山东省济南市槐荫区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0104刑初474号公诉机关山东省济南市槐荫区人民检察院。被告人李砚国，男，1983年2月6日出生于山东省临清市，公民汉族，初中文化，个体，户籍地山东省临清市，住山东省济南市。2019年3月21日因犯盗窃罪被济南市历城区人民法院判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金二万五千元；2019年6月4日山东省济南市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，现羁押于济南市看守所。辩护人黄立俭，上海百悦律师事务所律师。被告人袁金刚，男，1977年10月25日出生于山东省东营市，公民汉族，初中文化，个体运输，住山东省东营市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。指定辩护人吴志杰，山东杰俊律师事务所律师。山东省济南市槐荫区人民检察院以济槐荫检二部刑诉〔2019〕11号起诉书指控被告人李砚国、袁金刚犯非法经营罪一案，于2019年12月11日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。济南市槐荫区人民检察院指派检察员尚丽丽出庭支持公诉，被告人李砚国及其辩护人黄立俭、被告人袁金刚及其辩护人吴志杰到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，于2020年3月11日建议本案延期审理。同年4月11日，本院根据公诉机关的提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。经法庭审理查明：被告人袁金刚在未取得国家成品油经营资质的情况下，通过层层转卖的方式从张明庆处购买不合格汽油，加价卖给未取得国家成品油经营资质的被告人李砚国，并将不合格汽油从东营市垦利区运输至李砚国在济南市章丘市高官寨租赁的一院落内的地罐中。后李砚国分多次使用其改装的加油车将不合格汽油运至本市槐荫区匡山杨庄其租赁的院落，并通过微信、支付宝扫码等方式以每升5.1元左右的价格对外销售。自2019年3月至2019年4月27日，李砚国从袁金刚处非法购买不合格汽油6次，金额共计376169元，袁金刚获利2万余元。案发后，公安机关扣押了被告人李砚国的鲁AAB3**改装货车、POS机一部、不合格汽油十一吨（已销毁）。公诉机关认为被告人李砚国、袁金刚的行为构成非法经营罪，因其具有坦白、自愿认罪认罚等量刑情节，建议判处被告人李砚国有期徒刑二年六个月至三年六个月，并处罚金，撤销前罪的缓刑，数罪并罚;建议判处被告人袁金刚二年六个月至三年六个月，并处罚金，可以使用缓刑。被告人李砚国及其辩护人、被告人袁金刚及其辩护人对起诉指控的事实、罪名没有异议，被告人李砚国对量刑建议已无异议并签字具结，其辩护人建议对其适用缓刑，被告人袁金刚及其辩护人对量刑建议无异议，袁金刚已签字具结，并有经庭审举证、质证予以确认的证人张新贤、张庆宝、秦庆丰、李志强、殷贵臣、张吉德、孙业辉、丁明明、胡明学、张明庆、张仰新、陈涛、李明、霍玉河、盛世忠、闫申、彭军、韩会村、李绪君、郭居新、李斌、张永进、邱强、张霞、李青明、袁金光的证言及辨认笔录、搜查笔录、扣押及发还清单、办案说明及现场处置说明、房屋租赁合同、检验报告及鉴定文书、尾号为1073、3564农业银行账户交易记录及尾号为1477建设银行账户交易记录、微信、支付宝转账记录截图、（2018）鲁0112刑初197号刑事判决书、（2019）鲁01刑终194号刑事裁定书、抓获经过、户籍证明材料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李砚国、袁金刚违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控成立。鉴于李砚国、袁金刚归案后认罪态度较好，愿意接受处罚并签署认罪认罚具结书，可依法对其从轻处罚。因被告人李砚国不符合缓刑条件，其辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。辩护人的其他相应辩护意见成立，本院予以采纳。被告人李砚国在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。对被告人李砚国依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十七条第二款、第六十九条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，对被告人袁金刚依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销山东省济南市历城区人民法院（2018）鲁0112刑初197号刑事判决书对被告人李砚国宣告缓刑二年三个月的执行部分。二、被告人李砚国犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月28日起至2023年10月27日止，罚金已缴纳）。被告人袁金刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。三、扣押于公安机关的鲁AAB3**号改装货车、POS机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 政人民陪审员  刘嘉祥人民陪审员  吴明柱二〇二〇年五月二十八日法官 助理  金承启书 记 员  刘 腾附：本案相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十七条第二款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违法法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违法人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪，或者不应当追究其刑事责任；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法做出判决。