广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1322民初1131号原告：博罗县联运汽车运输有限公司。住所地：博罗县******磨耳（土名）地段联运大厦五楼。统一社会信用代码：914***********146A。法定代表人：范伟明。委托诉讼代理人：万锦梅，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德能，广东商盾律师事务所律师。被告：张展谋，男，汉族，1976年1月5日出生，住址：广东省五华县******寨顶，公民身份号码：441********1051178。委托诉讼代理人：梁运发，广东江畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘舒萍，广东江畔律师事务所律师。第三人：刘育文，男，汉族，1962年10月12日出生，住址：广东省紫金县**************，公民身份号码：442************41X。委托诉讼代理人：蓝伟国，第三人所在社区推荐代理人。原告博罗县联运汽车运输有限公司诉被告张展谋以及第三人刘育文劳动争议一案，本院于2020年1月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月24日开庭审理后追加第三人刘育文参与本案诉讼，并于2020年4月17日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人万锦梅、刘德能，被告委托诉讼代理人梁运发、丘舒萍、第三人刘育文委托诉讼代理人蓝伟国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，博罗县劳动人事争议仲裁委员会（下称：博罗仲裁委）于2019年12月9日作出的博劳人仲案非终字[2019]759号仲裁裁决书，裁决由原告向被告支付经济补偿金70000元，原告认为该裁决书查明事实不清，且适用法律错误，应当依法予以撤销，并驳回被告的仲裁请求，具体理由如下：一、根据《劳动合同法》第二条的规定，用人单位支付经济补偿金的前提条件为用人单位与劳动者之间存在劳动关系；具体到本案而言，原告与被告之间并不存在劳动关系。1、原告与被告之间并未签订劳动合同，原告也从未向被告支付过任何工资等任何其他费用；2、被告系由案外人刘育文以自身名义招聘，而非以原告的名义聘用；3、被告一直以来均是受刘育文调配及管理，无论是在工作岗位的招聘与调配、工资待遇、工作时间均是接受刘育文的安排，原告从未对被告有过任何的管理行为；4、原告与案外人刘育文签订合作经营协议，约定由刘育文承包石坝线一事，上述被告对此均知晓，并仍同意在刘育文车队工作；5、真正与被告存在劳动或用工关系的是案外人刘育文，并非原告。根据原告与刘育文于2013年5月31日签订的《协议书》约定，刘育文购买博罗县石坝镇至东莞市樟木头的专车，由原告安排营运线路，刘育文向原告支付线路管理费，车辆营运的一切费用由刘育文自行负责（包括被告的聘请及工资的发放等）。原告代为刘育文办理工商、税务、运管、员工社保等营运手续和各种证件年检、变更手续，费用由刘育文承担。综上所述，原告与被告之间并不存在劳动关系，故双方之间不属于《劳动合同法》的适用范围，双方之间不受劳动合同法的调整，因此仲裁委适用《劳动合同法》第三十八条的规定，属于适用法律错误。二、仲裁委错误认定本案原告与刘育文之间属于挂靠关系。根据贵院受理的原告博罗县联运汽车运输有限公司诉刘育文合同纠纷一案，案号（2019）粤1322民初3967号，该案中已经认定刘育文与原告签署的《协议书》合法有效，并认定双方之间属于合作经营客运服务纠纷，因此仲裁委认定刘育文挂靠原告经营的事实并不能成立。三、退一步讲，即便是刘育文挂靠原告经营，原告也无需向被告支付经济补偿金。1、仲裁委认为原告需支付经济补偿金的法律依据为惠州市中级人民法院下发的《惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第十三条的规定，挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者的，由被挂靠人承担责任……，但具体到本案，本案并不符合该条款的适用前提，理由在于被告（劳动者）已经在仲裁庭审中当庭承认其系刘育文招用，而非刘育文以原告名义招用；其次，被告也当庭承认其对刘育文承包石坝线的事实是知情的，因此本案应当由刘育文承担责任，而非原告。2、并且该会议纪要第三十条的规定，明显与《劳动合同法》冲突，根据上位法优先的原则，应当优先适用《劳动合同法》。四、仲裁委错误适用举证责任制度，并且在本案事实无法查清的情况下，仍不同意原告追加刘育文的请求，明显属于认定事实不清、适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，关于证明劳动报酬的标准，法律并未规定为用人单位承担。因此根据谁主张、谁举证的原则，本案工资标准应当由被告提供。2、本案仲裁委在知晓被告的工资系由刘育文支付的情况下，仍不追加刘育文作为第三人参与仲裁，是导致本案工资标准一直无法查清的根本原因。3、因本案被告工资并非由原告支付，且原告并未掌握被告工资发放的情况，并且法律也并未规定用人单位承担工资标准的举证责任。在此种情况下，仲裁委既不追加知情人刘育文参加庭审，还错误适用举证责任，让原告承担举证不利的法律后果，是明显适用法律错误。综上所述，结合被告提交的全部证据材料，除原告为被告购买社保外，被告没有其他任何的证据能够证明双方之间存在劳动关系（未签订劳动合同、未发放工资、未开具工作证、未有考核、出勤记录），被告仅凭一份社保凭证就向原告主张经济补偿金，没有任何事实依据及法律依据。因此，为了查明本案的具体事实，公正审理本案，维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求：1、判决原告无需向被告支付经济补偿金70000元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告张展谋辩称，被答辩人的主张不具有事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。一、答辩人与被答辩人存有劳动关系。（一）答辩人以被答辩人的名义工作且其工作属于被答辩人业务组成部分。根据仲裁可以明确，答辩人的工作职务分别为司机、乘务人员、修理工、洗车工等，客运运输对外皆以被答辩人的名义进行。被答辩人的经营范围包括：市际、县际、县内班车客运；客运站经营；省际、市际、县际、县内包车客运；出租客运等。被申请人名下石坝至樟木头经营路线属于上述经营范围的市际客运。（二）答辩人受被答辩人的统一管理。答辩人在工作期间，工作内容包括客运路线、客运时间、出车时间、人员安排等所有运输事宜皆由案外人刘育文根据被答辩人的管理和安排所做出，答辩人需要根据被答辩人的要求进行工作。根据被答辩人提交的《协议书》第二条“上述车辆由甲方（即本案被答辩人）安排营运路线供乙方（即本案答辩人），由甲方统一管理、调度”、第九条“乙方车辆必须按指定安排的路线运行，必须无条件服从站场调度人员的指挥，否则，按违反行驶线路对乙方罚款五百元以上”、第十五条“乙方要按时参加有关部门组织的或甲方根据管理部门指示要求组织的学习培训、教育活动或会议，必须严格遵守国家法律和各种规章制度，对无故不参加有关会议和学习者，按有关规定处罚”等条款可以明确，被答辩人实际对答辩人的工作内容进行安排和管理。（三）答辩人与被答辩人之间实际签有劳动合同．被答辩人称未签订劳动合同与事实不符。被答辩人从事道路运输，需要相应的资质。《道路运输条例》对道路运输主体有较为严格的要求以保证道路运输安全，为此，被答辩人作为道路运输主体，从《道路运输条例》的立法本意和安全经营的角度，被答辩人应当与答辩人签订劳动合同，缴纳社会保险，而被答辩人主张未签订劳动合同与常理不符，但恰恰也解释了被答辩人的该项主张是因为与答辩人签订合同后，合同文本并未给答辩人，而是直接由被答辩人收回。（四）被答辩人统一为答辩人购买社会保险。根据答辩人在仲裁提交的证据材料，以及双方在仲裁庭审过程中的陈述可以明确，被答辩人的社会保险费用由被答辩人统一购买。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件…”的规定，用人单位与劳动者即使未签订劳动合同，但是劳动者能够提供双方存在劳动关系凭证的，也可认定双方存在劳动关系。本案中，答辩人提供了被答辩人向答辩人发放的《工作证》、被答辩人为答辩人购买社保的缴费记录等证据，均是答辩人与被答辩人存在劳动关系的凭证，应当认定双方存在劳动关系。二、案外人刘育文与被答辩人的挂靠关系不影响被答辩人承担本案责任。（一）案外人刘育文与被答辩人成立挂靠关系。根据被答辩人提供的其与案外人刘育文之间的《协议书》显示：案外人向被答辨人每月缴纳一定金额的管理费后，被答辩人允许案外人以其名义进行石坝至樟木头专线车队的运营，并约定被答辩人同意代办一切工商、税务、保险等手续，且被答辩人有刘育文的经营行为进行监督管理。被答辩人允许案外人刘育文车辆挂靠在其名下并以其名义运营。（二）案外人刘育文与被答辩人的挂靠关系不影响被答辩人承担本案责任。首先，案外人刘育文为自然个人，不具有用工主体资格，也不具备道路运输的经营资质，被答辩人将石坝至樟木头的市际客运路线交由其经营，所产生的法律责任由被答辩人承担。其次挂靠关系不应对外产生法律效力和对抗效力。对于被挂靠单位与第三人之间的内部挂靠关系，在没有向劳动者披露且获得其同意的情况下，如果可以直接产生对外的约束力及获得免除劳动关系法律责任的效果，显然会破坏劳动者对劳动关系的预见及信赖，即任何的劳动关系均可能因潜在的挂靠关系而被否认，可能滥用该关系逃避法律责任，而劳动者则处于无法确定承担责任主体的尴尬处境。故本案中即使被答辩人与案外人存在挂靠的关系，也不能以此对抗答辩人，应当由被答辩人承担劳动关系的责任。根据《惠州市中院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第三十四条：“挂其他单位名下进行生产终营的挂靠人违反法律的规定侵害其招用的劳动者合法权益，区分下列四种情形进行处理：（三）挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任”的规定，当劳动者对挂靠事实不知情的，挂靠人不具有用工资格的，应当由被挂靠人承担，动关系的责任。本案中，答辩人在职期间对被答辩人与案外人存在挂靠关系并不知情，且案外人刘育文属于个人，不具备用工资格，而被答辩人是经工商部门注册许可的合法客运企业，具备用工主体资格，应当由被答辩人承担责任。综上所述，被答辩人的起诉不具有事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。第三人陈述称，被告张展谋等二十五人是原告博罗县联运汽车运输有限公司的员工，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，被告的劳动待遇应当由用人单位原告负担。他们有相应的劳动合同、工作证、社保缴费证明等证据证实，原告是各被告的合法用人单位，应承担被告张展谋等二十五名员工的劳动待遇。部分被告虽然未订立书面的劳动合同，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，形成事实劳动关系，原告应当承担支付劳动待遇的义务。答辩人刘育文只与原告之间形成承包关系，答辩人与原告订立《协议书》，由原告出资承包被告经营的博罗县石坝镇至东莞市*********，原告将其聘请的员工派往答辩人承包的车队工作，答辩人与被告之间形成雇佣关系，在雇佣期间，答辩人已经按照协议书的约定支付了各被告的工资和社保金，并按《协议书》的约定向原告义务。综上被告张展谋等二十五名被告的劳动待遇由原告博罗县联运汽车运输有限公司承担。二、被告张展谋等二十五人已经离开答辩人承包经营的车队[经营时自2013年6月1日至2019年6月24日]，博罗县劳动争议仲裁委员会的认定事实有误，未能查明各被告的工作年限与离职前十二个月的平均工资，各被告应获得的解除劳动合同补偿金应当予以扣减。被告张展谋于2004年10月1日入职原告，任修理工，基本工资每月1550元。请人民法院查明被告张展谋的工作年限与离职前十二个月平均工资。张展谋在答辩人承包车队后入职。三、本案的原告与被告张展谋等二十五人之间是劳动合同关系，原告与答辩人之间是承包合同关系，答辩人与被告之间是雇佣关系，两者法律关系不同，人民法院应当按法律关系对原告与被告张展谋等二十五人的劳动争议依法作出判决，原告与答辩人之间的承包合同纠纷，已由博罗县人民法院作出一审判决，现仍在二审中。1、答辩人只是出资承包原告的其中的一个车队[石坝至樟木头线路]，其中具体的权利义务以《协议书》为准，答辩人出资后，主要的生产工具车辆的法定所有人、经营线路牌仍然是原告所有，答辩人仅取得该段线路的经营权[2013年6月1日至2019年6月24日]，答辩人已以按照协议书约定履行了支付工资，社保、税费、经营管理费等合同义务。双方因协议书的履行而发生的纠纷，应当按《中华人民共和国合同法》的相关规定处理。2、二十五名被告的解除劳动合同补偿金，属于原告应当承担的义务。被告在原告处工作期间，劳务派遣至答辩人工作，答辩人作为雇主，只承担合同义务，无需承担解除劳动合同补偿金的义务。3、造成石坝至樟木头停止经营的原因是原告不向石坝镇官村村民委会会缴纳停车场的管理费用，导致停车场于2019年6月24日被官村村民委员会强行封闭、停止租赁，导致答辩人与原告协议无法履行，因此产生合同纠纷，停止经营石坝至樟木头线路。被告是原告的合法员工，从业期间的劳动待遇应当由用人单位负责，答辩人在承包原告的车队期间已经按照协议书的约定，支付了被告在雇佣期间的全部待遇。为保护答辩人的合法权益，请人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，确定各被告的劳动待遇，依法对解除劳动合同经济补偿金作出是否需要支付的判决。经审理查明，原告系2000年12月7日成立的有限责任公司，经营范围包括市际、县际、县内班车客运等。2013年5月31日，原告与第三人刘育文经协商后签订《协议书》，约定由刘育文注资购买15辆专线客车用以经营博罗县************的客运服务。经营涉案车辆期间的日常开支费用，包括车辆的年审、保险、油费、聘请的工人工资、社保、车辆停车费等均由被告承担，由原告负责为被告代办工商、税务、车辆投保、员工参保，以及各种证件年检、变更、线路牌营运等手续……。2014年8月17日，原告与第三人刘育文签订《补充协议》，约定：一、1、乙方（刘育文）在经营期间，必须依法与所聘请的人员办理相关手续，必须为这些人员缴交社会养老保险、工伤保险等法律规定的保险项目。二、如因乙方（刘育文）没有办理相关手续或没有缴交社会保险，导致纠纷发生，甲方（即原告）受到损失的，乙方（刘育文）必须对甲方损失承担赔偿责任。被告于2004年10月1日到原告处工作，任修理工。2019年6月26日，博罗县************客运服务因故停止运行。被告作为修理工，遂向博罗县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委经审理后作出博劳人仲案非终字[2019]759号仲裁裁决书，裁决：一、申请人（即被告）与被申请人（即原告）自2019年6月26日起解除劳动合同；二、被申请人自本裁决生效之日起三日内一次性支付经济补偿金70000元。后原告对此裁决不服，遂向本院提起诉讼。从博罗县劳动人事争议调解仲裁委员会庭审笔录以及原、被告对仲裁裁决书所认定的事实无异议可确认，含被告张展谋在内的八人原来系原告的员工，后再第三人承包以后，则由刘育文负责工资、工作安排。另被告亦知悉刘育文承包的车队没有营业执照，挂靠原告公司运营。如果违反公司车辆管理条例，是联运公司先处罚刘育文，刘育文再处罚员工。而车队队长系由刘育文任命，车队队长负责安排日常工人上下班，车辆维修以及一般情况的调度，请假、休息或者处罚等事宜也是队长负责的。且车队队长表示，因为涉及到社保购买以及停买问题，所以车队招聘工人虽然不需要通过联运公司申请请示，但招聘后工作要报备给联运公司，员工走了也要写辞工书并报告给联运公司人事部以停交社保。社保款方面问题系刘育文发放工资时扣除员工个人缴纳社保部分，然后统一将所扣除社保部分交给原告，再由原告统一代缴社保。另查，第三人刘育文称被告工资系其发放，是发现金，但工资表已遗失，被告月工资是1550元。博罗县劳动人事争议仲裁委员会是根据被告自称的入职时间，月工资为4670元，计算被告赔偿年限为十五年，计算得出经济补偿金70000元。另，经本院向博罗县社会保险基金管理局调取被告张展谋缴费历史明细，查实2013年6月前十二个月社保缴费基数为1786元。本院认为，本案争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系？经济补偿金的支付与否必须以双方是否存在劳动关系作为前提。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)12号】第一条之规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。基于上述规定，劳动关系的成立必须系劳动者接受用人单位相关制度的约束，受到用人单位的管理并接受用人单位发放的报酬。但在本案中，从劳动者在仲裁笔录中的陈述可知，被告对于实际用工主体即第三人刘育文承包后车队并挂靠原告运营这一事实情况均系知悉明了的。工资也是刘育文发放。原告虽然作为被挂靠单位并收取一定管理费用，但各被告因劳动创造出来的价值最主要收益者不是原告，而是第三人刘育文。但鉴于原告亦在仲裁时自认被告张展谋原来系公司员工，故本院认定原、被告于2004年10月1日至2013年5月31日存在劳动关系，原告认定自承包之日起则由第三人刘育文负责被告张展谋的工资工作，该行为应当认定原告主动解除与被告的劳动合同关系，根据法律规定，原告应当向被告支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准问题，因原告未能提供被告工资表，依法应承担举证不能的责任。本院采纳被告自称的月平均工资4670元。原告应当向被告支付经济补偿金42030元（4670元×9）。虽然被告自2013年5月31日此后仍由原告统一缴纳了社保，但综合原告与第三人的协议书、被告对原告以及第三人关系了解程度以及仲裁笔录等，本院认定原告系因与第三人存在协议约定为劳动者代缴社保。再者，被告对刘育文与原告之间存在挂靠协议事实也是知悉明了。综上，原、被告之间自2013年5月31日以后不再具备劳动关系的基本特征，不能适用劳动合同法等劳动法律法规，原告认为双方不存在劳动关系请求无需支付被告经济补偿金，符合事实和法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：原告博罗县联运汽车运输有限公司应在本判决生效之日起十日内支付经济补偿金42030元给被告张展谋。本案属劳动争议案件，免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 员 范永峰二〇二〇年四月二十六日法官助理 潘晓东书 记 员 苏 景