湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13188号上诉人（原审原告）：付国荣，男，1955年8月21日出生，汉族，住湖南省祁东县，委托诉讼代理人：乔仁强，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄敏，女，1980年11月28日出生，汉族，住武汉市黄陂区，被上诉人（原审被告）：武汉市黄陂区盘龙城宝贝嘉幼儿园，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城佳海工业园宋岗路D区51栋。法定代表人：黄敏。上诉人付国荣与被上诉人黄敏、武汉市黄陂区盘龙城宝贝嘉幼儿园（以下简称宝贝嘉幼儿园）合同纠纷一案，不服武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初3119号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人付国荣一审请求：1、判令黄敏支付给付国荣欠款126.21万元；2、判令黄敏支付给付国荣自2018年10月8日至2019年6月7日的欠款利息7.57万元；3、判令黄敏以126.21万元为本金，按月息2%支付给原告欠款利息，从2019年6月9日起至该欠款全部偿清之日止；4、判令宝贝嘉幼儿园在黄敏未付本金和利息的范围内承担连带责任；5、判令由黄敏、宝贝嘉幼儿园承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2017年1月7日，付国荣（乙方）与黄敏（甲方）签订《武汉市黄陂区盘龙城宝贝嘉幼儿园股权转让协议》，双方就宝贝嘉幼儿园股权转让事宜进行约定，协议第一条关于幼儿园股权转让概况及期限，“4、本协议项下的转让标的为宝贝嘉幼儿园的30%股权，其范围包括幼儿园的全部批文、资质，现有园舍(含装修装饰、设备、教玩具等)、教职工、幼儿、房屋场地经营权。5、若不能将幼儿园的举办人变更登记增加乙方；或因其他争议造成幼儿园无法正常运营的，甲方承诺3日内无条件返还已经收取的定金和转让费，如超出期限不予退还的，应承担转让费总金额千分一每天的利息。若因非乙方原因导致不能完成幼儿园相关证照变更登记，或导致幼儿园无法正常运营的，甲方承诺无条件返还已经收取的转让费，并承担相关的损害赔偿责任”。第二条关于乙方进入幼儿园后证照变更事项。“1、本协议生效后5日内，甲方向乙方提供下列全部事项：（1）开办幼儿园的全部证照……（2）幼儿园的相关文件、材料、档案、印签等。（3）教职工名册……（4）……。2、甲方应在本协议生效后90日内将乙方添加为幼儿园举办者，同时应在此期限内办理好幼儿园其他全部相关证照的变更手续。甲方保证其可以将幼儿园的证照及时添加乙方”。第三条关于转让价款及支付。约定120万元受让幼儿园30%股权；协议签订3个工作日内，乙方支付甲方定金30万元；在乙方完全进入幼儿园，完成本协议第二条第1、2款义务之日起的5个工作日内，乙方支付甲方78万元；学期结束同时办理完毕幼儿园各项证照变更登记手续后支付剩余的转让款12万元。第七条关于利润分享和亏损分担。约定甲乙双方按其占股比例分享共同投资的利润，承担共用投资的亏损及风险；甲乙双方共同管理全面事务，共同承担相关责任。协议还对员工安排、退出、违约责任等内容进行了约定。经查询工商信息，宝贝嘉幼儿园成立日期为2017年10月10日。上述协议签订时宝贝嘉幼儿园并未成立。黄敏至今未按协议约定将付国荣登记为宝贝嘉幼儿园股东。关于未将付国荣登记为股东的原因，黄敏在庭审中称“变更太麻烦”。付国荣通过付彦斌（付国荣之子）的银行账户向黄敏付款。付款情况：2016年10月13日支付10万元；2016年12月23日支付3万元；2016年12月30日支付9万元；2017年1月17日支付1万元；2017年1月18日支付9万元；2017年4月5日支付10万元；2017年10月17日支付8万元；2017年11月14日支付10万元；2018年4月15日支付2万元；2018年4月27日支付20万元；2018年4月28日支付20万元，合计支付102万元。付彦斌向原审法院出具情况说明，表明知晓并同意付国荣用其银行账户支付及接受与黄敏之间的财务往来。双方对上述付款的用途有争议，付国荣认为上述102万元均是协议约定的股权转让款。黄敏认为2016年10月13日至2018年4月15日间支付的62万元为股权转让款，2018年4月27日、4月28日支付的40万元为向付彦斌的借款。关于40万元的性质，2018年6月26日，黄敏出具承诺一份，载明：“我承诺借付彦斌，原本金肆拾万元整，于2018年6月20日还清，至今未还，现承诺2018年7月2日之前还清，否则千分之三日利率计息，同时允许付彦斌派人来宝贝嘉幼儿园收取学费……”。该份承诺系付国荣当庭提交，付国荣称，承诺出具的背景为，“2018年4月中旬，黄敏向付彦斌称幼儿园需退还家长40万元，付彦斌向黄敏转账40万元，后付彦斌发现黄敏所述不实，就要求黄敏还款。黄敏在2018年6月26日出具承诺，承诺进行还款”。2018年10月8日，黄敏出具承诺书，载明：“2016年10月13日起，付国荣同志投资黄敏幼儿园（具体情况以合同为准），经前期友好协商，付国荣同志退出幼儿园合作，其百分之三十股份由黄敏以500万估值回购，回购款为壹佰伍拾万元整，即日起付款生效，款项全数到账后原合同作废。本付款额伙同另外九万元借款2%月利率计息，每月利7日前到账”。承诺书出具后，黄敏向付国荣（付彦斌的账户）付款如下：2018年11月7日支付3万元；2018年12月28日支付7500元；2018年12月29日支付3500元；2018年12月30日支付6500元；2019年1月3日支付20万元（黄敏认为系偿还付彦斌的40万元借款）；2019年2月20日支付9.5万元；2019年3月13日支付1万元；2019年3月15日支付4.7万元；2019年3月20日支付8万元。合计479500元。此外，黄敏于2018年7月2日支付20万元，合计支付679500元。付国荣对上述付款明细无异议，但认为按照承诺书约定，黄敏应支付利息，上述款项应首先用于支付利息。黄敏对上述付款无异议，并称40万元的借款已还清，还款时间为2018年7月2日还款20万元，2019年1月3日还款20万元。上述事实有黄敏出具的承诺书两份、股权转让协议、付彦斌出具的情况说明、与黄敏2018年10月8日结算后明细账、付国荣支付给黄敏合伙费用明细、开庭笔录等在卷佐证。原审认为，第一，双方签订《武汉市黄陂区盘龙城宝贝嘉幼儿园股权转让协议》约定的转让标的系黄敏持有的30%股份。该股份是股东在公司享有的权利，只有在公司成立后才依法存在。由于双方转让时宝贝嘉幼儿园尚未依法成立，因此，双方签订的名为股权转让协议，但结合协议内容，实为出资份额的转让，该转让行为并未违反法律禁止性规定，转让协议应属有效。第二，关于付国荣受让的出资份额。1、付国荣的出资金额。付国荣共向黄敏转款102万元，黄敏称其中40万元为借款，剩余62万元为转让款。原审认为，结合黄敏于2018年6月26日出具的承诺内容，该承诺系付国荣当庭提交以及付国荣对于承诺形成背景原因的陈述，可以认定该笔40万元系黄敏向付彦斌的借款，并非付国荣支付的转让款。故付国荣支付的转让款金额为62万元。2、付国荣受让的出资份额。根据协议履行情况，120万元受让30%份额，故付国荣出资62万元，按比例受让15.5%的份额。第三，关于黄敏应支付的回购款金额。2018年10月8日，黄敏出具承诺书，就付国荣退出合作，回购出资份额事宜进行约定，该承诺不违反法律规定，合法有效。承诺中载明幼儿园估值为500万元，该估值系双方根据幼儿园的经营状况协商确定，原审予以认可。但承诺中载明付国荣享有30%的股份，与事实不符，原审不予认可。前文已认定付国荣受让15.5%的份额，故黄敏应支付的回购款为77.5万元。第四，关于黄敏尚欠的回购款金额。1、前文已确认黄敏应付的回购款为77.5万元。根据庭审调查，黄敏向付国荣（付彦斌的账户）转款合计679500元。该款中，黄敏自认其中40万元系向付彦斌的还款，并非支付的回购款。结合本案事实，原审认定黄敏出具承诺书后向付国荣支付的回购款为279500元。2、根据承诺书约定，回购款若未立即支付，按月利率2%计息，则黄敏支付的279500应首先支付利息，余款用于支付本金。经计算，截至2019年3月20日，黄敏尚欠回购款本金577170.3元。第五，付国荣与黄敏之间并无借贷关系，承诺书载明的9万元借款利息与本案无关。付国荣无权主张。综上，关于付国荣的第一至四项诉讼请求，原审对其中所欠回购款本金577170.3元及利息（以577170.3元为基数，按月利率2%，自2019年3月20日起计算）予以支持，其余诉讼请求予以驳回。关于付国荣要求宝贝嘉幼儿园承担连带清偿责任的请求，无事实及法律依据，原审不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄敏于判决生效之日起十日内向付国荣支付回购款本金577170.3元及利息（以577170.3元为基数，按月利率2%，自2019年3月20日起计算）；二、驳回付国荣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取的一审案件受理费8420元，由付国荣负担4000元，黄敏负担4420元。一审宣判后，上诉人付国荣不服原审判决，向本院上诉请求：1.撤销（2019）鄂0107民初3119号民事判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人支付给上诉人30万元违约金。3.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院判决认定上诉人实际支付的转让款为62万元与事实严重不符。上诉人实际总计出资153.65元，其中2016年10月13日出资10万、2016年12月23日出资3万、2016年12月30日出资9万、2017年1月17日出资1万、2017年1月18日出资9万、2017年4月5日出资10万、2017年10月17日出资8万、2017年11月14日出资10万、2017年4月15日出资2万、2017年4月26日出资20万、2017年4月28日出资20万、2016年下学期分红3万（双方签字确认的分红）、2017年上学期分红15.5万元(双方签字确认的分红)、2017年下学期分红15.75万元(双方签字确认的分红)、2018年上学期分红17.4万元(双方签字认可存在的分红)，以上上诉人实际出资加上确认的分红转化为出资，上诉人实际出资金额153.65万元，2018年7月2日返还20万元，截止2018年10月8日被上诉人出具承诺书时，上诉人实际出资133.65万元。二、一审法院判决对关键证据不予认定，导致认定事实严重错误。在一审中，上诉人提交的证据中，有双方明确签字认定的分红约定和金额，这些分红上诉人没有拿到一分钱，都转化为了出资款继续归幼儿园经营所用。一审法院完全不认可有分红这笔金额，没有法律依据。三、一审法院认定上诉人出资款中有四十万是被上诉人黄敏向案外人付彦斌的借款没有法律依据。一审庭审中，法庭既没有将付彦斌追列为被告或第三人、也没有合法传唤付彦斌到庭核实证据缘由，就将实为出资款40万元认定为被上诉人黄敏对案外人付彦斌的借贷关系，属程序和认定双重错误。四、本案中，上诉人提起的，是基于2018年10月8日双方迖成的“承诺书”基础上的，退还“承诺书”确认的剩余未付投资款的给付之诉，并不是要求法院进行股权或投资份额进行区分的确认之诉。一审法院置《中华人民共和国合同法》中“民事意思自治”基本原则于不顾，对双方都认可并形成书面协议的、上诉人占投资份额30%的约定于不顾，置双方2018年10月8日双方迗成的“承诺书”内容对返还金额和份额的再次确认于不顾，主动推翻当事双方的份额和金额的确认，机械主观适用投资即份额的简单逻辑，硬生生的把本案由一个未付余款的给付之诉办成了一个划分股权份额的确认之诉，属于适用法律错误。五、上诉人依法增加诉讼请求，要求被上诉人支付给上诉人30万元违约金。以双方2018年10月8日双方迗成的“承诺书”内容约定，款项全数到账后原合同作废，被上诉人至今没有支付完全数款项。由于被上诉人履行原合同存在严重的违约行为，自始至终没有将上诉人登记为股东，依照原合同第十条第一款之约定，上诉人要求被上诉人依照约定支付违约金。综上所述，原审一审法院认定事实不清，适用法律错误，其判决结果严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原判，依法作出公正判决。二审期间当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与原审查明事实一致。本院认为，关于上诉人付国荣上诉认为实际转让款金额一审认定不清的问题，本院认为，上诉人认为一审遗漏了分红款项未计入投资款的问题，本院认为，上诉人并未提交证据证明分红款项约定转为投资款，故就算被上诉人未向上诉人支付分红款上诉人可以另行主张，并不能在本案中计算为上诉人在本案中的投资款。另关于其中40万元款项为借款的问题，由于上诉人在原审中提交的黄敏出具的《承诺》可以证明2017年4月26日、28日付彦斌支付的40万元为借款。且一审中付彦斌也到庭进行了陈述。故原审未将该40万作为上诉人的投资款认定并无不妥。对于该借款如存在争议，有关当事人可以另行主张，并非属于本案审理范围。关于上诉人增加诉讼请求要求被上诉人支付违约金的问题，本院认为，上诉人在一审中并未提出该项诉讼请求，该项上诉请求并非属于本案二审审理的范围。上诉人可以依法另行主张。综上，上诉人付国荣的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理16840元，由上诉人付国荣负担。本判决为终审判决。审判长  蹇鹏飞审判员  刘 隽审判员  李 娜二〇二〇年五月六日法官助理鲍刚书记员鲍刚