广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6980号上诉人（原审被告）：刘秀香，女，1958年10月4日出生，汉族，住湖北省武穴市************。委托诉讼代理人：杨洋，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂茜，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州赫斯汀服饰有限公司，住所地广州市海珠区***********自编522-2号。法定代表人：张丽芬，董事长。委托诉讼代理人：苏艳坚，广东众淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓旸，广东众淼律师事务所律师上诉人刘秀香因与被上诉人广州赫斯汀服饰有限公司(下称赫斯汀公司)著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初第1672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。刘秀香上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回赫斯汀公司全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由赫斯汀公司承担。事实和理由：一、刘秀香经营的淘宝网店未给赫斯汀公司造成经济损失，一审认定事实不清。刘秀香与赫斯汀公司所经营服装市场定位不同，面对的客户群体不同，涉案美术作品亦不构成消费者购买服装的决定性因素。二、一审未依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定认定损失，适用法律错误。即使认定赫斯汀公司有经济损失，本案被侵权人的实际损失或侵权人的违法所得亦可予以计算，一审法院未按法律规定计算，直接酌定判决，属于适用法律错误。三、一审法院对本案无管辖权。赫斯汀公司以网购收货地作为侵权行为地向一审法院起诉，不符合最高人民法院司法解释及相关判例的规定，一审法院应主动将本案移送有管辖权的法院。赫斯汀公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。刘秀香以服装码数大小区分客户群体与市场定位无事实与法律依据。赫斯汀公司、刘秀香均无充足证据证明被侵权人实际损失或侵权人实际获利，一审法院酌定赔偿数额符合法律规定。刘秀香未在一审答辩期间提出管辖权异议，此时再提已无法律依据。赫斯汀公司向一审起诉，请求判令：1.刘秀香立即停止一切生产、销售等方式侵害赫斯汀公司登记号为侵粤作登字-2017-F-00021037号的著作权的行为，并删除淘宝网“笑笑的小洋行”店铺内侵权产品的全部信息；2.刘秀香立即销毁侵害赫斯汀公司著作权的侵权产品库存（包括其他近似商品）；3.刘秀香赔偿赫斯汀公司因被侵权所遭受的经济损失100000元；4.刘秀香赔偿赫斯汀公司因维权而支出的费用共4739元（包括公证样品购买费339元、律师费2000元、公证费2400元）；5.刘秀香承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：赫斯汀公司于2012年7月4日成立，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本1750万港币，经营范围为批发业。2017年8月21日，赫斯汀公司取得了广东省版权局核发的登记号为“粤作登字-2017-F-00021037号”的《作品登记证书》，载明作品名称为MS673WJ3800000(1-6)，作品类别为：F美术，作者及著作权人均为赫斯汀公司，首次发表时间为2017年4月10日。上述登记证书的附图有6幅美术作品图案，美术作品是采用不同形态的花朵、树叶、树枝图案为基本元素组合而成的图案。赫斯汀公司在本案中指控本案被诉侵权商品口袋上方图案、两袖子上的图案、背面图案分别与其上述美术作品MS673WJ3800000-1、MS673WJ3800000-2、MS673WJ3800000-3（以下统称诉争权利作品）构成近似。广州市和和睿知识产权代理有限公司受赫斯汀公司的委托委派庞文清于2018年11月19日、11月22日来到广州市南粤公证处申请办理网上购物及收取所购物品的保全证据公证事宜，广州市南粤公证处于2018年11月27日出具（2018）粤广南粤第10165号、第10166号、第10167号《公证书》，上述公证书证明以下事实：2018年11月19日，庞文清在公证员的监督下，在店面为“笑笑的小洋行”的淘宝店铺购买了品名为“新品现货@大码女装胖mm2018高端定制珍藏版全刺绣立体花牛仔外套”的女装牛仔外套1件（含快递费实付款339元），下单页面显示该商品交易成功11件及库存70件，订单的收货地址为“广州市天河区***************（庞小姐收）”；2018年11月29日，庞文清在公证员的监督下在广州市天河区***************菜鸟驿站收取上述淘宝购买物品的包裹。上述公证购买过程中，庞文清通过其支付宝账户向“笑笑的小洋行”淘宝店铺的刘秀香支付了339元，广州市广州公证处收取三次公证的公证费合共2400元。庭审中，打开上述公证处公证封存物，是为女装牛仔外套（以下称被诉侵权外套），刘秀香确认上述公证封存物是其经营的“笑笑的小洋行”淘宝店销售的商品。赫斯汀公司美术作品与被诉侵权外套图案的比对图MS673WJ3800000-1外套口袋上方图案MS673WJ3800000-2外套两袖子上图案MS673WJ3800000-3外套背面图案将公证购买的被诉侵权外套口袋上方图案、两袖子上的图案、背面图案分别与赫斯汀公司诉争权利作品（MS673WJ3800000-1、MS673WJ3800000-2、MS673WJ3800000-3）进行了比对：二者整体图案基本一致，存在细微的不同。一审法院在审理过程中，根据赫斯汀公司的申请向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了淘宝网店“笑笑的小洋行”的交易记录，支付宝（中国）网络技术有限公司提供的该网店销售的销售数据显示实际销售被诉侵权外套85件。诉讼中，赫斯汀公司提交了广州市海珠区国税局出具的纳税证明三份，证明赫斯汀公司纳税情况如下：2014年缴纳企业所得税5185354.25元，增值税13600080.08元，共计18785434.33元；2015年缴纳企业所得税9928219.72元，增值税24487486.58元，共计34415706.3元；2016年缴纳企业所得税6868728.45元，增值税16157974.17元，共计23026702.62元。赫斯汀公司在天猫旗舰店上发布的“MissSixty2017新女秋装纯棉钉珠绣花宽松牛仔外套673WJ3800000”商品价格为3990元，该商品背部使用了诉争权利作品图案，其中一笔成交订单的时间为2017年8月4日。另查，刘秀香于2013年在淘宝网开办了“笑笑的小洋行”淘宝网店。武汉笑笑的小洋行电子商务有限公司（以下简称笑笑的小洋行公司）于2018年12月17日成立，是自然人独资企业，投资人为刘秀香。2019年1月9日，淘宝网“笑笑的小洋行”网店变更经营者为笑笑的小洋行公司。2019年4月26日成立，笑笑的小洋行公司变更投资人为潘莹。刘秀香在诉讼中提交了其经营“笑笑的小洋行”淘宝网店销售被诉侵权外套的销售记录，显示销售数量为85件，刘秀香说明其销售所得的利润为12000元。再查，广州市和睿知识产权代理有限公司为提起本案诉讼，委托了广东众淼律师事务所代理诉讼，广州市和睿知识产权代理有限公司与广东众淼律师事务所于2018年12月24日签订《民事委托代理合同》，约定本案律师代理费2000元。一审法院认为，根据我国著作权法规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。著作权作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。赫斯汀公司提交了粤作登字-2017-F-00021037号作品登记证书,上述登记证所附的MS673WJ3800000-1、MS673WJ3800000-2、MS673WJ3800000-3美术作品，作品的图案内容包含了不同形态的花朵、树叶、树枝元素，上述作品系具有独创性的、受著作权法保护的美术作品，一审法院认定赫斯汀公司有权就侵害上述美术作品著作权的行为提起诉讼。刘秀香认为上述美术作品的独创性不高，但未能提交充分的反驳证据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。虽然淘宝网“笑笑的小洋行”网店在2019年1月9日变更经营者为笑笑的小洋行公司，但赫斯汀公司指控刘秀香经营“笑笑的小洋行”淘宝网店销售被诉侵权外套侵害其诉争权利作品，一审法院对刘秀香主张其作为被告的主体不适格的抗辩意见不予采纳。经当庭比对，刘秀香在淘宝网店上销售被诉侵权外套口袋上方图案、两袖子上的图案、背面图案分别与赫斯汀公司诉争权利作品（MS673WJ3800000-1、MS673WJ3800000-2、MS673WJ3800000-3）构成实质性相似。刘秀香未经赫斯汀公司许可，在其网店内销售使用了赫斯汀公司美术作品的被诉侵权外套，属于出售作品复制件的行为，构成对赫斯汀公司美术作品发行权的侵害。赫斯汀公司未能举证刘秀香存在制造被诉侵权外套的行为，一审法院不认定被诉侵权外套是由刘秀香制造，对赫斯汀公司主张刘秀香侵害诉争权利作品复制权不予支持。销售被诉侵权外套的“笑笑的小洋行”淘宝网店已变更经营者为笑笑的小洋行公司，故一审法院对赫斯汀公司主张刘秀香停止销售被诉侵权外套及删除网店内侵权产品信息的诉讼请求不予支持。赫斯汀公司提交的证据保全公证书证明公证购买时刘秀香的淘宝网店库存侵权外套，刘秀香未举证证明其是否已将此前库存的侵权外套处置完毕，一审法院根据现有证据认定刘秀香仍库存侵权外套。综上，赫斯汀公司主张刘秀香销毁库存的侵害赫斯汀公司诉争权利作品著作权的被诉侵权外套及赔偿经济损失合理合法，一审法院予以支持。关于赔偿数额问题。由于赫斯汀公司被侵权所受到的经济损失以及刘秀香因侵权所获得的利润均无足够证据予以证实，一审法院综合考虑参考美术作品的创作难度、知名度、市场价格以及刘秀香侵权行为的性质、过错程度、持续的时间、侵权商品的价格、品种、经营规模，以及电子商务的交易现状与惯例等，酌情予以确定赔偿数额。本案中，赫斯汀公司为证明刘秀香侵权事实，向公证处申请了证据保全公证并实际出示了相应的公证书，其委托的律师已实际出庭参加诉讼，赫斯汀公司提交了公证费支出单据，另公证书也证明了购买侵权产品的购买费用支出，虽未提交律师费及其他为制止侵权行为所支出费用的单据，但律师费的支出客观存在，在赫斯汀公司未提交费用支出单据的情况下，一审法院结合案件复杂程度、市场合理维权费用等确定赫斯汀公司合理开支。综上，酌情确定刘秀香应承担的赔偿数额为40000元（包括赫斯汀公司为制止侵权行为而支出的合理费用），赫斯汀公司诉讼请求超出40000元外的赔偿数额一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第十一条第四款、第四十八条第(一)项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条、第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、刘秀香于判决发生法律效力之日起立即销毁库存的侵害广州赫斯汀服饰有限公司美术作品（粤作登字-2017-F-00021037号中名称为MS673WJ3800000-1、MS673WJ3800000-2、MS673WJ3800000-3作品）著作权的服装；二、刘秀香于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州赫斯汀服饰有限公司经济损失及维权合理费用共计40000元；三、驳回广州赫斯汀服饰有限公司的其他诉讼请求。如果刘秀香未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费2395元，由广州赫斯汀服饰有限公司负担受理费740元，刘秀香负担1655元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，刘秀香提交淘宝宣传网页截图一份，拟证明刘秀香所经营服装针对体重为130-230斤的人群，与赫斯汀市场市场定位不同，不会抢占赫斯汀公司的市场份额。赫斯汀公司质证意见：对上述证据真实性无异议，关联性及证明目的有异议，服装码数大小不能定位客户群体，亦不影响本案侵权认定。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.一审法院对本案是否具有管辖权；2.一审判决赔偿数额是否合理。一、关于一审法院对本案是否具有管辖权的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，刘秀香在一审答辩期内未提出管辖权异议，一审法院受理本案未违反级别管辖和专属管辖的相关规定，依法对本案具有管辖权。刘秀香该主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决赔偿数额是否妥当的问题《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于赫斯汀公司被侵权所受到的经济损失以及刘秀香因侵权所获得的利润均无足够证据予以证实，一审法院综合考虑美术作品的创作难度、知名度、市场价格以及刘秀香侵权行为的性质、过错程度、持续的时间、侵权商品的价格、品种、经营规模，以及电子商务的交易现状与惯例等，结合案件复杂程度、市场合理维权费用等酌情予以确定赔偿数额为40000元，并无不当，本院予以确认。刘秀香虽主张赔偿数额应按侵权人实际获利计算，但未提交充分的证据证明其因侵权所得实际利润，本院对其主张不予支持。综上，刘秀香上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1655元，由上诉人刘秀香负担。本判决为终审判决。审 判 长 石静涵审 判 员 黄彩丽审 判 员 蒋华胜二〇二〇年五月七日法官助理 邓文婷书 记 员 高 允