浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初1765号 原告：卓绍钦，男，1974年3月24日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：郑文，福建名仕律师事务所律师。 被告：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街**旱西关街**商住楼**，统一社会信用代码911400007159997781。 法定代表人：郭长林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱松江，该公司员工。 委托诉讼代理人：李雪，山东缗城律师事务所律师。 被告：裴海忠，男，1970年5月21日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 原告卓绍钦与被告国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、裴海忠建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序于2020年5月8日公开开庭审理了本案，原告卓绍钦的委托诉讼代理人郑文及被告国基公司的委托诉讼代理人朱松江、李雪到庭参加诉讼，被告裴海忠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告卓绍钦向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即归还原告保证金10万元及违约金（自2017年4月5日起至款项全部付清之日止以10万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍计算）；2.判令二被告立即支付原告因追偿本案债权支出的律师费损失8000元。诉讼过程中，原告明确第1项诉讼请求中的违约金为资金占有损失。事实和理由：2017年2月5日，被告国基公司（合同中为甲方）与原告（合同中为乙方）签订《安装工程内部分包合同》，将象山海运大厦工程施工图纸范围内的整个安装系统部分分包给原告施工，合同约定：质量保证金为160万元，分三期支付，第一期于分包合同签字并加盖公司公章后当日将10万元汇入甲方项目经理账号（中国银行，6216681400000044218），项目经理出具盖有公司公章的有效收款收据；在2017年3月30日前，如乙方的安装工程未正式进场施工，甲方须在5日归还乙方第一期支付的质量保证金本金，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金作为补偿乙方的损失费；甲方委托其委派到本工程驻工地的项目经理裴海忠履行合同及现场施工的质量监督等。合同签订后，原告于当日通过案外人陈光义将10万元保证金汇入被告裴海忠的上述银行账户，并由被告裴海忠出具《收条》一份。后因该工程一直未开工，被告裴海忠于2019年12月27日出具《还款承诺书》一份，承诺分三期退还前述保证金，并承诺其若未能按照上述承诺归还保证金，愿意承担原告为实现债权所发生的诉讼费、律师费等全部费用，并赔偿其损失。但二被告至今仍未付款，故原告起诉来院，请求判如所请。 被告国基公司辩称，1.原告诉称与被告国基公司签订合同、合同上加盖被告国基公司公章不实，原告举示的合同上盖的是项目部章，也就是资料专用章。至于上述项目章的来源，被告国基公司不清楚，也不是被告国基公司工作人员加盖的。2.原告自认其将10万元保证金打入被告裴海忠的账户，由被告裴海忠出具收条，后因案涉工程未开工，亦是由被告裴海忠出具还款承诺书，其并自愿承担因实现债权发生的诉讼费、律师费等损失。可见，原告一直认可该款项是打给被告裴海忠，其也是一直要求被告裴海忠偿还，并未向被告国基公司主张权利，原告直至被告裴海忠未按约还款时才起诉被告国基公司，明显不符合常理。且该10万元保证金是打入被告裴海忠的个人账户，被告国基公司未收到该款项，系被告裴海忠私自收取，原告对此应知晓。因此，被告国基公司认为其不应承担责任，请求人民法院依法驳回原告对其的诉讼请求。 被告裴海忠未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 裴海忠挂靠国基公司于2016年11月8日与上海骞亿投资管理有限公司（以下简称骞亿公司）签订《建设工程施工合同》一份，骞亿公司将其开发建设的浙江象山海运大厦工程发包给国基公司施工，合同约定：计划开工日期为2016年11月18日，计划竣工日期为2019年6月18日；签约合同价暂定为3亿元。2016年11月16日，国基公司与裴海忠签订《项目施工内部承包协议书》一份，约定上涉工程由裴海忠内部承包。该协议第四条第5款约定：国基公司与裴海忠签订协议后，根据工地情况，国基公司负责雕刻一枚项目部资料专用章或项目部章（仅限施工联系用），由国基公司备案后裴海忠领用，工程竣工后交还国基公司。相关材料及债权、债务处理完毕后，账户注销。第七条第6款约定：国基公司要求裴海忠和下面分项目班组所定劳务合同收取的责任风险金必须汇入公司账户、项目部账户，如发现收取的责任风险金未入项目部及公司账户，所造成的一切违法责任及经济责任都由裴海忠自行承担等。 2017年2月5日，裴海忠以国基公司（合同中为甲方）的名义与卓绍钦（合同中为乙方）签订《安装工程内部分包合同》，将上涉工程施工图纸范围内的整个安装系统部分分包给卓绍钦施工，合同约定：质量保证金为160万元，分三期支付，第一期于分包合同签字并加盖公司公章后当日将10万元汇入甲方项目经理账号（中国银行，6216681400000044218），项目经理出具盖有公司公章的有效收款收据；在2017年3月30日前，如乙方的安装工程未正式进场施工，甲方须在5日归还乙方第一期支付的质量保证金本金，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金作为补偿乙方的损失费；乙方将工程质量保证金汇入甲方指定账户（账号为×××61，户名为国基建设集团有限公司浙江象山海运大厦项目部，开户行为中国银行象山丹南支行）；甲方委托其委派到本工程驻工地的项目经理裴海忠履行合同及现场施工的质量监督等。该合同落款部分“甲方”处盖有“国基建设集团有限公司浙江象山海运大厦项目部”（以下简称海运大厦项目部）章，并有裴海忠的签名。合同签订后，卓绍钦于当日将10万元保证金汇入裴海忠的上述银行账户，并由裴海忠出具《收条》一份。该工程一直未开工，裴海忠于2019年12月27日出具《还款承诺书》一份，载明：本人裴海忠于2017年2月5日根据国基公司的委托授权与卓绍钦签订《安装工程内部分包合同》，并于2017年2月5日收到卓绍钦通过陈光义银行账户转账支付的10万元保证金。现因该项目一直未能开工，本人裴海忠承诺按下列期限向卓绍钦退还前述保证金：第一期于2020年1月18日前退还2万元；第二期于2020年3月15日前退还2万元；第三期于2020年7月15日前退还6万元。若未能按照上述承诺归还保证金，本人裴海忠愿意承担卓绍钦为实现债权所发生的诉讼费、律师费等全部费用，并赔偿其损失。但裴海忠未按上述承诺付款，故卓绍钦起诉来院，卓绍钦为本案诉讼支出律师费8000元。 另查明，案外人宁波拓海建筑劳务有限公司诉国基公司建设工程分包合同纠纷的（2017）浙0225民初6211号案件中，双方签订的《内部施工劳务承包协议》上落款部分“甲方代表”处亦是加盖了海运大厦项目部章，且宁波拓海建筑劳务有限公司举示的银行转账凭证上载明的收款单位名称为海运大厦项目部。国基公司在该案中对上述证据的真实性均无异议。国基公司诉上海骞亿投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷（2018）浙0225民初1403号案件中，国基公司举示的银行转账凭证上载明的付款人名称为海运大厦项目部。 本院认为，被告裴海忠挂靠被告国基公司承包案涉工程后，又将安装工程分包给原告施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的”的规定，《安装工程内部分包合同》系无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。现当事人争议的主要焦点在于《安装工程内部分包合同》的合同主体是被告国基公司还是被告裴海忠。对此，本院评析如下： 被告国基公司否认曾向被告裴海忠交付海运大厦项目部印章，但根据本院查明的事实，海运大厦项目部开设了银行账户，而开设此类账户须得被告国基公司的许可，并有海运大厦项目部印章，且被告国基公司对与宁波拓海建筑劳务有限公司签订的《内部施工劳务承包协议》予以认可，故被告国基公司的上述意见不足为信，本院可认定被告国基公司已将海运大厦项目部印章交付被告裴海忠持有。被告裴海忠以被告国基公司的名义与原告签订合同，并加盖海运大厦项目部印章，该合同的主体应为被告国基公司，由被告国基公司承担该合同的权利义务，原告根据合同约定将保证金汇入被告裴海忠的个人账户不影响合同主体的认定。因此，对原告要求被告国基公司返还保证金10万元的请求，本院予以支持。被告裴海忠出具承诺书自愿承担还款责任，系债务加入，被告裴海忠亦应承担还款责任。至于保证金的资金占用损失，原告请求参照《安装工程内部分包合同》约定计算，因该合同无效，违约条款亦当然无效，故对原告的该项主张，本院不予支持。但原告确实存在资金占用损失，本院按中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于律师费，因被告裴海忠自愿承担原告为实现债权支出的律师费，故本院对原告的该项主张，亦予以支持，但原告要求被告国基公司承担律师费没有法律依据，本院不予支持。被告裴海忠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下： 一、被告国基建设集团有限公司、裴海忠于本判决生效后十日内返还原告卓绍钦保证金10万元，并自2017年4月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算资金占用损失，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占有损失； 二、被告裴海忠于本判决生效后十日内支付原告卓绍钦律师费8000元； 三、驳回原告卓绍钦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3034元，本院减半收取1517元，由被告国基建设集团有限公司、裴海忠承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 张海科 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 叶涵阳 代书记员 童晓喜 6 7