广州铁路运输中级法院行 政 裁 定 书(2020)粤71行终1号上诉人（原审原告）：广州市花都区******第二经济合作社。住所地：广州市花都区******。负责人：江相波，社长。委托代理人：王金和，广东滴雄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区城市管理和综合执法局（原广州市城市综合管理执法局花都分局）。住所地：广州市花都区*********。法定代表人：杨燕桓，局长。委托代理人：王洁鸣，该局工作人员。委托代理人：刘成坚，广东誉理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区人民政府。住所地：广州市花都区*******。法定代表人:叶志良，区长。委托代理人:湛晓莹，该府工作人员。委托代理人:黄南蓉，广东誉理律师事务所律师。上诉人广州市花都区******第二经济合作社（以下简称花都区新和第二经合社）诉被上诉人广州市花都区城市管理和综合执法局（以下简称花都区城管局）、广州市花都区人民政府（以下简称花都区政府）行政处理决定及行政复议一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3659号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年4月8日，原广州市城市综合管理执法局花都分局的执法人员在广州市花都区***********侧（以下简称涉案地址）巡查时发现有一在建工地，现场检查并制作《检查笔录》载明，1、该工地建设方为花都区新和第二经合社，施工方为广州市花都区花山建筑工程公司，在建建筑1幢，呈南北走向，南宽北窄，南北长66米，东西宽分别为35米、25米，总建基面积为1878.5平方米。现场可见基础已完工，有2人在扎钢筋，为第一层立柱作准备；2、现场未提供《建设工程规划许可证》；3、拍照取证；4、发《责令限期改正通知书》（穗综花责字〔2013〕山027号），责令当事人立即停工；发《询问通知书》（穗综花询字〔2013〕山024号），要求当事人在2013年4月9日15时前携带相关资料到该执法队接受询问调查。花都区新和第二经合社的负责人对上述《检查笔录》《责令限期改正通知书》《询问通知书》均予以签字确认和签收。同日，花都区新和第二经合社向原广州市城市综合管理执法局花都分局下属的花山中队作出的《情况说明书》载明，花都区新和第二经合社于1998年机场安置征了约160亩土地，花都区新和第二经合社为解决村民住房困难问题，经花都区新和第二经合社村民大会一致通过改造位于三东大道南自用地，建一幢村民公寓楼（现建设项目名称为新和村广艺商业楼）。花都区新和第二经合社于2010年8月向镇党委申请拆旧建新，2012年镇党委同意发展该地块，花都区新和第二经合社于2012年开始积极办理相关手续，由于上级规划部门误将该地块作绿色用地，现经村社到广州规划部门更正回商业用地，并按规划部门的要求退缩后进行基础放线施工（用地面积1900.86平方米，实际使用占地面积1000平方米）《建设工程规划许可证》正在申报当中。花都区新和第二经合社已投入自筹建设资金400多万元，于2013年4月动工，现已完成基础施工项目，建筑面积为1878.5平方米。希望花都区城管局从支持村社经济发展的角度考虑，允许花都区新和第二经合社该项目边建边报。4月9日，原广州市城市综合管理执法局花都分局的下属花山中队对花都区新和第二经合社的负责人进行询问并制作《询问笔录》，花都区新和第二经合社的负责人在笔录中述称，确认2013年4月8日在花山镇新和村现场制作的《检查笔录》中所记载的事实，涉案地址的在建工地为花都区新和第二经合社经联社所建，从2013年4月份开始动工兴建，由广州市冶金设计院有限公司设计、广州市花都区花山建筑工程公司施工。建框架结构建筑1幢，拟建六层，作商业楼使用，现基础施工已完成，正扎钢筋，准备第一层立柱，建基面积1878.5平方米。涉案地址为花都区新和第二经合社经联社旧房，已办《建设用地规划许可证》《集体土地建设用地使用证》，因报送的规划设计方案不符合规划要求，现在正重新申报中。花都区新和第二经合社的负责人对上述《询问笔录》予以签名确认。花都区新和第二经合社负责人向花山中队提供了身份证明、《集体土地使用证》、申请函、广州空港经济区管理委员会《关于花都区花山镇新和村仁和经济社新和广艺商业楼项目申请规划设计条件的意见》（穗空港委函〔2012〕239号）、广州市规划局花都分局立案申请回执（立案总序号201********927号）、广东省基本投资项目备案证等资料。2016年7月11日，原广州市城市综合管理执法局花都分局的执法人员再次对涉案地址进行检查并制作《检查笔录》载明，涉案地址在建工地正在施工，现场情况如下：1、该工程建设单位为花都区新和第二经合社，拟建1幢商业楼，2013年4月动工建设，因未取得《建设工程规划许可证》，完成基础施工，正在进行第一层主柱时被花山中队控停。现进行复工建设，经测量建基面积为1878.5平方米，现场工人正在进行第一层立柱装模；2、现场未能提供《建设工程规划许可证》；3、拍照取证；4、发出《责令限期改正通知书》（穗综花责字〔2016〕10085号）责令当事人立即停工，发《询问通知书》（穗综花询字〔2016〕10011号），要求当事人在2016年7月15日前携带相关资料到花山中队处接受询问调查。花都区新和第二经合社的委托代理人对上述《检查笔录》《责令限期改正通知书》《询问通知书》、现场照片均予以签名确认和签收。7月18日，原广州市城市综合管理执法局花都分局向原告作出的《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》载明，花都区新和第二经合社于2016年7月18日在花山镇新和村未取得《建设工程规划许可证》建设商业楼的行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，其于2016年7月11日作出《责令限期改正通知书》（穗综花责字〔2016〕10085号），责令花都区新和第二经合社停止违法建设，花都区新和第二经合社未履行且继续强行抢建，现通知：花都区新和第二经合社在2016年7月22日前自行拆除上述违法建设，该局将对上述违法建设依法采取强制拆除措施。7月19日，原广州市城市综合管理执法局花都分局的下属花山中队对花都区新和第二经合社的现场负责人进行询问并制作《询问笔录》，花都区新和第二经合社的现场负责人在笔录中述称，对花山中队于2016年7月11日制作的《检查笔录》和现场拍照所反映的情况予以确认，涉案建筑工程系花都区新和第二经合社投资建设，该地块为建设白云机场拆迁安置区的返还用地，已办理《建设用地规划许可证》（穗规地证〔2006〕1382号）《集体土地建设用地使用证》（花府集用（2003）第01050518号），面积1900.86平方米。为了发展集体经济，增加村民收入，2012年开始申请规划报建，准备在该处建设1幢商业楼。因未办齐相关报建手续，2013年4月正在进行第一层立柱时被政府相关部门控停。后于2016年7月初开始动工复建，刚完成第一层的楼面浇注，建基面积为1878.5平方米，准备建设7层，建好后作商业用。该工程由花都区新和第二经合社自行设计，自行联系施工队建设，未办理《建设工程规划许可证》。7月12日、7月20日，原广州市城市综合管理执法局花都分局分别向花山镇供电所、花都区自来水公司作出穗综花协字〔2016〕1002号、1001号《协助查处违法建设的函》，请花山镇供电所、花都区自来水公司协助其执法工作，在接到上述函后对涉案地址的建设工程予以停止供电、供水，并对停电、停水现场进行了拍照。广州市城市规划勘测设计研究院受原广州市城市综合管理执法局花都分局委托，经现场测量，于2018年11月22日作出的（2018）违21B029《违法建设测量记录册》载明，建设项目名称为商务楼，建设位置为花山镇新和村三东大道南，项目使用性质、幢数为商务楼1幢，总面积为15172平方米，建设规模为1幢地上8层（部分7层）。2019年1月10日，原广州市国土资源和规划委员会向花都区城管局作出的穗国土规划业务函〔2019〕258号《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》载明，根据花都区城管局来函所附材料提供的情况，该局已认定涉案地址的建设工程为违法建设，经核查相关规划，来函涉及的建设工程未经该委批准修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》，根据《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2月25日，花都区城管局的执法人员对涉案地址进行检查并制作《检查笔录》载明，1、现场有1幢框架结构建筑物，商住楼一栋地上8层（部分7层），测量面积15172平方米，现已建成投入使用；2、该工程建设单位为花都区新和第二经合社，被检查人介绍建筑均为2011年开工，2016年完工；3、现场出示《集体土地使用证》《违法建设测量记录册》《建设用地规划许可证》，不能出示《建设工程规划许可证》；4、现场拍照并发出《询问通知书》（穗综花询字〔2019〕10010号），要求当事人携带相关资料接受询问调查。花都区新和第二经合社负责人对上述《检查笔录》和现场照片均予以签名确认。3月11日，花都区城管局对花都区新和第二经合社的负责人进行询问并制作《询问笔录》载明，涉案地址的建筑为新和村第二经济社广艺商务楼，是该经济社的集体物业，2012年左右开始建设，后被控停于基础状态，2016年7月开始复工，2016年11左右建至7层半封顶，现已投入使用，未取得《建设工程规划许可证》。花都区新和第二经合社的负责人对上述笔录予以签名确认。3月21日，花都区城管局作出穗综花告字〔2013〕第山011号《告知书》载明，2013年4月8日，花都区新和第二经合社在涉案地址未取得《建设规划许可证》建设一幢商务楼，地上**（部分**），经广州市城市规划勘测设计研究院测量，建筑面积15172平方米，《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》（穗国土规划业务函〔2019〕258号）定性该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。上述行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，将对花都区新和第二经合社的上述行为作出无法采取改正措施消除影响的，限期拆除的行政处罚。并告知享有陈述和申辩的权利。花都区新和第二经合社负责人对该告知书予以签收。3月26日，花都区城管局向花都区新和第二经合社作出穗综花处字〔2013〕第山011号《违反建设行政处理决定书》（以下简称涉案处理决定书）载明，2013年4月8日，花都区新和第二经合社在涉案地址未取得《建设规划许可证》建设一幢商务楼，地上**（部分**），经广州市城市规划勘测设计研究院测量，商务楼建筑面积15172平方米，《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》（穗国土规划业务函〔2019〕258号）定性该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。上述行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修订）第四十条的规定，有《检查笔录》、现场照片、《询问笔录》《违法建设测量记录册》、规划意见函为证。依据《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修订）第六十四条的规定，对花都区新和第二经合社的上述行为作出责令限期拆除违法建设的行政处罚。花都区新和第二经合社在接到该决定书之日起90日内拆除违法建设，逾期未拆除的，花都区城管局将依法强制拆除。并告知花都区新和第二经合社不服该处理决定书的救济途径。于4月2日送达花都区新和第二经合社。4月28日，花都区城管局作出穗综花强拆公字〔2013〕第山011号《限期拆除违法建设公告书》，责令涉案违法建设的当事人在收到涉案处理决定书之日起90日自行拆除涉案违法建设，逾期不拆除的，花都区城管局将依法实施强制拆除。公告期间，违法建设当事人依法享有陈述和申辩的权利。并将该公告书张贴在涉案地址。花都区新和第二经合社不服涉案处理决定书，于2019年5月20日向花都区政府申请行政复议，花都区政府于同日受理，5月22日，花都区政府向花都区城管局作出花都府行复〔2019〕035号《提出行政复议答复通知书》，5月30日，花都区城管局作出《行政复议答复书》。6月26日，花都区政府作出花都府行复〔2019〕035号《行政复议决定书》《以下简称涉案复议决定书》载明，花都区城管局于2013年4月8日发现花都区新和第二经合社的违法建设行为，于2019年3月26日作出处理决定，明显超期，确实存在程序问题，但该程序问题没有对其陈述和申辩的权利造成实质影响，不因此而导致需撤销行政处理决定的法律后果。因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，确认花都区城管局超期作出穗综花处字〔2013〕第山011号《违法建设行政处理决定书》的行为违法，驳回花都区新和第二经合社的其他复议请求。花都区新和第二经合社仍不服，诉至原审法院。原审法院另查明，1998年11月6日，原花都市规划局核准了编号为98097《建设用地规划许可证》载明，用地单位为花山镇新和村仁和经济社1-4队，用地项目名称为商业住宅，用地位置为新和村，用地面积为23423.682平方米。附图及附件名称：1、红线图；2、用地申请表；3、资金证明。其中该证备注：2003年4月18日已置换2356.786平方米至花山镇新和村仁和经济合作社，证号为HS_200300045。“遵守事项”一栏载明“本证是城市规划区内，经城市规划行政主管部门审核，许可用地的法律凭证。……”2003年11月25日，花都区政府核准的花集用（2003）字第01050518号《集体土地使用证》载明，土地的使用者为广州市花都区******仁和经济合作社，座落于广州市花都区***********，地号为9105039，用途为商住，使用权面积为1900.86平方米。原审庭审中，花都区新和第二经合社述称编号为98097《建设用地规划许可证》用地单位为花山镇新和村仁和经济社1-4队，花都区新和第二经合社为2队，该许可证下的土地每个生产队都份，后来该许可证下的土地被征用，并有部分返还经济社作为自留地，且核发了花集用（2003）字第01050518号《集体土地使用证》，该土地使用者的使用者虽为广州市花都区******仁和经济合作社，但是实际管控和使用人为花都区新和第二经合社。花都区新和第二经合社、花都区城管局当庭确认涉案商务楼在花集用（2003）字第01050518号《集体土地使用证》的用地范围内。2019年3月，因政府机构改革，原广州市城市综合管理执法局花都分局更名为广州市花都区城市管理和综合执法局，相关的职责由广州市花都区城市管理和综合执法局承接。经审查，对原审判决查明的事实予以确认。另查明，上诉人花都区新和第二经合社不服原广州市国土资源和规划委员会向花都区城管局作出的穗国土规划业务函〔2019〕258号《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》，向广州市人民政府申请行政复议；广州市人民政府于2019年11月11日作出穗府行复〔2019〕1242号《行政复议决定书》，决定维持该函意见。上诉人花都区新和第二经合社不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2020年1月6日立案受理，案号为（2020）粤7101行初539号。以上事实，有本院向原审法院调取该案的受理案件通知书、起诉状及行政复议决定书为证。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”原广州市国土资源和规划委员出具穗国土规划业务函〔2019〕258号规划意见函作为本案被诉的违法建设行政处理决定的专业性意见，系被上诉人花都区城管局判断涉案建筑物是否属于法律法规规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响情形的重要依据。因上诉人花都区新和第二经合社不服该规划意见函及行政复议决定，在本案一审庭审终结后向原审法院另案提起行政诉讼，原审法院已经受理，该规划意见函效力处于待定状态，影响到本案的证据构成和事实认定，宜由原审法院对两案一并进行审查后统一作出处理。综上，因本案二审期间出现新的事实，原审定案的重要证据效力出现变化，导致本案存在事实不清、证据不足情形，应发回原审法院重新审理。原审法院可以根据该规划意见函案件的审理结果，对违法建设处理决定是否合法作出相应判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3659号行政判决；二、发回广州铁路运输法院重审。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁 玮审 判 员  易鸣娟审 判 员  林 彦二〇二〇年五月十一日法官助理  陈嘉祥书 记 员  黄骏敏