广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终458号上诉人（原审原告）：吴勇，男，1979年5月25日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区***************，公民身份号码：330************414。委托诉讼代理人：刘平，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海银隆电器有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区***********厂房A区。法定代表人：赖某1。委托诉讼代理人：万经纬，女，系公司员工。上诉人（原审被告）：珠海广通汽车有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区***********厂房A区。法定代表人：赖某1。委托诉讼代理人：孙智兰，广东非凡律师事务所律师。上诉人吴勇与上诉人珠海银隆电器有限公司（以下简银隆电器）、珠海广通汽车有限公司(以下简称广通公司)劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初2972号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。吴勇上诉请求：一、改判一审判决第一项为：银隆电器、广通公司支付吴勇2019年4月26日至2019年6月4日工资差额11572.10元。二、改判一审判决第二项为：银隆电器、广通公司支付吴勇2018年4月至2019年6月绩效73655.35元（14731.07元×5个季度）。三、判令银隆电器、广通公司支付吴勇2018年4月至2019年6月油补差额14600元。四、判令银隆电器、广通公司支付吴勇赔偿金280000元。五、判令银隆电器、广通公司承担本案的全部诉讼费用。以上合计379827.45元。事实与理由：一、一审认定基础工资标准、绩效发放方式的事实不清。2018年5月前后银隆电器、广通公司从未通知过吴勇基础工资进行了降低，未通知过吴勇绩效工资的发放方式由按季度发放改为按月发放，也未与吴勇就降基础工资至月薪16800元达成一致。吴勇于2012年8月9日入职银隆电器、广通公司的母公司珠海市银隆投资控股集团有限责任公司（系100%控股银隆电器、广通公司的银隆新能源股份有限公司的母公司），任职副总经理，全面负责售后服务部的筹建、管理工作以来，基础月薪一直2万元（不含通讯、油费等补贴）。本案争议事项发生前未接到过降薪或者调整绩效工资发放方式的通知。对此，广通公司亦认可2018年5月前吴勇的基础工资标准。因此，在银隆电器、广通公司未提出充足证据证明双方协商一致降低基础工资标准以及调整绩效工资发放方式的情况下，吴勇的基础月薪仍应按2万元/月计算，绩效工资仍应以此前的按季度发放为准。二、一审认定绩效工资数额不清。吴勇主张绩效工资按2018年第一季度的实发金额类推有证据支持和具有合理性。根据吴勇一审提供的证据，2018年第一季度的绩效14731.07元广通公司是有考核依据的，并且是在考核分数不高（百分制，加权总分65.8分）的情况下经广通公司计算得出的季度绩效。在银隆电器、广通公司拒绝提供后续季度的绩效考核结果的情况下，举证不能的不利后果应归于银隆电器、广通公司，以此前的季度考核结果对应的绩效工资数额类推计发吴勇的季度绩效有充分的合理性。三、吴勇主张的油补差额应予支持。吴勇提供的证据具有一定的连贯性，能初步证明2018年3月前均按1300元每月收到油补。而银隆电器、广通公司主张的凭票报销仅为单方面的口头解释，其所提供的《财务管理标准》缺乏确认、公示等合法制定流程，且并未提供应有的其他证据进行证实。综合判断，吴勇提供的证据相对更具优势。四、现有证据可以证明广通公司是违法解除劳动合同。（一）吴勇任职期间，一直作为外勤人员负责所属集团公司的相应售后服务管理工作。争议发生前一直通过钉钉打卡方式体现进行了相应的出勤。（二）应当认定录音证据的证明效力。录音证据清晰显示，2019年5月20日吴勇回到银隆电器、广通公司总部办公场所，主管领导（售后服务部总经理）明确通知吴勇，要求调岗至督办组，职位为基层员工（技术员），工资待遇对应调整为约3000-4000元每月。则至此时，吴勇与银隆电器、广通公司的劳动争议已经发生，且广通公司当天停掉了吴勇的钉钉打卡权限，即停掉了原有工作条件。吴勇在沟通过程中已经明确表示不接受降职、降薪。录音证据中，主管领导承诺会出具正式书面通知。且主管领导口头同意吴勇可以先在单位或者回家等关于本次调岗、降薪的书面通知。有如此清晰的录音证据，且银隆电器、广通公司未有任何证据证明录音证据不真实或不合法的情况下，一审不采信录音证据明显认定事实不清。（三）在广通公司违法在先的情况下，吴勇的合理救济方式不能成为广通公司解除合同的合法理由。在广通公司明确对吴勇降职、降薪且吴勇与主管领导达成一致要等正式书面通知的情况下，则吴勇等到正式书面通知再申请劳动仲裁或者采取相应的救济措施完全合情合理。一审在此种情形下认定吴勇的行为是消极的、是旷工明显不合理，是认定事实不清。（四）广通公司解除与吴勇劳动合同的行为未依法通知工会（含全资控股广通公司的上级公司的工会），是明显的违法解除劳动合同。广通公司在一审过程中没有提供任何证据证明其有依法通知工会或者在一审起诉前补充了相应通知工会的手续。综上，吴勇认为，一审法院未能正确认定广通公司违反法律规定的单方面降职、降薪，拒绝提供原约定的劳动条件，不及时向吴勇发送降薪、降职的书面通知，且违背“等书面通知”的口头约定单方面解除劳动合同，以及违法解除劳动合同等事实，放任了广通公司侵犯了吴勇合法权益的行为，依法应予以纠正。广通公司答辩称：一、一审法院对吴勇的基础工资标准、绩效发放方式，以及油补差额的事实认定是准确的，吴勇的上诉请求及理由均无证据证明，请求二审法院予以驳回。（一）吴勇的工资标准自2018年5月起，是根据调整之后的岗位所对应的工资标准作相应变化。岗位和工资标准的调整，双方已经协商一致，在此期间，广通公司按月发放了工资，吴勇也一直上班提供正常劳动，吴勇一直也并未向广通公司对工资标准及调整之后的岗位提出异议，吴勇对此也未予举证证明有提出过异议。因此，基于吴勇已经到岗上班的客观事实，同时吴勇在长达一年有余的时间内没有行使其权利，已经足以证明其对岗位和工资标准是认可无异议的，广通公司对协商一致的这一客观事实根本不需要再予举证，该项上诉理由没有事实依据。吴勇陈述没有收到降薪或者调整绩效工资发放方式通知的上诉理由也是不能成立的。广通公司没有单方降低吴勇的薪资水平，而是根据经营和自身的实际情况，通过与吴勇协商一致并取得其同意的情形下，调整其工作岗位，对应不同的岗位工资标准自然也会有所不同，不存在单方降薪未经协商一致的事实。（二）绩效工资由原来的按季度发放变更为按月发放，只是对发放时间作了调整，但绩效的计算方式和依据并未改变，仍是按照广通公司相对应的规章制度来执行，此调整是企业根据实际情况属于有权自主调整的范畴，并未影响吴勇根据考核结果取得绩效工资的合法权益，因此无需取得吴勇的同意。况且，吴勇在长达一年有余的时间内也是没有行使提出异议的权利，足以证明吴勇对此调整是知悉也无异议。另外，吴勇并无证据证明一审请求绩效88386.42元工资的主张是成立的，也无法说明此数额的计算标准和方式，反而通过无证据证明的类推方式来主张，即便是类推，也不能自圆其说。二、一审认定绩效工资数额是错误的。该答辩理由广通公司在上诉状中已详述，在此不重复。三、一审作出油补的认定是准确无误的。广通公司已经提交证据证明制度有公示的合法性程序。而且从吴勇提交的以往银行流水也可以证明，吴勇是知道相应规章制度的要求，并且也是按照制度规定来提供发票进行报销，否则是没有相应油补费用发放的。同时《工资管理办法》可以证明吴勇的工资构成部分并不包含油补的项目，吴勇的该项上诉请求同样没有事实依据。四、本案并无直接证据证明广通公司违法解除劳动合同，反而吴勇的考勤记录，以及仲裁、一审庭审中吴勇确认未上班打卡日期的事实，可以证明吴勇在劳动合同持续履行期间有旷工的违法事实。其第四项上诉理由也是不能成立的。（一）吴勇声称的录音证据应当作为本案定案依据使用的上诉理由不能成立。本案吴勇提交的证据微信聊天记录，足以反驳吴勇录音证据的证明目的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，有足以反驳的相反证据的，录音证据不具证明力，况且本案中也无其他证据佐证录音证据的证明力，因此本案的录音证据不能作为定案依据使用。姑且不论录音证据的真实性，但之后广通公司安排工作人员向吴勇发微信催促上班，同时明确表示了“没有调岗降薪只是办公地点变化……现在回来办公其他协商好了再处理”的事实，吴勇明知广通公司之后的安排或者说有出现与其主管领导之前不一致的说法，吴勇基于负责任态度或有希望继续履行劳动合同的主观意思之下，也应按要求出勤上班再确认及协商后续事宜。但吴勇在明知广通公司没有对其调岗降薪之后没有返岗，广通公司也未主动向吴勇提出解除劳动合同，反而一意孤行采取所谓的“等待通知”来促使吴勇解除劳动合同，显然是早有离职之意，为了达到获取更多经济利益的目的，并非是其声称的吴勇“违法行为在先”。因此，吴勇对造成的法律后果自身上有过错，应承担相应的法律责任。至于吴勇所谓的调岗有侮辱性的说法更是没有任何事实根据。（二）吴勇收到打卡地点和打卡时间的变更也并无异议，明确回复“收到”，不存在广通公司拒绝提供原约定劳动条件之说。而且劳动条件是指劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件，而本案争议与未提供劳动条件并无任何关联性。之后会发生吴勇的消极怠工是因为请假未得到批准所引起的，对此事实其提供的微信聊天记录可以证实。（三）广通公司已提交证据证明涉案的所有实施执行的规章制度，均通过电子邮件方式送达给了吴勇，已经履行民主及合法的公示程序，吴勇是清楚知悉也无异议的，应作为定案依据使用，吴勇主张制度没有执行不能成立。而且广通公司已向包括吴勇在内的所有员工的电子邮箱发送涉案的规章制度并发布通知，就已经证明了广通公司是执行集团公司下发的规章制度，不存在还需要根据情况再调整或参照的情形。工资查询方式，基于网络技术的更新，广通公司将原有的发短信方式升级为自助查询系统供吴勇使用，并已邮件通知包括吴勇在内的所有员工，吴勇仅以未收到短信为由也并无任何证据佐证其主张就否认制度的执行，显然是牵强且与事实不符的。至于解除劳动合同要通知工会否则是违法解除的说法没有事实及法律依据不能成立。广通公司并未成立工会，广通公司虽然是银隆新能源股份有限公司下属的子公司，但完全是独立经营的公司制法人，且我国并无法律法规规定广通公司解除劳动合同需要事先通知集团公司否则就视为违法解除，因此，其说法也是不能成立的。银隆电器上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回吴勇的全部诉讼请求，一、二审受理费由吴勇全部承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误，结果错误，判决理由更是无中生有。（一）银隆电器之所以与吴勇签订劳动合同，其原因是当时集团内部组织架构的调整，为了保证吴勇的社保保持续缴不中断，配合集团统一安排，为购买社保所需才签订的劳动合同。为吴勇购买社保时间是2015年1月和2月，在此之后就由吴勇所在单位广通公司来继续为吴勇缴纳。吴勇从未在银隆电器工作过，未提供劳动，银隆电器也未向吴勇发放过工资，双方不存在真实合法有效的劳动关系。事后因人员更迭没有办理注销手续，没有及时收回已签署的劳动合同版本，只是银隆电器管理上的失误，但不能据此认为银隆电器也应向吴勇支付工资。（二）银隆电器与广通公司没有用工混同，虽然母公司都是银隆新能源股份有限公司，但银隆电器和广通公司有各自的经营项目，单独负责不同的区域，有独立的财务管理制度和人事管理制度，聘用的员工也都是各自独立的，没有双重任职的员工，一审判决认定用工混同错误。（三）吴勇的工作单位是否拖欠其工资和绩效，银隆电器是毫不知情的，银隆电器也无吴勇的任何信息，并不了解吴勇与其单位争议的事实。因此，本着以事实为依据，银隆电器认为广通公司可以提交相关的证据予以证实，在一审庭审中才没有安排人员参与审理，但一审判决作出的认定都是错误的。广通公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回吴勇的全部诉讼请求，一、二审受理费由吴勇全部承担。上诉理由：一、一审判决对于工资是否足额发放的事实认定错误，从而做出判决也是错误的。（一）吴勇的2019年4月工资已足额发放，少发950元的认定与事实不符。一审判决对于吴勇的工资标准16800元的认定是准确的，但广通公司不是一成不变地按此标准来计发吴勇每月的应发工资，实际上是按月平均工资不低于此标准来计发。首先，根据有银行流水相印证的工资明细表上的应发工资数额可以证实，吴勇每月的应发工资不是固定不变，有的月份高于该标准也有低于该标准。其次，工资明细表可证明吴勇的工资构成=基本工资+浮动工资+其他津贴+绩效工资。其中：基本工资根据岗位及实际出勤时数会有所变化，正常出勤时数情形下均是固定不变的。浮动工资也是根据绩效工资而有所浮动。且绩效工资根据《工资管理办法》第5.5.1条之规定，绩效依据员工工资标准确定，实际发放额度根据部门整体绩效、当月出勤情况及绩效综合确定，因此绩效也不是固定不变的，从而可以证明吴勇应发工资是会有所变化。一审判决将工资标准16800元等同于应发工资数额，由此做出未达到16800元即视为未足额发放工资的认定是错误的。（二）吴勇2018年4月至2019年6月的绩效工资也不存在未足额发放的情形。根据广通公司的《工资管理办法》第5.1条之规定，员工的工资标准依据员工的岗位、能力、绩效及公司效益等因素综合评定，工资总额主要由基本工资、岗位工资、绩效三大部分组成，广通公司制定工资标准时就已经包括有绩效在内，广通公司的理由有制度依据。吴勇每月应发工资数额，如前所述并不是固定的，正因为一审判决将工资标准等同于应发工资总额，才会认为每月收到工资就固定为16800元，从而得出绩效工资没有起到激励效果，来反推工资标准未包括绩效的结论。工资明细表也可以证明，吴勇的绩效工资是浮动不固定的，根据其绩效考核计算绩效工资，已经体现了激励的效果。但一审判决却罔顾工资明细表及相关制度的证明内容，作出了错误的认定。另外，采用工资标准16800元作为年休假的计算基数，只是因吴勇旷工离职未参与考核评估，为便于计算和及时发放离职工资，暂按工资标准16800元来核算其年假工资，因此以年休假工资的计算来认定未包括有绩效工资是错误的，应予纠正。（三）绩效工资金额问题的认定也是错误的。工资明细表中绩效工资数额是应发绩效的标准，已包括在应发工资总额内。一审判决将少于16800元的应发工资总额认定为未足额发放，多于16800元的超出部分，视为已发的绩效工资，该认定是错误的。如前所述，其工资总额是浮动不是固定的，从一个工资发放年度来看，月平均工资与16800元基本持平，一审判决因为割裂各月份的应发工资数额，又基于16800元未包括绩效工资的错误事实认定，最后作出超出部分视为已发绩效工资认定，基于错误的事实认定自然也就得出错误结论，应予以纠正。二、一审判决关于广通公司与银隆电器共同支付工资及绩效差额的认定没有事实及法律依据，请求予以纠正。吴勇自2012年12月入职广通公司处，一直向广通公司提供劳动，其工资由广通公司发放并接受广通公司的管理，也是由广通公司支付社保中由用人单位承担该部分的费用。广通公司因公司内部的调整，才委托银隆电器暂时代为缴纳吴勇2015年1月、2月的社保费用，因此所签订的该份劳动合同，是基于社保需要具有备案性质的一个文件，并不是真实合法有效的劳动合同，更不能以此为由认为成立劳动关系。同时，两份合同的期限虽然相同，也不能作为认定双方存在真实的劳动关系的理由，一审判决的该项认定也是错误的。即便存在有两份真实合法有效的劳动合同，则意味着成立了法律意义上的两个劳动法律关系，吴勇属于全日制员工并非兼职，基于市场主体趋利避害的心理，广通公司主观上不会与有劳动关系的劳动者再订立劳动合同，广通公司没有必要为此承担可能出现连带赔偿责任的法律风险。若广通公司知道吴勇已经订立真实合法有效的劳动关系，也会依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，行使法律赋予的权利解除与吴勇的劳动合同。一审判决的该项认定有违常理，也与广通公司真实的意思表示不符。（四）一审判决做出广通公司与银隆电器用工混同的认定过于草率武断。企业有关联性并不意味就存在用工混同的情形，广通公司与银隆电器没有用工混同的情形，广通公司经营范围与银隆电器的经营范围不同，且各自有完整的财务制度、人事制度，不存在“一套人马两块牌子”的情形。而且吴勇很清楚地知道，自2012年12月入职以来，一直是由广通公司为其缴纳社保费用，工资也是由广通公司支付，吴勇对用工单位的主体是明确知道的，之所以在本案向银隆电器提出诉请完全是为了使其请求有双重保障，并不是吴勇有不清楚用工单位为哪一家的主观认知。吴勇答辩称：一、一审庭审中吴勇已经提出要求涉及录音证据的当事人周向前到庭验证录音证据真实性。鉴于广通公司否认录音证据的真实性，吴勇于一审庭审中提出了要求涉及录音证据的当事人周向前到庭的请求。对于验证录音证据的真实性有效且可操作。一审未进行验证而否定录音证据的真实性属未查清涉案关键事实，应当予以补充查清。广通公司降低吴勇岗位、薪资的违法行为在先，则不能再以吴勇未服从其违法安排为由取得合法解除劳动合同的地位。首先，录音证据中主管领导已经明确了对吴勇调岗降薪。其次，退一步讲，即便录音证据先放一边，广通公司刘淑君通知吴勇就岗的岗位是督办科协助督办工作，是公司的基层员工岗位。结合广通公司提供的《工资管理办法》第5.10.2“原工资高于新岗位薪资上线，按新岗位上线或者同岗同等资历人员平均水平调整”以及广通公司在庭审中所陈述的对《工资管理办法》的理解方式，则广通公司在吴勇明确表示不同意的情况下要求吴勇到新岗位就职，就是明确单方面的降职、降薪。面对此种局面，吴勇不甘到新岗位受辱（作为一个基层员工被安排工作、被指挥），采取正常的维权方式，即先要求正式的书面通知（广通公司亦同意出书面通知，只是需要等）而后寻法律途径维护自身合法权益合情合理，并不存在一审所述的任何消极对抗的情形。银隆新能源股份有限公司的《考勤管理办法》不能作为广通公司对吴勇进行开除处理的依据。首先，该管理办法是否经过民主程序制定，是否有合法公示，是否已经实际执行是无法确定的（例如：以《工资管理办法》第5.4条“公司通过工资发放短信的形式给员工查询工资情况”吴勇未收到过相应短信来看，广通公司所谓的办法、制度尚未执行）。其次，《考勤管理办法》不同与广通公司同时提供的《费用报销管理办法》等其他管理办法。《考勤管理办法》第1条中明确规定“本办法适用于公司所有员工，各园区、子/分公司根据实际情况参照执行”，作为子公司的广通公司并未在显示的公示、实施时间2019年4月22日后明确是否根据实际情况调整或者完全参照。则银隆新能源股份有限公司的《考勤管理办法》不能作为广通公司对吴勇进行直接开除处理的依据。综上，请法院驳回广通公司、银隆电器的上诉请求，支持吴勇的上诉请求。吴勇向一审法院起诉请求：一、支付吴勇2019年4月26日至2019年6月4日工资26511.63元；二、支付吴勇2018年4月至2019年6月绩效88386.42元；三、支付吴勇2018年4月至2019年6月油补差额14600元；四、支付吴勇赔偿金280000元；五、银隆电器、广通公司向吴勇支付代通知金2万元；六、银隆电器、广通公司承担本案的全部诉讼费。一审庭审中，吴勇变更第一项诉讼请求为：支付吴勇2019年4月26日至2019年6月4日工资9072.25元。一审法院认定如下事实，2015年3月1日，吴勇与广通公司签订劳动合同，劳动期限从2015年3月1日至2020年12月31日。吴勇的岗位为职员，工作地点是珠海及公司所属地。每天工作8小时，每周5天。劳动报酬按公司薪酬规定执行，但不低于珠海市同期最低工资标准。《员工手册》、《保密与竞业禁止协议》与本合同具有同等法律效力。吴勇提交其与银隆电器签订的劳动合同，劳动期限从2015年1月1日至2020年12月31日，其他内容与广通公司签订的劳动合同相同。2019年5月16日，广通公司告知吴勇将其调整至综合科。吴勇不同意广通公司的安排。吴勇于2019年5月17日、5月23日起至5月31日没有上班。广通公司以吴勇连续旷工七天、累计旷工八天，违反《考勤管理办法》规定的连续旷工3天或者累计旷工5天为由，于2019年5月31日向吴勇发出《解除劳动合同通知书》。吴勇称其于2019年6月4日收到《解除劳动合同通知书》，并称5月16日、17日是请假，其后缺勤是因为吴勇不满广通公司对吴勇调岗降薪的安排，是广通公司让吴勇回家等通知所致，吴勇并没有旷工。吴勇提交的录音涉及的内容有“技术员的工资，正常情况下技术员的工资也就3500元、4000块钱，也不是给你按珠海的最低工资标准”、“他如果真这么做了，也没办法。等他下文通知”、“不是真，是肯定的，这么长时间，岗位给你降这么多”、“你现在是做事情，就到郑文督办科，你说你等通知回家，那也行，这是你的人身自由……”。广通公司不认可该录音的真实性。广通公司称其只是将吴勇调岗没有降薪。广通公司提交了微信聊天记录及手机短信。2019年5月15日，吴勇向广通公司的售后部门周向前发微信请假，内容为“周总，我明天真的有点私事要办，请您批我两天事假”，广通公司周向前回复“不行，明天必须回去上班”。2019年5月16日，广通公司通过微信向吴勇送达工作调整通知书。广通公司给吴勇发短信，内容为“吴勇先生：上午好，我是售后服务部综合科刘淑君，部门16号给你发了工作岗位调整通知书，一直未到岗，查打卡记录您20号有打卡但打卡迟到，昨天也没有来综合科报到，在办公室也未看到您本人。公司正常打卡上班时间八点到八点半，下班打卡时间十七点半到十八点。17号查记录未打卡也未请假算旷工。请吴勇先生按通知书要求尽快到总部办公室上班，避免再次旷工”、“没有说降薪和调岗，回来总部协助督办科督办区域各项目。只是办公地点变化”。吴勇认可微信聊天记录及手机短信的真实性。又查明，2018年4月前（含4月），吴勇担任售后部副总，每月工资为2万元。2018年5月变更为区域科长。吴勇称双方约定2018年5月后（含5月）的月工资仍为2万元，广通公司称根据公司的规定，区域科最高的工资为16800元，吴勇的工资就变更为16800元。吴勇提交公积金查询结果，记载其每月个人缴纳的公积金为2430元，缴交比例为12%。吴勇以此用推算的方式证明其每月工资为2万元。吴勇提交其从2018年1月1日起至2019年6月11日止的银行账户交易明细以证明其每月工资为2万元及每月油费补贴为1300元。根据该银行交易明细显示，从2018年1月1日起至2019年6月11日止，吴勇收到以广通公司的名义发放的工资、油费补贴、差旅费，其中于2018年2月12月、3月22日各支付油费1300元、2018年9月18日支付油费500元。根据广通公司提交的吴勇2018年4月至2019年5月的《工资发放明细表》，吴勇每月的工资由基本工资、浮动工资、其他津贴、绩效工资构成。该明细表没有吴勇的签名。吴勇在2018年4月至2019年5月的应发工资分别为：26714.45元、21271.13元、14672元、16168元、16010元、15970元、14322.72元、16010元、18460.91元、16130元、11776.67元、16010元、15850元、21010元；其中各月应发工资中包括的绩效分别为13562.45元、9859.13元、3565.71元、3456元、3840元、3840元、3490.91元、3840元、4363.64元、3840元、2986.67、3840元、3840元、1645.71元、6148.57元。扣除社保等各项费用后，吴勇各月的实发工资为20004.35元、14731.07元、15921.86元、10953.68元、12084.48元、11829.48元、12613.38元、11130.83元、12649.38元、15395.38元、13134.4元、8911.67元、13018元、12617.28元、9289.38元、8150元。2018年工资的核算周期为上月26日到本月25日，2019年1月起工资核算周期改为自然月核算，2019年1月核算周期为1月1日-1月31日。说明中的第4点记载以16800元/月的标准计算吴勇未休年假工资。吴勇提交的工资银行账户交易明细，其每月收到的工资金额与广通公司提交的工资明细表一致。庭审中，吴勇、广通公司确认广通公司在劳动仲裁后向其支付23039.38元，其中9289.38元、8150元是2019年5月的工资及绩效工资，5600元是2018年4月的绩效。吴勇遂将2019年4月26日至2019年6月4日的工资请求变更为9072.25元。广通公司称，公司设置了工资查询系统，员工可每月查询自己的工资情况，工资发放后一周内未向企管人资部薪酬科反馈的，视为对工资无异议。吴勇均没有对此前的工资提出异议。同时，绩效工资是根据员工工作质量和工资级别等计算，2018年4月以前按季度发绩效，2018年4月后按月发放。吴勇工资发放明细表中的绩效就是吴勇所诉请的绩效。吴勇每月16800元的工资包括绩效工资。吴勇称其是外勤人员，不能通过工资查询系统了解自己每月的工资。广通公司并没有发放绩效工资。其所主张的绩效工资金额88386.42元是以2018年第一季度的实发绩效工资14731.07元乘以5个季度计算的。另查明，2012年9日至2012年11月，以珠海市银隆投资控股集团有限公司的名义为吴勇缴纳社保。在2012年12月至2019年4月期间除了2015年1月至2015年2月以银隆电器的名义为吴勇缴纳社保外，其他月份均是以广通公司名义为吴勇缴纳社保。广通公司称其与银隆电器隶属于银隆新能源股份有限公司。其与银隆电器实行的规章制度都是银隆新能源股份有限公司制定的。银隆新能源股份有限公司有工会，广通公司没有工会。广通公司与银隆电器的住所地都是金湖路**，法定代表人为赖某1。根据广通公司提交的《财务管理标准》，广通公司对不同级别的人员给予限额内车费报销，其中副总经理为1300元/月，科长500元/月。报销时提供的发票抬头必须是公司全称，可提供油费发票、车辆维修费、车辆保险费发票。根据广通公司提交的《考勤管理办法》第3.3.2条规定，旷工的情形有：上班迟到或者早退超过30分钟；未办理请假手续并获得请假批准，缺勤或者擅自离岗者；不服从工作安排及调动，不按规定时间到新岗位报到者。第3.7.5条规定，连续旷工3天或者一年以内累计旷工5天者，视为严重违反公司考勤制度，公司可立即解除劳动合同。《员工管理办法》第3.3.2条规定，有以下各项情形之一者，公司可以视情节予以辞退，解除劳动合同：……严重违反公司《考勤管理办法》相关要求者。第3.3.3条规定未经批准，擅自离职7天（含）以上者，公司有权按自动离职处理。第3.3.9条因违反本规定3.3.2条被公司辞退的，公司无须提前通知即可办理离职手续。《工资管理办法》第5.4条规定，公司通过工资发放短信的形式给员工查询工资情况。员工若对工资查询结果有疑问的，需在工资发放后10个工作日内向企管人资部进行沟通反馈，逾期未确认反馈的，视为对其工资数据无异议。第5.10.2条规定，原工资高于新岗位薪资上限，按新岗位上限或者同岗同等资历人员平均水平调整。《员工绩效考评管理办法》第3.4条规定，月度考核与年度考核，年度考核每年12月进行。广通公司提交了邮箱发送纪录以证明其向吴勇等员工发布了上述规定。一审法院认为，吴勇与广通公司签订劳动合同，吴勇的工资发放、管理等都是由广通公司负责，吴勇与广通公司存在劳动合同关系。结合双方的意见及证据，本案的争议焦点如下：一、关于吴勇于2019年4月至6月的工资标准问题。吴勇认为其2019年4月至6月的工资标准为2万元/月；广通公司称2018年5月起吴勇调为区域科长，工资为16800元/月。吴勇提交的住房公积金、税收交缴记录均没有显示吴勇的工资为2万元/月，吴勇以倒推方法计算出来的结果来证明其工资为2万元/月，没有依据，一审法院不予采信。一审法院认为，2018年5月吴勇已到新的岗位，广通公司按16800元/月的标准向吴勇支付工资，吴勇对广通公司该次调岗调薪是清楚的及认可的。因此，吴勇2019年4月26日至6月4日工资为16800元/月，吴勇主张为2万元/月，没有依据，一审法院不予支持。根据广通公司的工资发放明细表，广通公司2019年4月少发吴勇工资950元（理由见下一段后文所述），广通公司应支付该差额950元给吴勇。2019年4月份之前的工资差额，吴勇没有主张，一审法院不予审处。同时，吴勇自2019年5月23日起就没有上班，吴勇主张广通公司发放其缺席时间的工资，没有依据，一审法院不予支持。二、关于广通公司是否欠吴勇2018年4月至2019年6月绩效工资的问题。吴勇称绩效工资是按月发放，广通公司没有发放该期间的绩效工资。广通公司称2018年4月以前的绩效工资按季度发放，2018年4月后按月发放。吴勇2018年4月前(含4月)的工资为2万元、2018年5月后为16800元，认为2万元、16800元包括了每月的绩效工资。一审法院认为，绩效工资是根据劳动者每月的表现而随之变动以激励员工，提高员工的积极性等。如果吴勇工资2万元或者16800元/月包括绩效工资在内，那么员工每月收到工资就固定为16800元/月，绩效工资就没有起到激励的效果。同时，从广通公司提交的工资发放明细表中说明的第4点用16800元计算吴勇的未休年假工资可见，16800元没有包括绩效工资在内。因此，一审法院认为吴勇每月的工资16800元没有包括绩效工资。从该工资发放明细表可见，在吴勇全勤或者超出应出勤时间时，吴勇的全部应发工资多数未达到2万元/月或者16800元/月。扣除工资发放明细表中记载的“绩效工资”一项后，吴勇的基本工资、浮动工资、其他津贴的总额更没有达成2万元/月或者16800元/月。由此可知，广通公司每月给吴勇少发了标准工资或者绩效工资。由于绩效工资是广通公司根据吴勇的表现评定并确定发放金额的，在广通公司每月发放的工资金额尚未达成16800元/月以及在绩效考核的数据均由广通公司掌握的情况下，吴勇难以确定少发款项所对应的工资明细。现在吴勇主张广通公司没有发放绩效工资，在广通公司提交的工资发放明细表足以证明其没有每月足额发放标准工资及绩效工资的情况下，广通公司又没有提交足够的证据证明其已每月足额发放了绩效工资。因此，对吴勇的主张，一审法院予以支持，广通公司应支付吴勇尚欠的2018年4月至2019年6月的绩效工资。关于绩效工资的金额问题，吴勇主张以2018年第一季度的实发绩效工资14731.07元作为计算基数，但是绩效工资是根据劳动者每月的表现而变动的，以14731.07元作为计算2018年4月至2019年6月绩效工资没有依据。鉴于吴勇没有提交2018年4月至2019年6月各月的绩效金额，广通公司提交的工资发放明细表已列明了吴勇每月的绩效表，一审法院采纳该工资发放明细表记载的绩效工资金额作为本案中计算吴勇绩效工资的依据。根据工资发放明细表，表中的应发工资少于吴勇每月应得标准工资所对应的月份，该应发工资视为发放标准工资表上所列的绩效工资没有发放；表中的应发工资多于吴勇每月应得标准工资所对应的月份，该应发工资先发放全部的标准工资，超出部分为绩效工资。经核算，广通公司尚欠吴勇2018年4月至2019年6月绩效工资为51123.21元（详见附表）。三、关于广通公司是否每个月应向吴勇支付油费补贴1300元的问题。吴勇主张其每个月享有油费补贴1300元，并提供银行交易明细予以证明，但该银行交易明细仅有于2018年2月12月、3月22日各支付油费1300元，2018年9月18日支付油费500元，不足以证明吴勇每月都有油费补贴1300元。从广通公司制定的《财务管理标准》可知，其是向特定级别的人给予限额内的用车费用报销，并不是必然发生的福利还要按广通公司的报销流程才可以享受。吴勇没有按照广通公司的报销流程规定提交相应的发票，其主张广通公司支付油费差额没有依据，一审法院不予支持。四、广通公司是否存在违法解除劳动合同的情形及是否应支付代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。广通公司的《考勤管理办法》规定了连续旷工3天或者一年以内累计旷工5天者，公司可立即解除劳动合同。该规章制度已向吴勇等员工公示，吴勇从2019年5月17日、5月23日起至31日没有上班，连续旷工9天，累计旷工10天，已远远超过《考勤管理办法》规定的旷工天数，广通公司解除与吴勇的劳动合同，符合《考勤管理办法》。吴勇主张是由于广通公司调岗调薪才没有去新岗位上班，而且是广通公司让其回家等通知。吴勇提交的录音，广通公司不认可，吴勇没有提交其他证据佐证，对该录音一审法院不予采信。录音的内容也不足以证明吴勇没有上班的原因是广通公司让其回家等通知。此外，吴勇提交的证据也不足以证明广通公司要对其新岗位进行降薪。广通公司的员工刘淑君给吴勇发的短信已明确告知吴勇没有降薪，也明确告知吴勇其旷工情况及督促吴勇尽快到总部办公室上班，但吴勇仍没有去广通公司上班，其行为确有过错。即使广通公司对吴勇进行轮岗降薪，吴勇可采取先上班与公司协商解决的方法，或者对广通公司的轮岗降薪行为提出解除劳动合同及主张经济补偿金的途径来处理，而不是采取旷工的消极态度来处理。因此，吴勇的主张，一审法院不予采纳。广通公司解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条的规定，无需向吴勇支付经济赔偿金。广通公司解除劳动合同也不属于《劳动合同法》第四十条规定的情形，广通公司无需向吴勇支付代通知金。五、关于银隆电器的责任问题。银隆电器与吴勇之间签订劳动合同，劳动期限都是至2020年12月31日止，银隆电器也以其名义为吴勇缴纳过社保。银隆电器与广通公司的法定代表人为同一人，两公司都是隶属于银隆新能源股份有限公司，两公司为关联公司，存在用工混同的情况。因此，吴勇主张银隆电器对广通公司的上述工资等承担清偿责任，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定一审法院判决如下：一、广通公司、银隆电器于判决发生法律效力之日起七日内向吴勇支付2019年4月26日至2019年6月4日的工资差额950元；二、广通公司、银隆电器于判决发生法律效力之日起七日内向吴勇支付2018年4月至2019年6月的绩效差额51123.21元；三、驳回吴勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由广通公司、银隆电器负担。在二审调查过程中，广通公司向本院提交了以下证据：一、广通公司的油费报销单和相应的发票（有原件），其中报销单上载明的是广通公司的名称，上有吴勇的签名确认，显示的是吴勇报销油费，后附有油费发票，用于证明吴勇受广通公司的管理，吴勇在报销单据上签名的行为证明吴勇主观上知道是受广通公司的管理，与广通公司存在劳动关系，不存在广通公司和银隆电器用工混同的事实。另外也可以证明吴勇所主张的油费补贴是需要提供符合公司要求的发票才可以享受。二、广通公司和银隆电器的工商登记信息，用于证明两家公司的经营范围是不相同的，没有重复和交叉的范围。银隆电器在成立初始其法定代表人和广通公司的成立初始的法定代表人是不一样的，成立日期也有先后，两家公司是独立经营的法人，不存在混同的情形。三、核准变更登记通知书，，这是住所变更事项用于证明广通公司和银隆电器在成立的时候注册地址不一致，两家公司是独立经营的法人单位。四、吴勇在广通公司使用的工作邮箱的截图，用于证明吴勇的工作邮箱名是wuyong@zhyle.com，该工作邮箱是用来进行日常的工作联系，以及签收广通公司下发的各项规章管理制度，广通公司通过此邮箱发送了规章制度，已经履行了制度通过的民主和公示程序，相应的规章制度应当作为本案的定案依据。邮箱信息通过广通公司内网才可以查询。吴勇质证称：广通公司提供的证据不属于新证据。一、证据一，我方当庭核实原件，认为其不能证明广通公司所主张的证明目的，其中报销凭证后附的发票并未经吴勇确认，不能证明其发票来源。广通公司仅提供2017年1月、2018年1月、2018年6月期间三个月份的油补财务凭证，不能证明其他月份的油补报销申请情况。二、对证据二、三的真实性无异议，但不能证明广通公司所主张的证明目的。三、对证据四的真实性、合法性、关联性不予认可，该份证据显示相应的邮件应当是通过登录对应名称为wuyong的邮箱查看到的，即便该邮箱地址是吴勇在职时的工作邮箱，也不能保证当前该邮箱地址所体现的信息的真实性。另外，任何公司的内部办公网络都应当有外网端口，不能通过外网端口查看是不合理的。该份证据不能证明广通公司所称的管理制度已经民主程序制定，因为民主程序应当是包含向员工或者工会组织征求意见的程序。本院认为，广通公司提交的证据一有原件，本院予以采纳。吴勇认可证据二、三的真实性，本院予以采纳。本院无法核实证据四的真实性，吴勇也不认可，本院不予采纳。二审调查过程中，吴勇认可广通公司没有工会。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于广通公司解除与吴勇的劳动合同是否属于违法解除的问题，首先，关于吴勇提出《考勤管理办法》不能作为裁判依据的意见，虽然广通公司没有证据证实《考勤管理办法》有经民主程序，但《考勤管理办法》的内容没有违反法律规定、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，且广通公司已提交了证据证明通过邮件向吴勇予以了公示，吴勇也没有提出过异议，可以作为裁判的依据。其次，吴勇主张因广通公司调岗调薪才没有去新岗位上班，而且是广通公司让其回家等通知。本院认为，即使吴勇提供的录音内容属实，但从吴勇提交的录音内容来看，其中录音内容“他如果真这么做了，也没办法。等他下文通知”，说明周向前是要求吴勇等下文通知。录音内容“你现在是做事情，就到郑文督办科，你说你等通知回家，那也行，这是你的人身自由”，并不能得出周向前有同意吴勇在家等通知的意思表示。虽然录音中提到会降薪，但是广通公司员工刘淑君明确告知没有降薪。即使周向前与刘淑君的意见相矛盾，吴勇也应该与公司协商并等待公司的书面通知，而不应以不上班的行为来处理此事。本院认为吴勇无正当理由旷工，严重违反了广通公司的规章制度，广通公司解除其劳动合同符合法律规定，无需向吴勇支付赔偿金。至于吴勇提出广通公司解除其劳动合同未通知工会，程序违法的意见，广通公司具有独立法人资格，其没有成立工会，法律并没有规定用人单位解除劳动合同必须通知上一级公司的工会，故广通公司并不存在程序违法的情况，本院对吴勇该意见不予采纳。二、关于绩效奖金的问题，2018年4月之前，广通公司发放季度绩效，2018年4月之后，广通公司对吴勇的工资结构进行了调整，至吴勇离职前，广通公司未发放季度绩效已约一年时间，而吴勇一直未提出异议，应视为吴勇同意工资调整，吴勇再要求绩效奖金不合理，本院不予支持。一审就此判决有误，本院予以纠正。三、关于吴勇要求2019年4月26日至2019年6月4日工资差额的问题，吴勇主张其工资标准为2万元/月，但没有证据证明，本院不予支持。另如上所述，广通公司已对吴勇的工资结构进行了调整，而吴勇一直未提出异议，应视为吴勇同意工资调整，吴勇再要求工资差额不合理，本院不予支持。一审就此判决有误，本院予以纠正。四、关于油费补贴的问题，根据广通公司制定的《财务管理标准》，油费补贴需要报销才能享有，且广通公司二审提交的证据票据中显示吴勇之前都是有提供油票才予以报销，吴勇没有证据证明其提供了发票而广通公司没有报销，故本院对吴勇该意见不予采纳。五、因广通公司无须向吴勇支付工资和赔偿金，故本院对银隆电器的上诉意见不再予以评述。综上所述，吴勇的上诉意见不能成立，本院不予采纳。广通公司的上诉意见成立，本院予以采纳。一审判决查明事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初2972号民事判决；二、驳回吴勇的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5元，由吴勇负担。二审案件受理费20元，由吴勇负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年五月十五日书记员  陈思绮