云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终220号上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市。法定代表人：杜少华，系公司董事长。委托诉讼代理人：戴学良，云南振润律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人（原审原告）：陈**清，男，1974年3月2日生，汉族，现住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：李丽萍，云南东风律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南昊润华泰房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市。法定代表人：吴发展，系公司董事长。委托诉讼代理人：吴晓强，男，1973年8月24日生，现住云南省盈江县，代理权限为特别授权代理。上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）、上诉人陈**清因与被上诉人云南昊润华泰房地产开发有限公司（以下简称昊润华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2019）云3123民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人十一冶公司一般授权委托诉讼代理人戴学良，上诉人陈**清特别授权委托诉讼代理人李丽萍和被上诉人昊润华泰公司特别授权委托诉讼代理人吴晓强到庭参加调查。本案现已审理终结。上诉人十一冶公司上诉请求：1．撤销盈江县人民法院（2019）云3123民初1445号民事判决，依法改判驳回陈**清的诉讼请求；2．判令陈**清将其各分包班组的合同原件、收付款凭证、人工工资发放表原件以及开具已收到款的发票原件移交上诉人；3．本案一、二审诉讼费由陈**清承担。事实和理由：一、一审法院遗漏认定事实，导致判决错误。根据武胜县人民法院（2015）武胜民初字第2766号民事判决书及四川省广安市中级人民法院（2016）川16民终667号民事判决书认定，十一冶公司不仅仅代为陈**清支付了何修光1,000,000元，同时代陈**清支付了利息699,991元以及该案的执行费12,499元，以上两判决书及支付凭证等相关资料上诉人已提交一审法院，一审法院没有认定，导致本案遗漏了主要的案件事实。十一冶公司在该案中承担的是担保责任，并不是免除陈**清的责任，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。十一冶公司经法院判决履行担保责任后，有权就此进行追偿。因此，十一冶公司在该案中扣除该利息和执行费有事实和法律依据；二、一审法院适用法律错误，导致判决错误，一审法院对于以下应当扣除部分未予以扣除属于适用法律错误：1．十一冶公司代陈**清支付严纯、严嫒嫒的工资21,026元应当予以扣除。严纯、严媛媛属于十一冶公司派驻本案项目施工现场的项目经理及成本控制预算员，该两人长驻施工现场为陈**清提供本案项目的现场管理服务，且十一冶公司与陈**清签订的工程内部施工承包协议第4页第5条约定由陈**清开支十一冶公司现场管理人员的工资，一审法院没有予以认定。因此，十一冶公司代陈**清支付的21,026元的工资欠款应予以扣除；2．因陈**清个人借款及收取保证金发生相关诉讼的诉讼费、律师费、差旅费共计85,248元未予以扣除属于法律适用错误。一审中因陈**清个人借款和收取保证金产生的纠纷案的全部利益归于陈**清，十一冶公司实际在上述所涉案件中并未收到任何资金，也未获得任何的利益。上诉人是被迫应诉，是受害者。虽然被告为十一冶公司，但是最终的诉讼利益归结于陈**清，陈**清获得了相应的利益，十一冶公司为陈**清提供了相应的聘请律师等服务，根据无因管理的行为，陈**清也应当承担相应的律师费、差旅费、诉讼费；3．基于共同起诉昊润华泰公司分摊协议产生的诉讼费、律师费、差旅费按照比例分摊后由陈**清承担的295,986.84元应当予以扣除。一审法院认定十一冶公司起诉昊润华泰公司签订的律师代理协议是合法有效的，符合十一冶公司与陈**清签订的分摊协议中的条款要求，支持十一冶公司扣除陈**清应承担的部分，并对此进行了计算。但是，一审法院支持十一冶公司已付四川循定律师事务所的480,000元并不是全部应付的律师代理费，并以此为基数计算上诉人陈**清分摊金额，计算存在错误。根据律师代理合同费用的计算，应支付律师代理费合计709,622.95元。十一冶公司提供给一审法院的480,000元支付凭证主要证实十一冶公司已经实际履行与陈**清签订的分摊协议，一审法院据此认定在诉昊润华泰公司一案中律师代理费为480,000元，并以此为基数计算分摊费用与事实不符。另一审法院在执行云南省高级人民法院判决时，昊润华泰公司拍卖土地所得款67,363,433元足以支付给十一冶公司，但一审法院进行了其他分配，并未足额按云南省高级人民法院判决书执行支付判决款，十一冶公司没有获得全部执行款是其没能按照律师代理协议履行支付完代理费义务的主要原因，十一冶公司也不会因为没有获得全部执行款而免除应支付四川循定律师事务所的代理费，因此，一审法院没有全面计算产生的代理费，与事实不符，基于双方的分摊协议，在本案中应当按照比例全额扣除；4．关于5%的管理费依法应当予以支持，一审法院酌情支持2%没有事实和法律依据。根据十一冶公司提交的材料可以证实，其在本案的管理行为中，实际提供了管理行为，包括前期的洽谈所支付的大量的交通费、差旅费等成本，在工程施工过程中派驻的相关工程技术管理人员，在项目结束后，十一冶公司积极与昊润华泰公司协商结算，包括进行诉讼。本案酌情支付的管理费不足以抵扣上诉人实际支出的成本，同时尽管本案的合同虽然无效，但是基于上诉人实际提供了管理行为，应当按照合同的约定获得管理费，一审法院酌情支持的2%没有事实和法律依据；三、十一冶公司在一审期间，提交了各项合法正规的票据和收付款凭证供法院审查，证实已经付清了陈**清的工程款，但至今陈**清依然没有将项目施工期间的相关工程量清单、分包及采购合同、收付款凭证以及发票移交上诉人，也未提交一审法院审理，存在隐瞒事实真相。上诉人陈**清上诉请求：撤销盈江县人民法院（2019）云3123民初1445号民事判决，依法改判支持陈**清一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1．涉案的《工程内部施工承包协议》已被生效判决确认是无效的，陈**清无须按无效的协议约定向十一冶公司支付管理费，但一审法院却根据过错责任判决上诉人陈**清承担2%的管理费，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，2013年11月8日，陈**清与十一冶公司成都分公司签订的《工程内部施工承包协议》，因为违反法律法规的效力性强制性规定，故该《工程内部施工承包协议》是无效的，《工程内部施工承包协议》中的有关管理费条款随之无效，无效的条款对合同双方均没有约束力，陈**清无须向十一冶公司支付管理费；其次，陈**清519万元的清算款，包含的是材料款、人员工资、办公用品、租赁等费用，其中工程款只包含了48万元，其余款项为材料款、人员工资等施工成本，故一审按519万元的总清算款计算管理费，而没有将48万元的工程款单独剥离出来计算亦是错误；再有，一审法院根据过错原则，判决陈**清承担2%的管理费，没有法律依据，《合同法》第五十八条规定合同无效的法律后果是过错损失赔偿责任，而不是部分履行无效的合同条款，部分履行合同不等同于损失赔偿，两者是不同的概念，故一审的该部分判决没有事实和法律依据；本案中陈**清没有过错，亦不应当承担过错损失赔偿责任，十一冶公司无权主张管理费；2．一审法院判决陈**清分摊诉讼费、律师费、律师及证人出庭作证等差旅费160,890元是认定事实和适用法律错误。首先，十一冶未按《分摊协议》履行支付陈**清清算款的义务，擅自扣留陈**清的清算款，陈**清可以先履行或者同时履行或不安抗辩权拒绝承担相应费用；其次，十一冶公司在签订《分摊协议》前代扣代付肖文胜工资15,000元、何修光100万元保证金未告知陈**清，导致陈**清为了主张519万元清算全款，与十一冶在签订《分摊协议》，致使陈**清多主张清算款，多产生了肖文胜工资15,000元、何修光100万元保证金相对应的诉讼费、律师费等，该对应部分的费用应由十一冶公司自行承担；再次，律师及证人出庭作证等差旅费，一审以不违反《分摊协议》判决陈**清承担是错误的认定，根据《合同法》的规定合同相对人要如何履行合同应遵循“有约定按照约定，没有约定按照法律的规定”，但在本案中，陈**清与十一冶公司签订的《分摊协议》中没有对“律师及证人出庭作证等差旅费进行分摊及如何分摊”的相关事项进行过约定，该费用判决由陈**清分摊既没有约定也没有法律规定，明显是错误的；3．一审法院遗漏审查逾期付款利息、错误分配举证责任及没有支持上诉人一审主张的逾期付款损失是明显错误的。一审陈**清提交的已付工程款相应利息计算表中记载的十一冶代扣代付每一笔款项的时间与十一冶公司举证代扣代付款项的相关付款凭证等证据记载的时间是一致的，对该部分款项的付款时间和逾期付款利息是可以确认的，但一审法院却以陈**清未举证证明付款时间为由予以驳回诉求是错误的。陈**清一审中主张的逾期付款利息是有计算密切相关的材料和法律依据，一是有法律的规定，二是有云南省高级人民法院（2018）云民终724号民事判决书的确认，故一审法院认为没有利息计算密切相关的证据材料的认定是错误的。其次，工程款逾期付款利息应予支持的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定；而云南省高级人民法院（2018）云民终724号民事判决书中亦确认了利息起算时间是2017年6月27日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。故一审判决没有支持陈**清一审己付款逾期付款利息是错误的；4．陈**清主张的75,550元损失应当予以支持，一审认定该损失与十一冶公司、昊润华泰公司支付退场费之间没有必然因果关系明显不当。故该费用的产生与十一冶公司、昊润华泰公司是否及时支付陈**清退场费存在因果关系，应当由十一冶公司来承担该损失费，一审的认定是错误的。被上诉人昊润华泰公司口头答辩称：坚持一审答辩意见，其不应承担连带支付责任。上诉人陈**清针对十一冶公司上诉口头答辩称：1．十一冶公司第二项上诉请求，根据不告不理原则，本案中不应审理；2．关于何修光100万元保证金同意在本案中抵扣，对于利息与本案是不同法律关系，不应在本案中处理；3．关于严纯、严媛媛工资问题一审认定正确；4．因陈**清个人借款及保证金发生的诉讼，涉及十一冶公司的案件，十一冶公司产生的诉讼费、律师费和差旅费与陈**清无关；5．关于分摊协议约定产生的诉讼费、律师费，尚未实际产生的部分，不应由陈**清承担；6．陈**清与十一冶公司签订的内部施工承包协议无效，故陈**清不应依据合同约定支付管理费。上诉人十一冶公司针对陈**清上诉口头答辩称：1．其与陈**清的内部施工承包协议虽然无效，但陈**清基于无效合同取得相应结算款，十一冶公司应获得相应管理费；2．对于分摊协议所约定的律师费、诉讼费，因昊润华泰公司尚未全额支付工程款，按约定律师费是必然产生的费用，为避免诉累，在本案中应当予以扣除；3．其与陈**清之间的款项支付不应以云南省高院判决确定；4．陈**清主张的保证金退还损失系其与案外人之间的支付责任，与十一冶公司无关，不应在本案中主张。上诉人陈**清向一审法院起诉请求：1．判令十一冶公司、昊润华泰公司向其连带支付退场费合计1,158,682元，并支付自2017年6月27日起至实际付款之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂算至2019年9月27日为125,821.6元）；２．判令十一冶公司、昊润华泰公司向其连带支付已付退场费的逾期利息224,871.25元；３．判令十一冶公司、昊润华泰公司向其赔偿损失75,550元；４．本案诉讼费、财产保全费由十一冶公司、昊润华泰公司承担。一审法院认定事实：2013年10月30日，昊润华泰公司作为发包人与承包人十一冶公司签订《盈龙商业文化广场项目I期建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定昊润华泰公司将盈江县文化旅游盈龙商业广场I期商墅、公寓楼、办公楼、五星级酒店、购物中心及楼外地下室工程发包给十一冶公司施工建设，承包人以包工、包料、包质量、保工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包，总工期540日历天，竣工验收日期为2015年5月30日。《施工合同》约定非经发包人同意，承包人不得将工程全部转包或者肢解以后分包给他人；工程款（进度款）支付方式：一期工程承包方垫付施工至地下室、地上主体结构封顶后，开始支付完成工程量的80%（分两次，每次50%，2个月内付清）。2013年11月8日，十一冶公司成都分公司作为甲方与乙方陈**清签订《工程内部施工承包协议》（以下简称《内部承包协议》），约定：甲方将盈江县“盈龙商业广场”一期工程约12.9万平方米施工项目、造价约1.6亿人民币内部承包给乙方施工，并由乙方代表甲方全面履约，并承担甲方与业主方的违约责任，工程范围内施工所需的劳务、材料、机械、水电、试验检测、竣工材料、缺陷修复以及保险、工程营业税、劳务所得税、进出场费、各种手续费和为完成本工程项目应建的临时设施、临时便道及维护费用也包含在承包价款内。甲方向乙方收取本工程总造价5%的管理费，按发包方每次拨付工程款的百分比例计算收取。2013年11月30日十一冶公司和陈**清按合同约定组织工人进场施工，总承包陈**清班组，其中劳务一组邱清美、劳务二组何修光、基坑支护班组陈华鹏、塔吊班组王少飞、水电班组周自力。期间陈**清向各班组收取保证金，其中邱清明730,000元、何修光1,000,000元、陈华鹏50,000元、周自力400,000元。施工期间，盈江县住建局于2014年4月10日向十一冶公司发出施工安全整改通知，要求尽快办理施工许可证，在十五个工作日内办理塔吊式起重机备案手续。施工工程于2014年3月14日停工，截止2014年3月14日施工方完成了1#、2#、4#、5#、6#、7#商墅基础承台的钢筋制作及安装、模板制作及安装工作。2014年7月14日，盈江县住建局作出盈住建发（2014）71号《盈江县住房和城乡建设局关于解决盈江县文化旅游盈龙商业广场项目一期工程劳务纠纷的通知》，载明由于该项目建设过程中施工方与劳务班组产生纠纷，要求十一冶公司十个工作日内及时处理该项目纠纷。2014年7月30日，盈江县人民政府作出盈政函（2014）55号《盈江县人民政府关于解决盈江县文化旅游盈龙商业广场项目一期工程劳务纠纷的函》，要求十一冶公司于2014年8月2日前安排人员到盈江处理该纠纷。2014年5月8日，十一冶公司成都分公司与陈**清签订《解除的协议书》。2015年3月22日，昊润华泰公司、十一冶公司、陈**清三方共同签订《清算协议书》，约定陈**清退场，陈**清的建筑材料、机械设备、办公用品、租赁等费用、人工误工补偿费和工程量人工工资合计为5,190,000元。2017年5月17日，十一冶公司成都分公司作为甲方与乙方陈**清签订《共同起诉云南昊润华泰房地产开发有限公司施工合同纠纷案代理等费分摊协议》，约定：由甲方（十一冶公司成都分公司）全权处理本次诉讼的一切事宜，包括但不限于收集证据材料、聘请律师、保全、执行等与本案件相关的工作；甲方负责本次整个诉讼阶段的全部工作，负责收集本诉讼的证据等相关材料，涉及到需要乙方提交的诉讼材料，证人证言等与本案相关的依据时，乙方需全力配合和支持；本次诉讼由甲乙双方共同协商采用风险代理方式聘请都燕果律师代理诉讼，代理费用以甲乙双方取得案款总额的4%计算律师费；本诉讼的诉讼费、保全费、需先行支付的律师代理等费用先由甲方垫付，待甲方诉讼执行回款后，先扣除垫付的相关费用；诉讼、保全、执行、律师代理等相关费用按甲乙双方的标的占总起诉标的比例进行分摊（乙方金额为519万元）。后十一冶公司委托四川循定律师事务所都燕果、袁铭悦律师处理其诉被告昊润华泰公司建设工程施工合同纠纷一案一审、二审诉讼事宜，约定先行支付前期律师费30,000元，以实际取得案款的4%支付后期律师费，该案产生的差旅费凭发票实报实销。2017年6月27日，十一冶公司向德宏州中级人民法院起诉昊润华泰公司建设工程施工合同纠纷一案，要求昊润华泰公司支付工程款、违约金及税金等共计21,000,000元，并申请对昊润华泰公司进行财产保全，为此交纳保单保费52,500元，由天安财产保险股份有限公司提供保全担保。德宏州中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）云31民初106号民事判决书后，十一冶公司、昊润华泰公司不服判决分别上诉至云南省高级人民法院，云南省高院于2018年9月26日作出（2018）云民终724号民事判决书，判决由昊润华泰公司于判决生效后十日内向十一冶公司支付款项15,544,069元及利息（以1,544,069元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月27日起计算至款项付清之日止）。该判决确认了十一冶公司与陈**清签订的《内部承包协议》违反建设工程禁止转包的法律规定和合同约定，工程停工原因系施工方与劳务班组发生纠纷所致，十一冶公司对工程停工存在过错；昊润华泰公司应支付的款项为15,544,069元，其中总承包陈**清退场费用5,190,000元，扣除昊润华泰公司已支付的385,931元，还应支付4,804,069元；陈**清及其他实际施工人与十一冶公司之间属另外的合同关系，应另行解决；十一冶公司已付一审诉讼费39,468元、二审案件受理费38,168元。此外，十一冶公司在上述案件中已付律师费480,000元、律师及证人出庭作证等差旅费40,978.71元。故十一冶公司在上述案件中支付保单保费、诉讼费、律师费、差旅费等各项费用共计651,114.71元。另查明，2015年11月12日何修光向四川省武胜县人民法院起诉陈**清、十一冶公司成都分公司民间借贷纠纷一案，该院于2016年3月29日作出（2015）武胜民初字第2766号民事判决书，判决由陈**清、十一冶公司成都分公司共同归还何修光借款本金人民币100万元及利息（从2014年1月13日起按月利率2%计算）。十一冶公司成都分公司上诉至四川省广安市中级人民法院后被判决驳回上诉，维持原判，其向四川省高级人民法院申请再审被驳回。该笔借款系陈**清向何修光收取的保证金，十一冶公司已代其支付何修光1,000,000元。2017年6月13日，周自力向本院起诉陈**清、十一冶公司成都分公司、十一冶公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月10日作出（2017）云3123民初485号民事判决书，判决由十一冶公司成都分公司、十一冶公司退还周自力保证金400,000元，于判决生效后三十日内付清。后周自力上诉至德宏州中级人民法院，德宏州中级人民法院于2019年1月18日判决驳回上诉，维持原判。十一冶公司已代陈**清支付周自力保证金400,000元。2019年1月14日，邱清明向四川省武胜县人民法院起诉陈**清、十一冶公司合同纠纷一案，该院于2019年6月20日作出（2019）川1622民初270号民事调解书，调解由陈**清在本调解生效之日起七日内支付邱清明借款本金及利息800,000元；案件受理费5,550元执行中由陈**清直接支付给邱清明5,550元；上述款项合计805,550元，由十一冶公司从应支付给陈**清的工程款中代为支付给邱清明。该笔借款与陈**清收取邱清明保证金系同一款项，十一冶公司已代陈**清支付邱清明805,550元。综上，昊润华泰公司已付陈**清385,931元；十一冶公司已付陈**清的款项为：代付肖文胜工资15,000元、代付何修光保证金1,000,000元、支付退场费1,120,000元、代付周自力保证金400,000元、代付混凝土款133,170元、代付邱清明保证金800,000元及诉讼费5,550元、代付杨军强96,267元、代付银盾保安公司90,400元，共计3,660,387元。合计4,046,318元。尚未支付退场费1,143,682元。一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。（一）关于陈**清本次诉讼是否属于重复起诉的问题。昊润华泰公司认为陈**清的债权在十一冶公司诉昊润华泰公司建设工程施工合同纠纷一案，即（2018）云民终724号民事判决书中已经处理，陈**清不应再单独起诉。一审认为（2018）云民终724号案件处理的是发包人昊润华泰公司与承包人十一冶公司之间的合同纠纷，陈**清不是该案当事人，陈**清与十一冶公司之间属另外的合同关系，应另行解决，故陈**清本次诉讼不属于重复起诉。（二）关于十一冶公司、昊润华泰公司应如何向陈**清支付款项的问题。云南省高级人民法院（2018）云民终724号民事判决书确认陈**清的退场费为5,190,000元，陈**清与十一冶公司对已支付款项4,046,318元无异议，予以确认，故扣除已付款4,046,318元，尚余尾款1,143,682元。1.关于十一冶公司主张其在上述各个案件中支付的诉讼费、律师费、差旅费等费用予以抵扣应付相应退场费的问题。一审认为，陈**清与十一冶公司就十一冶公司起诉昊润华泰公司一案即（2017）云31民初106号案件及（2018）云民终724号案件产生的诉讼费、律师费、保全费等各项费用签署了《分摊协议》，该协议具有独立性，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方应共同遵守。十一冶公司按照约定依法起诉昊润华泰公司，起诉标的是21,000,000元，包含陈**清的5,190,000元，使得陈**清的债权5,190,000元在（2018）云民终724号民事判决书中得以确认，并实际支付了一审诉讼费39,468元、二审案件受理费38,168元、律师费480,000元、律师及证人出庭作证等差旅费40,978.71元，共计651,114.71元。根据《分摊协议》“诉讼、保全、执行、律师代理等相关费用按甲乙双方的标的占总起诉标的比例进行分摊（乙方金额为519万元）”及“本诉讼的诉讼费、保全费、需先行支付的律师代理等费用先由甲方垫付，待甲方诉讼执行回款后，先扣除垫付的相关费用”的约定，陈**清5,190,000元占起诉标的21,000,000元的比例为24.71%，故陈**清应对651,114.71元的24.71%予以分摊，即160,890元，应在十一冶公司尚未支付陈**清退场费中予以扣减。十一冶公司主张（2017）云31民初106号及（2018）云民终724号案产生律师费709,622.95元，但其仅举证证实实际支付律师费480,000元，故在480,000元内予以支持；关于律师及证人出庭作证等差旅费40,978.71元，不予认可，但是结合到案证据可以证实十一冶公司在参与（2017）云31民初106号及（2018）云民终724号案件中实际支出该笔费用，且不违反《分摊协议》约定，应予以认定；关于十一冶公司主张其在（2015）武胜民初字第2766号、（2017）云3123民初485号、（2019）川1622民初270号等案件中支出的诉讼费、律师费、差旅费等予以抵扣退场费，因十一冶公司与陈**清对此并无分摊约定，且系十一冶公司违法转包引发的纠纷，与十一冶公司有密切关系，十一冶公司均是适格被告，故十一冶公司要求将其应诉以上案件支付的诉讼费、律师费、差旅费予以抵扣退场费的主张，不予支持。2.关于十一冶公司要求提取管理费259,500元的问题。陈**清与十一冶公司之间签订的《工程内部施工承包协议》因违反法律规定而无效，关于管理费的条款亦无效，陈**清、十一冶公司对此均有过错，鉴于十一冶公司在周自力、邱清明、何修光诉陈**清等人收取保证金案件中积极应诉并代付了相应款项，按照公平原则，一审认为，十一冶公司以2%的比例提取管理费较为适宜，故确认陈**清应付十一冶公司的管理费为103,800元（519万元×2%），应在十一冶公司尚未支付陈**清的退场费中予以扣减。3.关于十一冶公司要求将严纯、严媛媛工资21,026元予以抵扣陈**清相应退场费的问题。因严纯、严媛媛系十一冶公司工作人员，无证据证实该二人与陈**清之间有劳务关系，故十一冶公司的该项主张，不予支持。4.关于十一冶公司要求将其前期洽谈、开工、清算、磋商案涉项目支出的各项费用120,350.3元予以抵扣相应退场费的问题。因陈**清的5,190,000元退场费中未包含十一冶公司项目前期洽谈、开工、清算、磋商等事宜支付的费用，十一冶公司的该项主张，于法无据，不予支持。综上十一冶公司应支付给陈**清的退场费为878,992元（5,190,000元-已付4,046,318元-分摊费用160,890元-管理费103,800元）。5.关于未付退场费的利息问题。根据（2018）云民终724号民事判决书判决第二项：“由云南昊润华泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内向十一冶建设集团有限责任公司支付款项15,544,069元及利息（以15,544,069元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月27日起计算至款项付清之日止）”的判决内容，结合一审法院认定的未付退场费878,992元，一审认为，十一冶公司应向原告陈**清支付以878,992元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月27日起至实际付款之日止的利息。（三）关于陈**清主张十一冶公司、昊润华泰公司连带支付已付退场费的逾期利息224,871.25元的问题。本案中，陈**清仅提交已付退场费的逾期利息计算表，十一冶公司不认可，未举证证实每笔已付退场费的付款日期等与利息计算密切相关的证据材料，应由承担举证不能的后果，故对逾期利息224,871.25元不予支持。（四）关于陈**清要求十一冶公司、昊润华泰公司赔偿损失75,550元的问题。（2019）川1622民初270号民事调解书中陈**清自愿支付邱清明本金730,000元、利息70,000元及案件受理费5,550元。一审认为，陈**清实际向邱清明收取730,000元后未归还与十一冶公司、昊润华泰公司支付退场费之间没有必然的因果关系，故其的该项主张，不予支持。（五）关于昊润华泰公司应如何承担责任的问题。因云南省高级人民法院（2018）云民终724号民事判决对昊润华泰公司与十一冶公司之间的纠纷进行了处理，判决由昊润华泰公司向十一冶公司支付款项，其中已包含陈**清主张的款项在内，昊润华泰公司的付款责任已经生效判决确认，不应再重复判决，故昊润华泰公司不承担连带支付责任，由十一冶公司向陈**清支付退场费878,992元及利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、由被告十一冶建设集团有限责任公司于判决生效后十五日内向原告陈**清支付退场费878,992元，并支付以878,992元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月27日起至实际付款之日止的利息；二、驳回原告陈**清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,060元，由原告陈**清承担8,570元，由被告十一冶建设集团有限责任公司承担10,490元。本院二审期间，上诉人十一冶公司围绕上诉请求依法提交下列证据：（2020）云3123民初284号民事判决书，欲证实该判决书虽未生效，但本案所涉工程尚有部分劳务费未支付，十一冶公司属于代陈**清承担支付责任，所涉款项应当予以扣除，十一冶公司为此付出的成本，根据无因管理的规定应当由陈**清承担。上诉人陈**清提交下列证据：1．出生医学证明，欲证实陈**清与刘春梅是男女朋友关系，于2012年共同生育子女的事实；2．工商银行借记卡账户历史明细清单，欲证实刘春梅通过其账户代收十一冶公司支付给陈**清的工程款，其中2018年4月27日收款12万元；2018年7月10日收款10万元；2018年10月24日收款5万元，2019年1月31日收款10万元；3．中国建设银行个人账户活期交易明细，欲证实刘春梅通过其个人账户代收十一冶支付给陈**清的工程款，其中2019年6月21日收款10万元；2019年7月1日收款10万元；2019年7月9日收款10万元；2019年7月22日收款10万元；2019年8月6日收款20万元。被上诉人昊润华泰公司未提交新证据。经质证，上诉人陈**清对上诉人十一冶公司提交的证据三性无异议，但认为十一冶公司承担责任是基于法律规定，而不是基于无因管理，对其证明内容不予认可；被上诉人昊润华泰公司对上诉人十一冶公司提交的证据认为与其无关，对该证据不发表意见。上诉人十一冶公司对上诉人陈**清提交的证据1不予认可；证据2、3无异议；被上诉人昊润华泰公司对上诉人十一冶公司提交的证据认为与其无关，对该证据不发表意见。本院认为，对上诉人十一冶公司提交的证据系人民法院判决书，且上诉人陈**清对其三性无异议，本院予以确认，但该判决尚未履行，对其证明内容本院不予采信。对上诉人陈**清提交的证据1与本案无直接关联，本院不予采信；证据2、3上诉人十一冶公司无异议，本院予以采信。二审期间，上诉人十一冶公司对一审判决认定事实无异议，但认为一审判决遗漏认定“何修光案的执行利息、执行费和诉讼费712,460元，其他涉案的诉讼费、律师费85,248元”；上诉人陈**清除对一审判决认定“工程停工原因系施工方和劳务班组发生纠纷所致”的事实提出异议外，对一审判决认定的其余事实无异议。同时认为一审判决遗漏审查十一冶公司支付陈**清工程款的时间节点及代扣代付款项的时间节点。本院二审查明事实和一审判决认定事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，陈**清已收取十一冶公司支付的退场费112万元的时间为：2017年12月14日收款10万元；2018年2月12日收款5万元；2018年4月27日收款12万元；2018年7月10日收款10万元；2018年10月24日收款5万元；2019年1月31日收款10万元；2019年6月21日收款10万元；2019年7月1日收款10万元；2019年7月9日收款10万元；2019年7月22日收款10万元；2019年8月6日收款20万元。2016年11月15日十一冶公司按武胜县人民法院作出的（2015）武胜民初字第2766号民事判决，履行了该判决的给付内容，支付何修光借款本金利息、执行费等共计1,712,460元。四川省高级人民法院作出（2017）川民申503号民事裁定认定十一冶公司成都分公司在该案中承担担保责任，驳回十一冶公司成都分公司再审申请。根据各方当事人的诉、辩主张，本院归纳本案争议的焦点为：上诉人十一冶公司应支付给上诉人陈**清的款项为多少？应扣减的款项是多少？本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人十一冶公司和上诉人陈**清对十一冶公司应付陈**清工程款519万元及陈**清已收到昊润华泰公司支付款项，十一冶公司支付陈**清本人和代陈**清支付款项合计4,046,318元的事实无异议；上诉人十一冶公司和上诉人陈**清对十一冶公司诉昊润华泰公司建设工程施工合同纠纷案中十一冶公司已支付诉讼费用、律师费和差旅费合计651,114.71元的事实无异议，对双方当事人无异议的上述事实本院予以确认。本案上诉人十一冶公司和上诉人陈**清争议的是上诉人十一冶公司应支付给上诉人陈**清的款项为多少？应扣减的款项是多少？具体为：1．关于上诉人十一冶公司应否支付上诉人陈**清已付退场费的逾期利息224,871.25元的问题。本院认为，云南省高级人民法院（2018）云民终724号民事判决确认在该案中昊润华泰公司应付十一冶公司的款项及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月27日起算。该判决中的应付款项包含了陈**清享有的519万元，该款依照判决理应享有利息。该判决生效后，十一冶公司陆续代陈**清支付他人和直接支付给陈**清指定收款人款项3,660,387元，但未支付利息。十一冶公司应承担支付已付工程款利息的责任，一审中陈**清提交的已付工程款利息计算表计算正确，本院予以确认。十一冶公司应支付陈**清已收到工程款的利息为224,871.25元。上诉人陈**清该项请求本院予以支持。2．关于上诉人十一冶公司应否赔偿上诉人陈**清损失费75,550元的问题。本院认为，该款系陈**清与邱清明案的利息7万元及案件受理费5,550元，一审认定陈**清向邱清明收取保证金未归还产生的该费用与十一冶公司支付退场费没有必然因果关系正确，本院予以确认。同时陈**清在上述已付工程款利息计算表中已对十一冶公司代其支付给邱清明的保证金、利息和案件受理费805,550元主张应支付其利息，因此，该损失费不应重复计算。上诉人陈**清该项请求本院不予支持。3．关于上诉人陈**清应否支付给上诉人十一冶公司管理费的问题。本院认为，上诉人陈**清与上诉人十一冶公司之间签订的《工程内部施工承包协议》虽因违反法律规定无效，但工程施工过程中十一冶公司实际履行了部分管理职责，一审判决认定双方约定的管理费条款无效，按照公平原则确认上诉人陈**清应按工程造价2%的比例支付上诉人十一冶公司管理费103,800元并无不当，本院予以确认。该管理费应在上诉人十一冶公司应付上诉人陈**清的款项中予以扣减。上诉人十一冶公司认为应按5%计算管理费和上诉人陈**清认为不应支付管理费的主张均不能成立，本院不予支持。4．关于上诉人十一冶公司已支付的何修光案的利息及执行费712,460元应否在应付上诉人陈**清款项中扣除的问题。本院认为，该款系因陈**清向何修光借款100万元引发纠纷，判决生效后十一冶公司已按判决履行义务，支付该案款项1,712,460元。四川省高级人民法院（2017）川民申503号民事裁定虽驳回十一冶公司成都分公司再审申请，但同时认定十一冶公司成都分公司在该案中承担担保责任。本案中上诉人陈**清认可上诉人十一冶公司已代其支付何修光100万元，本院予以确认。对于因该案应支付款项产生的利息及执行费712,460元理应由上诉人陈**清承担。因此，十一冶公司依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定行使追偿权，由上诉人陈**清承担该款，并在十一冶公司应付上诉人陈**清的款项予以扣减的主张符合法律规定，本院予以支持。5．关于上诉人陈**清应否支付严纯、严媛媛工资21,026元，该款应否在上诉人十一冶公司应付上诉人陈**清款项中扣除的问题。本院认为，上诉人十一冶公司提交的证据虽能证实其与上诉人陈**清约定，由上诉人陈**清支付上诉人十一冶公司派配的管理人员工资，但上诉人十一冶公司并未提交证据证实严纯、严媛媛系公司派驻到涉案项目的管理人员，因此，上诉人陈**清不应承担支付严纯、严媛媛工资21,026元的责任，该款不应在上诉人十一冶公司应付上诉人陈**清款项中扣除。上诉人十一冶公司的这一主张本院不予支持。6．关于上诉人陈**清因个人借款及收取保证金涉及诉讼中上诉人十一冶公司支出的代理费、律师费和差旅费85,248元应否在上诉人十一冶公司应付上诉人陈**清款项中扣除的问题。本院认为，上诉人陈**清与上诉人十一冶公司并未就该款的承担进行约定，且纠纷系上诉人十一冶公司违法转包所引起，因此，一审判决认定该款不应在上诉人十一冶公司应付上诉人陈**清的款项中扣除并无不当，本院予以确认。上诉人十一冶公司的这一主张本院不予支持。7．关于云南省高级人民法院（2018）云民终724号案各种费用应如何分摊的问题。本院认为，上诉人十一冶公司和上诉人陈**清签订的《共同起诉昊润华泰公司建设工程施工合同纠纷案代理等费分摊协议》合法有效，双方当事人应按协议约定全面履行各自义务。一审判决依据十一冶公司实际支出的费用651,114.71元（一审案件受理费39,468元、二审案件受理费38,168元、律师费480,000元、保单保函费52,500元、律师及证人出庭作证等差旅费40,978.71元），按双方约定计算陈**清应承担费用为160,890元并无不当，本院予以确认。对于上诉人十一冶公司认为应按其应支付的律师费709,622.95元计算分摊费用和上诉人陈**清认为其不应按519万元标的及律师、证人出庭作证等差旅费不应计算的主张均不能成立，本院不予支持。综上，上诉人十一冶公司应付上诉人陈**清的费用为391,403.25元（5,190,000元-已付4,046,318元-分摊费用160,890元-管理费103,800元+已付工程款利息224,871.25元-何修光案利息、执行费712,460元）及利息，利息以391,403.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月27日起计算至款项付清之日止。对于十一冶公司二审上诉中提出的判令上诉人陈**清将各分包班组的合同原件、收付款凭证、人工工资发放表原件以及开具已收款的发票原件交十一冶公司的请求。因一审审理时上诉人十一冶公司并未提出反诉，现在二审中增加诉讼请求，本院不予审查，上诉人十一冶公司可另行起诉。对于一审判决认定被上诉人昊润华泰公司不应承担连带支付责任并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人十一冶公司和上诉人陈**清的上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销盈江县人民法院（2019）云3123民初1445号民事判决；二、由上诉人十一冶建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人陈**清款项人民币391,403.25元及利息（利息以391,403.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月27日起计算至款项付清之日止）；三、驳回上诉人陈**清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币19,060元，由上诉人十一冶建设集团有限责任公司承担4,708元，由上诉人陈**清承担14,352元；二审案件受理费人民币19,060元，由上诉人十一冶建设集团有限责任公司承担4,708元，由上诉人陈**清承担14,352元。本判决为终审判决。审判长 高  立审判员 包  洋审判员 王  军二〇二〇年五月二十八日书记员 格任相伴