广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终370号 上诉人（原审被告）：张传伦，男，1963年4月27日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：张宏（系上诉人张传伦之子），住四川省邻水县。 被上诉人（原审原告）：李必秀，男，1966年3月21日出生，汉族，户籍地广西桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：区洲，广西翔合律师事务所律师。 原审被告：甘洋，男，1991年1月21日出生，汉族，住四川省邻水县。 原审被告：龙光工程建设有限公司，住所地广东省汕头市珠池路**光明大厦**房。统一社会信用代码：91440500773051520M。 法定代表人：欧阳军，该公司经理。 委托诉讼代理人：文燕，女，该公司员工。 原审被告：福建省顺安建筑工程有限公司，住所地福建省莆田，住所地福建省莆田市仙游县鲤城街道学府东路****楼**：91350322764086844K。 法定代表人：陈兆堂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘媛媛，该公司员工。 上诉人张传伦因与被上诉人李必秀，原审被告甘洋、龙光工程建设有限公司（以下简称龙光公司）、福建省顺安建筑工程有限公司（以下简称顺安公司）健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初871号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张传伦上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决程序违法。李必秀2018年8月24日受伤当日被工友送诊，诊断意见为：右侧桡骨远端骨折，余未发现异常。后李必秀在未告知龙光公司及张传伦的情况下于2018年8月29日自行到其他医院就诊，并单方委托司法鉴定机构进行了伤残鉴定。张传伦认为，李必秀自行就诊确认的伤势与其第一次由张传伦、甘洋陪同就诊的伤势差距过大，不排除李必秀在2018年8月24日后又有受伤的可能。本案应当启动重新鉴定程序，原审法院没有启动重新鉴定程序就直接采信李必秀私自委托鉴定机构作出的鉴定报告程序违法。二、原审判决认定事实错误。由于原审法院错误地采信了李必秀自行委托鉴定机构作出的鉴定报告，导致原审判决对李必秀的各项损失费用计算有误，应当依法予以调整，具体调整项目及理由为：1.医疗费，李必秀于2018年8月24日受伤当日首次就医产生的医疗费仅为657.6元，其于2018年8月29日自行就诊产生的医疗费与首次就诊的医疗费相差十倍，在无法确认李必秀自行就诊的伤势与涉案事故存在因果关系的情况下，本案的医疗费损失应以李必秀首次就诊支出的657.6元为准，原审法院认定李必秀的医疗费损失为6977元错误，应当予以调整。2.误工费，李必秀2018年8月29日的就诊与本案无关，该次就诊的医嘱亦不应认可。而李必秀在本案事故发生当日就诊时，医疗机构出具的医嘱并没有提到李必秀的误工时间，故对李必秀主张的误工费损失应不予支持。并且，即便要认定李必秀的误工费损失，因本案并没有充分的证据证明李必秀是固定以建筑行业为生，原审法院以建筑业年平均工资计算其误工费损失也是错误的。3.残疾赔偿金，本案应当进行重新鉴定，再根据新的鉴定意见确定的伤残等级计算李必秀的残疾赔偿金，并且，李必秀在本案中既没有提供暂住证，也没有提供房屋租赁合同来证明其一直在城镇生活，李必秀所提供的居委会及房东的证言无法证明其已在城镇连续居住生活满一年以上，结合李必秀的户籍所在地为农村，本案应当以农村标准计算李必秀的残疾赔偿金，原审判决以城镇标准计算其残疾赔偿金是错误的。4.司法鉴定费，本案除李必秀自己外，其他当事人对李必秀私自委托鉴定机构作出的鉴定报告均不予认可，李必秀主张的鉴定费损失应不予支持。5.精神损害抚慰金，李必秀受伤的伤情为右侧桡骨远端骨折，余未发现异常，其应当没有受到严重的精神损害，李必秀也没有提供证据证明其精神上受到了严重的损害，其主张的精神损害抚慰金应不予支持。三、李必秀对本案受伤事故的发生自身存在一定过错，应自行承担较大比例的损失，原审判决张传伦承担本案90%的赔偿责任比例过高，应予以调低。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销审原审判决，改判支持张传伦的上诉请求。 被上诉人李必秀辩称，李必秀确实是在本案事故中造成的伤残，相关的鉴定程序是合法的，有充分的事实依据。原审判决认定李必秀构成十级伤残是正确的，对李必秀各项损失赔偿数额的认定也是正确的。李必秀认为，原审判决认定事实清楚，理由充分，张传伦的上诉理由无事实依据，请二审法院驳回张传伦的上诉，维持原判。 原审被告龙光公司述称，原审判决龙光公司不承担责任，本案与龙光公司无关，请二审法院驳回张传伦的上诉，维持原判。 原审被告顺安公司述称，顺安公司同意张传伦的上诉意见。 原审被告甘洋未出庭应诉，亦未提交书面的陈述意见。 被上诉人李必秀向原审法院起诉请求：1.依法判令被告甘洋、张传伦共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计110641元；2.判令被告顺安公司和龙光公司对以上赔偿项目承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：被告龙光公司成立于2005年3月22日，法定代表人欧阳军，经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、水利水电工程施工总承包（暂定）三级、机电设备安装工程专业承包三级；销售建筑材料、金属材料。被告顺安公司成立于2004年8月4日，法定代表人为苏加吕（注：现该公司法定代表人变更为陈兆堂），经营范围为建筑工程施工总承包、市政工程施工总承包、公路工程施工总承包、地基与基础工程专业承、地基与基础工程专业承包包、建筑装修装饰专业承包、钢结构工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包、水利水电工程施工总承包等。 被告龙光公司与被告顺安公司签订《桂林普罗旺斯北一北三总承包项目工程劳务分包合同》，约定被告龙光公司将桂林普罗旺斯北一北三总承包工程劳务分包给被告顺安公司，工作范围及内容包括但不限于主体结构、砌筑、抹灰、外架、装饰、机电、安全文明等工程劳务，具体内容参照被告龙光公司与建设单位签订的工程施工合同。《桂林普罗旺斯北一北三总承包项目工程劳务分包合同》订立后，2018年5月被告顺安公司与被告张传伦签订《钢筋制安分包合同》，约定被告顺安公司将桂林普罗旺斯北一北三期总包工程的钢筋制安工程劳务分包给被告张传伦。被告张传伦雇请被告甘洋为其具体管理桂林普罗旺斯北一北三期总包工程的钢筋制安工程相关事宜。 2018年8月1日，经朋友介绍，被告甘洋叫上原告到桂林龙光普罗旺斯北一北三期工程工地处做钢筋绑扎工，工资为每天240元，由被告甘洋经手发放。该工资实际由被告张传伦支付，被告甘洋只是代其发放到工人手中。2018年8月24日上午9时许，原告在桂林龙光普罗旺斯北一北三期工程工地上工作时摔倒。对于摔倒的原因，原告称其是在搬运完第一轮钢筋后，为避让其他搬运钢筋的工人而摔倒在地，摔倒时右手撑地。被告甘洋则称原告摔倒时其在现场，原告是否避让其他搬运钢筋的工人其并未见到，只看见原告右手撑地自行摔倒。原告摔倒后，被告甘洋即将原告就近送往谢本立中医诊所进行治疗，之后又将原告送往桂林银海医院进行DR检查，桂林银海医院放射科DR诊断报告单记载“影像所见：右侧桡骨远端据桡腕关节面约1.5cm处可见一横行骨折线，骨折两端无明显错位，右侧桡腕关节关系尚正常。余未发现异常。诊断意见：右侧桡骨远端骨折。”原告在谢本立中医诊所治疗费用550元，在桂林银海医院检查费用107.6元，以上费用共计657.6元均由被告甘洋支付。原告经上述治疗后自觉右手仍疼痛不适，于2018年8月29日自行前往临桂梁桥水中西医结合医院住院治疗，原告共计在该院住院9天。出院后原告亦曾回院进行复查和门诊治疗。原告在该院花费住院及门诊医疗费4300.38元。该院对原告的出院诊断为“1、右侧桡骨远端骨折2、高血压病。”出院情况为“患者诉右腕部疼痛稍减轻，右手背仍肿胀明显，痛处固定不移……换药可见：右手腕局部色素沉着，右腕部肿胀，内侧皮下瘀血，局部压痛、叩击痛，右肩、肘关节及各手指功能活动尚可，上肢肢端血运感觉好，肌张力无异常，肌力5级，生理反射存在，未引出病理反射，脑膜刺激征阴性。患者要求出院，将病情向患者解释清楚，建议其继续住院治疗，表示理解，仍坚持出院，劝说无效，请示上级医师审核后予签字出院。”出院医嘱为：1、避免患肢负重，注意休息，无劳累，禁自行解除夹板，禁自行换药；建议全休三个月；2、继续门诊治疗，3日后回院换药；3、定时回院拍片复查；定期监测血压，必要时上级医院进一步诊治；4、适当功能锻炼，不适随诊。此后原告仍自觉右手伤处不适分别至桂林医学院第二附属医院及兴安界首中西医结合骨伤医院进行门诊治疗，共计花费医疗费2683.13元。2019年2月26日，桂林市正诚司法鉴定中心受理原告委托，对原告因人身损害受伤致残程度进行鉴定并于2019年3月5日出具桂林正诚司鉴中心[2019]临鉴字第179号司法鉴定意见书，鉴定意见为“李必秀因人身损害受伤致残程度属十级伤残。”此后，原告多次与被告协商赔偿事宜未果，遂提起诉讼。 本案审理过程中，被告甘洋、被告张传伦、被告顺安公司均表示不认可桂林正诚司鉴中心[2019]临鉴字第179号司法鉴定意见书，要求进行重新鉴定，但其均未在举证期限或法庭指定期限内提交书面申请，亦未提出足以反驳鉴定意见的相关证据。 原告系农业人口户籍，其提供桂林市秀峰区山街道办事处官桥村委会、房东廖荣超以及曾经的工友李玉宝、龚桂连的证明、证言，且廖荣超、李玉宝还出庭作证证实，原告从2011年即长期在桂林市秀峰区山街道办事处官桥村委会村民廖荣超家租房居住，平常以从事建筑业为生。原告未就其主张的护理费、营养费、交通费损失提供证据。 原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、桂林正诚司鉴中心[2019]临鉴字第179号司法鉴定意见书能否作为本案证据采信，应否给予重新鉴定；二、被告甘洋、被告张传伦、被告顺安公司、被告龙光公司应否承担赔偿责任，如何承担赔偿责任；三、责任分担问题；四、赔偿项目及金额。 关于争议焦点一。本案中被告甘洋、被告张传伦、被告顺安公司均表示不认可该鉴定意见并申请进行重新鉴定，但均未在举证期限或法庭指定期限内提交书面申请，且亦未提出足以反驳鉴定意见的相关证据，且桂林市正诚司法鉴定中心出具的桂林正诚司鉴中心[2019]临鉴字第179号司法鉴定意见书在鉴定程序、实体处理方面并无违反相关法律法规之处，该司法鉴定意见能够作为本案证据采信。对于以上三被告要求重新鉴定的抗辩主张，该院不予支持。 关于争议焦点二。被告张传伦劳务分包了桂林普罗旺斯北一北三工程钢筋制安工程，并雇请原告在工地从事钢筋绑扎工作并按日支付报酬，尽管未订立书面合同但被告张传伦与原告之间已经形成雇佣关系，被告张传伦系原告雇主。被告甘洋仅是被告张传伦雇请的工地管理人员，尽管是其叫原告到工地干活并经手发放工资，但此为其履行职务，其与原告之间并未建立雇佣关系，其并非原告雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”据此，原告在提供劳务时受伤，被告张传伦基于雇主身份应当承担民事赔偿责任，被告甘洋不承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中被告顺安公司作为钢筋制安工程劳务分包方，其与被告张传伦均未能举证证明被告张传伦具有劳务分包钢筋制安工程的相应资质，故被告顺安公司应与被告张传伦承担连带赔偿责任。被告顺安公司的营业执照显示其具有承接工程的相应资质，亦无证据证实被告龙光公司将普罗旺斯北一北三工程劳务分包给被告顺安公司存在过错，且被告顺安公司在庭审中亦陈述其并未将与被告张传伦签订分包合同的情况告知被告龙光公司，因此被告龙光公司在本案中不应承担连带赔偿责任。 关于争议焦点三。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”被告张传伦作为雇主，未对原告所从事工作提供完善的安全保护措施，其存在过错，而原告作为完全民事行为能力人，工作时未能尽到必要的安全注意义务，导致不慎摔倒受伤，其本人亦具有一定的过错，应承担部分责任。综合双方各自的过错程度等因素，该院酌定原告受伤所致损失由被告张传伦承担90%的责任，原告自行承担10%的责任。 关于争议焦点四。对于原告所主张的赔偿事项，该院作如下确认： 1、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中被告张传伦、甘洋不认可原告出示的有关医疗票据但未提供相应证据予以反驳。被告顺安公司则认为原告的医疗费票据不符合社保报销条件。对此该院认为，原告主张的医疗费是其因受伤造成的经济损失，且医疗票据是否符合社保报销条件并不影响原告因此次受伤而支出医疗费的事实，因此对于三被告上述抗辩意见，该院不予采信。原告主张医疗费6977元有医疗票据证实，对此该院予以确认。则原告应获赔医疗费为6977元×90%＝6279.3元。 2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”对于误工时间，本案中原告住院9天，出院医嘱建议全休3个月，故原告误工时间共计为99天。对于原告的收入，原告无固定收入，亦未提供证据证明其最近三年的平均收入水平，故该院参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中建筑业年平均工资52551元计算原告误工损失，即52551元÷12月÷30天×99天×90%＝13006.37元。 3、护理费。原告未提供医院开具的陪护证明，且原告亦陈述其住院期间无人护理，故对原告该项诉讼请求该院不予支持。 4、住院伙食补助费。原告共住院九天，应获赔的住院伙食补助费为100元/天×9天×90%＝810元。 5、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告未提供医疗机构相关意见，故对于营养费该院不予支持。 6、精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”原告因伤致十级伤残，精神上确受到严重精神损害，符合精神损害赔偿的条件，该院酌定原告应获赔精神损害抚慰金为2000元。 7、残疾赔偿金。原告因伤造成十级伤残。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告虽系农业人口户籍，但其提供的证据能够证实原告长期在城市工作生活，且主要经济收入来源于城市，因此可以以城镇居民标准计算其损失。按照2018年广西城镇居民人均可支配收入计算，原告可获赔残疾赔偿金为30502元×20年×10%×90%＝54903.6元。 8、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中原告未提供证据证实其存在交通费损失，故对原告主张的交通费该院不予支持。 9、司法鉴定费。原告为鉴定其伤残等级花费鉴定费700元，有桂林正诚司法鉴定中心开具的发票予以证实，对此该院予以确认。司法鉴定的鉴定意见为“李必秀因人身损害受伤致残程度属十级伤残。”以上鉴定意见已被该院采信，因此，该司法鉴定费700元应当获得赔偿。 综上所述，原告应获赔偿的各项经济损失及精神损害抚慰金总计为6279.3元＋13006.37元＋810元＋2000元＋54903.6元＋700元＝77699.27元，以上款项应当由被告张传伦予以赔偿，被告顺安公司承担连带责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张传伦应当赔偿原告李必秀医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费等各项经济损失及精神损害抚慰金共计人民币77699.27元；二、被告福建省顺安建筑工程有限公司对被告张传伦的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告李必秀其他诉讼请求。本案案件受理费2512元（原告已预交），由被告张传伦负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案争议的焦点是：本案的赔偿责任比例应当如何划分以及张传伦赔偿李必秀的损失数额应当如何确定。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张传伦雇请李必秀到桂林普罗旺斯北一北三工程从事钢筋绑扎工作，按日支付报酬，尽管未订立书面合同，但双方之间已经形成雇佣关系，张传伦系李必秀的雇主。因李必秀在提供劳务时造成自己受伤，张传伦作为其雇主，且未对李必秀所从事工作提供完善的安全保护措施，依法应承担民事赔偿责任。李必秀作为完全民事行为能力人，其在工作时未能尽到必要的安全注意义务，导致自己不慎摔倒受伤，自身亦具有一定的过错，依法也应承担相应的过错责任。原审法院综合双方各自的过错程度等因素，酌定确定由张传伦承担本案90%的责任，李必秀自行承担本案10%的责任并无不妥，本院对此予以确认。张传伦主张其承担的赔偿责任比例过高理由不成立，本院不予支持。另，原审法院根据本案查明的事实，判决顺安公司对张传伦在本案中的赔偿义务承担连带赔偿责任，判决龙光公司、甘洋不承担本案赔偿责任于法有据，原审判决后当事人对此亦均未提出上诉，本院对原审该项判决予以维持。 对于张传伦应当赔偿给李必秀的损失数额，原审判决综合本案现有证据及查明的事实，并结合李必秀的诉讼主张以及张传伦应当承担的赔偿责任比例，依法确定为：医疗费6279.3元，误工费13006.37元，住院伙食补助费810元，精神损害抚慰金2000元，残疾赔偿金54903.6元，司法鉴定费700元，合计77699.27元。上述赔偿数额的确定符合本案的实际情况，本院对此予以确认。原审判决张传伦赔偿李必秀77699.27元有事实和法律依据，本院予以维持。张传伦、顺安公司对李必秀在本案中提交的司法鉴定意见虽不予认可，并申请进行重新鉴定，但其均未在举证期限或法庭指定的期限内提交书面申请，亦未提供足以反驳该鉴定意见的相关证据，原审法院未予准许其重新鉴定申请未违反法律规定，张传伦主张原审法院程序违法没有事实依据。李必秀在本案中提交的证据足以证明其受伤时已在城镇居住生活满一年以上，平常以从事建筑业为生，张传伦对此虽提出异议，但其未能提供足以反驳的相反证据，其该项异议证据不足，本院不予采纳。李必秀于2018年8月24日受伤当日即被送医治疗，诊断为右侧桡骨远端骨折，其于2018年8月29日入院治疗时的西医诊断意见亦为右侧桡骨远端骨折，张传伦主张李必秀前后两次就医伤势差距过大不符合本案事实，本院不予支持。因此，张传伦对李必秀的医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失提出的异议理由均不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人张传伦的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1742元，由上诉人张传伦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年五月十五日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 熊玉珍