广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1574号 上诉人（原审被告）：酒泉明森电子科技商贸有限责任公司，住所地：甘肃省酒泉市肃州区盘旋东路，统一社会信用代码：91620900762388857J。 法定代表人：童超。该公司总经理。 委托诉讼代理人：王瑾，男，1981年4月7日出生，汉族，该公司法务，住址甘肃省酒泉市肃州区，酒泉明森电子科技商贸有限责任公司法务。 被上诉人（原审原告）：佳木斯市创禹市政工程有限公司，住所地：佳木斯市郊区敖其镇赫哲族村，统一社会信用代码：91230800MA19G89Q6B。 法定代表人：蔡滨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄治英，广西桂圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宇彤，女，佳木斯市创禹市政工程有限公司项目经理。 上诉人酒泉明森电子科技商贸有限责任公司（以下除判项外简称明森公司）因与被上诉人佳木斯市创禹市政工程有限公司（以下除判项外简称创禹公司）合同纠纷一案，不服广西贵港市覃塘区人民法院（2019）桂0804民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 明森公司上诉请求：撤销覃塘区人民法院（2019）桂0804民初1268号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：双方签订的《建筑施工分包合同》合法有效，因业主方征地拆迁没有完成导致上诉人无法施工，被上诉人违法分包，一直要求上诉人垫资施工，且承诺的资金一直不到位，导致涉案工程拖延至今。被上诉人存在违约行为，其向上诉人发出的《解除合同通知书》仅是被上诉人单方行为，对上诉人不具有当然解除合同的效力。上诉人占用工地的行为并不妨碍他人民事权利，被上诉人要求上诉人撤出没有法律和合同依据。双方没有结算，上诉人撤出之后会导致无法结算，损害上诉人的利益。 创禹公司辩称，因上诉人不按照《建筑施工分包合同》约定按月足额发放劳务人员的工资，没有配备足够的施工力量投入施工、不按照图纸规范施工，多次被项目总承包方下达《整改通知单》、《罚款通知单》，没有按时完成工程量，影响到整个项目的开展，不能实现合同目的；且被上诉人已超额支付上诉人计量款，不存在一直要求上诉人垫资施工，未对工程进行结算的问题。被上诉人向上诉人发出《解除合同通知书》，上诉人签收后即解除合同，双方基于合同约定的权利义务即终止，被上诉人要求上诉人撤离工地有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 创禹公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即撤离覃塘城区至石卡产业园一级公路No3合同段—桥梁、涵洞工程中的黄羊江中桥、林桥江中桥、26道圆管涵、5道盖板涵、1道箱涵和1道倒虹吸工程主体及附属、桥（涵）台背的施工场地；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实:2018年5月10日，原告作为乙方与柳州市恒磊建筑劳务有限责任公司作为甲方签订了一式两份《协议》，该协议双方就中铁十九局集团有限公司覃塘城区至石卡产业园一级公路No3合同段工程劳务分包事宜作了如下约定：1.乙方全面履行主合同(分包合同)所有义务并承担全部责任。2.乙方完成该工程全施工过程的劳务工作,乙方在履行本合同过程中,由于乙方原因所产生的债务均由乙方承担法律责任。2018年5月20日，原告作为发包人与被告作为承包人签订了合同编号为2018-001的《建筑施工分包合同》一式两份，该合同约定工程名称：覃塘城区至石卡产业园一级公路No3合同段——桥梁、涵洞工程；工程地点：广西壮族自治区贵港市；工程承包范围：黄羊江中桥、林桥江中桥、26道圆管涵、5道盖板涵、1道箱涵和1道倒虹吸工程主体及附属、桥（涵）台背回填；工期：涵洞要求11月底全部完成，桥梁在2019年3月底全部完成。2019年4月26日，覃塘城区至石卡产业园一级公路工程项目部给原告发出《罚款通知单》。该项目部又分别于2019年5月11日、5月21日、6月18日、7月26日、30日、31日分别给桥涵施工队发出了《整改通知单》。2019年6月30日，该项目部给桥涵施工队发出《催工通知单》。2019年8月13日覃塘城区至石卡产业园一级公路工程No.3标项目部给童超桥涵施工队（明森公司）发出《催工通知单》。同年8月17日，该项目部给明森公司（童超）发出《催工单》，该《催工单》载明：针对K9+335通道涵主体混凝土浇筑一事，我方帮你工队垫付的混凝土款于2019年8月16日完成支付，现要求你工队必须在3日内（2019年8月20日前）完成混凝土的浇筑施工工作，如不能按期完成，产生一切后果，均由你工队承担。2019年8月15日、21日，该项目部给童超桥涵施工队（明森公司）发出《罚款通知单》。2019年7月5日，童超签署了一份《证明》给原告收执，该《证明》载明：桥涵童超（明森公司）截止6月17日80%计量款4281053.60元，实际支付5120962.54元，已超出拨款839908.94元，超出的839908.94元算童超的个人借款，如桥涵后续有计量可以冲回欠款相应数额。2019年8月11日，刘刚签署了《借款说明》一份给项目部收执，该《借款说明》载明：三标项目部为了维持桥涵生产临时借给桥涵队农民工班组长（刘刚）三万元用于民工的劳务费用和生活费用支出。2019年9月3日,分别给贵港市覃塘区荷美资产运营有限公司、柳州市恒磊建筑劳务有限责任公司及原告分别出具了《承诺书》，确认以上三个公司已结清2019年8月31日前的农民工工资。 另查明，原告于2019年8月27日向被告以EMS的形式发出书面《解除合同通知书》，被告于2019年9月18日签收了该《解除合同通知书》。 一审法院认为，本案中原告实质上认为原、被告签订的《建筑施工分包合同》已解除，从而诉请被告撤离施工场地，原、被告之间因《建筑施工分包合同》形成的纠纷并未涉及物权问题，不适用排除妨害纠纷案由，应定为“合同纠纷”为宜。原、被告双方签订的《建筑施工分包合同》系双方的真实意思表示，双方应按照合同的约定行驶权利、履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”本案中，原、被告双方在《建筑施工分包合同》中约定了工期，涵洞要求在2018年11月底全部完成，桥梁在2019年3月底全部完成。现被告已超过约定的工期未完成施工，且截至2019年6月17日原告已多支付被告839908.94元工程款后，多次催工，被告仍未完成，被告已构成违约,致使至今不能实现合同目的,原告有解除合同的权利。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”通过网络查询原告提供的EMS单号为1116105253424的快递详情信息显示被告签收原告发出的《解除合同通知书》的时间为2019年9月18日，故双方签订的《建筑施工分包合同》解除的时间应是2019年9月18日，对原告称已于2019年7月20日解除《建筑施工分包合同》的主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，原、被告双方签订的《建筑施工分包合同》已于2019年9月18日解除，对尚未履行的部分，应终止履行，现原告请求被告撤离覃塘城区至石卡产业园一级公路No3合同段—桥梁、涵洞工程中的黄羊江中桥、林桥江中桥、26道圆管涵、5道盖板涵、1道箱涵和1道倒虹吸工程主体及附属、桥（涵）台背的施工场地，符合法律，予以支持。对被告称因原告尚未付清工程款给原告，且后续工程量未结算，不同意撤离现场的主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条的规定，判决：被告酒泉明森电子科技商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内撤离覃塘城区至石卡产业园一级公路No3合同段—桥梁、涵洞工程中的黄羊江中桥、林桥江中桥、26道圆管涵、5道盖板涵、1道箱涵和1道倒虹吸工程主体及附属、桥（涵）台背的施工场地。本案受理费100元（原告已预交），由被告酒泉明森电子科技商贸有限责任公司负担。 二审期间，明森公司没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，明森公司并无市政桥梁的施工资质。 本院认为，因明森公司没有市政桥梁施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应认定创禹公司与明森公司签订的《建筑施工分包合同》为无效合同。合同无效，不存在解除合同问题。在涉案合同无效的情况下，明森公司应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，退出涉案施工场地。双方还应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第三条等规定，妥善处理涉案工程验收及工程款结算等问题。一审法院判令明森公司撤离涉案施工场地于法有据，但适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条的规定，认定涉案合同已经于2019年9月18日解除，适用法律错误，本院依法纠正。 综上所述，明森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人酒泉明森电子科技商贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年五月二十一日 书记员  黄延肖