福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1821号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司福建省分行，住所地福州市台江区江滨中大道**，统一社会信用代码913500008581400041。 负责人：刘丽华，行长。 委托诉讼代理人：李荟、郑皓瀚，福建至理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：占春生，男，1983年12月8日出生，住福建省闽侯县。 被上诉人（原审被告）：蔡秀梅，女，1985年11月14日出生，住福建省永泰县。 被上诉人（原审被告）：福建顺华置业发展有限公司，住，住所地福建省闽侯县南屿镇政府附属楼**一社会信用代码91350000662808252E。 法定代表人：林厚勇，执行董事。 上诉人中国建设银行股份有限公司福建省分行（简称“建设银行福建省分行”）与被上诉人占春生、蔡秀梅、福建顺华置业发展有限公司（简称“顺华公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初3850号民事判决，向本院提起上诉。根据最高人民法院关于《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院适用第二审独任审理程序进行审理。本案现已审理终结。 建设银行福建省分行上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项并依法改判上诉人有权以被上诉人占春生、蔡秀梅名下位于福建省闽侯县房产及其土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿本案债权：二、判令三被上诉人承担本案一、二审诉讼费用含案件受理费、财产保全费、公告费等。事实和理由：上诉人对被上诉人占春生、蔡秀梅名下位于福建省闽侯县抵押权预告登记，该涉案房产折价或者以拍卖、变卖所得的价款应依法优先受偿上诉人的债权，一审法院认为办理了抵押权预告登记上诉人抵押权未设立，上诉人不能就涉案房产实现抵押权优先受偿权，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，抵押权预告登记是为了保障将来物权的实现，在不动产物权登记条件成就时其对不动产可优先办理物权登记，并可排他性地对抗他人处分不动产，第三人亦可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备抵押权的公示外观，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求，且福州市各级法院特别是福州市中级人民法院对抵押权预告登记权利人享有对预告登记抵押物拍卖所得价款享有优先受偿权已达成普遍共识。若如一审判决所认为的抵押权人无法对已经预告登记的涉案商铺实现抵押权优先受偿，则必然违背了抵押权预告登记制度设立的初衷，必将造成市场秩序的混乱，增加上诉人的讼累，使预告登记抵押制度成为虚设，判决上诉人对被上诉人占春生、蔡秀梅名下涉案房产享有折价，拍卖、变卖所得的价款优先受偿权符合立法目的。其次，本案涉及的商铺及其土地使用权早已具备办理抵押登记条件，被上诉人占春生、蔡秀梅怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。一审判决上诉人不能就涉案房产实现抵押权优先受偿权，使得被上诉人占春生、蔡秀梅因其违约行为反而减免了其合同约定的担保责任，这明显违背了诚实信用原则。而上诉人对本案涉及的商铺及其土地使用权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，则有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。 被上诉人占春生、蔡秀梅、顺华公司均未作答辩。 建设银行福建省分行向一审法院提出诉讼请求：1.占春生、蔡秀梅共同向建设银行福建省分行偿还借款本金529539.36元及利息（含罚息）（依合同约定计算至本案债务清偿完毕之日，现暂计至2019年7月18日利息（含罚息）为43081.62元，本息暂合计为572620.98元）；2.建设银行福建省分行有权以占春生名下位于福建省闽侯县顺华世纪鸥洲Ｂ区2＃楼502单元房产及其土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿本案债权；3.占春生、蔡秀梅承担建设银行福建省分行因本案而支出的律师代理费17843元；4.顺华公司对占春生、蔡秀梅的上述债务承担连带保证清偿责任；5.本案诉讼费用由占春生、蔡秀梅、顺华公司共同承担。 一审法院认定事实：2014年6月20日，占春生、蔡秀梅、顺华公司与建设银行福建省分行签订《个人住房借款合同》，约定，占春生、蔡秀梅向建设银行福建省分行借款62万元，用于购置位于福建省闽侯县顺华世纪鸥洲Ｂ区2＃楼502单元房产，借款期限为240个月，从2014年7月18日起至2034年7月18日止，借款年利率为基准利率上浮5%，借款人选择等额本息还款方法归还本息，占春生、蔡秀梅以上述所购房产作为抵押物担保还款，并由顺华公司对本案全部债权提供连带保证责任。合同还约定了，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%，借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约，出现借款人违约情形的，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利，贷款人为实现债务而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）均由借款人承担，顺华公司保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。本合同项下贷款发放后，建设银行福建省分行授权中国建设银行股份有限公司福州城南支行，办理贷后变更与服务事项，包含但不限于提前还款、逾期催收、变更还款账号、变更还款方式、缩短贷款期限、诉讼的业务，且约定合同解决争议的方式为向合同签订地人民法院起诉，合同签订地为福州市台江区。2014年7月4日，闽侯县房地产管理所对上述房产进行了预购商品房抵押权预告登记（侯房预ＱＲ字第××号）。合同签订后，建设银行福建省分行依约为占春生、蔡秀梅发放了62万元贷款。然而，占春生、蔡秀梅却未依约履行按月还本付息义务，顺华公司亦未完全履行其阶段性保证责任，截止2019年7月18日，占春生、蔡秀梅尚欠建设银行福建省分行本金529539.36元，利息41930.99元，罚息1150.63元。一审法院另查明，在案对账单载明，占春生于2019年3月29日向建设银行福建省分行支付3万元，其中的23301.92元用于偿还之前未偿还的借款本金552841.28元，尚欠借款本金529539.36元，余款用于付息。占春生确认此后未再向建设银行福建省分行付款。建设银行城南支行与福建至理律师事务所订立的委托代理协议载明，本案诉讼阶段的律师代理费为17843元，其具体支付时间及结算方式为在审理结案法院作出判决书／裁定书／调解书等法律文书后，福建至理律师事务所提出书面申请并提供符合本协议约定的发票后，建设银行城南支行于十五个工作日内支付。建设银行福建省分行确认前述律师代理费尚未支付。建设银行福建省分行与占春生并确认案涉房产尚未办理产权证。 一审法院认为，建设银行福建省分行与占春生、蔡秀梅、顺华公司订立的案涉合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，建设银行福建省分行分别与占春生、蔡秀梅、顺华公司建立了借贷关系、抵押担保关系，以及保证担保关系。建设银行福建省分行已履行发放贷款的义务，占春生、蔡秀梅未按时还本付息，构成违约，建设银行福建省分行依约有权宣布全部借款到期，占春生、蔡秀梅、顺华公司应承担各自相应的民事责任。建设银行福建省分行诉请占春生、蔡秀梅偿还借款本息，事实成立，于法有据，一审法院予以支持；建设银行福建省分行诉请占春生、蔡秀梅、顺华公司承担律师代理费，因该费用尚未发生，一审法院不予支持，结合委托代理协议，建设银行福建省分行可待该费用实际发生后再依法另案解决。因案涉房产目前办理的是抵押预告登记，未办抵押登记，故抵押合同成立而抵押权未设立，建设银行福建省分行尚未取得抵押权，其诉请案涉房产实现抵押权优先受偿，于法无据，一审法院依法不予支持。建设银行福建省分行诉请顺华公司承担连带保证责任，符合双方约定及法律规定，一审法院依法予以支持。 一审法院判决：一、占春生、蔡秀梅应于本判决生效之日起十日内，共同向建设银行福建省分行偿还借款529539.36元及利息、罚息（计至2019年7月18日的利息、罚息为43081.62元，此后的利息、罚息按照双方合同的约定，计算至被告还清借款本息之日止）；二、顺华公司对占春生、蔡秀梅所负的上述债务，向建设银行福建省分行承担连带保证责任；三、驳回建设银行福建省分行的其他诉讼请求。一审案件受理费9704元，适用简易程序减半收取4852元，由原告中国建设银行股份有限公司福建省分行负担87元、被告占春生、福建顺华置业发展有限公司共同负担4765元。 二审中，建设银行福建省分行向本院提交了一份证明材料：《初始登记通知书》，拟证明案涉房屋已具备办理房屋产权证条件。经审查，该份证明材料有原件以供核对，真实性可予确认，可以作为本案认定事实的依据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。另查明：2014年2月19日，闽侯县房地产管理所通知案涉房产可以办理产权初始登记。 本院认为，由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。 商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满后免除保证责任。本案中，案涉房屋现已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但因购房人占春生、蔡秀梅原因以致抵押登记未完成，故购房人占春生、蔡秀梅负有协助办理抵押登记的义务，顺华公司应督促其办理。本院确定占春生、蔡秀梅应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。 购房人占春生、蔡秀梅若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人建设银行福建省分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，占春生、蔡秀梅虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于占春生、蔡秀梅财产，客观上应作为占春生、蔡秀梅责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，因购房人原因未予办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人建设银行福建省分行有权处分购房人占春生、蔡秀梅于商品房买卖合同项下的合同权利，而占春生、蔡秀梅取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建设银行福建省分行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人建设银行福建省分行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 关于顺华公司的保证责任问题。因建设银行福建省分行与保证人顺华公司约定的保证期间为“合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行核对无误、收执之日止”，在抵押权未能依登记而设立情况下，顺华公司的保证期间延续，其对于抵押权成立之前已产生的到期债务及逾期罚息等仍应当继续承担保证责任，并在承担保证责任后有权向占春生、蔡秀梅追偿。而本案抵押权因抵押登记手续办妥或因本院限定的三十日期限届满而成立后，顺华公司的阶段性保证责任则应终止，对上述债务其不再承担保证责任，建设银行福建省分行仅有权对上述债务行使抵押权，而无权再选择要求顺华公司承担保证责任。 综上，建设银行福建省分行的上诉理由成立，应予支持；依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初3850号民事判决第一项； 二、撤销福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初3850号民事判决第二、三项； 三、占春生、蔡秀梅应于本判决生效之日起三十日内协助中国建设银行股份有限公司福建省分行办理不动产【位于福建省闽侯县的房产】抵押登记手续，福建顺华置业发展有限公司应督促占春生、蔡秀梅并配合其办理抵押登记； 四、福建省闽侯县房产抵押登记办妥后，或在本判决第三项所限定的期限届满占春生、蔡秀梅仍未办理抵押登记的，中国建设银行股份有限公司福建省分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初3850号民事判决第一项确定的债权优先受偿。 五、福建顺华置业发展有限公司对福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初3850号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，并在实际履行担保责任后，有权向占春生、蔡秀梅追偿，但自前述房产抵押登记办妥之日起，或在本判决第三项所限定的期限届满因占春生、蔡秀梅原因未办理抵押登记，中国建设银行股份有限公司福建省分行根据本判决第三、四项对前述房产享有优先受偿权之日起，对《个人住房借款合同》项下新产生的债务不再承担保证责任。 二审案件受理费9704元，由占春生、蔡秀梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  陈 辉 二〇二〇年五月二十八日 法官助理  施 炜 书 记 员  林丹青