山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终305号上诉人(原审被告)：山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司，地址：山西省忻州市原平市崞阳镇雷家峪口村原平北收费站旁。法定代表人：李某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：秦某，山西天建律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，山西天建律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：耿某1，男，1956年1月2日生，汉族，农民工，山西省右玉县人。委托诉讼代理人：崔某，山西大恒昌律师事务所律师。原审第三人：耿某2，男，1957年6月20日生，汉族，农民，山西省朔州市右玉县人，现住朔州市右玉县。原审第三人：科兴建工集团有限公司，地址：河南省郑州市郑东新区CBD内环路**楼****。法定代表人：常某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：左某，河南英泰律师事务所律师。上诉人山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司因与被上诉人耿某1建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省五寨县人民法院（2019）晋0928民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司的委托诉讼代理人秦某、高某，被上诉人耿某1及其委托诉讼代理人崔某，原审第三人耿某2，原审第三人科兴建工集团有限公司的委托诉讼代理人左某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、请求二审法院依法判令由被上诉人承担本案一审、二审产生的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。(一)一审法院认定上诉人与被上诉人为建筑工程施工合同中发包人和实际施工人的关系,并以此为由要求上诉人向被上诉人支付工程款属于事实认定错误。1.上诉人与被上诉人之间并无任何合同或债权债务关系,上诉人也未接到案涉工程承包人科兴建工集团有限公司(原河南科兴建设有限公司,以下简称:“科兴集团”)就被上诉人作为实际施工人的任何合同备案,且被上诉人并不具备分包其所诉工程的资质,无法成为适格的分包人。经公开招投标,2011年11月7日上诉人与科兴集团签订《合同协议书》,由科兴集团承建灵河高速公路神池至河曲段房屋建筑工程施工FJ3标段。《招标文件》对分包的资质、程序、要求等进行了明确的规定。本案中,首先,被上诉人明显不具备分包工程的资质;第二,据被上诉人所述,其并非直接从承包人科兴集团处分包,而是从张玉宝、耿某2处承包,而《招标文件》中明确规定分包工程不得再次分包;第三,被上诉人承包案涉工程以及签订协议等事项均未经上诉人同意,更未报上诉人进行过核备。上诉人与被上诉人之间既无书面合同,亦未形成事实上的合同关系,不应对其承担任何责任。2.被上诉人所提供证据无法证明其为本案的实际施工人,应由其承担举证不能的法律后果。我国《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”;《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”起诉状载明案涉工程金额达1741300元,但被上诉人却未提供其与科兴集团或耿某2、张玉宝的结算明细、合同相对方工程款支付凭证等任何证据材料,也未提供任何证据证明其履行了涉案工程的施工义务。仅凭一张由张玉宝签字的欠条,根本无法证明被上诉人为案涉工程的实际施工人,应承担举证不能的法律后果。3.第三人科兴集团并未明确认可被上诉人为案涉工程的实际施工人。在一审庭审过程中,承包人科兴集团始终未认可被上诉人为实际施工人。相反,在其出具的《磨转委托书》上明确载明实际施工人为张玉宝、耿某2,在庭审过程中也多次、反复强调其对被上诉人是否实际施工、是否结算等情况均不知情。承包人科兴集团口头表示以第三人耿某2认可的事实及欠款金额为准,但耿某2并非科兴集团的员工,亦无证据证明其与本案存在关联性,更未提交任何证明其所述事实的证据材料。在证据材料严重不足的情况下,一审法院武断的认定上诉人与被上诉人之间为发包人与实际施工人的关系,属于事实认定错误。(二)上诉人与第三人科兴集团之间未结清工程款是由于科兴集团欠付上诉人发票、无人配合结算等原因导致工程款无法正常支付,而非上诉人恶意拖欠。一审法院认定因上诉人未结清工程款导致无法支付被上诉人工程款属于事实认定错误。截止2019年11月6日,案涉工程未结清工程款为1861921.82元,科兴集团欠开上诉人工程款发票为4976419.17元。科兴集团向一审法院提交的变更信息显示,其于2019年4月28日进行了名称变更,但直至一审庭审日止,上诉人都未收到科兴集团提供的名称变更文件;同时,科兴集团提交的《关于支付神河高速项目工程款的通知函》中载明上诉人明确要求其于收到函件后五日内办理相关付款手续或函告上诉人,但至今上诉人均未收到科兴集团的任何回复,也没有任何人员配合进行结算。由此可见,案涉工程款项至今无法正常结算,完全是由于科兴集团怠于履行结算义务,一审法院认定:“因被告发包人山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司未全部结清工程款导致无法支付原告耿某1工程款”属于事实认定错误。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十六条之规定,要求上诉人向被上诉人支付工程款属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,上诉人作为发包人在欠付工程款范围内承担责任的对象仅仅为实际施工人。而本案中,在被上诉人是否为实际施工人尚不明确的情况下,一审法院判令上诉人向其支付工程款,属于适用法律错误。三、上诉人从未恶意拖欠工程款,在一审中提供了与科兴建工签订的合同、结算情况、出具发票情况等证据材料,目的就是为了解决纠纷,但在被上诉人是否为实际施工人尚不确定,第三人科兴建工欠开上诉人巨额发票的情况下,上诉人向被上诉人支付工程款,可能造成国有资产的流失,上诉人自身的合法权益也无法得到保障。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律错误,判决无法起到定纷止争的作用,甚至可能引起新的纠纷，请求二审法院依法查明事实，并依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求。耿某1辩称：一、答辩人为本案涉案工程的实际施工人。1、答辩人为实际施工人,不仅有答辩人提供的承包合同、欠条以及在施工过程中的账目可以证明,还有承包人和转包人的认可。以上这些证据达到了民事证据高度盖然性的标准,足以证明答辩人为实际施工人的事实。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,作为实际施工人,是不需要向发包人备案,也不需要有工程建设资质的。二、上诉人欠付第三人科建集团工程款1861921.82元,此事实双方均认可,但上诉人以第三人科建集团未开具发票为由而拒不支付工程款,该理由不能成立。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务,开具发票是公民和法人的纳税义务,不开欢发票的事情应当由我国税务机关负责处理。在本案中,第三人科建集团完成了自己的主合同义务,为上诉人完成了建设工程,同样,上诉人也应当履行对等义务,向第三人科建集团支付工程款。三、在本案中,上诉人欠承包人科建集团工程款,承包人和转包人又欠付答辩人工程款。以上事实清楚,法律关系明确,依照法律规定,上诉人应当在欠付工程款范围内向答辩人承担付款义务。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应当维持原判。科兴建工集团有限公司辩称，本案所涉工程为科兴建工集团有限公司承包，具体施工中的农民工信息总公司不掌握，但是知道耿某2是现场负责人。本案中耿某2认可谁实际施工我方就认可谁实际施工，但是仅限于本案。耿某2答辩称：耿某1的材料和工程款我是认可的，整个工程是我从科兴公司承包，然后再发包给小包工头。耿某1向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判决被告向原告支付工程款714700元；二、本案诉讼费由被告和第三人承担。事实及理由：2012年，第三人科兴建工集团有限公司(原河南科兴建设有限公司，下面简称“科兴公司”)从山西神河高速公路建设管理处(现该公司被合并整改为山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司)承建了神河高速FJ3工程，该工程的施工地点在忻州市五寨县三岔镇。科兴公司在承建了该项目后，又将该项目转包给第三人耿某2和张玉宝(已故)。之后，耿某1从张玉宝和耿某2处承揽了该项目的消防管道及水电暖等工程。施工时间为2013年3月份到2014年3月份。完工后，结算总工程款为174l300元，在施工期间，张玉宝陆续向耿某1支付了工程款1026600元，还剩714700元工程款未支付，在耿某1的再三催要下，张玉宝于20l4年1月15日给耿某1出具了一张欠条，写到:“今欠到耿某1工队工人工资柒拾壹万肆仟柒佰元整。”张玉宝在写下欠条的第二年去世。在张玉宝去世后，耿某1多次找第三人耿某2和科兴公司索要工程款，但第三人以发包人未结算剩余工程款为由，拒不支付工程款。2019年4月18日，耿某1在第三人耿某2的带领下去第三人科兴公司索要工程款，第三人科兴公司给耿某1和耿某2出具了一份《磨转委托书》，让耿某1持此委托书去山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司处索要工程款。但山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司在见到该委托书后，仍拒绝向耿某1支付工程款。现因第三人科兴公司一直迟迟不与山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司结算工程款，导致耿某1的工程款无法要回，利益受损。综上事实，提出如上诉讼请求。一审法院认定事实：2012年，第三人科兴建工集团有限公司从山西神河高速公路建设管理处(现该公司被合并整改为山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司)承建了神河高速FJ3工程，该工程的施工地点在忻州市五寨县三岔镇。科兴建工集团有限公司在承建了该项目后，又将该项目转包给第三人耿某2和张玉宝(已故)。之后，耿某1从张玉宝和耿某2处承揽了该项目的消防管道及水电暖等工程。施工时间为2013年3月份到2014年3月份，施工完毕且已经验收。完工后，结算总工程款为174l300元，在施工期间，张玉宝（已故）陆续向耿某1支付了工程款1026600元，还剩714700元工程款未支付，在耿某1的再三催要下，张玉宝于20l4年1月15日给耿某1出具了一张欠条，写到:“今欠到耿某1工队工人工资柒拾壹万肆仟柒佰元整。”张玉宝在写下欠条的第二年去世。在张玉宝去世后，耿某1与第三人耿某2向科兴建工集团有限公司索要工程款，第三人科兴建工集团有限公司认可拖欠耿某1工程款714700元，但第三人科兴建工集团有限公司因发包人山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司未全部结清工程款导致无法支付耿某1工程款，故在2019年4月18日，第三人科兴建工集团有限公司给耿某1和第三人耿某2出具了一份《磨转委托书》，让耿某1持此委托书去山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司索要工程款。山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司确实对第三人科兴建工集团有限公司有1861921.82元工程款未进行支付，但山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司在见到该委托书后，因未收到第三人科兴建工集团有限公司债权转让的通知以及相关对于支付合同的相关规定（工程款均需转入河南科兴建设有限公司账户，否则由此造成的一切后果与本公司无关）故拒绝向耿某1支付工程款。现因山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司与第三人科兴建工集团有限公司工程款未全部结算完毕，导致耿某1的工程款无法要回，利益受损。一审法院认为：山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司、第三人科兴建工集团有限公司、第三人耿某2、耿某1四者的关系为建筑工程施工合同中的发包人、承包人、转包人和实际施工人，关系明确；对于山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司欠第三人科兴建工集团有限公司1861921.82元、第三人科兴建工集团有限公司欠第三人耿某2工程款、第三人耿某2欠耿某1714700元的事实清楚，山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担民事清偿责任，法院对于耿某1的诉讼请求予以支持。因科兴建工集团有限公司作为工程转包人，对所欠实际施工人耿某1工程款应当连带清偿责任。第三人耿某2因第三人科兴建工集团有限公司欠其工程款在此案中已由山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司直接支付耿某1，不应承担民事责任。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十六条，山西省五寨县人民法院于2019年12月5日作出判决：一、由被告山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司向原告耿某1支付工程款714700元。在本判决生效后十五日内付清。二、第三人科兴建工集团有限公司对上述被告山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司的给付内容承担连带清偿责任。案件受理费5474元由被告山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司全部承担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点为上诉人是否应当将工程款直接支付被上诉人耿某1。根据一审、二审双方当事人提供的证据、陈述及自认，可以认定本案四当事人的法律关系为：上诉人山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司为涉案工程的发包人，科兴建工集团有限公司为承包人，耿某2为违法分包人，被上诉人耿某1为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本案二审庭审过程中上诉人山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司自认，其公司欠付承包人工程款为1861921.82元，此数额虽未经承包人认可和经诉讼程序确认，但此数额远远大于原审原告就此工程欠付的工程款起诉的标的额。本案中，上诉人虽不认可被上诉人耿某1实际施工人地位，但是其也未向本院提供证据证明实际施工人另有其人，同时，作为工程承包人的科兴建工集团有限公司，其认可耿某2的分包行为以及耿某2所认可的实际施工人，综合以上事实，上诉人的该上诉意见本院不予采纳。依据上诉法律规定，作为发包人的上诉人，应当在其欠付工程款范围内承担责任，故原审法院判决由上诉人承担给付工程款的责任并无不当。综上所述，山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10947元，由山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁晓莉审判员 梁晓峰审判员 杨 剑 二〇二〇年五月十九日书记员 韩 倩