内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终253号 上诉人（原审被告）：察右前旗金立小额贷款有限责任公司。 法定代表人：方某，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：朱某，现住乌兰察布市。 委托诉讼代理人：段某，内蒙古伊敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某1，现住乌兰察布市。 委托诉讼代理人：郭某，内蒙古兆煌杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某2，内蒙古兆煌杰律师事务所律师。 原审第三人：乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司。 法定代表人：张某3。 上诉人察右前旗金立小额贷款有限责任公司因与被上诉人张某1排除妨害纠纷一案，不服察哈尔右翼中旗人民法院（2019）内0927民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人察右前旗金立小额贷款有限责任公司的委托诉讼代理人朱某、段某，被上诉人张某1及其委托诉讼代理人张某2、郭某到庭参加诉讼。原审第三人经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 察右前旗金立小额贷款有限责任公司上诉请求：1.撤销（2019）内0927民初435号民事判决，本案发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，法律适用错误，依法应予撤销。一、因第三人欠上诉人借款未偿还，于2014年5月1日，第三人将其开发并所有的的位××旗＃-4＃商业房（包括本案案涉3＃、4＃商业房）给付上诉人抵顶欠款，并于2017年秋冬季将上述四套商业房交付上诉人，至此，上诉人对案涉房屋已实际占有。同时第三人因欠被上诉人钢材款，于2015年7月与被上诉人签订了《商品房买卖合同》，将本案案涉商业房又抵顶于被上诉人。后被上诉人于2018年冬季将上诉人已占有的案涉3＃、4＃商业房门锁撬开，并安装卷帘门。上诉人发现后，及时报警。但因公安机关不受理经济纠纷案件，因此上诉人将被上诉人安装的卷帘门拆除，并重新上锁案涉房屋占有至今。其次，第三人与上诉人达成的以房抵债协议系双方真实意思的表示，且双方在2014年就已经达成以房抵债协议并签订了《商品房买卖合同》，后第三人又于2017年秋冬季将案涉商业房交付上诉人，第三人已完成了房屋交付义务。反观被上诉人，其与第三人是2015年7月达成的以房抵债协议，并于2018年冬季强行破锁进入上诉人已实际占有的案涉房屋。不论其与第三人签订协议的时间还是主张占有案涉房屋的时间，均比上诉人晚一年左右。第三，被上诉人既未占有本案诉争房屋，同时该房屋不动产权证也未登记在被上诉人名下，其对案涉房屋仅享有债权，而不享有所有权。因此，被上诉人在本案一审中并非适格原告。第四，一审法院在证据认定上存在错误。对上诉人出具的与第三人签订的《商品房买卖合同》，一审法院仅以“被告出具的商品房买卖合同因诉争房屋在察右中旗而不再集宁区境内，合同显示的备案机关是集宁区房地产交易所”这一理由，就对该组证据的真实性不予认可是错误的。该合同系上诉人与第三人签订，合同中盖有两家公司的公章及负责人签字，且第三人亦承认该合同系双方签订。一审法院仅以备案机关不是察右中旗的原因就否定了该合同的真实性，系对证据的认定错误。第五，一审法院事实认定错误。一审判决书本院认为的“根据张洪志自述及结合原告出示的张洪志将房屋钥匙交付原告的照片，应认定诉争房屋交付原告，从移交之日原告取得所有权”的这一表述，存在事实认定错误、证据采信错误及法律适用错误。一是张洪志并非第三人公司法定代表人及被委托人，其无权代表第三人公司决定是否将本案诉争房屋交付被上诉人；二是第三人公司法定代表人张某3明确表示，诉争房屋钥匙并未交付一审原被告，但一审法院却认定将诉争房屋钥匙交付被上诉人；三是被上诉人在一审时出示的交付钥匙的照片根本不能证明交付的是钥匙，且是本案诉争房屋的钥匙。四是一审法院仅凭房屋移交被上诉人，就判决被上诉人已取得房屋所有权，系法律适用错误，不动产所有权的取得以办理不动产登记为准。综上，一审判决事实认定不清，证据不足，对证据的认定及法律适用均存在错误，其判决结果明显偏袒被上诉人。 被上诉人张某1辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉维持原判。一、通过一审庭审能够确定，被上诉人已经对诉争房屋实现了法律意义上的管理和支配，因此，作为案争房屋的合法占有人有权要求上诉人腾退上述房屋。原审法院通过庭审认定：“本案第三人及施工方（合伙人）张洪志将诉争房屋分别在不同的时间抵顶给原告、被告，但均未办理产权手续，也未进行不动产登记。”且在上诉人与被上诉人均向法庭出示了《商品房买卖合同》的前提下，综合本案全部证据材料后能够确定，被上诉人首先实现了对案争房屋的实际占有和控制，已经合法占有了该房屋。首先，被上诉人签订《商品房买卖合同》的时间明显早于上诉人。第三人在2011年至2015年施工期间，共计拖欠的钢材款4080632元。在双方协商一致的情况下，于2015年7月5日就第三人建设的12号楼3号、4号营业房签订了编号为：GF-20000171《商品房买卖合同》的房屋出售给被上诉人，用以抵顶所欠钢材款。而上诉人向法庭提交的《商品房买卖合同》并没有签订时间，且《协议书》的第二条约定：“本协议签订后，乙方给甲方出具《商品房买卖合同》及收款收据”。从以上证据可以认定，上诉人与第三人签订的《商品房买卖合同》时间不可能早于2016年9月26日。其次，根据张洪志出具的证明、法院调取的证据以及结合张洪志将房屋钥匙交付被上诉人照片的相关证据，都能认定第三人已将房屋交付被上诉人，被上诉人合法占有并控制了案争房屋。而上诉人在其上诉状中明确自认，其将被上诉人安装的案争房屋卷帘门拆除，并重新占有该房屋。最后，根据《物权法》第二百四十五条第一款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。所以，被上诉人作为该房屋的合法占有人，有权要求上诉人腾退案争房屋。二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，二审法院依法应当不予支持。首先，上诉人一直未向法庭出示本案关键证据《借款合同》。上诉人一再强调第三人借款未还，于2014年5月1日将案争12号楼3号、4号商业房给付上诉人抵顶欠款。被上诉人认为：1.上诉人的上述说法与其向法庭提交的《协议书》及所谓的交付时间明显前后矛盾；2.借款合同的签订时间及内容对确定第三人以房抵债行为是在借款期限届满之前还是之后，是债的偿还还是债的担保。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定：名为买卖实为抵押的《商品房买卖合同》，应当按照民间借贷法律关系处理。其次，上诉人的《商品房买卖合同》封面加盖的备案单位是集宁区房地产交易所，而涉案房屋是在察右中旗行政区域内。案争的房屋属于不动产，不动产登记应当在不动产所在地进行备案登记，合同封面应当加盖不动产所在地房产交易所印章，然而被上诉人与第三人签订的《商品房买卖合同》，恰恰在合同封面加盖了察右中旗房地产交易所的印章，充分证实被上诉人已经合法占有涉案房屋。然而上诉人并没有其他证据能够证明《商品房买卖合同》的真实性、合法性。所以，被上诉人有理由对上诉人出示的《商品房买卖合同》的真实性提出质疑。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审人民法院应当驳回上诉，维持原判。 原审第三人乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司未到庭，亦未做陈述。 张某1向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告所购买的第三人开发的位于乌兰察布市××旗营业房、四号营业房；2、请求判令第三人与被告共同承担腾退上述房屋责任；3、判令由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：对原告出具的第一组、第二组、第三组证据的真实性予以采信，本案诉争营业房抵顶所欠原告钢材款的证明目的予以支持。对原告出具的第四组证据因第三人即证明所书人当庭否认不予采信。对原告出示的第五组证据与一审法院同张洪志本人调查笔录相印证，予以采信，证明目的予以支持。对被告出具的证据商品房买卖合同因诉争营业房在察右中旗境内而不在集宁境内，合同显示备案机关是集宁区房地产交易所，故对其真实性不予认可。收据协议的真实性予以认可，但诉争房屋根据庭审情况已移交原告，故对被告主张第三人已将诉争房屋抵顶给被告公司的证明目的不予支持。一审法院认为：本案第三人及施工方张洪志将诉争房屋分别在不同的时间抵顶给原告、被告，但均未办理产权手续，也未进行不动产登记。第三人称房源由张洪志掌控，原告进钢材时与第三人系合伙人，算账由张洪志一人经手，给原、被告的房源都由张洪志提供，故张洪志证言是本案的关键。根据张洪志自述及结合原告出示的张洪志将房屋钥匙交付原告的照片，应认定诉争房屋移交原告，从移交之日原告取得所有权，故对原告要求被告腾退诉争房屋的诉讼请求予以支持。第三人乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司已将诉争房屋移交原告，故对原告要求第三人共同腾退诉争房屋的诉讼请求不予支持。被告称第三人乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司将诉争房屋交付其公司，无相关证据佐证不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告察右前旗金立小额贷款有限责任公司腾退原告张某1所购买第三人乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司开发的的位××旗、4号营业房，并将该两套营业房交还给原告张某1。判决生效即履行。二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年5月1日，察右前旗金立小额贷款有限责任公司与乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买察右中旗蔚蓝印象小区12号楼1-4号营业房，并由张洪志出具购房款收据，收据加盖乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司中旗项目部财务专用章。2015年7月5日张某1与乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买察右中旗蔚蓝印象小区12号楼3号、4号营业房，13号楼5号、6号营业房以及住房两套。2015年11月28日，张洪志、张某3出具购房款收据并加盖乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司中旗项目部章。2016年9月26日，察右前旗金立小额贷款有限责任公司与乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司签订协议书将本案诉争12号楼3号、4号营业房抵顶给察右前旗金立小额贷款有限责任公司，张洪志、张某3出具收款收据并加盖乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司财务专用章。本案诉争察右中旗蔚蓝印象小区12号楼3号、4号营业房未办理产权变更登记，仍登记在乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司名下。 本院认为，本案是张某1起诉察右前旗金立小额贷款有限责任公司要求腾退察右中旗蔚蓝印象小区12号楼3号、4号营业房的排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，排除妨害请求权的基础是权利人享有合法的物权。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，本案争议的××旗、4号营业房并未登记在上诉人或者被上诉人名下，一审法院认定诉争房屋移交张某1，由张某1取得所有权存在不当，上诉人与被上诉人均未取得争议房产的合法物权。上诉人、被上诉人与乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司基于商品房买卖合同产生的权利义务关系相互间是平等的，不存在优先性和排他性。综上，张某1并不享有排除妨害请求权，一审判决察右前旗金立小额贷款有限责任公司腾退诉争房屋存在不当，张某1的诉讼请求不能成立，依法应当驳回。 综上所述，察右前旗金立小额贷款有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销察哈尔右翼中旗人民法院（2019）内0927民初435号民事判决； 二、驳回张某1的全部诉讼请求。 一审案件受理费100元，由张某1负担；二审案件受理费100元，由张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴志国 审判员  王凤兰 审判员  强 婷 二〇二〇年五月十一日 书记员  宋 吉