陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终398号上诉人（原审被告）：蒲城县李龙彩钢钢构有限责任公司。法定代表人：李军宝，任执行董事。委托诉讼代理人：王会昌，陕西省蒲城县孙镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李水潮，陕西省蒲城县孙镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蒲城丰庆商贸有限公司，。法定代表人：王军利，任执行董事。委托诉讼代理人：赵新义，陕西省蒲城县罕井法律服务所法律工作者。原审被告：王**强，男，1984年1月20日生，汉族。蒲城县李龙彩钢钢构有限责任公司（以下简称“李龙公司”）因与蒲城丰庆商贸有限公司（以下简称“丰庆公司”）、王**强建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2018）陕0526民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李龙公司委托诉讼代理人王会昌与丰庆公司委托诉讼代理人赵新义到庭参加了诉讼，原审被告王**强经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。李龙公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项、第三项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审法院认定事实不清。一、上诉人于2017年12月15日给被上诉人施工完毕，而且上诉人已经被上诉人验收交工，按双方之间的结算在2018年元月2日结算单上已经签字确认，被上诉人欠上诉人85000元未付。因自然灾害，重建期间被上诉人不积极配合，致使上诉人二号棚无法施工重建，被上诉人明知没有出国标质量的价钱，却要按国标的要求对彩棚质量进行鉴定，一审判决给被上诉人修复费用和损失赔偿，认定事实错误。二、一审对第二项判决内容的事实认定不清，一审法院已经对案涉合同作出无效判定，根据合同法第58条，上诉人应当承担的返还金额为108754元，并非一审认定的193757元，因为在双方履行此无效合同的过程中，被上诉人并没有支付完全部施工费565000元，而是支付了480000元，完工的一号彩钢圆弧棚的工程款为371246元，故按一审法院的计算思路上诉人应返还的第二个彩钢圆弧棚金额为108757元。故一审认定事实错误，计算结果不对。三、判决第三项内容更为无稽之谈，上诉人与被上诉人达成重建协议后，被上诉人没有按约定支付重建费用，而是购买了材料，并且被上诉人未经上诉人同意将材料全部用于自己的其他房屋改造上，被上诉人没有损失。上诉人并未得到被上诉人一分重建费用，对此上诉人有足够证据。而一审法院却不予认定，被上诉人是完全过错人，改变施工方案、有意阻止施工、不按约定支付资金，人为破坏二号棚地基等导致二号棚无法建造。被上诉人无过错，承担46710元损失不能成立，一审认定事实错误。其次，一审适用法律错误。双方履行约定过程中，由于被上诉人将地基摧毁并占用，导致上诉人一方无法继续施工，故而过错方是被上诉人一方，这已是一审查明的案件事实，但一审法院并没有根据此项内容作出合理的判决，相反却按《合同法》二百八十一条让上诉人承担了50%的责任。根据《合同法》283、284条，本案中被上诉人因过错造成上诉人的损失，应在过错的范围内对上诉人承担相应停工、窝工损失。一审依据查明的事实，应根据合同法283、284条判令被上诉人承担过错责任，故一审适用法律错误。丰庆公司庭审答辩服判。丰庆公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告李龙公司之间的建设工程施工合同；2、判令被告李龙公司承担圆弧棚修复费258708元；3、判令被告李龙公司返还原告工程款190024元；4、判令被告李龙公司赔偿原告损失113420元；5、判令被告李龙公司承担违约金144000元；6、判令被告王**强对诉讼请求第2、3、4、5项承担连带保证责任；7、诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定，2017年8月31日，原告（甲方）丰庆公司与被告（乙方）李龙公司签订了李龙彩钢钢构有限责任公司施工合同，约定：“第一条工程概况工程名称：蒲城丰庆商贸有限公司圆弧棚，工程地点：罕井东党，承包范围内容：单项建筑面积约：3380m2，出檐面积：单边0.2m＊2＊130m，单项工程造价（大写）：每平方137元，大约肆拾陆万叁仟零陆拾元整（￥463060.00元）承包方式：包工包料。第二条工程期限一、工程总工期为预埋件埋完计时开始共计30日历天，地脚螺栓预埋不计入总工程内，开工日期以甲方发出开工通知书为准；……第三条工程质量及检验一、工程质量标准：依据施工图纸标准，达到合格；……第四条工程价款的支付与结算一、付款：合同生效后当天内，甲方向乙方预付单项工程款：贰拾万元整（￥200000.00元），钢构材料到达甲方工地后，甲方应付工程款：壹拾万元整（￥100000.00元），钢构成型后再付工程款壹拾万元整（￥100000.00元），工程完工后余留5%质保金，下余款全部结清。……。”证人王永军代表原告与被告李龙公司签订了上述合同。合同签订后，被告李龙公司即进场进行了施工。被告李龙公司于2017年12月15日施工完毕后，2018年1月2日，证人王永军代表原告与被告李龙公司进行了结算，被告李龙公司共完成彩钢圆弧棚两座，其中一座棚的顶面面积为2278m2、墙面面积为986m2，另一座棚的顶面面积为1193.7m2、墙面面积为497m2，顶面按137元/m2计算，墙面按60元/m2计算，另加3500元水槽一个，工程款共计568103元，双方最终确定工程款为565000元，在被告李龙公司施工期间，原告陆续向被告李龙公司共计支付工程款480000元，下欠85000元，证人王永军并代表原告在结算单上签字确认。2018年1月4日，被告李龙公司承建的两座彩钢圆弧棚因故倒塌。2018年1月19日，原告与被告李龙公司就案涉彩钢圆弧棚的重建事宜签订了彩钢棚圆弧棚重建工程施工协议，原告为甲方，被告李龙公司为乙方。协议约定：“一、工程概况乙方曾于2017年8月31日与甲方签订蒲城丰庆商贸有限公司圆弧棚，由乙方以包工包料的方式（承建顶面为137元/平方米、墙面为60元/平方米）予以承建该圆弧棚，合同约定工程造价约为565000元，彩钢圆弧棚于2017年12月15日建成后，甲方已按约定支付乙方工程款480000元，甲方还未来的及投入使用，便于2018年1月4日全部倒塌。对于倒塌事宜，甲、乙双方达成一致意见，但由于彩钢棚倒塌，无法继续使用、正常经营，为了使该工程能够顺利完成，并减少损失，本着诚意解决问题的态度，在乙方同意自行清理倒塌彩钢棚，然后进行重建的情况下，甲方自愿出资一定资金以便顺利重建。二、因乙方在承建过程中设计方案不足加之自然灾害导致该圆弧棚全部倒塌，乙方承担全部承建（包括所有运费、吊车费、人工费）及清理倒塌场地等所有费用由乙方承担。三、本着诚意解决问题的态度，在乙方同意自行清理倒塌彩钢棚，然后进行重建的情况下，甲方自愿出资240000元（包括甲方初建圆弧棚剩余85000元工程款）资金以便顺利重建，甲方除此资金外不再承担其它费用，其它费用乙方无条件承担。四、该协议约定的甲方出资24万元的出资方式为：乙方清理倒塌彩钢棚场地完毕后，甲方向乙方支付100000元；彩钢棚所有钢架成型后甲方付50000元；待所有工程施工完毕支付50000元；剩余40000元完工满一年后支付。……六、质量要求：乙方再次建成的彩钢圆弧棚工程设计及质量须符合国家相关标准及行业标准。安装完毕后要平整严实、无缝隙、无漏水现象，工程保修期为3年，从完工之日起计算，但在保修期三年以及包括保质期十年内保证棚体雪荷载平均值30cm厚度，抗7级风，以国家气象局监测为标准。……”。被告王**强作为被告李龙公司的担保人并在该协议上签字捺印。该协议签订后，被告李龙公司即再次组织进场施工，在此期间，原告丰庆公司与被告李龙公司多次因重建中的问题进行协商，后因双方分歧较大，被告李龙公司完成了原其中一座顶面面积为2278m2、墙面面积为986m2的圆弧棚工程，另一座顶面面积为1193.7m2、墙面面积为497m2的圆弧棚未施工。原告丰庆公司自2018年3月10日至4月26日，分四次向被告李龙公司支付款项共计178420元。另，本案在审理过程中，原告就案涉彩钢圆弧棚的工程质量及其修复费用等进行司法鉴定。2019年7月30日，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监检字（2019）-JGS-19-48号司法鉴定意见书，在该司法鉴定意见书上载明：六、鉴定意见：（一）质量问题的处理：1、彩钢圆弧棚顶、主梁柱子变形、圆弧钢梁变形采取措施进行修复。2、钢结构缺陷及变形应采取措施进行修复。3、钢结构锈蚀的应进行防腐处理。（二）修复估算费用为：贰拾伍万捌仟柒佰零捌元整（258708元）。1、彩钢圆弧棚修复费用：壹拾叁万肆仟伍佰肆拾叁元整（134543元）。2、已施工完成的主梁柱子加固费用：拾万壹仟肆佰陆拾元整（101460元）。3、已施工完成的混凝土墙加固费用：贰万贰仟柒佰零伍元整（22705元）。一审法院认为，一、关于原告与被告李龙公司之间的建设工程施工合同是应予解除还是无效合同的问题。原告丰庆公司与被告李龙公司虽然签订了李龙彩钢钢构有限责任公司施工合同及彩钢棚圆弧棚重建工程施工协议，且被告李龙公司进行了施工，但被告李龙公司作为承包人尚未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，原告与被告李龙公司签订的施工合同及重建施工协议违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。二、关于被告李龙公司是否应承担修复费用的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”且原告与被告李龙公司在彩钢棚圆弧棚重建工程施工协议中约定被告李龙公司再次建成的彩钢圆弧棚工程设计及质量须符合国家相关标准及行业标准。据此，根据陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的司法鉴定意见书，其中的彩钢圆弧棚修复费用134543元系因工程质量问题而形成的费用，系被告李龙公司的合同义务，该部分费用应由被告李龙公司承担。其余的已施工完成的主梁柱子、混凝土墙因未在合同中约定，不属于被告李龙公司的合同义务，该部分加固费用则应由原告丰庆公司自行承担。三、关于被告李龙公司是否应向原告返还工程款、赔偿损失的问题。被告李龙公司在重建时，因与原告就施工相关问题发生争议，仅完成了案涉施工合同项下其中一个彩钢圆弧棚的工程，另一个彩钢圆弧棚未进行施工，完成的彩钢圆弧棚的顶面面积为2278m2、墙面面积为986m2，根据双方约定的计价方式，完工的彩钢圆弧棚的工程款为371246元。根据双方2018年1月2日的结算确认，案涉施工合同项下工程（彩钢圆弧棚两个）的总价款为565000元，现被告李龙公司在重建时未完成合同义务，故应从总价款中扣减被告李龙公司未施工工程的工程款返还于原告，即193754元。原告要求被告李龙公司返还工程款190024元，系原告在法律规定范围内对自己民事权利的处分，予以支持；原告与被告李龙公司在重建施工协议中约定，原告自愿出资240000元（包括原告初建圆弧棚剩余85000元工程款）以便顺利重建，根据查明的案件事实，被告李龙公司在重建的过程中，原告实际支付款项为178420元，减去原告欠付的工程款85000元，原告为顺利重建的出资为93420元，现被告李龙公司未完成工程全部内容，系因原告与被告李龙公司双方发生争议造成，双方均有过错，且被告李龙公司已将部分款项物化于完成的工程中，故遵循平等公平原则，由被告李龙公司赔偿原告该93420元的50%，即46710元为宜。四、关于被告李龙公司是否应向原告支付违约金，被告王**强是否应承担连带保证责任的问题。依据相关司法解释的规定，原告与被告李龙公司签订的施工合同及重建施工协议属无效合同，合同无效，则必然导致合同的条款无效，故原告与被告李龙公司在合同中约定的违约金条款无效，现原告要求被告李龙公司支付违约金的诉请，缺乏法律依据，不予支持；根据相关法律规定，担保合同系从合同，主合同无效，则从合同必然无效，本案中，原告与被告李龙公司签订的施工合同及重建施工协议属无效合同，则导致被告王**强的担保无效，故原告要求被告王**强承担连带保证责任的诉请不能成立，不予支持。综上所述，由被告李龙公司向原告丰庆公司支付彩钢圆弧棚修复费用134543元、返还工程款190024元、赔偿损失46710元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条等之规定，判决：一、由被告蒲城县李龙彩钢钢构有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告蒲城丰庆商贸有限公司彩钢圆弧棚修复费用134543元；二、由被告蒲城县李龙彩钢钢构有限责任公司于本判决生效后10日内返还原告蒲城丰庆商贸有限公司工程款190024元；三、由被告蒲城县李龙彩钢钢构有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿原告蒲城丰庆商贸有限公司损失46710元；四、驳回原告蒲城丰庆商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费12140元，鉴定评估费65000元，共计77140元，由原告蒲城丰庆商贸有限公司负担36471元，由被告蒲城县李龙彩钢钢构有限责任公司负担40669元。二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。本院认为，因上诉人李龙公司未取得涉案施工项目施工资质，原判认定双方之间所签订的施工合同及重建协议均无效，认定正确。关于上诉人应返还被上诉人工程款的数额问题。根据双方签订的重建施工协议的约定，上诉人应将全部工程施工完毕，现其仅施工了价值为371246元的彩钢圆弧棚，价值为193754元彩钢圆弧棚未施工，上诉人理应退还该部分工程款。上诉人主张，被上诉人并未支付全部565000元的工程价款，而是支付了480000元，所以应退还的金额为108754元（480000-371246）。因在重建时，被上诉人已分四次再次支付了上诉人款项计178420元，故被上诉人实际支出的工程款项计654820元，已超过565000元的工程价款，故一审判令上诉人返还被上诉人工程款190024元，并无不当，应予维持。关于赔偿损失问题。上诉人主张被上诉人将施工材料用于其他房屋改造，并且改变施工方案，人为破坏二号棚地基致二号棚无法建造，被上诉人应承担全部责任。但上诉人所提供的照片、单方绘制的图纸以及通话录音等证据，均不足以证明其主张。因二号棚未建，重建施工协议未顺利完工，一审判决认定双方在履约过程中均有过错正确，被上诉人为顺利重建出资的一半应作为损失，由上诉人予以赔付。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4851元，由上诉人蒲城县李龙彩钢钢构有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇二〇年五月十一日书记员  郭瑞昭