广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终156号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗燕苹，女，1986年2月20日出生于广东省丰顺县，汉族，文化程度初中，原某某资产管理有限公司员工，户籍登记所在地广东省梅州市丰顺县。2013年12月6日因犯非法吸收公众存款罪被广东省河源市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元，2014年3月25日刑满释放。2018年9月22日因本案被刑事拘留，2018年10月30日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人陈卓健，系广东汉铎律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人罗燕苹犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年2月11日作出（2019）粤0703刑初503号刑事判决。宣判后，原审被告人罗燕苹不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人罗燕苹并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决查明：某某资产管理有限公司江门分公司（以下简称“某某江门分公司”）于2016年5月17日成立，唐某某（已判刑）、王某（另案处理）先后任职该公司的总经理兼负责人，张某湖（另案处理）任该公司的副总经理，罗燕苹系该公司的业务经理，负责客户接待、产品介绍和合同签订等工作。某某江门分公司在未取得金融经营许可资质的情况下，违反金融法律、法规的规定，通过举办答谢宴、参观某某集团总部、到店介绍、口口相传等方法向社会不特定人员宣传推广所谓理财项目、基金产品，包括：“自然e家网上商城协议”、“中融-健来福优先股权基金”、“湖南纬德咨询服务合同”，以保本年化收益率12%至16%的高利息吸引客户，在客户与业务员签订合同后，某某江门分公司再通过张某某、张某、陈某某、苏某某、李某某等人名下个人账户收取客户资金。其中罗燕苹参与吸收了投资者张乙资金共计人民币30万元、吸收投资者钱某某资金共计人民币80万元，吸收投资者周某某资金共计人民币30万元（其中10万元为反复投资）、吸收投资者林某某资金共计人民币40万元（其中10万元为反复投资）。2018年5月，唐某某、自然e家网上商城项目因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被公安机关立案调查，王某等人于是通过与投资者签订某某债权收购协议对某某江门分公司下属的投资项目进行收购的方式来继续获取投资者信任，并随后关闭了某某江门分公司位于江门市蓬江区办公场所。原审判决认定上述事实，有投资人张乙、林某某、周某某的证言及辨认笔录，证人李某甲、梁某某、彭某某、黄某某、徐某某、李某乙、罗某某、何某某、李某丙、区某某、林某某、伍某某、区某甲、谭某某、曾某某、李某某的证言及辨认笔录，中国银行业监督管理委员会江门监管分局办公室出具的证明、企业登记资料、相关银行流水、租赁合同、相关投资合同，现场勘验笔录及照片，视听资料（光盘），到案经过，罗燕苹的供述、辨认笔录及照片、身份材料等证据予以证实。原审法院认为，罗燕苹无视国家法律，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人罗燕苹的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以确认；其建议对被告人罗燕苹判处二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见，符合法律规定，予以采纳。罗燕苹的辩护人关于其是从犯，请求对其减轻处罚的意见，符合法律规定，予以采纳。罗燕苹曾因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、罗燕苹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币30000元；二、责令罗燕苹与同案人自本判决发生法律效力后十日内，退赔投资人张乙和钱某某共计人民币977000元、林某某人民币288000元、周某某人民币197540.32元。上诉人罗燕苹不服一审判决，上诉提出：一是本人的行为应属公司行为而非个人行为；二是对于只追究本人责任而未追究公司其他人员责任有异议，且一审判决量刑过重；三是本人不是退赔投资款的主体，不能认定为追缴对象。上诉人罗燕苹的辩护人提出：一是罗燕苹不具有犯罪故意，从事的是职权范围的业务行为且某某江门分公司不构成单位犯罪，故罗燕苹亦不构成犯罪。二是罗燕苹是非法吸收公众存款的受害人，不应认定为犯罪的被告人；三是在某某江门分公司罗燕苹属最基层的业务员，如其他主管领导或其他业务员不构成犯罪的，则罗燕苹亦不构成犯罪；四是本案不应由罗燕苹退赔被害人的损失。综上，请求二审法院在查明事实的基础上对罗燕苹进行改判。经二审审理查明，原审法院认定罗燕苹犯非法吸收公众存款罪有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，该等证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。在本院审理期间，罗燕苹及其辩护人均没有向本院提交新证据。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。本院认为，上诉人罗燕苹无视国家法律，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予严惩。罗燕苹非法处置被害人的财产，应当责令退赔。对罗燕苹及其辩护人所提上诉辩解辩护意见综合评判如下：一、罗燕苹的行为是否构成非法吸收公众存款罪非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款具体包括两种行为：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款，二是行为人虽然具有吸收存款的主体资格，但其所采取的方法是违法的。变相吸收公众存款是指行为人不是以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。具体到本案而言，认定罗燕苹变相吸收公众存款构成非法吸收公众存款罪符合法律规定和案件事实，原因如下：1.本案不构成单位犯罪。本案在案相关书证、证人证言、上诉人的供述等证据证实，涉案的某某资产管理有限公司江门分公司通过举办答谢宴、参观某某集团总部、到店介绍、口口相传等方式向社会不特定的人宣传推广所谓的理财项目、基金产品等来吸收公众资金并以此作为公司的主要业务活动。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、实业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，故本案不应认为定单位犯罪，应以个人犯罪追究刑事责任。2.根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，构成非法吸收公众存款罪需同时具备以下条件：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。结合张乙、钱某某、周某某、林某某等人的证言和罗燕苹的供述可知，涉案公司并未取得金融经营许可资质，通过举办答谢宴、参观某某集团总部、到店介绍、口口相传等方式向社会不特定的人宣传推广所谓的理财项目吸收进行并许以利息或者回报，上述行为应认定为非法吸收公众存款。而罗燕苹在此过程中按照上线的指示协助被害人办理各种所谓的签约、转账手续，并按照上线的指示协助被害人将款项转账到指定账户中，认定罗燕苹参与非法吸收公众存款，根据其在本案中的作为和定位，应认定其为从犯。3.罗燕苹曾因非法吸收公众存款罪被判过刑，且在刑满释放后即入职涉案公司，应当认定其对从事该类专业活动需要具备的条件是明知的；其次根据罗燕苹的供述可知，罗燕苹及其公司人员曾经被江门市公安机关调查，释放后离职但后又在王杰的邀请重新加入公司继续有关活动，作为正常的刑事行为责任能力人，公安机关介入调查后应当对公司涉及的业务行为有一定的保留或怀疑，尽到一定的注意义务，但罗燕苹对此置之不理，对其参与吸收公众资金，对其所销售的业务处于一种放任的状态，应当认定罗燕苹对非法吸收公众存款具有故意。综上，一审判决认定罗燕苹构成非法吸收公众存款罪符合法律规定及案件事实。上诉人及其辩护人所提该上诉意见依法无据，不予采纳。二、关于认定罗燕苹退赔的问题经查，虽然在案的证据显示被害人钱款最终并未全部流入罗燕苹的账户，但是该钱款是经罗燕苹提供的账户汇款至指定账户中再行处置。事实上，构成非法吸收公众存款罪并不要求行为人对钱款进行实际占有，故作为下线的罗燕苹与上线共同对吸收的公众资金按照各自应当承担的责任进行退赔并无不当。三、关于一审判决对罗燕苹量刑是否适当的问题。经查，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“......具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；……（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的”之规定，本案中，罗燕苹参与非法吸收公众存款金额高达180万元，属于非法吸收公众存款数额巨大。再者考虑到罗燕苹在本案中属从犯且其曾因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚的量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”之规定，原审法院根据查明的事实及证据，结合罗燕苹的认罪态度、悔罪表现等量刑情节，在法定刑量刑幅度范围内对罗燕苹判处刑罚，并无不当。综上所述，原审判决认定罗燕苹构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗燕苹及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇二〇年五月十一日法官助理 林燕玲书 记 员 尹焕好附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。