云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终444号上诉人（原审被告）：元阳县红叶温泉度假酒店有限公司，住所地：元阳县南沙镇菱角塘村。法定代表人：叶贵红，职务：执行董事。委托诉讼代理人：李刚，云南振元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南渝奥冷暖设备有限公司，住所地：云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦办公室。法定代表人：唐成云，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘宝祥，云南同胜律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张**，云南同胜律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。上诉人元阳县红叶温泉度假酒店有限公司（以下简称“红叶温泉酒店”）因与被上诉人云南渝奥冷暖设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2019）云2528民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。红叶温泉酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实错误。《安装工程承包合同》是典型的承揽合同中的“定作”合同，其工作成果是“一套满足元阳县红叶温泉度假酒店经营需求的中央空调”。原判决将《安装工程承包合同》认定为建设施工合同，是认定事实错误。二、本案付款条件尚未成就。上诉人己经举证证明被上诉人完成的“工作成果”存在严重质量问题，不符合红叶温泉度假酒店经营的特殊需求，被上诉人迟迟不予整改。不能因为被上诉人迟迟不予整改，就让上诉人的整个酒店不能经营。2018年1月17日双方签字确认的《工程资料签收单》，证明了被上诉人同意上诉人先行使用涉案的空调设备，但《工程资料签收单》证明不了被上诉人己对涉案的空调设备质量问题进行整改，且能满足元阳县红叶温泉度假酒店经营需求，上诉人己经同意验收。三、原判决对违约金的计算没有事实依据。原判决以年利率24%计算违约金没有事实依据。根据合同相对性和当事人意思自治原则，违约金应由双方在合同中约定，且违约金约定不能违反法律规定。本案合同约定的违约金明显过高已违反了法律规定。被上诉人在诉讼过程中要求按年利率24%计算违约金，系其单方主张。不能主观臆断为是上诉人对被上诉人在诉讼过程中要求按年利率24%计算违约金的认同。四、本案实际是定作合同纠纷，原判决适用法律错误。云南渝奥冷暖设备有限公司辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决正确。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，二审人民法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。云南渝奥冷暖设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告红叶温泉度假酒店有限公司向原告支付工程款2000000元和违约金（自违约之日起至款项付清之日止，以2000000元为基数，按每日5‰计付违约金。至2019年5月28日违约金暂计910000元），以上共计2910000元；2.本案诉讼费、保全费、担保费全部由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月10日，被告红叶温泉酒店与原告签订了《安装工程承包合同》，双方约定：原告为被告安装中央空调设备，合同总价款3180000元，合同生效之日起3日内由被告向原告支付954000元，工程验收完毕后1个月内由被告向原告支付工程款2130000元，待工程质保期满一年后，被告向原告支付质保金95400元。被告违约延迟支付工程价款，每延迟一天，向原告支付未付工程款数5%的违约金。合同签订后，原告进入酒店安装空调。2016年9月3日，双方为保证工程的圆满完成，又签订了《中央空调补充协议》。合同履行过程中，因被告2至7楼的卫生间升级改造，根据更改的方案，原告重新改造酒店2-7楼的210套空调内机排水管和控制器预埋线机线管安装工程。至2017年12月15日安装中央空调工程竣工。2018年1月17日，原、被告双方签字确认《工程资料签收单》。2018年1月28日被告开业，对空调设备开始使用。按照双方签订的合同约定，安装空调工程的总价款3180000元，加上增项的工程款共计3567800元。被告向原告支付了工程款1530000元，尚欠工程款为2037800元。在审理过程中，原告将诉讼请求中工程款减掉增项部分的工程款，变更为1644600元，违约金以1644600元为本金按年利率24%自2018年1月28日起计算至付清之日止，暂计至2019年9月11日为639096元，诉请金额共计2283696元。原告多次向被告催要工程款，被告至今未付清，故诉至法院请求解决。一审法院认为，原、被告双方签订的《安装工程承包合同》及《中央空调补充协议》合法有效，受法律保护，双方均应全面履行合同。现本案的争议焦点为：1.本案所涉合同是建设工程施工合同还是承揽合同；2.被告提出的质量抗辩是否成立；3.原告的诉讼请求是否应当支持。关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”被告据此主张本案所涉合同属于承揽合同中的“定作”；一审法院认为，该法第二百六十四条还规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”同时，《中华人民共和国担保法》第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”依照这两个法条规定，应当认定承揽合同中“定作”的工作成果为动产。具体到本案，原告的工作成果属于中央空调，与主体建筑具有不可分性，应认定为不动产之一部分，不属于动产，据此，一审法院对被告所述双方的合同系承揽合同的主张不予支持。本案中，双方的合同名称为《安装工程承包合同》，合同中亦多次出现“工程”字样，足见双方在签约时就已对本合同属建设工程施工合同为明知且达成合意，认定本案所涉合同属于建设工程施工合同更符合双方真实意思表示，按照约定优先法定的原则，一审法院依法认定本案属建设工程施工合同纠纷。关于争议焦点2,《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉工程，因被告于2018年1月28日开业而一并投入使用，故一是法院对被告所述本案所涉工程尚未竣工验收的主张不予支持，一审法院采2018年1月28日为竣工验收之日。该司法解释第十三条还规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，一审法院对被告所提之质量不合格抗辩不予支持。关于争议焦点3，双方于2014年12月10日签订的《安装工程合同》总价款为3180000元，原、被告于2015年3月共同确认的八楼空调增加工程款为90000元，共计3270000元，被告至今已支付1530000元，尚欠1740000元。双方约定的质保金95400元，现质保期虽已满，但双方对质保期间原告是否履行了质保义务有争议，故该质保金暂时不宜支付，加之原告变更后的诉讼请求仅为1644600元，并不再包含该部分质保金，足见原告亦有双方另行协商解决之意愿，一审法院依法予以尊重并准予。依照《安装工程合同》第十条之约定，一审法院认定未付款中1644600元的付款期限届满之日为一审法院依法认定的竣工验收之日后的一个月内，即2018年2月28日，故应自2018年3月1日起按合同第十一条之约定计算违约金，原告主张自2018年1月28日起算,无事实和法律依据，与合同不符，一审法院依法不予支持；合同约定的违约金为日5‰，原告变更为要求按年利率24%计算，系原告对自身合法权益的处分，一审法院依法予以尊重；尽管该违约金计算标准可能明显高于原告的实际损失，但被告未申请一审法院依法调整，在被告有专业律师代理诉讼的情况下，应视为被告放弃这项权利，一审法院依法予以尊重；综上，一审法院对原告要求以1644600元为本金按年利率24%计算违约金直至清偿之日止的请求依法予以支持，经一审法院核算，截至2019年10月31日为618517.08元。另外的90000元未约定付款期限及违约条款，故该款项的违约金请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于原告已交纳的案件受理费30080元，因原告当庭减少诉讼请求，一审法院依法按减少后的诉讼请求数额计收25070元，其余5010元，依法退还给原告。原告当庭表示同意一审法院已收取的案件受理费由其自行负担，转而由被告赔偿，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，系对自身合法权益的处分，符合法律规定，一审法院予以尊重并准予。经一审法院核算，在已计收的费用中，有24905元属于实现债权的合理费用，要求被告赔偿符合法律及司法解释的规定，一审法院依法予以支持；其余部分应由原告自行负担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二》〉第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告元阳县红叶温泉度假酒店有限公司于本判决生效后十五日内支付原告云南渝奥冷暖设备有限公司安装空调的工程款1644600元及截至2019年10月31日的违约金618517.08元，共计2263117.08元，之后的违约金继续以1644600元为本金按年利率24%计算至清偿之日止。二、被告元阳县红叶温泉度假酒店有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告云南渝奥冷暖设备有限公司实现债权的合理费用（案件受理费）24905元。三、驳回原告云南渝奥冷暖设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25070元（含云南渝奥冷暖设备有限公司实现债权的合理费用24905元），由元阳县红叶温泉度假酒店有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”的这一规定则说明了这两种合同之间具有互通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。上诉人红叶温泉酒店与被上诉人云南渝奥冷暖设备有限公司签订《安装工程承包合同》及《中央空调补充协议》，约定云南渝奥冷暖设备有限公司为红叶温泉酒店提供并安装中央空调设备，双方当事人之间发生的是建设工程施工合同关系，因此，本案案由应为建设工程施工合同而不是承揽合同。双方当事人签订的《安装工程承包合同》及《中央空调补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按合同约定履行各自的义务。本案中，云南渝奥冷暖设备有限公司已经按约定履行了中央空调安装义务，红叶温泉酒店也应按约定及时付款。云南渝奥冷暖设备有限公司安装的红叶温泉酒店中央空调工程，红叶温泉酒店2018年1月28日开业时已经投入使用，红叶温泉酒店主张质量不合格的依据不足，本院不予认定。红叶温泉酒店尚欠价款为1740000元，扣除质保金95400元后，应支付的工程款为1644600元，本院予以认定。根据双方的合同约定2018年2月28日之前，上诉人就应当支付尚欠的工程款，上诉人逾期未付，构成违约，依法应承担违约责任，对于一审判决确定违约金的起算时间2018年3月1日本院予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及合同法解释二第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失。双方当事人合同约定的违约金为日5‰,云南渝奥冷暖设备有限公司变更为要求按年利率24%计算，在云南渝奥冷暖设备有限公司没有提供证据证实其实际造成损失的情形下，一审判决按年利率24%计算仍然过高。根据本案系欠付工程款的性质，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本院酌情调整为按年利率7.8%计算违约金,即自2018年3月1日起至本判决作出之日即2020年5月25日。经本院核算，以1644600元为本金计算违约金合计为286430.60元。根据民事诉讼法的规定，当事人进行民事诉讼，应当交纳案件受理费，案件受理费的负担由人民法院决定并由败诉方负担。一审判决把败诉方负担的诉讼费用列为判项表述不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人元阳县红叶温泉度假酒店有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省元阳县人民法院（2019）云2528民初799号民事判决；二、由上诉人元阳县红叶温泉度假酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人云南渝奥冷暖设备有限公司安装空调的工程款1644600元、违约金286430.60元，合计1931030.60元。三、驳回被上诉人云南渝奥冷暖设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25070元，由云南渝奥冷暖设备有限公司负担5070元，由元阳县红叶温泉度假酒店有限公司负担20000元。二审案件受理费19826元，由云南渝奥冷暖设备有限公司负担4000元，由元阳县红叶温泉度假酒店有限公司负担15826元。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年五月二十五日书记员  雷荞绮