山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2369号上诉人（原审被告）：山西爱丁堡文化交流有限公司，住所地太原市杏花岭区府西街**********。法定代表人：李小丽，总经理。委托诉讼代理人：侯续香，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西杰森斯特装修设计工程有限公司，，住所地太原市万柏林区中海寰宇天下**楼**法定代表人：李英，董事长兼总经理。委托诉讼代理人:赵洛丹,北京中伦文德（太原）律师事务所律师。上诉人山西爱丁堡文化交流有限公司因与被上诉人山西杰森斯特装修设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山西爱丁堡文化交流有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决“被告山西爱丁堡文化交流有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西杰森斯特装修设计工程有限公司工程款167148.79元”,认定事实错误,理由为:(一)一审判决第5页“被告认可原告的工程造价为可确定的145218.03元”,认定事实错误。一审开庭时,上诉人认可的是《工程鉴定意见书》中“世贸工装装饰施工工程结算”表中的序号1、2、3、5、6、7、8、14的数量、单位、单价和合价,对序号9“门头铝塑板”并不认可,上诉人也提交了证据三照片和证据七光盘,证明门头只是木板,而不是铝塑板,因此,《工程鉴定意见书》认定“9、门头铝塑板”486.96元,并将此列入“可确定工程造价145218.03元”,明显错误,一审判决做如此认定也显然错误。(二)一审判决“关于工程造价,对原告已完工程已进行了鉴定,被告虽然对其中部分项目有争议,但其所提供的证据不足以否定鉴定报告,故本院采纳该鉴定报告”,认定事实错误。在《工程鉴定意见书》送达上诉人后,上诉人在举证期限内向法院提交了相应证据。包括:证据一、微信聊天记录截屏图片七张(第1页至第4页),证明了上诉人和上诉人关于付款比例问题。证据二、微信聊天记录截屏图片四张(第7页至10页),证明了被上诉人并没有按合同约定完成全部的布线工程,因此《工程鉴定意见书》中序号4“布线”的数量、合价是错误的。证据三、照片两张(第11页至12页),证明了《工程鉴定意见书》中序号9“门头铝塑板”的数量、合价是错误的。证据四、照片五张(第13页至17页),是关于石膏吊顶被上诉人在施工前和施工后的状况,证明了被上诉人所做的只是石膏板吊顶的修复工程,而《工程鉴定意见书》中序号10“石膏板吊顶”,却按照“全部新做”石膏板吊顶的工程量计算的数量、合价,是错误的。证据五、照片两张(第18页至19页),证明了被上诉人只是刮了一遍腻子,工程造价不能按照两遍的工程量计算。证据六、照片两张(第21页至22页),证明了被上诉人并未交付上诉人形象鳄鱼,形象鳄鱼在被上诉人处摆放、使用的事实,因此,不应让上诉人承担该费用。证据七,光盘一张,证明了上诉人上述的布线、头门铝塑板、石膏板、形象鳄鱼的事实。证据八,证人证言,证人当庭出庭作证,证明证人在继续被上诉人未完成的工程时,当时的现场施工情况,证明被上诉人布线只做了部分,石膏板吊顶只做了修复,腻子只刮了一遍,《工程鉴定意见书》中序号13“隔墙及吊顶隔音棉”没有做。综上,上诉人提交的证据足以证明,一、《工程鉴定意见书》中“可确定工程造价145218.03”中“序号9门头铝塑板”,工程造价鉴定错误;二、双方有争议项“选择性意见造价151611.76元”,不应被支持;三“推断性意见20319元”,不能成立。但,一审判决却没有采信,显然认定事实错误。(三)一审判决未按当事人约定的比例判决工程价款的支付,认定事实错误。上述上诉人提交的证据一以及被上诉人提交的《杰森斯特装饰工程项目清单》关于价值的约定,很明显,上诉人与被上诉人的工程款是根据材料和工价的总造价按比例确定最终支付工程价款的,而一审判决却直接认定《工程鉴定意见书》一共的价款,判决上诉人承担全部的价款,显然认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:一、被告山西爱丁堡文化交流有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西杰森斯特装修设计工程有限公司工程款167148.79元......”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定为:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,本案中,被上诉人主张上诉人支付工程款,那么被上诉人应对其主张的工程款项的数额承担举证责任。本案中,《工程造价鉴定意见书》中第2页关于鉴定过程,已经明确记载“2019年9月27日,我方根据本项目实际情况,对原被告发出了《现场勘验通知书》。并于2019年10月9日9时小店区人民法院代表、原告、被告、鉴定机构四方进行了现场勘验”,第3页记载“鉴定方法......我们对工程量进行现场复核......”经过现场勘验和工程量复核,最后形成的鉴定意见分为“可确定工程造价为145218.03元、双方仍有争议列为选择性意见造价为151611.76元以及推断性意见20319元”,可见,该《鉴定意见书》对工程量以及工程价款并没有得出明确的鉴定意见。那么,本案中,对被上诉人应承担的对工程量、工程质量及工程款的举证责任,被上诉人并未完成。但一审判决却将被上诉人应承担的举证责任让上诉人承担,并依据无明确意见的《工程造价鉴定意见书》做出工程价款的判决,显然是对《民事诉讼法》第六十四条的错误适用。三、一审判决程序违法。(一)一审法院未予现场勘验,程序违法。一审法院在《工程造价鉴定意见书》送达上诉人时,给上诉人同时送达了《举证通知书》。因该《工程造价鉴定意见书》对工程量及工程价款没有确定意见,“上述有争议部分请法庭判定”,但该“有争议部分”,很明显法庭是可以通过现场勘验确定的,故上诉人向法院提交了《现场勘验申请书》,但开庭时,审判长当庭决定不予准许。很明显,一审判决程序违法。(二)一审判决超出诉讼请求范围,程序违法。一审判决项“二、原告于本判决生效后十日内交付被告形象鳄鱼造型一个”,该判决项显然超出被上诉人的一审诉讼请求范围,一审判决程序违法。(三)一审判决未对本案鉴定费的承担做出判决,程序违法。综上,一审判决认定事实、适用法律及程序均违法。现上诉人为维护自己的合法权益,特提起上诉。请求二审法院查明事实,依法支持上诉人的上诉请求。山西杰森斯特装修设计工程有限公司辩称，一、一审判决认定事实无任何错误。1、“门头铝塑板”这个问题上诉人对行业术语不了解造成的。第一，门头铝塑板的叫法是正确的，他的全称叫法为“门头铝塑打底板”，即是木板，如果是对方所说的铝塑板，则会称为“门头铝塑板”（铝塑材质，3.5厚等）；第二，从单价上看，88.62元/平米，合计486.96元就是木板的价格，一张木板子出厂价大概为180元左右，能裁2个平米多一点，即每平米80多元，而上诉人所说的铝塑材质的铝塑板价格大概为每平米120元左右，远高于88.62元。综上，鉴定意见与事实吻合，无任何错误。2、首先，上诉人提到的上述证据一审中都进行了质证，在此不再一一反驳、赘述，总之上诉人提交的证据都不足以否定鉴定报告的内容。其次，一审过程中，被上诉人提供了充分的证据，包括已完工程量的公证书、微信聊天记录、图片、物资采购合同、收据、证人证言等来证明已完成的工程量，按照定额标准计算，造价确实为317148.79元，故一审认定事实正确，裁判公允。3、“上诉人提到的按比例付款更是无稽之谈”。被上诉人与上诉人签订的有合同以及合同的附件、报价单均为双方当事人的真实意思表示，并未约定付款比例一事。所以该问题一审并不存在事实错误，而且是上诉人否定一切之前签订的合同以及报价单要走工程造价鉴定程序，本案最终也是以上诉人申请的工程造价鉴定的意见结案，《工程鉴定意见书》中的价款即为最终价款，所以该项上诉意见与本案无关。二、一审适用法律无任何错误。上诉人认为一审中法官错误划分举证责任？被上诉人认为，一审法官对举证责任的划分是正确的。首先，被上诉人施工是按照正常的施工工序流程，鉴定意见中选择性意见造价和推断性意见造价也是按照正常的工序流程加上定额做出来的造价。上诉人认为被上诉人在施工过程中存在诸如吊顶不是全新的，用了部分的旧顶子、墙面刮腻子只刮了一遍、存在部分布线等非正常工序，甚至认为被上诉人偷工减料的行为，应承担举证责任，如果举证不充分，就该承担由此导致的不利后果。另一方面，被上诉人提供了充足的证据，包括已完工程量的公证书、微信聊天记录、图片、物资采购合同、收据、证人证言等来证明被上诉人已完成的工程造价，被上诉人已完成举证责任，但上诉人有异议，故提起了工程造价鉴定，一审法官同意，被上诉人也积极配合，对于上诉人提起的鉴定申请，鉴定结论中的选择性意见造价和推断性意见造价上诉人就应该承担举证责任。故一审适用法律正确，裁判公允，不存在上诉人所说的举证责任错误一说。三、一审程序正确，不违法。1、一方面法律没有规定审判法官必须去现场进行勘验，另一方面请鉴定机构进行鉴定就是希望专业的人做专业的事，能给双方当事人一个专业的裁判，法官在这个方面的专业性可能不比鉴定机构的人员强；最后，现场勘验的时候小店法院的2个代表也到场了，并且进行了录音录像，形成可反复查看的证据，被上诉人认为法官没有必要再到现场进行复查，程序正确，不违法。2、关于鳄鱼交付的问题。一审法官也是为了上诉人综合考量，不想上诉人因为一个鳄鱼造型另行起诉，也为双方定纷止争，判决被上诉人交付形象鳄鱼造型一个，也没有超过被上诉人的诉请范围，裁判符合情理，不违法。而且这个形象鳄鱼是上诉人定制的，只能专物专用，总造价肯定包含这部分费用，如果上诉人执意不要，被上诉人也可以不交付。3、一方面，一审判决书中“被告山西爱丁堡文化交流有限公司未按照合同约定支付工程款，被告山西爱丁堡文化交流有限公司的行为构成违约”是由于上诉人的违约导致被上诉人的起诉，上诉人也未对此句话产生异议，所以产生的不必要的费用包括鉴定费应该由上诉人承担；另一方面，上诉人申请的工程造价鉴定，且鉴定结果是上诉人需再支付被上诉人部分费用，故费用由上诉人承担。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。山西杰森斯特装修设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程欠款237081.50元及利息(自2019年6月2日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至付清之日止);2、判令被告支付律师费8000元;3、判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月15日,原告山西爱丁堡文化交流有限公司(甲方)与被告山西杰森斯特装修设计工程有限公司(乙方)签订《工装施工合同》。合同约定装修地点为山西省太原市长治路111号世贸4层昂立智慧全育,本次装修工程实行固定总价为430000元,付款方式为按进度支付,具体为:甲方应在本合同签订之日起3个工作日内支付工程款100000元作为施工合同的首付款,待隔墙工程结束后支付工程进度款100000元,吊顶工程开始前支付工程进度款90000元,油工乳胶漆工程开始前支付工程进度款80000元,后期门头灯箱,门口隔墙,2米鳄鱼造型全部完成交付甲方验收合格后支付50000元。工程交工一年质保期结束后支付10000元。工程价格计算方式:工程装修内容及分项清单,价格。装修保质期3年,在运营期内施工维修、修补工作由甲方无条件完成,保修期内为2019年5月15日至2022年5月14日。工期时间:40天,2019年5月15日至2019年6月25日,同时合同约定,乙方必须按照设计文件和国家现象的技术标准、规范进行施工。因乙方原因造成的施工质量不合格,乙方应在甲方规定时间内无偿返工,达到工程质量验收标准,返工后还达不到的,由乙方承担相应责任。合同签订后,原告进场装修进行案涉工程的施工,但是由于双方后期产生矛盾,原告中途离场,被告山西爱丁堡文化交流有限公司另行委托他人进场施工,现案涉工程已经全部完工。原告离场前,原告完成了案涉工程的隔墙、吊顶、门板等装饰装修工程,被告山西爱丁堡文化交流有限公司共计向原告山西杰森斯特装修设计工程有限公司支付工程款150000元。在案件审理过程中,被告山西爱丁堡文化交流有限公司申请对原告山西杰森斯特装修设计工程有限公司施工的工程进行工程造价鉴定,经原、被告双方选取,本院委托山西中财工程造价咨询有限公司进行鉴定,2019年12月16日,山西中财工程造价咨询有限公司出具中财价鉴(2019)01号工程造价鉴定意见书,鉴定意见为该工程可确定工程造价为145218.03元,双方仍有争议列为选择性意见造价为151611.76元。庭审中,原告对于鉴定机构出具的工程造价共计317148.79元予以认可并提供了微信聊天记录证明原告微信告知被告工程进度,以及采购单证明原材料的购买。被告认可原告的工程造价为可确定的145218.03元,对于选择性鉴定意见151611.76元,被告不予认可,并提供了微信聊天截图、照片、证人证言予证明原告并未完成鉴定意见书中工程结算中的布线、门头铝塑板、石膏板吊顶、墙面基层处理、形象鳄鱼、隔墙及吊顶隔音棉等工程。另根据原告提供的预算表中未完工包括墙顶面乳胶漆和地面塑胶地板,按原告的报价约为110000元。另查明,原告山西杰森斯特装修设计工程有限公司按照被告的要求定做的2米形象鳄鱼已经订购并交付原告,由于被告未接收,现形象鳄鱼放置于世贸3层的商铺中。一审法院认为，原告山西爱丁堡文化交流有限公司与被告山西杰森斯特装修设计工程有限公司签订《工装施工合同》系双方真实意思表示,也不违反法律的强制性规定,应为有效合同。合同履行过程中,被告山西爱丁堡文化交流有限公司未按照合同的约定支付工程款,被告山西爱丁堡文化交流有限公司的行为构成违约;关于工程造价,对原告已完工程已进行了鉴定,被告虽然对其中部分项目有争议,但其所提供的证据不足以否定鉴定报告,故本院采纳该鉴定报告。山西中财工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书原告所施工工程的工程造价为317148.79元,扣除原告支付的工程款150000元,故现原告主张被告山西爱丁堡文化交流有限公司支付原告山西杰森斯特装修设计工程有限公司工程欠款167148.79元的诉讼请求,本院予以支持,原告应交付被告定做的形象鳄鱼造型;关于原告主张被告支付律师费8000元的诉讼请求,双方合同中未约定,本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、被告山西爱丁堡文化交流有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西杰森斯特装修设计工程有限公司工程款167148.79元。二、原告山西杰森斯特装修设计工程有限公司于本判决生效后十日内交付被告山西爱丁堡文化交流有限公司形象鳄鱼造型一个。三、驳回原告山西杰森斯特装修设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2488元(原告已预交),由原告山西杰森斯特装修设计工程有限公司负担666元,被告山西爱丁堡文化交流有限公司负担1822元。本院查明，山西中财工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见除一审法院认定的涉案工程可确定的工程造价和双方仍有争议列为选择性意见造价两项外，还有该公司依据常规做法，认为教室隔墙及吊顶应该做隔音棉，作出推断性意见：隔墙及吊顶隔音棉，工程造价为20319元。双方均认可形象鳄鱼的单价为7200元。本院认为，上诉人山西爱丁堡文化交流有限公司对《工程造价鉴定意见书》中“世贸工装装饰施工工程结算”表中的序号9“门头铝塑板”项目不认可，认为只是木板,不是铝塑板。对此，在鉴定过程中，一审法院组织鉴定人员及双方当事人的代表进行了现场勘验并制作笔录，该笔录明确记载门头造型（只做基层，没做铝塑板）。鉴定公司根据勘验的客观情况对此项目作出鉴定意见，一审法院予以认定并无错误。对隔墙及吊顶隔音棉的项目，上诉人在本院询问时陈述被上诉人填充的是防火棉，不是隔音棉。但在一审庭审时陈述隔音棉有质量问题才产生矛盾，在鉴定申请中表述隔墙工程填充隔音棉空虚。显然，在一审时上诉人只是主张隔音棉质量存在问题，而不是有没有填充隔音棉的问题。在上诉人提交的证据不足以证明其所主张的事实的情况下，一审法院对此鉴定意见予以认定并无不当。关于布线的项目，鉴定意见为16567.96元，上诉人有异议，认为被上诉人只完成了部分，没有全部做完。在本院询问时，被上诉人陈述其也确定不了具体的钱数，可按被上诉人实际花的钱进行确定。被上诉人陈述材料款为11737元、工费为7044元。但上诉人还是认为被上诉人只做了部分，不能按此来计算。上诉人对被上诉人主张的数额不认可，自己对此项目也没有具体的主张数额，故应对该鉴定意见予以采信。关于石膏板吊顶项目，在本院询问时上诉人陈述被上诉人所做的是部分修复，吊顶造型不需要做，被上诉人修复了90多平米，最多认可合同报价的11017元。而从被上诉人所提交的合同报价来看11017元仅是通道位置的石膏板吊顶的材料价。被上诉人所提交的合同报价中涉及石膏板吊顶项目除通道外，还有1-12号教室，被上诉人陈述其成本价为102241元。由于双方所签订的《工装施工合同》对石膏板吊顶是修复还是重新做未作约定，上诉人主张被上诉人对此项目只是修复了90多平米，但其提交的证据不足以证明其主张，故对上诉人的该上诉理由，不予采信。综上所述，由于上诉人对被上诉人起诉请求的237081.50元不认可，经上诉人申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定。因上诉人对鉴定意见持有异议，故其应承担举证责任。由于上诉人所提供的证据不足支持其主张,故一审法院对鉴定意见予以采信并无不当。上诉人关于此部分的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于交付形象鳄鱼造型的问题，由于被上诉人诉讼请求没有此项内容，故上诉人认为一审法院超诉讼请求判决的上诉理由成立，且在本院询问时上诉人表示不同意接收，被上诉人也表示如上诉人不要，可以不再交付。因此，形象鳄鱼造型不再交付。该造型的价格为7200元，应当在上诉人应支付的款项中核减。综上所述，山西爱丁堡文化交流有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5565号民事判决第三项；二、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5565号民事判决第二项；三、变更太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5565号民事判决第一项为：山西爱丁堡文化交流有限公司于本判决生效后十日内支付山西杰森斯特装修设计工程有限公司工程款159948.79元；四、驳回山西爱丁堡文化交流有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2488元,由山西杰森斯特装修设计工程有限公司负担788元,由山西爱丁堡文化交流有限公司负担1700元。二审案件受理费4976元，由山西爱丁堡文化交流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O二O年五月八日书记员 赵晓琼