江苏省射阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0924民初30号 原告：射阳县合德镇太阳快餐店，住所地射阳县合德镇兴北新村**。 经营者：蒋正宝，男，1956年8月27日出生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：赵其勇，射阳县海通法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李红霞，射阳县海通法律服务所法律工作者。 被告：吴绍杨，男，1971年5月29日出生，汉族，住射阳县。 委托诉讼代理人：王志高，射阳县合兴法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张洪祥，射阳县合兴法律服务所法律工作者。 原告射阳县合德镇太阳快餐店（以下简称太阳快餐店）与被告吴绍杨劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李红霞、赵其勇，被告吴绍杨及其委托诉讼代理人王志高、张洪祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太阳快餐店向本院提出诉讼请求：请求依法确认原、被告之间不存在劳动关系。事实和理由：吴绍杨是从2017年8、9月份到快餐店帮忙送快餐。他每天晚上11多给富民批发市场一家店专门批菜、摆菜、卖菜、还有送货送到酒店，其他没事的时候去太阳快餐店问问有没有单子送，没有单子送的时候他出去拉客。吴绍杨没有保底工资，是按件计酬，送一餐得一餐费用，不存在固定工资，平时上下班均不属于原告管理，他的收入实际是从顾客的餐费当中扣，不是原告支付，同时吴绍杨每天上下班也不考勤，正常情况下所有的送餐人员都是用自己的车辆送餐，原告均不提供送餐的工具，同时对送餐人员的着装和工作证均没有要求，所以原告认为射阳劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误，原、被告之间并不存在劳动关系，属于松散型的承揽关系。 吴绍杨辩称，原告主张双方是承揽关系，庭审中没有任何证据证明双方建立了承揽关系，原、被告之间不符合承揽关系的构成要件，承揽关系承揽人要以自己的设备等完成劳动成果，本案中能称上设备的只有带有保温箱的送餐车，送餐车属于原告所有，不符合承揽关系。本案中关于有无1500元保底工资双方存在争议，被告认为有无保底工资是支付劳动报酬计算方式的不同，不影响劳动关系的成立。另外，足额支付劳动报酬对原告来说哪怕就是其诉称的送餐费，举证责任在原告方，原告对这方面的证据被告认为是对其不利，有证不举。蒋某和陈某的陈述，蒋某是快餐店经营者的女儿，与蒋正宝存在利害关系，陈某作为固定的送餐员工，与原告是管理与被管理的关系，属于利害关系人，所有的不利于被告的陈述都不能作为本案的定案依据。因此被告认为双方构成的是劳动关系。 太阳快餐店围绕诉讼请求依法提交了射阳县人社局社会保险科调查笔录三份，被调查人分别为吴绍杨、陈某、蒋某。吴绍杨调查笔录主要内容为：吴绍杨从2017年5月份到太阳快餐店工作至2017年11月22日发生交通事故止。吴绍杨在射阳汽车站送客的时候遇到太阳快餐店老板的女儿蒋某，蒋某问吴绍杨是否愿意到店里送快餐，吴绍杨考虑中午送餐并不耽误其早上从农贸市场拿菜到富建酒店，就去了太阳快餐店。吴绍杨每天上午9时先到店里做拣菜、装饭菜等杂活到11时左右开始送餐，下午1时30分左右回店里吃午饭，下午2时左右离开。每天送餐的订单是通过美团或者订餐人打电话给蒋某，订单由蒋某安排谁去送餐，送餐完后由送餐人将单据下班后交给蒋某登记一天的工作量。送餐使用的是快餐店的电瓶车，车后有不锈钢箱子，箱子上写有太阳快餐店的订餐热线。每个送餐电瓶车上均有定位，蒋某在电脑上可以看到行驶轨迹，如果停下来时间长或者走错地方，蒋某就会立刻打电话给送餐人。如果当天订单没那么多的时候，吴绍杨就在店里做杂活，反正要等到下午1时30分左右吃过饭回去。吴绍杨在快餐店每月保底工资1500元，每月根据送餐情况，总计发工资1600元-1800元不等。送餐没有休息日，特殊情况请假。太阳快餐店与吴绍杨没有签订书面劳动合同，当时与吴绍杨一样送餐的人有五人。吴绍杨发生事故那天，是从庆南小区往合德工业园区内合德路16号或者19号（具体记不清楚）送餐途中发生的事故。陈某调查笔录主要内容为：陈某是自由职业者，平时替快餐店跑腿送餐、替其他人跑腿买东西、卸货装货，都是熟人打电话联系他做这些事情。陈某经人介绍从2017年9月份开始给太阳快餐店送餐，与吴绍杨是在太阳快餐店认识，吴绍杨在陈某之前来送餐。当时送餐的有陈某、吴绍杨、太阳快餐店老板、儿子、女儿等人，也有临时喊过来跑腿的，有时也让出租车司机送。送餐时间没有规定，有订单太阳快餐店就会打电话给送餐员。陈某在没有订单的时候，就去干其他事情。有时也会因为天气太热等原因就不高兴去送餐，如果不去送餐一般也不需要告诉快餐店，有时候会打电话跟老板说一下。太阳快餐店按照每单5元钱，远的地方6元钱的价格计算报酬，每天结算。送餐是使用自己的摩托车，有时候也会用老板家的电瓶车。每天送餐的订单是通过美团或者订餐人打电话给蒋某，订单由蒋某安排谁去送餐。快餐店晚上也营业，陈某有时候晚上也去送餐，但是从没看到过吴绍杨。吴绍杨跟陈某的情况差不多，也是有空就去送餐，因为陈某去送餐的时候也不是每次都能看到吴绍杨。但是吴绍杨除了给太阳快餐店送餐，还有另外两份工，一个是每天夜里到早上在富民批发市场给别人整理蔬菜送蔬菜，一个是每天下午到黄沙河踏客。吴绍杨出事的那天，陈某也去给太阳快餐店送餐，吴绍杨要送餐的人家催单子，老板又重新做菜是我重新送餐的，送餐地点分别是庆南小区和温州装饰城。蒋某调查笔录的主要内容为：吴绍杨以前在射阳汽车站那踏客，2017年蒋某有天路过问吴绍杨是否愿意到太阳快餐店送餐。过几天后，吴绍杨自己摸到店里来送餐，大概时间是从2017年8、9月份开始。每天送餐的订单是通过美团或者订餐人打电话给蒋某，订单由蒋某安排谁去送餐。正常每天给店里送餐的人有一两个，其他送餐会喊跑腿或者临时喊人、自己家里人去送。店里中餐从上午10时左右到下午1时30分左右，晚餐从晚上6时到7时30分左右。正常给店里送餐的是一个叫陈某的，吴绍杨不是每天都来送餐，一个月来大概十几天。吴绍杨如果来店里送餐，一般是中午11时左右来，他不固定，想来就来，想走就走。送餐员使用自己的车，有时候也会用快餐店的电瓶车。吴绍杨从店里每送一单扣除5元钱，将每天剩余的钱给蒋某，每天都会结清当天的报酬。吴绍杨在店里送餐没有登记时间和数量，每个订单的单据都给送餐员，他们给店里差额就行了。吴绍杨哪天不来也不会跟店里请假讲，客气的时候讲一下，因为吴绍杨不是店里的人，快餐店也不对他进行管理。发生事故那天，吴绍杨是给庆南小区和温州装饰城大唐灯具店送餐。吴绍杨发生事故是在合德工业园区，他要送餐的两家都没有送到餐，两家都打电话来店里催的。事故发生后，吴绍杨来快餐店要开误工证明，让蒋某承认他是店里正式员工，因快餐店不愿意，就发生纠纷，还报了警。 吴绍杨对太阳快餐店提供的证据真实性无异议，但对该证据举证目的不认可。本院认为，射阳县人社局社会保险科调查笔录三份具有真实性和合法性，与本案有关联性，可以作为本案定案证据。 根据当事人的陈述，本院对当事人无争议的事实确认如下： 太阳快餐店经营者蒋正宝，系个体工商户，2004年8月17日注册登记，经营范围快餐制售。吴绍杨从2017年到太阳快餐店工作至2017年11月22日发生交通事故止。吴绍杨在射阳汽车站送客的时候遇到太阳快餐店老板的女儿蒋某，蒋某问吴绍杨是否愿意到店里送快餐，吴绍杨考虑中午送餐并不耽误其早上从农贸市场拿菜到富建酒店，就去了太阳快餐店。快餐店晚上也营业，吴绍杨没有晚上送过餐。太阳快餐店与吴绍杨没有签订书面劳动合同，当时与吴绍杨一样送餐的人有一个叫陈某。每天送餐的订单是通过美团或者订餐人打电话给蒋某，打电话订餐的订单由蒋某安排谁去送餐。2017年11月22日10时40分，吴绍杨在送餐途中（射阳县合德镇大兴路与合德路交叉路口）发生交通事故，当时吴绍杨开的是太阳快餐店的电动车，车后有不锈钢箱子，箱子上写有太阳快餐店的订餐热线。2019年1月2日，吴绍杨来太阳快餐店要开误工证明与蒋某产生纠纷遂拨打了110。 又查明，2018年10月20日，吴绍杨向射阳县人社局申请工伤认定。2019年8月12日，射阳县人社局以双方之间的劳动关系存在争议且无法确认为由，作出《工伤认定中止通知书》。后，吴绍杨向射阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认吴绍杨与太阳快餐店之间存在劳动关系。2019年11月30日射阳县劳动人事争议仲裁委员会作出射劳人仲案字（2019）第376号仲裁裁决书，裁决双方当事人之间自2017年5月27日起存在劳动关系。仲裁裁决作出后，太阳快餐店于2020年1月2日向本院提起诉讼。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动争议案件的举证责任为谁主张，谁举证。吴绍杨主张其与太阳快餐店之间存在劳动关系，为太阳快餐店除送餐外还提供择菜、洗碗等杂工且每月有保底工资，但快餐店对此不予认可，吴绍杨也未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果。吴绍杨在送餐途中发生交通事故申请工伤认定，射阳县人社局以劳动争议存在争议且无法确认为由中止工伤认定。在该局对吴绍杨、蒋某及另一送餐员陈某的调查笔录中，陈某、蒋某的证言相互印证，可以证实送餐员不接受太阳快餐店管理，自主决定是否上班，按送餐数计算报酬，不存在保底工资的事实。 综上，太阳快餐店与吴绍杨之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳某发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决如下： 确认原告射阳县合德镇太阳快餐店与被告吴绍杨之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，本院予以免缴。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  唐文静 人民陪审员  郁忠标 人民陪审员  范贵华 二〇二〇年五月十四日 书 记 员  成丹丹 附录法律条文 1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 2.《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号） 第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。