中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终4号 上诉人(原审被告):威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司，住所地山东省威海市青岛中路**。 法定代表人：丛建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜红利，山东业诺律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):海南省第四建筑工程公司，，住所地海南省海口市海秀中路**鑫业园** 法定代表人:云强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺广良，山东舜达律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):南通一建集团有限公司，住所，住所地江苏省南通市崇川区通甲路**中江国际广场**2118div> 法定代表人：葛玉兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梅从兵，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵松，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 上诉人威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司（以下简称长峰公司）因与被上诉人海南省第四建筑工程公司（以下简称海南四建）、南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月24日开庭审理了本案。长峰公司的委托诉讼代理人姜红利、海南四建的委托诉讼代理人贺广良、南通一建的委托诉讼代理人赵松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长峰公司上诉请求：一、撤销山东省高级人民法院（2017）鲁民初72号民事判决书的第三项；二、改判驳回海南四建对长峰公司的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.根据长峰公司与南通一建签订的合同书，长峰公司以案涉楼座土地使用权转让款（建筑面积每平方米2400元）抵顶南通一建施工的案外工程“佳世客”项目工程款，案涉楼座由南通一建自行建设施工和销售且销售收入归南通一建所有，长峰公司与南通一建之间是土地使用权转让合同法律关系。一审法院认定长峰公司是案涉建设工程的建设单位，长峰公司与南通一建是建设工程的发包方和承包方，南通一建将案涉工程转包给海南四建施工，系认定事实错误。长峰公司是案涉工程的名义建设单位，南通一建是实际建设单位和发包方，海南四建对于上述事实在签订及履行施工合同的过程中是明知并认可的。2.基于上述法律关系，长峰公司对南通一建没有支付工程款的义务，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决长峰公司在欠付工程款范围内对海南四建承担付款责任，系适用法律错误。3.一审法院认定按揭贷款3275000元没有返还给海南四建系认定事实错误，仅凭海南四建自述即认定应扣除按揭贷款3275000元，缺乏证据支持。4.南通一建与海南四建的抵房协议明确约定抵顶的基础价格并非全部价格是4800元/平方米，一审法院抵顶时全部按4800元计算没有依据，违背南通一建与海南四建的合同约定。 海南四建辩称，第一，一审判决认定海南四建和长峰公司签订的《建设工程施工合同》及海南四建与南通一建签订的《施工协议》无效是正确的。同时，一审判决认定长峰公司为案涉工程的建设单位（长峰公司提交的补充上诉状中所述案涉楼座的所有土地、开发、建设、销售手续自始至终都在长峰公司名下，恰恰证明了长峰公司就是本案的建设单位和发包人），南通一建为转包人，海南四建为实际施工人也是正确的。一审法院据此判决南通一建及长峰公司支付工程款符合事实和法律，应予维持。第二，长峰公司和南通一建“佳世客”工程的法律关系，与本案不是一个法律关系，不属于本案审理范畴，不影响本案法律关系的认定。第三，在案涉施工合同及施工协议无效的情况下，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并无不当。第四，经过一审审理，案涉工程尚欠海南四建工程款1900余万元，且长峰公司和海南四建、南通一建均没有进行过结算。 南通一建辩称，第一,长峰公司为案涉工程的建设单位、发包人，这是毋庸置疑的事实。长峰公司认为其只是名义上的建设单位明显与事实不符，从两方面可以得到印证。一是长峰公司曾与南通一建约定以案涉工程抵顶案外工程的欠款，如果长峰公司不是案涉工程的建设单位，抵顶欠款的权利基础就无从谈起。而是长峰公司曾以自己的名义组织工程招标，并与海南四建签订施工合同将工程交由海南四建，这是建设单位组织工程开展的关键性步骤，上述步骤中并无南通一建的介入。第二，关于长峰公司是否存在欠付工程款的情况，应由其自己承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。第三，关于长峰公司主张的土地使用权转让合同关系。依据《中华人民共和国物权法》的规定，土地使用权转让应当订立书面合同。本案中，长峰公司与南通一建之间从未签订过土地使用权出让合同，长峰公司的主张没有事实依据。 海南四建向一审法院起诉请求：1.判令长峰公司、南通一建支付工程欠款（长峰公司承担47518830.01元，南通一建承担48491732.50元）及利息（以48491732.50元的80%为基数，自2011年11月6日至2013年4月14日，按中国人民银行发布的同期基准贷款利息计算；以48491732.50元为基数，自2013年4月15日至本案判决生效之日，按中国人民银行发布的同期基准贷款利息计算）；2.判令长峰公司、南通一建赔偿海南四建因延期付款及停工造成的损失8578946元；3.本案诉讼费、鉴定费由长峰公司、南通一建承担。 一审法院认定事实：2008年7月31日，长峰公司和南通一建签订合同书，约定长峰公司将其开发的馨安苑工程中包括涉案89#楼在内的部分楼座抵顶其欠南通一建在另一项目长峰综合楼（佳世客购物中心）的工程款，抵顶的楼座由南通一建自行带资建设施工、销售。 2010年6月5日，长峰公司与海南四建签订建设工程施工合同，约定由海南四建承建长峰公司馨安苑工程88#、89#、94#、95#（包括地下室）等工程。开工日期暂定2010年6月15日，竣工日期2012年6月15日，合同工期总日历天数720天；工程质量标准为合格；合同价款约5200万元；合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，海南四建开始施工。2010年8月20日，馨安苑工程88#、89#、94#、95#楼经过招标投标，由海南四建中标。 2011年11月6日，长峰公司、南通一建、海南四建签订《会议纪要》，约定南通一建将涉案89#楼以基础价格4800元/㎡抵顶给海南四建作为工程款,海南四建和长峰公司于2010年6月5日签订的《建设工程施工合同》不作为结算依据，只作为备案用，长峰公司对海南四建不承担责任，海南四建与南通一建另行签订施工合同作为工程款结算依据。三方还就楼房销售、销售资金的用途、监管等问题作了约定。 2011年11月7日，海南四建威海分公司与南通一建威海分公司签订《施工协议》和《关于海南四建施工的长峰馨安苑88#、89#、94#、95#楼以及相关地下工程的补充协议》（以下简称《补充协议》）。其中，《施工协议》对承包范围、承包形式、质量标准、竣工日期、拨款方式及违约责任等进行了约定。《补充协议》约定，根据长峰公司与南通一建签订的关于南通一建承建长峰综合楼（佳世客）工程，抵顶88#、89#、94#、95#楼以及相关地下工程事宜，经南通一建确定，该楼座及相关地下工程由海南四建施工，就该工程的相关事宜做出如下补充：一、长峰公司和海南四建签订的施工合同仅作为建设主管部门备案使用，不作为任何结算使用，更不承担任何方面的法律约束；二、该工程的结算方式，由南通一建和海南四建另行签订施工补充协议，并以该协议作为结算的依据；三、该工程的工程款南通一建以涉案89#楼抵顶海南四建上述工程的工程款；四、关于89#楼的销售事宜，该楼由海南四建销售，由长峰公司和南通一建监管销售过程，切实将销售的房款用于农民工工资的发放及材料款的拨付，以确保该工程的顺利、快速、完满的完成。关于长峰公司和南通一建监管海南四建销售房屋的销售事宜细则另行签订。 2012年4月，海南四建与南通一建形成会议纪要，就复工及工程款问题进行了协商，海南四建要求南通一建付款或者抵顶房屋进行网签，南通一建要求复工，但未达成一致意见。2012年5月3日、11日，海南四建分别向南通一建发出《催款报告》及《函告》，说明长峰馨安苑88#、89#、94#、95#楼已按合同约定于2011年10月完成结构封顶，要求付款或者解决89#楼办理网签问题，南通一建以原合同系与长峰公司签订，有问题找长峰公司为由拒绝付款。 2013年4月14日，海南四建、长峰公司、南通一建相关工作人员就海南四建已完工的工程量如何确认、工程尾款的支付及其他问题的处理方式进行协商，并以会议纪要的方式形成原则性意见。2013年4月15日，海南四建、长峰公司、南通一建相关工作人员就海南四建已完工的工程量进行确认交接，并形成了交接记录。2013年4月18日，海南四建、长峰公司、南通一建相关工作人员就工程量的审计，付款及其他后续问题再次协商，并以会议纪要的方式形成原则性意见。上述文件中均只有相关工作人员签字，无本案当事人盖章。南通一建主张在其2013年1月28日向长峰公司送达告知书，明确南通一建联系人是“袁中吉”之后，顾宪林便无权再代表南通一建，因此上述文件均不是南通一建的公司行为，对相关事实不予认可。长峰公司为此提交企业公示信息一份，证明至2017年12月18日，南通一建威海分公司的负责人是顾宪林。 再查明，长峰公司于2009年3月取得了涉案建设用地规划许可证，于2009年3月取得了涉案土地使用权证，于2011年7月取得了涉案建设工程规划许可证，于2011年9月取得了涉案建筑工程施工许可证。 一审法院认为，本案的焦点问题是：一、案涉几个合同的效力问题；二、应承担支付工程款责任的主体问题；三、欠付工程价款数额以及利息计算问题；四、海南四建提出的关于赔偿损失的诉讼请求是否应当支持的问题。 关于第一个焦点问题：1.长峰公司与海南四建签订的《建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标”；第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”；第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”涉案工程是大型住宅小区，属于必须招标投标的项目，但长峰公司与海南四建于2010年6月5日签订涉案《建设工程施工合同》，于2010年8月20日才履行了招标投标程序，违反了招投标法的规定，中标无效，案涉《建设工程施工合同》无效。2.南通一建威海分公司与海南四建威海分公司签订的《施工协议》。南通一建并非涉案工程的建设单位，该施工协议实际上是南通一建将长峰公司用于抵顶其工程款的楼座转包给海南四建进行施工的合同，而且该协议是在海南四建进场施工很长时间之后补签的，不属于有效的建设工程施工合同。3.南通一建威海分公司与海南四建威海分公司签订的《补充协议》。该协议是南通一建与海南四建关于涉案工程结算事项的详细约定，并非《施工协议》的从合同。补充协议系双方之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于第二个焦点问题：其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案案涉工程的建设单位是长峰公司，其与南通一建、海南四建均未结算工程款，依照上述司法解释的规定，长峰公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任。长峰公司关于其与海南四建之间不存在实际履行的建设工程施工合同，不应承担支付工程款义务的抗辩主张不能成立。其二，案涉工程是长峰公司与南通一建合同书中约定由南通一建自行带资施工、销售楼座的一部分，海南四建威海分公司与南通一建威海分公司签订的《施工协议》、《补充协议》、顶房合同等多份证据均可证明，海南四建事实上是从南通一建处承包了涉案楼座，南通一建负有给付工程款的义务。南通一建关于交接记录中签字的顾宪林无权代表其公司、其在本案中属于第三人代为履行的抗辩理由均不能否定上述事实。综合上述分析，长峰公司与南通一建均应承担相应的支付工程款的义务。 关于第三个焦点问题，基于对第二个焦点问题的分析，长峰公司、南通一建均应承担付款责任。三方当事人对涉案工程实际履行的是海南四建与南通一建签订的《施工协议》均无异议，因此应以该协议作为确定工程价款的依据。在依据长峰公司合同所作鉴定造价低于依南通四建协议造价的前提下，海南四建主张长峰公司依相应的鉴定结论承担责任是对其权利的处分，应予以支持。山东海天建设工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》结论为：海南四建施工的威海长峰馨安苑小区88#、89#、94#、95#楼及4#地下车库已完工程，依据长峰公司与海南四建签订的施工合同计算，工程造价为47518830.01元；依据南通一建与海南四建签订的施工合同计算，工程造价为48491732.50元。经一审法院确认，房屋抵顶工程款数额为29071720元，且长峰公司、南通一建除上述抵款之外均未曾支付工程款。综上，南通一建应付工程款为19420012.50元（48491732.50－29071720），长峰公司应在18447110.01元（47518830.01－29071720）范围内承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，实际履行的合同约定支付工程款的方式为以房屋抵顶，对于付款时间没有明确约定。2013年4月15日，海南四建已经将工程交付，依照上述规定，涉案工程款的利息起算时间为2013年4月15日。 关于第四个焦点问题：一是海南四建提交的证据不能充分证实其损失存在及损失是由长峰公司和南通一建造成的；二是如前所述，本案中合同约定的支付方式为以房抵款，属于对付款时间约定不明，而且在当事人之间形成的多份协议、会议纪要中也均未提及存在延期付款或停工损失的问题。因此，海南四建关于长峰公司、南通一建应承担延期付款以及停工损失的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。 综上，一审法院判决：一、南通一建于判决生效之日起十日内支付海南四建工程款19420012.50元；二、南通一建于判决生效之日起十日内支付海南四建欠付工程款利息（以19420012.50元为基数，自2013年4月15日起至判决生效之日止，按同期中国人民银行基准贷款利率计算）；三、长峰公司在18447110.01元范围内对海南四建承担付款责任，并承担相应利息（以18447110.01元为基数，自2013年4月15日起至判决生效之日止，按同期中国人民银行基准贷款利率计算）；四、驳回海南四建的其他诉讼请求。一审案件受理费386578元，由海南四建负担154817元，长峰公司负担115000元，南通一建负担116761元；鉴定费550000元，由海南四建负担150000元，长峰公司负担200000元，南通一建负担200000元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 根据当事人上诉请求和答辩意见，本院认为，本案二审争议焦点为：长峰公司应否承担向海南四建支付工程款的责任。 关于案涉几个合同效力问题。本院认为，案涉工程为大型住宅小区，属于必须招标投标的项目，长峰公司与海南四建于2010年6月5日签订案涉《建设工程施工合同》，但直至2010年8月20日才履行了招标投标程序，属于先定后招，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，案涉《建设工程施工合同》无效。2011年11月7日，南通一建威海分公司和海南四建威海分公司签订的《施工协议》，因其系在海南四建进场施工一年多后补签，虽然长峰公司签订合同，将案涉工程抵债给南通一建，但南通一建并未实际取得案涉土地使用权，不是案涉工程的发包方，故南通一建与海南四建签订的《施工协议》亦属无效合同。双方于同日签订的《补充协议》，是双方落实长峰公司、南通一建和海南四建三方2011年11月6日会议纪要的安排，对案涉工程结算和工程款支付的详细约定。该补充协议是双方之间意思的真实表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院对上述合同的效力认定正确，本院予以确认。 关于本案中长峰公司、海南四建和南通一建之间的法律关系及工程款支付责任问题。本院认为，长峰公司和海南四建签订《建设工程施工合同》，将工程发包给海南四建。海南四建在合同签订后进行了实际施工，长峰公司嗣后亦取得了馨安苑工程建设施工的相关证照。故长峰公司是案涉工程的建设单位和发包方，海南四建为承包方。虽然案涉《建设工程施工合同》无效，但长峰公司作为案涉工程的发包方，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在建设工程竣工验收合格后，参照《建设工程施工合同》约定向海南四建支付工程款。根据长峰公司和南通一建于2008年7月31日签订《合同书》约定，长峰公司将其开发的馨安苑小区部分楼座抵顶南通一建在另一项目长峰综合楼的工程欠款，抵顶楼座由南通一建自行带资施工、销售，但双方签订合同后，南通一建自始至终并没有实际施工，亦未依法办理案涉国有土地使用权变更登记手续。故对于案涉工程，长峰公司仍是建设单位和发包方，南通一建并非承包方。长峰公司和南通一建在本质上是抵债的合同关系，而非发包人和承包人的关系。长峰公司上诉主张，2400元/平方米的价格为相关楼座的土地使用权转让价，长峰公司与南通一建之间是土地使用权转让关系，缺乏合同和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定长峰公司为发包方，南通一建为承包方系认定法律关系错误，本院予以纠正。 因长峰公司和南通一建存在上述抵债合同关系，全部案涉工程（馨安苑88#、89#、94#、95#（含地下工程）均包括在长峰公司抵顶给南通一建的楼座之中。长峰公司、南通一建和海南四建三方在2011年11月6日会议纪要中约定：长峰公司与海南四建的建设工程合同不作为结算依据，只作备案使用，长峰公司对海南四建不承担任何责任，由南通一建和海南四建另签协议作为结算工程款依据。南通一建与海南四建如何支付工程款与长峰公司无关。此后，为落实三方会议纪要约定，海南四建和南通一建签订了《施工协议》和《补充协议》。《补充协议》明确约定：“一、长峰公司和海南四建签订的施工合同仅作为建设主管部门备案使用，不作为任何结算使用，更不承担任何方面的法律约束；二、该工程的结算方式，由南通一建和海南四建另行签订施工补充协议，并以该协议作为结算的依据；三、该工程的工程款南通一建以涉案89#楼抵顶海南四建上述工程的工程款……”根据2011年11月6日长峰公司、南通一建、海南四建三方会议纪要及南通一建与海南四建《补充协议》的约定，三方一致同意案涉工程款由南通一建以案涉89#楼售房款形式向海南四建支付，长峰公司不再承担付款责任。从实际履行情况看，海南四建和南通一建签订了顶房合同，约定南通一建将案涉89#楼全部以4800元/平方米基础价格抵顶海南四建的工程款。海南四建已实际收取房屋销售款，抵顶了部分工程款。在案涉89#楼销售出现问题时，长峰公司、南通一建、海南四建三方于2013年4月14日又以会议纪要进一步明确了南通一建付有以现金方式支付工程尾款的义务，同时享有收回多拨付房屋的权利。因此，从三方一致的意思表示和实际履行情况来看，长峰公司已将案涉工程款的支付义务转移给了南通一建，该债务转移发生在长峰公司、南通一建和海南四建之间，属于三方对债权债务履行的内部安排，不涉及其他外部关系，且不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效。长峰公司作为案涉工程的建设单位，其参加89#楼房屋的销售、抵顶及监管等事宜属于原债务人为促成债务履行的配合行为。故长峰公司上诉主张其不承担案涉工程款支付责任，具有合同和事实依据，本院予以支持。一审判决长峰公司在18447110.01元范围内对海南四建承担付款责任并承担相应利息，属适用法律错误，本院予以纠正。 本案长峰公司、南通一建和海南四建三方一致同意案涉工程款由南通一建和海南四建进行结算，故本案应参照南通一建与海南四建约定计算工程价款，即以鉴定工程造价48491732.50元为应付工程款总额，由南通一建承担案涉工程款的支付责任。虽然一审判决认定法律关系和适用法律存在错误，但判决第一项、第二项正确，可予维持。 综上，长峰公司上诉请求成立，本院予以支持；一审判决对当事人之间法律关系认定错误，导致法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持（2017）鲁民初72号民事判决第一项、第二项； 二、撤销（2017）鲁民初72号民事判决第三项、第四项； 三、驳回海南省第四建筑工程公司对威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司的诉讼请求； 四、驳回海南省第四建筑工程公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费386578元，由海南省第四建筑工程公司负担154817元,由南通一建集团有限公司负担231761元。一审鉴定费550000元，由海南省第四建筑工程公司负担150000元，南通一建集团有限公司负担400000元。二审案件受理费386578元，由南通一建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王友祥 审判员  李 春 审判员  汪 军 二〇二〇年五月二十日 书记员  李雪薇