湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0124民初1311号原告：汤正山，男，1969年1月9日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：王丹，湖南天地人律师事务所律师。被告：湖南万寿建设有限公司，住所地长沙市宁乡高新金属产业园区金洲北路**。法定代表人：周伟。委托诉讼代理人：喻小文，湖南河清律师事务所律师。第三人：湖南省新雅置业有限公司，住，住所地长沙市岳麓区银杉路**绿地时代广场****（**）/div>法定代表人：余波，该公司董事长。委托诉讼代理人：史映红，女，1970年6月2日出生，住长沙市岳麓区，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄思伟，女，1983年9月2日出生，住长沙市岳麓区，系该公司员工。原告汤正山与被告湖南万寿建设有限公司（以下简称万寿公司）、第三人湖南省新雅置业有限公司（以下简称新雅公司）建设工程分包合同纠纷一案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王丹、被告委托诉讼代理人喻小文、第三人委托诉讼代理人史映红、黄思伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款2440834.69元；2、判令被告支付原告欠付工程款占用期间利息损失暂定266657.8元（截止到2020年1月15日），从2020年1月16日开始至实际履行之日止以2440834.69元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失；3、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2011年11月28日，湖南省新雅置业有限公司中标宁乡和谐家园项目作为项目代建方。2011年12月8日，第三人与宁乡市住房保障局签订《和谐家园（白马小区）委托代建合同》。2012年3月24日，被告与第三人就宁乡和谐家园项目签订《宁乡县和谐家园—白马小区廉租房建筑工程施工合同》。2012年，原告借用被告资质承包宁乡市住房保障局委托第三人代建的宁乡和谐家园项目附属工程。该附属工程由原告作为实际施工人，垫付附属工程前期工程款，承担相应人工费、材料费；被告仅提供资质并约定收取1.5%管理费，加摊销后综合收取1.72%管理费，并扣除税金后（税金及管理费等扣除比例为总工程款的6.95%）将剩余工程款支付给原告。自2012年附属工程开始施工起，均由原告按工程进度向第三人申请支付工程进度款，在第三人将工程进度款支付给被告后，被告均按6.95%的比例扣除工程进度款相应管理费和税费，再将剩余工程进度款支付给原告。经原告与第三人结算，原告完成合同内工程量造价为17440834.69元，合同外零星工程造价为3766826.4元。目前被告已经支付的合同内工程款为17440834.69元，合同外零星工程款已经支付1325991.71元，剩余2440834.69元未按时支付。原告已经通过（2017）湘0124民初6923号民事案件起诉被告支付上述合同外零星工程量工程款，但是，被告称合同内工程款已经付清，且被一审和二审判决认定为事实。而原一审、二审法院认为原告施工的合同外零星工程量造价未确定，因此驳回了原告的诉讼请求，并在判决中确定“汤正山可在各方就涉案附属工程外的工程结算后，或有充分证据证实其合同外工程的工程款的具体金额后，另行主张权利。”，现经原告与第三人结算并确定合同外零星工程量造价为3766826.4元，该部分工程款中被告欠会金额为2440834.69元。本案中第三人在原审过程中已经举证证实其已经支付合同内工程款17440834.69元及合同外零星工程款3766826.4元，两项工程款共计21207661.09元给被告，被告举证证实其已向原告支付工程款总额为18766826.3元。被告对已经从第三人处收到的零星工程款有义务向原告及时支付，被告应该尽快向原告支付2440834.69元欠付零星工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，截止到2020年1月15日，被告应该承担的欠付工程款占用利息损失为266657.8元。原告一直主张合同内工程款有2440834.69元被告未给付，但被告称已经全部给付且已经被法院采信，原审认为因凭证无法特定，认为原告可以在合同外工程量结算后另案诉讼。本案已经针对合同外零星工程量进行了结算，金额已确定，因此，原告实际施工全部工程量造价为21207661.09元，被告已向原告支付工程款总额为18766826.3元，因此，被告仍欠付2440834.69元。被告万寿公司辩称：一、答辩人与案外人新雅公司之间不存在有附属工程以外的零星工程合同关系，其与被答辩人汤正山之间亦不存在有附属工程以外的零星工程合同关系。被答辩人汤正山主张其与答辩人万寿公司之间存在有附属工程以外的零星工程合同关系，并主张该部分工程款，没有事实依据。二、答辩人万寿公司已足额向被答辩人汤正山支付附属工程合同款项，该事实已经生效的宁乡市人民法院（2017）湘0124民初6923号民事判决和长沙市中级人民法院（2019）湘01民终10990号民事判决所确认。三、第三人新雅公司就涉案附属工程至今尚未与答辩人万寿公司进行结算，其应付答辩人万寿公司附属工程的工程款未最终确定。答辩人万寿公司未授权被答辩人汤正山与第三人新雅公司就涉案附属工程进行结算，被答辩人汤正山与第三人新雅公司对涉案附属工程的结算法律后果不能基于答辩人。四、如果第三人新雅公司与答辩人万寿公司就附属工程合同经最终结算，确认存在超额支付附属工程款的情况，基于第三人新雅公司与答辩人万寿公司之间以及被答辩人汤正山与答辩人万寿公司之间不存在附属工程以外的零星工程合同关系，第三人新雅公司向答辩人万寿公司超额支付的附属工程款不能推定为被答辩人汤正山所主张的所谓零星工程款，且被答辩人汤正山无权向答辩人万寿公司主张返还该笔款项。该笔款项的性质属于不当得利，应由第三人新雅公司向答辩人万寿公司主张权利。综上所述，被答辩人汤正山提出的诉讼主张没有事实和法律依据，其诉讼请求依法不能成立，请求人民法院依法查明事实，判决驳回被答辩人汤正山的全部诉讼请求！第三人新雅公司述称：一、答辩人与被告万寿公司签订的《建设工程施工合同》约定履行付款义务，并将工程款全额支付给被告，无任何欠款。答辩人与被告签订的《宁乡县和谐家园—白马小区廉租房附属工程建筑工程施工合同》，在工程建设过程中，均是由原告作为附属工程的实际施工人，向答辩人申请付款，并与答辩人结算附属工程款项，在经答辩人审批后将款项支付至被告，被告在扣除管理费后向原告支付，由被告向答辩人开具发票。工程完工后，被告与答辩人进行结算，经答辩人最终审定，涉案合同内附属工程的工程款为17440834.69元。另因该项目中零星工程等在施工同时已经实际由汤正山请款后支付给了被告，都是备注的附属工程款。导致原一审、二审过程中被告不认可零星工程造价为3766826.4元，并不认可第三人支付的21207661.09元中已经包含了汤正山零星工程款3766826.4元，导致在2017年9月20日第三人付工程款4640834.69元，而被告仅向汤正山支付了2200000元，导致汤正山认为是第三人没有支付全部工程款。通过原一审、二审提交证据，已经证实第三人就汤正山完成工程量已经实际向被告支付了21207661.09元，第三人不应再承担任何付款责任。二、被告在收到答辩人支付的工程款后仍有工程款未支付给原告，应该承担付款义务。本案中，答辩人分别将工程款21101829.09元和代扣款105832元共计21207661.09元支付给被告后，被告共向原告支付工程款18766826.4元（含扣除管理费及税费），实际付款17578015.15元，其中3766826.4元是支付的原告合同外工程款。因此，被告欠付工程款为2440834.69元。三、原告诉请利息占用损失的请求成立，应该依法支持。工程中实际财务成本远远高于银行利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，原告的主张合法、合理，应该得到支持。综上，从原一审、二审可见，被告违背了诚实信用原则，利用法律手段企图诈骗原告的工程款不付。根据采信的证据以及到庭当事人的陈述，本院确认如下案件事实：2012年4月28日，被告万寿公司与第三人新雅公司签订《宁乡县和谐家园-白马小区廉租房附属工程建筑工程施工合同》，约定由被告承建宁乡县和谐家园-白马小区廉租房附属工程，工程内容包括道路工程、排水工程、强电网工程、园建工程、水泵房及垃圾站工程。合同还对结算方式、工程款支付、合同工期等事项进行了约定。合同签订后，原告借用被告资质承包该附属工程作为实际施工人，被告提供资质管理，约定收取该附属工程的1.5%管理费，加摊销后综合收取1.72%管理费，并扣除税金（税金及管理费等为总工程款的6.95%），该工程已竣工验收并交付使用。在工程建设过程中，原告按已完成工程进度向第三人申请付款，经第三人审批后将款项付至被告，被告在扣除管理费后向原告支付，由被告向第三人开具发票。工程完工后，原告与第三人进行结算，经第三人最终审定，涉案附属工程及配套设备的工程款为17440834.69元，其中管网工程的工程款为5464679.84元、园建工程的工程款为4438949.41元、道路工程的工程款为7537205.44元，2012年3月20日至2017年9月20日期间，原告按已完成工程进度向第三人申请付款，第三人新雅公司分14笔累计共向被告万寿公司支付17440834.69元；涉案附属工程合同外零星工程款为3766826.4元，其中零星工程为1487500元、签证费用为293131.4元、办公室装修为141362元、零星土方为352830元、机械台班为528460元、计时工为71671元、签证单1为792619元、电缆桥架为74601元、签证单2为24652元，2012年3月20日至2013年12月10日期间，原告按已完成工程进度向第三人新雅公司申请付款，第三人新雅公司分9笔累计共向被告万寿公司支付3766826.4元。现原告主张被告万寿公司已支付工程款18766826.4元。2020年3月20日，被告万寿公司收到第三人新雅公司关于《宁乡县和谐家园-白马小区廉租房项目附属工程合同内及合同外工程量结算文件》，结算文件确认附属工程合同内工程款为17440834.69元，附属工程合同外零星工程量结算金额为3766826.4元。另查明，本院作出的（2017）湘0124民初6923号民事判决及长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01民终10990号民事判决确认被告万寿公司已支付原告18493868.4元，原告汤正山完成的道路土方工程及办公室装修工程系《宁乡县和谐家园—白马小区廉租房建筑工程施工合同》约定外的部分工程内容，针对该部分工程，原告可在各方就该部分工程结算后，或有充分证据证实该部分工程的工程款具体金额后，另行主张权利。上述事实，有原告向本院提交的（2017）湘0124民初6923号民事判决书、（2019）湘0124民初10990号民事判决书、建设工程结算审核审定确认表、第三人提供的结算文件及到庭当事人的当庭陈述等在卷予以证实，本院予以确认。本案的争议焦点：被告万寿公司是否应当支付原告汤正山工程款2440834.69元及占用利息。本院认为：一、原告汤正山没有施工资质，其借用被告万寿公司资质施工的行为无效，但原告已经实际完成涉案附属工程，涉案附属工程也已完工并交付使用，故原告可向被告主张相应的工程款。二、原告汤正山完成了《宁乡县和谐家园—白马小区廉租房建筑工程施工合同》约定外的部分工程内容，第三人新雅公司提供的《宁乡县和谐家园-白马小区廉租房项目附属工程合同内及合同外工程量结算文件》确认该涉案附属工程合同内的工程款为17440834.69元，附属工程合同外零星工程量结算金额为3766826.4元。根据结算文件中的付款凭证，第三人新雅公司就涉案工程已向被告万寿公司支付涉案附属工程款为21207661.09元，现原告汤正山确认被告万寿公司已向原告汤正山支付工程款18766826.4元，故本院认为被告万寿公司尚欠原告汤正山工程款应为2440834.69元。三、原告汤正山与被告万寿公司未就工程款支付时间及逾期支付工程款的违约责任进行约定，被告万寿公司于2020年3月20日收到第三人新雅公司关于《宁乡县和谐家园-白马小区廉租房项目附属工程合同内及合同外工程量结算文件》，本院确定未付工程款的资金占用利息以被告万寿公司收到结算文件之日起计算，故对于原告要求被告万寿公司以欠付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2017年9月21日至工程款实际清偿之日的资金占用损失的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南万寿建设有限公司在判决书生效之日起十日内支付原告汤正山工程款2440834.69元；二、被告湖南万寿建设有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告汤正山未付工程款的资金占用利息（以实际未付的工程款2440834.69元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失的标准，自2020年3月20日起至工程款实际清偿之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28460元，减半收取14230元，由原告湖南万寿建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  陈峣二〇二〇年五月二十一日书记员  蔡勇附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。