广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3104号上诉人（原审被告）：浙江新东方建设集团有限公司，住所地浙江省磐安县***********，统一社会信用代码913**********Y。法定代表人：厉国定。委托诉讼代理人：毛粒炎，男，汉族，1994年2月15日出生，住河南省新安县*********，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘雄英，女，汉族，1976年3月5日出生，住河南省祁阳县**********，公民身份号码432************3。委托诉讼代理人：廖兆宏，广东源通律师事务所律师。原审被告：钟志明，男，汉族，1970年11月26日出生，住广东省阳春市河㙟镇**********，公民身份号码441************X。原审被告：浙江新东方建设集团有限公司佛山分公司，经营场所广东省佛山市南海区*********，统一社会信用代码914********X。负责人：厉国定。委托诉讼代理人：吉予华，女，汉族，1996年4月28日出生，住河南省偃师市******，该公司员工。上诉人浙江新东方建设集团有限公司（以下简称新东方公司）因与被上诉人刘雄英及原审被告钟志明、浙江新东方建设集团有限公司佛山分公司（以下简称新东方佛山分公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初10245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新东方公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判新东方公司不承担责任；3.判令刘雄英承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、新东方公司不是一审适格被告，不应承担责任。新东方公司并没有与刘雄英签订任何合同及协议，也没有在刘雄英所谓的结算申请表上进行盖章确认，新东方公司并非刘雄英的合同相对方。因此本案与新东方公司无关，新东方公司不应承担付款责任。承揽合同中的定作人指要求承揽人完成一定工作，接受其工作成果并支付报酬的一方。除一般的行为能力要求外，法律对承揽人的资格并无特别限制，定作人可以是自然人，也可以是法人。本案中即便有达成合同关系意思表示的当事人也是刘雄英和钟志明，二者意思自治，与新东方公司无关。钟志明和新东方公司两者签订了《企业内部项目管理责任协议》，就涉案工程约定由钟志明承包，项目部实行独立核算、自负盈亏，可见钟志明是独立承担该民事行为责任，自负盈亏的。二、新东方公司承担连带清偿责任的依据不足，新东方公司不应承担责任。新东方公司与钟志明的协议中表示“以包干形式独立经营”，包干的意思类似于承包，都是两个主体间对某事务的委托与包揽。但又有区别，包干的利益分配和成本分担方法是预期额定的，即在建立包干关系时，由双方约定，在工作结束后，由承包人向发包人交付定额利益，意思自治更加自由，尤其约定了“独立核算，自负盈亏”。新东方公司不应对外承担责任，不应对钟志明的合同关系承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用对象为建设工程施工合同，将挂靠经营界定为挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。但一审法院认定本案为承揽合同纠纷，有明确的合同相对方。三、工地现场剩余厨房用具款项应由刘雄英作为承揽人自行承担，不应当由他人承担。承揽合同中约定由承揽人提供材料和设施的，承揽人应按合同规定的时间、数量、质量、规格提供材料。即便认定刘雄英为涉案工程项目的厨房伙食班组的服务商，但其中的厨房用具，除非约定由定作人提供，否则应当自行负担费用。四、因钟志明缺席，一审法院应审慎查明涉案款项数额，即使一审法院认定钟志明欠付相应款项，因未约定利息，就不应支付利息，更不应按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算。新东方公司在二审期间补充如下上诉意见：刘雄英要求新东方公司报销生活区厨房家具费用并无法律依据。一、新东方公司对其内容及金额的真实性不予认可，刘雄英提交的证据7：《九龙国际潮领家居广场生活区厨房家具费用清单》新东方公司并无见到购物账单原件、更没有见到实物件，其未举证其为采购而进行支付，也未举证其购买后所应留存的物品原始单据，仅以一张表格来要求报销证据明显不足。二、其购买其所列物品均为其生产经营使用，应该由其承担，由其保管，不应由新东方公司承担。三、其购买的物品要求报销在程序上不符合常理，签字内容上并无关联。即便其需要报销也应该在购买后随即报销而非一两年之后提起报销，更应按照财务流程，制作好报销单据，由财务人员签字确认而非找在其餐厅用餐的人员进行签字确认，其单据下方签字内容上写的是工程量而非用品报销，与刘雄英所证明内容并无联系。四、其要求报销却并未妥善保管并将所需报销物品交还新东方公司，要求新东方公司报销并不符合情理。其购买的物品始终在其掌控之中，由其保管、使用，为其创造价值，若其要求报销那么物品的所有权应该归新东方公司所有，应该由新东方公司占有、使用、处分、收益，新东方公司非但没有占有、使用更没有处分和收益，而完全是由刘雄英占有、使用、收益的，其也并未返还新东方公司，若其要求报销则应向新东方公司交还报销物品。然而新东方公司并未见到刘雄英列出的所需报销的物品，刘雄英作为承揽方，也并未将其要求报销的物品交还给新东方公司的任何工作人员签收，若其要求报销则其应当返还，其未曾举证，新东方公司有理由相信，这些物品并未返还新东方公司，因此新东方公司不应对其进行报销。刘雄英在二审期间未作答辩。钟志明、新东方佛山分公司在二审期间未作陈述。刘雄英向一审法院起诉请求：1.判令新东方公司、新东方佛山分公司、钟志明依法共同向刘雄英支付308443元以及逾期付款的利息(利息以308443元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准加收50%计算，自2018年1月16日起算至实际支付完毕之日止。暂计至2019年5月5日利息为28935.8元)；2.判令新东方公司、新东方佛山分公司、钟志明承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：新东方公司承包了位于佛山市南海区九江沙头沙龙路（南金村路段）的“九龙国际潮领家居广场A区一期总承包工程”。工地对外公示项目经理为祝某某，执行经理为张某某、黄某某，生产经理黄某某，预算员关某某，安全员郑某某等。2015年12月20日，新东方公司与钟志明签订《企业内部项目管理责任协议》，约定由钟志明负责组建项目部作为承包班子对上述工程进行内部承包，项目部实行独立核算、自负盈亏。项目部对工程的施工、管理、质量、安全、生产等须在新东方公司指导、监控下运作；钟志明按照工程结算总造价的2%向新东方公司上缴管理费。刘雄英通过项目执行经理张某某联系承包了工地的餐饮工作。2017年7月26日，因案涉工地停工，刘雄英与关某某、黄某某清点了剩余在工地的厨房用具共计43023元。2018年9月6日，张某某再次在用具清单上签名确认。2018年1月，刘雄英向工程项目部申请结算报酬，提交了伙食费明细及进度款申请表。2018年1月17日，黄某某、张某某等人在申请表确认报酬为244700元。一审法院认为，刘雄英确认其通过与张某某联系承揽了涉案工程工地的餐饮服务工作，相关的结算材料也都是通过张某某等人进行确认，刘雄英未直接与新东方公司达成建立合同关系的意思表示。而新东方公司确认其将涉案工程分包给了钟志明，不参与工程的施工管理，工地管理人员均由钟志明聘请。双方的陈述能够相互印证，故应当认定与刘雄英建立承揽合同关系的是实际施工人钟志明。钟志明作为涉案工程的实际施工人，对刘雄英向该涉案工地提供的承揽工作负有付款义务。刘雄英提供的证据均有工地管理人员的签名确认，能够高度盖然性证明其为工地完成了餐饮承包工作并进过结算，钟志明经一审法院公告传唤没有到庭对刘雄英主张的未付款项提出辩解意见，一审法院对刘雄英主张的餐饮服务报酬244700元及厨房用具46023元予以采信。双方没有约定明确的付款期限，根据法律规定，刘雄英可以随时主张权利，故钟志明应支付上述款项290723元予刘雄英。对于刘雄英主张的其代付案外人邓海英的工资17720元，如证据认证部分所述，一审法院对该笔款项的关联性不予认定。因双方未约定付款期限，刘雄英主张自2018年1月16日起计付逾期利息，没有事实依据，一审法院不予全部支持，酌定钟志明应自起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计付逾期利息予刘雄英。新东方公司在明知钟志明无建筑资质的情况下，将涉案工程分包给钟志明组建项目部进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。新东方公司作为涉案工程的被挂靠单位，对涉案工程负有监督管理的职责，其应当对实际施工人钟志明的涉案债务承担连带清偿责任。刘雄英未提供证据证明新东方佛山公司与本案债务存在关联，故其要求新东方佛山公司对本案债务承担清偿责任，没有事实依据，一审法院不予支持。钟志明经一审法院公告传唤没有到庭，一审法院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、钟志明应于判决生效后十日内支付290723及以290723元为本金自2019年5月8日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算的逾期利息予刘雄英；二、新东方公司对上述第一判项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回刘雄英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6360.68元，由刘雄英负担365.42元，钟志明、新东方公司负担5995.26元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院认定本案二审期间的争议焦点为新东方公司应否就涉案债务承担连带清偿责任。新东方公司主张其并没有与刘雄英签订任何合同及协议，也没有在结算申请表上进行盖章确认，新东方公司并非涉案合同的相对方，不应当承担付款责任。对此，本院认为：首先，从刘雄英提交的《项目班组工程进度款申请表》等结算材料可知，其承揽工作所在工程项目名称为“九龙国际潮岭家居广场A区一期”，该工程由新东方公司承建。其次，部分结算材料的文件标题含有“九龙国际新东方项目部”字样。再次，刘雄英提交的《项目班组工程进度款申请表》、《九龙国际潮领家居广场生活区厨房家具费用清单表》等结算材料中，有张某某、黄某某、关某某等人签字确认。而刘雄英提交的证据显示涉案工程现场的公示牌上载明施工单位为新东方公司，并载有“执行经理：张某某”、“生产经理：黄某某”、“预算员：关某某”等信息。新东方公司作为涉案工程的施工单位，其工程工地上所设的公示牌具有对外公示的效力，可见其确认上述公示牌所示人员为其员工并在新东方公司中具有相应职位身份，这足以使刘雄英有理由相信上述与其对接涉案合同事项的人员均为新东方公司的员工，《项目班组工程结算款申请表》、《九龙国际潮领家居广场生活区厨房家具费用清单表》等结算材料所对应的对账行为系新东方公司员工的职务行为。综上，刘雄英主张其在涉案交易中认定交易相对方为新东方公司的事实存在高度可能性，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，本院对该事实予以采信。刘雄英在涉案交易过程中对交易相对方为新东方公司产生了合理信赖，且该信赖产生所基于的外观系由作为涉案工程施工单位的新东方公司的行为造成，新东方公司理应对此承担责任。新东方公司以其与钟志明签订了《企业内部项目管理责任协议》为由主张其就涉案债务不应承担责任，但其并没有提供证据证明其在交易时已告知刘雄英存在上述内部协议的约定或刘雄英在交易时即已知晓其实际交易对象为钟志明，不能以该新东方公司与钟志明之间的内部协议对抗刘雄英，故新东方公司主张其无需对涉案债务承担给付责任，理由不能成立，本院不予采纳。刘雄英提供的结算材料证据上均有工地管理人员的签字确认，其完成了餐饮承包工作并进行了结算具有高度可能性，一审法院对该事实予以认定，采信刘雄英主张的餐饮服务报酬及厨房用具费用共290723元，并酌定逾期付款利息应自起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算正确，本院予以确认。新东方公司对上述认定的事实存在异议，但并没有提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。因钟志明未对一审判决提起上诉，故本院对相应判项予以维持。综上所述，新东方公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6360.68元，由上诉人浙江新东方建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇二〇年五月二十一日法官助理  罗 翌书 记 员  麦荣泽