河北省张家口市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀07刑终63号 原公诉机关河北省张家口市宣化区人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷磊，男，1986年11月1日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，大专文化，无业，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月21日被临时寄押于广西壮族自治区柳州市第一看守所，同年3月2日被刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕。现羁押于张家口市宣化看守所。 辩护人王**，河北天权律师事务所律师。 原审被告人吴家鹏，男，1996年7月9日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，中专，农民，住广西壮族自治区柳州市柳**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月17日被依法逮捕。现羁押于张家口市宣化看守所。 河北省张家口市宣化区人民法院审理河北省张家口市宣化区人民检察院指控的原审被告人雷磊、吴家鹏犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）冀0705刑初191号刑事判决。原审被告人雷磊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料、原审被告人雷磊的上诉状，并依法讯问了二原审被告人，听取了雷磊的辩护人和张家口市人民检察院的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年12月1日至4日间，被告人雷磊、吴家鹏等人为被害人孙某办理网络贷款业务，在办理网络贷款过程中，雷磊、吴家鹏以非法占有为目的将孙某办理下来贷款中的119980元据为己有，并用孙某的京东白条购买一部价值2059元荣耀10手机，后离开宣化。次日，吴家鹏又回到宣化，继续以办理网络贷款的名义非法占有孙某7000元。后被告人雷磊、吴家鹏将所涉赃款退还被害人，被害人对二被告人的行为表示谅解。 另查明，审查起诉阶段，被告人吴家鹏签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。 上述事实，有以下经原审当庭举证、质证并经一审法院确认的证据证实： 1．被告人雷磊供述证实：2018年12月左右，谢见联系雷磊说保定有客户需要贷款，并承诺给雷磊15%手续费，雷磊叫上吴家鹏去了保定，与谢见在宾馆见面。次日，谢见叫来一个50多岁的大姐和一个叫什么磊的男子，后这两个人又给介绍了孙某和一对夫妻。后雷磊、吴家鹏、谢见和孙某及一对夫妻来到宣化办理贷款。雷磊、吴家鹏、谢见住在宣化一间日租房内，雷磊用孙某的手机通过平安普惠、51信用卡管家、喜鹊快贷、太平洋保险贷等几个手机贷款平台为孙某贷款。还有两笔贷款办成功了，但当时没有放款。贷下来的钱都先进到孙某的建设银行的银行卡，孙某用她手机给吴家鹏转账手续费及辛苦费，然后吴家鹏再通过微信转账给雷磊，雷磊扣下自己的辛苦费之后就转给谢见，总数记不清楚了，期间有一次性贷款下来二十万元，孙某给吴家鹏转账了五万元钱，后来吴家鹏扣除自己的辛苦费，把剩下的给雷磊转账过来，然后孙某又用自己的卡给谢见刷了七万元。雷磊等人共通过孙某的手机贷款28万元左右。从孙某的卡里转到吴家鹏卡里的一共大概11万元。雷磊负责使用孙某的手机操作给她办款，吴家鹏负责整理资料，用手机输入资料，查征信。谢见就在外面的屋负责和孙某聊天。吴家鹏用孙某的“京东白条”在京东上面以购买手机为幌子，从“京东白条”上套下来一千五、六百元。 2．被告人吴家鹏供述证实：吴家鹏向雷磊学习网络贷款业务。2018年11月28日左右，雷磊让吴家鹏一起去保定给客户办理贷款，在保定一酒店见到一名姓谢的男子。后三人搬到一日租房，11月30日，孙某来到该日租房，雷磊、谢姓男子、孙某三人商谈贷款一事，吴家鹏不清楚他们怎么谈的。后几人来到宣化一日租房为孙某办理贷款，孙某把身份证、银行卡及手机都交给雷磊，雷磊在卧室办理，姓谢男子在客厅和孙某聊天，雷磊用孙某的微信扫吴家鹏微信上的收款码，将孙某贷款出来的部分钱转到吴家鹏的微信上，紧接着雷磊让他把转过来的钱通过转账再转给雷磊，就这样操作了两天，期间雷磊给吴家鹏留下16700元辛苦费。12月3日18时孙某离开日租房后，晚上吴家鹏、雷磊、谢姓男子坐火车到北京。雷磊总共从孙某手机上贷了多少吴家鹏当时不清楚，后来听孙某说从她手机上贷款二十万，她只得到了十万。吴家鹏记得给雷磊转账五六次，转账大概是六万到九万左右，姓谢的用ＰＯＳ机刷走了大概七万元左右。12月4日吴家鹏从北京返回宣化，想接着给孙某办贷款，吴家鹏跟孙某要了手机、身份证，从孙某的微信账户余额上通过扫收款码，向吴家鹏的微信上转账7000元据为己有，并把转账记录删除。孙某的支付密码是雷磊告诉的。12月5日，孙某发现贷款数额不对，于是吴家鹏商量私了，并把“辛苦费”以及通过孙某微信转账的钱还有他自己的钱一共约20300退给了孙某，还有新买的一部华硕牌笔记本电脑抵了5000元。退完后孙某和吴家鹏到了柳州，找到了雷磊的父亲和妻子，但没见到雷磊，后返回宣化到公安报案。 3．被害人孙某陈述证实：2018年，孙某做生意需要资金，朋友佘某通过石某介绍了一个大姐，孙某和佘某及丈夫一起去了保定白沟，见到石某和这个大姐以及雷磊、吴家鹏、谢见。12月1日，几人回到宣化和雅园一日租房内，孙某将身份证、银行卡、信用卡、手机交给雷磊，雷磊在卧室办理不让别人进去，期间需要刷脸认证时，孙某进去配合，12月2日有钱陆续到账。当时，办理第一笔贷款8000元时，吴家鹏扫了孙某微信支付码，后又通过吴家鹏手机把8000元转到孙某微信零钱，只有这一笔是这样操作的，为博取孙某信任，雷磊说钱放卡里不安全，把贷下来的钱进到银行卡，然后再转到微信，后来雷磊他们说这样太麻烦，而且微信也有限额，后就把钱都转到孙某农行卡里了。12月3日，雷磊三人离开宣化。12月4日吴家鹏返回宣化欲给孙某继续办理贷款，在宣化买了一台笔记本电脑，还转走孙某手机里的7000元钱。后孙某发现贷款数额不对，一共贷了28万多，而实际收到约103000元左右。雷磊在办理贷款时，手机密码是孙某告诉的，而且所有密码都是一个密码。吴家鹏说自己跟着雷磊办贷款接触不到操作，真正操作的是雷磊，谢见偶尔进去也不操作，雷磊需要收钱的时候用吴家鹏的手机。孙某和吴家鹏到广西没有找到雷磊，就回到宣化把吴家鹏带到了公安机关。雷磊、吴家鹏等人使用孙某的“京东白条”购买了一部手机，又骗了孙某2059元（“京东白条”优惠了40元），孙某以前没有开通过“京东白条”。 4．证人石某证言证实：佘某说想贷款，石某在子，而且利息比较低。2018年11月30日，佘某和丈夫及孙某到白沟，白沟的姐姐给了他一个电话187××××8703，对方自称姓谢，让他们到白沟的一个居民楼，对方三个人有姓谢的，雷磊还有吴家鹏，佘某办不了贷款，孙某能办理。后回到宣化一个日租房，给孙某办贷款。后听说孙某被骗了20多万。孙某、吴家鹏等人去雷磊家没有找到雷磊，就带吴家鹏报警了。 5．证人佘某证言证实：2018年，佘某和孙某准备开书店，因为手头不宽裕想贷款。石某说认识可以帮忙联系办贷款的人。2018年11月底佘某和丈夫张延龙开车带着孙某去了保定白沟，见到了雷磊、吴家鹏和一名姓谢的男子，张延龙和孙某都填了个人信息表后，雷磊他们就拿着信息表和孙某、张延龙的手机进了房间，张延龙手机和智能手表是捆绑的，过了一会儿收到了一条验证码，张延龙跟雷磊说收到了一条验证码，雷磊让张延龙不要管，后张延龙又收到三、四条验证码，雷磊他们发现后就不给张延龙办理了，张延龙当时质问雷磊他们，雷磊搪塞张延龙并开始给孙某办理。第二天，雷磊他们收走了张延龙和孙某的手机，但通过手机电量看没有操作张延龙的手机。后几人回到宣化和雅园一间日租房，12月1日继续给孙某办贷款。过了两三天，孙某很着急的给佘某打电话说屋里没人了。后吴家鹏给孙某做贷款，吴家鹏说办理贷款需要电脑，她和张延龙带着吴家鹏去买电脑，吴家鹏用微信买了台电脑。后孙某发现贷款数目不对，吴家鹏说办下贷款后他们留了大部分钱把小部分钱留给了孙某，吴家鹏表示要退还孙某。雷磊他们办贷款时没明确说百分之几的酬金，只是说20万收取1万元的酬金，是三个人总共1万元。雷磊负责操作手机，吴家鹏负责让输入密码以及刷脸、跑腿打杂等工作，姓谢的负责在客厅陪聊天。 6．辨认笔录证实：雷磊辨认出谢见、吴家鹏，吴家鹏辨认出雷磊、谢见，孙某辨认出雷磊、吴家鹏、谢见，佘某辨认出谢见、雷磊、吴家鹏。 7．贷款截图、银行卡交易记录、微信交易记录、购买手机清单、借记卡明细清单、还款复印件、花呗和支付宝截图综合证实：孙某共计贷款291300元，通过微信转账、买手机等方式被雷磊、吴家鹏转走122039元（其中转走119980元，买手机2059元），其中雷磊分101000元，吴家鹏分18980元。吴家鹏通过微信、支付宝共退还孙某19087元。 8．到案经过、临时羁押证明证实：2019年2月20日，被告人雷磊主动到柳州市公安局荣军派出所投案，雷磊于2月21日16时至3月1日8时被临时羁押于柳州市第一看守所；2018年12月14日14时许，被告人吴家鹏被孙某扭送至公安机关。 9．刑事谅解书、收条证实：被告人雷磊、吴家鹏将所涉赃款退还被害人，被害人对二被告人的行为表示谅解。 10．户籍证明证实：被告人雷磊、吴家鹏的出生日期等身份情况。 一审法院认为，被告人雷磊、吴家鹏以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯刑法，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，对量刑意见予以采纳。关于被告人雷磊及辩护人提出的，雷磊不是主犯的辩护意见，经查，被告人雷磊、吴家鹏供述，被害人孙某陈述，证人石某、佘某证言及相关交易记录可以证实雷磊带领吴家鹏去保定与谢见见面，谢见叫来佘某、孙某等人，之后雷磊拿走孙某的手机及身份证办理贷款。后雷磊、吴家鹏等人又来到宣化为孙某办理贷款。办理下贷款后雷磊、吴家鹏转走约12万元。在作案过程中吴家鹏听从雷磊安排，负责查征信、整理资料、微信转账等工作，实际操作办理贷款的是雷磊，且雷磊拿到大部分钱款。故被告人雷磊在共同犯罪中系主犯，吴家鹏系从犯。对此辩护意见不予采纳。关于被告人雷磊及辩护人提出的谢见用ＰＯＳ机刷走的70000元不应计算犯罪数额之内且应减扣手续费的意见，经查，目前谢见未到案，此笔款项是否系谢见与雷磊、吴家鹏共同骗取，证据不足，应从本案犯罪数额中减扣，对此辩护意见予以采纳。关于手续费应减扣的辩护意见，因双方没有明确约定手续费，且按照本案雷磊、吴家鹏二人实际从被害人处转走的钱款占贷款数额的比例来看，亦远超出正常手续费的比例，故不应从犯罪数额中扣除手续费，对此意见不予采纳。关于被告人雷磊及辩护人提出的雷磊系自首的辩护意见，经查，雷磊虽系主动投案，但未如实供述案件事实，其行为不构成自首，对此意见不予采纳。被告人雷磊当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人吴家鹏在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人吴家鹏归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人吴家鹏承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，可依法从宽处理。被告人雷磊、吴家鹏在案发后将所涉赃款退还被害人，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人雷磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币35000元。二、被告人吴家鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。三、在案扣押的金色“ＡＳＵＳ”笔记本电脑，依法发还被害人孙某。 原审被告人雷磊上诉提出，其主动投案，如实交代自己的主要犯罪事实，构成自首，且具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节，一审法院量刑过重，请求二审法院查清事实后依法改判，减轻对上诉人的处罚。 上诉人雷磊的辩护人提出如下辩护意见，1．一审判决量刑过重，未准确适用法律及司法解释，对上诉人构成自首的情节未予认定；2．一审法院量刑过重，未遵守“有利被告人”原则，也不符合刑法的“谦抑性”原则。 本院经审理查明的原审被告人雷磊、吴家鹏犯诈骗罪的事实，与一审法院审理查明的事实一致。一审法院在判决中所列举的与上述事实相关的证据能真实、客观的反映案件的事实并均经原审庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。 本院认为，一审判决认定上诉人（原审被告人）雷磊、原审被告人吴家鹏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人及其辩护人关于雷磊构成自首，一审法院量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审二被告人供述、被害人陈述、公安机关《到案经过》等证据证实，上诉人雷磊在同案犯吴家鹏已经到案，被害人和公安机关正在寻找其的情况下，主动到公安机关“讲清楚事情”，可认定为主动投案。原审被告人吴家鹏供述和被害人的陈述及佘某等证人的证言等证据证实，二原审被告人以帮助被害人网络贷款为名，实施了骗取被害人到账贷款的行为，且雷磊在共同犯罪中起主要作用。上诉人雷磊到案后，虽然表示认罪，但其供认微信转账时扣下的是自己的手续费和辛苦费，没有非法占有被害人到账贷款的主观故意，且对通过微信转账骗取被害人到账贷款的关键情节予以否认，其供述与在案证据和一审法院经审理查明的犯罪事实不符。因此，上诉人雷磊到案后未如实交代自己的主要犯罪事实，其行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，不构成自首，故上诉人的该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人认罪情节一审法院已在量刑时予以从轻考虑，原判刑罚并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张宏亮 审判员  韩 涛 审判员  马文辉 二〇二〇年五月六日 书记员  薛晓增