云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终10472号上诉人(原审被告)杭州市园林工程有限公司。住所：杭州市云居山4号。法定代表人张杭岭，总经理。特别授权诉讼代理人吴丽明，女，汉族，1974年8月24日生，住广东省佛山市禅城区。特别授权诉讼代理人陈金碧，绿洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）昆明众仕成园林绿化工程有限公司。住所：云南省昆明市高新开发区泰源新居项目办公大楼2层。法定代表人雷开宇，总经理。特别授权诉讼代理人唐晓峰、王琴，云南唐律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）云南龙宇房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市西山区拥护二社打场边。法定代表人潘彦良，经理。特别授权诉讼代理人马乐，女，回族，1995年3月30日生，住云南省昆明市官渡区，系该公司法务。上诉人杭州市园林工程有限公司（以下简称：杭州园林公司）因与被上诉人昆明众仕成园林绿化工程有限公司（以下简称：众仕成公司）、云南龙宇房地产开发有限公司（以下简称：龙宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日受理本案后，于2020年3月9日对本案公开进行了询问。上诉人杭州园林公司的诉讼代理人吴丽明、陈金碧，被上诉人众仕成公司的诉讼代理人唐晓峰，被上诉人龙宇公司的诉讼代理人马乐到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。众仕成公司一审诉讼请求：一、被告杭州园林公司支付拖欠原告的工程款本金1042183.12元和2014年8月25日至2015年7月24日的管养费161000元，以及上述欠款自2014年8月25日起至全部款项清偿之日止按年利率6%计算的利息；二、被告龙宇公司对被告杭州园林公司拖欠原告的工程款承担连带责任；三、本案鉴定费45000元、案件受理费由被告承担。一审法院认定的案件事实：2014年5月20日，被告杭州园林公司与被告龙宇公司签订《云南师范大学附属（中学、小学）润城学校景观绿化及附属工程建设工程施工合同》，约定被告龙宇公司将位于昆明市西山区附属（中学、小学）润城学校绿化及附属工程设计施工图中及投标清单范围内的施工内容承包给被告杭州园林公司；开工日期以发包人书面通知进场时间为准，合同工期75日历天（含施工准备期及雨季、节假日）；合同暂估总价款18898900元；工程质保期为2年。合同38.1约定本工程发包人同意承包人分包的工程：无。2014年7月8日，原告众仕成公司与被告杭州园林公司签订《绿化工程承包合同》，约定：将从被告龙宇公司承包到的云南师范大学附属（中学、小学）润城学校（18号二期Ａ1-6、Ａ1-7地块）景观绿化及附属工程之绿化工程分包给原告众仕成公司施工。第二条第1款第（1）项约定本工程按包工、包料、包机械台班及工具、包土方（种植红土）的挖运及回填、包工期、包质量、包成活、包安全、包文明施工、包税金等的综合单价大包干方式进行工程承包，工程总价为2604510.22元，此总造价包含移交给管养单位前的全部费用，结算时按原告众仕成公司实际完成的工程量按实进行结算；第四条约定工期自2014年7月8日至2014年8月10日止；第二条第2款第（5）项约定本工程自工程竣工验收合格移交之日起计算的两年为质保期；第三条第1款约定签订合同之日起10日内被告杭州园林公司按照合同总价10%向原告众仕成公司支付工程预付款，第2款约定原告众仕成公司在每月22日前向被告杭州园林公司报送本月实际完成的工程量，经本工程业主及监理工程师在每月30日前确认和核准后，业主于次月5日前按本合同专用条款第23条进行审定（业主按当月实际工程产值80%在次月的15日被告杭州园林公司支付工程进度款），被告杭州园林公司在收到业主进度款5天内向原告众仕成公司支付工程进度款，待工程初验合格后15天内，付至实际工程产值的85%，工程在竣工验收合格且办理结算完成（竣工资料归档）后的15日内支付至此部分结算价款的90%，余下10%的工程款考虑到目前被告杭州园林公司和建设单位关于管养责任、质保金的内容还未明确，双方商定：待被告杭州园林公司与建设单位相关管养及质保金的问题明确后另行商定如何支付（以上各节点工程款的支付条件之一是在被告杭州园林公司收到业主支付的相关绿化工程款后5天内）。第3款约定原告众仕成公司在申请收取第二次工程款开始，每次必须提供相应已发放工资的工人工资表（已签名）给被告杭州园林公司审定确认；第4款约定每次收款时应提供等额的工程税务发票；第5款约定原告众仕成公司在收款时应当具备以上第3、4点的约定，否则被告杭州园林公司有权不予支付，原告众仕成公司不能以此为由作为停工理由，由此产生的责任也将由原告众仕成公司承担。2016年4月1日，被告杭州园林公司与被告龙宇公司签署《竣工验收合格证明书》及《质保工程确认书》，确认涉案总工程于2014年8月25日竣工验收合格，并明确绿化工程部分存在的死亡苗木在结算中扣除。另，该工程于2014年8月29日由被告杭州园林公司已移交学校使用。因原告众仕成公司与被告杭州园林公司就涉案绿化工程并未结算，故原告众仕成公司向一审法院提出申请，要求对其已完成工程量的工程造价进行司法鉴定，一审法院予以准许。2019年1月3日，云南乾盛司法鉴定中心出具乾盛司鉴字2019第105024号《司法鉴定意见书》作出鉴定意见为：昆明众仕成园林绿化有限公司实际施工的园林工程量的工程造价为2402182.82元。2019年5月27日出具云乾（2019）第065号《关于司法鉴定意见书的确认函》就上述工程造价金额予以确认。原告众仕成公司当庭自认，共计收到被告杭州园林公司工程款为1359999.7元。另，一、两被告当庭确认双方之间并未进行结算，被告龙宇公司认为已经向被告杭州园林公司支付80%的进度款，自认尚欠被告杭州园林公司工程款的事实（但金额并不明确）；二、原告垫付鉴定费45000元。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”2014年5月20日，被告杭州园林公司与被告龙宇公司签订《云南师范大学附属（中学、小学）润城学校景观绿化及附属工程建设工程施工合同》，其中38.1条约定本工程发包人同意承包人分包的工程：无。即被告杭州园林公司不得将工程肢解后转包给原告众仕成公司，故一审法院认定原告众仕成公司与被告杭州园林公司于2014年7月8日签订的《绿化工程承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”庭审查明，涉案绿化工程已经竣工验收并投入使用，现根据乾盛司鉴字2019第105024号《司法鉴定意见书》确认原告众仕成公司完成工程量的工程造价为2402182.82元，一审法院对此予以确认。被告杭州园林公司抗辩称，第一，双方签订的《绿化工程承包合同》第三条第2款约定工程在竣工验收合格且办理结算完成（竣工资料归档）后的15日内支付至此部分结算价款的90%，此处提到的竣工验收以及结算指向被告杭州园林公司与被告龙宇公司之间，即在二被告完成结算后原告众仕成公司才能向被告杭州园林公司主张工程款的90%；第二，第5款约定原告众仕成公司在收款时应当向被告杭州园林公司提供相应已发放工资的工人工资表（已签名）和工程税务发票，否则被告杭州园林公司有权不予支付工程款，因原告众仕成公司并未向被告杭州园林公司提供所约定应当提交的工资表、税务发票，故被告杭州园林公司并未达到付款条件。一审法院认为，因《绿化工程承包合同》无效，而上述条款不属于合同法第五十七条规定的“有关解决争议方法的条款”故上述条款并不具备约束力，现原告众仕成公司自认被告杭州园林公司已经支付1359999.7元，故一审法院判令被告杭州园林公司应当支付原告众仕成公司剩余工程款1042183.12元。原告众仕成公司所主张的管养费，因并未提交证据证实，一审法院对该项诉讼请求不予支持。至于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告众仕成公司与被告杭州园林公司对工程交付时间存在争议，但均未有证据证实，因2016年4月1日，被告杭州园林公司与被告龙宇公司签署《竣工验收合格证明书》及《质保工程确认书》，确认涉案总工程于2014年8月25日竣工验收合格，一审法院确认涉案工程的交付时间为2014年8月25日，故判令被告杭州园林公司向原告众仕成公司支付自2014年8月25日起至全部款项清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。由原告众仕成公司垫付的45000元鉴定费也应当由被告杭州园林公司承担。被告龙宇公司自认还欠付被告杭州园林公司部分工程尾款，但金额并不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告龙宇公司作为发包方应当在欠付工程价款范围内对原告众仕成公司承担连带付款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告杭州市园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明众仕成园林绿化工程有限公司工程款1042183.12元、自2014年8月25日起至款项支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息以及鉴定费45000元；被告云南龙宇房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带还款责任。二、驳回原告昆明众仕成园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。”本案案件受理费16690元（原告已预交），由原告昆明众仕成园林绿化工程有限公司负担2500元；由被告杭州市园林工程有限公司负担14190元，被告云南龙宇房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带还款责任。一审判决宣判后，杭州园林公司不服，向本院提起上诉，请求：一、判决确认上诉人所欠被上诉人众仕成公司的工程款在满足合同约定的支付条件后，在被上诉人龙宇公司支付上诉人相应款项后5日内，上诉人支付给被上诉人众仕成公司；二、被上诉人众仕成公司的起诉里已明确扣除死亡苗木的补植费用80161.81元以及人民币5000元，该费用应在工程款中予以扣除；三、被上诉人众仕成公司在双方协商过程的材料里明确扣除死亡苗木的补植费27258.95元，该费用应在工程款中扣除；四、被上诉人众仕成公司施工过程中损坏设施共计费用16247.5元应在工程款中予以扣除；五、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人众仕成公司签订的《绿化工程承包合同》无效，缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，被上诉人众仕成公司具有相应的建筑施工企业资质，因此，《绿化工程承包合同》不具有合同无效的法定情形。上诉人与被上诉人龙宇公司签订的《云南师范大学附属(中学、小学)润城学校景观绿化及附属工程建设工程施工合同》中虽然在合同38.1条约定“本工程发包人同意承包人分包的工程：无”，但被上诉人龙宇公司以实际行为对上述约定进行了变更。上诉人正是应被上诉人龙宇公司的一名副总的要求，将相应工程分包给昆明当地的被上诉人众仕成公司，与被上诉人众仕成公司签订了《绿化承包合同》，被上诉人龙宇公司在一审中否认曾要求上诉人将绿化工程承包给被上诉人众仕成公司，违背诚实信用原则。二、上诉人与被上诉人众仕成公司签订的《绿化工程承包合同》属于上诉人内部承包合同，并不属于严格意义上的建设工程分包合同。建设工程总是要有人来施工，上诉人承包被上诉人龙宇公司的绿化工程后，总是要建立团队来完成。上诉人与被上诉人众仕成公司签订《绿化工程承包合同》，正是建立自身施工团队的行为。上诉人与被上诉人众仕成公司签订《绿化工程承包合同》后，并未将工程交由被上诉人众仕成公司来独立完成，而是对工程的设计、施工、监理等每个流程进行了全程在场监管。在工程施工过程中，被上诉人众仕成公司实质是上诉人内部的工作团队，上诉人对其进行了全面的考核和监管。因此，不存在所谓的非法转包、违法分包的情形。三、上诉人与被上诉人众仕成公司签订的《绿化工程承包合同》中即使存在无效条款，但约定的付款条件仍然是有效的，具有法律效力。由于建设施工合同的特殊性，工程款及工程劳务承包费等费用的支付，取决于发包人的付款进度。正是基于建设工程施工合同的这一特殊性，上诉人与被上诉人众仕成公司在《绿化工程承包合同》第三条中约定了工程款支付需要上诉人与被上诉人龙宇公司之间进行结算完成，以及被上诉人众仕成公司提交工人工资表及工程税务发票等条件，这些条款和条件符合建筑行业的习惯做法，也是当事人的真实意思，并不违反法律禁止性规定，法院应当认可其对双方的约束力。且上诉人没有懈于行使权利，而是积极向被上诉人龙宇公司追讨工程款，因协商未果，已向昆明市中级人民法院起诉(2018)云01民初2483号案件。四、一审判决支付利息错误，发包人是龙宇公司，而非上诉人，龙宇公司应承担相应过错责任。五、本案应中止审理。被上诉人众仕成公司答辩称：合同当中明确约定工程不得转包，一审认定合同无效正确，且上诉人上诉请求中的未扣费用均已包含在被上诉人认可的已付款中，并不存在未扣减的情形。被上诉人龙宇公司答辩称：上诉人与众仕成公司签订的合同应属劳务合同纠纷，与我方无关，上诉人认为我方进行分包没有事实依据，一审中鉴定的施工单价和内容均是以上诉人与众仕成公司签订的合同为依据，该鉴定结论不能作为确定上诉人与我方的工程价款结算的依据。二审中，上诉人针对其上诉主张向本院提交以下证据：一、电子银行交易回单，欲证明上诉人于2014年8月7日向被上诉人众仕成公司付款270000元；二、电子银行交易回单、委托书、承诺书，欲证明上诉人于2014年9月26日向被上诉人众仕成公司付款628000元，并补计贴息18055元；三、电子银行交易回单，欲证明上诉人向被上诉人众仕成公司付款372000元，并补计贴息10695元；四、中国工商银行电子银行回单、收据、借条，欲证明上诉人向被上诉人众仕成公司付款5万元；五、收据，欲证明上诉人向被上诉人众仕成公司付款1万元。另补计6万元现金贴息1725元。综上，共计向被上诉人众仕成公司支付1360475元。被上诉人众仕成公司经质证后除对证据二中的承诺书不予认可，认为与本案无关外，对其他证据的真实性无异议，并认可收到已付款1340695元。被上诉人龙宇公司经质证后认为与其无关。针对上诉人在二审中提交的证据，因被上诉人众仕成公司对除证据二中承诺书外其他证据的真实性无异议，本院予以确认。对证据二中的承诺书，被上诉人众仕成公司主张无其盖章，对真实性不予确认，经审查，承诺人虽系晋宁晋城国兴苗圃，结合被上诉人众仕成公司向上诉人出具的委托书，可明确被上诉人众仕成公司委托晋宁晋城国兴苗圃收取该628000元款项，二审中，上诉人与被上诉人众仕成公司均当庭认可会产生银行贴息，而从双方交易习惯看，该笔银行贴息系由被上诉人众仕成公司承担，故本院确认该笔银行贴息18055元由被上诉人众仕成公司承担。对于上诉人在二审中主张的现金支付6万元贴息1725元，但其并未提交相应证据，且现金支付并不产生贴息，故本院不予确认。综上，上诉人向被上诉人众仕成公司合计支付款项1358750元。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院依法予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人众仕成公司应向上诉人杭州园林公司支付工程款的金额为何？本院认为：上诉人主张其与众仕成公司签订的《绿化工程承包合同》有效，经审查，涉案工程系其与被上诉人龙宇公司签订《云南师范大学附属（中学、小学）润城学校景观绿化及附属工程建设工程施工合同》而来，合同中明确约定上诉人不得将工程肢解后转包，而本案上诉人违反合同约定将涉案工程转包给被上诉人众仕成公司，故上诉人与被上诉人众仕成公司签订的《绿化工程承包合同》无效，本院对上诉人的该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。对于上诉人认为本案未扣减被上诉人众仕成公司同意扣除的死亡苗木补植费80161.81元及人民币5000元，死亡苗木补植费27258.95元，施工过程中损坏设施费16247.5元的主张，被上诉人众仕成公司二审中明确表示同意扣除该部分款项，仅认为该部分款项已包含在其自认的已付款中，但经审查，上诉人向被上诉人众仕成公司已实际支付款项1358750元，并不能看出上述被上诉人众仕成公司同意扣减的款项已包含在其自认的1359999.7元中，故本院对上诉人的该主张予以采信，本院确认上诉人向被上诉人众仕成公司应付款金额为2273514.56元(工程造价2402182.82元-死亡苗木补植费80161.81元-5000元-死亡苗木补植费27258.95元-施工过程中损坏设施费16247.5元)，扣减被上诉人众仕成公司自认收到的款项1359999.7元，上诉人还应向被上诉人众仕成公司支付913514.86元。一审对此认定有误，本院予以纠正。对于上诉人认为应待被上诉人龙宇公司向其支付相应款项后5日内，才满足其向被上诉人众仕成公司付款条件的主张，因龙宇公司已作为本案当事人参加诉讼，且一审判决其承担连带还款责任后其也未上诉，视为服从一审判决，故本院对上诉人的该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。进而，本院对上诉人要求对本案中止审理的申请不予准许。对于上诉人认为其不应支付利息的主张，因无相应的事实及法律依据，本院不予采信，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，处理不当，本院予以改判。上诉人杭州园林公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0112民初2397号民事判决；二、由上诉人杭州市园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人昆明众仕成园林绿化工程有限公司支付工程款913514.86元及该款自2014年8月25日起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、被上诉人云南龙宇房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带还款责任。四、驳回被上诉人昆明众仕成园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回上诉人杭州市园林工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计33380元，由被上诉人昆明众仕成园林绿化工程有限公司承担30%，即10014元，由上诉人杭州市园林工程有限公司、被上诉人云南龙宇房地产开发有限公司承担70%，即23366元。鉴定费45000元，由上诉人杭州市园林工程有限公司、被上诉人云南龙宇房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨茜审判员  汪佳审判员  张霞二〇二〇年五月六日书记员  朱威