广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1202民初4011号原告：黎嘉文，女，1985年2月3日出生，汉族，居民身份证住址广东省佛山市南海区。原告：张海林，男，1965年9月15日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区。原告：梁绮恩，女，1982年12月17日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区。原告：潘献波，男，1968年8月3日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区。上述四原告共同委托诉讼代理人：陈志伟，广东山丰律师事务所律师。上述四原告共同委托诉讼代理人：张荣荣，广东山丰律师事务所律师。被告：黄汉泉，男，1951年4月20日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：梁剑华，广东余黎张律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖仪，广东余黎张律师事务所律师。第三人：蔡军，男，1970年10月11日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：邓学明，广东达方律师事务所律师。第三人：李育纲，男，1970年11月6日出生，汉族，居民身份证住址广东省茂名市茂**。第三人：梁超伦，男，1982年2月7日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区。第三人：蔡晓，男，1975年5月21日出生汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：邓学明，广东达方律师事务所律师。原告黎嘉文、张海林、梁绮恩、潘献波与被告黄汉泉，第三人蔡军、李育纲、梁超伦、蔡晓合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黎嘉文、张海林、梁绮恩、潘献波的委托诉讼代理人陈志伟、张荣荣，原告梁绮恩、被告黄汉泉的委托诉讼代理人梁剑华，第三人蔡军、蔡晓的委托诉讼代理人邓学明，第三人李育纲、梁超伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎嘉文、张海林、梁绮恩、潘献波向本院提出诉讼请求：１.判令被告向各原告支付出资款项88200元及违约金（自起诉之日起按每日0.1%计至被告清偿之日止）；２.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年12月13日原告黎嘉文、张海林、梁绮恩、潘献波与被告黄汉泉及第三人蔡军、李育纲、梁超伦共八名股东在肇庆市端州区签署《合伙协议》约定由上述八名股东共同出资设立“端州区鼎胡里音乐餐吧”（以下简称鼎胡里餐吧），并以第三人蔡军名义申领营业执照及其他证件。上述各方约定出资比例为第三人蔡军出资59.8万元，占比26%，李育纲出资23万元，占比10%，黄汉泉出资23万元，占比10%，梁超伦出资27.6万元，占比12%，黎嘉文出资27.6万元，占比12%，张海林出资23万元，占比10%，梁绮恩出资23万元，占比10%，潘献波出资23万元，占比10%。合计约定出资230万元。各方约定在《合伙协议》签订后7日内出资到位，否则按照每逾期一天按未出资额的0.1%支付违约金。合伙期限5年，自2017年11月20日至2020年11月20日，协议中各方还约定合伙组织的日常经营的重大投资或者支出需要三份之二以上合伙人同意。并对合伙组织事务的执行、关联交易、追加投资、基础设施投资、盈余分配和债务的分担、入股和退股、合伙组织的终止和清算的情况进行约定。根据《合伙协议》的约定，各方在合同中约定合伙组织聘用蔡晓担任合伙组织CEO，全面负责合伙组织的经营管理，聘用期限为2017年12月1日到2020年11月20日，并明确任何出资人不得直接参与合伙组织的经营。上述协议签署后，各原告根据合伙协议按约出资，但在餐吧经营过程中，第三人蔡晓并没有有效执行聘用合同的内容，导致管理十分混乱，且部分合伙人也直接参与餐吧的经营管理，因各种原因鼎胡里餐吧经营至2018年12月就因无法继续经营而致关门停业。此后各股东因停业后的各项事项不能达成一致意见，对此各原告委托广东广汇会计师事务所对鼎胡里餐吧自投资、装修至经营等进行全面审计，广东广汇会计师事务所在审计时针对鼎胡里餐吧的投资、经营情况询问了全部合伙人的意见，取得了鼎胡里餐吧自投资以来到停业期间的全部经营财务账册资料，对鼎胡里餐吧自投资到装修到经营所有的收支情况进行全面审计。根据广东广汇会计师事务所有限公司作出《关于端州区鼎胡里音乐餐吧投资经营情况的专项审计报告》得知，黄汉泉至审计时点，仅出资2万元，占其出资金额23万元的8.7%，违反了《合伙协议》签署7日内出资到位的约定。可见，被告黄汉泉至今仍有21万元出资款尚未出资，该未履行出资义务的行为已经严重损害各合伙人的合法权益，鉴于目前鼎胡里餐吧已经停业，黄汉泉将出资款支付到鼎胡里餐吧已经没有实际意义，因此结合各股东的股权比例上述各原告共占鼎胡里餐吧42%的股权，因此被告应当向各原告支付出资款88200元及相应的违约金。被告黄汉泉答辩称：一、答辩人与原告并不认识，素未谋面，双方没有任何合作关系，原告要求答辩人支出出资款88200元及违约金无事实及法律依据，请法院驳回其诉讼请求。二、原告向法院提交的合伙协议，该合伙协议答辩人未曾见过，更无在合伙协议上签名按指模。三、原告向法院提交的广东广汇会计师事务所有限公司的审计报告，其中附表一之二反映2017年10月23日答辩人交股本20000元，该事实不存在，答辩人从未支付款项给原告及鼎胡里餐吧。第三人蔡军、蔡晓陈述称：合伙组织现仍然存续且未清算，相应款项不应当先还给原告，应当先清算，如果被告的签名是他人伪造的即本案的合伙协议不能生效，原告无权要求被告返还出资款，根据原告提交的审计报告，有多人未足额出资，如果确认需要补交，应当按照全部人按照比例扣减，不应当将款项直接支付给原告，原告的诉求没有事实和法律依据，应当予以驳回。第三人李育纲陈述称：同意蔡军、蔡晓的意见，且审计报告中说我还差7000元，但从我方账户出资给股东账户是多支出的，不存在我欠股金的问题。第三人梁超伦陈述称同意原告的主张。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月25日，端州区鼎胡里音乐餐吧经登记成立，属个体工商户，经营者为蔡军，经营范围：餐饮服务、销售：食品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），地址为肇庆市端州区信安三路**敏捷广场**第**首****商铺。签署时间为“2017年12月13日”的一份《合伙协议》载有，甲方：蔡军、乙方：李育纲、丙方：黄汉泉、丁方：梁超伦、戊方：黎嘉文、己方：张海林，庚方：梁绮恩，辛方：潘献波，该《合伙协议》主要约定，各合伙人共同出资设立端州区鼎胡里音乐餐吧，并以蔡军的名义申领个体工商户营业执照及其他执照，注，注册地址为肇庆市端州区信安三路**敏捷广场**第**首********商铺营范围餐饮、娱乐、音乐表演。合伙期限5年，自2017年11月20日至2022年11月20日；甲方现金出资598000元，占合伙组织26%股权，乙方出资230000元，占10%股权，丙方现金出资230000元，占10%股权，丁方现金出资276000元，占12%股权，戊方现金出资276000元，占股12%，己方出资230000元，占股10%，庚方出资230000元，占股10%，辛方现金出资230000元，占股10%股权；各合伙人应当在本协议签订之日起7天内将应承担的出资额存入按照第四条约定的合伙组织指定账户，逾期支付的每逾期一天，按未付出资部分款项的1‰向合伙组织支付违约金；各合伙人一致同意，以下账户作为合伙组织收入的指定账号：户名：蔡军、账号：62×××84。该《合伙协议》还对合伙组织表决、合伙组织事务执行等事项进行约定。落款签名有“蔡军”、“李育纲”、“黄汉泉”、“梁超伦”、“黎嘉文”、“张海林”、“梁绮恩”、“潘献波”并捺印指模。另又有一份《高管聘用合同》，载甲方为肇庆市端州区鼎胡里音乐餐吧，乙方蔡晓、丙方蔡军、李育纲、黄汉泉、梁超伦、黎嘉文、张海林、梁绮恩、潘献波，甲方经丙方同意，聘请乙方担任甲方CEO，全面负责鼎胡里音乐餐吧的经营管理，聘用期限2017年12月1日至2022年11月20日，签名处有“蔡军”、“李育纲”、“黄汉泉”、“梁超伦”、“黎嘉文”、“张海林”、“梁绮恩”、“潘献波”并捺印指模。对于上述的《合伙协议》及《高管聘用合同》，原告陈述称是通过蔡晓签署协议，当时并不认识其他人，黄汉泉一直没有见过人，后来有一次所有人来到餐厅开会，当时有个人表示是黄汉泉的儿子，蔡晓他们前期找了什么合伙人原告不知道，原告入伙的时候餐吧已经差不多可以开业了。第三人李育纲、梁超伦均陈述签署《合伙协议》及《高管聘用合同》时并不认识黄汉泉，均是通过蔡晓签署《合伙协议》及《高管聘用合同》。第三人蔡晓则回应不清楚情况。后因各方合伙经营上述鼎胡里音乐餐吧产生争议，2018年12月5日，蔡军等人签署一份《所涉及的出资人承诺事项》，载有：全体出资人是否认可2017年12月13日（合伙协议）记载时间蔡军等8人签署的《合伙协议》，如果不认可或有补充意见的，请在下面的每一个出资人书面变动出来（如果没有表达意见，视同认可《合伙协议》），蔡军表示：“同意审计（本人认为没有必要审计，不参与，审计费用由参与本次审计有疑问的股东自行筹集解决）”；李育纲：认可；黄汉泉处空白，梁超伦处签署“梁超伦”，黎嘉文处签署“黎嘉文”；张海林处空白；梁绮恩处签署“梁绮恩”，潘献波处签署“潘献波”。并载有“二、是否同意聘请广东广汇会计师事务所有限公司对合伙协议所约定的端州区鼎胡里音乐餐吧自投资到装修到经营所有收支情况进行审计？审计费用约为人民币5万元？三、实际经营管理负责人蔡晓是否同意‘端州区鼎胡里音乐餐吧’所有的与投资、装修和经营有关资料、文件由你提供，并对所提供的资料、文件的真实性、完整性负责？”内容。其后根据上述《所涉及的出资人承诺事项》，端州区鼎胡里音乐餐吧委托广东广汇会计师事务所有限公司对该餐吧投资、经营所涉及财务收支情况、与之对应的合同、收支单据、银行账单和单据等财务资料以及财务收支相关的其他资料进行审计，广东广汇会计师事务所有限公司出具一份《关于端州区鼎胡里音乐餐吧投资经营情况的专项审计报告》（报告文号广汇专字[2019]第0043号），该审计报告中载明审计期间为2017年10月至2018年12月，其中对于合伙人出资情况认定为：《合伙协议》约定认缴出资8人，合计认缴出资金额2300000元，至审计时点，实际出资8人，实际出资2004000元，其中款项存入银行卡1868510元，现金收款未存入“股东卡”的135490元，没有足额出资296000元。该审计报告所列的《合伙组织合伙人出资情况表》，载有“黄汉泉认缴金额230000元实缴金额20000元差额210000元”《合伙组织合伙人投资款明细表》中载有“黄汉泉，收款日期2017-10-23，收款金额20000元，付款人黄汉泉，付款方式现金付款，备注收据写老黄交款，属黄汉泉股款，用于铺位押金以及前期筹备费用”。为查明该审计报告所载的黄汉泉出资凭证情况，本院经向广东广汇会计师事务所有限公司调取凭证，广东广汇会计师事务所有限公司提供一份《收据》复印件，该《收据》编号0047104，日期为2017年10月23日，载有“今收到老黄交来鼎胡里音乐餐吧股权款贰万元，经手人：劳士。”对于该份《收据》，原告陈述称该收据所载老黄就是黄汉泉，劳士是原来的合伙人，但后面退出了，名字叫劳崇泽。被告则表示没有见过该《收据》。被告黄汉泉对上述《合伙协议》及《聘用合同》上的“黄汉泉”签名及对应的指模存在异议，认为并非其本人签署、捺印，为此向本院申请司法鉴定。本院依法委托广东通济司法鉴定中心进行司法鉴定,经该鉴定所鉴定,出具的粤通司鉴中心[2020]痕鉴字第38号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：签署日期为“2017年12月13日”的合伙协议第8页“合伙人签名：丙方黄汉泉”签名处的指印不是样本捺印人黄汉泉捺印形成；《高管聘用合同》第3页上“丙方：黄汉泉”签名处的指印不是样本捺印人黄汉泉捺印形成。出具的粤通司鉴中心[2020]文鉴字第43号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：签署日期为“2017年12月13日”的合伙协议第8页“合伙人签名：丙方黄汉泉”签名字迹不是黄汉泉所写；《高管聘用合同》第3页上“丙方：黄汉泉”签名字迹不是黄汉泉所写。被告黄汉泉为此支付鉴定费用11420元，被告黄汉泉主张该鉴定费用由原告方承担。本院认为，本案为合伙协议纠纷。原、被告双方对于是否存在合伙关系存在争议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”原告主张与被告存在合伙关系，应当对双方存在合伙关系的基本事实承担举证证明责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”案涉《合伙协议》及《高管聘用合同》上“黄汉泉”的签名及指模，已经司法鉴定认定并非黄汉泉签署及捺印，原告亦未能举证证实上述签名及捺印的属何人所为或其签名、捺印已经得到黄汉泉的授权；《关于端州区鼎胡里音乐餐吧投资经营情况的专项审计报告》所认定黄汉泉出资的《收据》，没有黄汉泉的签名，无证据足以认定所涉款项属黄汉泉合伙出资。原告未能举证证实黄汉泉存在提供资金或实物或技术等情形，亦未能证实黄汉泉存在实际参与合伙组织的经营、共同劳动或者参与盈亏分配等行为。因此，本院无法认定黄汉泉是案涉《合伙协议》的合同当事人，亦无法认定黄汉泉与原告之间存在合伙关系，案涉《合伙协议》对被告黄汉泉没有约束力，原告主张被告应按照《合伙协议》的约定支付合伙款项并承担相关违约责任，依据不足，本院不予支持。对于鉴定费用11420元，该费用已经由被告先行支付，鉴于《合伙协议》、《高管聘用合同》是原告所提出的证据，其应当对证据的真实性承担责任，现机构的鉴定结论与被告抗辩意见一致，且原告的诉讼请求本院不予支持，因此该鉴定费用应由原告方共同负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、驳回原告黎嘉文、张海林、梁绮恩、潘献波的诉讼请求；二、原告黎嘉文、张海林、梁绮恩、潘献波应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄汉泉支付鉴定费用11420元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2005元（原告黎嘉文、张海林、梁绮恩、潘献波已预交），由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  张伟强审 判 员  李志鹏人民陪审员  黎瑞英二〇二〇年五月二十日书 记 员  陈主航