湖北省团风县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1121民初198号原告：孙和清，男，1953年3月5日出生，汉族，湖北黄冈市黄州区人，住湖北省黄冈市黄州区。被告：易双平，男，1966年10月18日出生，汉族，湖北省团风县人，住湖北省团风县。第三人：湖北省团风中学。法定代表人：陈友仁，该校校长。住所地：团风县团风镇普济路**。原告孙和清诉被告易双平及第三人湖北省团风中学（以下简称团风中学）个人合伙纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法由审判员赵剑平适用简易程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告孙和清到庭参加了诉讼，被告易双平及第三人团风中学经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙和清向本院提出诉讼请求：一、依法判令原被告结算团风中学舞台工程款，被告退还原告多拿工程款32762.23元；二、依法判令第三人承担连带责任；三、由被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2006年10月原告承接团风中学综合楼舞台装修工程，第三人要以该工程负责人名义写借条，原告借了第三人5万元购买了舞台装修全部材料。被告易双平参与施工，完工后工程造价咨询公司编审确认总造价为147610.19元。2007年2月14日（腊月27）舞台工程仍未拿到一分钱，要过年了校方同意在另一发光字项目上借5千元作为过年费，后变成了5.5万元借款（己在发光字工程款结算中扣除5千元），不应在本案工程款中重复扣除，购材料实际借款为5万元。（以下称5万元）。在（2017)鄂1121民再1号中“在施工前孙和清向团风中学借支5.5万元（5万元)，后受团风中学指定转借一万元给易双平，用于施工材料的购置。工程交付使用后，易双平向团风中学借支7万元。原审原告孙和清实际借支4.5万元(4万元)，原审被告易双平实际借支8万元”虽说为原告减少了1万元借支款，5万变4万，只是数字上的改动，5万元经第三人签字确认的材料发票仍然在原告手中，1万元仍落空。“原审原告提出该工程款分配不均，应与易双平共同分配的请求，本院认为属另一法律关系，本案不作调整”。事实上开工前对分配的情况在校长办公室早有定论，是因为被告与第三人串通，让被告易双平在2007年2月14日拿走7万元后的两年多时间里原告多次联系拒不见面不结算而诉至法院，请求判令第三人给付工程款的。（2019）鄂11民再36号，本院认为，“根据已査明的事实，在本案诉讼前，案涉工程款尚未进行结算，实际系其与易双平对工程款应如何分配的问题，与本案不属同一法律关系。”舞台工程总造价147610.19元，扣除易双平单独施工的阶梯教室工程款10945.36元（易双平因阶梯教室施工赊欠陈西良的材料款6800元应在此中扣除），扣除原告借款5万元，还剩余86661.83元。此余款按开工前在校长办公室由校长，桂主任划定的利润对半分成的办法分配（当时原告，被告都在场），各应分得43332.42元。加上原告从原借款5万元中付给易双平1万元，原告还应得到53332.42元，再减去团风中学后期付给原告的20570．19元，被告还应付给原告32762．23元。被告实际拿走了8万元，多拿走了32762.23元，被告多拿走的32762.23元应当退还给原告。舞台工程易双平本应只能分得37477.78【（43332．42－10000）+(10945.36－6800）=37477.78）】，却在团风中学的“帮助”下，拿走了7万元达12年又10个月余！第三人在工程交付使用后不但未组织原被告及时结算，反而串通隐瞒真相在2007年2月14日（腊月27日）将工程款让被告拿走7万元，（隠瞒长达半年之久，07年第二季度开学后校方才告诉实情），造成这一结果的责任完全在第三人，其行为存在过错，依法应当承担连带责任。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求法院依法判决，支持原告诉请。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了原告的身份证及被告易双平的身份信息，2006年10月24日签订的合同书复印件，2008年10月27日罗田建筑安装公司出具的结算委托书复印件，2008年8月20日团风中学出具的证明复印件，建设工程造价编审确认表复印件，2006年11月10日借条复印件，（2008）团民初字第873号民事判决书，5万元材料款发票复印件，（2019）鄂11民再36号民事判决书。被告易双平未在法定期限内提交答辩状及证据，亦未到庭参加诉讼。第三人团风中学未到庭参加诉讼，在法定期限内提交答辩状辩称：一、被答辩人起诉答辩人合同纠纷一案，团风县人民法院于2009年6月29日作出了（2008）团民初字第873号民事判决书，判决书生效后，被答辩人申请团风县人民法院就答辩人下欠的工程款申请人民法院强制执行，该案已执行完毕。2015年12月30日，黄冈市人民检察院作出黄检民（行）监（2015）42110000027号民事抗诉书，对本案提出抗诉，黄冈市人民检察院抗诉认为答辩人应当承担责任所依据的事实和理由依然是本次被答辩人起诉易双平所依据的事实和理由，对此团风县人民法院再审后作出（2017）鄂1121民再1号民事判决书，已就被答辩人所依据的事实和理由做出了法律评价，驳回了被答辩人的诉请，被答辩人不服，向黄冈市中级人民法院提出上诉，黄冈市中级人民法院做出了（2019）鄂11民再36号终审判决书，该判决书维持了团风县人民法院再审判决，根据一事不再理原则，被答辩人就这一生效判决已处理的纠纷再次起诉被答辩人，人民法院不应当予以支持。二、被答辩人起诉易双平合同纠纷一案，将答辩人列为第三人且承担连带责任，没有法律依据。1、团风县人民法院（2017）鄂1121民再1号民事判决书、黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民再36号终审判决书对答辩人向被答辩人或易双平支付工程款的行为和方式，已经作了评价，驳回了被答辩人主张，“团风中学将工程款给付易双平对其不发生法律效力的理由无事实和法律依据，本院不予支持。”（详见黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民再36号终判决书）。2、本案将答辩人列为第三人并且要求承担连带清偿责任，没有法律依据，根据我国现行法律规定，“连带清偿责任”的承担需有明确法律规定，黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民再36号终审判决书已就团风中学对合伙任一承包人给付工程款的行为认定为不违反法律规定，且无过错。故本案被答辩人的主张及其所依据的法律事实，显然不符合法律规定。综上，被答辩人所起诉要求答辩人承担责任，没有事实和法律依据，人民法院依法应当予以驳回。被告在法定期间未向本院提交证据。经庭审查明：2006年10月，第三人湖北省团风中学将该校综合楼多功能报告厅舞台等三项工程发包给罗田县建筑安装工程总公司，三项工程合计总造价为147610.19元，其中舞台工程101577.70元，舞台幕布工程35087.13元，阶梯教室工程10945.36元。原告孙和清与被告易双平合伙对舞台及舞台幕布工程进行实际施工建设，阶梯教室工程由被告易双平单独施工完成。在施工期间，原告孙和清向第三人湖北省团风中学借支55000元，后指定给付被告易双平10000元，实际借支45000元，被告易双平向第三人湖北省团风中学实际借支80000元。2008年12月，原告孙和清以湖北省团风中学给付工程欠款为由诉至本院，本院于2009年6月29日做出（2008）团民初字第873号民事判决书，判决湖北省团风中学给付原告工程款22610.19元。判决生效后，第三人湖北省团风中学履行了判决书中确定的义务。2020年1月，原告孙和清以合伙结算为由诉至本院。本院经审理后认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。个人合伙具有较强的人合性特征。本案中，原告孙和清与被告易双平之间虽然没有签订书面合伙协议，但双方共同建设舞台及舞台幕布工程，且经人民法院生效判决文书确认，应当认定为个人合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告孙和清与被告易双平应在合伙关系解除后，就合伙期间的出资及债权、债务进行散伙结算。被告易双平未到庭应诉，原告孙和清亦没有提交双方在合伙期间的财务收支、盈利及亏损等结算情况，以及对合伙事务的相关约定，所提交的证据不能达到诉请的证明目的，其主张的给付之诉，缺乏事实和法律依据，应当承担法律上的不利后果。第三人湖北省团风中学已履行给付全部工程款的法律义务，其将部分工程款给付合伙人之一被告易双平，不违反法律禁止性规定，故原告要求判令第三人湖北省团风中学承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。被告易双平、第三人湖北省团风中学经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃了当庭答辩及质证的权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告孙和清的诉讼请求。本案案件受理费减半收取后为310元，由原告孙和清负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判员  赵剑平二〇二〇年五月二十六日书记员  汪振灿