广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终449号上诉人(一审被告)：广州市煜展电子有限公司，住所地广东省广州市花都区炭步镇大秧路自编**之二001。法定代表人：王厚生，该公司总经理。委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖浩榕，广东红棉律师事务所实习律师。被上诉人(一审原告)：广州市明静舞台灯光设备有限公司，住所地广东省广州市白云区均禾街长红村二横路**。法定代表人：宁静波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王强，广东开耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢海韵，广东开耀律师事务所律师。上诉人广州市煜展电子有限公司（以下简称煜展公司）因与被上诉人广州市明静舞台灯光设备有限公司（以下简称明静公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煜展公司上诉请求，撤销一审判决第一、二项，改判驳回明静公司的诉讼请求，由明静公司承担全部诉讼费用。事实与理由如下：1.一审判决认定事实有误。被诉侵权产品的用户手册没有侵犯涉案软件的用户手册的著作权。被诉侵权软件的计算机程序和涉案软件的计算机程序作为相同种类相同使用场景的程序，用户手册均是基于产品功能介绍、使用步骤而编写，其内容的编撰在遣词造句、文字使用上具有天然的局限性，所以双方的用户手册出现相同或相近似的表达在所难免。而这些相同或相似之处大多为对软件功能、使用方法、步骤的客观描述，属于思想与表达合一或者表达方式有限的情形。2.煜展公司销售的被诉侵权软件来源于案外人广州鑫华舞台灯光设备有限公司，即使侵权，煜展公司亦不承担赔偿责任。3.即使侵权，一审判赔数额也过高。明静公司辩称，根据计算机保护条例的规定，用户手册属于计算机软件的保护范围。明静公司已另案起诉了广州鑫华舞台灯光设备有限公司，另案中的被诉侵权产品以及用户手册与本案不一样，因此煜展公司称来源于案外人并非事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。明静公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.煜展公司立即停止侵犯明静公司名称为金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0（证书号：软著登字第0666560号）计算机软件版权的行为，包括复制、发行的侵权行为，销毁侵权复制品；2.煜展公司赔偿明静公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元；3.煜展公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实如下：2013年12月28日，国家版权局对名称为“金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0”的计算机软件（以下简称涉案软件）予以著作权登记，证书号为软著登字第0666560号，著作权人为明静公司，并记载软件开发完成日期和首次发表日期均为2013年11月21日。明静公司登记的软件内容包括“金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0”说明书及部分源代码。计算机软件著作权登记申请表记载，该软件的源程序量为8760行，其软件鉴别材料为“一般交存”，即“提交源程序前连续的30页与后连续的30页；提交任何一种文档的前连续的30页和后连续的30页”。2015年4月22日，明静公司的委托代理人李某美及公证员来到广州市白云区，进入标有“广州市煜展电子舞台灯光音响设备有限公司”字样招牌的工厂，向自称为“广州市煜展电子舞台灯光音响设备有限公司”的销售人员购买了商品及相关物品一件，当场取得编号为ＹＺ0000179《广州煜展电子舞台灯光出货单》及名片各一张、宣传册一本。广东省广州市南方公证处公证员对上述购买过程进行全程监督，对所购商品进行拍照、封存，并出具了（2015）粤广南方第026852号公证书。宣传册内页“公司介绍”记载：煜展（创展）电子舞台灯光设备有限公司成立于千禧之年。……历经多年的发展，创展已成为一家集产品开发，五金冲压成型，模具制造，压铸，灯具装配一体化的舞台灯光生产销售企业，产品有舞台效果道具、影视电教灯具、舞台电脑灯、激光灯、大功率ＬＥＤ灯具、电脑灯控制台等。经当庭拆封公证封存物，内有“领航1024DMX控制器”一台、“领航1024DMX控制器用户手册”一本、U盘一个。明静公司称上述控制器所应用的软件为本案被诉侵权软件，用户手册是煜展公司的产品手册，该用户手册与明静公司涉案软件文档里的说明书基本一致，被诉侵权软件的屏幕显示、功能、功能键、使用方法与明静公司涉案软件说明书的记载也基本一致，煜展公司制造、销售用户手册及存储有被诉侵权软件的上述控制器的行为，侵害了明静公司对涉案软件享有的复制权及发行权。煜展公司确认其销售上述控制器及用户手册，但抗辩是从市场上购得，并非其制造，故其也无法提供被诉侵权软件的源代码。经查看，明静公司涉案软件说明书与被诉控制器用户手册均包括综述、安装、操作使用、配接、控制灯具、素材、图形生成器、单步场景、多步场景、设置十个部分，该十个部分的内容基本相同，包括两者的文字内容、表达方式、产品示意图绘制细节等均大幅度相同或实质性近似。而且，两者“安装”部分中的“连接灯具”项目中均记载“控台台后板有4个DMX512输出信号卡侬座，两个为三芯XLR结构，另两个位五芯XLR结构”；“操作使用”部分中的“常用词汇介绍”项目中均记载“这对于要重现您当时所保存看到的场景是很有帮助的。但如果您是要用来叠加场景，这种模式稍为有些不适。”“这就表示您可以使用场景去改变灯具的位置而保留先前其他场景里的图案、颜色、调光等等，这就使您的表演变化更丰富。这是很给力的功能，但也很容易让您陷入混乱，所以您需要确定哪些属性是您需要储存的和您所要表现出的效果。当您是初学者，您最好使用以灯具为储存单位”；“素材”部分中均记载“编程时你会发现频繁地使用某些位置，颜色等等。”两者的不同之处，除了部分文字差异外，主要在于涉案软件说明书第十一部分为“升级”，而被诉控制器用户手册为“灯库编辑器”，但两者该部分内容均不到一页，还有两者在“图形生成器”“单步场景”“多步场景”三个部分的内容上有所不同，涉案软件说明书该三个部分的篇幅比被诉控制器用户手册该三个部分多，基本涵括了被诉控制器用户手册该三部分的内容。另外，明静公司提交比对意见，主张被诉侵权软件的屏幕显示、功能、功能键、使用方法与明静公司涉案软件说明书的记载也基本一致。依据当事人申请，及经摇珠选定，一审法院委托广东鑫证司法鉴定所对被诉侵权软件程序与明静公司涉案软件程序的同一性进行鉴定。鉴定过程中，明静公司提供了被诉控制器、软件源代码（包括电子版源代码光盘及在版权中心登记的60页纸质版源代码）作为鉴定检材，并称光盘里的电子版源代码即是涉案软件的全部源代码。因煜展公司不确认明静公司提交的电子版源代码即为涉案软件的源代码，故本案还需对明静公司在版权中心登记的60页纸质版源代码与其提交的电子版源代码的对应部分的同一性进行鉴定。2017年9月13日，司法鉴定所出具穗司鉴17010180900265号鉴定意见书，结论为：明静公司在版权中心登记的纸质版源代码（名称：金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0、证书号：软著登字第0666560号）与明静公司光盘里的电子版源代码的对应部分存在至少甚高同一性相似程度以上的相似。意见书另说明“甚高同一性”指用于比对的双方的电子数据的相似程度非常高，接近相同的程度（相同部分﹥90%）。煜展公司确认上述鉴定意见书的真实性，但认为该意见书无法证明明静公司提交的电子版源代码即是涉案软件源代码，本案不能用该电子版源代码与被诉控制器的软件代码进行侵权比对。在鉴定机构拟继续对被诉侵权软件程序与明静公司涉案软件程序的同一性进行鉴定时，明静公司于2018年11月22日提交申请书，称由于审理时间及鉴定风险的原因，申请放弃对被诉侵权软件程序与明静公司涉案软件程序同一性的鉴定。明静公司为证明煜展公司有接触涉案软件的可能性及涉案软件的价值，提交了4份销售合同及2张货款发票佐证。4份销售合同记载：潍坊市丽美舞台设备有限公司、重庆永启科技有限公司、城门口音乐文化艺术中心及威海百纳中心大酒店有限公司分别向明静公司购买型号为KK-1024的金刚控台，合同签订时间分别是2013年9月16日、2013年11月7日、2014年5月20日、2014年12月29日，单价分别是3800元、3800元、3600元、3500元。2张发票记载：顾客名称分别是“城门口音乐文化艺术中心”及“威海百纳中心大酒店有限公司”，项目说明分别是“KK-1024控台”及“金刚控台10**”，金额分别是3600元及3500元。明静公司主张其为制止煜展公司的侵权行为支出了维权费用，并提交了公证费发票、诉讼服务合同、法律服务费发票、广州煜展电子舞台灯光出货单、联昊通速递单及物流查询结果、查询费收据等佐证。明静公司请求本案赔偿数额由法院酌定。另查明，因对明静公司在版权中心登记的纸质版源代码与其提交的电子版源代码的对应部分的同一性进行鉴定，明静公司已预交鉴定费49600元。再查明，煜展公司是2010年7月14日成立的有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为电气机械和器材制造业。上述事实有明静公司提交的《计算机软件著作权登记证书》及涉案软件文档、比对意见、（2015）粤广南方第026852号公证书、销售合同、货款发票、公证费发票、诉讼服务合同、法律服务费发票、《领航1024DMX控制器用户手册》、广州煜展电子舞台灯光出货单、联昊通速递单及物流查询结果、查询费收据，广东鑫证司法鉴定所出具的鉴定意见书以及当事人陈述等予以证实。一审法院审理认为，根据诉辩主张，本案的争议焦点为：一、明静公司是否为涉案软件的著作权人；二、煜展公司是否侵犯了明静公司涉案软件著作权；三、如侵权成立，煜展公司的民事责任如何承担。一、关于明静公司是否为涉案软件的著作权人的问题《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，明静公司提交的软著登字第0666560号《计算机软件著作权登记证书》载明明静公司系涉案软件的著作权人，其权利依法受法律保护。二、关于煜展公司是否侵犯明静公司涉案软件著作权的问题本案中，明静公司主张煜展公司实施了制造、销售被诉控制器和用户手册的行为，侵害其涉案软件复制权及发行权，一审法院将分别评析如下：（一）关于煜展公司是否实施了制造、销售被诉控制器及用户手册的问题明静公司通过公证购买的方式取得被诉控制器和用户手册，煜展公司对该被诉控制器及用户手册系由其销售没有异议，但抗辩不是其制造，而是从市场上购得。一审法院认为：第一、煜展公司确认其销售被诉控制器及用户手册，一审法院对此予以确认。第二、煜展公司的经营范围包括制造电气机械和器材，即其具有制造被诉控制器及用户手册的资质，其宣传册亦介绍其为一家舞台灯光生产销售企业。另外，煜展公司抗辩被诉控制器及用户手册是从市场上购得，但未提交任何证据佐证，且被诉控制器及用户手册上均未记载其他生产厂商的信息。因此，综合考量双方的举证，一审法院认定被诉控制器及用户手册均由煜展公司制造。（二）关于煜展公司制造、销售被诉控制器用户手册的行为是否侵害明静公司涉案软件复制权及发行权的问题《计算机软件保护条例》第二条规定，本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。第三条规定，本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。明静公司涉案软件说明书系通过文字与图表等方式，向用户介绍该款程序的安装、操作、配接、控制、设置等事项，符合上述保护条例所称的文档的形式要件。且该说明书在内容的组织、架构上，体现了作者的选择和安排，文字上亦具有一定的独创性，属于著作权法所保护的计算机软件作品的范畴。《计算机软件保护条例》第八条规定，复制权是将软件制作一份或者多份的权利，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。煜展公司制造、销售被诉控制器用户手册的行为形式上属于复制权、发行权所控制的行为，该行为是否侵权还应判断其是否符合著作权侵权的构成要件，即被诉控制器用户手册是否来源于明静公司涉案软件说明书。在判断是否构成侵犯著作权时，司法实践中多采用“接触+实质性相似”的方法。如果煜展公司曾接触过明静公司涉案软件说明书，同时被诉控制器用户手册又与受保护的涉案软件说明书存在内容上的相同或实质性相似，则除非有合理使用等法定免责事由，否则即可认定其构成侵权。首先，关于被诉控制器用户手册与明静公司涉案软件说明书是否相同或实质性相似的问题。将两者进行比较，均包括综述、安装、操作使用、配接、控制灯具、素材、图形生成器、单步场景、多步场景、设置等十个部分，该十个部分的内容基本相同，包括两者的文字内容、表达方式、产品示意图绘制细节等均大幅度相同或实质性近似，且有同样错误的文字。比如明静公司涉案软件说明书在“安装”部分中的“连接灯具”项目中记载“控台台后板有4个DMX512输出信号卡侬座，两个为三芯XLR结构，另两个位五芯XLR结构”。其中，“另两个位五芯XLR结构”的“位”明显是“为”的错别字，而被诉控制器用户手册在“安装”部分中的“连接灯具”项目中有同样的文字记载。除此之外，被诉控制器用户手册还与明静公司涉案软件说明书存在多处相同的具有个性化的表达。例如“操作使用”部分的“常用词汇介绍”项目中均记载“这对于要重现您当时所保存看到的场景是很有帮助的。但如果您是要用来叠加场景，这种模式稍为有些不适。”及“这就表示您可以使用场景去改变灯具的位置而保留先前其他场景里的图案、颜色、调光等等，这就使您的表演变化更丰富。这是很给力的功能，但也很容易让您陷入混乱，所以您需要确定哪些属性是您需要储存的和您所要表现出的效果。当您是初学者，您最好使用以灯具为储存单位”；“素材”部分中均记载“编程时你会发现频繁地使用某些位置，颜色等等。”两者的不同之处，除了部分文字差异外，主要在于“图形生成器”“单步场景”“多步场景”以及第十一部分，涉案软件说明书的“图形生成器”“单步场景”及“多步场景”三部分的内容比被诉控制器用户手册该三部分的内容多并基本涵括了其内容，而两者第十一部分的内容不到一页，所占比例较小。综上，一审法院认定被诉控制器用户手册与明静公司涉案软件说明书构成实质性相似。其次，关于接触的认定。只要计算机软件是已经发表的或以其他形式或途径公开过，则法院可以推定其接触，除非有证据证明确实没有接触。包含说明书在内的涉案软件早在2013年11月21日已经发表，并已公开发售，煜展公司有机会接触，而其亦未举证证明被诉控制器用户手册是由其自身或第三人独自创作而成，故应推定煜展公司接触过明静公司涉案软件说明书。而现有证据并未显示本案存在合理使用等法定免责理由，因此，一审法院认定煜展公司制作并向消费者提供用户手册的行为侵害了明静公司涉案软件复制权及发行权。（三）关于煜展公司制造、销售被诉控制器的行为是否侵害明静公司涉案软件复制权及发行权的问题由于被诉侵权软件程序是内嵌于被诉控制器之内，根据《计算机软件保护条例》第八条规定，煜展公司制造、销售被诉控制器的行为形式上属于复制权、发行权所控制的行为，该行为是否侵权还应判断其是否符合著作权侵权的构成要件，即被诉控制器内嵌的软件程序是否来源于明静公司软件，此时，同样适用“接触+实质性相似”方法。明静公司认为被诉控制器的软件程序侵害其涉案软件程序复制权及发行权，故其应对被诉侵权软件程序与涉案软件程序相同或实质性相似以及煜展公司接触其涉案软件程序两项事实负有举证责任。计算机软件程序通常是由程序员用高级程序设计语言编写出源程序，再通过编译工具将源程序转换成能被电脑识别的机器语言程序即目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序可能对应多种语言或同种语言多种写法的源程序。在判断两个软件程序同一性时，通常运用以下方法：第一种，源程序的直接比对；第二种，目标程序的直接比对，即通过编译工具将源程序生成目标程序，再进行比对。如果源程序相同或实质性相似则可以认为两个软件具有同一性，如果目标程序相同或实质性相似，并不能直接得出两个软件具有同一性的结论，还必须结合其他证据予以印证。首先，单就本案被诉侵权软件程序与明静公司涉案软件程序的同一性判定而言，由于煜展公司未提交被诉侵权软件的代码，故必须先从被诉控制器中提取被诉侵权软件的代码，然后再与明静公司涉案软件代码进行比对。由于查明涉案两款软件程序是否相同或实质性相似需由具备专门知识的人员借助专业的实验设备完成，明静公司提交司法鉴定申请书，请求法院委托鉴定机构对上述事项进行技术鉴定。一审法院依照法定程序，通过摇珠方式选定广东鑫证司法鉴定所进行鉴定，但在鉴定过程中，明静公司撤回对涉案两款软件程序同一性鉴定的申请。因此，本案并无由司法鉴定机构出具的关于涉案两款软件程序是否相同或实质性相似的鉴定结论。其次，虽然一审法院已查明被诉控制器用户手册与明静公司涉案软件说明书构成实质性相似，且即使如明静公司主张，被诉侵权软件的屏幕显示、功能、功能键、使用方法与明静公司涉案软件说明书的记载也基本一致。但是，由于相同的运行界面与软件功能完全可能通过不同的程序实现，运行界面、软件功能与使用方法均与计算机程序之间缺乏确定的唯一对应关系，且明静公司提交的产品运行界面比对意见均是对软件操作步骤的客观描述，并未出现明静公司的软件名称或者其他可以指向明静公司软件的标记用语。因此，即使明静公司涉案软件说明书与被诉控制器用户手册构成实质性相似，两款软件的功能、运行界面以及使用方法也相同，仍不足以证实两款软件的程序相同或者实质性相似。因此，虽然涉案软件早在2013年11月21日已经发表，并已公开发售，煜展公司有机会接触，但现有证据不足以证明涉案两款软件程序构成相同或实质性相似，明静公司对此应承担举证不能的不利后果。综上，明静公司主张煜展公司制造、销售被诉控制器的行为侵害其涉案软件复制权及发行权，依据不足，一审法院不予支持。三、关于侵权责任如何承担的问题根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）（二）项规定，除法律另有规定外，未经软件著作权人许可，复制、发行著作权人的软件的，应承担相应的侵权责任。煜展公司未经明静公司许可，擅自制造、销售被诉控制器用户手册的行为，侵害了明静公司涉案软件文档的复制权及发行权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。明静公司要求煜展公司停止复制、发行侵害涉案软件文档著作权的被诉控制器用户手册的行为，合理有据，一审法院予以支持。明静公司要求销毁侵权复制品，但未举证证明煜展公司有库存用户手册，故对其该请求，一审法院不予支持。明静公司要求煜展公司停止侵害其涉案软件程序复制权及发行权，但现有证据不足以证明煜展公司所使用的计算机软件程序构成侵权，故其该请求，依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于本案中明静公司的实际损失和煜展公司的侵权获利均难以确定，故赔偿数额依法由法院酌定。一审法院综合考虑涉案软件说明书的独创性、煜展公司的主观过错程度以及被诉控制器用户手册的侵权程度、被诉控制器的销售价格与用户手册对销售价格的贡献程度、煜展公司的经营规模、明静公司为制止侵权行为所产生费用的必要性和合理性等因素，酌定煜展公司赔偿明静公司经济损失及合理的维权费用共10万元。明静公司超出部分的诉请，一审法院不予支持。另外，在进行涉案两款软件程序同一性鉴定的过程中，因煜展公司不确认明静公司提交的电子版源代码即是其涉案软件源代码，明静公司申请鉴定机构对电子版源代码与其在版权中心登记的60页纸质版源代码的同一性进行鉴定，并缴纳了鉴定费49600元。后鉴定机构出具意见书，结论为明静公司在版权中心登记的纸质版源代码与其电子版源代码的对应部分存在90%以上的相似。根据版权中心关于计算机软件著作权登记的要求规定，软件登记鉴别材料的一般交存方式为提交源程序前连续的30页和后连续的30页。现明静公司提交的其在版权中心登记的60页纸质版源代码与电子版源代码对应部分存在90%以上的相似，一审法院据此推定该电子版源代码即是明静公司涉案软件的源代码。但是，由于明静公司撤回鉴定申请的原因，导致被诉侵权软件程序与明静公司涉案软件程序的同一性鉴定未能最终进行，而本案现有证据亦不足以证明上述两款软件程序相同或实质性相似。因此，明静公司已预交的鉴定费49600元应由其自行负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）（八）项、第三款，《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条,《计算机软件保护条例》第二条、第三条、第八条、第二十四条规定，判决：一、煜展公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯明静公司证书号为软著登字第0666560号计算机软件著作权的行为，即：立即停止复制、发行侵犯明静公司“金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0”计算机软件文档著作权的用户手册的行为；二、煜展公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿明静公司经济损失（含合理费用）共100000元；三、驳回明静公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由明静公司负担1075元，煜展公司负担3225元，鉴定费49600元由明静公司负担。二审诉讼期间，煜展公司提交一组新证据：送货单、收款收据原件及复印件，用以证明被诉侵权产品来源于案外人广州鑫华舞台灯光设备有限公司。明静公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为原件是红色的客户联，送货单上用复印纸签写，通常情况下保存在第三方销售方，而该送货单上的收货单位又是原件，与常理不符，明静公司认为这些单据是诉讼后煜展公司向案外人索取的。明静公司为否定上述证据，提交一份新证据：（2015）粤广南方026851号公证书，用以证明煜展公司提供的来源于广州鑫华舞台灯光设备有限公司的送货单上显示的主体，与明静公司同期向案外人广州鑫华舞台灯光设备有限公司购买的送货单上显示主体不一致，分别为“鑫华舞台灯光控制设备厂”“广州鑫华舞台灯光设备有限公司”，以此说明本案的被诉侵权产品以及用户手册与煜展公司所称来源于案外人广州鑫华舞台灯光设备有限公司的不一致。煜展公司认可公证书的真实性、合法性，否认关联性，认为送货单显示的主体名称即便存在差别，但盖的是广州鑫华舞台灯光设备有限公司的公章，事实上就是同一主体。本院认证认为，公证书的真实性予以确认。至于煜展公司提交的送货单、收款收据虽有原件，但此类单据容易自行开具，是否确认并采信，还需根据具体案情分析。该送货单记载1台设备、记载送货日期为公证购买日前一天即2015年4月21日，不似通常的采购交易行为，再结合煜展公司所主张的交易缺乏资金流水等其他证据印证，案外人广州鑫华舞台灯光设备有限公司已被明静公司以相同案由另案起诉，煜展公司一审诉讼期间不提交证据等考虑，本院对煜展公司提交的证据不予采信。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，根据上诉请求及事由、答辩意见，相关证据及事实，本案二审争议焦点为：被诉用户手册是煜展公司制造还是来源于案外人；被诉用户手册是否构成对明静公司主张的计算机软件复制权、发行权的侵害；煜展公司是否应承担以及何种侵权责任。关于第一个焦点问题。明静公司公证购买取得被诉控制器以及用户手册，被诉产品及用户手册上未标识厂商信息。煜展公司的经营范围包括制造电气机械和器材，其宣传册亦宣传其为生产销售企业，即具有制造的能力。煜展公司虽辩称被诉控制器以及用户手册来源于他人，但并未能提供有效证据予以证明。一审法院适用证据规则相关法律规定，对本案证据予以综合判断，认定煜展公司制造了被诉控制器和用户手册，于法有据，本院予以维持。据此，明静公司主张煜展公司侵害其复制权、发行权，有行为事实基础。关于第二个焦点问题。根据《计算机软件保护条例》第二条、第三条的规定，计算机软件指计算机程序及其有关文档，该文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。明静公司的软件说明书以文字、图表等形式向用户介绍该款程序的安装、操作、配接、控制、设置等，属于计算机软件包含的文档。将明静公司的软件说明书与公证购买取得的用户手册进行比对，两者文字、产品示意图在使用手册中的编排组合亦大体相同，文字内容与表述方式、产品示意图绘制细节等均大幅度相同或者实质相似，尤其是一些具有个性化的表达，以及多处明显属于错别字的内容亦相同，应认定二者实质相似。至于煜展公司上诉称用户手册在表达上具有天然的局限性，许多客观描述属于思想与表达合一或者表达方式有限的情形，本院认为，计算机软件文档固然受到相对应的计算机软件程序的题材限定，但在具体表达上仍具有创作空间，如“这是很给力的功能，但也很容易让您陷入混乱，所以您需要确定哪些属性是您需要储存的和您所要表现出的效果。当您是初学者，您最好使用以灯具为储存单位”等，因此具体到本案用户手册的内容来看，煜展公司的抗辩并不成立。包含软件说明书部分在内的“金刚1024电脑灯控制台主程序V2.0”软件早在2013年11月21日已发表和发行，煜展公司作为同行业者有接触的可能性。一审法院认定煜展公司提供被诉用户手册的行为构成对明静公司复制权、发行权的侵害，于法有据，本院予以维持。最后，在侵权成立的情况下，煜展公司应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。至于一审法院判赔10万元数额是否合理的问题。根据著作权法相关规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。一审法院已综合考虑涉案软件说明书的独创性、煜展公司的主观过错程度以及被诉控制器用户手册的侵权程度、被诉控制器的销售价格与用户手册对销售价格的贡献程度、煜展公司的经营规模、明静公司为制止侵权行为所产生费用的必要性和合理性等因素，最终确定赔偿10万元，法定赔偿法律适用并无不当，该数额亦无明显过高，本院予以维持。综上所述，煜展公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由上诉人广州市煜展电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年五月十四日法官助理李婵娟书记员梁淑娴