广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1177号上诉人(原审被告)：江门市新会区双水胜满食品厂，住所地：广东省江门市新会区*******。投资人：莫文耀。上诉人(原审被告)：莫文耀，男，汉族，1965年5月31日出生，住广东省江门市蓬江区**********，香港永久性居民。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：林文聪，广东永基律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：邓丽华，广东永基律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：卢光铨，男，汉族，1965年11月26日出生，住广东省江门市江海区****办事处跨龙南胜里78号。委托诉讼代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。原审第三人：朱伟能，男，汉族，1968年12月15日出生，住广东省江门市新会区双水镇******。上诉人江门市新会区双水胜满食品厂（下称胜满食品厂）、莫文耀因与被上诉人卢光705民初7721号民事判决向本院提出上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胜满食品厂、莫文耀上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回卢光铨全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由卢光铨承担。事实和理由：一、一审判决认定胜满食品厂与卢光铨存在劳动关系，显属事实认定错误，应依法予以纠正。1、朱伟能不是胜满食品厂的员工，与胜满食品厂不存在劳动关系。朱伟能仅是代理胜满食品厂办理了相关工商登记变更、换证及税务登记等手续。上述事实朱伟能在一审过程中均予以确认。2、一审法院调取的胜满食品厂税务信息显示朱伟能为胜满食品厂的财务人员，是因为朱伟能代理胜满食品厂办理了相关的税务登记手续。朱伟能实际上不是胜满食品厂的财务人员。3、卢光铨提交的微信截图打印件、活期交易明细查询均不足以证明朱伟能为胜满食品厂的员工，有权代胜满食品厂发放工资。上述证据均不足以具备法律意义上的高度盖然性。4、胜满食品厂已主张其与卢光铨之间不存在劳动关系，亦主张朱伟能非胜满食品厂的财务人员。对此，朱伟能的陈述已足以证实；至于朱伟能转给卢光铨的款项，更是与胜满食品厂无关。对于前述胜满食品厂主张不存在劳动关系的事实，胜满食品厂是不可能提交有关证据的，一审法院却将此举证责任分配给胜满食品厂并认定胜满食品厂承担举证不能的不利后果，显然是对胜满食品厂不公的，且违背了法定的证据规则。综上，一审判决依据“高度盖然性证据规则”，认定“卢光铨提交的证据证明胜满食品厂有向其支付劳动报酬，足以认定卢光铨与胜满食品厂建立了劳动关系”，是缺乏事实依据和适用法律错误，依法应予以纠正。二、即使认定卢光铨与胜满食品厂存在劳动关系，一审判决认定的劳动关系存续期间也是缺乏事实依据的，相应的赔偿金数额应依法予以调整。如前所述，鉴于卢光铨与胜满食品厂不存在劳动关系，因此，卢光铨主张胜满食品厂支付相关的赔偿金，没有事实和法律依据。但退一步说，即使胜满食品厂需要向卢光铨支付赔偿金，一审判决计算的赔偿金也是缺乏事实依据的。首先，卢光铨提交的证据，不能证实其从2010年11月4日起在胜满食品厂工作。从卢光铨提交的微信截图打印件、活期交易明细查询显示，朱伟能第一次向卢光铨支付的第一期工资是2017年8月的工资。因此，即使认定卢光铨与胜满食品厂存在劳动关系，劳动关系的起始时间应当是2017年8月。结合卢光铨自认2019年2月离职的事实，即使卢光铨与胜满食品厂存在劳动关系，劳动关系的起止时间应当为2017年8月至2019年2月。其次，卢光铨提交的证据，不足以证实胜满食品厂存在违法解除或终止劳动合同的情形。根据谁主张谁举证的原则，卢光铨应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定胜满食品厂需向卢光铨支付赔偿金，是缺乏事实和法律依据的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，即使胜满食品厂需要向卢光铨支付赔偿金，本案的赔偿金数额应为9268元(3707.25元月×2.5个月)。卢光铨答辩称：一、一审法院认定卢光铨与胜满食品厂存在劳动关系正确。1、胜满食品厂、莫文耀在劳动仲裁时请朱伟能作证，但其不出庭。本案一审中朱伟能同样不出庭，充分说明胜满食品厂、莫文耀能使唤朱伟能，朱伟能若不是胜满食品厂员工完全可上庭讲清楚，对胜满食品厂、莫文耀有利，但朱伟能若是胜满食品厂员工，则出庭时会被法院查清，故朱伟能不出庭就可证实其是胜满食品厂员工。2、朱伟能无出庭，庭后才写意见陈述，也只称为胜满食品厂代办工商变更、换证等手续，并无税务登记手续，因此，胜满食品厂、莫文耀上诉所述不属实。3、既然朱伟能是替胜满食品厂办理工商变更、换证及税务登记等手续，那胜满食品厂、莫文耀也要举证证明其与朱伟能的合同，朱伟能开办什么企业、还代理什么业务、是否代理收货等。朱伟能发的工资额是巨大的，如果到银行查一下朱伟能付工资银行账户流水，就能将其虚假陈述原形毕露。4、卢光铨无与朱伟能建立劳动关系，胜满食品厂和朱伟能也无证明其开办公司，微信截图、交易明细讲明是工资，己基本显示卢光铨与胜满食品厂存在劳动关系。其实卢光铨提交的15份证据，都是从不同角度证明卢光铨与胜满食品厂存在劳动关系，环环相扣。多份荣誉证书从多人体现卢光铨是胜满食品厂员工，照片、视频也证实了胜满食品厂工作环境和工作情况，还证实春节团圆饭庆典情境。朱伟能出现在视频之中，对其虚假陈述应予制裁。5、卢光铨举证市场监督局的书证，一审法院调查的税务机关证据，充分证实朱伟能是胜满食品厂员工，且是高级管理人员，胜满食品厂、莫文耀的辩解不能对抗行政机关书证效力。何况朱伟能还有代表胜满食品厂收货行为，更证明朱伟能是胜满食品厂员工，全部证据都证实朱伟能是代胜满食品厂发工资。二、劳动关系期间是胜满食品厂的举证责任。最高法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定了计算劳动者工作年限发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。虽然卢光铨在胜满食品厂工作十几年，但胜满食品厂没在荣誉证书上盖章，法院推定8.5年也合理。胜满食品厂、莫文耀的上诉理由不成立。三、胜满食品厂是违法解除合同。卢光铨在胜满食品厂工作十几年，应属无固定期限劳动合同员工，胜满食品厂、莫文耀一声呼唤就炒鱿鱼，对卢光铨实属不公。根据法律规定，作出解除劳动合同的争议，同样要胜满食品厂、莫文耀举证，一审法院适用法律正确。卢光铨向一审法院起诉请求：1、确认卢光铨与胜满食品厂从2004年9月14日至2019年2月28日存在劳动关系；2、判令胜满食品厂向卢光铨支付赔偿金89592元；3、判令莫文耀对胜满食品厂负连带责任。一审法院判决：一、确认卢光铨与胜满食品厂在2010年11月4日至2019年2月28日间存在劳动关系；二、胜满食品厂应在判决发生法律效力之日起十日内向卢光铨支付赔偿金63023.25元；三、莫文耀对上述第二项判项中胜满食品厂应当支付的赔偿款承担补充清偿责任；四、驳回卢光铨的其它诉讼请求。案件受理费5元（已由卢光铨预交），由胜满食品厂负担。卢光铨预交的受理费由一审法院予以退回，胜满食品厂应向一审法院补缴案件受理费5元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕胜满食品厂、莫文耀的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：胜满食品厂、莫文耀应否向卢光铨支付违法解除劳动关系的赔偿金63023.25元？本院具体分析如下：首先，关于卢光铨与胜满食品厂之间是否存在劳动关系的问题。本案中，卢光铨与胜满食品厂没有签订书面劳动合同，认定双方是否存在劳动关系应综合以下因素进行审查：1、双方是否符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者或劳动者是否受用人单位的劳动管理；3、用人单位是否有向劳动者支付劳动报酬；4、劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。根据本案查明的事实，胜满食品厂经营范围为加工、销售肉制品,卢光铨所从事的腊味制作工作系胜满食品厂的业务组成部分，且双方均系适格的劳动关系主体。综观卢光铨提交的微信截图打印件和活期交易明细查询，可证明朱伟能自2017年7月起按月向卢光铨账户转入款项，且备注基本为工资性质、再结合一审法院依职权调取的纳税登记信息中显示朱伟能为胜满食品厂“财务负责人”等相关情况，一审法院据此认定胜满食品厂通过其财务人员朱伟能向卢光铨支付劳动报酬的事实具有高度盖然性正确。胜满食品厂及朱伟能虽对此存有异议，但鉴于朱伟能与胜满食品厂存在利害关系，且朱伟能一、二审诉讼均未到庭应诉，胜满食品厂亦未能就其与朱伟能之间存在何种关系作出合理可信的解释，其仅有单方的抗辩意见，并不能推翻一审法院所调取的公文书证的证明力，应承担举证不能的不利后果。故此，一审法院认定卢光铨与胜满食品厂存在劳动关系并无不妥，本院予以确认。至于建立劳动关系的起算时间问题，胜满食品厂、莫文耀主张即便其与卢光铨存在劳动关系，起算时间也应从朱伟能第一次向卢光铨支付工资的时间即2017年8月计至2019年2月止；卢光铨对此不予认可，认为其自2004年9月14日起即在胜满食品厂工作，2017年8月以前一直是以现金形式发放工资。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，在胜满食品厂不能提供证据证明卢光铨确切入职时间的情况下，一审法院结合胜满食品厂的工商登记成立时间，认定卢光铨与胜满食品厂于2010年11月4日起建立劳动关系，并无不当，本院予以确认。对于胜满食品厂否认双方存在劳动关系以及认为一审判决认定的劳动关系存续期间缺乏事实依据的意见，理据不足，本院不予采纳。关于胜满食品厂、莫文耀应否向卢光铨支付违法解除劳动关系的赔偿金63023.25元的问题。卢光铨主张其在2019年2月底被解除劳动关系。胜满食品厂对该时间不持异议。则根据上述论理和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，胜满食品厂应就其解除劳动合同的理由及合法性承担举证责任。但直至本案二审庭审辩论结束前，胜满食品厂均否认双方存在劳动关系，亦未就其解除双方劳动关系的合法性进行举证和说明，应承担举证不能的不利后果。故一审法院结合卢光铨与胜满食品厂于2010年11月至2019年2月期间存在劳动关系以及卢光铨2018年12个月平均工资3707.25元等相关事实，认定胜满食品厂应向卢光铨支付违法解除劳动合同63023.25元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，胜满食品厂、莫文耀的上诉请求理据不足，不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由江门市新会区双水胜满食品厂、莫文耀预交），由江门市新会区双水胜满食品厂、莫文耀负担。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  杨维国二〇二〇年五月十二日书记员  邓少洪