江西省萍乡市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)赣03行终15号上诉人（原审被告）莲花县荷塘乡人民政府，住所地江西省萍乡市莲花县荷塘乡庙下村，统一社会信用代码：11360321014847798G。法定代表人刘亮，乡长。委托代理人刘秋华，莲花县荷塘乡人民政府干部。委托代理人颜开光，江西和园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘志程，男，1943年9月27日生，汉族，住江西省萍乡市莲花县。委托代理人刘学东，男，1969年4月14日生，汉族，住江西省萍乡市莲花县，系刘志程之子。委托代理人笪凤瑶，北京在明律师事务所律师。原审被告莲花县荷塘乡人民政府（以下简称荷塘乡政府）因行政强制一案,不服萍乡市安源区人民法院(2019)赣0302行初117号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人荷塘乡政府委托代理人刘秋华、颜开光，被上诉人刘志程委托代理人刘学东、笪凤瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明,刘志程系江西省萍乡市莲花县荷塘乡长曲湾村民。2001年4月21日，刘志程为在长曲湾王家园建房向莲花县土地管理局提交莲花县居民建房用地呈报表，后经村、乡、县等政府部门批准，同意刘志程占用水田一百二十平方米建房。2001年6月26日，莲花县土地管理局向原告颁发了莲土建字2001第86号江西省建设用地许可证，载明批准用地面积为120平方米。2007年5月24日，荷塘乡政府对刘志程占园土21平方米，旱土33平方米建杂屋、厨房一事，对其处以2800元罚款。2019年4月30日，荷塘乡政府下达荷拆字2019第07号《责令限期拆除违法建筑通知书》，并于2019年5月17日组织人员对刘志程的杂屋实施了强制拆除。2019年10月24日，荷塘乡政府又组织人员对刘志程房屋门前水泥地、果园实施了强制拆除，刘志程认为荷塘乡政府拆除其水泥地、果园的行为违法，向一审法院提起行政诉讼，请求确认荷塘乡政府拆除刘志程水泥地及果园的行为违法。一审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”因此，荷塘乡政府具有对乡村违法建设予以拆除的法定职权。虽然刘志程在审理中并未提交证明证据其房屋前的水泥地、果园是否办理用地审批手续、获得权属证书等，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款的规定，荷塘乡政府仍应举证证明其具有强制拆除该建筑物的职权及拆除程序合法。然而，荷塘乡政府在法定举证期限内并未向法院提交任何证据，其当庭向法院提交的证据也不能证明刘志程的行为符合前引法律规定及《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条之规定，荷塘乡政府在作出强制拆除决定前，既未事先以书面的行为催告刘志程应该履行的义务并告知履行义务的期限、方式及享有陈述及申辩的权利，也未下达书面的强制执行决定书、发布拆除公告并告知刘志程强制拆除的理由、依据，申请行政复议或提起行政诉讼的途径及期限，于2019年10月24日组织人员对刘志程的水泥地和果园进行了拆除，故荷塘乡政府作出的拆除行为程序违法。因涉案建筑物已被拆除，不存在可撤销的内容，故应认定荷塘乡政府作出的涉案强制拆除行为违法。综上，刘志程请求确认荷塘乡政府拆除其水泥地及果园的行为违法的诉讼请求，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认莲花县荷塘乡人民政府强制拆除刘志程位于江西省萍乡市莲花县的水泥地及果园的行为违法。荷塘乡政府不服一审判决，向本院提起上诉,请求撤销原判、驳回被上诉人的诉讼请求。其理由：1、被上诉人水泥地及果园位于萍莲高速项目建设征地红线内，上诉人作为辖区内征收实施单位，多次与被上诉人就征地事宜上门协调，并就被上诉人相关物业及附属设施依法委托评估。因被上诉人不合理的补偿要求，导致双方补偿协议未达成。为不影响萍莲高速项目建设，上诉人对涉案被上诉人水泥地及果园采取强制措施，是维护公众利益的需要，具有紧急性。2、2019年4月30日，上诉人向被上诉人下达《责令限期拆除违法建筑通知书》。在此前及之后，上诉人听取了被上诉人的陈述及申辩，也告知其权利救济的途径，只是没有采取书面告知的方式，故上诉人强制措施程序未到位，但未对被上诉人重要程序性权利产生实质损害，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”。3、上诉人在推进辖区萍莲高速项目建设征地工作中，发现被上诉人建筑及附属设施确实违法，为配合工程项目建设，对其水泥地及果园采取强制措施，从实体上看体现了公共利益和对违法行为的纠正，即实体合法。被上诉人刘志程答辩称：1、案涉水泥地、果树属于被上诉人享有；2、根据被上诉人提供的报警录音、视频、图片等内容以及上诉人的负责人在一审出庭中的陈述，都证实是上诉人拆除了被上诉人的案涉果园、水泥地，且未获得县政府授权，故上诉人拆除被上诉人的果园、水泥地行为违法；3、此次拆除程序严重违法，上诉人明知被上诉人系案涉果园土地的合法权利人，在未与被上诉人协商一致、未下达书面文件，未给予被上诉人陈述、申辩及复议、诉讼权利的情况下，对被上诉人的果园、水泥地强拆；并且在此次拆除前，上诉人已经将被上诉人的围墙进行过强拆，该案已经在审理过程中。当事人在二审中均未提交新的证据，二审对一审查明的事实予以确认。二审补充查明，上诉人荷塘乡政府涉及对被上诉人刘志程构筑物的拆除行为有三次，本案中刘志程一审起诉所针对的是荷塘乡政府实施的第二次拆除行为，即荷塘乡政府于2019年10月24日实施的强制拆除刘志程坐落于房屋前的水泥晒坪及果园的行为，此次拆除中上诉人及其他行政机关未向被上诉人下达任何书面通知或决定。此后上诉人于2019年12月强制拆除了上述房屋，刘志程对拆除房屋行为已另行提起行政诉讼。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人2019年10月24日强制拆除被上诉人水泥地及果园的行为是否有事实依据与法律依据，程序是否合法。关于上诉人2019年10月24日强制拆除被上诉人水泥地及果园的行为是否有事实依据与法律依据的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，上诉人认为涉案水泥地、果树属违法占用土地而实施强制拆除，但上诉人未提交任何证据以证明案涉水泥地及果园经有权机关认定为非法占地，也未提供证据证明其具有对涉案水泥地及果园进行强制拆除的法定职权，故上诉人作出强制拆除涉案水泥地及果园的行政行为缺乏事实依据和法律依据。关于上诉人强制拆除案涉水泥地、果园的程序是否合法问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。该法第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述规定，行政机关应先履行书面催告义务，再作出强制拆除决定，实施强制拆除行为前亦应先进行公告。本案中，上诉人无证据证明在实施强制拆除行为前已履行书面催告、公告等义务，其未作出强制执行决定即实施强制拆除行为，不符合法定程序。关于上诉人提出“因涉案水泥地及果园位于萍莲高速项目建设征地红线内，双方未达成补偿协议上诉人才对涉案水泥地及果园强制拆除”的上诉意见，经审查，上诉人未提交有效证据证明涉案水泥地、果园位于萍莲高速项目建设征地红线内，也无证据证明征地拆迁行为的合法性，故上诉人提出的该上诉意见不能成立。综上所述，上诉人提出的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人莲花县荷塘乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  李修贵审判员  曾东林审判员  刘 薇二〇二〇年五月二十五日法官助理卢佳妮书记员刘诗怡