黑龙江省富裕县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0227民初385号原告：石磊，男，1981年4月12日出生，汉族，无业，住黑龙江省宁安市。被告：孙洪富，男，1956年9月11日出生，汉族，退休，现住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：杨军，富裕县富海镇法律服务所法律工作者。原告石磊与被告孙洪富劳务合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告石磊、被告孙洪富及其委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告立即给付拖欠原告的制作安装费22,414.00元。二、判决被告依照合同约定向原告支付违约金24,977.20元。三、判决被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年5月2日，原、被告双方签订塑钢窗制作安装协议书，约定被告将塑钢窗制作安装发包给原告，原告的承包范围包括卸料、装车、制作、安装。每平方米单价为39.50元（仅包含卸料、装车、制作、安装，不含其它费用），发包面积约2400平方米，具体以实际为准。实际为3016.70平方米，由于原告另行替被告购买发泡胶，每平方米1.50元，实际折合每平方米41.00元。其中，制作费，每500平方米结一次账，安装费分三次支付，即进工地支付安装费的20%，占套子完毕，支付50%，安装玻璃完毕后支付剩余的30%。同时双方明确约定违约责任；任何一方不得违约，否则，承担工程总造价20%违约金责任。2016年11月，原告塑钢窗全部制作安装完毕，被告已经验收合格并已实际使用，但被告并没有依据合同给付全部制作安装费，尚欠原告24,414.00元，为此原告多次索要，被告以各种理由拒不给付，侵害了原告的合法权益，故诉至法院。后原告变更诉讼请求，拖欠的人工费由原来的22,414.00元变更为23,452.82元（原工程施工总面积为3016.70平方米变更为3072.02平方米）。被告孙洪富辩称，一、被告无合同违约，履行合同，不拖欠原告工费；二、原告所述单价不属实，合同约定单价39.50元，后增加打发泡剂，增加每平方米0.50元，不是原告所述每平方41.00元，而是40.00元。三、工费按合同约定进行支付，四、原告称被告已经对工程进行验收不属实，被告未进行验收；五、原告未按合同约定完成工作量，未完成工作有两项，一为未打防水胶，二为未撕去保护膜，故我方不同意支付原告所述款项。原告为证明其诉称理由，提供如下证据：1.塑钢窗制作安装协议书，证明我确实为被告干了3072.02平方米的工作量；出示微信截图五份，证明被告尾欠款未结清。被告质证认为，对协议书的真实性无异议，对3072.02平方米的工作量有异议，这份证据不能证明原告一共干了3072.02平方米的工作量，实际工作面积为2685.7平方米；对微信截图真实性无异议，对证明目的有异议，截图上的原告确认的欠款数额并没有得到被告的回复，也就是没有得到被告的确认，只是原告认为欠的额度，被告对欠款额度不认可。本院认为，该组证据能证明原告从被告处加工承揽塑钢窗制作安装的事实，但该组证据不能证明实际工作量，尾款是否结清需结合其他证据予以证明。2.原始图纸一份，被告所述的2685.7平方米，只是一部份，还有老干部局的部分面积，加在一起我一共的工作量为3072.02平方米。被告质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，原告所干的老干部局的工作量，不在原、被告所签订的塑钢协议之内，是原、被告口头约定，与本案无关，且老干部局这部分的工作量被告已经足额支付了工费。本院认为，因该份证据没有被告签字确认，且被告也有异议，故无法证明原告所述的实际施工面积，且该份图纸也无法证明是否与涉案工程有关联。故对该份证据的效力不予认定。3.当时被告给原告工费记录一份，是我单方记录，记录的是被告的给付时间及金额，共计给付9万元。被告质证认为，共计给付9万元属实，但不包括微信转账，微信转账12,500.00元是老干部局工程量的工费。本院认为，因被告没有异议，故该份证据能证明被告已经给付原告90,000.00元工费的事实。4.我工作时的照片五张，证明讷河团结小区、嘉禾小区已经施工完毕，并且有人居住。被告质证认为，对证据本身无异议，但照片是刚刚拍照的，原告所证明工程已经交工，我方认为这组证据证明不了工程已经交工。本院认为，该份证据需结合其他证据予以确认。5.我与被告通话录音光盘一份，证明我与被告多次通话讨要工费，均未果。被告质证认为，对证明目的有异议，原告未按合同约定履行完工作义务，双方未进行结算，原、被告未形成事实上的债务、债权关系，这份记录只能证明原、被告没有进行最后的结算，不能证明原告的证明目的。本院认为，该份证据需结合其他证据予以确认。6.鑫生塑钢配件总汇出具的销售单原件一份，该证据为原告购买发泡胶的凭证，证明合同价款每平方米39.50元提升到41.00元，是因当时被告让我买发泡胶，合同价款每平方米增加1.50元的事实。所购买的发泡胶我已经在施工过程中全部用在工程上了。被告质证认为，有异议，1.该证据未经过销售方的公章及签字，只是记账单，每平方米增加1.50元不认可，认可每平方米增加0.50元。被告未提供发票予以证实这笔购买发泡磁胶的钱款已经支付。2.原告用这份证据无法证明工程每平方米增加1.50元的事实。本院认为，该份证据不能证明涉案工程每平方米增加1.50元的事实，但因被告认可每平方米增加0.50元，故本院对涉案工程每平方米单价40.00元的事实予以认定。7.证人王某出庭作证，证明案涉工程是由原告施工，不能证明工程量及工费单价。原告质证认为，没有异议。被告质证认为，没有异议。本院认为，结合其他证据，该份证据符合客观性、真实性，对该份证人证言的效力予以确认。被告孙洪富为证明其辩称理由，提供证据如下：1.原、被告塑钢窗制作安装协议，与原告出示的第一份证据相同，证明原、被告约定的价款为每平米39.50元，被告认可每平米增加0.50元；按约定被告应当分三阶段向原告支付工程款，第三阶段是安装玻璃完毕，甲方验收合格后支付剩余30%，被告方没有给原告所作的工程验收，更谈不到验收合格，因此剩余30%的债权、债务关系并未形成。原告质证认为，对协议本身无异议，对证明目的有异议，玻璃安装完毕，且现在已经有人居住，就证明工程已经验收完成，被告应该支付我剩余欠款。本院认为，该份证据符合客观性、真实性，被告认可工费每平方米增加0.50元的事实，故本院对涉案工程每平方米单价为40.00元的事实予以确认。关于其他证明目的需结合其他证据予以证明。2.微信记录截图五份，证明被告向原告支付工程款12,500.00元的事实。该份款项不包括原告举证的9万元，是单独支付的本案协议之外的老干部局那部分的工程款。原告质证认为，无异议。本院认为，因原告没有异议，故该份证据能证明被告支付的该12,500.00元款项是属于本案协议之外的工程款，对被告的证明目的予以确认。3.收据一份，收款人为单冰，收款金额为1,500.00元，该份证据证明原告当时活忙不过来的情况下，被告给原告派了一名工人，名叫单冰，该工人的共工作十日，每日150.00元工资，该部份工资由被告支付，该份款项应由原告负担。原告质证认为，与本案无关。本院认为，被告提供的该份证据的证明目的属于提出了新的请求，应另诉，故对该份证据不予认定。4.视频一份，视频为讷河兴旺乡，原告所施工的工地窗户未打防水胶及未撕去塑窗保护膜的事实。原告质证认为，对视频本身无异议，当时被告未要求让我去打外口防水胶，也未提供材料，当时发泡胶是我买的，我已经打上了，我不会因为这一点小工作量就去影响整个工程质量，被告就是想省下这部分钱，因为他当时与施工方经理关系很好，在我整个催款过程中，他从未提起胶未打的情况，现在提起就是想不认账。对未撕去塑窗保护膜的事实属实。本院认为，该份证据需结合其他证据予以证明。5.电话录音一份，证明打防水胶是合同约定之内的，且我方已经给原告购买防水胶，而原告未打防水胶的事实。原告质证认为，有异议，录音不全，歪曲实事，胶没打全是事实。本院认为，因原告承认胶没打全，且结合其他证据，该份证据能证明涉案工程原告未将胶打全的事实。6.承揽塑窗建设工程协议书一份，是案外人卢某与孙洪富签订的，该证据证明原告未保质保量完成工作量，导致卢某扣除被告孙洪富工程款28,000.00元的事实。原告质证认为，该份协议我不知道，具体被告从哪里包的活我不清楚。卢某扣被告工费，被告从来未说起过。本院认为，该份证据需结合其他证据予以证明。7.证人卢某出庭作证，证明我与被告有合同，2016年11月份，孙洪富找我说对方要求交工，找我去验收，我去验收发现有部分楼体塑窗未打防水胶，直到2017年10月，孙洪富找我协商，我当时扣除孙洪富28,000.00元工程款，虽现在住进去一部分人，但我与工程开发商未进行结算，如后期开发商找我们，我还得找孙洪富，因为不是28,000.00元能解决的事。原告质证认为，有异议，我怀疑被告与证人之间的关系及扣款的真实性。被告质证认为，没有异议。本院认为，结合其他证据，该份证据能证明原告未打全胶和未撒保护膜的事实。8.证人赵某出庭作证，证明我之前给孙洪富装玻璃，装车，共装玻璃三千三百多块，共计五千左右元钱，五个人装的，每个一千多块钱工资，工资是由孙洪富支付的。原告质证认为，有异议，证人开始说装车工人不认识，后又说1.5一块，证人证词真实性有异议。每次装车我们都出人，在忙不过来的时候，找过人帮忙装车，但是费用不超过500元钱。被告质证认为，没有异议。本院认为，根据原告的自认，结合该证人证言，能证明被告找人雇人替原告装玻璃，但该人工费系被告支付的事实。9.证人曲某出庭作证，证明我于2016年给被告在讷河市装过玻璃，我们谈的是1.5元一块，我帮被告找的人，一共找了四个人，加我一共五个人，孙洪富给我的工费，一共五千多一点。原告质证认为，有异议，当时我们施工是分两批，在2016年7、8月份安装过一次玻璃，在2016年年末又安装过一次，都是我们出人装车，第一次找帮忙的工人了，第二次都是我们的人。被告质证认为，没有异议。本院认为，该份证据能证明被告干活了，对证人的证明目的予以确认。根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：原告石磊与被告孙洪富于2016年5月2日签订一份塑钢窗制作安装协议书，约定原告石磊从被告孙洪富处承包塑钢窗制作安装的工程，约定了原告的承包范围、工程质量标准及数量（2400㎡）、承包方式、合同价款（39.50元每平方米）、付款方式（进工地支付安装费的20%、占套子完毕支付50%、安装完毕验收合格后支付剩余30%）、甲乙方责任等事项。被告已经支付了涉案工程工费90,000.00元。原告称实际施工面积为3,072.02㎡，未提供充分有效证据予以证明，但被告对涉案工程实际施工面积为2,685.70㎡的事实予以认可。原告称加工承揽费单价增加为41.00元每平方米，其未提供充分有效证据证明，但被告对承揽费每平方米增加0.50元的事实予以认可。原告对涉案工程未完全安装完毕（原告承认部分塑钢窗未打胶和未撕去保护膜）。但部分本应由原告完成的装卸玻璃的活，由被告雇人替其完成。原告起诉要求被告给付安装费22,414.00元并支付违约金24,977.20元。本院认为，原告石磊从被告孙洪富处承包塑钢窗制作安装的工程,双方签订的协议约定为施工面积为2400㎡、单价为39.50元/㎡，原告称实际施工面积为3072.02㎡，未提供充分有效证据予以证明，但被告对涉案工程实际施工面积为2685.70㎡的事实予以认可，故涉案工程的面积应按2685.70㎡计算。原告称加工承揽费单价增加为41.00元/㎡，其未提供充分有效证据证明，但被告对承揽费每平方米增加0.50元的事实予以认可，故涉案工程的单价应按40.00元/㎡计算。故涉案工程总工费应为107,428.00元（40.00元/㎡×2685.70㎡）。原告已支付了90,000.00元，尚有余款未支付。原、被告双方签订的协议约定进工地支付安装费的20%、占套子完毕支付50%、安装完毕验收合格后支付剩余30%，而被告孙洪富已经按合同约定支付了超过70%的价款。因原告承认胶没打全和未撕去保护膜，故原告并未按合同约定完成塑钢窗安装工作的全部工程，其属于未履行先履行义务，后履行一方（被告孙洪富）可以拒绝其履行要求，即被告孙洪富作为后履行一方可以拒绝支付剩余价款。关于违约金的问题，因被告孙洪富作为后履行一方在先履行一方（原告石磊）未履行先履行义务时（未按合同约定安装完毕塑钢窗的全部工程），被告孙洪富可以拒绝履行支付剩余价款的义务，故被告孙洪富并未违约，故本院对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，原告的诉讼请求证据不足，应驳回原告石磊的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告石磊的诉讼请求。案件受理费492.00元，由原告石磊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审判员  夏保贵二〇二〇年五月十三日书记员  李晓娇