤称其通过现金方式还款根本站不住脚。若算上44758元的刷卡款，郭小梅对樊发坤的总借款应为182207元，减去樊发坤对郭小梅的转款54130元，实际总欠128077元。可见，郭小梅实际并无归还过本案任何本金。三、郭小梅通过樊发坤刷卡机刷卡款项不止44758元，而是有88241元。综上，郭小梅认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审查清事实依法予以改判或发回重审。樊发坤对郭小梅的上诉答辩称：一、樊发坤承诺每月最低还款额是借款每期还款时间和数额的约定，不属于双方利息的约定，双方没有约定利息。郭小梅对此存在溢价，只可能是利息的属于单方推测，无证据支持。在双方无约定利息情况下，依照法律规定及司法解释不应支付任何利息，也无需支付资金占用利息。2、郭小梅认为樊发坤通过现金还款不合常理，刷卡记录存在重叠的现象属于郭小梅单方推测，没有事实和证据，樊发坤作为生意人，经营一家茶馆，经常有现金很正常，本案所涉及向郭小梅出借的借款是樊发坤生意上偶尔出现现金周转困难偶然为之，没有现金并非常态。3、关于7000元转账无法与7090元相对应，并未发生在同一天，也不是同一笔，总的数额也不一致，无法对应，不能证明金额是重叠的。1898元该笔与樊发坤转给郭小梅1900元数额也不一致，不是同一笔钱，也无法证明金额是重叠的。上诉人樊发坤上诉请求：1.撤销一审判决，改判樊发坤无须清还郭小梅借款本金人民币83319元及支付占用资金利息；2.依法驳回郭小梅的全部诉讼请求；3.判决由郭小梅承担一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定137449元为樊发坤向郭小梅的借款，属于基本事实认定不清。对郭小梅当庭新增的诉求进行了支持，错误地将郭小梅在一审开庭当天提交的转账记录金额共计17949元（支付宝转账12000元、微信转账4700元、花呗转款1249元）认定为了本案的出借本金。17949元不属于郭小梅出借的借款。首先，樊发坤与郭小梅之前虽为情人关系，但两人各有家庭且各自经济独立，樊发坤对郭小梅不存在财产上的依附和依赖，两人之间发生借贷的情况并不时常发生。故郭小梅每次出借给樊发坤的钱款，都会让樊发坤出具正式的书面《借据》，2018年12月18日、2019年2月16日发生的两笔借款即如此；而郭小梅当庭主张增加的金额17949元只有郭小梅的转账记录，却没有让樊发坤出具借据，当庭也无法提供樊发坤的借据，郭小梅主张这部分钱款为借款的行为不符合常理，也与两人之间以往的交易习惯明显不符，樊发坤当庭对这部分金额属于借款予以否认。故在郭小梅无法提供借据、收据或其他证据佐证的情况，一审法院仅凭郭小梅的转账记录，认定当庭新增的17949元为本案借款缺乏事实依据，因而认定17949元为借款的证据不足。其次，从一审的开庭笔录中可以得知，郭小梅承认有多次向樊发坤转账用于套取现金的事实，且自认当庭新增诉求部分所涉及的钱款为自己信用卡套现的钱，进一步印证了17949元不属于双方的借款，故一审法院将17949元概括性地认定为是郭小梅出借的款项是错误的。二、在樊发坤第一次出具借据（2018年12月18日）后实际只收到郭小梅出借的70000元，且70000元还清后郭小梅已将第一张借据原件退还了樊发坤，证实了双方的第一笔债务已经结清。一审法院对该部分事实选择性忽略且不予认定，属于重复核算郭小梅的债权，对樊发坤显失公平。郭小梅称樊发坤出具借据后只拍了照未收取原件与客观事实不符，樊发坤两次出具借据后，郭小梅均收取了借据原件以保障自己的债权。樊发坤对第一笔借款积极进行了清偿，除了通过微信、银行卡、支付宝方式对郭小梅进行还款外，基于当时两人亲密的情人关系，也通过向郭小梅支付现金的方式进行了还款。正是第一笔债务全部结清后，郭小梅才将第一张借据原件还给樊发坤，故第一张借据原件目前在樊发坤处。第一笔债务70000元樊发坤与郭小梅已结清，法院应对该笔债务不予认定。三、除一审中樊发坤提供的还款记录外，另有证据证实在双方发生的借贷关系期间樊发坤对郭小梅进行了还款共计31942元（支付宝转账还款10000元、银行卡转账还款4600元、微信转账17342元），应在郭小梅出借给樊发坤的款项中予以抵扣。通过樊发坤与郭小梅的转账记录显示，除一审中转账还款的54130元外，在2018年9月6日至2019年6月14日期间樊发坤仍通过支付宝、银行卡、微信转账等方式对郭小梅的借款进行了积极清偿，该期间樊发坤另外还款31942元，该笔还款应计入樊发坤对郭小梅的还款金额中予以抵扣。四、樊发坤与郭小梅既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，郭小梅在起诉时主张借期内的利息按月2%计算没有法律依据，一审法院既已认定双方以出借本金未约定支付利息，但仍判付樊发坤按年利率6%支付占用资金利息的做法自相矛盾。法院应充分尊重当事人意思自治，只判决樊发坤清还郭小梅本金。五、一审郭小梅当庭提交的POS刷卡套现的88241元、通过微信、支付宝、花呗转账的17949元均不属于本案的借款，与本案不存在关联性，不应计入本案的借款本金。樊发坤二审提交的转账记录31942元应当在本案的借款本金予以抵扣。樊发坤实际向郭小梅出借本金只有11万元，且现已全部清偿完毕，无须再向郭小梅清偿任何欠款。郭小梅对樊发坤上诉答辩称：一、樊发坤实际上没有清偿郭小梅任何的借款，郭小梅是由于情人关系出于信任向樊发坤出具的借条，且借条原件当时也没有取走，只是拍照作为证据，樊发坤在借款后一直没有向郭小梅清偿款项，导致郭小梅需要透过信用卡套现的方式来抵清之前支出借款。郭小梅最早出借的本金也是从平安银行贷款出来的，每月均需还平安银行的利息。郭小梅套现时使用的均是樊发坤持有的POS机，在套现时有时樊发坤会晚几天将部分钱款转过来，更多时候是刷了卡一直拖着不给钱。在一审时，樊发坤承认有通过他进行信用卡套现，只是樊发坤说法每次套现后用现金方式给郭小梅，这不符合常理。2、樊发坤在庭审前提交的31942元还款证据，实际上上述转账记录基本发生在2018年12月18日之前，即本案借款之前，这不是本案的借款也不是本案的还款，因此对该部分的证据法院不应予以采信。即使有2018年12月18日之后的，几乎是一两百元，没有一笔高于一千元，属于两人正常消费，不符合还款的情况。郭小梅向一审法院起诉请求：1.依法判令樊发坤向郭小梅返还借款本金人民币119500元及利息（其中第一笔利息，以79500元为本金，按每月2%计算，从2018年12月18日起至还清款项之日止，暂计至起诉之日为12720元；第二笔利息，以40000元为本金，按每月2%计算，从2019年2月16日起至还清款项之日止，暂计至起诉之日为4000元，合计16720元）；2、判令本案的诉讼费用由樊发坤承担。以上暂合计为人民币136220元。一审法院认定事实：郭小梅、樊发坤双方原来是情人关系，从一审庭审查明的事实来看，双方的经济各自独立。2018年12月18日，樊发坤向郭小梅出具《借据》，载明“本人樊发坤于2018年12月18日借到郭小梅人民币10万元，樊发坤承诺每个月归还郭小梅不得低于一万元，定于2019年12月全部还清。借款人：樊发坤。”2019年2月16日，樊发坤再向郭小梅出具《借据》，载明“本人樊发坤于2019年2月16日借到郭小梅人民币4万元。借款人：樊发坤。”郭小梅提出，其中樊发坤向其借款100000元，郭小梅实际借出款项79500元。樊发坤则提出，其向郭小梅借款100000元，但实际只收到出借的本金人民币70000元，两笔转帐款项5000元（2018年8月23日）、4500元（2019年1月6日）均不发生在本案两笔款项的借贷发生期间，与本案出借的本金无关，为双方其他的经济往来款项。另查明，2018年8月23日，郭小梅向樊发坤银行转账5000元；2018年12月18日，郭小梅向樊发坤银行转账50000元；2018年12月19日，郭小梅向樊发坤银行转账20000元；2019年1月6日，郭小梅向樊发坤银行转账4500元；2019年1月10日，郭小梅向樊发坤银行转账30000元；2019年1月18日，郭小梅向樊发坤银行转账10000元。另外，郭小梅通过支付宝向樊发坤转账12000元；郭小梅通过微信向樊发坤转账4700元；郭小梅通过花呗向樊发坤转款1249元。还查明，2018年12月27日，樊发坤通过银行向郭小梅转账2000元；2019年1月17日，樊发坤通过银行向郭小梅转账1900元；2019年1月30日，樊发坤通过银行向郭小梅转账6500元；2019年3月23日，樊发坤通过银行向郭小梅转账1700元。另外，樊发坤通过支付宝向原告转账26930元；通过微信向郭小梅转账8100元；通过余额宝转账给郭小梅7000元。一审庭审中郭小梅提出“多次到樊发坤茶馆用POS机刷信用卡套现，樊发坤收到刷卡的钱后，再把钱转账给原告，证明樊发坤提供的转账款项中很多是这样的性质，一共是44758元。因为我是贷款借钱给樊发坤的，所以需要通过刷卡套现还银行。”但郭小梅没有提供其他证据佐证郭小梅的主张。一审庭审中樊发坤提出“樊发坤已通过银行卡、微信、支付宝转帐、现金还款等方式向郭小梅全部清偿完毕。”但樊发坤未提供其他的相关证据佐证樊发坤存在现金还款及还清全部借款的主张。一审法院认为：樊发坤向郭小梅出具的两张借款14万元的《借条》，郭小梅提出樊发坤借款119500元没有偿还，樊发坤则认为只借款110000元已经偿还完毕。同时，一审庭审中郭小梅提出“多次到樊发坤茶馆用POS机刷信用卡套现，樊发坤收到刷卡的钱后，再把钱转账给郭小梅，证明樊发坤提供的转账款项中很多是这样的性质，一共是44758元。因为我是贷款借钱给樊发坤的，所以需要通过刷卡套现还银行。”庭审中樊发坤则提出“樊发坤已通过银行卡、微信、支付宝转帐、现金还款等方式向郭小梅全部清偿完毕。”对此，在双方各执一词的情况下，结合双方原来是情人关系，从一审庭审查明的事实来看，双方的经济各自独立，在没有其他书面借据或者收据的情况下，一审对于双方之间全部的有支付凭证的经济往来进行调查核算如下：郭小梅通过各种支付系统转账给樊发坤的款项为：1、通过银行转账给樊发坤119500元；2、通过支付宝向樊发坤转账12000元；3、郭小梅通过微信向樊发坤转账4700元；4、郭小梅通过花呗向樊发坤转款1249元。共计137449元。樊发坤通过各种支付系统转账给郭小梅的款项为：1、通过银行转账给郭小梅12100元；2、通过支付宝向郭小梅转账26930元；3、通过微信向郭小梅转账8100元；4、通过余额宝转账给郭小梅7000元。共计54130元。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”本案中，郭小梅提出樊发坤向其借款，除了两张借条上的实际借款119500元外，还有已经转账支付的借款，只是没有书写借据，郭小梅提供了银行转账凭证及其他转账依据，已经形成比较完整的证据链，可以作为认定事实的证据，一审对上述证据予以采纳。樊发坤没有提供证据证明收到的款项系其他性质，因此，一审认定该137449元为樊发坤向郭小梅借款。至于郭小梅提出多次到樊发坤茶馆用POS机刷信用卡套现，樊发坤收到刷卡的钱后，再把钱转账给郭小梅，但郭小梅没有提供其他证据佐证其主张，对此一审不予采纳。借款后樊发坤还款54130元，提交了相关的转账凭证，对此一审予以采纳。至于樊发坤提出“樊发坤已通过银行卡、微信、支付宝转帐、现金还款等方式向郭小梅全部清偿完毕。”但提供的证据不足以证明其主张，一审不予采纳。综上，则樊发坤尚欠郭小梅借款本金83319元应该偿还，一审予以支持。双方对于借款没有书面约定借款期间利息，“每个月归还郭小梅不得低于一万元”也不是关于支付利息的约定，而是双方对借期内每一期借款的归还时间和数额的约定。按照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息”。因此，在出具借条约定的还款时间之前不计利息。同时，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故樊发坤应向郭小梅支付占用资金利息（以剩余借款本金人民币83319元为基数，自起诉之日2019年9月6日开始计算，按年利率6%计算至被告实际清偿之日止），符合法律规定，一审予以支持。综上，一审法院依法作出如下判决：樊发坤于判决生效之日起五日内偿还给郭小梅借款本金人民币83319元及支付占用资金利息（以剩余借款本金人民币83319元为基数，自起诉之日2019年9月6日开始计算，按年利率6%计算至樊发坤实际清偿之日止）。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1512元，由郭小梅承担312元、樊发坤负担1200元。本院二审期间，樊发坤提交三份证据：证据1、樊发坤通过支付宝向郭小梅转账的记录，证据2、樊发坤通过银行卡向郭小梅转账的记录，证据3、樊发坤通过微信向郭小梅转账的记录，三份证据共同证明樊发坤向郭小梅还款人民币31942元。郭小梅对该三份证据真实性确认，关联性合法性不确认，所有大额款项发生在2018年12月18日之前，并非本案还款。二审时，郭小梅主张提起本案诉讼的依据是2018年12月18日的《借据》和2019年2月16日的《借据》；其中2018年12月18日的《借据》对应的是当天和第二天的转款5万元和2万元以及2019年1月6日通过借呗转款的4500元，2019年2月16日的《借据》（后来补写的）对应的是2019年1月10日的转账3万元和2019年1月18日转款的1万元；郭小梅通过樊发坤pos机刷卡套现至少有88000元，樊发坤转账给郭小梅的钱是郭小梅通过樊发坤pos机刷卡套现的钱，并不是归还涉案借款的。樊发坤主张其通过微信、支付宝等转给郭小梅的每笔款均属于本案的还款，上述借款均已全部清偿，郭小梅通过樊发坤的pos机刷卡套现的钱已通过现金即时交付给了郭小梅。本院经审理查明，樊发坤于2018年12月18日之前向郭小梅转款共计29400元，2018年12月18日之后分别向郭小梅转款为446元、110元、326元、637元、256元、263元、106元、398元。本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，樊发坤二审时提交的转账记录绝大部分款项发生在樊发坤于2018年12月18日向郭小梅出具第一张《借据》之前，不能证明系对涉案借款的还款，对于樊发坤于2018年12月18日之后向郭小梅转款的446元、110元、326元、637元、256元、263元、106元、398元，从100多元到600多元不等，且精确到个位数，考虑到双方曾为情人关系，不宜视为对涉案借款的还款。一、关于涉案借款是否已经清偿的问题。根据民事诉讼证据规则，一般而言，当事人对于其主张或反驳的事实负有证明义务，人民法院应当根据民事诉讼证据规则对当事人的主张或反驳是否成立加以审理，对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”都有明确规定。本案中，尽管郭小梅没有提交《借据》原件，但是樊发坤对于上述《借据》及相对应的转款是认可的，其中第一份《借据》原件在樊发坤手中并不能直接推论出已清偿了该笔借款，借款是否清偿还要根据证据来认定。郭小梅上诉主张涉案2018年12月18日《借据》和2019年2月16日《借据》中的款项均未归还，樊发坤的转账是还其通过樊发坤pos机刷卡套现的钱；而樊发坤则上诉主张转给郭小梅的每笔款均属于本案的还款，上述借款均已全部清偿，郭小梅借用pos机刷卡套现的钱已通过现金给付了等，但是樊发坤对于已通过现金即时给付了郭小梅借用其pos机刷卡套现的钱的事实，没有提供证据予以证明，樊发坤向郭小梅的部分转款也发生在上述《借据》出具之前，况且按照樊发坤所主张的共向郭小梅转款86072元，与二审法庭调查时郭小梅所述的刷卡数额至少88000元基本上相吻合。故樊发坤提交的现有证据尚不足证明其向郭小梅的转款即是归还本案《借据》上的借款，本院对于樊发坤关于已清偿郭小梅涉案借款的上诉主张不予支持。根据郭小梅的诉讼请求和提交的《借据》及相对应的转账记录，本院认定郭小梅向樊发坤出借的款项为11万元，郭小梅于2019年1月6日转账的4500元系在樊发坤于2018年12月18日出具第一份《借据》后十多天才发生的，时间和数额上与该借据没有直接的关联性，不能视为该《借据》中所包含的借款。一审判决没有考虑郭小梅的诉求数额和事实理由以及所据此主张的依据，而是根据统计转账的数额认定涉案借款为137449元，超出了郭小梅诉求的范围，本院予以纠正。二、关于涉案借款是否约定利息的问题。从樊发坤于2018年12月18日向郭小梅出具的第一张《借据》所载明的内容来看“本人樊发坤于2018年12月18日借到郭小梅人民币10万元，樊发坤承诺每个月归还郭小梅不得低于一万元，定于2019年12月全部还清”，单从字面文义上理解应该是：就2018年12月18日的借款10万元，每个月还款不低于一万元，2019年12月全部还清，即一年内还款不低于12万元，经折算年利率为20%，月利率为1.67%。郭小梅关于双方存在利息约定的上诉理由，本院予以采纳，但仅限于2018年12月18日第一张《借据》上的涉案借款7万元，且以本院核算的月利率1.67%为准，樊发坤应当归还借款本金7万元并自收到上述实际款项7万元的第二天即2018年12月20日起按照年利率20%支付相应利息。对于樊发坤于2019年2月16日向郭小梅出具的第二张《借据》上的涉案借款4万元，因双方没有约定利息，视为无息借款，樊发坤应当归还借款本金4万元并自一审法院受理本案诉讼之日即2019年9月6日起按照年利率6%支付相应利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初13323号民事判决；二、樊发坤于本判决生效之日起向郭小梅偿还借款本金11万元及支付占用资金利息（其中借款7万元的利息自2018年12月20日起，按照年利率20%计付至实际清偿之日止；借款4万元自2019年9月6日起，按照年利率6%计付至实际清偿之日止）；三、驳回郭小梅的其他上诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1512元，由郭小梅承担262元，樊发坤负担1250元。二审案件受理费4907元，由郭小梅承担2407元，樊发坤负担2500元。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年五月十一日书记员  戴 茜