河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5712号上诉人（原审原告）：梁振东，男，1971年8月5日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：肖纪峰，海南肖明德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州华南城有限公司，住所河南省新郑市人民路西段南侧。法定代表人：梁丽仪，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈艳梅，女，系公司工作人员。上诉人梁振东因与被上诉人郑州华南城有限公司（以下简称郑州华南城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初5910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁振东上诉请求：1.撤销一审判决，依法裁定发回重审或查明事实依法改判；2.一审、二审诉讼费由郑州华南城公司承担。事实及理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误，属违法判决。一、一审判决程序错误，应给予发回重审。1.本案为普通程序案件，审判人员应由三人组成，但本案共有三次庭审，前两次庭审中一次为书记员韩冰独自开庭，一次为审判员潘龙峰独自开庭，第三次为网络开庭仅有两位法官开庭，三次开庭全部属于违法庭审，不具有法律效力。2.本案判决书中所列人民陪审员李帅，梁振东在三次庭审中从未见过此人，且一审法院也从未将该案合议庭组成人员向梁振东进行告知，也从未向梁振东阐明对合议庭人员组成的意见，剥夺了梁振东的合法权益。3、本案郑州华南城公司具梁振东所知前后共有三位委托代理人，梁振东认为第三次开庭中代理人为非法代理，第三次开庭中郑州华南城公司庭审发言及笔录为无效代理，不具有法律效力。二、一审判决对《债权转让协议》效力的认定出现重大偏差，该债权转让协议已发生法律效力。1、合同法79条，一审法院不可主动适用。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十九条第二款，按照当事人约定不得转让的，不可转让，以此认定债权转让协议无效，对于合同法79条第二款，该款是当事人抗辩并提出辩解才能适用，法院不可主动适用，在本案中，郑州华南城公司并未对其提出抗辩。2、郑州华南城公司从事实上认可了《债权转让协议》的效力。第一、从2019年5月28日郑州华南城公司收到债权转让协议后一直未提出任何书面异议，已经认可了债权转让协议的效力。第二、郑州华南城公司已经主动履行了债权转让协议中约定的事项，事实上认可了债权转让协议。从债权转让该通知书上可以明确，深圳蓝波绿建集团股份有限公司（以下简称深圳蓝波公司）与郑州华南城公司的工程款总额为10686876元，扣除转让给郑州正诺装饰工程有限公司213万元、转让给郑州一鸣标识标牌有限公司52万元、转让给佛山市昊威劳务派遣有限公司136万元、转让给河南省海硅建材有限公司47万元后，剩余的6206876元本金及相关利益的权益转让给梁振东。而以上债权中，郑州正诺装饰工程有限公司、郑州一鸣标识标牌有限公司、佛山市昊威劳务派遣有限公司的债权郑州华南城公司已签署了调解协议并主动支付完毕。第三、郑州华南城公司已经主动与梁振东就最终结算金额进行协商，事实上认可了债权转让协议。本案从第一次开庭后，梁振东与郑州华南城公司就调解结案事宜沟通了数月，包括梁振东代理人与郑州华南城公司代理人房富娟从2019年7月14日—2019年11月期间数个月的调解沟通，双方互发了6个版本的“（2019）豫0184民初5910号案调解协议”，多次协商、电话沟通，最终因郑州华南城公司要求扣除维修费过高而未能达成一致意见。3、从事实认定和法律适用上看，《债权转让协议》已发生法律效力。一审法院主动主张《债权转让协议》无效，主要是认为涉案工程的《工程施工合同》有约定合同权利义务不得转让，属于《合同法》第七十九条第二款的约定情形。对此，梁振东认为，案涉《工程施工合同》19.6条款约定，本意是规范约束建设单位和施工单位在工程建设活动中与施工建设相关的行为，其权利义务指向的对象亦是工程建设活动，例如工程非法转包、分包等工程建设活动，而非施工完毕后的工程款债权。特别是涉案工程已经竣工六年时间，现合同双方权利义务仅剩余支付工程款这一项郑州华南城公司拖欠了六年的支付义务，郑州华南城公司恶意拖欠工程款，梁振东合法善意取得工程款债权，且为履行合法生效的法律文书。综上，梁振东合法取得的工程款债权，不属于该条款所适用的禁止转让范畴。一审法院主张《债权转让协议》违反了《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，缺乏事实依据，不应给予支持。三、一审判决认定缺少发票有权拒绝支付工程款的认定明显属违法认定。从郑州华南城公司的诚信看，郑州华南城公司具有拖欠工程款的主观而已，其诚信力缺失。涉案工程已经竣工验收6年时间，郑州华南城公司恶意拖欠个工程款导致了本诉，其具有拖欠工程款的恶意。从建设施工合同的性质上看，施工合同两项核心权利义务，为工程竣工验收和支付工程款，梁振东方已经于2014年就完成了项目竣工验收，而郑州华南城公司确一直恶意拖欠，一审法院认定发票开具义务与工程款支付义务为对等关系，另外庭审中，梁振东亦明确表示在郑州华南城公司实际付款时其愿意开具发票，故郑州华南城公司以深圳蓝波公司未开具发票作为拒付工程款及无须承担欠付工程款利息的理由不能成立。从债权转让协议的内容上看，梁振东受让的是债权并未同时受让义务，因此该义务对梁振东并不具有约束力，况且梁振东已经在庭审中承诺，可以协助解决开票问题，开票费用由梁振东承担，但郑州华南城公司在早已过了保修期三年之久后，仍然提出了全额扣除保证金的要求，主观拖欠工程款的恶意十分明显。综上，从事实认定及法律适用上可以明显看出，一审法院违法判决，严重侵害了梁振东的合法权益，恳请贵院依法改判、维护司法公正。郑州华南城公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序正当，应予以维持。一、《合同法》第79条明确规定，债权人可以将合同权利全部或部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的债权，不得转让；按照当事人的约定不得转让。本案中深圳蓝波公司转让的债权为工程款，工程款具有特殊的物化性，关系到民生、安全、社会稳定，应当属于根据合同性质不得转让的类型。而且郑州华南城公司与深圳蓝波公司所签订的《郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，未经对方书面同意，本合同项下权利义务不得转让，该权利当然包括深圳蓝波公司主张支付工程款的权利，所以在未经郑州华南城公司书面同意的情形下，深圳蓝波公司不得转让该债权。二、深圳蓝波公司将涉案工程款转让给梁振东的行为，损害了郑州华南城公司及第三人的利益。1.工程款是含税价款，具有不可让与性。深圳蓝波公司将该工程款转让给梁振东，因梁振东是个人，无法根据合同约定向郑州华南城公司开具等额的增值税专用发票，故该债权转让损害了郑州华南城公司的利益，同时根据深圳蓝波公司与郑州华南城公司签订的《结算协议》约定，深圳蓝波公司仍需履行保修义务，深圳蓝波公司在义务未完全履行完的情况下将工程款转让的行为亦严重损害了郑州华南城公司的利益。2.据工商信息显示，梁振东与深圳蓝波公司有关联关系，深圳蓝波公司在因经营不善导致经济恶化、资金困难、没有偿债能力的情况下将涉案工程款转让给梁振东的行为，损害了本来处于平等地位的其他债权人的利益。现深圳蓝波公司已经被申请破产，梁振东应向破产管理人申报债权，而深圳蓝波公司对我公司享有的债权也将一并进入破产程序处理。三、涉案工程款未达到支付条件，郑州华南城公司有权不予支付该款项。一审法院认定事实正确。首先根据郑州华南城公司与深圳蓝波公司签订的《幕墙工程施工合同》第八条8.4约定：郑州华南城公司收到深圳蓝波公司完整竣工资料，双方签订《工程质量保修书》后，开始进行结算。双方达成一致意见并签署工程结算协议后一个月内，郑州华南城公司付至竣工结算总造价的95%，此时深圳蓝波公司应开具发票至竣工结算总造价的100%。施工合同第八条8.6款约定，深圳蓝波公司应在郑州华南城公司付款日起的20天前提供该等发票给郑州华南城公司。深圳蓝波公司迟延开具发票、无法开具发票或开具的发票金额低于约定金额的，郑州华南城公司有权迟延付款、暂不付款或按低于约定金额的发票金额来付款，并对此不承担任何责任。其次，郑州华南城公司与深圳蓝波公司于2019年5月23日签订的《结算协议》第五条约定：深圳蓝波公司须于付款前按合同约定向郑州华南城公司开齐结算总造价全额正式税务发票、交清所有合格（包括但不限于符合当地档案馆移交要求）的竣工材料（包括但不限于竣工图、电子文档等），否则郑州华南城公司有权不予支付此笔剩余工程款。一审中，梁振东亦认可尚未开具发票金额1068.6876万元。深圳蓝波公司至今仍未向郑州华南城公司开齐结算总造价全额正式税务发票，根据《幕墙工程施工合同》、《工程质量保修书》、《结算协议》的明确约定，郑州华南城公司有权不予支付该笔款项。一审法院认定事实正确。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序正当，请法院予以维持，驳回梁振东的上诉请求。梁振东向一审法院起诉请求：1.判令郑州华南城有限公司支付工程款620.6876万元；2.判令郑州华南城有限公司支付工程款利息129.3099万元（以工程款620.6876万元为基数按照年利率6%自2016年1月1日起计算至还清本息止，其中暂计算至2019年6月4日的利息为129.3099万元）。一审法院认定事实：2013年11月27日，发包人郑州华南城有限公司（甲方）与承包人深圳蓝波公司（乙方）签订《郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同》，主要内容约定如下：第一条工程概况。1.1工程名称郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程。第五条合同工期。5.1开工日期2013年10月25日（具体以甲方书面通知为准）。5.2竣工日期2014年2月16日。第八条合同价款支付。8.4甲方收到乙方完整竣工资料，甲、乙双方签订《工程质量保修书》后，甲乙双方开始进行结算。双方达成一致意见并签署工程结算协议后一个月内，甲方付至竣工结算总造价的95%，此时乙方应开具发票至竣工结算总造价的100%。8.5保留本工程竣工结算总造价的5%作为工程质量保修金。自全部工程竣工验收合格并交付给甲方之日起算满2年后的15个工作日内，甲方扣除乙方应付的维修维护等费用及质量损失赔偿金等款项后，将工程质量保修金余额（如有）无息支付给乙方。8.6甲方凭乙方开具的合法有效的工程所在地正式发票（发票格式等符合甲方及税务局要求）履行以上各阶段的付款义务，且乙方应在甲方付款日的20天前提供该等发票给甲方。乙方迟延开具发票、无法开具发票或开具的发票金额低于约定金额的，甲方有权迟延付款、暂不付款或按低于约定金额的发票来付款，并对此不承担任何责任。第十九条其他。19.5双方任何一方未行使任何合同赋予的权利，并不构成对该权利的放弃，亦不影响日后对该权利的行使。19.6未经对方书面同意，本合同项下权利义务不得转让。19.12本合同经双方签章后即生效。《工程质量保修书》（附件5）第五条保修金：5.1双方同意从乙方工程结算款中留5%作为保修金，自全部工程竣工验收合格并交付给甲方之日起满2年后，由乙方出具申请报告，甲方在接到报告后15天内组织相关人员进行检查，并在乙方整改合格后出具保修合格证明书，甲方在扣除乙方于保修期内应付的维护维修等费用后将工程质量保修金余款无息支付给乙方，双方办理保修金结算手续。5.2甲方自行维修及委派他人维修所发生的费用、损失超出保修金的，超出部分由乙方即时全数支付给甲方。5.3所有保修金在结算时均不计算利息。在《郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同》上面，有郑州华南城公司加盖其合同专用章、深圳蓝波公司加盖其印章。2019年5月24日，郑州华南城有限公司（甲方）与深圳蓝波公司（乙方）签订《郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同竣工结算协议》，主要内容约定如下：一、双方一致同意乙方承包的合同范围内项目及合同范围外增加的项目，最终结算总造价为3700万元。三、本协议签订前甲方已支付乙方工程款合计2631.3124万元，其中包含抵楼款287.3124万元。五、上述工程结算总造价，甲方在扣除本协议签订前已付工程款（含抵楼款）、应扣其他款项以及合同约定保修金（结算总造价的5%）后的剩余工程款支付给乙方，但乙方须于付款前按合同约定向甲方开齐结算总造价全额正式税务发票、交清所有合格（包括但不限于符合当地档案馆移交要求）竣工资料（包括但不限于竣工图、电子文档等），否则甲方有权不予支付此笔剩余工程款。剩余工程款计算如下：结算总价3700万元-（已付工程款2631.3124万元+保修金185万元）＝883.6876万元；其中，其他应扣款项包括但不限于乙方施工用水电费用、建筑工程一切险、违约金等所有应扣未扣款项或其他代缴费用等扣除应扣款项，并不视为乙方可以降低开具发票的金额，即乙方仍应按扣除前的金额开具工程发票。七、保修金为结算总造价的5%，即185万元，按照双方签订的《工程质量保修书》的约定支付。八、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，双方签章后生效。在结算协议上面，有郑州华南城公司加盖其合同专用章、深圳蓝波公司加盖其印章。2019年5月24日，深圳蓝波公司（甲方）与梁振东（乙方）签订《债权转让协议》，主要内容约定如下：一、转让债权标的。截至本协议签署之日，债务人郑州华南城有限公司欠甲方郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程结算款1068.6876万元（根据双方签署的郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同竣工结算协议，工程结算后应付甲方金额为883.6876万元以及应退质保金185万元）扣除已函告债务人郑州华南城公司代支付给郑州正诺装饰工程有限公司213万元、代支付给郑州一鸣标识标牌有限公司52万元、代支付给佛山市昊威劳务派遣有限公司136万元、代支付给河南省海硅建材有限公司47万元，现甲方将剩余该债权620.6876万元（100%）转让给乙方，乙方同意受让该债权。二、甲方承诺和保证。1.甲方有权实施本协议项下620.6876万元债权的转让。2.甲方转让的债权系合法、有效的债权。3.本协议生效前，转让标的从未转让给任何第三方。4.本协议生效后，甲方及时就本债权转让事宜向债务人郑州华南城公司出具债权转让通知书，签发债权转让通知书一式四份，一份直接邮寄给债务人，其余交给乙方。债权转让通知未经乙方书面同意不得撤销。5.甲方在本协议生效前向乙方移交与转让标的有关的各项证明文件及资料的原件，并承诺今后将协助乙方向债务人收取标的债权。四、生效及其他。1.本协议自双方签字或盖章之日起生效。2.对本协议所作的任何修改及补充，必须采用书面形式并由双方签字盖章。3.本协议一式四份，甲乙双方各执二份，具有同等法律效力。在《债权转让协议》上面，加盖有深圳蓝波公司印章，有梁振东签名及捺印。2019年5月27日，深圳蓝波公司向郑州华南城公司邮寄债权转让通知书；次日，郑州华南城公司签收该债权转让通知书。另查明：1、2019年6月6日，申请人沈阳市兴业机械厂向广东省深圳市中级人民法院申请对被申请人深圳蓝波公司进行破产清算；同年7月31日，广东省深圳市中级人民法院向深圳蓝波公司公告送达破产申请书。2020年1月8日，广东省深圳市中级人民法院作出（2019）粤03破申366号民事裁定，受理申请人沈阳市兴业机械厂对被申请人深圳蓝波公司提出的破产清算申请；该案目前正在审理中。2、在本案庭审中，郑州华南城公司认可深圳蓝波公司已向其开具发票的金额为2631.3124万元，尚未开具发票的金额为1068.6876万元；梁振东对此无异议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。郑州华南城有限公司与深圳蓝波公司签订的《郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同》及《郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同竣工结算协议》，系双方当事人的真实意思表示，其不违反国家相关法律法规的内容，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。《郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同》约定，未经对方书面同意，本合同项下权利义务不得转让。在未经郑州华南城公司书面同意的情况下，深圳蓝波公司擅自将其在该合同中享有的债权转让给梁振东，违反了合同约定及法律规定，即《债权转让协议》对郑州华南城公司不发生法律效力。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据《郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同竣工结算协议》约定的内容可知，深圳蓝波公司须于付款前按合同约定向郑州华南城公司开齐结算总造价全额正式税务发票及交清所有合格竣工资料，否则郑州华南城公司有权不予支付此笔剩余工程款。在本案庭审中，深圳蓝波公司尚未向郑州华南城公司开具发票的金额为1068.6876万元，即郑州华南城公司有权拒绝履行支付剩余工程款。因此，梁振东基于《债权转让协议》而请求郑州华南城公司支付工程款620.6876万元及利息，与合同约定内容不相符且也缺乏法律依据，该院对此不予支持。相应地，郑州华南城公司辩称应驳回梁振东的诉讼请求，该院对此予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第七十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告梁振东的诉讼请求。案件受理费64300元，案件申请费5000元，共计69300元，由原告梁振东负担。二审中，郑州华南城公司提交三份民事调解书。郑州华南城公司拟以以上证据证明郑州华南城公司是基于调解书代深圳蓝波公司向相关公司支付了劳务费、工程款等，并不是对深圳蓝波公司和梁振东之间债权转让协议的认可。针对郑州华南城公司提交的证据，梁振东经质证认为，对证据的三性没有异议，但是对其证明内容有异议。根据三份调解书中第二点，深圳蓝波公司未按结算协议向郑州华南城公司出具等内容，可以证明其调解书是与结算协议同时洽谈签署。而从时间上调解书的涉案当事人在新郑法院签署了调解笔录，郑州华南城公司在签署当日并未签字，而是在第二天双方签署了结算协议后，再回到新郑法院补充签字了民事调解书，郑州华南城公司的经办人付丽以及梁振东的代理人都是该调解书的实际参与者。因此该三份调解书是在双方签署结算协议的前提下同时达成了一致意见。针对郑州华南城公司提交的证据，本院经审查认为，由于梁振东对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同》和《郑州华南城5A/B精品交易区幕墙工程施工合同竣工结算协议》系当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，应为有效，当事人均应按照合同及协议的约定行使权利、履行义务。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定“……债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。本案中，案涉施工合同及竣工结算协议均对工程款的支付条件进行了约定，即深圳蓝波公司须于付款前向郑州华南城公司开齐结算总造价全额正式税务发票及交清所有合格竣工资料，否则郑州华南城公司有权不予支付剩余工程款。而在本案审理过程中，梁振东没有提供证据证明深圳蓝波公司或梁振东按照约定向郑州华南城公司开具了发票并提交了所有资料。因此，付款条件尚不成就。同时，郑州华南城公司与深圳蓝波公司对于案涉项目所涉权利、义务的转让进行了约定。深圳蓝波公司与郑州华南城公司虽针对案涉工程进行了竣工结算，确定了相应的工程款数额，但根据竣工结算协议内容可知，深圳蓝波公司获得相应工程款项之前仍负有开具发票、提交资料的义务。在此情况下，深圳蓝波公司单方转让债权明显不当。据上，一审未支持梁振东的诉讼请求并无不当。梁振东上诉称一审程序违法，但梁振东并未提供有效的、充分的证据予以证明，因此，本院对梁振东的该项上诉理由不予支持。综上，梁振东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64300元，由梁振东负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年五月二十九日书记员  王云霞