山东省济南市章丘区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0181行初15号 原告李传宝，男，1962年5月4日出生，汉族，居民，住济南市钢城区。 委托代理人苗露宁，北京市盛廷律师事务所律师。 委托代理人江庆兰，北京市盛廷律师事务所律师。 被告济南市钢城区艾山街道办事处，住所地济南市钢城区钢都大街**。统一社会信用代码113712030043357891J。 法定代表人张鹏忠，主任。 分管负责人王峰，男，办事处副主任。 委托代理人杨建喜，山东金聖诺律师事务所律师。 委托代理人李金霞，山东金聖诺律师事务所律师。 原告李传宝不服被告济南市钢城区艾山街道办事处（以下简称“街道办”）强制拆除其房屋的行为，于2020年1月17日向本院提起诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及行政机关负责人出庭应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月12日公开开庭审理了本案。原告李传宝及委托代理人江庆兰、苗露宁，被告副主任王峰及被告委托代理人杨建喜、李金霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李传宝起诉称，原告于1989年与本村村委会即原钢城区城子坡镇张庄村村委会（2000年改名为钢城区城子坡街道办事区张庄居委会）签订了《土地承包协议》，村委会将村里位于安家岭南、莱钢炼铁厂北的一块占地约8亩的荒地长期承包给原告，原告随即个人出资在此地块上因建造而原始取得了涉案房屋的所有权，此房屋即作为原告当时成立的施工队（个体性质）的经营场所。之后，原告又陆续购置了锅炉房、软化冰设备1套、反应池搅拌设备2套、酸泵6套、防腐管500米、压力罐1套、锅炉1台、化验设备外酸管等设施设备。2007年原告设立莱芜市绿野环保材料有限公司，因公司当时没有经营场地，原告便与公司签订了《房屋租赁合同》，将此地块上的房屋租赁给公司作为公司经营场地。2019年6月份，张庄居委会找到原告，称原告的房屋地块纳入了征收范围。7月份艾山街道办事处委托评估公司对原告的房屋进行了测量登记，但是因原告未见到征地批文，没有征地公告，居委会也没有征地的权限，且补偿标准过低，因此，原告未能与居委会达成补偿协议。2019年11月4日，张庄居委会人员拿着《济南市钢城区艾山街道责令限期拆除通知书》（下称“拆除通知书”）向原告出示了一下，但没有送达给原告，原告用手机拍下了该份通知书。2019年11月7日，原告的房屋被济南市钢城区艾山街道拆违拆临时工作领导小组组织强制拆除。原告认为被告在涉案房屋地块未按法定程序进行征收审批，未与原告达成安置补偿协议，对原告未补偿安置的情况下，即组织人员强拆原告房屋，违反了相关法律内容，涉嫌滥用职权。特此起诉，请求法院依法确认被告强制拆除原告位于安家岭南、××钢炼铁厂北（艾山街道张庄村北侧）房屋的行政行为违法。 原告李传宝向本院提交了以下证据： 1、《济南市钢城区艾山街道责令限期拆除通知书》，证明被告系强拆原告房屋的实施主体。此通知书被告未向原告送达，对原告不产生效力； 2、《地上附着物统计表》，证明原告房屋的合法性及原告的房屋已经进入征收程序； 3、房屋强拆前和强拆后的视频光盘两张、照片各四份，证明被告强拆原告房屋的事实； 4、张庄村委会原干部苗成春出具的《证明》，证明原告建设房屋用地系张庄村委会批准同意，且原告是本村村民，并与村委会签订过土地承包《合同》，原告房屋用地合法；原告的房屋修建于1989年； 5、涉案房屋遭强拆后莱钢已在涉案土地上施工的照片6张，证明被告收回原告的土地不是其答辩状所称的“建绿透绿”，而是受莱钢委托征收；被告以拆违之名行拆迁之实，执法目的不当。 被告街道办辩称，依据济南市钢城区人民政府办公室关于转发《济南市2019年全面深化拆违拆临建绿透绿工作实施方案》的通知以及钢城区依法整治违法违章建设领导小组办公室下发的关于上报2019年拆违拆临第四期违法建设拆除任务台账的通知。经查李传宝涉案所占用的厂房为违章建筑。2019年10月10日，济南市钢城区自然资源局出具对被告的复函，称没有查到李传宝涉案土地的相关手续。被告也多次向李传宝要求，其出具占用涉案土地建设厂房的合法手续。李传宝也拿不出合法手续。因此，2019年10月29日，被告将限期拆除通知书送达给李传宝，要求其7日内将违法建筑自行拆除。李传宝接到通知书后既不提起行政复议，也不提起行政诉讼。该通知书到期后，被告依法于2019年11月7日将李传宝的涉案违建进行了拆除。综上，李传宝涉案厂房等属于违章建筑，没有合法手续，被告依法对李传宝的违建进行了拆除，请求法院判决驳回原告李传宝的诉讼请求。 被告街道办向本院提交了以下证据： 1.艾山街道土地利用总体规划图一份； 2.张庄社区李传宝勘测定界图一份； 3.济南市钢城区自然资源局关于李传宝占用张庄社区集体土地用地手续情况的复函一份。查询2019年10月10日的济南市钢城区自然资源局的查询，原告没有办理过相关手续。现原告提供不出土地合法的占用手续。所以涉案土地和原告没有任何关系。从实体上来说，涉案土地属于国家所有，原告提供不出合法占用土地的手续，也没有办理过、土地、规划等相关手续，所以原告所占用土体非法，建设违法，所建建筑为违法设施。综合证实：李传宝占地建设厂房，经营企业没有依据，涉案土地不属于原告所有，原告所进行的建设也是违法的。涉案厂房以及设施为违法建筑。 4.限期拆除通知书，证实原告收到通知书后，既不履行，也不提起行政复议和行政诉讼，被告依法拆除。 经庭审质证，原告对被告提交的1号-3号证据真实性无异议，合法性和证明目提出异议，认为与实际面积不符合，并且在右下方也标有城市二字，更说明涉案土地在城市规划区内；对被告提交的4号证据真实性无异议，对合法性和证明目的提出异议，认为1.被告及其成立的临时机构没有权利认定违法建筑。限期拆除违法建筑的前提条件是明确违法建筑的认定主体。在行政执法实践中，对违法建筑的认定，主要有三种模式：一是规划部门作出认定，城市执法部门负责查处。二是规划部门负责认定、查处，依据城乡规划法第64条的规定。三是城市执法部门负责认定、查处，规划部门协助。因此被告是没有职责认定违法建筑。2.被告及其成立的临时机构没有权利作出限期拆除的通知。被告做出的责令限期通知书中指出适用的是土地管理法、城乡规划法。但是根据土地管理法中明确的规定，只有土地管理部门才能做出责令限期拆除的决定并依法要申请法院来强制执行。如果被告是依据城乡规划法的话，济南市是实行相对集中行政处罚权，对违法建筑的处罚的权利在城市综合管理行政执法部门，而不是被告。况且涉案房屋所在地是属于城市规划区，被告在答辩中所提到的依据《城乡规划法》第65条，该条适用的范围是在乡和村庄规划区内，第68条更是明确的说明了要由城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，并且由县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除，就更加说明了被告没有做出责令限期拆除的权利。即使退一步讲，被告作为街道办事处还是属于与乡镇人民政府，涉案房屋所在地也是属于乡和村庄规划区内，也应该由被告自己来做出责令限期拆除的通知，而不是由自己设立的临时机构来做出（通知书上的盖章）。况且被告是否有成立拆违拆临工作领导小组的权利，被告并没有举证证明。3.被告在责令限期拆除通知书中没有具体的指出是依据了土地管理法、城乡规划法中的哪一条、哪一款，如果没有的话只能视为做出的行政行为没有相关的法律依据。4.责令限期拆除通知书中对原告房屋的基本情况、位置、房屋面积、结构等的认定，不清晰、不准确，不能指明哪部分是属于违建，面积有多大，什么时间盖的，是否向规划部门发函确认过有无取得过建设工程规划许可证。而原告的房屋最早建于1989年，因此不适用城乡规划法。5.该通知书没有依法直接送达给原告，11月4日只是让原告看了一眼，原告借机拍了一张照片就给收了回去，原告没有签收，因此这样的送达不能算是直接送达，如果原告不接受的话被告也可以进行留置送达，但是留置送达的话根据规定，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。但是从被告提交的证据来看显然没有进行留置送达，根据行政强制法第38条规定及行政诉讼法的规定，对原告不产生效力。6.责令限期拆除通知书没有给与原告申辩和听证的权利，没有给原告起诉和复议的权利，因此该限期拆除通知书属于违法作出。 被告对原告提交的1号证据真实性无异议，说明原告知道其违章建筑需要拆除，已经收到了拆除通知书；对2号证据提出异议，，地上附着物有地表我方不认可已经委托第三方进行了清点，并且清点内容得到了原告认可，与本案原告的起诉内容不相关；对3号证据无异议，录像我方未看到，但拆除我方认可；对4号证据真实性提出异议，其本身系复印件，其来源无法查证，该证据系自然人出出具的证明，无法证实原告建筑房屋合法，以及其建造的时间；对5号证据真实性无异议，该案地块原本就属于莱钢。 本院对各方当事人提交的证据作如下确认：原被告提交的证据均具备合法性、真实性，与本案待证事实相关联，可以作为定案依据。 经审理查明，1989年，原告李传宝与原钢城区城子坡镇张庄村委会签订了土地承包协议，租赁本村位于安家岭南、莱钢炼铁厂北侧土地使用至今，原告李传宝在此块土地上建设涉案房屋。2019年10月29日，济南市钢城区艾山街道拆违拆临工作领导小组对原告李传宝作出责令限期拆除通知书，认为李传宝的涉案房屋未办理土地、规划等相关手续，责令原告7日内自行拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除。2019年11月7日，被告济南市钢城区艾山街道办事处将原告李传宝的涉案房屋强制拆除。原告不服，诉至本院。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”原《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”第四十七条第一款规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国行政强制法》第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”根据上述法律规定，国家因建设需要可以征用土地并依法对被征收人予以补偿，被征收人违反相关规定进行阻挠的，应当先由县级以上人民政府土地行政主管部门责令当事人交出土地，对拒不交出土地的，应当进行催告，催告期满后可申请人民法院强制执行。本案中，被告未能提供证据证明其依法对原告给予补偿，也未提供证据证明其依法拆除涉案房屋，应当确认被诉拆除行为违法。因此，对原告要求确认被告拆除其房屋行为违法的诉讼请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告济南市钢城区艾山街道办事处拆除原告李传宝位于济南市钢城区艾山街道办事处张庄社区安家岭南、莱钢炼铁厂北涉案房屋的行为违法。 案件受理费50元，由被告济南市钢城区艾山街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。 审 判 长  赵太新 人民陪审员  刘恩来 人民陪审员  刘 玉 二〇二〇年五月九日 法官助理董丽娜 书记员纪云梅