福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1090号 上诉人（原审原告）:许有志，男，1966年1月25日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：黄鹏飞，福建携晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省泉州市假日国际旅行社有限公司，住所地福建省石狮市宝盖镇濠江路假日大厦。 法定代表人：王华宁，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：兰友鹏，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨若琰，福建名仕律师事务所律师。 原审第三人：舟山市普陀区朱家尖三联宾馆，住所地浙江省舟山市普陀区朱家尖街道大洞岙金沙路**。 法定代表人：周国明。 委托诉讼代理人：吴曙军，福建中德律师事务所律师。 上诉人许有志因与被上诉人福建省泉州市假日国际旅行社有限公司（以下简称泉州假日公司）、原审第三人舟山市普陀区朱家尖三联宾馆（以下简称朱家尖三联宾馆）旅游合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 许有志上诉请求：1.撤销（2019）闽0581民初2281号民事判决，将本案发回重审或改判泉州假日公司违约，赔偿许有志经济损失85815元；2.泉州假日公司应承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.泉州假日公司单方面擅自变更住宿地点和住宿经营者，选任不符合安全保障条件住宿经营者，致使许有志遭受人身伤害，许有志随团所签的《团队境内旅游合同》附件《普陀山商务团四日游》在“服务标准”中约定住宿地点是“普陀山住酒店：西山民居（2-4人房带独立卫生间自带洗漱用品）”，泉州假日公司未经许有志及参团旅游者协商同意，单方面擅自变更的住宿地点和住宿设施不具备安全保障使用条件，在许有志沐浴时浴室玻璃门倒塌，造成许有志人身伤害事实，泉州假日公司擅自变更合同构成违约，许有志的身伤害与该违约行为有因果关系，原审判决认定许有志没有提供泉州假日公司违约的证据违背客观事实。2.一审法院认定事实错误，本案违约责任应遵循无过错责任原则（严格责任原则），即只要合同当事人违反了合同约定，就要承担法律责任，无论其主观上有无过错，许有志已经提供充分的证据证明许有志是在接受泉州假日公司提供服务期间且自身不存在过错情况下受到的伤，已尽到举证责任，泉州假日公司有义务提供证据证明其在提供服务期间有尽到安全保障义务，但朱家尖三联宾馆提供的一组证据来源不清，不是现场照片，也不是事发浴室，与本案不具关联性，一审判决认定许有志的损害是自身原因造成的无任何依据，举证责任分配不当，归责原则适用错误，结合伤情情况，许有志左手手腕的伤口可以认定是由于朱家尖三联宾馆沐浴房玻璃自因碎裂所致，许有志也不存在自伤自残的可能，根据本案的证据，完全可以排除沐浴房玻璃碎裂是由许有志自身自力造成的可能性，退一步说，朱家尖三联宾馆作为公众服务场所，有义务对其浴室等设施的牢固程度、耐损标准的安全保障程度承担举证责任，但朱家尖三联宾馆对此未举证证明，应承担不利后果。3.许有志在泉州假日公司安排的宾馆住宿是本案旅游活动的组成部分，且泉州假日公司未尽“提示义务、救助义务”，客房浴室没有安全使用警示标志，没有使用方法提示，本案并不适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条：“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持”的规定，一审法院适用法律错误。4.保障游客人身和财产安全是旅行社最为基本的合同义务，即使旅游合同对此没有约定，泉州假日公司也应承担这一义务，根据《中华人民共和国旅游法》《消费者权益保护法》的相关规定，无论旅游公司违约还是旅游辅助服务者违约，在法律上都视为旅游公司违约，应当由旅游公司承担违约责任。 泉州假日公司辩称：1.泉州假日公司在本案中已如实履行合同义务，并不存在任何违约行为：（1）泉州假日公司与许有志等旅游者代表许清汉签订旅游合同后，按照合同约定为许有志提供了相应的旅游服务，并为许有志向中国平安保险股份有限公司投保了旅游人身意外伤害保险，事故发生后，也积极协助许有志就本案损失向意外险承保保险公司理赔；（2）泉州假日公司不存在单方面擅自变更住宿地点和住宿经营者的行为，泉州假日公司是应旅游者代表的要求才对住宿地点进行更换，事实上朱家尖三联宾馆的住宿标准远远高于原约定的普陀山西山民居；（3）泉州假日公司为旅游者安排了具有相关经营资质的酒店住宿，酒店设施合格，且设置了使用警示标志，泉州假日公司已尽到最大限度内的谨慎选择以及安全保障义务；（4）涉案事故发生后，泉州假日公司尽到及时救助义务，及时将许有志送至医院，并垫付了医疗费。2.许有志并未举证证明泉州假日公司存在违约行为，许有志仅举证证明其人身损害的事实，并未提供证据证明其所受的伤害系朱家尖三联宾馆提供的住宿条件不符合人身安全保障条件所引起，本案更符合许有志使用不当而引起的酒店设施等自身原因造成的事故，且许有志虽否认朱家尖三联宾馆提供的照片真实性，但并未提出其他证据反驳，应承担举证不能的责任。3.许有志尚有部分旅游费用未付，泉州假日公司将另行主张。 朱家尖三联宾馆辩称：1.许有志主张因淋浴房玻璃突然破碎，其用手臂去挡而受伤，不符合客观事实，从现场情况看，淋浴房由四片钢化玻璃组成，许有志称事发时在淋浴头下面洗澡，若左起第三片玻璃突然破碎，根据许有志所站位置不可能被砸到，且玻璃残渣散落在地上，许有志受伤也应该是在腿部或脚部，可见许有志受伤的原因只能是其错将移门当推门，使劲用力推搡导致钢化玻璃瞬间受力破碎，完全属于使用不当。2.朱家尖三联宾馆是格林联盟酒店的成员单位，所有提供的住宿房间严格按照酒店的规范进行装修，淋浴房的材质全部是由中国人保承保，厚度达8mm的知名品牌“汇泰龙”钢化玻璃，且在显著位置均贴有醒目的防滑标志及红色“移”字标志，该提示足以引起使用者注意，朱家尖三联宾馆作为酒店经营者，为房客提供安全的住宿环境，配置的淋浴房不存在安全隐患，安全符合使用标准，最大限度内保障了许有志的人身安全，朱家尖三联宾馆无任何过错。3.许有志主张的伤害过程除其口头陈述外，还有许有志提供的《事故经过说明》，而《事故经过说明》体现：“客人在酒店浴室淋浴时不小心手撞到玻璃破碎，导致左手腕受伤”，许有志为支持自己的主张而提交该证据，说明许有志自认受伤是自己不小心所致。4.朱家尖三联宾馆在许有志受伤，随即将许有志送至医院进行治疗，许有志对朱家尖三联宾馆及时救助表示感谢，此后也未对朱家尖三联宾馆主张权利，可见许有志也不认为朱家尖三联宾馆提供的服务存在缺陷应承担责任。5.许有志关于朱家尖三联宾馆提供的照片不真实的抗辩不能成立，许有志错误使用的过失造成的自身伤害完全可能存在，如果许有志是故意损毁财物而造成自身伤害，朱家尖三联宾馆保留向许有志索赔的权利。 许有志向一审法院起诉请求：1.泉州假日公司赔偿许有志经济损失85875元。2.泉州假日公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月22日，旅游代表者许清汉与泉州假日公司签订团队境内旅游合同一份。约定车团每人1350元，一车免1人，动车团每人1560元。许有志是许清汉旅游团的成员之一。 2018年5月15日许有志参加由泉州假日公司组织的浙江普陀山朝拜商务车四日游，当晚入住朱家尖格泰豪林酒店，即朱家尖三联宾馆。当晚20时左右许有志在该酒店沐浴时手腕被玻璃割伤，后被送往浙江大学附属邵逸夫医院分院（普陀区人民医院）诊治。该院入院诊断为“左腕裂伤伴肌腱断裂”，2018年5月16日出院诊断为“左腕裂伤伴肌腱神经损伤”，住院医药费共计5497.28元。2018年5月18日许有志到福建省晋江市医院晋南分院住院治疗，2018年5月29日出院。住院医药费共计2704.42元。泉州假日公司已经支付了医药费7850元。 2018年10月9日泉州假日公司出具《事故经过说明》，载明：“客人许有志于2018年5月15日上午参加我社组织的浙江普陀山朝拜商务车四日游。15日晚上入住朱家尖格泰豪林酒店，在当天晚上20时左右客人在酒店浴室沐浴时不小心手撞到玻璃破碎，导致左手腕受伤（左腕裂伤伴肌腱断裂、肌腱神经损伤），及时送到普陀医院浙江大学附属邵逸夫医院分院。入院后进行急行修创+肌健修补+神经修补+石膏固定术。出院后回来晋江市晋南医院进行继续治疗。现在还在理疗期，左手消瘦、无力、阵痛等症状”。 2018年11月29日中国平安财产保险股份有限公司出具意外险及健康险客户通知书，证明中国平安财产保险股份有限公司已理赔许有志医疗费及7945.99元，许有志亦实际收到了上述保险理赔款7945.99元。 2019年1月21日许有志委托福建天行司法鉴定所进行鉴定，支付鉴定费1800元。2019年1月26日该司法鉴定所出具鉴定意见，确定许有志伤残程度为十级伤残，损伤护理时间评定60日，损伤误工时间评定150日。 一审法院认为，许有志提起的是旅游合同违约之诉。经向许有志释明，许有志只向泉州假日公司主张违约赔偿责任。根据谁主张谁举证的原则，许有志仅举证证明其受到伤害，而未能举证证明其入住的酒店房间的淋浴房存在设施老化等情况，其所陈述的受伤经过又与淋浴房第三片玻璃破损的客观情况不能吻合。因此，许有志未能证明其所受的伤害是因朱家尖三联宾馆提供的住宿条件不符合人身安全保障条件所引起，也未能证明泉州假日公司在旅游服务过程中存在违约行为。许有志入住朱家尖三联宾馆后受伤，朱家尖三联宾馆积极地履行救助义务。因此许有志关于泉州假日公司存在违约行为致其受损的主张，没有事实依据，许有志关于判令泉州假日公司承担违约赔偿责任的请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国旅游法》第七十条第二款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回许有志的诉讼请求。案件受理费1946.87元，由许有志负担。 二审期间，对于一审法院认定的事实，除许有志认为一审法院遗漏认定朱家尖三联宾馆与涉案旅游合同的约定不符以外，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 二审另查明，一审法院根据泉州假日公司的申请，对许有志的伤情进行重新鉴定，于2019年6月28日组织本案各方当事人对重新鉴定的机构进行选定，各方共同选定由福建万鸿司法鉴定中心进行鉴定，福建万鸿司法鉴定中心于2019年8月8日出具闽万鸿司鉴（2019）临鉴字第0343号鉴定意见认为：许有志的损伤评定为十级伤残；许有志的护理期评定为60天；许有志的误工期评定为150天。上述鉴定程序合法，泉州假日公司与朱家尖三联宾馆虽对上述鉴定意见的三性有异议，但未能提供足以反驳的证据，本院对上述鉴定意见予以采信。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本案二审的争议焦点为：泉州假日公司应否向许有志承担违约赔偿责任？应承担多少？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，首先，朱家尖三联宾馆提交其宾馆（朱家尖格泰豪林酒店）整体外观照片、许有志入住的楼层相片和413房间及该房间沐浴房的相片一组共12张，许有志否认上述照片的真实性，却未能提出其他证据予以反驳，因此可确认许有志入住的是朱家尖三联宾馆413房间，而413房间淋浴房的照片体现淋浴房原本有四片玻璃，可活动的标明“移”，碎裂的玻璃是左起第三片玻璃，许有志陈述玻璃门是自因倒塌，倒塌时其正在淋浴喷头下方洗头，根据淋浴喷头与碎裂玻璃的距离，再结合其受伤的部位，如左起第三片玻璃是自因倒塌碎裂，则很难造成许有志的伤情，且许有志的陈述的受伤经过亦与其提交的《事故经过说明》矛盾，故对许有志主张其是在洗头过程中因淋浴房玻璃自因倒塌碎裂致伤的说法不予采信。其次，虽然现有证据不足以认定涉案淋浴房玻璃门系自因碎裂，但现有证据也不足以认定朱家尖三联宾馆作为旅游辅助服务者已尽安全保障义务，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”的规定,一审法院将朱家尖三联宾馆是否尽安全保障义务，如“酒店房间的淋浴房存在设施老化”等问题的举证责任强加给许有志显属不当，而朱家尖三联宾馆未举证证明本案玻璃门的质量符合标准、设施是否老化、安全使用提示是否充分、明确等，也无法证明许有志是否有不当使用淋浴房玻璃门或故意破坏玻璃门的情况，同时，泉州假日公司未能举证证明其变更旅游合同约定的住宿地点取得许有志等旅游者的同意，即泉州假日公司、朱家尖三联宾馆均无法举证排除其在本案事故中的过错，因此，泉州假日公司与朱家尖三联宾馆应对许有志的人身损害承担责任。再次，关于本案赔偿责任的划分，本案事故发生于朱家尖三联宾馆，朱家尖三联宾馆是许有志的安全保障义务人，应承担许有志经济损失40%的赔偿责任；泉州假日公司违反合同约定擅自变更住宿地点，对于本案事故的发生负有违约过失，应承担许有志经济损失30%的赔偿责任；许有志作为成年人，应对自身的安全保护有足够的认识,在无证据证明玻璃门是自因破裂的情况下，应对使用宾馆卫浴设施负谨慎、注意义务，许有志亦应承担30%的经济损失。最后，许有志一审主张泉州假日公司赔偿其经济损失93725元（包括已付的医疗费7850元），对许有志的赔偿项目主张分析认定如下：医疗费7850元，有医疗费用票据证明，且泉州假日公司已支付无异议，该主张予以支持；伤残赔偿金35642元（17821元×20年×10%），经鉴定许有志构成十级伤残，许有志按起诉上一年度农村居民人均可支配收入17821元/年的标准计算伤残赔偿金于法有据，予以支持；住院伙食补助费60元与营养费1000元，该主张合法合理，予以支持；误工费24195元（150天×161.3元），许有志经鉴定误工期限为150日，许有志未提供证据证明其收入，考虑到许有志的实际情况，以起诉上一年度福建省农、林、牧、渔业职工人均收入58068元/年计算，即每日159.1元计算误工费，认定为23865元；伤残鉴定费1800元有相应票据证明，予以支持；护理费9678元（161.3元×60天），许有志按鉴定确认的护理期限60日主张护理费赔偿，予以支持，许有志未提供证据证明护理人员的工资收入，根据许有志的伤情，仅需部分护理依赖，酌定许有志的护理费按一人50%计算，参照福建省统计局公布的起诉上一年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资49694元/年计算为4084.5元（49694元/年÷365天护理时间60天×50%）；交通费2500元缺乏证据支持，结合许有志就医治疗和鉴定情况，酌定为500元；精神损失费5000元，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”的规定，许有志经一审法院释明后仍坚持提起违约之诉，对其精神损失费的主张不予支持；后续治疗费6000元，许有志未提供证据证明，对该主张不予支持。综上，许有志的经济损失确认为74801.5元，按上述三方赔偿比例，泉州假日公司应赔偿许有志经济损失22440.5元，扣除已支付的医疗费7850元，还需向许有志支付14590.5元；朱家尖三联宾馆应赔偿许有志经济损失29920.6元，因许有志在本案中未起诉朱家尖三联宾馆，对于朱家尖三联宾馆的赔偿问题，许有志可另行主张。 综上，许有志的部分上诉请求具有事实与法律依据，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，导致判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国旅游法》第七十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2281号民事判决； 二、福建省泉州假日国际旅行社有限公司应于本判决生效后十日内赔偿许有志经济损失14590.5元； 三、驳回许有志的一审其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1946.87元，由许有志负担800元，由福建省泉州假日国际旅行社有限公司负担1146.87元，；一审案件受理费1946.87元，由许有志负担800元，由福建省泉州假日国际旅行社有限公司负担1146.87元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年五月十三日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国旅游法》第七十条旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。 由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。 在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第七条第一款旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。 第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。