云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9362号上诉人（原审被告）：云南雍福天下品牌投资管理有限公司，住所地：昆明市高新区M1-12地块****。法定代表人：曾韵颖。委托诉讼代理人：周逸潇，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明大通道文化传媒有限公司，住，住所地：昆明市红菱路**/div>法定代表人：施静，总经理。委托诉讼代理人：贾强，云南实力律师事务所律师，特别授权代理原审被告：元谋中古辣木科技有限公司，住所地，住所地：云南省楚雄彝族自治州元谋县元马镇南城街内）。法定代表人：高茹燕。上诉人云南雍福天下品牌投资管理有限公司（以下简称“雍福公司”）因与被上诉人昆明大通道文化传媒有限公司（以下简称“大通道公司”）、原审被告元谋中古辣木科技有限公司（以下简称“辣木公司”）广告合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初6328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人雍福公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，并依法改判上诉人无需承担违约金；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：案涉广告费金额共计313268元，但一审法院认定的违约金高达93980.4元，已占总金额的三分之一，明显属于过高情形，理应调整，况且被上诉人并未举证证明自己的经济损失，一审法院对于违约金的认定缺乏法律依据以及合理的计算标准。被上诉人答辩称：请求驳回上诉，维持原判。大通道公司向一审法院起诉称：1、判令第一被告支付拖欠原告广告发布费313268元；2、判令第一被告支付违约金93980.4元（合同约定，以313268元为本金的30%）；3、判令第一被告承担原告律师代理费16290元；4、判令二被告承担本案诉讼费；5、判令二被告对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2016年5月16日，原告（乙方）与被告雍福公司（甲方）签订《“风行榜”广告发布合同》，合同约定原告为被告雍福公司发布辣木面条广告宣传，广告发布时间为2016年5月19日至2016年12月18日，合同约定价款为397800元，付款方式及时间：第一期由甲方于2016年5月17日支付乙方20000元；第二期：由甲方于2016年6月13日支付乙方30000元；第三期：由甲方于2016年7月15日支付乙方100000元；第四期：由甲方于2016年9月8日支付乙方147800元；第五期：由甲方于2016年10月12日支付乙方100000元；同时双方约定了违约责任：甲方未依照本合同约定的时间与金额支付价款，按逾期金额的30%支付滞纳金；同日，双方确认用AA级82路车辆2辆及AA级236路车辆1辆，A级213路车辆1辆及A级44路车辆1辆发布广告。2016年5月19日，原告办理户外广告登记证（登记证号：昆工商（2016）0320），广告发布期限为2016年5月19日至2016年12月18日，广告名称为：辣木营养面。2016年10月31日，原告（乙方）与被告雍福公司（甲方）签订《补充协议》，协议约定因甲方预算不够，决定于2016年10月31日暂停在昆明大通道文化传媒有限公司的5辆双层车的广告发布，双方确认截至2016年10月31日实际广告发布费用为333268元，并约定甲方于2016年12月20日前支付给乙方。2016年11月25日，被告雍福公司与被告辣木公司共同出具《证明》，载明：“云南雍福天下品牌投资管理有限公司和元谋中古辣木科技有限公司系属关联企业，云南雍福天下品牌投资管理有限公司法人曾冠鸣系元谋中古辣木科技有限公司最大股东。云南雍福天下品牌投资管理有限公司与昆明大通道文化传媒有限公司签署的广告发布合同，合同号为：FX2016-K-092，现委托元谋中古辣木科技有限公司付款，发票也开至元谋中古辣木科技有限公司”。元谋中古辣木科技有限公司出具发票签收单，载明：“兹收到昆明大通道文化传媒有限公司普通发票一张，号码：04571467，金额为叁拾叁万叁仟贰佰陆拾捌元整(333268元)，款项未付”。2017年2月28日，原告向被告雍福公司发出《律师函》，要求被告雍福公司于2017年3月15日前一次性支付广告费用313268元。一审法院认为，原、被告签订的《“风行榜”广告发布合同》，系双方真实意思表示，合同依法成立并生效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，《“风行榜”广告发布合同》系当事人设立委托关系的合同文件，本院审查后认为当事人在平等、自愿的基础上，遵循法律规定的合同缔结原则订立的前述合同合法有效，现双方确认截至2016年10月31日产生广告费333268元，被告雍福公司已支付20000元，故被告雍福公司应限期向原告支付剩余广告费用313268元。至于违约金，双方在合同中约定若被告雍福公司违约，则应支付逾期金额30%的违约金，法院认为，被告雍福公司逾期支付广告费用的行为确已给原告造成资金占用损失，且自约定的付款期限2016年12月20日至今已有二年多时间，双方约定的违约金不属于法律应调整的“过高”的情形，故法院确认由被告雍福公司限期向原告支付违约金93980.4元。至于律师费，原告主张为实现债权产生律师费16290元，法院认为，该项费用不是必要支出，且违约金已经能够弥补原告的损失，故不予支持。关于被告辣木公司的责任。被告雍福公司与被告辣木公司共同向原告出具《证明》仅能证明被告雍福公司委托被告中古辣木支付广告费用，被告辣木公司未明确其承担的责任，不属于债务的加入，故原告要求被告辣木公司承担连带还款责任无事实和法律依据，不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告云南雍福天下品牌投资管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆明大通道文化传媒有限公司广告费用人民币313268元及违约金93980.4元；二、驳回原告昆明大通道文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7653元，由被告云南雍福天下品牌投资管理有限公司负担。本院二审期间，双方均无新证据提交。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认，不再赘述。本案二审争议焦点：上诉人主张不支付违约金是否应得到支持。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。根据“谁主张、谁举证”原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任。而本案上诉人并无证据证明其主张。本案上诉人与被上诉人在2016年10月31日签订《补充协议》，双方确认截至2016年10月31日实际广告发布费用为333268元，并约定甲方于2016年12月20日前支付给乙方。之后上诉人仅支付过2万元。从约定付款日期至今，按照年利率6%计算得出的资金占用期间利息与双方约定的违约金数额相差不大。且资金占用利息仅为显现部分损失，并非全部可得利益损失。根据诚实信用原则和公平原则，本院认为双方签订合同时交涉能力平等，合约内容系双方真实意思表示，约定的违约金并不属于过分高于造成损失需要予以调整的情形，故对上诉人的上诉请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及一百一十八条之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7653元，由上诉人云南雍福天下品牌投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  汪丹丹审判员  古维贤审判员  龚 庆二〇二〇年五月二十八日书记员  刘怡涛