中华人民共和国 广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终747号 上诉人（一审被告）：谢小翁，男，汉族，1972年5月5日出生，住广东省海丰县。 委托诉讼代理人：罗洪斌，广西君惠律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黄琳娜，女，壮族，1962年11月3日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：杨清娟，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴康杰，广西万益律师事务所律师。 一审被告：蔡芝，女，1970年12月11日出生，汉族，住广东省海丰县。 委托诉讼代理人：罗洪斌，广西君惠律师事务所律师。 一审第三人：范海文，男，1981年5月28日出生，汉族，住广东省海丰县，系原百盛投资发展有限公司的执行董事。 委托诉讼代理人：贺家忠，广东骏道律师事务所律师。 一审第三人：澳大利亚宝石有限公司（GEMSTONESOFAUSTRALIAPTYLTDACN168863956），住所地：澳大利亚维多利亚州洛克班克市里克斯路**（686-716LEAKESROAD，ROCKBANKVIC3335)。 代表人：黄琳娜。 委托诉讼代理人：裴康杰，广西万益律师事务所律师。 上诉人谢小翁因与被上诉人黄琳娜、一审被告蔡芝、一审第三人澳大利亚宝石有限公司（下称宝石公司）、范海文国际货物买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行公开审理。本案原一审第三人百盛投资发展有限公司（下称百盛公司）系于香港注册成立的公司，在本案诉讼过程中已经香港公司注册处登记“已告解散（注册撤销）”，其唯一股东及法定代表人范海文承继诉讼，黄琳娜表示同意，谢小翁、蔡芝、宝石公司未提异议。本院于2019年12月3日开庭审理，上诉人谢小翁和一审被告蔡芝的共同委托诉讼代理人罗洪斌，被上诉人黄琳娜及其委托诉讼代理人杨清娟、裴康杰，一审第三人宝石公司的代表人黄琳娜及委托诉讼代理人裴康杰，一审第三人范海文的委托诉讼代理人贺家忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢小翁上诉请求：1.撤销南宁市中级人民法院（2017）桂01民初403号民事判决第一项，改判驳回被上诉人黄琳娜的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人黄琳娜承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人的行为构成交易习惯、推断上诉人已收到货物进而判决上诉人承担给付货款的责任，是错误的，一审作出此认定的证据几乎唯一，即被上诉人与上诉人、被上诉人的丈夫与百盛公司的法定代表人范海文的微信、QQ或短信聊天记录，虽然上诉人不否认其真实性，但其内容是不完整的，不能客观真实地反映双方的交易过程，且从内容来看也不能明确所提及的交易即是针对本案货物。即便双方《备忘录》中约定了上诉人的付款责任，而聊天内容中提及了要求上诉人付款的事实，但仅仅说明上诉人要按《备忘录》中约定时间支付货款，与上诉人是否收到货物无关，但一审法院对上诉人针对证据所提出的质疑予以忽视。百盛公司实际接收了案涉货物，但其在庭审中所作出的陈述：1.2015年其不再参与上诉人与被上诉人之间的任何生意、他们之间的任何事情均与其无关（上诉人、被上诉人对此均没有异议）；2.百盛公司明确表明2015年6月收到的宝石公司发给其的三个货柜共50640KG货物是其与该公司的单独交易，与本案讼争标的无关，但一审法院对此亦未予采信，且未予说明不予采信的理由。综上，一审法院存在为利于判决而选择性地认定和利用证据的情形。事实上，上诉人并未收到案涉黄琳娜所交付的货物，不应承担付款责任。二、本案不应适用交易习惯的规定来确定被上诉人履行了合同的交付义务。2014年上诉人与被上诉人根据《货物买卖合同》完成了四次交易，该四次交易均是上诉人将货物发送到香港由百盛公司代收，但该交付方式不应理所当然地延续到2015年，并形成2015年的交付方式。1.所谓的交易方式一般而言是指合同交易双方因为没有文字的依据只能比照通常的做法或者已经形成的交易方式来确定双方的权利义务或者履行合同的方式，但是如果双方重新签订了协议变更了之前形成的交易方式，当然应该以后来的合意来履行。2015年上诉人与被上诉人另行签订《备忘录》对2015年的交易重新作出约定，明确发货到“谢总在香港的公司”，该约定应是对发货方式的新约定。被上诉人作为履行义务的一方在明知发货方式变更的情况下至少应尽审慎的义务落实交付的方式，但其非但没有向上诉人询问交付方式，在将货物发运后也始终没有向上诉人提及其将货物发到了哪里。且交易双方通过第三方来交接货物时，第三方的代收意愿是交易双方得以完成交易的关键，即便此前第三方事实上也代收了，但如果后面的交易中第三方不愿意代收货物，那么所谓的通过第三方接受货物的交易习惯就不存在了。而百盛公司的法定代表人范海文在一审庭审中已经明确表示不再参与上诉人与被上诉人之间的生意，即不愿意再代收货物。三、根据现有证据可以推断，被上诉人将货物发给百盛公司，应是不想履行与上诉人的合同，而是构成与百盛公司之间的另一单独的交易。1.百盛公司一审陈述其在2015年6月确实收到了宝石公司发来的第一批货物，是其与宝石公司的单独交易，并非代他人收转货物；2.百盛公司收到的货物数量为50640KG，而上诉人与被上诉人签订的《备忘录》约定的数量为46吨（46000KG），数量明显不符；3.范海文与被上诉人丈夫的聊天内容更像是其二人在商谈一个他们之间的交易；4.由于百盛公司与被上诉人夫妻之间没有书面协议，为便利诉讼，被上诉人即选择了有合同的上诉人来起诉。四、本案一审时上诉人与百盛公司所提出的管辖异议应当予以审理。法院不应以上诉人在保全异议书列明的地址与法院第一次送达诉讼文书地址一致就认为上诉人自认了送达地址，即便该地址属于上诉人自认的地址，也不能当然认为上诉人一定能收到邮件，此中存在家里没人、当事人外出旅行、当事人未接到邮局电话等情形。上诉人并没有主观回避诉讼的意愿，从上诉人主动提出保全异议和主动出庭参加诉讼即可证明。上诉人提出保全异议是在法院第一次送达基本诉讼文书后的大半年，对地址的自认不能溯及半年前。黄琳娜刻意隐瞒了上诉人的实际送达地址。 被上诉人黄琳娜答辩称，1.一审判决认定事实清楚，对上诉人与被上诉人之间形成一定的交易习惯、被上诉人已经完成发货义务而上诉人已经收到货物且尚欠628万元货款未付的认定与事实相符。被上诉人为证明上述事实，提交了包括但不限于海运单、收货单、银行转账记录以及微信聊天记录等证据予以证明。2.上诉人在上诉状中提出的范海文或者百盛公司与被上诉人以及宝石公司之间存在另外的单独交易的上诉理由没有事实依据。百盛公司主张其与宝石公司之间存在单独交易，但既未出具任何书面协议也没有其他付款交易记录，且宝石公司对其说法予以明确否认。3.一审法院关于追加百盛公司为无独立请求权的第三人以及依法驳回上诉人提出的管辖权异议符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 第三人范海文陈述，1.2015年6月百盛公司确实收到了宝石公司发过来的三个货柜的货物，但在收到货物时并没有任何说明这个货是代收或者代转，百盛公司当时认为这批货物是宝石公司直接发货给百盛公司由百盛公司负责代销的单独交易。2.既然在一审当中已经认定上述货物不属于百盛公司，百盛公司现在已经注销了，这批货物现在还是由百盛公司原来的法定代表人范海文代管，由于范海文对这批货物也没有法律的规定或者合同的约定具有代收代管的义务，因此范海文同意将该批货物退回，但因此产生的仓储费、退货费等应最终由货物的接收方承担，范海文不应该承担任何费用。 第三人宝石公司称，同意被上诉人黄琳娜的答辩意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄琳娜向一审法院起诉请求：一、判令谢小翁、蔡芝向黄琳娜支付货款人民币6280000元；二、判令谢小翁、蔡芝向黄琳娜支付货款利息人民币557786.11元（以6280000元为基数，按同期银行贷款利率计算，从2015年8月16日起暂计至2017年6月14日，实际计算至还清货款之日止）；三、本案诉讼费用由谢小翁、蔡芝承担。 一审法院查明以下事实：黄琳娜与谢小翁于2014年8月26日签订《货物买卖合同》，合同主要约定为：黄琳娜向谢小翁销售澳大利亚葡萄石原矿石，谢小翁在2015年度向黄琳娜采购不少于60吨矿石，2016年度60吨，2017年度80吨，之后每年不少于80吨。价格为每公斤230元人民币，此价格为到香港港口价格，到港前费用由黄琳娜负责。价格2018年开始递增。结算方式为每年度3月1日、6月1日、10月8日由谢小翁支付黄琳娜30%的货款定金，黄琳娜发货前15天将当季可供货数量通知谢小翁，谢小翁付清70%余款。运输方式为海运。本合同仅为双方的框架性合同，双方根据实际情况就每批次购货时另行签订具体销售合同或订单。每批次具体销售合同或订单是本合同组成部分，如与本合同不一致的，以具体销售合同或订单为准。 以上合同签订后，黄琳娜即自2014年9月5日起至2014年12月22日分四次向谢小翁发货，货物均发往香港，由谢小翁指定的收货人百盛公司接收，谢小翁已向黄琳娜付清了2014年度所发货物的货款。其中最后一笔货款为2015年2月2日付43.6万元。 黄琳娜与谢小翁于2015年4月12日签订《2015年度合作备忘录》，对黄琳娜在澳洲库存的葡萄石（约四十六吨）在2015年度同谢小翁交易的情况进行了约定，即：1、葡萄石原矿石的到香港价格按每公斤人民币230.00元的价格结算；2、黄琳娜交付的约四十六吨葡萄石原矿石实际结算吨数为三十六吨；3、付款方式为谢小翁在2015年5月12日前预付人民币250万元整给黄琳娜，2015年7月15日交付给黄琳娜人民币150万元整，剩余货款在2015年8月15日付清；4、交付方式为黄琳娜在收到谢小翁人民币250万元预付款后一个星期内把四十六吨葡萄石原矿石发往香港谢小翁的公司。 《备忘录》签订后，谢小翁于2015年4月22日向黄琳娜支付100万元，于2014年5月11日向黄琳娜支付100万元。该日黄琳娜收到款项后在微信向谢小翁进行了确认。谢小翁回复微信语音称“黄总，收到就好，明天过澳洲，过去以后你就尽快安排，看这几天发货哦，然后我这边也赶快收到办理有关手续。”2015年5月29日，黄琳娜在微信中告知谢小翁，称“46吨葡萄石于5月24日发出，估计6月15日左右到港，到时候你安排人接一下货。”该批货物抵达香港后于2015年6月13日由百盛公司接收。 2015年7月17日和21日，黄琳娜两次在微信中询问谢小翁何时安排付款。谢小翁在7月21日回复语音微信称“那个钱我现在银行里办理贷款手续，很快就可以批下来，批下来我马上就汇钱过去。”其后黄琳娜在微信中继续多次向谢小翁询问何时能付款。谢小翁2015年8月7日在微信中答复称“可能还要十八号左右，前晚跟工行叶行长一起吃晚饭时他给我的时间是这个月十八号放款，还要您稍候几天，抱歉！”。8月18日，谢小翁在微信中再次向黄琳娜保证“银行那个很快就可以批下来，...然后一放款我到时候就会履妥我们这个事情，你放心”。之后黄琳娜在微信中继续向谢小翁催要款项，谢小翁未再作答复。 一审法院还查明，第三人宝石公司由黄琳娜和其丈夫杰拉德（PauleyGeraldReginald）发起成立，股东为其夫妻二人。黄琳娜2014年发给谢小翁的四批货物以及本案讼争货物均由宝石公司发往香港，该公司认可讼争货物权属黄琳娜并由其主张权利。 黄琳娜的丈夫杰拉德2015年5月通过互联网聊天，告知百盛公司法定代表人范海文5月24日发货46吨。范海文确认“货物到达，谢将向银行贷款”。2015年7月杰拉德向范海文询问什么时候能拿到货款，范海文回答称“所有付款由谢、琳娜负责”，“谢是公司老板”“钱由琳娜和谢负责”“我已经告诉你，谢他会联系琳娜”“谢告诉琳娜下个月支付”等。黄琳娜多次催索未果，遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 在一审法院询问谢小翁《2015年度合作备忘录》中约定的“香港谢总的公司”是指什么公司时，谢小翁回答称“是我指定的公司。我叫朋友陈贤华把接货地址写给我，我把地址交给了黄琳娜，在签订备忘录的当时就给了。”谢小翁陈述称变更收货人的原因是2015年其与范海文发生个人冲突，觉得他不适合作为货物接收人，才与黄琳娜有了2015年的合作备忘录，改掉了货物接收人。 另查明，蔡芝与谢小翁于2004年10月15日登记结婚。谢小翁开办有海丰县彩虹庄珠宝贸易部，性质为个体工商户，经营范围为珠宝加工、销售。黄琳娜未能提交本案谢小翁所负债务用于其夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的证据。 一审法院受理本案后，根据黄琳娜的申请，于2017年9月21日裁定对谢小翁进行财产保全。谢小翁于2018年1月16日书面向一审法院提出财产保全异议申请书，在该申请书中，其本人注明的住址为广东省海丰县。2018年4月一审法院向该地址以法院专递形式向谢小翁和蔡芝邮寄送达了黄琳娜的起诉状和应诉通知书以及开庭传票等，该邮件被邮局退回，原因注明为“电话拒收”。 本案争议焦点是：谢小翁是否收到了黄琳娜的货物，是否应当向黄琳娜支付货款以及相应的利息。 一审法院认为，一、关于本案的法律适用问题。本案为国际货物买卖合同纠纷，因涉案第三人宝石公司是外国企业，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条的规定，本案为涉外案件。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，各方当事人均向一审法院表示同意适用中华人民共和国的法律解决本案纠纷。 二、关于管辖的问题。一审法院2018年4月按照谢小翁在保全异议申请书上确认的地址，以法院专递形式向谢小翁邮寄送达黄琳娜的起诉状和应诉通知书以及开庭传票等，但该邮件被谢小翁拒收，按照最高人民法院有关司法解释的规定，视为已向其进行了有效送达。谢小翁直至2019年2月庭审中才提出管辖异议，已超过法律规定的期限，一审法院决定对其管辖异议不予审查并已告知谢小翁。百盛公司是一审法院依法追加为无独立请求权的第三人参加诉讼，其提出管辖异议并没有法律依据，一审法院亦不予审查。 三、关于合同效力。黄琳娜与谢小翁签订的《货物买卖合同》以及《2015年度合作备忘录》，主体适格，意思表示真实，内容没有违反中华人民共和国法律法规的规定，应认定有效。双方应恪守履行。 四、合同的履行情况。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据一审法院查明的事实，黄琳娜和谢小翁在2014年有过四次矿石交易，交货地点均为香港，均由百盛公司接收，可以认定双方已经形成了一定的交易惯例。对于2015年度的交易，双方在备忘录中约定将货物“发往香港谢总的公司”。双方对收货人有争议。黄琳娜主张按交易习惯指的是前四次交易的指定收货人香港百盛公司，谢小翁则主张已变更了收货人并已告知黄琳娜，但是谢小翁对自己的主张未能举证，一审法院不予采信。一审法院认为黄琳娜的主张符合民间交易常识，也符合法律规定，对黄琳娜主张予以支持。从各方在微信等的聊天记录可以看出，黄琳娜在收到谢小翁支付的200万元预付款后，已于2015年5月24日将《备忘录》中约定的货物发到香港，由百盛公司接收，并在微信中告知了谢小翁发货事宜。在其后黄琳娜多次催收款项时，谢小翁并未否认收到货物，相反还多次表示正在等银行贷款批下来，批下来马上就可以支付。谢小翁的回答和百盛公司范海文与黄琳娜丈夫杰拉德的聊天记录在时间和内容上均可以相互印证。这一系列的聊天记录形成无可辩驳的证据链，证实黄琳娜已经完成了发货义务，谢小翁已经收到货物的事实。同时，假定谢小翁未收到货物，为何其在至今长达四年的时间里不向黄琳娜追索已经预付的200万元货款？这显然有悖基本的交易常识。因此对谢小翁提出未收到货物的主张，一审法院不予支持。 五、关于尚欠货款。如上所述，一审法院认定黄琳娜已按照《备忘录》发货46吨，双方在《备忘录》中约定按36吨计价，单价230元/公斤，货款总额为828万元人民币。谢小翁已支付部分货款200万元，尚欠货款628万元未支付。对黄琳娜主张谢小翁支付剩余货款628万元的请求，一审法院予以支持。双方在备忘录中约定付款期限是2015年8月15日，谢小翁未能按约付清剩余货款，根据双方在合同中的约定，构成违约，应承担黄琳娜的损失。黄琳娜主张自2015年8月16日起按照同期银行贷款利率计算逾期货款的利息，属合理请求，一审法院予以支持。 六、关于蔡芝的责任。蔡芝虽然与谢小翁是夫妻关系，但本案谢小翁个人对黄琳娜所负的债务数额达628万元，明显超出夫妻家庭日常生活所需，且黄琳娜未能提交本案谢小翁所负债务用于其夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的证据，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，对黄琳娜要求蔡芝承担共同清偿责任的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、被告谢小翁向原告黄琳娜支付尚欠货款6280000元，并支付该款逾期利息（按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2015年8月16日分段计至实际清偿之日止）；二、驳回原告黄琳娜对被告蔡芝的诉讼请求。案件受理费59665元，财产保全费5000元，均由被告谢小翁负担。 二审中，各方当事人均无新证据提交。 上诉人谢小翁认为一审遗漏查明如下事实：1.一审认定“该批货物抵达香港后于2015年6月13日由百盛公司接收。”的事实内容不全，应为“该批货物发给了百盛公司，货物抵达香港后于2015年6月13日由百盛公司接收，百盛公司没有退回。”2.一审引述了微信聊天中有关葡萄石的重量46吨的内容，但遗漏查明涉案发给百盛公司的货物实际重量为50余吨。3.一审判决未引述百盛公司与宝石公司之间聊天记录中提到案涉货物由百盛公司承担货款的内容。被上诉人黄琳娜、第三人宝石公司、范海文对一审查明的事实没有异议或者补充。 对于上诉人谢小翁所提出的事实异议，本院经审查认为，1.庭审中，被上诉人黄琳娜认可案涉货物是按照此前与谢小翁的交易习惯而发往百盛公司，且已由百盛公司接收，百盛公司法定代表人范海文亦认可百盛公司收到了案涉货物并由范海文保管着，即被上诉人黄琳娜、范海文的说法与谢小翁的说法基本一致，故本院予以补充查明。2.纵观案卷中黄琳娜与谢小翁、范海文与黄琳娜丈夫杰拉德的聊天记录，对于案涉2015年5月24日发货的葡萄石重量均陈述为46吨，从黄琳娜一审所提交的装箱单、提单以及黄琳娜的陈述可知，2015年5月24日宝石公司发给百盛公司的货物为三个集装箱，重量共计50.46吨，其中葡萄石46196千克，绿玉3354千克，墨玉1090千克。故本院对案涉货物实际发货数量予以补充查明。3.上诉人谢小翁并未明确指出在范海文与杰拉德的聊天记录中有关百盛公司已明确承担货款的内容，而范海文在聊天中一直强调由谢、琳娜负责钱款，因此一审对此认定并无不当，谢小翁认为一审遗漏查明涉案货物货款由百盛公司承担的事实异议，本院不予采纳。综上，一审查明的事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。 另查明，宝石公司于2015年5月24日将装有46196千克葡萄石、1090千克墨玉、3354千克绿玉的三个集装箱装船托运给百盛公司。黄琳娜庭审中陈述，46196千克葡萄石为2015年度备忘录中提及的46吨葡萄石，其余玉种原料因量少故没有明确的交易约定，本案主张的货款欠款主要是针对46吨葡萄石（按备忘录约定扣除10%泥土等实际按36吨结算）。范海文认可百盛公司收到了50.64吨的货物，但认为该公司并非代谢小翁收货，而认为是代宝石公司销售而收货，但并未提供任何证据予以证明；同时，范海文确认该批货物现由其保管中。 谢小翁及范海文庭审中确认，范海文原与黄琳娜相识，通过范海文的介绍，谢小翁与黄琳娜结识，并达成了货物买卖合同，2014年的生意由范海文在香港帮接收货物。范海文还认为，2015年范海文与谢小翁之间产生矛盾，已口头表明不再参与谢小翁和黄琳娜之间的生意，但并未提交证据予以证明。 本院认为，本案系国际货物买卖合同纠纷，第三人宝石公司系外国企业，本案为涉外民商事案件，应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定确定案件审理应当适用的准据法。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，一审时各方当事人均明确适用中华人民共和国法律，故本案实体审理所适用的准据法为中华人民共和国法律。 关于谢小翁在上诉状中提及一审对管辖异议未予审查的问题。经查，一审法院曾按谢小翁的身份地址邮寄应诉通知书等诉讼文书，该邮件因拒收被退回，而谢小翁所提交的财产保全异议申请书所列明的地址亦是其身份地址，并未再向法院提供和确认其他送达地址，因此一审法院认为谢小翁提出管辖异议的时间已经超出了法律规定的期限进而对其管辖异议不予审查，并无不妥。 关于上诉人谢小翁是否应当向被上诉人黄琳娜支付货款的问题。谢小翁与黄琳娜2015年4月12日签订《2015年度合作备忘录》约定，46吨葡萄石原矿（实际结算吨数为36吨）到香港价格按每公斤人民币230元结算，谢小翁分三期向黄琳娜付款，其中2015年5月12日前预付人民币250万元整，2015年7月15日支付人民币150万元整，余款在2015年8月15日付清，而黄琳娜应在收到250万元预付款后一个星期内把葡萄石原矿发往香港谢总的公司。现双方就该《备忘录》的履行产生分歧，即双方就百盛公司收到了50.64吨货物是否表明黄琳娜已履行了《备忘录》约定的交货义务之问题存在分歧，对此，本院认为，首先，黄琳娜一审所提交的提单、装箱单已经载明，2015年5月24日装船交运的货物为三个集装箱，货物总量50640千克，其中葡萄石46196千克、墨玉1090千克、绿玉3354千克，范海文认可百盛公司已经收到了50640千克的货物，并未否认所收到的玉种及各玉种的重量，亦未提交证据证明其所收到的货物中并无46196千克的葡萄石。故，黄琳娜认为其在2015年5月24日交付了46吨葡萄石的主张成立，本院予以采纳。其次，案件事实已查明，谢小翁与黄琳娜通过范海文的介绍，在2014年8月26日签订《货物买卖合同》后即开展葡萄石原矿交易，已完成了四次交易，该四次交易均是发往香港，由谢小翁指定的收货人百盛公司收货，2015年4月12日谢小翁与黄琳娜签订《备忘录》虽明确46吨葡萄石原矿应发往香港谢总的公司，但并未明确具体公司名称及地址，谢小翁认为“香港谢总的公司”是指其指定的公司，且是百盛公司以外的公司，然其并无证据予以证明。范海文认可2014年的四次交易确实是百盛公司接收货物，但后因范海文与谢小翁之间产生矛盾，故已经明确告知此后的交易与其无关，其不再代收货物，但并无证据予以证明。而且，结合2015年5月11日谢小翁发黄琳娜的微信语音称“黄总，收到就好，明天过澳洲，过去以后你就尽快安排，看这几天发货哦，然后我这边也赶快收到办理有关手续。”2015年5月29日黄琳娜发谢小翁微信称“46吨葡萄石于5月24日发出，估计6月15日左右到港，到时候你安排人接一下货。”2015年5月黄琳娜的丈夫杰拉德与百盛公司范海文互联网联系中，杰拉德告知5月24日发货46吨葡萄石，范海文答复“货物到达，谢将向银行贷款。”等信息内容可知，黄琳娜、谢小翁、范海文就46吨葡萄石的发货、收货一直在进行沟通，均未明确货物应发往百盛公司以外的其他地址。最后，谢小翁认为《备忘录》已经明确了黄琳娜应当在收到预付款250万元后才发货，而其仅支付了200万元，并未达到发货的要求，即便2015年7、8月与黄琳娜的微信中提及需要付款也仅仅是因《备忘录》明确约定了付款事项，与是否发货、收货无关。本院认为，黄琳娜在2015年5月29日明确告知谢小翁46吨葡萄石已经发出并要求其在货物到港时安排人员接货后，谢小翁并未提出过任何异议表示未收到货物，且2015年7月、8月均与黄琳娜就货款的交付问题进行微信沟通，并明确其已向银行贷款且待银行贷款审批下来后即向黄琳娜支付货款，而范海文与黄琳娜丈夫杰拉德的聊天记录亦明确了“货物到达，谢将向银行贷款”、货款由谢负责等，则范海文和杰拉德聊天记录与谢小翁和黄琳娜的微信记录可相互印证形成完整的证据链，那么，谢小翁对于黄琳娜将46吨葡萄石发给了百盛公司及百盛公司已收到货物是清楚的且是认可的。如谢小翁确实未收到货，却在2015年5月11日以前就已经支付了200万元的情况下，一直不要求黄琳娜发货或者黄琳娜长期未发货时亦不主张退款，反而在2015年7、8月时仍向黄琳娜说明待银行贷款审批下来后即付款，显然与常理不符。因此，百盛公司接收46吨葡萄石的行为应视为黄琳娜已履行向谢小翁发货的义务。在黄琳娜已经完成交货义务的情况下，谢小翁应当按照《备忘录》的约定向黄琳娜完成付款责任。《备忘录》明确46吨葡萄石原矿按实际结算吨数36吨、每吨230元人民币进行结算，则谢小翁应当向黄琳娜支付828万元人民币，而其已支付了200万元款项，尚余628万元人民币未付，黄琳娜要求谢小翁偿付628万元货款的主张，具有事实和合同依据。同时，《备忘录》明确谢小翁应当在2015年8月15日前付清款项，谢小翁逾期未付则构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，黄琳娜主张谢小翁应当支付628万元的逾期付款利息（自2015年8月16日起按同期人民银行贷款利率计算），于法有据。 综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59665元（上诉人谢小翁已预交），由上诉人谢小翁负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫宗艳 审判员  王华妍 审判员  李萍萍 二〇二〇年五月十一日 书记员  梁清莹