广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终12号上诉人（原审被告）：广州麦肯基饮食管理有限公司，住所地广东省广州市白云区********、715号广州三元里安华汽配城C2-1号商铺。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：吴孟栓，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董峤，男，汉族，1978年7月16日出生，住山东省枣庄市市中区******************。委托诉讼代理人：陈峰，山东昌平律师事务所律师。上诉人广州麦肯基饮食管理有限公司（以下简称麦肯基公司）因与被上诉人董峤特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。麦肯基公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判麦肯基公司无需向董峤返还人民币20万元意向金；3.改判董峤承担缔约过失责任以及承担济南市场多年空置损失责任，并酌情在代理费中予以扣减；4.改判麦肯基公司无需向董峤支付利息；5.一、二审诉讼费用均由董峤承担。事实和理由：一、原审没有查明董峤存在违约的事实,适用法律错误。(一）2013年11月份,经协商董峤愿意担任麦肯基公司济南市的特许经营商,代理费从100万优惠为80万。双方于2013年11月6日签订《麦肯基品牌特许经营意向书》,约定“有效期3天内不完款,意向金恕不退还”,当天董峤向麦肯基公司支付20万元意向金。但董峤之后没有在3天内支付剩余60万代理费,构成违约。经催促，董峤才于2014年1月27日支付40万,于2014年2月6日支付20万。接下来麦肯基公司已经准备要开始合作,但董峤却说因做生意亏了几百万,暂时没能力启动这个项目,要求缓一缓。然而几年过去了,对方再未申请重新启动这个项目,直到2018年6月11日都未主动联系麦肯基公司。这个项目是董峤自己拖了这么久,不是麦肯基公司拖延。济南是省会城市,这个市场空着这么多年对麦肯基公司也是很大损失,如果对方选择以后不合作,将追究其法律责任。(二)原审法院对意向书中“有效期3天内不完款,意向金恕不退还”的理解错误。结合双方已经谈成的最终代理费80万,此处的“款”应当是指代理费80万,而不是指意向金20万。若此处约定限制是指20万意向金,那么董峤在交了20万意向金后也就无须抓紧时间支付剩下的60万代理费了。二、即使双方没有签订书面的特许经营合同也没有实际开店,也不能简单认为麦肯基公司要全部退回80万代理费。若双方不再合作,按照意向书的约定，董峤支付的20万定金将不予退还;董峤应承担相应的缔约过失责任以及承担麦肯基公司这么多年来济南市场的空置损失(本来麦肯基公司每年可以收取店面的管理费宣传费和代理商招来加盟店获得的加盟费对半分成等)。董峤主张的利息也不应该支持，这是董峤自己不启动项目造成的，应由其承担责任。综上,原审法院没有查明董峤违约事实和缔约过失责任事实,导致适用法律错误,恳求二审法院撤销原判决，依法改判支持麦肯基公司的上诉请求。董峤同意原审判决，答辩称：原审判决适用法律正确,程序合法。我方在本案涉及的合同关系中没有任何违约行为，是对方的违约行为导致我方资金损失。请二审法院驳回上诉,维持原判。原审法院查明事实如下：根据董峤提交的《麦肯基品牌特许经营意向书》（以下简称“意向书”）（复印件）显示：“甲方：广州麦肯基饮食管理有限公司；乙方：董峤；乙方认可甲方的经营理念和管理模式，自愿申请成为麦肯基品牌特许经营商。特许经营类别为区域，特许经营地址为山东省济南市，乙方愿交意向金贰拾万圆整人民币（有效期3天内不完款，意向金恕不退还）3日内付款20万元送10万元人民币的原始股，送甜品站代理一个。甲方代表：耿铭；乙方代表：董峤。2013年11月6日”，落款处加盖有麦肯基公司印章。针对上述涉案意向书，董峤称其是在2013年11月展会上认识了麦肯基公司法定代表人何某1之子何文岳，双方商谈后，麦肯基公司工作人员当场填写了意向书后让董峤拍照，并没有将原件交给董峤，故董峤并不持有该意向书原件，也未签署该意向书，故仅对该意向书中约定的意向金20万予以认可，而对该意向书中“三天内不完款意向金不予退还”的约定不予认可。庭审中，麦肯基公司对涉案意向书的真实性予以认可，确认该意向书落款处的印章为麦肯基公司印章，并认为在2013年11月展会上麦肯基公司已将特许经营合作的经营理念和管理模式等向董峤等潜在客户介绍过，董峤依此意向书向麦肯基公司支付了20万元意向金，且董峤在本案中也以此主张双方存在特许经营合同关系，故可证明董峤是认可该意向书的。庭审中，双方均确认涉案意向书中约定的意向金20万元的性质为定金。另外，针对涉案意向书中“有效期3天内不完款，意向金恕不退还”的约定，董峤认为是指要在3天内缴纳20万定金，而董峤在涉案意向书出具当天就缴纳了，麦肯基公司则认为是指要在3天内缴纳80万元代理费，而董峤实际并未在3天内缴纳80万元代理费，故已构成违约，麦肯基公司有权扣除定金20万元。董峤为证明其已交付涉案代理费80万元，向原审法院提交了麦肯基公司于2018年6月11日出具的《广州麦肯基饮食管理有限公司收据》（以下简称“收据”）（NO.0002404）、中国工商银行济南分行及枣庄市中支行的银行交易流水及中国工商银行泰安望山支行的银行汇款凭证予以证明。1、根据上述收据显示：“兹收到山东济南市代理商董峤先生代理费：汇款800000（原代理款是1000000优惠200000），汇款明细为：2013年11月6日在会场交定金200000、2014年1月27日汇款400000、2014年2月16日汇款200000”。上述收据落款处加盖有麦肯基公司印章。庭审中，麦肯基公司对其真实性予以认可，并表示当时出具该收据的情况是：董峤找到麦肯基公司要求重新启动项目，称家里人要求麦肯基公司补开收据才会相信该项目的存在，期间麦肯基公司向董峤重申是董峤拖延导致项目仍未启动，若董峤启动项目则不追究董峤违约责任及市场空缺损失，若董峤不合作，则追究董峤法律责任，但未提交证据予以证明；2、根据上述银行交易流水及银行汇款凭证显示，卡号为622*************797的银行账户（以下简称“卡号尾号为2797的银行账户”）于2013年11月6日及2013年11月7日分别向卡号为622*************909的银行账户（以下简称“卡号尾号为8909的银行账户”）通过网上银行转账80000元及100000元；账号为160*************558的银行账户于2014年1月27日分两次向卡号尾号为8909的银行账户转款200000元及200000元，两笔合计400000元；又于2014年2月16日向卡号尾号为8909的银行账户转款200000元；卡号尾号为8909的银行账户所有人显示为何文岳；卡号尾号为2797的银行账户所有人显示为董峤。针对上述银行转账情况，董峤于庭后向原审法院提交了一份《付款说明》，称2013年11月6日，董峤于会场付款至何文岳银行账户（卡号：622*************909）8万元，因卡内余额不足，现金付款2万元，第二天转账付款10万元，后于2014年1月27日分两笔转账40万元，2014年2月16日转账20万元，以上金额合计80万元。麦肯基公司在质证中对上述证据材料的真实性及合法性均无异议，对董峤出具的《付款说明》亦无异议，确认卡号尾号为8909的银行账户所有人为何文岳，并确认麦肯基公司已收到董峤缴纳的涉案代理费80万元，同时表示何文岳为麦肯基公司员工，负责代表公司招商，何文岳收取涉案代理费后亦将款项交付至麦肯基公司。董峤为证明麦肯基公司收取涉案代理费80万元后并未履约，后为董峤出具涉案收据，并承诺偿还此笔款项的事实，向原审法院提交了一份电话录音予以证明。经当庭使用董峤手机进行播放，内容为董峤与一名男子的电话录音，但仅有后半部分，录音内容主要为：董峤：……这个事最根本的是你儿子没有处理好，后来关键这个联系不上了；男子：当时我都不知道这个事情，我问我儿子，他说是，有这个事情，我说他当时也没能给你们，我有承认这个事，最近有一点资金，我把原来那80万块周转过来，给你就行了，……，五一节左右我这边有一批钱到位，因为我手上有80万款钱，我才能给你谈这个事啊，我也不会扣了一分……。庭审时董峤表示该男子即为麦肯基公司的法定代表人何某1，而麦肯基公司对该电话录音的真实性、合法性及关联性均不予认可，表示无法确认录音双方的主体。董峤、麦肯基公司均确认双方并未签订书面的特许经营合同，董峤亦未实际开办经营位于山东济南的麦肯基加盟店。关于未签订的原因，董峤表示由于当时何文岳出国无法联系，故无法签署特许经营合同。麦肯基公司则表示没有签订特许经营合同的责任在董峤，按常理代理商缴纳代理费用后会主动联系麦肯基公司签订特许经营合同，麦肯基公司员工有联系董峤，但董峤表示因生意亏本请求麦肯基公司缓一缓，故一直拖延，并未主动与麦肯基公司联系，且董峤称其无法联系到麦肯基公司是不符合常理的，麦肯基公司经营地址在双方合作期间一直没有变更，直到最近才变更经营地址，且麦肯基公司有官方网站，亦发布有很多招商代理信息，故很容易可以联系到麦肯基公司，故明显是董峤没有主动与麦肯基公司联系。麦肯基公司为证明其与有意向合作的代理商都会签订特许经营合同并开展合作，由于济南市场空置，董峤应赔偿麦肯基公司空置损失，具体金额由法院酌情予以扣减，向原审法院提交了两份《麦肯基品牌区域特许经营合同》及店铺开业照片予以证明，根据上述材料显示，麦肯基公司（甲方）于2014年7月8日与案外人徐华东（乙方）签订了特许经营合同，约定省级区域特许经营商：前12家加盟店的加盟费由总部统一收取，甲方将实际收取的加盟费奖励给乙方，从第13加盟店开始，加盟费也是由总部统一收取，甲方收取后，将实际收取的加盟费50%奖励给乙方；单店每月营业总额5%的管理费及单店每月营业总额3%的宣传费均需上交甲方等；麦肯基公司（甲方）于2013年11月28日与案外人史存平（乙方）签订了特许经营合同，约定特级及高级区域特许经商：前10家加盟店的加盟费由特许经营商全额收取，从第11家门店开始，所加盟的门店加盟费由甲方和乙方各收取50%，单店每月营业总额5%的管理费及单店每月营业总额3%的宣传费均需上交甲方等。董峤质证时对上述证据的真实性不予认可，认为与本案无关。原审法院认为：根据我国《商业特许经营管理条例》第三条第一款之规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。麦肯基公司的企业名称中含有“麦肯基”字号，且涉案意向书亦订明董峤认可麦肯基公司的经营理念和管理模式，自愿申请成为麦肯基品牌特许经营商，并确认特许经营地址为山东省济南市，且庭审中董峤对于涉案意向书中约定的20万元意向金的内容予以认可，故原审法院认为涉案双方之间产生的争议属于特许经营纠纷。庭审中，双方均确认双方约定的涉案特许经营代理费为80万元。董峤为证明其已支付了代理费80万元，向原审法院提交了加盖有麦肯基公司印章的《收据》、80万元银行交易流水及银行汇款凭证，虽然上述款项的收款方显示为案外人何文岳，并非麦肯基公司，但麦肯基公司在庭审中表示何文岳为麦肯基公司员工，负责代表公司招商，且确认麦肯基公司已收到了董峤交付的特许经营代理费80万元，故上述证据已构成严密证据链，足以认定董峤已依约向麦肯基公司支付了涉案特许经营代理费80万元。另，因双方均一致确认涉案特许经营事项未签订书面的特许经营合同，董峤亦未实际在山东济南开办经营麦肯基加盟店，故涉案特许经营合同尚未成立生效。鉴于董峤已依约向麦肯基公司支付了特许经营代理费80万元，麦肯基公司作为特许人理应与董峤签订书面特许经营合同，并许可董峤依据特许经营合同开展特许经营事项，而麦肯基公司庭审时虽辩称其员工有联系董峤，董峤表示因生意亏本请求暂缓签订合同，但没有就此抗辩意见提交相应证据予以证明，故原审法院对麦肯基公司上述的抗辩意见不予接纳，因此，鉴于涉案特许经营合同尚未成立生效，且董峤亦未实际开办经营涉案麦肯基加盟店，故麦肯基公司应当将董峤已交付的特许经营代理费返还给董峤。综合双方诉辩意见，原审法院归纳本案争议焦点主要为涉案20万元意向金是否应当予以返还；董峤主张的特许经营代理费利息损失是否应当予以支持。对于上述争议焦点，原审法院根据审理查明的事实，结合董峤的诉讼请求作出以下评析：关于焦点一，涉案20万元意向金是否应当予以返还的问题。根据涉案意向书显示，董峤愿交意向金贰拾万元整人民币（有效期3天内不完款，意向金恕不退还）。针对上述约定，麦肯基公司辩称由于董峤并未在签订涉案意向书的3天内支付特许经营代理费80万元，故不应当退还20万元意向金给董峤，而董峤则认为其已在签订涉案意向书的3天内支付了20万元意向金，故不存在不退还意向金的问题，故双方争议焦点在于对涉案意向书中“3天内不完款”中“款”所指向内容的理解。原审法院认为，根据涉案意向书显示，“有效期3天内不完款，意向金恕不退还”是标注在“乙方愿交意向金贰拾万元整人民币”之后，而根据文义表述的基本规则，括号内的内容是对括号前所述内容的解释与补充，且涉案意向书中并未对涉案特许经营代理费及其具体金额进行明确约定，故此处将“不完款”中的“款”理解为意向金20万元更符合常理，故原审法院认定涉案意向书中所述“有效期3天内不完款，意向金恕不退还”应当理解为若董峤在2013年11月6日起3天内未全额支付20万意向金，则该笔费用不予退还，而事实上董峤已在3天内完成付款20万元，麦肯基公司对此亦予以确认，故原审法院对麦肯基公司辩称因董峤未按涉案意向书的约定在3天内支付特许经营代理费80万元，不应退还董峤20万元意向金的理由不予采纳，麦肯基公司应当将董峤已支付的涉案特许经营代理费80万元返还给董峤。关于焦点二，董峤主张的特许经营代理费利息损失是否应当予以支持的问题。原审法院认为，麦肯基公司收取了董峤的涉案特许经营代理费，却未与董峤签订书面特许经营合同，又未及时将涉案款项返还给董峤，确给董峤造成了资金暂用的损失，现董峤要求麦肯基公司支付涉案特许经营代理费80万元的利息损失，原审法院予以支持。因本案董峤系分批支付，故应根据支付的具体时间按中国人民银行同期贷款利率为标准计付，而根据董峤提交的银行交易流水及《付款说明》显示，董峤分别于2013年11月6日、2013年11月7日、2014年1月27日及2014年2月16日分别支付了10万、10万、40万及20万，故原审法院对董峤主张的利息起算时间予以适当调整，具体如下：2013年11月6日，以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计；自2013年11月7日至2014年1月26日止，以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计；自2014年1月27日至2014年2月15日止，以600000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计；自2014年2月16日至实际还清全部欠款之日止，以800000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计。至于麦肯基公司辩称市场空置费酌情扣减的问题，原审法院认为，麦肯基公司提交的两份《麦肯基品牌区域特许经营合同》均为麦肯基公司与案外人签订的特许经营合同，与本案无关，不足以证明麦肯基公司因本案纠纷存在市场空置损失及损失的具体金额，故对麦肯基公司上述抗辩意见不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、麦肯基公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还代理费800000元及利息（其中2013年11月6日，以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计；自2013年11月7日至2014年1月26日止，以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计；自2014年1月27日至2014年2月15日止，以600000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计；自2014年2月16日至实际还清全部欠款之日止，以800000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计）给董峤；二、驳回董峤的其他诉讼请求。诉讼受理费13700元，保全费5000元，合共18700元，由麦肯基公司承担。当事人在二审中均无新证据提交。经查，原审查明事实清楚，有相应证据证实，本院予以确认。另查明，董峤原审诉请判令：1.麦肯基公司返还董峤代理费80万元及其相应的利息损失（自2013年11月6日起以20万元为基数、自2014年1月27日以40万元为基数、自2014年2月16日以20万元为基数，按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2.诉讼费、保全费等由麦肯基公司承担。本院认为，双方对董峤已向麦肯基公司全额支付了约定的80万元特许经营代理费，双方既未签订书面合同亦未真正开展合作履行合同的事实无争议。由此，麦肯基公司属于无合法事由占有董峤资金。原审法院支持董峤请求麦肯基公司返还全部本金及相应利息的诉讼主张并无不当。略欠考虑的是利息应从麦肯基公司实际收到董峤款项的次日起算为宜。本案的争议焦点是董峤是否存在违约或过错，其应获返还的款项应否作相应扣减。第一，涉案意向书中“有效期3天内不完款，意向金恕不退还”的理解。即上述语句中“款”指替的是代理费抑或意向金。首先在语意上，该语句中表达“金钱/款项”含义的字词有二，一是“款”，二是“意向金”。在语意上，若一个语句中同时使用两个意含“金钱/款项”的字词，通常是因其所各自指替的款项内涵不同，需作区分。由此，上述语句中在先使用的“款”极大可能与在后使用的“意向金”指代对象不同，指替的是不同的款项。其次在语法上，当一个语句中使用不同的两个字词（其中一个为省略语）指代同一特定款项时，通常是在后使用的字词为在前使用字词的省略语。若将上述语句中在先使用的“款”理解为在后使用的“意向金”的省略语，显然与中文用语习惯不合。再次在语境上，将上述“款”所可能省略的原字词“代理费”和“意向金”分别代入语句中，所得出的“有效期3天内不（付）完代理费，意向金恕不退还”显然比“有效期3天内不（付）完意向金，意向金恕不退还”逻辑更通顺。试想，若董峤3天内分文未付意向金，则何谈“意向金恕不退还”？可见更合理的解释是双方约定董峤须于3天内付完约定的80万元代理费，否则麦肯基公司概不退还董峤已付的意向金。最后从订立的背景及目的看，涉案意向书体现了董峤以向麦肯基公司先付部分款项作为担保且3天内补齐80万元代理费余款为对价，换取麦肯基公司为董峤保留区域代理资格的承诺的双方合意。若董峤仅需3天之内付齐20万元意向金（余下60万元代理费支付时间不确定）即可约束麦肯基公司长期为其保留区域代理商的资格，显然有违常情。综上所述，涉案意向书“有效期3天内不完款，意向金恕不退还”中的“款”应理解为代理费全款，而非仅指“意向金”。麦肯基公司该项上诉理由成立，应予采纳。董峤及原审法院对此理解有误，予以纠正。第二，关于20万元“意向金”的处置。首先是该款的法律性质。一审庭审中，双方均确认意向书中约定的20万元“意向金”实为定金，应予采信。董峤在二审中反口不承认该款定金性质，不予采信。其次是定金的数额。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。第一百二十一条规定：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，董峤未依约在订立意向书的3天之内向麦肯基公司全部付清80万元代理费，故适用上述规定的定金罚则，其无权要求麦肯基公司返还定金。然而，因20万元已超出合同标的额80万元的20%，故依法应调整其中定金的比例，将其余部分视为预付款（代理费）。考虑到董峤之后陆续付齐代理费且该笔资金被麦肯基公司实际占用达数年，基于公平与合理原则，本院认为该定金的比例以合同标的额的10%即8万元为宜，即麦肯基公司无需退还麦肯基公司定金8万元。该款在麦肯基公司应返还董峤的总额中予以相应扣减。第三，关于麦肯基公司酌情扣减应退款项的上诉请求。本院认为，所谓特许经营的根本出发点是加盟方和授权方合作共营品牌，互惠互利。相应地，双方权利义务对等，不存在默认加盟方付款后负有积极落实合作的单方义务，授权方收款后被动推进合作之说。麦肯基公司上诉称因董峤支付代理费后多年未积极联系落实合作，造成其相应市场空置损失。对此本院认为，麦肯基公司作为意向授权方本亦有积极推进双方合作的义务。若确实因此造成损失，麦肯基公司作为有相关经验的一方实难辞其咎，应自负其责。麦肯基公司请求在应予返还董峤的代理费中酌情扣减部分款项没有事实和法律依据，不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。麦肯基公司部分上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38378号民事判决；二、上诉人广州麦肯基饮食管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还被上诉人董峤代理费720000元及利息（其中自2013年11月8日至2019年8月19日止，以12万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至本判决确定的还款之日止，以12万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2014年1月28日至2019年8月19日止，以40万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至本判决确定的还款之日止，以40万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2014年2月17日至2019年8月19日止，以20万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至本判决确定的还款之日止，以20万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人董峤的其他诉讼请求。一审案件受理费13700元，保全费5000元，合共18700元，由董峤负担1870元，广州麦肯基饮食管理有限公司负担16830元；二审案件受理费13700元，由董峤负担1370元，广州麦肯基饮食管理有限公司负担12330元。本判决为终审判决。审 判 长 郭小玲审 判 员 刘 宏审 判 员 蒋华胜二〇二〇年五月九日法官助理 陈晓兰法官助理 李慧婷书 记 员 杨 晶