中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)最高法民申753号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东寿光宏基建筑有限公司，住所地山东省寿光市公园北街中段。 法定代表人：潘鹏，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩新军，男，该公司工作人员。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东昊华轮胎有限公司，住所地山东省寿光市侯镇项目区新海路以北大地路以西。 法定代表人：王**强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐永平，山东圣龙律师事务所律师。 再审申请人山东寿光宏基建筑有限公司（以下简称宏基公司）因与被申请人山东昊华轮胎有限公司（以下简称昊华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终792号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宏基公司申请再审称，（一）本案原一、二审及发回重审的一、二审中，昊华公司均未提交建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，不属于新的证据。结合昊华公司开庭时关于在寿光市人民政府统一安排下，侯镇项目区所有投资项目均采取先建设后补办项目审批手续方式开工建设的陈述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，二审判决认定合同有效错误。（二）二审判决适用法律错误。1.案涉《建设山东昊华轮胎有限公司办公大楼合同书》（以下简称办公楼合同）、《山东昊华轮胎有限公司办公大楼招标材料说明》（以下简称办公楼招标说明）、《山东昊华轮胎有限公司建仓库合同（1）》（以下简称仓库合同）及《山东昊华轮胎有限公司仓库补充协议》（以下简称仓库补充协议）违反《中华人民共和国招标投标法》第九条规定，应属无效，案涉工程款不应再以合同约定的固定价款结算。2.二审判决认定仓库合同、仓库补充协议采取固定总价错误。根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》《建设工程价款结算暂行办法》相关规定，固定总价是指工程的价与量作为一个整体“包死”，适用前提是当事人必须在合同中有具体明确的约定。本案中办公楼合同约定价款4760000元，但该合同图纸设计范围内的办公楼与办公楼招标说明的内容并不一致，存在设计变更及工程甩项等情况，办公楼招标说明并未明确约定价格。仓库合同约定“此南头仓库楼与仓库、花墙、水沟、厕所灯整套工程总价款5240000元”，未约定总价不变等内容，仓库补充协议虽有“无论物价上涨或下浮总价格不变”等约定内容，但未明确约定价格，且仓库补充协议与图纸相比亦存在设计变更及甩项等情形。3.二审判决采纳新正大公司的鉴定计价系数折算工程造价错误。宏基公司在原一审未要求对鉴定计价系数折算进行鉴定，鉴定机构严重违背鉴定事项，超出鉴定范围，二审不应采纳。案涉工程存在设计变更和工程量增加，在合同未将设计变更和工程量增加纳入风险范围的情况下，参照合同约定确定计价系数将导致宏基公司利益显著失衡，不符合公平原则。对新增加工程量按照固定合同价格进行折算亦缺乏法律和事实依据。4.案涉办公楼招标说明、仓库补充协议、办公楼合同、仓库合同对固定价款的约定仅限于“无论物价上涨或下浮，总工程造价不变”，未约定施工图纸变更、施工要求变更、施工措施变更、施工标准变更、工程量增加和减少、甩项项目标准被昊华公司单方提高后工程价款不变，因此合同约定的固定价款不应再适用。合同约定固定总价的前提是宏基公司能够自主在合同约定的标准范围内选择主材且全部施工完毕，昊华公司不仅在宏基公司施工过程中擅自提高主材标准，还在宏基公司完成主体施工后将利润较高的安装、装修工程自行施工，并在施工合同未约定工程单价的情况下自行以高出数倍的价格在固定总价中扣除，直接造成宏基公司增加成本290余万元，如再适用合同约定的固定价款1000万元，对宏基公司明显不公。此外，昊华公司未如约于2011年7月完成双T板吊装，拖延至2012年2月份才完成，期间建筑材料价格大幅上涨，致使宏基公司违约成本上涨，超出正常市场风险范围。（三）本案在潍坊市中级人民法院原一审及发回重审过程中，崔福涛法官一直审理本案，依法应当回避但未回避。（四）宏基公司在原一审中申请对案涉工程进行了造价鉴定，鉴定费14万元，提出并交纳了鉴定费证据，原一审法院却没有判决，遗漏诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项、第七项、第十一项规定，请求撤销二审判决，提审本案。 昊华公司提交意见称，（一）本案原一、二审及重审一审中，昊华公司虽没有提交建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，但提交了寿光市国土资源管理局于2011年11月24日颁发的案涉土地使用权证、2016年8月16日颁发的案涉土地房产证，证明昊华公司享有并使用了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。因宏基公司在本案上诉中提到证件问题，昊华公司在二审开庭时提交了寿光市规划局于2011年12月12日颁发的建设用地规划许可证（地字第3707****09号）、建设工程规划许可证（建字第3707****47号）和寿光市建筑工程管理局于2012年3月26日颁发的建筑工程施工许可证（寿建许证字2012-018）。宏基公司质证提出异议，要求庭后调查核实，但未在法庭要求的时间内提交有效异议和证据。（二）二审适用法律并无不当。1.2011年初，昊华公司按照寿光市委、市人民政府统一安排，以先建设后补办手续的方式开工建设案涉项目。根据办公楼招标说明，昊华公司于2011年1月16日公开招标，宏基公司中标，双方于2011年1月21日签订办公楼合同，2011年4月1日签订仓库补充协议，2011年4月20日签订仓库合同。施工过程中，昊华公司于2011年11月24日取得土地所有权证，2011年12月12日取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，2012年3月26日取得建筑工程施工许可证，宏基公司2013年6月起诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，上述合同合法有效。2.案涉办公楼招标说明、办公楼合同固定价格476万元，仓库补充协议、仓库合同、《山东昊华轮胎有限公司投标书》固定价格524万元，均为固定价格合同，总价1000万元。案涉办公大楼和仓库合同与原设计图纸有变更的部分在宏基公司招标时已分别在办公楼招标说明和仓库补充协议中详细列明，宏基公司也签字认可，招标后签订的合同条款亦有明确说明，即固定总价1000万元包含设计图纸变更部分。此外，仓库合同虽无“无论物价上涨或下浮总价不变”的约定，但在仓库补充协议中有该约定条款。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定，案涉固定价格合同不能再进行鉴定。潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第166号案件合议庭要求在案涉工程固定工程总价1000万元基础上对已完成工程部分价格进行鉴定，再从1000万元总价中减去已完工程价格，为昊华公司欠宏基公司工程款。因宏基公司对初步鉴定意见持异议，经潍坊市中级人民法院技术室于2015年3月12日组织当事人、鉴定机构、专家等多方参加的司法鉴定听证会，决定先分别对已完成和未完成工程量按市价分别核算得出计价系数，再按计价系数计算已完工程价款。其中市价、已完成工程量、未完成工程量都只是为了找到计价系数而选定的替代值，宏基公司签字的潍坊市中级人民法院司法鉴定听证笔录中有明确记载和说明。宏基公司任意曲解枉顾事实，以替代值计算工程造价极端不负责任。4.案涉工程施工图纸变更、施工标准、原材料（钢筋、水泥）价格上涨问题在宏基公司竞标时及双方签订的施工合同中有明确约定和说明，不存在不公问题。且原材料价格在合同约定施工期间并未上涨。案涉工程施工经宏基公司与昊华公司协商一致，对施工范围变更、甩项施工标准约定不明情形，鉴定报告已列明增加13万余元，二审判决亦予以支持，不存在宏基公司主张的明显不公。宏基公司主张的成本增加无事实依据，即便有增加也是其违约造成。（三）本案程序并无违法。崔福涛法官并非（2013）潍民初字第166号案件合议庭成员，不是（2018）鲁07民初165号案件应回避人员。（四）一审法院未支持鉴定费14万元是因宏基公司举证不能，且宏基公司上诉状中未提及鉴定费问题。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：二审判决对案涉合同效力及工程价款的确定是否正确。 关于案涉合同效力问题。根据已经查明的事实，案涉工程系昊华公司的办公大楼及仓库，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目。宏基公司再审申请中亦不否认昊华公司在其起诉时已经取得案涉工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，二审判决认定合同有效，并无不当。宏基公司该项再审主张，依据不足。 关于二审判决对案涉工程价款认定是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方2011年1月16日签字确认的办公楼招标说明对门窗、干挂大理石、楼梯扶手、电梯、蘑菇石、墙壁保温、暖气、玻璃幕墙、风扇甩项，三至五层层高比图纸设计高度加高0.2米，走廊和室内地面砖为广东佛山产100CM×100CM雪白名牌优质产品等包括变更、甩项、材料质量在内的事项均作出了明确约定，同时确认“无论物价上涨或下浮总工程款造价不变”。在此基础上，并于2011年1月21日签订办公楼合同，约定工程总价款为476万元。宏基公司虽主张此固定价格不包括设计变更和甩项工程，但未提供在上述办公楼招标说明之外还存在其他设计变更和甩项，其主张对相应的合同价格进行变更，依据不足。对于仓库工程项目，双方2011年4月20日签订的仓库合同在“价格与结算”条款明确约定，“此南头仓库楼与仓库、花墙、水沟、侧（厕）所等整套工程总价款伍佰贰拾肆万元整，（5240000元）具体付款办法按仓库补充协议执行”。而仓库补充协议明确约定，此协议无论物价上涨或下浮总价格不变。因此，宏基公司以仓库合同没有相关约定为由，主张调整合同价格，亦无事实依据。二审判决据此认定双方合同系采取固定总价，并无不当。宏基公司在一审中明确表示对鉴定机构和鉴定人员的资质及鉴定委托程序没有异议。在其对鉴定意见提出异议后，鉴定机构出具了书面回复意见并出庭接受质询，一、二审判决采信该鉴定意见，并据此认定工程造价，并无明显不当。 此外，根据宏基公司再审申请时提交的材料，本案原一审作出的（2013）潍民初字第166号民事判决书上载明的合议庭成员中并无其所称的崔福涛法官，其关于本案存在法定回避情形的再审主张，依据不足。鉴定费用的负担不属于再审审查范围，本院不予审查。 综上，宏基公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项、第七项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回山东寿光宏基建筑有限公司的再审申请。 审判长 李 春 审判员 吴晓芳 审判员 王 丹 二〇二〇年五月十五日 法官助理徐上 书记员乔禹博