江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0722民初1330号原告:陈长明,男,1985年3月28日出生,汉族,住东海县。委托诉讼代理人:王德立，江苏连政律师事务所律师。被告:许兴军,男,1968年11月30日出生,汉族,住东海县。被告:张建江,男,1968年3月11日出生,汉族,住东海县二被告共同委托诉讼代理人：宋立新，江苏润鑫律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：殷同喜，江苏公善民律师事务所律师。原告陈长明与被告许兴军、张建江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈长明的委托诉讼代理人王德立，被告许兴军、张建江及二被告共同委托诉讼代理人宋立新、殷同喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈长明向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带给付工程款500000元及利息(自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止)（或以市场造价评估结论为准）；2、案件受理等涉案费由被告连带承担。事实和理由：2017年3月份，原、被告经过平等协商，被告将位于东海县首的“西区石英砂厂”的石英砂酸洗池及附属设施承包给原告施工，原告施工性质为“包工包料”工程，当时约定施工价格按照不低于市场价格核算，工程完工交付使用付清所有工程款项。2017年4月份原告按照被告要求进场开展施工活动，在施工过程中，被告也对之前设计规划的工程予以调整、变更，并有所增加。原告严格按照被告要求施工，截止2017年7月份，工程竣工；被告验收使用至今。原告为被告施工的工程量市场评估价格合计1550000余元，在此之前，被告给付了部分款项，余款近1000000元原告多次催要，被告都以经济周转困难为由，拒绝还款。原告认为，双方达成的工程施工合同不违反法律规定，依法应当予以保护。原告按照双方约定及被告要求进行了施工活动、依法应当享有足额获得工程款项的权利，被告不能按时足额支付工程款，构成严重违约，依法应当承担违约责任。依据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规、司法解释的规定，清求法院判如所诉，以维护原告的合法权益。被告许兴军、张建江辩称,原告在诉状中陈述的绝大部分情况与事实不符，2017年3月，答辩人要建石英砂酸洗池，因原告当时正在给安峰的王某建造同类的酸洗池,王某得知答辩人也要建造酸洗池，就将原告介绍给了答辩人,此前答辩人与原告并不认识，经王某介绍后，答辩人实际查看了王某所建造的酸洗池规格后，就同意了由原告给答辩人建造酸洗池，当时双方并未签订书面合同，同时由于酸洗池属于粗放型建筑，也没有施工图纸，建造过程中也无签证单或工程量确认单，质量要求达到不渗水，不开裂即可。至于每个酸洗池的价格经王某说合，就按王某酸洗池的单价价格，即每个酸洗池45000元，但由于答辩人所建的部分酸洗池比王某的大一些，经协商，答辩人所建的十一个酸洗池东边五个按51000元一个，西边6个因为跟王某的酸洗池规格差不多大，即按照王某酸洗池的单价为45000元一个，双方同意后，原告即开始施工，由于出于对王某介绍的信任，答辩人对原告施工的质量未做过多督促，但原告完工后，答辩人在使用该酸洗池时，发现酸洗池墙壁开裂，底部严重漏水，根本无法使用，因答辩人此时己支付完了所有工程款(包括原告为答辩人施工的零星工程的工程款)，答辩人通知原告来维修，原告起先还能应付一下，后来就根本不接答辩人电话，答辩人无奈只好请村上搞建筑的张某带人维修，同时由于酸洗池漏水开裂等原因，将酸洗池里面的玻璃钢防腐内衬毁坏，导致答辩人多次请原装玻璃钢内衬的施工人员任涛更换内衬，上述两项维修费用就花了近十万元。综上所述，原告为答辩人建造的酸洗池及零星工程，虽然双方未签订书面施工合同，但根据相关证人证言等证据，答辩人己按照工程量支付了酸洗池的全部工程款，因原告建造的酸洗池存在多处质量问题，导致答辩人多次找另外施工人员维修，且维修面积很大，有的酸洗池几近于重建，对此产生的相应损失，原告应予以赔偿。答辩人将视案件的具体情况另案提出索赔之诉，就本案而言，答辩人认为原告的诉讼请求无事实和法律依据，请法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据如下：1、工程预算表，证明涉案的工程总造价经原告委托价格近500余万元，现在起诉阶段原告只主张其中的成本价格要求被告给付50万元，不包括之前已付的58万元；2、照片，证明原告为被告所施工的工程状况；3、东海县房山镇林疃村西区酸洗石英砂升级改造工作方案，证明被告发包原告的工程，被告委托香山红叶建设有限公司造价预算仅酸洗池的价格就是180万元；4、证人陈某1、陈某2、陈某3证言，证明涉案的工程系原告施工的事实。对于原告提交的证据，被告质证意见为：对证据1：不具备证据三性的要求，依法不能作为证据使用。对证据2：只是酸洗池底部的照片，原告的证明观点我们不否认，但是其它观点我方不认可，从照片可以看出，其建造的酸洗池存在严重的质量问题。对证据3：和本案无关。对证据4：所要证明的观点不认可。说有很多的其它工程是他们做的不认可。对酸洗池是原告做的我们认可。被告许兴军、张建江提交证据如下：1、被告给原告的工程款付款凭证4份，证明被告已付所有酸洗池和零星工程款58万元。2、照片一组及视频光盘，证明原告为被告建设的酸洗池存在严重漏水、开裂等质量问题，同时该组证据可以证明维修工人维修酸洗池的事实。3、被告购买钢材维修酸洗池的票据一份，证明因原告施工的酸洗池存在质量问题，被告在2017年7月4日在安峰镇范月根建筑钢材门市购买的6350元钢材用于维修。4、维修费用收据6张。证明原告施工的酸洗池因存在严重质量问题，被告多次请维修人员进行维修，合计支付维修费用近十万元。5、2017年7月7日被告购买混凝土维修酸洗池的混凝土发货单一份，证明被告维修酸洗池仅是混凝土就是购买了40立方。用于维修酸洗池。6、王某和原告的信息聊天记录，证明当时原告经王某为被告修酸洗池，价格是45000元一个，具体联系人是被告许兴军。同时还证明原告给王某修建的酸洗池也存在开裂漏水质量问题。7、原告书写给被告零星工程款明细一份，证明零星工程款23635元被告已付清。对于被告提交的证据，原告的质证意见为：对证据1：对1三性无异议，收到被告支付的58万元；对证据2：真实性合法性关联性不予认可，涉案的工程完工后已经交付被告正常使用，鉴于被告是从事石英砂酸洗工程，在酸洗过程中工程难免会受到盐酸的腐蚀，因此不能证明涉案的工程在完工之前存在质量问题。对证据3：无法证实购买钢材就是维修涉案工程所需，不予认可。对证据4、5：真实性无法核实，原告不予认可。对证据6：与本案无关联性，是原告与王某并就案外的工程协商的相关情况，因此与本案无关联性。对证据7：没有原告的签字确认，对被告证明观点不予认可。原告在庭审中要求对石英砂酸洗池及附属工程的工程造价进行评估，经本院委托，江苏建恒工程咨询有限公司对石英砂酸洗池、混凝土地坪、钢结构基础的工程造价进行评估。2020年1月17日，该公司出具工程造价咨询报告书。对上述工程造价咨询报告书的鉴定意见，原告的质证意见为：对工程造价鉴定报告书三性没有异议，虽然争议项是钢构基础拌混凝土工程，评估造价是47855.04元，但是其工程系原告施工，客观存在的，也可以作为原告主张工程款的一个项目。被告的质证意见为：对鉴定书中程序问题：该鉴定书中没有附鉴定机构的执业许可证和鉴定的人员资格证书复印件。让我方无从判断该鉴定人员和鉴定机构是否具备鉴定资质，尤其是本案时间较长，相关的人员资质证书会有一些变更。同时，该鉴定报告没有载明是采取何种鉴定方法，究竟是采取市场法、定额法还是总价加变更法，这是需要鉴定机构在鉴定书中释明的，并且要论证采取哪种方法的原因，这个我方也没有看到。同时该鉴定书中第2项中一共列举了7项鉴定依据，当时在预报告送达被告时，我方曾对于预报告中涉案工程的隐蔽部分特别是的钢筋用量以及钢筋的规格提出异议。对此鉴定机构在正式报告中是这样回应的，说这个鉴定有图纸，图纸问题我方也讲了。这个图纸应当是重要的鉴定依据，正如鉴定公司自己表达的他们看现场，仅是对图纸进行再次复核，在正式报告中鉴定公司依然没有把图纸列为鉴定依据，这是程序问题。关于实体问题：我方反复强调的案涉工程图纸，到目前为止我方没有见过案涉工程任何图纸，没有见过鉴定书中载明的图纸，因此我方觉得这个鉴定报告无论是从程序还是从实体上都不具有客观真实性。请求法庭不将其作为定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月，被告将位于东海县首的“西区石英砂厂”的石英砂酸洗池等工程承包给原告施工，施工性质为“包工包料”工程，2017年7月，该工程竣工。2017年9月，被告将该工程投入使用。被告共计向原告支付工程款580000元。原告认为被告尚欠工程款未付，引起诉讼。关于原告施工的具体项目，原告认为包括酸洗池、混凝土地坪、钢结构基础、院墙及蓄水池,并有证人出庭作证，但被告对该证人证言不予认可；被告认为施工的具体项目仅包括酸洗池、另外混凝土地坪和钢结构基础是原告提供的混凝土。原告在庭审中要求对石英砂酸洗池及附属工程的工程造价进行评估，经本院委托，江苏建恒工程咨询有限公司对石英砂酸洗池、混凝土地坪、钢结构基础的工程造价进行评估。鉴定意见为：1、1号至6号酸洗池鉴及8号至12号酸洗池鉴定价为909159.47元；2、争议项：钢结构基础（不含预埋件及桩）鉴定价为47855.04元；3、1号至6号酸洗池北侧混凝土地坪鉴定价为23695.47元。在鉴定情况说明中，第2条写明：“本鉴定项目，虽属个人承包，在施工中也发生一定的管理费用，因此鉴定价中含管理费，金额分别为1号至6号酸洗池鉴及8号至12号酸洗池管理费54212.65元、钢结构基础管理费1601.47元、1号至6号酸洗池北侧混凝土地坪1204.01元，由法院裁定。”钢结构基础项目中，混凝土价格为31708.45元。地坪项目中，混凝土价格为16902.69元。原告支付评估鉴定费15000元。庭审中，原告依据上述鉴定结论，明确其诉讼请求为：一、判令被告连带给付工程款400709.98元及利息。二、案件受理、鉴定费用由被告承担。上述事实，有原、被告的当庭陈述及工程款付款凭证、照片、维修费收据、证人证言、工程造价咨询报告书等证据予以证实。本院认为，原告陈长明无个人无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与被告许兴军、张建江之间的建设工程施工合同系无效合同。但原告陈长明已经按约完成了涉案工程，且石英砂酸洗池及配属设施已交付使用，被告许兴军、张建江应当承担给付工程款的义务。根据江苏建恒工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，在没有其他事实和证据足以推翻该鉴定结论的前提下，该鉴定结论应作为定案依据。被告申请重新鉴定的依据不足，本院不予准许。关于争议项钢结构基础及混凝土地坪的施工主体的问题。双方当事人对该两项工程有争议，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明，证明不了的应承担举证责任。原告应对该工程是其施工提供证据予以证明。现原告提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。由于被告认可该两项工程的混凝土是原告提供，且评估机构出具混凝土的价格为31708.45元＋16902.69元=48611.14元，所以该款被告应支付给原告。关于企业管理费的问题。评估机构认为酸洗池工程、钢结构工程、地坪工程按公司施工的规范应存在企业管理费，但考虑到原告是个人承包，因此在鉴定情况说明中注明该项目由法院裁定。原告不是企业，无企业管理费的支出，因此对酸洗池工程的企业管理费54212.65元本院不予支持。涉案工程的造价为980709.98元，被告许兴军、张建江已支付工程价款580000元，扣除争议项钢结构基础工程价款47855.04元、混凝土地坪工程价款23695.47元、酸洗池工程企业管理费54212.65元，加上钢结构基础工程的混凝土价格31708.45元，再加上地坪工程的混凝土价格16902.69元，被告尚欠323557.96元未付，被告应再支付工程款323557.96元给原告。关于被告主张的工程质量问题及维修费问题，被告可另案起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条的规定，判决如下：一、被告许兴军、张建江于本判决书生效后十日内共同向原告陈长明支付工程款323557.96元及利息(以323557.96元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年2月5日起计算至2019年8月19日止；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告陈长明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费7310元，鉴定费15000元，合计22310元，由被告许兴军、张建江共同负担18014元，由原告陈长明负担4296元（被告负担部分于本判决生效后十日内与上述款项一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7310元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  丁铁生审 判 员  曹 建人民陪审员  马长宜二〇二〇年五月七日法官 助理  陈海珊书 记 员  陈玉杰法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。