河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0327民初1692号原告：李国芳，男，1965年9月29日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：王海林，河南金晖律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：赵宇波，河南金晖律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：康莉，女，1973年10月25日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：祁冰洋，河南明耀律师事务所律师，代理权限为代为调解、和解，提出上诉、反诉，代领法律文书等特别授权。委托诉讼代理人：昝雅青，河南明耀律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。原告李国芳与被告康莉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案，2018年11月19日作出（2018）豫0327民初1393号民事判决书。判决后，康莉不服提起上诉，河南省洛阳市中级人民法院于2019年3月8日作出（2018）豫03民终7115号民事裁定书，裁定撤销宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1393号民事判决，本案发回宜阳县人民法院重审。本院重新受理该案后，于2019年7月15日另行组成合议庭依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李国芳及其委托诉讼代理人王海林、赵宇波，被告康莉委托诉讼代理人祁冰洋、昝雅青到庭参加诉讼。审理中，依康莉申请本院于2019年9月16日委托鉴定，因康莉不交鉴定费，鉴定机构于2020年4月1日终止鉴定退回鉴定材料。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款167171.61元，承担决算费用1500元。事实与理由：2017年7月20日，原、被告签订建筑工程施工合同，由原告承建西街康家大院，工程图纸由被告提供，所有建筑材料由原告采购，工程造价按合同约定为330000元。施工过程中，应被告要求变更图纸，额外增加了许多工程量，工程完工之后，未经有关部门验收，被告已实际占用并使用该房屋，完成了仿古装修，双方就工程款发生了争议，被告实际支付工程款300000元。2017年12月18日，原、被告双方达成工程决算协议，这是双方认可的工程决算，按实际工程量进行决算，决算费用各承担一半。但被告不积极找决算单位，无奈原告只好委托河南银基建设有限公司（以下简称银基公司）进行工程决算，原告支付决算费用3000元。在决算过程中，被告方曾多次打电话询问，原告也告知了被告决算费用是3000元。2018年1月，银基公司出具了《建设工程（结算）书》，土建工程为442750.72元，上下排水工程为9098.24元，电气工程17322.65元，共计469171.61元，其中增加的工程造价为50527.73元。据此被告应再支付原告工程款169171.61元，但被告拒绝付款。由于被告认为银基公司没有资质，对结算书有异议，二审发还后，本次审理前，原告又委托河南征信建筑工程有限公司（以下简称征信公司）对宜阳县西街康家大院增加部分工程进行预算，工程造价为65170.01元。原告认为，1.双方签订的施工合同、违反法律法规应属无效合同。被告康莉无规划和施工许可证，原告没有建筑资质，违反了《建筑法》、《建设工程施工许可管理规定》，应为无效合同；2.被告已经接受建筑成果，无需再提质量和验收问题。康莉已经对大门进行了仿古装修。如果没有严重瑕疵，交付即为验收合格。本案涉及的工程，确实无建筑资质和建房手续，介绍人员是康莉的同学，李国芳的弟弟，施工过程中康莉还委托其舅舅监工，购买的水泥、商砼和钢筋等主要材料都符合要求。地基是打桩的，房顶是整体浇筑。纠纷的发生是双方对增加工程量的工程款发生了争议。现在提出质量和验收毫无意义；3.原告新增加的工程量，被告应支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条的规定，建设工程施工合同无效，工程质量没有问题的应当支付工程款。当事人对增加的工程量不能协商一致的，可以参照签订建设施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法结算。被告虽然对原告单方委托的决算结果提出了异议，但新增加的工程量客观存在。被告康莉辩称，第一、本案所涉的建设工程施工合同系无效合同。按照中华人民共和国建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。本案原告李国芳个人没有施工资质，按照建设工程施工合同纠纷司法解释第一条的规定，本案房屋超过三层，该案建设工程施工合同属于无效合同。第二、本案被告非适格当事人，原告起诉被告主体错误。本案原告实际身份是工程的监理，并非承包人，该案所涉土地性质为国有划拨土地，使用权人为康书献，被告非该案所涉土地及地上建筑物的权利人，其也未获得相应授权，无权与原告签订发包合同，同时被告也非本案合同关系权利义务的享有者，非本案适格当事人。第三、案涉工程未完工验收结算，所产生的工程款并未确定，银基公司的工程款决算结果系超越权限单方作出的，不能作为计算涉案工程价款的依据。首先，原告单方做出的决算未经双方认可确认。原、被告于2017年12月18日的工程决算协议，明确要求工程验收合格后找双方认可的决算师到现场实施决算，但工程至今并没有验收，也没有验收合格的问题，不存在决算的前提，另外原告单方找的决算单位并没有得到被告的认可，是其单方行为，被告不予认可。其次，银基公司不具备工程造价咨询企业资质，作出的决算结果无效。通过该公司的营业执照可以看出，公司没有对工程造价进行决算、鉴定评估的资质，公司的工作人员也没有进行决算、鉴定评估的资格，且从业人员资格证已经超期，所以对原告提供的决算结果被告不认可，也不能作为本案认定工程价款的依据。再次，银基公司的审价结果参考的依据明显错误、偏高。涉案工程是一个民房工程，经过咨询专业建设施工人员，该类建筑高层每平方也就是1000元左右，施工的内容远比图纸规定的多，且该案所涉的是民房，一般建筑市场每平也就700元左右，而且700元中投入的成本也就300元左右，双方约定的工程价款33万元也超出当地民用建筑市场的价格，是固定总价合同。而原告提供的决算结果却是按照国家定额做出的，两种价格之间存在极大差异，导致审价结果远远超出双方合同约定，违反了意思自治原则，所以原告的决算不能作为涉案工程价款依据。第四、原告未依据图纸施工，擅自变更施工要求，且施工质量不合格、存在严重问题，不具备验收条件。对于双方均认可的设计图纸是施工的唯一依据，原告应当严格按照施工图纸的要求和质量标准进行施工，而原告所完成的部分工程不符合设计施工图纸，质量不合格，导致被告无法验收。结合图纸经过专业人员现场查看至少存在19处与图纸严重不符合的地方。从外观看，工程存在漏雨、墙壁空鼓等多处质量问题，另外还有多处施工图纸确定的工程内容原告并没有完成。所以，原告在对存在的质量问题整修并且完成图纸范围内的施工后，被告可以对工程进行验收，如果验收合格被告会按照合同约定的价款支付下欠工程款，如果验收不合格被告还要对不合格的部分进行修理、重做并由原告承担相应的费用，没有完成的工程项目继续完成或者扣减相应款项，原告未按图纸施工，导致工程开支增加的，其自行承担。第五、就目前原告完成的工程范围，暂不考虑不符合质量标准的因素，被告已经超额支付工程款，若原告未就剩余部分完成施工且对存在质量问题的部分进行修复，应当返还相应款项，返还的数额为109542.81元。被告对原告所施工的工程经专业的工程造价员进行工程决算，按照超出实际施工的国家定额标准，全部工程决算为土建295573.84元和水电预埋安装10417.97元，合计305991.81元，按照此决算，被告已经完全支付工程款项。如果按照定额33万为标准，其中对应合同和图纸，原告有未完成的部分，未完成的部分经审价，造价为105534.62元，实际完成的工程量，即便是验收合格的情况下，总价值也应当为224465.38元，被告已经支付310000元，多支付85534.62元，应当返还被告，被告保留诉讼权利。第六、被告认为应当以合同定价为参照，扣减原告未做部分的款项以及已做部分但存在质量问题需要修复重做费用，剩余的就是被告应当支付原告的费用，具体费用若需要确定，根据证据规则，举证责任在原告，需要其申请评估鉴定。综上所述，本案应当以33万元固定总价为基础，工程验收合格才能支付相关工程款。但涉案工程至今没有验收，只能对尚未完成的工程量进行确认，同时扣减原告施工质量问题导致的损失，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，康莉父亲康书献在宜阳县城关镇西街居民委员会新生一街3号有宅基地一所，2017年欲在原宅基上翻建三层楼房。经人介绍，2017年7月20日康莉代表其父与原告李国芳签订建设工程施工合同一份，合同约定：“工程内容：一、二层剪力墙结构，三层砖混结构住宅楼及围墙大门建设。工程承包范围：施工图纸设计内容〔不含内墙涂料涂饰、门窗安装、外墙东、西、北立面抹灰及涂料涂饰，照明工程开关、插座、灯具，（楼梯间开关、灯具安装除外）、弱电工程不含穿线〕。施工工期：开工日期2017年7月20日，完工日期2017年9月30日。签约合同价330000元。合同款支付方式：1、工程开工前发包方应支付承包方预付款100000元；2、工程地基施工完成后发包人应付合同剩余款至20%，工程主体施工完成后付合同剩余款至60%；3、工程竣工并经发包人检验工程质量合格后付清合同剩余款。”康莉于合同签订当日支付李国芳工程价款100000元。合同签订后李国芳即开始组织施工。在李国芳施工期间，康莉于2017年9月18日支付工程款150000元，于2017年10月30日支付工程款50000元，康莉先后共支付李国芳工程款300000元及预算费、设计费、拆房费等费用10000元。原告在施工过程中对原设计图纸进行了部分变更。工程即将完工时，双方对合同约定、增加工程量的结算及工期发生争议，经协商原、被告双方于2017年12月18日达成《工程决算协议》，协议载明：“1.工程验收合格后2日内找好双方认可的工程决算师，到工程现场进行实地决算，对于决算师最后核算结果，双方必须认定，不可否认结果，不可提出异议；2.核算最后价格多退少补，一天内必须结算完毕（甲方已付乙方30万元整）；3.决算师的劳务费由双方各自一半给决算师；4.决算师决算之前双方不可对工程提出异议，按实际工程核算；5.此协议双方必须承认，具有法律效力，此预算不含税金”。2017年12月底李国芳撤出工地，被告康莉开始对院内及大门围墙做仿古装修。李国芳要求康莉尽快找决算师按实际工程量进行决算，康莉提出工程房屋有质量问题，经修整验收合格后再决算，李国芳遂自行委托银基公司对实际施工量进行了决算。银基公司出具了《建设工程（结算）书》，工程造价（土建）442750.72元（其中增加部分工程造价为50527.73元）。排水工程造价9098.24元，电气工程造价17322.65元，银基公司认为该两项属原合同预算让利部分，暂不计入决算。另查明，原告李国芳无建筑从业资质。根据当事人诉辩、质证意见，本案的争议焦点是：案涉建设工程施工合同是否有效；原告请求被告支付工程款167171.61元及决算费用1500元有无事实及法律依据；增加、漏做的工程量、工程造价如何确定。对此，本院认为，关于合同的效力问题，案涉房屋系三层住宅，而原告李国芳无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，案涉建设工程施工合同属于无效合同。关于工程竣工及验收问题，合同约定2017年9月30日完工，之后，被告又限定原告2017年12月31日前必须交工。2017年12月底原告撤离工地，虽未提交验收报告，但2017年12月18日决算协议中已涉及验收问题，被告康莉却迟迟不予验收，并擅自使用，视为工程交付并验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，李国芳请求参照合同约定支付工程价款应予支持。关于增加和漏做工程的问题，双方说法不一，施工过程中，双方没有书面的变更签证，微信聊天虽显示有增加工程项目的事实，但并不显示具体增加了哪些项目。对此，原告单方委托结算了两次，被告均不予认可。案件审理中，被告申请对增加和漏做的工程量及价格进行鉴定，又不支付鉴定费，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十四条的规定，康莉应承担举证不能的法律后果。原告在原审时提供的银基公司对增加工程的结算是50527.73元，该结算书有造价师和编制单位盖章，编制依据符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定的标准，故对银基公司就增加工程的结算予以采信。本次庭审前原告又单方委托征信公司对增加的工程进行预算是65170.01元，但原告并未将该预算书作为证据使用而依此增加诉讼请求，该预算书也无编制单位盖章，不显示预算依据，不予采信。关于责任承担问题，原告无施工资质承建三层住宅，未按合同约定的时间完工且在合同签订后没有严格按照合同及图纸施工，施工过程中需要增加或变更的工程也无征得被告同意的书面或其他有效的电子证据相印证。被告明知原告无施工资质，还与其签订合同让其施工建房，在原告施工期间不尽监工之责，在原告撤离工地后也不积极履行验收义务，对造成目前的状况，原、被告均存在过错。为了公平处理双方的矛盾和纠纷，结合本案实际，本院认为，参照合同约定价330000元，被告已支付300000元，余款30000元被告应予支付。关于增加的工程，因原告建的是民宅，增加的工程按定额结算显失公平，应扣除银基公司结算中的不合理部分，其中分部分项工程中定额管理费2250.36元不应计算；其他措施项目中安全文明施工费1579.41元、夜间施工增加费181.67元、二次搬运费363.34元、冬雨季施工费181.67元等，双方无约定，也无证据证明实际发生，不予支持；规费1958.38元是按照规定应该上交的费用，此费用未发生，应予扣除，共应扣除6514.83元，扣除后还应考虑优惠率10%，被告应支付增加工程的工程款为39611.61元。综上，被告除已支付的300000元外还应支付原告工程款69611.61元。原告提交的决算书是其作为证据支持其主张，根据其过错情况，其请求被告康莉承担决算费1500元，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十四条之规定，判决如下：一、被告康莉于判决生效后三十日内支付原告李国芳69611.61元；二、驳回原告李国芳其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3714元，由原告李国芳承担2174元承担，被告康莉承担1540元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  张红霞审 判 员  杨小红人民陪审员  郭翁志二〇二〇年五月九日书 记 员  林 昊附：本案涉及的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。