内蒙古自治区乌海市乌达区人民法院   民事判决书   （2018）内0304民初1467号   原告（反诉被告）：内蒙古宜化化工有限公司。   住所地，内蒙古自治区乌海市乌达工业园区。   统一社会信用代码XXX1。   法定代表人：熊业晶，系该公司董事长。   委托代理人：胡晓东，系内蒙古明炯律师事务所律师。   委托代理人：李庆广，系内蒙古宜化化工有限公司法务部员工。   被告（反诉原告）：阿拉善宝德隆节能科技有限责任公司。   住所地，内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善经济开发区（乌斯太镇）中盐电石厂区。   统一社会信用代码XXX2。   法定代表人：李书军，系该公司总经理。   委托代理人：谢仲鹏，系内蒙古邦铎律师事务所律师。   原告内蒙古宜化化工有限公司（以下简称“宜化化工公司”）与被告阿拉善宝德隆节能科技有限责任公司（以下简称“宝德隆科技公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案受理。案件答辩期内，被告宝德隆科技公司对原告宜化化工公司依法提起了反诉，根据民事诉讼法的有关规定，本院审查受理了被告宝德隆科技公司的反诉并决定将本诉和反诉合并审理。2019年12月11日，本案依法适用普通程序，由审判员张国辉担任审判长，与审判员何惧、人民陪审员郭红组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宜化化工公司委托代理人胡晓东、李庆广，被告（反诉原告）宝德隆科技公司法定代表人李书军、委托代理人谢仲鹏，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告宜化化工公司诉称，原、被告于2017年6月20日签订了《安装工程施工合同》，由被告宝德隆科技公司承揽建设原告“炭材竖式烘干塔项目”。约定工期120天（开工日期为2017年6月30日，竣工日期为2017年10月30日），约定合同价款17,000,000元（后协议降减至16,000,000元），同时约定了“因乙方（注：宝德隆科技公司，下同）原因未完成工程的，按未完成工程造价的15%赔偿违约金”“因乙方原因影响工期，每推迟一天，承担违约金5000元”。合同签订后，原告宜化化工公司依约向被告宝德隆科技公司预付了工程款5,000,000元，但被告宝德隆科技公司未能依约按期完成工程建设，严重超期至2018年8月仍未竣工，原告宜化化工公司随即书面通知被告宝德隆科技公司解除合同，并于2018年8月9日双方签订了《合同解除协议》，进而解除了原来的《安装工程施工合同》。被告宝德隆科技公司退出施工现场后，原告宜化化工公司将未完工程又交由新的施工单位予以完成。诉讼中，经委托内蒙古中诚项目管理公司进行鉴定，被告宝德隆科技公司已完成工程的造价为9,362,155元。综上所述，因被告宝德隆科技公司的违约行为，导致原告宜化化工公司蒙受巨大经济损失，故诉至法院，请求依法判令：1、被告宝德隆科技公司向原告宜化化工公司支付未完工程违约金995,676.75元（16,000,000元之合同价款减去9,362,155元已完成工程造价后的15%之违约金）、工期延误违约金1,435,000元（工期延误287天，每天5000元违约金）、解除合同后更换施工单位完成剩余工程所超支的工程款3,012,155元（9,362,155元加9,650,000元再减去16,000,000元）、预留质保金936,215.5元（已完成工程造价9,362,155元的10%）。以上几项总计6,379,047元，加之原告已向被告预付5,000,000元工程款，扣除原告应向被告支付全部工程款9,362,155元后，被告最终应向原告支付2,016,892元（6,379,047元+5,000,000元-9,362,155元）。2、本案的案件受理费由被告承担。   被告宝德隆科技公司辩称，原告宜化化工公司的陈述不属实，被告宝德隆科技公司并没有违约，对原告的诉讼请求不予认可。事实上，被告承揽负责的是设备安装工程，是必须基于土建工程的进度而实施的工程。合同约定安装过程开工时间是2017年6月30日，应于120天后的2017年10月30日前施工完毕，但负责土建施工的施工单位却迟迟不能按期完成土建工程，应该在2017年7月30日前完工的土建工程直至2018年7月才完成竣工验收，进而导致被告无法按期实现设备安装。由此可以看出并不是被告的原因导致设备安装的工期延误。同时，2018年8月3日，原告已经向被告提出了解除合同动议，起初被告明确表示不能接受，但在原告进一步作出积极支付剩余工程款的承诺后，双方才于2018年8月9日签订了解除安装合同的协议，被告正式退场。   诉讼过程中，经被告宝德隆科技公司申请，办案法院依法委托第三方对已完成工程的造价进行了鉴定，双方最终认可和确认已完成工程造价为9,362,155元，加上被告合同外已定制定做和完成安装的设备所支出的设备款、定金，解除合同后，被告实际应取得的工程款总计10,788,277元，减去原告已支付的5,000,000元，原告尚欠被告工程款5,788,277元未付。据此，被告宝德隆科技公司提起反诉，请求判令：1、反诉被告宜化化工公司支付反诉原告工程款5,788,277元，并承担2018年8月9日至2019年12月11日期间的拖欠工程款利息损失337,329元，以及自2019年12月12日起至付清全部工程款之日止的以未付工程款为基数的按4.35%年利率计算的利息损失。2、诉讼费用由反诉被告负担。   针对被告（反诉原告）宝德隆科技公司的反诉，原告（反诉被告）宜化化工公司辩称：对宝德隆科技公司已完成工程造价为9,362,155元并已支付5,000,000元的事实予以确认，但因宝德隆科技公司延误工期给反诉被告造成的经济损失和其违约而应当承担的违约金之和，足以吞并反诉被告所欠反诉原告的工程款。况且，关于已定制设备和未安装设备的具体情形，双方存在较大争议，反诉原告需提供足以证明其主张成立的相关证据。   原告（反诉被告）宜化化工公司为支持其本诉诉讼请求、反驳反诉原告的反诉请求，向本院提供了以下证据：   证据一、《安装工程施工合同》1份。用以证明2017年6月20日双方签订《安装工程施工合同》，被告承揽原告的“炭材竖式烘干塔项目”，约定工期为：2017年6月30日起至2017年10月30日。工程价款定价方式为“固定价款”。合同第一条约定：“属本合同范围内容，因乙方原因未完成施工的，按未完成工程造价的15%赔偿违约金”。合同第10.2.3条同时约定“因乙方原因影响工期，每推迟一天，承担违约金5000元”。10.2.4条约定“若因工程进度、质量等原因不能满足甲方要求，甲方专业部门申请报总经理签批，可招标更换队伍，发生的费用如超过本合同结算标准，超额部分作为违约金，结算时从工程款中扣除”。   证据二、《关于立式烘干窑内芯材质让步接收的提案》1份。用以证明合同价款从原来的17,000,000元变更为16,000,000元。合同其他内容不变。   证据三、《关于立式烘干窑后期设备到货及安装的提案》1份。用以证明被告因资金问题而无力执行合同，导致工程延误，被告违反了合同约定。   证据四、《关于立式烘干窑申请提前支付进度款的提案》1份。用以证明至2018年7月15日工期已经延误8个月，是被告方原因造成的进度延误，被告构成违约。   证据五、《关于解除内蒙古宜化炭材竖式干塔合同的通知书》1份。用以证明因被告延误工期，造成合同目的无法实现。原告通知被告解除合同。   证据六、《协议》1份。用以证明合同尚未履行完毕的情况下，2018年8月9日双方达成解除合同的协议，自同年8月3日起合同解除，被告应于同年8月7日退出施工现场。   证据七、《炭材竖式烘干塔收尾工程合同》1份。用以证明因被告违约导致原合同解除，为了继续完成工程，原告另行签订了工程施工合同，后续收尾工程需要支付工程价款9,650,000元。   证据八、《往来对账函》。用以证明后续收尾工程价款9,650,000元，已经支付7,721,000元。   证据九、《工程造价鉴定意见书》1份。用以证明被告已完成工程的造价为9,362,155元。   被告（反诉原告）宝德隆科技公司，针对原告（反诉被告）宜化化工公司提供的上述证据进行了质证。对“证据一”的真实性、合法性、关联性及其证明目的予以认可，但需要补充的是，该合同中约定的安装工程工期自2017年6月30日开工，但同时备注土建工程应于同年7月30日完工。只有土建工程完工后被告的安装过程才能顺利施工，而土建工程实际上是2018年7月才完工，工期延误的原因并不在被告。对“证据二”不持异议。对“证据三”的真实性、合法性、关联性认可，但对证明目的不认可。被告资金周转出现困难并不必然成为违约行为。被告资金周转困难是因为原告不能及时支付工程款造成的，且由于原告土建工程延期，造成了被告垫资周期延长。对“证据四”的真实性认可，但对其合法性不认可。这份提案单以及“证据二”“证据三”都是原告单方起草并以给被告付款为前提条件而要求被告签署的，被告之所以签署相关提案目的就是为了尽快取得工程款，不是被告真实意思表示。对“证据五”的真实性认可，但对其证明目的不认可。主张被告延误工期违约只是原告单方面的说法，被告不同意，正因为被告不同意才签订了提案。对“证据六”的真实性、合法性、关联性认可，但对其证明目的不认可。因为被告并不同意原告单方解除合同，才形成了双方协商签订的解除合同的协议。对“证据七”“证据八”，因被告不是合同当事人，并没有参与进去，不清楚这份证据的真实性，不予质证。另外，合同解除后的诉讼过程中，双方对此工程已完成的部分进行了造价鉴定，并一致认可工程造价的鉴定结果，在该工程原合同价款和已完成工程造价相比较后，原告又愿意以高于原合同价款交给新的施工单位完成剩余工程，这本身与被告是无关的。关于“证据九”，对已完成工程造价9,362,155元的鉴定结论，双方无争议，但其中列出的争议项，被告坚持作为反诉请求项，请求法院予以裁判。   被告（反诉原告）宝德隆科技公司为支持其反驳原告（反诉被告）宜化化工公司诉讼请求及其提出的反诉请求，向本院提供了以下证据。   证据一、《安装施工合同》1份。用以证明原、被告双方于2017年6月20日签订合同的事实。该合同约定了被告安装工程完工的时间，同时也约定了土建施工需要在2017年7月30日前完工。之所以这样约定是因为土建工程进度须在安装过程进度之前，否则安装工程无法按时进行。事实上，土建工程开工时间是2017年9月20日、竣工时间是2018年7月1日，均晚于《安装工程施工合同》约定的开、竣工时间。这是导致被告负责的工程工期延误的直接原因。另外，合同第13.1条约定设备到场后，原告即应支付30%的价款即4,800,000元，但被告未依约支付相应的工程进度款，2017年12月22日才向被告支付第一笔工程进度款1,000,000元，直到2018年2月7日共向被告支付工程进度款5,000,000元，而且这些款项的支付都是在被告多次提出后才陆续分五次支付的，被告因此出现资金周转困难的局面。这也是导致被告负责的工程工期延误的重要原因。   证据二、《关于解除内蒙宜化炭材竖式烘干塔合同的通知书》1份。用以证明原告于2018年8月3日以原告方认为的事由书面通知被告解除双方合同的事实，但被告接此通知后并没有认可和同意解除合同的事由和解除合同。   证据三、《协议》1份。用以证明因被告反对原告单方解除合同的行为，双方在协商一致的基础上于2018年8月9日协议解除了《安装工程施工合同》的事实。该协议并没有对解除合同的原因作出描述和声明，也没有对被告构成违约作出认定。   证据四、“原告公司的电石事业部竖窑技改微信群聊天记录”1份。用以证明原告的炭材竖式烘干塔项目的土建施工于2018年7月才完工的事实，以此证实工期延误非被告的原因造成。   证据五、内蒙古中诚项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》（内中诚造第2019【053】号）1份。用以证明被告已完成的工程造价为9,362,155元，双方予以确认，原告应当支付给被告剩余工程款4,362,155元（9,362,155元-5,000,000元）。但该鉴定意见书同时还摘录了双方存在争议的四个方面的事项（详见鉴定意见书）。   证据六、《技术协议》1份及《供货报价清单》1份。用以证明虽然原告在技术协议中要求被告单独设计两台散点收尘器，但被告在报价时实际只报了一台散点收尘器的价格，原告也对该报价予以了确认。因此鉴定报告中摘录的双方争议项中的第1项即“散点收尘器”应为合同外另增加的内容，原告应当支付该笔费用550,322元。   证据七、《沸腾炉购销合同》1份、“内蒙宜化电石技改微信群聊天记录”1份及现场照片1套。用以证明鉴定报告中摘录的双方争议项中的第2项“沸腾炉炉体”已到货，原告应当支付该笔费用405,800元。   证据八、《工矿产品购销合同》1份及支付凭证1份。用以证明鉴定报告中摘录的双方争议项中的第3项“除尘风机”被告已实际订货并已支付120,000元定金，该笔费用应该由原告负担。   证据九、《工业品购销合同》1份及支付凭证1份。用以证明鉴定报告中摘录的双方争议项中的第4项“除尘布袋”“布袋龙骨”被告已订货并已支付350,000元定金，该笔费用应该由原告负担。   原告（反诉被告）宜化化工公司针对被告（反诉原告）宝德隆科技公司的上述举证当庭进行了质证。对“证据一”“证据二”“证据三”的真实性认可，但不认可其证明目的。对“证据四”的真实性、关联性、证明目的均不认可。对“证据五”认可，其中摘录的争议事项的款项均不应由原告承担。对“证据六”的真实性认可，证明目的不认可，按照技术协议，设备是包含在报价单中，不存在被告所说的补充协议的情形。关于“证据七”“证据八”“证据九”中的相关合同和支付凭证等与原告无关，不予质证。况且相关货物没有证据能够证明已运到原告方的厂区。   此外，根据案件审理需要，根据被告宝德隆科技公司的申请，本院要求原告宜化化工公司进一步提交了相关工程之土建工程的竣工验收报告，证明相关土建工程的施工单位为内蒙古恒正建设有限责任公司乌海分公司，记载的开工时间为2017年9月20日，工程竣工时间为2018年7月1日。同时，原告宜化化工公司还提供了“收尘器基础平面图”“管道回收布置图”以及土建工程施工单位出具的《关于宝德隆频繁变更设计图纸导致工期延误的说明》等证据，用以证明被告宝德隆科技公司违约行为的存在。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，被告宝德隆科技公司认为，土建工程竣工时间比约定的2017年7月30日完工时间足足晚了11个月，甚至开工时间也比竣工时间晚了近2个月，足以说明被告不能按期完工与土建工程未能依约按期开工、完工有直接的关系。关于另外两份图纸和案外人的说明，也并不能证明被告违约，原告所谓“被告频繁变更设计图纸导致工期延误”的说法不能成立。   根据双方当事人的陈述答辩、举证质证意见，结合庭审调查，本院查明以下案件事实：   2017年6月20日，原告宜化化工公司与被告宝德隆科技公司签订了《安装工程施工合同》。约定由宝德隆科技公司承建宜化化工公司20t/h炭材竖式烘干塔一套，内容包括土建设计、设备供应、设备安装、主辅材料供应，但不包括土建基础建设。约定工期为120天，即2017年6月30日开工，同年10月30日完工。约定合同价款17,000,000元。同时约定超过合同范围以外施工的内容不予验收和结算，属本合同范围内容的但因宝德隆科技公司原因未完成施工的，按未完成工程造价的15%赔偿违约金；宝德隆科技公司应按照合同约定或者建设方（宜化化工公司）正式通知的开工日期开工，严格按照合同工期完工，因建设方原因和不可抗力因素影响施工工期时工期顺延，因宝德隆科技公司原因影响工期的，每推迟一天，承担违约金5000元；若因工程进度、质量等原因不能满足建设方要求，建设方有权更换施工单位，发生的费用如超出本合同结算标准，超出部分作为乙方违约金在结算时从工程款中扣除。约定的工程款支付方式是，设备到厂后付30%，调试运行达产达标后3个月内一次性付至60%，稳定运行并达产达标付至80%，运行1年支付至90%，留10%质保金2年。约定以设计变更为工程变更的条件，设计变更由宝德隆科技公司以设计变更单的形式提前书面通知建设方，设计变更增减工程量以双方核定为准。2017年6月17日，双方还签订了《炭材竖式烘干塔项目技术协议》，约定了相关设备的技术标准、参数、规格、数量等相关事宜。   合同签订后的施工过程中，双方又几次签认了若干“提案”，进一步对相关事宜进行了明确。一是《关于立式烘干窑内芯材质让步接收的提案》。载明，2017年7月16日，被告宝德隆科技公司开始入场施工，合同总价款从原来的17,000,000元让步为16,000,000元。二是《关于立式烘干窑后期设备到货及安装的提案》。载明，“截至（2017年）11月28日，我公司（宝德隆公司）已经完成以下工作：1、烘干窑本体制作；3000平方米除尘器的现场制作、1600平方米除尘器的现场制作以及1000平方米的除尘器现场制作，进入吊装作业阶段；120米现场尾气管道的预制及安装；三套大倾角皮带机钢结构预制工作；地坑上料斗、除尘器灰仓设备预制工作等。”等待完成的项目有“沸腾炉系统”“高低压电气”“变频防爆风机”“DCS控制系统”“大倾角皮带”“刮板机斗提机”等六项设备的订货和安装，合同金额为6,809,000元。三是2018年7月15日签认的《关于立式烘干窑申请提前支付进度款的提案》。载明，宝德隆科技公司因资金周转困难而延误了工期，已从宜化化工公司取得工程款5,000,000元，为尽快完工再次申请支付工程进度款2,000,000元。同时签署了到货、安装动态表。从上述“提案”的形式上还可以看出，提案人都是被告宝德隆科技公司。诉讼中，该公司对相关提案不予否认，但强调这些提案都是为了尽快取得已完成工程的进度款而根据宜化化工公司的意思表示违心作出的。同时，被告宝德隆科技公司对已收到原告宜化化工公司5,000,000元工程款的事实不否认，但强调其收到原告支付的首笔工程款1,000,000元的时间是2017年12月22日，距离2017年7月16日的开工时间已5个多月。之后，就出现了原告宜化化工公司草拟“提案”、被告宝德隆科技公司被动签认的情况，目的就是为了尽快取得工程进度款，以扭转被告资金周转困难造成工期延误的局面。就是在如此情况下，被告直到2018年2月7日才从原告处分五次取得工程进度款5,000,000元。   2018年8月3日，原告宜化化工公司向被告宝德隆科技公司发出了《关于解除内蒙古宜化炭材竖式烘干塔合同的通知书》，以被告宝德隆科技公司严重违约、合同目的无法实现为由，提出解除《安装工程施工合同》的意见。2018年8月9日，双方就解除合同达成《协议》，正式解除了《安装工程施工合同》，约定宝德隆科技公司应在2018年8月7日退场并共同委托乌海市中欣达工程造价咨询有限责任公司或者乌海市中欣资产评估事务所对宝德隆科技公司已完工部分的工程造价进行鉴定。随后，原告宜化化工公司单方面与乌海市中欣资产评估事务所签订了《评估业务协议书》并作出了相应的鉴定结论，但被告宝德隆科技公司以原告宜化化工公司单方面委托鉴定违反双方的约定为由，拒绝接受鉴定结论。2018年9月30日，原告宜化化工公司又与新乡仲德能源科技有限公司签订了《碳材竖式烘干塔收尾工程合同》，合同金额9,650,000元。2018年10月16日，原告宜化化工公司向本院提起对被告宝德隆科技公司的民事诉讼，请求依法判令被告宝德隆科技公司向原告宜化化工公司支付未完工程之违约金等计6,379,047元，抵消剩余工程款后，实际还应支付违约金2,016,892元。诉讼过程中，被告宝德隆科技公司提起了对原告宜化化工公司的反诉，并于2018年11月申请对已完成工程部分的造价进行司法鉴定。2019年11月1日，内蒙古中诚项目管理有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》（内中诚造第2019【053】号），鉴定结果是宝德隆科技公司已完成工程的造价为9,362,155元，已到货未安装设备价格为545,332元，双方对此鉴定结果均认可和接受。同时，该鉴定意见书还对双方在“合同外完成的工程量”（价款550,322元）、“已到货未安装的沸腾炉炉体”（价款405,800元）、“已订货未到货的除尘风机”（价款453,320元，已支付定金120,000元）、“已订货未到货的除尘风机”（价款1,107,200元，已支付定金350,000元）等四个方面的争议进行了列项提出，双方当事人各自提出了相应的意见，根据双方提供的证据可以确定其中价款405,800元的沸腾炉炉体已到货未安装。综上，宝德隆科技公司在全面否定宜化化工公司的诉讼请求的基础上又提出了反诉请求，请求判令反诉被告宜化化工公司支付工程款、合同外完成的工程价款、已到货未安装设备价款、已订货未到货的设备定金等计5,788,277元，并承担2018年8月9日至2019年12月11日期间的拖欠工程款利息损失337,329元，以及自2019年12月12日起至全部付清全部工程款之日止的、以未付工程款为基数的、按4.35%年利率计算得出的利息损失。诉讼费用由反诉被告负担。   另查明，相关土建工程的设计单位是被告宝德隆科技公司，施工单位为内蒙古恒正建设有限责任公司乌海分公司，竣工验收单记载的开工时间为2017年9月20日，工程竣工时间为2018年7月1日。   本院所确认的上述事实，有双方当事人的陈述意见、答辩意见、举证质证意见，以及双方提交的相关证据材料在案为凭，有案件的庭审笔录在案为凭，并经双方当事人对质和本院的审查，可以采信。   本院认为，根据合同法的规定，依法成立的合同受法律保护。本案中，双方当事人所签定的《安装工程施工合同》和《技术协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当认定为依法成立的有效合同，应受法律保护。本案纠纷主要发生在合同的履行过程中，争议焦点是宝德隆科技公司在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应当对合同工程的工期延误承担相应的违约责任。   本院确认涉案合同工程的工期延误事实存在，但综合本案的纠纷形成因素，不难看出，造成工期延误的原因是多方面的，不必然全部归责于被告宝德隆科技公司，宜化化工公司作为建设方也对工期延误负有一定的责任。第一，按照双方当事人所签定的《安装工程施工合同》和《技术协议》的约定，由宝德隆科技公司承建宜化化工公司20t/h炭材竖式烘干塔一套，内容包括土建设计、设备供应、设备安装、主辅材料供应，但并不包括土建基础建设。从中可以看出，土建工程设计是由宝德隆科技公司负责的而土建基础建设又由另外的承包商负责完成，当然可以理解为“土建基础建设的完成是以土建工程设计为前提的”，如果土建工程设计不能按期完成或者频繁变更，必然影响土建基础建设的按期完成，但设备安装又是以土建基础建设的完成情况为前提的，这就必然会出现相互之间配合、协调方面不一致、不同步的问题。反映在合同中，就是既约定了安装工程的工期（120天，即2017年6月30日开工，同年10月30日完工），同时也约定了土建工程的工期（同年7月30日前完成），这充分说明安装工程与土建工程紧密关联。诉讼中，宜化化工公司依据土建工程施工单位的“说明”以及双方签认的相关“提案”，提出宝德隆科技公司未如期完成工程建设，是造成工期延误的责任方，而宝德隆科技公司认为签认相关“提案”是为了尽快取得工程进度款的被动所为进行抗辩。当然，宝德隆科技公司的抗辩理由在没有其他证据加以辅证的情况下，太过勉强，难以否认双方书面形成的“提案”内容，况且也没有对如期完成土建工程设计和未作频繁变更等举证证明，这些“提案”应当认定是宝德隆科技公司对工期延误之违约行为的自认。反过来讲，土建基础工程的施工是在2017年9月20日开工2018年7月1日竣工，因此不能排除土建基础工程未及时完成对宝德隆科技公司实施安装工程的影响。也就是说不能排除土建基础工程的工期延误是安装工程工期延误的原因之一。第二，从双方当事人签认的若干“提案”中还可以看出，宝德隆科技公司是在2017年7月16日入场施工的，截至同年11月28日已经完成烘干窑本体制作、3000平方米除尘器的现场制作、1600平方米除尘器的现场制作以及1000平方米的除尘器现场制作（并进入吊装作业阶段）、120米现场尾气管道的预制及安装、三套大倾角皮带机钢结构预制工作、地坑上料斗、除尘器灰仓设备预制工作等，实现合同金额6,809,000元。与此同时还完成了“沸腾炉系统”“高低压电气”“变频防爆风机”“DCS控制系统”“大倾角皮带”“刮板机斗提机”等设备的订货。那么，按照工程款支付方式之“设备到厂后即应付30%”的约定，此时宜化化工公司至少应当支付给宝德隆科技公司4,800,000元，而宜化化工公司支付给宝德隆科技公司的首笔1,000,000元工程进度款的时间却是2017年12月22日，此时距离2017年7月16日的开工时间已5个多月，加上同年12月26日支付的600,000元、12月27日支付的100,000元和2018年1月5日支付的300,000元、2月7日支付的3,000,000元，共支付了5,000,000元。因此，宝德隆科技公司施工过程中出现资金周转困难的情形，不能说与宜化化工公司未能及时支付工程进度款没有关系，让宝德隆科技公司承担本案全部违约责任有失公允。第三，从合同约定的违约责任的承担方式上看，至少三处规定到宝德隆科技公司的违约责任，而且十分严苛。一是“超过合同范围以外施工的内容不予验收和结算，属本合同范围内容的但因宝德隆科技公司原因未完成施工的，按未完成工程造价的15%赔偿违约金”；二是“宝德隆科技公司应按照合同约定或者建设方（宜化化工公司）正式通知的开工日期开工，严格按照合同工期完工，因建设方原因和不可抗力因素影响施工工期时工期顺延，因宝德隆科技公司原因影响工期的，每推迟一天，承担违约金5000元”；三是“若因工程进度、质量等原因不能满足建设方要求，建设方有权更换施工单位，发生的费用如超出本合同结算标准，超出部分作为乙方违约金在结算时从工程款中扣除”。而合同中对于建设方（甲方）宜化化工公司的违约情形和责任承担方式几乎没有任何约定，以致于在违约行为的认定方面和违约责任的归咎方面，很难对应到宜化化工公司，违约原因之情形的解释权也不在宝德隆科技公司这一方。显然，这是一份“不很公平”的合同。在履行合同的过程中，宝德隆科技公司就难免被甲方“对号入座”式地认定违约。况且，合同中针对宝德隆科技公司违约责任的追究方式或者宝德隆科技公司承担违约责任的方式，明显重复约定。已经约定了“因宝德隆科技公司原因未完成施工的，按未完成工程造价的15%赔偿违约金”，同时又具体约定了“因宝德隆科技公司原因影响工期的，每推迟一天，承担违约金5000元”，还约定了“更换施工队伍扣除工程款作为违约金”。这不符合合同法关于违约责任的规定。第四，从双方当事人一致同意解除合同所达成的协议内容看，并没有就宝德隆科技公司的违约行为和违约责任进行明确，只就退场时间、工程量和已完成工程造价需进行鉴定等进行了约定。因此，未付工程款的支付、违约行为的确认以及承担违约责任的方式等都应属于“未尽事宜”，尚待“另行协商”，宜化化工公司单方面认定宝德隆科技公司全面违约、实质性违约，程序缺失且事实依据不充分。同时，解除合同是宜化化工公司单方提出的，但最终双方是通过协议方式解除了合同，这符合合同法第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，而合同解除是合同的权利义务终止的法定情形。   综上所述，本院确认宝德隆科技公司在合同履行过程中存在违约情形，应当承担违约责任。结合本案的实际情况和合同关于违约责任的约定，本院认为按照双方约定的“属本合同范围内容的但因宝德隆科技公司原因未完成施工的，按未完成工程造价的15%赔偿违约金”的方式，由宝德隆科技公司承担违约责任更符合客观实际。诉讼中，双方当事人对本院委托内蒙古中诚项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》（内中诚造第2019【053】号）中关于宝德隆科技公司已完成工程的造价为9,362,155元的结果，均不持异议，本院予以确认。工程合同价款双方一致调整为了16,000,000元，本院亦予以确认。据此，宝德隆科技公司未完工程的合同价款应为6,637,845元（16,000,000元-9,362,155元），宝德隆科技公司应当向宜化化工公司支付违约金995,676.75元（6,637,845元×15%），对宜化化工公司所提出的其他关于支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。同时，关于宜化化工公司更换施工队伍完成收尾工程多支出工程款应由宝德隆科技公司承担的诉讼请求，以及关于10%的质保金的诉讼请求，因双方当事人已经协议解除了合同，合同的权利义务已经终止，不应当再由宝德隆科技公司承担。   关于宝德隆科技公司的反诉请求，以鉴定报告作出的、双方认可的宝德隆科技公司已完工程造价9,362,155元为基数，减去宜化化工公司已支付的5,000,000元，余4,362,155元，宜化化工公司应予支付；双方无争议的已到货未安装设备价款545,332元，宜化化工公司应予支付；关于价格为405,800元的沸腾炉炉体，虽然双方在鉴定期间存在争议，但有证据证明宝德隆科技公司已定做、到货、进场，且不包含在已完工程的造价内，宜化化工公司应予支付相关款项。但对宝德隆科技公司的其他反诉请求，因证据不足且于法无据，本院不予支持。   根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：   一、由被告（反诉原告）阿拉善宝德隆节能科技有限责任公司向原告（反诉被告）内蒙古宜化化工有限公司支付工程工期延误的违约金995,676.75元（6,637,845元×15%）。   二、驳回原告（反诉被告）内蒙古宜化化工有限公司的其他诉讼请求。   三、由原告（反诉被告）内蒙古宜化化工有限公司向被告（反诉原告）阿拉善宝德隆节能科技有限责任公司支付已完工程的工程款4,362,155元（9,362,155元-5,000,000元），已到货未安装设备价款545,332元和已定做到场的沸腾炉炉体价款405,800元，合计5,313,287元。   四、驳回被告（反诉原告）阿拉善宝德隆节能科技有限责任公司的其他诉讼请求。   以上第一项和第三项折抵后，原告（反诉被告）内蒙古宜化化工有限公司应向被告（反诉原告）阿拉善宝德隆节能科技有限责任公司支付工程款计4,317,610.30元（5,313,287元-995,676.75元）。应于本判决生效后10日内付清。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费29,855元，由被告（反诉原告）阿拉善宝德隆节能科技有限责任公司承担4660元，原告（反诉被告）内蒙古宜化化工有限公司承担25,195元；反诉案件受理费62,722元，由原告（反诉被告）内蒙古宜化化工有限公司承担46,786元，被告（反诉原告）阿拉善宝德隆节能科技有限责任公司承担15,936元。本诉案件财产保全申请费5000元，由原告（反诉被告）内蒙古宜化化工有限公司承担。   如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。   审 判 长 张国辉   审 判 员 何 惧   人民陪审员 郭 红     二〇二〇年五月二十五日   书 记 员 赵 敬   附：本判决引用法律条款索引   《中华人民共和国合同法》   第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。   第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：   （一）债务已经按照约定履行；   （二）合同解除；   （三）债务相互抵销；   （四）债务人依法将标的物提存；   （五）债权人免除债务；   （六）债权债务同归于一人；   （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。   第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。   当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。   经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。