内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1146号   上诉人（原审原告）：黄晓雷，男，1969年5月19日出生，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：姜勇，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：党悦，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司。   法定代表人：朱广侠，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王国君，系该公司法务。   委托诉讼代理人：郭鸿博。   上诉人黄晓雷因与被上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1939号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案，并依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄晓雷的委托诉讼代理人党悦及被上诉人二冶公司的委托诉讼代理人王国君、郭鸿博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   黄晓雷上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清、证据不足。1、被上诉人二冶公司实际收取工程款8046480元的事实无需上诉人举证证明，该金额远超出结算金额也证实了存在合同外工程的事实。一审法院对被上诉人自认的事实未进行任何认定，反而错误适用举证责任。被上诉人二冶公司在（2019）内0291民初763号买卖合同纠纷一案的庭审中明确自认：“涉案工程是黄晓雷承包，我公司按照工程价款2%收取管理费。黄晓雷施工过程我公司不参与。”被上诉人在上述买卖合同纠纷案件中提交“临河八完小项目统计表”作为证据，已明确自认从2007年7月起至2014年3月期间，被上诉人二冶公司收到八完小支付的工程款共计8046480元。根据双方约定，被上诉人应将实际收取的工程款8046480元在扣除管理费（即7885550.4元）后全额支付给上诉人。被上诉人二冶公司主张涉案工程造价应以结算金额7926480元计算，但对其实际收取工程款8046480元已远超出结算金额12万元的事实未作出任何解释说明，也没有提交任何证据证明超出部分的合理来源，被上诉人已自认对全部工程未进行任何施工，被上诉人实际收取工程款远超出结算金额的事实，也恰恰印证了上诉人实际施工的工程存在合同外工程即会议室装修的事实。本案的争议焦点在于被上诉人二冶公司是否存在拖欠上诉人黄晓雷工程款的事实，而并非上诉人是否实施了合同外工程。因此，被上诉人二冶公司应负责举证证明其实际收取工程款的数额和明细，并证明其已将收取的全部工程款在扣除管理费后足额支付给上诉人黄晓雷。而一审法院对上诉人提交的（2019）内0291民初763号案件“庭审笔录”未进行任何审查与认定，将被上诉人在上述案件中提交的证据“临河八完小项目统计表”认定为间接证据，无视被上诉人二冶公司已通过该统计表自认收取工程款8046480元的事实，在已明确被上诉人二冶公司自己统计的工程款数额超过结算金额的情况下，未查明被上诉人二冶公司实际收取工程款的情况，反而将举证责任倒置，要求上诉人举证证明被上诉人实际收取工程款8046480元及存在合同外工程的事实，适用举证责任严重错误，也严重偏离了本案争议焦点。换言之，不论合同外工程量是多少，被上诉人二冶公司在未参与任何实际施工的情况下，均应将其实际收取的工程款依约定全额支付给上诉人黄晓雷。2、本案八完小向被上诉人实际支付工程款8046480元，被上诉人仍欠上诉人工程款414288.47元未予支付；一审法院无视被上诉人自认收取工程款8046480元的事实，以工程结算金额7926480元为计算依据，对顾某案件执行案款128357元进行重复计扣，计算方式完全错误，认定事实严重错误，该判决依法应当予以撤销。《基本建设工程结算审核报告》系在扣除八完小代扣代缴税金262645.47元后进行的结算，合同内基本建设工程经结算审定金额为7926480元，上诉人同时承揽了八完小会议室装饰装修工程，实际工程款为8046480元。被上诉人二冶公司在扣2%管理费后，应向上诉人支付工程款7885550.4元（即8046480元－8046480元×2%）。2014年被上诉人收到八完小支付的工程款876480元，扣掉管理费后应向上诉人支付858950.4元。被上诉人于2014年1月支付上诉人工程款678950.4元，但因被上诉人与案外人顾某之间的诉讼纠纷扣留了其中10万元，上诉人实收工程款578950.4元，扣留10万元的事实有被上诉人出具的《说明》和上海浦东发展银行进账单为证。顾某案件于2014年4月4日执行完毕后，执行案款128357元由被上诉人记账在向上诉人支付的工程款数额中，因此2014年被上诉人支付了707307.4元（即578950.4元＋128357元），欠付151643元（即858950.4元－707307.4元）。除以上151643元欠款外，被上诉人于2010年5月记账向上诉人付款的262645.47元，此笔款实际为八完小已代扣代缴的税金，并不在二冶公司收到的8046480元工程款内。被上诉人将税款凭证及完税证明作为支付上诉人工程款的依据完全错误，被上诉人对该笔款项既无缴税支出，也未向上诉人实际支付，该笔款项金额不应计算在给付上诉人工程款的范围内，该262645.47元应为被上诉人未付工程款的金额。综上，被上诉人仍欠上诉人工程款414288.47元（151643元+262645.47元）未予支付。一审法院无视被上诉人实际收取工程款8046480元的事实，以工程结算金额7926480元为计算依据，对顾某案件执行案款128357元进行重复计扣，计算方式完全错误。根据被上诉人制作提交的会计凭证可见，2014年4月支付记录中的128357元系顾某案件的执行案款，该款项的扣划有临河区人民法院下发的执行通知书及执行款专用收据为凭证，并无任何其他的支付凭证。一审法院认定被上诉人已履行完支付全部工程款的义务，认定事实完全错误，该判决依法应当予以撤销。3.上诉人黄晓雷始终持续积极向被上诉人二冶公司主张债权，在之前案件的庭审中也明确表示被上诉人仍欠付工程款的事实，应认定上诉人明确具备向被上诉人主张债权的意思表示，已数次引起诉讼时效中断，且二冶公司欠款行为一直处于违约状态，上诉人的起诉仍在诉讼时效期间内。一审判决认定上诉人丧失胜诉权，属适用法律严重错误，依法应当予以撤销。   二冶公司辩称，一审法院认定事实清楚，应当予以维持。本案所涉款项已经付清。   黄晓雷向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告工程款414288.47元及逾期付款利息（利息自2014年4月1日起，按年利率6%×1.5＝9%计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定的事实：2007年6月，原告黄晓雷作为实际施工人以被告中国二冶集团有限公司的名义，为临河市第八小学教学楼建设施工。被告中国二冶集团有限公司不参与施工建设，只收取工程款2%的管理费。临河市第八小学将工程款支付给被告中国二冶集团有限公司，被告中国二冶集团有限公司在扣除2%的管理费后，将剩余工程款支付给原告黄晓雷。工程结束后2009年12月28日，建设单位巴彦淖尔市临河区第八小学与施工单位中国二冶管铁公司临河区八完小工程项目部及审核单位内蒙古兴诚工程造价咨询有限责任公司签字确认临河第八小学教学楼工程结算定案金额为7926480元，在施工单位中国二冶管铁公司临河区八完小工程项目部负责人签字处，有“黄晓雷”签字样式。2010年1月，临河市第八小学代扣代缴该工程应缴纳的营业税、城建税、教育附加费、地教费、印花税等共计262645.47元。2014年1月，原告黄晓雷以包头市凯霸贸易有限公司授权其领取中国二冶集团有限公司管道铁路工程公司材料款678950.4元的名义，实际领取该工程工程款578950.4元，因案外人顾某就涉案工程起诉被告中国二冶集团有限公司，被告扣留应支付原告黄晓雷工程款100000元，明确待顾某案撤诉后再支付原告。2014年4月4日，因顾某案件，临河区法院执行局执行被告中国二冶集团有限公司128357元。原告在诉状中自认，被告于2007年支付其工程款2097200元,于2008年支付工程款1519000元,于2010年支付工程款1207354.53元,于2011年支付工程款1078000元,于2012年支付工程款862400元,于2014年支付其707307.4元,总计支付7471261.93元。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告黄晓雷认为被告中国二冶集团有限公司从巴彦淖尔市临河区第八小学收到工程款8046480元，其未能提供充分证据予以证实，虽然其提交了《临河八完小项目统计表》，但其作为间接证据，在没有原始凭证及其他证据相佐证的情况下，不能据此证实原告所述事实。而依据被告提供的基建工程结算审核验证定案汇总表确定，涉案工程的结算金额应为7926480元。如依据原告陈述，巴彦淖尔市临河区第八小学在扣除各项税款262645.47元后，又支付被告8046480元，那么工程总造价应为8309125.47元，超出涉案工程结算金额382645.47元。对此原告在庭审中解释，被告收到工程款8046480元是有合同外工程，但其亦未向本院提交所谓合同外工程的相关证据。故原告不能据《临河八完小项目统计表》上注明的工程结算8046480元来计算在扣除2%的管理费后，其应当获得的工程款7885550.4元。而依据工程结算金额7926480元计算，扣除巴彦淖尔市临河区第八小学已扣缴的各项税款262645.47元后，再扣除应支付被告2%的管理费，如按税前是158529.6元，税后为153276.69元，再扣除支付顾某案件执行款128357元，应支付原告工程款税前是7376947.93元，税后是7382200.8元，但原告自认收到被告工程款总计7471261.93元。故无论税前、税后扣除管理费，被告亦履行完支付原告全部工程款的义务。涉案工程于2014年结束，被告亦陆续向原告支付了工程款，按原告陈述其于2014年收到最后一笔工程款，如被告尚欠原告工程款414288.47元，其应当于2016年12月31日前向人民法院主张权利，而庭审中原告亦未提供诉讼时效中止或中断的相关证据。故原告主张债权的诉讼时效期间也已届满，其丧失胜诉权。综上所述，原告未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，应由其承担举证不能的后果，且其主张债权的诉讼时效期间也已届满。故判决：驳回原告黄晓雷的诉讼请求。案件受理费7516元，减半收取3758元（原告已预交），由原告黄晓雷负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄晓雷提交如下证据：第一组证据：《建设工程施工合同》复印件，欲证明双方存在事实挂靠关系，被上诉人未参与施工，应将所收取的工程款扣除管理费后足额支付给上诉人。被上诉人二冶公司质证称，对《建设工程施工合同》的真实性认可，证明目的不认可；第二组证据（均为复印件）：八完小教学楼汇总表、基建工程结算审核验证定案汇总表、工程预结算书、二冶公司收款收据23份，欲证明合同内工程经审核结算后审定金额为7926480元，不包含建设方应付的税金，上述税金262645.47元由八完小代扣代缴，不在被上诉人收到的8046480元工程款内。上诉人承揽并施工了合同外会议室装修工程，造价为112140元。八完小实际向二冶公司支付工程款8046480元，被上诉人向八完小出具了收款收据，其中包含合同外会议室装饰工程的工程款。被上诉人二冶公司质证称，第二组证据均为复印件且不清晰，真实性及证明目的均不认可；第三组证据（均为复印件）：欠付工程款计算明细、工程款付款统计表、（2013）临民初字第3497号民事判决，欲证明被上诉人实际收取工程款8046480元，扣除2%管理费后应向上诉人支付工程款7885550.4元。被上诉人自2007年至2014年1月期间向上诉人实际支付工程款总计7342904.93元。顾某案件执行案款128357元已由被上诉人记账在向上诉人支付的工程款数额中。被上诉人二冶公司质证称，对顾某案件民事判决书真实性认可，证明目的不认可。本院认为，上诉人二审提交的上述三组证据均无法证明其待证事实，本院均不予采信。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，内蒙古兴诚工程造价咨询有限责任公司出具的《基建工程结算审核验证定案汇总表》确定，临河第八小学教学楼工程定案金额为7926480元，对此，上诉人黄晓雷及被上诉人二冶公司均予以认可。黄晓雷称其同时承揽了八完小会议室装饰装修工程，实际工程款为8046480元，但《基建工程结算审核验证定案汇总表》所附临河第八小学教学楼汇总表（标底+变更）第10项明确标注会议室装修及教学黑板审定金额为132612元，该款已包含在定案金额7926480元中。上诉人黄晓雷并未提供充分证据证明在临河第八小学教学楼工程结算汇总之外，其进行了其他项目施工且被上诉人已收到该部分施工项目的工程款。黄晓雷原审提交的《临河八完小项目统计表》亦不足以证明涉案工程实际收付工程款的数额。被上诉人二冶公司按定案金额7926480元计算2%的管理费是158529.6元。从黄晓雷提交的《工程款付款统计表》显示其收到被上诉人二冶公司工程款的明细中并未包含临河第八小学代扣代缴税款262645.47元，故该款应予以扣除。另核减顾某案件实际执行案款128357元与二冶公司预扣留款100000元的差额28357元后，被上诉人二冶公司应支付上诉人黄晓雷工程款为7476947.93元（7926480元-158529.6元-262645.47元-28357元）。上诉人黄晓雷自认收到被上诉人二冶公司工程款7471261.93元，故被上诉人二冶公司尚欠上诉人黄晓雷工程款5686元（7476947.93元-7471261.93元）应予给付。   因上诉人黄晓雷作为实际施工人以被上诉人二冶公司的名义进行施工，建设方临河第八小学给付二冶公司工程款后由二冶公司陆续给付黄晓雷，上诉人黄晓雷与被上诉人二冶公司之间并未进行结算，故本案并未超过诉讼时效。上诉人黄晓雷请求的逾期付款利息应自其起诉之日起计算。综上，上诉人黄晓雷的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定被上诉人二冶公司已向上诉人黄晓雷履行完全部工程款付款义务属认定事实不清，证据不足，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1939号民事判决；   二、被上诉人中国二冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人黄晓雷工程款5686元及利息（自起诉之日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。   三、驳回上诉人黄晓雷的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3758元、二审案件受理费7516元，共计11274元，由上诉人负担11119.27元；被上诉人二冶公司负担154.73元。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 雪 冰   审 判 员 贺   静   审 判 员 李 雅 滨     二○二○年五月二十一日   法官助理 敖敦格日乐   书 记 员 敖敦格日乐   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。