广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤06民特120号申请人(仲裁被申请人）：广东万源建设工程有限公司。住所地：广东省佛山市三水区。法定代表人：任东华，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈倩雯，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被申请人（仲裁申请人）：佛山市桃花源房地产开发有限公司。住所地：广东省佛山市三水区。法定代表人：孔祥锡，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘正宏，广东浩淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖洁莹，广东浩淼律师事务所律师。申请人广东万源建设工程有限公司（以下简称万源公司）与被申请人佛山市桃花源房地产开发有限公司（以下简称桃花源公司）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人广东万源公司称：（2016）佛仲字第286号仲裁案仲裁的程序违反法定程序，仲裁员有枉法裁决行为且桃花源公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，依法应予撤销。理由如下：一、仲裁的程序违反法定程序。（一）仲裁员魏某民先生缺席2019年9月18日仲裁庭审。根据佛山仲裁委员会（以下简称佛山仲裁委）2019年9月18日《对数勘误签到表》显示，仲裁员魏某民先生未能出席对数勘误仲裁庭审。根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第三十条“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”及《佛山仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）第三十一条“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”可知，由三名仲裁员组成的仲裁庭，每一位仲裁员都必须自始至终地参与对仲裁案件的审理，包括庭审、评议和裁决。仲裁员魏某民先生缺席该仲裁案的一次庭审，故该仲裁案的仲裁程序违反了法定程序。（二）仲裁员郭某先生、魏某民先生两位未在2017年7月12日《开庭笔录》上签名。根据佛山仲裁委2017年7月12日《开庭笔录》显示，仲裁员郭某先生、魏某民先生两位未在开庭笔录上签名。根据《仲裁法》第四十八条第二款“笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。”及《仲裁规则》第七十条“笔录由仲裁员、仲裁庭秘书、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。”的规定，仲裁员必须在开庭笔录上签名。仲裁员郭某先生、魏某民先生未在该仲裁案《开庭笔录》上签名，故该仲裁案的仲裁程序违反了法定程序。（三）仲裁庭秘书未在本案全部笔录上签名，未在2017年3月31日、2017年7月12日《开庭签到》上签名。根据该仲裁案《开庭笔录》《调查笔录》及《开庭签到》显示，该仲裁案仲裁庭秘书未在本案全部《开庭笔录》上签名，未在2017年3月31日、2017年7月12日《开庭签到》上签名。根据《仲裁法》第四十八条第二款及《仲裁规则》第七十条的规定，仲裁庭秘书必须在笔录上签名。该案仲裁庭秘书未在《开庭笔录》《调查笔录》和部分《开庭签到》上签名，故该仲裁案的仲裁程序违反了法定程序。综上，根据《仲裁法》第五十八条第三款“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。”的规定，该仲裁案裁决书应予裁定撤销。二、仲裁员有枉法裁决行为。该仲裁案最核心的争议焦点为2012-043号《广东省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）是否为无效合同。《施工合同》为实际施工人李某轩在某银行行长引荐介绍下，结识桃花源公司法定代表人孔祥锡先生，双方谈好承包条件后，再通过挂靠有资质的万源公司，获得建筑施工资质，以万源公司名义与桃花源公司签订建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《建工合同解释一》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：…二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及佛山市三水区人民法院于2018年7月20日作出的（2016）粤0607民初4901号《民事判决书》（以下简称《民事判决书》）“本院认为，被告李某轩借用了万源公司的名义和资质承揽‘江帆花园’1-5座的工程项目，李某轩与万源公司之间事实上已构成了挂靠关系，由于李某轩并不具备建筑工程施工资质，万源公司、李某轩的行为违反了《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，李某轩借用万源公司名义与桃花源公司签订的《广东省建设工程施工合同》为无效合同”（《民事判决书》第15页），及万源公司在仲裁案中提交的证据4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15及李某轩证人证言等证据，《施工合同》依法应为无效合同。但令人遗憾的是，该仲裁案仲裁员郭某先生、王学堂先生两位无视《建工合同解释一》的相关规定、《民事判决书》的法院认定及客观事实，歪曲事实、枉法裁判，作出了《施工合同》为有效合同的裁决。根据《仲裁法》第五十八条第六款“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”的规定，该仲裁案裁决书应予裁定撤销。三、桃花源公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。（一）桃花源公司隐瞒了其法定代表人孔祥锡先生于2014年8月27日作出的“1、2、6、7、8、9、12由李总（李某轩）造”的书面批示。上述书面批示于《施工合同》签订前作出，足以证明桃花源公司明确知道案涉工程的实际施工人为李某轩，且该实际施工人被桃花源公司选定后，由于其缺乏施工资质，李某轩征得孔祥锡同意后才找到万源公司进行挂靠，这也与李某轩在该仲裁案中的证人证言相符。但该书面批示原件在桃花源公司，万源公司仅有复印件，桃花源公司为隐瞒自己明知李某轩为挂靠人一事，隐瞒了该书面批示原件，影响了仲裁庭的最终裁决。（二）桃花源公司隐瞒了某银行行长关于桃花源公司是否在合同签订前即明知李某轩为无资质的挂靠人。桃花源公司法定代表人孔祥锡先生在2019年9月29日庭审中明确表述“当时签订合同之前，有个银行行长带李某轩来到我办公室洽谈”，可见桃花源公司在《施工合同》签订前，即已敲定了由李某轩挂靠公司进行施工，该银行行长即为重要的证人。但桃花源公司在万源公司向仲裁庭申请该银行行长出庭作证时，又通过“这个行长只是介绍人”等说辞，扰乱仲裁庭审理思路，最终导致该银行行长未能出庭作证，隐瞒了桃花源公司在合同签订前即已明知李某轩为不具有合法工程承包资质的个人。根据《仲裁法》第五十八条第五款“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。”的规定，该仲裁案裁决书应予裁定撤销。综上所述，万源公司认为（2016）佛仲字第286号仲裁案的程序违反法定程序，仲裁员有枉法裁决行为且桃花源公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，应依法予以撤销仲裁裁决。为维护合法权益，万源公司恳请法院依据《仲裁法》第五十八条等相关规定，依法撤销佛山仲裁委（2016）佛仲字第286号仲裁裁决。被申请佛山桃花源公司称：根据《仲裁法》第五十八的规定，撤销仲裁裁决必须有法定情形。万源公司以（2016）佛仲字第286号仲裁裁决存在“仲裁的程序违反法定程序”“仲裁员有枉法裁判行为”“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”为由申请撤销上述仲裁裁决，没有任何事实和法律依据，依法应予驳回，以维护仲裁“一裁终局”的权威。一、仲裁的程序符合法定程序。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第二十条规定，仲裁法第五十八规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。本案中，万源公司以仲裁员魏某民未出席2019年9月18日对数勘误；仲裁员郭某、魏某民未在2017年7月12日《开庭笔录》上签名；仲裁庭秘书未在全部笔录上签名，未在2017年3月31日、2017年7月12日《开庭签到》上签名为由，主张仲裁程序违反《仲裁法》第五十八条第三款的规定，因而不符合法定程序。对该主张，应不予采纳。理由如下：（一）关于仲裁员魏某民未出席2019年9月18日对数勘误。《仲裁规则》第四十二条的规定是为了保障当事人选择仲裁员的权利，即如果当事人选定的仲裁员不能履行职责，可以重新选定仲裁员。魏某民系万源公司选定的仲裁员，万源公司明知魏某民未出席却未当庭提出异议，亦未再另行选定仲裁员，系对其权利的放弃。况且，2019年9月18日对数勘误仅是协助鉴定机构对鉴定事项进行质证，并非一个正式的仲裁庭开庭庭审程序，仲裁规则并未规定该程序必须由全体仲裁员共同出席。退一步讲，无论魏某民是否出席2019年9月18日对数勘误，对万源公司的程序权利及实体权利都不会产生影响，该程序所形成的《2019年9月18日江帆花园现场对数记录表》均有双方当事人的委托代理人及鉴定人签名确认，不会存在可能影响案件正确裁决的情形。（二）关于仲裁员郭某、魏某民未在2017年7月12日《开庭笔录》上签名。2017年7月12日，全体仲裁员、万源公司代理人、桃花源公司的法定代表人及代理人均出席参加庭审，所形成的《开庭笔录》有双方签名确认，佛山仲裁委视频监控可以证实，万源公司对全体仲裁员已经到庭，是没有提出异议的。如存在仲裁员郭某、魏某民未在2017年7月12日《开庭笔录》上签名，仅是工作疏忽，对万源公司的程序权利及实体权利都不会产生影响，也不会存在可能影响案件正确裁决的情形。（三）关于仲裁庭秘书未在全部笔录上签名，未在2017年3月31日、2017年7月12日《开庭签到》上签名。虽然仲裁庭秘书未在2017年3月31日、2017年7月12日《开庭签到》，但有参与2017年3月31日、2017年7月12日庭审。仲裁庭秘书制作的全部笔录，万源公司、桃花源公司均有签名确认，仲裁庭秘书未在笔录上签名，工作上存在瑕疵，但对万源公司的程序权利及实体权利都不会产生影响，也不会存在可能影响案件正确裁决的情形。综上，（2016）佛仲字第286号仲裁裁决不存在《仲裁法》第五十八条第三款规定的应撤销仲裁的情形。二、仲裁员没有枉法裁判行为，万源公司亦没有提出证据证明仲裁员在仲裁过程中存在枉法裁判行为，其仅以裁决未支持其关于2012-043号《广东省建设工程施工合同》为无效合同的主张，即认为案涉仲裁构成枉法裁判，没有任何依据，对其该撤销仲裁裁决申请依法应予以驳回。事实上，万源公司申请撤销实质上是对仲裁裁决结果不服，认为2012-043号《广东省建设工程施工合同》为无效合同，但是案件事实的认定及法律适用属于仲裁实体审查范围，并不属于《仲裁法》第五十八条规定的审查范围，因此对其关于实体问题的主张，法院依法应不予审查。更何况，案涉2012-043号《广东省建设工程施工合同》形式上符合法律规定，内容完备，不存在违反法律强制性规定情况，应依法确认合同有效。2012年4月18日，万源公司、桃花源公司共同签订《广东省建设工程施工合同》，约定桃花源公司将坐落于佛山市三水区白坭镇江帆酒店旁的工程项目（工程概况：建筑面积约45148.00㎡，1-5座地下一层，地上**，结构类型为框架结构）发包给万源公司承建施工。上述合同由双方加盖公章确认形成，万源公司具备施工资质的建筑企业，而且，是一家从事建筑施工近二十年的企业，具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质，号称系佛山市实力和规模最大的建筑施工企业之一。也因此，万源公司不惜成本，雇请了强大的专业律师团队，从施工合同的设计至履行合同工作联系函的审查，以及诉讼、仲裁，均由律师团队审查、出谋划策。万源公司时任董事长任志成先生亦参与了签约。当日，任志成先生作为经办人与桃花源公司签署《合同签订备忘文件》，明确双方于2012年4月18日签订“江帆花园工程”的建设工程施工合同，作为正式承包合同执行。该文件由双方加盖公章及经办人签名形成，具有法律效力。从相关合同、往来文件的相对方来看，案涉合同是由双方当事人所签订，相关文件、函件载明相对方是万源公司，案涉分项工程验收报告、工作联系函、资料移交等其他文件也均显示合同相对方是万源公司。从合同实际履行情况分析，万源公司亦实际直接履行了合同义务，桃花源公司支付工程进度款的对象是万源公司，而非李某轩；万源公司也已向桃花源公司开具了相应建筑业发票。万源公司的《仲裁申请书》中各项仲裁请求及事实理由明确其与桃花源公司存在建设工程施工合同关系，足以证明万源公司是案涉“江帆花园”1-5座工程项目施工合同的相对方，是该案涉工程的总承包人。李某轩系万源公司案涉工程项目现场施工负责人，万源公司提交的《总承包、项目部独立核算施工责任合同》，不能作为认定李某轩借用其名义和资质承揽涉案工程项目的依据。桃花源公司在签订《广东省建设工程施工合同》时以及合同履行过程中，完全不知此施工责任合同的存在，万源公司及李某轩亦从未告知桃花源公司存在其主张的所谓挂靠情形，也未公示该施工责任合同，桃花源公司无法确认该《总承包、项目部独立核算施工责任合同》真实性。该施工责任合同第二条“根据甲方（指申请人）与业主于2012年4月18日所签江帆花园工程承包合同，￥78241484.0元。合同中甲方应履行的义务和法律责任，全部属乙方（指李某轩）。在签本合同的同时，甲方已将上述合同和有关文件提交，乙方对工程承建的条件、合同约定、潜在风险和责任已充分了解并认可”亦可印证。根据该条款，如果该《总承包、项目部独立核算施工责任合同》真实存在，可以认定万源公司与桃花源公司签订《广东省建设工程施工合同》在前，其与李某轩签署该施工责任合同在后。此外，纵观该合同并未出现过“借用资质”或“挂靠”的字眼，且从其他条款内容，第一条“乙方组织项目施工，组建项目部，并报总包单位备案”“未经甲方同意，乙方不得非法转包或肢解分包工程”、第三条“乙方必须严格按照国家法律、法规、建设行政主管部门有关规定，以及总承包单位指定的施工管理条例进行施工”、第六条“乙方在整个施工过程，属于一个独立核算、自负盈亏的施工项目经理部”“在施工阶段，甲方应配合乙方开展工作，按常规给予乙方办理有关施工手续，出面协调和解决相关问题。工程的全部质保、施工和验收资料，甲方指派专门技术人员，参与指导和审查，向主管部门报送，组织质安检查、验收、参加各项工程列检”等来看，万源公司在该合同中属于总承包管理角色，李某轩属于施工项目经理部责任人，但万源公司对外仍对案涉工程施工过程及质量、验收等进行管理，可见该合同仅是万源公司企业内部承包合同，属于建筑施工企业的一种内部经营方式或内部管理责任制度，并非法律意义上的借用资质或挂靠关系。综上，双方2012年4月18日签订的合同编号为2012-043号的《广东省建设工程施工合同》，是双方协商一致的结果，且内容合法有效，应受法律保护，对双方具有约束力。万源公司主张该合同无效的观点，应不予采信。佛山市三水区人民法院作出的（2016）粤0607民初4901号民事判决书并未发生法律效力，桃花源公司已在法定期限内提出上诉，佛山市中级人民法院于2018年11月14日作出（2018）粤06民终9468号《民事裁定书》，认为佛山市三水区人民法院一审审理（2016）粤0607民初4901号建设工程分包合同纠纷案必须以佛山仲裁委受理的（2017）佛仲字第020号案的审理结果为依据，而（2017）佛仲字第020号案尚未审结，故佛山市中级人民法院裁定二审受理的（2018）粤06民终9468号案中止诉讼。故万源公司以（2016）粤0607民初4901号民事判决书主张2012-043号的《广东省建设工程施工合同》为无效合同，没有事实和法律依据。综上，（2016）佛仲字第286号仲裁裁决不存在《仲裁法》第五十八条第六款规定的应撤销仲裁的情形。三、桃花源公司不存在隐瞒足以影响公正裁决的证据的情形，万源公司亦没有提出证据证明。（一）万源公司在仲裁阶段提交的2014年8月19日《报告》，桃花源公司没有原件，无法确认其真实性。即使该《报告》上备注“由李总造”，该表述也是基于“李总”系万源公司派驻涉案工程项目的施工现场负责人而口头称呼，无法以此证明万源公司的主张。李某轩与万源公司存在利害关系，且其证言有失客观，不应采纳。（二）万源公司断章取义，意图歪曲事实。桃花源公司的法定代表人孔祥锡先生在2019年9月29日庭审中陈述“有个银行行长带李某轩到我办公室洽谈，当时旁边有一个工地挂着万源公司的横幅，李某轩介绍说，旁边这个工地也是万源法定代表人签的合同然后依据合同来施工的。对此，李某轩到庭参加仲裁庭审时也明确过。是公司法定代表人所签订的合同，并不是挂靠合同。”银行行长仅是前期磋商过程中的介绍人，万源公司也未在法定期限内申请该证人出庭作证，况且其是否出庭作证，并不足以影响本案公正裁决，双方法律关系应以最终的书面施工合同以及实际履行合同情况确定。综上，（2016）佛仲字第286号仲裁裁决不存在《仲裁法》第五十八条第五款规定的应撤销仲裁的情形。综上所述，佛山仲裁委作出的（2016）佛仲字第286号仲裁裁决书，是仲裁庭对万源公司与桃花源公司之间关于建筑工程施工合同纠纷争议事项进行审理后作出的终局裁决，实体方面认定事实清楚、证据确实充分，裁决公正、客观，程序方面符合《仲裁法》，不存在《仲裁法》第五十八条规定撤销仲裁情形之一，恳请法院依法驳回万源公司主张撤销仲裁裁决的申请。经审查查明：桃花源公司与万源公司关于建设工程施工合同纠纷仲裁案，佛山仲裁委在2020年3月27日作出（2016）佛仲字第286号、（2017）佛仲字第020号仲裁裁决。裁决内容如下：一、万源公司应继续履行与桃花源公司于2012年4月18日签订的编号为2012-043号《广东省建设工程施工合同》，按质按量完成全部施工项目，提交工程竣工报告，协助桃花源公司办理位于佛山市三水区白坭镇江帆酒店旁的“江帆花园”（1座、2座、3座、4座、5座）建设工程竣工验收合格手续和备案手续；二、万源公司应协助桃花源公司办理位于佛山市三水区白坭镇江帆酒店旁的“江帆花园”（1座、2座、3座、4座、5座）消防工程验收合格手续；三、万源公司应于裁决作出之日十日内向桃花源公司支付暂计至该案最后一次庭审之日即2019年10月20日止的逾期竣工违约金5916000元；还应按照4000元/天的标准，继续支付从2019年10月21日起至实际办理坐落于佛山市三水区白坭镇江帆酒店旁的“江帆花园”（1座、2座、3座、4座、5座）建筑工程竣工验收合格手续完毕之日止的逾期竣工违约金；四、驳回桃花源公司提出的要求万源公司履行《已建房屋补办报建协议书》的仲裁申请；五、驳回桃花源公司提出的要求万源公司协助办理坐落于佛山市三水区白坭镇江帆酒店旁的“江帆花园”6座工程消防验收合格手续的仲裁申请；六、驳回桃花源公司提出的其他仲裁请求；七、驳回万源公司提出的全部仲裁请求；八、万源公司于裁决作出之日十日内向桃花源公司支付其已预交的鉴定费58068.2元，已预交的仲裁费23655.2元；万源公司已经预交的鉴定费735523元以及仲裁费85404元由其自行承担。佛山仲裁委于2020年5月18日出具说明称：仲裁员魏某民缺席的对数勘误现场并非庭审程序，并不实质性影响该仲裁员对造价鉴定意见的认知和理解，不影响其作出是否采纳造价鉴定意见的决定；仲裁员、仲裁秘书未在部分开庭笔录或开庭签到表上签名，是工作疏忽，笔录存有瑕疵但可以补正，不能因此否定庭审效力，没有对当事人权益造成任何影响。本院认为：本案是申请撤销仲裁裁决纠纷。关于仲裁程序是否违反法定程序的问题。一、虽然仲裁员缺席仲裁庭组织的对数勘误现场，但是，该对数勘误现场并非仲裁正式庭审，而且，该对数勘误现场所涉鉴定结论在仲裁正式庭审中已经全体仲裁员审查，因此，部分仲裁员缺席对数勘误现场并没有违反《中华人民共和国仲裁法》及佛山仲裁委《仲裁规则》的规定，没有影响案件公正裁决。二、仲裁员、仲裁秘书没有在部分开庭笔录或签到表上签名。经审查，仲裁员、仲裁秘书都已履行各自职责，出席仲裁庭庭审或将庭审经过记录在笔录等。仲裁员、仲裁秘书未在开庭笔录或签到表上签名的行为并不影响仲裁庭审理案件。基于以上两点分析，万源公司所提及的上述情形不影响案件公正裁决，其据此提出撤销仲裁裁决，理由不充分，本院不予支持。关于仲裁员有否枉法裁决行为的问题。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条规定：“《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”万源公司在本案中对其主张未能按照上述司法解释的规定提供证据证明，本院对此不予采信。关于桃花源公司是否隐瞒足以影响公正裁决的证据问题。一、万源公司认为桃花源公司隐瞒其法定代表人的书面批示。经审查，万源公司在本院听证过程中自认其就该书面批示的复印件在仲裁阶段已经提交。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条第一款规定：“符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。”万源公司提及的证据并非仅为桃花源公司掌握。万源公司已经向仲裁庭提交该证据的复印件。万源公司所主张的桃花源公司隐瞒该证据不符合上述司法解释的规定，本院对万源公司的该项主张不予采纳。二、万源公司认为桃花源公司隐瞒其在合同签订前已明知李某轩是不具有合法工程承包资质的个人。万源公司的上述主张实际上是指桃花源公司隐瞒事实，然而，该项主张并非撤销仲裁裁决的法定事由。基于以上两点分析，万源公司认为桃花源公司隐瞒足以影响公正裁决的证据，依据不足，本院不予采纳。综上所述，万源公司申请撤销仲裁裁决的理由均不成立，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条的规定，裁定如下：驳回广东万源建设工程有限公司的申请。本案申请费400元，由申请人广东万源建设工程有限公司负担。审 判 长 罗凯原审 判 员 梁亦民审 判 员 尹宇飞二〇二〇年五月二十五日法官助理 庞玮明书 记 员 任小青