广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1202民初1021号原告：肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司，住所地广东省肇庆市端州区321国道过境公路以**。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：周惠霞，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢泽华，广东广和（顺德）律师事务所律师。被告：梁永珍，男，1966年6月24日出生，汉族，居民身份证住址甘肃省岷县**********。委托诉讼代理人：甘伟健，广东山丰律师事务所律师。第三人：佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***************（汽车销售公司厂房之15）。法定代表人：胡某1。委托诉讼代理人：朱学芬，女，1981年2月10日出生，汉族，居民身份证住址广东省佛山市南海区*************，系第三人的员工。原告肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司与被告梁永珍、第三人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司劳动争议一案，本院于2020年3月16日立案受理后，依法适用简易程序，在2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人周惠霞、谢泽华、被告梁永珍及其委托诉讼代理人甘伟健、第三人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司的委托诉讼代理人朱学芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决原告无须支付被告经济补偿金36459元；2.判令本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：肇端劳人仲案字【2020】2号仲裁裁决书并未以在案证据作为定案依据，而是想当然地适用法律条款。双方矛盾的起因在于：原告基于集团工作安排，将被告原有岗位基本外包给保安公司，并且就调岗问题与被告进行协商，原告的意见是允许被告去新的物业公司上班，亦同意被告继续留在原岗位上班，选择权在于被告。原告一直以来均认为案外人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司才是被告的用人单位，即便如仲裁裁决书所说，原被告存在事实上的劳动关系，但原告由始至终均没有单方提出过与被告解除劳动关系。本案中，原告向仲裁庭提供了短信记录、通知上班的函件及相关邮单及查单记录，足以证明原告曾自行多次通知被告上班，而且亦通过卓博公司多次书面催告被告回原告处上班，在短信及邮件中均有明确告知其连续旷工的不利后果，但被告仍然拒绝上班。从《请假条》显示，被告经批准的病假期间截至2019年9月9日，即2019年9月10日就应该报到上班，但其自2019年9月10日起再没有到岗上班，无打卡记录、无请假申请并且无任何的合理解释。仲裁阶段，被告在《仲裁申请书》中申请确认双方解除劳动合同的时间为2019年9月20日，而原告认为双方解除劳动合同的时间应为其提起仲裁之日，上述时间均与仲裁裁决认定的解除合同时间不符。由此在2019年9月20日前，原被告主观上均认为双方并未解除劳动关系。然而，被告自2019年9月9日开始在未经批准且无正当理由的情况下，己连续多日未回原告处上班，其行为已构成旷工，严重违反劳动纪律。原告认为，即便双方尚有矛盾未解决，但在未协商一致解除劳动关系的情况下，劳动者也不应采取旷工的形式进行对抗。被告的行为己严重违反原告的劳动纪律，对单位的工作任务造成严重影响，经原告提出仍拒不改正，因此原告有权解除与被告的劳动关系，且无需向被告支付经济补偿金。为维护原告的合法权益，根据《劳动争议调解仲裁法》等法律的相关规定，特起诉，恳请法院依法审理，判如所请。被告梁永珍辩称，被告与原告存在劳动关系，我方提交证据可以证明，原告应该向被告支付经济补偿金。第三人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司述称，被告作为有民事行为能力的成年人，且在后勤部门从事管理工作多年，其以原告的行政主任欺骗其称第三人是原告集团的一个部门而相信原告，该主张不能成立。第三人是有限责任公司，公司名称和公司印章都不会引起被告的误解，被告在明知第三人独立主体资格的情况下，仍连续9年与第三人签订劳动合同，第三人认为被告对于“其劳动关系是与第三人建立的”这个事实是明知的。在被告未与第三人就劳动关系问题达成一致意见前，被告拒不返回公司上班。无论是第三人还是原告，均多次电话及书面通知被告上班，被告均不予理会，其行为属于严重违反公司规章制度。综合以上意见，第三人认为被告无权就其本人单方解除劳动合同而向原告或第三人追索经济补偿金。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原被告确认以下事实：①被告入职时间为2010年11月6日；②工作期间的工资均由原告向被告发放。被告与第三人从2010年11月开始签订劳动合同，合同约定情况如下：①有固定的合同期限，每年一签；②工作内容和工作地点：甲方（即本案第三人，下同）根据工作需要，聘用乙方（即本案被告，下同）任佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司的员工，从事后勤工作，乙方自愿接受：甲方可以根据工作情况变化及乙方的表现调整乙方岗位和职务，乙方同时同意按调整后的岗位职务，按甲方制度领取薪酬、待遇。③乙方同时同意甲方安排的工作地点珠三角及肇庆地区从事工作。根据甲方的工作需要，经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点。④在约定工作时间内，乙方完成规定的工作任务，甲方以货币形式支付乙方工资……原告与第三人签订了《劳务派遣协议书》，该协议书第二条约定：乙方（即本案原告，下同）需要接受派遣人员的岗位和人员数量如下，岗位保安员，人数4人，工作内容：安保工作，工作地点:肇庆，派遣期限自2015年8月1日期至2020年7月31日止。合同到期后，如双方均未以书面形式提出异议，合同有效期自动顺延。甲方（即本案第三人，下同）按照乙方用工需求，负责推荐符合条件的劳务人员供乙方择优使用。甲方承担对员工的用人单位义务。乙方承诺，以上岗位工种符合国家关于劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的要求，并保证没有将延续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的情形。第四条约定劳动报酬，甲方与乙方商定的员工工资发放日为每月20日左右发放上月工资，工资发放形式一般为甲方发放，经协商亦可由乙方代为发放。第三人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司，成立日期为2008年1月2日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围：企业管理咨询服务、人力资源管理、培训服务、汽车代驾服务，法定代表人为胡某1。被告以原告解除劳动关系、支付经济补偿金等争议向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年2月20日作出肇端劳人仲案字【2020】2号仲裁裁决书，裁决“一、2019年9月9曰，由被申请人（即本案原告，下同）提出且经双方协商一致解除劳动合同。二、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性向申请人（即本案被告，下同）支付2017年7月至10月、2018年6月至10月、2019年6月至9月共13个月的高温津贴1950元。三、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人2018年度应休未休带薪年休假工资3725.07元。四、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人经济补偿金36459元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告不服该仲裁裁决，但仅就第一、第四项仲裁项，依法向本院提起诉讼；第二、第三仲裁裁项并未起诉。被告认可上述仲裁裁决，要求原告履行裁决。庭审中，被告明确向原告主张责任，要求原告按照上述仲裁裁决履行义务。本院认为，本案是劳动争议。对于各方并无争议的焦点，本院予以确认，对于各方争议焦点，本院作如下评判：一、原被告之间是否存在劳动关系及支付经济补偿金的认定问题。①被告与第三人签订了《劳动合同》，该劳动合同已经明确了工作内容、工作地点及相应的薪酬待遇，该劳动合同有被告签名及第三人的盖章，形式上符合劳动合同的基本要素形式，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定。②虽然第三人并无劳务派遣资质，但是并不能影响被告与第三人劳动合同的成立。派遣单位是否有劳务派遣资质，是属于行政许可范畴。第三人是否有资质，可以由相关行政部门予以行政审查处理，而第三人和被告之间的劳动关系建立属于民法范畴，应适用《民法总则》等民事法律法规进行调整，且第三人和被告之间签订的劳动合同并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的情形，故本院认为第三人和被告存在劳动关系。③原告与第三人的《劳务派遣协议书》亦就双方的派遣事实及被派遣劳动者的工资薪酬发放进行约定。此外，原告与第三人是互相独立的企业法人，并无证据证明双方之间存在互为关联企业的情况，被告抗辩第三人是和原告同属一个集团公司，并未进行有效举证，本院不予认可。④根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条的规定，原告与被告之间并不存在劳动关系，原告与被告之间应为用工单位与被派遣劳动者的关系，而第三人与被告之间存在劳动合同关系。⑤根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、第三十二条的规定，原告主张其无需向被告支付经济补偿金合法有理，本院予以支持。因被告并未与原告存在劳动合同关系，至于离职时间，本院在本案中亦不予审查。⑥被告可向用人单位即本案第三人主张经济补偿金及确定离职时间等权利，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，相关主张应适用劳动仲裁前置，故被告可以向相应劳动仲裁部门申请对第三人的劳动仲裁或另循其他法律途径予以解决。二、因原告并未就向被告支付2017年7月至10月、2018年6月至10月、2019年6月至9月共13个月的高温津贴、2018年应休未休带薪年休假工资的问题在法定期限内向本院提起诉讼，视为原告认可向被告支付高温津贴及带薪年休假工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：原告肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁永珍支付2017年7月至10月、2018年6月至10月、2019年6月至9月共13个月的高温津贴1950元；原告肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁永珍支付2018年应休未休带薪年休假工资3725.07元。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司已预交），由原告肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  陈晓文二〇二〇年五月二十日书记员  杜爱怡