广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤12行终33号上诉人（原审被告）：肇庆市端州区市场监督管理局，住所地广东省肇庆市端州区柳园南路**，统一社会信用代码11441202MB2D25123J。法定代表人：邱金华，该局局长。出庭负责人：吴伟赞，该局党组成员。委托代理人：曾志科，广东西江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴金海，男，1980年5月21日出生，汉族，住广东省德庆县**********，公民身份号码441************。委托诉讼代理人：项梦曦，广东君鼎律师事务所律师。上诉人肇庆市端州区市场监督管理局（以下简称端州市场监管局）因与被上诉人戴金海质量检验行政处罚一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203行初327号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，戴金海为端州区群艳粮油经营部（已注销）的经营者。原肇庆市端州区食品药品监督管理局因机构改革变更为端州市场监管局。2018年1月1日至2018年12月31日，端州市场监管局委托广东省制糖产品质量监督检验站按照有关法律法规规定，负责肇庆市端州区监督抽检及风险监测的抽样、检验和上报结果工作。2017年12月1日，江西众粮实业有限公司作出《成品检验报告单》，报告单显示编号为201712010001、生产日期为2017年12月1日、规格型号为24.5kg的寿花吉祥御贡香米符合国家GB2762-2017，2761-2017的标准要求。2017年12月3日，端州区群艳粮油经营部向佛山市南海区寿花米业门市部购买了5包产地为南昌的寿花吉祥御贡香米，规格型号为24.5kg，生产日期为2017年12月1日，保质期为3个月，检验检疫证明编号为201712010001，进货单价为117元/袋。2018年1月4日，端州市场监管局到肇庆市端州区*******食堂进行监督抽检，广东省制糖产品质量监督检验站以非无菌抽样的方式抽取其米缸中的大米进行封存检验。2018年1月2日，端州区群艳粮油经营部向肇庆市端州区*******食堂出售3包生产日期为2017年12月1日、规格型号为24.5kg的寿花吉祥御贡香米，出售单价为120元/袋。2018年2月1日，广东省制糖产业质量监督检验站作出No：GTJ（2018）ZQ0290《检验检测报告》，认定镉（以Cd计）不符合GB2762-2017《食品安全国家标准、食品指被告污染物限量》要求，检验结论为不合格。2018年5月10日，端州市场监管局到端州区群艳粮油经营部处进行现场检查，作出现场检查笔录，笔录载明端州市场监管局对肇庆市端州区*******食堂使用的吉祥御贡香（大米）进行抽检，抽检结论为不合格，认定上述大米是由端州区群艳粮油经营部向该食堂提供的，并现场送达了NO：GTJ（2018）ZQ0290《检验检测报告》，告知端州区群艳粮油经营部提出异议和复检的权利；载明现场未发现库存有上述抽检不合格的食品。2018年5月15日，端州市场监管局对戴金海作出询问调查笔录，笔录载明端州区群艳粮油经营部向肇庆市端州区*******出售了3包生产日期为2017年12月1日、规格型号为24.5kg的寿花吉祥御贡香米，并开具了食品购销凭证，对检验报告的结论、抽检的产品均无异议，也未提出复检申请；戴金海收到检验报告后进行了自查，并对外发出召回公告。2018年8月31日，端州市场监管局作出肇端食药监询通〔2018〕0831JC03号《询问通知书》，告知戴金海于2018年9月3日到端州市场监管局处接受询问。2018年9月3日，端州市场监管局向戴金海作出并送达肇端食药监食罚告〔2018〕043号《行政处罚事先告知书》，告知戴金海其经营行为涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项的规定，构成了经营不符合食品安全标准食品违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项、《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第八条的规定，拟对戴金海作出以下行政处罚：1.没收违法所得人民币15元；2.罚款人民币25000元，并告知戴金海陈述、申辩的权利同日，端州市场监管局向戴金海作出并送达肇端食药监食听告〔2018〕043号《听证告知书》，告知原告听证的权利。2019年1月25日，被告作出肇端食药监食罚〔2018〕043号《行政处罚决定书》及肇端食药监食责改〔2018〕043号《责令改正通知书》，认为戴金海经营的“吉祥御贡香（大米）”预包装食品经抽样检验不合格，“镉”项目标准指标检测结果为0.68mg/kg，超出“≤0.2mg/kg”标准，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款及《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第八条的规定，决定对戴金海作以下行政处罚：1.没收违法所得人民币15元；2.罚款人民币25000元，并责令原告立即停止违法行为、经营食品依法履行进货查验、索票索证等制度、依法依规合法经营。2019年1月31日，端州市场监管局作出《行政处罚决定书》送达公告，认为经联系戴金海未果，无法以直接、留置、邮寄等方式送达有关文书，根据《食品药品行政处罚程序规定》第四十八条规定，对肇端食药监食罚〔2018〕043号《行政处罚决定书》和《责令改正通知书》予以公告送达。该公告张贴在戴金海经营店铺地址处及公布在肇庆市端州区政府信息公开系统。2019年7月18日，端州市场监管局作出肇端市监食罚催〔2019〕011号《履行行政处罚决定催告书》，认为原告至今未履行处罚决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，决定自2018年4月18日起每日按罚款额3％加处罚款25000元，戴金海应缴罚没款合计50015元。2019年7月19日，端州市场监管局作出《履行行政处罚决定催告书》送达公告，认为经联系戴金海未果，无法以直接、留置、邮寄等方式送达有关文书，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条规定，对肇端市监食罚催〔2019〕011号《履行行政处罚决定催告书》予以公告送达。该公告张贴在戴金海经营店铺地址处，但该地址上的店铺已不再是戴金海经营。2019年7月23日，端州市场监管局向戴金海的身份证住址邮寄《履行行政处罚决定催告书》，签收情况显示为“他人代收”。原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”及肇庆市端州区机构改革方案的规定，端州市场监管局作为肇庆市端州区的食品安全监督管理部门，负有管理本区域内的食品安全监督管理工作和对违反食品安全规定的行为作出行政处罚的职责，是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，综合本案证据及查明的事实，端州市场监管局在抽样检查、现场检查、调查询问及文书送达过程中程序均没有问题，但端州市场监管局抽样检查的时间为2018年1月4日，而根据现有证据可知戴金海是于2018年1月29日销售大米给肇庆市端州区*******食堂的，端州市场监管局没有调查核实清楚戴金海是否在2018年1月4日前销售过大米给该幼儿园食堂，且戴金海在调查询问笔录中也称自己在2018年1月4日前没有给幼儿园食堂送过大米，端州市场监管局在此情况下也没有对该幼儿园食堂的负责人进行调查，虽然端州市场监管局在答辩中称和幼儿园核实后幼儿园指认是戴金海销售的大米但并没有相关笔录、购销凭证或其他证据可以证实，根据现有证据无法证实抽检的大米就是戴金海向肇庆市端州区*******销售的大米，端州市场监管局对此事实认定不清、证据不足，据此作出的行政处罚决定书应予以撤销。综上所述，端州市场监管局作出的肇端食药监食罚〔2018〕043号《行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决：一、撤销端州市场监管局作出的肇端食药监食罚〔2018〕043号《行政处罚决定书》；二、限端州市场监管局于本判决发生法律效力之日起90日内重新作出具体行政行为。上诉人端州市场监管局不服原审判决，向本院提出上诉请求：一、撤销原审法院（2019）粤1203行初327号《行政判决书》，并依法改判；二、判令本案一、二审全部诉讼费用由戴金海承担。事实和理由：一、原审法院以“原告在调查笔录中也称自己在2018年1月4日前没有给幼儿园食堂送过大米”，认定端州市场监管局没有调查核实清楚戴金海是否在2018年1月4日前销售过大米给幼儿园食堂，不符合事实，认定事实错误。根据端州市场监管局提供的2018年5月15日询问调查笔录中显示，戴金海接受端州市场监管局询问时，明确告知向“肇庆市端州区*******”食堂销售的3包“吉祥御贡香（大米）”（生产日期：2017年12月01日）（销售价120元/包）存在检验不合格的情况，戴金海对抽检的产品、结果也未提出异议。即本案的调查事实是：在调查笔录中，戴金海确认案涉大米系其向“肇庆市端州区*******”提供，其从来没有提出在2018年1月4日前没有给“肇庆市端州区*******”食堂销售大米。二、戴金海在一审诉讼期间提供的“2018年1月29日购销凭证”因无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，不能作为认定案件事实的依据。而且该证据是由戴金海单方出具，未有相应的收货人进行签名确认。端州市场监管局一审庭审中对该证据的真实性、合法性不予认可。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第六项“下列证据材料不能作为定案依据：……（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品”的规定，不能作为认定案件事实的依据。就事实逻辑而言，如果“肇庆市端州区*******”于2018年1月4日就案涉批次大米被抽检，在明知或可能知道案涉批次大米有问题的前提下，再于2018年1月29日向戴金海处购买案涉批次大米，明显不符合正常逻辑。三、端州市场监管局对关于戴金海向“肇庆市端州区*******”销售的大米即为抽检的大米的事实认定，事实清楚，证据充分。2018年1月4日，端州市场监管局在对肇庆市端州区*******食堂进行日常抽检时发现，幼儿园食堂使用的大米抽样检验不合格，重金属“镉”超标。经幼儿园的负责人指认幼儿园食堂的大米是由戴金海供应的。2018年5月10日，端州市场监管局向戴金海现场送达“吉祥御贡香（大米）”的《检验报告》，编号为GTJ（2018）ZQ0290，检验报告明确注明抽样日期是2018年1月4日，样品到达日期是2018年1月5日等抽样大米的相关信息。当日并进行现场检查，现场检查笔录中明确注明2018年1月4日，端州市场监管局执法人员连同广东制糖产口质量监督检验站对肇庆市端州区*******食堂抽检的“吉祥御贡香（大米）”是由肇庆市端州区*******食堂向端州区群艳粮油经营部（即戴金海经营的粮油铺，已注销）购进。端州市场监管局执法人员明确告知戴金海提起异议及复检申请的权利但戴金海对抽检的产品、检验结论均没有提出异议。2018年5月11日，戴金海出具《产品召回通知书》，召回检验不合格批次的大米。2018年5月15日对戴金海进行询问调查。调查笔录中，戴金海承认其向幼儿园食堂供应生产日期为2017年12月1日的吉祥御贡香（大米）的事实，并对端州市场监管局抽检的产品、检验结论均没有提出异议。另外，端州市场监管局在对戴金海进行立案调查时，已经充分告知戴金海要求其提供销售大米的相关证据，戴金海以未制定“食品购销凭证”的理由予以推托，但从未提供过日期为2018年1月29日的“食品购销凭证”或否认其向“肇庆市端州区*******”销售的大米即为抽检的大米的事实。根据《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”的规定，“2018年1月29日购销凭证”戴金海在行政程序中依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。结合以上的调查事实及相关证据，关于戴金海向“肇庆市端州区*******”销售的大米即为抽检的大米的认定，根据现有证据足以证实。端州市场监管局对此事实认定清楚，证据充分，据此作出的行政处罚决定书应予以维持。被上诉人戴金海答辩称，一、原审法院认定端州市场监管局作出肇端食药监食罚〔2018〕043号《行政处罚决定书》事实不清、证据不足正确。肇庆市端州区*******在戴金海处买米时，戴金海曾给予该幼儿园一张食品购销凭证，清楚显示戴金海于2018年1月29日向端州区欢乐彩虹幼儿园食堂出售3包“吉祥御贡香”大米，但食品购销凭证只有一张，给了该幼儿园。端州市场监管局是于2018年1月4日对端州区欢乐彩虹幼儿园进行抽样检验，拿到检测抽样大米不合格的检验检测报告后，才问该幼儿园拿食品购销凭证等相关证明资料。之后端州市场监管局找到戴金海，称要对其进行处罚，戴金海以要有证据与“吉祥御贡香”大米厂家理论为由，从端州市场监管局处复印了2018年1月29日向端州区欢乐彩虹幼儿园食堂出售“吉祥御贡香”大米的食品购销凭证及其他资料。因为2018年1月29日的食品购销凭证只有一张，肇庆市端州区*******已经提交给端州市场监管局，戴金海手中并无原件，只能提供从端州市场监管局处复印的2018年1月29日食品购销凭证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”的规定，戴金海能提供证据证明向肇庆市端州区*******食堂出售“吉祥御贡香”大米的食品购销凭证是2018年1月29日，证明其向该幼儿园食堂出售“吉祥御贡香”大米是在端州市场监督局进行抽样检验之后，并且此证据是从端州市场监管局处复印出来，若端州市场监管局不提供证据原件，可以推定戴金海的主张成立，即认定戴金海能提供证据证明向肇庆市端州区*******食堂出售“吉祥御贡香”大米的食品购销凭证是2018年1月29日。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，端州市场监管局没有任何证据证明戴金海向端州区欢乐彩虹幼儿园食堂出售“吉祥御贡香米”是在2018年1月4日或之前；而根据《食品药品行政处罚程序规定》第二十一条“执法人员进行现场调查时，应当制作笔录”、《食品药品行政处罚程序规定》第三十一条“执法人员在调查取证过程中，要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认，当事人拒绝到场，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，或者无法找到当事人的，应当由两名执法人员在笔录或者其他材料上注明原因，并邀请有关人员作为见证人签字或者盖章，也可以采取录音、录像等方式记录”的规定，端州市场监管局既无证据也无相关笔录或录音录像可以证实戴金海出售给端州区欢乐彩虹幼儿园食堂的“吉祥御贡香”大米就是端州市场监管局对端州区欢乐彩虹幼儿园进行抽样检验的大米，证据链存在缺失，需承担举证不能的后果。二、针对上诉状第一点事实和理由。如前所述，另外，端州市场监管局认为其己明确告知戴金海向“肇庆市端州区*******”食堂销售的3包“吉祥御贡香（大米）”（生产日期:2017年12月01日）（销售价120元/包）存在检验不合格的情况，但是整个调查笔录（2018年5月15日）中，只是说到检测大米是2017年12月1日生产，并无问到戴金海是什么时候把大米出售给肇庆市端州区*******食堂，检验检测报告中也无显示。很可能是该幼儿园在2018年1月29日向戴金海购买“吉祥御贡香”大米之前，在其他地方也购买了同一生产批次的“吉祥御贡香”大米，时隔三个多月，端州市场监管局不向戴金海核实清楚情况，戴金海怎么能发现问题和提出异议。而且在2018年5月15日的询问调查中，端州市场监管局的执法人员程志欢告诉戴金海，过错与戴金海无关，在于“吉祥御贡香”大米厂家，只要戴金海在一叠资料上签名就完事，戴金海对于询问调查笔录没细看就签名了。三、针对上诉状第二点事实和理由，如前所述，戴金海手中并无该证据原件，并非无理由拒不提供原件。另外，端州市场监管局认为“如果肇庆市端州区*******于2018年1月4日就案涉批次大米被抽检，在明知或可能知道案涉批次大米有问题的前提下，再于2018年1月29日向被上诉人处购买案涉批次大米，明显不符合正常的逻辑。”而实际情况是端州市场监管局是在拿到检测抽样大米不合格的检验检测报告后，才问肇庆市端州区*******拿食品购销凭证等相关证明资料，检验检测报告是2018年2月1日签发，该幼儿园至少2018年2月1日之后才知道案涉批次大米有问题，不存在不符合正常逻辑问题。四、针对上诉状第三点事实和理由，端州市场监管局对于戴金海向肇庆市端州区*******销售的大米即为抽检的大米这一事实没有核实清楚，证据不充分。其称经幼儿园负责人指认幼儿园食堂的大米是由戴金海供应，但没有笔录或录音录像，也没有证据证明幼儿园负责人作出该指认。2018年5月10日，现场检查笔录、检验报告和检验报告送达书都是由戴谷昭签收的，并不是由戴金海签收，戴金海当时不在现场，对于现场检查人笔录、检验报告和检验报告送达书的内容并不了解，端州市场监管局执法人员无法告知戴金海有异议及复检申请的权利。如答辩第二点所述，戴金海对于2018年5月15日询问调查笔录没细看就签名了，对于前几天由戴谷昭签收的现场检查笔录、检验报告和检验报告送达书更是不会回去再细看。从端州市场监管局在一审提交的第8组证据可看出，端州市场监管局对戴金海进行立案调查时，戴金海已将持有的证据提交给端州市场监管局，并且询问调查笔录中没有问戴金海什么时候向肇庆市端州区*******食堂出售“吉祥御贡香”大米，也无记载“戴金海以未制定‘食品购销凭证’的理由予以推托”，端州市场监管局没有相关证据予以佐证。五、端州市场监管局的抽样检查、调查询问及文书送达程序有问题。端州市场监管局抽检肇庆市端州区*******食堂的大米，是从散装的米缸取米一小袋，拿走放在米缸旁边的一只“吉祥御贡香”大米空的包装袋，以此作为抽检的样板，此过程既无笔录也无录音录像。端州市场监管局若要证明所取样版是由戴金海向端州区欢乐彩虹幼儿园食堂出售的“吉祥御贡香”大米，应该有包装并尚未拆封，同时应通知戴金海到场确认。根据《广东省食品安全抽样检验抽样单》，大米的“规格型号是24.5kg/包”“抽样基数是60kg”“包装分类是预包装”“抽样方式是非无菌抽样”。按照规格型号，大米两包是49kg，三包是73.5kg，抽样基数是60kg，代表抽样有可能是对散装米抽检，散装米已经拆封暴露在空气中，放的地方也有可能有老鼠，已经受污染，检测是不准确的。根据《食品药品行政处罚程序规定》第32条规定，“执法人员调查违法事实，需要抽取样品检验的，应当按照有关规定抽取样品。”根据《国家食品安全监督抽检实施细则》（2017版）第12、13页规定，抽检大米是在“经营环节抽样时，抽取餐饮食品原辅料时，应抽取完整包装产品”，端州市场监管局是对散装米抽检而不是对尚未拆封有完成包装的大米进行抽样。端州市场监管局执法必须有2位执法人员，在2018年5月15日的调查询问中，通知戴金海到其办公室，均为程志欢一人，执法程序违法。2019年1月25日肇端食药监食罚〔2018〕043号《行政处罚决定书》的送达，文书张贴的店铺是开门的，为何不直接送达到当事人手上，公告送达必须穷尽一切方式不能送达才适用。六、端州市场监管局作出肇端食药监食罚〔2018〕043号《行政处罚决定书》和肇端市监食罚催〔2019〕011号《履行行政处罚决定催告书》适用法律不妥。戴金海依法可以不受处罚。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”的规定，戴金海在一审时提交了检验报告、成品检验报告单，尽到了进货查验义务，有充分理由相信其所采购的大米符合食品安全标准，戴金海也能如实说明其进货来源，可以免予处罚。肇端食药监食罚〔2018〕043号《行政处罚决定书》落款日期是2019年1月25日，戴金海在2019年4月2日才算收到《行政处罚决定书》，肇端市监食罚催〔2019〕011号《履行行政处罚决定催告书》从2018年4月18日起按罚款额3％加处罚款有矛盾。综上所述，戴金海请求二审法院依法驳回端州市场监管局的诉求，维持原审判决。本院于2020年4月21日对本案进行了法庭调查。戴金海提交肇庆市端州区*******食堂的食品经营许可证作为证据。经审理查明，对原审法院认定戴金海向肇庆市端州区*******食堂出售寿花吉祥御贡香大米的时间为2018年1月2日不予确认，原审法院其余查明事实本院均予以确认。另查明，2017年12月1日，江西众粮实业有限公司编号201712010001《成品检验报告单》，检验的大米等级为二级，未记载铅、镉、汞等污染物检验情况。本院认为，双方当事人均对端州市场监管局作出案涉行政行为的主体资格没有异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点在于，端州市场监管局认定案涉大米由戴金海经营的端州区群艳粮油经营部出售，事实是否清楚，证据是否充分。关于本案争议焦点，分析如下。2018年1月4日，端州市场监管局到肇庆市端州区*******食堂抽样并制作了《广东省食品安全抽样检验抽样单》，清晰记录了抽样“吉祥御贡香”大米的名称、生产日期、规格型号、生产者名称等信息，抽样单由抽样单位和被抽样单位双方签名盖章。2018年5月10日，端州市场监管局据线索到戴金海经营的端州区群艳粮油经营部送达前述抽样大米的《检验检测报告》并作现场检查，戴谷昭在送达回证签收，在载明前述2018年1月4日在肇庆市端州区*******食堂抽检的“吉祥御贡香”大米系从该经营部购进的《现场检查笔录》署“以上情况属实”和签名。前述笔录还记录了端州市场监管局已告知当事人不服检验报告的，书面提出异议申请的权利及期限，否则视为认同检验结论。2018年5月15日，端州市场监管局对戴金海询问调查，戴金海仍然认可前述抽样检验的“吉祥御贡香”大米由其经营部出售和对检验结论没有异议，并陈述了对应的进货情况，其提供的《食品购销凭证》《个体工商户营业执照》《食品经营许可证》《营业执照》《成品检验报告单》等材料的大米名称、生产日期、规格型号、生产者名称等情况，与戴金海陈述及前述《广东省食品安全抽样检验抽样单》记录情况能够相互印证。因此，端州市场监管局认定案涉镉超标大米由戴金海经营的端州区群艳粮油经营部出售，认定事实清楚，证据充分。戴金海提起本案诉讼，对前述笔录内容不予认可，并提交2018年1月29日的《食品购销凭证》，主张系于该日出售大米予肇庆市端州区*******食堂，此前没有出售大米予该食堂，案涉“吉祥御贡香”大米不是由其经营部出售。经查，该《食品购销凭证》记载购货单位为“宝月少儿辅导学校”，生产批号或生产日期栏目记载“1.2”，与案涉戴金海销售的大米情况不一致，故该证据不能支撑其主张及反驳案涉大米系其出售，本院对其该主张不予支持。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；”《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第八条第一项规定：“当事人的违法行为未造成严重后果且有系列情形之一的，应当依法减轻处罚：（一）主动及时消除或者减轻违法行为危害后果的；”本案中，端州市场监管局对案涉大米进行抽样，制作了《广东省食品安全抽样检验抽样单》，依法送达《检验检测报告》并进行现场检查，对戴金海进行询问调查，制作了相应的笔录及收取戴金海提交材料。其后，端州市场监管局送达《行政处罚事先告知书》《听证告知书》，告知戴金海陈述、申辩和申请听证的权利。根据检验报告戴金海经营出售的大米重金属镉含量超过食品安全标准限量，但其主动召回案涉产品减轻违法行为的危害后果，端州市场监管局作出案涉《行政处罚决定书》并送达，程序合法，适用法律法规正确，处理恰当。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”本案中，案涉大米为2017年12月1日生产，等级一级。戴金海向端州市场监管局提交的编号201712010001《成品检验报告单》载明大米等级为二级，未记载镉检验含量，其同时提交的编号GC17-*****0106《检验报告》载明抽样日期为2017年6月26日。因此，端州市场监管局未对戴金海免予处罚，符合法律规定。戴金海主张应根据前述规定对其免予处罚，理据不足，本院不予支持。综上，端州市场监管局作出肇端食药监食罚〔2018〕043号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，处罚适当。端州市场监管局的上诉请求成立，本院依法予以支持。戴金海请求撤销该《行政处罚决定书》不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2019）粤1203行初327号行政判决；二、驳回戴金海的诉讼请求；本案一、二审案件受理费各50元，共100元，由被上诉人戴金海负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈国鑫审 判 员 彭卓腾审 判 员 张国良二〇二〇年五月十八日法官助理 黄耀辉书 记 员 冼碧玉