山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5408号上诉人（原审原告、反诉被告）:刘旭，男，汉族，1983年5月24日出生，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：周灵，山东济信律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：刘金可，男，1982年4月30日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：周灵，山东济信律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东瑞嘉置业有限公司，住所地济宁市英萃路东、市交通质检中心北侧，统一社会信用代码913708007554021207。法定代表人：徐桂琴，总经理。委托诉讼代理人：孙连金，山东千诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李大勋，该公司员工。上诉人刘旭、刘金可因与上诉人山东瑞嘉置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘旭、刘金可上诉请求：依法撤销(2018)鲁0883民初3283号民事判决，改判支持二上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院以被上诉人自认的增加工程量价款作为判决依据，属认定事实错误。一审过程中，上诉人起诉的增加工程量价款包括三部分：1、室外变更工程造价320636.51元，室内增加工程量价款1279188.65元，暖气工程649870.25元。一审法院仅对室内变更及室外增加的工程量做出了处理，判决被上诉人支付原告工程款807233.98元。判决的依据是被上诉人于2017年12月15日单方委托青岛利业建设咨询有限公司济宁分公司编制的报告。工程结算一般是发包人与承包人依据双方所签订的建设工程承包合同的约定，基于双方意思的真实表达，对于工程承包合同价款的最终确认，其本质上属于平等主体之间的合同法律行为。因此如果以发包人或发包人的上级单位的审计结果作为最终结算依据，或者以发包人委托的第三方中介机构出具的审计结论作为结算依据，那么显然是有失公允的，这实质上只能体现发包人单方面的结算结论，并不能体现双方的共同意思，故在承包人不予认可的情况下，发包方单方作出的审计结果不应作为最终结算依据。因此，对增加工程量的价款不得以被上诉人的自认为定案依据。二、暖气安装工程价款应当一并处理。一审中，上诉人提供了有被上诉人工作人员签名的施工图纸，来证实其增加了暖气施工。根据常理推断，施工图纸属于企业的重要商业文件，除设计方、发包方及施工方外不会再有他人持有。上诉人能提供图纸，证实其与暖气施工有关系，上诉人也能补充提供关于具体施工的其他证据。因此对暖气增加工程量一并查清。综上所述，原审判决对于增量工程量部分认定事实不清，对于能查清的事实未查清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款，依法应当予以改判。山东瑞嘉置业有限公司辩称，1、根据刘旭、刘金可的上诉理由，其对瑞嘉置业公司作出的结算编制书的结论不认可，即对工程的增量与减量均不认可，但刘旭、刘金可在一审中明确确认涉案工程中乳胶漆、保温未施工，在一审庭审时，瑞嘉置业公司也明确提出对工程增量不认可。即双方对工程增减量均没有达成一致，在此情况下，一审法院应当对双方认可的增减量部分进行鉴定，而不是仅对所谓的瑞嘉置业公司认可的增量进行判决，而对刘旭、刘金可认可的减量不予处理。2、刘旭、刘金可没有提供工程变更签字、施工工程量的确认单等材料，仅以自己所谓的工程计算标准主张工程款，证据不足。因此不应支持其上诉请求。请求二审法院驳回瑞嘉置业公司的上诉请求。山东瑞嘉置业有限公司上诉请求，1、撤销邹城市人民法院(2018)鲁0883民初3283号民事判决第一项、第三项，依法改判被上诉人返还上诉人工程款1350922.53元或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人对刘旭、刘金可增量的工程进行了工程量确认，刘旭、刘金可对该工程中的减量未进行确认，属于认定事实错误。刘旭、刘金可在一审中明确确认涉案工程中图纸设计为外墙真石漆，刘旭、刘金可私自变更为外墙乳胶漆施工、保温未施工，对该事实一审法院视而不见，径行判决，属于认定事实错误。即使上诉人对增量进行了确认，但刘旭、刘金可却对上诉人制作的增量与减量均不认可，鉴于刘旭、刘金可的否认，在庭审时，上诉人也明确提出对工程增量不认可。即双方对工程增减量均没有达成一致，在此情况下，一审法院应当对双方认可的增减量部分进行鉴定，而不是仅对所谓的上诉人认可的增量进行判决，而对刘旭、刘金可认可的减量不予处理，一审法院的做法明显偏袒刘旭、刘金可。既然一审法院说可先对查清的事实部分先行进行判决，为何不对刘旭、刘金可认可的减量进行鉴定处理、进行判决。2、本案未构成重复起诉。原一审当事人不仅包括上诉人，还包括张向志、杨知彬、长春新星宇建筑安装有限责任有限公司济宁分公司，并不包括刘旭、刘金可，系一审法院强行将刘旭、刘金可加入的。原一审与本案当事人不同、诉讼标的不同，显然不是同一法律关系，不是重复起诉，如果重复起诉也是刘旭、刘金可重复起诉，其在邹城法院，多次就同一标的和当事人进行诉讼。一审法院对此事实不予查实，不予处理，直接认定上诉人重复起诉，于法无据。3、原一、二审判决未包含刘旭、刘金可减量的工程。原一审判决是将固定价直接乘以图纸施工面积计算的工程款，并没有一审判决所陈述的固定价款结算的工程款包含刘旭、刘金可减量的工程，对减量并未做处理。一审法院将不同的法律关系、不同的法律事实故意混淆，剥夺上诉人的诉权，是极不公正的判决行为。二、一审法院适用法律错误基于以上事实，因一审法院认定事实错误，故导致其适用法律也是错误的。刘旭、刘金可辩称，对于工程增量在一审中刘旭、刘金可已经提供了有对方工作人员以及出庭代理人李大勋签字认可的工程确认单。涉案工程确实存在减量，但减量部分并未计入工程款。刘旭、刘金可向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告增加工程量工程价款2935595.41元，并自2014年4月27日起按同期银行贷款利率计算利息。2、本案诉讼费用由被告承担。山东瑞嘉置业有限公司反诉请求：1、请求判令被反诉人支付反诉人变更增减工程量的工程款共计1350922.53元，并自2014年4月18日起按银行同期贷款利率计算利息至完全偿还之日止。2、所有诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2012年9月16日，山东瑞嘉建设投资有限公司与济宁市博海装饰工程有限责任公司签订建设工程施工合同。同日，张向志以长春新星宇建筑安装有限责任公司济宁分公司的名义与山东瑞嘉置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同内容同前一合同内容相同，只是合同主体不同。合同载明：发包人（全称）：山东瑞嘉置业有限公司承包人（全称）：长春新星宇建筑安装有限责任公司济宁分公司，合同约定：一、工程概况工程名称：城前镇时尚财富广场A1#、A3#住宅楼工程地点：城前镇老酒厂院内工程内容：建筑面积：A1#楼：4282m2，A3#：4282m2，建筑高度：21.08m。建筑层数：6层；结构形式：砖混结构。资金来源：自筹二、工程承包范围承包范围：城前镇时尚财富广场A1#、A3#住宅楼图纸内的所有内容。三、合同工期开工日期：2012年9月16日竣工日期：2013年6月16日合同工期总日历天数270天。四、质量标准工程质量标准：合格五、合同价款单价：每平方米玖佰伍拾元整（人民币），小写￥：950元/m2总价款金额（大写）：捌佰壹拾叁万伍仟捌佰元整（人民币），小写￥：8135800.00元。合同专用条款23.3双方约定合同价款的其他调整因素：本工程的设计变更或增减工程量采用2003年《山东省建筑和安装工程消耗量定额》及当地相关配套文件进行计价结算。被告张向志以长春新星宇建筑安装有限责任公司济宁分公司名义承接该工程后，将该工程转包给了被告刘旭，双方签订了《项目内部经营承包协议》，被告刘旭又将该工程转包给了刘金可，刘金可作为实际施工人组织施工。在施工过程中，根据施工实际，该工程中部分进行了变更，被告对原告部分增量的工程进行了工程量确认，原告对该工程中的减量未进行确认。双方在工程增量和工程减量方面争议较大。2014年3月2日，原告制作该工程增量预（结）算书三份，预算A1、A3室外变更工程造价320636.51元、室内增加1279188.65元，2014年3月27日编制增加暖气安装工程造价649870.25元，合计金额1961695.41元。2014年3月3日双方达成《谅解备忘录》，双方约定自2014年3月4日起原告退出工地现场，将工地交给长春新星宇建筑安装有限责任公司济宁分公司指定的项目部。原告按照国家规定准备工程结算资料及结算书，经被告确认后，报审计部门审计，15日内审计完毕，最为双方最后结算依据，在30日内付清所欠款项。被告原法定代表人和原告均予以签字认可。2014年3月26日原被告签署《邹城城前财富广场A1、A3栋建筑面积协商备忘录》，载明：A1、A3栋结算面积甲方（山东瑞嘉置业有限公司）与乙方（长春新星宇建筑安装有限责任公司济宁分公司刘旭项目部）双方存在争议的情况下，经委托中介测绘公司测绘总建筑面积为9211.89平方米，根据具体原因经甲乙双方协商同意按9286平方米进行结算。2014年5月19日被告瑞嘉置业单方委托山东恒诚信工程项目管理有限公司作出《城前时尚财富广场A1、A3#楼工程结算编制报告书》，载明：工程规模：A1#住宅楼地上七层，一层储藏室，二层-七层住宅。建筑高度19.53m,建筑面积4282m2，变更后面积增加394.16m2，设计变更或增减工程量采用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》和《山东省安装工程消耗量定额》。A3#住宅楼地上七层，一层储藏室，二层-七层住宅。建筑高度19.53m,建筑面积4282m2，变更后面积增加395.72m2，设计变更或增减工程量采用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》和《山东省安装工程消耗量定额》。土建、安装工程取费Ⅲ类。工程内容：土建、安装、零星工程等。二、工程结算编制造价8587267.75元。2014年5月25日，山东恒诚信工程项目管理有限公司又作出调整报告书，工程结算编制造价为8592146.54元。审核结论送达被告刘旭后，刘旭对该结论不予认可，双方协商未果，瑞嘉公司2014年7月28日诉至本院，请求返还多支出的工程款113万余元，本院于2015年8月27日作出判决，被告不服提出上诉，二审发回重审。本院重新组成合议庭进行了审理，按照双方约定的每平方米950元固定价款，按照合同约定工程量计工程价款8135800元结算，判决刘旭、刘金可返还多支出的工程款477698.19元，对工程中的增量未作处置。原被告均提出上诉，中院维持了该判决。2017年12月15日被告瑞嘉公司单方委托青岛利业建设咨询有限公司济宁分公司对A1、A3住宅楼增量和减量分别编制了报告书，增量部分结算值为807233.98元，减量部分结算值为2098131.51元，原告刘旭、刘金可对该结算值不予认可。原告认为其增加的室内外工程及暖气安装未进行结算，被告认为原告在合同图纸约定的工程中存在12项减量，双方始终存在争议。原告刘旭、刘金可于2018年5月14日向本院提出诉讼，请求判令给付增量部分工程款2935595.41元，被告在庭审中提出反诉，反诉请求未返还多支付的工程款（减量部分）1350922.53元。一审法院认为，原告是不具备建筑施工资质的个人，双方之间的建设工程施工合同无效，该工程已竣工并已交付业主使用，承包人可按照约定请求支付工程款。关于工程增量，是指其合同之外增加的工程量。工程增量双方要按照施工合同约定出具工程变更的各项手续，比如工程变更联系单、变更图纸、变更工程量签证单等，该手续上常常应有工程发包方、建设方、施工方、监理方等相关单位和人员签订认可。原告虽提供了14份工程增量的相关签证单和工程变更联系单，但均为复印件，且部分单证上相关单位及人员签字不全，被告不予认可，无法认定原告增量的具体数量。被告根据原告提交给其的部分增量单证，单方制作了工程增量的结算编制，自认原告增量工程量扣减税费后为工程款为807233.98元，对于被告自认行为，予以认可,可就查清的部分先行进行判决。原告陈述关于暖气增量问题，由于原告仅提交了平面图，无施工合同，也无施工量确认单，无法认定施工单位和结算主体，对其要求被告支付该项款项的请求不予支持。其他原告认为增加的工程量，依据双方下步协商确定的工程变更，或有新的证据后可另行诉讼。关于工程减量方面，所谓工程减量是指在工程设计合同中约定应当由原告施工的工程但原告未予施工的工程量，本案中原告除了认可其所施工墙面由真石漆更改为乳胶漆之外，对于被告所列举的其他减项均不认可，原被告双方提交的判决书中，一、二审法院按照双方签订的合同固定价款结算工程款，该工程款中包含原告减量的工程，该判决已生效，本案被告瑞嘉公司提出反诉，其反诉的内容与其前诉的请求相同，其反诉构成重复起诉，瑞嘉公司可以按照申请再审处理纠纷。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（五）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定,判决:一、被告（反诉原告）山东瑞嘉置业有限公司于本判决生效十日内给付原告（反诉被告）刘旭、刘金可工程款807233.98元；二、驳回原告刘旭、刘金可其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东瑞嘉置业有限公司的反诉。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30284元，由原告刘旭、刘金可承担21956元，被告山东瑞嘉置业有限公司承担8328元。反诉费20546元退回山东瑞嘉置业有限公司。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于工程增量，即合同之外增加的工程量。上诉人刘旭、刘金可在一审中虽提供了14份工程增量的相关签证单和工程变更联系单，但均为复印件，且部分单证上相关单位及人员签字不全，山东瑞嘉置业有限公司对此不予认可，刘旭、刘金可在一、二审中对于增量工程款均未申请评估，故对于刘旭、刘金可主张的增量工程款额无法确定。一审判决根据山东瑞嘉置业有限公司单方制作的工程增量结算编制，按照山东瑞嘉置业有限公司认可增量工程量扣减税费后的工程款807233.98元，就查清的部分先行进行判决，并无不当；二、关于刘旭、刘金可主张的暖气增量问题，由于刘旭、刘金可仅提交了平面图，无施工合同，也无施工量确认单，无法认定施工单位和结算主体，且一审仅就已清楚的事实进行判决，故对刘旭、刘金可要求山东瑞嘉置业有限公司支付暖气增量的请求，不应予以处理；三、关于工程减量，即在工程施工合同中约定应当由刘旭、刘金可施工的工程但其未予施工的工程量。双方提交已生效的（2017）鲁08民终5716号民事判决书已判决山东瑞嘉置业有限公司按照双方合同约定的面积及单价支付刘旭、刘金可全部工程款。即该生效判决已认定刘旭、刘金可已对双方工程施工合同中约定的工程量进行了全部施工，故生效的法律文书已认定不存在减量工程。一审法院关于山东瑞嘉置业有限公司提出的反诉内容与其前诉的请求相同、其反诉构成重复起诉、瑞嘉公司可以申请再审处理的认定及驳回山东瑞嘉置业有限公司的反诉的处理意见，并无不妥。综上所述，刘旭、刘金可及山东瑞嘉置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8328元，由山东瑞嘉置业有限公司负担，二审案件受理费100元，由刘旭、刘金可负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年五月十八日书记员  宋 颖