新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)兵9001民初8859号 原告：杜侠飞，男，1989年11月13日出生，汉族，系石河子市鹏程兴盛汽车服务中心经营者，住石河子市。 被告：石河子市天羽汽车销售服务有限公司，住所地新疆石河子市。 法定代表人：任卫兵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。 原告杜侠飞与被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司（以下简称天羽汽车销售公司）劳动争议一案，本院于2019年12月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜侠飞、被告天羽汽车销售公司的委托诉讼代理人尹丽娟到庭参加诉讼。本案因疫情影响，自2020年1月23日至2020年3月9日扣除审限，现已审理终结。 杜侠飞向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告2015年9月至2019年2月存在劳动关系；2.被告支付原告2015年9月至2019年2月期间休息日加班工资128116元（2200元/月÷21.75元×29天＋4243元/月÷21.75天×88天×200%＋4359元/月÷21.75天×87天×200%+6708元/月÷21.75元×86天×200%）；3.被告支付原告2015年9月至2019年2月期间法定节假日加班工资49167元（2200元/月÷21.75天×9天×300%+424元/月÷21.75天×23天×300%+4359元/月÷21.75天×21天×300%+6708元/月÷21.75天×22天×300%）。庭审中，原告当庭放弃第一项诉讼请求。事实与理由：一、原告杜侠飞于2015年9月18日入职被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司，2019年2月13日辞职。工作岗位是在被告公司担任服务经理，负责4S店前台接待的所有事务。原告入职以来，被告未给原告缴纳过社会保险费，且双休日、节假日加班未支付加班工资。二、原仲裁裁决书事实不清，认定事实错误，适用法律错误。原告提供了2016年11月、2017年2月、4月至7月、11月，2018年5月、6月、8月至12月员工考勤表，该考勤表均为真实，工作考勤表一般是用人单位保存，不可能发放到员工手中，致使实践中劳动者对存在加班、出示考勤表均为举证困难，本案中考勤表部分发放到原告手中，该考勤表上的签到时间就是原告和同事实际工作时间，考勤表的记录内容虽有限，但签到的日期和时间均已证明原告存在加班，原告虽为考勤员，却是按章办事，按实际打考勤，被告也是按照考勤发放工资，原告现在手中保存的考勤表证明实际加班，应当支持。原告诉至贵院，请求依法公正裁决，维护劳动者合法权益。 天羽汽车销售公司辩称，原告在被告处工作期间，被告已足额发放工资，原告主张被告应支付双休日及法定节假日工资的请求无事实及法律依据。请求法院判令原告不支付被告所主张的各项加班工资。被告亦不服石劳人仲裁字[2019]336号仲裁裁决书，诉至法院，请求：1.判令被告不支付原告双休日加班工资128116元；2.判令被告不支付原告法定节假日加班工资49167元；3.本案诉讼费及送达费由原告承担。 经审理查明：被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司于2013年8月2日依法在石河子市工商行政管理部门注册登记，系有限责任公司（自然人投资或控股）。 原告于2015年9月18日应聘进入被告单位，从事服务顾问岗位工作，2016年9月工作岗位调整为服务经理。双方约定试用期三个月，试用期工资分别为1800元、1800元、2000元，试用期满后工资为底薪每月1500元加提成，2016年10月升任主管，工资每月5000元，2017年3月起工资每月5500元，2017年10月起工资每月6000元。原告在被告处工作至2019年2月13日，因被告调整原告岗位，原告提出辞职，双方劳动关系解除，被告为原告出具了解除劳动关系证明书。 原告自述工作期间被告未为其缴纳2015年9月至2019年2月期间的各项社会保险费，存在298天双休日、75天法定节假日加班未支付加班工资的情形。 原告就其主张提供了如下证据： 1.2015年10月14日至2019年1月31日新疆石河子农村合作银行工资流水清单，注明工资的交易如下： 2015年：11月17日，1800元；12月17日，1009元。 2016年：1月18日，3339.2元；2月4日，3500元；3月16日，2873.3元；4月26日，399.8元；6月15日，3364.1元；7月18日，3526.6元；8月17日，3794.6元；9月17日，4411.6元；10月18日，3270.9元；11月21日，6978元；12月15日，6928元。 2017年：1月19日，5338元；2月16日，3158元；3月15日，2150元；4月15日，2600元；5月16日，2350元；6月16日，2450元；7月17日，2650元；8月16日，5650元；9月15日，5650元；10月17日，7528元；11月16日，5908元；12月16日，6108元。 2018年：1月16日，6108元；2月12日，7250元；3月16日，6200元；4月16日，6200元；5月16日，6200元；6月16日，6500元；7月18日，6273.92元；8月15日，6400元；9月18日，6500元；10月15日，6500元；11月17日，7408元；12月17日，7538元。 2019年：1月23日，7538元。原告称工资次月发放，2015年9月工资现金领取，具体数额无法记清。 2.2016年11月、2017年2月、4月至7月、11月，2018年5月、6月、8月至12月员工考勤表。该考勤表为打卡机记录的考勤，仅显示有签到时间。原告称被告单位考勤记录分为指纹机打卡、经理点到划勾两种形式，原告为其部门考勤员，负责记录考勤，并在月初将上月考勤交给公司行政部门。 3.原告同事谭文斌的考勤表，与原告提交的考勤表一致，证明原告考勤表的真实性。 被告对证据1真实性予以认可，对工资数额与被告提供的工资册金额一致的认可，不一致的不认可。对证据2、3不予认可，被告并就其主张提供了如下证据： l.2015年10月12日原告签署填写的协议书、确认书各一份，证实原告要求自行缴纳社保，被告按时发放社保补贴； 2.2015年9月至2019年2月期间考勤表，该考勤表为手动记录的考勤表，考勤表有包含原告在内的多名员工考勤情况，部门负责人处有“裘逝新”签名。考勤表显示原告2015年9月18日入职，2019年2月12日后未记录考勤。考勤显示原告加班情况如下： 2015年：9月，双休日出勤3天，调休4天，中秋节出勤；10月，双休日出勤8天，调休7天，国庆节休息；11月，双休日出勤9天，调休8天；12月，双休日出勤6天，调休6天。 2016年：1月，双休日出勤9天，调休7天，元旦休息；2月，双休日出勤6天，调休4天，春节休息；3月，双休日出勤7天，调休7天；4月，双休日出勤8天，调休8天，清明休息；5月，双休日出勤4天，调休7天，劳动节休息，7日至16日出差；6月，双休日出勤6天，调休7天，端午节休息；7月，双休日出勤6天，调休5天；8月，双休日出勤8天，调休8天；9月，双休日出勤2天，调休5天，5日至19日出差；10月，双休日出勤6天，调休6天，国庆节休息；11月，双休日出勤6天，调休6天。12月考勤表中无原告考勤。 2017年：1月，双休日出勤4天，调休7天，元旦、春节休息；2月，双休日出勤4天，调休4天；3月，双休日出勤6天，调休6天；4月，双休日出勤10天，调休8天，清明休息；5月，双休日出勤7天，调休7天，劳动节、端午节休息；6月，双休日出勤8天，调休9天；7月，双休日出勤10天，调休8天；8月，双休日出勤8天，调休8天；9月，双休日出勤7天，调休9天；10月，双休日出勤6天，调休6天，国庆节休息、中秋节出勤；11月，双休日出勤6天，调休10天。12月，双休日出勤10天，调休8天。、 2018年：1月，双休日出勤8天，调休8天，元旦休息；2月，双休日出勤6天，调休10天，春节休息；3月，双休日出勤8天，调休8天；4月，双休日出勤7天，调休7天，清明休息；5月，双休日出勤8天，调休8天，劳动节休息；6月，双休日出勤9天，调休9天，端午节出勤；7月，双休日出勤10天，调休8天；8月，双休日出勤5天，调休4天；9月，双休日出勤8天，调休5天，中秋节休息；10月，双休日出勤8天，调休8天，国庆节休息；11月，双休日出勤8天，调休8天。12月，双休日出勤7天，调休9天。 2019年：1月，双休日出勤8天，调休8天，元旦休息；2月，1日至11日记为休息，12日起未记录考勤。 3.2015年9月至2019年1月期间工资表，该工资表并非原始财务凭证，工资表显示原告的工资组成为固定月薪、出勤天数、出勤工资、全月绩效工资、补贴（话费、奖励、工装、工龄、社保、油补）、工资合计1、代扣款、工资合计2、扣款、小计、实发工资。被告提供的工资表中原告的实发工资2015年10月至12月、2016年2月、2016年5月至2017年8月、2017年10月至2018年12月份工资可以与原告提供的银行交易流水中注明工资的交易对应。 原告对被告提供的证据3工资表中的金额予以认可，对证据1、2不予认可。 原、被告因加班工资等问题发生纠纷，原告于2019年2月15日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告为原告缴纳2015年9月至2019年2月期间各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额以师市社会保险经办机构核算为准；2.被告支付原告2015年9月至2019年2月期间双休日加班工资128116元；3.被告支付原告2015年9月至2019年2月期间法定节假日加班工资49167元。石河子市劳动争议仲裁委员会于2019年10月31日作出石劳人仲裁字[2019]336号仲裁裁决书，裁决：1.对原告的第一项仲裁请求不予裁决，但确认原告与被告2015年9月至2019年2月期间存在劳动关系；2.被告支付原告2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间休息日加班工资7941.71元；3.被告支付原告2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间法定节假日加班工资1928.54元。对原告的其他仲裁请求不予支持。原、被告均不服，先后诉至本院。杜侠飞先于石河子市天羽汽车销售服务有限公司起诉，本院以杜侠飞为原告，以石河子市天羽汽车销售服务有限公司为被告，两案合并审理。 上述事实，有庭审笔录、当事人陈述、银行流水、工资表、考勤表、石劳人仲裁字[2019]336号仲裁裁决书及相关书证在卷作证，足以认定。 本院认为，本案争议焦点是：原告的诉讼请求是否有事实及法律依据。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，就原告工作期间是否存在加班的情形，原告提供了2016年11月、2017年2月、4月至7月、11月、2018年5月、6月、8月至12月员工考勤表，被告提供了2015年9月至2019年2月期间考勤表，双方提供的考勤表记载的内容并不相同，亦不认可对方提供的考勤表，但原告自述其为被告单位考勤员，且其提供的考勤表仅能显示签到时间，无法证实原告签到时间从事与工作相关的内容，原告也未就其加班事实提供其他证据；本案被告提供了单位2015年9月至2019年2月期间考勤表与工资表，考勤表中的员工姓名及出勤天数可以与工资表中的员工姓名对应，被告已尽到其举证责任，原告提供的证据亦无法反驳被告提供的考勤表。综上，本院对被告提供的考勤表予以采信。 《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位安排原告在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。”本院认为，认定劳动者是否出勤、是否加班的证据应当为考勤表，考勤表属于用人单位掌握管理的证据，法律虽未规定考勤表的保存时限，但结合上述规定，用人单位应当承担两年内加班工资的举证责任，劳动者承担两年前加班工资的举证责任。原告2019年2月15日申请仲裁，因此，原告应就2017年2月以前的加班工资承担举证责任，被告承担2017年2月以后的加班工资的举证责任。本案被告提供的2015年9月至2019年2月期间考勤表中，2016年12月无原告考勤情况，但根据上述规定，2016年12月原告是否存在加班情况原告应当承担举证责任，但原告并未举证证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对原告主张2016年12月期间的双休日、法定节假日加班工资的请求不予支持；2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间，原告的出勤情况，本院以被告提供的考勤表为准，经本院核查，原告在上述期间确实存在19天双休日加班及2015年中秋节、2017年中秋节、2018年端午节加班的情形，被告应当足额支付原告休息日及法定节假日加班工资。关于加班工资的计算基数。本案中，被告虽然提供了工资表，但其提供的并非原始财务凭证中的员工工资表，原告亦不予认可，本院不予采信，故本院以原告提供的银行流水中的工资为计算基数。原告并未就其2015年9月工资提供证据，本院以庭审查明的原告试用期工资1800元／月为标准。 经核算，被告应当支付原告2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间休息日加班工资7941.71元，法定节假日加班工资1928.54元。 石劳人仲裁字[2019]336号《仲裁裁决书》裁决原、被告于2015年9月至2019年2月期间存在劳动关系。庭审中，原告放弃第一项诉讼请求，对劳动仲裁委员会的裁决予以认可，被告亦未针对该项请求提起诉讼，本院予以确认。 本院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《工资支付暂行规定》第六条、第十三条之规定，判决如下： 一、原告杜侠飞与被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司于2015年9月至2019年2月期间存在劳动关系； 二、被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司支付原告2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间休息日加班工资7941.71元[计算公式：（1800元／月÷21.75天×l天+1009元／月÷21.75天×1天+3500元／月÷21.75天×2天+2873.3元／月÷21.75天×2天+3794.6元／月÷21.75天×1天+2350元／月÷21.75天×2天+5650元／月÷21.75天×2天+6108元／月÷21.75天×2天+6400元／月÷21.75天×2天+6500元／月÷21.75天×1天+6500元／月÷21.75天×3天）×200%]； 三、被告支付原告2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间法定节假日（2015年中秋节2017年中秋节、2018年端午节）加班工资1928.54元[计算公式：（1800元／月÷21.75天×l天+5908元／月÷21.75天×l天+6273.92元／月÷21.75天×1天）×300%]； 四、驳回原告杜侠飞的其他诉讼请求。 案件受理费，本院免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审判员  谢慧彬 二〇二〇年五月六日 书记员  郭轩仪