河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1502民初1644号原告：徐健超，男，汉族，1977年10月30日生，住信阳市浉河区。委托代理人：严加忠，系河南冠南律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：信阳茶都传媒有限公司（以下简称茶都传媒公司）。法定代表人：易莉，系该公司经理。委托代理人：陈昌元，系河南晓燕律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：杨传祥，男，汉族，1975年5月20日生，户籍地河南省罗山县，现住信阳市浉河区。被告：梁亚军（又名梁巍），男，汉族，1982年2月16日生，户籍地信阳市平桥区，现住信阳市平桥区。委托代理人：黄忠明，系河南法正律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告徐健超诉被告信阳茶都传媒有限公司、杨传祥及梁亚军合伙协议纠纷一案，信阳市浉河区人民法院于2018年2月15日立案并于2018年10月做出（2018）豫1502民初1079号一审判决书。原告徐健超及被告信阳茶都传媒有限公司、杨传祥、梁亚军均不服一审判决，上诉至信阳市中级人民法院。信阳市中级人民法院于2019年元月30日下发（2019）豫15民终122号民事裁定书，撤销（2018）豫1502民初1079号判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐健超及其委托代理人严加忠、被告茶都公司的委托代理人陈昌元、被告杨传祥、被告梁亚军的委托代理人黄忠明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐健超诉称：2015年4月22日，原、被告四方签订《ISP项目合作经营协议》，就合伙期限、出资方式、权利义务等合伙事宜进行了约定。合伙投资一段时间后即陷于停滞状态。合伙人之一的被告梁亚军提供的《项目开支及收入明细》及《财务汇总》皆显示“截止2016年2月29日”之后，项目没有任何财务收支，合伙事宜实际已经终止。原告就协议解除及清算事宜与各被告协商，但未达成一致意见。现诉请法院判令：1、解除原、被告四方签订的《ISP项目合作经营协议》；2、指定清算人对合伙事项进行清算；3、由被告退还投资款12.5万元，并承担违约责任，赔偿违约金62.5万元；4、本案诉讼费由被告承担。被告茶都传媒公司辩称：1、《ISP项目合作经营协议》系四方当事人的真实意思表示，协议的内容及签订形式不违背现行法律法规的强制性规定，该协议依法成立并有效。2、根据协议约定及法律规定，该协议目前依然有效并在执行中。该协议所涉经营项目有的还在运营中，合作项目财产状况尚未进行清算，被答辩人单方起诉要求解除终止协议无事实依据。被答辩人的诉讼行为已违反该协议约定，被答辩人是无权单方行驶该权利。3、被答辩人起诉要求“指定清算人对合伙事项进行清算；退还投资款12.5万元”，该请求的内容表述不清，也无事实依据。在合作项目尚未清算的情况下，合作结果是亏损还是盈利尚不清楚，所以该请求无任何依据，违反了协议第16、18条的约定和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见（试行）第52条。4、答辩人在履行该协议中，不存在违约行为。首先，根据协议第3条“甲方出资40万元，提供ISP经营许可证和金杯财富大厦机房”，答辩人已出资40万元并为该项目取得了ISP经营许可证，但该协议中并未说明办理该证的费用是由甲方承担，而且依据协议约定和和《民法总则》第32条，该证是共同的合伙资产，而非答辩人个人所有，所以办证的花费应视为合伙债务，由全体合伙人按比例分担；其次，根据该协议当中第6条的约定，答辩人只是无偿为该项目提供“财务托管”平台，至于该项目的财务如何使用和管理，需要按照协议内容执行，但这与答辩人没有直接的法律上的义务关系，答辩人也并未因此有任何受益，对于在项目运行当中的具体财务成本管理运作方式，均是根据项目的实际需要来灵活处理，且本案另一被告杨传祥是该项目具体负责人，其应对日常的项目运营管理负主要执行责任。另外，答辩人已经为该项目设立单独账目以及经营的流水，如果被答辩人对账目记载有异议，可以按照四方协议第9条的约定随时提出异议，但是被答辩人截止今天庭审前并未提出任何异议。5、该四方协议履行中，本案的被答辩人和另一被告杨传祥私下注册公司并接活的行为违反该协议第11条的规定，依照协议此二人应当赔偿其他合伙人投资款的5倍作为处罚并可以被其他合伙人除名，另外另一个被告杨传祥还存在无故未按照约定履行增资8.2万元的义务。6、被告梁亚军虽为本公司员工，但并不影响其可以作为该项目的合伙人身份地位，在其已经按约履行出资义务的前提下，对其自身的履约行为和义务，不能等同于适用答辩人公司的管理制度，而是应严格适用该协议内容约定，二者不能混为一谈。梁亚军对合伙财务的记录是其个人的履约行为，与答辩人无关。7、作为该项目负责人，本案中原告及其余二被告不但可以按约分得利润，而且在实际的合作中每月还从合作账务上领取3000元工资，前后大约领取几万元，对答辩人而言实际上并无损失。二答辩人作为合作投资最大股东，截至目前分文未取。被答辩人作为合伙人之一，应当对该项目的债务承担相应的清偿责任，而不是只享受权利不承担义务。所以包括被答辩人在内的三人对合作期间的财务是明知的，如对合作财务管理意见，是有条件和能力提出异议的。8、根据该协议第6条第6项第2款的约定，合作四方前期为了节约人员和财务开支，才委托答辩人财务部提供无偿托管平台，所以答辩人才是合作当中的最大受害者，根据《合同法》相关规定，被答辩人主张62.5万元的请求与事实和法律不符。被告杨传祥辩称：针对原告起诉我的光速互联网公司，我提交过证据，显示我和徐健超已经将收益交给了茶都传媒公司和梁亚军。针对茶都传媒提出的答辩意见中说到无偿为该项目提供服务，无偿也要合法。需要我增资8.2万元无明确具体规定。被告梁亚军辩称：1、梁亚军已出资到位，完全履行了合伙义务，无任何违约行为，不承担违约责任。2、梁亚军并非合伙事务实际执行人，也并不实际参与合伙事务执行，是普通合伙人身份，以上行为只是合伙协议约定茶都传媒对合伙账目进行托管，梁亚军是茶都传媒的会计，以此身份进行合伙协议的财务记账，不应承担责任。3、徐健超和杨传祥违规成立和合伙事项相竞业的互联网。杨传祥应增资时没增资，导致合伙资金困难，所以造成严重违约的应是徐健超和杨传祥。4、如对合伙进行清算，梁亚军应以出资比例对现有的资产进行分配。本案庭审过程中，原告徐健超、被告信阳茶都传媒有限公司没有提交新证据；被告杨传祥提交一份茶都传媒公司与案外人签订《网络线路协议》；被告梁亚军提交的证据有：1.光速互联网工商登记信息查询结果，该服务中心出具的收据2份，经手人为徐健超，证明本案中徐健超和杨传祥存在违约行为；2.原告徐健超和被告杨传祥领取工资现金表，证明在合伙事务执行过程中徐健超和杨传祥领取了部分现金，二人是合伙事务的主要实际执行人。根据原、被告在庭审中的举证质证意见及庭审调查，本院经审理查明事实如下：2015年4月22日，被告茶都公司（甲方）、杨传祥（乙方）、梁亚军（丙方）及原告徐建超（丁方）共同签订一份信阳茶都传媒有限公司ISP项目合作经营协议，协议约定：第一条：四方共同合作经营信阳茶都传媒有限公司ISP项目。第二条：合伙期限自2015年5月1日起，至合作各方均同意终止合作止。第三条：出资方式①甲方出资40万元，并负责提供ISP经营许可证和金杯财富大厦机房，占总股份的40％；②乙方出资10万元占股10％，以技术与团队运营管理占股30％，占总股份的40％；③丙方出资10万元，占总股份的10％；④丁方出资10万元，占总股份的10％。合作终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时经清算后由各方协商（原则上按出资比例）以合适的（货币或其他）方式予以返还。第四条：因项目发展需要需增加投资时由现合作各方按所占股份比例根据具体需要投入资金数量进行追加投资。第五条：各合伙人的出资于2015年6月30日前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额计付银行利息并赔偿由此造成的损失。第六条：各方职责①合作各方共同负责对外开展业务；②乙方负责项目的日常运营和管理，每月底向其他合伙人报告合伙项目事务执行情况以及经营状况；③各方均有义务拓展业务，业务开展方式和需产生的费用要提前报备并经各方同意方可实施；④项目财务由甲方负责，由该公司财务部托管，本项目单独核算、建立项目独立账目，并建好内账，财务状况于每月底汇总至各合伙人处；⑤所有各项费用的支出和报销（包括办公费用、人员工资、业务支出等），均由领取人或报销人填出借支单或报销单由甲方批复的电子邮件为准、生效。非固定支出需各合作方确认同意后方可支出（由四方建立的QQ群意见为主）。第八条：由一名或者数名合伙人执行合作项目事务的，应当依照约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙项目的经营状况和财务状况，其执行合作项目事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任等，由全体合伙人按各自所占公司股份的比例承担。第十一条：禁止行为①禁止合伙人自营或同他人合作经营与本合作项目相竞争的业务；②未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合作项目名义进行财务活动；如合伙人违反上述各条，其业务获得利益归本合作项目，并分别赔偿本项目其他各合伙人在本项目所投资金的5倍作为处罚，并可由其他合伙人决定除名。第十九条：违约责任①合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额，如果其他合伙人不愿接纳新的合伙人，可按退伙处理，转让人应赔偿其他合伙人因此造成的损失；②合伙人私自以其在合作项目中的财产份额出让的，其行为无效伙作退伙处理，由此给其他合伙人造成损失的，承担赔偿责任；③合伙人严重违反本协议或因重大过失而导致合作项目解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任；④合伙人违反本合同关于禁止行为规定的，劝阻不听者可由全体合伙人决定除名；⑤合伙人退伙后未经本项目其他合伙人同意，5年内不得以任何方式从事本行业或相关行为。以上①、②条款如有违反者需赔付其他合伙人在本项目所投资金的一倍作为处罚，以上③、④、⑤条款如有违反者需分别赔付本项目其他各名合伙人在本项目所投资金的5倍作为处罚。协议还就盈余分配、债务承担、退伙及出资转让等事项进行了约定。协议签订后，原告徐健超、被告杨传祥、梁亚军均按约履行了ISP合作项目投资义务，将投资款足额交付至被告茶都传媒公司并出具有财务收据。茶都传媒公司仅在财务内部为ISP合作项目设立单独账目，没有单独设立银行账户，并安排本公司员工即本案另一被告梁亚军负责记账。梁亚军既是被告茶都公司员工，受该公司管理，又负责四方合伙的ISP项目财务记账工作，具有多重身份。合作期间，各方就ISP合作项目分别进行了增加投资,原告徐健超追加投资款2.5万元，被告杨传祥追加投资款1.8万元，被告梁亚军追加投资款2.5万元。三方增加投资款16.8万元，原告徐健超共计交付ISP合伙项目投资款12.5万元，被告梁亚军12.5万元，被告杨传祥11.8万元。四方合伙的ISP项目于2015年5月份开始经营，2015年11月份，被告茶都传媒公司提供ISP项目经营许可证，并将办证费用10万元从四方合伙投资款中予以支出。按照协议分工，被告杨传祥具体负责ISP项目的业务经营和管理，同时被告杨传祥在合伙四方间建立了QQ群，通过各自QQ邮件处理ISP项目非固定支出费用。2016年3月，被告杨传祥以茶都公司不再提供资金为由停止经营，并且将该QQ群解散。另查明，被告杨传祥于2015年7月10日以其个人名义注册成立信阳市浉河区光速互联网络服务中心，并以该服务中心开展ISP项目的业务经营。原告徐健超参与经营活动。因原告徐健超申请对合伙经营的ISP项目进行财务清算，本院责令被告茶都公司及梁亚军提供合伙期间的所有财务账目。被告梁亚军提供了2015年5月至2016年3月的各月份ISP项目开支和收入明细表及汇总表，显示已交付的总投资款为86.8万元，业务总收入为18.0457万元，业务总支出为100.7981万元（包括办理ISP经营许可证10万元），扣除在明港合作投资款5万元，账上结余1076元。被告梁亚军承认其汇总的各月开支明细表中有少部分开支无票据。原告徐建超和被告杨传祥认为被告茶都传媒公司提供的记账凭证有白条入账、一人签字单据入账、被告杨传祥的投资款不显示等现象，且与被告梁亚军提供的收支汇总表的金额不符，因此不予认可梁亚军及茶都传媒公司提供的收支汇总表和记账凭证。被告杨传祥解散QQ群致使QQ群中关于ISP项目财务账目中非固定支出费用部分的处理情况无法查询亦不能还原。被告茶都公司及被告梁亚军则称因其公司更换了新的电脑软件系统，其公司及梁亚军的QQ邮箱邮件已全部删除，亦不能查找QQ邮箱中关于ISP合伙项目财务中非固定支出部分报销情况的具体内容。诉讼中原告徐建超和被告杨传祥提供了其保存的本人QQ邮箱发往QQ群的邮件内容，但其二人邮件内容中并无被告茶都公司法定代表人易莉及被告梁亚军关于ISP合伙项目财务支出及业务经营方面意见的内容，仅有显示名字为“岳华”的个人所表达的意见。原告徐建超及被告杨传祥均称岳华即被告茶都公司的实际经营者，由“岳华”代表该公司表达意见，但被告茶都公司及被告梁亚军均称“岳华”与该公司无关。因没有四方认可的财务资料，亦未能提供四方合伙协议所约定的据以财务报销的QQ邮件，财务审计应当具备的资料不全，条件不具备，审计清算无法进行。以上事实，有ISP合作项目经营协议、2015年5月至2016年3月ISP合作项目开支和收入明细表及汇总表、财务报销凭证及清单记录及庭审笔录等证据证实。本院认为，本案中原、被告四方当事人依照真实意思表示签订了《信阳茶都传媒有限公司ISP项目合作经营协议》，该协议不违背国家法律、法规，不违背集体、他人的合法权益，系合法有效协议。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照协议约定全面履行自己的义务。协议履行过程中，几方当事人均存在履约瑕疵及违约行为。首先，依照《协议》第3条约定，被告茶都传媒公司出资40万元，并负责提供ISP经营许可证和金杯财富大厦机房，但被告茶都传媒公司在ISP项目运营半年之久才用合伙投资款10万元办理了ISP经营许可证。被告茶都传媒公司本次庭审中辩称协议并未约定办证费用由其承担，应当将办证费用10万元视为合伙债务，本院认为《协议》明确被告茶都传媒公司“负责提供ISP经营许可证”，既是“提供”而非“办理”，则ISP经营许可证办理所需费用就应当由提供方承担，况且茶都传媒公司在本案原一审中就已经承认10万元办证费用是用了合伙人的出资款，愿意列为合伙项目财务余额，因此本院对本次庭审中被告茶都传媒公司提出的10万元的抗辩理由不予支持，被告茶都传媒公司动用合伙资金办理经营许可证且长达半年之久才提供的行为显属违约行为。依照《协议》第6条约定被告茶都传媒公司负责项目财务，建立项目独立账目，单独核算，财务状况于每月底汇总至各合伙人处。但被告茶都传媒公司履约中没有为该项目建立独立账户，未建立规范的财务账目，安排被告梁亚军负责记账。诉讼中从梁亚军提供的ISP项目开支和收入明细汇总表显示，部分无票据的支出列支报销、对未经四方QQ群审核会签的非固定支出票据亦列支报销，白条入账，收支汇总表与记账凭证有出入，亦没有做到财务情况每月通报其他各方当事人，上述情形证明合伙项目财务管理没有按照协议关于财务费用报销的约定进行，账目混乱。对此财务人员梁亚军及财务管理责任方被告茶都传媒公司均有责任。从原告徐健超及被告杨传祥提供的QQ邮件显示，QQ群中代表其公司的具体人物不明，QQ群中显示的“岳华”与该公司的关系不明，同时被告茶都传媒公司对四方QQ群里非固定支出费用的来往邮件未能下载和保存，在QQ群被杨传祥解散后无法提供非固定支出费用的邮件处理情况，致使财务资料缺失。被告杨传祥于2015年7月19日，注册登记了以其为法定代表人的信阳市浉河区光速互联网络服务中心并以该中心名义从事经营合伙项目，被告杨传祥辩解说成立该网络服务中心，另外三方当事人知情，并且收入已经转交梁亚军和茶都传媒公司，对此被告杨传祥未能提供充分证据予以证明，其他当事人亦不予认可，因此，被告杨传祥存在违反协议第19条第4项的禁止性违约行为。原告徐健超提供的QQ邮件说明其参与了ISP项目的实际运营和管理，原告多次向身份不明的“岳华”发送邮件申请财务审批，其行为存在过错。从被告梁亚军在庭审中提交的盖有光速互联网中心印章的两张收据显示，其经办人系徐健超，证明徐健超对光速互联网中心的运营是知情并且积极参与，所以本案原告徐健超也存在参与竞业禁止行为，构成违约。综上，该项目于2016年3月停止经营至今四年之久，项目财务及经营混乱，盈余不明，四方当事人心生怀疑，相互失去信任基础，该协议已无继续履行的可能，更无法实现合同的目的，被告茶都传媒公司辩称目前经营项目还在运营与实际不符，被告亦无证据证明该辩称内容，因此本院对该抗辩理由不予确认。对于原告请求解除四方签订的《ISP协议》，本院予以支持。因双方当事人在协议的实际履行中均存在过错，被告茶都传媒公司、被告杨传祥和原告徐健超存在协议明确约定的违约行为，故原告主张三被告向其支付违约金的请求，本院依法予以驳回。按照《协议》第7条约定，合作各方各司其职、共担风险、共负盈亏，因此原告请求不承担本项目的债权债务及其他法律责任，本院不予认可。原告申请人民法院指定清算人对合伙事项进行清算，在本案审理过程中，原、被告未能提供新的财务审计材料，财务清算条件不具备，清算工作无法进行，本院依法驳回原告该项请求。关于原告请求退还12.5万元投资款的诉请，本院认为合伙项目具体运营和管理负责人系被告杨传祥，杨传祥未能按约定及时向其他合伙人报告合伙项目执行情况以及经营状况，在原因不清不楚，又没有通知其他几方合伙人的情况下擅自停止经营，且明知会发生合伙纠纷、必须借助该QQ群查证财务状况的情况下，又私自注销该QQ群，导致群非固定支出文件无法复原；被告茶都传媒公司未能严格履行合伙项目财务管理职责，致使项目财务混乱，审批非固定支出费用的QQ邮件没有留存，清算必备的财务资料缺失。被告茶都传媒公司及被告杨传祥未能按照《协议》的约定履行各自职责，其行为是造成合伙财务清算不能的主要原因，因此被告茶都传媒公司及被告杨传祥应当承担清算不能的法律后果，共同承担退还原告投资款12.5万元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条（四）项、第一百零七条、现判决如下：一、解除原告徐健超与被告信阳茶都传媒有限公司、杨传祥、梁亚军签订的《信阳市茶都传媒有限公司ISP项目合作经营协议》；二、判令被告信阳茶都传媒有限公司、被告杨传祥退还原告徐健超投资款12.5万元；该款于本判决生效后十日内返还。三、驳回原告徐健超的其他诉讼请求。如果被告信阳茶都传媒有限公司、杨传祥未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5050元，由被告信阳茶都传媒有限公司、被告杨传祥承担2800元。由原告徐健超承担2250元。如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  张丽红审判员  董亚男审判员  任桂萍二〇二〇年五月二十五日书记员  徐亚丽