江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0117民初5604号原告：殷安东，男，1968年6月20日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：黄炳蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆贺，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被告：刘启友，男，1964年3月20日出生，汉族，住南京市江宁区。被告：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。法定代表人：田贵祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐萍，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室。法定代表人：林钦云。原告殷安东与被告刘启友、中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）、中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告殷安东的委托诉讼代理人黄炳蓉、孟庆贺，被告刘启友，被告中冶公司的委托诉讼代理人李俊、唐萍到庭参加诉讼，被告中天银都公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告殷安东向本院提出诉讼请求：1.请求被告一向原告立即支付工程款1595749.1元利息（从2015年6月9日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际给付之日止）；2.请求法院判令被告一立即向原告返还履约保证金10万元；3.请求被告二、被告三对上述被告一应当向原告支付的款项及利息承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、保函费由三被告共同承担。事实和理由：2014年3月20日，被告一刘启友以被告二中冶公司名义与原告签订《钢结构劳务施工合同》约定，将被告二中冶公司总承包的沪汇包装科技有限公司一期工程项目的钢结构工程分包给原告施工，承包形式为包工包料，项目暂定总价为贰佰贰拾万元，最终总价以审计为准，被告一刘启友作为被告二中冶公司授权代表签字确认。2014年7月，刘启友要求原告缴纳履约保证金，原告即向刘启友账户汇款10万元作为履约保证金。上述合同签订后，原告便组织了工人施工，并自行购买了材料，原告分包的钢结构工程也已经于2015年3月实际完工，2015年6月8日涉案工程竣工验收合格，经发包人与中冶公司结算审计确认，原告施工的钢结构工程对应的工程价款合计3195211.6元，但至今被告仅向原告支付工程款1599462.5元，尚欠工程款1595749.1元及上述10万元保证金未付。另根据中冶公司在前一次诉讼中答辩称与中天银都公司之间签有分包合同，实际上是整个工程以劳务分包的形式转包给了中天银都公司，中天银都公司再次转包给刘启友，刘启友系南京沪汇包装科技有限公司一期工程的实际施工人，其又将钢结构专项工程非法分包给了原告。上述款项经原告多次向刘启友、中冶公司催要未果，原告只能提起诉讼，请求法院根据《合同法》第六十三条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》等相关规定，请求法院在查明案件事实的基础上，判如所请。被告刘启友辩称，原告诉请的数额与实际发生的不符，我方已经支付的款项是将近160万元，我方认可的未付数额还有六十万元。对于10万元的履约保证金是真实的，这10万元是质量保证金，如果工程通过验收合格后，该退的会退给原告。被告中冶公司辩称，1.本案诉争工程包括钢结构在内，中冶公司已经分包给中天银都建设工程有限公司施工，刘启友作为中天银都公司的全权代理人，代表中天银都公司签订和履行了《南京沪汇包装科技有限公司一期工程总分包施工合同》，双方签订和履行主体是中冶公司与中天银都公司。2.中冶公司未与殷安东签订《钢结构劳务施工合同》，更未与殷安东履行钢结构劳务施工合同，该合同的双方签订和履行主体是刘启友和殷安东，该合同与中冶公司无关。中冶公司与殷安东之间不存在任何合同关系，中冶公司并非本案适格的被告，殷安东对中冶公司的起诉及诉讼请求均应当被驳回。3.原告要求中冶公司对诉讼请求承担连带责任没有事实与法律依据。被告中天银都公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院根据庭审笔录、当事人的陈述及原、被告双方提交的如下证据：钢结构劳务施工合同、总分包施工合同、法人授权委托书、法人授权委托证明书、工程造价咨询报告书、竣工验收证明书、保证金支付凭证、（2019）苏01民终3712号民事判决书等，认定事实如下：2014年5月12日，中冶公司作为总包方（甲方）与中天银都公司（分包方）签订《南京沪汇包装科技有限公司一期工程总分包施工合同》（以下简称《一期工程总分包施工合同》），合同约定分包项目概况：分包项目名称：南京沪汇包装科技有限公司一期工程，分包项目地址：南京市溧水区，分包项目的施工组织形式：本项目甲方采用主体结构工程劳务分包、安装工程等采用工程分包两种形式分包给乙方，劳务分包项目的施工内容及范围：厂房、仓库、科研中心、生产调度中心、传达室土建、钢结构工程等主体结构工程，工程分包项目的施工内容及范围：水电安装工程等，注：本工程除建设方甲供的材料设备外，其他材料由甲方委托乙方供应。合同价款约定：工程分包和劳务分包金额暂定贰千万元，其中工程分包5000000元（其中安全文明施工费240000元），劳务分包15000000元（其中安全文明施工费750000元），各类税金、规费、有关行政事业费采用甲方代扣代缴。合同约定质量标准：单位工程一次验收合格率100%，严格按照国家、行业有关建筑安装工程验收标准的要求组织施工，要求分部分项工程合格率100%，单位工程优良率85%，并一次性验收合格。合同第五条约定甲乙双方责任与义务，其中甲方的责任与义务：1.具体负责协调或组织该项目投标与合同洽谈工作；2.做好开工前的各项准备工作、组建工程项目部；3.甲方派驻该项目的项目经理孔令明、项目技术负责人朱超、安全员李红峰；4.协助乙方做好工程预（结）算工作；5.协助乙方回收工程款，若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，甲方不承担代垫资金的义务，且乙方不得以此追究甲方责任，但甲方可协助乙方追收债权；6.甲方代乙方代扣代缴各项税费（含个人所得税额）；7.管理好项目公章；8.项目部应建立乙方农民工工资、材料设备款、租赁费及其他等费用的支付台账，并应由项目部主要负责人与乙方负责人签字确认保存。合同第七条第2项约定：甲方在本项目向乙方收取按与业主建筑工程结算总造价3%的管理费用，管理费用不因本项目施工组织形式变化而降低。合同还对其他权利义务作出约定。该合同落款处，甲方盖有中冶公司公章，乙方盖有中天银都公司公章，乙方法定代表人处有刘启友签字。刘启友陈述与中冶公司签订合同的经过：中冶公司要求刘启友找一家有资质的公司签订合同，刘启友于是找到中天银都公司，以中天银都公司的名义与中冶公司签订了总分包合同。上述《一期工程总分包施工合同》的施工内容与范围与南京沪汇包装科技有限公司与中冶公司于2014年1月15日签订的《建设工程施工合同》的工程内容一致。2014年5月8日，中天银都公司向刘启友出具《法人授权委托证明书》，内容为“授权刘启友为我方签订施工合同和执行合同及办理其他事宜的代理人，其权限为南京沪汇包装科技有限公司一期项目的全权事宜。”2014年5月12日，中天银都公司向中冶公司上海分公司出具《法人授权委托书》，内容为“我公司与贵公司签订了南京沪汇包装科技有限公司一期工程总分包施工合同，合同暂定金额贰仟万元整。根据现场实际情况，现特委托我公司现场负责人刘启友办理本项目所有的收款，对于本项目刘启友签字的由贵公司直接对外支付的款项我公司均予以认可。特此委托，我公司承担由此而引起的相关法律及经济责任。”2014年3月20日，刘启友（甲方）与殷安东（乙方）签订《钢结构劳务施工合同》，合同约定甲方将沪汇保障科技有限公司一期工程项目的钢结构工程承包给乙方，合同期限自2014年3月20日起至2015年4月30日止，甲方视业务需要及乙方绩效等可提前与乙方解除劳务关系或征得乙方同意与乙方续签合同，包工包料项目暂定总价贰佰贰拾万元（税后价格）（含安装费、氧气、乙炔、焊条等），增加部分另算。最终总价以审计为准。合同约定付款方式：1.甲方每月10日前以货币形式支付乙方上一个月的劳务报酬；2.甲方每月按进度向乙方支付劳务报酬；3.如需调整付款报酬，甲乙双方另行约定；4.参照公司与业主签订的合同，按同比例扣留质保金，即合同价的5%，质保内容及范围参照与业主的合同，质保期限为设计使用年限。合同还对其他权利义务作出约定。该合同首页甲方为“中冶建工集团有限公司”，合同落款处甲方有刘启友的签字，未加盖中冶公司的公章，乙方有殷安东的签字。该合同一式两份，刘启友、殷安东各持一份，刘启友的持有的该份合同落款日期为“2013年3月20日”，但刘启友对实际签订日期为2014年3月20日没有异议。合同签订后，殷安东于2014年3月进场施工，于2015年5月完成施工。2014年6月12日，殷安东通过银行转账向刘启友支付了10万元的保证金。2015年6月8日，南京沪汇包装科技有限公司一期工程（以下简称一期工程），包括1#厂房、1#仓库、生产调度中心、科研测试中心竣工。2015年11月13日，上述工程通过竣工验收。2016年12月5日，经南京沪汇包装科技有限公司委托，江苏诚信工程咨询管理有限公司对一期工程出具《工程造价咨询报告书》（苏诚信工咨[2016]723号），一期工程审定价为4059万元。根据《工程造价咨询报告书》，1#标准厂房土建工程钢构部分的审核价为1528831.13元，生产调度中心—土建工程金属结构工程的审核价为367791.69元，1#仓库土建钢构部分的审核价为826220.88元，合同增加部分及设计变更签证：仓库、科研、生产调度中心钢结构变更的钢结构工程审核价为208360.55元，生产调度中心增加报告厅增加雨棚钢结构审核价为264007.35元，以上合计3195211.6元。殷安东自认共收到工程款1599462.5元，刘启友予以认可。另查明，南京沪汇包装科技有限公司与中冶公司就一期工程款已经全部付清，中冶公司与中天银都公司就涉案工程尚未结算。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，从《一期工程总分包施工合同》的签订以及实际履行中可以看出，刘启友系借用中天银都公司的资质与中天银都公司签订的合同，该合同无效，其真实的合同意思表示主体应当是刘启友与中冶公司，中天银都公司并非真实的合同主体。因此，对殷安东要求中天银都公司对支付工程款承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。殷安东作为自然人不具有建设工程施工主体资格，刘启友将建设工程分包给殷安东个人，双方所签订的《钢结构劳务施工合同》因违反法律的禁止性规定而无效。上述合同虽然无效，但殷安东已经进行工程施工并交付了相应工程量，刘启友应当按照《钢结构劳务施工合同》关于结算条款的约定向殷安东支付工程款。刘启友抗辩与殷安东合同约定的220万元是包死价，增加部分的工程量另算以审计为准，该抗辩意见与《钢结构劳务施工合同》“暂定总价贰佰贰拾万元”、“最终总价以审计为准”的约定明显不符，本院不予采信。根据《钢结构劳务施工合同》“包工包料项目暂定总价贰佰贰拾万元（税后价格）（含安装费、氧气、乙炔、焊条等），增加部分另算。最终总价以审计为准。”的约定，双方就工程总价款以审计为准达成一致意见。经审计，一期工程中的钢结构工程造价合计3195211.6元。刘启友已经支付工程款1599462.5元，尚欠殷安东工程款1595749.1元，刘启友应当支付殷安东工程款1595749.1元。殷安东主张自2015年6月9日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算利息至实际给付之日止，因双方对欠付工程款利息未作约定，对殷安东主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算利息，本院不予支持；因双方合同约定工程总价以审计为准，涉案《工程造价咨询报告书》的出具时间为2016年12月5日，因此，刘启友应当自2016年12月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日。案涉工程已于2015年11月13日通过竣工验收，刘启友应当将收取的10万元保证金退还殷安东，对殷安东主张退还10万元保证金的诉讼请求，本院予以支持。中冶公司是涉案工程的违法转包人，中冶公司无正当理由尚未就涉案工程与中天银都公司进行价款结算，应当对上述欠付工程款1595749.1元承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘启友于本判决生效之日起十日内一次性支付原告殷安东工程款1595749.1元及利息（自2016年12月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；二、被告刘启友于本判决生效之日起十日内一次性返还原告殷安东保证金10万元；三、被告中冶建工集团有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回原告殷安东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20062元，公告费600元，合计20662元，由被告刘启友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈海燕人民陪审员  吴长凤人民陪审员  陈孝腊二〇二〇年五月九日书 记 员  俞玉琴