河南省确山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1725民初2495号原告开封豫龙水电工程有限公司，住所地，开封市祥符区开祥路西后街**，统一社会信用代码914102127492326635。法定代表人时卫东，职务，经理。委托诉讼代理人王春玲，河南北纬律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告驻马店市烟草公司确山县分公司，，住所地，确山县盘龙街道龙山大道南段**统一社会信用代码91411725175950665Q。负责人张纪福，职务，经理。委托诉讼代理人焦春红，男，1974年3月5日生，汉族，住确，住确山县公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人刘凤海，河南精锐律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告开封豫龙水电工程有限公司（以下简称开封水电工程公司）与被告驻马店市烟草公司确山县分公司(以下简称确山烟草公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年7月3日立案，2019年1月22日作出（2018）豫1725民初2205号民事判决，原告开封水电工程公司不服，提出上诉，驻马店市中级人民法院2019年6月19日作出（2019）豫17民终1373号民事裁定，撤销了本院（2018）豫1725民初2205号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭重新审理了本案。原告开封水电工程公司的委托诉讼代理人王春玲，被告确山烟草公司的委托诉讼代理人焦春红、委托诉讼代理人刘凤海到庭参加诉讼，原告开封水电工程公司申请出庭作证的证人方某、刘某1、刘某2、王某、代某、张某、卢某、余某出庭当庭作证，本案现已审理终结。原告开封水电工程公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付追加的工程款1704449.52元及利息（自2015年6月29日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算）；2、判决被告向原告支付由原告代为垫付的赔偿农户费用42000元及利息（自2015年4月1日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算）；3、本案评估费、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告与被告于2014年8月22日签订建设工程施工合同，原告承建被告发包的确山县竹沟镇鲍棚村水坝工程，合同工期60天，即2014年8月22日至2014年10月20日，合同价款为2964750元。合同签订后，原告按照约定进行施工。施工中，因出现右岸山体滑坡、大坝坝体清基基础与设计图纸不符以及部分附属设施工程需增加合同外工程项目，原、被告协商增加了合同外工程项目，其中增加的大坝工程坝体清基和土方回填、干砌石护坡、坡脚浆砌石挡水墙、增加输水管、护坡浆砌石、溢洪道进口砼护坡、山体防护网项目共计为502594.71元，原一、二审法院已经判决认定；增加的右岸山体滑坡的塌方运输费及石渣回填项目，原一、二审法院认为原告收集确实证据后，另行主张权利。现原告对右岸山体滑坡的塌方运输费及石渣回填项目申请鉴定，经鉴定该两项费用为1704449.52元。因右岸山体滑坡重新开挖，为赶工期，原告代被告垫付赔偿农户青苗费、树木、荒山赔偿共计42000元。原告按约定完成了回填外工程项目及垫付赔偿费用，虽经原告多次催要，被告一直拒付工程款及垫付费用，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判决。被告确山烟草公司辩称，一、原告因同一建设工程施工合同纠纷曾经起诉，法院已判决被告支付增加工程款502594.71元，本次起诉，原告依据的是驻马店市正泰工程管理有限公司作出的《工程造价咨询报告书》，该报告所依据的数据系原告单方提供，咨询报告不具有司法鉴定结论性质，且与驻马店市正泰工程管理有限公司出具的（2017）工程鉴字第31号《司法鉴定意见书》的结论相矛盾，发生合同外的工程量应履行相关手续后再施工，石渣回填并不是工程必须。二、垫付的赔偿款是原告单方支付，数额无法确定。综上，原告诉请没有事实依据，应予驳回。本院重审查明的事实与原审查明的事实相一致。2014年8月22日，原告开封水电工程公司与被告确山烟草公司签订《2013年烟叶基础设施拦河坝建设工程施工合同》，被告确山烟草公司将确山县竹沟镇鲍棚村水坝工程承包给原告开封水电工程公司。合同约定工期为60日历天，开工日期为2014年8月22日，竣工日期为2014年10月20日，合同价款为2964750元。同时合同对其他事务进行了约定。合同签订后，原告开封水电工程公司即按照合同约定进行施工，施工中，因山体滑坡增大了工程施工总量。山体滑坡后，原告开封水电工程公司将情况告知了被告确山烟草公司，确山烟草公司也曾派员到现场查看。但双方未对增加工程进行确认协商、未对增加工程量的数额及支付方式协商约定。原庭审中，被告确山烟草公司对山体滑坡增加合同外工程的事实予以认可，对增加工程的数量及数额有质疑。现工程已经完工并交付鲍棚村委使用，被告确山烟草公司已将合同约定的工程款除质量保证金外全部支付原告开封水电工程公司，但被告确山烟草公司以增加工程量没有按照合同约定经过被告的同意和认可为由，拒绝向原告开封水电工程公司支付山体滑坡增加工程量的工程款。原告开封水电工程公司曾于2016年12月21日向本院提起诉讼，要求被告确山县烟草公司支付工程款及追加的工程施工费总计2432505.1元及利息。在审理过程中，本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰（2017）工程鉴字第31号《司法鉴定意见》，载明：（1）能够准确计量的鉴定意见共计总金额为502594.71元；（2）无法准确计量的鉴定意见共计总金额为1701590.09元。本院审理后作出（2016）豫1725民初3031号民事判决，判决确山烟草公司支付开封水电工程公司工程款502594.71元，确山烟草公司不服，提出上诉，驻马店市中级人民法院作出（2018）豫17民终1238号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决确定的义务被告确山烟草公司已经全部履行完毕。原告开封水电工程公司于2018年7月3日再次向本院提起诉讼，要求被告确山烟草公司支付追加工程的款项1704449.52元，支付垫付的赔偿农户费用42000元及利息。原审审理过程中，原告开封水电工程公司申请对确山县竹沟镇鲍棚村拦河坝工程因自然灾害造成的山体滑坡开挖清理、稳定大坝、石渣回填等合同外费用进行鉴定，本院组织双方当事人对鉴定材料进行质证后，分别委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司、河南岳华工程造价咨询有限公司、河南世纪工程管理有限公司进行鉴定，鉴定机构以本案诉求的合同外工程在实施过程中没有按施工合同履行审批手续，没有及时确定发生的合同外工程量，现时过境迁不能还原现场真实施工情况，无法确定具体工程量，因资料所限无法鉴定为由，对诉请的合同外工程量不予鉴定。本案在重审过程中，经原告开封水电工程公司申请，本院又分别委托驻马店市高锋测绘有限公司、郑州金创工程设计有限公司、洛阳敬业工程造价咨询有限公司、河南省致诚工程技术有限公司对确山县竹沟镇鲍棚村拦河坝工程因自然灾害造成的山体滑坡开挖清理、稳定大坝、石渣回填等合同外费用进行鉴定，上述公司均不予鉴定，作退回委托处理。另查明，根据原、被告双方签订的《2013年烟叶基础设施拦河坝建设工程施工合同》及确山县竹沟镇四棵树村委出具的证明，证实原告开封水电工程公司在施工过程中，为顺利施工，代被告确山烟草公司向当地农户支付树木、青草等赔偿款42000元。本院经重审认为，（一）原告开封水电工程公司诉讼请求第一项请求判决被告确山烟草公司支付追加的工程款1704449.52元及利息（自2015年6月29日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算）问题。当事人对自己的诉讼请求应提供证据加以证明，不能提供证据或证据不足以支持其主张的，应承担对己不利的法律后果。本案中，原告开封水电工程公司依据其单方申请的、由驻马店市正泰工程管理有限公司出具的驻正泰工咨字（2018）第18号《确山县竹沟镇鲍棚村拦河坝工程因自然灾害造成的山体滑坡开挖清理、稳定大坝、石渣回填等合同外费用造价咨询报告》，要求被告支付合同外工程款1704449.52元，由于该报告系依据原告开封水电工程公司单方提供的数据所作出的咨询意见，不属于民事诉讼法规定的证据中的司法鉴定意见，虽然在重审开庭审理过程中，经相关证人出庭说明，但被告确山烟草公司对该《咨询报告》始终不予认可，该《咨询报告》不能作为认定案件事实的依据。在原审、重审过程中，虽经原告开封水电工程公司多次申请，本院也多次委托相关鉴定机构对诉请的合同外工程量进行鉴定，均因客观原因致使鉴定机构无法鉴定，原告开封水电工程公司的现有证据不能充分证实其主张，故原告开封水电工程公司诉请被告确山烟草公司支付合同外工程款1704449.52元的证据不足，本院暂不予支持，待原告开封水电工程公司收集相关确凿证据后，可以再行主张权利。（二）原告开封水电工程公司诉讼请求第二项请求判决被告向原告支付由原告代为垫付的赔偿农户费用42000元及利息（自2015年4月1日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算）问题。原告开封水电工程公司在施工过程中，代被告确山烟草公司向当地农户支付树木、青草等赔偿款42000元，有竹沟镇四棵树村委证明、周新华证言予以证实，事实清楚，被告确山烟草公司应当偿还，本院予以支持。（三）应当指出的是，本案中，被告确山烟草公司对山体滑坡增加合同外工程（即山体滑坡的清理）的事实虽然认可，但对原告开封水电工程公司依据其单方申请，由驻马店市正泰工程管理有限公司出具的驻正泰工咨字（2018）第18号《确山县竹沟镇鲍棚村拦河坝工程因自然灾害造成的山体滑坡开挖清理、稳定大坝、石渣回填等合同外费用造价咨询报告》咨询结论中“确山县竹沟镇鲍棚拦河坝工程因自然灾害造成的山体滑坡清理、稳定大坝石渣回填等合同外费用”的工程量及费用（工程款），始终不予认可。原告开封水电工程公司对其诉求的增加工程的工程量及费用（工程款）负有举证责任，现因客观原因无法鉴定，原告开封水电工程公司尚未尽到举证之责。由于原告开封水电工程公司诉请的增加工程的工程量及费用（工程款）数额巨大，原、被告双方意见悬殊，致使本院无法结合其主张和在案证据，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等行使自由裁量权作出适当判断。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十三条、一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告驻马店市烟草公司确山县分公司于本判决生效之日起三日内支付原告开封豫龙水电工程有限公司42000元及资金占用期间的债务利息（资金占用期间的债务利息按中国人民银行同期同类贷款利率，以42000元为基数，自2015年4月1日起至款付清之日止）；二、驳回原告开封豫龙水电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20608元，由原告开封豫龙水电工程有限公司负担19758元，由被告驻马店市烟草公司确山县分公司负担850元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长  安林清审判员  王守军审判员  张秀枝二〇二〇年五月二十九日书记员  杨 续