陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终394号上诉人（原审被告）：陕西恒业建设集团有限公司。法定代表人：尚远锋，公司董事长。委托诉讼代理人：郭昌妮，陕西圣托律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉雯，陕西圣托律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宝鸡市万诚建筑劳务分包有限责任公司。法定代表人：包本勇，公司执行董事。委托诉讼代理人：胡喧，陕西宝吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗凤鸥，陕西宝吉律师事务所律师。陕西恒业建设集团有限公司（以下简称恒业公司）因与宝鸡市万诚建筑劳务分包有限责任公司（以下简称万诚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2019）陕0528民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒业公司委托诉讼代理人郭昌妮、陈嘉雯与被上诉人万城公司委托诉讼代理人胡喧、罗凤鸥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒业公司上诉请求：1、请求判决撤销原审判决并改判或裁定发回一审法院重新审理；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实及理由：原审判决认定事实和适用法律均错误。具体如下：一、上诉人不存在拖欠被上诉人工程款的事实，尾留款项系合同约定的保留金。双方签订的劳务分包合同第六条约定“项目基础、主体等结构工程全部完成后，经监理、设计、质检、人防等单位验收合格后，付至工程总审定产值的90%，余10%保留金”。工程量结算单确认总劳务工程款3242550元，已经实际支付2942000元，上诉人支付的工程款已达到91%，完全履行了付款义务。按合同约定，总款3242550元的10%即324255元应作为保留金扣留，上诉人实际只扣留了300550元作为保留金，包括5%工程质量保修金，5%安全、环保、农民工工资发放保证金，以及被上诉人应负担的损失。因被上诉人未能全部支付农民工工资，上诉人于2017年春节前从预留的保留金中再次支付50000元给被上诉人。因此，上诉人不欠付被上诉人工程款，一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程劳务款属认定事实错误。二、上诉人未收到被上诉人交纳的保证金，无退还保证金义务，一审法院认定事实有误，判决不当。被上诉人称其缴纳20万元保证金，与事实不符。从一审证据上看，被上诉人仅以一张收款收据主张交纳20万元保证金，该收据无上诉人单位或项目负责人、财务人员签字，且注明系银行转账，但未见银行转账凭据，故不足以证实被上诉人交纳20万元保证金的主张。劳务合同第四条对履约保证金的缴纳时间、方式、退换条件等进行了明确约定。从双方结算过程来看，未提起保证金，2019年末次结算也未提起。因此，一审法院认定被上诉人通过银行给上诉人汇款20万元证据不足，判决上诉人支付保证金利息无事实和法律依据。即使证实已经交过保证金，请求上诉人支付利息无法律依据。三、上诉人未退还保留金的原因是未达到退还条件。2016年6月30日，双方第一次结算，因被上诉人不认可损失部分，拒绝在结算单中签字，直至2019年6月12日，双方对损失达成一致意见，剩余的保留金为218770元。按照劳务分包合同第六条第二款约定，双方在合同中未约定保修条款，保修责任应参照上诉人与发包方合同附件《工程质量保修书》中保修条款约定及建设工程合同司法解释（二）第八条，案涉工程验收时间为2016年9月底按照2年计算，质保期满时间为2018年10月底，质保金160627.5元在质保期满后支付，其余款项按约定支付。因此，上诉人并未拖欠被上诉人工程款，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定判令上诉人承担利息属于适用法律错误；对于上述保留金上诉人有权按照规定在符合条件时支付给被上诉人，退还的时间应在2019年6月12日后计算，没有约定给付期限的，应不予支付利息。四、被上诉人未达到约定的省级文明工地要求，应承担违约责任。按照合同约定未达到省级文明工地，上诉人有权扣除5元/平米损失，被上诉人应承担9447×5=47235元损失，应从保留金中扣除。五、上诉人原审代理人对被上诉人陈述事实的认可，不构成上诉人的认可，对上诉人不产生约束力，一审法院认定事实有误。上诉人一审代理人为一般代理，依照《民事诉讼法》第五十九条的规定，一审代理人对质保期和保证金的认可，对上诉人不产生约束力。被上诉人庭审答辩服判。万诚公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款218770元，并支付自2015年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日的利息（暂计算至起诉日为43875.54元）；2、判令被告退还原告履约保证金200000元，并支付自2015年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率至给付之日的利息（暂计算至起诉日为40111.11元）；3、依法判令被告承担诉讼费用及保全费用。一审法院认定，2013年11月4日，被告富平县公共服务中心广场人防工程项目经理部与原告签订了《富平县公共服务中心广场人防工程劳务分包合同》，被告将该项目工程劳务部分分包给原告。约定：采用劳务承包方式固定合同单价320元/㎡，工程设计变更等另计，竣工结算以实际工程量进行；付款方式为，按工程实际进度付款，项目基础、主体等结构工程全部完成后，经监理、设计、质监、人防等单位验收合格后，付至该分部工程总审定产值的90%，余10%为保留金（其中5%为质保金，按保修条款规定返还；其余5%为安全、环保、农民工工资发放等的保证金，末次结算完毕，双方确认农民工工资支付完成时一次性支付）；原告有权要求被告按合同约定支付工程进度款，主体结构验收合格后，办理竣工结算，并支付工程尾款。合同同时约定，原告向被告交纳40万元履约保证金，履约保证金待主体结构工程竣工验收全部合格后，视原告履约情况退还，施工过程中不计息；原告通过银行给被告汇款20万元，2013年11月8日被告恒业公司项目经理部向原告出具了收款收据，载明：银行转账，交来劳务保证金20万元。后原告按约履行了施工义务，被告工程项目经理部于2015年6月30日向原告出具工程量结算单一份，确认，1、原告所干劳务工程款为3212550元，合同外为30000元，共计3242550元；2、保修金为160627.5元；3、扣除扣件损耗45315元、监理甲方罚款51780元，计扣97095元；4、已付2942000元5、工程余款为203455元。原告对被告的扣款数额不予认可，不签字确认，在协商扣款的同时向被告索要尾款和保证金，2017年春节前被告向原告支付工程款50000元；2019年6月12日原被告双方协商一致，扣件扣除20000元、罚款扣除11780元计31780元，并签字确认（扣款相差97095元－31780元=65315元）。被告实际欠付原告工程款为203455元＋65315元－50000元=218770元。原告索要无果，引起讼争。审理中，本院依据原告的申请于2019年8月26日作出（2019）陕0528民初3231号民事裁定书，裁定对被告恒业公司的银行账户予以冻结（限额51万元），并多次调解无果。另查明，2014年12月23日原被告均承诺不拖欠农民工工资。一审法院认为，一、被告恒业公司的项目经理部将其承包的富平县公共服务中心广场人防工程劳务部分分包给原告万诚公司，双方签订的《富平县公共服务中心广场人防工程劳务分包合同》是其真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应合法有效；原告按约履行了施工义务，被告未按约完全履行付款义务，显属违约,尚欠原告工程劳务款218770元，事实清楚，证据确凿；被告恒业公司设立的项目经理部不具备法人资格，原告请求被告恒业公司支付所欠的218770元劳务款,合理合法，应予支持。二、关于被告违约所欠工程劳务款利息的计算。1、原被告约定工程质保金为总审定值的5%，即160627.5元，但双方未约定质保期限，庭审中，被告认可质保期限为一年，故所欠工程劳务款支付时间最迟应为2016年7月1日前，被告未按约支付应属违约，原告要求被告支付逾期付款的利息损失，合理合法，应予支持，但计算利息的时间不是原告主张的2015年7月1日，应为质保期满后的2016年7月1日；2、由于原被告双方对扣款有争议，2015年6月30日被告结算时认为扣款金额为97095元，原告有异议，直至2019年6月12日原被告双方才达成合意扣款金额为31780元，二者相差65315元，故从2016年7月1日计算利息的金额为218770元－65315元=153455元至2019年6月12日。218770元的计息时间为2019年6月13日。原被告双方对欠付工程劳务款利息计付标准没有约定，原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息符合法律规定，应予支持。三、原告向被告交纳200000元履约保证金，2015年6月30日被告向原告出具工程量结算单，证明主体结构工程已完工，此时被告应按约返还原告交纳的履约保证金，未按约定向原告予以返还，应属违约，原告请求被告返还200000元履约保证金并从2015年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付违约期间的利息，合理合法，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限被告陕西恒业建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告宝鸡市万诚建筑劳务分包有限责任公司工程劳务款218770元及利息（其中，①以153455元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年7月1日起计算至2019年6月12日止，②以218770为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年6月13日起计算至履行完止）；二、限被告陕西恒业建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告履约保证金200000元及利息（利息从2015年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8828元，保全费3034元，合计11862元，由被告陕西恒业建设集团有限公司负担。二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.上诉人是否拖欠被上诉人工程款，如果拖欠，拖欠的数额是多少，利息应从何时起算？2、被上诉人请求上诉人退还保证金及利息有何事实依据？3、涉案工程是否达到了省级文明工地，每平方5元的损失是否应从相应款项中扣减？虽然上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同中付款方式约定：……余10%为保留金（其中5%为质保金，按保修条款规定返还；其余5%为安全、环保、农民工工资发放等的保证金，末次结算完毕，双方确认农民工工资支付完成时一次性支付），但所留的保留金实际上仍为被上诉人的工程款，在条件成就时应支付给被上诉人。因安全、环保、农民工资发放未出现问题，质保期满后，上诉人就应将剩余的工程款支付给被上诉人。一审中，上诉人的代理人在法庭询问时称质保期为一年，而二审中上诉人认为其一审代理人为一般代理，其一审代理人对质保期的陈述，对其不产生约束力。因上诉人一审代理人仅是对案件事实的陈述，并非特别授权代理的事项，故本案所涉及的质保期应确定为一年。通过庭审查明，上诉人实际应付工程款为218770元，因双方在2015年6月30日已对被上诉人完成的工程量及工程款数额已进行了确认，仅因扣款事宜未达成一致，被上诉人未签字，上诉人主张应扣款额为97095元，此后于2019年6月12日原双方达成合意扣款金额为31780元，二者相差65315元，故上诉人于2016年7月1日应实际支付被上诉人工程款153455元（218770元－65315），一审法院判决第一项利息的计算方式并无不当。关于被上诉人请求上诉人返还20万元保证金的问题。一审中，被上诉人提供了盖有上诉人涉案项目经理部印章的收款收据，上诉人认为收据中无其相关人员签字，无银行转账凭据。二审中，被上诉人提交了2013年11月8日其工作人员鲁爱娣汇给张丽娟账户20万元的银行凭证，以及被上诉人法定代表人包本勇与张丽娟的谈话录音、上诉人项目部与被上诉人项目部工作人员签订的退还保证金等事项补充协议，银行转账凭证虽系复印件，但该部分证据与被上诉人一审中提供的收款收据可以相互印证上诉人收取了被上诉人20万元履约保证金，上诉人应予退还。双方于2015年6月30日已进行了工程款的结算，上诉人应于2015年7月1日退还保证金，故一审判决自该日起计算利息也无不妥。至于上诉人主张的未达到省级文明工地要求，应按合同约定扣减相应的工程款，因未达到省级文明工地要求，上诉人并未举证证明系被上诉人原因，故对上诉人该主张，本院也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7581元，由上诉人陕西恒业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇二〇年五月二十七日书记员  郭瑞昭