广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0305民初1979号原告：潘海洌，男，汉族，住。委托诉讼代理人：周凤玲，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊姿，广东晟典律师事务所实习律师。被告:李涛，男，汉族，住。被告:深圳市索菱实业股份有限公司，住所地深圳市南山区南头街道安乐社区关口二路**智恒产业园******，统一社会信用代码9144030027939060XU。法定代表人：肖行亦。第三人：张燕，女，汉族，身份证地址。原告潘海洌与被告李涛、深圳市索菱实业股份有限公司（以下简称索菱公司）委托理财合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周凤玲、第三人张燕到庭参加诉讼，两被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，经在庭审中明确为：一、判令两被告偿还1000000元投资款；二、判令被告李涛支付收益分成4820152.2元{暂按被告索菱公司在2018年6月11日的股价计算，最高价13.78元，最低价13.33元，均价13.555元，2015年每10股分红1.08元，2016年每10股转增10股分红1元，2017年每10股分红0.25元，持股一年以上股票分红交税5%，计算投资收益：【13.555元×（212766股＋212760股）-4.7元×212766股＋212760股÷10×1.08元×95%＋212760股÷10×1元×95%＋212760×2÷10×0.25元×95%】×80%}；三、判令被告李涛按每日500元计算违约金至实际支付止，自2018年6月11日暂计至2020年3月11日止为319500元；四、本案所有诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告与被告李涛是财大ＭＢＡ校友，被告李涛自称具有多年股权投资经验。2015年年初，被告李涛称已经与拟上市公司被告索菱公司达成投资意向，并向原告提供了格式合同，与原告于2015年3月20日签订《股份认购及策略投资协议》，主要约定包括：1.由被告李涛对被告索菱公司进行投资，被告索菱公司以债务融资方式引入投资者，并以对应股份及其全部权益提供全额担保，原告借款1000000元,借款期限为2015年3月21日至3月31日，年利息9%，逾期可以上述融资额认缴被告索菱公司股份，间接持有被告索菱公司全部已发行股份的0.155%，对应的被告索菱公司注册资本出资为212766股，每股实际转换价格为4.7元，在被告索菱公司成功上市后，相关债务对应的被告索菱公司的股权及权益全部归属于原告所有；2.原告可在上市满一年后、三年后，委托被告李涛向被告索菱公司发出回购及偿债通知，被告索菱公司应在收到通知后3个月内履行回购及偿债义务；3.原告转款1000000元给被告李涛平安银行的收款帐号，被告李涛保证投资资金安全，在投资退出时原告实现投资净收益大于每年10%时，被告李涛提取相等于投资净收益的20%作为收益分成，原告享受净收益的80%；4、若被告李涛收到回购款或获得上述股份完全实现退出后未按时分配于原告，按实际出资金额每天万分之五支付违约金。合同签署后第二天，被告李涛电话通知原告将其收款账号改为平安银行深圳南新路支行（账号62×××07），原告妻子张燕代原告分别于3月23日、24日向该账号转入投资款600000元、400000元，合计1000000元。之后被告索菱公司于2015年6月11日顺利上市，从2018年6月份被告索菱公司上市后一年、三年后至今，原告多次要求被告李涛提供资料，向被告索菱公司及其大股东肖行亦通知回购或者偿债，但被告李涛百般推诿，或说被告索菱公司是上市公司，签了保密协议不能提供资料，或说被告索菱公司及其大股东肖行亦资金紧张无法回购，或说股份代持在肖行亦名下等理由，拒绝履行合同义务，至今未向原告签发确认收到投资款的有效财务收据，未向原告提供投资款去向，未提供被告索菱公司的各项财务、业务、法律法规规定的书面资料，未向原告报告委托事务的处理情况，未代理原告办理回购及偿债。经多次沟通无效后，被告李涛拒接原告电话，拒绝与原告见面，于2019年9月10日主动提出见面却又无下文。根据公开资料显示：1.2015年2月4日深圳市长润资产管理有限公司（以下简称长润资产）变更为深圳市长润创业投资企业（有限合伙）（以下简称长润创投）的执行合伙人，被告李涛变更为普通合伙人，2015年12月31日被告李涛实际出资12万占长润创投2.33%份额；2.2015年6月2日，被告索菱公司公告其首次公开发行股票招股说明书，其中第2页、第64页显示长润创投于2011年7月按每股5.3382元的价格增资持有被告索菱公司的2%股权后，至首发时一直是被告索菱公司的非自然人股东，被告索菱公司的控股股东、实际控制人分别承诺自被告索菱公司在证券交易所上市交易之日起三十六个月、十二个月内，不转让或者委托他人管理被告索菱公司本次发行前已持有的发行人股份，也不由被告索菱公司回购该部分股份；3.截至2016年6月30日，长润创投位于前十大股东，持股2744186股，持股比例1.5%;位于前十大流通股东，持股2744186股，占流通股比例3.173%;4.截至2018年3月31日，被告李涛位于被告索菱公司前十大流通股东，被告李涛持股1506800股，占流通股比例0.869%,截至2018年6月30日，被告李涛不再是前十大流通股股东；截至2018年9月底，被告李涛为前十大流通股股东，占流通股比例0.595%，在此期间，被告李涛明显减持股份,该期间股票最低价13.33元；5.2019年初，两被告与案外人高风通因合同纠纷另案起诉，涉案金额6544552元，一审驳回对被告索菱公司的诉求，双方均提起上诉，二审已于8月16日立案，案号为（2019）粵03民终22458号。原告不得已委托律师于8月22日向被告李涛多个地址发出律师函，要求被告李涛：报告委托事务的处理情况并履行代理事务；出具委托书，授权原告以被告李涛身份查阅被告索菱公司账簿和其他会计资料，并根据合理需要要求被告索菱公司提供其他资料和信息;向原告偿还1000000元投资款及支付投资净收益的80%作为收益分成，并提供相关计算表和凭证等。但均被被告李涛拒收，原告之后于2019年9月1日将律师函通过微信发给被告李涛，被告李涛仍辩称是其个人在二级市场购买的股份，拒不偿还投资款及支付收益。2019年9月25日，原告委托律师向被告索菱公司发出询证函，询问被告李涛代原告投资被告索菱公司及收取收益等情况，被告索菱公司工作人员口头承认被告李涛确有代投资行为，但辩称已向被告李涛偿付本金及收益。涉案协议第六条约定了收益及分配，第十条约定了违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，涉案合同属于委托合同，被告李涛在约定的条件下享有权益，符合有偿委托的特征，被告李涛未提交证明其完成委托事项，视为未完成，存在过错。原告可以根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条要求其赔偿损失。两被告未答辩。第三人述称：同意原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，两被告未到庭质证也未提供反驳证据。本院经审理认定事实如下：原告（乙方）与被告李涛（甲方）于2015年3月2日签订《融资认购及策略投资协议》其中约定：鉴于索菱公司创立于1997年10月17日，目前注册资金13720.9301万元，主要从事车载GPS导航影音一体机的生产和销售。该公司已于2012年5月申报IPO，目前已经进入最终发审阶段，预计今年年中进入上市发行阶段，最快会于今年五至六月挂牌上市。甲方及甲方公司是一家专业从事股权投资的投资机构，具有向索菱公司投资的资格与能力，并愿意认购索菱公司新增债务融资，已就上述债务融资及后续事宜与索菱公司达成投资意向，索菱公司及甲方同意乙方共投资1000000元，对应索菱公司股本共212766股占0.155%的股份。如果索菱公司成功上市，相关债务对应的索菱公司的股权及权益全部归属于乙方所有。乙方可在上述权益上市满一年后以当天前20日均价作为偿还价格基准，按该价格的90%予以偿还。在该情形发生后的60日内，乙方可委托甲方向索菱公司以书面形式发出回购及偿债通知，索菱公司应在收到上述书面通知后3个月内履行回购及偿债义务，并以现金形式完成对价支付。如果索菱公司不能履行该义务，则索菱公司实际控制人应承担受让投资者所持索菱公司股权或偿还上述债务的义务。若乙方在满一年未要求偿还，可选择上市后三年大股东股份解禁时全额卖出偿还，在该情形发生后的60日内，乙方可委托甲方向索菱公司以书面形式发出回购及偿还通知，索菱公司应在收到上述书面通知后3个月内履行回购及偿债义务，并以现金形式完成对价支付。如果索菱公司不能履行该义务，则索菱公司实际控制人应承担受让投资者所持索菱公司股权或偿还上述债务的义务。其中第六条约定，仅当甲方在投资退出时乙方实现投资净收益大于每年10%时，甲方才提取收益分成。甲方将提取相等于投资净收益的20%作为收益分成。乙方享有净收益的80%的利润分配。双方各自承担各自税费。第十条第一款约定，若甲方收到上述回购款或获得上述股份完全实现退出后未按时分配于乙方，甲方向乙方承担违约责任，并按相当于投资者实际出资金额每天万分之五支付违约金。原告与第三人系夫妻关系，第三人于2015年3月23日、24日分两笔向李涛平安银行账户转账支付1000000元，第三人确认该款项系代原告支付。被告索菱公司于2015年6月11日上市。被告索菱公司2015年年度权益分派实施公告显示，2015年度权益分派方案为：向全体股东每10股派1.08元现金【含税；持股1个月（含1个月）以内，每10股补缴税款0.216元；持股1个月以上至1年（含1年）的，每10股补缴税款0.108元；持股超过1年的，不需补缴税款】。被告索菱公司2016年年度权益分派实施公告显示，2016年度权益分派方案为：向全体股东每10股派送现金红利1元【含税；持股1个月（含1个月）以内，每10股补缴税款0.2元；持股1个月以上至1年（含1年）的，每10股补缴税款0.1元；持股超过1年的，不需补缴税款】；同时每10股转增10股。被告索菱公司2017年年度权益分派实施公告显示，2017年度权益分派方案为：向全体股东每10股派送现金红利0.25元【含税；持股1个月（含1个月）以内，每10股补缴税款0.05元；持股1个月以上至1年（含1年）的，每10股补缴税款0.025元；持股超过1年的，不需补缴税款】。原告庭审中陈述其在本案中主张的收益按以下几部分计算：第一部分，索菱公司上市满三年后当天卖出股票时的收益，计算公式为：上市满三年的第二天2018年6月11日的股权均价13.555元×（原告原持有的212766股+2016年转增的212760股）-原告原购入价4.7元×原告原持有的212766股。第二部分，2015年的分红，计算公式为：212760股÷10×1.08元×95%。原告原持有212766股，每10股享有分红，故按212760股计，另按交税5%计。第三部分，2016年的分红，计算公式为：212760股÷10×1元×95%。原告原持有212766股，每10股享有分红，故按212760股计，另按交税5%计。第四部分，2017年的分红，计算公式为：212760股×2÷10×0.25×95%。原告原持有212766股，每10股享有分红，故按212760股计。后于2016年转增212760股，另按交税5%计。原告述称案外人高风通也曾通过被告李涛向被告索菱公司投资，后因纠纷诉至法院，该案已经深圳市中级人民法院作出（2019)粵03民终22458号民事判决。原告提供的该案二审判决书载明，该案所涉合同关于收益分成等内容与本案合同一致，该院查明2018年8月10日至11月9日索菱公司股票均价为7.295元，并认为根据公平原则，应当以该均价作为股票回购价款。原告称其在被告索菱公司上市后一年、三年后至今多次联系被告李涛，要求支付投资款及收益，对此提供的微信记录显示：原告曾于2018年6月5日通过微信询问李涛何时回深。于2019年6月21日通过微信向李涛称双方于2015年签订协议，但原告现既无股权也无现金，要求偿还本金1000000元，按民间借贷利息计息，并要求对方提供款项去向。李涛回复称“不妥”。原告又称该协议已有4年，中间几次口头要求返还现金对方均不同意，不愿再拖下去。李涛回复称“不是我不同意，是对方迟迟没有兑现，从现在情况看上市公司债务异常，不存在我拖的问题。”后原告继续通过微信催促。原告提供的询证函、律师函、邮单等证据显示：原告委托律师于2019年8月向被告李涛主张偿还投资本金及支付收益等，又于2019年9月25日通过邮寄、上门送达等方式向被告索菱公司询问被告李涛代原告投资认股情况。本院当庭询问原告认为被告李涛有无完成合同约定的委托事项，原告称其认为未完成。本院另询问原告是否清楚款项有无投资入被告索菱公司，被告索菱公司是否知道被告李涛代投资事实。原告称被告李涛一直声称已将款项支付被告索菱公司，因被告李涛以需要保密及公司上市等理由，不让原告与被告索菱公司接触，原告不清楚被告索菱公司是否知道代投资情况。以上事实，有当事人及第三人陈述、《融资认购及策略投资协议》、银行转账记录、索菱公司上市公告、2015至2017年度权益分派实施公告、微信聊天记录、询证函、律师函、另案二审判决书、邮单等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，第一，关于原告对被告索菱公司的主张。虽然涉案协议提及被告索菱公司的上市及投资入股等事宜，但协议只有原告和李涛的签字，并无被告索菱公司印章或代表签名，亦无证据证实签订协议时李涛持有被告索菱公司的授权。并且，原告支付的1000000元直接系支付至被告李涛账户，并无证据显示被告李涛已代原告向索菱公司投入款项，并向索菱公司披露过原告的委托人身份，原告在本案中亦以被告李涛未完成合同约定的委托事项为由，向被告李涛主张损失赔偿。因此，原告要求索菱公司向其返还投资款本金，缺乏事实依据，本院不予支持。第二，关于原告对被告李涛的主张。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零六条第一款规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。涉案协议约定被告李涛代原告购买索菱公司股份，被告李涛在投资净收益达到一定比例时可提取收益分成，符合有偿委托合同的特征。原告主张被告李涛未按约完成委托事项，被告李涛未抗辩也未提供反驳证据，既未能举证证明其已完成委托事项，也未能举证证明该委托事项未完成非因其过错所致，应承担举证不能的不利法律后果。据此，应认定被告李涛未完成委托事项，且对此存在过错，根据前述法律规定，其应向原告赔偿损失。关于损失如何确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该规定，在被告李涛依约履约的情形下原告可能获得的利益可以视为原告的损失。如被告李涛依约完成委托事项，根据涉案协议约定，在索菱公司成功上市，原告投资本金对应股权及权益全部归属于原告，即原告可享受212766股及相应分红收益；协议另约定了索菱公司上市三年后，原告可向索菱公司主张回购，在索菱公司不履行的情形下可向其实际控制人主张回购，即原告还可获得股权回购款。关于具体数额。首先，关于分红收益，索菱公司上市时间为2015年6月11日，按照其2015年至2017年度权益分派实施公告，原告享有的212766股（其中212760股可享受分红）对应分红如下：2015年分红20680.27元【212760股÷10×（1.08元-税款0.108元）】；2016年分红20212.2元【212760股÷10×1元×95%（原告自认该部分分红交税5%）】；因2016年每10股可转增10股，按此计得2017年分红10106.1元【（212760股×2÷10×0.25元×95%（原告自认该部分分红交税5%）】。其次，关于回购价款，索菱公司大股东股份的三年解禁期至2018年6月10日到期，因当天系星期天而顺延至2018年6月11日。原告本可在60日内即2018年8月10日前要求回购，回购方于3个月内即2018年11月9日前完成回购事宜。原告主张回购价格按2018年6月11日的股票均价13.555元计，但并未提供证据证明当日股价，且该日亦非协议约定的最后回购期限。原告提交的另案生效判决根据公平原则，以2018年8月10日至11月9日期间索菱公司股票均价7.295元作为回购价格，并无不妥，本院参照该判决，按均价7.295元计算本案的回购价格。即原告本可获得的股票回购款为3104212.17元【（原212766股+转增的212760股）×7.295元/股】，该价值中包括了原告的投资款本金1000000元及回购收益2104212.17元。前述分红收益加回购收益共计2155210.74元（20680.27元+20212.2元+10106.1元+2104212.17元），投资净收益已大于每年10%，根据涉案协议第六条约定，被告李涛可提取其中的20%，原告可享有其中的80%即1724168.59元。据此，原告的损失包括投资款本金损失1000000元及收益损失1724168.59元，共计2724168.59元。原告虽将本金返还及收益分成分为两项诉讼请求主张，但如前所述，该两部分实质上均属受托人给其造成的损失，且投资本金返还与回购收益系在回购时一并以回购价款的形式体现，故对于原告的前两项诉讼请求，本院一并确定被告李涛向原告支付2724168.59元。第三，关于原告主张的违约金。首先，违约金的主要作用本就在于填补守约方的损失，本院已确定被告李涛因未完成受托事项需赔偿原告的可期待利益损失。其次，涉案协议第十条约定的违约责任系针对被告李涛已实际收到回购款但未向原告支付的情形，现并无证据显示被告李涛已实际将投资款项投入索菱公司且已实际收到回购款。因此，对于原告按涉案协议第十条主张支付违约金的请求，本院不予支持。另，被告李涛、索菱公司经本院依法传唤，未答辩、未举证，亦未到庭参加诉讼，由此产生的不利后果由其自行承担，本案可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告李涛于本判决生效之日起十日内向原告潘海洌支付2724168.59元；二、驳回原告潘海洌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54777.57元，由原告潘海洌负担24102.57，被告李涛负担30675元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 梁 艺人民陪审员 刘 芳人民陪审员 冯丽星二〇二〇年五月十五日书 记 员 马 绪附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。