广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终498号 上诉人(原审被告)：广西裕达工程有限公司，住所地：金秀瑶族自治县金秀镇解放路170-1号，统一社会信用代码：91451300765845558U。 法定代表人：宁涛，董事长。 委托诉讼代理人：袁海兵，广西工建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁俏，广西工建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃伟，男，1978年6月30日出生，汉族，住广西南宁市江南区。 委托诉讼代理人：潘小泉，广西天际律师事务所律师。 原审被告：邓日生，男，1987年3月11日出生，汉族，住广东吴川市。 原审被告：祝水贵，男，1960年12月28日出生，汉族，住广东吴川市。 上诉人广西裕达工程有限公司（以下简称裕达公司）因与被上诉人覃伟、原审被告邓日生、祝水贵建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 裕达公司上诉请求：1.请求撤销（2018)桂1302民初416号民事判决书第三项，依法改判上诉人不承担责任；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定一审被告邓日生、祝水贵支付被上诉人覃伟工程款有误。1.涉案工程的工程价款是可计算得出的，这是被上诉人覃伟与一审被告邓日生、祝水贵签订《工程项目内部承包合同》明确约定好的，应当以双方合同约定的条款进行支付，而不是通过被上诉人申请鉴定而自行作出的结算确定本案应付的工程价款。2.原审法院以鉴定评估机构的鉴定结论即结算总造价8450197.38元，按照被上诉人所主张的“所谓”28%的标准，减去一审被告邓日生已经支付的价款，得出的应支付给被上诉人的价款2366055.27元。3.关于“原告要求按照28%的标准……是对其权利的自由处分，”的问题，对此上诉人认为：一个工程是包含成本、利润的，成本是固定不变，利润是可以变化。被上诉人主张的28%标准是包含全部成本和利润的，其拿走全部的利润明显违反了工程建设的客观规律。本案所争议的工程价款是按照被上诉人所主张的28%的标准，还是按照一审被告邓日生、祝水贵与被上诉人约定的45%的标准所确定。二、原审法院以《工程项目经济承包管理责任书》认定一审被告邓日生、祝水贵与上诉人为挂靠关系属认定错误。1.柳南高速铁路来宾北站配套工程是上诉人依法取得工程总承包单位资格，上诉人在施工现场设有项目部进行现场管理，将工程分片区施工，案涉项目只是其中一部分，一审被告邓日生、祝水贵作为项目负责人员只是进一步施工，在合同中已经明确载明。2.原审法院以“上诉人与邓日生签订《工程项目经济承包管理责任书》，将本案工程交由邓日生、祝水贵施工，并收取相应的管理费，但邓日生、祝水贵施工不具有承包工程资质的个人”认定邓日生、祝水贵为挂靠人，上诉人为被挂靠人，由此应承担连带责任是错误的。三、原审法院认定上诉人已向邓日生支付完毕所有工程款，还应承担连带责任与法不符。综上所述，上诉人认为一审法院事实认定错误，最终导致判决错误，侵害了上诉人的合法权益。现依法提出上诉，请求撤销（2018)桂1302民初416号民事判决书第三项，依法改判上诉人不承担责任。 覃伟辩称，关于工程款问题，虽然覃伟与祝水贵签订的合同约定工程竣工验收后按业主结算为准结算工程款，但裕达公司从未提供与业主的结算，覃伟不得已申请评估，且裕达公司对鉴定造价8450197.38无异议。关于挂靠问题和赔偿问题，挂靠行为是被严格禁止的行为本案中，裕达公司与邓日生签订《工程项目内部经营承包合同》中的相关约定，覃伟施工的是第三项目部，可见裕达公司允许邓日生以裕达公司名义成立项目部承揽施工业务，裕达公司参与管理，邓日生借用裕达公司的资质，并向裕达公司缴纳管理费用28%，裕达公司与邓日生符合上述挂靠概念，上诉人称不是挂靠与法律规定不符，一审按挂靠关系判决上诉人承担连带责任也是正确的；按过错原则和合同义务，上诉人均应承担连带责任，综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，依法应当予以维持，上诉人的上诉没有事实与理由，应予以驳回。 原审被告邓日生、祝水贵未进行陈述。 覃伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告裕达公司、邓日生、祝水贵支付原告覃伟工程款2751862.235元及利息（从2015年9月24日起按年6%计付至付清之日止），三被告互负连带责任;2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月19日，裕达公司（甲方）与邓日生（乙方）签订《工程项目内部经营承包合同》，将其承建的柳南高速铁路来宾北站配套工程项目中的站前广场E区、F区、D／2区（L轴与14轴～18轴交叉处）范围所含工程发包给邓日生组建的柳南高速铁路来宾北站配套工程第3项目部（以下简称第三项目部）施工，并纳入公司承包机制。上述《工程项目内部经营承包合同》约定：“第三条……由乙方包工包料承包经营，甲方收取工程管理费、建安劳保费及代扣代缴税金，工程盈亏由乙方自负，甲方对乙方的债务不负任何责任。……第八条……1、……甲方在现场设立项目指挥部（总承包项目经理部）负责对整个项目的施工进行总体规划和管理……项目指挥部（总承包项目经理部）机构下设多个现场子项工程项目部（即分第1、2、3、4、5项目部），现场各子项工程项目部由乙方负责组建，项目部管理人员由甲方委派的管理人员和乙方配备的管理人员共同组成。2、甲方委派驻现场各子项工程项目部的管理人员主要是质检员、安全员……。3、驻现场各子项工程项目部的其他施工管理人员由乙方负责配备……第十条……1、上交管理费系数：按最终结算造价28％或30％收取管理费……”。当日，裕达公司与邓日生签订《工程项目内部经营承包合同补充协议书》，该补充协议书对原合同第十四条“违约责任”条款及该补充协议的效力作出补充约定。 2014年2月19日，甲方祝水贵与乙方覃伟签订《工程项目内部承包合同》，约定：“……第一条：……3、工程造价：最终以竣工结算为准。第二条：……1、承包范围：站前广场E区、F区、D／2区（L轴与1／11～18轴交叉处）。……2、承包内容：在承包范围的包括天面地下所有放水的工作内容，包工、包料按区域提供的图纸及变更内容。第三条：……3、甲方收取工程管理费，工程盈亏由乙方自负……第九条：上交管理费用及代缴税金：1、工程量结算按乙方实做工程量计算（乙方不做的部分减除）。2、上交管理费按工程建安费结算总造价的45％（不含养老保险费）。3、其余的工程建安劳保费、养老保险等条款按广西裕达工程有限公司（甲方）和邓日生（乙方）签订的《工程项目内部经营承包合同》执行。第十条……3、工程竣工验收后按与业主结算为准结算。扣除保修金3％㎡后乙方提供所用的材料发票进行结算……”。 2014年5月28日，邓日生向裕达公司出具委托书，委托陈亚胜代其收取涉案工程款。同年11月10日，邓日生向原告支付10万元，原告出具收条予以确认。2015年2月12日，裕达公司向原告支付工程款180万元。2016年1月24日，邓日生（甲方）与原告（乙方）签订《工程借款协议书》，约定原告向邓日生借款120万元用于支付农民工工资及其他款项，后该款由裕达公司支付给原告。裕达公司还代原告支付混凝土款50万元。 涉案工程已于2015年2月10日通过竣工验收合格交付使用。2017年9月26日编制的《柳南高速铁路来宾北站配套工程E＋F＋D／2区［邓日生班组］审定造价结算书》已经邓日生及裕达公司签字确认，该结算书载明：“……结算结果：1．工程总结算价为65313872.67元；2．工程的质量质保金为1959416.18元，暂扣发票预留金为36316.71元，暂扣竣工资料预留金为200000元；3．本次竣工结算（支付至97％）进度款为2567819.02元。……”裕达公司于2018年2月9日将剩余的2567819.02元工程款支付完毕。同年2月7日，原告向原审法院起诉，提出上述诉讼请求。 2018年10月9日，依据原、被告选定的鉴定机构，原审法院委托广西建标建设工程咨询有限责任公司来宾分公司（下简称“来宾分公司”），对原告施工的柳南高速铁路来宾北站配套工程项目中的站前广场E区、F区、D／2区房建防水工程造价进行评估。2019年10月14日，该鉴定机构作出建标鉴字（2019）第JB0524号《工程造价评估意见》，鉴定结论：结算总价8450197.38元。对该鉴定意见，原告及被告裕达公司无异议，被告邓日生不认可。原告已支付评估费70000元。 一审法院认为，本案争议焦点：1．工程款应当由谁承担支付责任，三被告是否应承担互负连带责任；2．工程款应以什么标准计算；3．被告尚欠原告的工程款是多少；4．原告诉请的利息是否应予以支持。 关于工程款应当由谁支付，三被告是否应互负连带责任问题。祝水贵与覃伟签订《工程项目内部承包合同》将涉案工程分包给覃伟后，邓日生又与覃伟签订《工程借款协议书》就涉案工程农民工工资的支付达成协议，同时邓日生本人以向裕达公司请款的方式支付覃伟的工程款，邓日生实际履行了祝水贵与覃伟签订的《工程项目内部承包合同》的支付义务，对此裕达公司认为其不是合同当事人，却未提出有效证据予以证实也不能做出合理解释，由此可推定邓日生与祝水贵系合伙关系，涉案工程款应由二者支付。裕达公司与邓日生签订《工程项目经济承包管理责任书》，将本案工程交由邓日生、祝水贵施工，并收取相应的管理费，但邓日生、祝水贵是不具备承包工程资质的个人，不能承包建筑工程项目，因此，邓日生、祝水贵与裕达公司之间实质为挂靠关系，裕达公司作为被挂靠人，应对挂靠人邓日生、祝水贵从事的民事行为所产生的民事责任承担连带责任。 关于工程款应以什么标准计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案覃伟作为个人承包本案合同因无相应资质而导致其与祝水贵签订的施工合同无效，但涉案工程已经验收合格并已投入使用，故覃伟要求参照合同约定支付工程价款的诉请，该院予以支持。 关于被告尚欠原告工程款是多少问题。因祝水贵与覃伟签订的施工合同无效，故该施工合同约定的收取管理费条款亦无效。因此，原告主张尚欠工程款2751862.235元，被告不认可。而对鉴定评估机构的鉴定结论即结算总价8450197.38元，原告及被告裕达公司无异议，被告邓日生不认可。据此，结合本案的客观事实，及双方当事人的陈述，加以考虑，该院认为，评估机构对工程造价进行鉴定评估，鉴定程序合法、鉴定依据真实公正、鉴定结论符合客观实际，故该院予以认定。评估费70000元，是因工程造价进行鉴定评估而支付的费用，应由原、被告双方各承担35000元。 根据查明的事实，该院确认祝水贵、邓日生已支付的工程款为：裕达公司代付的工程款及混凝土费3500000元（1800000元+1200000元+500000元）；邓日生支付给覃伟的工程款100000元，以上共计3600000元。原告要求按照28%的标准扣除管理费、税金、质保金、税费等费用，是对其权利的自由处分，该院予以支持，该项费用为2366055.27元(8450197.38元×28%)。综上，邓日生尚应支付原告的工程款为2484142.11元(8450197.38元-3600000元-2366055.27元）。 关于原告诉请的利息是否应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，涉案工程于2015年2月10日交付，但因本案工程造价是以竣工结算为准，且对于工程款支付时间没有约定，双方又未就工程价款进行结算，现原告要求以2015年9月24日作为利息起算点，该院不予支持，应从起诉时计付即2018年2月7日起，并按上述解释的第十七条的规定:按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，现原告要求按照年利率6%计付利息，该院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，遂判决：一、被告邓日生、祝水贵支付原告覃伟工程款2484142.11元；二、被告邓日生、祝水贵支付原告覃伟的工程款利息（以2484142.11元为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款基准利率，从2018年2月7日起计算至实际清偿之日止）；三、被告广西裕达工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任;四、被告邓日生、祝水贵赔偿原告覃伟鉴定评估费35000元；五、驳回原告覃伟的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人、被上诉人、原审第三人未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于裕达公司是否对邓日生、祝水贵尚欠覃伟的工程款承担连带责任的问题。因邓日生不具备施工资质，故裕达公司与邓日生签订的《工程项目内部承包合同》无效。双方签订的合同虽然无效，但是邓日生、祝水贵已按合同约定施工完毕工程且与裕达公司结算清楚，裕达公司也按照双方结算将工程款付清给邓日生和祝水贵。覃伟虽是涉案工程的实际施工人，但是其与裕达公司之间没有合同关系，且裕达公司已经付清款项给邓日生和祝水贵，因此，裕达公司不应对邓日生、祝水贵尚欠覃伟的工程款承担连带责任。覃伟认为裕达公司应承担连带责任，理据不足，本院不予支持。 因邓日生、祝水贵与覃伟结算不下，一审法院启动工程造价鉴定，程序合法，裕达公司认为不应启动工程造价鉴定，与本案查明的事实不符，不予支持。至于裕达公司认为应按照祝水贵与邓日生签订合同约定，从工程造价中扣减45%的管理费，因合同相对人邓日生、祝水贵对一审按照28%扣减管理费无异议，本院对其该主张不予支持。 综上所述，广西裕达工程有限公司的上诉部分请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但判决广西裕达工程有限公司承担连带责任处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初416号民事判决第一、二、四、五项判决； 二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初416号民事判决第三项判决。 一审案件受理费28815元，由原审被告邓日生、祝水贵负担（于本判决生效之日起七日内支付）；二审案件受理费26673元（上诉人预付），由被上诉人覃伟负担（于本判决生效之日起七日内支付）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐