苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0508民初4729号原告：周炳泉，男，1964年10月30日出生，汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人：周琴（原告周炳泉女儿），女，1987年7月20日出生，汉族，住苏州市相城区。被告：何伟，男，1973年11月1日出生，汉族，住苏州工业园区。委托诉讼代理人：何媛媛，江苏新苏律师事务所律师。被告：江苏通力建设工程有限公司，住所地太仓市经济开发区半泾北路**。法定代表人：苏振明，总经理。委托诉讼代理人：沈自强，江苏至誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：马芹梅，江苏至誉律师事务所实习律师。原告周炳泉与被告何伟、江苏通力建设工程有限公司（以下简称通力公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案受理后，依法适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭审理了本案。原告周炳泉及其委托诉讼代理人周琴和被告何伟及其委托诉讼代理人何媛媛、被告通力公司的委托诉讼代理人沈自强、马芹梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周炳泉向本院提出诉讼请求：1.判令被告何伟支付工程款375476.36元，并偿付逾期付款违约金（自2019年5月27日起至履行完毕期间，以375476.36元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率计算）；2.判令被告通力公司对被告何伟的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由两被告共同负担。审理中，原告周炳泉将上述诉讼请求第1项变更为：判令被告何伟支付工程款963968.48元，并偿付逾期付款违约金（自2019年5月27日起至履行完毕期间，以963968.48元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率计算）。后又增加一项诉讼请求：判令被告何伟支付咖啡屋改造项目工程款202783.4元，并偿付逾期付款违约金（自2019年5月27日起至履行完毕期间，以202783.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。事实和理由：2016年3月，何伟挂靠通力公司从案外人苏州市第五中学校（以下简称第五中学）处承包了“苏州市第五中学校等四所学校校舍加固改造项目一萃渊楼、潮州会馆加固修缮工程”，签署了建设工程施工合同，约定建设工程合同价款为8471531.84元，其中萃渊楼（大礼堂）加固改造项目投标价为3114891.44元。随后何伟将上述建设工程项目中的“萃渊楼（大礼堂）加固改造工程”、“萃渊楼（大礼堂）维修工程”分包给我，由我采购材料、组织人员实际施工。2016年9月10日，施工项目经竣工验收并实际交付发包人使用。2019年1月，经苏州市财政投资评审中心评审，“萃渊楼（大礼堂）加固改造工程”以及“萃渊楼（大礼堂）维修工程”审定价分别为2200725.75元、153242.73元，合计2353968.48元。扣除何伟获取的利润和应交给通力公司的挂靠费后，我应得工程款1765476.36元，但截至2017年1月26日，何伟仅支付工程款139万元，尚有375476.36元仍未支付，我多次催讨未果。现我认为不应扣除任何费用，我所得的工程款应为963968.48元。何伟迟延付款的行为属于严重违约，通力公司作为被挂靠单位应对何伟的付款承担连带清偿责任。在萃渊楼（大礼堂）加固改造和维修工程施工的同时，我还负责施工了咖啡屋改造工程项目，但该项目未被列入评审报告，就该项目何伟还应向我支付工程款202783.4元。被告何伟辩称，1.周炳泉所述与事实不符。我与周炳泉之间没有书面的承包协议，并非承包关系或雇佣关系，双方仅是合作关系，本案所涉工程也并非周炳泉一人完成，其应当对所做工程内容及工程量举证，而不是以审计报告上的数据来认定其应获得的工程款。苏州市相城区人民法院（2018）苏0507民初5978号案件审理中，周炳泉举证的欠条和催款单显示，其与何伟合作多个工程，已经双方对帐。本案所涉工程在2016年9月10日即已完工，在该案审理时，周炳泉已经明知工程量，所以才产生了结欠130万元工程款的对账结果。故周炳泉在该案中主张的130万元己包含了本案所涉的工程结欠款项及保证金，本案系重复主张。2.周炳泉主张其从事工作的涉案工程结算价为2353968.48元证据不足。周炳泉诉状上主张的其应得工程款为1765476.36元，是以涉案工程的全部价款2353968.48元扣除25％计算所得，但该表述得到其自认后又撤回，可以认定工程是有成本支出的。实际上的业务成本为35%，包括税费、管理费、水电费、审计费、建造师费用等等，另外周炳泉未提供应由其提供的材料费发票。这些费用目前实际由我承担，再加上我应得的一定比例的业务费，周炳泉无权主张工程款全部归其所有，只能取得经过结算并扣除约定成本后的利益，我支付的款项已经超过了周炳泉应得的金额。3.涉案工程已竣工验收且结算完毕，我就涉案工程已不结欠周炳泉款项。我与周炳泉在多个工程存在合作关系，本案工程只是其中之一，各工程之间的付款无法明确界定，本案工程支付139万元也是周炳泉自己的说法。事实上，双方在（2018）苏0507民初5978号案件中已经根据对账结果打包结算完成，现周炳泉以审计价为由再次向我提出支付请求，有违诚信。综上，我认为周炳泉的诉讼请求证据不足，且我不欠其任何款项，请求法院驳回其诉请。被告通力公司辩称，1.周炳泉与我公司无合同关系更无结算关系，起诉我公司主体错误。何伟作为我公司的经济承包人负责涉案工程的施工，即负责采购材料、组织施工队伍进行施工以及进行施工队伍的统筹结算。如果周炳泉与何伟存在法律上的利害关系，其也仅为何伟施工队伍的组成部分，与何伟发生雇佣关系或承揽关系。2.涉案工程已结算完毕，我公司没有对外应付的工程款。3.周炳泉主张涉案工程的相关结算款项系一案多诉，重复主张权利。周炳泉与何伟就包括本案工程在内的结算已经在（2018）苏0507民初5978号案件中完成。4.周炳泉主张其所从事劳务或承揽的涉案工程结算范围为涉案工程全部及对价为2353968.48元证据不足。何伟提出审计报告范围内的工程并非全部周炳泉施工，周炳泉不能直接以审计报告来主张权利。周炳泉在诉状中表述其应得涉案工程相关结算款项为1765476.36元，是以涉案工程全部对价扣除25％后计算所得，该表述应视为其自认，其此后变更诉讼请求是不诚信的诉讼行为。周炳泉与何伟之间确实有扣除业务成本的约定，周炳泉只能取得经过结算并扣除约定成本后的利益，或者取得与何伟约定的固定总价结算款项，而固定总价结算与审计报告不存在任何关联。5.何伟就涉案工程已不结欠周炳泉款项。何伟答辩称涉案工程相关款项已经超付及在相关案件中结算完毕的说法存在合理性。6.周炳泉的举证无法证明应付款的金额，而其又刻意隐瞒减少了已付款，其与何伟多个工程付款无法分割厘清，所以本案无法得出其权益是多少，诉讼请求的基础无法成立。周炳泉就结算事项证据严重不足，应重新与何伟进行结算，且要以全部与何伟的合作工程进行结算。综上，本案在程序上，周炳泉错列我公司为共同被告，缺乏法律依据；实体上，主张诉讼请求无法明确，缺乏事实依据，请求法院依法驳回周炳泉对我公司的起诉并驳回其全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告周炳泉提交了建设工程施工合同、竣工验收证明书、财政投资项目评审报告、银行账单、竣工结算书、报审表、工程量现场签证计量单、咖啡屋装饰品牌确认表、增值税发票、施工人员考勤表、证人证言、签证单、法院档案材料、邮寄凭证等证据，被告何伟提交了民事起诉状、民事调解书、欠条、催款单、项目承包管理责任书、付款记录、执行裁定书、职工缴费明细、网购凭证等证据，本院向第五中学相关施工负责人进行了调查，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.苏州市第五中学萃渊楼、潮州会馆加固修缮工程建设单位为第五中学，系苏州市发改委批准立项的公开招标工程。2016年2月23日，第五中学与中标的通力公司签订建设工程施工合同1份，约定将校内萃渊楼、潮州会馆加固修缮工程发包给通力公司施工，工程内容具体见施工图及工程量清单，签约合同价为8471531.84元，采用固定清单综合单价合同形式，下浮率：建筑工程10%、装饰12%、安装12%。合同内容还包括：承包人项目经理为汪健；未经发包人同意，承包人不得将工程的任何一部分分包；预付款为合同价的30%，工程款按进度支付，按每月监理批准的月计量的60%于次月25日前支付工程进度款；工程验收合格、变更签证备案完成、竣工档案资料提交齐备、竣工结算资料提交后支付到应付工程款的70%，工程验收合格且结算经财政评审结束后，工程款支付到结算金额的90%，剩余部分作为质量保修金，竣工验收合格后第一年无质量问题支付质保金的50%，第二年无质量问题支付质保金的50%。2.2016年3月10日，通力公司（甲方）与何伟（乙方）签订项目承包管理责任书1份，约定甲方聘用乙方为第五中学萃渊楼、潮州会馆加固修缮工程项目的经济承包责任人，乙方全面履行甲方与发包方的上述建设工程施工合同。合同就工程概况和承包范围、双方的权利义务、强制性规定及违约责任、一般性规定及违约责任、工程款结算和支付、履约担保、解除或终止原则等事项进行了规定，主要内容为：由乙方自负盈亏，履行甲方与第五中学所签订的建设工程施工合同中施工方的义务，由甲方与发包方签订施工合同及各种补充文件，监督乙方的施工进度，审核乙方竣工结算，主持和协调单位工程竣工验收事项，乙方负责竣工结算及向发包方催要工程款，工程款汇入甲方指定的银行账户，扣除应上交甲方的管理费和税金及附加费后为乙方的可用资金。其中包含以下一些具体的条款规定：“授权范围”条款约定，甲方授予乙方“江苏通力建设工程有限公司苏州市第五中学萃渊楼、潮州会馆加固修缮工程项目工程资料章（无签约权）”一枚，仅用于盖印工期、安全、质量报验文件；“项目部人力资源管理”条款约定，乙方在该项目上所有人员的工资及福利费均由乙方承担；乙方自有专业工程技术管理人员，尤其是本工程的项目经理和安全员必须注册于甲方名下并签订劳动合同，劳动合同签订期限与本工程施工合同开竣工日期同步；“施工分包管理”条款约定，本着谁承包施工谁承担分包责任的原则，施工分包单位均由乙方自行选择，并与之签订专业分包合同，严禁违法分包；“合同约定的结算计价方式”条款约定，本工程施工合同的合同价款结算计价方式为固定单价，下浮率：建筑工程10%，装饰12%，安装12%，乙方承诺无条件接受该价款计价调整方式；“工程款支付管理”条款约定，甲方支付乙方工程价款的付款进度与业主单位支付给甲方的付款进度一致，乙方具有催收工程款的权利和义务，工程款必须汇入甲方指定的银行账户，乙方向发包人办理领取工程款的，须经过甲方授权委托；“管理费等上交比例的构成”条款约定，乙方在本项目上向甲方上交利税的明细如下：企业管理费8.74%，税金及附加（营业税、所得税及各项附加）4.56%，安全质量基金（达成安全、质量目标后奖励）0.20%，三项合计13.50%，另有基本用证费（乙方使用甲方人力资源证书），暂按合同工期收取，按实际使用证书时间结算；“内部结算方式”条款约定，每笔到账工程款进行内部结算，乙方本次可用资金：本次到账工程款-本次应上交税费-以往借款本息-本次安质基金-本次证书使用费-其他费用（如：报建费、印花税、个人所得税、市场服务费、保险费、罚款、水电费、赔偿费等等）；工程竣工后，依据双方盖章确认的结算书或造价咨询部门出具的咨询报告由甲方按前述扣除比率清算，另扣除应由乙方承担的费用、罚款等，结余盈亏均归乙方所有。合同签订后，何伟开始组织人员进行施工，工程开工时间为2010年4月6日。施工过程中，由何伟作为施工方代表与第五中学现场管理人进行对接，期间形成的签证也均盖有“江苏通力建设工程有限公司苏州市第五中学萃渊楼、潮州会馆加固修缮工程项目工程资料章（无签约权）”印章。2016年3月至2017年3月期间，何伟的企业养老保险缴费单位显示为通力公司。3.何伟承接上述工程后，将其中的萃渊楼加固改造工程和萃渊楼维修工程交由周炳泉施工，双方未签订书面的施工合同，周炳泉先行承担了部分何伟应向通力公司支付的履约担保金。除涉及碳纤维布项目由何伟实施外，两项工程范围内的其他工程项目均由周炳泉负责施工完成。施工过程中，因校内的咖啡室需要修缮，何伟同意一并进行施工，由周炳泉实施，具体为对门卫旁原办公室内拆除后，按咖啡室布置装修，改为咖啡室。施工过程中形成的工程量现场签证计量单显示包含了拆除原内装、垃圾外运、吊顶、墙体、地、地板具、桌椅、给排水安装、卫生间装修等工程，费用合计202783.40元，其中8套桌椅的价款为76800元。施工期间，何伟共向周炳泉支付工程款139万元，分别为：2016年5月19日支付34万元，2016年8月5日支付50万元，2017年1月26日支付55万元。4.2016年9月10日，萃渊楼、潮州会馆加固修缮工程整体竣工并进行了验收。通力公司、第五中学及监理单位、设计单位共同签署了单位工程竣工验收证明书，验收意见为：该工程相关质保资料齐全，各分部工程验收合格。2017年10月18日，何伟以通力公司的名义编制了萃渊楼加固改造竣工结算书，涵盖了由周炳泉负责施工的加固改造及维修部分的工程，其中维修工程的送审金额为477656.98元，加固改造工程送审金额为2637234.46元，其中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表显示，加固工程中的碳纤维加固部分的工程合价为100621.94元，维修工程中的咖啡室内装修合价为202783.40元。2019年1月22日，苏州市财政投资评审中心就涉案工程作出财政投资评审报告，审定的该项工程总价款为6921426.89元，其中萃渊楼加固改造工程的审核金额为2200725.75元，萃渊楼维修工程的审核金额为153242.73元；分部分项工程和单价措施项目清单与计价表显示，碳纤维加固部分的工程合价为73934.31元；因签证所涉咖啡吧项目非原招标项目，故未计入评审范围。审理中，何伟及通力公司均确认建设方已经根据财政评审结果结算了工程价款，而通力公司也已经按照项目承包责任管理书结算完毕。5.何伟与周炳泉在多个工程中存在合作关系，双方的合作惯例为何伟从不同的具有施工资质的承包单位承接工程后，全部或部分交由周炳泉组织人员施工，施工方式为包工包料。工程竣工后，何伟按照发包方的审计价或者结算价的一定比例向周炳泉结算。2018年2月9日，何伟出具欠条1份，确认结欠周炳泉130万元。2018年9月，周炳泉向苏州市相城区人民法院提起诉讼，要求何伟支付结欠的工程款130万元及利息。该案审理中，周炳泉向法院提交欠款情况说明1份，确认结欠的款项由智建厂房施工、史家巷旧学前社区改造施工、第五中学校园改造保证金及借款、苏州大学科技园大楼外墙维修、宝带路家庭加固改造、相城区加固板墙施工与苏州瑞盛康复医院项目业务费结算的结果。经法院调解，双方达成调解协议，（2018）苏0507民初5968号民事调解书确认由何伟分期向周炳泉支付欠款130万元。该调解书已经履行完毕。综合各方当事人的诉辩意见，本案有如下争议问题：1.各主体之间的关系及责任承担问题。根据各方当事人在庭审中的陈述及其提供的证据来看，通力公司系与建设方签订施工合同的承包人，何伟系工程的实际施工负责人，代表承包方直接与建设方对接，自行选择分包单位，在施工签证等影响工程款结算的事项中盖章，负责竣工结算并向建设方催款，自负盈亏，全面完成建设工程施工合同中承包人的相应义务，应为工程的实际承包人。通力公司与何伟签订的项目承包管理责任书从授权范围、费用结算、人员管理等事项的约定来看，应为挂靠合同的性质，反映的是何伟作为不具备施工资质的个人，借用通力公司的相应资质，以通力公司的名义承接并完成涉案工程，向通力公司交纳一定比例管理费用的过程。何伟将工程中的一部分即本案所涉萃渊楼加固及维修工程交由周炳泉实际施工完成，双方之间虽未签订书面合同，但就工程的基本事项进行了口头沟通并已实际完成，可以认定为工程分包关系，周炳泉同样系不具备施工资质的个人，双方之间的分包合同应为无效合同。虽何伟与周炳泉的分包合同无效，但周炳泉施工部分的工程已经竣工验收合格，其有权要求何伟参照双方约定支付工程款。通力公司作为被挂靠单位，将施工资质出借给何伟，应在建设工程施工合同所涉工程范围内对何伟对外结欠的工程款承担连带责任。2.何伟与周炳泉的工程款是否已经结清的问题。何伟表示在相城区法院的（2018）苏0507民初5968号案件审理中，本案所涉工程款已经基本明晰，故双方在该案中一并进行了结算，周炳泉在该案的诉状中也提及了第五中学校园改造工程；周炳泉则表示在该案审理过程中，本案所涉工程尚未评审结束，不可能一并结算，在该案中涉及第五中学工程的款项系保证金而非工程款。本院审查后认为，何伟与周炳泉存在长期合作关系，周炳泉以何伟于2018年2月出具的欠条作为证据提起诉讼，在诉讼过程中向法院提交清单明确说明了该案争议的130万元欠款的构成情况，并不包括本案所涉工程款项，何伟在达成调解协议时对此不持异议。同时，从时间上看，本案所涉工程的财政评审于2019年1月作出，且金额上与竣工结算书有一定比例的核减，何伟称2018年2月出具欠条时即已一并结算有悖常理，本院不予采信。由此，本院确定双方未就本案所涉工程款项结算完毕，周炳泉有权提出主张，关于何伟及通力公司认为已经结算完毕的观点，本院不予采信。3.咖啡室改造工程是否应当纳入本案结算范围的问题。周炳泉并不直接从建设方承接工程，而是根据何伟所要求的工程范围进行施工。工程签证单等证据证明了咖啡室改造工程系在整体施工过程中增加，虽因不属原招标范围而未计入评审结果，但不影响周炳泉根据实际完成的工程量与何伟进行结算，应当在本案中一并处理。4.结算金额问题。何伟与周炳泉未签订书面合同，双方结算的比例问题产生争议。何伟及通力公司认为，双方的口头约定为周炳泉按评审结果的65%来结算工程款，其在工程中有实际支出，按照双方之前的合作惯例，均会按评审结果扣除25%-35%的税费和管理费等费用后进行结算；周炳泉认可双方之间有按扣除25%左右结算的惯例，但不认可双方就本案工程约定过相应的扣除比例，其提出双方之间为违法分包关系，何伟或者通力公司均无权截留任何工程款，而是应当按照财政评审报告获得萃渊楼维修及加固工程的全部工程款，按竣工结算书获得咖啡室改造工程款。本院审查后认为，双方未签订书面的分包合同，就口头约定的工程款支付比例陈述不一，无法确定予以参照，应当按照周炳泉实际完成的工程量来计算其应得的工程款项。就施工合同范围内的萃渊楼加固和维修工程而言，周炳泉预期可以获得的工程款应以何伟可从通力公司领取的工程款为限。从项目承包管理责任书的约定来看，工程价款的下浮率与建设工程施工合同所约定的下浮率一致，与财政评审报告中所表述的也一致，故该项约定意为通力公司以与建设方所签施工合同的结算金额作为与何伟计算的基数，通力公司实际收取和承担的费用为“管理费等上交比例的构成”条款所约定的三项合计13.50%，何伟可获得的工程款项也以此为限。除碳纤维布工程外，何伟未举证证明在工程实施过程中承担了其他必要的费用，但从其与通力公司的约定来看，除上述13.50%外，其还需承担一定的人力资源成本和零星费用，其本身也付出了现场管理及联络沟通的相应劳务，在其未举证证明这些费用具体金额且不将其实际施工的碳纤维布工程列入结算范围的情况下，本院酌情确定其应当按照评审价的80%（1-20%）与周炳泉进行结算，其因违法分包工程而可获取的利润不受保护。评审报告显示，萃渊楼加固改造工程的审核金额为2200725.75元，萃渊楼维修工程的审核为153242.73元，两项合计2353968.48元，扣除何伟自行施工的碳纤维布单项工程费用为73934.31元（因该部分工程占比较小，所涉税费等因素在20%扣除比例中综合考虑，不再单独调整扣除金额）后为2280034.17元，周炳泉应获得其中的80%计1824027.34元。周炳泉确认已经收取的工程款项为139万元并提交了银行对账单证明，何伟不予认可但未能举证说明，本院采信周炳泉的意见，确定何伟还需支付工程款434027.34元，通力公司应对此承担连带责任。至于咖啡室部分的工程款，签证单列明的各项目直接费为202783.40元，扣除何伟采购的桌椅价款76800元，何伟还需支付125983.40元。据此，本院认为，何伟借用通力公司的资质承包第五中学校园改造工程，将其中部分工程分包给不具备施工资质的周炳泉施工，工程竣工验收合格后，何伟应当向周炳泉结清合同范围内的工程款434027.34元。何伟在工程竣工验收合格及政府评审结束后未及时支付该款项，周炳泉有权主张自本案起诉之日起的逾期利息，按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，利息的金额为23390.46元，自2019年8月20日起至实际履行之日止，以434027.34元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。通力公司作为被挂靠单位，应当对何伟的上述债务承担连带责任。工程施工过程中，周炳泉根据何伟的指示增加完成了合同范围外的咖啡室工程，何伟还需支付与此对应的工程款125983.40元，周炳泉同样有权主张该款项自本案起诉之日起的逾期利息，按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，利息的金额为6789.46元，自2019年8月20日起至实际履行之日止，以125983.40元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。周炳泉超出上述范围的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告何伟于本判决生效之日起十日内向原告周炳泉支付苏州市第五中学萃渊楼加固及维修工程款434027.34元，并支付自2019年5月31日起计算至2019年8月19日止的利息23390.46元，以及以434027.34元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息；被告江苏通力建设工程有限公司对被告何伟的上述债务承担连带责任；二、被告何伟于本判决生效之日起十日内向原告周炳泉支付苏州市第五中学咖啡室改造工程款125983.40元，并支付自2019年5月31日起计算至2019年8月19日止的利息6789.46元，以及以125983.40元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息；三、驳回原告周炳泉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15300元，财产保全申请费2420元，合计17720元，由原告周炳泉负担7956元，被告何伟负担9764元；被告何伟负担部分，于本判决生效后之日起十日内直接向原告周炳泉支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。审 判 长  潘宇容审 判 员  衡晓晴人民陪审员  顾桂玲二〇二〇年五月二十二日书 记 员  邓 琴