西藏自治区聂拉木县人民法院   民事判决书   （2019）藏0235民初195号   原告：吴万清，男，1965年2月13日出生，汉族，工程承包商，住四川省锦阳市。   原告：欧珠次仁，男，1977年3月11日出生，藏族，工程承包商，住西藏日喀则市。   被告：张道磊，男，1985年7月25日出生，汉族，工程承包商，住山东省曹县。   委托诉讼代理人：吴**，男，汉族，1988年7月12日出生，住四川省郫县，与委托人系朋友关系。   被告：四川东和庆建筑工程有限公司聂拉木分公司，住所地西藏聂拉木县亚来乡。   法定代表人：夏伟天，系公司经理。   委托诉讼代理人：潘绪方，西藏本创律师事务所律师。   原告吴万清、欧珠次仁与被告张道磊、四川东和庆建筑工程有限公司聂拉木分公司（以下简称东和庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴万清、欧珠次仁与被告张道磊委托诉讼代理人、被告东和庆分公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告吴万清、欧珠次仁向本院提出诉讼请求：1.被告支付剩余工程款72万元；2.被告退回超付民工工资51.9930万元；3.被告赔偿相应的误工损失费。事实和理由：2018年4月1日，就聂拉木县波绒乡卫生院和亚来乡卫生院建设项目工程，原告吴万清和被告张道磊签订《建筑工程承包施工合同》，约定原告以总价540万元、包工包料方式承包了该工程。进场开工后，被告未按约定拨付相应工程进度资金，导致工程延误，累计误工天数半月有余，产生了相应的误工等损失。之后被告代原告支付民工工资时，原告对其明确告知，波绒乡小工和亚来乡小工、涂料工、波绒乡与亚来乡民工工资四项，原告已与案外人凌木匠结算完成，但对此被告不仅不理会，且强行让原告吴万清在领款单上签字，导致超付民工工资51.9930万元。且该工程已于2018年11月份竣工验收合格，但被告还未支付剩余工程款。   被告东和庆分公司辩称，承认合同约定总工程款540万元的事实，但原告诉称欠付剩余工程款不实，被告已通过原告借支、代付民工工资、材料款等方式向其支付509.8183万元。该工程于2019年4月15日通过审计，被审减14.5万元，因此被告实际还欠付剩余工程款15万元左右。且被告并不存在违约行为，因为合同约定，被告在收到业主方的拨付款后才向原告支付工程款，直到现在，业主方也未向被告拨付剩余工程款。至于原告是否向其雇佣的民工支付了工资及多少与被告无关，因为合同法律关系，被告的义务就是向原告支付工程款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1.原告提交的结算单，拟证明被告代原告超付民工工资51.993万元的事实。对此被告认为，与本案无关联，不予认可。本院认为，该证据为原告与案外人凌木匠之间进行的结算单，并不能直接证明被告代原告超付民工工资事实，且结合民工工资发放表也达不到其证明目的，故不予采纳。   2.原告提交的拨付工程进度款申请表，拟证明被告未按约定拨付工程进度款，导致工程延误，产生了相应的误工等损失费。对此被告认为，与本案无关联，不予认可。本院认为，拨付工程进度款申请表最终签字时间为2017年11月28日，早于原告吴万清与被告张道磊签订《建筑工程承包施工合同》的时间即2018年4月1日，因此与本案无直接关联，且并不能证明待证事实，故不予采纳。   3.原告提交的通话录音，拟证明其在受到被告的胁迫情形下，在波绒乡小工和亚来乡小工、涂料工、波绒乡与亚来乡民工工资四项领款单上签字画押。对此被告认为，此通话内容里无受胁迫意思，不予认可。本院认为，该通话内容中心意思为原告被当地民工索要工资为由已起诉到人民法院，因此原、被告双方纠纷亦欲通过诉讼解决，而并无原告所主张的受胁迫内容，故不能证明其待证事实，不予采纳。   4.被告提交的波绒乡小工工资、亚来乡小工工资、涂料工工资、2018年12月23日所写的波绒乡与亚来乡民工工资领款单。对此原告认为，原告在该组领款单上签字画押是受被告胁迫所为，不予认可。本院认为，被告代原告向民工支付该组款项时，原告吴万清不仅在现场并在双方均认可的工资发放表上签字确认，且原告并无证据证明其在领款单上签字是受胁迫所为，因此该组领款单上的原告签字系其真实意思表示，故予以采纳。   5.被告提交的借条，拟证明该借款应算到已付工程款里。对此原告认为，该款系原告代被告办理拨付工程款手续时所产生的费用，因此不能算到已付工程款里，不予认可。本院认为，该借条能够证明原、被告双方存在借贷法律关系，现被告将该借贷关系债权与工程施工合同关系债务抵消的主张并无不妥，且原告质证主张无事实根据，故予以采纳。   6.被告提交的审计报告，欲证明该工程经政府审计后被审减14.5万元左右，故原、被告双方工程总价款中扣除相应审减金额。对此原告认为，工程总造价已在双方《建筑工程承包施工合同》中明确约定，该证据与本案无关联，不予认可。本院认为，政府审计行为系审计机关与被审计单位之间的行政法律关系，是用来规范国有资金的使用，而并非用来调整平等民事主体之间的民事争议。本案工程款结算为平等民事主体之间对民事权利的处分，且双方并无将行政审计结果作为工程款结算依据的合意，故该证据与本案无关联，不予采纳。   本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。涉诉工程，发包方为聂拉木县人民政府，被告东和庆分公司为中标企业，被告张道磊借用被告东和庆分公司资质承包了该工程后转包给原告吴万清，原告吴万清因垫资困难，叫原告欧珠次仁入伙，实际施工人为原告吴万清、欧珠次仁，二原告系合伙关系。本案的争议焦点为：1.如何确定工程总金额；2.已付工程款多少；3.如何认定被告代原告支付的民工工资；4.如何认定原告所主张的相应误工等损失费；5.给付剩余工程款责任谁承担。   根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，对以上争议焦点，本院逐一分析评判如下：   1.如何确定工程款总金额方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中涉诉工程转包人张道磊与承包人吴万清、欧珠次仁均为自然人，均无建设施工企业资质，故双方《建筑工程承包施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方《建筑工程承包施工合同》第2.1中明确约定工程总造价为540万元。故原告主张予以支持，被告扣除审减金额主张，如上述证据认定分析所述，于法无据，不予支持。因此工程款总金额为《建筑工程承包施工合同》约定的540万元与被告于2018年6月16日出具的《承诺书》上的3万元之和，即543万元。   2.已付工程款多少方面，被告提交的13张借支、领款单上的490.0943万元与两个收条上的7240元、借条上的1.5万元、门布乡人民政府从聂拉木县财政处所借的用于支付门布乡相关人员的材料及相关费用借支16.8万元（此款原、被告双方均同意聂拉木县财政局直接从该工程尾款中扣除）之和，即509.1183万元。   3.如何认定被告代原告支付波绒乡、亚来乡小工、涂料工等四项51.993万元民工工资方面，参照劳动和社会保障部、建设部2004年发布施行的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条之规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。本案中中标企业东和庆分公司在实际施工人吴万清现场签字确认的情况下，发放民工工资的行为于法有据，予以支持。至于原告所称该四项工资已与案外人凌木匠结算完毕的主张，可以对其行使追偿权，对此本案不做评判。   4.如何认定原告所主张的工程资金不到位，工程延误，产生相应误工等损失费方面，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中原告对工程资金不到位，工程延误，产生相应误工损失费主张，不仅没有具体明确的诉求金额，而且无任何证据加以证明，故不予支持。   5.给付剩余工程款责任谁承担方面，根据《中华人民共和国合同法》第十六条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中合同相对人被告张道磊理应按照合同工程结算依据，履行支付工程款义务。然而被告东和庆分公司不仅出借资质给被告张道磊使用，而且诉讼过程中明确表示被告张道磊系公司员工，追认其在聂拉木县波绒乡、亚来乡卫生院建设项目工程上的全部法律行为，因此被告张道磊的行为可以认定为职务行为，故公司应当对员工的职务行为承担责任。   综上所述，原告诉请被告支付剩余工程款的部分主张予以支持外，其他诉求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。根据事实部分认定的涉诉工程总价款543万元，扣除已付工程款509.1183万元，被告还应支付剩余工程款33.8817万元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、参照劳动和社会保障部、建设部2004年发布施行的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条之规定，判决如下：   一、被告四川东和庆建筑工程有限公司聂拉木分公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴万清、欧珠次仁剩余工程款33.8817万元。   二、驳回原告吴万清、欧珠次仁的其他诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6382元，由被告四川东和庆建筑工程有限公司聂拉木分公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区日喀则市中级人民法院。   审 判 长 徐  洪   审 判 员 洛桑次仁   审 判 员 边巴普赤   二〇二〇年五月七日   （法官助理 次仁顿珠   书 记 员 卓  嘎   附2：本判决引用法律条文：   《中华人民共和国民法通则》   第四十三条，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。   《中华人民共和国合同法》   第十六条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   参照劳动和社会保障部、建设部2004年发布施行的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》   第七条，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。