江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0211民初6896号原告：无锡乔喜文化传媒有限公司，住所地江苏省无锡市蠡湖大道****108C-17。法定代表人：张宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王培强、李金芳，上海市建纬律师事务所律师。被告：周展锋，男，1990年2月20日生，汉族，住广东省汕头市潮**。原告无锡乔喜文化传媒有限公司（以下简称乔喜公司）与被告周展锋服务合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乔喜公司的委托诉讼代理人王培强到庭参加诉讼，被告周展锋经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告乔喜公司向本院提出诉讼请求：1、判令《服务合同》于起诉之日解除；2、判令周展锋赔偿违约金50万元。事实及理由：乔喜公司是专业从事游戏解说直播的互联网平台，周展锋是从事游戏解说的主播。2018年8月8日，双方签订《服务合同》，由周展锋作为乔喜公司独家签约的游戏解说主播，为乔喜公司旗下的“火猫直播平台”提供游戏解说独家直播服务。合同约定：合同有效期为2年，周展锋在合作期内不得在与乔喜公司可能存在竞争关系的网络直播平台以任何形式参与直播。但周展锋擅自在“爱奇艺直播”平台进行网上直播，违反了合同约定，构成违约。合同应予解除，周展锋应赔偿相应损失。被告周展锋在法定期限内未作答辩。经审理查明：2018年8月8日，乔喜公司（甲方）、天津忆云共享经济信息咨询有限公司（乙方、以下简称忆云公司）、周展锋（丙方）签订《服务合同》，约定：1、丙方在甲方运营和管理的“火猫直播平台”上进行线上直播演艺表演活动。乙方作为甲方特约的经纪服务公司，对主播进行日常管理、演艺培训、文明直播培训等。2、就丙方的演出活动，甲方每月向乙方支付相应的服务费（包含丙方绩效费），再由乙方将完税后金额支付至丙方。3、服务费为解说绩效费税前1000元/月（每月满足解说有效时长120小时）+全勤奖500元/月（每月有效直播时长120小时且直播有效天数达到25天）+礼物分成（主播60%、平台40%）。4、【独家条款】丙方在合作期间内不得在与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序以任何形式进行或参与直播。5、若丙方违反独家条款，甲方有权收回丙方在甲方平台已经获得的所有收益并要求丙方赔偿500万元。6、本合同有效期2年。乔喜公司提供的周展锋在“火猫直播平台”直播的数据表明：周展锋直播房间号617815，订阅数91110。乔喜公司提供的周展锋2018年11月至2019年4月银行账单显示的收入明细如下：2018年11月收入9260元；2018年12月收入9800元；2019年1月收入12032元；2019年3月收入34780元；2019年4月收入18810元。2019年4月1日及2019年7月1日，周展锋以直播名为“娱万斩风”的身份先后两次在“爱奇艺直播”平台进行直播活动。本案诉讼中，乔喜公司对诉求主张的违约金50万元的计算明细主张如下：1、2018年8月至2019年3月，周展锋每月收入为12000元左右，故周展锋应返还7万元。2、以上期间，周展锋每月的平均礼物分成为15000元至19000元，按照合同约定，礼物分成比例为主播60%、平台40%，故平台每月应取得礼物分成10000元，按照合同期两年，乔喜公司损失24万元。3、另有直播间产生的宽带流量费大概8万元。以上三项合计39万元，因违约金不得超过损失的1.3倍，故39万元×1.3倍=50.7万元。乔喜公司于2019年9月向本院提起诉讼，本院于2019年12月27日向周展锋送达了应诉材料。本院认为：案涉《服务合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。关于乔喜公司主张确认合同于起诉之日解除的诉请，因周展锋于2019年4月1日及2019年7月1日以直播名为“娱万斩风”的身份先后两次在“爱奇艺直播”平台进行直播活动，且其后再未在“火猫直播平台”进行正常直播活动。其情形符合我国《合同法》关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，合同应予解除。但是根据法律规定，主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，乔喜公司以起诉方式解除合同，应以起诉通知到达周展锋之日即2019年12月27日作为合同解除的时点。关于乔喜公司主张的违约金，虽然周展锋未到庭提出抗辩，但基于公平原则，本院对违约金是否过高进行审查。本院认为，违约金的调整，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。首先，本院就乔喜公司主张的损失进行审查。1、乔喜公司主张，根据合同，周展锋应返还2018年8月至2019年3月的收入7万元。本院认为，《服务合同》约定：若周展锋违反独家条款，乔喜公司有权收回周展锋在平台已经获得的所有收益。该条款为格式条款，根据法律规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，乔喜公司与周展锋之间为服务合同关系，由周展锋提供游戏直播、乔喜公司发放对应绩效费、全勤奖，上述合同条款排除了周展锋作为服务提供方收取绩效费用等的主要权利，应认定无效。故该7万元不能作为乔喜公司的损失。2、乔喜公司主张两年的礼物分成损失24万元。根据乔喜公司提供的周展锋六个月（2018年11月至2019年4月）的收入数据，扣除绩效费、全勤奖每月1500元后，周展锋每个月平均提成收入为11143元，进一步计算可得乔喜公司每个月平均可获取提成为7428元（11143元÷0.6×0.4）。按照剩余合同期15个月（扣除已正常履行的2018年8月至2019年4月）计算，乔喜公司预期可得提成收入111420元。3、乔喜公司主张的宽带流量费，未提供任何证据，本院不予采信。其次，周展锋擅自在其他平台进行直播，确实存在主观过错。最后，作为直播平台，其盈利与主播能够带来的人气、点击流量通常成正相关。本案中，仅从乔喜公司单方提供的直播房间订阅数据上看，周展锋并非直播“大咖”，其直播行为给乔喜公司“火猫直播平台”带来的人气、点击流量影响较小，周展锋在其他平台直播并不会对“火猫直播平台”造成大量的人气、点击流量流失。结合上述因素，根据公平和诚实信用原则，本院酌定周展锋赔偿违约金14万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认无锡乔喜文化传媒有限公司与周展锋于2018年8月8日签订的《用户服务合同》于2019年12月27日解除。二、周展锋于本判决发生法律效力后立即向无锡乔喜文化传媒有限公司支付违约金14万元。三、驳回无锡乔喜文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果周展锋未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由无锡乔喜文化传媒有限公司负担3520元、周展锋承担5280元。（该款已由无锡乔喜文化传媒有限公司预付，如周展锋未自愿履行，本院不退，由无锡乔喜文化传媒有限公司一并申请强制执行）如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  尤曦红人民陪审员  沈新琴人民陪审员  石凤君二〇二〇年五月二十六日法官 助理  周愈佳书 记 员  易 瑛本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》：第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。