广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终639号上诉人（原审被告）：中山市港秀娱乐有限公司，住所地广东省中山市港口镇港福路25号星港城市*******之一。法定代表人：王某1。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区*******商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：肖桂娥，广东辅安律师事务所律师。上诉人中山市港秀娱乐有限公司（以下简称港秀公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初19419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人港秀公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并降低经济损失赔偿数额。事实与理由:一、一审判决部分事实认定不清。港秀公司一审时交了点歌系统订货合同，一审法院以合同实际的付款方式与约定付款方式不一为由，否定该证据的真实性，属认定事实错误。二、一审法院酌定港秀公司向音集协赔偿经济损失数额过高。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，音集协未能提供证据证实其实际损失，一审法院对相关因素没有进行应有的综合考虑，从而做出了明显畸高的判决。1.港秀公司正式营业在2017年元旦之后，侵权持续时间短。2.港秀公司注册资金仅为300万元，且经营场所较为偏僻，远离市核心区繁华地带，经营场所仅有间KTV包房，是一家小微企业。3.作品原创性低。作品之所以应该得到保护，是因为作品体现出了独创性。作品能够得到保护的力度，也应因为作品独创性程度的高低而不同。音集协所主张作品，采用公有的表达方式，即使有所谓的独创性，也是最低程度的独创性。这种最低程度的独创性，如果应该得到保护，也只应受到最低限度的法律保护。4.作品点播量低。任何领域都存在二八定律，在KTV领域也同样如此。涉案音乐电视的点播概率极低。法院不应将这些点播率极低的歌曲与热门点唱歌曲等量齐观的予以同等保护。5.主观恶意小。港秀公司深知尊重作者，尊重创造，尊重知识产权的法理，通过合法渠道购得VOD点播系统，港秀公司也曾试图向音集协通过商业谈判方式获得授权，但音集协的收费标准明显不合理，使KTV经营者无力承受。且音集协的代理人只享有一般代理权限，无权进行调解，堵塞了商业谈判或调解的大门，无视港秀公司渴望通过合法渠道合理费用获得授权，无视港秀公司积极开展谈判或调解的种种努力。音集协的天价逼得KTV经营者被迫侵权。众所周知，近几年国民经济增速放缓，中山市经济不景气，消费低迷，连续几年中山市GDP增长速度在珠三角城市中都是垫底的。恳请二审法院对上述情节进行充分地考量，降低损失赔偿数额，取得法律效果与社会效果相统的效应。被上诉人音集协答辩称：一、一审认定事实清楚，应予维持。港秀公司的出具《合同书》既不能解释为何变更约定的付款方式，也不能证明点歌系统已预存涉案作品，故一审法院未能采信该证据符合客观事实。二、依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条,《最高人民法院于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》第二十五、二十六条之规定，如无法确定侵权人的获利情况及被侵权人的损失情况，法院应综合作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节，酌情在50万元内确定赔偿金额，并应把被侵权人的合理维权费、律师代理费计入上述赔偿金额内。据此，一审法院综合涉案作品为类电作品、港秀公司经营规模较大且主观恶意大等因素，确定的赔偿数额合法、合理，应予维持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确、庭审程序合法，应予维持。音集协向一审法院起诉请求：一、停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；二、赔偿音集协经济损失及合理费用共计1万元。一审法院认定事实：中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第三辑收录了10张光盘，其中DVD1、DVD2收录了华谊音乐公司制作的多部音乐电视，音乐电视《那不会是爱吧》《候鸟》《连卡佛小姐》《我想我是你的女人》等被收录在内。《流行歌曲经典》第三辑的外包装上载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，该出版物内页标明上述音乐电视的著作权人为华谊音乐公司。音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2008年9月5日，音集协与华谊音乐公司签订音像著作权授权合同，约定华谊音乐公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，上述权利包括公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；合同有效期为三年，自签订之日起生效，至期满前六十日华谊音乐公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年。2017年7月19日，华谊音乐公司出具声明一份，声明同意自动顺延双方签订的音像著作权授权合同，直至2020年9月4日。2017年9月11日，北京市求是公证处作出（2017）京求是内经证字第1581号公证书，公证书的主要内容为：2017年9月6日，北京市求是公证处公证员刘某和公证处工作人员郑某，与音集协的委托代理人谭某一起来到位于广东省中山市*********正对面港秀主题KTV三楼（壹加壹超市旁）“港秀主题KTV”，公证人员使用手机对该营业场所进行了拍照。在公证人员的现场监督下，谭某以普通消费者身份进入“港秀主题KTV5202”房间进行消费及现场取证。首先，公证处工作人员对谭某携带的用于证据保全的摄像设备进行了检查，确认为清空状态。随后，谭某在该房间内的点歌系统上查找、选取、播放了点播了包括涉案歌曲在内的120首歌曲，谭某操作摄像设备对上述点播歌曲的播放画面进行了摄像。消费结束后，谭某现场取得凭证号为000304、314129银联POS签购单两张以及带“港秀主题KTV”字样联系卡片各一张。公证人员监督了上述点播与录像的全过程。公证取证后，音集协于2018年5月2日起诉了其中的65部音乐电视，案号为（2018）粤2071民初8385-8392号。2019年7月29日，音集协就剩下的55部音乐电视提起诉讼，案号为（2019）粤2071民初19416-19423号。经比对，2017年9月6日在港秀公司现场摄录的涉案音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的涉案音乐电视相同。一审另查：为证明其为制止侵权支出的费用，音集协向一审法院提交了票据一批。一审庭审过程中，音集协明确：其在本案中主张的合理费用包括取证消费费55元、公证费1000元、律师费2万元、住宿费292元、高速过路费62元、机票费5580元、保险费10元。其中公证费、取证消费费由本次取证的120首歌曲分摊，律师费由本次起诉的8个案件分摊，住宿费及过路费由港秀公司以及当天取证的另外5家KTV分摊，机票费和保险费由在中山、佛山取证的33家KTV分摊。就其主张的律师费，音集协并未提交律师费发票或委托代理合同。一审又查：港秀公司成立于2016年11月3日，注册资金为300万元，经营场所位于广东省中山市港口镇港福路25号星港城市*******之一，经营范围为娱乐场所、餐饮服务、食品流通。港秀公司主张其所使用的点歌系统系向第三方合法购买，并由第三方进行安装，为此，港秀公司提供了阳光视翰点歌系统订货合同一份及收款收据一张。合同是由港秀公司作为甲方，深圳市音睿科技有限公司作为乙方签订，合同签订于2016年8月1日，合同约定就甲方订购乙方的阳光KTV点歌一事，达成如下条款：工程期限为2016年8月1日-2017年1月1日，合同总金额为19万元；合同签字生效后甲方应向乙方支付订金，定金金额为合同总金额的30%，乙方在收到定金后即开始硬件设备的采购工作；乙方收到甲方正式通知后将硬件设备运到甲方指定的地点，甲方即向乙方支付合同总金额的60%；合同总金额剩余的10%为质保金，甲方于质保期间1个月内支付给乙方；乙方负责系统的安装、调试及相应的售后服务和升级工作；付款账号：开户行：深圳市农行银行民治支行，户名：李玉英，账号：622848********55070。收款收据的开具日期记载为2016年8月1日，其上载明“今收到港秀KTV交来点歌系统设备款190000元”，收款收据上加盖有深圳市音睿科技有限公司的公章。音集协认为合同没有关于涉案音乐电视版权的相关约定，收款收据亦明确注明是点歌系统设备款，上述证据与涉案音乐电视的版权无关；且港秀公司没有举证其点歌系统已获阳光视翰点歌系统有限公司授权。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，涉案的《流行歌曲经典》第三辑的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。该专辑内页明确标示涉案音乐电视的著作权人为华谊音乐公司，在港秀公司没有提供相反证据的情况下，本院认定华谊音乐公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。音集协作为著作权集体管理组织，其与华谊音乐公司于2008年9月5日签订了音像著作权授权合同，该合同真实有效，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利；且音集协提交了华谊音乐公司于2017年7月19日出具的声明一份，声明的内容为华谊音乐公司同意上述音像著作权授权合同自动顺延，有效期至2020年9月4日，因此，相关授权尚在有效期内，应受法律保护，故认定音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。本案中，音集协依法委托公证部门对港秀公司涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害港秀公司的合法权益，港秀公司也无相反证据推翻公证书的证据效力，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，一审法院对北京市求是公证处作出的（2017）京求是内经证字第1581号公证书的内容予以确认。经比对，港秀公司在其经营场所播放的音乐电视与音集协主张权利的音乐电视系相同音乐电视。港秀公司未经音集协许可，以营利为目的在其营业场所向不特定的消费者公开播放上述音乐电视已构成侵权。虽然港秀公司抗辩其使用的点播系统是来源于第三方公司，但其提交的点歌系统订货合同中载明的付款方式与收款收据不符，合同约定的付款方式为分期付款，而收款收据则显示合同签订当日港秀公司即一次性付清给合同价款；且合同中有载明收款方账号，港秀公司也没有提交相应的转账凭证及发票。因此，对港秀公司提交的点歌系统订货合同的真实性一审法院不予采信。且即使点播系统确实来源于第三方公司，上述合同并没有关于涉案音乐电视版权的相关约定，港秀公司如需使用歌曲应获得相关权利人许可，港秀公司的行为侵犯了音集协对前述音乐电视所享有的著作权。音集协请求判令港秀公司停止侵权，并从其曲库中删除涉案音乐电视的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及港秀公司因侵权而获利的情况,一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑港秀公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况、制止侵权的合理费用等因素，酌定港秀公司应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）2400元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款和第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、港秀公司于本判决生效之日起立即停止提供音乐电视张靓颖演唱的音乐电视《那不会是爱吧》,及尚雯婕演唱的音乐电视《候鸟》《连卡佛小姐》《我想我是你的女人》的点播，并从其曲库中删除上述音乐电视；二、港秀公司于本判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）2400元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由港秀公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院对于当事人上诉没有提出的请求，不予审理。结合双方的诉辩陈述，本案上诉争议的焦点在于：一、港秀公司关于点播系统来源于第三方公司的抗辩理由是否成立；二、赔偿数额的认定问题。关于焦点一，首先，港秀公司提交的证明点播系统来源于案外人深圳市音睿科技有限公司的证据有矛盾之处，无法确认真实性；其次，即使点播系统确实来源于第三方公司，但该合同没有关于涉案音乐电视版权的相关约定，港秀公司不能证明其使用的歌曲已获得相关权利人的许可，港秀公司的该项抗辩理由不成立，其行为侵犯了音集协对前述音乐电视所享有的著作权。关于焦点二，《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”该《解释》第二十六条第一款规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，音集协未提供证据证明其实际损失的情况以及港秀公司因侵权而获利的情况，一审法院综合考虑涉案权利作品的知名度，港秀公司的经营模式、规模、主观过错，侵权作品的数量和侵权行为的方式、侵权持续的时间，音集协批量提起诉讼，以及本市经济发展状况等因素后，酌定港秀公司向音集协赔偿经济损失（含合理开支）2400元，符合法律规定和客观实际，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人中山市港秀娱乐有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中山市港秀娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年五月六日书记员  陈静文梁洛希