四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终113号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨攀，男，汉族，生于1993年5月17日，初中文化，无业，四川省南部县人，户籍所在地及住址四川省仪陇县。2014年1月21日因犯故意伤害罪被南部县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，2014年1月22日被取保候审；2019年2月28日因犯寻衅滋事罪被南部县人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2019年11月29日止。2019年11月29日因涉嫌犯故意伤害罪被南部县公安局刑事拘留，同年12月20日逮捕。现羁押于南部县看守所。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人杨攀犯故意伤害罪一案，于2020年3月17日作出（2020）川1321刑初61号刑事判决。原审被告人杨攀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查了上诉人（原审被告人）杨攀的上诉意见，讯问了杨攀，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年6月19日凌晨1时许，被告人杨攀与唐某1、刘某（均另案处理）三人在南部县豪都某娱乐会所喝酒期间，唐某1遇到曾经有矛盾的李某而与之发生冲突，李某等人殴打唐某1，刘某在拉架过程中被打伤。杨攀等三人离开豪都会所后，遂邀约了魏某、高某、蔡某、满某、李某某（均另案处理）等人准备砍刀一起到南部县城新南花园转盘处聚集，商议找李某等人打架。因杨攀一方怀疑此前打架时，唐某等人有帮助李某一方，蔡某等人便与唐某联系后约定在南部县南隆镇一环路永和佳苑见面。杨攀与刘某、唐某1、魏某、高某、蔡某、李某某、满某等人赶到南部县南隆镇一环路永和佳苑后，持刀追砍被害人王某1和唐某、胡某，被害人王某1在逃跑的过程中不慎摔倒，被杨攀等人砍伤在地，致全身多处刀伤、骨折。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，王某1的损伤程度为轻伤一级。2019年12月6日，杨攀赔偿被害人王某1的损失后取得其谅解。 同时查明，被告人杨攀于2013年6月3日到南部县公安局东城派出所投案，同年6月4日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年1月21日因犯故意伤害罪被南部县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，2014年1月22日被取保候审；2019年2月28日因犯寻衅滋事罪被南部县人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2019年11月29日止。 原判认定上述事实，有受案登记表及立案决定书；强制措施相关法律文书；现场勘查笔录、现场图及照片；辨认笔录及照片；病历资料及鉴定意见书；公安机关相关情况说明；同案犯魏某、高某、刘某、蔡某、李某某、唐某1、满某的供述；证人胡某、李某、杨某、唐某、王某2的证言；被害人王某1的陈述；被告人杨攀的供述与辩解；谅解书及收条；刑事判决书；户籍证明等证据证实，足以认定。杨攀在庭审过程中亦无异议。 原判认为，被告人杨攀伙同他人，持刀故意伤人并致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚。杨攀在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。杨攀到案后如实供述其罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。杨攀已对被害人进行赔偿并取得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销四川省南部县人民法院（2014）南刑初字第1号刑事判决书中对被告人杨攀犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月的缓刑执行部分；二、被告人杨攀犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年九个月。 原审被告人杨攀的上诉理由及辩解意见是：一、上诉人在故意伤害案中系从犯，应当从轻或者减轻处罚。1.经上诉人的劝阻，李某等人才停止了对唐、刘二人的殴打，上诉人在该案引发阶段起到了事态进一步扩大的阻止作用；2.离开会所后，上诉人未邀约任何人，也不是邀约的发起人、起意人，是刘某邀约他人和准备砍刀，刘应是主犯；3.上诉人不认识李某、唐某等人，约定见面地点也是刘某等人，上诉人并不想该事件发生；4.上诉人没有对王某1等人实施追砍，只是无意识的参与。二、一审量刑过重。上诉人有阻止作用，且系从犯，并积极赔偿取得被害人谅解，到案后如实供述，当庭认罪。综上，请求二审法院改判上诉人有期徒刑九个月。 经二审审理查明的事实及证据，与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨攀伙同他人持刀故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为应当以故意伤害罪追究刑事责任。杨攀到案后如实供述其罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。杨攀赔偿了被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。杨攀关于“上诉人对案件发生有阻止作用，未邀约他人，系从犯，且积极赔偿取得谅解，原判量刑过重”的上诉及辩解意见，经查，杨攀在公安机关侦查阶段并未供述自己有过劝阻行为，且同案参与人刘某、唐某1等亦未供述杨攀有劝阻行为。对于杨攀未邀约人，且积极赔偿取得谅解的事实，一审法院已判决认定，二审不再重复评判。由于参与本案的多名同案人分别到案并被分别判处刑罚，原审法院在对其他同案参与人进行审判时，没有区分主从犯，故不宜对杨攀单独认定为从轻，但可根据其在共同犯罪中的地位和所起作用，决定相应的刑罚处罚。综上，原判认定事实和定性准确，审判程序合法。但适用法律不当，杨攀在缓刑考验期限内又犯罪，即本案的故意伤害罪，依照刑法第七十七条的规定，应当撤销缓刑，依法数罪并罚；同时，杨攀本次犯罪系在寻衅滋事犯罪的服刑期间被发现，依照刑法第七十条的规定，亦应当依法数罪并罚，故杨攀本次故意伤害犯罪应当与原判故意伤害罪、寻衅滋事罪一并数罪并罚。由于本案系杨攀提出上诉，本着上诉不加刑的原则，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第（七）项的规定，应在本裁定生效后，通过审判监督程序重新进行审判后予以纠正，故本案二审只能维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年五月二十六日 书记员 罗 扬 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定： （一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚； （二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚； （三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚； （四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期； （五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限； （六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑； （七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。 人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。