贵州省都匀市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2701民初5407号 原告：程清保，男，汉族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：李香琪，系贵州东阳律师事务所律师。代理权限：特别代理。 被告:重庆中川建设有限公司,住所地:重庆市荣昌区。 法定代表人:邓成孝,系该公司总经理。 被告:林先忠,男,汉族,贵州省凯里市人,住贵州省凯里市。 上述二被告共同委托诉讼代理人：杨定鄂，系北京市蓝鹏律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被告:杨进光,男,汉族,贵州省黄平县人,住贵州省黄平县。 原告程清保与被告重庆中川建设有限公司（以下简称“中川公司”）、林先忠、杨进光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案后，原、被告双方以需庭外和解为由申请延期审理，再加上受疫情影响，本院按规定扣除了审限，现该案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程清保及其委托诉讼代理人李香琪，被告中川公司委托诉讼代理人杨定鄂，被告林先忠、杨进光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程清保向本院提出诉讼请求：1、判令被告依法向原告支付工程款、垫付款等各项费用935860.86元。2、判令被告按照合同的约定向原告支付违约金987080.23元。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审前经双方对账，原告变更诉讼请求第一项为870860.86元，增加要求从2014年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清工程款之日止的诉请，并承担违约金987080.23元。事实与理由：第三被告系第二被告的工地负责人,第二被告系第一被告的项目负责人。2011年6月8日,第三被告以第一被告都匀中鑫大厦工程项目部的名义与原告签订《施工合同书》,约定:被告将中鑫大厦模板工程发包给原告施工。工程采取包工不包料的方式,工程款按建筑面积每平方米46.8元结算。原告垫资施工到3层,浇完3层砼后按85%进行拨款,以后每月6日按已完成工程量的85%支付,余款待主体验收完成,内外装饰工程打底工作完成后付清。任何一方违约的,按总承包价的15%支付违约金等。同年9月11日,第三被告又以第一被告都匀中鑫大厦工程项目部的名义与原告签订《外架搭拆施工合同》,约定:被告将中鑫大厦钢管脚手架的搭拆及预埋件的安装工程发包给原告施工,工程采取包工包料的方式,被告不提供任何材料;内架所需钢管、扣件等材料由原告办理,所产生的租金、运费等一切费用由被告承担，工程款按建筑面积每平方米42.5元结算，工程款按进度每月支付一次直至付到工程量的70%,拆完架子并运完材料后付20%,竣工验收合格后三个月内付清余款。任何一方违约,按总承包价的15%支付违约金(双方误将违约金写成了罚款)等。合同签订后原告开始进场施工,并如期完成了整栋中鑫大厦的外架和模板工程,同时,原告还实施了被告增加的马路防护棚搭拆工程、为被告垫付建筑设备租金、马路防护棚搭拆费及人工费、材料费和运费335326元。施工完毕后原告多次要求被告支付工程款,被告均以未收到业主方工程款等理由拒绝支付。现涉案工程已完成竣工验收，原告多次催收均未果，故诉至法院请求判如所请。 被告中川公司、林先忠共同辩称，一、关于原告程清保与被告杨进光所签《施工合同》、《外架搭拆施工合同》的效力问题。1、从各方当事人举证的情况看，没有证据证明被告林先忠委托被告杨进光与原告程清保签订《施工合同》和《外架搭拆施工合同》,因此,这两份合同对林先忠不具有法律约束力，虽然被告林先忠支付了原告程清保大部分工程款,但不等于被告林先忠追认这两份合同。2、被告林先忠、杨进光个人不具有建筑工程施工资质，林先忠挂靠中川公司,以该公司名义与贵州黎筑房地产开发有限公司都匀分公司签订《都匀中鑫大厦建设工程发包协议书》，因此，无论是被告林先忠或是被告杨进光与原告签订《施工合同》、《外架搭拆施工合同》，这两份合同均属无效合同。二、关于付款主体责任。1、已生效法律文书,认定林先忠系挂靠中川公司，以该公司名义与贵州黎筑房地产开发有限公司都匀分公司签订《都匀中鑫大厦建设工程发包协议书》,中川公司只是收取挂靠管理费,没有实际施工管理,故被告中川公司不承担向被告林先忠付款的责任。2、被告杨进光是被告林先忠安排在“中鑫大厦”项目工地进行日常管理的负责人之一(现场管理有多人)，但被告林先忠没有委托被告杨进光与原告签订《施工合同》、《外架搭拆施工合同》,被告林先忠对这两份合同没有追认。被告林先忠向原告支付了大部分工程款,是出于其是“中鑫大厦”项目的实际施工人，此前的付款行为并非是在“履行合同义务”。原告应该向被告杨进光主张,而不应向被告林先忠主张。三、关于欠款金额的认定对于已付款金额,经过法庭主持对账,双方已经确认已付工程款总金额为5983000元。对于应付工程款，双方存在如下几笔争议：（1）关于外架应付款金额的计算外架应付款金额,原告主张按整个“中鑫大厦”项目总建筑面积73690.2m计算。被告杨进光与原告签订的《外架搭拆施工合同》,约定承包价按照建筑面积计算,每平方米42.5元，该合同第一条明确载明:“承包范围为:1层以上钢管脚手架的搭拆及预埋件的安装工作”。可见，该合同约定的面积范围是清楚的,并非按照项目总建筑面积,不存在合同“约定不明”的情况，地下室不存在需要搭设外架，故原告主张按照总建筑面积计算外架搭拆工程款,没有合同依据,与合同约定不符。（2）关于内架钢管、扣件损耗赔偿107455元的问题。根据被告杨进光与原告签订的《外架搭拆施工合同》约定，只承担租金、运费等费用，并没有约定损耗由被告承担，原告是包工包料,外架承包价中就已经包含了损耗,故外架的钢管、扣件等损耗，原告应该自行承担。（3）对于内架的租用,被告杨进光于2013年5月20日与原告进行了结算,应付租金335386元，杨进光于2013年5月20日已经付清了租金335386元。结算后，原告没有将钢管、扣件立即归还出租方,而是将此前用于内架的钢管、扣件转用于外架。2013年5月20日被告杨进光与原告进行内架钢管、扣件租金结算时,原告并没有提出损耗问题。原告在2015年9月才归还出租方,距离杨进光与原告结算内架所使用钢管、扣件的时间有28个月时间，归还时，也没有要求被告杨进光或林先忠确认内架、外架的钢管、扣件损耗各占多少。（4）都匀市兴盛建筑材料租赁站2015年9月29日开具的金额为107455元的《收条》，不是正式发票，是普通收据,不具有证据效力，而且内容明显不实。原告提供的23张退还建筑设备《收条》中的“内架”二字,也明显看出不是开具收条的人书写的,而是他人后补上去的,故《收条》属于虚假证据,不是合法有效的证据。原告提供不出转账凭证或其他有效支付凭证证明其主张。（5）关于原告要求购买圆钢12661.2元由被告承担问题，该项目内架没有使用过圆钢,也无需使用圆钢。（6）关于2014年1月26日有被告杨进光签字的5万元便条问题，该便条内容为:“一层靠北面防护棚搭设林总口头答应支付外加班搭设防护棚50000元”,原告主张属于工程量增加5万元,而被告林先忠和杨进光解释称，这张便条不属于工程量增加,而是林先忠同意多拨付工程进度款的意思表示，当天只应该拨付工程进度款45万元,但当天林先忠给原告拨付工程进度款50万元，其中就包含了这5万元，故原告主张缺乏足够依据。（7）关于都匀市云都钢管租赁服务部损耗赔偿款21027元问题。该《收据》不是正式发票，不具有证据效力，内容也明显不实。按照出租行业交易习惯来看，出租方不会关心租赁物用于什么地方，但该《收据》载明用于搭设后面马路防护棚，明显是按照原告的要求出具的。且工程量增加都有被告杨进光的签字确认，这项没有签字确认不应得到支持。四、关于违约金及利息。如前所述，合同无效，不存在支付违约金的问题，而且,合同第五条约定的违约责任也是限定在其中一方反悔才付违约金,没有约定逾期付款需要支付违约金。外架搭拆施工合同中也只约定罚款15%，也没有约定逾期付款需要支付违约金。原告主张违约金，没有事实依据和法律依据。综上，上述争议的金额共计296882.70元没有证据证明，利息要求也没有事实依据，故不应支持。 被告杨进光辩称，我不应该承担责任，我与被告林先忠之间是劳务关系，我是打工的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月13日，被告林先忠挂靠被告中川公司，以中川公司的名义与案外人黎筑公司都匀分公司签订《发包协议书》。同年11月17日，被告中川公司与被告林先忠签订了《建设工程内包责任合同书》，被告中川公司在甲方处盖公章，被告林先忠在乙方处签名捺印，合同书约定：受甲方法定代表人授权由林先忠担任本项目部承包人，选聘专业技术人员，组建项目工程部，对本项目质量、安全、文明施工及施工现场内的治安、计划生育、环境卫生等全面管理，承担本项目的经济盈亏风险责任。2011年6月8日，被告杨进光与原告签订了模板《施工合同书》，合同约定：被告将涉案项目的模板工程交由原告以包工不包料的形式施工。双方的承包价款按建筑面积计算，46.8元/平方米，乙方垫资到3层，浇完3层的砼后按85%进行拨款，以后按每月完成工程量的85%进行支付，支付时间为每月6日，余下待主验收完成，内外装饰工程打底工程完成后付清。若有哪一方违约，将支付对方总承包价款的15%的违约金。庭前双方经对账，对该合同模板工程建筑面积、单价及尚欠工程款均无异议。 2011年9月11日，被告杨进光以被告中川公司中鑫大厦项目部的名义与原告签订了《外架搭拆施工合同》，被告杨进光在甲方处签字，被告中川公司在甲方处加盖公司的项目公章，合同约定：甲方将案涉工程外脚手架、维护架分项工程发包给乙方，承包范围：该工程地下一层，地上三十二层，承包范围为一层以上钢管脚手架的搭拆及预埋件的安装工作。采取包工包料形式，甲方不提供任何材料。内架所需用的钢管、扣件等材料由乙方办理，但产生的租金、运费等一切费用由甲方承担。承包价格42.5元/㎡，均按建筑面积计算。付款方式按进度每月付款一次，付所完成工程量的70%，余款在拆完架子并运完材料后付20%，竣工验收合格后三个月内付清余款。工期为25个月，超出25个月后，超出部分的钢管租金由甲方承担，工期从实际施工时间计算。甲、乙双方任何一方违约，将被处以本分项工程总价款的15%的罚款，如果施工质量低劣，不符合要求，甲方有权终止合同，不在发给乙方任何费用及工资。原告于2011年10月5日与案外人兴盛租赁站签订了钢管、扣件、顶托《周转材料租赁合同》。双方对租赁事实以及增加马路防护棚搭拆工程均予以认可，对应支付的模板工程款3448701.36元，模板工程增加点工费12850元，临时二次搭拆用工费39100元，马路防护棚东南面费用23730元，西面费用68502.80元均无争议。但对外架工程款、钢管、扣件的损耗赔偿款、北面防护棚费用和购买圆钢的费用有争议。 庭审前经组织双方对账，双方对被告已支付模板工程款3093000元，外架工程款2890000元，马路防护棚搭拆东南面和西面费用62000元，上述已支付工程款无异议，被告共计已支付6045000元。 上述事实，有身份证复印件、营业执照复印件、《施工合同书》、《外架搭拆施工合同》、《建设工程内包责任合同书》、《贵州省都匀市人民法院民事判决书》、《贵州省建设工程竣工验收备案表》、《结算单》和《款单》、转账凭证、西南面、东南面防护棚材料及工程款计算清单、东南面防护棚材料计算清单及当事人的当庭陈述在案为凭。经审查，上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联，能够充分证明案件事实，本院予以认定。 另，原告在诉讼中申请财产保全，本院于2019年11月27日作出（2019）黔2701民初5407号民事裁定书，冻结了被告中川公司一个账户、被告林先忠的微信账户和五个账户、被告杨进光的两个账户，总计冻结金额51045.89元，冻结期限一年。 本院认为，本案的争议焦点为：1、承担责任的主体？2、原告施工的外架工程款如何确定？3、是否支持原告认为其垫付的内架、马路防护棚钢管、扣件租金和损耗赔偿款应由被告承担的诉请？4、是否支持原告认为其垫付的钢筋材料费和运费应由被告承担的诉请？5、是否支持原告认为北面马路防护棚搭拆费用应由被告承担的诉请？ 1、承担责任的主体。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”根据已发生法律效力的（2018）黔2701民初3793号民事判决书，查明被告林先忠没有建设工程相应资质，而以被告中川公司名义与案外人黎筑房开公司都匀分公司签订《都匀中鑫大厦建设工程发包协议书》，再与被告中川公司签订《建筑工程内包责任合同书》，然后由其实际负责承建都匀“中鑫大厦”项目工程，违反了法律强制性规定，根据《合同法》第五十二条第(五)项规定，两合同均认定为无效合同。故本案被告杨进光与原告签订的《模板施工合同书》及被告杨进光以“中川公司都匀中鑫大厦项目部”的名义与原告签订的《外架搭拆施工合同》，已实际履行，且被告林先忠作为实际施工人予以认可，该两份合同的履行情形及各相关当事人在履行过程中的法律地位与《都匀中鑫大厦建设工程发包协议书》相同,故该两份合同也同样属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。双方争议的是被告杨进光和中川公司是否承担责任的问题，被告杨进光认为其系帮被告林先忠代签，被告林先忠认为被告杨进光其系雇佣的管理人员，但均未在举证期限内提交证据予以证明，从本案证据和当事人当庭陈述可以证明，被告杨进光一直在案涉工地管理，且根据合同相对性原理，被告杨进光作为合同签订的一方主体理应与实际施工人林先忠承担连带责任。被告中川公司作为施工方，虽然是名义上的承包人，但其与被告林先忠也签订了《建筑工程内包责任合同书》，载明其授权由林先忠担任项目部承包人，案涉分包合同也是基于授权才得以“中川公司都匀中鑫大厦项目部”的名义对外签订，并加盖了项目部公章，同样根据合同相对性原理，被告中川公司也是合同签订的主体，应当按照合同的约定履行义务承担责任，被告林先忠与中川公司签订的《建筑工程内包责任合同书》属于双方内部之间的关系，不能对抗与原告签订的合同。综上，被告的抗辩主张理由无事实依据和法律依据，本院不予支持，被告中川公司、林先忠、杨进光对于尚欠原告的工程款依法应承担连带清偿责任。 2、原告施工的外架工程款如何确定问题。双方对两份合同约定的单价无争议，对《模板施工合同书》按约定计算的工程总价款也无争议，主要争议是《外架搭拆施工合同》中按建筑面积计算的标准，原告认为被告签订合同之前就已经知道有地下一层，但未明确要求在合同中予以扣除，且价格也比模板施工合同约定的46.8元/㎡低，故应按总建筑面积计算，不应扣除地下1层面积。本院认为，根据《外架搭拆施工合同》约定“……一、承包范围：该工程地下一层，地上32层，承包范围为1层以上钢管脚手架的搭拆及预埋件的安装工作（一层楼面四周挑出防护棚，必须采用竹板密封平面，拦板高度1米……七、承包价格42.5元/平方米，均按建筑面积计算……。”从双方签订的合同第一条来看，承包范围为1层以上钢管脚手架的搭拆及预埋件的安装工作，该份合同非格式合同，不适用“不利解释原则”，原告也未向本院提交2011年当年外架搭拆工程的市场价格予以参考，故建筑面积应扣除地下1层的面积即73690.20－2487.99＝71203㎡计算，被告抗辩主张本院予以支持。 3、是否支持原告认为其垫付的内架、马路防护棚钢管、扣件租金和损耗赔偿款应由被告承担的问题？根据双方于2011年9月11日签订的《外架搭拆施工合同》约定“……四、内架所需用的钢管、扣件等材料由乙方办理，但产生的租金、运费等一切费用由甲方承担。……九、工期为25个月，超出25个月后，超出部分的钢管租金由甲方负责，工期从实际施工时间计算……。”结合双方庭审当事人陈述，原告以个人名义与租赁站签订合同，租赁钢管、扣件等材料使用后，被告凭单据直接与租赁站结算，被告提供的收款票据和结算单证明其已从2012年6月1日起至2014年3月10日支付了租金及顶托赔偿款，原告以案外人“都匀云都钢管租赁服务部”于2014年2月8日向其开据的21027元《收据》和“都匀市兴盛建筑材料租赁站”于2015年9月29日向其出具的107455元《收条》，并提供部分2012年部分退还材料的“收条”来佐证其主张，本院认为，原告按合同约定办理了内架所需的钢管扣件租赁工作，但双方对除租金、运费以外的其他费用项目、结算支付方式等未作进一步明确约定，且租赁公司与双方的结算账目不规范，原告垫付的款项也未得到被告的认可，故原告提供的上述证据不足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定,原告的此项诉讼主张,缺乏充分证据证实,应承担举证不利的法律后果，本院不予支持。 4、是否支持原告认为其垫付的钢筋材料费和运费应由被告承担的问题？原告以“贵阳天和工贸有限公司”开具的一张12511.20元购买“圆钢”发票和个人开具的一张运费150元“收条”主张权利，没有证据证明双方对此有约定，原告理应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。 5、是否支持原告认为北面马路防护棚搭拆费用5万元应由被告承担的问题？2014年1月26日，被告杨进光签字向原告出具了一张关于一层北面马路防护棚搭拆费用，被告林先忠口头答应支付5万元内容的条子，本院认为，双方对临时增加马路防护棚工程都予以认可，被告未能提出充分证据证明其抗辩理由，故应遵循诚信原则支付该笔费用，原告此项请求依法应予以支持。 6、关于原告要求的利息和违约金问题。根据双方于2011年6月8日签订的《模板施工合同书》约定“……若有哪方单方违约，将支付给对方总承包价款15%的违约金……。”2011年9月11日签订的《外架搭拆施工合同》约定“……甲乙双方任何一方违约，将被处以本分项工程总价款的15%的罚款……。”由于该两份合同均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第十七条、第十八条之规定，原告要求被告按约定支付工程总价款15%的违约金不成立,但被告欠付工程款造成利息损失是不争的事实，依法应支付欠付工程款的利息,结合本案实际情况,本院酌定按年利率6%计算利息。原告要求从2014年12月26日起计算欠付工程价款利息,符合合同约定和法律规定，本院予以支持。 综上，案涉工程模板工程总价46.8元/㎡×73690.20﹦3448701.36元，外架工程总价42.5元/㎡×71203﹦3026128元，北面马路防护棚搭拆费用50000元，双方经对账均认可应支付的模板工程增加点工费12850元，临时二次搭拆用工费39100元，东南面马路防护棚搭拆费用23730元，西面马路防护棚搭拆费用68502.80元，被告已支付原告模板工程款3093000元，外架工程款2890000元，马路防护棚搭拆费用62000元，现被告尚欠原告工程款为624012.16元(3448701.36元＋3026128元＋50000元＋12850元＋39100元＋23730元＋68502.80元-3093000元-2890000元-62000元)。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条、第十七条、第十八条之规定,判决如下: 一、被告重庆中川建设有限公司、林先忠、杨进光于本判决生效之日起十日内向原告程清保连带支付尚欠的工程款624012.16元及利息(以624012.16元为基数，按年利率6%从2014年12月26日起计息至付清本息之日止)。 二、驳回原告程清保的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23932元，因适用简易程序减半收取11966元，保全费5000元，由被告重庆中川建设有限公司、林先忠、杨进光连带承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  黄莹 二〇二〇年五月十四日 法官助理孔德燕 书记员罗昭君