北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14004号原告：北京天盈九州网络技术有限公司，住所地北京市海淀区海淀路**凤凰会馆**。法定代表人：乔海燕，总经理、执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：张锐，北京玺泽律师事务所律师。（未到庭）委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李娇娜，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第215231号关于第30907801号“风直播LIVE及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年9月10日。本院受理时间：2019年11月15日。开庭审理时间：2020年3月12日。被告以第30907801号“风直播LIVE及图”商标（简称诉争商标）违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定为由作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。原告诉称：一、诉争商标与各引证商标在构成要素、构图、呼叫、含义和整体视觉效果等方面均明显不同，不构成近似商标。二、诉争商标经原告长期广泛使用和宣传，已经与原告建立唯一对应关系，显著性进一步增强。三、引证商标一已被第三人提起撤销复审申请，引证商标五已被国家知识产权局作出予以撤销的决定，两件引证商标状态不稳定，请求暂缓审理本案。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新做出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：30907801。3.申请日期：2018年5月15日。4.标识：诉争商标5.指定使用服务（第35类，类似群：3501-3503；3506；3508）：通过网站提供商业信息；商业信息；替他人推销；市场营销；计算机网络上的在线广告；将信息编入计算机数据库；广告；点击付费广告；寻找赞助；为推销优化搜索引擎。二、引证商标一1.注册人：昆明风驰明星信息产业有限责任公司。2.注册号：772511。3.申请日期：1993年9月25日。4.专用期限至：2024年11月27日。5.标识：引证商标一6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3503；3506）：辅助经营管理；商业询价；张贴广告；室外广告业；进出口代理；商业行情代理；商业信息代理；成本价格分析；广告传播业；照相复制业；组织商业或广告展览；商业信息；民意测验；广告空间出租；推销业（替他人）；广告（宣传）业；广告（宣传）社；广告（宣传）栏的制备；广告（宣传）本版的出租；传播广告业务；商品说明；直接邮寄广告；广告材料更新；样品散发；市场分析；商业调查；广告业；电视广告；电视商业广告；广告代理行。三、引证商标二1.注册人：杭州市江干区开眼艺术设计工作室。2.注册号：19845255。3.申请日期：2016年5月4日。4.专用期限至：2027年6月20日。5.标识：引证商标二6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3504）：广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告展览；商业管理辅助；特许经营的商业管理；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；市场营销；表演艺术家经纪。四、引证商标三1.注册人：风雅颂扬文化传播集团（杭州）有限公司。2.注册号：7060848。3.申请日期：2008年11月17日。4.专用期限至：2020年9月6日。5.标识：引证商标三6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3504；3508）：广告；广告策划；广告设计；数据通讯网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；商业管理辅助；寻找赞助；广告空间出租；替他人推销；人事管理咨询。五、引证商标四1.注册人：广州巴土风餐饮有限公司。2.注册号：20345142。3.申请日期：2016年6月17日。4.专用期限至：2027年8月6日。5.标识：引证商标四6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3504；3507-3508）：替他人推销；广告；市场营销；特许经营的商业管理；进出口代理；寻找赞助；人事管理咨询；为零售目的在通讯媒体上展示商品；会计；通过网站提供商业信息。六、引证商标五1.注册人：广州竞远系统网络技术有限公司。2.注册号：6955965。3.申请日期：2008年9月16日。4.专用期限至：2021年12月27日。5.标识：引证商标五6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3502；3506）：广告传播；直接邮件广告；无线电广告；数据通讯网络上的在线广告；公共关系；办公室用机器和设备的租赁；计算机录入服务；广告；计算机数据库信息分类；在计算机档案中进行数据检索（替他人）。七、其他事实经查，本案引证商标五在第35类全部核定服务上的注册已被公告撤销，并刊登于第1676期注册商标撤销公告。庭审中，被告对于上述事实予以明确认可，并明确向法庭说明引证商标五被公告撤销的事实对于驳回诉争商标注册申请的结论并无影响。庭审中，原告明确表明对于诉争商标指定使用服务与各引证商标核定使用服务构成类似服务无异议。上述事实，有被诉决定、诉争商标档案和引证商标一至五档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在复审程序中向被告提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证。本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。鉴于本案引证商标五在第35类全部核定服务上的注册已被公告撤销，引证商标五不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。故对于诉争商标与引证商标五是否构成《商标法》第三十条所规定之情形已无论述之必要，本院在此不再论述。本案中，诉争商标为“风直播LIVE及图”商标，其中文识别文字为“风直播”。引证商标一、引证商标二虽经一定设计，但整体易被相关公众识别为“风”。引证商标三为“风ELEGANCE-CARRING”商标，其中文识别文字虽经一定设计但整体易被相关公众识别为“风”，且文字“风”字体较大，为显著识别文字。引证商标四为“巴土风BATUOFWIND及图”商标，文字“风”字体较大，为显著识别文字。诉争商标中文识别文字完整包含引证商标一文字、引证商标二文字、引证商标三和引证商标四的显著识别文字“风”，且文字“风”位于诉争商标开头显著识别位置，从整体上看，诉争商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫等方面相近，容易造成相关公众混淆误认。故诉争商标与引证商标一至四分别构成近似商标。类似服务是指在服务的目的、内容、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。构成类似服务应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。诉争商标指定使用的“通过网站提供商业信息；商业信息；替他人推销；市场营销；计算机网络上的在线广告；将信息编入计算机数据库；广告；点击付费广告；寻找赞助；为推销优化搜索引擎”等服务与引证商标一核定使用的“商业询价；张贴广告；进出口代理；照相复制业”等服务、与引证商标二核定使用的“广告；商业管理辅助；替他人推销”等服务、与引证商标三核定使用的“广告；商业管理辅助；替他人推销；寻找赞助”等服务、与引证商标四核定使用的“广告；替他人推销；特许经营的商业管理；寻找赞助”等服务在《类似商品和服务区分表》中属于类似服务。另外，诉争商标指定使用的上述服务与引证商标一至四核定使用的上述服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，故构成类似服务。对此，原告在庭审中亦表示认可。因此，若将诉争商标与引证商标一至四同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标一至四构成使用在相同或类似服务上的近似商标。截至本案一审判决前，原告并未提交证据证明引证商标一已被撤销。引证商标一仍为在先有效商标，构成诉争商标申请注册的权利障碍。原告提交在案的证据亦不足以证明诉争商标经宣传使用已经与原告建立唯一对应关系，从而在指定使用服务上获得了足以与各引证商标相区分的显著特征。故原告相关主张事实和法律依据不足，本院不予支持。综上，原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京天盈九州网络技术有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京天盈九州网络技术有限公司负担(已交纳)。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 剑审 判 员  温同奇审 判 员  马智辉二〇二〇年五月十五日法官助理  陈文慧书 记 员  李梦桐