河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)冀01刑终370号 原公诉机关石家庄市新华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘磊，男，1993年5月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省临泉县，捕前住河南省栖城县，无业。因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于2018年7月20日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。经石家庄市新华区人民检察院批准于2018年8月24日被石家庄市公安局新华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 上诉人（原审被告人）郑国亮，男，1992年12月7日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省惠来县，捕前住广东省广州市白云区，无业。因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于2018年7月31日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经石家庄市新华区人民检察院批准，于2018年8月24日被石家庄市公安局新华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 上诉人（原审被告人）孟琳，男，1991年3月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省淮安市淮阴区，捕前住江苏省淮安市洪泽区，无业。因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于2018年7月17日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经石家庄市新华区人民检察院批准，于2018年8月24日被石家庄市公安局新华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人张杰，刁亚楠，河北乔烽律师事务所律师。 原审被告人丁鹏儒，男，1991年4月5日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省汝南县，捕前住原籍，无业，因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于2018年7月23日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经石家庄市新华区人民检察院批准。于2018年8月24日被石家庄市公安局新华分局逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。 原审被告人刘坤生，绰号刘少，男，1997年3月28日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省湖州市潮安区，捕前住原籍，无业。2013年3月31日因盗窃被潮州市公安局湘桥分局行政拘留十日并处罚款人民币一千元。2015年6月19日因吸食毒品被潮州市公安局湘桥分局罚款伍佰元。因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于2018年8月3日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经石家庄市新华区人民检察院批准，于2018年8月24日被石家庄市公安局新华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 原审被告人胡杰，男，1995年1月5日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省渝水县，捕前住湖北省武汉市江岸区，无业。因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于2018年8月5日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经石家庄市新华区人民检察院批准，于2018年8月24日被石家庄市公安局新华分局逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人刘磊、郑国亮、丁鹏儒、刘坤生、孟琳、胡杰犯破坏计算机信息系统罪一案，于2019年10月29日作出（2019）冀0105刑初423号刑事判决，原审被告人刘磊、郑国亮、孟琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判审理查明：ＡＰＰ抖音短视频为北京微波视界科技有限公司的一款短视频产品，用户可以拍摄短视频的方式分享生活，也可进行点赞、评论等社交行为，该ＡＰＰ本身不能自动点赞、自动转发、自动关注，未经核准也不能发布15秒以上视频。2018年3月间，被告人刘磊与被告人郑国亮商议后决定委托他人编写ＡＰＰ“抖音短视频”的外挂软件，再通过网络进行贩卖谋利。同年4月初，刘磊通过微信联系被告人丁鹏儒并委托其制作抖音外挂软件。几日后，丁鹏儒编写出“抖音”外挂软件并设定使用激活码方能使用。该外挂软件具有去除ＡＰＰ“抖音短视频”水印、自动点赞、自动评论、上传长视频等功能。郑国亮与刘磊将该“抖音”外挂软件命名为“抖音小助手”。2018年4月8日至4月18日，刘磊与郑国亮共向丁鹏儒支付10万元，共计购买8000余“抖音小助手”激活码，在此期间，刘磊通过微信与被告人刘坤生取得联系并使用其××网站用于激活码发放和统计，后刘磊租用服务器并使用其注册的起ａｐｉ.ｙｆｙｓｚａｎ.ｃｏｍ域名搭建网站，并将“抖音小助手”软件包及教学视频上传到该网站供客户下载安装使用。2018年4月至5月初，刘磊与郑国亮通过微信朋友图及微信群等渠道宣传“抖音小助手”并销售3000余激活码。2018年5月初，郑国亮通过微信与被告人孟琳取得联系并让其作为销售“抖音小助手”的代理商。同年5月9日，孟琳向郑国亮、刘磊支付2万元购买共计1000激活码并以每个激活码23.5元价格对外销售。在其销售完毕后，孟琳与郑国亮、刘磊商议决定先由孟琳销售激活码后再行支付钱款，孟琳又通过上述方式共计销售1000余激活码。2018年4月期间，被告人胡杰从刘磊处以25000元价格购买1000个激活码对外销售，胡杰再以每个35元的价格销售300余激活码，剩余激活码以9360元价格销售给孟琳。经福建中证司法鉴定中心鉴定：送检的“抖音小助手”应用程序与“抖音短视频”官方应用程序存在实质性相似；“抖音小助手”向“抖音短视频”官方应用程序实施增加、修改的操作，对“抖音短视频”官方应用程序正常操作流程造成干扰，属于破坏性程序。经查，邓某、吴某、张某、李某、靳某等抖音短视频用户通过网络购买“抖音小助手”并在石家庄市新华区使用该应用程序侵入北京微播视界科技有限公司的服务器并对其计算机信息系统进行删除、修改、增加、干扰。经北京微波视界科技有限公司统计：自2018年4月上旬至2018年7月中旬，共有7606名用户抖音小助手外挂程序共计634940次侵入北京微播视界科技有限公司的服务器并对其数据进行册除、修改、增加、干扰。 另查明，各被告人的量刑情节有：1、各被告人到案后均能如实供述案发经过，当庭自愿认罪、悔罪；2、被告人刘磊、郑国亮、丁鹏儒、孟琳、胡杰到案后，已赔偿被害单位损失并取得谅解；3、除被告人刘坤生外，其余被告人均无犯罪前科劣迹，系初犯，被告人刘坤生因盗窃、吸食毒品分别被公安机关给予行政处罚； 公安机关扣押的物品有：从被告人刘磊处扣押一部黑色苹果牌手机，一台苹果笔记本电脑，一台黑色台式电脑；从被告人郑国亮处扣押苹果Ｘ手机一部；从被告人丁鹏儒处扣押招商银行卡一张（卡号：62×××66），一部黑色苹果Ｘ手机，一部白色电脑主机；从被告人刘坤生处扣押苹果派笔记本电脑一台，一部苹果7手机；从被告人孟琳处扣押小米手机一部，华硕笔记本电脑一台；从被告人胡杰处扣押苹果Ｘ手机一部。 认定上述事实，有下列证据予以证实： 被告人的供述与辩解： 1、被告人刘磊供述，称2018年3月左右，其在朋友圈见到一个抖音的外挂软件，名字叫“抖音小坦克”，这个外挂可以保存无水印的视频，其觉得这个外挂软件会很有市场，经商议，其和郑国亮就开始合作做，“抖音小助手”的功能是一键保存无水印视频，突破15秒限制上传60秒视频，自定义水印文本等。其在2018年3月通过ＱＱ上联系了一个叫“吴彦祖”的网友，将“抖音小坦克”的宣传图通过ＱＱ发给他，“吴彦祖”根据其要求把这个软件研发成功了，其将该软件命名为“抖音小助手”。因“抖音小助手”非法外挂软件写出来后，必须使用激活码来激活软件，当时其跟“吴彦祖”商量的是每个激活码按15元的价格向他购买，其购买了6000个激活码，通过其支付宝（965×××＠163.ｃｏｍ绑定手机180××××0065）给吴彦祖的支付宝（158××××8810）共转了80000元，通过其微信给他转了20000元，购买激活码的10万元，其和郑国亮每人出了5万。“吴彦祖”制作的抖音小助手这个软件，专门做了一个激活码发放和统计后台，后台的网址是××，“吴彦祖”从后台直接给其和郑国亮发激活码。其和郑国亮从2018年4月上旬开始，郑国亮通过创建名称为“ＧＤ团队”微信群等渠道发布抖音小助手的宣传图，对这款软件进行推广并销售，其给的批量购买价格是（100个以上的），每个20元，这些人大多是其带离，他们再加价销售，其零售是每个25元。其共销售出去了有8000多个激活码，目前销售金额有十几万。2018年5月8日左右，郑国亮找到了江苏的孟琳，就让他同意代理“抖音小助手”。孟琳第一次从其处拿了1000个激活码，给其支付了20000元，大概20天左右他就卖完了，后因孟琳感觉销售这种外挂软件有风险，其约定等他销售500个或1000个的时候再给其结账，后孟琳又帮其销售了大概3000个激活码。软件下载的方式是：刚开始其花200元钱购买了熊猫分发这个软件托管平台20×××××次的下载使用权，后其一个网名为“刘少”，微信名为：×××的朋友帮其做了一个抖音小助手的官网，地址是ｈｔｔｐ：／／ａｐｉ.×××.ｃｏｍ。 2、被告人郑国亮供述，其供述关于和刘磊商议制作“抖音小助手”、通过“刘少”搭建官网及销售过程等内容基本一致，其和刘磊两个是合作关系，其和刘磊共同商量做这个软件，然后利润是五五分成，其通过销售激活码回的款，扣除开支后，剩下的利润是对半分。从开始销售抖音小助手其盈利有10000多元。 3、被告人丁鹏儒供述，2018年4月的时候，刘磊通过微信联系到其，让其做一个苹果ＩＯＳ系统下的抖音ＡＰＰ插件，他给其发了一个名叫“抖音小坦克”的抖音ＡＰＰ的插件，插件的功能包括去水印、自动点赞、自动评论、上传长视频等功能，让其模仿这个插件的功能帮他做一个插件，其同意了。当时其向让刘磊直接给其开发软件的钱，刘磊想让其帮他后续更新插件，就商定以购买激活码的方式向其付钱，由刘磊向其提供网站的域名以及服务器供其放码，其同意了。后刘磊分别与2018年4月8日、2018年4月18日向其支付了10万元购买激活码，其微信名叫“吴彦祖”，其支付宝账号是962×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，其先后向刘磊出售了有7000-8000个激活码，其给刘磊挂件的后台网址是××。 4、被告人刘坤生供述，2018年4、5月份的时候，其一个微信好友刘磊跟其联系，以每个月230元的价格向其租了一台服务器，其把服务器和以前注册好的一个域名（××）以每个月300-400元的价格给他，具体金额其忘了，大概过了差不多半个月的时间，其看见刘磊和他的合作伙伴郑国亮在他们的朋友圈和一个叫“ＧＤ团队”的微信群里推广他们开发的叫“抖音小助手”的软件，这个软件有去水印、上传60秒、自定义水印文本等功能。后刘磊给了其188元，其从网上以每个月28元的价格租了一台服务器，并用其之前注册的域名ａｐｉ.×××.ｃｏｍ给他们搭建了一个网站用于下载安装包。 5、被告人孟琳供述，2016年的时候，我使用微信在家中做微商，被加进一个微信群，这个微信群的名称一直在变，现在叫“ＧＤ团队”，2018年4月份的时候，其看群里面有人做“抖音小助手”的代理。其了解到“抖音小助手”可以突破“抖音”ＡＰＰ的限制，将在抖音ＡＰＰ所下载的视频中的抖音水印去除，可以绕过抖音官方的审核直接上传60秒的长视频，在2018年5月9号的时候联系微信群主郑国亮，当时谈好后，郑国亮给了我一个支付宝账号，其就通过我的支付宝向郑国亮转账2万元购买了1000个激活码，然后郑国亮给我发送了一个抖音小助手的后台网址：××，同时又给其发了一个后台的账号和密码，其登录进去以后可以看到郑国亮所给我的激活码，其通过其的微信朋友圈也发了一些关于抖音小助手的广告，郑国亮也让其找他们拿货的客人直接来找其拿，因为其长时间都在线，肯定可以找到其，然后其就以每个激活码23.5元的价格对外销售，大约1个月的时候这些激活码就被其出售完了，后来其和郑国亮就达成协议，由郑国亮先向其提供1000个抖音小助手的激活码，然后由其向客户出售，我出售500个或者1000个激活码的时候，其就联系郑国亮，按每个激活码20元的价格向郑国亮支付，然后郑国亮就发给其一个支付宝账户或者微信，其将通过我的支付宝账号或者微信把钱转账给他，如果郑国亮不在的时候，我就联系郑国亮的合伙人刘磊。从5月9日到现在其一共出售了2000多条激活码。其通过销售“抖音小助手一共盈利6、7千块钱吧。 6、被告人胡杰供述，2018年4月份的时候，其一个微信好友向其推荐“抖音小助手”软件，这款软件具备去水印、上传60秒视频等功能，其向利用“抖音小助手”这款软件赚点钱，就从该网友处购买了1000个“抖音小助手”的激活码，每个激活码25元，一共花了25000元（管理后台是××），其购买了激活码后，通过微信朋友圈发“抖音小助手”的广告，开始销售这些激活码，后其销售了一个月大概卖了四、五百个左右，发现不好卖，其通过一个做微商的微信好友孟琳，把剩下的四五百个激活码以每个十几元的价格卖给了孟琳，孟琳通过支付宝给其转了八、九千元。 7、被害人何某（北京微播视界科技有限公司职员）陈述，抖音短视频是北京微播视界科技有限公司于2016年推出的一款短视频产品，用户可以通过下载ＡＰＰ使用通过拍短视频的方式分享生活，用户可以点赞、评论等社交活动。到了2018年4月底的时候，其公司审核人员发现客户上传的短视频已经超出了公司的短视频设计原功能，我们公司的特定客户上传的短视频才具备超出15秒的权限。一般客户每次上传的短视频都是设定的15秒，后经其公司人员调查发现抖音小坦克，抖音小助手两款软件，通过对其公司的抖音移动端安装包进行数据修改，将一些其公司抖音短视频没有的功能如自动点赞、自动转发、自动关注、发布15秒以上的视频镶嵌到抖音软件中，“抖音小坦克”、“抖音小助手”两款软件通过对“抖音”软件数据包的抓取，对数据进行分析、更改软件数据，实现任何用户都可以上传15种以上的视自动转发，对用户可以自动关注、让用户免广告观看视频。“抖音小坦克”、“抖音小助手”两款软件是收费软件，通过代理方式售卖激活码进行营利，激活码的价格在50元至120元不等，每个抖音账号绑定一个售卖激活码，两款软件都设有官方网站，有教学视频供他人学习，官网上有软件下载链接供客户下载软件使用，其公司通过筛查发现每日约有4万用户使用“抖音小坦克”、“抖音小助手”上传超过15秒的短视频，此两款软件上传的视频数据储存于其公司位于河北廊坊经济开发区的润泽国际信息港和联通云数据中心，严重影响了其公司抖音短视频产品的独立性和用户体验，主要影响是两款软件占用其公司的服务器及流量，破坏了公司产品的正常运营规则，造成客户个人消息被泄露，致使公司的商业化收益和业绩指标利益损失，还会造成我公司的产品品牌名举受到损害，“抖音小坦克”和“抖音小助手”行为已构成破坏计算机信息系统罪，其就通过联系后到石家庄市公安局报案。“抖音小助手”的网址为是：ｈｔｔｐ:／／ａｐｉ.×××.ｃｏｍ，其是通过微信支付花50元购买了激活码。 8、证人张某证言，其在石家庄市新华区具体地址忘记了，有人通过微信朋友圈向其推送抖音小助手，其通过微信支付了100元，对方向其发过来激活码，并从一个网址上下载了抖音小助手软件，其当时只是用了一个长传视频功能，其他功能没有，后来抖音小助手就登录不上去了，其就把抖音小助手软件卸载了。 9、证人李某证言，2018年6月初，其做ＰＯＳ机业务在石家庄市市新华区环附近，有微信加其好友后在他的朋友圈内推送抖音小助手软件，其就和对方微信联系，名字叫“孟琳”，其通过微信支付了50元钱，对方给其一个激活码，其下载了抖音小助手，该软件有自动点赞、自动评论、去水印等功能。 10、证人靳某、邓某、吴某、翁某陈述，其购买“抖音小助手”的过程及“抖音小助手”的功能等与上述证人证言同。 11、电子数据远程勘验工作记录，福建中证司法鉴定中心闽中证[2018]数鉴字第1311号司法鉴定意见书，证实“抖音小助手”应用程序与“抖音短视频”官方应用程序存在实质性相似；“抖音小助手”向“抖音短视频”官方应用程序实施增加、修改的操作，对“抖音短视频”官方应用程序正常操作流程造成干扰，属于破坏性程序。 另有北京微播视界科技有限公司报案材料，营业执照，授权委托书，商标注册证，被害人何某购买激活码记录截图，扣押决定书，扣押物品、文件清单，被告人指认犯罪工具照片，手机截图照片，各被告人抓获证明，抓获经过，刘坤生行政处罚决定书，户籍证明等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人刘磊、郑国亮合谋制作与“抖音小坦克”功能相似的软件并通过被告人丁鹏儒制作出具有一键保存无水印视频，突破15秒限制上传60秒视频，自定义水印文本等功能的“抖音小助手”软件，被告人刘磊联系刘坤生租用网络服务器并搭建“抖音小助手”官方下载平台，并通过孟琳、胡杰等对外销售，其行为均构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘磊、郑国亮系犯意的提起者，在联系制作软件、搭建下载平台、建立微信群及对外推广销售的过程中全程参与，被告人丁鹏儒具体制作“抖音小助手”软件，被告人孟琳、胡杰帮助销售“抖音小助手”，被告人刘坤生帮助提供服务器并搭建官方下载平台，故六被告人作用不分主次，但可以根据其具体实施的犯罪行为及情节在量刑时适当区分。关于公诉机关指控的本案犯罪情节属于“后果特别严重”的问题，经查，在案证据中虽有各被告人在制作、销售“抖音小助手”过程中销售金额，但在北京微播视界科技有限公司出具的关于该公司损失情况说明不予采纳的情况下，各被告人在扣除成本后实际获利金额并不确定，综合考虑本案违法犯罪对该公司实际影响及后果，且各被告人在案发后已将自己经营全部退赃给被害单位，本着有利于各被告人的原则，本案认定属于“后果严重”。 关于各被告人及辩护人的辩解意见，综合评判如下： 关于定罪罪名问题，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条规定，构成破坏计算机信息系统罪的前提是犯罪行为造成计算机信息系统不能正常运行，“抖音小助手”向“抖音短视频”官方应用程序实施增加、修改的操作，对“抖音短视频”官方应用程序正常操作流程造成干扰，属于破坏性程序，虽不能证实本案被告人的行为造成“抖音短视频”不能正常运行，不属于计算机病毒等破坏程序，但仍应给予刑法评价，认定其构成破坏计算机信息系统罪。故对各被告人及辩护人提出的罪名应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的意见，不予采纳。关于涉案金额及各被告人的地位、作用问题，上文已述，本案被告人刘磊、郑国亮、丁鹏儒、孟琳、胡杰在犯罪过程中均系主犯，但可根据其具体实施的犯罪活动在量刑时予以区分。 关于各被告人认罪、悔罪态度及退赔问题，鉴于各被告人到案后均能如实供述案发经过，当庭自愿认罪、悔罪，酌情可从轻处罚。被告人刘磊、郑国亮、丁鹏儒、孟琳、胡杰能够积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。 根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人刘磊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月。 二、被告人郑国亮犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月。 三、被告人丁鹏儒犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年。 四、被告人孟琳犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年。 五、被告人胡杰犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年。 六、被告人刘坤生犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年。 七、在案扣押的犯罪工具电脑、手机等物品予以没收。 原审被告人刘磊、郑国亮上诉称，其行为应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，原判量刑重。 原审被告人孟琳上诉称及其辩护人辩称，孟琳的行为应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，原判量刑重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 原审被告人刘磊、郑国亮、丁鹏儒、刘坤生、孟琳、胡杰犯破坏计算机信息系统罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。 本院认为，原审被告人刘磊、郑国亮、丁鹏儒、刘坤生、孟琳、胡杰违反国家规定，通过制作、销售“抖音小助手”破坏性程序，以增加、修改计算机信息系统功能的手段，对“抖音短视频”官方应用程序进行破坏，造成该计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为均构成破坏计算机信息系统罪。刘磊、郑国亮、孟琳上诉及其辩护人辩称，该行为应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与查明的事实不符，本院不予采纳。本案各原审被告人到案后均能如实供述罪行，当庭自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。刘磊、郑国亮、丁鹏儒、孟琳、胡杰能够积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判量刑时对上述情节已予考虑，量刑并无不当，刘磊、郑国亮、孟琳上诉称及其辩护人辩称原判量刑重的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 峰 审 判 员  彭 冲 审 判 员  戚凤祥 二〇二〇年五月十五日 法官助理  蔡献波 书 记 员  王西西