湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0111民初89号原告：湖北金泰宸建设工程有限公司，住所地：武汉市江汉区中山公园醉花荫楼****。法定代表人：许泽纯，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁松涛，湖北诚智成律师事务所律师。委托诉讼代理人：江文，该公司经理。被告：湖北鼎新建设集团有限公司，住，住所地：武汉市新洲区旧街街政府大院/div>法定代表人：安建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建兵，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琴，该公司员工。原告湖北金泰宸建设工程有限公司（以下简称金泰宸公司）与被告湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案，依法适用普通程序审理。2017年10月10日，本院依申请依法作出（2017）鄂0111财保367号民事裁定，准许保全鼎新公司的财产。2018年10月9日，原告金泰宸公司申请续保，本院依法作出（2018）鄂0111民初89号之一民事裁定，予以准许。2018年3月15日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金泰宸公司的委托诉讼代理人祁松涛、被告鼎新公司的委托诉讼代理人张建兵、罗琴到庭参加了诉讼。2019年7月31日，原告金泰宸公司申请向北京典方建设工程咨询有限公司湖北分公司、湖北中天招标有限公司、中国人民武装警察部队湖北省总队第一支队调查取证，因无调查收集的必要，本院不予准许。2019年9月26日，本院依法适用普通程序第二次公开开庭进行了审理。原告金泰宸公司的委托诉讼代理人祁松涛、江文，被告鼎新公司的委托诉讼代理人张建兵、罗琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金泰宸公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款103万元、逾期付款利息60840元（以工程款253万元为基数，按日利率万分之四计算）、违约金18000元（以工程款253万元为基数，每逾期一日按253万元的千分之一计算；违约金总额不超过合同总价的2%）（自2017年4月12日起计算至起诉日，已实际支付日为准）及律师费80000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年1月12日，被告（甲方）就其总承包的位于武汉市洪山区板桥村南李路55号的武警湖北总队一支队板桥营区车库和战备物资库的分项钢结构工程，与原告（乙方）签订《工程合同》1份，约定：1、工程总造价253万元，自乙方收到甲方60万元工程预付款之日起55个有效工作日内完工。2、合同签订后甲方支付60万元工程预付款后，乙方开始生产制作；部分钢柱进场后支付50万元工程进度款给乙方；主体构件安装完成，墙面板进场后7日内甲方支付50万元工程进度款给乙方；乙方通知甲方组织验收之日起60日内，甲方支付80万元工程进度款给乙方；另13万元为质保金，一年后7日内支付。逾期每日按合同总额的万分之四支付利息。3、甲方验收前使用该厂房，视为验收合格，甲方需支付工程尾款。案涉《工程合同》还约定了逾期付款利息、违约金及诉讼费律师费条款。次日，双方对案涉《工程合同》的个别条款进行了变更。案涉《工程合同》签订及变更后，原告于2017年2月6日收到50万元工程预付款后，就积极组织生产和安装，于同年4月2日完成所分包的分项钢结构工程，通知被告组织验收。至2017年5月18日，工程建设方武警湖北总队第一支队与湖北新天地工程建设监理有限公司、北京世纪千府国际工程设计有限公司及被告一同对工程进行了竣工验收，评定合格。事实上，该工程也已在竣工验收前实际投入使用。但至今，被告仅向原告支付工程款150万元，尚拖欠原告工程进度款90万元和13万元工程尾款（质保金），原告多次催要未果。被告鼎新公司辩称：案涉工程未通过竣工验收。原告未按施工图纸进行施工，被告多次要求原告整改，原告拒不整改。双方已约定以业主最终审计结果作为计算案涉工程价款的依据，至今业主方的审计结果尚未作出。案涉工程质保期尚未届满，原告要求付款缺乏依据。综上，被告付款条件未成就，原告要求被告支付工程款及违约金，均缺乏事实和法律依据。另，被告已实际支付原告工程款150万元。假设被告未支付工程款的行为构成违约，被告申请调低逾期付款利息和违约金。原告主张的律师费8万元，未实际发生且本案无法确定败诉方，不应支持。当事人围绕诉讼请求，依法提供了证据，本院组织双方进行了质证，对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，本院认定如下：1、双方于2017年1月12日签订的《工程合同》，该合同内容与次日签订的《工程合同》内容存在部分变更，但该两份合同是双方当事人自愿签订的，与本案存在关联性，本院对该两份合同予以采信。2、原告于2017年2月21日制作的《催款函》，因缺乏其他证据佐证该《催款函》已送达被告，被告亦否认其真实性，本院对该证据不予采信。3、原告提供的《客户满意调查表》，与本案缺乏关联性，本院不予采信。4、原告提供的《工程报价表》、邮箱截图，因原告不能证明该《工程报价表》与当时工程报价表的一致性，本院对该证据不予采信。5、被告提供的《联系函》、《催工联系函》，有被告提供的电子邮箱截图佐证，且内容与原告认可的被告于2017年10月23日以手机短信发送的《工作联系函》的内容相印证，本院对证据依法予以采信。6、被告提供的部分施工图纸，不能证明原告未按要求施工，本院对该证据不予采信。7、被告提供的《维修确认通知书》、《工作联系函》、《整改通知书》、收条及维修转账记录，有业主单位代表周云签名确认，证据之间能相互印证，可以证明屋面漏水的事实，本院对上述证据予以采信。7、被告提供的《结算审核报告》，因原告并未参与其与建设单位之间就整体工程进行的审计活动，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月12日，被告与原告签订《工程合同》1份，被告将其承接的湖北武警总队一支队板桥营区车库和战备物资库建设工程中钢结构工程分包给原告。次日，双方重新签订《工程合同》1份。新的《工程合同》约定：1、工程总造价为含税总包干价253万元，原告应自收到工程预付款60万元之日起60个日历天完成本工程的全部安装工作。2、（第六条第2款）合同签订后被告提供真实的中标时钢结构部分的商务报价给原告，原告根据被告提供的商务报价进行合理优化，并保证业主钢结构部分的最终审计造价不低于290万元（不含税），如果业主钢结构部分的最终审计造价低于合同价，则按业主审计结果的90%支付给原告。3、合同签订后被告支付60万元工程预付款后，原告开始生产制作。（1）部分钢柱进场后被告支付工程进度款50万元；（2）主体构件安装完成，墙面板进场后7日内被告支付工程进度款50万元；（3）原告通知被告组织验收之日起60日内被告支付工程进度款80万元；另13万元为质保金，一年后7日内支付。逾期每日按合同总额的万分之四支付利息。4、原告通知被告验收之日起30日内如被告未组织相关单位验收，视同验收合格；被告验收前使用该厂房，视同验收合格，被告均须支付工程尾款。5、本工程的总包干价是根据被告和设计院提供的图纸进行优化后的报价，后期如有增减项目另签协议。6、被告不按合同条件及时足额支付工程款，每日按千分之一支付逾期违约金，违约金总额不超过合同总价的2%。7、如双方就争议协商不成，可提起诉讼，诉讼费和律师费均由败诉方承担。8、本合同自双方法定代表人或委托代理人签字（盖章）并在原告收到被告全额支付的预付款之日生效。原告公司员工江文、被告公司员工罗琴分别代理原告、被告在新《工程合同》上签名，并加盖各自公司印章。2017年1月19日，被告向原告支付60万元。2017年2月22日，被告通过员工罗琴向原告转账19万元。当日，原告通过其法定代表人许泽纯向罗琴转账15万元。2017年3月10日，原告将墙面板进场。期间，被告另通过罗琴向原告公司员工江文共计支付工程进度款81万元。2017年2月6日至同年3月7日期间，原告共向被告开具金额为160万元的工程款增值税专用发票。2017年4月6日，被告员工在原告出具的现场安装进度确认单上备注“A库还需修补屋面漏水、修补油漆”。2017年4月11日，原告通知被告对案涉钢结构工程进行验收，被告员工詹湧在《验收通知单》上备注“屋面漏水还未处理”。2017年4月13日，被告致函原告，向原告提出钢结构存在油漆颜色不一致、少数地脚螺栓未紧固、焊接部位局部存在锈蚀等问题，希望原告三日内进行整改，以免影响整体验收，在未整改前不具备验收条件。同月18日，被告再次就此向原告致函，要求原告整改。案涉钢结构工程已交付被告（具体交付日期无法查明）。2017年5月18日，案涉车库和战备物资库建设工程整体竣工验收合格。2017年10月20日，被告致函原告，称原告未按蓝图施工及钢结构油漆未刷完整，要求原告尽快整改。2018年3月，业主单位要求被告对屋面漏水进行整改，被告也就此致函原告。次月，被告对屋面漏水进行了整改，业主单位于4月27日就此进行了确认，被告于9月30日为此支付维修费用27000元。另查明，案涉钢结构工程的质保期为1年。双方确认被告已向原告支付工程款共计1500000元，还确认因安装单层玻璃而非双层玻璃，案涉钢结构工程总价款扣减6000元。原告委托律师代理本案诉讼，实际支付律师代理费20000元。原告金泰宸公司于2016年11月2日取得钢结构工程专业承包叁级建筑业企业资质证书。本院认为，案涉2份《工程合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均应合法有效。双方于2017年1月13日签订的新的《工程合同》对双方于2017年1月12日签订的《工程合同》的部分内容进行了变更，双方应按新的《工程合同》全面履行自己的合同义务。被告将其承接的案涉车库和战备物资库建设工程中的钢结构工程分包给原告施工，后因工程款结算发生纠纷。双方当事人的争议焦点：一是，工程总价如何确定，付款条件是否成就的问题；二是，案涉钢结构工程修复费用的问题。对此，本院作如下评述：（2018）关于案涉钢结构工程总价款的问题。双方合同约定工程总价为“含税总包干价”253万元，导致双方对此发生争议的重要原因，是新的《工程合同》第六条第2款关于价款调整的约定，内容为：合同签订后被告提供真实的中标时钢结构部分的商务报价给原告，原告根据被告提供的商务报价进行合理优化，并保证业主钢结构部分的最终审计造价不低于290万元（不含税），如果业主钢结构部分的最终审计造价低于合同价，则按业主审计结果的90%支付给原告。简言之，原告应保证业主最终审计造价不低于290万元；否则，按审计结果的90%计算工程款。对此，应作如下理解：一是，该条款为被告设定了向原告提供真实中标价的先履行义务，原告在此基础上再进行所谓合理优化。因此，被告在中标后与原告在合同中约定的253万元的工程总价，是双方结合工程量协商一致的结果，并不依附于业主单位的最终审计。二是，案涉钢结构工程仅为分项工程，业主单位最终对整体工程造价进行的审计涉及业主单位与被告之间的合同关系。两者如何结算，并不影响原、被告之间的分包合同。三是，原告并不直接向业主单位提供施工资料，未参与案涉车库造价的审计，客观上其也无法保证钢结构工程的最终审计结果。如以审计结果作为确定案涉钢结构工程款的依据，则合同中对工程款数额、付款方式、项目验收等方面约定，应与本案双方签订的合同大不相同。综上，上述合同第六条第2款的内容，不能作为原、被告结算工程价款的依据。合同约定的253万元的包干总价，是双方真实意思表示，应作为认定案涉钢结构工程总价款的依据。庭审过程中，原告认可未按要求安装双层玻璃，双方一致同意可减少工程总价款6000元，此部分费用应从合同约定的工程包干总价款中核减。因此，案涉钢结构工程价款最终应以2524000元（2530000元-6000元）结算。被告辩称的以业主单位最终审计价格的90%计算工程款的主张，理据不足，本院不予采纳。案涉钢结构工程已经业主单位于2017年5月18日验收合格且1年质保期已过，被告应向原告支付全部工程款（含质保金）。被告辩称的屋面漏水等问题，涉及施工方的保修责任的承担，不能据此认为案涉钢结构工程未通过验收，也不能据此认为付款条件尚未成就。（2018）关于案涉钢结构工程修复费用的问题。结合被告提供的上述证据，可以证明屋面漏水的事实存在，且发生于质保期内，原告应承担被告为修复案涉钢结构工程所发生的维修费。原告主张其已修复案涉钢结构工程缺陷，但并未提供证据证明，本院不予支持。案涉钢结构工程通过竣工验收，并不意味着不承担质量责任。因此，被告为修复案涉钢结构工程缺陷实际支付的27000元维修费，应从原告的工程价款中扣除。综上，被告尚欠原告工程款（含质保金）997000元（2524000元-1500000元-27000元）。根据案涉新的《工程合同》的约定，被告应在主体构件安装完成，墙面板（于2017年3月10日）进场后7日内（2017年3月17日）将工程款付至160万元，而被告实际付至150万元；被告应在原告通知被告组织验收之日（2017年4月11日）后60天内（2017年6月10日之前）将工程款付至240万元，而被告实际付至150万元；被告应于案涉钢结构工程竣工验收合格之日起1年后7日内（2018年5月25日之前）将质保金13万元，扣除维修费2.7万元后的余额10.3万元（13万元-2.7万元）支付给原告，而被告实际未支付。被告逾期未支付工程款，构成违约，依法应承担继续履行付款义务，并支付逾期付款利息的违约责任。原告主张被告支付工程款（含质保金）997000元，本院予以支持。原告主张被告支付工程款（含质保金）1030000元，无事实依据，本院不予支持。案涉新的《工程合同》约定的逾期付款利息及违约金的计算标准未达到过高的程度，被告申请调低逾期付款利息及违约金的计算标准，本院不予支持。原告主张被告每日按1012元（2530000元×0.4‰）的标准支付自2017年4月12日起计算至案涉工程款（含质保金）付清之日止的逾期付款利息，本院予以支持。原告主张被告每日按2530元（2530000元×1‰）的标准支付自2017年4月12日起计算至案涉工程款（含质保金）付清之日止的逾期付款违约金［逾期付款违约金不得超过50600元（2530000元×2%）］，本院予以支持。本院已支持原告的诉求，根据案涉新的《工程合同》中关于诉讼费和律师费由败诉方承担的约定，原告支付的律师代理费20000元应由被告承担。原告主张的剩余律师代理费60000元并未实际发生，本院暂不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：（2018）被告湖北鼎新建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北金泰宸建设工程有限公司支付工程款997000元及每日按1012元的标准支付自2017年4月12日起计算至案涉工程款（含质保金）付清之日止的逾期付款利息和每日按2530元的标准支付自2017年4月12日起计算至案涉工程款（含质保金）付清之日止的逾期付款违约金（逾期付款违约金不得超过50600元）；（2018）被告湖北鼎新建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北金泰宸建设工程有限公司支付律师代理费20000元；（2018）驳回原告湖北金泰宸建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15500元、财产保全申请费5000元，案件诉讼费合计20500元，由被告湖北鼎新建设集团有限公司负担19663元，由原告湖北金泰宸建设工程有限公司负担837元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，账户户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  熊新文人民陪审员  凃传生人民陪审员  陈连银二〇二〇年五月八日书 记 员  熊 丰