云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020)云26民终608号上诉人（原审原告）：刘吉坤，男，1963年8月16日生，壮族，居民，住广南县。（未到庭）委托诉讼代理人：邓万红，云南天约律师事务所律师，特别授权被上诉人（原审被告）：张育斌，男，1974年2月28日生，壮族，居民，住丘北县。委托诉讼代理人：张仕龙、蔡先丽，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：李友良，男，1974年7月14日生，住广南县。上诉人刘吉坤与被上诉人张育斌、李友良民间借贷纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法适用普通程序进行了审理,并于2020年5月8日组织上诉人刘吉坤及委托诉讼代理人邓万红和被上诉人张育斌及委托诉讼代理人张仕龙、蔡先丽、被上诉人李友良进行法庭调查和法庭调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。刘吉坤上诉请求:一、撤销一审法院判决，并依法改判两被上诉人连带归还上诉人借款10万元；二、一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实与理由:一、一审法院对事实的认定不准确，属部分事实不清，判决错误一审认定借条的签署部分事实不清。李友良、张育斌均认可已经签署了借条。在张育斌的答辩状中已经明确签署了借条（详见答辩状第一页第二部分）。根据最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。无论是在答辩状还是法庭询问笔录中都已经明确，张育斌签署了借条，作为依据认可的事实，刘吉坤完全可以不用进行举证证明。况且一审也未就张育斌签字是否需要鉴定进行释明。所以一审认定该部分事实不清。二、刘吉昆是否为刘吉坤属于认定事实不清。借条中的刘吉昆就是本案中的刘吉坤。根据案件事实陈述，三方在法庭上的陈述和借条谁收执的关系，完全可以证明属于同一人。为什么不是刘吉昆收执借条？根据《民诉证据规定》第九条、第十条的规定完全可以认定为借条的收执人就是出借人。三、在本案认定事实部分。刘吉坤陈述拿出钱出来交给张育斌进行清点，钱是裸露的。李友良陈述钱放在茶几上，钱有信封装着；但是两人之间的陈述仅仅存在于钱的表象，是否是裸露不能形成一致意见，但是钱拿出来是双方都认可的，说明钱已经交付，实践合同已经完成履行交付。在2019年3月3日刘吉坤与张育斌的短信联系中，张育斌再次明确“现在云南混不下去了，等我回来再跟你联系了，希望谅解。”四、一审判决认定事实与判项理由的论述相互矛盾。一审在“本院认定事实如下……”中已经查明事实是，张育斌借款，金额为10万元人民币，借款时间为一年。但是在判项论述中阐明借条中的出借人是否为同一人，与认定事实矛盾；一审认定事实中存在疑问的仅为钱的包装或裸露，并不存在是否交付和金额的争议，但是在判决项中认为是否交付不能证明。一审完全是认定事实与判决论述相互矛盾，请求二审法院依法查明案件事实后改判上诉人的诉讼请求。张育斌答辩称：一、刘吉坤在上诉状中认为陈述答辩人在一审答辩状中自认签署借条给张育斌之说完全是其主观臆断，没有任何事实依据。在一审答辩状中，张育斌是认可跟刘吉昆签署了《借条》，但没有认可是和刘吉坤签订的。并非如刘吉坤上诉状上所说的张育斌自认签署了借条给刘吉坤。在一审法院庭审结束后审判员对刘吉坤所做的笔录中，刘吉坤自己也陈述没有别名，也没有曾用名，就只有刘吉坤一个名字，由此可见，刘吉坤并非刘吉昆。所以张育斌与刘吉坤之间不存在民间借贷的法律关系。二、张育斌没有实际收到刘吉坤的借款，张育斌与刘吉坤不存在真实的民间借贷关系，一审判决驳回刘吉坤诉讼请求符合事实，依法应维持。根据法律规定，民间借贷属于实践性合同，没有实际交付借款的，民间借贷合同不生效。本案中，张育斌所书写的《借条》，不管是出具给刘吉昆还是刘吉坤，张育斌都没有实际收到借款。在张育斌没有实际收到借款的情况下，双方不存在合法有效的借贷关系，张育斌也就不存在还本付息的义务。所以一审判决驳回刘吉坤的诉讼请求是符合事实的。综上所述，刘吉坤与张育斌之间不存在民间借贷法律关系，刘吉坤上诉的事实和理由均不成立。恳请二审法院查明案件事实后依法驳回刘吉坤的上诉请求，维持一审判决。李友良答辩称：对刘吉坤的上诉无异议。刘吉坤向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令张育斌偿还刘吉坤借款本金10万元正；2、由李友良对该借款承担连带责任。一审法院认定事实：2017年4月，张育斌想向他人借款，经李友良介绍，张育斌、李友良并于2017年4月14日到刘吉坤家与刘吉坤协商借款事宜，经协商，刘吉坤同意借款10万元给张育斌，张育斌就写了一张“今借到刘吉昆现金100000.00正（壹拾万元）正，借款日期于2017年4月14日至2018年4月14日。利息半年付一次”的《借条》给刘吉坤收执。经询问，刘吉坤并无曾用名，并称“当时是刘吉坤拿出一沓一沓的钱来，交给张育斌和李友良一起点钱，钱是裸露的，没有用任何东西包裹着，张育斌与李友良点完钱有十万元后，张育斌才把《借条》交给刘吉坤。李友良从始至终一直在场，从未离开过。张育斌拿钱后，还硬叫刘吉坤与他们到饭馆吃了饭”。李友良则称“当时到刘吉坤家后，刘吉坤拿出用信封装着的钱来放在茶几上，之后，李友良就外出买烟，李友良一直没有见到过钱，李友良买烟回来后，在《借条》上签字捺手印后，张育斌就拿着装钱的信封走了”一审法院认为，原告提供的《借条》上所载“刘吉昆”与原告是否系同一个人，无证据证明，且原告的陈述与被告李友良的陈述相互矛盾，原告也没有其他证据证明其已经将款项交付给被告张育斌，因此，原告主张的民间借贷关系事实不清，证据不够充分，其诉请本院不予支持。被告李友良经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回刘吉坤的诉讼请求。案件受理费2,300元，减半收取计1,150元，由刘吉坤负担。经二审征询双方当事人对一审认定事实的意见，刘吉坤对一审认定的事实无异议。仅对一审法院对询问笔录未组织双方进行质证认为程序违法。张育斌对一审认定的事实有异议：1、对“2017年4月，张育斌想向他人借款，经李友良介绍，张育斌、李友良并于2017年4月14日到刘吉坤家与刘吉坤协商借款事宜，经协商，刘吉坤同意借款10万元给张育斌，张育斌就写了一张‘今借到刘吉昆现金100000.00正（壹拾万元）正，借款日期于2017年4月14日至2018年4月14日。利息半年付一次’的《借条》给刘吉坤收执。”的事实有意见，认为事实是我们写的借条是写给刘吉昆收执，不是刘吉坤，不认识刘吉坤；2、对一审法院认定的“经询问，刘吉坤并无曾用名，并称‘当时是刘吉坤拿出一沓一沓的钱来，交给张育斌和李友良一起点钱，钱是裸露的，没有用任何东西包裹着，张育斌与李友良点完钱有十万元后，张育斌才把《借条》交给刘吉坤。李友良从始至终一直在场，从未离开过。张育斌拿钱后，还硬叫刘吉坤与他们到饭馆吃了饭’。李友良则称‘当时到刘吉坤家后，刘吉坤拿出用信封装着的钱来放在茶几上，之后，李友良就外出买烟，李友良一直没有见到过钱，李友良买烟回来后，在《借条》上签字捺手印后，张育斌就拿着装钱的信封走了’”的事实有异议。认为询问内容与本案案件事实无关，且询问笔录仅仅是单方陈述，不能作为定案依据。李友良对一审认定事实没有异议。对刘吉坤提出的一审法院将未经质证的调查笔录在事实中进行认定属程序违法的问题。本院认为，刘吉坤、李友良均属本案当事人，因二人未出庭参加诉讼活动，一审法院在庭审结束后对当事人刘吉坤、李友良以询问的方式对案件相关问题进行调查并制作笔录，因该笔录是在另一方当事人未参与的情况下所作出的，驳夺了另一方当事人对调查陈述内容辩解的权利，因此一审法院直接将调查内容在认定的事实叙述欠妥。对张育斌提出的一审法院认定事实的两点异议，1、刘吉昆不是本案的张吉坤问题。本院认为，在一、二审诉讼过程中，张育斌认可其是通过被上诉人李友良介绍向刘吉坤（昆）借钱的事实，二审法庭调查中李友良认可其介绍张育斌借款钱的人就是本案的上诉人刘吉坤。虽然被上诉人张育斌否认刘吉昆与本案的张吉坤不是同一人，但其提交不了证据证明其他刘吉昆个人的任何信息材料，根据张育斌认可的刘吉昆是李友良介绍认识的事实及李友良的当庭陈述，并结合本案刘吉坤持有借条原件的事实，可以认定张育斌在写给刘吉坤持有的借条上的刘吉昆就是本案的上诉人刘吉坤。2、对一审法院将询问笔录作为事实认定认为笔录内容与本案案件事实无关，且询问笔录仅仅是单方陈述，不能作为定案依据的异议。本院认为，该询问笔录的被询问者均是本案的当事人，作为法院为查明案件事实让当事人进行陈述是保证当事人的一项诉讼权利，至于该陈述内容是否客观真实，法院应结合全案证据进行评判分析，故张育斌认为询问笔录内容与本案案件事实无关的观点不能成立。但一审法院直接将向当事人的询问调查笔录内容作为认定的事实进行叙述欠妥。二审期间，刘吉坤围绕其上诉请求提交了3组证据，第一组证据：刘吉坤身份证、残疾证复印件各一份及李友良身份证复印件一份；用以证明刘吉坤及李友良的基本身份信息；第二组证据：《借条》复印件一份、云南天约律师事务所于2020年4月25日对李友良的《调查笔录》一份，主要证明刘吉坤于2017年4月14日将人民币现金100000元借给张育斌，并于当日将100000元的现金交付给张育斌的事实；第三组证据：广南县农村信用合作联社者太信用社《卡交易对账单》一份；2018年12月23日至2019年3月3日，刘吉坤与张育斌的手机短信交流记录和手机通话记录各一份，主要证明：1、张育斌向刘吉坤借到100000元借款后，分别于2017年11月14日支付利息6000元，于2018年2月7日支付利息4000元，于2018年4月28日支付利息5000元，于2018年7月3日支付利息5000元的事实；2、证明借款借期届满后，刘吉坤通过打电话及发短信的方式向张育斌催还借款本金及利息，张育斌于2019午3月3日回复短信内容为：“不好意思了，刘哥，在云南混不下去了。我在浙江打工了。等回来我再跟你联系了，希望谅解”，还证明刘吉坤给张育斌的电话及短信均不接听及回复的事实。以上三组证据经张育斌质证认为，对第一组证据：不属于新证据，刘吉坤的身份信息一审时候已经提交过；对第二组证据：《借条》一审时候已经提交过了；《调查笔录》的三性均不认可，该笔录不符合笔录的要求，笔录是对李友良的笔录，是当事人的单方陈述，不能作为本案的定案依据。该笔录与李友良在一审法院的陈述不一致，根据相关规定，我认为对于本案中出现的陈述前后不一致的行为可以进行追究责任。对于证明观点也不予以认可；对于第三组证据：该组证据不属于新证据，这些证据是在一审规定的举证期间就产生的，但是上诉人没有提交，已经超过举证期限。对于银行交易流水的真实性无异议，但不认可该份证据；李友良质证认为：对第一组证据无异议，第二组证据认为其陈述是事实，当时写借条是见过的，上面的名字是我亲自签的，对利息是否偿还过我不清楚，没有其他意见发表了。张育斌、李友良二审未提交新证据。本院对上诉人刘吉坤提交的三组证据认证如下：对第一组证据的客观真实性本院予以采信；对第二组证据的《借条》张育斌认可该借条是其所写，李友良也认可该借条上担保人的名字是其签名按的手印，故对该《借条》的真实性本院予以采信。对刘吉坤的代理人提交的《调查笔录》，因李友良已参加了二审法庭调查，且其的陈述与在一审法院询问笔录内容基本一致，对李友良的陈述采信与否本院将结合全案的事实和证据进行评判。对第三组证据信用社《卡交易对账单》的真实性本院予以采信。但刘吉坤用于证明该对账单的其中四笔是张育斌还的利息的观点，因张育斌不认可刘吉坤已按借条的金额交付了借款，从而否认曾还过利息的事实。从《卡交易对账单》看，该卡的内容并不能反映出刘吉坤主张的四笔利息就是张育斌所还，故对该证明观点因无充分的证据相互印证，对该主张本院不予采信。另对上诉人刘吉坤主张的曾多次打电话及发短信的方式向被上诉人张育斌催还借款本金及利息的观点，从该短信回复内容“不好意思了，刘哥，在云南混不下去了。我在浙江打工了。等回来我再跟你联系了。希望谅解”看，能反映出借款到期后催要该借款的事实，故刘吉坤主张的曾多以打电话及发短信的方式向张育斌催还借款本金及利息的观点本院予以采信。本院认定本案的法律事实：2017年4月，张育斌欲向他人借款，经李友良介绍，张育斌、李友良并于2017年4月14日到刘吉坤家与刘吉坤协商借款事宜，经协商，刘吉坤同意借款10万元给张育斌，张育斌就写了一张“今借到刘吉昆现金100000.00正（壹拾万元）正，借款日期于2017年4月14日至2018年4月14日。利息半年付一次”的《借条》给刘吉坤收执。但张育斌一直未按《借条》约定的期限赔还借款，2019年11月19日，刘吉坤向丘北县人民法院提起诉讼。1、请求判令张育斌偿还刘吉坤借款本金10万元正；2、由李友良对该借款承担连带责任。归纳各方当事人诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、刘吉坤与张育斌之间的借贷关系是否成立生效；2、李友良是否应当承担连带担保责任；3、一审法院在审理中是否存在程序违法的问题。关于刘吉坤与张育斌之间的借贷关系是否成立生效的问题。本院认为，2017年4月张育斌向李友良表达了欲向他人借款的想法，后经李友良介绍并于2017年4月14日李友良将张育斌带到刘吉坤家与刘吉坤协商借款事宜，经协商，刘吉坤同意借款10万元给张育斌，张育斌于当天写了一张“今借到刘吉昆现金100000.00正（壹拾万元）正，借款日期于2017年4月14日至2018年4月14日。利息半年付一次”的《借条》给刘吉坤持有，该《借条》应视为双方达成的简化式的借款合同，从该《借条》形式和内容看，可以认定张育斌与刘吉坤之间达成了借款10万元的合意，双方的借款合同成立。因借款合同是实践合同，且该笔借款是现金交付，而张育斌又否认交付的事实，对借款是否交付双方各说不一，那么作为出借方刘吉坤就应当对交付过程承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“即被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”，《中华人民共和国合同法》第二百一十条“即自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，对双方的借款合同是否生效问题，本院作如下评判：首先，张育斌写给刘吉坤持有的《借条》内容为：“今借到刘吉昆现金100000.00正（壹拾万元）正，借款日期于2017年4月14日至2018年4月14日。利息半年付一次”，从该内容看，该借款行为是以现金的方式交付，根据刘吉坤和李友良的陈述，李友良将张育斌带到刘吉坤家后，刘吉坤从屋里拿出了现金，且张育斌的陈述“因刘吉坤要先扣3万元的利息，之后还要按每月5%的利率标准收取利息认为太高，所以就没有借了。”从三人的陈述内容看，可以认定刘吉坤当天家里是备好现金的。其次，借条上也明确了借款金额为10万元，借条也是张育斌亲自写的。张育斌作为完全民事行为能力人，在借款交付未完成的情况下，其不将其所写借条收回有悖生活常理。张育斌辩解未收回借条的观点本院不予支持。故刘吉坤与张育斌之间的借贷关系成立生效。关于李友良是否应当承担连带担保责任问题。本院认为，根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”，第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日六个月。在合同约定的保证期间与前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”，第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或者前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，虽然李友良作为担保人在借条上签名捺印，但并未约定担保期限，刘吉坤也未举证证明其在该笔借款履行期届满之日起六个月内要求李友良承担担保责任，李友良的担保责任因超过法律规定的保证期间而予免除。故李友良不再承担本案10万元借款的连带担保责任。关于一审法院在审理中是否存在程序违法的问题。本院认为，上诉人刘吉坤的代理人在二审法庭调查中提出一审判决书缺少举证质证环节属程序违法。经审查，虽然一审庭审笔录中是载明有举证和质证环节，但一审判决书确实存在未严格按诉讼文书样式的要求撰写判决书的情况，但该重大瑕疵并不属于最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十五条“（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩讼权力的。”规定严重违反法定程序的情形，故对一审法院在判决书中存在的该重大瑕疵问题本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果失当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销丘北县人民法院（2019）云2626民初2212号民事判决；二、由被上诉人张育斌于本判决生效之日起三十日内一次性赔还给上诉人刘吉坤借款本金10万元正；三、驳回上诉人刘吉坤的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费2300元，由上诉人刘吉坤负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 杨 琴审判员 秦永兴审判员 张 祺二〇二〇年五月二十六日书记员 黄雅迪