广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤19刑终459号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）熊炜，男，1973年4月22日出生，汉族，大专文化，户籍所在地为湖北省鄂州市鄂城区。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年3月14日被羁押并刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人董全胜、朱炜杰，均系广东尚智和律师事务所律师。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人熊炜犯组织卖淫罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤1973刑初2056号刑事判决。宣判后，原审被告人熊炜不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人熊炜，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，东莞市新豪会娱乐有限公司（对外名称为潮会国际俱乐部，以下简称潮会）位于东莞市黄江镇田美**。潮会于2010年9月开业，形成董事长、总经理，总经理下面分设营销、楼面、商务（管理妈咪和卖淫人员）、保安、财务等部门的行政架构进行经营管理，主要经营KTV业务。为吸引顾客前来消费，提高营业额，从2010年9月至2014年2月14日，潮会组织、招募、介绍、容留了魏某婷、闫某霞、高某、李某、赵某飞、宋某等数十名坐台小姐为客人有偿提供陪酒、陪唱（坐台）和性服务（出台）。潮会对坐台小姐在招聘、考勤、休假、纪律、培训等方面均有统一的管理制度，并制定了统一的收费标准。被告人熊炜于2013年9月在潮会担任董事长助理，于2013年10月至2014年2月14日在潮会担任总经理，主管潮会全面工作。2014年2月15日，东莞市公安局黄江分局在清查工作中，发现潮会存在组织卖淫行为，随即立案进行侦查。2019年3月14日，熊炜主动到黄江派出所投案。原审法院认定上述事实，有经法庭质证、认证的现场勘查材料，工牌、避孕套等物证，聘用管理合同等书证，魏某婷等证人的证言及被告人熊炜的供述等证据证实。原判认为，被告人熊炜无视国法，伙同他人组织卖淫活动，情节严重，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成组织卖淫罪，依法应予惩处。被告人熊炜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人熊炜主动到公安机关投案，归案后能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。公诉机关的量刑建议系建立在认定被告人熊炜系从犯且未认定情节严重的基础上作出，量刑建议过轻，不能与被告人所犯罪行相适应，不予采纳。根据被告人熊炜的犯罪情节、作用及悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第五十三条的规定，判决：被告人熊炜犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元。上诉人熊炜提出:第一，其2013年9月进入潮会任董事长助理时负责营销工作,于10月经口头通知接替李森担任总经理，但实际事务均是刘良雪和徐洪运亲自安排。另外，其进入潮会前,潮会的组织架构和对坐台小姐的管理、收费制度已固定，且至案发其仅任职4个月，期间没有参与商务部的具体管理，并在2014年2月两次提出停业整改建议。综上，其作案不属于积极主动，应属于从犯。第二，在案证据不足以证实其任职期间卖淫人员达10人以上，本案不属于情节严重。第三，其系自首，认罪认罚，工作仅4个月，量刑却远重于同案人，原判量刑过重。第四，其有母亲需要照顾，认罪悔罪，有社会责任感。综上，请求在原公诉机关的量刑建议范围内从轻处罚。辩护人董全胜、朱炜杰提出：第一，本案为认罪认罚案件，一审在未建议公诉机关调整量刑建议且未告知上诉人情况下迳行作出判决，未采纳检察院并无不当的量刑建议，程序不当，应当予以纠正。第二，上诉人是接替李森代行总经理职务，在职务上虽曾负责俱乐部全面工作，但是受老板刘良雪、徐红运指示工作，起辅助作用，且工作时间仅为4个月，参与作案时间较短，同时没有参与制定新的经营模式，主要负责销售部门业务，应当认定为从犯。第三，原判对上诉人的量刑远超同案其他主犯的量刑，而上诉人有自首、认罪认罚、初犯、建议停业整顿等从轻、减轻情节，原判量刑过重。综上，一审判决量刑过重，不符合罪责刑相适应原则，请求二审依法改判并减轻对上诉人的处罚。上诉人熊炜及辩护人均未向本院提交新证据。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人熊炜及辩护人董全胜、朱炜杰所提的上诉、辩护意见，本院综合查证评判如下：一、关于上诉人熊炜的组织卖淫行为是否属于情节严重。根据商务部员工档案、入职表、53张女性彩色一寸照片、22张身份证复印件等书证、潮会俱乐部楼面总监张某、营销总监黎某、总经理助理孙某峰、楼面管理人员王某的证言等在案证据，足以认定在潮会工作的坐台小姐达数十人，上述坐台小姐在陪伺过程中可与客人发生有偿性交易，即上述坐台小姐可认定为刑法意义上的“卖淫人员”。另外，上诉人熊炜亦供述其任职期间潮会有约20名失足女为客人提供性服务。故在案证据足以证实熊炜任职潮会总经理时，卖淫人数累计达十人以上。因2017年7月25日之前，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《卖淫刑事案件司法解释》）并未施行，对于《刑法》第三百五十八条中组织他人卖淫“情节严重”的具体评价标准并无明确规定，因此本案除熊炜以外的同案人在被起诉、判决时均未被认定为“情节严重”。但2017年7月25日之后，《卖淫刑事案件司法解释》施行，并已对“情节严重”的标准作出清晰界定，其中之一便是“卖淫人员累计达十人以上”。熊炜在上述司法解释实施之后归案，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”因此，熊炜在潮会任职期间，组织卖淫人员累计已达十人以上，应适用2017年7月25日施行的《卖淫刑事案件司法解释》，依法应认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度内量刑。原判将上诉人熊炜的组织卖淫行为定性为“情节严重”，虽与已判决的同案人的情节认定存在差距，但于法有据，并无不当。熊炜作案后一直在逃，未接受司法机关处理，应为此承担相应的不利后果，包括在逃期间新的、可能对其量刑产生不利影响的司法解释的实施。综上，上诉人熊炜所提的其犯罪情节未达严重标准的意见，不能成立，本院不予采纳。二、关于主从犯认定。根据本院查明事实，本案系共同犯罪，熊炜虽主管潮会全面工作，但参与作案时间相对较短（约四个月），系受徐红运、刘良雪等人聘用并在二人直接领导下工作。根据同案人徐红运、刘良雪、黄玉欣、黄刚和上诉人熊炜等人的供述及楼面总监张某的证言、书证聘用管理合同、同案人生效刑事判决书等证据，在熊炜任董事长助理、总经理期间，徐红运、刘良雪二人直接负责财务、后勤、安保部门并在潮会的管理中积极发挥作用，熊炜的总经理管理权限相对较小。综上，熊炜参与本案犯罪期间相对较短，其总经理的管理权限相对受限，起次要作用，可认定为从犯。原判认定熊炜为主犯有误，本院予以纠正。上诉人熊炜及辩护人所提系的，熊炜属于共同犯罪的从犯的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人熊炜无视国法，伙同他人组织卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。上诉人熊炜参与犯罪的时间相对较短，且系受人雇用参与本案，其总经理的管理权限相对较小，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。上诉人熊炜案发后主动到公安机关投案，归案后能如实供述主要犯罪事实，系自首，并认罪认罚，依法可以减轻处罚。原审判决认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定上诉人熊炜系主犯有误，导致量刑偏重，本院予以纠正。上诉人熊炜及其辩护人所提意见中可以成立的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项；《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初2056号刑事判决的定罪部分；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初2056号刑事判决的量刑部分；三、上诉人熊炜犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2024年3月13日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向广东省东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审 判 长 黄运祎审 判 员 郑寒草审 判 员 黎梓材二〇二〇年五月二十六日法官助理 饶含垚书 记 员 陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：（一）卖淫人员累计达十人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币一百万元以上的；（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。