广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤04民终1327号上诉人（原审被告）：张洪，男，1957年8月10日出生，汉族，身份证住址：广东省珠海市****************，公民身份号码：440************611。被上诉人（原审原告）：廖继旺，男，1975年3月17日出生，汉族，住广东省增城市*****************，公民身份号码：432************51X。原审被告：珠海市旺磐精密机械有限公司。住所地：广东省珠海市金湾区**********。法定代表人：肖某1。原审被告：珠海润新科技股份有限公司。住所地：广东省珠海市金湾区***************。法定代表人：肖某1。原审被告：蒋伟，男，1974年3月5日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市宝安区******，公民身份号码：430************716。上诉人张洪因与被上诉人廖继旺、原审被告珠海市旺磐精密机械有限公司（以下简称旺磐公司）、珠海润新科技股份有限公司（以下简称润新公司）、蒋伟民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3443号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张洪上诉请求：1.撤销一审裁定；2.二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人的企业行为不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010）》第一条中应认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的条件。一审裁定在相关事实未经查实的前提下，认为上诉人有非法集资犯罪嫌疑的认定是错误的。首先，润新公司未使用宣传、介绍会等手段向不特定对象发售原始股，更没有人是通过润新公司的任何宣传、路演手段慕名而来的。上诉人内部发售原始股的对象范围限定在了企业股东、高管、员工等的亲朋好友之间，发售信息也仅在企业股东、高管、员工等的亲朋好友之间的相互介绍而知悉。一审庭审笔录中均可得到证实。其次，润新公司在广州定向增发路演的行为和微信公众号“上市快车企业服务平台”中对润新公司的路演报道的时间为2015年12月29日，从时间节点上，均在被上诉人购买股权之后，可见与本案并无任何的因果关系，该路演活动由润谷东方（北京）国际投资有限责任公司（以下简称润谷公司）以及上市快车企业服务中心支持、组织和召开，其目的是润谷公司为履行《投资合作融资服务协议之补充协议》第二、第三条的合同义务，筹集资金用于支付润新公司的股份转让金，与上诉人无关。在润谷公司主导之下，上诉人仅仅做了一些企业产品说明而已。且润新公司在广州路演之时已经挂牌上市，润谷公司自行组织的路演活动面对对象也仅为特定投资人，该定向增发行为并不违反法律法规。第三，润新公司与被上诉人签订的《股权代持协议》第六条第五款中约定，若润新公司未能于2015年10月31日之前完成在天津股权交易所挂牌上市，被上诉人有权要求按20%年化收益率回购。该条款为附条件生效条款，而不是直接还本付息或者给付回报。根据珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初6590号民事判决，上述条款并未约定廖继旺可直接要求张洪按20%年化收益率对廖继旺所持股份进行回购；也未约定润新公司对廖继旺实际持有的股份按20%年化收益率进行回购，而是约定廖继旺有权委托张洪要求润新公司的大股东对廖继旺实际持有的股份进行回购。因此，并不能认定为单纯的还本付息或者给付回报的约定，该约定不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010）》第一条第三款的情形。事实上，润新公司已经在2015年10月30日之前在天津股权交易所已完成挂牌上市的合同义务，被上诉人没有主张上诉人回购股权的权利。2017年4月24日，上诉人向部分投资人出具的《股权回购承诺书》是基于部分投资人的诉讼要挟，上诉人为了银行贷款的顺利过桥，在没有违约的前提下，不得不向其妥协。一审法院以此为由，认定本案有还本付息、固定收益的行为，符合非法或变相吸收公共存款的条件是极为错误的。第四、该类似案件如（2018）粤0402民初6590号案经珠海市香洲区人民法院审理，该判决没有否定《股权代持协议》的法律效力，并依法驳回了原告的诉讼请求。第五，（2019）粤0404民初3443号民事裁定中所载明的事实，均未经认真核实，更无证据支持，一审法院轻信了廖继旺的谎言，并以此认为本案不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，是极为欠妥的。综上所述，上诉人认为，润新公司是经过相关部门依法审批的上市公司，并不存在任何的违法、犯罪行为，所属的旺磐公司更是国内领先的科技企业，取得诸多的荣誉和专利，本案本质为典型的经济纠纷，正是由于诸多股权受让人的无理取闹，才会导致上诉人的企业生存举步维艰。一审裁定认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误的裁定，以维护法律的严肃性，维护上诉人的合法权益，还上诉人以公正、公平与清白。一审法院经审理查明，2015年9月19日，廖继旺作为实际股东、甲方与张洪作为名义股东、乙方签订《股权代持协议》，润新公司在该协议上加盖公章。《股权代持协议》约定的主要内容为：第一条委托内容：甲方自愿委托乙方作为自己对目标公司润新公司出资的名义持有人，由乙方代为行使相关股东权利，乙方愿意接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利；第二条委托权限：甲方委托乙方代为行使的权利包括但不限于：由乙方以自己的名义将受托行使的代持股权在目标公司股东登记名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利；第三条委托持股费用：甲乙双方同意，在代持股权期间，乙方不收取甲方的股权代持费用。第六条特别条款：6.1自乙方成为目标公司的名下股东之日起，开始计算甲方的投资收益。6.2甲方自所认购的股权在天津股权交易所挂牌上市之日起18个月内进行锁定。锁定期满后，甲方有权选择在天津股权交易所交易、后续定向增发轮退出或者选择委托乙方继续代为持有。6.3若锁定期满后，甲方选择不再继续实际持有目标公司股份的，甲方有权委托乙方要求目标公司大股东对甲方实际持有的股份按20%年化收益进行回购。6.4若目标公司在2015年10月31日之前未完成在天津股权交易所挂牌上市，甲方有权委托乙方要求目标公司大股东对甲方实际持有的股份按20%年化收益率进行回购。案外人潘浩生于2014年12月16日向旺磐公司转账支付了30万元。另查明，一审法院已生效的（2019）粤0404民初3441号民事裁定，认定以下事实：“2017年4月24日，润新公司、张洪、蒋伟向部分投资人出具《股权回购承诺书》，承诺‘于2017年5月20日前支付罗德瓦、……等购买润新科技股份有限公司股权利息（该股权于2017年4月28日到期，年利率20%），于2017年6月20日前向罗德瓦等（详见名单）回购所买股权。如到期不兑现承诺，则按借款年利率20%清偿本金及利息。’该承诺书有润新公司的盖章和张洪、蒋伟的签名确认，还附有盖有润新公司公章的名单。润新公司称其于2015年10月30日完成在天津股权交易所的登记备案，但至今未完成A股上市。在一审法院2018年所审理的（2018）粤0404民初3158-3160号案件庭审中，润新公司、张洪确认张洪为润新公司管理人员。另查明，类似案件的多名原告陈述称，润新公司以同样的方式集资，涉及的投资者高达200多人，集资款达到几千万；润新公司曾为投资人建立了多个微信群，但现在廖继旺等基本已被踢出群；廖继旺等通过朋友介绍的方式知晓并前往投资，润新公司、旺磐公司、蒋伟、张洪未限制投资人的范围；润新公司曾在珠海云海酒店、广州珠江新城富力盈凯大厦进行过路演，吸引投资者前来投资。多个案件原告的委托诉讼代理人表示，还有其他类似投资者已委托律师，决定起诉，但未起诉。微信公众号“上市快车企业服务平台”中对润新公司在珠海云海酒店、广州珠江新城富力盈凯大厦路演的情况进行了报道。一审法院正在审理的21个案件中各原告已支付的投资本金总额为10,006,400元。还查明，2015年2月12日，旺磐公司的股东为张洪（持股比例59%）和蒋伟（持股比例41%）。2015年8月10日，润新公司设立登记，唯一股东为案外人润谷公司。2015年8月27日，张洪、蒋伟分别以其持有的旺磐公司的股权出资入股润新公司，润新公司的股东变更为润谷公司（持股比例0.66%）、张洪（持股比例58.61%）和蒋伟（持股比例40.73%），旺磐公司的股东相应变更为润新公司（持股比例100%）。2015年8月28日，张洪、蒋伟向润谷公司转让股权，润新公司股东股权比例发生变更：润谷公司（持股比例30%）、张洪（持股比例41.3%）和蒋伟（持股比例28.7%）。2017年9月25日，润新公司股东股权比例发生变更：珠海横琴新区民商汇产业投资基金管理有限公司（持股比例33.823%）、张洪（持股比例37.486%）和蒋伟（持股比例28.691%）。2017年10月20日，蒋伟将其持有的润新公司15%的股份转让给中汽（九江）零配件产业有限公司，蒋伟、张洪分别将其持有的润新公司13.691%、37.486%的股份转让给正翰（珠海）科技有限公司，润新公司股东股权比例发生变更：珠海横琴新区民商汇产业投资基金管理有限公司（持股比例33.823%）、正翰（珠海）科技有限公司（持股比例51.177%）和中汽（九江）零配件产业有限公司（持股比例15%）。”一审法院认为，第一，润新公司、旺磐公司以上市为名吸引民众投资，其吸收资金未经相关部门依法批准；吸引投资的手段有公开的推介会（如珠海云海酒店、广州珠江新城富力盈凯大厦等的路演活动）、有通过员工宣传、微信群宣传等，因其对投资人的身份不设限即不限于公司员工或员工亲友，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（2014）》的规定，该种情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金，即润新公司、旺磐公司的行为构成通过向社会公开宣传的方式向社会公众即社会不特定对象吸收资金；对投资回报，以协议书或承诺书的方式承诺一定期限内以货币方式还本付息，且利息按固定收益计算。润新公司、旺磐公司的行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010）》第一条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四个条件。同时，一审法院正在审理的20多宗案件中各原告已支付的投资本金总额已超过人民币1千万元。按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010）》第三条的规定，单位吸收资金数额在100万元以上的，应当追究刑事责任；在500万元以上的，构成“数额巨大或者有其他严重情节”。润新公司、旺磐公司、蒋伟、张洪的行为涉嫌非法集资犯罪。第二，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（2014）》第七条规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”按照上述规定，本案应裁定驳回起诉，并将有关材料移送给公安机关或检察机关。综上，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（2014）》第七条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回廖继旺的起诉。本院二审查明，一审法院于2020年3月10日作出案件移送函，认为该院在审理廖继旺等3人与张洪、蒋伟、旺磐公司、润新公司合同纠纷案件过程中，发现该批案件可能涉嫌刑事犯罪，并发现犯罪线索，于2020年3月13日将案件移送函及相关案件卷宗移送珠海市公安局金湾分局。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（2014）》第七条规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”本案中，一审法院在审理廖继旺等人与张洪、蒋伟、旺磐公司、润新公司民间借贷纠纷案件过程中，发现该批案件可能涉嫌刑事犯罪，并于2020年3月13日将案件移送函及相关案件卷宗移送珠海市公安局金湾分局，符合上述司法解释的规定，故一审法院裁定驳回廖继旺的起诉，并无不当。综上，张洪的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  管文超审判员  陈海凤审判员  刘秋萍二〇二〇年五月十五日书记员  杨紫程