河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终97号 上诉人（原审原告）：陆瑞，男，1959年3月1日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：徐真理，河北昊海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆新，男，1962年12月30日出生，汉族，住河北省秦皇岛市经济开发区,系陆瑞弟弟。 被上诉人（原审被告）：秦皇岛安盛房地产开发有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区和平大街**(运兴大厦****)。 法定代表人:傅法学,该公司经理。 委托诉讼代理人：王玉军，河北逸先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建明，河北李建明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：傅法学，男，1968年6月16日出生，汉族,住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：王玉军，河北逸先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建明，河北李建明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德德龙房地产开发有限公司，住所地河北省承，住所地河北省承德市双滦区三岔口鑫顺家园小区ab商业107、207铺 法定代表人：王涛,该公司经理。 委托诉讼代理人：陈静，该公司员工。 委托诉讼代理人：王丽娟，秦皇岛市衡信法律服务所法律工作者。 上诉人陆瑞因与被上诉人秦皇岛安盛房地产开发有限公司（以下简称安盛公司）、傅法学、承德德龙房地产开发有限公司（以下简称德龙公司）合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2019）冀08民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人陆瑞及其委托诉讼代理人陆新、徐真理，被上诉人安盛公司、傅法学的共同委托诉讼代理人王玉军、李建明，被上诉人德龙公司的委托诉讼代理人陈静、王丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆瑞上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人陆瑞一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实与理由：一、上诉人一审中主张按照合同约定以全部综合价金1725万元为基数，按年息24％标准计算违约金，未超出法律规定的范围，依法应得到支持。根据上诉人陆瑞与被上诉人安盛公司于2011年8月5日签订的《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》第六条第2项关于违约金条款的约定，“合作项目应于2011年9月30日前完全具备开工条件，每延迟一天由安盛公司承担全部综合价金日千分之二的违约金。”在上诉人提起诉讼时，已考虑到违约金约定过高的问题，并已将违约金调整为以合同约定的全部综合价金1725万元为基数，按年利率24％的标准计算。在合作合同签订后，上诉人为履行合同所支出的租房费用、人员工资、交通费用等直接损失就有200万元左右。因被上诉人安盛公司的故意违约给上诉人造成的损失，也应当包括间接损失（可得利益）。现在已开发的滨河湾小区开发项目（已更名为状元府小区）早已公开对外销售，平均售价每平方米8000元。双方合同约定的合作开发面积为15000平方米，扣除成本每平方米3500元（综合价金1150元、建安费1600元、税及其他），(15000平方米*8000元/平方米）-（15000平方米*3500元/平方米）≈7000万元。由此可以看出，上诉人所遭受的实际损失远远大于请求给付违约金的数额。因本案涉及的合同属于房地产开发合作合同，并非只有单纯的占用资金损失。双方签订合同的目的是房地产合作开发经营，尽管不属于民间借贷，但被上诉人认为合同约定的违约金过高，上诉人参考最高人民法院关于民间借贷纠纷案件司法解释对借款利息和违约金最高限额的规定，主张按照年息24％的标准计算违约金，并未超出法律规定的范围，依法应予支持。被上诉人安盛公司在与上诉人签订合同后，故意违约损害上诉人的合法利益，依法应当承担违约责任。一审法院仅判决其承担按同期贷款利率计算的违约责任明显缺乏惩罚性，也违背了合同当事人的合同约定，严重损害了上诉人的合法权益，也明显违背了法律的宗旨，二审应予纠正。二、被上诉人傅法学依法应与安盛公司共同承担连带责任。上诉人有新证据可以证实，被上诉人傅法学是自愿与安盛公司承担连带责任。三、被上诉人德龙公司与安盛公司及傅法学恶意串通，转移安盛公司名下的用于开发滨河湾小区的土地使用权，故意造成安盛公司没有承担民事责任的能力。故德龙公司应与安盛公司共同承担连带责任。被上诉人傅法学是安盛公司的法定代表人，同时也是承德连福房地产开发有限公司的法定代表人。安盛公司在已取得滨河湾小区开发土地使用权的情况下与上诉人签订合作合同，使上诉人投入巨额资金。后瞒着上诉人通过法院作出执行裁定，将土地使用权转移至连福公司的名下，其后又转移至德龙公司的名下，最终使安盛公司成为空壳公司。在此情况下，被上诉人安盛公司及傅法学仍在2015年7月23日与上诉人及上诉人亲属陆新、张艳波签订《滨河湾居住小区开发建设项目补充合同》，将之前向张艳波的借款655万元、向陆新的借款294万元作为滨河湾项目合作合同项下的综合价金和建设工程款。由此可以证明德龙公司的资产与安盛公司和傅法学是有关联的。根据安盛公司和傅法学在一审庭审时所提交的证据一2013年12月16日签订的《合作开发房地产合同》和2016年12月13日签订的《抵债、转股协议书》（两份证据在一审当中被上诉人德龙公司未予认可，没有向法院提交原件，但该证据的原件在承德市双滦区法院和双滦区政府均有留存，可调取）可以证实，被上诉人安盛公司和德龙公司之间的资产是存在关联的。德龙公司的股东与安盛公司及傅法学之间存在民间借贷关系。将土地使用权从安盛公司转移至承德连福房地产开发有限公司名下，再转至德龙公司名下，每一个合同文件均有安盛公司法定代表人傅法学签字后成立，安盛公司是德龙公司的实际控制人。安盛公司和傅法学与德龙公司的股东在实际上纯属于借款抵押担保关系。安盛公司为取得丝绸厂的这块土地使用开发权，先后投入了一个多亿的资金，在转让土地使用权时，属于无偿转让，严重损害了上诉人的合法利益。而德龙公司仅投入少量的开发资金，便取得该片土地的使用权。作为安盛公司的财产承受人，德龙公司应与安盛公司承担连带责任。故请求二审法院查明事实，公正判决，依法维护上诉人的合法权益。 被上诉人安盛公司、傅法学共同辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不应支持，请求二审驳回其上诉，维持原判。一、上诉人及安盛公司对一审法院解除合同和退还已付综合价金1000万元的判决结果均无异议。二、上诉人主张以1725万元为基数计算违约金的主张无事实依据。上诉人因履行合同向安盛公司实际支付的投资款（综合价金）是1000万元，因合同未能继续履行，所以合同约定的余款并未支付，上诉人主张以1725万元为基数计算违约金没有事实依据。一审判决认定违约金的计算基数为1000万元，认定事实和适用法律正确。三、上诉人主张按照年息24%的标准计算违约金无法律依据。本案系合同纠纷，不是民间借贷纠纷，不适用民间借贷关于最高利息的规定，应当适用合同法及合同法司法解释关于违约金过高的约定。依据合同法及合同法司法解释，判断违约金是否过高，应以实际损失为基础，而上诉人的实际损失即为已付投资款及相应利息，并且合同未能继续履行是因为安盛公司的合作方及项目土地的历史遗留问题所产生的诸多诉讼，使得项目土地被执行所导致，每一环节的事实均系以法院的裁判文书为依据，安盛公司并不存在主观恶意违约。所以，一审判决对违约金的判决适用法律正确。三、上诉人关于傅法学承担连带责任的主张不能成立，安盛公司是本案唯一的适格被告。傅法学系安盛公司的法定代表人，其在合同书的法定代表人处签字是代表安盛公司的职务行为，而非个人行为；且收取上诉人1000万元系通过安盛公司财务，安盛公司财务同时出具了收款收据。依据合同相对性原则，傅法学本人不是合同相对人，不是本案适格主体。因此，一审对傅法学本人不承担责任的判决正确。 被上诉人德龙公司辩称，上诉人针对德龙公司的上诉理由没有事实和法律依据。一、该案为合作开发合同纠纷，陆瑞起诉是依据其与安盛公司签订的《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》，上诉人在一审中针对德龙公司的诉讼请求和事实理由为：德龙公司作为安盛公司和傅法学的财产接收人，依法应当与安盛公司和傅法学承担连带责任。在一审庭审中，德龙公司提交了三组证据，能够证明德龙公司并没有接收安盛公司的任何财产。首先，2014年1月22日承德市双滦区人民法院作出（2013）双滦执字第143-1号执行裁定书，裁定“解除对承德连福房地产开发有限公司名下部分土地使用权（原丝绸厂土地、解除面积为80779平方米按规划分为三宗地，面积分别为6995平方米、6565平方米、67219平方米）的查封，并将该部分土地使用权人变更为德龙公司。其次，承德市双滦区人民法院作出（2013）双滦执字第143-1号执行裁定书的依据是《执行和解协议》，达成该协议的申请执行人为多个案件共计240多位申请执行人，被执行人承德长城钢管集团有限公司、承德连福房地产开发有限公司、承德恒越工贸有限公司，第三方为德龙公司。协议主要内容为将承德连福房地产开发有限公司名下位于承德市双滦区平方米土地及地上建筑物交予全体债权人（2013年9月12日债权人大会双滦区人民法院已确认的多起案件申请执行人）抵债，全体债权人同意抵债土地过户给德龙公司进行开发，由德龙公司在该土地项目西北侧临街建设商业建筑一至五层计10000平方米、酒店式公寓及酒店裙楼商业14000平方米、Ａ15号住宅楼7100平方米，共计31000平方米，完工后交付给执行法院，用于抵偿被执行人对全体申请执行人的债务，其他建筑物归德龙公司所有。上述事实说明：德龙公司作为案外人取得该上述三块土地使用权地上建筑物是从承德连福房地产开发有限公司处取得，与安盛公司没有任何关系，德龙公司并不是《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》的合同相对人，因此，上诉人要求德龙公司承担合作开发合同纠纷一案的连带责任没有事实及法律依据。2、上诉人在上诉状中称：“德龙公司与安盛公司及傅法学恶意串通，转移安盛公司名下的用于开发滨河湾小区的土地使用权，故意造成安盛公司没有承担民事责任的能力。故德龙公司应与安盛公司共同承担连带责任”，该观点没有任何事实依据。依据承德双滦区人民法院（2011）双滦执字339号、339-1号、339-2号、339-3号、339-4号、339-5号、（2013）双滦执字第143-1号裁定可以看出，上诉人与安盛公司在涉案土地上所签订的《合作开发合同》及《补充协议》，其合作项目是基于执行法院所查封的土地使用权之上设定的，依据上述裁定：涉及该项目对外签订合同、协议以及预售楼房资金账户由执行法院监督管理。由于安盛公司未按裁定书中确定的程序履行相应的义务，由此产生的债权上诉人应当向合同相对方安盛公司主张权利。德龙公司作为案外人取得涉案土地及地上建筑物的所有权是基于生效的法律文书确定，并支付了相应的对价，并不存在与安盛公司及傅法学恶意串通，转移安盛公司财产并无偿接收安盛公司财产的情形。综上所述，一审法院认定事实清楚，上诉人针对德龙公司的上诉理由没有事实及法律依据，请求二审法院依法查明事实，维持一审法院对德龙公司不承担连带责任的判决内容。 原告陆瑞向一审法院提出诉讼请求：一、解除原告于2011年8月5日与被告安盛公司签订的《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》；二、被告安盛公司、傅法学向原告返还投资款1000万元；三、被告安盛公司、傅法学向原告支付合同约定的全部综合价金1725万元自2011年8月8日起至实际履行之日止按日千分之二计算的违约金（约3000万元）；四、由被告德龙公司承担原告诉讼请求二、三项给付义务的连带责任；五、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年4月18日，承德市双滦区人民法院在执行该院已经发生法律效力的（2008）承民初字第80号民事判决时，申请执行人承德永安房地产开发有限公司、安盛公司与被执行人承德连福房地产开发有限公司、承德长城钢管集团有限公司、承德恒利泰商贸有限公司（原承德蓝天纺织有限公司）达成执行和解协议，承德市双滦区人民法院作出（2011）双滦执字第339-1号民事裁定“解除原丝绸厂、承德连福房地产开发有限公司名下的土地使用权的查封，同意该土地使用权人名称变更为秦皇岛安盛房地产开发有限公司。”2011年8月5日，安盛公司作为甲方，陆瑞作为乙方，签订了《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》，合同约定合作建设项目为承德市双滦区滨河湾居住小区一期项目Ａ11、Ａ12号楼，建筑面积约15000平方米，每平方米的综合价金是1150元，合计综合价金为1725万元。由原告在合作项目协议签订后3日内支付1000万元，余款在入场开工时结清。合同还约定了安盛公司应在2011年9月底前具备开工条件。在违约责任条款中约定，保证原告在2011年9月30日之前完全具备开工条件。每延迟一天需承担综合价金日千万分之二的违约金。原告陆瑞按照合同约定将综合价金款1000万元于2011年8月5日和8月8日向被告安盛公司指定收款人李新建银行账户汇款各500万元，被告安盛公司于收款当日出具了各收款500万元的收据。因双方合作项目所在土地存在纠纷，被告安盛公司未能于2011年9月底前解决纠纷，将该土地具备施工条件。2012年10月23日，承德市双滦区人民法院作出（2011）双滦执字第339-5号执行裁定书，裁定：“一、撤销承德市双滦区人民法院作出的（2011）双滦执字339号、（2011）双滦执字第339-1号、（2011）双滦执字第339-2号执行裁定书。二、对承德连福房地产开发有限公司（现在秦皇岛安盛房地产开发有限公司双滦分公司名下）位于承德市双滦区的土地使用权恢复至执行和解协议签订前的状态。”承德市双滦区人民法院在执行承德市中级人民法院（2010）承中法执指字第10号等执行裁定指定的五矿钢铁有限责任公司等申请执行人与被执行人承德长城钢管集团有限公司、承德连福房地产开发有限公司、承德恒越工贸有限公司的执行案件中，以在执行过程中双方当事人与第三人德龙公司达成执行和解为由，于2014年1月22日作出（2013）双滦执字第143-1号执行裁定书，裁定“解除对承德连福房地产开发有限公司名下部分土地使用权（原丝绸厂土地、解除面积为80779平方米按规划分为三宗地，面积分别为6995平方米、6565平方米、67219平方米）的查封，并将该部分土地使用权人变更为德龙公司。”另查明，承德市双滦区人民法院作出（2013）双滦执字第143-1号执行裁定书的依据是《执行和解协议》，达成该协议的申请执行人为多个案件共计240多位申请执行人，被执行人承德长城钢管集团有限公司、承德连福房地产开发有限公司、承德恒越工贸有限公司，第三方为开发商德龙公司。协议主要内容为将承德连福房地产开发有限公司名下位于承德市双滦区平方米土地及地上建筑物交予全体债权人（2013年9月12日债权人大会双滦区人民法院已确认的多起案件申请执行人）抵债，全体债权人同意抵债土地过户给德龙公司进行开发，由德龙公司在该土地项目西北侧临街建设商业建筑一至五层计10000平方米、酒店式公寓及酒店裙楼商业14000平方米、Ａ15号住宅楼7100平方米，共计31000平方米，完工后交付给执行法院，用于抵偿被执行人对全体申请执行人的债务，其他建筑物归德龙公司所有。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告安盛公司签订的合作合同是否有效，原告起诉是否超过诉讼时效，如有效，是否具备了解除的条件；二、原告请求判令被告安盛公司返还投资的综合价金款1000万元的依据；三、原告请求按综合价金1725万元支付违约金3000万元的依据；四、被告傅法学与安盛公司是否应共同承担给付责任；五、被告德龙公司是否应承担连带给付义务。 1原告与被告安盛公司签订的是合作合同,其合作内容为原告陆瑞投资,仍以被告安盛公司的名义对安盛公司计划开发建设的承德市双滦区滨河湾小区一期项目A11、A12两栋楼房进行开发建设，安盛公司按照每平方米1150元收取综合价金，其余售楼收入归原告，安盛公司对原告的开发建设活动按照审批的统一规划进行监督管理，合同本意系原告投资在安盛公司开发建设两栋楼房，给安盛公司交付综合价金，楼房建成后原告收回投资并受益，开发建设主体仍为安盛公司，不存在开发建设资质问题。上述约定系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应为有效。因安盛公司计划开发的土地存在纠纷，被承德市双滦区人民法院裁定返还给原土地所有权人，现由德龙公司开发建设，原告陆瑞与被告安盛公司签订的《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》的合同目的已经不能实现，故应当予以解除。因被告安盛公司的原因致双方所订合同不能履行，安盛公司应承担违约责任。在安盛公司不能履行合作协议后，原告陆瑞一直在与被告安盛公司的法定代表人傅法学协商解决合作未果的遗留问题，期间还提起过诉讼，后撤诉。存在诉讼时效中断的情形，故原告陆瑞提出本案诉讼，未超过诉讼时效期间。被告提出原告起诉超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予支持。 2原告陆瑞已经按照合同约定向被告安盛公司支付了1000万元综合价金，有原告陆瑞向被告安盛公司支付综合价金的汇款凭证、安盛公司出具的收据予以证实，事实清楚，足以认定。合同解除后，被告安盛公司应退还原告已经支付的1000万元综合价金款，原告陆瑞主张被告返还该款项的诉讼请求应予支持。 三、原告陆瑞依照合同第六条第3项的约定请求按全部综合价金1725万元支付日千分之二的违约金3000万元，约定过高。一审法院综合考虑合同的履行情况及原告的实际损失，调减为以原告实际支付款项1000万元为基数，自2011年8月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。 4原告陆瑞与被告安盛公司签订的《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》的合同相对人为陆瑞和安盛公司，傅法学作为安盛公司的法定代表人签字，原告陆瑞付款亦全部支付给安盛公司，与傅法学个人无关，原告请求判令被告傅法学与被告安盛公司共同承担给付责任的理由，证据不足，不予支持。 五、被告德龙公司在承德市双滦区人民法院裁定将涉案土地确认回复到原土地所有权人承德连福房地产开发有限公司名下后，承德市双滦区人民法院在执行涉及承德连福房地产开发有限公司作为被执行人的多起案件中，被告德龙公司作为案外人与申请执行人及被执行人达成《执行和解协议》，依据承德市双滦区人民法院（2013）双滦执字第143-1号执行裁定书取得了涉案土地使用权，该土地使用权的取得与被告安盛公司无关。故原告陆瑞请求判令被告德龙公司承担连带给付义务无事实依据，不予支持。综上所述，原告陆瑞与被告安盛公司签订的《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》合法有效，予以确认。原告陆瑞提起诉讼并未超过诉讼时效，被告此项抗辩理由不予支持。该合作开发合同已经不能继续履行，应予解除。因被告安盛公司的违约行为致该合同不能履行，应返还原告陆瑞的预付款，并应支付违约金，但双方签订合同时约定的违约金过高，故一审法院调减为依据中国人民银行同期贷款利率支付违约金。被告傅法学不是合同相对人，其作为安盛公司法定代表人签字应属职务行为，并非个人行为，其个人不承担责任。被告德龙公司取得涉案土地与被告安盛公司无关，二被告间亦不存在合作关系，德龙公司不应当承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告陆瑞与被告秦皇岛安盛房地产开发有限公司签订的《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》。二、由被告秦皇岛安盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陆瑞支付的综合价金款1000万元，并以1000万元为基数，自2011年8月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金至被告秦皇岛安盛房地产开发有限公司给付之日止。三、驳回原告陆瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费241800元,由原告陆瑞负担100000元，由被告秦皇岛安盛房地产开发有限公司负担141800元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 上诉人陆瑞提供以下证据： 证据一：《滨河湾居住小区开发建设项目补充合同》（原件）。证据内容：安盛公司除收取陆瑞支付的项目综合价金1000万元外，还将向张艳波的借款655万元及向陆新的借款294万元也确认为滨河湾项目合作合同项下乙方（陆瑞）的综合价金和建设工程款，合计综合价金为1949万元，由傅法学对上述债务承担连带保证责任。证实傅法学自愿为滨河湾（现更名为状元府）项目中涉及上诉人陆瑞的债权承担连带保证责任。 证据二：《协议书》（20xx年8月26日）（复印件）。证据内容：案涉土地原使用权人承德长城钢管集团有限公司、承德恒越工贸有限公司（原承德恒利泰工贸有限公司、前承德蓝天纺织有限公司）（甲方）与安盛公司、承德连福房地产开发有限公司、傅法学（乙方）签订协议，协议约定将土地使用权转至乙方之一的承德连福房地产开发有限公司名下进行商品房开发，由乙方承担甲方对外所负债务。证明承担利用涉案土地开发的主体为安盛公司、承德连福房地产开发有限公司及傅法学三方，而不仅是承德连福房地产开发有限公司。 证据三：企业信用信息公示报告打印件两份。证据内容：安盛公司、承德连福房地产开发有限公司的企业信用信息公示报告。证明安盛公司、承德连福房地产开发有限公司均是由傅法学投资设立的公司，法定代表人均为傅法学，两个公司实际控制人为傅法学，两公司的财产是混同的。 证据四：从承德市中院取得的《执行和解协议》一份（复印件）。证据内容：和解协议约定土地使用权由承德连福房地产开发有限公司转移至德龙公司名下进行开发，由德龙公司承担承德连福房地产开发有限公司及关联公司的债务。证明德龙公司取得土地使用权进行开发依据的是该份《和解协议》，而该份和解协议也是在损害安盛公司债权人利益的情况下达成的，由法院裁定转移土地使用权程序不合法。 证据五：企业信用信息公示报告打印件两份。证据内容：安盛公司双滦分公司、德龙公司的企业信用信息报告。证实安盛公司双滦分公司的负责人高峰是德龙公司的法定代表人，股东张行是傅法学的外甥，傅法学是德龙公司的实际控制人。 证据六：录音光盘一张及录音记录一份（打印件）。证据内容：傅法学、陆新（上诉人陆瑞的弟弟）就有关滨河湾（现状元府）房屋开发项目土地使用权的转移问题、陆瑞投资款的解决问题以及德龙公司与安盛公司、傅法学的关系问题的谈话录音。证实滨河湾项目的实际开发人为傅法学，土地使用权由安盛公司转移至承德连福房地产开发有限公司名下，再转移至德龙公司名下，实际上是一种借款担保法律关系。 证据七：承德市中级人民法院（2015）承民初字第99号民事调解书（复印件）。证据内容：与上诉人陆瑞一样在同时期与安盛公司投资合作开发滨河湾项目的承德利源房地产开发有限公司，在该项目的土地使用权转移至德龙公司名下后，已在法院的主持调解下达成协议，由德龙公司承担偿还承德利源房地产开发有限公司的债权。证实安盛公司与德龙公司系关联公司，德龙公司名下的状元府房屋开发项目与安盛公司、傅法学的财产混同。 证据八：秦皇岛市中级人民法院（2012）秦法执第84-5号执行通知书（来源于法院张贴，为照片打印件）。证明与安盛公司存在借款合同纠纷的执行案件，秦皇岛市中院查封了德龙公司的相关房产，证明德龙公司与安盛公司属于关联公司，其财产混同。 安盛公司、傅法学对上述证据发表质证意见如下： 证据一：对《滨河湾居住小区开发建设项目补充合同》的真实性认可，合法性、关联性不认可。傅法学是安盛公司的法定代表人，其借款是职务行为，个人不应当承担责任。 证据二：对《协议书》的真实性认可，但合法性、关联性不认可。该宗土地152亩最早是国企改制后涉及长城钢管集团公司、恒越公司、蓝天纺织公司、承德连福房地产开发有限公司，土地使用权人不断变更，至今为止其使用权人已不是安盛公司，更不是傅法学。 证据三：对安盛公司和承德连福房地产开发有限公司工商登记信息的真实性认可，合法性、关联性不认可。两公司目前处于停业状态，傅法学对承德连福房地产开发有限公司不经营、不介入，更不是实际控制人，安盛公司和承德连福房地产开发有限公司是独立法人单位，不存在财产混同情形。 证据四：对《执行和解协议》的真实性、合法性认可，但与本案无关。 证据五：真实性认可，合法性不认可，傅法学不是德龙公司的实际控制人。 证据六：真实性无法确认，合法性、关联性不认可。 证据七：真实性、合法性认可，关联性不认可。 证据八：由法院核实真伪，如确属法院作出的通知书，则对其真实性没有异议，但对其合法性、关联性、证明目的不认可，不能证明财产混同，两公司是独立的法人单位。 以上八份证据均不属于新证据，不符合民事诉讼法关于新证据的规定。 德龙公司发表质证意见如下： 证据一：《滨河湾居住小区开发建设项目补充合同》不属于新证据，德龙公司不是合同相对人，且合同内容与德龙公司没有关联性，不予质证。 证据二：对该《协议书》的三性及证明内容均不认可，该证据不属于新证据，上诉人未提供协议原件，该协议也没有乙方的盖章确认，不能作为证据使用。协议中的事项已经被生效的法律文书撤销，协议没有履行。 证据三：对企业信用信息公示报告打印件的真实性无异议，对关联性及证明目的不予认可，不能证明安盛公司和承德连福房地产开发有限公司的投资人是傅法学，上述两公司是分别独立的民事主体，不能证明两公司财产混同。 证据四：对《执行和解协议》的真实性无异议，但与本案没有关联性。德龙公司取得上述土地使用权是通过承德市双滦区人民法院（2011）双滦执字339-5号、（2013）双滦执字第143-1号执行裁定书等生效法律文书确认的。上诉人对该裁定提出过执行异议，承德市双滦区人民法院（2018）冀0803执异5号执行裁定驳回了陆瑞的异议申请，陆瑞不服向承德市中院申请复议，承德市中院（2018）冀08执复74号执行裁定驳回了其复议申请，维持了承德市双滦区人民法院（2018）冀0803执异5号裁定，上述裁定均已发生法律效力。 证据五：对企业信用信息公示报告打印件的真实性无异议，与本案的关联性及证明的内容均不认可。 证据六：对录音光盘及录音记录的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，无法证明上诉人要证明的内容。 证据七：对承德市中院（2015）承民初字99号民事调解书的真实性无异议，对关联性及证明的内容不予认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 证据八：同安盛公司、傅法学的质证意见一致。 德龙公司提交证据：1、承德市双滦区人民法院（2018）冀0803执异第5号执行裁定书；2、承德市中院（2018）冀08执复字74号执行裁定书。证明德龙公司取得案涉土地使用权是依据承德市双滦区法院生效执行裁定，由承德连福房地产开发有限公司名下变更到德龙公司，德龙公司已支付了对价。上诉人陆瑞对执行裁定提出执行异议和执行复议，均被法院裁定驳回。 陆瑞质证意见：对上述执行裁定书的真实性没有异议，对德龙公司的证明目的有异议。承德市双滦区法院下达执行裁定作出土地使用权变更，均是按照案件当事人和案外人之间达成的和解协议进行的，并不是法院采取的执行强制措施，执行裁定只是程序问题，实质上就是被上诉人之间在转移财产，损害了上诉人及其他债权人的利益。 安盛公司、傅法学质证意见：对执行裁定书的真实性没有异议，上诉人主张由德龙公司承担责任缺乏事实依据。 根据一、二审各方的陈述及举证、质证，本院查明如下事实：2015年7月23日安盛公司（甲方）与陆瑞（乙方）、张艳波（丙方）、陆新（丁方）、付（傅）法学（戊方、保证人）签订《滨河湾居住小区开发建设项目补充合同》，合同主要约定：一、安盛公司认可已收到陆瑞项目合作合同项下综合价金1949万元整。其中陆瑞打入安盛公司账户1000万元；安盛公司于2011年3月13日向陆瑞合伙人张艳波借的665万元，2011年8月16日向陆瑞合伙人陆新借的294万元，合计1949万元。均作为滨河湾项目合作合同项下陆瑞的综合价金和建设工程款，已支付给安盛公司。至此，张艳波和陆新不再与安盛公司有借贷关系。二、为保证《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》及本补充协议的全面履行，付（傅）法学愿承担连带保证责任。二审中安盛公司及傅法学对该补充合同的真实性均无异议，本院予以确认。对于该补充合同中所涉张艳波、陆新与安盛公司之间的借款，本案并不涉及，也未列入陆瑞的诉讼请求之中。 另查明，承德市双滦区法院作出（2011）双滦执字339-5号、（2013）双滦执字第143-1号执行裁定，将案涉土地使用权变更至德龙公司名下后，陆瑞作为利害关系人曾提出执行异议，承德市双滦区法院作出（2018）冀0803执异5号执行裁定书，驳回其异议申请。陆瑞不服，向承德市中院申请复议，承德市中院作出（2018）冀08执复74号执行裁定书，驳回其复议申请，维持了承德市双滦区法院（2018）冀0803执异5号执行裁定书。 本案二审的争议焦点为：1、上诉人陆瑞主张以合同约定的全部综合价金1725万元为基数按年利率24%计算违约金是否应当支持；2、傅法学是否应对安盛公司的债务承担连带责任；3、德龙公司是否应对安盛公司的债务承担连带责任。 本院认为，关于第一个焦点问题。2011年8月5日安盛公司与陆瑞签订《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》时，案涉项目土地使用权依据承德市双滦区法院的执行裁定已变更至安盛公司名下。合同履行中，陆瑞支付首期项目投资款1000万元后，因安盛公司并未按合同约定的时间开工建设，陆瑞未支付剩余款项，并且因案涉土地存在其他纠纷，后被承德市双滦区法院在另案执行中又恢复至连福公司名下，并最终变更由德龙公司实际开发建设。故陆瑞与安盛公司签订的合作合同因土地使用权变更已不能实际履行，一审判决合同解除具有事实依据和法律依据。合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人陆瑞依据合同约定的违约金条款，即“合作项目应于2011年9月30日前完全具备开工条件，每延迟一天由安盛公司承担全部综合价金日千分之二的违约金”，主张以合同约定的综合价金1725万元为基数，按照年利率24%计算违约金。对此，被上诉人不予认可。本院认为，首先，本案双方是合作开发关系，上诉人陆瑞主张违约金按照年利率24%计算，但并未提供充分证据证明其实际损失与24%年利率计算相当，且被上诉人安盛公司已提出了违约金计算过高并请求调整的请求。故上诉人按年利率24%计算违约金，依据不足。其次，从双方合同的实际履行情况看，合同签订后案涉项目安盛公司并未实际开发建设，合同未履行的原因是因案涉土地使用权存在其他纠纷，而被法院裁定变更至他方名下。对此，安盛公司构成违约，应承担相应的违约责任。三是，陆瑞按合同约定支付1000万元投资款后，安盛公司未实际进行开发建设，陆瑞因此也未支付合同剩余款项。陆瑞在合同履行中并不存在过错，且已履行大部分付款义务。故综合考虑案涉合同项目为合作开发的性质，同时考虑合同的实际履行情况以及安盛公司的过错程度等因素，依据公平原则和诚实信用原则，对陆瑞的实际损失以其实际支付款项1000万元为基数，自2011年8月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算违约金。 关于第二个焦点问题。根据二审中上诉人陆瑞提交的2015年7月23日安盛公司与陆瑞、张艳波、陆新、付（傅）法学签订的《滨河湾居住小区开发建设项目补充合同》，该补充合同约定，“为保证《滨河湾居住小区开发建设项目合作合同》及本补充协议的全面履行，傅法学愿承担连带保证责任”。安盛公司与傅法学对该证据的真实性并无异议，傅法学承担担保责任是其真实意思的表示。故根据该补充合同，傅法学对安盛公司应返还陆瑞的1000万元投资款及违约金承担连带责任。 关于第三个争议焦点。德龙公司取得案涉土地使用权系通过法院的执行程序从连福公司依法取得，并履行了相应的对价义务，与安盛公司并无直接关联。上诉人陆瑞主张安盛公司、傅法学与德龙公司恶意串通，德龙公司实际接收安盛公司财产的观点，未提供充分证据证实，其请求德龙公司承担连带给付义务，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，陆瑞的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1维持承德市中级人民法院（2019）冀08民初118号民事判决第一项，撤销第二、三项； 二、秦皇岛安盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还陆瑞支付的综合价金款1000万元，并以1000万元为基数自2011年8月8日起按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算违约金至实际付清之日止； 三、傅法学对本判决第二项秦皇岛安盛房地产开发有限公司的债务承担连带责任； 四、驳回陆瑞的其他诉讼请求。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费191800元，由陆瑞负担71925元，秦皇岛安盛房地产开发有限公司和傅法学共同负担119875元。 本判决为终审判决。 审判长  吴晓慧 审判员  郭军玲 审判员  杜映雪 二〇二〇年五月二十二日 书记员  赵 璘