宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4094号 上诉人（原审被告）：宁夏建设投资集团房地产开发有限公司。 法定代表人：白某。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：永宁县胜利乡资源门窗加工厂，经营场所：宁夏回族自治区永宁县杨和镇惠丰雅苑**楼****。 经营者：蒋资山，1955年10月30日出生，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：蒋某（与蒋资山系父女关系），女，住宁夏回族自治区永宁县。 原审被告：宁夏巨峰房地产开发有限公司。 法定代表人:蔡某。 原审被告：王某1，住宁夏回族自治区银川市。 原审第三人：河南天河建设工程有限公司。 法定代表人：王某2。 原审第三人：蔡某，住宁夏回族自治区银川市永宁县。 上诉人宁夏建设投资集团房地产开发有限公司因与被上诉人永宁县胜利乡资源门窗加工厂、原审被告宁夏巨峰房地产开发有限公司、王某1、原审第三人河南天河建设工程有限公司、蔡某建设工程施工合同纠纷一案，不服银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初9349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉人不承担付款责任，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人一审诉求是要求“被告共同支付其工程款”，并未要求上诉人在“未付款范围内承担付款责任”，但原审判决在未变更诉讼请求的情况下，未对上诉人是否应当承担“共同付款责任”进行评价，而是直接判决上诉人在“未付款范围内承担付款责任”，该判决结果与永宁资源门窗加工厂的一审诉请并不一致，超出了其诉请，二审法院应当予以纠正。一审法院认定上诉人前名称为“宁夏建工集团有限公司”，而上诉人变更前的名称为“宁夏建工集团房地产开发有限公司”，故一审法院认定“宁夏建工集团有限公司”就是上诉人属于认定事实错误，二审法院应当予以纠正。一审法院混淆了“维修款”与“工程款”的概念。本案中永宁资源门窗加工厂主张的“维修款274378元”并不包括在其与宁夏巨峰房地产开发有限公司（下称巨峰房地产公司）签订的《断桥铝合金窗制作、安装合同书》的工程范围内，该维修不属于涉案工程分包的范围，故不能要求上诉人对该部分“维修款”承担责任。本案未查清上诉人未付工程款的具体数额，一审法院判决上诉人承担付款责任无事实依据。本案中一审法院并未查清上诉人是否欠付河南天河公司工程款以及欠付工程款的具体数额。而且原审判决书中已明确认定上诉人与河南天河公司之间未进行结算，也证明了一审法院并未查清双方之间是否存在未付款以及未付款具体数额，对于上诉人提交的垫付应扣除材料款、工程款、预支工程借款、支付法院扣划款等证据，蔡志国在银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初1307号案件庭审中对该组证据已经予以认可，足以证实上诉人已支付的工程款数额不止一审法院认定的已付款数额。本案应当为承揽合同纠纷。本案应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，严格遵循合同相对性原则。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，判决建投房产公司承担付款责任无事实及法律依据。 被上诉人辩称，上诉人明知巨峰房地产公司蔡某没有资质，仍允许河南天河公司将工程转包给巨峰公司蔡某，因此上诉人对没有清偿工程欠款负有连带责任。目前上诉人仍未付清工程价款，所有被告均应清偿工程价款及利息。 被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令被告共同支付原告承揽干活工程款共计639839元，利息50000元；2.本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月11日，第三人河南天河公司与蔡某签订《工程施工承包合同》一份，约定河南天河公司将阅海万家F3区1-5号楼、7-9号楼交由蔡某施工，工期自2013年至2015年6月30日；承包方式为包工包料、整体承包、自主经营、自负盈亏；工程管理费包干价200万元计取。 2014年8月22日，被告建投集团(发包方、2017年9月5日前名称为宁夏建工集团有限公司）与第三人河南天河公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定建投集团将阅海万家F3区四标段土建、水暖、电安装等工程发包给河南天河公司施工，合同价款388123186.63元；工期自2014年8月22日至2015年5月30日。工程款支付：乙方将每月完成的工程进度报送甲方，甲方每月支付到审核批准完成工程量的70%，待工程全部竣工验收合格后十五日内，工程款付至85%，工程初始登记完成并结算审核完成后三个月内付至90%，整个项目最终决算审核完成后付至96%，保修期结束无遗留问题，所有工程款无息支付。合同落款“承包人”处加盖河南天河公司合同专用章，“委托代理人”处由第三人蔡某签字。 2014年5月26日，原告（承包方、乙方）与被告巨峰公司签订（发包方、甲方）签订《断桥铝合金窗制作、安装合同书》一份，约定乙方负责对阅海万家F3区1号楼门窗工程进行施工，合同为固定价款合同，每平米530元，按所承包楼号最终施工测量面积结算；乙方完成所承包工程总量的75%工程量后进行结算，工程整体完工验收合格后支付剩余20%工程款，预留5%质保金；断桥铝窗质保期为一年。合同签订后，原告组织人员进行了施工。2015年底，原告完成施工内容。2017年3月20日，被告巨峰公司工程部工作人员出具结算单两张，确认原告完成阅海万家F3区门窗维修工程价款为274378元、1号楼断桥铝合金窗制作安装工程价款为877961元，被告巨峰公司F3区项目部工作人员王某1分别于2017年4月27日、2017年5月8日确认上述工程价款。后被告巨峰公司向原告支付工程款512500元，下剩工程款至今未付，故原告诉至法院。 另查明，截至目前，阅海万家F3区四标段工程经竣工验收但未审定结算。被告建投集团提交的付款凭据显示其针对阅海万家F3区四标段工程已支付工程款233138653.75元。其称还通过垫付应扣除材料款、工程款、预支工程借款、支付法院扣划款等形式向河南天河公司及蔡某支付工程款超过329904708.635元，已至合同约定85%的付款比例，但未提交有效证据予以证实。 一审法院认为，被告建投集团作为发包方与河南天河公司签订《建设工程施工合同》并不违法，属于有效合同。但被告河南天河公司将工程交由蔡某施工，蔡某又利用其作为法定代表人的巨峰公司实际施工涉案工程，巨峰公司又将涉案1号楼门窗工程及部分维修工程分包给不具有施工资质的原告施工均违反了法律规定，属于无效合同。但原告按约完成了工程内容，被告巨峰公司参照合同约定结算确认工程价款，其应向原告支付相应工程价款。经双方结算，原告完成工程量对应的工程价款共计1152339元，被告已支付工程款512500元，下剩639839元应予支付，对原告要求被告巨峰公司支付上述款项的诉讼请求，本院予以支持。关于利息，因被告巨峰公司相关工作人员于2017年4月27日与原告结算工程款274378元、于2017年5月8日结算工程款877961元，结算后其即负有向原告付款的义务，故原告主张按同期银行贷款利率计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。结合被告已付512500元及原告主张，2017年4月27日结算的274378元工程款已支付完毕，一审法院核算下剩工程款639839元自结算之日即2017年5月8日至2018年10月18日的利息共计43965元（639839元×4.75%÷365天×528天）。本案审理过程中，为查明发包方的已付款情况，一审法院依职权追加河南天河公司、蔡某作为本案第三人参加诉讼，但第三人河南天河公司系涉案工程的承包方，其将涉案工程转包给不具有施工资质的个人蔡某，双方均实际参与了案涉工程的工程款收取及拨付，均系违法分包人，同时经原告陈述，其亦要求河南天河公司与蔡某承担责任，故河南天河公司与蔡某应对上述欠款承担付款责任。被告建投集团系涉案工程的发包方，其辩称已按合同约定比例支付工程款。经审查，其提交的部分付款凭证可证实已支付工程款233138653.75元，对其所称的还通过垫付应扣除材料款、工程款、预支工程借款、支付法院扣划款等形式支付的工程款因无有效证据予以证实，对其已按合同约定比例付款的抗辩意见不予采纳，其应对上述工程款项承担付款责任。被告王某1系巨峰公司工作人员，故对上述欠款不承担责任。第三人蔡某经合法传唤未到庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏巨峰房地产开发有限公司、第三人河南天河建设有限公司、蔡某于判决生效之日起十日内向原告永宁县胜利乡资源门窗加工厂支付工程款639839元，利息43965元，合计683804元；二、被告宁夏建设投资集团房地产开发有限公司对上述683804元承担付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10698元，由被告宁夏巨峰房地产开发有限公司、第三人河南天河建设有限公司、蔡某、宁夏建设投资集团房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据： 证据1-1、民事审判笔录（第二次）一份、1-2付款凭证一组（（2019）宁0106民初1307号案件中出示），拟证明：建投房产公司在一审庭审中向一审法院提交的付款凭证与建投房产公司在银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初1307号案件中所提交的付款凭证一致，在该案中蔡某参加了庭审，并对建投房产公司提交的付款凭证予以认可。即证明建投房产公司已向河南天河公司付清了工程款，不存在欠付工程款的情形。 被上诉人对该证据的三性及证明目的不认可，称经一审对账我方对银行转款部分认可，扣款与借款与本案无关。 经二审审理查明2014年8月22日，宁夏建工集团房地产开发有限公司（2017年更名为宁夏建设投资集团房地产开发有限公司）与第三人河南天河公司签订《建设工程施工合同》。二审审理查明的其他事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为本案是否系建设工程施工合同纠纷，一审法院认定上诉人承担工程款及利息的付款责任是否正确。关于本案是否建设工程施工合同纠纷，巨峰公司将阅海万家F3区一号楼的门窗工程发包给被上诉人施工，该门窗工程系建设工程的分部分项工程，一审法院认定本案系建设工程施工合同符合法律规定，并无不妥。虽然上诉人提交证据用于证实蔡某认可其已超付工程款，但上诉人并未就阅海万家工程达成结算，现有证据下无法认定上诉人的应付工程款，因此上诉人提交的证据不足以证实其主张。上诉人的其他上诉理由无事实及法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10698元，由上诉人宁夏建设投资集团房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李   根   贤 审判员 王建玲审判员张婧 二〇二〇年五月十二日 书记员 刘   岱   玮 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。