辽阳市白塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1002民初901号 原告：国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司，住所地辽阳市白塔区八一街**。 负责人：杨易，该公司经理。 委托代理人：韩瑞，辽宁弘旨律师事务所律师。 被告：伍忠新，男，1968年3月21日出生，汉族，住灯塔市。 委托代理人：李奎武，辽阳市太子河区骁恒法律服务所法律工作者。 原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司为与被告伍忠新劳动争议纠纷一案，于2020年4月2日向本院提起诉讼，本案受理后依法由审判员鲁波独任审判，于2020年5月25日公开开庭审理了本案。原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司的委托代理人韩瑞，被告伍忠新的委托代理人李奎武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司诉称：原告原职工伍忠新20**年10月12日因贪污行为，经辽宁省灯塔市人民法院（2019)辽1081刑初164号刑事判决认定其犯有贪污罪，并免于刑事处罚。为此，原告依据《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》（国家电网企管[2014]1553号）第六章第四十八条的规定，给予伍忠新解除劳动合同处分的决定，并于2019年12月18日起执行。伍忠新向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。辽阳市劳动人事争议仲裁委员会作出了撤销我公司《关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定》的裁决。原告认为，根据《劳动法》第二十五条第四项、《劳动合同法》第三十九条第六项规定“劳动者依法被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”。又根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条的规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以根据《劳动法》第二十五条解除劳动合同。；该条第二款又规定：“被依法追究刑事责任”包括“免于刑事处罚的”。同时又根据《国家电网公司员工奖惩规定》第六章第四十八条规定“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同”。原告依据以上规定及伍忠新贪污的行为业经法院生效判决所确认的事实，原告解除伍忠新的劳动合同符合法律及《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》的规定。综上所述，请依法确认“关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定”合法，解除与被告伍忠新的劳动合同关系。诉讼请求：1.请依法确认辽供电人资[2019]232号国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司“关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定”合法，解除与被告伍忠新的劳动合同关系。2.诉讼费由被告负担。 被告伍忠新辩称：答辩人因与国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司之间的劳动争议纠纷一案，作出如下答辩:一、原告给答辩人出具的《关于基于伍忠新解除劳动合同处分的决定》违反了《劳动合同法》的规定，该决定应当予以撤销，原告应当继续履行与答辩人的劳动关系。《劳动合同法》第39条“劳动者依法被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”，并未认定免予刑事处罚属于“被依法追究刑事责任”。原告诉称原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中规定被依法追究刑事责任包括“予刑事处分”，但该规定是依据《中华人民共和国劳动法》制定的，按照《立法法》的规定，自2008年《劳动合同法》开始实施起，《中华人民共和国劳动法》不再适用，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》也已经取代了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》。在本案中，灯塔市人民法院免予刑事处罚的判决，是在《劳动合同法》实施期间作出的，原劳动部的规定对答辩人并不适用。另，原告制定的《国家电网公司员工奖惩规定》从2015年开始实施，是依据《劳动合同法》制定的企业规章制度，不应按照原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》进行评价。依据《劳动合同法》第43条的规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，原告解除与答辩人的劳动关系的，并未通知工会，违反了《劳动合同法》该条款的规定，解除劳动关系的行为违法，应当撤销。二、原告解除劳动合同的决定，不符合企业规章制度，应当撤销。依据《劳动合同法》第4条规定的“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”《劳动合同法》赋予用人单位的解除权为“可以”解除，而不是必须解除或应当解除，具体劳动关系中，用人单位是否能行使该解除权，应当依据用人单位与员工的劳动合同或用人单位的规章判断应《国家电网公司员工奖惩规定》是原告自己制定并经公告有效的企业规章制度，《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》(以下简称《惩处细则》)作为该规定的附则和实施细则，企业应当遵守。《惩处细则》第47条规定“构成犯罪，因情节较轻，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院作出不起诉决定的，视情节轻重，给予记过至留用察看处分。”与第48条“被依法追究刑事责任的解除劳动合同。”分别规定了免于刑事处罚和被追究刑事责任这两种情形的不同后果，明显能判断出这两种情形应当分别适用相应条款，答辩人的具体情况明显符合《惩处细则》第47条规定的情形，而非第48条的情形，因此原告并不能解除与答辩人的劳动关系。三、依据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的规定，免予刑事处罚不属于被追究刑事责任，原告适用企业规章制度错误。依据《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”也就是按照《刑法》，免予刑事处罚的行为，可以追究行政责任。按照一个行为不能同时追究刑事责任和行政责任的法律原则，《刑法》既已认定免于刑事处罚可以被追究行政责任，既是说明行为人无需再因该行为承担刑事责任。并且该条款的名称为“非刑罚性处置措施”，也更进一步说明了免予刑事处罚不属于被追究刑事责任。原告诉称其适用《惩处细则》第48条解除劳动合同，但答辩人依据《刑法》规定，不属于被追究刑事责任，不符合该条款适用的情形。从《刑法》角度可以看出，《惩处细则》第47条是依据《刑法》第37条制定的。答辩人经人民法院依据《刑法》第37条判决免予刑事处罚的，应当适用《惩处细则》第47条的规定给予记过至留用察看处分，而非直接解除劳动合同。四、原告要求解除与答辩人劳动关系的诉求违反了《中华人民共和国就业促进法》的规定。依据《中华人民共和国就业促进法》第3条“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”原告企业的规章制度应当平等适用于全体劳动者，原告针对答辩人排除了《惩处细则》第47条的适用，违反了《就业促进法》的规定，应当改正。综上，按照《劳动合同法》第48条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，因原告违法解除劳动合同，答辩人现要求继续履行劳动合同，原告应当继续履行。请求法庭查明事实，依法驳回原告全部诉讼请求，继续履行与答辩人之间的劳动合同。 本院经审理查明，2009年12月1日，辽宁省电力有限公司辽阳供电公司即现原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司与被告伍忠新签订无固定期限劳动一份，被告伍忠新一直在原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司工作。 被告伍忠新因贪污行为，辽宁省灯塔市人民法院于2019年10月12日作出（2019)辽1081刑初164号刑事判决书，该判决书认定其犯有贪污罪，免于刑事处罚。 2010年12月23日，原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司作出《关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定》（辽供电人资[2019]232号）。内容为“公司所属各部门、各单位：伍忠新，男，1964年3月出生，1982年9月参加工作，系国网灯塔市供电公司职工。2019年6月，因涉嫌贪污罪，被灯塔市人民检察院取保候审。2016年8、9月及2017年7、8月，伍忠新利用职务之便，共计贪污公款75694.11元。根据辽宁省灯塔市人民法院（2019)辽1081刑初164号，被告人伍忠新犯贪污罪，免于刑事处罚。依据《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》（国家电网企管[2014]1553号）第六章第四十八条：“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同”。经公司党委会研究决定：给予伍忠新解除劳动合同处分，自2019年12月18日起执行”。 本院所确认的上述事实有原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司出具的仲裁裁决书、送达回证、《关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定》（辽供电人资[2019]232号）、劳动合同、刑事判决书、《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》，被告伍忠新提供的刑事判决书、仲裁裁决书、《关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定》（辽供电人资[2019]232号）及原、被告当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和本院审查，可以采信。 本院认为，当事人对自己所主张的事实，应提供证据予以证明；否则，应承担举证不能的法律后果。 原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司依据《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》（国家电网企管[2014]1553号）第六章第四十八条的内容解除与被告伍忠新的劳动关系，但第四十八条的内容为“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同”，经刑事判决书认定，被告伍忠新的犯罪行为免于刑事处罚，系未被追究刑事责任，故原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司以此解除与被告伍忠新的劳动关系，没有事实与法律依据，本院对其诉讼请求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下： 驳回原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司的诉讼请求。 案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。 审判员 鲁 波 二〇二〇年五月二十六日 书记员 夏秀凡 附录： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。 离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。