四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终224号 上诉人（原审被告）：袁成祥，男，1973年10月24日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：浦东，四川中沛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川合园水利工程有限公司。住所地四川省成都市武侯区武科西一路85号1栋1单元7楼13、14号。 法定代表人：张弛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戚锐，四川启道律师事务所律师。 上诉人袁成祥因与被上诉人四川合园水利工程有限公司（以下简称合园水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织当事人进行询问，上诉人袁成祥及其委托诉讼代理人浦东，被上诉人合园水利公司委托诉讼代理人戚锐到庭参加了询问。本案现已审理终结。 袁成祥上诉请求：撤销一审判决，驳回合园水利公司的所有诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定合园水利公司损失222753.00元明显缺乏事实依据。合园水利公司只提供了《南江县汇滩乡朱家河桥新建工程施工合同解除协议书》，没有相关付款依据，南江县汇滩乡人民政府只有债权请求权，不是合园水利公司的损失。合园水利公司与南江县汇滩乡人民政府签订的《南江县汇滩乡朱家河桥新建工程施工合同解除协议书》的效力不及于袁成祥，袁成祥不知情、未参与，且其内容明显违反公平、诚实信用原则，比如地质勘测费、地质灾害评估费、图纸评审费、桥梁设计费、桥梁占地征用费明显不是损失。二、一审认定袁成祥与合园水利公司是挂靠与被挂靠关系，袁成祥应该分担70%的损失，明显错误，不公平，且缺乏事实依据。1.合园水利公司中标后，于2017年12月5日非法转包给不具有资质的袁成祥个人，不是挂靠与被挂靠关系，是非法转包，其后果是直接导致袁成祥不可能按照合园水利公司与南江县汇滩乡人民政府签订的合同履行，比如：南江县汇滩乡人民政府汇府函【2018】5号函明确要求立即按投标文件载明的“五大员”到岗履责，转包后投标文件载明的“五大员”不可能到岗履责，故合园水利公司应该承担主要责任；2.合园水利公司向南江县汇滩乡人民政府提交的关于《南江县汇滩乡朱家河桥新建工程施工合同》的申请明确载明：解除合同的根本原因是：“因大型机械设备无法进入，加之部分桩基不具备机械作业的条件，根据施工现场的条件，为顺利完成施工任务和工期，我司不得不在施工的过程中采用的人工挖孔桩，前期已完成成型桩基八处。根据该项目的设计要求，必须是机械冲孔桩，但受地势环境的外在因素的影响，导致不能进行机械作业。本着从安全和质量等多方面因素考虑，我司只能中途停止施工作业”、“合同所约定的造价根本无法完成整个项目，且在我司进行的前期施工中，己导致我司在该项目严重亏损”清楚证明解除合同不是袁成祥的过错。三、本案袁成祥实际投入的现金是38万余元，各种损失共60万元左右（双方提交的证据能证明：仅人工费就20万左右），本应由合园水利公司承担主要损失，如果依一审判决结果，袁成祥还要赔钱，一审法院明显没有衡平当事人利益（袁成祥保留另行起诉合园水利公司赔偿损失的权利）。 合园水利公司辩称，一审认定事实清楚，虽合园水利公司认为应由袁成祥承担全部责任，但考虑到涉案项目的实际情况，对一审法院认定的责任比例，合园水利公司不持异议；同时袁成祥的上诉理由不成立，故请求合议庭驳回袁成祥的全部上诉请求，维持原判。 合园水利公司向一审法院起诉请求：1．判令袁成祥向合园水利公司赔偿合园水利公司向南江县汇滩乡人民政府支付的22.26万元违约金；2．判令袁成祥向合园水利公司支付35125.96元违约金（违约金按案涉项目中标总价1756298元的2%计算）；3．判令袁成祥向合园水利公司支付律师费30000元；4．本案诉讼费由袁成祥承担。 一审法院认定事实：南江县汇滩乡朱家河桥新建工程由合园水利公司中标，2017年11月21日，合园水利公司与南江县汇滩乡人民政府签订《建设工程施工合同》。合同签订后，袁成祥与合园水利公司签订《工程项目内部承包协议》。合园水利公司、袁成祥在履行合同时，未按照合园水利公司与发包方签订的合同履行，2018年3月15日，发包方南江县汇滩乡人民政府向合园水利公司下达停工通知。同年4月13日，发包方再次向合园水利公司发出汇滩乡朱家河桥新建工程问题整改的函。同年6月7日，合园水利公司向袁成祥发出通知要求袁成祥复工。2019年4月18日，合园水利公司与业主方南江县汇滩乡人民政府达成解除《建设工程施工合同》的协议，双方约定由合园水利公司赔偿发包方前期损失共计222753元。 一审法院认为，本案争执焦点是袁成祥与合园水利公司之间是挂靠关系还是内部承包关系。本案袁成祥不是公司职工，不受公司的监督和管理，与公司之间不存在劳动关系。袁成祥与合园水利公司签订《工程项目内部承包协议》不具有内部承包合同的法律特征，双方之间不是内部承包合同关系。双方签订合同后，合园水利公司未按照要求安排人员到岗履职，其实质是袁成祥挂靠合园水利公司从事建设施工。双方之间应认定为挂靠与被挂靠关系。故合园水利公司与袁成祥签订的《工程项目内部承包协议》 违反法律规定，系无效合同。承包协议虽无效，但袁成祥在履行承包协议的过程中，确实给合园水利公司造成了损失，其损失合园水利公司、袁成祥应根据其过错分担责任。合园水利公司、袁成祥在签订协议时双方对协议约定的事项违法，属无效的法律后果都是清楚的，但双方仍然达成合意，共同实施违法行为，在签约时合园水利公司、袁成祥的过错是一样的，但在履行协议的过程中，袁成祥未按照双方的约定履行，其过错程度大于合园水利公司。综合合园水利公司、袁成祥的签约和履约的过错程度，袁成祥应分担其70%的损失，较为适宜。袁成祥与合园水利公司签订《工程项目内部承包协议》无效，其双方不受该协议条款的约束，合园水利公司要求袁成祥赔偿违约金和律师费，无事实依据。一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八之规定，判决：一、袁成祥于判决生效后10日内支付合园水利公司的损失人民币155927.10元；二、驳回合园水利公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5616.00元，由合园水利公司负担1684.80元，袁成祥负担3931.20元。 二审审理查明，2019年4月18日合园水利公司与南江县汇滩乡人民政府签订的《南江县汇滩乡朱家河桥新建工程施工合同解除协议书》第四条约定：合园水利公司在本协议签订之日一次性向南江县汇滩乡人民政府支付违约金22.26万元（大写：贰拾贰万贰仟陆佰圆整，该违约金包括但不限于发包人前期损失费、监理延期服务费、设计服务费、项目重新招标比选费等一切费用），合园水利公司于2019年4月19日实际向南江县汇滩乡人民政府支付22.26万元。合园水利公司提交的《汇滩乡朱家河坝桥梁新建工程项目发包人前期损失统计表》载明：地质勘测费4.3万元、地质灾害评估费2万元、图纸评审费2万元、桥梁设计费5万元、环评费2.8万元、桥梁占地征用费3.0228万元、临时用电安装费0.9925万元、青苗损失0.03万元、施工临时用地费0.63万元、监理费用1万元、项目前工作经费0.5万元，合计22.2753万元，双方均认可是以该损失表为依据最终协商赔偿金额22.26万元。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，袁成祥与合园水利公司签订的《工程项目内部承包协议》属于将工程转包给无资质的个人，因此该内部承包协议属于无效合同。对于合同无效所造成的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，合园水利公司应当对袁成祥存在过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，虽然合园水利公司与南江县汇滩乡人民政府之间签订了《南江县汇滩乡朱家河桥新建工程施工合同解除协议书》并约定合园水利公司向南江县汇滩乡人民政府赔偿损失22.26万元，但因签订该协议时，袁成祥未参与更未同意，因此，基于合同的相对性，该解除协议书所约定的内容对袁成祥无约束力，不能认定合园水利公司实际向南江县汇滩乡人民政府支付的费用即袁成祥给合园水利公司造成的损失。而合园水利公司提交的《汇滩乡朱家河坝桥梁新建工程项目发包人前期损失统计表》中所载地质勘测费、地质灾害评估费、图纸评审费、桥梁设计费、环评费、桥梁占地征用费的产生，本院认为与袁成祥个人是否具有资质以及是否按约施工无关，属于前期必然产生的费用，该部分费用的产生不可归责于袁成祥个人，不应当由袁成祥承担。但是鉴于袁成祥明知自己没有资质而承揽工程，承揽工程后无法按照约定完成施工任务，的确给合园水利公司造成了一定损失，该表中所载临时用电安装费、青苗损失、施工临时用地费、监理费用、项目前工作经费损失共计31525.00元确与袁成祥的施工任务相关，且袁成祥亦认可承担该部分损失，因此，对于该31525.00元，应当由袁成祥承担。 综上所述，袁成祥的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2348号民事判决； 二、袁成祥于本判决生效后十日内支付四川合园水利工程有限公司损失31525.00元； 三、驳回四川合园水利工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费5616.00元，由袁成祥负担1135.00元，由四川合园水利工程有限公司负担4481.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾