广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终367号上诉人（原审被告）：韦玉福，女，1965年1月25日出生，壮族，住广西上林县************。公民身份号码452************921。委托诉讼代理人：韦樊华（韦玉福的儿子），住广西上林县************。委托诉讼代理人：莫林鹤，广西安弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高州市穗高灌浆矫正工程有限公司，住所地：广东省高州市南府路**。统一社会信用代码914***********191N。法定代表人：陈其海。委托诉讼代理人：林谷丰，广东雄兴律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈向东，男，1975年6月23日出生，汉族，住广东省高州市*******。公民身份号码440************032。原审被告：覃志彬，男，1961年12月26日出生，壮族，住广西上林县************。公民身份号码452************915。上诉人韦玉福因与被上诉人高州市穗高灌浆矫正工程有限公司（以下简称穗高公司）、陈向东以及原审被告覃志彬劳动争议一案，不服广东省高州市人民法院（2017）粤0981民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。韦玉福上诉请求：一、撤销一审判决；二、支持韦玉福的劳动仲裁请求；三、全部诉讼费用由穗高公司、陈向东负担。事实和理由：一、一审判决认定穗高公司与樊荣英不存在事实劳动关系错误。（一）穗高公司是依法进行工商营业登记的企业法人；樊荣英是成年人，具有完全民事行为能力，未达到法定退休年龄；双方符合法律、法规规定的主体资格。（二）穗高公司的经营范围包括承接建筑物纠偏、平移、结构补强等建筑工程相关业务，陈海勇、陈向东是穗高公司股东。陈海勇、陈向东在交警就涉案交通事故所作的《询问笔录》中均承认事发当天在穗高公司从事建筑维修工作，工作完毕后搭樊荣英、覃志彬等工人和货物从广州返回高州。结合韦玉福在交警就涉案交通事故所作的《询问笔录》中陈述的内容、广州市公安局交通警察支队高速公路五大队作出的《道路交通事故认定书》确认的事实、广东省广州市番禺区人民法院(2016)粤0113刑初1166号刑事判决书查明的事实，足以证实樊荣英、覃志彬提供的劳动是穗高公司业务的组成部分。（三）根据穗高公司的业务范围和陈海勇、陈向东在涉案交通事故中交警所作的《询问笔录》中承认的事实，结合证人韦少波、覃志彬在《律师调查笔录》中陈述的内容，可以证实穗高公司的工作时间、劳动管理等规章制度适用于樊荣英、覃志彬，樊荣英、覃志彬接受穗高公司的劳动管理，从事由穗高公司安排的有报酬的劳动。（四）樊荣英虽未与穗高公司订立书面劳动合同，但双方同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的劳动关系成立的条件。（五）陈向东是穗高公司股东，樊荣英等工人从事的工作在穗高公司的经营业务范围内，樊荣英及其他工人均是回到穗高公司的住所地后结算工资，由穗高公司的法定代表人陈其海发放工资并由工人签字及由陈其海收执工资发放登记表，此事实证实穗高公司与樊荣英存在事实劳动关系。穗高公司主张樊荣英、覃志彬是向陈向东提供劳务的观点没有事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。虽然穗高公司未与樊荣英签订书面劳动合同，但本案的证据、高州市劳动人事争议仲裁委员会庭审查明的事实，足以认定穗高公司与樊荣英存在事实劳动关系。一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定认定韦玉福提供的证据不足以证实穗高公司与樊荣英存在事实劳动关系的高度可能性、待证事实真伪不明及认定穗高公司与樊荣英不存在事实劳动关系、樊荣英与陈向东存在雇佣关系可能性合理，明显是适用法律错误。三、依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，用人单位应负举证责任；根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，工资支付凭证、登记表和报名表等招用记录、考勤记录由用人单位举证。穗高公司未履行举证责任应承担不利后果。穗高公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加二审询问，也未提交书面答辩状。陈向东辩称：应维持一审判决。覃志彬述称：一审判决错误，仲裁裁决正确。穗高公司向一审法院起诉请求：一、确认穗高公司与樊荣英、覃志彬不存在事实劳动关系；二、全部诉讼费用由韦玉福、覃志彬负担。一审法院认定事实：穗高公司是有限责任公司(自然人投资或控股)，成立于1992年3月3日，主要经营范围是承接建筑物纠偏、平移、结构补强、基础灌浆加固、装饰工程，设计、加固、维修等。穗高公司的投资人有陈其海、陈海勇、黄伟坚、陈向东，投资人是父母子女关系。穗高公司的法定代表人是陈其海。陈其海与陈向东是父子关系。2016年2月23日，樊荣英(韦玉福的丈夫)、覃志彬到广州市南沙区*******从事焊切管、用风暴机打柱子、挖坑、搅拌水泥、焊接管桩等工作，主要任务是对两幢楼房进行矫正加固，约定工资每天为150元，加班费另计，每天工作8小时，完工后结算支付工资。一起工作的还有韦少波、叶导起、陈锡源、叶天富等。陈向东负责管理，提供食宿，安排工作等。工作完毕后，2016年4月20日，樊荣英、覃志彬搭乘穗高公司另一投资人陈海勇的车返回高州，路上发生交通事故，樊荣英当场死亡，覃志彬受伤入院住疗。穗高公司与樊荣英、覃志彬之间没有签订劳动合同，也没有购买社保等。韦玉福、覃志彬认为樊荣英、覃志彬于2016年2月23日开始为穗高公司工作，遂申请高州市劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，请求确认樊荣英、覃志彬与穗高公司存在事实劳动关系，并请求穗高公司赔偿营养费、误工费等费用。2017年9月8日，高州市劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案非终字[2016]28号仲裁裁决（以下简称仲裁裁决），裁决樊荣英、覃志彬与穗高公司存在事实劳动关系。穗高公司不服仲裁裁决而诉至本院，请求确认穗高公司与樊荣英、覃志彬不存在事实劳动关系。一审法院认为：确认未订立书面劳动合同的劳动者与用人单位之间存在劳动关系，必须同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的三种情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，韦玉福、覃志彬主张樊荣英、覃志彬与穗高公司存在事实劳动关系，应由韦玉福、覃志彬对产生事实劳动关系的基本事实，即樊荣英和覃志彬从事了穗高公司安排的有报酬的劳动、樊荣英和覃志彬是穗高公司的成员、樊荣英和覃志彬与穗高公司存在隶属关系等事实承担举证证明责任。本案中，韦玉福、覃志彬没有提交“工作证”“服务证”等能够证明樊荣英、覃志彬是穗高公司员工的身份证件，没有提交穗高公司接受樊荣英、覃志彬的劳动及穗高公司向樊荣英、覃志彬支付劳动报酬的证据，没有提交穗高公司委派陈向东到广州市南沙区工地对樊荣英、覃志彬进行管理的证据。韦玉福、覃志彬提供了叶天富出具的证言，但叶天富又出具证言给穗高公司，穗高公司与韦玉福和覃志彬双方持有的叶天富的证言内容相矛盾，故不予认可叶天富出具的证言。韦玉福和覃志彬提供了覃志彬、韦少波、叶义发出具的证言，但覃志彬是当事人，韦少波与本案存在利害关系，叶义发没有出庭作证，该三人证言的证明力较低。韦玉福、覃志彬申请叶导起出庭作证，但叶导起的证言没有证明樊荣英、覃志彬与穗高公司存在事实劳动关系。穗高公司提交的涉案工程发包人李耀辉出具的《竣工验收结算证明》以及陈向东出具的《证明》，韦玉福、覃志彬没有提供证据予以反驳，不排除陈向东雇佣樊荣英、覃志彬工作的合理可能性。因此，韦玉福、覃志彬在本案中提交的证据不足以证明樊荣英、覃志彬与穗高公司存在事实劳动关系具有高度可能性。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，确认穗高公司与樊荣英、覃志彬之间不存在事实劳动关系。韦玉福、覃志彬辩解樊荣英、覃志彬与穗高公司存在事实劳动关系，欠缺事实和法律依据，不予采纳。穗高公司请求确认其公司与樊荣英、覃志彬不存在事实劳动关系，合法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决如下：确认高州市穗高灌浆矫正工程有限公司与樊荣英、覃志彬不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由韦玉福、覃志彬负担。本院查明：一审法院已经查明的事实基本属实，本院予以确认。一审法院卷宗未见装订覃志彬、韦少波、叶义发的证言。一审庭审中，韦玉福、覃志彬的委托诉讼代理人称，无证据提供。二审询问中，韦樊华、覃志彬称，没有新的材料需要举证质证。二审询问中，陈向东提交的二份新材料及举证目的如下。第一份发放工资的书面材料，具体记载叶导起4421.88元，梁仁芬4471.9元，韦少波7074.6元，覃志彬8844元，陆子荣7122元。该材料上对应的人员及金额后面分别有“叶导起已领”“梁仁芬已领”“韦少波已领”“覃志彬已领”“陆子荣已领”的签字。该材料的落款载明“2016年4月19日结”。陈向东主张上述材料是其发放工资的材料。第二份，有甲方（发包人）黎耀辉及乙方（承包人）陈向东签名的落款时间为2016年2月15日的《房屋维修改造工程协议》，主要记载：1.甲乙双方协定由乙方对甲方在南沙区裕兴东街69号的住宅楼进行维修改造，楼高2层半，总面积约190平方米；2.工程内容为本楼首层内外地台加高20㎝，新浇筑地台及贴砖装饰，修改门、窗8个，卫生间、厨房改造，墙、板裂缝修补，水、电等该楼的改造工程；3.改造工程预算费约83000元，协议签订后甲方先预支付30000元给乙方，待工程进度到70%时，甲方按进度再支付进度款，余款直至改造工程竣工后的结算当天付清全部工程款给乙方；4.在改造楼房期间，甲方在该楼提供住宿地方给乙方工作人员使用，伙食自理，改造工程所用水电费用由甲方负责。陈向东据此主张上述工作点的工程是由黎耀辉发包给其。韦樊华、覃志彬称，已经拿到陈向东提交发放工资的书面材料以及《房屋维修改造工程协议》，已经与原件核对,与原件一致。覃志彬对陈向东提交的第一份新材料质证称，发放工资的书面材料上记载的姓名、签名、数字、金额是正确的，但最后的“2016年4月19日结”这几个字是错的，应该是2016年5月14日，因为其于2016年4月20日发生交通事故受伤住院至2016年5月13日出院，到了2016年5月14日才领了上述工资。韦樊华对陈向东提交的第一份新材料质证称，与覃志彬质证意见一致。覃志彬对陈向东提交的第二份新材料质证称，这一份《房屋维修改造工程协议》是真的，是黎耀辉的房子；其中的改造工程预算费不清楚。韦樊华对陈向东提交的第二份新材料质证称，这个房子的维修改造工程是倾斜楼房的修正，其他和覃志彬的质证意见一致。二审询问中，法庭问“2016年2月23日至2016年4月20日期间樊荣英的工资是由谁发放”，陈向东答“由我陈向东本人发放”。法庭问“是谁招聘樊荣英参加上述工程的工作”，陈向东答“是我陈向东本人招聘的”。法庭问“是通过何种方式发放樊荣英的工资”，陈向东答“是我通过现金支付发放”。法庭问“陈向东，为什么不发工资给樊荣英”，陈向东答“当时在发工资时樊荣英外出探亲了，出事后就没发了”。法庭问“书面材料上‘2016年4月19日结’这几个字是不是错误的”，陈向东答“这个是没错的，是在工地完工就发工资的，是在覃志彬因本案交通事故住院之前发工资的”。法庭问“到底黎耀辉的房屋维修改造工程是由高州市穗高灌浆矫正工程有限公司承包还是陈向东承包的”，陈向东答“我本人陈向东承包的”。法庭问“陈向东，你认为本案应如何处理”，陈向东答“如果需要赔偿我本人愿意赔偿”。二审询问中，到庭诉讼参与人均称，本案二审不需要正式开庭。上述事实，有一审庭审笔录、陈向东提交的新材料、二审询问笔录证实，本院予以确认。本院认为：二审询问中，到庭诉讼参与人均称二审不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，本院予以准许。一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。韦樊华、覃志彬对陈向东二审期间提交的发放工资的书面材料所记载的已领工资的人员名单、金额均无异议，对陈向东主张由陈向东发放工资的观点亦未否认，韦樊华、覃志彬虽主张上述发放工资的书面材料的落款时间“2016年4月19日结”错误，但该两人并未提供证据支持其观点，陈向东对上述发放工资的书面材料上未载明发放工资给樊荣英有合理解释且韦樊华和覃志彬对陈向东的解释亦未否认；韦樊华、覃志彬主张对陈向东二审期间提交的《房屋维修改造工程协议》中记载的改造工程预算费不清楚，但韦樊华、覃志彬不但不否认《房屋维修改造工程协议》的真实性反而确认《房屋维修改造工程协议》的真实性；因此，陈向东二审期间提交的《房屋维修改造工程协议》、发放工资的书面材料真实合法且与待证事实相关联，予以采信为证据；该证据结合已经一审庭审举证、质证、认证的由黎耀辉和陈向东签名且落款时间为2016年4月19日的《竣工验收结算证明》所记载的“现由陈向东为我的房屋维修改造工作已全部完工，验收合格。所有的工作费用已支付结清”的事实，已足以证实黎耀辉将广州市南沙区*******住宅楼的维修改造工程发包给陈向东承包施工、樊荣英和覃志彬等人从事的工作是对黎耀辉的上述住宅楼进行维修改造、覃志彬等人从事上述工作的工资由陈向东发放、陈向东雇佣了樊荣英和覃志彬从事上述工作。韦玉福主张穗高公司与樊荣英存在事实劳动关系等，但本案到目前止仍无足够的证据支持其请求，其请求及一应理由无理，本院不予支持；一审判决处理结果正确，本院予以维持。穗高公司未依传票传唤到庭参加二审询问，视为放弃相应的诉讼权利。当事人败诉即应负担相应的诉讼费用。综上所述，韦玉福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韦玉福负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 张国栋审 判 员 徐金信审 判 员 邹辉球二〇二〇年五月二十八日法官助理 王舟宇书 记 员 冯月华