江苏省徐州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0302刑初335号 公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。 被告人彭某，男，1983年1月8日出生，汉族，初中文化，个体，住江苏省徐州市鼓楼区。被告人彭某曾因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪于2014年4月25日被徐州市泉山区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元，于2014年11月11日解除社区矫正。被告人彭某因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审，同年8月20日再次被取保候审，同年12月11日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。 辩护人蒯春华，江苏青创律师事务所律师。 被告人张某，男，1987年5月30日出生，汉族，中专文化，个体，住江苏省徐州市鼓楼区，户籍所在地：江苏省徐州市泉山区。被告人张某因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审，同年8月20日再次被取保候审。 辩护人朱友金，江苏青创律师事务所律师。 被告人席某东，男，1990年5月2日出生，汉族，高中文化，个体，住四川省彭州市，户籍所在地：四川省彭州市。被告人席某东因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审，同年8月20日再次被取保候审。 辩护人王鹏，江苏金华星律师事务所律师。 辩护人汪某，江苏金华星律师事务所律师。 徐州市鼓楼区人民检察院以徐鼓检诉刑诉（2019）266号起诉书指控被告人彭某、张某、席某东犯非法经营罪，于2019年11月25日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭审理了本案。徐州市鼓楼区人民检察院指派检察员孙威、潘玮玮出庭支持公诉，被告人彭某、张某、席某东及辩护人蒯春华、朱友金、王鹏、汪某到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理，本院依法决定延期审理。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年8月至2019年4月间，被告人彭某、张某、席某东在未取得烟草专卖相关许可证的情况下，由被告人彭某、张某向被告人席某东多次购买HEETS牌加热不燃烧烟弹用于销售，货值共计150620元。2019年4月19日，公安机关联合徐州市烟草专卖局执法人员分别在被告人彭某、张某的办公地和家中查扣未销售的HEETS牌加热不燃烧烟弹143条，经鉴定，均为真品卷烟。 2019年4月19日，被告人彭某被抓获归案，并配合公安机关电话规劝被告人张某投案；被告人张某在接到彭某电话后主动向公安机关投案；被告人席某东于2019年5月11日主动投案。三被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实。被告人彭某、张某各自退缴了全部违法所得。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了被告人供述、证人证言、微信聊天记录、支付宝及银行卡交易记录、扣押决定书及清单、江苏省暂扣款（物）专用收据、徐州市烟草专卖直属分局证明、四川省烟草专卖局专卖监督管理处复函、江苏省徐州市烟草专卖局案件移送材料、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告、电子证据检查笔录、辨认笔录及照片、情况说明、刑事判决书等证据材料。 公诉机关认为，被告人彭某、张某、席某东违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了刑法，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人彭某和张某系共同犯罪。被告人彭某具有坦白情节、立功情节；被告人张某、席某东具有自首情节；三被告人均认罪认罚。 被告人彭某、张某、席某东对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，亦未做辩解。 被告人彭某辩护人的主要辩护意见：1、被告人具有坦白情节；2、被告人具有立功情节；3、被告人积极退赃，认罪认罚；4、被告人主观恶性较轻。 被告人张某辩护人的主要辩护意见：1、被告人具有自首情节；2、被告人无前科；3、被告人积极退赃，认罪认罚。 被告人席某东辩护人的主要辩护意见：1、被告人具有自首情节；2、被告人无前科；3、被告人积极退赃，认罪认罚。 经审理查明： 2018年8月至2019年4月间，被告人彭某、张某向被告人席某东多次购买HEETS牌加热不燃烧烟弹共800余条用于销售，货值共计15万余元。2019年4月19日，公安机关联合徐州市烟草专卖局执法人员分别在被告人彭某、张某的办公地和家中查扣未销售的HEETS牌加热不燃烧烟弹143条，经鉴定，均为真品卷烟。被告人彭某、张某共计获利约三万余元，被告人席某东获利四千余元。三被告人均未取得烟草专卖相关许可证。 2019年4月19日，被告人彭某被抓获归案，并配合公安机关电话规劝被告人张某投案；被告人张某在接到彭某电话后主动向公安机关投案；被告人席某东于2019年5月11日主动投案。三被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实，且各自退缴了全部违法所得。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实： 1、被告人彭某、张某的供述，证明2018年8月至2019年4月间，被告人彭某、张某二人向被告人席某东购买HEETS牌加热不燃烧烟弹800余条对外销售，货值15万余元；彭某通过微信联系席某东购买烟弹，席某东按照彭某提供的地址将烟弹邮寄给彭某，彭某和张某再合伙将烟弹对外销售，彭某、张某共获利约三万元；彭某、张某未取得烟草专卖相关许可证，也均知道销售HEETS牌加热不燃烧烟弹是违法的等事实。 2、被告人席某东的供述，证明2018年，被告人席某东联系他人从国外购买加热不燃烧烟弹对外出售；2018年8月起，席某东通过微信以邮寄方式向彭某销售加热不燃烧烟弹，彭某共购买过八次，货值15万余元、800余条，共获利四千余元等事实。 3、证人彭某、李某甲的证言，证明证人彭某是彭某的父亲，李某甲是张某的母亲，被徐州市烟草专卖局执法人员现场查扣的烟弹是彭某和李某甲帮助彭某、张某收货的，但二人并不知道快递里的东西，也不知道彭某、张某经营加热不燃烧烟弹的事情等事实。 4、证人吴某、张某、高某、李某乙、刘某、夏某的证言，证明六证人了解到彭某、张某在经营加热不燃烧烟弹，均从彭某、张某处购买过此类烟弹自用等事实。 5、电子数据检查笔录、微信聊天记录，证明彭某和张某合伙对外销售加热不燃烧烟弹、获利共享等事实。 6、银行卡交易明细清单、微信交易记录、支付宝交易记录，证明彭某与席某东之间买卖加热不燃烧烟弹货值合计15万余元等事实。 7、辨认笔录及照片，证明彭某和张某能够指认其二人非法对外销售加热不燃烧烟弹的地点的事实。 8、江苏省徐州市烟草专卖局案件移送材料、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，证明2019年4月19日，江苏省徐州市烟草专卖局稽查重点大队联合徐州市公安局鼓楼分局黄楼派出所，分别在彭某、张某的办公地和家中查扣未销售的HEETS牌加热不燃烧烟弹共143条，且经鉴定均为真品卷烟等事实。 9、徐州市烟草专卖直属分局证明、四川省烟草专卖局专卖监督管理处复函，证明被告人彭某、张某在徐州市辖区内未取得烟草专卖零售许可证；被告人席某东在四川省没有办理烟草专卖零售许可证等事实。 10、扣押决定书及清单、江苏省暂扣款（物）专用收据，证明案发后三被告人已各自退缴全部违法所得的事实。 11、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过、发破案经过、情况说明，证明本案的案发经过及三被告人的到案情况。 12、被告人户籍资料、刑事判决书，证明三被告人作案时已达到完全刑事责任年龄，及被告人彭某犯罪前科等事实。 上述证据来源合法，内容客观，且能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，被告人彭某、张某、席某东违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑法，构成非法经营罪，被告人彭某、张某系共同犯罪，依法均应予刑事处罚。公诉机关指控被告人彭某、张某、席某东犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，予以采纳。控辩双方关于被告人彭某具有坦白和立功情节、被告人张某和席某东具有自首情节、三被告人认罪认罚的控辩意见，经查属实，予以采纳，依法予以从轻处罚。三被告人辩护人关于三被告人积极退赃的辩护意见、被告人张某、席某东的辩护人关于二被告人无前科的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人彭某的辩护人关于被告人主观恶性较轻的辩护意见，经查，被告人彭某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，积极联系货源，对外销售属于专营、专卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其主观恶性较大，对该辩护意见不予采纳。 鉴于被告人张某、席某东无前科，具有自首情节，且自愿退赃、认罪认罚，具有悔罪表现，对其二人适用缓刑不会对所居住的社区造成不良影响，不致再危害社会，经缓刑听证及征求其居住社区的意见，依法对二被告人适用缓刑。 综上，根据被告人彭某、张某、席某东的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人彭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期38日，即自2019年12月11日起至2021年5月3日止，罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳。） 二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 三、被告人席某东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 四、对被告人彭某、张某、席某东的违法所得予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘晓璐 审 判 员  朱恒胜 人民陪审员  范玉壮 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  刘晓敏