辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0681民初2228号原告（反诉被告）：高志家，男，1962年2月13日出生，汉族，无职业，现住丹东市振兴区。委托诉讼代理人:刘宏伟，辽宁鑫磊律师事务所律师。被告（反诉原告）:丹东天格置业有限公司。住所地:丹东大孤山经济区孤山镇西街**。法定代表人:郭春刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙国军，辽宁欣合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王树宁，男，1983年11月3日出生，汉族，丹东天格置有限公司员工，现住东港市。第三人:大连新苑建筑工程有限公司。住所地:大连庄河市塔岭镇隈子委**。法定代表人:杜海升，总经理。委托诉讼代理人：陶勇，辽宁博阳律师事务所律师。原告（反诉被告）高志家与被告（反诉原告）丹东天格置业有限公司、第三人大连新苑建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）高志家及委托诉讼代理人刘宏伟、被告（反诉原告）丹东天格置业有限公司委托代理人孙国军、王树宁，到庭参加了诉讼。第三人大连新苑建筑工程有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称：2016年9月18日，原、被告直接签订了关于被告开发的丹东大孤山经济区海洋红广场蓝湾A区一期中的4、5、9、10、11、16、17号楼的施工合同，合同约定工程价款采用2018定额、二类取费、材料当期网刊价下浮1%的预算价结算。合同还约定本工程不支付现金，全部使用海洋红广场项目工程的房屋抵顶工程款。其中原告施工的9号楼建筑面积4491.33平方米。合同签订后，原告于2017年3月进场施工，同年9月1日，原告施工的上述6栋楼全部施工结束，并向被告提交了竣工验收报告。从施工开始到工程结束，9号楼被告采用以房顶款等方式支付原告工程款5146929.44元（按照被告单方确定已经支付给原告的53850000元工程总价款和原告实际施工的46990.45平方米总建筑面积的平均造价推算），而之后根据第三方鉴定机构对9号楼工程造价的审定结论显示，原告施工的9号楼工程造价应为7838375.28元，据此被告仅9号楼尚欠原告工程款2691445.84元。该款经原告多次催要，被告至今未付。原告请求被告给付9号楼工程价款2691445.84元。庭审后，原、被告经协商一致，原告增加诉讼请求，请求被告给付海洋红广场蓝湾A区4#、5#、9#、10#、11#、12#、15#、16#、17#楼及A区门卫室工程价款，数额以工程造价鉴定意见为准。《工程造价意见书》于2020年1月作出后，原告将诉讼请求明确为：被告给付工程价款59952758元，并自原告起诉之日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准承担利息。被告辩称：原告不具有施工资质，所以借用了第三人资质进行施工，原告为涉案工程实际施工人。原告据以主张工程价款的《造价鉴定意见书》存在鉴定依据不足、鉴定程序不合法等问题，不能作为证据使用。实际上，被告已付清全部工程价款，不同意原告诉讼请求。第三人未答辩。反诉原告诉称：反诉被告以第三人的名义分别于2015年4月30日、2015年5月1日、2016年9月18日与反诉原告针对丹东市大孤山经济区海洋红广场蓝湾A区4#、5#、9#、10#、11#、12#、15#、16#、17#共计9栋楼及A区门卫室签订了一份《施工合同》及两份《施工合同补充协议》。双方约定：反诉原告将上述楼栋的未完成部分的主体工程交由反诉被告进行后续施工。根据上述三份协议约定，反诉被告在完工移交涉案工程时，在结算付款前需向反诉原告移交所有施工档案资料并协助反诉原告办理每栋楼的竣工验收备案手续，反诉被告至今拒绝交付施工档案资料，导致反诉原告开发的涉案楼盘无法进行整体竣工验收备案，致使众多购房业主无法办理不动产登记手续，直接造成大量业主到政府上诉的群体性事件，严重影响了整体楼盘的正常销售，并损害反诉原告的商业信誉。反诉原告请求反诉被告立即向反诉原告交付丹东市孤山经济区海洋红广场蓝湾A区4#、5#、9#、10#、11#、12#、15#、16#、17#共计9栋楼及A区门卫室的所有工程档案资料并协助反诉原告办理竣工验收备案手续。反诉被告辩称：反诉原告将涉案工程发包给没有施工资质的反诉被告，违反法律强制性规定，对该施工合同关系的成立，反诉原告存在明显过错。就双方约定内容看，反诉原告应在涉案工程完工时，给付工程款的95%，而反诉原告违反该约定，未给足工程款，给反诉被告造成经济损失，故此反诉被告提起本案诉讼。涉案工程至今未竣工验收的责任不在反诉被告。如果反诉原告能给付反诉被告工程款，反诉被告同意反诉原告的诉讼请求。经审理查明：2014年10月18日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定第三人承揽被告开发的位于丹东市大孤山经济区项目施工。2014年10月21日，该合同办理了备案登记。嗣后，被告将部分建设工程发包给原告，由原告借用第三人资质签订施工合同。至2016年9月18日，原告以第三人第三项目部名义，与被告共签订了三份施工协议，分别为2015年4月30日的《海洋红广场蓝湾A区工程施工合同》（以下简称《施工合同》）、2015年5月1日《海洋红广场蓝湾A区工程施工合同补充协议书》（以简称《补充协议一》）、2016年9月18日《海洋经广场蓝湾A区建设工程施工补充协议书》（以下简称《补充协议二》）。三份协议确定原告施工范围为4#、5#、9#、10#、11#、12#、17#号楼及15#号楼、16#号楼未完工接续工程。双方约定本工程无预付款，全部以房屋抵顶，并在预算外按建筑面积每平方米另加200元。原、被告在《补充协议二》中约定，若乙方（原告）在施工过程中因资金困难影响施工正常进行，要求甲方（被告）以现款支付工程款，在甲方同意且有能力现款支付的情况下，可以考虑部分工程款按现款支付（包括税费、水电费、分摊费用等），但现款支付按照平均造价核算所对应的建筑面积部分，不享受每平方米另200元的补偿。现款支付部分折算建筑面积计算：甲方支付现款总额÷（按本协议所约定的工程价款计价方式计算的无补偿费总造价÷总施工建筑面积29505.45平方米），即按照每付给乙方930元现金则扣除1平方米的200元补偿。工程定额计价，执行辽宁省2008年各专业的《辽宁省建设工程计价定额》，取费类别二类取费，规费执行当地政府相关部门规定。其中土建类在“专刊”价格基础下浮1%，装饰及安装类在“专刊”价格基础下浮30%，如果该材料使用期跨多个月份，取各月份的平均值后再按前述比例下浮。工程竣工验收合格、档案资料交接且备案完成、结算完成后支付至该竣工工程总价款的97%（以房抵工程款）。工程竣工验收合格后，乙方向甲方提供完整竣工档案资料三套。涉案工程现均已施工完毕，并交付使用，但未经竣工验收。在施工过程中，被告共给付原告工程款5385万元，其中现金方式为460万元。针对涉案工程总价款，原告在诉讼过程中提出造价鉴定申请。经本院委托，2020年1月3日，辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司（以下简称方圆公司）作出《海洋红蓝湾A区门卫、4#、5#、9#～12#、15#、17#楼及16号楼未完接续施工工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），确定原告施工的工程总造价为59952758元。《鉴定意见书》作出后，原、被告均提出异议。原告认为工程造价过低，未按照辽宁省建设工程计价标准给予合理认定。被告的异议主要集中在：一、鉴定依据的施工合同错误，2016年9月18日的《补充协议二》未作为鉴定依据；二、原告施工的15号楼为接续工程，但鉴定机构将15号楼作为全部工程进行鉴定；三、鉴定机构未在60个工作日内完成造价，程序违法，而且鉴定人员的鉴定资质存在问题；四、各单项工程的施工费用存在问题。根据原、被告的异议，方圆公司于2020年3月15日作出《工程造价补充意见书》（以下简称《补充意见书》），对原、被告各自提出的异议进行了答复，并补充鉴定结果：A、补充调整造价：1土建部分调整造价：－1365288元；2安装部分调整造价－395911元；合计调整增减为1761199元，原鉴定造价与本次补充鉴定调整合计的最终结果是58191559元。原、被告对《补充意见书》再次提出异议。原告认为：《补充意见书》并非根据原告提出的异议，对《鉴定意见书》进行调整，而是完全依据被告提出的工程量异议，在未组织原、被告对工程量进行重新核对，也未经法庭确认相关证据的情况下，单方作以核减调整，仅土建部分工程款就核减178余万元，如此大额度的调整严重违反法定程序，《补充意见书》不客观，不公正，不能作为证据使用。被告认为：1、《鉴定意见书》与《补充意见书》的工程款数额误差率高达8.8%，超出法定的误差比率；2、鉴定机构在作出《补充意见书》过程中，以鉴定材料不足为由，将工程造价关于现金抵扣部分、建材行业网刊价调价部分、规费计取部分等专业工作推诿给法院裁决，违反了法定鉴定程序；3、《补充意见书》有部分是在原、被告没提出任何异议，没有任何凭据的基础上，随意进行的调增。鉴定机构上述行为明显违反法律规定，鉴定结论不应采纳，应重新委托鉴定。2020年4月14日，在第三次庭审中，鉴定人员到庭，接受原、被告质询。原告提出：2019年10月11日，方圆公司会同原、被告及法院工作人员，到工程现场进行勘验和调查，核实工程量，并根据双方确认以及工程鉴证单等材料，作出了《鉴定意见书》，而2020年3月15日，方圆公司在未组织原、被告核实工程量，单方对工程量进行删减，并作出《补充意见书》，是否存在程序违法问题。鉴定人对此答复为：由鉴定时间过紧，所以《鉴定意见书》存在笔误或失误，方圆公司在《补充意见书》中主动予以调整。删减工程量之前，鉴定人已与原告进行沟通，所以未再次进行现场勘察。原告对鉴定人与其沟通一节予以否认，称鉴定人只是电话询问水暖钻眼的位置以及是否钻眼，未涉及其他。鉴定人对原告的陈述未予否认。鉴于方圆公司删减工程量繁多，庭审上无法一一核实，合议庭经评议，指定鉴定机构于庭审后3日内与原告核对工程量，并反馈结果。被告提出：根据《鉴定意见书》、《补充意见书》显示，鉴定依据中不包括《补充协议二》。鉴定人员答复：即使《鉴定意见书》《补充意见书》中未将《补充协议二》写在“鉴定主要依据”一项中，但在鉴定过程中确已依据了《补充协议二》。被告提出：若适用了《补充协议二》，为何鉴定意见未针对协议中约定的每平方米200元加价补偿款、材料调价、公摊费扣除、规费计取等进行工程造价？鉴定人答复：对200元/平方米加价款补偿问题，鉴定机构认为鉴定时资料不足，无法确定实际支付过程中，是否存在现金支付情况及金额，该部分费用应由法院裁定，不在工程鉴定范围内。材料调价是严格按照被告提供的《施工日志》作出的，11#、12#、15#楼的价格未调价是因为在鉴定期间，原、被告均未提供该三栋楼的合同文件，故应按国家标准执行，不考虑下浮。公摊费属于原、被告的往来账，不属于工程造价鉴定范畴。规费证原告已提供，按合同约定，原告的身份为第三人的项目部经理，故以此身份计取规费符合法律规定。被告提出：《补充意见书》对很多材料和工程量进行了调整，既然《鉴定意见书》主要依据的是2014年施工合同，说明所有的楼栋都是按整体进行数据核实，但为什么在《补充意见书》中，无凭据的将很多材料量进行了增加？《补充意见书》中也未附有前后材料价以及工程量的比对表。比如所有楼栋的钢材、模板、主体混凝土等建材及施工量，比《鉴定意见书》明显增加，没有前后的数据比对。鉴定人答复：《补充意见书》和《鉴定意见书》差别只是个别部分有遗漏或者多计算，钢材、模板、混凝土并未调整。被告提出：关于屋面SBS防水材料价格，采用官网网刊中-25的规格，依据涉案工程施工图纸及屋面工程技术规范应适用-20，官网网刊价能核出材料差，没有前后数据的比对，鉴定依据是什么？鉴定人答复：该问题成立，虽然在《鉴定意见书》中没有提及，但在《补充意见书》中已作了调整，只是我公司没制作前后对比的材差表。在《补充意见书》第20张序号2、序号3“屋面卷材防水”这一项，已作了-25的调整。被告提出：所有楼栋天棚打磨不属于正常施工工艺，属于修复原告施工屋顶瑕疵，不应另行计算施工费，按混凝土结构工程施工质量验收规范标准的相关规定，此部分费用不能再行计算。鉴定人答复：天棚打磨是为了天棚不作抹灰、刮大白处理，节省投资所作的工艺，是正常施工工艺。现场勘验时，已与原、被告明确哪栋楼有打磨，哪栋楼没有打磨。被告提出：11#、12#、15#楼的材料款没有价格，但我方有凭证证实原告在施工过程中，领走了这部分材料，该部分价格鉴定部门应进行确认。鉴定人答复：鉴定时，被告没有提供拨付给原告的材料明细，这部分材料款抵顶工程款涉及财务，也不在鉴定范围内。被告提出：《鉴定意见书》显示，鉴定人曲某的工作单位为丹东市第一建筑公司，而非方圆公司，另两名鉴定人王某、张某1格证书中显示的专业名称为工程造价管理，而非工程造价咨询，故鉴定人资质存在瑕疵。鉴定人答复：曲某于2003年由丹东市第一建筑公司转入方圆公司，但职称证是1999年颁发的，所以职称证上记载的是原工作单位。根据规定只要有注册造价工程师证，就可以做工程造价咨询。王某、张春职称证的专业是工程造价管理，但均具有注册造价师证，具有做工程造价咨询的资格。经原告申请，本院于2019年1月11日作出（2019）辽0681执保37号执行裁定，对被告位于海洋红蓝湾A区11号楼一层车库（8个）及11号楼201室、202室、203室、204室、301室、302室、304室、401室、402室、501室、502室、503室、504室、601室、602室、603室、604室、701室、702室、703室、704室、801室、802室、803室、804室、901室、902室、903室、904室中价值1500万元的部分予以查封。本院所确认的上述事实，有原、被告陈述、建设工程施工合同、海洋红广场蓝湾A区工程施工合同、海洋红广场蓝湾A区工程施工合同补充协议书、2016年9月18日海洋经广场蓝湾A区建设工程施工补充协议、鉴定意见书、等证据材料在卷为凭。上述证据材料已经开庭质证及本院审查，可以确认。本院认为：被告将涉案建设工程发包给没有施工资质的原告，双方签订的《海洋红广场蓝湾A区工程施工合同》《海洋红广场蓝湾A区工程施工合同补充协议书》《海洋经广场蓝湾A区建设工程施工补充协议书》均违反法律规定，应为无效。虽然合同无效，但原告已施工完毕，并交付使用，故原告参照合同约定，请求被告给付工程价款合理。本案的争议焦点在于，由方圆公司作出的《鉴定意见书》《补充意见书》能否作为原、被告结算依据。关于被告提出的鉴定程序违法问题：因涉案工程情况复杂，方圆公司接受本院委托后，于2019年12月11日，依据《司法鉴定程序通则》，向本院提交《延长鉴定时限告知书》，告知在评估委托书规定的60个工作日内无法完成鉴定，需延长10个工作日，至2020年1月4日。2020年1月3日，方圆公司作出《鉴定意见书》，并提交本院，故被告关于鉴定机构超期作出鉴定意见书的质证意见，不能成立。鉴定人王某、曲某、张某2具有住房和城乡建设部标准定额司颁发的注册造价工程师资格证书，聘用单位为方圆公司。曲某取得该证的日期为2011年1月1日，晚于辽宁省人事厅为曲某颁发的职称证时间，故鉴定人关于曲某取得职称证时任职单位为丹东市第一建筑公司，后来调入方圆公司的解释合理。以上被告关于方圆公司鉴定程序违法的质证意见不予采纳。《鉴定意见书》封面虽未将海洋红蓝湾15#楼作为未完接续施工工程进行表述，但在鉴定过程中，经现场勘验及被告提供的《海洋红广场蓝湾A区项目不属于原告高志家施工的工程》（该材料附在《鉴定意见书》内），方圆公司对15#楼工程造价是按原告实际施工的工程量进行的，并非整体工程，故被告关于鉴定机构将15#楼作为整体工程进行造价的意见，缺乏事实依据，不予采纳。2019年9月12日，方圆公司接受本院委托后，于2019年10月11日组织原、被告进行现场勘验，并开始接受原、被告提供的合同、施工图纸等鉴定所需材料，于2020年1月3日作出《鉴定意见书》，确认工程造价为59952758元。因原、被告对《鉴定意见书》申请复议，方圆公司于2020年3月15日作出的《补充意见书》。经庭审质证，鉴定人确认《补充意见书》在调整土建、安装部分工程量时，未进行现场勘验或与原、被告进行重新核实，而是其自行纠正在《鉴定意见书》中出现的失误。在2020年4月14日的庭审中，本院指定原告庭后三日内与方圆公司核对《补充意见书》调整的土建、安装工程的工程量。2020年4月19日，原告反馈信息为方圆公司调整的土建、安装工程量不在被告提交和双方确认的不属于原告施工的范围之内，方圆公司也无法提供与其调整的土建、安装工程量相对应的签证资料，并且方圆公司认可在调整该两项工程款时，未与原告核实具体情况。方圆公司未向本院反馈双方核对工程量的结果。方圆公司在《补充意见书》中对调整土建及安装工程量进行删减前，未能与原、被告进行工程量核实，其调整的工程量原、被告又不予认可，事后也未能提供充分的说明支持《鉴定意见书》存在失误，故方圆公司作出的《补充意见书》超出原、被告申请复议的范围，缺乏客观性，对《补充意见书》不予采纳。本案工程造价仍采用《鉴定意见书》的结果，为59952758元。原、被告对《鉴定意见书》提出的其他异议，鉴定人已给予合理答复，为结省诉讼成本、提高诉讼效率，被告关于重新鉴定的申请，本院不予准许。关于被告用现金支付原告的工程款能否再适用200/平方米补偿的认定。庭审中，被告提供《专用收款收据》《借款据》《丹东银行结算业务申请书》等一组证据，证明被告通过代原告支付农民工工资、支付材料款及原告借款等方式，为原告提供现金共计460万元。原告辩称该460万元中有370万元发生在2015年10月27日之前，系被告支付《施工合同》《补充协议一》的工程价款，因该两份合同仅约定按建筑面积每平方米补偿200元，未约定现金支付应时予以扣减，故该370万元不适用扣减规则。本院认为，原、被告在签订《施工合同》后，虽又签订了《补充协议一》《补充协议二》，但根据各份协议约定的内容看，《施工合同》与《补充协议一》是相互补充的关系，《补充协议二》是一份独立的施工合同，故此，每份协议的权利义务应适用各自不同的约定。原、被告在《施工合同》《补充协议一》中约定工程价款按建筑面积每平方米另补偿200元，在《补充协议二》中，原、被告约定如果现金支付工程款，需按现金支付数额÷930元×200元扣除相应补偿，现被告主张《施工合同》《补充协议一》也执行《补充协议二》的约定，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。因《补充协议二》签订于2016年5月18日，并且将16号楼工程重新约定在《补充协议二》内，故该早于协议给付的价款，均应认定为《施工合同》《补充协议一》约定的工程价款，经计算相应数额为370万元。扣除该370万元，被告已支付的另90万元为《补充协议二》的合同价款，该部分价款应执行《补充协议二》的约定，相应扣减数额为193548.39元（900000÷930×200）。工程总价款为59952758元，被告已付5385万元，再减去193548.39元，被告应付剩余工程价款为5909209.61元。原告关于利息的诉讼请求合理，亦予以支持，利息调整为起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准。建设工程竣工后，承包人应当按照国家颁布的工程竣工验收有关规定，向发包人提供竣工验收资料及竣工验收报告，由发包人根据施工图纸、说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，故反诉原告请求反诉被告提供工程档案资料并协助反诉原告办理竣工验收备案手续合理，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第十七条、第十八条第（三）项,判决如下：一、被告丹东天格置业有限公司于本判决生效后10日内给付原告高志家工程款5909209.61元，并自2018年3月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准承担利息；二、反诉被告高志家应于本判决生效后10日内向反诉原告丹东天格置业有限公司提供涉案工程档案资料并协助办理竣工验收备案手续。如原告高志家、被告丹东天格置业有限公司未按本判决指定的期间履行的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金、迟延履行期间的债务利息。原告预交案件受理费111800元，本院收取53165元，由被告承担49165元，由原告承担4000元，余款58635元本院退付原告。保全费5000元，原告预交，由被告承担。鉴定费200000元，原、被告各自预交100000元，原告预交部分由被告承担。反诉案件受理费14170元，反诉原告预交，由反诉被告承担。上述费用互相抵顶后，被告应给付原告139995元，于执行时一并给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  石建君人民陪审员  范景龙人民陪审员  张小雨二〇二〇年五月十五日书 记 员  王翠娇