云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云01刑终918号原公诉机关昆明市五华区人民检察院。上诉人（原审被告人）张问元，男，1965年3月3日出生，汉族,小学文化，系昆明市五华区军威宾馆实际经营者，户籍所在地云南省昆明市五华区，住云南省昆明市五华区。2018年6月15日因涉嫌组织卖淫罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕，现羁押于昆明市五华区看守所。指定辩护人陈竹，云南硕欣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）万永清，别名万永成、万泳成等，男，1980年1月22日出生，傣族,初中文化，系昆明市五华区军威宾馆大堂经理。户籍所在地云南省保山市龙陵县，住云南省保山市龙陵县。2018年6月7日因涉嫌组织卖淫罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕，现羁押于昆明市五华区看守所。指定辩护人吕超，云南硕欣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毕贵华，男，1995年7月12日出生，彝族,初中文化，系昆明市五华区军威宾馆工作人员。户籍所在地云南省临沧市凤庆县，住云南省临沧市凤庆县诗礼乡永乐村新村组8号。2018年5月28日因涉嫌组织卖淫罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕，现羁押于昆明市五华区看守所。指定辩护人苟陇，云南硕欣律师事务所律师。原审被告人杨炳文，男，1987年1月1日出生，彝族,初中文化，系昆明市五华区军威宾馆工作人员。户籍所在地云南省昆明市官渡区，住云南省昆明市官渡区大板桥街道办事处矣纳社区居民委员会八家村35号。2018年8月1日因涉嫌组织卖淫罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年9月7日因涉嫌协助组织卖淫罪被逮捕，现羁押于昆明市五华区看守所。原审被告人张万昊，男，1985年1月17日出生，汉族,大专文化，系昆明市五华区军威宾馆工作人员。户籍所在地云南省楚雄彝族自治州南华县，住云南省楚雄彝族自治州南华县红土坡镇依黑么村委会大村二队36号。2018年5月28日因涉嫌组织卖淫罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年9月7日因涉嫌协助组织卖淫罪被逮捕。2019年11月27日被取保候审。昆明市五华区人民法院审理昆明市五华区人民检察院指控被告人张问元、万永清犯组织卖淫罪，被告人杨炳文、毕贵华、张万昊犯协助组织卖淫罪一案，于2019年8月8日作出（2019）云0102刑初753号刑事判决。宣判后，被告人张问元、万永清、毕贵华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料并将案卷材料移送昆明市人民检察院阅卷，讯问了上诉人，听取了昆明市人民检察院的检察意见和辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚、证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定：2016年7月，被告人张问元作为昆明市五华区普吉路407号军威宾馆的实际经营者，指使被告人万永清在军威宾馆水疗会所内，通过介绍、粘贴广告等方式招募、雇佣卖淫女多人，以中式按摩、泰式按摩的方式进行卖淫活动，其中被告人杨炳文、毕贵华主要负责接待、带领嫖客挑选卖淫女，被告人张万昊负责收款、交款、记账。2018年5月27日，公安人员在军威宾馆三楼房间内查获正在从事卖淫嫖娼活动的卖淫女10人，嫖客9人。经鉴定，自2016年7月至2018年5月27日，军威宾馆水疗会所违法所得共计人民币14683766元。2018年5月27日，被告人毕贵华、张万昊在本市五华区军威宾馆被公安机关现场抓获。2018年6月7日，被告人万永清在本市西山区前卫西路盛高大城三期20栋2单元903室被公安机关抓获。2018年6月15日，被告人张问元接到民警电话通知后到公安机关接受调查。2018年8月1日，被告人杨炳文在本市石林县阿诗玛小镇14栋1单元502室被公安机关抓获。原审判决认定上述事实的主要证据有：一、物证：招聘广告牌一个、POS二台、对讲机二部、白色软壳笔记本一本、人民币现金52325元。二、书证：1、到案经过、抓获经过；2、个体商户登记信息表、营业执照、出租房屋收回自用协议；3、违法行为人卢某芬、黄某友、单某艳、徐某、张某蕊、李某、孔某鹏、刘某香、武某安、俞某飞、黄某、李某萍、尹某光、单某玉、吴某（甲）、杨某芳、管某涛、熊某秀、龙某飞、杨某基、李某(甲)等人的行政处罚决定书、执行回执，及违法行为人李某韦、李某文、李某（乙）、李某旺、赵某楷、刘某舟、沈某祥、吴某（乙）、杨某、刘某厚、王某、董某木、等人的行政处罚材料；4、协助查询财产通知书、调取证据通知书及清单、银行交易明细、提成及考勤表、技师上钟时间登记表、收银单据。三、证人证言：1、证人张某军、彭某华、邹某、黄某文、邓某萍、卢某芬、单某燕、单某玉、刘某香、熊某秀、杨某芳、俞某飞、李某萍、刘某玉、李某红、李某芬、马某抽、刘某、李某（甲）、李某（乙）的证言。四、供述和辩解：1、被告人张问元、万永清、毕贵华、杨炳文、张万昊的供述。五、鉴定意见、鉴定聘请书、鉴定书及鉴定意见通知书。六、勘验、检查、辨认笔录：1、提取、辨认、扣押笔录、扣押清单及照片；2、涉案物证辨认笔录及照片；3、原始检材使用工作记录、电子数据勘验检查委托书、勘验检查工作记录及电子数据光盘；4、人员辨认笔录及照片；5、证人张某军、彭某华、邹某、代某富、张某雷、黎某、黄某文、邓某萍人员辨认笔录及照片；6、刑事案件现场辨认笔录及照片等证据。原审法院认为，被告人张问元、万永清组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。被告人杨炳文、毕贵华、张万昊协助组织卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。被告人张问元自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人杨炳文、毕贵华、张万昊到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张问元作为宾馆老板，为谋取非法利益，指使、安排他人组织卖淫女在宾馆内卖淫，对犯罪活动起到主导作用。据此，原审法院根据五名被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定判决：一、被告人张问元犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人万永清犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人杨炳文犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、被告人毕贵华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人张万昊犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；六、供犯罪所用的本人财物及违法犯罪所得：昆明市娱乐服务场所从业人员信息卡7张、电脑主机2台、电脑显示器1台、POS机二台、现金人民币52325元、账本3本、技师上钟时间登记表、招聘广告牌1个、对讲机2部、招聘广告牌1个，依法予以没收。宣判后，原审被告人张问元以原判认定事实不清、适用法律错误、量刑过重为由提出上诉。具体上诉理由:（1）原审认定违法所得为14683766元，但其中未排除仅提供“手淫”等不属于卖淫犯罪的收入，也未排除军威宾馆餐饮、住宿等合法收入，金额认定错误；（2）原审认定组织卖淫女人数错误，本案实际卖淫女人数仅为现场查获的9人，其余卖淫女仅系单方供述并无其他证据相印证，本案卖淫女人数只能认定为9人；（3）上诉人仅是出资人并没有组织卖淫行为，同案万永清是具体组织和实施者，上诉人在其中作用较小并有自首情节，量刑应比万永清轻；（4）原审在事实不清的基础上，认定上诉人的行为构成情节严重系法律适用错误，应予以改正。综上，上诉人请求本院依法改判。除上述理由外，其辩护人提出张问元系初犯、主观恶性较小，犯罪情节轻微的辩护意见。原审被告人万永清以其仅是协助卖淫而非组织卖淫，原判定性错误、量刑过重为由提出上诉。具体上诉理由：（1）查处的军威水疗是家庭式企业，张问元及张某是军威水疗部的老板和实际经营者，小姐由他们管理，上诉人仅是从中起到协助作用，是一名打工者按人头提成；（2）原审认定上诉人通过粘贴广告等方式招募、雇佣卖淫女属事实认定错误，上诉人未通过此方式招募、雇佣过卖淫女；（3）同案被告人张问元、张万昊及证人张某、彭某等人具有血缘关系，上述人员的供述及证言有隐瞒事实真相和相互偏袒的情况。其辩护人提出万永清的作用是帮助管理，应认定为从犯，万永清具有坦白情节，归案后有悔罪情节。综上请求本院改判。原审被告人毕贵华以原判量刑过重提出上诉，上诉人认为其是同案杨炳文的助理，杨炳文又是万永清的助理，上述人员的地位和工资都比他高。上诉人在本案中作用小，工作性质可替换，具有坦白情节并认罪、悔罪，系初犯、偶犯。除上述理由外，其辩护人提出毕贵华主观恶性不深，人身危险性不大，毕贵华的犯罪行为均系张问元、万永清的指使。综上，请求本院对毕贵华从轻处罚。昆明市人民检察院经过阅卷后提出检察意见，认为一审判决认定上诉人及原审被告人的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，建议我院对本案的定罪与量刑部分予以维持。经本院审理查明：2016年7月至2018年5月，上诉人张问元作为昆明市五华区普吉路407号军威宾馆的实际经营者，指使上诉人万永清在军威宾馆水疗会所内，通过介绍、粘贴广告等方式招募、雇佣卖淫女多人，以中式按摩、泰式按摩的方式进行卖淫活动，其中原审被告人杨炳文及上诉人毕贵华主要负责接待、带领嫖客挑选卖淫女，原审被告人张万昊负责收款、交款、记账。2018年5月27日，公安人员在军威宾馆三楼房间内查获正在从事卖淫嫖娼活动的卖淫女9人，嫖客10人。2018年5月27日，上诉人毕贵华及原审被告人张万昊在本市五华区军威宾馆被公安机关现场抓获。2018年6月7日，上诉人万永清在本市西山区前卫西路盛高大城三期20栋2单元903室被公安机关抓获。2018年6月15日，上诉人张问元接到民警电话通知后到公安机关接受调查。2018年8月1日，原审被告人杨炳文在本市石林县阿诗玛小镇14栋1单元502室被公安机关抓获。上述事实有原公诉机关向原审法院提供，依法取证，并经过原审庭审质证、认证，证据间能相互印证并形成证据锁链的证据予以证实。本院认为，上诉人张问元、万永清组织他人卖淫，情节严重，二人已构成组织卖淫罪。上诉人毕贵华及原审被告人杨炳文、张万昊协助组织卖淫，其行为均构成协助组织卖淫罪。原审法院认定主要犯罪事实清楚、定性准确，本院予以确认。上诉人张问元能主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可从轻处罚。原审被告人杨炳文、张万昊及上诉人毕贵华到案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。针对上述控辩双方的意见，本院综合评判如下：根据各被告人的供述、证人证言等能相互印证的证据证实上诉人张问元作为军威宾馆的实际经营者，自2016年7月起，指使安排上诉人万永清在宾馆组织十余名卖淫女长期从事卖淫行为，上诉人万永清作为宾馆水疗部的具体管理者，负责招聘卖淫女和安排卖淫行为，二人的行为应当认定为组织他人卖淫且属情节严重，原判定性准确，适用法律正确，本院予以确认。故张问元所提其仅是出资人不是组织者，卖淫女人数只能认定为9人，原审适用法律错误；万永清提出其仅是协助卖淫和未招聘卖淫女的上诉理由，万永清的辩护人提出万永清系从犯的辩护意见与审理查明的事实不符，亦与法律规定相悖，本院不予采纳。针对张问元提出原审认定违法所得为14683766元错误的上诉理由，本院认为该数额来源于军威水疗收银系统提取数据，缺乏有效证据予以佐证，认定为组织卖淫活动的违法所得合理性、准确性存疑，故本院不予确认。原审认定2018年5月27日，公安机关查获正从事卖淫嫖娼活动的卖淫女10人，嫖客9人与事实不符，应为卖淫女9人、嫖客10人，本院予以纠正。本案所扣押的现金人民币52325元，其中包含未涉案人员张某处扣押的人民币10000元，不属于违法所得，原审认定为违法所得并予以罚没错误，本院予以纠正。本院认为原审根据上诉人张问元、万永清、毕贵华的犯罪地位及犯罪情节所判处的刑罚适当，故上诉人及辩护人所提请求本院从轻处罚的意见，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2019）云0102刑初753号刑事判决书第一、二、三、四、五项，即对被告人张问元、万永清、杨炳文、毕贵华、张万昊的定罪量刑部分。二、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102刑初753号刑事判决书第六项，即“六、供犯罪所用的本人财物及违法犯罪所得依法予以没收部分。”三、犯罪工具及违法所得：昆明市娱乐服务场所从业人员信息卡7张、电脑主机2台、电脑显示器1台、POS机二台、现金人民币42325元、账本3本、技师上钟时间登记表、招聘广告牌1个、对讲机2部、招聘广告牌1个，依法予以没收。本判决为终审判决。审判长  程思进审判员  张 军审判员  张冲开二〇二〇年五月十九日书记员  邓腾飞