甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终383号上诉人（原审被告）：甘肃三新硅业有限公司，统一社会信用代码91620922561147141T。法定代表人:张某。委托诉讼代理人：康某，甘肃祁连律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瓜州县三联建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码91620922710255315H。法定代表人:李某。委托诉讼代理人：董某。上诉人甘肃三新硅业有限公司（以下简称三新硅业公司）因与被上诉人瓜州县三联建筑安装有限责任公司（以下简称瓜州三联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2019）甘0922民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。三新硅业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为三新硅业公司欠瓜州三联公司工程款1165667.68元，即请求二审改判减少欠付工程款金额16299.67元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回逾期付款利息请求（一审判决逾期付款利息236393.47元）；3.改判鉴定费34000元由双方分担；上述三项上诉请求合计金额为286693.14元。4.上诉费由瓜州三联公司承担。事实及理由：一、一审认定3号合同、5号合同工程造价鉴定报告已下浮3%错误。1.甘肃正大工程造价咨询事务有限公司对鉴定报告的补充说明错误。首先，双方对2号、3号、5号、6号合同按工程造价3%下浮结算的约定无异议。其次，甘肃正大工程造价咨询事务有限公司的鉴定报告并未反映出对上述合同的价款进行了下浮。再次，三新硅业公司在一审对鉴定报告未下浮的问题提出异议后，甘肃正大工程造价咨询事务有限公司出具补充说明，认为鉴定报告中2号、6号合同未下浮，3号、5号合同价款己下浮，但该补充说明在鉴定报告中无任何印证依据。一审时，三新硅业公司对补充说明来源的真实性不持异议，但对补充说明的内容提出了书面异议。综上，一审对无任何证据印证的补充说明予以采信，导致认定欠款数额错误。二、一审判决三新硅业公司承担逾期付款违约利息错误。1.瓜州三联公司自始至终未向法庭提供其完工后交工的证据，也未提供向三新硅业公司提交了竣工结算文件的证据，而上述证据是瓜州三联公司证实其己履行完全部合同义务的依据，也是要求三新硅业公司付款及认定三新硅业公司是否违约的依据。根据举证规则，瓜州三联公司未提供上述证据，应承担举证不能的不利法律后果，而不应认定三新硅业公司承担违约责任。2.一审仅依据案涉工程项目在三新硅业公司厂区，就推定三新硅业公司已使用，并进而认定三新硅业公司违约无任何法律依据。三、一审判令鉴定费全部由三新硅业公司承担错误。案涉工程双方未结算，双方均负有责任，在双方无法就工程款结算达成一致的情形下，一致同意由第三方机构对工程价款进行评估，所产生的鉴定费应由双方分担，一审判决鉴定费由三新硅业公司一方全部承担，变相加重了三新硅业公司的责任，与建设工程施工合同系双务合同的属性不符，亦违反了公平原则。综上，请求二审支持三新硅业公司的上诉请求。瓜州三联公司辩称，三新硅业公司的上诉请求不能成立，工程已经干完8、9年，三新硅业公司应当支付工程款及利息。瓜州三联公司向一审法院起诉请求：1.要求三新硅业公司支付工程款1448302.15元；2.要求三新硅业公司支付违约金289660.43元（1448302.15元×6%÷12个月×40个月）。一审法院认定事实：2012年4月，瓜州三联公司与三新硅业公司签订机修间外地坪建设工程施工合同一份（简称1号合同）。合同约定：三新硅业公司将其机修间外地坪工程承包给瓜州三联公司修建，承包方式为包工包料，合同暂定总价为205000元，工程单价108元/㎡，工程量1900㎡；工期为2012年4月15日至2012年5月5日；工程款按进度支付，工程内容按已完成合格工程款量的80%支付进度款（进度款支付总额不超过合同总价款的85%），竣工验收合格后支付至工程总价款的85%；交付完竣工资料，经审查合格，按实际工程量决算审定后(在施工方提交合格的竣工资料后一个月内结算完毕)，支付至决算总价的95%；下余5%的价款为工程质量保修金；投运12个月后不发生质量问题一次性付清。2012年7月30日，双方签订2号仓库南侧等地坪硬化工程建设工程施工合同一份（简称2号合同）。2号合同约定：三新硅业公司将其高纯硅材料精细加工及综合利用项目2号仓库南侧等地坪硬化工程承包给瓜州三联公司修建，合同暂定价款970000元，工期77天；工程款结算后，总价下浮3%，按进度支付，工程内容按已完成合格工程量的70%支付进度款，竣工验收合格后支付至工程总价款的85%；交付完竣工资料，经审查合格，按实际工程量决算审定后，支付至决算总价的95%；下余5%的价款为工程质量保修金；保修期为三年，保修金一年期满无任何质量问题一次性付清，保修金不计息。2012年10月22日，双方签订锅炉房土建施工工程建设工程施工合同（简称3号合同）和洗煤厂地坪建设工程施工合同（简称4号合同）各一份。3号合同约定：三新硅业公司将其高纯硅材料精细加工及综合利用项目锅炉房土建工程承包给瓜州三联公司修建，合同暂定价款145000元，工期55天；工程款结算后，总价下浮3%作为结算价款。按进度支付；保修期为三年，保修金第一年返40%，第二年返40%，第三年返20%，三年期满一次性付清，保修金不计息。4号合同约定：三新硅业公司将其高纯硅材料精细加工及综合利用项目洗煤厂C25砼地坪施工工程承包给瓜州三联公司修建，合同暂定总价为530000元，单价为106元/㎡，工期30天；工程款按进度支付；保修期为三年，保修金返还同3号合同约定一致。2013年7月30日，双方签订附属办公区管网及110kw开关站新增管网工程建设工程施工合同一份（简称5号合同）。合同约定：三新硅业公司将其附属办公区管网及110kw开关站新增管网工程承包给瓜州三联公司修建，合同暂定总价为510000元，开工日期为2013年8月2日，竣工日期为2013年9月30日；工程款总价下浮3%作为结算价款，按进度支付，工程竣工验收合格后交付完竣工资料，经审查合格，支付至工程总价款的85%，决算审定后支付至决算总价款的95%，下余5%的价款为工程质量保修金，保修期为三年，保修金的返还与3号合同约定一致。2013年12月，双方签订2号车间南侧和石英砂车间地坪工程建设工程施工合同一份（简称6号合同）。合同约定：三新硅业公司将其2号车间南侧和石英砂车间地坪工程承包给瓜州三联公司修建，合同暂定总价款为317000元，工期60天；工程款总价下浮3%作为结算价款，按进度支付（同于5号合同）；保修期为一年，保修金一年期满无任何质量问题一次付清。上述六份合同，瓜州三联公司分别按期完工并交工。瓜州三联公司交工后，三新硅业公司将完工工程投入使用至今，但一直未对上述工程与瓜州三联公司进行结算。根据该六份合同的暂定价格和总包价格，工程总价款为2758302.15元。期间，三新硅业公司陆续支付瓜州三联公司工程款1310000元。剩余工程款拖欠未付，引起纠纷。瓜州三联公司提起诉讼，要求三新硅业公司支付工程款1448302.15元；并承担2015年4月30日至2018年8月30日的违约金289660.43元（1448302.15元×6%÷12个月×40个月）。本案审理过程中，三新硅业公司对工程价款提出异议。瓜州三联公司要求对六份合同的工程价款进行鉴定，经法院委托甘肃正大工程造价咨询事务有限公司鉴定，已完工程造价为2527694.80元，其中：1号工程造价260823.24元，2号工程造价882718.42元（下浮后价格为856236.87元），3号工程造价163836.86元（该造价已下浮），4号工程造价532634.10元，5号工程造价379485.53元（该造价已下浮），6号工程造价308196.65元（下浮后价格为298950.75元）。双方对鉴定报告及补充说明均无异议。一审法院认为，本案的争议焦点：1.工程价款是否应按双方的约定下浮3%进行结算；2.瓜州三联公司要求的违约金三新硅业公司是否应该承担。瓜州三联公司与三新硅业公司签订的六份建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，依法应予保护；瓜州三联公司依合同约定履行了修建义务，给三新硅业公司交付工程后，三新硅业公司未按约进行结算，应当承担给付工程款的义务。因双方对工程价款一直未进行结算，经法院委托鉴定，六份合同工程总价款为2527694.80元。1.关于工程价款是否应按双方的约定下浮3%进行结算。双方在2号、3号、5号、6号合同中约定，工程结算后，总价下浮3%结算价款。庭审中，瓜州三联公司同意依合同约定，按鉴定报告鉴定的价款，下浮3%给付；甘肃正大工程造价咨询事务有限公司对鉴定报告的补充说明证实，3号、5号工程造价已下浮，2号、6号工程造价未下浮。2.关于违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据上述规定，瓜州三联公司依合同约定，将工程按期完工并交付三新硅业公司投入使用至今，三新硅业公司一直未和瓜州三联公司进行结算，工程款亦拖欠不付，应承担逾期付款的违约责任。瓜州三联公司按照同期银行贷款利率，以三新硅业公司最后一次付款日2015年4月30日为逾期利息起算日，符合法律规定，应予支持；违约金应以鉴定的欠付工程款下浮3%计算止起诉之日。综上所述，瓜州三联公司要求三新硅业公司支付剩余工程款并承担违约金的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定,判决：一、甘肃三新硅业有限公司欠瓜州县三联建筑安装有限责任公司工程款1181967.35元（2491697.35元-1310000元）；二、甘肃三新硅业有限公司承担逾期付款利息236393.47元（1181967.35元×6%÷12个月×40个月）。上述一、二两项合计1398802.40元，限甘肃三新硅业有限公司于判决生效后十日内给付。案件受理费20442元，由瓜州县三联建筑安装有限责任公司负担3053元，甘肃三新硅业有限公司负担17389元；本案鉴定费34000元，由甘肃三新硅业有限公司负担，自判决生效后七日内交纳。二审中，各方当事人均未提交新证据。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：二审中，本院向甘肃正大工程造价咨询事务有限公司发出问询函，要求其作为鉴定机构对作出的甘正鉴字（2019）01号工程价款鉴定报告书面回复以下问题：“1.你公司出具的补充说明所载对涉案3号合同（锅炉房土建施工工程）、5号合同（附属办公区管网及110KV开关站新增管网工程）工程造价已下浮3%的依据是什么；2.3号合同、5号合同工程造价如已下浮3%，具体体现在工程造价鉴定报告的什么地方。”2020年4月3日，甘肃正大工程造价咨询事务有限公司向本院就上述问题作出书面的说明意见载明：“2019年7月12日在贵院的主持监督下，对三联建筑公司施工的三新硅业公司零星建设项目六份合同已完工程量及价款进行了现场实地勘验，并根据双方签订的建筑施工合同、施工图纸及工程签证单、现场勘验笔录，对六份合同工程量及工程价款进行了鉴定。……1.3号施工合同为锅炉房土建施工工程，鉴定工程造价163836.86元（该造价已下浮），详见土建工程费用计算表。……2.5号施工合同为附属办公区管网及110KV开关站新增管网工程，鉴定工程造价379485.53元（该造价已下浮），详见土建工程费用计算表。……”该回复意见中还对3号合同及5号合同中对照土建工程费用计算表各费用项目具体数额下浮3%的算法进行了表述。经法庭向双方当事人送达该说明意见，并组织双方当事人对照工程价款鉴定报告进行核算，双方均认可工程造价鉴定报告对3号合同、5号合同作出的工程造价已按合同约定扣减3%。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，本案争议焦点为：1.涉案3号合同、5号合同工程造价在鉴定报告中是否已下浮3%；2.三新硅业公司是否应承担逾期付款违约金；3.鉴定费应如何处理。关于3号合同、5号合同工程造价在鉴定报告中是否已下浮3%的问题，经二审向鉴定机构发函询问，鉴定机构回函答复，并经二审组织双方当事人核算，现双方认可工程造价鉴定报告对3号合同、5号合同作出的工程造价已按合同约定扣减3%，故一审判决依据工程造价鉴定报告对工程总造价、欠付工程款数额的认定正确。关于逾期付款违约金的认定。经查，涉案工程均为零星工程，双方自2012年4月至2013年12月陆续签订六份合同，2014年工程全部完工并投入使用，期间三新硅业公司陆续支付工程款1310000元，自2015年4月30日之后三新硅业公司再未付款，经一审对涉案工程进行造价评估，目前尚欠付1181967.35元工程款。虽然双方未进行竣工验收及工程结算，但三新硅业公司认可2014年涉案工程全部完工，并认可涉案工程均在三新硅业公司厂区内、已全部投入使用，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，三新硅业公司在工程交付使用后未及时支付工程款，应承担逾期付款的违约责任，故一审判决三新硅业公司承担自2015年4月30日（最后一次付款时间）至2018年8月30日（起诉之日）止40个月的逾期付款违约金有事实依据及法律依据。关于鉴定费的问题。瓜州三联公司起诉主张欠付工程款1448302.15元，经一审委托评估，确定欠付工程款数额为1181967.35元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，鉴定费属于诉讼费用范围，依法应计入诉讼费用由双方按照胜诉、败诉比例负担，但诉讼费用的负担属于人民法院决定事项而非判决主文内容,故本院对鉴定费用的调整不构成对一审判决的改判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5600元，由上诉人甘肃三新硅业有限公司负担。鉴定费34000元，由上诉人甘肃三新硅业有限公司负担28922元，被上诉人瓜州县三联建筑安装有限责任公司负担5078元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵 二〇二〇年五月八日书记员 李祥龙