山东省临沂市兰山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1302刑初1718号 公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 被告人吕学龙，男，1984年11月21日生，汉族，小学文化，山东省郯城县人，务工，住郯城县。2015年9月9日因犯故意毁坏财物罪被郯城县人民法院判处拘役四个月。因涉嫌盗窃罪于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人张新秀，山东品众元律师事务所律师。 被告人李传程，男，1996年1月29日生，汉族，中专文化，山东省临沭县人，务工，住临沭县。因涉嫌盗窃罪于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人龚志贵，山东浩理律师事务所律师。 临沂市兰山区人民检察院以临兰检捕诉刑诉[2019]784号起诉书指控被告人吕学龙、李传程犯盗窃罪，于2019年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员周琳、郑晓慧出庭支持公诉，被告人吕学龙及其辩护人张新秀、被告人李传程及其辩护人龚志贵到庭参加诉讼。现已审理终结。 临沂市兰山区人民检察院指控:2018年10月，被告人吕学龙、李传程使用李传程身份信息办理卡号为62×××12兴业银行卡及62×××72浦发银行卡各一张，并借给田某使用。2018年11月5日，被告人吕学龙、李传程补办该两张银行卡绑定的手机号，登录网上银行，并通过扫码支付的方式，窃取田某浦发银行卡内现金149369元、兴业银行卡内现金380699元，后将其中20万元转入李传程名下的鹏华基金账户。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被害人田某的陈述，证人焦某的证言，书证，被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人吕学龙、李传程的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。 被告人吕学龙对起诉书指控的犯罪事实提出异议，辩解浦发银行的转账是12万元左右，有2万元是补卡之前使用人定的飞机票，兴业银行的转账是十几万元，有一部分是被害人自己取的。其辩护人提出：1、本案不具有盗窃罪的行为特征；2、被告人李传程、吕学龙实施的犯罪行为应定性为侵占罪；3、吕学龙在李传程转取卡内资金过程中或教唆、或帮助、或共同实施参与的行为不影响二人在客观方面构成侵占罪；4、本案中，被告人均供述是在补办手机卡后，发现卡内有大额资金才产生非法占有的故意。 被告人李传程对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩称20万元虽然在其鹏华基金账户，但最后转入了吕学龙的账户。其辩护人提出：1、本案以盗窃罪定性不准确，应以侵占罪定罪量刑为宜；2、起诉书指控将其中20万元转入李传程名下的鹏华基金账户与客观事实不符，从李传程银行卡转出的款最后都进了吕学龙的银行卡；3、被告人起的作用较小，应按从犯论处；4、被告人归案后主动供述自己参与作案的事实，并供出同案犯，有立功表现；5、被告人系初犯，偶犯；6、被告人认罪态度好，有悔罪表现。 经审理查明，2018年10月，被告人吕学龙将以李传程身份信息办理的兴业银行卡、浦发银行卡及手机卡借给田某使用。同年11月5日，被告人吕学龙指使李传程补办该两张银行卡绑定的手机卡，并登录网上银行通过扫码支付的方式，窃取田某浦发银行卡内现金127481元、兴业银行卡内现金360001元，其中20万元被转入李传程名下的鹏华基金账户。 另查明，被告人吕学龙系在被告人李传程的带领下由公安机关抓获。 经庭审举证、质证，本院予以确认并据以认定上述事实的证据有： 1、被害人田某的陈述：2018年10月份，其通过焦某某认识吕学龙，在解放路蓝海酒店找他买手机时，说想办几张银行卡用于平时转账。当天吕学龙给其户名都是李传程的浦发和兴业的银行卡各一张及两张手机卡，并说找中介办的可以放心用，田某现场开通了手机银行。月底田某先用了浦发银行的银行卡，后来11月5日被转走了149369元。同日其发现兴业银行的钱也在被取，田某就到兴业银行自己也往外转钱。 田某使用的兴业银行卡2018年11月2日其试用时打款108元，2018年11月2日存入20万，11月3日消费了2238元，11月3日汇款支出7000元，11月3日支出20元，11月3日消费100元，11月3日存入2256元，11月3日存入263500元，11月4日支出90元，11月4日支出45元，11月5日支出3097元（该笔款是11月5日凌晨在一个咖啡馆内消费的），共计存入465864元，支出12590元，被盗刷前余额为453274元。被盗刷后因为手机银行被停用，其只能用银行卡通过ＡＴＭ机提现20000元（ＡＴＭ机最高限额是每天20000元）。2018年11月6日从ＡＴＭ机上跨行转账49000元（银行卡转账每天限额是50000元），转账费用是5元；2018年11月6日跨行转账1000元，费用10元，银行卡内还剩2560元余额，兴业银行卡内的共被盗刷现金380699元。田某使用的浦发银行卡其最后一次转账支出是2018年11月5日8时34分支出的643.50元，余额是149369.7元，以后卡内的现金全部被盗刷，余额仅有0.70元。 2、证人焦某（曾用名焦胜富）的证言：2018年10月份，其朋友田某要买个手机，其就给吕学龙打电话。下午焦某和田某到了蓝海大酒店大厅，过了一会吕学龙拿着两部手机也去了。焦某把田某和吕学龙介绍一下后就走了。过了不到一个月，田某打电话说让吕学龙帮忙办理的两张银行卡钱被人盗刷了50多万，怀疑是吕学龙盗刷的。接着焦某给吕学龙打电话，吕学龙就是不接，第二天手机就关机了。焦某开车到了吕学龙租住的出租房，发现吕学龙已经搬家了。 3、书证 （1）兴业银行卡借记卡交易明细：2018年11月5日、11月6日该银行卡消费、取款或转账情况。 （2）兴业银行交易明细：李传程兴业银行账户2018年11月4日至11月10日的交易明细。 （3）浦发银行卡交易明细：李传程浦发银行卡在2018年11月1日至11月5日间的银行流水。 （4）鹏华基金管理有限公司开放式基金交易对账单：李传程在2018年1月6日至11月11日多次申购鹏华基金。 （5）中国农业银行卡交易明细：吕学龙名下农行卡2018年11月1日至2019年1月8日间银行流水情况。 （6）微信转账记录：李传程通过扫二维码向吕学龙转账情况。 （7）吕学龙提供的用赃款赌博的手机软件照片。 （8）说明一份：田某因业务在国外工作，微信传送说明一份，其于2018年11月7日报案称银行卡被盗刷，其中兴业银行卡余额453274元，被盗时应急从ＡＴＭ取出2万元，ＡＴＭ转账5万元，共计取回7万元，被盗刷38万元；浦发银行余额149369.7元，盗刷后被销卡。 （9）（2015）郯刑初字第371号刑事判决书：被告人吕学龙因故意毁坏财物罪被郯城县人民法院判处拘役四个月。 （10）户籍信息：被告人李传程、吕学龙均已达刑事责任年龄。 （11）办案说明二份：李传程兴业银行及浦发银行银行卡被用手机网上银行盗刷情况；被告人李传程无前科。 （12）抓获经过：被告人李传程、吕学龙被抓获情况。 4、被告人供述和辩解 （1）被告人吕学龙的供述：其把李传程卡内的钱转到支付宝和微信上后又转到自己的银行卡上了。 2018年10月，焦某某带其朋友找吕学龙买手机，当时是在蓝海大酒店二楼大厅见得面。聊天过程中，焦胜富一起的那个男的想办几张银行卡和手机号用于平时转账。过了几天，吕学龙就带着李传程办了两张银行卡（一张浦发的、一张兴业的）和两张手机卡，把卡给了焦胜富一起的那个男的，并当场下载了两个手机银行的APP。又过了有一个多月，吕学龙让李传程把手机号补了出来，补完后用手机一查发现卡上有40多万，就让李传程把钱往其微信和支付宝账户里转，在转的过程中李传程的手机接到短信，持卡人正在用自动取款机和转账方式往外转钱。吕学龙和李传程转了36万左右，对方转了10万元左右。转完钱后，二人商量吕学龙拿大头，李传程拿小头，吕学龙说对方弄不好能找到他，钱先放在吕学龙这里再说。李传程说他的网贷到期了，就先后从吕学龙处拿了六万多块钱，剩下的钱都冲到了一个“开发娱乐”赌博网站上，都输了。吕学龙在这个网站上输了大约三十七万，其中很大一部分是李传程从浦发和兴业银行转的钱。和焦胜富一起的那个男的是玩资金盘的，有违法行为，应该不敢到公安机关报案，吕学龙就想着弄点钱花。 从交易明细清单看，吕学龙和李传程在2018年11月5日从兴业银行卡里转走了380699元，从浦发银行卡里转走了149369元，吕学龙觉得没有这么多。2018年11月5日12时4分08秒和2018年11月5日12时05分04秒有两笔赃款，每笔是十万，从兴业银行银行卡上被转到银银平台并购买了鹏华基金，这个事吕学龙不知道，都是李传程干的，其也不知道鹏华基金的账户信息是李传程的名字和手机号注册的。 （2）被告人李传程的供述：2018年11月，其偷偷将别人用其身份证办的银行卡上的钱转到了吕学龙的微信和支付宝上。2018年10月左右，吕学龙带着李传程办了两张银行卡（一张浦发的、一张兴业的）和两张手机卡，一个手机号绑一个银行卡。过了一个多月，吕学龙让李传程把手机号补了出来，补出来后吕学龙用手机号查询卡上的钱，然后就让其把钱往吕学龙微信和支付宝账户里转，在转的过程中手机接到短信，持卡人正在用自动取款机和转账方式往外转钱。李传程转完钱后与吕学龙商量，吕学龙说钱先放在吕学龙处再说。李传程说其网贷和信用卡到期了，需要一部分钱，就先后从吕学龙那里拿了六万多块钱。从明细上看，ATM机上的转走的钱不是李传程操作的，兴业银行网上银行转账、跨行无卡消费都是其和吕学龙操作的。 2018年11月5日分别有两笔款总共二十万从兴业银行银行卡上被李传程、吕学龙转到银银平台并购买了鹏华基金，这个事李传程不知道，都是吕学龙用其身份信息办的鹏华基金账户，把钱转到了这个账户上。李传程不知道为什么鹏华基金的账户信息是其名字和手机号注册的，应该是吕学龙操作的，其也不知道鹏华基金账户上的钱是否还有，都是吕学龙弄的。李传程是2018年11月5日上午10点多补的两张手机卡，补卡费用一笔是10时38分支付给移动临沂分公司的，补完卡后就接着转账。 本院认为，被告人吕学龙与李传程二人结伙，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。临沂市兰山区人民检察院指控被告人吕学龙、李传程犯盗窃罪的罪名成立。 本案登记于李传程名下的银行卡由被告人借给被害人，并一直为被害人控制、使用，吕学龙与李传程通过补办关联手机卡后下载手机银行APP的方式，将被害人正在使用的银行账户内现金转出私分，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，辩护人关于被告人构成侵占罪的辩护意见本院不予采纳。 关于本案的盗窃数额。案发当日，被告人借给被害人使用的兴业银行账户购买机票消费金额20698元，时间为2018年11月5日10:42；浦发银行账户购买机票消费金额21888元，时间为2018年11月5日10:41。对于上述两笔款项，被告人与被害人均否认自己消费或提取，经本院审核，该款项实际资金流向、机票购买人及使用人等关联信息，均无在案证据佐证，综合考虑被告人补办两张手机卡交费时间点（10:35，10:38）及上述银行账户消费时间点，现有证据不足以认定该款项为两被告人实际消费。二被告人通过补办手机卡下载银行APP的方式秘密窃取他人财物，在共同犯罪中，二人对于自身行为性质具有明知性，因此，无论双方实际转账或消费多少，转出钱款如何分配，二人均应为对方的行为承担责任。本案中，二被告人虽否认兴业银行账户转出的20万元资金并非自己所为，但在相应款项已经转入李传程账户的情况下，该款项应当计入盗窃数额，二被告人均应对此承担责任。 二被告人共同预谋并实施盗窃行为，本案中不宜区分主、从犯，李传程的辩护人关于李传程是从犯的辩护意见不予采纳。李传程协助公安机关抓捕同案案吕学龙，有立功表现，可以酌情从轻处罚，辩护人关于李传程有立功表现，系初犯，偶犯的辩护意见本院予以采纳。本院综合二被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度及悔罪态度、犯罪前科等情况决定其刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第二十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人吕学龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月3日起至2030年1月2日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 被告人李传程犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月3日起至2029年7月2日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、责令被告人吕学龙、李传程退赔田某赃款487482元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  王建军 人民陪审员  王玉鑫 人民陪审员  乔卫云 二〇二〇年五月十一日 书 记 员  窦呈呈