河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫16刑终6号原公诉机关太康县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘志伟，曾用名刘自伟，男，汉族，1972年7月16日生，高中文化，农民，捕前住河南省新密市。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年9月18日被太康县公安局刑事拘留，2015年9月24日被取保候审;2018年9月29日被河南省新密市公安局超化派出所抓获，同年9月30日被太康县公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。指定辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。太康县人民法院审理太康县人民检察院指控原审被告人刘志伟犯诈骗罪一案，于2019年6月25日作出（2019）豫1627刑初284号刑事判决书。一审宣判后，被告人刘志伟不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院审理后，于2019年8月27日作出（2019）豫16刑终416刑事裁定书，以“原判部分事实不清”为由，裁定撤销原判、发回重审。太康县人民法院重审后，于2019年12月19日作出（2019）豫1627刑初468号刑事判决书。重审宣判后，被告人刘志伟不服，在法定期限内再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，周口市人民检察院指派检察员韩中华、赵锦、宋方元出庭履行职务，上诉人刘志伟及其辩护人王斌到庭参加诉讼。现已审理终结。重审查明，2002年山西临猗弘达焦化有限公司建厂时被告人刘志伟曾向该厂销售耐火材料。2005年山西省清理整顿焦化市场，其项目停工。后被告人刘志伟谎称其在山西临猗弘达焦化有限公司有投资，以公司重新启动需要资金，跑贷款需经费进行骗取借款。被告人刘志伟为骗取他人借款，于2014年9月将其朋友的公司郑州晶华耐火材料有限公司（以下简称晶华公司）法人代表变更为刘志伟，隐瞒晶华公司厂房、设备于2009年元月至2015年底一直租给他人生产耐火材料，生产所用的水电等费用都由租赁人负担及被告人刘志伟在晶华公司没有出资、也不参与经营的事实，虚构公司资金紧张，急需资金周转，以晶华公司法人代表身份骗取他人借款。查明的犯罪事实有：一、2015年4月23日，被告人刘志伟经赵某1介绍，以晶华公司法人代表的身份，称公司急需资金周转，承诺给付五分利息，骗取太康县逊母口镇前店行政村村民王某2借款二十万元，王某2扣除1万元利息后将19万元现金交给刘志伟，刘志伟出具了借款20万元的借据。后来在原借款未归还的情况下，刘志伟又通过赵某1联系王某2借款，王某2说需有东西做抵押。刘志伟及司机、赵某1开一辆车到太康，因车不值钱，王某2没同意借款。2015年6月7日，被告人刘志伟从郑州晨龙汽车服务有限公司（以下简称晨龙公司）租赁车牌号为豫Ａ×××**的宝马车一辆，谎称车为自己亲戚所有，以该车抵押再次骗取王某2借款10万元，原20万元借据收回，刘志伟出具了借款30万元的借据。王某2多次追要未果，刘志伟失去联系。2015年6月15日，被害人王某2向太康县公安局报警称被刘志伟骗取30万元，2015年9月18日太康县公安局将被告人刘志伟刑事拘留。被告人刘志伟被拘留后，刘志伟老表高建忠作保证人，替刘志伟还款8000元，承诺剩余的钱半月内还，并用一辆大众品牌车抵押，同时高建忠等人给王某2写了一张借款38万元的借条，王某2出具高建忠代刘志伟还款35万元，对刘志伟谅解的说明，被告人刘志伟于2015年9月24日被取保候审。取保后高建忠托人给王某23万元，把抵押车开走，剩余的钱未还且联系不到，王某2于2016年在太康县人民法院起诉了高建忠，已申请执行，因找不到高建忠，未实际执行。认定上述事实的证据有：（一）书证1、接处警登记表、受案登记表、立案、拘留、取保候审材料：证实2015年6月15日，被害人王某2报警称被刘志伟骗取30万元。被告人刘志伟因涉嫌诈骗犯罪，于2015年9月18日被太康县公安局刑事拘留，2015年9月24日被取保候审。2、借据、行车证及刘志伟身份证复印件：显示刘志伟向王某2借款30万元。3、王某2出具的情况说明：证实2015年9月24日为让刘志伟取保还款，王某2出具高建忠代刘志伟还款35万元，对刘志伟表示谅解。4、汽车租赁合同：证实2015年6月7日刘志伟从晨龙公司租赁豫Ａ×××**宝马车的情况。5、民事起诉、高建忠借条、民事判决书等：证实王某2在太康县人民法院起诉高建忠的情况。（二）证人证言1、证人赵某1证言：我叔赵某2与王某2是战友，他们一起来郑州吃过几次饭，我认识了王某2。我通过朋友认识的刘志伟，听刘志伟说他在新密开的有个厂，开的有晶华公司。2015年4月，刘志伟与我联系说厂里需交120万电费，让我帮忙借钱，愿意出月息5分的利息。我与赵某2联系，赵某2让我联系王某2，王某2出于对我的信任，愿意借20万元。2015年4月下旬的一天，我和刘志伟、刘志伟的司机开车到太康，在财鑫路一个茶庄见到王某2和赵某2，说好后王某2拿来19万元现金交给了刘志伟，刘志伟给王某2打了一个20万的借条，我在借条上签名做了担保。打20万的条子是因为王某2把第一个月的利息扣掉了。过有月余，刘志伟又与我联系让我帮忙找钱。我联系王某2，王某2说得有东西抵押。2015年5月份，刘志伟和司机开着一辆宝马车接着我，刘志伟说用他老表的车作抵押借款。他们一起去了太康，王某2看了宝马车说车也就值四五十万，不愿意再借30万元，同意最多再借给10万元。刘志伟同意后，王某2拿过来10万元现金交给了刘志伟。刘志伟把上一次的20万借条收回，又以上次借条的时间重新打了一个30万的借条，王某2把车开走。王某2开车走没有多长时间给我打电话说车有问题，已经抵押贷款了。我问刘志伟，刘志伟说他老表用车贷了三四万，王某2说贷三四万问题不大。他们就回郑州了。打借条的时候我在场。因为王某2要我作担保，我在借条上签了名字，还款期限及用车抵押的内容是王某2写的。借款没过几天，王某2给我联系说刘志伟抵押的车是租赁公司的，车被租赁公司开走了。我联系刘志伟，他说车是他老表的，让再等等就还了，后来就联系不上他了。2、证人赵某2证言：赵某1是我同村的侄子，实际名字叫赵某1，一直在郑州做生意。我和王某2是战友，去郑州时与赵某1在一起吃过几次饭，赵某1与王某2认识了。2015年4月份，赵某1与我联系说他朋友有个厂缺点钱，让帮忙借40万，最多用一个月，月息5分。我和王某2联系后，王某2出于对赵某1的信任答应借钱。我和王某2在太康县财鑫路同赵某1及他朋友见面，还有一个司机。赵某1介绍说他朋友刘志伟开的有公司，缺40万周转资金，赵某1和刘志伟一再保证钱出不了问题。王某2相信了，最后愿意借给刘志伟20万元。刘志伟得款后写了个借条，他们就走了。后来听说刘志伟他们用租赁的车抵押又借款，车被租赁公司开走了，王某2给我讲了这个情况。其他的事就不知道了。3、证人周某证言：2013年，我通过朋友认识刘志伟。2015年，我开车和刘志伟去过太康三次。第一次是刘志伟说去太康办事，具体办什么事不知道，当天办完事就回来了。第二次是刘志伟说去太康要账，具体办什么事不知道。第三次是刘志伟说去太康要账，我的车不在家，刘志伟说找朋友的车，我就开车和刘志伟去了太康。一起去的还有刘志伟的朋友，是太康本地的。我们到太康一个宾馆，开两个房间，后来又去一个人，他们在房间谈事有半个小时。刘志伟到我房间说在太康办事，要住两天。我说家里有事，就坐客车回去了。走时将宝马车钥匙交给了刘志伟。4、证人邵某证言：我在郑州经营汽车租赁。2015年6月7日，刘志伟和另外两个人过来，带了8000元现金和公司营业执照，说是该公司法人代表，要去太康拉一个银行行长办理贷款。我们和他签了租车合同，刘志伟开走了宝马豫Ａ×××**车。车开走了两三天没有归还，通过查询发现该车定位不正常，公司派人到太康把车开了回来。开车时打了110说明了这个情况。回来后给刘志伟发信息说车开回来了，让他来处理，刘志伟一直没有来。（三）被害人王某2陈述：我通过战友赵某2认识了赵某1。刘志伟通过赵某1向我朋友杨殿兴借过5万元，杨殿兴让我联系赵某1还钱。我找赵某1催要欠款时，赵某1说刘志伟是晶华公司法人（代表），刘志伟手头紧，问能不能再给刘志伟找些钱。我说要把借杨殿兴的钱先扣下还上。协商好后，2015年4月23日在财鑫路的天富茶庄，我见到赵某1、刘志伟及刘志伟的司机。赵某1说刘志伟在新密开一个耐火材料厂，急需资金周转，向我借钱，给4分利息。我基于对赵某1的信任，借给刘志伟20万元。刘志伟给我打了一张20万的借据，我不放心还让赵某1在借据上签了名，时间是2015年4月23日。我将20万给刘志伟后，扣了刘志伟经赵某1借杨殿兴的本息6万元，又扣了借20万元一个月利息一万元。过了半月左右，赵某1又与我联系说能否再给刘志伟筹集40万。我说再借钱需抵押。联系后没几天，刘志伟及司机、赵某1开来一辆宝马，因车不值钱，我就没有借给他。2015年6月份，赵某1说刘志伟找了他亲戚的新宝马车，值五六十万元，我同意用车抵押借给刘志伟钱。赵某1与我联系在宏泰宾馆见到赵某1、刘志伟和上次那个司机，刘志伟说开来他老表的一辆黑色宝马车（豫Ａ×××**）作抵押，我看车不值那么多钱，说再借给刘志伟10万元。刘志伟同意后就把车钥匙和行车证原件给我了，还有一张行车证及刘志伟的身份证复印件，行车证上面盖有刘志伟的个人印章和晶华公司的印章。我将第一次的借条给刘志伟，让刘志伟给写一张30万的借据，同时也让赵某1在借据上签字，时间还是2015年4月23日。借据上的还款时间及处理车的内容及行车证复印件上书写的车用于借款抵押、过期不还有王某2处理的内容是自己书写的。手续准备齐后，我到车上拿了准备好的10万元放到房间桌上（2015年9月18日陈述到车上拿了准备好的10万元；2019年5月14日陈述拿着借条回家拿钱，回宾馆给了刘志伟），刘志伟到司机房间拿了宝马车钥匙交给我。我下去开车时，司机还下去问会不会开。我回去拿了原来的20万元借条，联系赵某1，在宏泰门口路南把借条给了赵某1。2016年6月9日晚，我把刘志伟抵押的宝马车放到了太康县的名人国际宾馆了，第二天早发现车不见了就报警了。110工作人员说这车是郑州一家租赁公司的，我联系后得知车是刘志伟租用的。我和赵某1联系不上刘志伟，就报警了。2015年9月，刘志伟被太康县公安局刑事拘留，刘志伟老表高建忠说只要让刘志伟出来，刘志伟骗我的钱三天内拿过来，否则由高建忠全权负责。我相信了高建忠的话，于2019年9月24日写了一份对刘志伟的谅解说明。取保时高建忠替刘志伟还款8000元，高建忠承诺剩余的钱半月内还，并用他的一辆大众品牌的车抵押。同时高建忠、张明贵在刘志伟借款30万元的基础上加上利息及要钱费用，经刘志伟确认后，高建忠、张明贵给我写了一张借款38万元的借条。车辆抵押20天左右，高建忠托人给3万元，把车开走了，剩余的钱没还。后来联系不到了，我在太康法院起诉了高建忠，已申请执行，因找不到高建忠，未执行到位。（四）被告人刘志伟供述与辩解：我认识专门跑资金的赵某1，赵某1说可以到太康县借到钱。2015年4月23日，我和赵某1、周某及我表弟高建忠一起到太康县，赵某1联系王某2在一个茶楼见的面。赵某1介绍我是晶华公司的法人（代表），现需资金，想借钱。后谈好月利息5分，借款20万元。因王某2不认识我，让赵某1写了欠条，我和赵某1在借条上签字。拿钱时王某2扣了1万的利息，给和王某2一起来的人1万元好处费，走时在车上给赵某11万元好处费，并还了赵某1欠款6万元，回到郑州还欠山西省的关总4万元，剩余7万在郑州跑资金用了（注2018年10月16日供述，王某2扣了2万的利息，给和王某2一起来的人2万元好处费，给赵某12万元好处费，还赵某1借款6万元，剩余9万元在车上交给高建忠了）。借款的目的是跑资金用的。过几天，我借老表的一辆凌志车和赵某1到太康借钱，王某2嫌车不值钱，原来借的钱也没还，不愿意借钱给我。回去后赵某1给我说，王某2的钱准备好了，要弄辆好车再去找王某2借点，说是让王某2看到开的好车愿意借钱。2014年6月份的一天，我在汽车租赁公司以8000元租了一辆黑色宝马车，我和司机周某、赵某1去太康了。第二天上午在太康县宏泰宾馆见到王某2，我问王某2能不能借50万，王某2说最多30万。我给王某2写了一张借款30万元的借条（注2019年2月15日供述经商量王某2同意再借10万，包括上次的20万，其给王某2写了一张借款30万元的借条，借款时间仍是2015年4月23日）。王某2开着他们来时开的宝马车去拿钱，但是王某2没有回来。赵某1联系后王某2说他们车是租的，钱不会给，车也不会给，也没有将原来20万元的借条给我。我当时很生气，先让周某坐公共汽车回郑州了。赵某1说他给王某2说说，我和赵某1也坐车回郑州了。过了三四天，租车公司把车开回去了。车是租的，这个情况我没有给王某2说，赵某1说和王某2说好了。说借钱时周某不在场，在宾馆大厅等着。我去吧台拿印泥时，给周某要的宝马车钥匙。第二次借条上的赵某1是赵某1写的，“限2015年6月13日还款，过期不还，后果自负，抵押车可自行处理”不是我写的，“车牌号豫Ａ×××**抵押”，是我写好借条王某2让加上的，说是个形式，让别人看看。第二次借条上的日期和当时写借条的日期不一样，是王某2让我写的。我被取保候审时朋友高建忠给王某23万元，之后没几天又给了王某23万元，剩余的钱没有给王某2。取保后高建忠给我说他和张明贵一起担保给王某2写的有38万元欠条，并把高建忠的车抵押了，是王某2让那样写的，不这样写他们不愿意让我取保。其我取保后见过王某2。我没有对借款数额提出异议，是因为我被关迷了。二、2015年6月11日，被告人刘志伟以晶华公司法人代表的身份，虚构公司资金紧张，以在银行开承兑汇票需给银行领导送礼为由，承诺上午借款，下午归还，给付好处费30万元，骗取河南省上蔡县蔡都镇居民刘某2借款50万元，并在被告人刘志伟身份证复印件上书写内容为“借据，今借刘某2现金80万元整，￥800000.00元，於2015年6月15日下午5：30分归还，否则承担一切法律责任”的借据。被告人刘志伟在借据上签名，加盖晶华公司及刘志伟本人印章。经被害人催要未还，后被告人刘志伟失去联系。认定上述事实的证据有：（一）书证借据、刘某2农行卡（6228482048707421670）转账取款记录及交易明细、转款回执：记载刘志伟借刘某2现金80万元；刘某2农行卡2015年6月11日转存收入20万元，取现49995元，向刘志伟转款149938.77元；刘某2邮政储蓄卡（62×××09）取款交易明细，显示2015年6月11日在上蔡县取现93000元。（二）证人证言1、证人郭某（郭桂花）证言：我通过刘志伟的朋友认识刘志伟，说刘志伟是晶华公司的法人（代表），要借钱交电费，我没有借给他。我介绍刘志伟认识了刘某2，看刘某2是否有钱借给刘志伟。我和刘某2还在刘志伟的陪同下去过刘志伟的耐火材料厂，这次刘某2并没有借钱给刘志伟。后来刘某2给我联系说她借给刘志伟50万元，一直没有还。刘志伟也给我打电话说让劝劝刘某2不要告他，过几天就给钱。具体刘志伟还钱没有我不清楚。2、证人杨某证言及情况说明：2015年6月11日，刘某2找我陪她去郑州给一个叫刘志伟的老板送钱。我和刘某2到上蔡东街的农行找到理财经理田某，给刘某2转了20万。从农行出来回到刘某2家，刘某2给我一个女士挎包，说里面有30万。一起去的还有刘某2的儿子，刘某2不让给她儿子说这事。在郑州三全路一个茶社，刘志伟拿出了一个营业执照，我在工商局上过班确认是真的，我就去旁边喝茶了，司机也出去了。刘某2和刘志伟谈话的内容我没听到。后来一起去农行取钱，因为银行只允许取5万，刘某2取了5万。后又换了一家农行，没取成，工作人员说可以办卡转账，姓刘的就办了一张卡，刘某2向他卡里转了15万。出来上了姓刘的车，我把包给了刘某2，在车上刘某2把取的五万及包里的钱给了姓刘的。刘某2说是35万，让姓刘的数一下，姓刘的说不用点，他们就走了。3、证人周某证言：2015年6月，刘志伟让我开车在郑州在三全路接过一个上蔡的女的，和女的一块去的还有一个人。接着他们找了一个地方谈事，我在车上等，谈的什么不知道。4、证人贾某证言：我在2015午5月下旬从刘某2手中以18万元购买一间门面房，给刘某2的是现金。买房子后半月左右，我做生意找刘某2借60万，刘某2答应借给我钱。找她拿钱时，刘某2说钱借给其他人了，刘某2说借款人只借一天，并给我看了借条。借条上面是一个叫刘志伟的借刘某280万，后来刘某2说她借出去的钱被人骗走了，一直没有要回来。5、证人田某证言：三四年前，刘某2向我借过钱，当时我让朋友向刘某2的农行卡上转了20万元。（三）被害人刘某2陈述：2015年5月份，我通过郭某介绍在郑州见到刘志伟，说刘志伟公司资金紧张，要交电费，找我借钱。我因没那么多钱拒绝了。2015年6月11日零时50分左右，刘志伟电话联系说急需用钱，给领导送礼，在郑州农行开承兑汇票，上午借晚上就能还，借50万元写80万的借条，给30万的好处费。我被好处费迷住了，就同意了。2015年6月11日，我借其朋友田某20万元，转到我农行卡上，带着在上蔡邮政储蓄银行卡上取的93000元现金及在家里放的卖门面房的18万现金和家里放的现金，共筹集30万现金，和我儿子、还有杨某一起去郑州找刘志伟了。因为怕我儿子不同意就没告诉他去干啥。到郑州刘志伟和一个男的接的我们，在一个茶社刘志伟给看了晶华公司的材料，给写了借据，内容是“今借刘某2现金捌拾万元整，于2015年6月11日下午5：30分归还，否则承担一切法律责任”。上面有刘志伟的签名和个人印章，还有公司印章、刘志伟身份证复印件。后在三全路一个农行网点因没有预约只取了5万。和刘志伟去另一个农行网点，刘志伟办了一张卡，我将卡里的15万转给刘志伟，将带的30万现金和刚取的5万现金交给刘志伟，一共是50万元。我在郑州等着刘志伟还钱，等了三四天，刘志伟到现在一直以各种理由推脱不给钱。后来刘志伟说还不上钱，厂里有几辆宝马车可以抵押。通过打听发现车都是刘志伟租的，根本没有承兑汇票。刘志伟的晶华公司，他也只是名义上的法人，公司是租给别人的，刘志伟根本没有参与。我去郑州报案，经查询说太康公安局已经立案。（四）被告人刘志伟供述与辩解：我在2014年通过郭某在郑州认识刘某2。2015年5、6月份一天晚上，刘某2打电话问我贷款跑的怎么样。我说没跑好，可以跑票据，需要30万现金。刘某2说她可以帮我。第二天，刘某2就从上蔡来到郑州，在刘某2郑州家附近一个茶社见面。刘某2给我30万，我给刘某2写了“今借刘某2现金80万元整，刘志伟，2015年6月11日”的手续，其他内容记不清楚了。刘某2给我是现金15万还是20万，刘某2在农业银行取的钱，在工行向工行卡转账10万还是15万，记不清了，实际给我30万。我拿到这笔钱后就给高建忠了，因为其欠高建忠的钱，一直被高建忠控制着。我以晶华公司法人（代表）的身份认识刘某2，是因郭某介绍刘某2是给企业放款的，我想从刘某2处借款。综上，被告人刘志伟诈骗被害人王某229万元，诈骗被害人刘某250万元，共计79万元人民币。案发后被告人刘志伟通过高建忠向王某2还款3.8万元。本案综合证据：（一）书证1、被告人刘志伟户籍、前科情况证明：证实被告人刘志伟基本情况及无前科。2、新密市苟堂派出所证明、抓获经过、太康县公安局传唤材料：证实被告人刘志伟长期不在家，经太康县公安局传唤未到案，2018年9月29日被新密市超化派出所民警抓获。3、晶华公司变更登记审核表及营业执照：显示2014年1月晶华公司股东侯随平将全部股份转让给侯宗奇，侯兴旺为法定代表人。2014年12月8日公司法定代表人由侯兴旺变更为刘志伟，2015年7月变更为张为民。4、临猗弘达焦化有限公司企业信息：证实该公司股东为王某1、王献之，法定代表人为王某1，无刘志伟信息。（二）证人证言1、证人王某1证言：我是山西临猗弘达焦化有限公司法人（代表）。在2002年建厂的时候认识了刘志伟，当时购买的是刘志伟销售的耐火材料。2005年山西省清理整顿焦化市场，我的项目停工。后来进行重新审批，项目审批过程中刘志伟没有参与，只是问问项目审批的怎么样了，说项目批下来他想参股。项目审批都是自己跑的，没有委托刘志伟去办这个事。2、证人刘某1证言：我是2009年元月份到现在租赁晶华公司的设备与厂房生产耐火材料。租赁时是从该厂法人代表侯遂平处租的，每年租金100万，生产所用的水电等费用都由自己出。2014年公司的法人（代表）变更为侯兴旺，侯兴旺干两个月变更为刘志伟。刘志伟在公司没有股份，不知道为什么变更为刘志伟。我承包期间，公司法人代表不参与生产经营。我与刘志伟是同村的，高中毕业后基本没有见过他。2015年元月至4月份见刘志伟来过厂里五六次，不知道干啥。刘志伟在苟堂村也没固定的家，他老婆还是租的房子住。3、证人周某证言：据我所知，刘志伟这几年借钱很多，大概有二三百万。我认识的朋友就有几个，有十多人在找刘志伟要账，都知道刘志伟借钱，没有听说刘志伟还过谁钱。我开茶社时知道刘志伟有个相好，刘志伟经常请相好的家人住茶社旁的宾馆，冬天都是住宾馆。前期借款时说是山西焦化厂跑贷款需经费，贷款下来就能还账，后来说新密的耐火材料厂需资金。4、证人范某证言：刘志伟是我儿子，十来年不经常回家，也不知道在外面干什么。我知道他在外面销售，欠了一部分钱。这两年有人来家找刘志伟说刘志伟欠他们钱。（三）被告人刘志伟供述与辩解：我在山西临猗弘达焦化有限公司有投资，该公司2005年被关停，技改项目被保留。公司重新启动需要资金，该企业不能跨省在银行贷款，我和侯遂平是同乡和朋友，就以他的晶华公司名义贷款。我在晶华公司没有出资，是董事长侯遂平的征信不良，换成我作法人代表可以从其他地方借款，所以2014年9月将法人（代表）变更成我。我任法人（代表）期间，公司自身没有经营，场地出租给他人生产经营。2013年以来其总共欠外债二三百万，办事和生活的资金靠向朋友借。2015年9月取保后去深圳找亲戚筹款，没有遵守取保规定。根据上述事实和证据，太康县人民法院重审判决：一、被告人刘志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人刘志伟退赔被害人王某2人民币25.2万元，退赔被害人刘某2人民币50万元。上诉人刘志伟上诉及其辩护人辩称：1、对原审认定犯罪数额有异议，上诉人借王某220万元，第二次的10万元没有拿到；借刘某230万元，并非50万元；2、本案属经济纠纷，不构成诈骗罪。周口市人民检察院出庭检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分；上诉人刘志伟诈骗犯罪数额特别巨大，原审定性准确、量刑适当；建议驳回上诉、维持原判。经二审审理查明，2014年9月，上诉人刘志伟将其朋友的晶华公司法定代表人变更为刘志伟。后来，上诉人刘志伟隐瞒晶华公司厂房、设备已经出租他人、其本人在该公司无出资、未参与经营的事实，虚构公司资金紧张、急需资金周转，以晶华公司法定代表人身份骗取他人借款。查明的犯罪事实有：一、2015年4月23日，上诉人刘志伟经赵某1介绍，以晶华公司法定代表人的身份，称公司急需资金周转，承诺给付五分利息，向太康县逊母口镇前店行政村村民王某2借款20万元，王某2扣除1万元利息后将19万元现金交给刘志伟，刘志伟出具了借款20万元的借据。后来，王某2多次追要未果，刘志伟失去联系。2015年6月15日，被害人王某2向太康县公安局报警，2015年9月18日太康县公安局将上诉人刘志伟刑事拘留。上诉人刘志伟被拘留后，其老表高建忠作保证人，替刘志伟还款8000元，承诺剩余的钱半月内还，并用一辆大众品牌车抵押。同时高建忠等人给王某2写了一张借款38万元的借条，王某2出具高建忠代刘志伟还款35万元，对刘志伟谅解的说明，上诉人刘志伟于2015年9月24日被取保候审。取保后高建忠托人给王某23万元，把抵押车开走，剩余的钱未还且联系不到。二、2015年6月11日，上诉人刘志伟以晶华公司法定代表人的身份，虚构公司资金紧张，以在银行开承兑汇票需给银行领导送礼为由，承诺上午借款下午归还，骗取河南省上蔡县蔡都镇居民刘某2借款30万元。上诉人刘志伟在其身份证复印件上书写内容为“借据，今借刘某2现金80万元整，￥800000.00元，於2015年6月15日下午5：30分归还，否则承担一切法律责任”的借据。上诉人刘志伟在借据上签名，加盖晶华公司及刘志伟本人印章。经被害人催要未还，后被告人刘志伟失去联系。综上，上诉人刘志伟诈骗被害人王某219万元，诈骗被害人刘某230万元，共计49万元人民币。案发后上诉人刘志伟通过高建忠向王某2还款3.8万元。二审查明的证据同一审查明的证据，且经一审法院举证、质证，本院予以确认。结合上诉人刘志伟的上诉理由、辩护人辩护意见、出庭检察员出庭意见，本案各方争议的焦点有三个：一是本案定性问题，二是犯罪数额认定问题，三是量刑问题。本院分别评判如下：1、原审定性准确。上诉人刘志伟将晶华公司法定代表人变更为其本人，隐瞒公司厂房、设备已经出租给他人生产，其本人在公司没有出资、未参与经营的事实，多次利用公司法定代表人身份虚构公司资金紧张、急需资金周转，骗取本案二被害人借款，实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。上诉人刘志伟在其本人无主要生活来源、无还款能力的情况下，向二被害人承诺高息借款或高额报酬，得款后没有将款项用于公司资金周转，反而逃避债务，其非法占有他人财物的主观故意明显。原审认定上诉人刘志伟的行为构成诈骗罪，定性准确。上诉人刘志伟及其辩护人关于本案属于经济纠纷的上诉理由、辩护意见，于法无据，不能成立。周口市人民检察院出庭检察员关于原审定性准确的出庭意见成立，予以采纳。2、原审认定犯罪数额不当。上诉人刘志伟到案后，一直供述借被害人王某219万元、借被害人刘某230万元，与被害人王某2、刘某2陈述不一致。上诉人刘志伟诈骗被害人王某2时，第一次出具的借据显示为数额为20万元，但存在预扣1万元的利息，实际收到19万元；后来，上诉人刘志伟又向被害人王某2借款并出具30万元的借据（数额包括第一次出具的20万元），被害人王某2是否实际又出借了10万元，被告人供述、被害人陈述、证人证言存在矛盾。上诉人刘志伟诈骗被害人刘某2的款项数额，结合被害人刘某2银行转账明细、取款记录，有充分证据证明的数额为30万元；一审认定诈骗被害人刘某250万元，但对刘某2出借款项来源并未查清、是否实际给付50万元没有查清，该起认定诈骗刘某250万元的证据并不充分。本案系刑事案件，应按照刑事案件的证明标准来审查判断证据、认定案件事实；对存疑部分事实证据不足的，不予认定。从本案现有证据来看，应认定上诉人刘志伟诈骗被害人王某219万元、诈骗被害人刘某230万元。上诉人刘志伟诈骗犯罪数额应认定为49万元。上诉人刘志伟及其辩护人关于原审数额认定不当的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。3、原审量刑不当。上诉人刘志伟诈骗犯罪数额49万元，属于犯罪数额巨大，应依法惩处。上诉人刘志伟对犯罪事实供认不讳，应认定构成坦白，可依法从轻处罚；其对行为性质的辩解，不影响对其坦白情节的认定。上诉人刘志伟在案发后通过高建忠偿还被害人王某23.8万元、被害人王某2出具了谅解书，存在部分还款、部分被害人谅解的情节，可酌情从轻处罚。原判量刑不当，应予改判。本院认为，上诉人刘志伟虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪；其犯罪数额巨大，应依法惩处。原判认定部分事实错误，量刑不当，应予纠正。上诉人刘志伟的上诉理由及其辩护人辩护意见合理部分，予以采纳。周口市人民检察院出庭检察员出庭意见合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持太康县人民法院（2019）豫1627刑初468号刑事判决第一项对被告人刘志伟的定罪部分；二、撤销太康县人民法院（2019）豫1627刑初468号刑事判决第一项对被告人刘志伟的量刑部分和第二项；三、上诉人（原审被告人）刘志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月18日起至2027年9月21日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）四、责令上诉人刘志伟退赔被害人王长征人民币19万元（含已退赔的3.8万元），退赔被害人刘萍人民币30万元（限于本判决生效后三十日内履行）。本判决为终审判决。审判长  刘洪海审判员  倪善心审判员  李 静二〇二〇年五月二十六日法官助理郭东景书记员胡凯然