山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终83号原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵静，女，1971年4月3日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，中专文化，系榆次区居民。2017年11月9日因涉嫌犯职务侵占罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年12月14日被取保候审。2018年12月14日被取保候审。2019年12月14日被取保候审。2020年1月9日被执行逮捕。现羁押于晋中市看守所。辩护人王瑜，山西语道律师事务所律师。山西省晋中市榆次区人民法院审理山西省晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人赵静犯职务侵占罪一案，于2020年1月9日作出（2018）晋0702刑初676号刑事判决。判决后，原审被告人赵静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明，被告人赵静系山西榆次电力电缆有限责任公司的销售经理，负责运城、晋南市场。赵静利用职务便利，多次采取从客户公司收回汇款不交回公司财务入账的手段，将公司货款据为己有。2011年7月13日，山西榆次电力电缆有限责任公司与山西省绛县明迈特有限公司签订一份电力电缆订货合同，金额为2979428元。赵静利用职务便利，将明迈特公司支付给榆次电力电缆的912176元货款占为己有。2012年6月27日，榆次电力电缆与运城市电力开发总公司签订入围协议书（期限为2012年5月1日至2013年4月30日）。2013年7月23日，赵静利用职务便利，将从运城电力领取的264468元货款占为己有。2013年8月23日，榆次电力电缆与山西南方川建电力有限公司签订一份工业品买卖合同，合同金额为595643元。赵静利用职务便利，将南方川建支付给榆次电力电缆的64900元货款占为己有。2013年12月8日，2013年12月9日，2014年5月15日，榆次电力电缆三次向山西飞翔建设发展有限公司出售货物共计161854元。后飞翔建设结清全部货款。赵静利用职务便利，将其中的61854元货款占为己有。原判认定上述事实的证据有：1、张喜明（山西榆次电力电缆有限责任公司董事长）的报案书及陈述。证实该2009年至2012年在山西榆次电力电缆有限责任公司担任董事长一职。赵静是2008年该公司通过社会招聘来的，当时是该公司的业务员，每月挣500元工资，2009年3月21日该公司以（2009）电力电缆第5号文件的形式正式聘任赵静为公司销售经理主抓运城、晋南市场，为了调动公司员工工作积极性，2011年6月份，该公司下发公司（2011）电力电缆字第06号文件取消销售经理工资制，变更为销售人员提成回款，赵静当时负责运城片区的销售工作。2016年5月份以来赵静就无故不来该公司上班了。其在公司只领取过几个月的工资，公司招聘进来的所有业务员只在试用期发放工资，试用期满后，按公司的规定领取业务提成和高卖报酬，公司财物统一打印好制式的费用支出表，每笔业务的货款全部回款后，公司经办的业务员从财物领取表格到销售部门核对每笔业务的履行情况后，填写好具体内容，报销售部长签字确认，再到财物部门核对汇款金额，最后由总经理审批签字同意，业务员将表格交到财物部门，就能领取提成和高卖了，该公司没有拖欠赵静的业务提成和高额报酬。公司向其催要山西绛县明迈特有限责任公司的货款和其个人的借款，其从2016年春天开始就再没有来公司。2011年7月13日，负责运城销售片区经理赵静和该公司销售部长藏坤龙代表该公司在绛县与明迈特公司签订了一批电缆买卖合同，合同价2979428元，随后该公司给明迈特公司送货，第二份合同是9万多元的那份，两份合同的货物都有山西绛县明迈特有限公司110KV变电站项目建设使用的货物，9万多元的那份合同，对方公司已经在2011年5月份就同意了，赵静当年7月份才交回公司正式签订的合同，因为这份合同的货物是其自己调的，其自己开不出发票，才又回公司办签订合同的这个事，290多万元的那份合同的货物有140608元的货物是赵静自己从外面调的，这部分货物的发票税款是公司支出的，税款就有23903.36元，赵静自己从外面调的货物的金额只有116704.64元。截止8月31日，按照合同将电缆全部到位并开具了增值税发票并安排赵静负责结算事宜，截止到2012年7月31日通过赵静结算回来货款190万元，剩余1079428元一直未结算回来，该多次通过打电话、召开经理办公室会议等形式催促赵静将剩余款结算回来，其以山西省绛县明迈特有限公司生产不正常、没钱等理由没能力结算货款，2012年7月31日，赵静最后一次交回公司一笔10万元的货款，是一张银行承兑汇票，后该多次催促其结算货款，其在2012年10月8日早上给该打电话称公司的电缆发生短路出了事故，该派总工王增荣、胡平江、副总司机李玉保三人同赵静一起赶到山西省绛县明迈特公司核实，公司生产正常，2017年1月该又派公司的杨树萍、张国东两人到对方公司核对货款结算情况，发现赵静于2011年5月至2012年8月期间将货款全部结清。随后2017年1月该公司将赵静和明迈特公司告到了法院，法院审理发现赵静私自占有货款，涉嫌犯罪。2012年10月份以来，赵静多次以催要货款需打点明迈特公司老板分五次从该公司支款共计174500元现金，一直没有归还，有借款凭证，其办理业务合同还有运城电力开发总公司欠款28432.19元，飞翔发展公司（运城河津）欠款31758元，南方川建电力公司欠款131850.1元，赵静欠公司货款12229元。该公司多次向其催要这些借款，其一直没有归还。2012年6月5日该公司给运城电力开发总公司出具的一张山西增值税专用发票（货物名称为高压交联YJLV22-8.7/15KV，金额为24960元），公司将这笔货物全部提供给运城电力开发总公司，后来赵静让公司财物部门按照销售部门提供的供货过码单开具的这张发票。2017年8月13日，该公司派人到对方公司核实账目时，发现对方公司没有收到这张发票，该公司也没有收到对方公司这笔货款。2016年9月18日该公司曾收到山西省电力运城供电公司的一笔28万元的货款，这笔货款是以公对公转账过来的。该公司收到过赵静交回公司的山西飞翔电力建设发展有限公司的一笔10万的银行承兑汇票。赵静交回的这张银行承兑汇票，没有向公司的财务部门说明这笔款是哪笔业务和公司的，财物人员无法将这笔资金记账。2017年1月15日向榆次人民法院起诉赵静和山西绛县明迈特有限公司时，提交的民事起诉状的事实和理由部分称：“被告赵静系我公司社会销售人员”，这是该公司与山西正名律师事务所签订有聘请法律顾问协议，这家律师事务所指派傅建国律师作为该公司的主要工作律师，该代表公司委托傅建国，傅建国在起诉山西绛县明迈特有限公司和赵静的合同纠纷一事，傅建国律师在民事起诉状里，把赵静写成社会销售人员才能民事起诉赵静，傅建国律师就写成了社会销售人员。山西榆次电力电缆有限责任公司（2013）电力电缆第02号文件有两个附件，一个是社会销售经理花名表，一个是2013年销售任务指标分配。该公司于2008年12月份，公司的原总经理冯永珍从外面招聘进来赵静和张彩平等四、五个业务员，该当面与这几个人见面后就同意让他们来公司上班了，该公司没有与赵静签订的劳动合同。其在该公司的业务员是事实，其当业务员期间从公司领取过最高达50多万元的提成和高卖，2011年其的业务工作不错，其被公司评为2011年度的先进工作者，公司的2012年第1号文件就是关于表彰2011年度先进工作者的通知。其不是公司的社会销售人员，该公司的社会销售人员有七、八个人，就是公司2013年2号文件附件里的几个人。2、晋中市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过。证实2017年11月9日，该局民警在晋中市榆次区安宁大街蓝山咖啡馆将犯罪嫌疑人赵静抓获。3、山西榆次电力电缆有限责任公司劳动用工基本情况备案表及工资花名表、会议记录。证实被告人赵静在山西榆次电力电缆有限责任公司领取过工资、工服，参加单位的会议。4、山西榆次电力电缆有限责任公司员工手册。证实被告人赵静的身份及手机号码是186××××****。5、山西榆次电力电缆有限责任公司（2009）电力电缆字第5号文件。证实2009年3月21日该公司聘任赵静等五人为公司销售经理，赵静主抓运城、晋南市场。6、山西榆次电力电缆有限责任公司销售回款提成暂行规定。7、被告人赵静销售业务结算清单、发货回款明细及记账凭证。8、电力电缆订货合同、入围协议书、银行承兑汇票。9、李玉宝的证言。该是2010年1月份到榆次电力电缆有限责任公司当司机，2013年公司任命为副总经理。2012年10月4日早8时，公司董事长张喜明安排该和赵静、胡平江三人一起到山西绛县明迈特有限责任公司查看该公司电缆情况，对方公司车间用电正常，电缆正在使用，未发现公司电缆存在问题。2012年10月8日早8时，张喜明又安排该和赵静、武继国、王增荣四人再次到对方公司查看电缆情况，也未发现任何问题。后来这件事如何处理该不清楚。该不清楚赵静是如何来到该公司工作的。董事长张喜明曾多次派该开车拉着赵静到运城市、永济、河津等多地出差联系业务和催要货款。公司在2011年年底或2012年初还一起配发了联通手机，该现在使用的手机号就是公司统一配发的，赵静也配发过手机，手机号是186××××****，公司统一配发手机号的户名是该公司的名称。10、杨树萍的证言。该是2006年底到榆次电力电缆有限责任公司财务工作。该公司2012年7月20日，赵静从山西绛县明迈特有限责任公司取回一笔90万元的银行承兑汇票，董事长张喜明安排赵静把这笔银行承兑汇票贴息兑现，交回现金866700元，公司贴息33300元，没有收到过一笔86万元的现金。该公司业务员入厂时公司领取工资，业务员开展业务以后，就领取业务提成和高卖作为工作的报酬，不再从公司领取工资，该公司有赵静这名业务员，其领过几个月工资，从公司也领取过业务提成。2012年10月9日，赵静和该提出把几家还没有要回的货款折抵到其的名下，其自己从公司拿上收据再去与对方公司结算货款，这样，其就领取了几家公司业务的提成或高卖，经过董事长张喜明的同意财务部门将襄汾电力公司、运城盐湖电力公司、曲沃供电局和运城恒运电力公司四家公司未结清的尾款出具收据给了赵静，当天财务部就将这四家公司的业务提成或高卖全部支付给赵静。该公司统一配发过手机，该现在使用的手机就是公司配发的，公司给赵静配发的手机号是186××××****，公司配发手机号的户名是公司的名称。该公司收到山西绛县明迈特的货款一共有190万元，2011年7月18日赵静交回90万元的银行承兑汇票，2011年9月20日赵静交回80万元的银行承兑汇票，2012年5月9日赵静交回现金10万元，2012年7月31日赵静交回10万元的银行承兑汇票。该公司是由公司的业务员提前从公司领取空白的收据到对方公司结算货款时，再填写具体的金额，赵静经办着几家公司的业务，不能确定其从公司领取收据时具体使用的地方。赵静从公司领取的收据有三联，第一联存根联，第二联给对方的，第三联公司记账联，该公司收到赵静交回的货款时，不会再给其出具收据，因为其已经从公司领取过相应的收据，如果没有交回收据财物只能制作一份记账凭证，附上其交回的银行承兑汇票的复印件，或附上银行回单。赵静手里大约有十来份空白收据还没有交回公司。该公司不知道赵静手里持有的这些收据的使用用途，该和智爱兵曾多次向其催要过这些收据，其总是以这些收据还没有使用等各种理由拒不交回公司。该公司与运城市电力开发总公司没有签订具体金额的合同，是以对方公司供货商的名义出售货物的，该们收到对方公司的货款都是以公对公转账的形式收取的，该们核对账目时，发现赵静于2013年7月23日直接从对方公司取走264468元的货款，还给对方该公司相应金额的收据，这货款和收据没有交回公司。2013年10月9日该公司收到山西南方川建电力有限公司以公对公的方式转来178692.9元的货款，2013年11月9日该公司收到对方10万元的货款（银行承兑汇票），2015年8月20日赵静交回公司现金49900元，2015年8月28日赵静交回现金5万元，2015年9月2日赵静交回现金4万元，这三笔现金都通过银行转账到智爱兵的银行卡。出售给山西飞翔建设发展有限公司的货款一共有161854元的货款，2013年12月8日该公司出售给对方公司68145元的货物，2013年12月9日该公司出售给对方公司75405元的货物，2014年5月15日该公司出售给对方公司18304元的货物，这些货物赵静没有从公司给对方开具发票，2014年4月12日赵静交回10万元的货款（银行承兑汇票）。11、藏坤龙的证言。该是榆次电力电缆有限公司的销售部长。证实该从2011年4月份到公司销售部门工作，后任命该担任销售部长职务，该公司销售部的业务员有王志勇、赵静、戎俊兰、张彩萍等，赵静主要负责跑运城、临汾等晋南片的业务工作，是公司的销售经理，公司有正式的文书。赵静将该公司与山西省绛县明迈特有限公司签订的合同，填好内容并签字的一份合同拿回公司，赵静提出这份合同内的附件产品由其自己负责组织，还说董事长张喜明同意了，该审核后在合同上签字确认，这份合同的所有附件都是赵静自己组织的，该觉得因为这份合同所有产品都要从该公司出具发票，赵静个人组织的这部分产品也是由公司统一填写过磅单。12、王继旺的证言。该曾担任榆次电力电缆有限公司的副总经理。证实藏坤龙是该公司的销售部长，该没有听说该公司存在社会销售人员，赵静是公司的销售经理，主要负责晋南地区的销售工作。2011年7月15日该批准过藏坤龙经办与赵静签订的一份山西明迈特有限公司提出要变更合同中的一个产品型号，赵静说自己外购这个合同的配套电缆产品附件，张喜明同意后，该、赵静、藏坤龙一起商量好这个协议内容，藏坤龙写好协议，该批准，藏坤龙和赵静签字确认，把合同方面的内容和赵静外购配套电缆产品附件两方面的内容写到一起了，这份协议没有盖公章。赵静2011年度的销售业绩在全公司是最好的，被公司评为先进职工。13、智爱兵的证言。证实2006年12月份开始在榆次电力电缆有限责任公司工作，2009年10月份负责办公室的全部工作。山西榆次电力电缆有限责任公司（2013）电力电缆第02号文件有两个附件，附件1是社会销售经理花名表，附件2是2013年销售任务指标分配。赵静是该公司的销售经理。14、张彩平的证言。证实该是2008年年底开始在榆次电力电缆有限公司工作，当时该的朋友张涛和该说，山西榆次电力电缆有限责任公司要招聘业务员，其认识公司的总经理冯永珍，该和其一起找到冯永珍面试，后同意该参加公司的业务员培训，一起培训学习销售业务知识的还有赵静和高艳、张涛。该是公司的销售经理，公司还给该发放过聘书，该和赵静都是一起来公司从事业务员工作的，赵静也是公司正式任命的销售经理，公司还曾给该等业务员发放过几个月的工资，后来公司决定不再给业务员发放基本工资了，只给业务员发放各自负责业务的提成和高卖。15、杜翠仙的证言。证实该从2011年4、5月份至2014年12月底在山西榆次电力电缆有限责任公司工作，从事销售部工作，负责公司合同保管和管理。2011年7月份，该公司的业务员赵静交给该一份该公司与山西明迈特有限公司的一份金额为290多万元的电力电缆订货合同（赵静已经签好字，对方公司已经加盖公章），过了一个星期，赵静又交给该一份山西榆次电力电缆有限责任公司与山西明迈特有限公司签订的一份金额为9万多元的合同（黑白传真件），让该加盖公章，说这份合同的货物其已经自己外调到对方公司了，其想让该公司出具一份这批货物的发票。赵静让该在合同传真件上加盖合同专用章的这种情况该记得有一、两次。山西榆次电力电缆有限责任公司销售部给车间下生产计划，一开始是该负责，后该工作忙不过来公司又招了一个叫张倩的负责。山西榆次电力电缆有限责任公司过磅单是由王利文填写。山西榆次电力电缆有限责任公司与赵静个人签订过合同，赵静从外面揽回的业务中，经常出现对方公司没有支付预付款就先让公司先生产产品的情况，销售部藏坤龙会让该以公司的名义制作一份合同，藏坤龙代表公司与赵静个人签订合同。山西榆次电力电缆有限责任公司与赵静个人签订合同是由藏坤龙提出的。16、傅建国的证言。该是榆次电缆公司法律顾问。证实2016年底以赵静为被告人向法院提起民事诉讼，起诉状中提到“赵静系我公司社会销售人员”，该是为了用民事诉讼的方式把公司的货款要回来，这样才满足民事诉讼的主体资格，该并没有仔细核对赵静的身份。17、柴鹏飞的证言。该在山西飞翔建设发展有限公司负责公司材料采购。证实该公司收到过三批货，三批货物的过码单日期分别是2013年12月8日、2013年12月9日、2014年5月15日，该公司具体收到这三批货物的时间记不清了，肯定是过码单日期的当月。2013年12月份的两批货物是赵静以山西榆明电缆有限公司的名义与该公司签订的一份工矿产品销售合同的约定内容提供的货物，2014年5月份的那批货物是该以个人名义与赵静通过电话联系向赵静采购的。这三批货物的款项该公司已全部付清。该公司与山西榆明电缆有限公司签订的工况产品销售合同履行正常，该公司所有货款全部以银行承兑汇票的形式支付，合同金额共计95万，该公司共付95万元；该与赵静口头采购的2014年5月份的那批货款金额只有一万多元，该还以个人名义向赵静采购过其他少量货物，总计35000元，2014年12月22日该通过该的一张工商银行卡（卡号62×××22）转给赵静的一张工商银行卡（卡号62×××33）35000元，该与赵静之间的货款就全部结清了；该公司与山西榆次电力电缆有限公司签订的两份合同履行正常，该公司将所有货款全部以银行承兑汇票的形式支付，合同金额共计453000元，该公司共付清45万元，其中3000元的尾款经该公司与赵静双方协商，赵静承诺该公司不用再支付3000元的货款。18、李双云的证言。该在2002年至2012年在明迈特公司任副总经理。证实2011年经卫润山介绍认识了山西榆次电力电缆有限责任公司的销售经理赵静，经实地考察后与该公司签订了合同，这份合同的货物在运行的过程中没有出现过问题。19、民事起诉状及涉嫌刑事犯罪线索移送函。20、被告人赵静向山西榆次电力电缆有限责任公司借款单，借款共计174500元。2012年10月12日借款47000元；2012年12月7日借款10000元；2014年1月21日借款17500元；2014年1月21日借款50000元；2014年1月27日借款50000元。21、被告人赵静的常住人口详细信息。证实被告人身份情况。原审法院认为，被告人赵静作为山西榆次电力电缆有限公司人员，利用其担任销售经理期间的职务便利，将公司货款1303398元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处，公诉机关的指控成立。被告人赵静担任销售经理的事实有山西榆次电力电缆有限公司（2009）5号文件、张喜明、藏坤龙、杨素萍、王继旺、智爱兵、张彩萍等证人证言所证实，其在收到销售回款后应及时交回公司，然后根据公司的相关规定和流程领取高卖，其自行扣留货款占为己有的做法于法无据，对被告人赵静和辩护人的辩护意见，依法不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：被告人赵静犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月。责令被告人赵静退赔山西榆次电力电缆有限责任公司人民币1303398元。上诉人赵静的主要上诉意见是：1、上诉人不是榆次电力电缆有限公司的员工，其与公司是业务合作关系，其主体身份不符合职务侵占罪。2、上诉人没有非法占有榆次电力电缆财物的目的，不符合职务侵占罪。3、在明迈特案件中，其垫付的鉴定费、维修费、备用电缆共计172850元应从公司货款中核减；其自行供货的部分亦应核减；其高卖利润854985元应予核减。4、在运城电力公司案件中，原判认定的264468元货物是山西榆明电缆公司的供货，该笔款不应支付给榆次电力电缆公司。5、在飞翔公司案件中，需货人是上诉人，上诉人未交回款属民事纠纷，上诉人在扣除高卖后已将全部货款交给榆次电力电缆公司。6、在南方川建电力案中，其扣留的64900元属于其的高卖利润。辩护人的主要辩护意见是：1、上诉人并非榆次电力电缆公司的员工。2、原判对上诉人侵占金额的认定不清，明迈特、南方川建、飞翔这三起中未将上诉人应得高卖部分扣除。3、运城电力这起中，实际供货并非榆次电力电缆，该笔款项不应认定为侵占金额。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人赵静利用职务便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。上诉人赵静及其辩护人所提其不是公司员工的意见，本院认为，上诉人虽与榆次电力电缆公司未签订劳动合同，亦未按月支付报酬，但根据榆次电力电缆公司的规定和销售经理的职业特点，从赵静的工作流程及公司为其配备手机、工服等情节，可以认定赵静属于公司的员工。上诉人及其辩护人所提此项意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人所提其没有非法占有榆次电力电缆财物目的的意见，本院认为，上诉人在取得货款后，向公司长时间隐瞒该事实，其已具有非法占有的目的。上诉人提出的此项意见不成立，本院不予采纳。对上诉人提出在明迈特案件中，其垫付的鉴定费、维修费、备用电缆共计172850元应从公司货款中核减的意见，本院认为，上诉人提出的此项意见无证据证实，本院不予采纳。对上诉人提出其自行供货的部分亦应核减的意见，经查，原判认定的侵占数额已扣除了上诉人自行供货的部分，对上诉人的此项意见本院不予采纳。对上诉人及其辩护人提出在运城电力公司案件中，原判认定的264468元货物是山西榆明电缆公司的供货，该笔款不应支付给榆次电力电缆公司的意见，本院认为，根据现有的证据材料可以证实该笔货款系榆次电力电缆供货的货款，而运城电力公司亦不存在欠榆明电缆26万余元的情况，因此，上诉人所提此项意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人提出在飞翔公司案件中，需货人是上诉人，上诉人未交回款属民事纠纷的意见，本院认为，上诉人赵静作为榆次电力电缆公司的业务员，为公司联系买方，收取回款，其不属于买卖合同的一方，上诉人提出其是买方的意见，并无证据证实，本院不予采纳。对上诉人及其辩护人所提应将上诉人应得的高卖部分从侵占金额中扣除的意见，本院认为，上诉人应得的高卖款项，应在其将货款交回公司后按照公司相关规定核算后由公司发放，在此之前尚不存在高卖利润，赵静自行截留货款，对公司隐瞒真相，其对货款具有非法占有的目的，因此上诉人及其辩护人所提此项意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李笑红审判员  梁 静审判员  郑晓勇二〇二〇年五月二十八日书记员  张瑜婷