甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民终260号上诉人（原审被告、申请执行人）：庆阳万嘉建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区陇东大道东侧。法定代表人：樊世剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：任率前，甘肃至行律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：张润梅。委托诉讼代理人：刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华，甘肃拓原律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：庆阳市佳和房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区九龙路**。法定代表人：谢兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：张博洋，该公司员工。上诉人庆阳万嘉建筑安装工程有限公司（以下简称万嘉公司）因与被上诉人张润梅、原审第三人庆阳市佳和房地产开发有限责任公司（以下简称佳和公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2019）甘10民初81号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万嘉公司的法定代表人樊世剑及其委托诉讼代理人任率前，张润梅的委托诉讼代理人刘吉颖、刘华，佳和公司的委托诉讼代理人张博洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万嘉公司上诉请求：1.撤销庆阳市中级人民法院(2019)甘10民初81号民事判决，改判驳回张润梅的诉讼请求；2.撤销张润梅与佳和公司签订的《商品房买卖合同》及备案登记；3.本案一、二审诉讼费由张润梅承担。事实与理由：一、万嘉公司对案涉房屋具有排他性物权请求权，张润梅对案涉房屋不享有民事权利。第一，(2017)甘10民初37号民事判决及(2017)甘民终511号民事判决均认定万嘉公司对案涉房屋具有排他性物权，两份判决认定万嘉公司完成工程量的价款为8071846.43元，佳和公司已付万嘉公司工程款69400654.29元(已付款中包含佳和公司开发的“佳和北苑”81套房屋抵顶工程款36333947.29元)，欠付工程款11317822.1元。该两份判决书实际确认了佳和公司以其开发的81套房屋抵顶万嘉公司工程款的合法性，万嘉公司的工程款给付请求权转化为房屋物权，其对包括案涉房屋在内的81套房屋具有排他性物权请求权。第二，(2017)甘10民初37号民事裁定、(2017)甘10执保8号财产保全告知书及(2016)甘10民初54-1号民事裁定已排除了张润梅对案涉房屋享有民事权利。万嘉公司于2017年4月14日申请对佳和公司开发的房产89套予以查封，一审法院于2017年4月17日作出(2017)甘10民初37号民事裁定及(2017)甘10执保8号财产保全告知书，查封了佳和公司名下87套房屋。裁定作出后，赵治勋等25名案外人于2017年6月20日至6月27日对一审法院查封的87套房屋中的35套提出解除诉讼保全申请，该院作出(2016)甘10民初54-1号民事裁定，驳回赵治勋等25名案外人的申请。第三，佳和公司与赵治勋等25名案外人虽然签订了《房屋认购书》，但认购书只是意向性的购买协议，案外人并未有任何履行认购书义务的行为，万嘉公司项目负责人张焕喜在无万嘉公司授权的情况下在认购书上签字系个人行为，与万嘉公司无关，不能据此认定万嘉公司同意将案涉房屋抵顶给案外人。二、张润梅关于案涉房屋备案登记源于其与佳和公司的恶意串通、源于一审法院的违法解封，双方签订的《房屋买卖合同》及登记备案具有非法性，应予撤销。第一，本案事实清楚、万嘉公司与佳和公司履行生效判决的权利义务明确、财产保全合法，强制执行的依据充分，不存在执行争议和障碍。(2017)甘民终511号民事判决生效后，案涉抵顶的81套房屋已属于万嘉公司所有，只需完善备案登记手续即可，未经万嘉公司同意，其他人无权申请备案登记，(2019)甘10民初81号民事判决枉顾已生效的判决确定的内容及执行和解共识，无视(2018)甘执复197号执行裁定的纠错意见，维护案外人在案涉房屋上的非法利益。第二，一审法院的违法解封是造成案涉房屋被登记备案的根本原因，由于此错误解封行为，使张润梅与佳和公司的恶意串通有机可乘，张焕喜也乘机消化了其与张润梅的个人债务，也是对生效判决、裁定既判力的否定。三、一审判决认定基本事实错误、适用法律错误。一是认定佳和公司将案涉房屋抵顶给了万嘉公司，万嘉公司又将该房屋抵顶给了张润梅错误。认购书发生在万嘉公司一审起诉之前，万嘉公司不知情也不认可，当事人也不具有实质交易行为，当时的案外人保全异议被驳回。张润梅与佳和公司无权处分已经属于万嘉公司的房屋，张焕喜只是项目负责人，不具有处分公司财产的权利，即使张润梅与张焕喜之间可能存在债权债务纠纷，也与万嘉公司及佳和公司均无关联，张焕喜不能代表万嘉公司签订认购书、买卖合同。二是对重新查封的性质认定错误，案涉房屋被张润梅登记备案发生在违法解封之后，二次查封系自纠错误，一审判决是对之前错误解封行为的“翻案”，与(2018)甘执复197号执行裁定相悖，也与(2019)甘10执恢4号之三执行裁定所认定的事实相矛盾。三是一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条错误。张润梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果均正确万嘉公司的上诉请求不能成立，应依法予以驳回，本案一、二审诉讼费用由其承担。事实与理由：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一是一审法院仅能执行生效判决所确定的被执行人应当履行的债权给付金额，万嘉公司申请执行的依据为（2017）甘10民初37号民事判决和（2017）甘民终511号民事判决，该两份判决所确定的金钱给付义务仅为佳和公司支付万嘉公司工程款11317822.1元，不得超出该两份生效判决所确定的判项范围执行。一审法院要执行佳和公司财产也只能对其已抵顶工程款的81套房屋之外的其它房产进行查封，而不能将这81套承担了抵顶已付工程款义务的房屋再作为执行对象。（2018）甘执复197号执行裁定确认了抵顶已付工程款的81套房屋不属于万嘉公司申请执行的生效判决的执行范围，一审法院不能违反省法院的生效裁定进行执行。该81套房屋不属于万嘉公司与佳和公司之间建设工程合同纠纷生效判决的执行范围，一审法院就没有查封的依据。二是张润梅名下位于西峰区古象东路北段西侧的佳XXXX号的××苑房屋属于生效判决所认定的抵顶已付工程款的81套房屋中的一套，不能作为生效判决的执行对象。该房屋属于万嘉公司与佳和公司建设工程施工合同纠纷诉讼中经双方对账核实的抵顶已付工程款的81套楼房之中，该事实经生效判决确认，不能再作为未付工程款的执行范围，更不能作为执行对象进行查封。三是张润梅对案涉2-1203号房屋享有足以排除执行的民事权益。万嘉公司与佳和公司建设工程施工合同纠纷诉讼中通过对账确认的方式认可了张润梅对抵顶债权房屋的所有权。该两份生效判决佳和公司支付万嘉公司未付工程款的金额是通过已完成工程量的价款扣减已付工程款计算的，已付工程量是万嘉公司在诉讼中与佳和公司进行核算形成对账汇总表，对账汇总表中后附明细，列明顶账房屋的房号、价款，人民法院正是基于对账汇总及抵顶方式的认可才做出了生效判决，并明确认可了抵顶已付工程款的81套楼房抵顶给张润梅的事实。万嘉公司抵顶给张润梅的2-1203号房屋已经由佳和公司按照商品房销售程序办理了备案登记手续，张润梅对案涉2-1203号房屋具有预告登记的所有权，享有足以排除执行的民事权益。佳和公司按照双方约定的抵顶方式，与万嘉公司抵顶债务的案外人张润梅签订《商品房买卖合同》，并办理了房屋备案登记，张润梅对案涉房屋享有所有权。二、万嘉公司要求撤销张润梅与佳和公司签订的《商品房买卖合同》及备案登记的上诉请求不能成立。一是万嘉公司对案涉房屋不享有排他性物权请求权。（2017）甘10民初37号民事判决和（2017）甘民终511号民事判决均确认“根据双方达成的对账汇总表，佳和公司向万嘉公司已经支付的工程款68100654.29元中，包含以81套楼房抵顶的工程款36333947.29元。”并进一步明确了“万嘉公司称具体抵顶方式是：佳和公司、万嘉公司以选定号的楼房核算款项抵顶佳和公司在该项工程中拖欠万嘉公司工程款，万嘉公司以上述楼房抵顶欠付第三人的劳务费、材料费、债权人的债务，万嘉公司、佳和公司、第三人三方签订认购协议书后，佳和公司按照商品房销售程序与第三人签订正式的商品房买卖合同，并到房管部门办理商品房销售备案手续。”生效判决确认佳和公司以81套楼房抵顶了万嘉公司36333947.29元工程款，但并没有确认该81套房屋的物权所有权完全属于万嘉公司，而是万嘉公司进一步明确，抵顶已付工程款的81套房屋在诉讼中形成对账汇总表时，就已经认可并确认以固定房号、固定价款抵顶给了案外第三人，其对抵顶工程款的81套房屋的物上请求权因其再次抵顶行为已经丧失。其本着对自己有利的角度认可81套楼房抵顶36333947.29元已付工程款的事实，却否认抵顶工程款的房屋进一步抵顶给案外第三人的事实，违反了民事行为的诚信原则。万嘉公司基于与佳和公司确认的以81套楼房抵顶36333947.29元已付工程款的事实，在诉讼中提出要求佳和公司将该81套房屋中尚未办理备案登记的58套房屋备案登记至万嘉公司名下，但（2017）甘10民初37号民事判决和（2017）甘民终511号民事判决均未支持万嘉公司该项诉讼请求，进一步证实万嘉公司并不对抵顶已付工程款的81套房屋享有排他的物上请求权。二是万嘉公司与佳和公司在建设工程施工合同纠纷的诉讼中的财产保全行为只是为了实现其诉讼后便于执行的目的，一审法院根据万嘉公司的申请作出的财产保全也只是诉讼中确保案件执行的方式，并不因为案涉房屋被查封保全就排除张润梅对案涉房屋享有的民事权利，万嘉公司在诉讼及执行过程中如果实施了错误的财产保全行为，其应对该错误保全行为承担不利后果。三、万嘉公司上诉理由自相矛盾，混淆案件事实。一是（2017）甘10民初37号民事判决和（2017）甘民终511号民事判决所确定的金钱给付义务仅为佳和公司给付万嘉公司未付工程款11317822.1元及利息，一审法院据以执行的生效判决明确81套房屋抵顶了已付工程款的事实，该81套抵顶工程款的房屋不能作为执行对象，应当解除对该81套房屋的查封保全措施，而万嘉公司要求佳和公司为其办理58套房屋备案登记手续的诉讼请求在被驳回后，所涉58套房屋的查封保全措施同样应当立即解除。二是万嘉公司在执行阶段与佳和公司达成执行和解协议，企图实现让佳和公司为其办理房屋过户登记手续的目的，但其忽略了对生效判决的执行和解不能否定生效判决所认定的事实和裁判结果，当两份生效的判决均明确保全财产不能作为执行标的时，执行法院应当依法解除对保全财产的查封。三是万嘉公司认可两份判决确认“根据双方达成的对账汇总表，佳和公司向万嘉公司已经支付的工程款68100654.29元中，包含以81套楼房抵顶的工程款36333947.29元。”其又以“认购书发生在一审起诉前，万嘉公司不知情也不认可”为由认为一审判决认定事实错误，是对其诉讼行为的否认。既然万嘉公司不认可抵顶事实，其就不应当依据生效判决申请执行，而应当启动对生效判决的申诉程序，现其一边要求执行法院强制执行，一边否认生效判决认定的事实，法院的执行应以生效判决为依据。佳和公司述称，万嘉公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予以驳回。事实及理由：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一是(2017)甘10民初37号民事判决、(2017)甘民终511号民事判决认定佳和公司应付工程款11317822.1元，并驳回了万嘉公司要求为其办理58套商品房的备案登记手续的诉讼请求，一审法院在执行中督促佳和公司先后为万嘉公司办理房屋备案登记手续37套，按市价每套50万元计算折合人民币1800多万元，数额超出了生效判决确定的工程款及利息，佳和公司已履行了判决确定的义务。二是本案执行中，佳和公司出于了结案件的诚意，于2018年8月为万嘉公司代理人张焕喜办理了30套商品房的备案登记手续，万嘉公司因与张焕喜有内部矛盾，不认可佳和公司抵顶的这批房屋。如果万嘉公司不认可给张焕喜抵顶的房屋，那么本案2017年一、二审诉讼中为何认可张焕喜代表其与佳和公司签订的工程量及工程款结算协议万嘉公司在整个工程施工中并没有投资一分钱，工程完全是由张焕喜挂靠万嘉公司施工，张焕喜为实际施工人。三是(2019)甘10执恢4号之三执行裁定查封佳和北苑小区业主35套房屋错误，该35套房屋产权属于各业主所有。该批房屋早己抵顶所欠万嘉公司的工程款，这是一、二审诉讼中已经确认的事实，并且已经给各业主办理了房屋产权备案登记手续，各业主起诉维护权利正确。二、一审判决适用法律正确。各业主的房屋由佳和公司顶账给万嘉公司，再由万嘉公司代理人张焕喜出售给各业主，并已办理了房屋备案登记手续。一审判决适用《最高人民法院关于办理执行复议执行异议纠纷案件若干问题的规定》第29条正确。张润梅向一审法院提出诉讼请求：1.撤销（2019）甘10执异95号执行裁定；2.解除对张润梅位于西峰区古象东路北段西侧的佳XXXX号的××苑住房的查封保全；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：万嘉公司诉佳和公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2017年7月31日作出（2017）甘10民初37号民事判决：1.解除万嘉公司与佳和公司2014年4月5日、2014年8月15日签订的建设工程施工合同；2.由佳和公司支付万嘉公司工程款12617822.14元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际还款之日止；3.万嘉公司向佳和公司交付施工技术资料、施工图纸；4.驳回万嘉公司的其他诉讼请求；5.驳回佳和公司的其他反诉请求。一审案件受理费110348元，反诉案件受理费39040元，由万嘉公司负担20492元，佳和公司负担128896元。判决后，佳和公司不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于2017年11月23日作出（2017）甘民终511号民事判决：1.维持庆阳市中级人民法院（2017）甘10民初37号民事判决第一、三、四、五项及案件受理费部分；2.变更庆阳市中级人民法院（2017）甘10民初37号民事判决第二项为：由佳和公司支付万嘉公司工程款11317822.1元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际还款之日止。二审案件受理费149388元，由万嘉公司负担9388元，佳和公司负担140000元。万嘉公司于2017年12月22日向一审法院申请强制执行，执行中经协调，佳和公司给万嘉公司名下办理了37套房屋（折合人民币1600多万元）备案登记手续后，该院于2018年8月30日、9月4日、9月10日分别作出三份（2018）甘10执6号执行裁定，解除了在诉讼期间查封保全的佳和公司佳和北苑小区的56套房屋的查封，于2018年9月7日作出（2018）甘10执6号结案通知，予以结案。万嘉公司对该院分别作出的三份（2018）甘10执6号执行裁定提出异议。一审法院于2018年10月10日作出（2018）甘10执异75号执行裁定，驳回了万嘉公司的申请。万嘉公司又向甘肃省高级人民法院申请复议。甘肃省高级人民法院经审查认为，根据执行依据生效判决，万嘉公司和佳和公司以选定房号的81套楼房抵顶工程款36333947.29元，该笔款项包含在已付工程款68100654.29元中。生效判决对最终未支付工程款的确定是通过已完成工程量的价款扣减已付工程款计算的，故执行程序中执行法院在执行生效判决确定的11317822.1元未付工程款的时候，不能将已抵顶的81套楼房全部或部分作为被执行人佳和公司享有所有权的财产予以执行。且在没有任何价格依据的情况下，错误的以申请执行人万嘉公司享有物上请求权的房产抵顶被执行人的债务外，也未计算债务利息和加倍部分债务利息以及案件受理费等应当一并执行的费用，即按照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条第一款作出《结案通知书》予以结案，属于认定事实和适用法律均存在错误的情形，应当予以撤销。遂依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，于2018年12月13日作出（2018）甘执复197号执行裁定：1、撤销庆阳市中级人民法院（2018）甘10执6号《结案通知书》；2、撤销庆阳市中级人民法院分别于2018年8月30日、9月4日、9月10日作出的（2018）甘10执6号执行裁定；3、撤销庆阳市中级人民法院（2018）甘10执异75号异议裁定。甘肃省高级人民法院裁定生效后，经申请人万嘉公司申请，本院于2018年12月18日作出（2018）甘10执6号之十执行裁定，实际查封了佳和公司的佳和北苑小区16套商品房，同时于2019年1月10日恢复对该案的执行。2019年3月11日该院作出（2019）甘10执恢4号之三执行裁定，查封了被执行人佳和公司开发的位于甘肃省庆阳市××区北段西侧的××苑等住宅楼35套,佳和公司提出异议,该院于2019年4月22日作出(2019)甘10执异39号执行裁定,驳回了佳和公司的的异议请求。佳和公司向本院申请复议,本院于2019年9月29日作出(2019)甘执复139号执行裁定,驳回了佳和公司的复议申请,但同时在论理部分表述“案涉81套抵账房屋不属于本案执行范围”。2019年7月22日张润梅以该院查封的位于甘肃省庆阳市××区北段西侧的××苑房屋属万嘉公司给其的顶账房，且其已经万嘉公司同意与佳和公司签订《商品房买卖合同》并办理备案登记为由提出书面异议。2019年8月27日该院作出（2019）甘10执异95号执行裁定，驳回了张润梅的异议请求。2019年9月10日张润梅提起本案诉讼。另查，万嘉公司庭审中认可张焕喜系万嘉公司在案涉工程中的项目负责人。2016年11月23日，张润梅与佳和公司签订的案涉2-1203号房屋《佳和北苑认购书》上有张焕喜的签字，2018年9月11日张润梅与佳和公司签订了《商品房买卖合同》并在庆阳市房地产管理局办理了合同备案登记。合同约定：房产号为佳XXXX号楼房，预测建筑面积90.61平方米，每平方米4646.4元，总价款为421010.3元。佳和公司向张润梅出具了438552.4元的收据，在票据摘要处注明顶工程款（张焕喜）。（2017）甘10民初37号民事判决及（2017）甘民终511号民事判决均明确：“依据双方达成的对账汇总表，佳和公司向万嘉公司已经支付的工程款68100654.29元中，包含以81套楼房抵顶的工程款36333947.29元，万嘉公司称具体抵顶的方式是：佳和公司、万嘉公司以选定号的楼房核算款项抵顶佳和公司在该项工程中拖欠万嘉公司工程款，万嘉公司以上述楼房抵顶欠付第三人的劳务费、材料费、债权人的债务，万嘉公司、佳和公司、第三人三方签订认购协议书后，佳和公司按照商品房销售程序与第三人签订正式的商品房买卖合同，并到房管部门办理商品房销售备案手续。”且上述两份判决对万嘉公司请求佳和公司办理抵顶的81套房屋中的58套房屋的预售登记手续的请求均未支持，案涉房屋系两级法院生效判决确认的已抵顶工程款的81套楼房其中之一。一审法院认为，（2017）甘10民初37号民事判决及（2017）甘民终511号民事判决确认佳和公司以81套楼房向万嘉公司抵顶工程款36333947.29元及抵顶方式。张润梅提交的《佳和北苑认购书》、《商品房买卖合同》与佳和公司、万嘉公司关于案涉被查封的2-1203号房屋包含在抵顶的81套房屋之内的陈述相互印证，证实佳和公司因拖欠万嘉公司工程款，将案涉2-1203号房屋抵顶给万嘉公司，万嘉公司又将该房屋抵顶给张润梅的事实。案涉顶账行为发生在该院查封之前，经万嘉公司案涉工程项目部负责人张焕喜签字确认，张润梅与佳和公司签订了《商品房买卖合同》，佳和公司向张润梅出具了收款收据，并办理了备案登记手续，现案涉2-1203号房屋已经备案登记在张润梅名下。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”、第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决书中一并作出裁判”的规定，张润梅对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，其关于解除案涉2-1203号房屋查封的诉讼请求具有事实和法律依据。（2017）甘10民初37号民事判决及（2017）甘民终511号民事判决在认定佳和公司拖欠万嘉公司工程款时，均将81套房屋抵顶的工程款3633947.29元作为已付工程款予以扣除，并在此基础上判处佳和公司支付万嘉公司工程款11317822.1元及利息。本案执行依据的标的是11317822.1元工程款及利息，本院在执行中将已经作为已付款抵顶的81套房屋查封用于执行拖欠的工程款明显错误，甘肃省高级人民法院在甘执复197号裁定中载明：“执行程序中执行法院在执行生效判决确定的11317822.1元未付工程款时，不能将已抵顶的81套楼房全部或部分作为被执行人佳和公司享有所有权的财产予以执行。”故该院在恢复对（2017）甘民终511号民事判决的执行后，查封包含在案涉81套顶账房之内的2-1203房屋明显不当。综上所述，张润梅的诉讼请求成立，予以支持，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：不得执行位于西峰区古象东路北段西侧的佳XXXX号的××苑房屋。案件受理费7879元，由庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司负担。该院（2019）甘10执异95号执行异议裁定于判决生效时自动失效。二审中，万嘉公司提交四组证据，第一组：《中标通知书》2份，以证明案涉工程的实际施工人和结算人不是张焕喜；第二组：《关于成立庆阳市佳和公司北苑小区工程项目经理部的通知》、《关于成立庆阳市佳和公司北苑小区工程安全生产领导小组的通知》各1份、第三组：《通知》1份，以证明张焕喜不是项目部的负责人，也不是实际施工人，其无权处分万嘉公司房产；第四组：《劳务费用结算单》、《证明》各1份，以证明案外人抵顶劳务费没有依据；第五组：《关于佳和公司抵顶给万嘉公司工程款房子备案事宜的报告》及《律师函》，以证明万嘉公司要求房管局停止向案外人办理备案手续；第六组：《佳和公司抵顶给万嘉公司的商品房未备案统计表》，以证明案件一、二审结束后进入执行程序，在执行阶段达成和解协议的同时形成的未备案统计表，未备案的83套中的51套，以万嘉公司另行出具的备案通知单为准进行网签备案，没有备案的责任应由佳和公司承担。张润梅质证意见，对第一组证据的真实性无异议，但对关联性、证明目的有异议，虽然工程中标单位是万嘉公司，但实际施工人是张焕喜，张焕喜在施工和诉讼过程中都作为万嘉公司的代理人行使权利。对第二组证据的真实性和关联性不予认可，系复印件且为其单方制作，一、二审判决均确定了张焕喜的实际施工人地位。对第三份证据的真实性无法判断，但本案的实际施工人是张焕喜而不是李飞。对第四组证据的真实性、证明目的均不认可，万嘉公司提交的该工程劳务费并不是全部劳务费，只是部分劳务费。第五组证据不是新证据，对真实性无法确认，是其单方提供给房管局的，房屋备案应该是开发商向房管局提出备案，而非施工方备案，律师函是律师在不了解案件具体情况的前提下所出具，万嘉公司和佳和公司在诉讼过程中已就81套房屋抵顶工程款形成的对账表达成共识，这些房屋已经抵顶给第三人。对第六组证据真实性无法确认，且不能证明其目的。佳和公司质证意见，对第一组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，实际施工人是张焕喜，其挂靠万嘉公司做的招投标。对第二组证据真实性不认可，系其单方发文。对第三组证据真实性认可，发这个通知的过程，2017年7月上诉的时候，工程停工，佳和公司通知万嘉公司要么来施工要么停工。因为中标通知书上是李飞，而不是张焕喜，张焕喜是挂靠在万嘉公司名下的，所以佳和公司发文要给万嘉公司。对第四组证据的真实性不认可，是其与第三方签订的协议，只能证明他们是中标单位但不能证明他们是实际施工人。对第五组证据的真实性不认可，是他们单方向房管局提交的手续。对第六组证据的真实性认可，但对证明目的不认可。本院认为，从上述证据证明目的来看，实质体现了万嘉公司与张焕喜及张润梅之间基于案涉房屋再次抵顶行为产生的争议，与本案被执行人佳和公司或执行标的并无关联，故本院对上述证据不予采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另根据万嘉公司强制执行申请书查明其申请事项为：一、依法强制执行（2017）甘10民初37号和（2017）甘民终511号民事判决书内容，即：1.由佳和公司支付万嘉公司工程款11317822.1元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际支付工程款之日止；2.由佳和公司给万嘉公司办理抵顶工程款的51套商品住宅房备案登记手续，或者向万嘉公司支付51套商品住宅房价款23121662.5元；3.由佳和公司向万嘉公司加倍支付迟延履行工程款期间的债务利息。本院认为，张润梅起诉并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条关于案外人执行异议之诉规定的受理条件，理由分述如下：首先，作为执行依据的本院（2017）甘民终511号民事判决在认定佳和公司欠付万嘉公司工程款时，已将包括案外人诉争房产在内的81套房屋抵顶的工程款3633947.29元作为已付工程款予以扣除，并在此基础上判决佳和公司再行向万嘉公司支付工程款11317822.1元及利息。故一审法院在实施强制执行行为时，不应将上述房产作为被执行人佳和公司责任财产予以查封，而只能将佳和公司除上述房产以外其他财产作为执行标的。对此，申请执行人万嘉公司与被执行人佳和公司均不持异议。其次，万嘉公司向一审法院申请强制执行时，提出了由佳和公司办理已抵顶工程款房屋备案登记手续或因不能备案登记支付23121662.5万元的申请事项。鉴于本院（2017）甘民终511号民事判决并未支持万嘉公司要求佳和公司办理备案登记手续的诉讼请求，万嘉公司该项强制执行申请内容因缺乏执行依据，致使一审法院在恢复对（2017）甘民终511号民事判决的强制执行后，再一次对81套顶账房之内的诉争房屋采取强制执行措施显属错误，进而导致案外人张润梅提出了执行异议。第三，虽然张润梅在执行异议中，对一审法院执行行为提出异议的同时，也对被查封房产提出了权利主张，但该项主张实际系佳和公司将房产抵顶给万嘉公司清偿工程款后，万嘉公司与张焕喜及张润梅之间因再次抵顶行为而产生的争议，并非通常执行异议之诉中，案外人因与被执行人之间基于民事法律行为对执行标的亦享有某种民事权益，通过人民法院审查判断案外人与申请执行人之间的民事权益谁更应优先予以保护。故张润梅与申请执行人万嘉公司、张焕喜间的权利争议依法并不属于执行异议之诉审理范围。第四，在被查封财产已不属于佳和公司责任财产、查封行为因缺乏执行依据致使诉争房产依法不属于执行标的情形下，张润梅提出执行异议的目的在于将违反法律规定的执行行为予以更正或撤销，并非旨在排除依据生效法律文书对佳和公司责任财产已采取的强制执行行为。故张润梅所提异议亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条“案外人基于实体权利即对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”之规定。综上，一审法院指引张润梅提起执行异议之诉不当，张润梅对一审法院驳回其执行异议裁定不服，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”之规定，通过向本院申请复议途径对其权利进行救济。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销庆阳市中级人民法院（2019）甘10民初81号民事判决；二、驳回张润梅的起诉。张润梅交纳的一审案件受理费7879元、庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司交纳的二审案件受理费7879元均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 李文轩审判员 李 静审判员 徐长飞 二0二0年五月二十五日书记员 马 杰