河北省石家庄市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）冀01执异287号 异议人（被执行人）：冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司，住所地邢台市桥**八一大街**。 法定代表人：彭少祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈令臣，河北正晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔建超，河北正晨律师事务所律师。 申请执行人：江河创建集团股份有限公司，住，住所地北京市顺义区牛汇北五街**/div> 法定代表人：刘载望，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯微微，女。 在本院执行江河创建集团股份有限公司（以下简称江河公司）与冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司（以下简称邢台矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人邢台矿业公司对本院执行其银行存款不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 邢台矿业公司称，一、石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初345号调解书中确定异议人欠付工程款数额错误，双方在履行过程中发现后，已经予以更正，并实际履行。江河公司隐瞒事实真相，向贵院申请的欠付本金数额385,000元不真实，实际应为185,000元。异议人与江河公司建设工程施工合同纠纷一案，业经石家庄市中级人民法院作出（2017）冀01民初345号调解书，达成此调解后，双方在履行过程中发现，调解书中第一条：“原、被告共同确认涉案幕墙工程最终结算金额为39,880,000元（大写：叁仟玖佰捌拾捌万元整），被告已付工程款金额为30,501,000元”表述中，确定的异议人已付工程款数额错误。异议人实际已付工程款金额为30,701,000元，少认定了200,000元。鉴于此，异议人在最后一次付款时，江河公司的项目经理刘涛出具收款手续时给予了更正证明，即应支付1,385,000元的基础上直接扣减20万元，异议人按更正后的金额1,185,000元予以支付即可，江河公司也向异议人出具了收据。后异议人于2018年5月16日向江河公司支付100万元，剩余185,000元忘记支付。二、江河公司主张违约金过高，明显存在恶意，不应得到支持。双方达成的调解书约定，异议人不履行付款义务，每延期一天支付5,000元违约金。而在本案中，江河公司在异议人已履行了98%的付款义务，仅剩余185,000元的情况下，突然又提起质保金诉讼，案件经过一审二审两审程序后，长达近半年才结束。因最后一次付款，江河公司出具的是1,185,000元的收据，导致异议人误以为已全部履行完调解书义务，疏忽了剩余185,000元未履行。该剩余款比例仅为2%。可见，异议人绝非故意拖延。在此情况下，江河公司既没有立即申请法院执行，也未向异议人发出任何催告函件，更没有采取任何其他方式向异议人提醒和催要。反而是故意拖延时间申请执行，恶意以拖延天数的增长来扩大违约金数额的增长。因为即使异议人差一块钱未支付，也要按照每日5,000元的金额支付违约金。根据《合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。因此江河公司在双方质保金诉讼纠纷终审判决生效后，依然没有立即向异议人主张剩余尾款，也未向异议人做过任何提醒和催要的意思表示，而是足足等了一年后才主张2%的尾款及违约金，显然其真实目的是恶意主张违约金。因此该请求不应得到法律的支持。同时依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，江河公司主张的190万元违约金与剩余185,000元的尾款相比，明显严重过高，不应得到支持。三、江河公司要求支付延迟履行利息的诉求违反法律规定，不应得到支持。首先，如前所述，江河公司要求按照本金385,000元为基数计算逾期利息，系隐瞒真相，与事实不符。其次，在2019年4月底，江河公司向异议人发出催款函后，异议人才发现还有185,000元的款项未与江河公司结清。于是，异议人立刻积极筹措本金向江河公司支付。但江河公司不仅不承认只欠款185,000元的事实，还坚决要异议人支付190万元的高额违约金。在协商两星期无果的情况下，异议人本着实事求是的精神，依然立刻向江河公司履行了付款义务。通过时间可以看出，异议人支付185,000元的时间为2019年5月16日，而知道江河公司申请执行是在5月27日。可见，异议人是在不知情的情况下主动履行的付款义务。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条之规定：调解书确定的担保条件或承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第229条（现为253条）规定的延迟履行责任的，人民法院不予支持。因此，江河公司主张延迟利息的诉请于法无据，不应得到支持。综上，异议人申请贵院中止对石家庄市中级人民法院（2019）冀01执694号执行通知书的执行，并对江河公司申请事项的第一项内容予以审查并更正，对第二项、三项的请求事项予以驳回，不予执行。 邢台矿业公司又补充以下意见： 对石家庄市中级人民法院（2019）冀01执694号执行裁定书提出异议并申请撤销该裁定书全部内容。江河公司主张违约金过高，明显存在恶意，导致法院执行错误。双方达成的调解书约定，邢台矿业公司不履行付款义务，每延期一天支付5,000元违约金。而在本案中，江河公司在邢台矿业公司已履行了98%的付款义务，仅剩185,000元的情况下，突然又提起质保金诉讼，案件经过一审、二审两审程序后，长达近半年才结束。因最后一次付款，江河公司出具的是1,185,000元的收据，导致邢台矿业公司误以为已全部履行完调解书义务，疏忽了剩余185,000元未履行。该剩余款比例仅为2%。可见，邢台矿业公司绝非故意拖欠。在此情况下，江河公司既并没有立即申请法院执行，也未向邢台矿业公司发出过任何催告函件，更没有采取任何其他方式向邢台矿业公司提醒和催要。反而是故意拖延时间申请执行，恶意以拖延天数的增长来扩大违约金数额的增长。因为即使邢台矿业公司差一块钱未支付，也要按照每日5,000元的金额支付违约金。综上，因江河公司恶意主张违约金，导致贵院冻结邢台矿业公司账户金额高达2,400,000元，邢台矿业公司认为该执行行为错误，因此邢台矿业公司对该错误行为提出异议并申请贵院撤销（2019）冀01执694号执行裁定书。 江河公司称，一、（2017）冀01民初345号民事调解书真实、合法、有效。二、被执行人的金钱给付义务内容具体、明确，存在严重违约。三、违约金条款真实合法有效，且为约束双方而定。违约金金额并不过高，调解书约定违约金违约惩罚，为惩罚性违约金，而非补偿性违约金。退一步讲，如果按照申请执行人在建设工程施工合同纠纷中实际所受损失为标准，该违约金也并不高，申请执行人在诉讼中主张的各项损失金额达190多万元。就被执行人的过错程度而言，被执行人对其延迟付款的风险是可预见可控制的，其没有对违约行为产生深刻认识与反省，理应为其主观过错和客观不当行为买单。就公平原则而言，被执行人不按合同约定支付工程款，申请执行人为此遭受财产损失达190多万元。相较而言，调解书约定的惩罚性违约金并不“过分”，相反，如果该金额被调减，则是对意思自治原则的否定，对守约方利益的损害，显失公平。就诚实信用原则而言，被执行人迟延付款就应当承担违约责任。被执行人支付逾期付款利息系法定义务，毋庸置疑。综上，申请执行人恳请法院以事实为依据，以法律为准绳，维护诚实守信方合法权益，追究不知悔改违约方法律责任。 邢台矿业公司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 证据1、付款申请书两份以及2010年第12期至2016年第12期银行明细账三页、2018年5月16日的100万元整的汇款单，拟证明申请执行人申请执行的款项不对，申请执行人向法院申请的欠付金额为385,000元，实际应该为185,000元。 证据2、2019年5月16日支付的邯郸银行客户付款回单一张，金额为185,000元。邢台矿业公司称，在申请执行人还未向石家庄市中级人民法院申请强制执行前，异议人的代理人亲自和申请执行人的代理人多次电话沟通、协商违约金事宜无果的情况下，邢台矿业公司主动将剩余的185,000元支付给了申请执行人，此时邢台矿业公司并不知道申请执行人向法院申请强制执行的行为，可见邢台矿业公司无任何主观恶意拒不支付或拖延履行债务的行为。 证据3、由刘涛（申请执行人的项目经理）签字的，盖有申请执行人财务专用章的收据一张，显示收到共计1,185,000元整。 以上证据拟证实申请执行人向法院申请执行385,000元金额是错误的；在申请执行人未向法院强制执行申请之前，邢台矿业公司已经完全履行了付款义务，将仅占履行付款义务2%的185,000元尾款也履行完毕，因此可以说明邢台矿业公司无拖延的故意及恶意不履行的故意。 江河公司针对邢台矿业公司提交的证据发表如下质证意见：对两份邯郸银行的客户回单都没有异议，这两单客户回单反而证明了邢台矿业公司对调解书最后一笔工程款的支付事实情况。针对两份付款申请、收款收据的关联性不认可、合法性不认可，两份付款申请不能证明邢台矿业公司已支付申请执行人差额20万元，其次，依邢台矿业公司所言收据为付款申请同时出具，也就是说在2018年，金额显示申请执行人收到1,185,000元，而邢台矿业公司实际支付185,000元是在2019年5月16日，由此可见收据并不能证明收款事实。付款申请上刘涛并无修改工程款金额授权，故，申请执行人对该证据不予认可。 江河公司未向本院提交证据。 本院查明，原告江河公司因与被告邢台矿业公司建设工程施工合同纠纷一案，在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议，本院作出（2017）冀01民初345号民事调解书，内容为：一、原、被告共同确认涉案幕墙工程最终结算款金额为39880000元（大写：叁仟玖佰捌拾捌万元整），被告已付工程款金额为30501000元（大写：叁仟零伍拾万壹仟元整），尚欠款金额为9379000元（大写：玖佰叁拾柒万玖仟元整），尚欠工程款包括两部分：无争议工程款7385000元（大写：柒佰叁拾捌万伍仟元整），质保金1994000元（大写：壹佰玖拾玖万肆仟元整）。二、被告于本协议签订后三个工作日内即2017年12月15日前支付原告第一笔工程款2000000元（大写：贰佰万元整）。原告指定收款银行账户--户名：江河创建集团股份有限公司，开户银行：交通银行股份有限公司北京顺义支行，银行账号：11×××32。原告应于收到被告支付的第一笔工程款后三个工作日内向石家庄市中级人民法院提交书面材料，完成下列事项的申请工作：解除冻结被告在中国工商银行邢台新华支行账户的银行存款165万元；解除冻结被告在恒丰银行聊城分行营业部账户的银行存款30万元；解除冻结被告在河北金厦房地产开发有限公司1470万元的出资，占注册资本49%的股权。三、原告应于2017年12月26日前为被告开具37886000元（大写：叁仟柒佰捌拾捌万陆仟元整）的工程款发票（发票信息需按工程所在地税务局要求开具）和完税证明。四、被告在原告完成本协议第三条约定义务后，于2017年12月31日前支付原告第二笔工程款2000000元（大写：贰佰万元整，原告收款银行账户信息不变）。原告迟延完成本协议第三条约定的，本条约定的被告付款时间相应顺延。五、被告于2018年2月10日前支付原告第三笔工程款2000000元（大写：贰佰万元整，原告收款银行账户信息不变）。原告迟延完成本协议第三条约定的，本条约定的被告付款时间相应顺延。六、被告于2018年5月1日前支付原告剩余工程款1385000元（大写：壹佰叁拾捌万伍仟元整，原告收款银行账户信息不变）。七、因原、被告对于工程质量保证期问题存在争议，故原告在本案中暂时撤回要求被告返还工程质保金（1994000元）的诉讼请求，原告就工程质保金返还问题另案向被告主张权利。八、原、被告任何一方逾期履行本调解协议约定的义务，每逾期一日，违约方向守约方支付违约金5000元，至义务履行完毕之日止。九、本协议生效后，原、被告均应明确在法院民事调解书中放弃追究对方因工期延误产生的违约责任或者要求对方承担因工期延误发生的损失（包括利息损失）。十、本协议生效后，被告放弃向原告主张2017年7月之前因漏雨发生的工程质量保修费用与责任。因原、被告对于工程质保期限存在争议，故被告保留另案向原告主张2017年7月以后因漏雨发生的工程质量保修责任与费用。十一、原、被告除上述第七项、第十项保留诉讼权利之外，工程款结算再无任何争议。其他与本案有关事宜，双方可另行签订补充协议或备忘录。案件受理费246323元，减半收取123161.5元，财产保全费5000元，均由原告承担。调解书生效后，邢台矿业公司履行了调解书主文前五项内容，在履行第六项时，邢台矿业公司于2018年5月16日向江河公司转款1000000元，江河公司于2019年5月15日向本院申请执行，5月16日邢台矿业公司向江河公司转款185000元，本院于2019年5月22日立案执行。在执行中，本院作出（2019）冀01执694号执行裁定，冻结邢台矿业公司名下的银行存款2400000元。邢台矿业提出书面异议。 另查明，江河公司申请执行的请求内容为，一、请求法院执行被执行人向申请执行人支付工程进度款385,000元；二、请求法院执行被执行人向申请执行人支付违约金190万元（以5,000元/日为标准，自2018年5月1日起算至实际付清之日止，暂算至2019年5月15日）；三、请求法院执行被执行人向申请执行人支付逾期不履行给付义务的利息25,602.5元（以385,000元为基数，自2018年5月1日起算，按照日万分之一点七五付至给付完毕之日止，暂计算至2019年5月15日）；综上，暂计至2019年5月15日，一至三项合计为2,310,602.5元。 另查明，本院在听证过程中询问双方当事人调解书确定的每日5,000元违约金的由来，邢台矿业公司称，是基于申请执行人起诉邢台矿业公司之后，在法院的主持下，双方达成的调解，基于申请执行人怕调解书生效后邢台矿业公司依然不履行义务，而由申请执行人提出的每天5,000元违约金这一条款，当时双方共同的理解应为任何一个支付阶段异议人未完全履行该阶段的付款义务，而需向申请执行人承担的违约金，而绝不是在邢台矿业公司在最后一个阶段履行完整体付款义务98%的比例之后，仅剩2%，而仍需按每日5,000元向申请执行人支付的意思表示。江河公司称，江河公司在起诉时提出的诉讼请求中含逾期付款利息，在法院的主持下双方达成调解，江河公司与异议人达成一致，调解协议生效后，双方均应明确在法院民事调解书中放弃追究对方因工期延误产生的违约责任或者要求对方承担因工期延误发生的损失（包括利息损失100多万元），在双方作出让步的情况下，双方在调解书中约定了违约责任，任何一方逾期履行本调解协议约定的义务，每逾期一日违约方向守约方支付违约金5,000元至义务履行完毕之日止，该违约责任是对双方的履约约束，无关乎未付款金额大小。 本案在审查过程中，向原审判部门就本案执行依据调解书第八项内容征询意见，原审判部门回复的意见为，（2017）冀01民初345号案件，即原告江河公司与邢台矿业公司建设工程施工合同纠纷一案于2017年12月12日调解结案。调解过程如下：在该案件未经开庭审理的情况下，原、被告要求私下协商，最终达成了调解协议，并把调解协议提交给法院，要求法院出具调解书，经合议庭合议，该调解协议内容不违背法律的强制性规定，予制作调解书。现在执行过程中，双方产生对内容的理解不一，并提起了执行异议，请执行审查庭处理。 另查明，鉴于邢台矿业公司是否履行200,000元与其承担违约金有重要关联，经本院征询邢台矿业公司意见，邢台矿业公司同意先行给付200,000元，履行调解书确定的义务。2020年5月21日，邢台矿业公司向本院执行实施部门提出扣划申请，请求划拨已冻结银行存款中的200,000元，并称有关该200,000元的问题，另行解决。 本院认为，本案的争议焦点问题：一、邢台矿业公司称调解时已支付的200,000元，是否应在执行中扣除，即邢台矿业公司未支付的工程款数额。二、邢台矿业公司应如何承担违约金。三、邢台矿业公司是否应支付迟延履行期间加倍利息。 关于第一个焦点问题。江河公司于2019年5月15日向本院申请执行，5月16日邢台矿业公司向江河公司转款185,000元，本院于2019年5月22日立案执行。邢台矿业公司称在调解时漏计入已支付的200,000元，即邢台矿业公司认为调解书有错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款规定，除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。故邢台矿业公司对调解书确定的工程款数额有异议，不属于执行异议审查的范围，其应通过依法申请再审或其他程序解决。综上，截至本院2019年5月22日立案执行，邢台矿业公司未履行的应付工程款数额为200,000元。 关于第二个焦点问题。首先，违约金每日5,000元的由来问题。本案双方当事人达成调解协议，但在执行中对调解书主文第八项的履行发生分歧，该项内容为，“原、被告任何一方逾期履行本调解协议约定的义务，每逾期一日，违约方向守约方支付违约金5,000元，至义务履行完毕之日止”，邢台矿业公司认为在邢台矿业公司已履行绝大部分支付义务的情况下，江河公司为获取巨额的违约金，既不向其主张债权，也不及时申请执行，不应支持江河公司的请求。江河公司称，违约金条款真实合法有效，且为约束双方而定。违约金金额并不过高，调解书约定违约金为惩罚性违约金。而非补偿性违约金，应按调解书确定的每天5,000元支付违约金。鉴于调解书中“逾期履行本调解协议约定的义务”的“约定的义务”是指任何义务还是邢台矿业公司应支付的工程款7,385,000元，向原审判部门征询意见，但原审部门对此问题未予明确。本案由于双方当事人对每日5,000元违约金的由来说法不一，原审判部门也未作出说明，故只能经过计算进行判断，调解书确定邢台矿业公司应支付的工程款为7,385,000元，可计算出一年期违约金与工程款的比例，即5,000元×365天÷7,385,000元×100%=24.7%，该比例与司法解释规定的民间借贷年利率上限相吻合，因此，可据此判断出每日5,000元违约金的由来，即违约金系由未支付工程款数额年24%确定。其次，江河公司申请执行的违约金应否支持的问题。《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。依照上述法律规定，公平原则是我国民法的一项基本原则，当事人在民事活动中，当事人的关系上利益应均衡，合理分配义务，合理地承担责任。依照公平原则，任何当事人均不得在民事活动中获取极端高额的收益。本案邢台矿业公司截至2018年5月2日未付的工程款为385,000元，2019年5月16日邢台矿业公司支付了其中的185,000元，自2018年5月2日至本院立案执行已超过一年，邢台矿业公司因未履行调解协议如按每日5,000元支付违约金，按一年时间计算，邢台矿业公司应支付的违约金为1,825,000元，是未支付工程款385,000元的4.74倍，江河公司因此可获得的畸高违约金，不符合民法公平原则。综上，江河公司主张按照对未支付的工程款按每日5,000元计算违约金，不符合公平原则及调解书原意，本院不予支持。本案违约金应以未付工程款数额按年24%计算较为合理。具体分段计算为，2018年5月2日至5月16日，1,385,000元×24%÷365天×15天=13,660.27元，2018年5月17日至2019年5月16日，385,000元×24%=92,400元，2019年5月17日至2020年5月21日（邢台矿业公司申请划拨200,000元存款之日），200,000元×24%÷365天×371天=48,789.04元，以上违约金共计154,849.31元。 关于第三个焦点问题，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。第二条规定，加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算；生效法律文书确定分期履行的，自每次履行期间届满之日起计算；生效法律文书未确定履行期间的，自法律文书生效之日起计算。第三条第一、二款规定，加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日；被执行人分次履行的，相应部分的加倍部分债务利息计算至每次履行完毕之日。人民法院划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的，相应部分的加倍部分债务利息计算至划拨、提取之日；人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的，计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日；人民法院对被执行人财产通过其他方式变价的，计算至财产变价完成之日。本案中，邢台矿业公司未履行调解书确定的义务，应对未履行工程款部分支付加倍部分债务利息。江河公司主张以385,000元为基数，自2018年5月1日起算，按照日万分之一点七五付至给付完毕之日止为基数，计算加倍部分债务利息，除起算日应为2018年5月2日外，其他请求符合上述司法解释规定，本院予以支持。具体计算为：2018年5月2日至2019年5月16日加倍部分债务利息，385,000元×1.75?×380天=25,602.5元，2019年5月17日至2020年5月21日加倍部分债务利息，200,000元×1.75?×371天=12,985元，共计38,587.5元。 综上，本案邢台矿业公司应履行的金钱义务为393,436.81元。邢台矿业公司异议部分成立，本院予以支持。本院（2019）冀01执694号执行裁定，冻结邢台矿业公司名下的银行存款2,400,000元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第三项规定，裁定如下： 变更本院（2019）冀01执694号执行裁定为冻结被执行人冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司的银行存款393,436.81元。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向河北省高级人民法院申请复议。 审判长  何东华 审判员  王珊珊 审判员  高福兴 二〇二〇年五月二十五日 书记员  白娟娟