贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1075号上诉人（原审原告）：贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿。住所地:贵州省遵义市桐梓县九坝镇高**村。负责人：胡斌。委托诉讼代理人：洪杭燕，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐征海，男，1970年2月3日出生，汉族，重庆市合川市人，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：张冰燕，贵州贵遵律师事务所律师。上诉人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿（以下简称清和煤矿）与唐征海劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。清和煤矿上诉请求：1、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5104号民事判决第二项；2、依法改判上诉人不支付经济补偿金；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，清和煤矿已申请缓交至今的养老保险。清和煤矿的缓交报告是缓交至2019年12月31日，符合法律规定，应当视为已经缴纳，不属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形，唐征海以此为由主张经济补偿金不应当支持。第二，入职时未缴纳相关社会保险，应当认定为属于缴费年限发生争议，属于行政征缴范畴，唐征海应当提交充分的证据证明是被迫解除，才能获得经济补偿金，唐征海未提供证据证明，足以见得其并非是希望补缴，而仅是借口，故清和煤矿不应当支付经济补偿金。针对清和煤矿的上诉理由，唐征海答辩称：清和煤矿主张不支付经济补偿金的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。唐征海上诉请求：1、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5104号民事判决，并依法改判由被上诉人按照贵桐劳人仲裁字[2019]第183号仲裁裁决支付上诉人经济补偿金56051.38元、2019年3月基本生活费1256元、体检费392.5元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误，唐征海是2012年7月到清和煤矿工作，虽然工伤保险参保证明中曾有中断情形，但双方劳动关系并未解除。第二，一审法院适用法律错误。一审在清和煤矿未提交任何证据证明双方2012年7月至2015年3月期间劳动关系已经解除的情况下认定双方劳动关系成立的时间为2015年3月1日不当。针对唐征海的上诉理由，清和煤矿答辩称：一审认定双方成立劳动关系的时间是清楚的，清和煤矿也提交了相应证据证明双方劳动关系出现中断后重新建立了劳动关系。清和煤矿向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告经济补偿金；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告唐征海于2015年3月与原告清和煤矿建立劳动关系，从事采煤工作。被告在原告煤矿工作期间，原告为被告缴纳了2018年8月至2018年12月失业保险、基本医疗保险、生育保险，以及2012年7月至2018年12月期间（其中2012年9月至2013年3月以及2014年9月至2014年12月出现中断）的工伤保险。2018年6月29日，贵州耀辉矿业发展有限公司向社会保险部门申请缓交2017年1月至2018年6月的养老保险费获得批准。2019年3月，原告停产，被告未继续为原告提供劳动。2019年4月1日，被告到贵州省人民医院进行离岗前职业健康体检，产生体检费392.5元。2019年5月20日，被告向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.裁决解除被告与原告之间的劳动关系并支付被告解除劳动关系经济补偿金56051.38元；2.裁决原告支付被告2019年1月至3月最低保障工资4740元；3.裁决原告支付被告离岗体检费572.5元。该委于2019年7月20日作出贵桐劳人仲裁字［2019］第183号仲裁裁决书，裁决：1.被告于2019年6月4日解除与原告之间的劳动关系合法；2.原告一次性支付被告经济补偿56051.38元；3.原告一次性支付被告2019年3月基本生活费1256元；4.原告一次性支付被告体检费392.5元。现原告不服该仲裁裁决书第二项裁决内容，诉至原审法院如上诉请。另查明：原告的邮政储蓄银行卡显示原告2018年3月至2019年2月收入工资情况为：2018年3月工资4515元、4月工资5139.2元、5月工资4971元、6月工资6094元、7月工资11560元（4805元＋6755元）、8月工资17931.75元（6375元＋11556.75元）、9月工资11979.2元、10月工资12570.39元、11月工资8585.39元、12月工资8135.31元、2019年1月未显示工资收入，2019年2月工资8507.89元，12个月的平均工资收入为8332元。庭审中，原告主张被告月平均工资为7272.76元，被告自认其月平均工资为7566.21元。一审法院认为，关于原告与被告建立劳动关系的时间，双方存在争议，结合桐梓县社会保险事业局出具的《工伤保险参保证明（个人）》载明的缴费起始时间2015年3月11日及《社会保险参保证明》工伤保险的中断起止时间，认定原告与被告建立劳动关系的时间为2015年3月。原告于2019年3月停产后，被告申请仲裁，桐梓县劳动人事争议仲裁委员会作出贵桐劳人仲裁字[2019]第183号仲裁裁决书，双方除对裁决支持经济补偿金有异议外，其余事项均不持异议，故原审法院认可双方解除劳动关系、原告支付被告基本生活费1256元、体检费392.5元。本案争议的焦点为是否应当支付经济补偿金？原告申请缓交的养老保险是2017年1月至2018年6月期间的部分，即便该缓交符合法律规定，但是2018年6月之后的部分原告仍未缴纳，同样符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的情形，故对原告主张不支付经济补偿金的请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合原审法院认定双方自2015年3月建立劳动关系至2019年6月4日仲裁认定解除劳动关系时止的工作年限，确定经济补偿金为34048元（7566.21元/月×4.5月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定，判决如下：一、原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿与被告唐征海之间的劳动关系于2019年6月解除；二、原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿于本判决生效之日起五日内支付被告唐征海经济补偿金34048元、基本生活费1256元、体检费392.5元，合计35697元;三、驳回原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审查明，唐征海于2012年7月至清和煤矿处从事采煤工作，唐征海在清和煤矿工作期间，清河煤矿为唐征海缴纳2012年7月至2018年12月期间(其中2012年9月至2013年3月以及2014年9月至2014年12月出现中断)的工伤保险。本院二审查明的其余事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因清和煤矿及唐征海对一审认定的基本生活费1256元、体检费392.5元均无异议，本院予以确认。结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、清和煤矿是否应向唐征海支付解除劳动合同的经济补偿金；二、双方于何时建立劳动关系。关于本案争议焦点一。清和煤矿与唐征海之间存在劳动关系，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。而本案中，清和煤矿辩称其未缴纳2017年12月之后的养老保险系因缓缴养老保险的申请获得了桐梓县社会保险事业局的批准，应当视为已缴纳，但根据其申请可知，清和煤矿申请缓缴的是2017年到2018年6月期间的职工养老保险保险费，即便其缓缴情形符合法律规定，但2018年6月之后清和煤矿亦未给唐征海缴纳养老保险，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。因此，清和煤矿作为用人单位应当为唐征海办理参保手续并缴纳社会保险费，其未履行法定义务，唐征海提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定。清和煤矿上诉称其缓交报告是缓交至2019年12月31日，应当视为已经缴纳，无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于本案争议焦点二。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，认定双方劳动关系成立的时间应综合前述情况审查判断。本案中，唐征海主张其与清和煤矿建立劳动关系的时间是2012年7月，并提供了清和煤矿为其缴纳工伤保险的缴纳记录予以佐证，其该上诉理由成立，本院予以采纳；一审判决认定双方于2015年3月建立劳动关系错误，本院予以纠正。清和煤矿主张该缴纳记录有中断现象，双方中断后再次建立劳动关系的时间是2015年3月，但其并未提供充分证据证明其在中断缴纳工伤保险的期间已与唐征海解除劳动关系，其所提交的用工备案登记表亦仅能证明其向有关主管部门用工备案登记的时间，且该用工备案登记表亦与唐征海工伤保险缴纳的中断时间不能互相吻合，故对清和煤矿主张双方建立劳动关系的时间是2015年3月的辩解意见，本院不予采信。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，结合唐征海月平均工资水平，清和煤矿应当支付给唐征海解除劳动合同经济补偿金为7566.21元/月*7个月=52963.47元，唐征海上诉主张按照仲裁确定的金额支付其经济补偿金，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的上诉请求不能成立，本院不予支持；唐征海的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5104号民事判决第一项，即维持“一、原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿与被告唐征海之间的劳动关系于2019年6月解除”；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5104号民事判决第二、三项，即撤销“二、原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿于本判决生效之日起五日内支付被告唐征海经济补偿金34048元、基本生活费1256元、体检费392.5元，合计35697元；三、驳回原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的诉讼请求”；三、由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿于本判决生效后五日内向唐征海支付经济补偿金52963.47元、基本生活费1256元、体检费392.5元，合计54611.97元；四、驳回贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（已减半收取），二审案件受理费20元，共计25元，由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  李成波二〇二〇年五月十二日书记员  张 剑