广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终162号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘忠兴，男，1987年12月24日出生于福建省安溪县，公民身份号码350************554，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福建省安溪县************。因本案于2019年7月12日被刑事拘留，2019年8月17日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人杨志军，广东祥兴律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。原审被告人杨灵枫，男，2000年3月12日出生于福建省安溪县，公民身份号码350************557，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地福建省安溪县**********。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，2019年8月17日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。原审被告人王泳森，曾用名王鑫森，男，1999年6月25日出生于福建省安溪县，公民身份号码350************517，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地福建省安溪县************。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，2019年8月17日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人刘忠兴、杨灵枫、王泳森犯开设赌场罪一案，于2020年2月21日作出（2020）粤0703刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人刘忠兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人刘忠兴，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月底，詹某1（另案处理）购买了澳门某国际网络赌博网站，网址时有变更，先后使用的网址为www.****.com、www.hg****-hg65587.com、www.****.com,其纠集了多名网站客服在江门市蓬江区某小区一个单位办公，并纠集了被告人刘忠兴、詹某2（另案处理）等多人在江门市蓬江区某城小区办公，负责推广和招揽客户到上述网站赌博。后詹某1等人于2018年3月25日租赁了本区某城16幢1703房，詹某2于2018年9月雇佣了杨某1（另案处理）等人到某城16幢1703房进行赌博网站推广和招揽赌客工作，其中被告人刘忠兴、詹某2负责日常管理以及推广赌博网站、招揽赌客，詹某1等人从事客服工作，期间詹某1等客服人员搬离该地址到另外的地址，被告人刘忠兴与詹某2、杨某1等人在该地址做到2019年春节前。2019年2月18日，该团伙租赁了五邑碧桂园某街9号别墅，并另外雇佣了被告人杨灵枫、王泳森以及詹某3、钟某1、林某1、杨某2、杨某3、李某1、“阿珍”（均另案处理）等人负责推广赌博网站、招揽赌客，至此该团伙负责招揽赌客的部门也以该别墅为据点，客服部门就搬到前述某城16幢1703作为据点。詹某1与被告人刘忠兴、詹某2等人对上述招揽客户部门进行分组，每组分得一条赌博网址代理账号，不同代理账号均可链接至同一个赌博网址。至案发时，詹某2、詹某3、“阿珍”分为一组，组长为詹某3；杨某1、钟某1、林某1分为一组，组长为杨某1；被告人杨灵枫与杨某2、杨某3分为一组，组长先后为杨灵枫和杨某2；被告人王泳森、李某1等人分为一组，组长为王泳森。其中被告人刘忠兴、詹某2同时负责日常管理工作、指导新成员如何工作，而且被告人刘忠兴还负责提供招揽赌客用的客户资料、微信号等材料，林某1还负责帮詹某2采购日常用品。上述各小组组员每月基本工资为人民币4000元至5000元不等，并采取捆绑式分成作为每月提成，以各小组发展的客户在上述赌博网站上的亏损额度，即网站盈利额度的4%作为小组提成（2018年的个人提成为10%），且每个月业绩排第一的团队额外还有人民币2000元的奖励。上述负责招揽赌客的团伙成员利用詹某1购买回来的笔记本电脑、手机等作案工具，假冒身份添加被告人刘忠兴以及詹某1提供的客户资料上人员的微信或者QQ号码，小组成员互相之间密切配合，推广赌博网站并诱导客户到网站上赌博，招揽客户部门遇到问题就反馈给微信名为“a某依依”等客服人员，招揽客户部和客服人员各司其职相互配合，由客服人员提供卡号为621**********441的“屠官”招商银行卡、“屠官”支付宝账号以及“a某依依”的微信账号hg****用于收取赌客充值的赌资。此外，被告人王泳森与詹某3提供了私人的微信收款码和支付宝收款码，被告人杨灵枫、杨某2提供了私人的微信收款码，用于收取客户充值的赌资，并可按照充值金额的千分之十二到千分之十三收取提成。经查，2019年3月至4月11日，被告人杨灵枫、王泳森、詹某3、杨某2通过其私人收款码收取的赌资金额共计为人民币481753.21元。另查明，谢某、郑某、赵某、陈某1、谭某、李某2、梁某、许某、邓某、邹某、陈某2、陈某3、万某等人通过上述赌博网站进行赌博。认定上述事实，原审判决采信同案人詹某2、詹某3、杨某1、钟某1、林某1、杨某2、李某1的供述及辨认笔录，证人刘某、陈某4、毛某、杨某3、苏某、谢某、郑某、赵某、陈某1、谭某、李某2、梁某、许某、邓某、邹某、陈某2、陈某3、万某的证言及辨认笔录，现场勘验检查笔录、电子证据，被告人刘忠兴、杨灵枫、王泳森的供述以及相关书证等证据。原审判决认为，被告人刘忠兴、杨灵枫、王泳森无视国家法律，参与开设网络赌场，接受投注并参与赌博网站利润分成，赌资累计达到人民币30万元以上，情节严重，三被告人的行为已构成开设赌场罪。被告人刘忠兴在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨灵枫、王泳森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，应当减轻处罚。被告人杨灵枫、王泳森犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘忠兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人杨灵枫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人王泳森犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。四、扣押存放于江门市公安局的被告人刘忠兴的手机、被告人杨灵枫的苹果手机等，是作案工具，由扣押单位依法予以没收，并上缴国库或销毁；其他物品，扣押单位依法处理。五、继续追缴被告人刘忠兴与同案人的违法所得人民币481753.21元，被告人杨灵枫的违法所得人民币15000元，被告人王泳森的违法所得人民币5000元，上缴国库。上诉人刘忠兴上诉提出：原审判决认定其于2016年4月底参与詹某1组织的网络赌博不属实，其于2018年10月15日至2019年3月2日在詹某1的公司工作，之后该公司一切活动与其无关。原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人刘忠兴的辩护人提出：1.刘忠兴自动放弃犯罪，是犯罪中止，依法应当减轻处罚。2.上诉人刘忠兴及二原审被告人之间不宜做主从犯划分。3.刘忠兴自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。4.刘忠兴系初犯，且认罪态度好，有悔罪表现。请求二审合议庭依法对上诉人刘忠兴予以减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人刘忠兴、原审被告人杨灵枫、王泳森犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。定案证据均经庭审示证和质证，且证据的收集程序合法，符合法定形式，内容客观、真实，证据间能互相印证，形成证据链条，足以认定,本院予以确认。对于上诉人刘忠兴及其辩护人所提的上诉、辩护意见，本院予以综合评判如下：1.上诉人刘忠兴的行为构成开设赌场罪，且是犯罪既遂。上诉人刘忠兴及原审被告人杨灵枫、王泳森的供述及同案人苏某、杨某1、钟某1、林某1、杨某2、杨某3、李某1的证言，结合从公安机关扣押到的作案手机和作案电脑中提取的相关文书，能够证实詹某1作为组织者、老板购买赌博网站，并雇佣人员分别做客服工作和招揽客户工作，涉案犯罪参与人主要是根据管理人员刘忠兴提供的从其他途径买来的客户资料，通过微信聊天添加好友，之后以充值下注有优惠等方法推荐詹某1购买的赌博网站，招揽不特定多名人员参与下注赌博，招揽人员可以根据所招揽赌客在该赌博网站上赌博所输金额按一定比例获得提成；且除了赌博网站上原本的充值收款途径（银行卡、二维码）外，多名被告人还提供本人的私人微信二维码和支付宝二维码用于参赌人员充值下注并从中收取提成，均可获得利润分成。多名被告人和多名赌客均称涉案赌博网站上有十几种赌博方式。因此，根据《刑法》第三百零三条第二款和2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》相关规定，本案相关行为人的行为属于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、网站，组织赌博活动，提供赌博网站给他人赌博并接受投注，参与赌博网站利润分成，属于网络赌博犯罪行为，应认定为开设赌场，上诉人刘忠兴的行为构成开设赌场罪。上诉人刘忠兴只要具有提供赌博网站给他人赌博并接受投注，参与赌博网站利润分成的行为即构成既遂，其辞职离开的行为不属于犯罪中止。2.上诉人刘忠兴作为该赌博网站招揽客户部的管理人员，起主要作用，是主犯。原审被告人杨灵枫的供述证实其听说该赌博网站已进行三年多时间，刘忠兴和詹某2在该赌博网站均有股份；其从2019年1月份在奥园工作时就是刘忠兴负责管理招揽客户部、指引分组，还给推广部客户资料。王泳森的供述也证实其听说刘忠兴在2018年10月或者11月就在负责招揽客户部的管理工作，其于2019年2月份到该处时就见到刘忠兴在该处负责管理招揽客户部的工作；杨某1、林某1、杨某2、李某1均指认上诉人刘忠兴是负责管理工作，并提供了招揽客户需要的客户信息、手机、微信号等，其中杨某1称刘忠兴自2018年下半年就在该赌博网站从事该工作。3.上诉人刘忠兴的供述证实其于2019年3月底还在管理招揽客服部的员工，发展客户参与赌博。4.原审判决量刑适当。综上，上诉人刘忠兴及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘忠兴、原审被告人杨灵枫、王泳森无视国家法律，参与开设网络赌场，接受投注并参与赌博网站利润分成，赌资累计达到人民币30万元以上，情节严重，三人的行为已构成开设赌场罪。上诉人刘忠兴在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人杨灵枫、王泳森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，应当减轻处罚。原审被告人杨灵枫、王泳森犯罪以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘忠兴及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱迎春审判员  周 密审判员  陈史豪二〇二〇年五月十九日朱瑞芬员记书附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。