河北省衡水市桃城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀1102行初152号 原告石家庄小飞侠保洁服务有限公司。 法定代表人董中花，职务总经理。 委托代理人安会杰，河北天宏律师事务所律师。 被告衡水市人力资源和社会保障局。 法定代表人卢援助，该局局长。 委托代理人刘云松，该局工伤保险科干部。 第三人易秀媛，女，汉族，1967年2月18日出生，住址河北省邢台市广宗县。 委托代理人马三军，河北卓冠律师事务所律师。 原告石家庄小飞侠保洁服务有限公司诉被告衡水市人力资源和社会保障局（以下简称衡水市人社局）、第三人易秀媛工伤确认行政管理案，原告于2019年12月10日向本院提起行政诉讼，本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并通知第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案，原告委托代理人、被告委托代理人、第三人及委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年6月14日被告衡水市人社局作出冀伤险认决字（2019）11000682号认定工伤决定书，认定易秀媛受到事故伤害属于认定工伤范围，决定认定（或视同）工伤。 原告诉称，原告与第三人认定工伤纠纷一案，不服被告于2019年6月14日作出的冀伤险认决字（2019）11000682号认定工伤决定书。原告认为，被告作出认定书的事实认定存在错误，适用法律错误，且程序违法。具体事实和理由如下：认定事实存在错误，被告不是原告的员工，二者之间不是劳动关系，而是劳务关系。是否构成劳动关系的工伤，首先要看二者之间是否有劳动合同；其次是劳动事实；第三是支付报酬的原始凭证。1、第三人没有与原告公司签订过劳动合同。原告公司的经理、财务人员、项目负责人等都是固定的，和公司签订劳动合同，公司为其交纳社保金。保洁员工作由于技术含量和入行门槛相对较低，都是临时从劳务市场或者临时打电话雇佣而来，不是在原告公司连续、稳定的工作，第三人并非原告公司的员工。2、第三人在原告公司从来没有打卡考勤记录。原告公司的保洁项目需要保洁员时，都是项目经理从做过保洁员的人群中临时雇佣，或者打电话联系，报酬按日支付，或者完成工作后按日报酬乘以天数的数额一次性结清，保洁员提供劳务的时间不固定，保洁员不用到公司打卡上班，也与原告公司没有隶属关系。3、从报酬的支付方式上来看，原告公司的员工的工资支付方式为：公司按月定期向员工支付工资，直接打到员工指定的银行账户上。而保洁员的报酬是项目经理按照约定的日报酬或者完成工作后一次性用微信或者其它支付方式向保洁员支付。本案中，第三人与其丈夫杨广兴都为原告公司做过保洁员，项目经理甚至将二人的报酬不做区分，直接用微信一块支付给第三人。从报酬的支付方式上来看，保洁员的报酬支付方式更为多样，也不是公司直接支付的，与原告公司的员工的公资支付方式完全不同。这也证实第三人不是原告公司的员工。4、在第三人2018年11月9日向石家庄市裕华区法院提交的请求确认与原告公司存在劳动关系的民事诉状中称，第三人于2017年8月17日开始在原告公司开始从事保洁工作。可见，第三人当时已经超过50周岁，早已达到退休年龄。社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳，所以二者之间不可能构成劳动关系。根据以上四点，第三人为原告公司提供劳务，领取报酬是事实，但不构成劳动法上的用人单位与劳动者之间的劳动合同关系。认定书认定的内容适用法律错误。1、关于双方之间是否存在劳动关系问题，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号第一条已作出规定，即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中是否符合法律、法规规定的主体资格是双方是否形成劳动关系的充分条件；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；是双方之间是否形成劳动关系的又一个充分条件。2、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函（2001）125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，第三人向原告公司提供劳务时已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，并且原告公司的各项劳动规章制度并不适用于第三人，虽然其所从事的工作属于原告公司的业务组成部分，并由公司支付相应报酬，但其与原告公司之间不能形成劳动关系。又依据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案第三人超过法定退休年龄，在提供劳务中受伤，应当通过民事程序解决相关赔偿问题，而不应进入工伤认定程序来解决其工伤待遇问题。因此，被告对于第三人作出的工伤认定适用法律错误，应当予以撤销。被告作出的认定书程序违法。第三人2018年11月1日向石家庄市裕华区劳动人事争议调解仲裁委员会提交认定工伤申请，该委员会于当天以主体不适格：超过法定退休年龄为由不予受理，并作出裕劳人仲案（2018）302号不予受理通知书。2018年11月9日向石家庄市裕华区法院起诉原告公司，要求确认劳动关系，经过开庭审理后，第三人提出撤诉申请，法院于2019年5月14日作出（2019)冀0108民初175号民事裁定，准许第三人撤诉。那么，石家庄市裕华区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的裕劳人仲案（2018）302号不予受理通知书是一份生效的法律文书。第三人隐瞒真相，违反诚实信用原则，又一次到被告处提出工伤认定，而被告在第三人没有提交劳动合同、领取劳动报酬的原始凭证等关键证据，是否存在劳动关系不明确的情况下，应当告知第三人先行确认劳动关系，然后认定工伤。但被告在是否存在劳动关系不明确并且裕劳人仲案（2018）302号不予受理通知书没有被合法撤销的情况下，径直作出工伤认定属于程序违法。综上，被告作出认定书的事实认定存在错误，适用法律错误，且程序违法。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求依法判决。 原告提交证据如下： 1、裕华区劳动人事争议调解仲裁委员会不予受理通知书。 2、民事起诉状。 3、（2019）冀0108民初175号民事裁定书。 4、认定工伤决定书。 5、易秀媛、杨广兴2017年、2018年劳务用工表。 6、微信转账记录（共五页）。 被告衡水市人社局辩称，答辩人对易秀媛所做的认定工伤决定事实清楚、程序合法、适用法律适当，应予维持。2019年05月13日我局受理了易秀媛的工伤认定申请材料称：2018年8月15日上午，易秀媛在衡水市恒大绿洲7号楼东单元1001房间开荒保洁中，在客厅从凳子上摔倒地上受伤，到衡水市第四人民医院接受治疗。受理易秀媛的工伤认定申请后，我局向石家庄小飞侠保洁服务有限公司签发了举证通知书，该公司逾期未举证。根据《工伤保险条例》第十九条第二款、《工伤认定办法》第十七条和《河北省工伤保险实施办法》第十六条之规定，石家庄小飞侠保洁服务有限公司应承担举证不能的不利后果。我局经研究认为，1、石家庄小飞侠保洁服务有限公司于2018年9月21日出具的工伤证明，能够证明易秀媛与该公司存在事实劳动关系，并且是因工作原因受伤；2、冀劳社办字（2006）38号省劳动和社会保障厅在答复唐山劳动和社会保障局的答复意见中明确：超过国家法定退休年龄的农民工，发生工伤后申请认定工伤的，应提交与用人单位存在劳动关系的证明。对于双方确实存在劳动关系，同时符合其它有关受理规定的，可以受理其工伤认定申请；3、最高法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应否适用工伤保险条例请示的答复》中规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定；4、《河北省工伤保险实施办法》第十六条规定：社会保险行政部门受理职工或者其近亲属、工会组织提出的工伤认定申请，需要用人单位提交有关材料的，应当通知用人单位，用人单位应当于15日内提交。用人单位未按时提交的，社会保险行政部门可以依据职工或者其近亲属、工会组织提供的材料作出工伤认定。石家庄小飞侠保洁服务有限公司逾期未举证，应承担举证不能的责任。鉴于此，我局做出了冀伤险认决字（2019）11000682号认定工伤决定书。谨此答辩,请贵院依照法律公正判决。 被告衡水市人社局提交证据如下： 1、工伤认定申请表。 2、诊断证明。 3、单位证明及营业执照。 4、证人证言。 5、受理、举证通知。 6、送达证明。 第三人述称，1、原告的主张与事实不符，无法无据。应依法驳回其诉讼请求。第三人是河北省邢台市广宗县核桃园乡张家庄村农民，属于进城务工的农民，关于工人50岁退休的规定，对第三人不适用。2、被告作出的行政行为程序合法。裕华区劳动人事争议调解仲裁委员会不予受理通知书是程序性的认定，并未剥夺第三人的实体权利，只能证明没有受理，但并未否认原告与第三人之间存在劳动关系。其他的同被告的答辩意见。 第三人提交证据如下： 1、小飞侠公司出具的工伤证明。 2、衡水四院出具的《诊断证明》；《医疗费票据》，在医院治疗的照片及公司转账支付医疗费建设银行流水。 3、小飞侠公司企业信用报告。 4、《人员通行证》、工作服、易秀媛在小飞侠保洁项目工作的现场照片（保定涞水京南半岛、衡水恒达绿洲、石家庄恒大御景半岛）、易秀媛工作出勤明细及记录本。 5、小飞侠公司企业微信群相关信息；易秀媛与小飞侠公司法人代表董中花、公司会计韩娜、亢为波的微信聊天记录。 6、微信转账记录、建设银行转账明细（易秀媛、杨广兴）。 7、杨广兴当庭证言及2019年5月2日出具的证明。 8、光盘一张。 经庭审质证，原告对被告衡水市人社局提交证据1真实性没有异议。但是对其中记载的内容发表意见，第三人参加工作的时间是2018年4月20日，这与事实不符。对证据2、3没有异议。对证据4单位证明的真实性认可，合法性与关联性有异议。对杨广兴的证人证言认可。对张世伦的证人证言不认可。对证据5、6没有异议。第三人对被告提交的证据无异议。第三人对原告提交的证据1同答辩的意见。证据2、3不认可，其关联性与本案无关。对证据4无异议。对证据5无异议，证实原告与第三人是劳动关系而不是劳务关系。被告对原告提交的证据均不认可。认为，在工伤认定过程中没有提交，承担举证不能的后果。原告对第三人提交的证据1同对被告的质证意见。证据2真实性认可，关联性不认可。证据3信用报告认可。对证据4不能证明第三人与公司有任何的关系。证据5、6、7、8，真实性认可，与本案的关联性不认可。被告对第三人提交的证据无异议。 本院对证据作如下确认：被告市人社局提交的证据能够证明被告做出行政行为的过程，与本案具有关联性，对证据依法予以确认。原告、第三人提交证据真实性予以确认。 根据本院确认的上述证据，可以确定以下事实：2018年8月15日第三人易秀媛在衡水市保洁过程中，自凳子上摔倒受伤，到衡水市第四人民医院治疗。2019年5月13日第三人申请工伤认定，同日被告受理并向原告签发工伤认定举证通知书，原告未答辩亦未提交相应证据。2019年6月14日被告衡水市人社局作出冀伤险认决字（2019）11000682号认定工伤决定书，认定易秀媛受到事故伤害属于认定工伤范围，决定认定（或视同）工伤。 本院认为，《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。最高人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》中规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。本案中，原告石家庄小飞侠保洁服务有限公司出具的证明可以认定易秀媛与原告之间存在事实劳动关系，被告具有认定劳资双方是否具有劳动关系或实施劳动关系的法定职权。易秀媛在原告处工作时虽然已超过法定退休年龄，依据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》中规定仍应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，易秀媛并未依法享受《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定中所称的养老保险待遇，也没有领取退休金，不符合该解释的立法原意，不能按照劳务关系处理。易秀媛受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定工伤，并无不妥。故对原告诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告石家庄小飞侠保洁服务有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衡水市中级人民法院。 审 判 长  宫卫红 人民陪审员  叶晓权 人民陪审员  乔贵钦 二〇二〇年五月十八日 法官助理江磊 书记员张欢