广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂07民终539号 上诉人（原审原告）：李远森，男，1962年8月27日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司浦北县支行，住所地浦北县小江镇滨河路**。 主要负责人：姚创能，该支行行长。 上诉人李远森因与被上诉人中国农业银行股份有限公司浦北县支行（以下简称浦北农行）执行分配方案异议之诉一案，不服浦北县人民法院（2020）桂0722民初99号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李远森上诉请求：1、撤销浦北县人民法院（2020）桂0722民初99号民事裁定；2、指令浦北县人民法院依法开庭审理本案。事实和理由：一、一审裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定裁定驳回起诉，适用法律错误。上诉人一审时提交的证据证实：2019年12月9日，上诉人收到浦北县人民法院（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》。2019年12月18日，上诉人以《（2015）浦法执字第268-1号的异议书》对（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》提出异议意见。2019年12月27日，上诉人收到被上诉人以《执行申请意见书》提出的反对意见。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条之规定，上诉人对被上诉人提起执行分配方案异议之诉，事实清楚，依法有据。上诉人对被上诉人提起的执行分配方案异议之诉，并不是一审裁定中所述的上诉人对判决中的第三项不服，也不是其所提诉讼请求系在否定生效民事判决书作为执行依据的合法性，而是对被上诉人在执行分配程序中，其明知与设定抵押登记土地一并拍卖的房屋，双方既未有过设定抵押的意愿，也未有过抵押登记的事实，却故意隐瞒事实真相，利用在判决内容表述中隐含着对其享有优先受偿权范围不明确的瑕疵，断章取义地对判决内容进行支解，非法主张对上诉人的房屋拍卖款享有优先受偿权，损害上诉人的合法权益。因此，一审裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定作为驳回上诉人(被执行人）执行分配方案异议之诉的法律依据，明显适用法律错误。二、一审未经公开开庭审理作出裁定，审理程序违法。2020年1月7日，一审法院对本案受理立案，2020年1月13日，一审法院向上诉人发出传票，并确定于2020年2月18日开庭对本案进行公开开庭审理。但因在疫情防控期间，2020年2月17日，审判员电话通知延期开庭，并告知开庭日期待定，然而2020年3月12日，一审法院却在未经依法进行公开开庭审理的情形下，径行作出了一审裁定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定。显然，一审未经公开开庭审理作出裁定，审理程序违法。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 浦北农行未向本院提交答辩意见。 李远森向一审法院起诉请求：判决确认（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》优先支付被告浦北农行抵押借款本金利息为拍卖抵押土地价款为3978783.57元。 一审法院经审查查明，浦北农行与广西浦北新海工艺品有限公司、李远森、李娜金融借款合同纠纷一案，该院于2015年1月23日作出（2014）浦民初字第1110号民事判决，其中第三项判决“被告广西浦北新海工艺品有限公司不履行上述债务时，原告中国农业银行股份有限公司浦北县支行有权申请法院对被告李远森、李娜用于设定抵押的位于浦北县张黄镇东风路43号的土地使用权及其地上建筑物进行拍卖、变卖或者折价，并对所得的价款在上述借款本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权”。李远森、李娜不服判决，向钦州市中级人民法院提起上诉，钦州市中级人民法院于2015年5月18日作出（2015）钦民二终字第30号民事判决，判决维持该院（2014）浦民初字第1110号民事判决第三项。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，当事人对执行异议裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以提起执行异议之诉。该院对涉案房产采取执行措施，有已经发生法律效力的民事判决书为依据，而生效的民事判决确认浦北农行对李远森、李娜用于设定抵押的位于浦北县张黄镇东风路43号的土地使用权及其地上建筑物享有优先受偿权。本案原告李远森诉讼理由明确就土地上建筑物即房屋的抵押权的效力提出异议，其所提诉讼请求系在否定生效民事判决书作为执行依据的合法性，在此情况下，本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条有关“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误，依照审判监督程序办理”的规定情形，原告李远森通过执行异议之诉解决本案纠纷，没有法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条的规定，裁定：驳回原告李远森的起诉。 本院经审理查明，对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，李远森对浦北县人民法院作出的（2015）浦法执字第268号《执行财产分配方案》不服，以浦北农行对所有的地上建筑物没有优先受偿权为由，向浦北县人民法院提起执行分配方案异议之诉，浦北县人民法院于2019年4月9日立案后，对李远森与浦北农行执行分配方案异议之诉进行了审理，于2019年6月30日作出（2019）桂0722民初914号民事判决，认为设立抵押时抵押物为国有土地面积为11422.75平方米、、地上建筑物面积为48269平方米，并判决撤销本院于2016年12月26日制作的（2015）浦法执字第268号系列执行案《执行财产分配方案》。浦北农行不服，向本院提起上诉，本院立案审理后于2019年11月20日作出（2019）桂07民终1077号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2019年12月4日，浦北县人民法院作出（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》。2019年12月9日，李远森收到浦北县人民法院（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》。2019年12月18日，李远森向浦北县人民法院提交《（2015）浦法执字第268-1号的异议书》，以拍卖的4826.9平方米房屋既没有签订过房屋抵押合同，也没有办理过房屋抵押登记，拍卖的房屋不是债权人浦北农行的抵押物，且即使认为拍卖的4826.9平方米房屋视为一并抵押，但浦北农行也不在主债权诉讼时效期间行使过抵押权，其无权优先受偿为由，对（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》提出异议。2019年12月27日，李远森收到浦北农行以《执行申请意见书》提出的反对意见。之后，李远森仍以浦北农行对拍卖的房屋没有优先受偿权为由提起执行分配方案异议之诉，并请求判决确认（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》中优先支付被告浦北农行抵押借款本金利息为拍卖抵押土地价款3978783.57元，浦北县人民法院于2020年1月7日予以立案，并于2020年3月12日作出（2020）桂0722民初99号民事裁定，裁定：驳回原告李远森的起诉。2020年4月15日，浦北县人民法院认为（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》计算方法有误，更正重新作出（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》。2020年5月8日，李远森收到浦北县人民法院作出的（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》。 本院认为，一、关于一审裁定适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”执行分配方案异议之诉的目的在于解决争议当事人之间关于分配方案的争议，其与案外人执行异议之诉是不同的。因此，浦北县人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于案外人执行异议之诉的规定审理本案系适用法律错误，本院予以纠正。 二、关于一审裁定驳回上诉人的起诉是否正确的问题。首先，上诉人的起诉没有新的事实和理由。上诉人以被上诉人对所有的地上建筑物没有优先受偿权为由提起过执行分配方案异议之诉，两级法院已经加以审判，并有生效的（2019）桂07民终1077号民事判决确认设立抵押时抵押物为国有土地面积为11422.75平方米、、地上建筑物面积为48269平方米。但是，上诉人仍以被上诉人对拍卖的4826.9平方米房屋没有优先受偿权为由提起本次执行分配方案异议之诉，并没有提出新的事实和理由，而被上诉人对4826.9平方米地上建筑物享有优先受偿权已为生效裁判所羁束，故上诉人提起的本案诉讼没有新的事实和理由，有违一事不再理原则，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”的规定，一审裁定驳回上诉人的起诉结果并无不当。上诉人如对生效民事判决不服，可通过审判监督程序予以解决。其次，上诉人的起诉已无诉的利益。诉的利益针对的是具体的诉讼请求是否具有进行诉讼或者进行判决的必要性和实效性。浦北县人民法院对执行财产的分配重新作出了（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》，且上诉人已经收到该方案，因此，对上诉人的合法权益产生实际影响的是（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》而不是（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》，即使法院对本案作出实体裁判也不能实际解决争议，故法院现已没有对本案作出实体裁判的必要性和实效性，因此，上诉人的起诉已无诉的利益，应在立案后裁定驳回上诉人的起诉。 三、关于一审程序是否违法的问题。上诉人主张一审法院未经依法进行公开开庭审理的情形下，径行作出一审裁定，程序违法。由于我国民事诉讼法及其司法解释均未明确规定必须经过开庭审理后法院才能作出驳回起诉裁定,故一审法院审理程序并不违反法律规定。 综上所述，一审裁定适用法律错误，但结果并无不当。李远森的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄富丽 审 判 员 梁明晔 审 判 员 张艳蓉 appoint 二〇二〇年五月十四日 法官助理 曾佩云 书 记 员 李日雄