山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1523号上诉人（原审被告）：山东星河泰律师事务所，住所地：山东省烟台市芝罘区南大街**烟台市工人文化宫办公楼。法定代表人：张行礼，主任。委托诉讼代理人：刘东斌，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜市隆盛昌经贸有限公司，住，住所地：山东省莱芜市北埠建材市场/div>法定代表人：卞长翠，董事长。委托代理人：李涛，山东隆越律师事务所律师。上诉人山东星河泰律师事务所因与被上诉人莱芜市隆盛昌经贸有限公司诉讼代理合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东星河泰律师事务所上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实理由：一、上诉人指派的律师在代理过程中，没有过错行为，故上诉人不应当承担赔偿责任。根据合同法第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。事实上，上诉人指派的律师在(2009)福商初字第116号案件代理过程中，是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物”的规定，向一审法院提交了证据原件。被上诉人称上诉人指派的代理律师遗失了其证据原件，与事实不符，造成本案发生的真正的责任人，是福山区人民法院民二庭审判员李晓荣(2009年时任副庭长)。之所以在(2009)福商初字第116号民事判决以及之后的数次判决中，均不关注2009年3月12日开庭笔录，是因为在那次的庭审中上诉人指派的代理律师的确将证据原件交给了法庭，且对方代理人也进行了质证，并没有对证据是原件还是复印件提出异议。从开庭笔录中，没有体现出法庭将原件退还给上诉人指派的代理律师的记录，也说明该证据原件是在法庭的控制之下。证据原件遗失，对于管辖法院、承办法官以及律师都是一个事故，当这个事故的判定权利交给了既是裁判员又是运动员的法院和承办法官之时，将责任归究于律师的结果就是必然的了。二、被上诉人所称损失金额不实。根据被上诉人法定代表人之子张刚向上诉人指派的代理律师口述，其实际已经收到吕洪安交付的50000元，但因其没有出具收条给吕洪安，故不承认该50000元，并表示不允许律师向法庭透露该事实。一审判决中已经记录的张刚与刘东斌的通话录音中明确反映了张刚承认该50000元，其已经收到的事实。故一审判决上诉人赔偿12万余元损失不当。被上诉人莱芜市隆盛昌经贸有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、对于上诉理由一中上诉人所主张的代理律师在代理过程中没有过错行为这一点。依据相关的福山区人民法院、烟台中级人民法院的生效判决，已经确定上诉人指派的代理律师在案件庭审中没有向法庭提交证据原件。被上诉人将证据原件交付给上诉人后，上诉人没有提交给法院，上诉人又拿不出证据原件，证据原件上诉人不是遗失了就是隐匿了，因此导致的败诉，责任应当由上诉人承担。二、对于上诉理由二中所提出的损失金额问题。根据欠条烟台宏远氧业有限公司应当赔偿被上诉人12万元，上诉人在案件起诉时也代被上诉人提出了请求支付12万元的诉讼请求，本案一审时上诉人所提交的通话录音，刘东斌也在电话中明确表示被上诉人可以得到这12万元。因此，根据被上诉人持有的证据，被上诉人应当获得12万元的赔偿款。而对于上诉人所提出的张刚的“口述”，首先张刚不是被上诉人的法定代表人；其次被上诉人也没有授权张刚作为案件代理人参与诉讼。张刚与刘东斌的通话，只是张刚自己的个人意见。涉案赔偿款12万元，被上诉人提起诉讼时是在2009年1月20日，历时11年至今都没有结束。而本案，上诉人在2016年11月21日提出上诉后，一审法院在向二审法院转交案卷的过程中，出现了人为的阻挠，恶意拖延诉讼，经过三年多才在烟台市中级人民法院立案。被上诉人因涉案赔偿款事宜自起诉至今往返烟台法院十余次，支出了大量的差旅费用，总计已经达6万余元，这些损失都是因诉讼证据原件丢失所引起的额外支出，应当作为被上诉人的经济损失予以赔偿，一审中被上诉人也提出了相应的诉讼请求。综上所述，请求二审法院查明事实，依法维持原判。莱芜市隆盛昌经贸有限公司向一审法院起诉请求：被告偿付货款120000元及利息，退还律师费5550元，并赔偿原告诉讼费损失6420元及另支付的律师费13300元、差旅费10000元。一审法院经审理查明，2009年1月，被告委托原告代理其公司诉烟台宏远氧业有限公司（以下简称宏远公司）、吕家钦买卖合同纠纷一案，被告指派刘东斌律师及吕志晓律师作为原告在该案中的委托代理人，原告为此向被告支付了律师代理费5500元和档案查询费50元。2009年2月26日，吕志晓在向原告出具的收条中载明，收到吕家钦欠条一份，赔偿款12万元；与宏远公司购销合同及处理协议书各一份，以上三份材料均为原件。刘东斌、吕志晓代理本案原告以宏远公司、吕家钦为共同被告向烟台市福山区人民法院（以下简称福山法院）提起诉讼，福山法院立案号为（2009）福商初字第116号。该案中，本案原告诉称，2006年原告与宏远公司签订购销合同，原告向宏远公司购买制冷设备一套，价款59800元，因宏远公司交付的设备存在质量问题，不能正常使用给原告造成损失，经调解宏远公司指派其工作人员吕家钦向原告出具赔付款欠条一份，故请求宏远公司、吕家钦偿付赔偿金120000元、利息20000元和律师费5500元。案经福山法院审理认为，原告提交了2008年3月21日有吕家钦签字的欠条复印件一份，证明被告吕家钦代表宏远公司同意赔付原告120000元的损失，被告吕家钦不认可，原告又无其他有效证据予以佐证，故对该欠条效力不予认可。2010年5月28日，福山法院（2009）福商初字第116号民事判决书以原告证据不足为由驳回了本案原告的诉讼请求。福山法院（2009）福商初字第116号案件宣判后，本案原告不服上诉至山东省烟台市中级人民法院。2010年9月27日，山东省烟台市中级人民法院以原审判判决认定事实清、证据不足为由撤销了认定福山法院（2009）福商初字第116号民事判决，发回福山法院重审，福山法院遂立案号（2009）福商重字第116号。案经福山法院重审认为，本案原告购买宏远公司设备是事实，但原告主张因宏远公司的设备有质量问题，导致其损失产生，原告没有损失产生的证据及损失多少的计算依据，原告主张宏远公司、吕家钦赔偿其损失120000元的依据是吕家钦所写的欠款收据，因该收据系复印件，无法进行笔迹鉴定，且宏远公司、吕家钦对此收据予以否认，原告的主张无事实依据，其诉讼请求，不予支持。2011年8月11日，福山法院以（2009）福商重字第116号民事判决书判决驳回本案原告的诉讼请求，并承担案件受理费3210元。本案原告不服提起上诉，2012年11月27日，山东省烟台市中级人民法院以（2011）烟商二终字第354号民事判决驳回本案原告上诉，维持原判，并由原告自行负担二审案件受理费3210元。上述案件，原告另行委托山东鲁中环宇律师事务所（以下简称鲁中律师事务所）指派律师参加诉讼，为此分别于2010年6月3日、2011年5月10日、11月1日向鲁中律师事务所支付代理费6300元、4000元和3000元，合计13300元。诉讼中，一审法院根据被告申请自福山法院调取了（2009）福商初字第116号案件2009年3月12日庭审笔录，该笔录记载：“……？原告举证原：（1）提交合同1份，证明双方买卖关系。（2）恒温库安装事故处理协议书，证明我方购被告设备有问题，找出事故责任方承担责任。（3）欠条1张，证明双方协商120000元为赔偿金额。？被告质证被告（宏远公司）：对合同、协议书无异议，对欠条我不清楚。被告（吕家钦）：对协议书我不知道，但欠条不是我写的。”被告称上述笔录中未记载我方提交的证据为复印件，且宏远公司、吕家钦当庭也未对该证据是否为复印件提出异议，应认定我所律师向福山法院提交了证据原件。原告则称，上述笔录不能证明被告已向福山法院提交了相关证据原件，且福山法院生效的民事判决书已认定被告未提交证据原件，判决书的效力当然高于上述庭审笔录。庭审中，原告另向一审法院提交了差旅费发票28份，用以证明其为前述一审、二审、重审案件支付住宿费、餐饮费、汽油费等合计6984元，该费用应由被告赔偿。被告称对上述证据真实性无法确定，且原告无法证明上述费用与其和宏远公司、吕家钦诉讼案有关，上述费用不应由被告负担。庭审中，被告称原告主张由其赔偿原告向鲁中律师事务所支付的律师代理费13300元无法律依据，对于被告收取的代理费5500元及档案查询费50元，因其已依约履行了代理义务，该费用不应退还。被告还提交了下列证据：1、刘东斌与原告工作人员张刚于2009年3月19日、9月4日、10月31日通话录音及书面整理各一份，其中录音书面整理材料中载明：“刘：她的观点就是，你拿人家50000，这样就是在70000的基础上商量商量什么时候给你钱，或者马上给你都行啊。张：啊刘：你觉得这样行不行？张：我觉得不行。刘：你这样吧，张刚，如果他们这边同意70000，给你70000块钱，你差的这样，比如说你说得要95000，他给你70000，那25000我赔给你。张：我不能朝你要。……张：我输了为什么还给我70000块钱呢？刘：别那么说，我知道，就是说他同意给你70000块钱，那就是说把那50000扣去，扣去吧怎么办？你看这样在70000的基础上再加点，对于你来讲能不能同意，这个意思吗，就是说120000扣去那50000元，完了以后给你70000块钱。张：我觉得我从你那里要钱我不舒服。刘：对，我去要不用你去要，我就到时候把这个差额给你要出来给你就行了。张：你把差额给我要出来。刘：啊张：利息你给我算过来，你就从他该（欠）我那天开始算，我也不多要，是不是？……刘：就是说你必须要利息的话，就从2008年的2月份是吧。张：刘律师，我跟你说，吕洪安找了我老家的好多人给我调解，我都没有承认这50000块钱。刘：啊张：你现在这样来，就把我弄的不是人了。……”被告提交上述证据用以证明原告已收取了宏远公司赔偿款50000元，实际宏远公司仅欠原告赔偿款70000元，原告与宏远公司、吕家钦案件如调解解决，原告则不会有任何损失，原告对其主张损失的造成有过错。原告质证称，无法确定录音的真伪性，但不申请对其进行司法鉴定，即使录音真实，原告也未委托张刚处理公司事务，其陈述仅代表个人，且录音中刘东斌也明确承认诉争的证据原件已遗失，故被告在办理受托事务中存在过错。2、2009年9月4日被告向福山法院邮寄的代理词一份，用以证明被告已依约履行了代理义务。被告对证据的真实性无异议，但称上述证据无法证明被告已将诉争证据原件提交福山法院，且即使被告履行了代理职责，对其给原告造成的损失亦应当予以赔偿。庭审中，原、被告均未向一审法院提交双方签订的福山法院（2009）福商初字第116号案件的委托代理合同。一审法院认为，本案原、被告在2009年1月就福山法院（2009）福商初字第116号案件达成的委托代理合同关系合法有效，原告是委托人，被告是受托人。履约中，原告向被告缴纳了诉讼代理费5500元，并将吕家钦出具的金额为120000元的欠条、原告与宏远公司签订的购销合同及处理协议书原件交给被告指派的律师，被告指派律师接收后代原告向福山法院提起诉讼，并参加庭审等诉讼活动的事实清楚；案经福山法院审查认为，原告为此提交的吕家钦签字的欠条复印件等证据不足，并以（2009）福商初字第116号民事判决书判决驳回了本案原告的诉讼请求，原告不服上诉至烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院以福山法院判决认定事实不清、证据不足为由撤销了上述判决，发回福山法院重审，案经福山法院重审，以原告没有损失产生的证据及损失多少的计算依据，且原告主张宏远公司、吕家钦赔偿其损失的依据是吕家钦所写的欠款收据复印件为由判决驳回本案原告的诉讼请求，并承担案件受理费3210元，本案原告不服提起上诉，烟台市中级人民法院二审驳回原告上诉，维持原判，并由原告负担二审案件受理费3210元的证据充分。本案原、被告双方争执的第一个焦点问题是被告的办理受托事务时是否有过错。原告向被告交付了该案的主要证据吕家钦出具的欠条、购销合同及处理协议书原件，该案经福山法院、烟台市中级人民法院一审、二审程序，以原告提供的上述欠条等证据为复印件，证据不足为由驳回了原告的诉讼请求，虽然被告称已将相关证据原件提交福山法院，然而生效的一审、二审民事判决均认定原告不能提交证据原件，故被告关于其指派律师已将证据原件提交法庭以及即使无诉争的欠条等证据原件，如原告有其他证据证明其损失存在，其诉讼请求亦会得到福山法院支持的辩解，一审法院不予采纳。一审法院认定被告在办理受托事务时有过错。原、被告双方争执的第二个焦点问题是就原告与宏远公司、吕家钦买卖合同纠纷案件，原告本身有无过错。为此，被告向一审法院提交了本案被告委托代理人刘东斌与张刚的通话录音，该录音内容反映的是刘东斌与张刚协商是否对原告与宏远公司、吕家钦买卖合同纠纷案件进行调解，调解是法律赋予当事人的权利，该案原告未同意调解并无过错，且张刚在录音中始终未认可收到过宏远公司或吕家钦赔偿款50000元，故被告关于原告在与宏远公司、吕家钦买卖合同纠纷案件存在过错的辩解，一审法院不予采纳。现原告主张被告赔偿损失120000元及诉讼费损失6420元（合计126420元）的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。原告主张被告退还律师费及档案查询费5550元的诉讼请求，因该费用系被告代理原告与宏远公司、吕家钦买卖合同纠纷案件之代理费，无论该案原告是否胜诉，该费用均会发生，故原告之上述诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回；原告主张被告赔偿其货款利息及另支付的律师费13300元的诉讼请求，因律师费用并非必然发生，且原告主张被告偿付上述费用亦无合同或法律依据，故对原告上述诉讼请求，一审法院亦不予支持，予以驳回；原告主张被告赔偿差旅费10000元之诉讼请求，因原告向一审法院提交的住宿费、餐饮费、汽油费等合计为6984元，且即使原告在其与宏远公司、吕家钦买卖合同纠纷案件中胜诉，该费用也可能发生，故对原告之上述诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百零六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2016年11月8日判决：一、限被告山东星河泰律师事务所于判决生效之日起10日内经一审法院偿付给原告莱芜市隆盛昌经贸有限公司经济损失人民币126420元；二、驳回原告莱芜市隆盛昌经贸有限公司的其他诉讼请求。如果被告山东星河泰律师事务所不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告莱芜市隆盛昌经贸有限公司。案件受理费3405元，由原告莱芜市隆盛昌经贸有限公司负担577元，被告山东星河泰律师事务所负担2828元。因原告已向一审法院全额预交，故限被告于判决生效之日起10日内经一审法院支付给原告2828元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、上诉人办理受托事务时是否存在过错，应否承担相应的赔偿责任；2、被上诉人是否收到宏远公司或者是吕家钦赔偿款5万元。关于焦点一，本院认为，被上诉人向上诉人交付吕家钦出具的欠条、购销合同及处理协议书的原件事实清楚，该案经福山法院、本院一审、二审程序，均以被上诉人提供的证据为复印件，证据不足为由驳回了被上诉人的诉讼请求。上诉人称已将相关证据原件提交福山法院，但已生效的一审、二审民事判决均认定被上诉人不能提交证据原件，故上诉人主张已将证据原件提交法庭，证据不足，本院不予支持。一审法院认定上诉人在办理受托事务时存在过错，并无不当。关于焦点二，本院认为，上诉人主张被上诉人法定代表人之子张刚向上诉人指派的代理律师口述，其实际已经收到吕洪安交付的50000元，提交张刚与刘东斌的通话录音予以证明，但张刚在该录音中并未认可收到宏远公司或者是吕家钦给付的赔偿款50000元，故上诉人该项主张证据不足，本院不予支持。至于被上诉人主张的差旅费等损失，因其在法定期限内对一审判决并未提起上诉，在二审答辩中亦认为一审判决正确，请求予以维持，故对于被上诉人的该项主张，本院不予审理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3405元，由上诉人山东星河泰律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  吴继辉审判员  门 伟审判员  王莉莉二〇二〇年五月二十七日书记员  潘姝卉