广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）粤01执复92号复议申请人（异议人、利害关系人）：广东法盛律师事务所，住所地：广东省广州市天河区天河路****。负责人：尹星。委托诉讼代理人：王冰，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张裕珠，广东法盛律师事务所实习律师。复议申请人(被执行人)：广州市黄埔金科发展公司，住所地：广东省广州市黄埔区丰，住所地：广东省广州市黄埔区丰乐中路**le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张建成。申请执行人：广州市富兴投资顾问有限公司，住所地：广东省广州市越秀区惠福，住所地：广东省广州市越秀区惠福东路****e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：钟乙康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘轩，广东义法律师事务所律师。被执行人：广州金宇房地产开发公司，住所地：广东省广州市东山区中山二路**1，住所地：广东省广州市东山区中山二路****NE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：朱树德。复议申请人广东法盛律师事务所（以下简称法盛律所）、广州市黄埔金科发展公司(以下简称金科公司)不服广东省广州市黄埔区人民法院（以下简称黄埔法院）作出的（2019）粤0112执异265号执行裁定向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。黄埔法院在执行申请执行人广州市富兴投资顾问有限公司（以下简称富兴公司）与被执行人广州金宇房地产开发公司(以下简称金宇公司)债权转让合同纠纷一案中，利害关系人法盛律所向黄埔法院提出异议。请求：1.认定黄埔法院在未出具商请移送执行函且未取得广州市天河区人民法院（以下简称天河法院）出具的移送执行函情况下即擅自委托拍卖广州市荔湾区紫荆道路60号首层（穗房地证字第××号)房产的行为违法；2.认定黄埔法院未将委托评估及委托拍卖事宜通知被执行人金科公司及异议人违法；3.请求依法撤销对广州市荔湾区紫荆道路60号首层（穗房地证字第××号)房产的委托拍卖，裁定撤销拍卖该房产的(2019)粤0112执恢52号执行裁定书。黄埔法院查明：一、(2011)荔法民三初字第693号案的审理和执行情况2011年5月6日，广州市荔湾区人民法院（以下简称荔湾法院）就金科公司与金宇公司合作开发合同一案作出(2011)荔法民三初字第693号民事调解书，双方达成如下协议：1.金宇公司在接到该调解书之日起三十日内，提供必要的证明文件，协助金科公司办理案涉房产的房地产权证，将房屋的产权登记在金科公司名下；2.案件受理费50元，由金科公司负担。金科公司于2011年6月7日申请执行，荔湾法院以(2011)穗荔法执字第2462号予以受理。2011年6月9日，荔湾法院向原广州市国土资源和房屋管理局发出协助执行通知书，请求执行上述调解书约定的第一项内容，但未成功办理。二、(2012)穗天法民二初字第3167号案的审理和执行情况2012年9月12日，天河法院就法盛律所与金科公司委托合同纠纷一案作出(2012)穗天法民二初字第3167号民事调解书，双方达成如下协议：1.金科公司于2012年10月12目前向法盛律所支付律师代理费4055279元；2.法盛律所放弃其他诉讼请求；3.案件受理费39240元，减半收取19620元，由金科公司负担，并在2012年lO月12目前支付给法盛律所。后法盛律所向天河法院申请执行，该院以(2012)穗天法执字第4851号予以受理，并裁定查封金科公司登记在金宇公司名下的案涉房产，房管部门于2012年11月9日收件后办理了查封手续。该院于2013年4月11日裁定该案终结本次执行。2014年9月15日，法盛律所申请恢复执行，该院以(2014)穗天法执字第7445号予以受理，并裁定继续查封案涉房产。三、(2010)黄民二初字第4号案的审理和执行情况2010年10月28日，黄埔法院对富兴公司与金科公司、金宇公司的债权转让合同纠纷一案作出(2010)黄民二初字第4号民事判决书，判令：1.金科公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向富兴公司支付欠款9500000元及截至2007年3月31日的利息4285496.67元；2.金科公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向富兴公司支付从2007年4月1日起计至2009年5月8日的利息(以9500000元为本金，按日万分之二点一计算)；3.富兴公司就上述债权，对金宇公司名下的案涉房产享有优先受偿权。金科公司不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉，该院以(2011)穗中法民二终字第630号予以受理，并于2012年7月1l日判决驳回上诉、维持原判。该案于2012年9月13日发生法律效力。因债务人未按生效法律文书履行债务，富兴公司向黄埔法院申请执行，黄埔法院以(2012)穗黄法执字第1033号予以受理。执行过程中，黄埔法院轮候查封了金宇公司名下案涉房产。因无其他财产可供执行，该案于2013年8月8日终结本次执行。因案涉房产已被天河法院于2012年11月9日以(2012)穗天法执字第4851-l号裁定书予以首先查封，黄埔法院遂于2013年1月16日向天河法院送达参与分配函，称鉴于黄埔法院的(2012)穗黄法执字第1033号案的申请执行人富兴公司对案涉房产有优先受偿权，为了便于执行，建议案涉房产由黄埔法院处理。如继续由天河法院处理拍卖，上述房产被拍卖后，请天河法院在处理拍卖款财产时，富兴公司可优先受偿。天河法院于2014年10月10日回函称，鉴于案涉房产处置款项在清偿抵押债权后极有可能无剩余，将(2014)穗天法执字第7445号案移送黄埔法院执行。黄埔法院未出具相关函件接受天河法院将(2014)穗天法执字第7445号一案移送黄埔法院执行。2017年8月1日，黄埔法院对(2012)穗黄法执字第1033号案恢复执行，案号为(2017)粤0112执恢226号。案涉房产经两次拍卖、一次变卖后均流拍，黄埔法院于2018年5月22日裁定对该案终结本次执行。在该案执行过程中，黄埔法院向金科公司、金宇公司公告送达了相关文书。2019年1月24日，黄埔法院对该案再次恢复执行，案号为(2019)粤0112执恢52号。在该案执行期间，因金科公司、金宇公司下落不明，黄埔法院向二公司公告送达了《执行通知书》、《报告财产令》。另外，黄埔法院向天河法院送达商请移送执行函，称黄埔法院在(2012)穗黄法执字第1033号案的执行过程中，曾于2013年1月16日向天河法院发出《参与分配函》，请求天河法院将案涉房产移送黄埔法院处置或在自行处置后分配拍卖款时考虑富兴公司的优先受偿权。天河法院的回函中并未明确将案涉房产移送黄埔法院处置，且黄埔法院亦未接受天河法院将(2014)穗天法执字第7445号一案移送黄埔法院执行。因此，再次发函请求天河法院确认是否已将案涉房产的处置权移送至黄埔法院。天河法院回函予以确认。2019年7月12日，黄埔法院张贴执行公告，向金科公司、金宇公司送达了拍卖公告。2019年9月9日，“张观送”在淘宝司法拍卖(变卖)平台开展的“广州市芳村区紫荆道路60号首层房地产”项目公开竞价中，以最高应价胜出，成交价为22503271.52元。另查明，查询时间为2019年3月26日的《广州市不动产登记查册表》显示，案涉房产的所有权人系金宇公司，占有部分为全部，该房产均设立了抵押登记，抵押权人为中国建设银行广州经济技术开发区支行。黄埔法院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议。异议人法盛律所对黄埔法院拍卖案涉房产的行为有异议，因此黄埔法院按执行行为异议予以审查。对法盛律所提出的异议，黄埔法院评析如下：1.关于法盛律所请求认定黄埔法院在未出具商请移送执行函且未取得天河法院出具的移送执行函情况下即擅自委托拍卖涉案房产的行为违法的请求。经查，黄埔法院在执行(2012)穗黄法执字第1033号案中，已向天河法院送达参与分配函，请求天河法院将对案涉房产的处置权移送黄埔法院，天河法院回函将(2014)穗天法执字第7445号案移送黄埔法院执行，黄埔法院未出具相关函件接受天河法院将(2014)穗天法执字第7445号一案移送黄埔法院执行。但黄埔法院在(2012)穗黄法执字第1033号案的恢复执行案件即(2017)粤0112执恢226号案中，对案涉房产进行了两次拍卖、一次变卖。在(2019)粤0112执恢52号案的执行过程中，黄埔法院再次向天河法院送达商请移送执行函，请求天河法院确认是否将案涉房产的处置权移送至黄埔法院。天河法院回函对此予以确认。因此，在对案涉房产的处置过程中，黄埔法院自始至终均与天河法院联系协商处置权事宜，且天河法院也确认将处置权移送黄埔法院。法盛律所的该项请求无事实依据，黄埔法院不予支持。2.关于法盛律所请求认定黄埔法院未将委托评估及委托拍卖事宜通知被执行人金科公司及异议人(案涉房产的首封债权人)违法的请求。黄埔法院(2012)穗黄法执字第1033号案的首次恢复执行案件即(2017)粤0112执恢226号案，及第二次恢复执行案件即(2019)粤0112执恢52号案中，因案件当事人金科公司、金宇公司下落不明，黄埔法院均已公告送达了相关的法律文书。至于法盛律所，因其并非上述案件的当事人，黄埔法院无须向其送达相关文书。对该项请求，黄埔法院不予支持。3.黄埔法院在(2019)粤0112执恢52号案的执行过程中，依法依规处置案涉房产，程序合法，并无法盛律所在前述一、二项请求中所称的违法行为，法盛律所请求撤销(2019)粤0112执恢52号执行裁定书无事实和法律依据，黄埔法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定驳回异议人法盛律所的异议请求。法盛律所、金科公司向本院申请复议称：一、黄埔法院仅是涉案房产的优先债权黄埔法院，并非首封法院，该院在未向首封法院天河法院出具商请移送执行函且取得天河法院出具的移送执行函之前擅自在司法拍卖网络平台上进行公开拍卖涉案房产，已严重违反法定程序。二、本案中，被执行人金科公司及复议申请人均向黄埔法院提供了明确的联系地址和联系方式，不存在下落不明情形，黄埔法院在未穷尽《民事诉讼法》第七章“期间、送达”第二节“送达”规定的送达方式且无法送达时即采用公告送达方式通知复议申请人、被执行人金科公司、金宇公司委托评估及委托拍卖事宜，已严重违反法定送达程序，剥夺了被执行人及利害关系人提出异议等程序上和实体上的救济性权利。故请求法院：1.撤销(2019)粤0112执异265号《执行裁定书》；2.撤销(2019)粤0112执恢52号《执行裁定书》；3．依法认定黄埔法院在未出具商请移送执行函且未取得天河法院出具的移送执行函情况下即擅自委托拍卖涉案房产的行为违法；4．认定黄埔法院未将委托评估及委托拍卖事宜通知复议申请人、金科公司违法。本院经审查，对黄埔法院查明的案件事实予以确认。本院认为：针对复议申请人法盛所和金科公司的复议理由，本院评析如下：首先，黄埔法院对涉案房产的拍卖是否违反法律规定的问题。本案中天河法院系涉案房产的首封法院，黄埔法院为轮候查封法院，黄埔法院在执行过程中已向天河法院送达参与分配函，请求天河法院将对案涉房产的处置权移送黄埔法院，天河法院亦回函将(2014)穗天法执字第7445号案移送黄埔法院执行。虽然黄埔法院当时未出具相关函件接受天河法院的案件，但黄埔法院在(2019)粤0112执恢52号案的执行过程中再次向天河法院送达商请移送执行函，请求天河法院确认是否将案涉房产的处置权移送至黄埔法院，天河法院回函对此予以确认。可见，对案涉房产的处置问题，黄埔法院自始至终均与天河法院进行协商，天河法院亦先后两次表示将该院的案件移送黄埔法院执行及确认将涉案房产的处置权移送至黄埔法院。因此，黄埔法院对涉案房产的执行取得了首封法院天河法院的同意，符合法律规定，并非无权处分。复议申请人法盛律所及金科公司认为黄埔法院对涉案房产拍卖的执行行为违反法律规定的复议理由缺乏依据，本院不予支持。第二，关于黄埔法院对复议申请人法盛律所及金科公司采取公告送达方式通知其委托评估及拍卖事宜是否违反法律规定的问题。虽然黄埔法院对复议申请人法盛律所及金科公司未经其他方式送达即采取公告送达的方式在程序上确有不完备之处，但是该程序上的不完备并不必然产生影响对涉案房产评估拍卖效果的效力。涉案房产系通过淘宝网进行网络司法拍卖，复议申请人法盛律所及金科公司亦可以自行查询相关情况，且涉案房产拍卖的最终成交价格由市场决定，黄埔法院送达程序上的瑕疵不足以导致拍卖结果的不公正，该瑕疵并未严重损害复议申请人法盛律所及金科公司的实体权利，不属于撤销拍卖的法定理由。因此，对于复议申请人法盛律所及金科公司的该复议理由，本院亦不予采纳。综上所述，复议申请人法盛律所及金科公司的复议请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回复议申请人广东法盛律师事务所、广州市黄埔金科发展公司的复议申请，维持广东省广州市黄埔区人民法院作出的（2019）粤0112执异265号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 皓审判员 叶洁靖审判员 黄 征二〇二〇年五月二十七日书记员 何耿旋