四川省旺苍县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0821民初235号 原告：邓才章，男，1954年3月5日出生，汉族，户籍地四川省旺苍县，现住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：侯恩科，四川天使明月律师事务所律师。 被告：冯骏，男，1979年9月26日出生，汉族，住四川省旺苍县。 被告：冯天久，男，1946年9月26日出生，汉族，住四川省旺苍县。 共同委托诉讼代理人：胡俊，四川苍龙律师事务所律师。 被告：易勇，男，1973年12月3日出生，汉族，住四川省旺苍县。 原告邓才章与被告冯骏、冯天久、易勇合伙协议纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邓才章及其委托诉讼代理人侯恩科，被告冯骏、冯天久及其共同委托诉讼代理人胡俊到庭参加诉讼。在庭审过程中，被告冯骏申请追加易勇为本案被告，经审查，被告冯骏的申请符合法律规定，本院依法追加易勇为本案被告并通知其参加诉讼。被告易勇经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 原告邓才章向本院提出诉讼请求：1、判令被告冯骏、冯天久支付合伙款153，898.15元；2、判令由被告冯骏、冯天久承担诉讼费、资金利息，利息从起诉之日起计算。事实和理由：2009年9月原告与冯骏、冯天久合伙，以四川华隆建设企业集团有限公司名义，承担四川省旺苍县水磨卫生院（以下简称水磨卫生院）综合楼，原告共投入275，096.00元，工程于2010年10月竣工。2016年3月30日原告与冯骏、冯天久并在结算单签名。原告投入275，096.00元（其中有材料款）。工程通过审计决算后累计亏损157，394.56元，三份分摊后，原告应承担亏损52，464.85元。冯骏、冯天久应付原告222,631.15元，事后被告分别于2018年1月27日由他人代付10，000.00元，2018年2月28日，由被告付现金50，000.00元，下余162，631.50元（减去8，733.00元)，应付原告153，898.15元。经原告多次催收，冯骏、冯天久以各种理由拒付。现诉请旺苍县人民法院判令冯骏、冯天久应付原告合伙款153,898.15元，并承担诉讼费及资金利息。 被告冯骏辩称，原告要求被告冯骏负担十几万，也不是冯骏一个人的事，工程是易勇、原告邓才章、冯骏三人合伙。并且在这个工程上不是冯骏邀请原告入伙，是易勇邀请的，易勇应当到场。在原告陈述的款项中，“下余162，631.50元（减去8，733.00元)”，这个8,733.00元是原告借被告冯骏的现金，与工程没有关系。支付的10,000.00元与50,000.00元是退付的民工工资保证金，应当是77,900.00元，这是冯骏与邓才章应当共同承担的，当时由于原告家中妻子生病，经济困难，冯骏多支付了，应当是一人支付一半。现在原告要求被告退还投资，必须易勇在场算账与追回工程的欠账，应当给谁就给谁。另外原告在陈述中漏掉了一项，有一笔工程质保金大概是155,700.00元，这笔钱已经退付给中标公司，华隆公司已经退付给成都易红处，易红退付给我75,700.00元，退付给原告80,000.00元。拨款的途中有两笔款，2009年11月23日旺苍县红十字会拨的第一笔款690,000.00元，转入我的账户500,000.00元，下剩190,000.00元没有转。第二笔2009年12月1日旺苍县红十字会转给华隆公司60,000.00元，华隆公司也没有给我转。原告请求我与冯天久给付他十五万多不成立，其中有账没有算清楚。原告应当给我私人的是私人的，不应当算入工程款。我们是三人合伙，亏损十五万多，易勇也应当承担，易勇的钱也应当追回纳入算账。 被告冯天久辩称，冯天久在本案中作为被告是不合法的，冯天久不是合伙人，只是一个做账的人。 被告易勇未到庭参加诉讼，提交书面答辩状辩称，易勇与本案的原、被告双方不存在合伙关系，不承担合伙的责任与义务。易勇与邓才章、冯骏等仅属于同乡、亲戚、朋友，在邓才章、冯骏、冯天久从事水磨乡卫生院建设工程中，只是因为本人个人身份方便，在对外事务、一些关系的协调上可以起到帮忙的作用，在工程实施中本人既没有任何形式的投入，也不懂建筑技术，谈不上技术支持，更没有签署任何的合伙协议；本人由于个人身份的原因，去银行帮助冯骏等缴存了工程保证金155,700.00元（壹拾伍万伍仟柒佰元），旺苍县卫生局也于2009年6月30日出具了交款人为易勇的收据（注明：转账)。这是因为冯骏本身为水磨卫生院员工的关系，为避嫌，冯骏、冯天久让本人帮忙缴存，并在卫生局办理缴款手续；在水磨卫生院工程的实施过程中，本人与冯骏、冯天久等有一定的私交关系，又是亲戚等因素，而帮忙处理一些工程关系协调和联络，产生了一部分费用。这既不是工资报酬，也不是获利分红，而是本人在帮忙中垫支的费用的报账而已。从法律上看，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上的公民，按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第四十六条规定：“公民按照协议提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参加盈余分配的，视为合伙人。”从前面的叙述可以看出，在法律上讲，签订协议、提供资金、实物，提供技术性劳务，合伙经营，共同劳动这些事构成合伙关系的法定必要条件，不可或缺，而我一条都没有占。在本案中：1、本人没有与原、被告双方任意一人签署有合伙协议；2、在实际实施过程中本人也没有投入任何资金、实物，更不懂建筑技术；3、在实施中，本人亦没有参与任何经营，就项目上而言也没有共同劳动。整个项目实施过程中本人仅仅是凭借个人身份的自由，帮原、被告邓才章、冯骏冯天久协调了一些关系，帮了一点忙而已。综上所述，本人与本案的原、被告在水磨卫生院的建设工程中不存在合伙关系，不承担合伙的责任与义务！ 本院经审理认定事实如下：2009年6月22日，四川华隆建设集团有限公司（以下简称华隆公司）以1557032.40元价格中选四川省旺苍县卫生局（以下简称旺苍县卫生局）发包的水磨卫生院灾后恢复重建项目，华隆公司与旺苍县卫生局签订建设合同后将该工程转包给陕西省第六建设工程公司（以下简称陕西六建），陕西六建经易勇委托邓才章、冯骏、冯天久组织现场施工，该工程于2012年竣工，经相关部门验收后水磨卫生院已投入使用，2015年2月10日经相关部门核算，结算工程价款为1573795.00元。2016年3月30日，邓才章、冯骏、冯天久、工程施工员罗永福四人共同办理工程核算，并在核算单上签字确认，该工程造价为1573795.00元，其中，应付李某（即核算单上李见方，被告冯骏申请出庭作证的证人李某）承建堡坎工程款103758.00元，应付税款112399.91元，审计费3400.00元，邓才章、冯骏、冯天久实际应收回工程款1354237.09元。 查明：一、邓才章、冯骏、冯天久未签订书面合伙协议，未书面约定出资金额和比例、利润分配比例，庭审中，邓才章陈述利润分配为邓才章、冯骏、冯天久各分配利润三分之一，冯骏、冯天久均予以否认，反驳辩称利润分配为邓才章、冯骏、易勇各分配利润三分之一，但双方均未提交证据证明。华隆公司在水磨卫生院工程现场支付民工工资300，000.00元，对此，邓才章、冯骏、冯天久确认无异。 二、根据被告冯骏、冯天久提供的工程现金日记账载明：邓才章出资277，087.00元：1、2009年9月19日缴入股金186,600.00元；2、2009年9月21日缴入股金10,000.00元；3、2010年7月4日以材料入股金6,580.00元；4、2011年1月17日以材料入股金73,907.00元（上述四笔入股金均由冯天久出具债权凭证）。冯骏出资252,254.00元：2009年9月19日缴入股金252,254.00元；冯天久出资60,000.00元：2009年9月21日以名为租借实为入股的方式出资60,000.00元；易勇未投入资金，2009年9月19日合伙企业将履约保证金155,700.00元支付给易勇，2009年6月30日易勇代合伙企业转账缴纳保证金155,700.00元。易勇于2009年9月19日在合伙企业领取零星支出款7,238.00元。 三、依据冯天久提交的合伙企业会计账目统计，合伙企业现金收入共六笔计1,353,854.00元，其中，邓才章缴纳196,600.00元（2009年9月19日186,600.00元+2009年9月21日10,000.00元），邓才章2010年7月4日和2011年1月17日材料入股款6,580.00元和73,907.00元计80,487.00元未列入合伙企业收入（借方），冯天久向邓才章出具的债权凭证是欠条；冯骏缴纳252,254.00元；冯天久租借60,000.00元；冯骏交回回收工程款845,000.00元：2009年12月3日交回200,000.00元，2010年2月10日交回190,000.00元，2010年5月7日交回15,000.00元，2010年7月4日交回440,000.00元；支出159笔计1,672,232.65元。 四、华隆公司、陕西六建转付冯骏（旺苍县俊丰建材门市部）工程款1,159,900.00元（2009年12月9日100，000.00元，2010年1月26日300，000.00元，2010年1月27日240，000.00元，2010年1月28日109，900.00元，2010年2月8日28,000.00元，2010年3月12日30，000.00元，2010年9月29日100，000.00元），在第四次庭审中，被告冯骏亦自认收到了该1,159,900.00元工程款。 五、2018年1月27日冯骏通过案外人杨大勇退付邓才章投资款10,000.00元，2018年2月28日冯骏退付邓才章投资款50,000.00元。 六、邓才章核算工程亏损157,394.56元（收入1,354,237.09元，支出1,511,631.65元），按照邓才章、冯骏、冯天久三人合伙计算，自己应承担亏损52,464.85元，冯骏、冯天久二人应承担104,929.71元；庭审中冯骏认可亏损157,394.56元属实，三人各承担三分之一（即52,464.85元）亏损亦属实，但承担亏损的三人应为邓才章、冯骏、易勇。 七、在合伙事务中，邓才章、冯骏、冯天久分工为：邓才章主要负责工程施工及合伙费用支出审核签字，冯骏主要负责对外事务联络兼管工程施工及收取工程款，冯天久主要负责合伙事务财务工作，管理财务收入及支出。 八、冯骏、冯天久系父子关系，在合伙事务期间，冯骏系水磨卫生院在岗员工、冯天久系该院退休医生。 上述事实，有当事人的当庭陈述、原告邓才章提交的出资收条二份、欠条二份，其他欠条、借条、收条各一份，中选通知书一份，工程款转账情况说明一份五页，建筑业统一发票一份，原告邓才章收到冯骏现金60,000.00元的证明三份，工程核算单一份，亏损单一份，被告冯骏提交的旺苍县俊丰建材门市部银行往来明细一页转款凭证三份，工程款转账情况说明一份一页，缴纳保证金发票一份，支出凭证一页，工程核算单一份（与原告邓才章提交的相同），被告冯天久提交的现金日记账复印件十页及支出凭证复印件79页凭证174份，被告易勇的书面答辩状等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以采信。 本院认为，华隆公司将中标承建的建设工程转包给陕西六建，陕西六建又转包给没有施工资质的自然人，陕西六建再次转包合同虽为无效合同，但邓才章、冯骏、冯天久在实际施工过程中口头约定的合作协议，对于合同当事人邓才章、冯骏、冯天久均具有约束力；邓才章、冯骏、冯天久关于合伙投资款归各自所有并届时返还的口头约定属于返还期限约定不明，被告冯骏、冯天久作为合伙事务的资金实际掌控人，在工程竣工至今近10年，竣工结算至今也近4年的时间里，未就合伙事务与邓才章进行有效结算，应承担民事责任。所以，原告邓才章要求被告冯骏、冯天久返还投资款的理由正当，其利息可以从其主张权利时即起诉时起按中国人民银行同期贷款基准利率计算，其他利息请求，本院不予支持。综上所述，原告邓才章的诉讼请求，本院予以部分支持。 本案的主要争议是：一、易勇是不是合伙人、应否承担合伙债务；二、冯天久是不是合伙人、应否承担合伙债务；三、易勇、冯骏、冯天久谁应退还邓才章的投资款。对此本院作如下评述： 一、关于易勇是不是合伙人、应否承担合伙债务。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，根据原、被告的诉、辩意见及经庭审举证、质证的证据证明，被告易勇未与邓才章、冯骏、冯天久签订合伙协议，未提供资金、实物、技术等，亦未参与合伙经营、共同劳动；缴纳建设工程合同履约保证金155700.00元，系合伙企业出资，易勇代缴；领取零星支出款7238.00元，系易勇与冯骏有私交、亲戚等原因，而帮助冯骏处理一些工程关系协调和联络，产生的一部分费用，该费用不是工资报酬、不是获利分红，是易勇在帮忙中垫支的费用在合伙企业的报账。对此，原告邓才章确认无异。被告冯骏、冯天久虽辩称易勇是合伙人，但未提交确实充分的证据证明，为达到该证明目的，被告冯骏申请杨某、张某、李某出庭作证，庭审查明，证人杨某承担该工程的装饰、装修工程，张某承运该工程部分建筑材料运输，证人李某在工程建设时任水磨卫生院的院长，与被告冯骏是上下级关系，与被告冯天久曾经是上下级关系（冯天久退休前曾任该院院长），且本人亦承建水磨卫生院综合楼灾后重建工程中的堡坎修建工程，证人杨某、张某、李某均直接在冯骏、冯天久手中领取工程款，与被告冯骏、冯天久接触更多、关系更紧密、利益更多，证言更有力于被告冯骏、冯天久，故其证言的效力较低；综上，杨某、张某、李某的证词、证言本院不予采纳。据此，本院采纳被告易勇、原告邓才章的辩、诉意见，确认易勇不是合伙人、不承担合伙债务。 二、关于冯天久是不是合伙人、应否承担合伙债务。原告邓才章认为冯天久是合伙人，但未提交相关证据证明；被告冯天久辩称，自己是给儿子冯骏帮忙，帮儿子管账，不是合伙人；本院查明的事实是：2009年9月21日，冯天久以“租借”方式交付合伙企业现金60,000.00元，未书面约定利润分配方式、比例、金额，但截止合伙事务完毕，冯天久并未向合伙人邓才章、冯骏提出退还合伙企业“借款”60，000.00元的主张，也未提交其他证据证明该60，000.00元是合伙企业向其借款，从冯骏、冯天久所提交的合伙企业合计账目反映，仅于2010年12月30日“支冯天久垫支款3，030.00元”，由此可见，该60，000.00元并不是冯天久出借给合伙企业的资金而是合伙投资款，即名为“租借”实为投资；在合伙事务中，冯天久所从事的是极为重要的会计工作，管理合伙事务的财务收入和支出，在长达两年的合伙事务中与合伙人邓才章、冯骏一样未领取合伙企业的工资，享受的待遇与合伙人邓才章、冯骏相同，故冯天久不是合伙人的辩称意见，无事实依据，其辩称意见本院不予采纳。本院确认，冯天久是合伙企业的合伙人、应承担合伙债务。 三、易勇、冯骏、冯天久谁应退还邓才章的投资款。本院查明，被告易勇不是合伙企业的合伙人，故被告易勇不应退还邓才章的投资款；被告冯天久虽是合伙人，应当承担合伙企业的债务，但从被告冯天久提交的合伙企业会计账务反映，冯天久个人并未实际掌控合伙企业已收回的工程款项，除华隆公司现场支付民工工资300，000.00元外，合伙企业的其他工程款1，159，900.00元均是华隆公司、陕西六建通过银行转账的方式汇入冯骏开立的俊丰建材门市部账户内，冯骏向合伙企业交回的工程款仅为845，000.00元，故应由冯骏退还邓才章的投资款。鉴于原告邓才章，被告冯骏、冯天久未书面约定出资额度、比例、利润分配比例，原告邓才章要求被告冯骏、冯天久按照各三分之一的额度返回其投资款的请求，无事实依据，亦于被告冯天久显示公正，该诉称意见本院不予采纳；被告冯骏在前三次庭审中辩称应由易勇、邓才章、冯骏三人按照各三分之一的比例和在第四次庭审中辩称由原告邓才章与被告冯骏按照各50%承担亏损的辩称意见前后矛盾，及被告冯天久辩称不是合伙人，不承担亏损的辩称意见均与本院查明的事实不符，故被告冯骏、冯天久的辩称意见，本院亦不予采纳。本院确认，由被告冯骏按照原、被告实际出资额比例退付原告邓才章多投资款，即三合伙人总投资591，411.00元（邓才章出资279，157.00元，冯骏、冯天久出资312，254.00元），亏损金额157，394.56元，亏损额度为26.61%，邓才章自负亏损金额74，293.16元，冯骏、冯天久负担亏损金额83，101.40，扣减冯骏已退付邓才章60，000.00元，被告冯骏还应退付原告邓才章的投资款144，863.84元。 综上所述，原告邓才章的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第53条、第55条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告冯骏自本判决生效后十日内，返还原告邓才章合伙投资款144，863.84元，并从2020年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至履行完毕时止； 二、驳回原告邓才章的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3378元，减半收取计1689元，由被告冯骏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员 孙 刚 二〇二〇年五月十九日 书记员 李盛静