广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终840号 上诉人：周某，女，汉族，1989年1月1日出生，住河南省扶沟县练寺镇王村行政村陶村，公民身份号码：4127211989********。 上诉人：梁某，男，汉族，2016年8月6日出生，住河南省扶沟县。 法定代理人：周某，女，汉族，1989年1月1日出生，住河南省扶沟县练寺镇王村行政村陶村，公民身份号码：4127211989********,系上诉人梁某母亲。 上诉人：梁国青，男，汉族，1957年8月28日出生，住河南省扶沟县。 上诉人：杜梅，女，汉族，1957年1月15日出生，住河南省扶沟县。 同为四上诉人委托诉讼代理人：张世华，上海段和段（郑州）律师事务所律师。 被上诉人：北海燕莎滑翔运动有限公司，住所地广西北海市北京路**明苑花园明安居**，统一社会信用代码：91450500340316570M。 法定代表人：李奇，总经理。 委托诉讼代理人：张春友，广西谦言律师事务所律师。 上诉人周某、梁某、梁国青、杜梅因与被上诉人北海燕莎滑翔运动有限公司（以下简称燕莎公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周某、梁某、梁国青、杜梅上诉请求：请求二审法院依法撤销北海市海城区人民法院作出的（2019）桂0502民初2956号民事判决书，并判决确认梁红亮与燕莎公司自2019年1月23日至2月5日存在劳动关系；二、本案诉讼费用由燕莎公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，原因如下：一、梁红亮工作时，接受了被上诉人的管理和安排，具体表现为飞行的区域、飞行的时间、乘载的游客、售票均是由被上诉人决定并管理安排的。1.仲裁和一审庭审中被上诉人认可发生事故的区域是批准给其公司使用飞行的区域。依据《航空体育运动管理办法》第八条从事航空体育运动的单位应具备下列条件：（四）飞行区域和空域必须获得空中交通管制部门的批准；2.通过上诉人提交的证据微信记录显示，被上诉人为工作成立微信群，并在群里通知安全须知、飞行时间，梁红亮回复均为收到，此证据可以证明，梁红亮在被上诉人处工作时，接受并服从被上诉人的工作安排、工作要求。3.被上诉人有工作人员统一安排售卖乘坐门票，并轮流安排驾驶员进行飞行。依据今日头条报到显示，梁红亮是驾驶滑翔机时在空中坠落,坠落时还有一名游客。而该游客是通过向被上诉人购买门票，并经过被上诉人的安排，乘坐滑翔机到空中飞行；4.另外上诉人提交的证据“遗体接运协议”，甲方签字处为陈伟荣，与逝者的关系处显示其与逝者为工作关系。二、被上诉人向梁红亮支付的款项，属于工资。通过上诉人提交微信聊天记录显示陈伟荣经常性向梁红亮转账，该转账就是向梁红亮支付的劳动报酬。依据《劳动合同法》、《劳动法》等规定，工资发放有按固定形式发放，也有按计件方式的。本案中关于梁红亮的工资发放是由被上诉人决定的，并不是由梁红亮决定的，而本案中如果有按次支付，也应当认定为是计件式支付。三、一审法院认为梁红亮不用遵守被上诉人的规章制度,地勤是自,地勤是自己带的实不清，适用法律错误。被上诉人在飞行场地有标识牌、被上诉人安排人员售票，被上诉人对整个飞行过程进行了管理安排。1.截止一审开庭在发生事故的海边设有标牌，明确收费标准，及乘坐游客的注意事项。被上诉人在营业区域安排人员售票、并安排游客乘坐飞行，梁红亮只能被动接受游客乘坐；2.被上诉人处飞行时，有三架滑翔伞轮流滑翔，该飞行方式也是由被上诉人安排。四、上诉人申请认定劳动关系期限为2019年1月23日至2019年2月5日，在此次飞行之前的事情与本案无关。一审中涉及梁红亮曾经在西安飞行事情，上诉人认为该事项与本案无关，因梁红亮已经去世无法落实，另外上诉人确认的劳动关系时间为2019年1月23日至2019年2月5日，在此期间，梁红亮只在被上诉人处工作，并没有到其他地方工作。综上所述，上诉人认为被上诉人与梁红亮存在劳动关系，故请求法院依法撤销北海市海城区人民法院作出的(2019)桂0502民初第2956号民事判决书。 被上诉人燕莎公司辩称：以劳动仲裁本庭认为部分以及一审判决认定部分为准，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人周某、梁某、梁国青、杜梅向一审法院起诉请求：依法确认梁红亮与燕莎公司自2019年1月23日至2月5日存在劳动关系。 一审法院认定事实:周某系梁红亮妻子，梁某系梁红亮婚生子，梁国青系梁红亮父亲，杜梅系梁红亮母亲。燕莎公司工商登记为有限责任公司，经营范围为：滑翔伞、动力滑翔伞运动，组织滑翔伞运动，组织滑翔云顶相关的体验、娱乐活动，滑翔运动器材销售与租赁。燕莎公司在北海银滩有动力滑翔伞飞行的经营权，常年固定在银滩经营滑翔伞飞行运动，游客在购票后即可飞行动力滑翔伞。梁红亮持有航空运动飞行驾驶执照，常在各地进行飞行，其与燕莎公司副经理陈伟荣互有联系。2019年1月期间，梁红亮与陈伟荣联系来北海飞行事宜，2019年1月23日，梁红亮自带动力滑翔伞到燕莎公司，在燕莎公司位于北海银滩的场地从事滑翔伞飞行，陈伟荣安排梁红亮在燕莎公司员工宿舍住宿。梁红亮用自带滑翔伞在燕莎公司安排下搭载游客滑翔飞行。双方没有签订劳动合同，梁红亮按搭载游客飞行次数与燕莎公司按约定分成以获取飞行报酬。2019年2月5日，梁红亮在北海市银滩驾驶滑翔伞发生坠落事故，于当日死亡。梁红亮与燕莎公司陈伟荣等的微信聊天记录显示，2018年2月至2019年2月4日期间，双方有对飞行事宜的聊天记录；梁红亮的聊天记录里有：2018年6月7日“梁：我现在还在西安呢！还没飞完呢！”；2019年1月1日“梁：春节你那里想上几台机器？飞行员都有！”等内容。燕莎公司陈伟荣2018年2月22日向梁红亮微信转账“飞行提成”67190元；2018年8月27日向梁红亮微信转账“飞行提成”9500元；2019年2月3日向梁红亮微信转账“提成”10000元。梁红亮死亡后，其在燕莎公司飞行使用的、自带的飞行设备，已由周某、梁某、梁国青、杜梅方取回并进行处处置。周某、梁某、梁国青、杜梅与燕莎公司因梁红亮燕莎公司是否存在劳动关系的问题引发争议，周某、梁某、梁国青、杜梅向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认梁红亮与燕莎公司2019年1月23日至2月6日期间存在劳动关系。该仲裁委于2019年7月2日作出北劳人仲字〔2019〕第728号仲裁裁决书，裁决驳回周某、梁某、梁国青、杜梅的仲裁请求。周某、梁某、梁国青、杜梅不服该裁决，向法院起诉提出上述诉讼请求。以上事实，有《今日头条》、驾驶员执照、会员证、接运协议、照片、微信记录、经营许可证、微信转账记录、银行交易清单、病历、死亡证明书、工资表、劳动仲裁庭审笔录、北劳人仲字〔2019〕第728号仲裁裁决书及庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为：关于双方是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用单单位业务的组成部分。按照上述规定，劳动者与用人单位形成劳动关系，需要同时符合上述三个条件，即分别从主体资格、双方依附性、身份具有隶属性、管理与被管理、劳动保险支付等方面行进认定。本案中，梁红亮与被告均符合法律、法规规定的劳动关系建立的主体资格，但对于梁红亮是否接受燕莎公司的管理，周某、梁某、梁国青、杜梅向该院提供的今日头条、驾驶员执照、会员证、接运协议、照片、微信记录、经营许可证、微信转账记录、银行交易清单、病历、死亡证明书等证据均不能直接证明梁红亮接受燕莎公司的管理。另外，从双方提供的梁红亮与他人的微信聊天记录反馈，梁红亮并非固定在燕莎公司从事飞行，其驾驶滑翔伞搭载游客的经营活动不特定于燕莎公司的营业地点的范围，在涉案事故发生之前，梁红亮也曾在西安从事上述飞行活动，在北海飞行是临时安排，并且是在梁红亮主动邀约，征求燕莎公司陈伟荣的同意情况下，才于2019年春节期间在燕莎公司的营业地点北海银滩飞行。梁红亮在燕莎公司的营业场地飞行，用的是自带的滑翔伞，并非使用燕莎公司的设备，地勤是自，地勤是自带的需要考勤，不需要遵守燕莎公司单位规章制度；梁红亮从燕莎公司陈伟荣处领取的报酬是不定期的，微信转账记录标注的是“提成”或“飞行提成”，不具备劳动者从用人单位领取工资的性质。上述事实均表明梁红梁在燕莎公司飞行具有临时性，不符合双方建立劳动关系的特征。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，周某、梁某、梁国青、杜梅主张梁红亮与燕莎公司存在劳动关系的，应当对其主张提供证据证明。燕莎公司不能提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果，对燕莎公司的上述主张该院不予采纳。综上，该院认定梁红亮与燕莎公司不存在劳动关系，对周某、梁某、梁国青、杜梅的诉讼请求，该院不予支持。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回周某、梁某、梁国青、杜梅的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由周某、梁某、梁国青、杜梅负担(该款周某、梁某、梁国青、杜梅已向该院预交）。 二审期间，双方均无新证据提交。 一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 二审另查明，燕莎公司开展滑翔伞飞行运动，游客参加运动的门市价为每次380元。2019年1月23日，梁红亮带领另外的飞行员及有关的地勤人员到燕莎公司开展飞翔运动，根据梁红亮与燕莎公司陈伟荣微信聊天记录反映，梁红亮团队的报酬是每次飞行提成170元，团队的开支及有关人员的报酬由梁红亮自理。事故发生后，燕莎公司于2019年2月13日向上诉人支付了50000元提成款。 本院认为，燕莎公司在北海银滩有动力滑翔伞飞行的经营权，常年固定在银滩经营滑翔伞飞行运动。梁红亮系中国航空运动协会的会员，具有航空运动飞行驾驶员执照，可从事动力滑翔伞飞行活动。梁红亮常到西安等全国各地从事飞行活动，在燕莎公司的场地飞行是临时性的，2019年春节期间，梁红亮自带滑翔伞和地勤人员及另外的具有航空运动飞行驾驶员执照的飞行员，来到北海银滩在燕莎公司的营业场地开展飞行运动，与燕莎公司约定的报酬是每次飞行提成170元，团队的开支及有关人员的报酬自理，由此可见，梁红亮与燕莎公司之间没有行政上的领导与被领导的关系。根据劳社部发[2005]1号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，梁红亮与燕莎公司之间的关系不具备劳动关系的特征。上诉人周某、梁某、梁国青、杜梅请求确认梁红亮与燕莎公司自2019年1月23日至2月5日存在劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人周某、梁某、梁国青、杜梅的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予以维持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由周某、梁某、梁国青、杜梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年五月二十日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪