内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终309号上诉人（原审被告）：王某1，公民身份证号码×××，现住内蒙古乌海市。委托代理人：樊某，内蒙古邦铎律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王某2，公民身份证号码×××，现住内蒙古乌海市。委托代理人：张某，内蒙古济海律师事务所律师。原审被告：杨某，公民身份证号码×××。上诉人王某1因与上诉人王某2，原审被告杨某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某1及其委托代理人樊某，上诉人王某2及其委托代理人张某到庭参加诉讼，原审被告杨某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。王某1上诉请求：1、撤销鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初2304号民事判决并依法改判；2、本案诉讼费用由王某2、杨某承担。事实和理由：1、原审判决中认定被上诉人的损害结果与上诉人的行为之间具有因果关系的事实不清，证据不足。本案中被上诉人提供的证人证言存在弄虚作假的可能性，不能客观反映事发当日的真实情况，而被上诉人提供的报警记录仅仅是被上诉人为获取上诉人的身份信息而采取的手段，且报警记录显示的内容仅是被上诉人一面之词，无法如实反映事故发生当日的真实情况以及造成事故的因果关系，本案被上诉人王某1提供的伤残等级鉴定报告中明确指出其伤情是坠落伤，而非击打伤；2、本案就事故责任比例划分认定的事实不清，证据不足。根据原审中双方的证人证言可知，在挖掘机操作中，运输工业盐的司机在车辆装满后是绝对不允许原地苫盖苫布的，必须驾驶车辆离开装卸地，离开挖掘机的操作半径之后方能苫盖苫布，据证人证言所述，可知当时被上诉人严重违反了操作流程，而原审判决中认定原审被告杨某具有重大过失的证据不足，应当由被上诉人负该起事故的主要责任；3、原审程序不合法，据以定案的部分证据不足。原审法院未提前三天通知当事人，亦未给当事人留有足够的时间通知与本案有关的证人，致使本案中部分关键性的证人未到庭作证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定，原审中对被上诉人认定的误工90日，上诉人认为该误工天数并不合理，应当结合医院的诊断证明是中6-8周，以60日计算为宜。王某2辩称，不同意上诉人王某1的上诉请求及理由。王某2的误工费和护理费计算有误，应当适用2018年的上一年度进行赔偿，出警记录是客观真实的，能够证明王某2的受伤与王某1存在因果关系，是王某1的雇员杨某造成的。原审被告杨某未提交书面答辩意见。王某2上诉请求：1、请求依法撤销鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初2304号民事判决；2、改判王某2不承担责任，王某1、杨某赔偿上诉人医疗费6080元、误工费48000元（400元×120天）、护理费11670.3元（129.67×90天）、营养费9000元（100元×90天）、残疾赔偿金153220元（38305元×20天×20%）、精神损害赔偿金6000元、鉴定费1870元、交通费500元，共计236340.3元；3、判决王某1、杨某承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1一审法院判决上诉人王某2承担30%的责任显失公平，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任；2、上诉人王某2在本案中没有过错，且上诉人的误工工资及误工期限赔偿的依据不合理、不合法，上诉人每月平均工资是在12000元以上，而不是一审法院认定的201.9元/天，误工期限因上诉人伤情较重，司法鉴定意见建议误工期是45天-150天，一审法院认定上诉人误工期限为90天不合理，应为120较为合理；3、赔偿护理费的期限和护理的赔偿标准不合法、不合理，赔偿的营养费的期限不合理不合法。王某1答辩称，不同意上诉人王某2的上诉请求及理由。王某2的伤与王某1没有任何关系，王某2的伤情是不慎坠落所致，而非击打伤。且接警记录不能证明王某2的伤情与王某1具有直接因果关系。原审被告杨某未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：2019年1月2日王某2驾驶自卸车（×××）在蒙西鑫诺站台装运工业盐，杨某系被装载工业盐的挖机司机。当杨某将王某2驾驶的自卸车装满后停止装载工作，王某2未将车辆驶离装载区域，在原地上车遮盖苫布。此时，杨某又启动装载机驶向王某2的自卸车，将正在遮盖苫布的王某2从车上打下受伤。王某2被送往乌海市人民医院诊疗，诊断为：胸12、腰1椎体压缩骨折；卧床休息6-8周，支具外固定3个月，加强营养，每周复查。后王某2又在乌海市××区山中心卫生院进行中医针灸治疗，支出部分医疗费。后经王某2申请，一审法院委托乌海市中衡司法鉴定所鉴定，王某2伤残程度属于九级伤残，其误工期为45-150天，护理期60-90日，营养期60-90日。王某2因鉴定支出鉴定费1870元。王某2系从事交通运输业的司机。杨某系王某1雇佣的挖机司机。一审法院认为，公民享有生命权、健康权、身体权，身体遭受侵害时有权请求赔偿义务人进行赔偿。本案中，根据王某2提供的证人及派出所的出警记录可以相互印证，本案王某2系被杨某挖机碰伤，虽王某1辩称王某2系自己从车上掉落受伤，但王某1提供的证人并未看到案件的具体过程，且电话录音的当事人也未出庭作证，故王某1的答辩理由不能成立。杨某系王某1雇佣的司机，杨某在王某1的授权或者指示范围内进行劳务活动，王某1、杨宝林之间形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，王某1作为雇主应当承担赔偿责任。同时，从本案查明的事实来看，杨某作为挖机司机，在启动挖机的时候应当注意观察周围的情况，确保周边安全后再行启动挖机进行操作，但杨某未遵守作为挖机司机的基本操作规范，在本案中存在重大过失，故应当与雇主王某1承担连带赔偿责任。而本案王某2作为完全民事行为能力人，其明知在装载范围内不允许遮盖苫布，且其在挖机活动范围内上车遮盖苫布，理应对危险性有所估计与判断，其缺乏自我防范意识，未能尽到合理的安全注意义务，王某2对自身受到伤害亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定,王某2应自行承担部分责任。结合本案的实际情况及双方当事人的过错程度，一审法院认为，王某2责任划分3∶7为宜。关于王某2的损失计算标准,王某2于2019年9月24日向一审法院提起诉讼，应参照《2019年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》的相关规定计算损失。王某2请求的医疗费，经一审法院对王某2提供合法票据的依法核算，王某2因本次事故支出的医疗费为6080元。王某2请求以月收入12000元为标准的误工费，因王某2仅提供了银行流水，但未提供因本次事故而减少的收入，且王某2系从事交通运输业，故应按照内蒙古城镇单位交通运输业标准计算，根据鉴定意见书中误工期的天数及病情证明书的建议，一审法院认定王某2的误工期为90天，故误工费为18171元（90天×201.9元/天）。王某2请求的住院伙食补助费200元，因王某2未住院诊疗，故该费用不予支持。王某2请求的护理费及营养费，综合王某2的伤情、医嘱及鉴定意见，一审法院认为王某2的营养期、护理期均按60日计算为宜，故王某2的护理费为5496元（60天×91.6元/天）、营养费为6000元（60天×100元）。王某2请求的交通费，因王某2提供的交通费票据与王某2的就医时间、地点均不相吻合，故一审法院不予采信，但王某2因本次事故未在本地就医，必然会产生一定的交通事故，结合本案的实际情况，对于王某2的交通费，一审法院酌情认定500元。王某2请求的残疾赔偿金153220元（38305元×20年×20％）、精神损害赔偿金6000元、鉴定费用1870元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，王某2请求的医疗费6080元、误工费18171元（90天×201.9元/天）、护理费5496元（60天×91.6元/天）、营养费6000元（60天×100元）、残疾赔偿金153220元（38305元×20年×20％）、精神损害赔偿金6000元、鉴定费用1870元、交通费500元，共计197337元。应由王某1、杨某承担70%的责任即138135.9元，王某2自行承担30%的责任即59201.1元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、王某2因本次事故造成的损失医疗费6080元、误工费18171元（90天×201.9元/天）、护理费5496元（60天×91.6元/天）、营养费6000元（60天×100元）、残疾赔偿金153220元（38305元×20年×20％）、精神损害赔偿金6000元、鉴定费用1870元、交通费500元，共计197337元，由王某1于本判决生效之日起十五日内赔偿王某2138135.9元（70%），剩余损失59201.1元（30%）由王某2自行承担；二、杨某对王某1的上述赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回王某2的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王某1申请以下证人出庭并发表证人证言。证人一、邱建军出庭，拟证明证人邱建军与王某2的同事王瑞之间谈起过事发当日的情况，能够证明王某2是自己从车上掉下去的，并且能够证明王某2受伤后找了多名不在场的司机同事做伪证。王某2质证称不认可证人证言，理由为：证人邱建军不在现场，证人都是听说的，不能作为定案依据使用；对证人的三性均不认可，无法证明待证事实，且该证人证言并非新证据。不属于庭审后发现的新证据。证人二、聂小岗出庭，拟证明杨某操作的挖掘机未碰撞到王某2，司机未将车辆驶离就原地苫布属于严重违规操作。王某2质证称，对证据的真实性有异议，当时证人聂小岗并不在现场，另外，证人与王某1存在利害关系，不能作为证据使用针对二审期间二证人出庭发表的证人证言，经评议，本院认证意见如下：两位证人的证言均不属于二审新证据，关于证人一的证言，因证人事发当时并不在现场，故其证言无法采信；证人二的证言，因其与王某1系同事关系，与当事人存在利害关系，且除其证言外，再无其他证据与证言形成证据链，故不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。本院认为，首先，王某1诉称王某2的损害结果与其并不存在因果关系。一审期间王某2提供了四位证人证言，证人证言基本能够相互印证，且根据鄂托克旗蒙西派出所出具的接处警登记表的出警情况明确记录，民警到达现场所了解的情况是王某2被挖机所碰伤，接处警登记表记录内容与一审期间证人孔繁飞、张文飞、韩清波、李云亮（李飞）所陈述的证言形成完整的证据链，而二审期间王某1提供的二证人所陈述证言均无法证明其所要证明的问题，故王某1应当对本案损害结果的发生承担赔偿责任；其次，关于责任比例划分问题，双方均未提供权威有效的证据证明本案中挖机与自卸车的规范化操作流程是什么，也未提供有效证据证明是哪一方违反了标准的操作流程，在此情形下，王某2作为完全民事行为能力人，应对危险性有所评估与判断，但其未尽到合理注意义务，自身存在过错，结合事发时的综合情况，一审法院认定王某2、王某1责任划分比例为3:7并无不妥；最后，王某2陈述，一审法院对其误工期的工资及护理费的赔偿标准认定有误，对误工期、护理期及营养期的认定不合理不合法。鉴定意见书中对误工期、护理期及营养期的范围进行了明确的表述，一审法院所认定的误工期、护理期及营养期均在鉴定意见书认定的范围内，上诉人也未提供有效证据证明其主张，故本院对一审法院认定的误工期、护理期及营养期天数予以确认。关于王某2的工资标准，王某2陈述其月工资为12000元并在一审提供了一份历史账户明细，但王某2所从事的行业收入不固定，在其提供的明细中仅有事故发生后两个月的工资记录，仅凭该份明细无法单独证明王某2月工资12000元的事实，故本院不予支持。关于护理费标准的问题，上诉人王某2也未提供有效证据予以证明其主张，本院不予支持。综上所述，王某2、王某1的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10072.0元，由上诉人王某2负担5036.0元，由上诉人王某1负担5036.0元。本判决为终审判决。审 判 长  乌 宁审 判 员  金 海审 判 员  郝 蓉二〇二〇年五月十三日法官助理  齐凯红书 记 员  刘景然