北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初63690号原告：北京北辰园林工程有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇京昌公路朱辛庄村**楼****。法定代表人：刘刚，总经理。委托诉讼代理人：张广才，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：石领涛，北京金台（天津）律师事务所律师。被告：北京首华建设经营有限公司，住所地北京，住所地北京市东城区沙滩银闸胡同**>法定代表人：徐维恒，董事长。委托诉讼代理人：景涛，男，1985年5月2日出生，汉族，北京首华建设经营有限公司物业二处职员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：孙武军，北京市武阳律师事务所律师。原告北京北辰园林工程有限公司（以下简称原告）与被告北京首华建设经营有限公司（以下简称被告）建设工程承发包合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张广才、石领涛，被告的委托诉讼代理人景涛、孙武军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付工程款5390452.76元，并按银行同期贷款利率支付自2017年12月1日至实际支付之日止的利息。事实和理由：2016年，原、被告双方签订《北京市园林绿化工程施工合同协议条款》（下称“合同”），约定：原告承接发包人被告位于清华附中将台路校区的“向基础教育倾斜-市级高中统筹-清华附中将台路校区改造项目-园林景观工程”项目。合同工程总面积为20421m??，暂定工程款为5027465.35元，合同价款采用可调价方式确定，发生设计变更或洽商予以调整，据实结算。现原告己按期完成该项目，实际工程总价款为8910452.76元，业主己将该工程项目实际投入使用，原告依法先后向被告提交竣工图、结算资料等，但被告以各种理由拒绝结算，截至起诉之日，被告仅向原告支付工程款3520000元，尚欠原告工程款5390452.76元。被告拖欠工程款的行为已经构成严重违约，应承担支付工程款及相应利息。故诉至法院，望判如所请。被告辩称：不认可原告的全部诉讼请求。原告在合同的履行过程中没有完成合同的全部项目。原告履行过程中，未按照合同约定，种植的树木数量不够，种植完的树木一年内就死亡，我方已经支付合同价款的70%，剩余的30%未支付，按照双方约定，签约时支付30%的预付款，在对方履行完毕后，双方进行审计后，结算至95%，对方至今未向我方提交结算报告，学校也未将工程款结算完毕，现校方支付我方的款项已经全部支付给了原告，这个项目刚和学校进行结算，结算报告还没有下来。所以原告请求的数额是不准确的，如果进行结算，需要鉴定评估。原告至今还有很多工程未完工，只有通过鉴定才能确定价值。因此，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方提交的证据及陈述，本院认定事实如下：2016年，原、被告双方签有《北京市园林绿化工程施工合同协议条款》（以下简称合同），合同约定：被告将位于北京市朝阳区清华附中将台路校区改造工程的园林景观工程发包给原告，承包范围工程图纸所显示的园林工程等全部内容，包含苗木、材料的采购及全部内容施工和相关实验，本工程园林工程系统的深化设计、其他费用、全部资料的编制及报验、完成全部验收及备案等工作，并保证系统正常运行，工程总面积为20421平方米。开工日期为2016年9月10日，竣工日期为2016年9月30日，总天数为20日。合同价款完税金额为5027465.35元，除税金额为4529248.06元。本合同价款按照招标文件中规定，采用可调价方式确定。本合同价款发生变更或洽商的情况时可以调整。合同价款的调整方式为工程量*合同单价，合同中未体现单价执行的当月市场信息造价。工程款支付：合同生效后3日内，发包人向承包人支付本合同总造价的30%为预付款，发包人应在确认工程量结果后10日内按欠款的约定向承包人支付工程款（进度款）。工程全部完工，竣工验收通过并审计完成办理完毕相应结算手续后27日内，发包人累计支付给承包人的工程款达到工程结算总价的95%，结算总价的5%作为工程保修金。工程保修期满，在承办人履行保修责任的前提下，发包人一次性向承包人支付工程保证金。施工中发包人对原设计变更，发包人向承包人发出书面变更通知，承包人按照通知进行变更。如果承包人对原设计提出变更要求，经发包人、监理方批准后方可实施，并签署书面变更协议。质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：土建工程2年，绿化种植工程2年，喷泉、喷管工程2年，其他附属工程2年。属于保修范围内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应在24小时内到达事故现场抢修。绿化种植工程在保修期内应达到2级养护标准。保修期内发现苗木等植物材料死亡，应在种植季节按原设计品种、规格更换。发包人不按时支付工程款的违约责任：按合同法执行。合同签订后，原告进行了施工，该工程完工后即于当年9月开学投入使用。被告向原告支付了3520000元工程款。该工程施工过程中，应该工程的业主方清华附中将台路校区的要求，有部分工程变更洽商。原告遂申请对该工程的实际工程款进行作价评估。故本院依法委托北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司对原告所做工程进行了作价评估，鉴定评估过程中，工程业主方清华附中负责工程事项的负责人到场对原告施工内容进行了确认。2019年9月5日，北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司做出了北京中瑞岳华鉴字［2019］第010007号工程造价鉴定意见书。确定原告、被告双方无争议项造价参考值为3060945.21元；合同内原、被告双方争议项造价参考值为50625.25元；合同外签证、变更、漏项工程现场实际发生造价参考值为2106584.13元。合同内争议项具体如下：1、分部分项工程围栏、景观石、平道牙金额为39143.89元；2、措施项目为5943.17元；3、规费521.27元、4、税金5016.92元。合同外变更、签证、漏项总价款具体项目如下：1、绿化工程787386.89元；2、签证56683.72元，其中主席台廊架底部垫层5267.15元，大门到和睦家医院门诊楼沥青路面铣刨及铺设51416.57元；3、漏项1262513.52元，其中园建工程1040742.67元，园林安装149050.73元、绿化工程72720.12元。在签收上述报告后，原、被告双方就鉴定意见书均向本院提出异议。其中，原告异议主要集中在签证部分有部分费用未计算，具体如下：1、草场中央柳树移栽。2、原有路面破碎清运。3、宿舍连廊座凳（女生）。4、石材铺装场地原有砼路面破碎清运。被告则提出如下异议：1、意见书中合同部分项目综合单价未执行原合同中的综合单价。具体项目为：教学庭院鲁灰花岗岩烧面、教学庭院芝麻灰花岗岩烧面、种植土换填。2、合同部分中绿化工程牡丹分项未施工。3、合同内争议部分属于原告完成的质量问题，多次催促未修复整改，由总包单位完成修复整改，不应计费。4、合同外变更、签证、漏项部分，被告不知任何事情及原因需要进行变更内容，且无相关变更洽商手续，不认可上述费用。5、绿化工程中紫薇、玉兰、日本晚樱的施工完成后未成活，催促原告重新种植，原告不予理会，最终由被告协调总包单位重新种植。此笔费用不应计入。因此不认可意见书中增加合同内争议部分金额和合同外变更、签证、漏项部分金额。2019年11月6日，北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司作出答复，其中对于原告的答复意见如下：1、在勘验现场时没有存活柳树，经原告确认实际为砍伐柳树并签字，此项亦在造价鉴定时已计列。2、经鉴定方和建设方确认，原有路面破碎清运项，不属于原告施工，不予计列。3、宿舍连廊座凳已包含在连廊中，不单独计列。4、石材铺装场地原有砼路面破碎清运项，不属于原告施工，不予计列。对于被告的答复意见如下：1、意见书中合同部分综合单价未执行原合同中的综合单价。如教学庭院鲁灰花岗岩烧面和教学庭院芝麻灰花岗岩烧面，已执行原合同综合单价，无需调整。种植土综合单价更正为79.35元/m??；更正后合同内原、被告双方无争议项造价参考值为3057220.06元，更正前为3060945.21元。2、原合同部分中绿化工程-牡丹分项，在各方勘验现场时，被告的党经理在现场答应牡丹分项归原告所有。故列为无争议部分。3、合同争议部分存在质量问题，被告主张由总包方修复完成。鉴定方无法判断具体由谁施工的争议部分，鉴定方只做造价鉴定，供法院参考。4、合同外变更、签证、漏项部分：(1)对于项目特征与原合同相比有变化或有细化的清单项，由于无法还原施工验收情况，我们出具鉴定意见时是按现项目特征进行了重新组价，金额为497615.24元；鉴于现被告提出异议，我方将绿化苗木中胸径没有变化只是项目特征细化的相关项按合同价进行了测算，金额为373813.50元，鉴于该项当前属于争议，建议各方补充相关证明资料后，最终由法院裁决。(3)金娃娃萱草综合单价更正为572.42元／m??，玉簪综合单价更正为111.42元／m??，更正后造价参考值比更正前减少了22816.59元。5、对于被告提出原告施工的绿化工程，紫薇、玉兰、日本晚樱未成活，最终由被告完成这一情况，各方在勘查现场时被告并未提出也未经各方确认，当前结果为我方根据现场实际所做只做造价鉴定，供法院参考。为作价评估，原告支付鉴定评估费99729.89元。审理中，被告称因原告的施工存在质量问题，被告在2018年9月9日向原告发出落款时间为2018年3月10日的整改通知，该通知中称被告就涉案工程有如下问题需要整改：1、室外道路积水、消防要求尽快整改地面，解决积水问题；2、3号停车位24个进行地面面层石材铺装；3、校区内未成活绿植需尽快更换；4、校区大门门头底梁装饰面层未安装；5、主席台钢梁及真石漆开裂，需修复。被告称该通知的收件人为原告合同的委托代表人王建文。原告否认收到该通知。被告遂提交了中通快递在2018年9月19日、21日向被告发送的短信，2018年9月21日的短信称原告在合同上所列的住所地北京市昌平区回龙观镇京昌公路朱辛庄村**楼****的电联收件人称不知道是谁寄的，要求拒收此件。以上事实有合同、变更洽商资料、鉴定意见书、对双方异议的答复等证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：当事人应全面履行合同约定的义务。当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。原、被告双方在合同中约定“采用可调价方式确定。本合同价款发生变更或洽商的情况时可以调整”，即双方的合同实际为可调价款合同，并约定了调整的方式。在原告实际施工中，经业主方要求，对原有的设计进行了变更，虽未与被告形成书面文件，但根据双方合同约定，被告应按实际的施工情况支付工程款。经原告申请，本院对工程进行了作价评估。对于原告应得的工程款，本院根据鉴定评估现场业主方的实际确认及参照作价评估的实际情况予以判处。根据鉴定意见书及鉴定单位针对双方提出意见的回复，双方无争议项造价参考值为3057220.06元，对该笔款项，本院予以确认。根据现场勘验，合同内争议项亦由原告完成，被告虽主张“属于原告完成的质量问题，多次催促未修复整改，由总包单位完成修复整改，不应计费”。但根据最高人民法院的司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程在原告施工完毕后由业主方直接投入使用，被告称存在质量问题、不同意支付此部分工程款的抗辩不能成立，被告应给付相应费用。关于合同外变更、签证、漏项部分，业主方亦确认原告根据业主方直接要求而作出，被告亦应给付。鉴定单位在原、被告提出异议后做出了部分更正，故给付的工程款应按照更正后的数额确认。当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。原、被告双方合同中并未对迟延给付工程款利息如何计算进行约定，且双方并未实际进行竣工结算，故对于原告所主张迟延付款违约金，本院依据涉案工程的实际投入使用时间及相关司法解释予以判处。双方约定了质保期为2年，故对于原告所主张的质保金的迟延给付利息本院单独计算。被告已支付部分工程款，已支付款项应予扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，本院判决如下：一、被告北京首华建设经营有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京北辰园林工程有限公司工程款一百五十四万七千八百一十一元一角一分。二、被告北京首华建设经营有限公司于本判决生效之日起七日内以一百二十九万四千四百二十元五角五分为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率标准给付原告北京北辰园林工程有限公司自二〇一六年十月二十八日至二〇一九年八月十九日期间的迟延给付利息；以一百二十九万四千四百二十元五角五分为基数、按照全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率标准给付原告北京北辰园林工程有限公司自二〇一九年八月二十日至实际给付之日止期间的迟延给付利息。三、被告北京首华建设经营有限公司于本判决生效之日起七日内以二十五万三千三百九十元五角六分为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率标准给付原告北京北辰园林工程有限公司自二〇一八年十月二十八日至二〇一九年八月十九日期间的迟延给付利息；以二十五万三千三百九十元五角六分为基数、按照全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率标准给付原告北京北辰园林工程有限公司自二〇一九年八月二十日至实际给付之日止期间的迟延给付利息。四、驳回原告北京北辰园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50285元，由原告北京北辰园林工程有限公司负担25142.5元（已交纳），由被告北京首华建设经营有限公司负担25142.5元（于本判决生效之日起七日内交纳）。案件评估费99729.89元，由被告北京首华建设经营有限公司负担（因原告北京北辰园林工程有限公司已交纳，被告北京首华建设经营有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京北辰园林工程有限公司）。案件保全费5000元，由被告北京首华建设经营有限公司负担（因原告北京北辰园林工程有限公司已交纳，被告北京首华建设经营有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京北辰园林工程有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数和代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  张海文审判员  李 珑审判员  刘 鹏二〇二〇年五月二十五日书记员  佟 飞