福建省莆田市荔城区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0304民初2112号 原告：莆田市荔城区住房和城乡建设局，住所地福建省莆田市荔城区胜利北路**荔城区委机关大院**楼**。统一社会信用代码11350321003713081Y。 法定代表人：曾向阳，局长。 委托诉讼代理人：李志海，福建湄海律师事务所执业律师。委托代理权限特别代理。 委托诉讼代理人：游素玉，福建湄海律师事务所执业律师。委托代理权限特别代理。 被告：福建省远润建设发展有限公司，住，住所地福建省莆田市城厢区龙桥街道民心街****一社会信用代码913503006875248469。 法定代表人：蔡志国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭建勋，福建壶兰律师事务所执业律师。委托代理权限一般代理。 委托诉讼代理人：陈海娟，福建壶兰律师事务所实习律师。委托代理权限一般代理。 原告莆田市荔城区住房和城乡建设局（以下简称荔城区住建局）与被告福建省远润建设发展有限公司(曾用名：福建莆田市远润装饰工程有限公司)（以下简称远润建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告荔城区住建局的委托诉讼代理人李志海、游素玉与被告远润建设公司的委托诉讼代理人郭建勋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荔城区住建局向本院提出诉讼请求：1.判令远润建设公司立即返还荔城区住建局多支付的工程款共计782268元，并自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计付利息；2.本案诉讼费用由远润建设公司承担。事实与理由：荔城区住建局的荔城区公共租赁(七境部分)房总建筑面积8300平方米的房屋二次装修工程于2012年9月公开招标，招标文件第三章《合同条款》第28.5条第(6)款规定：“合同协议书”和“专用合同条款”中明确规定：“若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据”。远润建设公司于2012年9月21日以2920830元中标。荔城区住建局、远润建设公司双方于2012年11月5日签订《荔城区公共租赁(七境部分)房装修工程施工合同》(以下简称施工合同)，因施工企业劳保取费类别等据实调解，双方确定签约合同价为2855321元。施工合同对于签约合同的补充说明、价格调整、竣工结算等进行详细约定。 远润建设公司于2012年11月26日开工，竣工日期为2013年3月25日，竣工验收等级为合格。远润建设公司在施工过程中，荔城区住建局按照施工合同的签约合同价及施工进度支付了工程进度款2427020元。此后，远润建设公司未向荔城区住建局申请拨付工程款。远润建设公司向荔城区住建局报送工程结算资料后，因案涉工程为政府性投资项目，故荔城区住建局按规定报送莆田市荔城区投资审计室进行项目结算审计。经审计发现，荔城区住建局在对涉案工程进行招标时，明确说明二次装修工程的总建筑面积约8300平方米(即36套房屋)，但工程预算(即控制价)及工程量清单编制时，却按总建筑面积约13882平方米(即60套房屋)进行招标，导致中标价及调整后签约合同价与实际施工工程量发生巨大差异。2019年1月11日，莆田市荔城区投资审计室出具荔投审［2019］3号审计报告，确认审后造价仅为1644752元，即荔城区住建局应付远润建设公司的工程款是1644752元，而此前荔城区住建局已支付了工程款2427020元，远润建设公司已多领取工程款782268元。荔城区住建局认为，招标文件中明确规定：“若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据”，故莆田市荔城区投资审计室出具的荔投审［2019］3号审计报告应作为双方的结算依据。施工合同中亦明确约定签约合同价中包括的风险范围仅为工程量清单核对澄清之后，仍有错、漏，导致工程预算价不准确(指工程量偏差造成总造价偏差在±3%以内(含)的情形)，而本案工程总造价偏差(减少)达42.46%，故应按实际施工量进行据实调整总造价，签约合同价不能作为结算依据。此外，施工合同专用条款第16.3.6条款“发包人招标时提供的工程量清单存在误差的调整办法”也明确约定应当按照实际工程量进行调整。所以荔城区住建局要求远润建设公司将多领取的782268元工程款退还给荔城区住建局合法有据。但荔城区住建局多次与远润建设公司进行协商调解，远润建设公司均不履行还款义务。 远润建设公司辩称，一、荔城区住建局请求远润建设公司返还其多支付的工程款及支付利息无事实和法律依据。1.荔城区住建局与远润建设公司于2012年11月5日签订的《施工合同》中通用合同条款部分1.1.5.1中约定：本工程的签约合同价为固定价格。专用合同条款部分16.3.6发包人招标时提供的工程量清单存在误差的调整办法：(1)在中标通知书发出后一个月内，发包人或承包人发现工程量清单中仍存在重大漏项(增项)或数量偏差的，可以进行核对，超过一个月的，发包人不予核对和调整……需要减少或增加工程量的，由发包人会同承包人向财政部门提出调整并经审批后，双方签订补充协议对签约合同价进行调整。在合同的履行过程中在规定的期限内双方并没有对涉案工程的总价款有过任何异议；2.莆田市人民政府关于印发《莆田市建设工程施工招标评标管理规定》(莆政综114号)第八条规定：“工程量清单应依据招标文件、施工图纸、施工现场条件….进行编制。工程量清单作为招标文件的组成部分，招标人应对其准确性和完整性负责”。第十条规定“招标人应当根据工程规模给予投标人适当的时间核对工程量。中标通知书发出后一个月内，招标人或中标人发现工程量清单中仍存在重大漏项、增项或数量偏差的，可以进行核对，超过一个月的，招标人不予核对和调整。荔城区住建局现如今提出的存在着工程量偏差的和工程款的核减违背了《施工合同》和相关法律明确的时限规定，依法依约不能成立；3.经荔城区住建局通知远润建设公司所确认的2012年9月21日的《中标通知书》中明确：中标价2920830元，在双方正式签订合同后已经把工程造价核准为总价款2855321元，是经过双方确认的工程造价；4.根据荔城区住建局提供的《施工招标文件》第二章投标须知1.3建设规模总建筑面积约8300平方米，1.4招标范围：固定总价包干之约定，远润建设公司均按照该面积和施工图纸范围施工，双方明确约定总价款为固定并包干，荔城区住建局没有理由可以随便变更合同的约定；5.2013年3月25日，荔城区住建局在该工程经验收合格后没有对《施工合同》所约定的总价款提出任何异议，现在提起异议，已经明显超过了合同及法律所规定的异议期和调整期；6.荔城区住建局提供的审计报告落款处没有发包单位和承包单位的盖章以及二者法定代表人的签字，在形式上不完整，其真实性无法认定，也无法证明涉案工程的实际工程量，该审计报告没有法律效力。因此，荔城区住建局没有按照合同约定及相关法律规定，以自行提供的审计报告为依据确定应付工程款，是错误的，应当根据合同约定总价款包干的方式确定应付的工程款。二、荔城区住建局拖欠工程款已构成违约，依法应承担继续支付工程款的义务，并支付逾期支付工程款的利息。根据远润建设公司与荔城区住建局签订的《施工合同》17.5.2中约定，发包人不按期还款的，应自付款之日起，按照同期贷款利率，以应付款金额为基数按日计息，向承包人支付应付款的利息。在本案中，荔城区住建局应按合同约定的数额和时间支付工程款，但荔城区住建局拖欠部分工程款未支付，已构成违约，故依法应承担继续支付拖欠远润建设公司的工程尾款的义务。 荔城区住建局围绕其本诉诉讼请求，向本院提供如下证据： 证据一：国家企业信用信息公示系统，证明福建省远润建设发展有限公司是由福建莆田市远润装饰工程有限公司更名而来，诉讼主体适格。 证据二：莆田市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件复印件一份，证明1.荔城区住建局是对荔城区公共租赁(七境部分)房总建筑面积约8300平方米的房屋二次装修工程进行公开招标；2.招标文件第12.1条款规定工程预算价为3561989元，第13.6.1条款规定计入工程预算造价的风险包干系数2%，而案涉工程总造价与工程预算价的偏差达53.8%，故不在风险包干范围内，应当据实结算；3.招标文件第二章投标须知第(五)项授予合同规定：双方不得签订背离招标文件实质性内容的其他协议；第三章合同条款第28.5条第(6)款规定：“合同协议书”和“专用合同条款”中增加：“若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据”，因审计部门对涉案项目进行审计，因此审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据。 证据三：中标通知书复印件一份，证明远润建设公司以中标价2920830元为涉案工程的中标人。 证据四：荔城区公共租赁(七境部分)房装修工程施工合同复印件一份，证明施工合同中亦明确约定签约合同价中包括的风险范围仅为工程量清单核对澄清后，仍有错、漏导致工程预算价不准确(指工程量偏差造成总造价偏差在±3%以内(含)的情形)，而本案工程总造价偏差(减少)达42.46%，故应按实际施工量进行据实调整总造价，签约合同价不能作为结算依据。此外，施工合同专用条款第16.3.6条款“发包人招标时提供的工程量清单存在误差的调整办法”也明确约定应当按照实际工程量进行调整。所以荔城区住建局要求远润建设公司退还多领取的782268元工程款合法有据。 证据五：莆田市荔城区投资审计室审计报告(荔投审［2019］3号)复印件一份，证明1.2019年1月11日，审计部门对涉案项目进行审计，审定造价为1644752元。按照招标文件的规定，应当以1644752元作为双方最终结算依据；2.审计中主要核减项目系因远润建设公司有24套公租房未实际施工，因此应当按实结算。 证据六：中国建设银行进账单(回单)复印件2份、中国建设银行网上银行电子回单复印件3份、建筑业统一发票复印件5份，证明截至2014年5月26日，荔城区住建局共计向远润建设公司支付工程款2427020元，远润建设公司应退还多领取的782268元工程款给荔城区住建局。 证据七：莆田市荔城区住房和城乡建设局关于荔城区公共租赁(七境部分)房装修工程结算事宜的函告（以下简称函告）、《福建华广工程管理有限公司工程结算审核征求意见书》（以下简称征求意见书）、送达回证、送达视频，证明1.2018年11月9日荔城区住建局向远润建设公司送达函告及征求意见书，该意见书是荔城区审计局委托第三方公司福建华广工程管理有限公司作出的审计依据；2.函告中明确告知远润建设公司在收到函件以及征求意见书后有异议的，应在15日内提出书面反馈意见及证明性材料，逾期未提出的，则视为对意见书载明的结算数额没有异议，但远润建设公司并未提出异议，因此应当以荔城区审计局审计结论中载明的审定造价1644752元作为双方的结算依据。 证据八：关于要求退回荔城区公共租赁(七境部分)房装修工程多支付工程款的函、送达材料，证明荔城区住建局向远润建设公司要求退回多支付的工程款782268元，并将函件送达远润建设公司，远润建设公司对此也未持异议。 证据九：鉴定费发票一份，证明因涉案工程产生鉴定费28660元，该部分费用应当由远润建设公司承担。 远润建设公司经质证认为，证据一的三性均无异议；证据二的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，本案涉案工程最终价款应按双方正式签订的《施工合同》所约定的价款来计算，不是以审计部门审核结论作为最终计算依据；证据三的三性无异议，该证据证明双方确认涉案工程中标价是2920830元；证据四的三性无异议，以远润建设公司提供的《施工合同》为准，该合同条款的第二部分，1.1.5.1明确约定本工程签约合同价为固定价格，同时专用合同部分16.3.6也规定了发包人在中标通知书发出一个月内有发现重大漏项或数量偏差，要及时提出，超过一个月，不予以核对和调整；证据五的三性均有异议，落款处没有审计单位、发包单位和承包单位的盖章，真实性无法确认。证据六的三性均无异议。证据七的真实性没有异议，对关联性有异议，涉案工程已于2013年竣工验收，荔城区住建局于2018年提起异议已经超过了工程量或者是合同造价的异议期间；其次，不能证明涉案工程的实际的工程量，造价表是荔城区住建局单方制作的，与合同约定的各项目是相违背，不能采信；送达回证不清楚。证据八中的函的真实性没有异议，关联性有异议，该函是荔城区住建局单方出具的，是其主张权利的一种表现，与合同约定的固定包干价是不相符的，送达回证不清楚，真实性无法确认。证据九的真实性无异议，但应由荔城区住建局自行承担。施工合同对工程价款已经明确约定，人民法院不应支持鉴定，故由此产生的费用与本案无关，应由荔城区住建局承担。 本院经审查认为，荔城区住建局提供的证据一、二、三、五、六有原件核对，证据来源合法，对证据的真实性、合法性以及关联性予以确认，可以证实当事人主体身份及合同关系的事实，但不能证明双方可以依照审计部门的审核结论作为最终结算的依据以及远润建设公司应返还782268元工程款的事实。证据四因未提供完整的版本，故不予认定，以远润建设公司提供的为准。证据七中函告的真实性予以确认，征求意见书下方征求日期为2018年12月17日，与送达回证上的送达时间相矛盾，故对该征求意见书以及送达回证、送达视频的真实性不予确认；证据八的函的真实性予以确认，送达材料无法体现邮寄的材料名称以及日期，故不能证明荔城区住建局要证明的内容；据九的真实性、合法性以及关联性予以确认。 远润建设公司围绕其诉抗辩观点，向本院提供《施工合同》复印件一份，证明1.双方经过核实，涉案工程的中标价确定为2855321元；2.本合同是总价包干的形式；3.本合同依照招标文件所列明的建筑面积施工图纸而达成的合同价；4.合同里面明确规定合同有重大误差、漏项、偏差要及时提出。 荔城区住建局经质证认为，对证据的三性无异议，但对证明内容有异议，1.《施工合同》明确约定图纸及工程量清单与协议书一起构成合同文件，该《施工合同》所附施工图纸及工程量清单是包含了60套房屋约13000平方米建筑面积的土建施工部分和其中36套约8300平方米建筑面积的安装部分共同构成合同，远润建设公司仅施工了其中34套的土建及安装部分，所以荔城区住建局要求及时调整有事实依据；2.合同中明确规定对工程量存在误差要按约定调整；3.合同中明确约定如有审计的话以审计结论作为最终计算依据；4.远润建设公司要求按合同价支付工程款有违公平。 本院经审查认为，远润建设公司提供的证据来源合法，真实有效，本院予以确认。 本院依荔城区住建局申请向福建昇华工程造价咨询有限公司调取的涉案工程的施工招标文件、工程预算书（审后预算书）以及施工图设计说明各一份。 荔城区住建局经质证认为，对该份证据的三性均无异议。 远润建设公司经质证认为，真实性以招标网上公示的招标文件为准，根据法律规定，双方之间的合同价已经明确，对于荔城区住建局的鉴定申请，法院应不予支持，是有明确的法律规定。 本院经审查认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认的，可以体现涉案工程的真实情况。 本院依荔城区住建局申请委托福州中天建工程管理有限公司对涉案工程招标文件所附的施工图纸和工程预算书（审后预算书）的土建施工、水电安装施工的计价建筑面积进行鉴定，以及按照工程预算书（审后预算书）的工程造价计算方法对远润建设公司完成的工程造价进行鉴定，福州中天建工程管理有限公司作出的工程造价鉴定书一份。 荔城区住建局经质证认为，1.对于鉴定书的形式真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，鉴定书中对安装工程实际施工情况作出的鉴定结论为402112元，已包含签证增加部分的造价320650元。故远润建设公司实际完成的工程造价应为装修工程1578705元+安装工程402112元=1980817元。本案因需要按实计算工程造价，该工程造价鉴定书已经按实进行鉴定，故不申请重新鉴定。 远润建设公司经质证认为，对鉴定书的真实性无异议，但是该鉴定书可以证实两个事实：1.鉴定书实际上是对实际工程量造价的鉴定，远润建设公司实际施工的面积，与荔城区住建局的招标文件以及施工合同的面积一致；2.鉴定的实际工程量的造价与住建局提供的审计报告的造价也不一致，在此情况下应当按照签约合同价来认定涉案工程应付的工程款。同时可以证明荔城区住建局主张涉案工程在进行工程预算及工程量清单编制时是按照13000多平方米进行招标不是客观事实。 本院经审查认为，福州中天建工程管理有限公司出具的工程造价鉴定书是有鉴定资质的鉴定机构做出的,该鉴定书形式要件完备,鉴定程序符合法律规定,鉴定过程符合相关专业的规范要求,虽然福州中天建工程管理有限公司并未按照荔城区住建局的鉴定要求作出鉴定结论，但鉴定书系按照远润建设公司实际施工的总面积的结算造价进行鉴定，且荔城区住建局并未申请重新鉴定,故结合荔城区住建局、远润建设公司以及鉴定人的当庭质询可以认定，涉案工程中装修工程造价为1578705元，安装工程造价为402112元，签证增加320650元，签证增加部分已统一计算在安装工程部分造价内，远润建设公司实际施工总面积的结算造价为1980817元。 根据双方诉、辩意见以及庭审陈述、举证、质证及本院认证情况，本院认定本案主要事实如下： 2012年9月，荔城区住建局委托福建昇华工程造价咨询有限公司对荔城区公共租赁(七境部分)房装修工程进行公开招标，建设资金来源：财政拨款，建设规模：总建筑面积约8300平方米。招标文件第三章《合同条款》第28.5专用合同条款第(6)款规定：“合同协议书”和“专用合同条款”中增加：“若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据”。2012年9月21日，福建莆田市远润装饰装修工程有限公司以中标价2920830元中标。2012年11月5日，荔城区住建局与福建莆田市远润装饰装修工程有限公司签订《荔城区公共租赁(七境部分)房装修工程施工合同》，双方确定签约合同价为2855321元。《施工合同》由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成，分别对其他因素引起的价格调整、竣工结算等进行详细约定，其中通用合同条款部分16.3.1约定：工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。16.3.4约定：因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整。专用合同条款部分16.3.6条规定：由于工程量偏差造成总造价偏差在±3%以外的，其超出±3%部分应相应进行减少或增加工程量。需要减少或增加工程量的，由发包人会同承包人向财政部门提出调整并经审批后，双方签订补充协议对签约合同价进行调整。 远润建设公司于2012年11月26日开工，竣工日期为2013年3月25日，竣工验收等级为合格。在远润建设公司施工过程中，荔城区住建局按照施工合同的签约合同价及施工进度支付了工程进度款总计2427020元。因案涉工程为政府性投资项目，荔城区住建局按规定报送莆田市荔城区投资审计室进行项目结算审计。2018年11月8日，荔城区住建局向远润建设公司发函要求补充提供审计材料。荔城区住建局于2018年12月20日在该意见书上盖章确认。2018年12月17日，莆田市荔城区投资审计室出具荔投审［2019］3号审计报告，审核结果为：荔城区公共租赁(七境部分)房装修工程结算送审造价为3146214元，审后造价为1644752元，核减1501462元，核减率47.72%。与合同价相比减少1213853元，减少率42.46%。在审理过程中,荔城区住建局申请对涉案工程招标文件所附的施工图纸和工程预算书（审后预算书）的土建施工、水电安装施工的计价建筑面积进行鉴定，以及按照工程预算书（审后预算书）的工程造价计算方法对远润建设公司完成的工程造价进行鉴定,福州中天建工程管理有限公司经本院委托,对涉案工程作出的工程造价鉴定书中认定,本工程结算价为3146214元（其中签证造价355114元），经鉴定后造价为2301467元（其中签证造价320650元，该造价是否最终计入由法院判定），减少844747元等内容。鉴定费28660元，由荔城区住建局预缴。 另查明，远润建设公司曾用名福建莆田市远润装饰工程有限公司。《施工合同》的“合同协议书”和“专用合同条款”部分未增加：“若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据”等内容。 本院认为，本案的争议焦点是远润建设公司是否应当向荔城区住建局返还工程款782268元。因施工合同的“合同协议书”和“专用合同条款”部分中未增加：“若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据”等内容，荔城区住建局主张依据审计部门的审核结论作为最终结算的依据要求远润建设公司返还工程款782268元以及自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。远润建设公司抗辩称，涉案工程的签约合同价为固定价格，应按签约合同价计算工程款，并要求荔城区住建局返还拖欠的剩余工程款，根据本院委托福州中天建工程管理有限公司对涉案工程作出的工程造价鉴定书可以认定远润建设公司实际施工的总面积的结算造价为1980817元,与《施工合同》约定的签约合同价2855321元存在重大偏差，因涉案工程已经竣工验收合格，故无法通过签订补充协议等方式对签约合同价进行调整，如若继续按照《施工合同》约定的签约合同价2855321元履行，会使国家利益遭受重大损失，故远润建设公司应按照鉴定书确认的实际施工的总面积的结算造价1980817元返还多领取的工程款，对远润建设公司的辩解意见，本院不予采纳。现本院可支持荔城区住建局要求远润建设公司返还多支付的工程款446203元及以该款为基数自2019年4月23日起至款项还清之日止按年利率6%计算的利息，对超过部分，本院不予支持。本案鉴定费28660元，由荔城区住建局自行承担败诉的部分，即（782268-446203）元/782268元×28660元=12312元，由远润建设公司承担28660元-12312元=16348元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、福建省远润建设发展有限公司应在本判决生效之日起十日内向莆田市荔城区住房和城乡建设局返还工程款446203元及支付以该款为基数自2019年4月23日起至款项还清之日止按年利率6%计算的利息； 二、本案鉴定费28660元，由莆田市荔城区住房和城乡建设局承担12312元，由福建省远润建设发展有限公司承担16348元； 三、驳回莆田市荔城区住房和城乡建设局的其他诉讼请求。 如果福建省远润建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11624元，减半收取5812元，由莆田市荔城区住房和城乡建设局负担1815.5元，由福建省远润建设发展有限公司负担3996.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员 刘 珊 二〇二〇年五月十五日 书记员 陈丽娟 附：本案相关的法律法规及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。