安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终85号 抗诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨骏，男，汉族，1970年3月16日出生于安徽省马鞍山市，大专文化，原马鞍山市环境卫生管理处村镇环境卫生监管中心主任，户籍地及住址马鞍山市花山区。因涉嫌犯受贿罪，于2019年8月8日被马鞍山市雨山区监察委员会决定留置，同年9月26日经马鞍山市雨山区人民检察院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行刑事拘留，同年9月29日经马鞍山市雨山区人民检察院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人张家尧，安徽净源律师事务所律师。 辩护人翟智民，安徽净源律师事务所律师。 马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人杨骏犯受贿罪一案，于2019年12月26日作出（2019）皖0504刑初265号刑事判决。马鞍山市雨山区人民检察院、原审被告人杨骏不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员陈煜出庭履行职务，上诉人杨骏及其辩护人张家尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判依据到案经过、扣押清单、干部任免审批表、工作职务的通知、事业单位年度考核登记表、领导班子成员分工、事业单位法人证书、马鞍山市编制委员会文件、岗位职责、马鞍山环卫处采购合同、雨污混合液承运合同、马鞍山市生活垃圾焚烧发电项目协议、施工合同、监测报告、现场检查记录、私营企业注册信息、银行交易明细、被告人杨骏的户籍信息、讯问笔录、谈话笔录等书证，证人汪某、葛某、何某、陶某等37人的证言，被告人杨骏的供述与辩解，搜查笔录等证据认定： 2010年至2018年期间，被告人杨骏在担任马鞍山市环境卫生管理处向山生活垃圾处理场场长期间，利用其负责单位全面工作的职务便利，收受汪某、何某、陶某贿赂款共计78万元，并为上述人员在淤泥排放、承接工程业务等方面谋取利益。具体犯罪事实如下： 1、被告人杨骏收受马鞍山市金鼎建材有限责任公司法定代表人汪某58万元。 （1）2010年春节前的一天，被告人杨骏在汪某的办公室收受汪某所送的现金1万元及白酒2瓶。 （2）2010年上半年至2011年下半年，被告人杨骏在汪某的办公室及二人约定的地点，多次收受汪某所送的现金共计20万元。 （3）2012年10月28日，被告人杨骏通过陈文周的银行账户收受汪某用银行转账方式所送的15万元。 （4）2013年6月21日，被告人杨骏通过陈文周的银行账户收受汪某用银行转账方式所送的10万元。 （5）2014年1月24日，被告人杨骏通过陈文周的银行账户收受汪某用银行转账方式所送的12万元。 2、被告人杨骏收受以马鞍山市伟达货运有限责任公司名义承接业务的何某8万元。 （1）2014年下半年的一天，被告人杨骏在其住处附近收受何某所送的现金2万元。 （2）2015年上半年的一天，被告人杨骏在其住处附近收受何某所送的现金3万元。 （3）2015年下半年的一天，被告人杨骏在其住处附近收受何某所送的现金3万元。 3、2018年2月22日，被告人杨骏收受以马鞍山市鑫博房屋拆除有限公司的名义承接工程的陶某通过银行转账方式所送的12万元。 2019年8月8日，中共马鞍山市雨山区纪律检查委员会、雨山区监察委员会对被告人杨骏涉嫌严重违纪违法问题立案调查。同日，被告人杨骏在接到马鞍山市雨山区监察委员会工作人员电话通知后到案，杨骏到案后在办案人员思想教育下，于同年8月13日如实供述了自己受贿的犯罪事实。 案发后，被告人杨骏的亲属代为向马鞍山市雨山区监察委员会退缴违法所得20.5万元。向马鞍山市雨山区人民检察院退缴违法所得57.5万元。 原判认为，被告人杨骏在担任马鞍山市环境卫生管理处向山生活垃圾处理场场长期间，利用职务上的便利，多次收受他人贿赂款，共计78万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人杨骏系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨骏在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。被告人杨骏案发后退缴了赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告人杨骏犯罪数额巨大，对其不宜判处缓刑。被告人杨骏的行为不符合自首的构成要件，对公诉机关及被告人杨骏的辩护人提出的杨骏具有自首情节的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款,第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决：一、被告人杨骏犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币35万元。二、被告人杨骏向马鞍山市雨山区监察委员会退缴的违法所得人民币20.5万元；向马鞍山市雨山区人民检察院退缴的违法所得人民币57.5万元，予以没收，上缴国库。 抗诉机关提出:1、原判适用法律错误。被告人杨骏的行为应当认定为自首；一审判决认定的量刑情节前后矛盾。2、一审法院在检察机关提起公诉时引用了认罪认罚从宽制度并随案移送被告人认罪认罚具结书的情况下，在开庭时未告知被告人认罪认罚的法律规定，未审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的真实性、合法性，且在本案仅有个别量刑情节存在异议的情况下当庭未讯问被告人是否接受其他认定意见就未予适用认罪认罚从宽制度，违反法定程序。 支持抗诉机关提出，原判决未就被告人杨骏自愿认罪认罚的行为进行审查，未在审判阶段引用认罪认罚从宽制度，系违反法定程序。 出庭检察员出庭意见认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑不当，庭审违反法定程序，剥夺了上诉人获得从宽处理的机会，未充分保障上诉人的诉讼权利。建议对关于认定自首的抗诉理由及上诉理由予以驳回，对关于一审违反法定程序的抗诉理由及上诉理由予以改判。 上诉人杨骏及其辩护人提出，原判未认定其自首，系事实认定错误及法律适用错误；当庭未告知其认罪认罚的法律规定、未审查其认罪认罚的自愿性、真实性、合法性，未讯问其是否接受除个别有异议的量刑情节之外的其他认定意见，违反了法定程序，严重损害其依法享有的诉讼权利；原判适用法律错误，对其量刑过重。请求依法改判。其辩护人还提出，原判对其所处罚金刑过高。 经审理查明，原判决认定上诉人杨骏犯受贿罪的事实，有一审判决书列明的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证属实。二审中，控辩双方均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。 对控辩双方的意见，本院评判如下： 1、关于程序。据送达起诉书副本笔录记载，一审法院在向上诉人杨骏送达起诉书副本时，问其对起诉书指控的犯罪事实和罪名有无异议，杨骏回答“无异议”；问如经法院审查认为你不构成自首你是否还自愿认罪认罚，杨骏回答“是”。据一审庭审笔录记载，庭审开始时，审判长对当事人在法庭审理过程中享有的诉讼权利逐项予以告知，并告知“鉴于本案需要对量刑部分的事实进一步审查，本案适用普通程序进行审理”，杨骏及其辩护人、公诉人均未表示异议；问杨骏是否自愿认罪，杨骏回答“认罪”；在法庭辩论阶段，控辩双方充分发表了诉辩意见；在最后陈述阶段，杨骏继续表示自愿认罪认罚，可见，原审庭审程序确有瑕疵，但是，原判根据查明的事实和证据，认定杨骏有坦白、在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃等量刑情节，并在量刑时予以充分体现，在法定量刑幅度内处以最低刑即有期徒刑三年，程序瑕疵并没有影响本案实体判决，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第（三）项、第（五）项之规定，程序违法只有在“可能影响公正审判的”情形下，才“应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。本案不符合上述情形，故对抗诉机关、支持抗诉机关及出庭检察员、上诉人杨骏及其辩护人关于本案程序违法的意见不予采纳。 2、关于自首。2018年11月18日、12月25日，博望区监察委工作人员对汪某进行讯问，汪某交待因堆放淤泥，其于2009年下半年或者2010年初至2012年下半年，送给杨骏个人约36万元。中共马鞍山市雨山区纪委、马鞍山市雨山区监察委于2019年7月23日在雨山区对上诉人杨骏谈话时，问其有无其他违纪违法问题需要向组织交待或者说明的，杨骏回答“没有”。2019年8月1日，专案组成员出具的《关于市环卫处村镇环境卫生监管中心主任杨骏涉嫌严重违纪违法问题的初步核实报告》载明，2019年4月，该委收到市纪委转省委巡视组交办的杨骏涉嫌违纪违法的问题线索，其中反映2010年至2012年期间，汪某为了感谢杨骏让其将生产过程中产生的淤泥运至马鞍山市生活垃圾处理场，先后18次送给杨骏现金，每次2万元，计36万元。杨骏被约谈一天，始终对上述情况回避未如实交代。2019年8月8日，中共马鞍山市雨山区纪律检查委员会、雨山区监察委员会对杨骏涉嫌严重违纪违法问题立案调查。同日，杨骏在接到马鞍山市雨山区监察委员会工作人员电话通知后到案，杨骏到案后在办案人员思想教育下，于同年8月13日如实供述了自己受贿的犯罪事实。综上，上诉人杨骏系在办案机关已经掌握其涉嫌收受汪某贿赂36万元的具体线索，接办案机关电话通知后到案，且在到案后在办案人员思想教育下五天后才如实交待办案机关已掌握的收受汪某贿赂和未掌握的收受何某、陶某贿赂的犯罪事实，故其行为不符合自首的法律规定，不应认定为自首。对抗诉机关、上诉人杨骏及其辩护人关于杨骏构成自首的抗诉、上诉理由和辩护意见不予采纳。对出庭检察员关于杨骏不构成自首的意见予以支持。 本院认为，上诉人杨骏在担任马鞍山市环境卫生管理处向山生活垃圾处理场场长期间，利用职务上的便利，多次收受他人贿赂，共计78万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。其到案后，如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可以从轻处罚。其在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃、当庭自愿认罪，可以从轻处罚。对出庭检察员关于上诉人杨骏具有自首情节的抗诉、上诉理由不能成立的意见予以支持，对抗诉机关、支持抗诉机关、出庭检察员的其他意见和上诉人杨骏的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。 量刑方面，原公诉机关在杨骏签署的《认罪认罚具结书》及起诉书中的量刑建议是有期徒刑二年三个月至二年六个月，并处罚金25万元至32万元，该量刑建议是建立在杨骏具有自首的法定量刑情节的基础上。原判经审理查明，杨骏的行为不符合自首的法律规定，不具有法定的减轻处罚情节，因而从轻处罚，对其判处有期徒刑三年，并处罚金35万元亦无不当。抗诉机关及出庭检察员关于原判量刑不当的意见、上诉人杨骏及其辩护人关于对其量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王 芳 二〇二〇年五月十一日 书记员  刘 嘉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。