辽宁省盖州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0881民初1648号 原告（反诉被告）：营口龙金达实业有限公司。 法定代表人：王昕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王崇，律师。 被告（反诉原告）：张永品，男，1956年06月08日出生，汉族，住盖州市。 委托诉讼代理人：张忠华（张永品妻子），住盖州市。 委托诉讼代理人：黄家仁，法律工作者。 第三人：王海富，男，1953年06月12日出生，满族，住营口市。 原告（反诉被告）营口龙金达实业有限公司与被告（反诉原告）张永品、第三人王海富建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）营口龙金达实业有限公司委托诉讼代理人王崇、被告张永品及委托诉讼代理人张忠华、黄家仁，第三人王海富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告营口龙金实业有限公司向本院提出诉讼请求：诉请贵院依法判令被告赔偿因建楼工程质量不合格造成原告经济损失616245.77元；2.评估费28325元及诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年8月7日，原告在盖州市XX镇XX村开发综合楼，将该工程发包给被告，并与被告签订辽《建筑工程劳务承包合同》，约定：该综合楼一栋四层框架结构，建筑面积3520平方米，每平方米人工费290元，一栋六层砖混结构，被告包工包料，每平方米750元。2010年8月5日至2010年10月25日竣工，被告于2010年11月中旬完工。2015年12月以后，陆续有买房人购买该楼房时，提该楼存在严重的质量问题，要求返还购房款。无奈也先后多次为购房者退回了购房款，后原告与被告协商房屋存在质量问题，要求被告赔偿经济损失，双方协商至今未果，无奈诉至贵院。综上所述，根据法律规定，诉请贵院依法判令被告赔偿原告损失。 被告张永品辩称，原告在起诉状中提出的所谓三项诉求，其实质诉求就是一条，即被告承建的楼房质量不合格，要求赔偿。然而事实并非如此，更不存在赔偿问题。相反，原告虚构事实，并以楼房质量不合格为借口，企图达到不予给付工程款的目的，是不会得到法律支持的。一、被告承建原告的商品楼和旧楼改造工程，原告早已销售和实际使用多年，不存在质量问题。1、被告承建的工程竣工后，原告已取得建筑质量监督部门的质量合格证，并已实际验收销售和使用多年，不存在质量问题，否则是不会进入销售市场的。国家建设部《商品房销售管理办法》第七条规定，商品房销售，应该符合的条件中规定，即已通过竣工验收。原告从2010年10月25日验收，并销售和使用至今已过去近9年，而如今提出商品楼存在质量问题，实属荒唐。退一万步讲，即使没有通过质量合格验收，按原告所诉事实，被告也不承担任何责任。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，原告的诉求显然不符合该法律规定的情形。2、原告称2015年12月以后，购房者提出该商品楼存在质量问题，是个别消费者的观点，不是多年后依法鉴定的结论，所以与本案没有关联性。首先，该涉案楼房竣工交付使用是2010年10月25日，至原告起诉之日已有9年多时间。在此期间，原告从未因所建楼房存在质量问题向被告提出维修要求。如今原告以房屋现状来证明被告所建楼房存在质量问题，于法无据。其次，商品楼销售的好与坏取决于多种因素，比如供需环境、房屋坐落地点、结构、质量、价格、附属设施布局、物业管理等，这些因素才是影响商品房销售的条件，并非用销售效果来衡量房屋建筑是否存在质量问题。原告借个别购房者的选择喜好和售房不畅的原因归罪于被告所建楼房的质量问题，真是荒唐至极，毫无道理。其目的，就是借故实现拖欠工程款。二、原告诉称对交付出售多年商品房的质量问题进行评估的要求，违反法律规定，不会得到法律支持。1、本案诉讼的争议焦点问题，是原告承建的房屋是否存在质量问题。而确定建设工程质量是否存在问题，应由主张一方通过法律程序申请鉴定，不是申请评估。鉴定是对工程质量合格与否进行客观、公正和具有权威性的技术鉴别审定；而评估则是根据已定规则或者框架进行评估和论证，主要以估算为主，不能确定工程质量是否合格。原告提出对工程质量存在问题进行评估与本案没有关联性。2、本案原、被告签订的《建筑工程劳务承包合同》中未约定涉案楼房的保修期限。涉案承建的商品楼竣工交付使用已超过9年时间，原告如今要求进行质量评估，均不符合法规规定。国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用情况下，建设工程中的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年。保修期自竣工验收合格之日起计算。原告此时要求对被告竣工验收合格并交付使用的建设工程进行评估，违反了法规规定。基于上述，依法驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。 反诉原告张永品向本院提出诉讼请求：1.请求判令反诉人承建被反诉人的建楼工程质量合格，不存在向被反诉人赔偿问题；2.请求判令第三人和被反诉人承担连带责任，共同给付反诉人建筑工程款938000元及利息；3.被反诉人负担本案全部诉讼费。事实与理由：2010年8月7日，被反诉人营口龙金达实业有限公司（中外合资）原法定代笔人王海富，与反诉人签订营口龙金达实业有限公司综合楼《建筑工程劳务承包合同》，其中约定：该综合楼一栋四层框架结构，每平方米人工费290元；一栋六层砖混结构，包工包料，每平方米750元；工期时限从2010年8月5日至2010年10月25日竣工。付款（甲方）方式按工程形象进度分7次支付；余款5%验收竣工后两月付清。2015年3月10日，双方又签订一处旧楼改建新二层框架结构的《建筑工程劳务承包协议书》。该协议书中约定：工时费以实际施工面积为准，每平方米260元；工期限定2015年3月10日至4月30日竣工。以上双方签订的建筑工程劳务承包合同，反诉人均已按约定履行完毕，所承建的商品房绝大部门早已售出；改建的旧楼也已投入使用，被反诉人至今却不给付工程款。反诉人多次催要，被反诉人总是以工程存在质量问题为借口，既不与反诉人对账，也不协商解决给付工程款办法，严重的违反了《合同法》和最高院相关的解释。就在反诉人此前起诉被反诉人要求给付工程款并在开庭审理之际，被反诉人却向受理法院提出管辖异议，与此同时又在异地法院以同样案由起诉了反诉人。因被反诉人管辖异议和起诉被驳回，且要达到长期拖欠工程款不还的目的，此次在反诉人起诉之前，被反诉人又利用相关资源抢先十几天再次起诉反诉人，可见处心积虑。另外，2012年3月10日营口龙金达实业有限公司原法定代表人王海富变更其女儿王昕，王海富仍为公司控股人。反诉人认为，被反诉人擅自违反合同行为给反诉人造成了极大的精神伤害和经济损失，严重侵害了反诉人的合法权益，致使反诉人至今不能兑现工人工资。基于上述事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，特提出反诉，恳请法院查清事实，依法公正判决，以维护反诉人的合法权益。 反诉被告营口龙金达实业有限公司辩称，原告反诉请求第一项没有法律依据，第二项原被告在该工程完工后被反诉人已给付了大部分工程款，现在尚欠338438元，是因反诉人在为被反诉人建造房屋后出现质量问题，双方协商如何抵顶工程款的问题以及我们经济损失，没有达成协议，所以才没有给付剩余的工程款。 第三人王海富述称，第一，原告与被告合作二十多年，工程三万多平原告没有欠过他一分钱，这次产生的经济纠纷原因是我与镇政府换建办公楼，镇政府与我的厂子是邻街，让我买去建综合楼，我即不是开发商也不是房地产开发，就是与镇政府置换的。前面的楼材料是由原告组织，被告做工时费，工程完以后到现在全部销售完，没有出现任何质量问题，就外墙瓷砖没有脱落一块，后面的楼是5200多平是包工包料，砖混结构，大包。在大包施工中也交涉过多次，质量有问题始终没有处理，说我们销售了，第二年卖完外墙瓷砖就脱落了，如果出现人身伤亡你们要负责任，我与被告多次交涉，买房主不给付款或少付，后楼二单元二楼和三楼楼板当时就脱落，钢筋露出，有照片。导致我到现在还有好多没有销售。我要求被告方要尽快给我处理，否则出现人身伤亡他要负责。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、营口龙金达实业有限公司提供申请鉴定的工程质量鉴定意见书和工程造价鉴定报告书，张永品有异议，针对质量鉴定意见书一并发表意见，对两份鉴定报告书真实性、合法性、关联性均有异议，一、不具有真实性，该鉴定资料均由被反诉人单方提供的相关凭证，未取得双方认可，不具有真实性。特别是造价报告，在报告书中鉴定说明第1条明确表述本鉴定主要依据司法鉴定委托书及申请人提供的质量鉴定意见书等相关资料，提供的相关资料的真实性应由法院质证认定，也就是说未通过法庭质证的资料不具有真实性，作为鉴定依据是无效的。二、不具有合法性，两份鉴定书是违反法律规定作出的，国家建筑工程质量管理条例第14条规定，按涉争议问题保修期为5年，而争议的问题从工程竣工交付使用是在2011年10月25日至2018年本案诉讼开始，已超过7年之久，因此该两份报告大大超过法定的有效期限，故不具有法律效力，更不能作为审判的依据。三、该两份鉴定报告均与本案无关联性。本院认为，该两份鉴定程序合法，符合法律规定，张永品虽提出异议，但并未提供相关证据予以反驳，故对该两份报告，本院予以采信。2、营口龙金达实业有限公司提供2013年3月11日金额为5000元的收条，张永品认为该收条不是他签字。本院认为，该收条经本院核对，肉眼可见与张永品其他收条上的签字明显不同，故对该收条不予采信。3、营口龙金达实业有限公司提供2012年12月23日金额为366108元的收条，张永品认为不属实，366108元就是房款，是15万加上216108元。如果是拔工程款，都什么钱是108元的零头，只要是出现零头了就应该有对账明细。本院认为，营口龙金达实业有限公司称366108元是每次的外网费和零工时费算在一起的，现金给付，不是一次性给付的。但并未提供每次费用的收据。而该收条数额与营口龙金达实业有限公司抵顶给张永品两套房屋价值相同（有收款收据），虽营口龙金达实业有限公司称抵顶两套房屋价值均为216108元但却未提供证据，故综合有关证据可知该收条是抵顶房款的证据，而不是给付现金的证据。4、营口龙金达实业有限公司提出垫付材料钢材118199元，张永品认为认可该金额，但是其中1万元电费应由营口龙金达实业有限公司承担。本院认为，钢材明细118199元系由营口龙金达实业有限公司王海富所制作，其中载明电费1万元，依据合同约定应由营口龙金达实业有限公司承担，故对钢材118199元予以认可，但应扣除1万元电费。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月7日，营口龙金达实业有限公司在盖州市XX镇XX村开发综合楼，将该工程发包给张永品，并与张永品签订《建筑工程劳务承包合同》，其中约定：该综合楼一栋四层框架结构（1号楼），每平方米人工费290元；一栋六层砖混结构（2号楼），张永品包工包料，每平方米750元。工期从2010年8月5日至2010年10月25日竣工。付款方式按工程形象进度分7次支付，余款5%验收竣工后两月付清。约定发包人职责，负责工程建设税费，工程建设中各种化试验费，水电费技术档案费，安全施工档案费，主体检费各种管理费，由发包方负责。并明确承包方的职责，按图施工，确保工程质量及工期，如因质量事故造成的一切损失由承包人自负。合同签订后，张永品组织施工，并于2011年10月底完工。2015年3月10日，双方又签订一处旧楼改建新二层框架结构的《建筑工程劳务承包协议书》，该协议书中约定：工时费以实际施工面积为准，每平方米260元；工期从2015年3月10日至4月30日竣工。张永品依据协议约定完工。2号楼工程完工后，在使用过程中出现墙皮脱落现象，营口龙金达实业有限公司多次找到张永品协商维修未果。本案中营口龙金达实业有限公司经营口市中级人民法院委托锦州建安建筑工程检测有限公司对涉案2号楼外墙保温及装饰工程质量进行鉴定。该公司于2019年9月16日作出[2019]鉴字第042号鉴定意见书，其分析说明载明：1、《龙金达实业有限公司住宅楼设计图》第十三条节能专篇中保温外墙构造图要求使用“60ｍｍ厚挤塑板”。经现场检测，涉案楼房所用挤塑保温板厚度平均值为49ｍｍ，不符合设计要求。2、现场勘查表明，由于保温层外侧水泥砂浆强度较低、孔隙率较大，吸水后经冬季反复冻融，导致其疏松、粘结强度较低，外墙饰面砖脱落。3、现场勘查表明，北墙挤塑保温板外层水泥浆粘结强度低，受季节温度变化影响，水泥砂浆疏松、膨胀，导致北墙表面出现不规则裂缝。其鉴定意见为：1、盖州市XX镇XX村龙金达实业有限公司住宅楼2#外墙保温工程不符合设计要求。2、盖州市XX镇XX村龙金达实业有限公司住宅楼2#饰面装饰工程存在质量问题。营口龙金达实业有限公司支付鉴定费16000元。后营口龙金达实业有限公司经营口市中级人民法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对涉案住宅楼2#外墙瓷砖脱落拆除及重新施工项目进行了工程造价鉴定。该公司于2020年5月12日作出[2020]第34号工程造价鉴定报告书，其鉴定结果为：北侧涂料部分：162240.22元；东、西、南侧及女儿墙面砖部分454005.55元，合计616245.77元。营口龙金达实业有限公司支付鉴定费12325元。 另查，综合楼一栋四层面积（1号楼）3561.83平方米，290元/平，工程款1032930.7元；综合楼一栋六层面积（2号楼）5215.2平方米，750元/平，工程款3911400元；旧楼改造822平方米，260元/平，工程款213720元；附属工程：锅炉房3万元，务业办、车库5.5万元，厕所6000元，大墙2850元，地坪3054元，两次改造26815元，合计123719元；张永品垫付防盗门650元，检测费5000元。以上工程款合计5287419.7元。营口龙金达实业有限公司给付工程款：现金3321690元（有收条及明细）；抵顶房屋价值891135元（门市525027元、房款15万元和216108元）；甲方垫付材料款161149元（卷帘门4800元、涂料15000元、防盗门33150元、钢材118199需扣除电费1万元），旧楼改造15万元，两次改造给付人工费15000元。以上给付款总计4538974元。综上尚欠工程款748445.7元。 本院认为，营口龙金达实业有限公司与张永品签订《建筑工程劳务承包合同》，将工程发包给不具有资质的个人，该合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对于张永品要求支付工程价款的诉讼请求，应予以支持。涉案所有工程价款合计5287419.7元，营口龙金达实业有限公司已支付4538974元，尚欠748445.7元，应予以给付。营口龙金达实业有限公司要求张永品承担工程质量问题造成的损失，张永品抗辩该工程经验收合格又超过法律规定的最低保修期5年不应得到支持，涉案工程虽经验收合格但不代表质量没有缺陷，施工质量验收属于过程验收，通过检验批次抽样验收，而后对分部分项工程以及单位工程作出整体的评定结论，由于材料的离散性以及施工偏差的存在，验收合格的工程也存在不符合规范的部位和项目。现涉案工程经鉴定机构鉴定存在外墙保温不符合设计要求及装饰工程存在质量问题，竣工验收合格及任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，也不能当然导致修复责任的免除，故张永品的抗辩理由不能成立。本案涉案工程质量问题系张永品未按图纸设计施工，其交付的屋面本身不符合合同约定，应承担违约责任。故对营口龙金达实业有限公司要求的2#外墙瓷砖脱落拆除及重新施工工程损失616245.77元，本院予以支持。对营口龙金达实业有限公司要求的二号楼电线、借款、合同费、招标费、验收费等，未提供相关证据予以证明，本院不予支持。对张永品要求的加价部分，系口头约定又是附需质量没有问题的条件，后因质量问题双方多方协调未果，该约定条件未成就，故对张永品该项主张，本院不予支持；对张永品要求的垫付钩机费、电料、水暖件、挤塑板、水泥、余土外运、修楼宇门损失，因未提供相关证据予以证明，营口龙金达实业有限公司又不予认可，本院无法支持。 综上所述，对营口龙金达实业有限公司、张永品符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、被告张永品于判决生效后十日内给付原告营口龙金达实业有限公司经济损失616245.77元； 二、反诉被告营口龙金达实业有限公司于判决生效后十日内给付反诉原告张永品尚欠的工程款748445.7元； 三、鉴定费16000元，评估费12325元，由被告（反诉原告）张永品负担。 如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9962元，由被告（反诉原告）张永品负担。反诉费13180元，由原告（反诉被告）营口龙金达实业有限公司负担10517元，由被告（反诉原告）张永品负担2663元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。 审 判 长  冯 卫 人民陪审员  卢春红 人民陪审员  林换英 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 王杉杉 书记员 刘丹凤 本判决适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。