云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终682号上诉人（原审原告）：蒙自煜升房地产开发有限公司。住所地：蒙自市淡水路。法定代表人：王和明，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：白桓源，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：马振华，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：周龙，男，1974年5月3日生，汉族，居民，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨淑云，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：许毅辉，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司因与被上诉人周龙股东出资纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒙自煜升房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判由被上诉人返还上诉人出资款1930000元，并以年利率6%支付自2014年5月14日至偿还全部出资款之日的资金占用利息；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以举证责任为由，认为上诉人承担举证不利的后果，适用法律错误。为解决举证责任问题，《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十条已经列明：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”该规定所反映的立法精神已经非常明确，即在履行出资义务、股东抽逃出资的同类型案件中，作为公司一方承担的是“合理怀疑”的举证义务，在公司一方已经举证“合理怀疑”的前提下，股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。基于该司法解释精神，最高人民法院在（2016）最高法民再2号、最高法民申516号判决“法院认为”部分对举证义务问题详细说理，与本案基本事实相符，均以举证责任由股东一方承担为理由，以举证不能认定股东构成抽逃出资。具体到本案中，上诉人作为原告，已经提出证据证实被上诉人转出193万元的事实，结合被上诉人的答辩意见，已经完全达到合理怀疑的程度，因此上诉人的举证责任是完全履行完毕的。依据该司法解释，被告股东（被上诉人）应当对其行为不属于抽逃出资履行举证义务。综上所述，一审法院违背明确的司法解释规定，作出与司法解释相悖的理解，不但不要求被上诉人举证，反而判决上诉人承担举证不利的后果，反映出一审法院未理解公司法相关司法解释，是完全错误的。二、一审法院法律关系认定错误，是导致其法律适用错误的主要因素。被上诉人于2014年5月是否抽逃出资的认定，在于审查其是否未经法定程序将出资抽回，而与2016年12月王和明受让股权无关。本案193万元转出时间为2014年5月14日，当时股东为刘袓荣、周龙、周志刚、刘子银，王和明直到2016年8月31日才受让周龙股权，足以证实王和明受让股权与2014年周龙抽逃出资并无关系。被上诉人周龙作为股东是否抽逃出资，应当适用《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十二条之规定，即认定周龙是否存在未经法定程序将出资抽回的行为。股东之间出让和受让股权，与公司对抽逃出资的行为进行追回，是两个不同的法律关系，无论股权是否已经出让，均不影响原股东是否抽逃出资的认定。为了理清该法律关系，最高人民法院出台《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》，对原股东抽逃出资的问题进行详细规定。一审法院对于上述法律关系认识错误，对于本案核心问题即周龙是否存在未经法定程序将出资抽回不予审理，反而在判决部分论述股份变更、股份转让等无关问题，是导致其法律适用错误的主要因素。三、一审法院遗漏认定被上诉人转账户主的相关事实，该事实对本案判决具有重大影响。一审法院已经查明，被上诉人于2014年5月15日收到上诉人汇入的193万元款项，并于2014年5月15日、2014年5月16日将款项100万元、93万元转出至62×××77的账户。被上诉人在答辩时声称其在收到193万元的款项后，分别分两笔将193万元转入上诉人公司账号内，所以不存在抽逃出资的行为。同时，被上诉人提交银行流水，证明193万元转出后又转回上诉人账户。综合被上诉人的答辩及举证，可以看出，被上诉人周龙已经认可其从上诉人处收取193万元款项并没有合法的事实基础和法律基础。因此，本案中被上诉人是否将193万元资金转入上诉人公司账号的事实对案件审理具有重大影响。基于上述问题，上诉人在一审案件审理过程中，已经申请一审法院对被上诉人转出的账户62×××77户主名称向银行进行取证，用以证实被上诉人根本没有将193万元转入公司账号，然而一审法院回避该事实的调查，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，且该证据确实属于上诉人客观上不能自行收集的证据，在上诉人申请后人民法院应当调查收集。四、本案依法不适用诉讼时效。依据《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十九条之规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”因此本案不适用诉讼时效的问题。综上，一审法院没有正确理解公司法司法解释，错误适用法律及举证责任的规定，且并没有履行全面、客观审查核实证据的职责，导致其作出与现行法律规定相悖的错误判决。周龙辩称，一、一审法院适用法律正确，上诉人提供的证据完全无法证明上诉人的诉讼主张，上诉人对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据都未能提供；二、仅从上诉人所依据的《鉴定意见书》分析，不但不能证明上诉人所主张的抽逃出资，反而证明上诉人的上诉理由完全不能成立，三、上诉人注册资本由1000万元变更成8000万，既然是认缴制在出资时间是否届满不清楚的情形下，又何来抽逃出资一说；四、答辩人未参与煜升公司经营管理，由周志刚全权代理，而周志刚自2015年9月22日已全面退出煜升公司的管理，上诉人现任法定代表人王和明及其子王藤自2013年起实际管理煜升公司。在答辩人提交的2016年8月31日签订的《股权转让协议》及附件很清楚的表明本案当事人及与本案有关的相关人员在完成股权转让行为过程中多次对公司现状及相关债务、包括出资问题进行过约定及核对，王和明完全清楚并掌控整个公司的运营情况，答辩人不存在抽逃出资的情形。蒙自煜升房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告返还抽逃的出资款1930000元（大写：壹佰玖拾叁万元整）；2.请求依法判令被告支付上述出资款期间的资金占用利息640116.67元（大写：陆拾肆万壹佰壹拾陆元陆角柒分整），（2014年5月14日起至偿还全部出资款之日止，以年利率6%计算，暂算至2019年10月25日）；以上两项共计：2570116.67元；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告蒙自煜升房地产开发有限公司于2009年12月4日成立，公司经营范围为房地产开发与经营、房地产业务咨询服务。按照2014年5月13日的《蒙自煜升房地产开发有限公司章程》，公司注册资本为人民币1000万元。股东以货币出资（股东刘祖荣：认缴出资额350万元，占注册资本的35%；股东周龙：认缴出资额300万元，占注册资本的30%；股东周志刚：认缴出资额290万元，占注册资本的29%；股东刘子银：认缴出资额60万元，占注册资本的6%，出资时间均为2014年5月13日。公司设立执行董事为周龙，设立监事一名刘子银，设经理一名刘祖荣，法定代表人为刘祖荣。2016年6月12日，因一审法院在执行申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案过程中，经一审法院委托，红河大成司法鉴定所依据蒙自煜升房地产开发有限公司提供审计期间内的所有会计账单凭证，对该公司2009年至2016年4月30日期间资金流向、债权债务情况进行司法专项审计，鉴定目的是为执行提供依据，并于2016年7月4日作出红成鉴所报字第13号《关于申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案的司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为：蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间资金来源223486676.00元，资金使用219890034.19元，资金结余3596641.81元。截止2016年4月30日，公司资产总额284144616.59元，其中：应收账款101519.00元、预付账款26532305.33元、其他应收款18478048.00元；负债总额268804297.77元，其中：应付账款15890587.95元、预收账款38655735.00元、其他应付款213985304.48元；所有者权益15340318.82元。在特别事项说明中载明待处理财产损益28015026.45元。该鉴定意见书中蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间项目资金来源类汇总表（附表一）中第一项实收资本记载：周龙1400000元、刘祖荣700000元、周志刚7400000元、刘子银300000元、王和明200000元，小计10000000元。蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间项目资金来源明细表（附表二）中记载的对周龙实收资本的情况即：2009年11月30日投入资金250000元、2010年11月12日增加注册资本500000元、2011年4月30日周龙购买股份资金150000元、2011年5月31日周龙投入注册资本金600000元、2011年11月30日收增资款1500000元、2013年1月31日收到周龙股金330000元、2014年7月31日退回周龙股金1930000元。实际查明，蒙自煜升房地产开发有限公司通过中国工商银行云南省红河牡丹支行于2014年5月14日向周龙在工行北京广顺支行的账户汇款1930000元，用途为：退周龙股金。被告周龙于2014年4月15日收到该笔款项后，于2014年5月15日转账1000000元、5月16日转账930000元到62×××77的账户。2016年8月31日，经周龙、王和明、蒙自煜升房地产开发有限公司、王腾协商一致，同意周龙将其拥有的蒙自煜升房地产开发有限公司30%的股权以1200万元全部转让给王和明。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》的规定（三）（2014年修正）第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，被告周龙2014年4月15日收到原告汇入其账户的1930000元是事实，但从原告提交的2014年5月13日的《蒙自煜升房地产开发有限公司章程》载明，公司注册资本为人民币1000万元。股东刘祖荣认缴出资额350万元，占注册资本的35%；股东周龙认缴出资额300万元，占注册资本的30%；股东周志刚认缴出资额290万元，占注册资本的29%；股东刘子银认缴出资额60万元，占注册资本的6%。而在红河大成司法鉴定所作出的《鉴定意见书》中，蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间项目资金来源类汇总表（附表一）中第一项实收资本记载周龙1400000元、刘祖荣700000元、周志刚7400000元、刘子银300000元、王和明200000元，小计10000000元。总资本金并未减少，而原有四名股东变为五名，增加了王和明，且各股东出资也发生变化。从蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间项目资金来源分类明细表（附表二）中记载，2014年7月31日退还股金的股东不仅是被告周龙退回1930000元，还有刘祖荣退回2800000元、刘子银退回300000元，而于同日收到周志刚股金3170000元、1330000元、2800000元、300000元共计7600000元，可以看出在原告公司内部存在对原有股份的变更或转让的情形。原告提交的2014年5月13日的公司章程中，被告周龙所持股份为30%，而被告周龙在2016年8月31日向王和明转让股权时，周龙仅持有30%的股权，在此期间公司股东是否存在出资减少或出让股权的情形，从本案原告提交的证据中不能证实。且被告周龙将其在原告公司所持30%的股权全部转让给了现原告公司的法定代表人王和明，已不是原告公司的股东，不可能提交当时公司是否经过法定程序才退回股金的相关材料，并且在周龙向王和明转让股权时，王和明也是自愿受让，未提出异议。现原告依据一审法院在执行申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案中，委托红河大成司法鉴定所作出的司法鉴定意见认定被告周龙存在抽逃出资的行为，综合上述分析，原告提交的证据不足以证实被告周龙存在抽逃出资的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果”的规定，本案原告所提交的证据不能充分证实被告存在抽逃出资的行为，故原告的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告蒙自煜升房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费27361元，减半收取计13680.5元，由原告蒙自煜升房地产开发有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，一审法院认定的案件事实客观真实，有相应证据证实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，抽逃出资行为是指公司成立后,股东未经法定程序而抽回其巳缴纳的出资或增资，但仍然保留股东资格和原有出资额的行为。认定抽逃注册资金要件有两个，一个是形式要件，包括“将出资款转入公司帐户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等《公司法解释三》第十二条规定的各种具体情形；另一个是实质要件，即“损害公司权益”。若仅符合法律规定的形式要件，但不符合“损害公司权益”的实质要件，不应认定该行为构成抽逃出资。本案中，被上诉人周龙2014年5月15日收到上诉人汇入其账户的1930000元是事实，但从上诉人提交的2014年5月13日的《蒙自煜升房地产开发有限公司章程》载明的公司注册资本及红河大成司法鉴定所作出的《鉴定意见书》中实收公司注册资本一致，总资本金并未减少，而原有四名股东变为五名，增加了王和明，且各股东出资也发生变化。从蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间项目资金来源分类明细表（附表二）中记载，2014年7月31日退还股金的股东不仅是周龙退回1930000元，还有刘祖荣退回2800000元、刘子银退回300000元，而于同日收到周志刚股金3170000元、1330000元、2800000元、300000元共计7600000元，可以看出在上诉人公司内部存在对原有股份的变更或转让的情形。上诉人提交的2014年5月13日的公司章程中，被上诉人周龙所持股份为30%，而周龙在2016年8月31日向王和明转让股权时，周龙仅持有30%的股权，在此期间公司股东是否存在出资减少或出让股权的情形，从本案上诉人提交的证据中不能证实。且周龙将其在公司所持30%的股权全部转让给了现任公司的法定代表人王和明，已不是上诉人公司的股东，不可能提交当时公司是否经过法定程序才退回股金的相关材料，并且在周龙向王和明转让股权时，王和明也是自愿受让，未提出异议。现上诉人依据一审法院在执行申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案中的《司法鉴定意见》认定周龙存在抽逃出资的行为，该证据鉴定目的仅是为执行提供依据，其鉴定结论未对涉案的款项作出明确结论,不足以证实周龙存在抽逃出资的情形，也不具备构成抽逃注册资金的要件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果”的规定，上诉人所提交的证据不能充分证实被上诉人存在抽逃出资的行为，故一审法院根据查明的事实所作判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27361元，由蒙自煜升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年五月二十二日书记员  雷荞绮