广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终128号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓方海，男，1982年6月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省清远市阳山县**************。因犯诈骗罪于2015年10月22日被陕西省西安市未央区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年11月12日刑满释放。因本案于2019年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。上诉人（原审被告人）冯琼芳，女，1991年10月11日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省云浮市罗定市***********。因本案于2019年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人黎宏武，广东严冈律师事务所律师。原审被告人李少勤，女，1993年3月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省清远市阳山县**************。因本案于2019年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人邓方海、冯琼芳、李少勤犯诈骗罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤0607刑初639号刑事判决。宣判后，原审被告人邓方海、冯琼芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2017年至2019年3月，被告人邓方海、李少勤、冯琼芳及邓某2（另案处理）经合谋，由被告人李少勤、冯琼芳及邓某1找作案目标，邀约被害人喝酒，被告人邓方海负责在被害人的酒杯中加入“赌博水”，后诱骗被害人赌博，并在赌博过程中以偷换牌方式骗取被害人的财物。具体犯罪事实如下：1.2017年8月26日22时许，被告人冯琼芳微信约被害人欧某1去到广东省肇庆市高要区某时代广场某量贩式KTV（以下简称“某KTV”）喝酒。期间，被告人邓方海趁被害人欧某1不注意往其喝的酒水中加入“赌博水”。后将喝了“赌博水”的被害人欧某1带到肇庆市高要区某时代广场某酒店（以下简称“某酒店”）开房，以“赌三公”的方式赌博，在赌博过程中，被告人邓方海、冯琼芳通过偷换牌方式骗得被害人欧某1共计人民币9820元。2017年8月27日经鉴定，被害人欧某1尿液检测出甲基苯丙胺（冰毒）成分。2.2018年8月2日下午，被告人冯琼芳微信约被害人何某1在三水广场见面，后被告人冯琼芳、李少勤及一名女子（另案处理）与何某1共进晚餐。晚餐后，被告人冯琼芳邀被害人何某1去到佛山市三水区**********丽某量贩式KTV（以下简称“丽某KTV”）喝酒唱歌。期间，被告人邓方海趁被害人何某1不注意往其酒水中加入“赌博水”，后将喝了“赌博水”的被害人何某1带到佛山市三水区**********阳某酒店（以下简称“阳某酒店”）开房以“斗牛”的方式赌博，在赌博过程中，被告人邓方海、冯琼芳通过偷换牌作弊等方式骗取被害人何某1共计人民币9900元。3.2018年12月2日，被告人冯琼芳微信约被害人冯某1去到佛山市三水区*******************歌之王量贩式KTV（以下简称“K歌之王KTV”）与被告人邓方海、李少勤及一名女子（另案处理）喝酒唱歌。期间，被告人邓方海趁被害人冯某1不注意时往其酒水中放入“赌博水”。后将喝了“赌博水”的被害人冯某1带到百某酒店7022房赌博，在赌博过程中，被告人邓方海、冯琼芳通过偷换牌方式骗取被害人冯某1共计人民币11400元。4.2019年3月17日，被告人李少勤微信约被害人王某1去到佛山市三水区************万达广场胡某酒馆（以下简称“胡某酒馆”）与被告人邓方海、冯琼芳、李少勤一起吃饭喝酒。期间，被告人邓方海趁被害人王某1不注意往其酒水中放入“赌博水”，后将喝了“赌博水”的被害人王某1带到万达广场锐思堡公寓开房赌博。在赌博过程中，被告人邓方海、冯琼芳、李少勤通过偷换牌方式骗取被害人王某1共计人民币102800元。5.2019年3月23日凌晨，被告人邓方海、冯琼芳、李少勤及邓某2经合谋，约被害人邱某1到佛山市三水区*******旺角潮州砂锅粥宵夜档（以下简称“旺角宵夜档”）吃宵夜。期间，被告人邓方海趁被害人邱某1不注意往其酒水中加入“赌博水”。后被告人邓方海等人约喝了“赌博水”的被害人邱某1到佛山市三水区白坭镇泰某旅店（以下简称“泰某旅店”）302房赌博，在赌博过程中，被告人邓方海、冯琼芳、李少勤以偷换牌方式骗取被害人邱某1现金人民币1200元，并让被害人邱某1欠下人民币20000元的“赌债”。当日8时许，被告人邓方海、冯琼芳、李少勤带被害人邱某1去银行柜员机取钱时，被害人邱某1借机逃走。2019年3月25日经鉴定，被害人邱某1尿液检测出甲基苯丙胺（冰毒）成分。2019年3月31日，民警根据被告人邓方海的交代，从肇庆市高要区金利镇金沙120号顺丰快递点的快递包裹里缴获被告人邓方海从网上购买的两支“赌博水”。经鉴定，所缴获的“赌博水”含有甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表及立案决定书。证实本案的来源及公安机关的立案侦查情况。2.上诉人邓方海的供述、辩解及辨认、指认笔录。主要内容：我于2017年认识了冯琼芳，2018年3、4月认识了女朋友李少勤，我们三人开始搭档骗钱，主要由冯琼芳和李少勤在微信上加陌生男子并约出来吃饭喝酒，我们称这个陌生男子为“猪”，在喝酒过程中，每次都由我将“赌博水”加入“猪”所喝的酒里，然后我们提出去开房赌博，通常都是用“猪”的身份证开房，在赌博过程中由我和冯琼芳两人通过偷换牌出千令“猪”一直输钱，输到他没有现金就继续用记账的方式赌，最后让他微信转账或到银行取钱结算。所得的钱减去我购买“赌博水”的1000元后所剩的钱由我和冯琼芳、李少勤三人平分，如果所得的钱超过20000元，则约“猪”的人会多得1000元。我骗取他人钱财的具体情况，一次是2017年，冯琼芳约在微信认识的欧某1在某KTV喝酒，我和冯琼芳、“阿琼”、还有一名“阿琼”带过来的云南男子都在场，喝酒时“阿琼”在欧某1的酒瓶里下了“赌博水”，然后我们开房赌博，通过换牌出千，赢了欧某1现金3000元、微信转账给冯琼芳5000元，共8000元，其中云南男子中途就离开了，这8000元由我、冯琼芳、“阿琼”平分。一次是2018年7、8月份，冯琼芳约何某1在丽某KTV喝酒，我和李少勤也过来了，喝酒过程中我在何某1的酒杯里下了“赌博水”，然后我们去到阳某酒店开房赌博，我和冯琼芳换牌出千，共赢了何某1三四千元，连同购买“赌博水”的1000元，我共分得2100元。一次是2018年12月的一天，我和冯琼芳、李少勤、“婷婷”、“阿美”与冯某1在万达广场一间KTV喝酒，期间我趁冯某1不注意往其杯中放入“赌博水”，后六人来到百某酒店开房赌博，我与冯琼芳通过换牌出千赢了冯某1几千元。一次是2019年3月17日下午，李少勤约王某1在三水万达广场见面，之后我与冯琼芳来到胡某酒馆与李少勤、王某1一起吃饭喝酒，我趁王某1不注意往其自带的保温杯中放入“赌博水”。后四人来到锐思堡公寓开房打牌，我与冯琼芳通过偷换牌出千的方式赢取被害人约30000元，被害人通过微信转了几千元给冯琼芳，在万达广场的银行取了现金几千元，又转了30000元到我的账户，还欠了冯琼芳6000元。3月18日中午，四人又继续在锐思堡公寓赌博，我与冯琼芳通过出千的方式赢取王某1几千元。两次共赢取王某1约38000元，除去购买“赌博水”的钱，剩下的钱由我和冯琼芳、李少勤平分，每人分得12000元左右，李少勤多分1000元。一次是2019年3月23日，我哥邓某2知道我们三人平时就是靠打牌出千骗钱的，说他有一个名字叫邱某1的工友喜欢打牌，我就注册了一个微信号用女性身份加了邱某1，约他3月25日在白坭见面。吃饭喝酒时，我、冯琼芳、李少勤、邓某2都在，我在邱某1的酒杯里下了“赌博水”，后来我们在泰某酒店302房赌博，我和冯琼芳换牌出千，邱某1输光了身上的1200元，还欠下20000元，我、冯琼芳、李少勤驾驶邓某2的车载邱某1到银行取钱，我们在车上等，后来发现他不见了就开车走了。除去购买“赌博水”的1000元，我们四人各分得50元。“赌博水”是用类似眼药水瓶的透明小胶瓶装着的无色液体，我不知道“赌博水”具体成分。我通过微信向一个微信号的昵称为“蓝胜民”的人购买过6支“赌博水”，是通过微信转账给他的，然后他快递“赌博水”过来给我。我为配合公安机关办案，于2019年3月27日向“蓝胜民”微信转账1600元要求购买2支“赌博水”，对方通过顺丰快递寄出，运单号为448085212724。上诉人邓方海辨认出冯琼芳、李少勤、邓某2、王某1、邱某1，指认了涉案地点、向“蓝胜民”购买的“赌博水”、相关书证。3.上诉人冯琼芳的供述、辩解及辨认、指认笔录。主要内容：冯琼芳关于诈骗方式的供述与邓方海的供述基本一致。我骗取他人钱财的具体情况，一次是2017年夏天，我约欧某1在某时代广场见面，之后我、邓方海、欧某1等人去喝酒，喝完酒后就在金利镇一间酒店开房赌博，欧某1输了10000多元，是通过微信转账支付的。一次是2018年8月，我约通过微信认识的何某1出来见面。后我、李少勤和何某1见面吃饭，晚饭后一起去丽某KTV唱歌喝酒，李少勤叫了邓方海过来一起唱歌喝酒。喝完酒后我们去阳某酒店开房赌博，邓方海通过偷换牌出千赢了何某1约10000元。一次是2018年12月，我通过“探探”交友软件认识冯某1，微信约他见面。我、李少勤一起和冯某1见面喝酒，喝酒时我联系邓方海过来，喝完酒后我们去开房赌博，邓方海通过出千令冯某1输了约10000元，是通过微信转给我的，后来冯某1去银行取钱，但因为卡有问题未能取到钱。一次是2019年3月17日，李少勤约了王某1到三水胡某酒馆，我、邓方海、李少勤和王某1在胡某酒馆喝完酒后就在万达广场锐思堡公寓用王某1身份证开了一间房进行赌博，邓方海通过换牌出千令到王某1输钱，3月18日中午，王某1找我们继续赌博，他一共输了五六万元，我分了17000元。一次是2019年3月22日，我和邓方海、李少勤、邱某1到白坭镇一间潮汕砂锅粥吃宵夜，半小时后一名开小车的男子也来到了宵夜档。我们吃宵夜喝酒后一起去泰某旅店开房进行赌博，邱某1输了现金1000多元，口头记账欠我们10000多元。他说去取钱还给我们，但没有取到钱还失踪了。上诉人冯琼芳辨认出邓方海、李少勤、邓某2、欧某1、冯某1、王某1、邱某1，指认出涉案地点，指认了相关书证。4.原审被告人李少勤的供述、辩解及辨认、指认笔录。主要内容：李少勤关于诈骗方式的供述与邓方海的供述基本一致。我骗取他人钱财的具体情况，一次是2018年8月份，冯琼芳告诉我她约到一个“猪”，我和冯琼芳一起到三水广场见面，吃饭后我们去了丽某KTV唱歌和喝酒，我叫了邓方海过来。邓方海在“猪”没注意时往“猪”的杯中下“赌博水”，之后我们在阳某酒店开房赌博，通过出千让“猪”输了几千元。一次是2019年3月17日，冯琼芳约了王某1在三水区万达广场见面，我、邓方海、冯琼芳与王某1在胡某酒馆吃饭喝酒，邓方海给王某1所喝的酒内下“赌博水”，然后在附近找了一栋公寓开房，通过出千让王某1输光了身上的钱，邓方海带他去银行ATM机取款20000元，王某1说转账了30000元给邓方海，记账还欠冯琼芳7000元。3月18日，王某1叫我们继续赌博，他又输了20000元。我分到了约30000元。一次是我和邓方海、邓某2商量好以介绍女朋友给邱某1为由，找机会约他出来吃宵夜，再设局赌博赢他的钱。冯琼芳也同意参与。2019年3月21日，我们五人一起在白坭镇街边的一个大排档吃宵夜和喝酒，然后去附近旅店开房赌博，邱某1输光了身上的1200元，以记账的方式还欠20000元。到了第二日早上8时许，我和邓方海、冯琼芳带邱某1去银行取钱，邱某1后来逃跑了。我分到了50元。“赌博水”是邓方海向一名广西人买了之后，通过快递寄过来的，是用五公分高的透明胶瓶装的无色液体。上诉人李少勤辨认出邓方海、冯琼芳、邓某2、王某1、邱某1，指认出向被害人下“赌博水”的地点和打牌赌博的地点，指认了相关书证。5.被害人欧某1的陈述及辨认笔录。主要内容：2017年8月26日，冯琼芳微信约我去喝酒，22时许，我去到某KTV喝酒，喝酒期间出去过买零食一次，回来后喝了几杯酒之后就不知道发生什么事情了，第二天3时许醒来后发现自己在某酒店一房间的麻将桌上，房间内有包括冯琼芳在内的两名女子和三名男子。我被通过打牌方式骗走14850元，其中包括现金2300元、微信支付12550元。我怀疑被人用药迷晕了，2017年8月27日15时许到佛山市三水区人民医院检查，尿液检测出甲基苯丙胺（冰毒）成分。被害人欧某1辨认出上诉人冯琼芳，指认了相关书证。6.被害人何某1的陈述及辨认笔录。主要内容：2018年8月2日，我与通过微信添加附近的人认识的冯琼芳见面，冯琼芳带来了李少勤还有一名女子。我们吃完晚饭后去到丽某KTV唱歌，冯琼芳又叫来了邓方海。我们五人一起唱歌喝酒，我喝酒后觉得头疼想回家，冯琼芳说帮我开个房间，我们一起去到附近的阳某酒店，然后一起打牌赌博。打牌时感觉意识没有平时清醒，我输了10000多元，其中微信转账给冯琼芳9900元，现金几百元。被害人何某1辨认出邓方海、冯琼芳、李少勤，指认了相关书证。7.被害人冯某1的陈述及辨认笔录。主要内容：2018年12月2日，我与通过交友软件认识的冯琼芳见面，当时李少勤也在场。我们三人去到K歌之王KTV唱歌，我付款开了一间包厢后一起唱歌喝酒，冯琼芳又叫来了邓方海和一名女子。我喝酒后觉得头晕，就到百某酒店开房，冯琼芳等4人来到酒店房间说要一起打牌。我打牌时意识模糊，只记得到百某酒店附近的ATM机取了现金7000元给冯琼芳，微信转给冯琼芳10000元，扫码支付给微信号的昵称为“过客”1400元。我想过自己是否被下药了，但因没有证据就没有理会。被害人冯某1辨认出邓方海、冯琼芳、李少勤，指认了相关书证。8.被害人王某1的陈述及辨认笔录。主要内容：2019年3月17日，我通过微信添加附近的人认识李少勤，她约我过去请她吃饭，我过去后，李少勤与冯琼芳在一起。我们去到胡某酒馆吃饭喝酒，冯琼芳叫来了邓方海一起喝酒。之后我们去到万达广场锐思堡公寓赌博，赌博过程中我喝了很多酒，感觉头晕，非常兴奋和冲动，意识不是很清楚。我输光了钱后他们三人就离开了，我当晚觉得很兴奋和冲动睡不着。3月18日下午14时许，冯琼芳联系我还赌博欠的钱，我说继续赌博，15时许，我又继续与他们赌博，直到3月22日我才清醒，感觉自己被人下药了。我赌博输的钱包括微信转给冯琼芳40800元，支付宝转给冯琼芳11000元，ATM取现20000元，ATM转账给邓方海30000元，身上的现金1000元，共102800元。被害人王某1辨认出邓方海、李少勤、冯琼芳，指认了相关书证。9.被害人邱某1的陈述及辨认笔录。主要内容：2019年3月23日凌晨，我与邓某2、冯琼芳、李少勤到旺角宵夜档吃宵夜，邓某2说李少勤就是之前要介绍给我认识的女子，当时我喝了两杯啤酒。十分钟后，邓某2叫来邓方海与我们一起吃宵夜。当晚1时许，我们驾车去到泰某旅店。吃宵夜和入住旅店的费用是我微信支付的。他们叫我一起赌博，我意识已经逐渐模糊，我的现金1400元被李少勤拿去赌博了，之后她说1400元输光了，我找到我老板谭某1通过微信转账借了1000元，但1000元没有用于赌博，后来他们说我输了20000元，他们带我去邮政银行取钱，我意识开始清醒就逃走了。3月25日我到佛山市三水区人民医院检查，经检验我尿液中含有冰毒。被害人邱某1辨认出邓方海、冯琼芳、李少勤、邓某2，指认了相关书证。10.证人邓某2的证言及辨认笔录。证实邓某2与邓方海、冯琼芳、李少勤共谋，以介绍女朋友给邱某1为由，约邱某1出来吃宵夜，在喝酒过程中在邱某1的杯中下“赌博水”，后约邱某1赌博，在赌博过程中以偷换牌方式赢取邱某1现金1200元以及口头记账的20000元的赌债。除了买“赌博水”的1000元，邓某2分得50元。证人邓某2辨认出邓方海、冯琼芳、李少勤、邱某1，指认了被下“赌博水”和打牌赌博的地点。11.证人陈某1的证言。主要内容：我是泰某旅店的前台，2019年3月23日有一名男子办理入住手续，另外有四人进入该男子入住的房间。12.证人谭某1的证言及辨认笔录。主要内容：2019年3月23日，被害人邱某1向其通过微信转账借款了1000元。证人谭某1指认了相关书证。13.提取笔录及手机截图。经指认，证实：（1）涉案人员的微信个人信息情况，其中上诉人邓方海（微信号wxid_0705037029612、微信昵称“过客”，电话号码183*****559）、冯琼芳（微信号fengqiongfang1011，微信昵称“远方”）、原审被告人李少勤（微信号QQli513123456，微信昵称“邂逅”）。（2）上诉人冯琼芳、被害人何某1、冯某1、王某1在案发时微信支付涉案地点的餐饮、酒店、KTV的费用。（3）上诉人冯琼芳与被害人冯某1的微信聊天记录；被害人王某1与上诉人邓方海的通话、短信记录；被害人邱某1向谭某1借款1000元。（4）被害人在案发时向上诉人冯琼芳的微信转账情况，其中被害人欧某1于2017年8月2日向上诉人冯琼芳微信转账7520元（5000+2000+520）；被害人何某1于2018年8月2日向冯琼芳微信转账共10900元（3000+1000+1500+2500+1000+1400+500），上诉人冯琼芳向被害人何某1微信转账1000元；被害人冯某1于2018年12月3日向上诉人冯琼芳微信转账共10000元（4500+5500），向上诉人邓方海的微信付款1400元；2019年3月17日至18日期间，被害人王某1向上诉人冯琼芳微信转账共40800元（4500+2000+6000+8000+6000+2500+9800+2000），支付宝转账11000元（3000+8000）。（5）上诉人冯琼芳与邓方海在案发时有多次频繁的微信转账记录，与支付宝账号为“少勤”发生有11000元的交易。（6）上诉人邓方海于2019年3月27日向“蓝胜民”购买“赌博水”的聊天及交易记录。14.银行明细清单。证实被害人王某1于2019年3月18日ATM取款共20000元，2019年3月19日向上诉人邓方海银行转存了30000元。15.接受证据清单、门诊病历、检验报告单。证实被害人欧某1于2017年8月27日经佛山市三水区人民医院检验，其尿液检测出甲基苯丙胺成分；被害人邱金海于2019年3月25日经佛山市三水区人民医院检验，其尿液检测出甲基苯丙胺成分。16.酒店入住记录、微信收款记录、说明材料。证实被害人何某1、冯某1、王某1、邱某1在案发时入住涉案酒店的情况。17.现场勘验检查笔录。证实涉案现场的概况。18.检验报告。证实上诉人邓方海所购买的“赌博水”检出甲基苯丙胺成分。19.搜查证，搜查、扣押笔录，扣押决定书，扣押清单及照片。证实：（1）公安机关从上诉人邓方海、李少勤的住处进行搜查并扣押涉案物品的情况。（2）2019年3月31日，公安机关对上诉人邓方海收到的快递包裹进行开封并扣押到护眼液包装的液体2支等物品。20.情况说明。主要内容：关于涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人蓝胜民已被公安机关管控，因蓝胜民贩卖毒品团伙人员涉及众多，案情复杂，公安机关正在调查当中，故暂未对蓝胜民实施抓捕。21.抓获经过。证实邓方海、冯琼芳、李少勤到案的经过。22.刑事判决书、前科情况查询表。证实上诉人邓方海因犯诈骗罪被判处过刑罚，上诉人冯琼芳、原审被告人李少勤没有犯罪前科。23.户籍证明。证实邓方海、冯琼芳、李少勤的身份情况。根据上述事实和证据，原判认为，被告人邓方海、冯琼芳、李少勤无视国家法律，以非法占有为目的，结伙多次诈骗他人财物，其中被告人邓方海、冯琼芳参与5宗犯罪事实，共计人民币155120元，数额巨大；被告人李少勤参与4宗犯罪，共计人民币145300元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应当依法追究其相应的刑事责任。被告人邓方海在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。被告人邓方海、冯琼芳、李少勤在共同诈骗犯罪中行为积极、分工配合、共同分赃、作用相当，不宜区分主从犯。被告人邓方海、冯琼芳、李少勤在起诉书指控的第5宗犯罪事实中有20000元由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，在量刑时予以考虑。被告人邓方海如实交代了向其贩卖含有甲基苯丙胺成分的“赌博水”的蓝胜民的联系方式，在被抓获后按照公安机关的要求与蓝胜民联络，公安机关已对蓝胜民涉嫌贩卖毒品进行调查，蓝胜民已被公安机关管控。被告人邓方海有立功表现，可以从轻处罚。被告人邓方海、冯琼芳、李少勤归案后能如实供述自己的主要罪行，在法庭上自愿认罪，依法对三被告人从轻处罚。扣押的尾号为4770中国农业银行银行卡一张、快递件包装箱一个、红塔山烟盒一个、桂元牙齿清洁剂盒二个，经审查，是本案证据，予以归档保存；小汽车一台、行驶证一本、手机四台、银行卡八张，经审查，与本案指控的犯罪事实无关或现有证据无法证实是专用的犯罪工具，不作处理。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十三条、第六十五条、第六十八条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人邓方海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人冯琼芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人李少勤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。四、扣押的含有甲基苯丙胺成分的液体二支，予以没收销毁。（由扣押机关办理）宣判后，原审被告人邓方海上诉提出：（1）原审认定的部分犯罪金额有误，具体为：我仅知晓被害人欧某1转账的5000元和现金，不知晓被害人欧某1转账给冯琼芳的2000元和520元，故该2520元不应纳入其犯罪金额；被害人王某1于3月18日主动邀请我们去赌博，期间我们没有给被害人喝赌博水，是正常赌博，故该次的赌博金额不应纳入犯罪金额；因未实际取得被害人邱某1的20000元，故该金额应从犯罪数额中扣除。（2）原审未充分考虑我有立功表现，导致量刑过重。原审被告人冯琼芳上诉提出：（1）原审认定的犯罪金额有误，具体为：被害人欧某1的被骗金额除了欧某1和邓方海所述外，并无其他证据证实；被害人王某1于3月18日主动邀请我们去赌博，期间王某1赌博输掉的钱不应纳入犯罪所得；未实际取得被害人邱某1的20000元，故该20000元不应定为犯罪金额。（2）原审未认定上诉人为从犯有误。（3）原审量刑过重。其辩护人辩护提出：（1）冯琼芳对于邓方海在被害人的酒水里加入“赌博水”是不知情的。（2）冯琼芳在2019年3月18日只是应邀参与赌博，没有参与分赃，其行为不构成诈骗罪。（3）原审未认定是冯琼芳是从犯，导致对冯琼芳量刑过重。综上，请求二审依法依法减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人邓方海、冯琼芳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人冯琼芳在二审审理期间，向本院申请撤诉。对于上诉人邓方海所提原审认定的部分犯罪金额有误的意见，本院综合评判如下：（1）对于上诉人邓方海所提应将2520元从诈骗欧某1的犯罪数额中扣除的意见，经查，根据被害人欧某1的陈述、上诉人邓方海、冯琼芳等人的供述和辩解及微信转账记录等证据，可证实上诉人邓方海与冯琼芳趁被害人欧某1喝酒时合伙将“赌博水”掺入酒中，后将其带到某酒店进行赌博，通过偷换牌的方式对欧某1进行诈骗，共诈骗区泽坚人民币9820元（其中微信转账7520元、现金2300元），后将诈骗所得进行分赃。因本宗犯罪是共同犯罪，上诉人邓方海对被害人欧某1被骗后转账给冯琼芳的人民币2000元和520元应共同承担责任，故2520元应纳入邓方海、冯琼芳共同诈骗的犯罪金额中；（2）对于上诉人邓方海所提被害人王某1于3月18日赌博所输的金额不应纳入犯罪金额的意见，经查，王某1称其于2019年3月17日喝“酒”后很兴奋、冲动，意识也不是很清楚，直至3月22日才清醒，可见王某1在3月17日和18日的赌博行为均有受到“赌博水”的影响，该两天的赌博活动具有连续性，不应割裂，且根据邓方海、冯琼芳、李少勤的供述，三人在3月18日与王某1赌博时通过出千方式赢取王某1钱财，该出千赢钱的行为亦属于诈骗行为，因此王某1在3月18日参与赌博所损失的金额应纳入被诈骗的金额；（3）对于上诉人邓方海所提被害人邱某1赌博输掉的20000元应从犯罪数额中扣除的意见，经查，被害人邱某1、上诉人邓方海、冯琼芳、原审被告人李少勤均称，在诈骗过程中，被害人邱某1欠下人民币20000元的“赌债”，后邓方海、冯琼芳、李少勤陪同邱某1去银行柜员取款，期间邱某1趁机逃离，从上述事实可以看出，该20000元未诈骗得逞系由于被告人因意志以外的原因所致，故原审认定该部分金额为犯罪未遂并无不当。综上，原审认定上诉人邓方海、冯琼芳、原审被告人李少勤诈骗的犯罪金额并无不当，故对上诉人邓方海所提该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人邓方海、冯琼芳、原审被告人李少勤无视国家法律，以非法占有为目的，结伙多次诈骗他人财物，其中上诉人邓方海、冯琼芳参与5宗犯罪事实，共计人民币元155120元，数额巨大；原审被告人李少勤参与4宗犯罪，共计人民币145300元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应当依法追究其相应的刑事责任。上诉人邓方海、冯琼芳、原审被告人李少勤在共同诈骗犯罪中行为积极、分工配合、共同分赃、作用相当，不宜区分主从犯。上诉人邓方海曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。上诉人邓方海、冯琼芳、原审被告人李少勤在起诉书指控的第5宗犯罪事实中有20000元由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，在量刑时予以考虑。上诉人邓方海在被抓获后按照公安机关的要求与向其贩卖含甲基苯丙胺成分“赌博水”的蓝胜民联络，公安机关据此已对蓝胜民涉嫌贩卖毒品进行调查，并对蓝胜民管控，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人邓方海、冯琼芳、原审被告人李少勤归案后能如实供述自己的主要罪行，依法对其均从轻处罚。上诉人冯琼芳在二审阶段撤回上诉，经审查，原审法院认定事实和适用法律正确，对冯琼芳的量刑适当，依法准许其撤诉。对于上诉人邓方海所提其具有立功表现的意见，经查，原审法院已认定其具有立功表现，并对其从轻处罚，故上诉人邓方海在二审阶段再以此为由要求进一步从轻处罚，理据不足，不予采纳。对于上诉人邓方海所提原审量刑过重的意见，经查，原审判决根据上诉人邓方海犯罪的事实、性质、情节、立功表现、前科情况及其行为的社会危害程度，对其所作出的量刑适当，故上诉人邓方海所提该上诉意见，理据不足，本院不予采纳。上诉人邓方海通过向被害人投放含有甲基苯丙胺成分的赌博水的方式进行诈骗，对被害人身体健康产生较大影响，社会危害性较大，可酌情从重处罚，但鉴于上诉不加刑原则，故对上诉人邓方海的量刑予以维持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人冯琼芳撤回上诉。二、驳回上诉人邓方海的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱卫玲审判员  张华伟审判员  彭世宇二〇二〇年五月六日龚键湘理助官法叶少东员记书附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。