河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终586号 上诉人（原审被告）：张家口市鑫凯嘉业房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**清水河中路**丽城大厦****707-714。 法定代表人：胡江波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孔金鹏，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：孙志峰，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河北淖甘博都园林工程有限公司，，住所地张家口高新区沈家屯镇腰站堡 法定代表人：刘江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高辉，河北鼎诺律师事务所律师。 上诉人张家口市鑫凯嘉业房地产开发有限公司（以下简称鑫凯公司）因与被上诉人河北淖甘博都园林工程有限公司（以下简称博都公司）合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人孔金鹏、孙志峰，被上诉人委托诉讼代理人高辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫凯公司上诉请求：1.请二审法院依法撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2019）翼0703民初1486号《民事判决书》依法改判；2.本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。(一）上诉人与被上诉人于2015年7月6日签订的《绿化景观工程承包合同》中第三条明确约定“施工双方责任。乙方：1、按照设计图纸双方确认后严格施工，确保苗木成活率95%以上，施工完成后乙方提供施工及竣工验收图纸，并在2015年8月底前园林局验收完毕。以园林局出具的绿化竣工验收报告为准。如乙方未依约如期通过园林局验收，无论因为何种原因，都视为乙方单方违约，在此过程中，甲方不承担任何责任，乙方须向甲方全额退还已支付绿化景观工程款项，乙方不得以任何理由推诿…”合同第四条约定“工程结算。乙方入场三天内曱方支付乙方工程总造价30%,待工程完工由市园林局验收合格后甲方支付乙方工程总造价的50%，剩余价款在养护期陆续拨付...”不难看出，以园林局验收合格才是最终给付剩余工程款的必要条件。《合同》中工程款的给付是设定条件的，条件成就工程款给付，被上诉人在签订时应当清楚，本合同履行的最终目的便是通过市园林局的验收合格，这也是被上诉人最主要的合同义务。一审《判决书》第四页倒数第十一行表述“结合原告已经依约履行了种植义务的现状，被告虽抗辩原告完成合同义务不符合约定，但未能提供充分证据予以证实，对该辩解本院不予采信。”双方签订的《合同》对于付款条件做了详细的约定，既然不违反法律的强制性规定，就应当依照合同约定来履行，这份《合同》中双方约定的内容条款就是上诉人最强有力的证据，而提交证据来证明自己所做园林绿化工程达到付款条件的应该是被上诉人。一审法院凭空确定被上诉人已经依约履行了种植义务的现状未免武断。依照《合同》约定施工完成后被上诉人应当提供施工及竣工验收图纸，并经园林局验收合格，这些证据依照证据规则和法律规定应当由被上诉人来提供，一审法院将法律规定的举证责任反推到上诉人身上，以至于做出要求上诉人给付70万元工程款的判决，于法无据。(二）一审法院对于上诉人解除合同的抗辩不予采信的理由没有做出令人信服的陈述和解释。《法官行为规范》第五十一条明确规定“普通程序案件的裁判文书对事实认定部分的叙述1、表述客观，逻辑严密，用词准确，避免使用明显的褒贬词汇；2、准确分析说明各方当事人提交证据采信与否的理由以及被采信的证据能够证明的事实；3、对证明责任、证据的证明力以及证明标准等问题应当进行合理解释。”2015年11月11日，上诉人向被上诉人发出了解除合同的函件，并由被上诉人公司办公室主任亲自签收并由上诉人当庭出示该证据原件，该《函件回执单》上文件内容中明确写着“关于解除美居绿化景观工程承包合同函”，双方自始至终只在2015年7月6日针对“美居小区绿化工程，签订独此一份《绿化景观工程承包合同》，但一审法院却认定上诉人无充分证据证明该函被上诉人已经签收，这一结论令人匪夷所思。一审法院对于上诉人解除合同的抗辩不予采信的第二条理由是“主合同义务已于2015年8月31日结束。”仅仅凭一句话就将上诉人提交的确凿证据抹煞，这是一个在毫无证据的情况下所做出的推断。合同约定工程必须在8月底完工并取得园林局验收报告，但被上诉人所做工程迟迟不能达到园林局验收标准，上诉人在被上诉人已经违约的情况下，继续积极配合被上诉人进行验收工作，并给了被上诉人三月有余的时间，但被上诉人所做项目迟迟不能通过验收，为了不影响下一步的工作，上诉人才决定解除合同，从按照合同履约情况和解除方式等，上诉人所做一切都是完全符合法律规定。一审法院仅凭简短的二句话，就草率的将上诉人提交解除合同的证据做出不予采信的决定，违反法规规定更违背事实。(三）判决书附带相关法律法规适用错误，没有证据支持。判决所依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条内容中规定建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的...。在本案的事实和证据中，绿化工程因被上诉人的违约即没有达到园林局竣工验收的标准而没有达到付款条件，但是被上诉人并没有出示任何证据证明上诉人擅自使用了其无法通过竣工验收的工程，在引用法律上，一审法院又毫无根据，在没有证据的情况下再次适用了错误的推断。二、判决结果缺项。被上诉人的诉讼请求有三项内容：1、判决双方签订的合同第三条第一款无效；2、判决被告支付原告工程款70万元；3、诉讼费用由被告承担。而一审判决书第五页判决如下内容中只将被上诉人第二项和第三项诉请进行了判决，那第一项呢？仅在判决书第四页本院认为“对原告诉请的第一项判决双方签订的合同第三条第一项无效的诉讼请求，因该约定不违反法律的强制性规定，故本院不予采信。”上诉人认为一份严谨的符合法律规定的判决应当对于符合国家法律规定不予支持的诉讼请求适用依法驳回的判决才对，而不该不予采信。综上所述，一审法院的判决是在证据不足，举证责任颠倒，适用法律错误，违背客观事实的情况下所做出的，请求二审法院在查明事实、运用法律正确的情况下，依法做出改判。 博都公司答辩称，1.本案所涉绿化工程系美居小区二期苗木补植养护工程，被上诉人完全依照上诉人的要求对小区内进行苗木补植工作，在合同约定的施工期间内2015年6月25日-8月31日如约履行了合同义务，上诉人早已接收和使用，被上诉人完全履行了合同义务，上诉人应当付款。2.本案上诉人与被上诉人的绿化工程，张家口市园林局作为行政单位其不可能对双方工程是否符合合同约定进行验收，园林局的验收仅是依照行政职权对上诉人房屋建设配套设施是否符合规划条件进行的验收，其验收组织者依据法律规定也应当是建筑单位，也就是本案的上诉人。其验收和本案的施工合同内容完全不一致，本案中被上诉人施工完毕后，上诉人以园林局验收为借口将上诉人自己的义务和责任作为理由，强制让被上诉人离场使得后期工作被上诉人无法参与，根据一审中审理的内容可知，上诉人明确承认该工程实际验收和使用，但是对被上诉人来说，绿化工程成本很高，主要是农民工工资及苗木成本。本案由于上诉人拒不支付工程款，造成了被上诉人农民工的讨薪和上访行为，我方认为上诉人拒不支付工程款，一审法院依法判决，符合事实和法律规定，请求二审法院予以维持。 博都公司向一审法院起诉请求：1、判决双方签订的合同第三条第一款无效；2、判决鑫凯公司支付博都公司工程款70万元；3、诉讼费用由鑫凯公司承担。 一审法院认定事实：2015年7月6日，博都公司作为乙方、鑫凯公司作为甲方签订了《绿化景观工程承包合同》，约定：第一条：承包工程概况，一、工程名称：美居小区二期苗木补植、养护工程。二、工程地点：张家口市桥西美居.丽景园住宅小区。三、工程造价：壹佰伍拾捌万元，其中养护费叁拾捌万元整。四、承包方式：工程造价总承包（一次性包死）。五、工程内容：栽植，杨树（胸径8-10CM),计65株；垂柳（胸径8-10CM）,计580株；垂柳（胸径5-6CM),计539株；油松(H=2-2.5M)，计255株；油松(H=4M),计25株；水腊(H=I00CM以下）,12株/M,计900M;金叶榆(H=100CM以下）,12株/M，计700M;爬山虎(5株/M）,计1725株；三七景天(25株/平米),计21347m;气死树264株；换填种植土750m³。养护：种植苗木按2年期。其他工程：28#楼北侧车位改造、15#、16#//17#1楼南侧车位改造，其中嵌草坪砖铺装、内植草籽，计1020平米、拆除原车位及便道混凝土面层1360平米，锅炉房砌砖墙32m³，外抹水泥砂浆。所有施工弃土外运。第二条：施工期2015年6月25日至2015年8月31日；养护期2015年9月1日至2017年8月31日。第三条：施工双方责任。乙方：1、按设计图纸双方确认后严格施工，确保苗木成活率95%以上，施工完成后乙方提供施工及竣工验收图纸，并在2015年8月底前园林局验收完毕。以园林局出具的绿化竣工验收报告为准。如乙方未依约如期通过园林局验收，无论因为何种原因，都视为乙方单方违约，在此过程中，甲方不承担任何责任，乙方须向甲方全额退还已支付绿化景观工程款项，乙方不得以任何理由推诿。2、乙方在施工过程中，一定要注意施工安全，杜绝一切事故发生。如出现任何人身伤亡及造成财产损失等一切事故均由乙方承担全部责任。3、养护期负责苗木的中耕、除草、施肥、流水、修剪、病虫防治、补植等。甲方：若甲方未依约支付乙方工程款，依同期银行贷款利息两倍计收违约金。第四条：工程结算。乙方入场三天内甲方支付乙方工程总造价30%,待施工工程完工由市园林局验收合格后甲方支付乙方工程总造价的50%，剩余价款在养护期陆续拨付。本合同自签订之日起生效，全部工程竣工后结清余款后失效。本合同未尽事宜，双方协商解决协商不成的，双方同意通过仲裁解决。协议签订后，博都公司履行了栽植义务，未履行养护义务。上述事实有双方签订的《绿化景观工程承包合同》等证据在案佐证，该院予以确认。另查明，2015年7月9日，鑫凯公司给付博都公司工程款250000元；2015年7月10日，鑫凯公司给付博都公司工程款250000元。二笔共计500000元。 一审法院认为，双方签订的《绿化景观工程承包合同》属双方当事人真实意思表示，双方均应依合同约定履行自己的合同义务。对博都公司诉请的第一项判决双方签订的合同第三条第一款无效的诉讼请求，因该约定不违反法律的强制性规定，故不予采信。对博都公司诉请的第二项判决鑫凯公司支付工程款70万元的诉讼请求，依据合同约定的：“工程造价：158万元，其中养护费38万元整。承包方式：工程造价总承包（一次性包死）”等内容，结合博都公司已经依约履行了种植义务的现状，鑫凯公司虽抗辩博都公司完成合同义务不符合约定，但未能提供充分证据予以证实，对该辩解该院不予采信。鑫凯公司抗辩的已向博都公司递交了关于解除美居绿化景观工程承包合同的函，发函日期显示为2015年11月11日，其一，鑫凯公司无充分证据证实该函博都公司已经接收；其二，主合同义务施工期已于2015年8月31日结束。根据以上两点，对鑫凯公司合同已经解除的抗辩本院不予采信。因鑫凯公司已于2015年7月向博都公司给付工程款50万元，养护工作双方均认可未进行，故鑫凯公司应当给付博都公司剩余工程款700000元（工程总造价1580000元-已给付的500000元-未完成养护工作380000元=700000元）。综上，博都公司诉请鑫凯公司给付工程款700000元的诉讼请求于法有据，予以支持。案经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：鑫凯公司于本判决书生效之日起十日内给付博都公司剩余工程款人民币700000元。 二审期间，鑫凯公司申请证人曲某出庭作证，证明解除合同函是2015年11月11日送给博都公司办公室郑主任。博都公司对证人证言的质证意见为：证人是鑫凯公司的员工，其与鑫凯公司有利害关系，无法确定证言真实性。因证人系鑫凯公司前员工，与鑫凯公司存在利害关系，其证人证言不能单独作为定案依据，本院结合全案证据综合认定。 本院认为，本案二审争议焦点为鑫凯公司应否支付博都公司所欠工程款及具体数额。鑫凯公司与博都公司签订的《绿化景观工程承包合同》的主要内容为该合同第一条第五项内容，即补植苗木、车位改造、锅炉房砌砖等。博都公司已经完成上述工程，即已经完成了合同的主要义务。虽然该合同约定博都公司需要如期通过园林局验收，否则视为博都公司单方违约，博都公司须向鑫凯公司全额退还已支付绿化景观工程款项。但向园林局申请验收的义务属于建设单位鑫凯公司，双方将此义务转移给博都公司，虽不违反法律规定，但对于案涉承包合同内容来讲，属于附属义务，博都公司的主要义务系完成合同约定的工程内容，并保证施工质量。鑫凯公司在本案中未提交证据证明案涉工程施工质量不符合约定，故博都公司已经完成了合同的主要义务。虽博都公司未按合同约定于2015年8月底前通过园林局验收，但园林局验收系政府行政行为，园林局何时出具批准手续不受个人或公司控制，且2016年8月30日案涉工程已经通过园林局验收。博都公司虽然违反了合同约定，但其已经完成了合同的主要义务，其违约行为不构成根本违约，故鑫凯公司应当给付博都公司已完成部分的工程款。对于应给付工程款的具体数额，因博都公司确实存在违约行为，应承担一定的违约责任，本院酌情扣减其应收工程款120万元的10%，即扣减12万元。鑫凯公司应给付博都公司工程欠款58万元。对于鑫凯公司主张的《关于解除美居绿化景观工程承包合同的函》是否已送达博都公司的问题，因双方合同约定的后期养护问题，博都公司亦表示不再履行，故双方已达成合意，应予解除。但对于该函中鑫凯公司要求博都公司退还已付工程款和要求博都公司赔偿损失的问题，本院前文已经论述，不再赘述。对于一审缺少判项问题，本院二审予以纠正。 综上所述，张家口市鑫凯嘉业房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1486号民事判决为张家口市鑫凯嘉业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付河北淖甘博都园林工程有限公司工程款580000元。 二、驳回河北淖甘博都园林工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5400元由张家口市鑫凯嘉业房地产开发有限公司负担4474元，由河北淖甘博都园林工程有限公司负担926元。二审案件受理费10800元由张家口市鑫凯嘉业房地产开发有限公司负担8948元，由河北淖甘博都园林工程有限公司负担1852元。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇二〇年五月十八日 书记员  李 宁