河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫16刑终197号原公诉机关鹿邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘明磊（曾用名刘磊），男，1993年3月3日出生，汉族，本科文化，中共党员，原鹿邑县卫真办事处财政所现金会计，户籍所在地河南省鹿邑县，现住河南省鹿邑县。因涉嫌赌博于2018年12月5日被鹿邑县公安局行政拘留十五日；因涉嫌挪用公款罪，于2018年12月17日经鹿邑县人民检察院批准逮捕，次日被鹿邑县公安局执行逮捕。辩护人崔效林，河南大象（鹿邑）律师事务所律师。原审被告人吕学军（曾用名吕海军），男，1971年11月7日出生，汉族，本科文化，中共党员，原鹿邑县卫真办事处财政所所长，户籍所在地河南省鹿邑县，现住河南省鹿邑县。因涉嫌玩忽职守罪，于2018年12月17日经鹿邑县人民检察院批准逮捕，次日被鹿邑县公安局执行逮捕。2019年2月3日经鹿邑县人民检察院决定取保候审，同日由鹿邑县公安局执行取保候审。因涉嫌玩忽职守罪，于2019年3月22日经鹿邑县人民法院决定取保候审，同日由鹿邑县公安局执行取保候审。鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控原审被告人刘明磊犯挪用公款罪、被告人吕学军犯玩忽职守罪一案，于2020年5月6日作出（2019）豫1628刑初229号刑事判决。宣判后，原审被告人刘明磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人刘明磊，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。鹿邑县人民法院判决认定：1、2018年10月23日至2018年12月4日，刘明磊在担任鹿邑县卫真办事处财政所现金会计期间，利用职务之便，将其单位的公款6227714元，分190笔从单位账户上划转到其个人及崔文祥的银行账户，然后通过支付宝、微信转账到赌博平台购买点数参与网上赌博，并全部输掉，且其本人无力偿还。上述事实，有经质证的原审被告人刘明磊的供述，证人证言，借记卡明细账单，鹿邑县财政局人事科证明，刘明磊参与赌博的网页及登陆账号后的交易明细截图，刘明磊2018年10月23日至2018年12月4日参与赌博时支付宝支付费用的交易明细，刘明磊账号交易卖家、买家交易明细，刘明磊模仿签字支付申请书、转账付款通知书及财政资金支付凭证，鹿邑县卫真办事处村财乡管理中心对公活期账户交易明细、户名刘明磊中国农业银行卡交易明细清单、工商银行借记卡账户历史明细清单、河南省农村信用社客户交易明细、中国农业银行业务凭证、支付宝明细，鹿邑县卫真办事处村财政乡管管理中心农行对公账户转出资料、对公账户明细单、交易明细回单、财政资金支付凭证、支付申请书、转账付款通知书，鹿邑县卫真办事处情况汇报，鹿邑县公安局扣押物品清单，网上赌博视频资料，立案审查决定书，鹿邑县卫真办事处证明及2019年预算支出指标执行表，户籍证明、前科证明。上述证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，予以认定。2018年10月23日至2018年12月4日，吕学军在担任鹿邑县卫真办事处财政所所长期间，玩忽职守，违反设置AB角制度、相互分离、相互制约的规定，放任刘明磊一人使用、保管K宝和密码，对本应该有其本人严格保管的财政所印章随意放置，为方便让刘明磊拥有其办公室的钥匙，疏于管理，造成了巨大经济损失。刘明磊因赌博挪用的公款6227714元已被公安机关追回并退还鹿邑县卫真办事处。经鹿邑县司法局调查评估，被告人吕学军具备适用社区矫正条件。上述事实，有经质证的原审被告人吕学军的供述，证人证言，鹿邑县财政局职务任免通知，鹿邑县卫真办事处财乡管管理中心开户许可证、变更银行结算账户申请书、开立单位银行结算账户申请书、增设和更名村财乡管管理中心的通知、鹿邑县人民政府关于印发鹿邑县村财乡管改革实施方案的通知及实施方案、开户许可证、组织机构代码证、事业单位法人证书、电子银行企业客户服务协议、使用电子支付密码协议、支付密码器使用申请书、网上银行代付业务协议，财政所长职责文件、河南省财政厅、鹿邑县财政局控制基本制度的通知，河南省财政厅、鹿邑县财政局财政基本业务管理操作规程的通知，鹿邑县财政局会议记录，鹿邑县财政系统定岗定位及AB角情况表，鹿邑县各乡镇（办事处）报账信息表，乡财县管管理中心业务流程操作规范、国库支付业务流程操作规范，鹿邑县财政局资金内控管理有关规定、电子银行业务章程，财政部关于印发《会计人员管理办法》的通知，鹿邑县财政局2018年度工作目标管理责任书，刘明磊参与赌博的网页及登陆账号后交易明细截图，百家乐赌博电脑截图，鹿邑县卫真办事处证明及2019年预算支出指标执行表，鹿邑县司法局调查评估意见书，户籍证明、前科查询证明。上述证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，予以认定。鹿邑县人民法院认为，被告人刘明磊身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪；被告人吕学军身为国家工作人员，玩忽职守，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘明磊、吕学军均当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。挪用公款犯罪的挪用款项已被公安机关追回并退还被害人鹿邑县卫真办事处，可对二被告人从轻处罚。根据鹿邑县司法局调查评估意见书，被告人吕学军具备适用社区矫正条件，可对其适用缓刑。被告人刘明磊因赌博被行政拘留的日期，应予折抵刑期。根据刘明磊、吕学军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十七条第一款、第四十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款之规定，判决：一、被告人刘明磊犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。二、被告人吕学军犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。上诉人刘明磊的上诉理由是：1、其行为属于自首；2、认为挪用的公款公安机关已经追回，量刑不适用10年以上格。上诉人刘明磊的辩护人的辩护意见基本同其上诉理由。上诉人刘明磊在二审期间未向法庭提交新的证据。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，被告人刘明磊身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪；被告人吕学军身为国家工作人员，玩忽职守，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。被告人刘明磊、吕学军均当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。挪用公款犯罪的挪用款项已被公安机关追回并退还被害人鹿邑县卫真办事处，可对二被告人从轻处罚。根据鹿邑县司法局调查评估意见书，被告人吕学军具备适用社区矫正条件，可对其适用缓刑。关于刘明磊所提其行为系自首的上诉理由，本案事实是财政所领导发现刘明磊挪用公款犯罪之后，立即向乡党委领导汇报，乡党委领导一方面安排乡派出所所长看着刘明磊，一方面去县里向纪委领导汇报，之后把刘明磊带到纪委，刘明磊向纪委交代犯罪。显然刘明磊不是主动投案，其行为构不成自首，刘明磊如实交代犯罪，是坦白。关于刘明磊提出挪用的公款公安机关已经追回，量刑不适用10年以上格的上诉理由，挪用公款数额巨大不退还，法律规定量刑是10年以上格，数额巨大不退还，侵犯的法益是二元的，既侵犯公款使用权，也侵犯公款所有权，法律中所说的不退还，本意指未退还，公款被公安机关追回，不能视为刘明磊退还。所以刘明磊行为符合挪用公款数额巨大不退还，应当适用10年以上量刑格。一审法院根据刘明磊、吕学军犯罪的事实，犯罪的性质和对于社会的危害程度，依法所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回被告人刘明磊上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李士得审判员  刘登印审判员  张海涛二〇二〇年五月三十日法官助理贾清法官助理李新磊书记员梁君珂