广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终938号 上诉人（原审原告）：唐祖铨，男，1966年1月11日出生，汉族，住桂林市全州县。 委托诉讼代理人：唐力力，广西利业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西桂林沣汇源建筑工程公司，住所地桂林市全州县全州镇三江路**，统一社会信用代码9145032420004303XK。 法定代表人：陶轶，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：陈振富，男，1957年8月20日出生，汉族，住河池市金城江区。 上诉人唐祖铨因与上诉人陈振富，被上诉人广西桂林沣汇源建筑工程公司（以下简称沣汇源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2019）桂1226民初1138号民事判决，向本院上诉，本院于2020年3月12日立案受理，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 唐祖铨上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判沣汇源公司、陈振富连带向唐祖铨支付拖欠的工程款人民币940764.64元。3、本案一、二审诉讼费由沣汇源公司、陈振富承担。主要理由：一、一审认定案件事实不清，判决驳回唐祖铨的合法诉请错误。1、唐祖铨作为五丰灌区工程的实际施工人，有权主张工程价款。但一审在认定三次工程进度款是否领取的过程中,对第一次进度款陈振富是否已完全给付的事实认定适用推理的方法认定，不具有客观性，导致认定事实有误。第一、2013年5月8日的《收条》载明2013年重点县五丰灌区工程第一次进度款为人民币968227元，陈振富要求唐祖铨先出具《收条》，后打款。唐祖铨基于对陈振富的信任，便向其出具了《收条》，后因陈振富资金紧张仅于2014年5月8日支付给唐祖铨工程款人民币298700元，剩余款项并没向唐祖铨支付，而一审过程中陈振富也未提交己支付的转账凭证。第二、关于证人韦某出庭作证的证言是虚假的，不应当采信。首先，韦某与陈振富是朋友，又有生意往来，在经济上或者其他方面的利益制约关系，他的证言不排除有倾向于陈振富的嫌疑。其次，五丰灌区工程于2013年12月25日签发中标通知书，进场施工时间在2014年。而证人韦某却称：“2011年至2013年间向唐祖铨及陈振富供应石料，2013年初，唐祖铨尚欠其一大笔石料款未付……”此陈述是虚假的。陈振富与上诉人在2012年12月环江河堤投标时认识，但没有交往。韦某是于2013年5月主动去工程项目部找唐祖铨咨询是否需要石料才认识，唐祖铨与韦某在2013年5月之前没有认识，更谈不上在2013年初就欠韦某一大笔石料款。最后，唐祖铨从未授权陈振富代付石料款的事，陈振富也没有提交任何证据证实唐祖铨有授权。故韦某的证言前后矛盾，不能证明唐祖铨授权同意代付石料款的内容。一审仅凭韦某的一面之词就认定：唐祖铨是知情且同意错误。第三、陈振富在第一次工程进度款计算单上标明“黄谋三家公司的投标费168000元”、“环江川山五丰灌区投标费48480元”均是虚构的，不存在的。“黄谋三家公司的投标费168000元”与唐祖铨无关，这是陈振富自己的工程，理应陈振富负责。而且这所谓的投标费实际就是工程投标保证金，按照投标的相关规定招标公司开标后在十五个工作日内要如数退还投标保证金的。“环江川山五丰灌区投标费48480元”虽然属于五丰灌区工程的投标费用，但工程在投标时唐祖铨与陈振富已结算清楚，不应在此重复计算。第四、对于“2014年5月7日转款20万元”及“2013年12月23日转账60000元”，这不属于五丰灌区工程的工程款，不能计算在第一笔工程进度款里。因为“2014年5月7日转款20万元”是由于唐祖铨与陈振富合作环江二个水库及南丹县河堤投标失败，陈振富退回属于唐祖铨的投标保证金。“2013年12月23日转账60000元”为陈振富退回唐祖铨五丰灌区工程投标保证金，不是借款，在此之前两人并无任何经济往来。若将此转款凭证强行计算至第一笔工程进度款，这严重损害了唐祖铨的合法权益。综上，对于第一笔工程款进度款，陈振富资金困难于2014年5月8日仅仅支付了298700元，并且打款凭证注明用途系劳务费，而剩余工程款未支付。唐祖铨考虑到五丰灌区工程还未审计完,工程款尾款也未支付至唐祖铨桂林沣汇源公司，且基于对陈振富的信任，按正常情况与陈振富进行第二次、第三次工程进度款的结算，而未急于向陈振富追索第一次工程进度款剩余款项。一审中陈振富提交的第一次进度款计算清单均由陈振富自己计算的，运用套算的方法将自有的费用计算在唐祖铨的第一次进度款中，目的是想抵扣掉未支付给唐祖铨第一次工程进度款剩余款项。一审未考虑客观存在的事实，以“综合上述证据以及唐祖铨在三次进度款结算后又以高额利息向陈振富两次借款而非向陈振富主张未支付完毕的进度款事实可以证明陈振富主张的双方第一次进度款结算后最终余款298700元的事实具有高度盖然性，则第一次进度款结算双方合意抵扣各项费用并由陈振富支付余款298700元后，唐祖铨又主张该部分己合意抵扣的工程款无事实和法律依据，本院不予采信”的是错误的。这种推理认定不遵循客观事实及证据规则的做法严重损害了唐祖铨的合法权益。请求二审在依法查明事实的基础上给予正确认定。2、本案系建设工程施工合同纠纷，唐祖铨行使的是追索工程款的权利。而一审法院依据有瑕疵的《借条》片面地认定两笔借款可抵扣工程款的做法是错误的。首先，暂且撇开两张《借条》均系高利息借贷不说，仅从两张《借条》的表面来看，两张《借条》均有过添加、修改的痕迹。2015年7月18日书写的借条上被添加了“或五丰工程”几个字，2015年9月10号出具的借条上也添加了“五丰工程结算款扣还”几个字，被添加的这些字对于本案正确认定是否能抵扣工程款有重大作用。其次，从两张《借条》表面细看，其被添加几个字的笔迹、字体跟《借条》上原有的文字的字迹、字体是有明显区别；再者，两份《借条》均由陈振富保管，不排除陈振富为了个人私利，达到抵扣工程款的目的擅自添加的嫌疑。唐祖铨认为要正确认定本案事实，关键在于认真甄别陈振富的举证。而甄别陈振富的举证，则应当秉承客观、理性的司法精神，充分正视运用生活经验法则、交易习惯做法、常识常情常理、诚实信用原则等进行分析论证，以正确区分和评价本案中陈振富举证中提交的借条证明力。现两张《借条》上均有明显的改动，应当认定两份《借条》系有瑕疵的证据，有作假嫌疑。故在没有其他证据相佐证的情况下，不能认定此证据的真实性、合法性及与本案具有关联性，一审不应当凭主观臆断进行采纳。陈振富出具的《借条》仅表明唐祖铨与唐祖铨存在个人之间的借贷关系，而本案所诉建设工程施工合同纠纷，唐祖铨行使追索工程款的权利，这关系到民工工资的合法权益保护的问题，两者不是一个法律关系，不具有关联性。现一审片面地将工程款纠纷与个人之间借款纠纷混为一起给予抵扣没有事实与法律依据，并严重损害了唐祖铨的合法权益。总之，两份《借条》均存在修改与添加字体的情况，且修改添加的字体与原《借条》的字体、字迹明显不同，因此不能片面地视为借款人的真实意思表示。况且个人之间的借贷纠纷与本案系两个不同的法律关系，不具有关联性。一审法院依据有瑕疵的《借条》片面认定“这两笔债务唐祖铨在借条中承诺以涉案项目工程款扣还，双方形成抵销合意，陈振富主张抵销工程款，于法有据，应予支持”是错误的，严重损害了唐祖铨的合法权益。请求二审依法查明事实的基础上给予正确认定。二、一审适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，唐祖铨行使追索工程款的权力。陈振富应当对其已经足额给付案涉工程款项给唐祖铨这一事实，承担举证责任，如果举证不能或举证瑕疵，陈振富应当依法承担法律的不利后果。现陈振富无法证实己足额支付上诉人全部工程款，故应承担给付义务，另外，一审片面适用《合同法》的相关规定将两个不同法律关系混为一起，将个人之间民间借款与工程款相抵扣是错误的，这于法无据，于理不通。综上所述，一审在认定事实及法律适用都存在错误，请求二审查清事实，支持唐祖铨的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 陈振富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审驳回唐祖铨诉讼请求的判决。 陈振富上诉请求：1.维持环江毛南族自治县人民法院（2019）桂1226民初1138号民事判决。2.一审认定唐祖铨欠陈振富的借款为本金为21万元错误，唐祖铨欠陈振富的借款本金为22万元，二审应予纠正；3.一审认定用唐祖铨尚欠陈振富的借款本金抵销本案工程款错误，应该用唐祖铨尚欠陈振富的借款利息抵销本案工程款，二审应予纠正。主要事实及理由：一审认定唐祖铨尚欠陈振富的借款本金为21万元错误，唐祖铨尚欠陈振富的借款本金应为22万元。因为：1.一审认定2015年7月18日的借款本金为15万元正确。2.2016年9月10日，唐祖铨向陈振富借款，陈振富通过银行汇款6万元，现金1万元，共计7万元，唐祖铨亦出具《借条》，借条明确约定唐唐祖铨所借款项为7万元，利息按月息5%计算，一审直接认定借款本金为6万元错误：一者，本案中，唐祖铨并未否认借款系7万元，从前述上分析，本案亦不存在借贷时先预扣利息的情形，按月息5%计算，1个月的利息是3500元，2个月利息为7000元，三个月利息为10500元，一年的利息为42000元，并没有哪个月的利息计算刚好等于1万元；二者，从民事诉讼谁主张谁举证的举证责任来说，假如唐祖铨主张实际借款只有6万元，其应承担举证责任，但本案唐祖铨一未主张，二未举证，而一审法院直接认定借款本金为6万元，不符合当事人主张亦不符合法律规定。综上，唐祖铨尚欠陈振富的本金应为22万元，而非一审认定的21万元，二审应予纠正。一审认定用唐祖铨尚欠陈振富的本金抵销本案唐祖铨的工程款错误，应先用唐祖铨尚欠陈振富的利息抵销本案唐祖铨的工程款。因为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”及《中华人民共和国合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”的规定，当事人支付的款项不足以清偿全部债务的，按照实现债权的费用、利息及主债务的顺序进行清偿。本案中，唐祖铨与陈振富之间系有偿的民间借贷关系，应该按照上述法律规定及《中华人民人民共和国合同法》第九十九条法定抵销的规定，经一审查明，陈振富尚欠唐祖铨工程款164425.74元，而唐祖铨截止2019年10月18日的利息为221600元（150000元×51个月×2%月息+70000元×49个月×2%月息），唐祖铨与陈振富间互负均已到期的金钱给付之债符合法定抵销的条件，同时亦符合约定抵销的条件，本案应用陈振富欠付唐祖铨的工程款164425.74元抵销唐祖铨欠付陈振富借款利息221600元中的164425.74元，剩余的本金220000元、利息57174.26元（221600元-164425.74元）及之后利息另行主张。综上，一审用唐祖铨欠付陈振富的借款本金抵销陈振富欠付唐祖铨工程款的处理是错误的，请二审予以纠正。综上所述，一审判决驳回唐祖铨的诉讼请求是正确的，但一审在认定唐祖铨尚欠陈振富的本金及抵销的顺序存在错误，请二审予以纠正，维护上诉人陈振富的合法权益。 唐祖铨辩称，1.陈振富与唐祖铨两次借贷行为均为高息借贷，超出法律规定的利息应当不予支持。2.唐祖铨尚欠陈振富的借款本金为21万元，并非陈振富主张的22万元；3.《借条》上“或五丰灌区”几个字不是唐祖铨写的，并非唐祖铨抵扣的真实意思表示；4.唐祖铨本案诉讼系工程款纠纷，陈振富与唐祖铨系借款纠纷，不具有关联性，若进行抵扣严重损害唐祖铨的合法权益。 沣汇源公司经本院传票传唤拒不到庭参加询问，视为放弃答辩及举证质证的权利。 唐祖铨的一审诉讼请求为：一、判令沣汇源公司、陈振富连带支付唐祖铨劳务工资940764.64元；2、本案的诉讼费用由沣汇源公司、陈振富承担。 一审法院认定事实：2013年12月25日，沣汇源公司（水利水电工程施工总承包贰级）通过投标后与环江县水利局签订了《第五批中央财政小型农田水利重点县河池市环江毛南族自治县五丰灌区工程B2标段施工承包合同》，承建该项目B2标段社村片区工程，主要建设内容为：维修加固尧蒙、旧屯水轮泵坝及配套渠道防渗；维修加固才甲水轮泵坝及配套渠道防渗；下在渠道防渗改造；其他配套附属工程。合同价4129528元，计划工期220天。2014年1月13日，被告沣汇源公司又与被告陈振富签订了一份《项目工程施工管理经济责任包干协议书》，以聘用陈振富为公司员工的名义，由陈振富对2013年川山镇五丰灌区工程B2标段项目实行经济责任包干，工期为220天，合同价为4129528元，合作方式为公司委派项目部实施工程管理，并包工包料对陈振富实行经济责任包干，施工队伍由项目部或陈振富自行选定自行组织实施，公司只负责现场主要管理人员及技术人员的委派和宏观监督，上交管理费为结算价款的4%，在每次支付进度款时按比例扣除，并约定了其他的合同权利、义务。之后，陈振富与唐祖铨经口头协商，将上述项目中的才甲、下在片区的工程项目交由唐祖铨实际施工。2014年12月21日该工程全线完工后，于2015年6月30日整体通过验收合格，并经环江县审计局审定该标段的审定价为3918284.08元，而环江县水利局将工程款支付给被告沣汇源公司后，沣汇源公司尚余部分工程款未结算并支付给陈振富。唐祖铨与陈振富通过结算，共同认可唐祖铨负责施工的项目应得的总价款为1900030.4元；双方口头约定，4%的管理费及相应税费等由各自按工程款比例出资交纳。唐祖铨与陈振富共同认可第一期唐祖铨施工的项目应得的总进度款为1263989.61元，按80%计算后为1011191.69元。2013年5月8日，唐祖铨向陈振富出具了一张《收条》，载明收到第一次进度款968227元。2013年12月23日，陈振富向唐祖铨的银行账户内转入6万元。2014年4月30日，唐祖铨在一张字条上签字确认，同意支付116000元，其中包括“已付勾机45000，黄工一家等工资71000”。2014年5月7日，陈振富通过银行转付唐祖铨20万元。2014年5月8日，陈振富向唐祖铨汇付298700元，主张该款为双方确认抵扣后唐祖铨最终应得的第一次进度款尾款，并提供了一张无唐祖铨签名的《第一期2013年重点县五丰灌区B2标段进度款》，其上载明第一期应付款1011191.69元，在进行各种费用抵扣后，最终余款298700元。现唐祖铨对这些费用的抵扣并不认同，并认为陈振富尚有相应工程款未付完毕。2015年7月18日，唐祖铨以收款人名义，分别在陈振富制作的《第二次报进度款》及《第三次报进度款》上签字确认，其上分别载明：唐祖铨第二次进度款应得款205823.47元，在进行各项抵扣后，最终结余工程款43475元；第三次进度款应得款364005元，在进行各项费用抵扣后，最终结余187933元。两项结余共231408元。当日，陈振富即转账支付23万元至唐祖铨账户内。现唐祖铨亦认可收到第二次进度款205823.47元、第三次进度款364005元。除涉案项目外，唐祖铨与陈振富还共同投标或参与了其他项目的实施，并存在民间借贷经济往来。2014年5月23日，唐祖铨曾向陈振富借款20万元，并出具借条。2015年7月18日，唐祖铨已还本金5万元，并另出具一张借条给陈振富，且在该借条中写明借款15万元，每月利息按3000元计，并约定从环江河堤或五丰工程结算款中扣还。2015年9月10日，陈振富通过银行向唐祖铨汇款60000元，唐祖铨再次出具了一张7万元的借条给陈振富，载明逾期还款按月5%即3500元计息，在五丰结算款中扣还。现上述两笔借款唐祖铨尚未归还，且陈振富主张在本案的工程款中互抵。现唐祖铨主张其已领工程款1007866.89元（即第一次进度款298700元+第二次进度款205823.47元+第三次进度款364005元+陈振富代交税费40366.2元+管理费76001.22元+民工工资22971元），且其另外代陈振富交了两笔税费27966.23元、20634.9元亦应由陈振富支付，故最终陈振富尚欠其940764.64元（即1900030.4元-1007866.89元+27966.23元+20634.9元），并向本院提起诉讼，请求陈振富及沣汇源公司连带支付上述款项，引起本案诉讼。 一审法院认为，一、关于法律定性及合同效力问题。虽然唐祖铨在诉状中主张双方系劳务关系，但从本案查明的事实看，唐祖铨实际上是从陈振富手中领取工程进行施工后，以其施工成果向陈振富请求结算工程款，二人之间并非劳务关系，经该院庭外释明，唐祖铨同意按建设工程施工合同关系主张其诉讼请求。本案中，沣汇源公司将涉案工程川山镇五丰灌区工程B2标段以经济责任包干的名义交由陈振富组织施工，实为工程转承包，陈振富不具备施工资质，双方签订的《项目工程施工管理经济责任包干协议书》为无效合同。而陈振富又将该项目中的部分工程肢解后转包给唐祖铨，双方形成的建设工程施工合同亦为无效合同。二、关于诉讼时效的问题。经审理查明，沣汇源公司与陈振富之间就涉案工程款未结算付款完毕，且陈振富与唐祖铨对剩余部分工程款的结算和给付亦一直存在较大争议，陈振富以2015年7月18日第三次进度款付款时间作为诉讼时效起算点抗辩诉讼时效已超过的主张，该院不予支持。三、关于是否尚欠940764.64元的问题。经查明，涉案工程已经通过验收合格，唐祖铨作为实际施工人，有权主张工程价款。针对唐祖铨提出的诉讼请求，经核对相关证据，该院认定：1、关于三次进度款。三次进度款中，双方对唐祖铨已收到868528.47元（即298700元+205823.47元+364005元）无异议，其中双方都认可第二、三次进度款已按约定给付完毕，双方主要争议在于第一次进度款1011191.69元陈振富是否已给付唐祖铨完毕。根据证据显示，唐祖铨于2013年5月8日向陈振富开具了一张《收条》，自认收到第一次进度款968227元，该数额与陈振富提供的《第一期2013年重点县五丰灌区B2标段进度款》中将进度款（按80%计）1011191.69元，在扣除农民工保证金、保险、代开税金、管理费等费用后结余968227元的结果一致，说明当时陈、唐双方对上述数额经过对账结算并相互认可；另据唐祖铨2014年4月30日的一张单据上写明同意支付黄工全家工资等71000元及勾机45000元，合计116000元的字条，韦某出庭所作证明唐祖铨当时同意由陈振富代为支付10万元石料款给韦某的证言，以及陈振富于2013年12月23日、2014年5月7日分别转款6万元、20万元给唐祖铨的银行回单，均可以作为抵扣相应数额工程款的依据；综合上述证据以及唐祖铨在三次进度款结算后又以高额利息向陈振富两次借款而非向陈振富主张未支付完毕的进度款的事实，可以证明陈振富主张的双方第一次进度款结算后最终余款298700元的事实具有高度盖然性，则第一次进度款结算双方合意抵扣各项费用并由陈振富支付余款298700元后，唐祖铨又主张该部分已合意抵扣的工程款无事实和法律依据，该院不予采信；综上，本院确认，唐祖铨应得的三次进度款1581020.16元（即1011191.69元+205823.47元+364005元），陈振富已给付完毕；二、关于唐祖铨请求陈振富支付其代交的两笔税金27966.23元、20634.9元的问题。经查，上述两笔税金双方已在第一、二次的进度款中进行了结算，该请求属于重复计算，该院不予支持；三、关于唐祖铨主张的管理费、税费及民工工资的问题。经查，三次进度款中双方已对唐祖铨应承担的管理费、税费进行了结算，故按双方约定，唐祖铨对其他部分的工程款尚应承担的管理费为12760元【即（总工程款1900030.4元-三次进度款总额1581020.16元）×4%】、税费为18853.5元【即（1900030.4元-1581020.16元）×5.91%】；另唐祖铨自认其尚应承担的民工工资应予以抵扣工程款，但其主张的民工工资数额22971元与事实不符，主要依据是——其在2018年12月23日签名确认的《环江县五丰灌区项目结算及进度款支付情况》中确认“公司代付民工工资款”为122971元，且与陈振富在《唐祖铨环江五丰灌区工程工程款明细》中确认的“公司代付工人工资”122971元一致，故该院对唐祖铨主张的民工工资数额不予采纳，唐祖铨应负担的民工工资应为122971元；四、关于两笔借贷抵扣的问题。陈振富在本案中主张抵销唐祖铨欠其的两笔民间借贷，经查，2015年9月10日的7万元借款，实际到账6万元，故本金应按6万元计算；而另一笔2015年7月18日的借款15万元，来源清楚，证据充分，予以确认；这两笔债务唐祖铨在借条中承诺以涉案项目工程款扣还，双方形成抵销合意，陈振富主张抵销工程款，于法有据，应予支持。如前所述，唐祖铨应得总工程款1900030.4元，已领三次进度款1581020.16元，再扣除其尚应承担的管理费为12760元、18853.5元、民工工资122971元，以及其自愿在本工程款中扣还的两笔借款本金21万元（即15万+6万）后，即已超出唐祖铨在该工程中应得的工程款，故对唐祖铨的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持；对陈振富主张以两笔借贷本、息抵扣本案工程款后超出的部分，陈振富在本案中未提出反诉，故本院暂不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：驳回唐祖铨的全部诉讼请求。案件受理费13208元，财产保全费5000元，合计18208元，由原告唐祖铨承担。 各方当事人在二审均没有提供新的证据。 各方当事人对一审查明的事实均无异议，一审查明事实属实，本院予以确认。 二审另查明，陈振富陈述唐祖铨所写《借条》上“或五丰工程”及“五丰结算款扣还”系在其在唐祖铨出具欠条时在得到唐祖铨认可后写上去，唐祖铨并未提异议，唐祖铨二审未出庭参加询问，对该事实并无表达意见。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.陈振富尚欠唐祖铨多少工程款；2.陈振富能否在本案行使抵销权。 一审认定沣汇源公司与陈振富签订的《项目工程施工管理经济责任包干协议书》及陈振富与唐祖铨口头达成的建设工程施工合同无效正确，本院予以确认。 一、关于陈振富尚欠唐祖铨多少工程款的问题。 本院认为，一审认定陈振富尚欠唐祖铨工程款164425.74元正确，予以确认，因为：第一、一审论述陈振富与唐祖铨之间三次工程结算及尚欠工程款的理由比较充分，本院予以支持，在此不再赘述。此外，虽然第一次工程进度款《收条》落款时间为2013年5月8日，该时间早于涉案工程开始时间，但《收条》中明确载明系五丰灌区，即涉案工程第一次工程进度款，陈振富提供的汇款凭证显示的时间亦为2014年5月8日，据此，应认定第一次工程款《收条》所书写的“2013年5月8日”实际为“2014年5月8日”。第二、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十条第一款第一项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；”的规定，民事诉讼实行谁主张谁举证的原则，在证明力上采取高度盖然性的证明标准。本案中，陈振富以三张工程款的《收条》及相关转账凭证、证人证言证形成完整的证据链条证实了其向唐祖铨支付工程款的事实，陈振富的举证已完成且已达到证实或高度盖然性的证明标准。唐祖铨否认陈振富的主张应该提供相应的证据足以推翻，但唐祖铨除其本人陈述外并其他证据予以证实，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据，据此，唐祖铨没有完成其应负有的举证责任，应该承担举证不能的责任，其上诉主张陈振富没有支付完毕第一次工程款的理由不成立，本院不予采纳。第三、陈振富与唐祖铨结算三次工程款在前，唐祖铨向陈振富借款在后，若陈振富在结算三次工程款后尚欠唐祖铨工程款，其应向陈振富主张支付工程款，且该工程款还高达90万之多，但唐祖铨还向陈振富高息借款，不符合常理。综上，唐祖铨主张陈振富尚欠940764.64元的理由不成立，陈振富尚欠唐祖铨的工程款应为164425.74元（1900030.4元-三次工程进度款1581020.16元-管理费31613.5元-农民工工资122971元）。 关于陈振富能否在本案行使抵销权的问题。 本院认为，陈振富可以在本案行使抵销权，因为：第一、唐祖铨对出具的两张《借条》借款的事实是认可的，且陈振富已提供相应的转账凭证证实，可以认定唐祖铨借款的事实。唐祖铨出具给陈振富的《借条》明确借款本金共计220000元，一审认定210000元不正确，本院予以纠正。陈振富与唐祖铨约定的借款利息超过年利率24%的部分的不予支持。据此，唐祖铨截止2019年10月18日欠付陈振富的本金为220000元，欠付的利息为221600元（150000元×51个月×2%月息+70000元×49个月×2%月息）。第二、依据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，当事人互负到期债务的，可以行使法定抵消权。本案中，陈振富欠付唐祖铨工程款属于金钱给付之债，唐祖铨欠付陈振富借款本金及利息亦属于金钱给付之债，并不存在依照法律规定或合同性质不得抵销的情形，陈振富在本案主张抵销应予支持。第三、依据《中华人民共和国合同法》第一百条的：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”规定，当事人协商一致可以抵销互负的债务。虽然唐祖铨出具《借条》上“或从五丰灌区”及“五丰结算款扣还”系陈振富书写，但陈振富陈述系在唐祖铨在场时书写，唐祖铨并未表示异议，且唐祖铨分别出具的两张《欠条》时间并不相同，唐祖铨亦未出庭表示否认，该抵扣亦未加重唐祖铨的责任，应认定唐祖铨知悉并同意陈振富书写的内容，即同意以涉案工程款抵销借款。陈振富与唐祖铨形成合意抵销，陈振富在本案主张抵销应予支持。第四，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”的规定，当债务人支付的费用不足以清偿全部债务时，当事人对清偿顺序没有约定的，按照先清偿利息再清偿主债务的顺序冲抵。本案中，陈振富欠付唐祖铨的工程款为164425.74元，而唐祖铨截止2019年10月18日欠付陈振富的利息为221600元，二者相抵销后，唐祖铨仍欠陈振富本金22万元，2019年10月18日前的利息57174.26元及之后的利息。据此，唐祖铨抵销后尚欠陈振富借款本金及利息不能清偿，其在本案请求陈振富支付工程款的理由不成立，本院不予支持。一审以陈振富欠唐祖铨工程款先抵销唐祖铨的借款本金错误，本院予以纠正。综上，陈振富主张在本案用尚欠唐祖铨的工程款抵扣唐祖铨欠付的借款利息的理由成立，本院予以支持。虽一审认定陈振富本金及先抵销借款本金错误，但一审驳回唐祖铨的处理并无不当。本案抵销后，唐祖铨仍欠陈振富本金22万元，2019年10月18日前的利息57174.26元及之后的利息，因本案陈振富未提出反诉，其可就上述债权另行起诉。 鉴于陈振富自认《借条》上“或从五丰灌区”及“五丰结算款扣还”系其本人书写，且该书写内容亦不影响本案的审理，唐祖铨申请对上述书写内容进行笔迹鉴定，本院不予准许。 综上所述，唐祖铨的上诉请求不成立，不予支持。陈振富的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决程序合法，虽认定事实部分不清，适用法律部分错误，但实体正确，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十条第一款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费13208元，由上诉人唐祖铨负担。上诉人陈振富预交的二审案件受理费4600元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇二〇年五月十二日 法官助理 黄奕通 书 记 员 蒋晓琳