广东省茂名市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤09民终504号上诉人(原审原告)：化州市*******华垌经济合作社。地址：广东省化州市******委会东华垌村。法定代表人：江海，社长。委托诉讼代理人：李建立，广东富民律师事务所律师。委托诉讼代理人：董诗惠，广东富民律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：化州市******白藤经济合作社。地址：广东省化州市******委会白藤村。法定代表人：彭海强，社长。委托诉讼的代理人：谢立传，广东橘城律师事务所律师。上诉人化州市*******华垌经济合作社因与被上诉人化州市******白藤经济合作社排除妨害纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2019）粤0982民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人化州市*******华垌经济合作社上诉请求：撤销广东省化州市人民法院（2019）粤0982民初2487号民事判决，改判被上诉人停止侵权、排除妨碍，清理占用化州市*******华垌经济合作社山岭土地上的附着物，将山岭返还给上诉人，或裁定将本案移送化州市人民政府确权处理。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：因涉案山岭的使用发生争议，上诉人于2019年7月23日向原审法院提起排除妨碍之诉。现因(2019)粤0982民初2487号民事判决认为上诉人所持1962年《土地证》不能证明被上诉人使用的土地在上诉人主张的土地范围，及上诉人亦没有提供任何证据证明被上诉人存在侵占上诉人土地的事实，而判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，上诉人不服特诉请二审纠正。理由如下：一、原审违反审判规程，导致认定事实错误。本案，上诉人所诉是物权保护之排除妨碍纠纷，所涉的是山岭土地的使用权侵权。因此，法院务必组织双方勘验现场，方知争议事实的真假，特别是对双方所持1962年土地证所证明的事实的认定。原审未经勘查现场便草率实体判决，程序失当。二、原审以判决驳回上诉人的诉讼请求，错误。很明显，双方均主张涉案山岭的权属，均主张持有涉案山岭的1962年土地证，那么就存在重证的情形，重证各半，这是调处山权林权纠纷的原则。本案虽然是上诉人先提起民事诉讼，但双方是因为涉案山岭的使用权发生纠纷，且历史以来一直存在争议，经政府部门调解，至今未果。根据《土地管理法》第十六条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”之规定，本案属政府先行确权的案件，而不属法院民事诉讼受案范畴。据此，即使法院不支持上诉人的诉讼请求，也只能是程序上裁定驳回起诉，而不是实体上判决驳回诉讼请求。这是原审判决错误的原因之一。二、原审认为上诉人与被上诉人的土地证无重合部分，不能证明被上诉人使用的土地在上诉人主张的土地范围，化州市*******华垌经济合作社没有证据证明化州市******白藤经济合作社侵权，错误。首先说明，对山岭土地权属的纠纷，不论是政府行政调处确权或法院审理民事侵权，均是必须进行现场勘查的。特别是，对双方所提供的山岭土地权属凭证所填的四至、面积是否与实地相符，没有经现场勘验便作出认定或否定的结论是缺乏依据的。对此，原审确实没有组织双方进行现场勘验，未经现场勘验便认定上诉人的1962年土地证不包罩被上诉人侵占的涉案山岭，认定被上诉人1962年的土地证包罩涉案山岭，显然是无稽之谈!其二说明，涉案四个山岭，上诉人称为腰芋山鸡雾塘垌两边、腰芋村垌两边、腰芋埚山、腰芋村场山。被上诉人称金务塘山或白沙路岭、或归子栋山或龟子栋山等说法。对此，一山多个说法，多个山名，司法审判中常在。所以，认定山岭的归属及土地证是否存在关联，主要在于土地证所填的四至界址是否与实地相符，而不是以所填的山名或名称。特别是，原审未经组织争议双方现场勘查，未校对双方1962年土地证所填的四至界址的具体位置，及是否与实地相符，仅凭想象或揣测称涉案山岭在被上诉人使用长达21年时间里当地的地形地貌发生了巨大的变化的情况下，仅凭上诉人土地证与被上诉人土地证(含承包合同等文件)所填的山名、四至的表述不一致，便认定双方的土地证无重合部分，上诉人不能证明被上诉人使用的土地在上诉人主张的土地范围内，是毫无根据的，理由是不能成立的。其三说明，对被上诉人使用部分岭地的事实，双方是认可的。如果双方重证，即不构成侵权，因为双方重证必须经政府重新确权，权属处于待定状态。但是，如果上诉人1962年土地证包罩涉案的四个山岭，被上诉人的1962年土地证没有包罩争议的四个山岭，被上诉人占用争议岭。再且，被上诉人村民利用离争议岭较近的便利，占用岭地建住宅，岭地变宅基地。上诉人发现后经常制止，双方常发生纠纷。这就是对上诉人构成民事侵权。原审称上诉人不能证明被上诉人侵权是错误的。三、关于双方争议的山岭已经在2020年2月28日经化州市人民政府调处自然资源争议办公室立案确权受理，所以本案应该先由政府确权。综上所述，原审判决驳回上诉人原审诉讼请求，认定事实缺乏依据，理由不足，基本认定事实不清，处理错误，难以让人信服。据此，上诉人恳请二审撤销原判，改判。被上诉人化州市******白藤经济合作社辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉无事实及法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审程序合法，上诉人上诉称一审程序失当无法律依据。一审法院已组织双方对涉案山岭的界至进行勘查，上诉人的代表亦在笔录上签字，上诉人称一审未勘查现场，与事实不符。排除妨害是基于物权而提出的主张，上诉人未能提供合法有效的权属证书及长期使用、管理涉案土地的证据来证明其对涉案山岭土地拥有合法的权属，即上诉人对涉案土地无物权的情况下提起本案诉讼，一审法院勘查现场后根据事实和证据作出判决，程序合法。因此，上诉人上诉称一审法院未勘查现场而作出判决程序失当，这是没有事实及法律依据的。二、一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，上诉人上诉称一审判决错误，无事实及法律依据。根据谁主张，谁举证的原则，上诉人提起本案诉讼但未能提供证据证明其对涉案山岭土地具有物权，而被上诉人持有涉案山岭土地的1962年土地证存根及承包山岭、镇政府与被上诉人就部分山岭使用签订的协议书等证据证明被上诉人对涉案山岭土地拥有清楚、明确的物权及长期使用、管理事实。上诉人上诉称双方对涉案山岭存在重证的情形，属于山岭权属纠纷应由政府处理，法院应程序驳回起诉不应实体判决驳回诉讼请求，这是没有事实依据的。上诉人持有的1962年编号为2899、2900号土地证存根登记的山名及四至不包括涉案山岭土地，与被上诉人持有的1962年编号为2890、2892、2893、2897号土地证存根不存在重证的情况。上诉人上诉主张双方存在重证的情况恰恰也证明上诉人对涉案山岭土地无清晰、明确的权属依据。因此，一审判决驳回上诉人的诉讼请求事实清楚，证据确凿，程序合法。综上所述，被上诉人持有涉案山岭土地1962年土地证存根，对涉案山岭土地有长期管理使用的事实，上诉人无涉案土地的权属凭证无使用管理涉案土地的证据，其主张被上诉人侵权应承担举证不能的法律后果，一审判决驳回其诉讼请求事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，请二审法院依法维持原判，驳回上诉。化州市*******华垌经济合作社向一审法院起诉请求：一、判令化州市******白藤经济合作社停止侵权、排除妨碍，清理占用化州市*******华垌经济合作社山岭土地的地上附着物，将山岭所有权和使用权返还化州市*******华垌经济合作社；二、判令化州市******白藤经济合作社承担本案全部费用。一审法院认定事实：化州市*******华垌经济合作社以其1962年土地存根(编号2899、2900)为据，主张腰芋山鸡雾塘垌两边(东至东埇口，南至茶园岭岗，西至垌尾山岗分水，北至自己山顶分水，面积40亩)、腰芋村垌两边(东至垌尾，南至白沙路山岗分水，西至垌口两边，北至塘腰村两边，面积40亩)、腰芋埚(东至田边，南至田边，西至山顶，北至埚尾天水为界，面积40亩)、腰芋山(亦即腰芋村场山，东至田边，南至田边，西至自己山，北至显西屋地，面积20亩)，上述四山岭的面积合计140亩属其所有，但上述山岭的土地被化州市******白藤经济合作社占有使用。而化州市******白藤经济合作社提交了其山岭的土地证存根(编号2890、2892、2893、2897)、1997年12月3日的《承包山岭合同》(承包地：金务塘山，东至公路埚山山顶分水为界，南至金务塘公路、西至镇政府果场边、北至塘腰村田垌边)、2002年8月5日的《新安镇搬迁中心小学建校用地协议书》(土地：白沙路岭，又名大坝尾、塘腰岭，东至坡地边，南至田边，西至塘边，北至龟子山与白沙路山最低点水泥桩为界)、2008年1月28日的《完善42米街部分空地建设协议》(土地：茶园垌，东至良伞垌地分界，南至42米街路边，西至彭锦芳果园边、北至彭锦芳果园边)、2016年4月30日的《建设新农村协议书》(土地：归子栋山)、2017年4月15日的《建设新农村协议书》(土地：龟子栋山)及2019年4月20日的《合作协议书》(土地：高斜埚山、塘腰村山)，主张其并无侵占化州市*******华垌经济合作社的土地。另，化州市*******华垌经济合作社还申请证人彭有典及吴仁德出庭作证，但两证人的证言无法证明化州市******白藤经济合作社侵占了化州市*******华垌经济合作社的土地。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。化州市*******华垌经济合作社诉请要求化州市******白藤经济合作社停止对其所有的腰芋山鸡雾塘垌两边、腰芋村垌两边、腰芋埚及腰芋山的土地合计140亩的侵占，其应当对其享有上述土地的所有权及化州市******白藤经济合作社存在侵占的事实承担举证责任。首先，就化州市*******华垌经济合作社提交的1962年土地证存根(编号2899、2900)及化州市******白藤经济合作社提交的1962年土地证存根(编号2890、2892、2893、2897)来看，化州市*******华垌经济合作社主张的山岭名称及四至与化州市******白藤经济合作社提交的土地证存根、《承包山岭合同》及多份《协议书》涉及的土地、山岭的名称及四至并无重合部分，不能证明化州市******白藤经济合作社使用的土地在化州市*******华垌经济合作社主张的土地范围内；再者，化州市*******华垌经济合作社亦没有提供任何证据证明化州市******白藤经济合作社存在侵占其土地的事实，而就化州市******白藤经济合作社提交的《承包山岭合同》及多份《协议书》证明协议订立的时间为1997年12月至2019年4月期间，在长达21年时间里，当地的地形地貌发生了巨大的变化，甚至部分土地已由山岭变为宅基地，化州市*******华垌经济合作社主张化州市******白藤经济合作社侵占其140亩土地与他人签订承包合同及开发协议书，但其亦未提供任何证据证明其曾主张过权利，这亦不符合常理。综上，化州市*******华垌经济合作社以化州市******白藤经济合作社侵占其土地为由，要求化州市******白藤经济合作社排除妨害，恢复土地原状，但其未提供任何证据证明化州市******白藤经济合作社存在侵占其土地的情形，故其应承担举证不能的不利的后果。故此，化州市*******华垌经济合作社主张侵权的事实证据不足，要求排除妨碍的理由不足，无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回化州市*******华垌经济合作社的诉讼请求。案件受理费50元，由化州市*******华垌经济合作社负担。本院二审期间，上诉人化州市*******华垌经济合作社提供以下证据：《林权争议受理通知书》，拟证明：关于双方对涉案山岭的权属争议已于2020年2月28日由化州市人民政府调处自然资源争议办公室立案受理，所以本案应该先由人民政府确权。被上诉人化州市******白藤经济合作社质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但该证据恰好证实上诉人没有涉案土地的权属依据。对此，本院认证如下：采信该证据，认定上诉人化州市*******华垌经济合作社主张的待证事实存在。被上诉人化州市******白藤经济合作社没有提供新证据。本院审理查明，化州市*******华垌经济合作社提供1962年《土地证存根》复印件2份(编号分别为：2899、2900)，主张：腰芋山鸡雾塘垌两边(东至东埇口，南至茶园岭岗，西至垌尾山岗分水，北至自己山顶分水，面积40亩)、腰芋村垌两边(东至垌尾，南至白沙路山岗分水，西至垌口两边，北至塘腰村两边，面积40亩)、腰芋埚(东至田边，南至田边，西至山顶，北至埚尾天水为界，面积40亩)、腰芋山(亦即腰芋村场山，东至田边，南至田边，西至自己山，北至显西屋地，面积20亩)，上述四山岭的面积合计140亩属其所有，但上述山岭的土地被化州市******白藤经济合作社侵占。而化州市******白藤经济合作社提供1962年《土地证存根》复印件4份(编号分别为：2890、2892、2893、2897)、1997年12月3日《承包山岭合同》(承包地：金务塘山，东至公路埚山山顶分水为界，南至金务塘公路、西至镇政府果场边、北至塘腰村田垌边)、2002年8月5日《新安镇搬迁中心小学建校用地协议书》(土地：白沙路岭，又名大坝尾、塘腰岭，东至坡地边，南至田边，西至塘边，北至龟子山与白沙路山最低点水泥桩为界)、2008年1月28日的《完善42米街部分空地建设协议》(土地：茶园垌，东至良伞垌地分界，南至42米街路边，西至彭锦芳果园边、北至彭锦芳果园边)、2016年4月30日的《建设新农村协议书》(土地：归子栋山)、2017年4月15日的《建设新农村协议书》(土地：龟子栋山)及2019年4月20日的《合作协议书》(土地高斜埚山、塘腰村山)，主张：其使用的土地是其所有的土地，没有侵占化州市*******华垌经济合作社的土地。另查明，2020年2月28日，化州市人民政府调处自然资源争议办公室向化州市******委会东华垌经济合作社发出《林权争议受理通知书》（化府调受字［2020］1号），内容为：该社于2020年2月25日向该办公室提出与化州市******委会白藤经济合作社争议腰芋山的腰芋鸡雾塘垌两边山、腰芋村垌两边山、野芋埚两边山、腰芋村场一边山山林权属纠纷一案，经审查，属于该办公室职权范围内的事项。根据《广东省林木林地权属争议调解处理条例》第二十九条的规定，现予受理。本院认为，本案是排除妨害纠纷。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”第三款规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”本案中，双方当事人对于涉案土地有所有权和使用权争议，化州市人民政府已经受理化州市******委会东华垌经济合作社提出的山林权属纠纷一案，尚未作出处理决定。本案目前不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。一审判决与化州市******委会东华垌经济合作社提供的《林权争议受理通知书》证明的事实不相适应，应予撤销。综上所述，上诉人化州市*******华垌经济合作社上诉请求撤销一审判决，应予支持；本案起诉不符合起诉条件，一审判决应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省化州市人民法院（2019）粤0982民初2487号民事判决；二、驳回上诉人（原审原告）化州市*******华垌经济合作社的起诉。一审案件受理费50元，退还上诉人化州市*******华垌经济合作社；上诉人化州市*******华垌经济合作社预交的二审案件受理费100元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 艳审 判 员  徐忠圣审 判 员  罗 文二〇二〇年五月十二日法官助理  陈 苗书 记 员  陈 琦附：相关司法解释条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。