福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终1667号 上诉人（原审原告、执行案外人）：周壮志，男，1978年2月7日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 上诉人（原审原告、执行案外人）：周广干，男，1977年12月31日出生，汉族，住安徽省来安县。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：福建龙湫商贸有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路**宏利大厦******，统一社会信用代码91350100583113380N。 法定代表人：黄加增，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范奕斌，福建远东大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏童，福建远东大成律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：厦门舫昌实业有限公司，住所地，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇古安路会信用代码91350213612007780N。 法定代表人：林文通。 原审第三人（被执行人）：禾达纸箱工业（厦门）有限公司，住所地，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇舫阳村统一社会信用代码913502006120461574iv> 法定代表人：陈美远，总经理。 委托诉讼代理人：方秀珠，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄枝灵，北京观韬中茂（厦门）律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：厦门市东洲房地产开发有限公司，住所地，住所地福建省厦门市同安区同新路******店面面，统一社会信用代码91350212705401082H。 法定代表人：谢丽莉，总经理。 委托诉讼代理人：陈宗德，男，该公司职员。 原审第三人（被执行人）：林文通，男，1963年1月24日出生，汉族，住福建省厦门市同安县。 上诉人周壮志、周广干因与被上诉人福建龙湫商贸有限公司（以下简称龙湫公司），原审第三人厦门舫昌实业有限公司（以下简称舫昌公司）、禾达纸箱工业（厦门）有限公司（以下简称禾达公司）、厦门市东洲房地产开发有限公司（以下简称东洲公司）、林文通案外人执行异议之诉一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周壮志、周广干上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判停止对位于福建省厦门市同安区××路××号××号店面（所有权证号：厦国土房证第00623416、00623419号）的执行；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审关于“周壮志、周广干与东洲公司签订的《商品房认购书》属预约合同”的认定是错误的。厦门市同安区人民法院作出的（2013）同民初字第1776号民事判决书和厦门市中级人民法院作出的（2014）厦民终字第811号民事判决书已确认周壮志、周广干与东洲公司签订的《商品房认购书》和《协议》应继续履行，东洲公司应配合周壮志、周广干办理过户登记。据此，应认定周壮志、周广干与东洲公司签订的《商品房认购书》和《协议》是正式的房屋买卖合同。2、周壮志、周广干曾申请强制执行前述判决，但由于案涉房屋的抵押权一直未涂销，致使案涉房屋未能成功办理过户登记，这并非周壮志、周广干的过错。3、龙湫公司对案涉房屋享有的是优先受偿权而非抵押权。周壮志、周广干与东洲公司的房屋买卖合同关系成立在先，龙湫公司对案涉房屋享有的优先受偿权确定在后。4、一审法院未适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定是错误的。5、周壮志、周广干在案涉房屋被查封之前，就已经支付所有房款且已实际占用案涉房屋，而且房屋买卖关系早于房屋抵押之前成立，周壮志、周广干是善意的，人民法院不能查封、扣押案涉房屋。6、周壮志、周广干购买店面在先，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行（以下简称“浦发银行福州分行”）放贷在后。浦发银行福州分行放贷前未实地考核店面的真实性，审批程序是否存在不当或其他原因存疑。7、周壮志、周广干曾多次催促东洲公司办理产权。直到周壮志、周广干向厦门市同安区人民法院提起诉讼，东洲公司才陈述案涉店面已被抵押给浦发银行福州分行。东洲公司刻意隐瞒抵押事实。8、周壮志、周广干已通过诉讼等方式主张权利。 龙湫公司辩称：1、一审关于“周壮志、周广干与东洲公司签订的《商品房认购书》属预约合同”的认定是正确的。厦门市同安区人民法院作出的（2013）同民初字第1776号民事判决书和厦门市中级人民法院作出的（2014）厦民终字第811号民事判决书仅确认周壮志、周广干与东洲公司签订的《商品房认购书》和《协议》的效力，并未将《商品房认购书》和《协议》认定为正式的房屋买卖合同。2、周壮志、周广干怠于行使权利，未采取积极行为及时办理过户登记，自身存在明显过错。3、龙湫公司因对案涉店面享有抵押权而能优先受偿，周壮志、周广干享有的债权不足以排除执行。4、一审适用法律正确。 东洲公司辩称：周壮志、周广干对案涉房产不享有物权所有权，其在本案中关于确认所有权的诉请为重复主张，应予驳回。东洲公司同意龙湫公司的一审答辩意见。周壮志、周广干对案涉房产不享有真实有效且足以排除强制执行的民事权益。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 禾达公司辩称：一、龙湫公司对案涉店面享有抵押权，周广干、周壮志至今未提供任何证据证明其享有法律、司法解释明确规定的优于抵押权的民事权益，因此一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定驳回周广干、周壮志的诉讼请求合法有据，应予维持。二、周广干、周壮志并未与东洲公司签订《商品房买卖合同书》，一审认定案涉《商品房认购书》仅是预约合同，并无不当。 舫昌公司、林文通未作答辩。 周壮志、周广干向一审法院起诉请求：1.停止对位于福建省厦门市同安区××路××号××号店面（所有权证号：厦国土房证第00623416、00623419号）的执行；2.确认位于福建省厦门市同安区××路××号××号的店面（以下简称案涉店面）归周壮志、周广干所有；3.诉讼费用由龙湫公司承担。 一审法院认定事实：2009年6月18日，周壮志、周广干作为买方与卖方东洲公司签订一份《商品房认购书》，其中约定：1.周壮志、周广干以1960470元的价格认购案涉店面；2.买方保证在本认购书签定后卖方通知签署《商品房买卖合同》之日起七日内，携带认购书、身份证、购房款发票等相关材料到卖方办公室与卖方签订正式的《商品房买卖合同》；3.买方在签订认购书时一次性将购房款转入禾达公司，签订该协议后卖方不得将买方认购的房屋另售他人；4.另外本认购书相关内容如与《商品房买卖合同》的条款相悖，以正式签订《商品房买卖合同》为准。认购书签订后，周壮志、周广干依约支付了购房款。 2014年8月25日，福州市中级人民法院对龙湫公司诉舫昌公司、禾达公司、林文通、东洲公司借款合同纠纷一案，作出(2014)榕民初字第109号民事判决，判令舫昌公司偿还龙湫公司欠款本金1900万元，并支付相应利息、罚息和复利至还清欠款之日止等，并确认龙湫公司有权以东洲公司名下包括案涉店面在内的三处房产的折价或拍卖、变卖所得价款债权，对该判决确定的债权行使优先受偿权。该判决于2015年1月4日发生法律效力后，福州市中级人民法院于2015年1月20日立案执行，执行案号(2015)榕执字第123号。2018年8月9日，福建省高级人民法院作出(2018)闽执协727号《执行裁定书》，裁定该案由一审法院执行。在执行过程中，周壮志、周广干向一审法院提出执行异议。一审法院于2019年6月17日作出(2019)闽0128执异51号《执行裁定书》，裁定驳回周壮志、周广干的异议。周壮志、周广干于2019年6月26日收到该执行裁定，于7月10日提起本案诉讼。 一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉，作为法律对执行程序启动后，就案外人权利保护提供的司法救济途径，案外人执行异议之诉核心在于以案外人是否对执行标的享有足以排除执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：(一)案外人是否系权利人；(二)该权利的合法性与真实性；(三)该权利能否排除执行”的规定，周壮志、周广干就案涉店面是否享有真实有效且足以排除强制执行的民事权益系本案审理焦点。 龙湫公司经生效判决确认对案涉店面享有抵押权，有权就该店面的折价、拍卖或变卖的价款优先受偿，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，周壮志、周广干请求排除龙湫公司行使优先受偿权的执行，还应提供证据证明其享有法律或司法解释明确规定优于抵押权的民事权益。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。所谓商品房消费者，是指以生活居住为目的而购买商品房的自然人。因此，本案应当依《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件判断周壮志、周广干是否为商品房消费者而享有优先于抵押权之权利。根据各方无争议之事实，案涉店面为经营性用房，周壮志、周广干也未提供证据证明其名下无其他用于居住的房屋，故而不符合该条规定的条件，不享有优于龙湫公司抵押权之权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对无过错的一般不动产买受人物权期待权予以保护的规定，依该条规定不足以认定一般不动产买受人之物权期待权优先于担保物权，周壮志、周广干以其符合该条规定的条件为由，主张排除龙湫公司的执行，不能成立。同时，该条规定中有关“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”当指为取得不动产所有权而签订的买卖合同。而周壮志、周广干与东洲公司签订的合同不仅名称为“认购书”，双方也明确约定还需签订正式的商品房买卖合同，而且双方于认购书中约定的条款简单，对于商品房买卖合同应当具备的购房款付款方式、付款时间、商品房交付使用条件及日期以及面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等均未约定，故而不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”规定的可以认定为商品房买卖合同的条件，周壮志、周广干与东洲公司签订的《商品房认购书》当属预约合同，依该预约合同周壮志、周广干享有的是要求东洲公司签订正式商品房买卖合同之债权请求权，而不享有在签订正式商品房买卖合同且履行部分合同义务方才享有的物权期待权。综上，对周壮志、周广干关于排除对案涉店面的强制执行的请求，一审法院不予支持。对于周壮志、周广干主张案涉店面归其所有的问题，根据《执行异议和复议规定》第二十五条规定，案外人对已登记不动产的异议，人民法院应当按照不动产登记簿判断其是否系权利人，本案中，案涉店面均登记在东洲公司名下，故周壮志、周广干上述主张于法无据，不予支持。 一审判决：驳回周壮志、周广干的全部诉讼请求。案件受理费22800元，由周壮志、周广干负担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查：2012年7月29日，舫昌公司与浦发银行福州分行签订《融资额度协议》，约定浦发银行福州分行向舫昌公司提供最高融资额度人民币5800万元，额度使用期间为2012年7月29日至2013年5月3日。同日，浦发银行福州分行与禾达公司、林文通分别签订《最高额保证合同》。2013年7月29日，浦发银行福州分行和舫昌公司、东洲公司签订编号为ＺＤ4301201200000151的《最高额抵押合同》；2012年7月31日，浦发银行福州分行与舫昌公司、东洲公司签订编号为ＺＤ4301201200000158的《最高额抵押合同》，均约定：东洲公司自愿以其所有的位于厦门市同安区××路××号店面（厦国土房证第00623421号）、505号店面（厦国土房证第00623416号）、507号店面（厦国土房证第00623419号），为浦发银行福州分行自2012年7月29日至2013年5月3日止的期间内与债务人舫昌公司办理的各类融资业务所发生的债权品提供抵押担保。舫昌公司、东洲公司提供的抵押房产均已办理了抵押登记，抵押房产登记在同一《房屋他项权证》中，两次办理的《房屋他项权证》的他项权证号分别为：厦国土房他证第201223934号、201251387号。 2012年7月31日，浦发银行福州分行与舫昌公司签订了《流动资金借款合同》，浦发银行福州分行向舫昌公司发放贷款1900万元。2013年4月27日，浦发银行福州分行与中国东方资产管理公司福州办事处（以下简称“东方资产公司”）签订《债权转让合同》（合同编号：中东闽资一综[2013]2号），约定浦发银行福州分行将上述合同中的主债权及全部担保权利转让予东方资产公司。后东方资产公司通过拍卖程序，将上述合同中的主债权及全部担保权利转让给龙湫公司，并签订《资产转让协议》、《资产转让补充协议》。随后，龙湫公司提起（2014）榕民初字第109号民事诉讼。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”根据该规定，执行过程中，案外人对执行标的提出的书面异议被驳回后，应当根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系，依法选择通过审判监督程序或者执行异议之诉维护其合法权益。作为法律对执行程序启动后，就案外人权利保护提供的司法救济途径，执行异议之诉针对的是执行行为本身。其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。但如案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物，与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”的情形。本案中，周壮志、周广干在其对执行标的提出的异议被裁定驳回后，向一审法院提起案外人执行异议之诉，一审法院亦以此为案由对本案进行了实体审理。但是，本院作出的(2014)榕民初字第109号生效民事判决已确认龙湫公司有权以东洲公司名下包括案涉店面在内的三处房产的折价或拍卖、变卖所得价款，对该判决确定的债权行使优先受偿权。周壮志、周广干在二审提交的书面材料中提及“银行放贷前未实地考核店面的真实性，审批程序是否存在不当”，这实质上是质疑东洲公司为舫昌公司的债务向浦发银行福州分行抵押案涉房产的程序的合法性，质疑龙湫公司对案涉房产是否享有优先受偿权。周壮志、周广干的诉讼请求意在否定本院(2014)榕民初字第109号生效民事判决作为执行依据的合法性，在此情况下，本案应当属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条有关“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理”规定的情形，周壮志、周广干通过案外人执行异议之诉解决本案争议，没有法律依据。在本案诉讼中，不能解决生效裁判是否存在错误的问题。一审法院在本案中对相关争议进行实体审理，不符合法律规定，本院予以纠正。 综上所述，一审判决适用法律错误。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条之规定，裁定如下： 一、撤销福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初3860号民事判决； 二、驳回周壮志、周广干的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  林星星 二〇二〇年五月二十日 法官助理  林 妍 书 记 员  邵彩云