山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1361号 上诉人（原审原告）：焦宗财，男，1971年2月11日生，汉族，住高密市。 上诉人（原审被告）：中国联通网络通信有限公司高密分公司，住所地：高密市顺河路**。 法定代表人：王抗战，总经理。 委托诉讼代理人：沈子清，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱亮瑜，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人焦宗财与上诉人中国联通网络通信有限公司高密分公司（简称联通高密分公司）劳动争议一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 焦宗财上诉请求：撤销一审判决，依法支持焦宗财一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由联通高密分公司承担。事实与理由：一审判决认为焦宗财与联通高密分公司的关系问题属于重复起诉无依据。联通高密分公司存在违法解除劳动合同的情形，应当判决支持焦宗财关于赔偿金和经济补偿金的诉讼请求。联通高密分公司用事先内定下岗的方式逼近焦宗财停止工作，焦宗财属于失业人员，应当得到失业金，并且联通高密分公司应当为焦宗财办理社会保险转移手续。联通高密分公司不签订无固定期限劳动合同、伪造劳动合同，应当支付加班费和双倍工资。 联通高密分公司辩称，焦宗财的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。 联通高密分公司上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审，诉讼费由焦宗财承担。事实与理由：联通高密分公司与焦宗财不存在劳动关系，联通高密分公司无义务向焦宗财支付基本生活费和安排工作岗位。 焦宗财辩称，联通高密分公司的上诉无事实依据，请求依法予以驳回。 焦宗财向一审法院提出诉讼请求：1、判决联通高密分公司解除劳动关系（合同）违法，确认焦宗财与联通高密分公司之间存在劳动关系;2、判决联通高密分公司依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金810085.53元,联通高密分公司拒不依法签订劳动合同，拒不依法签订无固定期限劳动合同，伪造劳动合同给焦宗财造成的月均劳动报酬损失（以法院调查取证的真实结果计算。11485.92+养老429.18元+医疗107.3元+失业26.83元+个税994.43元+住房公积金818.37元+半年奖.年终奖及大赛奖金2022元/月×25.5年×2=15884.03×25.5×2=810085.53元）;3、支付失业金损失：1730×24个月×80％=33216元;4、支付1994.4至2004.9住房公积金1000元×单位12％×125个月=15000元；并依法给焦宗财提供住房公积金管理中心的审核文件及相关手续，配合焦宗财提取住房公积金(以法院调查取证的真实结果计算为准);5、支付2016年、2017年与2018年1月加班费、1995至2004年加班费.2005至2015年加班费：647796.23元。联通高密分公司拒不依法签订劳动合同，拒不依法签订无固定期限劳动合同，伪造劳动合同给焦宗财造成的月均劳动报酬损失（以法院调查取证的真实结果计算）(1)假设2016年度依据“联通高密分公司伪造的工资支付表”中田华刚的2016年度实发工资计算：（103478.52÷12）÷21.75×105×200％=83258.58元；（103478.52÷12）÷21.75×11×300％=13083.49元。（103478.52÷12）÷21.75÷8×（365天×2小时/天）×150％=54266.75元；2016年合计：150608.82元；（2）2017年度（11485.92+2022）÷21.75×105×200％130421.3元。（11485.92+2022）÷21.75×11×300％=20494.78元；（11485.92+2022）÷21.75÷8×365×2小时/天×150％=85006.74元，2017年合计：235922.82元。（3）第1个光盘录音（9），及第二个光盘录音一至录音八证实的93年8月至2004年5月焦宗财没日没夜线路施工加班的事实，吃、住在村庄无休息日、节假日。按第三本第2页1995至2004年山东统计年鉴96878÷10年÷12个月=807.32元。（具体加班费也可以法院调查取证的1995年至1998.12月联通员工相同岗位的陈晓东的数额计算，1999年1月至2004年5月联通员工相同岗位的魏元军的数额计算）；休息日加班费：按807.32÷21.75×105天/年×10年×200％＝77948.136元；法定节假日加班费：807.32÷21.75×11天/年×10年×300％＝12248.99元；工作日延时加班费：807.32÷21.75÷8×（365天×3小时/天）×10年×150％＝76208.22元；1995至2004合计：166405.34元。（4）2004年5至2010年12月年焦宗财在联通高密分公司处开双排解放兼机房施工传输设备.电力设备安装工作，焦宗财每周工作6天以上，每月均上班26天以上。休息日加班费：(188097÷6年÷12个月)÷21.75×(52.5天/年×6.5年)×200％＝81977.13元；法定节假日加班费：(188097÷6年÷12个月)÷21.75×(5.5天/年×6.5年)×300％=12882.12元；具体加班费也可按法院调查取证的2004年6月至2010年12月联通员工相同岗位的王光军的数额计算；2011年1月至2011年8月联通员工相同岗位的徐红的数额计算；2011年9月至2012年4月联通员工相同岗位的田华刚的数额计算；2012年5月至2012年12月联通员工相同岗位的徐红的数额计算；2013年1月至2015年12月联通员工相同岗位的田华刚的数额计算。2010年12月至2015年，焦宗财每周工作6天以上，每月均上班26天以上;6、支付经济补偿金：562635.4元;7、判决联通高密分公司依法给焦宗财出具“解除劳动关系证明”，并办理档案、社保转移手续;8、支付一直未签订劳动合同的11个月双倍工资差额174724.33元。联通高密分公司拒不依法签订劳动合同，拒不依法签订无固定期限劳动合同，伪造劳动合同给焦宗财造成的月均劳动报酬损失15884.03×11=174724.33元（以法院调查取证的真实结果计算）;9、支付2018.1月至今及以后各月仲裁.诉讼期间单位应付工资及工资差额571825.08元。联通高密分公司拒不依法签订劳动合同，拒不依法签订无固定期限劳动合同，伪造劳动合同给焦宗财造成的月均劳动报酬损失（以法院调查取证的真实结果计算）;10、支付2017年6月至12月拖欠的积分效绩工资29855.4元，支付2018年1月至9月奖金劳动报酬2022×9个月=18198元;11、诉讼费、快递费等一切费用，由联通高密分公司承担。 一审法院认定事实：焦宗财与联通高密分公司于2005年11月30日签订解除劳动关系协议书。山东省保时通信息网络有限公司潍坊分公司（简称保时通公司）2009年12月开始为焦宗财缴纳社会保险至今。 焦宗财于2019年4月28日向高密市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认联通高密分公司解除劳动关系（合同）违法,确认原联通高密分公司之间存在劳动关系。2、联通高密分公司应当依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金：810085.53元,联通高密分公司拒不依法签订劳动合同，拒不依法签订无固定期限劳动合同，伪造劳动合同给焦宗财造成的月均劳动报酬损失（以法院调查取证的真实结果计算）（11485.92+养老429.18元+医疗107.3元+失业26.83元+个税994.43元+住房公积金818.37元+半年奖.年终奖及大赛奖金2022元/月）×25.5年×2=15884.03×25.5×2=810085.53元。3、支付失业金损失：1730×24个月×80％=33216元。4、支付1994.4至2004.9住房公积金：1000元×单位12％×125个月=15000元；并依法给焦宗财提供住房公积金管理中心的审核文件及相关手续，配合焦宗财提取住房公积金。以法院调查取证的真实结果计算为准。5、支付2016年、2017年与2018年1月加班费、1995至2004年加班费、2005至2015年加班费：647796.23元。联通高密分公司拒不依法签订劳动合同，拒不依法签订无固定期限劳动合同，伪造劳动合同给焦宗财造成的月均劳动报酬损失（以法院调查取证的真实结果计算）(1)假设2016年度依据“联通高密分公司伪造的工资支付表”中田华刚的2016年度实发工资计算： （103478.52÷12）÷21.75×105×200％=83258.58元； （103478.52÷12）÷21.75×11×300％=13083.49元； （103478.52÷12）÷21.75÷8×（365天×2小时/天）×150％=54266.75元； 2016年合计：150608.82元。 （2）2017年度（11485.92+2022）÷21.75×105×200％130421.3元。（11485.92+2022）÷21.75×11×300％=20494.78元； （11485.92+2022）÷21.75÷8×365×2小时/天×150％=85006.74元； 2017年合计：235922.82元。 （3）第1个光盘录音（9），及第二个光盘录音一至录音八证实的93年8月至2004年5月焦宗财没日没夜线路施工加班的事实，吃、住在村庄无休息日、节假日。按第三本第2页1995至2004年山东统计年鉴96878÷10年÷12个月=807.32元。（具体加班费也可以法院调查取证的1995年至1998年12月联通员工相同岗位的陈晓东的数额计算，1999年1月至2004年5月联通员工相同岗位的魏元军的数额计算） 休息日加班费：按807.32÷21.75×105天/年×10年×200％＝77948.136元。 法定节假日加班费：807.32÷21.75×11天/年×10年×300％＝12248.99元。 工作日延时加班费：807.32÷21.75÷8×（365天×3小时/天）×10年×150％＝76208.22元。 1995至2004合计：166405.34元。 （4）2004年5至2010年12月年焦宗财在联通高密分公司处开双排解放兼机房施工传输设备.电力设备安装工作，焦宗财每周工作6天以上，每月均上班26天以上。 休息日加班费：(188097÷6年÷12个月)÷21.75×(52.5天/年×6.5年)×200％＝81977.13元。 法定节假日加班费：(188097÷6年÷12个月)÷21.75×(5.5天/年×6.5年)×300％=12882.12元。 具体加班费也可按法院调查取证的2004年6月至2010年12月联通员工相同岗位的王光军的数额计算；2011年1至2011年8月联通员工相同岗位的徐红的数额计算；2011年9月至2012年4月联通员工相同岗位的田华刚的数额计算；2012年5月至2012年12月联通员工相同岗位的徐红的数额计算；2013年1月至2015年12月联通员工相同岗位的田华刚的数额计算。 2010年12月至2015年，焦宗财每周工作6天以上，每月均上班26天以上。 6、支付经济补偿金：562635.4元。 7、判决联通高密分公司依法给焦宗财出具“解除劳动关系证明”，并办理档案、社保转移手续。8、支付一直未签订劳动合同的11个月双倍工资差额174724.33元。联通高密分公司拒不依法签订劳动合同，拒不依法签订无固定期限劳动合同，伪造劳动合同给焦宗财造成的月均劳动报酬损失（以法院调查取证的真实结果计算）15884.03×11=174724.33元。9、支付2018.1月至今及以后各月仲裁、诉讼期间单位应付工资及工资差额571825.08元。联通高密分公司拒不依法签订劳动合同，拒不依法签订无固定期限劳动合同，伪造劳动合同给焦宗财造成的月均劳动报酬损失（以法院调查取证的真实结果计算）571825.08元。10、支付2017.6至12月拖欠的积分效绩工资29855.4元，支付2018.1月至9月奖金劳动报酬2022×9个月=18198元。 高密市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月29日出具仲裁决定书，以焦宗财的仲裁请求已经高劳人仲案字（2018）第98号裁决书裁决，后高劳人仲案字（2018）第807号仲裁决定书对焦宗财的再次请求不予受理。根据“一事不再理”原则和《劳动人事争议仲裁办案规则》第34条规定，决定不予受理焦宗财的仲裁请求。 本案中，焦宗财提交下列证据：1、2002年网通工作服3套，2008年联通工作服4套（附照片7张）；2、员工休假申请表两份复印件（显示参加工作时间是1993年8月，年休假天数为15天）；3、实名制渠道经理承诺书；4、山东省职业技能鉴定准考证、上岗资格准考证、健康证；5、工作证二份；6、高密联通公司“国庆节”行政值班表、高密联通春节行政值班表；7、高密市人民医院体检指引单打印件、高密市中医院体检通知单复印件；8、工作名片；9、市场[2017]187号关于冰激凌靓号政策延期的通知；10、微信截图；11、录音；12、手机短信；13山东省社会保险费专用收款票据复印件；14、2017年山东联通业务技能大赛实施方案；15、申请法院调取的工资表（焦宗财认为是伪造的）；16、工作交接单等；17、联通高密分公司工作两个群和代理商孙建玲的微信聊天记录三本（第一、二、三本），证明部分加班的事实，联通高密分公司应支付焦宗财加班费；18、关于解除焦宗财劳动合同的处理决定复印件（第七本），证明联通高密分公司违法解除劳动合同；19、录音资料3份（第八本），证明联通高密分公司完全可以采用“直接送达”，却弃而不用，属程序违法；证明联通高密分公司在未通知焦宗财的情况下，强行砸锁的事实；证明联通高密分公司未通知焦宗财的情况下，高密联通公司野蛮砸锁、换锁，拆除焦宗财用的电脑、网线、床铺，把焦宗财使用联通高密分公司的床铺移除，焦宗财个人被褥锁至铁皮橱，把焦宗财个人电脑撤除搬到楼下，公家电脑显示器在楼上，主机不见，并把焦宗财撵出初家联通；20、联通高密分公司建立的百日竞赛晒单群（第八本最后一页），证明2018年4月13日签完到后被联通高密分公司移出该群；21、社保信息查询一份（第四本第18页），证明已中断社保30个月；22、联通高密分公司的人事科主任梁芳于2018年7月27日给焦宗财发的工资情况信息（第四本第9页），证明不同意联通高密分公司给减了工资。 联通高密分公司质证称，对焦宗财提交的打印件及复印件认为不符合证据形式，不能作为有效证据。对录音证据不认可。焦宗财的劳动关系是在保时通公司，保时通公司承包了联通公司的外包业务，保时通公司安排焦宗财工作，焦宗财是受保时通公司和联通公司双重管理。对证据17的真实性不认可，焦宗财所称的工作群并不是联通高密分公司的工作群，联通高密分公司没有安排焦宗财加班，且从具体内容看只能反映焦宗财在部分休息日与他人进行聊天，不能证明实际进行加班；对证据18真实性无异议，说明焦宗财与联通高密分公司无劳动关系，焦宗财受保时通公司管理，与保时通公司具有劳动关系；对证据19、20，结合焦宗财提供的证据18，焦宗财关于解除劳动关系的争议是与保时通公司产生的，与我公司无关；对证据21的真实性无异议，焦宗财的缴费单位是保时通公司；对证据22：对于焦宗财陈述的梁芳的身份不认可，通过短信可看出梁芳与焦宗财沟通的是社保缴纳事宜，焦宗财的社保在保时通缴纳的。 联通高密分公司提交下列证据： 1、企业信用信息公示报告；2、联通公司潍坊分公司与保时通公司于2010、2012、2013、2015、2017年签订的营业厅外包合同各一份；3、2010年12月、2011年12月、2013年12月、2014年12月、2015年12月、2017年1月、2017年12月期间保时通公司出具的发票43份，联通公司付款凭证5份，证明联通公司与保时通公司之间系业务外包合同关系，履行业务外包合同，支付外包费用的事实；4、2009年12月1日、2010年12月25日、2014年1月1日焦宗财与保时通公司签订的劳动合同一份；5、保时通公司证明一份；6、中国建设银行出具的代发工资焦宗财活期账户明细一份；7、焦宗财社会保险缴费一份；8、高密分公司外包人员明细表截图打印件一份；9、2005年11月30日焦宗财与网通公司签订的解除劳动关系协议一份；10、焦宗财的职工养老保险手册一份，证明焦宗财先后与网通、畅通、保时通三个公司存在劳动关系的事实；11、鲁联综合（2017）64号、鲁联综合（2017）93号、2016年度山东联通业务技能大赛获奖名单、保时通公司出具的2017的工资表；12、社保缴纳明细一份；13、企业基础信用报告二份。 焦宗财质证称，焦宗财与联通高密分公司存在劳动关系。联通高密分公司系违法外包。2009年12月1日焦宗财与保时通公司签订的劳动合同在仲裁时已经鉴定是伪造的。对2010年12月25日、2014年1月1日劳动合同亦不认可。2016年度山东联通业务技能大赛获奖名单与本案无关联。不认可保时通公司出具的2017的工资表和社保缴纳明细。2005年11月30日焦宗财与网通公司签订的解除劳动关系协议上的签字是本人所签，“家庭住址、11000元”不是焦宗财所写，且是用签字笔填写的，造成当今技术无法鉴定内容和签字的先后顺序，不符合基本常识，也不符合法律规定，属无效解除。 一审法院认为，一、关于焦宗财要求确认联通高密分公司解除劳动关系违法、确认焦宗财与联通高密分公司之间存在劳动关系，判令联通高密分公司依法给焦宗财出具解除劳动关系证明并办理档案社保转移手续及请求联通高密分公司支付未签劳动合同双倍工资差额三项诉讼请求，在（2018）鲁0785民初4562、4678号民事判决书已判决，焦宗财起诉属重复起诉，应予驳回。 二、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位支付赔偿金和补偿金是以与劳动者解除或终止劳动关系为前提的，而（2018）鲁0785民初4562、4678号民事判决书中确认焦宗财与联通高密分公司之间存在劳动关系，故焦宗财主张联通高密分公司支付赔偿金和经济补偿金的诉讼请求，不予支持。 三、焦宗财主张的失业金损失以其失业为前提，而（2018）鲁0785民初4562、4678号民事判决书中确认焦宗财与联通高密分公司之间存在劳动关系，焦宗财并未失业，故焦宗财的该项诉讼请求，不予支持。 四、根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题意见》的规定，上述仲裁请求所涉的“社会保险争议”仅指因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求直接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金而发生的争议；用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险费，因用人单位是否应当依法承担的部分工伤保险待遇而发生的争议，基于此规定，住房公积金损失争议不属于劳动争议仲裁处理范围，故焦宗财请求联通高密分公司赔偿住房公积金损失，不予支持。 五、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据“谁主张、谁举证”原则，焦宗财要求联通高密分公司支付加班费、积分效绩工资及2018年1月至9月的奖金劳动报酬，证据不足，不予支持。 六、焦宗财在联通高密分公司完成工作交接后，联通高密分公司未给焦宗财安排工作确有过错，焦宗财也未到其他单位工作，故联通高密分公司应当按照不低于当地最低工资标准的70%向申请人支付生活费。2018年高密地区最低工资为1730元，联通高密分公司应向焦宗财按每月1211元支付生活费。（2018）鲁0785民初4562、467号民事判决书已判决联通高密分公司支付2018年2月至9月基本生活费，故自2018年10月份起至发放生活费的条件消失时止，联通高密分公司应按高密地区当年度最低工资的70%每月向焦宗财支付基本生活费。 综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（鲁政字【2015】39号）《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》规定，判决如下：一、中国联合网络通信有限公司高密市分公司向焦宗财支付2018年10至12月份基本生活费3633元（1211元/月×3个月＝3633元），于判决生效后十日内付清；二、中国联合网络通信有限公司高密市分公司每月向焦宗财支付基本生活费，自2019年1月份起至支付条件消失时止，按照高密地区当年度最低工资标准计算；三、依法驳回焦宗财的其他诉讼请求。如果联通高密分公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司高密市分公司负担。 本院二审查明的其他事实与一审相同。 本院认为，（2018）鲁0785民初4562、4678号民事判决已经对焦宗财与联通高密分公司是否存在劳动关系的问题以及焦宗财主张的赔偿金、经济补偿金、加班费问题做出认定，一审驳回焦宗财的上述请求正确。因焦宗财未失业，故其主张失业金损失和出具解除劳动关系证明等无事实依据。关于住房公积金，不属于人民法院审理民事案件的范围。工资差额、积分绩效工资，焦宗财在一、二审中均未提交有效证据予以证明，不予支持。关于基本生活费，因联通高密分公司未为焦宗财安排工作，焦宗财也未到其他单位工作，故联通高密分公司应当向焦宗财支付基本生活费，对联通高密分公司关于不应支付基本生活费的上诉理由不予支持。 综上所述，焦宗财与联通高密分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人焦宗财、中国联通网络通信有限公司高密分公司均担 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年五月二十七日 书记员  田 然