河南省焦作市解放区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0802行初66号原告新郑市华凯兴食品有限公司，住所地：新郑市辛店镇北靳楼村。法定代表人林凯涛，执行董事。委托代理人戎志亮，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被告博爱县市场监督管理局，住所地：河南省焦作市博爱县中山路东段。法定代表人闪兰房，局长。委托代理人闫文蔚，女，该局工作人员。委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。被告焦作市市场监督管理局，住所地：河南省焦作市解放区丰收中路**。法定代表人孟令辰，局长。委托代理人刘震，男，该局工作人员。委托代理人杜方涛，河南海搏律师事务所律师。原告新郑市华凯兴食品有限公司（以下简称“华凯兴公司”）诉被告博爱县市场监督管理局（以下简称“县监管局”）、被告焦作市市场监督管理局（以下简称“市监管局”）撤销行政处罚及行政复议决定一案，原告于2019年12月11日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告华凯兴公司的委托代理人戎志亮，被告县监管局的行政负责人闪兰房，被告县监管局的委托代理人闫文蔚、王振中，被告市监管局的委托代理人刘震、杜方涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年8月19日，被告县监管局作出博市监罚字【2019】第147号《行政处罚决定书》，认定原告华凯兴公司在涉案产品中未添加果肉的情况下，利用产品外包装标注“特加果肉”等虚假内容欺骗、误导消费者的行为，符合《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，构成虚假广告，因此对原告华凯兴公司作出如下行政处罚决定：1.责令停止发布广告，消除影响；2.罚款500000元。原告不服，向被告市监管局申请行政复议，被告市监管局于2019年11月25日作出焦市监复决字【2019】17号《行政复议决定书》，决定维持被告县监管局作出的行政处罚决定，原告华凯兴公司仍不服，向本院提起行政诉讼。原告华凯兴公司诉称，2019年8月19日，被告县监管局以发布虚假广告为由作出博市监罚字【2019】第147号行政处罚决定，对原告作出责令停止发布广告、消除影响以及罚款500000元的行政处罚。原告于2019年8月27日申请行政复议后，被告市监管局作出焦市监复决【2019】17号行政复议决定，维持博市监罚字【2019】第147号行政处罚决定。原告认为：被告县监管局明知无管辖权，明知认定事实错误，在程序违法情形下进行调查和处罚，且行政处罚种类错误；被告市监管局明知被告县监管局无管辖权、认定事实错误，在行政处罚决定书送达时间都未能查清情形下，做出了错误的行政复议决定。理由如下：1.被告县监管局明知认定事实错误，明知无管辖权，在程序违法情形下进行调查和处罚，且行政处罚种类错误，随意更改行政处罚案卷。被告县监管局明知：《预包装食品标签通则》之2“术语和定义”中的2.2、《中华人民共和国食品安全法》第四章第三节“标签、说明书和广告”以及《中华人民共和国广告法》第二条明确了食品标签与广告的区别，却把原告的食品标签认定为广告。被告县监管局明知在博爱县金博大超市销售果冻的法律主体是谁，原告在博爱县辖区从未有过推广、销售或其他任何商业活动，却把金博大超市销售果冻的行为认定为原告的广告发布行为。2.被告市监管局明知广告专属管辖，在行政处罚决定书送达时间都未能查清情形下，做出了错误的行政复议决定。被告市监管局认为行政处罚“事实清楚，证据充分”，却以“情况复杂”为由决定延期，在延长期限的最后一天作出行政复议决定。经过延期，被告市监管局在未查清《行政处罚决定书》送达日期，即作出行政复议决定，且《行政复议决定书》的字体和行距明显不一致。原告要求撤销行政处罚决定，被告市监管局认为是要求撤销《行政处罚决定书》，并最终决定维持《行政处罚决定书》。被告市监管局明知行政处罚“发布虚假广告”案由，即使有管辖权也应适用《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十条广告专属管辖的特别规定，却依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条认定被告县监管局具有管辖权。被告市监管局明知，被告县监管局把金博大超市销售果冻的行为认定为原告的广告发布行为属事实认定错误，却仍认为原告发布虚假广告事实成立。故原告提起诉讼，请求判令：1.撤销焦市监复决【2019】17号行政复议决定；2.撤销博市监罚字【2019】第147号行政处罚决定；3.诉讼费由被告承担。被告县监管局辩称，1.原告诉称“根据《预包装食品标签通则》之2“术语和定义”中的2.2、《中华人民共和国食品安全法》第四章第三节“标签、说明书和广告”以及《中华人民共和国广告法》第二条明确了食品标签与广告的区别，却把原告的食品标签认定为广告。”是完全错误的。食品标签本身属于一种特定媒介，是商品外包装的一部分，外包装上除食品标签强制标注的信息外，使用的图片、文字均具有直接或者间接宣传推销商品的作用，符合《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”之规定，属于《中华人民共和国广告法》调整范畴。根据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定，食品标签应标明的信息包括:食品名称、配料表、净含量和规格、生产者和(或)经销者的名称、地、地址和联系方式产日期和保质期、贮存条件、食品生产许可证编号、产品标准代号及其他需要标示的内容等。原告在其产品外包装标注“特加果肉”不属于《中华人民共和国食品安全法》应强制标注的产品信息内容，而是原告为了吸引消费者，在明知自己产品不含果肉的情况下通过在外包装显著位置标注“特加果肉”等宣传内容，客观上使消费者误解产品中有果肉成分，从而达到影响消费者购买意愿的目的，主观上有明显的故意性。原告的行为符合《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）….商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”规定所指的情形，构成虚假广告。因此，原告认为“特加果肉”等内容属于食品标签的说法不成立。2.原告诉称“在博爱辖区从未有过推广、销售或者其任何商业活动，却把金博大超市销售果冻的行为认定为原告的广告发布行为”也是错误的。“热带の奶茶”、“来一杯沙漠骆驼”果味型果冻系当事人产品，在博爱县金博大超市销售，有4月15日《现场检查笔录》、检查照片为证、并且经林凯涛(原告法定代表人)确认，上述果冻为原告生产产品。金博大超市也提供了供货方资质证照、购货清单、检验报告以及生产厂家证照加以证实。根据《中华人民共和国广告法》第二条第二款“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”之规定，本案中涉案果冻产品广告系原告法定代表人林凯涛自行设计并借助外包装发布，原告即为广告主；同时依据《中华人民共和国广告法》第四条第二款“广告主应当对广告内容的真实性负责。”之规定，原告应对涉案果冻产品广告的真实性负责，故原告作为生产厂家是虚假广告的广告主，对其进行处罚是正确的。3.原告诉称“县监管局无管权”是错误的。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”原告利用产品外包装标注“特加果肉”等虚假内容欺骗、误导消费者的违法行为发生在博爱县金博大超市(焦作亿家美商贸有限公司)，位于博爱县辖区内，故该违法行为发生地为博爱县，被告有权依法作出处理，符合《行政处罚法》第二十条规定。故县监管局作出的《行政处罚决定书》(博市监字【2019】第147号)认定事实清楚，证据确凿充分，处罚程序合法，适用法律正确。请依法驳回原告的诉讼请求。被告市监管局辩称，1.县监管局博市监罚字【2019】第147号行政处罚决定书认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法,市监管局作出的维持博市监罚字【2019】第147号行政处罚决定书的复议决定完全正确。(一)关于县监管局是否具有涉案行政处罚的管辖权问题。本案县监管局依法对本案进行调查和处罚是基于原告利用产品外包装标注“特加果肉”等虚假广告违法行为地在博爱县。《行政处罚法》第六条规定,行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。同时《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条也作出了上述类似规定,即行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。而违法行为地有广义和狭义两种理解,广义包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地,包括了实施违法行为的各个阶段所经过的空间。狭义仅指实施地。按照《行政处罚法》全国人大法工委的释义,采取广义的理解。进而,由于本案原告利用产品外包装标注“特加果肉”等虚假广告违法行为地在博爱县,县监管局依法具有本案行政处罚的管辖权。而原告所称的“《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十条”规定的特别管辖仅适用于利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为的管辖,在本案中并不适用。(二)关于县监管局认定的原告的违法事实问题。首先,2019年4月15日,县监管局接群众举报,在博爱县金博大超市销售的“华凯兴?热带の奶茶果味型果冻”、“华凯兴?来一杯沙漠骆驼果味型果冻”存在虚假广告宣传。县监管局在检查中发现原告生产的上述两种产品外包装显著位置上均标注“特价果肉”字样,但配料表中未见果肉成分。根据原告提供的《果冻配料表》、果冻工艺流程图、关键岗位作业指导书等材料,材料中未显示原告公司果冻产品中添加有椰纤果或者果肉成分,原告也未提交能够直接证明在其涉案的两种产品中添加果肉。其次,原告利用产品外包装,在涉案果冻产品外包装上标注“特加果肉”等虚假内容欺骗、误导消费者的行为属于《广告法》调整的广告范畴。根据《广告法》第二条第一款规定,广告指的是“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。按照这一定义,食品标签、产品外包装本身实际上属于一种特定媒介,标签或产品外包装上使用的图片、文字如果具有直接或者间接推销商品的作用,就符合“广告”的定义。本案,原告在产品外包装上标注的“特加果肉”等的虚假内容本身并不属于《食品安全法》第六十七条以及《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》、《GB28050-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》中规定的“食品标签”中应当标注的信息,其在产品包装正面显著位置标注“特加果肉”的目的就是为了吸引消费者,以期达到直接或者间接推销商品的作用,其行为本身属于广告。(三)关于县监管局适用的行政处罚的种类问题。县监管局适用《广告法》第五十五条规定对原告进行行政处罚属于《行政处罚法》第八条中所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”,符合法律规定。(四)关于县监管局行政处罚的程序问题。如上述,县监管局认定:原告在博爱县金博大超市推广销售“华凯兴?热带の奶茶果味型果冻”、“华凯兴?来一杯沙漠骆驼果味型果冻”时,利用产品外包装标注“特加果肉”等虚假内容欺骗、误导消费者,发布虚假广告。上述事实有现场检查笔录、涉案产品外包装照片、询问笔录、《新郑市华凯兴食品有限公司果冻配料表》、《新郑市华凯兴食品有限公司果冻工艺流程图》、听证笔录、重大案件讨论会议记录等证据相互印证。案涉违法行为发生地在博爱县金博大超市,县监管局依法有权管辖。在行政处罚过程中,县监管局严格按照《行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》程序规定履行调查职责,并依法听取了原告的陈述和申辩意见,就拟进行的行政处罚及听证权利先行告知了原告,并依据原告的申请召开了听证会,鉴于事实清楚,证据确实充分,根据《广告法》第二十八条第二款第(二)项、第四条、第五十条第一款，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》第一百三十七条裁量标准第(一)项第2目“广告费用无法计算或者明显偏低的:处20万元以上100万元以下的罚款”等规定,县监管局依法给予原告:1.责令停止发布广告,消除影响;2.罚款500000元的行政处罚符合法律关于行政处罚自由裁量的规定,处罚程序合法。二、市监管局作出的焦市监复决字【2019】17号行政复议决定书程序合法。2019年8月27日,市监管局收到原告通过EMS快递的方式邮寄的行政复议申请书及证据,市监管局经过审查后认为原告提交的复议申请材料不齐全、表述不准确,需要补正行政复议材料,2019年9月2日,市监管局向原告邮寄送达了行政复议补正材料通知书,2019年9月5日,市监管局收到原告邮寄的补正的行政复议申请书,市监管局经审查认为其申请符合《行政复议法》规定的复议条件，并进行受理。受理后,市监管局将行政复议申请书副本发送至县监管局,县监管局于2019年9月9日向被告市监管局提交书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。在办理期间由于市监管局认为本案情况复杂，不能在60日内作出复议决定,经机关负责人批准延长复议期限30日,并于2019年10月23日向原告邮寄送达延期审理通知书。2019年11月25日,市监管局决定维持县监管局【2019】第147号行政处罚决定书,并于同日向原告邮寄送达。市监管局的行政复议决定书虽形式上有瑕疵,但并不影响其合法性。综上所述,县监管局的行政处罚决定书和市监管局的复议决定书认定事实清楚,证据确实充分,法律适用正确,程序合法应当予以维持。请依法判决驳回原告的诉讼请求。被告县监管局提交作出行政行为时的证据及法律依据：1.金博大《现场检查笔录》、产品照片4张、金博大《询问笔录》、购货票据、供货方证照，证明原告产品在博爱县市场销售，原告产品外包装印制有“特加果肉”宣传内容的真实情况。2.博市监询字【2019】1918号《询问调查通知书》、博市监限字【2019】1917号《限期提供材料通知书》、国内特快专递邮件详情清单、邮件跟踪查询单，证明县监管局发出调查的事实存在。3.原告的《营业执照》、《食品生产许可证》、法人身份证复印件各一份，证明原告的经营资格。4.《询问笔录》二份，证明原告违法行为的事实存在及相关情况。5.“椰纤果”产品信息照片1张、《椰子产品椰纤果》行业标准NYT1522-2007，证明原料椰纤果的真实属性。6.果冻配料表、果冻工艺流程图、配料（关键岗位作业指导书）、二种果冻的《检测报告》，证明原告生产过程中执行的配料无果肉成份。7.博市监听告字【2019】61号《行政处罚听证告知书》、国内特快专递邮件详情单、邮件跟踪查询单，证明原告收到县监管局的听证告知书。8.博市监听通字【2019】1104号《行政处罚听证通知书》、国内特快专递邮件详情单、邮件跟踪查询单，证明原告收到县监管局的听证通知书，知悉听证举行时间。9.《听证笔录》证明听证过程的具体情况。10.博市监罚字【2019】147号《行政处罚决定书》、国内特快专递邮件详情单、邮件跟踪查询单，证明原告收县监管局处罚决定书。11.重大复杂案件讨论记录二份，证实该案在下达处罚决定前后分别进行过讨论研究。法律依据：《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第二款、第五十一条、第五十五条以及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》。原告华凯兴公司对被告县监管局提交的证据，发表质证意见如下：对证据的真实性没有异议，对合法性有异议，没有表明证据的来源，原告无法判断取得证据是否合法。县监管局的法律依据均为广告法相关规定，前提是原告知道产品包装上标注属于广告行为，该前提是错误的，原告在包装上标注添加果肉字样属于标签，不是广告，因此被告县监管局在认定事实错误的前提下，适用广告法的相关规定作出的处罚决定也是错误的。即使原告的标签标注的内容有瑕疵，也不能武断地认为原告的行为属于广告。对讨论记录的合法性和证明目的有异议，认为在提出听证前的讨论记录不排除是后期制作的；讨论记录页码与正卷页码重复，且没有对听证申请中提到的申请内容进行实质性的讨论。其他质证意见同对市监管局证据的质证意见。被告市监管局对被告县监管局提交的证据无异议。被告市监管局提交作出行政行为时的证据及法律依据：1.行政复议申请书及EMS快递邮寄签收单；2.补正行政复议申请通知书及EMS快递邮寄单；3.行政复议申请书补正材料EMS快递签收单；4.延期审理通知书及EMS快递邮寄单；5.行政复议答复书；6.行政复议决定书及EMS快递签收回执；7.博爱县市场监督管理局提交的卷宗材料。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条，《中华人民共和国广告法》第二条、第四条、第二十八条、第五十五条，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条以及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》。原告华凯兴公司对被告市监管局提交的证据，发表质证意见如下：对证据形式上的真实性没有异议，对证据形式上的合法性有异议，因为被告市监管局没有标明证据的来源,原告无法判断其取得的证据是否合法。另外,被告市监管局提交的证据缺乏博市监限提字【2019】1928号《限期提供材料通知书》,该通知书没有落款日期，也没入卷;《复议决定书》没有注明作出处罚决定的日期。对证据的证明目的有异议，被告市监管局只是简单的罗列了一些程序性的比如送达凭证、送达文书及之前作出的处罚决定书及复议决定书等，并没有对作出处罚决定以及复议维持决定的法律事实及法律依据进行详细的说理阐述。另外，对原告在听证中提出的申辩理由依然采取了回避的做法，对以下关键问题没有正面回应:1.被告县监管局经人举报及立案查处，发现当地市场上有原告产品，并且取得了产品来自“焦作亿家美商贸有限公司”的相关证据，能否推导出原告在当地有销售行为的结论，这是决定被告是否有管辖权的关键问题。2.原告产品外包装上标有“特加果肉”字样，是标签还是广告，判断依据是被告作出处罚决定的关键问题。3.“责令停止发布广告、消除影响”是否属于《行政处罚法》的处罚种类?因为被告县监管局是依据《行政处罚法》对原告作出了该处罚，这涉及被告作出的行政处罚决定合法性问题。被告县监管局对被告市监管局提交的证据无异议。原告华凯兴公司提交如下证据：1.原告的营业执照复印件；2.焦市监复决字【2019】17号行政复议决定书；3.博市监罚字【2019】第147号行政处罚决定书；4.博市监听告字【2019】第61号行政处罚听证告知书；5.博市监限提字【2019】1928号限期提供材料通知书。证明原告主体资格以及行政处罚的相关事实。被告县监管局对原告华凯兴公司提交的证据，发表质证意见如下：对证据的真实性无异议，对证据指向有异议，原告所提到的博市监限提字【2019】1928号限期提供材料通知书，被告县监管局已经向原告送达，材料当中有原告方的签收送达回证，所以县监管局作出行政处罚的决定是正确的。关于食品标签和广告的区别，原告方引用的规定是错误的，按照《食品安全法》第67条和预包装食品包装规格的规定，标注的范围仅限于食品名称、净含量和规格、生产者、地、地址和联系方式产日期和保质期、储存条件、食品生产许可证标号，产品标准代号，而原告的产品除了标签之外，“特加果肉”字样等内容，是独立出来的，所以原告辩称，特加果肉属于标签范围是错误的。被告市监管局对原告华凯兴公司提交的证据，发表质证意见如下：对证据的真实性无异议，对证据4、5的证明指向有异议，认为原告所出示的能够证明县监管局做出的行政处罚合法。经审查，关于原、被告提交的证据，各方对证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认。经审理查明，2019年4月5日，经举报，被告县监管局在该县金博大超市发现：原告华凯兴公司“华凯兴?热带の奶茶果味型果冻”、“华凯兴?来一杯沙漠骆驼果味型果冻”外包装正面显著位置上均标注“特加果肉”字样内容，但配料中未见果肉成分。经审查，被告县监管局认为原告华凯兴公司在涉案产品中未添加果肉的情况下，利用产品外包装标注“特加果肉”等虚假内容欺骗、误导消费者的行为，构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项规定所指的情形，构成虚假广告。其行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，实属违法行为。据此被告县监管局根据原告的违法事实、性质、情节以及社会危害程度，将该违法行为认定为一般违法行为，并根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，于2019年8月19日作出博市监罚字【2019】第147号《行政处罚决定书》，对原告华凯兴公司作出如下行政处罚：1、责令停止发布广告，消除影响；2、罚款500000元。原告2019年8月20日收到处罚决定书后不服，向被告市监管局申请复议，被告市监管局审查后于2019年11月25日作出焦市监复决字【2019】17号《行政复议决定书》，认为被告县监管局作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，决定维持被告县监管局作出的博市监罚字【2019】第147号《行政处罚决定书》，于当日向原告投递送达，原告2019年12月2日收到后不服，提起本案诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，广告以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺信息与实际情况不符，对购买行为有实质影响的，为虚假广告。本案中，原告华凯兴公司的产品成分中未含有果肉，但在产品外包装正面显著位置标注“特加果肉”字样内容，已形成对消费者的欺骗和误导，符合上述法律规定的虚假广告，被告县监管局据此作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分。原告华凯兴公司诉称被告县监管局对该案无管辖权，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚由行政行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。本案中，博爱县金博大超市位于博爱县辖区内，故被告县监管局具有管辖权，原告关于此点的诉称不成立。原告诉称其产品外包装属于食品标签，不属于广告，根据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、配料表、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。本案中，“特加果肉”内容，标注于产品外包装正面的显著位置，明显超出上述法律规定中食品标签的范围，且该内容对消费者明显具有误导的作用，符合《中华人民共和国广告法》的相关规定，被告县监管局依据《中华人民共和国广告法》对其进行处罚，符合法律规定，原告关于此点的理由不成立，本院不予支持。被告市监管局作出的行政复议决定证据充分，适用法律正确，程序合法。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告新郑市华凯兴食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告新郑市华凯兴食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判长  苗滋滨审判员  李 婧审判员  原 琳二〇二〇年五月十四日书记员  陈 雄附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。