江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1322民初1000号原告(反诉被告)：涟水县永安建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91320826572564995N，住所地涟水县。法定代表人：桑友桂，该公司经理。委托诉讼代理人：颜伟，该公司法务。被告(反诉原告)：绍兴精功环境科技有限公司，统一社会信用代码：9133062176253376XA，住所地浙江省绍兴市。法定代表人：陈利平，该公司经理。委托诉讼代理人：卢志高，上海融孚（绍兴）律师事务所律师。被告：福能科技江苏有限公司，统一社会信用代码91321322081581440B，住所地沭阳县。法定代表人：陈万**，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴占强，江苏序阳律师事务所律师。第三人：陈建良，男，1971年11月2日出生，浙江省上虞市人，住浙江省上虞市。原告(反诉被告)涟水县永安建筑工程有限公司（以下简称永安公司）与被告(反诉原告)绍兴精功环境科技有限公司（以下简称绍兴公司）、福能科技江苏有限公司（以下简称福能公司）及第三人陈建良建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月19日公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。后因案情需要依法组成合议庭于2020年4月7日公开开庭进行了审理。根据被告绍兴公司的申请，本院追加第三人陈建良参加诉讼。原、被告委托诉讼代理人及第三人陈建良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告绍兴公司给付原告工程款123.099444万元及利息（自2017年11月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止。）；2、判令被告福能公司在欠付被告绍兴公司工程款范围内承担连带责任；3、判令被告绍兴公司承担鉴定费3万元。事实与理由：2014年11月15日，原告与被告绍兴公司签订一份土建工程施工合同，由被告绍兴公司将涉案工程发包给原告施工，该工程为被告福能公司发包给被告绍兴公司。原告开始施工后因被告绍兴公司未及时支付工程款，双方于2015年6月8日签订补充协议，由原告退出施工现场，并对完工工程量进行拍照。2017年10月原告对被告提起诉讼，在该案审理过程中对原告完工工程量的价款进行鉴定，鉴定工程量价款为2930994.44元，原告支出鉴定费3万元。因天气原因原告未能准时开庭导致案件按撤诉处理。本次诉讼为第二次起诉，现原告已经收到工程款170万元，剩余工程款123.099444万元被告没有支付。被告绍兴公司辩称：与原告签订了土建施工合同属实，但该工程是由第三人陈建良挂靠原告实际施工。2017年原告起诉我公司的案件中法院委托了鉴定，我们和原告都提供了证明相应工程量的证据，鉴定机构虽然出具了鉴定报告，但我们对该鉴定报告是不认可的，因为该鉴定报告不是按照固定总价的标准按比例折算作出的。原告的工程并未施工完毕，我们公司除了直接支付的工程款170万元，还替原告支付了民工工资85000元、模板及钢材款和钢管租赁费。不同意原告的诉讼请求。被告福能公司辩称:我公司于2014年9月22日与绍兴公司签订项目承包合同书，项目名称为1200吨/日光伏废水处理工程。绍兴公司将其中土建工程分包给原告，我们公司不知情。原告要求我公司在欠付工程款范围内承担连带责任无法律依据，不同意原告的诉讼请求。第三人陈建良述称：涉案土建工程我是项目经理，与被告绍兴公司系雇佣关系。反诉原告绍兴公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿原告违约金500000元(其中自2015年2月16日起至2015年5月26日止按每天1000元计算逾期竣工违约金100000元,自2015年5月27日起至2015年7月6日止按每天10000元计算违约金400000元);2、判令反诉被告赔偿原告因违约造成的损失290745.42元；3、判令反诉被告向原告开具已付工程款1785000元增值税专用发票。事实和理由：2014年11月15日，反诉原告与反诉被告签订土建工程承包合同，约定绍兴公司将1200T/日光伏废水土建工程分包给永安公司施工，总工期为90日历天。合同约定未按合同工期完工，每延误一天，由乙方向甲方支付每天500元违约金；逾期一个月以上的，每延误工期一天，由乙方向甲方支付每天1000元的违约金。反诉被告承包涉案工程后将工程承包给陈建良施工。因反诉被告施工管理不力，导致工期严重延误，项目负责人陈建良于2015年4月22日代表反诉被告出具承诺书，承诺土建工程在30日内全部完工，超过5天，愿意承担每天10000元的违约金。但反诉被告未按照承诺履行，工程没有如期完工。反诉原告于2015年7月4日发函解除双方合同，要求赔偿损失。因反诉被告违约，导致涉案工程业主福能公司向反诉原告索赔，经法院判决反诉原告赔偿福能公司损失290745.42元，该损失应由反诉被告承担。另外反诉原告已经支付工程款1785000元，反诉被告应当开具相应的增值税专用发票。反诉被告永安公司辩称，反诉原告主张的违约金没有依据，且真正违约的是反诉原告。对于绍兴公司给福能公司造成的损失290745.42元应当由绍兴公司自己承担。关于反诉原告要求开具发票，不属于民事案件审理范围。请求驳回反诉原告的诉求。本院经审理认定事实如下：2014年9月22日，被告福能公司（发包方，甲方）与被告绍兴公司（承包方，乙方）签订项目承包合同书，合同第1条设计及工程概况：项目名称为1200吨/日光伏废水处理工程，承包范围：有关污水处理区土建，工艺、电气等设计，处理设施的设备及材料的选购、安装、电气安装及调试、污水处理设施的技术性调试；进场时间：签订合同之日起30个工作日乙方进场。安装时间：进场之日起90日内完成土建，土建完成后60日内完成现场安装工作（含设备、管道、电气）。调试时间：设备安装完成及水、电、气、药剂、操作人员到位之日起60日内完成现场设备调试并出水达标。上述时间应以双方书面签字确认时间为准。2014年11月15日，被告绍兴公司与原告永安公司签订土建工程承包合同，约定由绍兴公司将1200T/D光伏废水土建工程承包给永安公司施工，承包范围包括所涉工程的工程量清单、施工图纸及其他联系单约定范围内的所有土建、污水处理池、附属用房、地面硬化、防腐及场外配套附属工程等事项。该土建合同约定:……第三条工程造价及付款方式工程总造价定为人民币贰百五十五万元整。永安公司在绍兴公司提供处理池全部完整的施工图后3个日历天内完成施工图纸会审，会审后5个日历天提交工程预算书给绍兴公司，提交的工程预算书作为绍兴公司支付工程款的依据。付款进度及方式施工人员、机械设备材料进场后垫层浇筑完成支付382500元；水解酸化池及活性污泥池池体浇筑完成支付510000元；物化初沉池等池体浇筑完成支付510000元；综合废水调节池等完成支付382500元；验收合格后永安公司应开具全程全额增值税专用发票给绍兴公司……第四条总工期为90日历天(含场外附属工程工期)，合同生效后3日内必须进场施工，如遇停水、停电、下雪连续三天以上，则工期相应顺延。在施工过程中遇到下列情况工期可作相应顺延：a人力不可抗拒的自然灾害发生；b工程量增加超过合同价5%；c甲方原因造成的延误、障碍、阻止；d当地相关政府部门造成的延误等。第五条结算方式土建与安装工程套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》……工程量及漏项部分工程量根据浙江省2010版预算定额计算规则按实结算,计算依据为施工图纸、图审意见书……第十一条1、工期奖罚按竣工验收合格之日起为准，未按合同工期完工，每延误工期一天，由施工方支付每天500元的违约金；逾期一个月以上的，每延误工期一天，由施工方支付每天1000元的违约金。合同签订后，原告永安公司安排施工，第三人陈建良系工程的实际负责人。截止2015年6月8日，原告仅完成部分工程的施工。原、被告三方于2015年6月8日签订补充协议，协议约定：1、原告永安公司与被告绍兴公司同意停止永安公司的土建施工；2、对于已完工工程的工程款结算事宜，永安公司和绍兴公司约定在该补充协议签订后三天内对施工现场进行拍照与影像，并以双方2014年11月15日签订的土建工程承包合同为依据，委托双方认可的土建审计单位进行审计核价，审计价款如双方认可即为最终结算价，如果任何一方对审计结果有异议，双方可通过法院解决；3、后续工程由被告福能公司安排继续施工。后因工程款给付纠纷原告永安公司于2017年10月对被告绍兴公司及福能公司提起诉讼。在该案审理过程中本院对永安公司已完工工程量价款进行委托鉴定，永安公司及绍兴公司围绕完工工程量均提供了证据。2018年10月10日鉴定机构作出鉴定报告，结论为本项目鉴定总价2930994.44元，永安公司为此支出鉴定费30000元。后因原告未能准时开庭导致案件按撤诉处理。本次诉讼为原告就相同事实提起的第二次诉讼。还查明：涉案土建工程施工过程中，第三人陈建良作为工程的项目负责人于2015年3月30日、4月22日向绍兴公司出具承诺书两份。3月30日的承诺书载明：因我方在施工过程中的管理不到位等诸多因素，导致工期延误和出现停工现象，给贵司造成了重大不利局面和相应经济损失，对此我司深表歉意。为推进我司项目部能顺利完成本项目的土建施工，解决我司项目部资金困难，贵司决定在合同约定的付款额度以外再向我司预支付工程款30万元，我司万分感激。为此，我司对于本项目的后续施工，特向贵司作如下承诺……2、抢抓工期，确保在4月25日前完成土建项目承包合同约定的全部施工工作。3、待本工程完成竣工验收合格后，我司再与贵司根据承包合同约定来结算剩余工程款项，在本工程未通过竣工验收合格前，我司不再提出合同约定之外的任何付款要求。4月22日的承诺书载明：沭阳县光伏废水处理土建工程在30日之内全部完工，并符合验收标准，（遇到不可抗拒的因素除外）超过5天，愿意付款一万元一天。后因永安公司原因造成工程工期延误，绍兴公司赔偿福能公司损失290745.42元。上述事实，有当事人陈述、施工合同、补充协议、鉴定报告、鉴定费发票、承诺书、（2017）苏1322民初10243号民事判决书、（2019）苏13民终1979号民事判决书等证据证实，足以认定。本案的争议焦点为：1、在2017年10月原告永安公司提起的诉讼中所作出的鉴定报告能否作为本案认定事实的依据。2、关于涉案工程款的支付数额应如何认定。关于第一个争议焦点，原告永安公司主张在2017年10月其公司提起的诉讼中所作出的鉴定报告应当作为本案认定相关事实的依据。被告绍兴公司辩称,就涉案工程与永安公司在施工合同中约定的是固定价,鉴定报告没有按比例折算已完工工程量价款,而是根据合同第五条约定的内容进行鉴定,但该第五条系对增项工程计算造价的依据,同时辩称对该鉴定报告涉及的工程量也不认可，故该鉴定报告不能作为认定原告已经完工工程量价款的依据。本院认为，1、该鉴定报告系本案原告与本案被告在诉讼中由本院委托相关鉴定机构作出，程序上符合法律规定；2、该鉴定报告所涉及的鉴定标的物与本案相关事实指向的标的物相同；3、该鉴定报告依据的工程价款结算标准，与永安公司和绍兴公司签订的施工合同第五条约定的内容一致，合同约定对双方具有约束力，故鉴定报告将合同约定的结算标准作为工程价款鉴定依据符合法律规定。被告绍兴公司辩称合同第五条系增项工程计算造价的依据,未提供证据予以证实，对其该辩解本院不予采纳；4、该鉴定报告所涉及的工程量系根据双方提供的证据予以认定，被告绍兴公司辩称对该鉴定报告涉及的工程量不予认可，未提供充分证据予以证实，对其该辩解本院不予采纳。综上本院认为2017年10月原告永安公司提起的诉讼中所作出的鉴定报告可以作为本案认定相关事实的依据。关于第二个争议焦点，原告永安公司主张已经领取工程款1785000元，被告绍兴公司辩称除了上述1785000元，另外代付的刘某及张海洋相关款项合计253538.65元、钢管租赁费40000元应视为已付涉案工程款。经查，绍兴公司代付的253538.65元系其担保款项，在（2017）浙0604民初3470号案件中主张该款项的主债务人系本案第三人陈建良，并向陈建良予以追偿，该案判决陈建良向绍兴公司偿还代偿款253538.65元及相应利息，现尚在执行过程中。对此原告不同意视为已付涉案工程款，主张该债务系第三人陈建良个人债务。本院认为，绍兴公司作为保证人代付了253538.65元后选择第三人陈建良作为主债务人进行追偿，获得了生效法律文书并进入执行程序，现绍兴公司未能提供充分证据证明原告永安公司就涉案工程与第三人陈建良系“挂靠关系”，其辩称代付的253538.65元应视为已付工程款无法律依据，本院不予采纳。至于钢管租赁费40000元，原告也不予认可，被告绍兴公司未能提供关联证据予以证实，对于其关于钢管租赁费40000元的辩解本院不予采纳。综上，本院认为，原告永安公司与被告绍兴公司签订土建工程承包合同，双方成立合法有效的建设工程施工合同关系，该合同对双方具有约束力。结合查明事实，被告绍兴公司尚欠原告永安公司工程款1145994.44元，原告作为施工方有权向被告绍兴公司主张支付上述欠付工程款及利息。关于利息，原告主张自2017年11月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止，不违法相关法律规定，本院予以支持。被告福能公司作为工程的发包方，与原告永安公司没有合同关系,永安公司要求福能公司在欠付工程款范围内承担连带责任,无法律依据,对永安公司的该项诉求,本院不予支持。关于鉴定费用30000元，系原告永安公司与被告绍兴公司就工程款结算产生的合理损失，依法应各半负担。永安公司工期延误构成违约，依法应赔偿绍兴公司的损失290745.42元。绍兴公司要求永安公司在赔偿损失的基础上另行按照约定赔偿工期延误违约金500000元，于法无据，本院不予支持。绍兴公司要求永安公司开具已付工程款1785000元的增值税专用发票，符合双方合同约定，属于民事纠纷调整范围，对其该项诉求，本院予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告绍兴精功环境科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告涟水县永安建筑工程有限公司支付工程款1145994.44元及利息（自2017年11月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；二、被告绍兴精功环境科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告涟水县永安建筑工程有限公司支付鉴定费15000元；三、反诉被告涟水县永安建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向反诉原告绍兴精功环境科技有限公司赔偿损失290745.42元；四、反诉被告涟水县永安建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向反诉原告绍兴精功环境科技有限公司提供1785000元的工程款增值税专用发票；五、驳回原告涟水县永安建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告绍兴精功环境科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16140元（原告永安公司预交6900元），保全费2020元(永安公司预交)，反诉费5893.73元（反诉原告绍兴公司预交），由原告涟水县永安建筑工程有限公司负担3756.73元，被告绍兴精功环境科技有限公司负担20297元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费16140元(本诉)、11787.46元（反诉）。审 判 长  周 飞人民陪审员  陈兴德人民陪审员  王惠平二〇二〇年五月十三日书 记 员  吴 艳附录法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。