吉林省公主岭市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0381民初2672号原告：罗丙强，男，1985年7月25日出生，汉族，现住吉林省四平市。原告：郑贵学，男，1964年5月6日出生，汉族，现住吉林省四平市。二原告共同委托诉讼代理人：刘永学，吉林辅民律师事务所律师。被告：公主岭市申澳房地产开发有限公司。法定代表人：申宝林。委托诉讼代理人：田秋男，男，1987年2月2日出生，汉族，现住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：边际，系吉林满和律师事务所律师。第三人：曾安平，男，1968年10月4日出生，汉族，住湖北省孝感市。原告罗丙强、郑贵学与被告公主岭市申澳房地产开发有限公司（以下简称申澳公司）、第三人曾安平建设工程施工合同纠纷一案，我院于2019年3月6日作出（2019）吉0381民初124号民事判决，原告罗丙强、郑贵学不服此判决，上诉于四平市中级人民法院，四平市中级人民法院于2019年5月23日作出（2019）吉03民终805号民事裁定，发回我院重审。本院依法追加曾安平为本案第三人，另行组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。原告罗丙强、郑贵学及二原告共同委托诉讼代理人刘永学，被告公主岭市申澳房地产开发有限公司委托诉讼代理人田秋男、边际及第三人曾安平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗丙强、郑贵学向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即给付申澳四季馨城外墙保温工程款240900.00元（贰拾肆万零玫佰元整）及利息。2.诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：被告开发申澳四季馨城，原告承包被告开发的申澳四季馨城楼体外墙保温工程，被告约定工程总造价1293824元，已给付1052924元，尚欠240900.00。原告多次催要，被告以各种借口不予给付，故原告诉至法院，请求法院判令被告给付欠款及利息。庭审中，原告罗丙强、郑贵学变更诉讼请求：请求被告给付工程款236434.00元。二原告承揽了被告所开发的四季馨城1、5、6、7、8号5栋楼的外墙保温抹灰工程，被告和原告之间直接独立的进行了核算，并且向原告出具了结算价款的结算单，明确了二原告实际施工的工程面积为46208平方米，单价每平28元，总价款为1293824元。经过被告出示的结算表明确表示已向原告支付1057390元。余款236434元未付，故请求被告支付。公主岭市申澳房地产开发有限公司辩称，二原告诉求与事实不符，原、被告之间不存在工程款纠纷，请求人民法院驳回原告诉讼请求。原、被告之间不存在任何合同关系，本案二原告诉求涉及的工程是被告与第三人曾安平之间签订的内外墙抹灰及外墙保温工程承包施工合同，二原告系从曾安平处分包的工程，不是本案合同的主体，依据合同相对性原则，二原告不能向被告直接主张合同权利，即使有纠纷也应该向第三人曾安平主张。之所以被告向二原告直接支付了工程款（人工费）是由于第三人曾安平拖欠工人工资，工人向劳动监察部门投诉，最后被告无奈直接给付了拖欠的工资款。二原告所施工的外墙防水的工程是第三人曾安平所承包的工程的一部分，所有涉及工程的一切内容必须依据施工合同进行，合同中约定：“外墙保温按投影面积计算”。按此计算，被告已经直接给付了二原告全部工程款，二原告以工程实际施工面积计算工程量，不符合合同约定，诉讼请求不成立。被告对二原告诉状中所自认的被告已给付工程款1052924元有异议，根据二原告出具收款收据（包括房屋抵款）被告实际已经直接付给二原告工程款1070570元。按照合同约定，二原告施工投影面积为39583平方米，以28元每平方米计算，工程款总计1108341.64元，扣除总工程款5%质保金，被告应当给付二原告的工程款就是1052924元，而被告实际不但结清工程款而且多给付了17646元。二原告应当将多得的返还给被告。原告罗丙强给被告出具过承诺书，承认其与被告之间已经不存在任何工程款纠纷，足以证明原告给付工程款的请求没有事实依据。第三人曾安平辩称，不知道原告起诉的事，我于2015年3月份签订内外墙抹灰及外墙保温工程承包施工合同，二原告和申宝林是亲属关系，他们和我说原告要干外墙抹灰的工程，1、5、6、7、8号楼的外墙抹灰是原告干的，被告又找别人干了一部分，原告施工的那几栋楼，我给过一部分钱，当时公司直接给付原告一百多万元工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并认定如下事实：第三人曾安平承包了申澳公司2015年开发的申澳四季馨城第1、2、5、6、7、8、9号楼的内外墙保温抹灰工程，并签订了申澳四季馨城6号及8号两栋楼的内外墙抹灰及外墙保温工程承包施工合同，曾安平将申澳四季馨城1、5、6、7、8号楼的外墙保温抹灰工程违法分包给二原告，该工程由二原告实际施工，现工程已交付并投入使用。申澳公司给付原告罗丙强、郑贵学工程款1057390元（包括以两套房屋抵顶工程款599890元）。本院认为，二原告作为实际施工人向申澳公司主张给付剩余工程款，申澳公司辩称与二原告不存在合同关系，本案二原告诉求涉及的工程是与我公司与曾安平之间签订的内外墙抹灰及外墙保温工程承包施工合同，二原告系从曾安平手分包的工程，不是本案的合同主体，但承认二原告为申澳四季馨城的1、5、6、7、8号楼的外墙保温抹灰工程的实际施工人。庭审中曾安平自认承包了被告开发的申澳四季馨城第1、2、5、6、7、8、9号楼的内外墙抹灰及外墙保温工程，并将案涉工程分包给二原告，二原告在庭审中为证明工程面积计算方式提供了申澳公司与曾安平之间签订的内外墙抹灰及外墙保温工程承包施工合同，但该证据恰好证明了原告明知该合同项下的案涉工程承包人为第三人曾安平，虽该合同仅为申澳公司开发的申澳四季馨城第6、8号楼，但第三人曾安平提供证明一份，证明其承包的是第1、2、5、6、7、8、9号楼的内外墙的保温抹灰工程，将1、5、6、7、8号楼的内外墙保温抹灰工程分包给二原告。曾安平另提供补充协议一份，曾安平承认该补充协议签订时间为2020年4月9日，形成于本案第一次开庭审理后，且案涉的工程已经交付使用，该份证据形成的时间及内容的真实性均存在瑕疵，本院不予采信。二原告提供的申澳四季馨城外墙保温工程款明细内容中有“仅限老曾抹灰算账用”，并备注“应在抹灰（曾安平）工程款中扣除”原告罗丙强签字确认，施工楼栋号包括第1、5、6、7、8号楼，该份证据同曾安平提供的证明中关于证明其承包的是第1、2、5、6、7、8、9号楼的内外墙的保温抹灰工程，并将1、5、6、7、8号楼的内外墙保温抹灰工程分包给二原告的内容相互佐证，进一步证明了二原告所施工工程的承包人为曾安平。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，曾安平将与申澳公司签订的内外墙抹灰及外墙保温工程承包施工合同项下工程拆分后，将申澳四季馨城1、5、6、7、8号楼外墙保温抹灰工程分包给二原告，属于违法分包。本院根据查明的案件事实及庭审中原被告的自述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款：“建设工程施工合同时承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，本案的民事法律关系应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，本院依法变更本案案由为建设工程施工合同。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本院依法追加曾安平为本案第三人，二原告作为案涉工程的实际施工人，向发包人主张欠付工程款，符合法律规定，二原告为本案的适格主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告申澳地产公司作为发包人应在欠付曾安平工程价款范围内对二原告承担责任。关于二原告实际施工的工程总价款计算问题，原告主张按实际建筑面积计算，提供了申澳公司与曾安平签订的内外墙抹灰及外墙保温工程承包施工合同，被告辩称应按投影面积计算，提供了另一份内外墙抹灰及外墙保温工程承包施工合同，两份合同除面积计算方式不同，其余内容均相同。就两份合同，原、被告双方均未向本院申请鉴定，但二原告提供的申澳四季馨城外墙保温工程款明细，证明已结算的部分工程款是按建筑实际面积结算，该证据有申澳公司加盖的公章及原告罗丙强的签字确认，且形成时间在合同签订时间之后，应认定原、被告双方已按建筑实际面积计算工程价款。申澳公司对该份证据的申澳公司印章的真实性有异议，但未在限期内向本院申请鉴定。二原告实际施工的工程面积为46208平方米，单价每平28元，总价款为1293824元。原告承认申澳公司已实际支付工程款1057390元（包括以两套房屋抵顶工程款599890元），有转账凭证、付款明细、结账收据、转账单据在卷佐证。关于是质保金，根据原、被告提供的证据及询问申澳公司，质保金按5%计算，应扣质保金64691.2元，但实际扣质保金55417元，申澳公司与曾安平未就质保金做出约定，现案涉工程已全部投入使用，不应再扣除质保金。关于施工过程中产生的罚款4550元，系申澳公司依据与曾安平签订的内外墙抹灰及外墙保温工程承包施工合同第五条约定对实际施工人员严重违反安全生产规范行为的管理，曾安平将案涉工程违法分包给二原告，二原告作为施工人应保证规范、安全、有序进行施工。申澳公司罚款的性质应视为惩罚性违约金，违约金未超出工程价款的30%，符合法律规定。扣零活8630元系申澳公司在二原告未履行工程维修义务及应由二原告继续未完成的零散工程而垫付的费用，应由二原告负担，二原告提供的与申澳公司法定代表人申宝林在2018年2月15日电话通话录音内容既证明双方尚有工程款未结清的同时也证明确有需要维修工程及剩余零散工程。虽然案涉工程已交付使用，但申澳公司垫付的工程维修费用仍应由二原告承担。二原告实际施工的工程面积为46208平方米，单价每平28元，总价款为1293824元。申澳公司已实际支付工程款1057390元，扣除罚款4550元及零活8630元，剩余工程款共计223254元（1293824元-1057390元-4550元-8630元=223254元）。庭审中，二原告明确表示不向第三人曾安平主张给付拖欠工程款，申澳公司应就是否欠付工程款承担证明责任，申澳公司称工程款已全部结清，并提供房屋认购协议两份、承诺书一份，但承诺书内容为承诺办理认购房屋入住手续时，原告罗丙强所欠工人的工程款已全部结清，与申澳公司是否欠付工程款无关，申澳公司也未提供任何能够证明已向曾安平支付全部工程款和支付工程款金额的相关证据，庭审中曾安平称工程款尚未结清，知晓申澳公司向二原告直接支付部分工程款，但也未提供证据证明其剩余工程款数额。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供的证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，申澳公司提供的证据不足以证明已向曾安平支付了全部工程款。故申澳公司应在欠付曾安平工程款范围内向实际施工人承担给付工程款223254元的责任。关于二原告主张欠付工程价款利息，“工程价款”是指发包人与承包人在承包合同中约定的合同价款及依据合同约定对工程预付款、工程进度款、工程竣工价款进行结算所得的款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这里的工程价款不应扩大解释包括利息，且二原告违法分包涉案工程，就工程款利息未作出约定，故二原告要求发包人申澳公司支付工程款利息的主张，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、二百六十九条第一款、二百七十二条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告公主岭市申澳房地产开发有限公司应当在欠付曾安平工程款范围内对原告罗丙强、郑贵学剩余工程款223254元承担责任。二、驳回原告罗丙强、郑贵学其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4846元，由二原告罗丙强、郑贵学负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审判长  李洪钢审判员  马俊娟审判员  王秋颖二〇二〇年五月十二日书记员  刘 飞