重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0103民初27887号原告：重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路**中华广场名义层****。法定代表人：谭涛荣，总经理。委托诉讼代理人：宋隆新，男，员工。被告：朱小玲，女，1986年5月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原告重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司（以下简称新科讯公司）与被告朱小玲劳动争议一案，本院于2019年10月14日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转换为普通程序，公开开庭进行了审理。原告新科讯公司的委托诉讼代理人宋隆新，被告朱小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新科讯公司向本院提出诉讼请求：判决原告不继续履行与被告的劳动合同。事实和理由：被告2017年9月28日起在原告处任人力资源经理一职，在工作中经常无故迟到、早退，严重违反公司规章管理制度，且工作中错误百出，经常发生人事档案漏洞、不及时完成招聘工作、在招聘面试时向求职者传播负面情绪等工作严重失职。2018年9月20日，经被告主动要求，原告调换被告新岗位为业务助理。经换岗后被告仍然不能胜任、不配合完成工作作务。2018年10月26日，原告因被告违反公司规章制度以及不能胜任工作，口头提出解除双方劳动合同，随后双方进行了协商，因协商未果，原告2018年11月26日向被告送达了解除劳动合同通知书。被告在原告处工作至2018年11月26日。原告认为，被告2018年8月连续迟到8次属于严重违反公司规章制度，被告负责的员工人事档案存在漏洞，不及时完成招聘工作以及向求职者传播负面情绪属于不能胜任工作，故原告依据《劳动法》第十五条、第二十六条，《劳动合同法》第三十九条、第四十条及公司规章制度依法解除与被告的劳动合同，双方劳动合同于2018年10月26日解除，不应再继续履行，原告也不应支付被告任何损害赔偿费用。被告朱小玲辩称，2017年9月28日，被告进入原告处担任人力资源经理，双方约定实行标准工时制，被告工资为每月7000元，由基本工资5600元加绩效工资1400元构成，绩效工资根据绩效考核制度发放，基数1400元，按考核确定具体金额，可能拿满1400元，也可能没有绩效工资。2018年10月,被告父亲因肺癌住院，因此请假较多，原告以此为由找被告协商解除劳动合同，鉴于被告目前的家庭情况建议回家休息，但被告不接受。2018年11月26日，原告以被告不能与领导同事良好沟通，不能完成本职工作，影响公司正常经营管理秩序，向被告发出书面解除劳动合同通知书，同时关闭了被告所有办公系统，收回了电脑等办公用品，造成被告无法继续办公。被告2018年8月只迟到1次，也没有负责的员工人事档案存在漏洞、不及时完成招聘工作、向求职者传播负面情绪的情形，原告解除双方劳动合同没有事实依据，属于违法解除，被告请求恢复劳动关系并补偿期间的工资损失。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月28日，朱小玲进入新科讯公司上班，担任人力资源经理一职。同日，新科讯公司（甲方）与朱小玲（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年9月28日至2020年9月27日，其中试用期3个月即2017年9月28日至12月27日；“甲方实行岗位绩效工资制，乙方的工资收入=固定工资+绩效工资（考核后发放），甲方根据乙方的岗位及乙方的实际专业技术水平，确定乙方的工资收入为7000元，若乙方职级变化或职务发生变动，工资待遇也随之进行相应的调整，并以变更合同的方式确认。乙方绩效工资与其工作数量、质量、服务水平、出勤率等实绩挂钩，考核后进行发放”；“乙方试用期工资为6000元/月”；“固定工资发放时间为每月15日，甲方有合理解释迟延支付工资的，不属于拖欠乙方工资，绩效工资发放时间按公司制度规定执行”；“绩效工资及奖励根据甲方内部规章制度执行。甲方有权根据公司实际情况制定、修改、完善或废止奖励及绩效工资制度”；“乙方严重违反用人单位规章制度的行为，包括但不限于以下情形之一的：……（3）一个月内连续迟到、早退共计6次及以上，或一个月内累计迟到、早退共计12次及以上，半年内累计迟到、早退共计30次及以上的”；“乙方应遵守甲方所依法制定的所有相关规章制度。在签订合同时，乙方已知晓甲方现所有规章制度”；合同还对其他事项进行了约定。朱小玲实际每月工资由基本工资5600元加绩效工资构成，绩效工资根据绩效考核制度确定，最高不超过1400元。2017年12月5日，新科讯公司向朱小玲的电子邮箱发送了《公司考勤及假期管理办法》，规定“1.3、员工经常迟到、早退，部门领导应当进行教育。情节严重者，公司采取口头警告（5次/月）、警告（6次/月）、解除劳动合同（8次/月）等处理方式。”朱小玲2018年8月4日迟到3分钟、11日迟到2分钟、14日迟到2分钟、15日迟到1分钟、16日迟到3分钟、28日迟到2分钟、29日迟到3分钟、30日迟到1分钟。2018年11月26日，新科讯公司向朱小玲发出《解除劳动合同通知书》，内容载明“员工朱小玲与我司自2017年9月28日建立劳动关系，担任人力资源经理职务。鉴于您近几个月，在工作中不能与公司领导、同事良好沟通，不能与各部门配合、协同完成本职工作，在公司里发泄个人情绪，严重影响公司正常经营及管理秩序，经公司多次沟通仍无改善；后公司对您进行培训并调岗，但仍无法胜任新的工作岗位，故公司依据劳动合同法以及双方签署的劳动合同的相关规定，正式通知您，解除与您的劳动合同关系，请您与前述劳动合同解除之日起三日内到单位人事部门办理劳动合同解除和工作交接手续，逾期不办理手续者责任自负。本通知送达即生效。”随后，朱小玲未再到新科讯公司上班，新科讯公司发放朱小玲工资至2018年11月26日。2018年11月29日，朱小玲向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决新科讯公司恢复劳动关系。该委于2019年8月28日作出渝中劳人仲案字（2019）第9号《仲裁裁决书》，裁决新科讯公司继续履行与朱小玲的劳动合同。新科讯公司不服，遂以本案诉讼请求起诉来院。庭审中，新科讯公司申请证人黄梅出庭作证，拟证明2018年10月朱小玲已将工作逐步移交给黄梅。黄梅称其在新科讯公司行政部担任行政主管，公司现在人事部与行政部已合并，经理是杨希雅。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第三十九条第二项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第四十条第二项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《最高人民法院》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工资年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被告2017年9月28日入职原告处，双方即建立劳动关系。原告2018年11月26日向被告发出《解除劳动合同通知书》，解除劳动合同的原因是被告“在工作中不能与公司领导、同事良好沟通，不能与各部门配合、协同完成本职工作，在公司里发泄个人情绪，严重影响公司正常经营及管理秩序，经公司多次沟通仍无改善”，且经过培训、调岗后仍无法胜任新的工作岗位，但原告未举示证据证明上述事实成立，或被告存在其他不能胜任工作的情形，应承担举证不能的不利后果。至于原告称被告2018年8月连续迟到8次属于严重违反公司规章制度，因原告在《解除劳动合同通知书》中并未提及，且无证据显示原告发出《解除劳动合同通知书》之时或之前通过其他形式向被告提出上述事项，故本院对被告是否在2018年8月连续迟到8次或被告是否严重违反公司规章制度不作评议。原告2018年11月26日解除与被告的劳动合同违反法律规定，被告要求继续履行劳动合同，原告应当继续履行。综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二项、第四十条第二项、第四十八条，《最高人民法院》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司的诉讼请求；二、原告重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司在本判决生效后继续履行与被告朱小玲的劳动合同。案件受理费10元，由原告重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  罗晓军人民陪审员  龙先碧人民陪审员  陈邦碧二〇二〇年五月八日法官 助理  孔 亿书 记 员  刘娇娇