安徽省庐江县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0124民再2号抗诉机关：合肥市人民检察院。申诉人（原审被告）：庐江县超毅矿业有限公司，住所地安徽省庐江县矾山镇石峡村，统一社会信用代码91340124791874248E。法定代表人：董华妹，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴大兆，安徽中特（黄山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘加余，该公司原法定代表人，执行董事。被申诉人（原审原告）：何江海，男，1976年10月18日出生，汉族，居民，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：柳传圣，安徽金徽律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：黄兆斌，男，1968年3月20日出生，汉族，居民，住浙江县温州市鹿城区。申诉人庐江县超毅矿业有限公司（以下简称“超毅矿业公司”）与被申诉人原审原告何江海、原审被告黄兆斌民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）庐江民一初字第04332号民事判决书，向庐江县人民检察院申诉。合肥市人民检察院作出合检民（行）监（2019）34010000221号民事（行政）抗诉书，向合肥市中级人民法院提出抗诉。合肥市中级人民法院作出（2019）皖01民抗15号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。庐江县人民检察院指派检察员蔡伟出庭。申诉人超毅矿业公司的法定代表人董华妹、委托诉讼代理人吴大兆、潘加余，被申诉人何江海的委托诉讼代理人柳传圣到庭参加诉讼。原审被告黄兆斌经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合肥市人民检察院提起抗诉意见，认为：（一）本案原判决原告主体资格认定缺乏证据证明，应属原告主体不适格；（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。认定黄兆斌为超毅矿业公司管理人员、认定2014年9月10日何江海向黄兆斌支付59万元现金缺乏证据证明；（三）原判决关于连带担保责任的认定缺乏证据证明且适用法律确有错误。何江海对黄兆斌不是超毅矿业公司的法定代表人是知晓的，故不能适用善意推定方法；何江海自有关联公司17家，对公司对外担保的相关规定是明知的，何江海亦未举证证明其尽到了合理注意义务，不能获得表见代理制度的保护，担保行为归于无效。故特提起抗诉，请依法再审。申诉人超毅矿业公司申诉认为：抗诉机关是应本公司的申诉而提出的抗诉。抗诉机关抗诉意见正确，请求法院判决驳回原审原告要求申诉人承担担保责任的诉讼请求。被申诉人何江海当庭对原审所诉的基本事实进行了改变：认为原审被告黄兆斌是于2014年1月27日向原审原告何江海借款50万元，于同年9月10日对以上借款重新核算，加上九个月的利息后，由原审被告黄兆斌重新出具了借条。原审被告超毅矿业公司自愿对黄兆斌的借款提供担保，并加盖公章确认。本案原审判决正确，请求法院判决驳回抗诉机关的抗诉。2014年11月5日，原审原告何江海向本院提出诉讼请求：1、要求原审被告黄兆斌归还借款本金590000元及利息23600元、违约金5900元;2、原审被告超毅矿业公司对上述借款本息承担连带担保责任。事实和理由：黄兆斌是超毅矿业公司的高级管理员工。2014年9月10日，黄兆斌因周转需要，向何江海借款59万，约定正常利息为月息2分，期限为一个月。逾期不归还借款，需要支付违约金标准为利息50%。同日，超毅矿业公司承诺对以上借款本息承担连带担保责任。至起诉时，黄兆斌拒不还款，超毅矿业公司也没有履行保证责任。故起诉，请求法院支持何江海的诉讼请求。本院原审公开开庭进行了审理，原审被告黄兆斌、超毅矿业公司均经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理，并于同年12月20日作出判决：一、被告黄兆斌于本判决生效后十日内归还原告何江海借款59万及利息、违约金23600元（按月20‰，自2014年9月10日计算至2014年11月9日，此后利息按前述利率标准计算至本判决书指定的给付之日）。二、被告庐江县超毅矿业有限公司对被告黄兆斌的上述借款本息及违约金承担连带清偿责任。本次开庭时，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院当庭组织对证据进行了举证、质证。申诉人当庭提交：1、公证书一份，证实黄兆斌委托潘加余查询黄兆斌的中国农业银行原始往来帐目；该委托经过浙江省平阳县公证处公证；2、黄兆斌中国银行股份有限公司历史交易明细单二份，证实2014年1月28日，黄兆斌在该行的帐户上汇入了50万元；同日，黄兆斌分别将该款汇给蔡晓渊26万、汇给郭会红10万、支取现金14万元。被申诉人对申诉人当庭提交的证据不持异议。被申诉人当庭提交了：1、借款单一份，证实2014年1月27日，黄兆斌向庐江县海鸿投资管理有限公司（何江海）出具了借款50万元的借据一张，担保人为钱凯；2、网上转帐汇款电子回单一份，证实2014年1月28日，何江海通过电子转帐方式，向黄兆斌的银行帐户转入50万元；3、原审所提举的何江海的身份证复印件、借款单、承诺书、借款单补充说明各一份，证实黄兆斌于2014年9月10日向何江海借款的事实。被申诉人据此认为，2014年9月10日黄兆斌出具的借条59万元，系2014年1月27日的借款50万元及9个月的利息9万元重新出具的借条，所以何江海以原告的身份起诉被告黄兆斌及超毅矿业公司正确。申诉人超毅矿业公司对担保人处的公章系该公司的公章不持异议，该担保行为合法有效。至于《公司法》规定公司对外担保须2/3以上股东同意等，是公司内部的规定，不能对抗债权人。申诉人对被申诉人当庭提交的证据1、2均没有异议；对证据3，质证认为当天并没有发生借款的事实，双方只是对当年1月27日的借款及利息核算后重新出具了借款单。对担保书上公章的真实性不持异议。申诉人对本起担保加盖的公章，认为不是其真实意思表示，黄兆斌不是超毅矿业公司的管理人员，借款人在借款前应当审核担保人的身份情况，应尽到合理的注意义务；此次担保，超毅矿业公司董事长、总经理、财务总监没有签字确认，该担保行为无效。为核实申诉人公章保管情况，庭后法庭询问了申诉人原公司员工张某。该证人证实：超毅矿业公司有一枚公章在该证人处保管，以便于该公司签收行政机关送来的相关法律文书。公司还有一枚公章在黄兆斌处，由黄兆斌平时携带到行政机关处理公司相关事务。申诉人、被申诉人对该证人证言均无异议。对双方提举的证据，本院评述如下：对被申诉人提交的证据1、2及申诉人提交的证据1、2，双方均无异议，且相互能够印证一致，本院予以确认。对被申诉人提交的证据3，2014年9月10日的借款单、承诺书、借款补充说明各一份，本院认为：申诉人与被申诉人对当天双方签订过借款协议、申诉人对黄兆斌的借款加盖公章予以担保的事实不持异议，故本院对该组证据真实性均予以确认。对本院核实的证人张某的证言，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2014年1月27日，原审被告黄兆斌向原审原告何江海出具50万元借款单一份，双方约定月利率20‰，借款期限二个月，钱凯为该笔借款提供担保。次日，何江海通过电子转帐汇款方式，向黄兆斌中国银行帐户上汇入了50万元。2014年9月10日，被告黄兆斌对之前的50万元借款及利息，重新向庐江县海鸿投资管理（何江海）出具借款单一份，载明：今借到黄兆斌向庐江县海鸿投资管理（何江海）人民币（大写）伍拾玖万元整（59万）；月利率20‰，借款期限1个月，自2014年9月10日至2014年10月9日，每月—日付息，到期还本。庐江县超毅矿业有限公司在担保人处加盖本公司的公章。同日，超毅矿业公司为该笔借款合同出具了第三方担保承诺书：一、承诺同意为黄兆斌在贵公司（何江海）的59万元借款提供担保。二、承诺该企业按时归还借款并支付利息。如造成借款无力偿还之事实，则本企业愿代向贵公司（何江海）偿付借款及利息等，与我公司一切有关的事宜均由本公司承担，庐江超毅矿业有限公司加盖本公司的公章。同年11月5日，何江海以原告身份向本院起诉黄兆斌及超毅矿业公司，要求还本付息、支付到期不能还款的违约金，并由超毅矿业公司对借款本息及违约金承担连带保证责任。本院认为，原审原告何江海依据2014年9月10日签字的借款、担保合同、承诺书，陈述当天以现金交付黄兆斌59万元，要求原审两被告还款付息。依据以上查证属实的证据，借款合同签订当天并没有发生借款的事实，何江海与黄兆斌是对2014年1月27日借款本金及利息核算重新出具的借款单，故原审认定事实错误，应予纠正。何江海依据之前的个人出借50万元给黄兆斌的事实，以个人名义向法院起诉，原审原告主体适格。申诉人对担保书上所盖本公司公章的真实性不持异议，证人张某证实原审被告黄兆斌正常携带超毅矿业公司一枚公章，申诉人至本次开庭时，未能举证证实将本公司一枚公章交由黄兆斌保管，曾限制过黄兆斌为自己提供担保的权利，本案担保属于有权代理。故本院对抗诉机关认为本案原审原告主体不适格、担保行为属于表见代理、因何江海未能尽到合理注意义务，不能获得表见代理的保护，担保行为无效的抗诉意见不予采纳。原审认定2014年9月10日何江海支付黄兆斌59万元现金，被申诉人（原审原告）未能提供证据证实。依照《最高人民法院》第九条第一款第（一）项的规定，以现金支付的，自借款人收到借款时借款合同生效。因担保合同没有生效，可免除担保人的担保责任。本案2014年9月10日的借款合同因没有履行而没有生效。主合同没有生效，作为担保合同的从合同不生效。本院（2014）庐江民一初字第04332号民事判决书基本事实认定错误。故本院对抗诉机关认为原审认定2014年9月10日何江海向黄兆斌支付59万元现金、原判决关于申诉人连带担保责任的认定缺乏证据证明的抗诉意见予以采纳。因再审被申诉人（原审被告）黄兆斌经本院传票传唤拒不到庭，系其对自已民事权利的处分，该权利处分未损害国家利益、社会公共利益及他人的合法权益，且现有证据能够证实原审被告黄兆斌确欠原审原告何江海的借款50万元及利息，原审被告黄兆斌在借款几个月后对借款本金及利息进行核算后重新出具借条，系对新的债务的认可。但原审判决原审被告承担利息计算有误，应予纠正，应按50万元的本金，自2014年9月10日始计算。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、第二百零八条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》九十条第一、二款、第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销原审判决第一、二项主文及诉讼费负担内容。二、原审被告黄兆斌于本判决生效后十日内归还原审原告何江海借款59万及利息、违约金23600元（利息按本金50万元、月利率20‰计算，自2014年9月10日至2014年11月9日。此后利息按前述利率标准计算至实际给付之日）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原审原告何江海的其他诉讼请求。案件受理费10000元，由被告黄兆斌负担。审 判 长 朱 磊人民陪审员 徐 进人民陪审员 陈晓华二〇二〇年五月二十九日书 记 员 张婷婷附：本案所引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发出法律效力的判决、裁定由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉。……人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百零八条第一款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百规定情形之一的，或者发现调解书损害国家、社会公共利益的，应当提出抗诉。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第四百零七条第二款原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致判决结果错误的，应当依法改判、撤销、变更。