四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终27号 原公诉机关盐亭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯正奎，男，1962年2月10日出生，汉族，初中文化，个体经营者，四川省盐亭县人，住盐亭县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年3月9日被盐亭县公安局刑事拘留，同年4月14日被盐亭县公安局执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 辩护人蒋学争，四川建投律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯国益，男，1985年5月12日出生，汉族，大专文化，个体经营者，四川省盐亭县人，住盐亭县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年7月23日被盐亭县公安局取保候审。经盐亭县人民法院决定，于2018年9月20日、2019年10月11日取保候审。 辩护人李志豪，四川建投律师事务所律师。 辩护人唐艳,四川建投律师事务所律师。 原审被告人赵洪林，男，1966年12月11日出生，汉族，专科文化，个体经营者，四川省盐亭县人，住绵阳市涪城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年4月24日被盐亭县公安局取保候审。经盐亭县人民法院决定，于2018年9月20日、2019年10月14日取保候审。 盐亭县人民检察院指控原审被告人冯正奎、冯国益、赵洪林犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月6日作出（2018）川0723刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人冯正奎、冯国益向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人冯正奎从2000年开始在盐亭县从事房地产生意。其妻名叫赵某某，其子系本案被告人冯国益，儿媳名叫李某某。2000年后先后设立了多家由其控股或控制的公司。冯正奎自己担任法定代表人的公司有四川某房地产有限公司、四川某酒店管理公司，四川某投资有限责任公司（2013年变更名称为四川某房地产有限公司、以下简称某公司），绵阳正某商贸有限公司（以下简称正某公司）；由冯正奎控股的公司有绵阳天某投资有限责任公司（以下简称天某公司，法定代表人为赵洪林，冯正奎控股60%赵洪林占15%股份）、深圳美某投资有限管理公司（以下简称深圳美某公司，冯正奎控股90%）；由冯正奎设立控制、由其家人担任法定代表人的有：以其儿子冯国益为法定代表人的绵阳市宏某置业有限责任公司和四川金某担保公司、其儿媳李某某担任法定代表人的新都显某商贸有限公司、盐亭通某商务信息有限公司（以下简称通某公司）、法定代表人为其妻赵某某的绵阳显某旅游开发有限公司。上述公司均没有获得金融管理部门颁发的融资许可证，除通某公司和天某公司有较为完整的财务资料外，其余公司没有正规的财会记账。 2010年下半年到2014底期间，被告人冯正奎以从事房地产开发等经营活动需资金为由，通过向社会公众口口相传的方式，承诺以月息一分五至八分的高额利息作为回报，借款到期即归还本金，面向社会公众进行吸收存款活动。 四川兴瑞司法鉴定所的鉴定意见是，从2006年至2015年期间，被告人冯正奎共吸收177人借条金额为13836.4151万元,借款实际本金为7822.7730万元，审减本金6013.6421万元。已归还集资参与人本金22.2万元，已支付利息1447.153万元，将已经归还给集资参与人的本息扣除外，尚欠177人6353.42万元本金未归还。赵某1除已经还清本金外，尚获得利息20万元，肖义180万元全为利息。经核实，该鉴定意见中李某1等人的出借金额有误。根据被告人的供述、集资参与人的陈述和借条的金额及银行交易流水综合认定，被告人冯正奎共吸收177人借款实际本金为7754.153万元,已归还集资参与人本金22.2万元，已支付利息1472.318万元，将已经归还给集资参与人的本息扣除外，尚欠175人6259.635万元本金未归还。 2013年6月，被告人冯正奎在盐亭县成立通某公司，注册资本为300万元，法定代表人为冯正奎儿媳李某某，深圳美某公司占股60%、天某公司占股40%。通某公司成立后于2013年6月至2014年12月期间，利用该公司营业大厅LED屏幕及纸质宣传资料，向社会公众以项目名义进行融资业务宣传，通过向群众介绍融资项目情况，签订集资参与人与项目方居间服务协议，承诺投资到期归还本息及投资风险担保，并以月息一分至二分的利息作为投资回报，先后利用孙某某项目、银某项目、恒某建设项目、陈某项目、正某商贸项目、某酒店项目等6个项目，以通某公司的名义向665名集资参与人吸收存款共计人民币10389.45万元，并将融资款归个人实际控制支配使用。被告人冯国益与被告人冯正奎系父子关系，被告人冯国益听从冯正奎的安排，参与非法融资的经营管理，帮助制作6个项目的合同文本，并在每月需向借款人支付利息及归还本金时，通过将被告人冯正奎转到其银行卡上的钱转到李某某账户上，再由出纳向群众还本付息。进行的每一个项目的融资都是由冯国益将项目方签字并按过手印的空白借据、借款合同以及某公司出具的资产抵押担保合同拿到公司，在公司办公室复印，盖上通某公司的公章和法人的私章后，将借款合同、投资合同装订成册，提供给通某公司工作人员，还负责提供了借款人的开户银行和账户。冯国益还负责将出纳李某3给自己汇报的向投资人支付的利息和应退的本金汇报给冯正奎。绵阳正誉会计师事务所审计的鉴定意见是，2013年6月17日至2015年1月25日期间，通某公司居间的六个项目向民间665名集资参与人借款金额总计10389.45万元，支付借款本金3120.20万元，支付利息981.786117万元。将已经归还给集资参与人的本息扣除外，尚欠陈某某等548人本金6409.015283万元。曹某某等117人除已经领取回所有本金外，还从被告人冯正奎处领取数额不等的利息共计121.5514万元（详见审计报告通某公司居间六个项目借款明细表）。金某某、李某某等20人在通某公司吸收资金过程中得到绩效业务提成等共计70.1667万元（详见盐亭县通某商务信息咨询有限公司工资、业务提成汇总表）。 2013年1月，被告人冯正奎因从事房地产开发等经营活动，急需大量资金，遂与被告人赵洪林达成协议，赵洪林作为集资参与人代表与被告人冯正奎签订借款合同，由天某公司为其进行融资，被告人赵洪林具体负责天某公司的全面工作。天某公司在未取得金融管理部门许可的情况下于2013年2月至2014年9月期间，在绵阳市涪城区开设营业大厅，利用该公司宣传栏，通过向社会公众发放宣传册、通过亲朋好友介绍等方式面向社会公众进行融资业务宣传，通过项目向群众介绍融资情况，签订集资参与人与项目方居间服务协议，承诺投资到期归还本金及投资风险担保，并以月息一分五的利息作为投资回报，先后以“某广场”虚假项目和另外两个由被告人冯正奎实际控制的“某投资有限公司”、“某大酒店”公司项目名义向外融资，共计向208人次吸收公众存款人民币2223.4万元，所吸收资金全部被被告人冯正奎支配使用。因资金链断裂至案发时，退还了集资参与人本金1151.8万元，利息332.1735万元。将已归还给集资参与人的本息扣除后尚欠潘某某等140名集资参与人本金739.4265万元。其中包括被告人赵洪林投资的131万元，冯国益的10万元，赵洪林向亲友集资的518万元。 2013年至2014年期间，被告人冯正奎以四川某宾馆装饰装修、投资盐亭县某开发项目需要周转资金等为由，找到四川省射洪县铭某融资理财信息咨询有限公司（以下简称铭某公司）为融资中介平台，以向中介支付月息1.7%-2%的方式,由融资中介机构向不特定群众进行融资。其中2012年10月10日被告人冯正奎以正某公司购买钢材、水泥名义借款1000万元，该笔借款涉及107人次，借款期限10个月，集资参与人实际月利率为1.5%，借款到期后被告人冯正奎于2014年3月6日前全部偿还。2013年5月7日被告人冯正奎以某公司装饰装修某宾馆的名义借款1000万元，该项借款涉及90人次，借款期限10个月，集资参与人实际月利率为1.4%，该项借款到期后于2014年4月18日由铭某公司垫还。借款全部存入冯国益在遂宁开设的银行卡内。2014年3月6日被告人冯正奎以某公司装饰装修某宾馆的名义借款350万元，该项借款涉及4人次，借款期限12个月，集资参与人实际月利率为2%，该项借款支付了借款利息3个月，其后未支付利息及归还本金。借款全部存入冯国益在遂宁开设的银行卡内。2014年3月6日被告人冯正奎以某公司装饰装修某宾馆的名义借款2200万元，该项借款涉及167人次，借款期限12个月，集资参与人实际月利率为1.5%，该项借款支付了借款利息9个月，其中铭某公司垫付了2014年6月至11月共6个月利息151.3万元。该借款本金由铭某公司垫还481.7万元，其中以债权转让的方式偿还本金472.7万元，垫还9万元给集资的特困户。2014年3月26日以某公司开发盐亭县某项目的名义借款2500万元，该项借款涉及251人次，借款期限12个月，集资参与人实际月利率为1.5%，该项借款支付了借款利息8个月，其中铭某公司垫付了2014年5月至10月6个月的利息230万元，该借款本金由铭某公司垫还572.30万元，其中以债权转让的方式偿还本金561万元，化解特困户垫还11.30万元。经四川中衡安信会计师事务所审计，冯正奎以正某公司及某公司名义分5次通过铭某公司居间向619人次集资参与人借款7050万元，集资后共向集资参与人支付本金2000万元，利息928.0824万元，其中冯正奎支付本金1000万元，利息803.9324万元，铭某公司代为给集资参与人退还了本金1000万元，利息124.15万元。案发后铭某公司积极代为偿还集资参与人的本息，较大程度缓解了社会矛盾。审理中，铭某公司请求将其作为退赔对象，由其向集资参与人退还。射洪县民间融资理财问题依法处置办公室也同意将铭某作为退赔对象，返还财物由其监管，全部用于返还集资参与人。扣除已经支付的本息后，冯正奎应当退还铭某公司给各集资参与人的金额为5246.0676万元。 2012年5月至6月，被告人冯正奎因某公司需要资金周转，通过盐亭信某投资信息咨询服务有限公司（以下简称信某公司）为中介融资借款2400万元。至当年12月份，该借款到期后，冯正奎无力归还，信某公司股东高某某就提出让被告人冯正奎通过四川省射洪县九某投资有限公司（以下简称射洪县九某公司）向出借人融资借款，用借来的钱归还信某公司出借人的钱。被告人冯正奎同意后就找到射洪县九某公司进行了三次融资借款。1.被告人冯正奎于2012年12月7日同射洪县九某公司指定的贷款人代表高某1，居间人信某公司签订800万元的借款合同。该笔借款分为两个居间项目进行的融资，其中2012年12月11日融资260万元，涉及25人次，借款期限6个月，集资参与人实际月利率为1.5%，借款到期后由射洪县九某公司于2013年6月9日垫还。2012年12月13日融资540万元，涉及40人次，借款期限12个月，月利率为1.5%，由九某公司于2013年12月2日垫还。借款打入冯正奎指定的袁某的个人账户，用于归还在信某公司的居间借款和高某某处的个人借款。2.2013年6月8日冯正奎同射洪县九某公司指定的贷款人代表高某1，居间人信某公司签订600万元的借款合同。2013年6月13日借款600万元，该项借款涉及23人次，借款期限12个月，集资参与人实际月利率为1.4%。借款资金全部存入冯正奎指定的王某某的个人账户，用于归还信某公司借款。该项借款到期后于2014年6月6日由射洪县九某公司垫还。2013年7月13日与贷款人代表李某4，居间人江油信某投资信息咨询服务有限责任公司签订了500万元的借款合同。2013年7月15日借款500万元，名义居间人为江油鑫某公司，该项借款涉及24人次，借款期限12个月，集资参与人实际月利率为1.4%。借款资金全部存入冯正奎指定的王某某的个人账户，用于归还信某公司借款。该项借款于2014年7月11日至14日由射洪县九某公司垫还。经四川中衡安信会计师事务所审计，冯正奎以某公司名义通过射洪县九某公司居间三份合同四个项目向112人次借款1900万元。集资参与人已收回本金1900万元，利息302.0002万元，其中本金1900万元，利息135.3918万元由射洪县九某公司垫付，射洪县九某公司得到居间费78.6万元。被告人冯正奎辩称借款合同上签具的印章是伪造的，但未向法庭提供确实充分的证据。审理中，射洪县九某公司请求将1900万元退还给公司，自愿交由射洪县民间融资理财问题依法处置办公室监管，由其向集资参与人退还。射洪县民间融资理财问题依法处置办公室也同意将射洪县九某公司作为退赔对象，返还财物由其监管，全部用于返还集资参与人。扣除已经支付利息，冯正奎应当退赔射洪县九某公司给各集资参与人的金额为1733.3916万元。 陈某1曾在胡某某开办的宾馆上班，胡某某提出要他帮忙把手里的钱放出去。2014年春节前后，陈某1听说冯正奎需要钱，通过杨某1、虞某介绍与冯正奎见面进行协商，达成了一致意见，由陈某1帮冯正奎融资。陈某1与冯正奎签订了居间合同，居间费按照1.5%计算。通过陈某1的介绍，冯正奎于2014年2月17日在胡某某处借款3000万元，约定借款期限为2014年2月17日起至2014年6月16日止，利率为月息4%。在提前扣除利息240万后，胡某某实际打款2760万元到冯正奎的账户，冯正奎向胡某某出具的借条金额为3000万元。收到胡某某的打款后，冯正奎按照居间合同的约定给付陈某145万的居间费。2014年3月31日，冯正奎没有经过陈某1直接到成都某宾馆找到胡某某，以用于缴纳购买某土地的保证金为由再向其借款1000万元，胡某某同意可以借款。2014年4月1日胡某某就将1000万元打到了冯正奎指定的盐亭县的专用账户，冯正奎向胡某某出具了金额为1000万元的借条。借款后胡某某与冯正奎补签了一个4000万的总合同和3000万、1000万的分合同。冯正奎实际在胡某某处借款3760万元。借款后，冯正奎向胡某某支付了部分利息，经核对银行流水除提前扣除的利息240万外，冯正奎共向胡某某支付利息490万元。在扣除支付的利息后，尚欠胡某某本金3270万元。冯正奎将其中2760万元借款项用于支付前期借款本息，1000万元用于支付购买某土地的保证金。 另查明，2015年1月6日，被告人冯正奎主动到盐亭县公安局经侦大队投案，自述其利用通某公司名义，向不特定社会群众500余人进行融资业务宣传，非法融资7000余万元，现无法归还本息。盐亭县公安局以非法吸收公众存款罪于同日立案侦查。被告人冯国益、赵洪林经民警电话通知，主动到案接受调查，如实供述了主要犯罪事实。 原判采信相关书证、鉴定意见、证人证言、原审被告人的供述等证据认定上述事实。 原判认为，关于本案的审计报告、鉴定意见及天某公司居间三个项目明细表是否能够作为本案定案依据的问题。审计报告、鉴定意见是具有资质的专业机构，根据借条、确认书、记账单、公司账务明细、银行转账明细、及被告人供述和被害人的陈述进行对比，得出借款的本金，已付本息和损失金额。虽然审计报告载明内容在涉及一些具体个人上欠准确，但综合全案，审计结果仍然具有客观性、公正性，应当作为定案之依据予以采信。但在计算应退赔的未足额领取本金的集资参与人损失以及各被告人的退赔责任范围时，不应当扣除已领取全部本金的集资参与人所领取的利息。对辩护人提出经查确有证据证明的个人的金额有误者，应予调整。天某公司有较为完整的财务记录，资金往来明晰，天某公司的借款明细表由天某公司财务人员制作，有借款凭证、民间贷款交付通知书、转账凭证、民间贷款业务居间服务合同、天某公司的原始会计资料等证据印证，且与被害人的陈述和被告人的供述一致，证明被害人投资的具体情况，虽然不是会计鉴定，但其具有客观性和真实性，也应当作为定案依据。 关于冯国益是否具有共同犯罪故意的问题。认定被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据被告人的任职情况、职业经历以及在资金吸收方式、宣传推广、合同资料等方面的证据，结合其供述加以综合分析判断。冯国益在通某公司参与了六个项目的融资，进行每一个项目的融资都是由被告人冯国益制作借款合同文本、提供项目方签字的空白借据、资产抵押担保合同，再通过冯国益加盖通某公司的公章和法人的私章，给公司的工作人员提供了借款人的开户银行和账户，冯国益还负责将出纳李某3给自己汇报的向投资人支付的利息和应退的本金汇报给冯正奎。冯国益作为一个受过高等教育的被告人，在其妻担任法定代表人、有LED屏幕宣传集资的通某公司进进出出，而辩解不知道是吸收公众存款，没有共同犯罪的故意与常情相悖，与常理不通，与事实不符。故辩护人提出被告人无共同犯罪故意的辩护意见不能成立,不予采纳。 关于争议的转投及重复投入金额、员工及亲友的投入、案发前已经归还的数额是否应从吸收公众存款的金额中予以扣除的问题。（1）转投和重复投入，从一个项目转到另一个项目、收到本金和利息后再次进行资金投入的行为，均应当视为对金融管理秩序的又一次破坏，应当对投资金额累计计算，在量刑时予以考虑，但被害人的损失金额不能重复计算。（2）员工及亲友的投资问题，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，但该条适用的前提是未向社会公开宣传，本案中，天某公司吸收存款的主要方式和途径即是向社会公开宣传以吸收社会不特定公众的资金，此时再扣除员工和亲友投资不符合上述司法解释的情况，故本案不应当扣除员工和亲友的投资。但在天某公司非法吸收公众存款过程中，赵洪林本人的131万元，可从赵洪林的犯罪金额中予以扣减。（3）省高院、省检院、省公安厅在川高法（2015）414号文件中明确规定案发前已经归还的数额不应计入非法集资的数额，但与法释（2010）18号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条相冲突，应当以最高法院司法解释为准，非法吸收公众存款应以吸收的资金全额计算，案发前已归还的数额可以作为量情节予以考虑。综上，被告人冯正奎作为公司负责人和资金实际使用人应以全案集资金额人民币33077.003万元作为其犯罪金额，被告人冯国益应以参与通某公司在外集资金额人民币10389.45万元作为其犯罪金额，被告人赵洪林应以其参与天某公司集资的人民币2092.4万元作为其犯罪金额。对于本案各被告人及辩护人关于本案集资金额的辩护意见部分予以采纳。 关于追缴与退赔问题。本案金某某、李某某等20人在通某公司吸收资金过程中得到绩效、业务提成等共计70.1667万元；胡某某案中陈某1所得的居间费45万元；九某公司所得的居间费78.6万元，属于违法所得应当依法追缴。已足额领取投资本金的集资参与人所领取的利息属于违法所得，应当予以追缴。对于被告人等人非法吸收的其他集资款应当予以继续追缴，退赔集资参与人。关于冯正奎的资金去向作为财产线索，待判决生效后在执行中依法予以处置。对于未足额领取投资本金的集资参与人，应将未归还集资款本金品迭已支付的利息后，确定余下的金额为集资参与人的实际损失，并责令各被告人对追缴不足部分承担相应的退赔责任。被告人冯正奎应当对全部被害人的实际损失承担退赔责任，退赔的金额为23657.535983万元。冯国益、赵洪林在协助冯正奎吸收资金造成损失的范围内与冯正奎共同承担退赔责任。冯国益应对通过通某公司协助冯正奎吸收资金造成的损失承担退赔责任，退赔的金额为6409.015283万元。赵洪林应对通过天某公司协助冯正奎吸收资金造成的损失承担退赔责任，退赔的金额额为608.4265万元。 关于本案定罪及主从犯等量刑情节的问题。本案三名被告人非法吸收公众存款，吸收存款数额以及给被害人造成的损失巨大，且未能及时退清个人涉案违法所得，不属于情节显著轻微、危害不大，不作为犯罪处理的情形。被告人冯正奎、冯国益、赵洪林违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯国家刑律，构成非法吸收公众存款罪。对于被告人冯国益的辩护人提出冯国益不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人冯正奎、冯国益、赵洪林均系自动投案，到案后如实供述了本案主要犯罪事实，是自首，可从轻或者减轻处罚。被告人冯正奎在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人冯国益、赵洪林受被告人冯正奎的安排和指使，按其职责分工实施犯罪行为，并未实际掌握、支配涉案资金，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，案经审判委会讨论决定，判决：一、被告人冯正奎犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币300000.00元（罚金在判决生效后十日内缴纳）；二、被告人冯国益犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币50000.00元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳）；三、被告人赵洪林犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币20000.00元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳）；四、对金某某、李某某等20人违法所得70.1667万元，陈某1违法所得45万元，射洪县九某投资管理有限公司违法所得78.6万元予以追缴；五、对已还清集资款本金的集资参与人所得利息121.5514万元予以追缴（详见绵阳正誉会计师事务所盐亭通某公司居间六个项目明细表、兴瑞鉴定所吸收公众存款统计表）；六、对被告人冯正奎、冯国益、赵洪林等人的非法集资所得继续予以追缴，责令被告人冯正奎退赔被害人集资损失人民币23657.535983万元。其中：退赔李某5等117人6259.635万元；退赔射洪县九某投资有限公司1733.3916万元；退赔射洪县铭某融资理财信息咨询有限公司5246.0676万元；退赔胡某某3270万元；退赔盐亭通某商务信息有限公司吸收李某6等548人6409.015283万元，被告人冯国益对此款与冯正奎共同承担赔偿责任；退赔绵阳天某投资有限责任公司潘某某等140名被害人739.4265万元，被告人赵洪林在608.4265万元范围内与冯正奎承担共同赔偿责任。（集资参与人名单、身份信息、未还款本金，具体见绵阳正誉会计师事务所出具的借款明细表、四川兴瑞司法鉴定所吸收公众存款统计表、四川中衡安信会计师事务所专项审计报告中集资参与人本息收付明细表、天某公司居间三个项目明细表）。 上诉人冯正奎的上诉意见是：对原判认定的其非法吸收公众存款的金额有异议；其基于与盐亭县人民政府的投资合同关系缴纳的款，该政府应予返还。 上诉人冯正奎的辩护人的辩护意见是：一、原判认定事实错误。1.上诉人冯正奎通过铭某公司中介非法吸收公众的存款中案发前已清结的不应当认定构成犯罪；非法吸收公众的存款中的2000万和向胡某某借的第二笔1000万是直接转入盐亭县政府账户用于支付某土地款属用于正常生产经营，不应当作为犯罪认定。上述金额应当在指控的犯罪数额中扣除。2.原判认定的上诉人冯正奎通过射洪县九某公司非法吸收公众的存款1900万是信某公司的高某某等人冒用某公司名义对外吸收的资金,与冯正奎无关。3.原判认定的上诉人冯正奎通过天某公司非法吸收公众存款的事实错误。伏某某个人制定的表格不能作为认定金额的依据。有证据证明，原判在认定上诉人冯正奎共计向208人次非法吸收公众存款共计2000余万元时，存在将其中向16人吸收的存款金额多认定307万元的错误。4.原判认定的上诉人冯正奎通过通某公司非吸的人次及金额错误。绵阳正誉会计师事务所有限公司出具的9号《审计报告》不能作为定案根据。原判将至少有34笔同一笔资金既计算在通过通某公司吸款的名下又计算在冯正奎个人吸款的名下的金额为1981.9万，存在重复计算；项目之间转投的金额及无银行转款凭证、不能认定的金额为1240.7万；该两笔金额合计3222.6万元应当从指控的犯罪数额中扣除而没有扣除。5.原判采信四川兴瑞司法鉴定所川兴司鉴（2017）字第089号《司法会计鉴定》和（2019）字第007号《鉴定书》的鉴定结论错误。认定冯正奎以个人名义非吸金额中至少有78人的明显有错，多认定借款本金565.2172万、少认定案发前已退本金1501.1153万、少认定已付利息2831.5507万、对未付金额多认定4897.8832万。二、原判对资金去向、冯正奎的清偿能力等量刑事实未查清。 上诉人冯国益的上诉意见是：其不知道冯正奎是在通过通某公司进行非法融资，其不构成非法吸收公众存款；原判认定的其涉及的吸款金额错误，陈某的300余万元和2000余万元不应该算入通过通某公司吸款的金额。 上诉人冯国益的辩护人的辩护意见是：一、冯国益没有共同犯罪的主观故意。二、关于以通某公司进行融资的审计报告不能作为定案依据，即使以审计报告作为参考，也应扣除案发前已经归还的本金3120.2万元和利息981.9万元，冯国益犯罪金额只有3064.86万元。 绵阳市人民检察院的意见是：本案基本事实清楚，证据确实充分，量刑无畸轻畸重现象，建议驳回上诉，维持原判。 二审采信的证据和以此认定的案件事实，与一审判决基本一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）冯正奎、冯国益、原审被告人赵洪林违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，情节严重，其行为均构成非法吸收公众存款罪。上诉人冯正奎在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人冯国益、原审被告人赵洪林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人冯正奎、冯国益、原审被告人赵洪林均自动投案，到案后如实供述了本案主要犯罪事实，系自首，可从轻或者减轻处罚。 上诉人冯国益提出其不知道冯正奎是在非法吸收公众存款，其不构成非法吸收公众存款罪。经查，冯国益在通某公司参与了六个项目的融资，且负责将出纳李某某给其汇报的向投资人支付的利息和应退的本金汇报给冯正奎。因此，该辩解意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人冯正奎和冯国益的辩护人提出案发前已归还的本金及支付的利息以及非法吸收公众的存款中直接转入盐亭县政府账户等用于正常经营的款，不应当作为犯罪认定。经核实，该意见不符合法律规定，本院不予采纳。 上诉人冯正奎的辩护人提出通过射洪县九某公司非法吸收公众的存款1900万元是信某公司的高某某等人冒用某公司名义对外吸收的资金，与冯正奎无关。经查，该意见与本案证据证明的事实不符，本院不予采纳。 上诉人冯正奎的辩护人提出原判认定通过天某公司吸收公众存款的金额错误，多认定307万元。经查，天某公司有较为完整的财务记录，资金往来明晰，天某公司的借款明细表，有借款凭证、民间贷款交付通知书、转账凭证、民间贷款业务居间服务合同等证据与集资参与人的陈述和相关原审被告人的供述能够相互印证，证明原判认定通过天某公司吸收公众存款的金额。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人冯正奎和冯国益的辩护人提出绵阳正誉会计师事务所有限公司出具的9号《审计报告》不具有合法性，不能采信。原判采信该报告导致认定的通过通某公司向665人借款金额10389.45万元错误，有1981.9万存在重复计算；项目之间转投的金额及无银行转款凭证、不能认定的金额为1240.7万；该两笔金额合计3222.6万元应当从指控的犯罪数额中扣除。同时，原判采信四川兴瑞司法鉴定所川兴司鉴（2017）字第089号《司法会计鉴定》和（2019）字第007号《鉴定书》认定相关金额错误。经查，上述审计报告、鉴定意见是具有资质的专业机构，依据相关证据，按照法定程序作出的专业鉴定意见，应当予以采信。采信该专业意见并不等于全部照搬，原判对报告中涉及一些确有证据证明的冯正奎个人吸款的金额有误的不予采信以及纠正报告在确定部分集资参与人损失时不当扣减利息，是对证据的综合审查判断后作出事实认定。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人冯正奎提出其用非吸的资金向盐亭县人民政府支付的6000万元是基于与该政府的投资合同关系缴纳的款，该政府应当予以返还。经审查，依据两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》关于应当依法追缴的财产范围的规定，不能在本案中判令向该政府追缴冯正奎主张的该款。该政府是否应当返还财产、返还多少，该政府的合同相对方可以通过其他程序主张权利。对冯正奎的该主张也可作为其非法吸收的资金去向的线索，在判决生效后的执行中依法予以处置。 综上，原判认定的原审被告人非法吸收公众存款且情节严重的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋明文 审判员  桂 勇 审判员  向星燃 二〇二〇年五月十三日 书记员  曹鎏星