湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂02刑终26号原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈平(绰号“干哩”)，男，1974年1月18日出生于湖北省大冶市，汉族，高中文化，户籍所在地大冶市，住大冶市。因犯非法持有枪支罪于2010年7月19日被湖北省大冶市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年9月23日刑满释放。因寻衅滋事于2013年10月22日被大冶市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月26日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。指定辩护人刘会清，湖北群力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗枫，男，1990年3月12日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，户籍所在地大冶市，住大冶市。因殴打他人于2012年10月24日被大冶市公安局行政拘留五日。因犯寻衅滋事罪于2019年5月10日被湖北省大冶市人民法院判处有期徒刑八个月，刑期自2019年2月27日起至2019年9月18日止。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月27日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。指定辩护人郭天华，湖北人本律师事务所律师。原审被告人易国校，男，1990年12月1日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，户籍所在地大冶市，住大冶市。因犯故意伤害罪于2010年5月20日被大冶市人民法院判处有期徒刑三年，2012年7月23日刑满释放。因寻衅滋事于2019年5月9日被大冶市公安局行政拘留十五日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年8月19日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2020年4月3日经湖北省大冶市人民法院决定被取保候审。湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人陈平犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，原审被告人罗枫犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，原审被告人易国校犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月20日作出（2019）鄂0281刑初550号刑事判决。原审被告人陈平、罗枫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年9月23日，被告人陈平因犯非法持有枪支罪刑满释放后，仍不思悔改，继续利用自身形成的恶名，单独或纠集他人以暴力、胁迫手段，在大冶市地区实施故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪活动，形成了以陈平为首，罗枫、易国校为成员的恶势力犯罪组织，扰乱了当地正常的经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。具体事实如下：一、故意伤害罪2012年11月2日17时许，大冶市金山店镇马龙村罗咸益湾村民罗某1因担心车辆通过会让路面上的渣土飞溅到路边自家田里，遂阻拦被告人陈平向李万隆铁矿工地运送混泥土的罐车通行。被告人陈平闻讯后赶至现场同罗某1理论，双方发生口角，后被告人陈平将罗某1推至路边田里，致罗某1右手及腰部受伤。2013年2月26日，经大冶市公安局司法鉴定中心鉴定，罗某1腰部外伤，导致L1-2右侧横突骨折，其人体损伤程度属轻伤。2013年4月21日，被告人陈平同被害人罗某1达成治安调解协议书，被告人陈平赔偿了被害人罗某1各项经济损失人民币28000元，并取得了谅解。2019年10月8日，经大冶市公安局司法鉴定中心再次鉴定，罗某1被他人打伤右手及腰背部，导致右手无名指近侧指间关节脱位及Ll-2右侧横突骨折，其人体损伤程度属轻伤二级。认定上述事实，有经原审庭审质证的刑事和解书、谅解书等书证，被害人罗某1的陈述，证人陈超群、陈某3、罗某2、罗某3、罗某4等人的证言，鉴定意见，被告人陈平的供述和辩解等证据证实。二、寻衅滋事罪2013年10月22日13时许，被告人陈平酒后乘坐刘某3驾驶的小车行驶至大冶市金山店镇新村广场处，因倒车将陈某1的摩托车撞倒，双方因此发生争吵并打斗。此时，冯某4开车路过，见前方有一辆摩托车倒在路中挡住车辆去路，冯某4及同车人员冯某2、冯某1等人即下车查看，并准备移动摩托车时，遭被告人陈平等人持铁耙、木棍殴打，致冯某1受伤。经法医鉴定，冯某1被他人打伤头部导致右侧额颞部头皮血肿，其人体损伤程度属轻微伤。2013年10月22日，大冶市公安局以冶公（店）行字〔2013〕第1782号行政处罚决定书，对被告人陈平作出了行政拘留十五日的处罚。后被告人陈平赔偿了被害人冯某1等人的经济损失，并取得谅解。认定上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、行政处罚决定书等书证，被害人陈某1、冯某2、冯某1的陈述，证人黄某3、冯某3、刘某3、冯某4等人的证言，鉴定意见，被告人陈平的供述和辩解等证据证实。三、敲诈勒索罪2015年3月，大冶市金山店镇经济发展办公室将下马垱水库承包给刘某1经营，并签订了承包合同。该合同第八条规定，不准刘某1在承包过程中私自向水库周边相关企业收取水费。刘某1在承包期间，因有其他矛盾纠纷，于同年5月左右答应与被告人陈平合伙经营该水库以解决其他纠纷。被告人陈平参与合伙后，在明知不准私自向水库周边相关企业收取水费的情况下，仍然安排被告人罗枫到水库周边向需要用水的个体业主柯某1、柯某2收取水费。被告人罗枫先用电话通知柯某1、柯某2称：“现在水库我们承包下来了，水费怎么搞？”。柯某1、柯某2因对陈平等深感恐惧，被迫答应每年支付水费20000元。被告人罗枫当即表示每年20000元少了。后被告人罗枫通过与柯某1、柯某2还价，以每年30000元的价格收取了柯某12015年度、2016年度的水费60000元，收取了柯某22015年度水费30000元。被告人罗枫在收到上述款项后，交给了被告人陈平60000元，经被告人陈平同意后自己留下了30000元。认定上述事实，有经原审庭审质证的承包合同等书证，被害人柯某1、柯某2的陈述，证人柯某6、汪某、刘某1、肖某、张某等人的证言，被告人陈平、罗枫的供述和辩解等证据证实。四、强迫交易罪2011年底，被告人陈平刑满释放后，为承接温州二井建设有限公司驻大冶金成矿业有限公司的水泥生意，多次找该公司的负责人叶某，并言明该生意他非做不可。叶某因知晓被告人陈平非常难缠，被迫同意以高于进价每吨60元(包含运费10元、上下力资10元，实得每吨40元)的价格接受被告人陈平所送的水泥。被告人陈平自2012年8月经营该水泥生意至2013年底，又将该水泥销售生意转交给其弟陈超群经营至2018年7月。经鉴定，被告人陈平经营期间，共销售给温州二井建设有限公司驻大冶金成矿业有限公司水泥1390.48吨、从中获利人民币55619.05元。认定上述事实，有经原审庭审质证的银行账户流水、交易明细等书证，被害人叶某的陈述，证人罗某7、柯某3、罗某5、夏某等人的证言，会计鉴定意见书，被告人陈平的供述和辩解等证据证实。五、寻衅滋事违法事实1、2011年9月30日下午4时许，被告人陈平以陈某2在其坐牢期间拦过其拖沙的货车为由，在大冶市金山店镇长山村上陈湾对陈某2实施殴打。后经公安机关调解，陈平于2011年10月9日赔偿了陈某2人民币1600元。2、2012年9月5日20时许，被告人陈平、罗枫、陈某4等人在大冶市金山店工商所对面餐馆喝完酒后，站在餐馆门口路中间聊天。恰逢黄某1乘车从此处路过，车辆无法通行。黄某1在叫被告人陈平等人让路过程中，双方发生争执，陈某4朝黄某1脸部打了几巴掌，被告人陈平朝黄某1腿部踢了一脚，被告人罗枫等人对黄某1拳打脚踢，致黄某1倒地受伤。2012年9月17日经法医鉴定，黄某1鼻部外伤，导致左侧鼻骨骨折移位、成角，其人体损伤程度属轻伤。案发后，大冶市公安局于2012年9月19日立案侦查。2012年10月8日，被告人陈平同黄某1达成了调解协议，被告人陈平赔偿了黄某1各项损失人民币计38000元。2012年10月24日，大冶市公安局以该案情节轻微、危害不大、不认为是犯罪为由撤销了此案。2019年2月25日，大冶市公安局对该案重新立案侦查。同年10月8日经法医再次鉴定，黄某1被他人打伤全身多处导致左侧鼻骨骨折，其人体损伤程度属轻微伤。3、2016年2月28日上午，大冶市鑫磊新型建材有限公司股东刘某2与胡求孙在公司办公室因债务纠纷发生互殴，被人劝扯开。黄某4祥(另一股东)打电话给被告人陈平，叫他带人到厂里帮胡某3。随后，被告人陈平带被告人罗枫、易国校赶到厂里。被告人罗枫、易国校在准备动手殴打刘某2时，被人扯住。后因警察及时赶到，被告人陈平带被告人罗枫、易国校离开。案件审理过程中，刘某2对被告人易国校的行为表示了谅解4、2016年5月，大冶市金山店镇马龙村胡元湾要修建湾中公路，由队长胡某1与村支书柯某5找李万隆铁矿协商求援了500吨石头。由于被告人陈平与李万隆铁矿之前签订过协议，李万隆铁矿的废石均由其处理。在得知李万隆铁矿同意此事后，被告人陈平便安排被告人罗枫、易国校去威胁、恐吓胡某1，不让胡某1拖石头。后某带着易国校到胡某1家中、在金山店街上多次找到胡某1，采取言语威胁的手段，不准胡某1到李万隆铁矿拖石头。胡某1因惧怕而未去拖石头。5、2016年11月22日15时许，被告人罗枫与被害人刘某1因金山店下马垱水库捕鱼一事发生争执。随后，被告人易国校、罗枫赶到金山店镇农技站办公室，被告人易国校抱住刘某1，被告人罗枫对刘某1拳打脚踢。事后，被告人罗枫、易国校一同离开了农技站。认定上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、归案说明、刑事判决书、行政处罚决定、刑事和解协议书、谅解书等书证，被害人陈某2、黄某1、刘某2、胡某1、刘某1的陈述，证人黄某4祥、刘某4、柯某4、柯某5、胡某2、黄某2等人的证言，鉴定意见，被告人陈平、罗枫、易国校的供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人陈平在2011年9月至2016年11月间，单独或纠集他人以暴力、威胁手段，在大冶市地区实施故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等犯罪4起，实施寻衅滋事违法行为5起，其中，被告人罗枫参与敲诈勒索犯罪1起，参与寻衅滋事违法4起；被告人易国校参与寻衅滋事违法3起，形成了以被告人陈平为纠集者，被告人罗枫、易国校为成员的相对固定犯罪组织，符合恶势力的认定条件，对该犯罪组织及其成员所实施的违法犯罪行为，应从重处罚。被告人陈平故意伤害他人身体，致一人轻伤二级；持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣；以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物计人民币90000元，数额巨大；使用软暴力手段强迫他人接受水泥买卖服务，其行为已构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪。案发后，被告人陈平能如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。在故意伤害及寻衅滋事犯罪中，被告人陈平赔偿了被害人损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈平在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人罗枫二年内多次实施寻衅滋事违法行为，情节恶劣；以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物计人民币90000元，数额巨大，其行为已构成寻衅滋事罪、敲诈勒索罪。案发后，被告人罗枫能如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。在寻衅滋事犯罪中，已赔偿部分被害人经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人罗枫在敲诈勒索犯罪中，系具体的实施者，不宜认定为从犯，但考虑到其在该犯罪中的地位和作用及其实际所得情况，可酌情从轻处罚。被告人罗枫在刑罚执行完毕前，发现其以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，与原判刑罚并罚后，决定执行的刑罚。被告人易国校二年内多次实施寻衅滋事违法行为，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。案发后，被告人易国校能如实供述其犯罪事实，并愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人易国校在寻衅滋事犯罪中，起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人易国校在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第一、二项、第二百七十四条、第二百二十六条第二项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：（一）被告人陈平犯故意伤害罪判处有期徒刑八个月；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币15000元；犯强迫交易罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。决定合并执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20000元；（二）被告人罗枫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。同原犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币10000元；（三）被告人易国校犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；（四）责令被告人陈平、罗枫退赔被害人柯某1损失人民币60000元；退赔被害人柯某2损失人民币30000元；（五）对被告人陈平在强迫交易犯罪中的违法所得人民币55619.05元，依法予以追缴。原审被告人陈平上诉提出：1.本案不符合恶势力法定犯罪特征，所涉及案件没有组织性，均系日常纠纷引发，未造成严重后果；2.打伤罗某1后，其积极赔偿并获得被害人谅解，且非故意犯罪；3.原判认定其持械打伤冯某1，构成寻衅滋事罪证据不足；4.柯某1、柯某2的碎石厂非法成立，私自取水量大，损害其水库养殖，经双方协商每年给予其取水补偿，不构成敲诈勒索罪；5.其与叶某之间系正常买卖行为，未实施暴力、胁迫手段，获利仅5万余元，不符合强迫交易罪构成要件；6.原判认定其参与5起寻衅滋事违法行为证据不足。陈平的辩护人提出如下辩护意见：1.原判认定陈平对罗某1实施的行为构成故意伤害罪证据不足；2.陈某1被寻衅滋事案已经行政处理，再认定构成犯罪，违反法定程序；3.原判对陈平犯敲诈勒索罪量刑过重，且陈平二审取得了柯某1、柯某2的谅解；4.陈平对叶某并未直接使用暴力或威胁手段，且二审获得谅解，建议从轻处罚；5.原判所认定的五起违法行为均是民事纠纷引发，不应作为其他犯罪的加重情节。原审被告人罗枫上诉提出：1.其不符合恶势力构成要件；2.其与柯某1、柯某2商谈抽水之事，并未言语恐吓对方，不是敲诈勒索。罗枫的辩护人提出罗枫犯敲诈勒索罪系从犯的辩护意见。经二审审理查明，原判认定原审被告人陈平犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，原审被告人罗枫犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，原审被告人易国校犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。二审期间，陈平的家属向法院提交了被害人柯某1、柯某2、叶某出具对陈平的行为表示谅解的书面谅解书。关于上诉人陈平、罗枫提出本案不符合恶势力构成要件的上诉理由，经查认为，根据本案查明的事实，陈平与罗枫、易国校等人经常纠集在一起，多次实施随意殴打、语言威胁他人，利用其恶名强行索要他人财物等违法犯罪行为，在大冶市地区为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，该团伙已符合恶势力的构成要件。故对上诉人陈平、罗枫的此项上诉理由不予支持。关于上诉人陈平提出打伤罗某1后，其积极赔偿并获得被害人谅解，且非故意犯罪的上诉理由及其辩护人提出原判认定陈平对罗某1实施的行为构成故意伤害罪证据不足的辩护意见，经查认为，根据被害人罗某1的陈述，证人陈某3、罗某2、罗某4的证言以及陈平的供述，证实陈平因罗某1阻拦其送混凝土的车辆通行，发生争执后，将罗某1推倒在路边田里致伤，被害人罗某1的损伤程度经鉴定为轻伤二级。原判认定事实清楚，证据确实、充分，陈平的行为符合故意伤害罪的构成要件。原判在量刑时考虑陈平赔偿被害人经济损失并获得谅解的情节，在法定刑幅度内已酌情从轻处罚。故对上诉人陈平及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人陈平提出原判认定其持械打伤冯某1，构成寻衅滋事罪证据不足的上诉理由及其辩护人提出该案已经行政处理，再认定构成犯罪，违反法定程序的辩护意见，经查认为，根据被害人陈某1、冯某1的陈述、证人黄某3、冯某3、刘某3、冯某4等人的证言，证实冯某1等人因陈某1倒地的摩托车挡了路，上前扶起摩托车时，遭到陈平一方无理阻止和持械殴打。原判认定陈平的行为构成寻衅滋事罪的事实清楚、证据确实、充分。原判考虑陈平因此事曾被行政拘留十五日，在本案刑罚执行时已扣减原行政拘留十五日，符合有关法律规定。故对上诉人陈平的此项意见不予支持。关于上诉人陈平、罗枫提出二人不构成敲诈勒索罪的上诉理由及陈平的辩护人提出原判对陈平犯敲诈勒索罪量刑过重，且陈平二审取得了柯某1、柯某2的谅解的辩护意见，经查认为，根据上诉人陈平、罗枫在侦查阶段的供述、被害人柯某1、柯某2的陈述、证人柯某6、汪某、刘某1、肖某等人的证言以及《下马垱水库承包合同书》等书证，证实大冶市金山店镇政府有关部门与下马垱水库承包人刘某1签订合同时已明确约定不准私自向周边企业收取水费。前水库承包人从柯某2等人处每年仅取几千元费用。被害人柯某1、柯某2明知陈平等人在当地长期为非作恶。陈平、罗枫利用团伙在当地的恶名对被害人形成心理强制，迫使被害人每年以“水费”名义向陈平、罗枫交付3万元，该行为符合敲诈勒索罪的构成要件。被害人所经营的企业是否合法对本案定性并无影响，亦无证据证实被害人的企业损害了水库养殖。陈平、罗枫敲诈勒索被害人财物共计9万元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判考虑陈平具有坦白、累犯等法定从轻、从重处罚情节，对其犯敲诈勒索罪判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币15000元，量刑适当。二审期间，上诉人陈平的亲属向法院提交的被害人柯某1、柯某2的谅解书，不符合刑事诉讼法有关证据调取的程序规定，亦不足以对陈平再予从轻处罚。故对上诉人陈平、罗枫的此项上诉理由及陈平的辩护人的此项辩护意见不予支持。关于罗枫的辩护人提出罗枫犯敲诈勒索罪系从犯的辩护意见，经查认为，在敲诈勒索共同犯罪中，罗枫积极实施找被害人索要财物的行为，不属于起次要或辅助作用的从犯。故对罗枫的辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人陈平提出其与叶某之间系正常买卖行为，未实施了暴力、胁迫手段，获利仅5万余元，不符合强迫交易罪构成要件的上诉理由及其辩护人提出陈平未对叶某直接使用暴力或威胁手段，且二审获得谅解，建议从轻处罚的辩护意见，经查认为，被害人叶某的陈述、证人夏某的证言相互印证，证实陈平多次找叶某要求进行水泥交易，叶某由于陈平在当地的恶名对其形成的心理强制，被迫同意接受陈平明显高于正常价格所卖出的水泥，不属于正常市场交易行为，陈平违法所得数额已达到55619.05元，符合强迫交易罪的构成要件。陈平的亲属二审期间所提交的谅解书，不符合有关证据调取程序规定，亦不足以对陈平再予以从轻处罚。故对上诉人陈平及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人陈平提出原判认定其参与五起寻衅滋事违法行为证据不足的上诉理由及其辩护人提出原判所认定的五起违法行为均是民事纠纷引发，不应作为其他犯罪的加重情节的辩护意见，经查认为，根据被害人陈某2、黄某1、刘某2、胡某1、刘某1的陈述，相关证人证言及原审被告人陈平、罗枫、易国校的供述，足以证实陈平直接参与寻衅滋事违法事实，以及团伙成员罗枫、易国校为了其利益，威胁或殴打被害人的违法事实。原判认定陈平参与了该五起寻衅滋事违法事实证据充分，并综合考虑陈平所参与或指使他人实施的违法犯罪行为，认定本案构成恶势力并依法从重处罚符合相关法律规定。故对上诉人陈平及其辩护人的此项意见不予支持。综上，本院认为，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇二〇年五月十四日法官助理艾楠书记员付晓