广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂12行终45号 上诉人（原审原告）宜州市龙桥第一红砖厂，住所地：河池市宜州区庆远镇太平社区龙桥屯。 法定代表人韦林辉，厂长。 委托代理人吴磊，广西正营律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）河池市宜州生态环境局，住所地：河池市宜州区庆远镇公园东路**。 负责人侯国俊，副局长，主持全面工作。 行政机关负责人赵校平，河池市宜州生态环境局副局长。 委托代理人潘忠毅，河池市宜州区环境保护监测站工作人员。 委托代理人蓝建强，广西超世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)河池市宜州区人民政府，住所地：河池市宜州区庆远镇金宜大道**。 法定代表人梁宁，区长。 委托代理人白一喻，河池市宜州区司法局工作人员。 上诉人宜州市龙桥第一红砖厂诉河池市宜州生态环境局、河池市宜州区人民政府环保行政处罚及行政复议一案，不服河池市宜州区人民法院2019年12月17日作出的（2019）桂1281行初31号行政判决，于2020年1月10日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人宜州市龙桥第一红砖厂（以下简称龙桥砖厂）的委托代理人吴磊，被上诉人河池市宜州生态环境局（以下简称宜州生态环境局）的行政机关负责人赵校平及其委托代理人潘忠毅、蓝建强，被上诉人河池市宜州区人民政府（以下简称宜州区政府）的委托代理人白一喻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决审理查明，2018年4月11日，河池市宜州区环境监察大队（以下简称监察大队）的执法人员对龙桥砖厂排烟进行采样检测，根据现场监察记录：1、环保监察大队现场检查人员为张应军、覃秋玉，龙桥砖厂陪同人员为李志连；2、现场检查时正常生产，未发现环境违法行为。之后监测站现场进行了取样。2018年4月26日，区环保监测站出具〔2018〕第16号监测报告，认定龙桥砖厂烟气颗粒超标16.3倍，烟气二氧化硫超标70.1倍。2018年12月27日，宜州生态环境局对龙桥砖厂超标排放予以立案，之后进行了询问等调查工作。2018年12月29日，宜州生态环境局出具决定书，认定龙桥砖厂超标排放，责令限期改正，停止超标排污行为，完善污防设施升级改造。2019年3月12日，宜州生态环境局向龙桥砖厂送达听证告知书，告知拟对其罚款200000元，并告知其享有申辩和要求举证听证的权利。2019年3月29日，宜州生态环境局举行行政处罚听证会。2019年6月17日，宜州生态环境局作出宜环罚〔2019〕22号行政处罚决定书，对龙桥砖厂处以罚款200000元。2019年7月30日龙桥砖厂向宜州区政府申请行政复议，2019年10月28日，宜州区政府出具复议决定书，维持宜州生态环境局行政处罚的复议决定。龙桥砖厂于2019年11月5日收到复议决定书，于2019年11月12日向法院提起诉讼。 原审判决认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第五条第一款规定：“县级以上人民政府生态环境主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。”宜州生态环境局作为法律授权对环境违法行为进行行政处罚的部门，有权对龙桥砖厂违法行为进行行政处罚，本案被告主体适格。案件争议焦点为：宜州生态环境局认定事实是否充分、证据是否确凿。一、关于宜州生态环境局收集的证据是否全面、客观、公正、程序是否合法的问题。《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条：“企业事业单位和其他生产经营者建设对大气环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价、公开环境影响评价文件；向大气排放污染物的，应当符合大气污染物排放标准，遵守重点大气污染物排放总量控制要求”。本案中，经对宜州生态环境局提供的证据进行审查，《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》，证实宜州生态环境局派出具有环境执法资格的两名工作人员和宜州生态环境局环境监测站的两位同志，在龙桥砖厂人员的陪同下，对排污使用监测设施采样收集、拍照、记录，龙桥砖厂的现场陪同人员对此并无任何异议，因此，采样收集的证据是客观、公正的；虽然对现场监察结论对是否发现环境违法行为，工作人员勾“否”，并不代表对现场采样收集的制砖排放的废气无环境污染，此后经过技术检验，宜州生态环境局作出《监测报告》，证实龙桥砖厂超标排放。之后向龙桥砖厂送达《监测报告》，龙桥砖厂对报告的结果也无异议。宜州生态环境局对排放废气的采样收集及作出《监测报告》，均符合操作规范，程序合法。二、关于宜州生态环境局对龙桥砖厂的行政处罚罚款是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第（二）项：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭；（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的”。宜州生态环境局在作出行政处罚决定前，对龙桥砖厂相关人员再次进行调查询问，进一步明确确认违法问题后，对涉嫌“超标排放污染物”进行立案查处，并举行行政处罚听证会，充分听取了龙桥砖厂的意见，并对其提出的减轻或免除行政处罚的事实、理由和证据进行复核，宜州生态环境局根据排放废气污染环境具体情节，作出的适当的行政处罚罚款并无不当，不存在不作为或者滥用职权的过错行为，宜州区政府经过复议后，维持宜州生态环境局的行政处罚决定，事实清楚，程序合法。龙桥砖厂的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定判决驳回龙桥砖厂的诉讼请求。 上诉人龙桥砖厂诉称，一、本案废气采样程序违法，取得的废气采样品依法不能作为检测的样品。宜环监气字〔2018〕第16号《监测报告》以违法程序取得的废气样品作出的检测结论不能作为处罚依据。1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条：“行政机关在调查或者进行检查时，……。询问或者检查应当制作笔录。”和《环境保护行政处罚办法》（环境保护部令第8号，2010年3月1日起实施）第三十四条：“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查(勘察)笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”的规定，行政机关在立案调查相关行政案件时，应当制作采样笔录或现场勘察笔录。但被上诉人宜州生态环境局在原审提供的所有证据材料中，对废气采样均没有制作采样笔录或现场勘察笔录，违反上述法律“应当制作笔录和应当制作取样记录”的强制性规定，同时对采样废气的样品封存也没有经过上诉人的签字确认。2、根据《固定污染源排气中颗粒物测定与气态污染物采样方法》（GB/T16157-1996，国家环境保护局，1996年3月1日实施）第8.3.5.n条“采样后应再测量一次采样点的流速与采样前的流速相比，如相差大于20%，样品作废，应当重新取样”、第9.4.1.5条“采样时应详细记录采样时工况条件、环境条件和样品采集数据”、第9.4.1.6条“采样后应再次进行漏气检查，如发现漏气，应重新取样”的规定，因本案的行政处罚金额高达200000元，属重大行政处罚行为，应当严格按照废气取样的程序规定至少再次对废气进行采样，以示公平。但被上诉人宜州生态环境局在原审提供的所有证据材料中均不能证明其已经按照上述废气取样程序的规定进行取样。3、根据国家环保总局《固定源废气监测技术规范》(HJ/397-2007)第5.1.3条:“测试现场空间位置有限，……可以选择比较适宜的管段采样，但采样断面与弯头的距离至少是烟道直径的1.5倍”的规定，本案中，因被上诉人宜州生态环境局对废气的采样口没有制作采样口测量图和现场采样勘察笔录，其采样获取废气样品的采样口是否符合距离“至少是烟道直径的1.5倍”的规定无法证实。二、《行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足，剥夺了上诉人的程序救济权利。1、原审中，被上诉人宜州生态环境局提供的证据4《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》和证据6宜环监气字〔2018〕第16号《监测报告》中龙桥砖厂监测照片（4张）只能证明其根据行政职能规定于2018年4月11日到过上诉人厂里进行现场监测检查。上诉人的负责人李志连在现场监察记录上签字和照片中陪同检查也只是证明被上诉人于当日到过现场，不能以此认定签字是上诉人对被上诉人宜州生态环境局废气采样程序合法性的认可。2、河池市宜州区环境保护监测站（简称宜州区环保监测站）与被上诉人宜州生态环境局是有利害关系的上下级单位，该站作出的检测数据被宜州生态环境局作为处罚依据后，上诉人立即提出申辩听证，对该问题提出异议，申请要求无利害关系的第三方对宜州区环保监测站的检测数据和采样程序进行复核，但被上诉人宜州生态环境局没有给予采信。被上诉人宜州生态环境局利用其下属单位的检测数据作为处罚依据，有“既做运动员、又做裁判员”的违法嫌疑。3、被上诉人宜州生态环境局在作出本案行政处罚之前，上诉人已经根据该单位2018年4月11日作出的《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》中的处理意见或要求，对漏烟排放口和除尘装置等进行整改，但其并没有对整改后的废气排放按照规定重新检测采样，而是依据仅有的一次采样监测结论就作出重大行政处罚决定，属程序违法。综上所述，宜州生态环境局作出行政处罚决定书废气采样程序严重违法，认定事实不清，证据不足，宜州区政府作出的行政复议决定书错误维持了该处罚决定。原审判决未查明事实，判决驳回上诉人的诉讼请求错误。请求二审法院依法判决撤销原审判决；撤销宜环罚〔2019〕22号《行政处罚决定书》和宜政复决字〔2019〕19号《行政复议决定书》。一、二审诉讼费由两被上诉人承担。 被上诉人宜州生态环境局辩称，一、宜环监气字〔2018〕第16号《监测报告》可以作为行政处罚的依据。1、2018年4月11日监测采样当日，监测站和监察大队制作了《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》,对上诉人的工况情况和现场监测情况进行了记录。2、监测站的监测人员严格依照《固定污染物排气中颗粒物测定与气态污染物采样办法》进行监测采样，流速符合规定，没有发现漏气现象。3、上诉人设置有采样平台，监测时已经测量内径为3.25m,采样过程有拍照。二、宜州生态环境局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。1、监测采样当天上诉人的经营者李志连全程陪同，监测人员的监测公开透明，且李志连在询问笔录中对《监测报告》没有异议。2、宜州生态环境局和宜州区环保监测站都是国家依法设立的机构，监测站依法独立开展环境监测职责，其业务上受上级监测机构指导，被上诉人无权对其监测数据和采样程序进行核查，不存在“既是运动员、又是裁判员”的说法。3、根据《环保行政处罚办法》第三十七条的规定，环境主管部门进行监督检查时，可以现场及时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否达标的证据。上诉人主张重新采样、重新监测的观点没有法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人宜州区政府辩称，一、1、宜州区环保监测站所作的《颗粒物、二氧化硫现场监察记录表》和宜州生态环境局所作的《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》是针对现场采样监测而作的笔录，上诉人陪同人员在笔录上签字确认，采样程序合法，所作的《监测报告》能够作为行政处罚的依据。2、宜州区环保监测站是经过国家计量行政部门计量认证的检测机构，废气现场采样是由其工作人员按照技术规范操作，所作出的《监测报告》(宜环监气字〔2018〕第16号)具有中国计量认证CMA的标态，具有证明效力，宜州区环保监测站对其现场采样的样品和其作出的《监测报告》负责。3、宜州区环保监测站是经过广西质量技术监督局计量认证的检测机构，其工作人员在现场检测时按照《固定污染源排气中颗粒物测定与气态污染物采样办法》及《固定源废气监测技术规范》进行操作，采样取样符合规定，上诉人陪同人员经确认后在现场监测记录表上签字。二、宜州生态环境局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充足，没有剥夺上诉人的程序救济权利。1、宜州生态环境局制作的现场勘查记录，上诉人陪同人员是经确认后签字，宜州区环保检测站在现场的监测采样，上诉人也是在现场陪同监测采样，之后在现场监测记录表上签字，上诉人陪同人员的签字不仅是证明宜州生态环境局工作人员当日到过现场，亦是对现场监测情况的认证。2、宜州区环保监测站虽是宜州生态环境局的二层机构，但其具备相对独立的法人资格，其是经过广西质量技术监督局计量认证的检测机构，其依照操作规范采样和作出具有CMA标志的《监测报告》,有证明效力。宜州生态环境局以《监测报告》为依据作出《行政处罚决定书》并无不妥。3、上诉人在生产过程中超标排放污染物，一经排放即对大气环境产生污染，上诉人对排放废气口和采样平台进行整改仅是履行整改义务，河池市上宜州生态环境局以《监测报告》为依据作出《行政处罚决定书》事实清楚，程序合法，没有剥夺上诉人的程序救济权利。请求二审法院判决维持原审判决，驳回上诉。 上诉人龙桥砖厂二审当庭向本院提交如下证据：1、海南省第二中级人民法院案例，证明最高人民法院发布指导案例，明确不能证明取样程序合法的监测报告，不能作为认定被处罚人存在环境违法行为行政处罚的证据。 被上诉人宜州生态环境局对上诉人二审当庭提交证据发表质证意见如下：对证据的关联性有异议，个案之间存在差异，不能以此作为依据予以采信，且在本案中被上诉人的处罚程序合法。 被上诉人宜州区政府对上诉人二审当庭提交证据发表质证意见如下：证据与本案没有直接关联性，被上诉人宜州生态环境局的采样程序合法，因此不能以此证实被上诉人作出处罚决定的程序违法。 经审查，本院确认原审判决确认的证据合法有效，可作为本案的定案依据。上诉人龙桥砖厂二审当庭向本院提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。据此，本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；（三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。本案中，被上诉人宜州生态环境局作为县级以上人民政府生态环境主管部门具有作出行政处罚的职权，其执法主体适格。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被上诉人宜州区政府作为宜州生态环境局的本级人民政府，具有履行行政复议的职责。 《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条规定，企业事业单位和其他生产经营者向大气排放污染物的，应当符合大气污染物排放标准，遵守重点大气污染物排放总量控制要求。本案中，监察大队对上诉人企业进行执法检查，依据《环境行政处罚办法》第三十三、三十四条的规定，对场所进行检查时制作了现场勘察记录、对排放的废气进行采样时通过拍照的方式记录现场情况，并根据现场检查可直接观测的结果制作记录，因此现场勘察记录中记载为未发现环境违法行为。整个过程有上诉人的人员陪同并签字确认，执法过程符合法律规定。之后，宜州区环保监测站对上述现场采样的废气进行检测，发现上诉人存在超标排放大气污染物的违法行为。《环境行政处罚办法》第三十七条规定，环境保护主管部门在对排污单位进行监督检查时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据。本案中，宜州区环保监测站作为依法设立的环境保护监测机构，其出具的监测报告可以作为判定上诉人存在超标排放大气污染物的证据。监察大队依法调查询问，查明事实后报批立案，宜州生态环境局责令上诉人改正违法行为，告知拟行政处罚的事实、依据以及申请听证的权利，并依据上诉人的申请召开听证会。被上诉人依据查明的事实，作出本案被诉的行政处罚决定，证据充分，程序合法。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定，超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，被上诉人根据上诉人的违法情节并考虑企业规模及企业持续发展等因素，确定罚款金额，处罚幅度适当，适用法律正确。被上诉人宜州区政府作出的行政复议决定亦认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宜州市龙桥第一红砖厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭凌云 审 判 员 梁海亮 审 判 员 韦荷嫩 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 谢春程 书 记 员 吴菊婵 附：本判决所适用的法律、法规依据 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。