湖南省衡山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0423民初76号 原告（反诉被告）：李志华，男，1970年9月29日出生，汉族。 委托诉讼代理人：刘增勇。 被告（反诉原告）：陈亚，女，1990年9月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：刘旭霞。 被告：衡山县天成房地产开发有限公司。 法定代表人：彭莎莎。 委托诉讼代理人：欧阳明。 第三人：衡阳市长江建设工程有限责任公司。 法定代表人：贺宁福。 委托诉讼代理人：刘衡丽，女。 原告李志华与被告衡山县天成房地产开发有限公司（以下简称“天成公司”）、陈亚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序进行审理。因李志华申请财产保全，本院于2019年1月23日对天成公司、陈亚的财产采取了保全措施，并于2019年3月11日公开开庭进行审理。2019年4月2日，陈亚提起反诉。2019年4月15日，本院依法追加衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称“长江公司”）为本案第三人参加诉讼，并于2019年5月9日、2019年12月3日再次公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）李志华及其委托诉讼代理人刘增勇，被告（反诉原告）陈亚及其委托诉讼代理人刘旭霞，被告天成公司的委托诉讼代理人欧阳明到庭参加诉讼，第三人长江公司的委托诉讼代理人刘衡丽到庭参加第二次庭审，缺席第三次庭审。期间，李志华、天成公司、陈亚申请对案涉工程未完成的工程量进行工程造价审计鉴定。诉讼过程中，经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告李志华向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即支付原告工程劳务承包款2286690元；2.两被告立即支付原告延期支付工程劳务承包款利息160068元（已计算至2019年1月9日），计息至承包款全部支付清止；3.本案诉讼费、保全费由两被告承担。诉讼过程中，经两次变更诉讼请求，原告于第二次庭审中将诉请的工程款变更为1402560.02元，利息为98179元（按月利率1％，自主体完工2018年6月8日起暂计至2019年1月9日止）。事实和理由：2016年9月7日，天成公司为开发御景龙庭小区项目，同陈亚一起将2号楼交由原告承建并与原告签订了施工承包合同。合同约定御景龙庭2号楼23层框剪结构的商住楼约23000㎡，架空层约1800㎡，合计约为24800㎡，全部施工内容的劳务用工承包给原告，每平方米建筑面积单价为442元(不含税)。2017年9月21日，原告与天成公司实际掌控人彭亚刚经核算施工建筑面积为25445㎡。2018年6月9日，原告将建成的工程交付给天成公司。经计算总承包款为11246690元，天成公司陆续已支付8960000元，仍欠原告承包款2286690元。被告延期支付承包款己构成违约，应支付延期付款利息。陈亚系天成公司监事，又是天成公司最大股东彭亚刚的妻子，事实上二者就是一体，天成公司是案涉工程共同发包人，其应依法承担支付承包款义务。原告为维护自身权益，诉至法院请求判令如诉。 庭审中，原告李志华补充陈述称：关于案涉工程的建筑面积，认可25212.81㎡；关于被告已付工程款数额，认可9741502元；关于未完成工程量，认可297518.77元。 被告天成公司辩称：1.天成公司不是本案适格被告，案涉《施工承包合同》由陈亚与原告签订，天成公司只是作为担保方盖章，陈亚系天成公司监事不是天成公司成为适格被告的理由。承包合同第四条约定工期为445天，但事实上已超过647天，工程超期是因原告擅自毁约、终止施工造成，应由原告承担全部违约责任。2.陈亚现已付清工程款，且超过了担保期，天成公司已无担保责任，原告无权起诉天成公司。3.天成公司已预售2号楼81套住房，因2号楼水电基本未做造成无法验收交房，现已有业主群访，影响社会稳定大局，应由原告承担一切责任，天成公司保留追索的权利。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告陈亚辩称：1.请求依法驳回原告的诉讼请求。截至2017年10月13日，陈亚已支付原告工程款6747000元。根据合同约定，陈亚不仅没有拖欠原告承包款，反而己经超额支付工程款，原告应当返还。2.原告所述事实部分不属实。原告在施工过程中不能胜任施工任务，根据合同约定，陈亚有权更换施工队伍，且原告所完成的工程量部分只能按70％结算。原告主张陈亚违约不属实，实际上是原告违约。在施工过程中，原告中途撤出，2017年9月21日终止承包合同，并将施工用的模板、方料全部变卖，陈亚与唐小良、各班组才签订了《支付协议》。截至2018年8月2日，陈亚已将后期工程款分多次支付给唐小良3294835元，支付给贺遵寿81000元，共计3375835元。 被告陈亚向本院提出反诉请求：1.依法解除陈亚与李志华签订的《施工承包合同》；2.判令李志华返还工程劳务承包款690425.50元；3.反诉费由李志华承担。事实和理由：2016年9月7日，反诉人与李志华签订《施工承包合同》，约定将御景龙庭2号楼23层框剪结构的商住楼全部施工内容的劳务用工承包给李志华，每平方米建筑面积单价为442元。合同对承包范围、付款及结算方式等进行了约定。2017年9月，李志华得知天成公司无法支付农商行贷款，便将做工程用的模板、方料全部变卖，撤出该工程。经彭亚刚与各班组等人多次劝说，李志华一再说后面的工程不做了，反诉人无奈之下只能另找人继续施工。经过协商，陈亚与唐小良、各班组长达成一致意见，于2017年10月15日签订《支付协议》，约定陈亚将工程款直接支付至唐小良账户，再由唐小良发放至各班组长账户，并由唐小良等人继续施工。 案涉工程实际面积为25212.81㎡。李志华终止承包合同前完成的工程量为：1.截至2016年12月24日，完成地下室与一、二楼主体工程，面积共计4508.17㎡，工程款按60％计1195566.68元；2.截至2017年6月14日，完成三至十六层主体工程，面积共计13177.36㎡，工程款按65％的90％计3407269.99元；3.截至2017年10月中旬，完成十七层至封顶的框架结构工程（含坡屋面），面积共计7529.92㎡，工程款按65％的90％计1947011.41元。根据合同约定，因十七层至封顶仅完成框架结构，没有砌墙，尚未达到第3项工程款支付条件，上述1、2项应付工程款共计4602836.67元。根据合同第六条第4项约定，因李志华不能胜任施工任务，李志华所完成的工程量部分只能按照70％结算，故余下的30％即1380851.001元应返还给陈亚，现陈亚自愿放弃50％，故反诉仅要求李志华返还690425.50元。 反诉被告李志华对陈亚的反诉辩称：1.案涉《施工承包合同》已基本履行完毕，余下工程量因被告主线主管没有到位才导致无法施工，不存在解除合同。2.陈亚反诉理由不成立，其要求按工程量的70％结算工程款无事实依据。2017年9月李志华没有撤出工程承包，因李志华与各班组长就工程款分发有争议，随后授权施工员唐小良领取工程款，整个施工过程都是原告的原班人马，且唐小良已将代领的工程款3294835元与李志华结清。3.陈亚反诉主体不适格。陈亚是经授权借资挂靠长江公司的名义对外从事民事活动，即使反诉也只有长江公司有权反诉，况且案涉工程款系天成公司与陈亚共同支付，陈亚更加没有反诉主体资格。 被告天成公司对陈亚的反诉述称，天成公司对陈亚的反诉无异议，李志华在施工期间多次找天成公司法定代表人称不愿意做了，不仅有电话录音，而且有民工作证。如果李志华委托唐小良继续施工，其应提供证据证明。李志华中途撤场，放弃施工权利与义务，天成公司保留追讨损失的权利。 第三人长江公司述称：1.天成公司将案涉工程交由长江公司承建，但长江公司依据天成公司要求将该项目指定承包给陈亚，双方已按承包协议履行到位；2.长江公司与李志华没有签订劳务承包合同，陈亚与李志华签订承包合同，长江公司不知情，长江公司也没有支付工程款给李志华，长江公司不是合同当事人。根据合同相对性原则，长江公司不承担责任，况且李志华也当庭表述，不要求长江公司承担责任。综上，长江公司在本案中不应承担责任，请求法院依法判决。 原告（反诉被告）李志华为证明其主张，向本院提供了如下证据： 1.施工承包合同，拟证明天成公司、陈亚共同将案涉工程施工承包给原告，双方约定承包单价及各方权利义务； 2.天成公司工商登记信息，拟证明陈亚是天成公司监事，彭亚刚是天成公司最大股东； 3.劳务承包合同，拟证明原告为组织劳务施工而与水电工、架子工、钢筋工、木工等签订劳务合同，合同分别约定了单价； 4.营业执照、身份证复印件、供货单，拟证明原告在2018年3月22日最后一次向材料供应商购买水管器材； 5.原告代理人对证人唐小良、封期宏、封松柏制作的谈话笔录，拟证明原告承包的案涉工程除进户电线穿线无法完成，其余工程于2018年6月份已全部完工； 6.银行转账凭证及领款单，拟证明两被告向原告支付劳务承包款，以及原告的施工员唐小良在两被告处代领承包款的情况； 7.2号楼建筑面积计算单及陈亚与各班组私自签订的总款支付协议，拟证明案涉工程的建筑面积； 8.商品房预售许可证、御景龙庭2栋房源销控公示，拟证明原告承包的案涉工程房屋已销售90％以上； 9.唐小良出具的欠条，拟证明原告的施工员唐小良代原告领款329万余元，向各班组发放劳务工资270万余元，剩余款项已与原告结清； 10.证人封期宏、封松柏、范标出庭作证陈述的证言，证明内容同证据4、5。 被告陈亚、天成公司质证认为，对证据1的证明目的有异议，天成公司不是本案发包人；对证据2、3、4的关联性有异议；对证据5、10的真实性、证明目的有异议，2018年6月案涉工程并未完工，在2017年10月15日以后是由唐小良及各班组承包余下工程；对证据6，天成公司对证明目的有异议，被告为了贷款才将工程交给原告承包，才会向原告付款；陈亚对部分付款的证明目的有异议，认为原告与案外人彭亚刚的借款关系与本案无关，原告遗漏了泥工班、木工班预支款项以及被告垫付的工伤赔偿款，后期工程款不是原告授权唐小良领取；对证据7的真实性有异议，陈亚并未签字认可；对证据8的关联性、证明目的有异议，认为仅是房屋预售情况；对证据9，天成公司认为与其无关，陈亚对其真实性、证明目的有异议，认为唐小良并非代原告领取工程款，实际上是唐小良领取自己的工程款。 第三人长江公司质证认为，上述证据与其无关。 被告（反诉原告）陈亚为反驳李志华主张及证明其主张，向本院提供了如下证据： 1.施工承包合同，拟证明李志华承包案涉工程，合同约定了承包方式、包干单价、结算方式等； 2.支付协议，拟证明李志华不愿再承包案涉工程，余下工程由唐小良等各班组长承包，继续完成该项目的施工； 3.面积结算单，拟证明唐小良与各班组测量的工程总面积； 4.监理证明，拟证明案涉工程施工进度及没有验收的原因； 5.施工日志5张，拟证明截至2017年9月29日，案涉工程仍未完工； 6.唐小良的证明，拟证明李志华在2017年9月份明确表示不愿意继续施工，2017年10月15日唐小良及各班组与陈亚签订支付协议，承包余下工程，陈亚已支付唐小良工程款3294835元； 7.各班组的证明，证明内容同证据6； 8.陈亚代理人对证人唐小良、贺遵寿、王顺成制作的调查笔录，证明内容同证据6； 9.工程款付款清单，拟证明陈亚支付李志华工程款674700元； 10.唐小良代领工程款明细表，拟证明唐小良领取工程款3294835元； 11.贺遵寿的领款说明，拟证明贺遵寿领取工程款81000元； 12.混凝土结算单，拟证明案涉工程在2017年10月14日主体未完工； 13.手机通话录音资料，拟证明李志华明确放弃御景龙庭2号楼的承建，并表明其与陈亚签订的合同为无效合同； 14.长江公司《项目内部经济责任承包合同》，拟证明陈亚为长江公司的项目负责人，有权对外签订合同，二者为挂靠关系； 15.现场照片，拟证明案涉工程尚未完工； 16.证人吴平、祝运朝、贺遵寿、王顺诚出庭作证陈述的证言，证明内容同证据6； 17.长江公司授权委托书，拟证明陈亚是借用长江公司的名义承包工程。 原告李志华质证认为，对证据1、3、10无异议；对证据2的真实性、合法性有异议，对协议的签订不知情，该协议将各班组的施工单价均提高了；对证据4至证据8、证据16的三性均有异议，认为证据6、7是事先打印好让证明人签字的，证据8、16中的证人是因为陈亚提高了施工单价而作出对被告有利的陈述，与被告有利害关系；对证据9中的工程款支付情况予以认可，但对其他无关款项不予认可；对证据11有异议，认为贺遵寿在被告处还做了别墅工程，究竟是本案工程款还是别墅工程款不清楚；对证据12的三性有异议，认为同一项目有几栋楼在同时施工，其余楼房的货单有可能标到2号楼；对证据13、15的三性有异议，电话录音没有时间、地点告知，电话内容无撤出工程承包话语，只是对工程款支付有争议，无法达到被告的证明目的，照片不符合证据的形式要求；对证据14的三性有异议；对证据17的三性有异议，要求陈亚返还原件到法庭，对其真伪申请鉴定。 被告天成公司质证认为，对上述证据真实性、关联性无异议，李志华在与班组签订合同时将单价压低了，并非陈亚定的单价太高，录音和照片可以采信，录音没有剪辑，李志华一直在陈述自己不愿意做了。 第三人长江公司质证认为，证据1至证据16与其无关；对证据17不认可，长江公司没有在该委托书上盖章。 根据双方当事人的申请，本院委托湖南中信高新工程造价咨询有限公司（以下简称“中信高新公司”）对未完成工程进行造价审计鉴定，中信高新公司作出湘中新基鉴字[2019]0101号《工程造价审计鉴定报告》及鉴定人出庭作证的证言。 原告李志华质证认为，对A部分鉴定结论中的水井内给水主立管工程与架空层888涂料工程有异议，合同对上述两项目即水的二次增压、油漆刮胶明确约定不在承包范围内。案涉合同签订时没有合规有效的施工图，B部分鉴定结论依后补的施工图作为依据，对原告不产生法律约束力。原告承包的范围是劳务清包工，附带简单水电包工包料，即水表箱、电表箱后水、电到户，基本达到衡阳市毛坯房交房条件即可。被告申请鉴定超出了本诉与反诉范围。 被告陈亚、天成公司质证认为，对鉴定结论无异议。 原告李志华为反驳鉴定结论，向本院补充提供了如下证据： 11.施工图设计文件审查报告，拟证明案涉施工合同签订时没有有效施工图纸；12.商品房买卖合同1份，拟证明天成公司对已销售的御景龙庭2号楼商品房，房屋交付标准约定为空白；13.御景龙庭4号楼置业计划书及房屋照片，拟证明御景龙庭4号楼房屋现在的销售交房标准为水电气到户，室内为二次装修预留预埋，没有任何器件，即毛坯房交房惯例；14.御景龙庭2号楼1907房照片，拟证明2号楼部分业主已收房装修，室内已达到毛坯房交付标准。 被告陈亚、天成公司质证认为，对证据11的证明目的有异议，案涉工程原设计是17层，后因政府安置拆迁户增加到23层，该23层的施工图经双方认可后提交给鉴定机构，原告的班组也是根据完善的施工图进行施工，并不是简单的包工包料；对证据12的证明目的有异议，主合同对装饰装修标准有约定；对证据13的关联性有异议，2号楼与4号楼施工合同不一样，施工范围也不一样；对证据14的关联性有异议，因天成公司需按期交房给业主，为了稳定大局，被告在现场勘验之后申请了物业公司请人代为施工。 本院对当事人无异议的证据，予以确认；对有争议的证据，认定如下：李志华提交的证据1与陈亚提交的证据1系同一证据，该证据系原、被告共同订立形成，客观真实，予以采信；证据2，能够证明天成公司的基本信息，予以采信；证据3，能够证明案涉工程施工班组的情况，予以采信；证据4与证人证言相互印证，能够证明原告采购材料的事实，予以采信；证据5、10与陈亚提交的证据6、7、8、16属证人证言，关于李志华是否于2017年9月撤场的问题，双方证人证言内容不相一致，双方的同一证人唐小良的证言内容相互矛盾，而出具两组内容相驳证据的唐小良未出庭接受质询，故本院对相互矛盾的内容部分不予采信，其余证言内容部分客观真实，本院将结合待证事实及其他证据，综合予以认定；证据6，庭审中被告表示愿意为彭亚刚代偿债务，亦认可唐小良的施工员身份，故对该组证据予以采信；证据7与陈亚提交的证据2系同一证据，但双方的证明目的不同，原告以此证明案涉工程的建筑面积，被告以此证明原告撤出工程承包。因原、被告在庭审中对于工程建筑面积已达成一致意见，故对原告的证明目的不予采信；又因该证据并未明确表明被告已与李志华终止承包合同关系，故对被告的证明目的亦不予采信；证据8，与本案无关联，不予采信；证据9与陈亚提交的证据10并不矛盾，能够证明唐小良在管理期间代领工程款的事实，予以采信；证据11、12，被告认可其真实性，予以采信；证据13、14与本案无关联，不予采信。 被告陈亚提交的证据4，该证明载有的未验收原因即未完成工程量与证人证言相互印证，对该事实予以采信；证据5、12、15，陈亚以此证明工程尚未完工，对该事实原告已予认可，故对其证明目的予以采信；证据9中的工伤赔偿款与本案无关联，对该部分不予采信；证据11，与本案有关联，予以采信；证据13，被告未提供录音光盘的原始载体予以核对，无法核实时间、地点及完整性，其显示的交谈内容虽有“不做了”但也有“算一下”的意思表示，表明谈话双方并未达成协议，并不能证明双方就此终止了承包合同关系，故对录音证据不予采信；证据14，该合同能够证明当事人之间的法律关系，予以采信；证据17系复印件，陈亚称原件已丢失不能提供，故不予采信。 关于《工程造价审计鉴定报告》，中信高新公司是本院根据摇号的结果选择的鉴定机构，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序并不违法，李志华对鉴定结论的异议，实际上是关于合同约定的大包干价442元/㎡的施工范围问题，因合同约定不明确，本院将结合待证事实及其他证据综合予以认定。 另，被告陈亚庭后提交湖南省衡阳市中级人民法院（2020）湘04民终157号民事判决书，以及本院（2020）湘0423执151号执行裁定书、执行案件结案通知书；拟证明在另案执行过程中陈亚代李志华支付祝运朝工程款106846.46元，请求本院在李志华诉请的工程款范围内依法予以扣减。经质证，李志华认为另案判决认定的接跨部分面积工程款18900元与钢管延期租金77179元与其无关，该两笔费用不应由李志华承担。天成公司对上述证据的三性均无异议。本院认为，上述证据在庭审结束后形成，属于新的证据，能够证明本案相关事实，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月22日，长江公司将其从天成公司处承包的御景龙庭2号楼住宅工程转包给陈亚，并签订《项目内部经济责任承包合同》，约定由陈亚实施自主经营、独立核算、自负盈亏，案外人彭亚刚与天成公司为陈亚提供连带责任担保。在该合同签订之前的2016年9月7日，陈亚（甲方）将御景龙庭2号楼和部分架空层以包工的形式统包给李志华（乙方）施工，并签订《施工承包合同》，合同对工程名称、地点，承包方式、内容、范围，工程质量，包干单价、付款及结算方式等进行了约定。承包范围主要内容有：御景龙庭2号楼23层框剪结构的商住楼约23000㎡，架空层约1800㎡，合计约为24800㎡按图施工（包括所有设计变更和图纸优化完善内容），从基础破桩头开始，含主体外墙的装修的所有土建部分，坡屋面另加一层建筑面积结算（但土方开挖、余土外运、外土回填、防盗门、铝窗、铁艺扶手、栏杆、消防、电梯前室的装修、防水、油漆、刮胶、内保温、二次防护、人防工程除包含在主体结构之外的部分，民工团体保险的入保及水表、电表、水的二次增压均不在包干范围内)的全部施工内容的劳务用工和水电包工包料为乙方承包范围（工种涵盖泥、木、钢、架）。包干单价、结算方式主要内容有：本工程实行大包干，每平方米建筑面积单价为442元（不含税），一包到底，中途不增减。乙方垫资做到第3层封顶，甲方首先支付前3层垫资部分的60％，然后每完成两层支付一次，按实际完成工程量的90％予以支付；竣工验收达标后付到95％，余款在交房后1个月内一次性付清[主体（含干墙）：面积×65％×90％；装饰：面积×35％×90％]。乙方在施工过程中，因民工不够、技术力量薄弱、资金欠缺、管理能力差、施工无序、有安全隐患、不能胜任完成该工程施工任务，甲方有权更换施工队伍，乙方所完成的工程量部分只按照70％结算支付。合同落款处，陈亚、李志华、天成公司分别在甲方代表、乙方代表、担保方签字、盖章。 合同签订后，李志华聘请施工员唐小良组织泥工、木工、钢筋工、水电工、架子工、机械工各班组进场施工，陈亚与天成公司也支付了部分工程款。在施工过程中李志华与班组因工程款的支付发生纠纷，陈亚于2017年10月15日与施工员唐小良及各班组签订《御景龙庭2号楼未完成的工程量的工程总款支付协议》，约定取消李志华发放工程款的权利，之后施工的工程款由陈亚直接支付至唐小良账户，再由唐小良发放到各班组长账户。2018年底，双方再次发生纠纷，李志华未继续履行合同约定的施工任务，双方也未进行结算。2019年2月28日，监理方向天成公司出具《监理证明》，其中载明“至今为止，地下室和2号楼主体基本做完，但存在2个严重问题造成无法验收：一、2号楼水、电除了预埋部分以外其他均没有做；二、地下室底板完全没有做找平面，地下室防水层上面有部分钢丝网保护层没做，及地下室部分水沟没做”。 对于陈亚与天成公司的已付款，双方确认无争议的为：1.付李志华6446667元，具体包括：①陈亚付款268万元（2016年10月25日付30万元、2017年1月21日付125万元、2017年8月22日泥工班借支10万元、2017年8月23日木工班借支10万元、2017年9月21日付70万元、2017年9月22日唐小良领款1万元、2017年10月13日付22万元）；②天成公司付款355万元（2017年3月31日付50万元、2017年5月4日付70万元、2017年5月25日付45万元、2017年6月1日付50万元、2017年6月6日付130万元、2018年1月1日付2万元、2018年3月22日付5万元、2018年5月10日付3万元）；③2017年8月1日彭亚刚付款50万元；④诉讼中，被告同意从上述已付款中用283333元代偿彭亚刚所负李志华的借款债务（其中本金250000元、利息33333元）。2.2017年10月17日至2018年7月5日期间付唐小良3294835元。 2019年3月14日，经施工员唐小良与各班组现场测量，御景龙庭2号楼及地下室总建筑面积为25212.81㎡，双方在庭审中予以认可。但双方对案涉工程未完成的工程量存有争议，李志华主张30万元左右，陈亚主张80万元左右。尔后，李志华申请对御景龙庭2号楼未完工的水电包工包料价款（按审查的施工图安装分户表内电线和主水管），以及架空层未完工的泥工人工工资价款进行鉴定。本院根据摇号的结果，于2019年6月3日委托中信高新公司对李志华申请的未完成工程量进行鉴定。2019年7月25日，中信高新公司组织当事人进行现场勘验。勘验过程中，陈亚与天成公司认为未完成的工程不限于李志华主张的范围，为反驳李志华的主张，两被告申请对案涉工程未按施工图施工的工作范围予以鉴定。为查明案件事实，本院于2019年9月2日增加委托事项，即由中信高新公司对李志华未按《施工承包合同》约定范围完成的工程量一并予以鉴定。为此，李志华、陈亚分别支付鉴定费2万元和1万元。 2019年11月5日，中信高新公司作出工程造价审计鉴定报告，鉴定报告载明了鉴定依据、鉴定方法，同时考虑到双方承包合同关于水电安装的详细范围内容不明确，采用分部分段细化的方式计算得出各相关工程造价，以供法院参考。该鉴定报告的结论分A、B两部分：A、李志华申请鉴定部份结论合计343686.63元，详细情况如下：1.水电未做部分303878.16元（①户内PC16电线管工程17185.67元；②户内2.5m2电线工程52882.47元；③入户10m2电缆工程185732.39元；④架空层PC16电线管工程4983.55元；⑤架空层2.5m2电线工程3724.06元；⑥水井内给水主立管工程39370.02元）。2.建筑装饰未做部分39808.47元（①架空层地面工程33010.63元；②架空层888涂料工程6797.84元）。B、陈亚申请鉴定部分结论合计1696721.86元，详细情况如下：1.水电未做部分1090352.49元（①灯具部分363336.37元；②开关部分38906.31元；③配电箱部分，不含户表箱60384.49元；④配电箱部分，户表箱12768.95元；⑤配管配线户表箱前部分7952.61元；⑥配管配线户表箱后部分339367.49元；其中户内管线未通的未完成工程量70068.14元，电梯电力电缆NB-YJY-5*16工程23372.91元；⑦给水部分即户表后部分53980.24元；⑧给水部分即户表前至市政接水部分134944.40元；⑨空调套管部分4541.67元；⑩其他套管部分21829.20元；户内卫生间排水部分52340.77元）。2.建筑装饰未做部分606369.37元（①一层卫生间墙体砌筑及反坎未施工12783.84元；②一层卫生间墙面抹灰未施工14225.88元；③一层卫生间地面未施工2017.11元；④住宅客厅、餐厅、卧室未按图施工的楼地面工程137988.55元；⑤住宅厨房、盥洗间、卫生间未按图施工的楼地面工程150393.52元；⑥住宅未按图施工的天棚抹灰工程246348.85元；⑦住宅未按图施工的踢脚线2803.20元；⑧架空层地面工程33010.63元；⑨架空层888涂料工程6797.84元）。 根据陈亚申请，本院通知鉴定人出庭就鉴定结论作出说明和解释。鉴定人杨子轩出庭作证，说明了陈亚申请鉴定的未完成工程造价（B部分）中包含李志华申请鉴定的未施工项目工程造价（A部分）。因李志华对鉴定结论有异议，鉴定机构向本院提交书面说明，主要内容如下：1.关于水井内给水主立管与架空层888涂料工程。二次加压只包括加压的压力设备和储水设备，不包括水井内给水主立管；架空层888涂料，陈亚认为在公共区域的装饰范围内，故计算单列供法院参考。2.关于施工图纸的问题。施工图纸由法院提供，双方均已认同，故详细计算并单列各项水电施工包工包料费用以供法院参考。3.水表箱前、电表箱前属供水供电公司范围，电梯电缆是动力电属供梯方的范围，以及需要二次装修完成的项目（灯具、开关、配管配线、配电箱等）鉴定为未完成工程的问题。施工承包合同范围未明确约定，根据陈亚委托鉴定申请内容计算并单列各项费用以供法院参考。 另查明，案涉工程施工图纸送审时间为2016年11月2日，完审时间为2016年11月15日。现场勘验后，未完成的工程另行由他人继续施工。 再查明，天成公司于2012年4月26日成立，2016年8月15日陈亚任该公司监事。本案审理中，天成公司于2019年3月21日将监事由陈亚变更备案为彭亚刚，彭亚刚系天成公司股东，其认缴出资910万元，出资比例91%。 还查明，在本案审理过程中，案外人祝运朝（架子班组长）以李志华、陈亚、长江公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉（案号2019湘0423民初926号），诉请三被告连带支付工程款及钢管租赁延期租金。该案经一审判决认定：李志华、陈亚、长江公司连带支付祝运朝工程款119540.5元及钢管租赁延期租金77179元，两项合计196719.5元，并负担诉讼费3058元。各方当事人不服该判决，均提起上诉。2020年3月16日，衡阳市中级人民法院作出（2020）湘04民终157号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。尔后，祝运朝向本院申请执行，本院于2020年4月27日划拨李志华银行存款95823.54元、陈亚银行存款106846.46元，共计202670元，扣收执行费2892.50元，发放给祝运朝199777.50元。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：一、案涉《施工承包合同》的效力如何；二、2017年9月李志华是否撤场；三、陈亚是否超付工程款，即支付工程款的条件是否成就、李志华是否违约；四、李志华施工工程量如何认定，其主张应否支持；五、反诉原告陈亚的主体资格是否适格，其主张应否支持；六、天成公司、长江公司的诉讼地位如何确定。 关于焦点一。根据《第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，长江公司将案涉工程主体转包给陈亚，陈亚将劳务用工和水电作业分包给李志华，而陈亚与长江公司之间不存在劳动关系，陈亚与李志华也均不具备工程施工资质，属于非法转包及违法分包。根据《第五项以及《第一条的规定，上述转包、分包合同违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。由于无效合同自始没有法律约束力，陈亚请求解除与李志华签订的合同于法无据，不予支持。 关于焦点二。被告方主张李志华于2017年9月工程封顶时撤场，余下工程由唐小良带领原班人马承包施工。对此本院分析如下：首先，本案所涉工程投资数千万元，设计为23层的楼房建筑，被告主张李志华中途撤场，但无交接工程及工程建筑材料、建筑技术资料的相关记录。其次，陈亚与唐小良及各班组2017年10月15日签订的《支付协议》中，并未明确表明李志华已单方终止承包合同，也未表明李志华不再负责相应的工程施工，仅表示陈亚对余下的工程款将直接支付至唐小良账户。各班组长的证言也陈述在签订协议之前未与李志华就撤场事宜进行过确认，而电话录音的内容只能证明谈话双方曾就工程款支付、工程进度有争议，但双方并未就此达成协议，不能证明李志华于2017年9月单方终止合同。第三，在双方举示的案涉工程已付款证据中，自2017年10月份起案涉工程的工程款系李志华的代理人唐小良领取，另有四笔系由陈亚、天成公司支付给李志华，还有一笔劳务款的领款单上泥工班组长贺遵寿有注明“此款为陈亚与李志华承包合同应支付的内容”等字样，证明被告于2017年9月份后仍然与李志华有合同关系。第四，在架子班组长祝运朝起诉李志华、陈亚、长江公司的案件中，已由法院生效判决认定李志华应对祝运朝分包范围内的整个工程量承担责任。故被告主张李志华于2017年9月底撤场，因未提供充分证据，本院不予支持。 关于焦点三。被告方主张根据合同约定的付款节点，在工程竣工验收前李志华完成的工程量中主体（含干墙）应按65％的90％支付，装饰工程按35％的90％支付，且李志华不能胜任施工任务，在此基础之上应再扣减30％工程款。双方的焦点实际上是关于支付工程款的条件是否成就、李志华是否违约的问题。对此本院分析如下：首先，案涉工程未施工完毕，双方自停工时矛盾已深，以致纠纷成讼，案涉施工合同现已无实际履行可能，无效施工合同也不应继续履行，竣工验收客观上已不可能，各方在审理中亦未涉及工程质量问题的争议。其次，因案涉施工合同无效，被告向李志华支付工程款的法律性质不再是合同的履行行为，而是将依据无效合同取得的财产向李志华折价返还，只是数额依据法律规定参照无效合同约定确定，而付款节点的约定因合同无效而不再具有拘束力，被告方不得依据无效合同约定拒绝返还已完成工程款。第三，案涉《施工承包合同》第六条第4项的约定名为工程量结算条款实为违约条款，因合同无效，故不再涉及违约问题，有关不能胜任施工任务扣减工程款的相关条款不再适用。故李志华已完成的工程量和价款，应当参照《第二条的规定予以支付。 关于焦点四。李志华施工工程量如何认定。 （一）关于工程量。案涉工程未完工即停工，但已施工是客观事实，李志华主张将总工程价款减去未完成工程量即为被告应支付的已完成工程款。关于未完成工程量，根据鉴定人的解释说明，被告申请鉴定的未完成工程造价（B部分）中包含李志华申请鉴定的未施工项目工程造价（A部分），故本院就B部分鉴定意见评析如下：1.关于建筑装饰未做部分的清包干费606369.37元，李志华对架空层（地下室）地面未完工部分的工程款33010.63元无异议，本院予以确认。关于其余争议部分的造价，其中一楼卫生间墙体砌筑、反坎、墙面抹灰、地面未施工，住宅客厅、餐厅、卧室楼地面未找平，住宅厨房、盥洗间、卫生间楼地面未做防水，住宅天棚未抹灰，住宅未做踢脚线的工程量为566560.90元；架空层（地下室）888涂料未做部分清包干费为6797.84元；共计573358.74元。对此本院认为，根据陈亚提交的《监理证明》，御景龙庭2号楼建筑装饰部分未完成工程为地下室范围，并未反映上述工程未施工。结合本院委托鉴定前的庭审记录，陈亚主张目前未完成的项目中也不包括上述工程；且泥工班组长贺遵寿在作证时陈述目前没有完成的工程约一两万元，而根据鉴定报告，上述未完成工程造价较高，陈亚在庭审中遗漏上述项目显然有悖常理。同时，上述项目中的一楼卫生间施工除泥工作业外还需要木工、架子工，而两位班组长在作证时陈述工地上的施工任务已经完成。如上分析，原、被告签订的《施工承包合同》第三条虽约定按图施工，但双方在实际施工中对施工图进行了部分调整，存在没有完全按照施工图纸施工的事实。且地下室888涂料属于油漆工程，而案涉合同明确约定油漆不在包干范围内。故本院认定上述争议的工程不属于原告的承包范围，所涉的清包干费573358.74元不应从工程款中扣减。 2.关于水电未做部分1090352.49元，李志华对配管配线户表箱后未完工部分工程量339367.49元中的264508.14元无异议，本院予以确认。关于其余争议部分的造价825844.35元，本院认为，原、被告存在没有完全按照施工图纸施工的事实，且案涉合同签订时间为2016年9月7日，工程于合同签订后即开工，施工图纸完审时间为2016年11月15日，在此之前并无可以使用的合格施工图。故原、被告协商约定的大包干价并非是以施工图作为计量依据，而是以工程量清单为计量依据，施工图纸应该是在施工技术及规范方面起参照作用。按照常理理解，应当是工程量清单与之对应的施工图纸是原告的工程施工范围。但案涉合同关于水电安装仅明确为包工包料，对于大包干价格442元/㎡的工程量清单及组成依据双方说法不一。原告主张承包的范围是劳务清包工，附带简单水电包工包料，基本达到衡阳市毛坯房交房条件即可，但关于毛坯房建设标准，法律没有明确规定，也无国家标准和行业标准。而被告主张按合同第三条约定“按图施工（包括所有设计变更和图纸优化完善内容）”认定承包范围，但在施工图纸未经审查合格的情况下该兜底性条款明显不符合公平原则。对此本院认为，案涉合同因对水电安装的施工范围约定不明而无法确认未完成的工程量，双方当事人均具有过错。本院结合案件实际情况，从当事人在签订合同时的价值判断及利益衡量出发，根据合同有关条款及行业惯例，并依照公平诚信原则酌定由原、被告各自承担损失50％的责任，即原告应承担412922.18元（825844.35元×50％）。故本院认定水电未做部分工程量为677430.32元（264508.14元＋412922.18元）。 综上，原告李志华实际未完成的工程量合计为710440.95元（水电未做部分677430.32元＋建筑装饰未做部分33010.63元）。 （二）关于已付工程款。双方对被告于2016年10月25日至2018年5月10日期间支付李志华工程款6446667元无异议，其中陈亚付款268万元、天成公司付款355万元、彭亚刚付款50万元，品迭彭亚刚拖欠李志华的283333元借款本息后为6446667元，被告于庭前和解时自愿为案外人彭亚刚代偿债务，在后续诉讼中双方亦无异议，被告自愿代偿的行为系其真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。 双方对被告于2017年10月17日至2018年7月5日期间支付唐小良工程款3294835元无异议，唐小良系李志华的施工员即施工代理人，其领取的款项应计入已付工程款。 被告称在上述款项以外还支付工程款121000元，李志华不予认可，对于双方此节争议，现评析如下：1.被告主张于2017年4月11日支付民工王健德工伤赔偿款8万元、于2017年7月13日支付王才阳工伤赔偿款3.7万元，被告表示尊重庭前和解的意见由原告承担上述赔款中的4万元，故该4万元应计入已付工程款，而原告李志华在后续诉讼中未予认可。因民工的工伤赔偿问题与本案不属于同一法律关系，且实际赔偿数额并未确定，故对被告要求将工伤赔偿款计入已付工程款的主张不予支持。2.被告主张施工期间代付泥工班贺遵寿8.1万元，应计入已付工程款。经查，贺遵寿系案涉工程泥工班的负责人，贺遵寿虽然在被告处还有别墅施工项目，但其作为具有完全民事行为能力的人，应当知道出具领款说明的法律后果，且结合原告与班组在工程后期矛盾突出，被告为保障农民工权益，直接向原告班组支付劳务款8.1万元，合情合理。至于李志华与贺遵寿之间关于工程款的认定是其内部结算问题，不能以此对抗被告，故对该笔款项，应当视为被告代为支付。 综上，被告已付工程款为9822502元（李志华领款6446667元＋唐小良代领3294835元＋代付泥工班贺遵寿81000元）。 （三）关于欠付工程款。在合同无效的情况下，被告应将工程款作为依据无效合同所取得财产的折价补偿款向李志华返还，欠付工程款数额为611119.07元[合同约定工程款11144062.02元（25212.81㎡×442元/㎡）－未完成工程量710440.95元－已付工程款9822502元）]。 关于工程款抵销一节。庭审结束后，陈亚依法院生效判决所确定的连带支付义务，代为李志华支付了案外人祝运朝到期债务106846.46元。该事实属于新的事实，陈亚承担连带责任后即取得了对李志华的债权，故双方互负到期债务的事实可以认定，即陈亚负有向李志华支付工程款的债务，李志华负有向陈亚支付代偿款的债务，两债务均属金钱债务，陈亚在本案中主张抵销，符合法律规定，本院予以准许。对于李志华称法院生效判决认定的部分债务与其无关，不能折抵的主张，本院不予采纳。结合前述认定的工程款欠付数额，债务抵销后，李志华还享有工程款债权为504272.61元（611119.07元－106846.46元）。 （四）关于欠付工程款利息。被告尚欠原告余款未付，被告虽然不承担逾期付款的违约责任，但应当支付相应的利息。因案涉工程没有交付，双方也未进行结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项规定，欠付工程款利息应予支持。但计息起算日与标准应予调整，应从原告向本院起诉之日即2019年1月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。 关于鉴定费。案涉工程未完工即停工，原告主张被告支付工程款应当对完成的工程量承担举证责任，被告反驳原告主张的工程量也应承担举证责任，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，因此产生的鉴定费用应由原、被告自行负担。 关于焦点五。陈亚是案涉合同相对方，其依据案涉合同提起反诉符合法律规定。陈亚反诉要求李志华返还工程劳务承包款690425.50元，其提出的反诉请求是基于《施工承包合同》中第六条付款节点与违约责任的约定以及李志华于2017年9月单方终止合同的主张，但该约定因合同无效而不再具有拘束力，且陈亚主张的事实与本院业已查明的事实不符，故陈亚的反诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于焦点六。关于天成公司的诉讼地位。根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，担保应具有明确的目的性，即以确保债权实现为目的，且被担保的主债权已经确定或能够确定。本案中，天成公司虽在案涉《施工承包合同》担保方处加盖公章，但该合同中并无天成公司为谁提供担保、担保内容的任何约定。且各方在庭审中意见不一，李志华主张天成公司与陈亚是案涉工程的共同发包人，不是担保人；陈亚主张天成公司是对李志华未交质保金的行为提供担保，是为李志华提供担保；天成公司主张是为陈亚、李志华双方提供担保，但是没有约定担保事项。故从现有证据分析，仅从“担保方”三个字无法得出天成公司已明确为某一债权债务愿意以自己财产提供担保的意思表示，在各方后期未对保证内容进行补正的情况下，天成公司的盖章行为不符合保证的成立要件，不能发生担保的法律效力。另一方面，根据合同签订背景分析，陈亚系天成公司监事，同时也是工程的转承包人，可知陈亚实际具有双重身份。在陈亚与长江公司未签订《内部承包合同》之前，李志华即以劳务承包方式入场施工，对此事实天成公司明知并予认可。从合同的履行情况分析，天成公司直接向李志华支付了大部分工程款，亦与建材供应商签署结算单，并参与项目后续事宜协商及纠纷处理。故天成公司虽是名义上的担保方，但其以上述行为作出了债务加入的意思表示，以实际参与施工合同履行的方式成为事实上的共同发包人，并在诉讼中主张以陈亚的抗辩事由直接对抗李志华。据此，原告要求天成公司对欠付工程款及利息承担共同给付责任的诉讼请求，与法有据，本院予以支持。 关于长江公司的诉讼地位。诉讼中，经本院充分释明，各方既不要求追加长江公司参加诉讼，也不要求长江公司承担责任，本院为查明案件事实依职权追加转包人长江公司为本案第三人参与诉讼。对于李志华委托诉讼代理人在提交的代理词中要求长江公司依2016年9月3日《授权委托书》承担连带责任的主张，本院不予支持。 关于李志华申请对陈亚提交的2016年9月3日《授权委托书》的真伪进行鉴定的问题。从查明的事实来看，原告对陈亚在案涉工程中的身份及其与长江公司的关系是明知的，该委托书的拟证事实已有其他证据证明，且并非本案关键证据，因此无鉴定必要，对原告的申请本院不予准许，有关当事人可依法另寻途径解决。 关于李志华申请本院对御景龙庭3、4号楼商品房交付水、电到户标准现状实地调查的问题，该申请与本案无关联性，本院不予准许。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告陈亚于本判决生效后十五日内给付原告李志华工程款504272.61元，并支付以504272.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月21日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息； 二、被告衡山县天成房地产开发有限公司对上述款项承担共同给付责任； 三、驳回原告李志华的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告陈亚的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费18307元、财产保全费5000元，共计23307元，由李志华负担15476元，陈亚、衡山县天成房地产开发有限公司负担7831元；反诉案件受理费减半收取计5352元，由陈亚负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  王朝霞 人民陪审员  罗金平 人民陪审员  谭交林 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  李 婕 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 《最高人 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人                            校对责任人：王朝霞 打印责任人：李婕