广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终541号 上诉人(原审原告)：陈业近，男，1974年4月21日出生，汉族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：陈利玲，女，1988年6月8日出生，汉族，住广西武宣县，系上诉人陈业近亲侄女。 委托诉讼代理人：谭专，广西桂来律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陈业征，男，1973年10月8日出生，汉族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：李常军，广西仙城律师事务所律师。 原审第三人：唐艳兰，女，1979年8月7日出生，汉族，住广西柳州市城中区。 原审第三人：陈尚圣，男，1996年11月6日出生，汉族，住广西武宣县。 原审第三人：广西圣林环保科技公司，住所地武宣县武宣镇城中路缘江商住中心****。 法定代表人：陈业近，该公司负责人。 原审第三人：广西桂腾建设有限公司，住，住所地广西兴业县沙塘镇北街/div> 法定代表人：侯波，该公司负责人。 上诉人陈业近因与被上诉人陈业征、原审第三人唐艳兰、陈尚圣、广西圣林环保科技公司、广西桂腾建设有限公司合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2019）桂1323民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈业近上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法对本案进行改判，支持上诉人的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。一审法院的合议庭组成人员存在严重违法，人民陪审员谭佐和是正在注册登记执业的武宣县武宣镇法律服务所的法律工作者，但其又担任本案的人民陪审员，违反了《中华人民共和国人民陪审员法》第六条的规定。审理本案的审判长何基挑系武宣法院的副院长，为公正审理，请二审法院撤销该案后指定其他基层法院重新审理。二、一审法院认定事实错误。1.165万元的借条是巨额资金，上诉人是被欺诈出具，被上诉人得到借条后未实际支付，并采取暴力追讨不存在的巨额债务，实际上双方当初是合作关系，被上诉人投资158万元，后被上诉人见无利可图就提出退款，上诉人已退款259.15万元，也没有任何证据证实双方之间存在多笔借款，一审法院将双方合作关系认定为借款关系错误。上诉人多次受到被上诉人威胁、上门暴力讨债、非法扣押车辆等，该事实对查清本案有重大关系，被上诉人涉嫌刑事犯罪，依法应移送公安机关或检察机关处理，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条及相关法律的规定，法院应裁定中止审理。2.一审法院只确认被上诉人向上诉人转账共计163万元，但对上诉人转账给被上诉人的259.175万元未做认定，只提及了部分转账金额，一审法院忽视上诉人在2015年至2017年期间多付96.175万元的事实，被上诉人没有任何证据证明双方借贷关系中存在利息，上诉人已还款259.175万元加上(2019)桂1323民初796号案判决上诉人偿还160万元，合计上诉人需付被上诉人419.175万元，这明显不符案件事实，上诉人多付的部分构成不当得利，被上诉人应予以返还。3.一审中，上诉人多次提出因该案上诉人、被上诉人主张的款项差额特别巨大，应由双方出具证据在人民法院组织下进行对账结算，但一审法院却不予以采纳，导致在未能查明案件事实的基础上作出判决。三、一审法院适用法律错误。本案是不当得利纠纷，根本不是合同纠纷。起初被上诉人出资158万元共同合作建筑项目，亏损的情况下提出退款，上诉人前后已退资259.175万元，双方没有约定要支付利息或违约金，根据《民法通则》第九十二条和《民法总则》第一百二十二条的规定，被上诉人没有法律依据取得上诉人的101.175万元，应返还多付款项。四、一审法院剥夺上诉人举证的权利，且证据涉嫌涉黑涉恶，涉及被上诉人非法追讨不存在的债务，一审法院不准许上诉人就这方面的证据进行举证。 被上诉人陈业征辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院依法向上诉人送达了权利义务告知等法律文书，一审庭审中审判长也宣读了合议庭组成人员，各方均无异议，也没有申请回避，谭佐和作为陪审员合法，陪审员是经过相关部门的批准，其在从事陪审员期间考取了法律工作者，作为法律工作者之前，其从未代理过任何一个案件，参与审理本案没有问题，上诉人提出法院副院长参与审理案件不当理由荒谬至极，目的是混淆是非。二、上诉人与被上诉人之间从来不存在任何项目合作，上诉人的目的是通过虚构事实来搅乱法庭的审理，以达到赖账的目的。被上诉人提供有多笔转账账单，出借款已经转到上诉人名下及其指定账户，其中一笔70万是被上诉人受上诉人指示转到广西桂腾建设有限公司，双方对该款均无异议。在被上诉人依法讨债的过程中，上诉人长期不接电话，故意躲藏，近些年上诉人多次把财产转到其儿子及亲戚名下，以卑鄙手段达到拖债、赖账、逃债的目的。三、上诉人因为欠款行为被多人起诉标的已超过一千万，上诉人是个名副其实的老赖，其通过高利息诱惑多人借款融资，而后故意转移财产至他人名下。上诉人提供的该类威胁、上门暴力讨债、非法扣押车辆等图片、视听资料证据完全不是事实，与本案无关，公安机关以及扫黑除恶部门都已审查过，不存在违法的事实。被上诉人没有欠上诉人的相关款项，现上诉人仅凭多年前的转账流水进行起诉，是滥用起诉权利的行为。 原审第三人唐艳兰述称，与被上诉人陈业征的意见一致。 原审第三人陈尚圣述称，与上诉人陈业近的意见一致。 原审第三人广西圣林环保科技公司的意见与上诉人陈业近一致。 原审第三人广西桂腾建设有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 上诉人陈业近向一审法院起诉请求：1.判令陈业征返还陈业近多支付的66.175万元；2.判令由陈业近收取广西桂腾建设有限公司退还的35万元履约保证金；3.本案诉讼费由陈业征承担。 一审法院查明，陈业近是承接建设工程项目的老板，是广西圣林环保科技公司的法定代表人，与陈业征系同村同族的堂兄弟，与第三人陈尚圣系父子关系，陈业征与第三人唐艳兰系夫妻关系。陈业近与陈业征在2015年至2017年有多笔银行转账记录，其中，陈业近从其4个账户中分多次转账给陈业征共计95.55万元，陈业征从其4个账户中分多次转账给陈业近共计163万元。2016年3月25日至2016年3月30日，第三人唐艳兰受陈业征的委托代陈业近分两次转项目履约保证金给广西桂腾建设有限公司共计70万元，后广西桂腾建设有限公司退还35万元给唐艳兰，还有35万元尚未退回。2015年至2017年期间，陈尚圣分6次转账给陈业征共计57.625万元，其中2017年6月8日的转款中备注货款。2017年3月至7月，广西圣林环保科技公司分4次转钱给陈业征共计45万元，其中3次备注货款，一次备注工资。2017年12月8日，陈业近、陈业征就双方之间的多笔借款进行核算，经核算，包括广西桂腾建设有限公司尚未退回的35万元，陈业近尚欠陈业征165万元，当日，陈业近向陈业征出具了一张借条。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈业近主张陈业征返还66.175万元，所依据的是2017年12月8日陈业近在向陈业征出具借条之前双方之间的多次银行流水以及陈尚圣、广西圣林环保科技公司与陈业征之间的银行交易流水，但未能进一步提供证据证明双方系基于项目合作而有资金往来，陈业征否认陈业近转款给其的目的，且辩称系双方之间的借款关系往来。陈业近称遭受陈业征的欺骗后书写借条，实际未收到款项，没有提供相关证据，也不符合日常生活经验法则。陈尚圣与陈业征之间的银行流水记录备注有货款，广西圣林环保科技公司与陈业征的银行流水备注有工资或货款，不能证明陈业近的主张。陈业近主张的管材信息居间费，没有提供任何证据。综上，陈业近对其要求陈业征返还66.175万元的主张负有举证责任，但陈业近未能提供充分的证据，所举证据不具有唯一性，且双方的款项来往目的没有双方最后确认，从目前双方的辩解及相关证据也无法由相关部门作出评估，据此应由陈业近承担举证不能的不利后果。即便陈业近、陈业征双方原来确有项目合作，也已经双方通过民间借贷关系的民事法律行为即债权债务关系确认而对原合作行为的法律关系终止，由此双方应按新的民事法律行为之约定履行权利和义务，陈业近再主张原双方之间经济合作关系权利，已违背双方之间新的契约关系。陈业近请求判令由其收取广西桂腾建设有限公司退还的35万元履约保证金，一审法院认为，2017年12月8日，陈业近、陈业征就双方之间的多笔借款进行核算，就尚未归还的借款，陈业近向陈业征出具借条，借条中所载的尚欠165万元已经包括广西桂腾建设有限公司尚未退回的35万元，应认定为陈业近就这35万元，自愿与陈业征形成了新的债权债务关系，至于广西桂腾建设有限公司是否退回或者陈业征是否收到广西桂腾建设有限公司退回的该35万元，不属于本案的审理范围，陈业近可另行主张。因此，对于陈业近的该请求，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第(三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回陈业近的诉讼请求。案件受理费13906元，由陈业近承担。 二审期间，上诉人陈业近提交如下证据：来宾市司法局《关于谭佐和同志担任人民陪审员及法律服务工作者的回复》一份、《注册登记表名单》、武宣县司法局《关于协查谭佐和同志担任人民陪审员复函》一份，拟证明在审理该案时谭佐和既是法律工作者又是人民陪审员，一审法院审判组成人员不合法，程序严重违法。 被上诉人陈业征质证意见：对证据的真实合法性无异议，对关联性有异议，谭佐和是合法的陪审员，与本案无关，没有冲突，上诉人的意见没有事实和法律依据。 原审第三人唐艳兰质证意见：与被上诉人质证意见一致。 原审第三人陈尚圣质证意见：同意上诉人的举证意见。 本院认证意见：该证据虽能反映人民陪审员谭佐和2019年7月在武宣镇法律服务所注册基层法律服务工作者，但其在合法任期内参与本案审理，符合法律规定，因无关联性，本院对该证据不予采纳。 经审理查明，上诉人陈业近和被上诉人陈业征在2015年至2017年有多笔转账往来，其中，陈业近从其农业银行账户62×××78分19次向陈业征转账共计91.55元，从其农村信用社账户62×××98分9次向陈业征转账共计25.5万元，从其农业银行账户62×××79向陈业征转账5万元，从其账户62×××98向陈业征转账5万元，从其农村信用社账户62×××58向陈业征转账3.5万元，以上转账总额共计130.55万元，其中除2015年9月11日30万元和2015年3月14日的15万元外，其他转账有多笔为1.5万元、2万元、2.5万元、5万元等金额。而在同一期间，陈业征从其农业银行账户62×××18分7次转账给陈业近共计84万元，从其招商银行账户62×××19分6次转账给陈业近共计26万元，从其兴业银行账户62×××15分10次转账给陈业近共计50万元，上述转账总额共计160万元，其中2015年5月11日、9月16日分别转账30万元，2015年5月10日、6月25日、9月17日分别转账20万元，2015年3月12日、9月21日及2016年2月23日分别转账10万元。一审法院查明的“陈业近从其4个账户中分多次转账给被告共计95.55万元，陈业征从其4个账户中分多次转账给陈业近共计163万元”有误，本院予以纠正。一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。 根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被上诉人陈业征是否应返还上诉人陈业近66.175万元和35万元履约保证金；2.一审法院程序是否违法。 关于被上诉人陈业征是否应返还上诉人陈业近66.175万元和35万元履约保证金的问题，本院认为，陈业近起诉主张向陈业征多支付款项66.175万元并要求返还，陈业征辩称双方实系民间借贷关系并提供陈业近出具的《借条》一份，陈业近认可借条的真实性，辩称是双方协商合作项目形成，其并未实际收到借款，但未能举出双方合作的书面协议等相应证据。而从双方银行流水来看，陈业近向陈业征转账共130.55万元，转账多为1.5万元、2万元、2.5万元、5万元等零散金额，而陈业征向陈业近转账共160万元，转账多为5万元、10万元、20万元等金额，转账时间也相对集中。在双方互相转款之后，陈业近于2017年12月8日向陈业征出具一份《借条》，载明借到陈业征165万元，陈业近既未能提供证据否定借款事实，也未依法在法定期限内对借条行使撤销权，故陈业征关于双方系借贷关系的主张更符合客观事实，陈业近主张二人是合作项目，要求陈业征返还多支付的款项理由和证据不充分，不予支持。对于原审第三人陈尚圣转账的57.625万元和广西圣林环保科技公司转账的45万元，因均发生在涉案借条之前，且转账有备注货款或工资，陈尚圣与陈业征的微信聊天记录亦有买卖货物的内容，故陈业近主张返还该部分证据不充分，不予支持。至于35万履约保证金是否应由陈业近收取的问题，一审法院认定正确并已阐述清楚，本院不再赘述。 关于一审法院程序是否违法的问题，本院认为，人民陪审员谭佐和任职合法且在任职期间，其作为陪审员参与本案审理并无不当；一审法院副院长何基挑作为审判人员，担任审判长参加本案审理亦符合法律规定，陈业近在一审期间未提出回避申请或异议，故谭佐和与何基挑参与本案审理并未违反法定程序。至于陈业近主张本案案由应定为不当得利纠纷，经查，一审法院将案由定为合同纠纷与陈业近的诉请并不冲突，也未实际影响到案件实体处理结果，故对该主张不予支持。 综上所述，上诉人陈业近的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽部分有误，但适用法律正确，判决结果正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13906元，由上诉人陈业近负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋曾丽 审 判 员 黄月秀 审 判 员 韦玉娟 二〇二〇年五月十八日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 韦志梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。