云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终349号上诉人（原审被告）：何登崇，男，汉族，1968年4月16日生，小学文化，云南省华坪县人，务农，住华坪县。委托诉讼代理人（特别授权）肖军、石加琴，云南千律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南睿玺建筑工程有限公司。统一社会信用代码91530102MA6K4F6R8W。法定代表人王如敏，系该公司总经理。地址：丽江市华坪县。委托诉讼代理人（特别授权）赵辰成，云南华经律师事务所律师。原审第三人：陈强，男，汉族，1983年8月25日生，高中文化，四川省广安市人，个体，住四川省广安市前锋区，现住华坪县。上诉人何登崇因与被上诉人云南睿玺建筑工程有限公司（以下简称被上诉人）、原审被告陈强劳动争议纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2019）云0723民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何登崇上诉请求：一、请求贵院依法撤销(2020）云0723民初191号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立；二、上诉人不承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，上诉人已经完成了自己的举证责任。关于原审第三人陈强在本案中的身份问题应如何定性？被上诉人在起诉状中陈述原审第三人的身份是委托代理人。上诉人对此予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”双方提交的《装饰装修工程施工合同协议条款》内容显示，原审第三人为被上诉人公司的委托代理人，系人寿公司华坪支公司办公楼装修工程项目负责人。本案中，被上诉人与人寿公司签订合同后，原审第三人便聘请了包括上诉人在内的三名工人进行施工，施工过程中，原审第三人长期在工地现场指挥施工，上诉人也完全按照原审第三人的指示进行门头拆除工作，受原审第三人的监督管理，工资由原审第三人发放。原审第三人作为被上诉人的代理人，其代理权限自然是根据被代理人的委托授权行为而产生的，即原审第三人聘请上诉人进行施工以及现场管理、指挥、发放工资等民事法律行为属于原审第三人履行委托事项所实施的行为，因此原审第三人的行为应视为公司行为。一审法院认为上诉人并非被上诉人直接招用，未举证证明务工时间受被上诉人的管理、安排，受公司规章制度约束，双方不存在劳动关系是严重错误的。被上诉人在诉状中和庭审中陈述均认可原审第三人是委托代理人，却又否认公司授权其施工的事实，被上诉人的陈述完全是自相矛盾的，无非就是想达到逃避承担法律责任的目的，其主张不应得到法律的支待。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间是“点工”关系，不具备长期、持续、稳定的特点，不属于劳动关系是错误的。根据劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第七条“工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300％支付其工资。”本案中，所谓的“点工”，属于计件工资性质，是被上诉人与上诉人约定如何支付劳动报酬的一种方式，而以每天来计算劳动报酬，并不违反劳动用工的管理制度。一审法院以上诉人与被上诉人之间是“点工”关系，就片面认定双方不存在劳动关系，是严重错误的。关于如何确定上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，应综合全案证据予以评定。三、被上诉人具有用工主体资格，应依法承担用工主体责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，被上诉人是依法成立的企业，其经工商部门登记备案的经营范围中包括房屋建筑工程、建筑装饰装修工程等，而上诉人属于具有完全民事行为能力的自然人，且在施工过程中完全受被上诉人所委托的项目负责人陈强的监督管理，符合上述认定劳动关系成立的全部条件。而庭审查明，被上诉人与人寿公司签订合同后，被上诉人的公司员工魏典诚将该拆除工作交由原审第三人负责。而原审第三人是没有用工主体资格的，因此无论被上诉人与原审第三人之间是何种关系，被上诉人均应承担用工主体责任。综上所述，结合全案证据以及庭审查明的事实，上诉人与被上诉人之间完全符合劳动关系成立的全部条件，请求贵院依法查明案件事实，改判确认上诉人与被上诉人之间劳动关系成立。被上诉人云南睿玺建筑工程有限公司答辩称：一、请求依法维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求；二、本案一、二审案件受理费由被答辩人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚。1、一审判决对原审第三人在本案中的身份认定准确。2018年11月17日，中国人寿保险股份有限公司丽江分公司作为发包方、答辩人作为承包方签订《装饰装修工程施工合同协议条款》，该协议中己明确原审第三人为答辩人的委托代理人，答辩人对此表示认可，但该协议中只字未提及未约定原审第三人即为中国人寿华坪支公司办公楼装修工程的项目负责人。被答辩人拟证实原审第三人系答辩人的项目负责人，但在一审的法定举证期限范围内，却未能提供任何证实原审第三人系答辩人项目负责人的有效证据，依法应承担举证不利后果。结合华坪县应急管理局的《询问笔录》和一审法庭调查所查明的事实，中国人寿华坪支公司办公楼装修工程的项目负责人为答辩人公司职员魏典诚，而并非原审第三人。2、被答辩人在确认是否存在劳动关系的劳动争议纠纷案件中依法应承担“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的举证责任。在本案中，被答辩人依法应承担上述举证责任的举证不利后果。中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。结合华坪县应急管理局在对本案进行调查时作出的《询问笔录》和一审法庭调查所查明的事实，被答辩人、李国宏、何登发三人均不是答辩人公司职工；被答辩人系原审第三人临时雇佣为中国人寿华坪支公司办公楼装修项目拆除门头提供劳务的点工，原审第三人在雇佣被答辩人后，被答辩人又自行邀约李国宏、何登发共同为拆除门头提供劳务；出工、收工时间自行安排，所提供劳务仅以拆除门头为限；期间所使用的工具、设备自行准备。本案中，从用工形式上看，原审第三人先雇佣点工被答辩人为拆除门头提供劳务，被答辩人又自行邀约李国宏、何登发共同提供劳务，显而易见答辩人的各项劳动规章制度并不适用于被答辩人；被答辩人的出工、收工时间由其自行安排，期间所使用的工具、设备由其自行准备，显然被答辩人也并不接受答辩人的劳动管理；同时，原审第三人仅在需要被答辩人提供劳务时才由其临时雇佣，此次也仅以拆除门头提供劳务为限，被答辩人与答辩人并不具备劳动关系中长期、持续、稳定的特点。中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，（四）考勤记录，（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”被答辩人在一审的法定举证期限范围内，未能提交上述凭证中的任何一款，同时，上述凭证也并不可能存在于答辩人与被答辩人之间，答辩人与提供临时性劳务的被答辩人之间也并不适用上述凭证。二、一审判决适用法律准确。一审判决据双方当事人所提交的证据结合法庭调查所查明的案件事实，准确认定答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，进而适用《中华人民共和国劳动合同法》中相关法律规定作出判决，属适用法律准确。答辩人在《民事上诉状》中引用中华人民共和国劳动和社会保障部劳部发〔1994]489号《工资支付暂行规定》，而《工资支付暂行规定》第二条即己明确“本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。”答辩人与提供临时性劳务的被答辩人之间并不适用该规定，被答辩人试图以该规定将一审判决所查明的其“点工”身份偷换为计件工资劳动者，属偷换概念、引用法条不当。三、一审审理程序合法。一审审理程序严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定进行，双方当事人及委托代理人在庭审过程中的发言权、举证质证权、辩论权等相关诉讼权利得到了充分了保障。一审庭审公平、公正，审理程序合法。四、被答辩人可通过“提供劳务者受害责任纠纷”向人民法院另行提起诉讼以维护自身合法权益。但本案中答辩人与被答辩人之间并不存在任何法定、事实上的劳动关系，被答辩人的上诉请求依法应当予以驳回。综上所述，被答辩人无任何有效证据证实其本人适用答辩人的各项劳动规章制度、受答辩人的劳动管理，依法应承担举证不利后果，据本案的在案证据和一审法庭调查所查明的事实，答辩人与被答辩人不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚、适用法律准确、审理程序合法，为维护答辩人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，请求人民法院依法支持答辩人的答辩请求。原审第三人陈强在二审中未提交书面答辩意见。被上诉人云南睿玺建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法确认原被告之间不存在劳动合同关系。二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：云南睿玺建筑工程有限公司系自然人投资或控股有限责任公司，经营范围包含建筑装饰装修工程。以保险公司为甲方，与原告为乙方，双方签订了《装饰装修工程施工合同协议条款》，该协议载明：陈强为乙方委托代理人。陈强与何登崇口头协商一致，将保险公司门头拆除工作由何登崇施工，何登崇叫上李国宏、何登发于2018年12月7日一起施工，2018年12月10日在施工作业过程中摔伤，伤后送往医院治疗。之后，被告向华坪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年1月3日作出华劳人仲裁字（2019）第39号仲裁裁决书，裁决：依据劳社部发（2005）12号第一条、第二条、第四条，何登崇与云南睿玺建筑工程有限公司之间劳动关系成立。原告收到仲裁裁决书后，不服该裁决。为此，原告向一审法院提起诉讼。一审法院认为：劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护，劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点。首先，原告云南睿玺建筑工程有限公司经依法登记成立，依法享有用工主体资格。本案中，原告承包了保险公司办公室装修工程，由第三人负责施工，第三人将门头拆除工作交由被告进行作业，被告组织人员作业，被告在该工地务工期间，工资由第三人支付，被告并非由原告直接招用，被告未举证证明其务工时间受原告的管理、安排，受原告公司规章制度约束，原告不直接为被告发放工资。且在华坪县应急管理局询问时“李国宏表示没有签订用工劳动合同，有工程时就叫去帮忙，何登崇系陈强喊的点工，自己是何登崇喊的；何登发表示陈强喊何登崇，何登崇喊自己和李国宏，三人都是点工”。被告与原告之间的关系也不具备长期、持续、稳定的特点，而是以完成陈强负责施工的门头拆除施工为目的，事完即结束的临时关系，原、被告不具有建立劳动关系的合意，双方之间的关系不具备建立劳动关系须具备的基本要求和特点。故原告主张与被告之间不存在劳动合同关系的诉讼请求，一审法院予以支持；第三人陈强不具有法律意义上的用工主体，与被告不能产生劳动关系。其次，华坪县劳动人事争议仲裁委员会作出华劳人仲裁字（2019）第39号仲裁裁决书，裁决：何登崇与云南睿玺建筑工程有限公司之间劳动关系成立。该裁决作出后，原告云南睿玺建筑工程有限公司在法定的期限内向一审法院提起诉讼，该仲裁裁决书未发生法律效力。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、第十七条之规定，判决：原告云南睿玺建筑工程有限公司与被告何登崇之间不存在劳动合同关系。案件受理费10元，由原告云南睿玺建筑工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，被上诉人承包了保险公司办公楼装修工程，由原审第三人陈强负责施工，第三人又将保险公司的门头拆除工作交由上诉人何登崇进行作业，上诉人组织人员作业，但上诉人的工作时间、出工人员以及工作模式均由上诉人自行决定，并不受被上诉人支配。并且上诉人在该工地务工期间，工资由原审第三人支付，上诉人并非由被上诉人直接招用，上诉人未能举证证明其务工时间受被上诉人的管理、安排，受被上诉人公司规章制度约束，被上诉人的各项劳动规章制度并不适用于上诉人，上诉人也不接受被上诉人的劳动管理，且被上诉人不直接为上诉人发放工资，上诉人行为系向原审第三人提供劳务，上诉人申请确认劳动关系并不满足法定劳动关系的构成要件。故，上诉人请求确认与被上诉人之间劳动关系成立的上诉请求，及提出的“一审判决认定事实错误，自己与被上诉人存在劳动关系”等上诉理由与本院查明事实不符，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何登崇负担。本判决为终审判决。审判长  胡强胜审判员  蔡江英审判员  谢旭东二〇二〇年五月二十二日书记员  和卉梅