山西省运城市盐湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋0802刑初101号 公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 被告人卢建东，男。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2019年10月12日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年11月15日被执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 被告人吕过海，男。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2019年12月26日被运城市公安局盐湖分局监视居住。2020年2月27日经本院决定监视居住。 运城市盐湖区人民检察院以运盐检刑二刑诉[2020]86号起诉书指控被告人卢建东、吕过海犯盗掘古文化遗址罪，于2020年2月17日向本院提起公诉，5月6日向本院提出延期审理，本院于当日决定延期审理。2020年5月27日，盐湖区人民检察院向本院提出恢复本案审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员李茂创出庭支持公诉，被告人卢建东、吕过海到庭参加诉讼。现已审理终结。 运城市盐湖区人民检察院指控，2015年4月份，李全生（已起诉）策划并伙同卢国清（已起诉）、孙俊波（在逃）、李昭（在逃）、被告人卢建东、被告人吕过海密谋盗掘运城市盐湖区某某塔（又名某某塔）。因作案需要，李全生在某某塔的南侧租用民用房两间，孙俊波、李昭及卢建东、吕过海负责挖掘地道，李全生、卢国清负责将土运送出去。作案时长一个月之久，挖掘地道长达四十余米，但因该塔内物品早已被他人盗走，故未盗得文物。该塔为全国重点文物保护单位。 针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验检查记录等证据材料。 公诉机关认为，被告人卢建东、吕过海的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任。被告人吕过海自动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，可以从轻或者减轻处罚，请依法判处。 被告人卢建东对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示认罪。 被告人吕过海对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示认罪认罚。 经审理查明,2015年4月份，李全生和卢国清（二人均另案处理）密谋盗掘运城市盐湖区某某塔（又名“某某塔”）内文物。因作案需要，李全生在某某塔附近租了两间民房，后二人纠集被告人卢建东、被告人吕过海及孙俊波（在逃）、李昭（在逃），在租用的民房内挖掘地道通往某某塔地宫，由卢建东、吕过海及孙俊波、李昭负责挖掘地道，李全生和卢国清负责将挖出的土运送出去。大概一个月左右，二被告人等人挖掘地道长达四十余米，到达某某塔的地宫，但因塔内物品早已被他人盗掘，而未盗得文物。 同时查明，某某塔属于古建筑，系全国重点文物保护单位。经山西省文物鉴定站鉴定评估，挖掘的盗洞已经进入某某塔内部，该盗洞对塔基造成了破坏，对塔的安全造成了一定的影响。2019年10月12日，运城市公安局盐湖分局民警在运城市盐湖区东城办某某铺村某某公寓307房内将被告人卢建东抓获，同年12月26日，被告人吕过海在其家人陪同下到公安机关投案。二被告人到案后均如实供述了本案的犯罪事实。 上述事实，有经法庭举证、质证、予以认证的下列证据证实： （一）书证 1、涉案人员身份核查表、全国人口库查询信息，证明被告人卢建东、吕过海的基本情况。 2、盐湖公安分局刑警北城大队出具的到案经过，证实2019年10月12日13时许，该局民警在运城市盐湖区东城办某某铺村某某公寓307房内将被告人卢建东抓获；2019年12月26日，被告人吕过海在其家人陪同下到公安机关投案，其到案后，对伙同李全生等人盗掘某某塔的犯罪事实供认不讳。 3、嫌疑人员前科劣迹调查表，证明被告人卢建东、吕过海均无违法犯罪前科。 4、运城市公安局盐湖分局出具的现场检测报告书，证明被告人卢建东检测样本经现场检测，结果均成阴性。 5、山西省人民政府关于公布太原市古交遗址等181处全国重点文物保护单位范围及建设控制地带的通知（晋政函[2014]73号），证实某某塔系全国重点文物保护单位。 6、运城市盐湖区文物局出具的盐湖区文物保护单位类别级别名单，证实某某塔类别为古建筑，级别为全国重点文物保护单位。 （二）证人证言 1、证人李全生的讯问笔录，主要内容：2015年4月份，我和卢国清商量挖掘某某古塔，我们商量在某某古塔附近租个房子，从院子里开始挖。过了几天，我租了一个合适的院子，之后，卢国清叫了他朋友“黑子”、“波”、“召”，我买了铁锨、编织袋、红外激光手电、旧的定位仪，我和冯文龙一块收拾院内房间，收拾好后，我们开始挖，“黑子”、“波”、“召”负责挖地道，李全生和卢国清负责吊土和运送土，冯文龙负责装土和帮忙洗罐头瓶掩人耳目。院内共有五间房，我们租了两间，在北边的房间里偷偷挖，先用铁锨挖了个半米多的方形洞，大概挖了三米，就开始横着挖半米多的隧道，陆陆续续挖了一个月左右，大概挖了十几米发现方向不对，再挖怕挖偏了，我们商量了以后就停了，把隧道和洞口填了。我们简单说过先干活，等挖出来东西再说怎么分配。 2、证人卢国清的讯问笔录，主要内容：2015年左右，我和“小四”、“波”、“昭”、还有一个人我不知道叫什么，我们五个人在盐湖区某某办盗掘某某塔。2015年4、5月份，李全生提议盗掘某某塔，我说没有可操作性。过了几天，李全生说在某某古塔附近租了房子，从房子里开始挖，我只管干活，费用有人出，我就叫了“波”，还有一个干活的，不知道谁找的。租房费用是李全生解决的，以蒸馍、搞食品批发作掩护。李全生把房子租了之后，我们在房子里商量怎么挖，李全生说在西房的床下开始挖，我们用电镐启了一块地板砖，之后将下面的混凝土用电镐打碎，孙俊波和“黑子”开始用铁锨向下挖，我用编织袋把挖出来的土装好运出去，李全生在外面煮肉打掩护，给我们做饭。大约挖了两三天，已经向下挖了有三四米，然后就向塔的方向挖，挖了几天，由于洞深了，里面有点缺氧，李全生就从家里面拿了一个鼓风机，放在洞里面供氧，还没怎么用就坏了，我从我家又拿了一个，我们挖一个月左右，一天我在院子里坐着，干活的人上来说不行了，我就过去问怎么不行了，他们说地宫已经被盗过了，里面什么都没有了，我们就把洞口填上了。他们说已经被盗了，我就没心思听他们说了，后面他们讲地宫的情况，我就没有听，地宫什么样子我也不清楚。挖开以后就需要照明，我们就给窗户边拉了一个插板，在禹都买了电线，拉了一个灯泡照明。当时干活的就是孙俊波、“黑子”、“昭”，还有一个人我不认识，是李全生叫的，他们四个轮流挖，我在上面负责提土，倒土，然后用编织袋装起来运出去，一部分倒在李全生家后面的垃圾堆，一部分倒在马路边的坑里。刚开始买定位设备仪器时我给李全生五千元，当时李全生说钱不够，让我给他拿点钱，我就给了他五千元，后面钱都是李全生拿的，我没有出钱。盗掘都准备了电镐一个、铲子一个、铁锨两个、小平车一个。 （三）被告人的供述和辩解 1、被告人卢建东的讯问笔录，主要内容：2015年5月份的一天，夏县司马村的卢国清到我家找我商量盗掘盐湖区某某古塔地宫的事情，我同意了。过了几天，卢国清开着他的白色奥拓车接上我，来到了某某古塔南侧的一个房屋，李全生和吕过海在房间等着，我们几个就商量怎么挖地宫，李全生让我往地宫方向挖掘地道，说以前有人挖过没有挖到底，地宫里面肯定有文物。我和吕过海看完地方后，我们就回去了。又过了几天，卢国清接上我，又直接来到了某某古塔南侧的民房内，李全生、吕过海，孙俊波(小名“波”）、李昭（小名“昭”）都在，李全生给房东说我们是做罐头的，我们就以做罐头为掩护开始实施盗掘某某古塔地宫的事情，我和孙俊波、李昭负责向某某古塔地宫方向挖掘地道，李全生和卢国清负责运土，我们挖了大约一个月的时间，挖掘了有40米左右挖到了地宫，但是里面没有文物，李全生让我们恢复房间地板的原状。把地板恢复好后，我和卢国清就和他们分开了。作案租的民房是李全生租的两间民房，民房内有一张床，一张桌子，一个大沙发，房东是一个七十多岁的老太婆。当时我们盗掘时把房间内的地板撬起，没有损坏，盗掘完后我们又把地板恢复原状。盗掘地宫时的工具都是李全生提供的，有洋稿、锨、编织袋等物品。盗掘地宫时的日常开销都是李全生负责。 2、被告人吕过海的讯问笔录，主要内容：我是投案自首的。2015年3、4月份的时候，具体时间我记不清了，当时我在临汾乡宁老家，我姐夫李全生给我打电话让我来运城帮他装罐头，之后我俩约定在临猗见面，他开车到临猗接上我，我们去临猗一个卖瓶子的工厂拉了一车罐头瓶，回了他家。第二天，李全生带着我把罐头瓶送到某某一个租住房，给我说他准备从这个民房开始挖某某塔，这些瓶子是买来用于作掩护的，害怕被人怀疑，让我跟着他干，我同意了。大约过了三五天，这个租住房里又来了四五个人，开始说挖某某塔地宫的事，我就知道这几个人也是来盗墓的。然后，李全生就给我们安排活，当时我、李昭、孙俊波、卢建东负责向某某塔地宫方向挖，李全生和卢国清负责吊土，我们大概挖了一个月左右，挖到了地宫里面，发现地宫已经被人挖过了，里面也没有东西了，李全生就让我们把房间地板恢复好，我就回乡宁老家了。房子是李全生租的，挖掘地宫的工具也是李全生准备的，在某某古塔什么东西都没有挖到。 （四）勘验笔录 现场勘验笔录及照片，证实案发现场情况。 （五）鉴定意见 山西省文物鉴定站出具的涉案文物鉴定评估报告，证实从李丽君家向北的盗洞已经进入某某塔内部，初步推断，该盗洞对塔基造成了破坏，对塔的安全造成了一定的影响。 根据庭审查明的事实及相关法律规定，现就本案的定罪量刑综合评判如下： 一、关于本案的定性 盗掘古文化遗址罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址的行为。该罪的犯罪对象仅限于古文化遗址，不包括古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物。本案涉案的某某塔系不可移动文物，其类别为古建筑，而非古文化遗址。故，本案不能定性为盗掘古文化遗址罪。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）第八条第三款规定：采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。本案中，二被告人等人为盗窃某某塔内文物，采用挖掘地道的方式，对塔基造成破坏，对塔的安全造成一定影响，显属采用破坏性手段盗窃古建筑。依照上述司法解释的规定，本案对二被告人应以盗窃罪追究刑事责任。 二、关于本案的量刑 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）第十二条的规定，针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施盗窃行为的，根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值，依照本解释第二条的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等级，应当作为量刑情节予以考虑。该司法解释第二条规定：盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。盗窃文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，按照盗窃的文物价值定罪量刑。刑法第二百六十四条规定了盗窃数额较大、数额巨大及数额特别巨大的三个量刑幅度。本案中，二被告人针对某某塔内文物实施盗窃，因地宫内物品早已被他人盗掘而并无文物，二被告人欲窃取的文物的等级及价值均无法确定，根据有利于被告人的原则，故本案应对二被告人在盗窃数额较大的量刑幅度内处以刑罚。 本院认为，被告人卢建东、吕过海以非法占有为目的，在他人的纠集下，采用破坏性手段盗窃古建筑，应以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控二被告人犯盗掘古文化遗址罪的罪名不当，本院依法予以更正。某某塔属于全国重点文物保护单位，二被告人伙同他人盗窃塔内文物，依法对二被告人予以从重处罚。二被告人在实施犯罪过程中，因其意志以外的原因而未取得财物，系犯罪未遂，对二被告人可以比照既遂犯从轻处罚。被告人卢建东到案后如实供述本案的犯罪事实，系坦白，被告人吕过海主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可对二被告人从轻处罚。综上，根据被告人卢建东、吕过海的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十一条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下： 一、被告人卢建东犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年10月12日起至2022年8月11日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人吕过海犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。罚金自本判决生效后三十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交书面上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王军科 人民陪审员  王丽娜 人民陪审员  薛丽琴 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  马 倩