广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终969号上诉人（原审被告）：开平市苍城镇恒杨装饰工程部，住所地：广东省开平市苍城镇***********。经营者：黄权浩，男，1991年4月20日出生，汉族，住广东省开平市***************。公民身份号码：440************11X。被上诉人（原审原告）：苏长胜，男，1964年12月23日出生，汉族，住广东省开平市*****************。公民身份号码：440************018。委托诉讼代理人：谢逸，广东谢氏律师事务所律师。上诉人开平市苍城镇恒杨装饰工程部（以下简称“恒杨工程部”）因与被上诉人苏长胜建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院(2019)粤0783民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒杨工程部上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回苏长胜在一审中的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由苏长胜承担。事实和理由：一审法院对部分事实认定错误，进而适用法律错误，使判决失之公正。一、一审法院认定事实部分错误，苏长胜因不能提供施工场地导致合同无法继续履行，恒杨工程部与苏长胜又未能达成任何书面协议，因此《建房承包合同》（以下简称“建房合同”）并未变更或解除。（一）恒杨工程部未能按建房合同约定按期开工的过错在于苏长胜，与恒杨工程部无关。2019年1月17日，恒杨工程部与苏长胜签订建房合同，并约定于2019年2月24日准时动工。恒杨工程部签订合同后，即开始前期工作，聘请好项目管理人员及施工班组，并租赁相关设备，以确保按合同约定的工期进场施工。但直到开工前，苏长胜才告知涉案土地使用权存在纠纷，涉案图纸施工用地为255平方米，但苏长胜只能购买到113.49平方米，无法按照合同的图纸来施工，要求恒杨工程部暂停进场施工，等苏长胜继续购买土地后再施工。由此可知，苏长胜未能按照设计图纸提供施工用地，是建房合同不能按期开工的根本原因，其过错在苏长胜。（二）恒杨工程部与苏长胜未能达成一致意见并签署书面补充合同，建房合同并未变更或解除，仍继续有效。苏长胜一直未能协商好土地购买事宜，恒杨工程部多次催告进场施工，经双方协商决定由恒杨工程部对113.49平方米土地重新设计图纸，对原合同进行变更，但在协商过程中，由于对变更后每平方米的施工单价无法达成一致意见，最终未能签署补充合同。恒杨工程部因准备施工招聘施工人员，每月产生大量成本，在不能与苏长胜达成变更原合同的情况下，与苏长胜沟通解除合同，但苏长胜拒绝恒杨工程部的提议，未在解除协议上签字，因此，建房合同未能产生解除效力，一审法院认定建房合同已经协商一致解除，是事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，恒杨工程部有权依法按建房合同约定，没收苏长胜定金200000元。由上述可知，建房合同并未变更或解除，恒杨工程部与苏长胜均应按照合同履行各自权利义务，任何一方违约均应依法承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。现苏长胜因未能提供建房合同及附件设计图纸约定的施工场地，导致恒杨工程部未能按照约定施工，苏长胜应承担相应的违约责任。因此，恒杨工程部有权没收苏长胜定金200000元。退一步说，即使按照一审法院要求解除建房合同，因恒杨工程部为施工进行了大量准备，光招聘2名施工员及1名电工，每月的工资损失就要26000元，新购机械和斗车数台30**元，与铝合金材料商签订合同交付定金30000元，从进场施工的2019年2月24日计算到双方协商解除合同日2019年7月25日，中间也有五个月，恒杨工程部因该工程产生约163000元的损失，也应该由苏长胜承担，恒杨工程部即使需要退回200000元定金，也应抵扣恒杨工程部163000元损失，只应返还37000元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明事实和正确适用法律基础上，依法支持恒杨工程部的上诉请求。苏长胜辩称，坚持一审期间的起诉意见和庭审意见。另外，是恒杨工程部要求解除建房合同，苏长胜于一审期间已提交恒杨工程部要求解除合同的协议书。恒杨工程部因其自身经济能力不足至今未能进场施工，是造成涉案建房合同无法履行的根本原因，因为涉案建房合同约定恒杨工程部包工包料。恒杨工程部在上诉状中所提及的损失问题，没有任何证据足以支撑其主张。因此，恒杨工程部的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院予以驳回。苏长胜向一审法院起诉请求：1.判决解除苏长胜与恒杨工程部签订的《建房承包合同》；2.判决恒杨工程部向苏长胜返还定金200000元以及利息(从2019年1月18日至清偿日止，按年利率6%计算，其余利息按照银行同期贷款利率计算，其中暂计至2019年7月18日为6000元)；3.判决恒杨工程部赔偿违约金200000元给苏长胜；4.本案诉讼费由恒杨工程部承担。一审法院查明：2019年1月17日，苏长胜与恒杨工程部签订《建房承包合同》和《承包范围及明细》及《屋主要求》，约定由恒杨工程部承建苏长胜位于开平市*********宅基地上的房屋，房屋投影面积大约为570平方米，楼层数为四层，承包方式为包工包料，平均单价为每平方2400元，总价约为1440000元，计算按实际完成面积计付承包款，工期共240天(由进场开工时开始算起，约在2019年10月24日前竣工)。甲方(苏长胜)应按时付款，及时向乙方(恒杨工程部)提供所需要的各种甲方(苏长胜)需要提供的材料。乙方(恒杨工程部)应按时施工，在施工过程中如需对原设计作出更改，需经甲方(苏长胜)同意后方可修改，保证工程质量。上述建房合同签订后，苏长胜依照约定向恒杨工程部交付200000元定金。2019年6月，经双方协商一致同意不再按设计图纸一施工，由恒杨工程部重新设计图纸二，双方协议同意按设计图纸二施工，但双方对设计图纸二施工无法就价款、工程量、工程项目等达成一致协议，没有签订新合同。一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案争议焦点是：一、应否解除苏长胜与恒杨工程部签订的建房合同；二、恒杨工程部应否向苏长胜返还定金200000元以及利息；三、恒杨工程部应否向苏长胜赔偿违约金200000元。关于第一个争议焦点。一审法院认为，与建房合同配套的是设计图纸一，经双方同意按设计图纸二施工后，双方已同意并确认不再履行建房合同及其配套的设计图纸一，双方同意不再履行的行为是协商一致确认解除建房合同及设计图纸一，《解除合同协议》是在双方当事人确认不再履行建房合同及设计图纸一之后才由恒杨工程部出具的，并不构成恒杨工程部单方违法解除合同，建房合同及设计图纸一经双方协商解除，双方均不存在违约事实，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除的条件成就时，当事人可以解除合同”的规定，苏长胜请求解除双方签订的建房合同符合法律规定，一审法院予以支持。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”和第一百一十五条关于“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债权人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定完金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，因设计图纸二的房屋层数、面积、设计样式等与设计图纸一完全不一致，必然导致价款、工程量、工程项目、工期与设计图纸一的建房合同约定不契合不配套，在双方同意并确认不再履行建房合同及其配套设计图纸一之后，双方仅协定了设计图纸二，但无法完全对设计图纸二达成配套的新合同，属双方未就建房事宜成立合同，重新确立权利义务关系。因此，建房合同之约定权利义务并不当然适用于设计图纸二，对设计图纸二不具有法律效力，苏长胜与恒杨工程部均不存在违约事实，苏长胜强行要求恒杨工程部仍然履行与设计图纸二不配套的建房合同并主张恒杨工程部违约，缺乏事实和法律依据，显属不合理，且涉案定金不是为设计图纸二设立，而是为履行建房合同及其配套设计图纸一设立的，在双方当事人均同意不履行该建房合同及其设计图纸一后，定金属预付款性质，苏长胜请求恒杨工程部返还定金于法有据，一审法院予以支持。但鉴于恒杨工程部为履行合同出具设计图纸二，已为履行合同作前期准备工作，承担了必要的、合理的费用，恒杨工程部请求定金作为赔偿损失，理据充分，一审法院予以支持。故此，一审法院酌情认定损失10000元，其余定金190000元应由恒杨工程部退回给苏长胜。此外，苏长胜请求支付利息缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点，苏长胜没有证据证实恒杨工程部存在违约事实，苏长胜无权主张恒杨工程部双倍返还定金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对苏长胜主张恒杨工程部赔偿违约金200000元的诉讼请求，一审法院不予支持。本案因恒杨工程部不同意调解，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条关于“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”的规定，一审法院依法判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除苏长胜与恒杨工程部于2019年1月17日签订的《建房承包合同》；二、恒杨工程部应于判决生效之日起十日内返还余下定金190000元给苏长胜；三、驳回苏长胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19614元(此款苏长胜已预交)，由苏长胜负担17350元，恒杨工程部负担2264元。苏长胜多预交的一审案件受理费2264元由一审法院予以退回；恒杨工程部应向一审法院补缴一审案件受理费2264元。二审期间，苏长胜未提交新证据。恒杨工程部提交以下证据：1.《铝合金承包合同》一份、《领（付）款凭证》一份、付款《收据》一份；2.施工工资《收据》三份。以上证据旨在共同证明恒杨工程部为涉案合同做了充分准备工作，并不存在苏长胜所述的由于恒杨工程部经济能力不足的问题。苏长胜质证认为，以上证据的提交已经过了举证期限，不属于新证据或恒杨工程部因客观原因不能取得的证据，其完全可以在一审期间甚至上诉时提交，因此应不予采纳。对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法显示与涉案工程有任何关系。首先，项目位置显示位于广东省开平市*****，但涉案项目位于开平市*********，两者根本不是同一施工地点。其次，该合同未经乙方盖章，仅有“广州市朗基门窗”盖章；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，苏长胜并不认识《收据》中的签名人“李某”，与涉案工程没有任何关系，而李某本人并没有出庭作证。经审查，恒杨工程部提供的以上证据与本案基本事实的认定并无关联，故本院在本案中对以上证据不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，恒杨工程部无建筑施工企业资质。本院认为，涉案建房合同约定由恒杨工程部对苏长胜的拟建房屋进行营造，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对恒杨工程部的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。对于恒杨工程部的上诉意见，本院具体分析如下：经查，苏长胜与恒杨工程部签订涉案建房合同，约定由恒杨工程部承建苏长胜位于开平市*********宅基地上的房屋，楼层数为四层，房屋投影面积大约为570平方米。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款关于“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定并参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第2条关于“家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅（二层以下，含两层）、建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持”的规定，本案拟建房屋的位置、面积及层数均超过以上关于“农村低层住宅”的规定范围，故本案应适用《中华人民共和国建筑法》的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案恒杨工程部作为承包人并无建筑施工企业资质，故苏长胜与恒杨工程部签署的涉案建房合同应为无效合同。一审法院对涉案建房合同的效力并未进行主动审查，径行根据当事人申请判令解除该合同，认定有误，本院予以纠正。恒杨工程部关于涉案建房合同未经变更或解除，依然有效的上诉主张，亦无依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案建房合同无效后，恒杨工程部应向苏长胜返还因该建房合同收取的200000元定金。但鉴于一审法院以恒杨工程部为涉案工程做了前期准备工作为由酌定恒杨工程部存在10000元损失，进而判令恒杨工程部将收取的200000元定金扣除10000元损失后向苏长胜返还190000元定金，苏长胜对此并未提起上诉，应视为苏长胜对其自身民事权利的处分，故本院对一审法院作出的关于恒杨工程部向苏长胜返还190000元定金的判项予以维持。恒杨工程部关于其有权没收涉案定金的上诉主张，依据不足，本院不予支持。对于恒杨工程部关于其因涉案建房合同所受损失的上诉主张，因恒杨工程部在二审调查期间对该问题又作出关于“保留追索的权利，如有需要则另案处理”的明确表示，故本院对其该项主张不予审查，如有争议，当事人可另案主张。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初3532号民事判决第一项；二、维持广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初3532号民事判决第二项；三、驳回苏长胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7480元（已由苏长胜预交19614元），由苏长胜负担4030.49元，开平市苍城镇恒杨装饰工程部负担3449.51元。开平市苍城镇恒杨装饰工程部应向一审法院补缴一审案件受理费3449.51元，苏长胜多预交的一审案件受理费15583.51元由一审法院予以退回。二审案件受理费4100元（已由开平市苍城镇恒杨装饰工程部预交4300元），由开平市苍城镇恒杨装饰工程部负担。开平市苍城镇恒杨装饰工程部多预交的二审案件受理费200元由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年四月二十七日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗