内蒙古自治区宁城县人民法院民事判决书（2019）内0429民初174号原告：张凤，男，1954年8月3日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：张承武，内蒙古全兴律师事务所律师。被告：代东晓，男，1961年12月20日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区宁城县。原告张凤与被告代东晓承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年2月20日及2020年4月16日两次公开开庭进行了审理。原告张凤及其委托诉讼代理人张承武、被告代东晓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张凤向本院提出诉讼请求：要求被告给付工程款45万元，并自2017年12月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息至工程款付清之日止。事实和理由：2017年7月8日，被告与原告签订了《养猪场工程施工合同》，合同约定：被告委托原告为其承建温氏集团在××县建彩钢结构养猪舍两栋，并对相应设施进行了确定：工期自2017年6月20日起共75天，工程质量按甲方（被告）提供图纸施工，按协议约定日期竣工；工程总造价160万元，乙方（原告）进场，被告以物抵现金方式分阶段传给原告材料，如温氏集团指定材料由被告付100%款项，原告按工期完工交工后，政府与温氏集团验收合格后，甲方负责传给工程款分阶段给付剩余工程款，且两栋完工一次性结清总工程款。合同签订后，原告依约进场施工。2017年8月13日，被告提出变更项目，原告施工后，被告对变更项目及施工费签字确认。2017年8月14日，因被告原因致使工程项目受损，被告已与原告签订《变更合同》，认可其责任，并对变更、加固费用予以承担。2017年8月18日，被告又变更了部分工程内容，双方进一步签订了《汐子镇土龙村养猪厂变更补充合同》，对于相关变更项目，原告仍按要求完成了施工任务。原告施工完毕后，政府及温氏集团验收合格后，已达到养猪条件。但当原告要求被告给付剩余工程款时，被告却一直推托不付。原告认为，原、被告双方签订的合同及补充合同合法有效，原告按合同要求完成施工任务后，被告应按合同要求及时给付施工费，其推托不付，其行为已违反合同约定，并侵犯了原告的合法权益。根据民诉法的规定，原告特提起民事诉讼，请求如前，请人民法院依法判处。被告代东晓辩称，原、被告双方签订《养猪场工程施工合同》后，被告提出增加项目并承诺在合同价款外给付原告工程款，这份承诺在当时的情况下被告没有异议，但现在因为原告不守诚信，未完全履行合同约定的施工内容，所以被告现在不认可补充合同及价款，只同意按原始合同或低于原始合同价款给付，对超出原始合同价款的部分由原告自负。被告认为原告没有完全履行合同约定的施工内容，耽误了被告两年养猪的时间，给被告造成的相应经济损失，原告应给予赔偿。第一次开庭时，被告提出要反诉，但庭后既未交纳反诉费亦未提供相应证据；第二次开庭时，经本院释明，被告明确表示另案主张权利。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年7月8日，被告代东晓（甲方）与原告张凤（乙方）签订《养猪场工程施工合同》，将位于××县的养猪舍两栋交由原告承建。合同约定的工程内容为房舍两栋、彩钢钢结构、外保温，水电暖配套每栋风机大约6个、小的约7个、地暖、猪槽、刮粪机、铁栏杆；承包范围为包工与材料，室外：外墙保温5cm，弹涂、散水1.5米；室内：水电暖配套，室内所有养猪设备齐全。两栋猪舍总造价160万元；付款方式：1.乙方进入施工现场，甲方以物抵现金的方式，分工程阶段付给乙方材料，如温氏公司指定材料由甲方付100%款项（注：公司指定的材料也包括在工程款的总额内）。2.乙方必须按照甲方提供的参考施工，如有变更、更改，甲乙双方协商一致后施工。3.乙方按工期交工后，政府与温氏公司验收合格后（甲方必须能饲养猪），甲方负责付给乙方的剩余工程款。甲方责任：甲方必须在施工中负责材料的60%，不得耽误乙方施工，如果耽误乙方施工，后果由甲方承担。两栋完工一次性结清总工程款。同时该合同的落款处载明“以前合同作废”字样。2017年8月14日，双方签订《变更合同》，主要内容为由于甲方施工前，没有提供地理地貌，没有进行地埋深探。第一、二栋猪舍盖在12米以下的深沟处，因多次下雨造成猪舍山墙塌陷裂纹，与乙方施工质量无关。乙方进行多次加固处理，第一、二栋分别使用材料和人工费4000元及30010元，该损失费由甲方承担且出现的后续问题乙方不负责。2017年8月17日，双方再次签订《汐子镇土龙村养猪厂变更补充合同》，主要内容为每栋猪舍的4道化粪板改为6道，由原来的正负零到房盖前檐的2.5米改为3米，加高50cm，甲方同意给付变更人工、材料、机械费补偿金额为150520元。2017年8月13日，被告代东晓对第一栋猪舍垫层下格外辅砖多用材料费、人工费计8910元予以签字确认。原告认可被告已给付第一栋猪舍各项费用513867元（其中包括土建用材料费130078元+外墙保温等费用237196元+温氏提供的材料106593元+原告支取的工资30000元+10000元）；给付第二栋猪舍各项费用537331元（其中包括土建用材料费130078元+外墙保温等费用240660元+温氏提供的材料106593元+原告支取的变更加固费30000元，抹灰人工费10000元，工人工资20000元）。因两栋猪舍的室内设施即水、电、暖、棚布、隔栏等系由被告自行施工完成，故原告主张每栋按10-12万元从总施工款中扣除，被告不认可，认为每栋应按30万元予以扣除。庭审中，双方均同意对被告自行施工完成的项目进行价格鉴定，经原告申请，本院依法委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司出具的内硕价鉴﹝2019﹞第14号鉴定意见为被告施工的两猪舍的总造价为256597.45元。其中，原告支付第一栋猪舍室内水、隔栏等材料款22000元，支付第二栋彩钢瓦材料款20000元。被告对上述费用予以认可并同意另外支付给原告。2017年12月15日，原告所建猪舍经被告及相关部门验收合格。上述事实有原、被告陈述、《养猪场工程施工合同》《变更合同》《汐子镇土龙村养猪厂变更补充合同》、2017年宁城县合作户建设项目验收单（生猪、肉鸭）等证据在卷佐证，本院予以采信。本院认为，原、被告签订的《养猪场工程施工合同》《变更合同》《汐子镇土龙村养猪厂变更补充合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。《养猪场工程施工合同》签订后，原告即按约履行，并在施工过程中按被告要求实施了《变更合同》及《汐子镇土龙村养猪厂变更补充合同》约定的内容，但原告最后并未全部履行《养猪场工程施工合同》约定的施工项目，并称未完工的原因系因被告未按合同约定提供施工材料，原告的人等了十多天后，等不起了才退出施工工地的。被告对原告退出工地的原因不认可，并称不知原告退出工地。原告反驳称已告知被告，被告说剩下的活自己干，并向原告要了22000元的材料，也就是第一次开庭时原告提供的证据6的材料款。被告亦不认可。对此，本院认为，原告庭审中称为被告垫付了第一栋猪舍室内水、电、暖、棚布等材料款22000元，被告对原告主张的价款及用途均不持异议仅认为不属于垫付但同意由被告另行支付给原告。由此可以看出，双方已对原告未完成的施工由被告接手继续施工进行了协商，且原告为此购买了材料并支付了材料款22000元，也就是说双方对合同的解除达成了合意，现两栋猪舍已经相关部门验收合格，故原告起诉要求被告给付已完工程的价款不违反双方约定亦不违反法律规定，本院予以支持。综合两次庭审，本案双方的争议焦点主要有：1.原告的施工款是否应按被告主张的原始合同价款支付；2.应对被告完成的施工项目进行价格鉴定还是应按整个工程进行价格鉴定；3.化粪池、饮水器、料线、环境控制器、采暖设施、（保温灯、空气能）等应否由原告安装并包括在合同价款内；4.本案中原告应否支付被告损失。针对上述问题，本院综合论述如下：被告要求按第一次合同履行却未向本院提供该合同，而对原告提供的系列合同及内容的真实性却不持异议，《养猪场工程施工合同》上明确载明“以前合同作废”字样，故被告以原告不讲诚信为由不认可补充合同及价款，只同意按原始合同或低于原始合同价款给付，对超出原始合同价款的部分由原告自负的答辩意见不成立；第一次开庭时，双方均同意对被告自行完成的施工项目进行价格鉴定，并将该鉴定价格作为其中的一项从总工程价款中予以扣除后计算原告的施工款。针对该鉴定意见，本院组织第二次开庭时，被告却又要求对整个工程按合同约定价进行评佑。对此本院认为，鉴定的施工项目及需支付给原告施工款的计算方法是双方在第一次庭审时协商确定的，且双方协商的内容比较客观实际亦不违反法律规定，故本院予以准许并依原告的申请依法委托鉴定机构予以鉴定，鉴定过程中，被告亦未提出异议，现鉴定意见出具后，被告又要求对整个工程进行价格鉴定，该要求即不是对鉴定意见提出的异议亦不符合双方约定，本院不予准许。庭审中，被告认为化粪池、饮水器、料线、环境控制器、采暖设施、（保温灯、空气能）等设备应由原告安装且该价款亦应包括在合同价款内。本院审查合同约定的承包范围及工程内容并不能确定上述设备应包括在合同内，庭审中被告亦称化粪池属室外设施，且原告对上述内容均不认可。根据谁主张谁举证的原则，被告对其主张应承担举证不能的不利后果。第一次开庭时，被告要求反诉但未提出具体的反诉请求；第二次开庭时，被告要求原告赔偿耽误其两年养猪的经济损失，后又明确表明另案主张。本院认为，被告的该另案主张的请求属于其对自己诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，本院应予准许。至于被告是否还存在其他损失，因合同未有约定且被告未提供证据予以证实，本院无法确认，故不予审理，被告有证据后可另行主张。被告辩称已付款项不属实，但却未提供证据予以证实，本院不予采纳。综上，原告主张的施工款应按本院认定的事实及庭审中双方确认的事实予以计算，即合同价款80万元×2栋+变更合同价款30010元+变更补充合同价款150520元+双方确认的价款8910元-被告已付的材料款、工资等513867元（第一栋）-537331元（第二栋）-被告完成的施工费用256597.45元+被告认可应另行支付给原告的款项22000元+20000元，计523645元。因原告坚持诉讼请求，故本院以原告主张的数额予以裁判。又因双方未最后结算，故原告主张要求被告支付利息的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条规定，判决如下：被告代东晓于本判决生效后十日内付清原告张凤的施工款45万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，鉴定费8000元，邮寄费22元，合计12047元，由原告张凤负担8030元，被告代东晓负担4017元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 宁素梅 二○二○年五月九日书记员 王玮晗