福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9455号 上诉人（原审原告）：北京怡然居客科技发展有限公司，住北京市海淀区八里庄路**院**楼**926，统一社会信用代码91110108579065291G。 法定代表人：代建宁，执行董事。 委托诉讼代理人：杨清，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡美霞，福建瑞权律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福州文华房地产开发有限公司，住所地福建省福州市台江区红星路**，统一社会信用代码91350100611330308N。 法定代表人：黄贵樱，董事长。 委托诉讼代理人：唐辉，福建辉扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晟，福建辉扬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：汲隆实业开发股份有限公司，住所地台湾地区台北市中山区长安东路2段****之3。 法定代表人：黄贵樱。 上诉人北京怡然居客科技发展有限公司（以下简称怡然居客公司）因与被上诉人福州文华房地产开发有限公司（以下简称文华公司）、汲隆实业开发股份有限公司（以下简称汲隆公司）委托合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 怡然居客公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项判决，依法改判支持怡然居客公司诉讼请求；2.依法判令本案一审、二审诉讼费由文华公司、汲隆公司共同承担。 事实和理由：一、一审认定事实不清，文华公司、汲隆公司应共同向怡然居客公司支付溢价佣金共计3162685.92元及相应逾期付款违约金。（一）2017年10月至2018年1月的销售成交金额业经文华公司、汲隆公司确认。1.《全案销售代理合同》中涉及“甲方”之一切条款，均为文华公司、汲隆公司股东会协议商定，黄贵樱为甲方指定的有效人，代表文华公司、汲隆公司负责履行合同的相关事宜，包括但不限于签署每月确认清单、结佣清单等。本案每月溢价佣金计算基数均是以经过文华公司、汲隆公司指定有效人签字确认的溢价金额为准。即使文华公司存在请求变更公司登记纠纷，但法定代表人仍为黄贵樱，文华公司、汲隆公司亦未提供任何证据证明已撤销对黄贵樱的有效签字人委托，故黄贵樱代表文华公司、汲隆公司对业绩、溢价佣金的确认签字应为有效，亦符合诚实信用的民商事活动原则。2.文华公司的诉讼代理人亦在庭审答辩中明确其对佣金结算清单（与业绩确认单所列信息一致）中所列的各项信息无异议。文华公司已按提交的佣金结算清单实际支付2017年10月份的溢价佣金763143.36元，而在案涉项目另一案件中可知，文华公司已按与本案提交的同样的佣金结算清单向房友圈公司支付2017年10月、11月的溢价佣金。可见，文华公司、汲隆公司亦是以支付溢价佣金的方式认可了怡然居客公司2017年10月、11月可得溢价佣金金额。3.在合同的实际履行过程中，每月销售金额均达到3000万元以上，应按照《全案销售代理合同》第七条1.1.4款的考核标准进行计算溢价佣金，且第七条2.3款约定：“……如当月8日前未做确认，视为甲方（即文华公司、汲隆公司）默认确认业绩佣金，对销售无异议。……。甲方（二）在10个工作日内将相应可结佣金按照100%的比例，根据乙丙丁方结款的相应佣金按该比例分别打入乙丙丁三方提供的相应账户。每逾期壹日，按合同销售额总价的千分之三支付违约金。”因此，除文华公司、汲隆公司已明确确认的2017年10月、11月业绩佣金外，2017年12月及2018年1月业绩佣金应视为文华公司、汲隆公司对提交的业绩佣金结算金额无异议，针对逾期付款部分依照法律规定及约定应予支付。（二）怡然居客公司根据《全案销售代理合同》第七条第1.1.4款:“乙方丙方丁方月销售目标完成3000万－5500万……”之约定进行溢价佣金的计算符合合同的约定及各方利益。从第七条约定可见，文华公司、汲隆公司通过结佣比例的约定，积极、鼓励对怡然居客公司及其他代理人对案涉项目房源进行销售，且在月销售达3000万元以上，文华公司、汲隆公司作为甲方也参与了对溢价佣金的分成，从中获取利益。（三）因市场需求的实际情况，怡然居客公司在未完成9－25层楼盘超过2亿元销售额时，于2018年1月对26层以上的楼盘进行销售。其作为代理人在实际销售过程中已将解控的申请告知文华公司、汲隆公司，正是在同意许可的情况下，才销售了26层、34层的部分房产。《全案销售代理合同》及履行过程并未对此作出不予计入当月销售业绩的约定，故应将上述销售予以计入2018年1月份的业绩，符合等价有偿原则。 二、一审对怡然居客公司提交的证据作如下认定：1.文华公司、汲隆公司对《佣金结算清单》中载明的实际销售情况无异议，对该部分内容一审予以确认，对清单中载明的溢价金额，系怡然居客公司制作，未经文华公司、汲隆公司确认，且溢价金额的计算方式与讼争合同约定不符，一审不予认定；2.证据《台江商都汇2017年10月份业绩确认单》《台江商都汇2017年11月份业绩确认单》《台江商都汇2017年12月份业绩确认单》《台江商都汇2018年1月份业绩确认单》《台江商都汇业绩确认单》形成于另案审理过程中，在双方纠纷尚未确定的情况下，黄贵樱作为文华公司的法定代表人，却出具不利于文华公司的证据，与常理不符。结合（2018）闽0104民初2482号民事判决，可以证实黄贵樱与文华公司存在纠纷，在上述情况下，黄贵樱作出的不利于文华公司的签字确认，不符合客观事实，一审不予认定。对此文华公司认为，上述业绩确认单是在一审法院第一次向文华公司、汲隆公司邮寄起诉状及证据材料等文件前已提供，该证据是否形成于另案审理过程中，与本案无关，不应影响证据的采纳认定。上述证据中的实际销售情况信息内容与《佣金结算清单》中载明的实际销售情况一致，且对该部分内容一审法院已予以确认，又在之后认为同样信息内容的业绩确认单不符合客观情况，前后矛盾。 三、黄贵樱具备有效人身份，其签字所确认的文件对文华公司、汲隆公司具有约束力。1.合同已明确约定黄贵樱具有代表身份，且合同也明确约定如变更有效人应当书面告知怡然居客公司，而截至到目前从未进行过书面变更告知，应当认为黄贵樱具有有效人身份。2.从目前工商登记看，黄贵樱仍然是法定代表人，法定代表人作出的职务行为均可以视为公司行为，由公司承担最终的法律责任。而黄贵樱与案外人许榕的变更公司登记纠纷，虽然判决确认文华公司法定代表人变更为许榕，但根据商事登记依法公示的原则，鉴于黄贵樱仍然在工商登记上显示其系法定代表人，怡然居客公司有理由相信黄贵樱有权代表公司签署任何确认文件，且签署的确认文件均对公司具有约束力。3.黄贵樱与文华公司发生的任何纠纷仅系内部纠纷，该纠纷不影响黄贵樱对外的签字确认效力。怡然居客公司作为黄贵樱与文华公司之间纠纷的案外人，并不知晓双方之间的任何事宜，其纠纷并不能当然使得黄贵樱丧失有效人的身份。而且，黄贵樱确认结算文件系根据案件事实作出，不存在任何胁迫、威逼的情形，应是合法的。4.文华公司此前支付2017年10月溢价佣金的依据与黄贵樱作出的《台江商都汇2017年10月业绩确认单》中确认的售房量一致，说明文华公司及黄贵樱认可怡然居客公司在2017年10月的售房量及结算方式，双方以事实行为变更了合同，对双方具有约束力。 四、一审应当认定文华公司、汲隆公司向怡然居客公司支付已经销售完毕的26层以上房屋的佣金。1.销售26层以上楼房已得到文华公司、汲隆公司的认可和同意。怡然居客公司履行合同的义务仅为代理销售房屋，而最终商品房买卖合同的订立是由文华公司盖章确定的，也即如果其不同意销售方式，可以通过拒绝盖章或明示告知的方式来否定怡然居客公司的履约行为。但其在商品房买卖合同上盖章确认，且合同盖章的次数达到十次以上，可以认定其支持并认可销售26层以上房屋的行为。2.既然怡然居客公司已经通过各种手段将26层以上的部分房屋进行销售，根据合同约定及权利义务相对等的原则，有权收取佣金。如法院认定无需向怡然居客公司支付佣金，违反了权利义务相对等原则。3.一审法院既然已经判令确认合同已经解除。根据合同法第九十七条、第九十八条规定，怡然居客公司已经实际履行的部分即已经实际代理销售完毕26层以上部分房屋，文华公司、汲隆公司应当按照履行情况支付佣金，既符合合同约定也符合民商事行为等价有偿的原则。 文华公司辩称，一、怡然居客公司以一审庭审后黄贵樱补签的《台江商都会业绩确认单》主张文华公司确认各月成交金额，无事实及法律依据。1.该证据实质是证人证言，在黄贵樱未出庭的情况下，该证据形式不合法，不能作为证据使用。2.《全案销售代理合同》已对销售提成做出明确约定，根据第一条第5项：“甲方之所以分为甲方（一）、甲方（二），是因为该项目由甲方（二）开发，甲方（一）内部股东包销。在本合同中涉及“甲方”之一切条款均为双方股东会协议商定”的约定，《全案销售代理合同》条款是文华股东会商定，法定代表人黄贵樱无权对合同条款进行改变。且黄贵樱同样担任法定代表人的汲隆公司本就是文华公司股东内部包销的一方，与文华公司就销售事宜存在利害关系，其签名不能代表文华公司。3.（2018）闽0104民初2482号民事判决书显示，黄贵樱因隐瞒公司债务被判决将文华公司法定代表人变更给公司股东许榕；怡然居客公司提供的黄贵樱补签的《台江商都会业绩确认单》是其在诉讼过程中让黄贵樱补签的，并非在双方履行合同过程中形成；而作为文华公司法定代表人在双方纠纷尚未确定的情况下，出具对文华公司不利的证据明显违背常理。因此，黄贵樱补签的《台江商都会业绩确认单》不能作为认定代理费金额的依据，业绩计算仍应以《全案销售代理合同》约定进行计算。《全案销售代理合同》是合同各方真实的意思表示，且内容未违反法律的强制性规定应为有效，各方均应遵循；怡然居客公司未按合同约定主张代理费金额，不能成立。合同第七条1.1条2款约定首月考核日期的截止日只能到2017年10月31日，而《台江商都会业绩确认单》将2017年10月业绩计算到11月10日，以满足10月份3000万元的考核指标，不符合约定；根据第六条第2款，怡然居客公司未按合同约定销售，在9－25层楼盘未达2亿元销售额时，就开始销售26层以上楼盘并计算业绩。因此，怡然居客公司擅自改变双方签订的《全案销售代理合同》约定计算代理费，无事实及法律依据。 汲隆公司未作答辩。 怡然居客公司向一审法院起诉请求：1.解除怡然居客公司与文华公司、汲隆公司签订的《全案销售代理合同》；2.文华公司、汲隆公司共同向怡然居客公司支付溢价佣金3162685.92元及逾期付款违约金79925.83元（暂计至2018年7月20日，之后的逾期付款违约金按同期银行贷款利率计付至文华公司、汲隆公司实际付清欠款之日止）,共计3242611.75元；3.本案全部诉讼费用由文华公司、汲隆公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月，怡然居客公司（丙方）与汲隆公司（甲一方）、文华公司（甲二方）、及案外人怡然居客公司（乙方）、群策公司（丁方）签订《全案销售代理合同》，约定汲隆公司委托怡然居客公司、怡然居客公司、群策公司全案销售位于福州市的台江商都汇余房347套项目的全案营销事宜；代理期限自合同签订之日起至2018年9月30日；销售代理指标确定:自合同签订进场销售之日开始，乙方、丙方、丁方完成9－25层楼盘超过2亿元销售额时，才能开始销售26层以上楼盘；销售代理费的考核标准：乙方、丙方、丁方月销售目标不足2000万（以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩），乙方、丙方、丁方不收取任何佣金，但如果合作前几个月平均签约额超过3000万的，乙方、丙方收取销售额1％佣金，无溢价佣金;乙方、丙方、丁方月销售额目标完成2000万—3000万，乙方丙方收取销售额1％佣金，无溢价佣金;乙方、丙方、丁方月销售目标完成3000万—5500万，甲方与乙方、丙方进行溢价部分分成，分成比例为：超出“代理底价”的，甲方占40％，乙方丙方占60％，无代理佣金。以上销售目标完成数额以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩，首月考核日期为签订合同之日起至2017年10月31日；乙丙方分配比例均为6：4。代理费的结算及支付方式：经甲乙丙丁协商确定，当甲方与购房客户签订完《商品房买卖合同》，并将不低于合同总价50％的购房款（或甲方签字认可的首付金额）支付给甲方时，视为乙方丙方成功销售，即确认为销售进度和销售业绩，乙方、丙方、丁方可在次月向甲方出具代理费确认单；经甲乙丙丁四方协商确定，乙方、丙方、丁方在每月3号前向甲方提交上个月的销售报表、销售业绩确认单、溢价金额，甲方须于当月5号前对乙方丙方丁方上个月的销售业绩审核确认签订，同时将已确认的上个月的佣会确认给乙方、丙方、丁方，如当月8日前未作确认，视为甲方默认确认业绩佣金，对销售无异议，乙方、丙方、丁方在甲方默认确认业绩后的2个工作日内由乙方、丙方、丁方开具发票，文华公司在10个工作日内将相应可结佣金按照100％的比例，根据乙方、丙方、丁方结算的相应佣金按该比例分别打入乙方、丙方、丁方三方提供的相应账户，每逾期一日，按合同销售额总价的千分之三支付违约金。合同正常终止条件：代理期限届满，代理费结清后，合同自行终止。在合同履行过程中，按照合同约定的考核日期统计，怡然居客公司的销售目标完成情况如下：1．2017年10月份业绩（即自2017年9月起至2017年10月31日止，销售成交总价为：22062791元；2．2017年11月份业绩（即自2017年11月1日至2017年12月10日止），销售成交总价为：42857142元；3．2017年12月份业绩（即自2017年12月11日起至2018年1月10日止），销售成交总价为：28605355元；4．2018年1月份业绩（即自2018年1月11日起至2018年2月10日止），销售成交总价为：32743479元，其中26层以上销售额为18970378元。 文华公司于2017年11月30日向怡然居客公司支付佣金763143.36元。另查明，根据一审法院（2018）闽0104民初2482号民事判决，案外人许榕对文华公司法定代表人黄贵樱提起请求变更公司登记纠纷，诉请文华公司的法定代表人变更为许榕。 一审法院认为，本案是涉台民商事纠纷，根据最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款的规定，本案适用大陆法律为准据法。本案主要争议焦点为：当事人双方是否对销售佣金的计算方式进行了变更。怡然居客公司主张双方在合同的实际履行过程中已对佣金计算的考核日期进行变更，文华公司抗辩并未约定变更合同。一审法院认为，当事人变更合同，应基于一致的意思表示。双方在代理合同的第十二条约定，合同若有不妥之处或未尽事宜，各方可进行协商并签订补充协议。但在本案中，双方并未达成变更原合同的书面协议，亦无证据表明合同双方有变更合同的协商行为或过程。怡然居客公司提交2017年7月至2018年1月期间的《佣金结算确认单》，该确认单上的签字人并非合同约定的有效确认人，不能作为合同变更的依据。怡然居客公司向一审法院提交2017年10月至2018年1月期间的《台江商都汇业绩确认单》，该确认单形成于另案怡然居客公司起诉文华公司委托合同纠纷案件，系案外人怡然居客公司于该案庭后补充提交，其并非形成于双方合同履行过程中，未能证实双方当时已对变更内容达成一致意见，且在双方纠纷尚未确定的情况下，黄贵樱作为文华公司的法定代表人，却向怡然居客公司出具不利于文华公司的证据，与常理不符，结合一审法院（2018）闽0104民初2482号民事判决，可以证实黄贵樱与文华公司存在内部纠纷，综合上述情况，黄贵樱在另案诉讼过程中对《台江商都汇业绩确认单》进行签字确认，不能视为文华公司的真实意思表示，一审法院不予确认。综上，在怡然居客公司无其他证据证实双方已就变更佣金计算方式达成合意的情况下，对其前述主张，依据不足，一审法院不予采纳，双方均应按照代理合同的约定全面履行自己的义务。 根据代理合同第七条约定的销售代理费考核标准计算，2017年10月至2018年1月期间，四个月的佣金数额具体计算如下： 1.2017年10月份的销售总价22062719元，佣金的计算方式为：代理佣金＝当月成交金额×1%，即22062719元×1%＝220627.91元； 2.2017年11月份的销售总价为42857142元，佣金的计算方式为：溢价佣金＝（具体销售实价－具体销售底价）×60%，即（42857142元－36527277元）×60%＝3797919元； 3.2017年12月份的销售总价为28605355元，佣金计算方式为：代理佣金＝当月成交金额×1%，即28605355元×1%＝286053.55元； 4.2018年1月份销售总价为32743479元，扣除26层以上总计销售价格18970378元，销售实价为13773101元，佣金计算方式为：代理佣金＝当月成交金额×1%，即13773101元×1%＝1377310.1元。 以上佣金总计4442331.47元，按照合同约定乙、丙方按6：4的分配比例，怡然居客公司分配佣金数额为4442331.47元×40%＝1776932.59元。文华公司已向怡然居客公司支付佣金共计763143.36元，尚欠佣金数额共计1013789.23元。合同明确佣金支付主体为文华公司，故应由文华公司向怡然居客公司偿还尚欠佣金。 关于逾期付款违约金部分。因本案双方至今未就佣金结算数额达成一致意见，基于公平原则，对文华公司尚欠佣金部分，酌定自怡然居客公司向文华公司发出催告函之日即2018年7月17日起，按银行同期贷款利率计付至款项实际还清之日止。 关于怡然居客公司诉请解除讼争代理合同的问题。一审法院认为，双方约定合同履行期限至2018年9月30日，而怡然居客公司在实际代理销售至2018年1月份后就不再履行代理销售行为，现双方基于该合同引发纷争并诉至一审法院，双方已无合作基础，对怡然居客公司的该项诉请，一审法院予以支持。汲隆公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，判决：一、解除怡然居客公司和文华公司、汲隆公司签订的《台江商都汇全案销售代理合同》；二、文华公司于判决生效之日起十日内向怡然居客公司北京怡然居客科技发展有限公司支付尚欠佣金1013789.23元，并支付逾期付款违约金（以1013789.23元为基数，自2018年7月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际还清之日止）；三、驳回怡然居客公司的其他诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。 本院认为，关于怡然居客公司与文华公司、汲隆公司是否有对本案《全案销售代理合同》中销售佣金的计算方式进行变更及应如何确定销售佣金金额的问题，本院分析如下：一、《全案销售代理合同》第七条第2.3点关于代理费的支付方式约定：乙丙丁方在每月3号前向甲方提交上个月的销售报表、销售业绩确认单、溢价金额，甲方须于当月5号前对乙丙丁方上个月的销售业绩审核确认签字，同时将已确认的上个月的佣金确认给乙方丙方丁方，如当月8日前未作确认，视为甲方默认确认业绩佣金，对销售无异议。乙丙丁方在甲方默认确认业绩后的2个工作日内开具发票，文华公司在10个工作日内将相应可结佣金按照100％的比例，根据乙丙丁方结款的相应佣金按该比例分别打入乙丙丁三方提供的相应账户。从该合同约定可见各方当事人对于代理费的支付已设置前提要求，即怡然居客公司应在每月3号前向文华公司、汲隆公司提交上个月的销售情况、溢价金额，而文华公司、汲隆公司须于当月5号前审核确认签字，如当月8日前未作确认视为默认。经审查，怡然居客公司一审提交的《关于台江商都汇项目佣金结算的申请》《关于台江商都汇项目佣金结算明细》《佣金结算清单》无法证明其已依约定按时向文华公司、汲隆公司提交上个月的销售情况、溢价金额，因而不能证明怡然居客公司关于销售佣金的计算在当月已经得到文华公司、汲隆公司的审核确认或默认。虽然文华公司于庭审中对实际销售情况予以认可，但对销售佣金的计算方式及支付一直持有异议，因此怡然居客公司上诉主张文华公司对《佣金结算清单》所列内容无异议即视为对结算金额无异议，及认为文华公司已按其提交的佣金结算清单支付了2017年10月份溢价佣金即表明其认可该月份可得溢价佣金金额，并无事实依据，本院不予采信。二、关于怡然居客公司一审庭审后向一审法院提交的2017年10月至2018年1月期间的《台江商都汇业绩确认单》，虽然黄贵樱系合同指定的签署文件有效人，但该确认单形成于另案福州房友圈网络科技有限公司起诉文华公司委托合同纠纷案件，系案外人福州房友圈网络科技有限公司于该案庭后补充提交，无法证明系黄贵樱在双方履行合同过程中按照约定期限所签订，故不能表明上述《台江商都汇业绩确认单》在履行合同过程中依约、按时得到文华公司与汲隆公司的确认，因一审法院曾作出的（2018）闽0104民初2482号民事判决可以证实黄贵樱与文华公司存在内部纠纷，一审结合这一事实认定黄贵樱的签字确认不合常理，不能视为文华公司的真实意思表示，并无不当。因此，对怡然居客公司关于黄贵樱签字确认即视为文华公司意思表示的上诉主张，本院不予采纳。三、对于怡然居客公司提出其已实际代理销售完毕26层以上部分房屋，文华公司、汲隆公司应按照履行情况及等价有偿原则支付佣金的上诉主张，因《全案销售代理合同》第六条约定自合同签订进场销售之日开始，乙丙丁方完成9－25层楼盘超过2亿元销售额时才能开始销售26层以上楼盘，本案现有证据不足以证明当事人已就可以销售26层以上房屋的条件进行了变更约定，怡然居客公司未按合同约定履约，其主张销售佣金无事实和法律依据，故本院不予支持。因此，现有证据不能证明怡然居客公司与文华公司对本案《全案销售代理合同》中销售佣金的计算方式进行了变更，一审依据合同第七条约定的销售代理费考核标准，计算出2017年10月至2018年1月期间怡然居客公司的佣金数额符合合同约定，本院予以维持。 综上所述，怡然居客公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费327408元，由上诉人北京怡然居客科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林智远 审 判 员 谢 芬 审 判 员 陈 雯 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 易 艳 书 记 员 郭迎蓝 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。