陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕09民初23号 原告：余志阳，男，1971年9月27日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄城区。 委托诉讼代理人：邱保民，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡青松，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。 被告：安康市汉滨区五里园区投资开发建设有限公司。住所陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：杨力，总经理。 委托诉讼代理人：张淼，男，公司员工。 委托诉讼代理人：白合欢，陕西恒典律师事务所律师。 第三人：安康正英实业有限公司。住所陕西省安康市汉滨区。法定代表人：殷某某，执行董事。 委托诉讼代理人：杜贵印，湖北襄金律师事务所律师。 原告余志阳与被告安康市汉滨区五里园区投资开发建设有限公司（以下简称“五里园区公司”）、第三人安康正英实业有限公司（以下简称“正英公司”）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告余志阳及其委托诉讼代理人邱保民、胡青松，被告五里园区公司的委托诉讼代理人张淼、白合欢，第三人正英公司的委托诉讼代理人杜贵印均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余志阳向本院提出诉讼请求：1.五里园区公司履行代为清偿义务，向余志阳支付借款本金1700万元,截止2017年5月15日的利息901.5945万元,以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日至实际付清之日止的利息,律师费25万元及诉讼费9.4695万元；2.五里园区公司承担本案诉讼费用。事实与理由：余志阳与正英公司因民间借贷纠纷一案，湖北省襄阳市襄城区人民法院于2017年10月24日作出（2017）鄂0602民初2318号民事调解书（以下简称“调解书”）。正英公司应自调解书生效之日起二十日内向余志阳偿还借款本金1700万元及截止2017年5月15日的利息901.5945万元，同时还应以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日至实际付清之日止的利息，还应偿还余志阳因该案支出的律师费25万元，并承担诉讼费9.4695万元。正英公司未在调解书确定的期限内履行支付义务，余志阳遂向湖北省襄阳市襄城区人民法院申请执行。 余志阳得知，正英公司与五里园区公司于2017年1月20日签订《湖北正英实业集团股份有限公司退出五里工业集中区项目投资协议书》（以下简称《退出协议书》），约定：正英公司向五里园区公司缴纳的土地和各项税费46124049元，在协议签订之日起一周内，五里园区公司向正英公司支付1000万元，剩余资金在协议签订之日起两个月内全部支付到位；正英公司的工程建设费用共计81775104.87元，自协议签订之日起两年内付清，其中2017年6月底付2000万元，2017年12月底付2000万元，2018年6月底付2000万元，剩余21775104.87元在2018年12月底前一次性付清。根据该协议，正英公司对五里园区公司享有到期债权。 根据余志阳的申请，湖北省襄阳市襄城区人民法院于2018年1月18日向五里园区公司送达（2018）鄂0602执6号通知书，要求五里园区公司将应付给正英公司款项中的3100万元直接转账至法院执行账号。2018年1月24日，五里园区公司向该院提出执行异议，由于五里园区公司提出异议，法院并对其强制执行。 余志阳认为，正英公司怠于行使到期债权，造成其无法履行对余志阳的还款义务，已对余志阳造成损害。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，特提起债权人代位诉讼。 五里园区公司辩称，调解书不能客观真实反映余志阳与正英公司之间债务具体数额，《退出协议书》也无法证实正英公司对五里园区公司享有到期债权，理由如下：1.正英公司未按照《退出协议书》约定履行，致使《退出协议书》无法继续履行，合同目的不能实现，五里园区公司有权提出抗辩，并拒绝支付《退出协议书》约定的剩余款项。首先，《退出协议书》签订后，五里园区公司向正英公司支付第一笔款项后就收到湖北省襄阳市襄城区人民法院执行裁定书及协助履行通知书。后五里园区公司致函要求正英公司按照《退出协议书》第五条约定履行，正英公司回函明确表示无法办理相关不动产手续，现五里园区公司收购正英公司的厂房、办公楼等不动产均无法办理产权登记。其次，自2017年2月起，正英公司的多个债权人分别向多家法院申请协助执行五里园区公司向正英公司支付的款项，法院分别向五里园区公司发出执行裁定书及协助履行通知书，要求不得擅自支付正英公司任何款项，并对五里园区公司多个账户进行查封，致使五里园区公司不能正常经营，正英公司明显违反《退出协议书》第三条约定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，正英公司无法履行《退出协议书》约定的内容，导致合同目的不能实现，五里园区公司有权拒绝支付《退出协议书》约定的剩余款项。2.襄阳及武汉多家法院要求五里园区公司不得向正英公司支付款项，致使正英公司对五里园区公司不再享有到期债权。首先，按照《退出协议书》的约定，五里园区公司收购正英公司资产应支付12789.915387万元，五里园区公司已支付4600万元。其次，2017年12月至2019年12月，各法院划扣及要求五里园区公司不得支付的款项高达1亿余万元，现正英公司不再享有到期债权。3.余志阳与正英公司之间债务数额无法确定，余志阳不具备起诉代位权的条件。首先，调解书中余志阳起诉的事实和理由部分载明借款金额为1200万元，而调解书确定的借款本金为1700万元。调解书中确定的1700万元是否包含利息，五里园区公司不得而知。调解书的内容前后矛盾，确定的借款数额错误，余志阳与正英公司之间的债权不明确。其次，余志阳与殷某某的借款关系发生在2014年8月，2017年殷某某找到正英公司等五家公司为其提供担保并签订《还款及担保协议书》时，该借款已经超过两年的诉讼时效。再次，余志阳与殷某某的借款超过诉讼时效后，通过签订《还款及担保协议书》、向法院起诉、在法院主持下达成调解的方式将殷某某的债务转移给正英公司，债务转移的时间是2017年5月至9月期间。而五里园区公司收到第一份执行裁定书和协助履行通知书是2017年2月，正英公司在明知五里园区公司收到执行裁定书和协助履行通知书可能不会再按照《退出协议书》支付款项的情况下，故意将殷某某的债务转移，其行为明显损害五里园区公司的利益。因此，调解书确定的数额错误，调解书前后矛盾，存在损害第三人利益的情形，调解书存在违反法律规定的情形，依法应当撤销，更不能作为余志阳对正英公司享有到期债权的证据使用。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，余志阳对正英公司的债权数额不能确定，该债权不具有合法性。并且，因各法院对五里园区公司支付款项的划扣及协助执行，导致正英公司对五里园区公司不再享有到期债权，更不存在正英公司怠于行使到期债权的情形。请求法院驳回余志阳对五里园区公司的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 余志阳提交以下证据：证据一、湖北省襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2318号民事调解书。证明目的：余志阳与正英公司民间借贷纠纷一案，法院作出民事调解书，余志阳对正英公司享有合法债权。证据二、《退出协议书》。证明目的：按照该协议约定，正英公司对五里园区公司享有到期债权。证据三、湖北省襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602执6号执行裁定书、通知书、送达回证。证明目的：余志阳申请法院执行调解书，襄阳市襄城区人民法院向五里园区公司发出通知书，要求其将应付正英公司款项中的3100万元直接转账至法院执行账号。证据四、执行异议书。证明目的：因五里园区公司提出异议，法院不对其强制执行，五里园区公司在其执行异议书中确认正英公司对其享有金额为81775104.81元的债权。证据五、襄阳高新区人民法院案件执行款收据、正英公司出具的收据。证明目的：五里园区公司已向正英公司支付了相关款项合计5844万元，根据《退出协议书》的约定，至2018年6月底，五里园区公司还需向正英公司支付工程建设费用4756万元。 五里园区公司质证认为：证据一的内容不具有合法性，该调解书不具有客观真实性。证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议。正英公司没有履行《退出协议书》第三条及第五条的约定，五里园区公司提出不安履行抗辩权。五里园区公司收到多家法院的执行裁定书、协助执行通知书，数额大于五里园区公司应向正英公司支付的债权，故按《退出协议书》约定五里园区公司与正英公司不存在到期债权。证据三的真实性没有异议，但与本案无关联性。证据四的真实性、合法性没有异议，对证明目的性有异议，不能证明正英公司享有8177万余元的到期债权。证据五的真实性没有异议，截止2017年12月五里园区公司已经支付正英公司5844万元，至今正英公司是否还享有到期债权应以庭审查明事实为准。 正英公司质证认为，对余志阳提交的五组证据的真实性无异议，证明目的由法院查明事实后予以认定。 五里园区公司提交以下证据：证据一、营业执照、法定代表人资格证明、法定代表人身份证。证明目的：五里园区公司诉讼主体资格。证据二、《退出协议书》。证明目的：正英公司未按照协议第三条、第五条的约定履行义务，致使合同不能继续履行，合同目的无法实现，正英公司存在严重违约行为。证据三、五里园区公司向正英公司支付款项的票据。证明目的：2017年1月至8月，五里园区公司分四次向正英公司支付4600万元。证据四、襄阳高新技术产业开发区人民法院执行款收据、正英公司收据及相关裁定书。证明目的：正英公司债权人申请法院强行从五里园区公司账户划扣款项1244万元，正英公司已经违反《退出协议书》第三条的约定。证据五、五里园区公司与陈某某《执行和解协议书》、陈某某申请书、五里园区公司向陈某某付款凭证、襄阳市襄州区人民法院相关协助执行通知书、执行裁定书、追款通知书、罚款决定书等、对时任五里园区公司法定代表人罚款决定书及缴纳罚款凭证。证明目的：正英公司因违反《退出协议书》第三条约定，导致五里园区公司代其向陈某某支付2100万元，并导致五里园区公司时任法定代表人受处罚。证据六、湖北省武汉市江汉区人民法院执行裁定书、协助执行通知书；襄阳市樊城区人民法院通知书四份；襄阳市高新技术产业开发区人民法院执行裁定书两份、履行到期债务通知书两份。证明目的：因正英公司债权人申请，多家法院冻结五里园区公司款项，并要求五里园区公司直接向债权人清偿，五里园区公司无法按照《退出协议书》约定向正英公司支付款项，正英公司没有怠于行使权利，其对五里园区公司不再享有到期债权。证据七、承诺书、五里园区公司致函、正英公司回函、襄阳市襄州区人民法院材料。证明目的：2017年2月正英公司就开始违反《退出协议书》约定，正英公司明确无法办理相关手续，导致双方签订《退出协议书》的合同目的不能实现，五里园区公司有权拒绝后期款项的支付，正英公司不再享有到期债权。 正英公司质证认为，证据一不属于证据。证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。目前五里园区公司没有任何证据证明正英公司存在违约行为，其无需支付到期债权。证据三、四的真实性无异议，该两组证据证明五里园区公司已支付了合同款项5844万元，根据合同约定还有6800余万元债权。证据五的真实性无异议，对证明目的有异议。五里园区公司和陈某某签订《执行和解协议》是在余志阳起诉之后，是五里园区公司对其权利的放弃，罚款是基于五里园区公司的违法行为导致，不能扣减债权。即使该2100万应该从到期债权中扣减，剩余4700万元的债权也能覆盖余志阳的起诉标的。证据六的真实性无异议，对证明目的有异议。五里园区公司均对相关法院提出了执行异议，同时也均未付款。根据法律规定，五里园区公司提出异议的，法院不得执行，故五里园区公司不能以此作为抗辩理由。证据七的真实性没有异议，对证明目的有异议。正英公司出具的承诺书，不能对抗余志阳主张权利，且虽然五里园区公司向正英公司致函，但双方进行了两次诉讼法院均未做出有效裁判支持五里园区公司解除合同的主张。 正英公司质证认为，对五里园区公司提供的七组证据的真实性无异议，但对涉及证明正英公司违约的证据的证明目的有异议，是否违约应由双方协商，或者通过诉讼最终确定，五里园区公司提供的证据不能证明正英公司有违约行为。其他证据的证明目的及关联性以法院查明的事实为准。 正英公司提交以下证据：证据一、2014年9月3日工商银行汇款凭证复印件。证明目的：殷某某向余志阳借款1200万元是余某玲代为办理的。证据二、2017年8月25日建设银行汇款凭证复印件。证明目的：正英公司向余某玲汇款130万元，是正英公司偿还余志阳的借款本金。证据三、2017年9月1日交通银行网上转账电子回执复印件。证明目的：正英公司通过万某向余志阳偿还借款本金100万元。证据四、2018年3月26日转款凭证打印件。证明目的：正英公司通过蔡某某向余志阳偿还借款本金15万元。证据五、2020年1月23日转款凭证打印件。证明目的：正英公司通过蔡某某向余志阳偿还借款本金10万元。 余志阳质证认为，正英公司提交的五份证据均为复印件，没有提供原件予以核对。即使与原件核对无误，对证据一没有异议，证据二、三、四、五有异议，上述款项虽然已经收到，但与本案无关联性。庭审后，余志阳向本院提交书面的情况说明，对正英公司提交的证据补充质证意见如下：2017年8月25日及2017年9月1日两笔230万元转款发生在调解书作出之前，是余志阳与殷某某另外借贷纠纷的还款，不是偿还调解书确定的债务；2018年3月26日转款15万元及2020年1月23日转款10万元，系偿还调解书确定的债务，但该25万元只能扣减利息，不能抵扣本金。 五里园区公司质证认为，上述五份证据的真实性由法庭核对。证据一与调解书相互印证，证明借款本金是1200万元，调解书最终确定的1700万元本金不具有合法性。证据二、三、四、五的款项余志阳认可已经收到，法庭应当查明余志阳与正英公司之间真实的债权债务关系。 本院经审查认为，对余志阳提供的五组证据予以采信。对五里园区公司提供的七组证据的真实性予以认定，但不能证明正英公司违约行为致使合同目的不能实现，五里园区公司有权拒绝支付后期款项，正英公司不再享有到期债权的证明目的。对正英公司提交的五组证据的真实性予以认定，但不能证明正英公司已偿还借款本金255万元的证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年1月20日，五里园区公司（甲方）与正英公司（乙方）签订《退出协议书》，约定：第二条退出价格及资金支付方式：2.1经双方确认的专业会计事务所审计并经区审计局复核，甲乙双方多轮谈判后，确定第1.3条全部标的物总价人民币壹亿贰仟柒佰捌拾玖万玖仟壹佰伍拾叁元捌角柒分（小写：¥127899153.87元），其中：乙方向甲方缴纳的土地和各项税费46124049.00元，乙方的工程建设费用共计81775104.87元。2.2乙方向甲方缴纳的土地和各项税费46124049.00元，在本协议签订之日起一周内，甲方向乙方支付1000万元，剩余资金在本协议签订之日起两个月内全部支付到位。2.3乙方的工程建设费用共计81775104.87元，自本协议签订之日起两年内付清，其中：2017年6月底付贰仟万元（小写：¥20000000.00元）,2017年12月底付贰仟万元（小写：¥20000000.00元），2018年6月底付贰仟万元（小写：¥20000000.00元），剩余贰仟壹佰柒拾柒万伍仟壹佰零肆元捌角柒分（小写：¥21775104.87元）在2018年12月底前一次性付清。2.4按照本协议第2.2条、第2.3条约定，乙方收到甲方支付的费用后，要及时向甲方出具收款收据。第三条双方承诺：3.2乙方承诺在甲方付清46124049.00元后将其所欠全部债务处理好。若因债务问题而产生的法律和经济纠纷，由乙方全权负责。第五条其他条款：5.1乙方应配合甲方，尽快完善朝阳产业城项目的规划许可、建设许可、施工许可，以及厂房、办公楼等工程验收手续。5.2乙方对未报建的办公楼及质检站没介入的部分厂房工程要找第三方检测机构进行质量安全检测鉴定，并承担检测鉴定费用。5.3甲方支付乙方46124049.00元后，双方组织盘点专班，办理资产、原始票据、报批报建手续、现有入驻企业合同改签、变压器过户、本地员工聘用、公司注销等有关交接事宜。5.5资产移交后甲方应协助乙方完成公司注销，帮忙协调税务机关解决土地使用税、房产税等遗留问题。其他条款略。《退出协议书》签订后，2017年1月18日，五里园区公司支付正英公司1000万元。同日，正英公司出具收据，载明：今收到五里园区公司退还征地款壹仟万元整。2017年4月18日，正英公司出具收据，载明：今收到五里园区公司退还征地款伍佰万元整。2017年5月3日，五里园区公司支付正英公司500万元。2017年7月21日，正英公司出具收据，载明：今收到五里园区公司退还征地款壹仟万元整。2017年7月24日，五里园区公司支付正英公司1000万元。2017年8月23日，正英公司出具收据，载明：收到五里园区公司退还征地款贰仟壹佰万元整。2017年8月25日，五里园区公司分两笔支付正英公司2100万元。 2017年7月21日，正英公司向五里园区公司出具《承诺书》，载明：我公司承诺一周内处理好襄阳高新区人民法院送给贵单位的关于答某等人的诉讼事宜。由于湖北正英实业集团股份有限公司在襄阳借款涉及的法律诉讼比较多，无论是哪一家，均由贵公司将资金支付给我方，由我方负责处理好，由此带来的一切责任由我公司承担。2018年1月30日，五里园区公司作出《关于终止履行合同的函》，认为正英公司没有履行相关合同义务，告知正英公司即日起终止合同履行，拒绝支付剩余所欠款项，并向有管辖权的人民法院提起民事诉讼，追偿相关的损失。2018年5月10日，湖北正英实业集团股份有限公司作出《关于解决正英集团公司债务纠纷及加强推进后续工作的报告》，对陈某甲债务、后期应付款项的支付方式、房产补办手续、利息和管理费等问题提出解决方案。 2017年2月20日，湖北省襄阳市襄州区人民法院作出（2017）鄂0607民初968号民事裁定书，因陈某某与正英公司等民间借贷纠纷一案，查封正英公司在五里园区公司享有的到期债权2100万元。2017年2月24日，该院作出（2017）鄂0607民初968号协助执行通知书，要求五里园区公司协助查封正英公司享有的到期债权2100万元，查封期限为二年（自2017年2月24日至2019年2月23日止）。2018年1月18日，该院作出（2018）鄂0607执47号《履行到期债务通知书》，通知：一、五里园区公司直接向该院履行对正英公司所负到期债务其中的2100万元，并不得向正英公司清偿。陈某某应得款项，由法院转交。二、如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向法院提出。若擅自向正英公司履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与正英公司承担连带清偿责任外，还将依法追究妨害执行的法律责任。逾期未履行又未提出异议的，将依法强制执行。2018年3月13日，该院作出（2018）鄂0607执47号《责令协助单位追款通知书》，因五里园区公司未经法院同意擅自向正英公司支付3600万元，责令五里园区公司自本通知书送达之日起五日内如数追回擅自支付的款项2100万元。2100万元汇入法院执行款专户中。逾期拒不追回，将依法裁定五里园区公司在擅自支付的数额内向陈某某承担相应的责任，并视情节轻重追究单位及其相关负责人妨害执行的法律责任。2018年4月4日，该院作出（2018）鄂0607司惩65号罚款决定书，对五里园区公司罚款100万元。2018年5月14日，该院作出（2018）鄂0607执47号之一执行裁定书，裁定：五里园区公司在擅自支付而未追回的2100万元范围内，向陈某某承担2100万元的责任。同日，该院作出（2018）鄂0607执47号之一执行通知书，要求五里园区公司在收到本通知起五日内将2100万元汇入该院执行账号中，逾期，将依法强制执行。该院还于同日作出（2018）鄂0607司惩132号罚款决定书，对五里园区公司时任法定代表人毛晓军罚款10万元。2018年8月30日，陈某某与五里园区公司达成《执行和解协议书》，约定：五里园区公司在2020年7月30日前分五次向陈某某支付2100万元，款项支付后五里园区公司有权从应付正英公司的剩余资金中抵扣。2018年9月13日，五里园区公司支付执行款150万元。2018年12月29日，五里园区公司支付执行款480万元。2019年7月5日，五里园区公司支付执行款100万元。2019年8月2日，五里园区公司支付执行款220万元。2018年5月21日，五里园区公司时任法定代表人毛晓军支付罚款10万元。 殷某某系正英公司法定代表人，其向余志阳借款未偿还借款本金。2017年9月12日，余志阳将殷某某、正英公司、襄阳地成房地产开发有限公司、襄阳XX钢结构工程有限公司、湖北正英实业集团股份有限公司、襄阳XX干菜城有限公司诉至法院，要求殷某某偿还借款本金1700万元、截止2017年5月15日的利息9015945元、以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日至实际付清之日止的利息、承担律师费25万元，其他五公司对上述债务承担连带清偿责任。2017年10月24日，湖北省襄阳市襄城区人民法院作出（2017）鄂0602民初2318号民事调解书，调解书的主要内容为：一、原告余志阳与六被告共同确认，截止本调解协议签订之日，被告殷某某尚欠原告借款本金1700万元及截止2017年5月15日的利息9015945元，被告殷某某同时还应按1700万元借款本金以年利率24%支付自2017年5月16日起至实际付清之日止的利息；二、被告殷某某、正英公司、襄阳地成房地产开发有限公司、襄阳XX钢结构工程有限公司、湖北正英实业集团股份有限公司、襄阳XX干菜城有限公司应于本协议之日起二十日内共同偿还上述全部欠款；三、被告殷某某、正英公司、襄阳地成房地产开发有限公司、襄阳XX钢结构工程有限公司、湖北正英实业集团股份有限公司、襄阳XX干菜城有限公司共同偿还原告为本案支付的律师代理费25万元，并随上述欠款一并支付；四、原告余志阳放弃其他诉讼请求。案件受理费减半收取89695元，财产保全费5000元，合计94695元，由被告殷某某、正英公司、襄阳地成房地产开发有限公司、襄阳XX钢结构工程有限公司、湖北正英实业集团股份有限公司、襄阳XX干菜城有限公司负担。 调解书发生法律效力后，各义务人并未按调解书指定的期间履行给付金钱义务。余志阳于2018年1月3日申请法院强制执行，湖北省襄阳市襄城区人民法院于2018年1月9日作出（2018）鄂0602执6号之一执行裁定书，冻结正英公司在五里园区公司享有的到期债权3100万元。2018年1月9日，该院向五里园区公司发出（2018）鄂0602执6号通知书，要求五里园区公司在收到通知十五日内，将应付给正英公司的款项中的3100万元，直接转账至该院执行款账号。若有异议，请在十五日内书面提出。2018年1月24日，五里园区公司向湖北省襄阳市襄城区人民法院提出书面《执行异议申请书》，请求中止对（2018）鄂0602执6号通知书的执行。 2017年12月，襄阳高新技术产业开发区人民法院向五里园区公司送达多份执行裁定书。2017年12月12日，襄阳高新技术产业开发区人民法院出具案件执行款收据，载明：暂收五里园区公司执行款12440000.00元。同日，正英公司出具收据，载明：收到五里园区公司退还正英公司工程建设费用壹仟贰佰肆拾肆万元整（¥12440000.00元）。备注：此款系襄阳高新技术产业开发区人民法院从五里园区公司在长安银行汉滨区支行账户上按程序划走的执行款。此款项正英公司认可。 2018年4月至2019年11月，湖北省武汉市江汉区人民法院、襄阳高新技术产业开发区人民法院、襄阳市樊城区人民法院作出多份执行裁定书、通知书、履行到期债务通知书，冻结、划拨正英公司在五里园区公司相应的预期应得债权，并要求五里园区公司向各债权人直接支付款项。 另查明，2018年3月26日，蔡某某向余某玲转款15万元，附言：代正英集团还借款本金。2020年1月23日，蔡某某向余志阳转款10万元，附言：代正英集团还借款本金。 再查明，2018年4月18日，余志阳向本院申请财产保全，申请对五里园区公司在长安银行股份银行有限公司汉滨区支行开设的账号为XX4336的账户、在西安银行股份有限公司安康分行开设的账号为XX1363的账户中的资金3100万元进行保全。同日，本院作出（2018）陕09民初23号民事裁定书，冻结五里园区公司上述账户内的资金3100万元，期限为一年。在保全过程中，上述账户中没有足额资金可供冻结。2018年5月2日，余志阳申请对五里产业区公司在中国建设银行股份有限公司安康汉滨区支行开设的账号为XX8532的账户中的资金3100万元予以冻结。2018年5月8日，本院作出（2018）陕09民初23号之一民事裁定书，冻结五里园区公司在中国建设银行股份有限公司安康汉滨区支行开设的账号为XX8532的账户中的资金3100万元，期限为一年。保全过程中，中国建设银行股份有限公司安康汉滨区支行回复，保全的账号错误，该行无此账号。 2018年5月11日，五里园区公司向汉滨区人民法院提起诉讼，要求解除其与正英公司签订的《退出协议书》。2018年5月14日，五里园区公司向本院提交了中止审理的申请，认为本案必须以其起诉正英公司的上述案件审理结果为依据，申请中止本案审理。本院于2018年5月17日作出（2018）陕09民初23号之二民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2018年11月22日，五里园区公司向汉滨区人民法院申请撤回对正英公司的起诉。同日，汉滨区人民法院作出（2018）陕0902民初1911号民事裁定书，裁定准许五里园区公司撤回起诉。2018年12月6日，五里园区公司又向汉滨区人民法院提起诉讼，要求解除其与正英公司签订的《退出协议书》。2019年1月4日，余志阳向本院提交申请，认为本案中止诉讼的原因已经消除，申请恢复本案审理。2019年1月17日，五里园区公司再次向本院提交中止审理的申请，认为本案必须以其2018年12月6日起诉正英公司解除《退出协议书》一案的审理结果为依据，申请中止本案审理。本院于2019年1月21日作出（2018）陕09民初23号之三民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2020年3月18日，五里园区公司向汉滨区人民法院申请撤回对正英公司的起诉。同日，汉滨区人民法院作出（2018）陕0902民初4883号民事裁定书，裁定准许五里园区公司撤回起诉。2020年3月19日，本院通知各方当事人本案恢复审理。 本院认为，本案中，余志阳以债权人的身份提起诉讼，要求代位行使正英公司对五里园区公司的到期债权，故本案案由应为债权人代位权纠纷。根据余志阳的起诉请求，五里园区公司的答辩意见以及正英公司的陈述意见，本案的争议焦点为：余志阳要求五里园区公司履行代为清偿义务，向其支付借款本金1700万元、截止2017年5月15日的利息9015945元、以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日至实际付清之日止的利息、律师费25万元及诉讼费94695元的诉讼请求能否成立。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，余志阳以债权人的身份提起代位权之诉，应符合上述法律规定的条件。 第一，债权人提起代位权诉讼，应以其债权成立为条件。此处的“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额也应当确定。本案中，余志阳主张的债权来源于湖北省襄阳市襄城区人民法院调解书确认的债权，债务人正英公司对余志阳按照调解书享有债权予以认可。次债务人五里园区公司辩称，调解书确定的债权数额错误，存在损害第三人利益的情形，调解书违反法律规定，依法应当撤销，更不能作为余志阳对正英公司享有到期债权的证据使用。本院认为，调解书已发生法律效力，在其未经法定程序撤销前，应当维护其法律效力。五里园区公司认为调解书应当予以撤销，但并未按照法定程序提起第三人撤销之诉，故五里园区公司认为调解书不能作为余志阳享有主债权依据的答辩意见本院不予采纳。 第二，债权人提起代位权诉讼，应以债务人享有确定到期的债权为前提。按照五里园区公司与正英公司签订的《退出协议书》第二条的约定，正英公司向五里园区公司缴纳的土地和各项税费46124049元，五里园区公司在协议签订之日起两个月内全部支付到位；正英公司的工程建设费用共计81775104.87元，自协议签订之日起两年内付清。虽然在本案中止诉讼期间，五里园区公司先后两次提起诉讼，要求解除《退出协议书》，但两次诉讼均以准许五里园区公司撤回起诉结案。现《退出协议书》没有解除，也没有被依法认定为无效或被撤销，故按照《退出协议书》的约定，正英公司对五里园区公司享有到期债权。五里园区公司辩称，正英公司未按照《退出协议书》第三条、第五条的约定履行相应的合同义务，其有权拒绝支付剩余款项。《退出协议书》对五里园区公司支付正英公司款项的时间有明确约定，但并未约定正英公司履行合同义务的时间，也未约定五里园区公司支付款项要以正英公司完全履行合同义务为前提。即使正英公司存在不完全履行合同义务的行为，五里园区公司可以要求正英公司按照合同约定承担相应的违约责任，但其以此拒付剩余款项，没有合同和法律依据，该辩解理由本院不予采纳。五里园区公司辩称，湖北省多家法院要求其不得向正英公司支付款项，致使正英公司不再享有到期债权。本院认为，正英公司的债权来源于双方《退出协议书》的约定，而法院要求五里园区公司不得向正英公司支付款项，系法院强制执行过程中要求五里园区公司协助执行的方式之一。五里园区公司以法院的协助执行行为否定正英公司的合同权利，没有法律依据，该辩解理由本院亦不予支持。 第三，债权人提起代位权诉讼，应以债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害为条件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，正英公司未按调解书约定的时间履行金钱给付的义务，经余志阳申请法院强制执行，正英公司仍未履行上述义务。正英公司按照《退出协议书》对五里园区公司享有到期债权，其并没有以诉讼或者仲裁的方式向五里园区公司主张到期债权，致使余志阳的到期债权未能实现，已给余志阳造成损害。五里园区公司辩称，因多家法院要求其协助执行正英公司的到期债权或者直接划扣款项，故正英公司不存在怠于行使到期债权的情形。按照上述法律规定，债权人行使其到期债权应是积极的主张行为，即以提起诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，而本案中法院针对其他案件的强制执行并非正英公司积极向五里园区公司行使其债权的结果，故五里园区公司认为正英公司没有怠于行使到期债权的辩解理由不符合法律规定，本院不予支持。 第四，债权人提起代位权诉讼，其代位请求的数额不得超过债务人所负债务额或次债务人对债务人所负债务额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，余志阳代位请求的数额与调解书确认的债权数额一致，没有超出正英公司所负债务数额。正英公司主张，其已偿还了调解书所涉借款的本金255万元，并提供了相应的转款凭证。按照调解书载明的内容，各方当事人均确认截止调解协议签订之日殷某某尚欠余志阳借款本金1700万元，而2017年8月25日转款130万元及2017年9月1日转款100万元均发生在调解协议签订之前，故正英公司认为上述230万元系偿还调解书所涉借款本金的意见本院不予采纳。2018年3月26日转款15万元及2020年1月23日转款10万元余志阳认可已经收到，并同意扣减调解书所涉借款的利息。正英公司认为，上述25万元应当扣减调解书所涉借款的本金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，余志阳与正英公司对于还款清偿顺序没有约定，按照上述法律规定，正英公司的还款不足以清偿全部债务时，应当先抵充利息。转款凭证上的“附言”虽载明代正英集团还借款本金，但该“附言”系正英公司单方标注，余志阳并不认可。故按照上述法律规定，该25万元应当抵充调解书所涉借款的利息。按照《退出协议书》的约定，本案诉讼过程中五里园区公司所有款项的履行期限均已届满。五里园区公司辩称，因多家法院要求其协助执行正英公司的到期债权或者直接划扣款项，协助执行和划扣总额已经超出五里园区公司应支付给正英公司的款项总额，故正英公司不再享有到期债权。现已查明，截止2018年4月8日余志阳提起本案诉讼时，五里园区公司直接支付正英公司4600万元，并以向法院垫付执行款的方式支付正英公司1244万元，以上两项5844万元。按照《退出协议书》的约定，正英公司享有的债权总额为127899153.87元，扣除已支付的5844万元，剩余债权足以偿还调解书确定的债权总额。诉讼中，五里园区公司依据余志阳起诉之前湖北省襄阳市襄州区人民法院已经作出的相关法律文书与陈某某达成了《执行和解协议》，并支付了部分款项。即使扣除五里园区公司应支付给陈某某的全部款项，剩余款项仍可覆盖余志阳的全部债权。除此之外，本案诉讼中还有多家法院向五里园区公司发出了协助执行通知书，但均未强制执行，五里园区公司也未实际履行上述法律文书确定的内容，故余志阳代位请求的债权总额并未超出五里园区公司对正英公司所负债务总额。 综上，余志阳的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、安康市汉滨区五里园区投资开发建设有限公司在本判决生效后三十日内支付余志阳借款本金1700万元、截止2017年5月15日的利息9015945元、以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日至实际付清之日止的利息（2017年5月16日后已支付的25万元利息予以扣减）、律师费25万元及诉讼费94695元； 二、驳回余志阳的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费190603元，由安康市汉滨区五里园区投资开发建设有限公司负担189000元，由余志阳负担1603元；保全费5000元，由安康市汉滨区五里园区投资开发建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 王 佳 审判员 张 燕 审判员 刘慧琴 二〇二〇年五月十九日 书记员 赵倩茹 1