山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民再138号上诉人（原审被告）美的亚地产投资有限公司，统一社会信用代码91370832695434170A，住所地山东省梁山县城水泊南路（美的亚城市广场）。法定代表人王景和，董事长。委托诉讼代理人王伟，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人张继锋，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李建镇，男，1964年2月8日出生，汉族，职工，住山东省梁山县。委托诉讼代理人高玉路，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）浙江宝石建设有限责任公司，住所地浙江省桐乡市梧桐街道庆丰北路**宝石大厦9-11F。法定代表人徐自强，董事长。诉讼代表人浙江宝石建设有限责任公司管理人浙江圣文律师事务所。负责人张建良，主任。委托诉讼代理人汤存钎，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴巧干，男，1975年12月5日出生，汉族，农民，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）许忠良，男，汉族，成年，农民，住浙江省东阳市。上诉人美的亚地产投资有限公司（以下简称美的亚公司）与被上诉人李建镇、浙江宝石建设有限责任公司（以下简称宝石公司）、吴巧干、许忠良建设工程合同纠纷一案，山东省梁山县人民法院于2013年4月23日作出（2012）梁民初字第2298号民事判决，被告美的亚公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年3月20号作出（2013）济民终字第1583号民事裁定，裁定将本案发回重审。山东省梁山县人民法院于2015年6月17日作出（2014）梁民重字第14号民事判决。被告美的亚公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月7日作出（2015）济民终字第2351号民事判决。原告李建镇不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2017年10月16日作出（2017）鲁民再207号民事裁定，裁定将本案发回山东省梁山县人民法院重审。山东省梁山县人民法院于2019年4月12日作出（2018）鲁0832民初745号民事判决。美的亚公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美的亚公司的委托诉讼代理人王伟、张继锋，被上诉人李建镇及其委托诉讼代理人高玉路到庭参加诉讼。被上诉人宝石公司、吴巧干、许忠良经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人美的亚公司上诉称，请求撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回李建镇的全部诉讼请求，或将本案发回重审。本案诉讼费用由被上诉人李建镇承担。事实与理由：1、一审判决在未追加黄河安泰公司的情况下进行审理，无法查明李建镇和黄河安泰公司的关系，程序错误。2、一审判决无视许忠良、吴巧干是以个人名义与李建镇（李建镇以黄河安泰公司名义）订立合同的事实，混淆了不同层面的法律关系，并且错误的认定许忠良、吴巧干对李建镇是职务行为。一审判决认定李建镇和宝石公司之间成立合同是完全错误的。3、一审判决认为许忠良、吴巧干系职务行为是错误的。简单的以未证明收取管理费为由否认挂靠关系并不成立。退一步讲，即使认定职务行为，根据《民法总则》第一百七十条的规定，前提也必须是以宝石公司的名义。本案证据表明，许忠良、吴巧干与李建镇之间从来都是以个人名义。4、就本案而言，许忠良、吴巧干挂靠宝石，或者说至少不是宝石公司工作人员的事实也是十分清楚的。5、围绕本案原告的诉讼请求，美的亚公司不应承担已完成工程总造价以及实际支付工程款的举证义务。6、李建镇主张的降水部分的工程款没有依据，由其提交的证据即可认定并未实际施工。被上诉人李建镇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法予以维持。1、上诉人认为李建镇以实际施工人身份追偿债权做原告，法院不追加东平安泰黄河工程有限公司参加诉讼系程序严重错误不成立。李建镇与宝石公司所签订的分包合同，仅仅是合同文本上打印有“东平安泰黄河工程有限公司”，东平安泰黄河工程有限公司未盖章，未向李建镇出具授权委托书，未向宝石公司提供任何资质材料，是李建镇直接与宝石公司签订各分包合同并实际施工。故法院认定正确无误，适用法律正确，程序正当。2、上诉人认为许忠良、吴巧干不是职务行为是错误的。许忠良、吴巧干与李建镇签订的合同是职务行为，是有任命授权的，并向李建镇出示了二公司《建设工程施工合同》二人项目负责人身份相关证明，均加盖有宝石公司印章，并得到美的亚公司确认。宝石公司在美的亚广场工程中已经实际进场施工。3、上诉人认为许忠良、吴巧干是以个人名义与李建镇签订合同错误。二人是代表宝石公司与李建镇签订合同，不是挂靠行为。许忠良、吴巧干是宝石公司委托、指派到美的亚城市广场建设项目的负责人。美的亚公司向浙江省桐乡市人民法院提交的宝石公司发给美的亚公司的《工作联系函》记载证明二人均是项目负责人，宝石公司向梁山县人民法院提交的施工期间与第三方签订的《建筑周转材料租赁合同》，乙方为宝石公司加盖公章，吴巧干代表宝石公司签字（见（2014）梁民重字第12号卷66页，92012）梁商初字第1836号卷第26、27页）。许忠良、吴巧干与李建镇签订合同时，均是在美的亚办公场地，二人向李建镇出示二公司《建设工程施工合同》、二人项目施工负责人身份相关证明，李建镇向美的亚公司求证后，才与之签订的分包合同，并在美的亚公司备案。山东省高院（2018）鲁民再93号民事判决书已认定2012年2月21日之前许忠良、吴巧干系宝石公司的涉案项目负责人，其行为代表的是宝石公司，而非借用宝石公司资质的挂靠行为。4、2012年2月21日《协议书》是债权债务转移合同，效力及于李建镇。上诉人不予认可是错误的。根据该2012年2月21日《协议书》，美的亚公司承担此前一切债务，当然含拖欠李建镇的工程款，且美的亚公司自2月21日也按此协议向李建镇直接支付工程款75万元，李建镇予以认可。宝石公司在浙江省桐乡市人民法院依据该《协议书》向美的亚公司追偿因其施工美的亚城市广场项目被第三方追偿的工程款，得到桐乡市和嘉定市两级法院认可支持。宝石公司已进场施工，美的亚公司对2012年2月21日前债务承担清偿责任。该案第三方债权与李建镇工程款属同一性质。5、上诉人认为不应承担已完成工程总造价以及实际支付工程款的举证义务是错误的。上诉人一再强调超付工程款，不但没有证据支持，却又说没有最终结算，逻辑混乱且自相矛盾。上诉人不能证明已最终结算且支付完毕工程款，对宝石公司与许忠良、吴巧干下欠李建镇各项工程款即应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，作为发包人的美的亚公司应在欠付工程款的范围内对李建镇承担连带清偿责任。且美的亚公司是否与许忠良办理最终结算，并不影响美的亚公司在欠付工程款范围内对李建镇承担清偿责任。6、上诉人称“李建镇主张的降水部分的工程款没有依据，由其提交的证据即可认定并未实际施工”，实属枉顾基本常识，楼房没有基坑建设怎能平地而起，而且人为割裂证据的整体性和关联性。上诉人否认李建镇基础施工降水工程的施工，岂不是说上诉人涉案工程是偷工减料建成，缺失安全生产环节，存在重大安全生产隐患和质量责任。《美的亚住宅区排水管道及降水工作量清单》中第5点“由于甲方原因设备组装完后，没能正常施工，降水费用按正常施工的50%计算：1260635*50%=630318元”所说“没能正常施工”是说的在2012年2月21日美的亚公司与宝石公司解除协议时施工有暂停，23日后许忠良作为实际施工人又指挥继续施工。吴巧干说的是现在只结算给工程停工时间之前的工程款，就给按二分之一结算了一部分，李建镇还享有对降水工程款未结算部分的追偿权。被上诉人宝石公司提交书面答辩意见称：1、一审法院判决宝石公司不承担工程款的支付义务正确。根据一审法院查明的事实，2012年2月21日，美的亚公司与宝石公司签订了《协议书》，宝石公司退出施工，之前项目施工产生的所有债权债务均由美的亚公司承接，宝石公司为此支付美的亚公司38万元补偿。《协议书》签订后，宝石公司对于“美的亚城市广场”项目工程不再承担任何权利义务，退一步讲，宝石公司在2012年2月21日之前的责任也由美的亚公司全部承担。2、一审法院判决后，一审原告李建镇未对宝石公司不承担还款责任提出上诉意见，上诉人美的亚公司上诉请求也未涉及宝石公司，根据不告不理的诉讼原则，宝石公司在本案中不承担责任。请求二审法院依法判决。被上诉人吴巧干、许忠良未作答辩。山东省高级人民法院裁定将本案发回山东省梁山县人民法院重审后，原审原告李建镇的诉讼请求为：1、被告美的亚公司、宝石公司共同偿还原告李建镇工程款1457649元及其利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以1457649元为基数，自2012年2月15日计算至判决生效之日）；2、被告许忠良、吴巧干对以上款项承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月26日，被告美的亚公司就其建设山东省梁山县美的亚城市广场建设项目与被告宝石公司订立《建设工程施工合同》一份，合同签订后，被告宝石公司进驻工地组织施工。被告宝石公司对所承包项目有关部分进行了转包。2012年2月21日，被告美的亚公司与被告宝石公司签订《协议书》一份，协议约定：双方均同意解除2011年4月26日签订的《建设工程施工合同》，自本协议签订之日起生效；双方确认，因宝石公司为履行山东省梁山县美的亚城市广场建设项目的《建设工程施工合同》已投入部分资金并与相关各方签订了一系列合同、协议，故宝石公司因该项目所产生的一切债务（如宝石公司为组织实施上述项目所发生的材料款、租金、人工工资劳务费用、水电（高压线）问题等，以及宝石公司因上述债务合法权益发生的所有费用），均由美的亚公司接收承担，与宝石公司无涉；宝石公司向美的亚公司支付380000元作为上述接收事宜的适当补偿等条款。协议签订后，被告宝石公司依约撤离工地，并支付被告美的亚公司补偿款380000元。2012年2月23日，美的亚公司就上述工程与许忠良签订协议书一份，双方就确保美的亚城市广场项目的正常进行，妥善解决2012年2月21日前项目施工中所产生的一切债权债务和相关费用的接收、承担问题达成协议，约定：一、2011年2月21日前宝石公司在履行《建设工程施工合同》期间委派许忠良为工程项目主要负责人并履行该合同，许忠良承诺在2011年2月21日前因履行《建设工程施工合同》以宝石公司或许忠良名义对外签订任何合同、协议产生的债权债务（包括且不限于材料款、租金、人工工资款及水、电等），均由许忠良全部接收，许忠良享有债权并承担债务偿还责任，上述债权债务与美的亚无关；二、涉及上述工程项目的所有事宜，许忠良与中国第四冶金建设有限责任公司协商共同解决，因许忠良处置不当造成美的亚公司被追究任何责任时，美的亚公司有权在许忠良施工建设项目的工程款中代扣代付等。上述协议签订后，案外人中国第四冶金建设有限责任公司未与被告美的亚公司及许忠良签订任何协议，未参与上述建设项目的施工，即上述协议未实际履行。2012年9月14日，被告许忠良向被告美的亚公司提出声明：由于施工单位没有落实，项目需要推进…。我许忠良项目部提出即刻停工通知，因我项目部现属于个人行为，无法承担质量安全事故责任，若贵公司不予采纳，项目内所发生的一切质量安全事故由贵公司承担一切责任，与许忠良项目部无关。2012年9月15日，被告美的亚公司签字准许了被告许忠良的请求。至此双方签订的以上协议不再履行。2011年5月，原告李建镇以东平安泰黄河工程有限公司的名义与吴巧干、许忠良美的亚城市广场项目部签订建筑基础工程承包合同二份，原告李建镇分包美的亚广场项目分项工程“水泥土搅拌桩及一切配套设施”和美的亚广场项目工程“CFG桩”；后双方又签订了《降水、土钉墙工程承包合同》一份，原告李建镇分包美的亚广场项目分项工程“支护、降水”。2012年5月11日，由被告吴巧干签名认可的原告李建镇施工水泥土搅拌桩基础工程款两项共计2249367.60元（740176.60+2175350元），由被告吴巧干签名认可的两项“CFG”工程款共计3077480.30元（2879959.40元+197520.90元）。原告施工的美的亚住宅区排水管道及降水工作量清单上由2012年8月25日被告吴巧干的签名、并签有“同意直接由美的亚支付施工队伍李建镇”。原告施工的美的亚住宅区边坡喷护工程结算单上有2012年8月26日被告吴巧干的签名，并签有“同意按此款项支付”。原告施工的美的亚女人街支护、降水工程结算单上有被告吴巧干的签名，并签有“同意按此款项支付”。上述显示施工住宅区降水工程款为630318元、住宅土钉墙工程款为342321元、美的亚女人街支护、降水工程款为379858元，降水时间从2011年11月14日至2012年4月10日止。上述由原告施工的总工程款为6679344.90元（2249367.60元+3077480.30元+630318元+342321元+379858元）。原告认可的被告吴巧干经手出具付款表、转账支票、领（付）款凭证等证明被告吴巧干、被告美的亚公司已支原告李建镇工程款2321695元，下欠4357649.90元（6679344.90元－2321695元），包括本案1457649.90元，发生在2012年2月21日被告美的亚公司与被告宝石公司解除施工合同后，原告李建镇所施工的工程为美的亚女人街支护、降水工程款379858元中部分工程款已在另一案标的额2900000元【即（2014）梁民重字第12号】进行了处理，本案不再涉及。原审法院调取的桐乡市人民法院（2013）嘉桐商初字第38号案卷（宝石公司与美的亚公司追偿权纠纷案）材料中，被告美的亚公司提交的证据中有宝石公司向其发送的《工作联系函》，表明被告许忠良为项目现场施工负责人，被告吴巧干为项目副经理。被告美的亚公司2012年9月13日《债权债务明细及说明》中第10页载明住宅桩基已施工完毕，款未付约2700000元（以核算为准）。被告美的亚公司未就原告李建镇在山东省梁山县美的亚城市广场建设项目所施工的应付工程总价款、已支付该工程价款提供相关证据。一审法院认为，合法的建筑工程合同依法应予保护，但建筑工程合同施工无效，建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告宝石公司与被告美的亚公司签订建设工程施工合同，取得山东省梁山县美的亚城市广场建设项目施工工程后，原告李建镇未经东平安泰黄河工程有限公司授权，以其名义与被告宝石公司签订建设基础工程承包合同及降水、土钉墙工程承包合同，分包了美的亚城市广场建设项目的分项工程，原告李建镇没有工程施工的相应资质，而与被告宝石公司签订建基础工程承包合同及降水、土钉墙工程承包合同，该分包建设基础工程承包合同和降水、土钉墙工程承包合同依法均不具有法律效力，属无效合同，但原告李建镇作为基础工程承包合同及降水、土钉墙工程承包合同的承包人对工程进行了实际施工，被告方均未提出确实、充分、有效的证据证实原告李建镇施工的建筑工程为未验收合格的建筑工程，应视为验收合格的建筑工程。原告李建镇请求由被告美的亚公司支付工程价款，因被告美的亚公司并无提供证据证实被告宝石公司收取了被告许忠良、吴巧干的管理费，从被告美的亚公司与被告宝石公司2012年2月21日签订的《协议书》来看，被告美的亚公司已认可双方于2011年4月26日签订的《建设工程施工合同》，且该《协议书》第一条载明：2012年2月21日前，被告宝石公司履行《建设工程施工合同》委派被告许忠良为工程项目部主要负责人。双方还确认，被告宝石公司已为该项目投入部分资金并与相关各方签订了一系列合同、协议。以上事实说明，被告许忠良、吴巧干不是以自己的名义独立从事建设工程的施工任务，被告宝石公司参与了工程的施工、管理，并为组织实施上述项目发生了一系列的材料费、租金、人工工资、劳务费用等。同时，原告李建镇提交的证据，（2013）嘉桐商初字第38号判决书第8页显示，被告美的亚公司在举证时明确认可在2012年2月21日之前被告许忠良系被告宝石公司项目经理。因此，以上证据可以证实被告许忠良、吴巧干与被告宝石公司之间不具有借用资质或资质挂靠行为的特征，2012年2月21日之前被告许忠良、吴巧干均系被告宝石公司的涉案项目负责人，其行为代表的是被告宝石公司，是职务行为，而非借用被告宝石公司资质的挂靠行为，又根据2012年2月21日被告美的亚公司与被告宝石公司达成的《协议书》，被告宝石公司退出施工，之前项目施工产生的所有债权债务均由被告美的亚公司承接，被告宝石公司为此支付给被告美的亚公司380000元补偿。没有证据显示，被告宝石公司对欠付原告李建镇的工程款进行了单独处理，因此，可以认定被告宝石公司欠付原告李建镇的工程款应包括在上述债权债务中，原告李建镇认可并以此向被告美的亚公司主张权利，具有事实和法律依据。2012年2月21日美的亚公司与浙江宝石公司解约后，被告许忠良、吴巧干二人不再是被告宝石公司的项目负责人，由于涉案工程项目还要施工，且没有落实承包单位，被告美的亚公司将涉案工程交由被告许忠良、吴巧干个人施工，因被告许忠良、吴巧干没有施工资质，因此，其施工行为实际上是一种在无效建设工程施工合同情形下的实际施工人的行为。原告李建镇在2012年2月23日前后承接的涉案工程分项工程“水泥土搅拌桩的成桩及一切配套设施”、“CFG桩”、“支护、降水”、“排水管道及降水”、“边坡喷护”，系上述分项工程的实际施工人。原告李建镇实际施工过程中，被告吴巧干、许忠良对原告李建镇所有施工工作量均予以确认，被告美的亚公司认可与被告吴巧干、许忠良有对工程量的确认，但未与被告许忠良办理最终结算，其主张已超付了工程款，但未提供证据予以证实，也未就应付原告李建镇各项总价款、已支付各项工程价款提供相关证据。因此，被告宝石公司与许忠良、吴巧干下欠李建镇各项工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为发包方的被告美的亚公司应在欠付工程款的范围内对李建镇承担连带清偿责任。至于被告美的亚公司是否与被告许忠良办理最终结算，并不影响被告美的亚公司在欠付工程价款范围内对李建镇承担清偿责任。据此，原告李建镇依法请求发包人被告美的亚公司支付工程价款有事实根据和法律依据，依法予以支持。原告李建镇请求被告支付工程价款利息，因原告没有提供证据证实建设工程实际交付的日期，也没有提供证据证实工程价款计算的日期，依法可从原告李建镇起诉之日起为应付款时间计算工程价款的利息，又因原告李建镇没有提供证据证实其对工程价款利息计付标准有约定，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故原告李建镇的工程价款利息请求，符合法律规定，依法予以支持。原告李建镇的其他诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。被告美的亚公司的辩解主张，没有事实根据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告美的亚地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李建镇工程款人民币1457649元及相应利息（自2012年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日）。二、驳回原告李建镇的其他诉讼请求。案件受理费17919元、诉讼保全费5000元，均由被告美的亚地产投资有限公司负担。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，在案证据证实，李建镇在未经东平安泰黄河工程有限公司授权的情况下，仅以该公司名义与许忠良、吴巧干美的亚城市广场项目部签订相关承包合同，东平安泰黄河工程有限公司亦未在相关承包合同上加盖其公司印章，故不属于东平安泰黄河工程有限公司必须参加本案诉讼的法定情形。上诉人提出的一审未追加东平安泰黄河工程有限公司参加诉讼系审理程序错误的上诉理由不能成立。美的亚公司在其与宝石公司2012年2月21日签订的《协议书》中已认可双方于2011年4月26日签订的《建设工程施工合同》，且该《协议书》亦已载明2012年2月21日前，宝石公司履行《建设工程施工合同》委派许忠良为工程项目部主要负责人。另双方确认被告宝石公司已为该项目投入部分资金并与相关各方签订了一系列合同、协议。在（2013）嘉桐商初字第38号案件审理过程中，作为该案被告的美的亚公司在举证时已明确认可被告许忠良在2012年2月21日前系被告宝石公司的项目经理。综合以上证据可以证实被上诉人许忠良、吴巧干与被上诉人宝石公司之间不具有借用资质或资质挂靠行为的特征，不应认定为挂靠关系，被上诉人许忠良、吴巧干在2012年2月21日前均系被上诉人宝石公司案涉项目负责人，其二人的行为系代表被上诉人宝石公司所实施，系职务行为，非属借用被上诉人宝石公司资质的挂靠行为。故案涉工程项目部应认定为宝石公司派驻至案涉工程的项目部，而非许忠良、吴巧干个人的项目部。许忠良、吴巧干在案涉工程中并非系以其个人名义与李建镇签订相关承包合同。即使案涉工程款支付凭证上载明的收款方许忠良项目部与施工合同载明的承包单位宝石公司不一致，亦不能在实质上改变许忠良项目部系宝石公司派驻的性质。根据2012年2月21日美的亚公司与宝石公司达成的协议，之前因案涉项目施工所产生的所有债权债务均由美的亚公司承接，现有证据不能证实宝石公司已对欠付李建镇的工程款进行了单独处理，因此宝石公司欠付李建镇的工程款应当认定已包含在前述宝石公司转让给美的亚公司的债权债务中，美的亚公司应当对该部分欠付的工程款承担给付责任，李建镇据此向美的亚公司主张权利于法有据。2012年2月21日之后许忠良、吴巧干对案涉工程继续施工的行为系建设工程施工合同无效情形下的实际施工人的行为，其二人将案涉部分工程又交予李建镇施工，李建镇在该阶段又对分项工程进行了实际施工。美的亚公司认可其与许忠良、吴巧干对案涉工程量曾予确认，但主张与许忠良未进行最终结算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，美的亚公司作为案涉工程的发包方，其应在宝石公司、许忠良、吴巧干欠付李建镇工程款的范围内承担连带清偿责任。美的亚公司虽主张其已超付工程款，但现有证据不能对其主张的案涉工程价款确认和支付的相关事实予以充分证实。且美的亚公司与许忠良是否进行最终结算，对其在欠付工程价款范围内对李建镇承担清偿责任并无影响。上诉人上诉提出，李建镇主张的降水部分的工程款没有依据，由李建镇提交的证据可认定其并未实际施工。经查，李建镇提供的美的亚住宅区排水管道及降水工作量清单、美的亚女人街支护、降水工程结算单上均有吴巧干的签名确认，现有证据能够证明李建镇已按照签订的《降水、土钉墙工程承包合同》进行了相应工程施工，上诉人主张李建镇未对降水部分工程进行施工的上诉理由无事实依据，依法不能成立。综上，上诉人美的亚公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费17919元、诉讼保全费5000元，由上诉人美的亚地产投资有限公司负担。二审案件受理费17919元，由上诉人美的亚地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年五月十五日书记员  茹 蔚