江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终393号上诉人（原审原告）：刘长珠，男，1953年3月20日出生，汉族，住吉水县。委托诉讼代理人：段星，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓启红，江西智桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘翠山（又名刘四珠），男，1969年10月20日出生，汉族，吉水县。委托诉讼代理人：谢卫东，江西荟萃律师事务所律师。原审第三人：黄海宾，男，1976年7月18日出生，汉族，住吉水县。上诉人刘长珠因与上诉人刘翠山及原审第三人黄海宾合伙协议纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院（2019）赣0822民初2701号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘长珠及其委托诉讼代理人段星、邓启红，上诉人刘翠山委托诉讼代理人谢卫东到庭参加诉讼，黄海宾未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘长珠上诉请求：1.请求依法撤销吉水县人民法院（2019）赣0822民初2701号民事判决书第二项，改判刘翠山支付上诉人应得利润172101元；2.本案一、二审诉讼费用由刘翠山承担。事实及理由：一、本案工程开支为1300061元。本案中合伙各方于2018年9月已经对工程开支进行结算，并且其他合伙人也在清算单签字，本人也认可该结算清单。签订该结算开支时，工程已经完工，并非一审判决认定的“中途决算”，且刘翠山也未提供证据证实工程未完工。二、本案的工程总造价为2368291.53元。工程经政府委托的审计机构审计工程总造价为2368291.53元，该事实已经得到合伙中大股东黄海宾的当庭认可，因审计报告在刘翠山处，其拒绝出示该审计报告又未提出反证，法庭应认定上诉人主张的工程造价。三、上诉人应得利润款为860505元。合伙工程的总工程款为2368291.53元，工程开支为1300061元（含应付款），加上可预见可确定的税收、审计费、挂靠单位的管理费等，工程利润应为860505元。一审已经认定上诉人占合伙20%股份，所以应分得利润172101元。综上，原审法院认定事实部分错误，导致第二项判决错误，请求法院查明事实改判支持上诉请求。刘翠山辩称，刘长珠与刘翠山不存在合伙关系，也不存在利润分配问题。该工程至今未完工，工程款也未进行结算。刘翠山也没有得到下拨工程款，其没有义务分配工程款。黄海宾未向本院提交书面陈述意见。刘翠山上诉请求：请求依法撤销吉水县人民法院做出的（2019）赣0822民初2701号民事判决书，改判驳回刘长珠的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由刘长珠承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。刘长珠与刘翠山双方不存在合伙关系。一是双方没有签订书面合伙协议也无口头约定。二是刘长珠也没有参与合伙事务；现金日记只证明刘长珠代为出资，并非合伙出资。刘长珠负责记账事务也是受雇于刘翠山，办理民工伙食也不是履行合伙事务。并且自从协议归还刘长珠投资款后，刘长珠也没有参与工地上任何事务。三是担保协议中没有明确刘长珠与刘翠山系合伙关系及股份份额，一审法院认定刘长珠与刘翠山共同共有40％的股份错误。四是2019年9月19日进行的结算刘长珠也没有参与，亦能证明刘长珠不是合伙人。二、一审法院适用法律错误，本案应当适用民间借贷的法律规定。请法院查明事实后支持上诉人的请求。刘长珠辩称，一审判决确认双方存在合伙关系正确。双方合伙的项目已经完工并进行了审计，工程造价已经确定。根据结算价款以及项目的开支，刘长珠根据合伙份额应当享受利润分红。黄海宾未向本院提交书面陈述意见。刘长珠向一审法院起诉请求：请求依法确认刘长珠、刘翠山系合伙关系且占20%股份，判令刘翠山应分给刘长珠利润172101元，本案诉讼费由刘翠山承担。一审法院认定，刘长珠与刘翠山系同胞兄弟。2018年，因吉水县欲进行美丽乡村建设，刘长珠、刘翠山和第三人黄海宾商议合伙承包。同年7月份，承包人拿吉水县金桥建筑工程有限公司的名义与工程发包方签订了建筑工程承包合同，以刘翠山作为吉水县金桥建筑工程有限公司的项目负责人。此后第三人黄海宾出资16.5万元、刘长珠出资11万元作为启动资金开始带资施工，出资由刘长珠监管，刘翠山和第三人负责施工管理，刘长珠负责后勤、账目收支、民工食堂等。施工过程中双方因收支管理及股份份额产生争执，刘长珠为此阻挠施工，2018年9月12日，在第三人居中协调下，三方签订了一份声明，向刘长珠返还了已垫付的启动资金并确认了双方共同占有合伙中的40%股份。2018年9月19日经三方中途决算工程开支为1300061元。2018年年底刘翠山领取了政府下拨的第二笔建设资金90万元仍未告知刘长珠，也不分给刘长珠利润，严重侵害了刘长珠的合法权益。施工期间发包方给付了共计160万元的工程款，该工程于2018年底完工、于2019年9月份经政府审计、验收。现刘长珠要求确认其与刘翠山系合伙关系并占20%股份、刘翠山以合伙利润172101元未给付为由向一审法院提起诉讼。一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，但具有合伙条件和合伙事实的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中刘翠山否认刘长珠在吉水县美丽乡村建设项目中的合伙关系，但从刘长珠所举的证据可以认定刘长珠在该项目中的行为属于事实合伙的行为，符合个人合伙的性质。刘翠山辩解刘长珠垫付的11万元工程启动资金系刘翠山向刘长珠借款性质，该意见与事实不符。且刘翠山未举出任何证据予以证实，对该辩解意见不予采信。对刘长珠在涉案合伙项目中的股份问题，刘长珠、刘翠山对第三人在合伙中占60%股份不持异议，双方对其共有的40%股份分配比例没有书面协议，但根据刘长珠出了40%股份的全部资金情况，可以认定刘长珠为刘翠山垫付出资款、双方各占合伙股份20%的主张。刘长珠、刘翠山及第三人就合伙事务至今未予完全清算，故刘长珠诉请刘翠山分给其合伙利润172101元的证据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认刘长珠和刘翠山在吉水县美丽乡村建设工程项目中的合伙关系及刘长珠、刘翠山在该工程项目中各占20%的股份。二、驳回刘长珠的其他诉讼请求。本院二审期间，刘长珠向本院提交以下证据。证据一是114张项目开支凭证，拟证明刘长珠是本案美丽乡村建设工程的合伙人，并在管理中开支302530元。证据二是工程建设项目结算审计报告七份，拟证明审计工程总造价为2368291.51元。证据三是同江村委会出具合伙项目的验收单，拟证明该工程已完工并与村委会进行了结算。刘翠山的质证意见是证据一不属于二审阶段的新证据，其中第3张、第85张、第106张没有日期和签名，真实性有异议；并且以上开支凭证仅是费用登记，不能作为结算依据；开支凭证没有刘长珠的签字，不能证明刘长珠与刘翠山是合伙关系。证据二不属于新证据，且审计报告的三性都有异议，报告里写明审计由村委会委托，但是没有委托书和项目公司营业执照，审计定案表没有审计人员及日期。证据三不属于新证据并且是复印件，验收单上没有验收日期，没有刘翠山与黄海宾签字，具体金额与本案工程是否相符不清楚，对该份证据合法性不认可。本院认为，证据一与本案具有关联性，能够证明刘长珠负责管理合伙工程开支，本院对该组证据予以采信。证据二结算审计报告中加盖了委托单位和评审机构执业印章，能够证明本案工程的结算造价，本院予以采信。刘翠山一审过程中已经认可本案工程经完工，对证据三的证据目的予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，因涉案工程尚在质保期内，合伙体与吉水县金桥建筑工程有限公司尚有质保金款项未进行结算。本院认为，对于刘长珠与刘翠山是否存在合伙关系以及所占股份的问题。从刘长珠个人出资用于本案小江村新农村建设工程，并在合伙事务中负责账目收支管理、后勤等事务的行为，以及2018年9月12日与刘翠山签订的协议可以证明其与刘翠山存在合伙关系。刘翠山就刘长珠出资款系借款而非合伙投资款，以及刘长珠系合伙体聘用人员的主张均未向法庭举证证明。因此，本院对于刘翠山否认与刘长珠存在合伙关系的辩解不予支持。对于刘长珠所持合伙份额的问题，因黄海宾占股60％，刘长珠与刘翠山共占股40％，一审结合刘长珠在合伙中的出资情况，认定刘长珠占股20％并无不当。对于刘长珠能否获得工程合伙利润的问题，本案工程已于2018年年底完工，工程虽经吉水县盘古镇同江村村民委员会验收，由驿涛项目管理有限公司审计确定工程造价。因刘长珠与黄海宾均认可涉案工程仍在质保期，吉水县金桥建筑工程有限公司尚有部分款项未与合伙体进行结算。依据刘长珠、刘翠山、黄海宾2019年9月12日协议中约定：“股份分红要等到工地完工资金到账时所有股份制到场决算后再分下去”，因本案工程尚未完全结算，刘长珠起诉请求分配合伙利润不符合合伙协议约定，本院对刘长珠的诉讼请求不予支持。综上所述，上诉人刘长珠、刘翠山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3842元，由上诉人刘长珠负担3742元，刘翠山负担100元。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 涂 强审判员 王东平二〇二〇年五月十一日书记员 刘阳秀