山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋03刑终55号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘宏，男，1978年6月4日出生，汉族，北京市人，中专文化程度，阳泉市×有限公司股东、原副总经理，住山西省太原市万柏林区。2018年12月29日因犯伪造公司印章罪、拒不支付劳动报酬罪被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，经阳泉市城区人民检察院批准，2019年7月1日被阳泉市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 辩护人袁全锁、赵瑞芬，山西博乾律师事务所律师。 阳泉市城区人民法院审理城区人民检察院指控被告人刘宏犯合同诈骗、拒不支付劳动报酬罪一案，于2019年12月29日作出（2019）晋0302刑初314号刑事判决。宣判后，被告人刘宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、合同诈骗部分： 1、2017年4月至5月，被告人刘宏在阳泉市×未建成且未在阳泉市住房保障和城乡建设管理局办理相关手续的情况下，组织人员通过散发和张贴广告宣传出售和出让阳泉市×的商铺，商铺单价5600至5900元，商铺面积31-66平方米，经营权期限为10年，收益率为年利率10%至13%，按季度支付。被告人刘宏以阳泉市×名义与穆某某、霍某某、霍某某1、梁某、李某某签订的《经营权出让合同》约定：商铺位于阳泉市×地上**和**，期限为10年，收益为固定比例的年13%，按季度支付，收取五人共计673425元。2017年6月1日，阳泉市×对外试营业。四人还和阳泉市×有限公司签订补充协议一份。2016年12月和2017年1月，被告人刘宏分别与杨某某、张某某签订《商铺买卖合同》，合同约定：商铺位于阳泉市×地上**和**，收取二人共计400000元，二人同时还和阳泉市×有限公司签订补充协议一份。被告人刘宏通过签订《经营权出让合同》和《商铺买卖合同》收取1073425元。现合同未履行，钱款未退还。 2、2016年10月31日，被告人刘宏与杨某某1签订《合同书》，合同约定：刘宏将阳泉市×商铺出租给杨某某1，该商铺面积为201平方米，租赁期限为5年（交两年送三年），租金按每平方米45元，年租金为108540元，杨某某1分次共交纳112500元，阳泉市×正式对外营业后再交剩余一年的租金。杨某某1交纳租金后进入商铺进行装修，后发现该商铺实际拥有使用权人为朱某某。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人霍某某的报案材料及陈述称：我于2017年4月21日在阳泉市×售楼部与阳泉市×有限公司的刘宏签订商铺经营权出让合同，商铺位置位于阳泉市×地上**，面积31平方米，出让期限10年，自2017年4月21日至2027年4月20日，出让价格为每平米6158元，总价190898元，打折优惠后单价为5665元，总价175615元，2017年4月21日交房款113150元，待720个工作日内办理产权并客户自愿转购产权时，客户补交62465元。我和刘宏签订合同后通过银行转账的方式往刘宏提供的银行账户转账113150元，刘宏给我出具了盖有阳泉市×有限公司财务专用章的收据。销售代表告诉我商铺经营权的收益按我投资该商铺经营权资金的13%计算，按季度支付，我从签订合同至今未收取过收益。签订合同时告诉我试营业时间为2017年6月1日，试营业两个月，但至今未对外营业。我多次找刘宏了解情况，他总是以各种理由推脱，后来就找不见人了，我到阳泉市×找我购买的商铺，一位姓荆的人告诉我他和刘宏有经济纠纷，法院已将整个一层判给他了，姓荆的人还说我购买的经营权商铺之前已被刘宏出售过一次。当时刘宏为了让我尽快交纳出让金，在签订合同时还签了一份补充协议。销售人员宣传该项目五证齐全。 2、被害人霍某某1的报案材料及陈述称：我于2017年5月5日在阳泉市×售楼部与阳泉市×有限公司的刘宏签订商铺经营权出让合同，商铺位置位于阳泉市×地上**，面积31平方米，出让期限10年，自2017年5月5日至2027年5月4日，出让价格为每平米6158元，总价190898元，打折优惠后单价为5665元，总价175615元，2017年5月4日交房款113150元，待720个工作日内办理产权并客户自愿转购产权时，客户补交62465元。我和刘宏签订合同后通过银行转账的方式往刘宏提供的银行账户转账113150元，刘宏给我出具了盖有阳泉市×有限公司财务专用章的收据。销售代表告诉我商铺经营权的收益按我投资该商铺经营权资金的13%计算，按季度支付，我从签订合同至今未收取过收益。签订合同时告诉我试营业时间为2017年6月1日，试营业两个月，但至今未对外营业。我多次找刘宏了解情况，他总是以各种理由推脱，后来就找不见人了，我到阳泉市×找我购买的商铺，一位姓荆的人告诉我他和刘宏有经济纠纷，法院已将整个一层判给他了，姓荆的人还说我购买的经营权商铺之前已被刘宏出售过一次。当时刘宏为了让我尽快交纳出让金，在签订合同时还签了一份补充协议。 3、被害人李某某的报案材料及陈述称：我通过街上广告了解到阳泉市×有限公司出让商铺经营权。2017年4月24日，我在阳泉市×售楼部与阳泉市×有限公司的刘宏签订商铺经营权出让合同，销售人员说该项目五证齐全，商铺位置位于阳泉市×地上**，面积43平方米，出让期限10年，自2017年4月24日至2027年4月23日，出让价格为每平米5857元，总价251851元，打折优惠后单价为5740元，总价246820元，2017年4月24日交房款156950元，待720个工作日内办理产权并客户自愿转购产权时，客户补交89870元。我和刘宏签订合同后通过银行转账的方式往刘宏提供的银行账户转账156950元，刘宏给我出具了盖有阳泉市×有限公司财务专用章的收据。销售代表告诉我商铺经营权的每年收益按我投资该商铺经营权资金的13%计算，按季度支付，我从签订合同至今未收取过收益。阳泉市×至今未装修完，也未对外营业。我多次找刘宏了解情况，他总是以各种理由推脱，后来就找不见人了。在签订合同时还签了一份补充协议。 4、被害人梁某的报案材料及陈述称：我通过朋友告知和张贴的广告了解到阳泉市×有限公司出让商铺经营权。2017年4月20日，我在阳泉市×售楼部与阳泉市×有限公司的刘宏签订商铺经营权出让合同，商铺位置位于阳泉市×地上**，面积47.5平方米，出让期限10年，自2017年4月20日至2027年4月19日，出让价格为每平米6107元，总价290083元，打折优惠后单价为5686元，总价270085元，2017年4月20日交房款173375元，待720个工作日内办理产权并客户自愿转购产权时，客户补交96710元。我和刘宏签订合同后通过银行转账的方式往刘宏提供的银行账户转账173375元，刘宏给我出具了盖有阳泉市×有限公司财务专用章的收据。销售代表告诉我商铺经营权的收益按我投资该商铺经营权资金的13%计算，按季度支付，我从签订合同至今未收取过收益。签订合同时告诉我试营业时间为2017年6月1日，试营业两个月，但至今未对外营业。我多次找刘宏了解情况，他总是以各种理由推脱。当时刘宏为了让我尽快交纳出让金，在签订合同时还签了一份补充协议。 5、被害人穆某某的报案材料及陈述称：2017年4月18日，我在阳泉市×售楼部与阳泉市×有限公司的刘宏签订商铺经营权出让合同，商铺位置位于阳泉市×地上**，面积32平方米，出让期限10年，自2017年4月18日至2027年4月17日，出让价格为每平米5907元，总价189024元，打折优惠后单价为5789元，总价185248元，2017年4月18日交房款116800元，待720个工作日内办理产权并客户自愿转购产权时，客户补交68448元。我和刘宏签订合同后通过银行转账的方式往刘宏提供的银行账户转账116800元，刘宏给我出具了盖有阳泉市×有限公司财务专用章的收据。销售代表告诉我商铺经营权的收益按我投资该商铺经营权资金的13%计算，按季度支付，我从签订合同至今未收取过收益。签订合同时告诉我试营业时间为2017年6月1日，试营业两个月，但至今未对外营业。我多次找刘宏了解情况，他总是以各种理由推脱。当时刘宏为了让我尽快交纳出让金，在签订合同时还签了一份补充协议。 6、被害人张某某的报案材料及陈述称：2017年1月2日，我在阳泉市×五楼售楼部与阳泉市×有限公司签订了商铺买卖合同，商铺位置位于阳泉市×地上**，面积31平方米，单价5802.6元，总价125916.42元，我在售楼部通过该公司提供的POS机刷了我妻子齐某某的农村信用社银行卡100000元，该公司给我出具了一张收据，我和该公司签订过一份补充协议。该公司至今没有将商铺交给我。 7、报案人杜某某的报案材料及陈述称：我通过宣传资料了解到阳泉市×有限公司出售商铺。2016年12月3日，我在阳泉市×有限公司五楼办公室以我妻子杨某某的名义与该公司签订了商铺买卖合同，商铺位置位于阳泉市×2层，面积66平方米，单价5858元，总价386628元，我妻子杨某某通过她的光大银行卡给该公司会计的光大银行卡转了300000元，该公司给我出具了一张300000元的收据。在签订合同前，该公司工作人员告诉我阳泉市×于2017年5月1日正式对外营业，但至今没有建成。我向刘宏索要商铺委托经营的收益，他总是找理由推脱。在签订商铺买卖合同中有补充协议。合同签订后，过了一段时间，阳泉市×工作人员交付我一辆牌照晋×的汽车使用。 8、被害人杨某某1的报案材料及陈述称：我是做建材生意的。2016年10月份，我找到阳泉市×副总王某某，提出想租赁阳泉市×商铺，王某某告诉我每平米租金45元，年租金108540元，交两年送三年，先交一年的费用，等正式对外营业后再交剩下一年的租金，我在凤凰城交通银行对面的茶馆分三次交给王某某现金共112500元，2016年10月31日，我们签订了商铺租赁合同。2016年12月2日，王某某出具了一张10500元的收条，2016年12月10日出具了一张102000元的收据。王某某告诉我阳泉市×在2017年5月份之前正式对外营业，我在装修过程中，有人把商铺的锁换掉，并告诉我该商铺是他的，我找王某某说这件事，她说她协调处理，总是让我等，也未退钱。 9、报案人白某某的报案材料及陈述称：2010年6、7月份的一天，阳泉市×有限公司销售人员到居然e家宣传称阳泉市×两年后将建成，我就去了解情况。当时阳泉市×负责人刘宏接待了我，我告诉他想租赁商铺做建材生意，后我和刘宏签订了租赁意向书，2019年7月7日，刘宏让我去财务交了两年的租赁费93600元。2011年8月8日，我还想做灯饰生意，我和刘宏又签订了一份租赁意向书，并交了两年的租赁费100000元。阳泉市×给我出具了两份收据，我见阳泉市×迟迟没建起来，就向刘宏索要租赁费，他总是推脱。 10、证人杜某的证言可证实：2016年6月份，刘宏以开票需缴纳税款为由分两次共向我借了8万元，刘宏陆续还了一部分。2017年6月22日，我找刘宏对账，刘宏承诺替我还借款产生的利息和滞纳金，给我写了一张13.5万元的借条，我把之前的借条撕掉了。 11、证人刘某的证言可证实：2016年10月17日，刘宏将一辆汽车质押于我的×公司，我通过银行转账方式给了刘宏5.5万元，用款期限1个月，利息三分。到期后，刘宏一直没来赎车。2017年4月份，刘宏往我妻子范某的建设银行账户连本带息转了8万元，我将汽车交给刘宏。 12、证人张某某的证言可证实：2015年7月5日，我去阳泉市×工地当保安时认识了刘宏，王某某负责招商。我在刘宏那里工作期间，他拖欠我们的工资，刘宏往我的农行卡转了8000元，这笔钱是他拖欠我的工资。 13、证人靳某的证言可证实：2013年12月至2015年12月，我妻子冯某某连本带息陆续借给刘宏2025.3万元。2016年6月20日，我妻子冯某某和我儿子靳某某与阳泉市×有限公司总经理刘宏签订了一份抵债协议，刘宏自愿将阳泉市×主楼一层（A层）的经营权交于冯某某和靳某某以抵还欠款，经营期限至2029年。从签订抵债协议起，阳泉市×一直在建设中，没有交给我们。经法院诉前调解，冯某某与刘宏达成调解协议，后刘宏按照调解书内容将阳泉市×主楼一层（A层）的经营权抵债给冯某某。之后不断有人到我们一层了解他们从刘宏处购买经营权商铺的具体位置，经了解得知刘宏将我拥有的一层部分商铺的经营权再次出让给他人，我知道后不让刘宏占用我的商铺对外出卖经营权，后来刘宏他们搬到5楼继续对外出卖商铺经营权。我们没有委托刘宏出卖阳泉市×主楼一层（A层）的经营权。2018年8月3日，刘宏、王某某等十几人使用锤子砸阳泉市×大门的玻璃，杨某某1报警时被刘宏和王某某1拳打脚踢。 14、证人陈某某的证言可证实：我是阳泉市×有限公司法人。公司成立于2009年4月15日，我占股75%，刘宏占股25%。我公司于2010年向一部分商户预收过商铺租金，因阳泉市×一直没建起来，所以这部分商户一直没有进驻。从2012年8月15日开始，阳泉市×的续建、招商和市场经营都是阳泉市交通集团有限公司在运作，与我公司无关。刘宏私刻公司印章对外签订工程承包合同，收取工程保证金，给我公司造成了一些负面影响，我公司于2013年8月15日在阳泉日报发布通知及关于公司印章管理的声明，2013年8月28日，在我公司的办公楼和阳泉日报上刊登了免除刘宏的公司副总经理职务，解除刘宏对阳泉市×项目的一切管理权，所以刘宏于2013年8月28日以后发生的关于阳泉市×项目的任何事与我公司没有任何关系。声明内容为我公司未取得任何预售资质，无权对阳泉市×商铺进行出售；当时公开设立的营销部不是我公司设立，以包租管理年收益12%利诱社会不特定公众非法集资；供应商、施工队及投资者不要盲目进入该项目；我公司早已免除股东刘宏的副总经理职务并解除其对工程项目等一切管理权。2016年3月，我听说刘宏以我公司的名义对外出售阳泉市×商铺的产权和经营权。 15、证人冯某某1的证言可证实：我是阳泉市交通集团有限公司总经理助理。2009年12月，我公司与阳泉市×有限公司签订联营合同，但该公司建设资金严重不足，致使工程无法按期完工。2012年8月15日，我公司与陈某某签订了一份关于万通市场工程建设及其他工作事宜的专题纪要补充内容。我公司与阳泉市×有限公司是一种合作关系，我公司针对刘宏的行为与陈某某沟通过，陈某某在阳泉日报登报声明免除刘宏的阳泉市×有限公司副总经理职务，解除刘宏的一切管理权，刘宏无权代表公司对外开展任何业务。 16、证人许某某的证言可证实：我是阳泉市交通集团有限公司党委书记。2009年12月19日，我公司与阳泉市×有限公司签订了联营开发×合同，后我公司与对方协商决定成立帮扶工作组进驻阳泉市×。我们对该公司财务状况、工程进度进行摸底，找陈某某要债的人比较多，他躲了起来，工作无法进行。刘宏鼓动部分债权人到工地扰乱滋事，强行将我们赶出工地，致使我们无法对工程进行续建。帮扶组于2013年夏季离开。 17、证人晋某某的证言可证实：2009年底，我去阳泉市×有限公司工作，2012年过完年不干了，2015年，刘宏让我回去当会计，但由史某某做业务，他遇到问题我指点一下。我不知道刘宏以阳泉市×有限公司的名义出售商铺的事。 18、证人史某某的证言可证实：2015年7、8月份，我去阳泉市×有限公司从事财务工作，刘宏是公司负责人。期间，公司没有对公账户，使用的是以刘宏个人名义在建行和农行办理的银行卡，还有两部POS机，一部分人租赁阳泉市×有限公司的商铺，通过POS机刷卡和现金方式交纳七八十万。这部分钱用于购买汽车、支付材料工程款、购买发电机和柴油、支付员工工资。刘宏聘请人员对外宣传阳泉市×。2016年底，我离开公司。 19、证人朱某某的证言可证实：刘宏是阳泉市×的总经理。2011年12月21日，他以公司名义向我朋友徐某某借了1000000元，我是担保人，到期后，刘宏没有归还本息，我朋友将我位于开发区底商暂扣。2013年12月25日，经徐某某、刘宏和我协商，将阳泉市×大楼一层临街门面大门北侧约500平米底商由我占用，直到归还徐某某本息。后来有人告诉我这个底商又被刘宏租给其他人了，我给租底商的人打电话说如果要租，应该找我，不应该找刘宏。 20、证人陆某某的证言可证实：阳泉市鼎盛商贸有限公司于2012年注册成立，2017年9月份注销。公司注册的POS机现在不知道存放在哪里。我不认识刘宏。100000元款项我不知道是不是我公司收取的。 21、证人李某的证言可证实：我买装潢材料时认识刘宏。2016年冬天，刘宏向我借了100000元，写了借条，我经常打电话催刘宏还钱，刘宏陆续往我的工商银行卡转了30000元。 22、证人王某某2的证言可证实：2017年9月14日，我公司平定县平视广告传媒有限公司与阳泉市×有限公司在阳泉市凤凰城附近的茶业二楼签订《广告位租赁合同》，阳泉市×楼体的所有广告位5年内的所有权属我公司，5年租赁费为50000元。签订合同当日，我公司往刘宏的个人账户转了30000元首付，楼体广告位只有3块可以正常使用，其他广告位刘宏已承诺交给租赁商铺的业主使用。 23、证人王某某的证言可证实：大概2010年，我去阳泉市×招商部工作，给前来咨询租赁商铺的客户介绍情况。从2010年开始，陆续有商户租赁商铺，签订的租赁合同没有履行，阳泉市×这栋楼至今未建成。2016年，杨某某1带着张某某1到招商部找到我，张某某1不想经营位于阳泉市×一层内的商铺了，转给了杨某某1，后杨某某1想租一个较大商铺，我和刘宏沟通，刘宏说阳泉市×商铺面积有200多平米，我说朱某某占着该商铺，刘宏说他会处理，我和杨某某1协商每月每平米45元，交3年的费用，后我们签订了商铺租赁合同，杨某某1只交了一部分租赁费，交给了刘宏。刘宏安排杨某某1进入该商铺装修，后来朱某某把杨某某1赶出来，我给杨某某1出具过一张收据，金额记不清了。我不知道公司的财务资料存放在哪里，财务人员的办公室被撬过，有用的东西都被拿走了。法院来过，但我没见过靳某提供的抵债协议。 24、证人张某某1的证言可证实：大概2016年，我和杨某某1商定将我之前与阳泉市×有限公司租赁商铺的费用90000元算入杨某某1将租赁商铺的费用里，我们去招商部找到王某某协商，她告诉我们请示刘宏后答复我们。过了一段时间，我碰见杨某某1，他告诉我他已经交了20多万现金，还带我去看了商铺，他还对商铺进行装修，后来听说那个商铺存在争议，杨某某1还未在商铺开始经营。 25、企业信息查询单、公司设立登记申请表、公司设立登记审核表、公司股东名录、公司董事监事经理情况、公司法定代表人登记表、企业名称预先核准通知书、租赁协议、指定代表或共同委托代理人的证明、公司变更登记申请书、公司股东出资情况表、股东会议决议、章程及修订案、营业执照、有限责任公司变更登记申请书及审核表等书证，可证实：阳泉市×有限公司的设立变更情况及公司股东、出资、章程等基本信息。阳泉市×有限公司法定代表人为陈某某，注册资本1000000元，住所阳泉城区，成立日期2009年4月15日，营业期限2009年4月15日至2011年3月8日，经营范围批发零售钢材、木材、建材等，股东为刘宏和陈某某，刘宏占股25%，陈某某占股75%。 26、起诉书、诉前调解申请书、诉前调解协议书、委托书、身份证复印件、借款协议、抵债协议、借款条等书证，可证实：冯某某起诉阳泉市×有限公司要求归还借款的情况。 27、中国农业银行股份有限公司阳泉城区支行出具的银行卡交易明细清单及业务凭证，可证实：被告人刘宏的农业银行账户交易记录。 28、接受证据材料清单、身份证复印件、租赁意向书、收据，可证实：2010年7月7日、2011年8月8日，白某某与阳泉市×有限公司分别签订租赁协议，并支付租金。 29、证人靳某提供的书证，可证实：阳泉市×有限公司通过广告宣传出租、出售商铺的情况。 30、嫌疑人员前科劣迹调查表、刑事判决书、刑事裁定书，可证实：2018年12月29日，被告人刘宏因犯伪造公司印章罪、拒不支付劳动报酬罪被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。 31、阳泉市公安局城区分局出具的照片说明，可证实：阳泉市×工程现状。 32、山西省监狱管理局刑罚执行处出具的准予解回罪犯的函，可证实：阳泉市公安局城区分局民警将刘宏从忻州监狱解回后羁押于阳泉市看守所。期限6个月，自2019年7月1日至2019年12月31日。 33、阳泉市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的常住人口基本信息，可证实：被告人刘宏的出生日期等基本信息。 34、接受证据材料清单、经营权出让合同、平面图、身份证复印件、收据、POS签购单、补充协议、承诺书，可证实：2017年4月21日，霍某某与阳泉市×有限公司签订经营权出让合同，商铺位置地上一层，面积31平方米，出让期限2017年4月21日至2027年4月20日，当日交房款113150元；2017年5月4日，霍某某1与阳泉市×有限公司签订经营权出让合同，商铺位置地上一层，面积31平方米，出让期限2017年5月5日至2027年5月4日，当日交房款113150元；2017年4月20日，梁某与阳泉市×有限公司签订经营权出让合同，商铺位置地上一层，面积47.5平方米，出让期限2017年4月20日至2027年4月19日，当日交房款173375元，后阳泉市×有限公司承诺于2017年7月20日前无理由一次性退还；2017年4月18日，穆某某与阳泉市×有限公司签订经营权出让合同，商铺位置地上二层，面积32平方米，出让期限2017年4月18日至2027年4月17日，当日交房款116800元；2017年4月24日，李某某与阳泉市×有限公司签订经营权出让合同，商铺位置地上一层，面积43平方米，出让期限2017年4月24日至2027年4月23日，当日交房款156950元。 35、商铺买卖合同、补充协议、商铺委托经营协议、收据、POS签购单，可证实：2016年12月3日，杨某某与阳泉市×有限公司签订商铺买卖合同和商铺委托经营协议，杨某某购买该公司2层商铺，并委托阳泉市×有限公司经营管理，商铺面积66平方米，每平米5858元，总价386628元，2016年11月4日，杨某某交房款300000元。2017年1月2日，张某某与阳泉市×有限公司签订商铺买卖合同，张某某购买该公司1层商铺，面积31平方米，每平米5802.6元，总价125916.42元，并于当日交房款100000元。 36、合同书及收据，可证实：2016年10月31日，杨某某1承租阳泉市×有限公司商铺，面积201平方米，年租金108540元，2016年12月2日及2016年12月10日的收条显示杨某某1分别交房款10500元和102000元，收据上的印章为万通市场利用公约管理专用章。 37、借款条、银行卡复印件、借款协议、协议书、身份证复印件，可证实：2011年12月21日，刘宏向徐某某借款1000000元，朱某某为担保人，2013年12月25日，刘宏将阳泉市×大楼一层由朱某某无限期无偿占用，直至刘宏还清徐某某全部本息。2016年10月28日，刘宏向李某借款100000元用于施工，并支付农民工工资。2018年1月19日，刘宏向杜某借款135000元。 38、网上银行电子回单、授权委托书、广告位租赁合同、通告、阳泉日报通知、声明、处理决定书等书证，可证实：2017年9月14日，刘宏与平定县广告传媒有限公司签订广告位租赁合同，并收取租赁费30000元。2012年8月16日，阳泉市交通集团有限公司成立帮扶组对阳泉市×有限公司进行续建和管理，阳泉市×有限公司不再对外签订发包工程建设合同，也未授权任何个人。2013年8月，阳泉市×有限公司经法人代表决定，免除该公司刘宏副总经理职务，解除对工程项目的一切管理权，刘宏无权代表公司对外开展任何业务。阳泉市×有限公司在工商局备案的印鉴只有公章与财务章各一枚，无其他印鉴。2016年3月28日，阳泉市×有限公司声明未取得任何预售资质，无权出售商铺，营销部不属于该公司设立。阳泉市×配合支持帮扶工作组。 39、接受证据材料清单、建设工程施工合同、专题会议纪要、联营合同书，可证实：由×有限公司及×有限公司承包阳泉市交通集团有限公司工程即阳泉市×；阳泉市交通集团有限公司和阳泉市×联营20年，期限2010年1月1日至2029年12月31日。由阳泉市交通集团有限公司提供土地，由阳泉市×负责建材市场的开发、建设并经营；由于工程拖延，原联营合同期限延长三年。 40、北京海科融通支付服务股份有限公司出具的明细，可证实：阳泉市鼎盛峰商贸有限公司及阳泉市城区鼎盛商贸中心的资金往来交易记录。 41、阳泉市住房保障和城乡建设管理局房地产市场管理科出具的查询回执，可证实：阳泉市×未办理商品房预售许可证。 42、证人白某某1的证言、证明一份及照片，可证实：2017年1月10日至2017年12月31日，我担任阳泉市×有限公司法务委员。我不清楚刘宏与冯某某、靳某某签订抵债协议的事。 43、山西省阳泉市郊区人民法院民事裁定书、借条，可证实：陈某某向李某某1借款情况。 44、阳泉市交通集团有限公司关于×项目的情况说明、阳泉市中级人民法院民事裁定书、阳泉市×有限公司情况说明，可证实：阳泉市中级人民法院受理阳泉市交通集团有限公司对阳泉市×有限公司的破产清算申请。阳泉市×的现状及涉案张某某部分由刘宏个人承担。 45、有关书证，可证实：阳泉市×的相关往来情况。 46、被告人供述，称：阳泉市×有限公司法定代表人原来是陈某某，2016年10月变更为任某某，公司股东是陈某某和我，陈某某占股75%，我占股25%，公司负责人是我。2009年7、8月份，阳泉市×开工建设，现在主体工程已经建成，部分商户已经入驻进行内部装修。根据阳泉市×有限公司与阳泉市交通集团有限公司签订的联营协议，阳泉市×有限公司的相关手续由阳泉市交通集团办理，直到现在才办理过规划许可证和选址意见书，其他手续没有办理。大概2010年，市委召集相关职能部门召开关于阳泉市×重点工程的会议，会议决定允许我们公司一边建设经营，一边办手续。2016年12月3日、2017年1月2日，我公司分别与杨某某、张某某签订商铺买卖合同，并出具了收据和POS机签购单，我通过转账和POS机收取这部分资金。2017年4月18日、2017年4月20日、2017年4月21日、2017年4月24日、2017年5月4日，我公司分别与穆某某、梁某、霍某某、李某某、霍某某1签订经营权出让合同，并出具了收据和POS机签购单，我通过现金和公司的2个POS机收取这部分资金，2个POS机分别绑定我的建设银行卡和农业银行卡。我和陈某某之间的官司一直没有解决，阳泉市交通集团一直没有完整的办理阳泉市×的相关手续，所以我与上述人员签订的合同均没有履行，收取的资金大部分用于支付农民工工资、材料采购和工程建设等相关费用，还有一部分用于归还我个人借款。出让方是阳泉市×有限公司，签订的商铺位置是阳泉市×，商铺经营权出让期限是2年至10年，先付70%，办理相关产权手续后再付剩下的30%，回报率是13%，按季度支付，合同约定2017年6月1日试营业，同时还有一份补充协议，内容大概是乙方购买总价150000元以上的商铺，可在30日内提与商铺出让价格等价的汽车，使用期限3年，若甲方在三年内没有给乙方返还收益，乙方可保留车辆，甲方需无条件将该车过户给乙方，若甲方三年内正常返租，乙方需无理由退车。2015年6月份，债权人组成债权人委员会，协助我把阳泉市×建起来，归还他们的债务，我就刻了一个万通市场利用公约管理专用章。我和杨某某1签订了阳泉市×商铺的租赁合同，该商铺之前顶账给了朱某某，到2015年的时候，顶账就结束了，收取的钱用于地暖建设和抢修护坡。2010年至今，我以阳泉市×有限公司的名义将阳泉市×的商铺出租给200户，收取大约1800多万，都签订了合同，一部分我保管，一部分陈某某保管。我和杨某某签订的商铺买卖合同是按照太原相关公司合同修改后制作的，我在出售阳泉市×商铺时发现这个行为是错误的，后来就改为经营权出让合同，我总共出售了3户商铺。我是陈某某任命的阳泉市×有限公司总经理，有权利出售、出让阳泉市×的商铺，在阳泉市×建设中，我的投资额大于陈某某，我不认可陈某某在未召开股东会的情况下单方面作出的声明决定。 二、拒不支付劳动报酬部分： 2016年10月至2017年9月15日，李某某2、张某某2、边某某、刘某某、刘某某1、陈某某1、杨某某2经被告人刘宏同意后在阳泉市×工作，期间，刘宏拖欠上述7人工资97966元。阳泉市城区人力资源和社会保障局于2018年3月19日向被告人刘宏送达了《劳动保障监察调查询问通知书》，刘宏未在指定时间到指定地点配合解决问题。阳泉市城区人力资源和社会保障局于2018年6月14日向王某某送达《劳动保障监察责令改正决定书》后，刘宏未回复，也未支付拖欠的工资。 原判认定上述事实的证据有： 1、阳泉市城区人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书、劳动保障监察投诉登记表、劳动保障监察立案审批表、劳动保障监察调查询问通知书、送达回执、劳动保障监察询问笔录、投诉材料、身份证复印件、工资情况说明、劳动保障监察责令改正决定书、劳动保障监察案件行政处理报批表，可证实：2018年2月，刘宏欠李某某2工资40000元、欠边某某工资32500元、欠刘某某1工资6000元、欠张某某2工资9000元、欠刘某某工资4500元、欠陈某某1工资4500元、欠杨某某2工资1466元，七人向阳泉市城区人力资源和社会保障局投诉阳泉市×有限公司拖欠工资共97966元。阳泉市城区人力资源和社会保障局于2018年3月6日立案调查，2018年3月19日，下达调查询问通知书，无人签收，张贴送达。2018年6月14日，作出劳动保障监察责令改正决定书，由王某某于当日签收，该决定书责令阳泉市×有限公司收到决定书三日内支付拖欠的工资97966元，但阳泉市×有限公司逾期不予执行，经阳泉市城区人力资源和社会保障局研究，认为阳泉市×涉嫌犯罪，建议立案侦查，后将该案件及有关材料移交阳泉市公安局城区分局。 2、被害人边某某的陈述及其提供的借条，称：2017年3月1日，刘宏聘请我去阳泉市×工作，安排我做总工程师，口头约定每月工资5000元，但刘宏没给我开过工资。我当时提出需要一名司机，刘宏同意了，我就联系了陈某某1。后来刘宏安排我帮他找懂水电、土建、装修、技术的人员，我就帮刘宏找了张某某2（负责技术）、刘某某（负责土建）、刘某某1（负责装修、吊顶）、杨某某2（负责水电），他们和刘宏协商好工资后就在阳泉市×工作，干了一个多月，因刘宏不开工资，我们就不干了。刘宏向我借了101000元，刘宏和王某某写了借条。 3、被害人张某某2的陈述，称：2017年8月1日，边某某叫我去阳泉市×从事技术工作，没有签订劳动合同。当时阳泉市×负责人是刘宏，边某某给刘宏打工，我和刘宏、边某某口头约定每月工资6000元。2017年9月15日，我离开阳泉市×，刘宏没给我结算工资。 4、被害人杨某某2的陈述，称：2017年8月2日，边某某叫我去阳泉市×负责水电施工的质量问题，没有签订劳动合同。当时阳泉市×负责人是刘宏，边某某是工地主要负责人，他给刘宏打工。2017年8月22日，我离开阳泉市×，刘宏没给我结算工资，拖欠1466元。 5、被害人李某某2的陈述，称：2016年10月24日，我经边某某介绍去了阳泉市×从事水电工作，没有签订劳动合同。当时阳泉市×负责人是刘宏，边某某是阳泉市×总工程师，边某某带我找到刘宏，经协商口头约定每月工资4000元。大概2017年11月份，我离开阳泉市×，刘宏没给我发过工资，拖欠40000元。 6、证人王某某的证言，可证实：2018年6月14日，我签收阳泉市城区人力资源和社会保障局劳动保障监察责令改正决定书后，于当日交给了刘宏。边某某在阳泉市×从事工程监理工作，我不知道谁聘请的边某某。 7、阳泉市城区人力资源和社会保障局出具的情况说明，可证实：阳泉市城区人力资源和社会保障局受理李某某2等7人投诉阳泉市×拖欠工资一案后，经调查发现该单位处于关门停业状态，阳泉市城区人力资源和社会保障局劳动保障监察执法队工作人员多次联系该单位负责人刘宏接受调查，该单位负责人不予配合。阳泉市城区人力资源和社会保障局于2018年6月14日和2018年10月17日下达劳动监察责令改正决定书，阳泉市×逾期未履行。 8、被告人供述，称：我认识李某某2、边某某、刘某某1、张某某2、刘某某、陈某某1、杨某某2七人，边某某是北京某监理公司负责人，其他人通过他介绍来我公司工作，我公司与他们没有签订劳动合同，我们和边某某的公司是合作关系。李某某2在我公司从事水电工作，大概干了五、六个月，每月工资三、四千元；张某某2负责工程技术，干了大概一个月，每月工资五千元；刘某某负责土建，干了一个多月，每月工资大概三、四千元；刘某某1从事内部装修吊顶，干了一个多月，每月工资大概三、四千元；杨某某2记不清了。除了李某某2找我索要过一次工资，其他人没有。我收到阳泉市城区人力资源和社会保障局的劳动保障监察调查询问通知书后，联系了该局的办事人员，直到现在也没有处理。 据此，原判认为，被告人刘宏以非法占有为目的，在签订、履行合同中，使用伪造公司印章骗取对方当事人财物，价值共计1185925元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；其招聘工作人员后，以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。被告人刘宏在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚；其2018年12月29日因犯伪造公司印章罪、拒不支付劳动报酬罪被判处有期徒刑一年六个月，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪所判处的刑罚与前判决所判处的刑罚，数罪并罚。故判决：一、被告人刘宏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金100000元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金103000元。原犯伪造公司印章罪、拒不支付劳动报酬罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金106000元（已交2000元）；二、被告人刘宏诈骗所得1185925元依法予以追缴退被害人；三、责令被告人刘宏退还七被害人工资共计97966元，其中李某某240000元、边某某32500元、刘某某16000元、张某某29000元、刘某某4500元、陈某某14500元、杨某某21466元。 上诉人刘宏提出的上诉理由是：1、其不构成合同诈骗罪，不具有非法占有的目的；款项全部用于公司，并未非法据为己有；案涉合同未履行有客观原因。2、不构成拒不支付劳动报酬罪，其没有劳动报酬的支付义务，雇佣的人是给公司提供劳务；认定其构罪的证据不足。 其辩护人提出的辩护意见与上诉理由基本相同。并提出对上诉人认定成立合同诈骗罪，与前罪伪造公司印章罪进行数罪并罚，违反刑法规定等辩护意见。 经二审审理查明： 原判认定上诉人刘宏犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪的事实清楚。在案有被害人的报案材料及陈述笔录、证人证言、公司资料、银行卡交易清单、电子回单、照片说明和各种合同、协议、承诺书、收据、签购单、借款条及授权委托书、通告、通知、声明、处理决定书、专题会议纪要、查询回执、情况说明等书证；有涉嫌犯罪案件移送书、劳动保障监察投诉登记表、立案审批表、调查询问通知书、送达回执、询问笔录、投诉材料、身份证复印件、工资情况说明和责令改正决定书、行政处理报批表和被害人陈述、借条、证人证言、情况说明及被告人的前科材料、基本信息等证据为证，被告人亦供述在案。且在案证据均经一审庭审质证，确实充分，足以认定，本院二审予以确认。 关于上诉人及其辩护人所提“其不构成合同诈骗罪，不具有非法占有的目的；款项全部用于公司，并未非法据为己有；案涉合同未履行有客观原因”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人在涉案项目未建成且未办理相关手续的情况下，使用伪造的印章与被害人签订合同，骗取被害人资金，从签订合同的时间、其主体身份、合同的主要内容、履行方式、能力条件等多方面考量，所签合同显然不能或无法履行，而仅是出于收取被害人资金之需要；加之在被害人追要被骗资金时，其拒不退还等情节，足见其具有非法占有他人财物的主观目的；客观上已造成被害人财产实际损失的后果，数额特别巨大。综观上诉人在全案中的行为表现，主客观方面均符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定其构成此罪，有充分的事实和法律依据。故此项上诉理由及辩护意见，不能成立。 关于所提“不构成拒不支付劳动报酬罪，其没有劳动报酬的支付义务，雇佣的人是给公司提供劳务；认定其构罪的证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人在招聘工作人员完成劳务后，以逃匿等方法逃避支付劳动者劳动报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付，数额较大；在案有劳动保障部门行政处理情况及说明材料、被害人陈述、证人证言等多项证据，证实上诉人拒不支付劳动报酬的事实情节，且各项证据间相互印证，确实充分；原判认定上诉人的行为构成拒不支付劳动报酬罪，符合刑法和相关司法解释之规定。故此项上诉理由，不予支持。 关于辩护人所提“对上诉人认定成立合同诈骗罪，与前罪伪造公司印章罪进行数罪并罚，违反刑法规定”等辩护意见，经查，在全案过程中，上诉人既实施了伪造公司印章的行为，也实施了合同诈骗的行为，且其行为侵害的客体、危害后果等要素均独立存在，符合合同诈骗罪和伪造公司印章罪的犯罪构成，对其行为数罪并罚符合全案的客观事实，于法有据。故此辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘宏以非法占有为目的，在签订、履行合同中，使用伪造公司印章骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；其招聘工作人员后，以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，应当数罪并罚。原判认定上诉人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由均不能成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吕泉生 审 判 员 郭素刚 审 判 员 付建红 二〇二〇年五月十八日 法官助理 赵 静 书 记 员 郗雅璇