山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终409号上诉人（原审原告）：刘宏超，男，1956年10月12日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：安磊，山东民颂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠民县信虹新型建材厂，住惠民县孙武街道省屯农场（省屯大市场西）。法定代表人：信玉才，系公司经理。委托诉讼代理人：程殿民，惠民天网法律服务所法律工作者。上诉人刘宏超因与上诉人惠民县信虹新型建材厂（以下简称信虹建材厂）劳动争议一案，不服山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宏超上诉请求:撤销山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初1070号民事判决，发回重审或改判支持刘宏超的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决工资数额错误。对于刘宏超工资双方未达成一致意见，亦未提交证据，一审认定刘宏超工资为2400元错误。1.一审中，刘宏超提交了证明及工商登记，证实信虹建材厂的法定代表人信玉才于1989年成立惠民镇省屯第二砖瓦厂。2010年信玉才又在同一厂区成立信虹建材厂。刘宏超受伤后，信玉才用惠民镇省屯第二砖瓦厂的公章为刘宏超出具工资为3800元的证明，并且该证明中明确注明“信虹砖厂”，此证明是刘宏超受伤后，信虹建材厂为刘宏超出具的，是信虹建材厂故意加盖了其原企业的公章，因此本案工资应当按照每月3800元计算。2.刘宏超因工受伤，一直无法上班工作，自2019年3月双方一直没有解除劳动合同，一审法院不仅应当支持双倍工资及12个月停工留薪期工资，还应支持刘宏超受伤至解除劳动之前的工资。一审法院认定2017年7月21日双方事实劳动关系自动解除没有事实和法律依据，仲裁机构的裁决书没有解除双方的劳动关系，因此信虹建材厂应当支付解除劳动关系前的工资。二、一审法院不支持护理费和交通费错误。刘宏超受伤住院期间不能自理，需要护理，但信虹建材厂并未派人员进行护理，刘宏超住院期间均是其亲属护理，该护理费应当由信虹建材厂承担。刘宏超就医期间存在交通费是合理的，交通费均是刘宏超自行承担，法院应认定合理的交通费用由信虹建材厂承担。信虹建材厂辩称，该案已处理完毕，虽然信虹建材厂没有雇佣刘宏超，但是信虹建材厂让刘宏超使用其名额领取信虹建材厂投保的意外伤害保险赔偿款，信虹建材厂垫付的医疗费也让刘宏超报了新农合，刘宏超提起仲裁，经仲裁两次鉴定不构成伤残，没有构成血管、神经受损实质伤害，劳动误工时间应当以医院出具的医嘱单或者出院记录为准，无论仲裁还是判决都应以鉴定结论为准，鉴定结论明确说明刘宏超的腿部伤没有见到肌肉及软组织萎缩。仲裁裁决没有涉及经济补偿金、两倍工资，不属于审判范围，不存在支付双倍工资的事实条件，刘宏超是受雇于赵明军，不可能和信虹建材厂签订劳动合同。信虹建材厂主张扣除保险公司赔偿的款项。一审判决事实不清，证据不足，系超范围审判。信虹建材厂上诉请求：1.撤销山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初1070号民事判决，发回重审或改判维持惠民县劳动人事争议仲裁委员会（2018）惠劳人仲案字493号裁决；2.一、二审诉讼费用由刘宏超负担。事实与理由：一、一审判决基本事实不清，判决书判决第二、三项没有法律依据。信虹建材厂系原窑厂改建而来，主要就是用粘土烧砖。2015年12月5日信虹建材厂将整个砖厂承包给了内蒙古赤峰市赵明君，赵明君承包后雇佣刘宏超干机械维修，施行弹性工作制，有活时赵明君就打电话叫刘宏超，由赵明君给刘宏超发工资，工资日结。刘宏超受赵明君管理，其是在受雇于赵明君过程中受伤。事发后，赵明君否认刘宏超是在工作时间受伤，也不承认系从事他安排的工作，在此争执的情况下，为了治疗刘宏超的伤情，信虹建材厂主动给刘宏超进行了治疗，并支付医药费，并让刘宏超使用了信虹建材厂做为受益人的不计名意外伤害险，理赔的费用也全部让刘宏超支取。刘宏超出院不久向惠民县劳动人事部门申请了仲裁，确认劳动关系，然后进行了工伤保全待遇仲裁，同时进行了两次劳动能力鉴定，其结论系均未达到伤残等级。该案系工伤保险待遇纠纷，不是一审法院认定的确认劳动关系纠纷。双方的劳动关系早已确认，刘宏超的伤没有达到伤残标准，根据没有达成伤残等级的赔偿项目。一审判决超范围审案没有法律依据，明显违反了《民事诉讼法》的管辖规定。二、一审判决程序明显存在问题，违反了《民事诉讼法》先裁后审的管辖原则。一审判决第二项“支付4800元经济补偿金”、第三项“支付两倍工资26400元”和工伤保险待遇纠纷系不同的法律关系，也属于劳动部门不同部门管辖，属于不同案件，但人民法院没有优先管辖权，应先裁后审。刘宏超辩称，同上诉状意见。刘宏超向一审法院起诉请求：1.判令信虹建材厂支付刘宏超医疗费250元、住院期间伙食补助费210元、停工留薪期工资45600元、护理费2645.44元、交通费400元，共计49105.44元；2.判令解除刘宏超、信虹建材厂之间的劳动关系，信虹建材厂支付至2019年3月的工资76000元，支付刘宏超经济补偿金13300元；3.判令信虹建材厂支付未签订劳动合同11个月的双倍工资41800元；4.诉讼费由信虹建材厂承担。一审法院认定事实：2015年8月1日刘宏超进入信虹建材厂工作，在信虹建材厂工作期间，信虹建材厂为刘宏超缴纳了意外保险，没有依法为刘宏超缴纳社会保险费用，也没有签订书面劳动合同，2016年7月6日，刘宏超在工作中被锯伤右小腿，在滨州中心医院治疗14日。2018年1月28日，刘宏超向惠民县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠民县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月15日作出（2018）惠劳人仲案字第493号裁决书，裁决信虹建材厂支付刘宏超医疗费250元，信虹建材厂支付刘宏超住院期间伙食补助费210元（14天*15元=210元），信虹建材厂支付刘宏超停工留薪期28800元（2400*12=28800元），刘宏超其它仲裁请求事项不予支持。一审法院认为,刘宏超到信虹建材厂处工作，受信虹建材厂管理，且信虹建材厂给其发放工资，信虹建材厂具备用工主体资格，双方符合劳动关系的构成要件，虽然刘宏超与信虹建材厂之间未签订书面劳动合同，刘宏超与信虹建材厂之间存在事实劳动关系。刘宏超因工受伤且已被认定为工伤，依法可以享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此信虹建材厂应支付刘宏超的医疗费、住院期间的伙食补助费。经鉴定，刘宏超无生活自理障碍，故对刘宏超护理费的主张不予支持。对于刘宏超主张的交通费，刘宏超无证据提交，故亦不予支持。根据山东省工伤职工停工留薪期分类目录（小腿水平的神经损伤12个月）规定认定刘宏超的停工留薪期为12个月。针对刘宏超的工资，双方达不成一直意见，亦未提交证据，所以一审法院根据《工伤保险条例》第六十四条认定刘宏超工资为2400元（滨州市2015年度职工平均工资为4000元）。因刘宏超受伤治疗及停工留薪期满后即自2017年7月21日之后未到单位上班，且于2018年1月28日提起劳动仲裁要求信虹建材厂支付解除劳动合同经济补偿金等，故自2017年7月21日，双方之间的事实劳动关系自动解除。劳动者的合法权利应受法律保护。信虹建材厂没有为刘宏超缴纳社会保险费用，也没有与刘宏超签订书面劳动合同，故刘宏超可以解除劳动合同，信虹建材厂应向刘宏超支付经济补偿金。因刘宏超工作时间2年零2个月，经济补偿应按2个月工资标准支付。刘宏超要求信虹建材厂支付至2019年3月份的工资无法律依据不予支持。刘宏超要求信虹建材厂支付两倍工资的请求，没有超出信虹建材厂应支付的范围，应予支持。综上依照《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决：一、惠民县信虹新型建材厂于判决生效之日起十日内支付刘宏超医疗费250元，住院期间伙食补助费210元，停工留薪期工资28800元（2400*12=28800）；二、惠民县信虹新型建材厂于判决生效之日起十日内支付刘宏超经济补偿金4800元（2400*2=4800）；三、惠民县信虹新型建材厂于判决生效之日起十日内支付刘宏超两倍工资26400元（2400*11=26400）；四、驳回刘宏超的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东惠民县信虹新型建材厂负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审依法对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于工资数额如何认定问题。刘宏超主张其月工资为3800元，信虹建材厂不予认可，但未提交劳动合同、工资表等能够证实刘宏超受伤前工资情况的证据。本院认为，信虹建材厂作为用人单位，应当对劳动者工资数额承担举证责任，信虹建材厂未提交有效证据证实刘宏超工资情况，导致刘宏超工资数额不能查实的情况下，应由信虹建材厂承担不利法律后果。刘宏超受伤前工资数额应认定为3800元，一审法院以2400元计算刘宏超工资，无事实依据，本院予以纠正。关于劳动关系解除时间问题。经审查，刘宏超受伤后再未到信虹建材厂工作，刘宏超停工留薪期满后双方之间的劳动关系即已解除。刘宏超主张工资持续计算至2019年3月，无事实依据，一审法院不予支持并无不当。关于护理费问题。本院认为，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。刘宏超主张其住院期间均由其亲属护理，信虹建材厂未提交相反证据，故应当认定刘宏超住院期间由其亲属护理，信虹建材厂应当支付护理费用。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。刘宏超未提交证据证实护理人员人数，护理人员应当按照一人计算，护理费数额为1516.9元（108.35元*14天=1516.9元）关于交通费问题。本院认为，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付。刘宏超未提交证据证实其到统筹地区以外就医，一审判决不予支持交通费用并无不当。关于停工留薪期工资问题。经审查，刘宏超住院病案载明门诊诊断为右侧小腿重度组织割裂伤（血管、神经损伤），一审法院根据刘宏超受伤情况确定其停工留薪期为12个月正确。刘宏超停工留薪期工资为45600元（3800元*12个月=45600元）。关于经济补偿金问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，刘宏超受伤后再未到信虹建材厂工作，其与信虹建材厂解除劳动合同的原因并非用人单位未依法缴纳社会保险费，故本案情形不符合法律规定的用人单位支付经济补偿的情形，一审判决信虹建材厂支付经济补偿金不当，本院予以纠正。关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，刘宏超自2015年8月1日进入信虹建材厂工作，刘宏超主张未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效期间至2017年7月31日止，刘宏超于2018年1月28日就未签订书面劳动合同双倍工资申请仲裁，已超出仲裁时效，一审判决予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，刘宏超、信虹建材厂的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初1070号民事判决第二、三、四项；二、变更山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初1070号民事判决第一项为：惠民县信虹新型建材厂于判决生效之日起十日内支付刘宏超医疗费250元、住院期间伙食补助费210元、护理费1516.9元、停工留薪期工资45600元；三、驳回刘宏超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由山东惠民县信虹新型建材厂负担。二审案件受理费20元，由刘宏超负担10元，山东惠民县信虹新型建材厂负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年五月二十六日法官助理张艺伟书记员战亚玲