福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终1482号 上诉人（原审被告）：章忠地，男，1980年4月20日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：檀岩松、陈彬彬（实习），福建求实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省福州市永泰县樟城镇龙峰园**，统一社会信用代码91350125154825398J。 法定代表人：李智平，董事长。 委托诉讼代理人：林光华、林晓洁，公司员工。 上诉人章忠地因与被上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称“永泰建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 章忠地上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回被上诉人原审的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审受理费、保全费、公告费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决没有查明章智总、章智双、何霖辉在讼争项目中的身份地位。讼争项目“福清恒大城首期主体及配套建设工程项目”实际总负责人为章智总，现场总负责人为章智双，何霖辉系现场总工。（二）一审判决没有查明上诉人与被上诉人之间分包合同由来，无法查清合同事实。没有追加章智总为案件当事人，章智总亦未到庭接受法庭询问，是无法查明事实的。何敏仅仅名义上的项目经理，与实际履行合同无关。（三）一审判决所采信的《工程造价鉴定意见书》是错误的。1、《工程造价鉴定意见书》中的“鉴定依据”错误。作出“鉴定意见书”的主要依据——“工程施工图纸”，仅仅提供电子版，不能据此认定事实。电子版存在增删、更改，人为操作容易。鉴定的依据之（2）——“报送的预算书”，仅供预算使用。2、“鉴定意见书”中的造价取价标准错误。上诉人所施工的项目，其中的SY10综合楼与普通住宅楼相比，存在层高超高，形式复杂，造型独特的特点。实际施工中墙体砌筑及抹灰难度极具增加，超高、超量，需高出普通4倍的人工费方能完成。针对层高高，造型奇，形式复杂等特点的SY5影城、SY10综合楼，分包人章智总与上诉人按“分项实算”工程量及造价，“鉴定意见书”却以普通建筑按建筑面积计算工程量及造价进行鉴定。（四）一审判决，扣除非承包范围内的项目工程造价504867元，认定事实错误。该项数据来源于上诉人与章智双、章智总之间的结算。2019年3月10日，章智总对其所分包给上诉人的泥水劳务进行结算。其中序号为6的“应扣项”，具体为：8#、9#、影城下基础（由其他班完成），备注为“由鲍瑞灼、潘茂镜班组施工”，扣200000元；内地面找平（由外包精装完成），备注为“外包施工”，扣304867.32元；合计504867元。其中200000元来历：SY5影城基础，章智总本来是分包给潘茂镜班组施工。但当潘班组工人进场后，只能断断续续进行一些零碎施工。建设单位见状，强行要求退场。而后项目部要求上诉人班组接着返工，并施工。鲍瑞灼班组分包1#——3#楼，及8#、9#楼基础砖模部分。但完工后，验收时发现其9#楼砖模部分少施工了一根基桩。该少施工的基桩由上诉人组织工人二次施工。针对该504867元数据，“鉴定意见书”意见为“非承包范围内的扣除项目因无对应的具体计价资料，无法做出具体计算。……具体内容和金额详汇总表，最终结果由法院裁定”。一审判决单单采信结算单——《福清恒大项目》其中的“应扣项”，而不采信其他项，判决扣除非承包范围内的项目工程造价504867元，认定事实错误。二、一审判决程序错误。（一）应对上诉人所支出的工人费进行审计鉴定。上诉人分包到“福清恒大项目”其中的5#——12#主楼及基础，SY5影城及基础、SY10综合楼及基础、SY6——9商业楼及基础，地，地下车库及基础，楼板房楼部等零星工程的泥水劳务后，便组织工人于2016年5月2日进场施工，直至工程竣工并于2019年9月4日退场，合计支付工人费人民币21217084元（具体以审计鉴定为准）。该数据包括了其中因部分工人未及时领取到工资集体讨薪由被上诉人代付工人工资1470840元。（二）一审判决未对上诉人所支出的工人费审计鉴定。 永泰建筑公司辩称：一、本案的承包是上诉人和永泰公司对接，是上诉人向答辩人申请的，确认单也是由答辩人确认。二、确认书的问题，一审法院多次要求双方对鉴定范围明确，鉴定机构已经出具了鉴定结论，而上诉人没有提交足够证据予以反驳。三、层高的问题，答辩人已经设置有搭脚手架，施工难度没有增加，零星工程因为数据过于庞杂无法进行核对，所以答辩人没有上诉。如果上诉人没有收到工程款，就不用出具收款确认单。上诉人说仅仅是泥水工的代表，不能成立。本案的法律关系已经明确，上诉人已经承认是承包关系，一审提交的明细表已经明确了应扣保修金3%，故可以确认是承包关系，而不是劳务关系。 永泰建筑公司向一审法院起诉请求:1.判令章忠地偿还劳务费5998996.45元及逾期利息（按银行同期同类贷款利率自起诉之日起计至还清款项之日止）;2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由章忠地承担。 一审判决认定事实：2016年9月8日，永泰建筑公司与福清恒大置业有限公司签订《福清恒大城首期主体及配套建设工程施工合同》，合同编号为恒闽福工合字16[0.64-14]004，福清恒大置业有限公司为发包人，永泰建筑公司为承包人，由永泰建筑公司承建1＃-3＃、5＃-7＃、8-12＃、综合楼、商业楼、恒大影城、地、地下室计建筑面积为200629.98㎡，合同暂定总价贰亿捌仟肆佰万元，发包人授权周彬为现场管理代表，承包人委派何敏为项目经理。章忠地章忠地组建的泥水班组承接了恒大城一期的绝大部分泥水劳务，截止2019年3月6日，章忠地共收到永泰建筑公司支付的劳务费21083939元。永泰建筑公司认为章忠地多领取劳务费，遂发出通知书要求章忠地归还多领取的劳务费。章忠地拒绝，永泰建筑公司遂诉至一审法院。诉讼中，因章忠地雇佣的农民工讨薪，永泰建筑公司又代为支付了农民工工资470840元。截止2019年9月4日，永泰建筑公司已经预支章忠地泥水班组劳务费21554779元。一审诉讼中，双方对章忠地完成的以下工作量基本达成一致，包括福清恒大城5#-12#、综合楼（SY10）、商业楼（SY6-8）、恒大影城（SY5）、上述栋号对应的地下室延伸到后浇带、零星工程等。由于双方未签订书面合同，对如何计算报酬各执一词。永泰建筑公司申请对章忠地完成的泥水劳务造价进行鉴定，一审法院以摇珠指定方式确定并委托司法鉴定机构福建中诚信工程造价咨询有限公司，该公司于2019年5月8日以鉴定内容超出公司业务范围无法承接为由退件。一审法院遂委托摇珠确定的备选机构福建省营造项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月15日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：主楼泥水工程市场询价汇总合价为区间浮动值，具体区间浮动高值为18976695元，低值为17079026元；零星工程造价为1485067元；非承包范围内的扣除项目工程造价为-504867元；SY5-7外墙贴砖项目工程造价为74156元。另查明，永泰建筑公司已支付诉讼保全费5000元、代垫鉴定费用86119元。 一审法院认为，依照《福清恒大城首期主体及配套建设工程施工合同》的约定，福清恒大置业有限公司是福清恒大城首期工程的发包人，永泰建筑公司是承包人，永泰建筑公司承包该工程之后将部分项目分包出去。由于永泰建筑公司分包涉诉工程的泥水劳务时，未与相对人签订书面合同，故应依照相关证据及查明的相关事实确定本案的合同关系及合同主体。依照最高院有关指导意见，建设工程施工合同纠纷案件中的实际施工人一般是指在建设工程中最终实际投入资金、材料和劳力等并承担具体施工义务的民事主体。本案中，章忠地主张是向章智总转包的涉诉工程，但未能提供证据证实其主张，章忠地承认其为涉诉泥水工程的实际施工人，但否认其为泥水分包合同的相对人。涉诉工程的泥水劳务实际由章忠地章忠地组织施工的事实，双方均无异议，鉴于章忠地章忠地在《福清恒大城项目泥水班组收款确认》的收款人处及永泰建筑公司制作的福清恒大城项目部进度款支付审批单上签字盖章，确认收到永泰建筑公司支付的福清恒大城项目泥水班组劳务费、工程进度款的事实，结合永泰建筑公司提交的章智总出具的声明，一审法院认为，虽然双方之间没有签订书面分包合同，但是双方之间存在事实的分包关系，可以认定章忠地是永泰建筑公司涉诉工程泥水劳务分包合同的相对人。因双方未签订书面合同，对具体工程量及工程造价争议较大，根据永泰建筑公司的申请，一审法院委托福建省营造项目管理有限公司对章忠地实际完成的工程造价进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定意见书》认定主楼泥水工程市场询价汇总合价为区间浮动值，高值为18976695元，低值为17079026元，一审法院取中间价18027860.5元，加上零星工程造价1485067元，扣除非承包范围内的项目工程造价504867元，加上SY5-7的外墙贴砖项目工程造价为74156元,章忠地实际完成的工程造价为19082216.5元。章忠地主张SY5、SY10工程量计算不合理及非承包范围内的扣除项目不应扣除，证据不足，一审法院不予采纳。截止2019年9月4日永泰建筑公司已经预支章忠地泥水班组劳务费21554779元，章忠地实际完成的工程造价为19082216.5元，章忠地多领取的劳务费2472562.5元应退还给永泰建筑公司。章忠地多领取的款项经永泰建筑公司催讨后，章忠地应及时退还未退还，应该支付永泰建筑公司资金被占用的损失，该损失相当于银行同期贷款利息，永泰建筑公司要求按银行同期同类贷款利率计算逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于永泰建筑公司提出“双方之间的分包合同无效，发包人福清恒大置业有限公司定额的工程造价与鉴定工程造价之间的差价损失，双方应各半承担”的主张。鉴于双方未签订书面合同，属事实合同关系，永泰建筑公司未陈述事实合同无效的具体事由，故永泰建筑公司主张事实合同无效没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。双方未签订书面合同，双方均有过错，但引起纠纷主要责任在于永泰建筑公司，章忠地领取工程进度款需要经过永泰建筑公司审批，出现超付几百万款项的情形实属罕见，永泰建筑公司管理的涣散程度可见一斑，永泰建筑公司作为承包人与发包人福清恒大置业有限公司签订的承包合同中的定额造价对章忠地不具有约束力，永泰建筑公司要求章忠地共同承担该笔损失没有法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、章忠地应于判决生效之日起十日内返还永泰建筑公司多领取的劳务费2472562.5元及逾期利息（其中2001722.5元自2019年3月8日、470840元自2019年9月14日起按银行同期同类贷款利率计付）；二、章忠地应于本判决生效之日起十日内偿还永泰建筑公司代垫的鉴定费用42552.8元。案件受理费53793元，由永泰建筑公司负担27213元，章忠地负担26580元;诉讼保全费5000元，由永泰建筑公司负担2534元,章忠地负担2466元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 本院二审期间，章忠地向本院提交了以下证明资料：1、《通知单》2份；2、《罚款单》3份；3、《安全生产事故、隐患、违章罚款通知单》5份；4、工程生产部通知单；5、产品调价补充协议；6、非因工死亡人道主义补偿协议书；7、福清恒大城一期钢筋班组工程量确认表；8、福清恒大城（雷世忠外架）班组工程量确认书；9、关于推进福清恒大城剩余施工任务的报告；10、章智双转账记录统计；11、建行个人活期账户交易明细；12、福清恒大城项目结算单；13、SY10综合楼施工图及实物照片；14、SY5影楼施工图及实物照片；15、福清恒大城项目章忠地班组支付工人工资明细（2016年度）；16、2016年度支付工人工资原始记账簿；17、福清恒大城项目章忠地班组支付工人工资明细（2017年度）；18、2017年度支付工人工资原始记账簿；19、福清恒大城项目章忠地班组支付工人工资明细（2018年度）；20、2018年度支付工人工资原始账簿。经质证与审查，上诉人提交的证明资料15-20工资领取单等，制作人、签领人等身份不明且被上诉人否认，真实性无法确认，不能作为本案认定事实的依据。 依本案现有证据，本院确认一审认定事实清楚。另查，依据上诉人章忠地二审提交证据1-9，章智双系永泰建筑公司指派至涉诉工地的现场管理人员，但该证明资料并不足以证明章智总与本案工程的关系。 又查，一审审理期间，一审法院于2019年8月16日组织双方当事人和鉴定机构确认涉诉工程劳务费争议和计价方式。鉴定机构询问计价方式按市场价计算，是否有意见。章忠地称对市场价计算没有意见。 又查，本案审理中，本院向涉诉工程造价鉴定机构福建省营造项目管理有限公司发送《调查函》，要求鉴定机构针对本案上诉状中所涉及的鉴定问题进行说明。福建省营造项目管理有限公司回函称：“一、关于SY5#楼、SY10#楼按建筑面积计算泥水班组承包价问题。1、SY#5楼建筑面积9691.81平方米，SY10#楼建筑面积2844.54平方米，合计12536.35平方米，本次鉴定范围内总建筑面积为150695.21平方米。两楼建筑面积在总建筑面积中的占比为8.32%。2、整体项目中存在个别特殊栋号时，在双方议价时会存在两种情况：其一作为独立项目商谈承包价格时，该特殊栋号承包价格常规情况下可能比其他普通项目高出10%至30%，其二若考虑整体项目竞价优势会按整体报价，单独栋号考虑在整体优惠中不在另行报价。3、我司给福清市人民法院发的问题函中，已经明确市场存在多种计取方式。二、关于两楼之外其他项目取价标准错误问题。1、申请人从未明确本项目为精装房。2、因为申请人无法提供书面施工合同，造成单价没有计取依据。3、对于人工单价的取定事宜，我司在项目实施前通过福清法院做双方质证问询。……我司出具的鉴定报告是按现有同类型项目市场价，并结合福建省现有人工单价对比后给出一个区间参考值。故取价标准不存在错误。” 本院认为，关于涉诉合同相对方。双方均确认章忠地系涉诉泥水劳务的实际施工人，本院亦予以认可。章忠地在本案审理中称其系从案外人章智总处分包涉诉合同，相应工程款确认等已由章智总确认。经查，章忠地两次出具《福清恒大城项目泥水班组收款确认》确认收到永泰建筑公司支付的劳务费，并在永泰建筑公司制作的福清恒大城项目部进度款支付审批单上签字盖章，故章忠地业已实际行为确认系与被上诉人存在事实的分包关系，可以认定章忠地和永泰建筑公司系涉诉工程泥水劳务分包合同的相对人。至于案外人章智总，除由章智总签字确认但被永泰建筑公司否认的结算单据外，上诉人未能提交其它证据证明章智总与本案工程相关联，且章智总已向一审法院声明与本案无关联，故上诉人关于章智总签字确认文件的相关异议不成立。 关于涉诉劳务费鉴定报告争议。双方当事人对合同内工程量无异议，对涉诉劳务费鉴定报告取价方式等存在争议。上诉人诉称鉴定报告对涉诉工程项目取价标准不合理。因双方当事人未能提交书面施工合同或其它证据证明合同单价，鉴定机构采取询价方式确认市场价合理。而且章忠地在一审期间已表示对市场价计算无意见，现其相关异议不成立；上诉人诉称“SY5#楼、SY10#楼”工程复杂故鉴定取价标准不合理，鉴定机构称两楼面积在鉴定范围内仅占8.32%，应考虑整体报价因素不再优惠，且鉴定机构已提供区间参考值。鉴定机构该意见有事实依据，应予认可，上诉人相关异议不成立；上诉人诉称鉴定报告采用施工图纸电子版错误，但双方并未提交相应施工图、竣工图纸质版，亦未提交其它工程签证单等施工文件。在此情况下，鉴定单位通过施工图纸电子版和现场勘察方式综合确认工程情况合理。此外，鉴定机构将永泰建筑公司提供的工程预算书作为鉴定依据之一，并无不当，上诉人相关异议不成立。综上，一审法院依法定程序委托福建省营造项目管理有限公司对涉诉泥水工程劳务费进行鉴定，程序合法。上诉人未能提交证据证明鉴定报告存在的具体错误，本案应依据涉诉报告确认本案工程劳务费。 涉诉鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》认为经询价市场最高价为130元，最低价为117元，故计算主楼泥水工程市场询价汇总合价为区间浮动值，高值为18976695元，低值为17079026元。基于涉诉工程永泰建筑公司作为承包人与发包人福清恒大置业有限公司签订的承包合同中约定采取定额造价，且定额造价低于涉诉鉴定报告中市场单价低值。一审法院取中间价认定本案工程劳务费18027860.5元，并无不当，本院予以认可。 关于一审判决扣除款项504867元问题。双方当事人争议部分项目是否由上诉人完成，涉诉鉴定报告记载“非承包范围内的扣除项目工程造价为-504867元。因无对应的具体计价资料，无法做出具体计算”，故一审判决认定上诉人未完成该项工程内容合理。而且上诉人提交的《福清恒大城项目泥水班组：章忠地》已记载应扣除504867元，并记录对应影城下基础工程200000元系由其他班组完成，内地面找平304867.32元系由外包精装完成，虽然一审法院未采信该证明资料，但上诉人既提交该证明资料应视为其对相应内容的自认。现上诉人诉称其已施工了上述争议工程，应提交相反证据证明。因其反未能反证，其相关上诉理由本院不予采信。 双方对上诉人完成的零星工程造价1485067元无异议，本院予以确认。一审判决认定上诉人施工完成SY5-7的外墙贴砖项目工程造价为74156元，永泰建筑公司在二审期间对此无异议，本院亦予以认可。据此，一审法院确认章忠地实际完成的工程造价为19082216.5元，应予维持。 关于章忠地已收款项。永泰建筑公司称直接支付章忠地劳务费21083939元，一审审理期间因章忠地雇佣的农民工讨薪，永泰建筑公司又代章忠地支付农民工工资470840元，以上共计21554779元。章忠地亦于2019年9月4日签字确认共收到被上诉人支付的劳务费共计21554779元。因此，一审法院据双方一致确认情形，确认上诉人已收到工程款21554779元正确。现上诉人上诉称其已收到工资应重新核算并申请审计，该诉讼理由与其此前陈述前后矛盾，且与事实不符，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53793元，由上诉人章忠地负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 赖钟炜 书 记 员 李昕宇