杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初10406号 原告：张玉，男，1975年12月8日出生，汉族，住江苏省睢宁县。 委托诉讼代理人：李迎春、曹思琦，浙江京衡律师事务所律师。 被告：冯鹏飞，男，1986年10月24日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：张熙、江丽波，浙江天册律师事务所律师。 第三人：杭州云之锦贸易有限公司，住所地浙江省杭州市下城区武林路**（临）。 法定代表人：翁明霞。 原告张玉诉被告冯鹏飞、第三人杭州云之锦贸易有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年12月4日受理后，依法适用简易程序进行审理，于2020年1月14日、2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告张玉的委托诉讼代理人李迎春、曹思琦，被告冯鹏飞的委托诉讼代理人张熙、江丽波到庭参加第一次庭审，原告张玉的委托诉讼代理人李迎春，被告冯鹏飞的委托诉讼代理人张熙到庭参加第二次庭审。第三人杭州云之锦贸易有限公司经本院合法传唤均未到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告向公司返还资金1109285元并支付自2018年7月20日至今的利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂计至2019年9月19日187089元）；2.本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2017年9月8日，原告和翁明霞、徐志良等人设立了第三人杭州云之锦贸易有限公司，注册资金3240000元。翁明霞为第一大股东，持股44.44%，认缴出资额1440000元，任执行董事；原告为第二大股东，持股33.33%，认缴出资额1080000元，已通过替公司缴纳2500000元房租的方式实缴到位。被告系翁明霞的儿子，负责财务。自2018年1月24日至2018年7月20日，被告凭借自己是翁明霞儿子的身份，多次以“备用金”、“结算金”等名义，利用自己工作便利从第三人财务处领走大量款项共计1109285元。但上述款项并未用于第三人正常经营和开支，且至今未予以归还，严重损害了第三人及其他股东的利益。2019年3月6日，原告书面函请第三人及监事王云兰对被告提起诉讼未果，故原告根据相关法律规定，代表第三人提起诉讼，望判如所请。 被告答辩称：1、原告现有证据领款凭证不能证明被告存在从第三人获取资金的行为，涉及被告领款签字的资金均系通过原告的亲戚仝娟以现金方式领取，该现金来源并非源于第三人账户；2、即使认定被告从第三人处领取款项，该行为也是基于原告的指示，为第三人业务营销所用；3、本案是原告为了打击报复被告的刑事控告而提起的恶意诉讼，原告才是侵占公司资金的一方，且原告也未实缴完毕全部注册资本。 第三人未作答辩。 原告为证明其主张，提交了以下证据： 第三人工商登记信息， 租房合同， 房租缴纳凭证，以上证据证明原告是持股33.3%的合法股东，且已通过替公司缴纳2500000元房租的方式实缴到位，有资格代表公司提起对第三人侵害公司权益的诉讼； 领款凭证， 照片，以上证据证明被告担任公司财务一职，负责公司资金出入，凭借自己是执行董事翁明霞的儿子身份和职务之便侵占公司1109285元； 请求公司对被告等人提起诉讼的函， 快递单及物流详单，以上证据证明原告于2019年3月6日书面函请第三人及监事王云兰对被告侵害公司权益的行为提起诉讼，但公司及监事未予理会； 原告和翁明霞于2017年12月13日的书面约定，证明原告和翁明霞约定共同协商处理第三人名下的万事利店铺大小适宜，翁明霞实际参与店铺管理，安排了被告管理公司的财务。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认；对证据4的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，且认为被告实际领款只有305000元，本院对其真实性予以确认；对证据2、3、5、6、7、8的三性均不予认可，本院对上述证据的真实性均予以确认。 被告为证明其主张，提交了以下证据： （2019）浙0106民初3695号民事判决书，证明生效判决已确认第三人在2018年7月31日前由原告夫妇经营，其中原告负责资金和财务，仝娟负责财务的具体工作； 部分款项领用签收表，证明原告在其经营公司期间也存在大量现金领款行为，且是原告指示被告将领取款项用于发放营销的介绍费； 关于原告涉嫌侵吞公司资产的控告信， 关于要求公安机关对原告涉嫌侵占公司财产予以立案的报告； 受案回执， 审计报告，以上证据证明本案的实质是原告在实际经营管理公司期间利用职务之便将第三人货款等财产占为己有，由此引发股东纠纷，被告母亲翁明霞曾代表第三人向武林派出所进行过报案。 被告的证据经庭审质证，原告对被告的证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据2中有两处金额分别为3960元和760元的原告签名的真实性予以确认，对其余的三性均有异议；对证据3-6的形式真实性、合法性无异议，对内容的真实性不予认可。本院对上述证据的真实性均予以确认。 第三人未提交证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年9月8日，第三人登记设立，注册资本3240000元。翁明霞持股44.44%，系公司法定代表人，原告持股33.33%。自2017年10月起到2018年7月，原告实际参与公司的经营管理，具体负责公司的资金与财务。仝娟系原告妻子的外甥女，2017年11月17日，仝娟与第三人签订《劳动合同》，约定仝娟从事财务工作。 被告系翁明霞的儿子，在第三人处工作，但并未签订劳动合同，也无明确职务。2018年2月26日至2018年7月20日，被告以备用金、结算金、支出的名义从第三人处领款共计1109285元，领款时均由仝娟核准、第三人签章。 另查明，第三人内部有制作表格，名为“额外点数”，表格上根据点数计算金额，并在领取的金额后有不同的人签字确认。其中有5处签的名字为原告，但原告只对领取金额为3960元与760元的签名予以确认。 本院认为，首先，原告作为在工商管理部门登记的第三人的股东，在明确要求第三人监事以公司名义提起诉讼无果后，有权以自己的名义提起本案诉讼。其次，关于被告领款金额的争议。因被告签字的领（付）款凭证，只有305000元签在领款人处，其余804285元签在证明人处，故而被告只认可签字领取305000元。但领（付）款凭证上除了仝娟作为财务人员在核准人处签名外，均只有被告的签名及第三人盖章，因此原告认为是“被告签字的随意性造成”的解释符合常理，被告领款的金额应确定为1109285元。再次，关于被告领取款项是否损害第三人利益的争议。在被告领取的款项中，804285元的用途显示是“某月某日支出”，该支出日期在实际领款日之前，可见其领取的该部分款项是已经实际支出并经仝娟核实过的。其余的以备用金、结算金领取的315000元，亦是分多次经仝娟核准后领取的。至于备用金、结算金的用途，被告提供了相应证据并做出合理解释，系发放营销的介绍费，且原告自己亦领取过相关费用。原告作为第三人负责财务的股东，且为了第三人的经营管理互相监督而安排了自己妻子的外甥女仝娟做具体财务工作，可见对第三人的财务管理是审慎注意的。原告诉称其对于被告多次、大额的、无理由地领取款项，没有经过仔细的审核是不符合常理的。被告领款的行为应视作为第三人经营所需的工作行为，未损害第三人利益。原告应就被告领取的款项是挪为己用、损害了公司的利益进一步举证。现原告的证据并不足以充分证明被告领款是损害公司利益的行为，应承担举证不利的后果。 综上，原告要求被告返还的资金并支付利息的诉请，依据不足，本院不予支持。第三人经本院依法传唤未到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回张玉的诉讼请求。 案件受理费减半收取10034元，由张玉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员 胡振杭 二〇二〇年五月二十六日 法官助理凌雯雯 代书记员 陆燕萍