内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终120号   上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。   法定代表人：李劲松，董事长。   委托诉讼代理人：夏禹，云南弘瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：雷荣生，云南弘瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）郑银仓，男，汉族，1962年12月9日出生，个体户，现住陕西省延安市黄陵县。   上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称中国十四冶金公司）因与被上诉人郑银仓合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初2514号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国十四冶金公司委托诉讼代理人夏禹、雷荣生、被上诉人郑银仓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   中国十四冶金公司上诉请求：依法撤销（2018）内2921民初2514号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人要求上诉人向其支付可得利益没有事实依据。被上诉人与上诉人之间没有直接签订过施工合同，被上诉人只能在其实际完成工程内容的基础上主张工程款。《乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程施工合同》签订双方是上诉人与XXXX煤业集团有限公司（以下简称XXXX集团），根据合同相对性原则，被上诉人无权依据该施工合同的约定向上诉人主张任何权利。被上诉人从当时承包人布某某处承接工程的过程中已向上诉人作出书面承诺：“承担在合同履行始终的可预见和不可预见的全部风险”，被上诉人于2014年8月15日承接了涉案工程，2014年8月25日涉案工程停工，因停工造成的损失应当由其自行承担。2、上诉人于2016年8月9日起诉XXXX集团，要求支付未付工程款和损失，经内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2017）内29民终235号民事判决，确认XXXX集团向上诉人支付未付工程款231556.28元及各项损失1203565.65元，合计1435121.93元，并支付。上诉人收到上述款项后已按被上诉人与上诉人之间的约定向被上诉人支付完毕。3、上诉人收到XXXX集团支付的工程款871556.28元及损失赔偿款1203565.65元，合计2075121.93元，按2.5%的比例扣除管理费51878元，上诉人应向被上诉人支付的款项为2023243.93元，实际上上诉人已向被上诉人支付的款项为2077964元，已经超付。4、上诉人对内蒙古XX工程造价咨询有限责任公司作出的内兴价鉴字（2019）008号《关于乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程合同可得利益损失》鉴定意见不予认可，即使有可得利益损失，也是依据《乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程施工合同》而产生，可得利益也是由上诉人享有，与被上诉人无关；该鉴定意见结论为，可得利益损失1025762元，而阿拉善盟中级人民法院作出的（2017）内29民终235号民事判决，确认了XXXX集团应付的工程款和各项损失。已完成工程价款为871556.28元，该鉴定得出的可得利益损失远远高于实际应付工程款，相差甚多，不符合经济规律。工程早就停工，只能据实进行结算，而不存在所谓的可得利益损失，被上诉人共施工了10天，却向上诉人索要1025732元的可得利益损失，无依据。即使存在可得利益损失，上诉人也从未收到过，被上诉人只能向XXXX集团主张。5、上诉人没有收取过被上诉人的履约保证金，不存在返还保证金的情形。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。   郑银仓向一审法院起诉请求：1、请求被告支付拖欠原告（2017年）内29民终235号案件执行款余额27.617万元，利息计算：276170元x0.3%x20个月=16.5902万元；2、请求被告支付押金14.2万元，142000元x0.3%x20个月=8.52万元；3、请求被告支付原告经济损失102.5732万元，1025732元x0.3%x20个月=60.5428万元；以上合计：230.0432万元；4、被告承担本案诉讼费。   一审法院认定，2014年1月10日，被告与XXXX集团签订《乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程施工合同》，XXXX集团将乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程发包给被告施工，合同价款采用可调价款方式确定，暂定为1000万元，最终合同价款依据审定的预算上浮9%确定，工程日期为617日。施工合同签订后，被告开始进场施工，于2014年8月25日停止施工。2015年6月3日，被告与XXXX集团对已完工程进行中间验收，确认已完工程价款为871556.28元，XXXX集团已支付被告工程款64万元，尚欠231556.28元（不含劳保基金）未付，因XXXX集团无意愿通知被告恢复施工而发生纠纷。2016年8月9日，一审法院受理案号为：（2016）内2921民初1731号，中国十四冶金公司诉XXXX集团建设工程合同纠纷一案，中国十四冶金公司诉求XXXX集团：一、解除《乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程施工合同》；二、支付工程款231556.28元；三、赔偿损失3546864.4元；四、承担诉讼费。经法院审理，XXXX集团不服一审判决提出上诉，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院作出（2017）内29民终235号民事判决书终审结果为：一、撤销阿拉善左旗人民法院（2016）内2921民初1731号民事判决；二、由XXXX集团在判决生效后十日内向中国十四冶金公司支付工程款231556.28元及各项损失1203565.65元；三、驳回XXXX集团其他上诉请求；四、驳回中国十四冶金公司的其他诉讼请求。判决书生效后，中国十四冶金公司申请执行全部案件款1435121.93元，支付原告116万元，余额275121.93元未退原告。2018年9月5日，原告诉至一审法院，请求判如所请。2018年9月20日，经原告申请，一审法院委托内蒙古XX工程造价咨询有限责任公司作出内兴价鉴字（2019）008号《关于乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程合同可得利益损失》鉴定意见书，鉴定结论为：可得利益为1025732元。   另查明，被告与XXXX集团签订《乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程施工合同》的管理方式，系由案外人布某某挂靠在被告处进行施工，并由案外人布某某2014年2月28日向被告支付30万元的履约保证金。2014年8月15日，案外人布某某与原告签订《关于变更施工项目部经营承包人的文本》，案外人布某某将其承包管理的工程所享有的权利义务全部转让给原告，其中包括30万元履约保证金转让在原告名下亦作为履约保证金使用。该转让行为得到被告的认可后，2014年8月25日，被告以《中国有色金属工业第十四冶金建设公司关于乌兰煤矿工程项目部管理人员调整的通知》十四冶建设发（2014）64号文件，将原告调整为常务副经理（全面负责项目生产经营，安全管理工作）。   上述事实有以下证据可以作为定案的依据：一、《乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程施工合同》一份；二、十四冶建设发【2014】64号《中国有色金属工业第十四冶金建设公司文件》一份；三、强制执行申请书一份；四、银行转账单2张；五、借条2张；六、证明一份；七、十四冶金建设公司收据一张；八、《关于变更施工项目部经营承包人的文本》一份；九、阿拉善盟中级人民法院（2017）内29民终235号民事判决书、阿拉善左旗人民法院（2016）内2921民初1731号民事判决书各一份；十、领款单、支付清单、业务回单共计12张；十一、关于诉讼费情况说明一份；十二、付款凭证、记帐凭证20张；十三、情况说明一份；十四、鉴定意见书一份；十五、当事人的陈述。   一审法院认为，被告与XXXX集团签订的《乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程施工合同》，是由案外人布某某挂靠在被告单位进行施工，之后案外人布某某与原告签订《关于变更施工项目部经营承包人的文本》将其承包管理的工程所享有的权利义务全部转让给原告，并得到被告的认可以《中国有色金属工业第十四冶金建设公司关于乌兰煤矿工程项目部管理人员调整的通知》十四冶建设发（2014）64号文件，将原告调整为常务副经理。原告施工过程中，由于XXXX集团的原因，合同内工程于2014年8月25日停止施工，再未能恢复施工。就原告所造成的损失及应得工程款，经过本院（2016）内2921民初1731号民事判决书和阿拉善盟中级人民法院（2017）内29民终235号民事判决书进行部分解决。   原告请求被告支付（2017年）内29民终235号案件执行款余额27.617万元的诉求，因原、被告于2017年7月27日在《关于中国有色金属工业第十四冶金建设公司乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程施工项目相关事宜情况说明》中进行了结算后，被告扣除了由原告承担的管理费、诉讼费用、诉讼期间产生的交通费、住宿费等，故对原告的该诉求依法不予支持；原告请求被告支付押金14.2万元的诉求，本案查明系由案外人布某某交给被告的30万元履约保证金并转让在原告名下，原告认可已收到其中的15.8万元，在涉案工程未能完全履行的情况下原告要求退还，一审法院依法予以支持；原告请求支付被告经济损失102.5732万元的诉求，经审查（2016）内2921民初1731号民事判决书和阿拉善盟中级人民法院（2017）内29民终235号民事判决书，在判决书中对该诉求的审理结果为“对于原告主张的可得利润损失1161940元、宁夏分公司运营成本360000元，没有向法庭出示相关证据，一审法院依法不予支持”。对此问题一审法院受理后，2018年9月20日，经原告申请，本院委托内蒙古XX工程造价咨询有限责任公司作出内兴价鉴字（2019）008号《关于乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程合同可得利益损失》鉴定意见书，鉴定结论为：可得利益为：1025732元。一审法院认为，在被告收取30万元履约保证金的情况下，原告挂靠承建的工程未能如期完工，原告的该诉求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定判决，1、由被告中国十四冶金公司退还原告14.2万元履约保证金及可得利益102.5732万元，合计116.7732万元；2、驳回原告郑银仓的其他诉讼请求。案件受理费12602元，由被告中国十四冶金公司负担。   二审期间，双方未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，关于工程款的275121.93元问题。2014年1月10日XXXX集团与上诉人中国十四冶金公司签订了《乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程施工合同》，XXXX集团将乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程发包给上诉人施工，合同价款采用可调价款方式确定，暂定为1000万元，最终合同价款依据审定的预算上浮9%确定。合同签订后，上诉人进场施工，于2014年8月25日停止施工。因上诉人中国十四冶金公司与XXXX集团发生纠纷，上诉人以与XXXX集团解除合同，以及要求支付工程款231556.28元和损失款3546864.4元为由向一审法院提起诉讼。经过一、二审审理，解除了上诉人与XXXX集团《乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程施工合同》；确认XXXX集团向上诉人中国十四冶金公司支付工程款231556.28元及各项损失1203565.65元，共计143.512193元。其中对于上诉人主张的可得利益损失1161940元，因其未向法庭出示相关证据，未得到支持。对于上述事实双方均无争议，上诉人中国十四冶金公司依据生效判决申请执行上述案件款项1435121.93元后支付被上诉人116万元，余额275121.93元未退还，对于余款275121.93元，上诉人与被上诉人在2017年7月27日情况说明中进行了结算并抵扣。   关于可得利益损失1025732元问题。乌兰煤矿2013年下半年技术改造矿建工程原系案外人布某某挂靠在上诉人单位进行施工，后将其承包管理的该工程包括履约保证金在内的权利义务全部转让给被上诉人，对此上诉人认可，双方亦签订了变更施工项目经营承包人的文本，后又将被上诉人聘请为上诉人常务副经理，负责项目生产经营。被上诉人作为该工程的权利义务承接人挂靠上诉人以上诉人的名义使用该公司资质进行施工，上诉人不履行施工义务，只收取管理费，从而构成没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义的行为，实际为XXXX集团履行了承包人的施工义务，施工期间进行了人力、物力的大量投入，在被上诉人施工过程中，由于XXXX集团不履行合同停止施工，造成被上诉人损失，根据合同的相对性原理，按照约定被上诉人起诉承包人索要应得工程款及损失，应予准许，因此，XXXX集团不履约而停止施工造成被上诉人的损失及应得工程款，依法应予支持。就被上诉人损失及应得工程款上诉人通过诉讼进行了部分解决，对可得利益损失虽主张但只是因为其未向法庭提供相应的证据，而未予支持。依涉案合同：发包人和承包人解除合同给对方的损失赔偿均为实际损失（包括可得利益损失）的约定，被上诉人理应获取可得利益损失。现郑银仓向法庭提供乌兰矿2013年下半年技术改造矿建工程合同可得利益损失鉴定意见作为依据请求赔偿损失1025732元，经审查，该鉴定意见鉴定程序合法、客观、公正，一审法院采信该证据并依法予以支持并无不当。对于上诉人提出被上诉人承诺自行承担合同履行始终的可预见和不可预见的全部风险的意见，并非被上诉人自身或施工原因造成，是上诉人与XXXX集团签订涉案合同后在被上诉人施工过程中由于神华集团不履行合同导致停止施工，故不予采信；对于上诉人提出应向被上诉人支付工程款2023243.93元，实际支付2077964元，已超付的主张被上诉人不认可且无有效证据加以证实，亦不予采信；上诉人主张未收取过履约保证金不存在返还情形的请求，涉案工程经营承包人变更时履约保证金一并转让给被上诉人，且该涉案工程未完全履行，一审法院支持被上诉人要求退还的主张于法有据。   综上所述，上诉人中国十四冶金公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费15310元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 道 日 娜   审判员 乌  拉   审判员 哈斯塔娜    二0二0年五月二十九日   书记员 吴萨仁娜