安徽省马鞍山市花山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0503民初886号 原告（暨被告）：计涛，男，1994年1月生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 被告（暨原告）：马鞍山红网网络科技有限公司,住所地安徽省马鞍山市花山区。 法定代表人：刘治国，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊文俊，安徽华冶律师事务所律师。 原告计涛与被告马鞍山红网网络科技有限公司（以下简称马鞍山红网公司）劳动争议一案、原告马鞍山红网公司与被告计涛劳动争议一案，两案由本院于2020年1月15日立案受理，依法由审判员任忠平适用简易程序，于2020年3月24日公开开庭进行了审理。计涛、马鞍山红网公司委托诉讼代理人姜燕燕、熊文俊到庭参加诉讼。因计涛、马鞍山红网公司均系不服马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会作出的花劳人仲案字[2019]第185号仲裁裁决而向本院起诉，本院依法并案审理，本案现已审理终结。 计涛诉称（暨辩称）：现向法院提出以下诉讼请求：一、请求支付2019年8月19日至2019年8月22日应发少发工资223.91元和加班加点工资387.93元；二、请求恢复劳动关系并补发自2019年8月23日被辞退以来的工资20448.28元；三、请求赔偿原告提起诉讼产生的相关费用。事实和理由：计涛自2019年8月19日办理入职手续，与马鞍山红网公司建立劳动关系。双方争议发生时间为2019年8月26日，地点在单位住所，计涛认为2019年8月23日上午单位人事李慧口头通知辞退不合法，请求重新出具解除劳动关系通知书，先被她拒绝，后经过原告争取她改称要走流程办理。2019年8月29日下午李慧在霍里派出所给原告书面通知。双方争议内容为，原告认为自己有相关工作经验，面试当场通过，应单位人事李慧反复邀约入职，没有参加岗前业务培训直接录用上岗，被告知试用期三天，月工资3000元，而不是2000元。原告工作期间存在被安排加班加点的事实，应支付加班加点的工资。被告在原告入职时没有约定量化的考核标准，任职时没有确认具体的考核事项，单位人事李慧、部门经理杨紫宇和部门副经理刘建国三位给出的辞退理由不一致、无关联、很模糊、缺乏事实与证据。因马鞍山红网公司给出的辞退理由不符合法律规定，计涛申请劳动仲裁，申请人计涛提出如下裁决请求：1、支付2019年8月19日至2019年8月22日应发少发工资223.91元和加班加点工资387.93元；二、恢复劳动关系并补发自2019年8月23日至10月15日的工资20448.28元。马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会作出花劳人仲案字[2019]第185号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人马鞍山红网公司自本裁决书生效之日起7日内支付申请人计涛工资40.01元、加班工资249.91元；二、被申请人马鞍山红网公司与申请人计涛继续履行劳动合同；三、被申请人马鞍山红网公司自本裁决书生效之日起7日内支付申请人计涛2019年8月23日至10月15日期间工资4206.90元。现计涛不服该裁决，认为仲裁委认定其工资2000元/月错误，应为3000元/月。故诉至法院，望判如所请。 马鞍山红网公司辩称（暨诉称）：计涛自2019年8月19日聘用为我公司网络编辑，约定每月工资2000元，试用期1个月，劳动合同期为1年。计涛在岗四天，先后迟到两次，所编辑的文章被客户投诉，不能胜任工作岗位，为此，本公司依法解除与计涛的劳动合同。后双方发生争议，计涛依法申请仲裁。另，计涛在岗期间，本公司从未安排其加班，计涛无权要求支付加班费。本公司发出解除劳动合同通知后，计涛也未提供任何劳动，不应享受工资待遇。现也不服马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会作出的花劳人仲案字[2019]第185号仲裁裁决，依法提起诉讼。诉讼请求如下：一、判令解除马鞍山红网公司与计涛的劳动合同；二、判令马鞍山红网公司不应支付计涛加班工资249.91元及2019年8月23日至10月15日期间的工资4206.90元。 经审理查明：计涛自2019年8月19日办理入职手续，与马鞍山红网公司建立劳动关系，岗位为运营编辑，工作期间双方未签订书面劳动合同，计涛只在入职申请表和试用期录用条件说明书上签字确认。计涛从2019年8月19日在马鞍山红网公司工作至2019年8月22日，期中8月20日工作时间为8:37-19:45，8月21日工作时间为8:31-22:55，8月22日工作时间为8:22-22:55。同年8月29日马鞍山红网公司以计涛“不符合试用期录用条件”为由与其解除劳动关系，并出具《解除劳动关系通知书》，支付计涛工资327.81元。计涛不服，申请仲裁，马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会作出花劳人仲案字[2019]第185号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人马鞍山红网公司自本裁决书生效之日起7日内支付申请人计涛工资40.01元、加班工资249.91元；二、被申请人马鞍山红网公司与申请人计涛继续履行劳动合同；三、被申请人马鞍山红网公司自本裁决书生效之日起7日内支付申请人计涛2019年8月23日至10月15日期间工资4206.90元。裁决作出后，计涛、马鞍山红网公司分别于2019年10月29日、11月13日收到裁决书，马鞍山红网公司于2019年11月28日向计涛发出《限期签订劳动合同通知书》书面通知计涛三日内与马鞍山红网公司签订书面劳动合同并返回公司上班。后双方未就继续履行劳动合同事宜达成协议，均不服裁决，以致成讼。 上述事实，有身份证明、入职申请表、试用期录用条件说明书、考勤记录表、解除劳动关系通知书、同工种他人劳动合同书、仲裁裁决书、仲裁文书送达时效证明、微信聊天记录、限期签订劳动合同通知书、邮寄凭证等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：一、计涛自2019年8月19日办理入职手续，与马鞍山红网公司即建立劳动关系，岗位为运营编辑，工作期间双方未签订书面劳动合同，计涛只在入职申请表和试用期录用条件说明书上签字确认。依据劳动合同法的相关规定，试用期应包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。故本案马鞍山红网公司以“不符合试用期录用条件”为由单方要求解除劳动关系，属于违法解除，现劳动者计涛要求继续履行劳动合同的，用人单位马鞍山红网公司应当继续履行。二、计涛与马鞍山红网公司的劳动合同关系合法有效，该份劳动合同实际仅履行四天，双方未签订书面劳动合同，约定的工资不明确，应实行同工同酬，即参照该单位同工种人员工资每月2500元的标准计算计涛的工资。现马鞍山红网公司已支付计涛工资327.81元，应补发计涛四天的工资为131.96元（2500元/月/21.75天*4天-327.81元）。三、根据马鞍山红网公司提供的考勤记录，计涛2019年8月20日至22日三天累计工作40小时，扣除每天半小时吃饭时间，超过标准工作时间为14.5小时，马鞍山红网公司应支付计涛的加班工资为312.49元（2500元/月/21.75天/8小时*14.5小时*150%）。四、因马鞍山红网公司解除行为不当，应视为双方劳动合同2019年8月23日以后仍在履行中，直至2019年11月28日，马鞍山红网公司向计涛发出《限期签订劳动合同通知书》，书面通知计涛三日内与马鞍山红网公司签订书面劳动合同并返回公司上班。后双方未就继续履行劳动合同事宜达成协议，且均不服裁决诉至本院。从那时起，因劳动者长期不向用人单位提供劳动，用人单位亦长期不向劳动者支付工资，应视为双方劳动合同中止。即计涛与马鞍山红网公司的劳动合同自2019年11月28日至今事实上已经中止履行，中止期间，用人单位无须向劳动者履行劳动法上的义务。即马鞍山红网公司只应向计涛支付2019年8月23日至2019年11月28日的工资8074.71元（2500元/月*3个月+2500元/21.75天*5天）。计涛此项诉请本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条，第十九条，第三十条，第三十一条，第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告（暨被告）计涛与被告（暨原告）马鞍山红网网络科技有限公司继续履行劳动合同; 二、被告（暨原告）马鞍山红网网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（暨被告）计涛支付2019年8月19日至2019年8月22日应发少发工资131.96元和加班工资312.49元; 三、被告（暨原告）马鞍山红网网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（暨被告）计涛支付2019年8月23日至2019年11月28日的工资8074.71元; 四、驳回原告（暨被告）计涛的其他诉讼请求; 五、驳回被告（暨原告）马鞍山红网网络科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 计涛诉马鞍山红网网络科技有限公司劳动争议案件受理费减半收取为5元，由马鞍山红网网络科技有限公司负担；马鞍山红网网络科技有限公司诉计涛劳动争议案件受理费减半收取为5元，由马鞍山红网网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  任忠平 二〇二〇年五月六日 书记员  陈 倩 附：本案适用的法律条款 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。