宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4297号 上诉人（原审原告）：宁夏瑞信房地产开发有限公司。 法定代表人：曹某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏搏强律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚某，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。 委托代理人：程某，内蒙古安民律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏石油化工建设有限公司。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨某，住宁夏回族自治区银川市. 上诉人宁夏瑞信房地产开发有限公司(以下简称瑞信公司）、姚某、宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞信公司上诉请求：1.撤销原审判决书；2.依法改判石化建公司、姚某向瑞信公司支付镇北堡温泉小镇31#工程迟延竣工违约金349万元；3.本案上诉费、保全费用由姚某、石化建公司承担。事实与理由：一审法院部分事实认定错误，导致判决错误。一审法院认定姚某负责施工建设的涉案31#楼工程开工日期为2014年8月5日，属于事实认定错误，依据该时间节点，将后续所有工期节点进行变更并顺延，导致判决错误。一审法院查明并认定姚某提供的镇北堡温泉度假小镇31#酒店建筑施工图载明瑞信公司提供图纸的日期为2014年7月28日,并在2014年8月2日进行会审，瑞信公司提供图纸时间迟延80日，必然导致工期开工日期、各单位时间节点及整体工程迟延发生。瑞信公司认为一审法院查明和认定的该部分事实错误，直接导致判决错误。根据瑞信公司与石化公司建签订的《建设工程施工承包合同》合同第二部分通用条款13.1约定,因(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行等导致工期延误、顺延工期的，必修经瑞信公司工程师确认后，工期方可相应顺延。案件审理过程中，姚某、石化建公司并未就瑞信公司迟延提供图纸，未按约定支付工程款致使施工不能正常施工的情形，提供相应证据证据予以支持，也未提供经瑞信公司工程师确认顺延工期的相关证据。同时，鉴于瑞信公司与姚某、石化建公司就涉案31#楼工程欠款纠纷业经银川市中级人民法院、宁夏回族自治区高级人民法院两级法院进行审理，并作出（2016）宁01民初239号和(2017)宁民终200号生效民事判决书。根据两生效判决确认，姚某进场施工的日期为2014年7月18日。瑞信公司在与石化建公司签订《建设工程施工合同》后就向石化建提供可施工的图纸，事实上并不存在迟延交付图纸的情形，不存在影响姚某、石化建公司施工的情形，一审法院据此认定全部工期顺延属于事实认定错误，导致判决错误。鉴于此，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判，支持瑞信公司的上诉请求。 姚某辩称：瑞信公司的上诉请求及事实理由均不能成立，按照建设工程应按照经过会审过的图纸施工，否则不能作为施工的依据，瑞信公司提供图纸比合同约定的延迟了80多天，工期因通过图纸延期无法进行施工，工期应当顺延。瑞信公司未按照合同支付工程款是客观事实，瑞信公司将工程投入使用后仍然未支付工程款，姚某无奈之下通过诉讼程序解决，瑞信公司拖延支付工程进度款，不支付工程款对正常的建设工程施工是客观存在的。一审判决认定顺延工期是基本合理的，但顺延的工期不足于弥补，因拖延工程款导致工期的延误。工程存在增加量，一审判决认可的工程量超出合同价款的600多万，但因工程增加量导致工程的增加，一审法院并未支持完全不合理。其他答辩意见同我方的上诉状及事实和理由。 石化建公司辩称，同姚某答辩意见。另外，我公司与瑞信公司于2017年5月16日双方签署了就该涉案工程的协议书，协议书规定该涉案工程诉讼案件的责任承担，全部由瑞信公司承担，与我公司无关。瑞信公司在该涉案工程生效判决书的履行期限内履行支付责任，故该涉案工程所有的法律责任均因由瑞信公司承担。 石化建公司上诉请求：1.依法撤销银川市西夏区人民法院作出的（2019）宁0105民初2361号民事判决第一项，驳回瑞信公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由瑞信公司承担。事实和理由:涉案单位工程逾期完工是由于瑞信公司未按期足额支付工程款所导致的，石化建公司和姚某不应当承担迟延竣工的违约责任。2014年11月3日涉案工程完成主体封顶后，瑞信公司应付工程款8614089元，瑞信公司仅支付工程款1665880.45元，下欠工程款6948208.55元未付。2015年6月25日主体分布工程质量验收完成，瑞信公司应付未付工程款7178407.5元。瑞信公司累计拖欠工程款14126616.05元未付。因瑞信公司未按约定支付工程款，工程无法继续施工，农民工工资无法按时发放，农民工多次向西夏区劳动监察大队投诉，最终导致涉案工程无法按期完工。因此，迟延竣工的根本原因是瑞信公司不按约定支付工程款，石化建公司和姚某不存在过错，不应承担责任。瑞信公司的诉讼请求已过诉讼时效，应当驳回。瑞信公司于2015年9月23日将涉案工程投入使用。瑞信公司向石化建公司和姚某主张迟延竣工违约责任的诉讼时效期间已于2017年9月23日届满。瑞信公司与石化建公司签订协议约定：所有瑞信公司开发的温泉小镇项目所涉及的法律诉讼纠纷产生的一切后果均由瑞信公司承担。 瑞信公司辩称：瑞信公司与石化建公司签订的建设工程施工承包合同第二部分通用条款13.1约定，瑞信公司如未能按约定日期支付工程款、进度款导致事故不能正常进行导致工期顺延、延误的，必须经瑞信公司工程师确认后工期方可顺延，在一审、二审过程中石化建和姚某并未就瑞信公司迟延提供图纸、未按约定支付工程款的情况提供证据，因承担举证不能的后果。本案未超过诉讼时效，由于瑞信公司、石化建公司、姚某三方就涉案工程提起多起诉讼，直到2018年11月14日宁夏回族自治区高级法院做出（2017）宁民终200号民事判决书后，此时瑞信公司提起诉讼并未超过3年的诉讼时效期间。综上，石化建的上诉请求和事实理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。 姚某述称：认可石化建公司的上诉请求及理由。 姚某上诉请求：l、请求依法撤销一审判决书第一项，并依法改判驳回瑞信公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由瑞信公司承担。事实和理由：（一）一审判决姚某对瑞信公司承担违约责任没有任何法律和事实依据，一审判决根本错误。一审判决认定姚某未在顺延的工期内完成“拆除外脚手架、楼地面填充层完成、公共楼梯间瓷砖、踏步石材铺贴完成、窗户玻璃安装完成，达到外网施工条件，迟延148天，构成违约，产生违约金740000元”，该认、定没有事实和法律依据，瑞信公司未完成该举证责任，应当承担举证不能的法律后果，一审判决应当是驳回姚某的诉讼请求。姚某与石化建公司签订的《工程内部施工合同》并未就工期节点延迟承担违约责任进行约定。瑞信公司与石化建公司签订的《建设工程施工承包合同》第35.2条约定，对未完成单位工程的违约金不超过该单位工程价款的10％，退一万步，即使该单位工程的工期延迟，违约金也不能超过该单项工程价款的10％。该单项工程中的公共楼梯间瓷砖、踏步石材铺贴工程实际上由瑞信公司施工，即使该单项存在工期延迟，瑞信公司也应当承担责任。（二）一审判决镇北堡温泉度假小镇31#楼整体工程在顺延的施工期限内达到了竣工验收条件，但却以外脚手架拆除、楼地面填充、公共楼梯间瓷砖、踏步石材铺贴、窗户玻璃安装等超过了工期节点要求姚某承担责任，一审推理严重的违反逻辑规律。（三）瑞信公司一直拖欠姚某的工程款，2014年8月26日，温泉小镇31#楼完成一层主体结构封顶，瑞信公司应当按照合同约定支付工程款2871363元，但是瑞信公司仅付1440757.05元，欠付进度款143万元；2014年10月8日，温泉小镇31#楼完成四层主体结构封顶，瑞信公司应当按照合同约定支付工程款2871363元，但是瑞信公司仅付984338元，欠付进度款1887000元；2014年11月5日，温泉小镇31#楼完成主体结构封顶，瑞信公司应当按照合同约定支付工程款2871363元和价值5742726元的楼房，但是瑞信公司仅付2025000元，欠付进度款6589089元；2015年5月5日，温泉小镇31#楼完成外架拆除，瑞信公司应当按照合同约定支付工程款2871363元和价值4307045元的楼房，但是瑞信公司没有付款，欠付进度款7178408元；2015年7月31日，温泉小镇3l#楼完成合同约定的内容已经具备竣工验收条件，瑞信公司仍然拒绝按照《建设工程施承包合同》的约定支付工程款。姚某无奈之下只有将瑞信公司诉至法院讨回公道，瑞信公司至今拖欠姚某将几百万的工程款不予清偿，真正违约的是瑞信公司。瑞信公司在姚某讨要工程款提起诉讼过的程中始终没有提起反诉，反而在姚某获得胜诉判决申请执行时突然起诉姚某承担工期违约责任，瑞信公司明显属于恶意诉讼，浪费了司法资源，一审判决姚某对承担违约是对姚某极端不公。（四）温泉小镇31#楼在实际施工过程中因设计补充修改，导致工程量大量增加的事实十分清楚，姚某实际完成的工程造价超过合同约定的工程造价近600万元也证明了工程量大量增加的事实，一审判决对该事实没有认定。（五）一审判决以镇北堡温泉度假小镇31#楼一直有诉讼为由否定姚某提出的瑞信公司诉讼请求己过诉讼时效的主张是完全错误。综上，姚某恳请二审人民法院查明事实，正确适用法律，撤销一审判决第一项，依法改判为驳回瑞信公司的诉讼请求。 瑞信公司辩称：瑞信公司与石化建公司签订的建设工程施工承包合同第二部分通用条款13.1约定，瑞信公司如未能按约定日期支付工程款、进度款导致事故不能正常进行导致工期顺延、延误的，必须经瑞信公司工程师确认后工期方可顺延，在一审、二审过程中石化建和姚某并未就瑞信公司迟延提供图纸、未按约定支付工程款的情况提供证据，因承担举证不能的后果。本案未超过诉讼时效，由于瑞信公司、石化建公司、姚某三方就涉案工程提起多起诉讼，直到2018年11月14日宁夏回族自治区高级法院做出（2017）宁民终200号民事判决书后，此时瑞信公司提起诉讼并未超过3年的诉讼时效期间。综上，石化建的上诉请求和事实理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。 石化建公司述称：认可姚某的上诉请求。 原告向一审法院起诉请求：1.判令被告宁夏石油化工建设有限公司、姚某支付31#楼迟延竣工违约金共计3490000元；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月10日，瑞信公司与石化建公司签订《建设工程施工承包合同》一份，约定瑞信公司将其开发的镇北堡温泉度假小镇30#、31#、33#-36#楼土建、水、暖、电等图纸设计范围的全部内容及合同约定的其他内容，总建筑面积33606平方米，发包给石化建公司承建，开工日期2014年5月18日，竣工日期：整体工程2015年4月20日竣工移交，合同价款50409000元。合同约定工期总日历天数：有效工期337天，其中各单位工程工期节点：（1）一楼封顶（现场安全文明施工达标）2014年7月18日；（2）三楼封顶2014年8月3日；（3）主体（含砌体）工程完成2014年9月10日；（4）拆除外脚手架、楼地面填充层完成、公共楼梯间瓷砖、踏步石材铺贴完成、窗户玻璃安装完成，具备外网施工条件2014年10月10日；（5）工程通过质量监督站、发包人、监理公司、物业公司、验收合格，钥匙交付物业公司2015年4月20日。合同第二部分通用条款13.1约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加……合同第二部分通用条款26.1约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款，按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期结算；26.2约定，本通用条款23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款同期同比例支付；26.3约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知。发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。合同第二部分通用条款38.1约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包;38.3约定，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。合同第三部分专用条款4.1约定，发包人在开工前10天内提供3套施工图纸（含电子图纸及相关前期资料）。专用条款26条对工程进度款的付款周期进行了约定：按所承包范围内的单栋工程，全部达到合同规定的时间节点后支付，工程款货币支付60%，顶房付40%，多层住宅工程具体为：一楼封顶按实际的10%工程款支付；四楼封顶按实际的10%工程款支付；主体工程完成按实际的10%支付，按实际的20%顶房；外装饰工程完工、窗户玻璃安装完成，具备外网施工条件按实际的10%工程款支付，顶15%房；工程通过质量监督站、发包人等验收合格，按实际的10%工程款支付；提交竣工备案表后办理结算，结算后45天内付10%工程款。专用条款35.2工程延期约定：（1）因承包人原因不能按照约定工期节点，滞后天数在15天以内，对未完成的单位工程每延迟一天由施工单位承担2000元的违约金；超过15天及以上的，对未完成工程每延迟一天由施工单位承担5000元的违约金，违约金最高不超过该单位工程价款的10%。 2014年7月18日，姚某与石化建公司签订《工程内部施工合同》，石化建公司将温泉度假小镇31#、33#-35#建筑施工项目交由姚某施工。工程内容：施工图纸范围及招标文件规定的全部内容，施工工期：全部工程自2014年4月25日开工至2014年11月30日完工，总工期220天。31#楼工期待定。工程造价：31#楼造价按甲方与建筑单位签订的《建设工程施工承包合同》中所规定的条款执行。甲方按合同结算1.5%收取管理费594133.2元。营业税由甲方按国家规定代为缴纳，并从乙方工程造价中扣除；所得税及建设主管部门及其他部门所交的费用由乙方承担，甲方扣除。招投标所发生的费用由乙方承担。后姚某将33#-35#楼交由他人施工，自己施工的房屋为31#。 合同签订后，姚某进入工地进行施工。原告提交的混凝土浇筑申请表、工程材料/构配件/设备报审表、工程量、款内部审核会签单载明，被告2014年8月25日完成一层封顶，本次应付金额2871363元，瑞信公司在2014年9月1日至3日支付2871363元（1039255+737757.05+1094350.95）；2014年9月28日完成三楼封顶，本次应付金额20万元，瑞信公司在2014年9月30日支付20万元；2014年11月3日完成主体结构封顶，本次应付金额2871363元及价值5742726元的楼房，瑞信公司在2014年11月5日至11月28日支付1665880.45元（300000+700000+233407.5+432472.95）；2015年6月25日主体分布工程质量验收完成，本次应付金额2871363元及价值4307044.5元的楼房，瑞信公司未支付。2016年2月23日，31#楼被竣工验收。 另查明，姚某提供的镇北堡温泉度假小镇31#酒店建筑施工图载明瑞信公司提供图纸的日期为2014年7月28日，该图纸于2014年8月2日被会审。宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终200号民事判决书确认，31#楼在2015年7月31日达到竣工验收条件，但没有进行竣工验收，2015年9月23日，31#楼被瑞信公司投入使用，瑞信公司尚有3090358.07元工程款未付给姚某。 一审法院认为，瑞信公司与石化建公司签订的《建设工程施工承包合同》合法有效，双方应依约履行合同约定的权利义务。合同约定，发包人应在开工前10天内提供3套施工图纸，并约定开工日期为2014年5月18日，本案中，瑞信公司提供图纸的时间应为2014年5月8日，但瑞信公司实际在2014年7月28日提供图纸，并在2014年8月2日进行图纸会审，故瑞信公司提供图纸时间迟延80日，必然导致开工日期、各单位工程工期节点及整体工期迟延的发生。被告姚某认可实际开工日期为2014年8月5日，各单位工程工期节点亦应相应顺延80日，即：一楼封顶（现场安全文明施工达标）2014年10月6日；（2）三楼封顶2014年11月6日；（3）主体（含砌体）工程完成2014年11月29日；（4）拆除外脚手架、楼地面填充层完成、公共楼梯间瓷砖、踏步石材铺贴完成、窗户玻璃安装完成，具备外网施工条件2014年12月29日；（5）工程通过质量监督站、发包人、监理公司、物业公司、验收合格，钥匙交付物业公司2015年7月9日。本案中，被告分别在2014年8月25日完成一层封顶，2014年9月28日完成三楼封顶，2014年11月3日完成主体结构封顶，均在顺延80日后的工期节点内完工，不构成违约。瑞信公司未按约定日期足额支付工程进度款，致使施工不能正常进行，工期应相应顺延，结合瑞信公司未付的工程款金额，一审法院认为顺延30日合理，故上述（4）（5）工程经顺延30日后，完工日期顺延为2015年1月28日、2015年8月8日。本案中，31#楼在2015年7月31日达到竣工验收条件，但没有进行竣工验收，2015年9月23日31#楼被瑞信公司投入使用，故第（5）项工程在顺延30日后的工期节点内完工并达到竣工验收条件，不构成违约；第（4）项工程完工时间为2015年6月25日，未在顺延后的工期节点2015年1月28日完工，迟延148天，构成违约，产生违约金740000元（148天×5000元）。综上，原告要求被告姚某支付31#迟延竣工违约金3490000元的诉讼请求，一审法院确认为740000元。合同约定，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任，故被告石化建公司应对上述违约金承担连带责任。被告姚某关于原告提交图纸迟延应顺延工期80日、支付工程进度款迟延应顺延工期30日的答辩意见，一审法院予以采信；关于工程量增加、工程设计补充修改应顺延工期20日的答辩，因被告未提供有效证据证实31#楼工程量增加及设计修改的事实，该辩解一审法院不予采信。被告关于原告的诉讼请求已超过诉讼时效，因双方就31#楼一直有诉讼，故该辩解一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，判决：一、被告姚某、宁夏石油化工建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁夏瑞信房地产开发有限公司31#楼迟延竣工违约金740000元；二、驳回原告宁夏瑞信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34720元，由原告宁夏瑞信房地产开发有限公司负担27429元，由被告姚某、宁夏石油化工建设有限公司负担7291元。 本案二审期间，上诉人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于姚某是否承担责任。2014年5月10日的《建设工程施工承包合同》合同主体为瑞信公司与石化建公司，姚某并非上述合同的相对方，一审法院判令姚某承担责任不当，本院予以纠正。关于违约金的数额。瑞信公司一审期间提供证据证明拆除外脚手架、楼地面填充层完成、公共楼梯间瓷砖、踏步石材铺贴完成、窗户玻璃安装等工程完工时间为2015年6月25日，石化建公司虽不认可，但未提供证据证明，一审法院认定石化建公司迟延148天并无不妥，按合同约定，故石化建公司应向瑞信公司支付迟延竣工违约金740000元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2361号民事判决书第二项即“二、驳回原告宁夏瑞信房地产开发有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2361号民事判决书第一项即“一、被告姚某、宁夏石油化工建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁夏瑞信房地产开发有限公司31#楼迟延竣工违约金740000元”； 三、上诉人宁夏石油化工建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人宁夏瑞信房地产开发有限公司31#楼迟延竣工违约金740000元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34720元，由宁夏瑞信房地产开发有限公司负担27429元，由宁夏石油化工建设有限公司负担7291元。二审案件受理费34720元，由宁夏瑞信房地产开发有限公司负担27429元，由宁夏石油化工建设有限公司负担7291元。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇二〇年五月十一日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程的勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。