广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终1529号 上诉人[原审被告（原告）]：广西第一地质工程公司，住所地：广西南宁市江**五一西路**，统一社会信用代码：914500001982273223。 法定代表人：蒙学礼，总经理。 委托诉讼代理人：秦宝云，广西广来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘家瑜，广西广来律师事务所实习律师。 被上诉人[原审原告（被告）]：蒋以明，男，1957年8月15日出生，汉族，户籍地址：广西全州县，现住广西南宁市。 委托诉讼代理人：韦晓阳，广西颂诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋延飞（蒋以明之子），男，汉族，1984年12月10日出生，户籍所在地：广西全州县。 上诉人广西第一地质工程公司因与被上诉人蒋以明工伤保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初4576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人广西第一地质工程公司上诉请求：撤销一审判决第一、第三项，依法改判广西第一地质工程公司向蒋以明支付一次性伤残补助金61200元、一次性工伤医疗补助金10621.36元、停工留薪期间的工资76400元，广西第一地质工程公司无需向蒋以明支付一次性伤残就业补助金36882元。事实和理由：一、蒋以明受伤前一个月6830元的工资包括：5800元基本工资+代班工资1000元+加班费30元。考虑到蒋以明实际在广西第一地质工程公司工作的时间只有31天，且蒋以明受伤后未再向广西第一地质工程公司提供过劳动，即便是正常工作情况下，也不必然产生加班费。因此，在计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期间的工资时，不应当将加班费计入月平均工资，应该以6800元作为计算标准；二、蒋以明于2017年8月15日满六十周岁，已达法定退休年龄，因此，广西第一地质工程公司与蒋以明的劳动关系已于2017年8月15日终止，蒋以明要求广西第一地质工程公司支付一次性伤残就业补助金没有事实和法律依据；三、2016年8月15日至2017年3月25日期间为蒋以明停工留薪期间，月工资标准为6800元，工资总额为51000元；2017年3月26日至2017年8月15日期间，蒋以明并未给广西第一地质工程公司提供劳动，月工资标准应为1120元，工资总额应为5040元。因此，蒋以明终止劳动关系前12个月即2016年8月15日至2017年8月15日期间的工资总额为56040元，月平均工资为4670元，则蒋以明应获得的一次性工伤医疗补助金总额为51370元。广西第一地质工程公司为蒋以明购买了意外医疗保险，医疗费不能重复主张，故蒋以明已从保险公司领取的理赔款40748.64元应冲抵蒋以明的一次性工伤医疗补助金，广西第一地质工程公司只需再支付蒋以明一次性工伤医疗补助金差额10621.36元。 被上诉人蒋以明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 蒋以明向一审法院起诉请求：判令广西第一地质工程公司支付：1.一次性伤残补助金61470.00元；2.一次性工伤医疗补助金75130.00元；3.一次性伤残就业补助金61470.00元；4.停工留薪期间的工资163920.00元；5.劳动能力鉴定费250元；6.因工伤所致的各项损失共计157875.62元（包括医疗费11091.62元、2016年4月19日至2017年7月9日的误工费102450.00元、住院伙食补助费3520元、交通费1000元，住宿费21120元，营养补助费12294元，护理费6400元）；7.2016年3月26日起至2018年4月8日未签订劳动合同的二倍工资差额74416.00元；8.解除劳动关系的经济补偿金20490元。蒋以明申请停工留薪期鉴定后，增加诉讼请求：广西第一地质工程公司支付停工留薪期的鉴定费300元。 广西第一地质工程公司向一审法院起诉请求：判令广西第一地质工程公司只需向蒋以明支付12192.99元。 一审法院认定事实：蒋以明在2016年2月24日起进入广西第一地质工程公司从事污水管道工作，双方没有签订书面劳动合同。广西第一地质工程公司没有为蒋以明缴纳社会保险费。2016年3月26日，蒋以明在广西第四地质队污水管道工程项目施工时，一侧沟槽突然发生塌方事故，导致蒋以明右腿被泥土压伤。2016年3月26日至2016年4月19日，蒋以明在南宁市人民医院住院治疗24日，医院诊断：1.右胫骨平合骨折；2.右膝内外侧副韧带断裂；3.右腓骨头骨折；4.右腓总神经损伤；建议全休一个月。蒋以明第一次住院期间的医疗费46453元，已经由广西第一地质工程公司支付。广西第一地质工程公司主张在蒋以明第一次住院期间的护理费由该公司支付3780元。 2016年3月3日，广西第一地质工程公司为蒋以明在平安养老保险股份有限公司办理团体意外保险，投保单位为广西第一地质工程公司，被保险人为蒋以明。2017年2月22日，平安养老保险股份有限公司向蒋以明支付意外住院补贴责任2400元和意外医疗责任保险金38348.64元，合计40748.64元。2016年4月22日，广西第一地质工程公司的职员王雨青向蒋以明支付5000元。 2017年3月8日至2017年3月16日，蒋以明到南宁市人医院进行骨折术后固定物取出术，住院8日。医院诊断：右胫骨骨折术后愈合，全休一个月，住院期间留陪人一名。此期间的医疗费10365.63元，由蒋以明支付。2016年4月19日至2017年7月7日，蒋以明得到13次建议全休的医嘱。 蒋以明主张与广西第一地质工程公司成立劳动关系，申请劳动争议仲裁。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2016〕831号《仲裁裁决书》，裁决广西第一地质工程公司与蒋以明自2016年2月24日至2016年3月26日存在劳动关系。 广西第一地质工程公司对该仲裁裁决书不服，诉至一审法院。一审法院作出（2016）桂0105民初3898号《民事判决书》，查明蒋以明工资为6830/月，判决：一、确认广西第一地质工程公司与蒋以明自2016年2月24日至2016年3月26日存在劳动关系；二、广西第一地质工程公司向蒋以明支付自2016年3月24日至2016年3月26日未签订书面劳动合同的二倍工资差额714元；三、驳回广西第一地质工程公司其他诉讼请求。广西第一地质工程公司对该判决不服，上诉至本院。本院作出（2018）桂01民终2358号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述两份民事判决，已经发生法律效力。 2017年9月8日,南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字〔2017〕1389号《认定工伤决定书》，认定蒋以明在2016年3月26日14时40分左右在工作时受伤为工伤。该认定书已发生法律效力。 2018年4月4日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字〔2018〕194号《初次鉴定结论通知书》，鉴定结论为：蒋以明伤残等级九级。蒋以明交纳鉴定费250元。 2019年10月11日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出桂劳鉴伤字〔2019〕114号《再次鉴定结论通知书》，鉴定结论为：停工留薪期间于2016年3月26日至2017年3月25日。蒋以明交纳鉴定费300元。上述结论书已经发生法律效力。 蒋以明申请劳动争议仲裁，要求广西第一地质工程公司支付：1.一次性伤残补助金61470元；2.一次性工伤医疗补助金75130元；3.一次性伤残就业补助金61470元；4.2016年3月26日至2018年4月3日的停工留薪期间工资163920元；5.劳动能力鉴定费250元；6.2016年3月26日至2018年4月3日因工伤的医疗费11091.62元、2016年4月19日至2017年7月9日的误工费102450元、住院伙食补助费3520元、交通费1000元、住宿费21120元、营养补助费12294元、护理费6400元；7.2016年3月26日至2018年4月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额74416元；8.解除劳动关系经济补偿金20490元。 南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出在南劳人仲裁字〔2018〕第2569号《仲裁裁决书》，裁决广西第一地质工程公司支付：1.一次性伤残补助金61200元；2.2016年3月26日至2017年3月25日停工留薪期间工资76400元；3.2017年3月27日至2017年8月15日的生活费6179.3元；4.工伤住院医疗费10365.63元；5.门诊医疗费725.99元；6.一次性工伤医疗补助金10854.56元；7.护理费4480元；8.住院伙食补助费480元；9.鉴定费250元；10.对蒋以明其他仲裁请求，不予支持。仲裁裁决书送达后，蒋以明与广西第一地质工程公司先后诉至一审法院。 一审另查明，蒋以明在2017年8月15日年满六十周岁。 一审法院审理认为：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。关于蒋以明应享有的工伤待遇中“本人工资”的问题。生效的判决认定的事实，予以确认，不再调查。一审法院作出（2016）桂0105民初3898号民事判决书和本院作出（2018）桂01民终2358号民事判决书已经发生法律效力，这两份判决认定，蒋以明在职期间的工资为6830元/月的事实，予以采信。该工资包含加班工资30元。根据《工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额包含加班工资，故以此数额为计算依据。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，由《工伤保险条例》第六十二条第二款，明文规定。蒋以明被已经生效的（2018）桂01民终2358号民事判决书认定与广西第一地质工程公司成立劳动关系，又由南人社工伤认字〔2017〕1389号《认定工伤决定书》认定属于工伤，还由南劳鉴伤字〔2018〕194号《初次鉴定结论通知书》认定为伤残等级九级，广西第一地质工程公司没有为蒋以明参加工伤保险并缴纳工伤保险费的，就应由广西第一地质工程公司按照工伤保险待遇的项目和标准，支付费用。广西第一地质工程公司在本案中再提出不应支付工伤保险待遇的抗辩，没有理据，不予采纳。 核定蒋以明主张的各项工伤保险待遇： 1.一次性伤残补助金；2.一次性工伤医疗补助金；3.一次性伤残就业补助金。 职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，由《工伤保险条例》第三十七条，明文规定。蒋以明应得的一次性伤残补助金计61470元（6830元/月×9个月）。 七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止:一次性工伤医疗补助金,九级伤残计发11个月;一次性伤残就业补助金,九级伤残计发9个月;由《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第117号,2017年1月4日施行）的第二十四条，可资参照。故蒋以明应得的一次性工伤医疗补助金计75130元（6830元/月×11个月） 依照第二十四条规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工,距法定退休年龄不足5年的,一次性伤残就业补助金按照下列标准执行:不足两年的,按照全额的60%支付;由《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条，可资参照。 2017年8月15日，蒋以明已经年满六十周岁，达到退休年龄；蒋以明在受伤时距离退休年龄超过一年不足二年，应按全额的60%计算。故其应得的一次性伤残就业补助金合法有据的部分计36882元（6830元/月×9个月×60%）。 2.住院伙食补助费为480元（15元/日×两次住院32日）。 3.停工留薪期间的工资。经广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会的确认，蒋以明的停工留薪期为停工留薪期间自2016年3月26日至2017年3月25日共计12个月，则此项费用合法有据的部分为81960元（6830元/月×12个月）；逾此部分，不予支持。 一审法院已支持蒋以明停工留薪期间的工资，蒋以明再重复主张此期间的“误工费”，没有事实和法律依据，不予支持。 4.护理费。参酌蒋以明的伤情、医院医嘱，在蒋以明第一次住院24日期间，至少需要全陪人员一名；在蒋以明第二次住院期间，需要全陪人员一名。广西第一地质工程公司举证证明在第一次住院期间支付护理费3780元（180元/日×21日），证明广西第一地质工程公司认可180元/日的护理费标准，此计算标准也与本市居民服务和其他服务行业的工资标准基本相当，予以采纳；则蒋以明在第一次住院的剩余3日的护理费540元，应由广西第一地质工程公司支付；广西第一地质工程公司还应支付第二次住院期间的护理费1440元（180元/日×8日）。广西第一地质工程公司应支付护理费合计1980元。 5.医疗费11091.62元，广西第一地质工程公司未能举证证明哪些费用与工伤无关的，此费用应全额予以支持。 6.本案审理期间发生的停工留薪期的鉴定费300元，与劳动者提出的劳动争议仲裁请求具有不可分性，予以一并审理。 劳动能力鉴定费250元和停工留薪期鉴定费300元，本应由工伤保险基金支出，因广西第一地质工程公司没有为蒋以明缴纳社会保险费的，此费用应由广西第一地质工程公司赔偿。 7.交通费1000元、住宿费21120，蒋以明没有举证实际发生且是因治疗工伤产生的费用；营养补助费12294元，蒋以明没有举证实际发生且属于工伤保险待遇内的费用。这些费用没有事实和法律依据，不予支持。 蒋以明的其他损失。 8.2017年3月26日至2017年8月15日的生活费。蒋以明主张此期间内的“误工费”，没有事实和法律依据，不予支持。但此属于蒋以明停工留薪以外的期间，应由广西第一地质工程公司根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条第二款：“超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”之规定，发放生活费。按照当时最低工资1400元/月的标准的80%计算4个月又21日的生活费，合法有据的部分计5253.26元。 9.未签订书面劳动合同的二倍工资。在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，由《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，明文规定。在蒋以明被认定为工伤及部分丧失劳动能力的，广西第一地质工程公司不得终止劳动合同，蒋以明的劳动关系得到确认和法律保护，故无需再要求广西第一地质工程公司与蒋以明签订书面劳动合同，也就不发生不签订劳动合同的二倍工资的损失。所以蒋以明再主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，理据不足，不予支持。 10.解除劳动合同经济补偿金。蒋以明达到退休年龄后，双方的劳动关系终止，不发生劳动合同解除的事实。蒋以明主张的解除劳动合同的经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。 关于债务抵销。广西第一地质工程公司为蒋以明投保了意外险，蒋以明获保险公司赔偿的意外住院补贴责任2400元和意外医疗责任保险金38348.64元，这是商业保险合同关系产生的赔偿金，与本案工伤保险关系所产生的工伤保险待遇无关；此款也不是广西第一地质工程公司直接支付款项，此款不能抵扣蒋以明应得的赔偿款。 广西第一地质工程公司职员王雨青代表公司支付的5000元，此款双方没有明确约定，可以作为广西第一地质工程公司的赔偿款，抵扣一部分停工留薪期间的工资。则停工留薪期间的工资余额为76960元（81960元-5000元）。 一审法院判决：一、广西第一地质工程公司向蒋以明支付一次性伤残补助金61470元、一次性工伤医疗补助金75130元、一次性伤残就业补助金36882元；二、广西第一地质工程公司向蒋以明支付住院伙食补助费480元；三、广西第一地质工程公司向蒋以明支付停工留薪期间的工资76960元；四、广西第一地质工程公司向蒋以明支付护理费1980元；五、广西第一地质工程公司向蒋以明支付医疗费11091.62元；六、广西第一地质工程公司向蒋以明支付鉴定费550元；七、广西第一地质工程公司向蒋以明支付2017年3月26日至2017年8月15日的生活费5253.26元；八、驳回蒋以明的其他诉讼请求；九、蒋以明在劳动争议仲裁时提出的其他仲裁请求，不予支持；十、驳回广西第一地质工程公司的全部诉讼请求。一审受理费20元，由广西第一地质工程公司负担15元，由蒋以明负担5元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、广西第一地质工程公司应支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期间工资的数额如何认定；2、广西第一地质工程公司应否支付蒋以明一次性伤残就业补助金。 关于一次性伤残补助金。本院作出的（2018）桂01民终2358号民事判决中认定蒋以明的月工资为6830元，且该判决已生效，广西第一地质工程公司主张应按照月工资6800元为标准计算，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院认定广西第一地质工程公司应支付蒋以明一次性伤残补助金61470元，并无不当，本院予以确认。 关于一次性工伤医疗补助金。广西第一地质工程公司为蒋以明购买的商业性意外伤害保险，应视为广西第一地质工程公司为蒋以明提供的一种福利，不能免除广西第一地质工程公司作为用人单位负有的法定缴纳工伤保险费的义务或支付工伤保险待遇的义务。广西第一地质工程公司主张应从其支付的工伤保险待遇中扣除商业保险的赔偿款，没有法律依据，不予支持。 关于停工留薪期间的工资。广西第一地质工程公司主张其已在2016年3月26日支付过蒋以明工资200元，并无证据证实，不予采信。一审法院认定广西第一地质工程公司应支付蒋以明停工留薪期间工资76960元，合法合理。 关于一次性伤残就业补助金。广西第一地质工程公司认为双方劳动关系终止后蒋以明才提出该项请求，于法无据。《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第一款规定，“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。”第二十五条规定，“依照第二十四条规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按照全额的30%支付；（二）不足两年的，按照全额的60%支付；（三）不足三年的，按照全额的70%支付；（四）不足四年的，按照全额的80%支付；（五）不足五年的，按照全额的90%支付。”据此，一审法院认定广西第一地质工程公司支付蒋以明一次性伤残就业补助金36882元（6830元/月×9个月×60%），合法有据。广西第一地质工程公司的该项主张没有法律依据，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西第一地质工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年五月十三日 书记员  周 婷