广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终474号上诉人（原审被告）：深圳市欣欣达建材有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道中心社区金城路****。法定代表人：柯葵，该公司董事长。委托诉讼代理人：石渊，广东知恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐远昭，广东知恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市老师傅涂料科技有限公司，，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道中心社区金城路****法定代表人：李只卿，该公司董事长。委托诉讼代理人：石渊，广东知恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐远昭，广东知恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德高（广州）建材有限公司，住，住所地广东省广州市从化区兴园南路******/div>法定代表人：徐英，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭世明，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文军，广东盈隆律师事务所实习律师。原审被告：徐闻县邓方**油漆店，经营场所广东省徐闻县木棉路**。经营者：邓方**，男，汉族，1983年11月26日出生，住广东省徐闻县。上诉人深圳市欣欣达建材有限公司（以下简称欣欣达公司）、深圳市老师傅涂料科技有限公司（以下简称老师傅公司）因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）、原审被告徐闻县邓方**油漆店（以下简称邓方**油漆店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院(2019)粤08民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欣欣达公司、老师傅公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二、第三、第四判项；2.改判欣欣达公司、老师傅公司以及邓方**油漆店均未侵害德高公司的商标权，无需承担赔偿责任；3.由德高公司承担本案全部诉讼费用。理由如下：一、被诉侵权商品所使用的商标，为我方在相关商品上合法注册的商标与公有领域文字的组合，未侵犯德高公司的商标权。被诉侵权商品所使用的商标为欣欣达公司在第2类和第19类商品上合法注册的商标，且涵盖了该商标核定使用的“防水粉（涂料）”“建筑灰浆”等商品。被诉侵权商品上使用的“DAVCOFAMILY”英文文字商标，也是欣欣达公司在第1类和第19类的“防水粉（涂料）”“涂层（建筑材料）砖粘合剂”等商品上注册的商标。被诉侵权的标识，为上述两商标与“德高世家”的组合。而“德高世家”并非德高公司享有专有权利的标志，其属于共有领域，任何人皆可使用。二、德高公司对“德高”二字并不享有任何权利，不能独占其使用权，“德高”也并非其注册商标的主要识别元素。商标权利人不能脱离注册商标标识，而以商标中的部分元素来主张权利，否则将损害公众的合法权利。德高公司的注册商标标识为，是由图案+英文+中文三部分组合而成的商标。相关公众并不会将“德高”两字作为该商标的主要识别元素。德高公司也没有其他证据证明其能够获得“德高”两字的垄断使用权。被诉侵权标识并未突出或者单独使用“德高”，不能因其包含“德高”两字就认定其构成侵权。三、被诉侵权商品所使用的商标与德高公司所主张的商标在图案部分、中文部分、英文部分均不同，两者不构成近似商标。四、欣欣达公司已在被诉侵权商品上做了合理避让，足以使相关公众对产品的来源作出区分，不会让其对产品的来源产生混淆。被诉侵权商品上特意用加粗字体标明了生产厂家的信息，足以让相关公众对产品的来源作出区分。五、欣欣达公司、老师傅公司基于自己的注册商标进行使用，没有侵权恶意。如前所述，被诉侵权商品上使用的相关商标，是欣欣达公司已经在相同和类似的商品上注册的商标。欣欣达公司、老师傅公司有合理理由相信自己的使用是合法的，完全不具有侵权的主观恶意。六、原审法院判决的赔偿金额过高。首先，德高公司并未提交其遭受损失的相关证据，也未证明欣欣达公司的侵权获利，原审法院在没有任何证据的情况下判决欣欣达公司承担5万元的赔偿责任，判赔数额过高。其次，被诉侵权商品是建筑材料，相关公众在购买时不会过度在于品牌，而主要关注的是产品的实际性能，故涉案商标对产品的价值贡献度不高，原审法院判决的赔偿数额不合理。德高公司答辩称，一、欣欣达公司使用涉案组合标识已经起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，该标识与德高公司的涉案注册商标构成近似侵权。首先，欣欣达公司在2016年1月22日就被诉侵权标识向商标局进行了商标注册申请，类别是19类的建筑材料，但商标局审核之后驳回了其商标申请。同时，欣欣达公司在第1类商品上申请的第32106203号以及第19类商品上申请的第32101128号商标均被驳回。由此可见，欣欣达公司明知被诉侵权标识不能作为商标注册，其使用行为具有混淆消费者认知的主观故意。其次，欣欣达公司使用的被诉侵权标识已改变其注册商标的显著特征，其使用的并非自己合法注册的商标。再次，经查询发现，欣欣达公司围绕“德高”“黑豹”等知名商标所申请注册的商标多达72项，且大部分被驳回申请。欣欣达公司还将德高公司已经注册的“德高瓷砖胶，好！”“德高防水，放心！”申请商标注册。证明欣欣达公司对于德高公司的商标注册情况和知名度完全是知悉的，其使用被诉侵权标识的行为明显不具有善意。其一直模仿、恶意利用德高公司的商标知名度。二、欣欣达公司关于其在被诉侵权商品上标识了企业主体信息，就是对商标进行了合理避让，不会造成公众混淆误认的上诉理由不成立。三、欣欣达公司侵权持续时间长，侵权情节恶劣，原审法院判决的赔偿金额明显过低，不足以弥补德高公司的损失。邓方**油漆店未提交答辩意见。德高公司向原审法院起诉，并在庭审中变更诉讼请求为：1.判令邓方**油漆店立即停止销售侵犯德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的防水浆料产品；2.判令欣欣达公司、老师傅公司立即停止生产、销售侵犯德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的防水浆料产品及销毁库存的侵权的防水浆料产品；3.判令邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司在《南方日报》上发表声明，消除其侵权影响；4.判令邓方**油漆店赔偿德高公司经济损失5万元；5.判令欣欣达公司、老师傅公司赔偿德高公司经济损失20万元；6.判令邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司共同承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：德高公司于2006年5月11日成立，注册资本为美元肆佰万元整，经营范围为非金属矿物制品业。德高公司曾获“广东省高新技术企业”“广东省守合同重信用企业”“全国质量和服务诚信优秀企业”等荣誉。第1524749号注册商标系案外人新加坡丰胜建筑材料有限公司（以下简称丰胜公司）于2001年2月21日经国家商标局核准注册。2011年9月20日，经国家商标局核准，丰胜公司将该注册商标转让给德高公司。该注册商标核定使用商品（第19类）：筑路或铺路材料；建筑灰浆；建筑用沥青产品；建筑用纸板；建筑用油毡；防水卷材；石料粘合剂；修路用粘合材料。商标注册有效期内已进行有效续展，最近一次续展注册有效期至2021年2月20日。第11563275号注册商标系德高公司于2014年9月7日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品/服务项目（第19类）：建筑灰浆；砂浆；防水卷材；砖粘合料。该商标注册有效期至2024年9月6日。第1416048号注册商标系德高公司于2010年7月7日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品（第1类）：混凝土凝结剂；除油漆外的水泥防水化学品；除油漆和油外的水泥保护料；除油漆和油外的砖瓦保存剂；除油漆外的砖石建筑防潮剂；工业用洗净剂；工业用粘合剂；墙砖粘合剂；工业用胶；聚胺酯。该商标注册有效期至2020年7月6日。2014年3月15日，德高公司的德高K11防水浆料、TTB瓷砖胶、瓷砖填缝料产品获得中国质量检验协会颁发的《全国质量检验稳定合格产品证书》；2014年5月8日，德高公司作为第43届世界技能大赛中国代表队瓷砖贴面项目及2014年全国建设行业职业技能竞赛镶贴项目瓷砖黏贴材料唯一指定提供商；2015年9月10日，德高公司生产的水基型其他建筑用胶粘剂、聚合物水泥及水砂浆、无机堵漏防水材料（第1416048号商标、第1524749号商标）获得《中国环境标志产品认证证书》；2015年3月，德高公司的“德高瓷砖胶”产品广告宣传片在中央电视台《交换空间》栏目中播出；2016年5月，广东省著名商标评审委员会授予德高公司的第1524749号商标（认定商品：建筑灰浆、石料粘合剂）为广东省著名商标，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。欣欣达公司系有限责任公司，成立于2006年4月18日，注册资本为人民币50万元，经营范围:建筑材料、防水材料、批墙胶粉材料、装饰材料的技术开发与销售；国内贸易；货物及技术进出口业务。建筑材料、防水材料、批墙胶粉材料、装饰材料的加工。第10582871号商标系欣欣达公司于2013年4月28日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品（第2类）：油漆；铝涂料；银涂料；木材涂料（油漆）；防水粉（涂料）；防臭涂料；运载工具底盘防蚀涂层；防火漆；着色剂；颜料。该商标注册有效期至2023年4月27日。第15551501号商标和第15551496号商标均系欣欣达公司于2015年12月7日经国家商标局核准注册，该两个注册商标核定使用商品/服务项目（第2类）：油漆；清漆；运载工具底盘底漆；涂料（油漆）；防水粉（涂料）；防火漆；刷墙粉；颜料；染料；制革用墨。该两个商标注册有效期至2025年12月6日。第17094943号商标系欣欣达公司于2016年10月28日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品/服务项目（第19类）：建筑灰浆；建筑用沥青制成物；屋顶用沥青涂层；沥青；防水卷材；涂层（建筑材料）、非金属建筑材料。该商标注册有效期至2026年10月27日。第32100031号商标系欣欣达公司于2019年3月28日经国家知识产权局核准注册，该注册商标核定使用商品/服务项目（国际分类第1类）：混凝土用凝结剂;除油漆外的水泥防水化学品;墙纸用粘合剂;砖瓦用除油漆和油外的保护剂;除油漆外的砖石建筑防潮化学品;工业用洗净剂;工业用粘合剂;墙砖粘合剂;工业用胶;聚氨酯。该商标注册有效期至2029年3月27日。第15551330号商标系欣欣达公司于2015年12月7日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品/服务项目两个类别，其中第2类：油漆；清漆；运载工具底盘底漆；涂料（油漆）；防水粉（涂料）；防火漆；刷墙粉；颜料；染料；制革用墨。其中第19类：涂料（建筑灰浆）建筑玻璃；水泥；非金属墙砖；石膏；混凝土；木材；沥青；非金属板条；砖粘合料。该商标注册有效期至2025年12月6日。2018年12月19日，德高公司的委托代理人彭世明向广东省广州市南方公证处申请证据保全公证。2018年12月20日，该公证处派出公证员黄某、邓某与彭世明来到位于广东省徐闻县徐闻县第二人民医院对面一标有“德高美宜乐”“徐闻总经销店”及“骆驼漆”字样的店铺。彭世明以普通消费者的身份在该店铺内购买了外观上印有被诉侵权标识和“德高世家瓷砖胶／ＤＧＳＪⅡ型（超强力）”字样的产品一包与外观上印有被诉侵权标识和“厨卫专用／通用型Ｋ11防水浆料（双组份）”字样的产品一桶，并取得标题为“徐闻县骆驼墙漆专卖店”字样的收据一张及名片一张。公证人员对上述过程全程监督并拍摄，出具了（2018）粤广南方第074231号公证书及附件，证明与公证书相粘连的送货单及名片复印件内容与原件相符，与公证书相粘连的照片均为公证过程中拍摄所得。购买所得产品经分别装箱并粘贴封条后留存于德高公司委托代理人彭世明处。德高公司购买德高世家Ｋ11防水浆料1桶和瓷砖胶1包分别支付了100元和40元。庭审中，德高公司当庭出示公证封存实物防水浆料。邓方**、欣欣达公司、老师傅公司均确认上述封存实物与公证书的认定一致。德高公司的注册商标如下：第1524749号注册商标第11563275号注册商标第1416048号注册商标被诉侵权标识与欣欣达公司的注册商标如下：被诉侵权的瓷砖胶产品的标识第10582871号注册商标第15551501号注册商标第15551496号注册商标第17094943号注册商标第32100031号注册商标第15551330号注册商标德高公司围绕上述被诉侵权标识指出：被诉侵权的防水浆料产品外包装上使用的标识与德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标均由人像图案、字母、线条、汉字等元素组成，各要素排列位置基本相同，其中人像元素均为具有建筑工人特征的男性上半身，男子均具备头戴帽子、左手拿着切板、右手翘起大拇指等特征，且男子均被由虚线线条构成的圆形包围住，均含有“德高”文字，整体视觉上无差异，构成近似。防水浆料产品属于第1524749号注册商标核定使用的建筑灰浆，且与第1类的除油漆外的水泥防水化学品构成类似商品。欣欣达公司、老师傅公司则认为，一、被诉侵权的防水浆料产品所使用的组合商标与德高公司注册商标的图案部分存在以下区别：（一）两商标中的人物形象存在明显区别，德高公司商标的图案是一个眯眼、闭嘴、尖下巴的外国老人形象，而被诉侵权产品商标的图案是一个睁大眼睛、张大嘴巴、圆下巴的中国少年形象；（二）两商标中的人物形象的服饰也明显不同，德高公司商标的人物形象穿有吊带，而被诉侵权产品商标的人物形象只穿有圆领T恤，没有吊带外套；（三）德高公司商标的人物形象右下角砌有一堆瓷砖样的东西，而被诉侵权产品商标的人物形象右下角没有对应物品；（四）德高公司商标的人物形象右手拿的是带锯齿的刮板类物品，而被诉侵权产品商标的人物形象右手拿的是长方形物品。二、被诉侵权产品商标的英文部分“DAVCOFAMILY”与德高公司商标的英文部分“DAVCO”也存在明显差异，仅前面5个字母是相同的，但是被诉侵权产品商标的英文部分多出6个字母，足以让相关公众作出区分。三、被诉侵权产品商标的中文部分“德高世家”也比德高公司商标的“德高”多出“世家”两字。因此，被诉侵权产品商标与德高公司商标存在诸多明显区别，不相同也不近似，没有侵犯德高公司的商标权。另查明，老师傅公司系有限责任公司，成立于2013年7月2日，注册资本为人民币100万元，经营范围为一般经营项目是：国内贸易；货物及技术进出口业务，许可经营项目是：室内外装饰工程、建筑涂料装饰工程施工、水性涂料、干砂浆、塑料、内外墙装饰节能板、窗帘布制品，装饰材料、防水卷材、建筑材料、防水材料、建筑砂浆，钢材、型材、建筑模板、五金、门窗、铝天花，水管、电线、电缆、木材、建筑工具、劳保用品、护栏机械、消防器材、办公用品、办公器材、水泥制品、石膏制品、水泥、混凝土的生产和销售。邓方**油漆店系个体工商户，，经营场所为广东省徐闻县木棉路**经营者为邓方**，注册日期为2015年5月12日，经营范围为油漆零售。再查明，防水浆料是一种以水泥、细骨料为主要组份，以添加剂为改性材料，添加适量助剂混合生成的防水砂浆。依照工业和信息化部发布的中华人民共和国建材行业标准JC/T984-2011《聚合物水泥防水浆料》中“分类”的规定，防水浆料分为单组分和双组分两种类型。本案中涉及的k11防水浆料所用原料主要是水泥、细骨料等非金属建筑材料作为粉料，与添加剂液体混合搅拌使用，而防水浆料产品所用原料主要属于《类似商品和服务区分表》第19类的商品范围，故防水浆料应属于第19类商品中的建筑灰浆。诉讼中，德高公司就其为维权所支出的合理费用提供公证费发票及律师费发票各一张，其中公证费发票记载金额800元，律师费发票记载金额10万元。另外，德高公司针对湛江市的侵害其注册商标专用权的行为，在本院同期提起含本案在内的案件12宗。欣欣达公司、老师傅公司于2019年9月19日向本院提交管辖权异议申请书，但由于欣欣达公司、老师傅公司提交申请的时间已超过提交答辩状期间，故本院不作审查。原审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据德高公司的起诉理由和邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司的答辩意见，本案当事人争议的焦点问题如下：关于被诉侵权的防水浆料产品是否侵害德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”按照以上规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，首先是审查被诉侵权标识与主张权利的注册商标在商品使用上是否为相同或类似商品，其次应当视主张权利的注册商标或其构成元素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成元素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。具体到本案中，首先要审查被诉侵权的防水浆料产品在使用上与涉案的德高公司注册商标是否构成相同或类似商品。被诉侵权的防水浆料产品使用了欣欣达公司的第15551501号、第15551496号、第32100031号、第15551330号注册商标，上述注册商标所核定使用商品分别是第2类（主要包括油漆、涂料、防水粉，刷墙粉）、第1类（主要包括混凝土用凝结剂、工业用粘合剂、墙砖粘合剂、工业用胶）、第19类〔主要包括建筑灰浆、涂层（建筑材料）、非金属建筑材料〕，但本案被诉侵权的防水浆料产品，与建筑灰浆、除油漆外的水泥防水化学品原料成分相同或相似，且都用于建筑行业，属于非金属建筑材料，都由建材行业企业生产并通过建材店等渠道销售，从功能、用途、生产企业、销售渠道、消费对象来分析，被诉侵权的防水浆料产品与德高公司第1524749号注册商标核定使用的建筑灰浆、第11563275号注册商标核定使用的建筑灰浆以及第1416048号注册商标核定使用的除油漆外的水泥防水化学品构成类似商品。其次要审查被诉侵权的防水浆料产品的标识与德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标是否构成近似。通过对被诉侵权的防水浆料产品的标识和德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标进行比对，可以看出被诉侵权的防水浆料产品的标识是欣欣达公司的第15551501号、第15551496号、第32100031号、第15551330号注册商标的组合使用，其与德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标均系由图形、英文字母、汉字要素构成的，除“德高”二字外，虽然图形中人物相貌、手势、衣着、手持物品以及字母排列等存在一些差异，整体外观具有一定的区别，但是，德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标作为注册时间长、市场信誉好、具有较高的市场知名度的广东省著名商标，其组合要素中的“德高”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在瓷砖胶、防水浆料等建筑装修材料市场上与德高公司的同类产品形成了固定的联系，相关公众只要看到“德高”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到德高公司的防水浆料产品及其品牌，故“德高”文字具有较强的识别德高公司产品的显著性。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，被诉侵权的防水浆料产品的标识中既含有“德高”文字，又使用与德高公司注册商标相同的组成方式，足以使相关公众产生混淆，将被诉侵权的防水浆料产品误认为来源于德高公司或与德高公司的注册商标核定使用商品有特定联系，故被诉侵权的防水浆料产品的标识与德高公司的注册商标构成商标法意义上的近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”的规定，被诉侵权的防水浆料产品应属于侵害德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的侵权产品。关于邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司是否应该承担商标侵权民事责任的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”欣欣达公司、老师傅公司未经德高公司许可，在生产、销售的防水浆料产品上使用与德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标近似的标识，邓方**油漆店销售被诉侵权的防水浆料产品而且不能提供证据证明其是通过合法途径取得的，均构成对德高公司注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”德高公司请求邓方**油漆店立即停止销售被诉侵权的防水浆料产品，请求欣欣达公司、老师傅公司立即停止生产、销售被诉侵权的防水浆料产品，有事实和法律依据，应予支持。德高公司诉请邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司在《南方日报》上发表声明，消除侵权影响，因德高公司并未提供证据证明其商誉因邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司的商标侵权行为受到损害，故该项诉讼请求依据不足，应不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，德高公司未能举证证明其因邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司的侵权行为所受到的实际损失，以及邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司因侵权行为所获得的利益，德高公司的具体经济损失和邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司的侵权获利情况均无法查清。综合考虑德高公司注册商标的知名度，邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司的经营规模，邓方**油漆店、欣欣达公司、老师傅公司侵权的主观过错，侵权行为的性质等因素，酌定邓方**油漆店赔偿德高公司经济损失1.5万元，欣欣达公司、老师傅公司赔偿德高公司经济损失5万元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第二十一条第一款的规定，判决如下：一、邓方**油漆店于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯德高公司第1524749号注册商标、第11563275号注册商标、第1416048号注册商标的防水浆料产品；二、欣欣达公司、老师傅公司于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售侵犯德高公司第1524749号注册商标、第11563275号注册商标、第1416048号注册商标的防水浆料产品；三、邓方**油漆店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿德高公司经济损失1.5万元；四、欣欣达公司、老师傅公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿德高公司经济损失5万元；五、驳回德高公司的其他诉讼请。一审案件受理费5350元，由德高公司负担4125元，邓方**油漆店负担175元，欣欣达公司、老师傅公司负担1050元。二审中，德高公司向本院提交了如下四组证据：第一组包括证据1-3共3份证据：证据1为第1896280号商标注册申请信息的网页打印件，证据2为第3216203号商标注册申请信息的网页打印件，证据3为第32101128号商标注册申请信息的网页打印件，德高公司拟以该组证据证明欣欣达公司将被商标局驳回注册申请的商标使用在第1、19类的商品上，具有侵权的主观恶意。第二组证据为证据4，系第10582871号、第15551501号、第15551496号、第17094943号、第32100031号、第15551330号商标查询结果网页打印件，德高公司拟以该组证据证明欣欣达公司在本案中辩称其使用的是自己的注册商标，但是其商标的注册时间均晚于德高公司涉案商标的注册时间。第三组包括证据5-6共2份证据：证据5为德高公司生产的瓷砖胶产品包装照片，证据6为欣欣达公司被诉侵权瓷砖胶商品的包装袋照片，德高公司拟以该组证据证明欣欣达公司有模仿德高公司商标、让消费者混淆的故意以及被诉侵权商品的包装明确该商品为“粘剂”而非“建筑灰浆”；第四组包括证据7-8两份证据：证据7为欣欣达公司注册商标检索结果网页打印件，证据8为第15077328、第15077381号商标的注册申请信息网页打印件，德高公司拟以该组证据证明欣欣达公司围绕“德高”“黑豹”等建筑领域知名品牌及标识申请商标且数量众多，欣欣达公司甚至还将德高公司已经注册的商标及广告词进行商标注册申请，具有明显的“傍名牌”故意。本院组织各方当事人到庭进行了证据交换与质证。对于德高公司二审提交的证据，欣欣达公司、老师傅公司的质证意见为：对证据1-3的真实性认可，关联性与证明目的不认可，商标注册被驳回只能证明申请不符合注册条件，该决定不是最终权威认定，不能因此认为欣欣达公司不能将该标识实际使用；对证据4的真实性、关联性及合法性均予以认可；对证据5-6的真实性认可，但证明目的不认可，被诉侵权商品的包装袋虽然有关于商品的描述，但瓷砖胶与水泥各方面形状都很接近，系同一商品；对证据7-8的真实性认可，证明目的不认可，欣欣达公司有权决定申请注册何种商标。邓方**油漆店对上述证据均未发表质证意见。结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据分别认定如下：证据1-4与证据7-8均系国家知识产权局的网页打印件，证据5-6是德高公司及欣欣达公司瓷砖胶商品的包装袋照片，欣欣达公司、老师傅公司对上述证据的真实性均无异议。但从内容方面看，证据6与本案无关，其余证据与各方当事人在本案中争议的事实相关，故本院对除证据6之外的其余7份证据均予以采信。二审中，各方当事人均向本院申请对本案进行书面审理。本院经审理查明，德高公司第1524749号注册商标为，第11563275号注册商标为，第1416048号注册商标为。即该3个商标均为黑白色商标，原审法院在查明事实部分认定其为彩色商标，属于事实认定错误，本院予以纠正。此外，第1416048号商标注册证显示，该商标的注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日，而非于2010年7月7日经国家商标局核准注册。除此之外，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明，德高公司的第201330449233.6号、第201330449359.3号、201330589673.1号“包装桶”外观设计专利图片上均印制了“德高防水，放心！”的宣传语。根据各方当事人二审新提交的证据及其在法庭质证中的相关陈述，本院还查明如下事实：1.欣欣达公司于2016年1月22日在第19类商品上申请注册18967280号商标，该商标标识欣欣达公司使用在被诉侵权商品上的标识基本一致。该商标申请被驳回、不予受理等，状态显示为“无效”。欣欣达公司还于2018年7月6日在第1类和第19类商品上分别申请32106203、32101128号商标，该两项商标申请也被驳回、不予受理等，状态显示为“无效”。2.欣欣达公司第10582871号注册商标的申请日为2012年3月7日，第15551501号与第15551496号注册商标的申请日为2014年1月22日，第15551330注册商标的申请日为2014年10月22日，第17094943号注册商标的申请日为2015年6月1日，第32100031号注册商标的申请日为2018年7月6日。3.德高TTB大砖瓷砖胶包装袋上的广告语为“德高瓷砖胶，好！”4.截止2019年12月31日，欣欣达公司共申请商标72项。其中，与德高公司涉案注册商标各项元素相关的商标共计38件。该38项商标申请的时间自2012年3月7日至2019年12月31日，注册的商品类别包括第1类、第2类、第17类、第19类、第35类、第37类等。商标包括“德高壹世家”“德高世家福”“德高壹世界”“德高至强”“德﹠高世家”“德高世家DAVCOFAMILY”“德高防水，放心！”“德高瓷砖胶！好”“DAVCOFAMILY”以及与近似的工人图案图形商标。此外，欣欣达公司还申请注册“欣欣达黑豹”“至尊黑豹”等商标。5.欣欣达公司于2014年8月1日在第19类商品上申请注册“德高瓷砖胶，好！”商标，在第2类商品上申请注册“德高防水，放心！”商标。该两项商标的申请均被驳回、不予受理，商标状态显示为“无效”。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。德高公司以欣欣达公司、老师傅公司以及邓方**油漆店为共同被告提起本案诉讼。原审判决作出后，邓方**油漆店并未提出上诉，故本院对于欣欣达公司、老师傅公司关于改判邓方**油漆店不构成商标侵权并无需承担赔偿责任的上诉请求不予审理。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为:1.欣欣达公司、老师傅公司是否构成商标侵权；2.原审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于欣欣达公司、老师傅公司是否构成商标侵权的问题根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。本案中，原审判决认定被诉侵权的防水浆料就是德高公司第1524749号商标与11563275号商标在第19类商品上被核准使用的“建筑灰浆”，并且与第1416048号商标在第1类商品上核准使用的“除油漆外的水泥防水化学品”为类似商品，欣欣达公司与老师傅公司在上诉中对此均无异议，本院对此予以确认。欣欣达公司与老师傅公司上诉称其不构成商标侵权，理由主要是：其一，被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标不相同也不近似；其二，被诉侵权商品上清楚标明了生产厂家信息，故相关公众不会混淆产品来源。其三，欣欣达公司与老师傅公司使用的是自己合法注册的商标与公有领域文字的组合；其四，欣欣达公司与老师傅公司不具有侵权的主观恶意。本院对欣欣达公司与老师傅公司的上述抗辩主张分别评述如下：（一）关于被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标是否近似的问题。欣欣达公司与老师傅公司上诉认为，被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标在图形、中文与英文部分均有明显区别，“德高”并非德高公司涉案注册商标起主要识别作用的部分，不能因被诉侵权标识也含有“德高”二字就认定两者构成近似。对此本院认为，德高公司主张权利的第1524749号、第11563275号商标核准使用的商品类别不尽相同，但商标标识与除有无背景边框之外基本完全相同；欣欣达公司、老师傅公司所使用的被诉侵权标识为。德高公司前述涉案注册商标与被诉侵权标识均为由“图形+中文+英文”组成的组合商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十条的规定，判断被诉侵权标识与权利人的注册商标是否近似，法院应当以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下对商标进行整体以及主要部分比对，综合考虑文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者各要素组合之后的整体结构等是否近似，注册商标的知名度和显著性等因素。经比较，被诉侵权标识与德高公司前述涉案注册商标的中文部分分别为“德高世家”与“德高”，英文部分分别为“DAVCOFAMILY”与“DAVCO”，图案部分的构图细节亦非完全相同。但是，两者均包含一持砌砖刀的工人上半身图形以及由英文单词与中文词组分别横向排列形成的两行文字；两者均是工人图形位于标识的左下方，文字位于标识的右上方；两者的工人均是胖胖的圆脸，戴着渔夫帽，穿着T恤，右手持砌砖刀，左手相对右手上抬升出大拇指作出夸赞的动作；两者的两行文字均是英文位于上方，中文位于下方，中间有一道横线作为分割线；两者的英文部分均包含大写的臆造词“DAVCO”，中文部分均包含“德高”二字。就德高公司涉案注册商标而言，中文部分的“德高”具有呼叫与信息传递方面的便捷，作为一个臆造词显著性也较强；英文部分的“DAVCO”虽无确切含义，但与中文“德高”谐音，形成交相辉映之感；图形部分的戴渔夫帽穿T恤手持砌砖刀的胖工人形象，造型独具一格，三部分均能够给相关公众留下较为深刻的印象。在实际使用中，相关公众一般以“德高”称呼与指代德高公司前述涉案注册商标，故欣欣达公司关于“德高”不是该商标中起主要识别部分的上诉主张缺乏依据。同理，对于被诉侵权标识而言，中文“德高世家”亦是其起主要识别作用的部分之一。“德高世家”仅是在“德高”的基础上增加了一个识别性非常弱的“世家”，所表述的含义与“德高”仍基本相同。综合上述分析，被诉侵权标识与德高公司第1524749号、第11563275号两项涉案注册商标均由图形、中文、英文三部分组成，且两者的图形、中文以及英文部分均包含高度近似的构成要素，该三部分排列组合方式相同，各部分所占比例也基本相同，商标的整体外观非常接近；此外，相关公众分别用于称呼、指代两者的“德高世家”与“德高”亦极为相近，故两者应被认定为近似商标。至于德高公司涉案的第1416048号注册商标，其商标标识为。经比较，被诉侵权标识与该涉案商标图形部分与英文部分的内容、排列组合方式、结构比例均高度近似。虽然该涉案商标没有中文部分，但中文部分在被诉侵权标识中仅位于右上角，面积较小，故被诉侵权标识与该涉案商标的整体外观仍较为近似。同时，相关公众用于称呼该涉案商标的英文“Davco”，其发音与“德高世家”的核心识别部分“德高”相近，故被诉侵权标识与德高公司第1416048号商标亦构成近似商标。欣欣达公司关于被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标不构成近似商标的上诉主张不成立，本院予以驳回。（二）关于清楚标明企业名称是否可消除商品来源混淆的问题。经查，德高公司公证购买的“K11防水浆料”外包装不仅在正反面均印有被诉侵权标识，也在反面底部位置以加粗字体清楚标明该产品系“深圳市欣欣达建材有限公司深圳市老师傅涂料科技有限公司联合出品”。可见，欣欣达公司与老师傅公司关于其在被诉侵权商品上清楚、规范标明了其企业名称的主张与事实相符。但本院认为，商标与企业名称是两类不同的商业标识，商标是用于区分不同商品来源的商业标识，而企业名称是用于区分不同经营主体的标识，两者在商业活动中所起的功效不同，相互不具有可替代性。生活实践中，商标许可、商标共存等大量原因均可导致不同生产者合法生产同一商标的商品。因此，即便欣欣达公司与老师傅公司在使用被诉侵权标识的同时规范使用自己的企业名称，相关公众仍可能误认为其与德高公司之间存在商标许可、企业关联等特定关系。欣欣达公司、老师傅公司以其在被诉侵权商品上标明了企业名称为由主张本案不会发生商品来源混淆的上诉理由不成立，本院不予支持。（三）关于欣欣达公司与老师傅公司使用自己商标的抗辩是否成立的问题。如前所述，被诉侵权标识为工人图形、“德高世家”与“DAVCOFAMILY”三部分构成的组合商标。而根据查明的事实，欣欣达公司亦拥有多个注册商标。其中，分别注册在第2类或者第19类商品上的第15551501号、第15551496号、第17094943号图形商标与被诉侵权标识图形部分的内容基本一致；注册在第2类与第19类商品上的第15551330号英文商标与被诉侵权标识的英文部分内容亦是基本一致。但是，欣欣达公司关于其是合法使用自己商标与公有领域文字组合的抗辩主张不能成立，理由在于：其一，被诉侵权标识并非欣欣达公司核准注册的商标。欣欣达公司的前述注册商标分别为单纯的图形商标或者单纯的文字商标。而被诉侵权标识是由多种要素构成的组合商标。工人图形、“德高世家”中文或者“DAVCOFAMILY”英文均是该商标的有机组成部分，虽然各部分所起的识别作用有所不同，但相关公众不会将任何一部分视为识别商品来源的独立标识。本案中，被诉侵权标识中的中文部分“德高世家”并未被欣欣达公司注册为商标。退一步而言，即便该部分亦被欣欣达公司注册为商标，欣欣达公司使用的也非其被核准使用的商标，而是与其任何一个注册商标均不同的新商标。其二，商标与作品是不同的知识产权客体。作品需具备独创性，故文字来源于公有领域可构成不侵害著作权的抗辩事由；但是，商标的功能在于识别商品来源，文字是否为权利人独创并非商标受法律保护的必要条件，故欣欣达公司与老师傅公司以文字来源于公有领域进行不侵权抗辩缺乏依据。（四）关于欣欣达公司与老师傅公司是否有侵权的恶意。根据前述商标法的规定，“恶意”并非商标侵权的构成要件，但侵权者是否具有主观恶意在商标侵权判定中并非毫无意义。本案中，德高公司第1524749号“德高”商标早在2001年2月21日即在“建筑灰浆”等商品上被核准注册。此外,德高公司还在“建筑灰浆”或者与其类似的“除油漆外的水泥防水化学品”等商品上分别注册了第11563275号、第1416048号商标。经过德高公司长时间的市场推广与实际使用，德高公司的防水浆料商品在2014年左右已经获得一定的市场认可度，相继获得《全国质量检验稳定合格产品证书》《中国环境标志产品认证证书》。2016年，德高公司使用在建筑灰浆、石料粘合剂商品上的第1524749号商标被认定为广东省著名商标。由此可见，德高公司涉案“德高”系列商标，在防水浆料商品上是有相当市场知名度的商标。欣欣达公司作为生产防水浆料商品的企业，不可能不知道德高公司的防水浆料产品及“德高”图文组合商标。但是，首先，欣欣达公司不仅不对德高公司的商业标识进行避让，反而参照德高公司涉案注册商标或者德高公司涉案注册商标各构成要素，陆续申请注册相同或高度近似的商标。经查，自2012年起，除第10582871号、第15551501号、第15551496号、第17094943号、第32100031号、第1551330号商标之外，欣欣达公司围绕德高公司涉案注册商标或者德高公司涉案注册商标中的持砌砖刀工人图形、“德高”以及“DAVCO”三项构成要素还申请了一系列仿照商标。迄今为止，欣欣达公司共申请商标72项。其中，与德高公司涉案注册商标或者德高公司涉案注册商标构成要素有关的商标申请就多达38项，申请注册的商品类别更是遍及建筑材料与服务领域。2014年8月，欣欣达公司甚至将德高公司在产品上使用的广告语“德高防水，放心！”“德高瓷砖胶，好！”申请商标注册。其次，被诉侵权标识的使用进一步体现了欣欣达公司攀附德高公司涉案注册商标商誉的主观恶意。被诉侵权标识是将欣欣达公司之前注册的单纯文字或者单纯图形商标按照与德高公司涉案注册商标相同的排列方式重新组合成的新标识，其与德高公司涉案注册商标的整体外观更为接近。2016年1月22日，欣欣达公司申请将该标识注册为商标，但被商标授权机关驳回。其继续将该标识使用在其生产的“瓷砖胶”商品之上，并辩称其使用的是之前已获注册的单纯文字或者单纯图形商标。结合欣欣达公司的前述商标申请行为，可以认定其是在刻意模仿德高公司的商标、攀附德高公司涉案注册商标的市场声誉、搭德高公司涉案注册商标的便车，具有明显的侵权恶意。欣欣达公司关于其没有侵权恶意的上诉主张与本院查明的事实严重不符，本院不予采纳。综上，鼓励正当竞争、划清商业标识之间的边界，遏制“搭便车”与“傍名牌”行为，为培育自主品牌提供法律保障，是商标法司法保护一以贯之的宗旨。德高公司核定使用在“建筑灰浆”等商品上的“德高”系列商标，具有相当的知名度与广泛的市场认可度；欣欣达公司模仿德高公司“德高”系列商标及商标构成要素大量申请商标注册，并在被诉侵权标识的注册申请被驳回的情况下仍继续使用该标识，具有攀附德高公司涉案注册商标市场声誉的主观恶意。在此背景之下，欣欣达公司在与德高公司“德高”系列商标核准使用的商品相同或者类似的商品上使用与之近似的商标，相关公众施以一般注意力更加难以不混淆两者的商品来源或者不误认为两者的商品提供者之间有特定联系。欣欣达公司侵害了德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号商标的专用权，故其关于不构成商标侵权的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。二、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三第一、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案因德高公司未举证证明其实际损失或者欣欣达公司侵权获利所得，也没有可以参考的商标许可使用费，故应适用法定赔偿方式确定欣欣达公司的赔偿数额。综合考虑德高公司涉案注册商标的知名度、欣欣达公司侵权的恶意程度、侵权行为的性质、经营规模以及德高公司的合理维权支出情况等因素，原审法院酌定欣欣达公司赔偿德高公司经济损失与合理开支共计5万元，可能还不足以弥补德高公司所遭受的损害。原审判决作出之后，德高公司未对赔偿数额提出上诉，是其对自己民事权利的处分，本院予以尊重。欣欣达公司关于涉案商标对商品贡献度不高，本案赔偿金额过高的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，欣欣达公司与老师傅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人深圳市欣欣达建材有限公司与深圳市老师傅涂料科技有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年五月××日法官助理李艳书记员陈颖