广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初13980号原告（互诉被告）：钟焕坤，男，汉族，1962年10月2日出生，住址广东省梅县，委托诉讼代理人：龚凯，广东宝源律师事务所律师。被告（互诉原告）：深圳市宝安区新城幼儿园，住所地深圳市宝安区新中心区天健时尚空间名苑，统一社会信用代码12440306455743927J。法定代表人：简珙。委托诉讼代理人：厉文军，广东中熙律师事务所律师。第三人：深圳市宝安区新安街道新锦安幼儿园，住所地深圳市宝安区新安街道新锦安雅园，统一社会信用代码5244030666104588XF。法定代表人：黄丽宁。原告钟焕坤与被告深圳市宝安区新城幼儿园（以下简称为“新城幼儿园”）、第三人深圳市宝安区新安街道新锦安幼儿园（以下简称为“新锦安幼儿园”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人龚凯及被告新城幼儿园委托诉讼代理人厉文军到庭参加诉讼，第三人新锦安幼儿园经本院合法传唤，无正当理由不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2008年8月25日，原告入职深圳市宝安区新安街道办新锦安幼儿园。为顺利收回深圳市宝安区新安街道办新锦安幼儿园办学场地，被告同意在收回办学场地的同时，接收案外人深圳市宝安区新安街道办新锦安幼儿园全体员工，承继其劳动关系中用人单位的权利和义务。2018年8月27日，原被告签订《劳动合同》，约定原告工作岗位为保安，工作地点为新城幼儿园新锦安分园，月薪4658元，劳动期限为2018年8月27日至2019年2月26日，工作场所及工作岗位均未发生变化。2019年2月26日，被告以不再续签劳动合同为名义，解除与原告之间的劳动关系，并向原告支付4658元经济补偿金。原告认为，原告非因本人原因被原用人单位安排至被告处工作。被告通过签订期限为半年的劳动合同，待合同到期后便以不再续签为名解除原被告劳动关系，迫使原告“工龄归零”，达到仅支付一个月经济补偿金的目的，明显属于违反诚信和公平原则的规避行为，原告与原用人单位签订劳动合同的次数应当连续计算，原被告之间的劳动合同应视为无固定期限劳动合同。被告假借劳动期限到期不再续签为名解除与原告的无固定期限劳动合同，显然违法。为维护自身合法权益，原告特依法起诉望判如所请。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付非法解除劳动关系的赔偿金97818元；2、判决被告向原告支付律师费5000元被告到庭，答辩称，一、被告与深圳市宝安区新锦安幼儿园（以下简称“原幼儿园”）是两个完全独立的主体，性质、名称、举办单位都不相同，被告与原幼儿园之间没有关联也没有任何协议。原幼儿园的劳动争议应当由其自行解决，不应当由被告承担。根据被告补交的两份证据显示被告是财政拨款的，由宝安区教育局作为举办者的国有单位，这与原幼儿园民办非企业单位法律性质完全不一样，明显可以看出是两个完全没有任何关联的主体。不能仅仅因为政府收回政府产权幼儿园物业归公办，这一行政行为进而推定被告属于应当承接原幼儿园劳动关系的情形。二、被告与原告之间签订半年的劳动合同并不违反法律法规的规定，同时也是出于按照政府的要求先顺利的办学，所以也需要对员工进行一个筛选。通过原告和被告提交的证据劳动合同也可反映，先后两份劳动合同签约主体不一样，合同格式、条款、内容均不一样，尤其是关于工作岗位的内容以及工资、福利、待遇均不相同。合同条款也明确是原、被告双方协商一致的结果很显然是属于双方重新定义的，在双向选择的情况下新定义的劳动合同，与原幼儿园的劳动关系没有任何上的法律关联。因此原告不是最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释第4条提到的，被安排到被告处工作，而是属于其自愿选择的结果。三、被告之所以尽可能的重新聘用了原幼儿园的教职员工是出于充分保障原教职员工的利益和幼儿园所在社区办学的公共利益，加之保安工作本身并无特别的用工要求。在这种情况下被告是在充分保护公共利益的基础上却反而被要求承担更多的不属于被告的劳动关系的责任，是有违公平和现行的法律规定。而且鉴于现在中央及深圳市政府关于公办幼儿园要达到50%以上比例的要求，在接下来宝安区及全深圳市将有更多的政府产权幼儿园收归政府公办。本案是这一收归行动的第一批，如果本案政府因此而被迫承担额外的经济补偿责任，那么政府在收归公办的过程中将额外承担巨大的经济开支，这也是对国有资产和公共利益的巨大损害，我们希望法庭核实本案的事实，驳回原告的诉讼请求。被告不服仲裁裁决，向法院起诉，提出如下诉讼请求：一、诉讼请求：1、请求法院判决原告无需向被告支付经济补偿金39078.88元；2、请求法院确认原告无需承担被告的律师费1997.53元；3、请求被告承担本案诉讼费。原告答辩称，答辩人钟焕坤与案外人深圳市宝安区新安街道新锦安幼儿园，在劳动合同期限终结前签订了新的劳动合同，双方在本案仲裁阶段已通过自认方式确认，由于当时签订劳动合同后，案外人深圳市宝安区新安街道新锦安幼儿园并未将劳动合同原件交给答辩人钟焕坤，导致钟焕坤无法提供该合同原件，经劳动仲裁委庭审调查，已确认答辩人钟焕坤自2008年8月25日与案外人深圳市宝安区新安街道新锦安幼儿园建立劳动关系起至2019年2月26日与被告终止劳动关系止，均在原工作岗位及工作地点工作，其它与书面答辩状一致。本案相关情况一、入职时间：入职新锦安幼儿园时间为2008年8月25日；入职新城幼儿园时间为2018年8月27日二、工作岗位：保安员。三、劳动合同签订情况：双方签订了劳动合同，与新锦安幼儿园签订最后一期固定期限劳动合同，从2016年8月1日至2019年1月31日；与新城幼儿园签订固定期限劳动合同，从2018年8月27日至2019年2月26日。四、离职时间：离开新城幼儿园时间为2019年2月26日。五、申请仲裁时间：2019年3月11日。六、仲裁请求：1、支付非法解除劳动关系的赔偿金97818元；2、支付律师代理费5000元；3、被告及第三人共同承担连带清偿责任。七、仲裁结果：被告支付原告1、解除劳动关系的赔偿金39078.88元；支付律师费1997.53元。八、离职前十二个月平均工资：4016元。原告与被告对原告离职前十二个月平均工资有争议，原告认为其离职前十二个月平均工资系4658元，被告不认可。第三人未到庭，亦未对原告离职前十二个月平均工资进行举证，结合原告在第三人处的银行流水记录、原告及被告在仲裁庭审中确认对其在第三人及被告处平均工资的确认等情况，核算得出原告离职前十二个月工资为4016元。九、违反解除劳动合同经济补偿金：39518元。第三人于2014年7月16日与被告签订《深圳市政府产权居住区配套幼儿园承办协议》及《宝安区政府产权配套学前教育设施续约补充协议》，其中第三条约定承办期限为十年，从2014年7月16日至2020年7月15日；第十二条第（三）款规定，因社会公共利益需要和政策变化，需提前解除协议的，甲方可提前解除本协议，但需提前3个月告知乙方。第（五）款规定，如乙方逾期期未撤离自有财产和人员，甲方有权自行处置，相关责任和处置费用由乙方承担。被告辩称，起因政府有一公办幼儿园接受计划，导致需要提前收回政府物业，终止第三人幼儿园的运营。但被告与第三人未就终止以后关于涉案幼儿园的楼舍、产权及员工达成处置协议。2018年10月29日，被告替第三人支付了原告8月份工资。2019年2月27日，被告支付了原告赔偿金4658元。本院认为，原、被告订了固定期限劳动合同，该劳动合同到期后被告不续签劳动合同因而终止劳合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，需支付相应经济补偿金。关于计算经济补偿金工龄，申请人的情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之定中应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排新用人单位工作”的情形（劳动者仍在原工作场所、工作岗位作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位）；故根据该规定在计算支付经济补偿时，应把在原用人单位的工作年限合计算为新用人单位工作年限，即被告支付经济补偿金时应按照11年计算。则被告应支付4016元×11年-4658元=39518元。十、律师费：按胜诉比例支持39518元÷97818元×5000元=2020元。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市宝安区新城幼儿园于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告钟焕坤解除劳动合同经济补偿金39518元；二、被告深圳市宝安区新城幼儿园于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告钟焕坤律师费2020元；三、驳回原告钟焕坤其他的诉讼请求；四、驳回被告深圳市宝安区新城幼儿园全部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告深圳市宝安区新城幼儿园承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审 判 长 范  道  巍人民陪审员 吴  先  美人民陪审员 蔡  文  霞二〇二〇年五月十二日书 记 员 周    彤书 记 员 汤尔胜（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。