广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终418号上诉人（原审原告）：冼习恒，男，1974年9月22日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：谢克健，广东拓进律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张雄斌，男，1966年3月12日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：黄志豪，广东粤宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮永华，广东粤宏律师事务所律师。上诉人冼习恒因与上诉人张雄斌因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2019年11月15日作出的（2019）粤1702民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冼习恒上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判张雄斌向冼习恒支付赔偿款5985950元；二、本案一、二审案件受理费均由张雄斌承担。事实及理由：一、一审判决计算利息的标准错误，且计算损失的起止时间错误。（一）计算利息损失的标准，应遵照（2017）粤1702执1456号执行案的计算为依据。本案的1320万元，在性质上是冼习恒应得的执行款项。根据生效判决即（2017）粤17民终399号案的判决内容，利息标准是月利率1%和加倍支付延迟履行期间的债务利息。为此，本案的利息损失，应按月利率1%和加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审认为延迟履行利息是因被执行人拖延履行生效法律文书设定义务而需承担的一种法律责任，不属于（冼习恒）因财产保全遭受的损失范围，从而认定张雄斌向法院代收款账户汇入********.94元的行为，视作履行了执行案件中所需的支付义务，一审判决没有接纳冼习恒要求按执行标准计算利息损失的主张是错误的。从冼习恒与张雄斌纠纷的发展过程来分析，在（2017）粤1702执1456号执行案件中，张雄斌一直对抗执行，拒不履行生效判决书所确定的支付义务。冼习恒于2017年6月23日申请执行，张雄斌及其控股的阳江市永升实业有限公司（以下简称永升公司）在有房产、股票等巨额财产、有履行能力的情况下而拒不履行生效判决，于是法院采取了执行措施，冻结永升公司在农商行的股金，张雄斌和永升公司为了对抗执行，对法院的该执行措施提起了执行异议[（2017）粤17执异75号]，一审法院驳回张雄斌和永升公司的异议请求之后，张雄斌和永升公司又向本院提起了复议申请[（2017）粤17执复51号]，本院驳回了张雄斌和永升公司的复议申请。这时，张雄斌才被迫在2018年3月9日向一审法院代收款账户汇入********.94元，但转款当天，张雄斌立即申请冻结了该1320万元（当时本院将案件发回重审）。由此可见，张雄斌一直对抗执行，在主观上不具备履行生效判决的真实意思表示，其立即申请冻结款项，导致该款未能向冼习恒支付。冼习恒直到2019年4月26日才收到1320万元。综合被执行人张雄斌对抗执行的主观心理状态，以及综合申请执行人冼习恒直至2019年4月26日才受领执行款项这一客观结果，以执行案件的利息标准（月利率1%和加倍支付延迟履行期间的债务利息）计算本案的利息损失，既有事实根据，也符合民事法律的诚实信用原则和公平责任原则。（二）计算利息的起止时间，应从2018年2月1日计起，计至2019年4月26日。1、张雄斌在虚假民间借贷诉讼案件中提出了保全申请，一审法院在2018年2月1日接受张雄斌的保全申请对冼习恒的债权作出了限制措施，2018年2月1日一审法院作出（2017）粤1702民初3910号民事裁定，冻结永升公司持有的农商行股金的拍卖、变卖价款（冻结金额以1320万元为限）。自2018年2月1日起，冼习恒债权已经被司法限制，冼习恒丧失对执行款的受偿权，因此，本案利息损失的起计时间，应从2018年2月1日计起。2、冼习恒直至2019年4月26日才收到1320万元，冼习恒提交的农商行大额汇兑业务凭证足以证实，冼习恒这时才开始对1320万元债权享有合法的占有、使用、收益和处分权，虽然一审法院在2019年4月10日作出了解除冻结的裁定，但此时冼习恒未能在客观上对1320万元予以占有、使用、收益和处分权，因此，利息损失理应计至2019年4月26日。（三）冼习恒的1320万元款项的被冻结时间，是从2018年2月1日起，至2019年4月26日止。这段时间的利率为：月利率1%+加倍部分利率日万分之一点七五。因此：利息损失为：从2018年2月1日计起，计至2019年4月26日，1320万元*月利率1.525%*（14个月+25天）=2985950元。利息损失的金额为2985950元。二、关于300万元的直接经济损失。一审判决认定该300万元损失与张雄斌的诉讼保全没有直接因果关系，是认定事实的错误。冼习恒认为，这300万元损失与张雄斌的诉讼保全具有法律上的直接因果关系。冼习恒向李孔强、林剑波、姚宏尹、曾纪岑购买阳西县东水茶业有限公司44%股权，五人于2018年1月10日签订了《股权转让合同》，合同第一条第2款约定冼习恒在合同生效之日起一个月内支付定金300万元、余款1240万元在合同生效之日起两个月内付清；合同第五条第3款约定如乙方（冼习恒）在本合同生效之日起六个月内依然未付余款1240万元，甲方（李孔强、林剑波、姚宏尹、曾纪岑）可终止合同，没收定金。为履行该《股权转让合同》，冼习恒向李孔强、林剑波、姚宏尹、曾纪岑支付了定金300万元。张雄斌错误冻结了冼习恒款项1320万元，导致冼习恒无法支付股权转让余款1240万元，该1240万元的股权转让余款数额巨大，非冼习恒能轻而易举筹集的数目，张雄斌的错误保全直接导致冼习恒无法支付1240万元的股权转让余款，冼习恒在客观上构成合同违约，被股权出让方依约没收了300万元定金，这300万元的损失，与张雄斌的错误查封具有法律上必然的、直接的因果关系。因此，张雄斌理应赔偿冼习恒这300万元的经济损失。综上，以上两项损失相加，因张雄斌错误财产保全，给冼习恒造成的损失有：2985950元+3000000元=5985950元。请二审法院支持冼习恒的上诉请求。张雄斌辩称：张雄斌对冼习恒提起的民间借贷诉讼不是虚假诉讼，申请诉讼财产保全中没有任何过错，且张雄斌是在一审法院判决其胜诉的情况下才提出财产保全申请的，不能以其诉讼请求未得到法院支持作为赔偿依据。本案应撤销一审判决，驳回冼习恒的全部诉讼请求。张雄斌上诉请求：一、撤销一审判决，驳回冼习恒的请求；二、本案一、二审诉讼费用由冼习恒承担。事实与理由：一、一审判决认为“保全是否错误，应以生效的裁决文书为依据”，进而就以终审判决认定张雄斌“在提出保全之前，并无就本身掌握的证据进行谨慎的判断，也无对诉讼结果进行基本风险预计，未尽合理注意义务，主观上存在过错，其提出财产保全申请的行为错误”，此认定明显错误，直接导致判决错误。诉中财产保全损害责任属于侵权责任纠纷，在侵权责任法未明确规定保全错误损害赔偿责任适用无过错责任的情况下，应适用一般侵权责任的法律规定。因此该责任的认定须以张雄斌主观上存在过错为要件，不能仅以张雄斌的诉讼请求未得到支持为充分条件。因为，应由冼习恒举证证明张雄斌在申请诉中财产保全方面存在主观上的过错，而冼习恒未提供任何证据加以证明，应承担举证不能的法律责任。二、张雄斌申请财产保全是依法行使诉讼权利的行为，并基于普通人对法律的理解且已尽审慎的注意义务，不存在故意或重大过失，既无主观上的过错，也不具有违法性。张雄斌与冼习恒的民间借贷案，一审法院于2017年3月2日作出（2016）粤1702民初3476号民事判决，判决冼习恒向张雄斌清偿借款12290251.57元及利息。后冼习恒上诉，本院经审理后，于2017年9月13日作出民事裁定将案件发回重审。案件重审期间，张雄斌由第三人永升公司提供其持有阳西县农村信用合作联社的股份做担保，向一审法院申请财产保全，一审法院于2018年3月9日作出（2017）粤1702民初3910号之一民事裁定，冻结该院（2017）粤1702执1456号案执行所得价款（冻结金额以1320万元为限）。2018年10月15日，一审法院经重审后作出（2017）粤1702民初第3910号民事判决，判令冼习恒应向张雄斌清偿借款12332806元及利息。根据以上事实可知，张雄斌是在取得一审法院（2016）粤1702民初3476号民事判决胜诉后，才申请诉中财产保全的，且申请的保全数额与诉讼请求一致，没有超标保全，该行为完全符合民事诉讼法有关财产保全的规定，张雄斌已经尽到了合理审慎的注意义务，不存在任何主观上的过错。而且，张雄斌系基于案件的相关证据和普通人对法律的理解，而案件最终的判决结果是法院对双方当事人争议事实进行审理后作出的，张雄斌无从知晓及准确预测案件的最终判决结果。何况张雄斌与冼习恒的民间借贷纠纷，两次一审判决张雄斌均胜诉，只是第二次二审败诉，因此张雄斌有足够的理由相信自己的诉讼请求能获得法院的支持。第二次一审判决还是经过一审法院审判委员会集体讨论后作出的，说明该案本身存在极大的争议，不能严苛张雄斌对案件胜诉与否有超出普通人的合理预判的能力。因此，张雄斌在一审胜诉后，申请诉中财产保全的行为合法合理，既无主观故意，也无重大过失，不存在任何过错。三、张雄斌申请诉中财产保全的行为，并没有造成冼习恒执行款693183.3元利息损失。一审判决认定张雄斌的诉讼保全行为对冼习恒造成693183.3的利息损失是错误的。首先，该款是（2017）粤1702执1456号案执行所得价款，该款项被冻结是法院执行张雄斌依法申请财产保全的行为，张雄斌的申请没有任何过错，不应对该款项及利息承担任何赔偿责任，何况该款项在冻结期间仍然计算利息，不存在利息损失的问题。其次，冼习恒对1320万元执行款未能受领，系法院根据张雄斌合法申请财产保全的结果。（2017）粤1702执1456号案是否应执行，需等待民间借贷案件的结果。在民间借贷案件未作出生效的法律判决之前，法院依法中止执行是合法的，张雄斌对此也没有任何过错。民间借贷案件判决生效后，一审法院即恢复对（2017）粤1702执1456号案件的执行，及时将款项执行给了冼习恒，因此其没有任何损失。四、一审判决违背了诉讼保全制度的立法本意，错误理解法律，作出了错误的判决。从立法本意上看，《民事诉讼法》第一百零五条规定系为防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益而作出的规定。根据诉讼保全的立法本意，申请诉讼保全是否有过错，不仅要看诉讼请求是否得到支持，还要看是否为故意或重大过失，而后者更为关键，也才符合防止滥用权利的立法本意。当事人的法律知识、举证能力、对法律关系的判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。一审判决仅以张雄斌败诉就认定张雄斌申请财产保全具有主观上的过错，明显违背了客观事实，曲解了诉讼保全制度的立法本意，进而作出了错误的判决。五、一审判决实际上废止了诉讼保全制度。一审判决如果成为生效判决，必将在实事上使每个申请诉讼保全而诉请未得到法院支持的当事人都将面临赔偿的境地，善意当事人也必将不敢通过正常行使这一项诉讼权利来维护自己的合法权益，客观上将导致诉讼保全制度处于实际废止状态，这是多少荒唐的事。综上，请二审法院支持张雄斌的上诉请求。冼习恒辩称：张雄斌对冼习恒提起的民间借贷诉讼属于虚假诉讼，其在案件被裁定发回重审后申请财产保全，主观上是恶意的，具有过错，张雄斌的行为属于滥用诉权、恶意查封，应对冼习恒由此造成的损失承担赔偿责任。民事诉讼法第一百零五条并未规定需要申请人主观上具有过错作为赔偿的依据，强求被申请人承担举证证明申请人在主观上具有过错，明显违背公平原则。冼习恒向一审法院起诉请求：一、判令张雄斌赔偿冼习恒的损失共5985950元。二、请求判令张雄斌承担本案诉讼费用。一审查明：张雄斌、冼习恒、杨继军三人于2011年11月9日受让他人股权成为阳春市广华房地产开发有限公司（以下简称广华公司）的股东，分别持有公司50%、35%、15%的股权，广华公司注册资本是100万元。2012年6月20日，广华公司通过竞拍获得位于阳春市春城街道牛肚朗村委会周屋朗的三块国有土地使用权，总价款为3394.80万元（原预交保证金680万元，余款2714.80万元在2012年7月23日付清），另支付了规划测量过户等税费1288590.73元，广华公司为上述土地使用权共支出35236590.73元。广华公司为筹集上述款项，由股东张雄斌筹款2946.50万元[其中有一笔1300万元的款项是2012年7月18日从永升公司账户汇入广华公司账户，冼习恒于2012年7月30日在该进账单上签名]，股东杨继军筹款580万元。2012年12月，广华公司将上述三块土地使用权抵押给阳江市江城区农村信用合作联社分贷款，当时评估总地价是6322.48万元。广华公司于2009年6月24日将合作征地款570万元转入阳春市财政局，阳春市财政局于2013年6月27日将上述合作征地款退还给广华公司，阳春市国土资源局于2013年7月4日支付水浸地补偿款13260258元给广华公司。2012年11月7日，冼习恒将其持有广华公司的35%股权作价2220万元转让给张雄斌、永升公司，经各方当事人均确认，广华公司当时的主要财产就是上述三块土地使用权。2016年6月23日，冼习恒以张雄斌、永升公司未按合同约定支付股权转让款2220万元为由，向一审法院提起诉讼，请求张雄斌、永升公司支付股权转让款2220万元及其利息；一审法院以股权转让纠纷立案受理，案号为(2016)粤1702民初2397号。一审法院于2016年12月12日作出(2016)粤1702民初2397号民事判决：一、限张雄斌、永升公司在本判决生效之日起十日内支付股权转让款13772704元及违约金（违约金从2015年4月17日起按月利率1%计至本判决确定的履行期限届满之日止）给冼习恒；二、驳回冼习恒的其他诉讼请求。张雄斌、永升公司不服(2016)粤1702民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日作出(2017)粤17民终399号判决：驳回上诉，维持原判。2017年6月21日，冼习恒以张雄斌、永升公司拒绝履行(2016)粤1702民初2397号民事判决为由，向一审法院申请强制执行。一审法院立案受理，执行案号为（2017）粤1702执1456号。在执行过程中，一审法院于2017年6月26日作出（2017）粤1702执1456号执行裁定：一、冻结被执行人永升公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司的股金11600000股及孳息；二、冻结、划拔被执行人张雄斌、永升公司的银行存款。以上执行措施以履行执行标的13772704元及违约金、受理费、申请执行费为限。另外，在执行过程中，一审法院在淘宝网司法拍卖网络平台（网址：http://sf.taobao.com,户名：广东省阳江市江城区人民法院拍卖被执行人永升公司在广东阳江农村商业银行股份有限公司的股金11600000股，拍卖时因无人竞买而流拍。2018年3月9日，张雄斌向一审法院代收款账户汇入********.94元履行（2017）粤1702执1456号执行案件中所需支付的义务。在（2017）粤1702执1456号执行案中，一审法院确定该案的债权本金13772704元、利息4852582.71元(以13772704元为基数，从2015年4月17日起计至2018年3月9日止按月利率1%计算)、迟延履行金662811.38元（以13772704元为基数，从2017年6月6日起计至2018年3月9日止按日万分之一点七五计算)、诉讼费108754元、评估费63800元、执行费86796.85元，合共19547448.94元。2018年6月1日，一审法院作出（2017）粤1702执1456号结案通知书，以被执行人张雄斌已履行完毕本院作出的已生效（2017）粤17民终399号民事判决书确定的付款义务，该案作执结结案。2016年9月5日，张雄斌以其借给冼习恒用于按35%的股权比例出资购买土地的款项12332806元（35236590.73元×35%）未偿还为由，将冼习恒诉至一审法院，请求：一、判令冼习恒立即偿还借款12332806元及利息给张雄斌（利息从起诉之日起计至清偿之日止，月利率按银行贷款计算）；二、本案诉讼费由冼习恒承担。一审法院以民间借贷纠纷立案受理，案号为（2016）粤1702民初3476号。2017年3月2日，一审法院作出（2016）粤1702民初3476号民事判决：一、限冼习恒在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款12290251.57元及其利息（从2016年9月5日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给张雄斌；二、驳回张雄斌的其他诉讼请求。冼习恒不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日作出（2017）粤17民终564号民事裁定：一、撤销一审法院（2016）粤1702民初3476号民事判决；二、发回一审法院重审。一审法院于2017年11月7日重新立案受理，案号为（2017）粤1702民初3910号。根据张雄斌的财产保全申请，一审法院于2018年2月1日作出（2017）粤1702民初3910号民事裁定：一、冻结一审法院（2017）粤1702执1456号案中永升公司持有的广东阳江农村商业银行股份有限公司的股金11600000股拍卖、变卖所得的价款（冻结金额以1320万元为限）；二、冻结永升限公司持有的阳西县农村信用合作联社的股金9298300股。2018年3月8日，张雄斌向一审法院提出申请，请求对（2017）粤1702执1456号案中永升公司持有的广东阳江农村商业银行股份有限公司的股金11600000股拍卖、变卖所得的价款（冻结金额以1320万元为限）的冻结进行解除，并于同日向一审法院提出财产保全申请，请求冻结一审法院（2017）粤1702执1456号案执行所得价款，以1320万元为限。一审法院于2018年3月9日作出(2017)粤1702民初3910号之一民事裁定：一、解除一审法院（2017）粤1702执1456号案中永升公司持有的广东阳江农村商业银行股份有限公司的股金11600000股拍卖、变卖所得的价款（冻结金额以1320万元为限）的冻结；二、冻结一审法院（2017）粤1702执1456号案执行所得价款（冻结金额以1320万元为限）。经审理，一审法院于2018年10月15日作出（2017）粤1702民初3910号民事判决：限冼习恒在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款12332806元及其利息（从2016年9月5日起至款项还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给张雄斌。冼习恒不服（2017）粤1702民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日作出（2018）粤17民终1584号民事判决，认定不能确信2012年7月18日由从永升公司账户转账汇入广华公司账户1300万元中的12332806元是冼习恒向张雄斌的借款，因此，应当认定张雄斌与冼习恒之间不存在民间借贷的事实。判决如下：一、撤销一审法法院（2017）粤1702民初3910号民事判决；二、驳回张雄斌的诉讼请求。（2018）粤17民终1584号民事判决于2019年3月26日发生法律效力。2019年4月11日，一审法院依冼习恒的申请作出（2017）粤1702民初3910号之二民事裁定：解除对一审法院（2017）粤1702执1456号案执行所得价款（冻结金额以1320万元为限）的冻结。一审法院于2019年4月26日将1320万元支付给冼习恒。2019年5月22日，冼习恒以张雄斌在（2017）粤1702民初3910案中申请冻结冼习恒款项1320万元是错误财产保全行为为由将张雄斌诉至一审法院，请求如诉称。一审另查明，阳西县东水茶业有限公司（以下简称东水茶业公司）于2012年11月7日成立，林剑波、曾纪岑、冼习恒、李孔强、姚宏尹是东水茶业公司的股东，各股东各占公司股份比例20%。本案诉讼中，冼习恒提供申请书、执行异议申请书、《股权转让合同》、广东农村商业银行客户回单、情况说明及身份证复印件、东水茶业公司登记信息等证据，拟证明张雄斌错误申请冻结了冼习恒在（2017)粤1702执1456号案中的执行款1320万元，导致冼习恒没有能力履行《股权转让合同》，无法向股权转让方支付股权转让余款，冼习恒构成违约，股权转让方解除了《股权转让合同》并没收定金300万元；该300万元损失是由张雄斌错误财产保全所造成的经济损失，张雄斌依法应予以赔偿。冼习恒提供的上述证据中，其中《股权转让合同》载明甲方（转让方）：李孔强、林剑波、姚宏允、曾纪岑，乙方（受让方）冼习恒，内容主要为：“第一条股权转让价格与付款方式、期限。1、甲方同意将其持有的东水茶业公司44%股权（甲方四位各占11%）作价1540万元转让给乙方，乙方同意按此价格购买上述股权。2、乙方同意在本合同生效之日起一个月内支付定金300万元股权转让款，余款1240万元在本合同生效之日内两个月内付清。转让款项甲方委托李孔强代收......第五条违约责任。1、如甲方悔约，中途不卖，甲方须赔偿乙方已支付转让款的20%作为违约金赔偿给乙方，已会转让款和违约金须在悔约之日起三日内退回给乙方。2、如乙方不按上述约定时间支付转让款，乙方每逾期一日须按日支付千分之一的违约金给甲方(退月息3%），直至付清转让款。3、如乙方在本合同生效之日起六个月内依然未付余款1240万元，甲方可终止合同，没收定金......”；广东农村商业银行客户回单载明的交易日期为2018年3月17日，转出户名是冼习恒，转入户名是李孔强，转入金额是4000000元。庭审中，冼习恒主张于2018年3月17日转给李孔强的4000000元，其中3000000元是支付《股权转让合同》的定金，另外1000000元是股权转让余款，股权转让因冼习恒违约而解除，转让人没收了冼习恒的3000000元，后来将1000000元返还给冼习恒。对于上述主张，张雄斌不予认可，并表示股权转让双方是利益共同体，不具有可信性。张雄斌认为从《股权转让合同》签订时间可知，合同签订时，冼习恒与张雄斌的民间借贷纠纷尚在审理中，任何案件在二审没作出判决前无法确定谁胜诉，因此，冼习恒主张因张雄斌申请的诉讼保全而不能支付转让款是不能成立的，冼习恒与东水茶业公司股东之间签订的协议不是真实的，不足以采信。一审法院认为，本案属因申请诉中财产保全损害责任纠纷。综合本案双方的诉辩意见及举证、质证情况，本案争议焦点有：一、张雄斌在（2017）粤1702民初3910号案中提出财产保全申请是否错误；二、如财产保全申请错误，冼习恒因此所遭受的损失范围。关于焦点一，财产保全的目的是为将来生效的判决提供执行保障而限制被申请人处分财产权利，具有极强的目的性。人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。同时，为了防止财产保全被滥用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。人民法院对于财产保全申请的审查，属于程序性的审查，即审查当事人的申请是否符合法定的条件，至于保全申请是否错误，应以生效的裁判文书为依据。因此，在争议事项未决之前提出诉讼保全申请时，申请人应尽谨慎、合理注意义务，基于既有的事实判断诉讼风险从而决定是否提出财产保全。具体到本案，张雄斌对冼习恒提起的民间借贷纠，虽先后经一审法院作出的（2016）粤1702民初3476号民事判决、（2017）粤1702民初3910号民事判决确认成立民间借贷关系，但上述两份判决先后被本院作出的（2017）粤17民终564号民事判决、（2018）粤17民终1584号民事判决而撤销了，且（2018）粤17民终1584号民事判决认定张雄斌与冼习恒之间不存在民间借贷的事实，驳回了张雄斌对冼习恒的诉讼请求。故张雄斌在（2017）粤1702民初3910号案中提出财产保全之前，并无就自己本身掌握的证据进行谨慎的判断，也无对诉讼结果进行基本风险预计，未尽合理注意义务，主观上存在过错，其提出财产保全申请的行为错误。关于焦点二，根据张雄斌的财产保全申请，一审法院对（2017）粤1702执1456号案执行所得价款1320万元采取冻结措施的时间为从2018年3月9日起至2019年4月10日止，解除冻结措施时间为2019年4月11日，该期间因张雄斌的诉讼保全行为导致冼习恒应获得的执行款1320万元未能领取用于周转，造成冼习恒在此期间内丧失对上述资金的使用权和支配权，必然对冼习恒造成一定的损失。对于该损失如何计算的问题。首先，计算时间应限于采取冻结措施期间，即从2018年3月9日起至2019年4月10日止共计398天。原告请求从2018年2月1日起计至2019年4月26日止，理据不足，一审法院不予以支持。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，对迟延履行利息我们可以理解为因被执行人拖延法律文书指定的履行期限，而应支付给申请执行人拖延履行期间利息的一种责任形式。迟延履行利息是被执行人因拖延履行生效法律文书设定义务而需承担的一种法律责任，不属于冼习恒因财产保全遭受的损失范围。在（2017）粤1702执1456号执行案件中，张雄斌于2018年3月9日向一审法院代收款账户汇入********.94元的行为，应视为履行了（2017）粤1702执1456号执行案件中所需支付的义务。事实上，一审法院在该执行案件中支付给冼习恒的款项中除了债权本金13772704元，还包括利息4852582.71元(以13772704元为基数，从2015年4月17日起计至2018年3月9日止按月利率1%计算)及迟延履行金662811.38元（以13772704元为基数，从2017年6月6日起计至2018年3月9日止按日万分之一点七五计算)。因此，冼习恒在本案中提出按迟延履行利息计算执行款被冻结期间的利息，理据不足，一审法院不予支持。冼习恒因该执行款1320万元被冻结未能运作，该款按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息损失是直接明显的，故冼习恒请求的利息损失应以1320万元作为基数从2018年3月9日起至2019年4月10日按年利率4.75%计算，即为693183.31元[（13200000元×398天×(4.75%÷360天)]。第三，对于冼习恒主张因张雄斌的查封行为而导致无法继续履行《股权转让合同》而产生损失300万元的问题，一审法院认为该损失与张雄斌的诉讼保全行为没有直接的因果关系，故冼习恒在本案中请求张雄斌赔偿该损失，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，张雄斌依法应赔偿冼习恒因申请财产保全错误而发生的损失为693183.31元。冼习恒请求中超出一审法院核定部分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条之规定，判决如下：一、限张雄斌在本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款693183.31元给冼习恒；二、驳回冼习恒的其他诉讼请求。本案一审受理费53701元（冼习恒已预交），由冼习恒负担47482元，张雄斌负担6219元。二审中，冼习恒、张雄斌双方均没有提交新证据。本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：关于张雄斌据以申请诉讼中财产保全的张雄斌诉与冼习恒民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月5日所作的（2018）粤17民终1584号民事判决认为：该案争议的焦点是张雄斌与冼习恒之间是否成立民间借贷法律关系。广华公司于2012年6月竞拍三块土地使用权时的资金来源于股东张雄斌筹款2946.5万元和杨继军筹款580万元，冼习恒当时没有筹款。张雄斌主张按照股东持股比例出资，张雄斌应出资17618295元、冼习恒应出资12332806元、杨继军应出资5285488元，由于冼习恒没有直接筹款，冼习恒应出资的份额12332806元由张雄斌借支给冼习恒，并在2012年7月18日由永升公司账户转账1300万元支付。经查，张雄斌和杨继军为竞拍三块土地使用权的筹款均汇入广华公司的账户，冼习恒作为永升公司的总经理，在2012年7月18日1300万元的《进账单》上签名，该签名也无法证明双方有借贷关系的意思表示。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的规定，张雄斌在本案中没有提供相关的债权凭证；张雄斌认为1300万元的《进账单》就是本案借贷关系成立证据，该《进账单》仅能证明永升公司与广华公司之间的资金往来，冼习恒在该《进账单》上签名并不能认定是冼习恒向张雄斌或者永升公司借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，张雄斌仍应继续承担举证证明借贷关系成立的责任。退一步来说，在广华公司竞拍三块土地使用权时，张雄斌筹款2946.5万元，杨继军筹款580元，按照张雄斌所陈述的张雄斌应出资17618295元、冼习恒应出资12332806元、杨继军应出资5285488元，张雄斌所筹款项2946.5万元，减去其应出资的17618295元后，尚余11846705元，该款也不足以代冼习恒全额出资12332806元。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”从该规定可知，民事诉讼证明标准采用高度盖然性。结合以上的分析，本案不能确信2012年7月18日由从永升公司账户转账汇入广华公司账户1300万元中的12332806元是冼习恒向张雄斌的借款，因此，应当认定张雄斌与冼习恒之间不存在民间借贷的事实。竞拍三块土地使用权是广华公司的行为，张雄斌与杨继军为广华公司购买土地进行筹资，张雄斌主张冼习恒向其借款12332806元证据不足，不予支持。本院认为：本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案的争议焦点，一是确定财产保全损害责任适用何种归责原则，即申请保全错误是否仅以申请人诉讼请求未得到支持为充分条件的问题；二是张雄斌申请财产保全是否有过错，应否承担赔偿责任以及如果要承担赔偿责任的情况下，冼习恒因保全所遭受的损失如何确定的问题。首先，关于第一个争议焦点。从确定财产保全损害责任的法律依据来看，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条文并未明确规定财产保全损害责任适用无过错责任原则，“申请有错误”既包含申请财产保全的行为存在违法性，也应包含申请人的主观上存在过错为构成要件。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，有悖诉讼保全制度的立法宗旨。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，该法所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，确定申请保全错误责任，须以申请人主观存在过错为要件。财产保全损害责任属于一般侵权责任，不适用无过错责任原则，也不适用过错推定原则，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。因此，冼习恒主张其不应承担证明张雄斌申请财产保全有过错的举证责任理据不足，应不予支持。其次，关于第二个争议焦点。冼习恒主张张雄斌对冼习恒提起民间借贷诉讼，请求判令冼习恒偿还借款12332806元及利息属于虚假诉讼，应据此认定张雄斌有过错的问题。所谓虚假诉讼，是指当事人之间恶意串通或者当事人单方采取虚构法律关系、捏造事实、伪造证据，唆使他人帮助伪造、毁灭证据、提供虚假证明文件、鉴定意见等手段，通过诉讼、调解、仲裁等能够取得各种生效民事行政法律文书的方式，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行的方式，妨害司法秩序，损害国家、集体、他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的行为。在张雄斌诉冼习恒民间借贷纠纷案中，张雄斌主张冼习恒欠其借款12332806元及利息，理由是广华公司于2012年6月竞拍三块土地使用权时的资金来源于股东张雄斌筹款2946.5万元和杨继军筹款580万元，冼习恒当时没有筹款。张雄斌主张按照股东持股比例出资，张雄斌应出资17618295元、冼习恒应出资12332806元、杨继军应出资5285488元，由于冼习恒没有直接筹款，冼习恒应出资的份额12332806元由张雄斌借支给冼习恒，并在2012年7月18日由永升公司账户转账1300万元支付，张雄斌和杨继军为竞拍三块土地使用权的筹款均汇入广华公司的账户，冼习恒在2012年7月18日1300万元的《进账单》上签名确认。由此可见，张雄斌虽然未能就其主张的其与冼习恒之间的民间借贷关系成立提供充足的证据，并导致最终败诉，但张雄斌所提供的2012年7月18日转账1300万元的《进账单》是真实的，不存在伪造证据、提供虚假证据等情形，至于该转款行为在张雄斌与冼习恒之间形成何种法律关系，属于当事人对事实或法律的认知问题，且未经法律程序予以定性，故张雄斌提起该案诉讼并不完全符合虚假诉讼的法律特征，冼习恒主张张雄斌对其提起的民间借贷诉讼属于虚假诉讼理据不足，应不予采纳。至于张雄斌是否存在其他过错情形以及应否承担赔偿责任的问题。张雄斌、冼习恒作为广华公司的股东，双方之间本来就有经济往来。自2012年11月以来，两人在股东出资、股权转让上多次发生矛盾，冼习恒就其持有广华公司的35%股权转让给张雄斌、永升公司向一审法院提起过股权转让纠纷诉讼，而张雄斌所申请财产保全冻结的就是其为履行股权转让纠纷诉讼案的案款。因张雄斌与冼习恒有较多的经济往来，凭证较多，纠纷多，且人民法院已经在其双方的其他诉讼中对部分经济往来作出司法认定之后，张雄斌以其未经司法审查和定性的其他部分凭证提起诉讼，并主张与冼习恒成立民间借贷关系，虽然该请求最终未能得到法院的支持，但由于双方确有经济往来的事实基础，张雄斌是在一审胜诉、被本院二审发回重审之后才提出财产保全申请，并且一审法院在重审后仍然判决张雄斌胜诉，上述审判过程说明该案案情确实较为复杂，争议较大。故此，应当认定张雄斌的败诉属于诉讼风险，并非恶意诉讼。综上，张雄斌申请财产保全并不存在主观上的过错，无需向冼习恒承担赔偿责任。综上所述，张雄斌的上诉请求成立，应予以支持；冼习恒的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销阳江市江城区人民法院于2019年11月15日作出的（2019）粤1702民初3728号民事判决；二、驳回冼习恒的诉讼请求。一审案件受理费53701元、二审案件受理费48849元，由冼习恒负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年五月十二日法官助理  詹礼迪书 记 员  凌尤健附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。