河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4555号上诉人（原审原告）：王锋，男，1990年9月12日生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人：朱凤龙，开封新区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：张天鹏，男，1976年6月2日生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人（原审第三人）：河南宏巨建筑工程有限公司。住所地：开封市新政北街**。法定代表人：尚娟娟，总经理。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南宏业置业有限公司。住。住所地：开封市北关街北郊乡政府院内/div>法定代表人：李欣，总经理。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。上诉人王锋因与被上诉人张天鹏、河南宏巨建筑工程有限公司（以下简称宏巨建筑公司）、河南宏业置业有限公司（以下简称宏业置业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王锋上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判利息支付时间自2017年12月29日起至款项付清之日止以428100元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2、撤销一审判决第二项，依法改判河南宏巨建筑工程有限公司和河南宏业置业有限公司在欠付工程款的范围内与张天鹏承担责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、王锋与张天鹏的合同约定工程竣工验收合格后一个月内支付王锋工程款95%，竣工验收日期为2017年11月29日，按照合同约定，张天鹏应当在一个月内即2017年12月29日前支付王锋工程款，但张天鹏未支付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条规定，利息从应付工程款之日计付，自2017年12月29日起至款项付清之日止以428100元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2、宏巨建筑公司违法分包工程给不具有施工资质的张天鹏，存在过错，应与张天鹏对所欠工程款承担责任。综上，请二审法院查明事实，依法予以改判。被上诉人张天鹏答辩称，宏巨建筑公司欠我工程款，我们之间没有结算，案件还在审理中。工程从2017年6月已经验收合格，交付使用，宏巨建筑公司与宏业置业公司应对涉案工程款承担责任。被上诉人河南宏巨建筑工程有限公司答辩称，1、因为上诉人与张天鹏对账是2019年2月4日，如果张天鹏没有按期履行，应当从对账之日第二天起主张责任。2、上诉人以工程转包给张天鹏违反项目规定并要求宏巨建筑公司承担责任没有法律依据。上诉人不实际施工人。3、宏巨建筑公司与张天鹏未最终结算，是否拖欠工程款无法确定，同时，根据宏巨建筑公司与张天鹏的合同中约定的暂控价，宏巨建筑公司已经超额支付给张天鹏，因此在无法确定是否拖欠张天鹏工程款前提下，依法不能认定让宏巨建筑公司和宏业置业公司承担责任。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人河南宏业置业有限公司答辩称，同宏巨建筑公司答辩意见。王锋向一审法院起诉请求：1．依法判决张天鹏支付王锋工程款428100元，并支付自2017年12月29日至付清全部欠款之日止银行同期贷款利息；2．宏巨建筑公司和宏业置业公司与张天鹏承担清偿责任；3．本案的诉讼费由张天鹏承担。一审法院认定事实：2015年5月29日，张天鹏作为乙方与宏巨建筑公司作为甲方签订一份《世博紫园安置房小区3号楼项目部责任承包协议》，张天鹏从宏巨建筑公司处承接世博紫园安置房小区3号楼施工图中显示的除桩基、土方工程电梯项目以外的全部工程，建筑面积约16724.98平方米。合同承包形式：施工总承包，包工包料、包质量、包工期。工期：424日历天，从2014年12月4日至2016年1月30日。在主体施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1000元/平方米计取，在装饰施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1100元/平方米计取，工程项目竣工验收后进行决算，按决算价整体让利8%为最终结算价。工程款按形象进度拨付，地，地上**结顶付至预控总价的25%、地上**结顶付至10%体结顶付至15%、主体竣工验收完成付至15%、内外粉刷完成付至10%、安装工程完成付至10%、单体具备竣工条件付至5%、竣工验收完成付至5%、竣工结算完成付至决算价97%，按双方最终决算价的3%作为工程维修保证金。2016年7月21日，王锋作为乙方与张天鹏作为甲方签订一份《内墙涂料装饰工程施工合同》，约定王锋从张天鹏处承接世博紫园3#楼内墙涂饰工程；工程单价12元/㎡，乙方包工包料，完工后按实际完成工程量结算，工程量按实际施工墙面面积计算，洞口面积扣除，但洞口侧脸另行增加，并入墙面面积按统一单价执；自合同签订即日起1个月内完成，有效工期30天，按照图纸要求两遍腻子，打磨复补腻子一道，两遍乳胶漆；本工程为全垫资，竣工验收合格后一个月内甲方付至本工程款95%，保修期为1年，保修期满后付清余款。2017年11月29日，涉案工程竣工。2018年4月10日，张天鹏向原告王锋出具一份结算单，内容为：“宏巨公司世博紫苑涂料结算单（内墙）3#楼共计515000元整伍拾壹万伍仟元整。张天鹏2018.01.10”。2019年2月4日，双方再次对账，张天鹏向王锋出具一份借据，内容为：“今借到428100元，借款用途说明：内墙涂料工人工资款借款人张天鹏”。另查明，世博紫园3号楼建设工程于2017年8月24日通过节能验收，于2018年7月16日通过竣工验收，宏巨建筑公司向张天鹏支付了部分工程款，但该工程尚未进行最终结算，双方的建设工程施工合同纠纷本院已经立案，正在审理之中。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，张天鹏从宏巨建筑公司处承接了世博紫园3号楼建设工程，王锋从张天鹏处承接了涉案3号楼内墙涂料装饰工程，后经结算尚欠王锋工程款428100元，故对王锋要求张天鹏向其支付剩余工程款428100元的诉讼请求，予以支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案，双方于2019年2月4日对账后，张天鹏向王锋出具了借据，故张天鹏应自2019年2月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向王锋支付利息，对王锋请求的超出部分，不予支持。王锋要求宏巨建筑公司、宏业置业公司与张天鹏承担清偿责任，因宏巨建筑公司、宏业置业公司与王锋之间不存在合同关系，且涉案3号楼建设工程尚未进行结算，无法最终确定两公司是否欠付工程款及具体数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程价款的范围内对实际施工人承担责任。故对王锋要求宏巨建筑公司、宏业置业公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张天鹏于本判决生效后十日内向王锋支付工程款428100元及利息（利息以428100元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2019年2月4日起至款项付清之日止）。二、驳回王锋对河南宏巨建筑工程有限公司、河南宏业置业有限公司的诉讼请求。三、驳回王锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3861元，由张天鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王锋提交如下证据：1、2019年7月24日宏巨建筑公司、宏业置业公司的法定代表人李欣与王锋的谈话录音一份，拟证明：在谈话过程中，李欣明确认可欠张天鹏200余万元工程款的事实，证明宏业置业公司、宏巨建筑公司应该与张天鹏承担清偿责任。2、龙亭区人民法院（2019）豫0202民初376号民事判决书一份，拟证明：判决书认定的事实与本案基本一致，但判决宏业、宏巨建筑公司与被告承担清偿责任，同时也证明宏业置业公司尚欠宏巨建筑公司工程款的事实。张天鹏发表如下质证意见：对上诉人的证据没有意见。宏业置业公司、宏巨建筑公司发表如下质证意见：1、录音证据不是新证据的范畴，不应该予以认可，且，在2019年7月，李欣不是宏巨建筑公司的法定代表人，李欣不能代表宏巨建筑公司来认可是否拖欠张天鹏工程款，已生效的开封中院（2019）豫02民终3761号民事判决已经确认宏巨建筑公司是否拖欠张天鹏工程款不确定，应当以相应的终审判决予以认定，不能单纯以录音认定是否拖欠。2、关于判决书并未生效，宏巨建筑公司已经提起上诉，且与本案不具有关联性，法院应不予采信。本院经审查认为，1、李欣与王锋的谈话录音不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；2、（2019）豫0202民初376号民事判决与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、原审关于利息起算时间认定是否正确？2、宏业置业公司、宏巨建筑公司对涉案工程款应否承担清偿责任？关于第一争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人双方对欠付工程价款的利息并无约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，而利息应自应付工程价款之日计付。本案中，2016年7月21日张天鹏与王锋签订的《内墙涂料装饰工程施工合同》第五条约定的工程款支付时间为竣工验收合格后一个月内付工程款的95%，一年保修期满后付清余款。2019年2月4日，张天鹏与王锋再次对账后，张天鹏为王锋出具确认欠付工程款428100元的《借据》。本院认为，该借据是双方当事人对债权债务关系的最终清算，在该借据中对逾期付款未进行提及，应当认定为王锋已放弃该部分权利。现王锋上诉要求按照施工合同约定付款期限支付利息本院不予支持。原审认定张天鹏对涉案工程款从2019年2月4日起计付利息并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，宏业置业公司将案涉3#楼工程发包给宏巨建筑公司后，宏巨建筑公司又将3#楼施工图中显示的除桩基、土方工程电梯项目以外的全部工程违法转包给张天鹏，张天鹏已实际施工，该工程已经验收合格交付使用。张天鹏与王锋签订《内墙涂料装饰工程施工合同》，约定王锋从张天鹏处承接案涉3#楼内墙涂饰工程，且已实际施工完毕，经验收合格，且张天鹏与王锋也进行了结算，张天鹏应依照约定向王锋支付工程款。本院认为，王锋仅施工3#楼内墙涂饰工程，王锋不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人，不应突破合同相对性，判令宏业置业公司、宏巨建筑公司在欠付张天鹏工程款范围内对王锋承担付款责任。上诉人王锋的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王锋的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7722元，由上诉人王锋承担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年五月九日书记员  陈艳艳