江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终778号上诉人（原审被告）：肖礼莉，男，汉族，1990年7月28日出生，泰和县人，住泰和县。上诉人（原审被告）：肖礼华，男，汉族，1989年11月22日出生，泰和县人，住泰和县。上诉人（原审被告）：肖诗桂，男，汉族，1975年4月11日出生，泰和县人，住泰和县。上诉人（原审被告）：肖礼萍，男，汉族，1988年10月28日出生，泰和县人，住泰和县。委托诉讼代理人：刘书文，江西西昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖振华，男，汉族，1970年12月12日出生，泰和县人，住泰和县。委托诉讼代理人:刘才华，江西赣润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴文，男，汉族，1969年11月12日出生，住泰和县，系被上诉人肖振华姐夫。被上诉人（原审被告）：肖林海，男，1990年6月5日出生，汉族，泰和县人，住吉安市吉州区。上诉人肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍因与被上诉人肖振华以及原审被告肖林海承揽合同纠纷一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初2625号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍的共同委托诉讼代理人刘书文，被上诉人肖振华的委托诉讼代理人刘才华、张兴文，原审被告肖林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍上诉请求：1、撤销一审判决，改判肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍不承担责任；2、诉讼费由肖振华承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍不是本案适格被告，不应承担合同责任。具体理由如下：1、肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍与肖林海投资设立泰和丰尚装饰工程有限公司（以下简称丰尚公司），丰尚公司取得广东九木堂品牌的使用授权。2、虽然《装饰装修工程施工合同》盖的是广东九木堂装饰工程有限公司泰和分公司（以下简称九木堂泰和分公司）的印章，但合同主体是丰尚公司。肖振华对此是明知的。装修款也是肖振华直接支付到丰尚公司的名下。一审庭审过程中，肖振华也表示自己是将款项支付给了丰尚公司，并提交了相关证据。根据合同相对性以及权利义务对等的原则，肖振华将款项支付给丰尚公司，就应当认定合同主体是丰尚公司。合同无法继续履行的责任应由丰尚公司承担。3、肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍作为丰尚公司的股东，已于2019年6月将股权转让给肖林海。根据法律规定，除非未足额出资，否则原股东就不承担还款责任。4、肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍未实际参与丰尚公司的经营。该公司基本是由肖林海负责经营，肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍对于公司情况不是非常清楚。被上诉人肖振华辩称：1、肖振华是与拟注册的九木堂泰和分公司签订合同，该合同合法有效，理应履行。《装饰装修工程施工合同》加盖的是九木堂泰和分公司的印章，收款收据上加盖也是九木堂泰和分公司的印章。然而，工程做到一半却停工，公司也关门，人员不知所踪。2、九木堂泰和分公司虽未成立，但以其名义进行的经营活动所产生的法律后果应由公司发起人承担。3、九木堂的品牌授权与九木堂泰和分公司的经营活动是两回事。另外，九木堂的品牌授权期限是到2019年4月份。4、收款收据上有肖林海的签名，肖林海也是九木堂泰和分公司的发起人之一，收款账户虽是丰尚公司的账户，但这是肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海的内部行为。原审被告肖林海述称：肖林海已经足额出资，有相关证据为证。肖礼莉实际上参与了公司的经营管理，应由五个投资人共同承担责任。肖振华向一审法院起诉请求：1、判令肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海退回装修工程未完工已交剩余工程款49784.26元；2、支付未完工程鉴定费10000元；3、判令肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海承担违约金（按每日115元的标准从2019年5月28日起至本案终结时止）；4、判令肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海承担误工费1500元；5、诉讼费由肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海承担。一审法院认定事实：2018年，肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海合伙筹建装修公司，并以九木堂泰和分公司的名义开展业务活动，但一直未取得广东九木堂装饰工程有限公司的授权，也一直未注册登记该分公司。一审法院认为：九木堂泰和分公司不具备独立法人资格，没有独立承担民事责任的能力。根据我国相关法律规定，对公司设立期间所产生的债务，设立公司的发起人应当承担民事责任。肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海与肖振华签订了装饰装修合同后，肖振华按合同约定支付了工程款，但肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海却未按合同约定完成装修工程，其行为已严重违约，继续履行合同已无必要。肖振华要求解除装饰装修合同以及要求退回剩余工程款49784.26元，合情合理合法，予以支持；肖振华要求以115000元总工程款为基数，按日千分之一计算违约金，符合法律规定，但违约金总额以不超过总工程款的30％为限。导致本案的发生，过错在肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海，故其还应承担肖振华为此支付的鉴定费10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百五十一条、第二百六十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国公司法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除肖振华与肖林海以九木堂泰和分公司的名义签订的装饰装修合同；二、限肖林海、肖礼莉、肖诗桂、肖礼萍、肖礼华在本判决生效后三日内付给肖振华人民币59784.26元；并以115000元为基数，每日支付1‰的违约金给肖振华，但总违约金以115000元的30％为限；三、驳回肖振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1513元，减半收取756.5元，由肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍提交了以下证据：证据一、广东九木堂装饰工程有限公司的品牌授权书，以证明丰尚公司取得了“广东九木堂装饰”的品牌授权。证据二、吉安市中级人民法院（2019）赣08民终2305号民事判决书，以证明相关经营行为属于丰尚公司的行为，相关债务应由丰尚公司承担，而不应由股东个人承担。被上诉人肖振华质证认为：对证据一，真实性无异议，授权书明确是授权给丰尚公司，那么就不能以没有登记设立的九木堂泰和分公司开展业务活动。对证据二，真实性无异议，个案具体情况不同，关联性有异议。原审被告肖林海质证认为，无异议。本院分析认证如下：对证据一、证据二的真实性予以采信，且（2019）赣08民终2305号民事判决已生效，故该生效判决所确认的相关事实依法应作为本案的事实。被上诉人肖振华提交了以下证据：证据一、照片，以证明肖礼莉、肖礼华等人参与了九木堂泰和分公司的促销活动，即参与了九木堂泰和分公司的经营活动。证据二、钟明偕（肖振华的岳父）与肖礼莉的微信聊天记录，以证明肖礼莉以股东身份认可案涉事实，并承认给肖振华造成了损失。证据三、钟明偕与肖林海的微信聊天记录，以证明肖林海以九木堂泰和分公司股东身份参与了公司活动。上诉人肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍质证认为：不属于新的证据；真实性有异议，内容经过了修改，且微信只能说明协商的过程。原审被告肖林海质证认为，照片反映的内容属实，与其本人的微信聊天记录是真实的，且肖礼莉的微信头像也是肖礼莉本人的。本院分析认证如下：上述证据只能证明肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍参与了丰尚公司的经营活动，但无法证实肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍个人自愿承担案涉债务。原审被告肖林海提交了微信群聊天记录，以证明肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍、肖林海都参与了公司的经营管理。上诉人肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍质证认为，真实性无异议，但关联性有异议；聊天内容大部分形成了丰尚公司成立之初，且恰好证明肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍只是丰尚公司的股东。被上诉人肖振华质证认为，未参与，故不发表意见。本院分析认证如下：上述证据无法证实肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍个人自愿承担案涉债务。二审补充查明：2018年5月25日，丰尚公司注册成立，法定代表人肖林海，股东有肖林海、肖礼莉、肖诗桂、肖礼萍、肖礼华等人，注册资本50万元，经营范围室内外装饰装修工程等。2018年5月1日，广东九木堂装饰设计有限公司向丰尚公司出具授权书，授权丰尚公司自2018年5月1日起使用“广东九木堂装饰”品牌至2019年4月30日。在具体营业过程中，丰尚公司借助广东“九木堂装饰”品牌，以未登记设立的九木堂泰和分公司的名义开展业务活动。2019年3月26日，肖林海以九木堂泰和分公司的名义与肖振华签订了《装饰装修工程施工合同》，约定总装修款为115000元。2019年2月12日，肖振华支付定金5000元，同年3月26日支付款项52500元，同年5月2日支付51890元，合计109390元。上述款项系以九木堂泰和分公司的名义收取，但款项系转入丰尚公司的名下。因装修一直未完工，肖振华遂诉至人民法院。经委托鉴定，剩余工程量价款为49784.26元，肖振华为此支付鉴定费10000元。另，2019年6月2日，肖礼莉、肖诗桂、肖礼萍、肖礼华分别与肖林海签订《股权转让合同》，约定：将该四人在丰尚公司（广东九木堂装饰工程有限公司）的股份（共占全部股份的75%）作价转让给肖林海，肖林海在合同签订15日内支付股权转让金；该四人转让股份后，股东权利义务均转让给肖林海，肖林海按出资比例及丰尚公司章程享受利润、承担亏损，丰尚公司盈亏与该四人再无关联。工商登记资料载明，肖林海于2019年6月24日将其股权全部转让给其胞兄肖厚志，法定代表人亦变更为肖厚志。本院认为：根据本案所查明的事实，丰尚公司是以未登记设立的九木堂泰和分公司的名义开展业务活动，以期借助“九木堂装饰”品牌优势提升业务量。丰尚公司的上述行为违反了有关法律行政法规的规定，但属于行政管理和处罚之范畴。即本案证据足以证明是丰尚公司是以九木堂泰和分公司名义与肖振华建立合同关系，而九木堂泰和分公司并未注册成立，故本案付款责任依法本应由丰尚公司承担。案涉合同签订时，肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍虽系丰尚公司的股东，但肖振华不能提交证据证明该四人与丰尚公司存在人格混同或出资不到位或个人事后自愿担责，故肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍对未完工的装修工程依法不应承担法律责任。另，鉴于肖林海原系丰尚公司股东和法定代表人，其在受让肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍的股权后不到一个月就将投资人、法定代表人变更为其胞兄肖厚志，而丰尚公司此后不久就发生债务纠纷爆发，且根据本院（2019）赣08民终2564号生效民事判决认定，肖林海未足额出资，而肖林海本人亦未对本案一审判决提出上诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。故肖林海未提出上诉的行为依法应视为其对一审判决的认可，即对案涉债务的自愿承担。此外，考虑到诉讼引发的原因，二审案件受理费应由肖林海负担为宜。综上所述，上诉人肖礼莉、肖礼华、肖诗桂、肖礼萍的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、维持泰和县人民法院（2019）赣0826民初2625号民事判决第一、三项；二、变更泰和县人民法院（2019）赣0826民初2625号民事判决第二项为，原审被告肖林海在本判决生效后三日内向被上诉人肖振华支付款项59784.26元和违约金（以115000元为基数，按日1‰标准计算，但总违约金以115000元的30％为限）；三、驳回肖振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1513元，减半收取756.5元，二审案件受理费1513元，合计2269.5元，由原审被告肖林海负担。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇二〇年五月十一日书记员  戴丽蓉