贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终789号上诉人（原审原告）：湖北恒谦绿化工程有限公司，统一社会信用代码：91420700096883273N。住所地湖北省鄂州市鄂城区沙窝乡神塘街65号政府附楼110室。法定代表人：苏启发，公司总经理。委托诉讼代理人：王映火，湖北普明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏光会，男，1963年4月29日生，仡佬族，贵州省石阡县人，住贵州省石阡县。上诉人湖北恒谦绿化工程有限公司（以下简称恒谦公司）因与被上诉人魏光会劳动争议纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2019)黔0623民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒谦公司上诉请求：撤销一审判决，改判恒谦公司与魏光会之间不存在劳动关系，恒谦公司不承担191549.50元给付义务或发回重审，一、二审诉讼费用由魏光会承担。事实和理由：魏光会系实际施工人王明波雇佣的工人，并未接受恒谦公司的管理，亦未与恒谦公司签订劳动合同，恒谦公司也没有向其发放工资，双方关系不符合劳动关系的构成要件，原判决认定恒谦公司与魏光会劳动关系终止是错误的。魏光会提交的《铜仁市劳动能力鉴定结论》无效。魏光会于2017年11月27日直接申请劳动能力鉴定而未申请工伤认定，铜仁市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，明显违反《工伤保险条例》第二十三条的规定，该鉴定结论因违反强制性规定而无效。一审判决认为恒谦公司未在规定的期限内寻求救济，便认为劳动能力鉴定程序正确，明显系对《工伤保险条例》第二十三条的错误理解。魏光会提交的鉴定委托书和劳动能力鉴定申请表上加盖的恒谦公司公章，恒谦公司并不知情，亦不认可。根据恒谦公司一审补充提交的证据，“罗伟”签名错误，明显系他人代签，进一步印证了恒谦公司对加盖公章事宜并不知情。魏光会辩称，双方的主体适格。魏光会是由恒谦公司的管理人员辜连学安排工作并发放工资，受恒谦公司管理员罗伟管理。该工程的发包人是石阡县交通局，第一承包人是中国水利水电第十四工程局有限公司，第二承包人是中国建筑第六工程局有限公司，恒谦公司是第三承包人，魏光会与石阡县交通局不存在劳动关系，不能否定魏光会与恒谦公司的劳动关系成立。魏光会在恒谦公司处从事混凝土硬化工作，其工作内容是恒谦公司的重要组成部分，双方建立劳动关系。魏光会受伤后，恒谦公司支付了全部医疗费。恒谦公司没有提出工伤争议，魏光会申请劳动能力鉴定，经鉴定为七级伤残。后因赔偿双方发生争议，魏光会才自行申请工伤认定，恒谦公司应支付魏光会工伤保险待遇191,549.50元。恒谦公司将部分工程分包给李永财、王明波，对此魏光会并不知情，李永财、王明波不具备用工主体资格，恒谦公司应当依法承担用工主体责任。恒谦公司向一审法院起诉请求：1、请求判令魏光会与恒谦公司之间不存在劳动关系；2、判令恒谦公司不承担191,876.5元给付义务；3、本案诉讼费5元由魏光会承担。一审法院认定事实：恒谦公司系2014年4月10日成立的有限责任公司（自然人独资），营业期限为长期。2017年7月，魏光会在王明波的介绍下到恒谦公司承建的石固乡蒲草塘村大坳组至余家沟××××村公路项目做工，工资标准为150元／天，未签订劳动合同。2017年11月2日下午14时许，魏光会在从事振动梁加油工作时，因同事陈**亿开机不慎，魏光会被振动梁割伤左手拇指，带班工友辜连学当即送往印江县中医院治疗，同年11月20日医疗终结出院。住院19天，恒谦公司的现场施工负责人罗伟通过转账方式给辜连学支付了全部医疗费6832.46元，恒谦公司没有提出工伤争议。为此，同年11月27日魏光会向铜仁市劳动能力鉴定所提出劳动能力鉴定，恒谦公司在铜仁市劳动能力鉴定表中盖有该公司公章，鉴定委托书中委托人系恒谦公司盖有该公司公章，铜仁市劳动能力鉴定委员会于2018年1月12日作出鉴定书编号ＴＲ201711528的《铜仁市劳动能力鉴定结论》伤残等级七级伤残。魏光会支付了鉴定费320元。魏光会寻找恒谦公司索赔未果，于2018年6月8日向铜仁市人力资源和社会保障局工伤认定办公室石阡工作站提交了工伤认定申请。铜仁市人力资源和社会保障局于2018年6月13日作出受理决定，2018年6月14日向恒谦公司邮寄送达受理决定书副本、举证通知书、一次性告知书等被退回。后该局到恒谦公司住所地没有找到恒谦公司。铜仁市人力资源和社会保障局于2018年7月20日通过《湖北日报》刊登公告《关于工伤认定受理及举证通知公告》，向恒谦公司公告送达《魏光会与湖北恒谦绿化工程有限公司劳动和社会保障工伤认定一案》的受理决定书副本、举证通知书、一次性告知书。铜仁市人力资源和社会保障局于2018年10月16日作出《铜仁市人力资源和社会保障局认定工伤决定书》，予以认定为工伤，其责任由恒谦公司承担，同时告知不服，可自收到本决定书之日起60日内向铜仁市人民政府或贵州省人力资源和社会保障厅申请行政复议；也可自收到本决定之日起6个月内向思南县人民法院提起诉讼。魏光会于2019年7月向石阡县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2019年7月22日立案受理，2019年9月3日开庭进行了审理，于2019年9月9日作出石劳人仲案字【2019】05号仲裁裁决书。2019年9月16日，恒谦公司收到该裁定书，于2019年9月27日提起诉讼。一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案虽然系王明波雇佣魏光会为其工作，但王明波系不具备用工主体资格的自然人，而恒谦公司具有劳务分包资质，故恒谦公司应对魏光会承担用工主体责任，恒谦公司认为魏光会与其之间不存在劳动关系理由不能成立。铜仁市劳动能力鉴定委员会于2018年1月12日作出的劳动能力鉴定结论已经系生效法律文书，具有法律效力。且铜仁市劳动能力鉴定委员会已经告知不服，可自收到本决定书之日起60日内向铜仁市人民政府或贵州省人力资源和社会保障厅申请行政复议；也可自收到本决定之日起6个月内向思南县人民法院提起诉讼，本案恒谦公司既未申请复议，也未向思南县人民法院提起诉讼。故恒谦公司诉称的程序错误理由不能成立。由此，石阡县劳动人事争议仲裁委员会作出的石劳人仲案字（2019）05号裁决书是符合国家法律法规规定的，对恒谦公司的诉讼请求不予支持。为此,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条第（六）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《劳动人事争议办案规则》第十三条，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发【2011】27号第六条、第七条，贵州省人力资源和社会保障厅工伤保险基金统筹若干问题的处理意见）第一条及黔人社发【2019】9号文件及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、魏光会与湖北恒谦绿化工程有限公司劳动关系终止；二、湖北恒谦绿化工程有限公司支付魏光会一次性伤残补助金42,412.5元；三、湖北恒谦绿化工程有限公司支付魏光会一次性伤残就业补助金67,925元、一次性伤残医疗补助金67,652元；四、湖北恒谦绿化工程有限公司支付魏光会劳动能力鉴定费320元，住院生活补助费190元；五、湖北恒谦绿化工程有限公司支付魏光会停工留薪待遇13,050元；六、驳回湖北恒谦绿化工程有限公司的诉讼请求。以上具有执行内容的款项，在判决生效后15日内履行完毕。一审案件受理费5元，由湖北恒谦绿化工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定事实：恒谦公司从中国建筑第六工程局承建石阡县石固乡蒲草塘村大坳至余家沟××××村公路项目后，将该项目分包给自然人李永财，李永财又转包给自然人王明波，王明波招用魏光会在项目上做工，魏光会在修路过程中受伤，经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年9月9日，石阡县劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲案字（2019）05号仲裁裁决书，裁决：1、魏光会与恒谦公司劳动关系终止；2、恒谦公司支付魏光会一次性伤残补助金42412.50元；3、恒谦公司支付魏光会一次性伤残就业补助金67952元、一次性伤残医疗补助金67952元；4、恒谦公司支付魏光会劳动能力鉴定费320元、住院生活补助费190元；5、恒谦公司支付魏光会停工留薪期待遇13050元。共计191876.50元。2019年12月18日，恒谦公司法定代表人变更为苏启发。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、恒谦公司与魏光会是否存在劳动关系，是否应承担魏光会的工伤保险待遇；2、一审对魏光会享有的各项工伤保险待遇项目认定标准及计算金额是否正确。关于焦点1，恒谦公司从中国建筑第六工程局承建石阡县石固乡蒲草塘村大坳至余家沟××××村公路项目后，将该项目分包给自然人李永财，李永财又转包给自然人王明波，魏光会系王明波招用的工人。魏光会在施工中受伤，经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤，经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定魏光会的伤情为七级伤残。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任与构成劳动关系并非相同的概念，建筑施工企业等用人单位与不具备用工主体资格的组织或者自然人之间只是分包关系,劳动者是由不具备用工主体资格的组织或者自然人实际雇佣的,其与建筑施工企业等用人单位之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。因此,在建筑施工企业等用人单位未向该劳动者支付劳动报酬、对该劳动者实施管理、指挥、监督,并接受其制订的规章制度约束的情况下,不能认定该劳动者与建筑施工企业等用人单位建立了劳动关系。本案中，恒谦公司承包案涉施工项目后,将工程分包给不具备用工主体资格的个人李永财,李永财又转包给王明波施工,魏光会系王明波招用的劳动者,接受王明波的分工和安排，魏光会与恒谦公司之间并未建立劳动关系。因此,一审判决认定魏光会与恒谦公司之间构成劳动关系错误,予以更正。虽然魏光会与恒谦公司之间不存在劳动关系,但由于恒谦公司将案涉工程分包给不具有用工主体资格的自然人施工,应对该自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，故对恒谦公司要求不承担魏光会工伤赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于焦点2，恒谦公司与魏光会之间不存在劳动关系,但应参照劳动关系对于工伤保险待遇的支付标准承担魏光会的工伤赔偿责任，石阡县劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲案字（2019）05号仲裁裁决书，裁决恒谦公司支付魏光会一次性伤残补助金42,412.50元、一次性伤残就业补助金67,952元、一次性伤残医疗补助金67,952元、劳动能力鉴定费320元、住院生活补助费190元、停工留薪期待遇13,050元，共计191,876.50元，其认定理由、计算标准和方式均正确，一审对一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的认定有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人恒谦公司的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定有误，予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初2169号民事判决主文第二项、第四项、第五项，即“湖北恒谦绿化工程有限公司支付魏光会一次性伤残补助金42,412.5元；湖北恒谦绿化工程有限公司支付魏光会劳动能力鉴定费320元，住院生活补助费190元；湖北恒谦绿化工程有限公司支付魏光会停工留薪待遇13,050元”；二、撤销贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初2169号民事判决主文第一项、第三项、第六项；三、湖北恒谦绿化工程有限公司与魏光会之间不存在劳动关系；四、湖北恒谦绿化工程有限公司支付魏光会一次性伤残就业补助金67,952元、一次性工伤医疗补助金67,952元；五、驳回湖北恒谦绿化工程有限公司的其他诉讼请求。以上有履行内容的款项，在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由湖北恒谦绿化工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖北恒谦绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代静云审判员  谢稼祥审判员  熊 健二〇二〇年五月二十八日法官助理向俊书记员李向梅