安徽省霍山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1525民初2043号 原告：王某某，男，1972年8月3日生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：董快快，安徽公众律师事务所律师。 被告：许某某，男，1972年11月2日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 被告：安徽某某装饰工程有限公司，住所地安徽省六安市金安区解放路浙东商贸城C区32#楼×室。 法定代表人：刘志琴，总经理。 委托诉讼代理人：张伟，公司员工。 委托诉讼代理人：叶军芝，北京高文（上海）律师事务所律师。 被告：安徽某某文化旅游发展有限公司，住所地安徽省霍山县衡山镇纬七路华悦酒店**。 法定代表人：朱斌，董事长。 委托诉讼代理人：蔡德环，公司员工。 委托诉讼代理人：余本阳，公司员工。 原告王某某与被告许某某、安徽某某装饰工程有限公司（以下简称某某装饰公司）、安徽某某文化旅游发展有限公司（以下简称某某旅游公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月作出（2019）皖1525民初554号民事判决，被告某某装饰公司不服，向六安市中级人民法院提起上诉，六安市中级人民法院作出（2019）皖15民终1510号民事裁定书，撤销了本院（2019）皖1525民初554号民事判决，发回本院重审。据此，本院依法另行组成合议庭审理，原告王某某于2019年12月23日申请追加杨某某为本案共同被告，后于2019年12月30日撤回了对杨某某追加为被告的申请。于2020年5月13日公开开庭进行了审理，原告王某某及其委托诉讼代理人董快快、被告某某装饰公司的委托诉讼代理人张伟、叶军芝、某某旅游公司的委托诉讼代理人蔡德环、余本阳到庭参加诉讼，被告许某某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王某某向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告许某某、某某装饰公司共同向原告支付工程款600000元，重审时依据工程造价鉴定，变更为322325.19元；2.请求判令被告某某旅游公司在欠付许某某、某某装饰公司工程款范围内对以上欠付工程款承担连带责任;3.被告许某某、某某装饰公司返还原告施工保证金61500元，重审时变更为60000元；4.三被告共同承担诉讼费用。 事实与理由：2018年被告某某旅游公司将其温泉小镇的员工宿舍楼、食堂装修工程承包给被告某某装饰公司，某某装饰公司将该工程项目转包给被告许某某。2018年7月16日，被告某某装饰公司、许某某与原告三方签署一份《装饰工程施工分包合同》，该合同约定：被告某某装饰公司、许某某共同将以上工程项目分包给原告，总工程款为800000元，原告需向被告某某装饰公司、许某某缴纳施工保证金60000元，另外，待工程结束后，被告某某装饰公司、许某某可以从800000元总工程款中扣除200000元作为管理服务费。后原告按照被告许某某的要求，将60000元施工保证金转账支付至被告许某某及其妻子王某微信、支付宝账户，并召集几十位农民工进行工程施工。2019年1月16日，以上工程竣工并通过被告某某旅游公司管理人员祝某某、王某某验收合格。但原告及干活的几十农民工未获得任何劳动报酬，故原告提起诉讼。 被告许某某未作答辩。 被告某某装饰公司辩称，同意原告变更的价款322325.19元，但该部分价款应该由某某旅游公司最终给付，返还保证金未达到返还条件。 被告某某旅游公司辩称，1、某某旅游公司将涉案工程发包给某某装饰公司，并未发包给原告，原告与某某装饰公司签订的合同和某某装饰公司与某某旅游公司签订的合同关于合同价款计价方式、税金方面均不同，故此，某某旅游公司依据双方确认审定的金额，在未付款范围内承担责任；2、原告变更后的诉讼请求没有法律、合同依据；3、在本案发生前，某某旅游公司已支付200000元给某某装饰公司，某某旅游公司与某某装饰公司双方确认审定工程款为282952.60元，某某旅游公司还剩82952.6元未付，该款包含百分之五的质保金，质保金在质保期满之后支付，某某旅游公司在支付剩余款项时需要收到某某装饰公司开具的发票。 经审理查明：2018年7月12日,某某旅游公司与某某装饰公司签订《温泉小镇的员工宿舍楼、食堂装修工程施工合同》，约定某某旅游公司将温泉小镇的员工宿舍楼、食堂装修工程采取包工包料方式发包给某某装饰公司，对合同工期、计价方式、付款方式等做了约定，并约定工程款5%作为工程质量保证金，工程完工经甲、乙双方验收合格之日起满壹年付清。 2018年7月16日，某某装饰公司、许某某与原告（承建人）王某某签订《装饰工程施工分包合同》，某某装饰公司、许某某将温泉小镇的员工宿舍楼、食堂装修工程以包工包料的方式转包给王某某，合同签订后，王某某按照被告许某某的要求，将60000元施工保证金转账支付至许某某及其妻王谋微信、支付宝账户,原告购买材料、组织工人施工。2018年9月，某某旅游公司接收使用该工程，2019年1月16日，某某旅游公司负责工程的人员祝某某、王某某出具了装修施工小结，确认了装修具体施工。某某装饰公司向某某旅游公司提交了总价为809473.15元的决算书，2019年4月1日，某某旅游公司出具了建筑工程造价审定单，审定温泉小镇员工宿舍楼食堂装饰装修工程金额282952.60元，减少金额526520.55元，某某装饰公司在上述审定单加盖了公司章。2019年2月3日，某某旅游公司支付某某装饰公司工程款200000元,同日，某某装饰公司支付原告工程款98000元。 某某装饰公司经营范围：建筑装饰设计；室内外装饰设计；园林绿化工程设计；景观道路工程；消防工程；广告设计、制作；水电安装及维护；家具设计；农业生态开发；建筑装修装饰材料销售。不具有装饰装修施工资质。 以上事实由《温泉小镇的员工宿舍楼、食堂装修工程施工合同》《装饰工程施工分包合同》、营业执照、转账记录截图五张、员工宿舍楼一层装修施工小结，转账凭证、签字核对的工程量及工程图纸、工程造价审定单、六安中院的庭审笔录、当事人陈述等证据证明。 本案争议的焦点：一是涉案工程的价款是多少？二是应否从工程款中扣5%工程质量保证金？ 一、关于涉案工程价款，原告一审起诉主张800000元，理由是其与被告某某装饰公司、许某某转包合同约定是“捌拾万的活”，但系手写的，类似“捌拾万的话”，内容不准确、不明确；工程结束某某装饰公司向某某旅游公司提交的决算书，总价为809473.15元；某某旅游公司出具的工程造价审定单，审定金额282952.60元。 在重审时某某装饰公司申请对涉案工程造价进行鉴定，本院委托经当事人共同选择的鉴定机构“北京华瑞行房地产评估咨询有限公司”对涉案工程进行造价鉴定，本院组织当事人对涉案证据图纸、合同等证据材料进行了质证后移交鉴定机构，鉴定机构派员到涉案工程现场进行了勘查，出具“工程造价鉴定意见书（征求意见稿）”向当事人征求意见，某某旅游公司两次提出意见。2020年3月20日，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具“工程造价鉴定意见书”，该意见书载明：工程价款为420325.19元。 某某旅游公司对“工程造价鉴定意见书”的真实性、合法性无异议，但认为不具有关联性：我方参与仅是配合鉴定的程序，该鉴定意见只适用于原告与某某装饰公司之间，不适用于某某旅游公司与某某装饰公司。王某某、某某装饰公司认可该鉴定意见。本院认为：某某旅游公司与某某装饰公司并未约定工程的固定总价，而是以最后审定结算价款为准，某某旅游公司与某某装饰公司虽然进行了结算审定，但其与工程造价鉴定相比，经共同选择、法院委托的专业有资质的鉴定评估机构出具的鉴定意见更具客观性、准确性，所以某某旅游公司与某某装饰公司审定的金额，不能作为确定工程价款的依据，应依据“工程造价鉴定意见书”确定的420325.19元为涉案工程价款。 二、关于应否从工程款中扣5%工程质量保证金问题，某某旅游公司与某某装饰公司合同约定，工程质量保修期一年，从双方验收合格之日起计算。原告主张2019年1月16日某某旅游公司负责工程人员签署的“施工小结”就是验收，已满一年，本院认为，该工程某某旅游公司于2018年9月接收使用，2018年12月26日对工程量进行现场核对在图纸上签字确认，2019年1月16日某某旅游公司两名负责工程的员工签字出具了“施工小结”，某某旅游公司明示验收以负责工程的员工签字为准，视为验收合格且超一年，现以未验收合格和不到一年扣除5%工程质量保证金，缺乏事实法律依据，不予支持。 综上所述，本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建设工程的,其签订的建设工程施工合同无效。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，某某装饰公司未取得建筑施工企业资质承揽案涉工程，其承接案涉工程后，又与许某某一起将工程整体转包给无施工资质的王某某实际施工，故原告与某某装饰公司、许某某签订的《装饰工程施工分包合同》无效；某某旅游公司接收使用该工程后，与原告进行工程量测算并出具施工小结，且向某某装饰公司进行工程款结算审定，故实际施工人王某某要求某某装饰公司、许某某给付工程款应予支持；某某旅游公司应在未付工程款范围内承担清偿责任；该工程已施工结束，某某装饰公司、许某某收取的施工保证金应予返还；某某旅游公司要求某某装饰公司提供发票，因开具税票属行政法的范畴，不属本案审理范围。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下： 一、被告许某某、安徽某某装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王某某工程款322325.19元； 二、被告安徽某某文化旅游发展有限公司对上述款项在未付工程款220325.19元内承担清偿责任； 三、被告许某某、安徽某某装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王某某施工保证金60000元； 四、鉴定费15000元，原告王某某负担5000元，被告许某某、安徽某某装饰工程有限公司负担5000元，被告安徽某某文化旅游发展有限公司负担5000元，于本判决生效之日起十日内交法院转鉴定机构北京华瑞行房地产评估咨询有限公司。 上述判项款交本院转付（账户名称:霍山县人民法院立案庭，开户行:中国建设银行股份有限公司霍山支行，账号:34×××10） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10420元，原告王某某负担5800元，被告许某某、安徽某某装饰工程有限公司负担4620元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长 叶庆珍 审 判 员 朱佳圣 审 判 员 桂 斌 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 王 蔓 书 记 员 汪祥会 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。