河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1614号上诉人（原审原告）：刘清玉，男，1965年5月25日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：朱瑞兵，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯修国，男，1952年3月20日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：冯艳芳，女，住安阳市殷都区，系冯修国之女。委托诉讼代理人：刘卫强，河南銨和律师事务所律师。原审原告：滑县半坡店镇刘堤水厂，住所地滑县半坡店乡刘堤村。负责人：刘清玉。原审被告：刘香菊，女，1953年2月28日生，汉族，住滑县。上诉人刘清玉因与上诉人冯修国及原审原告滑县半坡店镇刘堤水厂、原审被告刘香菊不当得利纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初10413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘清玉上诉请求：撤销一审判决，改判冯修国支付水费58712.8元（不服金额为30712.8元）。事实与理由：一、一审法院认定截止至2018年12月10日冯修国拖欠水费金额为28000元数额错误，实际金额应为38762元。2018年4月6日刘清玉抄总表数为127795方,6月6日冯修国支付水费16000元，下欠15000元，8月9日抄总表数为139623方，实际用水数11828方，12月10日抄总表数后数字为149397方，实际用水数为9774方，两次总用水数为21602方，乘以每方1.1元金额为23762元，加上之前下欠的15000元，双方最终核算后尚欠水费38762元，而非28000元。二、一审法院未支持2018年12月10日至2019年5月25日期间的水费错误。2018年12月10日刘清玉抄总表数后数字为149397方，双方进行核算，确认截止2018年12月10日拖欠的水费金额；2019年5月25日，抄总表数为163443方，实际用水数为14046方，冯修国收取水费后应付刘清玉15450.6元，但一审法院没有支持。三、刘清玉在一审提供的抄水表数字底册即为抄表总数，该数字应作为双方结算水费的依据。四、2013年12月份冯修国欠刘清玉4500元未付，一审法院没有认定。冯修国辩称，在双方通话录音中也是要求刘清玉对账，冯修国已将水费足额支付给刘清玉，至今不欠刘清玉一分钱；刘清玉收到水费后并未出具增值税发票或二联单收据。冯修国上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回刘清玉的起诉。事实与理由：一、刘清玉是国家投资的水厂承包人，应该设立专账和会计档案，收水费应当依法出具税务发票，但其在收取冯修国交付的水费后并未出具任何收款手续，冯修国多次索要也不给，应承担举证不能的法律后果。二、冯修国是受后营村委会选聘，收水费是职务行为，与刘清玉不存在直接法律关系，冯修国不是本案的适格主体，应依法驳回刘清玉的起诉。三、一审判决支付水费28000元，事实不清，证据不足，程序违法。一审判决所依据的证据是2019年12月28日双方的通话记录，冯修国虽然提到了一个一万五、一个一万三，但没有说是欠这个数还是给了这个数，冯修国年老耳聋听不清，最后说见了面再说。当要求当庭对这个录音证据进行播放时，审判长说庭下再播放质证，后没有对该录音进行质证，一审在没有对该录音证据进行质证的情况下，断章取义地采信了对刘清玉有利的录音片段，认定冯修国承认欠28000元，系认定事实不清，证据不足，程序违法。四、对没有出庭作证的证人、书面证言不明确具体的证言，不能作为认定案件事实的依据。董强、严新社、常然振三份证人证言，证人都没有出庭作证，证明内容非常笼统，没有调解的具体时间、地点、参加人员、调解具体内容等，不符合证据要件，一审判决采信这三份证明有违法律规定。刘清玉辩称，刘清玉是水厂承包人，设立有专账，合法经营；冯修国的职责是将收取的水费按每平方米1.1元交付刘清玉，冯修国未按约定交付构成不当得利，冯修国主体适格；提交的证据已全部经过质证，通话录音证实冯修国认可欠水费28000元；三位证人证言内容客观真实，与其他证据相互印证，可以作为认定案件事实的依据。刘清玉向一审法院起诉请求：判令被告支付原告水款58712.8元及利息，被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2010年7月20日，原告刘清玉、案外人李俊梅与滑县水务局签订了《半坡店刘堤水厂经营管理承包合同》，滑县水务局将半坡店镇刘堤水厂承包给原告刘清玉、李俊梅经营管理，该水厂负责供应包括被告所在村庄在内的24个村的生活用水。案外人李俊梅证实，其与滑县水务局签订合同后，没有参与水厂的管理与经营，也没有参与任何收益，自愿放弃了水厂承包及承包后的收益。被告冯修国系滑县半坡店镇后营村、前周村、张庄村、柳村四个村的水管员，负责对农户使用的水表数进行抄录、收取水费，并将收取的水费按抄表数字每立方米1.1元的价格交付原告刘清玉。后被告冯修国没有将收取的水费按照约定交付原告刘清玉。被告冯修国在2018年12月28日与原告刘清玉的通话中，认可拖欠原告刘清玉水费28000元。经原告刘清玉催要及滑县半坡店镇政府工作人员调解，被告冯修国没有将拖欠的水费给付原告刘清玉。另查明，原告滑县半坡店镇刘堤水厂没有进行注册登记。一审法院认为，本案系不当得利纠纷。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”被告冯修国收取用水户的水费后，应当按照约定将水费给付原告刘清玉，但其却将收取的28000元水费据为己有，为自己获得了利益，致使原告刘清玉受到了损失，且被告冯修国的获利没有法律根据，其行为已构成不当得利，应当予以返还。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孽息。利用不当得利取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”但原告刘清玉没有证据证实被告冯修国占有水费的具体时间，故其要求的利息应自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故对被告冯修国关于其不欠原告水款，不构成不当得利的抗辩意见，不予采纳。被告刘香菊不是水管员，且原告刘清玉没有证据证实被告刘香菊占有收取的水费，故对原告刘清玉要求被告刘香菊给付水款的诉讼请求，不予支持。原告滑县半坡店镇刘堤水厂没有进行注册登记，依法不具有诉讼主体资格，故对其诉讼请求，不予支持。判决：一、被告冯修国于本判决生效后十日内日支付原告刘清玉水费28000元及利息（利息自2019年10月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告刘清玉的其他诉讼请求；三、驳回原告滑县半坡店镇刘堤水厂的诉讼请求。案件受理费634元，由原告刘清玉负担334元，被告冯修国负担300元。二审期间，刘清玉提交滑县水务局出具的水管员职责一份，证明承包人与水管员是按照所抄总表数进行结算，抄录的水量底册即为抄表总数。冯修国质证称，自己并非滑县水利局或者刘清玉直接聘用的水管员，冯修国只对本村委会负责。冯修国提交：后营村委会证明一份，证明2018年12月8号双方要在晚上见面对账，但是并没有对账，直到2019年年前还存在争议；冯修国记录账目一份，证明尚未收取的水费金额为12819.2元，水费尚未收清，与一审几个村委会出具的证明不符。刘清玉质证称，对后营村村委会出具的证明有异议，不能证明双方之间的录音内容不真实，该证明中也写明水费怎么交，交了多少，村委会均不清楚；账目，不是新证据，账目内容不客观，所有水费冯修国均已收取完毕，四个村委会已经出具证明，且2019年5月冯修国辞职后各个村所用的水费均已支付。本院认为，冯修国二审提交的后营村委会证明，无法证明争议款项数额，自己所记账目，无任何人员签名，刘清玉也不认可，均不能推翻冯修国在通话录音中所述内容，不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，在一审中冯修国方已对2018年12月28日的通话录音进行了质证，二审中也发表了相关观点，其权利得到了保障，该份录音内容清晰、明了，是双方自愿、真实意思表示，能够作为认定本案事实的关键性证据使用。根据双方之间的整个通话录音内容，不存在刘清玉引导冯修国说话和冯修国听不清的情况，在刘清玉说冯修国欠其38000多元后，冯修国说“原来15000”“嗯嗯嗯！那15000，这个是13000”时，语气极为肯定，且是主动说出的数额，所说的就是欠款，不存在理解歧义，据此能够认定冯修国认可欠刘清玉28000元的事实。此外，在2019年6月18日两人的通话录音中，刘清玉称冯修国还欠5万多元时，冯修国说“我能不给你哦”，也可以佐证冯修国尚有款项未支付给刘清玉的事实。冯修国上诉称在通话录音中未说是欠的数额还是给的数额、耳聋听不清，不欠刘清玉款项，本院不予采信。至于刘清玉是否应该设立专账、会计档案和刘清玉收取水费后应否向冯修国出具税务发票，与本案无必然关联性，也不影响冯修国认可欠款28000元的事实。一审法院在证人未出庭接受质询的情况下便采信董强、常然振、严新社的书面证言，虽有不当，但该组证据并非系认定冯修国应支付刘清玉28000元的关键性证据，即使不予采信，也不影响对本案事实的认定。正因为刘清玉与冯修国之间不存在直接的合同关系，本案才以不当得利纠纷进行了审理，冯修国称其不应作为本案的被告，应驳回刘清玉对其的起诉，理由不能成立，本院不予支持。刘清玉称冯修国欠其58712.8元，无充分、有效证据予以证明，冯修国亦不认可，本院不予采信。一审法院根据两人之间的通话录音等判决冯修国支付刘清玉28000元，事实清楚，证据充分，结果正确。综上，刘清玉、冯修国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费568元，由刘清玉负担295元，冯修国负担273元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  朱志伟审判员  付文华二〇二〇年五月二十五日书记员  何 瑶