广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终502号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈志华，男，1981年2月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省祁东县*******湖口2组，公民身份号码430************257。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月19日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法利用信息网络罪于2019年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人洪淑贞，系广东方中天律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）李国良，男，1987年2月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省祁东县*********，暂住地为广东省东莞市*************，公民身份号码430************331（以上身份信息系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法利用信息网络罪于2019年7月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人袁志坚，系广东佑德律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）何维周，男，1987年3月24日出生，壮族，初中文化，户籍所在地为广西壮族自治区南宁市宾阳县**************，暂住地为广东省东莞市*************，公民身份号码452************338（以上身份信息系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法利用信息网络罪于2019年7月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人李树明，系广东佑德律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人吴小鹏，男，2000年5月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省衡山县******武家组，暂住地为广东省东莞市*************，公民身份号码430************91X（以上身份信息系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法利用信息网络罪于2019年7月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人陈志华、李国良、何维周、吴小鹏犯诈骗罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤1973刑初3227号刑事判决。陈志华、李国良、何维周对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2019年3月起，被告人陈志华拉拢被告人李国良共同筹备实施“网络招嫖”诈骗活动，诈骗方法是先购买批量QQ号、微信号，使用“天下游”等软件将QQ号、微信号登陆地址修改为全国各地酒店附近，向附近的人发布网络招嫖信息，引诱被害人添加为好友，再以介绍卖淫为名，骗取被害人支付嫖资、交通费、体检费、保证金等各种费用，诈骗成功后将被害人拉入黑名单。2019年3月8日开始，陈志华出资让李国良承租东莞市*************作为作案场所，出资购买电脑、电话、电话卡等作案工具，下载编辑女性图片，制作诈骗话术语言，并先后拉拢被告人何维周、吴小鹏、李正敏、何维芳（后两人另案处理）加入诈骗组织，逐步完成诈骗活动准备工作。诈骗组织中，陈志华系组织负责人员，负责诈骗全面工作，包括提供资金、场所、工具，教导传授诈骗方法、更换定位方法，收取和分配诈骗所得资金；李国良系组织管理人员，负责组织管理何维周、吴小鹏等人开展诈骗活动，记录和汇报诈骗情况和参与具体诈骗业务，可获得个人诈骗数额约10%的分成；何维周系组织技术人员，专职负责使用“天下游”等软件更改QQ号、微信号登陆地址，可获得组织诈骗数额约6%的分成；吴小鹏、李正敏、何维芳系组织业务人员，负责使用网络聊天、电话语音方式与被害人进行“网络招嫖”聊天，引诱被害人支付费用，吴小鹏、李正敏科获得个人诈骗数额约10%的分成，何维芳可获得组织诈骗数额约10%的分成。2019年5月起，陈志华、李国良等人组成上述诈骗组织，使用上述诈骗方法，向全国各地人员发布网络招嫖诈骗信息，诈骗安宇、方银寿等被害人共约100名，诈骗所得共约26.73万元，其中2019年5月诈骗约15.83万元，2019年6月诈骗约10.9万元。2019年6月19日，公安机关在东莞市*************将李国良、何维周、吴小鹏、李正敏、何维芳抓获归案，并起获涉案电脑、手机、手机卡等作案工具。2019年7月19日，公安机关在湖南省衡阳市祁东县将陈志华抓获归案。以上认定的事实有经过一审庭审质证的以下证据予以证实：现场勘验笔录、现场图，搜查证、搜查笔录，物证，鉴定意见，到案经过，常住人口登记信息、原籍材料、协查函，现场检测报告书，东莞市黄江医院门诊诊断证明书，扣押决定书、扣押清单，情况说明，调取证据通知书、电话号码通话清单，调取证据通知书、微信交易记录，接受证据材料清单，租房协议书、物品清单、身份证复印件，接受证据材料清单、被害人的手机截图及转账记录，视听资料、电子数据，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解。原审法院认为，被告人陈志华、李国良、何维周、吴小鹏无视国法，结伙以非法占有为目的，使用电信网络技术手段，虚构事实，诈骗他人财物数额巨大，其行为已共同触犯中华人民共和国刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。根据被告人陈志华、李国良、何维周、吴小鹏的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈志华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币180000元。二、被告人李国良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。三、被告人何维周犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人吴小鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元。五、责令被告人陈志华、李国良、何维周、吴小鹏在本判决生效之日起三十日内分别退赔被害人安宇人民币3026元、被害人方银寿人民币550元，被害人吕桂佳人民币130元，被害人善振华人民币3000元。六、随案移送的手机18部、TD-LTE无线数据终端1个，予以没收，上缴国库;暂扣于东莞市公安局黄江分局的笔记本电脑3台，台式电脑主1台，由暂扣机关予以没收，上缴国库。上诉人陈志华提出：与事实不符，判决量刑过重。上诉人李国良提出：1、本人并未指挥或教导管理他人实施诈骗，本人只是业务员，只是接受陈志华的管理。本人除了工资，没有再拿任何分成。2、诈骗金额，判决上的金额与实际金额出入太大，多余的金额是陈志华赌博的金额。3、量刑过重，罚金过多。上诉人何维周提出：1、本案中，没有充足的证据证明，指控的26.73万元都是诈骗金额。2、公诉人指控5月份的诈骗金额为15.83万元，仅是通过涉案人员的供述，并非直接找到所有的被害人以及与之相对应的金额。3、被害人人数不确定。4、我是一个打工仔，我做的是用软件定好位置，再发交友信息，我不算技术员。对我判决量刑过重。陈志华的辩护人提出：1、辩护人对上诉人触犯诈骗罪无异议，但对案涉犯罪金额有异议。涉案金额应在7-8万幅度内，且不超过10万。2、陈志华具有酌定从轻处罚的量刑情节，陈志华并未直接参与诈骗活动，所得款项并非由其直接收取，其对诈骗人数也并不知情，即在整个诈骗活动中陈志华的参与程度不高，且庭审中自愿认罪。李国良的辩护人提出：1、李国良在犯罪中起次要作用，应认定为从犯。2、一审认定的犯罪金额存疑，李国良应仅对个人涉及部分负责。有坦白情节、认罪态度好，有悔罪表现，具有法定的和酌定的从轻、减轻处罚情节。何维周的辩护人提出：1、何维周是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。2、何维周如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。3、何维周系初犯、偶犯，具有酌情减轻量刑情节。4、何维周认罪、悔罪，具有酌定从轻处罚情节。二审期间，上诉人陈志华、李国良、何维周及辩护人没有向本院提交新的证据。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人陈志华所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，1、2019年5月诈骗的金额，何维芳、何维周、李正敏、李国良、吴小鹏的供述可知何维周的分成比例为6%，其他人的分成比例为10%，何维周供述其获得陈志华发放的工资9500元，根据其的工资按全体诈骗金额的6%计算，换算成全体诈骗金额约15.83万元。何维芳供述其取得工资为1.5万元，其工资按全体诈骗金额的10%计算，换算成全体诈骗金额约15万元；李国良供述5月份大概骗了8万元，领取了8000元分成，吴小鹏供述5月份骗了约1.5万元，领取了1500元分成，李正敏曾供述5月份诈骗了大概2.9万元，以上合计约12.4万。以上证据能够相互印证，证实5月份的诈骗金额。上诉人及辩护人所提诈骗金额不超过10万元的意见，本院不予采纳。2、陈志华组织李国良、何维芳、何维周等人组建诈骗组织，准备作案场所、作案工具，取得诈骗所得由上诉人陈志华统一分配，按比例提成收益。上诉人陈志华、李国良是主犯，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。辩护人所提上诉人陈志华参与度不高的意见，本院不予采纳。对上诉人李国良所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，1、同案人陈志华、李正敏、吴小鹏都有供述李国良是组织管理人员，有事情他负责处理，且收款的二维码都是李国良发出来的。上诉人李国良供述自己有管理吴小鹏、何维周、李正敏。辩护人所提李国良是从犯的意见，本院不予采纳。2、在共同犯罪中，陈志华、李国良起主要作用，是主犯，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。辩护人所提李国良应仅对个人涉及部分负责的意见，本院不予采纳。3、一审判决已经认定李国良归案后能如实供述基本或主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。现以此为由，要求减轻处罚的意见，本院不予采纳。对上诉人何维周所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，1、上诉人何维周明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而提供改站点的技术服务，何维周构成诈骗罪的共犯。2、一审判决已经认定何维周为从犯，依法应当从轻处罚。认定何维周归案后能如实供述基本或主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。现以此为由，要求减轻处罚的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈志华、李国良、何维周，原审被告人吴小鹏无视国法，结伙以非法占有为目的，使用电信网络技术手段，虚构事实，诈骗他人财物数额巨大，其行为已共同触犯中华人民共和国刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人陈志华、李国良起主要作用，是主犯，应按其所参与或指控的全部罪行处罚；上诉人何维周、原审被告人吴小鹏起帮助作用，是从犯，视其二人犯罪情节，依法应当从轻处罚。上诉人李国良、何维周、原审被告人吴小鹏归案后能如实供述基本或主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人陈志华、李国良、何维周所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜新春审 判 员 黄小美审 判 员 陈 雯二〇二〇年五月二十日法官助理 邹少卿书 记 员 胡建东