海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终687号 上诉人（原审原告）：浙江中天精诚装饰集团有限公司，住所地浙江省杭州市之江路**。 法定代表人：斯杭东，董事长。 委托诉讼代理人：黄路，公司法务。 被上诉人（原审被告）：崔峰，男，1968年6月8日出生，汉族，住河南省光山县孙铁铺镇黄桥村王山组。 委托诉讼代理人：易淼，海南经和纬律师事务所兼职律师。 上诉人浙江中天精诚装饰集团有限公司（简称中天公司）因与被上诉人崔峰合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院(2019)琼9002民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人黄路、被上诉人崔峰的委托诉讼代理人易淼到庭接受询问。本案现已审理终结。 中天公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费等全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院事实认定不清，涉案工程存在亏损事实。在一审法院庭审中，一审法院已经对上诉人提交的证据5作出认可，且上诉人提供了《博鳌亚洲湾1号项目工程收入和支出明细表》一份，但一审法院未将整个工程项目的收入和支出进行审查，仅凭借琼海市人民法院(2015)琼海民二初字第143号民事判决书法院划拨109.670579万元这一笔支出项，就片面地认定整个工程项目不存在亏损，遗漏了对整个工程项目收支的审查。一审法院对上诉人提交的《财务交底责任书》的效力和“双方约定财务对接时账目、工程款的收支、票据办理操作等条款”作出认可，且事实上整个项目工程的收支如下：工程款收入1196.4579万元-工程款支出1203.4151万元(其中已涵盖被法院强制划扣的1096705.79元)＝－6.9572万元；按照双方协议约定崔峰应当支付上诉人的利润：工程造价11964579元×7%＝83.7520万元；按照双方协议约定工程产生的税金成本由崔峰承担：工程造价1196.4579万元×5%＝59.8228万元，扣除崔峰已支付的税金，尚欠上诉人税金费用11.8229万元；另上诉人为项目部提供的配电箱和标志工装服费用：1.0400万元+1.1460万元+0.0289万元＝2.2149万元；被上诉人崔峰应当支付上诉人的项目亏损额合计：6.9572万元+83.7520万元+11.8229万元+2.2149万元＝104.7470万元。二、一审法院法律适用错误，双方之间的《工程项目经营目标责任书》合法有效，是双方当事人的真实意思表示，一审法院也认可系双方平等民事主体之间的合同关系。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条属于法律适用错误，根据上诉人提交的相关证据材料和被上诉人的自认，上诉人在施工过程中对整个工程项目进行资金、技术和材料方面的监管，即使双方之间未签订书面劳动合同，依据最高人民法院(2014)民申字第1277号民事裁定书和最高人民法院(2014)民申字第1635号民事裁定书相关判例“实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量管理费”。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院全面查明本案事实，依法改判支持上诉人中天公司的上诉请求。 崔峰答辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当依法维持。（一）一审判决事实认定清楚。一审判决依据《工程项目经营目标责任书》的具体内容认定答辩人与被答辩人双方在行政、财务等方面没有隶属关系，而是平等关系，约定的固定利润实质为管理费；《劳动合同书》欠缺必要条款，依法不能视为已签订书面劳动合同；确认了《财务交底责任书》的效力；并综合上述三项内容，得出双方属于“内部承包”式挂靠关系，事实认定清楚。一审判决同时查明，琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第143号民事判决书确定为浙江博元建设股份有限公司向被答辩人多支付的工程款，而非被答辩人对该公司的赔偿款，不是被答辩人主张的所谓亏损，有生效的法律文书清楚载明，事实认定清楚。（二）一审判决法律适用正确。一审判决基于《工程项目经营目标责任书》、《劳动合同书》的内容，答辩人无承接涉案工程的资质的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定双方签订的《工程项目经营目标责任书》为无效合同，自始无效，不受法律保护。一审判决因被答辩人举证不能，应当承担不利后果的事实，适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，认定被答辩人一审诉讼请求事实不清，证据不足，不符合法律规定，该院不予支持。一审判决驳回被答辩人一审诉讼请求，法律适用正确。二、被答辩人上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。第一、依据琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第143号民事判决书，被答辩人就涉案工程的总收入是1291.153563万元，而不是其说的1196.4579万元。工程总收入包括案外人浙江博元建设股份有限公司（下称博元公司）直接向被答辩人支付的1135.8万元，还应当包括被答辩人因涉案工程委托博元公司等向供货商支付货款155.353563万元。另该判决书载明博元公司向被答辩人多付工程款94.695606万元，而非被答辩人对该公司的赔偿款，更不是被答辩人主张的所谓亏损，被答辩人理当退回给博元公司。由于被答辩人未能及时履行退还义务，导致（2015）琼海民二初字第143号案发生，致使损失扩大，被答辩人需支付案件受理费和鉴定费等费用14.974906万元（1096705.79元-946956.06元）。该费用应当由被答辩人自行承担，而不应当由答辩人与被答辩人共同承担。因此，被答辩人计算亏损是错误的，也没有事实依据。第二、被答辩人所主张的利润的依据是《工程项目经营目标责任书》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定双方签订的《工程项目经营目标责任书》为无效合同，自始无效，不受法律保护。故被答辩人主张工程造价的7%的利润（实为挂靠管理费）没有法律和事实依据。纵使被答辩人可以提起7%的利润，其计算的基数应当是合同造价的833万元，而不是被答辩人主张的计算基数1196.4579万元。至于答辩人在施工过程中后增加工程量488万元，已与被答辩人无关。被答辩人没有事实和法律依据的利润（实为挂靠管理费）的计算结果应为58.31万元（8330000元×7%）。故被答辩人主张利润没有事实和法律依据，且计算错误。另，既然是利润，就不可能是损失。第三、税金问题。税是从纳税人纯所得收入向国家上缴的法定比例金额。被答辩人主张计算税金的基数是涉案工程的毛收入1196.4579万元（实为1291.153563万元）。该数目应当扣除总支出所得的金额，才是纳税额的计算基数。被答辩人笼统地以1196.4579万元计算税金是错误的。另，无证据表明，被答辩人就涉案工程向国家缴纳相应的税金。因计算方式错误和没有实际缴纳，故被答辩人主张税金没有事实依据。税是纯收入的一部分，既然有纯收入，就不可能有损失。第四、被答辩人主张其为项目部提供的配电箱和标志工装服费用22149元，没有票据证明其已经支付。纵使被答辩人支付了该费用，该费用是管理费的一部分，包括在7%管理费里面，也应当由被答辩人承担。被答辩人不应当高举建筑装修资质的空招牌，让答辩人实际承担义务，做无本万利的业务。该费用是被答辩人在与答辩人间挂靠关系而应当支付的对价。被答辩人应当支付的对价，就不是损失。第五、被答辩人以最高人民法院2014年的两份判例来支持己方的诉讼请求，没有法律依据，同时因为中国是成文法国家，不适用判例法，也缺乏司法实践基础。另，被答辩人主张一审中答辩人自认，自认的内容却没有提及，请被答辩人明示。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当依法维持；被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。 中天公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程亏损款项104.7470万元；2、判令被告支付原告违约金31万元；3、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年5月30日，博元公司与海南博鳌卡森置业有限公司签订《建筑施工合同》，承包海南博鳌卡森置业有限公司开发的亚洲湾1号高层酒店式公寓室内装修工程。同日，博元公司与原告签订《海南博鳌卡森置业有限公司1号高层室内装饰工程分包施工协议》，约定博元公司就海南博鳌卡森置业有限公司开发的亚洲湾1号高层18层以上已售房源室内及公共部位装饰工程分包给原告施工。2012年8月15日，原、被告签订《工程项目经营目标责任书》、《财物交底责任书》、《劳动合同书》，《工程项目经营目标责任书》约定：崔峰作为工程项目的经营负责人对工程施工实施经营承包，第三条第一款约定采用“利润包干，亏损赔偿；业绩优先实施奖励，违纪违规追究责任”的形式实施责任承包，即上交公司的利润实行包干，发生亏损由经营负责人赔偿；第二款约定，利润比例和上交方式：1.经营负责人应上交公司利润为不低于工程总造价的7%；2.应上交公司的利润及项目相关税金、规费等。由公司在收到建设单位工程款时先按12%的比例预扣，待工程竣工结束后内部结算时多退少补；第四条约定经营负责人的权利和义务：经营负责人享有财产使用权、经营管理权、人事管理权、薪酬分配权，应履行公司关于质量等规章制度，接受公司的检查监督，保护公司财产权，遵守各项法律、法规，严格印章管理，确保工程项目部发生亏损或在亏损发生时负责赔偿义务。第六条内部结算约定：在本工程总造价确定后，除保修金外工程款已全部收到，税金、规费、材料款、人工工资等均已结清。工程资料已全部移交公司归档，且不存在其他债权债务纠纷前提下，公司根据本责任书的约定与经营负责人进行内部结算。第七条第二款第一项约定“上交公司的利润指标达不到公司要求，或者与公司结算时达到要求但经事后查证存在外欠款未支付的，除由经营负责人承担弥补亏损或不足部分的责任外，公司仍有权对经营负责人再处以亏损部分的20%的罚款”，第三项约定：“因拖欠人工工资、材料款、分包工程款、设备租赁款等导致公司账户被查封或公司资金被扣划的，由经营负责人弥补公司全部损失后，公司仍有权对经营负责人处以5000元-10万元的罚款”。《财物交底责任书》，约定项目责任人必须与公司签订劳动合同，工程款必须汇入指定的公司账户。在工程没有办理工程竣工结算前属公司公款，项目责任人在额度内按进度比例专款专用。双方签订《劳动合同书》为格式合同，但合同书未约定合同期限、劳动报酬。合同签订后，被告按协议约定对分包的亚洲湾1号高层18层以上已售房源室内及公共部位装饰工程进行施工。施工过程中，由被告申请，中天公司审批，并以中天公司的名义支付被告施工过程中对外产生的劳务费、材料款等。该项目已于2013年3月2日经业主竣工验收使用。2015年5月14日博元公司向琼海市人民法院起诉中天公司请求中天公司返还博元公司工程款。2015年5月19日博元公司申请对中天公司在浙江省杭州市银行市府大楼支行(账号：782081********)中的存款2600000元进行冻结。琼海市人民法院以(2015)琼海民二初字第143号民事裁定书裁定冻结被告在浙江省杭州市银行市府大楼支行(账号：782081********)中的存款260万元。之后，根据博元公司的申请对该存款进行二次续冻结。2017年7月14日海南省琼海市人民法院(2015)琼海民二初字第143号民事判决书认定，根据博元公司申请并经依法委托海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司作出(2116)海南一中法鉴字第63-1号海南省工程建设项目工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：亚洲湾1号高层公寓18-29层已售房源室内及公共部位装饰工程项目的总造价为1196.457957万元，博元公司与中天公司都予以认可，并作为工程结算的依据。而博元公司已向中天公司支付工程款为1291.153563万元，以鉴定工程结算总造价1196.457957万元为基础，相抵后多还少补，博元公司多付中天公司工程款94.695606万元，中天公司应当返还给博元公司。该民事判决书判决中天公司返还博元公司工程款94.695606万元，并承担案件受理费12185元、诉讼保全费5000元、鉴定费10.76808万元。该判决生效后，博元公司申请琼海市人民法院强制执行，2017年11月2日琼海市人民法院扣划了原告109.670579万元，并以(2017)琼9002执919号之一执行裁定书裁定该款用于支付执行费、案件受理费、财产保全费、鉴定费及博元公司债务。原告认为，被告系原告中天公司的员工，双方约定被告作为该项目的经营负责人对工程实施经营承包，涉案项目发生亏损依据双方合同约定应当由被告承担补亏责任，原告以此为由提起诉讼。另查，被告不具有涉案项目相应的施工资质。 一审法院认为，本案双方的争议有以下两点：一、双方签订的《工程项目经营目标责任书》、《财物交底责任书》、《劳动合同书》合同是否合法有效；二、原告所主张的亏损是否属实，如属实，亏损如何承担。一、关于《工程项目经营目标责任书》、《财物交底责任书》、《劳动合同书》三个合同的效力认定问题。第一、关于《工程项目经营目标责任书》的效力认定，本案中，双方签订内部承包合同，约定原告享有收取固定利润，不承担亏损，被告享有该项目的财产使用权、经营管理权、人事管理权、薪酬分配权，即原告不实际参与管理和施工，对项目下的财产、经营管理、项目工作人员的人事安排任命、现场管理人员的工资没有管理权，只有监督、检查的职责。不向被告支付工资款，所付款为按进度支付的工程款。由此可见，双方在行政、财务等方面没有隶属关系，而是平等关系，约定的固定利润实质为管理费。第二、《劳动合同书》的效力认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”的规定，本案劳动合同为格式合同，仅是双方当事人在合同书的首尾签署姓名、单位等基本情况，劳动合同应具备劳动合同期限，工作内容、工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险等内容不明确，依法不能视为双方已签订书面劳动合同。第三、关于《财物交底责任书》的效力，该合同约定的是双方财务对接时账目、工程款的收支、票据办理操作等条款，是双方对施工过程中财务管理的约定，是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以认可。综上，本院认为，双方属于“内部承包”式挂靠，挂靠双方实际并不存在劳动、人事、财务等行政管理和隶属关系，挂靠方为临时的组织，仅在涉案项目经营时被指派为负责人。另，被告也无承接涉案工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《工程项目经营目标责任书》为无效合同，自始无效不受法律保护。二、原告所主张的亏损是否属实，如属实，亏损又如何承担的问题。本案中，原告主张2017年7月14日海南省琼海市人民法院(2015)琼海民二初字第143号民事判决书所确定的返还款为原告的亏损，被法院强制执行划拨1096705.79元实际发生的亏损事实，但该款项经生效法律文书确定为博元公司向原告多支付的工程款，而非原告对博元公司的赔偿款，至于该项目中是否存在亏损的事实以及导致亏损发生的原因是否系被告管理不善造成的，诉讼中原告所举证据不足以证明其所主张的这些事实存在。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告的请求事实不清、证据不足，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告中天公司的诉讼请求。案件受理费8583.5元，由原告中天公司负担。 二审期间，中天公司提交三组证据，证据一、《浙江中天装饰集团有限公司项目经理登记表》，证明崔峰是中天公司内部项目经理，双方之间存在隶属关系，且双方签订劳动合同，形成合法有效的内部承包关系；证据二、资金领用审批单、博鳌亚洲湾一号项目收入和支出明细表，证明整个项目出现亏损；证据三、最高人民法院（2014）民申字第1277号民事裁定书和最高人民法院（2014）民申字第1635号民事裁定书，证明依据最高法院的判例，中天公司在施工过程中对整个工程项目进行资金、技术和材料方面的实际管理，工程造价11964579元的5%管理费中天公司有权向崔峰收取。经质证，被上诉人崔峰对证据一的真实性认可，但合法性、关联性不予认可，认为其不是中天公司的内部员工，中天公司从未给其发放工资或津贴，更未购买五险一金；对证据二，一审已提交，且没有原件，三性不认可；对证据三的真实性、合法性认可，关联性和证明内容不认可，根据法律常识中国是成文法国家，不适用判例法，该两份判决不具有关联性和证明力。本院经审查认为，中天公司二审提交的证据在一审时已存在，不属于新证据，证据一只能证明崔峰系涉案工程的项目经理，不能证明崔峰系上诉人的内部职工，对本案的处理无实质意义；证据二在一审时已提交，且无原件及系中天公司自己制作；证据三并非最高人民法院的指导性案例，且与本案无关联。据此，对中天公司二审提交的证据，本院不予采纳。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案《工程项目经营目标责任书》是否有效。2、中天公司的诉讼请求是否具有事实根据和法律依据。 关于涉案《工程项目经营目标责任书》是否有效问题。本案中，中天公司诉称涉案《工程项目经营目标责任书》为有效合同，其理由是双方签订《劳动合同书》，崔峰系其内部职工，双方签订的《工程项目经营目标责任书》所建立的是内部承包关系。而内部承包的主要特征是发包方与承包方之间系内设机构或本单位职工，根据本案查明的事实，中天公司既未办理崔峰的社会保险，也未向崔峰发工资，而双方为达成《工程项目经营目标责任书》才签订的《劳动合同书》，却缺少劳动合同期限、工作岗位、薪资等要件的约定，可见，双方之间并未真正建立劳动合同关系，因此，不能认定崔峰系中天公司的内部职工，故双方之间在本案中并未构成内部承包关系。结合本案诉讼中，双方当事人的陈述以及双方签订的相关协议内容等证据，《工程项目经营目标责任书》实质上系崔峰为借用中天公司的名义承揽涉案工程而与中天公司签订的协议，据此，该目标责任书违反我国建筑法的效力性强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定应认定无效。 关于中天公司的诉讼请求是否具有事实根据和法律依据问题。如前所述，崔峰借用中天公司的名义承揽涉案工程，双方当事人之间并非内部承包关系，中天公司所举证据仅能证明其将多收的工程款退还案外人博元公司，不能证明崔峰承揽涉案工程发生亏损，而中天公司是否多向崔峰支付工程款系另一法律关系，且双方签订的《工程项目经营目标责任书》系无效合同，故中天公司依据《工程项目经营目标责任书》诉请崔峰支付工程亏损款和违约金，缺乏事实根据和法律依据，对该诉求，本院不予支持。 综上所述，中天公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17167.17元，由上诉人浙江中天精诚装饰集团有限公司负担。 审 判 长  林 敏 审 判 员  陈小燕 审 判 员  吴党恩 二〇二〇年五月十五日 法官助理  王超慧 书 记 员  陈素园 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。