山西省吕梁市中级人民法院   民事 判 决 书   （2020）晋11民终472号   上诉人（原审被告）：四川桓隆公司隧道工程有限责任公司。   法定代表人：高×，经理。   委托诉讼代理人：刘×，山西临水律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：周×，湖北省人。   委托诉讼代理人：陈×1，山西景鑫律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陈×2，福建省平潭县人。   被上诉人（原审被告）：魏×1，福建省平潭县人。   被上诉人（原审被告）：魏×2，福建省平潭县人。   被上诉人（原审被告）：魏×3，福建省平潭县人。   上诉人四川桓隆公司隧道工程有限责任公司（以下简称四川桓隆公司）因与被上诉人周×、陈×2、魏×1、魏×2、魏×3提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2019）晋1124民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭审理本案，上诉人四川桓隆公司的委托诉讼代理人刘×、被上诉人周×的委托诉讼代理人陈×1及被上诉人陈×2、魏×1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   四川桓隆公司上诉请求：撤销山西省临县人民法院（2019）晋1124民初928号民事判决，改判周×对自己的损失承担过错责任，四川桓隆公司不承担连带责任。事实和理由：周×与四川桓隆公司不存在雇佣关系。四川桓隆公司将隧道工程的人工费承揽给了陈×2，工程所需材料、设备均由四川桓隆公司提供，陈×2与周×之间为合伙关系，四川桓隆公司与陈×2、周×之间为合同关系，非雇佣关系，一审判决错误。一审对周×残疾赔偿金、被扶养人生活费标准有误，周×户口簿显示为农村居民，应以农村居民标准计算，不应以城镇居民标准计算。一审未考虑周×自身过错，加重了四川桓隆公司的赔偿责任。周×为完全民事行为能力人，其在明知陈×2未取得相应资质的情况下，为陈×2提供钢筋加工和混凝土工作，未采取任何防护措施，工作中疏忽大意致伤，其具有一定过错，应承担一定损失。   周×辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   陈×2、魏×1未发表答辩意见。   魏×2、魏×3未到庭，亦未提交书面答辩意见。   周×向一审法院提出诉讼请求：判令陈×2、魏×1、魏×2、魏×3、四川桓隆公司赔偿医疗费693元、住院伙食补助费3700元、营养费1850元、护理费4733.41元、误工费45 164.5元、残疾赔偿金62 070元+25 727元+21 769元、精神抚慰金5000元、鉴定费1700元、交通费1597元、食宿费1461元，共计175 464.91元。   一审法院查明的事实：案涉工地位于山西中部引黄工程11标，该工程发包人为中铁十一局集团有限公司，承包人为被告四川桓隆公司公司，被告魏×3受四川桓隆公司公司委托担任该工地的项目经理，由其对工地的一切事务进行全盘负责，被告魏×1系该工地的现场主管，其与被告陈×2签订了《人工费承包协议》，将山西中标引黄工程11标31号洞底板工程人工承包给被告陈×2，被告陈×2雇佣原告及其他工人进行施工。2018年10月13日上午12:30分左右，在施工过程中，项目部铲车司机付清华因车速太快，未明确前方有人时，铲车斗快速下压，将正在系钢筋绳的原告压在铲车斗下方。事故发生后，项目部派车将原告送至临县人民医院就诊，因伤情过重，临县人民医院又派救护车紧急转往山西华晋骨科医院进行治疗，诊断为：1、右胫腓骨粉碎性骨折；2、创伤性窒息；3、双侧胸腔积液；4、双侧球结膜出血；5、消化道出血；6、多发肋骨骨折。原告共住院37天，期间相关的住院费用由被告四川桓隆公司公司支付。2019年3月14日原告周×向临县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系争议仲裁，2019年4月15日仲裁委员会作出裁决即周×与四川桓隆公司之间不存在劳动关系，四川桓隆公司对周×承担用工主体责任。2019年8月5日原告的伤情经山西光大司法鉴定所鉴定后作出晋光司鉴（2019）临鉴字第F190520号鉴定意见书，鉴定意见为周×的损伤程度达十级伤残，原告支出鉴定费1700元。原告为居民，其有一个女儿周依华，2014年8月5日生，现年5岁，其妻子章默林于2016年12月17日去世；原告父亲周学龙，1954年10月10日生，现年64岁；母亲金国菊，1956年6月16日生，现年63岁，原告姐弟三人。   一审法院认为，案涉工程山西中部引黄工程11标的发包人为中铁十一局集团有限公司，承包人为被告四川桓隆公司。被告魏×3系四川桓隆公司在该工地的项目经理，由其对该工地的所有事务进行全盘负责，被告魏×1系该工地的现场主管，其与被告陈×2签订了《人工费承包协议》，将山西中标引黄工程11标31号洞底板工程人工承包给被告陈×2，被告陈×2雇佣原告及其他工人进行施工。原告在从事被告陈×2雇佣活动中遭受人身损害，被告陈×2作为雇主，理应对原告的损失承担赔偿责任。被告四川桓隆公司违反法律、法规将所承包工程的人工转包给不具备用工主体资格的自然人陈×2，其理应对原告遭受的人身损害与雇主陈×2承担连带责任。原告具体损失如下：原告支出医疗费693元，三被告均认可，予以确认；原告住院37天，住院伙食补助费参照差旅补助标准按每天100元计算为100×37=3700元；营养费按每天50元计算为50×37=1850元；护理费按原告住院天数和2018年居民服务、修理和其他服务业标准计算为46 693*365×37＝4733.26元；原告的伤情经鉴定为十级伤残，鉴定费1700元为应赔偿之列，因原告系居民户口，残疾赔偿金应按2018年山西省城镇居民人均可支配收入标准计算为：1.原告20×31 035×10%＝62 070元；2.原告女儿（18-5）×197 90×10%＝25 727元；3.原告父母（20-4+20-3）×19 790×10%*3=21 769元；原告从受伤日2018年10月13日计算至定残前一日2019年8月4日为295天，根据原告受伤情况与公安部《关于人身损害受伤人员务工损失评定准则》规定，原告误工日酌定为160天，其从事建筑业，故误工费按2018年建筑业标准计算为55 878*365×160＝24494.46元；交通、住宿费原告主张（1597+1461）元，有部分票据不符合要求，但原告已经的确实际支出，故酌定2000元；原告突遭变故成为残疾，遭受的心理打击巨大，要求支付精神损害赔偿金5000元，合法合理，予以支持。综上，原告的损失合计为153 736.73元，该赔偿费用由雇主被告陈×2负担，由被告四川桓隆公司承担连带赔偿责任。对于原告称被告魏×3、魏×1、魏×2三兄弟挂靠被告四川桓隆公司，要求三被告承担赔偿责任与四被告称原告受伤自身有过错等的主张均证据不立，不予采信。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第一款、第二款、第十七条至第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：被告陈×2赔偿原告周×营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计153 736.73元。被告四川桓隆隧道工程有限责任公司对第一款承担连带赔偿责任。驳回原、被告的其他诉讼请求。   二审中，上诉人四川桓隆公司提交甲方为魏×1签字、乙方为陈×2签字的协议书一份，拟证明双方为劳务承揽关系。   周×质证认为，该证据一审未提交，二审仅提交复印件，对证据真实性有异议。   魏×1质证认为，对该证据的真实性无异议，是陈×2、魏×1在项目部复印的。   本院认证，该证据首部乙方位置标明陈×2、周×，但在落款位置周×未签名，故周×是否与陈×2共同承包山西引黄工程11标31#地板钢筋混凝土浇做工程，该证据无法证明。上诉人主张其与陈×2仅为劳务承包，法律未对其资质作出特殊要求，因本案所涉的双方约定的劳务成果非独立存在的个体，其构成了案涉建设工程的重要组成部分，该劳动完成与否、质量如何以及完成进度等均对整体工程产生直接影响，故上诉人在转包时仍应选择有资质的单位或个人，故对该证据的关联性本院不予认可。   二审查明的基本事实同一审致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是四川桓隆公司应否承担周×的赔偿责任及赔偿数额问题。   《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”四川桓隆公司作为工程承包人，将工程转包给不具备用工主体资格的陈×2，周×受雇于陈×2在工作时受伤，一审判决由陈×2承担赔偿责任，四川桓隆公司承担连带责任并无不妥，上诉人四川桓隆公司该项上诉主张不予支持。   关于赔偿数额，四川桓隆公司主张不应适用城镇标准计算损失，因我省已取消农业户口与非户口性质区分的户口类型，统一登记为居民户口，一审参照城镇居民标准计算并无不当，上诉人该请求亦不予支持。   关于应否以被上诉人周×有过错，核减上诉人四川桓隆公司的赔偿义务，本案现有证据不足以证明周×存在明显过错，上诉人该请求亦不予支持。   综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人四川桓隆公司上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款（一）规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3375元，由上诉人四川桓隆隧道工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  王卫国   审判员  薛昊   审判员  王晓强   二〇二〇年五月二十七日   书记员  张婷婷