广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终485号 上诉人（原审被告）：徐兴国，男，1985年4月11日出生，壮族，住户籍地：广西柳州市鱼峰区。 上诉人（原审被告）：徐兴福，男，1975年6月18日出生，汉族，住户籍地：广西柳州市柳**。 共同委托诉讼代理人：廖庆龙，广西柳晟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄楚荣，男，1970年2月26日出生，汉族，住户籍地：广东省汕头市潮阳区，现住广西来宾市。 上诉人（原审被告）：来宾东方昆仑新能源有限公司，住所地广西来宾市之江路与西山路交叉口西南角。 法定代表人：黄楚荣，经理。 共同委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：韦柳芬，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦志敏，女，1974年2月23日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。 被上诉人（原审原告）：刘忠东，男，1978年3月10日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：莫铸铃，广西桂三力律师事务所律师。 原审第三人：来宾市中海投资有限公司，住所地广西来宾市之江路**来宾东方昆仑新能源有限公司LED灯具多层厂房**办公区。 法定代表人：徐兴国，总经理。 委托诉讼代理人：廖庆龙，广西柳晟律师事务所律师。 上诉人徐兴国、徐兴福、黄楚荣、来宾东方昆仑新能源有限公司（以下简称东方昆仑公司）因与被上诉人韦志敏、刘忠东、原审第三人来宾市中海投资有限公司（以下简称中海公司）股权转让纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐兴国、徐兴福上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费用，由刘忠东、韦志敏承担。事实与理由:一、一审法院违反法定程序，没有向徐兴国、徐兴福依法送达应诉通知书、开庭传票等法律文书，剥夺上诉人的诉讼权利，程序违法，依法应当发回重审。二、徐兴国、徐兴福己经按约定履行了涉案合同全部义务，一审认定徐兴国、徐兴福没有履行合同义务尚欠被上诉人470万元并构成违约是错误的；三、一审法院判决徐兴国、徐兴福承担被上诉人的聘请律师代理费9万元没有事实和法律依据。综上所述，希望二审法院能够依据事实和法律公正审理该案，并作出公正的判决。 黄楚荣、东方昆仑公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判为：驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.请求判决刘忠东、韦志敏承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在程序违法。一审法院未依法传唤黄楚荣、东方昆仑公司而缺席审理并判决。黄楚荣、东方昆仑公司、徐兴国、徐兴福及一审第三人均未收到法院的任何传票、通知书等材料，一审法院也没有理由无法送达开庭传票、通知书等材料给上诉人、一审被告徐兴国、徐兴福及一审第三人。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误：1.一审判决黄楚荣、东方昆仑公司承担付款责任错误。《来宾市中海投资有限公司转股协议》（以下简称《协议》）第六条第4项约定的连带保证责任并不明确，上诉人作为无利害关系人如何承担、什么责任并未约定清楚，由上诉人承担责任无事实和法律依据。2.根据我国《公司法》第16条的规定，本协议中东方昆仑公司的担保行为未经股东会、董事会决议，且根据案涉协议第四条的约定，合同各方均需获得权力机构的授权与批准方为生效，被上诉人韦志敏、刘忠东并未履行对担保授权文件进行审查的义务，因此东方昆仑公司的担保行为不具有法律效力，一审判决错误。3.《协议》并未达到生效条件，因此不存在违约。协议并未明确约定上诉人黄楚荣将款项转给被上诉人的时间，且徐兴国、徐兴福并未足额支付800万元转让款。4.一审法院仅依据被上诉人的陈述及被上诉人提交的《协议》就认定股权转让的总转让款为人民币壹仟万元整。而事实上，被上诉人提交的《协议》只是一份对外的协议，签订协议各方内部对股权总转让款另有约定，口头约定总转让款为人民币800万元整。此口头约定有证人余和卿在场见证。5.股权转让实际为土地使用权的受让，根据被上诉人提供的2012年8月17日与广西来宾高新技术开发区管理委员会签订的《来宾市新能源设备生产项目投资协议书》，可知股权交易实质是土地价值的权力让与。因此，一审法院对案件事实的认定与实际情况不符，一审判决存在事实不清，判决错误。三、被上诉人违约行为在先，股权转让交易期间目标公司中海公司涉及诉讼，影响目标公司重大利益，股权价值不符合合同约定。根据公平原则，在公司的总资产未固定之前，股权受让方有权暂停支付股权转让尾款。被上诉人构成了违约，应承担违约责任。四、一审判决支付的违约金过高。因为实际款项已经支付了530万元，根据我国法律的规定，被上诉人的实际损失是未收到的股权款，实际转让款（经证人证言证实）为800万元，那么如果各方合同全部权利义务得到履行的余款是270万元，违约损失应是270万元的同期贷款利息。 韦志敏、刘忠东辩称，一、本案程序合法。本案一审法院在穷尽了各种方式都无法联系到上诉人且邮寄方式也无法送达的情况下，最终才选择通过公告送达的方式送达应诉通知书、开庭传票、起诉状副本等法律文书给上诉人，并未剥夺上诉人的诉讼权利，程序合法。二、《协议》已经生效。答辩人认为该条款是对变更股权约定的条件，而不是对合同生效约定的条件。另外，在完成股权变更登记当日，上诉人已经与徐兴国、徐兴福口头约定废除了这一条款，因此，上诉人黄楚荣基于该条款认为《协议》未生效是没有事实依据的，《协议》已经生效。三、被上诉人请求上诉人徐兴国、徐兴福支付股权转让款有事实依据和法律依据。1.案涉股权转让款是1000万元，而不是800万元。根据被上诉人与徐兴国、徐兴福签订的《协议》，徐兴国、徐兴福应支付给被上诉人的股权转让款是1000万元，上诉人黄楚荣提交的录音由于真实性无法核实，且书证的证明力要远远大于言词证据，因此，根据《协议》足以证实案涉股权转让款是1000万元，而不是800万元。2.上诉人徐兴国、徐兴福构成违约，应当向被上诉人承担违约责任，向被上诉人支付剩余470万元股权转让款。根据《协议》约定，案涉股权转让款的支付方式是由徐兴国、徐兴福通过黄楚荣将1000万元股权转让款支付给被上诉人，但徐兴国、徐兴福仅通过黄楚荣支付了530万元给被上诉人，尚欠470万元未支付。3.被上诉人不存在任何违约情形。从《协议》来看，本案是股权交易，没有任何证据证实《协议》签订后有约定改变了该交易的性质。上诉人黄楚荣提交的第一组证据即（2018）桂1302民初1057号民事判决书（下称1057号判决）和（2018）桂13民终836号民事判决（下称836号判决）仅能证实中海公司立项获得的土地减少，而不能证实股权交易与土地受让有任何关系。不能以此证实被上诉人存在任何违约情形。四、《协议》约定的违约金合理。根据《协议》第六条第2款的约定，徐兴国、徐兴福构成违约，应当支付股权转让总价款1000万元的20%即200万元违约金给被上诉人。五、被上诉人请求上诉人支付律师费用有事实依据和法律依据。根据《协议》约定，徐兴国和徐兴福构成违约，被上诉人为主张本案权利而实际发生的律师费为9万元，有发票等证据予以证实，被上诉人的该项请求合理。六、上诉人黄楚荣、东方昆仑公司应当承担担保责任。1.根据《协议》第六条第四款的约定，可以确定本案担保人是为上诉人徐兴国、徐兴福进行担保，担保人应承担的保证责任是连带保证责任。2.担保行为是否经过股东会、董事会决议不影响担保人应当承担的担保责任。黄楚荣认为黄楚荣和昆仑公司的担保行为没有经过股东会、董事会决议，因此该担保行为是无效的。东方昆仑公司已经在《协议》落款“担保人”处盖章，并且东方昆仑公司的法定代表人黄楚荣也在“担保人”处签字，那么被上诉人有理由认为黄楚荣和东方昆仑公司的担保行为已经经过股东会、董事会决议，如果确实没经过决议，那么也是东方昆仑公司内部的事情，不能以此否认担保合同的效力，黄楚荣和东方昆仑公司应当承担的担保责任不能因此减免。 刘忠东、韦志敏向一审法院起诉请求：1.依法判令徐兴国、徐兴福支付股权转让款470万元；2.依法判令徐兴国、徐兴福支付违约金人民币200万元（计算方式为合同约定的股权转让总价款20%）；3.依法判令徐兴国、徐兴福支付本案律师费10万元；4、依法判令黄楚荣、东方昆仑公司对第1、2、3项请求承担连带责任；5.依法判令由徐兴国、徐兴福、黄楚荣、东方昆仑公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年4月24日，中海公司召开股东会议，作出决议如下：“一、同意刘忠东将其持有公司20%的股份转让给徐兴国；同意韦志敏将其持有公司31%的股份转让给徐兴国；同意韦志敏将其持有公司49%的股份转让给徐兴福。二、选举徐兴国为公司执行董事兼经理（法定代表人），免去韦志敏公司执行董事兼经理（法定代表人）职务。三、同意修改公司章程。”刘忠东、韦志敏作为原股东，徐兴国、徐兴福作为新股东在上述《股东会决议》上签名确认。同日，中海公司拟定《公司章程修正案》，明确徐兴国持股比例为51%，徐兴福持股比例为49%。2017年4月25日，刘忠东、韦志敏（甲方）与徐兴国、徐兴福（乙方）签订《来宾市中海投资有限公司转段协议》，约定刘忠东、韦志敏将其所持有的中海公司的所有股权转让给徐兴国、徐兴福。合同第一条约定转让标的为“甲方合法持有的股权及公司所有权益”。合同第三条约定股权转让价款为1000万元，“。2、甲、乙双方同意，在签订本合同后3个工作日内，乙方支付¥800万元(大写：人民币捌佰万元整）给黄楚荣（开户银行：来宾桂中农村合作银行来宾支行，开户账号：62×××70），由黄楚荣代转给甲方；待公示期60天内，乙方将余下股权转让款¥200万元（大写：人民币贰佰万元整）支付给黄楚荣，由黄楚荣代转给甲方。”合同第五条约定股权转让完成的条件：“1、甲、乙双方完成本合同所规定的股权转让有关的全部手续，并将所转让的目标公司的所有股权过户至乙方名下。2、目标公司的股东名册、公司章程及工商管理登记档案中均已明确载明乙方持有该股权数额。3、以上所有股权全部转让完毕，甲方才移交公章给乙方，办理股权转让过程中，公司所有证件原件及公章由担保方代位保管。4、本次股权转让发生的所有费用及税金由乙方按税法相关规定承担交纳。”第六条违约责任约定：“1、甲、乙双方均需全面履行本合同约定的内容，任何一方不履行本合同的约定或其附属、补充条款的约定均视为该方对另一方的违约，另一方有权要求该方支付违约金并赔偿相应损失。损失包括且不限于追究赔偿责任所支出的诉讼费用、调查取证、财产保全及律师代理费用。2、本合同的违约金为本次股权转让总价款的20%且协助双方办理过户等一切手续。”黄楚荣在该合同落款“担保人”处签名并加盖其担任法定代表人的被告东方昆仑公司印章。同日，徐兴国作为中海公司法定代表人向工商登记机关申请公司变更登记。中海公司法定代表人由韦志敏变更为徐兴国，股东由刘忠东、韦志敏变更为徐兴国、徐兴福。黄楚荣于2019年4月26日、2019年5月5日分别向刘忠东转款2300000元、3000000元，刘忠东、韦志敏共计收到股权转让款5300000元。因徐兴国、徐兴福至今未付清股权转让款，刘忠东、韦志敏遂委托律师诉一审本院，并为此支付律师代理费90000元。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。刘忠东、韦志敏与徐兴国、徐兴福之间签订的《来宾市中海投资有限公司转股协议》，系双方当事人真实意思表示，内容与法不悖，合同真实有效，双方均应按合同全面履行各自的合同义务。刘忠东、韦志敏依约将公司股权转让给徐兴国、徐兴福，并进行了工商变更登记，徐兴国、徐兴福应依约支付刘忠东、韦志敏相应的股权转让款，但徐兴国、徐兴福至今尚欠刘忠东、韦志敏4700000元股权转让款，其行为已构成违约。故刘忠东、韦志敏诉请徐兴国、徐兴福支付其股权转让款4700000元，事实清楚，证据确凿，一审法院依法予以支持。关于刘忠东、韦志敏主张的2000000元违约金的问题。徐兴国、徐兴福未按期足额支付股权转让款的行为已构成违约，依法应承担相应违约责任。《来宾市中海投资有限公司转股协议》中约定“违约金为本次股权转让总价款的20%”，刘忠东、韦志敏据此主张2000000元的违约金，合法有据，一审法院依法予以支持。关于刘忠东、韦志敏主张的100000元律师代理费问题。《来宾市中海投资有限公司转股协议》第六条中明确约定守约方有权要求违约方赔偿包括律师代理费在内的损失，故刘忠东、韦志敏诉请徐兴国、徐兴福支付律师代理费合法有据，但本案实际产生的律师代理费为90000元，一审法院依法支持的律师代理费亦应为90000元。关于黄楚荣、东方昆仑公司的责任问题。黄楚荣及东方昆仑公司作为案涉转让合同的连带责任担保人，依法应对本案债务承担连带清偿责任，刘忠东、韦志敏的该诉请合法有据，一审法院依法予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、徐兴国、徐兴福支付刘忠东、韦志敏股权转让款4700000元；二、徐兴国、徐兴福支付刘忠东、韦志敏违约金2000000元；三、徐兴国、徐兴福支付刘忠东、韦志敏律师代理费90000元；四、黄楚荣、东方昆仑公司对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回刘忠东、韦志敏的其他诉讼请求。案件受理费59400元，公告费560元，合计59960元，由徐兴国、徐兴福、黄楚荣、东方昆仑公司负担59873元。 本院二审期间，上诉人徐兴国、徐兴福向本院提交了以下证据：1.中国银行汇款凭证；2.中国银行汇款凭证；证据3.广西农村信用社转款业务凭证。以上证据共同证明徐兴福、徐兴国已经支付股权转让款10000000元。 被上诉人刘忠东、韦志敏质证称，认可以上证据的真实性、合法性，但不是认可关联性，因为其中4000000元是用于购买土地，还有一笔是用于购买材料，2000000元用途载明是投资款。从这三笔款项用途看都不是用于支付股权转让款，这10000000元与本案无关。即使这10000000元是用于支付股权转让款，也不能证明徐兴国、徐兴福已经把合同约定的股权转款支付完毕，仅仅是发生在黄楚荣与徐兴国、徐兴福之间。 上诉人黄楚荣、东方昆仑公司对以上证据无异议，从汇款的附言可以证实黄楚荣等陈述的股权转让实际是土地使用权的受让的意见。 原审第三人中海公司对以上证据无异议。 本院认为，以上证据显示的汇款时间与金额与涉案协议约定的内容具有高度一致性，本院予以采信。 黄楚荣、东方昆仑公司向本院提交了以下证据：1.（2018）桂1302民初1057号、（2018）桂13民终836号民事判决书，共同证明被上诉人韦志敏、刘忠东所转让股份的目标公司即来宾市中海投资有限公司存在涉诉且因为涉诉，导致中海公司承担了773200元款项返还责任，中海公司原立项获得的200亩（170亩工业、30亩商住）土地仅有50亩（工业用地），不符合合同约定权利陈述和股权价值；2.票据、付款凭证，证明中海公司实际仍受被上诉人控制。3.电话录音，内容是与余和卿的电话录音，证明股权转让总价款是8000000元的事实。 上诉人徐兴国、徐兴福对以上证据无异议。 原审第三人中海公司对以上证据无异议。 被上诉人刘忠东、韦志敏质证称，1.认可证据1的真实性、合法性，但是不认可其关联性，涉诉的是中海公司不是被上诉人，不能证明上诉人黄楚荣、昆仑公司的证明目的；2.证据2没有原件，对其三性不认可；3.不认可证据3的三性，因为无法得知录音对象。 本院认为，证据1、证据2与本案无关，证据3无其他证据佐证其真实性，故对以上证据不予采信。 本院查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。 另查明，上诉人徐兴国、徐兴福分别于2017年4月26日、5月4日、6月23日以银行汇款的方式向黄楚荣支付了约定的股权转让款4000000元、4000000元、2000000元，共计10000000元。 本院认为，首先，关于一审判决是否程序违法的问题。一审法院在受理本案后，已经依法邮寄向上诉人徐兴国、徐兴福、黄楚荣、东方昆仑公司送达相关应诉材料，但是却均被退回，后一审法院在穷尽其他方式仍未能联系上诉人及向上诉人送达相关应诉材料后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，向上诉人公告送达本案的诉讼文书，符合法律规定，因此，一审程序合法。 其次，关于本案《来宾市中海投资有限公司转股协议》是否生效的问题。根据协议约定，被上诉人刘忠东、韦志敏系股权出让人，上诉人徐兴国、徐兴福系股权受让人，黄楚荣、东方昆仑公司系保证人。涉案协议订立后，刘忠东、韦志敏与徐兴国、徐兴福当日依约进行了公司变更登记，股权已经发生了变动，被上诉人已履行了合同的主要义务。而后徐兴国、徐兴福按协议约定向黄楚荣支付了10000000元股权转让款，亦已履行了主要合同义务。因此，本案《来宾市中海投资有限公司转股协议》合法成立并已生效。 再次，关于应由谁承担付款责任及违约责任的问题。当事人在民事活动中应当诚实有信，依法订立并生效的合同应当按约定全面履行。如前所述，本案中，按照协议约定，被上诉人刘忠东、韦志敏系股权出让人，上诉人徐兴国、徐兴福系股权受让人，涉案协议订立后，刘忠东、韦志敏与徐兴国、徐兴福双方都已依约履行了合同的主要义务；而上诉人黄楚荣根据涉案协议第三条第2款的约定，属于协议的中间人，其在收到上诉人徐兴国、徐兴福按协议约定支付的1000万元股权转让款后，仅向被上诉人刘忠东、韦志敏支付了530万元，并没有完全按合同约定履行其义务，因此，上诉人黄楚荣构成违约，应由上诉人黄楚荣承担向被上诉人刘忠东、韦志敏支付剩余股权转让款470万元及相应违约金的责任。由于涉案合同的违约责任只约定了上诉人徐兴国、徐兴福与被上诉人刘忠东、韦志敏，对中间人黄楚荣没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定违约金的计算方法，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，同时，根据中国人民银行于2019年8月16日发面的2019年第15号公告的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，上诉人黄楚荣应承担的违约金计算方式，以未付款项为基数，2019年8月20日年参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，2019年8月20日以后参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自收到最后一笔款项次日起至付清款项之日止。 另，关于被上诉人刘忠东、韦志敏请求的律师费问题，但该费用的承担在协议的违约责任中约定，如前所述，违约条款只约定了上诉人徐兴国、徐兴福与被上诉人刘忠东、韦志敏，并没有约束中间人黄楚荣，而上诉人徐兴国、徐兴福已履行了合同义务不存在违约行为，因此，对于被上诉人刘忠东、韦志敏律师费的请求不予以支持。 最后，关于保证人黄楚荣与东方昆仑公司担保责任的问题，黄楚荣与东方昆仑公司作为担保人，担保的对象仅是徐兴国、徐兴福，并没有包含中间人黄楚荣，而上诉人徐兴国、徐兴福已履行了合同义务不存在违约行为，无需承担违约责任，则保证人黄楚荣与东方昆仑公司也因此免除保证责任。 上诉人黄楚荣、东方昆仑公司主张被上诉人刘忠东、韦志敏未依据《来宾市中海投资有限公司转股协议》第二条第二款第六项的规定如实的告知公司涉及的诉讼以及其他的纠纷或者可能对公司造成不利彰响的事件或因素的义务，影响公司权益，及但却未提供确实充分的证据予以证实；关于其主张股权交易实质是土地价值的权利让与，《来宾市中海投资有限公司转股协议》并没有约定，被上诉人也不予以认可，而上诉人亦未能提供证据予以证实；关于其主张股权转让价款为8000000元，但是《来宾市中海投资有限公司转股协议》明确约定转让价款为10000000元，并且上诉人徐兴国、徐兴福向其支付的数额亦为10000000元；因此，对上诉人黄楚荣、东方昆仑公司的上述主张，本院不予以支持。 综上所述，上诉人徐兴国、徐兴福的上诉理由成立，予以支持；上诉人东方昆仑公司的部分理由成立，予以部分支持；上诉人黄楚荣的上诉理由不成立，不予以支持。一审判决程序合法，认定部分事实不清，判决有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1681号民事判决； 二、上诉人黄楚荣支付被上诉人刘忠东、韦志敏股权转让款4700000元及违约金（违约金以4700000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年6月24日起，至付清款项之日止）。 三、驳回被上诉人刘忠东、韦志敏的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费59400元，公告费560元，合计59960元，由上诉人黄楚荣负担42460元，被上诉人刘忠东、韦志敏负担17500元。二审案件受理费118600元（其中上诉人黄楚荣、东方昆仑公司预交59300元，上诉人徐兴国、徐兴福预交59300元），由上诉人黄楚荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 石晓志 审 判 员 邓 媚 审 判 员 朱卢璐 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 王 震 书 记 员 龙 莉