广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤13刑终197号原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）马德科，男，1986年7月29日出生，汉族，大专文化，户籍地重庆市九龙坡区***********，公民身份号码：500************795（自报）。因本案于2019年8月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。指定辩护人吴谦，广东邦翰律师事务所律师。惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控被告人马德科犯诈骗罪一案，于2020年1月9日作出（2019）粤1303刑初1238号刑事判决。宣判后，被告人马德科不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月份，被告人马德科与被害人李某在网上认识，后双方确定为恋爱关系。从2019年4月27日开始，被告人马德科以其做生意入股、走账等理由骗李某用支付宝账号在网商贷贷款给其使用，并用李某的手机用李某的身份证在网贷网（钱站、有钱花、拍拍贷、闪银）上贷款，贷到的钱其以网店收入需要走账为由让被害人李某把借贷出来的金钱全部转到其的账户上，共计130543.22元（已还29168.66元）。后被害人李某发现被骗遂报警，公安人员于2019年8月20日抓获被告人马德科。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、到案经过、现场勘验笔录、现场立位示意图及现场照片、被害人李某陈述、微信截图409张、支付宝交易记录、微信号交易记录、银行卡明细对账单、网贷平台A**相关记录截图、银行对账单共3451张、微信账号交易记录、网商贷APP的交易记录、闪银APP的相关记录截图、钱站APP的相关记录、拍拍贷APP的相关记录、支付宝登录进去花呗交易记录、有钱花APP的相关记录、微信聊天记录、手机号码与被告人马德科手机号码的通话记录、银行卡个人明细情况、惠州市公安局惠阳区分局良井派出所出具的关于事主李某被诈骗一案中事主与犯罪嫌疑人资金往来情况说明的函、被告人马德科供述等。原审法院认为，被告人马德科以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分，量刑建议适当，予以采纳。关于被告人马德科的辩解，经查，被告人马德科骗取被害人人民币130543.22元的事实有被害人的陈述及相关的资金往来交易记录、被告人马德科在侦查阶段的供述等证据证实，故被告人马德科辩解其诈骗数额是9万多元理由不成立，不予采纳。辩护人的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，作出判决如下：一、被告人马德科犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人马德科退赔被害人李某人民币101374.56元。上诉人马德科上诉提出：对一审认定的犯罪数额有异议，不是十三万元，是九万多，且一审量刑过重。其辩护人辩护提出：1、一审法院认定马德科诈骗的金额有误，良井派出所出具的《关于事主李某被诈骗一案中事主与犯罪嫌疑人资金往来情况说明的函》关于“马德科向事主李咏梅骗钱财”第五项的金额2000元，不属于上诉人的诈骗金额，李某的第二次询问笔录明确“2019年5月8日16时02分18秒给马德科微信转账2000元人民币是他让我转账给他买东西的，故不算骗”。鉴于此，此金额2000元不应计入上诉人的诈骗金额；李某通过支付宝花呗支付的三笔资金（分别为4999元、4999元、3999.1）合计13997.1元，不应计入马德科的诈骗金额，根据李某的陈述，其于2019年4月28日14时12分、18分、4月29日16时15分分别支付的人民币4999元、4999元、3999.1元均是因上诉人开分店缺资金向其借款，其没有钱但因上诉人多次催促其才同意支付款项，而且款项的支付是其自己扫二维码操作，加上李某明确表明其用过花呗，知道花呗是没钱时用来先期购物的，鉴于此，李某对于以花呗刑事付款的后果是清楚的，也是自愿支付相应款项的，此部分款项应属于民事纠纷。2、结合上诉人具有坦白、初犯、主观恶性小等量刑情节，一审法院判决量刑亦过重。经二审审理查明，2019年4月份，上诉人马德科与被害人李某在网上认识，后双方确定为恋爱关系。从2019年4月27日开始，上诉人马德科以其做生意入股、走账等理由骗李某用支付宝账号在网商贷贷款给其使用，并用李某的手机用李某的身份证在网贷网（钱站、有钱花、拍拍贷、闪银）上贷款，贷到的钱其以网店收入需要走账为由让被害人李某把借贷出来的金钱全部转到其的账户上，共计99374.56元。后被害人李某发现被骗遂报警，公安人员于2019年8月20日抓获上诉人马德科。以上事实有经原审法庭举证、质证的以下证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实惠州市公安局惠阳区分局于2019年8月7日决定对本案立案侦查。2、常住人口基本信息，证实上诉人马德科的身份情况。3、到案经过，证实惠阳区公安分局良井派出所在侦办李某被诈骗案时，经侦查发现马德科有重大作案嫌疑，后将马德科上网追逃。2019年8月20日，杭州铁路公安处乐清站派出所民警在乐清市柳市****查获上诉人马德科。4、现场勘验笔录、现场立位示意图及现场照片，证实案发现场位于惠州市惠阳区******永辉恒达金属制品有限公司员工宿舍405室。5、被害人李某陈述：2019年4月22日，我在网上认识了马德科，后来我们双方确定恋爱关系，随后他以做生意上的各种需要为理由让我给他弄钱，并用我的身份证和手机号来注册，从钱站、有钱花、拍拍贷、闪银、网商贷等软件上借钱，借到的钱先提现到我的农业银行卡里，然后马德科欺骗我称这些钱都是他生意上的钱来的，故我才通过微信和支付宝等第三方支付转账给回马德科，共骗了我约134500元，还回来约11000元。后马德科的电话还能打的通，微信也在使用，但我问他关于网贷APP上面借钱的事情时，马德科总是不正面回答，我让他还钱，他承诺过段时间还我，但从未归还，我曾打电话、发微信问他在哪里，他都是说在广州番禺，我问他具体位置，他就不肯说。我保存有与马德科的第三方平台（微信、支付宝）聊天记录、钱财交易记录及网贷APP平台上借款等相关记录。马德科的微信号是w*****2(昵称小宇，备注马德科)，支付宝账号153********，姓名马德科，我的微信号是w******9,昵称Amy.lee福牌阿胶、东阿阿胶，支付宝号是8*****9@qq.com。经辨认照片，李某确认上诉人马德科是骗取其钱的人。6、微信截图409张，证实被害人李某微信（微信号是w******9,昵称Amy.lee）与马德科微信聊天记录里图中的相关截图情况。7、支付宝交易记录，证实支付宝账号为8*****9@qq.com于2019年4月1日至2019年9月30日的账号交易记录情况。8、微信号交易记录，证实被害人的微信号与上诉人马德科的微信号于2019年3月30日至2019年9月28日的账号交易记录情况。9、银行卡明细对账单，证实被害人李某的银行卡（尾数为9478）于2019年3月1日至2019年10月10日明细对账单情况。10、网贷平台A**相关记录截图，证实被害人李某的身份信息在相关网贷平台借款的相关情况截图（含注册信息、借款信息、还款信息等）。11、截图、银行对账单共3451张，证实被害人李某手机登录的支付宝账号8*****9@qq.com交易记录、微信账号交易记录、网商贷APP的交易记录、闪银APP的相关记录截图、钱站APP的相关记录、拍拍贷APP的相关记录、支付宝登录进去花呗交易记录、有钱花APP的相关记录、微信聊天记录、手机号码与马德科手机号码的通话记录、银行卡个人明细情况。12、惠州市公安局惠阳区分局良井派出所出具的关于事主李某被诈骗一案中事主与犯罪嫌疑人资金往来情况说明的函，证实该单位就事主李某被骗钱财数额以及上诉人马德科归还钱财数额进行了详细说明（即上诉人马德科每次骗取被害人的数额、方式等，并有资金交易的截图），被害人李某共被马德科骗取128543.22元，上诉人马德科已归还李某29168.66元，现还剩99374.56元未归还被害人李某。13、上诉人马德科供述：2019年4月份左右，我在抖音上认识了李某，后面我们确定了情侣关系。后我以各种理由以及承诺给予李某高回报为由向李某要钱。我以和朋友合资开餐饮店为名找李某借了9000元，但李某没钱，她说她的支付宝借呗可以借到钱，但她不会操作，就把支付宝的账号和密码都告诉我，我自己操作，在李某的支付宝借呗借了9000元。过了两天，我又登录李某的支付宝开通了网商贷，并对李某说我把她的支付宝绑定了我的淘宝店，然后我谎称李某支付宝上面的网商贷的45000元是从我的淘宝店出来的，让李某在淘宝虚构了2万元的物品用李某的支付宝网商贷付款，第二天我又叫李某把另外25000元的网商贷提现通过微信给我转了过来，之后我们一直都有聊天，至到5月份的一天，我到惠阳区良井镇找李某，我跟她说让她在网上借贷，借点钱出来给我周转，她也同意，后我就拿了她的身份证、手机下载了钱站、有钱花、拍拍贷、闪银等借贷APP，我把这些钱全部拿出来后通过她的支付宝全部转到了我的支付宝上面，这几个网站是通过她的同意我才借贷的，没有她的身份证和人脸识别我也没办法通过，这四个网站一共借了7万元左右，后我回到了温州，因我没钱还贷，就有电话打给李某催款，我就说我现在没钱，让她先垫付，后来她叫我给她打借条，我写了一张借条，欠款13万元，之后她一直打电话、发信息让我还钱，但我一直没钱还，直到被公安机关抓获。餐馆没有开成，我也没有淘宝店的账号，我结过婚，但是和妻子闹矛盾，现在闹到法庭去，我欠别人35万左右。本院认为，上诉人马德科以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物共计99374.56元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案上诉人多次实施诈骗行为，且29168.66元属于得手后归还，酌情予以从重处罚。上诉人归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。对于上诉人马德科的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、被害人明确陈述称“2019年5月8日16时02分18秒给马德科微信转账2000元人民币是他让我转账给他买东西的，故不算骗”，因此该2000元不能被认定为诈骗，相应款项应从原判认定的诈骗数额中扣除，辩护人关于上述2000元不应计入诈骗金额的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。被害人李某通过支付宝花呗支付的三笔资金合计13997.1元，是以上诉人虚构开分店缺资金为由向被害人借款，被害人没有钱但因上诉人多次催促才通过支付宝花呗支付的，该三笔资金应计入诈骗数额，故辩护人关于上述三笔资金不应计入诈骗金额的辩护意见，与查明的事实不符，且于法无据，不予采纳。2、在案证据证实，上诉人马德科在归案前已向被害人归还29168.66元，上诉人对该部分款项并没有非法占有的目的，在认定上诉人的诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款项扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，但在处罚时，应作为从重情节予以考虑，原判将上诉人案发前已经归还的29168.66元计入诈骗数额不当，本院予以纠正，认定上诉人的诈骗数额为99374.56元。故上诉人称其诈骗数额是9万多元的上诉理由成立，予以采纳。综上所述，原审判决认定上诉人马德科犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，唯认定的诈骗数额有误，致使对上诉人量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：一、维持惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303刑初1238号刑事判决第一项中对上诉人马德科的定罪部分。二、撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303刑初1238号刑事判决第一项中对上诉人马德科的量刑部分及第二项。三、上诉人（原审被告人）马德科犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2023年8月19日止；罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）四、责令上诉人（原审被告人）马德科退赔被害人李某人民币99374.56元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 丁祥雄审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年五月二十九日法官助理 黄一航书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条（第一款）罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。