江苏省沛县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0322民初3189号 原告：徐永，男，1966年1月4日出生，汉族，住沛县。 委托诉讼代理人：任贵松，沛县敬安法律服务所法律工作者。 被告：孙明伟，男，1969年7月12日出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：张良刚，江苏海京州律师事务所律师。 被告：徐州桐圣建材有限公司，住所地：徐州市铜山区黄集镇谢庄村。 法定代表人：彭松，经理。 委托诉讼代理人：段文超，江苏苏韵律师事务所律师。 原告徐永与被告孙明伟、徐州桐圣建材有限公司（以下简称桐圣公司）产品责任纠纷一案，本院于2019年5月7日受理后，依法先适用简易程序，后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告徐永及其委托诉讼代理人任贵松，被告孙明伟及其委托诉讼代理人张良刚、桐圣公司的委托诉讼代理人段文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐永向本院提出诉讼请求：1、责令被告清除原告房屋二层板面上的砂浆，并重新浇灌商混或者赔偿损失11万元；2、诉讼费由被告承担。后原告变更第一项诉讼请求为：责任被告赔偿原告损失11万元。事实与理由：2016年原告在建房过程中，通过负责建房的荣世良联系孙明伟，购买C30型号的混凝土。开始，孙明伟送的是徐州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）的混凝土，每方是235元，原告向孙明伟支付79905元。在2016年12月23日第二栋房屋浇灌二层板面时，孙明伟送的是桐圣公司生产的砂浆，冒充商混，导致原告的房屋二层面松软不成型，成了危房，需重新拆建，由此造成的损失应由被告承担。请求法院支持原告的诉讼请求。 被告孙明伟辩称，原告陈述与事实不符。2016年12月，因国家环保政策收紧，中联公司无法提供商砼，经原告同意，被告孙明伟从桐圣公司处提供商砼，由桐圣公司负责运输并出具票据。桐圣公司供应的是混凝土而不是砂浆，卸货时有原告施工负责人及多名工人现场操作，并未提出异议。被告孙明伟在原告与桐圣公司之间起到居间介绍的作用，孙明伟不生产不运输，也不经营，仅仅是提供信息促成双方交易以获得佣金，对混凝土有质量问题不应承担责任。请求法院驳回原告对被告孙明伟的诉讼请求。 被告桐圣公司辩称，被告桐圣公司与原告之间不存在买卖合同关系，与被告孙明伟之间系买卖合同关系。原告陈述不属实，桐圣公司向原告送的是C30标号的混凝土，并非砂浆，混凝土中含石子，砂浆不含石子，普通人就可以分辨，因此不存在以次充好的情况。桐圣公司是在市场监管局注册的合法公司，营业执照经营范围也包括了砂浆以及混凝土的生产销售内容，该公司产品均是符合产品质量标准，符合国家的标准及行业标准，即使存在原告诉状中称的屋面松软不成形等情况，也是因为原告在冬天施工时没有做好保暖措施、未按照技术规范要求施工或者是在混凝土中掺水而导致，并不是混凝土质量导致。原告应就其主张的房屋构成危房需要重建以及损失的计算依据提供证据予以证实，否则应承担举证不能的后果。综上，请驳回原告对被告桐圣公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据本院认定如下：1、对原告提供的照片，拟证明被告对砂浆冒充混凝土，造成原告新建房屋变成危房。被告对真实性、证明对象及关联性有异议，结合司法评估时现场勘查，本院对照片的真实性及关联性予以确认。结合双方均认可混凝土含石子砂浆不含石子的事实，照片中显示确实含有石子，故本院对原告的证明对象不予确认。2、对原告提供的与被告桐圣公司业务人员的录音，拟证明桐圣公司自认混凝土质量不合格愿意赔偿。被告桐圣公司对该录音的真实性和证明对象有异议。结合被告认可与原告协商过赔偿事宜及赔偿方式为重新提供等量混凝土，与录音中的内容一致，故本院对录音的真实性予以确认。但是该录音内容中，桐圣公司的人员未认可混凝土存在质量问题，故本院对该录音的证明对象不予确认。3、对原告提供的损失清单，拟证明原告损失的数额。两被告对真实性及证明对象均有异议，因该清单系原告单方制作，且没有制作人签字等，本院对真实性及证明对象不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年原告建造房屋时，通过案外人与被告孙明伟联系，购买混凝土。原告与孙明伟协商好价格后，将款项支付给孙明伟，孙明伟从其他公司购买混凝土交付给原告，从中赚取差价。孙明伟不是桐圣公司的工作人员。2016年12月23日，桐圣公司根据孙明伟的指示，向原告运送18.2立方米C30型号混凝土，用于原告建造房屋中二层板面。因混凝土未凝固，造成原告房屋一直未能继续建造和使用。 《徐州市预拌混凝土质量监督管理暂行办法》第二十条、第二十三条规定，生产企业在预拌混凝土出厂前应向需方提供产品质保书，在合同供货完成后30天内，应提供“预拌混凝土出厂合格证”。桐圣公司在出售涉案混凝土时，未向原告方及孙明伟提供“产品质保书”和“预拌混凝土出厂合格证”。被告桐圣公司自认生产混凝土除需要有营业执照外，还应有“生产资格证”，但是一直未能提供。 事发后，原告与被告桐圣公司曾就赔偿总是进行了协商，但未能达成一致意见。 根据原告的申请，本院委托徐州迅达资产评估事务所对涉案房屋拆除二层板面及再次浇灌混凝土所需工料的费用进行评估，结论为：涉案房屋拟拆除板面所需的工料及再次浇灌混凝土、钢筋，工，所需的费用于评估基准日2020年1月6日的市场价值为人民币42016.00元，大写肆万贰仟零壹拾陆元整。原告支出评估费3000元。 本院认为，本案中原告购买混凝土时是与被告孙明伟商谈价格等，并未直接与混凝土公司进行商谈，且孙明伟不是桐圣公司的工作人员，又赚取差价，故孙明伟应为涉案混凝土的销售者，被告桐圣公司为生产者。桐圣公司在本次混凝土销售中，未能按照徐州市的行业标准提供“产品质保书”及“预拌混凝土出厂合格证”，亦一直未能提供混凝土的“生产资格证”，结合其向原告供应的型号为C30混凝土的现状，可以推定桐圣公司提供的混凝土质量存在缺陷，并且造成了原告的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的,生产者应当承担赔偿责任,生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”依据上述法律规定,因缺陷产品引起的产品责任侵权诉讼中实行的是严格责任原则,被告桐圣公司未能提供证据证明其有法定的免责事由。桐圣公司主张原告在施工过程中未按技术要求进行施工，未提供证据证明，本院不予采信。故被告桐圣公司应赔偿原告拆除二层板面并重新浇灌混凝土所需的工料费用42016元。对原告要求的其余损失，未能提供充分证据证明，本院不予支持。 桐圣公司在根据孙明伟的指示向原告运送混凝土时，是直接由桐圣公司至原告施工处，孙明伟未参与运输过程。故孙明伟作为销售者，对混凝土质量存在缺陷不存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款、第二款的规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿”，原告可以选择生产者、销售者其中之一要求承担赔偿责任，未规定两者之间承担连带责任。而本案中由被告桐圣公司赔偿原告足以弥补原告的各项损失。原告在庭后选择要求桐圣公司承担赔偿责任，不违反法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条第一款、第二款，《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款之规定，判决如下： 一、被告徐州桐圣建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐永损失42016元； 二、驳回原告徐永对被告孙明伟的诉讼请求及其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2500元，鉴定费3000元，合计5500元，由原告徐永负担2100元，由被告徐州桐圣建材有限公司负担3400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  李 霞 人民陪审员  王传海 人民陪审员  朱广军 二〇二〇年五月六日 书 记 员  孙 昱