广西壮族自治区贵港市港北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0802民初2022号 原告:黄品华，男，1973年7月10日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：彭如安，瑞安市天平法律服务所法律工作者。 被告：安庆市夏申装饰有限公司，住所地安徽省安庆市大观区德宽路**上海嘉苑******。统一社会信用代码913408000739153245。 法定代表人：沈圣兵，总经理。 委托诉讼代理人：马彬华，广西骏扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦锂，广西骏扬律师事务所实习律师。 被告：贵港市维多利亚酒店有限公司，住所地贵，住所地贵港市中山北路市行政中心北面（维多利亚酒店）**1801信用代码91450800697629131A。 法定代表人：夏放，执行董事。 委托诉讼代理人：蒙剑，广西仁宽律师事务所律师。 原告黄品华与被告安庆市夏申装饰有限公司（以下简称夏申公司）、贵港市维多利亚酒店有限公司（以下简称维多利亚酒店）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序，因案情复杂，本院裁定将本案转用普通程序，并于2020年1月14日、4月21日公开开庭进行审理。原告黄品华及其委托诉讼代理人彭如安、被告夏申公司的法定代表人沈圣兵及其委托诉讼代理人马彬华、韦锂、被告维多利亚酒店的委托诉讼代理人蒙剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄品华向本院提出诉讼请求：1.要求依法判令被告安庆市夏申装饰有限公司支付原告工程款136万元，并赔偿利息损失（利息自2018年2月28日起，按月利率1％计算至实际履行完毕之日止，先计算至2019年3月28日止，计息176800元）；2.要求依法判令被告贵港市维多利亚酒店有限公司对上述工程款的支付承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、代理费由两被告承担。诉讼中，本院认定涉案装饰合同是无效合同，与黄品华主张的合同效力不一致，经本院释明，黄品华变更诉讼请求为：1.要求依法判令被告安庆市夏申装饰有限公司支付原告工程款136万元，并支付约定违约利息（利息自2018年2月28日起，按月利率1％计算至实际履行完毕之日止，先计算至2020年1月28日止，计息312800元）；2.要求依法判令被告贵港市维多利亚酒店有限公司对安庆市夏申装饰有限公司欠原告工程款本金136万元，在其欠安庆市夏申装饰有限公司工程款中优先予以支付；3.本案诉讼费、代理费由两被告承担。事实和理由：2016年下半年，被告贵港市维多利亚酒店有限公司（以下简称：维多利亚酒店）因装修酒店需要，委托被告安庆市夏申装饰有限公司（以下简称：夏申公司）代为装修，被告夏申公司于2016年10月24日与原告签订《装饰工程施工协议书》，合同约定工程总造价为420万元，原告依照合同约定完成施工任务，被告贵港市维多利亚酒店有限公司已经于2018年1月28日正式开门营业，被告夏申公司法定代表人在施工期间陆续向原告支付工程款共计284万元，余款136万元至今未付，原告多次催讨，被告夏申公司均以各种理由推脱，致使原告蒙受经济损失。另则，在原告向被告夏申公司催讨工程款期间，原告了解到，被告维多利亚酒店欠被告夏申公司的工程款尚余一千余万元未支付完毕。以上事实有原告身份证，被告工商基本情况，装饰工程施工协议书等为证。为维护公民合法权益，原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，向贵院提起诉讼，请贵院立案审理。 夏申公司辩称，原告在诉状中诉称，原告与夏申公司签订的协议书约定总造价420万元，该协议不是双方在平等志愿的基础上签订的，该合同当时签订的420万造价是为了向业主方申请预付款，实际上该合同在后面施工合同中是没有履行的，原告所诉称所作维多利亚酒店装饰工程实际上目前为止，双方都未结算，所就的工程量与工程价款都未进行计算。2、上次法庭安排开庭之后，我方积极与原告方联系，就工程量结算进行大量工作，但原告不知为何一直没有配合我方确定工程量，我方认为，就工程量与工程价款不能的原因由原告方承担举证不能责任。3、根据原告诉请，我方对支付工程款项已经多支付了80万元。综上，请求法院驳回原告对我方的诉讼请求，对于多支付的80万元我方另外起诉。 维多利亚酒店辩称，原告诉请缺乏事实依据，我公司在之前质证阶段已经明确要求，原告方在与夏申公司确定工程量的同时通知我公司派人到场，但直至今天开庭我公司都没有收到任何工程量核算及确定工程量的书面结论，根据谁主张谁举证的原则，原告应当承担举证不能后果；2、我公司与原告方没有任何合同关系。我公司一直都是与夏申公司进行工程结算，我公司已经在2019年3月11日与夏申公司就工程进行结算，该工程的所有款项已经结清，因此，原告针对本案对我公司的诉请应当依法予以驳回。 黄品华围绕其诉讼请求依法提供的证据有：装饰工程施工协议书、代理费发票、录音、录像对话记录，证明被告安庆市夏申装饰有限公司将贵港市维多利亚酒店有限公司装修工程转包给原告施工及双方约定的工程总造价；原告因本案诉讼支出代理费用；原告提起诉讼时维多利亚酒店欠夏申公司工程款。 夏申公司的质证意见为：装饰工程施工协议书是为了向维多利亚酒店多申请工程预付款而签订的合同，合同上不是沈圣兵的签字，合同没有盖奇缝章，夏申公司的印章是真的；对代理费发票，因没有原件，真实性由法院认定，该项费用没有法律依据要求被告方承担；对录音、录像对话记录，按照证据规则不能作为定案依据，也不能证明原告所要证明事实。 维多利亚酒店对黄品华提供的证据的质证意见为：对装饰工程施工协议书、代理费发票与夏申公司的质证意见一致；对录音、录像对话记录的三性有异议，首先不能确认录像中的人员真实身份，其次该份记录中所说的维多利亚股东刘之微只是股东之一，且不是法定代表人，其所说的内容均不能代表公司的行为，更不能因此来确定其说话内容与本案有任何关联。 夏申公司依法提供如下证据：1、贵港维多利亚酒店室内装饰工程施工合同，证明维多利亚酒店与深圳市思美达装饰设计工程有限公司就酒店1-6层装修工程签订合同；2、工程项目转让协议，证明黄哲明以深圳市思美达装饰设计工程有限公司的名义承接1-6层装修工程之后因无法履行合同，维多利亚酒店、黄哲明、夏申公司三方就酒店装饰工程项目转让事宜签订转让协议，约定黄哲明承建的1-6层装修工程项目转让给夏申公司，证据1、2证明原告实际完成维多利亚酒店1-6层不锈钢及栏杆金属装饰工程量现状；3、预算汇总（1-6层公共部位装修），证明夏申公司向维多利亚酒店提供预算书，该预算书是最后通过维多利亚酒店确认，证明维多利亚酒店1-6层不锈钢及栏杆金属装饰工程量现状及鉴定申请证据；4、施工图纸，证明夏申公司出具给维多利亚酒店的1-6层装修施工图纸，同样作为维多利亚酒店1-6层不锈钢及栏杆金属装饰工程量现状及申请鉴定附件；5、施工合同书，证明维多利亚酒店就7-17楼客房装修与夏申公司签订施工合同书同样证明7-17层不锈钢栏杆金属装饰工程量现状及作为申请鉴定附件；6、维多利亚大酒店7-17层装修预算书，证明夏申公司向维多利亚酒店提供预算书，维多利亚酒店审核之后以我公司盖章的预算书为准；7、7-17层施工图纸，证明夏申公司出具给维多利亚酒店的7-17层装修施工图纸，以夏申公司盖章为准；8、预算汇总～不锈钢工程，证明夏申公司就7-17层不锈钢栏杆分部向维多利亚酒店提供价款预算书；9、贵港市维多利亚大酒店不锈钢结算单、微信聊天记记录，证明黄品华曾单方发送一份不锈钢结算单给夏申公司法定代表人沈圣兵，但因为未标明单价，结算书不完整，双方未能就工程量及工程价款进行结算。 当庭提交：微信聊天记录，证明我公司2019年7月份庭审质证后我公司与原告方就工程量进行审核联系，但原告一直推脱未到场进行核算，9月份至12月份后我公司再与原告微信联系，原告已经不回复信息。 黄品华对证据1的三性有异议，合同原件应当由维多利亚酒店与思美达公司保管，夏申公司合同来源存疑，复印件同样无法确定其真实性和合法性，且与本案没有关联性，该合同如果是招投标合同，被告应当依法提供相应招投标文书；对证据2的三性有异议，原先工程承包方是思美达公司而非黄哲明，被告提交的该份证据无法证明黄哲明在思美达公司的身份，沈圣兵虽是夏申公司的法人，但没有提供任何资质可承包涉案工程，该份转包协议不真实，与本案无关；对证据3的三性有异议，部分预算是7-17楼部分工程，该预算中同一物品价格不一致，存在更改虚构，不包含修改部分和后增加的预算，且该份预算是夏申公司单方出具，没有经过维多利亚酒店的确认，也不是当时提交给维多利亚酒店的预算书；对证据4真实性合法性认可，但缺少后增加部分和修改部分的图纸，与实际施工图纸不一致，被告应当补全所有图纸；对证据5的三性无异议；对证据6的三性有异议，在同一预算中同一物品的价格不一致，不含修改和后增加的部分预算，该份预算是夏申公司单方出具没有经过维多利亚酒店的确认，也不是当时提交给维多利亚酒店的预算书；对证据7真实性合法性认可，但缺少后增加部分和修改部分的图纸，与实际施工图纸不一致，被告应当补全所有图纸；对证据8的三性有异议，在同一预算中同一物品的价格不一致，不含修改和后增加的部分预算，该份预算是夏申公司单方出具没有经过维多利亚酒店的认可，也不是当时提交给维多利亚酒店的预算书，且缺少了19-21楼预算图纸，工程总量中也没有包含该部分，缺少1-2楼餐饮包厢工程，4楼餐饮大厅工程，5楼会议室健身房KTV的工程，6楼淋浴房及冷饮室工程。对证据9的三性无异议，黄品华提供给夏申公司要求对方核对工程量的表格，核对后按签订合同时的报价核算总价，但夏申公司一直推脱；对证据3、6、8进行说明，就被告夏申公司提供证据复印件中，墙面5MM不锈钢的材料设计的单价25元、15元、22元，涉及页数42页、47页、60页、448-450页同一物品出现不同价格；对当庭提供证据10真实性无异议，但对其关联性有异议，该份证据是被告故意发给原告，该聊天记录遗漏了一部分，该聊天记录是原告与沈圣兵的二哥进行的，该份证据可以看出被告夏申公司一直在故意找理由不愿意核对由原告在7月份提供的工程量单据。 维多利亚酒店对夏申公司提供的所有证据没有异议。 维多利亚酒店提供工程款结算书，证明维多利亚酒店已经与夏申公司就工程量完全结算。 夏申公司对工程款结算书的三性无异议，该份结算书的沈圣兵签字是其本人所签。 黄品华对工程款结算书真实性无法确认。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：夏申公司否认沈圣兵在装饰工程施工协议书的签名，承认装饰工程施工协议书上的印章，其公司提供的证据证明夏申公司与维多利亚酒店之间的施工合同关系以及黄品华装修的现状，不足以反驳装饰工程施工协议书的真实性，因此本院确认黄品华提供的装饰工程施工协议书的真实性。黄品华以刘之微向其陈述拟证明维多利亚酒店尚欠夏申公司的工程款，该录音、录像应认定是证人证言，刘之微没有出庭作证，并且维多利亚酒店提供与夏申公司的工程款结算书，该结算书属于书证，其证明力大于证人证言，因此本院对黄品华提供的录音、录像不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年10月24日，夏申公司（甲方）与佛山上善金属制品有限公司（乙方）签订《装饰工程施工协议书》，约定甲方将贵港市维多利亚大酒店的不锈钢、栏杆等金属装饰工程发包给乙方施工，工程造价420万元，期限自2016年11月至2017年5月。合同签订当日，甲方先行自付定金168万元；每次货到现场，经甲方签字、确认付当时项目款40%（不包定金），工程完工后，付工程款95%（包括定金），余款5%一个月内结清，逾期按月利息1%计算。由乙方发出工程验收通知，双方按设计图纸以及有关标准验收，工程未经验收，甲方提出使用或擅自使用，以甲方使用日期为竣工验收日期，因此产生的质量，安全问题由甲方承担。合同还对工程施工、工程质量、违约责任等进行约定。沈圣兵为甲方代表人在合同上签名并盖夏申公司的印章，黄品华在乙方栏签名并捺指印。 黄品华因本案向瑞安市天平法律服务所支付代理费15000元。 2019年3月11日，维多利亚酒店（甲方）与夏申公司（乙方）签订《工程款结算书》，双方确认应付工程款74538554.18元，代扣款合计6726687元，已支付工程款合计67811867.18元。甲方已经将工程款项付清。 诉讼中,黄品华承认夏申公司已经支付工程款284万元，并主张已经于2018年1月25日将工程交付给夏申公司，维多利亚酒店于2018年1月28日开始营业。 夏申公司于2019年7月9日对涉案工程的工程量以及工程造价提出鉴定申请，本院不予支持后，夏申公司在庭审中明确表示坚持对涉案工程造价进行鉴定申请。 本院认为，夏申公司将其承包的维多利亚大酒店工程中的不锈钢、栏杆等金属装饰工程转包给黄品华施工，双方构成建设工程施工合同关系。双方当事人争议的焦点为：1、夏申公司是否拖欠黄品华的工程款？如有拖欠，工程款是多少？2、黄品华主张的违约金、代理费是否有依据？3、维多利亚酒店是否尚欠夏申公司的工程款？如有拖欠，工程款是多少？ 关于第1个争议焦点。黄品华未取得建筑施工企业资质，因此，黄品华与夏申公司签订的《建设工程项目施工合同》因违反建筑法第十三条的规定应确认为无效合同。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，黄品华在合同签订后，对涉案工程进行施工，由于维多利亚酒店已经于2018年1月28日实施使用工程项目，因此，应认定双方已对涉案工程进行验收结算。根据合同约定，涉案工程的合同包干价为420万元，诉讼中，黄品华承认夏申公司已经支付工程款284万元，尚欠工程款136万元应予确认。黄品华要求夏申公司支付工程款136万元的诉讼请求，应当予以支持。 关于第2个争议焦点。双方对逾期付款利息进行了约定，因此本院认定双方对逾期付款造成的预期损失为按月利率1%计付利息。涉案工程竣工后，夏申公司长期未能付清工程款，不付款的主观故意明显，因此，黄品华要求参照合同约定的付款日期、利息计算方法主张自2018年2月28日起，按月利率1％计算至实际履行完毕之日止计算利息损失，本院应予以支持。 关于代理费。本案中，黄品华支付的代理费是黄品华委托瑞安市天平法律服务所参与本案诉讼活动，为维护自己的权益而支出的费用，由于黄品华已经参照合同约定主张其损失，在夏申公司对该笔损失予以否认的情况下，黄品华应提供补充证据证明其主张，黄品华未能补强证据，本院确认该笔代理费并不是夏申公司逾期付款造成的必然损失，因此，黄品华主张由夏申公司承担该笔损失，本院不予支持。 关于第3个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。维多利亚酒店将涉案工程发包给夏申公司施工，维多利亚酒店是涉案工程的发包人。诉讼中，维多利亚酒店提供结算单证明，经与夏申公司结算，其公司已经向夏申公司付清工程价款。因此，黄品华主张由维多利亚酒店在未付的工程款范围内优先向其支付没有事实依据，对该项请求本院不予支持。 关于夏申公司的司法鉴定申请的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算价款，一方事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。夏申公司以固定价将涉案工程转包给黄品华，黄品华以合同固定价主张权利，因此夏申公司提出对涉案工程的工程造价进行鉴定的申请缺乏必要性，本院不予支持。 综上所述，黄品华要求夏申公司支付工程款以及支付利息损失的请求，本院予以支持，对其他诉讼请求因没有事实和法律依据不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告安庆市夏申装饰有限公司向原告黄品华支付工程款136万元并支付利息(利息计算方法：以136万元为基数，按月利率1％为标准，自2018年2月28日起计至实际履行完毕之日止)； 二、驳回原告黄品华的其他诉讼请求。 以上应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18632元，由原告黄品华负担180元，被告安庆市夏申装饰有限公司负担18452元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加六提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费18632元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李锦义 人民陪审员  闭兆禧 人民陪审员  欧严芬 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  陆 璐