山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1895号 上诉人（原审被告）：胶南市海青建筑工程公司，住所地青岛市黄岛区海青镇驻地。 法定代表人：齐世光，董事长。 委托诉讼代理人：李增福，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯昊，山东理证律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛珠山建筑劳务有限公司，住所地青岛市黄岛区胶河经济区驻地。 法定代表人：管相京，总经理。 委托诉讼代理人：徐锋茂，山东新岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨秀敏，山东新岛律师事务所实习律师。 原审被告：崔建波，男，1972年5月6日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：崔建宾，男，1975年8月4日出生，汉族，住青岛市黄岛区，系崔建波弟弟。 上诉人胶南市海青建筑工程公司（以下简称海青公司）因与被上诉人青岛珠山建筑劳务有限公司（以下简称珠山公司）、原审被告崔建波建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初10029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海青公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判海青公司不与崔建波向珠山公司支付工程款778973元承担连带责任，或发回重审。2、一二审诉讼费用由珠山公司负担。事实与理由：一审判决在认定事实和适应法律上存在错误。1、根据海青公司在一审提交的郭明超亲笔签名的书面承诺书记载，不管海青公司是否在法律上应否承担责任，但作为珠山公司的声明明确放弃追究海青公司应承担的民事法律责任。2、一审法院没有认定郭明超挂靠珠山公司的事实。从涉案工程劳务合同的签订、履行、工程款领取、信访局上访、在信访局达成还款协议，甚至本案一审整个诉讼活动，代表珠山公司的均是郭明超，郭明超在信访局于2018年2月13日在收到崔建波60万工程款而出具的不上访保证书，珠山公司的法定代表人管相京仅仅是以见证人身份出现的，真实的收款人及承诺人也是郭明超。另外，郭明超被黄岛区城市建设局逐出黄岛区建筑市场也不是珠山公司的项目经理身份。3、珠山公司在一审中已自认的应扣除款项远不止扣减桩头36000元，至少还有电焊机3800元、垫付租金等。4、按双方己达成的协议等证据来看崔建波已经全部还清珠山公司工程款，珠山公司的该次起诉属于恶意反悔行为。5、珠山公司歪曲涉案工程存在两套图纸的事实，直至海青公司提供大量证据才承认存在两套图纸及未完工的事实，珠山公司的陈述具有不可信性。6、珠山公司未按设计图纸制作电梯井圈梁导致案涉工程建设方青岛平安电梯有限公司和青岛威瑞博重工机械有限公司无法安装电梯，并向海青公司及崔建波提出30万元的索赔请求，该赔偿责任应由珠山公司承担，并应从工程款中扣除。 珠山公司答辩称，1、海青公司允许崔建波挂靠，并以自己的名义与珠山公司签订劳务分包合同，当然应当承担相应的合同义务。郭明超只是承诺在青岛平安电梯3#厂房工程中不以海青公司的名义拖欠工人工资以及赊欠工程材料，而不是免除海青公司支付工程款的义务。2、珠山公司的项目负责人是郭明超，因海青公司与崔建波不按约定支付工程款，郭明超代表珠山公司到信访部门反映问题以及催讨欠款，并不因此成为挂靠。3、珠山公司的工作人员在协商结算过程中，所列扣减电焊机3800元是以海青公司认可珠山公司主张的最终结算数额为前提的妥协条件，在双方没有就最终结算数额达成一致的情况下，海青公司主张的扣减款项并没有事实和法律依据。3、因双方没有达成最终结算，迫使珠山公司提起诉讼，珠山公司并未否认两套图纸，只是主张已经完成了备案图纸的全部工程量，诉讼过程中也是崔建波申请司法鉴定，根据鉴定结果可知，海青公司一方至今欠付工程款80余万元。4、一审仅是判决海青公司承担连带责任，海青公司无权对判决的其他项提起上诉。5、从质监部门的验收报告可见，珠山公司已经完全按照图纸进行验收并且合格，电梯口并没有经过备案设计，一审中的数额没有未完工程量部分，电梯口不属于未完工程量，平安电梯是否向海青公司索赔，与珠山公司无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，珠山公司要求驳回上诉请求，维持原判。 崔建波陈述称，同意海青公司的上诉意见。 珠山公司向一审法院提出诉讼请求：1.海青公司和崔建波支付珠山公司劳务费2327830元；2.海青公司和崔建波承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实，2014年5月1日，珠山公司与海青公司签订《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，其中工程承包人为海青公司、劳务分包人为珠山公司，工程名称为青岛平安电梯有限公司3#通用厂房、青岛威瑞博有限公司4#5#通用厂房，工程地址位于临港工业园，分包工作期限为210天，自2014年5月1日至2014年11月30日，工程质量标准为合格，合同价款为5962000元，本合同为固定总价合同。2016年11月1日涉案工程通过竣工验收。 涉案工程的发包人分别为青岛平安电梯有限公司、青岛威瑞博重工机械有限公司，海青公司是承包人。各方均认可已支付工程款的数额为358万元。 海青公司与珠山公司均认可崔建波挂靠海青公司承包了涉案工程，故珠山公司申请追加崔建波为本案被告参加诉讼，并要求崔建波与海青公司共同支付工程款。 经崔建波申请，一审法院委托誉光评估工程咨询（青岛）有限公司对涉案工程中未完成工程量所占合同总工程量中的比例进行鉴定。2019年8月26日，该公司作出工程造价鉴定意见：“珠山公司在涉案工程中未完成工程量所占合同总工程量中的比例为：25.75%。”崔建波为此支付鉴定费5万元。 海青公司提交郭明超出具的承诺书一份，该承诺书中内容为：“我郭明超在青岛平安电梯3#厂房工程中没有以胶南市海青建筑工程公司的名义拖欠工人工资、工程材料款行为，所发生的一切经济纠纷和法律责任，由我本人承担，与胶南市海青建筑工程公司无关。附加：所有盖章合同（海青建筑工程公司）的是用备案使用，所有款项由总承包人崔建波个人承担及发放。”证实涉案工程中海青公司盖章仅是备案使用，所有款项由崔建波个人承担及发放，海青公司不应承担责任，海青公司还主张郭明超是实际承包人，其挂靠珠山公司。珠山公司对该承诺书的真实性没有异议，但主张不能证明涉案工程与海青公司无关，内容只是郭明超承诺在平安电梯三号厂房工程中，不以海青公司的名义拖欠工人工程款，至于后面附加的内容不是郭明超有权决定的事项，珠山公司还主张郭明超与其不存在挂靠，郭明超只是在工地上负责。 珠山公司提交“平安电梯3#通用厂房威瑞博4#、5#通用厂房工程以外结算”，证实在涉案工程以外，海青公司安排珠山公司干的其他零活，为46650元。海青公司主张是涉案工程之后的，不在挂靠范围之内，与其无关。崔建波对追加的46650元认可，但不同意在本案中处理。 珠山公司提供2014年7月1日银行转账记录一份，内容为珠山公司工地负责人郭明超转款给海青公司工作人员崔建宾3万元，该款项用于垫付应付的房租租金，双方约定在工程结算时一并支付给珠山公司。海青公司对该银行转账记录的真实性、关联性均不认可。崔建波对该3万元房租的主张不认可。 海青公司和崔建波主张应扣除的款项包括垫付房租、水电费、物业费等13400元，罚款129200元，设备租赁费358500元，破桩头36000元，电焊机摔坏一个3800元，陈德庆从崔建宾处预支5500元，4楼塔吊底座严重塌方造成损失20000元，职工宿舍白天上班水电都开着浪费36000元，职工宿舍门损坏650元，自己雇人两次1000元，倒运木料2000元，消防水池比图纸要求太高100000元，起木方地板上的钉子扣人工费17000元，清理现场、楼内垃圾扣人工费15000元，郭明超带领民工上访扣50000元，4#楼厂房消防水池结构桩未按图纸尺寸施工质监部门要求整改50000元，一共合计838050元，一审中又主张生活区租金、公寓租金17400元。珠山公司仅认可破桩头36000元，对于海青公司和崔建波主张的其他应扣款均不认可。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.海青公司和崔建波各自承担的责任；2.所欠工程款的数额。 对于第一个争议焦点，崔建波同意承担付款责任，各方均认可其挂靠海青公司与珠山公司签订施工合同，是实际承包人，故珠山公司主张崔建波承担付款责任，予以支持。对于海青公司提交的郭明超的承诺书，珠山公司主张郭明超无权代表珠山公司对工程款作出承诺书中处分，且郭明超的承诺仅是对平安电梯3#厂房工程，并不涉及涉案工程的其他部分，故海青公司以此为由主张其不应承担责任，不予支持。海青公司主张郭明超是实际承包人，珠山公司对此并不认可，海青公司亦未提交有效证据予以证实，不予采信。法律明确规定，“禁止建设施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，而海青公司允许崔建波以其名义承揽并分包工程违反了法律的强制性规定，故其应当对崔建波所欠付的工程款承担连带责任。 对于第二个争议焦点，涉案工程的合同价款5962000元，根据鉴定结论珠山公司未完成部分所占比例为25.75%，故珠山公司已完成工程部分价值为5962000元×（1-25.75%）=4426785元，扣除已支付的3580000元，还需支付846785元。珠山劳务主张的涉案工程外零活46650元、房租3万元，海青公司和崔建波主张46650元不同意在本案中处理，对3万元房租不认可，一审认为46650元是合同外零活，3万元房租并不能证实与本案有关联性，故对此两笔款项在本案中不予审理。对于海青公司和崔建波主张的应扣除项目，珠山公司认可36000元，予以确认；对于其他项目，珠山公司不认可，海青公司和崔建波亦未提交有效证据予以证实，故不予支持。崔建波支付的鉴定费50000元，双方应当按比例承担，珠山公司应承担的数额为31812元，该款项应该从应支付的工程款数额中予以扣除。 综上，崔建波挂靠海青公司与珠山公司签订的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但涉案工程已通过竣工验收合格，故海青公司和崔建波应当支付工程款，数额为846785元-36000元-31812元=778973元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、崔建波于判决生效后10日内向珠山公司支付工程款778973元；二、海青公司对上述债务承担连带责任；三、驳回珠山公司的其他诉讼请求。案件受理费25423元，保全费5000元，合计30423元。由珠山公司承担19831元。由崔建波承担10592元，海青公司承担连带责任。 二审经审理查明，二审审理过程中，1、海青公司提交承诺书一份，证明郭明超对青岛威瑞博公司的4、5号厂房也做了承诺，承诺所有款项由崔建波个人承担与发放。珠山公司对承诺书签字的真实性无异议，但称该承诺只是承诺郭明超不以海青公司的名义对外承担责任。2、崔建波提交通知函一份，证明因郭明超施工不合格，甲方需要维修整改电梯井，要求海青公司赔偿30万元。海青公司对该通知函无异议。珠山公司对该通知函不予认可，称该通知函上是平安电梯对海青公司提出的主张，而是否成立以及是否赔偿都不确定，况且与珠山公司的的劳务施工没有关系。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，针对本案争议的青岛平安电梯有限公司3#通用厂房和青岛威瑞博有限公司4#5#通用厂房两个工程项目，案外人郭明超分别出具了承诺书，根据该两份承诺书中“所有盖章合同（海青建筑工程公司）的是用备案使用，所有款项由总承包人崔建波个人承担及发放。”的内容，可以认定郭明超系承诺不向海青公司主张工程款。涉案合同履行过程中，作为合同约定施工方的珠山公司在工程的组织施工、索要工程款、收取和支付工程款等事项，均系由郭明超组织和实施。结合珠山公司陈述的郭明超系其项目经理、项目负责人等事实，郭明超的该承诺的效力应当及于珠山公司，对珠山公司具有约束力。故珠山公司在本案中要求海青公司对工程款承担责任，不符合郭明超在承诺书中做出的承诺，本院不予支持。一审判决海青公司对涉案工程款承担连带责任，判决不当，本院依法予以纠正。 综上，海青公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初10029号民事判决第一项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初10029号民事判决第二项、第三项； 三、驳回青岛珠山建筑劳务有限公司的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25423元、保全费5000元、二审案件受理费10592元，共计41015元，由青岛珠山建筑劳务有限公司负担30423元，由崔建波负担10592元。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年五月八日 书记员  王 繁 书记员  胡荣华