浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0481民初5727号 原告：蒋建福，男，1963年1月4日出生，汉族，住海宁市。 委托诉讼代理人：钱青、沈晓燕，浙江信远律师事务所律师。 被告：沈银根，男，1965年9月16日出生，汉族，住海宁市。 委托诉讼代理人：吴金龙、祁裕，浙江潮乡律师事务所律师。 原告蒋建福与被告沈银根合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月25日立案受理后，依法适用简易程序审理，后因本案案情复杂，裁定转为普通程序审理。本案审理过程中，原告蒋建福向本院申请对原、被告合伙经营期间的利润进行审计，本院委托嘉兴求真会计师事务所进行审计，审计结束后，本院于2020年3月27日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人钱青、沈晓燕，被告委托诉讼代理人祁裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋建福向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告应得利润1290522.16元；2、判令被告退还原告多垫付的成本75500元。后原告变更第一项诉讼请求为要求判令被告支付原告应得利润1297268.03元，原告自愿放弃第二项诉讼请求。 事实和理由：原、被告通过案外人殷定锋介绍内部承包了海宁嘉业建设有限公司（以下简称嘉业公司）承建的浙江立德电器有限公司（以下简称立德公司）1#、2#厂房及宿舍楼的施工工程。原、被告系合伙关系，约定共同承担风险、共享收益，双方分工明确，蒋建福管理工程质量、选购工程材料、支付款项前核对并签字；沈银根负责财务，管理账本、支付应付款、领取工程款。2013年1月25日，工程完工后，原、被告代表嘉业公司与立德公司进行了结算，确定工程款为4109万元。后原、被告因工程利润如何分配发生争议。原告遂向法院起诉，在审理中，经嘉兴求真会计师事务所审计，该工程原、被告的利润为3221896.05元。此外，被告因卖废钢筋、旧空调等入账252640元、临时道路入账120000元。综上，该工程利润为3594536.05元，被告应支付原告利润1797268.03元，扣除原告已分得利润50万元，被告尚应支付原告1297268.03元。 被告沈银根辩称，原、被告合伙承包立德公司1#、2#厂房及宿舍楼的施工工程是事实。但该工程合伙前被告已承接，经殷定锋介绍，原告才参与了合伙。被告投入了资金，负责财务、对外应收应付等，每天均在工地，而原告很少来工地，也没有具体管理工地事项。后来双方约定被告比原告多分50万元利润。双方合伙时，并未约定应付款项必须有原告签字，涉案工程利润微薄，被告已支付原告80万元利润，实际已多支付原告利润，故要求法院驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其主张，提交了如下证据材料： 1、施工建设合同1份、建设工程内部承包协议书1份、决算书1份，证明原、被告合伙承包立德公司工程的事实。 2、涉立德公司工程开票收入表1份、被告沈银根签名的情况说明1份、原告制作的支付流程图1份，证明立德公司的工程款先支付给嘉业公司，再由嘉业公司支付给殷定锋和被告沈银根，现工程款在扣除相关费用后由被告沈银根全部收取的事实。 3、工商登记信息1份，证明嘉业公司已于2016年7月29日变更为嘉业卓众建设公司（以下简称嘉业卓众公司）的事实。 4、工程支出账本30页（唐建清、王洪茂签字），证明工程支出情况。 5、原告制作的工程费用支出1份、额外支出情况表1份，证明工程的支出情况。 6、录音文字整理材料1份（附光盘），证明原、被告曾就工程利润分配进行协商，未达成一致意见的事实。 7、领款凭证1份，证明原告因工程维修支出修理费14000元的事实。 被告沈银根为证明其主张，提交了如下证据材料： 1、总账明细3页、分账明细51页、付款凭证356页，证明被告为涉案工程支出成本37219829元的事实。 2、未入账支出的收条、支票、结算书、清单等合计14页，证明被告支出工程成本740305元的事实。 3、付款凭证2份、转账支票存根2份，证明被告已支付原告利润80万元的事实。 4、银行流水明细1份24页，证明被告的付款有银行流水记录印证的事实。 经被告申请，本院通知证人戴某、严某到庭作证（附证明2份，原告欲证明双方约定被告可多分利润50万元的事实），戴某的证词称，听殷定锋讲，原、被告合伙工程的利润，被告可多分50万；严某的证词称，不清楚原、被告利润如何分。 经原告申请，本院委托嘉兴求真会计师事务所对原、被告合伙承包工程利润进行了审计，审计确认工程的涉案工程利润，同时作出了说明，认为沈银根提供了成本明细台账、原始凭证但原告不予认可，该部分成本由法院根据反映的情况酌情判断。 上述证据，经庭审质证，本院认证如下： 原告提交的证据1－4、6，被告无异议，本院予以采信；原告提交的证据5，系原告单方制作，且被告不予认可，其真实性无法认定，故本院不予采信；原告提交的证据7，被告不予认可，本院认为，原、被告在合伙时约定，对外款项由被告支付，仅凭该收据无法证明原告支出修理费14000元的事实，故对该证据本院不予采信。 被告提交的证据1、2、3，原告均提出了异议，本院将结合原告提交的录音材料、审计报告综合分析后予以认定。被告提交的证据4，原告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认定。戴某、严某的证词，无法证明被告应比原告多分50万元的事实，故本院对该2份证词不予采信。 嘉兴求真会计师事务所的审计报告，原、被告均无异议，本院予以采信。 通过以上证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定案件事实如下： 2011年1月，原、被告与嘉业公司签订建设工程内部承包协议书1份，约定嘉业公司承建的立德公司工程由原、被告承包建设。原、被告之间系合伙关系，但双方未签订合伙协议，双方口头约定，由被告负责工程的财务管理，领取和支付相关的工程款。签订协议后，原、被告即进行工程施工，原告委托其舅佬唐建清，被告委托其舅佬王洪茂对工地材料进行管理。2013年1月25日，该工程完工后，原、被告代表嘉业公司与立德公司进行了结算，确定工程款为4109万元。2015年2月17日，被告沈银根出具情况说明，确认工程款在扣除相应管理费后已全部由其领取。 因原、被告对涉案工程应得利润发生争议，原、被告于2016年12月13日在嘉业卓众公司（嘉业公司于2016年7月29日变更为嘉业卓众公司）会议室进行协商，在场人有殷定锋、原告代理人钱青等人，原告对谈话内容进行了录音，并整理成文字材料，通过录音材料可确认以下内容：1、原、被告均认可，原告已分得利润60万元；2、被告自认工程利润有170万元，被告可多分50万元，原告则认为当时约定被告可多分20万元；3、现有账本不包含被告支出的招待费用、验收费用、之后的维修费等费用。 原告起诉后，经原告申请，本院委托嘉兴求真会计师事务所对原、被告合伙承建的涉案工程利润进行了审计，该所确认：一、按原、被告共同确认的施工成本，确认该工程的利润为3221896.05元；二、下列项目影响工程成本的计算，1、沈银根有工程成本明细台账记录且有相关收据部分的工程支出合计1842220.05元；2、被告沈银根无工程成本明细台账记录，仅提供相关收条等的工程支出740305元，该两项工程成本，原告不予认可。嘉兴求真会计师事务所收取审计费32000元，原、被告各支付16000元。 双方有争议的工程成本，有台账明细的1842220.05元，可细分为以下几类：1、有汇票或银行转账明细的，计1250702.05元（无蒋建福、王洪茂、唐建清签名）；2、有唐建清在相关单据签名的计66431元；3、有王洪茂签字的计1900元；4、唐建清领款计68000元；5、蒋建福签字，备注付款金额比领款单金额少的计148882元；6、仅有领款单据，无蒋建福、王洪茂、唐建清签名的计306305元。 双方有争议的工程成本，无台账明细的，可细分为二类：1、有银行明细或汇票的计212500元；2、无银行凭据的计527805元。 本院认为，本案争议焦点为：1、合伙纠纷所涉工程利润如何分配？2、原告已分到多少利润？3、工程利润是多少？ （一）、原、被告对利润的分配？由于原、被告未签订合伙协议，现被告沈银根要求在工程利润中多分50万元，原告表示利润均分，多分的举证责任在沈银根。确定双方利润分配比例的一个重要因素是投资款，本案中原告提出双方均未投资，原、被告共同向案外人借款100万元作为投入，而被告提出除共同借款100万元外，其余均由被告垫资，但被告未提供相应证据，故本案无法按投资比例确定双方的利润分配。现有证据能确定利润分配比例的只有原告提供的录音材料，从录音材料看，原告认可被告可多分20万元利润，被告要求多分50万则无依据，故本院认定被告可多分利润20万元。 （二）、原告已分到多少利润？被告认为原告已分到利润80万元，并提供了2张收条（50万元1张、10万元1张）、两张转账支票存根（有转账明细印证，每张10万元），共计支付被告80万元。本院认为，该证据中的2张转账支票时间均为2011年，注明用途为石料款，原告也提出系领取的购买材料款项，2011年工程尚未结束，且尚需投入，被告先支付原告20万元利润也不符合常理，结合原告提供的录音材料，在协商中，原、被告双方均认可被告已分给原告利润60万元，故本院确认被告已分得利润60万元。 （三）、合伙利润如何认定？在本案审理过程，本院委托嘉兴求真会计师事务所对原、被告合伙承建的涉案工程利润进行了审计，该所审计结论：一、按原、被告共同确认的施工成本，确认该工程的利润为3221896.05元；二、下列项目影响工程成本的计算，1、被告沈银根有工程成本明细台账记录且有相关收据部分的工程支出合计1842220.05元；2、被告沈银根无工程成本明细台账记录，仅提供相关收条等工程支出740305元。另原告认为被告有额外收入计372640元。 对审计结论的第一部分，双方并无争议。争议的是审计结论的第二部分及原告主张的被告的额外收入。对于有争议的支出及收入，本院认为：1、有工程成本明细台账的1842220.05元，其中1250702.05元有银行转账支票或银行转账明细；66431元系原告委托管理仓库的亲戚唐建清签名；1900元有被告委托管理工地的王洪茂签名；68000元系唐建清领取的款项（其中部分款项注明备用，但无转为支出的相关凭据），上述款项合计1387033.05元，作为工程成本，被告已完成了初步的举证责任，现原告不予认可，举证责任在原告一方。至于其余无银行明细的306305元，蒋建福已在领款单上签名并注明金额，但领款单金额比注明金额多的148882元，本院认为，在原告提出异议的情况下，应由被告进一步举证证明，现有证据不足以认定其关联性；2、无工程成本明细台账记录，仅提供相关收条等工程支出的740305元（其中212500元有银行转账明细），上述款项均支出于工程结束之后，均无原告的签名，被告作为合伙中负责做账的一方，也未将上述支出记入账本，本院认为，该部分支出真实性的认定尚需由被告进一步举证。3、原告主张被告有额外收入372640元，但原告仅提供了唐建清签名的卖钢筋等的收据计25405元，其余无证据，本院认为，25405元系唐建清收取，并无证据证明已交付给被告，其余收入无证据不予认定；4、在2016年12月13日双方协商时，对于被告尚有招待、验收、维修等未列入账本的费用，被告支出的该部分成本，在计算利润时应予以考虑。 综上，本院认为，根据审计报告，该合伙工程可认定的利润为1834863元[3221896.05元（双方均认可的成本）－1387033.05元（原告不予认可，本院予以认定的成本）]，但还应减去被告的其他成本开支，包括被告未入账的招待、验收、维修费用等。当然，本案的利润还要考虑到其他因素，如被告已举证但本院不予认定的支出达1201492元，部分费用也有其合理之处，只不过因为被告手续不全故未予以认定，由于原、被告未就合伙经营事项建立严格的财务制度，由被告一个人收款、付款、建立账本，且在平时也不进行账目核对，造成了合伙财务账目混乱，双方均有过错，现上述收支已无法通过证据予以认定。被告在2016年12月13日原、被告协商时曾自认利润170万元，即再减去其他收支134863元。本院认为，对于其他收支，结合本案的工程量较大，工程款达4109万元，被告自认减去利润134863元，尚在合理范围内，故本案利润可按170万元计算，扣除被告多分20万元，原告可分得利润75万元，原告已分得60万元，故被告尚应继续支付原告15万元。原告主张的利润超出上述数额部分，证据不足，本院不予认定。审计费由原、被告各半负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告沈银根于本判决生效之日起十日内支付原告蒋建福150000元。 二、驳回原告的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17094元，由原告蒋建福负担13794元，被告沈银根负担3300元。审计费32000元，由原、被告各承担16000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  沈甫源 人民陪审员  周兴璋 人民陪审员  蒋明弟 二〇二〇年五月十二日 书 记 员  祝园青 附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、账号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。