广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终55号 原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑福全，男，1976年4月21日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，原广西桂川建设集团有限公司佛山分公司、福建分公司承包经营人，住福建省龙海市。因涉嫌挪用资金罪，于2016年9月1日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 辩护人郭敏华，广西科豪律师事务所律师。 广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人郑福全犯挪用资金罪、伪造公司印章罪一案，于2018年5月31日作出（2017)桂0922刑初196号刑事判决。原审被告人郑福全不服，向本院提出上诉。本院于2018年11月29日作出（2018)桂09刑终196号刑事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。陆川县人民法院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，陆川县人民检察院于2019年5月22日，以陆检公刑变诉〔2019〕5号变更起诉决定书变更指控被告人郑福全犯诈骗罪、伪造公司印章罪。陆川县人民法院审理后于2019年11月29日作出（2018）桂0922刑初407号刑事判决。原审被告人郑福全不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月8日立案并依法组成合议庭，同年2月25日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员潘朔出庭履行职务，上诉人郑福全及其辩护人郭敏华到庭参加诉讼。经广西壮族自治区高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定： 一、合同诈骗 2009年11月11日，被告人郑福全与广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）签订经营承包协议书，承包经营桂川公司佛山分公司，佛山分公司的负责人戚某。协议约定，被告人郑福全承包经营佛山分公司期间可利用桂川公司的资质，对外投标工程，独立核算，自负盈亏，但不得牵连甲方。承包期限从2009年11月11日至2012年11月15日，第1年承包费为10万元，第2年为12万元，第3年为14万元，2012年11月15日，续签佛山分公司承包合同，约定承包佛山分公司期限至2015年11月18日止。被告人郑福全还与桂川公司签订承包经营桂川公司福建省分公司的经营承包协议书，约定承包桂川公司福建省分公司的承包期限为三年，即从2011年3月1日起至2014年3月1日止，自负盈亏，独立核算，不得牵连桂川公司，承包经营管理费每年50万元。桂川公司福建省分公司未办理营业执照，但办理有桂川公司厦门分公司营业执照，负责人为万某。承包经营至今，被告人郑福全仅交纳承包经营管理费10万元，尚欠桂川公司承包经营管理费539万元，但郑福全与公司往来的款项中，有39.8万元投标保证金未退还给郑福全。郑福全以分公司经理的身份对外联系业务，但桂川公司和郑福全没有劳动关系，也没有任职文件。为便于经营，桂川公司按承包协议约定，在广东省佛山市顺德农村商业银行开设了一个普通银行账户给郑福全管理使用，开户行为广东顺德农村商业银行股份有限公司，账户名称：广西桂川建设集团有限公司，账号为13×××01。 《经营承包协议书》第5条约定，经营期间，乙方必须严格遵守甲方经营、财务等管理规章制度；第15条约定，乙方因业务需要订立相关合同，应提前向甲方申请；第17条约定，所有施工合同或协议书，乙方需提供资料经甲方经营部审阅，并由甲方法定代表人签字，办公室盖章后方可生效，否则甲方不认可该合同的合法性。承包经营的分公司独立核算，自负盈亏，由郑福全经营管理，但郑福全如果没有桂川公司的授权，无权代表公司签订合同及向外借款。 郑福全从2014年2月19日至2014年6月19日，明知其无权代表桂川公司向外借款，仍虚构桂川公司因工程投标需要借款的事实，以桂川公司佛山分公司的名义与卢某1签订借款合同，向卢某1借款200万元，以经营亏损为由，拒不偿还，非法占有；虚构桂川公司因工程投标需要借款的事实，以桂川公司的名义分别与邢某、林某2签订借款合同，与沈某1达成口头协议，分别向邢某借款198万元，向林某2借款500万元、向沈某1借款80.1万元；其以经营亏损为由拒不偿还，非法占有，造成桂川公司被法院执行划扣存款961.11916元的经济损失。具体犯罪事实如下： （一）2014年2月19日，被告人郑福全以经营需要为名，以桂川公司佛山分公司的名义，向福建省泉州市洛江区的卢某1借款280万元，以桂川公司佛山分公司的名义和卢某1签订有借款合同，出具借据给卢某1，约定借款利率按10元/万日计，借款期限一年。卢某1将280万元借款转入由郑福全控制的13×××01账户后，郑福全当天即将200万元借款转账至徐某账户，至今仅还款80万元。尚欠卢某1200万元，其以用于工程投标和公司经营花掉为由，拒不还款。为此，2015年8月12日，卢某1向泉州市洛江区人民法院起诉，要求桂川公司付还借款220万元及利息。郑福全利用私刻的桂川公司印章，制作虚假的法人授权委托书，委托郑某以桂川公司委托人的名义骗取福建泉州市洛江区人民法院作出了（2015）洛民初字第1373号民事调解书，确认桂川公司向卢某1偿还220万元的本金、利息、案件受理费、执行费。由于桂川公司收到福建泉州市洛江区人民法院的执行通知书后，及时将郑福全伪造印章、利用假手续参与诉讼的情况及时告知法院，目前该案还在审理中。 原判认定上述事实有戚某的陈述，借款合同、借据、支付业务回执、银行交易明细，民事诉状，法人授权委托书、民事调解书，执行通知书，证人卢某1、郑某的证言，被告人郑福全的供述等证据证实。 （二）2014年4月3日至2014年5月27日，郑福全虚构桂川公司因投标工程需要借款的事实，以保证借款仅用于投标工程保证金，借款月利率为2.5%为由，用私刻的桂川公司的印章，以桂川公司的名义和福建省厦门市同安区福利巷11号的邢某签订借款合同，约定借款期限为一个月，多次向邢某借款，共借本金198万元。借款后，被告人郑福全以借款已用于工程招标和公司经营花掉为由，非法占有，拒不偿还。后来邢某以民间借贷为由，于2015年5月12日，向福建厦门市同安区人民法院起诉桂川公司，要求桂川公司返还198万元人民币及利息，律师费5.9万元及案件受理费。该判决生效后，桂川公司被法院依法执行划扣存款274.0786万元。 原判认定上述事实有戚某的陈述，投标保证金临时周转借用合同书、网上汇款清单，厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第1886号民事判决书，被害人邢某于2016年5月10日在福建省厦门市同安区公安分局的证言，证人林某1的证言，福建省厦门市同安区人民法院执行裁定书及中国建设银行客户专用回单，被告人郑福全的供述等证据证实。 （三）2014年4月17日，被告人郑福全虚构桂川公司需借投标保证金投标佛山市南海区里水镇沙涌大步区截污管网工程的事实，假冒桂川公司的名义与佛山市南海律诚建材店经营者林某2签订借款协议和借款利息协议，约定借款期限一个月，向林某2借款901.12万元；并在借款协议和借款利息协议上加盖私刻的桂川公司的印章。林某2将借款转账到由郑福全管理的桂川公司账号为13×××01的账户后，郑福全将401.12万元用于工程投标，将500万元转移他用，其中于2014年4月17日当天将150万元借款转入由其控制的宏晖建设工程有限公司136010100100011985账户。2014年4月17日、18日，又将190万元借款转账到其6227001935380546720个人账户供其个人使用。用于工程投标保证金的401.12万元，郑福全已还给林某2。转移他用的500万元则以公司日常经营花掉为由，非法占有，拒不偿还。 借款逾期未还，林某2多次向郑福全追讨未果后，于2014年8月25日，向佛山市南海区人民法院起诉，要求桂川公司按约定偿还借款本息。佛山市南海区人民法院判决桂川公司偿还林某2501万元本金及利息，判决生效后，桂川公司已被法院依法划扣存款600.04056万元。 原判认定上述事实有戚某的陈述，营业执照，经营承包协议书，借款协议、借款利息协议书，交易明细，佛山市南海区人民法院（2014）佛南法沥民一初字第579号民事判决书，划扣统计表、广东省佛山市南海区人民法院执行通知书、中国建设银行网上银行电子回单，证人饶某、刘某、赵某的证言，被告人郑福全的供述等证据证实。 （四）2014年6月19日，被告人郑福全虚构桂川公司因投标工程需要借款的事实，以桂川公司的名义和沈某1达成口头借款协议，向沈某1借款80.1万元，并向沈某1出具了其加盖私刻的桂川公司印章的借据，借款到期后，被告人郑福全以公司经营已花掉为由，拒不还款。沈某1多次向其追讨，郑福全于2014年9月18日与10月15日，连续开具两次空头支票给沈某1，沈某1没能得以兑现，遂于2014年12月24日向珠海市香洲区人民法院起诉，要求桂川公司还款80.1万元及利息，并承担案件受理费、诉讼保全费。法院判决生效后，桂川公司已被执行划扣87万元。 原判认定上述事实有被害单位法定代表人戚某的陈述，银行交易明细、中国建设银行单位人民币结算卡业务凭证，支票、退票通知，（2015）珠香法民二初字第38号民事判决书，划扣统计表、中国建设银行网上银行电子回单，证人沈某1的证言，被告人郑福全的供述等证据证实。 综上所述，被告人郑福全以非法占有为目的，虚构桂川公司需要借款的事实，冒用桂川公司名义签订借款合同，骗取卢某1借款200万元、邢某198万元、林某2500万元、沈某180.1万元，共978.1万元，其以经营亏损为由拒不付还，非法占有，已造成桂川公司被划扣存款961.11916万元的经济损失。 二、伪造公司印章 被告人郑福全于2010年至2011年伪造桂川公司印章，并利用伪造的桂川公司印章在漳州龙海农商银行申请开设9080310030010000018022账户，在中国工商银行肇庆鸿景支行申请开设2017021119200314651账户，在厦门交通银行申请开设352000673018010197308账户，用伪造的桂川公司的印章申请开设桂川公司肇庆分公司。2014年利用伪造的桂川公司的印章和邢某、林某2订立借款协议。2015年10月8日，郑福全利用伪造的桂川公司印章，制作虚假法人授权委托书，委托郑碰周以桂川公司委托人的名义参加诉讼，骗取福建省泉州市洛江区人民法院作出了（2015）洛民初字第1373号民事调解书，损害桂川公司权益。 原判认定上述事实有被告人郑福全刻的印章清单、接受证据清单、补充材料，桂川公司印章使用管理制度，广西金桂司法鉴定中心［2017］文某第16号及华闽司鉴［2016］文某第37号鉴定意见，广西金桂司法鉴定中心（2019）文某第47、48、49、50号司法鉴定意见书，证人饶某、刘某、赵某的证言，戚某的陈述，被告人郑福全的供述等证据证实。 原判认定全案事实还有受理案件登记表和立案决定书，户籍证明，抓获、破案经过，营业执照，经营承包协议书等综合证据证实。 原判认为，被告人郑福全以非法占有为目的，虚构桂川公司因工程投标需要借款的事实，冒用桂川公司名义签订借款合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。被告人郑福全私自刻制、使用伪造的桂川公司印章的行为，已触犯刑律，构成伪造公司印章罪。被告人郑福全伪造使用桂川公司印章的行为发生在2010年至2015年间，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应按照“从旧兼从轻”的原则处理，故应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款规定处理。被告人郑福全一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人郑福全合同诈骗的违法所得，依法责令退赔。被告人郑福全合同诈骗数额特别巨大，依法应在十年以上量刑，但本案是因被告人郑福全不服一审判决提出上诉而被发回重新审判的案件，重审后，陆川县人民检察院没有新的犯罪事实补充起诉，因此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，依法不得加重被告人的刑罚，因此，依法应在原判刑罚内确定被告人郑福全的刑罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第十二条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百二十七条之规定，作出判决：一、被告人郑福全犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人郑福全退赔被害人卢某1经济损失人民币二百万元、邢某经济损失人民币一百九十八万元、林某2经济损失人民币五百万元、沈某1经济损失人民币八十万一千元。 郑福全的上诉理由是，其与桂川公司签订《经营承包协议书》，约定由其承包桂川公司的广东佛山分公司、福建分公司，可以用桂川公司的资质对外承接建筑工程业务。期间，因参与工程投标需要，其向卢某1、邢某、林某2、沈某1借款，在借款协议上使用私刻桂川公司印章，桂川公司是知情的，且桂川公司在工程投标时派人参与，签字加盖公司印章备案。卢某1、邢某、林某2、沈某1因借款纠纷，通过民事诉讼，桂川公司作为债务人承担民事责任后，公司经济受到损失应如何处理，属于其与桂川公司之间的承包经营纠纷，不是其故意实施犯罪造成的。其行为不构成合同诈骗罪和伪造公司印章罪。 郑福全的辩护人提出的辩护意见是：1、郑福全与卢某1、邢某、林某2、沈某1的借款行为，属于民事借贷关系，与刑事犯罪无关联。桂川公司认为因郑福全的借款行为导致其公司承担了民事还款责任，应基于双方《经营承包协议书》约定的权利义务，通过民事方法解决纠纷。卢某1、邢某、林某2、沈某1及桂川公司均不是合同诈骗犯罪或诈骗犯罪的被害人，郑福全既没有非法占有他人财物的目的，更没有虚构事实骗取他人财物，其行为不构成合同诈骗罪或诈骗罪。2、郑福全与桂川公司实际上是挂靠关系，其私刻公司公章并使用，桂川公司是明知、默许的，郑福全不构成伪造公司印章犯罪。 玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定郑福全犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议二审法院驳回郑福全的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院审理期间，上诉人郑福全及其辩护人没有提交新的证据。 对郑福全上诉提出的理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 关于郑福全是否构成合同诈骗罪的问题。经核查，郑福全通过《经营承包协议书》，取得使用桂川公司建设工程资质对外投标工程权后，在承包桂川公司广东佛山分公司、福建厦门分公司经营期间，以投标工程需要资金为由，于2014年2月19日至6月19日间，以桂川公司名义分别向卢某1、邢某、林某2、沈某1借款，并在借款合同或借据上加盖其私刻的桂川公司或分公司的公章，骗取他人借款，郑福全通过其掌控的公司账户获取借款资金后，没有将资金实际用在投标工程上，而是非法占为己有用于偿还其个人债务和所谓的公司经营开支等。以上事实，除郑福全在侦查阶段的供述予以证实外，还有桂川公司戚某的陈述及证人卢某2、邢某、林某2、沈某1等的证言，《经营承包协议书》，《借款协议》，《借据》，银行交易明细，转账凭证，广西金桂司法鉴定中心（2017）文某第16号及华闽司鉴（2016）文某第37号鉴定意见，相关人民法院的民事判决书，执行通知书和执行裁定书等证据予以印证。因此，郑福全假冒桂川公司名义，并使用私刻的桂川公司公章在借款合同上盖章向被害人借款，以此骗取被害人的信任，使被害人客观上相信借款人为桂川公司及桂川公司有还款能力，从而将款借出，且在法院审理卢某1起诉桂川公司还借款案件中，郑福全还使用其私刻的桂川公司公章，制作虚假的法人授权委托书，委托他人冒充桂川公司代表与被害人调解，骗取了法院的调解书。郑福全在骗取借款后并未将款实际用于投标工程，而是用于偿还其个人债务及个人开支，可见其主观上具有非法占有借款资金的故意，客观上使用了私刻桂川公司公章冒用桂川公司名义签订借款合同的方法，骗取对方当事人的财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。至于相关被害人是否已通过民事诉讼的方式起诉桂川公司挽回其经济损失，并不影响本案郑福全构成合同诈骗罪的认定。 关于郑福全是否构成伪造公司印章罪的问题。经核查，郑福全在承包桂川公司佛山分公司、厦门分公司经营期间，通过他人私刻桂川公司公章、公司财务印章、两任总经理饶某、戚某私章等，对外使用于开设银行账户、借款、应诉等活动。以上事实有桂川公司法定代表人戚某的陈述，证人饶某、刘某、赵某的证言，郑福全上交公司印章清单，广西金桂司法鉴定中心［2017］文某第16号及华闽司鉴［2016］文某第37号鉴定意见，桂川公司印章使用管理制度予以证实，且郑福全对上述事实亦予以供认，所供与上述证据吻合，可相互印证。因此，郑福全未经桂川公司同意，私刻公司公章、财务印章、公司法人私章并使用，其行为属于伪造公司印章的行为，原判认定郑福全构成伪造公司印章罪的事实清楚，证据确实、充分。 综上，郑福全的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）郑福全以非法占有为目的，虚构桂川公司因工程投标需要借款的事实，冒用桂川公司名义签订借款合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪；郑福全伪造公司印章，其行为亦触犯刑律，构成伪造公司印章罪。郑福全一人犯数罪，依法实行数罪并罚。郑福全合同诈骗数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，但本案是因被告人郑福全不服一审判决提出上诉而被发回重新审判的案件，重审后，检察机关没有补充起诉新的犯罪事实，因此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，依法不得加重被告人的刑罚，因此，原判在第一次判处的刑罚内确定被告人郑福全的刑罚，符合法律的规定。郑福全伪造公司印章的行为发生在2015年11月1日刑法修正前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款规定对其定罪处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持；郑福全上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 方 晓 书 记 员 林 泳