重庆市北碚区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝0109民初1033号 原告（并案被告）：张利，女，1978年2月26日出生，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：高悠月，重庆索达律师事务所律师。 被告（并案原告）：重庆市北碚区海旭花园酒店，经营场所重庆市北碚区双柏树，统一社会信用代码92500109MA5UM94C1T。 经营者：金泉，女，1966年7月23日生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：申立明，女，该酒店员工。 原告（并案被告）张利与被告（并案原告）重庆市北碚区海旭花园酒店（以下简称海旭酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张利其委托诉讼代理人高悠月，被告海旭酒店的经营者金泉及其委托诉讼代理人申立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（并案被告）张利向本院提出诉讼请求：1、请求判令海旭酒店支付张利2019年10月1日至2019年10月8日期间的工资3540元（3500元÷21.75天×7天×3+3500元÷21.75天）；2、请求判令海旭酒店赔偿张利失业保险损失35136元（1440元×16个月+1440元×7个月×120%）；3、请求判令海旭酒店支付张利经济补偿金49000元（3500元×14个月）。事实和理由：张利于2005年至海旭酒店工作，双方劳动关系于2019年10月8日终止，张利的工资为每月3500元。2019年10月24日，张利申请至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求海旭酒店支付2019年10月1日至2019年10月8日的工资、失业保险待遇损失、经济补偿金合计87676元。仲裁委员会于2020年1月17日作出碚劳人仲案字（2019）第1329号仲裁裁决书，裁决海旭酒店支付张利经济补偿、2019年10月工资及加班工资计43153.10元，并驳回张利的其他仲裁申请。张利认为：1、仲裁错误认定了加班时间。海旭酒店认可其中2日至6日、8日的上班，但并未举示张利于1日、7日休假的证据。故应认定张利在2019年10月1日至8日一直上班。2、仲裁未认定张利失业保险损失有误。海旭酒店于2012年8月才为张利参加失业保险，给张利造成了12个月的失业保险待遇损失。依照相关规定，海旭酒店应按120%予以赔偿。还因海旭酒店在双方解除劳动关系后一直未为张利出具解除劳动关系的证明，也未书面告知张利享受相关失业保险待遇，也未将资料在规定时间送失业保险机构审查，海旭酒店的行为导致张利失业后不能领取失业保险待遇。海旭酒店应赔偿张利失业保险待遇损失。张利不服仲裁裁决，起诉来院。 被告（并案原告）海旭酒店辩称，海旭酒店的工作性质存在不定时的特性，故不存在加班的情况。海旭酒店因经营场所变化，张利系海旭酒店的合伙人，海旭酒店也提出可以给张利推荐工作，但张利并未表示不愿意再工作的意愿。海旭酒店明确提出可以积极配合员工办理离职或留下工作。海旭酒店不应该再赔偿张利失业保险损失，因为海旭酒店可以配合张利的工作安排，张利并未告知其要离职。且海旭酒店也为张利安排了工作，而张利并未到岗。请求法院驳回原告的诉讼请求。 海旭酒店向本院提出诉讼请求:1、请求判决海旭酒店无须支付张利经济补偿金42000元；2、请求判决海旭酒店无须支付张利2019年10月工资及加班工资1153.1元；3、本案受理费由张利负担。事实与理由：1、仲裁要求海旭酒店支付张利加班工资的计算方法错误。张利系海旭酒店的高级管理人员，工作时间自由灵活，由其自己根据工作需要安排。且海旭酒店所经营的是餐饮服务业，工作性质本身具有不定时工作的特性，张利所从事岗位有时间不特定性。依照相关规定，张利无权主张2019年10月的加班工资。2、仲裁要求海旭酒店支付张利2019年10月8日的工资没有法律依据。3、仲裁要求海旭酒店支付经济补偿金没有法律依据。海旭酒店因有客观情形发生，经营场所发生变化，不对张利产生任何对工作不利的因素，张利无权拒绝到岗工作，在海旭酒店多次催告并于同年11月8日发出要求按时到岗的通知书后，张利仍未到岗。海旭酒店有理由视其为旷工，对其有权进行用工自主权的处理，即有权以张利不遵守用人单位的劳动纪律为由解除劳动合同。张利因其自身的违反用人单位劳动纪律的行为，拒不到岗参加工作，经通知也不予理睬，无理旷工多日。其情况可以视为是张利自己主动与海旭酒店解除劳动关系的行为。故海旭酒店有权不支付张利经济补偿金。综上，海旭酒店起诉来院。 原告（并案被告）张利辩称，根据双方的劳动合同，张利的上班时间是早上10:30至晚上8：00，且一个月只有四天的休息时间，并不是海旭酒店陈述的具有不定时特性。双方的劳动关系已经于2019年10月8日终止，故不存在海旭酒店所称2019年11月8日还向张利发出到岗通知书。因海旭酒店原因没有与张利续签合同，故海旭酒店应当支付经济补偿金。 经审理查明，张利原系海旭酒店员工，从事收银工作。海旭酒店在2012年9月至2019年9月期间为张利参加了失业保险。2019年7月24日，张利与海旭酒店签订了期限为2019年7月25日至2019年10月8日的劳动合同，约定每月基本工资1800元，其他超时、加班工资另外计算。 2019年10月24日，张利申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求海旭酒店支付2019年10月1日至7日的节假日加班工资、10月8日的工资、经济补偿、失业保险金损失合计87676元。2020年1月17日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳人仲案字（2019）第1329号仲裁裁决书，裁决海旭酒店支付张利经济补偿、2019年10月工资及加班工资合计43153.1元，驳回张利的其他仲裁申请。张利与海旭酒店均不服仲裁裁决，起诉来院。 庭审中，张利举示了证据1、收据，拟证明张利于2005年8月9日就到海旭酒店处上班，因海旭酒店的工商注册时间为2008年5月4日，故双方劳动关系于2008年5月4日建立。 海旭酒店对证据的真实性无异议，但认为不能证明张利的上班时间，但认可双方劳动关系的建立时间为2008年5月4日。 张利举示证据2、视频1段，视频资料系张利的代理人与北碚区社保工作人的对话，拟证明截止至开庭，海旭酒店未依法向张利出具终止劳动关系的证明，及向社保局提交领取失业金的相关材料，导致张利无法享受失业保险。根据社保工作人员的陈述，张利应当领取16个月的失业保险金，每月1440元。 海旭酒店对证据的真实性无异议，认为视频能够证明其为张利参加了失业保险，因张利未明确向海旭酒店告知出具离职证明去办理失业保险。故海旭酒店不应当赔偿失业保险金。 张利举示证据3、解约协议打印件，拟证明是海旭酒店统一提供给员工，如果员工要想领取失业保险金就必须放弃其他经济补偿，因张利不愿意放弃经济补偿金，故未能签订协议。海旭酒店对证据的真实性无异议，但该协议海旭酒店并未提供给张利要求其签订。因为张利身份特殊，也不可能将该打印件交给其签订。 海旭酒店举示证据1、考勤表，拟证明张利的上班情况。张利在2019年10月1日未出勤，2日是正常出勤，3日未正常出勤，打卡时间间隔很短，4日是正常出勤，5日也未正常出勤，6日正常出勤，7日没有出勤，8日出勤但未严格依照工作时间。 张利认为证据系打印件，对证据的真实性不予认可，且证据载明的时间为2020年4月1日，系海旭酒店后期补的。 海旭酒店举示证据2、情况说明、监察案件中止调查通知书，拟证明张利申请了劳动监察，现监察调查已经中止。 张利对监察案件中止调查通知书的真实性无异议，因海旭酒店未出具解除劳动关系证明也不续签合同，张利申请了劳动监察。对情况说明的真实性不清楚，与本案无关。 海旭酒店举示证据3、变岗通知书及邮件交寄单，拟证明海旭酒店书面通知张利变更岗位。该通知书是寄至张利劳动合同中的住址。 张利对证据的真实性有异议，认为其并未收到该通知书，张利并不居住在劳动合同中所留的住址。且该通知书在双方劳动关系终止1个月后才制作，该通知书是通知张利到另一个单位上班，而非与张利续签劳动合同。 海旭酒店邀请的证人周丽华当庭陈述，证人原系海旭酒店出纳，离职时选择的是变更工作场地，证人现在工作的单位为重庆泉霖饮食文化传播股份有限公司。大约在9月底，公司召开员工大会告知员工可以变更工作岗位，因为酒店的场地的租赁到期了，酒店没有经营场所了。海旭酒店通知了所有员工变更岗位或领取失业保险金，如选择变更工作场所，待公司结束后就签订合同。如劳动者选择离职，就与企业签订解约协议，后就办理失业保险领取手续。海旭酒店为离职员工均办理了失业保险领取手续。张利从2017年开始工资是每月2800元，之前工资要低一些。 海旭酒店认为证人证言真实，能够证明客观情况。张利认为证人不能证明海旭酒店召开员工大会的事实，召开员工大会应提供开会记录及员工签到表，即使证人陈述真实，也仅能证明海旭酒店是要求劳动者到另一工作单位工作，而不是原单位，是与另一个主体建立新的劳动关系。 本院认为，张利与海旭酒店均认可双方劳动关系建立于2008年5月4日，本院予以确认。因职工工资表属于用人单位掌握的证据，而本案中海旭酒店并未举示工资表以证明张利的工资标准，应承担不利后果。故本院采信张利的陈述，即张利月平均工资为3500元。 对于双方争议的劳动关系终止问题。因职工工作截止时间属于用人单位掌握的证据，海旭酒店举示的考勤表，仅为打印件，张利不认可该考勤表的真实性。双方劳动合同的截止时间为2019年10月8日，故本院采信张利的陈述，即工作至2019年10月8日，后未再上班。 张利与海旭酒店于2008年5月4日建立劳动关系，劳动合同2019年10月8日到期，则双方劳动合同关系于当日终止。海旭酒店虽陈述其召开了员工大会，告知了员工选择变更工作场地或离职的情况，但并未举示会议记录，也未举示张利参会的情况。故本院认为，海旭酒店未举示证据证明劳动合同到期终止后存在维持或提高劳动合同约定条件续签劳动合同，张利不同意续订的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，海旭酒店应支付张利劳动合同到期终止的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，海旭酒店应支付张利终止劳动合同的经济补偿3500元/月×11.5个月=40250元。 对于加班工资及2019年10月8日的工资问题。张利主张加班工资，但并未举示单位安排加班的证据。但海旭酒店提供的考勤表显示张利于2019年10月2日至6日至单位上班，故本院认为张利在2019年10月2日至6日存在加班的事实。因双方劳动合同中约定基本工资为1800元，本院以此作为张利加班工资的计算基数。海旭酒店应支付加班工资为993.1元（1800元÷21.75×2天×300%+1800元÷21.75×3天×200%）。2019年10月8日的工资为160.92元（3500元÷21.75）。 因张利为失业保险的参保职工，其应领取的失业保险待遇未经失业保险经办机构核定，故对张利主张失业保险待遇损失的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告（并案原告）重庆市北碚区海旭花园酒店支付原告（并案被告）张利加班工资993.1元、2019年10月8日工资160.92元、终止劳动合同的经济补偿40250元，共计41404.02元； 二、驳回原告（并案被告）张利的其他诉讼请求； 三、驳回被告（并案原告）重庆市北碚区海旭花园酒店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，并案受理费10元，减半收取5元，合计10元，由被告（并案原告）重庆市北碚区海旭花园酒店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  赵红媚 二〇二〇年五月十九日 书记员  石文程