贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1207号上诉人（原审原告）：李敏，女，1975年9月4日出生，汉族，住所地贵州省黔西县。委托诉讼代理人：李纪衡，男，1968年10月1日出生，汉族，住所地贵州省黔西县，系住所地基层组织推荐。委托诉讼代理人：兰亚琴，贵州省黔西县重新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵芳，女，1976年7月9日出生，汉族，住所地贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：袁先利，贵州佰益律师事务所律师。上诉人李敏因与被上诉人赵芳劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2019年12月10日作出（2019）黔0115民初7543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李敏及其委托诉讼代理人李纪衡、被上诉人赵芳及其委托诉讼代理人袁先利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李敏上诉请求：1、撤销原判；2、判决支持上诉人一审诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、贵阳市观山湖区国际商贸城1幢Ｄ单元1层5号房屋（以下简称案涉房）的实际经营者是被上诉人赵芳，而不是案外人赵丽娟，上诉人提交了投资人为赵芳的营业执照、被上诉人转帐发放工资的银行流水，一审仅凭案外人葛琴的笔录和被上诉人的《房屋租赁合同》及赵丽娟的《询问笔录》，即否认上诉人提交的证据，属于认定事实错误；2、一审适用法律错误，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条、第五条，一审法院应当将赵丽娟列为当事人参加诉讼却没有，关于诉讼时效问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，因被上诉人从未拒付上诉人双倍补偿金，上诉人主张权利之日即为劳动争议发生之日，故上诉人该项主张并未超过诉讼时效。被上诉人赵芳辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有任何依据。上诉人提供的工商营业执照经营者为赵芳的无字号，无名称。案涉商店实际经营人为赵丽娟，李敏实际工作地点为观山湖区国际商贸城1号楼4层Ｃ区98号门面，名叫“雅百威”的服装品牌，该店并未注册个体工商户的事实，我方已经向法院提交了证据证明。李敏并未提供其工作的地址就是向法院提供以赵芳名义注册的地址，李敏应当承担举证不能的责任。李敏实际上班的地址和店面名字、经营服装类型等信息都不相同，且与赵芳建立劳动关系的时间和营业执照经营时间相差甚远；2、李敏提供的银行流水和诉讼请求、事实理由不一致，流水时间和经营时间不相同，个体工商户的经营时间不能涵盖李敏说与赵芳存在劳动关系的时间，赵芳不存在经营了几年后去办一个营业执照又继续经营下去的情况，又跑去把营业执照注销的行为是不符合常理的；3、赵芳是自然人不具备用工资格，双方之间不存在劳动关系，李敏应该提供证据证明，即使李敏提供能证明双方存在劳动关系的证据也不能证明支持李敏的全部诉求。双方之间约定好新店开张后继续上班，赵芳也向李敏发放了基本工资，后李敏反悔，提起劳动仲裁，该行为属于李敏自动离职的行为，责任不在赵芳。李敏主张双倍工资的已经超过诉讼时效，且李敏也未向法院提供给2012年的工资情况。请二审法院驳回上诉，维持原判。原告李敏向一审法院起诉请求：1、确认被告解除其与原告的劳动关系的行为违法；2、判决由被告支付从2011年11月5日起的未订立书面劳动合同的两倍工资，共计71,430元；3、判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金共计72,749元；4、判决被告从2011年10月起支付其欠付的原告双休日、法定节假日、公休日加班工资共计246,185元，加付100%的赔偿金246,185元；5、判决被告给付因其解除劳动合同未支付经济补偿金的赔偿金36,374.5元；6、判决被告向贵阳市观山湖区社保局缴纳其欠缴原告93个月的基本养老保险，具体金额按观山湖区社保局提供的数据缴纳；7、判决被告赔偿从2011年10月到2019年7月未给原告缴纳失业保险，导致原告失业后不能领到的失业保险金30,000元；8、判决被告赔偿从2011年10月起到2019年7月止，因未给原告缴纳医疗保险和生育保险导致的原告损失共计20,000元；9、判决被告加付原告一个月的工资4,546.83元。一审法院认定事实：2015年7月3日，被告与案外人葛琴签订一份《房屋租赁合同》，向葛琴租赁其购买的观山湖区国际商贸城1幢Ｃ单元4层98号门面，租赁期限从2015年7月3日至2019年7月3日。被告在西南国际商贸城经营雅百威服装品牌批发、零售，原告在被告处务工。从2016年1月起，被告有逐月向原告支付数千元款项行为直至2019年7月1日。2016年11月15日，以被告为经营者在西南国际商贸城1幢Ｄ单元1层5号房屋成立了个体工商户（无字号），经营范围为服装批零兼营，该个体工商户于2019年6月3日注销。被告及案外人赵丽娟陈述该个体工商户实际经营者系赵丽娟，基于赵丽娟的特殊身份故以被告名义登记注册。2019年6月，因门面租期即将届满及房东未同意续租等原因，原告未继续在被告经营门面上班。从原告提供的与被告的微信沟通记录来看，原告称与被告相处8年，舍不得大家，询问工资如何发放；被告称因不好让原告等这么久，原告先自己安排几个月，安排好后和原告联系，工资回来安排；原告称已将1000元备用金及刷卡单、考勤表等交接，在家等通知；被告称年底前拿到店，到时候提前联系原告。此期间，被告于2019年6月15日向原告转账4109元，于2019年7月1日向原告支付4671元并另单独支付1000元。2019年7月22日，原告以诉请事项向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年7月22日以被告主体不适格为由不予受理原告仲裁申请。后原告于法定期限内向法院提起诉讼并提出如前诉请。庭审中，原告提供了一份计发工资清单照片，载明有包含原告在内的数人工资计算方式、休假、考勤等内容，其中工资结构显示为底薪（原告底薪为1200元）加提成工资加其他补贴；该清单未体现工作场所、经营项目、经营者等信息，亦未显示制作人员，被告否认该份证据关联性，但结合其他证据及当事人陈述，能够确认原告在被告处务工的事实。庭审结束后，被告申请作证的葛琴出庭陈述其出租给被告的房屋被告用于经营雅百威服装品牌，原告系在其出租给被告的门面内上班，被告在西南国际商贸城另经营有两个门面。被告陈述另两个门面一个实际经营者为赵丽娟，即原告提供的注册个体工商户的门面；一个经营者系其丈夫，亦注册了个体工商户，经营其他服装品牌。一审法院认为，本案争议的焦点系双方当事人是否存在劳动关系。对此焦点，法院意见如下：首先，被告系自然人，不具备用工主体资格，原告称其于2011年起与被告建立劳动关系，但其仅提供了以被告名义于2016年11月15日注册个体工商户的企业基本信息，则原告应承担举证不能的法律后果，法院确认此前被告不具备用工主体资格，其与原告之间不成立劳动关系；其次，原告虽提供了2016年11月15日以被告名义注册个体工商户的证据，但据被告提供的《房屋租赁合同》及葛琴、赵丽娟的证言，该个体工商户的经营场所与原告务工的场所并不一致且实际经营者并非被告，同时，原告称与被告从2011年起即建立劳动关系，并提供了从2016年1月起被告向其发放工资的银行流水，则2016年11月15日被告登记注册个体工商户与原告的主张存在冲突，在原告并未提供证据佐证两个门面之间的经营行为存在关联、被告系以该个体工商户实际经营多个门面的情况下，该个体工商户的注册成立不能覆盖原告的务工行为，不宜仅以此为据确认被告的用工主体资格并认定原被告之间成立劳动关系。此外，即便原告能够提供证据证实被告系以其主张的个体工商户实际经营多个门面，能够确认原被告之间成立劳动关系，原告的各项具体诉请请求也不应予以支持。首先，其提供的证据不能证实被告系非法解除与原告的劳动关系，从原告提供的双方微信沟通内容来看，双方均认可在被告新店经营后原告仍将继续上班，此期间被告继续发放了原告的基本工资，则原告主张的非法解除劳动合同经济补偿金不能成立；其次，原告主张的未签订书面合同双倍补偿金已超过诉讼时效，且其主张的2012年的工资标准无任何证据佐证；第三、原告主张的节假日加班工资缺乏证据支撑，加班时间和工资标准均不能核实；第四、原告所主张的个体工商户已注销，被告系自然人，原告要求其缴纳养老保险无事实基础及法律依据；第五、原告主张的失业保险金、医疗保险和生育保险损失等均未提供证据；第六、原告要求被告支付7月份工资无事实基础及法律依据。基于上述理由，原被告之间不成立劳动关系，即便成立劳动关系其诉请亦缺乏事实基础及法律依据，原告的诉请，法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”之规定，判决：驳回原告李敏的诉讼请求。案件受理费5元，由原告李敏负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据，经二审审理查明的事实与原判认定事实一致。本院认为，劳动关系是指用人单位和自然人之间因付出劳动和支付劳动报酬所建立的法律关系。劳动关系的主体是确定的，有一方必定是用人单位，另一方则恒定为自然人的劳动者。本案的争议焦点：双方当事人是否存在劳动关系。对该焦点问题的认定又是审理上诉人其他各项诉请的前提与基础。本院认为，第一、被上诉人为自然人，不具备用工主体资格，上诉人李敏主张与被上诉人之间建立劳动关系，并请求确认被上诉人赵芳解除双方当事人之间劳动关系的行为违法，显然被上诉人赵芳主体资格不能。第二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”的规定，结合被上诉人赵芳于2016年11月15日注册的个体工商户的企业基本信息等证据，上诉人李敏起诉时将被上诉人赵芳列为被告，并无不妥。第三、根据上述个体工商户的企业基本信息，该个体工商户的经营场所为西南国际商贸城1幢D单元1层5号，又根据涉案《房屋租赁合同》及葛琴等的证言，该经营场所与上诉人务工的场所西南商贸城1号楼4层C区98号不一致，被上诉人客观上也经营其他业务，认定上诉人李敏与该个体工商户存在劳动关系，证据不充分，原判确认上诉人并未提供证据佐证两个不同经营场所之间的注册登记行为与实际经营行为存在关联，据此认定双方之间不成立劳动关系，并无不当，本院予以维持。上诉人李敏其他的一审诉请，也因为双方没有建立劳动关系而丧失请求权利基础，依法应予驳回。综上，上诉人李敏的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李敏负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年五月十三日书记员  林 源