山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁07刑终74号 原公诉机关山东省诸城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马元兴，男，1964年8月5日出生于山东省平邑县，汉族，小学文化，无业，住平邑县。2018年7月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省诸城市看守所。 上诉人（原审被告人）王跃达，男，1993年7月26日出生于山东省费县，汉族，初中文化，无业，住费县。2018年7月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省诸城市看守所。 上诉人（原审被告人）刘波，男，1987年4月11日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，无业，住新泰市。2018年7月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省诸城市看守所。 上诉人（原审被告人）毛洪龙，男，1988年10月20日出生于山东省平邑县，汉族，初中文化，无业，住平邑县。2018年7月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省诸城市看守所。 上诉人（原审被告人）牛金春，男，1977年12月13日出生于山东省安丘市，汉族，小学文化，农民，住安丘市。2018年7月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省诸城市看守所。 上诉人（原审被告人）王焕启，男，1974年7月17日出生于山东省安丘市，汉族，初中文化，农民，住所地安丘市。2018年7月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被诸城市公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于诸城市看守所。 原审被告人刘金波，男，1977年5月18日出生于山东省新泰市，汉族，小学文化，无业，住新泰市。2016年6月28日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2018年7月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省诸城市看守所。 原审被告人牛纪峰，男，1980年12月19日出生于山东省平邑县，汉族，初中文化，农民，住平邑县。2018年7月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省诸城市看守所。 原审被告人郑绪伟，男，1971年12月12日出生于山东省安丘市，汉族，小学文化，农民，住安丘市。2018年7月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省诸城市看守所。 原审被告人夏西运，男，1973年12月6日出生于山东省新泰市，汉族，小学文化，无业，住新泰市。2018年7月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省诸城市看守所。 山东省诸城市人民法院审理山东省诸城市人民检察院指控原审被告人刘金波、马元兴、牛纪峰、郑绪伟、王跃达、刘波、夏西运、毛洪龙、牛金春、王焕启犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年11月25日作出(2019)鲁0782刑初105号刑事判决。原审被告人马元兴、王跃达、刘波、毛洪龙、牛金春、王焕启不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的情形，决定以不开庭的方式进行审理。2020年2月3日，因新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力，本案中止审理。2020年4月3日，本案恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人刘金波、马元兴、牛纪峰预谋到诸城市与高密市交界的地方盗掘古墓葬，由刘金波联系他人接待，多次到高密市柴沟汉墓群地区踩点，并准备作案工具。后由被告人牛纪峰纠集被告人王跃达、郑绪伟、毛洪龙、刘波等人，被告人郑绪伟纠集被告人牛金春、王焕启，被告人刘波纠集被告人夏西运；被告人牛纪峰出资5万元，王跃达出资2万元，刘金波、马元兴、牛纪峰、夏西运、刘波负责使用洛阳铲打探孔，郑绪伟、毛洪龙、牛纪峰、牛金春、王焕启负责望风。自2018年7月11日至15日，被告人刘金波等人于每日21时至次日凌晨2时许从租房处到高密市注沟现代农业发展区杨家岭村东南470米处杨家岭一号墓打孔盗墓，该一号墓为山东省人民政府公布的第五批省级文物保护单位柴沟汉墓群的组成部分。经勘查，被盗处在杨家岭一号墓封土顶端，探孔直径9厘米。 上述事实有经一审庭审质证后确认下列证据予以证实： 1、物品扣押清单及照片证实，案发后公安机关扣押被告人作案时所用的工具东风小康面包车一辆，钱江125摩托车一辆，充电机一台，华美牌电源逆变器一台，信号屏蔽仪一台，MFB型发爆器一台，洛阳铲铲杆四根，铲头一个，热成像仪一台，长约20米的尼龙编织绳一根，头灯一个，激光灯一个等。 2、户籍信息证实，十被告人的身份情况，均具有完全刑事责任能力。 3、办案说明及抓获经过证实，该案系群众举报，公安机关立案。2018年7月16日6时许，公安民警在安丘市郑绪伟家中将郑绪伟抓获，后在郑绪伟的带领下在安丘市王焕启家中将王焕启抓获，后又在王焕启的带领下在安丘市牛金春家中将牛金春抓获，并将上述三人传唤至公安机关，经讯问，其对在诸城与高密交界处盗掘古墓的犯罪事实供认不讳。同日，在诸城市昌城镇驻地王跃达等人的租房处，将被告人王跃达、马元兴、牛纪峰、牛金波、夏西运、刘波、毛洪龙等人抓获归案。 4、刑事判决书证实，被告人刘金波因犯合同诈骗罪于2016年6月28日被莱芜市钢城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 5、高密市博物馆第五批省级文物保护单位申报文本、申报登记表、山东省人民政府关于公布第五批省级文物保护单位的通知证实，高密市博物馆2015年杨家岭1号墓与2、3、4号墓、顷王冢、小妹冢等打包合称柴沟汉墓群申报省级文物保护单位，2015年6月柴沟汉墓群被山东省人民政府正式发文公布为第五批省级文物保护单位。 6、证人黄某的证言证实，其位于的房子被六七个人租用，这些人白天睡觉，晚上9点左右出去，凌晨4点左右回来，一个戴眼镜的青年在家看门，一般不出门。 7、山东省文物鉴定中心文物鉴定证书、现场勘验笔录及证人刁某的证言、高密市博物馆关于柴沟汉墓群杨家岭一号墓出现深坑的情况说明证实，2018年7月17日，公安机关对诸城市昌城镇北巴山东侧杨家岭村杨家岭一号墓进行勘查。杨家岭一号墓北侧有一条通往山顶的土路，土路从山顶向东通往山下。通过土路到达山顶，山顶西南位置有一高密市文化馆安装的白色监控杆；在杆子东侧6.8Ｍ处地面上有一用杂草遮盖的圆形洞口，洞口直径9ＣＭ，在洞口南侧1.2Ｍ处为高密市文化馆安装的报警器。后公安机关委托山东省文物鉴定中心进行鉴定。 8、十被告人对结伙实施盗墓行为事实供认不讳，其中刘金波、牛纪峰、马元兴均辩解所打探孔深度十余米。 原审法院认为，被告人刘金波、牛纪峰、马元兴、郑绪伟、王跃达、刘波、夏西运、毛洪龙、牛金春、王焕启结伙盗掘省级文物保护单位的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人刘金波曾因犯罪被判处刑罚，应作为一个量刑情节予以考虑。在案的被告人供述与现场勘查笔录等证据存在矛盾，不足以排除其他合理怀疑，对指控的盗洞深度不予采纳，据此深度所指控的墓本体损坏程度不予认可。关于被告人的犯罪形态，经查，最高人民法院、最高人民检察院《于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂，本案中现有证据不足以证实被告人的盗墓行为对杨家岭1号墓的历史、艺术、科学价值造成损害，被告人的犯罪行为宜认定为未遂，对各被告人依法予以减轻处罚。被告人郑绪伟、王焕启归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，均可依法从轻处罚。十被告人归案后如实供述犯罪事实，均可依法从轻处罚。本案十被告人均积极参与犯罪，均系主犯，同时考虑他们在犯罪过程中分工不同，作用有别，在量刑分别予以体现。根据本案各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以盗掘古墓葬罪，分别判处被告人刘金波有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元，判处被告人牛纪峰有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元，判处被告人马元兴有期徒刑五年，并处罚金人民币25000元，判处被告人郑绪伟有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元，判处被告人王跃达有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元，判处被告人刘波有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元，判处被告人夏西运有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元，判处被告人毛洪龙有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元，判处被告人牛金春有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元，判处被告人王焕启有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。随案移交作案工具鲁Ｑ576Ｙ3东风小康面包车一辆，鲁Ｖ×××××号钱江125摩托车一辆，洛阳铲铲头一个，铲杆四根等物品一宗，予以没收。 宣判后，原审被告人马元兴以“未将涉案人员龙飞抓获归案，未列入审判；没有证据证明所盗古墓为官方正式发布并认定的省级文物保护单位，且现场无有力明显的标记证据”为由，提出上诉；原审被告人王跃达以“出资2万元事实不清，证据不足；涉案人员龙飞没有查清，造成重大事实不符；在本案中起到的作用较小”为由，提出上诉；原审被告人毛洪龙以“判决量刑及罚金过重”为由，提出上诉；原审被告人刘波以“龙飞未到案，量刑过重”为由，提出上诉；原审牛金春、王焕启以“量刑过重”为由，提出上诉。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人马元兴、王跃达、刘波、毛洪龙、牛金春、王焕启伙同原审被告人刘金波、牛纪峰、郑绪伟、夏西运结伙盗掘省级文物保护单位的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，应予刑罚。因系犯罪未遂，依法可减轻处罚。郑绪伟、王焕启有立功表现，依法可从轻处罚。关于马元兴所提“未将涉案人员龙飞抓获归案，未列入审判；没有证据证明所盗古墓为官方正式发布并认定的省级文物保护单位，且现场无有力明显的标记证据”的上诉理由，王跃达所提“出资2万元事实不清，证据不足；涉案人员龙飞没有查清，造成重大事实不符；在本案中起到的作用较小”的上诉理由，毛洪龙所提“判决量刑及罚金过重”的上诉理由以及刘波所提“龙飞未到案，量刑过重”的上诉理由，经查，其一，原审法院认定本案犯罪事实的证据有被告人供述、证人证言、山东省人民政府关于公布第五批省级文物保护单位的通知等书证、物证照片、现场勘验笔录等，以上证据能够相互印证，足以认定。其二，根据相关法律规定，同案犯在逃，对在押犯的犯罪事实已查清并有确实、充分证据的，应当依法定罪判刑。本案各上诉人及原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，故上诉人及原审被告人供述中的“龙飞”未到案，并不影响本案的审理。其三，本案中，王跃达参与共谋盗墓，并和牛继峰出资购买用于盗墓的夜视仪等工具和负责干活工人的生活费；毛洪龙积极参与共谋，踩点，到古墓上拿电瓶，带领他人望风；刘波具体参与实施盗墓行为，三人均系积极参加者，应当认定为主犯，而并非起次要、负责作用的从犯。第四，原审法院根据本案的具体事实和情节，在法律规定范围内量刑，并无不当。故以上上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于牛金春、王焕启所提“量刑过重”的上诉理由，经查，根据牛金春、王焕启及其同案犯的供述，能够认定牛金春、王焕启在本案中仅仅负责望风，未实施具体盗掘行为，应当认定为起次要、辅助作用的从犯，鉴于本案量刑的均衡性，依法应当对牛金春、王焕启减轻处罚。故该上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782刑初105号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、十一项及第九、十项对被告人牛金春、王焕启的定罪部分，即“被告人刘金波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元”“被告人牛纪峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元”“被告人马元兴犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币25000元”“被告人郑绪伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元”“被告人王跃达犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元”“被告人刘波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元”“被告人夏西运犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元”“被告人毛洪龙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元”“随案移交作案工具鲁Ｑ576Ｙ3东风小康面包车一辆，鲁Ｖ×××××号钱江125摩托车一辆，洛阳铲铲头一个，铲杆四根等物品一宗，予以没收”“被告人牛金春犯盗掘古墓葬罪”“被告人王焕启犯盗掘古墓葬罪”。 二、撤销山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782刑初105号刑事判决第九、十项对被告人牛金春、王焕启的量刑部分，即“判处被告人牛金春有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元”“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。 三、上诉人牛金春犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2020年7月15日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）。 四、上诉人王焕启犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2020年7月15日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  冉青松 审判员  李桂霞 审判员  何大勇 二〇二〇年五月六日 书记员  袁 健