山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终194号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，男，1975年10月14日出生，汉族，高中文化，山西省忻州市人，无业。该因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月28日被定襄县公安局刑事侦查大队二中队抓获，2019年10月29日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年12月5日被忻州市忻府区人民检察院批准逮捕，2019年12月6日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于2020年4月9日作出（2020）晋0902刑初73号刑事判决。判后，原审被告人王某提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料、审查上诉人王某的上诉状，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人王某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。忻州市忻府区人民法院判决认定，一、2014年底，被告人王某伙同田慧荣（已判决）以其经营的彩票店周转为由骗取宁某10万元；2015年2月、5月，又分别以资金短缺、开公司验资等名目骗取宁某7万元。上述事实，被告人王某在庭审中无异议，且有被害人宁某的报案材料及陈述、同案犯田慧荣的供述、被告人王某的供述与辩解、借条、忻州市医药公司情况说明、辨认笔录、刑事判决书等证据在证实，足以认定。二、2013年，被告人王某伙同田慧荣以销售保健品资金短缺为由骗取闫某5万元；2015年5月，又以借钱治疗眼睛为由骗取闫某3万元。认定上述事实的证据有，1、被害人闫某的报案材料及陈述，证实我和田慧荣是对门，从1999年开始结识。2014年12月份田慧荣说她承揽下豆罗卫生所的药品发放业务，但资金不够，向我借款5万元，并写了借条。2015年5月4日以去北京治疗眼睛的名义向我借了3.9万元，过了几天又以手术费不够向我借款3万元，7月3日晚上又向我借款3万元用于资金周转。到了还款日，就联系不到田慧荣了。2、同案犯田慧荣的供述，证实2013年王某和我商量从太原进些保健品卖，我以此为由向闫某借了5万元，我支付了1万元左右的利息。2015年7月我以去北京做手术为由借了3万元，后将3万元给了王某，王某还了别人。3、借条、存款凭条，证实田慧荣为闫某出具金额为5万元的借条一支以及闫某向田慧荣转账3万元的事实。4、忻府区豆罗镇中心卫生院证明，证实田慧荣2014年12月份未在该院承揽药品发放业务。5、辨认笔录，证实闫某辨认出田慧荣。三、2015年5月，被告人王某伙同田慧荣以彩票店资金周转为由骗取杨某13万元。认定上述事实的证据有，1、被害人杨某的报案材料及陈述，证实2015年4月至6月期间，田慧荣以临时周转、还信用卡、开公司验资为名，先后向我借款31万元，归还了我18万元及利息5700元，还欠我13万元至今未还，后来就找不到她了。2、同案犯田慧荣的供述，证实2015年5月开始，我以彩票店周转不开为由先后向杨某借款13万元，支付了3000元利息，这13万元都给了王某，王某怎么用我不清楚。3、银行卡交易记录，证实杨某与田慧荣、王某之间的转账情况。4、辨认笔录，证实杨某辨认出田慧荣。四、2015年2月，被告人王某伙同田慧荣以高额回报为由骗取李某5张信用卡，后将信用卡内共计5.9万元透支后拒不归还。认定上述事实的证据有，1、被害人李某的报案材料及陈述，证实2015年2月的一天，田慧荣让我办几张信用卡借给她，她将卡内资金刷出用于做生意，并承诺一万元每月给我一千多元。之后我陆续办了四张信用卡，在彩票店田慧荣和王某用POS机将额度刷完，卡由田慧荣保管。2015年5月，我将我父亲的信用卡和1.66万元借给她，到了还款日也没有还，后来就联系不上他们了，我自己还了5.9万元。田慧荣借用我信用卡给过我2000元。2、同案犯田慧荣的供述，证实2015年李某经常来我的彩票店，知道我缺钱让我用她的信用卡，从李某的三、四张信用卡中前后透支了5万元。具体是王某刷的卡，钱也是王某花的，王某告我说还了1.66万元，具体还不还我不清楚。3、李某信用卡还款记录，证实还款情况。综合证据有，1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及立案时间。2、户籍信息，证实被告人身份情况。3、到案经过，证实被告人归案情况。4、同案犯田慧荣判决书，证实田慧荣伙同王某实施诈骗的犯罪事实及处刑情况等。5、同案犯田慧荣的供述，证实2010年我与王某认识，2013年开始处对象，以王某名义开了彩票店，平时我与王某在彩票店住。每次王某说他资金周转不开，让我想办法借钱。2015年7月3日因无力偿还债务，彩票店关门，我和王某到了河北，怕他们找我们要钱，关了手机。6、被告人王某的供述与辩解，证实大概在2011年我认识了女朋友田慧荣，之后相处同居，2013年我俩在忻府区健康路印刷厂宿舍附近开了一家彩票店，当时我们开销大，卖彩票亏了钱，外债多，虚构事实更容易向别人借到钱。我没有主动提出过让田慧荣借钱，但田慧荣提出向别人借钱时也和我说过，我也同意。向宁某以医药公司入股和彩票店周转借钱的事我知道，其他的我知道借了，但不知道怎么借的。田慧荣向她的外号叫“三毛”的邻居借了几万元，我不是很清楚，她和我说了一下，还有向她的一个同学借了十来万，叫不来名字，具体以什么理由借的，我不是很清楚。田慧荣借的钱给过我，大部分是我们一起花了，还了一些开彩票店时田慧荣父亲借的高利贷，田慧荣办信用卡被骗的钱以及我以前欠朋友的钱，反正是窟窿越来越大，借上这个还那个，最后周转不动了，大约2015年，我俩就换了手机号去河北躲债了。上述证据均经庭审核实，足以认定。据此忻州市忻府区人民法院认为，被告人王某以非法占有为目的，伙同田慧荣虚构事实，骗取被害人钱财439000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。忻府区人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立，依法予以支持。被告人王某当庭部分认罪，对其可酌情从轻处罚。纵观全案，被告人王某虽未直接参与向闫某、杨某、李某借款，但被告人王某与田慧荣在无偿还能力的情况下，共谋以田慧荣出面向他人借款，所得款项用于该二人共同生活，归还债务等。被告人王某的辩解意见与查明事实不符，不予采信。综上，为保护公私财产权利不受非法侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条之规定，判决为：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金五万元。二、违法所得439000元，依法向被告人王某和同案犯田慧荣继续追缴，追缴后退还被害人宁某170000元、闫某80000元、杨某130000元、李某59000元。上诉人（原审被告人）王某提出如下上诉理由：1、与宁某有借条，属于经济纠纷，不应认定为诈骗；2、闫某、杨某、李某的借款是田慧荣个人行为，自己不知情；3、自己也属于受害者，被田慧荣诈骗50万元存款和20万元信用卡透支；4、其系初犯、认罪态度好，有悔罪表现。二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王某以非法占有为目的，伙同田慧荣（已另案处理），骗取被害人钱财439000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）王某与田慧荣在无偿还能力的情况下，共谋以二人共同出面或由田慧荣出面，编造各种理由向他人借款，所得款项用于该二人共同生活支出或偿还债务等，后二人关机逃匿，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）王某上诉自己是受害人，其称借钱是田慧荣的个人行为，自己不知情的理由与其在公安机关供述‘当时因为买彩票亏了钱，外债也多，虚构事实向别人借钱，借的钱大部分是我们一起花了、还债了。当时我和田慧荣经济紧张，就同意田慧荣提出办理信用卡周转的建议，办信用卡套现补贴了彩票店’的供述不一致，故该上诉理由与事实不符，本院不予支持。上诉人（原审被告人）王某虽然给宁某写有借条，但为躲避债务关机逃匿，一审认定其构成诈骗并无不当。其上诉自己也属于受害者的理由与是查明事实不符。一审法院依据犯罪事实、上诉人（原审被告人）王某的认罪态度等对上诉人（原审被告人）王某量刑适当。其上诉系初犯、认罪态度好、有悔罪表现的理由一审在量刑时已经考量，二审不再重复考虑。一审认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员 马丽珍 二0二0年五月二十六日书记员 钱 源