广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终685号上诉人（原审被告）：张俊杰，男，汉族，1965年11月2日出生，公民身份号码：442************312，住址：河源市源城区******。被上诉人（原审原告）：广州润富一号投资合伙企业（有限合伙），住所地：广州市天河区*********。执行事务合伙人：广州珠光金融控股有限公司（委派代表：马忠献）。委托诉讼代理人：郭富豪，广东耀辉（惠州）律师事务所律师。原审第三人：中国农业银行股份有限公司惠州分行，住所地：惠州市**********。负责人：晏杰。委托诉讼代理人：周鹭，女，汉族，1982年11月6日出生，公民身份号码：430************529，住址：惠州市惠城区********环都市公寓822房。原审第三人：中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地：广州市越秀区************东峻广场xxxxxxxxxx。负责人：陈明。原审第三人：惠州市远泰茶薪菇有限公司，住所地：惠州市潼湖xxxxx。法定代表人：黄国辉。上诉人张俊杰与被上诉人广州润富一号投资合伙企业、原审第三人中国农业银行股份有限公司惠州分行、中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司、惠州市远泰茶薪菇有限公司因抵押合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11042号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人张俊杰上诉请求：一、撤销原审判决第一判项，依法发回重审或者改判上诉人与原审第三人惠州农行间的抵押关系不成立，上诉人无需以名下的位于惠州市惠城区东平双湖圹xx苑x栋x房(房产证号：粤房证字第**)房屋对茶薪菇公司的借款向被上诉人广州润富公司承担担保责任；二、一审的案件受理费和保全费、二审案件受理费等由被上诉人广州润富公司承担。事实与理由：一、上诉人张俊杰从未以粤房证字第394xxxx号房产为原审第三人茶薪菇公司向原审第三人惠州农行借款提供抵押担保，即上诉人张俊杰与原审第三人惠州农行之间的抵押关系不成立。惠州市惠城区东平双湖圹xx苑x栋x房是上诉人1992年购买的房产。因上诉人在河源市工作，故将该房给在惠州生活的亲妹妹张某居住，并将粤房证字第394xxxx号房产证交给其保管。张某的丈夫是茶薪菇公司法定代表人黄国辉。1999年2月13日，黄国辉未征得上诉人同意，擅自将该房产作为抵押物向原审第三人惠州农行借款75000元。《财产抵押贷款委托书》中“房屋所有权人”及《抵押担保借款合同》“抵押人”中“张俊杰”的签名均非上诉人的签名。原审第三人惠州农行在发放贷款时没有调查核实，且自始至终没有向上诉人催收过。张某、黄国辉均不是该房产的所有权人，无权以该房产设定抵押。原审第三人惠州农行也未提供该抵押取得了上诉人追认的证据。原审法院未查清《财产抵押贷款委托书》、《抵押担保借款合同》中抵押人签名是否真实就认定抵押合同成立并有效，是事实认定错误。二、即便上诉人与原审第三人惠州农行间的抵押关系成立，也应依法驳回被上诉人广州润富公司对上诉人的诉讼请求。（一）自借款期限届满之日起到2018年6月27日止，原审第三人惠州农行均未行使抵押权，抵押权早已消灭。原审第三人茶薪菇公司向原审第三人惠州农行的借款7.5万元，已在2000年2月13日到期。借款到期后，原审第三人惠州农行于2001年12月11日向惠州市惠城区人民法院申请支付令，要求茶薪菇公司偿还7.5万元借款本金及利息，惠州市惠城区人民法院于同日作出（2002）惠城法立督字第32号《支付令》。2002年8月，原审第三人惠州农行向惠州市惠城区人民法院申请强制执行，要求茶薪菇公司立即偿还借款本金7.5万元。在以上诉讼程序中，原审第三人惠州农行均未向上诉人主张过抵押权。直至2018年6月过后，方由原审第三人长城公司向惠州市惠城区人民法院提起起诉，才主张抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”规定，抵押担保期间应为二年，即从2000年2月13日到2002年2月13日，原审第三人惠州农行仅仅在主债权诉讼时效期间内向借款人茶薪菇公司主张过债权，但从未以任何方式在主债权诉讼时效届满后的两年内向上诉人主张行使抵押权。再者，抵押期间属于除斥期间，不适用中断、中止、延长之规定。（二）原审第三人惠州农行主张债权时未一并主张抵押权，应视为放弃行使抵押权。原审第三人惠州农行在2001年只将茶薪菇公司列为被申请人，而没有将上诉人列为被申请人，现被上诉人广州润富公司从长城公司受让债权后又单独对所谓的担保人（上诉人）起诉，违反了我国民事诉讼一事不再议的原则。（三）《中华人民共和国物权法》第二百零二条的立法旨意在于督促抵押权人积极行使抵押权，稳定债权人、债务人与抵押人之间的财产法律关系，防止抵押权人滥用抵押权而损害债务人或抵押人的合法权益。原审第三人惠州农行在主张主债权时未一并主张抵押权，应视为其放弃抵押权。被上诉人广州润富公司从长城公司受让债权后又单独对所谓的担保人（上诉人）起诉，违反了我国民事诉讼一事不再议的原则，理应驳回。三、原审法院在未查清案件事实的情况下适用《中华人民共和国合同法》第八条，属于适用法律错误。综上所述，上诉人与原审第三人惠州农行之间的抵押关系不成立。即便成立，第三人惠州农行也未在法律规定的行使期间内主张抵押权，抵押权已消灭。原审第三人长城公司从惠州农行受让了抵押不成立、即使成立抵押权也已经消灭的债权，被上诉人广州润富公司又从长城公司再次受让了抵押不成立、即使成立抵押权也已经消灭的债权，原审法院仍然支持被上诉人广州润富公司的起诉请求没有事实和法律依据，显属错误。恳请贵院撤销原审法院判决，发回重审或改判如所请。被上诉人广州润富一号投资合伙企业答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、被答辩人以名下房产提供抵押担保，并办理抵押登记手续，抵押权合法设立。1992年2月13日，原审第三人农行惠州分行与原审第三人茶薪菇公司签订《抵押担保借款合同》，被答辩人在抵押人处签名并按指模，以其名下位于惠州市惠城区东平双湖圹xx苑x栋x房提供抵押担保。随后被答辩人与农行惠州分行办理了上述房产的抵押登记手续，房地产他项权证号为粤房地他证字第020xxxx号。《抵押担保借款合同》为各方真实意思表示，且不违反法律、行政法强制性规定，合法有效，抵押物已办理抵押登记，抵押权合法设立。被答辩人在上诉状中称，《财产抵押贷款委托书》中“房屋所有权人”及《抵押担保借款合同》“抵押人”中“张俊杰”的签名均非被答辩人的签名，本案抵押关系不成立，上述主张与事实不符。被答辩人在一审质证时从未对《财产抵押贷款委托书》及《抵押担保借款合同》的真实性提出异议，已经认可了本案抵押合同的签订是基于其真实的意思表示，其成立合法有效。如上述抵押合同的签名并非被答辩人本人所签，其在一审中就应当提出，而非在一审判决已经支持了答辩人的诉求后，于二审中提出。二、本案抵押物已办理抵押登记，抵押权合法设立，答辩人应对抵押物享有优先受偿权。（一）抵押权作为物权，根据物权法定原则，不适用诉讼时效，且本案中不存在抵押权消灭的法定情形。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权消灭；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形”。对法律规定担保物权消灭的其他情形有：丧失对担保物的占有、另提供了担保和担保物灭失。根据物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭均须由法律规定，因此除法律有明确规定的消灭事由发生，否则抵押权永续存在。本案并不存在上述法定的抵押权消灭情形，因此答辩人对案涉房屋的抵押权合法有效。被答辩人所称原审第三人惠州农行在向法院申请支付令时未将其列为被申请人，视为放弃抵押权，无法律依据。（二）本案抵押权未超过行使期间。本案所担保的主债权合同期限届满后，原审第三人农行惠州分行向惠州市惠城区人民法院申请支付令。因茶薪菇公司未履行支付义务，农行惠州分行向法院申请执行，在执行过程中，农行惠州分行提出行使抵押权处置抵押物，茶薪菇公司提出与农行惠州分行协商解决，暂不处置抵押房产，农行惠州分行予以同意。虽然《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定了主债权诉讼时效结束后行使抵押权不予保护，规定了抵押权的行使期限，即必须于主债权诉讼时效期间，但农行惠州分行已经对主债权申请支付令并进入执行程序。主债权已经过法院裁判，故不存在诉讼时效期间届满的问题。抵押权根据法律规定可以单独提起诉讼，且依据物权法定原则，并不适用诉讼时效制度。因此在主债权已在诉讼时效期间内提起诉讼的情况下，法律对抵押权的行使期间没有相关限制性规定。被答辩人所称答辩人在受让债权后对担保人（被答辩人）起诉，违反了民事诉讼一事不再议的原则，在本案并不适用。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。另补充，本案抵押权的形式，仍受法律保护。一、本案抵押权的行使不能在适用诉讼时效的相关规定。一审判决认定本案的主债权人经诉讼及强制执行，执行过程中，借款人即本案第三人茶薪菇公司提出与农行协商和解，暂不处理抵押房产。农行暂不处理房产，于是本案中止执行。本案的主债权，经由法院支付令的形式，并经执行程序，即主债权在法律诉讼途径中予以确认，如再适用诉讼时效的相关制度已毫无意义。抵押权作为从权益，应当从属于主债权不在适用诉讼时效之路。二、物权法第202条规定的立法要旨为抵押权作为从权利，赋予抵押人与主债务人同等的时效抗辩权，当主债权已过诉讼时效，抵押人可做时效抗辩对抗抵押权人行使抵押权。本案中，本案的主债权已经判决予以确认，因此，在适用诉讼时效的规定，限制抵押权人的抵押权行使，已毫无意义。三、退一步讲，即使本案抵押权的行使适用诉讼时效的相关规定，本案抵押权的形式仍在诉讼时效期间内，抵押权的行使应当受法律保护。本案主债权至支付令做出之日其予以确认，主债权的诉讼时效转化为申请执行的诉讼时效，适用有关诉讼时效中止中断的规定，因此，执行时效就是诉讼时效的延伸，本案主债权进入执行程序后，一审法院与2002.12.20作出中止执行的裁定，诉讼时效至2002.12.20中止，中止事由至今没有消灭，诉讼时效合法有效。如果按此推断，适用物权法的202条规定，本案主债权诉讼时效仍合法有效，我方主张行使抵押权应当受法律保护。广州润富一号投资合伙企业向一审法院起诉请求:1、原告对拍卖、变卖被告张俊杰名下位于惠州市惠城区东平双湖扩xx苑x栋x房（房产证号：粤房证字第：粤房证字第**本金65000元及利息121822.83元（暂计至2016年6月20日，2016年6月21日至还清之日的利息按中国人民银行逾期贷款利率计算）的范围内享有优先受偿权；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1999年2月13日，第三人农行惠州分行与第三人茶薪菇公司、被告张俊杰签订《抵押担保借款合同》（农银抵借字1999第0xx号），约定第三人茶薪菇公司向第三人农行惠州分行借款75000元，借款期限至2000年2月13日止；被告愿以其名下的惠州市东平双湖圹xx苑x栋x房（房屋所有权证号为粤房字第394xx**）为第三人农行惠州分行的上述债务提供抵押担保，抵押担保期限自设定抵押之日起到担保范围内贷款清偿完毕止。第三人农行惠州分行、被告于1999年1月25日办理了涉案房屋的抵押登记（房地产他项权证号为粤房地他证字第020xxxx号）。后第三人农行惠州分行于2001年12月11日向本院申请支付令，本院做出（2002）惠城法立督字第32号《支付令》，第三人茶薪菇公司应当自收到支付令之日起十五日内给付第三人农行惠州分行借款75000元本金及利息。因第三人茶薪菇公司未履行支付义务，第三人农行惠州分行向本院申请强制执行，执行过程中，第三人茶薪菇公司提出与第三人农行惠州分行协商解决，暂不处理抵押的房产，第三人农行惠州分行同意第三人茶薪菇公司还款再处理抵押的房产，本院做出（2002）惠城法执字第624号《民事裁定书》，裁定中止执行。中国农业银行股份有限公司广东省分行于2016年9月22日与第三人长城资产公司签订《委托资产批量转让协议》（2016农银粤委批转0xx号），将包括第三人农行惠州分行对第三人茶薪菇享有的债权（账面余额截止日为2016年6月20日）包含本金65000元及利息121822.83元等1341户债权转让给第三人长城资产公司。第三人农行惠州分行与第三人长城资产公司就涉案债权的转让签订《委托资产分户转让协议（债权）》（2016农银粤委批转004-xxx），约定抵押等从权利随主债权一并转让。第三人长城资产公司于2018年6月27日与原告签订《债权转让协议》，将其受让的涉案债权转让给原告。两次债权转让均在《羊城晚报》进行公告。另查，被告已另行向本院提起诉讼，诉请解除其与第三人农行惠州分行、茶薪菇公司签订的《抵押担保借款合同》，判决第三人农行惠州分行办理注销涉案房屋的抵押登记手续，案号为（2018）粤1302民初6008号。以上事实，有抵押担保借款合同、房地产他项权证、支付令、民事裁定书、委托资产分户转让协议、债权转让协议及本院的庭审笔录在卷为据，可以认定。一审法院认为,被告张俊杰与第三人农行惠州分行、第三人茶薪菇公司签订的《抵押担保借款合同》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，且抵押的房屋已办理抵押登记，第三人农行惠州分行已取得了该房屋的抵押权。第三人农行惠州分行将其对第三人茶薪菇公司享的涉案债权及抵押权转让给第三人长城资产公司，第三人长城资产公司再转让给原告广州润富一号投资合伙企业（有限合伙），故原告取得对抵押房屋的抵押权。两次债权转让的转让人与受让人均办理了债权转让及催收联合公告，故两次债权转让对被告具有法律效力，原告有权要求被告承担担保责任。根据被告在本案中的抗辩意见，本案的争议焦点在于原告对涉案房屋的抵押权是否已超过行使期间。被告称原告主张抵押权已经超过诉讼时效，但抵押权是物权，不适用诉讼时效。《中华人民共和国物权法》第二百零二条虽规定了主债权诉讼时效结束后行使抵押权不予保护，规定了抵押权的行使期限，即必须于主债权诉讼时效期间，但由于第三人农行惠州分行已就本案所担保的主债权向本院申请支付令且申请法院强制执行。本案主债权因提起诉讼而不存在主债权诉讼时效期满的问题，即主债权经法院裁判后已不再计算诉讼时效。对主债权在诉讼时效期间已经提起诉讼的情况下，法律对抵押权的行使期间没有相关的规定，即在该情况下抵押权行使期间法律并没有相关的限制性规定。抵押权根据法律规定可以单独提起诉讼，被告称第三人农行惠州分行在申请支付令时未将被告列为被申请人视为其放弃抵押权，无法律依据。综上，原告诉请确认其对涉案房屋享有优先受偿权，有事实及法律依据，可以支持。由于涉案的主债权已经由本院做出《支付令》进行确定，且已进入强制执行，故原告就涉案房屋享有的优先受偿范围应以其受让债权时主债权在强制执行程序中未受清偿的本金及利息为准，本案中不宜确定优先受偿的本息数额。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、原告广州润富一号投资合伙企业（有限合伙）对被告张俊杰名下的惠州市东平双湖圹xx苑x栋x房（房屋所有权证证号：粤房字第394xx**、地产他项权证号：粤房地他证字第020x：粤房地他证字第**优先受偿权。二、驳回原告广州润富一号投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。本案案件受理费4036元（原告已预交2018元）及公告费，由被告张俊杰负担2018元，原告广州润富一号投资合伙企业（有限合伙）负担2018元及公告费。被告张俊杰应在本判决生效之日起七日内将其负担的受理费2018元直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。本案二审期间，双方均未提交新的证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。另查，另案张俊杰起诉中国农业银行股份有限公司惠州分行抵押合同纠纷一案，经本院2020年3月11日作出的（2019）粤13民终4880号《民事判决书》认定“被上诉人中国农行惠州分行未在主债权诉讼时效期间内，向上诉人张俊杰行使抵押权，案涉抵押权已经消灭。”本院认为，本案系抵押合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人对涉案房产是否享有抵押权。对此分析如下：根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因原审第三人中国农行惠州分行于2001年12月11日向一审法院申请支付令，一审法院做出（2002）惠城法立督字第32号《支付令》，后该案进入执行程序。原审第三人中国农行惠州分行未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，该抵押权不受人民法院法院保护，因此，一审法院认定被上诉人对涉案房屋享有优先受偿权不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人张俊杰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11042号民事判决；二、驳回广州润富一号投资合伙企业的诉讼请求。一审案件受理费4036元、保全费1454.11元及公告费，由广州润富一号投资合伙企业负担。二审案件受理费4036元，由广州润富一号投资合伙企业负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇二〇年四月二十四日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧