山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终278号上诉人(原审被告、反诉原告)：大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司，住所地左云县小京庄乡。法定代表人：王金亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：赤义海，山西北岳（太仆寺）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：山西安明宏远防水材料有限公司，住所地山西省太原市小店区小马村富贵园韶曦别墅**202。法定代表人：王建中，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁赟，山西佳境律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翔，山西佳境律师事务所实习律师。上诉人大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司（简称马道头煤业）因与被上诉人山西安明宏远防水材料有限公司（简称安明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司的委托诉讼代理人赤义海、被上诉人山西安明宏远防水材料有限公司的委托诉讼代理人梁赟和李翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司上诉请求：1.请求二审法院撤销左云县人民法院做出的(2018)晋0226民初5号民事判决，改判上诉人按照鉴定机构第一次鉴定结论1570005.1元支付被上诉人工程款；2.判令被上诉人支付上诉人排水人工费1264063.96元，电费86047.2，合计1350111.16元。3.判令被上诉人对存在质量问题的工程进行全面修复。4.要求山西万兴公司的鉴定人员出庭作证。5.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院采用山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具的《鉴定意见书》确定工程造价是错误的。1.山西万兴工程造价咨询有限责任公司(简称万兴公司)出具的《鉴定意见书》缺乏科学和公正性。万兴公司在2019年4月24日作出的晋万(2019)LC-108号《工程造价鉴定意见书》鉴定出的工程造价为1570005.1元；但在2019年7月29日作出晋万(2019)LC-159号《工程造价鉴定意见书》，将工程造价鉴定为2541195.1元，增加了97万多元。万兴公司二次的鉴定原则、鉴定方法、材料的价格的调差依据标准、同期市场单价计取等，均没有任何变化，鉴定结论出现如此大的差距，说明鉴定结论毫无科学依据。2.万兴公司的二次鉴定结论没有经过法庭质证，不能被采纳。依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十六条规定：“第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”所以，一审法院采纳万兴公司的鉴定结论是错误的。3.万兴公司在2019年7月29日作出了晋万(2019)LC-159号《工程造价鉴定意见书》程序违法。鉴定结论作出后，鉴定双方当事人有权对鉴定结论提出异议，鉴定机构应当予以答复。万兴公司作出了晋万(2019)LC-159号《工程造价鉴定意见书》后，没有征求双方的意见，特别是没有征询上诉人的意见，就直接作出的结论。一审法院直接采纳万兴公司的《鉴定意见书》结论是错误的。4.上诉人提出了重新鉴定申请，一审法院没有许可。针对晋万（2019）LC-159号《工程造价鉴定意见书》，上诉人向万兴公司提出了异议，但万兴公司没有答复。向一审法院提出重新鉴定申请，但一审法院没有答复，直接作出了判决。二、一审法院以工程造价的10%确定工程修复费用，没有法律依据。1.被上诉人施工的工程存在质量问题。返修费用应当按照实际情况支付。争议的工程的修复费用经过鉴定机构的鉴定认为无法确定，一审法院就应当判令被上诉人进行修复。2.被上诉人应当支付上诉人已经花费的人工费及电费。上诉人为了防止事故的发生采取补救措施，花费的1264063.96元排水人工费及86047.2元电费应当由被上诉人承担。3.上诉人可以不向被上诉人支付工程款。由于被上诉人的过错造成工程质量出现问题，被上诉人应当及时予以修复，但被上诉人至今拒绝修复。依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释三》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”二审法院应判令上诉人不向被上诉人支付工程款，或判令其在修复了工程后再支付。马道头煤业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。安明公司向一审法院起诉请求：1.由马道头煤业支付安明公司工程款2712000元及利息198385元（按央行同期贷款利率6％计息，自2015年5月4日起至2016年7月22日止），合计2910385元；2.马道头煤业支付安明公司自2016年7月23日起至欠款付清之日止的逾期利息；3.本案诉讼费由马道头煤业承担。马道头煤业反诉请求：1.安明公司赔偿马道头煤业排水人工费1264063.96元、排水电费86047.2元，计款1350111元；2.安明公司赔偿马道头煤业重新支护加固巷道费用2707290元；安明公司承担本案相关司法鉴定费用；3.安明公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月1日前，安明公司与马道头煤业口头协议，约定由安明公司承揽马道头煤业北一盘区辅运暗斜井注浆堵水工程。2014年6月1日双方在开工报告签字并开工，2014年6月14日工程竣工，施工期间，马道头煤业指派的工作人员在《同煤集团金庄矿材料下井验收单》上签字确认工程材料用量。双方于2014年6月15日在竣工报告、堵水工程报验申请表、验收报告上签字。2015年3月，马道头煤业为完善工程手续补办招投标程序，向原告发出要约邀请，2015年5月4日招标代理机构山西省招投标有限公司向原告发出《中标通知书》，原告以总价271.2万元中标。中标后，双方未进行商务谈判，也未补签书面合同，马道头煤业至今未付工程价款。在本案发回重审时，马道头煤业提出申请，申请对涉案工程造价、工程质量及工程质量存在问题所产生的损失予以司法鉴定。受一审法院委托，大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托同测公司、万兴公司对相关问题进行司法鉴定，同测公司出具的《司法鉴定书》认为：“涉案北一盘区辅运暗斜井250m-450m段注浆堵水工程顶部侧邦部存在多处渗漏水情况，存在质量问题”，马道头煤业并垫付鉴定费100920元。万兴公司出具的《工程造价鉴定意见书》认为：“根据现有的鉴定资料，大同煤矿集团马道头煤业有限公司井下工程造价依据不同的计价方式形成两种不同的鉴定结论供法院裁定。1.依据投标文件及中标通知书、开工报告、竣工报告等证据为2684880元；2.依据同期煤炭定额及相关配套文件为2541195.1元”。“北一盘区辅运巷排水人工费604023.77元，电费122463.93元。案涉北一盘区辅运暗斜井250-450m因渗水而发生的排水费用及电费因证据不足无法准确的单独计算。因质量问题而产生的修复费用，证据不足，不予认可”。马道头煤业并垫付鉴定费100000元。一审法院认为，合同生效后，当事人对价款没有约定或约定不明确的，可以协议补充，既不能达成补充协议的，也不能按照合同有关条款或者交易习惯确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。依法应当履行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案现有证据不能证实当事人就涉案工程价款有明确的约定，现不能达成补充协议，也不能按合同有关条款或交易习惯确定，故应按订立合同时履行地的市场价格履行，因此涉案工程价款应依据同期煤炭定额及相关配套文件确定，应为2541195.1元。马道头煤业应给付安明公司工程价款2541195.1元。质量不符合约定，应当按当事人的约定承担违约责任，对违约责任约定不明确，受损害方可根据损失的性质和大小，可以合理选择对方承担修理、更换、重作、减少价款等违约责任。马道头煤业提起的反诉损失虽不能准确认定，但因涉案工程存在质量问题，马道头煤业会产生相关费用，参考建设工程施工合同中对质量保证金的金额约定的普遍情况，一审法院对马道头反诉请求部分酌定支持254119.51元。因工程质量存在质量问题，原、被告双方都有违约行为，故对安明公司主张的逾期付款期间应由马道头煤业承担逾期款期间利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司应付山西安明宏远防水材料有限公司工程款2541195.1元，山西安明宏远防水材料有限公司赔偿大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司损失254119.51元。两项折抵后，大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司在本判决生效后十日内给付山西安明宏远防水材料有限公司2287075.59元。二、驳回原告山西安明宏远防水材料有限公司其他诉讼请求。三、驳回大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30083元，由大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司负担28032.4元，由原告山西安明宏远防水材料有限公司负担2050.6元；反诉案件受理费19627元，由反诉被告山西安明宏远防水材料有限公司负担2656元，由反诉原告大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司负担16971元，鉴定费200920元，由山西安明宏远防水材料有限公司负担150920元，由大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司负担50000元。本院查明的事实与一审法院相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。关于鉴定结论采信一节。本院认为，山西万兴工程造价咨询有限责任公司于2019年4月24日作出晋万（2019）LC-108号《工程造价鉴定意见书》为初稿，后当事人不服，提出异议后万兴公司根据当事人的异议于2019年7月29日出具了正式的晋万（2019）LC-159号工程造价鉴定书，该鉴定结论已经一审质证，且鉴定人员亦出庭说明情况，因此，上诉人称万兴公司出具案涉的鉴定结论程序违法，没有经过庭审质证并要求鉴定人员出庭作证的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张因案涉工程存在质量问题，要求被上诉人赔偿其损失一节。本院认为，虽然案涉工程经鉴定存在质量问题，但该鉴定是在诉讼中提出的，而案涉工程已于2014年6月竣工，质量问题发生的时间不明，且在诉讼前上诉人未提出足够证据证明其在诉讼前就质量问题要求被上诉人修复。因抽水所产生的人工费及电费，上诉人也无法准确地区分哪部分是因被上诉人的原因而造成的损失，因此，一审法院酌定以工程总造价的10%作为质保修复费用并无不当。综上所述，大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23337元，由大同煤矿集团马道头煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波二〇二〇年五月二十七日书记员 李文静