广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0606行初33号原告佛山市新创力电子商务有限公司，住所地佛山市南海区里水镇沙涌下亨一路******。法定代表人吴焕平，该公司总经理。委托代理人卓雪寒，该司员工。委托代理人张健能，该司员工。被告佛山市南海区市场监督管理局，住所地佛山市南海区桂城南新五路**。法定代表人许兆辉，局长。行政负责人郑锦钊，副局长。委托代理人张百师，该局工作人员。委托代理人黄震，广东通建律师事务所律师。原告佛山市新创力电子商务有限公司不服被告佛山市南海区市场监督管理局作出的业务号为：1900527881的《变更登记不予受理通知书》（以下简称《不予受理通知书》），于2020年1月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2020年3月3日及4月20日公开开庭审理了本案。第一次开庭时，原告的委托代理人张健能，被告的行政负责人郑锦钊以及委托代理人张百师、黄震到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告的委托代理人卓雪寒、张健能，被告的委托代理人张百师、黄震均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于2019年12月10日向被告提出公司变更登记申请，申请变更原告的股东李强、李参、吴焕平、吴诚为李强、李参、吴焕平，被告于同日作出《不予受理通知书》，认为原告申请办理股权变更登记，未按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）提交股权转让合同或者股权交割证明，决定不予受理。原告诉称，原告依法向被告申请工商变更备案登记，被告没有依法受理和变更。因此，原告向法院提起诉讼，请求法院判决：1.撤销被告于2019年12月10日作出的《不予受理通知书》；2.被告依法进行公司变更备案登记；3.本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交了下列证据：1.原告的营业执照，证明原告的主体资格。2.公司登记（备案）申请书、附件3：股东（发起人）出资情况、原告的临时股东会会议决议（2019年11月15日）、原告的章程（2019年11月22日），证明原告依法提交相关申请材料。3.《不予受理通知书》，证明被告不予受理行为违法。4.原告的公司章程（2018年11月30日），证明吴诚出资方式、出资金额、出资时间。5.微信截图2张、顺丰快递（SF1004516892373）投递记录、照片4张、圆通快递退回邮单，证明《股东会会议通知》内容及向吴诚发出的《催告缴纳出资通知》，原告通过3种方式通知吴诚。6.临时股东会会议记录、临时股东会会议股东签到表（2019年11月15日），证明股东会依法召开。7.授权委托书，证明李强委托张健能代表其出席参加临时股东会。8.圆通快递寄件单照片，证明原告将临时股东会会议记录、临时股东会会议决议、临时股东会会议股东签到表通过圆通快递向吴诚寄出，该快递被退回。被告辩称，一、被告作为县级工商行政管理部门，作出案涉行政行为符合其法定职权。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第四条第一款“工商行政管理机关是公司登记机关。”第八条第一款“设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；（二）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。前款规定的具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。但是，其中的股份有限公司由设区的市（地区）工商行政管理局负责登记。”以及第二十六条“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项”的规定，被告作为县级工商行政管理部门，具有作出案涉《不予受理通知书》的行政主体资格，作出案涉行政行为符合其法定职权。二、被告作出《不予受理通知书》事实清楚、证据确凿，适用法律正确。原告委托卓雪寒于2019年12月10日向被告提交公司变更的申请材料，拟将股东由“李强、李参、吴焕平、吴诚”变更为“李强、李参、吴焕平”。提交材料如下：1.《公司登记（备案）申请书》；2.股东会决议；3.公司章程；4.营业执照正本；5.营业执照副本。被告的工作人员经对提交的变更登记申请材料进行审查，发现其未提交股权转让合同或者股权交割证明。因此，已当场告知原告的代理人需要补正的内容，将申请材料退回并作出不予受理决定，出具《不予受理通知书》。原告的代理人卓雪寒当天签收了该文书。《公司登记管理条例》第二十七条第一款规定：公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（2）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（3）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。国市监注[2019]2号《市场监管总局关于印发〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》（以下简称《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》）中规定：公司变更登记提交材料规范：（1）《公司登记（备案）申请书》。（2）关于修改公司章程的决议、决定（变更登记事项涉及公司章程修改的，提交该文件；其中股东变更登记无须提交该文件，公司章程另有规定的，从其规定）。（3）修改后的公司章程或者公司章程修正案（公司法定代表人签字）。（4）变更事项相关证明文件。变更股东的，股东向其他股东转让全部股权的，提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明。股东向股东以外的人转让股权的，提交其他股东过半数同意的文件；其他股东接到通知三十日未答复的，提交拟转让股东就转让事宜发给其他股东的书面通知；股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明；新股东的主体资格证明或自然人身份证件复印件。（5）法律、行政法规和国务院决定规定公司变更事项必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证件复印件。（6）已领取纸质版营业执照的缴回营业执照正、副本。根据上述规定，结合原告向被告提交的股东变更登记申请材料，可以看出该材料中缺少“股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明”，无法证明股权转让的真实性及合法性。同时，《企业登记程序规定》第十条第一款规定：经对申请人提交的登记申请审查，企业登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（一）申请材料齐全、符合法定形式的，应当决定予以受理。（二）申请材料齐全并符合法定形式，但申请材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项，理由及时间。（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许有权更正人当场予以更正，由更正人在更正处签名或者盖章、注明更正日期；经确认申请材料齐全，符合法定形式的，应当决定予以受理。（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知时，将申请材料退回申请人并决定不予受理。属于五日内告知的，应当收取材料并出具收到材料凭据。（五）不属于企业登记范畴或者不属于本机关登记管辖范围的事项，应当即时决定不予受理，并告知申请人向有关行政机关申请。被告依据《企业登记程序规定》第十条第一款的相关规定，当场告知申请人需要补正的内容，将申请材料退回并作出不予受理决定符合法律规定。综上所述，在本次变更登记申请中，被告已履行法定形式审查职责，因原告提交的材料不齐全，依法对原告的申请决定不予受理，该行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了下列证据、依据：1.被告的统一社会信用代码证、法定代表人身份证明书，证明被告的主体资格。2.《公司登记（备案）申请书》《临时股东会会议决议》、原告的《章程》、营业执照，证明原告于2019年12月10日向被告提交变更登记申请材料申请变更原告的股东，但没有提交股权转让合同或股权交割证明，不符合法定的要求形式。3.《不予受理通知书》，证明原告提交的申请材料不符合法定要求，被告依法作出《不予受理通知书》，且已向原告依法送达。4.企业机读档案登记资料，证明原告现登记的股东为四个自然人。被告向本院提交了下列法律、法规：《公司登记管理条例》《企业登记程序规定》《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》。经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：原告提交的证据1、3，被告无异议，经审查，该证据形式真实、来源合法、与本案具有关联性，本院予以采纳。原告提交的证据2，为原告向被告申请变更公司登记中提交的材料，被告对该证据的真实性无异议，本院确认该组证据的真实性，至于该证据材料是否达到受理的条件，将结合本案的证据材料在后文分析。原告提交的证据4，被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。原告提交的证据5～8，具有形式上的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。被告提交的证据1、3～4，原告无异议，经审查，该证据形式真实、来源合法、与本案具有关联性，本院予以采纳。被告提交的证据2，同原告提交的证据2一致，为原告向被告申请变更公司登记中提交的材料，原告对该证据的真实性无异议，本院确认该组证据的真实性，至于该证据材料是否达到受理的条件，将结合本案的证据材料在后文分析。经审理查明，原告于2018年11月30日在佛山市南海区申请设立登记的有限责任公司，股东分别为：李参、李强、吴焕平、吴诚，原告于2018年11月30日制定的《章程》约定：李强，以货币认缴出资35万元，于2019年1月31日前缴足；李参，以货币认缴出资35万元，于2019年1月31日前缴足；吴焕平，以货币认缴出资15万元，于2019年1月31日前缴足；吴诚，认缴出资15万元，其中以知识产权作价出资15万元，于2019年1月31日前缴足。2019年11月15日，原告因吴诚未缴纳认缴出资15万元，召开股东会。该股东会由李参、张健能（受李强委托）、吴焕平三人参加，决议通过了解除吴诚的股东资格，同意吴诚以知识产权评估作价的未缴纳出资15万元由股东吴焕平认缴，股东相应变更的股东会决议和章程修正案。原告的股东李参、李强、吴焕平于同年11月22日制定了新的《章程》，新《章程》约定原告股东共3个，分别是李强、李参、吴焕平，规定李强以货币认缴出资35万元，于2020年12月31日前缴足；李参以货币认缴出资35万元，于2020年12月31日前缴足；吴焕平以货币认缴出资30万元，于2020年12月31日前缴足。2019年12月10日，原告委托代理人卓雪寒向被告提出公司变更登记的申请，并提交了以下文件：1.《公司登记（备案）申请书》；2.法定代表人吴焕平签字并有原告盖章的《指定代表/委托代理人》及指定代表或委托代理人卓雪寒的身份证复印件；3.吴焕平、李参、张健能签字并有原告盖章的《临时股东会会议决议》；4.吴焕平、李参、李强于2019年11月22日签署并有原告盖章的《章程》；5.原告的营业执照（副本）。被告收到原告的上述申请变更的材料后经审查，当日作出《不予受理通知书》，认为原告的变更登记申请未按照《公司法》提交股权转让合同或者股权交割证明，决定不予受理。该《不予受理通知书》连同原告向被告提交的上述材料于同日送达原告的代理人卓雪寒。原告不服该不予受理的决定，遂向本院提起本案诉讼。本院认为，根据《公司登记管理条例》（2016修订，下同）第四条第一款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”第八条规定：“设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；……”的规定，被告作为佛山市南海区的公司登记机关，具有对原告提交的公司变更申请进行审核的法定职权，其主体适格。本案为工商管理登记行政纠纷。争议焦点为被告对原告申请公司变更登记不予受理的行为是否合法。本案中，原告向被告提交了公司登记申请，被告在收到原告的申请后作出《不予受理通知书》，认为原告申请办理股权变更登记，未按照《公司法》提交股权转让合同或者股权交割证明，不予受理。在被告作出的该《不予受理通知书》中，对原告的申请不予受理所适用的是《公司法》，但并未载明该法规定的具体条文。判断行政行为是否适用法律正确应考量行政机关作出行政行为时是否直接援引能够认定该行为的具体法律条文。本案中，被告作出的该行政行为并没有引用具体的法律条文，说明其应当适用的条文没有适用，属于适用法律错误，应予以撤销。退一步来讲，即便在案涉《不予受理通知书》中未明确援引具体的法律法规的条文依据，但根据被告的答辩情况，其在庭审中提交了相应的法律依据，关于该法律依据的适用问题。《公司登记管理条例》第五十一条第一款第（一）项规定：“公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（一）申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。”原国家工商总局《企业登记程序规定》第九条规定：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。”根据上述规定，公司登记机关对公司申请登记事项、申请材料以形式审查为主。《公司登记管理条例》第二十七条第一款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”根据《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》要求，公司变更登记需要提交的材料规范为：1.《公司登记（备案）申请书》；2.关于修改公司章程的决议、决定（变更登记事项涉及公司章程修改的，提交该文件；其中股东变更登记无须提交该文件，公司章程另有规定的，从其规定）。有限责任公司提交由代表三分之二以上表决权的股东签署的股东会决议。3.修改后的公司章程或者公司章程修正案（公司法定代表人签字）。4.变更事项相关证明文件。并列举了变更名称、住所、法定代表人、减少注册资本、变更股东等具体事项需要提交的具体材料。根据本案的证据材料，原告申请公司变更登记时向被告提交了《公司登记（备案）申请书》、《指定代表/委托代理人》、卓雪寒的身份证复印件、《临时股东会会议决议》《章程》、原告的营业执照（副本）。被告收取上述材料后认为原告申请的变更事项属于变更股东，遂根据上述《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》中的规定，认为原告没有提交变更股东所需要的股东双方签署的股权转让协议或者股东交割证明，因此提交的材料不齐全，未按照《公司法》提交股权转让合同或者股权交割证明，作出《不予受理通知书》。经查，《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》中关于变更股东，指的是股东向其他股东转让全部股权的，需要提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明。在本案中，根据证据材料显示，原告向被告申请的事项是将原告的原股东李参、李强、吴焕平、吴诚四人变更为李参、李强、吴焕平。根据《临时股东会会议决议》的内容及原告在庭审中的陈述，原告的案涉变更登记事项是在吴诚不履行实际出资义务时，原告主动解除吴诚的股东资格。该解除股东资格实际上是对股东进行除名。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十七条第一款“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”的规定，股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生的不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。因此，原告申请的变更登记并不属于股东向其他股东转让全部股权，不涉及股权转让的问题，只是对未实际出资认缴股东的一种解除股东资格的除名，因此，《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》关于变更股东的要求与股东除名属两个不同的法律关系。被告在庭审中认为原告即使不能提交股权转让合同或股权交割证明，也应该根据《〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知》关于变更股东中的规定，向法院提起确认案涉《临时股东会会议决议》有效的民事诉讼，进而凭借生效的法院裁判文书进行股权转让。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第一条“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。”及第二条“依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。”的规定，对涉案股东会决议可以向法院提起确认无效、不成立或请求撤销之诉，本案没有证据证实案涉股东会临时决议正在被提起上述民事诉讼的前提下，被告称需要凭借生效的法院裁判文书确定股权转让的主张显然于法无据。综上分析，被告认为原告没有提交该变更股东要求提交的股权转让协议或者股权交割证明，故不予受理，适用法律明显错误，依法应予以撤销。同时，对于原告请求判决被告依法进行变更备案登记的诉讼请求，因涉及到案涉变更登记的实体审查问题，而本案审查的是被诉《不予受理通知书》是否合法，至于原告的该项诉讼请求，涉及被告依职权进行审查后并决定是否予以核准变更登记的另一种行政行为，因人民法院审理行政案件是对行政机关作出的行政行为的合法性进行审查的司法行为，不能直接代替行政机关行使行政职权，故对原告该项诉讼请求不予支持。另外，需要指出的是，原告委托其代理人卓雪寒向被告提出涉案公司变更登记申请，实际上申请的主体为原告，被告针对该申请作出的任何行政行为所指向的对象即行政相对人应该是原告，但被告作出的《不予受理通知书》所列明的主体的是卓雪寒而非原告，显然不当。但该《不予受理通知书》是针对原告的案涉变更登记申请所作出的，该告知主体错误不影响本案原告在诉讼中主张其权利，本院在此予以指正。综上，被告作出的《不予受理通知书》适用法律错误，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告佛山市南海区市场监督管理局作出的业务号为1900527881的《变更登记不予受理通知书》；二、被告佛山市南海区市场监督管理局在本判决发生法律效力之日起十日内就原告的申请重新作出行政行为;三、驳回原告佛山市新创力电子商务有限公司的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由被告佛山市南海区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  许海霞人民陪审员  李爱真人民陪审员  伍少婷二〇二〇年五月八日书 记 员  黎嘉健