安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖02刑终95号 原公诉机关安徽省无为市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李守峰，男，1980年10月19日出生，汉族，中专文化，经商，住山东省垦利县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月23日被无为市公安局刑事拘留，2019年9月27日经无为市人民检察院批准逮捕，次日被无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。 辩护人刘伟，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 原审被告人杨红，女，1990年12月7日出生，汉族，初中文化，务工，住安徽省马鞍山市含山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月12日被无为市公安局刑事拘留，2019年11月14日经无为市人民检察院批准逮捕，次日被无为市公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。 安徽省无为市人民法院审理无为市人民检察院指控的原审被告人李守峰、杨红犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0225刑初442号刑事判决，原审被告人李守峰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭履行职务，原审被告人李守峰及辩护人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 2017年11月至2018年8月初，被告人李守峰在无成品油销售资质的情况下，多次收取付某1、付某2（均已判决）等人购买汽油的费用，后从山东省东营市的石油炼油企业购买汽油，使用油罐车装载并运输至付某1、付某2等人分布在安徽省各地的汽油存储点，供以上人员对外销售。经统计，李守峰总计销售汽油约500吨，非法经营数额约为人民币320万元，违法所得数额约为人民币6万元。 2018年3月，付某2从被告人李守峰处购进汽油，并安排被告人杨红在滁州市全椒县销售经其分装的桶装汽油。至2018年8月，被告人杨红非法经营数额约为人民币17万元，违法所得数额约为人民币7000元。 经查，被告人李守峰、杨红及付某1、付某2等人均无销售成品油的资质。 案发后，被告人李守峰、杨红被抓获归案，被告人李守峰、杨红的家属分别帮助退缴违法所得人民币5000元和7000元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.户籍证明，证实被告人李守峰、杨红的身份情况，二被告人均已达刑事责任年龄； 2.到案经过，证实二被告人均被抓获归案； 3.前科查询，证实二被告人均无犯罪前科； 4.刑事判决书，证实本院（2019）皖0225刑初26号生效判决认定付某1多次从被告人李守峰及王东辉等人处购买汽油500余吨； 5.无为市商务局证明，证实被告人李守峰，杨红及付某2、付某1等人2018年9月28日前均未办理《成品油零售经营批准证书》，无销售成品油资质。 6.现金存款凭证，证实被告人李守峰、杨红分别退缴赃款人民币5000元和7000元； 7.李守峰中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被告人李守峰多次收取付某1、付某2购买汽油款情况。 二、证人证言 1.证人付某1的证言，证实其从2017年7月21日开始从山东王东辉手里购买汽油，后来闹翻了，其就从李守峰手中买汽油，其把钱给李守峰，价格根据市场浮动，不含运费400元左右在内，一般在5750元到6550元每吨。其从李守峰手中总共进了有500多吨汽油，卖给付某2约150吨，李维宝约40吨，吴礼祥约200吨，自己销售约130吨。其买汽油是将钱打到李守峰农业银行卡内。 2.证人付某2的证言，证实其没有销售散装汽油资质。其在家门口看到付某1在卖散装汽油，觉得可以赚钱，就找他帮忙建造油库，其把钱打给付某1，让付某1帮忙购油，其再分装后以低于市场的价格对外出售。2018年3月，其在无为市部内安装了两个加油罐和一部加油机，其让其大哥付某3负责分装汽油，胡某负责运输，还安排杨红、杨凌等人在全椒县等地销售，一直干到2018年8月。付某1的油是从山东省的李守峰那购买的。其用现金、支付宝、微信等方式付钱给付某1，2018年7月左右，其还用农业银行卡转了5万元给李守峰。公安机关扣押的其账本上的记录非常准确，其卖给杨红等人的汽油加起来有150吨左右，除了陡沟油库剩的10.2吨汽油，其余全部卖出去了，总销售价值100万元，赚了约15万元。总的来说，其卖给杨红大概14万元至15万元汽油。 3.证人付某3的证言，证实2018年付某2看付某1买卖汽油挣了不少钱，就让付某1带他干。付某1的汽油是从一个叫李峰的人那里进来的，付某1把李峰介绍给了付某2。每次进油都是付某2联系好后，李峰那边派一个油罐车过来，都是夜里十一、二点左右到，地点不固定，都是其和胡某二人去接车。从2018年5月开始，付某2从付某1手里一共进了至少有6000桶（每桶20升），100多吨，所有的油都卖出去了。付某2下面的油点负责人有杨红、杨凌等。付某2雇胡某帮他运油。 4.证人胡某的证言，证实其从2018年6月4日开始帮付某2和付某3干事，先是帮他们上下散装汽油，至6月7日开始帮他们运送散装汽油。其给杨红送了800多桶（每桶20升），加上之前别人给她送的她在微信里发给其看过的，共有1000多桶。后来杨红自己开车到付某2油库拉油。 三、被告人的供述和辩解 1.被告人李守峰的供述和辩解，证实其没有销售汽油的资质，其销售汽油赚不了多少钱，主要是赚运费，其差不多从付某1、付某2二人手中赚取运费纯利润是5万元。其从公司买汽油赚取返点约1万元，加上运费总计获利6万元。其讲不清楚其汽油是从哪些公司买的，其找的是中介。2017年11月至2018年8月，付某1、付某2等人因为不认识或不相信中介或者石油炼油公司，通过其购买石油，将钱打给其，其帮他们从山东东营的石油炼油公司购买成品汽油约500吨，均价大约6400元每吨，总计约320万元，其用自己的货车运输到安徽交给他们。 2.被告人杨红的供述和辩解，证实大概从2018年5月至2018年8月，其从付某2手中购买汽油到全椒县卖，卖了大概1400至1500桶（每桶20升），总销售额约17万元。进价是120元左右每桶，出售是125元左右每桶，赚了七、八千元。公安机关扣押的付某2的笔记本上记录销售给其汽油1405桶，总销售额17万元左右，其觉得差不多。 四、鉴定意见 芜湖市公安司法鉴定中心助燃剂检验报告，证实从公安机关扣押的付某2储存的用于销售的疑似汽油中检出汽油成分。 五、辨认笔录 1.证人付某1辨认出自己储油地点； 2.证人付某2辨认出通过付某1向其卖汽油的山东人李峰（李守峰）、卖给其汽油的付某1，以及负责各汽油销售点并记录在其记账本上的杨红、吴向燕、钱海应、申家宝等人； 3.证人付某3辨认出存放汽油和自己分装汽油的地点。 原判认为：被告人李守峰、杨红违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营汽油销售业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李守峰退缴部分违法所得，酌情予以从轻处罚；被告人杨红到案后如实供述犯罪事实，系坦白，退缴全部违法所得并自愿认罪认罚，均予以从轻处罚；鉴于被告人杨红认罪悔罪，符合社区矫正条件，且公诉机关对被告人杨红判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年二个月，并处罚金人民币九千元的量刑建议并无明显不当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五第一款（一）项，第六十七条第三款，七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人李守峰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人杨红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年二个月，并处罚金人民币九千元。三、退缴在案的违法所得人民币一万二千元，依法予以没收。四、继续追缴被告人李守峰违法所得人民币五万五千元，上缴国库。 上诉人李守峰请求撤销原判，对其从轻处罚，上诉理由：第一，其未对付某1等人销售汽油，是按照付某1要求帮付转账给付指定的厂家销售中介提供的银行账户；第二，其银行账户流水可以看出，其没有转款给炼油企业的账户，更没有得到企业返点，只有中介业务员逢年过节走访给的一点微信红包和买烟酒过节的钱；第三，其油罐车有合法的道路运输许可证明，挂靠公司也是有经营资质，赚取运费合理合法；第四，判决书对其刑期计算有误；第五，付某1在东营生活多年，组织人员销售汽油的整个过程都是付某1主导，其仅是被付某1雇佣帮付运输汽油。 上诉人李守峰的辩护人的辩护意见：第一，上诉人李守峰自认收取了中介人员的好处费，但并非收取炼油企业的返点，且该收取好处费行为只能认定为代购，不能认为是销售行为；第二，付某1、付某2等人证言与事实不符，不能成立；第三，李守峰在本案中应认定为付某1的共同犯罪，且系从犯。 原判认定上诉人李守峰、原审被告人杨红犯非法经营罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为：上诉人李守峰、杨红违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营汽油销售业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人李守峰及其辩护人认为其与付某1构成共同犯罪且系从犯的意见，经查，李守峰多次收取付某1等人购油费用，自行从山东省炼油企业购买汽油，出售并运输给付某1等人的事实，有证人付某1、付某2等人的证言、银行卡交易明细、生效的刑事判决书等予以证实，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人李守峰退缴部分违法所得，原判酌情予以从轻处罚正确；原审被告人杨红到案后如实供述犯罪事实，退缴全部违法所得并自愿认罪认罚，原判予以从轻处罚并对原审被告人杨红宣告缓刑，与法不悖。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 梁 莹 审判员 张 元 审判员 王旭东 二〇二〇年五月二十一日 书记员 牛文昕 附：本案适用刑法条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。