河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1326号上诉人（一审原告）：驻马店市永成置业有限公司，住所地河南省遂平县建设西路。法定代表人：张珂，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩琳，河南秉义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鼎，河南秉义律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：孙国想，男，1968年3月5日出生，汉族，住河南省确山县。一审第三人：河南省新乐山置业有限公司，住所地河南省确山县107国道东侧923油库专用线以北。法定代表人：孙晓飞，该公司总经理。一审第三人：河南鑫锦泰置业有限公司，住所地河南省确山县盘龙街道107国道中断路东。法定代表人：孙晓飞，该公司总经理。上述三当事人共同委托诉讼代理人：邢亚男，河南胜蓝律师事务所律师。上诉人驻马店市永成置业有限公司（以下简称永成公司）因与被上诉人孙国想，一审第三人河南省新乐山置业有限公司（以下简称新乐山公司）、河南鑫锦泰置业有限公司（以下简称鑫锦泰公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永成公司的委托诉讼代理人韩琳、张鼎，被上诉人孙国想及一审第三人新乐山公司、鑫锦泰公司的共同委托诉讼代理人邢亚男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永成公司的上诉请求：请求撤销一审判决，裁定将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）孙国想的身份未能查清。一审中，各方当事人对孙国想的身份各执一词，而一审法院对孙国想究竟是利用职务之便还是股东身份以及与新乐山公司、鑫锦泰公司的关系均未能查明。（二）一审判决对孙国想侵权行为认定不清。从孙国想在调解和执行程序中的所有表现足以证明孙国想是利用了职务之便，一审法院在事实认定中不予论述。一审判决对孙国想的股东身份和《中华人民共和国公司法》第二十条的引用与论述，把本案定性为股东侵权，不仅掩盖了孙国想利用职务之便的行为，也将本案基本事实予以混淆。（三）本案漏列潘登作为当事人。将潘登追加为本案第三人对本案查明事实至关重要。潘登与永成公司的借款纠纷，在借款合同签订时、案件调解、执行和解时，孙国想和潘登协商的过程是否构成恶意串通，潘登的陈述或应提交的证据是本案认定案件事实的重要依据。故一审法院未依职权追加潘登为本案第三人。属于漏列当事人。二、对本案涉及的事实认定错误。孙国想利用掌握永成公司的公章，授权、授意代理人在完全认可永成公司与潘登借款事实的基础上达成调解书，并进入执行程序，执行给永成公司造成了巨大的损失。因调解书执行而导致的损失已经形成，不因该案再审而发生逆转。一审法院以案件再审而认定150万元不宜认定为永成公司的直接损失和对其他损失不予认定均属于认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。（一）一审判决援引《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，但未查明孙国想是否利用股东身份的侵权行为。永成公司提交的证据以及陈述都论证了孙国想在河南省信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初1748号案件中调解的行为是利用职务之便，应根据《中华人民共和国公司法》关于公司高级管理人员的义务进行规制。（二）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案必须以另一案件的审理结果为依据，另一案件尚未审结的，应当中止诉讼。一审法院在明知潘登与永成公司2,300万元的民间借贷纠纷已经进入再审程序后，以永成公司举证不力为由，驳回了永成公司的诉讼请求，适用法律错误，如该案再审结果对永成公司不利，势必会导致永成公司对孙国想诉权的丧失。孙国想答辩称：一、孙国想的身份在一审中已经查明，只是永成公司的股东，没有证据证明孙国想是总经理或者担任其他职务。二、孙国想没有盗用永成公司印章，永成公司在本案中也没有提交证据对此予以证明。三、孙国想曾以永成公司名义借款，但只用了7天就已经偿还。永成公司与潘登的民间借贷诉讼已经进入再审，撤销了案涉民事调解书，故永成公司不存在2,300万元的损失。关于150万元的问题，在交接的时候已经说明，永成公司支付的这150万元从孙国想的将来股东分红中扣除。四、潘登与本案没有任何关系，没有追加潘登作为本案当事人的必要，故一审法院不存在遗漏当事人的情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，永成公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。新乐山公司与鑫锦泰公司共同答辩称：新乐山公司、鑫锦泰公司并不是永成公司的股东，只是在潘登与永成公司的案件中出具过承诺书，并未损害永成公司的利益，与本案也没有任何关系，不应当承担任何责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，永成公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。永成公司的一审诉讼请求：一、判令孙国想赔偿给永成公司造成的经济损失32,489,199.00元（直接损失、应支付利息、人员工资等）；二、判令新乐山公司、鑫锦泰公司在各自为孙国想提供担保范围内承担连带民事责任。一审法院经审理查明事实如下：2013年7月4日，孙国想、高现奇与永成集团有限公司、王成永签订股权转让协议，从永成集团有限公司、王成永处取得永成公司全部股权、其中孙国想占股20%。2014年3月28日，永成公司与潘登签订借款合同约定向潘登借款2,300万元，由新乐山公司提供担保，该笔借款于2014年11月27日到期。2014年11月28日，永成公司与潘登、新乐山公司签订了两份《借款展期合同》，其中一份《借款展期合同》约定展期金额为1,300万元，借款期限展期至2015年2月27日。另一份《借款展期合同》约定展期金额为1,000万元，借款展期期限至2015年5月27日。两份《借款展期合同》借款利率均约定为月利率16‰，新乐山公司为上述借款提供连带责任保证，保证期间为借款展期到期之日起两年。2016年，潘登起诉至河南省信阳市浉河区人民法院，请求永成公司、新乐山公司偿还借款本金2,300万元以及自2014年11月28起计算的利息。河南省信阳市浉河区人民法院于2016年5月3日作出（2016）豫1502民初1748号民事调解书。调解书显示，潘登、永成公司、新乐山公司达成如下协议：一、永成公司、新乐山公司应向潘登连带偿还借款本金2,300万元及利息（利息计算从2014年11月28日起开始，以2,300万元为本金，按月利率16‰。计算至借款本息还清为止）。二、永成公司、新乐山公司于本调解书生效时向潘登偿还借款利息150万元；于2016年8月30日之前向潘登偿还借款利息300万元；于2016年9月30日之前向潘登偿还借款本金400万元，偿还借款利息363.28万元；于2016年10月30日之前向潘登偿还借款本金500万元，偿还借款利息30.4万元；于2016年11月30日之前向潘登偿还借款本金600万元，偿还借款利息22.4万元；于2016年12月30日之前向潘登偿还借款本金800万元，偿还借款利息12.8万元。三、若永成公司、新乐山公司在2016年9月30日之前不能将所欠借款利息全部结清，则以实际所欠本金从2014年11月28日到2016年9月30日按月利率20‰给计算利息。此后，若不按期限还款，则当月利息按月利率20‰计息。四、若永成公司、新乐山公司违反上述任一还款期限不按时足额偿还借款本息，潘登有权在永成公司违约期限之日第二日就全部借款本息向人民法院申请强制执行。2016年5月4日，永成公司向潘登转账150万元。2016年6月12日，河南省信阳市浉河区人民法院作出（2016）豫1502执字第1092号执行通知书，通知永成公司于2016年10月31日前主动履行涉案债务，逾期不履行将依法拍卖其开发的遂平县永成水岸国际第3、5、7、18号楼2016年9月9日前未销售的全部房产来抵偿债务。2018年12月25日，河南省信阳市中级人民法院作出（2018）豫15民监5号民事裁定，认定河南省信阳市浉河区人民法院于2016年5月3日作出的（2016）豫1502民初1748号民事调解书确有错误，应予再审，裁定：一、该案由该院提审；二、再审期间，中止原调解书的执行。2019年7月4日，河南省信阳市中级人民法院作出（2019）豫15民再37号民事裁定，裁定撤销河区（2016）豫1502民初1748号民事调解书，该案发回河南省信阳市浉河区人民法院重审。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”公司股东违反上述规定，应当依法承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据以上规定，永成公司以孙国想担任公司股东和总经理期间私自以公司名义向外借取款项给公司造成损失为由起诉至法院请求相关人员赔偿损失，不仅应证明孙国想违反上述法律规定的义务，还应充分举证证明其因孙国想该行为给其造成的损失。永成公司称孙国想以公司名义向潘登借款2,300万元，但确认该债务的河南省信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初1748号民事调解书涉及案件已被河南省信阳市中级人民法院裁定撤销并将相应案件发回重审，相应案件执行程序已经中止，故永成公司的该笔债务尚处于未定状态，其因履行调解书确定义务而支出的150万元暂不宜认定为其直接损失。同时，永成公司虽主张已支付利息14,463,850.51元、应付未付利息3,121,743.01元、银行贷款利息12,010,832元以及人员工资和差旅费2,892,773.48元的相应损失，因其提交的证据中，已支付利息对象包括祝玉川、马亮、韩宏、魏旺等多人，没有证据显示该利息与本案借款之间的直接联系。应付未付利息对象包括高现奇、马亮等两人，也未有证据显示该利息与本案之间的直接联系。关于银行贷款利息和差旅费及工资损失等，永成公司提交的证据均不足以证明以上损失与本案借款之间的因果关系。综上，永成公司提交的证据不足以证明其现阶段的实际损失，其关于要求孙国想及新乐山公司、鑫锦泰公司赔偿32,489,199元经济损失的诉讼请求，该院不予采纳。一审法院判决：驳回永成公司的诉讼请求。案件受理费204,246元，财产保全费5,000元，均由永成公司负担。本院二审庭审结束后，永成公司向本院提交了河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5621号民事裁定书一份，用于证明河南省信阳市浉河区人民法院对原告潘登与被告永成公司、新乐山公司民间借贷纠纷一案进行了重审，裁定驳回了潘登的起诉。经向该院办案人员及孙国想的委托诉讼代理人核实，本院对该证据予以采信。本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：河南省信阳市浉河区人民法院根据河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民再37号民事裁定，对原告潘登与被告永成公司、新乐山公司民间借贷纠纷一案进行了审理。2019年11月4日，该院作出（2019）豫1502民初5621号民事裁定，以该案因涉嫌犯罪已被公安机关刑事立案，该刑事案件正在办理之中为由，裁定驳回潘登的起诉。本院认为：一、本案一审审理期间，永成公司主张孙国想作为永成公司股东及总经理，盗用公司印章及前法定代表人个人名章与潘登签订借款合同，造成永成公司损失。二审审理期间，永成公司当庭提交补充上诉状替代了提起上诉时提交的上诉状，主张孙国想作为永成公司的高级管理人员，掌握公司印章对外借款，造成公司损害，利用掌握永成公司的公章，授权、授意代理人在完全认可永成公司与潘登借款事实的基础上达成调解书，并进入强制执行程序，造成了永成公司损失。（一）关于孙国想身份的问题。一审中，永成公司主张孙国想担任总经理职务。二审中，永成公司称孙国想担任高级管理人员，并提交了网络查询的永成公司工商登记信息用以证明其主张。本院认为，依照法律规定，公司的股东、董事、监事、高级管理人员等公司内部特定人员均可以成为实施侵害公司利益行为的主体。永成公司在一审中未能提交有效证据证明孙国想担任该公司总经理职务，在二审中也未能具体说明孙国想在公司中担任何种高级管理职务。一审法院认定孙国想为时任永成公司的股东具有事实依据，且已对孙国想是否实施侵害永成公司利益行为的事实以及是否造成损失的事实进行了审理，故仅认定孙国想为股东这一事实也不足以导致本案事实不清。永成公司在二审主张的事实与一审主张的事实并不一致的情况下，以一审法院未予查明其在二审所主张的事实的理由缺乏事实和法律依据。（二）关于孙国想是否实施了侵害永成公司利益行为并造成其损失的问题。永成公司对其在二审中关于的孙国想利用掌握公司印章对外借款，在民事调解中授意委托诉讼代理人完全认可其与潘登之间的借款达成调解书，造成公司损失的主张，应当提交相应证据予以证明。永成公司提交了案涉展期借款合同、孙国想2015年7月15日出具的承诺还款的证明，以及（2016）豫1502民初1748号民事调解书等证据用以证明其主张的孙国想实施了损害公司利益的行为。但是，孙国想辩称其以永成公司名义向潘登借款2,300万元已经还款，且其于2015年7月15日承诺自行偿还鑫融通公司借款2,300万元的借款与本案也不是同一笔借款，对永成公司的主张予以否认。除此之外，本院认为，原告潘登与被告永成公司、新乐山公司民间借贷纠纷一案进入再审以后，河南省信阳市中级人民法院对案涉借款的事实进行了调查，以案件事实不清为由，撤销了（2016）豫15民初1748号民事调解书，将该案发回河南省信阳市浉河区人民法院重审。河南省信阳市浉河区人民法院以该案因涉嫌犯罪已被公安机关刑事立案，该刑事案件正在办理之中为由，裁定驳回潘登的起诉。上述生效法律文书均未对2,300万元借款合同签订后，潘登向谁交付借款，应当由谁承担还款责任的事实进行认定。故，永成公司主张孙国想侵害公司利益的事实缺乏证据证明，其赔偿损失的请求亦不能予以支持。此外，永成公司上诉称其因（2016）豫1502民初1748号民事调解书的执行受到相应损失。本院认为，因永成公司在本案的诉讼请求中未包含因执行调解书造成的损失，且未明确该项损失的范围、具体数额并提交相应证据证明，如其认为仍有损失需要赔偿可以另行主张。二、关于一审审理程序是否违法的问题。（一）关于一审法院是否漏列潘登为第三人的问题。本案为损害公司利益纠纷，系公司与内部特定身份人员之间的法律关系。从现有证据来看，潘登为与永成公司借款合同的一方当事人，对本案的诉讼标的不具有独立的请求权，与本案处理结果亦不存在法律上的利害关系，故潘登不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人。永成公司在起诉时未将潘登列为第三人，却主张一审法院漏列当事人的理由缺乏事实和法律依据。（二）关于一审法院未中止审理，是否导致永成公司诉权丧失的问题。一审审理期间，原告潘登与被告永成公司、新乐山公司的民间借贷纠纷一案虽然并未审结，但是，案涉民事调解书已被河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民再37号民事裁定撤销，强制执行程序也已经中止，一审法院认为永成公司支付的150万元暂不宜认定为损失并无不当。且在二审审理期间，河南省信阳市浉河区人民法院裁定驳回了潘登的起诉。故永成公司主张一审判决造成其丧失诉权的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，永成公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费204,246元，由驻马店市永成置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史昶伟审判员  秦世飞审判员  李智刚二〇二〇年五月十六日书记员  李晶玉