广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11457号上诉人（原审原告，反诉被告）：佛山市雄盛王府商城投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区************之二，统一社会信用代码914************278。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：钟嘉嵘，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丽丽，广东南天明律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：广东省电白建筑集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区*********，统一社会信用代码914***********906J。法定代表人：邵某1。委托诉讼代理人：顾芳，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎燕清，广东盈隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：方宝青，男，汉族，************日出生，住海南省昌江黎族自治县*********，公民身份号码460************01X。委托诉讼代理人：顾芳，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎燕清，广东盈隆律师事务所实习律师。上诉人佛山市雄盛王府商城投资有限公司（以下简称雄盛王府公司）、广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白建筑公司）因与被上诉人方宝青建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初8562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人雄盛王府公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判雄盛王府公司应向电白建筑公司支付工程余款1943013.4元（工程款应为18537013.14元，已付工程款16594000元，未付工程款应为1943013.4元），利息应从判决生效之日起计算；2.电白建筑公司向雄盛王府公司支付违约金9261848元（投标价61745658元的15%）和工程罚款1500000元（以50000元/日的标准自2017年6月1日起计至工程移交之日，暂计至2017年6月30日）；3.撤销一审判决第三项，改判雄盛王府公司向电白建筑公司支付现场材料价值827134.4元；4.撤销一审判决第四项，雄盛王府公司无需向电白建筑公司赔偿损失；5.电白建筑公司应向雄盛王府公司支付工程款差价损失671148元；6.判令电白建筑公司向雄盛王府公司赔偿停工期间损失30755966.32元（办公室租金355366.08元、停车管理费17833.59元、员工宿舍租金60354.01元、办公室物管费53029.17元、办公室水电费41764.17元、员工工资5907324.59元、员工社保430987.83元、固定资产折旧366424.5元、无形资产摊销11745.95元、电话通讯费5****.75元、股东借款利息损失2652533.33元（按年利率4.9%计算利息）、其他借款利息损失20808502.35元（按年利率15%计算利息）、公证费450元；7.撤销一审判决第六项，电白建筑公司向雄盛王府公司支付鉴定费660623.93元；8.方宝青向雄盛王府公司支付担保违约金1000万元；9.撤销一审判决第九项；10.本案诉讼费由电白建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的涉案工程款存在重复计算，多计算和应扣除未扣除的款项，属事实认定错误。涉案工程的工程造价应为18537013.14元，雄盛王府公司尚需支付电白建筑公司工程款应为1943013.14元。（一）负二层核心筒梁板结构属于案外人广东电白建设有限公司所承包的基础改造工程，一审法院将案外人施工的负二层核心筒梁板结构工程款124000元计入涉案工程款，属事实认定错误。（二）本案鉴定报告存在未按工程造价定额规范计算的情况，部分工程计价存在错误适用定额规范的情况。一审法院对部分鉴定结论认可是错误的。1.鉴定单位未扣除塔吊、人货梯、外墙脚手架、电梯井脚手架、满堂脚手架定额包含的合理工期内而实际处于停工状态147天的司机工资、机械台班使用费。鉴定机构和一审法院未考虑涉案工程的合理工期，直接导致雄盛王府公司多支付租赁费用。2.一审法院对垂直运输费、材料检测试验费重复计算。3.鉴定单位以非工程所在地的深圳市已失效的规定作为计算安全文明施工费的依据明显属适用法律错误。涉案已施工工程只占涉案工程三分之一，但是一审法院判令雄盛王府公司需支付涉案工程安全文明施工费的82%，明显与双方招投标文件的约定不符且适用法律错误。4.一审法院未查清鉴定机构将钢筋废料计算价值的事实，导致雄盛王府公司多支付工程款。5.一审法院未查清鉴定单位未采取定额规定计算脚手架、模板拆除费用的事实，鉴定单位以15%计算脚手架、模板拆除费用是错误的。二、一审法院对现场材料价值认定错误。一审法院对存放在A3、B5区施工区域、归属存在争议的钢筋分区处理后，将属于88.2万元钢筋废料计算价值是错误的，一审法院没有认定鉴定单位违反定额规则和违反常理的钢筋废料计算方法错误。三、停工是电白建筑公司主动为之根本违约行为，根据招投标文件的约定，责任应全部由电白建筑公司承担。（一）一审法院认定雄盛王府公司需承担停工责任的20%错误。1.电白建筑公司不签订中标合同，要求签订补充协议变更中标合同并主动发函要求结算，停工是电白建筑公司主动追求的结果，也是建设工程施工合同解除的唯一直接原因，停工的损失应由电白建筑公司全部承担。2.招投标文件中《建设工程施工合同》《补充协议》第14点违约责任约定“承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务致使合同目的无法实现的，合同履行过程中，承包人自行停止施工的，均属于重大违约情形，承包方应按照合同总价款的百分之十五向发包人支付违约金”。按照该约定，电白建筑公司在投标时对于自行停止施工的责任是清晰的，停工是合同约定的重大违约行为，过错方是电白建筑公司，违约责任不应由雄盛王府公司承担，雄盛王府公司对此不存在过错。（二）一审法院未扣除合理使用期费用，导致雄盛王府公司多支付工程款，属认定事实和适用法律错误。（三）一审法院和鉴定机构未根据新的增值税规定执行，关于鉴定单位计算空租期（或停工期间的）税率问题，属于适用法律错误。（四）一审法院认定存放在惠州的型钢属于涉案工程是对事实认定严重错误，而且一审法院在对型钢问题未查清，存在重大争议的情况下，致函电白建筑公司自行处理型钢，程序违法。（五）涉案工程停工7个月，共217天才移交工程，一审法院仅以涉案工程价款的5%计算电白建筑公司的违约责任，严重偏低。四、一审法院仅认定方宝青在电白公司的违约责任范围承担连带保证责任错误。方宝青出具的《履约保证书》明确保证赔偿金额是固定金额1000万，而不是在1000万范围内承担责任。《履约保证书》明确方宝青对电白建筑公司的任一违约行为均为赔偿固定金额1000万的保证责任。五、电白建筑公司对涉案工程不享有优先受偿权，该工程不适用优先受偿权制度。对涉案工程的优先受偿权以工程竣工为前提，涉案工程仅施工了中标工程的6层（整个工程为39层），远远不具备竣工条件。此外，招投标文件《建设工程施工合同》《补充协议》第11.2.24点约定“本协议项下所有已完和未完工程的所有权均属于发包人，承包人同意对本协议项下所有工程放弃优先受偿权”。按照该约定，电白建筑公司已事先放弃优先受偿权。六、即使双方对鉴定费用需按责任比例承担，一审法院认定鉴定费用的承担比例错误，应予调整。电白建筑公司辩称，一、电白建筑公司一直积极施工，不存在任何违反约定和法律规定的行为，雄盛王府公司的上诉理由不成立。电白建筑公司不存在擅自停工的行为，雄盛王府公司一直未依约报建，导致工程被责令停工，此外雄盛王府公司多次设计变更，拒绝支付工程款，致使电白建筑公司无力支付工程款和材料款。应雄盛王府公司的要求，电白建筑公司才停工，故停工的责任应由电白建筑公司承担。二、招标文件、中标通知书不产生合同效力，不能作为确定各方权利义务以及鉴定的依据。雄盛王府公司没有向电白建筑公司送达《中标通知书》，也没有就中标文件、《中标通知书》内容与电白建筑公司订立书面合同，合同未能成立，也未实际履行。（一）雄盛王府公司提供的招标文件是复印件，没有原件核对且没有盖骑缝章，一审法院采信招标文件错误。（二）雄盛王府公司未向电白建筑公司送达《中标通知书》，且招投标文件、中标通知书并非合同，雄盛王府公司与电白建筑公司并未就招投标文件、中标通知书的内容订立书面合同，合同未成立，招标文件对双方没有约束力。（三）雄盛王府公司在《民事答辩状》和庭审中已明确承认“电白建筑公司以低于该工程的投标控制价537万进行投标”，构成自认，招投标文件、中标通知书的价格均严重低于成本，按照法律规定，招投标文件无效。二、申办领取施工许可证是雄盛王府公司的法定义务，涉案项目停工完全是雄盛王府公司未办理施工报建手续被相关部门直接责令停工，事实清楚、证据确凿。（一）申办施工许可证是雄盛王府公司的法定义务，雄盛王府公司没有申请施工许可证直接导致涉案工程被责令停工。（二）雄盛王府公司因未办理施工许可证直接导致涉案工程被相关部门责令提供是不争的事实，且事实清楚，证据确凿。（三）雄盛王府公司迟迟不与电白建筑公司签订书面合同，且《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程施工许可办理办法》并未规定申请领取施工许可证需要提供建设施工合同，雄盛王府公司以涉案工程未签订书面合同为由掩盖其怠于搬离施工报建手续的事实，是否签订合同与雄盛王府公司是否能办理施工许可证无关。1.雄盛王府公司一直未向电白建筑公司送达《中标通知书》，也未就招投标文件及中标通知书内容签订书面合同。2.没有法律规定申请施工许可证要提交书面合同。3.雄盛王府公司至今都未向行政主管部门提出办理报建手续的申请，显然涉案工程根本不符合申请建设施工许可证的条件，这才是涉案工程未办理施工报建手续的原因。三、涉案工程停工完全是雄盛王府公司未办理施工报建手续所致，由此造成的一切责任应由雄盛王府公司承担，电白建筑公司不应承担任何责任。一审法院判定电白建筑公司承担80%的责任错误。雄盛王府公司是办理施工报建手续的直接义务主体，相关部门责令停工的通知也是向雄盛王府公司发出，停工与电白建筑公司无关。四、雄盛王府公司与电白建筑公司未签订合同，一审法院判令电白建筑公司向雄盛王府公司支付违约金错误。五、雄盛王府公司对涉案工程造价、现场材料价值、周转材料价值、鉴定费用等提出上诉，理由不成立，应按照电白建筑公司的主张予以调整。此外，方宝青出具的保证书并未成立，方宝青是案外人，不是涉案合同的相对方，一审法院判令方宝青承担连带责任错误。另外，对于雄盛王府公司提出工程款、材料款、检测费存在重复计算等主张是错误的，费用的计算没有任何问题，鉴定机构已出具观点证实。方宝青辩称，与电白建筑公司的答辩意见一致。此外，一审法院判令方宝青承担连带清偿责任是错误的，根据保证书的内容可知，保证责任的生效条件未成就，且方宝青并非涉案建设工程施工合同关系的当事人和相对方，与本案并无任何关联。根据招投标文件可知，双方当事人就不提供履约保证达成一致，雄盛王府公司无权要求方宝青承担连带清偿责任。上诉人电白建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判雄盛王府公司向电白建筑公司支付工程款27599296.76元，并从2017年5月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款全部付清之日止的利息；2.撤销一审判决第三项，改判雄盛王府公司向电白建筑公司支付现场材料价值1697437.21元；3.撤销一审判决第四项，改判雄盛王府公司向电白建筑公司赔偿损失22031303.78元（暂计至2018年4月30日），包括：塔吊租金损失253500元、支模架租金损失1173901.04元、人货梯基础和回顶轮扣架租赁费用损失70415.54元、转换层高支模费用损失339158.68元、外架租金损失1498766.67元、安保人员工资损失582705元、工人工资损失9208189元、管理人员工资损失3120404.65元、工人租住房屋的租金损失336651元、工人租住房屋的押金损失149025元、工人租住房屋装修及施工场地临设装修的损失20546177.93元、资金占用损失5694879.78元（按照年利率24%的标准）；4.撤销一审判决第七项，改判电白建筑公司对雄盛王府公司项目A地块A3住宅楼（塔楼）工程享有优先受偿权；5.撤销一审判决第五项、第六项、第八项、第十项；6.本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费等全部费用均由雄盛王府公司承担。事实和理由：一、一审法院认定招投标文件、中标通知书对于双方均具有约束力，并因此采纳鉴定机构依据招投标文件作出的、严重低于市场价的《鉴定书（投标单价版）》，确定涉案工程造价仅为20233995.94元属事实认定错误，涉案工程不应当依据招投标文件、中标通知书进行鉴定，应当依法采纳《鉴定书（重新组价版）》。（一）一审法院认定雄盛王府公司与电白建筑公司之间的招投标合同有效，具有约束力错误，雄盛王府公司未就招投标文件、《中标通知书》与电白建筑公司签订书面合同，合同未成立，一审法院将招投标文件等同于双方之间签订的合同属认定事实错误。（二）一审法院采纳依据招投标文件、《中标通知书》作出的《鉴定书（投标单价版）》错误。1.雄盛王府公司提交的招标文件是复印件，没有盖骑缝章，也未能提供原件核对，一审法院认可招标文件的真实性是错误的。2.招投标文件、《中标通知书》载明价格均严重低于成本，应当无效，不能作为鉴定依据。3.即使采用《鉴定书（投标单价版）》，其中很多项目也不应适用招标单价规定计算，而应该按照市场价格鉴定。（三）雄盛王府公司在招投标之前便已通知电白建筑公司，之后再进行招投标活动并根据中标情况签订《建设工程施工合同》，招投标活动流于形式，违反法律规定，招投标活动无效，相应招投标文件等亦应无效。综上，鉴定机构依据招投标文件、中标通知书载明的价格计算工程价款是不符合法律规定的，应不予采纳《鉴定书（投标单价版）》。二、一审法院认定“至于利息的给付起始日期，确定为涉案工程的移交至2017年12月20日”错误，工程款利息应当从2017年5月27日开始计算。涉案工程因雄盛王府公司原因于2017年5月27日停工，且一审法院已经认定双方的建设工程施工合同关系已经于2017年5月27日解除，自合同解除之日，雄盛王府公司应当支付电白建筑公司工程款，工程款利息也应从合同解除之日起计算。三、一审法院认定“涉案工程停止施工双方均有责任，其中电白建筑公司责任占80%，雄盛王府公司占20%”没有任何依据，涉案工程停工原因在于雄盛王府公司。（一）雄盛王府公司未能取得建设工程施工许可证、完成涉案工程的报建手续，是导致涉案工程无法继续施工的直接原因，该事实已经佛山市禅城区国土城建和水务局核实，一审法院对此认定错误。（二）涉案工程施工合同未签订实际是雄盛王府公司恶意拖延导致，其责任也完全在雄盛王府公司。四、一审法院认定现场材料仅为1137372.08元错误。（一）一审法院认定“施工现场堆放的钢筋、钢板存在生锈的情况，确定按九成新折旧”，“又因该部分钢筋同样存在生锈情况，确定按九成新折旧”错误。涉案工程停工完全是雄盛王府公司原因导致，停工后堆放在施工现场的钢筋因停工无法及时使用导致生锈，其后果应当由雄盛王府公司承担，一审法院按照九成新折旧没有任何依据，应当按照全新价格予以计取。（二）一审法院擅自将“钢筋废料”的价值、“废弃模板”“废钢材”的价值剔除没有任何依据。首先，涉案工地堆放的材料均不是废料，均有价值。即使鉴定机构认定为废料，废料也是有一定价值，是可以回收的。（三）一审法院依法不应当采纳鉴定机构根据2019年3月1日发布的《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额2018》调整后的现场堆压周转材料价值671223.18元，而应对采纳鉴定机构重新组价后计算的现场堆压周转材料价值、现场清点材料价值1068006.7元。涉案工程早在2017年5月27日已经停工，而《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额2018》于2019年3月1日生效，鉴定机构擅自根据后生效的规定调整造价，违反法律规定，且严重损害了电白建筑公司权益，一审法院采纳依据错误文件计算的造价，不符合法律规定。（四）关于三至五层步步紧、螺杆等工程通用周转材料，一审法院认定“电白建筑公司报送的价值为150375.79元，但未举证证明”，仅认定价值为50000元错误。（五）现场堆积材料并不属于争议金额，在A3区进行鉴定时，雄盛王府公司未对此部分提出异议，同意进行清点。根据（2017）粤0604执9173号《先予执行和解笔录》明确说明“双方一致确认存放在雄盛王府广场A3区3A塔楼工程已经清点的剩余建筑材料由雄盛王府公司按照法院最终确定的价格接受”，该部分金额不属于争议事项，应由雄盛王府公司承担。五、一审法院错误认定损失及违约责任，认定电白建筑公司承担80%的损失和违约责任，而雄盛王府公司仅承担20%的损失和违约责任，并判令电白建筑公司向雄盛王府公司支付违约金809359.84元没有依据。此外，型钢为涉案工程定制，相关费用应认定为工程价款，即使一审法院将其认定为损失，也应该由雄盛王府公司全部赔偿。六、一审法院判决方宝青承担连带责任错误，根据《履约保证书》可知保证的生效条件未成就，且方宝青与涉案工程没有任何法律关系，雄盛王府公司无权向方宝青主张保证责任。七、一审法院判令电白建筑公司支付鉴定费531112.84元错误，涉案工程因雄盛王府公司原因停工，因涉案工程鉴定产生的费用应当全部由雄盛王府公司承担。八、按照《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第四点“...建设工程行业的利润率一般在3%左右...”建筑行业利润微薄，一审判决认定事实错误，严重违反公平原则。雄盛王府公司辩称，一、一审法院认定招投标文件、中标通知书对双方具有约束力，并以《鉴定书（投标单价版）》的鉴定报告作为判决的基础，符合双方的意思表示和法律的规定。（一）涉案工程的中标通知书已送达电白建筑公司，电白建筑公司也已经进场施工，无论从合同内容还是事实行为可知，双方的建设工程施工合同已生效。（二）电白建筑公司以低于该工程的投标控制价537万进行投标，现认为招投标文件载明的价格严重低于成本自相矛盾。如果招投标文件价格低于成本，其可以不投标，也不应该低于投标控制价537万投标涉案工程。二、停工是电白建筑公司主动为之的根本违约行为，应承担全部责任。根据双方招投标文件的约定，电白建筑公司停工属于根本违约，应承担违约责任。三、电白建筑公司停工造成雄盛王府公司的损失，应全额向雄盛王府公司赔偿，雄盛王府公司不应承担责任。四、涉案工程的现场材料价值、周转材料价值、工程款利息、鉴定费等，应以雄盛王府公司的上诉请求予以调整。方宝青应向雄盛王府公司承担1000万的违约责任。雄盛王府公司向一审法院提出诉讼请求：1.电白建筑公司立即撤离安装、存放在佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）工程的机械设备及建筑材料、物品，向雄盛王府公司移交该工程；2.电白建筑公司向雄盛王府公司支付违约金9261848元（61745658×15%）；3.电白建筑公司向雄盛王府公司支付工期罚款1500000元（50000元/日，自2017年6月1日起计，暂计至2017年6月30日，实际罚款计算至电白建筑公司向雄盛王府公司移交该工程之日）；4.电白建筑公司向雄盛王府公司支付工程款差价损失671148元；5.电白建筑公司向雄盛王府公司支付公证费450元；6.方宝青向雄盛王府公司支付担保违约金1000万元；7.全部诉讼费由电白建筑公司承担。雄盛王府公司在2017年9月29日的庭审中明确：雄盛王府公司第一项诉讼请求的基础为解除雄盛王府公司与电白建筑公司之间的建设工程施工合同关系。第一次庭审后，雄盛王府公司于2018年4月27日向一审法院提交《增加诉讼请求申请书》，增加诉讼请求如下：1.电白建筑公司赔偿办公室租金355366.08元；2.电白建筑公司赔偿停车管理费17833.59元；3.电白建筑公司赔偿员工宿舍租金60354.01元；4.电白建筑公司赔偿办公室物管费53029.17元；5.电白建筑公司赔偿办公室水电费41764.17元；6.电白建筑公司赔偿员工工资5907324.59元；7.电白建筑公司赔偿员工社保430987.83元；8.电白建筑公司赔偿固定资产折旧366424.5元；9.电白建筑公司赔偿无形资产摊销11745.95元；10.电白建筑公司赔偿电话通讯费5****.75元；11.电白建筑公司赔偿股东借款利息损失2652533.33元（按年利率4.9%计算利息）；12.电白建筑公司赔偿其他借款利息损失20808502.35元。电白建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.雄盛王府公司向电白建筑公司支付工程款27599296.76元，并按照同期银行贷款利率向电白建筑公司支付自2017年5月27日起至工程款全部付清之日止的利息，暂计至2017年9月7日利息为343496.22元；2.雄盛王府公司赔偿电白建筑公司损失2450970.51元；3.确认电白建筑公司对佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）工程有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费均由雄盛王府公司承担。第一次庭审后，电白建筑公司于2018年6月15日向一审法院提交《增加反诉请求申请书》，增加反诉请求要求雄盛王府公司向电白建筑公司赔偿因工程暂停施工、工程移交给电白建筑公司造成的损失22031303.78元（暂计至2018年4月30日），具体损失如下：1.塔吊租金损失253500元；2.支模架租金损失1173901.04元；3.人货梯基础和回顶轮扣架租赁费用损失70415.54元；4.转换层高支模费用损失339158.68元；5.外架租金损失1498766.67元；6.安保人员工资损失582705元；7.工人工资损失9208189元；8.管理人员工资损失3120404.65元；9.工人租住房屋的租金损失336651元；10.工人租住房屋的押金损失149025元；11.工人租住房屋装修及施工场地临设投入的损失2054677.93元；12.资金占用损失5694879.78元；13.制作型钢143008.25元；14.工程造价鉴定现场勘验工人工资500元。电白建筑公司在第二次庭审中明确：1.电白建筑公司增加的反诉请求所主张的损失已经包含原反诉请求第二项所主张的损失。2.电白建筑公司主张的型钢损失未扣减电白建筑公司处理定制型钢所得的款项766458元。3.电白建筑公司主张的安保人员工资损失与工人租住房屋的押金损失与（2017）粤0604民初8555号案件是同一笔金额。一审法院认定事实：2016年9月，雄盛王府公司（发包方）与案外人电白建设公司（承包方）签订《佛山雄盛王府广场综合体A3区3A塔楼基础改造工程施工合同》（下简称《基础改造工程合同》），约定：1、工程内容：佛山雄盛王府广场综合体A3区3A塔楼基础改造工程图纸（按合同约定的图纸内容包括但不限于：局部基础凿除及加固、负二层旧核心筒墙柱结构拆除及清运、负二层新核心筒结构墙柱钢筋植筋及预留钢筋搭接长度……）设计施工范围内的所有材料制作、安装、检测合格和配合竣工验收提交基础改造工程相关资料等完成合同工程的一切有关工作内容。2、合同包干价款约定：本合同包干价款是依据合同约定的承包方式和承包范围及相关施工图纸和规范要求实行合同总价款包干施工，经甲乙双方核定合同包干总价为298万元。3、本工程总工期为68天，从2016年9月25日开始计工期，在2016年11月30日完成本合同全部工程。庭审中，雄盛王府公司与电白建筑公司一致确认：就上述《基础改造工程合同》，雄盛王府公司与电白建设公司已经进行结算，且雄盛王府公司已按约定向电白建设公司支付合同总价298万元。2017年3月，雄盛王府公司发出《投标邀请书》及相关招标文件，就所承建的佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）施工总承包向包含电白建筑公司在内的多家公司进行招标。雄盛王府公司的招标文件包括：投标邀请书、投标人须知、评标办法（经评审的最低价法）、合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求、投标文件格式。《投标邀请书》中载明：“……建设地点：佛山市禅城区***以南、佛山大道以西，项目建设规模：佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区塔楼《建设工程规划许可证》（编号：440********0358）和裙楼两部分，其中包括地下室一层、地上**（含裙楼**），具体建筑面积详见招标施工图纸。计划工期为总工期控制在580日历天。工程承包范围：3A塔楼与A3区裙楼承包区域的分界划分，详见合同协议书第6.1条。工程总承包施工内容范围：3A塔楼钢筋混凝土结构工程，具体详见合同协议书第6.2（1）条；3A塔楼土建装饰工程，具体详见合同协议书第6.2（2）条；3A塔楼机电安装工程，具体详见合同协议书第6.2（3）条。……”《投标人须知》中载明:“3.2招标控制价及其计算方法：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和2010年《广东省建设工程计价依据》，招标控制价金额为67114846.04元。其中包括安全文明施工措施费6160455.22元（其中地下室部分95618.56元；首层到六层部分：720217.97元；七层到顶层部分：5344618.69元），专业工程暂列金405577.58元（其中地下室部分14327.71元；首层到六层部分：74271.6元；七层到顶层部分：316978.27元）。该条注明：安全文明施工措施费、专业工程暂估价及暂列金为不可竞争费，投标人在报价中必须包含且不得更改该金额，否则其投标无效。投标单位的报价不得低于其成本价或高于招标控制价，否则投标将被否决。3.2.6投标人一旦中标，投标人对招标人提供的工程量清单中列出的工程项目所报出的的综合单价、总价和措施项目费，在工程结算时将不得变更，即在施工过程中即使工程量清单项目的工程量发生变更，中标投标文件列出的综合单价、总价和措施项目费也不发生改变，即本合同工程是固定总价包干（甲方取消的工程除外）。7.6.1招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人造成的损失超过招标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。7.6.2发出中标通知后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还投标保证金；给中标人造成损失的，还应当赔偿损失。”《合同条款及格式》即《建设工程施工合同》（合同编号：FSXSWF-HTG2017），该合同第一部分合同协议书第一大点约定工程概况，其中工程总承包施工范围约定为：3A塔楼钢筋混凝土结构工程（塔楼座落部位的地下室底板结构、负二层柱及剪力墙结构、负二层核心筒钢筋混凝土结构、负一层梁板结构、基础改造等钢筋混凝土结构工程不在本次招标施工计量范围内）、3A塔楼土建装饰工程、3A塔楼机电安装工程。第二大点约定合同工期为：总工期控制在580日历天（含所有节假日及恶劣天气），逾期节点罚款规则为：超过5天以上每天罚款3万元；超过10天以上每天罚款5万元。该合同附件10《补充协议》第14点违约责任约定重大违约的情形为：……（8）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，致合同目的无法实现的；（9）合同履行过程中，如承包人自行停止施工的；……。该条同时约定：重大违约情况下，承包人除应自行承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期外，还应按照本合同总价款的百分之十五向发包人支付违约金。2017年4月17日，电白建筑公司依据招标文件的要求提交了《资格审查资料》、《投标函》、《工程量清单报价表》等相关投标文件。《投标函》载明：“我方已仔细研究了佛山市雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）施工总承包招标文件的全部内容，愿意以人民币61745658.36元的投标总报价，在招标文件规定的工期，即580日历天之内，按合同约定及招标文件等有关规定实施和完成承包合同……。我方完全理解并接受招标文件中所规定的工程款额的确定和支付办法。……我方承诺在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同。……”。佛山市********禅城分中心于2017年4月18日在其官网上对佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）施工总承包评标结果中标候选人进行公示，根据该公示，电白建筑公司为第一中标候选人（投标总价为61745658.36元），案外人广东永盛建筑工程有限公司为第二中标候选人（投标总价为62416806.82元）。2017年4月26日，佛山市********禅城分中心与雄盛王府公司共同签章出具《建设工程项目中标通知书》，载明：1、工程名称：佛山市雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）施工总承包；2、招标（建设）单位：佛山市雄盛王府商城投资有限公司；3、工程规模：佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区塔楼《建设工程规划许可证》（编号：440********0358）和裙楼两部分，其中包括地下室一层、、地上**（含裙楼**）具体建筑面积详见招标施工图纸；4、中标单位：广东省电白建筑集团有限公司；5、承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、固定总价包干（有条件）；6、中标内容：①3A塔楼与A3区裙楼承包区域的分界划分，详见合同协议书第6.1条。②工程总承包施工内容范围：3A塔楼钢筋混凝土结构工程，具体详见合同协议书第6.2（1）条、3A塔楼土建装饰工程，具体详见合同协议书第6.2（2）条、3A塔楼机电安装工程，具体详见合同协议书第6.2（3）条。7、中标价：6174.565836万元；8、工期目标及承诺：580日历天/承诺580日历天。9、其他说明：未尽事项详见招、投标文件。电白建筑公司（甲方）向雄盛王府公司（乙方）出具《佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）施工总承包合同补充协议》（下简称《补充协议》），载明：“甲乙双方经平等、自愿、友好协商一致，就相关事宜确认如下：一、甲方与乙方于年月日就佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）施工总承包合同签订了《佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）施工总承包合同》一式2份，合同编号：FSXSWF-HTG2017,该合同仅是为了办理项目报建使用，相关合同条款不发生任何法律效力，甲方无须为上述《佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）施工总承包合同》承担任何实际施工及结算责任。二、本协议自签字或盖章生效，若由此合同产生争议，双方友好协商，协商不成，由甲方注册地法院管辖。”该份《补充协议》甲方落款处由电白建筑公司加盖公章，乙方落款处未加盖公章。2017年5月26日，电白建筑公司向雄盛王府公司出具《关于佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）工程结算及移交工作的说明》（下简称《结算及移交工作的说明》），内容为：“佛山市雄盛王府商城投资有限公司：因贵司至今仍未能完成佛山雄盛王府广场综合体B地块商业建设项目5区工程的施工总承包合同签订及项目报建手续，导致我司施工作业无法继续开展。请贵司安排人员与我司做好项目的结算及移交工作。在我司向贵司完全移交本项目前，贵司需对我司已完成项目主体及与之相关的各种措施的工程量进行确认及支付对应款项。所指工程量包括但不限于以下内容：已完工和正在施工的结构工程及附属设施、已完工的水电及幕墙预埋，已进场或已加工的工程材料和周转材、已进场的机械设备、已布置的临时施工设施及安全文明施工措施等。在此过程中，若贵司或贵司指令其他单位强行进场施工的，由此产生的一切后果由贵司承担相应的经济和法律责任。项目完全移交前，任何其他单位强行进场施工所完成的一切工程量，均计入我司结算内容，并由贵司支付相应费用……”庭审中，雄盛王府公司陈述：1、雄盛王府公司于2017年5月27日收到电白建筑公司送达的该份《结算及移交工作的说明》，雄盛王府公司收到该份《结算及移交工作的说明》后同意与电白建筑公司结算及移交工程，但是电白建筑公司提交的结算材料与实际不符，双方对已完工的工程造价存在巨大分歧，因此未能办理结算手续。3、电白建筑公司于2017年5月31日停工。电白建筑公司通过招投标程序后拒绝与雄盛王府公司签订中标的施工合同，以停工要挟雄盛王府公司签订电白建筑公司出具的《补充协议》，雄盛王府公司不同意与电白建筑公司签订《补充协议》，因此电白建筑公司停止施工。4、申请领取施工许可证需要提交与施工方签订的建设工程施工合同，因电白建筑公司拒绝与雄盛王府公司签订中标的建设工程施工合同，故雄盛王府公司在2017年6月份之前未能领取涉案工程的施工许可证。庭审中，电白建筑公司陈述：1、该份《结算及移交工作的说明》针对的是B5区工程，与涉案工程无关；2、电白建筑公司应雄盛王府公司要求于2017年5月27日暂停施工。电白建筑公司与案外人电白建设公司作为委托单位与受托单位广东群英劳务有限公司共同出具《授权委托书》，载明：因佛山雄盛王府广场综合体B地块5区工程、A地块A3区住宅楼（塔楼）工程施工需要，电白建设公司、电白建筑公司委托广东群英劳务有限公司与联泰公司签署《劳务分包合同》（编号：[2016]第05号），将佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区工程、佛山雄盛王府广场综合体项目A地块3区工程中的钢结构工程发包给联泰公司。2016年12月6日，广东群英劳务有限公司（发包方，甲方）与联泰公司（承包方，乙方）签订《劳务分包合同》（编号：[2016]第05号），约定：1、工程名称为佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区工程、佛山雄盛王府广场综合体项目A3区3A栋塔楼工程；2、承包范围及工作内容：乙方严格按照甲方提供的施工图、设计变更制定详细施工图、深化设计图给设计部门确认认可指定施工方案、会审等资料文件所包含的所有施工内容及设备设施，包括但不限于按照甲方提供的施工图纸及设计变更中所有涉及钢结构的制作、安装、运输、送检、检测等。3、计价方法：本工程钢结构以不含税综合单价3150元/吨包干施工，型钢柱、梁安装用剪力钉以不含税综合单价3元/颗包工包料施工，钢结构工程量暂定为1500吨，型钢柱、梁安装用剪力钉工程量暂定为50312颗，合同不含税总价暂定为489.5万元。4、进度要求：开工时间暂定为2016年11月28日，按项目部进度计划指令进行施工。2017年11月23日，联泰公司向电白建筑公司发送《联络函》，载明：“兹我司与贵司于2016年12月6日签订‘佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区工程、佛山雄盛王府广场综合体项目A3区3A栋塔楼工程’合同（合同编号[2016]第05号）。承包方式为贵司提供图纸要求的各种厚度的Q345B钢板、预埋螺栓、高强度螺栓。自2017年5月19日我司一批加工构件送至工程所在地后，我司即收到贵司的停工通知。截止目前，我司加工厂内尚余有加工好构件398.385吨，废料56.12吨，共计420.44吨，且余约200万元加工及安装费用未支付（详见附件1工程量表）。因我司加工厂目前订单较多，场地有限，此批货物的堆放严重影响我司加工厂的正常生产经营，加工厂于2017年11月11日正式发函给我司，限期要求我司处理此批构件及余料，并支付相应的加工费用，否则将把所有余构件作为废料处理用以抵扣加工费（详见附件2）。现将有关文件转发贵司，望贵司能在期限内给予答复并承担相应处理结果。”为查明电白建筑公司主张的定制型钢的问题，一审法院于2018年1月19日向联泰公司发出《调查函》，联泰公司于2018年1月25日向一审法院出具《复函》，上载：“一、广东群英劳务有限公司与我司于2016年12月6日签订的《劳务分包合同》是真实的，该合同所涉工程确为佛山雄盛王府广场综合体项目B地块5区工程及A3区3A栋塔楼工程。二、我司于2017年11月23日出具的《联络函》是真实的。《劳务分包合同》是广东电白建设集团有限公司、广东省电白建筑集团有限公司委托广东群英劳务有限公司与我司签署的。所以我司向广东电白建设集团有限公司佛山雄盛王府广场项目部发出《联络函》。三、合同履行情况。……（二）佛山雄盛王府广场综合体项目A3区3A栋塔楼工程型钢制作及合同履行情况：1、已经加工型钢、钢结构的总量：635.631t，总价：2002237.65元，具体定制时间是2016年12月。2、已经加工并安装型钢、钢结构的量：616.076t，工程价款：1940639.40元。3、已加工制作未安装，存放于工厂内的用于A3区3A栋塔楼工程型钢的工程量：19.55t，工程价款：61582.50元。4、使用剪力钉（栓钉）数量：21222颗，工程价款：63666元。（三）所有材料均是广东电白建设集团有限公司、广东省电白建筑集团有限公司提供，我司仅负责型钢的制作、安装。因此，本文件中所述工程价款均指加工、制作、安装费用，不涉及材料费用。四、已制作尚未入场的型钢、钢结构现存放于广东省惠州市博罗县********铁厂段（朱黎小组工业区）。该部分型钢、钢结构是为涉案工程定制的，只能用于涉案工程，不能用于其他工程。”联泰公司于2018年2月26日向一审法院再次出具《复函》，上载：“1、剪力钉数量及工程价款均为已安装上去的数量及价款。3区已安装剪力钉21222颗，计63666元；5区已安装剪力钉17343颗，计52119元。2、未安装的型钢、钢构件扣除安装费用单价1350元/吨后的制作单价为1800元/吨，（以上单价只包含制作费用，不含材料费用）。3区已制作未安装型钢19.55吨，扣除安装费用后的工程价款为35190元；5区已制作未安装型钢364.31吨，扣除安装费用后的工程价款为655758元。”2018年11月21日，电白建筑公司向一审法院邮寄《强烈请求法院立即协调处理脚手架退场、搁置在工厂内的型钢的意见书》，电白建筑公司认为因涉案工程定制的存放于惠州工厂内的型钢只能用于涉案工程，应纳入涉案工程造价，因型钢长期存放惠州工厂产生场地占用费，为合理止损，电白建筑公司要求一审法院协调雄盛王府公司立即搬离定制型钢。一审法院将电白建筑公司邮寄的该份意见书向雄盛王府公司送达，雄盛王府公司于2018年11月30日向一审法院出具《关于脚手架及型钢问题的回复》，雄盛王府公司表示不认可存放于惠州的型钢系为涉案工程定制且明确表示因雄盛王府公司已经委托第三方公司完成型钢制作，故不再接受其他任何型钢。鉴于此，一审法院于2018年12月5日向电白建筑公司送达（2017）粤0604民初8562号之十六《通知书》，为防止损失进一步扩大，妥善处理纠纷，一审法院通知电白建筑公司对其主张的存放于惠州工厂的型钢自行进行处置，并将处置结果告知一审法院。2018年12月18日，惠州市东弘钢构有限公司出具《收款收据》，载明：今收到东莞市福祥再生资源回收有限公司回收佛山雄盛王府广场综合体废弃钢构件材料款766458元。庭审中，电白建筑公司陈述该766458元即为电白建筑公司处置存放在惠州的钢构所得款项。雄盛王府公司于2017年7月13日向一审法院申请先予执行，并于2017年11月23日向一审法院递交《加快先予执行申请书》，请求对电白建筑公司采取先予执行措施，强制电白建筑公司立即撤离安装、存放在雄盛王府广场A3区3A住宅塔楼工程的机械设备及建筑材料、物品等，将涉案工程移交给雄盛王府公司。为此，担保人佛山市盛华宏景贸易有限公司向一审法院提供其名下500万元银行存款作为担保。一审法院经审查于2017年12月14日作出（2017）粤0604民初8562号之六民事裁定书，裁定：“一、冻结担保人佛山市盛华宏景贸易有限公司名下银行存款500万元；二、被申请人广东省电白建筑集团有限公司于本裁定书送达之日起三日内撤离涉案雄盛王府广场A3区3A塔楼工程施工现场，并将涉案工程移交给申请人佛山市雄盛王府商城投资有限公司”。2017年12月19日，雄盛王府公司与电白建筑公司双方在一审法院主持下达成先予执行和解协议：一、电白建筑公司承诺于2017年12月20日向雄盛王府公司移交雄盛王府广场A3区3A塔楼工程，并于工程移交之日起三日内向雄盛王府公司提交已完成工程钢筋、混凝土、型钢的检测合格报告。此外，电白建筑公司承诺向雄盛王府公司就已付工程款开具发票；二、雄盛王府公司承诺于接收涉案工程并领取上述第一项所列相关资料及撤离所有现场人员后次日向电白建筑公司预付工程款500万元；三、在涉案工程移交之日前留存在涉案工程的塔吊、排栅、轮扣架等租赁建筑材料的租金由电白建筑公司负责处理，雄盛王府公司接收涉案工程后自行与上述租赁建筑材料的出租方协商续租事宜，电白建筑公司应予配合；四、电白建筑公司承诺撤场后妥善处理涉及工人安置和工人工资问题，以及与供应商的纠纷及租赁建筑材料、设施设备的租赁纠纷，确保不影响雄盛王府公司后续施工进展；五、关于存在在惠州的型钢由双方在诉讼中另行处理；六、双方一致确认存放在雄盛王府A3区3A塔楼工程已经清点的剩余建筑材料（详见鉴定机构组织双方确认的清点清单，租赁物除外）由雄盛王府公司按照法院最终确定的价格接收。在一审法院的主持下，电白建筑公司于2017年12月20日向雄盛王府公司移交涉案工程。就涉案工程，雄盛王府公司共向电白建筑公司支付工程款16594000元（含先予执行时雄盛王府公司向电白建筑公司支付的500万元，不含雄盛王府公司就基础改造工程向电白建设公司支付的298万元）。根据建鑫泰公司2018年9月20日出具的《佛山市禅城区雄盛王府广场A区地块A3住宅区（塔楼）已施工工程工程造价鉴定报告（重新组价版）》：1.已施工造价部分造价为26333805.47元；2.现场清点材料估价部分造价为1068006.7元；3.争议金额部分造价为161459.54元。根据建鑫泰公司2018年9月20日出具的《佛山市禅城区雄盛王府广场A区地块A3住宅区（塔楼）已施工工程工程造价（投标单价版）》（下简称《建安工程鉴定书(投标单价版)》）：1.已施工造价部分造价为20109338.75元；2.现场清点材料估价部分造价为784148.92元；3.争议金额部分造价为124512.27元。上述《建安工程鉴定书(投标单价版)》对鉴定内容说明如下：1、主体工程部分：2）三层至五层梁、板模板现场未拆除，模板定额中已包含拆除费用，拆除费用按模板考虑制作占70%，安拆占30%(保护性拆除占安拆费的50%),因此按造价的15%从鉴定造价中扣除（下同）；3）外脚手架现场未拆除，脚手架定额中已包含拆除费用，拆除费用按脚手架造价的15%从鉴定造价中扣除；4）六层柱、墙模板现场未拆除，模板定额中已包含拆除费用，拆除费用按模板造价的15%从鉴定造价中扣除；5）定额塔式起重机每次安拆费中包含塔式起重机在现场进行安装与拆卸所需费用，因实际施工现场塔式起重机未拆除及退场，按塔式起重机每次安拆费造价的50%从鉴定造价中扣除；6）定额塔式起重机每次场外运输费包含机械的回程费，因实际施工现场塔式起重机未退场，进场按50%计算。2、现场清点材料部分：1）现场堆压材料中涉及工程通用可周转使用的材料，因无法判断其进场时是否为全新材料，暂按全新材料估价（价格按投标价中材料价格），具体详见现场清点材料统计及处理意见表；2）脚手架超过合理使用时间的租赁费用部分，经复核，该部分未包含本次工程造价鉴定范围内，我司不对该部分造价进行鉴定；4）三至六层未拆除模板部分按模型工程量×（1-定额消耗量）作为材料工程量计算模板价值；5）三至五层木方现场无法清点工程量，按楼层面积每平方米7条2米长木方计算造价。3、争议金额部分（由法院判定责任归属方）：1）现场堆积材料中对于归属问题双方无法达成一致的材料，作为争议金额处理；2）负二层核心筒梁板部分造价，我司根据佛山市雄盛王府广场A3区3A塔楼基础改造工程合同中字面理解，该部分造价不含在改造工程中，双方对于是否归属于A3区3A塔楼基础改造工程合同中存在争议，需由合同双方当事人自己确认或法院判决，此部分造价列入争议金额；4、按系数计算的安全文明施工措施费：3）临时设施由于现阶段只是已制作和安装，但未拆除，对于临时设施的拆除费用，按临时设施费的15%扣减；4）由于七层以上部分未施工，相应的安全施工费未发生。对于未发生的安全施工费按未施工部分的建筑面积除以总建筑面积再乘以安全施工费，作为未发生的安全施工费扣减；5）临水临电部分属于安全文明措施费包干内容，不再计算相关费用；6）已施工主体部分安全文明施工费按其投标报价金额计入工程造价。另，该《建安工程鉴定书(投标单价版)》载明本次造价未包含部分为：1）三至五层步步紧、螺杆等属于工程通用周转材料，该部分费用经现场查看情况属实，但由于无法具体清点，定额也实无办法测算，该部分费用建议双方协商处理或由法院判决，该部分电白报送金额为150375.79元；2）对于涉案工程已经制作未安装，堆放在工厂内型钢的工程量。我司与法院沟通后，应法院要求该部分造价不计入本次造价金额。为进一步查明事实，一审法院于2019年7月19日向建鑫泰公司出具补充鉴定函，要求建鑫泰公司就遗留在涉案工程施工现场的塔吊、人货梯基础和回顶轮扣架、支模架、外架2017年5月27日至2017年12月20日期间的租用费用向一审法院出具补充鉴定意见。另，一审法院在该函中要求建鑫泰公司明确：1、鉴定书“现场清点材料部分”的“满堂脚手架”项目是否属于遗留在施工现场、尚未安装的租赁物资；2、鉴定书“现场堆压周转材料”部分有部分模板及木方以括号的形式载明周转次数，对应材料估价是否已经考虑周转次数；3、现场清点材料中的钢板及钢筋是否存在生锈的情况；4、鉴定书中确定的已施工造价是否包含塔楼基础改造工程所确定的价款298万元。就上述问题，建鑫泰公司于2019年7月25日向一审法院出具复函，载明：1、通过对《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》测算，测算出现场遗留的支模架、外架、电梯井脚手架、满堂脚手架的租赁材料数量，再根据市场询价确定租赁材料租金。对于回顶轮扣架，由于现场没有搭设里脚手架(现场清点材料部分中的满堂脚手架除外)，故不存在回顶轮扣架租赁费用。其他租赁费用详见附件一。对于租赁费用仅考虑租赁费用和税金。税金按2017年营改增后租赁服务中的有形动产经营租赁服务17%考虑。2、“现场清点材料部分”的“满堂脚手架”实际已经搭设在现场，在施工期内的安装搭设费用及材料租赁费用已计入在现场清点材料部分金额中。对于2017年5月27日至2017年12月20日期间的材料租赁费用详见附件一。3、鉴定书“现场堆压周转材料”模板及木方的估价已经考虑周转次数。4、现场清点材料中的钢板及钢筋存在生锈的情况，具体详当时拍摄照片。5、鉴定书确定的已施工造价未包含塔楼基础改造工程所确定的价款298万元。另，根据建鑫泰公司提供的附件一，涉案工程施工现场租赁物按市场询价确定2017年5月27日至2017年12月20日期间的租赁费用为：塔吊156346.67元，人货电梯107466.67元，支模架（钢支撑）699687.87元，外墙脚手架351155.80元，电梯井脚手架20492.56元，满堂脚手架（现场清点材料部分中的满堂脚手架）294.98元，税金227025.57元。针对建鑫泰公司出具的上述复函，雄盛王府公司就租赁设备的空租期、空租期租金、税率、下浮系数、现场堆压周转材料的周转次数、除锈费用等问题提出异议。针对雄盛王府公司提出的异议，建鑫泰公司于2019年8月2日向一审法院出具复函，对相关问题答复如下：1、关于空租期：《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》当中脚手架编制方式是按钢管等周转材实物消耗量编制的，是一个综合定额，与正常施工的工期无关，故不存在所谓的合理使用期。故空租期应为2017年5月27日至2017年12月20日。2、塔吊及人货电梯空租期的租用费用按市场询价扣除人工费用重新计算租用费用，详见附件一。3、关于税率：空租期发生在2017年，根据2017年营改增后租赁服务中有形动产经营租赁服务税率为17%。雄盛王府公司提出按2019年调整后的税率13%计算。对于该项目新法是否适用于本案，由法院判决。4、关于涉案施工现场未拆除构建租赁费用总价是否下浮8%：电白建筑公司投标下浮率为8%。由于空租期费用责任划分需法院裁决，故涉及施工现场未拆除构件租赁费用总价是否下浮8%由法院裁决。5、关于鉴定书“现场堆压周转材料”的周转次数：2018年9月20日出具鉴定书时，尚未有明确的资料作为计算周转次数的依据，故仅根据定额测算。《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额2018》于2019年3月1日发布，现根据《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额2018》中附录六模板及支架（撑）周转次数表作出调整。其中由于梁、柱、板、墙各部位周转次数不一样，也无法判断现场堆压周转材料中模板用于哪个部位，故周转次数统一按7次考虑。据此调整鉴定书“现场堆压周转材料”的金额为671223.18元。6、关于现场清点材料中的钢板及钢筋生锈情况：该部分不在鉴定范围。根据上述复函所附文件，调整后的施工现场未拆除构件2017年5月20日至2017年12月20日期间租用费用如下：1、塔吊87013.33元（不含司机费用）；2、人货电梯72800元（不含司机费用）；3、支模架（钢支撑）699687.87元；4、外墙脚手架351155.80元；5、电梯井脚手架20492.56元；6、满堂脚手架（现场清点材料部分中的满堂脚手架）294.98元；7、税金：按税率17%计算税金为209345.57元、按税率13%计算税金为160087.79元。以上1-6租赁设备的租用费用未下浮8%，如下浮8%则变更为：1、塔吊80052.27元（不含人工）；2、人货电梯66976元（不含人工）；3、支模架（钢支撑）643712.84元；4、外墙脚手架323063.33元；5、电梯井脚手架18853.15元；6、满堂脚手架（现场清点材料部分中的满堂脚手架）271.38元；7、税金：按税率17%计算税金为192597.93元、按税率13%计算税金为147280.77元。另，在一审法院组织双方对现场剩余材料进行清点的过程中，有部分钢筋存放在A3、B5施工区域，双方对该部分钢筋归属存在争议，经双方一致同意，一审法院确定由宏正公司组织双方对该部分钢筋进行清点并确定价值。宏正公司于2017年12月28日出具《关于现场材料清点中存在A3、B5施工区域归属争议的钢筋情况说明》，确认该部分钢筋的价值为823405.87元。第二次庭审后，雄盛王府公司于2019年5月22日向一审法院提交《关于工程款差额的说明》，对其诉讼请求第四项主张的工程款差价损失671148元的计算依据说明如下：根据雄盛王府公司已提供的《招标资料汇编》，涉案工程的招投标结果为：电白建筑公司为第一中标候选人（投标总价为61745658.36元），案外人广东永盛建筑工程有限公司为第二中标候选人（投标总价为62416806.82元）。上述投标价差额为671148.46元。电白建筑公司撤场后，雄盛王府公司指定第二中标候选人广东永盛建筑工程有限公司作为涉案工程的施工单位，导致雄盛王府公司额外支出671148元工程款。另查明一，2016年10月21日，雄盛王府公司取得位于佛山市禅城区***以南、佛山大道以西的佛禅（挂）2011-015地块佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）的建设工程规划许可证。另查明二，为查明涉案工程办理报批报建手续的相关情况，一审法院于2017年9月21日向佛山市禅城区国土城建和水务局发出（2017）粤0604民初8562号之一《调查函》，佛山市禅城区国土城建和水务局于2017年9月26日向一审法院出具《佛山市禅城区国土城建和水务局关于佛山雄盛王府广场A3区3A住宅塔楼工程报建情况回复》，上载：“经查，佛禅（挂）2011-015地块佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）工程未在我局办理施工报建手续。”另查明三，方宝青作为履约保证人于2017年4月15日向雄盛王府公司出具《履约保证书》，载明：鉴于本人推荐的广东省电白建筑集团有限公司（承包人）参与佛山市雄盛王府商城投资有限公司（佛山市雄盛王府广场A地块A3区住宅区（塔楼）工程）的施工总承包投标，如广东省电白建筑集团有限公司能中标，保证在2017年5月10日前与贵司签订佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）工程《施工总承包合同》，本人向贵司作出如下保证：一、不论任何原因，本人保证承包人有履行《总包合同》的能力，保证承包人及其工人在履行该合同期间不发生停工、怠工、罢工、上访、闹事和拖欠工人工资的现象。二、本人保证承包人必须按照《总包合同》要求的时间节点进行施工，并能依该合同约定的时间竣工。三、若承包人违反上述事项任何一条的，不论任何原因，本人保证在承包人发生上述其中一条之日起十日内，即向贵司赔偿人民币1000万元的担保违约金。四、本合同自本人签名按指模之日起生效。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。雄盛王府公司与电白建筑公司就佛山雄盛王府广场A区A3住宅区（塔楼）已施工工程成立事实上的建设工程施工合同关系系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于招投标合同的效力及约束力首先，本案招投标活动的行为特征符合合同要约和承诺的构成要件。招标具备了要约的构成要件，雄盛王府公司作为招标人，为某种特定利益（佛山市禅城区雄盛王府广场A区地块A3住宅区（塔楼）工程），向包括电白建筑公司在内的多家具相关资质的公司以邀请招标的方式进行招标。而电白建筑公司的投标书是在招标文件规定的有效期内，按照招标文件的要求向招标人发出的，可以认定为订立合同的准承诺。雄盛王府公司出具的中标通知书是对准承诺择优选定的正式承诺，雄盛王府公司与电白建筑公司之间的招投标合同成立、有效，且对双方具有约束力。电白建筑公司所施涉案工程应按招投标文件的相关约定进行结算。本案中，电白建筑公司抗辩按招投标文件及中标通知书计算的涉案工程造价严重低于涉案工程的建设成本，但未提供证据予以佐证，且较之第二中标候选人广东永盛建筑工程有限公司的投标总价，电白建筑公司的投标总价并未有明显差额，故一审法院对电白建筑公司的该项抗辩意见不予采纳。另，电白建筑公司抗辩未曾知悉自己中标，亦未收到中标通知书，该意见明显与电白建筑公司向一审法院提交的《民事反诉状》事实与理由部分第三段的陈述不符，且电白建筑公司在招投标之前已经对涉案工程施工，其主张的对中标不知悉显然不符常理。二、关于双方之间的施工合同关系解除本案中，电白建筑公司于2017年5月26日向雄盛王府公司发出《结算及移交工作的说明》，以书面形式要求雄盛王府公司安排人员与其做好项目的结算和移交工作，并于2017年5月27日停止施工，该意思表示及行为均表明电白建筑公司要求解除双方之间的建设工程施工合同关系；雄盛王府公司当庭表示在收到电白建筑公司出具的《结算及移交工作的说明》后同意结算并移交工程，也即双方一致同意解除合同，一审法院确认雄盛王府公司与电白建筑公司之间的建设工程施工合同关系于《结算及移交工作的说明》送达雄盛王府公司之日、电白建筑公司停止施工之日，也即2017年5月27日解除。本案中，电白建筑公司抗辩该《结算及移交工作的说明》并非针对涉案工程，一审法院经审查认为，《结算及移交工作的说明》的文件名称明确载明为“佛山雄盛王府广场综合体A地块A3区住宅区（塔楼）工程”，足以证实电白建筑公司出具的该份《结算及移交工作的说明》系针对涉案工程，一审法院对其抗辩意见不予采纳。三、关于涉案工程停止施工的责任分析本案中，电白建筑公司于2017年5月27日停止施工，雄盛王府公司主张电白建筑公司停止施工的原因在于电白建筑公司不愿意按照招投标文件与雄盛王府公司签订总包合同，电白建筑公司要求雄盛王府公司签订《补充协议》。电白建筑公司则认为是雄盛王府公司不愿意与其签订总包合同且涉案工程没有完善报建手续，电白建筑公司应雄盛王府公司的要求停工。双方对停工的原因各执一词，一审法院分析如下：首先，《结算及移交工作的说明》系电白建筑公司发出，电白建筑公司抗辩系根据雄盛王府公司的要求暂停施工，雄盛王府公司不予确认，且电白建筑公司未举证证明，故一审法院对其抗辩意见不予采纳，也即涉案工程停止施工是电白建筑公司主动追求的结果。根据《结算及移交工作的说明》所载内容可知，电白建筑公司要求做好项目结算及移交工作的原因在于“未能完成佛山雄盛王府广场综合体B地块商业建设项目5区的施工总承包合同签订及项目报建手续”,电白建筑公司在该文件中并未提及涉案工程的合同签订及项目报建问题，可见，对电白建筑公司而言，总包合同是否签订及涉案工程是否报建均非其停止施工的主要原因。其次，电白建筑公司向雄盛王府公司出具的《补充协议》第一项明确载明其要求不按招投标文件所附的总承包合同承担施工及结算责任，足以认定电白建筑公司在中标后不愿意按照招投标文件与雄盛王府公司就涉案工程签订总包合同，并企图通过与雄盛王府公司签订《补充协议》的方式变更招投标文件中约定的结算条款，而雄盛王府公司与电白建筑公司并未就《补充协议》达成一致意思，由此导致电白建筑公司向雄盛王府公司出具《结算及移交工作的说明》后停止施工，上述原因系涉案工程停止施工的主要原因。此外，根据佛山市禅城区国土城建和水务局于2017年9月26日向一审法院出具《佛山市禅城区国土城建和水务局关于佛山雄盛王府广场A3区3A住宅塔楼工程报建情况回复》可知，涉案工程在电白建筑公司停止施工之前尚未办理施工报建手续。根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条的规定，申请领取施工许可证的主体是建设单位。本案中，相关政府主管部门虽未发出责令停工的通知，但雄盛王府公司作为建设单位在电白建筑公司施工期间，未能申请办理《施工许可证》，亦具有一定的过错。需要说明的是，电白建筑公司作为一个有资质的、成熟的施工企业，对所施工程是否已经报批报建、是否具备施工条件应尽到审慎义务，本案电白建筑公司明知涉案工程尚未取得施工许可证而进场施工，亦具有一定的过错。另，办理《施工许可证》亦需要电白建筑公司配合提供相关材料，同时根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条的规定，建设单位申请领取《施工许可证》需要具备“已经确定施工企业”等相关条件，也即雄盛王府公司作为建设单位申请领取《施工许可证》应提供与施工单位签订的施工合同，本案中，电白建筑公司未能按招投标文件与雄盛王府公司签订总包合同亦是导致雄盛王府公司客观上无法申请领取《施工许可证》的原因之一。综合以上分析，一审法院认定涉案工程停止施工双方均有责任，其中电白建筑公司的责任占80%，雄盛王府公司的责任占20%。四、关于涉案工程造价根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。现双方之间的建设工程施工合同已经解除，电白建筑公司主张雄盛王府公司支付涉案工程价款，合法有据，一审法院予以支持。至于电白建筑公司所施工程工程造价，一审法院确定按建鑫泰公司2018年9月20日出具的《建安工程鉴定书（投标单价版）》确定为20233995.94元（20109338.75元+负二层核心筒梁板结构工程款123904.80元＋施工期内满堂脚手架的安装搭设费用及租赁费752.39元），扣减雄盛王府公司已付工程款16594000元，雄盛王府公司尚需向电白建筑公司支付工程款3639995.94元。电白建筑公司主张超出部分，一审法院不予支持。根据建鑫泰公司2019年7月25日出具的复函可知，项目清单中的“满堂脚手架”752.39元系满堂脚手架施工期内安装搭设费用及材料租赁费用，因属于施工期内发生的费用，故一审法院纳入工程造价。关于双方争议的负二层核心筒梁板结构工程是否应纳入涉案工程造价，一审法院分析如下：首先，根据建鑫泰公司在鉴定书中针对争议金额的说明可知，从基础改造工程合同中字面理解，负二层核心筒梁板结构工程不包含在电白建设公司所施工的基础工程范围内；其次，根据电白建筑公司提供的《基础改造工程结算书》，电白建设公司针对基础改造工程向雄盛王府公司出具的结算金额为298万元的结算书中未包含负二层核心筒梁板结构工程这一施工项目。结合电白建筑公司对A3区住宅区（塔楼）施工的事实，一审法院确定A3区住宅区（塔楼）负二层核心筒梁板结构工程属于电白建筑公司的施工内容，未包含在电白建设公司所承包的基础改造工程范围内。关于电白建筑公司主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的约定，因双方对欠付工程款利息的计付标准未进行约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至于利息的计付起始日期，一审法院确定为涉案工程的移交之日也即2017年12月20日。电白建筑公司主张超出部分，一审法院不予支持。五、关于现场材料价值根据双方达成的先予执行和解协议第六点的约定，雄盛王府公司自愿接收存放在涉案工地的剩余建筑材料，电白建筑公司要求雄盛王府公司支付现场材料对价，符合双方在执行和解协议中的约定，一审法院予以支持。结合建鑫泰公司2018年9月20日出具的《建安工程鉴定书（投标单价版）》及2019年7月25日、2019年8月2日出具的复函，一审法院分析如下：1、现场清点材料。①如前文所述，项目清单中的“满堂脚手架”752.39元系满堂脚手架施工期内安装搭设费用及材料租赁费用，已纳入工程造价，而非作为现场材料进行计算，故一审法院对该部分金额予以剔除。②项目清单中的“钢筋废料”，因鉴定机构已经载明为废料，故一审法院对该部分材料对应的款项580元予以剔除。③根据建鑫泰公司出具的复函可知，施工现场堆放的钢筋、钢板存在生锈的情况，一审法院确定按九成新折旧，折旧后的钢筋、钢板价值为26713.58元（29681.75元×0.9）。扣减后，一审法院确定现场清点材料价值为48131.81元（52432.37元-752.39元-580元-2968.17元）。2、现场堆压周转材料。根据建鑫泰公司2019年8月2日出具的复函可知，建鑫泰公司2018年9月20日出具的《建安工程鉴定书（投标单价版）》中现场堆压周转材料的周转次数系根据定额测算，并无相关文件作为计算依据。现鉴定机构根据2019年3月1日发布的《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额2018》的附录调整模板及支架（撑）的周转次数，并确定周转次数统一按7次考虑，据此确定现场堆压周转材料的价值变更为671223.18元，一审法院予以确认。又因项目清单中的“废弃模板”及“废钢材”因鉴定机构已经明确为废料，一审法院对该部分材料对应的款项2515.55元予以剔除。扣减后，一审法院确定现场堆压周转材料价值为668707.63元（671223.18元-2515.55元）。3、至于存放在A3、B5施工区域、归属存在争议的钢筋，根据宏正公司于2017年12月28日出具的鉴定意见，该部分钢筋的价值为823405.87元。因双方均无法对该部分钢筋归属于A3工程或B5工程进一步举证，一审法院确定该部分钢筋在两个施工工程项目的占比分别为50%。又因该部分钢筋同样存在生锈的情况，一审法院确定按九成新折旧，折旧后该部分钢筋的价值为741065.28元（823405.87元×0.9），也即涉案工程的现场剩余材料应增加的钢筋价值为370532.64元（741065.28元×50%）。4、对于鉴定机构因现场无法清点而未进行价值评估的三至五层步步紧、螺杆等工程通用周转材料，电白建筑公司报送的价值为150375.79元，但未举证证明，雄盛王府公司对此亦不予确认。因鉴定机构确认经现场查看情况属实，为权衡双方的利益，结合现场施工情况，一审法院酌定三至五层步步紧、螺杆等工程通用周转材料的价值为50000元。综上，一审法院确定留存在施工现场的材料价值合计为1137372.08元（48131.81元+668707.63元+370532.64元+50000元）。六、关于双方主张的损失及违约责任根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据前文一审法院认定的涉案工程停止施工的责任分析，一审法院确定相关损失和违约责任由电白建筑公司承担80%，雄盛王府公司承担20%。（一）关于电白建筑公司主张的各项损失1、关于电白建筑公司主张的塔吊、支模架、人货梯基础和回顶轮扣架、外架的租金损失。停工至撤场期间产生的相关设备租用费用，属于电白建筑公司因停止施工而产生的实际损失，一审法院予以确认。根据建鑫泰公司2019年8月2日出具的复函可知，相关租赁设备与正常施工工期无关，不存在雄盛王府公司主张的合理使用期，故雄盛王府公司抗辩空租期仅为60天，没有依据，一审法院不予采纳。一审法院确定相关租赁设备的空租期为电白建筑公司停止施工之日至电白建筑公司撤场之日，也即2017年5月27日至2017年12月20日。根据建鑫泰公司2019年8月2日出具的复函可知，涉案工程施工现场租赁物按市场询价、扣除司机费用确定2017年5月27日至2017年12月20日期间的租赁费用为：塔吊87013.33元（不含司机费用）；人货电梯72800元（不含司机费用）；支模架（钢支撑）699687.87元；外墙脚手架351155.80元；电梯井脚手架20492.56元；满堂脚手架（现场清点材料部分中的满堂脚手架）294.98元；以上租用费用按税率17%计算税金为209345.57元。合计1440790.11元。根据前文确定的责任比例，一审法院确定雄盛王府公司应向电白建筑公司支付上述租赁物租用费用288158.02元（1440790.11元×20%）。对于电白建筑公司主张的回顶轮扣架租用费用，根据建鑫泰公司出具的复函可知，现场没有搭设里脚手架(现场清点材料部分中的满堂脚手架除外)，故不存在回顶轮扣架租赁费用，因此一审法院对电白建筑公司主张的该项租用费用不予支持。关于双方对租赁建筑材料的租金所提的抗辩意见，一审法院回应如下：（1）电白建筑公司主张按照其与出租方签订的合同约定的租金确定租用费用，因电白建筑公司与案外人签订的合同对雄盛王府公司不具有约束力，故一审法院对电白建筑公司的抗辩意见不予采纳。（2）电白建筑公司主张的2017年12月20日之后的租金损失，因未有证据证明相关物品迟延撤场系雄盛王府公司所致，故电白建筑公司要求雄盛王府公司继续负担相关租金，缺乏依据；且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，电白建筑公司作为承包人在撤场前应自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失，电白建筑公司没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失进行赔偿。故一审法院对电白建筑公司主张的2017年12月20日之后产生的相关损失不予支持。（3）雄盛王府公司根据双方签订的执行和解协议第三点的约定，主张2017年12月20日前留存在涉案工程的塔吊、排栅、轮扣架等租赁建筑材料的租金应由电白建筑公司负担。一审法院经审查认为，该执行和解协议第三点仅约定涉案工程移交之日前留存在涉案工程的塔吊、排栅、轮扣架等租赁建筑材料的租金应由电白建筑公司负责处理，该约定并未排除工程移交之日前电白建筑公司因租赁建筑材料所产生的租金作为损失要求雄盛王府公司承担赔偿责任，电白建筑公司仍可作为损失向雄盛王府公司主张，雄盛王府公司的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。（4）关于雄盛王府公司提出应按13%计算税金及租用费用应下浮8%计算的主张，一审法院回应如下：雄盛王府公司主张的下浮8%系根据电白建筑公司的投标下浮率确定的，因一审法院确定的上述租用费用系电白建筑公司因双方建设工程施工合同解除至撤场期间所产生的相关损失，并非招投标文件所约定的具体的施工内容，故雄盛王府公司要求按照下浮8%计算租用费用，缺乏依据；另，相关租赁设备计算租金的期间均为2017年，鉴定机构按照2017年的税率17%计算税金，与计租期间对应，合法有据。雄盛王府公司主张按2019年重新调整的税率13%计算税金，缺乏依据，一审法院不予采纳。2、关于电白建筑公司主张的其他损失：（1）转换层高支模费用损失，缺乏证据佐证，一审法院不予支持。（2）安保人员、工人、管理人员在2017年5月27日至2017年12月20日期间的工资损失及上述期间工人租住房屋的租金、押金损失等，并非必然产生的损失，涉案工程已然停工，电白建筑公司应该及时进行止损，遣散相关工人及员工，该部分费用系电白建筑公司自行扩大的损失，一审法院不予支持。（3）关于工人租住房屋的装修费用及施工场地临设投入，该部分费用已包含在建筑工程的安全文明措施费率中，不再单独计算。电白建筑公司组织工人租住房屋所产生的相关损失，属于电白建筑公司自行扩大的损失，一审法院不予支持。（4）关于电白建筑公司主张的现场勘查增加的工人工资损失，因一审法院组织鉴定机构及双方清点现场剩余材料的过程中，双方均有派员在场，并非电白建筑公司一方所支出的费用，即便是双方正常结算，亦需对现场的剩余材料进行处理，故一审法院对该项费用不予支持。（5）关于电白建筑公司主张的工程款资金占用损失。因一审法院前文已经对雄盛王府公司应就欠付工程款向电白建筑公司支付利息予以支持，故电白建筑公司再次主张资金占用损失，属于重复主张，一审法院不予支持。3、关于存放在惠州工厂的型钢。电白建筑公司提供的《劳务分包合同》与联泰公司出具的《联络函》及联泰公司向一审法院出具的《复函》相互佐证，足以证实电白建筑公司为涉案工程委托联泰公司加工、安装型钢，该部分型钢虽未实际运用于涉案工程，但确为涉案工程定制，且无法用于其他工程，现雄盛王府公司明确表示不愿意接收该部分型钢，由此导致电白建筑公司产生相关损失，一审法院予以确认。至于损失的具体金额，根据联泰公司向一审法院出具的两份《复函》可知，联泰公司为涉案工程已经加工制作未安装、存放于工厂内用于A3区3A塔楼工程型钢数量为19.55吨，对应工程价款（加工、制作费用）为61582.50元，又参照2016年第三、四季度佛山市建筑工程材料综合单价确定的6-8厘米热轧厚钢板税前综合价格，一审法院确定2016年下半年钢材的单价为2776.35元/吨[（2511.73元/吨+3040.97元/吨）÷2]。据此，一审法院核算上述存放在惠州市博罗县********铁厂段（朱黎小组工业区）已经加工制作未安装的型钢材料费为54277.64元（2776.35元/吨×19.55吨），也即对电白建筑公司而言，就涉案工程定制的、存放在惠州工厂已经加工制作未安装的型钢价值应为115860.14元（61582.5元+54277.64元）。上述费用应扣减电白建筑公司变卖已加工型钢所得材料款766458元，因该材料款766458元系处理涉案A3、B5两个工程定制型钢所得，参考联泰公司向一审法院复函确定的两个工程已加工制作未安装型钢、钢构比例，一审法院酌定变卖已加工型钢所得材料款766458元由B5工程占90%（689812.20元），A3工程占10%（76645.80元）。扣减后，电白建筑公司就涉案工程的定制型钢损失应为39214.34元（115860.14元-76645.80元）。按照前文确定的损失责任比例，一审法院确定雄盛王府公司向电白建筑公司支付的定制型钢损失为7842.87元（39214.34元×20%）。综上，一审法院确定雄盛王府公司应向电白建筑公司支付的损失合计296000.89元（288158.02元+7842.87元）。电白建筑公司主张超出部分，一审法院不予支持。（二）关于雄盛王府公司主张的违约责任及各项损失1、关于违约金9261848元、工期罚款及工程款差价损失。根据招标文件中《建设工程施工合同》附件10《补充协议》第14点违约责任的约定，承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务致使合同目的无法实现的、合同履行过程中，承包人自行停止施工的，均属于重大违约情形，承包人应按照合同总价款的百分之十五向发包人支付违约金。本案中，电白建筑公司在2017年5月27日停止施工，且根据一审法院前文关于涉案工程停止施工的责任分析，电白建筑公司占主要责任，属于《补充协议》约定的重大违约情形，根据约定，雄盛王府公司有权要求电白建筑公司支付违约金。电白建筑公司抗辩违约金过高，一审法院综合雄盛王府公司的实际损失、合同的履行情况、双方的过错程度等，确定违约金为一审法院前文认定的涉案工程造价20233995.94元的5%，也即1011699.80元，按照前文确定的损失责任比例，一审法院确定电白建筑公司应向雄盛王府公司支付违约金809359.84（1011699.80元×80%）。雄盛王府公司主张超出部分，一审法院不予支持。雄盛王府公司主张的工期罚款在性质上亦属违约金，一审法院已经对雄盛王府公司主张的违约金作出审查，雄盛王府公司进而主张工期罚款，属于重复主张违约责任，一审法院对雄盛王府公司主张的工期罚款不予支持。关于雄盛王府公司主张的工程款差价，因一审法院支持的违约金已经足以弥补雄盛王府公司的该项损失，故一审法院对工程款差价不予支持。2、关于雄盛王府公司主张的公证费，非必然支出费用，与电白建筑公司停止施工的行为并没有必然的因果关系，一审法院不予支持。3、至于雄盛王府公司增加本诉请求所主张的各项损失，系雄盛王府公司作为企业运营所必然支出的企业成本，与电白建筑公司停止施工的行为没有必然的因果关系，雄盛王府公司主张电白建筑公司负担缺乏依据，一审法院均不予支持。至于雄盛王府公司主张的电白建筑公司撤离安装、存放在涉案工程的机械设备及建筑材料、物品并向雄盛王府公司移交涉案工程的诉请，因一审法院已于2017年12月20日组织电白建筑公司向雄盛王府公司移交涉案工程，雄盛王府公司在接收涉案工程后已经委托案外人继续施工，雄盛王府公司的该项诉请已然实现，一审法院不再重复处理。七、关于方宝青的责任方宝青于2017年4月15日向雄盛王府公司出具《履约保证书》，书面承诺如电白建筑公司中标，保证在2017年5月10日前与雄盛王府公司就涉案工程签订《施工总承包合同》。本案中，电白建筑公司在中标后，未在2017年5月10日前与雄盛王府公司签订总包合同，根据《履约保证书》的约定，雄盛王府公司有权要求方宝青赔偿担保违约金。关于担保违约金的具体金额，综合雄盛王府公司的实际损失、合同的履行情况、双方的过错程度等，一审法院确定由方宝青对电白建筑公司应向雄盛王府公司支付违约金809359.84元承担连带清偿责任。八、关于电白建筑公司主张对涉案工程享有优先受偿权根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条的规定，涉案工程虽为中途停建，但电白建筑公司作为承包人仍有权要求对其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围应仅限于工程价款，不包含承包人主张的就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等费用。据此，一审法院确认电白建筑公司对其承建工程部分折价或者拍卖的价款在雄盛王府公司欠付工程款3639995.94元范围内享有优先受偿权，电白建筑公司主张超出部分，一审法院不予支持。九、关于鉴定费的负担本案鉴定费合计663891.05元，一审法院按前文确定的双方的责任比例，确定由雄盛王府公司承担132778.21元（663891.05元×20%），电白建筑公司承担531112.84元（663891.05元×80%）。因本案鉴定费已由雄盛王府公司预交，故一审法院确定由电白建筑公司直接向雄盛王府公司支付其应负担的鉴定费531112.84元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认雄盛王府公司与电白建筑公司就佛山雄盛王府广场A区A3住宅区（塔楼）已施工工程成立的建设工程施工合同关系于2017年5月27日解除；二、雄盛王府公司于判决生效之日起十五日内，向电白建筑公司支付工程余款3639995.94元及利息（以欠付工程款为本金，自2017年12月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；三、雄盛王府公司于判决生效之日起十五日内，向电白建筑公司支付现场材料价值1137372.08元；四、雄盛王府公司于判决生效之日起十五日内，向电白建筑公司赔偿损失296000.89元；五、电白建筑公司于判决生效之日起十五日内，向雄盛王府公司支付违约金809359.84元；六、方宝青对判决第五项确定的债务承担连带清偿责任；七、电白建筑公司对其承建工程部分折价或者拍卖的价款在雄盛王府公司欠付工程款3639995.94元范围内享有优先受偿权；八、电白建筑公司于判决生效之日起十五日内，向雄盛王府公司支付鉴定费531112.84元；九、驳回雄盛王府公司的其他诉讼请求；十、驳回电白建筑公司的其他诉讼请求。如判决确定的付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，本诉受理费302747元，由雄盛王府公司负担250000元，电白建筑公司与方宝青共同负担52747元。雄盛王府公司多预交的41800元，待判决生效后经申请予以退回。本案反诉受理费151963元，财产保全费5000元，合计156963元。由雄盛王府公司负担25000元，由电白建筑公司负担131963元。电白建筑公司多预交的41805.82元，待判决生效后经申请予以退回。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人雄盛王府公司、电白建筑公司与被上诉人方宝青的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.涉案工程停工的责任分担；2.涉案工程款；3.现场材料价值和型钢；4.优先受偿权；5.违约金；6.双方各自主张的损失；7.方宝青应承担的责任；8.鉴定费。关于涉案工程停工的责任分担问题。雄盛王府公司上诉主张涉案工程停工系电白建筑公司主动为之根本违约行为，应当承担全部责任。电白建筑公司上诉主张涉案工程停工的原因在于雄盛王府公司，应由雄盛王府公司承担全部责任。本院认为，判定涉案工程停工的责任分担主要从以下三个方面进行考虑。首先，根据电白建筑公司提交的《结算及移交工作的说明》及《补充协议》的内容可知，电白建筑公司在中标后不愿按照招投标文件与雄盛王府公司签订总包合同，并希望与雄盛王府公司签订《补充协议》变更相应结算条款，但雄盛王府公司未与电白建筑公司达成变更合意，故电白建筑公司向雄盛王府公司发出《结算及移交工作的说明》并停工，故电白建筑公司对涉案工程停工存在主要过错，构成根本违约。其次，根据佛山市禅城区国土城建和水务局的回函可知，雄盛王府公司并未就涉案工程办理施工报建手续，雄盛王府公司亦存在一定过错。最后，电白建筑公司作为一个专业的建筑公司，应当审慎审查涉案工程是否已经办理报建手续、是否具备施工条件等要素，电白建筑公司明知涉案工程尚未取得施工许可证即进场施工，对此有一定过错。故一审法院认定雄盛王府公司与电白建筑公司对涉案工程停工均存在一定过错，并根据双方的过错程度、合同的履行情况，根据公平和诚实信用原则酌定电白建筑公司承担80%、雄盛王府公司承担20%的责任并无不当，本院予以维持。关于涉案工程款的问题。雄盛王府公司上诉主张涉案工程款存在重复计算，部分工程计价未按照工程造价定额规范计算、部分工程计价错误适用定额规范计算。电白建筑公司上诉主张涉案招投标文件、《中标通知书》无效，不应采纳《鉴定书（投标单价版）》进行工程款认定。本院认为，雄盛王府公司与电白建筑公司之间的招投标合同合法有效，该合同对双方当事人均具有约束力，涉案工程应依照招投标文件进行结算。现涉案合同已经解除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”之规定，鉴于双方并未能就已完成部分的建设工程进行结算，一审法院根据鉴定机构出具的《鉴定书（投标单价版）》确定工程价款并无不当。关于负二层核心筒梁板结构工程及满堂脚手架的问题，一审法院对此已有充分论述，本院不再赘述。雄盛王府公司虽主张部分工程造价存在错误，但并未提交相应证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案雄盛王府公司应承担举证不能的不利后果。至于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，双方于2017年12月20日进行移交，故利息应从交付之日即2017年12月20日起计算。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于现场材料价值和型钢的问题。根据雄盛王府公司与电白建筑公司的先予执行和解协议的约定可知，雄盛王府公司自愿接收存放在涉案工地的剩余建筑材料，电白建筑公司则有权要求其支付相应对价。根据鉴定机构现场勘查留存材料的内容及价值评估，一审法院结合现场施工情况，权衡双方当事人的利益进而确定现场材料价值为1137372.08元并无不当，本院予以维持。至于存放在惠州的型钢，根据电白建筑公司提交的《劳务分包合同》及联泰公司出具的《联络函》和《复函》可知，电白建筑公司确实就涉案工程委托联泰公司加工、安装型钢，虽然尚未使用，但是该型钢为涉案工程所定制，无法使用于其他工程，故该型钢定制的费用亦应由雄盛王府公司承担。关于优先受偿权的问题。雄盛王府公司上诉主张电白建筑公司对涉案工程不享有优先受偿权。本院认为，虽然电白建筑公司仅完成整体工程的一部分，但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，电白建筑公司作为涉案工程的承包人，有权就其承建工程部分折价或者拍卖的价款在雄盛王府公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。关于违约金的问题。如前所述，电白建筑公司对涉案工程停工负有主要过错，依照《补充协议》第14点违约责任的约定，应按照合同总价款的百分之十五支付违约金。但约定的违约金过高，一审法院根据涉案合同的履行情况、双方的过错程度，酌定按鉴定总造价的5%为基数并以责任比例确定电白建筑公司应向雄盛王府公司支付的违约金正确，本院予以维持。关于双方各自主张的损失问题。本院认为，雄盛王府公司所主张的各项损失中，电白建筑公司应向雄盛王府公司支付的违约金足以弥补其工程差价，公证费用亦为非必要支出费用，雄盛王府公司所主张其他损失为企业必要运行成本，故本院对其主张的损失不予支持。至于电白建筑公司所主张的损失，一审法院对此已有充分论述，本院不再赘述。关于方宝青的责任问题。本院认为，虽然方宝青承诺若承包人电白建筑公司未在2017年5月10日前与雄盛王府公司签订总包合同，则方宝青赔偿1000万元担保违约金。但鉴于双方的建设工程施工合同关系已解除，雄盛王府公司因电白建筑公司违约所造成的实际损失远远低于方宝青的保证责任范围，故方宝青承担保证责任应以雄盛王府公司因电白建筑公司违约所致实际损失为限，一审法院根据涉案合同的履行情况、雄盛王府公司的实际损失以及双方的过错程度确定方宝青对电白建筑公司应向雄盛王府公司支付违约金809359.84元范围内承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。关于鉴定费的问题。鉴于雄盛王府公司与电白建筑公司并未就已完成工程部分进行结算，一审法院依法选定鉴定机构进行鉴定，并按双方责任比例确定各自应负担的鉴定费并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。雄盛王府公司、电白建筑公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费578320元，由上诉人佛山市雄盛王府商城投资有限公司负担310864元,上诉人广东省电白建筑集团有限公司负担267456元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年五月十八日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理