广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终246号 上诉人（原审第三人）：吴桂云，男，1963年6月16日出生，汉族，户籍地湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：胡汉博，广西利业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宇飞，广西利业律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：龙香弟，男，1987年10月21日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 被上诉人（原审被告）：唐志华，男，1982年9月8日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 被上诉人（原审被告）：李深国，男，1971年5月22日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：王波，广西九宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓云腾，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李青妹，女，1953年9月2日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 被上诉人（原审第三人）：朱安雄，男，1976年6月30日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 被上诉人（原审第三人）：朱小雄，男，1987年5月26日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 被上诉人（原审第三人）：朱六英，女，1979年6月30日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 被上诉人（原审第三人）：朱小英，女，1984年5月9日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 上列五被上诉人共同委托诉讼代理人：黄清澎，广西昊旺律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：周俞兵，男，1974年3月31日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 上诉人吴桂云因与被上诉人龙香弟、唐志华、李深国、李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英、周俞兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1148号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴桂云及其委托诉讼代理人胡汉博、王宇飞，被上诉人龙香弟，被上诉人李深国的委托诉讼代理人王波，被上诉人朱小雄及被上诉人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英的共同委托诉讼代理人黄清澎，被上诉人周俞兵到庭参加诉讼。被上诉人唐志华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人吴桂云上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判为：龙香弟、周俞兵、唐志华、李深国对李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英的损失承担70%的连带赔偿责任（其中龙香弟承担25%，唐志华承担10%，李深国承担10%，周俞兵承担25%）；李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英自行承担30%的责任；上诉人吴桂云不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由九被上诉人按责任比例分担。事实和理由：一、一审判决对吴桂云身份法律地位认定错误。本案中，龙香弟、周俞兵将二人相邻的私人住宅楼作为一体工程发包给唐志华，唐志华再将该工程转包给李深国，李深国在施工过程中又将案涉房屋1至5层的墙体砌砖工程转包给了吴桂云。吴桂云做完1至5层墙体砌砖工程后，其和其他实际施工人撤离了该施工现场到另一工地工作。之后，李深国打电话给吴桂云说必须做完天面后，龙香弟、周俞兵才有钱结算给李深国，李深国再把工钱结算给吴桂云。周俞兵也多次打电话给吴桂云，要求吴桂云继续将案涉房屋5层屋面的人字形屋顶工程做完，吴桂云因没有时间当即表示不同意继续做了。周俞兵又继续打电话给吴桂云，要吴桂云帮其找人去施工。后来，吴桂云找到了朱桂生，经电话联系周俞兵后，周俞兵叫吴桂云第二天把朱桂生带过去，吴桂云将朱桂生带给周俞兵后就离开了。案涉房屋5层屋面人字形屋顶的5000元工钱只是主家周俞兵承诺给实际施工人员的人工费，而不是给吴桂云的承包费，吴桂云也根本没有收到这5000元工钱。在整个过程中，吴桂云实际上就是起到中间介绍人的作用，并不是该工程的承包人，其也没有从中争取差价、获得利益。也就是说，朱桂生是与周俞兵、李深国形成雇员与雇主的劳务关系，与吴桂云没有关系。一审判决认定吴桂云与朱桂生形成雇佣关系错误。二、一审判决对各当事人承担责任比例划分不当。朱桂生是成年人，生前也是做这些工程的熟练工，其在高空作业施工过程中应当小心谨慎。本案中，朱桂生在从事高空作业时未能尽到安全生产义务，其对自身坠亡造成的损失应当承担30%的责任。周俞兵、李深国与朱桂生形成雇主与雇员关系，龙香弟、唐志华存在违法发包和违法转包行为，周俞兵、李深国、龙香弟、唐志华应承担本案70%的连带赔偿责任，具体划分为龙香弟违法发包承担25%的责任，唐志华违法转包承担10%的责任，李深国违法再转包承担10%的责任，周俞兵违法发包及作为雇主却未为雇员提供相应的安全保护措施应承担25%的责任。吴桂云作为中间介绍人，与朱桂生无侵权法律上的关系，不承担任何责任。三、一审判决遗漏了必要的共同诉讼人。龙香弟和周俞兵两户人家房屋的共有人是本案的必要共同诉讼人，理应参加本案诉讼，共同承担相应法律责任和义务，一审法院遗漏了这些重要的必要共同诉讼人。综上，一审判决认定事实错误，对各方当事人的过错责任比例划分不当，损害了吴桂云的合法权益，且遗漏了必要的共同诉讼人，请二审法院撤销一审判决，改判支持吴桂云的上诉请求。 被上诉人龙香弟辩称，吴桂云的上诉请求不成立，请二审法院驳回吴桂云的上诉，维持原判。 被上诉人李深国辩称，李深国只承包了涉案房屋1至5层的施工项目，施工时对涉案房屋1至5层屋面也架设了防护措施。李深国的施工范围并不包括涉案房屋5层屋面的人字开屋顶，该人字形屋顶是龙香弟、周俞兵直接发包给吴桂云的，而朱桂生受吴桂云的雇佣，是在对该人字形屋顶的施工过程中发生的事故。李深国对本案事故的发生没有任何过错，不应承担赔偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回吴桂云的上诉，维持原判。 被上诉人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英辩称，一审判决认定吴桂云是涉案房屋5层屋面的人字形屋顶的施工承包人符合本案的客观实际，一审法院结合本案事实情况酌情划分各方当事人的民事责任合法合理，应予以维持。涉案房屋的房主龙香弟、周俞兵均参加了本案诉讼，本案并没有遗漏必要的诉讼当事人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回吴桂云的上诉，维持原判。 被上诉人周俞兵辩称，吴桂云的上诉请求不成立，周俞兵同意一审判决，请二审法院驳回吴桂云的上诉，维持原判。 被上诉人唐志华未出庭亦未提交书面的答辩意见。 被上诉人龙香弟向原审法院起诉请求：1.判决确定在被告履行承揽合同雇佣工人施工跌亡事件中各方的责任比例：被告唐志华、李深国共同承担主要赔偿责任（即70%责任），第三人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英共同承担次要责任（即20%责任），第三人周俞兵承担选任过错的补充赔偿责任（即4%责任），原告龙香弟承担选任过错的补充赔偿责任（即6%责任）。2.诉讼费由被告方按比例承担。一审法院追加第三人吴桂云参加本案诉讼后，龙香弟表示其对吴桂云与李深国之间的关系不清楚，吴桂云是否应承担本案赔偿责任由法院判定。 原审法院认定事实：2018年，原告龙香弟、第三人周俞兵将其各自位于桂林市临桂区相邻私人住宅楼作为一体工程发包给被告唐志华承建，2018年4月28日，唐志华与被告李深国签订一份《建筑工程承包协议（合同）》，约定将案涉五层房屋以包工包料的方式承包给李深国，2018年5月29日，原告龙香弟、第三人周俞兵与被告唐志华补签一份《建筑工程承包合同》，内容为将两人位于临××××村相邻的私人住宅楼一体发包给唐志华承建，合同约定层数：四层半加斜坡面顶楼隔热层。李深国在施工过程中，又将案涉房屋1至5层墙体砖砌工程转包给第三人吴桂云施工。案涉房屋1至5层主体工程完工后，龙香弟、周俞兵将房屋5层屋面的人字形屋顶以5000元（含吊材料费用及施工人工费）承包给吴桂云施工，2018年11月24日，吴桂云聘请的工人朱桂生在砌人字形屋顶的东面外墙时，从五楼屋顶掉落地面死亡。2018年11月26日，经临桂镇人民政府组织调解（参加人有临桂镇人民政府、临桂镇司法所、临桂镇法律服务所工作人员，兰塘村委会主任支书，朱桂生的家属，房主龙香弟），朱桂生的家属与房主龙香弟达成协议，由龙香弟于2018年11月29日之前先支付朱桂生的家属30万元，其他损失通过法律程序解决。2018年11月29日，龙香弟支付朱桂生的家属20万元，并书写10万元欠条给朱桂生的家属收执。另查明，案涉房屋建设防护措施只架设至5层，五层屋顶以上无防护措施。 原审法院认为，本案原告起诉要求确认被告及第三人在本案事故中对原告损失应当承担的赔偿责任比例，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，原立案案由追偿权纠纷不妥当，应予纠正。 本案的争议焦点为：一、案涉房屋人字形屋顶建设工程的发包方主体及承包方主体确定；二、第三人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英损失的赔偿主体确认及民事赔偿责任承担比例。 关于焦点一。原告龙香弟、第三人周俞兵将其各自位于临××××村相邻的私人住宅楼建设工程作为一体发包，因此案涉房屋的人字形屋顶建设工程的发包方主体为原告龙香弟及第三人周俞兵。原告龙香弟、第三人周俞兵将房屋5层屋面的人字形屋顶以5000元（含吊材料费用及施工人工费）承包给第三人吴桂云施工，因此案涉房屋的人字形屋顶建设工程的承包方主体为第三人吴桂云。 关于焦点二。第三人吴桂云作为自然人，不具备工程建设施工资质。原告龙香弟、第三人周俞兵将案涉房屋人字形屋顶建设工程承包给没有资质的吴桂云个人，吴桂云又雇佣朱桂生干活，三者之间分别形成了发包与承包关系、雇主与雇员的雇佣关系。作为发包方的龙香弟、周俞兵应依法对承包人吴桂云在施工资质、用工主体资格等方面承担审查义务，但由于龙香弟、周俞兵怠于履行相应义务，致使吴桂云在不具备相应资质的和安全生产条件前提下雇佣朱桂生从事相应劳务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原告龙香弟、第三人周俞兵、第三人吴桂云应对朱桂生在施工中坠亡造成第三人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英的损失承担连带赔偿责任。但在本案中，作为共同发包方的原告龙香弟在对第三人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英的损失进行赔偿200000元后，要求对各责任主体的赔偿责任进行确认，因此应在负连带赔偿的前提下，对原告龙香弟、第三人周俞兵、第三人吴桂云应负的赔偿比例进行确认。龙香弟、周俞兵作为发包方，在对工程承包方的选任上存在过错，应承担25%的赔偿比例。吴桂云作为工程承包人，在高空施工现场未做任何安全防护措施，亦未为雇佣者装备相应安全生产设备，应承担70%的赔偿比例。另外，死者朱桂生年过60岁，在从事高空作业时，未能尽到安全生产义务，对自身的坠亡造成的损失亦负有一定责任，即5%的责任。 被告唐志华、李深国不是案涉房屋人字形屋顶建设工程的承包方，对朱桂生在施工中坠亡造成第三人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英的损失不负赔偿义务，原告主张被告唐志华、李深国负有赔偿责任的诉称理由不能成立，该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：确认原告龙香弟、第三人周俞兵、第三人吴桂云对第三人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英的损失承担95%的连带赔偿责任（其中原告龙香弟、第三人周俞兵共同承担20%的赔偿比例，第三人吴桂云承担75%的赔偿比例）；第三人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英自行承担5%责任。案件受理费50元，由原告龙香弟、第三人周俞兵共同负担20元，第三人吴桂云负担30元。 本院二审期间，吴桂云围绕其诉讼请求提交了证人谢某的书面证言，并申请了证人申某出庭作证，欲证明涉案房屋天面的人字形屋顶是房主叫吴桂云帮找人做的，但因为房主还没有结算该房屋1至5层的工程款，吴桂云并没有答应做该人字形屋顶工程。周俞兵当庭出示了其与吴桂云的微信聊天记录，欲证明涉案房屋5层天面的人字形屋顶工程是承包给吴桂云做的，为此其已通过微信转账向吴桂云预付了2000元工程款。经本院组织质证，对谢某的书面证言，龙香弟陈述其不认识谢某，也不认识吴桂云；周俞兵陈述涉案房屋5层天面的人字形屋顶是承包给吴桂云的，谢某只是吴桂云聘请去做工的，周俞兵有事都是找吴桂云，不可能去找谢某，其表示不清楚该书面证言是否为谢某本人所写；李深国指出谢某未出庭作证，且该书面证言与谢某在公安机关所作的笔录内容也不一致，对该书面证言不予认可；李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英表示其对该书面证言的真实性不清楚，本案应以谢某在公安机关所作的笔录为准。各被上诉人对证人申某的证言均不予认可。吴桂云对周俞兵当庭出示的双方微信聊天记录真实性认可，但其认为聊天记录中提到的2000元是其帮工友龙四海回家处理事务以及谢某在工地没钱吃饭向周俞兵所借的款项，而不是周俞兵向其预付的工程款。本院认为，被上诉人对证人谢某、申某的证言均不予认可，吴桂云未能提供其他证据对该证人证言予以佐证，本院对谢某、申某的证言均不予采信。吴桂云对周俞兵当庭出示的双方微信聊天记录真实性认可，本院对该微信聊天记录真实性予以采信。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案争议的焦点是：本案的赔偿责任主体以及赔偿责任比例应如何确定。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”；第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，龙香弟、周俞兵将其各自位于临××××村相邻的私人住宅楼建设工程作为一体发包，其中将该房屋5层屋面的人字形屋顶建设工程以5000元（含吊材料费用及施工人工费）承包给了不具备相应施工资质的自然人吴桂云，吴桂云又雇佣朱桂生实际施工，即在本案中龙香弟、周俞兵与吴桂云之间形成的是发包方与承包方的关系，吴桂云与朱桂生之间形成的是雇主与雇员的关系。依照上述法律规定，吴桂云作为朱桂生的雇主，对本案发生的朱桂生坠亡事故应承担赔偿责任。龙香弟、周俞兵在知道或者应当知道吴桂云没有涉案房屋5层屋面的人字形屋顶工程建设相应资质情况下，仍将该人字形屋顶工程发包给吴桂云，其对朱桂生在施工中发生的坠亡事故应承担连带赔偿责任。本案事故发生后龙香弟已先行对李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英的损失赔偿了200000元，为此其提起本案诉讼，要求对各责任主体的赔偿责任比例进行确认。综合本案现有证据及查明的事实，原审判决在说理部分中认为龙香弟、周俞兵作为发包方，在对工程承包方的选任上存在过错，应承担25%的赔偿比例并无不当，本院对此予以确认，但原审判决在判决主文部分中确认由龙香弟、周俞兵承担20%的赔偿比例与说理部分前后不一致，本院予以纠正。朱桂生在本案坠亡事故发生时已年过60岁，其在从事高空作业时未能尽到安全注意义务，对自身的坠亡造成的损失亦负有一定责任，吴桂云上诉主张朱桂生对其自身坠亡应自行承担30%的责任符合本案的实际情况，本院予以支持，原审判决朱桂生对自身坠亡自行承担5%的责任欠妥，本院予以纠正。吴桂云作为工程承包人，在高空施工现场未做任何安全防护措施，亦未为其雇员装备相应安全生产设备，应承担本案45%的赔偿比例，原审判决吴桂云承担75%的赔偿比例不当，本院予以纠正。唐志华、李深国不是案涉房屋人字形屋顶建设工程的承包方，对朱桂生在施工中坠亡造成的损失不负赔偿义务，原审判决唐志华、李深国不承担本案赔偿责任有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人吴桂云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1148号民事判决为：确认上诉人吴桂云，被上诉人龙香弟、周俞兵对被上诉人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英的损失承担70%的连带赔偿责任（其中上诉人吴桂云承担45%的赔偿比例，被上诉人龙香弟、周俞兵共同承担25%的赔偿比例）；被上诉人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英自行承担30%责任。 一审案件受理费50元，由上诉人吴桂云负担22.5元，被上诉人龙香弟、周俞兵共同负担12.5元，被上诉人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英负担15元。二审案件受理费50元，由上诉人吴桂云负担22.5元，被上诉人龙香弟、周俞兵共同负担12.5元，被上诉人李青妹、朱安雄、朱小雄、朱六英、朱小英负担15元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年五月八日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 熊玉珍