湖南省张家界市武陵源区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0811民初677号原告（反诉被告）：吴仁龙，男，1963年4月5日出生，土家族，小学文化，农民，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：张增星，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。被告（反诉原告）：邓入滔，男，1988年9月24日出生，高中文化，汉族，户籍地湖北省竹山县，现住湖南省张家界市永定区。原告吴仁龙与被告邓入滔建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月25日立案后，依法适用简易程序。2020年5月12日，邓入滔提起反诉，本院受理后决定合并审理。本院对本案分别于2020年1月7日、1月14日、5月12日进行了公开开庭审理。原告（反诉被告）吴仁龙及其委托诉讼代理人张增星、被告（反诉原告）邓入滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴仁龙向本院提出诉讼请求：1.邓入滔支付吴仁龙12万元工程款；2.诉讼费用由邓入滔承担。事实及理由：2019年，原告受被告邓入滔的雇请，到武陵源区高云为被告装修房屋，原告承担房屋主体工作，共工作200天，被告还应支付工资12万元。2019年7月30日房屋装修完毕，被告没有按约支付工资。2019年12月25日，吴仁龙诉至本院。被告邓入滔承认吴仁龙主张的基本事实，承认只欠吴仁龙工程款40210元。辩称：1.在工程量核算上不能将基脚与架空层重复核算，应核减相应工程款。2.按照合同约定，预留总工程款5%的质保金，待一年后没有质量问题才能支付。反诉原告邓入滔向本院提出反诉请求：1.吴仁龙支付邓入滔工程延期违约金15000元及未完工项目价值约15000元；2.吴仁龙对有质量问题的建筑部分立即修复并赔偿相应损失20000元，以及修复后聘请专业质量鉴定机构出具质量鉴定报告确保质量没有问题；3.诉讼费、鉴定费各项其他费用由吴仁龙承担。事实与理由：2019年3月7日，双方签订房屋建筑施工合同，合同中明确约定施工周期为6个月。截至到2020年3月28日吴仁龙未以任何形式通知反诉原告验收并交房。承租方于2019年10月初进场装修暂算默认交房，按照合同约定，违约方赔偿工程合同总造价的5%违约金。总造价暂按照30万元计算，违约金为15000元左右。一楼至四楼部分墙体吴仁龙未按照建筑施工合同中约定的按照图纸或甲方要求施工，未施工价值约15000元，需要甲方补偿给承租方或补建。吴仁龙所修房屋存在严重质量问题，尺寸偏差，承重梁柱存在漏筋、混凝土震动不密室，圈梁里空鼓等问题，仅基础架空层关键承重部位质量问题多达十多处。反诉被告吴仁龙不承认邓入滔主张的事实，不承认邓入滔提出的全部反诉请求。辩称：1.在施工工程中，邓入滔多次对施工计划进行了增加、变更，并没有延期施工，也没有违约行为。未完成部分是因为邓入滔要求和同意的；2.所施工的房屋并没有严重的质量问题。吴仁龙没有法定或者约定义务必须在施工完成后提供质量鉴定报告；3.吴仁龙完全是按照邓入滔提供的施工图纸及邓入滔的要求进行施工的，邓入滔对房屋已经实际使用，事实上已经得到邓入滔的验收，说明该房屋质量没有问题；4.邓入滔所称其因为质量问题导致其房租没有收到与本案无关。本院经审理认定事实如下：一、当事人双方没有争议的事实：2019年3月7日，吴仁龙与邓入滔签订《房屋建筑施工合同》，合同约定：1.吴仁龙为邓入滔在高云小区修建一栋三层半楼房，建筑面积约800平方米的房屋，施工工期6个月；2.承包方式为包工不包料，房屋基脚按照建筑面积每平方米120元计算，房屋主体按照每平方米260元计算，如果半层超高2.2米算正层。工程款按照施工进度支付，预留5%作为保质金，一年后没有质量问题全部结清；3.违约者罚款工程造价5%。合同签订后，吴仁龙按约组织工人进行施工。在施工过程中，邓入滔按照施工进度分多次给吴仁龙支付工程款共计24.2万元。2019年6月17日，邓入滔与张家界冠中旅游文化发展有限公司签订涉诉房屋租赁合同，2019年10月10日，张家界冠中旅游文化发展有限公司依约进入涉诉房屋进行装修。对于当事人双方没有争议的上述事实，本院予以确认。二、对于当事人双方有争议的事实，本院认定如下：1.关于房屋主体竣工验收时间的认定。吴仁龙主张2019年8月底竣工，并申请证人黎运泽、吴仁军出庭作证，邓入滔质证称两证人证实的事实是房屋主体封顶的时间，不是竣工时间。经审查，证人黎运泽、吴仁军当庭作证符合法律规定，本院予以确认，两证人的证言内容证实了涉案房屋封顶的时间，不能证实竣工时间。邓入滔认为至今没有竣工验收交房，但承认2019年10月初装修公司进场装修算默认交房。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，邓入滔于2019年10月10日将涉案房屋交给张家界冠中旅游文化发展有限公司进行装修施工，故竣工验收日期可以认定为2019年10月10日。2.关于涉案房屋工程总造价的认定。吴仁龙主张总造价为378192元，减去已经支付的24.2万元，尚欠136192元。邓入滔认为总造价为297410元，减去已经支付的24.2万元，只欠40210元。在庭审过程中，本院依法委托中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司对涉案房屋进行了造价鉴定，鉴定机构于2020年4月28日作出中磊咨询字[2020]第0490号画卷路1组邓入滔私房工程《鉴定意见书》，鉴定意见为：画卷路1组邓入滔私房工程鉴定造价为327980.53元。2020年5月8日，邓入滔对鉴定意见提出异议，并要求鉴定人出庭说明，同时提出重新鉴定申请。2020年5月12日，鉴定人范志军出庭就鉴定意见当庭进行了说明，并对邓入滔的异议进行了答复：我公司认为合同约定的“基脚”是指地下室的“基础”，故鉴定意见中地下室基础按120元每平方米计算；而地下室为主体工程，故鉴定意见中地下室按260元每平方米计算。经审查，该鉴定意见形式合法，鉴定意见内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的要求，鉴定机构具备鉴定资质、鉴定人具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足，且与本案相关联，可以作为认定本案事实的根据，本院予以确认。邓入滔申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形，本院不予准许重新鉴定的申请。据此，涉案房屋工程总造价可以认定为327980.53元。3.关于未完工部分造价的认定。邓入滔主张未完工部分应该减除造价。吴仁龙认为鉴定意见是按实结算，对未完工部分已经扣减。经审查，中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司中磊咨询字[2020]第0490号《鉴定意见书》中计算的工程造价是按实际进行的工程量计算，未实施部分已予以扣除。4.关于工程质量的认定。吴仁龙主张所施工的房屋并没有严重的质量问题。吴仁龙没有法定或者约定义务必须在施工完成后向邓入滔提供质量鉴定报告，且邓入滔已经使用涉案房屋，在起诉之前并未提出质量问题。邓入滔主张吴仁龙所修房屋存在严重的质量问题：尺寸偏差，承重梁柱存在漏筋、混凝土震动不密实、圈梁里空鼓等问题，基础架空层关键承重部位质量问题多达十多处。邓入滔为证明其反诉主张提交了如下证据：邓入滔与唐剑智的微信聊天记录、开工视频、工程合同、张家界锦天盛世旅游文化发展有限公司出具的《告知函》、邓入滔与相邻房主邓师建的通话录音、自拍的部分现场照片、邓入滔与吴仁龙雇请的钢筋工、木工的通话录音、邓入滔与相邻房主的通话录音、邓入滔与吴仁勇的通话录音、邓入滔与张增星的通话录音等证据材料。吴仁龙对开工视频、工程合同及照片无异议，对录音、聊天记录等认为系证人证言，证人未出庭，均不认可，认为邓入滔提交的上述证据均达不到其证明目的。经审查，邓入滔提交的相关手机通话录音、微信聊天记录内容所表达的意思含混不清，与双方争议的事实无关联，上述录音及聊天记录实质上属于证人证言，邓入滔未在举证期限内申请上述证人出庭作证，本院均不予确认；张家界锦天盛世旅游文化发展有限公司出具的《告知函》与本案无关联，不予确认；开工视频、工程合同不能证明工程存在严重的质量问题；邓入滔自拍的部分现场照片可以看出涉案房屋架空层梁柱上存在部分施工瑕疵，但不能证明涉案房屋存在严重的质量问题。故邓入滔主张的涉案房屋存在严重的质量问题，本院不予认定。本院认为，当事人所签订的《房屋建筑施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定并已实际履行，合同合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。就当事人双方的诉讼请求，分别评述如下：一、关于吴仁龙的诉讼请求问题。从施工合同的内容来看，施工合同约定包工不包料，实际上属于劳务合同，双方的合同义务为：吴仁龙提供劳务施工，邓入滔支付劳务报酬。依照鉴定意见，工程总造价为327980.53元，减去邓入滔已支付的24.2万元，邓入滔还应支付吴仁龙劳务报酬85980.53元（327980.53元-242000.00元）。吴仁龙提出支付工程款12万元的诉讼请求，超出欠款总额，超出部分予以驳回。邓入滔提出预留总工程款5%的质保金（327980.53元*5%=16399元），待一年后没有质量问题才能支付的意见，符合合同约定，本院予以支持。二、关于邓入滔要求吴仁龙支付工程延期违约金15000元的反诉请求问题。《房屋建筑施工合同》约定建筑工程为一栋三层半楼房，施工工期为6个月。但在实际施工过程中，双方就工程量进行了增加、变更，实际修建成了五层楼房，工程量已经超出约定工程量，工程竣工时间比合同约定时间迟一个月左右合情合理合法，吴仁龙不构成违约。邓入滔主张工程量可以增加但施工工期不能延长的辩论意见，违反公平原则，本院不予采纳。据此，邓入滔的该项反诉请求，本院不予支持。三、关于邓入滔要求吴仁龙支付未完工项目价值约15000元的反诉请求问题。中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司中磊咨询字[2020]第0490号《鉴定意见书》中计算的工程造价是按实际进行的工程量计算，未实施部分已予以扣除。故邓入滔该项反诉请求，本院不予支持。四、关于邓入滔要求吴仁龙对有质量问题的建筑部分立即修复并赔偿相应损失20000元，以及修复后聘请专业质量鉴定机构出具质量鉴定报告确保质量没有问题的反诉请求问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。邓入滔主张涉案房屋存在严重的质量问题，应当就自己的主张提供证据。邓入滔没有在作出判决前提交能够证明涉案房屋存在严重质量问题的相关证据，且合同并未约定施工方需要提供质量鉴定报告，故邓入滔应承担举证不能的责任。邓入滔的该项反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、邓入滔支付吴仁龙劳务报酬85980.53元。限本判决生效后三日内履行，其中的质保金16399元，于2020年10月10日支付。二、驳回吴仁龙的其他诉讼请求。三、驳回邓入滔的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3114元，减半收取1557元，邓入滔承担975元，吴仁龙承担682元；反诉受理费525元，由邓入滔承担；鉴定费9000元及鉴定人员出庭费2000元，由邓入滔承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 员 覃玉奇二〇二〇年五月十四日法官助理 邓海英书 记 员 邓 杰附：相关法律规定《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。