云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终218号上诉人（原审被告）：云南玉溪三建建设集团有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区彩虹路中卫小区（玉洲花园南门**）。法定代表人：李明有，执行董事。委托诉讼代理人：柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘国斌，男，1971年6月16日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：罗俊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：施紫艳，云南天外天（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南玉溪三建建设集团有限公司（以下简称玉溪三建司）因与被上诉人刘国斌建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院作出的（2019）云0402民初4772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉溪三建司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回刘国斌的全部诉讼请求。理由如下：一、一审认定事实部分错误。1.当前水电劳务承包的正常市场价为30元/平方米左右，在同一个项目，即滇中植物园中，同一时间段、类似工程的水电劳务承包工程中，较低的单价为25元/平方米，较高的为36元/平方米，对此玉溪三建司已提交证据证实，且刘国斌也认可证据真实性。刘国斌主张的单价为正常价格的两三倍，这种明显不公平的主张不应得到支持。刘国斌提交的《水电工程劳务分包合同》是无效的虚假合同，玉溪三建司已申请高正武出庭证明此合同上的印章非玉溪三建司所盖，也非项目部工作人员所盖，而是刘国斌利用项目部管理的疏忽加盖的。但一审采信了高正武的证言，而没有认定上述事实，是错误的。2.《水电工程劳务分包合同》第七条第2款约定“双方结算后，一个月内付清”，即双方结算是付款的前提条件，但本案双方尚未结算工程款，按合同内容尚未到付款时间。一审选择性采信对玉溪三建司不利的合同内容，有利的却视而不见，这是不公平的。3.部分涉案工程非刘国斌完成，一审判决将全部工程认定成刘国斌完成是错误的。4.一审判决将玉溪三建司与总包方的结算，当作刘国斌与玉溪三建司的结算，是错误的。二、部分程序违法。按照相关规定，申请鉴定是法律赋予当事人的合法权益，只有在申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实毫无意义的情况下，法院才不予准许。本案一审第一次开庭时，法庭认为需要对涉案工程进行鉴定，随后玉溪三建司按规定提交了鉴定申请，上诉人的鉴定申请与案件结果有着重大的影响，不属于不予准许的范围，所以依法应组织鉴定。但法庭在没有鉴定的情况下，经二次开庭后就作出判决，违反了法律规定。一审判决的依据之一是当事人约定按固定价结算工程款，但本案合同是虚假的，所以不应按此合同约定进行裁判。按行业习惯，支付工程款的过程是：施工-签证-结算-付款，即付款必须要经过双方结算，即使按合同内容，付款前提也是双方结算，如果一方不结算，应该进行鉴定。三、适用法律错误。一审适用了建设工程司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，此规定指的是承包人与发包人合同无效的情况，承包人可以向发包人请求参照合同约定支付工程款，规范的是发包人与承包人之间的关系。根据住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.1.2.3条的规定，承包人仅限于与发包人签订合同的当事人，刘国斌并非承包人，而是“实际施工人”。一审将对承包人的规定适用于实际施工人是错误的。刘国斌辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、关于水电劳务承包的市场价，一审刘国斌对对方提交的证据真实性、合法性、关联性均不予认可。二、关于高正武证言，没有证据证明涉案合同上的印章是刘国斌自行加盖的。对方其余事实和理由均不能成立。刘国斌向一审法院起诉请求：一、请求判令玉溪三建司支付室内水电工程及室外水电工程的工程款689924.10元，及逾期利息26651.86元（按照年利率6%从2019年2月23日算至2019年10月16日，之后按照年利率6%计算，利随本清），共计716575.96元；二、本案诉讼费用由玉溪三建司承担。庭审中刘国斌变更第一项诉讼请求为：请求判令玉溪三建司支付工程款730717.64元，及逾期利息28227.7元（按照年利率6%从2019年2月23日算至2019年10月16日，之后按照年利率6%计算，利随本清）。2019年12月10日，刘国斌撤回对室外部分水电安装工程工程款的诉讼请求，请求玉溪三建司支付室内水电安装工程的工程款643046.19元，及逾期利息18009.70元（按照年利率4.35%暂从2019年2月23日算至2019年10月16日，之后利息按照年利率4.35%计算，利随本清），共计661055.89元。一审法院认定案件事实：2018年6月13日，刘国斌和玉溪三建司签订了“滇中植物园·悦园-玉兰苑水电安装工程”项目《水电工程劳务分包合同》，合同约定：该项目水、电安装工程总建筑面积为16108.70平方米，中标总价为1703879.90元。中标总价1703879.90元的82%作为刘国斌工程款应1397181.52元。付款方式为预付完成工程量70%给刘国斌作工人工资及材料采购，在承包范围内的分项工程结束，外架落地后，其款项付到该工程总的85%，剩余款项工程竣工通过验收合格，双方结算后，一个月内付清。该工程于2019年1月23日由玉溪市红塔区建设局竣工验收备案，玉溪三建司给付了工程款750000元。至今玉溪三建司仍拖欠刘国斌工程款643046.19元未付。一审另查明，本案涉及“滇中植物园·悦园-玉兰苑”项目工程系云南玉山城投资开发有限公司发包给玉溪三建司承建，玉溪三建司又将其中水电部分工程分包给刘国斌施工完成。刘国斌至庭审结束尚未取得水电安装企业资质。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案玉溪三建司将其向云南玉山城投资开发有限公司承建的滇中植物园·悦园工程承包后将其中的“滇中植物园·悦园-玉兰苑水电安装工程”项目分包给刘国斌组织施工，刘国斌没有相应的建筑工程水电安装施工资质，双方的分包合同违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规，分包合同无效。但刘国斌组织完成的建设工程已经通过建设工程竣工验收备案并实际交付发包方云南玉山城投资开发有限公司，刘国斌要求玉溪三建司按约支付尚欠工程款的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，根据双方的合同约定，一审法院认为该案系固定价结算工程价款，即玉溪三建司应支付给刘国斌的工程价款为中标总价1703879.90元的82%即1397181.52元作为工程结算总额，因刘国斌诉讼过程中自愿以最终玉溪三建司与发包方云南玉山城投资开发有限公司结算价1698836.82元作为最后结算金额，是刘国斌自愿处分民事行为，不违反法律规定，予以照准。玉溪三建司提出对工程价款进行鉴定，不符合事实及法律规定，不予准许。故确定本案刘国斌起诉未付工程款643046.19元（1698836.82×82%-750000=643046.19元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，刘国斌与玉溪三建司对欠付工程款未约定利息，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故刘国斌要求按一年期贷款基准年利率4.35%自工程竣工验收后一个月起支付未付工程款利息至起诉之日的诉讼请求于法有据，予以支持。但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案刘国斌主张的未付工程款利息应调整为自2019年2月23日起至2019年8月19日按年利率4.35%计算，2019年8月20日之后刘国斌主张的欠付工程款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对玉溪三建司认为双方所签订《水电工程劳务分包合同》无法律效力并请求驳回刘国斌诉讼请求的辩解，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，判决：“一、被告云南玉溪三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付尚欠原告刘国斌的工程款643046.19元，并自2019年2月23日起至2019年8月19日以未付工程款643046.19元为基数按中国人民银行一年期贷款基准年利率4.35%计算支付逾期利息13641.39元，2019年8月20日后的利息以643046.19元为基数，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利随本清；二、驳回原告刘国斌的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，本案玉溪三建司上诉对涉案的《水电工程劳务分包合同》不予认可，主张合同约定单价远高于市场价，且玉溪三建司未在合同上盖过章，是刘国斌利用项目部疏忽加盖的。经审查，本案现有证据不能证明玉溪三建司的印章系刘国斌自行加盖，一审玉溪三建司申请出庭的工作人员高正武陈述合同上其的名字系本人所签，现玉溪三建司对印章真实性也予以认可，故应认定该合同的真实性。因刘国斌未取得相应的建筑施工资质，故一审认定双方当事人签订的《水电工程劳务分包合同》无效符合法律规定，应予确认。刘国斌竣工后虽未经玉溪三建司验收，但涉案的滇中植物园·悦园-玉兰苑已于2019年1月23日经玉溪市红塔区建设局竣工验收备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”玉溪三建司应参照《水电工程劳务分包合同》的约定，向刘国斌支付工程款。按照合同第五条第3点的约定，应以玉溪三建司中标价的82%作为刘国斌的工程款，如有工程量变更的以该方式结算。现玉溪三建司与云南玉山城投资开发有限公司在考虑工程量变更及多领取材料的费用后，对室内水电工程结算为1698836.82元。刘国斌主张的工程款643046.19元（1698836.82元×82%-750000元），符合上述合同条款的约定，一审予以支持并无不当。在此情况下，无需再对工程造价进行鉴定，一审对玉溪三建司提出的鉴定申请不予准许，不存在程序违法。关于玉溪三建司提出，房屋周围水管管沟的土方开挖不是刘国斌完成的问题，因该部分工程属室外工程，与本案争议无关。关于玉溪三建司提出，其代刘国斌支付的防雷接地费应在工程款中扣除的主张，因无证据证明应由刘国斌承担，不予支持。关于玉溪三建司提出代刘国斌购买部分辅材的费用应在工程款中扣除的主张，因刘国斌不予认可，而玉溪三建司未提交任何证据证明代付过该部分费用，故该主张不能成立。刘国斌主张于涉案的滇中植物园·悦园-玉兰苑在玉溪市红塔区建设局竣工验收备案的一个月后起算工程款利息，符合涉案合同的约定，一审判决认定的利率标准符合规定，应予维持。综上，玉溪三建司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10523元，由云南玉溪三建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年五月八日书记员 简昱佳