广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终242号上诉人（原审被告）：刘锡坤，男，汉族，1965年1月1日出生，住广东省博罗县******委会必记小组，身份证号码：442************830。委托诉讼代理人：冯永雄，系广东曜信律师事务所律师。被上诉人一（原审原告）：陈小兵，男，汉族，1968年10月4日出生，住湖南省邵阳县************，身份证号：430************136。委托诉讼代理人：廖赞斌，系惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。被上诉人二（原审被告）：胡中锋，男，汉族，1968年11月15日出生，住广西浦北县***************，身份证号：452************757。委托诉讼代理人：郑燕辉，系广东标远（博罗）律师事务所律师。原审被告：刘日坤，男，汉族，1962年5月21日出生，住广东省博罗县******，身份证号码：442************811。上诉人刘锡坤因与被上诉人陈小兵、胡中锋、原审被告刘日坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘锡坤、委托代理人冯永雄、被上诉人一委托代理人廖赞斌、被上诉人二委托代理人郑燕辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘锡坤上诉请求：1、依法撤销（2019）粤1322民初3106号民事判决书，依法改判驳回被上诉人陈小兵的所有诉讼请求；2、本案一、审、二审上诉费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误、适用法律错误。1、原审判决对“雇佣关系”的认定错误，上诉人与被上诉人胡中锋之间应是承揽关系而非雇佣关系，而胡中锋与被上诉人陈小兵之间也是承揽关系而非雇佣关系。首先，上诉人刘锡坤与被上诉人胡中锋是按承揽合同方式操作，同样被上诉人故中锋也是按承揽合同方式与被上诉人陈小兵操作的。二者皆是以其自身组织人员、自行提供设备进行完成定制的任务。各方之间不存在控制、支配和从属关系。其次，从法律规定来理解，该案应是承揽关系。本案胡中锋是凭自己的技术组织人员完成工作，由谁安装、怎样施工是胡中锋负责，刘锡坤只要求成果。同样胡中锋一次性支付1千元给陈小兵，由陈小兵完成定制的吊机任务，故各方之间符合承揽关系成立的法律特征。原审法院认定事实错误，导致适用法律错误。该案应是承揽合同关系，而非雇佣关系。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中刘锡坤对于胡中锋选任陈小兵为承揽施工人并没有过错，依法无需承担赔偿责任。综上所述，一审法院在认定事实、法律适用都存在错误，恳请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人陈小兵辩称，第一点，上诉人刘锡坤与原审被告胡中锋他们之间是修建工程的发包与承包关系，胡中锋与被上诉人陈小兵是雇主与雇工的关系。一审法院确认发包与承包关系以及雇佣关系，这个关系的认定是正确的；第二点，上诉人认为本案属于承揽合同的法律关系这个是没有事实依据和法律依据的。综上，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应当维持。被上诉人胡中锋辩称，一、原审判决认定事实清楚。2018年答辩人以包工不包料的方式承包被答辩人位于博罗县******委会必记小组的新建一栋三层半的自建房屋。双方未签到书面合同。答辩人在施工过程中，将吊材料的交由发包给原审原告完成。当时双方约定，答辩人向原审原告支付1000元，由原审原告吊20包水泥和3方的石头上去。在吊完水泥和石头后，原审原告在拆吊机时摔伤。因答辩人和原审原告均没有施工的相应资质，答辩人与被答辩人存在一定的过错。二、原审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、三十五条的规定。被答辩人应该承担赔偿责任。综上所述：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回被答辩人上诉请求。原审被告刘日坤经通知未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陈小兵向一审法院起诉请求：1、判令被告胡中锋、刘锡坤、刘日坤依100%的民事责任向原告赔偿300844.06元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月30日17时30分左右，原告在涉案工程施工过程中，由于完工时拆吊机在4楼摔下受伤。事故后，原告被送往博罗县人民医院进行急救，后转院至惠州市**人民医院治疗，住院时间2018年12月30日至2019年2月26日，花费医疗费共计114623.5元，原告认可被告胡中锋已支付23000元医疗费。2018年11月5日，广东铭正法医临床司法鉴定所出具的粤铭正司鉴[2019]临鉴字第061号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人陈小兵于2018年12月30日坠落受伤，致右下肢深静脉血栓、右侧肋骨骨折等，其伤情与摔落事故有直接因果关系。2、被鉴定人陈小兵因事故致右侧第2-11肋骨，共计10根肋骨骨折，构成十（X）级伤残。3、被鉴定人陈小兵因事故致右下肢深静脉血栓，多次接受手术治疗，现右下肢行走跛步，影响功能，构成十（X）级伤残。4、被鉴定人陈小兵撤除内固定的后续费用需19500元人民币。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。对于双方的请求和争议评价如下：1、原告和各被告之间的关系、是否适格被告以及原告对自己受伤是否应当承担责任以及责任大小。根据查明的事实，2018年，被告胡中锋承包了被告刘锡坤位于博罗县******委会的新建三层半的自建房屋的修建工程，双方未签订书面合同，被告胡中锋雇请原告陈小兵吊材料。可以确认被告胡中锋与被告刘锡坤之间是修建工程发包关系，被告胡中锋与原告陈小兵是雇佣关系。均为适格当事人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告胡中锋没有提供相关的施工资质，可以确认是没有相关的施工资质,被告胡中锋是被告刘锡坤选用的实际施工人，被告胡中锋是根据被告刘锡坤指示进行房屋的修建，对安全生产事故遭受人身损害，被告刘锡坤应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及第三十五条的规定“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被告胡中锋作为雇主，在施工作业时，应当采取切实有效的安全措施来确保施工人员的安全，但被告胡中锋没有提供证据证明积极采取安全防护措施，导致事故的发生，应承担事故的主要过错责任。原告陈小兵在施工过程中疏忽大意，不慎从高处坠落受伤，应当对事故承担一定的过错责任。被告刘锡坤辩称，原告在本次人身伤害事故中负有主要责任，但对其辩解并未提供证据予以证明，本院不予支持。但原告作为完全民事行为能力人，明知本人不具备相应的施工资质，在建工程未采取安全防护措施的情况下，自己也未采取相应的安全防护措施进行施工，从而导致从高处坠落而受伤，本院认为，原告对本次事故的发生也应当承担一定的责任。本院确认被告胡中锋、刘锡坤连带承担80%的责任；原告陈小兵承担20%的责任。2、关于原告的各项损失：（1）医疗费114623.5元，被告无异议，且原告提供了医疗收费票据、费用清单等证据，本院予以确认。（2）住院伙食补助费5800元，原告共住院58天，本院予以支持。（3）营养费5800元，原告因本次事故构成两处十级伤残，本院予以支持营养费550元。（4）护理费8700元。原告住院共58天，按150元/天计算，计算为8700元（150元/天×58天），本院予以支持护理费8700元。（5）误工费23632元。原告主张误工费未提供用人单位出具的工资证明或工资表及其他证据辅助证明其所从事行业及收入的，本院按广东私营单位职工上一年度平均工资计算误工费，本院予以参照2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算其误工费。原告因伤致残，在治疗终结日起三个月内评残，误工时间可计算至定残前一日，误工时间应为119天，误工费计算为19256.58元（58258元/年÷12月÷30天×119天），本院予以支持误工费19256.5元。（6）伤残赔偿金90145元。原告提供博罗县************居住证明，且原告为外来务工人员，结合原告提供的证人证言，本院认为，原告陈小兵在事故发生前在城镇居住、工作满一年具有高度可能性，被告也未提供其他相反证据予以支持其异议，原告的伤残赔偿金应按城镇标准计算较为合理，原告因本次事故构成两处十级伤残，原告诉请视为其对自身权利的处分，计算为90145元（40975元/年×20年×11%），本院予以支持。（7）被扶养人生活费6643.56元。因原告的伤残赔偿金以城镇标准进行计算，故根据法律规定，被抚养人生活费亦应按城镇标准计算。陈小兵评残时，其儿子陈*仍需抚养2年10个月即34个月，经计算，原告陈小兵的被扶养人生活费为4500元[28875元/年÷12个月×34个月÷2（夫妻二人）×11%]。（8）鉴定费3000元。原告向本院提供了相应发票，本院予以支持。（9）后续治疗费19500元。广东铭正法医临床司法鉴定所出具粤铭正司鉴[2019]临鉴字第061号《司法鉴定意见书》的第四点分析说明的第（4）项后续医疗费评定：原告陈小兵因交通事故致右侧底3-8肋骨骨折内固定的肋骨爪等金属物尚存体内，需择期手术拆除，其后续治疗费需人民币19500元。原告请求后续治疗费有事实和法律依据，本院予以支持后续治疗费19500元。（10）精神损害抚慰金20000元。原告因本次事故构成十级伤残，本院予以支持精神损害抚慰金11000元。（11）交通费3000元。原告未提供相应的票据，原告属于市内就医，共住院58天，按30元/天计算，本院酌情支持交通费1740元。综上，原告陈小兵的损失共计278815.08元。根据双方责任承担比例，被告胡中锋、刘锡坤连带承担80%的责任应当赔偿原告223052.06元，扣除被告胡中锋已经支付给原告的23000元，被告胡中锋、刘锡坤还应当赔偿原告200052.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告胡中锋、刘锡坤于本判决发生法律效力之日十日内连带赔偿原告陈小兵200052.06元。二、驳回原告陈小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2906元（原告缓交），由原告陈小兵承担206元，被告胡中锋、刘锡坤共同承担2700元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审判决认定的当事人之间的民事法律关系是否正确、上诉人是否应承担连带赔偿责任？2、原审判决认定的赔偿责任比例是否合理？关于原审判决认定的当事人之间的民事法律关系是否正确、上诉人是否应承担连带赔偿责任的问题。本案上诉人刘锡坤与被上诉人胡中锋是建设工程（修建工程）发包关系，而被上诉人胡中锋与陈小兵是雇佣关系，故原审判决认定的当事人之间的民事法律关系正确。被上诉人胡中锋作为承包人，没有相应的施工资质，上诉人作为发包人，选用没有施工资质的胡中锋作为承包人进行施工，故上诉人刘锡坤应承担连带赔偿责任。上诉人刘锡坤主张本案当事人之间的民事法律关系均为承揽关系，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。关于原审判决认定的赔偿责任比例是否合理的问题。被上诉人陈小兵明知本人不具备相应的施工资质，且在施工过程中未采取相应的安全防护，导致从高处坠落受伤，故对事故的发生应承担相应的责任。本院结合当事各方在本次事故中的责任大小，酌定由上诉人刘锡坤、被上诉人胡中锋连带承担70%的责任，被上诉人陈小兵承担30%的责任为宜，原审判决承担责任比例认定欠当，本院予以纠正。结合原审判决认定无误的被上诉人陈小兵的损失共计278815.08元和相应抵扣款项，根据各方责任承担比例，由上诉人刘锡坤、被上诉人胡中锋连带赔偿195170.55元（278815.08元×70%），扣除被上诉人胡中锋已经支付给被上诉人陈小兵的23000元，上诉人刘锡坤、被上诉人胡中锋还应赔偿被上诉人陈小兵172170.55元。综上所述，对于上诉人刘锡坤的请求，有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3106号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3106号民事判决第一项为：被上诉人胡中锋、上诉人刘锡坤于本判决发生法律效力之日十日内连带赔偿被上诉人陈小兵172170.55元。二审案件受理费5812元，由上诉人刘锡坤负担4998元，由被上诉人陈小兵负担814元，上诉人刘锡坤多预交的814元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 徐国华审 判 员 邹 戈二〇二〇年五月二十一日法官助理 黄斯翀书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。