山东省兰陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1324民初7683号 原告（反诉被告）：山东中迈智能科技有限公司，住所地临沂市兰山区华强科技城四楼5052室，社会统一信用代码9137130155670920XF 法定代表人：伏昱霖，经理。 委托诉讼代理人：宋远见，山东泽钧律师事务所律师。 被告（反诉原告）：兰陵县尚岩镇青山社区村民委员会，住所地兰陵县尚岩镇青山社区。 法定代表人：候贯奎，村主任。 委托诉讼代理人：苗硕，山东正之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈向文，山东正之源律师事务所律师。 原告山东中迈智能科技有限公司（以下简称中迈科技公司）诉被告兰陵县尚岩镇青山社区村民委员会（以下简称青山社区）承揽合同纠纷一案，原告于2019年11月19日向本院提起诉讼，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中迈智能公司委托诉讼代理人宋远见，被告青山社区委托诉讼代理人苗硕、陈向文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中迈科技公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付原告工程款、违约金、设备款共计510906.1元。事实和理由：2018年11月2日，中迈科技公司与被告青山社区签订《青山社区小区智能化系统工程合同》，由中迈科技公司承接青山社区监控系统、闭路监控停车场系统的供货及安装工程，合同约定中迈科技公司以总包的方式承接工程，总造价1474111元。合同签订后，中迈科技公司按合同约定进场施工。在合同履行过程中，尚岩镇政府无故强行让中迈科技公司离场，将剩余工程承包给他人，致使中迈科技公司无法继续履行合同，给中迈科技公司造成重大经济损失。青山社区的行为构成违约，根据合同约定，应向中迈科技公司支付违约金147411.1元，工程款171495元，设备款192000元。中迈科技公司多次找青山社区协商未果，现提起诉讼，请支持中迈科技公司诉讼请求。 青山社区辩称：1、中迈科技公司并没有实际施工，不存在实际施工费。2、涉案合同属于政府采购合同，应当进行招投标，青山社区签订该合同主体不适格，该合同为无效合同；3、中迈科技公司主张设备款无事实与法律依据。 青山社区向本院提出反诉请求：依法判令中迈科技公司支付青山社区违约金147411.1元。事实与理由：中迈科技公司在签订合同后将该工程违法分包给其他施工人，已经构成违约，其应当按照合同约定的违约金承担违约责任。 中迈科技公司辩称：青山社区反诉请求与事实不符，该施工合同不存在转包，施工合同所涉及的材料均是由青山社区发货，施工人员也是青山社区雇佣专业施工队伍施工，施工主体并没有变更，同时根据双方签订的合同书第二项第一款的规定，青山社区已经违约，在施工过程中工程未完工的情况下强行解除合同，已经构成了根本违约，该合同未实际履行完毕，责任全在青山社区，青山社区应当支付中迈科技公司相应工程款和违约金。 原告围绕诉讼请求，向本院提供证据如下： 1、合同书一份，证明：2018年11月2日原、被告之间存在系统工程施工合同及合同内容； 2、青山社区智能化网络监控系统清单。证明：原告为安装工程共计安装设备124495元； 3、监控施工进度表及费用清单。证明：原告为施工支付施工费47400元-49000元； 4、转款证明一份。证明：原告因履行合同向浙江大华智联有限公司转设备款192000元，该设备尚未发货，原告因此违约导致损失192000元。 5、证人郑某、庄某出庭佐证，证明具体施工情况，提供施工日记及手机录像。 被告质证认为： 对证据1，真实性有异议，该合同仅有甲方盖章，无甲方签约代表签字，也无甲方签约时间，经,核实，被告单位系在合同签订后才得知该合同的存在，对于合同是如何签订的原告是联系到被告单位的哪位负责人签订的合同，被告单位均不知情，因此对合同中被告的捺印真实性有异议； 对证据2的三性及证明目的均有异议，该证据系复印件，同时该证据是原告自行盖章认可的，应当视为原告的陈述； 对证据3的质证意见同证据2，应当视为原告的陈述而非证据。 对证据4真实性及证明目的均有异议，不应当作为损失认定。 对证据5，对工作量不认可，能够证明原告违约，将工程非法转包。 被告提供如下证据： 1、兰陵县尚岩镇人民政府的证明一份，证明涉案项目所有的资金来源为国家财政部。涉案工程是尚岩镇西部几个村庄社区改造工程，楼房建设完工后，应安装监控设备及停车场车辆出入监控设备工程。 2、大有公司与尚岩镇政府签订的合同。 3、证人尹某出庭佐证，证明：我是临沂市大有智能化系统集成有限公司（以下简称大有公司）的法定代表人，常年从事智能化安装工程。2019年9月下旬大有公司与青山社区签订了合同，加盖了尚岩镇政府的印章。去青山社区施工时，现场是已经有部分预埋件，预埋件占有5%的工序，还有铺的一部分光缆和电源线，有1100多米，网线和分支电源线850多米，当时对现场有做的统计，没有拍照。公司就接着施工，因设计方案、方式、图纸不一样，有一部分用上了，有两、三条线路走向不符合设计和施工逻辑，就没用，公司施工了一个多月完工。鉴定机构勘验时我去了现场，原告的施工人员和尹某一起领着看的，都没带测量工具，原告方提供了青山社区的施工图纸，最后固定的在图纸上作标注了，鉴定人员让我签字，我认为与我无关就没签。在公司施工快完工时，社区的责任人说，仓库里有些设备要清仓，让我们帮忙清点一下，当时发现仓库有（详见原告提供的青山社区智能化网络监控系统清单），清单上载明的产品都有，个数都对，但线缆和管具体米数没量。 经原告质证认为， 对证据1，是否真实性原告不清楚，需要被告明确说明该国家财政拨款数额，现存何处，方便执行。 对证据2，不知情，工程另行发包能够证明被告违约。 对证据3，对证人尹某提供的统计表无异议，这只是原告施工的部分工程量，不是全部工程量，原告是在2019年5月份进入现场施工，6月11日离开现场，大有公司系2019年9月下旬进入现场，中间隔了三个多月，不排除包括被告及其他人员对现场的破坏，导致部分工程量在现场无法显示。具体工程量应当以原告施工人员的施工日清单结合原告的出库单减去仓库剩余设备结合审计报告综合认定。 根据当事人的举证质证，本院对原、被告提供的两份合同的真实性，双方无争议，本院予以确认。对合同的效力及双方所提供的其他证据，双方均有争议，在本院认为中予以详述。 根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下: 2018年11月2日，被告青山社区（甲方）与原告中迈智能公司（乙方）签订《青山社区小区智能化系统工程合同》，被告将青山社区监控系统及停车场门禁管理系统安装工程以1474111元的价格承揽给原告。合同第一条第4项约定,承包方式和承包范围：本工程以包工包料、包质量、包工期、包风险、包设计（设计方案以甲方认可为准）的形式由乙方承包；合同第二条第一款第1项约定系统造价：本智能化系统总造价包括设备材料费用、施工费用及税金三项，总造价为人民币1474111元;第2项约定：整个系统以甲方审定的设计、施工方案为标准，甲方要求增加工程项目，费用相应增加；第二款约,工程支付：甲方根据乙方的工程进度向乙方支付工程款：1、签订合同之日起十日内甲方支付乙方总工程的30%作为前期备货费用，2、设备到达现场并由甲方查收后三日内付款至总合同价视为60%，乙方对工程设备安装调试完工后，甲方付至总工程款80%，3、工程竣工后，由甲、乙方相关人员组成验收小组负责工程的验收，由乙方通知甲方组织验收，并提供相关完整的验收资料。乙方自书面通知之日起，30天内由于甲方拖延不验收视为工程验收合格。验收合格后，甲方付至总工程款95%。留总工程款的5%作为质保金。工程竣工验收后一年内若无重大质量问题，一月内全部付清。合同第八条约定违约责任：1、除不可抗力（战争、天灾等）外，甲乙双方应严格遵守本合同的条款，否则，违约方须向另一方支付合同总造价10%的违约金，违约金不足以弥补另一方损失的，违约方还应就不足部分承担赔偿责任。2、甲方未按照本合同的约定付款，每延迟一日，按应付而未付金额的1%另计付违约金等事项。 合同签订后，原告出资购买材料并运到施工工地仓库，于2019年5月组织人员到场施工，将前期挖坑、埋线等工作交由郑某、庄某等人完成。郑某、庄某在施工过程中建立了施工日记，并对每处施工均进行了手机录像。因被告未按照合同向原告支付任何款项，原告于2019年6月11日停工向被告索要先期合同价款。期间，兰陵县尚岩镇人民政府在未对原告的工程量进行核算的情况下，又与大有公司签订《兰陵县尚岩镇青山社区监控系统采购安装协议》，将青山社区监控系统提供设备及相应设备的施工、安装和调试工作以80万元的价格发包给大有公司，大有公司在中迈智能公司施工的基础上完成涉案工程完毕并交付使用。原告得知后，以青山社区为被告向本院提起诉讼。在被告提供尚岩镇人民政府与大有公司签订的合同后，原告申请追加尚岩镇人民政府为本案被告，庭审中，原告撤回对尚岩镇人民政府的起诉。 因被告主张原告没有实际施工，并对原告主张的工程量及价款有异议，原告向本院提出申请，要求对其完成的工程量及施工造价进行鉴定。本院依照法定程序，委托立信国际工程咨询（山东）有限公司进行鉴定。该司于2020年4月15日作出立信（鲁）鉴（2020）第10号关于兰陵县尚岩镇青山社区智能化系统工程工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：1、本工程鉴定总造价165187.32元，其中：施工费45293.71元，材料费119893.61元。原告支付鉴定费7000元。 该报告向原、被告送达后，原告无异议。被告提出异议，认为：法院委托评估的内容为工程量及工程价款，该评估报告在认定工程量时没有按照勘测的内容也没有按法律规定依双方的签证来认定，简单的按照原告单方提供的被告不认可的证人证言确定工程量，明显是错误的，该评估报告没有对实际工程量进行评估，在平等的民事主体之契约下任何单方的行为均不产生法律效力，该评估内容及评估的方法缺乏客观性公平性及合理性，亦与法律规定的精神相悖，该评估报告不应当作为认定本案的证据。应当重新申请鉴定或由原告继续举证。并申请鉴定人员出庭佐证。在被告交纳出庭费用后，鉴定人员吴巧玲出庭佐证。 吴巧玲证明：因施工现场已是投入使用状态，原告前期施工的部分几乎看不到，已被后期更改或掩盖，只能看到一部分材料，双方均提供不出有尺寸的图纸。无法计算工程量。根据现场勘验、工作经验、尹某认可仓库有材料、及法院提供的卷宗材料，对涉案工程造价进行了评估认定。 经质证，原告对鉴定人员证言无异议。被告对鉴定人员证言真实性无异议，认为证人回答的内容充分证实了其鉴定报告所认定的工程量无法在现场找到，即其认定的工程量是否实际存在鉴定人并不知情，并且在完全可以通过实际勘测查证核实实际工程量的情况下，鉴定人员并没有履行其义务。 本案争议的焦点问题是：1、原、被告签订的合同效力如何认定；2、原告主张的工程造价如何认定，立信（鲁）鉴（2020）第10号关于兰陵县尚岩镇青山社区智能化系统工程工程造价鉴定意见书，能否作为本案的有效证据；3、原、被告是否构成违约，双方所主张的违约金应否支持；4、原告主张的赔偿设备款损失192000元，应否支持。 本院认为，关于焦点1，关于涉案合同效力认定问题：2018年11月2日，因被告青山社区进行小区智能化系统安装项目，被告与原告签订了《青山社区小区智能化系统工程合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，双方均具有签订合同的主体资格，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。因项目的招投属于管理性规定，并非效力性规定，被告以该合同未进行招投标为由抗辩合同无效的理由不能成立，本院依法不予采信。 关于焦点2，关于原告工程造价认定的问题，因本案原告在履行合同过程中，尚岩镇人民政府在未组织原、被告到现场勘验、确认原告所完成的工程量的情况下，擅自将原告未完成的工程另行承揽给大有公司施工，大有公司在原告施工的基础上继续施工，将原告的施工量进行更改或掩盖，致使鉴定部门对原告的施工量无法准确测量、勘验、评估，造成施工量不能评估的责任不在原告。本院认为，原告提供的书面证据及证人郑某、庄某证言和施工日记、录像等证据，证据间相互关联，且与被告方提供的证人尹某的证言能够相互印证，足以证明原告对涉案工程进行了施工并购买、使用了相关材料，产生了人工费。因鉴定机构无法评估工程量，其根据现场勘验及工作经验，借鉴原、被告提供的上述证据，对原告的工程造价作出评估认定。本院认为，该鉴定结论依据充分。应当作为本案认定原告工程造价的有效证据。被告对鉴定报告提出的异议不能成立，本院依法不予采信。被告应当依据鉴定结论向原告支付工程价款。 关于焦点3，关于违约责任问题。合同法第121条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中原、被告在签订合同后，被告违约未按照合同约定向原告支付材料费等，在原告要求被告继续履行合同，支付合同价款时，被告没有支付。尚岩镇政府在原、被告间的合同尚未解除的情况下，未经原告同意，擅自将涉案工程另行发包给他人施工完毕。致使双方签订的合同不能继续履行，被告的行为构成违约，被告应当向原告承担违约责任。根据双方签订合同第八条的约定，被告应当向原告支付合同总造价10%的违约金147411.1元。被告在承担违约责任后，其与尚岩镇政府之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定另案解决。因原告撤回了对尚岩镇政府的起诉，本案不予审理。 至于被告反诉中主张的在履行涉案合同过程中，原告将人工分包给他人构成违约问题。《合同法》第54条规定，承揽人可以将承揽的辅助工作交由第三人完成。本案中从涉案合同的性质来看，本案属于承揽合同纠纷。原告承揽该工程后，自己提供材料、技术、设备，原告将其承揽的前期辅助工作挖坑、埋线等交由郑某、庄某等人完成，符合法律规定，被告以此主张原告违约不能成立，对被告要求原告支付违约金的主张，本院依法不予支持。 关于焦点4，原告虽提供了购买设备的转款证明，但该设备厂家尚未发货，对于已支付的设备款可以通过解除合同等方式解决，是否造成损失尚不明确，因此对于原告要求被告赔偿该项损失的诉求，本院依法不予支持。 综上，对原告合理的诉讼请求，本院依法予以支持。被告的反诉主张不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十四条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百一十四条、一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告兰陵县尚岩镇青山社区村民委员会支付原告山东中迈智能科技有限公司工程款165187.32元。 二、被告兰陵县尚岩镇青山社区村民委员会支付原告山东中迈智能科技有限公司违约金147411.1元。 三、鉴定费7000元，由被告兰陵县尚岩镇青山社区村民委员会承担。 四、驳回原告山东中迈智能科技有限公司其他诉讼请求。 五、驳回被告兰陵县尚岩镇青山社区村民委员会反诉请求。 上述一、二、三项于判决生效后五日内履行 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费10533元（案件受理费8909元，反诉费1624元），由原告负担2920元，被告负担7913元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  常秀荣 人民陪审员  毛 慧 人民陪审员  崔 婷 二〇二〇年五月十二日 书 记 员  杨祥云