福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终724号 上诉人（原审原告）：厦门东昂光电科技股份有限公司，住所地福建省厦门市集美区莲塘路**。 法定代表人：庄俊辉，董事长。 委托诉讼代理人：朱玥、黄海佳，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曙鹏科技（深圳）有限公司，住，住所地广东省深圳市宝安区观澜街道丹湖社区人民路超顺工业区**厂房/div> 法定代表人：潘党育，董事长。 委托诉讼代理人：郝成禹、叶佳昌，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人厦门东昂光电科技股份有限公司（原名称为厦门东昂光电科技有限公司，以下简称东昂公司）与上诉人曙鹏科技（深圳）有限公司（以下简称曙鹏公司）因买卖合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东昂公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判曙鹏公司立即支付东昂公司违约金9852577.5元（按照曙鹏公司所提供不合格产品货款的三倍计算，不足弥补东昂公司损失的，以东昂公司实际损失为准）；3.改判曙鹏公司立即偿还东昂公司为实现本案债权而支付的律师代理费用200000元；4.由曙鹏公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、工艺变更后的产品在事实上已无法继续使用，出现严重的质量问题，不符合双方约定的质量标准。就本案质量标准问题，因双方长久合作关系及时间跨度问题，虽然双方均无法找到封样，但曙鹏公司在2015年7月7日工艺变更前的产品是符合样品的质量标准的，应当以2015年7月7日前的产品作为质量标准。1.《进料检验标准》中的所谓“跌落标准”仅是指产品的“安全性要求”而非完全涵盖“质量要求”，一审判决以此认定工艺变更后的产品符合质量要求是错误的，东昂公司在《进料检验标准》中所指的“自由跌落”标准仅是指“安全性标准”，而非“失效性标准”。东昂公司非专业的电池生产商，对于如此细节的制作工艺不了解也不可能了解，若要求东昂公司能够对于如此专业、精细的产品作出十分具体明确的约定，即要求东昂公司明确列出该电芯从多高掉落多少次后会失效，这显然是不能也不可能做到的，故而东昂公司只能在安全性的大范围内对产品跌落作出约定。2.证据《会议纪要》系双方就工艺变更，电池出现质量问题后，就此事所进行讨论并寻求解决方案，而该次会议的地点是在“曙鹏科技会议室”，与会人员一共八名，其中东昂公司的与会人员仅三名，在此种条件下各方共同确认“2015年7月7日开始负极极耳位置进行了工艺变更，即负极极耳位置由边缘调整到中心孔位，导致跌落过程中负极极耳容易受到反复弯折，增加断裂几率，从而引起质量问题”，由此可见，该次会议双方仍然是以2015年7月7日前曙鹏公司所提供的产品作为质量标准，故而才会得出工艺变更后的产品存在质量问题的结论。3.确因工艺变更的行为使得曙鹏公司产品存在质量问题，曙鹏公司亦因此对案涉产品作出再次调整，可见曙鹏公司已以自身行为对工艺变更后产品质量问题作出自认：曙鹏公司制作的《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》表格部分中明确写明：2016年7月29日对产品的装配工艺进行修订，调整了卷绕的张力，而修订原因正是为了改善负极耳的断裂问题。前款所述的《会议纪要》时间是2016年6月22日、《8D纠正措施报告》的出具时间是2016年8月，也即在东昂公司将大批量的客诉问题反馈至曙鹏公司处，并与其开会讨论后，曙鹏公司明确知悉工艺变更后的电池存在负极极耳易断裂的质量问题，故而在2016年7月29日自行对其产品进行修订以改善极耳位置断裂的问题，并且值得注意的是，曙鹏公司的改善方式是“调整卷绕张力”，而本案双方所争议的曙鹏公司擅自进行的工艺变更是：变更了卷芯缠绕方式、材质（导致极耳位置由两端变更至中心孔位），基于前述，曙鹏公司工艺变更后的产品存在质量问题事实清楚、证据确实充分。案涉产品因极耳位置变更使得产品存在严重的质量问题，质量问题既包括安全问题，也包括失效问题。符合安全性测试只能证明电池在检测条件下不会爆炸、不会自燃、不会漏液，不会产生安全性的问题，但不能证明其仍然可有效使用。对于买受方来说，无法正常充放电已使得东昂公司产品全损，无法销售，这就是质量存在问题。而一审判决简单将安全性标准作为认定讼争产品质量标准的唯一依据，导致一审法院错误认定工艺变更后产品符合质量要求，造成基本事实不清。二、曙鹏公司擅自变更极耳位置的违约行为给东昂公司所造成的损失是巨大的，一审判决对于东昂公司损失数额的认定过低。1.东昂公司销售的成品为灯具，而曙鹏公司所提供的电芯产品将直接影响东昂公司产品的质量，必须指出的是，本案所涉质量问题属于隐性瑕疵，除非进行破坏性试验否则不具备发现的可能性，东昂公司在将其作为配品组装后，仅因曙鹏公司产品的原因，直接导致东昂公司成品灯具被客户退回、整个型号产品被客户明确表示拒绝再次购买，曙鹏公司的违约行为导致东昂公司难以估算的巨大损失。东昂公司依据《品质保证协议》第二十五条的约定有权向曙鹏公司主张违约赔偿，正因东昂公司已实际考虑到货品成本及损失赔偿之间的合理性，故而在起诉时主动将违约金数额从不合格品所涉批次产品货款的20倍降低为不合格品所涉批次产品货款的三倍，已根据实际情况主动调低了违约金标准，东昂公司主张三倍违约金是合法合理的。2.根据最高人民法院民事审判第二庭编写的《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》（人民法院出版社2012年版，第427至429页）中载明的最高人民法院的司法审判观点，因违约所造成的守约方损失，应当考虑到守约方可能遭受的“预期利益”损失，且本案讼争合同在事实上已经实际履行完毕，此时对于守约方来说，所受到的损失更是难以想象的，一审判决并未考虑到合同的履行程度、东昂公司因此所遭受的巨大商誉损失、订单损失等不可具化的预期利益损失，导致判决结果显失公平。3.根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》中关于“......人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”的内容，曙鹏公司主张违约金过高，亦应对此承担举证责任，而在一审中曙鹏公司却未能提供任何证据予以证明，相反，东昂公司主动提供证据证明自身损失、且在起诉时主动依据实际损失调低违约金标准。在此种情况下，一审判决过度降低违约金数额，使得东昂公司的损失无法得到弥补，难以维护东昂公司作为守约方的合法利益。三、一审判决参照品保协议第十七条约定来酌定损失，明显不当、显失公平。1.第十七条与第二十五条的适用条件明显不同，本案属于第二十五条所约定情形。品保协议第十七条约定所指情形是：曙鹏公司提供产品后、东昂公司使用该产品投产前，对曙鹏公司的产品进行抽检，发现质量不合格时的处罚方式；品保协议第二十五条所约定的情形则是“甲方将乙方所供产品投产后”发现存在质量问题的时的处理方式。显然，本案应当属于第二十五条所约定之情形。2.一审判决错误参照第十七条约定认定违约金，明显不当。品保协议之所以对“质量不合格”的情形作出两种赔偿金额相差如此之大的违约责任约定，正是因为两种情形下给东昂公司造成的损失数额差距是巨大的：曙鹏公司的电芯的采购单价约为8.3元/个；东昂公司每制造一个成品灯具所需花费的成本费用约为52元；电池是灯具最为关键的配品，当电池出现质量问题后，若重新更换电芯，原有的其他配品（包装壳等）均无法二次使用，也即当价值8.3元的电池电芯出现问题时，会直接造成东昂公司52元的损失。在品保协议第十七条约定的情形下，东昂公司的损失约为8.3元/个，而在品保协议第二十五条约定的情形下，东昂公司的损失则约为52元/个，差距如此悬殊，可见一审法院错误适用品保协议第十七条约定判决赔偿数额是显失公平的。 针对东昂公司的上诉，曙鹏公司答辩称：一、工艺变更不属于设计变更，曙鹏公司不存在违约行为。曙鹏公司与东昂公司签订的《采购合同》（采购长期合作框架性协议）、《品质保证协议》以及曙鹏公司提供的产品规格书等材料均未对极耳采用何种工艺作出明确约定，东昂公司在一审庭审时对此也表示确认。既无约定，何来违约？而且，曙鹏公司与东昂公司于2013年12月2日签订的《品质保证协议》第十七条约定“设计变更：乙方确认采购订单后，认为产品设计（包括原材料、零配件）需要变更时”，并无“等”字，即该约定已明确将设计变更界定为原材料、零配件的变更。故，即使是曙鹏公司于2015年7月7日对极耳工艺作出改善，但工艺变更并不属于“设计变更”，亦即曙鹏公司不存在《品质保证协议》第十七条约定的违约行为。二、东昂公司称工艺变更后的产品不符合双方约定的质量标准，且存在严重质量问题，缺乏事实依据与法律依据。（一）本案中，双方约定的质量标准应确定为东昂公司进料检验标准、曙鹏公司电池规格书、国家标准、行业标准，而非东昂公司上诉所称的“应当以2015年7月7日前的产品作为质量标准”。根据《品质保证协议》第三条的内容，双方约定的质量标准分别为：1.甲方（即东昂公司）最新颁布的进料检验标准；2.甲方制订[或甲方委托乙方（即曙鹏公司）制订并经甲方书面确认]的图纸、规格书、样本等；3.乙方制订并经甲方书面确认的图纸、规格书、样本等；4.经双方书面确认的乙方企业技术标准；5.国家标准；6.行业标准。双方选择的质量标准之间若有条款发生冲突，以质量标准要求较高的条款为准。第四条第二款约定，经双方确认的质量标准，未经双方协商一致，任何一方不得擅自变更。再结合本案在案证据，应当确定以下标准为双方实际约定与执行的质量标准：（1）东昂公司进料检验标准；（2）曙鹏公司电池规格书；（3）国家标准：GB2828、《便携式电子产品用锂离子电池和电池组安全要求》（GB31241-2014）；（4）行业标准：《中华人民共和国煤炭行业标准——矿灯用锂离子蓄电池》（MT/T1501-2007）。东昂公司上诉称双方约定的质量标准“应当以2015年7月7日前的产品作为质量标准”，显然缺乏事实依据。（二）讼争产品符合双方约定的质量标准。东昂公司提交作为证据的由曙鹏公司出具的《18650-2000mAH(单体+板)无法充放电异常分析报告》所载明的负极极耳位置及材质变更后仍可以承受100次以上2米高跌落极耳不断裂，显然远远超出东昂公司进料检验标准要求的“将电池从高度为1000mm的位置自由跌落至置于水泥地面上的18mm-20mm厚的硬木板上，从X、Y、Z正负方向（六个方向）每个方向自由跌落1次，电池不漏液、不冒烟、不爆炸、充放电循环正常”以及相关国家标准、行业标准。1.从前述进料检验标准的内容看，其中既包含了“安全性要求”即“电池不漏液、不冒烟、不爆炸”，也包含“质量要求”即“充放电循环正常”。东昂公司上诉称前述进料检验标准仅包含“安全性要求”，未包含“质量要求”，显属避重就轻，刻意回避进料检验标准是双方约定的质量标准之一的客观事实。2.从《会议纪要》的内容来看，仅系确认18650型锂离子电池负极极耳位置变更的时间是2015年7月7日，并不能由此得出曙鹏公司确认以2015年7月7日前的产品作为质量标准。3.讼争产品不存在质量问题。东昂公司作为证据提交的由曙鹏公司出具的《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》对东昂公司提供的2PCS进行分析，结论为负极极耳位置及材质变更后仍可以承受100次以上2米高跌落极耳不断裂，断裂主要是受比较严苛的多次跌落导致；跌落测试符合国际标准以及《便携式电子产品用锂离子电池和电池组安全要求》（GB31241Y2014）。由此可见，讼争产品不存在质量问题，发生极耳断裂的原因是受到比较严苛的多次跌落导致。也就是说，这些产品是由于使用不当导致无法充电，而非产品本身存在质量问题。另根据东昂公司提交的证据显示，其与其客户之间的产品标准是欧标，该标准显然高于曙鹏公司与东昂公司之间关于产品质量标准的约定。曙鹏公司本着客户至上的原则，对东昂公司提出的高于原约定标准的要求给予响应，包括调整卷绕张力等，但这不等同于曙鹏公司自认其提供的产品存在质量问题。东昂公司上诉称讼争产品“符合安全性测试只能证明不会产生安全性问题，但不能证明其仍然可有效使用”，“无法正常充放电……就是质量存在问题”，显然与东昂公司自身提供的进料检验标准相矛盾。如前所述，东昂公司进料检验标准是包括安全性要求（电池不漏液、不冒烟、不爆炸）和质量要求（充放电循环正常）的，而讼争产品符合东昂公司进料检验标准，亦即不存在质量问题。三、一审判决酌定曙鹏公司向东昂公司赔偿损失160万元，并非认定过低，实属偏高。1.东昂公司对于讼争产品负有检验义务。然，东昂公司收到货物后并未及时进行检验，哪怕是简单的、不需要任何辅助设施、设备的破坏性试验如摔打、跌落等都未曾进行过。东昂公司试图以所谓的“隐性瑕疵”掩盖其检验义务，甚至以虚构“质量问题”恶意诉讼，主张巨额赔偿金。此外，东昂公司上诉称“东昂公司在将其作为配品组装后，仅因曙鹏公司产品的原因，直接导致东昂公司成品灯具被客户退回、整个型号产品被客户明确表示拒绝购买”，缺乏事实依据。事实上，东昂公司提供的证据既无法证明东昂公司提供给其客户的产品使用了曙鹏公司提供的电池产品，也无法证明东昂公司客户的产品出现质量问题系由曙鹏公司提供的电池引起，其所谓的难以估算的巨大损失与曙鹏公司无关。况且，东昂公司至今未提供任何有效证据证明其“损失”，更不存在所谓的“主张三倍违约金是合法且合理的”。2.东昂公司引用最高人民法院民二庭编写的《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》恰恰证明了一审判决认定的违约金过高：曙鹏公司不存在违约行为尤其是该书所阐述的“恶意违约”，此应属东昂公司所称的“彼此消长”之“消”；东昂公司并非该书所阐述的“解除权人”，且“全部或部分履行了合同”中的“合同”应指本案中的《采购长期合作框架合同》《品质保证协议》，而事实上，前述合同、协议并未履行完毕，此仍应属“彼此消长”之“消”。3.东昂公司提供的证据既不能证明其提供给客户的灯具所使用的电池来自于曙鹏公司，也不能证明其客户退货系因电池存在质量问题，还不能证明其实际赔付给客户的赔偿金或赔付行为的合理性（未经生效判决确认）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金数额应以实际损失为基础。在东昂公司根本无法举证损失情况及因果关系的情况下，一审法院未表明其考量依据与计算标准，径行酌定赔偿金额为160万元，明显偏高。 上诉人曙鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回东昂公司在一审阶段提出的诉讼请求，即曙鹏公司无需向东昂公司赔偿损失160万元；2.本案一审、二审的案件受理费、保全费由东昂公司承担。事实和理由：总体而言，曙鹏公司认为一审判决认定曙鹏公司将讼争18650型锂离子电池负极极耳卷绕方法调整（原表述位置变更不准确）属于进行设计变更的违约行为，且由此导致案涉电池质量下降，进而酌定曙鹏公司应向东昂公司赔偿损失160万元，属于认定事实和法律适用错误。理由如下：一、曙鹏公司与东昂公司于2013年12月2日签订的《品质保证协议》第十七条第一款第（1）项约定“设计变更：乙方确认采购订单后，认为产品（包括原材料、零配件）需要变更时”，并无“等”字，即该约定已明确将设计变更界定为原材料、零配件的变更。一审判决认定“双方当事人对于设计变更的定义未作明确约定”，有悖客观事实。进而，本案曙鹏公司根据电池行业的实践经验，为提升产品性能，在不违反合同约定和国家行业标准规定的情况下，仅将讼争产品负极极耳的卷绕方法进行调整，显然不属于原材料、零配件的变更，亦没有改变设计结构。一审判决认定“从品保协议第十七条第一款、第四款的约定及通常理解来看，前述工艺变更也应属于设计变更”，缺乏事实依据与法律依据，一审法院属于片面理解和认定。曙鹏公司坚持认为自己并不存在违约行为，一审判决存在认定事实错误的情形，应当得到纠正。二、一审判决认定讼争产品质量在负极极耳卷绕方法调整（原表述位置变更不准确）后有所下降，属于认定事实错误。（一）东昂公司无法证明其提供给客户的产品是否实际使用或实际使用了多少曙鹏公司提供的电池产品。东昂公司在一审阶段提供的证据产品物料清单（客户PO、WR）、客户PO、SN于2015年至2017年出货记录、客户退货邮件及提单、客户RI、BR、SN、NR、PO、WR的销货处理评审单、客户投诉邮件、赔款发票、提单等均未体现曙鹏公司产品信息，明显无法证明东昂公司提供给其客户的产品使用了曙鹏公司提供的电池产品。曙鹏公司在一审阶段即提出相应的抗辩和质证意见。一审判决未依法查明该等证据与本案的关联性，径行根据上述证据认定东昂公司提供给其客户的产品实际使用了曙鹏公司提供的电池产品，并认定曙鹏公司的违约行为与东昂公司的损失之间存在因果关系，缺乏事实依据，属于认定事实错误。（二）东昂公司无法证明讼争产品质量因极耳卷绕方法调整有所下降或不符合合同约定的进料检验标准或国家、行业质量标准。退一步讲，即使前述证据客户PO、WR产品物料清单、客户PO、SN于2015年至2017年期间出货记录、客户退货邮件及提单、客户RI、BR、SN、NR、PO、WR的销货处理评审单、客户投诉邮件、赔款发票、提单等所体现的产品使用了曙鹏公司提供给东昂公司的电池产品，但在案证据也无法证明东昂公司客户的产品出现质量问题系由曙鹏公司提供的电池引起，以及电池产品因负极极耳卷绕方法调整而导致在跌落过程中极耳断裂。事实上，根据东昂公司提交的证据《18650-2000mAH(单体+板)无法充放电异常分析报告》载明“负极极耳位置及材质变更后仍可以承受100次以上2米高跌落极耳不断裂，断裂主要是受比较严苛的多次跌落导致”；“断裂极耳抗弯能力满足要求”；“跌落测试符合国际标准”；“东昂未将产品的实际使用环境准确告知豪鹏”。也正如一审判决认定的“案涉电池电芯的负极极耳位置变更后，仍符合东昂公司的进料检验标准和国家标准、相关行业标准规定的质量标准”、“案涉电池在工艺变更后仍符合合同约定的质量标准”，讼争产品并未因极耳卷绕方法调整而导致质量下降。而且，东昂公司在一审阶段提交的证据显示，其与其客户之间的产品标准是欧标，这明显不同于其与曙鹏公司之间关于产品质量标准的约定。因此，不能将曙鹏公司与其客户之间的“高”标准适用于曙鹏公司与东昂公司之间，亦即不能因东昂公司客户向东昂公司主张索赔推定曙鹏公司提供电池产品影响东昂公司销售给其客户的产品质量。曙鹏公司提供的电池产品在卷绕方法调整前后均符合合同约定的进料检验标准或国家行业质量标准。（三）一审判决遗漏查明《8D纠正措施报告》的出具过程以及《18650-2000mAH(单体+板)无法充放电异常分析报告》测试的产品数量和分析结论，进而错误地认定讼争产品质量因负极极耳卷绕方法调整而所有下降。经一审庭审查明，《8D纠正措施报告》的内容明显是由东昂公司自行拟定，这从该报告的页眉、“作成”、“审核”等处均可体现，东昂公司亦在一审庭审时对该事实予以确认。根据曙鹏公司提供的电子邮件显示，曙鹏公司之所以在东昂公司单方拟写的《8D纠正措施报告》上盖章，系曙鹏公司应东昂公司的要求在该材料上盖章以便其公司内部走OA结案流程，以免影响其公司部门的绩效考核。曙鹏公司盖章仅系确认收到该报告，并非确认讼争产品质量有所下降。曙鹏公司提交的证据和专家证人证言，均足以充分说明两份报告所分析的内容和实际情况。东昂公司为达其诉讼目的，以欺骗方式编写内容、要求曙鹏公司配合盖章并获得该报告，一审法院不应当简单依此作为定案证据。根据东昂公司的一审庭审自述，《8D纠正措施报告》虽为其自行拟写，但其中的表述“跌落过程中负极极耳容易受到反复弯折，增加断裂几率，从而引起质量问题”原文摘自《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》。但《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》仅是对东昂公司提供的2片极耳断裂产品做出的分析报告，并非涉及批量产品，同时在结论方面也仅表明容易弯折，并不代表违反合同约定或国家行业标准，亦即前述两份报告均不能证明讼争产品存在“批量性”的质量下降或违约事实。三、一审判决酌定曙鹏公司向东昂公司赔偿损失160万元，属于认定事实错误。（一）一审判决在东昂公司未提供证据证明其损失的情况下，径行酌定曙鹏公司向东昂公司赔偿损失160万元，缺乏事实依据，亦于法相悖。东昂公司提供的证据既无法证明其实际赔付给其客户的赔偿金额，也无法证明其赔付行为的合理性（未经生效判决确认），一审法院业已确认“东昂公司不足以证明其具体损失金额”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金不得过分高于实际造成的损失。可见，违约金数额应以实际损失为基础。在东昂公司根本无法举证损失情况及因果关系的情况下，一审法院未表明其考量依据与计算标准，径行酌定赔偿金额为160万元且包含律师费损失20万元，有悖事实与法律，且有违公平，二审法院应予纠正。（二）一审判决认定品保协议第十七条第四款为确定本案违约金范围的条款，属于认定事实错误。品保协议第十七条第四款约定“若抽查产品质量不合格原因确属乙方擅自变更原材料、零配件或生产工艺的……按发现问题之日起前溯六个月内的采购总金额赔偿甲方损失”。本款适用的一个重要前提是产品质量不合格。但结合在案证据及一审法院查明的事实，讼争产品并非“质量不合格产品”。亦即，本案不应适用品保协议第十七条第四款作为确定本案违约金范围的条款。（三）一审判决按照品保协议第十七条第四款约定的“按发现问题之日起前溯六个月内的采购总金额”认定损失，并依此酌定违约金数额，属于认定事实和适用法律错误。品保协议第十七条第四款约定的“前溯六个月”的起算点为“发现问题之日起”，但东昂公司并非在最后一次向曙鹏公司采购时即发现案涉相关问题，一审以2016年3月26日回溯六个月确定采购金额损失，事实认定错误。退一步说，即便存在违约，对于酌定赔偿的部分，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条和《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条均细化了司法酌减的适用要旨，规定应当以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则综合考虑违约金是否过高。一审法院对此未作任何分析，简单酌定判断，也存在适用法律错误。东昂公司未提前告知产品环境、收到产品后未及时检验、未采取必要措施方式避免损失扩大、订立合同明显属于东昂公司提供的格式强势合同，均应作为司法酌减的重要参考依据。一审法院对此未作任何分析，有违最高人民法院作出的司法解释和指导意见。本案应当坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，客观认定和公平解决违约责任问题。 针对曙鹏公司的上诉，东昂公司答辩称：一、曙鹏公司擅自变更负极极耳位置、负极极耳材质事实清楚、证据确实充分，曙鹏公司违约情形明显。根据一审法院查明的事实，经曙鹏公司盖章确认的《8D纠正措施报告》、曙鹏公司出具的《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》、在“曙鹏科技会议室”召开且经曙鹏公司确认的会议纪要表均表明曙鹏公司对负极极耳位置进行了工艺变更，变更包括：1.改变卷绕方式，负极极耳由两侧变更至中心孔位；2.改变负极材质，由铜极耳变更为镍极耳。根据品保协议第十七条，1.（1）条“产品设计（包括原材料、零配件）需要变更时”、1.（3）：“制造方法（工程、操作、检查的方法、使用的制造设备等）需要变更时”均需提前十日书面告知东昂公司，否则不得擅自变更。由此可见，曙鹏公司在未提前书面告知东昂公司的情况下，改变负极极耳位置、负极极耳材质的行为已构成违约。一审法院认定曙鹏公司存在违约行为，并无不当。二、曙鹏公司擅自进行工艺变更后的产品不符合也不可能符合合同约定的质量标准。（一）质量标准应为2015年7月7日工艺变更前的产品。根据合同第十六条约定，对于无法量化、无法具体描述的产品质量特性要求应当以样品所确认的质量标准为准。因双方长久合作关系及时间跨度问题，虽然双方均无法找到封样，但对于2015年7月7日工艺变更前的产品，双方在一审庭审中均认可其不存在质量问题，完全符合样品约定的质量标准，与样品质量一致，也即对于无法量化、无法作出具体描述的、也是本案争议的焦点“抗跌落性能”，应当以2015年7月7日前的产品作为样品质量标准。（二）曙鹏公司擅自进行工艺变更后的产品不符合样品所确认的质量标准，是不符合合同约定质量的不合格品。1.基于前述第（一）点，工艺变更前对于极耳位置的样品标准为：极耳位置在边缘、极耳材质为铜极耳。2.根据一审法院查明的事实“在案证据可以证明案涉电池的质量在电芯负极极耳位置的工艺变更之后出现了下降”，以及曙鹏公司自行制作且不持异议的《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》中均可以看出：将极耳位置调整到中心孔位、材质变更为镍极耳后，对于抗跌落的性能标准出现了明显下降。3.基于前述，可以看出，造成负极极耳断裂的原因正是由于曙鹏公司改变极耳工艺导致，工艺变化必然是针对批量产品，故而质量问题必然是批量出现。也即，工艺变更后的产品抗跌落性能明显低于工艺变更前的样品质量标准，曙鹏公司所提供的变更后产品是不符合质量要求的不合格品，东昂公司依据《品质保证协议》第二十五条的约定有权向曙鹏公司主张违约赔偿。（三）一审法院依据的无论是《进料检验标准》、国家标准《便携式电子产品用锂电子电池和电池组安全要求》（GB31241-2014），还是行业标准《中华人民共和国煤炭行业标准--矿灯用锂电子蓄电池》（MT/T1501-2007），所规定的跌落性测试标准均为安全性标准，不代表失效性标准。1.国家标准名称明确写为“安全要求”。无论是国家标准，或是行业标准，对于抗跌落性测试中均使用的是“不起火、不爆炸、不漏液”、“不泄露、不漏气、不破裂、不起火、不爆炸”等对安全性进行描述的词汇，也即，即使符合国家标准、行业标准中对于跌落性的测试标准，也仅仅能说明，变更后的产品安全性能符合国标，而不足以证明其不存在失效性问题。2.曙鹏公司已通过自身行为表明工艺变更后的产品确实存在质量问题：曙鹏公司自行制作且不持异议的《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》表格部分写明：在2015年7月7日工艺变更之后，2016年7月29日曙鹏公司再次对产品的装配工艺进行修订，调整了卷绕的张力，而修订原因正是为了改善负极耳的断裂问题。双方就工艺变更问题，在“曙鹏科技会议室”召开会议的时间是2016年6月22日、《8D纠正措施报告》的出具时间是2016年8月，也即在大批量的客户投诉问题出现，东昂公司与曙鹏公司经开会讨论后，曙鹏公司明确知悉工艺变更后的电池存在负极极耳易断裂的质量问题，故而在2016年7月29日自行对其产品进行修订以改善极耳位置断裂的问题。由此可见，曙鹏公司已然以自身行为对案涉产品存在质量问题一事作出了自认。三、曙鹏公司应当对违约金过高承担举证责任，一审判决在曙鹏公司未提供任何证据予以证明违约金过高的情况下，错误的将举证责任分配给东昂公司，有违公平原则，导致一审判决显失公平。1.东昂公司有权要求曙鹏公司支付违约金：基于前述，根据案涉《品质保证协议》第二十五条的约定，并实际考虑到货品成本及损失赔偿之间的合理性，在向法院起诉时主动将违约金数额从不合格品所涉批次产品货款的20倍降低为不合格品所涉批次产品货款的三倍，已根据实际情况主动调低了违约金标准，东昂公司主张三倍违约金是合法且合理的。2.若曙鹏公司认为违约金过高，应当承担举证责任，一审法院将举证责任错误分配给东昂公司，导致一审判决显失公平：根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的内容，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。一审法院在东昂公司主动提供证据证明自身损失、应承担举证责任的曙鹏公司未提供任何证据证明其主张的情况下，过度降低违约金数额，使得东昂公司的损失无法得到弥补，显失公平。 东昂公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.曙鹏公司支付东昂公司违约金9852577.5元（按照曙鹏公司所提供不合格产品货款的三倍计算，不足以弥补东昂公司损失的，以东昂公司实际损失为准）；2.曙鹏公司立即偿还东昂公司为实现本案债权而支付的律师代理费200000元；3.曙鹏公司承担本案诉讼费（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）。 一审法院认定如下事实： 2013年12月2日，东昂公司作为甲方，曙鹏公司作为乙方，双方签订1份编号为DA13PO-DY-GD0010的采购合同（采购长期合作框架性协议），约定甲方同意依据该合同及附件的约定向乙方采购货物和服务，合同标的以合同期内甲方向乙方发出的采购订单为准，合同有效期自2013年12月1日起至2015年11月29日止。该合同第7.3条约定，有关货物质量问题的条款依双方签订的品保协议执行。该合同第11.4条约定，乙方交付的货物或提供的服务不符合约定的，应根据品保协议承担违约责任。 同日，东昂公司作为甲方，曙鹏公司作为乙方，签订1份编号为DA13QC-DY-GD0010的品保协议，约定该协议适用于前述采购合同，作为采购合同的附件。该协议第三条约定：“乙方在遵守与产品安全性能相关的既有法律、法规的相关规定的基础上，应提供符合下列第1、2、3、4、5、6项质量要求的产品：1.甲方最新颁布的进料检验标准；2.甲方制订（或甲方委托乙方制订并经甲方书面确认）的图纸、规格书、样本等（以下简称“采购标准＂）；3.乙方制订并经甲方书面确认的图纸、规格书、样本等（以下简称“交货标准”）；4.经双方书面确认的乙方企业技术标准；5.国家标准；6.行业标准。双方选择的质量标准之间若有条款发生冲突，以质量标准要求较高的条款为准。”第四条约定：“乙方应于采购订单确认之日起3日内对双方前款所确定之质量标准的相应文本或图纸、规格书、样本等进行书面确认。经双方确认的质量标准，未经双方协商一致，任何一方不得擅自变更。”第十四条第一款约定：“乙方交付的产品应当全部符合双方约定的质量标准，甲方可依GB2828标准实施验收检查。乙方应于交付产品同时向甲方提交《出货成品检验报告》，如未同时提交《出货成品检验报告》的，则甲方有权认定该批次产品为不合格品。”第十五条第一款约定：“甲乙双方约定，就一个采购订单项下的产品，乙方应于首次向甲方交付产品、或根据协议相关约定变更设计、制造等条件后初次向甲方交付产品之前先行制造产品样品，并于正式交货前20个工作日将样品及实施检查的结果数据提交给甲方。”第十六条第一款约定：“根据采购标准、交货标准或双方约定的其他质量标准均无法量化，无法用文字、数据或者其它的方式来具体描述的产品质量特性要求，经甲乙双方协商，由双方共同确认限度样品并对限度样品封样。”第十七条约定：“设计、制造条件的变更联络:1.采购订单生效后，乙方若有下列各项事宜时，均应提前10个工作日书面报告甲方，并取得甲方书面回复方可进行：（1）设计变更：乙方确认采购订单后，认为产品设计(包括原材料、零配件)需要变更时；（2）制造、更新、修改模具：乙方制造产品需新造模具、或对使用中的模具进行改造、修理等；（3）制造方法变更：乙方认为产品的制造方法（工程、操作、检查的方法、使用的制造设备等)需要变更；（4）制造场所、乙方外协厂变更：乙方或乙方外协厂制造产品的场所需要变更、乙方需要变更乙方外协厂；（5）制造产品的原材料、零配件制造商或供应商发生变更。2.甲方因自身原因需要变更与产品有关的本条第1款各项内容时，应立即书面通知乙方，甲乙双方应协商变更。3.乙方在实施与产品有关的本条第1款中的第1、2、3项内容的变更时，应将《QC工程表》的最新版本书面提交甲方。4.产品原材料及零、配件，必须符合质量标准中确定的厂家、型号、规格、生产工艺等各项约定，未经甲方书面允许乙方不得擅自变更，否则甲方有权解除采购订单所涉买卖合同关系。若抽查产品质量不合格原因确属乙方擅自变更原材料、零配件或生产工艺的，乙方向甲方支付5万元违约金，并按发现问题之日起前溯六个月内的采购总金额赔偿甲方损失。”第二十三条约定：“乙方有义务在交付产品前就产品进行的必要检验、测试，对交付的产品质量承担全部责任。根据现有技术水准应考虑到，而乙方未能考虑到的而产生的产品责任由乙方全部承担。”第二十四条约定：“乙方交付的产品质量不符合约定的，乙方应承担因此导致甲方产生的所有直接、间接损失(包括但不限于试验检测费用、人工费用、管理费用、律师费用、甲方欠产或对客户未能依约履行合同义务而导致的各种损失)。”第二十五条约定：“出现下列情形的，均视为乙方无法提供符合协议约定质量的产品，甲方有权解除瑕疵产品所涉采购订单确认的买卖合同关系。1.不同采购订单项下的同类产品重复三次以上(包含本数)未能通过甲方检查验收的；2.同批次产品由乙方返工两次仍未能通过甲方检查验收的，或由甲方返工后仍无法达到验收标准的；3.甲方就同类产品随机抽样检查连续三次以上(包含本数〉不合格的；4.甲方将乙方所供产品投产后，在生产过程中发现批量质量问题，乙方未能在2个工作日内立即更换合格产品的；5.协议约定的其他情形。若出现以上情形，乙方应按不合格品所涉批次产品货款的20倍向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，应按甲方实际损失金额赔偿。”第二十六条约定：“如因乙方产品瑕疵导致甲方商品(使用乙方产品生产的货品)质量瑕疵，乙方应向甲方赔偿由此带来的损失，该损失包括但不限于处理费用和实际材料耗损费用、甲方客户退、换货产生的损失、甲方旨在防止损失扩大而采取补救措施所发生的费用、甲方因与客户涉讼引起的诉讼费用、律师费用、裁判文书确认的赔偿款项、甲方的名誉损失等。”第三十条第三款约定：“本协议效力及于甲、乙之间所有采购订单项下买卖合同权利义务均告终止之日。” 上述合同签订后，曙鹏公司开始按照东昂公司的采购订单向东昂公司供货，并每月进行对账。根据东昂公司提交的采购订单、对账单以及东昂公司、曙鹏公司的核对意见，一审法院核算确认曙鹏公司于2015年7月7日之后送货的案涉18650型锂离子电池价款总计为3122068.8元。2015年9月26日至2016年3月26日期间（即东昂公司向曙鹏公司最后一次采购18650型锂离子电池的采购订单日期前溯6个月）的采购订单中18650型锂离子电池的采购总金额为2274989.7元。 2013年12月11日，曙鹏公司的关联公司惠州市豪鹏科技有限公司（以下简称豪鹏公司）通过电子邮件向东昂公司发送了9份产品规格书，其中1份为曙鹏公司的18650型锂离子圆柱电池组合规格书。该规格书中没有关于抗跌落的标准，但在警告部分有载明“禁止敲击或抛掷，踩踏电池组合等”。 2014年3月18日，东昂公司通过电子邮件给曙鹏公司发送1份“进料检验标准”。该进料检验标准第12项检验项目为“自由跌落”，标准要求为“将电池样品从高度（最低点高度）为1000mm的位置自由跌落到置于水泥地面上的18mm～20mm厚的硬木板上，从X、Y、Z正负方向（六个方向）每个方向自由跌落1次，电池不漏液、不冒烟、不爆炸、充放电循环正常。” 东昂公司提交的1份有曙鹏公司盖章确认的《8D纠正措施报告》载明：问题描述为灯具无法充放电使用。电池无法充放电的原因为电芯负极极耳断裂导致。负极极耳断裂的分析为，2015年7月7日起进行负极极耳位置工艺变更，即负极极耳位置由边缘调整到中心孔位，导致跌落过程中负极极耳容易受到反复弯折，增加断裂几率，从而引起质量问题；即2015年7月7日后曙鹏公司供给东昂公司的电池都是负极极耳位置工艺变更后的电池。永久对策为电池电芯更换成三洋电芯，三洋电芯负极极耳装配工艺变更在侧边，可满足产品跌落时负极极耳不易断裂。 豪鹏公司员工于2016年10月17日通过电子邮件发给东昂公司的1份《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》载明，通过分析，确认电池无法充放电是电芯负极极耳断裂导致。在负极极耳断裂分析部分载明，经过跌落测试（从2米高的高度下跌落到混凝土板上，每跌落60次测试一次电压、内阻，持续跌落），豪鹏电芯的3个样品中的1个样品在跌落600次时出现无内阻输出，经解剖确认是负极极耳断裂；经过带胶壳跌落测试（从2米高的高度下跌落到混凝土板上，每跌落60次测试一次电压、内阻），三洋电芯的3个样品在大于1000次跌落的情况下内阻输出无异常，而豪鹏电芯的3个样品中的2个样品在跌落240次时出现无内阻输出，经解剖确认是负极极耳断裂，另1个样品在跌落180次时出现无内阻输出，经解剖确认是正极焊接脱落。断裂机理分析部分载明，从结构上分析，更改极耳位置后，跌落过程中负极极耳会更容易受到反复弯折，出现断裂。分析结论部分载明，模拟测试结果显示，负极极耳位置及材质变更后仍可以承受100次以上2米高跌落极耳不断裂，断裂主要是受比较严苛的多次跌落导致。断裂极耳（来自客户寄回不良样品）抗弯折能力满足要求——极耳材质没有问题。2015年7月7日工艺有变更，负极极耳位置由边缘调整到中心孔位置及更改极耳材质。改变极耳位置和材质后，经豪鹏公司全项测试评估，跌落测试按国际标准测试满足要求。东昂公司未将产品的实际使用环境准确告知豪鹏公司，所以当时考虑生产利于卷芯入壳、提升成品率而改变极耳位置和极耳材质。对策评估部分载明：“建议采用18650-2200mAh的三洋电芯替代18650-2200mAh。” 2017年6月22日，豪鹏公司/曙鹏公司的张德辉等人与东昂公司的庄俊辉等人在曙鹏公司召开价格、品质会议，形成1份会议记录表。该会议记录表的会议纪要部分载明，2015年7月7日开始负极极耳位置进行了工艺变更，即负极极耳位置由边缘调整到中心孔位，导致跌落过程中负极极耳容易受到反复弯折，增加断裂几率，从而引起质量问题；2015年7月7日开始供应给东昂公司的18650系列电池均为变更工艺后的电池。改善方案为临时采用三洋电池电芯。 另查，经查询国家企业信用信息公示系统，曙鹏公司持有豪鹏公司80%的股权，两家公司的法定代表人均为潘党育。 一审法院认为，本案系买受人向出卖人主张违约责任而引起的买卖合同纠纷。东昂公司与曙鹏公司签订的采购合同、品保协议、采购订单均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依法全面履行合同约定。曙鹏公司擅自变更案涉电池电芯负极极耳位置的工艺变更行为，违反品保协议第十七条的约定，构成违约。虽然该违约行为未导致案涉电池的质量不符合合同约定且根据在案证据能确定的质量标准，但是东昂公司基于在先的交易已对曙鹏公司的电池质量产生可靠的信赖。在案证据可以证明案涉电池的质量在电芯负极极耳位置的工艺变更之后出现了下降，给东昂公司造成了损失。曙鹏公司未将工艺变更按约定提前告知东昂公司，导致东昂公司未能提前采取措施防止损失的发生。因此，曙鹏公司的违约行为与东昂公司的损失之间存在因果关系。虽然双方当事人未就此种违约情形（即曙鹏公司擅自变更设计未导致产品质量不合格，但给东昂公司带来损失的情形）明确约定违约责任，但基于诚实信用原则，曙鹏公司应对东昂公司的损失给予一定的赔偿。鉴于东昂公司提交的证据不足以证明其具体损失金额，参照品保协议第十七条第四款“若抽查产品质量不合格原因确属乙方擅自变更原材料、零配件或生产工艺的，乙方向甲方支付5万元违约金，并按发现问题之日起前溯六个月内的采购总金额赔偿甲方损失”的约定，考虑到案涉问题发现于东昂公司与曙鹏公司之间的全部采购订单完成之后，东昂公司向曙鹏公司最后一次采购18650型锂离子电池的采购订单日期前溯6个月即2015年9月26日至2016年3月26日期间的采购订单中18650型锂离子电池的采购总金额为2274989.7元，一审法院在该采购金额范围内酌定曙鹏公司向东昂公司赔偿损失1600000元。在东昂公司不能证明其具体损失金额的情况下，一审法院确定的前述损失赔偿已涵盖东昂公司的律师费损失，故东昂公司另行主张律师费损失200000元的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、曙鹏科技（深圳）有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门东昂光电科技有限公司赔偿损失1600000元；二、驳回厦门东昂光电科技有限公司的其他诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，曙鹏公司提出：1.一审判决书第9页倒数第8行中的“3122068.8元”有误，应为“3122009.8元”；2.一审判决书第9页倒数第5行中的“2274989.7元”有误，应为“2274981.4元”；除此之外，曙鹏公司对于一审法院认定的其余事实没有提出其他异议。东昂公司对一审法院认定的事实均未提出异议，且东昂公司对曙鹏公司提出的上述异议不予认可。本院对于一审法院认定的事实中双方当事人均未提出异议的部分，依法予以确认。双方当事人在本案二审中均未补充提交证据。 二审中，东昂公司提出：双方在一审中已经共同确认2015年7月7日前的产品是符合样品质量标准的。对此，曙鹏公司表示予以认可。 二审中，曙鹏公司提出：1.一审法院遗漏查明《8D纠正措施报告》系由东昂公司制作，且东昂公司以内部结案为由要求曙鹏公司盖章，该报告第二部分即“负极极耳断裂分析”项下的表述原文摘自《18650-2000mAH(单体+板)无法充放电异常分析报告》，而豪鹏公司出具的报告的时间是在后的，该事实已由东昂公司在一审庭审时予以确认；2.一审法院遗漏查明《18650-2000mAH(单体+板)无法充放电异常分析报告》是仅对2片电池进行分析的结果，但却被东昂公司利用来扩大批量产品的质量问题，实际上该份报告并不能证明本案批量产品存在质量问题。对此，东昂公司表示：《8D纠正措施报告》中载明的时间为“开始时间：2016年8月”，并未体现该份报告出具的时间；《18650-2000mAH(单体+板)无法充放电异常分析报告》中问题描述表格的第三栏体现的发生日期也是2016年8月；因为纠错是一个过程，所以东昂公司认为这两者之间不存在问题。 另查明，东昂公司已于一审判决作出之后的2019年8月15日经行政主管部门核准变更名称为厦门东昂光电科技股份有限公司。 本院认为，1.东昂公司与曙鹏公司签订的案涉采购合同、品保协议、采购订单均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律拘束力。2.综合本案在案证据，案涉电池电芯的负极极耳位置的变更应属品保协议中关于设计、制造条件的变更。因曙鹏公司未提交证据证明其变更负极极耳位置有按照双方合同的约定书面报告东昂公司并取得东昂公司的书面同意，故一审法院认为曙鹏公司实施的负极极耳位置的工艺变更行为违反了品保协议第十七条的约定而构成了违约，该认定并无不当，本院予以确认。3.虽然曙鹏公司的上述违约行为并未导致案涉电池的质量不符合合同约定以及根据在案证据能够确定的质量标准，但是，东昂公司基于在先的交易对于曙鹏公司的电池质量显然已经产生了可靠的信赖，《8D纠正措施报告》《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》以及会议记录表等在案证据也足以证明案涉电池的质量在电芯负极极耳位置的工艺变更之后出现了下降，并由此而给东昂公司造成了相关的损失。鉴于曙鹏公司未按照合同约定将工艺的变更提前告知东昂公司，导致东昂公司未提前采取措施防止损失的发生，因此，应当认定曙鹏公司的违约行为与东昂公司的损失之间存在因果关系。因双方当事人并未针对此种违约情形明确约定违约责任，一审法院综合本案的实际情况并结合诚实信用原则，认为曙鹏公司应当对东昂公司的损失给予一定的赔偿，该认定于法不悖，本院予以确认。4.根据本案查明的事实，曙鹏公司2015年7月7日开始供应给东昂公司的案涉电池均为变更工艺后的电池，且案涉电池出现的上述问题发现于东昂公司与曙鹏公司之间的采购订单全部完成之后，鉴于东昂公司在本案中提交的证据并不足以证明其具体的损失金额，一审法院结合本案的实际情况认为可以参照品保协议第十七条第四款的约定，并参考东昂公司最后一次向曙鹏公司采购18650型锂离子电池的订单日期前溯6个月的采购金额，酌情认定曙鹏公司向东昂公司赔偿损失1600000元且该金额涵盖了东昂公司提出的律师费损失，该认定属于合理范围内的裁量，可予维持。 综上所述，东昂公司、曙鹏公司提出的上诉请求均不能成立，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费82115元，由厦门东昂光电科技股份有限公司负担69045元，由曙鹏科技（深圳）有限公司负担13070元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 王 池 审 判 员 师 光 二〇二〇年五月二十二日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。