广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初1902号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人王水兴，男，1979年11月1日出生于广东省湛江市，汉族，文化程度硕士研究生，户籍住址广东省湛江市麻章区。2012年11月8日因犯故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2017年3月15日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十一个月，同年6月17日刑满释放。因本案于2019年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人冯钜深，广东联合发展律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉﹝2019﹞2003号起诉书指控被告人王水兴犯诈骗罪，于2019年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员钟国华出庭支持公诉，被告人王水兴及其辩护人冯钜深到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控:被害人祝某1的弟弟祝某2自2014年起租用本市天河区珠村东环路121号B18档、A36档开设广州恒益机械有限公司，雇佣宋某及祝某4等人进行破碎锤的组装及销售。2016年6月1日15时许，宋某及祝某4等4人因涉嫌假冒注册商标罪在上述档口被民警抓获，次日均被刑拘，当时不在档口的祝某2被警方通缉。为使宋某等人被取保候审及祝某2不被通缉，2016年6月1日，被害人祝某1经证人张某1、谢某介绍在本市天河区珠吉路吉山新路街1号的慕尼菲酒店顶楼的一个房间找到被告人王水兴，王水兴谎称能帮祝某2及宋某等人摆脱刑事追诉，骗取了被害人祝某1人民币70万元。后宋某及祝某2等5人均因犯假冒注册商标罪被逮捕并被判处有期徒刑，祝某1发现被骗后报警。2019年4月28日18时许，民警在本市天河区奥体南路6号东澳创意小镇将被告人王水兴抓获。公诉机关认为被告人王水兴的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人王水兴否认公诉机关的指控，认为自己没有实施诈骗行为,辩称：1.他只是帮广州恒益机械有限公司的老板代为办理营业执照，收取了代办费用5000元和一些名酒，他没有跟该公司老板说收钱帮忙办理公司员工取保候审，也没有听说老板的弟弟被通缉的事情，他明确说帮不了；2.他在2016年承包了慕尼菲酒店的整栋物业，涉案的70万元是他和谢某投资合作的款项，用于经营慕尼菲酒店，之后转化为借款，这笔款项是谢某让“阿张”转给他的。辩护人认为被告人王水兴不构成诈骗罪，提出如下辩护意见：1.被害人祝某1是经商人员，其跟王水兴第一次见面就转账70万元，且事情还没有办理好就帮张某2垫付款项，也没有要求收款人出具收款收据的书证，不符合常理；2.被害人祝某1作为被骗的一方，从2016月7月王水兴被拘留以来从来没有追讨过钱，也没有报案被骗，直到2017年才通过张某1向王水兴追钱；3.帮本案被害人祝某1转账的三名证人也是祝某1的朋友，其转账20万元之巨，没有了解转账的用途、原因，甚至没有疑问帮祝某1转账给一个素不相识的人员，亦不符合常理；4.本案的70万元是王水兴向谢某借款，并立了借条，借条原件按照常理都是存放在谢某处，复印件存放在王水兴处也是符合常理，且王水兴已在2016年12月底已将16万元的本金归还给谢某。综上，本案事实不清，证据不足，被告人不构成诈骗罪。经审理查明：被害人祝某1的弟弟祝某2自2014年起租用本市天河区珠村东环路121号B18档、A36档开设广州恒益机械有限公司，雇佣宋某、祝某4等人进行破碎锤的组装及销售。2016年6月1日15时许，宋某、祝某4等4人因涉嫌假冒注册商标罪在上述档口被公安机关抓获，次日均被刑拘，当时不在档口的祝某2被警方通缉。为使宋某等人被取保候审以及祝某2不被通缉，2016年6月1日，被害人祝某1经张某1、谢某介绍认识被告人王水兴，被告人王水兴谎称能帮祝某2、宋某等人摆脱刑事追诉，骗取了被害人祝某1人民币70万元。后祝某2、宋某等5人均因犯假冒注册商标罪被逮捕并被判处有期徒刑，被害人祝某1发现被骗后报警。2019年4月28日，被告人王水兴被公安机关抓获。上述赃款未缴回。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被害人祝某1的陈述及辨认笔录：2016年6月份，因其弟弟祝某2及公司犯了违法的事导致其弟弟的公司员工被刑事拘留，其弟弟也被网上追逃，其于2016年6月1日晚通过中间人张某1在王水兴的办公室广州市天河区珠吉路慕尼菲酒店顶楼与王水兴商讨此事，王水兴说可以找关系帮其弟弟脱罪，费用是50万元人民币。后来过了几天，其朋友张某2的员工也因同样的原因被公安机关抓获，张某2也希望通过王水兴疏通关系，当时张某2觉得事情不靠谱，但王水兴就说要么加多二十万一起搞好，要么前期的钱只能打水漂，后来其就答应再给王水兴20万元人民币。王水兴提供了王水兴的弟弟王某1的银行账户，卡号为62×××09的银行给其。祝某2分别于2016年6月2日4时30分、4时31分给王水兴各转账五万元。当时其与祝某2没有那么多钱就去找朋友借，又分别于2016年6月2日8时08分、10时32分和2016年6月6日10时21分给王水兴各转了20万元人民币。王水兴称一个月其弟弟公司的员工就可以出来，其弟弟就没有事了，但是时间到了之后其弟弟公司的员工并没有出来，后来其与中间人一起去王水兴的办公室问情况，王水兴说员工是没有办法搞定，但是可以包其弟弟没事，搞定之后再退给其一部分钱。到了2017年5月12日祝某2在乘坐飞机时被公安机关抓获，当天其就联系王水兴，王水兴叫其不要急，还承诺说其弟弟进去最多一个月就出来，但是到了2017年6月份其就联系不上王水兴，王水兴的老婆跟其说王水兴因为偷用自来水被刑事拘留，当时其想报警处理，王水兴的老婆承诺说等王水兴出来就会把钱退还给其。到了2018年2月份，其联系王水兴，王水兴说等休整几天就给其退钱，之后其跟王水兴联系都以各种理由推辞，到了6月份王水兴的电话也不接了，中间人也称找不到王水兴。经辨认，被害人祝某1辨认出被告人王水兴。2.证人祝某2的证言：2016年6月1日其经营的在珠村东环路衡益机械厂因涉嫌假冒注册商标被公安局查获了，抓了其厂里的几名员工，其就和其哥祝某1商量找人看能不能把被抓的人弄出来，把这件事情摆平。因为当时其害怕被公安机关抓获就没有出面，这件事是其哥哥祝某1在帮其出面去谈的。当时祝某1先通过一个帮其运货的司机张某1介绍，再由张某1的姑父谢某介绍找到了一个姓王的男子去打听情况，当天晚上对方就回了信息，说是被珠吉派出所抓了并涉嫌假冒注册商标被抓的，其看对方说的情况都比较可靠就相信了对方，问对方能不能把人弄出来，对方说可以但先要收五十万，其同意了。于是其就找了几个朋友借钱，分别转到了姓王男子提供的一个银行账号，好像是一个叫“王某1”的账号。后来说又给了对方20万元，但为何给的其就不清楚了。然后对方就说要等一个月，但到了一个月后其公司的员工大部分都被逮捕了，祝某1就去找姓王男子质问，让对方退钱不退，和对方吵了一架。后来没过多久，姓王男子就因涉嫌犯罪被公安机关抓获了，之后被判了一年多，在对方服刑的期间，祝某1有去找过姓王男子的老婆、弟弟去要钱但都没有要到。到了2017年5月份其就被公安机关抓获了，之后的事情其就不清楚了。3.证人张某1的证言及辨认笔录：2017年6月1日，祝某2在东环路的恒益机械城因违法被公安机关查获（祝某2没有被抓获），当天晚上其和祝某1吃饭后在车上说到这件事情，祝某1就问其是否有关系帮忙想想办法，其就打电话给其姐夫谢某，谢某在电话里说有—个朋友应该可以，让其跟祝某1等等，过了一个小时左右，谢某给其回了电话说有一个叫王水兴的朋友可以帮忙，谢某先去王水兴的办公室问问情况，大概又过了半个小时谢某打电话让其和祝某1去珠吉路的慕尼菲酒店顶楼王水兴的办公室，于是其就和祝某1开车过去。在穆尼菲顶楼的办公室里，其见到了谢某和王水兴，王水兴当时说可以帮忙，但要50万元人民币，把已经羁押的七个员工搞出来，同时让祝某2没有事情，祝某1同意了，出了办公室后祝某1通过祝某1的朋友转了10万元人民币给王水兴。又过了四五天，另外一个朋友张某2公司的一个员工因同样的事情被抓获，其和祝某1去穆尼菲找王水兴，王水兴说一起搞定要加多20万人民币，其和祝某1问张某2，后来张某2也同意了。祝某1前前后后分多次一共给了王水兴70万元人民币，其跟祝某1找了王水兴经多次协商，但都没有结果，祝某2的员工都被判刑，祝某2也被公安机关抓获，后来其跟祝某1发现被骗了。经辨认，证人张某1辨认出被告人王水兴。4.证人张某2的证言及辨认笔录：2016年6月份，祝某2因违法被公安机关抓获，其哥哥祝某1一直与一个叫王水兴的中间人联系，听说王水兴可以帮祝某2及其员工搞出来，因其员工刘志勇也因同样的事情被公安机关抓获，于是二三天后其就问祝某1怎么办，祝某1就带其和张某1一起到王水兴的办公室，在王水兴慕尼菲的办公室，一开始其不觉得不靠谱，但王水兴说是同一个案子，上面的人已经在操作了，要么就一起解决，要么前期的钱就打水漂了，后来经过商量，祝某1同意再给王水兴20万人民币搞定刘志勇的事情，由祝某1转账给王水兴。经辨认，证人张某2辨认出被告人王水兴。5.证人叶某的证言：2016年，朋友祝某2说出事了，需要一笔钱，让其转了二十万给一个叫王某1的人，其于2016年6月2日从其的农业银行卡62×××17转了20万元到王某1的工商银行卡62×××09账号上，后来祝某2说被人骗了。其不认识王某1，也不认识谢某。6.证人黄某1的证言：2016年6月祝某2因公司被公安机关查了，抓了几个员工，祝某2也被追逃，后来祝某2告诉其说找到一个人叫王水兴的，可以帮忙协调让祝某2不被处罚，但要一笔钱，让其借20万人民币，由于其跟祝某2是很熟的朋友，于是其就同意借给祝某2。后来祝某2通过微信发给其一个账号，让其转二十万到指定的这个账号，其就用民生银行给这个账号转了20万人民币。祝某2告诉其对方已经收到了，祝某2后来还是被公安机关抓获了，听说对方一直不肯联系祝某1，也不退钱。其不认识王某1，也不认识谢某。7.证人黄某2的证言：2016年6月其给一个叫王某1的账户转过钱，当时祝某2给其打电话说要和其说一个事，后来其就和祝某2在珠村东环路七夕公园门口见面，祝某2说因假冒注册商标被公安机关追逃，有一个叫王水兴的人可以帮祝某2的忙，让祝某2免于处罚，但对方要一笔钱，需要其借二十多万，其说手上没有那么多钱，只有二十万，后来祝某2通过微信发给其一个账号开户名是王某1，工商银行账号62×××09，其在2016年6月6日上午给该账户转了20万元人民币。其收藏了对方的账号，所以手机上都可以查到。其不认识王某1，也不认识谢某。8.证人王某1的证言：在2014年的时候，其办好一张工商银行，卡号的尾号是8909的银行卡就把卡给了其哥哥王水兴。银行卡现在不在其身上，具体其不清楚，其不认识祝某1。9.证人杨某的证言：王水兴是其表哥，其于2015年3、4月份的时候在王水兴开的鸿爵酒店上班，当时酒店的一些钱有从其名下的招商银行账号为62×××41的银行卡上来往，2015年的时候其银行卡给王水兴拿去使用，一直到2018年的时候才拿回来银行卡，其于2015年底的时候离开鸿爵酒店。其不清楚2016年6月2日，王水兴在王某1的账户上转了35万元人民币进入其名下账户，因为当时这个银行卡是王水兴在用。其不清楚王水兴在使用其银行卡期间的账目来往。10．证人徐某的证言：2010年6月8日梁某2将向吉山村委租的位于新路街一号文化站大楼租给王水兴。由于王水兴欠租260多万元人民币的原因梁某2于2015年11月1日就撤销了与王水兴的租赁合同并签有协议（当时签名的是王水兴的妻子许某）。其公司负责人梁某1于2015年10月30日与王水兴的妻子许某注册的广州市融易兴投资顾问有限公司签了一份股份转让协议，以385万元人民币收购该公司的百分之七十的股份，2015年11月1日其公司与梁某2签了该大楼的租赁台同。2015年12月29日其公司又以55万元人民币收购了王水兴的妻子许某注册的广州市融易兴投资顾问有限公司百分之十的股份，中间因王水兴盗窃自来水被刑拘后被判刑及服刑期间，该大楼都是其公司在经营。2017年11月18日其公司以290万元人民币收购王水兴的妻子许某注册的广州市融易兴投资顾问有限公司剩余的百分之二十的股份，至此该大楼的经营权百分百的经营权都是属于其公司。11.证人许某的证言：王水兴是其老公，其不认识祝某1和张某1，也不认识谢某。2017年6月时段，没有人来说要退钱的事，当时有许多人找到其，说要找其老公，其都跟那些人说，其老公生意上的事其都没有参与，其老公因为偷水被拘留了。那些人不信，其就拿了其老公当时的拘留家属通书给那些人看，然后再跟那些人说要找王水兴要等王水兴出来，那些人看了拘留家属通书后就离开了。12.转账历史明细详情、跨行汇款结果、转账结果、中国民生银行电子回单、中国农业银行转账业务客户回执以及中国工商银行股份有限公司借记卡账户历史明细清单、中国民生银行银行流水记录、支付业务回单（付款）证实，开户名为祝某2，账户为62×××14的银行账户于2016年6月2日向王某1的工商银行账户转账5万元人民币；户名为叶某，银行账户为62×××12于2016年6月2日向王某1的工商银行账户卡转账5万元人民币；户名为叶某，银行账户为62×××17于2016年6月2日向王某1的工商银行账户转账20万元人民币；户名为黄某1，银行账户为62×××89于2016年6月2日向王某1的工商银行账户转账20万元人民币；户名为黄某2，银行账户为62×××10于2016年6月6日向王某1的工商银行账户转账20万元人民币。其中在2016年6月2日显示王某1的工商银行账户分七笔共计35万元转至杨某的62×××41银行账户上。13.物业租赁合同书证实，梁某1于2015年11月1日租赁了梁某2座落于吉山村新路街文化站一、二、四、五层的楼层，租赁期限为15年。14.撤销合同协议书证实，梁某2于2015年11月1日撤销了原于2010年6月8日与广州市融易兴投资顾问有限公司签订的物业租赁合同。15.证人梁某1与广州市融易兴投资顾问有限公司于2015年10月30日、2015年12月29日、2017年11月18日签订的股份转让协议证实，出让方广州市融易兴投资顾问有限公司将2010年6月8日与梁某2签定的吉山村新路街文化站项目股份分三次转让给梁某1，梁某1支付给广州市融易兴投资顾问有限公司折合现金730万元，现梁某1占项目100%股份，广州市融易兴投资顾问有限公司不占该项目股份。16．张某1手机通信录中的王水兴联系人页面及短信截图，内容显示：“王某2。你骗我们的七十万什么时候还。打电话也不接，信息也不回。不要拿了我们的钱，不当一回事”、“王某2。你骗我们七十万，什么事都没办。现在害得我老板给判三年。这件事你要负全部责任。你现在还在取保其间，再不出来解决。我们就报警。”17.公安机关出具的情况说明证实，本案其中一个中间人谢某已因病死亡。谢某临终前，并未向前妻张某3交代其与王水兴在经济上有未尽的事宜。18.被告人王水兴的供述：2016年6月初，谢某带了小舅子阿张还有一个做机械的老板来吃饭，在吃饭的时候谢某说做机械生意的老板的弟弟给公安机关抓了，问其能不能帮忙打听一下是怎么回事，其就说公安机关抓的人，其是没办法的。当时机械老板说机械店还没办营业执照，问其能不能找人帮忙办理一下，其说可以，需要5000元人民币的费用。过了几天机械老板就拿了办营业执照资料和5000元人民币过来其办公室给其，其找人办好营业执照之后，通知机械老板过来拿。2016年6月份，其有收到朋友谢某给其的70万，其是用其弟弟王某1的银行卡收的钱，卡号为62×××09，其一直都在用王某1的银行卡。谢某和其一起在天河区吉山新路街一号吉华广场合作生意，当时办公室在六楼，吉华广场有一个慕尼菲酒店。当时天河区吉山新路街一号吉华广场因经营不好资金紧张，其想转让一部分股份给别人，当时其跟谢某谈好是百分之十的股份以100万元人民币转让给谢某，谢某分几次转了70万元给其，后来谢某说钱凑不齐，股份就先不买了，转给其的70万元人民币作为借款借给其。当时其有写了借条给谢某。一直到2017年6月17日其刑满释放出来后的两三天，谢某的小舅子阿张和另外一个其不认识的男子到其办公室，让其把欠谢某的70万人民币还给该男子，其就马上打电话给谢某，谢某在电话里说没有让阿张来要钱，让其把电话给小舅子阿张听，阿张听完电话就走了。之后就没再联系了，到了2017年的11月份其收到阿张的电话发了一条信息说，“王永兴你拿了我70万，电话也不回，信息也不接，我要去法院起诉你。”其收到信息后就打电话给谢某，谢某让其不理他，然后电话里谢某说能不能先还20万元。到了12月份其打电话给谢某，说其凑了16万可以还给谢某，谢某让其把钱送到中山大道金碧花园门口的农业银行，叫了一个20多岁的男子来跟其拿的钱。之后谢某就再也没找过其。到了2018年后阿张有打了几次电话给其，其都没有接。此外，本案还有受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，现场勘验检查笔录、现场照片，（2016）粤0106刑初2111号刑事判决书、（2017）粤0106刑初1386号刑事判决书、（2018）粤01刑终1219号刑事裁定书，被告人王水兴的户籍材料、前科材料等证据予以证实，足以认定。关于被告人王水兴及其辩护人提出王水兴不构成诈骗罪，只是借款纠纷的辩解及辩护意见。经查，1.本案因被害人祝某1的弟弟祝某2所经营的衡益机械厂涉嫌假冒注册商标被公安机关查处，该公司员工宋某等人被抓，祝某2也被公安机关通缉，祝某1因此希望通过关系摆平使得祝某2、宋某等人摆脱刑事诉讼，后通过张某1、谢某找到被告人王水兴帮忙，此节事实有被害人祝某1的陈述、证人祝某2、张某1、张某2的证言等证据相互印证证实被告人王水兴以有能力帮忙将祝某2、宋某等人疏通关系摆脱刑事追诉为由，骗取被害人祝某170万元的事实；2.关于涉案的70万元银行转账事项，被告人王水兴虽承认确有收到该款但辩解该款是与谢某的借款，并立了借条给谢某。根据现有证据，被告人王水兴所提交的借条复印件未书写借款人与出借人的身份情况等重要信息，对借款的本金及利息归还情况亦仅有被告人王水兴的供述，无其他证据材料予以佐证，对于涉及巨大金额的借款，明显与正常的借款形式不符，且借条通常由借款人向债权人出具，由债权人保存，而在案借条系由被告人王水兴作为借款人身份提供的复印件，未有债权人提供原件，与常情不符，故本院不予认定该份借条的证明效力。证人徐某的证言以及被告人王水兴的前科材料均证实被告人王水兴在租赁吉山大楼期间已经债台高筑。转账给王水兴指定的王某1银行账户上的证人叶某、黄某2、黄某1均表示不认识谢某，也不认识王水兴。证人张某3亦证实谢某临终前未交代与王水兴在经济上有未尽的事宜。综合上述证据，无证据证实谢某与被告人王水兴之间存在借款的事实；3.被害人祝某1委托王水兴处理祝某2之事分5次将70万元转给王水兴指定的王某1的银行账户，随后该款中的35万元分七笔又通过王某1的账户再转至杨某的银行账户，被告人王水兴辩称转账给杨某的35万是让杨某帮其打理生意与证人杨某的证言不符，被害人祝某1要求返还款项时被告人王水兴仍拒绝还款，证实王水兴具有非法占有的主观故意。综上，公诉机关指控被告人王水兴构成诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人王水兴及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。本院认为，被告人王水兴以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内予以处罚。追缴被告人王水兴的违法所得发还被害人。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人王水兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月28日起至2030年1月27日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、追缴被告人王水兴的违法所得人民币70万元，发还被害人祝某1；不足以弥补的损失部分，责令被告人王水兴退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  隋 岳人民陪审员  李华英人民陪审员  黎粤花二〇二〇年五月二十八日书 记 员  谭珊珊