广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终1636号 上诉人（原审被告）：南宁敏行仓储有限责任公司，住所地南宁六景工业园区景州大道（六景镇派出所西侧），统一社会信用代码914501276976047948。 法定代表人：孙笳茗，公司董事长。 委托诉讼代理人：秦昌任，广西任钒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁市鑫景建材有限公司，住所地南宁六景工业园区纬七路，统一社会信用代码91450127667014582P。 法定代表人：毕小文，公司执行董事。 原审第三人：兴华建工集团股份有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼**，统一社会信用代码91450000201222128K。 法定代表人：宁明忠。 上诉人南宁敏行仓储有限责任公司（以下简称敏行公司）因与被上诉人南宁市鑫景建材有限公司（以下简称鑫景公司）、原审第三人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院(2019)桂0127民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人敏行公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决的第一项和第二项，并改判发回重审或驳回鑫景公司的诉讼请求；二、判决鑫景公司承担一、二审的诉讼费用。 事实和理由：一、一审法院查明的事实有误，敏行公司对一审判决第5页第二段第6行“上述项目承建过程中，原告为被告垫付了163万元工程款”有异议，2015年4月27日，敏行公司与鑫景公司签订了《借款合同》，163万元是敏行公司应付给兴华建工集团股份有限公司的工程款，并非鑫景公司为敏行公司垫付的工程款。 二、一审法院程序违法。根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条第一款的规定，鑫景公司以民间借贷提起诉讼，敏行公司已经提供证据证明双方并非借贷关系进行抗辩，一审法院应当按照基础法律关系审理，并告知鑫景公司变更诉讼请求，一审法院没有按照上述的规定向鑫景公司释明，程序上欠妥。 三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，本案中敏行公司是工程的发包方，兴华公司是工程的承包方，鑫景公司并非工程承包合同的当事人。根据《建设工程施工合同解释》第二条规定，本案中，鑫景公司在向法庭提交的《关于南宁市鑫景建材有限公司和南宁敏行仓储有限公司债务产生的过程及双方执行情况的说明》第二点的表述，实际上鑫景公司不承认自己是承包人。 四、一审法院案由定性错误。2015年4月27日，敏行公司与鑫景公司签订《借款合同个》《关于南宁敏行仓储有限责任公司借款合同2016、2017年利息支付情况、2018年还款计划承诺约定》都可以知道，本案的基础关系是工程承包关系，而不是借款关系，一审法院直接将按有定性为民间借贷是错误的。 五、兴华公司将工程分包给鑫景公司的行为无效。2014年11月19日，敏行公司与兴华公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：敏行公司将敏行现代化仓储项目标准厂房仓库3栋，约6000平方米由兴华公司建设施工，合同固定总价为333万元。合同同时还对其他权利与义务进行约定，合同签订后，兴华公司将工程分包给鑫景公司，该事实在2015年4月27日敏行公司与鑫景公司签订的《借款合同》第六条有约定，根据法律的相关规定，兴华公司将工程分包给鑫景公司的行为无效，一审法院同样认定该合同无效。 六、敏行公司与鑫景公司签订的《借款协议》无效，2014年11月19日，敏行公司与兴华公司签订的《建设工程施工合同》，兴华公司将工程分包给鑫景公司，该事实在《借款合同》第六条有约定，鑫景公司向法庭提交的《关于南宁市鑫景建材有限公司和南宁敏行仓储有限公司债务产生的过程以及双方执行情况的说明》第二点是这样表述“整个工程从投标到实际施工，至工程验收都是兴化建设集团有限公司进行的”，从表述中可以知道，鑫景公司并不承认自己是工程施工人，2015年4月27日，敏行公司与鑫景公司签订的《借款合同》并没有兴华公司签字确认，一审法院引用《建设工程施工合同解释》第二条规定认定合同无效，这是判决结果与引用的法律相违背。 七、兴华公司并未将债权转让给鑫景公司，诉讼过程中，兴华公司于2016年6月24日向一审法院出具的《授权委托书》中可以知道，兴华公司只是委托鑫景公司追收工程款，并非是将工程款的债权转让给鑫景公司。敏行公司至今为止，并没有收到兴华公司将工程款的债权转让给鑫景公司的相关书面通知。 八、敏行公司向鑫景公司借款37万元已经结清，敏行公司向鑫景公司支付的款项合计1598890元，付款时间分别是：2015年11月3日支付100000元、2016年2月4日支付237440元、2016年12月29日支付70000元、2017年2月3日支付230000元、2017年8月11日支付100000元、2017年9月13日支付100000元、2018年8月30日支付100000元、2018年8月30日支付100000元、2019年1月2日支付100000元，也就是说，敏行公司除了向鑫景公司归还借款370000元以外，还支付了工程款1228890元。敏行公司向鑫景公司借款370000元早已结清，根本不存在尚欠借款的问题。 九、敏行公司向兴华公司已支付工程款70万元，2014年11月19日，敏行公司与兴华公司签订《建设工程施工合同》，2015年1月4日，敏行公司向兴华公司支付工程款30万元，2015年1月22日敏行公司向兴华公司支付工程款40万元，两项合计70万元。2015年2月15日，工程竣工验收并交付使用。 十、敏行公司与兴华公司至今未结算，2014年11月19日，敏行公司与兴华公司签订的《建设工程施工合同》，第九条33竣工结算：“工程结算：若无工程变更，则工程经验收合格后，按原合同价款进行结算；若发生有工程变更，则工程验收合格后，按原合同价款及追加的合同价款进行结算”。2015年2月13日，工程竣工验收，但是敏行公司与兴华公司至今未进行工程结算。按照工程总价为333万元计算，敏行公司向兴华公司支付工程款70万元，敏行公司又向鑫景公司支付1228890元。实际上，敏行公司所欠工程款只有1401110元，根本不存在拖欠几百万工程款的问题。 十一、一审判决敏行公司归还鑫景公司借款本金100万元以及支付利息是错误的，敏行公司向鑫景公司借款只有37万元，且早已结清，根本不存在敏行公司归还鑫景公司借款的问题，一审法院引用《建设工程施工合同解释》第二条认定承包合同无效的前提下，仍然判决敏行公司向被上述人支付利息，明显与合同法第五十八条相违背。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律、程序错误，望二审法院撤销一审判决，并支持敏行公司的上诉请求。 被上诉人鑫景公司答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 鑫景公司向一审法院起诉请求：一、判令敏行公司向鑫景公司支付借款300万元；二、判令敏行公司向鑫景公司支付借款利息1022340元（暂计算至2019年3月31日止，具体见还款计划承诺约定及欠款统计表）；三、判令敏行公司承担本案的诉讼费；四、判令敏行公司支付诉讼及执行期间按原借款合同约定的利率，实际欠款所产生的利息；五、判令敏行公司承担因违约致使鑫景公司通过诉讼途径催讨欠款的违约金、补偿金外，还应承担鑫景公司为实现债权所支付的有关费用（财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等费用）；六、如敏行公司不能支付欠款，判令敏行公司把出租仓库给广西顺丰速运有限公司所得租金，优先用于支付完所有欠款和利息及法院判决的各项费用为止。 一审法院认定事实：2014年11月19日，敏行公司与兴华公司签订《建设工程施工合同》，敏行公司将位于南宁六景工业园区景州大道的敏行现代化仓储项目发包给兴华公司，合同实行固定包干总价333万元。2015年1月4日、1月22日，敏行公司分别向兴华公司支付工程款30万元和40万元，共70万元。2015年2月13日，该项目已骏工验收并投入使用。上述项目承建过程中，鑫景公司为敏行公司垫付了163万元工程款。2015年4月27日，鑫景公司作为甲方，敏行公司作为乙方共同签订《借款合同》，确认敏行公司向鑫景公司借款200万元，借款期限为一年，即从2015年4月28日起至2016年4月28日止。第四条：借款利率：借款利息按年利息25%计算利息。即人民币¥2000000.00（贰佰万元整）每年利息为人民币¥500000.00元（伍拾万元整）；第五条：付息方式：甲方转款到乙方指定账户后开始计息。利息按季度支付，每个季度末30号之前支付，如一足月或足季的按天计算利息，即人民币¥500000.00元（伍拾万元整）利息每天1370元。如逾期支付利息甲方则按每天应付利息的3%加收乙方利息违约金（甲方同意延长付息时间除外）。即：利息1370元的违约金每天41元，直到还清本金及利息为止。第六条：借款支付方式：由兴华建设集团有限公司承包的《敏行现代化仓储项目》中钢结构厂房是由乙方（南宁敏行仓储有限责任公司）同意兴华建设集团有限公司分包甲方（南宁鑫景建材有限公司）施工。甲方已施工完工并交付乙方验收、使用。但因乙方流动资金紧张，现经甲乙方双方共同协商，由甲方借款人民币¥2000000.00（贰佰万元整）给乙方，其中现金转账人民币¥370000.00元（叁拾柒万元整）。乙方应付甲方的部分工程款计人民币¥1630000.00（壹佰陆拾叁万元整）转化为借款（原与兴华建设集团有限公司签订的合同中第3笔、第4笔共计人民币1630000.00元应付工程款至此已经支付完毕，本借款合同不影响与兴华签订的建设工程主合同的其他条款），借给乙方。敏行公司除向兴华公司支付了70万元外，已向鑫景公司支付的款项为：2015年11月3日10万元、2016年2月4日23.744万元、12月29日7万元、2017年2月3日23万元、8月11日10万元、9月13日10万元和26.145万元、2018年3月30日10万元、8月20日10万元、8月27日10万元、8月30日10万元、2019年1月2日10万元，共计159.889万元。2018年7月1日，鑫景公司与敏行公司签订《关于南宁仓储有限责任公司借款合同2016、2017年利息支付情况及2018年还款计划承诺约定》，对借款本金与利息进行结算，除《借款合同》确认的借款本金200万元外，加上敏行公司应支付给兴华公司的最后一笔工程进度款83万元及质保金17万元，双方确认借款本金为300万元及2017年度应付利息67.235万元（2018年3月30日已支付10万元，尚欠57.235万元）、至2018年6月31日止应付利息68万元。根据双方约定，借款本金200万元的利息按年利率25%计算，借款本金83万元（敏行公司应付兴华公司最后一笔工程进度款）、借款本金17万元（质保金）的利息均按年利率18%计算。双方在《还款计划承诺约定》中约定：1.2018年6月30日前支付2017年度应付利息57.235万元的50%，即28.6175万元，2018年8月31日前结清2017年度的另50%应付利息，即28.6175万元；2.2018年12月31日前支付2018年应付利息68万元的50%，即34万元；3.2019年2月5日前支付2018年应付利息68万元的另50%，即34万元；4.2020年春节前归还鑫景借款本金200万元及2020年的利息。敏行公司至2017年9月13日已结清2016年12月31日前的利息，2017年度的利息为67.235万元，已于2018年3月30日、8月20日、8月27日、8月30日和2019年1月2日分别支付10万元。2019年3月18日，鑫景公司提起本案诉讼。 2016年3月4日，兴华建设集团有限公司变更名称为兴华建工集团股份有限公司。诉讼过程中，兴华公司于2019年6月24日向出具《授权委托书》，明确其承建的“敏行现代化仓储项目”有关款项由鑫景公司向敏行公司主张。 一审法院认为：本案款项虽然包含借款和工程款，但鑫景公司和敏行公司双方就工程款进行了清算并达成了债权债务协议，确认双方各自的债权债务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、第二款的规定，本案债务已转化为民间借贷关系，根据鑫景公司提供的《建设工程施工合同》、《借款合同》、《关于南宁仓储有限责任公司借款合同2016、2017年利息支付情况及2018年还款计划承诺约定》足以证明双方借贷法律关系的存在，另外《建设工程施工合同》中约定工程实行固定包干，总价为333万元，根据《最高人民法院》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。加上鑫景公司出借给敏行公司的37万元，再扣减敏行公司已支付给兴华公司的70万元，鑫景公司与敏行公司经结算后确认敏行公司尚欠借款本金300万元，不违反法律规定亦未超出《建设工程施工合同》约定的工程价款，故确认鑫景公司与敏行公司之间存在真实合法的民间借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”的规定，根据双方签订的《还款计划承诺约定》约定敏行公司在2020年春节前归还鑫景公司借款本金200万元，虽然没有写明准确的还款时间，但2020年除夕为2020年1月24日，现借款期限未届满，敏行公司亦未表明同意提前归还，应待借款期限届满后再主张权利。另借款本金100万元没有约定还款期限，鑫景公司可以随时催收，敏行公司从本案起诉至今分文未归还，故鑫景公司请求敏行公司偿还借款本金300万元，在本案仅支持100万元。 关于逾期利息的问题。双方在《还款计划承诺约定》中约定了逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条一款的规定，双方约定借款本金200万元按年利率25%计算已超出法律保护的范围，但敏行公司至2019年1月2日已按该约定付清以200万元为基数计算2017年度的利息50万元，超过年利率24%而未超年利率36%的部分视为自然债，另外借款本金100万元按年利率18%计算利息未超出法律规定的范围。因其中的借款本金200万元未到还款期限，应待鑫景公司另外主张权利时再一并处理该200万元从2018年1月1日起的利息。综上，以300万元为基数，2017年度的利息尚欠17.235万元，故本案的利息仅支持：①以300万元为基数至2017年12月31日止尚欠的利息17.235万元；②以100万元为基数，按年利率18%，从2018年1月1日起计至实际清偿之日止。 一审法院判决： 一、敏行公司应归还鑫景公司借款本金100万元； 二、敏行公司应支付鑫景公司利息（①以300万元为基数至2017年12月31日止尚欠的利息17.235万元；②以100万元为基数，按年利率18%，从2018年1月1日起计至实际清偿之日止）； 三、驳回鑫景公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费19489元，由鑫景公司负担9489元，敏行公司负担10000元。 二审中，双方当事人均未新证据，对于一审查明的事实，鑫景公司无异议。敏行公司则认为，一审判决书第5页第2段第6行表述的“原告为被告垫付了163万元工程款”不是事实，163万元不是鑫景公司垫付的，而是敏行公司欠兴华建工集团股份有限公司的债务。对于该异议，本院不予认可，具体原因将在说理部分进行阐述。 本院认为，在二审中，敏行公司对于款项的金额，利息的约定等均无异议，仅仅是对涉案的部分款项的性质有异议，认为该款项是其欠兴华建工集团股份有限公司的工程款，而非欠鑫景公司的借款。 本案中，涉案的300万元，37万元是借款，263万元原本是敏行公司欠兴华建工集团股份有限公司的工程款，后由鑫景公司代其支付。2015年4月27日，双方签订《借款合同》，明确约定将鑫景公司代敏行公司支付的163万工程款转化为借款，并具体约定了利息；2018年7月1日，双方又签订还款计划承诺约定，对163万的款项作为债务再次进行了确认，且对新产生的鑫景公司代敏行公司支付的100万元工程款进行了结算。 上述的借款合同及还款承诺都对还款的利息，还款的日期等进行了明确的约定，且有敏行公司的法定代表人孙笳茗及股东孙树敏的亲笔签名，并加盖有敏行公司的公章，是双方当事人的真实意思表示，符合民间借贷的形式要求。一审中，敏行公司法定代表人孙笳茗亦明确自认该借款本金和利息是经过双方核算的，敏行公司也实际按照约定偿还了部分债务，且没有证据证明其对上述的借款合同和还款承诺在本案开庭前向对方明确地提出过异议，以上种种迹象表明，虽然涉案的263万元原本是工程款，但是双方当事人已经对其进行了清算并达成了新的债权债务协议，确认了双方的债权债务关系。 按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”之规定，涉案的还款承诺即是双方清算后达成的债权债务协议，263万元的工程款已经实际转化为借款，一审法院据此对本案作出判决并无不妥，本院予以认可。 综上，敏行公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18438元（上诉人南宁敏行仓储有限责任公司已预交），由上诉人南宁敏行仓储有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃若鹏 审 判 员 姚 娟 审 判 员 覃 斯 二〇二〇年五月十四日 法官助理 卢立峰 书 记 员 何晓婷