江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1001号上诉人（原审被告）：江西新动电子商城有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区红旗大道****，统一社会信用代码：91360700MA35JE5P5B。法定代表人：何顺华，系该公司执行董事、经理。上诉人（原审被告）：何顺华，男，1986年11月17日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人（原审被告）：廖志英，女，1986年9月26日生，汉族，住江西省龙南县。委托诉讼代理人：何顺华，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赣州互通广告传媒有限公司，，住所地：江西省赣州市开发区客家大道**金丰小区**楼12店面统一社会信用代码：91360703067468126L。法定代表人：汪小川，系该公司经理。上诉人江西新动电子商城有限公司（以下简称新动公司）、何顺华、廖志英因与被上诉人赣州互通广告传媒有限公司（以下简称互通公司）广告合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院作出的（2019）赣0791民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，上诉人新动公司的法定代表人何顺华、上诉人何顺华、上诉人廖志英的代理人何顺华、被上诉人互通公司法定代表人汪小川到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。上诉人新动公司、何顺华、廖志英上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用由互通公司承担。事实和理由：1.互通公司未履行《客车车载电视广告承揽额合同》，未投放合同约定的广告，属于违约；2.《协议书》系互通公司欺骗下签订的，并非上诉人真实意思表示。综上，一审判决认定事实及适用法律均有错误，请求依法改判。互通公司答辩称：应驳回上诉，并维持原判。事实和理由：1.赣州澳银广告传媒有限公司（以下简称澳银公司）系由何顺华控制的公司，其提供关于互通公司未投放广告的证明系虚假证明；2.新动公司、何顺华、廖志英称广告未投放不属实，互通公司于2016年10月25日开始正式投放新动公司的广告，2017年1月5日应上诉人要求更换过一次广告内容，新动公司对此是明知的。综上所述，请求二审法院支持互通公司在一审中的诉讼请求。一审中，互通公司起诉请求：1.判令新动公司立即支付广告费16827元；2.判令新动公司支付擅自不履行合同违约金21240元，支付逾期付款违约金按月利率3%计算至判决确定付款日止；3.判令何顺华、廖志英在未出资本息范围内对新动公司拖欠的广告费及违约金承担补充赔偿责任；4.一审诉讼费由新动公司、何顺华、廖志英承担。一审法院认定事实：2016年11月22日，互通公司与江西越动通讯商城有限公司（以下简称越动公司）签订《客车车载电视广告承揽合同》及附件。合同约定：越动公司与互通公司双方签订合同，越动公司委托互通公司播放赣南义乌小商品城15秒广告，该图像广告片由澳银公司（即赣南义乌小商品城合作共同经营的传媒公司）负责制作提供，互通广告负责安排播出；合同期限为一年，价格打5折，即5900元/月，全年70800元；支付时间及方式：2017年1月15日前付清。付款方式为：现金及现金消费券，其中：10%现金，10%家纺现金券，20%手机现金券，60%餐饮现金券；委托方（越动公司）擅自不履行合同，向承揽方（互通公司）赔付合同总金额的30%违约金；逾期支付广告费用，每逾期一天，按欠款额的3%赔付违约金，合同还就提供客车数量等进行了约定。2017年3月30日，越动公司出具停播告知函给原告互通公司，载明：由于我公司近期内部整顿，请与4月1日起暂停播放我公司于贵公司签订的广告宣传视频，待公司常态化后另行通知再给予播放余下播放时段。2017年10月18日，越动公司变更公司名称为“江西新动电子商城有限公司”。2017年12月18日，互通公司与新动公司签订一份《协议书》。协议约定：一、甲方（新动公司）原单位名称为江西越动通讯商城有限公司与赣州互通广告传媒有限公司（乙方）曾于2016年11月22日签订了《客车车载电视广告合同》，合同期限为一年。因中途甲方企业自身相关原因，于2017年4月1日书面通知甲方暂停播放广告播出。二、双方合同履行期间，互通广告公司实际已经播出甲方广告时间为124天，甲方应付乙方播出的广告费共计：24387元。三、双方合同履行期间，甲方（原江西越动通讯商城有限公司）已付给广告费（即：赣州移动手机批发城现金券）：14160元。四、截止本协议签订之日，甲方欠乙方广告费共计10227元。甲方在2018年1月30日前应向乙方结清（可按原合同约定，用有效现金抵用券收付）。五、甲方以原单位名誉付给乙方的赣州移动手机批发城现金抵用券，在有效期内由于甲方没有正常经营和相应商品等原因，导致乙方手中的6600元现金券无法正常使用并即将过期。现甲方已收回，由甲方负责在2018年1月30日前一并更换新的有效现金抵用券给乙方继续使用。六、经甲乙双方协商，原双方签订的合同中，甲方广告播出还有8个月没有履行（使用）完，乙方同意甲方在2018年6月前以江西新动电子商城有限公司现在单位的名誉继承原合同中约定的条款继续履行完合同。为时，双方均不承担向对方赔付合同总金额30%的违约金（计：21240）的约定。七、双方于2017年12月23日签署的《客车车载电视广告承揽合同》只做甲方内部参考使用，不作为双方履行合同的依据。合同签订后，新动公司并未按照协议的约定向互通公司支付相应的广告费。另查明，新动公司注册资本为2000万元，股东何顺华的认缴金额为1980万元，股东廖志英的认缴金额为20万元，认缴出资时间为2030年6月23日。上述事实，有双方在庭审中的陈述及互通公司的营业执照和法定代表人身份证明、新动公司企业信息、《客车车载电视广告承揽合同》、《客车车载电视广告承揽合同附件》、《停播告知函》、《协议书》、代金券、收据等证据证实，足以认定。一审法院认为：《客车车载电视广告承揽合同》及附件、《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规关于效力的强制性规定，依法应受法律保护。互通公司按照合同约定为新动公司播放广告，新动公司应按照约定及时向互通公司偿付播放广告的费用，因此互通公司请求新动公司支付16827元，一审法院予以支持，广告费用可按《客车车载电视广告承揽合同》及附件约定的付款方式支付，即以现金及现金消费券方式支付。互通公司主张新动公司支付违约金34365元的诉请，因《客车车载电视广告承揽合同》中约定，委托方擅自不履行合同，赔付合同总金额的30%违约金；逾期支付广告费用，每逾期一天，按欠款额的3%赔付违约金，该合同约定的违约金比例过高，且合同也未全部履行，故一审法院酌定按欠付广告费16827元的30%计算违约金，即违约金为5048.1元（16827元×30%）。互通公司要求何顺华、廖志英应在出资本息范围内对新动公司拖欠的广告费及违约金承担补充赔偿责任的诉请，因何顺华认缴的注册资本金额为1980万元，廖志英认缴的注册资本金额为20万元，何顺华、廖志英均未履行出资义务，也未提供证据证明新动公司自有资产足以承担清偿责任，故本院予以支持。新动公司、何顺华、廖志英提出互通公司未按合同约定履行，请求法院驳回互通公司的诉讼请求的答辩理由，因新动公司与互通公司对广告费及其支付等事项进行了协商，并签订《协议书》，该答辩理由证据不足，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、新动公司应于一审判决生效之日起十五日内支付互通公司广告费16827元（按《客车车载电视广告承揽合同》及附件约定的现金及现金消费券支付）及违约金5048.1元。二、何顺华、廖志英应在其未出资本息范围内对新动公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。三、驳回互通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1080元，由新动公司负担。本院二审期间，新动公司围绕上诉请求提交了四组证据。第一组证据为澳银公司出具的《证明》，主要内容为：2016年11月22日签订的《客车车载电视广告承揽合同》及附件所涉赣南义乌小商品城15秒广告因未被赣南义乌小商品城认可，澳银公司公司制作完成后并未提交给互通公司实际播出；2016年12月1日关于赣南义乌小商品城投放到市场上的开业广告的核销审核事宜，互通公司没有实际播出且未提交任何核销证明。在《证明》下方，有澳银公司负责人黄萍手写“本人在公司工作期间未收到赣州互通广告传媒有限公司的任何播出广告的核销材料及证明”，结尾处有黄萍签字及捺印。第二组证据为公交、游车广告核销材料，系新动公司委托案外公司所做的广告，用以证明互通公司应用类似的图片来证明其投放了广告。第三组证据为客运一分公司已装车载电视客车明细表，用以证明互通公司并未为合同所涉96台车提供核销材料证明其投放了广告。第四组证据为新动公司与互通公司在2017年12月1日签订的《客车车载电视广告承揽合同》，证明新动公司与互通公司签署了多份合同，其中有多份为虚假合同。针对前述四组证据，互通公司发表质证意见认为：对第一组证据的真实性有异议，澳银公司系何顺华控制的公司，澳银公司出具的证明不具有真实性；对第二组证据的真实性有异议，互通公司与新动公司的广告是通过来往于各个县市区的长途客车上播放，而不是在章贡区公交车上播放；对第三组证据无异议，该证据为互通公司与新动公司第一次签合同时附件一的内容，互通公司对此予以确认；对第四组证据的关联性有异议，该证据系2017年12月18日所签订的《协议书》的附件，因新动公司未支付费用故互通公司未履行合同，但这无法达到新动公司的证明目的。针对新动公司的上诉请求，互通公司在二审期间提供了四组证据：第一组证据为澳银公司营业执照复印件，用以证明澳银公司系何顺华控制的公司，其提交的《证明》不具有真实性。第二组证据为赣州华星广告传媒有限公司营业执照复印件，用以证明何顺华控制下的公司都是空壳皮包公司。第三组证据为客车上的广告视频，证明互通公司履行了《客车车载电视广告承揽合同》约定的义务，为新动公司投放了广告。第四组证据为双方手机微信记录和最后一次新动公司发回互通公司准备签的协议，用以证明2016年签合同至2019年，新动公司一直承认欠互通公司费用。针对互通公司提供的证据，新动公司发表质证意见认为：对第一组、第二组证据“三性”无异议；对第三组证据关联性有异议，其只能证明在一台车上播放了广告，并不能证明在96台车上都播放了广告；对第四组证据“三性”无异议。针对新动公司提交的四组证据，本院认为：第一组证据《证明》系何顺华控制下的澳银公司出具的书面证据，与新动公司具有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，《证明》内容的真实性无法确认，故本院不予采纳。第二组证据公交、游车广告核销材料，系新动公司与案外其他公司的来往材料，与本案没有关联性，故本院不予采纳。第三组证据客运一分公司已装车载电视客车明细表，系互通公司的客运一分公司已装车载电视的客车清单，无法证明互通公司是否投放新动公司广告，与本案没有关联性，故本院不予采纳。第四组证据《客车车载电视广告承揽合同》，系新动公司与互通公司在2017年12月1日签订的合同，与本案没有关联性，故本院不予采纳。针对互通公司提交的四组证据，本院认为：第一组证据澳银公司营业执照复印件，系用于反驳互通公司提交的《证明》，因澳银公司营业执照复印件能证明澳银公司系何顺华的关联公司，故本院对该证据与本案的关联性予以确认。第二组证据赣州华星广告传媒有限公司营业执照复印件，该证据的主体赣州华星广告传媒有限公司并非本案当事人，且与本案没有关联性，故本院不予采纳。第三组证据客车上的广告视频，系互通公司投放案涉广告的视频资料，经过质证上诉人对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，本院认为其能够反映互通公司部分履行了其合同约定义务，故本院对此予以采纳。第四组证据手机微信记录，由于何顺华对其“三性”无异议，故本院予以采纳；第四组证据协议书，由于协议双方并未签字盖章，也未实际履行，故本院不予采纳。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要有：一、互通公司是否已履行《客车车载电视广告承揽合同》及《协议书》约定的广告投放义务；二、何顺华、廖志英是否需在其未出资本息范围内对新动公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。关于互通公司是否已履行《客车车载电视广告承揽合同》及《协议书》约定的广告投放义务。经一审查明，互通公司实际已播出广告时间为124天。新动公司在二审中认为，互通公司并未投放相关广告，互通公司提出的广告费主张没有事实依据。本院认为，新动公司在一审中并未提出互通公司未播放相关广告的事实，且在有《停播告知函》、《协议书》（2017年10月18日签订）等新动公司已盖章确认的文件、协议可以证明互通公司已部分履行广告投放义务的情况下，新动公司提出互通公司未履行广告投放义务，与事实不符，本院不予采信。关于何顺华、廖志英是否需在其未出资范围内对新动公司不能清偿部分承担补充赔偿责任问题。经一审查明，新动公司注册资本为2000万元，何顺华认缴1980万元，廖志英认缴20万元，均未届认缴期。本院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。目前，我国仅有两个法律条文对股东出资加速到期进行了规定，一为《企业破产法》第三十五条，一为《关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条第一款，这两条规定的法理在于，公司破产或强制清算后将终止存在，不可能再根据原定期限请求股东履行，因此，若公司不能要求股东提前缴付出资，则股东将逃避履行对公司的出资义务，进而损害公司债权人和其他股东的正当利益。本案中，新动公司并未出现破产或强制清算的情况，一审判决在此情形下要求股东何顺华、廖志英的认缴出资加速到期、就新动公司不能清偿部分承担补充赔偿责任于法无据，本院予以纠正。综上所述，新动公司、何顺华、廖志英部分上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1024号民事判决第一项；二、撤销赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1024号民事判决第二项、第三项；三、驳回江西新动电子商城有限公司、何顺华、廖志英其他上诉请求；四、驳回赣州互通广告传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1080元，二审案件受理费347元，由江西新动电子商城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  常方平审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年五月二十二日书 记 员  何 柳代理书记员  胡子仪