山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终331号上诉人（原审被告）：李×，山西省临县人，现住吕梁市。被上诉人（原审原告）：任×，山西省汾阳市人，现住汾阳市。原审被告：赵×，山西省汾阳市人。上诉人李×因与被上诉人任×、原审被告赵×居间合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问公开进行了审理。上诉人李×、被上诉人任×到庭参加诉讼。原审被告赵×经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。李×上诉请求：1.撤销山西省汾阳市人民法院（2019)晋1182民初727号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审违法缺席判决，严重违反法定程序。原判决认为上诉人经传票传唤未到庭错误。事实上，上诉人并未收到法院的传票，原审在上诉人未参与开庭、未进行答辩、质证的情况下径行判决，严重违反法定程序。经了解，上诉人的传票系原审法院公告送达。首先，诉讼活动中，给当事人送达法律文书，告知其应有的权利、义务，并督促其履行，是赋予当事人一项非常重要的权利，因此，判决书中应当写明公告送达的情况。其次，对上诉人不应当采用公告送达方式。公告送达为当事人下落不明或穷尽其他送达手段而不能才采取的最后一种送达方式。从判决书中可以看出，在审判时，已经知道上诉人系临县清凉寺乡槐树坪村人，至目前为止，上诉人的户口还在本村，本村很多人都能认识且联系到上诉人或者上诉人的父母；而且，上诉人曾在本案审理期间收到人民法院的电话，但因来电显示该号码是诈骗号码，法院又未作出合理解释并出具有效说明，造成上诉人误会。后上诉人也未收到任何的邮件、快递，从打电话的行为可以看出法院已经了解到上诉人的电话，可以采用邮寄等方式送达相关法律文书。综上，无论是采用邮寄送达、直接去村里送达等方式均可给上诉人送达法律文书，公告送达方式明显不能适用。（二）原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人并非“汾阳市九易通房产咨询中心”的实际所有人，其仅是管理者，上诉人与实际所有权人延安市宝塔区九易通房屋中介服务有限公司（以下简称“延安市公司”）之间签订了《合作协议书》，约定双方合作开设门店，权属归属于该公司；合作店之人事、财务、广告等事务由延安市公司统一负责管理。上诉人需每月将所得收益扣除支出交付给延安市公司。本案所涉所有费用，上诉人在月末扣除该月支出后已经交付给延安市公司，上诉人所管理的汾阳市九易通房产咨询中心根本无独立担责的能力和义务，应当是延安市公司为其所有的门店承担责任。一审判决上诉人承担返还责任明显错误。2.上诉人已经履行了居间人的全部义务，无须返还服务费8000元。本案系居间合同纠纷，即上诉人与被上诉人形成的是居间合同法律关系，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”本案中，上诉人作为居间人，受被上诉人委托，为其提供房源信息，并促成房屋买卖意向的达成。后在上诉人与第三人的居间下，被上诉人与卖房人马晋军达成合意，并签订了存量房买卖合同，至此，交易已经达成，居间方的义务已经履行完毕。原审法院对“交易不成功”理解错误。因此，上诉人基于已经达成的“存量房买卖合同”，无须返还已经支付的服务费8000元。3.上诉人已经履行了办理银行贷款、贷款审批通过的义务，其应当享有约定的银行手续费和贷款服务费11235元。上诉人所管理的“汾阳市九易通房产咨询中心”虽于2018年3月6日注销，但是对于已委托的业务，上诉人一直在办理。本案亦然，上诉人已向被上诉人说明会继续办理的情况，经其同意后，上诉人已经完成了办理银行贷款的全部约定义务，中国建设银行汾阳文峰街支行已经将本案所涉的贷款审批通过，只要可以办理房产证，银行即会放贷，也就是说银行贷款审批等方面的委托业务已经完成。后是因为被上诉人自身的原因，其因国家政策的变动（房产证的办理单位发生变更，房屋所涉的不动产证暂时不能办理），不愿继续等待房产证的办理，擅自违约，放弃购买涉案房屋及相关的贷款办理，因此该部分损失应当由被上诉人自行承担，上诉人不应当返还银行手续费和贷款服务费11235元。任×辩称，请求驳回上诉，维持原判。赵×未到庭，未陈述意见。任×向一审法院起诉请求：判令二被告返还原告佣金服务费8000元、银行手续费和贷款服务费11235元、评估费1500元，共计20735元。一审法院认定事实：汾阳市九易通房产咨询中心属个体工商户，经营者是李×，于2017年10月31日注册，2018年3月6日注销，其经营范围为二手房中介服务（有效期至2021年10月31日）。2018年1月18日，汾阳市九易通房产咨询中心作为居间方，原告任×与马晋军签订买卖定金收付书，就房屋概况、定金收付约定、居间方的佣金进行了约定。其中，该收付书第三条约定，签订买卖定金合同当日，买卖双方各支付居间方佣金4000元。出售人马晋军、购买人任×在该收付书上签字捺印，居间方汾阳市九易通房产咨询中心经办人赵×在收付书上签字并加盖了汾阳市文峰街道九易通房屋中介服务中心印章。2018年1月27日，原告任×作为买方与卖方马晋军、居间方汾阳市九易通房产咨询中心签订了存量房买卖合同，合同第十八条约定，本合同自买卖双方、居间方签字（或盖章）之日起生效。第十九条约定买卖双方签订房屋买卖相关合同当日，买卖双方支付居间方服务佣金，佣金标准：房屋成交价1%，出售方应及时向居间方支付佣金肆仟元整；买受方应即时向居间方支付佣金肆仟元整。出售人马晋军、买受人任×在该合同上签字捺印，经办人赵×在该合同上签字，并加盖汾阳市文峰街道九易通房屋中介服务中心印章。另，居间方经办人赵×在合同尾部备注：“1.交易不成功，居间方退还乙方服务费捌仟元整（其中包含甲方服务费肆仟元），甲方退还乙方购房定金陆千元整；2.如过户以后，此次交易不成功，房屋所有权归甲方所有”。合同签订后，居间方出具了三张收款收据，经手人均为赵×，分别为服务佣金4000元、银行手续费和贷款服务费11235元、评估费1500元，其中银行手续费和贷款服务费原告任×通过微信转账给被告李×。后因涉案房屋未办理不动产登记手续致使合同未继续履行。一审法院认为，原告任×与马晋军、汾阳市九易通房产咨询中心签订的存量房买卖合同是双方的真实意思表示，对三方均有法律约束力。汾阳市九易通房产咨询中心在合同中承诺，若交易不成功，居间方退还乙方服务费捌仟元整，系其自愿作出的民事法律行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。现合同未能履行完毕，汾阳市九易通房产咨询中心作为居间方应退还原告任×服务费8000元。汾阳市九易通房产咨询中心注销后，由其产生的债权债务由经营者负担。故被告李×应退还原告任×服务费8000元。被告李×另收取了原告任×银行手续费和贷款服务费11235元，因银行贷款未能办理，该服务未完成，该项费用应予退还。评估费1500元，因系居间人从事居间活动支出的必要费用，已实际支出，故对原告的该项主张不予支持。被告赵×系经办人，受被告李×雇佣，属履行职务行为，故对原告要求被告赵×承担返还责任的请求，不予支持。被告李×经传票传唤未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利，并不影响依据查明的事实依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：（一）被告李×于本判决生效后十五日内返还原告任×19235元；（二）驳回原告任×的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费318元，由原告任×负担38元、被告李×负担280元。本院二审期间，李×申请证人高×出庭作证，拟证明其与郭成栋达成口头协议，离石九易通公司的实际经营者及盈利者归高×所有，汾阳、孝义、晋中介休三家九易通公司的实际经营者及盈利者归张宁、郭成栋夫妻共同所有。任佣军质证称，与本案无关，其只知道汾阳九易通的法人是李×，至于他和别人之间的合作关系其不知情。二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审对李×缺席判决是否违反法定程序；2.李×应否承担退还任佣军服务费、银行手续费和贷款服务费的责任，如应承担责任，如何确定数额。关于争议焦点一：根据一审法院卷宗材料及李×认可接到一审法院电话通知的事实，结合赵×在一审中所作“李×和我说要来”的陈述等，一审法院对李×缺席判决并未损害其程序利益，并无不当。关于争议焦点二：1.证人高×是吕梁九易通房地产中介有限公司的法定代表人，其述称李×在吕梁九易通房地产中介有限公司工作，即证人高×与李×有利害关系，其证言不能单独作为认定李×非汾阳市九易通房产咨询中心实际经营者的依据。2.案涉《存量房买卖合同》末尾手书内容约定的“交易不成功”，结合所处语境，应理解为出卖人与买受人的买卖合同未能完全履行。双方认可案涉房屋尚未办理产权变更登记，亦即案涉房屋买卖合同尚未履行完毕。李×作为汾阳市九易通房产咨询中心经营者应当依约承担退还任佣军相关费用的责任。3.从双方二审争执的焦点可知，任佣军诉请退款的主要原因是李×未能及时办理案涉房屋产权变更登记。但办理产权变更登记客观上受不动产统一登记制度在地方落实情况等因素影响，不能完全归责于李×自身原因，且任佣军明确表示不再继续履行其与出卖人马晋军的房屋买卖合同，结合李×在收取相关费用后的实际提供劳务情况，本院酌定由李×返还任佣军服务费、银行手续费和贷款服务费共计10000元。综上所述，李×的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初727号民事判决第二项；二、变更山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初727号民事判决第一项为：李×于本判决生效之日起十五日内返还任×10000元；三、驳回任×的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费318元，由李×负担153元、任×负担165元。二审案件受理费281元，由李×负担146元、任×负担135元。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮二〇二〇年五月七日书记员 武文强