广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6870号上诉人（原审被告）：吴伟斌，男，1965年2月3日出生，汉族，住广东省中山市************。委托诉讼代理人：郭敏珊，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玲欣，广东品信律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：黄**照（WONG,WAHCHIU），男，1955年6月15日出生，香港特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市**********。委托诉讼代理人：梁小凤，广东千里行律师事务所律师。上诉人吴伟斌因与被上诉人黄**照民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初5369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴伟斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄**照的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决吴伟斌向黄**照偿还借款本金66600元及利息损失，存在认定事实错误、适用法律错误。黄**照并未实际交付涉案借款66600元，借据是黄**照威胁吴伟斌出具的，且借据中双方并没有约定利息。二、黄**照提供的录音证据不能作为认定本案借款事实的证据。三、一审法院不能仅凭黄**照在一审庭审中补交的《费用分摊协议书》认定吴伟斌应承担还款的责任。吴伟斌从未见过《费用分摊协议书》，不确认该证据的真实性、合法性及关联性。即使《费用分摊协议书》是真实的，但其关于吴伟斌承担责任费用的内容及签名均已用黑笔划掉，说明该协议书对吴伟斌已作废。黄**照辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决。黄**照向一审法院起诉请求：吴伟斌立即偿还黄**照借款66600元及利息（从2018年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止）。一审法院认定事实：黄**照提交的借据记载“借款人（吴伟斌）为了做生意，借到（黄**照）人民币陆万陆千陆佰元，借款时间2016年12月10日，还款时间2018年8月30日，身份证号码442************737，借款人：吴伟斌（按指模）。”吴伟斌确认借据上的签名和指模都是其本人的，但不确认借款真实发生。黄**照对借据的形成过程陈述如下：黄**照、吴伟斌、梁锦活三人合伙做生意，吴伟斌、梁锦活没有实际现金出资，所有款项均由黄**照支付，双方合伙过程中大约亏损230000元，由三人分担该亏损，吴伟斌承担的部分就转为本案借款。吴伟斌确认双方合伙做生意，但不确认借款的事实，借据是在黄**照威胁的情况下出具的。2017年2月18日的费用分摊协议书约定：前期业务发展需要已产生业务费及其他费用共计230000元，在自愿、公平、平等的基础上，梁锦活、黄**照、吴伟斌达成如下分摊协议：梁锦活承担96666元，黄**照承担66667元，吴伟斌承担66667元（被黑色笔划掉），上述费用已由黄**照垫付，梁锦活、吴伟斌应在协议签订之日起一年内将其承担的费用支付给黄**照。梁锦活、黄**照签名按指模，丙方处有吴伟斌的签名，签名上印有指模（被黑色笔划掉）。吴伟斌否认丙方处其签名及指模的真实性,但是其没有在规定的时间内向一审法院申请笔迹和指模鉴定。黄**照称，因为2016年12月10日已经签订借据，吴伟斌害怕同一笔款项被重复计算，因此，吴伟斌将其承担款项的部分以及签名划掉。一审法院认为，本案属涉港民间借贷纠纷，应比照涉外案件处理。双方当事人已选择内地法律作为解决本案争议的准据法，不违反法律、行政法规等强制性规定，予以认定。本案争议的焦点是黄**照是否可以以民间借贷为由要求吴伟斌偿还借款本金及利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，首先，吴伟斌虽然否认费用分摊协议书上其签名及指模的真实性，但未申请对指模和签名的真伪进行鉴定，一审法院认定费用分摊协议书的真实性；其次，借据是黄**照、吴伟斌、梁锦活为分摊合伙期间的亏损而形成的，借据形成的基础法律关系是双方的合伙关系，梁锦活、黄**照、吴伟斌于2017年2月18日签订费用分摊协议书，三方对合伙期间的债权债务、亏损以及责任的分担等情况进行了确认，可视为双方对合伙的清算达成协议，故本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款的规定，黄**照可以直接以民间借贷纠纷提起本案诉讼，故黄**照持吴伟斌签名的借据要求吴伟斌偿还借款66600元于法有据，予以认定。关于利息，吴伟斌在借据中承诺于2018年8月30日前偿还借款，现吴伟斌未按约定还款，黄**照要求吴伟斌从违约之次日起即2018年8月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息合理，予以认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条之规定，一审法院判决：吴伟斌于判决发生法律效力之日立即向黄**照（WONG,WAHCHIU）偿还借款本金66600元及利息损失（从2018年8月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1502元，减半收取计751元，由吴伟斌负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，一审期间，黄**照提供双方2018年10月22日、2018年12月23日、2019年2月23日的通话录音材料一份，拟证明黄**照多次向吴伟斌催讨本案欠款，吴伟斌承诺还款的事实。经质证，吴伟斌确认上述证据的真实性，但认为通话录音所涉欠款并非为本案欠款，其不确认该证据的关联性、合法性。本院认为，本案属于涉港民间借贷纠纷。双方当事人已选择内地法律作为解决本案争议的准据，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，一审法院适用我国内地法律作为准据法进行裁决正确，本院予以维持。本案的争议焦点为双方之间是否存在民间借贷关系。涉案借据是黄**照与吴伟斌的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。在双方基于真实意思表示签订涉案借据的情况下，涉案借据即为双方之间达成民间借贷关系的权利义务凭证。此外，黄**照提供的2018年10月22日、2018年12月23日、2019年2月23日通话录音材料亦印证黄**照多次向吴伟斌催讨欠款、吴伟斌多次承诺还款的事实，且吴伟斌确认上述证据的真实性，故黄**照主张双方之间存在民间借贷关系理据充分，本院予以采信。吴伟斌虽否认通话录音所涉欠款为本案欠款，但未提供证据证明双方之间存在其他债权债务关系，应承担举证不能的法律后果，其抗辩意见本院不予采信。至于吴伟斌上诉认为涉案借款并未实际交付的问题，本院认为，涉案借款是经过双方签订《费用分摊协议书》后由合伙分摊费用款转化而成的，是双方之间对合伙权利义务关系进行的清算，并最终以借据形式确定权利义务关系，故吴伟斌不能以黄**照没有交付“借款”而拒不承担清偿责任。至于吴伟斌虽否认涉案《费用分摊协议书》上其签名及指模的真实性，但未申请对指模和签名的真伪进行司法鉴定，一审法院采信该《费用分摊协议书》证据证明力并无不妥，本院予以维持。至于吴伟斌以《费用分摊协议书》中其承担责任内容及签名均已用黑笔划掉为由，提出该协议书对吴伟斌已作废的问题，本院认为，针对《费用分摊协议书》的黑笔删除内容，黄**照的解释为：因双方针对吴伟斌的责任负担部分已于2016年12月10日签订涉案借据予以确认，为免同一笔款项被重复计算，故吴伟斌将其承担款项的部分以及签名划掉。因黄**照的解释具有其合理性，在吴伟斌不能对其签订涉案借据及《费用分摊协议书》的行为作出合理解释的情况下，一审法院采信黄**照的辩解意见，认定涉案借款系由合伙债务分摊款转化而来，并无不妥，本院予以采信。综上所述，上诉人吴伟斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1502元，由上诉人吴伟斌负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇二〇年五月二十七日书记员 刘丽云杨子岳