湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂06民终1307号 上诉人（原审被告）：徐红英，女，生于1971年2月18日，汉族，湖北省襄阳市人，住襄阳市襄城区。 委托诉讼代理人：方文康、周俊，湖北百龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高超，男，生于1986年6月30日，汉族，湖北省南漳县人，农民，住南漳县。 委托诉讼代理人：郭勇，湖北君谐律师事务所律师。 原审被告：湖北盛隆建设集团有限公司。住所地：武汉市东湖新技术开发区汤逊湖北路**华工科技园创新基地******。统一社会信用代码：91420000271751199W。 法定代表人：沈新安，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张学山，湖北凡成律师事务所律师。 原审被告：湖北盛隆建设集团有限公司襄阳高鑫分公司。住所地。住所地：襄阳市高新区长虹北路**广景碧云天********：420600000173168。 代表人：刘军秋，该分公司经理。 原审被告：刘军秋，男，生于1972年8月17日，汉族，湖北省襄阳市人，湖北盛隆建设集团有限公司襄阳高鑫分公司经理，住襄阳市高新区，现在襄北监狱服刑。 上诉人徐红英因与被上诉人高超、原审被告湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称盛隆公司）、湖北盛隆建设有限公司高鑫分公司（以下简称盛隆襄阳高鑫分公司）、刘军秋建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2018）鄂0624民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐红英的委托诉讼代理人方文康、周俊，被上诉人高超的委托诉讼代理人郭勇、原审被告盛隆公司的委托诉讼代理人张学山到庭参加了诉讼，原审被告盛隆襄阳高鑫分公司、刘军秋未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人徐红英上诉请求:1.请求撤销（2018）鄂0624民初990号民事判决第二项判决，或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审程序严重违法。1.上诉人是2019年9月25日收到一审的诉讼文书，开庭时间是2019年9月26日，当事人未协商确定举证期限，根据《证据规定》第三十三条之规定，举证期限不得少于三十日，即从上诉人收到应诉通知书的次日起计算至2019年9月26日为三十日，所以上诉人在开庭日举证和申请鉴定，亦在举证时限内。事实上，上诉人是在举证届满前已向一审法院递交了鉴定申请书，庭审中，被上诉人的代理人对原审被告盛隆公司的延期举证不同意。且在庭审中，进一步明确对欠条上“担保人”笔迹鉴定的人员范围确定为上诉人与被上诉人，刘军秋也对“担保人”三个字是谁写的不知情，只是说手印是他摁的。庭审中，被上诉人并未提供原始欠条，仅提供的复印件，上诉人与原审被告对欠条的真实性、合法性、关联性均有异议，并要求被上诉人提供原始欠条核对、鉴定。所以一审判决认定的“徐红英申请对欠条人徐红英在下方担保人三个字是不是……，故本院予以采信，确认徐红英是以担保人名义在欠条签字的事实”是错误的。上诉人一直在等通知交费、鉴定，但却等来一审判决。2.一审判决超裁超判亦属程序严重违法，本案被上诉人的诉讼请求是“请求判令四被告共同支付原告工程款24万元整”，整个诉讼过程被上诉人并未变更诉讼请求，但一审判决显然与被上诉人的一审诉讼请求不相符，属超裁超判。3.一审诉讼中，上诉人与原审被告盛隆公司及其襄阳高鑫分公司是分别答辩的，各自的答辩意见并不相同。（二）1.一审认定上诉人是欠款的担保人，属认定事实错误，认定的事实依据就是2015年9月29日的欠条，该欠条是时任分公司出纳高金打印的，上诉人作为时任分公司负责工程项目的副经理，在刘军秋给被上诉人的出具的欠条上签名，仅起证明作用。担保人三个字是在上诉人签名后，不知何时他人添加上去的，并且明显不符合书写格式规范，不排除被上诉人持有欠条后在上面添加担保人三个字，以达到其索要债权得以保障的目的。所以，上诉人才申请对“担保人”三个字到底是何人书写的进行鉴定。2.一审认定上诉人以盛隆公司名义承揽工程，并分包他人也是错误的，涉案案工程并不是上诉人承揽的，而是被上诉人借用、挂靠原审被告承揽的土地平整工程。综上所诉，一审程序严重违法，认定事实错误，故提起上诉。 被上诉人高超答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告盛隆公司答辩称：一审判决程序违法，认定事实错误，徐红英系职务行为并非担保人，同上诉人意见。 原告高超向一审法院起诉请求：1.判令盛隆公司、盛隆襄阳高鑫分公司、徐红英、刘军秋共同支付高超工程款24万元；2.本案诉讼费用由盛隆公司、盛隆襄阳高鑫分公司、徐红英、刘军秋负担。 一审判决认定事实：盛隆襄阳高鑫分公司是盛隆公司的分公司，代表人是刘军秋，徐红英是该分公司的副经理并分管工程。 2012年10月19日，盛隆襄阳高鑫分公司徐红英以盛隆公司名义与南漳县国土资源局签订一份南漳县九集镇低丘岗地改造项目施工合同，主要约定以2,917,414.17元承建该工程，工程内容为土地平整、道路工程、农田水利及其他工程，工期为2012年10月22日至2013年10月22日等内容。盛隆襄阳高鑫分公司将一土地平整工程分包给高超承建，高超在按照约定完成并交付分包工程后，于2015年9月29日与盛隆襄阳高鑫分公司结算，由盛隆襄阳高鑫分公司代表人刘军秋给高超出具一份尚欠30万元工程款的欠条，经高超要求，刘军秋在欠条上加盖了其伪造的盛隆襄阳高鑫分公司公章，担保人徐红英在欠条上签字。盛隆襄阳高鑫分公司之后仅支付高超6万元工程款，下余24万元工程款至今未支付。 一审法院认为，建设工程施工合同应当采用书面形式，是承包人完成工程建设与安装任务，发包人验收合格后支付工程款的合同。发包人的主要义务是提供场地、资金、技术资料等，接受建设工程并按照约定支付工程价款等；承包人的主要义务是按照约定施工，保质保量完成并交付合格工程等。本案中，盛隆襄阳高鑫分公司副经理徐红英以盛隆公司的名义承揽并签订南漳县九集镇低丘岗地改造项目施工合同，该合同关系不违反法律规定，是当事人真实意思反映，为有效合同，当事人均应严格履行合同义务。盛隆襄阳高鑫分公司作为盛隆公司设立的分支机构，将其承建的一土地平整工程分包给高超承建，该分包虽然无效，但高超在按照约定完成并交付分包工程后，有权要求支付相应的工程款。该工程经双方结算，由盛隆襄阳高鑫分公司代表人刘军秋给高超出具一份欠条，刘军秋的这一行为是职务行为，产生相应的法律效力，依法应由设立盛隆襄阳高鑫分公司的盛隆公司承担法律后果，也可以先由盛隆襄阳高鑫分公司以自己管理的财产承担责任，不足以承担的，由盛隆公司承担，两种方式只能选择其一。徐红英作为担保人，在盛隆公司没有履行偿还义务的情况下，对其所担保的债务应当承担连带清偿责任。高超主张工程款由刘军秋偿还不符合法律规定，不予支持。高超主张刘军秋是担保人，应当承担连带清偿责任，无事实依据，不予支持。盛隆公司、盛隆襄阳高鑫分公司、徐红英主张欠条是刘军秋出具的，应当由刘军秋负责清偿，该主张不符合法律规定，不予支持。综上所述，高超请求判令盛隆公司（第一被告）立即支付拖欠的工程款24万元,徐红英对该工程款承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。高超的其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十六条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十条、第五十二条规定，判决如下：一、被告湖北盛隆建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付拖欠原告高超的工程款24万元；二、被告徐红英对被告湖北盛隆建设集团有限公司欠原告高超的24万元工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告高超的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费4900元，由原告高超负担900元、被告湖北盛隆建设集团有限公司负担4000元，徐红英对被告湖北盛隆建设集团有限公司负担的4000元承担连带清偿责任，在一审判决生效后七日内交纳。 对一审判决所认定的事实，除徐红英以担保人身份签字外，其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明，欠条中“担保人”三字系刘军秋书写，徐红英签名上的手指印也是刘军秋所捺。 本院认为：本案主债务是盛隆襄阳高鑫分公司拖欠高超的工程款，刘军秋、徐红英分别系盛隆襄阳高鑫分公司经理、副经理。高超主张徐红英应对该笔债务承担担保责任，依据的是徐红英在2015年9月29日欠条上的签名，签名下方有“担保人”三字。但从欠条形式来看，欠条中的欠款内容、“欠款人”三字和欠款日期均系打印形成，而“担保人”三字却系刘军秋手写形成，并且书写在“徐红英”的签名之下，与通行的书写习惯相悖。在高超未提供证据证明“担保人”三字书写在前、徐红英签名在后的情况下，认定徐红英是以担保人的身份在欠条上签名，证据不足。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。”事实上，徐红英作为盛隆襄阳高鑫分公司分管工程的副经理，在公司经理刘军秋代表公司在欠条上签章后，再进行签字的行为属于履行职务的行为，行为后果应由公司承担。故，徐红英不是本案债务的担保人，高超要求其承担担保责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，徐红英的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第八十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖北省南漳县人民法院（2018）鄂0624民初990号民事判决第一项，撤销第二项、第三项； 二、驳回高超的其他诉讼请求。 一审案件受理费4900元、二审案件受理费4900元，合计9800元，由原告高超负担1800元，被告湖北盛隆建设集团有限公司负担8000元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 严庭东 审判员 刘丹丹 二〇二〇年五月二十七日 书记员 郭明月