河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫03民终2639号 上诉人(原审被告)：伊川县江左镇五里头村村民委员会，住所地河南省伊川县江左镇五里头村。 负责人：张先智，该村党支部委员、书记。 委托诉讼代理人:冀跃武，河南厚思律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付云来，男，1956年12月29日生，汉族，住河南省伊川县。 上诉人伊川县江左镇五里头村村民委员会（以下简称五里头村委）因与被上诉人付云来建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人五里头村委的委托诉讼代理人冀跃武、被上诉人付云来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五里头村委上诉请求：1.撤销一审民事判决,改判其向付云来支付工程款90000元,减少90000元(一审判决五里头村委支付付云来180000元)或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由付云来承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，导致适用法律错误,多判五里头村委向付云来支付工程款90000元,重复判决，明显不当。一、2017年10月26日五里头村委与付云来签订的《协议书》违反法律规定,应属无效协议。2017年10月25日、2017年11月1日付云来违法将没有承包权的工程违法转包给第三人,亦属无效。二、付云来诉求的11万元工程款没有任何证据支持。付云来未参与工程施工,致使农民工因劳务费拖欠到县、乡政府信访,五里头村委得知真相后,抓紧采取补救措施,直接和实际施工人付进京施工队联系,一直督促建设直至完工。工程完工后,付云来与付进京施工队进行了工程量核算,伊川县人民政府按照32万元工程结算价,将政府承担的25万工程款直接拨给付进京施工队，剩余7万元加上付进京为工程验收而垫资购买的办公用品费用3.4万计10.4万元，由五里头村委承担。三、五里头村委和付云来之间的协议书实际上是两部分组成,第一部分是房屋补偿款20000元,该款项不属于建设工程施工合同纠纷的审理范畴,不能在本案中解决,应当依法另案起诉。四、本案与伊川县人民法院（2019）豫0329民初4046号案件完全是一个案件,且另一案件系实际施工人起诉,一审法院已经判决五里头村委、付云来连带承担了全部剩余工程款124000元,本案再次判决五里头村委重复支付工程款180000元,多判了90000元。 付云来辩称：一、案涉工程与付云来有着极为特殊的紧密关系。该工程是五里头村委利用付云来的闲院修建，这是五里头村委将案涉工程交由付云来修建的重要原因。案涉工程名义上是承包给付云来修建，实质上案涉协议书是五里头村委对付云来修建该工程的授权及补偿协议的综合文件。二、案涉工程名义上是转包给付进京、付见卫具体施工，但该工程建设始末，从未与付云来脱离过关系。首先，付云来曾为工程施工备砖近七十顶，施工的水电全是用付云来院内的水电，连施工井内的水泵及施工电线都是付云来架设的；其次，为保证正常施工及工程质量，付云来专门辞去工作，协调施工及监督施工质量；再次，工程完工后现场庆祝的鞭炮等都是付云来买的。三、五里头村委与付进京、付见卫直接结算工程款是违背约定结算条款的违约行为，一审基于案涉工程验收合格这一客观事实，判令五里头村委按照双方约定的工程造价与付云来照头结算合法合理。四、付云来的房屋补偿款与案涉工程的施工同在一份施工协议里，都是协议的主要内容，且扒付云来的房屋是建设案涉工程的前提条件，一审合并处理并作出判决无任何不妥之处。五、一审判决不存在重复处理90000元问题。 付云来向一审法院起诉请求：1.判令五里头村委结清付云来应得三间土木结构房补偿款及付云来修建党群服务中心楼工程款共计110000元；2.本案诉讼费用由五里头村委承担。后付云来变更第一项诉讼请求为：要求五里头村委清结工程款及房屋补偿款共计200000元。 一审法院认定如下事实：2017年10月26日，付云来（乙方）与五里头村委及中国共产党伊川县江左镇五里头村支部委员会（甲方）签订《协议书》一份，该协议约定“为了五星支部创建和改善我村群众业余文化场地条件，提高村文化素质。经村两委研究决定在本村车站路北建设党群服务中心。关于付云来房子的补偿问题，经双方自愿，公平，有偿，友好协商达成以下协议：一、乙方的三间土木结构房屋补偿贰萬元整。二、党群服务中心总预算肆拾壹萬元整，有乙方负责建设。三、乙方必须按工程预算表和设计图纸建设，要保证质量，施工期间安全问题有乙方负责。四、工期一个半月(因天气影响除外)自协议签订之日起，工程完工后经有关部门验收合格后付给乙方80%的工程款，剩余的3个月后结清。五、甲方配合乙方结账，提供相关的材料、证明。六、甲乙双方不得违约，如有违约应承担法律责任。七、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，自签订之日起生效。”2017年10月25日，付进京（乙方）与付云来（甲方）签订《承包合同》，该合同载明“甲、乙双方经充分协商，达成如下承包合同：一、甲方将五里头党群服务中心承包给乙方；二、承包形式：包工包料（大包）；三、工期约定：从合同签订之日起一个半月（天气因素除外）；四、承包金约定31万元（叁拾壹万元）；五、甲方向乙方付款方式：验收合格付80%，剩余三个月后结清；六、水、电、路三通形式：甲方负责，费用乙方负责；七、乙方按合同保质保量保工期完成任务；八、甲方给乙方施工创造必要条件并及时清结工程款；九、违约金由违约方向对方支付；十、本合同一式二份，由甲、乙方双方各执一份；十一、本合同甲、乙双方签字按手印后生效。甲方：付云来。乙方：付进京。2017.10.25。”2017年11月1日，付云来与付进京、付见卫再次签订《协议》一份，该协议载明“五里头党建办公楼由付运来承建，现转交付进京、付见伟包工包料施工，工程建筑面积为叁佰陆拾贰平方米，每平米费用为玖佰元，共计叁拾贰万元整含税，其他楼房以外（除散水在内）建筑另外计价，地基由红砖砌筑，正负0以上由蒸汽兰砖，设地圈梁一道，一层设圈梁一道，一层楼板，二层现浇，楼板协商再定，墙高底层3.6米，二层同一层一样，主题完工批白，安装门窗、电，不包括上下水，粉刷，地板砖铺贴完毕，完工付总价80%，出檐、檐梁，二楼阳台封闭。工程结束。甲方：付云来。乙方：付见伟、付进京。2017年11月1日。”付云来、付进京、付见卫均无承包涉案工程的相应建筑资质。上述协议签订后，涉案工程由付进京、付见卫借用洛阳江鹏建筑工程安装有限工程公司名义承接，由付进京、付见卫实际施工，于2017年9月26日开工，2017年12月12日竣工。2018年1月13日，五里头村村委和中国共产党伊川县江左镇五里头村支部委员会共同向付进京、付见卫出具证明一份，该证明载明：“关于五里头村党群服务中心办公用品的购置，属付见伟、付进京负责购买，该项费用从原合同总预算中扣除。”2018年2月10日，五里头村委再次向付进京、付见卫出具证明一份，该证明载明“我村党群服务中心由江左段村付进京施工承建，总费用叁拾伍万肆仟元，由镇财政直接向其支付贰拾伍万元，余下拾万零肆仟元由村两委于2018年5月1日前付清。如未付清，由下届村两委续付，村委偿付给付进京伍万元违约金，付进京有权收回服务中心钥匙。”2018年6月26日，该工程经伊川县江左镇人民政府、五里头村委验收合格。工程验收合格后，五里头村委未向付云来支付工程款，直接向付进京、付见卫已支付了230000元工程款。后付云来以主张五里头村委应支付工程款和房屋补偿款为由，诉讼来院。另查明，五里头村委向付进京、付见卫出具的两份证明中所载明的总费用354000元，包含工程款320000元、购买家具款项30000元和设计图纸款4000元。在付云来起诉后，付进京、付见卫以主张付云来、五里头村委应支付其工程款等为由，亦向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据相关法律规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案的付云来并无承建涉案工程相应资质，但五里头村委作为发包人却将该涉案工程由付云来以个人名义实际承包，付云来又在承包后违法转包给付进京、付见卫实际施工。故本案中付云来与五里头村委于2017年11月1日签订的《协议》中关于承包建设的内容违反法律强制性规定，属无效合同。但付云来与五里头村委于该《协议》中关于补偿付云来的三间土木结构房屋20000元的约定，应系双方真实意思表示，不违反法律规定，现付云来依照双方约定主张五里头村委应支付该补偿款20000元，于法有据，予以支持。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已验收合格并投入使用，依照法律规定，五里头村委应按照与付云来的合同约定支付工程款。关于双方的工程款中是否包含付进京、付见卫所主张的家具款项和图纸款，案涉双方签订的《协议》中并未对该两部分款项明确约定，且五里头村委另向付进京、付见卫出具《证明》对该部分款项予以明确，应视为与付进京、付见卫的另行约定，不应计算在双方诉争工程款范围内。故五里头村委应向付云来支付约定的工程款410000元。双方均认可五里头村委已向实际施工人付进京、付见卫支付230000元，扣除该部分款项后，五里头村委仍应向付云来支付剩余工程款180000元，对付云来该诉讼请求，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，经合议庭评议，判决：一、五里头村委于本判决生效后十日内向付云来支付房屋补偿款20000元和工程款180000元，共计200000元；二、驳回付云来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由五里头村委负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。另查明，付进京、付见卫诉付云来、五里头村委建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2020年3月6日作出（2019）豫0329民初4046号民事判决，判决付云来于本判决生效后十日内向付进京、付见卫支付工程款90000元，五里头村委对上述债务承担连带清偿责任。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同纠纷具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。付云来、付进京、付见卫未取得建筑施工企业资质，依据上述法律规定，五里头村委与付云来、付云来与付进京及付见卫签订的案涉工程施工协议均属无效。案涉工程经竣工验收合格且投入使用，付云来可参照合同约定主张工程价款。五里头村委上诉称付云来无权主张案涉工程价款的上诉理由，于法无据，本院不予支持。五里头村委、付云来对工程总价款、已支付款项均无异议，故一审判令五里头村委仍应向付云来支付剩余工程款180000元，处理并无不当。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案已经查明五里头村委欠付付云来180000元，（2019）豫0329民初4046号民事判决判令五里头村委对付云来欠付付进京、付见卫的工程款90000元承担连带清偿责任，不影响本案中付云来参照双方之间合同的约定向其主张工程欠款的权利。五里头村委上诉称本案重复判决的主张，依据不足，本院不予支持。三间土木结构房屋20000元的补偿款与案涉工程价款在同一协议中作出约定，且与案涉工程的施工建设存在关联，一审法院一并处理，并不违反法律规定，五里头村委上诉称该补偿款应另案处理的上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，五里头村委的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由伊川县江左镇五里头村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  王春峰 审判员  姬秋萍 审判员  李丹杰 二〇二〇年五月九日 书记员  常梦笛