山西省晋中市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）晋07刑终115号原公诉机关山西省榆社县人民检察院。上诉人（原审被告人）张磊，男，1992年8月5日出生，汉族，初中文化，山西省榆社县人，捕前住榆社县社城镇，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年1月10日被榆社县公安局取保候审。同年12月25日被逮捕。现羁押于和顺县看守所。原审附带民事诉讼原告人史某1，男，1994年7月26日生，汉族，山西省榆社县人，现住榆社县。系本案被害人。山西省榆社县人民法院审理山西省榆社县人民检察院指控原审被告人张磊犯故意伤害罪一案，于2019年12月27日作出（2019）晋0721刑初69号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定的事实：2018年8月26日23时许，史某1、史某2二人在邮政储蓄银行附近卖羊汤。期间，史某2与张磊因刘某1将啤酒洒到张磊胳膊上发生争吵。张磊之弟张某1到达现场后劝说张磊离去不成后用盆打到史某2胳膊，张磊用啤酒瓶打史某2头部，张某1用啤酒瓶打史某2头部。史某1见弟弟史某2被打，便上前殴打张磊，张磊用啤酒瓶打到史某1右眼处致史某1眉骨骨折。后张某1甩开史某2过去与张磊一起殴打史某1被周围人们拉开。经山西省平遥县公安司法鉴定中心鉴定:伤者史某1右眼眶壁骨折，损伤已构成轻伤二级；伤者受伤后致面部损伤留有瘢痕或色素改变；依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5（ｂ）之规定评定为轻微伤。伤者受伤后致肢体一处损伤瘢痕长度1.0ｃｍ以上；依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.5（ａ）之规定评定为轻微伤。被告人张磊到案后如实供述了自己的犯罪事实。同时查明，附带民事诉讼原告人史某1被诊断为右侧眼上板凹陷性骨折、右眼钝伤、头皮裂伤、右眼睑撕脱伤、右手指裂伤、多处软组织挫伤，自2018年8月27日至2018年10月29日在榆社县人民医院住院治疗64天，自2018年9月11日后史某1没有实质性的治疗，实际治疗天数为16天，住院花费6937.32元。认定上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证、当庭认证采信的下列证据予以证实：（一)书证1、受案登记表。证明榆社县公安局于2018年10月26日受理被告人张磊故意伤害一案。2、立案决定书。证明榆社县公安局于2018年10月26日对被告人张磊故意伤害一案立案侦查。3、强制措施文书。证明榆社县公安局于,2019年1月10日对被告人张磊取保候审。4、鉴定意见通知书。证明伤者史某1右眼眶壁骨折，评定为轻伤二级；伤者受伤后致面部损伤留有瘢痕或色素改变，评定为轻微伤；伤者受伤后致肢体一处损伤瘢痕长度1厘米以上，评定为轻微伤。5、归案情况说明。证明被告人张磊故意伤害一案，榆社县公安局于2018年8月27日先以殴打他人治安案件立案侦查，后于2018年10月26日转为刑事案件，张磊主动到案供述自己的罪行。6、作案时使用工具照片。证明打架使用的凳子和啤酒瓶子。7、证据保全清单。证明榆社县公安局于2018年10月7日保全一个凳子、一个酒瓶。8、诊断证明书。证明史某1被诊断为右侧眼上板凹陷性骨折、右眼钝伤、头皮裂伤、右眼睑撕脱伤、右手指裂伤、多处软组织挫伤。9、户籍证明。证明被告人张磊的身份情况。（二）证人证言1、证人史某2证言。证明2018年8月26日23时左右，我与我哥史某1在邮电所前摆摊卖饭，张某2、刘某1、“二捣蛋”等人在我摊子上吃饭，因刘某1不小心将啤酒洒在“二捣蛋”胳膊上，我与“二捣蛋”发生了争吵。后张某1来了现场劝说“二捣蛋”，但没有劝说成功，后张某1拿盆子打了我右手腕一下，“二捣蛋”拿啤酒瓶打我头部，啤酒瓶就碎了，张某1和“二捣蛋”中的一个人从地上拿起一个凳子朝我头部打了一下，我就晕倒了。后来的事情我就不清楚了，我右手腕疼，头部左右两处都流血了。我不知道史某1的伤是如何造成的。2、证人张某1证言。证明2018年8月26日晚上，我路过卖羊汤的摊子时看见我哥哥张磊与卖羊汤的史某1、史某2在争吵，我过去劝说张磊时，史某1、史某2继续骂我们，史某2拿刀要砍我，但被周围的人夺下了。我拿起一个啤酒瓶打了史某2头部一下，我与史某2用拳头相互殴打对方，我看到史某1抱着张磊在打，我就用拳头打了史某1后脑勺两拳，后被人拉开了。在打架过程中，张磊手指受伤，我胳膊、脸、脖子的皮肤受伤，史某1脸部流血，史某1的伤应该是张磊造成的。3、证人张某2证言。证明2018年8月26日晚，我在史某2卖羊汤的摊子上喝酒，因刘某1把酒撒到张磊（“二捣蛋”）的胳膊上，史某2与张磊就争吵起来，后张某1（“四捣蛋”）到了现场劝说张磊离开时，史某1说了几句不好听的话，张某1就拿了个盆砸了史某2一下，又拿一个啤酒瓶打了史某2头部一下，张磊与史某1相互打起来，后张某1、张磊、史某1、史某2四人互相乱打，被周围的人拉开。在打架过程中史某1的头部被打破流血了，史某1的伤应该是张磊造成的。4、证人王某1证言。证明2018年8月26日23时左右，我在卖羊汤的摊子上喝酒，听到张磊和史某2因把酒洒到张磊身上互相争吵，后张某1就来到羊汤摊子，不知是张某1还是张磊用铝盆打史某2，张磊用啤酒瓶与史某1相互打，张某1与史某2相互打，后被人拉开了。在打架过程中我没有看见有人使用刀，也没有看清是否有人使用三角凳子。5、证人刘某1证言，证明2018年8月26日23时左右，我在兄弟卖羊汤的摊子上吃饭，因我将酒洒到“二捣蛋”（张磊）胳膊上，双峰村瘦些的青年就与“二捣蛋”争执起来，后“四捣蛋”（张某1）到了现场劝说“二捣蛋”，但没有劝说成功，“四捣蛋”也参与到争吵中。“四捣蛋”先拿铝盆打了双峰村瘦青年，“二捣蛋”捡起酒瓶在双峰村瘦青年头部打了一下，瘦青年头部就流血了。瘦青年的哥哥拿起菜刀被周围的人拉住，后瘦青年的哥哥与“二捣蛋”、“四捣蛋”就打起来了，我听到有酒瓶破碎的声音，双峰村瘦青年头部被打破流血了，瘦青年的哥哥右眼部受伤了。6、证人田某证言。证明2018年8月26日23时左右，在卖羊汤的摊子上，“二捣蛋”和双峰村的瘦青年相互争吵，“四捣蛋”劝“二捣蛋”离开现场，后来“二捣蛋”用啤酒瓶在瘦青年的头部打了一下，“四捣蛋”用拳头打双峰村瘦青年。双峰村瘦青年拿了一个菜刀准备打，在附近人们的劝说下放下刀，后瘦青年拿起三条腿的铁凳子打了一下，我没看清楚打谁，“二捣蛋”、“四捣蛋”、双峰村瘦青年及其哥哥相互乱打,后被周围的人拉开。在打架过程中，双峰村胖青年面部流血了。7、证人周某1证言。证明2018年8月26日23时左右，在兄弟卖羊汤的摊子上，我看到“二捣蛋”和双峰村兄弟争吵，我没有看到后来的打架过程，只是听到有盆子和酒瓶落在地上的声音。8、证人王某2证言。证明2018年8月26日23时左右，我在史某1、史某2的摊子上喝酒，后听到张磊和史某1兄弟争吵起来,没有看到后来打架的过程,只听见盆子、酒瓶子落地的声音。9、证人周某2证言。证明关于“二捣蛋”、“四捣蛋”与双峰村兄弟打架的事情，我只听见“二捣蛋”和双峰村兄弟吵架，因为我当时喝了很多酒,不知他们是否发生了打架。10、证人张某3证言。证明2018年8月26日23时左右，我看到“二捣蛋”、“四捣蛋”开车离开羊汤摊子，我不清楚双方为何打架，看见双峰村兄弟中胖胖的男子脸部有血。11、证人郭某证言，证明2018年8月26日23时左右，我没有看见“二捣蛋”、“四捣蛋”与卖羊汤的双峰村兄弟打架的过程。12、证人牛某证言，证明2018年8月26日23时左右，我没有看见“二捣蛋”、“四捣蛋”与卖羊汤的双峰村兄弟打架的过程。只看见“二捣蛋”脸上有血，双峰村兄弟中哥哥脸上、手上有血。13、证人孟某证言。证明2018年8月26日23时左右,因我喝了很多酒，我没有看见“二捣蛋”、“四捣蛋”与卖羊汤的双峰村兄弟打架的过程，只听见双峰村兄弟与“二捣蛋”争吵，他们四个人参与打架，双峰村兄弟中哥哥脸上流血。14、证人刘某2证言。证明2018年8月26日23时左右，因我喝了很多酒，我没有看见“二捣蛋”、“四捣蛋”与卖羊汤的双峰村兄弟打架的过程，只看见双峰村兄弟与“二捣蛋”争吵，他们四个人参与打架，双峰村兄弟中哥哥脸上流血，弟弟在地上躺着昏迷不醒。（三）被害人陈述被害人史某1陈述，证明2018年8月26日晚23时许，我与我弟弟史某2在摆摊卖饭，张磊过来吃饭，史某2同学的女朋友不小心将啤酒溅到张磊的胳膊上，张磊就骂这个女孩，史某2就与张磊发生了争吵。后张磊的弟弟张某1来到现场后询问张磊情况后从桌子上拿了一个盆子打了史某2胳膊一下，张磊拿起一个啤酒瓶打到史某2脑袋上，后张磊拿起一个凳子打了史某2头部一下。我准备过去拉张某1和张磊，张磊拿起一个啤酒瓶打到我右眼处，经医院诊断为眉骨骨折。（四）被告人供述小名“二捣蛋”，张某1小名“四捣蛋”,2018年8月26日23时，我在史某1、史某2卖羊汤的摊子上喝酒，因一个女孩将酒洒在我胳膊上，我与史某2发生争吵。我弟弟张某1到现场劝我离开时，史某1、史某2继续骂我，张某1就拿了个铝盆与史某1、史某2打起来，史某2拿切菜刀要打张某1,被周围的人夺下了。我看见史某1拿铁凳子要砸张某1，我挡了一下，史某1拿着凳子就砸到我背上了，我用啤酒瓶在史某1的面部打了一下，史某1的面部靠眼睛的部位被我用啤酒瓶打破流血了。之后我与史某1相互用拳头打对方，张某1也用拳头打了史某1身体几下后被周围的人拉开了。在张某1和史某2打架过程中，没有看见明显伤痕。（五）辨认笔录。证明王某1辨认出参与打架的史某2、史某1、张某1、张磊，王某1辨认出参与拉架的田某，张某1辨认出张磊，张某1辨认出参与打架的史某2。（六）附带民事诉讼原告人史某1举证:1、史某1的常住人口登记卡，证明史某1的身份情况，其是农民。2、榆社县人民医院诊断证明书一份、出院证一份、住院病历原件一份、山西省医疗住院收费票据一份、榆社县人民医院费用总清单两份，证明史某1被诊断为右侧眼上板凹陷性骨折、右眼钝伤、头皮裂伤、右眼睑撕脱伤、右手指裂伤、多处软组织挫伤，自2018年8月27日至2018年10月29日在榆社县人民医院住院治疗64天，自2018年9月11日后史某1没有实质性的治疗，实际治疗天数为16天，住院花费6937.32元。原判认为，被告人张磊故意殴打他人致人轻伤二级的行为构成了故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立。被告人张磊主动归案后如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚；被告人认罪认罚，可对其酌情从轻处罚；被告人故意伤害他人头面部，可酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。被害人由于被告人的犯罪行为遭受的物质损失，应当予以赔偿。被害人史某1的物质损失有：1、医疗费:6937.32元;2、住院伙食补助费:100元／天×16天＝1600元;3、营养费:50元／天×16天＝800元;4、护理费:100元／天×16天＝1600元;5、误工费:142.9元／天×64天＝9145.6元;6、交通费酌情支持500元;以上共计20582.92元。据此判决：（一）被告人张磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。（二）被告人张磊于本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人史某1各项损失共计20582.92元。（三）驳回附带民事诉讼原告人史某1的其他诉讼请求。宣判后，原审被告人张磊提出上诉，其上诉的主要理由是：原判量刑过重，附带民事赔偿部分应予核减，请求撤销原判，从轻判处。经二审查明的事实与原一审认定的事实基本一致，认定上述事实的证据有原判经庭审举证、质证、当庭认证采信的证据证实，二审经审查予以确认并采信。本院认为，上诉人张磊故意伤害他人身体，致被害人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。原审依据相关规定对上诉人量刑并判赔附带民事赔偿，对所具有的自首情节已予充分考虑，故对上诉人的上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 晖审判员 李志坚审判员 尹小燕二〇二〇年五月二十九日书记员 赵 静