江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1076号上诉人（原审原告）：孟龙，男，1989年1月20日生，汉族，住河北省邢台市桥**。委托诉讼代理人：华剑山，江西南芳律师事务所律师，执业证号：13607201310493495，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘骏，江西南芳律师事务所律师，执业证号：13607201910087085，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曾文红，男，1968年7月16日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：童礼军，江西一泓律师事务所律师，执业证号：13607201410683418，特别授权代理。委托诉讼代理人：邱彦，江西一泓律师事务所实习律师。原审第三人：江西仰山园油茶开发有限公司，住所地：赣州市章贡区沙河工业园，统一社会信用代码：91360702763373999U。法定代表人：王东东，系该公司总经理。原审第三人：刘常春，男，1965年7月29日生，汉族，住赣州市章贡区。原审第三人：张定明，男，1963年8月3日生，汉族，住赣州市章贡区。上诉人孟龙因与被上诉人曾文红及原审第三人江西仰山园油茶开发有限公司（以下简称仰山园公司）、刘常春、张定明案外人执行异议之诉一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院作出（2019）赣0791民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，上诉人孟龙的委托诉讼代理人华剑山、被上诉人曾文红的委托诉讼代理人童礼军、第三人仰山园公司法定代表人、总经理王东东到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。上诉人孟龙上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判撤销（2018）赣0791执异24号执行裁定书；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，适用法律不当，未对曾文红主张的债权属于非法吸收公众存款罪的集资款的性质进行认定，曾文红应按照法律规定的退赔程序取回退赔款，而非通过民事诉讼程序取回退赔款。2.一审法院未经审查即认定仰山园公司已经资不抵债，没有事实依据和法律依据。3.根据（2019）赣0731行初207号行政判决，仰山园公司的注册资本变更登记行政许可已被撤销，即仰山园公司的注册资本为3200万，孟龙认缴的2400万已认缴到位，不存在出资不实情形。综上，一审法院认定事实及适用法律均有错误，请求依法改判。曾文红答辩称：应驳回孟龙的上诉，依法维持原判。事实和理由：1.仰山园公司作为蔡相军对曾文红债务的担保人，与曾文红存在民事纠纷，应当与刑事案件分案处理。2.一审判决认定孟龙肆意延长出资期限、规避法律，适用法律正确。3.一审法院认定仰山园公司资不抵债正确，仰山园公司在中国裁判文书网有多个强制执行案例，早已资不抵债。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回孟龙的上诉请求，维持原判。一审中，孟龙起诉请求：1.依法撤销赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791执异24号执行裁定书；2.本案诉讼费由曾文红承担。一审法院认定事实：2013年3月26日，曾文红与蔡相军签订《借款合同》，约定蔡相军向曾文红借款人民币3500000元，借款期限为3个月，借款利息为月利率千分之二十五。后约定由仰山园公司、刘常春承担保证责任。因蔡相军、仰山园公司、刘常春未按约定还本付息，曾文红诉至赣州市中级人民法院。2014年11月5日经赣州市中级人民法院主持调解，达成以下调解协议：一、曾文红与蔡相军、仰山园公司、刘常春共同确认，截止2014年10月25日，蔡相军尚欠曾文红借款本金人民币3500000元，利息人民币700000元，另外，曾文红为实现债权支付律师费用人民币60000元，合计人民币4260000元。二、蔡相军、仰山园公司、刘常春应在2014年11月4日向曾文红支付利息人民币500000元；在曾文红申请法院解除对仰山园公司银行账户及房产的查封后一周内向曾文红支付利息人民币200000元、借款本金1400000元；在2015年3月31日前向曾文红偿还借款本金人民币2022215元。三、若蔡相军、仰山园公司、刘常春按上述第二项约定如期向曾文红支付各批款项，则曾文红同意放弃剩余的借款本息及其他损失计人民币137782元（即蔡相军、仰山园公司、刘常春实际仅向曾文红支付借款本息及相关损失共计人民币4122215元）。四、若蔡相军、仰山园公司、刘常春未按上述第二项约定的期限足额履行任何一笔给付义务，则曾文红有权直接向人民法院申请强制执行，要求按本协议第一项确定的金额（即4260000元）一次向曾文红履行，且对未清偿的借款本金，从2014年10月26日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍向曾文红支付利息，直至实际清偿所有欠款本息之日止，利随本清。五、第三人张定明对蔡相军、仰山园公司、刘常春的上述给付义务承担连带保证责任，如蔡相军、仰山园公司、刘常春未按本协议约定履行债务，第三人张定明应当对被告人的各项给付义务向曾文红承担连带清偿责任。六、仰山园公司、刘常春及第三人张定明向曾文红承担清偿责任后，在已承担担保责任的范围内，有权向蔡相军进行追偿。因此，赣州市中级人民法院作出了（2014）赣中民二初字第155号《民事调解书》。蔡相军、仰山园公司、刘常春、张定明未按照调解书确定的义务履行。为此，曾文红申请法院强制执行，赣州市中级人民法院于2016年8月26日作出（2015）赣中执字第99号执行裁定书指定一审法院执行申请执行人曾文红与被执行人蔡相军、仰山园公司、刘常春、张定明民间借贷纠纷一案。执行过程中，申请人曾文红申请追加被执行人仰山园公司出资不到位的股东孟龙为被执行人。一审法院作出了（2018）赣0791执异24号《执行裁定书》，查明仰山园公司于2004年由谢波、刘常春、谭肖雄、张小兰共同出资组建成立，截止2014年5月10日到位注册资本为3200万，共有三个股东构成，分别由江西帅府园油茶股份有限公司出资2400万元占股75%，由被执行人刘常春出资640万元占股20%，由被执行人张定明出资160万元占股5%。2015年3月17日被执行人仰山园公司召开股东会，决议变更公司注册资本、股东出资份额，由原公司注册资本3200万元变更为4800万元，分别由江西帅府园油茶股份有限公司出资3600万元占股75％，由被执行人刘常春出资960万元占股20%，由被执行人张定明出资240万元占股5%，增资部分1600万元由三股东按占股比例以货币人民币形式认缴，江西帅府园油茶股份有限公司应认缴增资部分1200万元，刘常春应认缴增资320万元，张定明应认缴增资80万元，认缴出资期限为2015年6月30日。江西帅府园油茶股份有限公司在增资尚未到位的情况下，于2015年5月12日与孟龙签订《股权转让协议》，江西帅府园油茶股份有限公司将其在仰山园公司所持有的3600万元股权转让给孟龙，用于清偿江西帅府园油茶股份有限公司在北京妙有基金管理有限公司所欠孟龙2500万元债务中所承担的担保责任，并由股权受让人孟龙承担在仰山园公司的一切权利、义务及责任。上述股权转让行为，于2015年5月12日经股东会决议予以确认。而后仰山园公司于2015年7月25日召开股东会议，孟龙、刘常春、张定明出席会议，决定将公司注册资本从3200万元增资到4800万元的增资部分即1600万元的认缴期限从2015年6月30日变更至2017年6月30日，并在工商部门办理了变更登记。之后被执行人仰山园有限公司又于2017年4月10日召开股东会议，孟龙、张定明出席会议，决定增资部分即1600万元的认缴期限从2017年6月30日变更至2037年6月30日，并在工商部门办理了变更登记，此次变更认缴期限会议，股东刘常春因反对继续延长认缴期限而未出席会议。一审法院执行局认为，孟龙在明知江西帅府园油茶股份有限公司认缴出资不实的情况下，以明显低于3600万股权对价抵偿债务受让该笔股权，孟龙应承担在仰山园公司的一切权利、义务及责任，包括增资1200万的出资义务。同时上述第一次变更增资认缴期限行为发生在债务产生之后，和法院执行通知书送达之后，应视为对公司债务清偿的承诺和给予债权人可信期待。但变更登记后，最大股东孟龙及被执行人刘常春、张定明至今未按公司章程认缴增资部分的注册资本1600万元，而是一而再再而三的通过股东会议决议延长出资期限，严重影响公司的后续履行能力，特别是最大股东孟龙利用其在公司股东会议的股权优势地位肆意延长出资期限侵犯了债权人的可期待利益，应承担出资不实的法律责任。曾文红申请追加出资不到位的股东孟龙为被执行人并在出资不实范围内对仰山园公司应承担的本案债务向曾文红承担清偿责任的要求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院＜关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定＞》第一条、第十七条、第三十二条的规定，一审法院作出如下裁定：追加孟龙为被执行人，并在认缴注册资金不实的1200万元范围内对仰山园公司应承担的案涉债务向曾文红承担清偿责任。另查明：根据曾文红提供的仰山园公司房地产市场价值评估表、清单设备评估明细表、仰山园公司所涉及案件欠款表、所涉案件判决书，可以证明仰山园公司位于赣州市章贡区.23万元，设备价值为152.5241万元，资产共计2461.7541万元。经法院生效判决书确认的债务共计5452.3411万元，仰山园公司已资不抵债。一审法院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”根据现有证据可以认定仰山园公司属于财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，且孟龙属还未足额缴纳出资的股东；2015年5月12日，江西帅府园油茶股份有限公司与孟龙签订《股权转让协议》，股权受让人孟龙承担在仰山园公司的一切权利、义务及责任，孟龙对应按时缴纳认缴的增资部分是明知的；而孟龙通过召开股东会议将认缴期限从2015年6月30日变更至2017年6月30日，再变更至2037年6月30日，属规避法律的行为，应承担出资不实的法律责任。综上，一审法院执行局作出的（2018）赣0791执异24号《执行裁定书》裁定追加孟龙为本案被执行人，并在认缴注册资金不实的1200万元范围内对仰山园公司应承担的债务向曾文红承担清偿责任，符合法律规定，并无不当。故孟龙的诉讼请求不能成立，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条之规定，一审法院判决驳回孟龙的诉讼请求。一审案件的受理费100元，由孟龙负担。本院二审期间，孟龙围绕上诉请求提交了二组证据。第一组证据为兴国县人民法院（2015）兴刑初179号《刑事判决书》，用以证明曾文红为案外人蔡相军非法吸收公众存款罪的集资参与人，曾文红未退赔的金额为64万元，曾文红应当按照刑事判决确定的内容向蔡相军退赔，而非向仰山园公司主张。第二组证据为于都县人民法院（2019）赣0731行初207号《行政判决书》、仰山园公司营业执照，用以证明仰山园公司2015年3月17日提交的增资资料与事实不符、属虚假材料，违反了法律规定，于都县人民法院依法撤销了赣州市章贡区市场监督局于2015年3月23日对仰山园公司进行注册资本变更登记的行政许可；仰山园公司注册资本为3200万而非2400万，孟龙已足额缴纳2400万，不存在出资不实的情形。曾文红在二审质证时对证据一发表质证意见认为，其不属于新证据，（2015）兴刑初179号《刑事判决书》列举的受害人中无曾文红的名字。曾文红对第二组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和内容上的合法性有异议。其认为（2019）赣0731行初207号《行政判决书》撤销的增资变更实际上与孟龙无关，故与本案没有关联性。针对仰山园公司营业执照，曾文红对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为变更登记错误。本院认为，孟龙提交的第一组证据（2015）兴刑初179号《刑事判决书》系案外人蔡相军非法吸收公众存款罪的相关刑事判决，与本案无关，本院不予采纳；第二组证据（2019）赣0731行初207号《行政判决书》和仰山园公司营业执照可证明仰山园公司增资的行政许可已被江西省于都县人民法院判决撤销，赣州市章贡区市场监督局已依据法院判决重新核发了营业执照，该执照核准仰山园公司的注册资本为人民币3200万元。本院对第二组证据的真实性、合法性、及与本案的关联性予以确认。本院二审查明：2019年，孟龙向江西省于都县人民法院提起行政诉讼，请求撤销仰山园公司于2015年3月17日进行的注册资本变更登记。经过审理，于都县人民法院作出（2019）赣0731行初207号行政判决，判决撤销赣州市章贡区市场监督管理局于2015年3月23日对仰山园公司进行注册资本变更登记的行政许可。前述行政判决已于2020年1月5日生效。赣州市章贡区市场监督局依据该生效判决，于2020年3月19日重新对仰山园公司核发了新的营业执照，新执照登记的注册资本为3200万元。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：仰山园公司于2015年3月17日以股东会决议形式通过公司增加注册资本，由原注册资本3200万元变更至4800万元。后因增资认缴期限到期，公司股东孟龙未按期缴纳认缴的增资款，被江西省赣州经济技术开发区人民法院追加为被执行人。2019年12月29日，江西省于都县人民法院作出（2019）赣0731行初207号行政判决书，撤销了赣州市章贡区市场监督局于2015年3月23日作出的（区）登记内变字[2015]329号准予变更登记通知书。赣州市章贡区市场监督局于2020年3月19日重新对仰山园公司核发了新的营业执照，新执照登记的注册资本为3200万元。至此，一审判决主要依据的事实基础及理由已不存在，仰山园公司的注册资本并未发生变更，孟龙无需承担对仰山园公司增资部分的认缴义务。曾文红要求孟龙在1200万元出资范围内就仰山园公司对曾文红的债务承担清偿责任已没有相应的事实基础和法律依据，故本院对孟龙的上诉理由予以采纳。综上所述，孟龙的上诉请求成立。因二审期间上诉人提交的新证据，导致一审判决错误，并非错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1312号民事判决；二、江西省赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791执异24号执行裁定自本判决生效之日起失效。一审案件受理费100元（已由孟龙预交），二审案件受理费100元（已由孟龙预交），一、二审案件受理费合计200元，由曾文红负担。本判决为终审判决。审 判 长  常方平审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年五月十五日书 记 员  何 柳代理书记员  胡子仪