郑州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）豫71行终61号上诉人（原审被告）郑州市人力资源和社会保障局，住所地郑州市中原区陇海西路**。法定代表人李德耀，局长。委托代理人李军军，金水区人力资源和社会保障局工作人员。委托代理人赵英杰，河南点石（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢书荣，女，1940年9月25日出生，汉族，住河南省杞县。系谢书起之姐。委托代理人赵太康，北京市京师（郑州）律师事务所律师。原审第三人郑州市金水保安服务公司，住，住所地郑州市金水区经五路华龙宾馆**/div>法定代表人郭秋生，该公司经理。委托代理人冯晓龙，河南针石律师事务所律师。委托代理人宋阳，河南针石律师事务所实习律师。上诉人郑州市人力资源和社会保障局（以下简称郑州市人社局）因与被上诉人谢书荣及原审第三人郑州市金水保安服务公司（以下简称金水保安公司）工伤认定纠纷一案，不服郑州铁路运输法院（2019）豫7101行初299号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明，谢书起2013年3月起至2016年7月在第三人金水保安公司工作。2016年7月26日20时35分许，周延枝驾驶豫Ａ×××**号五菱牌小型面包车沿中州大道由南向北行驶至连霍高速南约200米处时，与由西向东跑着过道路的谢书起相撞，致使谢书起死亡。郑州市公安局交通巡逻警察支队第五大队道路交通事故认定书认定周延枝负事故主要责任，谢书起负事故次要责任。2018年4月9日谢书荣向郑州市人社局提出工伤认定申请，同日郑州市人社局作出豫（郑）工伤补字[2018]0230009号《工伤认定补正材料通知书》。郑州市人社局根据《河南省工伤保险条例》第十七条第三项的规定于2019年3月8日作出豫（郑）工伤不受字[2019]0230012号《工伤认定申请不予受理决定书》，并送达谢书荣。谢书荣对该决定不服，提起本案诉讼。一审诉讼答辩期内，郑州市人社局于2019年10月15日撤销了该不予受理决定书，并于当日重新作出豫（郑）工伤不受字[2019]0230012号《工伤认定申请不予受理决定书》，变更内容为，经法院判决谢书起与郑州市金水保安服务公司事发时不存在劳动关系，不符合国务院《工伤保险条例》第十八条第一款第二项之规定。根据《工伤认定办法》第八条的规定，决定不予受理，并于2019年10月18日送达谢书荣。庭审中经释明，谢书荣对其诉讼请求进行了变更。另查明，郑州市金水区人民法院于2017年6月27日作出（2017）豫0105民初5288号民事判决书，确认谢书起与第三人金水保安公司于2013年3月至2013年10月4日之间存在劳动关系。自2013年10月5日起，因谢书起已经年满60周岁，已达到法定退休年龄，谢书起虽然仍在第三人处工作，要求确认2013年10月5日至2017年7月26日之间双方存在劳动关系，因证据不力，一审诉讼中不予支持。谢书荣不服判决提出上诉后，郑州市中级人民法院于2017年9月26日作出（2017）豫01民终11524号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，郑州市人社局作为本行政区域内负责工伤保险工作的行政部门，具有对谢书起因交通事故身亡受理或作出工伤认定的法定职权。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受××的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受××的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。本案中，谢书起与金水保安公司自2013年3月至2013年10月4日之间存在劳动关系，生效法律文书予以确认。但自2013年10月5日起，谢书起已经年满60周岁，达到法定退休年龄，仍在第三人处工作，未办理退休手续，亦未享受城镇职工基本养老保险待遇。另，最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日、2012年11月25日作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》((2010)行他字第10号)《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》，上述答复主要内容为：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因受到伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定”。谢书荣主张本案适用《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条规定的意见的理由，依法应予支持。郑州市人社局应当根据上述法律规定和答复的意见，受理谢书荣工伤认定申请，并根据调查的情形，作出是否认定工伤的决定。综上，郑州市人社局2019年10月15日作出的豫（郑）工伤不受字[2019]0230012号《工伤认定申请不予受理决定书》适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销郑州市人社局于2019年10月15日作出的豫（郑）工伤不受字[2019]0230012号《工伤认定申请不予受理决定书》；二、郑州市人社局于本判决生效后，在法定期限内对谢书起作出工伤申请认定受理决定。上诉人郑州市人社局上诉称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定可知，劳动者只有在依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金之后，才将其与用人单位之间按劳务关系处理，郑州市中级人民法院（2017）豫01民终11524号民事判决书中已认定谢书起与第三人系劳务关系，说明谢书起已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，一审法院认定事实错误。根据《工伤保险条例》第十八条的规定，申请工伤认定应当以申请人与用人单位存在劳动关系为前提条件，本案系劳务关系，谢书起已依法享受基本养老保险待遇，谢书荣的申请不符合《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》的规定，上诉人作出案涉不予受理决定，于法有据。综上，一审判决适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回谢书荣的诉讼请求。被上诉人谢书荣辩称，金水保安公司未给谢书起办理退休手续，谢书起也未享受任何养老保险待遇，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》是对《工伤保险条例》的补充，二者并不矛盾，上诉人受理工伤认定申请，并不完全以劳动关系为前提，因此郑州市人社局依法应当受理被上诉人的工伤认定申请。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人金水保安公司述称，依据《工伤保险条例》第十八条之规定，申请劳动工伤认定必须以存在劳动关系为前提。最高人民法院行政审判庭作出的(2010)行他字第10号答复既非行政法规也非司法解释，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》系部门规章，与上位法《工伤保险条例》规定不一致，应适用上位法，因此一审法院引用上述规定作出判决属适用法律错误。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第二条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受××的，用人单位依法承担工伤保险责任。……”最高人民法院行政审判庭[2012]行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确指出，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因受到伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定”。据上述规定，郑州市人社局依法应当受理谢书荣的工伤认定申请，上诉人的上诉理由及原审第三人金水保安公司的述称意见均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑州市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 钟审 判 员  赵 艳审 判 员  张昕欣二〇二〇年五月二十二日法官助理谷会迎代理书记员  刘 玮附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定