广西壮族自治区贵港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂08行终31号 上诉人（一审原告）卢素康，男，1971年3月1日出生，汉族，住贵港市港**。 被上诉人（一审被告）贵港市人力资源和社会保障局，住所地贵港市港**中山中路**。 法定代表人黄创优，局长。 委托代理人凌雄英，该局干部。 委托代理人周文涛，广西正大五星律师事务所律师。 上诉人卢素康因诉贵港市人力资源和社会保障局（以下简称贵港市人社局）劳动监察不予受理一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月17日、2020年5月19日对当事人进行了询问。上诉人卢素康及被上诉人贵港市人社局的委托代理人凌雄英、周文涛到庭参加询问活动。本案现已审理终结。 一审法院查明：2016年12月13日，原广西贵港市矿产公司（即现广西贵港市交投矿产有限公司,以下简称交投矿产公司）登报解除与原告卢素康的劳动关系。2019年1月2日，原告卢素康向被告贵港市人社局劳动监察支队投诉交投矿产公司未向原告出具解除劳动关系的证明，同时提交相关材料。同日，被告向原告出具补正告知书，告知原告需提交劳动合同等材料，但未限定补正期限，并当天将补正告知书送达原告。2019年4月15日，被告经核实确认原告无其他证据提交。被告于2019年4月22日作出贵人社监不受字〔2019〕1号《劳动保障监察不予受理决定书》（以下简称1号不予受理决定），认定交投矿产公司未出具解除劳动关系证明的违法行为已超过2年的受理期限，对原告的投诉不予受理，并于同年4月24日送达原告。原告不服，提起本案行政诉讼，请求确认1号不予受理决定认定事实错误，并责令被告受理原告的投诉申请。另查明，原告于2017年12月12日向贵港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称贵港市仲裁委）申请仲裁，要求确认交投矿产公司解除与原告的劳动关系的行为违法、由交投矿产公司一次性支付违法解除劳动关系经济赔偿金281120元。2018年2月14日，贵港市仲裁委作出贵劳人仲字〔2018〕第14号仲裁裁决书，对原告的仲裁请求不予支持。原告不服，提起民事诉讼，贵港市港北区人民法院于2018年5月28日作出（2018）桂0802民初705号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告仍不服，提起上诉，贵港市中级人民法院于2018年9月26日作出（2018）桂08民终1007号民事判决书，认定原告在交投矿产公司通知其按时上班后，仍拒不上班，无故旷工，属于严重违反劳动纪律，交投矿产公司解除与原告的劳动关系符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项的规定，驳回原告的上诉，维持一审判决。（2018）桂08民终1007号民事判决书已于2018年10月18日生效。再查明，2018年8月6日，原告向贵港市信访局信访，投诉交投矿产公司在解除与原告的劳动关系后至今未出具解除劳动关系的证明。广西贵港市交通投资发展集团有限公司接到贵港市信访局转交的原告信访材料后，于2018年8月10日作出信访事项处理意见书，认定原广西贵港市矿产公司在贵港日报刊登的与原告解除劳动关系的通知系解除劳动关系的书面证明。原告不服，向贵港市信访局申请复查。贵港市人民政府信访事项复查（复核）委员会于2018年8月27日作出不予受理告知书，告知原告复查机关系贵港市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称贵港市国资委）。原告遂向贵港市国资委申请复查，贵港市国资委于2018年11月18日作出复查意见书，认为原广西贵港市矿产公司在贵港日报刊登的解除与原告劳动关系的通知能否视为解除劳动关系的证明，应由劳动行政部门认定，建议原告向贵港市劳动行政部门申请认定，如贵港市劳动行政部门不予认定，且经与交投矿产公司协商不成，建议通过仲裁、诉讼途径解决，同日将复查意见书送达原告。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”该条赋予了用人单位对劳动者存在上述规定的情形时有单方解除劳动合同的权利，该用人单位的单方解除民事法律行为于单方意思表示到达相对人时生效。《中华人民共和国民法总则》第一百三十九条规定：“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”由此可知，通过报纸刊登等公共媒介形式发布意思表示的，意思表示自发布时生效。本案中，原广西贵港市矿产公司因原告违反劳动纪律，于2016年12月13日登报解除与原告的劳动关系，根据上述法律规定，原广西贵港市矿产公司单方解除劳动关系的行为自登报之日发生法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。”《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”本案中，原广西贵港市矿产公司于2016年12月13日解除劳动关系的同时应出具解除劳动关系的证明，但其未出具，此时原广西贵港市矿产公司违反法律的行为已发生，但原告直至2019年1月2日才向劳动监察支队投诉，已超过2年的追诉时效，被告依据上述法律规定作出1号不予受理决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告主张其于2018年12月28日向劳动监察支队提交投诉书。一审法院认为，补正告知书载明被告于2019年1月2日接到原告的投诉，原告在该补正告知书签名确认，且其未能提交充分有效证据证实其主张，故对其主张不予支持。《劳动和社会保障部关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十八条第一、第二款规定，对不符合被投诉的违反劳动保障法律的行为发生在2年内，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内决定不予受理，并书面通知投诉人。《广西壮族自治区劳动保障监察办法》第十三条规定，违反劳动保障法律、法规和规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不予受理投诉的，应当在接到投诉书之日起5个工作日内书面告知投诉人并说明理由。本案中，被告于2019年1月2日收到原告投诉，同日向原告送达了补正告知书，但未告知原告补正的期限，被告于2019年4月15日经核实确认原告再无其他材料提交，依据上述法律，则应自2019年4月16日起五个工作日内作出不予受理决定书，被告于2019年4月22日作出1号不予受理决定，符合上述法律规定，程序合法。对于原告提出被告超期作出不予受理决定，程序违法的主张，不予支持。原告还主张原广西贵港市矿产公司不出具解除劳动关系证明的违法行为一直处于持续状态，所以2年时效应从起诉之日起计算。另外，原告就原广西贵港市矿产公司不出具解除劳动关系证明的违法行为进行信访，应属2年时效中断的事由。对此一审法院认为，首先，从法律规定的出具解除劳动关系的期限届满，原广西贵港市矿产公司的不作为违法行为即不出具解除劳动关系证明的违法行为成立，此后继续存在的是不作为违法行为造成的后果，而非行为本身。追诉期限的计算是以不法行为的发生或终止为依据，而非行为后果的消失。因此，本案劳动监察追诉时效应从原广西贵港市矿产公司不出具解除劳动关系证明之日，即2016年12月13解除与原告劳动关系的次日起计算。其次，原告选择信访的途径主张权利，因申诉信访耽误的时间，没有可保护的信赖利益，属原告自身放弃通过劳动监察途径解决争议而耽误的期间，不适用中断。故对原告的上述主张，不予支持。综上，被告作出的1号不予受理决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。原告诉请撤销1号不予受理决定的理由，无事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告卢素康的诉讼请求。本案受理费50元，由原告卢素康负担。 上诉人卢素康不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人在2年内已经对原广西贵港市矿产公司不出具解除劳动关系的证明进行举报投诉。上诉人在2016年12月13日被违法解除劳动关系后，即向相关部门进行举报投诉。贵港市国资委根据贵港市信访局于2018年8月27日作出的不予受理告知书，于2018年11月18日作出《关于卢素康、王瑞东、卢素康等同志信访事项复查意见书》，告知上诉人对原广西贵港市矿产公司在贵港日报刊登的解除与上诉人劳动关系的通知能否视为解除劳动关系的证明，向劳动行政部门申请认定，如不予认定，且经与交投矿产公司协商不成，建议通过仲裁、诉讼途径解决。上述意见书充分证实上诉人对原广西贵港市矿产公司不出具解除劳动关系的证明已经于2018年11月18日前向其上级主管部门贵港市国资委进行举报投诉。本案不符合《劳动保障监察条例》第二十条中未被举报投诉的规定，一审法院判决认定事实完全错误。请求二审法院撤销一审判决，改判确认1号不予受理决定错误。 被上诉人贵港市人社局辩称，其作出的1号不予受理决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律依据正确，一审判决正确，交投矿产公司已经出具解除劳动关系证明并送达上诉人，上诉人的诉求已不复存在，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人贵港市人社局在二审期间向本院提交以下证据：1.贵人社监令字[2019]14号《劳动保障监察限期改正指令书》（以下简称14号限期改正指令）及送达回证；2.卢素康解除劳动关系证明及短信通知截图、邮政快递单。 经审查，一审法院确认的证据合法有效，可作为定案依据。对被上诉人贵港市人社局二审提交的证据，本院认为该两份证据形成于一审法院作出判决之后，属于新证据，证据来源合法，具有客观真实性，与本案有关联性，符合证据的形式要件，本院予以确认，可作为本案事实认定的证据。据此，二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，2019年12月30日，贵港市人社局作出14号限期改正指令，认为交投矿产公司解除与黎绍东等14名劳动者（不含卢素康）的劳动关系时未依法出具解除劳动关系证明，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，责令交投矿产公司在三个工作日内向黎绍东等14名劳动者出具解除劳动关系书面证明。逾期不履行的，将根据《劳动保障监察条例》第三十条第一款第三项的规定处2000元以上20000元以下的罚款。交投矿产公司于2020年1月2日收到14号限期改正指令后，出具了黎绍东等14名劳动者的解除劳动关系证明，同时亦出具了卢素康的解除劳动关系证明。二审询问中，卢素康承认已知悉交投矿产公司出具的解除劳动关系证明，只是认为证明不合格，内容违法。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第八十五条、《劳动保障监察条例》第三条第一款、第十条第三项的规定，被上诉人贵港市人社局作为劳动保障行政机关具有受理本行政区域内对违反劳动保障法律、法规或规章的行为的举报、投诉，并依法进行纠正、查处的法定职责。关于上诉人卢素康的举报投诉是否超过2年期限的问题。劳动关系解除是用人单位出具解除劳动关系证明的前提，也是本案投诉举报的前提。原广西贵港市矿产公司虽于2016年12月13日登报单方解除与上诉人卢素康的劳动关系，但上诉人卢素康对此有异议并申请仲裁、提起民事诉讼，请求确认该解除劳动关系的行为违法，在人民法院作出生效裁判之前，双方之间的劳动关系是否已经解除还处于争议状态，本案投诉举报的前提尚未成立。本案投诉举报的期限应从人民法院就双方劳动关系解除争议作出的判决生效时起算，即从2018年10月18日开始计算，上诉人卢素康2019年1月2日向贵港市人社局投诉举报交投矿产公司不出具解除劳动关系的证明，没有超过2年的期限。应当指出的是，即便本案投诉举报的期限从2016年12月13日起算，参照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”的规定，当事人因基础民事争议申请仲裁、提起诉讼被耽误的期间不属于其自身原因耽误的期间，该期间亦应予以扣除，即上诉人卢素康2017年12月12日申请仲裁至2018年10月18日判决生效的期间也应予以扣除，扣除上述期间，上诉人卢素康2019年1月2日投诉举报，也没有超过2年的期限。综上，上诉人的投诉举报没有超过2年的受理期限，被上诉人作出1号不予受理决定，认定事实错误，适用法律错误，依法应予以撤销，唯被上诉人处理此类投诉举报查实后的一般做法是责令用人单位限期出具解除劳动关系证明，而交投矿产公司已经于本案诉讼期间出具卢素康的解除劳动关系证明，本案已经没有责令被上诉人受理上诉人投诉举报的必要。一审判决适用法律错误，依法应予以撤销。综上，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，依法应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵港市港北区人民法院作出的（2019）桂0802行初66号行政判决； 二、撤销贵港市人力资源和社会保障局作出的贵人社监不受字〔2019〕1号《劳动保障监察不予受理决定书》。 本案一、二审受理费各50元，由被上诉人贵港市人力资源和社会保障局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆守全 审 判 员 廖赞军 审 判 员 王健玲 二〇二〇年五月二十日 法官助理 张文秀 书 记 员 李 勤 附：相关法律法规、司法解释条文 1.中华人民共和国行政诉讼法 第四十八条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。 公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.中华人民共和国劳动法 第八十五条县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。 3.劳动保障监察条例 第三条国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。 第十条劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行下列职责： （一）宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行； （二）检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况； （三）受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉； （四）依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。