山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终1581号 上诉人（原审被告）：临沂市兴良房地产开发有限公司，住所地沂南县城玉泉路**。 法定代表人：梁守忠，经理。 委托诉讼代理人：高学本，山东合清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东天鸿建筑安装有限公司，，住所地费县建设西路** 法定代表人：李艳明，经理。 委托诉讼代理人：王瑞公，山东鼎元律师事务所律师。 上诉人临沂市兴良房地产开发有限公司（以下简称兴良房地产公司）因与被上诉人山东天鸿建筑安装有限公司（以下简称天鸿建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服费县人民法院（2019）鲁1325民初6153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴良房地产公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程质量保证金156096元或发回重审。事实和理由：一、上诉人在一审中主张上诉人交纳并由被上诉人领取的社会保障金属于上诉人支付工程款的一部分，一审判决认为与本案无关联性是错误的。二、一审判决认为上诉人对所主张的交纳社会保障金属于支付工程款的一部分未提起反诉不予审理，属于适用法律错误。上诉人的该主张属于反驳的范畴，而不需要提起反诉。三、对于上诉人和被上诉人均认可的以部分工程款抵高征购房款的事实，一审判决以主体问题不予处理是错误的。四、一审未查明工程款的支付情况和欠付工程款的情况，以合同约定作为欠付质保金的数额，是错误的。 天鸿建筑公司辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不成立。社会保障金只是工程造价的组成部分，不是上诉人应当支付的工程款。上诉人与被上诉人签订的补充合同约定代缴社保费从工程款中扣除，属于无效条款，该条款违反法律规定。高征的购房款与涉案工程款没有关联性。 天鸿建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告工程质量保证金800000元及利息；2.由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年7月27日，发包人（甲方）兴良房地产公司与承包人（乙方）天鸿建筑公司签订《施工总承包补充合同》，合同主要内容为：“一、工程名称：费县东方明珠小区1＃楼二、工程地点：临沂市费县县城健康路路南，和平路以东，费县人民医院南三、工程概况：框架剪力墙结构（商）住宅楼（地上（地上**、地下**）1＃楼建筑面积约21902.04平方米；……八、付款方式……单体工程完成后，经建设主管部门综合验收合格并经甲方审核后15日内付至乙方已完成工程量的90%。工程结算经审定并签字后3个月内付至工程结算价的95%，余额5%作为质量保修金在质保期结束扣除相应款项后一个月内付给乙方。……十、工期管理开工日期：2014年4月20日竣工日期：2015年7月25日总工期460日……十六、工程保修保修期限：地基基：地基基础与主体结构为建筑设计年限装修工程、水、电、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；防水工程为5年；工程保修金：保修金不计取利息。质量保修金在工程竣工验收合格一年后，甲方将质量保修金的40%付给乙方，工程竣工验收三年后甲方将质量保修金的40%付给乙方，在竣工验收合格5年后，甲方将质量保修金的余款（质量保修金的20%）付给乙方；保修期满10个工作日内按相应比例返还保修金；支付保修金时扣除甲方代付的维修金以及赔偿金或违约金；在保修期间若乙方的保修金余额不足以支付甲方代付的维修费以及赔偿金或违约金，甲方有权向乙方追偿。……”该合同上显示甲方驻工地代表为杨同辉、乙方驻工地代表为高征。 2014年11月25日，发包人兴良房地产公司与承包人天鸿建筑公司再次签订《施工总承包补充合同》，合同主要内容为：“一、工程名称：费县东方明珠小区商住S4-7＃楼二、工程地点：临沂市费县县城健康路路南，和平路以东，费县人民医院南三、工程概况：框架剪力墙结构（商）住宅楼（地上1（地上**、地下**）建筑面积约14077.75平方米，S4商业（除去和7＃主楼重叠部分）约4571.42平方米；……八、付款方式……单体工程完成后，经建设主管部门综合验收合格并经甲方审核后15日内付至乙方已完成工程量的90%。工程结算经审定并签字后3个月内付至工程结算价的95%，余额5%作为质量保修金在质保期结束扣除相应款项后一个月内付给乙方。……十、工期管理开工日期：2014年12月27日，具体以开工通知书日期为准竣工日期：2016年3月31日总工期460日……十六、工程保修保修期限：地基基础：地基基础与主体结构为建筑设计年限修工程、水、电、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；防水工程为5年；工程保修金：保修金不计取利息。质量保修金在工程竣工验收合格一年后，甲方将质量保修金的40%付给乙方，工程竣工验收三年后甲方将质量保修金的40%付给乙方，在竣工验收合格5年后，甲方将质量保修金的余款（质量保修金的20%）付给乙方；保修期满10个工作日内按相应比例返还保修金；支付保修金时扣除甲方代付的维修金以及赔偿金或违约金；在保修期间若乙方的保修金余额不足以支付甲方代付的维修费以及赔偿金或违约金，甲方有权向乙方追偿。……” 合同签订之后，天鸿建筑公司按照合同约定进行施工。 2016年12月8日，费县住房和城乡建设局出具工程验收备案书，主要内容为：“工程名称：费县东方明珠商住小区1＃商住楼、4＃商住楼，建设规模32838.97平方米，工程结构框架剪力墙勘察单位山东地矿开源勘察施工总公司设计单位山东省城镇建筑设计院建设单位临沂市兴良房地产开发有限公司施工单位山东天鸿建筑安装有限公司监理单位山东建苑工程咨询有限公司开工日期2014-4-20竣工日期2016-11-9临沂市兴良房地产开发有限公司依据费发改政务[2014]15号批文（改，扩）建费县东方明珠商住小区1＃商住楼、4＃商住楼工程，已经建设单位组织有关参建单位组成的验收组验收，工程质量达到合格标准。经市（县）质监站、本机关监督，其验收形式、验收程序、执行验收标准等符合有关法律法规规定，竣工验收备案文件（资料）齐全。本机关予以本案。同意交付使用，请尽快完成固定资产转资。 2017年8月9日，费县住房和城乡建设局再次出具工程验收备案书，主要内容为：“工程名称：费县东方明珠商住小区6＃商住楼、S4-7＃商住楼，建设规模32838.97平方米，工程结构框架剪力墙勘察单位山东地矿开源勘察施工总公司设计单位山东省城镇建筑设计院建设单位临沂市兴良房地产开发有限公司施工单位山东天鸿建筑安装有限公司监理单位山东建苑工程咨询有限公司开工日期2014-12-27竣工日期2017-5-22临沂市兴良房地产开发有限公司依据费发改政务[2014]15号批文（改，扩）建费县东方明珠商住小区6＃商住楼、S4-7＃商住楼工程，已经建设单位组织有关参建单位组成的验收组验收，工程质量达到合格标准。经市（县）质监站、本机关监督，其验收形式、验收程序、执行验收标准等符合有关法律法规规定，竣工验收备案文件（资料）齐全。本机关予以本案。同意交付使用，请尽快完成固定资产转资。 2017年8月16日，临沂永正工程咨询有限公司出具《费县东方明珠小区1＃楼工程审核报告》，该工程审核后定价为21855397.17元，同年8月29日，出具《费县东方明珠小区7＃楼，S4商业工程审核报告》，该工程审核后定价为17845505.27元。天鸿建筑公司、兴良房地产公司对上述两份审核报告均无异议。 2017年9月3日，临沂永正工程咨询有限公司对涉案工程即费县东方明珠小区1＃、S4-7＃楼工程进行造价审计并出具两份《工程预结算审查定案书》，其中，费县东方明珠小区1＃楼审定价值：21855397.17元，审定值大写：贰仟壹佰捌拾伍万伍仟叁佰玖拾柒元壹角柒分；7＃楼、S4商业，审定价值17845505.27元；审定值大写：壹仟柒佰捌拾肆万伍仟伍佰零伍元贰角柒分。两份《工程预结算审查定案书》上均有天鸿建筑公司、兴良房地产公司、临沂永正工程咨询有限公司加盖的公章。 另查明，2017年6月30日，兴良房地产公司作为甲方与乙方高征签订《温和巷商业街定购协议》，主要内容为：“一、乙方自愿定购温和巷商业街S4-113、S4-114、S4-115、S4-116、S4-210、S4-211、S4-212、S4-213、S4-214、S4-215、S4-216号楼，建筑面积约1275.22平方米（最终以房管局实测为准）；乙方已自愿交纳购房定金壹佰万元，付款方式为银行按揭（以实际付款方式为准），优惠完房屋单价10194.32元/平方米，优惠完房屋总价：13000000元（大写：壹仟叁佰万元整），优惠政策：1.梁总特批总房款为壹仟叁佰万元整；2.减去香天下及S4-115首年租金212983元，承建1＃、7＃楼计算完，留壹佰万元质保金，其余全部抵扣房款，多退少补。……”兴良房地产公司在甲方处加盖公司印章，高征在乙方处签字并按手印，该协议上没有加盖天鸿建筑公司印章。 庭审中，兴良房地产公司向一审法院提出申请，申请法院向费县建设局建筑企业社会保障金管理机构调取天鸿建筑公司领取东方明珠小区社会保障金的情况和金额。法院经审查认为，根据《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》（鲁政发[1995]101号）第二条：“建筑企业实行劳保费用行业提取管理，是社会保障体系的组成部分，是社会统筹的补充。实行这种办法后，各类建安企业仍按国家和省市政府有关规定参加当地的社会保险统筹”、第六条：“劳保费用是确保离退休职工生活稳定的基本资金来源，必须不折不扣的缴纳。各级政府及任何部门和个人无权擅自减免，也不能以减免劳保费用作为招商引资的优惠条件”、第十三条：“劳保费用是离退休职工的血汗钱、生命钱，各级行业劳保费用管理机构，要严格管理，合理使用；要及时收取，按时拨付、上解，不准截留、挪用，否则要按违反财经纪律惩处，追究当事人和领导的责任，严重的要追究法律责任”的规定，兴良房地产公司向费县建设局建筑企业社会保障金管理机构缴纳的社会保障金系建筑行业需按规定缴纳的劳保费用，建筑企业必须专款专用，对于虚报、冒领、挪用建筑劳保费用的，由建筑行政管理部门进行处理。兴良房地产公司申请调取的材料与本案双方对于质保金的争议无关联性，对其申请法院不予支持。 一审法院认为，天鸿建筑公司与兴良房地产公司签订的《施工总承包补充合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规规定，为有效合同，双方均应按照合同内容履行各自义务。涉案工程竣工后，费县住房和城乡建设局分别于2016年12月8日、2017年8月9日对天鸿建筑公司建设的费县东方明珠小区1＃楼、S4-7＃楼工程进行验收备案，并明确载明：“工程质量达到合格标准、验收形式、验收程序、执行验收标准等符合有关法律法规规定、竣工验收备案文件齐全、同意交付使用”等字样。根据临沂永正工程咨询有限公司出具的工程审核报告，涉案工程即费县东方明珠小区1＃楼审定价值为21855397.17元，S4-7＃楼的审定价值17845505.27元，根据天鸿建筑公司与兴良房地产公司签订的《施工总承包补充合同》的第八条“付款方式……单体工程完成后，经建设主管部门综合验收合格并经甲方审核后15日内付至乙方已完成工程量的90%。工程结算经审定并签字后3个月内付至工程结算价的95%，余额5%作为质量保修金在质保期结束扣除相应款项后一个月内付给乙方”的约定，涉案工程1＃楼的质量保修金为1092769.86元（21855397.17元×5%）；S4-7＃楼的质量保修金为892275.26元（17845505.27元×5%）。 根据天鸿建筑公司与兴良房地产公司签订的《施工总承包补充合同》的第十六条工程保修金：“保修金不计取利息。质量保修金在工程竣工验收合格一年后，甲方将质量保修金的40%付给乙方，工程竣工验收三年后甲方将质量保修金的40%付给乙方，在竣工验收合格5年后，甲方将质量保修金的余款（质量保修金的20%）付给乙方；保修期满10个工作日内按相应比例返还保修金；支付保修金时扣除甲方代付的维修金以及赔偿金或违约金；在保修期间若乙方的保修金余额不足以支付甲方代付的维修费以及赔偿金或违约金，甲方有权向乙方追偿。……”的约定，在涉案工程竣工验收合格后，甲方即兴良房地产公司应根据竣工验收合格时间分批次将质量保修金返还给乙方即天鸿建筑公司。根据费县住房和城乡建设局出具的工程验收备案书，涉案工程费县东方明珠小区1＃楼于2016年12月8日验收合格，故兴良房地产公司应于2017年12月8日前返还1＃楼的质量保修金437107.94元（1092769.86元×40%），于2019年12月8日前返还质量保修金437107.94元（1092769.86元×40%）；于2021年12月8日前返还质量保修金218553.97元（1092769.86元×20%）。根据费县住房和城乡建设局出具的工程验收备案书，涉案工程费县东方明珠小区S4-7＃楼于2017年8月9日验收合格，故兴良房地产公司应于2018年8月9日前返还S4-7＃楼的质量保修金356910.10元（892275.26元×40%），于2020年8月9日前返还质量保修金356910.10元（892275.26元×40%）；于2022年8月9日前返还质量保修金178455.05元（892275.26元×20%）。 兴良房地产公司应按照合同约定时间分批次返还天鸿建筑公司上述质量保修金。截止天鸿建筑公司起诉时即2019年10月11日，兴良房地产公司应返还天鸿建筑公司涉案工程费县东方明珠小区1＃楼质量保证金437107.94元、S4-7＃楼质量保证金356910.10元，共计794018.04元。兴良房地产公司未及时给付质量保证金是酿成纠纷的原因，天鸿建筑公司要求支付利息的诉讼请求，应视为兴良房地产公司延期付款对天鸿建筑公司造成损失的赔偿，法院依法亦予以支持，利息可自原告起诉之日即2019年10月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 签订《施工总承包合同》的合同主体为天鸿建筑公司与兴良房地产公司，关于涉案工程费县的质量保证金的约定也系双方在该合同中约定，仅对合同双方具有约束力。兴良房地产公司对《温和巷商业街订购协议》进行质证时陈述“即使该协议是真实的，对于质保金的留存和返还，应根据施工合同约定的支付方式进行付款。该定购协议约定留100万元质保金，其余全部抵扣房款是在高征购买被告开发的商品房，虽然质保金未到返还日期，但是被告为了达成购房协议，未到期的部分质保金提前抵了房款，但是并不代表本工程的质保金为100万元，也不代表在以后的质保金支付过程中按100万元来计算”，通过兴良房地产公司的以上陈述可以看出，兴良房地产公司与高征为了达成房屋买卖交易而签订了《温和巷商业街订购协议》，该协议为房屋买卖合同性质，主体为兴良房地产公司与高征，协议中关于100万元的质保金系兴良房地产公司与高征之间的约定，不是对天鸿建筑公司与兴良房地产公司签订的《建设工程施工合同》中的质保金的调整，故对在《温和巷商业街订购协议》履行过程中出现的纠纷应由兴良房地产公司与高征进行处理。 兴良房地产公司辩称的其向费县建设局所交纳的涉案工程的社会保障金应视为其向天鸿建筑公司支付工程款的一部分以及天鸿建筑公司交付涉案工程时违反了合同约定时间应支付违约金的主张，因兴良房地产公司未向法院提起反诉，故对兴良房地产公司的上述主张，法院不予审理，其可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告临沂市兴良房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东天鸿建筑安装有限公司建设的费县东方明珠小区1＃楼、S4-7＃楼截止2019年10月11日之前的质量保证金437107.94元、356910.10元，共计794018.04元及利息（以794018.04元为基数，自2019年10月11日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东天鸿建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元、减半收取计5900元，申请费5000元，共计10900元，由被告临沂市兴良房地产开发有限公司负担。 二审查明的事实同一审一致。 本院认为，被上诉人天鸿建筑公司与上诉人兴良房地产公司签订的《施工总承包补充合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规规定，为有效合同，双方均应按照合同内容履行各自义务。涉案工程竣工后，费县住房和城乡建设局分别于2016年12月8日、2017年8月9日对天鸿建筑公司建设的费县东方明珠小区1＃楼、S4-7＃楼工程进行验收备案，工程质量合格。根据临沂永正工程咨询有限公司出具的工程审核报告，涉案工程即费县东方明珠小区1＃楼审定价值为21855397.17元，S4-7＃楼的审定价值17845505.27元，本院予以确认。根据双方合同关于质保金条款的约定，涉案工程1＃楼的质量保修金为1092769.86元（21855397.17元×5%）；S4-7＃楼的质量保修金为892275.26元（17845505.27元×5%）。根据双方合同关于质保金分批返还比例的约定，对于1＃楼的质量保修金，兴良房地产公司应于2017年12月8日前返还437107.94元（1092769.86元×40%），于2019年12月8日前返还437107.94元（1092769.86元×40%），于2021年12月8日前返还218553.97元（1092769.86元×20%）；对于S4-7＃楼的质量保修金，兴良房地产公司应于2018年8月9日前返还356910.10元（892275.26元×40%），于2020年8月9日前返还356910.10元（892275.26元×40%），于2022年8月9日前返还178455.05元（892275.26元×20%）。原审认定截止天鸿建筑公司起诉时即2019年10月11日，兴良房地产公司应返还天鸿建筑公司涉案工程费县东方明珠小区1＃楼质量保证金437107.94元、S4-7＃楼质量保证金356910.10元，共计794018.04元正确。 案外人高征的购房款与被上诉人主张的工程款没有关联性，兴良房地产公司主张该购房款应抵顶部分工程款的主张，不能成立。关于兴良房地产公司主张的其向费县建设局所交纳的涉案工程的社会保障金应视为其向天鸿建筑公司支付工程款的一部分，因兴良房地产公司未向原审法院提起反诉，原审对此不予审理，并无不当。 综上所述，兴良房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人临沂市兴良房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇二〇年五月十五日 书记员 郝连霞