广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1166号上诉人（原审原告）：朱振荣，男，1969年12月13日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区****************，公民身份号码：440************517。委托诉讼代理人：黄日森，广东五邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德明，广东五邑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余兆全，男，1954年7月4日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区***************，公民身份号码：440************516。委托诉讼代理人：甘明达，广东华法（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈乾基，男，1950年8月12日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区***************，公民身份号码：440************519。委托诉讼代理人：陈秀雁，广东天高律师事务所律师。上诉人朱振荣因与被上诉人余兆全、陈乾基承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初6854号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱振荣上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持朱振荣的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由余兆全、陈乾基承担。事实和理由：一、涉案填土工程自始由朱振荣承包完成，共同承包无事实依据。（一）朱振荣与陈乾基的通话记录足以证明涉案工程是由朱振荣独立承包完成的事实。陈乾基在2019年5月27日通话中已明确表明涉案回填工程系由其发包给朱振荣。一审中，又称涉案填土工程系交由余兆全施工，对余兆全与朱振荣之间以及其他施工人之间是否存在雇佣和合作关系不清楚，相互矛盾。因此，涉案工程由朱振荣独立承包完成在录音中得以真实反映。（二）从施工情况看，余兆全称涉案工程系共同承包回填无任何事实依据。一审中，余兆全称涉案工程系连同朱振荣及黄某、吴某共同承包土方回填，但余兆全并未就回填的分工、回填的收益分配、回填支出各项费用明细进行举证，事实上，涉案工程不存在共同承包施工。余兆全称涉案工程系共同承包回填未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。（三）从收款人看，如陈乾基所称，涉案工程系由余兆全填土施工，本案全部工程款应当由余兆全收取，陈乾基却把工程款交付给其庭审中称不清楚关系的吴某；如涉案工程系共同承包，那么余兆全以及吴某所谓两次收取的工程款都应当向朱振荣支付，但朱振荣至今未收取任何工程款。（四）从是否支付工程款看，陈乾基提交的《收据》显示，工程尾款是由吴某收取，但根据朱振荣提交的2019年5月27日通话录音，吴某在电话中向朱振荣明确表明其无收取一分钱，且主动提出约见陈乾基当面对质收款事宜。按常理，1.若如余兆全所称存在合作关系、工程亏本，吴某作为合作人之一竟然无提及任何关于合作施工的问题，也无就工程款的支付、分成问题提出异议，违背常理；2.若吴某实际收取工程款，绝不会两次否认收款，也绝不会主动提出约见陈乾基对质付款事宜；因此，涉案通话录音的内容是吴某的真实意思表示，足以证明陈乾基提交的《收据》并非吴某本人出具，吴某本人亦无收取任何涉案工程款。陈乾基虚假陈述，使本案事实无法查清，应承担法律责任。二、涉案欠付工程款不存在诉讼时效已过问题。首先，涉案工程款至今仍未支付，朱振荣在完成涉案回填工程后，多次电话、上门催促陈乾基支付拖欠工程款；其次，涉案填土工程所属土地权属人系陈乾基及余兆全共同共有，填土工程的受益人系陈乾基及余兆全，朱振荣完成填土工程后，无论是陈乾基或余兆全均负有付款义务；最后，从2019年5月27日朱振荣与陈乾基的通话录音可知，陈乾基表明涉案工程系由朱振荣回填完成，并表明让朱振荣向余兆全收钱，该意思表明陈乾基认可朱振荣的回填工作并作为土地权属人承诺向其支付工程款的事实。根据法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。故涉案欠付工程款不存在诉讼时效已过问题。三、补充意见。第一，涉案的填土工程，一审认定朱振荣施工的事实，却没有对朱振荣诉求的事实进行核查。朱振荣起诉的是要求支付填土工程款38万元。一审在认定朱振荣施工的情况下并没有对工程款的具体结算问题进行审查，属于事实认定错误、不清。第二，一审中，朱振荣就涉案的填土工程量申请评估，但是一审并没有做任何的回应，而涉案工程量的评估是本案查明涉案填土工程价值的必查事实，一审程序错误。第三，本案的诉讼时效应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条。由于本案工程款双方没有进行书面的结算，也没有约定具体的履行期限，因此诉讼时效应从债务人也就是陈乾基、余兆全明确表示不履行义务之日起计算，故而一审在诉讼时效适用上属于适用法律错误。第四，关于工程款的问题。朱振荣并没有充分的法律知识对自己权益予以保护，但客观事实来讲，确实组织了施工，投入了人力物力和财力为陈乾基、余兆全填平鱼塘，用于建设。在事实不清的情况下，人民法院有查清事实的权力和责任。就本案而言，可以确定的是朱振荣确实有施工。朱振荣组织了施工，双方都没有异议。陈乾基、余兆全称有其他人共同施工，以及已经付清了全部工程款的虚假陈述，导致了一审作出错误判断。依据举证规则，陈乾基、余兆全主张款项已经付清，应当提供相应的付款凭证，但其只提供了一张案外的收款收据，并没有任何证据证明向朱振荣支付过款项，因此，对于工程款的支付，应当查清工程造价、已付工程款来得出欠付工程款是多少。对于工程款，由于双方没有签订书面合同，也没有结算，可以通过工程造价评估的方式来确定，但一审没有理会朱振荣申请评估的要求，属程序违法。综上，余兆全、陈乾基企图通过虚构共同承包关系混淆实际仅由朱振荣承包完成涉案工程的事实，其说法前后矛盾，无任何事实依据，请求二审改判支持朱振荣的全部诉讼请求。余兆全辩称，朱振荣上诉请求与事实不符，没有法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审驳回朱振荣。一、涉案地块为余兆全与陈乾基在2003年出资购买，面积约10.48亩，并非朱振荣所说20亩。二、朱振荣提交的证据未能证明其诉讼主张，应承担举证不能的不利后果。三、涉案工程在2005年7月施工，工程在2006年年头已完工，从朱振荣主张利息起算时间可证实其认为权利受到侵犯的时间起点应为2006年2月1日，此时已经知悉其所谓“拖欠工程款”的事实。但朱振荣在事隔13年之后才提起民事诉讼，已经超过法律规定的诉讼时效。四、朱振荣作为原告方，理应如实充分的提供能证实其诉讼主张的系列证据材料。有关工程量多少、单价结算等理应由其提供，朱振荣没有尽到基本的举证义务。结合陈乾基一审提交的《收据》可以证实，即使涉案工程实际发生，该工程已经全部结算完毕，不存在拖欠工程款的情形，朱振荣理应承担该举证不能的不利后果。五、对评估问题，该工程在2006年已经施工完毕，至今该地块后续已进行过二次处理，客观上不存在鉴定可能。而朱振荣并没有提供能用以鉴定的当时的施工材料，结合2011年12月16日所出具给吴某的《收据》，可以证实涉案的工程已结算完毕。陈乾基辩称，朱振荣提起本案主张没有事实依据，也超过法定时效，一审判决正确，请求驳回上诉。一、朱振荣在本案中没有提供合同、结算书等证据证明陈乾基与朱振荣个人之间存在承揽合同关系。朱振荣提交的录音也无法证明陈乾基确认与朱振荣个人存在承揽合同关系的事实，陈乾基也没有确认拖欠朱振荣工程款，朱振荣对其主张所提供的证据不足以支持其请求。二、陈乾基在一审中提供的《收据》是吴某收款后本人亲自出具的，朱振荣对其真实性提出异议，应当对签名的真实性予以鉴定。吴某在电话录音里陈述“其实我一分钱都没有收过”也符合事实，余兆全在一审中陈述，其四人合作承担涉案工程，收取的款项已支付因该工程而产生的应付款，四合作方根本没有任何收益，故此，吴某的此陈述没有违背事实，但不能证明其没有收取《收据》记载的款项。三、朱振荣在一审中申请评估其工程量，但根据现场显示涉案土地已经一分为二，余兆全对其享有的土地部分也进行了填土工程施工，陈乾基在朱振荣提起诉讼期间，也对土地进行了填土工程，故对工程进行工程量评估也无法证明原来的工程量是多少。四、关于诉讼时效，朱振荣提起本案诉讼超过法定诉讼时效，电话录音无法证明诉讼时效中断。朱振荣已经明确其计算利息的时间为2006年的年初，即其权利受侵害之日为2006年年初。《收据》也证明陈乾基在2011年已经付清全部的工程款，故诉讼时效的计算即使从2011年期间起算至朱振荣提起本案诉讼时，也超过了法定的时效。五、涉案工程是经余兆全、黄某等4人共同合作施工的，并非朱振荣独自施工。陈乾基对其中的合作施工人付清全额工程款，视为已结算完毕。朱振荣向一审法院起诉请求：1.判令余兆全、陈乾基立即支付工程款38万元及利息162734.21元(利息从2006年2月1日起计，按中国人民银行同期贷款利率，暂计至起诉之日为162734.21元，以后的利息计至清偿之日止)；2.判令余兆全、陈乾基承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实如下：2005年2月2日，为民村民委员会与陈乾基、余兆全签订《出让土地合同书》，约定为民村民委员会将位于***地段一带，面积约10.48亩土地使用权出让给陈乾基、余兆全。上述地块施工前是鱼塘，2005年前后，余兆全连同朱振荣及案外人黄某、吴某2共同对上述地块进行土方回填。2018年11月5日，陈乾基与余兆全签订《工业地分折协议》，双方将共同共有的位于***地段一带地块平分各占一半，陈乾基占一半近南边（二横路），余兆全占一半近北面（围堤脚）。该协议上有江门市蓬江区******民委员会的盖章。另查明，朱振容提供的录音记录显示：其于2019年5月27日分别致电陈乾基以及案外人吴某沟通涉案的工程款问题。陈乾基提供的2011年12月16日《收据》（NO0027483）显示：“今收到陈乾基闲步填土工程款、尾数叁万伍仟元，全部付清。”《收据》下方经手人一栏有吴某的签名。一审法院判决：驳回朱振荣的全部诉讼请求。原案受理费9227.34元，由朱振荣负担。二审中，陈乾基、余兆全没有提交新的证据。朱振荣向本院提交《证人出庭申请书》一份及其委托诉讼代理人对余某、胡某所作的《询问笔录》两份，申请准许余某、胡某作为证人出庭作证。陈乾基、余兆全认为朱振荣申请证人出庭违反法定程序，两证人是否涉案工程的施工人员，朱振荣也没有提供相应的证据予以证明，两证人的证言与本案无关。本院经审查认为，朱振荣未在一审中申请证人出庭作证，且朱振荣与余某、胡某存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，对朱振荣关于证人出庭作证的申请本院不予准许，对两份《询问笔录》本院亦不采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是承揽合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，朱振荣主张与陈乾基、余兆全存在承揽合同关系并请求支付相应的工程款，则应当对朱振荣独立与陈乾基、余兆全之间存在承揽关系、所承揽的工程量及双方约定的计价标准等基本事实承担举证证明责任，且该证明责任应为结果意义上的证明责任而非行为意义上的举证责任。关于陈乾基、余兆全应否按朱振荣主张支付承揽工程款及利息的问题。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。首先，关于朱振荣是否独立承揽了争议的填土工程的问题。陈乾基主张其是将工程交给余兆全，是否存在其他施工人并不清楚，余兆全则主张除朱振荣外，另还有案外人黄某、吴某2参与填土工程，在朱振荣没有提供书面的承揽合同等其他证据仅有其个人陈述的情况下，本院难以确认朱振荣是独立承揽了涉案的填土工程。其次，关于工程量及计价标准，朱振荣主张填土面积约20亩，以17.8元/立方计价，工程款取整数为380000元，而余兆全则称当时实施工程口头约定大约10元/立方。对于涉案的地块是否完全填满的问题双方也存在争议。而朱振荣除其个人陈述外，也没有进一步提供陈乾基、余兆全认可的或双方之间签订的工程结算文件等其他证据证明其所主张的事实。再次，关于涉案填土工程款是否已支付完毕及朱振荣提及的评估问题。朱振荣主张工程款未付、余兆全则主张填土工程完毕后各项费用各方已经结算完毕，不存在拖欠朱振荣加工承揽款的情形。在双方就朱振荣是否独立完成涉案填土工程、已完成的工程量及计价标准无法确定的情况下，本案显然难以支持朱振荣的主张。至于朱振荣提供的录音证据的问题，本院经审查认为，有关录音证据内容并不能完整反映朱振荣所主张的朱振荣是否为独立承揽人、工程量及计价标准、是否已支付完毕填土工程款等的债权债务内容，本院不予采纳。关于诉讼时效的问题。一审已详述，本院予以认同，不予赘述。综上，朱振荣对其主张因未能尽举证证明责任，应承担举证不力的不利后果。一审判决驳回朱振荣的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，朱振荣的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9227.34元（上诉人朱振荣已预交），由上诉人朱振荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年五月二十六日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华