广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终864号 上诉人(原审原告)：林天均，男，汉族，1973年1月25日出生，住四川省夹江县三洞镇齐心村3社，现住北海市海城区。 委托诉讼代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。 被上诉人（一审被告)：广西北海万汇房地产代理有限公司，住所地北海市北部湾东路**欧情海景园****，统一社会信用代码：91450500315816506N。 法定代表人：刘瑜，董事长。 委托诉讼代理人：徐海超，广西万益（北海)律师事务所律师 委托诉讼代理人：任坤，广西万益（北海)律师事务所律师。 上诉人林天均因与被上诉人广西北海万汇房地产代理有限公司（以下简称万汇公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初3275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林天均上诉请求：一、依法撤销北海市海城区人民法院（2019)桂0502民初3275号民事判决；二、支持上诉人林天均在一审提出的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院终止对《林天均销售业绩明细》加盖被上诉人公章的鉴定程序错误；确认由林天均提出鉴定申请的程序错误；以其主观凭据被上诉人提供印件为标准来代替专业技术部门的鉴定结论错误。第一、被上诉人有义务提供公章备案材料，而拒绝提供，一审法院仅凭万汇公司提供的企业登记机关使用公章的证据，断然终止鉴定程序。其属于主观臆断，系以其主观断定被上诉人提供印件为标准来代替专业技术部门的鉴定结论错误认定。1.一个企业存在和使用多枚印鉴的情形大量存在，不能以一方提供印鉴为标准，否认另一方提供的印鉴。2.被上诉人提供的印鉴编号为4505011026879，该编号为企业税务登记号；而上诉人提供的印鉴编号为91450500315816506N，该编号为企业统一社会信用代码。一审法院不能以一个编号来否认另一个编号的印鉴。第二、上诉人提供加盖被上诉人公章的《林天均销售业绩明细》，已经举证义务完毕；被上诉人否认加盖公章，应当由被上诉人提出鉴定申请，并履行提供鉴材料的义务。第三、被上诉人在一审举证的公章使用5处情形，不足以否认上诉人提供的加盖被上诉人公章的《林天均销售业绩明细》的效力。1.被上诉人在一审举证的公章使用5处情形并没有代表性，被上诉人不仅仅是在这5种情形使用印鉴。2.时间跨度均是2018年的上半年期间，被上诉人2014年10月15日成立以来每年使用印鉴都应该予以代表性的提供。二、一审法院否认上诉人与被上诉人存在劳动关系判定错误，下列证据均能证实上诉人与被上诉人存在、履行劳动关系。第一、《林天均销售业绩明细》，证实被上诉人承认上诉人销售业绩，应当向上诉人支付工资的事实。第二、《销售人员结佣表》，证实上诉人2018年8月20日北海创基丽景2305号房屋、建筑面积73.4平方米的佣金为11059元，此数字金额与《林天均销售业绩明细》信息完全吻合。第三、上诉人林天均参加的被上诉人组织的颁奖、表彰、讲话、歌唱、会餐等集体活动照片共计12张。第四、上诉人林天均与被上诉人公司管理层营业经理鲍逸伟的关于工资、薪酬的电话录音2节。第五、被上诉人公司管理层营业经理鲍逸伟给予上诉人林天均发放的微信转账工资底薪9张。第六、上诉人林天均参加被上诉人组织销售、培训、颁奖等活动摄像14段。第七、上诉人林天均与被上诉人公司管理层营业经理鲍逸伟、公司其他销售人员的关于销售、工资、薪酬、请假等事项微信截图。第八、被上诉人公司管理层营业经理鲍逸伟等22人公司高管名单。第九、上诉人林天均工作服上有被上诉人公司LOGO标志名称服装，并且被上诉人在上诉人工资中扣减200元的2件工作服装费用。第十、上诉人林天均的载明被上诉人销售经理、微信二维码、公司销售地址的名片。第十一、上诉人林天均的工号为254号，与其他销售人员的工号形成系列统一编号，其工号相当于被上诉人公司职工的身份证编码，每人唯一一个。上述诸证据组成一系列完整的、相互印证的、相互关联的证据链，其共同指向一个共同的事实——上诉人系被上诉人的职工、上诉人享有被上诉人职工的劳动权利。三、上诉人林天均的参加的所有销售行为、集体活动、集体培训、接受颁奖等，都是以被上诉人职工身份参加。一审法院认定是“公司营业经理鲍逸伟自行组织、管理的销售团队”没有证据支持。一个不争的事实已经不可否认，鲍逸伟系被上诉人公司管理层营业经理，上诉人在鲍逸伟的团队从事销售活动；对内是上诉人名下鲍逸伟的销售人员，对外销售代表被上诉人从事销售活动，收益归被上诉人所有，而非归鲍逸伟个人所独占。另一方面，根据中华人民共和国建设部颁布的《商品房销售管理办法》第四条、第二十五条之规定，包括鲍逸伟在内的销售人员，对外不能以其个人从事商品房销售活动，商品房销售资质要求以公司名义进行。故此，无论对内对外，上诉人林天均的销售行为都是被上诉人的公司行为。四、一审法院认定“原告没有与被告签订书面劳动合同”的事实错误；而事实是“被告没有与原告签订书面劳动合同”根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，不签订书面劳动合同的责任是被上诉人的用人单位，而非作为上诉人的劳动者。五、被上诉人对于上诉人在一审举证的“万汇地产”字样的工作服的照片和加盖印章字样为“广西北海万汇房地产代理有限公司业务专用章”的工作牌的否认，以及被上诉人关于发放工资、工作考勤及制度管理其举证责任依法应当由被上诉人举证；一审法院认定上诉人举证不能违反劳动法律关系举证责任的特殊规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第39条规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”一般来说，主要是用人单位的企业内部劳动规章、考勤记录、工资表、社会保险费台帐、人事档案等证据，这些证据由用人单位单方面保管，劳动者一般没有办法自己举证证明，所以法律将举证责任倒置，由有能力举证的单位承担。综上所述，上诉人依法具状上诉，望二审法院撤销一审判决，判决被上诉人承担违反劳动法的民事责任，以维护上诉人的合法民事权益。 被上诉人万汇公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法予以维持；2.被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，只存在房产代理合作销售关系；3.因双方不存在劳动关系，上诉人主张的诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。 上诉人林天均向一审法院起诉请求：1.判令万汇公司支付林天均2017年7月22日至2019年1月15日工作期间未签订书面劳动合同二倍工资52100元；2.判令万汇公司退回林天均出钱购买的两件工作服和工作牌费用210元；3.判令万汇公司支付林天均解除劳动合同的经济补偿金5040元；4.判令万汇公司提供林天均在工作期间销售业绩的缴税实名票据。 一审法院认定事实：林天均自2017年7月22日起，进入万汇公司营业经理鲍逸伟自行组织、管理的销售团队从事房地产销售工作。工作中，由万汇公司自由寻找客源，自行开拓市场。林天均的报酬仅仅只有个人佣金提成，没有月底薪，佣金非按月支付，支付时间不固定，只有在房屋销售完成之后获得提成。林天均的销售报酬领取标准，由鲍逸伟与其口头约定，并由鲍逸伟向其发放。林天均没有与万汇公司签订书面劳动合同。林天均从事销售工作至2019年1月15日。当天，鲍逸伟将林天均移出工作微信群，林天均认为鲍逸伟与其解除工作关系，其后林天均就没有再返回原工作岗位。后林天均认为万汇公司系其用人单位，且无故解除与其劳动关系，向北海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.万汇公司支付林天均2017年7月22日至2019年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资52120元；2.万汇公司支付林天均个人出钱购买的工作服和工作牌费用共计210元；3.万汇公司支付林天均解除劳动关系经济赔偿金5040元；4.万汇公司支付林天均申请缴纳相关的保险金；5.万汇公司提供林天均在工作期间的销售业绩的缴税实名票据。该委于2019年7月23日作出北劳人仲字〔2019〕第1057号仲裁裁决书，裁决如下：驳回林天均的全部仲裁请求。万汇公司对仲裁结果无异议，林天均不服该裁决，故向该院起诉，提出上述诉讼请求。庭审中，林天均提供了其穿着印有“万亿地产”字样的工作服的照片，并提供衣服实物予以核对。万汇公司对于向林天均发放工作服予以否认，林天均未能举证证明该服装是由万汇公司发放。林天均提交加盖印章字样为“广西北海万汇房地产代理有限公司业务专用章”的工作牌。万汇公司不认可该业务章为其单位使用的印章，林天均亦未能举证证明该工作牌系由万汇公司盖章并向其发放的。林天均为证明其主张，向该院提交一份《林天均销售业绩明细》，主要载明林天均在2017年7月22日至2018年10月25日期间在万汇公司销售业绩的税后收入情况。该明细表落款时间为2018年10月25日，加盖了编号为91450500315816506N的、名称为“广西北海万汇房地产代理有限公司”的公章。万汇公司对该销售业绩表的真实性不予认可，并称该表加盖的印章并非被万汇公司公章。诉讼中，林天均申请对上述《林天均销售业绩明细》加盖的“广西北海万汇房地产代理有限公司”公章的真实性进行鉴定。万汇公司未能提供其公司公章的申办备案材料，但提供了其公司在企业登记机关使用公章的证据，故该院终止本案的鉴定程序。万汇公司公章的章型、字样与“明细”上的公章的章型、字样基本相似，但印章编号为4505011026879。案件在审理过程中，林天均未能提供万汇公司对其发放工资、工作考勤及进行制度管理的充分证据，亦未能提供万汇公司向其收取工作服及工作牌费用的证据。以上事实，有工资表、结佣表、工作服、工牌、围巾、员工合影、工作群聊天记录、考勤表、《林天均销售业绩明细》、手机截屏、相册、工资账册记录、转账记录截图、万汇地产公众号截屏、手机相册、帽子、名片、变更申请表、股东会决议章程修正案、经营场所使用承诺书、租赁协议、香槟郡商铺租赁协议、北劳人仲字〔2019〕第1057号仲裁裁决书及庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，林天均主张其与万汇公司存在劳动关系，应当提供证据予以证明。本案中，林天均未能举证证明万汇公司向其发放工作服，也不能证明其使用涉案工作牌的真实性；其提供的《林天均销售业绩明细》上加盖的有万汇公司字样的公章，也与万汇公司使用的公章不符。林天均未能提供万汇公司对其发放工资、考勤及进行制度管理的充分证据，亦未能提供万汇公司向其收取工作服及工作牌费用的证据。故林天均所提交的涉案证据，均不能证明双方之间存在劳动关系。林天均应对此承担不利的举证后果。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用单单位业务的组成部分。按照上述规定，劳动者与用人单位形成劳动关系，需要同时符合上述三个条件，即分别从主体资格、身份是否具有隶属性及依附性、管理与被管理、劳动报酬支付等方面行进认定。本案中，林天均、万汇公司均符合法律、法规规定的劳动关系建立的主体资格，但林天均工作中自由寻找客源、开拓市场，不接受万汇公司的考勤管理，与万汇公司之间无人身依附性，林天均的劳动报酬不需要万汇公司按月发放。林天均与万汇公司之间的关系不具备劳动关系特征。综上所述，该院认定林天均与万汇公司不存在劳动关系。林天均在本案中的诉讼请求，是基于林天均与万汇公司存在劳动关系为主张的前提条件，故林天均的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回林天均的诉讼请求。案件受理费10元，由林天均负担（该费用林天均已向该院预交）。 二审期间，上诉人林天均申请证人袁某出庭作证，拟证明其与万汇公司存在劳动关系，但林天均无法证明证人袁某系万汇公司的员工，故对袁某的证言，本院不予采信。 二审期间，上诉人林天均对于一审判决认定的事实提出以下异议：1.对“进入被告公司营业经理鲍逸伟自行组织、管理的销售团队从事房地产销售工作。”有异议，认为是进入公司从事地产销售人员；2.对“由原告自由寻找客源”有异议，认为是公司和鲍逸伟团队寻找的客源，而不是上诉人；3.对“原告的报酬仅仅只有个人佣金提成，没有月底薪，”有异议，认为林天均的报酬是底薪加提成，底薪是每月800元；4.对“佣金非按月支付，支付时间不固定，只有在房屋销售完成之后获得提成。”有异议，认为佣金是按月支付的，支付的时间是固定的，是每月考察房屋销售后情况再结算，公司财务每月都给林天均发信息；5.对“原告的销售报酬领取标准，由鲍逸伟与其口头约定，”有异议，认为报酬由公司决定，不是鲍逸伟决定，公司将报酬发给鲍逸伟，鲍逸伟再发放给林天均；6、对“原告认为鲍逸伟与其解除工作关系，”有异议，认为林天均是和公司解除工作关系；7.对“庭审中，原告提供了其穿着印有“万亿地产”字样的工作服的照片”有异议，认为是万汇地产，林天均还提供了帽子、围巾、名片等，但一审法院未列明；8.对“原告未能提供被告对其发放工资、工作考勤及进行制度管理的充分证据，”有异议，认为林天均提交了发放工资、工作考勤、制度管理、方式、模式等等，通过微信都能够证明。本院认为，上诉人林天均对其提出的异议，未能提交证据予以证实，故对其主张，本院不予采信。 一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是林天均与万汇公司之间是何性质的法律关系。万汇公司否认与林天均存在劳动合同关系。林天均主张其与万汇公司之间存在劳动合同关系，并提供了印有万汇公司名称的工牌、围巾、帽子、名片及微信转账记录截屏等证据，但是，林天均未能证明工牌、围巾、帽子、名片等系万汇公司发放，微信转账记录亦不能证明万汇公司向其发放工资，二审期间，虽然林天均申请了证人袁某出庭作证，但袁某的证人证言并不能证明其与万汇公司存在劳动关系。林天均无证据证实其在万汇公司的入职时间、工资待遇、发放时间等，依法其应承担举证不能的不利后果，故其关于与万汇公司存在劳动合同关系的主张，一审法院不予支持是正确的，本院二审予以维持。万汇公司是房地产中介机构，其经营的方式是促成房地产产权人与客户之间的交易，依销售价款、销售面积或销售价差等渠道获得佣金维持经营。林天均为万汇公司揽活，每促成客户达成一单交易，万汇公司即从获得的佣金中按惯例或临时约定的比例中提取一定的收益给林天均，林天均促成了交易即有报酬，若没有促成交易则没有报酬，林天均获取的是劳务费用，与万汇公司之间是房地产委托代理销售关系。二审期间，林天均再次申请对《林天均销售业绩明细》加盖的“广西北海万汇房地产代理有限公司”公章的真实性进行鉴定，以此证明其与万汇公司存在的是劳动合同关系，因林天均的诉求不当，一审不同意鉴定申请是正确的，本院二审予以支持。 综上所述，上诉人林天均的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予以维持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林天均负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪