广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终276号上诉人（原审被告）：邵明彪，男，1975年2月3日出生，汉族，广东省罗定市人，身份证住址广东省罗定市************。身份证号码：441************816。委托诉讼代理人：陶光杰，广东君孺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥建，广东君孺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄加修，男，1956年6月27日出生，汉族，广东省阳山县人，户籍住址广东省阳山县***************，现住广州市白云区*********巷15号201房。身份证号码：440************119。委托诉讼代理人：方碧云，广东艾特朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德智，广东艾特朗律师事务所律师。上诉人邵明彪因与被上诉人黄加修民间借贷纠纷一案，不服罗定市人民法院（2019）粤5381民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵明彪上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.一审案件受理费、诉讼保全费由被上诉人承担;3.本案二审受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、本案事实认定错误，涉案款项并非借款而是投资款。本案中，被上诉人仅提供银行转账凭证作为单一证据，在此情况下，上诉人已经提供充分证据证明涉案款项并非借款，而是投资款，有关事实上诉人及证人杜雪梅已经做了充分的阐述，在此不再赘述。反观被上诉人，其在本案审理过程中实际到了法院并做了询问笔录，其实际上是具备出庭条件的，本案庭审过程中，被上诉人的代理人对于借款的基本事实及具体细节一无所知，除了转账凭证外，无法再回应关于借款细节的任何问题，在此情况下，被上诉人应当到庭就相关细节作具体陈述并接受法庭及上诉人的质询，但被上诉人在可以到庭的情况下拒绝到庭。退一步而言，即便是被上诉人在其询问笔录中作出的陈述，也与邵炳志在询问笔录中作出的陈述存在冲突，被上诉人系邵炳志的舅父，按其所言是通过邵炳志将涉案款项出借给上诉人，但二人就基本的事实及细节却存在不一致的阐述，上诉人对此有理由怀疑和推断二人中有人作虚假陈述，而虚假的陈述当然不能作为认定案件事实的依据，一审法院据此认定双方之间存在借贷事实具有高度可能性是错误的。二、本案遗漏查明部分事实。在本案中，双方共同认可的事实是，涉案款项是通过邵炳志发生交易的，双方并不相识也从未谋面，除了银行账户记载的姓名外，对彼此均一无所知，事实上，无论是投资款还是借款，上诉人均系与邵炳志协商并最终形成交易的，被上诉人也是遵照邵炳志的指示支付了涉案款项，并没有证据证明被上诉人系委托邵炳志向上诉人出借款项，上诉人也从未委托邵炳志向他人借款，既然上诉人与被上诉人没有过直接的借款或其他交易的合意，那么邵炳志究竟是如何与上诉人协商涉案款项的性质及用途，又是如何向被上诉人陈述款项用途的，对于本案就至关重要，但一审并未就该部分事实作详细查明。三、本案对于证人证言的采信错误，本案应当采信证人杜雪梅的证言，而不是采信证人邵炳志的证言。在本案审理过程中，上诉人申请了证人杜雪梅出庭作证，证人杜雪梅具有完全的民事行为能力，其从深圳赶往罗定接受了法庭和双方当事人的询问与质证，就案件相关事实做了如实的陈述，其陈述也能与上诉人的陈述对应和一致;证人杜雪梅与上诉人系朋友关系，双方确实存在其他合作，但杜雪梅与本案及涉案款项系没有利害关系的，虽然涉案款项其中有50万元是转到了杜雪梅的账户并备注为“借款”，但上诉人与杜雪梅均认可该款项的性质及用途，本案的审理结果并不会改变双方对此款项的认定及共识，除此之外，证人杜雪梅与本案并无其他牵连。证人杜雪梅的证词依法具有法律效力，应予采信。本案中，邵炳志作为涉案款项的实际使用人及实际操作人，对于证明涉案款项的性质及用途负有不可推卸的责任，其应属于本案的证人，且应是被上诉人的证人，但是在审理过程中，被上诉人并未向法庭申请邵炳志到庭作证，法庭也未正式以证人身份要求邵炳志到庭作证，仅是传唤其到法院接受了询问并做了相关的笔录，但并未到庭表明身份并接受双方当事人的询问与质证;被上诉人系邵炳志的舅父，邵炳志与上诉人同时还有其他案件在法院审理中，邵炳志与被上诉人具有明显的利害关系，至少相比于证人杜雪梅与上诉人而言，邵炳志与被上诉人的厉害关系更为明显和突出，邵炳志系极有可能作出对上诉人不利的虚假陈述的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，邵炳志与被上诉人存在利害关系且无正当理由未出庭作证，其证言不应采信。在邵炳志的证言不应采信且其陈述与上诉人陈述存在冲突与差异的情况下，不能认定涉案款项为借款。四、本案涉案款项如果是借款，则应当存在借款借据等相关书面证据。正如一审判决所述，上诉人与邵炳志就深圳市厂家网网络科技有限公司股权转让事项在律师见证下签订了《转让并代持股权股份协议》，上诉人及邵炳志对于通过签订书面合同约束双方权利义务具有较强的认识，且双方存在签订书面合同的习惯，本案涉案款项系直接与邵炳志协商并交易的，如果涉案款项为借款，双方又对签订书面合同有较强的认识和习惯，那为何连最简单的借条都不签署，且不论借条的内容是否规范全面，但在民间借贷中，书面借条是最基本的借款凭证，是公认的交易习惯，上诉人与被上诉人均具有必要的文化水平，且都长期经商，签署借条没有任何的难度和成本，如果涉案款项确实是借款，那么没有签订书面借条实在是有违常理，不符合最基本的交易习惯，更不符合上诉人与邵炳志的交易认知和交易习惯。综上所述，一审认定事实错误，恳请二审法院予以纠正，并判如上诉人所请。黄加修辩称，一、被上诉人已经提供银行转账凭证证明涉案借款已实际发放，并且已经到庭向一审法院陈述借款细节，上诉人也已经对被上诉人的相关陈述进行了质证，上诉人称被上诉人拒绝到庭接受质询违背事实。二、上诉人如主张涉案借款是其他款项，应当提供证据证明，而非混淆举证责任。1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证明”。上诉人提出该转账是投资款进行抗辩，应当承担举证责任。2.上诉人目前提供了证人证言、合作协议、银行账户明细查询、微信聊天记录作为证据，但相关证据无一能证明黄加修的款项是投资款、参与投资的是哪一个项目，明显不符合事实。其一，上诉人称收到被上诉人转账后，就代转给杜雪梅投资唐人公司是虚假陈述。2017年10月26日上诉人收到100万元后，于2017年10月28日即转账给杜雪梅50万元，同时分别在交易用途及交易摘要两处均特别备注是“借款”，该证据是历史形成的，无法伪造的，试问如果如上诉人所述是投资款，怎么会特意在交易用途和交易摘要处备注是“借款”？从该证据看，该5O万元性质属于借款是上诉人与杜雪梅之间的借贷才是当时真实的意思表示。其次，杜雪梅在庭审中明确案外人邵炳志从未表示参与投资，黄加修也不可能通过邵炳志参与所谓的投资。第三，根据上诉人提交的证据，其与杜雪梅明显存在利益关系，杜雪梅的证人证言明显存在虚假陈述的情况，不应采纳。第四，被上诉人及案外人邵炳志都已经就借款的事实到一审法院接受质询，相关的陈述也已经书面记录，被上诉人已经穷尽手段进行举证。而上诉人至今提交的证据与黄加修及涉案款项均没有任何关系，上诉人应对其主张承担举证责任，上诉人现意图混淆举证责任，没有任何法律依据。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。黄加修向一审法院起诉请求：1.判令邵明彪偿还借款本金100万元给黄加修；2.判令邵明彪支付自起诉日2019年4月16日起至借款还清日止，以未还借款本金为基数，按年利率6%向黄加修支付资金占用期间的利息；3.案件受理费、公告费、保全费等全部诉讼费用由邵明彪承担。一审法院认定事实：2017年10月26日，黄加修通过其在中国农业银行股份有限公司开设的账号为622*************377的银行账户向邵明彪账号为622*************170的银行账户转账支付100万元。黄加修认为该100万元的性质是邵明彪向黄加修的借款，遂于2019年4月30日诉至一审法院，要求邵明彪偿还借款本金100万元及该款按年利率6%从起诉之日起计至款项还清之日止的利息。庭审中，黄加修陈述称：黄加修的外甥邵炳志与邵明彪是朋友关系，邵明彪因生意需要资金周转通过黄加修外甥邵炳志向黄加修借款100万元；出于对邵炳志的信任，黄加修没有要求邵明彪立下《借据》；借款后，黄加修是通过邵炳志向邵明彪追款的，但邵明彪没有向黄加修偿还过任何款项。庭审中，邵明彪主张案涉款项系黄加修吸收了他人的款项，借款应属无效。邵明彪方陈述称：邵明彪从事贸易生意，与邵炳志是宗亲关系，二人之间有较多合作项目，案涉款项为某项目的投资款。当时邵炳志声称有老家的朋友想投资项目，但不方便出面，便委托邵炳志投资，但邵炳志自身也是做生意的，担心征信等问题，双方协商后由邵明彪出面进行投资，邵明彪收到款项后才知道该投资款也是通过他人支付的，而不是邵炳志支付的。证人杜雪梅出庭作证称：邵明彪在唐人国际贸易（深圳）有限公司投资100万元是事实，当时邵炳志也在场，邵炳志本人没有与其说过该100万元是投资款；其与邵明彪协商时都是邵明彪带着邵炳志过来，邵炳志只是在听，每次都是让其陈述给邵炳志听。唐人国际贸易（深圳）有限公司工商登记的股东为谢飞燕与张永龙，实际股东是其与邵明彪、温启辉、邵炳志四人，谢飞燕、张永龙是代其三人持有公司股份，但谢飞燕与张永龙不知道是代持三个人，只知道是代其持有股份，而且其与谢飞燕、张永龙之间没有签订代持协议，是口头约定。唐人国际贸易（深圳）有限公司的股份变更之后没有进行工商登记变更，因为股东们都不愿意登记。证人杜雪梅所作的其他陈述与其出具的《情况说明》内容基本一致。证人杜雪梅于2019年7月12日出具《情况说明》称：其与邵明彪于2015年3月开始交往并共同投资做了一些项目。2017年上半年，温启辉说他有一个柬埔寨金边彩票牌照，投资彩票项目效益很好，于是其与邵明彪、温启辉商议共同投资金边彩票项目，并于2017年6月22日签订《合作协议》，约定每人投入300万元，共900万元开展业务，并约定其与邵明彪各占33％的股份，温启辉占34%的股份。协议签订后，其与邵明彪将前期项目中的盈余的一部分共600万元投入，温启辉投入了200万元，因温启辉资金周转较为困难，尚欠100万元未能投入。后因温启辉的金边彩票牌照未向柬埔寨政府财政部交纳保证金，不能正常运转，三人又协商一致决定将前期资金转投入成立唐人汇（网络）科技有限公司（后变更为唐人国际贸易（深圳）有限公司），各方的投入资金不变，股份结构也不变，即其与邵明彪各投入300万元，各占33％的股份，温启辉应投入300万元占34％的股份，但温启辉仍欠100万元的股本金未能投入。2017年10月中旬，邵明彪找到杜雪梅，说他有一个宗亲兄弟邵炳志认为唐人国际贸易（深圳）有限公司经济效益前景很好，也想投唐人国际贸易（深圳）有限公司，正好温启辉欠100万元的投资款，不如将该100万元的投资额度转由邵炳志来投，邵明彪带邵炳志几次来唐人国际贸易（深圳）有限公司考察，并且在办公室讨论唐人国际贸易（深圳）有限公司的一些情况，后来其同意了邵炳志投资。邵明彪就通知邵炳志转款，邵炳志说是老家的领导委托他投资的，因领导不方便出面，便要求将款转给邵明彪，邵明彪同意了。随后，邵明彪收到由黄加修转来的投资款100万元。唐人国际贸易（深圳）有限公司的股权结构变更为其与邵明彪各占33%，温启辉占22.2%，邵炳志占11.8%，其四个股东是实际投资人，但公司工商登记的股份挂在谢飞燕（占51%)、张永龙（占49%）名义下。之后，邵明彪与其商议，因邵明彪与其在前期的合作经营过程中仍有50万元的盈余，遂将该50万元转划账作为邵炳志的投入，另由邵明彪将黄加修转款的100万中的50万元投入到唐人国际贸易（深圳）有限公司。至此黄加修转给邵明彪的100万元全额投入到唐人汇公司，占11.8％股份。黄加修的这笔款是邵炳志对唐人国际贸易（深圳）有限公司的投资款。诉讼中，一审法院分别对黄加修本人及案外人邵炳志进行了询问，并制作相关询问笔录，该笔录经黄加修、邵明彪书面质证，双方均已发表了质证意见。黄加修向一审法院质证称：2017年10月，其外甥邵炳志与其商量借款给邵明彪的事情，因出于对邵炳志的信任，其同意出借100万元给邵明彪；其与邵明彪未就借款事项进行直接协商，其不认识邵明彪；该100万元是通过其本人银行账户转账给邵明彪的，且是由邵炳志操作转款；该银行卡平日由其保管，但曾经将该银行卡交给王燕媛、邵炳志及其配偶许冰使用过，王燕媛使用该银行卡时，其是与王燕媛一同去银行的。邵炳志向一审法院质证称：黄加修是其舅父，其与邵明彪是普通朋友关系。2017年，邵明彪因资金周转困难向其借款100万元，但当时其同样出现资金周转困难的情况，故无法向邵明彪出借款项，邵明彪就叫其帮忙向亲戚朋友借款，后了解到其舅父黄加修有款项可以出借，遂与其舅父商量出借款项给邵明彪，邵明彪收取借款的账户是邵明彪交给其本人后由其转交给黄加修，其不清楚案涉100万元是谁操作转款的；当时邵明彪称借款周转几个月，但后来邵明彪一直没有还款。另认定：一审法院根据黄加修的申请于2019年5月27日作出（2019）粤5381民初1153号民事裁定，分别对邵明彪在中国农业银行股份有限公司深圳尚都支行的账户【账号622*************170】存款在10000元价值范围内进行冻结，冻结期限为一年；对邵明彪位于罗定市围底镇第二工业区【不动产权证号：罗0000006681、不动产单元号：445********236456852300250】的不动产在990000元价值范围内进行查封，查封期间为三年。另，经检索一审法院案件审判管理业务系统，查询到邵炳志作为原告起诉邵明彪，案号为（2019）粤5381民初528号，案由为确认合同无效纠纷。该案已于2019年4月18日开庭审理，现处于中止审理状态，其庭审笔录附卷备查。在（2019）粤5381民初528号案中，邵炳志的诉讼请求为：1.请求判决确认其与邵明彪于2017年7月4日签订的《转让并代持股权股份协议》无效，并判决邵明彪返还邵炳志购买股权款400万元及利息（从起诉日按银行同期贷款利率计至付清日止）；2.该案诉讼费用由邵明彪承担。经审查，邵炳志请求确认无效的《转让并代持股权股份协议》所涉及的公司是深圳市厂家网网络科技有限公司，而非本案所涉的金边彩票开发项目主体或者唐人国际贸易（深圳）有限公司。广东省深兴律师事务所律师对上述《转让并代持股权股份协议》进行了见证，并出具了见证书。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。综合诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点是：1.黄加修与邵明彪之间是否存在民间借贷关系；2.黄加修的诉讼请求应否得到支持。关于争议焦点1，黄加修主张其与邵明彪之间存在借贷关系，并提供了其于2017年10月26日向邵明彪转账100万元的中国农业银行银行卡交易明细清单予以证明。邵明彪抗辩称，其与黄加修之间不存在借贷关系，黄加修向其转账支付的100万元系案外人邵炳志代他人合伙设立唐人国际贸易（深圳）有限公司的投资款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，黄加修仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，虽然双方未签订书面合同，但该转账凭证能够证明款项实际支付的事实，且黄加修对借款的事实经过作出了符合常理的解释，故应当认为黄加修对其与邵明彪之间存在借贷关系的事实完成了初步举证。邵明彪确认收到该笔款项，但抗辩认为该款项系邵炳志代他人投资唐人国际贸易（深圳）有限公司的投资款并以邵明彪名义代为投资，邵明彪该抗辩理由否认黄加修提出的借款事实主张。在此情况下，邵明彪所持的抗辩内容实质上是对于案涉款项提出了一个新的主张，即其与邵炳志之间还存在邵炳志委托邵明彪代为投资并代为持股的权利义务关系。根据主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任的法律规定，邵明彪应对其与邵炳志存在委托投资唐人国际贸易（深圳）有限公司并代为持股的事实承担举证证明责任。对此，邵明彪提供了其与杜雪梅、温启辉签订的《合作协议》、杜雪梅出具的《情况说明》、唐人国际贸易（深圳）有限公司公示报告及其向杜雪梅转账50万元的账户明细查询表予以佐证，并申请了证人杜雪梅出庭作证。一审法院经审查认为，首先，邵明彪提供的《合作协议》上并无邵炳志或黄加修本人的签名，且根据邵明彪及杜雪梅的陈述，案涉款项是对唐人国际贸易（深圳）有限公司的投资，但《合作协议》载明的是开发金边彩票项目，本案亦无其他证据证实唐人国际贸易（深圳）有限公司与金边彩票项目存在关联性，故上述《合作协议》以及证人杜雪梅的证言不足以证明黄加修与邵明彪之间或邵炳志与邵明彪之间存在合伙关系。其次，证人杜雪梅称唐人国际贸易（深圳）有限公司的工商登记股东系案外人谢飞燕与张永龙，实际股东是其与邵明彪、温启辉、邵炳志，但未能提供相关证据加以佐证，其主张缺乏事实依据，难以采信。再次，退一步讲，如证人杜雪梅所述，邵明彪、杜雪梅、温启辉于2017年6月12日约定的金边彩票开发项目未落实转而约定合伙投资唐人国际贸易（深圳）有限公司，其三人未重新订立协议的事实属实，但随着新合伙人的加入或合伙人出资额的变更导致股权比例发生变动，从日常交易习惯来看，合伙人亦应当重新订立合伙协议，明确各合伙人的出资额及如何分配盈利、承担风险等重要内容，但本案却无任何证据证实该公司合伙人重新订立了合伙协议，有违一般交易习惯。并且，邵明彪主张其代邵炳志投资并代为持股，而在一审法院审理的（2019）粤5381民初528号案中，邵明彪与邵炳志就深圳市厂家网网络科技有限公司股权转让事项在律师见证下签订《转让并代持股权股份协议》，无论该案的合同关系是否成立有效，但从双方在律师见证下签订书面合同的行为可以知道，邵明彪与邵炳志作为完全民事行为能力人，对于通过签订书面合同约束双方的权利义务具有较强的认识，且双方存在签订书面合同的习惯，但本案并无相关证据证实双方就邵明彪代邵炳志投资唐人国际贸易（深圳）有限公司并代持股份签订有书面协议，同样有违双方交易习惯，故对于邵明彪主张其代邵炳志投资并代为持股，但因双方是宗亲关系，基于信任而未签订书面协议的意见，一审法院不予采信。最后，邵明彪提供的证人杜雪梅的证言证实其向杜雪梅转账50万元并约定将该款项与其存放在杜雪梅的其他项目的合作盈余50万元合共100万元作为邵炳志投资唐人国际贸易（深圳）有限公司的投资款，据此主张完成了邵炳志委托投资唐人国际贸易（深圳）有限公司的出资义务，但邵明彪提供的其本人的账户明细查询账单显示邵明彪于2017年10月28日向杜雪梅转账的50万元备注为“借款”，邵明彪的行为与其主张内容自相矛盾，庭审中证人杜雪梅亦未对该50万元“借款”为投资款作出合理解释，且证人杜雪梅关于上述100万元款项组成的陈述并无相关证据予以证实，故证人杜雪梅的证言亦不能直接证明黄加修向邵明彪转款100万元是属于邵炳志对唐人国际贸易（深圳）有限公司的合伙投资款。综上，邵明彪提供的现有证据不足以证实其与邵炳志对唐人国际贸易（深圳）有限公司存在代投资并代持股的事实成立，邵明彪应承担举证不能的法律后果，故一审法院对于邵明彪主张案涉100万元属邵炳志投资唐人国际贸易（深圳）有限公司的意见不予采纳。综合双方的诉辩意见及举证，黄加修与邵明彪之间存在借贷事实具有高度的可能性。双方质证时，邵明彪主张案涉款项系黄加修吸收了他人的款项，借款应属无效，但根据一审法院调取黄加修的账号为622*************377的中国农业银行银行卡交易明细清单显示，案外人王燕媛于2017年10月20日、2017年10月25日共向黄加修转账三笔款项合共110万元，黄加修在2016年10月至案涉借款发生前亦存在向案外人王燕媛转账多笔款项的事实，且邵明彪没有提供证据证实黄加修存在吸收他人存款出借的事实，故对于邵明彪该项抗辩意见，一审法院亦不予采纳。邵明彪通过邵炳志向黄加修提出借款，黄加修同意出借款项，双方形成借款合意，黄加修亦已依约履行出借义务，故一审法院认定原、邵明彪之间的民间借贷关系依法成立。关于争议焦点2，根据焦点1的论述，一审法院已依法认定黄加修与邵明彪之间的民间借贷关系成立并合法有效。合法的借贷关系应受法律保护。黄加修已依约履行向邵明彪提供案涉借款，邵明彪亦应依约向黄加修还款。双方虽未约定借款期限，但现黄加修通过诉讼方式向邵明彪追讨，邵明彪至今未向黄加修还款，其行为已构成违约，依法邵明彪应当承担相应的逾期还款违约责任。对于借款本金，因本案中无证据证实邵明彪偿还过款项给黄加修，故黄加修要求邵明彪偿还借款本金100万元的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。对于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，黄加修有权要求邵明彪按年利率6%支付资金占用期间利息，现黄加修诉请邵明彪支付以本金100万元按年利率6%从起诉之日即2019年4月30日起计至借款还清之日止的利息，合理合法，一审法院亦予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款的规定，判决：一、由邵明彪于判决生效之日起十日内向黄加修清偿借款本金100万元；二、由邵明彪于判决生效之日起十日内向黄加修支付以借款本金100万元从2019年4月30日起按年利率6%计至借款清偿日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、诉讼保全费5000元，合共18800元（黄加修已预交），由邵明彪负担。二审诉讼中，上诉人邵明彪向本院提供了其认为属其与案外人邵炳志的“微信聊天记录”作为二审程序中新的证据，主张案涉争议的100万元为案外人邵炳志的投资款而非被上诉人黄加修的出借款性质。被上诉人黄加修质证称，该项证据属于超过举证期限举示的证据，不属于二审程序中新的证据，应不予采纳；即使该项证据属于二审程序中新的证据，但证据中聊天双方主体不能确认，对其真实性、合法性和与待证事实的关联性也不予认可；即使聊天双方是上诉人与案外人邵炳志，双方的聊天内容也与本案事实没有关联，因为上诉人邵明彪在一审陈述中，多次陈述其与邵炳志之间有多个项目，双方也有其他经济往来，而被上诉人黄加修从未参与他们之间所谓的投资。本院审核认为，上诉人邵明彪以其举示的微信“聊天记录”发生在其本人与案外人邵炳志之间，但邵炳志属本案的案外人，且未到庭作证证实其为该微信“聊天记录”的一方，本院依法不能据此确认上诉人所主张的微信“聊天记录”的真实性；而且，该微信“聊天记录”所载并无谈及被上诉人黄加修，微信双方主体所谈及的100万元，也并无直接指向属被上诉人黄加修向上诉人所转账支付的案涉款项。因此，本院对上诉人邵明彪举示的上述微信“聊天记录”，不予采纳作为认定本案事实的依据。经审理，一审法院经审理查明部分所认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是被上诉人黄加修基于通过其银行账户向上诉人邵明彪的银行账户转账支付案涉100万元的事实，主张双方当事人之间成立民间借贷法律关系，诉请后者向其返还借款产生的民事诉讼，因此，一审法院确定本案系民间借贷纠纷正确。本案二审诉讼中当事人双方的争议焦点在于：被上诉人黄加修基于银行转账凭证等证据，主张其与上诉人邵明彪之间就案涉100万元款项成立民间借贷关系依法应否得到支持？上诉人邵明彪抗辩提出其收取的案涉100万元款项系案外人邵炳志给付的投资款而非向被上诉人黄加修的借款的主张依法应否予以采信？本院认为，当事人之间的上述争议，关键点在于当事人双方是否存在借贷合意，核心点在于当事人之间的举证责任分配问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定了民事诉讼中的“谁主张、谁举证”的举证原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据上述司法解释的规定，在举证证明责任的分配上，当事人要主张其与对方当事人之间存在合同关系，应当提交证据证明当事人双方存在订立合同所涉法律关系的合意。但在民间借贷关系中，在原告不能提供借款合同、借据等表明双方之间存在借贷合意的书面证据，仅提供金融机构的转账凭证时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条则规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》均属于同一位阶的法律规范，但因本案属民间借贷关系纠纷，依照“特别法优于普通法”的适用法律原则，本案在举证责任分配方面应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，在民间借贷民事诉讼中，在当事人之间缺乏借款合同、借据等表明双方之间成立借贷关系合意的书面证据，出借人作为原告提起返还给付之诉时，只要原告提供了金融机构转账凭证等证明了给付款项予被告的情形，出借人对双方之间民间借贷关系的存在就完成了初步举证责任，此时，应进一步结合被告的答辩情况，对双方是否存在民间借贷关系进行分析和认定。由此，对反证事实主张的举证证明责任就转移给了对方当事人。如果被告仅仅提出抗辩而未提供证据证明双方存在其他债务关系，则应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，结合相关事实，审查确定原告主张的待证事实的存在是否具有高度可能性；若被告提供了相应证据，也应结合相关事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款之规定，审查判断被告举示的反证证据，是否足以使原告主张的民间借贷待证事实处于真伪不明的状态，从而确定被告的抗辩是否成立。在本案中，由于被上诉人黄加修已经就其主张与上诉人邵明彪之间存在民间借贷关系，举示了银行转账凭证，证明了给付案涉100万元款项予上诉人邵明彪的事实，即使其未举示借款合同、借据等表明双方之间存在借贷关系的书面证据，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，依法应认为被上诉人黄加修已经就其主张的与上诉人邵明彪之间存在民间借贷关系的待证事实完成了初步举证责任；在被上诉人黄加修已经完成了初步举证责任的情形下，举证责任已经转移给上诉人邵明彪，上诉人邵明彪依法应就其提出的抗辩事实主张承担反证证明的举证责任。关于上诉人邵明彪上诉中就其申请出庭的证人杜雪梅所作证言对其抗辩事实主张的证明力问题。本院认为，杜雪梅证言中提及的2017年6月22日签订的“金边彩票项目”《合作协议》，其合同当事人仅为邵明彪、杜雪梅及温启辉三人；证言中又称上述《合作协议》所涉项目终止后，合同当事人又约定将据该协议所作前期出资转投成立唐人国际贸易（深圳）有限公司，并称在公司中，通过邵炳志介绍并经其同意，邵炳志在公司投入100万元并持有该公司11.8%的股份，该公司的实际股东为其与邵明彪、温启辉及邵炳志四人，但从上诉人邵明彪举示的唐人国际贸易（深圳）有限公司的企业信用信息公示报告中，该公司的登记股东系案外人谢飞燕与张永龙，上诉人又未能举示其他证据证明证人杜雪梅证言所述的实际股东包括邵炳志的事实；至于证人杜雪梅就其所述邵炳志出资100万元的经过事实所作证言，除上诉人邵明彪予以确认外，并没有提供其他证据可予印证；而且，证人杜雪梅庭审作证时陈述邵炳志对该公司投资100万元只是邵明彪本人说的，而邵炳志本人并没有亲口说过案涉100万元是其投资款；至于证人杜雪梅的证言所称邵明彪向证人转账50万元并约定将该款项与邵明彪存放在杜雪梅处的其他项目的合作盈余50万元合共100万元作为邵炳志投资唐人国际贸易（深圳）有限公司的投资款，该证言所述与上诉人邵明彪提供的其本人的账户明细查询账单显示邵明彪于2017年10月28日向杜雪梅转账的50万元备注为“借款”的用途自相矛盾。综上，并鉴于杜雪梅自称与上诉人之间自2015年开始交往并共同投资了有一些项目的情形，证人杜雪梅的证言除上诉人邵明彪予以确认外，上诉人并没有提供其他证据可予佐证，一审法院不采信杜雪梅所作证言作为本案事实的认定依据，审核认为该证言对上诉人邵明彪所主张的待证事实没有证明力，符合民事诉讼中有关证人证言的审核认定规定；上诉人邵明彪上诉认为应采纳证人杜雪梅的证言作为其主张的待证事实的认定依据，理据不足，本院依法不予支持。除邵明彪申请出庭作证的证人杜雪梅到庭所作证言以及证人杜雪梅出具的《情况说明》外，上诉人邵明彪另外提供的其与杜雪梅、温启辉签订的《合作协议》、唐人国际贸易（深圳）有限公司企业信用信息公示报告以及其向杜雪梅转账50万元的账户明细查询表，均也不足以证明上诉人邵明彪抗辩所主张的待证事实，因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，本院认为，在被上诉人黄加修已经就其主张的与上诉人邵明彪之间存在民间借贷关系的待证事实完成了初步举证责任后，上诉人邵明彪就其抗辩主张所承担的反证证明的举证责任尚未完成。对于一审法院通知案外人邵炳志到一审法院所作的《询问笔录》能否作为本案事实的认定依据的问题。经查，一审法院于2019年8月9日公开开庭审理本案过程中，告知双方当事人案外人邵炳志因事未能当天出庭作证时，经征求本案双方当事人意见，当事人双方均同意由一审法院对邵炳志另作询问，并将询问笔录交由当事人双方书面质证。对此，本院认为，一审法院对邵炳志作所询问笔录的处理，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2019】19号）第六十八条第一款、第二款作出的“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。”的规定。上诉人邵明彪就该证人证言的证据资格事项提出的上诉意见，本院依法不予采纳。至于邵炳志证言对被上诉人黄加修主张的事实的证明力问题，本院认为，尽管邵炳志所作证言就案涉100万元款项的具体转账操作等细节事项上存在矛盾，但是，邵炳志证言中就出借对象等借款基本事实的陈述，与被上诉人黄加修所作陈述并无矛盾，该证人证言可以作为被上诉人所主张的事实的辅助证据。对于上诉人邵明彪就被上诉人黄加修未出庭参加庭审事宜提出的上诉意见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2019】19号）第六十四条第一款规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。”在本案中，在被上诉人仅委托诉讼代理人出庭参加诉讼的情形下，通知被上诉人本人到场就案件的有关事实接受询问，并制作了《询问笔录》交对方当事人质证，一审法院就此作出的处理，并不违反上述司法解释之规定。上诉人邵明彪就此提出的上诉意见，理据不足，本院依法不予采纳。至于上诉人邵明彪以被上诉人黄加修与案外人邵炳志系舅甥关系，双方存在利害关系，因此不能采信邵炳志的证言作为认定事实的依据所提出的上诉意见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2019】19号）第九十条第（三）项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：‥‥‥（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；‥‥‥。”本院认为，被上诉人黄加修与案外人邵炳志虽系舅甥关系，可以据此认为其双方存在利害关系，但依照上述司法解释的规定，该证言仅在单独存在而无其他证据时，不能作为认定待证事实的认定根据，但在本案中，被上诉人黄加修就其主张的待证事实，除该证言外，尚举示了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定所指的“金融机构的转账凭证”，且该证人证言与其举示的转账凭证具有关联，因此，一审法院采信该证言作为认定案件事实的根据，并无违反有关法律和司法解释之规定；上诉人邵明彪就此提出的上诉意见，本院依法也不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，在本案中，尽管上诉人邵明彪与被上诉人黄加修之间缺乏借款合同、借据等表明双方之间成立借贷关系合意的书面证据，但被上诉人黄加修提起本案民间借贷返还给付之诉时，已经提供了金融机构转账凭证等证明了给付款项予上诉人邵明彪的事实，被上诉人对其与上诉人之间民间借贷关系的存在，完成了初步举证责任；而且，结合其本人陈述以及邵炳志的证言所证明的其他事实，一审法院确信被上诉人黄加修就案涉100万元款项主张的本案当事人之间存在民间借贷关系具有高度可能性，并对此待证事实予以确认，并无不当。上诉人邵明彪就其提出的案涉款项属于投资款的抗辩事实主张，其举示的反证证据，并不足以使被上诉人所主张的民间借贷待证事实处于真伪不明的状态。因此，本院对其上诉提出的案涉100万元属于投资款的意见，依法应不予采信。在被上诉人举示的证据已经使一审法院确信被上诉人黄加修就案涉100万元款项主张的本案当事人之间存在民间借贷关系具有高度可能性的情况下，对于上诉人邵明彪就一审法院遗漏查明案件事实，以及当事人之间就案涉款项的交易不符合基本的交易习惯，也不符合上诉人与邵炳志的交易认知和交易习惯所提出的上诉意见，理据不足，本院也依法不予采纳。因此，上诉人邵明彪的上诉理由并不成立，本院对其上诉请求，依法应予以驳回；一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无失当，审判程序合法，本院依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费13800元，由上诉人邵明彪负担。本判决为终审判决。审判长  彭国荣审判员  罗晓红审判员  陈 阳二〇二〇年五月十二日书记员  冯家玲附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。