广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤08行终39号上诉人（原审原告）鲁日光，男，汉族，1948年8月22日出生，住广东省湛江市赤坎区**********，公民身份号码440************417。委托代理人黄秀珍，女，汉族，1952年5月10日出生，住广东省湛江市赤坎区*******，公民身份号码440************461，系上诉人鲁日光的妻子。被上诉人湛江市城市管理和综合执法局，住所地：湛江市赤坎区*******。法定代表人孔令培，局长。出庭应诉行政机关负责人李公进，湛江市城市管理和综合执法局副局长，主管党务党建工作。委托代理人程远，广东优度律师事务所律师。委托代理人伍琼霞，广东优度律师事务所实习律师。上诉人鲁日光因与被上诉人湛江市城市管理和综合执法局行政命令纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初382号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明，涉案房屋位于湛江市赤坎区*******，房屋权属人为鲁日光。因涉案房屋年久失修，鲁日光于2018年6月1日委托湛江市安达信房屋鉴定有限公司对涉案房屋进行房屋安全鉴定。2018年6月5日，湛江市安达信房屋鉴定有限公司出具安鉴字第[2018]35号《鉴定报告》，结论是涉案房屋依据《房屋完损等级评定标准》（城住字[1984]第678号）评为“危险房屋”。后鲁日光向原湛江市城市规划局申请对涉案房屋进行维修加固。2018年11月2日，原湛江市城市规划局对鲁日光的上述申请作出批复，批复意见为“一、同意你按《房地产权证》（粤房地权证湛江CQ字第**00091934号）证载内容对房屋进行维修加固；二、请你们按本批复要求对房屋维修加固，严禁擅自拆旧建新、扩建房屋；若违反，则严格按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定和《广东省城乡规划条例》第八十条处理。”鲁日光称于2018年11月17日上午对涉案房屋进行维修加固。2018年11月27日，原湛江市城市规划局赤坎分局向原湛江市城市管理行政执法局赤坎分局复函，复函称其于2018年11月26日派员前往涉案房屋现场进行核查，发现鲁日光尚未违反维修加固批复内容，并请原湛江市城市管理行政执法局赤坎分局予以协助监督鲁日光后期按批复进行施工。2019年1月16日，陈海燕向原湛江市城市规划局赤坎分局投诉，称赤坎区拥军路198号申请维修加固原旧房已改变原面积、原层数。2019年1月18日，原湛江市城市规划局赤坎分局向原湛江市城市管理行政执法局赤坎分局发函，载明“我分局派出工作人员前往核实，该房屋现已建好两层框架结构，局部三层立模，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属于违法建设”。2019年1月19日，原湛江市城市管理行政执法局向鲁日光发出湛城执（赤）停、拆通字第0681511号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》（以下简称“第0681511号《停工拆违通知书》”），认为鲁日光未按规划许可施工且局部三层立模，责令鲁日光三天内自行拆除。后鲁日光按上述通知书要求自行拆除涉案房屋的局部三层立模。湛江市城市管理和综合执法局在庭审中称鲁日光在拆除三层立模后又加建了第三层平房。2019年5月7日，湛江市赤坎区自然资源局函告湛江市赤坎区城市管理和综合执法局，函告内容为原湛江市城市规划局赤坎分局已对涉案房屋违法建设问题作出认定，关于核查整改情况等查处违法建设有关问题需湛江市赤坎区城市管理和综合执法局根据“三定”方案职能予以处理。2019年8月29日，湛江市城市管理和综合执法局发出[2019]第0680111号《停工拆违通知书》，告知鲁日光在拥军路198号不按工程规划许可证进行建设，存在未取得建设工程规划许可证建设或不按建设工程规划许可证进行建设的情形，认定鲁日光的行为《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第44条的规定，构成违法建设，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条、第66条的规定，责令鲁日光三天内自行拆除违法建筑，该通知书盖有“湛江市城市管理行政执法局行政处罚专用章（1）”字样的印章。鲁日光不服湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》，遂向该院提起行政诉讼。另查明，鲁日光持有的粤房地权证湛江CQ字第**0009193号《房地产权证》，证载房屋建筑面积为128.61m2，首层建筑面积为72.40m2，二层建筑面积为56.21m2。在庭审中，鲁日光否认其按第0681511号《停工拆违通知书》整改后再次加建平房，但鲁日光自认涉案房屋是超标10m2。再查明，原湛江市城市规划局赤坎分局更名为湛江市自然资源局赤坎分局，原湛江市城市管理行政执法局更名为湛江市城市管理和综合执法局。原审认为，本案属于行政命令纠纷。本案的争议焦点在于：一、湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》是否合法；二、鲁日光提出让其尽快复工建房的诉求是否有事实依据和法律依据。一、关于湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》是否合法的问题。湛江市城市管理和综合执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第四十四条，认定鲁日光存在未取得建设工程规划许可证建设或不按建设工程规划许可证进行建设的情形，而《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定的是：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”即该条款是针对临时建设和临时用地规划的规定，但涉案建筑并不是临时建设。另湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条进行处理，而第六十六条规定的是：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:（一）未经批准进行临时建设的;（二）未按照批准内容进行临时建设的;（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”该条款亦是针对临时建设所作规定，故该通知书所适用的法律法规存在错误。此外，湛江市城市管理和综合执法局作出[2019]第0680111号《停工拆违通知书》,责令鲁日光3日内自行拆除涉案建筑，该行政行为应属于行政命令，但湛江市城市管理和综合执法局在上述通知书所加盖的印章标有“湛江市城市管理行政执法局行政处罚专用章（1）”字样，无法认定湛江市城市管理和综合执法局所作通知是出于制止鲁日光违法建设行为或是行政处罚的目的。因此，湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》签章内容存在错误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(二)适用法律、法规错误的；”之规定，湛江市城市管理和综合执法局作出[2019]第0680111号《停工拆违通知书》的行政行为应予撤销。二、关于鲁日光提出让其尽快复工建房的诉求是否有事实依据和法律依据的问题。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”之规定，本案中，原湛江市城市规划局作出的湛城规（赤坎）〔2018〕662号批复载明，同意鲁日光按《房地产权证》（粤房地权证湛江CQ字第**00091934号）证载内容对房屋进行维修加固，严禁尚自拆旧建新、扩建房屋。鲁日光依据上述批复对涉案房屋进行维修加固，并在庭审中自认涉案房屋现状仍超标加建10平方米，部分违反了上述批复要求。因此，鲁日光未按照原湛江市城市规划局批准内容对涉案房屋维修加固，存在不按建设工程规划许可证进行建设的情形，关于鲁日光提出让其尽快复工建房的诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销湛江市城市管理和综合执法局于2019年8月29日作出的湛城执（赤）停、拆通字[2019]第0680111号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》；二、驳回鲁日光的其他诉讼请求。案件受理费50元，由湛江市城市管理和综合执法局负担。上诉人鲁日光不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉请求：撤销一审第二项判决中驳回鲁日光的其他诉讼请求的判项。事实和理由：被上诉人在一审辩称上诉人在拆除三层立模后，又加建第三层平房，这是不符合事实的。上诉人于2019年5月2日按照区城管局执法股的意见，自行拆除了三楼多建的楼梯屋旁的房屋框架20多平方米后，5日区执法股派员到实地核查实际情况后，认为我们整改达标，口头告知我们说楼梯口不用拆，可以复工，第2天我们即复工。在复工当天上午他们来人叫我们暂停等待通知，其于5月6日以湛赤城综11号文去函区规划局，区规划局以湛赤自然资（国土）[2019]1115号《关于对的复函》向区城管局复函，请贵局根据“三定”方案职能予以处理。据此区城管局于5月18日口头答复我们可以复工，我们即于5月19日复工，在复工期间我们是在区城管局执法股认定整改标的框架上砌墙间房，不存在又加建第三层平房的事。新轮岗到寸金街道办的区城管寸金中队黄柏青队长不了解情况，偏听偏信196号的一面之词，于7月初带人前来上诉人家中砸烂卷场机，没收工具，推倒间墙，要我们停工。经过申诉，我们继续施工，由于黄柏青粗暴执法行为，助长了196号无理打击报复我们，经常打投诉电话，致使我们无法正常施工。到8月18日上诉人准备进行室内外装修时，黄柏青说有人投诉，说我们违建，要求我们停工。随后我们要求其发书面停工通知书给我们。黄柏青于8月28日发书面停工通知书给我们，故此上诉人才起诉被上诉人。在一审被上诉人辩称我们于5月6日后又私自加建三层小房是无中生有的，根本没有此事。我们是在区城管局认可我们整改达标的情况下于5月19日复工建设的。综上所述，恳请二审法院综合考虑，根据实际情况，批准我们尽快复工，搞好室内外装修，以免影响市容，妨碍湛江市创文工作，以减少我们的实际损失。根据《行政处罚法》一事不能再罚的原则，请二审法院准予上诉人尽快复工建好房屋为盼。另补充意见：区城管局2月24日到我家把水电表都拆了，被上诉人在答辩状说我在3楼拆了多建约20多平方后又重新搭建了10平方的楼梯口，这个说法是无中生有，一事不能两罚。在2019年11月17日我就盖了3楼，寸金中队长口头说搭建楼梯口可以，后来196号投诉，区规划局派人查，说我方立模，实际上我已经盖好了房，我按照区规划局、区城管局的意见把钢筋拆了，还有两个柱没有拆，区城管局说不行，我5月4日把柱全部拆了，现在保留了楼梯口，区城管局认为整改合标，已经口头答复我可以复工。被上诉人湛江市城市管理和综合执法局辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。一、从法律的程序性来看,上诉人提请的上诉请求非具体行政行为，不应属于行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”的规定，行政行为是行政主体作出的能够产生行政法律效果的行为。而在本案中，我局所作出的〔20191第0680111号《停工拆违通知书》的行政行为，因适用法律法规及签章内容存在错误，己被一审法院予以撤销。因此，上诉人提请的上诉请求非具体行政行为，不应属于行政诉讼的受案范围，恳请二审法院予以驳回。二、上诉人违法建设涉案建筑，其主张要求尽快复工建房的上诉请求不具有事实根据和法律依据。1、在本案中，原湛江市城市规划局根据上诉人对涉案建筑维修加固的申请，于2018年11月2日作出《湛江市城市规划局关于鲁日光维修加固位于湛江市赤坎区********屋的批复》（湛城规(赤坎)[2018]662号），该批复中载明，同意上诉人按照《房地产权证》（粤房地权证湛江CQ字第**00091934号）证载内容对房屋进行维修加固，严禁擅自拆旧建新、扩建房屋；若违反，则严格按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定和《广东省城乡规划条例》第八十条处理。上诉人在对涉案建筑维修加固的过程中，无视湛城规(赤坎)[2018]662号批复内容，扩建涉案房屋，先后进行三层立模(现己拆除)、三层平房搭建（仍未拆除）和二层建筑超标（仍未拆除），上诉人在一审中也予以承认涉案房屋现状仍超标加建10平方米。上诉人现仍存在不按原湛江市城市规划局作出的湛城规（赤坎）[2018]662号批复内容进行建设的情形。2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案”的规定，第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，《广东省城乡规划条例》第八十条：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，上诉人主张要求尽快复工建房的上诉请求，不应支持。综上所述，我局请求人民法院查明事实，依法驳回上诉人所有的上诉诉讼请求，维持一审原判。另补充意见：上诉人平房搭建第三层在上诉人提交的证据第20页，并且在我局提交的证据第7页也有上诉人超标的部分内容，第二层是不可以建满的，但上诉人已全部搭建，上诉人在一审中也承认了现状是超标加建10平方。二层超标的情况下，又搭建了三层平房，而且三层平房搭建现在还存在。上诉人提出的2020年2月24日停水停电不属于二审审理范围。关于上诉人主张的一事不再罚的问题，我局出具两份停工通知书不属于行政处罚法一事不再罚的情况。1、停工拆违通知书是属于行政命令，不是行政处罚，只是要求其予以整改；2、第一份停工拆违通知书（0681511号）已经明确写明要求对三层立模部分予以拆除，第二份责令拆违通知书（0680111号）写明是不按照工程规划许可证进行建设的行为，即三层的平房和二层的超标部分进行整改。二审期间，上诉人于2020年4月1日向本院提交了一份证据材料：照片3张，主张证明被上诉人不通知上诉人就拆除电表、水表，九二一路104号还在建原二层加建三层也没人管。被上诉人认为无法发表质证意见，本案是针对0680111号通知书审理的，上诉人提交的是2月24日的证据，不属于本案审理范围。上诉人于2020年4月1日向本院提交的证据与本案无关联，本院不予采纳。案经本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人鲁日光没有在本案起诉前，已向被上诉人申请让其尽快复工建房。本院认为，本案系行政命令纠纷。本案的争议焦点是：一、被上诉人湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》是否合法；二、上诉人鲁日光提出判令被上诉人湛江市城市管理和综合执法局让其尽快复工建房的诉讼请求即原审判决第二项的其他诉讼请求，是否符合行政诉讼案件起诉条件。关于被上诉人湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》是否合法的问题。湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》认定上诉人鲁日光在拥军路198号的房屋不按工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第四十四条的规定，而《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定的是：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”即该条款是针对临时建设和临时用地规划的规定。另该通知书根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条的规定责令上诉人叁天内自行拆除，否则将依法申请政府采取行政强制，而中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定的是：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:（一）未经批准进行临时建设的;（二）未按照批准内容进行临时建设的;（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”，该条款亦是针对临时建设的规定。经查，涉案建筑是房屋，并不是临时建设，故湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》适用上述法律，属于适用法律依据错误。此外，湛江市城市管理和综合执法局作出[2019]第0680111号《停工拆违通知书》属于行政命令，加盖的却是行政处罚专用章，故该通知书签章内容存在错误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(二)适用法律、法规错误的”之规定，湛江市城市管理和综合执法局作出[2019]第0680111号《停工拆违通知书》的行政行为应予撤销。原审判决此节认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人鲁日光提出判令被上诉人湛江市城市管理和综合执法局让其尽快复工建房的诉讼请求即原审判决第二项的其他诉讼请求，是否符合行政诉讼案件起诉条件的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条关于“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，上诉人在本案起诉前未先向被上诉人提出让其尽快复工建房的申请，其在原审诉讼程序提出这起诉请求，不符合起诉条件。原审对该项请求判决作出驳回诉讼请求属于处理不当，本院予以纠正，依法驳回上诉人关于请求判令被上诉人让其尽快复工建房的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、维持湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初382号行政判决第一项；二、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初382号行政判决第二项；三、驳回上诉人鲁日光关于请求判令被上诉人湛江市城市管理和综合执法局让其尽快复工建房的起诉。一审案件受理费50元，由被上诉人湛江市城市管理和综合执法局负担；二审案件受理费50元，由上诉人鲁日光负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨纯京审 判 员 吴有文审 判 员 李常红二〇二〇年四月二十七日法官助理 陈小斯书 记 员 周 玥附：适用的相关法律依据及司法解释《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。