山东省菏泽市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁17执复26号复议申请人（异议人、利害关系人）：七台河市华信投资担保股份有限公司。住所地：黑龙江省七台河市桃山区景丰路**。统一社会信用代码：91230900560630545。法定代表人：徐成明，董事长。委托诉讼代理人：程伟，黑龙江桃峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王跃昌，男，1965年4月28日出生，汉族，住黑龙江省七台河市桃山区，系七台河市华信投资担保股份有限公司经理。申请执行人:成武县恒达建筑工程有限公司。。住所地：山东省成武县伯乐大街东段路北统一社会信用代码：913717231690348555。法定代表人：宋聚怀，总经理。委托诉讼代理人：田传胜，男，1970年1月23日出生，汉族，住山东省成武县，系成武县恒达建筑工程有限公司职工。被执行人：山东成武骏兴纺织有限公司。。住所地：成武县伯乐镇工业园区组织机构代码：66444142-3。法定代表人：邹艳萍，经理。复议申请人七台河市华信投资担保股份有限公司（以下简称华信公司）不服山东省成武县人民法院（以下简称成武县法院）于2020年3月17日作出的（2020）鲁1723执异7号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。成武县法院在执行成武县恒达建筑工程有限公司（以下简称恒达公司）与山东成武骏兴纺织有限公司（以下简称骏兴公司）承揽合同纠纷一案中，于2019年11月5日作出（2019）鲁1723执恢221号执行裁定书，裁定拍卖被执行人位于山东省菏泽市成武县伯乐工业园区的房屋（房产证号：成房字第伯乐××号）。华信公司不服该裁定，向成武县法院提出执行异议，请求中止对被执行人房产和土地使用权的执行和拍卖等执行措施。成武县法院查明，原告恒达公司与被告骏兴公司承揽合同纠纷一案，该院于2012年2月19日作出（2011）成商初字第1678号民事判决书，判决内容为：一、被告山东成武骏兴纺织有限公司支付原告成武县恒达建筑工程有限公司工程款142.81318万元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2011年11月10日起计算至判决生效之日止）。二、被告山东成武骏兴纺织有限公司返还原告成武县恒达建筑工程有限公司履约保证金10万元。以上两项于判决生效后十日内给付。三、驳回原告成武县恒达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19453元，由被告负担17153元，原告负担2300元。（2011）成商初字第1678号民事判决书生效后，恒达公司申请强制执行，成武县法院于2013年1月16日作出（2013）成执字第12-1号执行裁定书，查封了被执行人骏兴公司位于成武县伯乐工业园区的房屋（房屋所有权证号：成房字第伯乐××号）。于2013年6月7日作出（2013）成执字第12-2号执行裁定书，终结本次执行程序。2019年8月7日，恒达公司申请恢复执行。成武县法院于2019年11月5日作出（2019）鲁1723执恢221号执行裁定书，依法拍卖被执行人骏兴公司位于成武县伯乐工业园区的房屋（房屋所有权证号：成房字第伯乐××号）。另查明，七台河市汇源煤矿（以下简称汇源煤矿）于2009年7月6日向龙江银行股份有限公司七台河勃利支行（原七台河市城市信用社股份有限公司勃利分社）借款900万元，期限为二年（2009年7月6日至2011年7月6日），2009年7月6日被执行人骏兴公司以其名下房屋（房屋所有权证号：成房字第伯乐××号）和土地使用权【成国用（09)第033号】提供抵押担保，并办理了抵押权登记【成房抵押他字第××号和成他项（2009)第033号】。2012年3月30日龙江银行股份有限公司七台河分行将该笔债权转让给异议人。现异议人以对成武县法院执行的上述房地产享有抵押权为由，向本院提出异议申请，要求中止对上述房地产的执行。再查明，异议人于2019年11月27日向成武县法院执行实施部门提交了优先受偿权的函，申请对拟拍卖的抵押物享有优先受偿权。成武县法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”抵押权人对抵押物享有的抵押权，并非对抵押物本身的实际支配权，而是对抵押价值的支配权，抵押权人不能通过执行异议的方式排除对抵押物的强制执行。因此,即便异议人对案涉房屋享有抵押权,也不足以排除人民法院的强制执行行为。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定驳回异议人华信公司的异议申请。华信公司向本院申请复议称，一、成武县法院作出裁定时适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百二十五条错误，应该适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理，成武县法院执行异议审查程序适用法律错误。民事诉讼法第二百二十五条是“当事人、利害关系人”对执行异议的规定，而民事诉讼法第二百二十七条是“案外人”执行异议的规定。复议申请人作为该案的案外人，应适用民事诉讼法第二百二十七条的法律规定对执行异议进行审查。同时，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议和复议规定）第八条“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”的规定，也应适用民事诉讼法第二百二十七条的法律规定对执行异议进行审查，并赋予复议申请人提起执行异议之诉的权利进行再救济。依法不得对执行标的进行拍卖等处分行为，成武县法院适用法律错误，执行行为违法。二、复议申请人对拍卖财产享有抵押权，依法应中止对拍卖财产的执行。成武县法院（2020）鲁1723执异7号执行裁定确认汇源煤矿于2009年7月6日向龙江银行股份有限公司七台河勃利支行（原七台河市城市信用社股份有限公司勃利分社）借款900万元，期限为二年，2009年7月6日被执行人以其名下房屋（房屋所有权证号：成房字第伯乐××号）和土地使用权【成国用（09)第033号】提供抵押担保，并办理了抵押权登记【成房抵押他字第××号和成他项（2009)第033号】。2012年3月30日，龙江银行股份有限公司七台河分行将该笔债权转让给复议申请人的事实，依据《中华人民共和国合同法》第八十一条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”；和《中华人民共和国物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，抵押权作为从权利同时转让给复议申请人，复议申请人对拍卖财产享有抵押权，依据民事诉讼法第二百五十六条“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行。（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；……（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。”的规定，依法应中止对拍卖财产的执行。三、成武县法院明知复议申请人享有抵押权，未保障复议申请人的优先受偿权，违反法律规定。成武县法院确认复议申请人受让债权，依法复议申请人享有抵押权，并确认已收到复议申请人提交的享有优先受偿权的函，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”的规定，成武县法院不通知复议申请人参与并保证复议申请人优先受偿权进行拍卖，违反法律规定。综上，成武县法院(2020)鲁1723执异7号执行裁定是错误的。为维护复议申请人的合法权益，请求：1、依法撤销(2020)鲁1723执异7号执行裁定；2、依法裁定中止对骏兴公司的房产（房屋所有权证号：成房字第伯乐××号）和土地使用权【权属证号及编号：成国用(09)第033号】的执行；3、依法裁定中止对骏兴公司的房产（房屋所有权证号：成房字第伯乐××号）和土地使用权【权属证号及编号：成国用(09)第033号】的拍卖等执行措施。申请执行人恒达公司辩称，一、成武县法院作出的执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确。成武县法院（2011）成商初字第1678号民事判决书中，已经确认申请执行人恒达公司对被执行人骏兴公司享有工程价款的债权142.81318万元及利息，该判决书已经生效。成武县法院依据上述判决书及申请执行人的申请作出强制执行的裁定符合法律规定。同时，成武县法院作出裁定时适用民事诉讼法第二百二十五条是正确的。华信公司提出执行异议的理由是其对执行财产（房屋所有权证号：成房字第伯乐××号）和土地使用权【权属证号及编号：成国用(09)第033号】享有抵押权，主张其对执行标的享有优先受偿权。依据异议和复议规定第七条第（二）项的规定“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；”优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，是一种权利顺位，这种权利不是所有权等实体权利，故华信公司是作为利害关系人对执行行为提出的异议，成武县法院依据民事诉讼法第二百二十五条进行审查并作出裁定适用法律正确。二、申请执行人的建筑工程优先受偿权优于华信公司的抵押权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”申请执行人的建筑工程优先受偿权应当优于华信公司的抵押权。综上，为维护申请执行人的合法权益，请求本院依法驳回复议申请人华信公司的复议申请，依法执行成武县法院(2019)鲁1723执恢221号执行裁定书确定的内容。本院查明的事实与成武县法院查明的事实基本一致。另查明,2019年12月24日，成武县法院在阿里拍卖?司法平台发布了拍卖公告、竞买须知和标的物介绍等内容，在竞买须知中第六条明确，优先购买权人参加竞买的，应于2020年1月20日前向成武县法院提交合法有效的证明，资格经法院确认后才能参与竞买，逾期不提交的，视为放弃对本标的物享有优先购买权。（2019）鲁1723执恢221号执行卷宗中未看到在拍卖公告发布三日前以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，通知当事人、已知优先购买权人的有关书面材料。2020年1月30日，该标的物因无人报名竞买而流拍。再查明，复议申请人华信公司已于2019年11月22日，就其对抵押财产具有优先受偿权等诉讼请求，向黑龙江省七台河市中级人民法院提起民事诉讼。截止复议申请人提出复议申请之日，该案尚未作出民事判决。关于复议申请人华信公司主张成武县法院适用法律错误的理由，本院认为，异议和复议规定第五条规定，“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。”本案中，复议申请人华信公司作为利害关系人，以成武县法院在异议审查中侵害其对执行标的的优先购买权为由，向成武县法院提出书面异议，依据异议和复议规定第五条第三项规定，利害关系人提出的是执行行为异议，成武县法院适用民事诉讼法第二百二十五条进行审查符合法律规定。复议申请人认为其是案外人，是对执行标的提出异议，应依据民事诉讼法第二百五十六条第一款第二项裁定中止执行，以及成武县法院适用法律错误的理由不能成立。关于复议申请人华信公司主张未保障其优先购买权的理由，本院认为，复议申请人系受让的债权，其是否具有优先购买权目前无法确定。即使复议申请人享有优先购买权，成武县法院在拍卖案涉房产过程中，未按照法律规定，以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，在拍卖公告发布三日前，将网络司法拍卖的事项通知复议申请人，但是鉴于该次网络司法拍卖因无人竞买而流拍，对复议申请人的优先购买权，并未造成实质影响。对复议申请人该项理由，本院不予支持。关于复议申请人华信公司主张依法应中止对拍卖财产执行的理由，本院认为，优先受偿权是特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人特定财产优先受偿的权利，其只能从债务人的特定财产的变价中，获得优先受偿。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定，“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定，“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”依据以上法律规定，本案中，复议申请人已就该优先受偿权提起诉讼，目前法院尚未作出判决，对复议申请人是否享有优先受偿权尚不确定。复议申请人华信公司即使享有优先受偿权，作为法院拍卖案涉房屋的抵押权人，其有权就成武县法院拍卖的抵押物优先受偿，但无权排除成武县法院对案涉房屋的拍卖，复议申请人以其具有抵押权，要求中止对拍卖房产以及对被执行人财产拍卖和执行的理由，依法不能成立。综上，复议申请人华信公司的复议理由不能成立，对其复议请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回七台河市华信投资担保股份有限公司的复议申请，维持山东省成武县人民法院（2020）鲁1723执异7号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张效谦审判员  谢新磊审判员  吴景仲二〇二〇年五月十二日书记员  丁娣娣