山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1196号上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛卓臣医疗器械有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区沙子口街道汉河社区汉河工业园。法定代表人：王建伟，总经理。委托诉讼代理人：李成斌，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京白象新技术有限公司。住所地：北京市平谷区兴谷经济开发区******。法定代表人：李亚东，总经理。委托诉讼代理人：王忠臣，男，1986年7月7日出生，汉族，住河北省承德市双桥区，系该公司法务总监。原审被告：龙口市人民医院。住所。住所地：山东省龙口市环城北路**div>法定代表人：姜毅，院长。委托诉讼代理人：宋兆乾，山东崇真律师事务所律师。上诉人青岛卓臣医疗器械有限公司（以下简称卓臣公司）因与被上诉人北京白象新技术有限公司（以下简称白象公司）及原审被告龙口市人民医院（以下简称人民医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初4743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。白象公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令卓臣公司、人民医院支付欠款1370000元；2.判令卓臣公司支付违约金255000元；3.判令卓臣公司、人民医院承担白象公司因追讨欠款所支付的相关费用，暂定10000元；4.判令卓臣公司、人民医院承担本次诉讼费及其他费用。卓臣公司提出反诉请求：要求白象公司支付延误工期赔偿金255000元（依据合同第九条第一项约定，每延误3天扣除总工程款的0.05%，误期赔偿费最高额为合同价的3%即850万×3%）。原审法院查明，2014年10月27日，白象公司与卓臣公司签订《联合体协议书格式》，约定双方组成联合体，共同参加人民医院新院重症监护室、门诊手术室等工程投标，卓臣公司是牵头方，白象公司是成员，卓臣公司负责该项目的商务部分，白象公司负责该项目的施工和技术部分。2014年11月12日，人民医院向卓臣公司发出《施工中标通知书》，告知将其新院重症监护室、门诊手术室等工程发包给卓臣公司施工。在中标单位标注有：（联合体成员：北京白象新技术有限公司）。2014年11月18日，人民医院与卓臣公司签订《龙口市人民医院新院重症监护室、门诊手术室等工程施工合同》，合同总金额为15342310.05元，工程承包范围详见施工图纸及招标范围所包含全部内容，工期：2014年11月20日至2015年5月30日。2014年12月16日，白象公司与卓臣公司签订建设工程施工合同，约定由卓臣公司和白象公司联合体中标承建，经双方协商，达成协议,主要内容如下（摘录）：甲方：卓臣公司，乙方：白象公司；1、工程名称：龙口市人民医院新院重症监护室、门诊手术室等工程；2、承包范围：中标范围包括的工程内容：病房楼2层ICU、5层ICU、8层NICU/PICU、11层CCU内装修及配套安装工程；门诊楼1层急诊手术室、2层妇产科手术室、3层血透，病房楼2层DSA、6层产房内装修及配套安装工程；3、工程造价：承包总造价8500000元，承包范围外卓臣公司要求增加项目内容，按实际增加工程量经审定后结算；4、工期：190天（包括10天收费时间在内），以双方共同确定开工时间为准，卓臣公司以书面形式通知白象公司。如有合同约定的顺延工期情形，经卓臣公司现场代表签证后，工期相应顺延，并通过书面形式确定顺延期限；5、工程款支付：每笔款均以人民币电汇方式支付，支付时间及金额：开工前5日内，甲方支付首付款25%；完工一半乙方通知甲方10日内支付35%；工程完工医院验收合格甲方支付25%（甲方保证在工程完工15日内院方验收，如验收合格甲方在验收后5日内将款打入乙方账户，如验收不合格直至验收合格后5日内将款打入乙方账户）；运行三个月后5日内付10%；一年后结清剩余5%；6、违约责任：乙方逾期完工，则每逾期三天按合同总价0.05%支付违约金给甲方，但违约金不能超过合同总额3%。如甲方逾期付款，则每逾期一天按拖欠金额0.05%支付违约金给乙方，累计违约金最高不超过合同总价的3%；合同关于双方责任、工程质量和检查验收、质量保修责任、不可抗力、争议解决方式、合同生效及其他等亦进行了约定。合同签订后，白象公司于2015年4月6日提交开工报告，2015年4月8日正式开工，工程移交的时间是2016年9月1日。庭审中，白象公司与卓臣公司均认可卓臣公司的付款情况为：2015年3月6日付款2125000元，2015年9月15日付款50万，2015年9月23日付款50万，2015年9月30日付款20万，2015年10月9日付款30万，2015年10月15日付款50万，2015年11月3日付款50万，2015年11月5日付款13万，2015年11月11日付款20万，2015年11月17日付款15万，2016年7月7日付款10万，2017年1月23日付款10万，2018年6月1日付款20万元，合计付款5505000元。2017年3月22日，白象公司起诉卓臣公司，请求卓臣公司支付工程欠款287万元、违约金25.5万元、追讨费用0.5万元。经原审法院主持调解，2018年4月9日双方达成协议，原审法院出具（2017）鲁0681民初1962号民事调解书，约定：“一、双方对无争议的工程欠款共计150万元，卓臣公司于2018年5月30日前付给白象公司。二、卓臣公司在2018年5月30日前与工程发包方将白象公司施工工程的工程量核实准确，卓臣公司必须予以配合。三、双方将工程量共同确认后，卓臣公司于2018年6月30日前给付白象公司工程款20万元。四、对有争议的工程价款双方自行签订和解协议。”双方在私下签订的和解协议中约定：“1、甲（指白象公司）乙（指卓臣公司）双方在对变更工程量进行核对（调解书中有相关规定），核对后10个工作日内协商确定剩余未支付价款；2、乙方组织对变更工程量进行核对，甲方配合乙方进行核对，在2018年5月底之前完成；3、如不能协商确认工程量及剩余未支付价款，双方可申请评估机构进行鉴定，费用双方共同承担；4、待剩余价款确定后，30日内乙方需要支付给甲方；5、在甲乙双方按照上述条款执行完毕后，甲乙双方互不追究对方履行合同中的违约责任；6、如甲乙双方未按照本和解书执行，双方均有权按照原工程合同向龙口市人民法院提起诉讼。”涉案工程已经由人民医院投入使用，人民医院主张已付款数额是10664355.03元，定案值是14460056.79元，现在已经支付了74%的工程款，因为根据人民医院与卓臣公司的合同第26条的规定，工程款应于定案值确定后也就是审计后工程完工验收合格一年后一个月内支付定案值的20%，完工两年后一个月内付清余款，根据该规定，审计报告是2018年11月21日出具，并且工程目前没有最终验收，所以无论是按照付款节点的约定，还是按照没有最终验收的事实，目前人民医院不负有向卓臣公司现在付款的义务。卓臣公司对此予以认可。原审法院认为，白象公司与卓臣公司之间虽然签订了《联合体协议书格式》，但是人民医院最终是与卓臣公司签订的《龙口市人民医院新院重症监护室、门诊手术室等工程施工合同》。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条之规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。白象公司与卓臣公司之间所签订的《联合体协议书格式》因违反法律强制性规定，应依法认定其无效。白象公司以联合投标体为由请求人民医院承担责任，不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。卓臣公司将涉案工程转包给白象公司，违反了法律强制性规定，双方之间签订的建设工程施工合同无效，白象公司、卓臣公司依照合同约定请求对方承担违约责任，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。卓臣公司主张涉案工程至今未完成竣工验收，但鉴于涉案工程已于2016年9月1日移交使用，白象公司请求卓臣公司按照约定支付工程款的95%，应予支持。白象公司与卓臣公司在合同中明确约定承包总造价为8500000元，卓臣公司主张涉案工程存在变更及减少，总价应按照龙口市财政局的审计减少1914294.26元，提交了龙口市财政局2018年11月21日出具的《建设工程造价审查定案书》，其中确定的总价减少1914294.26元。白象公司不认可，认为关于审计报告中的增、减项在审计过程中其并未到现场进行现场核查，所以关于该报告中的增减项与实际施工中的增减项是否一致，白象公司不清楚，其完全是按照合同约定履行。在实际施工中确实存在增减项，在上次诉讼调解中明确双方对于增减项进行现场确认，但是卓臣公司并没有配合，所以关于增减项一直没有确认。对此原审法院认为，白象公司与卓臣公司已对工程总造价明确约定为8500000元，该约定价格应理解为一次性包死价格；特别约定的是“承包范围外卓臣公司要求增加项目内容，按实际增加工程量经审定后结算”。而卓臣公司所提供审计报告是针对卓臣公司与人民医院发生法律效力，虽然白象公司与卓臣公司曾经关于工程量的确定达成过和解协议，但是双方最终没有履行，按照约定，“双方均有权按照原工程合同向龙口市人民法院提起诉讼”，因此双方仍应按照原合同的约定履行。另外，即使涉案工程施工中确实存在变更及减少，因缺少白象公司认可的相关证据，审计报告亦只能在卓臣公司与人民医院之间产生约束力，不影响白象公司与卓臣公司按合同约定结算工程款。因此，卓臣公司主张按照审计报告减少工程款理由不足，原审法院不予支持。根据合同约定，卓臣公司应付款8075000元（8500000元×95%），扣除卓臣公司已付款5505000元及已达成协议的1500000元，尚欠1070000元，白象公司请求卓臣公司支付的证据充分，理由正当，应予支持；超出部分，证据不足，不予支持。白象公司请求卓臣公司承担因追讨欠款所支付的相关费用10000元，证据不足，不予支持。综上，原审法院判决：一、卓臣公司支付白象公司工程款1070000元，于判决生效后十日内付清；二、驳回白象公司的其他诉讼请求。三、驳回卓臣公司的反诉请求。如果未按判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19515元，白象公司负担5085元，卓臣公司负担14430元；反诉案件受理费2563元，由卓臣公司负担。宣判后，卓臣公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定850万元为一次性包死价格是错误的，双方在合同中约定的850万元是根据招投标文件、施工图纸、工程量清单等确定的，但白象公司在实际施工中有很多漏项和减项，工程量减少。（2017）鲁0681民初1962号(以下简称1962号案件)民事调解书也证实，双方是认可工程量有变更的。涉案工程是财政拨款的招投标项目，完工后由龙口财政局牵头进行工程造价审计，因此所作出的审计报告是真实可靠的，对白象公司当然产生效力。白象公司一方面对审计报告不认可，一方面又拒绝对造价进行鉴定，应认定其没有完成举证责任，原审以双方在民事调解书作出后达成的和解协议来认定双方仍按照原合同约定的价款执行，确有不妥。2、本案在原审的受理和审理，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序的规定。白象公司就同一诉权，已经取得了1962号案件的生效民事调解书，却又再次起诉，违反了一事不再理的原则。本案是对1962号案件的重复起诉，两次诉讼的当事人相同、诉讼标的相同，本案实质上否定了1962号案件的裁判结果，因此应依法驳回本次起诉。综上，请求撤销原判决，发回重审；或者裁定撤销原判决，驳回白象公司的起诉。白象公司辩称，在双方合同的第三条中明确约定了工程总造价是850万元，且做了特别约定，如增加工程量则按审计结算，所以850万元是一次性包死价。本案与1962号案件不构成重复起诉，前一次诉讼双方达成了和解协议，白象公司曾要求卓臣公司在5月30日前配合核实工程量，但卓臣公司不配合，因此才导致本次诉讼。两次案件的标的并不一致，不存在程序违法，也不是重复立案。人民医院答辩称，原判正确，从程序上或实体上均不应起诉人民医院。二审中，卓臣公司提交1962号案件的起诉书以及门诊手术室安装工程减少明细，以证明本案与1962号案件构成重复起诉，而白象公司在实际施工过程中存在众多减项和未施工内容，应在工程款中予以扣除。白象公司质证称本案是1962号案件的延续，不是重复起诉，工程减少明细是在起诉后取得的，一审中卓臣公司提交的相关证据中没有财政部门的盖章，因此对证据的真实性不予认可，且该证据与本案没有关联性。白象公司另主张，财政部门是按照合同标的额1500万元来进行审计的，而不是按照850万元进行的审计，且财政核减的工程量不是白象公司施工的部分。卓臣公司则认为龙口市财政局审查定案核减的部分都是白象公司应施工而未予施工的范围，其和人民医院签订的合同与其和卓臣公司签订的合同是两个独立的法律关系，白象公司不应根据卓臣公司与人民医院签订的合同而主张工程价款。本院认为，卓臣公司虽与白象公司签订了联合体协议书，但最终与人民医院签订工程施工合同的只有卓臣公司一方，根据《中华人民共和国招投标法》的规定，联合体各方应当共同与招标人签订合同，因此原审法院认定联合体协议书无效是正确的。卓臣公司主张白象公司本次起诉系重复起诉，经查，在1962号案件中白象公司以合同总价850万元为依据，起诉要求卓臣公司支付尚欠的工程款287万元，后经调解，双方约定对于没有争议的欠款150万元先行给付，并对白象公司施工的工程量核实准确，卓臣公司予以配合，对有争议的工程价款由卓臣公司与白象公司自行签订和解协议。在原审法院出具民事调解书后，卓臣公司与白象公司又自行签订了和解协议，对变更工程量核对、工程造价评估、剩余价款支付做了进一步明确，并约定如双方未按该和解协议执行，双方均有权按照原工程合同向法院起诉。但是此后，双方并未实际对工程量进行核对，亦未委托相关机构对存有争议的工程量及工程价款进行评估。在1962号案件未对有争议事项作出处理，且卓臣公司与白象公司并未完全履行和解协议的情况下，白象公司有权对卓臣公司尚未支付的款项继续通过诉讼方式追索，因此本案并不属于重复起诉，卓臣公司认为原审程序违法的主张不能成立，本院对此不予支持。卓臣公司与白象公司在建设工程施工合同中约定涉案工程的承包总价为850万元，在施工过程中存在增减工程量，对此双方均予认可。而在本案的一、二审诉讼过程中，卓臣公司与白象公司均未申请对有争议的工程量及工程造价进行评估。卓臣公司认为应按龙口市财政局审计核减的1914294.26元，从应支付的款项中扣减，但龙口市财政局是针对卓臣公司与人民医院之间所签订的承包总金额为15342310.05元的建设工程施工合同进行的审计，审计结果对于卓臣公司和人民医院具有约束力，但卓臣公司要求直接从应付给白象公司的工程款中扣减该1914294.26元，没有依据，本院对此不予支持。卓臣公司未按双方的约定配合核对增减工程量，其提供的审计报告中关于增减的工程量部分亦没有取得作为施工方的白象公司之确认，在此情况下，应认定卓臣公司关于核减工程款的举证责任未完成，故原审法院以850万元为依据确定卓臣公司仍应向白象公司支付工程欠款并无不妥。综上所述，上诉人卓臣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14430元，由上诉人青岛卓臣医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 刘光星审判员 褚兴玉二〇二〇年五月二十七日书记员 王 莉