江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1182民初2678号原告：中如建工集团有限公司，统一社会信用代码91320682138594200M，住所地如皋市城南街道解放路3号（晟峰软件大楼内）。法定代表人：郭小兵，公司执行董事。委托诉讼代理人：谭建东，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：冒宇，江苏敏政律师事务所律师。被告：镇江市巨华置业有限公司，统一社会信用代码91321182MA1MH5NF4A，住所地扬中市西来桥镇人民西路（文化体育活动中心内）。法定代表人：沐晓明，公司董事长。委托诉讼代理人：张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。第三人：扬中市交通投资发展有限公司，统一社会信用代码91321182687191316E，住所地扬中市扬子西路239号。法定代表人：张晓阳，公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：刘丽，女，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：张秀娟，女，系该公司工作人员。原告中如建工集团有限公司与被告镇江市巨华置业有限公司、第三人扬中市交通投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序，于同年11月13日、12月10日、2020年1月9日和2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冒宇和被告委托诉讼代理人张晓慧、第三人委托诉讼代理人刘丽四次开庭均到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人谭建东参加了第三次庭审活动。本案现已审理终结。原告中如建工集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告工程款65793669.5元（第一次庭审当庭变更），并承担逾期付款利息（其中，以本金65793669.5元为基数自2018年1月12日起至2018年2月8日止、以本金67793669.5元为基数自2018年2月8日起至2018年2月12日止、以本金65793669.5元为基数自2018年2月13日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告向原告返还保证金8000000元，并承担逾期付款利息（以本金10000000元为基数自2016年5月5日起至2018年6月6日止、以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际给付之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际给付之日止，均按年利率24%计算）；3.判令原告在第一项诉讼请求范围内对所施工的扬中市西来桥幸福花苑三期3#、4#安置房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用（包括受理费、保全费、保全保险费）由被告承担。事实和理由：2016年3月23日，原、被告签订《建设工程施工合同GF-1999-0201》一份，约定由原告承包扬中市西来桥幸福花苑三期3#、4#楼安置房工程（以下简称案涉工程）。2016年5月5日，原、被告又签订《建设工程施工框架协议》一份，就案涉工程的合同范围、工期、承包方式、合同价格及结算方式等进行变更。现案涉工程已于2018年1月12日竣工验收合格，被告却一直怠于履行工程款给付义务。2018年2月6日，原、被告签订补充协议两份、申请书一份，明确工程款按单价2350元/平方米计算，且由被告直接向第三人申请付款。但直至起诉时止，被告尚欠原告工程款65793669.5元未付。另被告至今尚欠原告保证金8000000元未返还。原告认为，按照相关法律规定，原告在工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。故原告诉至法院。被告镇江市巨华置业有限公司辩称，1.请求驳回原告的第一项诉讼请求，理由如下：案涉工程由原告于2017年6月9日中标，中标价为52174844.2元，原告应当据此与被告签订建设工程施工合同，并以中标合同作为结算依据，而不能按原、被告于2016年3月23日签订的建设工程施工合同和2016年5月5日签订的建设工程施工框架协议主张权利；退一步讲，即使在中标合同之前签订的建设工程施工合同及框架协议有效，并可以作为结算依据，根据该建设工程施工合同及框架协议的约定，工程款应于综合竣工验收合格后支付，现案涉工程尚未经过综合验收，亦未交付给被告，故原告主张的工程款的付款条件尚未成就；因建设工程施工合同约定混凝土为甲供材，即混凝土是由被告安排江苏腾祥混凝土有限公司供应，故混凝土的材料费用应当自工程总价款中扣减；又因原告自身原因导致案涉工程至今尚未竣工验收并交付给被告，故原告应当按照建设工程施工合同约定向被告支付违约金（每天按工程总价的万分之一计算），并从工程款中扣减；2.请求驳回原告第二项诉讼请求中的利息部分，理由是：建设工程施工合同的协议书和通用条款部分均未约定保证金利息，而且如前所述，建设工程施工框架协议应属无效合同，即使有效，被告只能按照月利率1%的标准支付，因为只有在被告未按期退还保证金和因被告的原因导致项目不能实施这两个条件同时具备时，原告才能根据框架协议约定的月利率2%的标准主张；3.请求驳回原告的第三项诉讼请求，理由是：被告认为第一项诉讼请求不能成立，故第三项诉讼请求也不能成立，原告不能行使工程款优先权；即使原告享有工程款优先权，根据相关法律规定，也仅限于本金而不涉及工程款的利息。第三人扬中市交通投资发展有限公司辩称，同意被告的答辩意见，另外补充：1.2018年8月，根据原告的付款申请、扬中市人民法院作出的（2018）苏1182民初2678号之一民事裁定书以及其与原、被告于2018年1月签订的协议，替被告向原告支付工程款10000000元；2.由于被告未按协议约定向其交付安置房，导致其向被拆迁户支付逾期交房损失1604797元；3.其作为安置房的买受人，已向被告支付了大部分的购房款，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第二条的规定，原告作为安置房的施工人，对于安置房价款的优先受偿权不得对抗第三人。原告围绕其诉讼请求向本院提交了建设工程施工合同、建设工程施工框架协议、中标备案合同、补充协议、申请书、单位工程竣工验收书及收据等证据。被告围绕其抗辩理由向本院提交了中标公告、扬中市建设项目配套绿化工程验收表、保险融资业务申请书、电子银行交易回单及江苏腾祥混凝土有限公司统计表等证据。第三人围绕其抗辩理由向本院提交了民事裁定书、协助执行通知书、付款申请书、协议、转账凭证及收据等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年，第三人与被告、江苏腾祥混凝土有限公司（以下简称腾祥混凝土）签订合作协议[编号：（2016）扬绿交字第4号]一份，载明：被告及腾祥混凝土负责开发建设扬中市西来桥幸福花苑三期3#、4#楼安置房（即案涉工程），由第三人向被告及腾祥混凝土购买，用于安置238省道建设的被拆迁户。2016年3月23日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）就案涉工程签订《建设工程施工合同GF-1999-0201》一份，载明：被告将案涉工程发包给原告，合同价款暂定75000000元；工程承包范围包括完成项目工程包含的全部工作内容（包含但不限于桩基、土建、安装、消防、强弱电、市政管网、道路围墙、园林景观、电梯、太阳能），发包方签发的变更，国家及江苏省、扬中市有关标准、规范、规程明确要做的工作等；开工日期2016年4月18日（以发包方签发的开工报告为准），竣工日期以发包方签署的竣工报告为准；合同工期总日历天数540天；本合同经双方签章并提交履约保证金后生效。该合同通用条款载明：“……合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……”。该合同专用条款载明：“本合同价款采用可调价格方式确定。（1）采用可调价格合同，合同价款中包括的风险范围：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）后续施工中双方商定的其他因素。风险费用的计算方法：在约定风险范围内，工程竣工后30天内，提交详细清单，经过造价咨询单位审核并由甲方确认。结算时予以调整。风险范围以外合同价款调整方法：1、合同中已有的适用于变更工程的价款，按合同已有的价格变更合同价款；2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；3、合同中没有适用或类似变更工程价格，由乙方提出，经甲方、监理、乙方三方确认后执行。其确认方法：工程发包价中没有的变更项目，材料价格以当月扬中造价管理部门发布的市场价格信息为依据（不下浮），作为结算价格。4、双方约定发包方认质、认价的材料价格调整；按本合同相关条款规定（询价三家取平均值上浮10%）调整。（2）暂估价材料和设备价格：信息指导价中有的按照指导价执行，信息指导价中没有的，由发包人、承包人及监理三方共同调查扬中市（必要时镇江市）市场价格（分别询价三家），取市场平均价格上浮10%作为结算依据；或以共同招标确定的中标价上浮10%作为结算依据。（3）暂估价专业工程：无论甲方还是乙方发包，必须由双方共同进行评标确定分包人，中标价上浮7%后（电梯按照中标价上浮10%）作为结算依据。……双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：综合竣工验收结束交付后、春节前支付结算价的60%；综合竣工验收满一年后30天内，支付结算总价的20%；综合竣工验收满二年后30天内，支付结算总价（扣除甲供材）的15%。质保期满后30天内结清余款。”该合同附件房屋建筑工程质量保修书载明：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程保修期为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；质保期自工程竣工验收合格之日起计算。2016年5月5日，原告（乙方）与被告（甲方）就案涉工程建设事宜签订建设工程施工框架协议一份，载明：“……4.1合同总价约：8000万元。4.2.1土建执行2014版《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、费用定额执行2014年《江苏省建设工程费用定额》、安装执行2014版《江苏省安装工程计价表》、区内配套执行2014版《江苏省市政工程计价表》，园林绿化执行07版《江苏园林定额》等标准按实结算。4.2.2按工程类别按实计取相应管理费及利润，措施项目费均按上限计取费用。安全文明施工费按基本费加省级标化增加费（如达到）计取。4.2.3材料价格按施工期扬中市信息指导价结算，无信息指导价的材料双方协商按市场价进行确定。……4.2.5工程款支付：甲方在2017年春节前支付2000万元，在工程竣工交付时按2200元每平方米的暂定价付至总工程款的95%，余款待工程决算后留足5%的质量保证金后一次性全额支付，保证金按国家相关保修期的规定进行返还。……6.1本协议签订后，乙方向甲方交纳工程保证金人民币壹仟捌佰万元整。该款项于本协议签订后两日内支付1240万元，其中1000万元可用银行承兑汇票，240万元以现金转账的方式支付；余款七日内以现金转账的方式支付。6.2乙方所缴纳的1800万元的保证金自乙方实际出资之日起按月1%的利率标准计息。6.3甲方承诺该保证金本息于2017年1月20日前无条件足额退还给乙方。……7.1.2甲方未能按照本协议约定的期限退还乙方保证金的，由于甲方原因导致该项目不能实施的，甲方按2%的月息标准承担自乙方实际交款之日起至实际退款之日期间的利息，并赔偿乙方因此而造成的其他损失。”上述建设工程施工框架协议签订后，原告分别于2016年5月5日和5月12日向被告交付工程保证金12400000元（其中10000000元为承兑汇票，2400000元为银行转账）和5600000元（合计18000000元）。2018年6月6日，被告向原告返还工程保证金10000000元，尚欠原告工程保证金8000000元未返还。2017年6月9日，被告发布了案涉工程的中标公告，中标单位为原告，中标价52174844.2元，中标时间为2017年6月9日。2017年6月24日，原、被告就2016年4月18日按中标价签订的《建设工程施工合同GF-2013-0201》在相关部门备案，备案的中标合同载明：被告将案涉工程发包给原告，计划开工日期为2016年5月6日，计划竣工日期为2017年10月27日，工期总日历天数540天；签约合同价为52174844.2元。上述中标合同签订后，原、被告又签订合同价款变更证明一份，载明：“镇江市巨华置业有限公司：我司参与贵司开发的扬中市西来桥幸福花苑三期二区安置房工程因实际工程量的增加使合同总价增加，现将原合同中工程总价伍仟贰佰壹拾柒万肆仟捌佰肆拾肆元贰角，调整为以我司与贵公司2016年3月23日在江苏省镇江扬中市签订的合同为结算依据，合同价暂定为柒仟伍佰万元整。”2018年1月12日，案涉工程即扬中市西来桥幸福花苑三期二区3#楼、4#楼、地下车库工程均单体验收合格，并有施工单位即原告、监理单位镇江市兴华工程建设监理有限公司、建设单位即被告、设计单位江苏吴都建设工程有限公司、有关单位镇江市堪察工程总公司分别在案涉工程3#楼、4#楼、地下车库的“单位工程竣工验收证明书”上盖章确认。另，根据原告、被告及监理单位出具的关于西来幸福花苑三期二区室外配套工程开竣工时间证明，案涉工程室外配套工程于2017年9月30日进场施工，2018年1月20日竣工，其中绿化工程因天气寒冷，经甲乙双方协商同意于2018年3月3日开始施工，于2018年4月15日结束。2018年2月6日，原告（甲方）和被告（乙方）就案涉工程结算及付款事宜签订《补充协议》一份，载明：甲、乙双方协商，扬中市西来桥幸福花苑三期3#、4#楼安置房项目工程款按2016年3月23日签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》中约定的价格，根据图纸确定的面积上浮150元每平方米进行结算，乙方按此结算标准支付甲方工程款；双方共同申请扬中市交通投资发展有限公司向甲方直接支付款项，甲方收到扬中市交通投资发展有限公司支付的款项后，由甲、乙根据最终决算数额进行结算，多退少补；乙方承诺于2018年2月9日前向甲方支付工程款20000000元。同日，原、被告及腾祥混凝土根据上述《补充协议》共同向扬中市交通投资发展有限公司出具申请书一份，要求扬中市交通投资发展有限公司直接向原告支付安置房购置款。因扬中市交通投资发展有限公司与本案的处理结果有利害关系，本院于2018年11月8日追加扬中市交通投资发展有限公司为本案第三人参加诉讼。2019年1月17日，原告（甲方）与第三人（乙方）签订《协议》一份，载明：乙方自愿为被告承担案涉工程的工程款（含违约金、利息等）给付责任，并直接向甲方支付上述款项；本协议签订当日，乙方需将甲方递交的幸福花苑三期安置房项目的全部审计材料退还给甲方，甲方通过法院司法审计方式核算上述安置房工程价款，对于司法审计结果，乙方承诺无条件认可；本协议签订当日，乙方向甲方支付20000000元，甲方收款后即将上述安置房项目交付给乙方，甲方交付该安置房项目之日起即该项目已经验收合格，乙方办理综合验收手续过程中，如需甲方提供协助，甲方应积极配合；在上述安置房项目司法审计完成后十五个工作日内，乙方承诺按照审计价格向甲方足额支付工程款，同时甲方将向乙方开具5%的质量保函；甲方承诺上述安置房项目不存在甲供材料，本协议履行后，如发现该项目存在未给付材料款，则相关费用由甲方自行支付，与乙方无涉；如乙方未能在约定期限内按照本协议约定给付上述安置房工程款，需按照未给付工程款总额的10%承担违约金。上述协议签订当日，原告将案涉工程所涉安置房钥匙（含住宅钥匙及储藏室钥匙）交付给第三人。同日，第三人还向原告出具承诺书一份，载明：对于扬中市西来桥幸福花苑三期安置房项目中，被告尚未退还的保证金8000000元及利息，现第三人承诺负责落实给付该项资金，并于2019年4月5日前与原告协商确定上述款项的支付时间及支付方式，否则，第三人自愿为被告承担偿还责任。庭审中，第三人认可上述协议及承诺函的真实性，但认为该协议及承诺函是为了从原告处拿到钥匙向被拆迁户交付房屋，维护社会稳定、避免矛盾进一步激化而签订，应属无效。2019年3月5日，原告向本院提交了司法审计申请书，申请本院依法委托审计机构对被告开发建设、由原告总承包的“扬中市西来桥幸福花苑三期3#、4#楼安置房工程（含桩基、土建、安装、消防、强弱电、市政管网、道路围墙、园林景观、电梯、太阳能等）”的实际总造价进行审定。被告不同意鉴定，认为原告的审计申请没有事实依据，理由是：1.案涉工程已经过招投标，中标价52174844.2元，根据相关司法解释的规定，如果中标合同与当事人另行签订的合同不一致的，应当以中标合同确定权利义务，故案涉工程应以中标合同总价作为结算依据；2.原、被告曾约定按每平方米2200元计价，故根据原告提供的3#、4#楼及地下室的总面积31885平方米乘以2200元/平方米，再减去被告所供混凝土材料费用9831964.5元，就可以计算出被告应付的合同总价。因原、被告未能就案涉工程决算达成一致意见，本院遂根据原告的申请依法委托司法鉴定机构江苏友诚工程咨询有限公司对案涉工程进行审计。2019年12月4日，江苏友诚工程咨询有限公司就案涉工程向本院出具了工程造价鉴定报告书[编号：苏友诚鉴（2019）第243号]一份，载明：“……八、鉴定意见：1、上述3#楼项目造价为贰仟伍佰玖拾陆万壹仟陆佰肆拾元陆角陆分（25961640.66元）；2、上述4#楼项目造价为贰仟陆佰伍拾贰万叁仟玖佰伍拾玖元贰角陆分（26523959.26元）；3、上述公共部分及附属工程造价为叁仟零柒万伍仟壹佰伍拾贰元贰角柒分（30075152.27元）；上述三个项目造价合计为：捌仟贰佰伍拾陆万零仟柒佰伍拾贰元壹角玖分（82560752.19元）详见附件。九、对鉴定意见的说明：1.本次鉴定系根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责。本次鉴定提交后，如发现送鉴资料有误，导致了鉴定结果误差，可调整相关金额。或通知鉴定机构出具补充意见。2.本鉴定意见专为本次委托所做，非法律允许，不得作其他用途。”2020年1月9日开庭时，该鉴定机构派员到庭接受质询，解答各方当事人提出的相关问题。原告就上述工程造价鉴定报告书质证：该工程造价鉴定报告书存在部分问题，1.部分措施费用未能涵盖；2.根据合同约定的混凝土费用及150元/平方米的价格上涨费用未能涵盖；3.适用的价格结算计价标准不符合合同约定等。被告就上述工程造价鉴定报告书质证：1.鉴定程序不合法，鉴定机构到现场查看时并未通知被告到场，在鉴定意见中称未联系到被告，与事实不符，同时鉴定机构也未向被告索要相关的竣工图纸、设计变更、工程签证等资料，故该鉴定结论的依据不充分、不完整；2.关于审计结论中的专业技术问题，其聘请的具有专业知识人员郭一黾出庭向鉴定机构质询。郭一黾在庭审中陈述：其系工程造价师，鉴定报告书的计算方式不对，根据2016年154号文件，2016年4月30日前的工程应按照一般计税；规费、总价措施费用不合理；材料价格计算不合理等。第三人就上述工程造价鉴定报告书质证：其同意被告的第一点意见，另外补充：1.案涉工程开工时间为2016年6月，主体工程于2017年5月结束，其他综合配套工程于2017年12月完成，故案涉工程材料费用定价依据应按完工时间定价；2.案涉工程有部分专业工程，如外墙的真石漆、栏杆、阳光棚、室外的消防和监控等项目是由被告专项分包的，该部分费用为5374069元，应自案涉工程总造价中扣减；3.原告施工与竣工图有不一致的地方，如天棚涂料的做法里有一层砂浆抹灰，但实际是磨平模板后刷腻子，而在结算时却是按照抹灰层进行计价，这显然不合理，另外，涉及到隐蔽工程的计价需要审计单位进行说明。针对原、被告及第三人的质询及质证意见，鉴定机构于2020年4月6日向本院提交了造价鉴定意见函（回复），载明：1.混凝土是根据施工合同约定甲方（即被告）提供，鉴定报告总价中不含混凝土的价格，已扣除；2.安全文明施工措施中的基本费费要有权部门出具收取费用的核定表，根据原告后补资料（未经法院质证）计算，费用为2361348.58元；3.按照施工合同约定，总价措施项目费用如按最高值计取，增加费用为137641.47元；4.原鉴定报告结论根据扬中市造价信息价进行计价，如按照原告方提供材料设备认质情况说明，此室外工程费用差价为341286.91元，安装工程费用差价为230978.9元，合计572265.81元；5.根据原告后补资料（未经法院质证）计算，和原报告进行对比增加费用，即安装变更、签证增加171971.35元，园林景观签证增加238487.5元；6.关于配合费，鉴定是按照后期框架协议提出按实结算原则进行鉴定的，关于甲方（即被告）分包的配套费用，未见到具体分包了哪些专业工程，所以鉴定报告中未罗列；7.鉴定是按照后期框架协议提出按实结算原则进行鉴定，2018年2月6日补充协议第一条约定的根据图纸确定的面积上浮150元/平方米的费用未计入鉴定结论中；8.鉴定结论是按照施工合同约定工期进行计价；9.如根据庭审中新的异议和证据，在原鉴定报告结论中扣除工程排污费92194.22元；10.如根据庭审中新的异议和证据，在原鉴定报告结论上扣除非夜间施工照明费94727.55元；11.如根据庭审中新的异议和证据，取消地下室住宅分户验收费，扣除地下室住宅分户验收费用为94483.5元；12.如根据庭审中新的异议和证据，取消措施费中的二次搬运费用，扣除地下二次搬运费231939.63元；13.桩基钢筋材料价格是根据合同约定整个工期的加权平均价；14.如根据庭审中新的异议和证据，扣除3#楼桩3根，扣除费用为39211.05元；15.桩基工程中并未计取泥浆池费用；16.垂直运输540天是按照框架协议约定计算；17.人工费用按照合同约定时间进行计取；18.钢筋材料价格是根据合同约定整个工期的加权平均价；19.混凝土泵送费用在鉴定报告中已经扣除；20.鉴定报告是按照竣工图计算工作量；21.“人工挖三类土应按人工挖一类土计价”，未有地质勘探报告，鉴定按常规计算。原告认可鉴定机构的上述造价鉴定意见函（回复），同意按照该造价鉴定意见函（回复）及原工程造价鉴定报告书确定案涉工程的总造价，即根据造价鉴定意见函（回复），在原工程造价鉴定报告书确定的价格基础上再增加2929158.76元（即在原工程总造价82560752.19元的基础上，增加安全文明施工措施中的基本费2361348.58元、总价措施项目费用137641.47元、室外工程费用和安装工程费用572265.81元、安装变更和签证增加费用171971.35元、园林景观签证增加费用238487.5元；减少工程排污费92194.22元、非夜间施工照明费94727.55元、地下室住宅分户验收费用94483.5元、地下二次搬运费231939.63元、3#楼3根桩费用39211.05元）。被告认为，工程造价鉴定报告书仅提供结论性的造价，但未提供其他相关资料，故其无法确定该鉴定报告书与原告实际完成的工程量是否相符，案涉工程的工程款计算方式应为合同约定总价减去混凝土价格和分包的十项工程价格。第三人同意被告的上述意见。鉴定费用581000元，原告已垫付，并向本院提交了鉴定机构江苏友诚工程咨询有限公司分别于2019年12月6日和2020年4月24日开具的增值税发票，金额分别为580000元和1000元。又查明，被告与苏宁商业保理有限公司（以下简称苏宁保理）签订的保理业务融资申请书载明：2017年6月12日，被告与苏宁保理签订编号为YZBLXY170612001的《有追索权保理业务协议》；融资金额为40000000元；本申请书项下保理融资资金由苏宁保理支付至被告指定的第三方（即原告）银行账户。2017年11月16日，苏宁保理向原告转账20000000元，用途及附言均未作明确备注。2017年11月17日，原告向被告出具20000000元收据，收款事由为工程款。被告分别于2018年2月8日和2月12日向原告支付工程款8000000元和2000000元，第三人分别于2018年8月30日、2019年1月17日和2020年1月22日代被告支付工程款10000000元、20000000元和20000000元。上述款项合计60000000元。2020年4月27日，原告当庭变更诉讼请求：1.判令被告、第三人向原告支付工程款本金暂计25489910.95元，并承担逾期付款利息（以本金8000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月8日止、以本金2000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月12日止、以本金10000000元为基数自2017年1月27日起至2018年8月30日止，均按银行同期同类贷款利率计算；以本金20000000元为基数自2019年1月17日起至2020年1月22日止、以本金6640486元为基数自2019年1月17日起至实际给付之日止、以本金15920266.19元为基数自2019年12月25日起至实际给付之日止、以本金2929158.76元为基数自2020年4月26日起至实际给付之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告、第三人向原告返还工程保证金8000000元，并承担资金占用期间的利息（以本金10000000元为基数自2016年5月5日起至2018年6月6日止、以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率2%计算；）3.判令第三人向原告支付违约金4548991.1元；4.判令原告在工程款范围内对所施工的扬中市西来桥幸福花苑三期3#、4#楼安置房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费用（含案件受理费、保全费、保全保险费、鉴定费）由被告和第三人共同负担。本案当事人之间的主要争议：一、案涉工程的结算依据原告认为，案涉工程系必须招标的工程，但其与被告在签订中标合同前，已于2016年3月23日签订了《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，对工程价款、结算方式等实质性内容进行了约定，根据招投标法的相关规定，双方签订的中标合同无效；又因其与被告实际履行的合同为2016年3月23日签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》、2016年5月5日签订的《建设工程施工框架协议》以及2018年2月6日签订的《补充协议》，故案涉工程应根据上述实际履行的合同按实结算工程款。被告则认为，案涉工程通过公开招标，于2017年6月9日确定原告中标，中标价为52174844.2元，并与原告就该中标价签订《建设工程施工合同GF-2013-0201》，中标合同也已在相关部门备案，故案涉工程应以中标备案的合同作为结算依据。第三人认为，原、被告就案涉工程前后签订了数份合同，且数份合同对工程价款的结算标准、支付时间和支付金额的约定均不同，但根据合同签订的时间，中标合同签订在后且已备案，根据建设工程施工合同司法解释的相关规定，经过招投标的项目备案的合同有效，另行签订的合同无效，故本案应以备案的中标合同作为结算工程款的依据，原告主张按实结算无依据。二、被告已支付的工程款数额被告认为，其向原告支付工程款10000000元、第三人代其向原告支付工程款50000000元、苏宁保理代其向原告支付工程款20000000元，故已支付原告工程款合计80000000元；另外，其安排腾祥混凝土提供的混凝土材料费用共计9831964.5元，应在总工程款中予以扣减。对此，被告向本院提交了腾祥混凝土的供货清单予以证明。腾祥混凝土的供货清单载明：自2016年6月20日起至2018年4月14日止，腾祥混凝土向案涉工程项目所供混凝土价款合计9831964.5元，该供货清单下方手书：“已核对工程量，无误。杨继华2018.11.27”。针对被告的上述主张，原告认可被告及第三人向其支付案涉工程款合计60000000元，但认为苏宁保理于2017年11月16日向其支付的20000000元，并非是代被告支付的工程款，而是被告代腾祥混凝土向原告偿还的借款，至于甲供材（即被告提供）混凝土，实际未计入工程总价款，不应予以扣减。原告为证明苏宁保理向其转账的20000000元是被告代腾祥混凝土偿还的借款，向本院提交了腾祥混凝土向其出具的借条及转账凭证。其中，借条载明：2016年10月24日，腾祥混凝土向原告借款10000000元，月息1分。转账凭证载明：2016年10月26日，原告向腾祥混凝土转账10000000元，用途及附言中备注为“借款”；2017年11月17日，原告向腾祥混凝土转账8500000元，用途及附言中备注为“借款”。三、被告、第三人与案外人就案涉工程签订的施工合同所涉项目是否包含在原告承包的工程范围内被告认为，其和第三人与案外人就案涉工程项目签订的太阳能热水器供货协议、智能化工程施工协议、智能化工程检测协议（消防）、外墙真石漆施工协议、不锈钢建材供货与安装协议、室外大理石地面施工协议、土方工程施工协议、监理协议、交通设施及交通导向及小区施工协议等所涉工程项目均应包含在工程总造价中，该部分价款应自中标价或固定价中扣除。原告则主张，被告、第三人与案外人签订的施工合同所涉工程项目，不在其施工范围内，系被告自行分包，与其主张的工程款及施工范围无任何关联性，也未计入工程总造价。四、案涉工程款付款条件是否已成就被告主张，原告承建案涉房屋时已知晓该房屋属于安置房，原告作为总包方，应对自己承包的工程中专业分包的施工质量负全责，即包括对综合配套验收负全责义务，故原告是综合验收的申请人、责任人和义务人，现安置房未经综合配套验收，不能办理产权证，原告存在违约行为，被告的付款条件尚未成就，不应向原告支付工程款，原告就其违约行为应按合同约定承担违约责任，赔偿被告的损失，该损失和违约款应当从工程建设款中扣减。原告则认为，综合验收是发包人即被告的义务，而其作为施工人，需要完成的仅仅是相应的施工，无论是从实际施工看，还是从综合验收的办理义务看，综合验收未能完成均与其无关，且案涉工程已经实际交付，按照法律规定，应当视为已经竣工验收，被告及第三人应当支付剩余工程款。五、原告就案涉工程折价或者拍卖的价款能否享有优先受偿权原告主张，根据相关司法解释的规定，其作为承包人，对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。第三人则认为，其是案涉安置房的买受人，现其已支付绝大部分购房款，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，原告就案涉安置房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本院认为，根据相关法律规定，案涉工程系必须进行招标的项目。因案涉工程招标前，被告已与原告就该工程价格、结算方式等实质性内容进行谈判，并于2016年3月23日签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，根据该法律规定，原告就案涉工程的中标应认定无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故原、被告签订的备案的中标合同应认定无效。但原告为案涉工程的实际施工人，且案涉工程3#、4#楼及地下车库均已于2018年1月12日竣工验收合格，故被告对原告施工的上述已竣工验收合格的工程仍应承担支付工程款的义务。因备案的中标合同无效，故被告抗辩应以备案的中标合同为案涉工程的结算依据，于法无据，依法不予支持。根据原、被告于2018年2月6日签订的《补充协议》，能够证明原、被告就案涉工程同意按双方于2016年3月23日签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》约定的价格结算，故原告主张案涉工程应以2016年3月23日的《建设工程施工合同GF-1999-0201》作为结算依据，符合原、被告的约定，本院予以采纳。关于案涉工程总价款的问题。根据原、被告于2018年2月6日签订的《补充协议》，能够证明案涉工程价款应按实结算，即案涉工程款并非固定价，而是可调价格，故不应按2016年3月23日的《建设工程施工合同GF-1999-0201》约定的价格75000000元结算。因原、被告之间就工程款决算未能达成一致意见，故原告向本院申请审计按实结算工程款，合理合法，依法应予准许。本院根据原告的申请，依法委托鉴定机构江苏友诚工程咨询有限公司对案涉工程总造价审计。该鉴定机构依据原、被告于2016年3月23日签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》、2016年5月5日签订的《建设工程施工框架协议》等相关资料进行审计，并于2019年12月4日向本院出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：案涉工程中3#楼项目造价为25961640.66元、4#楼项目造价为26523959.26元、公共部分及附属工程造价为30075152.27元，合计82560752.19元。经质证，鉴定机构于2020年4月6日向本院提交了造价鉴定意见函（回复），载明：在原工程总造价82560752.19元的基础上，增加安全文明施工措施中的基本费2361348.58元、总价措施项目费用137641.47元、室外工程费用和安装工程费用572265.81元、安装变更和签证增加费用171971.35元、园林景观签证增加费用238487.5元，减少工程排污费92194.22元、非夜间施工照明费94727.55元、地下室住宅分户验收费用94483.5元、地下二次搬运费231939.63元、3#楼3根桩费用39211.05元；混凝土作为甲供材未计入工程总造价，桩基工程中未计取泥浆池费用，也未按2018年2月6日的补充协议约定，按上浮150元/平方米（即2350元/平方米）进行结算。上述造价鉴定意见函，实质系在原工程总造价82560752.19元的基础上再增加工程造价费用2929158.76元，即经鉴定的案涉工程总造价为85489910.95元。原告同意按该工程总造价85489910.95元结算。虽然被告辩称案涉工程鉴定程序不合法，计价方式有误，不认可上述工程造价鉴定报告书及造价鉴定意见函，但未提供证据予以证明，故鉴定机构出具的工程造价鉴定报告书及造价鉴定意见函，依法可予采纳，案涉工程款应按85489910.95元确定。因鉴定机构并未将案涉工程混凝土的材料费及被告与案外人签订的专业分包项目的费用计入案涉工程总造价，故被告要求在案涉工程总造价中扣减上述费用，与事实不符，本院不予支持。关于苏宁保理替被告向原告支付20000000元的性质及被告已付工程款数额的问题。根据被告提供的保理业务融资申请书及银行转账凭证，能够证明被告与苏宁保理之间存在融资业务关系。虽然苏宁保理于2017年11月16日按被告指示向原告转账20000000元时未备注该款项的用途，但原告于2017年11月17日向被告开具的收据，已注明该款项系工程款，应认定原告收到苏宁保理的20000000元系被告给付的工程款。至于原告提供的腾祥混凝土向其借款的借条及转账凭证，仅能证明原告与腾祥混凝土之间存在借贷关系，并不能证明苏宁保理向原告转账的20000000元系被告替腾祥混凝土偿还的借款，故被告主张苏宁保理向原告转账的20000000元实质系其向原告支付的工程款，本院予以采信。审理中，原告认可被告及第三人给付的60000000元，再加上苏宁保理代于2017年11月16日代被告向原告支付的工程款20000000元，至此，原告已收取工程款合计80000000元，被告尚欠原告工程款5489910.95元。关于剩余工程款5489910.95元的支付条件是否已成就的问题。审理中，被告认为因原告原因导致工程尚未能进行综合竣工验收，故付款条件尚未成就。原告则认为，被告作为建设单位，综合验收是被告的义务，应由被告申请，与其无关。本院认为，被告作为案涉工程发包方，在原告施工完毕后，理应对案涉工程及时组织竣工验收，而原告作为施工人，应提交竣工验收资料积极协助。根据现有证据，能够证明原告已经进行了单体工程验收工作，而被告应在此基础上进行综合配套设施的验收，现被告并未提供证据证明是原告原因导致案涉工程未能进行综合验收，故被告以案涉工程因原告的原因尚未能进行综合竣工验收为由，抗辩付款条件尚未成就，与事实无据，本院不予采纳。再言，案涉安置房的钥匙已于2019年1月17日交付给第三人（即购买人），本院认为案涉工程应视为已于2019年1月17日验收合格。现案涉工程经本院委托鉴定机构审计，已有结论，虽然质保期未届满，但根据原告与第三人于2019年1月17日签订的协议，原告同意当第三人代被告支付剩余工程款时向第三人开具5%的质量保函，即原告以保函的形式为防水工程等提供质量保证，由此可见，原告要求被告支付剩余工程款5489910.95元的条件已成就，依法应予支持。关于逾期付款利息问题。根据2016年5月5日的《建设工程施工框架协议》，被告应于2017年春节前付款20000000元，但被告仅于2018年2月8日付8000000元、2月12日付2000000元，第三人代被告于8月30日付10000000元，被告的该行为已构成违约，理应承担违约责任。又根据2016年5月5日的《建设工程施工框架协议》，被告应于案涉工程竣工交付时付至总工程款的95%，虽然案涉工程3#、4#楼及地下车库于2018年1月20日竣工验收合格，但根据原告与第三人签署的交付案涉安置房钥匙的清单，能够证明原告实际向被告交付案涉工程的时间为2019年1月17日，故按案涉工程暂定价75000000元*95%计算，被告应于2019年1月17日付至总工程款的95%即71250000元。但截至2019年1月17日，被告仅付款60000000元，尚有工程款11250000元逾期至2020年1月22日才支付，被告的该行为亦已构成违约，亦应承担违约责任。因原、被告未约定逾期付款违约责任的计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故被告应承担以本金8000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月8日止、以本金2000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月12日止、以本金10000000元为基数自2017年1月27日起至2018年8月30日止、以工程款11250000元为基数自2019年1月17日起至2020年1月22日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。因案涉工程于2020年4月6日最终完成审计，根据原、被告与第三人的约定，案涉工程余款5489910.95元应由第三人于本院审计后十五个工作日内支付（即2020年4月28日前支付），但案涉工程余款中包含质保金4274495.55元（即85489910.95元*5%），且质保期尚未届满，故本院认为剩余工程款应扣除质保金后再计算逾期付款利息为宜，即以本金1215415.4元为基数，自2020年4月28日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。关于返还工程保证金8000000元及利息的问题。原、被告双方于2016年5月5日签订的《建设工程施工框架协议》约定：“甲方承诺该保证金本息于2017年1月20日前无条件足额退还给乙方。……甲方未能按照本协议约定的期限退还乙方保证金的、由于甲方原因导致该项目不能实施的，甲方按2%的月息标准承担自乙方实际交款之日起至实际退款之日期间的利息，并赔偿乙方因此而造成的其他损失”，据此，原告要求被告返还剩余的工程保证金8000000元，合理合法，依法应予支持。但根据此约定，该项目不能实施的按月利率2%计息，现该项目已经实施完毕，就不应按月利率2%计息，只能按原、被告约定的期内月利率1%计息，故原告要求被告按月利率2%支付逾期返还的工程保证金的利息，与约定不符，本院不予支持。根据原告支付保证金的时间，被告应承担以本金10000000元为基数自2016年5月5日起至2018年6月6日止、以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率1%计算的利息。关于第三人应否承担共同还款责任的问题。根据原告与第三人于2019年1月17日签订的协议以及第三人向原告出具的承诺，能够证明第三人自愿代被告向原告承担工程款给付责任，负责落实工程保证金8000000元及利息的给付，第三人的该行为属于债务加入，故原告要求第三人就剩余工程款5489910.95元、工程保证金8000000元本金及逾期付款利息，与被告承担共同还款责任，本院予以支持。虽然第三人主张2019年1月17日的协议及承诺，均系受原告胁迫所签，但未能提供证据予以证实，故本院不予采信。原告与第三人于2019年1月17日签订协议后，陆续按约履行付款义务，并无明显违约之处，故原告要求第三人承担违约金缺乏事实根据，原告的该项诉讼请求，依法不予支持。关于原告对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条第二款的规定，原告仅对案涉工程款享有优先受偿权，对被告逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不享有优先受偿权。因案涉工程建设的系安置房，第三人向被告购买该等房屋系用于安置拆迁户，购房款即为工程价款优先受偿的对象。第三人介入承诺向原告付款，鉴于被告债务较多，存在其他案件请求第三人协助付款的情况，且第三人的购房款难以清偿被告的所有债务，为保障原告的利益不受损，原告的工程款5489910.95元在第三人应付给被告的购房款中，享有优先受偿权。关于鉴定费的问题。因原、被告双方未能就案涉工程结算款达成一致意见而引起鉴定，原、被告对此均应负一定的责任，故本院酌定鉴定费581000元由原、被告双方各负担一半。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、第十二条、第十七条、第二十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告镇江市巨华置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告中如建工集团有限公司工程款5489910.95元，并承担逾期付款利息（以本金8000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月8日止、以本金2000000元为基数自2017年1月27日起至2018年2月12日止、以本金10000000元为基数自2017年1月27日起至2018年8月30日止、以工程款11250000元为基数自2019年1月17日起至2020年1月22日止、以本金1215415.4元为基数自2020年4月28日起至实际给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告镇江市巨华置业有限公司于本判决生效后十日内向原告中如建设工程集团有限公司返还工程保证金8000000元，并承担资金占用期间的利息（其中，以本金10000000元为基数自2016年5月5日起至2018年6月6日止、以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率1%计算）；三、第三人扬中市交通投资发展有限公司对被告应向原告支付的工程款5489910.95元及相应利息（以本金1215415.4元为基数，自2020年4月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）、工程保证金8000000元及相应利息（以本金2400000元为基数自2016年5月5日起至实际付款之日止、以本金5600000元为基数自2016年5月12日起至实际付款之日止，均按月利率1%计算）承担共同还款责任；四、原告中如建工集团有限公司就工程款5489910.95元在第三人扬中市交通投资发展有限公司应付给被告镇江市巨华置业有限公司的购房款中享有优先受偿权；五、鉴定费581000元，由原告中如建工集团有限公司负担290500元，被告镇江市巨华置业有限公司负担290500元，此款原告已垫付，由被告于本判决生效后十日内给付原告；六、驳回原告中如建工集团有限公司的其他诉讼请求。被告镇江市巨华置业有限公司、第三人扬中市交通投资发展有限公司如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费440774元，保全费5000元，合计445774元，由原告中如建工集团有限公司负担120000元，被告镇江市巨华置业有限公司、第三人扬中市交通投资发展有限公司共同负担325774元（被告镇江市巨华置业有限公司、第三人扬中市交通投资发展有限公司应于本判决生效后十日内向本院履行缴纳义务，逾期本院将依法强制执行）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  曹顺贵人民陪审员  何怀珍人民陪审员  丁亚文二〇二〇年五月十八日书 记 员  蔡菁菁本案援引法律条文《中华人民共和国招标投标法》第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条第二款承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。