云南省石林彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0126刑初22号公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。被告人徐江江，男，汉族，初中文化，经商，1985年3月15日出生，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县。因涉嫌贩卖毒品罪，2019年9月5日被石林彝族自治县公安局刑事拘留，2019年9月30日经石林彝族自治县人民检察院批准，于同日被石林彝族自治县公安局执行逮捕，现羁押于石林彝族自治县看守所。辩护人杨莎白，云南辩策益律师事务所律师。被告人彭志杰，绰号“小广东”，男，汉族，小学文化，务工，1991年1月9日出生，户籍所在地广东省湛江市麻章区湖光镇旧县，现住石林彝族自治县。因涉嫌贩卖毒品罪，2019年8月30日被石林彝族自治县公安局刑事拘留，2019年9月30日经石林彝族自治县人民检察院批准，于同日被石林彝族自治县公安局执行逮捕，现羁押于石林彝族自治县看守所。指定辩护人王玲，云南滇石律师事务所律师。被告人刘春平，绰号“缺牙齿”，男，汉族，初中文化，经商，1977年5月13日出生，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县。因涉嫌贩卖毒品罪，2019年9月18日被石林彝族自治县公安局刑事拘留，2019年9月30日经石林彝族自治县人民检察院批准，于同日被石林彝族自治县公安局执行逮捕，现羁押于石林彝族自治县看守所。辩护人张云疆，云南星昊律师事务所律师。石林彝族自治县人民检察院以石检公诉刑诉[2020]2号起诉书指控被告人徐江江、彭志杰、刘春平犯贩卖毒品罪，于2020年1月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序审理，于2020年2月26日、3月24日两次公开开庭审理了本案。石林彝族自治县人民检察院指派检察官徐瑞芳、书记员陈燕艳、普伟出庭支持公诉。上列诉讼参与人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石林彝族自治县人民检察院指控：被告人彭志杰、刘春平经商议，决定购买毒品由彭志杰出面进行贩卖牟利。2019年8月15日，二人从被告人徐江江处，以每颗15元、总价9000元的价格购买到毒品“小马”600颗（重约55克）。之后，彭志杰以每颗40元、45元、50元的价格，将毒品“小马”多次出售给徐某、毕某、钱某和赵某等吸毒人员，所获钱款彭志杰、刘春平共同使用。2019年8月29日14时许，彭志杰在石林彝族自治县再次向徐某出售总价为300元的6颗毒品“小马”时，被民警当场查获。随后，彭志杰带领民警来到石林彝族自治县板桥镇碧落甸村刘春平的“石林腾升绿化工程有限公司”苗圃内的洗澡间窗台上，查获剩余毒品“小马”38颗。经称量，被查获的6颗毒品“小马”净重0.55克，38颗毒品“小马”净重3.54克。经昆明市公安司法鉴定中心检验，上述毒品“小马”中均检出甲基苯丙胺成分。针对上述指控，公诉机关宣读并移送了如下证据材料：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、电子数据、视听资料等证据材料。公诉机关认为，被告人徐江江、彭志杰、刘春平贩卖毒品甲基苯丙胺约55克，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究三被告人的刑事责任。被告人彭志杰、徐江江、刘春平对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、出示的证据材料和发表的量刑建议均提出异议。三被告人均否认彭志杰向徐江江购买600颗毒品“小马”的事实。被告人徐江江的辩护人发表辩护意见认为，本案公诉机关指控被告人徐江江犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，不构成犯罪：1.公诉机关指控的涉案毒品“小马”600颗来源不明，除了当场在徐某身上查获的6颗以及在苗圃洗澡间窗台处查获的38颗检出甲基苯丙胺成分以外，剩余的556颗没有依照法定程序鉴定，依法不能认定为毒品。据此，被告人彭志杰贩卖毒品的数量只能按照能够查明的贩卖数量以及查获的毒品数量认定其贩毒的数量。2.起诉书指控“在2019年8月15日，被告人彭志杰、刘春平从被告人徐江江处购买涉案毒品。”不能成立，该时间段存在着诸多逻辑上的冲突及矛盾。由于时间久远等原因，本案侦查机关无法对2019年8月15日“城古楼门口监控视频”中的白色轿车车牌号及驾驶员调取证据，从而导致本案公诉机关指控事实的证据链缺失。3.本案无确实充分的证据证实毒品来源系徐江江提供。被告人彭志杰供述，其通过刘春平介绍向徐江江购买9000元的毒品“小马”，但其多次供述取得毒品的时间、数量、地点以及价款的支付均不一致。被告人刘春平供述，其自始至终从未参与过被告人彭志杰从其上线处购买毒品的行为，刘春平也从未接触过毒品“小马”，对于数量、形状、重量以及外包装一概不知。因此，仅凭被告人彭志杰的供述，以及不在场的刘春平不明确的供述，在无其他物证的情况下，不能对被告人徐江江定罪处罚。被告人彭志杰的辩护人发表辩护意见认为，公诉机关指控被告人彭志杰购买600颗毒品“小马”，刘春平供述仅听彭志杰说过，其本人没有见过。而彭志杰的供述与购买毒品的证人证言，对于购买毒品的次数、数量无法对应，远远达不到600颗。另外，彭志杰和刘春平也有吸食毒品“小马”的情形，在量刑时应当予以扣除。公诉机关提供的证据材料仅能证实查获的4.09克毒品“小马”中含有甲基苯丙胺成分，但无直接证据证实55克毒品“小马”成分为甲基苯丙胺。被告人彭志杰系初犯、偶犯，仅有小学文化，法律意识淡薄，误入歧途，建议法庭对其从轻处罚。被告人刘春平的辩护人发表辩护意见认为：1.公诉机关指控被告人刘春平犯贩卖毒品罪，不能认定其存在购买牟利的事实。刘春平长期吸食毒品，曾多次被强制戒毒，每天需要消耗大量的毒品，如果存在购买毒品的行为，其本人也是为了吸食为主，并非以贩卖为主。2.公诉机关指控被告人刘春平向徐江江购买600颗毒品的时间为2019年8月15日，2019年8月15日之前彭志杰贩卖毒品的行为与被告人刘春平无关。3.公诉机关指控被告人刘春平应当对贩卖毒品55克承担责任的证据不足。本案仅有被告人彭志杰和刘春平的笔录可以反映出购买了600颗毒品，而实际查获的毒品“小马”数量为44颗，其余556颗并未实际查获，未查获的毒品没有经过检测是否含甲基苯丙胺。按照“有利于被告人的原则”，仅能认定本案的涉案毒品为44颗。4.本案涉案毒品数量是根据被告人彭志杰和刘春平的笔录来确认，而刘春平的供述彭志杰和徐江江对毒品的交易也仅是听说，没有亲自参与，是传来证据，不能证实刘春平实际参与了贩卖毒品。经本院审理查明：被告人彭志杰、刘春平经商议，决定购买毒品由彭志杰出面贩卖牟利。2019年8月15日，二人从被告人徐江江处，以每颗15元、总价9000元的价格购买到毒品“小马”600颗（重约55克）。之后，彭志杰以每颗40元、45元、50元的价格，将毒品“小马”多次出售给徐某、毕某、钱某和赵某等吸毒人员，所获钱款彭志杰、刘春平共同使用。2019年8月29日14时许，彭志杰在石林彝族自治县再次向徐某出售总价为300元的6颗毒品“小马”时，被民警当场查获。随后，彭志杰带领民警来到石林彝族自治县板桥镇碧落甸村刘春平的“石林腾升绿化工程有限公司”苗圃内的洗澡间窗台上，查获剩余毒品“小马”38颗。经称量，被查获的6颗毒品“小马”净重0.55克，38颗毒品“小马”净重3.54克。经昆明市公安司法鉴定中心检验，上述毒品“小马”中均检出甲基苯丙胺成分。另查明，被告人徐江江于2007年8月27日因犯聚众斗殴、故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，于2010年6月4日因犯开设赌场罪，被宜良县人民法院判处有期徒刑六个月，于2010年6月27日刑满释放。被告人刘春平于2012年11月23日因犯开设赌场、非法拘禁罪被本院判处有期徒刑一年两个月，于2013年5月2日刑满释放。上述事实，经庭审质证、认证属实的证据材料予以证实：一、言词证据1.被告人彭志杰的供述：（共七次）第一次供述：2019年7月份，我向徐江江买了三袋毒品“小马”，每袋装200颗，三袋共600颗，我付了9000元钱给徐江江。第二次供述：零卖毒品的主意是刘春平出的。2019年7月份，刘春平跟我说，我俩都没钱用，要不去买两个零包来赚点钱用，我同意了，问他零包给谁买，他说会想办法。过了两天，他就让我去找徐江江，说他已经跟徐江江说好了，之后我就去找徐江江买了9000元钱的毒品。毒品买回来之后，我在石林不熟，刘春平就带我认识吸毒人员，也就是帮我介绍客源。第三次供述：毒品买来后，刘春平就介绍客源给我，让我方便零售。第四次供述：我卖的毒品是2019年7月的一天晚上21时在水石坊以15元每颗的价格向徐江江购买的，一共买了600颗，我付了3000元的现金，用微信转了3000元给徐江江，第二天又付了3000元的现金。徐江江是刘春平介绍给我认识的，找我买毒品的人也是刘春平介绍的。第五次供述：2019年7月份，我跟刘春平提出来买点毒品来卖，他同意了，随后刘春平联系了徐江江。刘春平跟徐江江谈好，要购买3包“小马”，每包3000元，因为我只有3000元钱，刘春平出3000元，剩余的3000元刘春平和徐江江说好先欠着。2019年7月的一天晚上8点左右，我和徐江江联系好在水石坊旁边的城古楼里见面，徐江江用卫生纸包着三包毒品“小马”拿给我，每包200颗，总共600颗，我拿了3000元现金给他。第六次供述：我给徐江江买毒品先付了3000元现金给他，刘春平付给徐江江3000元，欠着的3000元过了两三天我用微信转了1800元，付给他1200元的现金。贩卖毒品这件事刘春平和我一拍即合，但没有商量过卖得的钱如何分，卖得的钱我们一起用，他没钱的时候就向我要。第七次供述：刘春平事先联系好徐江江以后我去找他，在徐江江的住处先给了他3000元的现金，然后他联系了一个朋友。我和徐江江在城古楼大门附近找到他这个朋友，当时那人坐在车里，徐江江过去拿到毒品，接着又把600颗“小马”拿给我。欠着徐江江的6000元钱，一次用微信转了3000元的现金给他，一次给了他3000元的现金。2.被告人刘春平的供述：2019年7月份左右，彭志杰让我联系人找点毒品给他去卖，卖得的钱他会给我好处。我就打电话联系了徐江江，和他说彭志杰要卖毒品“小马”的事，徐江江说他可以找到毒品，问我要多少，我告诉他三袋，他说要9000元钱。我把跟徐江江联系的事告诉彭志杰，让他跟徐江江联系就行。彭志杰说他身上的钱不够，找我借3000元，我就拿了3000元现金给他，后面彭志杰怎么跟徐江江联系的我就不清楚了，我借钱给彭志杰当天，他就从徐江江那里买了三袋毒品“小马”回来，彭志杰告诉我还差3000元的购毒款没有给徐江江。徐江江也打电话告诉我，说毒品他交给彭志杰了，但是还差3000元。3.证人徐某、毕某、李某1、钱某、李某2、赵某的证言。上述证人均证实向被告人彭志杰购买毒品的事实。证人杨某（系被告人刘春平妻子）证实，2019年8月16日，刘春平让其借1800元钱给彭志杰，当天自己用微信转了1800元钱给彭志杰。二、勘验、检查、辨认笔录，提取物证笔录及照片，称量记录及照片，鉴定意见。1.在侦查人员的主持下，经过法定程序，被告人彭志杰辨认出向自己购买毒品的人员徐某、李某1、毕某；同时还辨认出徐江江，自己向其购买了9000元的毒品。2.刘春平对徐江江和彭志杰作出准确辨认，同时徐江江对刘春平和彭志杰也作出准确辨认。3.购毒人员李某2、毕某、李某1、赵某、钱某也辨认出曾向其购买毒品的人员彭志杰。4.在彭志杰的带领下，民警提起毒品38颗，全程进行同步录音录像。38颗毒品经称量净重3.54克，随即取样10颗送检，经检验，检材中检出甲基苯丙胺成分。三、电子数据、视听资料1.石林县城城古楼周边监控视频显示：2019年8月15日20时51分37秒，一辆白色轿车停靠在城古楼楼门右侧停车位；20时56分28秒，从该车驾驶位上下来一名男子，从车辆后备箱取了东西返回驾驶室。20时59分30秒，徐江江、彭志杰走向该车辆，彭志杰停靠在石狮子上等候，徐江江走到车辆旁站在驾驶室外与车内人员交谈，然后返回与彭志杰会合后离开。2.经提取徐江江、彭志杰、杨某的微信转账记录显示：2019年8月16日8时57分，杨某向彭志杰转账1800元，随后杨某又转账600元给彭志杰；2019年8月19日10时24分，彭志杰转账1600＋200元给杨某；2019年8月16日21时，彭志杰转账3000元给徐江江。被告人彭志杰、刘春平提出，公安侦查人员在向其制作讯问笔录过程中，有殴打和诱供的情节。经本院组织排查，侦查人员对二被告人的讯问笔录全程录音录像，程序合法，且彭志杰进看守所时所作的体格检查身体无异常，不存在殴打和诱供的情节，不属于非法证据，应当作为本案的证据使用。本院认为，被告人彭志杰、刘春平的讯问笔录能够相互印证，再结合彭志杰与徐江江和刘翠梅的微信转账记录以及2019年8月15日的视频资料，能够证实彭志杰与被告人刘春平事先预谋，先由刘春平与徐江江联系欲向其购买毒品，于2019年8月15日晚在城古楼处彭志杰以9000元钱向徐江江购买毒品“小马”600颗。上述事实经被告人彭志杰、刘春平的供述，以及李某2、赵某、毕某、钱某等吸毒人员的证言以及辨认笔录，能够证实被告人彭志杰、刘春平经预谋，经刘春平介绍部分吸毒人员给彭志杰认识，后吸毒人员向彭志杰零星购买毒品，牟利所得被告人彭志杰、刘春平共享。2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，对于未查获实物的甲基苯丙胺“俗称麻古”等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。本案中，公安民警抓获彭志杰查获毒品“小马”共计44颗，净重4.09克，平均每颗净重约0.92克，根据上述规定，被告人彭志杰、刘春平向徐江江购买毒品600颗，净重约55克。对于被告人刘春平有吸毒情节，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，量刑时可以考虑其吸毒情节酌情从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情节之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。本案中，被告人徐江江、彭志杰、刘春平贩卖毒品甲基苯丙胺约55克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人徐江江、彭志杰、刘春平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法应予惩处。根据上述法律规定，对被告人徐江江、彭志杰、刘春平依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑之间量刑，并处没收财产。被告人彭志杰、刘春平系共同犯罪，所起作用相当，不宜划分主从犯。被告人徐江江、刘春平有犯罪前科，三被告人在庭审过程中拒不认罪，认罪态度不好，没有悔罪表现，可从重处罚。对于被告人徐江江、彭志杰、刘春平以及辩护人认为三被告人不构成贩卖毒品罪的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。据此，根据被告人徐江江、彭志杰、刘春平犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人徐江江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月5日起至2034年9月4日止。）二、被告人刘春平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月18日起至2034年9月17日止。）三、被告人彭志杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币8000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月30日起至2034年8月29日止。）四、随案移送的作案工具黑色苹果手机予以没收，上缴国库；扣押在案的毒品予以没收，交有关部门处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  段竹琼人民陪审员  方建兴人民陪审员  唐保华二〇二〇年五月十四日书 记 员  赵 燕