河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2744号上诉人(原审被告)：杨言辉，男，1982年5月21日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人:齐迎海，河南新启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连富荣达建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连庄河市步云山谦泰村（政府公寓楼**）。法定代表人：王福义，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨鸿超，河南九都律师事务所律师。上诉人杨言辉因与被上诉人大连富荣达建筑劳务有限公司（以下简称富荣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨言辉及其委托诉讼代理人齐迎海，被上诉人富荣达公司的委托诉讼代理人杨鸿超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨言辉上诉请求：1.撤销一审民事判决,驳回富荣达公司的诉讼请求;2.本案诉讼费用由富荣达公司承担。事实与理由：一、杨言辉与富荣达公司之间是劳动关系而不是工程承包关系。杨言辉与富荣达公司之间的《建筑工人劳动合同》是2019年4月12日签订的,期限为9个月；《模板工程施工合同》是2019年5月17日签订的,在劳动合同还没有到期的情况下不可能也没有必要签订工程承包合同。作为富荣达公司的员工,在单位安排其从事某种工作时其是没有合适的推脱理由的,杨言辉被单位安排签订所谓的施工合同最多也只能算是一个内部承包协议。一审法院认定双方的劳动合同没有履行，而实际履行的是施工合同。这是一种推测没有相应的证据证明，故不能成立。二、杨言辉所履行的是代为支付工资的行为,其没有偿还的义务。案涉工程就是富荣达公司的承包工程,杨言辉将所谓的工资支付给在该工地干劳务的工人。这些工资本就应当由富荣达公司支付,杨言辉只是代其支付了,没有偿还义务。相应证据也证明所谓的工资是支付给了案涉工程干劳务的工人,杨言辉本人并没有占有这些工资。富荣达公司辩称：一、本案是建设工程施工合同纠纷案件，杨言辉是工程承包方，富荣达公司是发包方。富荣达公司因杨言辉拖欠工人工资，后组织工人围堵保利销售楼盘，造成不良社会影响。在老城区政府介入下，要求富荣达公司替杨言辉先行垫付全部工资，一审起诉就是富荣达公司要求追回已经多垫付的款项和被保利公司由此处以的罚款。二、富荣达公司与杨言辉之间从来不是劳动关系。1.杨言辉所称的劳动合同不真实，被篡改过，不能作为有效证据。2.按照《劳动合同法》第10条规定：“用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”有劳动合同不一定必然存在劳动关系。杨言辉从未在富荣达公司以任何岗位工作，也未领取过任何形式的工资报酬，不存在劳动关系。3.从签订时间顺序上看，劳动合同在先，施工合同在后，两者冲突时，时间在后面的施工合同取代了前面的劳动合同。4.富荣达公司在一审提交证据足以证明双方是建设工程合同关系。2019年8月8日《劳动保障监察调查询问笔录》，杨言辉自认与富荣达公司是建设工程合同关系。三、杨言辉提出的内部承包之说，没有任何书证、物证，富荣达公司也不认可。在本案中，富荣达公司因杨言辉已经被罚款405000元，一审未予以支持，该损失富荣达公司将自行承担。而一审判决的14万余元是富荣达公司多付给杨言辉的工程款，杨言辉占有属于不当得利，应当立即返还。富荣达公司向一审法院起诉请求：1.解除2019年5月17日杨言辉与富荣达公司签订的《模板工程施工合同》；2.杨言辉退还富荣达公司合同工程款147848元；3.杨言辉赔偿富荣达公司因违约造成工程发包方富利建设集团有限公司对富荣达公司的经济考核罚款105000元、停工和围堵售楼部罚款300000元、停工损失48920元，共计453920元；4.本案诉讼费用由杨言辉承担。一审法院认定如下事实：富荣达公司承包了洛阳市保利林语溪项目C区1#-22#（无4、14#）楼及相应地下车库工程土建及水电安装工程的劳务部分。2019年5月17日，富荣达公司与杨言辉签订《模板工程施工合同》，约定由杨言辉承包洛阳保利林语溪项目C区11#、12#楼工程的模板施工，包括地下室、单体楼所有模板的制作、运输、安装、规定时间拆除及清理等；承包方式为人工费，合同单价为地下（按沾灰面积）50元/㎡、地、地上沾灰面积）43元/㎡，该单价包括杨言辉为完成本合同规定的工作内容所发生的的全部人工费、管理费、交通费、运输费，风险自负，不因任何因素进行调整；合同签订后，每月25日申报工程量，模板每月10-15日按已完成的工程量70%支付工程款，模板工程施工至封顶完支付工程量的90%，主体楼层所有模板拆完模，材料清理完并分类摆放整齐付97%，剩余年末一次性付清；施工期间，严禁杨言辉拖欠农民工工资，若因拖欠农民工工资问题而引起的一切后果和所发生的费用均由杨言辉承担；若发生农民工上访事件，富荣达公司有权直接给农民工发放工资，并直接从杨言辉的工程款中扣除；同时富荣达公司有权扣被告杨言辉违约金，每发生一次上访事件扣违约金5万至10万元；由于杨言辉的原因，情节严重的，富荣达公司有权终止施工合同，并处工程总价10%的违约金；同时约定了工期、质量、技术要求及双方的其他权利义务等内容。杨言辉实际于2019年3月底带领工人进场，于8月初退场，退场时，上述合同约定的工程量尚未完成。截止至2019年7月30日，富荣达公司共支付给杨言辉403000元。2019年8月8日，时念武、卢学良、杨会国等工人到保利林语溪项目售楼部拉条幅讨要工资。同日，洛阳市老城区人力资源和社会保障局对上述工人反映的拖欠工资问题进行调查询问，时念武等人均称“系涉案工地的木工工人，杨言辉拖欠其工资未发放”；杨言辉称“与富荣达公司签订的是模板施工合同，是进入该工地后，5月17日签订的合同，富荣达公司已付给杨言辉403000元，杨言辉还欠木工班组及点工工资”。2019年8月8日，杨言辉出具工程量证明，确认杨言辉班组施工楼号及楼层包括：12#楼地下1层、地、地下**、地上**、地上**，**楼地上**上、地上**和**楼地下筏板模板，杨言辉在两份用工明细表上签字确认，其中2019年4月23日至2019年7月30日总金额为106688元的用工明细表上，杨言辉签署“项目部用我的人工突击21#、22#-11#预售以下部分，以上情况属实”的内容；2019年4月29日至2019年7月6日总金额为65920元的用工明细表上，杨言辉签署“抢进度项目部我用的人工，以上情况属实”的内容。2019年8月9日、8月12日，富荣达公司替杨言辉垫付工人工资共243432元。庭审中，富荣达公司出示工程量明细一份，计算杨言辉班组工程量总价款为459784元，杨言辉对该工程量明细中的内容无异议。另查明，2019年4月12日，富荣达公司与杨言辉签订《建筑工人劳动合同》，约定杨言辉担任保利林语溪3-1、3-10—13、3-21—22#楼及C区地下车库的木工工作；合同期限为9个月，自2019年4月1日生效，至2019年12月31日终止；执行标准工时制，杨言辉每日工作时间8小时，每月8000元；劳动报酬按有关规定双方协商后执行，按每月工作实际出勤天数计算工资，每月15日前支付上月劳动报酬等内容。一审法院认为，关于杨言辉与富荣达公司之间属何种法律关系的问题，双方于2019年4月12日签订《建筑工人劳动合同》，又于2019年5月17日签订《模板工程施工合同》，但从查明的事实来看，杨言辉带领工人进场施工，工人工资由杨言辉发放，杨言辉与富荣达公司之间按工程量结算并支付价款，双方并不符合劳动关系的法律构成要件；且杨言辉在洛阳市老城区人力资源和社会保障局的调查询问中称其与富荣达公司签订的是模板施工合同，其在本案中提交的《（洛阳保利林语溪项目）班组支工程款工资发放明细单》显示杨言辉的名字即木工班组名称，与其他工人并不相同；其申请出庭的证人谷某亦陈述杨言辉通知其到涉案工地从事木工工作，工资由杨言辉发放。故确认双方签订的《建筑工人劳动合同》并未履行，而是变更为《模板工程施工合同》并实际履行，由杨言辉分包富荣达公司所承包的部分模板工程。杨言辉提出双方系劳动关系的抗辩理由，证据不足，不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，必须取得经营资格和相应的资质方可从事建筑活动。富荣达公司将涉案工程分包给没有取得经营资格且不具有劳务作业法定资质的杨言辉个人，违反了法律的强制性规定，双方订立的《模板工程施工合同》无效。合同无效，不存在解除问题，故富荣达公司要求解除该《模板工程施工合同》的诉讼请求，于法无据，不予支持。富荣达公司已认可杨言辉所施工的工程量并确认总价款，表明其对工程质量已认可，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨言辉有权请求富荣达公司支付工程价款，但富荣达公司也有权要求杨言辉返还代为支付的工人工资，两项付款义务折抵后，富荣达公司多支付的部分，杨言辉应予以返还。杨言辉实际施工的工程量总价款为500552元（459784元+106688元-65920元），富荣达公司已支付杨言辉646432元（工程款403000元+垫付工人工资243432元），故杨言辉还应返还富荣达公司145880元。杨言辉提出65920元工程款不在其领导工程的范围内，应由富荣达公司支付的抗辩理由，因杨言辉在庭审中对于2019年8月8日金额为65920元用工明细表中“项目部我用的人工”的解释前后矛盾，且未提交证据予以证明，故该抗辩理由不予采信。杨言辉提出22#楼地下筏板模板工程款尚未结算的抗辩理由，因双方签订的《模板工程施工合同》并不包括该部分工程，杨言辉在2019年8月8日金额为106688元的用工明细表中签字确认，而该明细表中包含22#楼，且该106688元已算入本案总工程款，故该抗辩理由不予采信。富荣达公司主张杨言辉赔偿因违约造成的罚款及停工损失，因其提交的证据不足以证明实际损失事实及损失金额，且无效合同自始无效，涉案《模板工程施工合同》的违约责任条款对当事人不再具有约束力，故该诉讼请求不予支持。综上所述，关于富荣达公司的诉讼请求，支持由杨言辉向其返还工程款145880元。富荣达公司主张的超出部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杨言辉于本判决生效后十日内返还富荣达公司工程款145880元；二、驳回富荣达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4909元（已减半收取），由富荣达公司负担3300元，由杨言辉负担1609元。本院二审期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，当事人有责任对自己的诉讼主张提供证据加以证明。杨言辉上诉主张其与富荣达公司之间成立劳动关系，应提交证据证明双方存在劳动用工及报酬支付等相应事实。杨言辉在二审提交的案外人的劳动合同、工伤事故报告、认定工伤决定书不能证明杨言辉与富荣达公司之间成立劳动关系；杨言辉申请出庭的证人邢某亦陈述其与杨言辉照头从事木工工作，工资标准亦由杨言辉制定并发放，与邢某在洛阳市老城区人力资源和社会保障局的调查询问中的陈述一致。故杨言辉上诉称其与富荣达公司成立劳动关系，依据不足，本院不予支持。一审依据查明的事实认定双方系建设工程施工合同关系，并判令杨言辉返还富荣达公司多支付的工程款，处理并无不当，本院予以确认。综上所述，杨言辉的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3218元，由杨言辉负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年五月八日书记员  常梦笛