广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤06民终3277号上诉人（一审原告）：德奥通用航空股份有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：戚勇，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：东芝家用电器制造（南海）有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：W，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳英英，女，汉族，1986年11月26日，住所地：广东省佛山市顺德区。被上诉人（一审被告）：美的集团股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：方洪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：李君，该公司律师。上诉人德奥通用航空股份有限公司（以下简称德奥公司）因与被上诉人东芝家用电器制造（南海）有限公司（以下简称东芝南海公司）、美的集团股份有限公司（以下简称美的公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20273号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德奥公司上诉请求：请求判令撤销广东省佛山市南海区人民法院作出的(2019)粤0605民初20273号之一民事裁定，指令广东省佛山市南海区人民法院审理本案。事实和理由：一、东芝南海公司对本案没有提出管辖权异议，说明东芝南海公司同意通过诉讼方式(而不是仲裁方式)解决本案纠纷。1.德奥公司与东芝南海公司之间的《ODM购销合同》对德奥与东芝南海公司的法律约束力必然高于就该合同而言的第三人美的公司。东芝南海公司对管辖权都没有提出异议，美的公司更没有权提出异议;2.按照经验法则推定，东芝南海公司就本案没有提出管辖权异议可能是以下两个原因:(1)德奥公司与东芝南海公司有关本次争议的约定(包括美的公司没有核实到的事实)是诉讼解决而非仲裁解决；(2)德奥公司提出的证据5和证据6具有契约性质,本质上是一种新的合意。该新合意清晰的表明了东芝南海公司、美的公司对德奥公司有支付的义务，但没有对管辖地作出约定。故不管是基于上述哪个原因，德奥公司都可以向一审法院提出本次诉讼，以求保护其合法权益;3.实际上，德奥公司在提起本次诉讼时提交的证据5和证据6已经构成了新的合意，证明了东芝南海公司、美的公司的付款义务。再者，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第十八条的规定，德奥公司为接受货币一方，接受货币的一方为合同履行地，所以一审法院对本案有管辖权。二、一审法院关于管辖权的一审裁定不符合法律规定，应当予以撤销。1.东芝南海公司没有提出管辖权异议,同时美的公司也没有提出将本案移送仲裁的请求，也即东芝南海公司与美的公司的行为属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定的应诉答辩,就当事人各方的应诉答辩人民法院应予受理；2.根据一审裁定书第3页倒数第3行至第1行，一审法院认为其对德奥公司与东芝南海公司之间的争议没有管辖权，但一审法院没有明确其对德奥公司与美的公司之间的纠纷是否有管辖权?本案的纠纷牵涉三个主体:德奥公司、东芝南海公司和美的公司，德奥公司坚持将其与东芝南海公司和美的公司的纠纷提请一审法院审理，一审法院对德奥公司与美的公司的纠纷不做处理，没有法律依据；3.德奥公司认为在案件的受理及管辖权审理过程中，若一审法院认为德奥公司与东芝的纠纷应由仲裁解决,但是却又不能不顾德奥公司与美的公司纠纷的处理，则一审法院应当行使释明权，提醒或者建议德奥公司将东芝南海公司列为必要第三人，重新确定诉讼结构；同时据此确定本案的诉讼管辖地，而不是直接驳回德奥公司的起诉。三、本案在诉讼程序上的焦点为：当案件当事人大于或等于三人时，若其中两方当事人存在仲裁约定(虽然德奥公司不认可这样的判定)，另外两方当事人又依法属通过诉讼解决纠纷的，人民法院应该如何确定案件的管辖权以及如何确定当事人地位。四、关于涉案债务的性质问题。德奥公司接受一审法院关于案涉之债是原合同之债的认定，但是所谓的是“原合同之债”实际上属于“源自”原合同之债。因为美的公司收购东芝南海公司部分业务(或者双方存在其他合作)，美的公司才自愿加入对债务的清偿行为。美的公司一经加入并作出意思表示，该等意思表示就对美的公司产生了法律约束力，自然产生实体法上和程序法上的权利与义务。而且从合同相对人角度分析，美的公司对德奥公司的意思表示当然仅限于两方当事人而与东芝南海公司无关。所以一审法院通过“原合同之债”的认定将本案交由仲裁解决没有法律根据。综上，德奥公司请求二审撤销一审裁定，并将本案指令南海区人民法院审理。东芝南海公司、美的公司答辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。德奥公司向一审法院起诉请求：1.判决东芝南海公司支付德奥公司模具费用400万元；2.判决美的公司在东芝南海公司应支付款项内的162万元限额内承担连带偿付责任；3判决美的公司支付德奥公司资金占有利息29936.71元（自2019年3月11日暂计至2019年7月31日，利率为4.75%），并计算至实际清偿之日。一审法院认定事实：德奥公司与东芝南海公司于2015年10月14日签署的《ODM购销合同》第11.8条约定：“本合同当事人之间产生的因本合同或与本合同相关的原因引起的所有纠纷、争议、或差异均由双方当事人通过采取友好方式解决。采取有关方式后相关纠纷、争议或差异仍不能解决时，则任一方有权将该争议或差异提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照其当时有效的仲裁规则，寻求仲裁，仲裁在北京进行。”另查明，该合同约定合同期间从签署日起生效，有效期至2016年12月31日，除非任何一方当事人用书面到期提前60天通知终止，合同自动延长1年，第二年后按同样条件执行。一审法院认为，该案系买卖合同纠纷，从德奥公司所提交的民事起诉状中诉讼请求及事实理由可知，德奥公司诉请中所主张模具费的基础法律关系源于其与东芝南海公司之间的买卖合同关系，其所主张美的公司对相应货款承担连带责任，在民事起诉状中亦陈述为因美的公司与其协商同意对东芝南海公司所欠德奥公司的相应债务承担清偿责任。不论起诉状中该陈述的事实是否属实或正确，在案件进行审理前，从诉状中即可以确认德奥公司认为美的公司于该案中的责任基础亦在于德奥公司与东芝南海公司之间的交易关系，属于美的公司自愿对东芝南海公司所欠德奥公司债务的加入，而非德奥公司与东芝南海公司、美的集团三方之间形成新的交易事实而产生的债务。讼争债务实质上为原合同之债。在一审法院核实下，德奥公司与美的公司分别就管辖问题发表了相应意见。德奥公司认为因东芝南海公司未提出管辖权异议，其后期与东芝南海公司、美的公司所达成的支付货款的意思表示应为新的合意。该新合意并未对管辖进行约定，故一审法院享有管辖权。经一审法院查明，一审法院认为德奥公司提起诉讼的法律基础缘自其与东芝南海公司之间的买卖合同关系，该合同中明确约定的争议解决方式为仲裁，且已选定明确的仲裁委员会及仲裁地点，该约定是合同双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。假设如德奥公司所述的与东芝南海公司、美的公司就东芝南海公司所欠合同款项达成新的支付方式，该新的约定在未对争议条款作出变更前，原争议条款仍然对合同双方当事人有效，合同双方当事人以及自愿加入该债务承担的第三方仍应受合同争议条款之约束。一审法院认为对争议条款的变更需以明确的意思表示作出，德奥公司向一审法院提起诉讼后，美的公司在法定期间内向一审法院提管辖权异议，德奥公司并未能举证证明其与东芝南海公司就双方争议解决方式达成新的书面约定。况且，管辖权是法院内部具体落实民事审判权的一项制度，在法庭审理前，法院本身应对案件有否管辖权进行审查。故而根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理”之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”之规定，一审法院认为其对德奥公司与东芝南海公司之间的争议无管辖权。该案应由中国国际经济贸易仲裁委员会（北京）仲裁而非广东省佛山市顺德区人民法院审理，对此，德奥公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会（北京）申请仲裁。至于美的公司提出其并非合同主体的问题，属对案件的实体审查范畴问题，在管辖权异议程序中一审法院不予审查。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项的规定，一审裁定如下：驳回德奥公司的起诉。该案不收取受理费。德奥公司在该案中申请财产保全，并已预交财产保全费5000元，因保全措施已实施，该费用由德奥公司承担。本院审理查明：东芝南海公司在二审法庭调查中当庭确认其与德奥公司之间存在仲裁协议，并要求将其与德奥公司之间的争议提交仲裁解决。本院认为，本案系买卖合同纠纷。结合双方的意见，本案争议焦点为：一、人民法院对德奥公司与东芝南海公司之间的争议是否有管辖权；二、一审法院对德奥公司与美的公司之间的争议是否有管辖权。一、人民法院对德奥公司与东芝南海公司之间的争议是否有管辖权。1.案涉仲裁条款是否合法有效。德奥公司于一审期间提交的其与东芝南海公司于2015年10月14日签署的《ODM购销合同》第11.8条（以下简称案涉仲裁协议）约定：“本合同当事人之间产生的因本合同或与本合同相关的原因引起的所有纠纷、争议、或差异均由双方当事人通过采取友好方式解决。采取有关方式后相关纠纷、争议或差异仍不能解决时，则任一方有权将该争议或差异提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照其当时有效的仲裁规则，寻求仲裁，仲裁在北京进行。”该条款明确约定将因该合同或与该合同相关的争议提交仲裁解决，并已选定明确、具体的仲裁委员会。东芝南海公司在二审期间对上述仲裁条款内容予以确认。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，该仲裁条款合法有效。2.关于《备忘录》的性质。德奥公司主张《备忘录》是三方新的合意，不受原《ODM购销合同》仲裁条款的约束。《备忘录》内容是否真实、是否具有合同效力以及美的公司是否作出债的加入的意思表示，均属实体审查范围，本院在此不作评价。但从形式来看，《备忘录》仅就东芝南海公司基于《ODM购销合同》下的欠款金额和履行方式进行了约定，并未涉及争议解决条款，亦未约定《ODM购销合同》不再发生法律效力，故即便《备忘录》有效，其仅系《ODM购销合同》的补充协议，《ODM购销合同》约定的仲裁条款仍对双方具有约束力。德奥公司该项上诉理由，理据不足，本院不予采纳。3.关于东芝南海公司是否放弃仲裁。德奥公司上诉主张东芝南海公司对本案没有提出管辖权异议，说明东芝南海公司已放弃仲裁协议，同意通过诉讼方式解决本案纠纷。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条进一步将“首次开庭”解释为“答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。”东芝南海公司虽未在答辩期内提出管辖权异议，但其在二审阶段要求将其与德奥公司的争议提请仲裁解决。根据上述法律关于“首次开庭”的解释，管辖异议二审阶段亦属于“首次开庭”前，故东芝南海公司并未放弃其与德奥公司之间的仲裁协议，德奥公司该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。综上，因案涉仲裁条款合法有效，且东芝南海公司在首次开庭前提出异议，人民法院对德奥公司与东芝南海公司之间的案涉争议无管辖权，一审法院处理正确，本院予以维持。二、一审法院对德奥公司与美的公司之间的争议是否有管辖权。首先，案涉仲裁条款对美的公司是否具有约束力。根据起诉状陈述的事实和理由，德奥公司主张美的公司基于债的加入应对东芝南海公司的部分债务承担清偿责任。虽《ODM购销合同》约定的仲裁条款对德奥公司和东芝南海公司具有约束力，但因美的公司并非合同当事人，该仲裁条款对其不发生法律效力。如前所述，《备忘录》内容是否真实、是否具有合同效力以及美的公司是否作出债的加入的意思表示，均属实体审查范围，本院在此不作评价。即便美的公司构成债的加入，未有证据证明美的公司在作出该意思表示时知道该仲裁条款的存在，德奥公司亦明确表示其与美的公司不具有请求仲裁的共同意思表示，故根据仲裁自愿的原则，不能直接认定案涉仲裁协议效力及于美的公司。一审法院认定美的公司作为自愿承担案涉债务的第三方受案涉仲裁协议之约束缺乏法律依据，本院予以纠正。其次，一审法院对德奥公司与美的公司的争议是否有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼》公布日期2012.08.31时效性已被修改第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”德奥公司基于其与东芝南海公司的买卖合同关系提起对美的公司的诉讼，德奥公司与美的公司之间没有签订书面合同，对合同的履行地没有约定。《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第二款规定：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。”结合德奥公司对美的公司的诉请，德奥公司为接收货币一方，德奥公司的住所地，即广东省佛山市南海区应认定为合同履行地，故一审法院对德奥公司与美的公司之间的争议具有管辖权。综上所述，德奥公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审裁定处理部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款、第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20273号之一民事裁定；二、驳回上诉人德奥通用航空股份有限公司对被上诉人东芝家用电器制造（南海）有限公司的起诉；三、指令广东省佛山市南海区人民法院审理上诉人德奥通用航空股份有限公司对被上诉人美的集团股份有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 罗凯原审 判 员 尹宇飞审 判 员 梁亦民二〇二〇年五月七日法官助理 任小青书 记 员 何敏玲