广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤09行终194号上诉人（原审原告）茂名市正凌广告有限公司。住所地：茂名市茂南区*******。法定代表人张一基,经理。委托代理人覃勇进，广东南天竹律师事务所律师。委托代理人李剑雄，广东南天竹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）茂名市城市管理和综合执法局。住所地：茂名市茂南区******。负责人吕国记，局长。委托代理人曾志坚，广东鸿基律师事务所律师。委托代理人吴帅强，广东鸿基律师事务所实习律师。上诉人茂名市正凌广告有限公司（以下简称正凌公司）因诉被上诉人茂名市城市管理和综合执法局（以下简称茂名城管局）行政处罚纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902行初83号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，正凌公司于2013年4月在茂名市****（光华路和迎宾路交汇处东南角）茂名市土产公司大楼外墙设置墙体三面翻广告牌，牌面规格为23米×15米，面积345平方米。2018年4月8日，茂名城管局经过对上述广告牌进行现场检查、勘查，对设置广告牌的事实进行了证据保存；同日，进行了立案审批。2018年4月10日，茂名城管局对正凌公司的委托代理人吴曼青进行询问，同时调取了与设置广告牌相关的《租赁合同》及相对应的《房屋所有权证》，查实涉案广告牌是于2013年4月在未经行政许可的情况下而擅自设置，广告牌使用人为正凌公司。2018年6月12日，茂名城管局作出茂城管罚告[2018]0010号《行政处罚事先告知书》，向正凌公司告知茂名城管局拟决定责令正凌公司限期自行拆除涉案的上述茂名市土产公司大楼外墙设置三面翻墙体广告牌，并告知正凌公司有陈述和申辩的权利。2018年9月19日，茂名城管局作出茂城管罚字[2018]0010号《行政处罚决定书》，认定正凌公司设置广告牌行为属于违法设置广告牌的行为，茂名城管局根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第一项和《茂名市户外广告设施和招牌设置管理规定》第三十五条的规定，决定对正凌公司作出以下行政处罚决定：限正凌公司接到决定书之日起15日内自行拆除违法建设的三面墙体广告牌。上述《行政处罚决定书》于2018年9月21日送达给正凌公司。正凌公司不服上述行政处罚决定，遂于2019年3月8日向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，本案的争议焦点是茂名城管局所作行政行为是否合法。正凌公司未经行政许可而设置广告牌的行为显然违法，茂名城管局认定正凌公司的广告牌属于违法设置的广告牌并无不当。正凌公司援引《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定主张其设置广告牌的行为已经超过两年，两年后茂名城管局才对正凌公司作出处罚属不当。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，正凌公司在2013年4月未经行政许可而擅自设置广告牌后一直经营使用至今，违法设置广告牌的存在属于违法行为的持续状态，故茂名城管局对此进行行政处罚没有违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。另，正凌公司主张其设置广告牌是在5年前，茂名城管局处罚依据是2017年8月1日起施行的《茂名市户外广告设施和招牌设置管理规定》在后，由此认为茂名城管局适用新实施的法律法规对过去发生的行为进行处罚是不当的。原审法院认为，违法设置广告牌的存在属于违法行为的持续状态，而非正凌公司主张的“过去的行为”。茂名城管局在2018年9月19日适用《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第一项和2017年8月1日起施行的《茂名市户外广告设施和招牌设置管理规定》第三十五条的规定作出《处罚决定书》并无不当，属于适用法律正确。茂名城管局对正凌公司违法设置的广告牌行为进行立案后，经过调查取证，依法履行处罚前告知、陈述申辩等程序。茂名城管局根据《城市市容和环境卫生管理规定》第三十六条第一项和《茂名市户外广告设施和招牌设置管理规定》第三十五条的规定，作出被诉的茂城管罚字[2018]0010号《行政处罚决定书》，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。正凌公司请求撤销茂名城管局作出的行政处罚决定缺乏事实和法律依据，不予支持,遂判决驳回正凌公司的诉讼请求。上诉人正凌公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销。根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第一项和《茂名市户外广告设施和招牌设置管理规定》第三十五条的规定，对上诉人设置涉案广告牌进行行政处罚必须满足两个条件，一是“未经批准擅自设立”，二是“影响市容”。上诉人设立涉案广告牌五年多来，并没有任何单位认定属于“未经批准擅自设立”，更没有任何单位认定属于“影响市容”。相反，上诉人设立的广告牌符合法律对设置广告牌规定的条件，符合安全、卫生等法定标准，而且使用数年来从没有因为不合格发生问题，更对我市市容市貌产生积极的作用，涉案广告牌是我市市容市貌的组成部分，除了发布商业广告外，更是承担了发布部分政府部门发布的公益广告事务，为公益宣传做出过贡献。上诉人设置涉案广告牌不存在《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第一项和《茂名市户外广告设施和招牌设置管理规定》第三十五条规定的“影响市容”情形，茂名城管局根据上述法律法规对上诉人进行处罚没有事实根据和法律依据，原审法院在没有查明是否存在“影响市容”的事实的情况下直接判决错误，应当依法撤销。二、茂名城管局对上诉人作出处罚并拆除涉案广告牌不具合法性和合理性。首先，我市一直以来都没有正式设置广告牌位，没有条件进行招投标，基本上市内全部的广告牌设置都是根据广告单位选定牌位，按照法律规定的条件进行设置，有关审批单位实地查验合格即可投入使用，并没有出具书面的审批意见和登记发证。这是我市遗留的“历史问题”。而且经过数年的广告展示，涉案的广告牌已成为我市的一道“风景”，是我市市容市貌的组成部分。茂名城管局和原审法院在涉案的广告牌没有“影响市容”的情况下，要求拆除，显然不符合上述的《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第一项和《茂名市户外广告设施和招牌设置管理规定》第三十五条的规定。原审判决和涉案行政处罚决定不具合法性。其次，上诉人属于依法设立的广告公司，进行商业和政府公益广告等广告的发布。虽属于商业性质，但同样承担起对公益事务的宣传责任。茂名城管局应结合我市户外广告牌设置现实、历史遗留问题、广告企业的生存和对涉案广告牌的效用等因素进行考究，通过补办审批手续的方式，对已设置的广告牌进行重新检验，符合条件的依法办理审批手续，以解决历史遗留问题。但茂名城管局不仅没有妥善处理，反而对其他同样设置广告牌的企业和单位却没有查处，违反了行政执法的公平和合理原则。茂名城管局此种“蛮横执法”、“个别化执法”方式，损害的不单是上诉人及其他类似广告企业，还损害执法部门公信力，不具合理性。三、上诉人认为在处理涉案广告牌及类似具有历史遗留问题，又符合法定条件的广告牌时，应当以尊重历史，维护社会经济秩序，保护城市市容市貌环境，根据现行法律法规规定补办各项审批手续为妥。避免凡未经审批设置的广告牌均采取“一刀切”的野蛮方式强行拆除。“拆除”不会令一个城市步向文明，只有科学的“建设”和管理才能促进城市社会主义物资文明和精神文明的建设。综上，原审判决查明事实不清，适用法律错误，应依法撤销。请二审法院从维护和促进我市社会主义物资文明和精神文明的建设的思想高度出发，纠正茂名城管局的不当行政行为。故上诉请求：1、依法撤销茂名市茂南区人民法院作出的(2019)粤0902行初83号《行政判决书》；2、依法改判撤销茂名城管局作出的茂城管罚字[2018]0010号《行政处罚决定书》；3、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人茂名城管局答辩称：一、正凌公司上诉主张原审法院认定事实不清，缺乏事实根据。正凌公司在提起行政诉讼及上诉中，未出具任何证据证实涉案广告牌有行政许可的依据。其主张涉案广告牌从设立使用至涉案行政处罚作出期间，符合安全、卫生标准，没有被任何单位认定属于“未经批准擅自设立”、“一审法院对上诉人设立的广告牌是否存在影响市容的事实没有查明”，进而主张涉案广告牌设置的合法性，属于偷换概念，其主张明显不成立。因此，原审法院对于正凌公司违法设置案涉广告牌事宜认定事实清楚，正凌公司的上述主张缺乏事实根据。二、正凌公司主张我局有针对性对其进行处罚不具有合法性和合理性的理由不成立。首先，我局依法对涉案广告牌具有行政处罚权，不存在有针对性对正凌公司进行处罚，更不存在对其处罚不具有合法性。近年来，为规范户外广告设施设置，妥善处理历史遗留的户外广告设施，茂名市人民政府先后颁布了《茂名市市辖区户外广告设施设置管理暂行办法》《茂名市市辖区户外广告设施和招牌设置管理办法》《茂名市市辖区户外广告设施使用权出让底价标准及历史遗留问题的处理办法》，我局对正凌公司等违反规定设置广告牌的企业进行行政处罚，恰恰正是依据上述办法解决“历史问题”，并非正凌公司所主张的“有针对性”及“拆除不具合法性”问题。其次，正凌公司主张我局对涉案广告牌进行处罚不具有合理性不成立。鉴于涉案广告牌属于未经行政许可设置广告牌的情形，我局依照《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第一项和《茂名市户外广告设施和招牌设置管理规定》第三十五条的规定对正凌公司作出行政处罚决定，适用法律正确，内容适当，上诉人的主张显然不成立。三、我局作出行政处罚决定程序合法，原审判决正确，恳请二审予以维持。根据《行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十二条，《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款、第三十六条第一款第一项之规定，设置大型广告牌须征得市政府市容环境卫生行政主管部门同意，按有关规定办理审批手续才能设置。对于正凌公司是否违法的事实，我局于2018年4月8日依法现场调查，现场拍照，制作《现场检查、勘查笔录》，在违法事实基本清楚的情况下于2018年4月8日作出《立案审批表》，立案后于2018年4月8日对授权代理人吴曼青进行询问，制作《询问笔录》，在违法事实清楚证据确凿情况下，于2018年5月4日制作《调查终结报告表》，2018年5月31日对涉案广告牌处罚问题召开定性会，并根据以上调查于2018年6月9日最终作出《案件处理审批表》，于2018年7月25日向正凌公司发出《行政处罚事先告知书》，告知其违法的事实、认定违法的法律适用及拟处罚的决定，同时告知其依法享有陈述和申辩的权利。我局在正凌公司进行陈述、申辩后，于2018年9月19日作出茂城管罚字(2018)0010号《茂名市城市综合管理局行政处罚决定书》，并于同年9月21日送达给正凌公司。故我局作出行政处罚决定的程序，符合法定程序。原审判决依据查明的事实作出驳回正凌公司的诉讼请求，并无不当，不存在撤销的情形。综上所述，正凌公司未经行政审批许可擅自设置涉案广告牌的违法行为事实清楚，我局作出行政处罚适用法律正确、证据充分、程序合法；原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，恳请二审法院依法驳回正凌公司的上诉请求，维持原审判决。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款规定，大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。《茂名市户外广告设施和招牌设置管理规定》第十五条第一款规定，户外广告设施和招牌的设置，应当根据法律法规的规定进行审批。申请设置户外广告设施和招牌的，应当向设置行政主管部门提出设置申请，并提交下列材料：（1）户外广告设施设置或者招牌设置申请表；（2）营业执照或者其他证明主体资格合法有效的证明文件；（3）户外广告设施或者招牌与载体的位置图、正立面图、安全结构图及彩色效果图；（4）设置户外广告的场地、建筑物、构筑物设施的所有权，使用权证明文件；（5）与户外广告设施相适应的安全措施证明文件；（6）法律、法规规定的其他材料。依据上述规定，商业广告经营者设置户外商业广告必须经相关部门审批和许可，并在批准的期限内依法经营。未办理审批许可手续的不得擅自在户外设立广告牌，否则应属违法经营行为。本案中，正凌公司于2013年4月就在茂名市****茂名市******外墙设置墙体三面翻广告牌，但该广告牌的设立，正凌公司无法提交证据证明已经相关部门的审批和许可，应属未经审批和许可的广告设施，其行为违反了上述法律法规的规定，应属违法经营行为。茂名市城管局依据上述事实并遵循法定程序对正凌公司作出被诉行政处罚，应属认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，且程序合法，本院应当予以支持。原审判决据此驳回正凌公司的诉讼请求，并无不当。正凌公司上诉主张涉案广告设施不存在影响市容的事实，且对市容市貌产生积极作用，是市容市貌的组成部分，茂名城管局应当通过补办手续的方式予以处理，而不应作出拆除的决定。本院认为，未经审批许可的户外广告设施，规避了相关部门的监管，存在影响公共安全和市容等诸多因素，由此相关法律法规对此类大型广告的设置作出了须经审批许可方可予以设立的规定，以确保公共活动场所的安全和市容市貌的有序建设。况且，茂名城管局基于正凌公司的涉案广告牌未经审批许可就自行设立的行为对其作出拆除而不是采取其他补救措施，是根据违法事实的具体情况而定，是其自由裁量权的行使，且符合上述法律法规的规定，本院应当予以支持。上诉人主张涉案广告牌不存在影响市容的事实，且对市容市貌产生积极作用，只是其主观认定，并无相关的证据予以证明，故对其主张本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；正凌公司上诉请求撤销原审判决和被诉行政行为的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人茂名市正凌广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张国平审 判 员 欧卫慧审 判 员 封桢莉二〇二〇年二月二十六日法官助理 邹君萍书 记 员 车嘉贤附本判决适用的相关法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。