广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初12819号原告：夏辉，男，1967年5月18日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：邓文剑，系北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨平，系北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被告：周洪武，男，1977年8月3日出生，汉族，住江西省萍湘市安源区。委托诉讼代理人：黎同珠，系广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭志，系广东卓信（东莞）律师事务所律师。第三人：陈向阳，男，1969年5月27日出生，汉族，住广州市番禺区。原告夏辉诉被告周洪武、第三人陈尚阳合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏辉的委托诉讼代理人邓文剑，被告周洪武的委托诉讼代理人黎同珠、彭志，第三人陈尚阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告夏辉向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告返还原告款项人民币6000000元；2.请求判令被告从2018年5月10日起至实际返还上述款项之日止按年利率6%向原告计付利息（暂计至2019年9月30日止为500000元）以上两项合计6500000元；3.全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，经本院询问其提出上述第1项请求的法律依据，原告回复系基于主张《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》无效而要求被告返还原告已出资的款项6000000元，若法院认定该合同有效，则请求解除该合同，由被告返还原告已出资的款项6000000元。事实与理由：因被告声称可以取得肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000-K10+299.017）项目的桥梁施工权，原告于2018年5月5日与被告及陈向阳共同签订《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》，合同约定，原告出资人民币1000万元，占该“项目”22%的股份。合同签订后，原告根据约定于2018年5月9日向被告汇款人民币1000万元。原告汇款后，合同约定的所谓“工程”迟迟不见开工。签订合同时，被告声称2018年6月底进场施工，后来又称工程延迟至9月初开工，一再变化开工日期，但至今都没能开工。在原告的要求下，被告于2018年11月5日退回原告“投资款”人民币400万元。三方签订的《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》第五条约定：本出资及利润专款专用，只能用于本工程项目，不得挪用，后因该施工项目仍不能如被告所说开工建设并由签约方三方合作取得施工权，原告于2019年6月委托律师向被告发出律师函，要求被告在2019年8月31日前退还原告剩余款项人民币600万元，并支付自2018年5月10日起至退还款项之日止的银行利息，但被告至今未归还原告款项。为保护原告合法权益，现特向贵院提起诉讼，请求判如所请。被告周洪武辩称，不同意原告的所有诉讼请求。事实理由简述如下：本案原、被告之间并非借款合同关系，依照原告提供的证据1可以非常地清楚显示本案原告与被告以及案外人陈向阳三人之间属于合伙关系，三方签订了《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》，根据合同的内容可以充分显示原告投入的款项是作为合伙的出资款项，目前合同三方并未就合伙解散或者某个别合伙人退伙作出任何决议，因此原告提出返还款项没有事实基础和依据，本案的诉讼请求不符合三方之间的协议，而本案如果原告希望退伙，应当提出有关退伙之请求，而并非返还款项之请求，而案外人陈向阳也与本合同有密切之关系，应当也为本案的当事人，但是原告仅以本案的被告周洪武为单一主体要求返还而并非退伙的诉讼请求，是没有法律依据，故请求法庭依法驳回原告的所有诉请。另外，目前没有任何证据或法律依据认定三方之间的合同是无效合同，原告应对此有相应的举证依据。如果认定合同无效，双方应该基于合同无效返还财产，那么原告的第2项诉讼请求就没有法律依据。如果是认定无效，那么本案要求返还的请求也是不恰当的，应按照各方在导致合同无效中的责任大小承担无效的后果，而不是原告诉请的返还财产。第三人陈尚阳辩称，原、被告本来就是亲戚来的，我只是一个第三方，涉案的工程目前还在协商，今年有可能做起来。在签订三方合同之前，三个人还在被告的家里商量，还做了大量的前期工作，主要是跟肇庆市好景祥升建设工程有限公司协商沟通，协商好后就通过肇庆市好景祥升建设工程有限公司跟中标公司汕头公路桥梁工程总公司沟通，到目前为止，我们都还一直在努力争取拿下这个工程，现在肇庆市好景祥升建设工程有限公司那边出事了，不能为我们居中协调，但他们交代我们直接和中标公司及业主方洽谈，我们现在正在努力与他们洽谈，有拿下的可能性，所以我希望原、被告双方好好协商，不要闹成现在这个局面。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对双方当事人无异议的证据和事实，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告夏辉、被告周洪武与第三人陈尚阳三人于2018年5月7日共同签订一份《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》（以下简称涉案合同），约定：由三人共同投资承建肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000～K10+299.017）（以下简称涉案工程）项目的桥梁建设，其中周洪武出资1300万元，占股46%，陈向阳出资1200万元，占股32%，夏辉出资1000万元，占股22%，三方出资注入到指定账号62×××35（工商银行），如遇到实在要追加投资时，则按股份比例投入；工程回款后优先按出资比例退还股本金，全部股本金收回后仍有利润，再按占股比例进行利润分配；周洪武负责施工的日常管理，是项目的总负责人，陈尚阳负责出纳人员的委派，夏辉负责会计的委派，三方定期会商重大事务的决策。2018年5月9日，夏辉将约定的出资款1000万元转入上述指定的银行账户。后因涉案工程一直未能开工，周洪武应夏辉要求向夏辉退还了400万元投资款。因剩下的600万元投资款应否退还的问题，原、被告产生纠纷，遂引发本案诉讼。被告周洪武认为，三方之间系合伙关系，合伙事务已经开展，其已经代表合伙体以其个人名义与肇庆市好景祥升建设工程有限公司（以下简称好景公司）签订《工程委托施工合同》，约定由好景公司居间促成涉案工程的总承包单位与周洪武指定的公司签订涉案工程桥梁建设部分的分包合同，且其已经向好景公司支付了2000万元居间费。现在主要是由于好景公司出事了，所以未能继续完成居间事务，但其仍然在努力设法与涉案工程总承包单位联系，争取拿下涉案工程桥梁建设部分的分包权。为证实其陈述，周洪武提交了以下证据：一、《肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000～K10+299.017）承包合同》复印件，合同落款处发包人盖章为“肇庆市高要区恒大路桥建设有限公司”，承包人处盖章为“汕头公路桥梁工程总公司”。二、《工程委托施工合同》原件。委托人为肇庆市好景祥升建设工程有限公司，承托人为徐澄清、周洪武。主要内容为：好景公司将涉案工程委托给徐澄清和周洪武施工，其中徐澄清承包道路工程部分的施工，暂定承包价为566714891元，周洪武负责桥梁涵洞工程部分的施工，暂定承包价为479447257元。好景公司负责协调业主、总包单位的关系，并协调总包单位分别与徐澄清指定的公司和周洪武指定的公司签署相应承包内容的分别合同。徐澄清和周洪武各自按承包内容部分的结算金额的17%向好景公司支付费用。合同签订之日起3天内，徐澄清和周洪武分别向好景公司支付1500万元，2018年7月31日前再分别支付1500万元。合同落款时间为2018年5月8日。三、《合作协议》。协议双方为徐澄清和周洪武，主要内容为：双方商定共同承包涉案工程的施工，徐澄清承包道路工程部分的施工，周洪武负责桥梁涵洞工程部分的施工，本项目工程需按最终财政结算总价的17%向居间人好景公司支付费用，费用支付方式：双方签署本协议之日或次日，分别向居间人好景公司支付1500万元，2018年7月30日之前双方再分别向好景公司支付1500万元，收到招标人支付的第一笔预付款7000万元时再分别向好景公司支付1500万元，余下的8%由双方按各自每期进度款来款金额的8%支付给好景公司。协议落款时间2018年5月9日。四、中国工商银行转账凭证两张，转账时间分别为2018年5月11日和2018年8月17日。2018年5月11日的转账凭证显示转款账号为62×××35，收款人为陈成才，转账金额1500万元，转账用途备注为“货款”。2018年8月17日的转账凭证显示转款账号也为62×××35，收款人为谢玉玲，转账金额为500万元，转账用途备注为“往来”。五、《收据》两张。落款时间为2018年5月11日的收据载明：兹收到周洪武通过个人账户（开户行:中国工商银行江西省萍乡市萍乡跃进支行，账号：62×××35）就肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000～K10+299.017）项目支付的合作费用1500万元。收款账户信息及金额如下：收款人：陈成才；开户行：广东高要农商行宋城支行；账号：80×××00；备注说明：付款用途写的是货款，实际为合作费用。落款时间为2018年8月17日的收据载明：兹收到周洪武通过个人账户（开户行:中国工商银行江西省萍乡市萍乡跃进支行，账号：62×××35）就肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000～K10+299.017）项目支付的合作费用500万元。收款账户信息及金额如下：收款人：谢玉玲；开户行：工商银行广东省肇庆市肇庆伴月湖支行；账号：62×××62；备注说明：付款用途写的是往来款，实际为合作费用。两张《收据》落款“收款单位”处均只有电脑打印的“肇庆市好景祥升建设工程有限公司”的字样，未加盖该公司公章，“法定代表人”处有“陈汉明”手写签名。周洪武解释，因为好景公司出事了，所以无法加盖该公司公章，仅有好景公司法定代表人陈汉明签字确认。夏辉认为《肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000～K10+299.017）承包合同》没有原件，而且首页记载的签署时间有修改迹象，两份《收据》上“陈汉明”的签字字迹明显与《工程委托施工合同》落款处“陈汉明”的签名字迹不一致，《工程委托施工合同》上“陈汉明”几个字书写流畅，而两份《收据》上的签名字迹则有明显的模仿痕迹。《工程委托施工合同》仅是徐澄清和周洪武与好景公司签订，并非与涉案工程总包单位签订。庭审中，本院询问周洪武为何上述两份《收据》上没有加盖好景公司公章。周洪武回复因目前好景公司涉嫌其他司法案件，公司公章被扣押，故无法盖章，并称好景公司涉嫌其他司法案件这事也是导致本案工程停滞的主要原因。本院询问两份《收据》的实际出具时间是否与相应《收据》的落款时间一致时，周洪武的代理人称庭后核实后再书面回复，若未回复则为与《收据》的落款时间一致。周洪武未在本院指定的时间内就该问题书面回复本院。另外，本院在第一次庭审过程中要求周洪武于庭后10天内补充提交62×××35账户从合同签订之日至第一次庭审之日止的流水，周洪武未提交，仅提交一份《个人资信证明书》拟证明62×××35账户截至2019年11月27日尚有1010万元存款。第三人陈尚阳对周洪武提交的证据均予以确认，并且表示其和周洪武一直在为争取拿到涉案工程的分包权努力，因涉案工程系政府工程，工程未开工仅仅是因为业主方没有资金暂时搁置，工程是实实在在存在的，前期已经做了大量工作，再争取拿下分包权是有机会的。周洪武和陈尚阳都确认尚未与中标单位签订分包合同，并均陈述有向好景公司要求过退款，但考虑到工程只是暂停，不是取消了，所以就没有强烈要求退款。本院认为：夏辉、周洪武与陈尚阳签订的《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》对合伙项目、各合伙人投资额、占股比例、利润分配、合伙事务分工等均做了明确约定，符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的法律特征，故三人之间的法律关系为合伙关系，合伙项目为共同承建涉案工程桥梁建设施工工程。周洪武和陈尚阳均确认尚未实际与涉案工程的总承包单位签订分包合同。虽然周洪武提出已经和好景公司签订《工程委托施工合同》，但其未提交任何证据证明好景公司有权将涉案工程委托给其施工，故应认定为尚未实际取得涉案工程桥梁建设的施工权。现夏辉因此提出要求解除三方签订的《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》的主张，实际上就是要求退伙。由于涉案合同未对退伙进行限制性约定，而合伙项目自合同签订至今将近两年，仍未取得实际施工权，且最终能否取得尚不确定，夏辉的合伙目的无法实现。而且个人合伙协议除了具备一般合同的性质外，还具有人合性，个人合伙要建立在各合伙人互相信任、自愿合作的基础上，现夏辉既已无继续合伙的意愿，其要求退伙，本院予以支持。周洪武提出其已经为开展合伙事务向好景公司支付2000万元居间费，但其提交的2000万元的转账凭证收款人并非好景公司，而其提交的两张拟证明上述2000万元的实际收款人为好景公司的《收据》既没有好景公司的盖章确认，也未申请其法定代表人陈汉明出庭作证证明款项收取的真实性。而且，两份《收据》的落款时间分别为2018年5月11日和2018年8月17日，周洪武又陈述两份《收据》之所以没有加盖好景公司公章，是因好景公司因涉嫌其他司法案件被扣，且因该司法案件导致涉案工程停滞，照该说法，那么好景公司在2018年5月11日时已涉嫌其他司法案件，在此情形下，周洪武仍于2018年8月17日向好景公司支付500万元居间费于情相悖。综上，本院对周洪武抗辩其已经向好景公司支付2000万元居间费的主张不予采信。周洪武未再举证证明还存在其他的合伙费用支出，本院要求其提供62×××35银行账号自涉案合同签订至第一次庭审之日止的银行流水，其未能提交，视为没有其他合伙费用支出，即三方自合伙成立以来既未产生合伙收益，也未产生合伙费用支出。因此，周洪武应将收取的夏辉的1000万元出资款返还给夏辉。夏辉自认周洪武已经返还400万元，则周洪武还应向夏辉返还600万元。因夏辉支付的1000万元属于合伙出资款，且合伙项目未取得实际进展并非周洪武的过错，其要求周洪武支付利息没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通法》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、夏辉退出与周洪武、陈尚阳签订的《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》合伙关系；二、周洪武于本判决生效之日起五日内向夏辉返还600万元；三、驳回夏辉的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费216800元，由周洪武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  李会兰人民陪审员  钟彩霞人民陪审员  苏小妹二〇二〇年五月六日书 记 员  黄佩裕