重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民再5号再审申请人（一审被告）：重庆瑞坤置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路156号2单元13-6号，统一社会信用代码91500107795860396G。法定代表人：张卫雄，董事长。委托诉讼代理人：王小婷，重庆汉尊律师事务所律师。被申请人（一审原告）：黄建，男，1976年5月6日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：易三妹，重庆沁山律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨士镔，重庆沁山律师事务所律师。再审申请人重庆瑞坤置业发展有限公司（以下简称瑞坤公司）因与被申请人黄建追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初21913号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月4日作出（2019）渝05民申344号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人瑞坤公司的委托诉讼代理人王小婷，被申请人黄建的委托诉讼代理人易三妹、杨士镔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞坤公司申请再审称，请求依法撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初21913号民事判决，改判驳回黄建诉讼请求。事实及理由：重庆市高级人民法院对瑞坤公司与黄建追索劳动报酬纠纷系列案再审后，查明黄建从2010年3月起在其他公司上班的事实，并作出（2018）渝民再321、322、324号民事判决，确认瑞坤公司与黄建之间的劳动合同关系解除时间为2011年1月10日。综上，有新证据证明，本案一审判决认定事实错误，请求依法改判。黄建辩称，1、瑞坤公司拒绝向黄建提供工作岗位且拖欠工资，黄建曾多次要求瑞坤公司为其提供劳动岗位，并从2010年4月起多次向瑞坤公司邮寄信件要求上班，不存在严重违反用人单位规章制度的旷工行为，黄建到其他公司上班是维持生活必须所致。2、重庆市高级人民法院在（2018）渝民再321、322、324号民事判决中认可瑞坤公司通过登报公告方式解除劳动合同，不符合法律规定，解除劳动合同的时间亦与客观事实不符，其已经向检察机关申诉，该三份判决不应作为本案的定案依据。综上，请求驳回再审请求。黄建向一审法院起诉请求：其与瑞坤公司于2006年11月9日建立劳动关系，瑞坤公司成立后，于2007年1月18日签订了《聘用协议》，约定黄建职务为总经理助理，工资报酬为1万元/月，每月电话费为300元，聘用期限为项目开发周期截止结束，开发周期截止结束以项目竣工验收、利润分配之日后一个月为截止日。瑞坤公司在项目竣工验收、取得项目竣工备案证之后，并未分配给黄建1%的项目奖励。后瑞坤公司不让黄建继续正常上班，黄建一直坚持要求上班，并多次向公司发出函件，要求瑞坤公司履行《聘用协议》，但瑞坤公司一直不予理睬。遂起诉请求：1、判决瑞坤公司支付其2015年10月21日至2015年12月31日期间的工资3017.24元（1250元/月×2个月+1250元/月÷21.75天×9天）；2、判决瑞坤公司支付其2016年1月1日至2016年10月20日期间的工资14465.51元（1500元/月×9个月+1500元/月÷21.75天×14天），第1、2项请求金额合计17482.75元；3、本案诉讼费由瑞坤公司承担。一审法院认定事实：2007年1月18日，黄建（乙方）与瑞坤公司（甲方）签订《聘用协议》，协议第一条约定：“一、聘用期限。聘用期限为暂定三年，自2007年1月18日起至2010年1月17日止。如项目（高新区G13-6-2地块）开发周期短或长暂定三年，则聘用期限至项目开发周期截止结束。开发周期截止结束以项目竣工验收（取得项目竣工备案证），利润分配之日后一个月为截止日。”协议第二条约定：“乙方同意按甲方工作需要在总经理助理岗位工作，具体工作内容是：分管行政人事、开发报建、后期验收报批、营销策划管理、后勤等工作。”协议第六条约定：“在完成项目竣工验收后，在产生利润的前提下，股东利润分配之前，公司提取项目净利润（税后）1%奖励乙方，付款方式：现金。如未销售部分暂时不作提成，待销售后再提成。”协议还对黄建的工作时间、劳动报酬、社会保险福利、项目利润奖励等做出了约定。2015年10月21日至2016年10月20日期间，黄建未向瑞坤公司提供劳动。2011年，黄建向一审法院提起诉讼，要求瑞坤公司支付2010年5月21日至2010年8月30日期间的工资33400元、25%的经济补偿金8350元、赔偿金16700元、电话费300元。后一审法院判决瑞坤公司支付黄建2010年5月21日至2010年8月30日期间的生活费858元。判决后，黄建不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院审理认为，对于为何黄建在2010年5月21日至2010年8月30日期间未到瑞坤公司处上班，双方各执一词。因瑞坤公司作为用人单位，在黄建不到单位上班的情况下，既不要求黄建到岗，也未主动与之解除劳动关系，显然与用人单位对劳动者系违反工作纪律不到岗参加工作的正常处理不相符合，瑞坤公司应承担黄建相应工资的责任。但在黄建未向瑞坤公司提供正常劳动的情况下，劳动者领取正常的工资报酬有失公平，瑞坤公司可按重庆市2010年度最低工资水平支付黄建的工资待遇。2011年6月10日，重庆市第五中级人民法院作出终审判决，判决瑞坤公司支付黄建2010年5月21日至2010年8月30日期间的工资待遇2244元。2012年，黄建再次向一审法院提起诉讼，要求判决瑞坤公司支付2010年9月1日至2011年12月31日期间的工资13920元。瑞坤公司抗辩称其于2011年1月10日在重庆晨报公告要求解除与黄建的劳动关系，双方劳动关系已经解除。一审法院审理认为，虽黄建在2010年9月1日至2011年12月31日期间没有到岗工作，但黄建一直要求瑞坤公司为其提供工作岗位，瑞坤公司并未作出回应，实则剥夺了黄建提供劳动的权利。瑞坤公司不能证明《解除劳动合同通知书》已经送达黄建，登报解除与黄建的劳动关系也不符合法律规定，故双方劳动关系并未解除。遂判决瑞坤公司按照重庆市同期最低工资水平支付黄建2010年9月1日至2011年12月31日的工资13160元。判决后，瑞坤公司不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院审理认为，瑞坤公司以无故旷工为由解除双方劳动关系所依据的事实不能成立，瑞坤公司单方解除与黄建的劳动关系的行为无效，且瑞坤公司举示的证据不能证实向黄建送达了《解除通知书》，故双方劳动关系并未解除。重庆市第五中级人民法院还认为，因黄建未提供正常劳动，如仍领取正常的工资报酬有失公平，一审法院判决瑞坤公司按重庆市最低工资标准支付并无不当，遂作出（2013）渝五中法民终字第00263号民事判决判决驳回上诉，维持原判。2015年，黄建再次向一审法院提起诉讼，要求判决瑞坤公司支付2012年1月1日至2015年1月20日期间的工资366000元。一审法院审理认为,黄建举示的证据能够证明其一直要求瑞坤公司为其提供工作岗位，有为瑞坤公司提供劳动的意愿,至2015年1月20日时，双方聘用协议中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系并未终止，瑞坤公司也未举证证明双方劳动关系在2015年1月20日前已经解除，故可以确认双方在2012年1月1日至2015年1月20日期间存在劳动关系，并判决瑞坤公司按照重庆市同期最低工资水平支付黄建2012年1月1日至2015年1月20日的工资40284.60元。判决后，瑞坤公司不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院审理也认为，黄建举示的证据能够证明其一直要求瑞坤公司为其提供工作岗位，有为用人单位提供劳动的意愿,瑞坤公司对此并未作出相应的回应，瑞坤公司的行为实则剥夺了黄建为其提供劳动的权利和机会。至2015年1月20日时，双方聘用协议中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系也未终止，而瑞坤公司也未举证证明双方劳动关系在2015年1月20日前已经解除。因此，可以确认双方在2012年1月1日至2015年1月20日期间存在劳动关系，遂作出（2016）渝05民终1029号判决，驳回上诉，维持原判。2016年，黄建再次向一审法院提起诉讼，要求判决瑞坤公司支付2015年1月21日至2015年10月20日期间的工资100000元。一审法院审理认为,黄建举示的证据能够证明其一直要求瑞坤公司为其提供工作岗位，有为用人单位提供劳动的意愿,至2015年10月20日时，双方聘用协议中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系并未终止，瑞坤公司也未举证证明双方劳动关系在2015年10月20日前已经解除，故可以确认双方在2015年1月21日至2015年10月20日期间存在劳动关系，并判决瑞坤公司按照重庆市同期最低工资水平支付黄建2015年1月21日至2015年10月20日的工资11250元。另，在该案审理中，黄建、瑞坤公司一致确认：双方签署的《聘用协议》所载项目已于2014年全部取得了竣工验收备案登记证。判决后，瑞坤公司不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院审理也认为，黄建举示的证据能够证明其一直要求瑞坤公司为其提供工作岗位，有为用人单位提供劳动的意愿,瑞坤公司对此并未作出相应的回应，瑞坤公司的行为实则剥夺了黄建为其提供劳动的权利和机会。至2015年10月20日时，双方聘用协议中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系也未终止，而瑞坤公司也未举证证明双方劳动关系在2015年10月20日前已经解除。因此，可以确认双方在2015年1月21日至2015年10月20日期间存在劳动关系，遂作出（2016）渝05民终7598号判决，驳回上诉，维持原判。另外，二审审理同时查明，2016年2月26日的一审开庭审理笔录载明，瑞坤公司当庭向黄建送达了解除劳动合同通知书，黄建表示拒收。2016年6月20日的一审质证询问笔录载明，瑞坤公司举示了（2016）渝江证字第2169号《公证书》及特快专递邮寄详情单及其改退批条，以证明2016年3月9日，瑞坤公司通过公证方式向黄建邮寄解除劳动关系通知书及复函，该邮寄在2016年3月9日因拒收退回。二审审理中，瑞坤公司认为，即便2010年7月7日双方之间的劳动关系没有解除，也应当认定双方之间的劳动关系在该案2016年2月26日的一审庭审中以瑞坤公司当庭向黄建送达解除劳动关系通知书而发生解除效力。2016年10月31日，黄建以瑞坤公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决瑞坤公司支付2015年10月21日至2016年10月20日期间的工资17482.75元。2016年11月8日，该委出具《超时未审结案件证明书》（编号：2016-794）。黄建遂诉至一审法院。本案审理过程中，黄建举示了全球邮政特快专递单、快递回执单、邮件查询单及邮件全程跟踪查询结果记录单，拟证明黄建分别于2015年10月13日、2016年2月27日、2016年4月1日、2016年5月22日、2016年7月27日及2016年9月25日向瑞坤公司邮寄邮件，要求公司履行《聘用协议》、发放工资、办理社保并分配利润，但瑞坤公司收到黄建邮寄的材料后置之不理，严重损害了黄建作为劳动者的合法权益。瑞坤公司对该组证据的真实性无异议，但不认可其证明目的，瑞坤公司认为该组证据只能证明黄建在2015年10月13日、2016年2月27日、2016年4月1日、2016年5月22日、2016年7月27日及2016年9月25日向瑞坤公司提出过履行《聘用协议》、发放工资、办理社保和分配利润的请求，不能体现黄建有到公司上班提供劳动的意思表示。瑞坤公司举示了（2016）渝江证字第2169号《公证书》一份及与公证书相粘连的《解除劳动合同通知书》、《复函》、邮件详情单及《重庆市国税局通用机打发票》各一份，拟证明其通过邮件并由公证处证据保全的方式履行了送达通知义务，双方劳动关系已经依法解除。黄建对证据的真实性没有异议，但认为从解除通知书的内容看，瑞坤公司解除劳动关系的理由不成立，也未经相应法定程序属违法解除。黄建为维护自己的合法权益，已多次通过邮寄快递的方式要求瑞坤公司继续履行《聘用协议》、发放工资、办理社保和分配利润。即便瑞坤公司在2016年2月26日的开庭审理中当庭向黄建送达了解除劳动关系通知书，又在2016年3月8日通过公证的方式再次邮寄了该通知书，但瑞坤公司始终送达的都是2010年6月5日出具的解除劳动合同通知书，而不是当庭即时解除，瑞坤公司在2010年单方解除劳动关系的行为已被生效判决认定为无效，所有瑞坤公司反复表达双方劳动关系于2010年解除的行为也应无效。即使瑞坤公司作出解除劳动关系的意思表示，但根据劳动合同法第48条的规定，用人单位违反规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，所以双方之间的劳动关系应当按聘用协议的约定在项目竣工验收后经过法院或双方当事人认可的鉴定机构进行项目清算并分配利润后一个月终止。庭审中，双方一致确认在2016年2月26日庭审中当庭送达的《解除劳动合同通知书》及2016年3月8日通过公证邮寄方式邮寄的《解除劳动合同通知书》均为2010年6月5日瑞坤公司出具的解除劳动合同通知书。一审法院认为：对于2016年2月26日瑞坤公司当庭再次向黄建送达2010年6月5日出具的《解除劳动合同通知书》的法律效力问题，瑞坤公司此次送达应为有效送达，但解除通知书中所载明的解除行为所依据的黄建存在无故旷工的事实已经生效判决认定为不能成立，故瑞坤公司在2016年2月26日的解除行为系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条支付赔偿金。本案中，黄建分别在2016年2月27日、2016年4月1日、2016年5月22日、2016年7月27日及2016年9月25日向瑞坤公司寄送了书面材料，要求其继续履行双方签订的《聘用协议》，但一审法院认为法律虽赋予了劳动者对是否继续履行劳动合同的选择权，但根据聘用协议的内容来看，黄建的工作职位是以《聘用协议》约定的项目的开发为前提条件和合同目的，而涉案项目已在2014年全部取得了竣工验收备案登记，双方劳动关系已丧失继续履行的事实基础，且在项目工程竣工前及之后，双方之间的劳动关系已长期处于未实际履行状态，在此期间，在本案及之前的多次诉讼中，瑞坤公司均已明确表示双方劳动关系已经解除，并拒绝支付相应工资，故一审法院认为黄建、瑞坤公司之间的劳动关系已不具备继续履行的主客观条件，已经不能履行，如一审法院判决双方劳动关系继续履行，并不能达到双方实际用工的社会和法律效果，此外，《聘用协议》虽未达到利润分配的劳动合同终止条件，但不影响双方在劳动合同终止前单方提出解除劳动关系，至于劳动合同解除后，该项目是否存在利润及黄建是否应当获得利润奖励，亦可另案处理，故一审法院认为双方之间的劳动关系应于2016年2月26日因瑞坤公司的解除行为而解除。根据已生效判决确认的事实，至2015年10月20日，双方劳动关系继续存续，黄建举示的证据能够证明其在2015年10月20日后也一直要求瑞坤公司为其提供工作岗位，有为其提供劳动的意愿，但至2016年2月26日前，瑞坤公司对此未作出相应回应，瑞坤公司的行为实则剥夺了黄建为其提供劳动的权利和机会，瑞坤公司也未举示证据证明双方劳动关系在2016年2月26日前已经解除或终止。故瑞坤公司仍应支付黄建在2015年10月21日至2016年2月25日期间的工资报酬，但双方劳动关系存续期间，黄建没有向瑞坤公司提供正常劳动，如仍领取正常的工资报酬有失公平，瑞坤公司可以按照重庆市同期最低工资水平支付黄建的工资，即（1250元/月÷21.75天×8天+1250元/月×2个月）+（1500元/月×1个月+1500元/月÷21.75天×16天）=5563.22元。一审法院判决：一、瑞坤公司于判决生效之日起五日内支付黄建2015年10月21日至2016年2月25日期间的工资5563.22元；二、驳回黄建的其他诉讼请求。再审中，瑞坤公司向本院举示了，《重庆市基本养老保险个人账户信息表》、《开庭笔录》、重庆市高级人民法院（2018）渝民再321、322、324号民事判决等证据拟证明黄建于2010年3月至2016年2月期间已与其他用人单位建立劳动关系及瑞坤公司与黄建的劳动合同关系于2011年1月10日解除的事实；黄建向本院举示了重庆市人民检察院《民事监督案件受理通知书》，拟证明检察机关受理黄建对重庆市高级人民法院（2018）渝民再321、322、324号案件申诉的事实。本院再审查明，针对本院（2016）渝05民终1029、7598号及（2013）渝五中法民终字第00263号民事判决，重庆市高级人民法院再审后于2019年8月2日分别作出（2018）渝民再321、322、324号民事判决予以改判，三份判决均查明黄建在2010年3月至2016年2月期间已与其他用人单位建立劳动关系的事实，并认定黄建与瑞坤公司之间的劳动合同关系于2011年1月10日解除。对于一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院再审认为，生效判决查明和确认的事实，当事人无需举证。基于重庆市高级人民法院（2018）渝民再321、322、324号民事判决确认黄建与瑞坤公司之间劳动合同关系于2011年1月10日解除的事实，黄建在一审时主张瑞坤公司向其支付2015年10月21日至2016年2月25日期间工资5563.22元的请求，已无事实及法律依据，本院依法不予支持。黄建举示的《民事监督案件受理通知书》不具备影响前述三份再审判决的效力，不能影响本案裁判结果。综上所述，本案一审事实认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初21913号民事判决；二、驳回黄建的诉讼请求。本案一审诉讼费5元，再审诉讼费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  蒲宏斌审判员  贾秀春二〇二〇年五月二十一日书记员  徐杭渊