天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初48874号原告：天津市市政道桥建筑工程公司，住所地天津市河**真理道**。法定代表人：王鹏，总经理。委托诉讼代理人：陈科蕾，天津津信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张裕逵，天津津信达律师事务所律师。被告：天津滨海汉源开发建设有限公司，，住所地天津市滨海新区汉沽寨上街化工西街**法定代表人：冯冲，总经理。委托诉讼代理人：蔡明，北京观韬中茂（天津）律师事务所律师。第三人：天津市政建设发展有限公司，住，住所地天津新技术产业园区花苑产业区梓苑路**/div>法定代表人：祝卫，董事长。委托诉讼代理人：张凯，该公司职员。原告天津市政道桥建筑工程公司（以下简称道桥建筑公司）与被告天津滨海汉源开发建设有限公司（以下简称汉源公司）、第三人天津市政建设发展有限公司（以下简称市政建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告道桥建筑公司的委托诉讼代理人陈科蕾、张裕逵以及被告汉源公司委托诉讼代理人蔡明，第三人市政建设公司委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告道桥建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与第三人市政建设公司之间签订的《天津市建设工程施工合同》；2.判令被告汉源公司向原告支付工程款9030788元；3.判令被告汉源公司向原告支付违约金368456.1元；4.判令本案诉讼费由被告汉源公司承担。事实和理由：汉源公司为工程项目的建设单位，市政建设公司为代建单位，2009年8月28日，第三人市政建设公司与原告签订了《天津市建设工程施工合同》。合同约定由原告承包位于天津市汉沽区区（南区）工程塘汉二线（南段）道路及照明、雨水、污水工程，合同约定价款总额为33630247元，后该工程因被告资金不到位停工停建。2013年8月31日，原告与第三人在《天津市汉沽区区（南区）工程塘汉二线（南段）道路及照明、雨水、污水工程结算申报书》中确认，原告已完工程结算金额为26847664元，同时原告与第三人、被告负责人均在《工程结算审批表》盖章及签字确认。截止起诉之日，被告通过第三人向原告支付工程款17816876元，剩余9030788元工程款尚未结清，《天津市建设工程施工合同》中约定，被告每延长一天支付结算款项，则承担合同总价款万分之一的违约金，故原告同时主张相应的违约金。以上款项，原告多次向被告催要，被告均拒绝支付，故诉至贵院，望查明事实，判如所请。被告汉源公司辩称，同意原告的第一项诉讼请求，解除与第三人签订《天津市建设工程施工合同》合同，不同意其他诉讼请求。理由如下：汉源公司并非合同的相对方，原告刚才在庭审陈述中表示工程结算确认时间为2018年8月，但我公司没有找到相关结算申请，我们认为原告此次诉讼已超过诉讼时效。依据我方向代建单位代为支付工程款账目看，我方已付的工程款比原告主张的已付工程款多了7,000,000元，剩余大概2,210,000元左右，如果原告未收到，相应过错不是我方，这个问题应由代建单位作出解释。另外结算书未经监理单位的盖章，我们认为最后结算依据应以咨询单位出具的审计报告为准。关于原告主张相关违约金问题，根据合同相对性原则不应由我方承担相应责任。第三人市政建设公司述称，同意被告汉源公司的答辩意见，与原告解除《天津市建设工程施工合同》，不同意其他诉讼请求。第三人表示其只是该工程的代建单位，对原告提交的申报结算单的金额确认，这只是申报结算过程中的基础确认程序，但不代表就是最后确认的结算数额，最后的结算需要审计单位出具审计报告确认，且工程因资金链断裂导致停工状态且工程尚未进行验收。另，原告陈述的关于已付工程款金额与我们核实数额有所出入，我们核实的是已付款为18,111,876元，比原告主张的已付款多2,950,00元。这笔差额款项分别是天津二市政拌和站的材料款200,000元，还有一项是被告代原告垫付的花砖款95,000元，这两笔款项共计295000元，其应由原告支付，实为被告汉源公司因工程施工需要先行为其垫付，故该笔款项应算入已付款项中，即已付工程款应为18,111,876元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明的案件事实：被告汉源公司与第三人市政建设公司系案涉工程的委托代建关系，即被告汉源公司系案涉工程的建设单位（委托方），第三人市政建设公司系案涉工程的代建单位（受托方）。2009年8月28日原告(承包方）与第三人市政建设公司（发包方）签订《天津市建设工程施工合同》。合同约定工程名称：塘汉二线（南段）道路及照明、雨水、污水工程；工程地点：天津市汉沽区；工程内容：宽度40m，全长1105m；雨水管道d300∽d1800，全长3000m；污水管道d300∽d600，全长1700m及道路照明工程；工程立项批准文号：汉计投资【2009】12号；资金来源：银行贷款及自筹；承包范围：本次招标包括招标人所发施工图纸和清单范围内全部工程；合同计划工期为124天，自2009年7月27日至2009年11月27日；合同价款33,630,247元。其中合同第九条约定，“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”。合同专用条款第35.1本合同中关于发包人违约具体责任如下的第三项约定：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任按通用条款第33.3条规定执行，每延长一天支付结算款。发包人承担合同总价款万分之一的违约金”。合同签订后，原告组织施工人员进场对案涉工程进行施工。2010年10月份，案涉工程因被告汉源公司工程资金问题而导致原告停工建设。2013年8月31日原告向被告汉源公司和第三人市政建设公司申报了案涉工程《天津市汉沽区区（南区）工程塘汉二线（南段）道路及照明、雨水、污水工程结算申报书》（以下简称结算申报书），其中所附《申报结算说明》，其内容显示工程结算金额为26847664元，已计量的道路工程、排水工程及照明工程共计金额17167286元，未计量的道路工程、排水工程及照明工程合计金额9680378元。该结算申报书另附有《工程结算审批表》，其内容显示合同金额：33630247元；工程结算金额26847664元，该结算审批表均有代建单位（第三人）市政建设公司的印章及负责人的签字及建设单位（被告）汉源公司法定代表人冯冲的签名确认，日期为2018年8月17日。另该结算报告书中附带的《塘汉二线道路排水工程（南区）资金收支情况表》中显示已付工程款数额为17186876元。本院认为，原告与第三人市政建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，依法成立并有效。案涉工程系发包方原因导致停工建设，双方合同无法继续履行，合同目的无法实现，庭审中，原、被告及第三人均表示同意解除《建设工程施工合同》，关于原告第一项诉讼请求符合法律规定，本院依法予以照准。综合各方当事人庭审中的诉辩意见，本案主要争议焦点在于：一、结算报告书未经审计可否作为工程款结算的依据；二、已付工程款数额的认定；三、欠付工程款的应付款主体；关于争议焦点一：结算报告书未经审计是否可作为工程款结算的依据。原被告之间关于案涉工程款的结算,属于平等民事主体之间的民事法律关系,因此,本案诉争工程款的结算,与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等,属于不同性质的法律关系问题,即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计,均不能认为国家审计机关的审计结论,可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定,审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据，本案中，被告汉源公司及第三人市政建设公司均未提交合同中明确约定审计结论作为工程结算依据相关证据，故案涉工程结算数额应以三方签字确认的《工程结算审批表》显示的数额为准，对被告汉源公司与第三人市政建设公司的抗辩意见本院不予采纳。关于争议焦点二，关于已付工程款的具体数额。庭审中，原告主张第三人已给付工程款数额为17,816,876元，被告及第三人对该数额均不予认可，主张已给付工程款数额为18,111,876元。双方争议款项差额为295000元。被告汉源公司与第三人市政建设公司主张案涉工程施工期间，被告汉源公司曾为原告垫付过两笔费用，分别是拌和站的材料费200,000元及花砖款95,000元，共计295,000元，该两笔费用应计算在已付款的数额中，故已付工程款共计18,111,876元。原告对此表示否认，被告汉源公司与第三人市政建设公司均未提交为原告垫交过这两笔费用的相关证据。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告汉源公司与第三人市政建设公司主张曾为原告垫付过295000元的案涉工程相关费用，应提交相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点三，原告诉请中应付工程款的主体。原告在招投标过程中，已知第三人市政建设公司与被告汉源公司系委托代理关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。故本案中，原告与第三人市政建设公司签订的《建设工程施工合同》亦能直接约束原告与被告汉源公司，故委托方被告汉源公司应为承担给付原告工程款的责任主体，受托方第三人市政建设公司作为受托人不再对原告工程款承担给付责任。另，关于被告汉源公司主张原告诉请已超过诉讼时效的抗辩意见，本案中双方结算依据的工程结算审批表被告汉源公司法定代表人冯冲的签字和第三人市政公司盖章的日期均为2018年8月17日，故诉讼时效起算的时间应为2018年8月18日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”的规定。原告主张权利的期限并未超出法定诉讼时效，被告汉源公司该项抗辩意见，本院不予采纳。关于被告汉源公司应给付原告剩余工程款的具体数额，因被告汉源公司与第三人市政建设公司系委托代建关系，在其委托的范围内第三人市政公司对结算数额的认可亦可视为汉源公司对其数额的认可。故应按照三方确认的案涉《工程结算审批表》的数额予以确认，依据原告与第三人、被告负责人签字盖章的《工程结算审批表》：原告已完工程结算金额为26,847,664元，被告通过第三人向原告支付工程款17,816,876元，剩余9,030,788元工程款尚未结清。关于被告及第三人主张已付款为18,111,876元，前已论述，因无相关证据证实，本院对该抗辩意见不予采纳。关于原告第三项诉讼请求要求被告给付逾期付款违约金368,456.1元，其计算依据系双方签订的《天津市建设工程施工合同》中的约定，“被告每延长一天支付结算款项，则承担合同总价款万分之一的违约金”，故以未付工程款9,030,788元为基数乘以万分之一再乘408天（从2018年8月18日至2019年9月30日），共计368,456.1元。按照合同约定，原告主张违约金的计算标准低于合同约定违约金的计算标准，应视其自由处分权。故本院认定违约金的数额以原告庭审主张的计算标准认定的数额予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告天津市市政道桥建筑工程公司与第三人天津市政建设发展有限公司于2009年8月28日签订的《天津市建设工程施工合同》的法律关系；二、被告天津滨海汉源开发建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津市市政道桥建筑工程公司工程款9,030,788元；逾期付款违约金368,456.1元，共计9,399,244.1元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77,594元，由被告天津滨海汉源开发建设有限公司有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  张建岭审 判 员  韩 雪人民陪审员  王靓靓二〇二〇年五月十四日书 记 员  毕 宁附：法律释明：1.《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条第一款：当事人协商一致，可以解除合同。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第四百零二条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。5.《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条：一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十条：一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。温馨提示：天津市第三中级人民法院地址：天津市空港经济区含章路16号。