贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终823号上诉人（原审被告）：习水县富星煤矿，住所地：贵州省遵义市习水县马临工业经济区临丰村，统一社会信用代码：915200006707321552。投资人：胡晓钟。委托诉讼代理人：黄建华。被上诉人（原审原告）：倪定邦，男，汉族，1953年12月30日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：冯文才，系贵州仁鼎律师事务所律师。上诉人习水县富星煤矿（以下简称富星煤矿）因与被上诉人倪定邦劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。富星煤矿上诉请求：1、判决上诉人与被上诉人2008年5月至2019年7月期间不存在劳动关系;2、上诉人不予支付被上诉人经济补偿金28750元；3、涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）文件、（劳社部发[1999]8号）文件，被上诉人在进入上诉人企业工作时已达到了煤炭企业退休年龄标准，故双方的用工型式属劳务聘用关系，不适用相关劳动法规定范围；2、被上诉人在进入上诉人企业工作时，已在当地村委缴纳了农村养老保险，所以上诉人未为其参加缴纳职工养老保险，被上诉人所提的未缴五险并不是上诉人主观不予缴纳的；3、上诉人2018年12月进入维护整改和45万吨项目建设暂停生产，被上诉人所诉上诉人于2019年2月因煤矿发生事故停产与事实不符。倪定邦辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。倪定邦向一审法院起诉请求：一、判决倪定邦与富星煤矿自2007年4月至今存在劳动关系；二、判决倪定邦与富星煤矿解除劳动关系，支付2007年4月至2019年7月经济补偿金3750元/月×13个月为48750元；三、判决富星煤矿支付节假日工资36天（一年36天星期日）×125元/天×12年为54000元。一审法院认定事实：富星煤矿于2008年3月24日成立，倪定邦于2008年5月开始在富星煤矿处从事锯木材工作，2009年9月21日，倪定邦在富星煤矿处从事锯木材工作时不慎受伤，双方于2009年12月10日签订了《关于倪定邦工伤事故处理意见》对倪定邦受伤一事进行了处理。后从2010年开始，倪定邦调整为从事抽水工作。2019年2月，因富星煤矿的工作安排，通知倪定邦暂时不到富星煤矿上班，至今富星煤矿也未安排倪定邦上班。倪定邦在富星煤矿上班期间，双方未签订书面劳动合同，富星煤矿亦未为倪定邦缴纳社会保险。2019年7月22日，倪定邦向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、申请人自2007年3月至今与被申请人存在劳动关系；2、申请人与被申请人解除劳动关系并由被申请人支付解除劳动关系的经济补偿48750元；3、被申请人支付申请人休假期间工作的工资54000元。该委于当日作出习劳人仲字（2019）第246号不予受理案件通知书，以倪定邦已超法定退休年龄为由，决定不予受理倪定邦的仲裁申请。倪定邦对该决定不服，遂诉至一审法院。另查明，倪定邦月平均工资为2500元。一审法院认为，关于倪定邦与富星煤矿是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬的方式等因素综合认定。本案中，倪定邦在庭审中向一审法院举出了工作证、工资发放记录等证据，足以证明倪定邦受富星煤矿招用、管理，故倪定邦诉请与富星煤矿存在劳动关系，予以支持。关于富星煤矿提出的倪定邦已达法定退休年龄，双方应为劳务关系的辩解，根据《国务院关于工人退休、退职暂行办法》国发[1978]104号文件第一条第二款“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者有其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的”的规定，倪定邦于2008年5月到富星煤矿工作至2010年开始从事井下工作，其退休年龄仍应为60周岁，富星煤矿在倪定邦年满60周岁时，未与倪定邦解除劳动关系，且倪定邦达到法定退休年龄时未依法享受养老保险待遇，倪定邦与富星煤矿之间劳动关系依然存在，故对该辩解不予支持。关于劳动关系存续的期间，倪定邦主张自2007年4月存在劳动关系，但未提供证据证明，结合庭审查明的事实，一审法院认定倪定邦系2008年5月到富星煤矿工作，倪定邦于2019年7月向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故倪定邦与富星煤矿自2008年5月至2019年7月存在劳动关系。关于经济补偿金。富星煤矿未依法为倪定邦缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，倪定邦提出解除劳动关系，由富星煤矿给付经济补偿的主张，符合法律规定，予以支持。根据庭审中双方认可倪定邦的月平均工资为2500元，倪定邦于2008年5月到富星煤矿工作，2019年7月申请仲裁，经济补偿应计算11.5个月，经济补偿计算为2500元/月×11.5个月=28750元。关于倪定邦诉请富星煤矿支付12年的节假日工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。倪定邦庭审中举出的2017年、2018年巡检记录、交接班记录不能证明其节假日加班的事实，且也没有证明富兴煤矿掌握其加班事实的证据，故对该请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、倪定邦与习水县富星煤矿自2008年5月至2019年7月存在劳动关系；二、解除倪定邦与习水县富星煤矿间的劳动关系，由习水县富星煤矿于本判决生效之日起三十日内向倪定邦支付经济补偿28750元；三、驳回倪定邦其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由倪定邦承担。本院二审期间，倪定邦提交了其本人的银行流水一份，证明2018年3月以来，倪定邦的月平均工资超过2500元每月。经质证，富星煤矿对该证据的真实性无异议，但是认为其达不到证明目的。本院认为，上述证据不符合二审新证据的相关规定，且不能达到证明目的，本院不予采信。富星煤矿二审期间未提交证据。本院二审查明事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：富星煤矿与倪定邦之间是否存在劳动关系以及富星煤矿应否支付倪定邦经济补偿金。倪定邦达到退休年龄后，仍继续在富星煤矿上班，且其未享受养老保险待遇，故倪定邦与富星煤矿之间系劳动关系，而非劳务关系。另，倪定邦提出解除双方之间的劳动关系，且其在富星煤矿处工作期间，富星煤矿未依法为其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及第四十六条之规定，富星煤矿应当向倪定邦支付解除劳动关系的经济补偿金。综上，富星煤矿上诉称倪定邦已超过退休年龄，双方之间不是劳动关系，而是劳务关系，其不应支付倪定邦经济补偿金，于法无据，本院不予支持。综上所述，习水县富星煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由习水县富星煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年五月二十六日书记员  王艳莉