内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院民事判决书（2020）内0403民初40号原告：宋广明，男，1972年8月7日出生，汉族，市民，住赤峰市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：刘家利，赤峰市长青法律服务所法律工作者。被告：赤峰华安房地产开发有限责任公司，住所地，赤峰市红山区五中街中段路南，统一社会信用代码：911504027401454168。法定代表人：王宏宇，总经理。委托诉讼代理人：潘晓，内蒙古松洲律师事务所律师。原告宋广明与被告赤峰华安房地产开发有限责任公司（以下简称华安公司）所有权确认纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋广明及其委托诉讼代理人刘家利、被告委托诉讼代理人潘晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋广明向本院提出诉讼请求：1、请求判决确认被告开发的位于赤峰市××区、B3-2062号两处房产属于原告所有，并依法将涉案的两处房产无条件过户在原告名下。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：涉案的两处房产是被告开发的房产（高某挂靠被告名义开发，现高某在赤峰监狱服刑）。2015年，原告承包了被告开发的平庄博世园小区B3、B4号楼房大白和电器工程（有《内墙涂料施工合同》、《电气照明单项承包协议》证实），原告依约完成了承包工程并交付给被告。2016年2月17日，经双方结算协商一致，被告同意将涉案的房产抵顶为原告的尾欠工程款。双方签订了两份抵顶协议，协议还约定了由被告出具正规手续，如有产权债务纠纷由被告承担一切责任。原告要求被告给出具正规手续，办理产权过户，被告故意拖延不给办理，故现依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。华安公司辩称，首先，原告就本次的诉讼请求已经在2017年9月20日向元宝山区法院起诉，诉讼请求和本次的诉讼请求完全一致，该案件经过一次开庭审理并经法官释明后变更诉讼请求为要求给付工程款，该案件尚在审理中。其次，原告已经涉嫌虚假诉讼，原告在2017年起诉主张的工程款数额是虚假的，涉嫌恶意侵占被告财产。第3原告的抵顶协议是虚假的、无效的，因为博世园小区B3B4楼工程的电气安装是由赤峰建设建筑(集团）公司承建，并且电气安装需要施工资质，原告显然不具备电气施工资质，并且协议形成时间与事实不符，因为该工程于2012年就已经开始施工，可是协议显示的时间是2014年，明显与事实不符。博世园小区项目至2016年3月前公章一直由高某持有和管理，高某与原告达成的抵顶协议并非被告意思表示，更没有经过被告同意，所以说涉案两份协议并不真实。同时按照赤峰市中级人民法院（2019）内04民终3268号民事判决书中所论述来看，高某和国某、杨良胜是博世园小区项目的投资人和所有权人，本案应当依法追加其三人为本案共同被告参加诉讼。第4根据华安公司会计核实，原告主张的两套房屋现在已经网签在案外人名下并办理相关预告登记手续。第5被告没有赊欠原告工程款，原告在第一次起诉时已经自认在博世园小区项目部（高某、国某二人成立）领取过420000元的工程款，并且高某已经使用博世园小区B4-1092号房屋（现登记在宋广文名下）和B4-1102（现登记在宋玉兰名下）房屋面积均是97.2平方米，每平米价格为3300元，两套房屋抵顶给原告641520元，同时原告在第一次起诉中也认可两套房屋的抵顶手续是由李**（高某雇佣会计）办理。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。原告在举证期限内向本院提交如下证据：1、《电气照明单项承包协议》、《内墙涂料施工合同书》各一份。证明原告承包了被告所开发建设的平庄博世园小区B3、B4号楼电气及内墙涂料工程，两项工程款总计1133966元的事实。2、原、被告于2016年2月17日、22日签订的涉案房屋抵顶协议2页，证明被告以其所拥有的案涉两套房屋抵顶尚欠原告工程款人民币680685元的事实。3、董某给原告出具的收条2枚，证明原告系平庄博世园小区B3、B4号楼内墙涂料工程的承包人。被告质证，证据1中的内容并非华安公司的真实意思表示。合同签订时，该公章是由高某持有并管理。该内墙涂料工程的实际施工人，法院认定为董某，并且该工程款已经被执行局发放给董某本人。证据2中的协议内容，也不是被告的真实意思表示，协议形成的时间所使用的公章是由高某持有和管理使用，同时协议中显示的房屋已网签在案外人名下，并且已经被法院和税务局多次查封。对证据3的关联性和真实性均有异议，该两枚单据从侧面证实了内墙涂料的实际施工人是董某。被告在举证期限内向本院提交如下证据：1、起诉状1份、询问笔录2份，证明原告在2017年9月20日曾经以与本案同样的理由和请求起诉被告，后经法院释明，变更为给付工程款713966元，同时证明该案涉案房屋并未登记和实际交付给原告，原告自认已经领取了420000元工程款，该案件经法院判决支持原告的诉讼请求。2、关于撤销博世园小区两个售楼处并收回公章的决定和（2019）内04民终3268号民事判决书，证明案涉房屋所在项目是高某、国某、杨良胜三人实际投资并使用被告资质开发建设的。因管理混乱，被告在2016年3月10日收回在高某处的公章，按照赤峰市中级人民法院判决中的论述，博世园项目系高某等人投资管理，应为实际权利人，本案应依法追加实际投资人为本案被告。3、（2018）内0403民初2275号民事判决书、（2018）内0403执2102号执行裁定书、（2019）内0403执2102号结案通知书，证明原告诉请的内墙涂料工程经法院认定系案外人董某实际施工并领取全部工程款。原告质证，对证据1真实性无异议。对证据2中赤峰市中级人民法院判决书的真实性无异议，但对撤销博世园小区两个售楼处并收回公章的决定的真实性和形成时间均有异议，这是被告内部出具的文件，即使是真实的也只对被告内部有效，对外不能对抗第三人或者原告，对原告不发生任何效力。同样被告所举赤峰市中级人民法院判决书明确了高某是挂靠在被告名下所开发建设的博世园小区，故高某完全有权代表被告与原告签订涉案房屋抵顶协议及建筑施工承包合同。对证据3真实性无异议，原告所举证据充分证实了原告系博世园小区B3、B4号楼内墙涂料工程承包人，董某只是原告雇佣的工人，且被告于2016年2月17日用案涉B3号楼6011号房屋抵顶了内墙涂料工程款157419元，及被告已给付内墙涂料工程款120000元、董某以工人身份在元宝山区人力资源和社会保障局领取工人工资保证金150000元，被告除抵顶案涉房屋外，尚欠内墙涂料工程款33281元。从（2018）内0403民初2275号案件中，董某以其承包人的身份及其所提交的证据、工程款数额等，充分证实2275案系虚假诉讼，故不能证明被告所要证明的事实。经过原、被告举证、质证，本院对原、被告提交的证据做如下认证：对原告提交的证据1、2能够证实其承包了博世园小区的照明工程及内墙涂料工程，并协商以房屋抵顶工程款，本院对证据的真实性予以采信。原告提交的证据3，没有其他证据相佐证，本院对其真实性不予认定。对被告华安公司提交的证据的真实性予以采信。经审理查明，案外人高某、国某等人借用被告华安公司的资质对平庄博世园小区开发建设。2014年、2015年，原告承包了该小区B3、B4栋楼房的电气照明及大白工程，2016年2月17日、2月22日原告与被告分别签订两份协议，协议由高某与原告签名，并加盖被告公章。双方协议约定被告将B3-6011号、B3-2062号房屋抵顶原告的尾欠工程款。协议签订后，被告未将涉案房屋交付给原告，亦未为原告办理房屋产权转移手续。现B3-6011号房屋网签在案外人贾某名下，B3-2062号房屋被法院和税务机关查封。为此，原告起诉至本院，请求确认涉案房屋归其所有，并将房屋登记在原告名下。审理中，因双方对工程款是否结算清楚存在争议，经本院释明，原告要求继续履行抵债协议，要求确认所抵之物的所有权归其所有,不同意按原建设工程合同的债权债务关系主张权利。本院认为，代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，其代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立。本案中，原、被告虽然达成以物抵债的协议，但被告并未交付抵债房屋，双方亦未办理物权转移手续，且被告与原告就工程款给付存在其他争议，抵债的一处房屋现已被网签在案外人贾某名下，另一处被法院与税务机关查封，双方的抵债协议已无法实际履行。故对原告要求履行抵债协议及根据抵债协议主张所有权的主张，本院不予支持。原告可要求继续履行原建设工程合同，按原合同的债权债务关系主张权利。但经本院释明，原告拒绝变更诉讼请求，故本院依法驳回原告诉讼请求。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十三条之规定，判决如下：驳回原告宋广明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宋广明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 史永峰 二○二○年五月十八日书记员 宫 野