山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终7112号上诉人（原审被告）：杨玉梅，女，1966年5月31日出生，汉族，住金乡县马庙镇咸古店村,现住金乡县。上诉人（原审被告）：毕春玲，女，1964年11月13日出生，汉族，住金乡县。上诉人（原审被告）：高建军，男，1963年4月3日出生，汉族，住金乡县。三上诉人共同委托诉讼代理人：鞠朝娟，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖清稳，男，1963年12月4日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：吴军，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏广川，山东恒正律师事务所实习律师。上诉人杨玉梅、毕春玲、高建军因与被上诉人肖清稳民间借贷纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨玉梅、毕春玲、高建军上诉请求：一、依法撤销（2019）鲁0828民初1541号民事判决书，依法指定其他法院重审或提审，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、上诉费有被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审程序违法。本案在一审过程中，上诉人于2019年5月5日提出了书面回避申请书，申请金乡法院全体法官整体回避审理此案，因为被上诉人之子肖勇系金乡县人民法院的工作人员，且被上诉人在民事诉状中载明的联系电话150××××4777也是其子肖勇的电话，没有留被上诉人自己的电话，被上诉人的电话是134××××3962，因此该案有肖勇参与其中。针对上诉人的回避申请，一审法院始终没有作出决定并通知上诉人，上诉人反复要求给予书面答复，一审法院反而让上诉人自己去金乡法院找院长，并且一审法官在接到回避申请后也没有暂停参与本案的工作，在回避申请没有做出处理且上诉人均不在家的情况下，邮寄传票并径行缺席开庭审理。上诉人在2019年9月2日接到本案已经审结的短信通知打电话询问一审法院才知道该案已经开庭审理并作出了一审判决。一审对回避申请的处理违反《民事诉讼法》45、46、47条的规定。二、一审法院仅凭借条、被上诉人转账给刘辉高账户的转账记录以及上诉人与被上诉人达成的合伙协议就认定借贷关系成立缺乏事实及法律依据。本案借贷关系依法不能成立，一审认定借贷关系成立的基础事实缺乏证据证明。借贷关系的成立必须有借贷合意和实际履行出借义务两个要件方能成立，现有证据仅能证实双方有借款合意，但不能证实被上诉人履行了出借义务。借条及合伙协议仅能证明2019年1月29日上诉人与被上诉人双方有过借款合意，借款原因是双方打算共同投资135万元共同投资项目，也就是合伙，135万元中三上诉人应投资的数额应为101.25万元，三上诉人的投资金额当时约定由被上诉人代为出资由上诉人出具借条，故才有了当天的借条及借条上载明的金额101.25万元。但是双方在2017年1月29日签订的协议以及借条均未实际履行。关于被上诉人履行支付借款义务的认定一审法院仅仅凭借被上诉人的陈述就认定被上诉人打到刘辉高账户的钱是依上诉人指定从而认定被上诉人履行了支付款项的义务，但上诉人对此完全不知情，也不认识所谓的刘辉高，被上诉人也没有证据证明提供的打款记录上的收款人刘辉高及账户是上诉人指定。另外，通过阅卷，被上诉人提供的打款给刘辉高的记录总共有30笔148万，其中1月21日的11笔50万元及1月25日的12笔60万元都是在协议及借条出具之前，跟上诉人显然没有关系，并且被上诉人总打款数额是148万元并非135万元或者101.25万元，对此被上诉人解释超过101.25万元的部分为原告个人汇款，与借贷无关，但没有证据证明哪些与借贷相关哪些无关依据是什么。因此被上诉人打款给刘辉高的行为与上诉人无关，并非履行与上诉人之间的借款合同及合伙协议。事实上，上诉人从来没有指定被上诉人将款项打入所谓的刘辉高账户，上诉人也从来没有收到过借款，虽然上诉人与被上诉人双方签订了合伙协议并出具了借条，但事实上合伙协议签订后并没有实际履行，被上诉人也没有代替三上诉人出资，由于没有实际履行上诉人向被上诉人出具的借条后来被上诉人当着上诉人的面已经撕毁，并不存在真实的借款事实。肖清稳辩称，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案一审程序合法，上诉人称：在一审过程中，上诉人提出了书面回避申请书，申请金乡县法院全体法官整体回避审理此案。我方认为，其申请理由并不属于法定回避理由，按照民事诉讼法第四十四条规定，即使上诉人所称的肖清稳之子肖勇系法院工作人员，但不是本案的审判人员，也非本案的书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，并不能列入案件的回避人员范围，上诉人所提事项不是回避的法定理由，一审法院也无法定程序对此予以答复，故上诉人所称一审程序违法于法无据，不应予以支持。二、我方已经按照三上诉人的指令向案外人刘辉高出借了款项，履行了付款义务，三上诉人应依法清偿债务。三上诉人出具的借条中明确出借人为肖清稳，借款人为杨玉梅、毕春林、高建军，济宁银行转账凭条中亦明确付款方为肖清稳，以上可证实我方借款1012500元人民币给上诉人。三上诉人上诉状中已经自认，我方与上诉人于2019年1月29日有过借款合意，拟共同出资135万元用于经营活动，但否认我方实际履行了出借义务。事实上三被上诉人与刘辉高因从事黑茶经营长期有生意往来，2017年1月份，三上诉人提出与我方共同从事黑茶经营活动，邀请我方参与，三上诉人因资金不足提出向我方借款，四人共同出资135万元整，我方向三上诉人指定的卖方刘辉高账户汇款，我方并不认识刘辉高，我方打到刘辉高账户的钱完全是依上诉人的指定，我方履行了支付款项的义务。当时四人关系较好，我方没有急于让上诉人出具借条，在大部分款项支付后，我方才让上诉人出具了借条，故借条出具时间晚于部分款项的支付时间，我方与上诉人之间存在借贷关系，事实清楚，借贷关系明确，应由上诉人承担还款义务。三、三上诉人上诉称我方打款给刘辉高的记录总共有30笔共148万元，并非135万元。上诉人一审中已经自认超过135万元的部分，系我方与三上诉人合伙经营中，上诉人超过平均投资数额投入的资金，增加投资时各方约定，我方按照出资比例享有分红权，但因投资失败我方自愿增加的资金投入与借贷无关。在庭审中已经述明。而三上诉人借用我方资金从事合伙经营，合伙经营的盈亏与借贷无关，在上诉人均应履行借款借贷、还款义务。四、一审判决后，杨玉梅向我方发送短信，短信内容为：借条的原件已经肖清稳撕毁，质问肖清稳怎么还再提起诉讼。我方并未撕毁过三上诉人所书写的借条原件，毕春玲在上诉前已经自认了三上诉人借款的事实。上诉状中所称的我方没有履行出借义务，没有实际支付款项，与毕春玲自认的事实不符。肖清稳向一审法院起诉请求：1、判决三被告共同偿还借款本金1012500元及相应利息（自2017年1月29日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：1、2017年1月29日被告杨玉梅、毕春玲、高建军向原告出具的借条一份；证明三被告共同向原告借款，并承担共同还款义务，三被告之间互付连带责任，自出借款项之日起原告多次向三被告催要，三被告均未偿还，故原告按照出借之日计算利息，应以同期贷款利率进行计算，支付至全部清偿之日止。2、济宁银行股份有限公司金乡支行个人活期存款账户交易明细两份；证明2017年1月21日原告向三被告指定的刘辉高账户分十一笔支付了50万元，刘辉高的银行账户（62×××72），2017年1月25日原告向三被告指定的刘辉高账户分十二次支付了60万元。2017年2月17日原告按照被告指定的刘辉高账户汇款四笔共计20万元，2017年2月17日原告也是按照指定刘辉高账户汇款三笔共计18万元。3、2017年1月29日原告与三被告达成的协议一份，商定的三被告与原告共同从事经营活动，该份证据与证据一、二相结合，共同证明原告与三被告约定共同从事经营活动，因三被告资金不足向原告借款1012500元，证明出具款项的原因。2017年1月份三被告提出与原告共同从事经营活动，邀请原告参与，因三被告资金不足提出向原告借款，四人共同出资135万元整，2017年1月21日原告就开始按照三被告指定的卖方刘辉高账户汇款，分别在2017年1月21日汇款50万元，分别2017年1月25日汇款60万元，当时三被告打过两次借条，后于2017年1月29日将出具款项汇总确定为1012500元，并有三被告共同出具的借条，此后2017年2月17日原告分八笔向刘辉高汇款38万元，上述汇款超过1012500元的部分为原告个人汇款，与借贷无关。借款到期之后，被告均未偿还款项。一审法院认为，被告杨玉梅、毕春玲、高建军未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，故对原告主张的事实一审法院予以确认。三被告向原告借款并向原告出具了借条，双方借贷关系成立，被告应当承担清偿借款的责任。故原告要求被告清偿借款本金1012500元，合法有效，证据充分，一审法院予以支持。原告要求被告支付借款利息，因双方未有约定，于法无据，一审法院不予采纳。综上所述，原告肖清稳要求被告杨玉梅、毕春玲、高建军还借款本金，证据充分，一审法院予以支持。要求被告支付借款利息，于法无据，一审法院不予采纳。依据依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告杨玉梅、毕春玲、高建军于本判决生效后十日内偿还原告肖清稳借款1012500元。二、驳回原告肖清稳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6956元、财产保全费5000元，合计11956元，由被告杨玉梅、毕春玲、高建军共同负担。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组织各方当事人对证据进行质证。杨玉梅、毕春玲、高建军提交了以下证据：证据一：被上诉人撕毁的借条及协议一份、碎片拼凑照片一份。拟证明:双方签订借条及合伙投资协议之后，双方并没有共同经营，被上诉人也没有替上诉人出资，后来双方碰面时上诉人要求将借条收回，被上诉人说将借条及协议撕毁就行，上诉人便当场将借条及协议撕毁，上诉人觉得归还的借条应该给上诉人而不应该由被上诉人撕毁，便将被上诉人撕毁的碎片捡起来。借条是上诉人向被上诉人出具上诉人手中并没有而现上诉人手中持有借条碎片，能够证实双方之间并未履行借条及合伙协议内容，不存在真实的借款关系。证据二：湖南华莱生物科技有限公司系统内部会员信息截屏一份19页。拟证明：上诉人与被上诉人都在湖南华莱生物科技有限公司推销黑茶，006点位属于毕春玲，008点位属于被上诉人的儿子肖勇、008点位实际上由被上诉人肖清稳控制，被上诉人的投资款均以其儿子、女儿、亲戚朋友及同村人的名义投资在008肖勇点位之下，由被上诉人自己控制、支配及交易。证据三：2017年6月1日毕春玲与肖清稳达成的转让008点位的协议一份。证明：被上诉人均是在008点位之下购买黑茶投资，由被上诉人自己控制，后来被上诉人不想再继续投资，因此在2017年6月1日与上诉人毕春玲达成协议将008点位转让给毕春玲，作为对价毕春玲将自己006点位下将来公司可能给的部分物质奖励给被上诉人。该协议并没有实际履行，目前008点位仍在肖勇名下。能够证实008点位是由被上诉人个人投资并经营，与上诉人无关。双方并未共同经营，被上诉人也没有替上诉人支付投资款，因此借贷关系不能成立。证据四：一审时提供的申请书一份，证明一审时上诉人向一审法院提出了回避申请，但是一审法院没有答复并进行了开庭。上诉人也没有收到传票，一审法院仅凭被上诉人的单方陈述且没有查清基础事实的情况下作出了判决，严重损害上诉人的合法权益。肖清稳质证认为：1、对证据一中上诉人所述借条并非借条原件，至于上诉人所述协议一份，被上诉人方并非看到被撕毁的协议的拼凑件，所提供的碎片无法确认内容，对上述证据的证据真实性提出异议，对证明观点有异议。经营活动是否持续进行属于合作事务，是否持续开展的范围，而借贷关系已经借条和转款凭证确认，合伙关系即使终止也不能否定上诉人应付的还款义务，因此上诉人提供的借条及协议碎片，不能否定双方存在真实的借贷关系。2、对于证据二真实性提出异议，信息截屏不能证明电子信息的来源持有人，即使008点位在被上诉人儿子肖勇名下，也不能否定借贷关系的存在，反而印证被上诉人所主张的双方共同经营黑茶行为而签订协议并向上诉人出借款项的事实。3、对于证据三，真实性无异议，证明观点有异议，该证据形成于2017年6月1日，晚于被上诉人向上诉人出借资金的时间2017年1月29日，不能证明双方为共同经营，更不能证明被上诉人没有向上诉人出借款项。反而能够证实为经营需要，被上诉人向上诉人出借资金后实际开展的经营活动，与被上诉人在答辩状中所陈述的事实一致。4、对于证据四，上诉人所提出的回避是基于肖勇为金乡县人民法院工作人员的事由，但肖勇并非金乡县法院的正式人员，不属于民诉法第44条规定的应当回避的人员范围，金乡县人民法院已经向上诉人送达了法律文书，上诉人不能以此事由不参与庭审。上诉人自行放弃诉讼权利，应承担由此产生的法律后果。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院在二审阶段的焦点问题是：一、杨玉梅、毕春玲、高建军与肖清稳是否存在真实的借贷关系？二、一审程序是否存在重大瑕疵？关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”对于肖清稳与杨玉梅、毕春玲、高建军是否存在借贷关系，首先，肖清稳主张与杨玉梅、毕春玲、高建军存在借贷关系，提交了杨玉梅、毕春玲、高建军出具的借条、投资协议及向案外人刘辉高转账的银行流水明细予以证明。杨玉梅、毕春玲、高建军抗辩借条、投资协议签订后，双方并未实际履行，涉案借条、投资协议已经收回并撕毁。但杨玉梅、毕春玲、高建军均未对肖清稳提交的借条、投资协议的真实性提出异议，其抗辩涉案借条、投资协议已经收回并撕毁与事实不符。杨玉梅、毕春玲、高建军作为完全民事行为能力人，在借条并未实际履行时应当将借条收回，现借条尚在肖清稳处，杨玉梅、毕春玲、高建军的抗辩与常理不符；其次，肖清稳陈述涉案借款产生系由于其与杨玉梅、毕春玲、高建军协议合伙投资135万元从事黑茶生意，涉案借款系其替杨玉梅、毕春玲、高建军垫付的投资款，肖清稳对涉案借款的产生与投资协议及借条中的记载相符，符合交易习惯；第三，对于涉案借款是否实际交付，肖清稳提交了向案外人刘辉高转账的明细，主张系受杨玉梅、毕春玲、高建军的指示向刘辉高转账的购买黑茶的投资款。肖清稳虽未提供证据证明系受杨玉梅、毕春玲、高建军的指示向案外人刘辉高转款，但结合涉案借款产生的原因、投资方式及转账数额，肖清稳的主张符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定的高度可能性的证据标准。综上，肖清稳提交的证据符合借贷关系成立的要件，一审法院认定肖清稳与杨玉梅、毕春玲、高建军存在借贷关系并无不当。关于第二个焦点问题，《民事诉讼法第四十四条》规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”即使如杨玉梅、毕春玲、高建军所主张，肖清稳之子肖勇系一审法院工作人员，但肖勇既不是本案审判人员，又不是本案书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，一审法院对于杨玉梅、毕春玲、高建军的回避申请不予采信，并无不当。本案一审中，一审法院已经按照杨玉梅、毕春玲、高建军签署的送达地址确认书地址向杨玉梅、毕春玲、高建军邮寄了开庭传票，杨玉梅、毕春玲、高建军未按时参加庭审，系对自身权利的处分，一审法院审判程序并无不当。综上所述，杨玉梅、毕春玲、高建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13913元，由上诉人杨玉梅、毕春玲、高建军负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年五月二十六日书记员  宋 颖