天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0113民初3949号原告：秦为为，男，1988年9月1日生，汉族，住所地天津市河**。委托诉讼代理人：秦加顺（系秦为为父亲），男，1967年10月2日生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：刘燕，天津君耀律师事务所律师。被告：天津市天赐福建材销售中心（个体工商户），住所地天津市西青区杨柳青道九街木材市场。经营者：张秀梅，女，1964年6月24日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：张磊，天津金诺律师事务所律师。被告：张家贤，男，1989年2月13日生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：张冰，天津金诺律师事务所律师。被告：郑瑞环，男，1990年2月11日生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：王嘉兴，天津金诺律师事务所律师。被告：戴德平，男，1989年3月5日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。原告秦为为与被告天津市天赐福建材销售中心（以下简称天赐福中心）、张家贤、郑瑞环、戴德平合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案，于2018年9月11日作出（2017）津0113民初5929号民事判决书后，秦为为不服提出上诉，天津市第一中级人民法院于2019年4月17日裁定撤销原判，发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦为为的委托诉讼代理人秦加顺、周三凯，被告天赐福中心的委托诉讼代理人张磊、张家贤的委托诉讼代理人张冰、郑瑞环及委托诉讼代理人王嘉兴到庭参加了诉讼。被告戴德平经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦为为在原审一审提出的诉讼请求为：1．判令四被告连带向原告支付投资回款4976559.56元；2．判令四被告并以4976559.56元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍支付违约金，自申请之日起计算至实际付清之日止；3．请求判令被告张家贤对第一项诉讼请求中的债务承担连带保证责任；4．诉讼费、保全费由四被告负担。原审中秦为为于2018年7月23日提交书面诉讼请求计算明细，事实上将前两项诉讼请求变更为：1．判令四被告连带向原告支付投资回款5537325元；2．判令四被告并以5537325元为基数，按照年利率24%支付违约金，自申请起诉之日2017年9月8日起计算至实际付清之日止。事实和理由：2013年原告与张家贤、郑瑞环、戴德平合作投资钢材、木材贸易项目，上述四位投资人共计投资人民币20296405.82元。以天津市天赐福建材销售中心的名义对外开展贸易活动。2014年7月11日，各方在天津市北辰区签订《投资合作协议书》就合作过程中的项目盈亏进行分配。经各方协商一致，确定以天津市天赐福建材销售中心的名义对外追讨费用，追讨回款后各方按照约定分配追回的份额。张家贤作为担保人在该《投资合作协议书》中签字。协议书签订后，天津市天赐福建材销售中心陆续追缴回款，各方陆续按照回款金额进行分配，但是原告应分的回款额4976559.56元一直未分给原告。原告认为，各被告私分债权，侵犯了原告的合法权益，其行为已构成违约，现原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。该案发回重审后，秦为为于2020年1月9日变更诉讼请求为：1.判令被告天赐福中心向原告支付投资回款5465899.50元，并向原告支付未按约给付投资款的违约金（以5465899.50元为基数，按年息24%自2017年10月16日至实际给付之日止，暂计至2020年1月7日为2962517.53元；）；2.判令被告天赐福中心向原告返还逾期付款利息436411元；3.判决被告张家贤、郑瑞环、戴德平对被告天赐福中心对前述第一、二项给付事项承担连带给付责任。变更诉讼请求的事实理由为：经核算，原告应获得的投资回款及借款为5465899.5元，因被申请人张家贤、郑瑞环、戴德平未按约定及时回款，且私分上述款项，根据各方签订《投资合作协议书》的约定，各被告应就秦为为投资回款、借款、借款产生的利息承担连带给付责任，并应按约定支付相应违约金。本院组织召开庭前会议后，原告将诉请金额变更为：1.判令被告天赐福中心按《投资合作协议书》约定方式向原告返还投资款4493984.70元，并给原告支付未按约定给付投资的违约金（以4493984.70元为基数，按年息24%自2017年2月16日起至实际给付之日止，暂计至2020年1月7日（1055天）为3190729.14元）；2.判令被告张家贤、郑瑞环、戴德平对被告天赐福中心前述给付事项承担连带给付责任。变更的事实和理由为：庭前会议后，原告与原告对天赐福中心、张家贤、郑瑞环（以下简称三被告）陈述的2015年8月回款7255000元、2015年10月回款1780000元、2016年12月回款7901382元、2017年2月回款1780000元的时间和金额表示认可。根据《投资合作协议书》第三条的约定，分别以2015年8月15日回款7225000元、2015年10月15日回款1780000元、2016年12月15日回款7901382元、2017年2月15日回款1780000元为分配时间和计算基数，重新计算了款项分配金额。原告经计算后认为张家贤可得回款8420947.99元、郑瑞环可得回款5801449.05元、戴德平可得回款0元、秦为为可得回款4493984.70元。故以该计算的金额主张回款。被告天赐福中心辩称，驳回原告的诉讼请求。第一，《投资合作协议书》实质上为合伙终止协议，按照秦为为、张家贤、郑瑞环、戴德平签署的《投资合作协议书》第一条中的3规定，天赐福中心并未出资，不享有实际的权利义务，四人仅是以天赐福中心名义开立收款账户，根据《投资合作协议书》的约定，天赐福中心仅在扣留、挪用款项不进行分配时方承担返还责任，但天赐福中心没有在投资回款获取任何利益，没有出现扣留、挪用等情形，不承担任何给付责任、违约责任。第二，《投资合作协议书》约定了投资回款分配顺序、时间和方式，首先返还多投资的款项，追讨发生的费用应公平分担，剩余款项平均分配，根据四人间的债权债务关系即追讨回款过程中的花费确定各投资人应得款项，天赐福中心分别以2015年8月15日回款7255000元、2015年10月9日回款1780000元、2016年12月23日回款7900000元、2017年2月3日回款1780000元为基数，在扣减对外债务80万元、诉讼费、回款债权支付相应的律师费后，分别计算张家贤可得8490671.12元、郑瑞环可得5365311.76元、秦为为可得1491306.15元、戴德平可得0元，而且在实际追讨欠款过程中发生了无法提供发票的款项，由张家贤和郑瑞环垫付。莆田市秀屿区人民法院从天赐福中心账扣划的戴德平债权355万余元，是回款的一部分，在《投资合作协议书》未约定各方对于应分配款项承担连带责任的情况下，秦为为可分得款项不足355万元时，应由戴德平独资承担清偿责任，天赐福中心不承担连带责任。第三，《投资合作协议书》是在秦为为一方要求下签署的。协议签订后，秦为为切断与其他三人的联系，不履行追讨对外债权的义务，将追讨过程中产生的风险由天赐福中心和其他投资人负担，该行为违反诚实信用原则，构成严重违约。第四，《投资合作协议书》约定的是如存在违约行为将支付被侵占利益3倍的违约金，属于一次性支付，并非按日计算，即使计算利息也只能截止到起诉之日或判决生效之日，不能无限期计算利息。被告张家贤辩称，在天赐福中心答辩意见的基础上，辩称依据协议的约定，其本人可分得债权849万余元，但在实际追讨欠款过程中发生了很多无法提供发票的款项，是张家贤和郑瑞环以其分得金额垫付，张家贤实际取得款项为670万余元。被告郑瑞环辩称，在天赐福中心答辩意见的基础上，辩称依据协议的约定，其本人可分得债权536万余元，但在实际追讨欠款过程中发生了很多无法提供发票的款项，是张家贤和郑瑞环以其分得金额垫付，张家贤实际取得款项为360万余元。被告戴德平在本案中未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见和证据。其在原一审中辩称，不同意原告的诉讼请求，其不欠原告钱。其认可投资回款由张家贤和郑瑞环追讨，回款金额共计18715000元；其持有的协议《投资合作协议书》没有第六条手写部分其欠原告2000000元的情况，但其协议丢失。原告提交的欠条由其书写，但该欠条是为了写给原告之父秦加顺看的，借款并未真实发生。在莆田市秀屿区人民法院执行的案件中，其作为被执行人，从天赐福中心账户被执行了350余万元。原告对三被告共同提交的《投资合作协议书》、天赐福中心应收货款本金及对外欠款情况、《天赐福中心股东投资明细》、（2014）青民初字第1279号民事判决书、（2015）沧民终字第1424号民事判决书、（2016）冀09民终3654号民事判决书、对诉讼费、保全费票据中有前述文书中涉及的票据、（2017）闽0305执2365号执行裁定书、履行到期债务通知书、协助冻结存款通知书（回执）、协助扣划存款通知书（回执）、交通银行回单、微信截图的真实性认可；对被告张家贤与郑瑞环共同提交的《合作协议》，对被告张家贤提交的与秦为为20万元本金的《借款协议》、与秦为为2008500元《借款协议》、与戴德平《借款协议》，郑瑞环提交的与秦为为《借款协议》、与戴德平《借款协议》的真实性认可。原告认为《投资合作协议书》是对合伙经营期间发生债权债务及利益分配的约定，但债权尚未完全收回，分配尚未完成，故《投资合作协议书》不能认定是四方合伙清算的约定，被告主张秦为为拒不参加追款事宜未能提交证据，应承担举证不能的法律后果；天赐福中心虽不是合伙方，但其是否承担责任应以其是否存在违约作为判断标准，《投资合作协议书》中的对外债务钢材货款270万元，并未约定如何承担，是因欠款情况中所载明的对聚强劳务公司190万元债权冲抵，剩余的80万元已由各股东做平账处理，变为秦为为欠张家贤、郑瑞环各20万元，与戴德平欠款抵销后，为戴德平欠秦为为808612元，不存在未处理的情况。基于（2017）闽0305执2365号执行裁定书所扣划的3550038.28元，无其他证据证明是《投资合作协议书》所追回债权的一部分，与本案无关，如果天赐福中心认为被法院扣划的款项为其向戴德平给付的款项，则天赐福中心出现扣留、挪用应收款项不进行分配的情况，应就被扣划的3550038.28元承担返还给股东的责任。张家贤与秦为为间的2008500元《借款协议》在《投资合作协议书》已变为本金200万元，且秦为为关于该借款提交的《借款协议》有张家贤确认该200万元的利息付至2014年3月16日，上述《借款协议》约定的利息均过高，原告均按照月息2%标准；微信截图显示的回款时间和金额认可，分配计算方式不认可，回款计算方式系被告单方计算，前期垫款金额需要进一步举证，垫付款项计算利息无依据。对三被告提交的《委托合同》的真实性、合法性、关联性均不认可，该《委托合同》不符合《投资合作协议书》约定的追讨债权四方签字确认后平均分担，委托费用、委托授权必须以四股东共同签署的文件为准，《委托合同》事后也没有四方共同追认，律师费应以付款凭证和发票为准，对律师费的发生不认可。三被告对各被告提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。结合当事人的举、质证情况，本院对各方当事人对真实性无异议的证据予以确认，由于原告与三被告提交的《投资合作协议书》手写部分内容不一致，在庭前会议中原告之父秦加顺陈述其参与了四人达成的《投资合作协议书》，手写部分文字是秦加顺所写，以及原告对张家贤出借给秦为为的200万元同意按照月息2%给付利息，本院以三被告提交的《投资合作协议书》为准，其他认证意见，将在焦点分析部分综合予以表述。本院经审理查明，2013年4月10日，原告与被告张家贤、郑瑞环、戴德平签订《合作协议》，约定经四人友好协商同意，共同出资经营天津及唐山项目工地供货业务，制定以下协议：1.合作经营自2013年4月开始，经营地点天津及唐山，所借用营业执照为天赐福中心，仅限于工地供货使用，共同经营。2．总投资上限为人民币二千万元，每人占股25%。如投资超出上限时，由公司出面对外借款，当回款时优先偿还外借款及利息。3.以上投资金额盈利及风险按每人出资股比共同承担。合作时间暂定两年…。7.在经营期间，任何人不中途不得撤资，如任何股东提出撤资应承担公司所有费用。资金由戴德平股东指派人员专管，未经全体股东同意任何股东不得挪用公司资金，如任何股东未按本合同上述约定管理及使用资金，挪用公司资金按日千分之二收取利息直到还清全额为止。……协议由四人签字按手印。2014年7月11日，原告和四被告共同签订《投资合作协议书》，约定甲方为戴德平，乙方为张家贤，丙方为郑瑞环，丁方为秦为为，戊方为天赐福中心。约定五方就已合作投资钢材、木材贸易项目事宜，达成如下协议：一、1．甲方、乙方、丙方、丁方分别投入资金，甲方4959332.74元，乙方：5123201.9元，丙方4993871.18元，丁方5220000元，共计投入20296405.82元整，以戊方名义对外从事钢材、木材贸易。2．甲、乙、丙、丁方各占投资总额的25%，四方按照均按照25%的投资比例享有权利和承担义务。3．戊方并未实际出资，故戊方并不享有甲乙丙丁以戊方名义对外从事经营活动过程中所享有的权利和承担的义务。第二条对外投资及债权债务情况：1．甲、乙、丙、丁方以戊方名义对外供货及债权情况；1.1戊方2013年4月2日与天津赛得起建筑工程有限公司（以下简称赛得起公司）签订的《工业品销售合同》所供钢材款项共计6780140.271元（其中包括违约金3580451.611元），至今未付。1.2戊方于2013年4月17日与东北金城建设股份有限公司北京建筑工程分公司（实际购买人为广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，以下简称广西五建）签订的《工业品销售台同》所供钢材款项共计9894936.75元（其中包括违约金2684118元），至今未付。1.3戊方于2013年5月9日与邯郸建工集团唐山建筑工程分公司（以下简称邯郸建工）签订的《工业品销售合同》所供钢材款项共计9949959.315元（其中包括违约金2591874元），至今未付。1.4戊方于2013年5月4日与安徽阜阳天力建筑劳务有限公司签订（以下简称安徽阜阳）的《购销合同》所供木材款项共计6580116元（其中包括违约金3790789.2元），至今未付。2．甲、乙、丙、丁方以戊方名义经营期间对外债务情况：钢材进货欠27000003元，除上述欠款外，甲、乙、丙、丁方以戊方名义经营期间全部购买钢材、木材及其他任何对外应付款项已全部结清，无对外债务。第三条对外债权的追讨及盈亏分担：1．甲、乙、丙、丁四方一致同意，以戊方名义对债权展开追讨，戊方在此表示同意并配合甲、乙、丙、丁四方进行追讨（包括但不限于以戊方名义进行诉讼、提供戊方的证照手续、签署各项法律文件、代为接收各项赔偿款、按比例平均分配各项赔偿款等）。如戊方不配合办理相关手续性文件，导致甲乙丙丁四股东无法追讨货款的，戊方自愿按照欠款的金额（本金＋违约金）向甲乙丙丁方承担违约赔偿责任。2．甲、乙、丙、丁四方一致同意，以戊方名义对债权进行追讨过程中，前期所需的各项追讨费用，甲、乙、丙、丁四方签字确认后平均分摊。3．甲、乙、丙、丁四方一致同意，以戊方名义对债权进行追讨过程中，债权得以实现（或部分实现）后，无论债权多少，到达戊方账号当日第一次分配方案：以戴德平投资款4959332.74元为基础，乙、丙、丁方多投入款项优先返还，剩余款项按各股东25%分配，但戴德平、秦为为优先还各股东欠款（戴德平欠郑瑞环1028612元、戴德平欠张家贤1028612元、戴德平欠秦为为828612元，秦为为欠郑瑞环200000元，秦为为欠张家贤200000元，在各股东分配各自25%资金时按上述欠款金额返还，资金不足部分按总欠款比例返还），任何一方不得擅自多分、挪用，否则，违约方需向利益被侵占方承担被侵占利益3倍的违约金。如戊方扣留、挪用应收款项不进行分配，甲、乙、丙、丁四方中的任何一方均有权按照应分配的份额向戊方主张返还的权利。4.为统一规范管理应收账款的收款凭证，所有供货工程的送货单、送货合同、对账单等，必须加盖戊方公章，原件并由戊方来统一保管，甲、乙、丙、丁各执一份复印件，戊方加盖公章，同时具有法律效益。如果戊方保管不善导致收款凭证丢失，造成收款追诉不能，戊方自愿按照丢失的账款的金额（本金+违约金）向其他股东按份承担赔偿责任。5．戴德平、秦为为借三股东的借款在本协议回款时优先扣除（按回款金额平均扣除给三股东）。6．戴德平借支秦为为贰百万元以及利息从戴德平回款中优先扣除，秦为为借支张家贤贰百万元及利息从秦为为回款中优先扣除。各方主体在第四条约定了事务执行最和第五条管辖条款等其他内容。该《投资合作协议书》由戴德平、张家贤、郑瑞环、秦为为分别在甲、乙、丙、丁处签字和捺印，天赐福中心在戊方处盖章，戊方负责人处为“张家贤代张秀梅”，张家贤同时在担保人处签字捺印。同日，戴德平、张家贤、郑瑞环、秦为为签字，天赐福中心盖章的《天津市天赐福建材销售中心应收货款本金及对外欠款情况》写明，一、应收款项：1.赛得起公司应收货款本金：3199688.66元；2.广西五建应收货款本金：7210818.75元；3.邯郸建工应收货款本金：7358085.315元；4.安徽阜阳应收货款本金：2789326.8元；5.聚强公司应收货款本金及违约金1900000元（除已支付款项后最终欠款）二、对外欠款：钢材进货欠款货款及垫资费2700000元整。其中：赛得起公司、广西五建、邯郸建工、安徽阜阳垫资费和违约金按供货合同另计，以上款项为四股东共同投资不存在别的投资项目及欠款。同日的《天津市天赐福建材销售中心应收货款本金，违约金及对外欠款情况一览表》以表格的形式确认了前述应收款项及对外欠款的情况，备注处写明此款款项计算日期截止到2014年7月9日。同日的《天赐福中心股东投资明细》写明了四人投资情况和戴德平、秦为为拆借货款情况。秦为为拆借款项明细写明，2014年1月28日秦为为拆借聚强货款80万元，戴德平拆借聚强货款和六建货款共计4114448.31元。2014年7月12日天赐福中心收到聚强公司支付钢材款190万元，写明钢材款本金及利息违约金全部付清。三被告提交的三份民事判决书，涉及邯郸建工的判决情况为：（1）河北省青县人民法院（以下简称青县法院）对张秀梅以天赐福中心业主身份作为原告与邯郸建工作为被告的买卖合同纠纷一案于2015年2月15日作出（2014）青民初字第1279号民事判决书，判决邯郸建工给付钢材款7851147.48元及逾期付款违约金（违约金以7358085.76元为基数，自2013年12月7日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付至本判决确定的履行期限届满之日止），于本判决生效之日起三日内履行完毕。（2）河北省沧州市中级人民法院（以下简称沧州中院）对前述判决的上诉，于2015年7月13日作出（2015）沧民终字第1424号民事判决书，将前述判决内容，变更为邯郸建工给付钢材款7851147.48元及逾期付款违约金（违约金以7358085.76元为基数，自2013年12月7日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍给付至本判决确定的履行期限届满之日止），并认定一审案件受理费78780元、保全费5000元，由邯郸建工承担，二审案件受理费78780元，由上诉人邯郸建工负担。（3）沧州中院于2016年9月8日作出（2016）冀09民终3564号驳回上诉，维持原判的民事判决书，该判决书维持的是青县人民法院作出的（2014）青民初字第1280号一审民事判决书，一审民事判决书对张秀梅以天赐福中心业主身份作为原告与广西五建作为被告的买卖合同纠纷案件，判决广西五建给付张秀梅钢材款7210818.47元及垫资费618953.84元并给付利息（利息以7210818.47元为基数，自2013年11月11日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算），案件受理费66610元，保全费5000元由广西五建承担，二审案件受理费66610元，由上诉人广西五建负担。天津市西青区人民法院于2016年3月30日作出（2015）青民二初字第0440号民事裁定书，对天赐福中心作为原告与安徽阜阳作为被告的买卖合同纠纷一案，准许天赐福中心撤回起诉，并承担案件受理费17712元。青县法院于2015年11月10日作出（2015）青民初字第1094号民事裁定书，对天赐福中心作为原告与赛得起公司作为被告的买卖合同纠纷一案，裁定驳回天赐福中心的起诉。三被告提交的法院诉讼费专用收据显示，（2014）青民初字第1279号案件受理费78780元、保全费5000元，（2014）（2014）青民初字第1280号案件受理费66610元、保全费5000元，（2015）青民初字第1094号案件受理费33200元，（2015）青民二初字第0440号案件受理费17712元。天赐福中心和天津卫津律师事务所（以下简称卫津所）加盖印章的《民事委托合同》第六条写明天赐福中心因与赛得起公司、广西五建、邯郸建工、安徽阜阳合同纠纷案，特委托卫津所为其提供壹审、贰审及执行阶段代理工作。经双方协议签订下列条款，共同遵守履行。其中，六、根据本案的复杂程度，并对照国家有关规定，双方确定律师费及给付方式为：按回款的18%收取，待所有费用支付完毕后双方进行结算及对账无异议后再开具相关票据。诉讼、保全、执行等相关费用及差旅费用，由委托人承担。前述裁判文书中，天赐福中心或张秀梅作为原告的委托诉讼代理人均为天津卫津律师事务所的律师刘力熔。三被告陈述，未追回的款项未支付律师费，已追回的款项按回款金额支付了相应比例的律师费，有打款和现金，但没有相应的付款凭证体现付款时间。原告提交的秦加顺微信聊天截图，显示秦加顺与叫张家贤大王叫我来巡山的人聊天，发送了4张图片，最后发送的1张图片首部为一个3行的表格，秦加顺询问，“家贤这四张是二笔执行款回来的分配方案吗”，对方回答“您发的前面三个我看不懂啊，最后这张是分配方案”，秦加顺回复“那你把前面那笔执行款怎么分配的发一份过来。”对方发送了1张手写的图片，并发送“这个是第一笔回款的分配方案”，秦加顺询问“家贤第一笔回款总金额和回款时间是多少”，对方回复“总金额在这个上面了，回款日期应该是15年8月份”，秦加顺询问“第二笔郑瑞环发的分配方案是对的是吧”，对方询问“他发的哪个”，秦加顺将所发4张照片中的最后一张再次发送给对方，对方回复，这个是最后一笔的，第二笔是15年10月份回的，总共回了1780000元，除去律师费后直接除3，就是每人分54万。秦加顺所发的4张照片中前3张是投资合作回款分配法，均是以回款金额9035000元作为分配总数，支付回款总金额10%律师费，分别按照无息、月息1%、月息3%的方式分配，最后一张带表格的照片，表格下面写明2016年12月回款7901382元，律师费1185000元，2017年2月回款1780000元，律师费267000元。秦加顺在微信聊天中发送“是你们不把我们当回事，找律师都不和我们商议……”在原告提交秦加顺的电话录音中，秦加顺分别说了如下内容，“那个你把那个就是执行的两笔款子”、“后来东北新城哪笔款子那800多万都执行回来了吗”“律师的费用你们怎么约定的”、“你后来给我一份2006年回款79001382加一个回款178万对吧”。在录音中，对方针对律师费用的约定回复“一开始不是说10个点嘛，邯郸建工说10个点就10个点，后面广西五建的提到15个点，律师不是说打不了了嘛，人家一直在上诉一直在闹嘛，他就是跟我们商量要不要给这个法院多来点，说判的可能就快一点。我们说那也没办法只能这么着了，下次我们提5个点，后面跑下来就给他15点”。原告陈述因其未接到通知，所以参与《投资合作协议书》项下所债权的追讨，张家贤、郑瑞环陈述因联系不到秦为为，由其二人进行债权的追讨，其二人对《投资合作协议书》项下的四笔债权均通过诉讼的方式进行了追讨，四笔债权中邯郸建工、广西五建，通过强制执行程序追款款项，回款时间和金额分别为：邯郸建工于2015年8月15日回款7255000元、于2015年10月回款1780000元，共计9035000元，广西五建于2016年12月回款7901382元，于2017年2月回款1780000元，共计9681382元。秦为为对前述回款的债权名称、时间、金额认可，但对另外两笔债权追讨的情况不清楚。本案所有当事人在原一审庭审中均认可四笔债权收回款金额18715000元，本案原告与三被告均认可四笔债权回款共计18711386元。张家贤陈述经其计算应分得849万余元，但在追讨欠款过程中发生了很多无法提供发票的款项由其和郑瑞环以分得款项垫付，张家贤实际取得670余万元，郑瑞环陈述经其计算应分得536万余元，但在追讨欠款过程中发生了很多无法提供发票的款项由其和郑瑞环以分得款项垫付，实际分得欠款360余万元，戴德平陈述其本人未分得款项，主张预支350多万元即被（2017）闽0305执2365号执行裁定于2017年11月13日从天津市天赐福建材销售中心扣划走的3550038.28元。张家贤与秦为为签订的《借款协议》写明，张家贤借款给秦为为2008500元，借款期限一个月，自2013年6月15日至2013年7月14日止，若超出期限还款，则应付日息千分之二的经济补偿金（以超限的未还款额为基数算补偿金），签订日期2013年6月27日，秦为为陈述同意自2014年3月16日按照月息2%的标准计算利息，张家贤认可自2014年3月16日起算利息，计算标准服从法院判决。二人间的另一份《借款协议》写明，张家贤借给秦为为20万元，借款期限3天，即2014年1月28日至2014年2月1日止，若超出期限还款，则应付日息千分之一的经济补偿金（以超限的未还款额为基数算补偿金），该份《借款协议》同时写明，以上借款在2014年7月11日《投资合作协议书》回款时优先返还借款。张家贤认可秦为为所持的《借款协议》上，张家贤书写利息已付至2014年3月15日。张家贤与戴德平之间的《借款协议》写明，张家贤借款给戴德平1028612元，借款期限3天，即2013年12月20日至2013年12月23日止，若超出期限还款，则应付给日息千分之一的经济补偿金（以超限的未还款额为基数算补偿金），以上借款在2014年7月11日《投资合作协议书》回款时优先返还借款。郑瑞环与秦为为《借款协议》写明，郑瑞环借给秦为为200000元，借款期限3天，即2014年1月28日至2014年2月1日止，若超出期限还款，则应付日息千分之一的经济补偿金（以超限的未还款额为基数算补偿金），同时写明，以上借款在2014年7月11日《投资合作协议书》回款时优先返还借款。郑瑞环与戴德平之间的《借款协议》写明，郑瑞环借款给戴德平1028612元，借款期限3天，即2013年12月20日至2013年12月23日止，若超出期限还款，则应付给日息千分之一的经济补偿金（以超限的未还款额为基数算补偿金），以上借款在2014年7月11日《投资合作协议书》回款时优先返还借款。戴德平出具日期为2013年5月1日的《借款合同》：“今借秦为为人民币2000000元正，大写贰佰万元正，以月息百分之三计算至还清止。”戴德平在借款人处签字。原告在原一审2018年7月25日的庭审中陈述借款实际发生，在2013年至2015年期间多次现金及转账，有的从其本人账户和其父账户转账，庭后提交证据。在2018年9月4日的原审庭审提交了秦为为天津银行和农行、闵玉兰天津银行、秦加顺天津银行、齐禹农行的银行流水，并主张原借给戴德平的款项是有流水的，银行提现证明原告取现与戴德平消费7432084元境外提现消费。原告陈述由于双方往来较多，分不清哪几笔是200万元借款，是分多笔给付，转账给戴德平是430万元。对于借款期间，原告在该次庭审中陈述200万元借款系长期往来，借款期间具体说不清楚。戴德平在原审中陈述该借条系本人书写，但借款未实际发生，当时原告找其帮忙为了让原告爸爸看，其银行流水是双方往来账，不能证明是借款，对提现、消费不认可，不知道原告是与谁一起花的，与其无关。本案中，原告陈述该2000000元是通过其母闵玉兰的账户，分别于2013年5月29日转账2次共计1000000元，2013年6月3日转账2次共计8000000元，2013年5月30日取现200000元，由原告交给戴德平，出借的2000000元用于购买钢材，是钢材的投资款，由天赐福中心出面购买，不清楚钢材具体从哪里购买，三被告陈述不认可原告陈述出借给戴德平款项用于购买钢材。上述事实，有原、被告陈述、人民法院生效裁判文书及其他证据予以证实。《投资合作协议书》的签订主要是解决张家贤、郑瑞环、秦为为、戴德平四人出资，借天赐福中心对外买卖钢材，追讨对外债权、进行回款分配，该协议不仅涉及四人共同出资、共同追讨债权、负担费用，还涉及四人间发生的借贷款项偿还的资金来源和偿还方式，以及并未实际出资、参与经营、获取收益的天赐福中心所负有配合追讨债权等相关义务。本院认为，本案当事人基于《投资合作协议书》发生的纠纷应为合同纠纷，并非仅是合伙人之间处理合伙事务的纠纷。本案争议焦点为：1.回款中可用于分配的金额；2.秦为为主张出借给戴德平200万元的借款能否得到支持；3.按照《投资合作协议书》四人可分得的款项金额；4.各被告对秦为为是否负有给付义务。对此，本院分析如下：关于争议焦点1，需要从回款金额确定、追讨债权花费的诉讼费、律师费、是否需扣除对外债务中的80万元及利息，四个方面分析确定：首先，本案中，原告与到庭三被告对于追回债权分别为邯郸建工和广西五建项下，邯郸建工于2015年8月回款7255000元、于2015年10月回款1780000元；广西五建于2016年12月回款7901382元，于2017年2月回款1780000元无异议。被告戴德平在原一审程序中认可回款总金额18715000元，由于原审中未区分回款所对应的债权名称、时间、金额，而原告提交的微信中的图片和通话录音中，所提及的回款金额，以及微信中的照片回款金额可以印证上述回款情况，故本院对上述分段回款的时间及金额予以确认，经计算上述回款总额应为18716382元，而不是到庭当事人认可的总数18711386元。其次，三被告提交的案件受理费和保全费包含（2015）青民初字第1094号案件受理费33200元，但由于该案的结果为裁定驳回起诉，按照法律规定，案件受理费应退还原告，故本院认定追讨债权实际花费的诉讼为（2014）青民初字第1279号案件受理费78780元、保全费5000元，（2014）青民初字第1280号案件受理费66610元、保全费5000元，（2015）青民二初字第0440号案件受理费17712元，共计173102元，上述诉讼费用最晚交纳时间为2015年4月29日前。二审判决判令二审案件受理费由上诉人邯郸建工和广西五建承担，故由上诉人预交的二审案件受理费，不应计算在追讨涉案债权的诉讼费中。再次，原告提交的微信聊天记录和通话录音中，与张家贤、郑瑞环沟通债权分配情况的秦加顺，明确陈述有律师费的情况，并主动询问过对方律师费的金额，对方也对秦加顺的询问告知了两笔回款，邯郸建工为10个点，广西五建为15个点，且在秦加顺所发送的前3张图片中，均写明了律师费为回款总额9035000元的10%即903500元，秦加顺所发的带表格的图片所写的广西五建的分两次回款2016年12月回款的律师费1185000元，2017年2月回款的律师费267000元，也分别回款是7900000元和1780000元的15%。原告提交的两份判决的委托诉讼代理人均为卫津律所的律师，结合原告提交的《民事委托合同》所写明的纠纷相对方与《投资合作协议书》确认的债权一致，约定的律师费为18%，故本院认定图片中所载追讨债权所花费的律师费2355500元（903500元+1185000元+267000元），为实际发生的费用。最后，关于对外债务是否应扣减的问题。《投资合作协议书》写明在四人合作经营期间，购买钢材产生债务270万元，对于聚强公司给付190万元用于归还债务，到庭各方均没有异议，而原一审中戴德平并未对此陈述意见，原告提交的收据证明了天赐福中心收取聚强公司190万元款项的情况，而追讨的债权中也未提及该笔债权，故本院认定190万元用于偿还对外债务，故对外债务剩余80万元。对于剩余的80万元，原告主张为四人均担后变更秦为为欠其余3人各20万元的款项，三被告不认可，本院认为，《天赐福中心股东投资明细》中戴德平拆借聚强货款和六建货款共计4114448.31元，将该货款平均分配给四人，每人可得4114448元÷4＝1028612元，将2014年1月28日秦为为拆借聚强货款80万元，将该货款平均分配给四人，每人可得80元÷4＝20元，可以得出，戴德平欠张家贤108612元，欠郑瑞环108612元，欠秦为为808612元（108612元-20万元），秦为为欠张家贤20万元，秦为为欠郑瑞环20万元的欠款情况，前述拆借款项均发生在2014年7月11日签订《投资合作协议书》之前，《投资合作协议书》第3条所写个人间借款的金额与前述金额一致，在涉及前述金额的《借款协议》中写明上述借款以《投资合作协议书》的回款优先返还，而且天赐福中心于2014年7月12日出具的190万元收据上写明钢材款本金及利息违约金全部付清，故原告主张该80万元以秦为为欠其余三个各20万元方式处理的主张，本院予以支持，在计算回款分配时，不再扣减80万元。综合前述四点分析，以及《投资合作协议书》第三条中2和3关于追讨费用的相关约定，可用于分配的债权金额为16187780元（18716382元-173102元-2355500元）。关于争议焦点2，原告对主张出借给戴德平的200万元借款，在原一审程序中，提交了戴德平出具日期为2013年5月1日的借条，秦为为、秦加顺、闵玉兰、齐禹的银行流水，原告陈述借款系2013年至2015年期间陆续产生，又陈述200万元借款系长期往来，借款期间具体说不清楚；对款项支付陈述具体由谁支付的哪笔款项记不清。但在本案中，原告明确指出通过闵玉兰账户的银行账户转账4次共计1800000元，取现1次20万元，时间为2013年的5月底和6月初，主张出借的款项为用于购买钢材。本院认为，自然人之间的借款合同为实践合同，由《投资合作协议书》中由秦加顺手写的秦为为出借给戴德平200万元借款，应有实际支付借款的证据证明借款的实际发生。虽然戴德平认可其书写的《借款合同》，但原告在原审和重审中，对于实际出借资金的来源、资金实际出借的时间，作出完全不同的陈述，在《投资合作协议书》和投资明细中时，对于投资情况、拆借款项情况均有记载，但并没有原告主张出借给戴德平用于购买钢材的200万元，原告主张出借给戴德平的200万元，由天赐福中心用于购买钢材的借款用途未能得到印证。本院认为，《借款合同》和闵玉兰转账给戴德平的款项，不能与《投资合作协议书》所写以投资回款优先偿还的秦为为出借给戴德平的200万元形成对应关系，不能证明《投资合作协议书》所写秦为为出借给戴德平的200万元真实发生，故对原告要求以投资回款偿还该200万元，本院不予支持。关于争议焦点3，虽然律师费的支付时间不能明确，本院考虑律师费的支付以回款为准，原告和三被告均是以四次回款的时间和金额，分别作为计算的基数和时间节点，原告和三被告对回款的年月和金额达成一致，且该计算方式符合《投资合作协议书》第三条中的3和6约定的分配原则，故本院在计算回款分配时采用直接扣减律师费，采用前述分段计算的方式计算回款分配。关于个人间欠款的利息计算问题，本院认为，虽然个人间的《借款协议》约定了利息，但《投资合作协议书》第三条的3中，戴德平、秦为为优先还各股东欠款，戴德平欠郑瑞环1028612元、戴德平欠张家贤1028612元、戴德平欠秦为为828612元，秦为为欠郑瑞环200000元，秦为为欠张家贤200000元，在各股东分配各自25%资金时按上述欠款金额优先返还，资金不足部分按总欠款比例返还的分配方案中，并未写明利息以回款进行返还，但秦为为在计算回款分配时，对欠付张家贤、郑瑞环二人的款项自愿计算利息，本院予以准许，对戴德平欠付其余三人的款项，本院不再计算利息。按照上述分配计算方式，本院计算四次回款分配如下：第一，2015年8月回款7255000元，扣减10%的律师费即725500元，以前2015年4月前已支付的诉讼费173102元，以戴德平投资款4959332.74元为基础，其余三人多投入款项优先返还，按照《投资合作协议书》所写明的投资情况，张家贤多投163869.16元、郑瑞环多投34538.44元、秦为为多投260667.26元，剩余款项按各股东25%分配，可以得出四人平均分配的款项为1474330.78元〔（7255000元-725500元-173102元-163869.16元-34538.44元-260667.26）÷4〕第二，戴德平与秦为为归还各股东欠款的分配。经计算，戴德平对其余三人欠款共计2885836元（1028612元+1028612元+828612元）。截止第一次回款时，秦为为欠张家贤200万元借款的利息为680000元〔2000000元×2%/月×17个月（2014年3月-2015年8月）〕，秦为为欠张家贤和郑瑞环各20万元的借款利息均为72000元〔200000元×2%/月×18个月（2014年2月-2015年8月）〕，秦为为欠张家贤2952000元，欠郑瑞环272000元，共计3224000元。由于戴德平、秦为为二人可分配款上不足以偿还欠款，故按欠款比例分配，戴德平欠张家贤、郑瑞环各108612元，戴德平欠秦为为808612元，张家贤、郑瑞环二人从戴德平回款项中，各自可分得525502.60元（1028612元/2885836元×1474330.78元），秦为为从戴德平回款中可分得423325.57元（828612元/2885836元×1474330.78元）。张家贤从秦为为回款中可分得1976232.46元〔2952000元/3224000元×（1474330.78元+260668元+423325.57元）〕，郑瑞环从秦为为回款中可分得182091.88元〔272000元/3224000元×（1474330.78元+260668元+423325.57元）〕。第三，分配后四人从第一次回款中各自可分得款项。张家贤可得4139935元（1474330.78元+163869.16元+525502.60元+1976232.46元）；郑瑞环可得2216463.70元（1474330.78元+34538.44元+525502.60元+182091.88元）；戴德平与秦为为可得款项均为0元。第四，在进行欠款归还后，戴德平欠张家贤、郑瑞环二人均委503109.40元（1028612元-525502.60元），欠秦为为405286.43元（828612元-423325.57元）；秦为为欠张家贤975767.54元（2952000元-1976232.46元），欠郑瑞环89908.12元（272000元-182091.88元）。第五，2015年10月回款1780000元，扣减10%的律师费178000元，四人平均可分得款项400500元〔（1780000元-178000元）÷4〕。秦为为欠张家贤款项的利息为39030.70元〔975767.54元×2%/月×2个月（2015年9月-2015年10月），秦为为欠郑瑞环款项的利息为3596.32元〔89908.12元×2%/月×2个月（2015年9月-2015年10月），秦为为欠张家贤共计1014798.24元（975767.54元+39030.70元），秦为为欠郑瑞环共计93504.44元（89908.12元+3596.32元）。由于戴德平与秦为为可分得款项，不足以偿还全部欠款，故按比例分配后，张家贤和郑瑞环各自从戴德平处可分得142752.08元〔503109.40元÷（503109.40元+503109.40元+405286.44元）×400500元〕，秦为为从戴德平处可分得114995.83元〔405286.44元÷（503109.40元+503109.40元+405286.44元）×400500元〕；张家贤从秦为为处可分得472004.86元〔1014798.24元÷（1014798.24元+93504.44元）×（400500元+114995.83元）〕，郑瑞环从秦为为处可分得43490.97元〔93504.47元÷（1014798.51元+93504.47元）×（400500元+114995.83元）〕。第二次回款分配后，张家贤可分得1015256.94元（400500元+142752.08元+472004.86元），郑瑞环可分得586743.05元（400500元+142752.08元+43490.97元），戴德平和秦为为可分得0元。第六，在进行欠款归还后，戴德平欠张家贤、郑瑞环二人均为360357.32元（503109.40元-142752.08元），欠秦为为290290.61元（405286.44元-114995.83元）；秦为为欠张家贤542793.38元（1014798.24元-472004.86元），欠郑瑞环50013.47元（93504.44元-43490.97元）。第七，2016年12月回款7901382元，扣减律师费1185000元，四人平均可分得1679095.50元〔（7901382元-1185000元）÷4〕。由于戴德平欠款共计1011005.25元（360357.32元+360357.32元+290290.61元），小于其可分得金额，故戴德平在归前述欠款后可分得668090.25元（1679095.50元-1011005.25元）；秦为为欠张家贤542793.38元的利息为151982.15元〔542793.38元×2%/月×14个月（2015年11月-2016年12月），秦为为欠郑瑞环50013.47元的利息为14003.77元〔50013.47元×2%/月×14个月（2015年11月-2016年12月），秦为为欠张家贤共计694775.53元（542793.38元+151982.15元），欠郑瑞环共计64017.24元（50013.47元+14003.77元），秦为为欠款共计758792.77元，秦为为在归还张家贤、郑瑞环欠款后可分得1210593.35元（1679095.5元+290290.62元-758792.77元），至此，戴德平与秦为为的个人欠款已还清。张家贤可分得2734228.35元（1679095.5元+360357.32元+694775.53元），郑瑞环可分得2103470.06元（1679095.5元+360357.32元+64017.24元）第八，2017年2月回款1780000元，扣除律师费267000元，四人平均可分得378250元〔（1780000元-267000元）÷4〕，因四人间欠款已还清，故无需再进行其他分配计算。第九，将四次回款后，四人各自可分得的款项相加，各自可得款项如下：张家贤8267670.29元（4139935元+1015256.94元+2734228.35元+378250元）；郑瑞环5284926.81元（2216463.70元+586743.05元+2103470.06元+378250元）、秦为为1588843.35元（1210593.35元+378250元）、戴德平1046340.25元（668090.25元+378250元）。关于争议焦点4，本院认为，在未有证据证明戴德平除《投资合作协议书》所确认的可分得回款外，还有其他债权的情况下，发生在四笔回款结束后，秦为为提起诉讼后2个月左右，被莆田市秀屿区人民法院于2017年11月13日扣划的3550038.28元，应属于债权回款的一部分。由于扣划的3550038.28元是通过人民法院的执行行为完成，不能认定是天赐福中心存在挪用、私分秦为为应得款项的行为。按照争议焦点3中的计算，负责追讨债权的张家贤与郑瑞环共计可分得13552597.10元（8267670.29元+5284926.81元），二人可分得总款项与莆田市秀屿区人民法院作为戴德平名下的债权扣划的3550038.28元之和为17102635.38元，已超过可分配总债权金额16187780元，且秦为为可得款项与戴德平可得款项之和2635183.6元（1588843.35元+1046340.25元），小于被法院作为戴德平名下的债权扣划的3550038.28元，故不能说明负责追讨债权的张家贤与郑瑞环二人存在多分、挪用等侵占秦为为应得款项的行为，故对秦为为应分得的1588843.35元，戴德平负有返还的义务，张家贤、郑瑞环和天赐福中心对秦为为没有付款义务。《投资合作协议书》约定任何一方不得擅自多分、挪用，否则，违约方需向利益被利益被侵占方承担被侵占利益3倍的违约金，但原告自愿请求按照主张月息2%的标准违约金，系对自身权利的处分，但本院考虑《投资合作协议书》约定的并非按照某一利率标准计算至实际付清之日起的损失，考虑上述损失系逾期返还的利息损失，故本院将利息损失的计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率和银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。由于秦为为未参与债权的追讨，在其提起诉讼后2个月左右，莆田市秀屿区人民法院于2017年11月13日在天赐福中心账上扣划3550038.28元，故违约金应自2017年11月13日起计算至实际付清之日止。综上，本案经调解无果，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第九十三条、第一百零八条、之规定，判决如下：一、被告戴德平应于本判决生效之日起五日内给付原告1588843.35元，并支付逾期给付违约金（以1588843.35元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，计算自2017年11月13日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止）；二、驳回原告秦为为的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73854元、保全费5000元，合计78854元，由原告负担52854元，由被告戴德平负担21000元，公告费（凭票）由被告戴德平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判长 王 蕊审判员 黄 帅审判员 周 杨二〇二〇年五月二十二日书记员 白云萱附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。第二百二十九条当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。