重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0109民初1067号原告：范天华，男，汉族，1972年10月25日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：潘维，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。被告：重庆建工第三建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区袁家岗1号，统一社会信用代码915000007339743120。法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。原告范天华诉被告重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称建工三建）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年3月9日立案受理后，于2020年4月22日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告范天华的委托诉讼代理人潘维，被告建工三建的委托诉讼代理人李龙成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范天华向本院提出如下诉讼请求：1、被告向原告支付停工留薪期工资：6814元/月×6个月=40884元；2、鉴定期间生活津贴：6814元/月×1.5个月×70%=7154.7元；3、住院期间护理费：100元/天×35天=3500元；4、被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、被告向原告支付停工留薪期工资：6814元/月×5.7个月=38839.8元；2、鉴定期间生活津贴：6814元/月×1个月×70%=4769.8元；3、住院期间护理费100元/天×34天=3400元。事实与理由：原告从2018年4月开始在被告处从事挖孔工作，于2018年5月16日在上班时受伤，受伤后住院治疗34天。原告受伤被认定为工伤，伤残玖级。原告申诉至北碚区劳动人事争议仲裁委员会，该委作出了碚劳人仲案字【2019】第1328-1号终局仲裁裁决。建工三建不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。重庆市第一中级人民法院作出裁定撤销了北碚区仲裁委员会的裁决，故原告起诉来院，望贵院判如所请。被告建工三建辩称：1、原告受伤被认定为工伤、经鉴定为伤残玖级、住院治疗34天的事实无异议；2、关于停工留薪期时间为5.7个月，我方无异议。但是，关于原告的工资，根据《工伤保险条例》64条第2款规定，本人工资是指职工工伤事故前12个月平均月缴费工资。重庆市人力资源和社会保障局“关于做好2019年度社会保险缴费基数上下限核定等有关工作的通知”【渝人社发（2019）90号】规定，重庆市2019年度社会保险缴费基数上下限核定工作中使用的就业人员平均工资为65626元/年(即5469元/月）。我方为原告参加了项目工伤保险，参保基数（即参保工资）为5469元/月，因此原告的本人工资应该参照我方的缴费工资5496元/月进行确认。且根据【渝人社发（2019）90号】文件规定，以6814元／月为基数计算工伤保险的范围是一次性丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，该规定并未将6814元／月作为停工留薪期的计算依据。因此停工留薪期工资也不能以6814元／月进行计算；4、关于鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第26条规定，用人单位按照本办法规定参加工伤保险，参保职工受到事故伤害并认定为工伤的，按照条例和本办法的规定享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》与《重庆市工伤保险实施办法》均没有规定生活津贴，《重庆市工伤保险实施办法》第32条规定，对正在进行劳动能力鉴定期间停留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按照不低于病假待遇的标准支付相关待遇。本案中原告是系九级伤残，鉴定期间已经超过停工留薪期，不存在因工伤不能从事工作的情形。因此原告主张生活津贴缺乏依据。另外《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》是针对《重庆市工伤保险实施暂行办法》而做出的一个停工留薪期届满的待遇。《重庆市工伤保险实施暂行办法》已经被《重庆市工伤保险实施办法》所取代，应当以最新的规定即《重庆市工伤保险实施办法》为依据。5、护理费，原告应该举证证明存在护理的事实，以及支付了护理费的依据，被告根据具体损失进行赔偿。本院经审理后认定事实如下：建工三建总包了重庆恒大翡翠湾×期主体及配套建设工程，之后将该工程的劳务部分工程分包给了案外人重庆浩龙建筑劳务有限公司施工。范天华经班组长招聘，于2018年4月开始在案涉工地上上班，平时由班组长发放生活费，工程完工后一并结算工资。范天华参加了嘉运大道一号住宅小区项目(×××-××/×地块×至××号楼、××号楼、××号楼、××至××号楼及××号(××-×))地下车库建筑项目工伤保险，参保单位为建工三建。2018年5月16日18时左右，范天华在蔡家××大道×号恒大翡翠湾项目×号楼工地使用卷扬机清渣时，左手被钢丝绳绞伤。范天华受伤后分别于2018年5月16日至6月12日、2019年6月24日至7月1日在重庆京西医院共计住院治疗34天。范天华经重庆京西医院2018年6月12日出院诊断为机器绞伤：1.左桡骨下段骨折；2、左尺骨茎突骨折：3．左前臂皮肤擦伤；4左中指中节指骨远端骨折；5．左中指掌指间关节囊损伤；6．左中指软组织损伤。2018年9月11日，重庆北碚区人力资源和社会保障局认定范天华此次受伤为工伤，同时认定建工三建公司为用工单位。2018年11月6日，范天华申请劳动能力鉴定。2018年12月7日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会认定范天华此次受伤伤残等级为玖级，无生活自理障碍。2019年10月24日，范天华申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求建工三建支付如下待遇：1、一次性伤残补助金6106元/月×9个月=54954；2、停工留薪期工资6814元/月×6个月=61326元；3、生活津贴6814元/月×1.5个月×70%=7154.70元：4、住院期间伙食补助费8元/天×35天=280元；5、护理费100元/天×35天=3500元；6、鉴定检查费247.30元。该委于2019年12月19日作出了碚劳人仲案字【2019】第1328-1号终局仲裁裁决书，裁决：1、由建工三建于裁决生效之日起十日内一次性支付范天华停工留薪期待遇（6814元/月×6个月）、住院期间护理费（100元/天×34天）共计44284元；2、驳回范天华的其他申诉请求。建工三建不服该裁决，向重庆市第一中级人民法院提出申请，请求撤销碚劳人仲案字【2019】第1328-1号终局仲裁裁决。重庆市第一中级人民法院，于2020年3月28日作出（2020）渝01民特31号民事裁定书，载明范天华于2018年5月16日受伤，于2018年11月日申请劳动能力鉴定，故其停工留薪期为5个月另21天，北碚区仲裁为认定停工留薪期为6个月，属于适用法律错误。故裁决：撤销重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会碚劳人仲案字【2019】第1328-1号仲裁裁决。因【2019】第1328-1号仲裁裁决未生效，范天华起诉来院。本院认为，工伤认定属于行政部门的主管范围，现已有生效的工伤认定书认定范天华受伤属于工伤，同时认定建工三建为用工单位。因此，建工三建应参照《工伤保险条例》有关规定支付范天华相应的工伤保险待遇。对范天华工伤的各项请求，本院做如下认定：一、停工留薪期待遇双方对于范天华的停工留薪期为5.7个月无异议，本院予以确认。双方争议的焦点为，范天华的工资。范天华主张参照2018年度社会平均工资6814元/月进行确定，建工三建主张按照其为范天华参加项目工伤保险的参保基数5496元/月进行确定。本院认为，1、《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”“原工资福利待遇”一般指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月的月平均工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”《工伤保险条例》第六十四条规定的“本人工资”与第三十二条规定的“原工资福利待遇”并非同一概念。“本人工资”应该严格参照《工伤保险条例》上下文，确认其适用范围（如伤残津贴、一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金等均以本人工资为基数进行计算）；2、建工三建为范天华参加的是建筑项目工伤保险，该缴费基数并不能真实的反映范天华受伤前12个月的月均工资水平，建工三建将该缴费基数作为范天华的工资，无事实及法律依据；3、范天华于2018年5月受工伤，受伤前在建工三建工作时间仅月余，庭审中，双方均未举示书面证据对工资标准进行证明。范天华主张将其受伤当年度社平工资作为其月均工资，较恰当，本院予以支持。综上，建工三建应向范天华支付停工留薪期待遇为6814元/月×5.7个月=38839.8元。二、鉴定期间生活津贴《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》是根据《工伤保险条例》《重庆市工伤保险实施暂行办法》的规定制定，虽然《重庆市工伤保险实施暂行办法》已经废止，但《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》并未废止，继续有效。且取代《重庆市工伤保险实施暂行办法》的《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条也明确规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”因此，鉴定期间的生活津贴的主张，于法有据。但，根据本院查明事实看，范天华系班组长招聘并发放工资，其与建工三建并不存在事实上的劳动合同关系。在停工留薪期届满后，建工三建并无义务、也不可能通知范天华返工继续工作。范天华主张停工留薪期届满后，无法参加工作，就应自行承担其因工伤无法工作的举证责任。本案中，范天华未举示证据证明，停工留薪期满后无法参加工作的证据，因此其主张的鉴定期间生活津贴，本院不予支持。三、住院期间护理费根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，住院期间的护理费由所在单位负责。因建工三建未安排护理，可按当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准100元/天，酌情进行确定。范天华受伤共计住院治疗34天，故建工三建应向范天华支付护理费3400元（100元/天×34天）。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告重庆建工第三建设有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告范天华停工留薪期工资38839.8元、护理费3400元，合计42239.8元；二、驳回原告范天华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆建工第三建设有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 甘文杰二〇二〇年五月二十六日法官助理 刘春莉书 记 员 邓 为