广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终552号 上诉人（一审被告）：黄少卿，女，1964年4月20日出生，汉族，住钦州市灵山县。 委托诉讼代理人：张立慧，广西众源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：中国农业银行股份有限公司灵山县支行，住所地：灵山县灵城镇江南路443号，统一社会信用代码：91450721901214591K。 法定代表人：温桂灵，支行负责人。 委托诉讼代理人：梁定钦，该行员工。 上诉人黄少卿因与被上诉人中国农业银行股份有限公司灵山县支行信用卡纠纷一案，不服灵山县人民法院作出的（2019）桂0721民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄少卿及其委托诉讼代理人张立慧，被上诉人中国农业银行股份有限公司灵山县支行的委托诉讼代理人梁定钦到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人黄少卿上诉请求：1、撤销灵山县人民法院(2019)桂0721民初2114号民事判决的第二项，并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序，依法应当裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。上诉人自2018年6月份发觉自持有的本案涉案信用卡在自己没有进行任何消费的情况下接连不断地在异地被刷卡及网上消费，认识到自己的信用卡被盗刷后，就向灵山县公安局报案要求侦查，该局收到上诉人的报案请求后，认为符合刑事案件的立案条件，已经立案侦查，至今案件还在侦查中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”规定，上诉人卡号为40×××32的信用卡被盗刷的刑事案件尚未审结，而该刑事案件的审理结果是本案认定事实的依据，一审法院应当依法中止本案的审理，而不应当在没有查清事实的情况下做出判决，严重违反了法定程序。因此，应当裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。二、一审法院判决认定“被告获得信用卡后主要用于日常消费至2019年5月17日止，尚欠款43345.34”错误，依法应当予以撤销。1、上诉人的信用卡被盗刷，才是本案的事实情况。上诉人除了在2016年4月12日用信用卡消费过199元外，从未使用过该信用卡。上诉人2016年4月12日当天在灵山县办理信用卡且当天在灵山县刷卡消费了199元，但是第二天就出现该信用卡在山东省济南市天河区向阳大酒店刷卡消费记录，短短的时间内，上诉人不可能去山东省刷卡消费。此后，5月15日至5月18日，该信用卡连续在山东省内的城市刷卡消费，而上诉人本人一直都在灵山县大塘小学教书，信用卡也一直在身上。由此看出，2016年4月12日起，该信用卡就已经开始被盗刷了。另外，在现今信用卡信息的克隆技术愈加成熟、银行审慎不严格致使信用卡被盗刷的现象屡见不鲜，上诉人的信用卡被盗刷，非上诉人凭空捏造，是有合理的事实根据的，也是本案的事实。2、被上诉人提供的证据不足以证明是上诉人使用信用卡进行交易。从上诉人提供的交易明细查询回单，可以看到显示交易地点为“拉卡拉支付有限公司、济南天桥区向阳大酒店、枣庄滕州市荆河合力电器商行、济宁市任城区金心缘珠宝店、济宁市任城区宏声大酒店”的“跨行消费”及“分期消费”记录，是由持卡人持信用卡刷卡消费的。根据《信用卡业务管理条例》第四十五条“特约单位在每日营业终了，应将当日受理的信用卡签购单汇总，计算手续费和净计金额，并填写汇(总)计单和进帐单，连同签购单一并送交收单银行办理进帐”及第四十七条“收单银行接到特约单位送交的各种单据，经审査无误后，为特约单位办理进帐，并与发卡银行清算资金”的规定，银行应对信用卡消费的包括签购单在内的各种单据进行审查无误后，才能为特约单位办理进账。据此，信用卡消费存在特殊性，因为上诉人信用卡上的每一笔消费，需要被上诉人的参与，需要被上诉人进行审核和后台操作，否则无法完成消费。基于此特殊性，被上诉人仅是提供交易流水，不能充分反映实际交易的过程，被上诉人应当提交2016年4月份至2016年6月份的详细交易单据，确定签购单上的签名与预留签名是否一致及交易时间、地点是否存在不合常理的地方，才能最终证明信用卡是否是上诉人消费。一审法院仅凭交易流水和合约就认定上诉人消费欠款43345.34，证据不充分。另外，其他直接通过网上转出和网上银行转入的交易，需要借助公安机关的侦查技术来查明，因此，有必要等待刑事案件的审理结果。综上，一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。 被上诉人中国农业银行股份有限公司灵山县支行辩称，上诉人上诉状的事实和理由以及证据在一审已经提交了，被上诉人认为这是不属实的。根据信用卡章程第十二条、二十六条、二十七条第二款，上诉人在申请卡的时候知道信用卡章程，上诉人是明知而故意逃避事实，其申请不是属实的。 中国农业银行股份有限公司灵山县支行向一审法院起诉请求：1、判令解除与被告黄少卿的领用合约（合同），判令被告黄少卿归还信用卡欠款本金24836.10元，手续费236.63元，利息16837.15元，逾期还款违约金1435.46元，合计欠款43345.34元（利息、逾期还款违约金计至2019年5月17日,以后依法延计）。2、判令被告承担本案的诉讼费、公告费、处置费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：2016年4月12日，被告黄少卿在原告中国农业银行股份有限公司灵山县支行提供的《中国农业银行金穗贷记卡申请表》上填写了个人的相关信息，并在主卡申请人签名栏亲笔签名确认。原、被告作为甲乙双方在《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》（以下简称“《领用合约》”）中约定“第四条，利息和费用：1、乙方应向甲方交纳年费、工本费等费用。2、对于非现金交易、乙方在免息还款期（自银行记账日起至月对账单上记载的到期还款日）内偿还全部款项，享受免息待遇；未能按期偿还全部款项的，应支付全部款项自银行记账日起的利息，未能按期偿还最低还款额（在对账单上列明）的，还应就最低还款额的未偿还部分支付滞纳金。3、乙方超过甲方批准的信用额度用卡，在本周期账单日营业终了前未能偿还超额部分，应就超限部分支付超限费，全部欠款不享受免息还款待遇，利息自银行记账日起计算。4、乙方预借现金不享受免息还款期待遇，应支付自银行记账日起的利息。5、本合约利息按日利率万分之五计收，并根据中国人民银行的有关规定进行调整。利息、滞纳金、超限费按月、按币种计收复利。6、贷记卡账户内存款视为超额还款，乙方贷记卡账户内的超额还款不计付利息，提取超额还款需支付手续费。7、本合约涉及到的具体收费项目和标准见《收费标准》。第六条，还款：……3、乙方同意承担主卡及其附属卡所发生的全部债务，还款先后顺序为：费用（年费、预借现金手续费、超限费、滞纳金费）、利息、上期预借现金、上期消费欠款、本期预借现金、本期消费欠款。4、乙方应在到期还款日前偿还欠款，……5、乙方未按期偿还欠款，甲方有权止付乙方贷记卡，有权止付乙方在中国农业银行开立的存款账户，有权从该存款账户中直接扣收或依法追索，因此而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）均由乙方承担，并有权将乙方的拖欠行为向外公开披露。第八条，1、贷记卡最长有效期为五年，逾期自动失效。”2016年3月18日，被告黄少卿在原告处开办了一张卡号为40×××32，授信额度为15000元的金穗贷记卡，后被告于2016年7月14日申请临时额度调整为25000元，被告获得信用卡后主要用于日常消费，至2019年5月17日止，尚欠款43345.34元（含消费所产生的本息、手续费、违约金），其中本金24836.10元，手续费236.63元，利息16837.15元，逾期还款违约金1435.46元。上述款项，原告虽多次催收，但被告未能偿还给原告。2019年8月14日原告遂以上述诉讼请求及事实、理由诉至一审法院。 2019年6月21日，被告向灵山县公安局灵城派出所报案称涉案信用卡曾被盗刷，2018年8月30日，被告到灵城派出所请求撤案并承认涉案的信用卡消费是其所用，2019年10月11日又到灵城派出所否认其信用卡消费不是其所用，系被盗刷。 另查明，被告境内紧急取现时，原告可按提现金额的2%收取手续费，最低2元；被告未能按期偿还最低还款额的，按最低还款额未偿还部分的5%支付滞纳金；境内本行预借现金和转出，按交易金额的1%收取手续费，最低1元，境内他行预借现金和转出，按（交易金额的1%+2元）/笔收取手续费，最低3元；2016年9月29日，中国农业银行信用卡中心发布《关于调整信用卡业务相关收费标准的公告》，自2017年1月1日起调整“贷记卡滞纳金”项目为“信用卡违约金”，持卡人逾期未还款，将按最低还款额未还部分的5%支付违约金。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。被告黄少卿与原告中国农业银行股份有限公司灵山县支行签订《领用合约》，双方之间的信用卡合同关系成立，合同内容是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合同合法有效，双方应当按照合同的约定行使权利并履行义务。被告持信用卡消费后，未在约定期限内归还相应款项，其行为已构成违约，应承担违约责任，原告主张解除合同，要求被告偿还欠款本金并依合同约定支付利息、手续费，有事实和法律依据，予以支持。关于原告请求逾期还款违约金的问题，《领用合约》中约定的滞纳金实质是被告逾期还款时应承担的违约责任，被告对此是知晓并接受的。2017年1月1日以后“滞纳金”调整为“信用卡违约金”，但收取标准与《领用合约》约定的滞纳金收取标准一致，仍按最低还款额未还部分的5%收取，这并未加重被告的责任，且在被告可预见的范围内，故原告主张被告支付逾期还款违约金，符合双方约定及法律规定，予以支持。被告辩称信用卡被盗刷，但没有提供充足的证据证明，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第（三）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、解除原告中国农业银行股份有限公司灵山县支行与被告黄少卿于2016年4月12日签订的《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》；二、被告黄少卿归还给原告中国农业银行股份有限公司灵山县支行欠款本金24836.10元、手续费236.63元，并支付利息及逾期还款违约金（利息、逾期还款违约金均按《领用合约》约定的方法计至清偿之日止）。案件受理费442元，由被告黄少卿负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人围绕其上诉请求向本院提交如下证据：1、广西公安执法平台查询结果的截图，拟证明公安机关已经立案；2、《大塘小学2016年春季学期3-6月领导检查教师出勤记录》，拟证明上诉人在2016年4月7日、4月12日各请假半天，其他时间上诉人均在工作单位工作。 被上诉人对上诉人提供的证据质证认为，对证据1，没有意见；对证据2，没有学校的盖章，不能作为有效的证明。 被上诉人围绕其答辩请求向本院提交如下证据：上诉人申请分期还款截图，拟证明上诉人在刷卡消费后申请分期还款的事实。 上诉人对被上诉人提供的证据质证认为，对三性有异议，没有上诉人的签字，被上诉人说是上诉人申请没有体现出来，上诉人从来没有申请过分期。 本院对上诉人提交的证据1-2的真实性予以确认，对被上诉人提交的证据的真实性予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年6月21日，上诉人向灵山县公安局灵城派出所报案称涉案信用卡曾被盗刷。 经二审审理查明，其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应当为案涉信用卡的欠款承担还贷责任。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人主张除了2016年4月12日的一笔199元的消费是其所为之外，其他消费是被他人盗刷的，为此，上诉人提供了报警记录、出勤记录。本院认为，第一，从上诉人于2016年4月12日申领涉案信用卡至2019年5月17日期间，该卡产生多笔交易且存在几次还款记录。第二，在涉案信用卡多次进行消费且没有还款之后，被上诉人通过邮寄方式向上诉人邮寄催收通知书，上诉人分别于2016年9月23日、2016年11月22日、2017年4月24日、2017年9月13日签收催收通知书，上诉人于2018年6月21日才向灵山县公安局灵城派出所报案，上诉人认为涉案信用卡是被盗刷，但是其作为持卡人在知道本人信用卡被盗刷情况下，在合理期间内未向公安机关报案，这与信用卡被盗刷之后持卡人的表现不符。第三，上诉人在2018年6月21日报案之后，于2018年8月30日向公安机关请求撤案并在公安机关询问时承认“期间一直是由上诉人本人使用中国农业银行的U盾操作购买东西导致信用卡不断消费，也是上诉人自己误以为只有通过银行卡才能消费，导致上诉人一直以为银行卡被盗刷”，上诉人在公安机关的《询问笔录》上签字并注明“以上笔录我已看过，与我所说的相符”，上诉人是教师，其知识水平对其本人所陈述的事情和对公安机关《询问笔录》的内容有辨别能力，而且上诉人作为完全民事行为能力人，对其撤案行为与表述说明应当承担民事责任。结合上诉人与被上诉人提交的证据、上诉人知道涉案信用卡透支的时间和上诉人的报案时间、上诉人在涉案信用卡透支后报案又撤案的情况，无法认定涉案信用卡交易为他人非法盗刷，涉案信用卡交易应当认定为持卡人本人或者授权的刷卡行为。上诉人对其反驳被上诉人的诉讼请求有责任提供证据加以证明，上诉人提供的证据不足以证明其主张，因此，上诉人应当承担举证不能的不利后果。 本案属刑民法律关系交叉的案件，上诉人以银行信用卡被盗刷为由向公安机关报案，公安机关进行了立案，但本案至被上诉人起诉时，公安机关并未对盗刷作出认定，本案也无证据证实被上诉人在信用卡管理中有任何违法问题。如果不是被上诉人明知信用卡被盗刷后继续划转款项，上诉人作为信用卡借款人，其还款义务不能免除。因此，一审判决上诉人偿还欠款本金并依合同约定支付利息、手续费、逾期还款违约金，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费884元，由上诉人黄少卿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年五月二十日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽