广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终678号 上诉人（原审原告）：桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市西凤路****。 法定代表人：伍润富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周毓，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李发生，男，1963年9月14日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区南边山镇塘头村委会塘头村**，现住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：梁华娟，广西宁斌律师事务所律师。 上诉人桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司与被上诉人李发生劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初3573号民事判决，依法改判被上诉人2017年10月至2018年8月9日在上诉人承建的美好家园项目工地从事砌砖工作期间与上诉人不存在事实劳动关系。事实与理由：一、上诉人的各项劳动规章制度不适用于被上诉人，其也不受上诉人的劳动管理，上诉人与被上诉人未同时具备《关于确立劳动关系事项的通知》第一条的三种情形。二、被上诉人发生事故的时间是2018年8月9日，而上诉人受案外人周启龙委托转生活费给被上诉人的日期分别为2018年8月30日、2018年9月21日、2018年10月25日和2018年11月21日，该日期明显和被上诉人的工作时间不符，且被上诉人也没有其他转账凭证来佐证被上诉人工资由上诉人发放。三、被上诉人和案外人周启龙存在的是雇佣关系，和上诉人不存在事实劳动关系。在一审中，被上诉人提交了其和周启龙的微信聊天记录，上面有二人的工作量的计算，工钱的明细清单及工作地点的记录，被上诉人的工作地点有好几个，不止固定在上诉人承建的项目。 李发生辩称，1．一审法院判决2017年10月至2018年8月29日有事实劳动关系适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实依据。上诉人说起各项规章制度不适用被上诉人不成立，上诉人陈述被上诉人参加了安全三级教育，证明被上诉人在上诉人的规定和监督之下完成工作。2．上诉人在2018年8月9日后，给被上诉人转账的银行流水备注的是工资。3．上诉人未提供证据证明被上诉人与案外人周启龙之间存在雇佣关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。 桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司向一审法院起诉请求：请求人民法院对桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出的临劳字人仲案字［2019］第55号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，依法判决被告2017年10月至2018年8月9日在原告承建的美好家园项目工地从事砌砖工作期间与原告不存在事实的劳动关系。 一审法院认定事实：2018年8月9日下午16时许，被告李发生在原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司承建的美好家园项目工地32栋5楼砌厕所墙时，不慎从厕所窗台上摔落地面受伤。被告受伤后未回原告承建的美好家园项目工地工作。2018年8月30日、2018年9月21日、2018年10月25日、2018年11月21日，原告分别向被告的银行卡号：62×××48内转账3000元、3000元、3000元和4800元，摘要均为“工资”，付款对方户名均为“桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司农民工工资”。2019年3月15日上午11时，桂林市临桂区应急管理局应被告要求，组织住建局相关人员及原、被告在该局会议室就原告伤残赔偿问题进行了调解，因被告对原告所出具的伤残鉴定报告结果不予认可，最终未能达成和解。2019年7月16日，被告作为申请人以原告作为被申请人提起劳动仲裁，请求依法裁决认定双方之间存在劳动关系。2019年9月2日，桂林市临桂区人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字〔2019〕第55号《仲裁裁决书》，裁决：申请人2017年10月至2018年8月9日在被申请人承建的美好家园项目工地从事砌砖工作期间与被申请人双方之间存在事实的劳动关系。原告不服上述裁决，遂于2019年9月24日诉至该院，提出本案之诉讼请求：请求人民法院对桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出的临劳字人仲案字［2019］第55号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，依法判决被告2017年10月至2018年8月9日在原告承建的美好家园项目工地从事砌砖工作期间与原告不存在事实的劳动关系。本案诉讼中，原告未向该院提供美好家园项目劳务分包协议、原告单位《员工花名册》、《员工工资发放表》及员工考勤情况记录。本案庭审中，原告对临劳人仲案字［2019］第55号仲裁裁决书的本委查明部分的第一、二、三、四点无异议，对第五点查明的转账明细无异议，但是为什么会出现“工资”，当时应该是弄错了，因为原告发放都是以工资的形式出现；被告对临劳人仲案字［2019］第55号仲裁裁决书的本委查明部分全部无异议。 同时查明，原告于1997年8月19日经桂林市工商行政管理局注册登记成立，是具有用工主体资格的建筑工程施工单位。本案原告与被告及案外人周启龙均未签订书面劳动合同或其他协议。 一审法院认为，本案讼争属劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告在仲裁阶段和本案中均未提供该单位的《员工花名册》、《员工工资发放表》及员工考勤情况记录等有关材料，依照上述法律规定，原告应对此承担举证不能的责任。因此，对被告辩称其在2017年10月至2018年8月9日期间，在原告承建的美好家园项目工地工作，为原告提供劳动服务，受原告的施工安全规则约束并按照施工安全规则施工，该院予以采信。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用工，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被告提供的其中国工商银行借记卡卡号为62×××48的账号历史明细清单可以证实，原告先后于2018年8月30日、2018年9月21日、2018年10月25日、2018年11月21日，向被告的上述借记卡卡号内转账3000元、3000元、3000元和4800元，摘要均为“工资”，付款对方户名均为“桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司农民工工资”。虽然原告诉称被告发生事故的时间是2018年8月9日，而原告受案外人周启龙委托转生活费给被告的日期分别是2018年8月30日、2018年9月21日、2018年10月25日和2018年11月21日，该日期明显和被告的工作时间不符，并且被告也没有其他转账凭证来佐证原告工资由被告发放。但，原告没有就此提供足以推翻其通过转账方式支付工资给被告的证据，也未能佐证该公司承建的美好家园项目存在劳务分包情况，因此，虽然2017年10月至2018年8月9日被告在原告承建的美好家园项目工地从事砌砖工作期间，双方没有签订书面劳动合同或其他书面协议，但被告按规定的时间、、地点实际为原告提供有偿劳动报酬）的劳动，且被告提供的劳动是原告单位业务的组成部分。综上所述，被告2017年10月至2018年8月9日在原告承建的美好家园项目工地从事砌砖工作期间与原告双方之间存在事实的劳动关系，该院予以确认。因此，原告诉请判决被告2017年10月至2018年8月9日在原告承建的美好家园项目工地从事砌砖工作期间与原告不存在事实的劳动关系，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条的规定，判决：被告李发生2017年10月至2018年8月9日在原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司承建的美好家园项目工地从事砌砖工作期间与原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司双方之间存在事实的劳动关系。案件受理费10元，由原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点未提交了新的证据。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：双方是否存在事实劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，如双方之间未签订《劳动合同》，认定劳动关系成立应具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的最大特色是用人单位与劳动者之间是否具有“从属性”。从属性包括人格上、经济上和组织上的从属性。“人格从属性”主要是劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内交给了用人单位。“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织从属性”是指劳动关系建立之后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，受用工单位的指挥与控制。“从属性”是衡量是否属于实际用工以及是否构成劳动关系的根本标准，一般来说，用人单位向劳动者直接支付劳动报酬，劳动者付出的劳动是用人单位业务组成的部分，用工单位发放“工作证”等身份证件，允许劳动者以用人单位名义工作，劳动者实际上接受用人单位的管理、约束，双方之间才构成劳动关系。本案中，上诉人并未举证证明其承建的美好家园项目工地工程与周启龙存在劳务转包或分包关系，被上诉人在周启龙的安排下在工作，在上诉人承建的美好家园项目工地工作，其所提供劳动服务是用人单位安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分。重要的是，被上诉人受伤后，上诉人先后四次向被上诉人的银行借记卡卡号内转款，摘要均为“工资”，付款户名均为“桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司农民工工资”。工资发放凭证是认定双方存在劳动关系最重要的依据，上诉人认为上述转款是其受案外人周启龙委托转发给被上诉人的生活费，但未提交证据证明。综合全案证据分析，本院确认，2017年10月至2018年8月9日，被上诉人与上诉人双方之间存在事实劳动关系。 综上所述，桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，程序合法，法律适用及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王治斌 审 判 员 陈海涛 审 判 员 王 凯 二〇二〇年五月十二日 法官助理 郑 欣 书 记 员 朱银燕