济南市槐荫区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0104民初200号 原告：马福红，女，1971年6月21日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：周治强，山东瀛岱律师事务所律师。 被告：济南市槐荫区人民政府腊山街道办事处，住所地济南市。 负责人：孙晓斌，主任。 委托诉讼代理人：苏继文，山东温纳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史晓铭，山东温纳律师事务所实习律师。 原告马福红与被告济南市槐荫区人民政府腊山街道办事处（以下简称腊山办事处）劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告马福红的委托诉讼代理人周治强、被告腊山办事处的委托诉讼代理人苏继文、史晓铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马福红向本院提出诉讼请求：1.判决其与腊山办事处在2007年8月至2019年3月存在劳动关系；2.判决腊山办事处向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金43930元；3.判决腊山办事处按照济南市最低工资标准向其补发2007年8月至2019年3月工资15440元；4.判决腊山办事处支付自用工之日起因未签订劳动合同的双倍工资22920元；5.判决腊山办事处支付经济补偿21965元；6.判决腊山办事处向其补缴2007年8月至2019年3月的社会保险费；7.判决腊山办事处承担本案诉讼费及其它相关费用。 事实和理由：我于2007年10月30日进入腊山办事处食堂工作，双方未签署劳动合同，每天工作5个小时以上，腊山办事处也未给我购买社会保险。2019年3月15日，腊山办事处通知我回家，后再未安排其它工作，也未给予我任何补偿。腊山办事处的行为违反了法律规定。为维护我的合法权益，故诉至法院。 诉讼过程中，马福红明确第一项诉讼请求为：判决双方自2007年11月1日至2019年3月15日存在劳动关系；明确第二项诉讼请求为违法解除劳动合同赔偿金，计算方式为：1910元/月×11.5月×2=43930元；明确第三项诉讼请求为：补发2007年11月至2019年3月工资39680元；明确第四项诉讼请求双倍工资差额的计算方式为：1910元/月×12月=22920元；不再主张第五、第六项诉讼请求。 腊山办事处辩称，1.我处与马福红属于非全日制用工关系。马福红的工作岗位为餐厅保洁，在保证工作任务的前提下对工作时间没有具体约定，其可以自由支配。一般工作时间为上午十点至下午一点半，约计3.5小时，每周工作五天，每周工作时间共计17.5小时，符合劳动合同法对非全日制用工的工作时间的规定。另根据马福红于2019年3月16日与山东成隆物业服务有限公司（以下简称成隆公司）签订的劳动协议亦可以印证在工作内容不变的情况下，马福红的实际工作时间一般也就在3.5个小时左右。2.根据《劳动合同法》第六十九条、第七十一条之规定，在非全日制用工情况下，我处无需与马福红订立书面形式的劳动合同，仅以口头形式订立协议即可。而且双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。用人单位不向劳动者支付经济补偿。所以我处无需向马福红支付未签订劳动合同的双倍工资以及可以随时通知其终止用工关系，且终止用工后无需向其支付经济补偿。虽然我处为了便于统计管理未按照十五日的支付周期向其支付劳动报酬，但《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第九条规定：“非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。”由此可以看出，在非全日制用工中，用人单位不必一定严格按照十五日的支付周期向劳动者支付劳动报酬。我处按月向马福红发放工资符合非全日制用工的工资支付要求。3.我处并不拖欠马福红的工资。2016年7月至2019年3月，马福红的月工资为1500元，按照每月平均法定工作天数21.75天，每天3.5小时的工作时间计算，马福红每小时工资为19.7元。该工资高于当地小时最低工资标准，并未拖欠过马福红工资。同时即便对以上事实未能认可，在2016年12月3日之前的工资也因为超过三年诉讼时效，不应得到法院支持。因此，我处无需向马福红另行补发工资。4.马福红主张的未签订劳动合同的双倍工资已经超过一年的仲裁时效。马福红于2014年12月16日进入我处工作，直至2019年12月4日才向仲裁委申请仲裁，其主张的双倍工资明显已超过一年的仲裁时效。同时，马福红主张的违法解除劳动合同经济赔偿金与经济补偿属于重复计算，二者的性质相同，不能同时主张。5.涉及社会保险费，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受理案件的范围。 本案当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括马福红提交的仲裁决定书、山东农村商业银行业务凭证，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 马福红在腊山办事处食堂工作期间，双方未签订过劳动合同，腊山办事处未为马福红缴纳社会保险。2019年3月15日，腊山办事处通知马福红回家，自此双方解除劳动关系。 2019年12月4日，马福红作为申请人，以腊山办事处作为被申请人，以本案中的诉讼请求为请求事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请。槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案字【2019】第1475号仲裁决定书，对马福红的申请不予受理。马福红不服，诉至本院。 双方对以下证据和事实存在争议： 一、马福红主张于2007年10月30日进入腊山办事处的食堂工作。2007年11月至2010年4月，其实发工资为每月800元，不需补发工资。2010年5月至2011年2月，实发工资为每月800元，济南市内五区最低工资标准为920元,应补发1200元。2011年3月至2012年2月,济南市内五区最低工资标准为1100元,实发800元/月,应补发3600元。2012年3月至2013年2月,济南市内五区最低工资标准为1240元,实发800元/月,应补发5280元。2013年3月至2014年2月,济南市内五区最低工资标准为1380元,实发800元/月,应补发6960元。2014年3月至2014年11月,济南市内五区最低工资标准为1500元,实发800元/月,应补发7200元。2014年12月至2015年2月,济南市内五区最低工资标准为1500元,实发1300元/月,应补发600元。2015年3月至2016年5月,济南市内五区最低工资标准为1600元,实发1300元/月,应补4500元。2016年6月至2017年5月,济南市内五区最低工资标准为1710元,实发1500元/月,应补发2520元。2017年6月至2018年5月,济南市内五区最低工资标准为1810元,实发1500元/月,应补发3720元。2018年6月至2019年3月,济南市内五区最低工资标准为1910元,实发1500元/月,应补发4100元。 腊山办事处辩称马福红于2014年12月16日进入其食堂工作，对2014年12月以后的实发工资无异议，对之前的实发工资称无法核实。 二、腊山办事处向本院提交马福红与成隆公司签订的《劳动协议》，拟证明马福红与成隆公司建立非全日制用工关系，由此说明腊山办事处与马福红建立的也是非全日制用工关系，当时政府下了文件，要求食堂进行改制，所以就下了个通知实行劳务派遣制，马福红还是在食堂上班，只是换了一个履行方式，改由成隆公司与马福红签订劳动协议了。马福红对该协议的真实性无异议，但对证明目的不予认可，质证称马福红在腊山办事处食堂的工作内容发生变化了，与之前的工作截然不同，之前不是保洁，而是负责洗菜和摘菜，以及面点的制作等辅助厨师的工作，每天工作时间均在5个小时以上，每周工作时间在30小时以上，还到食堂的雅间加班，加班到十点之后，故不是非全日制劳动关系。对此本院认为，马福红与成隆公司签订的《劳动协议》与本案没有关联性，该协议的合同相对方为成隆公司，而非腊山办事处，本院对该证据不予采信。 双方存在的争议焦点为：1.劳动关系的起始时间；2.双方是否形成非全日制用工关系；3.腊山办事处应否支付违法解除劳动合同赔偿金；4.腊山办事处应否按照最低工资标准补发工资；5.未签劳动合同双倍工资差额是否已过仲裁时效。 本院认为，对马福红与腊山办事处存在劳动关系至2019年3月15日的事实，双方无争议，本院予以确认。 关于焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，腊山办事处作为用人单位，应当就劳动关系的起止时间承担举证责任，其主张马福红的入职时间为2014年12月16日，但其未能提交相应证据，应承担举证不能的不利后果，故本院采信马福红的主张，认定马福红与腊山办事处自2007年11月1日至2019年3月15日存在劳动关系。 关于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，及该法第七十二条第二款规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15天”，非全日制用工应当具备上述法定要件。经本院查明，马福红的劳动报酬结算支付周期为1个月，按月发放工资，其工资支付周期超出非全日制用工劳动报酬结算最长不超过15天的规定。且腊山办事处辩称马福红的每日工作时间约为3.5小时，并提交马福红与成隆公司签订的《劳动协议》为凭，但该协议仅是成隆公司与马福红的约定，并不能推定为腊山办事处与马福红有同样的约定，腊山办事处并不是合同相对方，本院对该协议未予采信，故腊山办事处未能提交有效证据证明其主张，其应当承担举证不能的不利后果。综合工资支付周期及工作时间两方面的情况，腊山办事处对马福红的用工形式并不具备非全日制用工关系的法律特征。另外，《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》虽规定工资结算周期可以按月结算，但《中华人民共和国劳动合同法》施行在后，应当以该法的规定为准。综上，对腊山办事处关于双方建立的系非全日制用工关系的辩解意见，本院不予采纳。 关于焦点3，腊山办事处于2019年3月15日单方面通知马福红回家，且未能证明解除劳动关系存在正当理由，故属于违法解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，现马福红不要求继续履行劳动合同，要求腊山办事处支付赔偿金，于法有据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，马福红的工资低于最低工资标准，故应当按照济南市最低工资标准计算。2018年3月1日至2018年5月31日的济南市最低工资标准为1810元；2018年6月1日至2019年2月28日为1910元，经计算，2018年3月1日至2019年2月28日马福红的月平均工资为1885元。另依照该法第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，及该法第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，马福红的工作年限不满11年6个月，腊山办事处应向马福红支付赔偿金1885元/月×11.5月×2=43355元，对马福红该项请求中的超出部分，本院不予支持。 关于焦点4，《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位向劳动者支付的工资不得低于当地最低工资标准”。腊山办事处作为用人单位，其应当足额支付马福红的工资，其对马福红主张的2014年12月以后的实发工资无异议，故其应当按照济南市最低工资标准向马福红支付2014年12月以后的工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，对劳动者的工资发放情况，应当由用人单位举证，腊山办事处既未能证明2014年12月前双方不存在劳动关系，亦未证明马福红的实发工资数额，故其应当承担举证不能的不利后果，本院对马福红主张的该日期前的实发工资数额予以采信。自2010年5月起，腊山办事处向马福红支付的工资低于济南市的最低工资标准，其应当向马福红补齐差额。但马福红主张的2014年3月至2014年11月,济南市最低工资标准为1500元,实发800元/月,应补发7200元的意见，计算有误，应补发数额为6300元。另外，马福红实际工作至2019年3月15日，故该月应补发的最低工资差额应为半个月的差额，即205元，其主张的2018年6月至2019年3月，应补发最低工资差额4100元，计算有误，应为3895元。经计算，腊山办事处应向马福红支付2010年5月至2019年3月的最低工资差额38575元。对2007年11月至2010年4月，因实发工资未低于最低工资标准，故不存在补发情形。对马福红该项请求中超出38575元的部分，本院不予支持。关于该项请求的仲裁时效，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中马福红主张的最低工资差额属于劳动报酬的一部分，故仲裁时效应自劳动关系终止之日起计算，即2019年3月15日起一年。马福红的该项请求并未超过仲裁时效期间。腊山办事处辩称马福红2016年12月3日之前的最低工资差额超过三年诉讼时效的意见，于法无据，本院不予采纳。 关于焦点5，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，及该法第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”、第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”，马福红自2007年11月1日起与腊山办事处建立劳动关系，至2008年10月31日止满一年，腊山办事处应自该法施行之日起一个月内，即2008年2月1日前与马福红签订书面劳动合同，但一直未予签订，故自2008年2月1日起至2008年10月31日止，腊山办事处应当向马福红支付双倍工资。因该期间的工资已经正常发放，故马福红的该项请求实际为二倍工资差额，二倍工资差额部分的性质并非劳动报酬，而是对用人单位的一种惩罚性赔偿，故仲裁时效的起算时间与工资不同。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”腊山办事处应在2008年2月1日前与马福红签订劳动合同，但双方未予签订，故马福红应当自2008年2月1日起知道其权利受到侵害。因腊山办事处不签订劳动合同的违法行为处于持续状态，故仲裁时效应自违法行为结束之日，即自用工之日起一年届满的次日起开始起算，也就是从2008年11月1日起计算。马福红于2019年才申请劳动仲裁，显然已过仲裁时效期间，故本院对马福红要求腊山办事处支付二倍工资差额22920元的请求，不予支持。 诉讼过程中，马福红放弃第五项、第六项诉讼请求，系其对权利的自由处分，本院予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第六十八条、第七十二条第二款、第八十二条第一款、第八十七条、第九十七条第二款、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认马福红与济南市槐荫区人民政府腊山街道办事处自2007年11月1日至2019年3月15日期间存在劳动关系； 二、济南市槐荫区人民政府腊山街道办事处于本判决生效之日起十日内向马福红支付违法解除劳动合同赔偿金43355元； 三、济南市槐荫区人民政府腊山街道办事处于本判决生效之日起十日内向马福红支付最低工资差额38575元； 四、驳回马福红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由济南市槐荫区人民政府腊山街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 王 辉 二〇二〇年五月六日 书记员 焦婷婷