广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终3087号 上诉人（原审原告）：南宁德新建筑工程劳务有限责任公司，住所地：南宁市华西路**第****第三间,统一社会信用代码：9145501007884419868。 法定代表人：黄辉国，总经理 委托诉讼代理人：兰梦秋，广西诚上金律师事务所律师 委托诉讼代理人：陈思好，广西诚上金律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：韦岸，男，1985年3月16日出生，汉族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：张龙，广西中龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦顺，男，1986年10月10日出生，住广西河池市金城江区，系被上诉人韦岸弟弟。 原审第三人：韦瑞环，男，汉族，1964年8月26日出生，住广西柳州市柳**。 原审第三人：南宁市政工程集团有限公司，住，住所地：南宁市华西路**一社会信用代码：91450100715144681L。 法定代表人：孙家寅，总经理。 原审第三人：柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司南宁分公司，住所，住所地：南宁市兴宁区秀厢大道**澳华花园**楼****房社会信用代码：91450102799700402X。 法定代表人：卢杨朗。 原审第三人：柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司，住所地：广西柳州市，住所地：广西柳州市北雀路**大院办公大楼第**914502007479915519。 法定代表人：卢杨朗。 上诉人南宁德新建筑工程劳务有限责任公司（以下简称德新公司）因与被上诉人韦岸、原审第三人韦瑞环、南宁市政工程集团有限公司（以下简称南宁市政公司）、柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司南宁分公司（以下简称康路南宁分公司）、柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司（以下简称康路公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、请求撤销原判，发回重审；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、我方要求发回重审，认为程序违法。南宁市政公司将工程发包给韦瑞环，德新公司和韦瑞环是挂靠该公司，韦瑞环是康路南宁分公司的法定代表人，韦瑞环接到该项目后分包给案外人王大柱及钟立杰，被上诉人韦岸是由王大柱及钟立杰招录进来做工的，所以我方认为要求王大柱及钟立杰追加进本案查明事实。二、一审法院认定上诉人与被上诉人在2017年4月28日至5月21日期间存在劳动关系是错误的。上诉人不是工程施工方，从未参加工程管理，上诉人的各项制度不适用于被上诉人，上诉人从未对被上诉人进行过劳动人事管理，不存在劳动关系。一审法院以王大柱不具有独立用工主体资格及王大柱向被上诉人发放的工资来源于上诉人为由，认定双方存在劳动关系是错误的。 被上诉人答辩：上诉人在一审的起诉状自认了被上诉人韦岸是在上诉人承包的业务范围内受伤，韦瑞环是上诉人委派涉案工程的劳务施工，是上诉人向原审第三人南宁市政公司承包。被上诉人韦岸的工作是由韦瑞环安排和管理，本案的基本事实是清楚的，上诉人作为承包人，要求发回重审没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 三原审第三人未发表答辩意见。 德新公司一审诉讼请求：一、确认南宁德新建筑工程劳务有限责任公司与韦岸自2017年4月28日起至2017年5月21日期间不存在事实劳动关系；2.诉讼费用由韦岸承担。 一审法院经审理查明，德新公司成立于2006年6月23日，为有限责任公司，经营范围为抹灰作业分包、模板脚手架专业承包不分等级、木业作业分包贰级等。 2015年8月31日，南宁市政公司（甲方）与韦瑞环（乙方）签订《主体劳务分包合同》，合同约定：一、工程概况与劳务分包范围：工程名称：荣耀江南二期（1#、2#、3#、4#及相应地下室）工程；劳务分包范围：结构和建筑工程施工图所含全部内容的劳务，包括但不限于：基础工程配合；临时设施工程；钢筋工程；混凝土工程；脚手架工程；防水保护层；回填土工程；屋面工程；砌筑工程、精装修工程、外立面抹灰工程等。2016年3月1日南宁市政公司（甲方发包人）与德新公司（乙方承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同书》，合同约定：1、基本情况：1.1工程名称：荣耀江南（二期）；1.3劳务分包内容：抹灰作业分包；木业作业分包；钢筋作业分包；砌筑作业分包；混凝土作业分包。1.7劳务用工时间：2015年8月18日至2019年2月4日；3.2劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为韦瑞环。德新公司称述南宁市政公司向德新公司支付工程款共计四千多万。德新公司向韦瑞环支付工程款共计三千多万。德新公司提交的中国建设银行客户专用回单载明：付款人：南宁德新建筑工程劳务有限责任公司；收款人：韦瑞环；用途：荣耀江南民工工资。韦瑞环陈述其未将上述款项转给康路南宁分公司。 韦瑞环提交的《劳务内部分包合同》载明：工程名称：南宁市荣耀江南二期项目1-4＃楼；劳务公司：南宁德新建筑工程劳务有限责任公司；施工队组：王大柱施工队；分包工作范围及内容：外墙抹灰。韦瑞环提交的荣耀江南（二期）1-4＃楼工程施工班组工程款结算汇总表载明：项目名称：荣耀江南（二期）工程；劳务公司：南宁德新建筑工程劳务有限责任公司；该表记载了向王大柱等各班组发放工程款的情况。 韦岸自2017年4月28日到荣耀江南（二期）从事抹灰工作，于2017年5月21日在工作时从高处坠落受伤。2018年11月6日，韦岸向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认德新公司与其自2017年4月28日起至2017年5月21日存在劳动关系。德新公司在仲裁时辩称：涉案工程的实际施工人为韦瑞环，韦瑞环以德新公司名义承接涉案工程，并以德新公司名义进行施工。南宁市政公司在仲裁时陈述：南宁市政公司将涉案工程发包给德新公司。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月11日作出南劳人仲案字[2019]第376号仲裁裁决书，裁决：确认德新公司与韦岸自2017年4月28日起至2017年5月21日存在劳动关系。韦岸不服该裁决书，向法院提起诉讼。 一审法院认为，德新公司认可《建设工程施工劳务分包合同书》的真实性，该合同第3.2条约定劳务分包人即原告委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为韦瑞环，且德新公司在仲裁时辩称：韦瑞环以德新公司名义承接涉案工程，并以德新公司名义进行施工。现德新公司主张韦瑞环以康路南宁分公司的名义进行施工或者管理，但未有相反的证据足以推翻。且德新公司未与康路南宁分公司就涉案工程签订转让或转包协议，根据德新公司提交《中国建设银行客户专用回单》显示支付荣耀江南二期民工工资收款人为韦瑞环，韦瑞环陈述其未将上述款项转给康路南宁分公司。韦瑞环虽为康路南宁分公司负责人，但韦瑞环不是以康路南宁分公司名义承包涉案工程，亦未将工程款转给康路南宁分公司，故康路南宁分公司就涉案工程未享有权利，亦不应承担义务。故法院对德新公司的主张不予采信。韦瑞环虽与南宁市政公司签订《主体劳务分包合同》，约定南宁市政公司将荣耀江南二期工程发包给韦瑞环施工，但关于该合同双方是否履行，韦瑞环未提交证据予以证明，且亦未提交南宁市政公司向其支付工程款的证据，故仅凭双方签订的《主体劳务分包合同》不足以认定韦瑞环系涉案工程的实际承包人。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。德新公司系依法登记从事劳务作业资质的法人单位，韦岸为年满18周岁且未达到法定退休年龄的自然人，双方均具备建立劳动关系的主体资格。德新公司承包荣耀江南（二期）工程包括抹灰作业分包工程等，韦岸系在涉案工地从事抹灰作业时在从高处坠落受伤，从事的工作是德新公司的分包的业务范围。德新公司指定韦瑞环为涉案工程的项目负责人，并向韦瑞环转账支付载明用途为荣耀江南民工工资的款项。根据韦瑞环提交的证据载明人韦瑞环以德新公司名义将涉案工程中的外墙抹灰工程内部分包给王大柱，并以德新公司名义向王大柱支付工程款。王大柱没有营业执照，没有独立的办事机构，故王大柱不具备独立的用工主体资格。王大柱承包的外墙抹灰工程系原告承包涉案工程的一部分，王大柱与原告之间的承包合同系内部承包合同。在王大柱承包的外墙抹灰工程中工作，由王大柱负责管理，韦岸的工资虽然由王大柱直接支付，但其来源于德新公司，故韦岸提供的劳动对象应为德新公司。因此，法院认定双方之间存在劳动关系。劳动者何时入职属于用人单位掌握管理，德新公司未提交证据予以证明，故应承担不利后果。法院采信韦岸主张自2017年4月28日到德新公司处工作，韦岸于2017年5月21日在工作时受伤，故法院认定双方自2017年4月28日起至2017年5月21日存在劳动关系。 一审法院判决如下：一、确认南宁德新建筑工程劳务有限责任公司与韦岸自2017年4月28日起至2017年5月21日期间存在劳动关系；二、驳回南宁德新建筑工程劳务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，由南宁德新建筑工程劳务有限责任公司负担。 双方对一审查明的事实没有异议。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为： 劳动者韦岸并非德新公司自行招用，其在工作中不接受德新公司管理，不受德新公司规章制度的约束，其劳动报酬也不是德新公司发放，韦岸与德新公司之间并未形成工作上的隶属关系与工资支付关系，不具备劳动关系的基本特征。不符合《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第一条的规定，韦岸与德新公司之间不存在劳动关系。 但本案中，建设单位南宁市政公司将涉案劳务工程发包给不具有用工主体资格的个人韦瑞环，其后，又将同一的涉案劳务工程与德新公司签订合同，德新公司作为名义上的承包人转包给实际施工人韦瑞环，韦岸作为实际施工人韦瑞环下面的施工队组招用的劳动者，请求确认与具有用工主体资格的发包人德新公司存在劳动关系的，本院不予支持。但《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，因此，德新公司将工程发包给不具备用工资格的个人，其作为有用工资格的发包人，承担用工主体责任。即韦岸因与施工企业之间不符合人事管理、报酬支付等要素，故并非所有的用工责任都应由建筑施工企业承担，其限缩为劳动报酬支付责任和工伤保险责任。被上诉人韦岸可依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，要求用工单位德新公司承担责任。至于王大柱和钟立杰是否应当追加以查明事实，因已经有南宁市政公司与德新公司签订的合同、南宁市政公司与韦瑞环签订的合同作为证据，该二人是否参加诉讼对查明事实没有实际意义。 一审判决混淆了劳动关系和用工主体责任的区别，处理有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初2651号民事判决； 二、确认南宁德新建筑工程劳务有限责任公司与韦岸于2017年4月28日至2017年5月21日期间不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人韦岸负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 健 审判员 邓 杰 审判员 黄向洁 二〇二〇年五月十八日 书记员 莫雨虹