江西省九江市柴桑区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0421刑初156号公诉机关江西省九江市柴桑区人民检察院。被告人汤某某，男，1971年8月31日出生于安徽省颖上县，汉族，初中文化，九江市柴桑区港口页岩砖厂法人代表，家住安徽省阜阳市颖上县。因犯故意伤害罪，2015年8月27日被瑞昌市人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月。因涉嫌诈骗罪，2019年3月12日被九江市柴桑区公安局刑事拘留，同月26日经九江市柴桑区人民检察院批准逮捕，同日被九江市柴桑区公安局执行逮捕。现羁押于九江市柴桑区看守所。辩护人钟文红，江西柴桑律师事务所律师。辩护人罗来玺，系被告人堂弟。九江市柴桑区人民检察院以柴检公诉刑诉〔2019〕142号起诉书指控被告人汤某某犯诈骗罪、非法转让土地使用权罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。九江市柴桑区人民检察院指派检察员叶子蒙出庭支持公诉，被告人汤某某及其辩护人钟文红、罗来玺到庭参加诉讼。在审理过程中，九江市柴桑区人民检察院于2020年1月23日建议本院延期审理，同日本院决定延期审理，同年2月22日九江市柴桑区人民检察院建议恢复审理，同日本院决定恢复审理。现已审理终结。九江市柴桑区人民检察院指控，1、2017年7月26日，被告人汤某某将原九江县港口页岩砖厂给被害人刘某等人承包经营。2018年4月初，汤某某将一份伪造的九江市柴桑区环保局行政处罚决定书（柴区环罚【2018】03号）给刘某，称是刘某等人承包期内环保局对港口页岩砖厂的行政处罚，要求刘某等人支付行政处罚罚款。刘某等人信以为真，便给了5万元汤某某用于支付罚款。2、2016年7月份，被告人汤某某从他人处获得原九江县港口页岩砖厂旁“丁凹山”的使用权。2017年7月，汤某某将该山地使用权以违法承包方式转让给刘某等人进行取土，用于非农业建设，面积合计50亩。公诉机关认为，被告人汤某某以非法占有为目的，虚构事实、诈骗他人财物，数额巨大，并且以牟利为目的、违反土地法管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十八条之规定，应当以诈骗罪、非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人汤某某对起诉书指控的事实有异议，认为其没有伪造行政处罚决定书，土地是合法拍卖取得的，并有采矿证。其辩护人提出的辩护意见为：关于诈骗罪，被告人汤某某主观上没有骗的故意，本案事实不清、证据不足，不构成诈骗罪；关于非法转让土地使用权罪，被告人汤某某没有以牟利为目的的破坏土地资源，仅是合理开发、利用土地资源，并未改变土地用途，因此不构成非法转让土地使用权罪。经审理查明，一、诈骗罪。2009年港口街镇乡政府通过招商引资成立九江县港口页岩砖厂。2016年7月15日，被告人汤某某与九江县港口页岩砖厂刘善主签订股权转让协议，取得九江县港口页岩砖厂所有权。在生产期间，九江县港口页岩砖厂因未配套建设污染防治设施和未依法取得排污许可证排放大气污染物，2017年被九江县环保局行政处罚罚款15万元（九县环罚【2017】05号行政处罚决定书）。2017年7月26日，被告人汤某某将原九江县港口页岩砖厂承包给刘某、戴某1等人承包经营。2018年4月初，被告人汤某某持环保局行政处罚决定书，要求承包人刘某等人承担行政罚款，刘某用手机将处罚决定书拍照，后发给戴某1行政处罚决定书（伪造的九江市柴桑区环保局行政处罚决定书柴区环罚【2018】03号），戴某1发现行政处罚决定书有多处错误，涉嫌伪造。2018年4月12日戴某1从福建赶到九江，4月16日在刘某办公室商量罚款的事。经协商，刘某、戴某1等人承担罚款5万元，并且从厂里填写了一张费用报支凭证，戴某1、刘某签字后，由厂里出纳林某支付给被告人汤某某五万元现金。同时戴某1还通过转帐借给被告人汤某某十万元，被告人汤某某出具借条。被告人汤某某于2018年10月9日向柴桑区环保局（原九江县环保局）交纳罚款15万元。认定上述事实的证据有：1、证人汤某1的证言，他是2017年5月份到九江市柴桑区页岩砖厂的，当时汤某某的砖厂一直亏损，准备把砖厂转出去，他就介绍他朋友姓徐的包工头的老乡刘某给汤某某认识，后来汤某某就把页岩砖厂承包给了刘某，他和他妻子高莉就在厂里给汤某某看管财物。2017年7月13日九江县环保局给砖厂送行政处罚决定书（九县环罚【2017】05号），不知道是汤某某还是汤某2给他打电话叫他签字，当时他就在送达回证上签了字，他看见那处罚决定书上面写着罚款十五万。到了2018年，具体时间不记得，环保局的工作人员来过几次催缴罚款，如果不缴款，环保局就要封厂。后来听汤某2讲厂里又送了一份环保局罚款单，他在汤某某办公室抽屉看过2017、2018年环保局的处罚决定书，只看了处罚决定书的首页，后面盖公章的那面他没有看。2017、2018年环保罚款怎么缴纳他不清楚，因为之后环保局的人都没有来催，他感觉是交了罚款。他妻子高莉的农业银行卡给过汤某某用于煤款的专用资金。2、证人林某的证言，他在刘某承包砖厂期间，负责管帐（2018年3月5日到2018年12月）。2018年4月16日上午八点，他接到戴某1的电话，让他拿5万元现金到砖厂二楼刘某办公室，他就拿五万元到刘某办公室，他进办公室后刘某就下楼有事去了，戴某1叫他把五万元钱给汤某某，他把钱给汤某某后，汤某某就坐那里数钱，办公室桌子上放了一张费用报支凭证，戴某1和汤某某已经签了字，就是刘某还没签字，报支费用的内容是“2018年3月26日环保调查组罚款我拾伍万承包户承担伍万元正”，过了一会汤某某把钱点好后准备离开了，刘某也回到了办公室，刘某也在报支凭证上签好名字之后他就把报支凭证拿走了。一般厂里报账的流程是需要报账人签字并写明报钱的原因，然后刘某签字审批，刘某签字之后他再拿钱支付，金额大的话就需要戴某1和刘某两个人同意。3、证人蔡某的证言，他系九江市柴桑区环境保护局工作人员，主要是从事对全区环境监察工作。2017年7月15日他们局对九江县港口页岩砖厂违法行为做出了行政处罚决定书处罚款十五万元，关于2017年7月17日将行政处罚决定送到九江县港口页岩砖厂，当时汤某某不在厂里，由其堂哥汤某1签收的。他们还去了几次厂里催缴罚款，后来是2018年10月9日汤某某才将十五万罚款交清。2016年以来他们环保局对九江县港口页岩砖厂只行政处罚一次。柴区环罚【2018】03号行政处罚决定书是他们环保局对狮子镇的九江科晟混凝土有限公司作出的行政处罚。4、证人高某的证言，她系汤某某的老婆，环保局罚款的事情汤某某和她说过，因为罚款的事情汤某某和刘某还吵了一架。另外刘某还欠汤某某43万元材料款。5、证人汤某2的证言，2017年的时候，具体时间他不记得，港口页岩砖厂被九江县环保局处罚过一次，因排放不达标被罚款十五万元。2018年底的时候刘某欠了汤某某租金和煤款没有付清，所以产生了纠纷。后来没谈拢，汤某某就说要解除合同。6、被害人刘某的陈述，2018年4月上旬，汤某某拿着柴桑区环保局的行政处罚决定书【柴区环罚［2018］03号】到他办公室找他说，因为厂里未配套建设污染防治设施和粉碎未依法安装除尘喷淋设施，柴桑区环保局罚款十五万元，汤某某要求他们承包方负责缴纳全部罚款，过了二十分钟之后，汤某某就把这份处罚决定书就拿回去了，不过他拍了照片。戴某1在当天晚上产生了质疑，并提醒他仔细看这份行政处罚决定书，罚款的日期被修改了。两三天后，戴某2也打电话给他，叫他仔细查看那个行政处罚决定书，说决定书第二面落款的日期数字好像有修改过，他说戴某1也提醒过这个事，行政处罚决定书落款处确实有修改的痕迹，他都认为是假的。后来他们和汤某某商议罚款的时候，也没有跟汤某某提出文件被修改一事，那个时候正是销售旺季，虽然他们认为那个行政处罚决定书是假的，但是他们不想因为这点小事而影响他们后期的生产经营，所以还是支付了汤某某五万块钱罚款。汤某某承担剩余的十万块钱罚款，因汤某某没有钱，戴某1就私人借了十万元给汤某某，他们还给汤某某承诺，如果厂里效益好，他们投资的成本钱赚回来之后，这十万块罚款由他俩方补还给汤某某。7、被害人戴某1的陈述，他和刘某、林文忠、戴某2四个人共同承包港口页岩砖厂。2018年4月初的时候，刘某打电话给他说厂里被环保部门罚款十五万元，并且还发了一个处罚决定书的图片给他看，过了几天他就将那份行政处罚决定书收藏到他手机微信里，经过仔细辨认确认该行政处罚决定书有多处错误，他们觉得汤某某做了假的行政处罚决定书来骗他们五万元钱。他们之些股东都知道。4月12日他就从福建赶到九江，4月16上午，他们就在刘某办公室商谈罚款的事，当时刘某也在场，后来刘某有事提前离开了，汤某某就和他说今天一定要交罚款，不然环保局、法院要封厂，汤某某一开始说让他们全部承担十五万元罚款，他不同意，后来他答应出五万元，汤某某自己出十万元，然后汤某某说没有钱找他借了十万元，他通过银行转帐十万元到汤某某提供的帐户，汤某某还写了一张十万元的借条给他，之后这十万元在付汤某某租金的时候折抵了，另外的五万元罚款是从厂里写了一张费用报支凭证，报支凭证他还签了字，他让厂里出纳林某给了汤某某五万元现金。8、被害人戴某2的陈述，他和戴某1、林文忠、刘某共同承包港口页岩砖厂，他主要是负责核对页岩砖厂的收入和支出的账目，另外盘点材料和库存成品，每个月来一次页岩砖厂。柴区环罚【2018】03号文件他是2019年3月份的时候见到的，是在东口页岩砖厂，刘某给他看的，当时是从手机里面打印的两张纸，没有看到原件，他当时并没有发现该处罚书是假的，但是看到该处罚书落款处的日期有修改的痕迹，当时他也没有提出质疑，刘某给他看这份行政处罚书之后的第二天知道是假的，是刘某告诉他的。付5万元钱他不知道，是事后知道的，是2018年4月底他来砖厂核对账目的时候，戴某1告诉他的，这5万元钱是用于缴纳环保罚款。9、被告人汤某某的供述与辩解，2017年7月他将九江县港口页岩砖厂承包给刘某等人，2017年页岩砖厂因环保问题被环保局罚款十五万元，2018年上半年的时候，他拿着2017年的柴桑区环保局的行政处罚决定书去找刘某，让他看这个行政处罚决定书。刘某当时就拍了照片，但行政处罚决定书他没有修改。刘某看过之后，他就把行政处罚决定书拿回去了。他告诉刘某环保局要对页岩砖厂罚款十五万元，并说现在不管这个罚款谁来负责缴纳，反正现在他没有钱交，刘某叫他找戴某1。过了几天，戴某1来了，他就去找戴某1，经协商戴某1、刘某承担五万元罚款，并且这五万元是用费用报支凭证填报的。他拿了五万之后就去找环保局，分两次交清十五万元罚款。自2016年以来，柴桑区环保局共对页岩砖厂罚款一次。10、关于砖厂生产经营承包合同及股东协议书。11、伪造的柴区环罚【2018】03号行政处罚决定书。12、九县环罚【2017】05号行政处罚决定书、行政处罚事先告知书、送达回证。13、柴环罚【2018】03号行政处罚决定书。14、九江县港口页岩砖厂营业执照复印件。15、被告人汤某某借款十万元借条。16、戴某1转账银行记录。17、戴某1手机截图。18、扣押决定书及清单。19、银行流水。20、被告人汤某某前科材料。21、江西省政府非税收入一般缴款书，证实2018年10月9日柴桑区港口页岩砖厂缴纳15万元。以上证据经庭审调查质证，能够证明本案事实，予以确认。二、非法转让土地使用权罪。2016年7月份，被告人汤某某从刘善主通过股权转让方式获得九江县港口页岩砖厂所有权，股权转让时，汤某某将九江县港口页岩砖厂通过租赁取得“丁凹山”的使用权（用于砖厂取土）的租赁协议转给被告人汤某某，由被告人汤某某继续履行租赁合同。2017年7月份，被告人汤某某将九江县港口页岩砖厂承包给刘某等人，同时将“丁凹山”给刘某用于砖厂取土。另查明，2013年10月，九江县港口页岩砖厂通过竞拍方式取得“丁凹山”采矿权，2017年8月29日交纳竞拍费于24.10万元，2019年1月8日获得采矿证。认定上述事实的证据有：1、证人刘某的证言，他是2017年7月与汤某某签订砖厂的承包合同，汤某某提供厂房、生产设备及相关配套设施，另外还有厂房旁的山给他们取土使用，这个山好像叫“丁凹山”。2、证人徐某的证言，他系港口街镇富塘村委会书记，2009年9月3日他代表村里与九江县港口页岩砖厂一个姓曹的签订了一份土地租赁协议书，砖厂租用他们村4个小组约100亩地，地名叫花园村的丁凹山，其中50亩是砖厂取土用地，另外50亩是平地和坟地，不能用做取土地，因此他们村在计算租金的时候，只计算了50亩可用于取土地租金，租金每两年支付一次，每年19000元。他们当时与九江县港口页岩砖厂签订土地租赁协议约定了所有取土手续由砖厂办理。目前，汤某某又将厂房和土地转让给刘某生产经营。3、证人丁某的证言，2008年8月份，由港口街镇镇政府牵头，他们花园村委会与九江县港口页岩砖厂签订土地租赁协议，协议上原书记郝咬记签了字，在签字之前他们小组开会同意了，他代表他们小组签字了，租期15年，他们小组有36亩土地租给了九江县港口页岩砖厂，按每亩600元价格承租的，当时砖厂是一个上饶市人出面承租的，后来上饶人将砖厂转卖给了曹军军，曹军军与刘善主合伙经营了两年，两人付了两年的租金给他们小组。后来转给了一个姓何的人生产，之后又卖给了汤某某，汤某某在2017年又转包给姓刘的老板生产。到目前为此，汤某某还欠他们小组十多万元租金没有付清。4、被告人汤某某的供述与辩解，2016年7月份，他从刘善主处购买了九江县港口页岩砖厂的所有股权，股权转让时，刘善主把厂边的山一并转给了他，这个山在厂旁边，大概有几十亩，属于港口富塘村、花园村的山，是当年刘善主与这两个村里签订了租赁协议，允许九江县港口页岩砖厂在山上取土，股权转让时刘善主把这两个村的租赁协议给了他，也就是他来继续履行这个租赁合同，他经营期间也在山上取过土，他接手这个山后还向富塘村、花园村交租金，租金是两年一交。2017年7月份他将九江县页岩砖厂转给刘某等人承包经营，同时连同这个山一并承包给了刘某，由刘某等人自己在山上取土。5、港口街镇富塘村民委员会与九江县港口页岩砖厂签订的土地租赁协议。6、港口街镇花园村民委员会与九江县港口页岩砖厂签订的土地租赁协议。7、九江县港口镇人民政府与九江县港口页岩砖厂协议书。8、九江县港口页岩砖厂营业执照、股权转让协议。9、港口富塘村三十六组林权登记证。10、砖厂生产承包经营合同。11、竞拍“丁凹山”采矿权相关资料。12、交纳竞拍费收据。13、采矿证。以上证据经庭审调查质证，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，关于诈骗罪。证明被告人汤某某伪造行政处罚决定书的证据不足，不能形成完整的证据锁链；刘某、戴某1等人并不是基于错误认识而是出于其它目的支付钱财，且承担支付5万元行政罚款系被告人汤某某与刘某、戴某1协商后意思一致表示。因此，认定被告人汤某某犯诈骗罪不成立。关于非法转让土地使用权罪。九江县港口页岩砖厂通过租赁方式取得土地使用权，股权转让、股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权还属于原来的九江县页岩砖厂，被告人汤某某将九江县页岩砖厂承包给了他人，只是经营权的转移，土地使用权还属于原来的九江县页岩砖厂，因此，被告人汤某某不构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控不成立，本院不予支持，应宣告无罪。被告人汤某某的辩解及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决如下：被告人汤某某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  苏明发审判员  高 峰审判员  郝宏亮二〇二〇年五月二十二日书记员  朱雅婷