山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1613号上诉人（原审原告）：李新牛，男，1960年1月1日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：李红燕，北京隆安（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常庆兵，男，1984年10月14日出生，汉族，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：冯慧玲，山西勤义律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋云龙，山西勤义律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:郭竹青,女,汉族,1984年9月23日出生,汉族，住山西省清徐县。被上诉人（原审被告）:张占龙,男,汉族,1982年10月1曰出生,汉族，住辽宁省建平县白山乡旦州。上诉人李新牛因与被上诉人常庆兵、郭竹青、张占龙执行异议之诉一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李新牛及其委托诉讼代理人李红燕，被上诉人常庆兵的委托诉讼代理人冯慧玲、宋云龙到庭参加诉讼。被上诉人郭竹青，张占龙未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李新牛上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院作出的(2019)晋0105民初2021号民事判决书,改判支持一审上诉人的全部诉讼请求或发回重审;2、将本案移送公安机关立案侦查;3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对部分事实未查明、对部分事实认定错误。1、被上诉人常庆兵提起本案的依据为《房产转让协议》,该协议明显违背了法律的强制性规定应属无效。物权法第191条第二款规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。”此为法律的强制性规定。合同法第52条第5款规定若合同“违法法律、行政法规的强制性规定”则合同无效。被上诉人常庆兵在购买该房屋时即知道案涉房屋是郭竹青贷款购买,贷款购买之房屋在贷款期间是抵押给银行的,被上诉人常庆兵未提供任何证据证明其买卖行为业经抵押权人即银行的同意。因此,被上诉人常庆兵提起本案的依据即《房产转让协议》因违反了合同法的强制性规定而无效,故而被上诉人常庆兵主张执行异议无事实依据。案涉房屋仍属于被上诉人郭竹青与张占龙所有,法院应对该案涉房屋进行强制执行。2、一审法院认定“被告郭竹青将房屋退给开发商,开发商重新与被告常庆兵签订了《商品房买卖合同》,已经办理了网签”,该事实没有证据支持。根据被上诉人常庆兵提交的证据五,案涉房屋属于郭竹青和张占龙的夫妻共同财产。郭竹青无论办理网签还是退房手续,都需二人亲自现场签字确认,庭审中被上诉人常庆兵没有提供任何郭竹青夫妻退房和办理网签的证据。上诉人就该事项向一审法院提交了两份调取证据申请书,要求查明该事实,但一审法院在未查明事实的情况下就认定“被告郭竹青将房屋退给开发商”,并径行判决,故而该事实未查明。另外,被上诉人常庆兵在庭审中表示联系不到郭竹青张占龙夫妻二人,一审法院两次开庭对郭张二人皆因无法联系而采用公告送达方式,但被上诉人常庆兵却能在案件审理期间拿到郭竹青于2019年9月28日亲笔书写的“情况说明”作为补充证据,且郭竹青夫妻二人能够在本案审理期间配合常庆兵完成退房、网签等一系列手续。这充分说明被上诉人常庆兵与郭竹青随时能取得联系并根据案件审理情况随时补充证据并转移财产,这已涉嫌恶意串通侵害他人权益,伪造证据和虚假诉讼,故而建议将本案移送公安机关立案侦查。3、一审法院对何时付清案涉房屋全部价款及房屋价款这一关键事实未查清。被上诉人常庆兵在2018年11月2日执行异议申请书中陈述其已经一次性支付全部价款。2018年11月15日其代理人冯慧玲出具了“偿还贷款情况说明”,从该说明中可以看出此时未付清全部房款,这两份陈述互相矛盾。2019年4月10日庭审中被上诉人常庆兵补充的证据“收条”显示,2019年3月26日常庆兵通过郭竹青银行卡付清了全部房款。2019年7月9日,其又提交了由开发商出具的307950元收据一张。由被上诉人提供的上述证据,案涉房屋最早也是在2019年3月26日付清全部房款,所以,其在法院查封和执行时是未付清房款的。另外,关于房屋价款,被上诉人常庆兵于郭竹青的房屋买卖合同显示房价为43万元,而被上诉人常庆兵与开发商的房屋买卖合同价款为307950元。首先即使郭竹青退房,近年房价飞涨的背景下开发商售房不升反降低13万余元出售,这明显低于市场价格不符合交易常理。其次,根据被上诉人提供的证据,常庆兵向郭竹青支付43万余元,又向开发商支付30万余元。常庆兵依据于郭竹青的购房协议43万元即可取得案涉房屋的所有权,而其却原意多支付30万余元,这更加违背常理。再次被上诉人常庆兵只提供一张收据而未提供购房合同原件、契税税票和房屋维修金凭证,就认定该交易事实明显证据不足。结合郭竹青多次签字字体明显不是同一人所签,故而我们认为被上诉人涉嫌伪造证据。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定是法院进行查封、扣押、冻结的依据。本案中被告未办理产权过户手续，所以法院有权查封该房产。根据该法条,法院不得查封扣押冻结的前提条件是“第三人已经支付全部价款”。也就是说,法院在采取查封、扣押、冻结之时,首先要确定第三人是否办理过户,是否已经支付了全部价款。本案中法院依据（2017）晋0105民初2764号民事裁定书于2017年10月27日对涉案房屋进行了预查封,并在2018年5月14日上诉人提起强制执行申请后执行该房屋。被上诉人常庆兵的代理人2018年11月15日“偿还贷款情况说明”也表明其未付清全部房款。被上诉人常庆兵提供的证据是在2019年3月26日由郭竹青付款而非常庆兵付清全部房款,即使是常庆兵付款,法院在查封和执行之时,被上诉人也并未付清全部房款。只要在查封扣押冻结之时没有付清全部价款,法院的查封扣押冻结就是正确的。我们再次强调,本案审理的是法院在做出查封裁定执行时的事实依据，而不是拿现在的事实来衡量法院之前的裁定。综上,我们认为一审法院对事实认定不清,适用法律错误,特提起上诉,望判如所请。常庆兵辩称，一、一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。(一)答辩人与郭、张二人签订的《房产转让协议》合法有效。首先,《物权法》第191条第2款规定“抵押期间未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”该规定虽是强制性规定,但属于管理性强制性规定,而非效力性强制性规定。就不动产而言,针对的是抵押不动产的“过户”行为,“不得转让”即不得过户。《房产转让协议》并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定,是双方真实意思表示,合法有效。其次,被答辩人无权对《房产转让协议》的效力提出异议。对于《房产转让协议》的效力问题持有异议应由协议当事人或协议相关人提出,而被答辩人对该协议效力无权提出异议。(二)关于开发商与答辩人签订的《商品房买卖合同》已办理网签相关事实。开发商与答辩人签订的《商品房买卖合同》已办理网签事实,答辩人已向一审法院提供了相关证据并已查明,现不赘述。一审判决依据相关证据认定答辩人与郭竹青、张占龙在2015年10月31日双方存在真实有效的房屋买卖合同关系,在小店区人民法院2017年10月27日采取查封措施前,答辩人依约向郭竹青支付了购房款23万元并偿还部分房贷,答辩人实际占有涉诉房屋;且涉诉房屋在当时未办理过户手续并非答辩人过错的事实清楚。被答辩人声称涉嫌恶意串通、虚假诉讼等,并未提供证据予以证明。(三)法律适用方面:《最高人民法院》第十七条关于“全部价款”的规定应理解为“全部价款”并不等同于财产总价,只要第三人已经履行了合同约定的履行义务,没有过错,就应视给付了其应当给付的全部价款。本案中,答辩人与郭、张二人约定由答辩人向郭、张二人支付23万元,剩余20万元房贷由答辩人偿还,答辩人按照约定一次性向郭、张二人支付了23万元,且一直偿还银行贷款,一审判决认定为已支付了全部价款并无不妥。至于2019年3月26日付清全部房款的证据显示为郭竹青,是因为房屋一直未过户的原因。本案在作出查封裁定执行时,答辩人早已在2015年10月31日就已经按照合同约定向郭、张二人支付了全部购房款,而并非在诉讼后向郭、张二人补齐价款。答辩人认为,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当驳回被答辩人上诉请求。被上诉人郭竹青、张占龙未出庭，也未发表书面答辩意见。李新牛向一审法院起诉请求：1.判令撤销（2018）晋0105执异58号执行裁定书；2.判令准许查封被告郭竹青名下的位于小店区人民南路浦东雅典6号楼6单元0303号房屋一套；3.判令准许对小店区人民南路浦东雅典6号楼6单元0303号房屋一套的继续执行；4.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2010年8月10日，被告郭竹青与山西鼎晨房地产开发集团有限公司签订《商品房买卖合同》，约定被告郭竹青购买位于太原市小店区人民南路鼎晨浦东雅典6号楼6单元0303号房屋，房屋总价款为307951元，其中24万元在办理银行按揭贷款。被告郭竹青与晋商银行签订了《个人住房贷款合同》，贷款金额为24万元，借款期限为2010年9月21日至2030年9月18日，并在涉诉房屋上设定抵押。2015年10月31日，被告郭竹青、张占龙为甲方，被告常庆兵为乙方，签订《房产转让协议》，约定甲方将其位于太原市小店区人民南路鼎晨浦东雅典6号楼6单元0303号房屋一套转让给乙方，乙方已于签订协议之日将购房款全部付清甲方，房产的所有权即归乙方所有，购房款共计23万元，甲方在晋商银行的剩余房贷20万元由乙方负责偿还，该房屋已网签至甲方名下，尚未办理大红本。2016年3月5日，被告常庆兵为乙方，被告郭竹青为甲方，签订《购房协议补充》，约定甲方(郭竹青)已于2016年2月15日前搬出浦东雅典6号楼6单元303号房屋交付乙方(常庆兵)，并交付乙方该房屋业主手册一本、钥匙五把、电卡一张、天然气卡一张、该房房贷还款存折一张、购房合同复印件一份(原件在该房房贷晋商银行抵押)，并协助乙方在物业处添加乙方手机号两个(因该房屋未办理房产证，暂时不能更改业主姓名)；2、该房房贷从2016年2月15日开始由乙方支付；3、甲方承诺该房办理房产证时，无条件协助乙方办理房产证并完成过户。协议签订后，乙方将该房屋出租至今，剩余房贷由乙方缴纳。另查明，被告常庆兵提交被告郭竹青于2015年10月31日向被告常庆兵出具收到23万元的收条一张。原告对收条的真实性和关联性不认可，且没有配套的付款凭证。被告常庆兵提交郭竹青名下的2016年1月-2019年3月的晋商银行存折明细，2016年3月至2019年3月的活期存入回单和个人活期存入凭证，2019年3月28日晋商银行尖草坪支行出具的结清证明，个人活期存入凭证中显示客户签字为被告常庆兵及王旭艳。原告对存折真实性认可，但是证明了还款人是郭竹青，而非是被告常庆兵。存入凭证中很多是王旭艳签字并非是被告常庆兵，存入的账户名称是郭竹青，证明该房屋是在郭竹青名下，在2019年2月23日前还是按照每月1400元左右在还款，2019年3月28日结清，原告于2018年5月14日申请强制执行，当时房屋并没有还清房款。被告常庆兵提交2016年3月10日与案外人杨建生签订的《个人租房合同》，以证明被告常庆兵实际占有涉诉房屋后，将涉诉房屋租赁给案外人杨建生。原告认为与本案无关。被告常庆兵提交2017年7月、9月、11月的购气凭证、2017年1月的取暖费收据、2018年11月的物业费收据，以证明被告常庆兵实际支付物业等费用。原告对此不予认可，认为交款人是空白的，房子是郭竹青的。关于房屋现状，被告常庆兵的委托诉讼代理人在庭审中陈述涉诉房屋已网签变更至其名下，具体情况需要和被告常庆兵核实。庭审结束后，被告常庆兵的委托诉讼代理人陈述当时签订协议后因为找不到二被告一直没有变更，2018年国庆之后多次去被告郭竹青家，被告郭竹青的家人给了被告常庆兵一个联系方式，被告郭竹青不接电话，经短信与被告郭竹青取得了联系。被告郭竹青将房屋退给开发商，开发商重新与被告常庆兵签订了《商品房买卖合同》，已办理了网签，产权证书正在办理过程中。被告常庆兵提交其与山西鼎晨房地产开发集团有限公司于2019年6月27日签订的《商品房买卖合同》及2019年7月9日向开发商缴纳款项的收据。原告对此不予认可，认为没有看到被告郭竹青退房的相关证据，且该房产属于被告张占龙与被告郭竹青的夫妻共同财产，房屋过户应经过被告张占龙的同意，并到开发商及房管局签字确认。又查明，被告常庆兵提交被告郭竹青出具的情况说明及身份证复印件，主要内容为：其与被告张占龙将涉诉房屋以43万元的价格卖于被告常庆兵，由于我们都是黑户（征信不良），当时要求被告常庆兵以现金方式交易，收取23万元现金，剩余20万元为贷款，由被告常庆兵支付，2019年之初，我自愿协助被告常庆兵办理网签更名手续。原告对此不予认可，认为被告郭竹青和张占龙在诉讼中一直没有露面，但却配合被告常庆兵过户，可以证明双方恶意串通，涉嫌虚假诉讼和诈骗，应移送公安机关进行侦查。再查明，原告李新牛与被告郭竹青、张占龙借款合同纠纷一案，本院立案受理后，原告李新牛提出诉讼保全申请，本院作出(2017)晋0105民初2764号民事裁定书，裁定冻结被告郭竹青、张占龙的银行存款407200元，或查封、扣押其相应价值的其他财产。依据该裁定，本院于2017年10月27日预查封了被告郭竹青名下位于太原市小店区人民南路37号6幢6单元3层0303户的房产，合同编号为20101013407，付款方式为按揭贷款，已签约已备案。2017年12月20日,本院作出(2017)晋0105民初2764号民事判决书，判决被告郭竹青与被告张占龙于本判决生效之日起十日内共同向原告李新牛偿还借款30万元及该款项从2015年11月10日起至本判决确定的给付之日止按照月息2%计算的利息。该判决生效后，二被告未能自动履行涉诉债务。2018年5月14日，原告李新牛向本院提出强制执行申请，在执行过程中,被告常庆兵向本院提出书面的异议申请。本院受理后，于2018年12月26日作出（2018）晋0105执异58号执行裁定书，裁定一、中止对小店区人民南路浦东雅典6号楼6单元0303号房屋一套的执行；二、解除对被执行人郭竹青名下的小店区人民南路浦东雅典6号楼6单元0303号房屋一套的查封。原告李新牛对此不服，向本院提起诉讼。本院所确认的上述事实有（2017）晋0105民初2764号民事判决书、被告郭竹青为买受人的商品房买卖合同复印件、个人住房贷款合同、太原市不动产登记中心告知函、《房屋转让协议》、收条、《购房补充协议》、房产证明、《个人租房合同》、晋商银行存折明细、活期存入回单、个人活期存入凭证、结清证明、物业收费收据、《商品房买卖合同》、2019年7月9日的收据、（2018）晋0105执异58号执行裁定书及庭审笔录等在案为凭，可以采信。一审法院认为，根据《最高人民法院》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。根据被告常庆兵提交的《房屋转让协议》、《购房补充协议》、银行存折、存款凭证、《个人租房合同》及物业收费收据，相互印证，可以证明被告常庆兵与被告郭竹青、被告张占龙存在真实有效的房屋买卖合同关系，在本院采取查封措施之前，被告常庆兵依约向被告郭竹青支付了全部购房款23万元，并偿还了部分房贷，被告郭竹青和被告张占龙依约向被告常庆兵交付了涉诉房屋，被告常庆兵实际占有涉诉房屋。结合上述事实，且涉诉房屋未办理过户登记手续也并非被告常庆兵的过错。现涉诉房屋仍由被告常庆兵占有使用，且被告常庆兵已付清全部贷款，并与山西鼎晨房地产开发集团有限公司签订的《商品房买卖合同》，被告常庆兵对涉诉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上，原告的各项主张，理由与依据不足，本院不予支持。被告郭竹青、张占龙未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，当缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院》第十七条的规定，判决如下：驳回原告李新牛的诉讼请求。本院二审期间，当事人均无新的证据向法庭提供，二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案为执行异议之诉，案件争议的焦点为被上诉人常庆兵对小店区人民南路浦东雅典6号楼6单元0303号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，被上诉人常庆兵与被上诉人郭竹青、张占龙于2015年10月31日签订《房产转让协议》，于2016年3月5日被上诉人常庆兵与被上诉人郭竹青又签订《购房协议补充》，根据查明的事实，原审判决依据被上诉人常庆兵提交的《房屋转让协议》、《购房补充协议》、银行存折、存款凭证、《个人租房合同》及物业收费收据，相互印证，认定被上诉人常庆兵与被上诉人郭竹青、张占龙存在真实有效的房屋买卖合同关系并无不当。法院于2017年10月27日对案涉房产实施了预查封。在查封前双方不仅签订了真实有效的《房产转让协议》，而且按照协议约定支付了23万元购房款，及后期的银行贷款；另，按照双方签订的《购房补充协议》被上诉人在查封前已实际占有案涉房屋，并出租使用；未办理房产过户现有证据不足以证明被上诉人常庆兵存在过错。基于上述事实被上诉人常庆兵对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上，李新牛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由上诉人李新牛负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二O二O年五月八日书记员 梁 卉