宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2019）宁0106民初9190号原告：银川力鼎房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：强飚，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡戬博，宁夏灵州律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯元德，男，公司返聘员工。被告：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：王春景，该公司董事长。被告：甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。负责人：王新科，该公司经理。二被告共同委托诉讼代理人：许宝贵，宁夏兴业律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：张存明，宁夏兴业律师事务所律师。第三人：曲洪亮，男，1977年11月19日出生，汉族，现住宁夏回族自治区银川市西夏区。委托诉讼代理人：海明仓，宁夏嘉睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁艳，宁夏嘉睿律师事务所律师。原告银川力鼎房地产开发有限公司（以下简称：力鼎房地产公司）与被告甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃二建公司）、甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司（以下简称：甘肃二建宁夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，被告申请追加曲洪亮为第三人，本院予以准许。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告力鼎房地产公司的委托诉讼代理人侯元德、胡戬博，二被告的共同委托诉讼代理人许宝贵、第三人曲洪亮的委托诉讼代理人海明仓、丁艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令二被告共同向原告交付经银川市工程质量监督部门审核合格的某某西区（某某大院）20#楼工程完整的竣工资料，并配合原告办理竣工验收事宜；2、请求人民法院判令二被告承担迟延竣工的违约金4725462.71元；3、本案诉讼费由二被告负担。事实和理由：被告甘肃二建公司（曾用名称：甘肃省第二建筑工程公司）依据银川市建设工程中标书，于2013年8月18日与原告签订了《建设工程施工合同》一份，约定：被告承建位于银川市某某交叉路口某某角某某西区（某某大院）20#楼工程，包括图纸范围内的基础、土建、给排水、采暖、电照安装等施工工程，总价款8942965元；2013年8月20日开工，2014年10月20日竣工，施工质量达到国家现行施工规范及验收标准合格要求；合同通用条款32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告”。合同签订后，被告甘肃二建公司将工程交由被告甘肃二建宁夏公司（曾用名称：甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司）进行具体施工建设。原告已付工程款13552911.65元，原告按合同总价已超付4609946.65元，超付率为51.54%，但二被告没有按照合同约定的竣工时间完成施工任务，至少逾期竣工至2018年6月12日。依据合同专用条款35.2条及补充条款19条的约定，二被告应当向原告承担逾期竣工日万分之四的违约责任，即向原告支付约定的违约金总额为4725462.71元（计算公式8942965×0.04%×1321天=4725462.71元）。由于二被告至今没有履行本合同通用条款32.1条约定的向原告提交经银川市工程质量监督部门审核合格完整的竣工资料的合同义务，也没有履行向原告提交竣工验收报告的合同义务，导致原告至今无法办理竣工验收，原告也无法按期向购房人交付房屋或办理相关手续，给原告造成严重损失。故原告提起诉讼，望人民法院判如所请。经庭审释明，原告称，原告与第三人曲洪亮没有合同关系，但曲洪亮是实际施工人，原告对此事实清楚，原告要求第三人承担实际施工人的责任。二被告共同辩称，1、案涉工程项目于2011年开始施工建设，2013年8月后补的招投标手续，根据该后补的招投标手续，二被告被确定为名义上的施工人，据此与原告签订了建设工程施工合同；2、第三人曲洪亮早在招投标之前已进入现场施工，最早挂靠上海某某公司，其后在原告的联系下借用甘肃二建公司资质进行施工，曲洪亮与甘肃二建公司形成挂靠关系；3、本案曲洪亮与原告建立了事实上的建设工程施工合同关系，曲洪亮作为施工人应当承担基于建设工程施工合同关系所产生的所有法律义务；4、退一步讲，法庭对二者之间的事实建设工程施工合同关系不予认可，曲洪亮作为实际施工人，其涉案工程建设竣工资料也掌握在曲洪亮手中，所以二被告无能力单独向原告履行该义务；5、本案中所涉合同的效力由法庭予以认定，被告认为该合同因违反了强制性的法律规定应该为无效，那么原告诉请的违约责任就丧失了适用的前提；退一步讲，即使该合同有效，二被告同样不应承担违约责任。首先，如前所述，二被告仅为被挂靠方，并不是涉案建设工程施工合同法律关系的权利义务直接享有者和承担者；其次，在该案工程的施工过程中，原告存在建设工程手续不健全，支付工程款迟延等严重的违约情形，根据合同约定，上述情形属于工期顺延的情形，不应计算被告的工期违约；6、原告在工期违约的时候并未按照法律规定和行业惯例扣除冬歇期等法定的工期顺延的日期。第三人述称，一、原告要求交付某某西区（某某大院）20#楼工程完成的竣工资料，因涉案工程存在不能交付资料的客观事实，第三人无法全部交付。某某西区（某某大院）20#楼的发包方系原告，承包方系甘肃二建公司、甘肃二建宁夏公司，第三人是实际施工人。首先，涉案工程是先施工后进行的招投标；其次，第三人承包的涉案工程是由原告公司指定第三人挂靠甘肃二建公司施工，并非第三人自己要挂靠在甘肃二建公司；最后，第三人承建某某西区（某某大院）20#楼土建、主体、二次结构、水暖电、二次安装工程、外墙工程，原告将门窗、电梯、消防工程单独进行分包。关于施工资料，某某西区（某某大院）20#楼第三人承建的是土建、主体、二次结构、水暖电、二次安装工程、外墙工程，工程资料齐全，但第三人无法交付某某西区（某某大院）20#楼其他工程资料，其主要原因是：1、第三人开始施工到今天未见过开工报告和施工许可证；2、第三人施工过程中原告强行向第三人推荐第三方施工单位进行施工，施工的项目有墙面真石漆、室内地热、防水等工程，且第三方施工的工程款要高于市场价；3、第三方工程结束后，原告未经第三人同意直接将该部分工程款结算给第三方，导致第三方不将施工资料交付第三人。综上，第三人无法交付某某西区（某某大院）20#楼全部工程资料。二、原告诉状中要求承担迟延竣工的违约金没有事实根据和法律依据。首先，涉案工程虽然由第三人实际施工，但第三人至今未见过开工报告和施工许可证等一系列手续，第三人并不知晓合同约定的具体开工时间、竣工时间，因此第三人并不存在延期交付工程的事实存在。其次，原告在整个施工过程中，未按照施工进度履行支付进度款的义务，造成实际施工时因工程款不到位拖延工期，该责任应由原告予以承担。最后，第三人于2017年已经将涉案工程全部完工，但第三人不清楚原告分包出去的门窗、电梯、消防工程是否完工，是否达到交付使用条件，且自2017年之后涉案房屋已经陆续有业主入住。第三人同意二被告陈述的原告存在建设手续不健全，迟延付款等违约情形，而且有合同约定的工期顺延的情形，并应当扣除冬歇期等期限。第三人在某某大院的项目中不仅仅对20#楼进行施工，对1#、2#商网也进行了施工，1#、2#商网是挂靠在银川市第一建筑公司施工的，20#楼是挂靠在二被告名下施工的，对于挂靠在谁名下进行施工全部是由原告进行选定的，第三人是被动挂靠，没有选择权。综上，第三人不存在违约责任，不存在支付违约金的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：甘肃第二建设集团有限责任公司原名称为甘肃省第二建筑工程公司，后变更为现名称。甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司原名称为甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司，后变更为现名称，是甘肃第二建设集团有限责任公司在宁夏设立的分公司。某某西区工程是由原告力鼎房地产公司开发建设。甘肃省第二建筑工程公司中标了该项目的部分工程，成为部分工程的承包人。2013年8月18日，甘肃省第二建筑工程公司（承包人）与原告（发包人）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：甘肃省第二建筑工程公司承包某某大院（某某西区）3#、4#商业Ｉ段、4#商业Ⅱ段、9#、19#、20#楼施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电照、室内管道出墙1.5米工程，合同工期为2013年8月20日-2014年10月20日，其中涉案20#楼暂定价为894.2965万元；因发包人原因及设计变更等工期延误的，承包人在发生该情况后14天内向工程师报告，工程师在14天内确认，逾期不确认、不提出修改意见的视为同意顺延工期；工程具备竣工验收条件后，承包人按照国家规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，验收通过时，承包人递交竣工验收的日期为实际竣工日期，工程按发包人修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，承包人按专用条款约定的损失计算方法或违约金数额及计算方法承担违约责任，赔偿违约给发包人造成的损失；在补充条款中约定：工程不支付预付款，工程施工至三层主体封顶后支付实际完成工程量的30%进度款，三层主体以上按照实际完成进度工程量的70%支付进度款，主体工程完成后支付至已完成工程量的70%，竣工后付至造价的75%，决算完毕付至95%，预留保修金5%保修期满付清；非发包人原因造成主体封顶或整体工程竣工违约的，每逾期一天，承包人支付合同暂定价万分之四的违约金。合同签订前，原告认可的个实际施工人已经入场进行了施工，其中20#楼在合同签订前由实际施工人即第三人曲洪亮施工至主体结构十七层。合同签订后，甘肃省第二建筑工程公司将工程交给分公司即甘肃省第二建筑工程公司宁夏某某工程分公司组织施工。2013年9月5日，甘肃省第二建筑工程公司宁夏某某工程分公司与第三人曲洪亮签订了《联营协议书》，约定：曲洪亮负责20#楼施工范围内所有工程的施工，全面履行甘肃省第二建筑工程公司与发包方签订的《施工合同》，独立完成工程，自负盈亏，甘肃省第二建筑工程公司宁夏某某工程分公司对曲洪亮与第三方发生的债权债务不承担责任，曲洪亮向甘肃省第二建筑工程公司宁夏某某工程分公司交纳总造价2%的管理费、3.43%的税金及2%的企业所得税，甘肃省第二建筑工程公司宁夏某某工程分公司收到发包方支付的工程款后，扣除以上费用全额拨付给曲洪亮。第三人曲洪亮按照合同约定在2014年10月底完成了20#楼的主要施工任务，2016年5月12日，第三人曲洪亮与崔某某签订了《某某西区（某某大院）20号楼未完成土建安装工程协议》，将20#楼收尾工程交由崔某某施工完成。某某20#楼完工后，因被告及第三人未原告交付竣工资料，至今工程未经竣工验收，故涉诉。另查明，经原被告庭后对账，被告确认截止2019年12月12日原告就某某20#楼工程向被告及第三人付款15810859.7元，对原告主张的甲供材、维修费、罚款、按揭款共计839878.4元未予确认。因涉案工程未进行决算，无法确认原告的付款比例，但超过了2014年10月确认的1178万元施工进度款。本院认为，原告力鼎房地产公司明知第三人借用二被告的资质进行施工，依然采用先由实际施工人入场施工，后以具有资质的被告名义进行招投标，并于被告签订施工合同，故被告与原告签订的《建设工程施工合同》违反法律规定，属于无效合同。虽然合同无效，但竣工资料属于工程建设的一部分，也是工程竣工验收能否合格的条件之一，交付竣工资料和按合同约定支付价款均是原被告在合同无效后依然履行的法定义务，故原告主张二被告及第三人提交施工资料用于竣工备案并配合原告办理竣工验收的诉讼请求成立，本院予以支持。虽然被告及第三人怠于履行交付工程竣工资料导致工程逾期不能竣工验收，但因原被告签订的合同包括违约责任无效，故原告主张被告及第三人支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。因违约责任的缺失导致无法制约二被告及第三人及时提交施工资料用于竣工备案并配合原告办理竣工验收，而按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定对金钱债务的不及时履行可以以支付迟延履行债务利息的方式制约，对迟延履行行为义务无法进行量化，不利于督促义务人及时履行义务，从而侵害相对方的权益，本案中，被告及第三人不及时提交施工资料用于竣工备案并配合原告办理竣工验收，势必侵害原告的合法权益，进而侵害了不特定多数的购房人的利益，影响社会的稳定。故本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，将被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，量化迟延履行金为迟延一日支付迟延履行金4500元，以督促被告及第三人及时履行行为义务，维护原告及广大业主的合法权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告甘肃第二建设集团有限责任公司、甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司、第三人曲洪亮于本判决生效之后十日内向原告银川力鼎房地产开发有限公司提供某某20#工程竣工资料，并配合原告银川力鼎房地产开发有限公司办理工程验收；二、驳回原告银川力鼎房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按每日4500元支付迟延履行金。案件受理费44604元，由原告银川力鼎房地产开发有限公司负担44504元，被告甘肃第二建设集团有限责任公司、甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司、第三人曲洪亮负担100元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 杜成军人民陪审员 宋惠娟人民陪审员 杨生明 二〇二〇年五月二十日书记员 刘燕丽附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。