海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终619号 上诉人（原审被告）：陈有栋，男，1976年12月10日出生，汉族，住海南省屯昌县。 委托诉讼代理人：蔡晓晴，海南海地律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王之进，男，1947年2月12日出生，黎族，住海南省屯昌县。 上诉人陈有栋因与被上诉人王之进民间借贷纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2019）琼9022民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈有栋上诉请求：1.请求二审法院撤销海南省屯昌县人民法院作出的(2019)琼9022民初1426号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.请求二审法院判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、因王之进同意出借3万元给陈有栋建房，陈有栋才同意代王之进看管、饲养黄牛，并于2016年11月开始看管、饲养，后双方于2017年1月1日签署《饲养黄牛合同书》，一审法院却认定陈有栋2017年3月2日向王之进借款建房，借款时间、借款事实认定错误。陈有栋一审提交的第一组第一项证据“手机录音一”内容“陈有栋：我是怎么跟你说的，我是说我准备建房，你借给我3万元我看牛，我陆续还钱，我是这样说吗王之进：你借3万元，一下子我就全部都给你3万元吗陈有栋：你同意的，是你同意，我才看牛的。王之进：我是同意。我给1.2万元给你买砖，你得等房子进度，一步一步我再给你呀”。结合其提交的《饲养黄牛合同书》可知，王之进已经承认因其同意出借3万元给陈有栋建房，陈有栋才同意替其看管、饲养黄牛，后双方于2017年1月1日签署《饲养黄牛合同书》的事实，且王之进本人在一审庭审中亦认可“手机录音一”的真实性，据此可认定前述事实。另外，王之进于2018年3月18日才向陈有栋支付1.2万元借款，并非2017年3月2日支付，且王之进一审提交的证据无法证实其关于陈有栋于2017年3月2日向其借款建房的主张。根据谁主张谁举证原则以及民事诉讼法有关规定，王之进证据不充分，其主张应不予支持。二、王之进欠付陈有栋看管费至少2.31万元，陈有栋在诉前多次向其提出以看管费抵销涉案全部借款本金，且一审抗辩时也再次提出此主张，依据合同法第99条以及九民纪要(即《全国法院民商事审判工作会议纪要》)第43条“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使”的规定，看管费债务与借款本金债务的标的物均属于金钱，依法陈有栋有权在一审庭审中提出抵销的抗辩。且，抵销后陈有栋不欠付王之进任何借款本金，陈有栋、王之进双方借贷合同关系终止。根据“手机录音一”证据，王之进出借3万元给陈有栋建房是陈有栋替其看管、饲养黄牛的前提条件，依法《饲养黄牛合同书》是附生效条件的合同。陈有栋于2018年3月18日开始建房并根据双方约定向王之进借款3万，但王之进仅出借1.2万，因此《饲养黄牛合同书》的生效条件不成立，该合同未生效，根据合同法等相关法律规定，王之进当时应当支付相应看管费。且2018年3月22日王之进已经将陈有栋看管、饲养的黄牛全部收回，王之进在一审中也自认其2018年3月份收回前述黄牛，退一万步，若《饲养黄牛合同书》生效，实际上该合同也于2018年3月22日因解除而终止，依据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，王之进当时(即2018年3月22日)应当支付相应看管费。此外，依据合同的约定，陈有栋看管、饲养黄牛的费用均自行负责，陈有栋已经自费为王之进看管、饲养黄牛将近一年半，王之进不支付任何看管费显失公平，不符合诚实信用原则，不应予以支持。《饲养黄牛合同书》第一段约定陈有栋饲养黄牛期限为4年并且小牛按50%分成，但王之进又合同落款处填写“小牛仔长四头看到一年”，而合同第6条又约定看管4年到期后分牛、分工钱。综上可知，不是所有的小牛仔都要看管、饲养到4年，双方是按小公牛一年以上就可以售卖的市场交易习惯履行合同。实际上双方达成的约定为：陈有栋饲养期间生的小母牛因日后能再产小牛按活牛分不售卖，看管4年到期后一人一半(即一人一头)；生的小公牛按卖牛的价款分，看管4年到期后一人一半，且小公牛看管一年即可售卖，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，以上证据内容已经高度概然性地证明前述事实，应依法采纳认定本案事实。而陈有栋提交的第二组证据可以证实：2018年3月，按市场价格，每只小公牛5500元，每只小母牛1100元；陈有栋看管、饲养黄牛期间生有小牛仔8头，其中6头公牛，2头母牛；小公牛年龄一年以上即可售卖。陈有栋提交的第二组证据系证人证言，因证人均系农民，忙于农活无法出庭，根据民事诉讼法第七十三条第四款以及第六十四条的规定，证人可以因正当理由未出庭，据此该证人的书面证言应依法予以采纳。王之进一审庭审承认其向陈有栋交付黄牛饲养不久就生了4头小牛仔，结合上诉分析，饲养期间生的小公牛至少有4头由陈有栋饲养将近一年半。因此，最起码有4头小公牛可以卖，4头则2.2万元，而每只小母牛1100元，因此根据合同的约定，王之进欠付陈有栋看管费(或者饲养黄牛分成)至少2.31万元。依据合同法第99条以及九民纪要第43条，涉案借款本金可以抵销，抵销后陈有栋、王之进双方借贷合同关系终止，陈有栋不欠付王之进任何借款本金。三、陈有栋提交的第三组证据“手机录音二”内容系双方谈话内容，有对历史事实的认可，并非仅争论，其中，录音内容明确反映王之进承认其已经同意变更还款期限，同意陈有栋最晚2020年春节前偿清全部借款本金，即使看管费无法抵销借款本金，因还款期限未到，亦应驳回王之进全部诉讼请求。综上所述，一审事实认定错误，法律适用错误，依法应予以改判，驳回被上诉人全部诉讼请求。 被上诉人王之进辩称，王之进有14头黄牛，陈有栋饲养黄牛母牛生下小牛仔50%分成，没有保管费也没有工钱，陈有栋饲养黄牛期限4年，2017年1月1日看到2020年止，陈有栋看不到4年返还小牛仔不分，没看到期4年也不给工钱也没有保管费。陈有栋2018年3月22日终止合同不饲养黄牛，陈有栋看不到4年，母牛生下小牛仔也不分小牛仔不给工钱也不给保管费，陈有栋饲养黄牛生下小牛分成,不给保管费也不给工钱，陈有栋建房叫王之进借钱，王之进即把12000元给陈有栋建房。经双方口头商定，陈有栋出具一张借条，约定2018年12月止还清王之进，王之进借条到期后未还款，也不接陈有栋的电话。 王之进向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿还原告人民币12000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告王之进（甲方）与被告陈有栋（乙方）于2017年1月1日签订《饲养黄牛合同书》，合同书载明：甲方现有黄牛14头，其中母牛13头，现给乙方饲养，期限为4年。乙方在饲养期间，必须保证保值，如有生育一头小牛按50%分成。2017年3月2日，被告因建房，向原告提出借款30000元，双方口头商定，被告以饲养黄牛所生的小黄牛分成来偿还借款。之后，原告以现金交付的方式借给被告12000元。2018年3月，被告通知原告其不再饲养黄牛了，并将所饲养的黄牛全部交给了原告。原告即提出要求被告偿还借款12000元，被告向原告出具借（欠）条一张，内容为：“12月还清12000元2018年12月止还清王之进经手人陈有栋”。因被告未按时给付原告12000元，原告经多次催讨未果，遂诉来一审法院。 一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。被告陈有栋向原告王之进借款,有被告出具的借（欠）条为证,且被告认可收到借款12000元,双方债权债务关系明确,其意思表示真实,行为合法有效,双方形成借贷法律关系,被告负有履行还款义务。被告辩称已向原告大儿媳给付2000元用于偿还借款，但原告大儿媳（何海荣）出庭作证，否认收到过被告2000元，被告又没有其他证据证明，一审法院对该辩解意见不予采纳。被告主张其饲养黄牛一年半，原告应该给付看管费至少23100元，该看管费已抵去原告主张的借款本金，因被告未提出反诉，且双方之间的饲养黄牛合同的法律关系与本案不属同一法律关系，在本案中，一审法院对该主张不作处理。被告主张原告2018年12月已经同意被告2019年将剩余10000元分3次偿还，于2020年春节前偿还完即可，现在未到最终还款期限，但被告亦没有提交充分证据证明，对其主张不予采纳。综上，一审法院对被告主张驳回原告全部诉求的辩解意见不予支持。原告请求被告偿还借款12000元，合理合法，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：被告陈有栋于本判决生效之日起15日内偿还原告王之进借款12000元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告陈有栋负担。案件受理费原告王之进已预交，由被告陈有栋在给付借款时一并付给原告。 二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：陈有栋和王之进之间存在何种法律关系。首先，陈有栋和王之进于2017年1月1日签订的《饲养黄牛合同书》（以下简称合同），双方约定了养牛分成等相关内容。陈有栋主张王之进向其出借3万元是合同的生效条件，因王之进实际仅出借12000元，不满足合同的生效条件，故该合同未生效。但合同中并未约定该项生效条件，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭陈有栋一审提交的双方在签订合同后通话的手机录音内容，不足以证明双方已就合同设置生效条件一事达成合意，故对陈有栋的该项主张，本院不予支持。陈有栋向王之进借款12000元，并出具借条为证，陈有栋认可其收到王之进出借的该笔款项，双方由此形成民间借贷法律关系，陈有栋应按借条约定履行还款义务。合同中虽然约定了陈有栋的看管义务及黄牛分成条件，但未约定王之进应向陈有栋支付看管费及看管费的计算方式，王之进亦抗辩称因陈有栋未按合同约定看管黄牛，陈有栋已无权主张黄牛的分成和看管费，可见双方就饲养黄牛的分成和看管费一事尚未达成合意，且王之进也否认其欠付陈有栋黄牛看管费至少2.31万元。陈有栋主张双方互负债务可相互抵销，因无法认定陈有栋向王之进借款3万元系双方达成饲养黄牛协议的生效条件，故双方之间的饲养黄牛合同的法律关系与本案民间借贷关系不属于同一法律关系。 因双方之间未能就饲养黄牛而产生的看管费债务一事达成合意，双方之间的看管费债务未能明确，不适用《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款关于“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，且王之进不同意将两笔债务进行抵销，因此本案亦不适用《中华人民共和国合同法》第一百条关于“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”的规定，故陈有栋主张将看管费债务和民间借贷债务进行债务抵销，没有事实根据和法律依据，本院对此不予支持。故本案仅审理双方民间借贷法律关系，对双方之间的饲养黄牛合同的法律关系不予审查，陈有栋可另行与王之进协商解决或起诉主张权利。 综上，本案双方借贷事实清楚，证据确实充分，应认定双方之间存在民间借贷关系，陈有栋欠付王之进12000元，应予返还。陈有栋的上诉请求理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈有栋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周传忠 审 判 员 周忠胜 审 判 员 李凌燕 二〇二〇年五月十三日 法官助理 苏琳婧 书 记 员 杨 宇 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。