广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民终1591号上诉人（原审被告）：吴文兵，男，汉族，1988年11月12日出生，身份证住址：江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：袁子怀，北京市京都（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡海江，男，汉族，1984年11月1日出生，身份证住址：新疆昌吉市，委托诉讼代理人：段小梅，上海段和段（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郏明超，上海段和段（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳华北工控股份有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道桃花源科技创新园**孵化楼619-629，统一社会信用代码：×××51Ｌ。法定代表人：周**。委托诉讼代理人：王思博，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人吴文兵、胡海江与被上诉人深圳华北工控股份有限公司（以下简称“华北工控公司”）侵害技术秘密纠纷一案，因不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初8902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，因涉及技术秘密不开庭进行了审理。上诉人吴文兵的委托诉讼代理人袁子怀，上诉人胡海江的委托诉讼代理人段小梅、郏明超，被上诉人华北工控公司的委托诉讼代理人王思博到庭参加法庭调查。上诉人吴文兵、胡海江的上诉请求：1、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初8902号民事判决；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院将劳动争议和民事争议混同在一个案件中处理，导致其作出了错误事实认定。2、一审法院同时对两上诉人判决承担侵权赔偿责任，又同时判决两上诉人承担违约责任，违法合同法第122条规定。3、本案被上诉人没有任何证据证明上诉人有泄漏其商业秘密的行为。4、一审法院判决两上诉人返还在职期间的保密费没有任何事实和法律依据。法庭调查中补充事实理由如下：首先，上诉人胡海江与被上诉人之间没有保密协议。其次，工资表中的保密费畸高，不符合客观事实。一家公司支付给软件工程师的工资的主要依据的应该是其付出的脑力劳动而非其所承担的保密义务。在上诉人胡海江的工资组成中，保密费占比高达40%，明显不符合常理。被上诉人华北工控公司辩称：1、被上诉人认为一审法庭认定事实基本清楚，适用法律正确。本案系侵害商业秘密行为所引发的纠纷，被上诉人有权向法院提起诉讼，无需经过劳动仲裁程序。2、被上诉人已经证明所生产的EMB2500、EMB3500主板源代码是我方商业技术秘密，对此采取了保密措施，在上诉人吴文兵的录音中，其也承认了错误，该技术一直是公司极其重视的，是公司的核心技术。关于《保密协议》约定的保密费，被上诉人基于核心技术的保密需要，一直将公司研发人员的保密费作为技术支出部分，这在录音中上诉人吴文兵也确认过，且保密费也未有法律规定的强制性标准，不存在超出标准这一说法。3、胡海江作为曾经被上诉人的研发组的管理人员，其在离职后所就职的公司，正是与被上诉人签订的技术开发合同公司，而两位上诉人都是被上诉人的核心开发人员，深知被上诉人的核心秘密，仍将被上诉人的源代码对外披露，谋取私利，严重损害被上诉人的合法权利，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。一审法院审理查明：华北工控公司成立于2005年8月5日，从事于行业专用计算机产品的研发、生产、销售及服务。2013年1月4日，华北工控公司与吴文兵签订《劳动合同》，合同期限从2013年1月4日至2016年1月4日，后又于2016年1月3日续签《劳动合同》，合同期限从2016年1月4日至2019年1月3日。2013年1月4日，华北工控公司与吴文兵同时签订《保密协议》，对吴文兵任职期间及离职以后保守华北工控公司商业秘密事宜进行约定，包括限定技术秘密及商业秘密的范围，吴文兵在职及离职的保密义务具体内容及违约责任，其中协议第八条约定华北工控公司向吴文兵支付保密费，每月在其工资中发放，第九条约定吴文兵如违反协议，华北工控公司有权要求吴文兵一次性退还其任职期间所得全部保密费，且有权不经预告立即解除聘用关系，且吴文兵应当另行赔偿华北工控公司损失。吴文兵、胡海江均确认其曾系华北工控公司员工，与华北工控公司存在劳动关系。华北工控公司提交的工资表显示，2012年10月至2013年11月，华北工控公司共向胡海江发放保密费人民币66,100元，2013年1月至2017年9月，华北工控公司共向吴文兵发放保密费人民币260,684元。华北工控公司在本案主张保护的技术秘密为其自主开发的，适用于华北工控公司生产的EMB2500、EMB3500主板的源代码。华北工控公司提交了天源网站GitHub网站截图，并主张该截图中的源代码系由吴文兵、胡海江上传至该网站，ID名“WU.WENBING”即为吴文兵，“BENHU”即为胡海江，华北工控公司同时提交该截图与存储于华北工控公司处电脑的源代码比对意见，认为两者完全一致。吴文兵、胡海江对该网站截图的真实性不予认可，认为无法证明吴文兵、胡海江上传了涉案源代码。同时，吴文兵、胡海江提交了案外人于2015年9月3日前在FREESCALE上传的源代码的网页截图，认为华北工控公司所主张保护的源代码早已公开，不属于华北工控公司的商业秘密。经核对，吴文兵、胡海江所提交的网页截图中的源代码标注“Author:AnsonHuang”，在华北工控公司提交的网站截图的源代码中存在少量片段包含“Author:AnsonHuang”编写的代码，但同时还包含“Author:wuwenbing”、“Author:zhoufeng”以及“Author:lujunheng”，华北工控公司主张周锋（zhoufeng）、卢均恒（lujunheng）是其公司员工，证明该源代码系华北工控公司开发的。华北工控公司提交了吴文兵通过其公司邮箱向其发送的检讨书，该邮件发送日期为2017年10月19日，载明“得知公司代码开源到GITHUB上，内心久久不能平静……去年9-10月，胡海江那边开发2500客户系统，向我这边索要源码说内部使用……介于和他之前老大关系，就没想太多提供给他，叮嘱他不能外传，万万没想到他放在开源平台上”。吴文兵对该邮件的真实性不予认可，认为该邮件系公司系统邮箱，用户名及密码均由华北工控公司控制。华北工控公司提交了2017年10月24日吴文兵与其管理人员的对话录音，吴文兵对该录音的真实性予以确认，但认为不能证明吴文兵存在泄露公司秘密的事实。当庭播放该录音，录音中包含以下内容：吴文兵称“最开始我们还没调那个2500的时候，他说他们那在做一个项目，我说刚开始调，然后他问要不要给他一份代码，后面我就给了他”；华北工控公司管理人员说到“包括像其他工程师的一些工作也都把它给提交上去”，吴文兵称“那是”；华北工控公司管理人员问“就是按照项目给钱呢，还是按照工时给钱”，吴文兵回答“按照每个项目收钱”，“就5,000左右吧”。录音中，华北工控公司通知吴文兵不用继续上班，双方解除劳动关系。以上事实有《劳动合同书》、《保密协议》、网页截图、工资明细、社保记录、深圳市版权协会电子证据固化报告及光碟、检讨书邮件、录音光盘及转录文字记录及庭审笔录为证。一审法院认为：本案为商业秘密纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修改，自2018年1月1日起施行。根据“法不溯及既往”的原则，新法一般没有溯及力，只适用于施行后发生的法律事实，新法施行前发生的法律事实，适用当时的法律。本案被诉侵权行为发生在2018年1月1日前，且没有证据证明该行为延续至新法施行后，故一审法院确定适用2017年修改前《中华人民共和国反不正当竞争法》审理此案。华北工控公司为保护包括技术秘密在内的商业秘密采取了与员工签订保密协议、制定保密规定等保密措施。《中华人民共和国反不正当竞争法（1993年）》第十条规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。华北工控公司在本案主张的技术秘密系其自主开发并适用于其生产的EMB2500、EMB3500主板的源代码，一般情况下仅由华北工控公司及其员工等特定少数人所掌握和知晓，该技术秘密能为华北工控公司在市场竞争中获取技术优势和商业利益。因此，华北工控公司主张的该技术秘密构成商业秘密，一审法院予以采纳。吴文兵作为华北工控公司的技术人员，在工作中接触到华北工控公司涉案技术秘密。吴文兵在录音中承认其曾向他人提供过2500的源代码的事实，以及其离职时间为2017年10月24日。吴文兵对华北工控公司提交检讨书邮件真实性不予认可，一审法院认为，该邮件发送日期为2017年10月19日，在吴文兵离职日期前，根据常理，该邮箱通常仍由吴文兵管理、使用，且邮件内容能与录音内容相互印证，故一审法院对该证据的真实性予以确认。吴文兵、胡海江否认吴文兵将相关源代码交付给胡海江，吴文兵称其系将源代码交给HABEY公司的工程师，但未提交证据予以证明具体交付对象.庭审中，华北工控公司、吴文兵、胡海江均提及胡海江系HABEY公司的员工，故综合本案证据以及证据高度盖然性原则，一审法院认定吴文兵将涉案源代码交付给胡海江。由于华北工控公司未全面及时保全固定有关证据，仅提交载有部分源代码的网页截图打印件，其真实性、关联性均无法确认，因此无法查明吴文兵、胡海江泄露涉案技术秘密的具体内容及范围，对此，华北工控公司应当自行承担举证不能的法律后果。综上，吴文兵、胡海江的行为已侵犯了华北工控公司的技术秘密，华北工控公司要求吴文兵、胡海江全额返还保密费、赔偿损失的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，华北工控公司未举证证明其因吴文兵、胡海江的侵权行为所受损失或吴文兵、胡海江因侵权行为所获利益的情况，一审法院综合吴文兵、胡海江侵权行为的性质、期间、后果，华北工控公司的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定吴文兵、胡海江连带赔偿华北工控公司经济损失及维权合理支出人民币50,000元，华北工控公司主张过高部分，一审法院不予支持。依照《反不正当竞争法（1993）》第十条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、吴文兵、胡海江于本判决生效之日起十日内连带赔偿深圳华北工控股份有限公司经济损失人民币50,000元；二、吴文兵于本判决生效之日起十日内向深圳华北工控股份有限公司返还在职期间所得保密费人民币260,684元；三、胡海江于本判决生效之日起十日内向深圳华北工控股份有限公司返还在职期间所得保密费人民币66,100元；四、驳回深圳华北工控股份有限公司其它诉讼请求。一审法院经审理查明的事实，本院依法确认。本院二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交新的证据。另查明，被上诉人（原审原告）在一审提起诉讼请求为：1、两被告连带赔偿原告损失人民币320,000元；2、依法判决被告吴文兵返还在职期间所得保密费人民币260，684元；3、被告胡海江返还在职期间所得保密费人民币66,100元；4、两被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、公告费）。二审庭审中，被上诉人华北工控公司确认以下事实：一、华北工控公司请求保护的技术秘密为EMB2500、EMB3500主板产品的源代码，并确认直至二审期间，华北工控公司尚未提供请求保护的源代码的具体内容。二、关于源代码的完成时间。华北工控公司请求保护的源代码在2013年已经初步完成，源代码根据板式不同不断修改，源代码一直变更，但2013年源代码已经基本成型，但会依据每个客户需求进行调整。对于源代码完成时间，华北工控公司在一审庭审中陈述“2015年3月2日涉案产品已经投入生产销售”，但没有提交证据显示EMB2500、EMB3500产品的上市时间以及实际使用涉案源代码。本院认为，结合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见以及一审查明事实，本案以下事实尚未查明：一、被上诉人请求保护的商业秘密具体内容、载体以及完成时间事实不清；对原告请求保护的技术秘密采取的保密措施等未查实，是否构成技术秘密并未查清。二、双方争议的劳动争议关系中的保密费金额并非属于侵害技术秘密的赔偿金额部分，故关于被上诉人提交的工资单中是否存在保密费、是否应当返还，属于劳动争议纠纷，不宜在本案中一并处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初8902号民事判决；二、本案发回深圳市宝安区人民法院重审。上诉人吴文兵、胡海江已预交的二审案件受理费人民币6951.76元予以退回。审判长  蒋筱熙审判员  王媛媛审判员  兰诗文二〇二〇年五月十八日书记员  吴雪娇附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。