广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终855号上诉人（原审原告）：深圳市众安康医疗工程有限公司湛江分公司，住所地湛江开发区乐山路**恒兴大厦**办公室。法定代表人：王庆海，该公司总经理。委托诉讼代理人：马红兵，广东合诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫四勤，男，1974年5月10曰出生，汉族，身份证号码：440************271，住广东省湛江市霞山区*********。上诉人深圳市众安康医疗工程有限公司湛江分公司（下称深圳众安康湛江分公司）因与被上诉人莫四勤劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院于2019年12月17日作出（2019）粤0891民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人深圳众安康湛江分公司的委托诉讼代理人马红兵和被上诉人莫四勤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。深圳众安康湛江分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决;2、依法改判上诉人深圳众安康湛江分公司不需要向被上诉人莫四勤支付经济补偿5492.55元；3、依法改判上诉人深圳众安康湛江分公司不需要向被上诉人莫四勤支付未签订劳动合同的二倍工资差额36617元；4、判令被上诉人莫四勤负担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误原审判决认定深圳众安康湛江分公司与莫四勤之间存在劳动关系是错误的。深圳众安康湛江分公司有证据证明双方之间不存在劳动关系。深圳众安康湛江分公司的经营范围主要是医疗建筑装饰工程设计施工等，公司只有注册的办公地址并无固定工作场地，公司的经营方式是通过在各大医疗机构等单位，经过招标投标的法定程序中标工程后开展工作。谢雄志与深圳众安康湛江分公司多年来一直个人承包公司中标的部分工程及其他工程，深圳众安康湛江分公司与个人承包人谢雄志双方之间存在个人承包法律关系。深圳众安康湛江分公司所提供的其与谢雄志双方就广东农垦中心医院、湛江市妇幼保健院、廉江市人民医院、雷州市人民医院及廉江市妇幼保健院等项目所签订的《承包合同》足以证明双方之间一直以来所延续的个人承包法律关系。本案中，深圳众安康湛江分公司将已中标的湛江中心人民医院的项目依同样的条件承包给了个人承包人谢雄志，深圳众安康湛江分公司所提供的《转给谢雄志（劳务报酬）转账明细》中，有2018年5月至2019年7月期间的《中国银行国内支付业务付款回单》，公司付款给个人承包人谢雄志的“劳务报酬”，即已包含了湛江中心人民医院项目的承包费。莫四勤是谢雄志自行招用（雇佣）的，其报酬并非深圳众安康湛江分公司支付，而是个人承包人谢雄志从深圳众安康湛江分公司所收取的“劳务报酬”中自行发放给莫四勤，且莫四勤不受深圳众安康湛江分公司管理和支配，因此，莫四勤与深圳众安康湛江分公司之间不存在劳动关系。原审判决所认定的“原告为参加竞标‘湛江中心人民医院净化洁净区域终端及机房过滤网维护服务’项目，曾制作了一份《维保方案》，…并在方案中附上了谢雄志、莫四勤的职业资格证书、莫四勤的身份证及特种作业操作证的复印件”、“被告通过谢雄志在湛江兴达培训电工班群里发的招聘信息，于2018年4月28日进入原告承包的湛江中心人民医院项目工作”、“上述记录表有湛江中心人民医院院方人员签字确认”、“原告未与被告签订书面劳动合同，也未为被告参加社会保险。双方口头约定工资标准为3500元/月”均与已有事实不符，原审判决认定“原告提供的其与谢雄志之间的转包合同，均不属湛江中心人民医院项目的转包合同，与本案没有关联性，本院不予采用”是错误的。原审判决怎能对原审期间深圳众安康湛江分公司所提交的证据五所证明的事实（即深圳众安康湛江分公司向个人承包人谢雄志支付其承包工程的“劳务报酬”情况）视而不见呢？！莫四勤被个人承包人谢雄志自行招用（雇佣）派至深圳众安康湛江分公司中标的湛江中心人民医院项目期间，深圳众安康湛江分公司依法制定的各项劳动规章制度不适用于莫四勤，且其不受深圳众安康湛江分公司的劳动管理。根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，本案中，深圳众安康湛江分公司与莫四勤双方之间不存在劳动关系。因此，莫四勤所提的仲裁请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据上述规定，深圳众安康湛江分公司与莫四勤双方之间并不同时具备双方“劳动关系成立”的情形，双方之间的劳动关系不成立。深圳众安康湛江分公司依法制定的各项劳动规章制度不适用于莫四勤。本案中，莫四勤在被个人承包人谢雄志自行招用（雇佣）派至深圳众安康湛江分公司中标的湛江中心人民医院项目期间，其仅仅是受个人承包人谢雄志管理和支配，不受深圳众安康湛江分公司的劳动管理，也并非从事深圳众安康湛江分公司安排的劳动，所以不符合前述劳动关系的第二个法律特征。同时，根据广东省高级人民法院2017年8月1日印发的《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》〔粤高法（2017)147号〕文第1条规定“个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定？个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或借用人存在劳动关系的，一般不予支持”，因此，深圳众安康湛江分公司与莫四勤之间不存在劳动关系具有法律依据。二、原审判决适用法律错误原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定作出判决属适用法律错误。三、原审判决确认上诉人与被上诉人莫四勤双方劳动关系存续期间应为2018年4月28日至2019年7月3日、并判决上诉人深圳众安康湛江分公司支付被上诉人莫四勤经济补偿3361.7元及未签劳动合同的二倍工资差额38500元明显判决不当。综上所述，原审判决在没有确实、充分的证据予以证明的情况下，推定上诉人深圳众安康湛江分公司与被上诉人莫四勤之间存在劳动关系是错误的。既然上诉人与被上诉人莫四勤双方之间不存在劳动关系，那么原审法院作出的判决是缺乏事实和法律依据的，明显判决不当。恳请依法予以撤销改判。莫四勤辩称：按一审的答辩意见。深圳众安康湛江分公司向一审法院起诉请求：1.深圳众安康湛江分公司不需要向莫四勤支付其经济补偿3361.7元；2.深圳众安康湛江分公司不需要向莫四勤支付其签订劳动合同的二倍工资差额38500元；3.莫四勤负担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年5月30日，深圳众安康湛江分公司（乙方）与湛江中心人民医院（甲方)签订了一份《维护服务合同》，该合同约定：乙方负责甲方洁净区域终端及机房过滤网维护服务;维护期为2018年4月28日至7月28日，共三个月。其中第四条“甲、乙双方责任”第4项约定：“在合同期内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自将合同转包，若乙方未经同意擅自转包，乙方按合同总价的10%作为违约金一次性赔偿给甲方，并承担相应的法律责任......”。深圳众安康湛江分公司为参加竞标“湛江中心人民医院净化洁净区域终端及机房过滤网维护服务”项目（以下简称“湛江中心人民医院项目”），曾制作了一份《维保方案》,该方案列明公司维保部机构人员组成情况：吕阳是项目经理，谢雄志是湛江维保部经理，谢诚勇、莫四勤、莫四勤等十一人是维保部组员；并在方案中附上了谢雄志、莫四勤的职业资格证书、莫四勤的身份证及特种作业操作证的复印件。再查明，莫四勤通过谢雄志在湛江兴达培训电工班群里发的招聘信息，于2018年4月28日进入深圳众安康湛江分公司承包的湛江中心人民医院项目工作。莫四勤上班时间为两班倒，一班从每天早上八点至下午六点，另一班则从下午六点至第二天早上八点，其上班期间每天均填写《深圳市众安康医疗工程有限公司湛江分公司净化设备维修、保养记录》表（以下简称《保养记录》表），上述记录表有湛江中心人民医院院方人员签字确认。深圳众安康湛江分公司未与莫四勤签订书面劳动合同，也未为莫四勤参加社会保险。双方口头约定工资标准为3500元/月。每月谢雄志通过银行转账的方式支付被告上月劳动报酬。庭审中，双方当事人对2018年7月至2019年6月期间，莫四勤的月均劳动报酬3661.7元无异议。由于深圳众安康湛江分公司未能继续承包湛江中心人民医院项目，于2019年6月28日通知莫四勤撤场，并于2019年7月3日通知其回公司开会，协商调整工作岗位事宜，拟将莫四勤安排至雷州市工作，莫四勤以离家太远为由未同意去雷州市工作，因而，深圳众安康湛江分公司要求其回家等通知，但后来莫四勤一直未收到深圳众安康湛江分公司的通知。又查明，湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日受理莫四勤的仲裁申请。2019年8月29日，湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出湛开劳人仲案非终字[2019]49-51号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人经济补偿，具体金额分别为：莫四勤3361.7元、莫四勤3614元、苏冯志4461元；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资差额，具体金额分别为：莫四勤38500元、莫四勤38500元、苏冯志46200元。上述款项应在该裁决生效之日起十日内一次性付清。庭审中，一审法院指定莫四勤提供申请仲裁之日的证据，但莫四勤逾期未提供。还查明，湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会通过湛江市社会保险基金管理局网站查询，悉知深圳众安康湛江分公司自2017年11月起为谢雄志、吕阳、谢成勇、韩武洋等多名人员参保。深圳众安康湛江分公司作为甲方，将其中标的廉江市人民医院、廉江市妇幼保健院、雷州市人民医院、广东医学院属医院的洁净室空气净化设备设施维护保养工作，转包给乙方（湛江分公司设备设施维护保养部，乙方代表人谢雄志)及多次向谢雄志转账劳务报酬。此外，2019年10月10日，莫四勤申请法庭向湛江中心人民医院调查取证深圳众安康湛江分公司向湛江中心人民医院提供的《维保方案》、《湛江中心人民医院洁净空调系统日常运行维保记录表》（以下简称《维保记录表》)、《驻湛江中心人民医院医院员工考勤表》原件以及深圳众安康湛江分公司与湛江中心人民医院签订的一份《维保服务合同》原件。由于该证据可由用人单位提供，一审法院不予准许。一审法院认为：本案属于劳动合同纠纷。关于双方是否存在劳动关系的问题。深圳众安康湛江分公司主张其已将公司承包的项目转包给自然人谢雄志，莫四勤是谢雄志雇用的，与深圳众安康湛江分公司不存在劳动关系。深圳众安康湛江分公司提供的其与谢雄志之间的转包合同，均不属湛江中心人民医院项目的转包合同，与本案没有关联性，不予采用。因此，对深圳众安康湛江分公司主张其已将湛江中心人医院项目转包给谢雄志的意见，不予采纳。莫四勤则主张双方存在劳动关系，并提供了《维保方案》、《维护服务合同》、《保养记录》表的复印件、银行流水、视频资料等证据予以证明。深圳众安康湛江分公司只提供《维护服务合同》原件，没有提供《维保方案》、《保养记录》表等证据原件，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《维保方案》、《保养记录》表等证据原件与本案争议事项即双方之间是否存在劳动关系有关，且属于用人单位掌握管理，深圳众安康湛江分公司没有提供该证据，故应依法承担不利的法律后果。深圳众安康湛江分公司自2017年11月起为谢雄志、吕阳、谢成勇、韩武洋等多名人员参保，谢雄志为湛江维保部经理，为深圳众安康湛江分公司的工作人员，深圳众安康湛江分公司仍为该项目员工的用人单位。综上，一审法院认定，深圳众安康湛江分公司与莫四勤存在劳动关系，劳动关系存续期间应为2018年4月28日至2019年7月3日止。关于经济补偿问题。深圳众安康湛江分公司与湛江中心人民医院合作的项目期满后，未再续包，属客观情况发生了变化。但2019年7月3日，深圳众安康湛江分公司通知莫四勤回公司开会，双方就工作地点变更问题未能达成一致意见。此后深圳众安康湛江分公司不再安排莫四勤工作，莫四勤亦不再向深圳众安康湛江分公司提供劳动，该种情形应属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七条第一款的规定，深圳众安康湛江分公司应当支付莫四勤解除劳动合同的经济补偿，具体金额为5492.55元（3661.7元/月×l.5个月）。关于二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之曰起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。由于深圳众安康湛江分公司没有在法庭指定期限内提供其申请仲裁的日期，由此产生的法律后果应由其承担。一审法院予以认定仲裁受理日期为其申请仲裁时间2019年7月18日。莫四勤在深圳众安康湛江分公司工作期间，深圳众安康湛江分公司一直未与莫四勤签订劳动合同，莫四勤于2019年7月18日申请仲裁，故对于莫四勤主张的未签订劳动合同二倍工资差额，已经超过一年的部分，一审法院依法不予支持；故深圳众安康湛江分公司应支付莫四勤的未签订劳动合同二倍工资差额的期间为从2018年7月18日起计至2019年5月28日，为10个月，工资差额为3661.7元/月×10个月=36617元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第八十二条第一项以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、深圳市众安康医疗工程有限公司湛江分公司在判决生效之日起10日内支付经济补偿5492.55元给莫四勤；二、深圳市众安康医疗工程有限公司湛江分公司在判决生效之日起10日内支付未签订劳动合同的二倍工资差额36617元给莫四勤；三、驳回深圳市众安康医疗工程有限公司湛江分公司的其他诉讼求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由深圳市众安康医疗工程有限公司湛江分公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对深圳众安康湛江分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：深圳众安康湛江分公司与莫四勤是否存在劳动关系及深圳众安康湛江分公司应否向莫四勤支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金。深圳众安康湛江分公司主张其已将湛江中心人民医院项目转包给自然人谢雄志，莫四勤是谢雄志雇用的，与其不存在劳动关系。但从以下事实，可以认定深圳众安康湛江分公司与莫四勤存在劳动关系：首先，湛江中心人民医院与深圳众安康湛江分公司签订《维护服务合同》，约定湛江中心人民医院将其洁净区域终端及机房过滤网交由深圳众安康湛江分公司维护，合同约定不得转包；其次，谢雄志系深圳众安康湛江分公司维保部经理，其行为代表公司，莫四勤是谢雄志招聘到湛江中心人民医院项目工作的人员；再次，莫四勤从事的工作是深圳众安康湛江分公司业务的组成部分；最后，莫四勤受谢雄志和项目经理吕阳管理。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，虽然深圳众安康湛江分公司与莫四勤未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。故原审判决认定深圳众安康湛江分公司与莫四勤于2018年4月28日至2019年7月3日期间存在劳动关系并无不当，予以支持。用人单位招聘劳动者时，有义务与劳动者签订书面劳动合同，深圳众安康湛江分公司未与莫四勤签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，深圳众安康湛江分公司应向莫四勤支付未签订劳动合同的二倍工资差额。故原审判决深圳众安康湛江分公司支付莫四勤未签订劳动合同的工资差额，本院予以支持。关于经济补偿问题。深圳众安康湛江分公司与湛江中心人民医院合作的项目期满后，双方当事人就工作地点变更问题未能达成一致意见。此后深圳众安康湛江分公司不再安排莫四勤工作，莫四勤亦不再向深圳众安康湛江分公司提供劳动，应视为双方达成一致解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七条第一款的规定，深圳众安康湛江分公司应当支付莫四勤解除劳动合同的经济补偿，具体金额为5492.55元（3661.1元/月×l.5个月）。综上所述，深圳众安康湛江分公司的上诉缺乏事实根据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市众安康医疗工程有限公司湛江分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  杜友裕二〇二〇年五月二十日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。