山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终698号 上诉人（原审被告、并案原告）：崔建峰，男，1963年11月11日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：崔富华，山东东照律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔艺，山东东照律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路**。 法定代表人：樊明雪，董事长。 委托诉讼代理人：易璐，男，公司员工。 委托诉讼代理人：沈朋云，天津则立律师事务所律师。 上诉人崔建峰因与被上诉人湖南省第三工程有限公司劳动争议一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔建峰上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求，确认崔建峰与被上诉人之间自2015年1月1日起建立劳动关系；2.判决被上诉人支付上诉人2015年1月至2019年2月拖欠工资1202000元（1250000元-48000元）；2.判决被上诉人因拖欠工资向上诉人支付2015年赔偿金252000元，因违反劳动合同法向上诉人支付2016年1月至2019年2月共计38个月的工资950000元；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.未查清谁是涉案工程施工的组织管理者，错把承包了涉案工程中部分土建工程的徐国林认定为全部工程的实际施工人，把工程项目部认定为徐国林的项目部，以否定崔建峰与被上诉人之间的事实劳动关系。一审中上诉人提交了涉案工程《中标通知书》、被上诉人更换涉案项目部经理的报告、《湖南省第三工程公司博兴县市民文化中心项目管理人员名单》、山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终975号民事判决书、被上诉人下属华北公司经理谢军颁发的陈志高、崔建峰、李钢、马东等6人证书、谢军制作的涉案项目部人员证书报销费用收条等证据，可以证明被上诉人于2014年9月30日中标博兴县市民文化中心工程，成为工程施工的总承包人。被上诉人任命并印制了加盖有效印章的《湖南省第三工程公司博兴县市民文化中心项目管理人员名单》，谢军经理根据项目部每个人从事的技术业务，分别为其颁发了项目负责人、建造师、工程师、质量员、土建施工员等专业证书和岗位资格证书，均可证明是被上诉人为招聘人才履行管理职能的行为。被上诉人是涉案工程项目部的组建管理者，对项目部所有工程技术管理人员用人用工的行为，表明了与之建立劳动关系的合意。在滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终975号案庭审质证中，被上诉人明确主张，“博兴县市民文化中心项目均为我司垫资施工”（证据一审已提交），该案民事判决书也确认了被上诉人在涉案工程中的主体资格和组织管理施工的事实，确认了崔建峰在涉案工程项目部中施工负责人的职务，确认了崔建峰与涉案工程相关单位签订合同是履行职务行为。故一审判决采信被上诉人提交的卓越公司给徐国林出具的《确认书》，认为《确认书》具有较强的证明力不妥。认定“工程施工人员全部由徐国林组织和管理，材料、机械、施工全部由徐国林出资，确认徐国林为实际施工人”，与生效判决认定的事实不符。另外，在一审中上诉人提交了一份来源于东营市渤海公证处（2019）鲁东营渤海证民字第637号公证书的证据《关于及其他事项协议书》。这份协议书是上诉人华北公司经理韩宗勇与徐国林2017年4月1日签订，是为了让徐国林顶替承担涉案工程组织管理者责任，否定与马东有劳动关系而签订；虽然虚构事实，但是协议内容可以证明，在马东劳动争议案之前，被上诉人与徐国林之间并无劳务分包合同。据此可以进一步证明，一审判决认定的“工程施工人员全部由徐国林组织和管理，材料、机械、施工全部由徐国林出资”无事实根据，徐国林无权组织管理全部涉案工程。一审判决采信的《确认书》确认徐国林为涉案工程的实际施工人实际上是一句空话。卓越公司出具《确认书》的时间是2015年7月21日，此时被上诉人与卓越公司之间的合同并未解除，卓越公司无权确认徐国林是实际施工人。一审中上诉人提交的证据《关于中止施工合同的函》、《关于湖南省第三工程有限公司的回复函》、《博兴县“三河两水一湖”生态文化区建设指挥部通知书》相互印证，可以证明这一事实。2015年11月2日被上诉人向卓越公司提出中止涉案工程施工合同，同月6日卓越公司复函提出中止合同的有关的条件，2015年12月29日卓越公司向被上诉人出具公函同意中止涉案工程施工合同进行清算，证人郝某证实，在此之前的10月份徐国林已撤离工程现场。没有事实根据的一句空话，证明崔建峰归徐国林管理没有证明效力。2.未查清崔建峰在涉案工程项目部工作时间，未查清被上诉人工程施工时间，未查清徐国林介入工程时间，一审判决采信2016年10月28日徐国林、崔建峰、夏志强签订的《协议》，以否定崔建峰与被上诉人在此之前和一直延续的事实劳动关系是错误的。崔建峰到涉案工程工作开始时间是2015年1月，崔建峰介绍徐国林介入涉案工程的时间是2015年5月，被上诉人提交徐国林组织管理涉案工程的《确认书》落款时间是2015年7月21日，徐国林撤离工程的时间是2015年10月，这几个时间点郝某出庭作证的证言可以证实。被上诉人与卓越公司解除合同的时间是2015年12月29日，与博兴县“三河两水一湖”生态文化区建设指挥部解除合同的时间是2016年6月20日，双方一审中提交的书面证据皆可证明这两个时间点。既然被上诉人承揽的涉案工程合同已经解除，2016年10月28日徐国林、崔建峰、夏志强签订的《协议》又何以影响到崔建峰与被上诉人之间的劳动关系成立？即使确定上诉人与徐国林之间存在雇佣关系，与劳动关系并存的合法性也毋庸置疑。无论涉案工程施工合同存续期间还是解除之后，崔建峰一直在工程现场履行职务。一审中上诉人提交的证据《工地例会纪要》（原件）、《湖南第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部会议纪要》（原件）、（2018）鲁16民初64号、（2018）鲁16民终975号法律文书、数份《工程签证单》和承揽合同等证据可以证实。被上诉人撤场后，崔建峰等人一直在做工程移交、结算、协调、处理纠纷、参与诉讼等善后工作，有郝某的出庭证言、向法庭提交的法院裁判文书、被上诉人给政府的《报告》可以证实。一审判决用雇佣关系否定本案双方存在的事实劳动关系显失公正。3.一审判决否定山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终975号民事判决书确认使用的印章“湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心资料专用章”的有效性。特别指出的是，对于这枚印章的使用，上述判决中指出湖南省第三工程有限公司主张印章无效与提交证据自相矛盾的情形，认定该公司认可“专用章”的存在与使用（判决书第13页）。崔建峰与被上诉人工作人员易璐签订的《印章移交记录》是2017年3月24日，被上诉人明知这枚“专用章”的存在，长期不收回，同样可以证实上述判决的认定。请法庭注意：这枚涉案印章在被上诉人涉案工程中标之后到2017年3月24日收回之前，使用范围几乎涵盖了被上诉人与相关单位签订的所有合同、来往信函及文书、工程签证单、工程联系单、设计图纸及施工方案和结算数据资料的审定、内部管理文件及表格等。被上诉人否定这枚涉案印章的有效性，对于本案而言，是为了否定崔建峰提交工资结算单及有关证据的真实性、合法性和关联性，以摆脱作为用人用工单位的责任。对于（2018）鲁16民终975号民事判决认定“专用章”的有效性，一审判决认为，“上述印章证实的问题与本案并非同一事实、同一法律关系。同时，认定该印章的真实性亦不能证实湖南省第三工程有限公司与崔建峰之间成立劳动关系，该印章在另案的证明力与本案无关联性。”这一认定是错误的，错就错在否定了印章代表主体的一致性，使判决丧失了公平正义。（二）一审判决否定崔建峰与被上诉人之间存在事实劳动关系于法无据，认定崔建峰履行职务行为不属于用人单位湖南省第三工程公司涉案工程的业务组成部分错误。一审判决没有按照《中华人民共和国劳动合同法》关于事实劳动关系的规定认定被上诉人与崔建峰之间的用人用工性质。劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这是认定事实劳动关系的法律准绳。据此，被上诉人是具有用人用工资格的国有企业，崔建峰是具有劳动技能的劳动者，上述两份滨州市中级人民法院终审裁判文书都涉及到崔建峰为被上诉人履行职务行为，还不能依法证明一审判决所谓人格上的从属性吗？在涉案工程施工初期，被上诉人为搞好该工程的施工组织管理，于2015年4月下旬5月初对《中标通知书》中载明的工程项目部管理人员进行了补充调整，项目经理陈志强更换为一级建造师陈志高，增加崔建峰为项目副经理，技术负责人曹远成更换为马东，马东的职务为项目总工；项目部管理人员由投标时的8人增加到16人，有《中标通知书》、《湖南省第三工程公司博兴县市民文化中心项目管理人员名单》为证。华北公司谢军经理还为崔建峰等项目管理人员颁发了企业名称为湖南省第三工程有限公司的专业技术职务证书和岗位资格证书，难道还不能证明一审判决所谓人格上的从属性吗？一审判表明：“崔建峰2015年初收取的钢管租赁合同保证金10万元及木工分包班组合同保证金10万元留置在项目部，作为工资发放给项目管理人员。崔建峰领取了4.8万元。所收的20万元湖南省第三工程有限公司已全退给保证金交纳人。”对此一审判决认为，“崔建峰收取保证金未缴至湖南省第三工程有限公司账户，湖南省第三工程有限公司未从中收益。保证金作为工资发放也未有证据证实系湖南省第三工程有限公司行为。”上诉人结合这一证据的内容与一审判决认为的内容作一简要分析。首先判决认为的内容没有否定“所收的20万元湖南省第三工程有限公司已全退给保证金交纳人”这一事实。对此上诉人理解为被上诉人认可这笔款项没有不妥；被上诉人如不认可就不会将这笔已经为项目部人员发放工资的款项还给保证金交纳人，如不认可就应当让项目部管理人员自己归还；如项目部是徐国林的就应当由徐国林来归还。这一事实也可以证实一审判决所谓的经济上的从属性。再说一下“崔建峰收取保证金未缴至湖南省第三工程有限公司账户，湖南省第三工程有限公司未从中收益”的问题。就因为没有交到公司账户就可以认定被上诉人未从中收益吗？按照一审判决这一逻辑，只有收入才是收益，投资不是收益，支付人工费不是为了收益，劳动者白干活不发工资被上诉人才是收益。上诉人想就本案的事实作几个设问：收取工资的管理人员对涉案工程作出设计或施工方案不算被上诉人收益？崔建峰等管理人员在工程施工现场进行技术指导不算被上诉人收益？崔建峰等人对施工工程量进行签证不算被上诉人收益？崔建峰等人处理施工中存在的问题、协调工程进度不算被上诉人收益？崔建峰等人编制工程结算报告不算被上诉人收益？现就上述（2018）鲁16民初64号《滨州市中级人民法院民事调解书》涉及的合同内容算一笔账展示给法庭。该诉讼涉及的桩基工程分包合同是崔建峰代表被上诉人与田照深签订。崔建峰为被上诉人编制的工程结算报告中桩基工程一项是3522万元，博兴县政府工程审计人员已认可；民事调解书中与田照深商定的是2380万元，这1000多万能说被上诉人没有收益？至于“保证金作为工资发放也未有证据证实系湖南省第三工程有限公司行为”，不言亦明，崔建峰等人将这笔保证金作为工资发放，被上诉人向保证金交纳人还款的行为就是向崔建峰等人发放工资的行为。一审提交的证据足以证明上诉人是在被上诉人的涉案工程项目部工作，并担任施工负责人，其履行职务行为属于被上诉人业务的组成部分。一审证据《中标通知书》可以证明涉案工程标的额为2.2亿元，被上诉人只是把部分土建工程分包给徐国林。上述滨州市中院涉案工程的两份裁判文书也可以证明崔建峰是为被上诉人履行职务而不是为徐国林提供劳动，崔建峰履行职务是被上诉人涉案工程业务的组成部分而不是徐国林分包工程的组织部分。上诉人提交的证据，如崔建峰参加“321指挥部组织的工程例会、组织协调工程施工会议、进行施工技术指导、工程签证、协调与政府和有关施工单位的关系、解除涉案施工合同后的工程移交、编制工程结算报告等证明的事实，都是被上诉人涉案工程业务的组成部分。一审对上诉人提交的证据证明的事实视而不见，却认定“湖南省第三工程有限公司中标工程后，交于徐国林具体施工，徐国林与崔建峰签订了《协议》，聘用崔建峰为涉案工程项目负责人，但徐国林并非湖南省第三工程有限公司的工作人员，崔建峰与湖南省第三工程有限公司不存在隶属关系，其提供的劳动受益者系徐国林，不属于用人单位业务组成部分。”这一认定主观臆断，没有事实根据。对《协议》的异议上文已提及，不再赘述。还有，被上诉人在劳动争议案中主张徐国林是全部涉案工程实际施工人，在其他案件中又主张全部工程都是其垫资和施工，提请二审法庭注意，对被上诉人和徐国林在涉案工程中的地位应当有一个客观公正的判断。（三）上诉人一审提交的证据足以证明与被上诉人形成了事实上的劳动关系，被上诉人长期不与上诉人订立书面劳动合同违反了法律、行政法规的规定，上诉人的各项诉求于法有据。一审上诉人提交了湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部制作的崔建峰2015年、2016年、2017年1至3月三份工资结算单（原件），2015年已支付工资48000元的说明，依据工资结算单崔建峰年薪为30万元，自2015年1月1日与被上诉人建立事实劳动关系。三份工资表加盖了经法院生效判决确认有效的“专用章”，由考勤人柴卫平和马东、郝某负责人的签字，合法有效。2017年之后2019年3月本案提起劳动争议仲裁之前，崔建峰一直参与了被上诉人农民工工资纠纷的调处和有关诉讼案件的处理；与被上诉人作为共同被告参加了与博兴县新发建筑设备租赁公司租赁合同纠纷诉讼。这些事实均可证实崔建峰为被上诉人履行职务的行为，应当视同崔建峰为被上诉人提供了正常劳动。按照国家《工资支付暂行规定》被上诉人应向崔建峰支付2015年1月至2019年2月拖欠工资1202000元。被上诉人为规避与劳动者建立劳动关系应当承担的责任和义务，一直不与崔建峰签订书面劳动合同，违反了劳动合同法第十条的强制性规定。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”据此自2016年1月1日起被上诉人应当与崔建峰订立书面无固定期限劳动合同，未签订应当向其每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”显然，劳动合同法律、行政法规的立法本义均十分明确，劳动关系存续期间必须订立书面劳动合同；劳动合同法中关于支付二倍工资的规定，惩罚的是用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的行为。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》鲁高法〔2011〕297号文第八条关于劳动争议纠纷案件第（二）项规定，“依据《劳动合同法》第10条、第82条的规定，用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。”本案被上诉人应当受到惩罚，自2016年1月1日至2019年2月共计38个月应当再向崔建峰支付工资950000元。因被上诉人长期拖欠上诉人2015年的工资，依据劳动合同法第85条之规定，应向崔建峰支付100%的赔偿金252000元。综上所述，一审判决认定事实错误，为追求与马东劳动争议案判决结果一致，不顾事实，主观臆断，判决驳回上诉人诉求于法无据。为维护崔建峰的合法权益，现提起上诉，请求依法改判，支持上诉人的诉求。 湖南省第三工程有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。一、从事实的角度而言，（2019）鲁16民终1491号生效民事判决书确认了以下事实：涉案的博兴县市民文化中心项目系由博兴卓越置业有限公司与湖南省第三工程有限公司签订建设工程施工合同，徐国林是涉案工程的实际施工人。根据崔建峰与徐国林之间签订的协议书可知，徐国林与崔建峰建立了直接的雇佣关系，崔建峰由徐国林管理，劳务工资由徐国林发放，崔建峰与湖南省第三工程有限公司不存在劳动关系。二、从法律的角度而言，确认双方是否存在劳动关系一般要综合考虑以下因素：（1）用人单位与劳动者订立劳动合同；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；（3）用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬；（4）劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动；（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；（6）生产资料一般由用人单位提供；（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；（8）用人单位为劳动者缴纳社会保险费。以上条件崔建峰均不具备，即崔建峰未与被上诉人签订劳动合同；崔建峰不接受被上诉人的管理、指挥或监督；崔建峰的工资报酬也不是由被上诉人发放；崔建峰未被纳入被上诉人的组织体系从事劳动，其独立从事经营活动；被上诉人没有向崔建峰提供生产资料；崔建峰没有向被上诉人提供继续性的劳务；崔建峰也没有在被上诉人处缴纳社保，由此可知，崔建峰与被上诉人不存在劳动关系。三、值得注意的是，建设工程中普遍存在转包或者分包的情况，绝大多数工人是受雇于包工头，与建设单位没有劳动关系，此种情况下如果认定双方存在劳动关系，建设单位将承担巨额的人员工资、社保等支出，建设单位将不堪重负，此恶性先例一开，不仅违背事实，也将对建筑单位带来不可承受的劳动力成本，影响整个行业的良性发展，这也是上述马东判例如此判决的一个重要考量因素，请法院予以参考。特别是本案在与马东案情况完全一致的情况下，如果同案不同判，将会有损法院乃至司法的权威。综上，请求依法驳回崔建峰的上诉请求。 湖南省第三工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认湖南省第三工程有限公司与崔建峰之间不存在劳动关系；2.请求依法判令湖南省第三工程有限公司无需支付崔建峰劳动报酬642000元；3.本案诉讼费由崔建峰承担。 一审法院认定事实：湖南省第三工程有限公司中标承建博兴县市民文化中心项目工程。经发包方博兴卓越置业有限公司确认徐国林为实际施工人。2016年10月28日，徐国林（甲方）与崔建峰（乙方）、夏志强（丙方）签订《协议》一份，约定甲方聘用崔建峰为山东省博兴县市民文化中心项目工程项目负责人。甲方承诺乙方、丙方每人年薪税后工资30万元（2015年元旦-2016年12月）。2017年3月后，乙方工资将按出勤天数计算日工资为1000元，以实际考勤为准……2018年02月12日，徐国林与崔建峰签订《工资结算协议书》，约定，崔建峰于湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目劳务工资总额核算为46万元，已于2015年、2016年共计支付劳务工资24万元。剩余工资22万元，双方达成如下协议：剩余劳务工资部分由徐国林逐年偿还，徐国林承诺徐建峰在项目部经营费用开支报销共计10万元用于补偿。徐国林同意支付崔建峰汽车在工地使用折旧费共计6万元用于补偿……2019年1月初，崔建峰向博兴县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求裁决:1.确认崔建峰与湖南省第三工程有限公司之间自2015年1月1日建立劳动关系；2.湖南省第三工程有限公司支付崔建峰2015年1月至2019年2月拖欠的工资1202000元（1250000元-48000元）；3.湖南省第三工程有限公司因拖欠工资向崔建峰支付2015年赔偿金252000元，因违反劳动合同法向申请人支付自2016年01月至2019年02月共计38个月的工资950000元。2019年05月09日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会做出博劳人仲案字（2019）第52号仲裁裁决书裁决:1.湖南省第三工程有限公司支付给崔建峰余欠劳动报酬642000元；2.驳回崔建峰其他仲裁请求。湖南省第三工程有限公司、崔建峰均不服劳动仲裁裁决提起诉讼，形成本诉。另,崔建峰于2015年11月13日在《博兴县市民文化中心项目经理部印章启用公告》上签署：“以上两枚印章，本项目于2015年11月13日收到公司通知，以前所用印章项目将交公司保管”。崔建峰提交的证据中的印章“湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心资料专用章”，与该启用公告上印章不一致。 一审法院认为，本案争议焦点是崔建峰与湖南省第三工程有限公司是否存在劳动关系。崔建峰主张博兴县市民文化中心工程由湖南省第三工程有限公司承包并组织管理施工，崔建峰是上述工程项目部的施工负责人，故其与湖南省第三工程有限公司存在劳动关系。本院认为，即使崔建峰陈述属实，项目负责人与湖南省第三工程有限公司之间并不必然成立劳动关系。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应基于以下两方面考虑：（一）劳动者与用人单位是否具有人格上和经济上的从属性。劳动关系成立的必要条件之一是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。崔建峰虽以湖南省第三工程有限公司名义对外与第三方签订协议等，但并未实质受湖南省第三工程有限公司制度管理，人身上不存在从属。结合其与徐国林签订的《协议》、《工资结算协议书》，崔建峰在博兴县市民文化中心项目中提供的劳动由徐国林支付报酬，经济上与湖南省第三工程有限公司亦不具有从属性。崔建峰代理人庭上称4.8万工资系湖南省第三工程有限公司支付,但如何支付不清楚。崔建峰庭后提交的“已付工资4.8万的说明”中述称：“崔建峰2015年初收取的钢管租赁合同保证金10万元及木工分包班组合同保证金10万元留置在项目部，作为工资发放给项目管理人员。崔建峰领取了4.8万元，所收的二十万元湖南省第三工程有限公司已全退给保证金交纳人”。可见,崔建峰收取保证金未缴至湖南省第三工程有限公司账户，湖南省第三工程有限公司未从中获益。保证金作为工资发放也未有证据证实系湖南省第三工程有限公司行为。关于崔建峰提交的手机短信截图，证实其于2018年12月03日向湖南省第三工程有限公司下属华北分公司领导催要工资，但该证据真实性无法核实，即使真实，也无法认定该华北分公司人员认可由湖南省第三工程有限公司给崔建峰发放工资的事实。（二）劳动者提供的劳动是否系用人单位业务的组成部分。因湖南省第三工程有限公司中标工程后，交于徐国林具体施工。徐国林与崔建峰签订了《协议》，聘用崔建峰为涉案工程项目负责人，但徐国林并非湖南省第三工程有限公司工作人员。崔建峰与湖南省第三工程有限公司不存在隶属关系，其提供的劳动受益者系徐国林，不属于用人单位业务组成部分。综合以上两点，崔建峰虽代表湖南省第三工程有限公司与涉案工程其他单位签订合同，但与湖南省第三工程有限公司不具有人身关系和经济关系的从属性，其劳动不是湖南省第三工程有限公司业务组成部分，不能认定与湖南省第三工程有限公司存在劳动关系。另，湖南省第三工程有限公司因崔建峰的行为对外承担责任不能当然认为湖南省第三工程有限公司与崔建峰之间存在劳动关系。建设工程施工合同中非法转包、分包、借用资质、表见代理等均是法律规定的承建单位需对外承担责任情形，但承建单位对内与施工人员之间存在劳动关系还需符合劳动关系的成立条件。再，关于“湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心资料专用章”的效力，崔建峰陈述在（2018）鲁民终975号民事判决书已确认为合法有效。因证据的采信需要审核真实性、合法性外还需认定与本案的关联性，（2018）鲁民终975号案件系建筑设备租赁合同纠纷案，上述印章证实的问题与本案并非同一事实、同一法律关系。同时，认定该印章的真实性亦不能证实湖南省第三工程有限公司与崔建峰之间成立劳动关系，该印章在另案的证明力与本案无关联。综上，湖南省第三工程公司是涉案工程的承包人但非实际施工人，崔建峰在涉案工程提供的劳动与湖南省第三工程公司之间不存在劳动关系，故对其基于与湖南省第三工程公司存在劳动关系而提出的各项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认湖南省第三工程有限公司与崔建峰之间不存在劳动关系；二、驳回崔建峰的诉讼请求，湖南省第三工程有限公司无需向崔建峰支付基于劳动关系应支付的工资、赔偿金等费用；案件受理费20元，减半收取计10元，由崔建峰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人为证实其主张，向本院提交证据一：《印章移交记录》一份，与崔建峰提交的证据（2018）鲁16民终975号《山东省滨州市中级人民法院民事判决书》、崔建峰2015年、2016年、2017年1至3月三份工资结算单（原件）相互印证，拟证明：1.山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终975号民事判决书认定了“湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心资料专用章”使用的有效性。这枚印章自被上诉人2014年9月30日中标涉案工程后到2017年3月24日收回之前，使用范围几乎涵盖了被上诉人与相关单位签订的所有合同、来往信函及文书、工程签证单、工程联系单、设计图纸及施工方案和结算数据资料的审定、内部管理文件及表格等。被上诉人明知这枚“专用章”的存在而长期不收回，上述判决认定被上诉人认可该“专用章”的存在与使用。2.这枚印章代表主体的一致性，加盖该印章的文件对被上诉人具有约束力，被上诉人在崔建峰工资结算单加盖了该印章依法应承担民事责任。被上诉人否定这枚印章使用的有效性，是摆脱作为用人用工单位的责任。一审判决关于“上述印章证实的问题与本案并非同一事实、同一法律关系。同时，认定该印章的真实性亦不能证实湖南省第三工程有限公司与崔建峰之间成立劳动关系，该印章在另案的证明力与本案无关联性”的认定，否定了印章代表主体的一致性，违反公平原则。工资结算单是证明劳动关系存在的主要证据，被上诉人在工资结算单上加盖印章的行为可以证明与崔建峰建立劳动关系的合意和双方存在劳动关系的事实。 证据二：河北省泊头市人民法院2017冀09**民初801号民事调解书、《工程完结结算协议书》（复印件）一份。与一审提交的第五组证据中《建设工程施工劳务分包合同》（模板分项工程）相互印证，拟证明：崔建峰2015年初的三个月取得的4.8万元的工资是被上诉人发放。资金来源是被上诉人与贾洪吉、高志广签订《建设工程施工劳务分包合同》（模板分项工程）收取保证金10万元，与泊头市凤明建设设备租赁站签订《钢管租赁合同》收取押金10万元。用押金支付涉案项目部管理人员工资是经过当时被上诉人下属华北公司经理谢军同意的。这20万元押金被上诉人已经返还。被上诉人华北公司经理韩宗勇与贾洪吉、高志广签订的《工程完结结算协议书》，可以证明返还10万保证金是以工资的名义支付的；另一笔10万元押金是被上诉人与对方达成还款协议直接支付给对方。 证据三：被上诉人与博兴县政府涉案工程项目负责人、徐国林等人2018年8月9日达成的工程结算《会议纪要》1份。与一审提交的（2018）鲁16民初64号《山东省滨州市中级人民法院民事调解书》、（2018）鲁16民终975号《山东省滨州市中级人民法院民事判决书》及被上诉人在该案中《关于证据交换质证意见》、《博兴县市民文化中心项目农民工工资总计表》等证据相互印证，拟证明以下事实：博兴县政府与被上诉人2016年6月20日解除涉案工程合同之前完成的工程量95%以上都是被上诉人项目部直接承包给施工单位和个人完成的，除了零工都有合同证明；徐国林2015年5月经崔建峰介绍介入涉案工程后承包了什么工程，被上诉人在本案一审中和其他两个劳动争议案件中均未提交证据证明。涉案工程项目部是由被上诉人组建，涉案工程项目部人员及工程施工是由被上诉人组织管理。（2018）鲁16民终975号民事判决也认定涉案工程项目部隶属于被上诉人。在这一案件质证中，被上诉人提交的《关于证据交换的质证意见》主张，“真实情况为博兴县市民文化中心项目均为我司垫资施工”。这份质证意见是加盖了被上诉人公章的，其实体性证明效力不容置疑。结算《会议纪要》也可以证明这确实是真实情况。纪要指出：“经过各方对工程量的确认和对定额的套用，湖南三建施工的博兴文化中心造价暂时确认为3522万元。”结合上述滨州市中级人民法院的民调解书和判决书涉及的工程造价，以及农民工工资总计表作一个粗略的计算：原告田照深与湖南省第三工程有限公司的调解书涉及的桩基工程造价“经诉讼双方核实，原告施工的项目总造价为32172566.82元”；上述判决书认定的塔吊租赁费是113.9万元；农民工工资总计表中大部分是工程款，如王保国的72万是前期土方工程，刘迎东的42万是临建临舍，王泉城的20万是围档，王亮的27.5万测桩，罗达的60万由被上诉人领取，在不考虑其他零工工资的情况下，以上数字累计就达到3552万元，超过了会议纪要对涉案工程造价确认的数额。由此可以证明，徐国林并没有承包多少工程，也不可能成立什么项目部；崔建峰和项目部其他人员与徐国林之间不存在雇佣关系。 被上诉人湖南省第三工程有限公司质证称，三组证据均不构成新证据。对证据一印章移交记录真实性予以认可，证明目的不予认可。结合我方在原审中提交的印章启用公告可知，在2015年10月13日对方崔建峰就已经签字承诺，将之前使用的印章交给公司保管，之后所有印章以启用公告中的两枚印章为准，直到2017年3月24日崔建峰将其私自刻制的印章交给公司，我公司才知道崔建峰一直大量使用私自刻制的印章，而不是公司启用公告的印章，崔建峰违反公司规章制度，与公司不存在劳动关系。对证据二调解书真实性予以认可。对结算协议书真实性不予认可。证据二的证据与本案无关，其证明目的不予认可。湖南省第三工程有限公司因为崔建峰的责任对外承担责任，并不能认定为双方存在劳动关系。因为建设工程施工合同中，很普遍的存在转包、分包、表见代理，建设单位对外承担责任，建设单位承担责任与双方是否存在劳动关系，没有必然的联系。证据三真实性无法确认。上诉人的两个律师之前出现过在原件基础上复印再让当事人签字的情形，对真实性无法确认，该份证据并不能推翻马东生效判决案件的事实。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，徐国林是涉案工程的实际施工人，上诉人崔建峰作为实际施工人招用的工作人员，与建筑施工企业即被上诉人湖南省第三工程有限公司之间不存在劳动关系，理由如下： 第一，徐国林的实际施工人身份系经发包方、承包方共同确认。由于我国对建筑行业实行资质管理，在借用资质的情形下，实际施工人也往往是以承包人的名义成立项目部、组织施工事宜，此为借用资质的必然目的和交易习惯，不能据此反推实际施工人系承包人的员工。故上诉人主张徐国林不是涉案工程的实际施工人，但未提供证据推翻发包方、承包方的确认，其上诉理由不能成立。基于同样的原因，上诉人以湖南省第三工程有限公司的名义对外开展工作，同样是借用资质的目的和交易习惯所导致，其对外行为后果由被上诉人承担，系因合同法保护信赖利益所致，这种信赖利益在内部关系中并不存在，故亦不能据此反推认定双方存在劳动关系。 第二，上诉人与被上诉人之间缺乏建立劳动关系的表示。纵观本案，聘任协议、工资结算协议均是以徐国林个人的名义签订，且工资结算协议书明确约定上诉人工作报酬的性质为“劳务工资”，由徐国林向上诉人支付。在聘任和结算过程中，徐国林从未以被上诉人的名义与上诉人达成合意，上诉人也无证据证实其报酬直接来源于被上诉人。在此情形下，如认定诉讼双方之间存在劳动关系，违反订立劳动合同自愿原则；不当地减轻了实际雇主的法律义务，违背公平原则。因此，上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系缺乏法律依据，本院不予支持。其他理由一审判决已有详尽论述，本院意见与之相同，不再赘述。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人崔建峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  李添珍 审判员  吴金魁 审判员  刘 洋 二〇二〇年五月二十一日 书记员  王亭亭