广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1132号上诉人（原审原告，反诉被告）：湛江**德力置业有限公司。住所地：广东省湛江市赤坎区海北路**。法定代表人：陈德锋，经理。委托诉讼代理人：朱建林，广东敏翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：翁健青，女，1966年8月11日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，公民身份号码：xx。委托诉讼代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄苏明，广东粤正律师事务所律师。上诉人湛江**德力置业有限公司（以下简称为“华德力公司”）因与被上诉人翁健青商品房预约合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人华德力公司的委托诉讼代理人朱建林，被上诉人翁健青的委托诉讼代理人钟日梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华德力公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判华德力公司没收翁健青购房定金100000元及翁健青赔偿华德力公司经济损失583200元;二、案件全部诉讼费用由翁健青承担。事实与理由：一、翁健青不按照《商品房认购书》约定的期限与华德力公司订立买卖合同，华德力公司有权没收翁健青缴交的购房定金和向翁健青追索赔偿。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方签订的《认购书》约定，翁健青应于2012年11月22日前携带认购书、定金收据及本人身份证到xx城销售中心签订《广东省商品房买卖合同》及《前期物业管理服务协议》。若翁健青超过上述规定日期仍未签订《商品房买卖合同》的，视作翁健青自动弃权，认购书自行失效，翁健青已付的购房定金不予退还。因翁健青未按照约定与华德力公司签订买卖合同，双方又将签订的日期调整到2012年12月31日前。但翁健青仍未按照约定与华德力公司签订买卖合同，故华德力公司有权没收定金及要求赔偿。二、一审判决以华德力公司在2013年2月1日收取了翁健青2516**元购房款为由，认定双方在2012年12月31日后仍处于对签约问题的磋商中，双方仅负有公平诚信磋商义务，翁健青已无限期签订买卖合同的负担，是错误的。如翁健青仅交购房定金，其他事项还不明确，双方当然需要继续协商。但双方在认购书中已对购房房号、价款以及付款方式均有明确约定，不存在继续磋商的事项。在双方未签订买卖合同的情形下，翁健青于2013年2月1日预付了购房款251620元，只能说明翁健青有积极购房的意愿，而华德力公司也愿意向翁健青出卖商铺，但不能得出翁健青有可随时拒签买卖合同的权利，翁健青仍应及时与华德力公司签订购房合同。否则，华德力公司有权解除预约合同，并追究翁健青的违约责任。三、涉案纠纷并无不可归责于双方的事由出现，一审法院判决华德力公司返还定金错误。对出现不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，应当有理有据，不应随意解释。结合本案，涉案商铺并未灭失，政府也未禁止销售，商铺随时都可转让，何来不可归责事由。一审法院在没有具体事实支持的情形下，断定该事由出现，并作出判决错误。四、翁健青以华德力公司因尚未具备签订买卖合同和服务协议的条件为由，主张华德力公司一再调整签约时间和不签合同没有依据。涉案商铺在2012年10月19日已取得了商品房预售许可证，发证时该栋商品楼已建31层，为现房，已完全具备销售条件和交房条件。只要签订了买卖合同，翁健青支付了50%的购房款给华德力公司，该商铺即可办理按揭手续。因此，双方至今尚未签订买卖合同并非是华德力公司导致的，而是翁健青或反悔或经济能力限制导致的，但绝非是涉案商铺尚未具备销售条件导致的。综上，若翁健青仅与华德力公司签订认购书，未支付251620元购房款，华德力公司已经将涉案商铺进行销售。因华德力公司收取了翁健青支付的部分购房款，出于商业信誉，华德力公司才等待至今。在翁健青一直不明确是否购房或退房的情形下，华德力公司才诉请解除合同并要求赔偿损失合法有据，应予支持。翁健青答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案中，翁健青不存在违约行为，反而是华德力公司存在违约行为，翁健青无需向华德力公司返还100000元定金。翁健青与华德力公司于2012年11月15日签订《认购书》后，曾于2012年11月22日到华德力公司，欲签订《广东省商品房买卖合同（预售）》，但华德力公司称其尚未具备签订买卖合同及服务协议的条件，提出将签约时间调整至2012年12月31日。翁健青同意后，双方在认购书中将签约时间更改为2012年12月31日。由于是华德力公司提出的更改，故由华德力公司在该日期上盖章。此后，翁健青按照约定，在2012年12月31日前到华德力公司，要求签订买卖合同及服务协议。但华德力公司一再推脱，依然不肯与翁健青签订买卖合同，表示翁健青还需继续等待。在翁健青询问何时及如何支付购房款时，华德力公司表示可先支付部分购房款，余款可在签订买卖合同及服务协议后再支付或者申请办理按揭手续。因为翁健青十分喜欢涉案商铺，希望通过预先支付部分购房款的方式让华德力公司尽快与翁健青签订涉案商铺的买卖合同及服务协议。因此，翁健青在2013年2月1日再次到华德力公司，通过刷POS机的方式向华德力公司支付了251620元部分购房款。之后，翁健青也一直催促华德力公司尽快与其签订买卖合同及服务协议，但华德力公司一直未能给予翁健青一个明确的答复。2019年6月17日，华德力公司直接向翁健青邮寄了一份《函》，要求与翁健青解除《认购书》。综上，华德力公司主张翁健青违约，未能到其公司签订买卖合同及服务协议没有事实与法律依据，是华德力公司一再违约，导致双方无法签订买卖合同及服务协议。故翁健青无需向华德力公司返还100000元定金。二、华德力公司主张翁健青向其赔偿583200元的损失缺乏事实及法律依据。如上所述，翁健青不存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，翁健青不需承担违约责任。华德力公司主张翁健青使其无法向外出售涉案商铺，导致建设资金不能回笼，造成巨大的经济损失没有事实及法律依据，应予驳回。华德力公司于2019年7月10日向一审法院起诉请求：一、解除华德力公司与翁健青签订的《华德力·xx城商品房认购书》并没收翁健青购房定金100000元；二、翁健青赔偿华德力公司经济损失583200元并承担案件全部诉讼费用。翁健青于2019年8月28日向一审法院反诉请求：一、华德力公司向翁健青双倍返还定金200000元；二、华德力公司向翁健青返还购房款251620元及其资金占用费（资金占用费以251620元为基数，按年利率6%的标准计算，自2013年2月1日起计，算至华德力公司完全偿还之日止，现暂计至2019年8月1日为83034.6元）；三、案件的诉讼费用由华德力公司承担。一审法院查明事实：2012年11月15日，华德力公司与翁健青签订《华德力·xx城商品房认购书》，约定：一、翁健青向华德力公司认购位于湛江市赤坎区xx路xx号《华德力·xx城》的x幢xx号商铺，成交总价为3491620元。二、签订认购书时，翁健青须向华德力公司支付购房定金100000元，双方签订《广东省商品房买卖合同（预售）》（以下称《商品房买卖合同》）时，此定金计入商品房总价。三、翁健青须于2012年12月31日前携带本认购书、定金收据及本人身份证到华德力公司处签订《商品房买卖合同》及《前期物业管理服务协议》。四、若翁健青超过上述规定日期仍未签订《商品房买卖合同》，视为翁健青自动弃权，即本认购书自行失效，同时，华德力公司无须事先通知翁健青，有权另行出售上述房产，翁健青已付的购房定金不予退回。签订《华德力·xx城商品房认购书》当天，翁健青支付华德力公司定金100000元。2013年2月1日，翁健青到华德力公司处通过刷POS机向华德力公司支付购房款251620元。双方至今未签订《商品房买卖合同》。庭审中，翁健青同意解除《华德力·xx城商品房认购书》。一审法院认为：双方签订的《华德力·xx城商品房认购书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应遵照履行。现双方均同意解除《华德力·xx城商品房认购书》，为当事人对自己权利的处分，一审法院予以确认。关于本案哪一方违约以及违约责任的承担问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，只有在发生归责于一方当事人的原因导致本约合同不能在限定的期限内订立，或者一方当事人违反磋商义务时，才能够认定存在违约行为。涉案认购书明确了双方于2012年12月31日前签订《商品房买卖合同》，但在上述约定签约期限届满后，华德力公司又于2013年2月1日收取翁健青支付购房款251620元。在庭审中，翁健青表示其有强烈的购买涉案商铺的愿望，华德力公司则表示其一直在等翁健青筹齐首付款后再签约，且于2013年2月1日收取了翁健青2516**购房款，故应认定双方在2012年12月31日后仍处于对签约问题的磋商之中，但此时双方已无限期签订《商品房买卖合同》的负担，双方仅负有继续公平诚信磋商的义务。预约合同的定金性质具有立约定金与履约定金两重属性，其旨在担保当事人诚信谈判而促使本约合同按时成立，但并不具有担保本约合同必须成立及履行的功能。现双方未能磋商一致订立本约，其中原因虽然各执一词，但均无证据证明对方存在恶意不签约的行为，故双方主张本案适用定金罚则依据不足，一审法院均不予支持。现双方均同意解除认购书，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，翁健青反诉请求要求华德力公司返还定金100000元以及购房款251620元，符合法律规定，一审法院予以支持。自双方2012年11月15日签订认购书至今，双方均无积极行为促进本约的成立，双方均应当预见其自身的消极行为会增加本约不能成立的风险，故华德力公司请求翁健青支付购房款占用费，以及翁健青请求华德力公司赔偿经济损失，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除湛江**德力置业有限公司与翁健青于2012年11月15日签订的《华德力·xx城商品房认购书》；二、湛江**德力置业有限公司自判决生效之日起十日内向翁健青返还定金100000元；三、湛江**德力置业有限公司自判决生效之日起十日内向翁健青返还购房款251620元；四、驳回湛江**德力置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回翁健青的其他反诉请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10632元，由湛江**德力置业有限公司负担；反诉费4573.27元，由湛江**德力置业有限公司负担2537元，翁健青负担2000.27元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，2019年6月17日，华德力公司作出的《关于解除翁健青〈华德力·xx城商品房认购合同〉的函》，内容为：“华德力公司与翁健青于2012年11月15日签订的《华德力·xx城商品房认购合同》，因翁健青自身原因，在华德力公司多次催促的情况下，翁健青仍然没有按照双方签订的合同履行合同内容，严重违约导致华德力公司蒙受巨大损失。基于以上原因，依据本合同第二条第2项及第二条第3项约定的‘若乙方超过认购合同约定日期仍未能签订《广东省商品房买卖合同（预售）》的，视作乙方自动弃权，即本认购书自动失效，同时，甲方无须事先通知乙方，有权另行出售上述房产，乙方已付的购房定金不予退回，乙方对此知悉并无异议’等相关内容，本合同已失去继续履行的条件，现我公司决定与翁健青解除双方签订的《华德力·xx城商品房认购合同》，本函自送达翁健青时即生效。请翁健青在收到本函后于2019年6月30日前，与华德力公司进行对接，完成处理后续相关事宜。若未及时处理，产生的所有法律后果由贵公司承担。”2019年6月18日，翁健青收到该函件。本院认为：本案属于商品房预约合同纠纷。根据上诉人华德力公司的上诉理由和被上诉人翁健青的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题是:关于翁健青是否存在违约行为，应否承担违约责任的认定问题。华德力公司主张其与翁健青签订商品房认购书，约定双方于2012年12月31日前签订《广东省商品房买卖合同》及《前期物业管理服务协议》，但由于翁健青经济能力不足，现双方仍没有签订《广东省商品房买卖合同》及《前期物业管理服务协议》，故翁健青存在违约行为，华德力公司有权主张翁健青承担违约责任。翁健青则抗辩称双方没有签订《广东省商品房买卖合同》及《前期物业管理服务协议》是华德力公司导致的，应由华德力公司承担违约责任。综合双方当事人的陈述、本案的证据进行分析，首先，华德力公司与翁健青签订的《华德力·xx城商品房认购书》属预约合同，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，可见预约合同具有明显的期限性，其目的是在将来一定期限内订立买卖合同，只有在发生归责于一方当事人的原因导致本约合同不能在限定的期限内订立，或者一方当事人违反磋商义务时，才能够认定存在违约行为。预约合同的签订直至本约合同的成立，是一个动态发展的过程，在此过程中，双方当事人仍有权就未决条款继续磋商，故预约合同的效力并不意味着必须确保促成本约，而是在于保护善意的预约人，促使诚信谈判，平衡当事人之间的利益。涉案《华德力·xx城商品房认购书》中明确了双方应在签订认购书后七天内（即2012年11月22日前）签订本约合同，在上述约定签约期限届满后，双方当事人又对签约期限合意变更为2012年12月31日前。在上述双方约定的签约期限内，双方并未签订本约合同，反而是在约定的签约期限经过以后，华德力公司承认其在2012年12月31日以后仍认为双方有交易的可能，而翁健青亦表示意欲购买涉案房屋，并于2013年2月1日向华德力公司支付了购房款251620元，但没有证据证明双方再次约定了具体的签约期限，故应认定双方在2012年12月31日以后仍处于对签约问题的磋商之中，但此时双方已无限期立约的负担，双方仅负有继续公平诚信磋商的义务。华德力公司除了在2019年6月书面通知翁健青欲解除涉案《华德力·xx城商品房认购书》之外，没有提交其他证据证明其在长达6年多的时间内与翁健青磋商签约问题，翁健青也没有提交证据证明其多年来有与华德力公司磋商签约问题，故双方均应预见自身的消极行为会增加本约不成立的风险。如前所述，预约合同的效力并不意味着必须确保促成本约，既然双方未重新约定签订房屋买卖合同的期限，应允许双方基于订约条件的变化以及各自的利益考虑预留磋商的空间，在没有证据证明当事人违反磋商义务的情况下，不应施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。华德力公司主张翁健青存在违约行为，应承担举证证明翁健青违反上述预约合同义务的责任。本案中，双方当事人未能签订本约合同，其中原因虽然各执一词，但并不能证明翁健青存在恶意不签约的行为，故华德力公司主张翁健青承担违约责任的依据不足，本院不予支持。综上，一审法院认为双方没有达成本约合同的原因不能归责于双方、预约合同因双方合意而解除，华德力公司应向翁健青返还定金及购房款，并无不当，本院予以确认。综上所述，华德力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10632元，由上诉人湛江**德力置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑玉莲审 判 员 陈小红审 判 员 林 竹二〇二〇年九月二十三日法官助理 邱诗婷书 记 员 谢卓凡附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。