云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2667号上诉人（原审被告）：云南省应急管理宣传教育中心。住所：昆明市董家湾曙光中路**。法定代表人：刘贤能。委托诉讼代理人：储燕，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗泽福，云南凌云律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郭征宇，男，1961年4月19日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。上诉人云南省应急管理宣传教育中心与被上诉人郭征宇劳动争议一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初11583号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。云南省应急管理宣传教育中心上诉请求：撤销原审判决第一至四项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对被上诉人提交的关键性证据置之不理。被上诉人在上诉人处入职的时间为2012年2月26日，而非其主张的2012年1月28日。二、上诉人职责职能发生变更，被上诉人自身条件不符合上诉人的聘用条件，致使双方合同无法继续履行，上诉人是依法依规与被上诉人解除劳动合同关系的，不存在被上诉人的违法违规行为。实际上被上诉人在我单位的工作时间为七年零六个月，我单位仅需按照7.5个月工资向其进行赔偿即可，一审判令按8个月赔偿缺乏事实依据。三、被上诉人并未有相关证据证明其符合上诉人现行的绩效发放标准，应承担不利后果，且客观上上诉人因经营亏损已经暂停了绩效工资的发放。四、一审认定加班事实不清，被上诉人的行为不属于加班，即使认定为加班其也未能提供证据证明其存在加班的行为。被上诉人能证实其存在加班行为的天数仅1.5天，且已进行补休。被上诉人加班也是为了保证能完成工作获得绩效奖自愿占用休息时间完成工作量，因此其才领取了绩效奖，一审判决补发加班费依据不充分。五、关于未休年休假工资的计算一审法院适用法律错误，计算天数只应当是2天而不是3天。郭征宇答辩：一审判决的事实认定清楚，法律适用正确。郭征宇向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2012年2月28日至2013年1月27日期间的二倍工资19200元；2.被告向原告支付自2013年2月起未与原告订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资302257.5元；3.被告在用工期间未依法为原告缴纳社会保险费、缴存住房公积金，被告因此给原告造成的损失应当依照其他职工缴纳社会保险费、缴存住房公积金的标准和金额给予原告经济补偿；4.被告依照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金97953.6元；5.被告支付克扣拖欠原告2013年4月至2018年10月每月400元的工资和二倍赔偿金计52800元；6.被告向原告支付克扣拖欠的2018年3月至2018年11月8天的加班费5265.6元；7.被告向原告支付克扣拖欠2019年6月至7月二倍的奖励性绩效工资4400元；8.被告向原告支付克扣拖欠的2019年度未休年休假工资报酬12694.5元；9.原告于2019年7月30日已按被告要求办理完全部工作交接，到2019年9月23日被告未履行给予原告办理档案和社会保险关系转移手续法定义务，被告应当承担给原告造成损害相应的法律责任；10.被告出具各年度“员工社会保险缴付结算表”、“聘用人员工资发放标准及依据、工资发放表、津贴补贴工资发放表”、“2018年实行奖励性绩效工资发放标准及依据”、“原告工资发放表”、“原告基本工资构成明细情况”，否则，被告应当承担给原告造成损害相应的法律责任；11.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告宣教中心系云南省应急管理厅举办的全额拨款事业单位。原告郭征宇于2012年1月28日进入云南省生产安全宣传教育中心工作，该中心于2019年3月28日更名为被告。被告未与原告订立书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。2019年7月23日，双方就解除劳动关系进行协商，未达成一致意见。2019年7月25日，被告作出《解除劳动关系通知书》，以因社会保险购买、劳动报酬、津贴发放的问题未达成一致意见为由，决定于2019年7月31日依法与原告解除劳动关系，并于当日将该通知书送达原告。原告2019年7月31日工作交接后离开被告。原告离职前12个月的平均工资为5932.6元/月。2019年8月8日，被告通过原告工资卡支付原告7.5个月解除劳动合同经济补偿44494.5元和额外支付一个月工资4762.05元。原告2018年3月至2018年11月期间休息日加班7天，被告安排其补休1.5天。原告未休2019年年休假。经原告申请，云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字（2019）807号《仲裁裁决书》，裁决：1.由被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金45560.05元；2.由被告支付原告2019年未休年休假工资889.6元；3.驳回原告的其他仲裁请求。一审法院认为，原、被告系符合法律、法规规定的劳动关系主体，被告依法制定的各项规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，原告提供的劳动是被告业务的组成部分。故双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，双方虽未签订书面劳动合同，但已依法建立事实劳动关系。关于入职时间，被告作为用人单位，其未提交属于其掌握管理的原告的入职登记表等证据予以证实，应承担不利后果，故一审法院对原告主张其2012年1月28日入职被告的事实予以采纳。关于未签订劳动合同的二倍工资问题。因未签订书面劳动合同的二倍工资属于用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同而应向劳动者支付的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，故二倍工资应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效。又因未订立书面劳动合同的行为处于持续的状态，故二倍工资的仲裁时效应从被告应当支付原告二倍工资的最后一个月届满之日即2013年1月28日起计算一年至2014年1月28日止。本案中，原告于2019年8月向劳动争议仲裁院申请劳动仲裁主张二倍工资，已超过法定一年的仲裁时效，故对其二倍工资差额的诉请，一审法院依法不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案原告入职后，被告一直未与其订立书面劳动合同，根据上述法律的规定，被告自原告入职满一年的2013年1月29日视为与原告已订立无固定期限劳动合同，原告该诉请无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。本案中，系作为用人单位的被告提出解除与作为劳动者的原告之间的劳动关系，现被告提交的证据不足以证明其解除与原告的劳动关系符合法律规定的用人单位可以解除劳动关系的法定情形，故被告属于违法解除劳动关系，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第四十七条的规定向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金94921.6元（5932.6元/月×8个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。被告已支付原告的经济补偿44494.5元和额外支付的一个月工资4762.05元应从上述赔偿金中扣减，故被告实际还应支付原告违法解除劳动合同赔偿金45665元（94921.6元-44494.5元-4762.05元）。关于每月400元津贴补贴和二倍赔偿金的问题。根据被告所举证据，被告发放的该津贴补贴属扩大开支范围，违反国家政策文件、财经制度的规定，故对原告的主张一审法院不予支持。关于奖励性绩效工资问题。根据被告所举工资表及奖金、业绩发放记录（2012年-2019年），其每月发放原告绩效工资直至2019年5月，被告以其2019第13期《2019年第7次主任办公会议纪要》“从6月份起中心暂停考核发放劳务派遣人员绩效工资，在编人员绩效工资按规定照常考核发放”为由停发原告绩效，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十六条关于同工同酬原则的规定，故对被告据此主张不予支付原告2019年6月、7月的绩效工资一审法院依法不予采纳。被告应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定支付原告2019年6月、7月的绩效工资2200元（1100元/月×2个月）。原告主张双倍支付其绩效工资无法律依据，一审法院依法不予支持。关于加班工资的问题。根据原告所举证据《培训通知》、《加班天数统计表》能够证实被告在2018年3月至2018年11月期间安排原告休息日加班共计7天，被告已安排原告补休1.5天，被告应支付原告休息日加班工资3000元（5932.6元/月÷21.75天×5.5天×200%）。关于未休年休假工资的问题。本案中，被告未举证证实已经按规定安排原告2019年年休假，其应根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十二条、第十七条的规定支付原告未休年休假工资1637元{5932.6元/月÷21.75天×3天[212天（原告2019年在被告单位已工作天数）÷365天×5天（2019年度应休年休假天数）-0天（2019年已休年休假天数）]×200%}。原告主张的第三项、第九项、第十项诉请未经过劳动仲裁前置程序，一审法院依法不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条第一款、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告云南省应急管理宣传教育中心于本判决生效之日起五日内支付原告郭征宇违法解除劳动合同赔偿金45665元；二、被告云南省应急管理宣传教育中心于本判决生效之日起五日内支付原告郭征宇2019年6月、7月的绩效工资2200元；三、被告云南省应急管理宣传教育中心于本判决生效之日起五日内支付原告郭征宇休息日加班工资3000元；四、被告云南省应急管理宣传教育中心于本判决生效之日起五日内支付原告郭征宇未休年休假工资1637元；五、驳回原告郭征宇的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交以下证据：1、2016年10月14日报告；2、谈话笔录；3、云南省安全生产培训班签到册；4、关于云南省安全生产宣传教育中心绩效考核办法和新增奖励性绩效工资分配办法的批复（云安监管【2018】8号）；5、云南省安全生产宣传教育中心关于印发绩效考核办法和内部分配办的通知；6、2020年第一次绩效考核领导小组会议纪要；7、证人证言。经质证，被上诉人对证据1真实性认可，但对合法性和关联性不认可；对证据2、3、5、6真实性、合法性和关联性不认可；证据4真实性、合法性和关联性予以认可；对证据7不予认可。本院对上诉人提交的证据1、3、4、5、6的真实性予以确认，能否证明其观点下文综合评述；对于证据2、7，该证人已明确表述其并不清楚、不记得被上诉人的入职时间，故对该证据的证明力本院不予采信。二审中被上诉人未提交新证据。经二审查明，本院对一审认定的案件事实予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、上诉人是否存在违法解除劳动合同，是否应当支付经济赔偿金？如果应当支付，如何计算？2、上诉人是否应当向被上诉人支付2019年6月及7月绩效工资？3、被上诉人的加班工资以及未休年休假工资应如何计算？本院认为，本案上诉人与被上诉人之间的关系符合劳动关系的构成要件，双方已实际建立事实劳动关系，至于上诉人自身职责、职能、聘用要求的改变，并不构成其与被上诉人解除劳动合同关系的合法理由，上诉人提交的证据不能证实其解除与被上诉人解除劳动关系属于法律规定的用人单位可以解除劳动关系的法定情形，上诉人属于违法解除劳动关系，其应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算，上诉人主张被上诉人入职时间为2012年2月26日，故工作时间不满七年半，认为只应按7.5个月计算赔偿金，本院认为，上诉人提交的证据不能证实双方2012年2月26日才开始建立劳动关系，一审认定双方劳动关系已满七年零六个月故按八个月计算赔偿金有事实和法律依据，本院依法予以维持。关于绩效工资，上诉人一审中主张不应支付的理由是“从6月份起中心暂停考核发放劳务派遣人员绩效工资，在编人员绩效工资按规定照常考核发放”，而二审中其提出的不予支付的理由为被上诉人经考核等级评定为“不合格”故不符合发放条件，对此本院认为，上诉人提交的证据6形成于一审判决做出之后，且只载明了对被上诉人2019年6月、7月绩效考核评定为“不合格”的结论，而并没有提交相应的考核为“不合格”的依据，故对该证据的证明效力本院不予采信，因此上诉人主张不予支付2019年6月和7月绩效工资的理由不能成立。关于加班工资的计算，被上诉人提交的证据能够证实其加班7天的事实，一审计算并无不当。关于未休年休假加班工资，一审计算并无明显不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所做判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云南省应急管理宣传教育中心承担。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇二〇年五月九日法官助理黄佩书记员甘丝琳