内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院   民事判决书   （2020）内0302民初410号   原告：王庆，男，1963年1月16日出生，汉族，公民身份号码：×××，住乌海市，电话：186XX****XX   委托诉讼代理人：王杰，内蒙古明炯律师事务所律师。   被告：中国建设银行股份有限公司乌海新华东街支行。   负责人：潘群，行长。   委托诉讼代理人：董末、王连杰，内蒙古锐信律师事务所。   原告王庆诉被告中国建设银行股份有限公司乌海新华东街支行银行卡纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王庆、委托诉讼代理人王杰及被告中国建设银行股份有限公司乌海新华东街支行委托诉讼代理人董末到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向我院提出的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告存款损失9963.46元；2、案件受理费由被告承担。   事实理由：原告在被告中国建设银行股份有限公司乌海新华东街支行处办理了一张储蓄卡，银行卡号为：×××。2019年1月31日，原告收到中国建设银行发来的短信显示该卡分四笔在境外跨行被取走9963.46元，但该储蓄卡一直在原告身边未遗失。原告立即到乌海市公安局海勃湾区分局报警。原告认为，原被告之间已经建立储蓄合同关系，被告作为金融机构，应当尽到对储户资金安全保障义务。2019年1月31日在原告未交易的情况下，被告系统做出交易四笔的纪录，将原告存款余额中扣除9963.46元，侵害了原告的财产权，被告应当赔偿原告储蓄款损失9963.46元。双方协商赔偿事宜未果，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼。   被告辩称，原告已经选择了储蓄合同纠纷，但原告的诉讼请求为赔偿损失9963.46元，是典型的侵权责任的诉讼主张，因此原告的诉讼请求和请求权基础不一致。一、原告在起诉状中没有明确其提起本案诉讼要求答辩人赔偿其存款损失是基于违约还是侵权。二者之间的构成要件、举证责任、法律后果等均不相同。答辩人认为，在原告没有明确请求权基础的情况下，应当驳回其诉讼请求。本案中，原告的诉讼请求为要求答辩人赔偿其存款损失。但是原告在诉状中陈述“原告与被告之间已建立储蓄合同关系...将原告存款余额中扣除9963.46元，侵害了原告的财产权”，这些陈述中既包括违约又包括侵权，所以原告并没有明确要求答辩人赔偿其损失的请求权基础是违约还是侵权。违约责任与侵权责任的构成要件、举证责任、法律后果等均不相同，在二者出现竞合的情况下原告只能择其一进行诉讼。如果原告基于违约责任，其应当提供相应的合同依据，并且举证证明答辩人确实违反了合同的某条约定，相应的违约责任是什么；如果原告基于侵权提起诉讼，其应当按照侵权责任四要件证实答辩人存在违法行为、损害后果是什么、答辩人的违法行为与原告的损害后果之间存在因果关系且答辩人存在过错。因此，答辩人认为，在原告没有明确请求权基础的情况下，恳请贵院驳回其诉讼请求。二、使用储蓄卡进行交易必须要有交易密码才能完成交易行为。而储蓄卡的交易密码只有原告自己知晓，并且由原告自己保管。因此，如果储蓄卡发生其他交易，完全可能是因为原告没有妥善保管交易密码而导致的。对于银行来讲，凡是凭正确的交易密码进行的交易行为，都视同是持卡人本人行为或者持卡人本人授权他人的行为。因此，在交易密码正确的情况下，答辩人不应当承担责任。首先，储蓄卡在任何渠道中的交易行为都必须有交易密码才能完成，这是交易的必要条件之一。持卡人的密码经过加密进行密文存储，银行系统验证时也通过密文验证，密码并不存储在银行卡的磁道里，也不存储在银行系统里，而是有且只有原告自己知晓。银行卡密码具有私有性、唯一性和秘密性的特点。持卡人办理了银行卡后，其自身负有妥善保管银行卡及密码的义务。依据原告在办理涉案银行卡时签订的《领用协议》四.3条明确约定“甲方（原告）须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。”由此可见，对于银行来讲，用户在进行交易时完全是依据交易密码进行识别的，凡是使用正确的密码所从事的银行卡交易，应当认为是持卡人本人的交易行为。因此，该交易行为视同是原告本人或其本人授权的人进行的。答辩人不应当承担原告泄露密码造成的损失。其次，退一步讲，即使答辩人存在过错，答辩人的过错也并不必然导致银行卡中的款项被取走的结果。原告自己也存在泄露密码的过错。依据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告应当承担相应的过错责任。而不是全部由答辩人承担。三、由于涉案款项被转出时原告没有及时采取挂失措施，导致涉案银行卡连续4次被刷，扩大了损失。依据《合同法》一百一十九条的规定，原告应当承担相应的责任。本案中，涉案的款项并不是被一次性取出，而是分4笔转出。原告自己已经开通了短信提示的业务，依据短信明细列表记录可知，原告收到第一笔4元支出后短信发送时间为：2019年1月31日15:04:50，而发生最后一笔33.33元支出后短信发送时间为：2019年1月31日15:13:12，几笔支取中间相差8分多钟。在这期间，原告完全有时间在第一笔款项被转出后就立即向银行口头挂失，避免后续损失。依据《合同法》一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的的合理费用，由违约方承担。”之规定可知，即使答辩人存在违约情形，原告本身也负有减损的义务。如因原告自身没有采取适当的措施导致损失的，应当由原告自己承担扩大部分的责任，而不应该由答辩人承担。原告已经选择了储蓄合同纠纷，但原告的诉讼请求为赔偿损失9963.46元，是典型的侵权责任的诉讼主张，因此原告的诉讼请求和请求权基础不一致。   经审理查明：原被告双方有储蓄存取款合同法律关系，被告为原告办理了尾号为9143的储蓄卡。2019年1月31日15时04分，原告收到了被告所发的收费人民币4元的短信，15时11分收到跨行自助取款2610.09元短信，至15时12分共收到4笔跨行自助取款短信（其中3笔均为2610.09元，剩余1笔为2133.19元）以上共计9963.46元。当即原告通过95533将上述银行卡挂失，15时15分成功挂失。随即原告向110报案，公安机关受案登记表文号为“海公（刑）受案字（2019）167号”。后原告又至建行新华东街支行柜台要求打印客户交易明细清单，被告柜员王俊梅办理了该业务，并通过原告提供的身份证及银行卡给其打印了客户明细清单，该清单显示短信告知的4笔取款均为境外取款。2019年2月1日，原告到公安机关作了笔录。   另查明，2019年1月31日，原告本人在内蒙古乌海市人民医院住院，即原告本人在国内。   认定上述事实的证据有，原告提供的建设银行卡绑定手机号码短信通知截屏7张、短信通知13组、2019年1月31日银行卡交易查询表一份、乌海市公安局海勃湾区分局立案告知书、该局刑警大队受案回执各一份、乌海市人民医院出院证明书、住院病案各一份；被告提供的原告个人开户申请书、中国建设银行龙卡通领用协议、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、下行短信明细列表，以上证据并经当庭质证，可作为定案的依据。   本院认为，原、被告间的存取款储蓄合同关系合法有效，根据双方合同的约定，原告负有妥善保管银行卡和保护密码安全的义务，被告负有保障原告储蓄卡内资金安全和鉴别卡真伪谨慎审查卡的义务。在原告人、卡均在国内的情况下，根据时间、空间等常识判断，涉案交易应认定为犯罪嫌疑人利用伪造复制的银行卡进行的伪卡交易。犯罪嫌疑人能够利用伪卡进行交易表明被告发放的卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，被复制的银行卡不能被交易系统排除存在一定安全隐患，被告在合同履行过程中未尽到安全保障义务，应赔偿因此给原告造成的损失。被告辩称原告自身有过失，本院不予采纳。因原告收到第一条扣款4元的银行短信与原告订有银行短信业务按月扣款3元数额接近，被告给原告发送的该短信并未标明属境外查询，原告误认为该短信为收费短信增加1元属一般人认知，不能苛责。2019年1月31日15时11分原告收到扣款短信后于15时13分通过电话挂失，并于15时15分收到成功挂失短信，以上证明原告在短短的两三分钟内迅速挂失并阻止了犯罪嫌疑人继续取款，其无过失。原告所提供的证据已达到高度盖然性的标准，可认定上述认定事实。综上根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，判决如下：   被告中国建设银行股份有限公司乌海新华东街支行于判决生效后赔偿原告王庆9963.46元。   案件受理费25元(原告已预交)，由被告承担，被告承担此款于上述付款期限一并付清。   如果未按本判决指定的期间履行上列给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书宣判之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于乌海市中级人民法院。   本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限届满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限为两年）在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。   审判员 黄春花     二〇二〇年五月二十五日   书记员 刘宇琛