广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终901号 上诉人（原审原告）：陈桂成，男，1961年8月4日出生，汉族，居民，住所地广西壮族自治区永福县永福镇龙福路山北洲街******，现住永福县。 委托诉讼代理人：李雪霜，广西众桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇，广西众桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永福县公安局，住所，住所地广西永福县永福镇茶岭街**div> 法定代表人：黄成龙，该局局长。 委托诉讼代理人：左爱玲，广西诚理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋永磊，广西诚理律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：永福县春风职业介绍有限公司，住所地，住所地广西壮族自治区永福县永福镇凤城路**会信用代码91450326667043244L。 法定代表人：李世锋，该公司董事长。 上诉人陈桂成与被上诉人永福县公安局、被上诉人永福县春风职业介绍有限公司（以下简称春风公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈桂成上诉请求：1.撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初659号民事判决；2.改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定永福县公安局依法可以解除与上诉人的合同是错误的。上诉人未违反《永福县公安局门卫值班制度》。一审法院认定了2018年清明节之前永福县公安局使用的是上诉人举证的门卫制度，又认定了永福县公安局2018年清明节后修改了制度，但永福县公安局并未经过程序对《公安局门卫值班制度》进行修改，也未对上诉人进行告知，即使告知了上诉人周末及节假日不开餐必须在食堂自己煮，但永福县公安局并未提供食堂钥匙，亦无食材提供，上诉人午饭及晚饭时间花费不到1个小时回家吃饭，不应当认定为擅离职守。永福县公安局单方解除与上诉人的劳动关系是违法的。永福县公安局未根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序单方解除劳动合同错误。2.一审法院认定上诉人岗位的工作性质为公益性岗位是错误的。上诉人与永福县公安局于2013年5月2日存在劳动关系，至2016年6月1日已在永福县公安局工作了37个月，并非就业困难人员，永福县公安局与上诉人于2016年6月1日签订《劳动合同书》（公益岗位安置）实为变相剥削上诉人的利益，以规避未来可能给自身带来的风险。3.一审法院认定上诉人实际上在永福县公安局工作了三年七个月是错误的。上诉人在永福县公安局工作了五年七个月。4.一审法院认定事实前后矛盾。一审法院认定上诉人在工作期间擅离职守违反《永福县公安局门卫值班制服》，又认定永福县公安局实行不定时工时制矛盾。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条错误。 永福县公安局辩称，一、上诉人的上诉主张不能成立。1.上诉人是春风公司向永福县公安局派遣的劳动者，不是上诉人的用人单位，永福县公安局是用工单位，上诉人主张“被上诉人修改《永福县公安局修改门卫值班制度》，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定”是错误的。2、上诉人主张“被上诉人解除与上诉人劳动关系违法”是错误的。3、上诉人主张“不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度”是错误的。二、一审判决认定从“2016年6月1日起至2018年11月29日工作岗位为公益性岗位”正确。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人上诉请求。 春风公司未提交答辩意见。 陈桂成向一审法院起诉请求：1.判决被告永福县公安局支付原告6个月的工资赔偿费及二倍工资的赔偿金共l5600元；2.判决被告永福县公安局支付原告应得的工资及加付原告工资补偿金、赔偿费共9300元；3.判决被告永福县公安局支付法定节假日原告加班工资8496元；4.判决被告永福县公安局支付原告五年六个月的加班费19267元。以上被告永福县公安局应支付原告工资、补偿金、赔偿费、加班工资、加班费等共计52663元。 一审法院认定事实：2013年5月31日至2016年5月31日期间，被告永福县公安局聘请原告在该局担任门卫工作，月工资为1450元，永福县公安局委托永福县振兴保安服务有限公司（以下简称保安公司）代发原告的工资，此期间工资均按时发放；该局门卫共二人，每人工作2天即48小时后换班休息48小时。该局制定的《门卫值班制度》规定：门卫值班员必须严格遵守各项管理制度；值班期间，不得无故脱岗、漏岗、擅离职守；不准回家吃饭，不准在门卫室煮饭，一律在食堂就餐，或叫人送来（若节假日和周末食堂不开餐例外）；完成领导交办的其他工作任务；对因工作责任心不强，凡脱岗、迟到10分钟以上的，发现一次扣30元，累计三次脱岗、迟到被处理的，对责任人员一律辞退。2018年清明过后，修改了门卫值班制度，值班期间不准回家吃饭、不准在门卫室煮饭，一律在食堂就餐，或叫人送来（若节假日和周末食堂不开餐可以在食堂自己煮）。 从2016年6月1日起至2019年11月30日，原告仍在该局担任门卫，仍是两个门卫按之前的方式轮班，但其因系年满50周岁的就业困难人员而获得安置为公益性岗位。2016年6月1日，被告春风公司与被告永福县公安局签订《公益性岗位劳务派遣协议》，合同期限从2016年6月1日起至2017年5月31日止，由春风公司向永福县公安局派遣劳务人员担任门卫工作，永福县公安局向春风公司支付劳务派遣服务费50元/人/月，派遣人员的社会保险由春风公司代办，永福县公安局安排劳务派遣人员加班、延时、法定节假日工作所产生的加班费由永福县公安局负责。同月12日，永福县公安局与原告签订《劳动合同书》(公益性岗位安置)，约定：本劳动合同书为公益性岗位合同，合同期限从2016年6月1日起至2017年5月31日止；工作岗位为门卫；月工资为1000元，由县公益性岗位管理部门（县就业服务中心）支付；原告严重违反永福县公安局的规章制度的，永福县公安局可以解除本合同；还约定了其他事项。永福县公安局对原告每月另增加1000元工作报酬。 根据县公益性岗位管理的规定，公益性岗位安置的劳动合同需每年签订一次，2017年5月31日和2018年5月31日，春风公司与永福县公安局以及永福县公安局与原告又分别签订一年期的《公益性岗位劳务派遣协议》和《劳动合同书》(公益性岗位安置)，岗位仍然是门卫，但原告的月工资已分别变更为1000元和1300元。永福县公安局对原告每月另增加1000元工作报酬。原告在上班期间，没有严格遵守《永福县公安局门卫值班制度》，在2018年10月1日、l0月2日、10月7日、10月20日、10月27日、11月24日、11月25日共脱离门卫岗位十六次，且经教育仍不改正。永福县公安局于2018年11月29日作出“关于给予陈桂成解除劳动合同的通知”，解除与原告的劳动合同，并将该通知送达原告和春风公司。原告次日与永福县公安局门卫交接后离开永福县公安局。永福县公安局发放原告的工资至2018年11月底，从次月起不再发放；春风公司通过县就业服务中心发放原告的工资至2019年2月底。从2019年3月1日至2020年2月20日，春风公司将原告派遣至永福县文物管理所工作，至今原告仍在该所工作。 在2013年5月2日至2018年11月30日期间，原告实际上在永福县公安局共工作三年七个月，永福县公安局及春风公司均按时发放了原告的工资，均没有拖欠；此期间门卫均实行全天48小时到岗二人轮班制，即工作48小时，休息48小时，原告值班期间在门卫室可住宿休息。 2019年1月25日,原告向永福县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，永福县劳动人事争议仲裁委员会于同月30日作出永劳人仲字〔2019〕1号《不予受理通知书》，决定不予受理原告的仲裁申请，原告于是向该院提起了诉讼。庭审中，经该院释明和询问，原告明确表示其不起诉春风公司也不要春风公司承担任何责任。 一审法院认为，原告与被告永福县公安局签订的《劳动合同书》(公益性岗位安置)及永福县公安局与被告春风公司签订的《公益性岗位劳务派遣协议》，系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告在上班期间脱离门卫岗位十六次，且经教育仍不改正，原告已严重违反了《永福县公安局门卫值班制度》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，永福县公安局依法可以解除与原告及春风公司的合同。因此，对原告要求永福县公安局支付6个月的工资赔偿费及二倍工资的赔偿金15600元的诉讼请求，该院不予支持。 关于解除合同后是否应支付未到期部分工资补偿金、赔偿费的问题。本案中，原告与永福县公安局签订的劳动合同期限是从2018年6月1日起至2019年5月31日止，永福县公安局解除合同是2018年11月29日，原告诉请永福县公安局支付其合同剩余期间即2018年12月及2019年1月至5月的工资补偿金、赔偿费9300元，没有事实及法律依据，该院不予支持。 关于工时制度的认定问题。参照《劳动部贯彻的实施办法》（劳部发〔1995〕143号）第五条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实现每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制。又参照《问题解答》（劳部发〔1995〕187号）第五条规定，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采取的一种工时制度，如非生产性值班等。公益性岗位是指以实现公共利益和安置就业困难人员为主要目的，由政府设置的非营利性公共管理和社会公益性服务岗位。非生产性值班是指值班时间可间断休息，不实行定额指标考核，工作场所有住宿休息条件。本案中，原告是就业困难人员，春风公司派遣原告到永福县公安局处担任门卫工作，属公益性岗位，符合当时的政策性规定。永福县公安局是行政机关，无论是在原告岗位为非公益性岗位还是公益性岗位，门卫岗位均不是生产性的岗位，没有具体性的生产性工作要做，也没有必须要完成的生产性工作指标。虽然永福县公安局实行全天48小时到岗二人轮班制，即工作48小时，休息48小时，但原告值班期间在门卫室可住宿休息，不宜用标准工时制来衡量其工作量，且原告的工作性质又是非生产性值班，故依法应当认定永福县公安局实行的是不定时工时制。参照《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第四款的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不实行加班工资的规定。因此，对原告要求永福县公安局支付法定节假日加班工资8496元和五年六个月的加班费l9267元的诉请，该院不予支持。 关于工作报酬的性质认定问题。在原告的岗位为公益性岗位前，是由永福县公安局发放原告工资的，此期间工资的性质就是单纯的劳动报酬工资；在原告的岗位为公益性岗位期间，由于其工资是春风公司发放，永福县公安局发放的是原告完成全部工作内容时其每月另增加1000元的工作报酬给原告，而不是单独对工作时间的约定。另外，被告实行的是不定时工时制度，依法不实行加班工资的规定。因此，被告每月另增加1000元工作报酬给原告，不属于加班费，应属于支付给原告的补贴。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款、第三十九条第二项、第六十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条,参照《劳动部贯彻的实施办法》（劳部发〔1995〕143号）第五条，《＜国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》（劳部发〔1995〕187号）第五条，《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第四款之规定，本案经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告陈桂成的诉讼请求。本案受理费10元，由原告陈桂成负担。 本院二审期间，围绕争议焦点当事人未提交新的证据。 经二审审理查明，一审法院查明的事实除认定“在2013年5月2日至2018年11月30日期间，原告实际上在永福县公安局共工作三年七个月”不当，应为“五年七个月”外，其他事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：上诉人上诉的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。 本院认为，2016年6月1日起，上诉人陈桂成是春风公司与永福县公安局签订《公益性岗位劳务派遣协议》后由春风公司派遣其到永福县公安局工作，其工作性质是公益性岗位安置。地方各级人。地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。劳动者应该严格遵守国家和企业制定的各项规章制度。本案上诉人陈桂成在上班期间多次脱离门卫岗位，且经教育仍不改正，已严重违反了《永福县公安局门卫值班制度》，永福县公安局依法解除其与上诉人陈桂成签订的《劳动合同书》(公益性岗位安置)用工关系符合法律规定。上诉人上诉请求要求永福县公安局支付6个月的工资赔偿费及二倍工资的赔偿金15600元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 上诉人的工作岗位是门卫值班，因其工作的特殊性质无法按标准工作时间衡量工作时间，其工作时间晚上可以在值班室休室，且门卫岗位不是生产性的岗位，没有具体性的生产性工作要做，也没有必须要完成的生产性工作指标。因此，一审判决参照《劳动部贯彻的实施办法》（劳部发〔1995〕143号）第五条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实现每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制。认定上诉人在永福县公安局工作时间实行的是不定时工时制是正确的。上诉人要求永福县公安局支付法定节假日加班工资和五年六个月的加班费的诉请，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。 永福县公安局解除与上诉人的劳动用工关系有事实和法律依据，2018年12月起，上诉人未再为永福县公安局提供劳动，不应再有工资补助，其在请求永福县公安局支付2018年12月及2019年1月至5月的工资补偿金、赔偿费共9300元，没有事实及法律依据，不予支持。 综上所述，陈桂成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决基本事实认定清楚，程序合法，法律适用及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费10元，由陈桂成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王治斌 审 判 员 陈海涛 审 判 员 王 凯 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 郑 欣 书 记 员 朱银燕