山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）鲁行赔终53号 上诉人（原审原告）高兴伟。 委托代理人岳润德,山东潍州律师事务所律师。 委托代理人任国芹，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）五莲县人民政府，住所地五莲县富强路**。 法定代表人朱贵友，县长。 委托代理人刘超。 委托代理人盛飞，山东阳尔律师事务所律师。 上诉人高兴伟因诉被上诉人五莲县人民政府房屋行政强制及行政赔偿一案，不服日照市中级人民法院于2020年2月14日作出的（2019）鲁11行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向双方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高兴伟向原审法院诉称，日照市人民政府日政复决字〔2013〕19号行政复议决定书、山东省日照市中级人民法院(2016)鲁11行初22号行政判决书、山东省高级人民法院(2016)鲁行终1029号行政判决书，以上法律文书均确定被告作出的莲政发〔2013〕39号征收房屋决定违法。2017年11月14日，被告依据莲政发〔2013〕39号征收决定将原告位于五莲县洪凝镇却坡村366号房屋强行拆除。在拆除之前，没有任何生效法律文书认定原告的住房属于违章建筑，被告也未按照《山东省土地征收管理办法》的规定，依法对原告的住房财产等进行勘测、清点、核实，也没有对原告进行补偿安置。被告在未依法对原告进行征收补偿前，违反行政强制法及其他相关规定强行拆除原告的房屋，给原告造成重大损失，侵犯了原告合法权益。2019年7月7日，原告向被告提起行政赔偿，被告于2019年8月20日向原告邮寄了不予赔偿的答复意见。为维护原告的合法权益，请求依法判令被告赔偿原告160平方米的安置房，并支付搬迁补偿费1600元、安置补偿费13200元、财产损失50000元、维权各项费用50000元。 原审法院经审理查明，原告高兴伟系冯启臻的女婿，冯启臻原系五莲县洪凝街道却坡居村民，1993年7月20日，冯启臻向却坡居村居委会申请房屋拆旧建新，按规定冯启臻应将原先的四间楼房拆除，但冯启臻在新房建成后并未拆除四间老屋。2001年，冯启臻的老屋起火后由其女婿高兴伟出资翻新，一直由冯启臻的女儿冯展联与女婿高兴伟使用居住。2013年，因启动却坡居城中村改造一期工程，却坡居委会对原告涉案房屋进行调查登记，同时对建新未拆旧房屋进行了认定，不予进行安置补偿。2017年，经却坡居委会召开居民代表会议，因冯启臻一直未拆除涉案房屋，影响了大多数人的利益，经居民代表表决通过，决定对该房屋予以拆除。2017年11月14日，却坡居委会组织工作人员对原告高兴伟居住的房屋进行了拆除，室内物品清点存放情况由五莲县公证处进行公证。原告认为该房屋被违法拆除系五莲县人民政府实施强制拆除行为，遂向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为，关于原告高兴伟的主体是否适格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(一)项之规定，提起诉讼应当符合的条件包括，原告是否符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。本案中，被告虽然主张涉案房屋系由原告岳父冯启臻所有，原告不是本案适格的被告，但根据原告提交的相关证人证言及双方当事人的陈述，能够证明涉案房屋在部分灭失后由原告部分翻建，原告与涉案房屋拆除行为具有利害关系，高兴伟应当认定为本案适格的原告。 关于五莲县人民政府是否是涉案房屋拆除主体的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；……”根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条之规定，原告提起诉讼，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。本案原告诉请确认涉案房屋拆除行为违法问题，虽然有明确的被告，但还应当有具体的事实根据。因五莲县人民政府提交的证据能够证明原告涉案房屋系居委会通过居民代表会议的形式组织实施了拆除涉案房屋的行为，却坡居居委会认可实施涉案房屋的拆除行为，并不能认定五莲县人民政府是具体实施强制拆除活动的行为主体，原告以五莲县人民政府作出征收补偿决定为由认为五莲县人民政府是适格的被告，无具体的事实依据，不予支持。根据优势证据的原则，实施强制拆除房屋行为的法律后果应当由实际行为主体承担，原告高兴伟如认为案外人却坡居委会强制拆除涉案房屋行为侵犯其合法权益，可参照《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条第一款之规定，另行提起行政诉讼。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（二）、（三）项和《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条的规定，裁定驳回原告高兴伟的起诉。案件受理费50元，退还原告高兴伟。 高兴伟不服原审法院裁定上诉称，一、原审法院部分事实认定错误。（一）涉案被强拆房屋系上诉人在其岳父冯启臻原房产火灾毁损后在原房屋地基上出资重建。1.冯启臻旧房失火灭失后，该处宅基地使用权已经不属于冯启臻，系却坡村空闲宅基地。涉案房屋系上诉人重建，上诉人既是涉案房屋的居住使用权人，也是涉案房屋的所有权人。2.上诉人建房前，向时任村委会计王某申请宅基地，王某同意其在冯启臻旧房原址上建房，上诉人才建造了涉案房屋。房屋建成后一直居住使用，县公安局又依法核发户口簿，可以认定上诉人是却坡村**房屋的合法所有权人。涉案房屋未办理审批手续及未颁发宅基地使用权证是被上诉人行政管理过错所致，因此不能以未办理宅基地审批手续为由否定上诉人的房屋所有权。（二）被上诉人是涉案房屋的拆除主体，是适格的被告。1.涉案房屋包含在被上诉人依据莲政发〔2013〕39号房屋征收决定组织实施的2013年却坡居城中村改造一期工程范围内。2.2017年却坡居委会《却坡村会议记录》内容显示，该会议是却坡村委会配合被上诉人完成2013年却坡居城中村改造一期工程。3.被上诉人具体实施了强制拆除上诉人涉案房屋的行为。上诉人提交与却坡村主任王某的录音资料，该录音形成时间是2017年12月19日，是上诉人房屋被强拆后形成的。王某明确告知上诉人，涉案房屋是由五莲县人民政府组织拆除。王某在一审庭审中做了有利于被上诉人的虚假证言。二、上诉人起诉时已经提交了符合起诉条件的相应证据。原审法院错误认定被上诉人主体不适格，适用法律错误。三、原审法院未根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条的规定履行告知义务，属程序违法。综上，请求撤销原审法院裁定，本案发回原审法院重新审理。 五莲县人民政府向本院提交书面答辩意见称，一、涉案房屋是洪凝街道却坡居委会作为违法建设组织拆除。1.上诉人岳父冯启臻在新批的宅地上建设新房四间后一直未按规定将旧房拆除，涉案房屋即是其未拆除的四间旧房。从被上诉人提交的公证处拍摄的涉案房屋拆除时的情况可以看出，涉案房屋是建设年代久远的老房，而非上诉人重新建设。2.即使上诉人对涉案房屋曾进行过部分翻修，也不属于上诉人的合法建设。上诉人主张涉案房屋是其向时任居委会会计王某申请宅基地建设的房屋与事实不符。证人王某出庭证明，上诉人及其配偶从未向居委会申请过宅基地，且因实施村庄规划，早已不在涉案房屋所处的位置批准宅基地。且当时王某作为居委会会计也无权同意上诉人使用宅基地。上诉人以户口簿上登记的地址为涉案房屋所在地为由，推定其对涉案房屋拥有合法所有权的观点不能成立。判断房屋是否是合法建设，应当根据建设房屋是否有合法宅基地使用权以及是否有房屋的合法审批手续等予以确定。上诉人未能提供其享有涉案房屋宅基地使用权的审批手续。3.涉案房屋被拆除不是基于五莲县人民政府的房屋征收行为，而是由洪凝街道却坡居委会对违法建设组织实施的拆除行为。因涉案房屋坐落在拆迁片区内，影响了大多数人的公共利益，2017年11月13日，却坡居召开居民代表会议表决通过，对涉案房屋予以拆除。11月14日，却坡居委会在公证处公证下，对涉案房屋内的物品进行清点记录并进行保存后，对涉案房屋组织拆除。拆除涉案房屋是却坡居委会针对违法建设进行的居民自治行为，并非五莲县人民政府实施的房屋征收行为。二、原审法院认定被上诉人不是涉案房屋拆除主体事实清楚，证据确凿。1.上诉人原审时未提交任何证据证明被上诉人组织实施涉案房屋拆除行为。上诉人上诉时提交的所谓与却坡居委会主任王某的录音资料，在一审程序中未提交，且其陈述形成时间是2017年12月19日，也就是说是在原审庭审前就已取得，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，不应采纳。2.被上诉人原审中提供的却坡居居民代表会议记录、却坡居委会作出的情况说明、证人却坡居委会主任王某的证言、付款凭证等证据，足以证明被上诉人不是涉案房屋拆除行为的实施主体。三、原审法院适用法律正确。拆除涉案房屋的行为属于事实行为，原审法院根据优势证据原则，认定实施强制拆除房屋行为的法律后果应当由实际行为主体承担并无不当。四、原审法院审理程序合法。上诉人在提起本案诉讼之前，向被上诉人申请行政赔偿，被上诉人作出不予赔偿的答复。本案是上诉人针对被上诉人作出的答复提起的。因此，原审法院在审理查明被上诉人不应承担赔偿责任及不是适格被告后，裁定驳回上诉人的起诉并无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。 双方当事人在原审中提交的证据和依据已经原审法院庭审质证并随案移送本院。二审中，上诉人高兴伟向本院提交以下材料主张为新证据：1.上诉人与却坡居委会主任王某的对话录音资料文字稿；2.房屋照片打印件5份；3.上诉人行政赔偿申请书、ＥＭＳ快递查询单、《关于高兴伟申请行政赔偿的答复意见》复印件；4.《公证书》复印件；5.莲政发〔2013〕39号文件复印件；6.（2017）鲁行赔终17号行政赔偿判决书复印件；7.委托代理协议。经合议庭评议，本院认为，材料1显示形成时间为2017年12月19日，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条、第五十二条规定的“新的证据”，上诉人在原审中无正当理由未提交，本院不予接纳。材料2在原审中已提交；材料3系上诉人向被上诉人申请赔偿及被上诉人作出答复的情况，并非证明被上诉人系涉案房屋强拆主体或者上诉人赔偿请求成立的证据；材料4、5与被上诉人原审提交的证据一致；材料6与本案案情不同，不具有参考性；材料7系上诉人与其代理人之间的委托代理协议，不属于证据范畴。 经审理，本院查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条的规定，行政机关违法行使职权造成公民、法人或者其他组织人身权、财产权损害，是行政赔偿责任成立的前提。本案中，上诉人高兴伟因认为被上诉人五莲县人民政府实施了违法强制拆除其房屋的行为，向被上诉人五莲县人民政府申请赔偿。对五莲县人民政府作出的赔偿答复意见不服诉至原审法院。故五莲县人民政府是否实施了被诉强拆行为以及是否存在违法应当赔偿的情形，是本案审查的重点。综合双方当事人在原审中提供的证据，本案已查明涉案房屋系却坡居委会通过居民代表会议的形式组织实施的拆除。原审法院依据优势证据原则，认定实施强制拆除房屋的实际行为主体应当承担相应的法律后果、五莲县人民政府并非强拆主体，并无不当。因高兴伟以五莲县人民政府为被告提起本案行政强制及赔偿之诉没有事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，应予以驳回。针对案涉房屋拆除纠纷，上诉人可以按照原审法院释明的救济途径另行主张。 综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 许 琳 审判员 曹林灿 审判员 王云阁 二〇二〇年五月十一日 书记员 王超群