江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终323号上诉人（原审原告）：陈俊，男，汉族，1986年10月1日生，住南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：田刚，江西求正沃德律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：王小媛，江西求正沃德律师事务律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：李嘉华，男，汉族，1966年5月7日生，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：黄富民，江西同圆律师事务律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：刘继平，男，汉族，1965年7月19日生，住赣州市南康区。被上诉人（原审被告）：肖承源，男，汉族，1964年1月27日，住赣州市南康区。上诉人陈俊因与被上诉人李嘉华、刘继平、肖承源居间合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈俊上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判支持上诉人陈俊全部诉讼请求，即：改判被上诉人李嘉华、刘继平、肖承源共同返还上诉人陈俊20万元。事实和理由：一、原审法院认定案件性质（案由）为居间合同纠纷，与事实不符，本案当事人的法律关系实为工程转包而非工程居间。陈俊与李嘉华、刘继平、肖承源之间关于介绍工程支付的所谓“中介费”或“介绍费”，本质上属于工程转包费用，这从刘继平的一审答辩中“赣州林业工程公司就把与金冠电子科技（龙南）有限公司的承包合同转给了原告”中可以得到印证。而李嘉华声称其履行了居间义务，但并不清楚为谁提供居间服务，其声称是为金冠电子科技（龙南）有限公司与陈俊提供居间服务，显然与法院认定不一致。虽然被上诉人出具的收条上有注明“居间费”字样，但当事人均非法律专业人士，不能仅从字面意思来对当事人之间的法律关系性质进行定性。陈俊与李嘉华、刘继平、肖承源接洽的目的在于“买标”，即通过转包获得项目的实际承包权。且刘继平、李嘉华、肖承源在一审中并未提出证据证明其为促成陈俊与赣州林业工程公司提供签订合同的各种服务与行为，本案中双方之间的居间协议实质上是李嘉华、刘继平、肖承源利用自身优势，以赣州林业工程公司名义承接建设工程之后，为赚取好处费，而将该工程转让给陈俊以获取工程转包费，所谓的“居间费”本质上是工程转包的抽成。因此，双方之间的法律关系实为转包而非居间。一审法院仅根据当事人刻意制造的表象来认定法律关系性质，导致事实认定及适用法律上出现偏差。现陈俊与赣州林业工程公司之间的《赣州林业工程公司内部承包合同》因故未实际履行，合同目的不能实现，刘继平、李嘉华、肖承源应当返还陈俊为此支付的费用。二、即使双方之间的法律关系属于居间，所谓居间协议也应因居间事务违反法律规定而归于无效，被上诉人所收费用应予返还。首先，陈俊在接触案涉项目前，与赣州林业工程公司没有任何关系，并不属于赣州林业工程公司的内部工作人员，双方不存在法律或事实上的隶属关系。陈俊与赣州林业工程公司签订的《赣州林业工程公司内部承包合同》无非是以内部承包的名义行非法转包之实，赣州林业工程公司的目的就是收取固定比例的管理费。其次，居间活动要求报酬的前提是促成合同有效成立。居间事项应为合法事务，否则居间合同因违法而无效。即使认定李嘉华、刘继平、肖承源为陈俊提供了与赣州林业工程公司订立合同的机会或相关媒介服务，但陈俊作业自然人，并不具有建设工程施工资质，根据法律规定，其提供的是一种违法机会和服务。因此，李嘉华、刘继平、肖承源主张的所谓居间费是建立在违法转包工程的基础上，是一种违法行为，双方之间的居间合同所指向的目的是为了促成法律所禁止的无效事项，故该居间合同因违背法律的禁止性规定而无效。因此，陈俊要求李嘉华、刘继平、肖承源返还支付的费用20万元的请求应当予以支持。三、原审法院对部分案件基本事实未予查明，以相同的事实理由处理两案不同的诉请，两份判决在事实认定上存在矛盾。一审法院（2019）赣0702民初2307号案件中，李嘉华称其协助陈俊与金冠电子科技公司签订厂房建设工程施工合同，完成了居间义务并领取了陈俊支付的居间费用43万元。但一审法院却认定李嘉华促成了陈俊与金冠电子科技（龙南）有限公司内部承包合同的签订。而同一合议庭在该院（2019）赣0702民初4321号案件中，又认定李嘉华、刘继平、肖承源共同促成了陈俊与赣州林业工程公司间内部承包合同的签订。面对同一工程，一审法院在两案中认定的居间人不一致，在事实认定上出现明显矛盾。四、一审法院认定的法律关系性质与当事人主张的不一致，当事人主张的是不当得利，一审法院以居间合同纠纷未向当事人释明，作出不同的认定，没有经过有效辩论，违反了法定程序。李嘉华辩称：1、本案案由是居间合同纠纷，不是工程转包。工程转包是工程合同的相对人将工程项目全部转包给第三人，那么，转包的法律关系是原合同的主体与接收人之间的法律关系。被上诉人是出于中间的居间关系，为了促成上诉人与赣州林业工程公司达成内部承包合同而做了大量工作，该行为属于居间的法律性质；2、被上诉人收取居间费用是在与上诉人达成一致合意的情形下，展开了居间服务活动，并且达到了双方约定的合同目的，即上诉人与赣州林业工程公司签订了《赣州林业工程公司内部承包合同》，合同目的实现后，上诉人为此支付其承诺的居间费用符合契约精神，并未违反法律强制性规定，也未损害第三人利益，因此，上诉人与被上诉人之间所达成的合意以及之后说支付的居间费用均应受法律保护；3、上诉人与赣州林业工程公司的内部承包合同签订之后，被上诉人没有义务对后续的工程的施工与否、工程进展、工程质量等因素承担任何的责任，因此，上诉人以该项目未施工为由主张返还，没有事实及法律依据。刘继平、肖承源均未向本院提交书面答辩意见。陈俊向一审法院起诉请求：1、判令被告返还不当得利款20万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告肖承源经人介绍获悉案外人赣州林业工程公司承包金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍工程。后被告肖承源与被告李嘉华、刘继平相识，被告三人与案外人林朝茂洽谈后，案外人林朝茂愿意承包该工程项目，但因资金不足，遂找到原告陈俊合作。被告李嘉华、刘继平、肖承源与原告陈俊、林朝茂口头约定由三被告居间协助。2015年12月20日，原告陈俊向案外人赣州林业工程公司缴纳履约保证金500000元，案外人赣州林业工程公司向原告陈俊出具《赣州林业工程公司收款收据》一份。2015年12月21日，原告陈俊与案外人赣州林业工程公司签订《赣州林业工程公司内部承包合同》，合同约定由原告陈俊、案外人林朝茂（后案外人林朝茂因资金不足退出该工程）承建位于龙南县新圳电子工业园的金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍工程。2015年12月23日，原告陈俊向被告李嘉华、刘继平、肖承源预付中介劳务费200000元，被告李嘉华、刘继平、肖承源向原告陈俊出具《收条》一张，该笔款项由被告刘继平收取30000元，被告肖承源收取70000元，被告李嘉华收取100000元。2017年1月3日，案外人赣州林业工程公司因其承建的金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍工程未能如期开工，退回原告陈俊保证金501569.38元（含利息）。原告陈俊多次与被告李嘉华、刘继平、肖承源协商中介费退还事宜未果，原告遂向一审法院提起诉讼，要求支持其诉求。一审法院认为：本案系居间合同纠纷，双方当事人应当按照合同约定履行义务。关于原告陈俊是否有权要求被告李嘉华、刘继平、肖承源返还居间费用的问题，根据庭审查明事实，原告陈俊欲承包案外人赣州林业工程公司承包的金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍工程，与三被告口头达成居间协议，在三被告协助下，原告陈俊已与案外人赣州林业工程公司签订《赣州林业工程公司内部承包合同》，三被告已履行完毕居间义务，原告陈俊亦已支付居间费用，该合同已履行完毕，且三被告并无欺诈、虚假报告等行为，亦未违约，根据相关法律规定，原告陈俊无请求返还居间费用的事实与法律基础，故一审法院对原告陈俊的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈俊的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告陈俊负担。本院二审期间，陈俊为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：一、赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初2307号民事判决书一份，证明：面对同一工程，赣州市章贡区人民法院在2307号案件和本案中认定的居间人不一致，在事实认定上出现明显矛盾。二、《建设工程施工合同》（2015.12.8）一份，证明：赣州林业工程公司与金冠电子科技（龙南）有限公司签订的《建设工程施工合同》和其与陈俊间签订的《赣州林业工程公司内部承包合同》在工程范围、价款等方面完全一致，赣州林业工程公司的行为属于工程转包，且存在挂靠（借用资质）的情形，《内部承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。三、陈俊等人与李嘉华的谈话录音、陈俊与李嘉华的微信聊天截图各一组，证明：1、李嘉华、刘继平、肖承源与陈俊之间关于涉案工程达成的是行业里面俗称“卖标”的交易，本质上是一种违法的工程转包行为。2、在涉案工程无法进行后，陈俊与李嘉华就工程转让费的退还进行了多次交涉，李嘉华也同意退还，双方对于退费问题已经达成了合意，应依约履行。现李嘉华等人拒不退还，违反双方协议及诚实信用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李嘉华质证认为：1、对第一组证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，（2019）赣0702民初2307号民事判决书作出的认定与本案认定的原则是一致的，都是居间法律关系，且当事人都是陈俊与赣州林业工程公司，陈俊与赣州林业工程公司签订的合同指向的是金冠电子科技（龙南）有限公司，没有矛盾；2、对第二组证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的不认可，工程价款范围是一致的，才代表项目是真实存在不是虚假的，赣州林业工程公司是否将工程转包给陈俊，李嘉华是不知情的，李嘉华只是促进其订立合约，内部承包合同是否违反法律强制性规定，陈俊当时是知情的，现在以此来要求退钱显然违反了诚信原则；3、对第三组证据的“三性”均有异议，录音的时间、场合、在何种情形下进行的录音均无法核实，微信聊天记录的形式缺乏合法有效性。本院认为，对第一组证据予以确认，但该案正在二审审理中，没有发生法律效力，故对其证明目的不予确认；李嘉华对第二组证据的证明目的有异议，故对该证据予以确认，对其证明目的不予确认；李嘉华经多次催告仍未提交对光盘录音资料的质证意见，即未作出肯定或者否定的意思表示，聊天记录的微信号能够对应李嘉华的手机号码，故对第三组证据予以确认。二审查明，2015年12月23日，李嘉华、刘继平、肖承源向陈俊出具一张收条，收条内容为：今收到陈俊、林朝茂（金冠电子厂房建造）中介劳务费预付款大写200000元小写贰拾万元整。另查明，2015年12月8日，金冠电子科技（龙南）有限公司（发包方）与赣州林业工程公司（承包方）签订建设工程施工合同，约定：赣州林业工程公司承建金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍，合同价款25699863.20元。2015年12月21日，陈俊与赣州林业工程公司签订《赣州林业工程公司内部承包合同》，工程造价（预算）25699863.20元。本院二审认定的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，关于本案案由。陈俊在起诉状中陈述：因该工程系由被告介绍，被告要收取一定数额的中介费用，共计63万元，其中于2015年12月21日、24日向被告指定的账户转账20万元，三被告于2015年12月23日向原告出具一张收条。陈俊的上述自认事实与李嘉华、刘继平、肖承源在一审答辩状中的陈述一致。双方当事人均认为李嘉华、刘继平、肖承源在2015年12月介绍工程给陈俊，促成陈俊与赣州林业工程公司签订内部承包合同，该合同签订后，陈俊向李嘉华、刘继平、肖承源支付了20万元中介费，有收条可以佐证，因此，本案应当认定双方当事人存在居间合同关系。陈俊与赣州林业工程公司签订内部承包合同，但李嘉华、刘继平、肖承源不是内部承包合同的合同相对人，且居间人的义务是报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，所以，本案的案由不是转包合同或者建设工程施工合同纠纷。关于居间协议的效力。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同并非要式合同，合同双方通过口头协商亦可达成。本案中，肖承源一审未提交陈俊、林朝茂承诺书的原件，故本院对该承诺书不予确认。当事人未提交书面居间合同，但双方存在口头居间协议，毕竟陈俊向李嘉华、刘继平、肖承源支付中介费用是客观事实。陈俊于2015年12月20日与赣州林业工程公司签订了《赣州林业工程公司内部承包合同》，约定由陈俊、案外人林朝茂（后因资金不足退出该工程）承建金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍，工程预算总造价2569万余元。陈俊通过李嘉华、刘继平、肖承源介绍，与赣州林业工程公司签订内部承包合同，由此可知，陈俊并非赣州林业工程公司的在职员工，双方没有劳动合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，陈俊、赣州林业工程公司签订的内部承包合同，与赣州林业工程公司、金冠电子科技（龙南）有限公司签订的工程施工合同，在工程内容（承包范围）、工程造价（预算）、开工日期、竣工日期（合同工期）等方面相同。陈俊个人与赣州林业工程公司签订内部承包合同，存在工程转包和陈俊个人借用资质承包工程的情形，违反了法律、行政法规的强制性规定。李嘉华、刘继平、肖承源介绍陈俊个人与赣州林业工程公司签订内部承包合同，承包金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍工程，违反法律、行政法规的强制性规定，当事人之间的口头居间协议自始无效。关于案涉20万元中介费的处理。民事行为无效后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人达成涉及金冠电子科技（龙南）有限公司工程的口头居间协议，陈俊、李嘉华、刘继平、肖承源均存在过错。李嘉华在陈俊二审提交的第三组证据电话录音、微信记录中表示愿意退回中介费，但未明确退回的具体金额。虽然居间协议无效，但李嘉华、刘继平、肖承源提供撮合服务的媒介居间，必然产生一些必要费用，存在一定经济损失。依照法律规定，根据居间人履行报告义务、陈俊签订内部承包合同等案情，结合当事人在居间行为中的过错程度、必要费用，本院酌定李嘉华、刘继平、肖承源返还70%的中介费，即：李嘉华返还7万元（10万元×70%），刘继平返还2.1万元（3万元×70%），肖承源返还4.9万元（7万元×70%）。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4321号民事判决；二、被上诉人李嘉华于本判决生效后十日内返还上诉人陈俊中介费70000元；三、被上诉人刘继平于本判决生效后十日内返还上诉人陈俊中介费21000元；四、被上诉人肖承源于本判决生效后十日内返还上诉人陈俊中介费49000元；五、驳回上诉人陈俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，合计8600元，由上诉人陈俊承担2580元，被上诉人李嘉华承担3010元，被上诉人刘继平承担903元，被上诉人肖承源承担2107元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  肖利民审 判 员  彭伟明二〇二〇年五月二十日代理书记员  吴丽芳代理书记员  欧阳群