福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终1472号 上诉人（原审被告）：曾昭捷，男，1968年7月23日出生，汉族，住所地福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：陈棋、张琪，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：众望家居（福州）建材有限公司，住所地福建省福州市闽侯县白沙镇溪头村南山****厂房整座，统一社会信用代码91350121MA2YACEH7N。 法定代表人：李依乐，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：徐领航、余晓萍，福建宏沃律师事务所律师。 原审被告：福州橡树美家新材料有限公司，，住所地福建省福州市仓山区螺洲镇天福村天福****305厂房统一社会信用代码91350104MA31FUY899。 法定代表人：郑小琴。 上诉人曾昭捷因与被上诉人众望家居（福州）建材有限公司（以下简称“众望公司”）、原审被告福州橡树美家新材料有限公司（以下简称“美家公司”）合同纠纷一案，不服福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 曾昭捷上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、依法判决本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为被上诉人提供的“朋友圈截图”证据符合证据三性，系适用法律错误。首先，被上诉人没有提供相一致的原件予以核对，另外，一审法院确定该微信系廖智勇使用的理由是：“从聊天记录截屏中微信号为×××（认证手机号码186××××8582）的人员确认之前是美家公司的股东并发送廖智勇身份证正面的照片来看，可以确认该微信号系美家公司原股东廖智勇所有”，这里面的“身份证正面”好比是复印件，是可以进行伪造处理的，在没有原件的情况应直接认定廖智勇的身份依据不足。其次，从合法性角度看，一审法院认为微信号（×××）确认了“人员确认之前是美家公司的股东”，属于证人证言，未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。 二、一审法院认定上诉人违反竞业禁止条款，构成违约，认定事实不清。《协议书》中关于“原股东不得在2年内生产墙板系列产品”是指上诉人曾昭捷不得在2年内生产墙板系列产品，但条款并不禁止上诉人从事销售墙板，上诉人设立了美家公司，并对外宣传公司是一家集研发、生产、销售、服务于一体的综合性企业，但实际上该公司并未有生产墙板的业务。美家公司并没有一个可供生产的场地。即便美家公司存在生产行为，而《协议书》亦未禁止上诉人设立公司，美家公司的股东并非仅一人，不能将公司的行为归责于上诉人。三、退一步而言，假设上诉人存在违约的情形，违约金也过高，应当予以调整。《协议书》中利息的约定是上诉人让渡100万元款项使用权而获得的利息收入，与本案没有关联，且该利息是由李春辉支付的，因此利息不是被上诉人的损失。被上诉人仅象征性地将展厅折价30万元作为补偿，却需支付高额违约金，本案属于违约金过高的情形，法院应予以调整。 众望公司辩称:一、上诉人存在对外生产、经营墙板的业务行为。1、集成墙板属于装修装饰材料，美家公司营业范围涵盖了集成墙板的生产、研发与销售。2、美家公司对外的宣传册《集成快装墙板-全屋定制》、企业微信公众号公司简介均明确写明“主要销售产品：集成墙板…”等内容。3、曾昭捷个人对外承接业务时展示的名片注明“曾昭捷总经理”、“集成墙板全屋定制”、“福建首家自主研发新产品／新工艺”。4、曾昭捷个人微信注册名为“福州橡树美家集成墙板厂家曾昭捷”。5、美家公司与案外人签订《橡树美家品牌经销合同》，合同整体多处强调“橡树美家品牌系列墙板”。6、橡树美家成立时的股东之一为廖智勇，其微信号为×××，注册电话为186××××8582。一审法院通过答辩人与廖智勇的聊天中廖智勇发送的身份证原件拍照内容，同时结合其朋友圈发布的关于美家公司的系列内容认定该证据三性并无不妥。7、前述证据朋友圈内容不但对外宣传美家公司是生产厂家，还拍摄了生产车间，同时体现橡树美家完成对产品的贴牌与出口的行为，属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。8、本案取货地点是美家公司的厂房。且从该份公证书第五页图一可以看出，该厂房并非仅是仓库，其中包含生产车间和设备。二、上诉人主张只要没有亲自进行生产墙板的行为，便不构成违约，该认知错误。协议书约定的“生产”行为不应当仅理解为制造，该条款限制的是上诉人离开答辩人处2年内到与上诉人生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，而本案中上诉人自行设立公司并作为公司主要股东及负责人开业生产经营同类产品从事同类业务，已构成违约。三、上诉人的行为违反协议约定，保证金100万元应不予返还。1、违反竞业限制义务违约金属于惩罚性违约金，法律并未对违反竞业限制的违约金作出限制。2、本案违约金是以留置的形式，更能体现各方是在权衡利弊以后的理性选择，应当尊重意思自治。3、上诉人在违约时主观恶意明显，肯定也预期到其违约所得的利益，必定高于违约给其带来的损失，因而才会选择违约。 原审被告美家公司未做答辩。 众望公司向一审法院起诉请求：1.曾昭捷返还众望公司已支付补偿款30万元及利息（利息自2018年3月1日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日为11418.75元）；2．众望公司留置曾昭捷的100万元保证金，归众望公司所有；3.曾昭捷返还众望公司已支付的预留金利息144000元；4.曾昭捷继续履行《协议书》，即不得在2019年11月16日之前生产墙板系列产品；5.美家公司对上述第一、三、四项诉讼请求承担连带责任；6.诉讼费由曾昭捷、美家公司共同承担。 一审法院认定事实：众望公司于2017年6月7日经闽侯县市场监督管理局核准登记成立，经营范围为建筑材料、装饰材料、金属材料、工艺品、家具的研发、生产、销售等，由李春辉、林贤浩、曾昭捷三个自然人出资成立，法定代表人为李依乐。2017年11月16日，李春辉（公司新接收人）、林贤浩（退出人）、曾昭捷（退出人）与众望公司共同签订一份《协议书》，《协议书》载明：众望公司前身为福州橡树湾家居建材有限公司，后因扩大生产规模由福州台屿路搬迁至闽侯县白沙镇南山洋工业园区。公司分别由李春辉、林贤浩、曾昭捷三个自然人出资成立，共计出资金额为1400万元，其中李春辉40%，即560万元，林贤浩25%，即350万元，曾昭捷35%，即490万元。公司股东一致决定对公司的股份组成及股份人员进行重新调整安排，经股东一致商议决定，退出人的股份由原股东接收，三个股东出资额分别变为：李春辉420万元、曾昭捷367.5万元、林贤浩262.5万元；退出人要留置100万元作为保证金，协议生效后2年退还，每月按1.2分利息（单利）计算，剩余款项本协议生效后一个月内退还10%，3个月内全部付清。非经新接手人书面同意，原股东不得在2年内生产墙板系列产品；公司每月给予退出人1.25万元作为补偿，时间由2018年3月1日起算（补偿金额由展厅折价支出，展厅价格为30万元）。若违反本条规定，按违约处理，新公司将扣除全部预留金。展厅2018年3月1日起归曾昭捷所有。经商讨后决定，公司由李春辉接手并重组，曾昭捷、林贤浩退出。2018年1月25日，曾昭捷与郑小琴投资设立美家公司，该公司经营范围为：新材料、环保产品、装修装饰材料、家居用品、建筑材料等，公司设立时法定代表人为曾昭捷（2019年3月14日，美家公司法定代表人由曾昭捷变更为郑小琴）。2018年3月6日美家公司完成微信认证，该微信公众号的简介中载明“福州橡树美家新材料有限公司是一家集生产、研发、销售、服务于一体的综合型企业，主要销售产品：集成墙板、防水地板、电视背景［刺绣．石塑．5Ｄ打印等］、ＰＵ灯池等。”美家公司的《集成快装墙板——全屋定制》宣传册中体现该公司是一家集研发、生产、销售设计服务于一体的综合型企业，宣传册中展示了集成墙板的名称及图样；曾昭捷的个人名片体现其系“橡树美家（集成墙板全屋定制）”的总经理。曾昭捷曾代表美家公司对外承接墙板业务，并于2018年6月1日与案外人福州中印尼佳装修工程有限公司长乐分公司签订《橡树美家品牌经销合同》，约定美家公司授权福州中印尼佳装修工程有限公司在福建省长乐市以专卖店形式经销“橡树美家”品牌系列墙板。2018年6月美家公司的原股东廖智勇（微信号：×××）在其微信朋友圈发布“橡树美家．集成墙板，出口菲律宾，我们工厂工人非常给力……”等内容。2018年3月5日，曾昭捷与李春辉均在《曾总撤资金额明细》上签字，该明细中体现众望公司已留置曾昭捷100万元保证金。2018年11月15日，李春辉向曾昭捷转账144000元作为2017年11月16日至2018年11月15日期间预留保证金的利息。一审另查明，美家公司成立时，登记股东为曾昭捷和廖智勇，2018年9月10日，股东廖智勇变更为郑小琴。 一审法院认为，众望公司与曾昭捷关于竞业禁止条款的约定系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。当事人应按约履行义务。本案争议的焦点：1．众望公司是否有权提起本案诉讼；2．曾昭捷是否违反了《协议书》中约定的“原股东不得在2年内生产墙板系列产品”条款。1．关于众望公司是否有权提起本案诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”案涉《协议书》内容涉及众望公司与相关股东间的权利及义务关系，众望公司亦在该协议书上盖章，故众望公司属于与本案有直接利害关系的协议相对方，有权提起本案诉讼。2．关于争议焦点二，案涉《协议书》签订后即成立并生效，曾昭捷应按约定履行竞业禁止义务。曾昭捷在签订《协议书》后随即设立了美家公司。2018年3月6日，美家公司微信认证的“橡树美家全屋定制”公众号对外宣传美家公司是一家集研发、生产、销售、服务于一体的综合性企业。同年6月1日，曾昭捷作为美家公司的总经理代表美家公司授权第三人经销“橡树美家”品牌系列墙板。根据美家公司微信公众号宣传、曾昭捷代表美家公司与第三人签订《橡树美家品牌经销合同》、美家公司原股东在其微信朋友圈发布橡树美家集成墙板出口等内容，可体现美家公司存在对外生产、经营墙板的业务行为，曾昭捷认为其设立的美家公司业务范围仅为销售墙板而非生产墙板，但并未提供相反的证据推翻众望公司的证据，曾昭捷应承担不利的法律后果。曾昭捷的上述行为违反《协议书》中关于“原股东不得在2年内生产墙板系列产品”条款的约定，对此应承担违约责任。《协议书》载明“若违反本条规定，按违约处理，新公司将扣除全部预留金。展厅2018年3月1日起归曾昭捷所有”。曾昭捷违反竞业禁止条款，其对自身的违约行为应有合理的预期，众望公司有权没收100万元保证金。关于补偿金30万元，补偿金30万元是以展厅折价的，《协议书》关于违约已作出明确约定，新公司即众望公司扣除全部预留金100万元，并确认展厅于2018年3月1日起就归曾昭捷所有，现众望公司主张曾昭捷返还补偿金30万元及利息没有事实依据。众望公司主张曾昭捷返还100万元预留金的利息144000元，因《协议书》没有约定关于违约后100万元利息的处理，在众望公司没有提供证据证明曾昭捷的违约给其造成的具体损失的情况下，众望公司扣留100万元保证金足以弥补曾昭捷违约给其造成的损失，故对众望公司主张的补偿金及利息、预留金利息144000元，不予支持。因《协议书》的履行期限已届满，众望公司主张继续履行该协议已无实际意义，对于众望公司诉求曾昭捷继续履行《协议书》，不予支持。众望公司提交的证据仅能证明曾昭捷设立美家公司并作为公司总经理对外承接业务，不能证明美家公司与曾昭捷存在财产及人格混同情形，且《协议书》系对曾昭捷个人竞业禁止的约定，众望公司主张美家公司对曾昭捷应还款项承担连带责任，于法无据，不予支持。 一审法院判决：一、曾昭捷预留在众望公司的100万元保证金于本判决书生效之日起归众望家居（福州）建材有限公司所有；二、驳回众望公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17898.7元，由曾昭捷负担13800元，众望公司负担4098.7元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证明资料：（2019）闽0182民初406号案件庭审中的李伙俤的证人证言。被上诉人向本院提交了证明资料：联通公司福州市分公司综合业务受理单。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证和审查，双方当事人提交的证明资料真实性可以确认，但上诉人提交的系案外人作为证人在另案中提供的证词，该证词未经生效判决确认，不能作为本案认定事实的依据。 根据本案现有证据，本院确认一审判决认定的事实。另查，根据被上诉人众望公司提交的证据《中国联合网终通信有限公司福州分公司综合业务受理单》，足以证明手机号码186××××8582系美家公司原股东廖智勇的手机号，一审判决相关推定事实正确。 本院认为，众望公司与曾昭捷签订《协议书》除约定股权转让事宜即曾昭捷等人退股外，还约定了竞业禁止条款，即“原股东（曾昭捷）不得在2年内生产墙板系列产品”。上述约定系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方应按约履行义务。双方当事人就曾昭捷是否违反了该条款产生争议。上诉人在本案审理中称争议条款仅限制“生产”未限制销售，而“生产”是指“用自己的机器、自己购买原料、自己提供劳动力”才是构成完整的生产。上诉人该诉讼理由将协议书约定的“生产”行为限制性理解为具体的制造工作，显然违背竞业禁止条款的合同本意，本院不予采信。 本案中，曾昭捷在签订《协议书》后随即设立了美家公司（微信公众号名称为“橡树美家全屋定制”），并对外宣传美家公司系集研发、生产、销售、服务于一体的综合性企业，该公司在对外销售经营墙板时明确表示销售墙板由其生产。上述事实足以证明上诉人自认在离开公司后从事了墙板生产。上诉人关于其销售时自认“生产”仅是宣传需要的诉讼理由，没有相反证据证明，本院不予采信；上诉人关于186××××8582不足以证明系美家公司原股东廖智勇的手机号，及相关微信朋友圈等不能作为待证对象的异议，与事实不符，无法成立。 民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺，因曾昭捷违约，众望公司有权依约没收曾昭捷100万元保证金。曾昭捷在上述协议中所作的竞业限制的承诺,是基于股权转让人身份，其因涉诉《协议书》可得利益包括了股权转让款及利息、展厅折价款等，上述款项总额与保证金100万元权利义务不存在明显不对等的情形。上诉人主张违约金过高的诉讼理由，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17899元，由上诉人负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 赖钟炜 书 记 员 李昕宇