河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀96民终116号 上诉人（原审被告）：北京奥西德科技有限公司，住所地北京市海淀区苏州街****118。 法定代表人：高彦飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宝文浩，北京冠领律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖俊辉，男，1975年6月1日出生，汉族，住河北省容城县。 委托诉讼代理人：黄增会，容城县恒远法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：雄县祥和医院，住所地河北省雄县金三角开发区。 法定代表人：张增祥，该医院院长。 委托诉讼代理人：李勇，北京市北方（保定）律师事务所律师。 上诉人北京奥西德科技有限公司（以下简称奥西德公司）因与被上诉人肖俊辉、雄县祥和医院（以下简称祥和医院）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2019）冀0638民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 奥西德公司上诉请求：1.撤销（2019）冀0638民初1417号民事判决；2.改判驳回被上诉人肖俊辉对上诉人的诉讼请求；3.诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。（一）关于肖俊辉受伤详情，原判决认定事实错误。按照实际事实，肖俊辉应对其自身受伤损害承担全部责任，至少也应承担50%以上的责任，原判决的认定有刻意减轻肖俊辉主观过错之虞。（二）司法鉴定意见书不应作为本案认定事实的根据，原判决司法鉴定意见书予以认定，属于认定事实错误。而且，原判决在“鉴定结论明显依据不足”的情况下，认可司法鉴定意见书，对伤残等级予以确认，亦属于认定事实错误。1.司法鉴定意见书不应作为本案认定事实的根据，原判决对司法鉴定意见书予以认定，属于认定事实错误。2.原判决在“鉴定结论明显依据不足”的情况下，认可司法鉴定意见书，对伤残等级予以确认，亦属于认定事实错误。（三）原判决认定肖俊辉妻子田凤茹在保定岚杉服饰有限公司工作，月工资4400元，属于认定事实错误。田凤茹并非保定岚杉服饰有限公司员工，而是在本村务农，其并无工作。（四）原判决在没有公安机关出具人身关系证明的情况下，仅凭村委会开具的证明就认定肖贺生、崔凤云为肖俊辉父母，需要扶养，没有其他经济来源，属于认定事实错误。（五）原判决忽略了肖俊辉的另一个身份，即在肖俊辉和肖金良两人组合中为“小包工头”身份，由肖俊辉给肖金良发工资，每天300元。（六）原判决还忽略了以下事实：在急救过程中，祥和医院致使肖俊辉错过了最佳的治疗时机，加重病情。（七）补充事实：肖俊辉受伤时，被上诉人祥和医院院长张增祥正在施工现场指挥、监督。二、原判决适用法律错误。（一）原判决认定本案法律关系为雇佣关系，属于适用法律错误，本案应为劳务关系，且系祥和医院与肖俊辉之间存在劳务关系。1.本案系提供劳务者受害责任纠纷，存在劳务关系是本案前提，故本案法律关系应为劳务关系，而非雇佣关系；2.上诉人与肖俊辉之间是承揽关系，对于肖俊辉的人身损害，上诉人不承担赔偿责任，也非本案适格的主体；3.祥和医院与肖俊辉之间为劳务关系。肖俊辉作为劳务提供者，祥和医院作为实际的劳务接受者，双方之间存在事实上的劳务关系。（二）原判决依据人身损害赔偿司法解释第十一条第一款、第二款，依据本案实际，认定上诉人承担90%赔偿责任为宜，属于严重适用法律错误；且认定的赔偿比例严重过高，既与事实不符，也适用法律错误，更显失公平。1.上诉人与肖俊辉之间是承揽关系，对于肖俊辉的人身损害，上诉人不承担赔偿责任，也非本案适格的主体。2.本案应适用《中华人民共和国侵权法》第三十五条之规定，原判决适用法律错误。3.原判决认定90%的赔偿比例严重过高，既与事实不符，也适用法律错误，更显失公平。（三）原判决未确认祥和医院的赔偿责任，属于适用法律错误。1.肖俊辉作为劳务提供者，祥和医院作为实际的劳务接受者，双方之间存在事实上的劳务关系，祥和医院应承担赔偿责任。2.对于肖俊辉受伤，祥和医院作为特殊的公共场所，未尽到安全保障义务，其存在重大过错，其应承担相应赔偿责任。加之，肖俊辉受伤时，被上诉人祥和医院院长张增祥正在施工现场指挥、监督，祥和医院应当承担更多的赔偿责任。3.在急救过程中，祥和医院存在重大过错，其应对肖俊辉人身损害后果承担责任。（四）肖俊辉提供几十张连号、全新的大巴车发票作为证据主张2700元交通费，原判决酌定2000元，适用法律错误。（五）根据事实，肖俊辉妻子田凤茹在本村务农，并无工作，原判决根据其提供的虚假证据认定护理费按月4400元计算，适用法律错误。（六）在没有合法有效证据证明肖贺生、崔凤云为肖俊辉父母情况下，且在不能证明肖贺生、崔凤云丧失劳动能力又无其他生活来源情况下，原判决对肖贺生、崔凤云的被扶养人生活费予以认定，属于适用法律错误。（七）因鉴定人拒不出庭作证，致使本案司法鉴定意见书不得作为认定事实的根据，原判决对司法鉴定意见书予以认定，属于适用法律错误。且本案司法鉴定意见书本身“鉴定结论明显依据不足”，所以根据该意见确定的天数和赔偿系数而计算得出的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等均不应得到法院支持。（八）原判决认定精神损害抚慰金15000元，严重过高，适用法律错误。（九）原判决以上诉人营业执照中的经营范围包括“专业承包和劳务分包”为由，进而认定祥和医院在签订《装饰工程合同》过程中不存在过错，且言之不详，属于适用法律错误。本案中，上诉人并无相应资质，显然，作为发包方的祥和医院未尽发包义务，存在过错，其应对肖俊辉的人身损害承担连带赔偿责任。三、原判决程序违法。上诉人曾向一审法院申请司法鉴定人员出庭接受质询，但司法鉴定人员并未出庭。故原判决程序违法。综上，原判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请二审法院予以纠正，以维护上诉人的合法权益。 肖俊辉辩称，奥西德公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 祥和医院辩称，奥西德公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 肖俊辉向一审法院起诉请求：1.请求判决祥和医院、奥西德公司赔偿肖俊辉医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等损失440000元。2.诉讼费用由祥和医院、奥西德公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月14日，祥和医院和奥西德公司签订《河北省雄县祥和医院导管室放射防护装饰工程合同》。合同约定祥和医院Ｘ射线机房放射防护项目工程由奥西德公司承包施工。2018年12月10日，奥西德公司工作人员高莹莹在北京装修信息资源微信交流群里发布了该工程室内钢结构焊接工作信息，肖俊辉看到后，通过微信协商和高莹莹达成协议：即肖俊辉和肖金良同意干此工程，约定每小时40元。2018年12月11日，肖俊辉与肖金良到祥和医院开始工作，当天下午3时20分许，肖俊辉从一个脚手架向另一个脚手架跳，在跳的过程中，由于脚手架固定不牢固被肖俊辉蹬翻，致使肖俊辉从脚手架上摔下来，造成肖俊辉受伤。事发后，肖俊辉在祥和医院经抢救治疗后被其家属送往容城县人民医院抢救，后又被送往保定市中心医院住院治疗，共住院2次，共计住院49天，共花费医疗费185603.62元，塑形费3000元。第一次住院（2018年12月11日至2019年1月14日，共计35天），保定市中心医院于2019年1月14日出具诊断证明载明：1.创伤性硬膜下血肿（颞枕顶右），2.脑疝，3.多发性大脑挫裂伤（额颞双侧），4.创伤性蛛网膜下腔出血，5.颅骨骨折（颞枕左），6.左侧乳突内创伤性积液，7.头皮裂伤，8.多发软组织挫伤，9.吸入性肺炎，10.阑尾炎术后，11.心肌损害，12.电解质紊乱，低磷血症，低氯血症、高钠血症，13.肝功能异常，14.低蛋白血症，15.毛囊炎。建议：1.2周复查头颅ＣＴ，2.当地医院行高压氧治疗促进恢复，3.避免右额颞骨缺损处外力致伤，2个月后行颅骨修补，4.有头痛、头晕或肢体无力症状我科随诊。第二次住院（2019年3月27日至2019年4月11日，共计15天），该院于2019年4月11日出具诊断证明载明，1.手术后颅骨缺失（额颞顶右），2.颅内损伤术后，3.继发性癫痫。建议：1.右额颞理疗消肿，2.口服丙戊酸钠缓释片0.5克，早晚各一次，避免情绪激动，有癫痫发作频繁来院复诊调整用药。3.系统康复锻炼促进左上肢力量恢复。一个月复查头颅ＣＴ，有不适我科随诊，4.患者住院期间行钛合金颅骨修补材料塑型，向四海公司支付塑型费3000元，特此给予证明。经肖俊辉申请雄县人民法院依法委托天津市开平司法鉴定中心对肖俊辉进行伤残及三期鉴定，2019年7月29日天津市开平司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人肖俊辉颅脑损伤致左上肢肌力ＩＶ级构成八级伤残；其颅脑损伤开颅术后构成十级伤残。2.被鉴定人肖俊辉的误工期为180日，护理期60日，营养期60日。支出鉴定费2600元。奥西德公司为肖俊辉垫付医疗费30000元。肖俊辉受伤后由妻子田凤茹护理，田凤茹在保定岚杉服饰有限公司工作，月工资4400元。另查明，奥西德公司的营业执照的经营范围：防辐射技术开发，技术推广、技术咨询、技术服务；产品设计；销售自行研发后的产品、医疗器械Ⅰ类、金属材料、建筑材料、机械设备、金属制品、电子产品、五金交电、文化用品、礼品、工艺品、日用杂货、化妆品、体育用品、服装、鞋帽；专业承包；劳务分包；工程勘察设计（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。再查明，肖俊辉有焊工证，作业类别：焊接与热切割工作，准操项目：熔化焊接与热切割作业。肖俊辉有被扶养人，女儿肖鑫瑶（2008年4月22日出生）、儿子肖雲飞（2009年12月11日出生）；父亲肖贺生（1951年5月6日出生），母亲崔凤云（1955年5月7日出生），均系农村户口，生活需要扶养，没有其他经济来源。肖贺生、崔凤云共生育四个儿子。一审法院认为，2018年11月14日，祥和医院和奥西德公司签订《河北省雄县祥和医院导管室放射防护装饰工程合同》，祥和医院将该院Ｘ射线机房放射防护项目工程承包给奥西德公司进行施工。2018年12月10日，奥西德公司工作人员高莹莹在北京装修信息资源微信交流群发布该工程室内钢结构焊接工作信息，肖俊辉看到后，通过微信和高莹莹达成协议：即肖俊辉和肖金良同意干此工程，约定每小时40元。依据上述事实，肖俊辉与奥西德公司之间符合雇佣关系的基本特征，故此，可认定肖俊辉与北京奥西德科技有限公司为雇佣关系。北京奥西德公司称与肖俊辉是承揽关系理据不足，一审法院不予采信。2018年12月11日，肖俊辉与肖金良到祥和医院开始工作，当天下午3时20分许，肖俊辉从一个脚手架向另一个脚手架跳，在跳的过程中，由于脚手架固定不牢固被肖俊辉蹬翻，致使肖俊辉从脚手架上摔下来，造成肖俊辉受伤。肖俊辉作为完全民事行为能力人，应该知道在两个脚手架之间跳跃会存在危险，肖俊辉对自己的人身安全未尽到注意义务，造成自己的损害后果，其个人应当承担一定的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条的规定，肖俊辉的人身损害奥西德公司应承担赔偿责任，因肖俊辉对造成自己的损害后果存在过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。依据本案实际，以奥西德公司承担90%的赔偿责任为宜。肖俊辉要求祥和医院承担赔偿责任，因祥和医院和奥西德公司在签订《河北省雄县祥和医院导管室放射防护装饰工程合同》过程中并不存在过错，奥西德公司营业执照中的经营范围包括“专业承包和劳务分包”，所以肖俊辉的该项主张理据不足，一审法院不予支持。肖俊辉所受损失为：肖俊辉主张医疗费185603.62元，主张塑形费3000元，主张鉴定费2600元，有相关票据证实，一审法院予以认定。肖俊辉主张交通费2700元，奥西德公司提出票据为连号发票，对真实性合法性不认可，但考虑肖俊辉就医的合理性和必要性和住院、出院、复查的实际，一审法院酌定交通费为2000元。肖俊辉主张住院伙食补助费参照河北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按每日100元计算，共计4900元（100元×49天），符合法律规定，一审法院予以认定。天津市开平司法鉴定中心司法鉴定意见书客观真实合法，一审法院予以认定。据此可确认肖俊辉两处伤残，分别为八级伤残和十级伤残。肖俊辉的误工期为180日，护理期60日，营养期60日。庭审质证时奥西德公司对司法鉴定意见书提出异议称，对鉴定意见的真实性不认可、程序性违法、鉴定材料不符合要求，因其未提交相关证据，一审法院不予采信。肖俊辉主张按日工资400元，鉴定误工期180日加住院49日主张误工费91600元，奥西德公司提出异议，对此一审法院认为，肖俊辉主张的每天400元并不是肖俊辉的固定收入，结合肖俊辉的工作实际可参照河北省上年度建筑业在岗职工平均工资57681元计算，误工期应按鉴定的180日计算，其误工费应为28445元（57681元÷365天×180天）。肖俊辉按护理人员田凤茹月工资4400元主张护理费，并提交田凤茹工资证明、劳动合同、单位营业执照复印件、误工证明，一审法院予以认定。故护理费计算为8800元（4400元÷30天×60天）。肖俊辉按鉴定护理期60日加住院时间主张护理费理据不足，一审法院不予采信。肖俊辉按60日每天100元主张营养费6000元，奥西德公司提出异议，依据当地实际，一审法院酌定每天40元，营养费为2400元（40元×60天）。肖俊辉按河北省农村居民人均年可支配收入14031元主张残疾赔偿金86992.2元（14031元×0.31×20年），符合法律规定，一审法院予以支持。精神损害抚慰金，肖俊辉主张20000元，奥西德公司提出异议，一审法院结合肖俊辉的受伤情况酌定为15000元。被抚养人生活费，肖俊辉的被扶养人共四人均在农村居住，参照河北省农村居民人均生活消费支出标准11383元计算，其女儿肖鑫瑶的被扶养人生活费为12350.6元（11383元×0.31×7年／2），儿子肖雲飞的被扶养人生活费为14114.9元（11383元×0.31×8年／2），父亲肖贺生共育有四个儿子，肖贺生的被扶养人生活费为10586.2元（11383元×0.31×12年／4），母亲崔凤云的被扶养人生活费为14114.9元（11383元／年×0.31×16年／4）。以上共计390907.42元。由奥西德公司按90%赔偿肖俊辉各项损失共计351816.68元（390907.42元×90%），扣除奥西德公司已经垫付的30000元，奥西德公司还应赔偿肖俊辉损失为321816.68元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告北京奥西德科技有限公司自判决生效之日十日内赔偿肖俊辉各项经济损失共计321816.68元。（185603.62元＋3000元＋2600元＋2000元＋4900元＋28445元＋8800元＋2400元＋86992.2元＋12350.6元＋14114.9元＋10586.2元＋14114.9元＋15000元）×90%-30000元。二、驳回原告肖俊辉的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元，被告北京奥西德科技有限公司负担3595元，原告肖俊辉负担355元。” 本院二审期间，上诉人奥西德公司庭后提交《北京虹腾浩盛建设工程有限公司建筑业企业资质证书》，用以证明上诉人无法律规定的相应资质，作为发包人的祥和医院未尽发包义务，其应对肖俊辉的人身损害承担连带赔偿责任。因该证据与本案没有关联性，不能证明上诉人的主张，故本院对此不予采信。另查明，奥西德公司于2019年8月8日向一审法院申请司法鉴定人员出庭接受质询，后又于2019年8月12日向一审法院申请撤回对司法鉴定人员出庭质询的申请；本案在一审法院审理过程中，奥西德公司没有提出重新鉴定申请。当事人没有提交新证据，本院查明的其他事实、采信的证据与一审无异。 本院认为，祥和医院和奥西德公司签订《河北省雄县祥和医院导管室放射防护装饰工程合同》，祥和医院将该院X射线机房放射防护项目工程承包给奥西德公司进行施工。奥西德公司通过微信沟通的方式与肖俊辉、肖金良达成协议，由二人负责奥西德公司承包的祥和医院装饰工程室内钢结构焊接工作，奥西德公司支付报酬，奥西德公司与肖俊辉形成雇佣关系。奥西德公司作为工程承包人和雇主，依法应对雇员的劳动保护承担责任，其应采取相应的安全措施并临场加以监督和指导,以保证雇员在完成雇主所安排的工作中免受损害。本案中，肖俊辉受奥西德公司雇佣，由奥西德公司安排到祥和医院负责钢结构焊接工作，在工作中肖俊辉受伤致残，奥西德公司并未采取相应的安全措施，其对肖俊辉的损害应承担赔偿责任。考虑肖俊辉作为完全民事行为能力人，对造成自己的损害后果存在过失，可以减轻奥西德公司的赔偿责任，一审法院判决奥西德公司承担90%的赔偿责任符合法律规定及客观实际，本院予以支持。奥西德公司主张自己与肖俊辉系承揽关系，肖俊辉与祥和医院系劳务关系，但其并未提交相应证据予以证实，且该主张与实际情况不符，对此本院不予采信。奥西德公司认为祥和医院存在过错，但根据双方签订的承包合同及奥西德公司营业执照中经营范围中明确写明“专业承包”、“劳务分包”，祥和医院在签订承包合同时已经尽到注意义务，其在本案中不存在过错，一审法院判决祥和医院对肖俊辉的损害不承担赔偿责任，并无不当。 关于奥西德公司提出一审法院存在程序违法的问题，其认为曾向一审法院申请司法鉴定人员出庭接受质询，但司法鉴定人员并未出庭；且该司法鉴定意见书本身鉴定结论依据明显不足，所依据该鉴定结论计算的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费均不应得到支持，并在庭后通过邮寄方式向本院提交重新鉴定申请书。经查，奥西德公司一审中虽提出鉴定人员出庭接受质询的申请，但其又在开庭前主动撤回该申请，一审法院依据奥西德公司的申请，没有通知相关鉴定人员出庭接受质询，程序合法，故本院对奥西德公司的该主张不予支持。奥西德公司不认可该鉴定意见，但其未提交相关证据，且在一审法院审理该案时未提出重新鉴定申请，故视为其认可此鉴定意见，本院对其提出重新鉴定的申请不予准许。一审法院依据天津市开平司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书计算出的肖俊辉的误工费、护理费等损失符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，奥西德公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6127元，由北京奥西德科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 菡 审 判 员  宋 平 审 判 员  曲 刚 二〇二〇年五月二十八日 法官助理  李 健 书 记 员  刘泽欣