上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初44490号原告(被执行人)：邬国邦，男，1974年4月18日出生，汉族，户籍地北京市。原告(被执行人)：胡蔚，女，1978年2月21日出生，汉族，户籍地北京市。上列两原告共同委托诉讼代理人：陈浩宇，万商天勤(上海)律师事务所律师。上列两原告共同委托诉讼代理人：吴慧祯，万商天勤(上海)律师事务所实习律师。被告(申请执行人)：上海信邦典当行有限公司，住所上海市黄浦区。法定代表人：金光。委托诉讼代理人：鲍瑞敏，上海市申汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿丹，上海市申汇律师事务所律师。原告邬国邦、胡蔚与被告上海信邦典当行有限公司(以下简称信邦公司)执行异议之诉一案，本院于2019年11月7日立案受理后，依法适用普通程序分别于2019年12月10日、2020年4月21日公开开庭进行了审理，原告邬国邦、胡蔚的共同委托诉讼代理人陈浩宇、吴慧祯，被告信邦公司的委托诉讼代理人鲍瑞敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邬国邦、胡蔚向本院提出诉讼请求：判令不予执行上海市黄浦公证处(以下简称黄浦公证处)(2014)沪黄证经字第15773号具有强制执行效力的债权文书公证书(以下简称15773号债权文书)及对应的(2015)沪黄证执行字第323号执行证书(以下简称323号执行证书)。事实和理由：在原、被告签订的《房地产抵押典当合同》(以下简称《典当合同》)履行过程中，将抵押房产进行再次抵押事先征得被告同意，但323号执行证书歪曲事实，错误认定原告在未经被告同意的情况下擅自将抵押房产再次进行抵押，据此认定原告违反合同约定，导致黄浦公证处出具了323号执行证书，因此在原告按约支付息费的情况下，被告无权宣告合同到期。此外，黄浦公证处没有向原告核实上述情况。综上，323号执行证书存在明显错误，不能作为有效依据。故请求法院支持原告的诉讼请求。被告信邦公司辩称，一、本案案由并非执行异议之诉，而是公证债权文书撤销之诉，原告的请求是不予执行公证债权文书，不是针对执行行为的异议；二、原告不具备起诉权，原告主张的事实、理由均在法院的执行异议、复议程序中作了查明和认定，原告属于重复起诉；三、信邦公司从未收到过抵押房产的房地产权证，原告完全可以在被告不知情的情况下，办理二次抵押登记；四、根据《典当合同》约定，原告未经被告书面同意，不得将抵押房产全部或部分出售、出租、再抵押等方式处分，被告从未向原告出具过任何书面同意其办理再次抵押的承诺书或文件，故被告有权按照合同约定要求原告提前还款；五、在(2015)闵执字第8292号(以下简称8292号)案件执行过程中，原告曾委托他人和被告达成和解协议，承诺于2015年9月30日之前归还合同约定的本金、利息等费用，否则被告有权申请恢复执行并不再和解。故请求法院依法作出判决，判令：1.邬国邦、胡蔚返还信邦公司本金1,000万元;2.邬国邦、胡蔚返还信邦公司自2015年8月18日起至实际清偿日止的利息、罚息以及综合费(以本金1,000万元为基数，按照年利率24%计算);3.邬国邦、胡蔚支付信邦公司为实现债权所支付的所有费用暂计101,500元(包括不限于律师费、公证费等费用)。原告为证明其诉讼主张向本院提交了如下证据材料：1.典当合同、15773号债权文书，证明原告将抵押房地产权证原件交由被告保管是当金支付条件之一，若非被告配合，原告无法进行二次抵押，且合同约定了借款1,000万元，借期至2015年6月20日止以及关于续当等合同约定的权利义务；2.户籍登记材料、劳动合同，证明何川系被告公司的工作人员，其行为系职务行为，产生的后果由被告负担；3.上海市闵行区房地产登记收件收据，证明2014年12月23日原告与何川向房地产登记处申请办理房产抵押登记，2015年1月7日何川领取了房地产权证原件；4.当票，证明被告向原告发放了1,000万元；5.上海市房地产登记证明，证明不动产抵押登记的具体情况，抵押登记债权为2,000万元，反映了被告为规避法律，将2,000万元借款拆成2个1,000万元；6.借款合同、抵押合同、上海市房地产登记证明，证明原告是在被告的配合下完成了再抵押的登记；7.通知书；8.快递面单；9.谈话笔录；证据7-9共同证明，被告在未知会原告的前提下，到公证处以原告擅自再抵押为由申请提前解除合同，且明知原告房屋空关，仍寄送材料，被告未进行复核就直接申请执行；抵押合同中也约定即使原告未按照合同约定履行，被告也应当与原告协商房屋的拍卖，而不是直接申请执行；10.执行证书，证明黄浦公证处轻信被告虚构原告擅自再抵押的陈述，在未作认真审核的前提下草率出具323号执行证书；11.申请执行表；12.限制高消费令、查封房屋及拍卖公告；证据11、12共同证明，被告启动执行后法院对原告采取了强制措施，案件尚未终结；13.营业执照5份，证明邬国邦系多家企业的法定代表人；14.北京大学外国语学院官网胡蔚教师简介，证明原告胡蔚的职业情况；15.(2018)沪0112执异146号执行裁定书(以下简称146号执行裁定)，证明为掩盖被告提供房地产权证原件配合原告作再抵押的事实，被告公然在法庭上否认其收取原件的事实；16.2015年7月30日10点25分的邮件、两份附件、三份营业执照，证明借款实际用于邬国邦名下公司的生产经营活动，一直在向被告支付利息等费用，原告严格履行合同约定的义务按期足额支付费用，被告违约在先，直到2015年7月1日被告仍以原来的标准继续收取利息等费用，与被告合同因违约提前到期的主张相矛盾；17.2015年7月30日10点28分的邮件、附件，证明被告知情并认可由邬国邦名下的各公司代原告支付利息等费用；18.申请执行表、授权委托书、快递面单、谈话笔录，证明何川以被告代理人身份参与了合同履行、申请执行的全过程；19.损失统计表，证明被告违约主张合同提前到期，导致邬国邦名下诸公司资金链断裂，造成巨大经济损失；20.邮件，证明何川直到2015年9月8日才告知原告申请执行的事实；21.1,000万元的资金流水，证明资金用于公司经营；22.劳动合同，证明谢伟是邬国邦公司的工作人员，借款用途用于补充公司的资金流转，谢伟与何川进行对接，通过邮件往来的；23.(2019)京海诚内民证字第16479号公证书，证明证据16、17中邮件的真实性，谢伟与何川之间就涉及借款业务往来费用进行过核对，另外证明于2015年9月8日何川通知原告，被告已经向法院申请强制执行，邮件中明确原告当初是不知情的，邮件附了两份执行证书，反映出被告之前一直有意隐瞒自己提前解约的行为，直到法院立案后才告知原告，而原告一直认为双方处于续当状态。被告对于原告提供的证据质证意见如下：被告对证据1的真实性无异议，但不认可证明目的，不认为支付当金原告必须向被告交付房地产权证的说法，合同上并未约定，原告向被告支付费用，被告不提出异议就代表被告接受续当；被告对证据2的真实性无异议，何川是公司工作人员，但其不是每一个行为都能代表公司；对证据3的真实性不清楚，房地产权证领取时间是2015年1月，根据原告所称，当金必须在收取房地产权证原件后才能发放，而当金在2014年12月24日就发放了，因此，收取房地产权证是被告的权利不是义务；对证据4，被告无异议，当票的典当期限以合同约定为准；被告对证据5的真实性予以认可，但不认可证明目的，本案只是一份合同，1,000万元只是被告办理业务的正常手段，不违反法律强制性规定；被告对证据6文本的真实性认可，但对证明目的不认可；对证据7的真实性认可，因核查方式等程序性问题在法院执行异议、复议阶段中已查明，不应作为本案再次审查的内容，《典当合同》12.1.1条中，始终是被告的权利而不是义务，可以选择强制执行，也可以选择拍卖房屋；对证据8的真实性无异议，合同中约定的通讯地址即为抵押房产；对证据9的真实性认可，但对原告所称被告配合原告擅自抵押的说法是不认可的；对证据10的真实性没有异议，但对证明目的有异议；对证据11、12的真实性均无异议；对证据13、14的真实性不予认可，认为与本案无关联；对证据15的真实性认可，但被告否认收到原告房地产权证原件；对证据16中邮件真实性不认可，对第一份计算清单金额3,254,666.75元认可的，对第二份清单金额685,333.35元不认可，原告存在重复计算情况，原告提出一直正常履行合同，被告不予认可；对证据17的真实性不认可，代付证明没有公司盖章，无法达到原告证明目的；对证据18的真实性予以认可，但不认可原告的证明目的；对证据19，被告认为与本案无关；对证据20，被告认为证据的真实性无法确认，即使该证据存在，也不能证明原告证明目的，被告告知原告，这是被告的权利而不是义务；被告认为证据21与本案无关，钱款是否用于企业经营不是靠该证据就能证明的；被告对证据22的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据与本案无关；被告对证据23的真实性认可，但对其中的内容及证明目的不予认可。被告为证明其抗辩主张向本院提交了以下证据材料：授权委托书、和解协议，证明原告委托熊正华签订和解协议，对自身债务状况始终知情，也愿意归还被告当金及约定的罚息，但之后未履行，原告应当按此协议履行义务。原告对于被告提供的证据质证意见如下：对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，协议是2015年9月22日签订的，原告一直想要还钱，但原告未想到被告申请执行的行为导致资金链断裂，原告无法融资，无法返还本金。本院对于双方提供的证据材料认证如下：对于原告提供的证据以及被告提供的证据形式上的真实性予以确认，但对于这些所要证明的内容，本院将结合案情加以综合评定。在法庭审理中，本院出示了以下证据材料：1.上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)(2019)沪01执复38号执行裁定书；2.8292号卷内的323号执行证书；3.被告提供的323号执行证书；4.8292号卷内的房地产权证复印件各一份；5.当票两份；6.调查朱韵之的笔录。对证据1的真实性，双方均无异议。原告认为，执行裁定针对的是程序问题，原告提出的是事实认定，一中院无法解决，告知向执行法院另案起诉。被告认为，执行裁定对年利率超出24%的部分不予支持，本身就是实体问题，原告所称办理二次抵押由被告配合，该事实不是权利义务，而是违约行为。原、被告对证据2的真实性均无异议。对证据3，原告认为，原执行证书认定申请时间是2015年6月9日，而后执行证书修改为2015年6月20日；原执行证书明确原告至2015年6月19日还欠当金1,000万元，后一份又多了一个计算公式，即认定自6月20日原告就开始欠息了；后执行证书出现的原因不明，反映的事实严重与实际情况不符，上面仍然认定原告擅自再抵押，仅就修改内容也与事实不符，上面认定的6月20日原告未支付任何息费也与事实不符，该原件是被告提供的，希望法庭调查清楚被告是如何得到这份执行证书；后执行证书存在程序违法，执行程序是一个完整的组合，需要债权文书和执行证书，执行证书认定的事实与实际不符，证明原告对执行提出异议并无问题。被告认为，两份执行证书，被告均是通过合法正当程序向黄浦公证处申请签发的，后执行证书也是有效力的，申请内容是原告尚未归还的当金本金、罚息、利息，原执行证书签发时，合同未到期，是以提前到期的情况申请签发，所以，以原执行证书申请执行。由于原告未归还当金等原因，2016年被告又申请了执行证书。即使两份执行证书有瑕疵，也不必然涤除债权文书的强制执行力。对证据4，原告认为，对证据的真实性予以确认，其中一份房地产权证虽然系复印件，但法院已与原件核对无异，反映了在被告申请执行时出示过原件，与原告的描述形成了呼应。被告对该证据的真实性无异议。对证据5的真实性，原、被告均无异议。对证据6，原告提出异议，认为黄浦公证处是根据被告申请，申请的时间肯定超过一年，不符合《公证程序规则》，自2016年起至今，被告都未出示过后一份执行证书，一直在用所谓无效的执行证书进行诉讼活动，该执行证书的内容，也与事实不符。被告对此证据真实性无异议。本院经审理查明，2014年12月23日，当户(抵押人)邬国邦、胡蔚(甲方)与典当行(抵押权人)信邦公司(乙方)签订《房地产抵押典当合同》(合同编号：2012-DD-01-1412-05)，内容为：将邬国邦名下位于上海市闵行区中青路XXX弄XXX号房产(以下简称抵押房产)作为当物抵押给信邦公司，信邦公司支付当金1,000万元，典当期限为180日，自2014年12月23日起至2015年6月20日止，如签发当票，典当期限以当票上记载的内容为准。该合同还载明，第一条1.5“当票”系指双方间简明借贷协议、甲方收到当票上记载当金的收款凭证，并系甲方赎取当物的唯一凭证；第三条当金支付条件，以下各项条件未全部满足前，乙方有权拒绝向甲方支付本合同项下的当金：3.1甲方向乙方提供抵押典当房屋所有权证或乙方要求的能够证明甲方对抵押典当房地产享有完全处置权的全部法定证明文件；第五条续当5.4在前次典当或续当期限届满之日起5日后，乙方处置完毕当物前，甲方除结清5.1款约定的全部费用、罚息等款项外，支付的款项超过前次典当或续当期限届满之日起至支付日期间依原当期内的相关利率、费率计收的当金利息及典当综合费用的，视为甲方提出续当申请；经乙方同意视为续当的，甲方须依原当期内的相关利率、费率或乙方另行要求的相关利率、费率足额、及时支付息费，甲方多支付的款项自动顺延作为乙方应支付的典当综合费用，续当期内甲方如不能足额、及时支付息费的，视为绝当期限自动届满；累计续当期限最长不得超过180天；第八条甲方声明及保证8.6甲方只可将抵押典当合同房地产用于自住，未经乙方书面同意，甲方不得将本合同项下抵押典当房地产的全部或部分出售、出租、转让、承包、再抵押等其他任何方式处分；第十条乙方的权利和义务10.2在甲方清偿完毕本合同项下所欠乙方债务且已全部履行完毕本合同其他义务后，乙方应解除抵押典当房地产的抵押权，并将抵押典当房地产所有权证明文件归还甲方；10.5甲方违反前述甲方声明及保证项下任一条款等，乙方有权单方提前终止本合同并要求甲方提前还款。甲方拒绝还款的，乙方有权提前实现抵押权；第十三条纠纷的解决13.1本合同发生争议时,双方可先协商解决;如协商不成,在甲方自愿接受强制执行的承诺范围外,双方所发生的履约争议均受乙方住所地人民法院管辖。2014年12月24日，由信邦公司出具以当户名称分别为邬国邦、胡蔚的当票各一份，载明，当物为房产，典当金额1,000万元，典当期限由2014年12月24日起至2015年02月23日止，经办：何川。同日，邬国邦银行账户内分别收到信邦公司转入的100万元、900万元，邬国邦转入信邦公司徐汇分公司账户44万元，胡蔚的账户里收到信邦公司转入的1,000万元。2014年12月26日，邬国邦名下位于上海市闵行区中青路XXX弄XXX号的房产设置了抵押，抵押权人为信邦公司，债权数额2,000万元，登记证明号：闵XXXXXXXXXXXX。2015年1月7日，信邦公司工作人员何川在编号为XXXXXXXXXXXX的上海市闵行区房地产登记收件收据左下方产权证领取人签名一栏、登记证明领取人签名一栏分别签名，并注明领取日期2015.1.7。2015年1月12日，黄浦公证处出具15773号债权文书，对前述的《典当合同》进行公证并赋予强制执行效力，公证员为朱韵之。2015年3月24日，抵押房产再次设置抵押，抵押权人为案外人邓某某，债权数额3,800万元，余额抵押，登记证明号：闵XXXXXXXXXXXX。2015年5月6日，信邦公司通过快递书面通知邬国邦、胡蔚，因将抵押典当的房地产再抵押构成违约，要求两人于2015年5月7日前清偿本金和息费。该通知寄往双方签订的《典当合同》中第五条联系方式5.1甲方联系方式：通讯地址上海市闵行区中青路XXX弄XXX号，收件人邬国邦。显示的邮戳日期是2015年5月8日，但快递被退回。2015年6月6日，信邦公司向黄浦公证处出具执行证书申请函，申请对邬国邦、胡蔚就上述债权及抵押担保出具执行证书。黄浦公证处遂以执行申请告知书的形式书面通知邬国邦、胡蔚，告知：若对信邦公司的执行申请有异议，请在收到告知书三日内提出书面异议。快递单收件人邬国邦的联系方式为XXXXXXXXXXX，系邬国邦在黄浦公证处确认的举证责任和债务履行核实方式约定的电话号码。2015年7月3日，何川与邬国邦名下的金源联合产业有限责任公司工作人员谢伟通过邮件进行对账。2015年8月14日，黄浦公证处出具323号执行证书，公证员为朱韵之。2015年8月26日，本院以8292号立案受理。信邦公司在落款日期为2015年8月18日、委托代理人为何川的申请执行表中申请执行内容一栏写明：“1、当金本金人民币1,000万元；2、自最后付息日起至实际清偿之日止的逾期利息、罚息、综合费用[计算方法为：当金本金×(2.2%+0.4%+0.2%)×逾期天数/30。其中综合费用月费率为2.2%；当金月利率为0.4%；罚息率为0.2%]；3.公证费1,500元；4、被申请人承担本案所有执行费用；5、查封位于上海市闵行区中青路XXX弄XXX号全幢房产；6、申请邬国邦、胡蔚的限制高消费令；7、申请邬国邦、胡蔚的限制出入境令。”其中附件323号执行证书上显示执行标的为：本金人民币壹仟万元整、申请执行人为实现债权和抵押权所支付的合理费用(包括但不限于公证费壹仟伍佰元整)，另外还附有抵押房产的房地产权证复印件各一份，其中一份盖有“信邦典当与原件核对一致审验人何川(注何川签名)”印章，另外一份本院加盖“本件与原件核对无异”印章。2015年9月8日，何川通过邮件告诉谢伟，被告已将申请执行材料交法院，如果不能归还本金，就会查封抵押房产，将邬国邦纳入失信被执行人名单。执行中，本院查封了抵押房产，并限制邬国邦、胡蔚高消费。双方于2015年9月22日签订和解协议，邬国邦、胡蔚承诺于2015年9月30日之前归还当金及利息，然到期未履行。2016年2月14日，本院前往上海市闵行区中青路XXX弄XXX号张贴了公告，限令邬国邦、胡蔚在公告张贴之日起十五日内履行付款义务或者搬离房屋，拒不履行的，将依法对房屋进行评估、拍卖或变卖。2018年11月13日，黄浦公证处以邬国邦超出申请复查的规定期限为由，作出不予受理复查决定书。2018年11月26日，黄浦公证处向本院出具情况说明，认为依据《公证程序规则》及《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》，已经向邬国邦、胡蔚送达《执行申请告知书》。邬国邦、胡蔚表示对15773号债权文书和323号执行证书均有异议，向本院申请不予执行。2018年12月18日，本院作出146号执行裁定，驳回邬国邦、胡蔚的申请，执行裁定中载明，“信邦公司辩称，信邦公司从未收到抵押房产的房地产产权证”，同时确认以下事实：“2015年8月14日，黄浦公证处出具(2015)沪黄证执行字第323号执行证书：申请执行人信邦公司可持本证书向上海市有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为邬国邦、胡蔚，执行标的为：本金人民币壹仟万元、申请执行人为实现债权和抵押权所支付的合理费用(包括但不限于公证费人民币壹仟伍佰元整)……”原告不服执行裁定，向一中院申请复议，该院经审查，认为15773号及323号具有强制执行效力的公证文书，部分内容有误，依法应当不予执行，遂作出(2019)沪01执复38号终审执行裁定：撤销执异146号执行裁定；不予执行15773号公证债权文书中利息、罚息及综合费之和超出年利率24%的部分；驳回邬国邦、胡蔚的其余复议请求。当事人对本裁定不予执行部分有争议，可依法提起诉讼。原告遂向本院提起诉讼。2020年3月5日，本院在核对被告提供的15773号公证债权文书、323号执行证书原件时，经比对发现该执行证书与其申请执行时提供的原执行证书(与原告提供的执行证书内容一致)在内容上有三处明显差别，例举如下：执行证书第二页第十三行“申请执行人上海信邦典当行有限公司于二〇一五年六月二十日(注：原执行证书是二〇一五年六月九日)向本处申请出具该行与被申请执行人邬国邦、胡蔚签订的具有强制执行效力的《房地产抵押典当合同》的执行证书。”第三页第十五行“至二〇一五年六月十九日借款人尚欠贷款本金人民币壹仟万元整，至二〇一五年六月二十日起至实际清偿日止的逾期利息、综合费用、罚息(计算方法为，当金本金1,000万元×(2.2%+0.4%+0.2%)×逾期天数÷30)(注：原执行证书是至二〇一五年六月九日借款人尚欠贷款本金人民币壹仟万元整)。”第四页第二行“被申请执行人为邬国邦、胡蔚，执行标的为：本金人民币壹仟万元整，至二〇一五年六月二十日起至实际清偿日止的逾期利息、综合费用、罚息(计算方法为：当金本金1,000万元×(2.2%+0.4%+0.2%)×逾期天数÷30)(注：原执行证书没有至二〇一五年六月二十日起至实际清偿日止的逾期利息这段文字表述)……”审理中，原告称黄浦公证处与原告约定核实债权债务的履行方式是以电话方式核实，而不是通过寄送快递并在快递上留下电话号码的方式核实，被告未予否认。被告确认截止2015年6月12日，被告收取原告利息和综合管理费2,960,000元，到同年9月10日收到邬国邦最后一笔121,333.33元款项，被告共收到原告利息和综合管理费4,468,000元。本院认为，根据两次庭审及双方提供的证据材料，本案争议焦点有如下五点：(1)被告是否收到抵押房产的房地产权证从而配合原告进行二次抵押的问题？(2)双方之间是否存在续当的问题？(3)原告进行二次抵押，被告可以提前解除合同申请执行证书的理由能否成立的问题？(4)原告不履行和解协议，被告能否恢复执行或者提起诉讼的问题？(5)前后出现内容不一致的两份执行证书，公证程序是否违法的问题？关于被告是否收到房地产权证配合原告二次抵押的问题。何川系被告信邦公司的工作人员，参与了从合同履行到案件执行的整个过程，其行为系职务行为，由被告承担法律责任。一、2015年1月7日何川在房地产收件收据上的产权证及登记证明领取人签名一栏分别签名，足以确认产权证由其领取，从而确认产权证由被告保管。从常理上分析，何川不可能只领取登记证明，而不领取产权证；二、被告提交的申请执行表附件中同时出现形式不一的产权证复印件各一份，其中一份本院加盖“本件与原件核对无异”印章，充分证明被告提交过原件；三、《抵押合同》中约定，原告义务履行完毕后被告归还抵押典当房地产的所有权证明文件，当票是原告赎取当物的唯一凭证，被告的说法与约定不符；被告作为资金融通的专门机构，从事典当行业，不收取产权证原件，也是不符合市场交易惯例的。因此，被告辩称收取产权证是其权利，不是其义务，从未收到过产权证，根本不能成立，属于虚假陈述。既然产权证原件由被告保管，原告办理二次抵押，需要提供产权证原件，因此可以肯定被告收到房地产权证并配合原告办理二次抵押。关于双方之间是否存在续当的问题。被告承认从2014年12月24日至2015年9月10日收到原告利息及综合管理费合计4,468,000元，其中于2014年6月12日已收到2014年12月23日至2015年6月20日期间的当金利息、典当综合费2,960,000元，与《典当合同》约定的数额一致，被告另外多收1,508,000元，可以折算成原告支付至2015年9月的费用。根据《抵押合同》约定，支付的款项超过前次典当期限届满之日起至支付日期间依原当期内的相关利率、费率计收的当金利息及典当综合费用的，视为原告提出续当申请。原告自2015年6月21日至同年9月10日按期足额支付利息、典当综合费，但被告不予以续当，而是申请执行，应认定被告违约在先，被告的违约行为直接影响原告后续偿还当金的合同义务。双方存在续当行为，只不过没有签订书面合同而已。因此，本院确认双方存在续当。关于原告进行二次抵押，被告可以提前解除合同申请执行证书理由能否成立的问题。原告进行二次抵押的实质是房产余额抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定的抵押权清偿顺序，被告作为第一顺位的抵押权人，原告余额抵押不影响被告抵押权利的实现。因此合同中该条款内容的约定有悖于上述法律规定。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定，债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。被告信邦公司申请执行证书的法定条件之一是原告不履行或不完全履行还款义务，而被告以抵押房产再次抵押他人为由申请执行证书，不符合上述通知规定。因此，原告在正常履行还款义务的情况下，虽进行二次抵押，被告亦不能提前解除合同申请执行证书。关于原告不履行和解协议，被告能否恢复执行或者提起诉讼的问题。虽然在执行过程中，原告与被告达成和解协议，之后未履行，原告的行为表明其有还款意愿的，对被告的恶意估计不足，虽然法律规定，被执行人不履行和解协议，申请执行人可以申请恢复执行或者提起诉讼，本案中因被告违法启动执行程序在先，之后原告通过救济途径启动本案诉讼程序，本案尚在审理之中，因此，原告不履行和解协议是有客观原因的，被告不能仅凭和解协议申请恢复执行或者提起诉讼。关于前后出现内容不一致的两份执行证书，公证程序存在违法性的问题。首先，根据庭审查实，黄浦公证处与原告约定以电话方式向原告核实债权债务履行情况，黄浦公证处却以寄送通知方式核实，邮寄地址是空置的抵押房，因此，核实程序不当；原323号执行证书对原告实际借款本金数额认定、债务履行情况等均未核实清楚，却以抵押人违反合同规定，将抵押物再次抵押给他人，被告以寄送《通知书》方式向借款人宣布提前解除合同出具执行证书，既不符合事实也不符合法律规定，违法作出323号执行证书，本院对该执行证书的执行效力不予确认。其次，前后二份执行证书之间的联系。信邦公司持执行依据15773债权文书及对应的323号执行证书原件申请执行，相关文书于8292号卷内存档，依法固定。原告邬国邦、胡蔚根据该份执行证书先后向本院、一中院提起执行异议、复议申请，被告对该份执行证书不持异议，执行证书的真实性在相关执行裁定中均得到了确认。被告在本院二次法庭审理中，对两份执行证书的真实性和内容均无异议。虽然黄浦公证处在调查笔录中认为后一份是生效的执行证书，因被告申请执行提交的是执行证书原件，且经过法定程序确认，黄浦公证处后一份执行证书，是在没有说明任何理由的情况下作出的，根据《公证程序规则》的规定，本院认定后一份执行证书严重违反法定公证程序。因此，本院对该份执行证书的执行效力也不予确认。本院认为，被告信邦公司隐瞒事实真相，故意作虚假陈述，妨碍法院依法审理。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》，债务人认为公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，或者具有法律规定的无效、可撤销等情形，以及债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或部分消灭，可以向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。本案原告认为323号执行证书不具有强制执行效力，故原告有权提起本案诉讼。本院确认323号执行证书不具有执行效力。本案案由系执行异议之诉，针对当事人执行异议而进行的诉讼程序，案由并无不当，也不影响对本案的实体审查；原告的起诉权，是法律赋予当事人的诉讼权利，应予保护。原告与被告签订的《典当合同》经公证并赋予强制执行的效力，323号执行证书也据此约定出具。本院确认双方存在续当，因被告的违法申请执行而使合同的履行发生中止。被告在诉讼中不承认双方存在续当并提出要求原告返还钱款的诉讼主张，表明不愿意继续履行合同。原、被告存在基础法律关系是典当合同关系，是本案的审查范围。基于双方在签订的《典当合同》中约定，履约争议的管辖地为信邦公司住所地人民法院，不属于本院管辖。因双方在合同条款中选择其他法院管辖，排斥了本院的管辖权，所以，本院不应对双方民事权利义务即被告辩称中的请求内容作出实体处理，被告可另行通过诉讼途径要求原告承担相应的法律责任。本院确认原告诉称中的事实和理由成立，因此，对其诉讼请求依法予以支持。据此，依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款第五项、第二款、第二十二条第一款第一项、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十九条、第三十条第一款之规定，判决如下：不予执行上海市黄浦公证处(2014)沪黄证经字第15773号具有强制执行效力的债权文书公证书及对应的(2015)沪黄证执行字第323号执行证书。案件受理费80元，由被告上海信邦典当行有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  金联涌人民陪审员  钱晓凡人民陪审员  陈建珍二〇二〇年五月六日法官 助理  李慧枫书 记 员  李慧枫附：相关法律条文一、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：……（五）其他严重违反法定公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。第二十二条有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；……第二十三条对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人同时就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反对级别管辖和专属管辖的规定。三、《最高人民法院关于适用的解释》第二十九条民事诉讼法第三十四条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。第三十条根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。……