江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终648号 上诉人（原审被告）：江西地犇装饰工程有限公司。住所地：南昌市青山湖区昌东工业园区东泰大道**。统一社会信用代码：91360111MA35N3LM4R。 法定代表人：胡振华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钟九生，江西国风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭国平，男，1970年11月5日出生，汉族，住南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：罗聪，江西坤豫律师事务所律师。 原审被告：吴主用，男，1990年5月12日出生，汉族，住南昌县。 原审被告：江西洪明建筑工程有限公司。住。住所地：江西省抚州市临川区临川大道学府世家**一社会信用代码：91361002672442960R。 法定代表人：王华珍，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：南昌市青山湖区京东镇人民政府。住。住所地：南昌市京东大道**一社会信用代码：113601110145298530。 法定代表人：陈娟，该京东镇人民政府镇长。 原审被告：胡振华，男，1985年9月16日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 原审被告：黄亮，男，1994年9月1日出生，汉族，住宜春市奉新县。 上诉人江西地犇装饰工程有限公司（以下简称地犇公司）因与被上诉人彭国平、原审被告吴主用、江西洪明建筑工程有限公司、南昌市青山湖区京东镇人民政府、胡振华、黄亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人地犇公司上诉请求：1、依法撤销（2019）赣0111民初891号民事判决，依法改判驳回被上诉人彭国平一审的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为吴主用与被上诉人彭国平存在雇佣关系，判决吴主用赔偿被上诉人86773.79元，同时，上诉人承担连带赔偿责任，属于事实认定错误。一、一审法院认定彭国平的受伤系搬运涉案ＰＶＣ地材所致，明显缺乏证据证明。彭国平诉称，其受伤系在2017年10月12日在京东镇中心幼儿园从事搬运ＰＶＣ地材所致，但其向一审法院提供的证据除了被上诉人本人陈述及工友李某的证词外，没有其他证据给予佐证。依据我国《民事诉讼法》相关规定，证人出庭作证需有两个无利害关系的证人证实，法院才采纳，彭国平仅向法庭申请一名证人李某,且与其存在重大利害关系。为此，彭国平主张其受伤系因在京东镇中心幼儿园从事搬运ＰＶＣ地材所致，证据不足，应当承担举证不能的法律后果。二、一审法院认定吴主用与彭国平之间存在雇佣关系，系被上诉人的雇主，事实不清，证据不足。虽然彭国平称系吴主用联系他到地材搬运，即便如此，也并不当然得出吴主用系雇主的事实。证明彭国平与吴主用之间存在雇佣关系，必须存在彭国平为吴主用提供劳务，吴主用向彭国平支付劳动报酬，一审法院仅以吴主用未到庭参加诉讼，应当承担举证不能的责任，因为举证证明存在雇佣关系的责任方为被上诉人，而并非吴主用。一审法院认定吴主用系彭国平的雇主，存在事实不清，证据不足，那么判决我公司为吴主用的责任承担连带责任更是没有事实基础及法律依据。三、即便吴主用与彭国平之间存在法律关系，也非雇佣关系，而系承包关系。据彭国平及证人李某陈述，搬运ＰＶＣ地材，以总报酬1200元完成整个材料的搬运，其他搬运人员报酬均由李某分发。基于该事实，本案并非以劳动时间计算劳动报酬的雇佣关系，而是以完成整个工程量、交付工作成果后获取收入的承包关系。3人获取1200元报酬，远远超出正常劳动力对价支付的劳动工资,实属典型的承包项目后的利润分成，而非属简单的出卖劳动力的工资。为此，一审法院简单的将本案认定为雇佣关系，明显属于事实认定错误。综上所述，一审法院认定被上诉人彭国平与吴用主之间存在雇佣关系，判决吴主用承担70%的责任，上诉人为此承担连带责任，缺乏证据证明，明显与客观事实不相符合，属于事实认定错误，据此，请二审法院依法支持上诉人请求。 被上诉人彭国平辩称：1、我方在案涉工程工地受伤的事实已提交了相关证据，证明我方是在案涉工地搬运中受伤这一事实，且上诉方出具承诺书中对这一事实也有体现。一审时我方申请4人出庭作证但因庭审时间原因只有一人出庭作证，上诉人在上诉状中陈述两名无利害关系人作证的规定是对录音录像行为的规定与本案无关。2、我方已经提供充分证据证明我方与吴主用有雇佣关系，上诉人未提交相反证据推翻，吴主用在一审时未到庭应承担相应后果和风险，一审认定我方与其存在雇佣关系证据清楚依据充分；3、我方受雇在案涉工地从事搬运工作获得报酬，形成雇佣关系，上诉人主张吴主用即使与我方存在法律关系也是承包关系的主张无事实和法律依据。 原审被告江西洪明建筑工程有限公司提交书面答辩称：1、原审法院的判决，认定事实清楚并遵循了民诉法有关审理程序，适用法律正确，作出的判决公平、公正；2、原审判决不存在法定发回重审的情形，上诉人地犇公司请求发回重审的理由不能成立；3、为防止诉讼的不当拖延而损害当事人的正当合法权益，应及时维持原审判决。 彭国平向一审法院起诉请求：1、判决江西地犇装饰工程有限公司、吴主用赔偿原告140326.81元；2、判决江西洪明建筑工程有限公司、南昌市青山湖区京东镇人民政府就以上债务承担连带赔偿责任；3、判决胡振华、黄亮就以上债务在未出资本息范围内承担补充赔偿责任；4、判决本案诉讼费、鉴定费等诉讼费用由六被告共同承担。 一审法院认定事实：经招投标程序，2017年3月20日京东镇政府与洪明公司签订一份建设工程施工合同，约定发包人京东镇政府将京东镇中心幼儿园工程发包给洪明公司承建。合同约定总价款为5946606.28元，时间为2017年3月28日至2017年8月25日，合同还约定了其他事项。洪明公司承建该工程后，将PVC地材铺设施工工程分包给地犇公司承建，并于2017年9月6日签订合同。合同约定了工程造价、工期、工程价款、支付等内容。在地犇公司进行工程施工后，2017年10月12日被告吴主用雇佣原告彭国平到地犇公司承建的工程搬运PVC材料，当日晚6时左右，原告在与案外人共三人搬运受被告吴主用指定的材料时，在抬上工地现场三楼时不慎将原告压伤。2017年10月13日22时至2017年10月20日18时原告住院治疗7天，花费医疗费14051.72元，出院医嘱“全休3个月，需加强营养及护理，加强患肢功能锻炼，3个月内避免负重”。2019年1月10日10时至2019年1月14日13时再次住院治疗4天，花费医疗费10098.49元，出院医嘱“全休1个月，需加强营养及护理”。原告出院后经法医鉴定为十级伤残。在原告受伤后，无被告垫付过费用。庭审中被告地犇公司一直陈述吴主用不是地犇公司员工，没有签订劳动合同，但对涉案工程是否交由吴主用实际施工表示不清楚。同时查明：原告花费鉴定费2500元，原告共花费医疗费（含门诊费）24570.21元。 一审法院认为：原告彭国平损失为：1、医疗费24570.21元；2、误工费：误工日期为2014年10月13日至2017年10月20日住院7天，按医嘱全休3个月为90天，计97天。2019年1月10日住院4天，按医嘱全休1个月，共计34天，故原告误工期总计为131天。但其误工费标准按最低工资标准1680元/月计算，故原告误工费损失为7336元（1680元/月÷30天×131天）；3、护理费为13432.74元（102.54元/天×131天）；4、交通费113.6元（原告实际花费）；5、住院伙食补助费1100元；6、营养费2620元（20元/天×131天）；7、残疾赔偿金67638元（33819元/年×20年×10%）；8、被抚养人生活费4152元；9、精神抚慰金3000元；总计为123962.55元。对于原告所诉六被告是否共同承担责任的问题，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条明确规定的是“实际施工人”，而本案原告彭国平只是临时受吴主用雇佣到被告地犇公司承建的工地临时搬运PVC材料，并不符合实际施工人的概念，故原告要求京东镇政府、洪明公司承担责任的诉请于法无据，本院不予支持。原告要求胡振华、黄亮承担责任的依据是原告认为胡振华、黄亮未履行出资义务，而原告并未提供证据证明胡振华、黄亮未履行出资义务，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条的规定，也是指对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，而无证据证明地犇公司已歇业，原告在本案中提起对该两被告的诉请，即无证据支持也无法律依据，本院不予支持。原告是受吴主用雇佣到被告地犇公司从事临时搬运PVC材料，吴主用不到庭参加诉讼，不到庭说明情况，应承担举证不能的责任，吴主用作为雇主应承担赔偿责任。被告地犇公司一直否认吴主用是其公司工作人员，但对吴主用是否是实际施工人表示不清楚，原告又是受雇到地犇公司工地从事搬运工作，是为地犇公司提供服务，地犇公司，地犇公司作为雇主方亦应承担连带赔偿责任平自身没有尽到妥善注意义务，存在过错，原告自身亦应承担30%责任。被告吴主用作为雇主应承担70%责任，故被告吴主用应赔偿原告彭国平各项赔偿款总计86773.79元（123962.55元×70%），被告地犇公司承担连带赔偿责任。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告吴主用于本判决生效后十日内支付赔偿款86773.79元给原告彭国平；二、被告江西地犇装饰工程有限公司对以上第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回原告彭国平的其他诉讼请求。本案受理费3106元，鉴定费2500元，合计5606元，由被告吴主用、江西地犇装饰工程有限公司承担3466元，原告自行承担2140元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人地犇公司承担连带赔偿责任是否有事实和法律依据？地犇公司诉称被上诉方无证据证明彭国平系在工地搬运材料时受伤，但根据一审中提交的接处警登记表、承诺书等证据材料及双方陈述可知，当时案涉工地施工过程中确实发生了因彭国平受伤讨要医疗费用引起的纠纷，为此青山湖区公安分局京东派出所先后接警五次，接处警登记表上显示工地负责人是吴主用，其本人也签字确认，另地犇公司在承诺书上也认可了此纠纷的发生并向洪明公司承诺将承担相关后果。故被上诉方已提交较充足的证据证实彭国平是在案涉工地临时搬运ＰＶＣ材料受伤。地犇公司。地犇公司主张吴主用与彭国平间是承包关系并非雇佣关系，但未提供证据证实其主张，本院不予支持。地犇公司。地犇公司作为幼儿园ＰＶＣ地材铺设施工的分包人工程是另有他人借用其资质挂靠施工，否认吴主用是其公司员工，但又无法举证实际施工方以及吴主用与实际施工方的关系，根据已知的事实及诚实信用原则，地犇公司，地犇公司作为案涉工程分包人应该清楚吴主用是以何身份参与案涉工程在一审时未到庭参加诉讼说明情况，在规定的上诉期内亦未对一审判决提请上诉，应承担举证不能的不利后果。故根据查明的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，一审法院认为地犇公司作为雇主方应承担连带赔偿责任并无明显不当，本院予以维持。 综上所述，江西地犇装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3106元，由上诉人江西地犇装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 钟明强 审 判 员 刘卫平 审 判 员 李 恒 二〇二〇年五月十二日 法官助理 樊之珏 书 记 员 李 萌