广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初28859号原告：林美儿，女，1972年11月15日出生，香港特别行政区居民，内地住址广东省中山市港口镇********，香港特别行政区居民身份证号码R********（4）。委托诉讼代理人：李海燕，广东尚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗紫馨，广东尚道律师事务所律师。被告：方凯文，男，1979年12月2日出生，汉族，现住广东省中山市沙溪镇********，公民身份号码442************656。委托诉讼代理人：郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁穗亨，广东登都律师事务所律师。第三人：缪镇杭，男，1991年11月6日出生，香港特别行政区居民，内地住址广东省中山市东区********，香港特别行政区居民身份证号码R********（2）。原告林美儿诉被告方凯文、第三人缪镇杭债权人代位权纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年2月26日、2020年3月17日公开开庭进行了审理。原告林美儿及其委托诉讼代理人李海燕，被告方凯文及其委托诉讼代理人郭嫦娟、梁穗亨及第三人缪镇杭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林美儿向本院提出诉讼请求，请求法院判令被告向原告偿还100万元及自起诉之日至实际偿还之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。事实和理由：被告与第三人是朋友关系，被告因投资需要向第三人提出借款需求。第三人为筹集款项，向原告借款，原告先后于2015年5月18日、2015年5月23日向第三人转款500000元、658000元。第三人收到原告转款后，分别于2015年5月25日、2015年6月4日向被告转款50万元，第三人向被告出借资金共计100万元。原告多次催促第三人还款，第三人以被告未还款为由不还款。现原告对第三人享有合法债权，由于第三人怠于行使其对被告的债权，已损害了原告的合法权益。特向法院提起诉讼，望判如所请。诉讼中，原告及第三人均确认第三人转账给被告的100万元为合伙经营中山市********（下称香山休闲中心）的投资款，称第三人长时间未参与香山休闲中心的经营管理，方凯文也没有向第三人分红，理应向第三人退回全部投资款。被告方凯文辩称，原告的诉讼请求及事实理由均不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求，理由如下：1.原告提供的证据不足以证明原告与第三人之间存在真实合法的债权债务的关系，原告不是第三人的合法债权人。原告与第三人是母子关系，如若认定二人之间存在民间借贷关系，其审查应更为严格，理应有生效法律文书予以认定。但原告主张与第三人存在民间借贷关系的证据仅有借条及转款记录，该款项的性质是否是借款无法判断；而且，借条也没有约定借款期限，故即使借款真实存在该借款的清偿期限未届满，不是到期债权。2.第三人对被告并不享有债权，本案不具备债权人代位权提起的条件。从原告提供的证据来看，原告除了第三人与原告的银行流水外，没有提供任何证据证明原告与第三人存在借贷关系。被告确实收到第三人的转款，但该款是第三人的投资款，并非原告及第三人所声称的借款。此外，原告也没有证据证明第三人存在怠于行使债权给原告造成损害的情形，第三人也没有以诉讼或仲裁的方式向被告主张过任何债权，故本案不符合债权人代位权的条件，原告的诉求应全部驳回。第三人缪镇杭述称，同意原告的诉讼请求。在本案审理过程中，原告林美儿于2019年11月20日向本院申请财产保全，请求对方凯文名下价值相当于1000000元的财产采取保全措施。担保人浙商财产保险股份有限公司深圳分公司出具保函以其财产提供担保。本院于2019年11月25日作出（2019）粤2071民初28859号民事裁定，查封方凯文名下的如下不动产价值相当于1000000元的份额：1.位于广东省中山市*******************的房地产[不动产权证号：国（2010）易24482*******85510]；2.位于广东省中山市************地下车库083号小车位[不动产权证号：国（2013）易2404062，粤房地字证第0213052481号]。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行质证。本院经审查认定事实如下：2015年5月间，方凯文、缪镇杭及案外人高志军拟共同投资开设香山休闲中心。2015年5月25日、6月4日，缪镇杭通过银行转账方式各支付了50万元给方凯文，并在此期间与方凯文等人一同策划、筹办休闲中心的设立事宜。2015年6月5日，广东省中山市工商行政管理局核准香山休闲中心成立（类型为个体户），经营地址位于广东省中山市西区*********、B幢3、4、5楼及C、D、E幢3楼商铺，经营者为方凯文，经营范围为公共场所经营、餐饮服务。缪镇杭参与香山休闲中心的经营至2015年10月左右，自2015年11月后，缪镇杭没有继续参与该休闲中心的经营，其与方凯文等也未就退伙、解散合伙或清算事宜进行协商。2019年11月20日，林美儿向本院提起诉讼，主张前述实体权利。庭审时，原被告双方及第三人均同意适用我国内地法律处理本案纠纷。诉讼中，为证实其对缪镇杭享有到期债权，林美儿向本院提交了借条一份及银行转账记录为证。其中：1.借条的内容为“本人缪镇杭向林美儿借款人民币：￥1158000元（大写壹佰壹拾伍万捌仟元整，林美儿2015年5月18日转账￥500000元（伍拾万元整）；2015年5月23日转账人民币￥658000元（陆拾伍万捌仟元整）。借款人：缪镇杭2015年5月23日”。前述借条除了落款处的借款人签名外，其余内容均为打印而成。林美儿、缪镇杭均承认该借条为事后补签。2.银行转账记录反映，2015年5月18日、5月23日，林美儿分别向缪镇杭转账500000元、658000元。林美儿称其与缪镇杭为母子关系，方凯文称急需资金开设水疗休闲中心向缪镇杭借钱，而缪镇杭没有钱就向其借款，其分两次转账给缪镇杭，其不认识方凯文。方凯文对此不予确认，称其认识林美儿多年，林美儿与缪镇杭均清楚缪镇杭转账给其的款项并非借款而是合伙经营水疗休闲中心的投资款。而经方凯文申请，林美儿提交了2015年5月至11月期间其与缪镇杭之间的银行流水记录。该银行流水反映在2015年5月至11月期间，除案涉款项之外，林美儿还多次往缪镇杭的账号转款，金额逾三百万元。本院询问林美儿转款的原因，林美儿称系私人之间的款项，与本案无关。又查，2017年12月26日，香山休闲中心经核准注销。同日，中山市香山休闲娱乐有限公司经核准登记成立，企业类型为有限责任公司，注册资本为100万元，经营场所位于广东省中山市西区*********、B幢3、4、5楼，股东为高志军及方凯文，二人各认缴出资80万元、20万元，分别持有公司80%、20%的股权。本院认为，本案为涉港债权人代位权纠纷。因原被告及第三人一致同意适用我国内地法律解决本案纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。上述条件应当同时具备，缺一不可。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定，债权人可提起代位权诉讼的前提是债务人对次债务人所拥有的到期债务必须是具有金钱给付内容的到期债权。就本案而言，林美儿为证实其与缪镇杭之间存在民间借贷关系，提供了银行转账记录及借条，但借条为事后补签，且除了林美儿及缪镇杭指认的涉案两笔转账交易外，林美儿与缪镇杭之间有多笔巨额的转账，在林美儿与缪镇杭为母子关系、林美儿拒绝向本院陈述其他款项的性质的情况下，双方之间是否真实存在民间借贷关系仍需进一步的证据证实。其次，虽然缪镇杭向方凯文转账了100万元的投资款，各方当事人也确认方凯文与缪镇杭之间存在合伙关系，但彼时香山休闲中心已设立且实际运营，缪镇杭的出资款已转变为合伙体的财产，在合作各方并未就合伙体进行清算的情况下，缪镇杭单方要求方凯文退回全部投资款于法无据，而且缪镇杭的投资款也不能认定为其对方凯文享有的到期债权。由于林美儿不能举证证明缪镇杭拥有对方凯文的具有金钱给付内容的到期债权，以及缪镇杭存在怠于行使其对方凯文的到期债权的情形，故林美儿行使代位权之诉的条件尚不成立，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告林美儿的诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元（原告林美儿已预交），由原告林美儿负担。如不服本判决，原告林美儿及被告方凯文可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  朱慧珊人民陪审员  陈建华人民陪审员  陈近芳二〇二〇年四月二十四日书 记 员  戴宝莹黄雪仪