文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏知终5号上诉人（原审被告）：苏州倪膳餐饮管理有限公司，住所地江苏省苏州市相城区人民路4555号繁花商业中心5栋3024-2、3025、3026-1号。法定代表人：李正兵，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：苏州江南大院餐饮管理有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区胥口镇灵山路631号1幢。法定代表人：董峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾良军，江苏政纬律师事务所律师。原审被告：李正兵，男，1966年9月20日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人苏州倪膳餐饮管理有限公司（以下简称倪膳公司）因与被上诉人苏州江南大院餐饮管理有限公司（以下简称江南大院公司）、原审被告李正兵知识产权合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05知初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪膳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费由江南大院公司负担。事实和理由：苏州红黄绿茶餐厅管理有限公司（以下简称红黄绿茶公司）法定代表人也是江南大院公司法定代表人董锋，其给孙剑的商标授权至今尚未解除，因此江南大院公司应当承担董锋将商标授权给孙剑的所有行为的后果，而不应该由倪膳公司承担。江南大院公司提交书面答辩意见称，倪膳公司与江南大院公司签订的《商标专用权纠纷和解协议》合法有效，系双方真实意思表示，倪膳公司应当履行相应约定。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回倪膳公司的上诉请求。原审被告李正兵未单独发表意见。江南大院公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令倪膳公司支付江南大院公司赔偿金5万元，违约金1万元；2.判令李正兵对倪膳公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用全部由倪膳公司、李正兵承担。一审法院认定事实：2011年8月7日，广州六韬企业形象设计有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第8462988号“”商标，核定服务项目为第43类，包括：餐厅、饭店等，有效期至2021年8月6日。2016年11月27日，经商标局核准，该商标由红黄绿茶公司受让取得。2018年8月27日，经商标局核准，该商标转由江南大院公司受让取得。2018年2月28日，江南大院公司经商标局核准注册了第22109340号“江南大院”商标，核定服务项目为第43类，包括：餐厅、酒吧服务等，有效期至2028年2月27日。2018年11月14日，江南大院公司经商标局核准注册了第27973470号“”商标，核定服务项目为第43类，包括：餐厅、饭店、备办宴席等，有效期至2028年11月13日。江南大院公司的法定代表人董峰于2018年7月24日向江苏省苏州市吴中公证处（以下简称吴中公证处）申请办理保全证据公证。2018年8月10日晚上17时40分，该公证处公证员王某,4及公证员助理谢军（以下简称公证人员）随同张慧敏驱车来到位于江苏省苏州市相城区繁花中心三楼的一商户。公证人员对张慧敏在该商户内消费的过程及收集消费证据的过程进行了现场监督。消费结束后，张慧敏使用支付宝支付方式向该商户支付了247元的消费款。在张慧敏消费过程中，取得“菜单”一张、“餐巾纸”一张以及加盖有“苏州倪膳餐饮管理有限公司”的《江苏增值税普通发票》(发票号码：15099823)一张。所取得“菜单”上明确标注有、，“餐巾纸”上明确标注有，所取得发票上加盖有倪膳公司的印章，并标明开票人为李正兵。消费结束后，公证人员随同张慧敏退出该商户，并根据张慧敏的指示，对该商户的门头字号及周边情况进行拍照。根据所摄照片，该商户的宣传材料中使用了江南大院旗下品牌“”时尚主题餐厅等字样。2018年8月20日，吴中公证处就上述过程制作了(2018)苏吴证民内字第3728号公证书。2019年1月22日，江南大院公司就倪膳公司涉嫌侵害其商标权事宜，向一审法院提起诉讼，请求判令：一、倪膳公司立即停止对江南大院公司第22109340号、第8462988号注册商标专用权的侵害，停止提供侵权服务和销售侵权产品；二、倪膳公司在《苏州日报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响；三、倪膳公司赔偿江南大院公司经济损失24万元；四、该案的所有诉讼费用、公证费用等由倪膳公司承担。一审法院受理该案后，依法进行了审理，该案案号为(2019)苏05民初178号。2019年2月2日，江南大院公司作为甲方、倪膳公司作为乙方，签署了一份《商标专用权纠纷和解协议》。该协议载明，甲方拥有第22109340号注册商标“江南大院”、第27973470号注册商标“江南大院”(美术字体商标)及第8462988号注册商标“宴欲”的商标专用权，自2018年5月起，乙方未经甲方许可擅自使用“宴欲”商标和“江南大院”商标，侵犯了甲方的注册商标专用权。现甲乙双方经友好协商，达成协议如下：1.乙方赔偿给甲方5万元，作为乙方因侵权行为造成甲方经济损失的赔偿款，上述费用分期支付：2019年3月15日前支付2万元；2019年5月15日前支付2万元；2019年7月15日前支付1万元。李正兵对协议约定的赔偿金承担保证责任。2.甲方承诺在本协议生效后，不再追究乙方在本协议生效前的侵犯甲方第22109340号注册商标“江南大院”商标、第27973470号注册商标“江南大院”(美术字体商标)及第8462988号注册商标“宴欲”商标的侵权行为的责任(含诉讼、媒体曝光等)。3.鉴于乙方也是江南大院公司、苏州红黄绿茶餐厅管理有限公司繁花中心店（以下简称繁花中心店）（法定代表人均为孙剑）欺诈行为的受害人，以及照顾乙方在过渡期间经营的需要，甲方同意乙方继续使用第8462988号注册商标“宴欲”商标至2019年7月15日。4.在本协议书生效后，若乙方未能及时充分履行赔偿义务，或在第8462988号注册商标“宴欲”商标使用期届满后，继续使用甲方注册商标，甲方仍享有追究乙方侵权责任的权利。5.本协议经甲乙双方盖章及法定代表人签字后生效。若乙方不按和解协议及时支付赔偿款，甲方则可以在苏州市中级人民法院起诉，要求其履行协议，并支付1万元的违约金。江南大院公司、倪膳公司在该份协议上盖章，江南大院公司的法定代表人董峰、倪膳公司的法定代表人李正兵在该协议上签字。同日，江南大院公司以已达成和解为由，向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2019年2月25日做出了(2019)苏05民初178号民事裁定书，准许江南大院公司撤诉。但截至目前，倪膳公司尚未向江南大院支付和解款项。另查明，繁花中心店成立于2016年2月19日，经营范围为：从事餐饮管理、餐饮服务，法定代表人为孙剑，经营场所为苏州市相城区××号繁花商业中心5栋3024-2、3025、3026-1号。该店已于2019年4月30日经市场监督管理部门核准注销。倪膳公司成立于2018年4月12日，经营范围为：从事餐饮管理、餐饮服务，原法定代表人为孙剑，原股东为孙剑，注册资本为10万元，原经营地址为苏州市相城区元和街道采莲路505号百汇商业广场5幢1609室。苏州市四城房产置业有限公司（以下简称四城公司）与繁花中心店、倪膳公司签订有《合同主体变更三方协议》，该协议约定四城公司与繁花中心店就苏州市相城区××号繁花商业中心5栋3024-2、3025、3026-1号签订的《商铺租赁合同》及其他相关法律文件（以下简称租赁合同）的乙方自2018年5月1日由繁花中心店变更为倪膳公司，租赁合同由四城公司与倪膳公司继续履行。苏州哥伦布商业经营管理有限公司（以下简称哥伦布公司）与繁花中心店、倪膳公司亦签订有《合同主体变更三方协议》，该协议约定哥伦布公司与繁花中心店就苏州市相城区××号繁花商业中心5栋3024-2、3025、3026-1号签订的《商铺管理合同》及其他相关法律文件（以下简称管理合同）的乙方自2018年5月1日由繁花中心店变更为倪膳公司，管理合同由哥伦布公司与倪膳公司继续履行。2018年5月22日，经市场监督管理部门核准，倪膳公司的法定代表人及股东均由孙剑变更为李正兵。同日，经核准，倪膳公司的经营场所由苏州市相城区元和街道采莲路505号百汇商业广场5幢1609室变更为苏州市相城区××号繁花商业中心5栋3024-2、3025、3026-1号。再查明，红黄绿茶公司与繁花中心店签订有《“宴欲”商标许可使用合同书》。根据该合同书，红黄绿茶公司许可繁花中心店为苏州市相城区××号繁花中心“宴欲”品牌的授权使用商。合同期限为三年，自2016年2月1日至2019年1月31日止。一审法院认为：一、关于江南大院公司是否有权提起本案诉讼根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。在（2019）苏05民初178号案件中，江南大院公司的诉讼请求包括：一、判令倪膳公司立即停止对江南大院公司享有的第22109340号注册商标“江南大院”商标专用权及第8462988号注册商标“宴欲”商标专用权的侵害，停止提供侵权服务和销售侵权产品；二、判令倪膳公司在《苏州日报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响；三、判令倪膳公司赔偿江南大院公司经济损失24万元；四、判令该案的所有诉讼费用、公证费用等由倪膳公司承担。本案江南大院公司的诉讼请求为：一、判令倪膳公司支付江南大院公司赔偿金5万元，违约金1万元；二、判令李正兵对倪膳公司的上述债务承担连带清偿责任；三、判令本案诉讼费用全部由倪膳公司、李正兵承担。关于江南大院公司是否有权提起本案诉讼，一审法院认为，首先，本案系知识产权合同纠纷，（2019）苏05民初178号案件为侵害商标权纠纷。涉案《商标专用权纠纷和解协议》明确约定，若倪膳公司不按和解协议及时支付赔偿款，江南大院公司则可以在苏州市中级人民法院起诉，要求其履行协议，并支付1万元的违约金。合同纠纷与侵权纠纷系基于两种不同的法律关系，两案的诉讼标的与诉讼请求均不同。其次，本案被告李正兵并非（2019）苏05民初178号案件的直接当事人，两案的当事人存在差异。故本案不属于重复起诉，江南大院公司有权提起本案诉讼。二、倪膳公司的行为是否侵犯了江南大院公司的注册商标专用权江南大院公司系第8462988号“”图文组合商标、第27973470号“”商标、第22109340号“江南大院”文字商标的权利人，上述商标均处于有效期限内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。倪膳公司在苏州繁花中心所经营的为餐饮服务，与第8462988号商标、第27973470号商标、第22109340号商标核定服务项目相同。根据吴中公证处出具的(2018)苏吴证民内字第3728号公证书，倪膳公司在店内餐巾纸、菜单及对外宣传材料中使用了、、、等标识。江南大院公司的第8462988号“”商标的主体部分为汉字“宴欲”，右侧为闭合图形及线条。倪膳公司使用的、、标识的主体部分均为汉字“宴欲”，且包含有与“”商标右侧相同的闭合图形及线条，上述三标识与江南大院公司的“”商标构成近似。江南大院公司的第27973470号“”商标、第22109340号“江南大院”商标的主体部分均为汉字“江南大院”。其中“”商标为白字黑底艺术字图样，“江南大院”商标为宋体字样。江南大院公司使用的中的主体部分为汉字“江南大院”，使用了艺术字体，该商标与第27973470号“”商标、第22109340号“江南大院”都构成近似。尽管江南大院公司的第27973470号“”商标的核准注册时间为2018年11月14日，晚于(2018)苏吴证民内字第3728号公证书的取证时间。但经商标局合法核准注册的商标应予保护，倪膳公司在《商标专用权纠纷和解协议》中明确承认实施了侵害第27973470号“”商标的行为，且在本案诉讼中也未举证证明其已对原使用的标识做出过修改或调整。综合以上情况，倪膳公司在其经营的场所内使用与江南大院公司的注册商标近似的标识，会使消费者对其与江南大院公司产生混淆，构成商标侵权。本案中倪膳公司、李正兵主张，涉案餐厅原系红黄绿茶公司经营，后转由繁花中心店经营，并最终转让给倪膳公司。红黄绿茶公司在2018年8月前，系“”商标权利人，同时该公司授权了繁花中心店使用“”商标，授权期限至2019年1月31日。鉴于倪膳公司经转让取得了该餐厅，故有权使用“”商标。一审法院认为，倪膳公司、李正兵举证证明了繁花中心店曾取得过“”商标的使用授权，但倪膳公司与繁花中心店系不同的经营实体，两者先后于苏州市相城区××号繁花商业中心5栋3024-2、3025、3026-1号开展餐饮服务。繁花中心店在苏州市相城区××号经营时曾取得“”商标的使用授权，并不代表倪膳公司在苏州市相城区××同一地址经营时也能使用“”商标。同时，倪膳公司自始至终未取得使用第27973470号“”商标、第22109340号“江南大院”商标的授权，故对于倪膳公司、李正兵的上述主张不予支持。倪膳公司在其经营场所使用了与涉案三注册商标相近似的标识，容易导致消费者混淆，上述行为侵犯了江南大院公司的注册商标专用权，倪膳公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。三、涉案《商标专用权纠纷和解协议》是否应予撤销《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。该法第一百四十八条又规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。本案中，倪膳公司、李正兵主张《商标专用权纠纷和解协议》并非基于真实意思表示，应予以撤销。一审法院认为，就涉案协议的签订行为而言，倪膳公司确实实施了侵害江南大院公司注册商标专用权的行为，江南大院公司将其诉至法院。在诉讼过程中，倪膳公司已对江南大院的诉讼请求和证据有了相应的认知与了解。倪膳公司取得在繁花商业中心5栋3024-2、3025、3026-1号场地开展餐饮服务的资格，并不代表其有权在该处使用“”商标。庭外和解系纠纷解决的一种方式，江南大院公司在缔结《商标专用权纠纷和解协议》的过程中未采取欺诈的手段，倪膳公司及李正兵签署该协议是基于倪膳公司先前实施了商标侵权行为，倪膳公司、李正兵对协议目的与结果均有清楚的认识。就涉案协议的具体内容而言，该协议明确约定了商标侵权赔偿款的金额、支付方式、违约解决方式等，协议各方对此均无误解。涉案《商标专用权纠纷和解协议》系合法订立，并不存在重大误解或欺诈胁迫之情形，应予以保护，故倪膳公司、李正兵关于撤销该协议的辩称无证据证明，不予采纳。四、李正兵是否应对协议约定的赔偿金及违约金承担连带保证责任。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案《商标专用权纠纷和解协议》第一条明确约定，倪膳公司的法定代表人李正兵对和解协议赔偿金的履行承担保证责任。该协议签字处虽无保证人一栏，但李正兵作为倪膳公司法定代表人在协议上签字，应视为其对于上述约定已充分了解并同意。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。该法第十九条又规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。鉴于涉案协议未对李正兵应承担的保证方式进行约定，故李正兵应对倪膳公司未履行的赔偿金承担连带保证责任。关于李正兵认为其不应当对违约金1万元承担保证责任的辩称，一审法院认为，涉案和解协议第五条约定，若倪膳公司不按和解协议及时支付赔偿款，江南大院公司则可以在苏州市中级人民法院起诉，要求其履行协议，并支付1万元的违约金。本案中，赔偿金指倪膳公司就商标侵权行为造成江南大院公司的损失向其支付的赔偿，而违约金系指倪膳公司因违约应向江南大院公司支付的金钱，违约金并非赔偿金的一部分。涉案和解协议仅约定李正兵应对协议约定的赔偿金承担保证责任，而未约定其应对违约金承担保证责任，故对江南大院公司要求李正兵对违约金1万元承担连带清偿责任的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，一审法院判决：一、苏州倪膳餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州江南大院餐饮管理公司赔偿金5万元及违约金1万元；二、李正兵对苏州倪膳餐饮管理有限公司应支付的上述赔偿金5万元承担连带清偿责任；三、驳回苏州江南大院餐饮管理公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由苏州倪膳餐饮管理有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院二审另查明：在红黄绿茶公司与繁花中心店签订的《“宴欲”商标许可使用合同书》第四项第3条中约定，如发现乙方公司（繁花中心店）或开设的经营场所有以下现象，甲方（红黄绿茶公司）有权终止本合同……（2）乙方未经甲方授权许可，私自将“宴欲”商标品牌使用权转让其他第三方经营或者使用的……。本案二审争议焦点为：倪膳公司是否应当向江南大院公司支付涉案和解协议的赔偿款及违约金。本院认为：倪膳公司的上诉请求不能成立。首先，倪膳公司对相关标识的使用构成商标性使用，侵害了江南大院公司涉案注册商标的专用权。本院认同一审法院对该节事实的查明和认定，在此不再重复论述。其次，根据本院二审另查明的事实，红黄绿茶公司虽然将“宴欲”商标许可给繁花中心店使用，但是在许可合同中明确约定了繁花中心店无权私自转让给第三方经营。而本案的事实即繁花中心店的负责人孙剑将繁花中心店的承租权转让给了倪膳公司，故倪膳公司虽然在繁花中心店的原地址经营，但是其与繁花中心店是两个不同的商业主体，其并不当然可以从孙剑处获得“宴欲”商标的使用权。倪膳公司上诉所称江南大院公司应当承担董锋授权给孙剑的所有行为后果的上诉理由不能成立，本院不予支持。最后，涉案《商标专用权纠纷和解协议》系双方签订的基于江南大院公司起诉的前案和解协议，并无证据表明倪膳公司和李正兵签订该协议系基于重大误解或者胁迫，故一审法院判决倪膳公司履行该协议义务，具有事实和法律依据。综上所述，倪膳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由苏州倪膳餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  史 蕾审 判 员  刘 莉法官助理  顾正义二〇二〇年五月十九日书 记 员  袁雨田附图:江南大院公司注册商标第8462988号商标第22109340号商标第27973470号商标⺡⺢⺣倪膳公司所使用标识⺤⺥⺦⺧