重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0108民初1217号原告:朱振新，男，汉族，1960年6月14日出生，住江苏省海门市委托代理人：徐某某，江苏大仁律师事务所律师，特别授权。被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地海门市狮山路**，统一社会信用代码91320684138774017K。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托代理人：程某某，上海段和段（重庆）律师事务所律师，一般代理。委托代理人：杨某，上海段和段（重庆）律师事务所律师，一般代理。原告朱振新诉被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱振新及其委托代理人徐某某、被告南通三建委托代理人程某某、杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱振新向本院提出如下诉讼请求：1、判令原、被告签订的《建筑项目承包管理协议》违法无效，并向原告返还违法收取的工程管理费352166.28元，退还多收的工程管理费415843.72元，合计768010元，并支付自2010年1月1日起至实际支付之日的利息，该利息以768010元为基数，按年利率6%计算；2、判令被告向原告返还质量、安全、科技基金50400元，并支付自2008年3月18日起至实际支付之日止的利息，该利息以50400元为基数，按年利率6%计算；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年9月，被告南通三建总承包“同景国际城G组团I标段工程”，后将该工程分为两个标段，将其中二标段转包给了原告朱振新施工，原被告于2007年9月9日签订了《建筑项目承包管理协议》，约定被告将案涉工程整体转包给原告施工，由原告按工程结算价向其上缴1.3%的管理费，并于2008年3月18日收取了原告的质量、安全、科技基金50400元。原告承接工程后自筹资金和人力、机械设备按期完成了承包范围内的施工任务，因此原告朱振新为案涉工程项目的实际施工人。在施工过程中被告违法收取了原告的管理费，应当予以返还。为维护自身合法权益，原告遂诉至法院。被告南通三建辩称，第一，原告为被告公司员工，负责工地上的施工工作，双方并不存在原告所谓的非法转包，双方签订的合同依法成立并生效。且原告对合同的权利义务和法律效果清楚理解并知晓。第二，被告不应当退还原告管理费，被告承包同景国际G组团1标段的工程，全面完成了工程合同的签订以及施工的管理，履行了相应的管理义务并承担相应的安全和质量风险。原告应当支付相应的管理费及质量安全基金作为对价。第三，被告并未多收取管理费，原告主张的所有的管理费的金额均与事实不符，同时被告在案涉工程中为原告垫付了材料费等多项费用，被告保留对此项费用的追诉权利。第四，案涉工程已经于2009年完工，原告即便认为被告收取的费用有异议，其诉讼请求也已经超过诉讼时效不应当收到法律保护。原告为证实其诉讼请求，举示了如下证据：证1、施工总承包合同，是被告与重庆同景置业有限公司签订施工总承包合同协议书部分，证明被告与重庆同景置业有限公司是工程总承包关系。证2、建筑项目承包管理协议，证明原被告之间的非法转包合同关系，原告是涉案工程的实际施工人；证3、工程验收合格移交材料，证明涉案工程已于2012年3月14日验收合格，施工单位签字人是原告朱振新，被告是涉案工程的总包方，被告违法转包涉案工程；证4、工程款结算汇总表，证明被告与同景置业公司完成了工程结算，结算总金额为58406359元。该汇总表由原告代表被告签字，证明原告是实际施工人；证5、收据11张、同景国际收款明细表1张、对账单3份，证明被告非法收取原告工程款管理费768010元，被告收取管理费超过标准，2009年12月31日内部结算凭证交款人为七处（朱振新）、2009年2月7日内部结算凭证交款人为同景项目部（朱振新项目部），其余9份收入专用单记载收款单位是南通三建重庆七分公司，该名称是被告为方便管理转包人，给原告取的代号，事实上南通三建重庆七分公司并不存在。收款明细表记载的七处是二分队原告，五处是一分队代秀英、俞伟（土建），十处是沈永胜负责一分队安装。8张收入专用单的金额与收款明细表中七处对应的实收工程款一致。所以，南通三建重庆七分公司就是七处就是朱振新。该收款明细表表明原告收取工程款27256004.04元（调整后实际收取27089714元），同时表明被告共向三位实际施工人支付工程款54844747.67元，与三位实际施工人完成的施工产值58406359元相减后被告尚欠原告等三位实际施工人的工程款3561611.33元，由于三位施工人之间没有划分清楚内部产值，原告对工程款部分的权利暂时保留。三份对账单证明2009年12月31日内部结算凭证上签字人高飞是被告的会计。工程款收款明细是被告财务提供，原告只有复印件，但是其七处对应的实收工程款与原告提供的收据原件上记载的进款金额一致，证明这份明细是被告对原告的实际施工人的支付实际记载。证6、原告缴纳基金费收据，收据表明被告收到七分公司缴纳的基金费50400元，证明七分公司就是原告；证7、转账支票存根（朱振新收取50万元劳务费）、2011年1月31日进账单，证明同景国际收款明细表2011年1月28日记载的666290元实收工程款与事实不符，朱振新实际收到的是50万元，所以应将多余的166290扣减，扣减后余额为27089714元。证8、2008年8月6日协议书，原告、代秀英、俞伟与被告签订，证明被告的工程还存在代秀英、俞伟施工的部分，并非全部由原告完成。证9、2009年9月1日委托书，被告出具给原告，授权原告对项目一队的未完工程进行收尾，证明被告的工程还存在代秀英、俞伟施工的部分，并非全部由原告完成。被告南通三建对上述证据的质证意见为：证1证据三性无异议，案涉工程被告确实是总承包方。证2证据三性无异议，证明目的不认可。该证据体现出原被告双方是内部承包的关系，并不是转包的关系。证3证据三性无异议，证明目的不认可。该证据正好证明被告为案涉工程的施工单位，被告履行了工程的验收和移交义务，原告为公司的员工，参与了相关事务的办理，但并不能达到原告的证明目的，认为原告是实际施工人。证4证据三性无异议，证明目的不认可。该结算是针对G组团1标段全部施工内容的结算，不仅包含原告的施工内容，同时包括被告的其他工程内容。说明被告完成了工程的施工和结算，原告只是受被告的安排参与了相关事务。证5同景国际收款明细表证据三性与证明目的均不认可，该证据是复印件且未体现出与本案的原被告有任何关系，原告所称的相应款项的金额并未经被告确认，被告对此不予认可。收据11张真实性无法确认，因为年限过长，且被告在公司并未找到能够核实的相应凭证，对其关联性也不认可。预收专营收入专用单9张并没有体现出单据的用途，也未体现被告收取了原告的管理费，也没有原告的名字和签字。同时被告与同景置业公司存在多项施工项目，原告在庭审中也确认相关项目并非原告一人施工，被告认为该单据与本案无关。内部结算凭证2张，其中一张盖有鲜章真实性无法确认，另一张没有加盖印章的真实性不认可，该两份证据同样不能达到原告的证明目的，并未体现出款项的性质和用途，也未体现出被告收取了相应的款项。同时，即便该11张单据是真实的，也可以看出结算凭证是对相应票证的结算，结算的凭证的金额也与9张专用单的金额存在重复。该11张单据所载明的比例也与合同约定不符，显然不能达到原告的证明目的。对账单3份的真实性无异议，证明目的不认可，其中2张显示的对账对象为沈晓伟，与本案无关。另外一张虽然对象显示为原告，但同时该对账单结算部分体现了原告向被告借款约12万元的情况。高飞是否为公司财务与本案无关。证6真实性无法确认，关联性和证明目的不认可，未体现出是被告收取了原告的相关费用。证7系复印件，证据三性与证明目的均不认可，该两份证据与本案没有关系。证8真实性无异议，但与本案没有关联性。证9真实性无异议，不能达到原告的证明目的，该委托书最后明确被告公司对相关的费用提供担保，体现了被告公司履行管理职责的情况。被告南通三建为证实其辩称理由，举示了如下证据：证1、朱振新《企业基本养老保险险种缴费基数明细表》、证明原告系被告公司员工，原告在被告单位上班，被告为原告缴纳社会保险，双方劳动关系存续至今。证2、《建筑项目承包管理协议》，证明原被告双方就同景国际城项目的内部承包进行约定，被告负责以下工作（不完全列举）：1.协助办理相关施工手续、对工程进行动态管理；对工程进行财务、质量、安全、工程进度等管理；办理工程款收付、协调部门关系等；（第一条第1、2、3、4、5项）2.刻制和管理项目印章；统筹调配项目所需设备、技术人员；处理工程质量、安全事故；管理项目财务和结算等；(第三条第1、2、3、4项）3.双方确认被告有权按工程结算款1.3%收取管理费，质量、安全、科技基金按50400元收取。证3、《同景国际城G组团I标段工程施工总承包合同》，证明被告承包了同景国际城G组团I标段工程，与项目业主完成施工合同签订，并将工程的部分内容交予原告负责施工，原告从工程中获利。证4、《工程项目验收移交表》及附页一、附页二，证明被告与项目甲方完成同景国际城G组团I标段工程的竣工验收和移交等事宜，因被告履行合同义务，方保证项目顺利移交。证5、同景国际城G组团I标段工程总承包合同工程结算审计汇总表》，证明：1.被告进行项目财务管理，并在工程竣工后负责办理与甲方结算等系列事宜，负责工程款的催收，并因被告的诸多工作才使得原告从项目中收得款项，获得利润；2.工程结算至今，已七年有余，原告在结算后未对管理费等事宜提出任何异议，至今早已超过诉讼时效。证6、四川省雅安市名山区人民法院、四川省雅安市中级人民法院《民事判决书》，证明原告在另案中以同样事由起诉被告返还管理费和质安基金，法院生效判决确认合同虽因资质问题而无效，但合同系双方真实意思表示，根据公平原则，不能因不法行为获取比守法更多利益，原告应当支付相应管理费用；同时，被告在项目中参与管理、协助开工、交工等，付出的必然管理成本，应当收取对价。原告朱振新对上述证据的质证意见为：证1真实性无异议，但原告的养老保险实际是原告自己交的，交费时间是从2014年起，原告分包本项工程是在2007年到2012年之间，在此期间原告与被告之间无员工隶属关系，并未被告公司的员工。所以原告是涉案工程的实际施工人。证2证据三性均无异议，证明目的不认可。该证据证明原告与被告之间在案涉工程施工期间并没有员工隶属关系，因此原告是案涉工程的实际施工人。证3、证4、证5真实性无异议，证明目的不认可。并不能证明被告履行了管理职责，相关签字人均是原告朱振新，被告是配合盖章。证6真实性无异议，但与本案没有关联性。对上述证据的真实性、关联性、合法性本院将结合全案证据予以综合认定。经审理查明，“同景国际城G组团I标段工程”系由被告南通三建总承包。2007年9月9日，原告朱振新（乙方）与被告南通三建（甲方）签订了《建筑项目承包管理协议》，约定甲方将“同景国际城G组团I标段G26-G31及车库Ⅱ段工程”分包给乙方施工，由乙方按工程结算价1.3%向其上缴管理费，质量、安全、科技基金按集团公司规定收取50400元；甲方对该工程进行严格的动态管理，督促乙方和工程管理人员严格遵守本协议的各项约定以及甲方与建设方签订的该工程合同的各项条款；对该工程的经营、预算、资料、质量、安全、进度和材料等进行有效的检查和管理，对发现违反质量、安全规范施工的或发现质量、安全隐患的情况不服从甲方管理，甲方有权按公司规章制度进行处理、责令停工整顿，直至解除本承包协议；甲方协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系；乙方负责实施甲方与建设单位鉴定的建设工程施工合同内容。办理工程中标后的一切手续并承担全部费用；负责施工、技术、安全、材料、预算和资料等管理；本工程项目实行乙方承包自负盈亏、独立核算，产生的利润和亏损均由乙方负责处理。2012年3月14日，案涉工程经验收合格移交案涉工程物业管理单位。2012年3月1日，南通三建与重庆同景置业有限公司就“同景国际城G组团I标段工程总承包合同”进行结算，结算价款58406359元，南通三建结算编制人为朱振新。庭审中，原告朱振新陈述被告在应当支付原告的工程款中分11次扣划了768010元作为管理费。经查，该11次的明细构成为：1、（预收经营收入专用单）。收款单位：南通三建；付款单位：重庆同景置业有限公司；进款日期：2008.1.7；进款金额：1200000；预收比例：2%；实收金额24000元。2、（预收经营收入专用单）。收款单位：南通三建；付款单位：重庆同景置业有限公司；进款日期：2008.2.3；进款金额：4900000元；预收比例：2%；实收金额98000元。3、（预收经营收入专用单）。收款单位：南通三建；付款单位：重庆同景置业有限公司；进款日期：2008.4.11；进款金额：4674504.44元；预收比例：2%；实收金额93490元。4、（预收经营收入专用单）。收款单位：南通三建；付款单位：重庆同景置业有限公司；进款日期：2008.3.7；进款金额：1000000元；预收比例：2%；实收金额20000元。5、（预收经营收入专用单）。收款单位：南通三建；付款单位：重庆同景置业有限公司；进款日期：2008.8.11；进款金额：100000元；预收比例：2%；实收金额2000元。6、（预收经营收入专用单）。收款单位：南通三建；付款单位：重庆同景置业有限公司；进款日期：2008.6.17；进款金额：4900000元；预收比例：2%；实收金额98000元。7、（预收经营收入专用单）。收款单位：南通三建；付款单位：重庆同景置业有限公司；进款日期：2008.9.19；进款金额：1191462.68元；预收比例：2%；实收金额21820元。8、（预收经营收入专用单）。收款单位：南通三建；付款单位：重庆同景置业有限公司；进款日期：2008.8.15；进款金额：1000000；预收比例：2%；实收金额20000元。9、（江苏南通内部结算凭证）。项目部名称：同景项目部（朱振新项目部）；摘要：同景国际1000万×1.5%（150000元）。10、（江苏南通内部结算凭证2009.12.31）。项目部名称：七处（朱振新）；摘要：同景国际1550万×1.5%（232500元）。11、（预收经营收入专用单）。收款单位：南通三建；付款单位：重庆同景置业有限公司；进款日期：2009.3.23；进款金额：410416；预收比例：2%；实收金额8200元。庭审中，原告朱振新举示同景国际工程款收款明细，显示：1、2008.1.5，进款金额：1200000元。2、2008.2.3，进款金额：4900000元。3、2008.4.11，进款金额：4674504.44元。4、2008.5.7，进款金额：1000000元。5、2008.6.17，进款金额：4900000元。6、2008.8.15，进款金额：1000000元。7、2008.9.19，进款金额：1191462.68元。8、2009.1.14，进款金额：1700000元。9、2009.3.2，进款金额：410416元。10、2009.8.11，进款金额：200000元。11、2009.9.24，进款金额：3000000元。12、2009.12.18，进款金额：218230.21元。13、2010.2.11，进款金额：2195100.71元。14、2011.1.28，进款金额：666290元。关于第“14”笔支付金额，原告举示“2011年1月31日进账单”，载明南通三建支付朱振新工程款50万元，“同景国际收款明细表”2011年1月28日记载的666290元实收工程款与事实不符，经查，“同景国际工程款收款明细”系复印件，无原被告双方任何人员签名。2008年3月18日，南通三建收取了“七分公司”质安基金50400元。另查明，2009年8月6日，朱振新与俞伟、代秀英签订《协议书》，约定：1、本工程有未完工工程量、返工工程、甲乙双方签证资料、往来函件、工程竣工资料、结算资料等均由朱振新负责尽快整理完成，所需费用由三方核定；3、本工程自负盈亏、独立核算、发生一切债权债务，对外纠纷均由三方各自承担经济和法律责任，三方均不得推卸责任；4、三方同意暂不考虑本工程的利润分成，待工程结算完成，工程款到帐后由黄志初负责，三方友好协商分配。2009年9月1日，南通三建重庆分公司出具委托书，委托书载明“因同景国际城项目一队（施工范围：G20-G25栋、商业会所、1#车库1-14轴）两位负责人未履行完成房屋竣工收尾、交房后的维修等工作，现委托二队施工负责人朱振新全权负责同景国际城项目一队未完的事项，所发生的一切费用由一队负责人承担。另查明，从2014年10月份开始，南通三建为朱振新缴纳了养老保险。双方当事人争议焦点为：1、原告朱振新与被告南通三建签订的《建筑项目承包管理协议》的效力；2、南通三建是否应退还工程管理费，以及质量、安全、科技基金。上述事实有原被告举示的证据和双方的法庭陈述在卷为佐证，足以认定。本院认为，“同景国际城G组团I标段工程”系由被告南通三建总承包。2007年9月9日，原告朱振新与被告南通三建签订《建筑项目承包管理协议》，被告将“同景国际城G组团I标段G26-G31及车库Ⅱ段工程”分包给乙方施工。庭审中，被告辩称朱振新为其员工。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2015】12号的相关规定，具备下列情形，劳动关系成立，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征。本案中，被告证实从2014年10月份开始，南通三建为朱振新缴纳养老保险，但并无证据证明在双方签订《建筑项目承包管理协议》时，被告南通三建与之建立了劳动关系，也就是说当时双方并没有劳动关系。从签订合同到实际施工过程中，“乙方负责实施甲方与建设单位鉴定的建设工程施工合同内容。办理工程中标后的一切手续并承担全部费用；负责施工、技术、安全、材料、预算和资料等管理；本工程项目实行乙方承包自负盈亏、独立核算，产生的利润和亏损均由乙方负责处理”，双方系典型的名为内部承包，实为挂靠。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设施工合同无效。因此，原告朱振新与被告南通三建签订《建筑项目承包管理协议》系无效协议，朱振新为本工程项目的实际施工人。既然原告朱振新与被告南通三建签订《建筑项目承包管理协议》系无效协议，那么，被告南通三建是否应当收取管理费和质量、安全、科技基金。本院认为，本案所涉合同无效，无效的原因在于原告因资质问题违反法律强制性规定，并非双方对合同权利义务的安排利益失衡，并且工程已经验收合格，仍应当按照有效合同支付工程款。支付工程款必然涉及管理费和质量、安全、科技基金的收取。本案中，双方约定“乙方按工程结算价1.3%向其上缴管理费，质量、安全、科技基金按集团公司规定收取50400元”，该比例并不高。同时根据《建筑项目承包管理协议》的约定：“甲方对该工程进行严格的动态管理，督促乙方和工程管理人员严格遵守本协议的各项约定以及甲方与建设方签订的该工程合同的各项条款；对该工程的经营、预算、资料、质量、安全、进度和材料等进行有效的检查和管理，对发现违反质量、安全规范施工的或发现质量、安全隐患的情况不服从甲方管理，甲方有权按公司规章制度进行处理、责令停工整顿，直至解除本承包协议；甲方协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系”，从约定来看，被告也是对案涉工程履行了管理职责，其收取管理费和质量、安全、科技基金是符合合同约定的。本案中，原告诉请为“返还违法收取的工程管理费352166.28元，退还多收的工程管理费415843.72元”。如前所述，依合同约定的管理费不应退还，但多收取的管理费应当予以返还。按合同约定，工程结算价1.3%为原告朱振新应当上缴的管理费。因此，多收的管理费首先在于界定原被告双方的工程结算价款，然后得出原告应缴纳的管理费，再次是与原告已经缴纳的管理费进行品迭，得出被告应退还的管理费。关于朱振新与被告之间的工程结算价款。为此，原告朱振新举示了“同景国际工程款收款明细”，但“同景国际工程款收款明细”系复印件，无原被告双方任何人员签名，这并不能达到证明原告朱振新与被告工程价款结算的效果。在工程价款并没有结算的情况下，管理费是否存在多收，其举证责任在原告朱振新。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综上，原告要求返还多收的管理费因举证不能，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告朱振新的诉讼请求。案件受理费15803元，原告朱振新承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  罗远西人民陪审员  董泽芬人民陪审员  于 明二〇二〇年五月十一日书 记 员  余 含