甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终298号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林树良，男，1966年9月16日出生，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：骆世奇，甘肃靖申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：丁照鑫，男，1979年11月2日出生，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：赵立军，甘肃汇平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周蓬年，男，1972年9月5日出生，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：王燕萍，甘肃汇平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃延坤房地产开发有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区。 法定代表人：王兴平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张柱，男，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：甘肃武威高坝建筑工程有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区荣华南路1号。 法定代表人：周胜年，该公司总经理。 上诉人林树良因与被上诉人丁照鑫、周蓬年、甘肃延坤房地产开发有限公司（以下简称延坤公司）、甘肃武威高坝建筑工程有限公司（以下简称高坝公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初13463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林树良及其委托诉讼代理人骆世奇，被上诉人丁照鑫的委托诉讼代理人赵立军，被上诉人周蓬年的委托诉讼代理人王燕萍，被上诉人延坤公司的委托诉讼代理人张柱到庭参加诉讼。被上诉人高坝公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 林树良上诉请求：请求二审法院依法撤销凉州区人民法院（2019）甘0602民初13463号民事判决书，并依法改判丁照鑫、周蓬年给付上诉人新鲜五组安置房工程项目劳务费174285.6元，退还田园时代城工程项目质保金30000元，并支付拖欠期间利息损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自拖欠之日计算至付清之日），高坝公司对上述欠款承担连带给付责任，驳回丁照鑫的反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1、一审法院认定延坤公司将田园时代城一期×号楼、二期×号楼外墙装饰工程直接分包给丁照鑫施工的认定有误。一审没有证据证明，延坤公司与高坝公司对原中标施工合同进行变更。延坤公司直接将工程截肢后分包给丁照鑫的分包行为因违反《建筑法》、《招投标法》强制规定应为无效；2、新鲜五组安置房×号项目工程外墙贴砖丁照鑫支付上诉人1015700元，不是一审认定的1050000元，上诉人支付给曾会孝工伤事故的医疗费34300元不应当包含在已支付劳务费内；3、一审没有证据证明上诉人所完成劳务给丁照鑫造成损失，上诉人完成劳务至丁照鑫委托他人维修期间，没有证据证明上诉人收到发包人、承包人及丁照鑫和周蓬年口头和书面任何的维修通知。也没有证据证明上诉人接到维修通知后，拒绝维修的事实。并且，丁照鑫向法庭提交的证据相互矛盾，不能够形成完整证据链证明其维修的事实。一审认定，丁照鑫在无法联系上诉人的情况下委托他人维修工程没有事实依据；4、一审认定高坝公司在曾会孝工伤赔偿中只是挂名，实际赔偿人是丁照鑫，赔偿总额为154366元，丁照鑫支付赔偿款120066元。一审的认定事实错误，凉州区劳动人事争议仲裁委员会出具的凉劳人仲字（2013）第7号调解书明确载明，曾会孝工伤赔偿的主体是高坝公司，并非丁照鑫。调解书中曾会孝工伤实际赔偿款总额为903000元，扣除前期预付补偿款34300元，高坝公司实际承担56000元。一审法院重复计算前期赔偿的预付款；5、一审对丁照鑫维修的费用计算有误，从其提交的证据“出库单”可以看出，维修的外墙为新鲜四组安置房墙体和新鲜五组×号楼墙体。上诉人只是对新鲜五组×号楼进行了施工，新鲜四组安置房不在其施工范围之内。另从“出库单”购买瓷砖数量可以得出，新鲜五组×号楼墙体维修购买瓷砖188箱，材料价款共计6580元。按照一审查明每箱砖粘贴一平米计算，新鲜五组×号楼共维修188平方米，依每平方米54.84元计算，维修人工费为10309.9元。据此，新鲜五组×号楼即便是维修，全部费用是16889.9元。二、一审法院适用法律错误。1、最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条规定：“再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的，按照最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第二百五十二条的规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持。”上诉人在重审中，并未放弃或变更对丁照鑫迟延给付劳务费利息损失诉请，一审法院以上诉人重审时未主张利息损失为由，不支持其诉请不符合上述规定；2、本案是劳务合同纠纷，上诉人等人只是提供人工，不负责材料（设备）、质量等其它承包，所以只要施工项目按合同期限如期完成就算履行了合同义务。法律没有规定提供劳务者在完成劳务以后就完成的劳务承担质量保证责任。即便是承担质保责任，在约定的质保期内，上诉人没有收到发包人、承包人及丁照鑫和周蓬年口头和书面任何的维修通知。本案也没有证据证明上诉人接到维修通知后，拒绝维修的事实。一审法院以等价有偿原则、行业交易习惯判令上诉人承担丁照鑫的维修费用没有法律依据。另根据《建筑法》第二十二条规定“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定“因发包人直接指定的分包工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”一审法院认定，延坤公司将中标工程截肢后直接发包给丁照鑫施工，根据法律规定，延坤公司承担工程质量缺陷的相应过错责任。但上诉人在本案中不要求延坤公司承担责任；3、曾会孝工伤赔偿是劳动仲裁调解处理，并不是劳动仲裁裁决，调解书是建立在双方自愿原则之上，不存在一审认定的保护弱势群体利益出发，用普世价值观裁决的因素。并且，在仲裁调解书出具前，周蓬年书面承诺曾会孝工伤赔偿与上诉人无关。一审法院判令上诉人承担曾会孝工伤赔偿责任明显没有法律依据，且违反民法的自愿、公平、平等、诚实信用及滥用权利原则。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，请二审法院在依法查明案件事实的情况下撤销一审判决，并依法改判。 丁照鑫辩称，曾会孝的工伤赔偿款应包含在丁照鑫已支付的劳务费中，且该款已由丁照鑫支付给曾会孝。林树良未履行维修义务，维修费应在林树良的劳务费中扣减。劳务费并未约定利息，且上诉人在一审庭审中确认没有提出，故不应承担劳务费利息。林树良在一审中没有提出返还质保金的请求，本案中不应当返还，林树良应另案主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。 周蓬年辩称，林树良对丁照鑫已支付的劳务费数额予以认可。周蓬年是丁照鑫的代理人，不是本案实际主体，不应承担责任。丁照鑫出具的收条不包括林树良主张的30000余元，林树良也无据证实包括这30000余元。请求驳回上诉，维持原判。 延坤公司辩称，高坝公司的保险在招标前已购买，延坤公司无责任；维修期间的费用，劳务费不牵扯材料费，材料是我公司提供。我公司转包给丁照鑫，林树良无权利拆卸，高坝公司不承担连带责任，由丁照鑫实际支付劳务费；工程维修费不牵扯材料问题。维修当时林树良在监狱中无法联系，是姓杨的一个人维修了两次，费用一次是50000元，一次是80000元，是在我公司监督下进行维修的。林树良的上诉没有针对我公司。请求驳回上诉，维持原判。 高坝公司缺席未答辩。 林树良向一审法院起诉请求：1、要求二被告给付原告劳务费174286元，退还质保金30000元；2、要求高坝公司承担连带给付责任；3、要求被告承担诉讼费、鉴定费12000元。 丁照鑫向一审法院反诉请求：1、依法判令被反诉人支付反诉人维修费53365元；2、依法判令被反诉人偿还反诉人代为垫付的赔偿款122300元。 一审法院认定事实：对双方当事人无异议的下列事实，本院予以确认：1、延坤公司将田园时代城一期×号楼、二期×号楼外墙装饰工程分包给丁照鑫，丁照鑫指派周蓬年与林树良协商将其中劳务分包给林树良，由林树良组织完成。2、林树良组织一期施工结束后被扣留质保金30000元，二期施工过程中完成外墙瓷砖粘贴20980平方米，丁照鑫支付劳务费1050000元。3、林树良组织施工过程中，其带领的员工曾会孝受伤，丁照鑫在支付医药费33766.24元及生活费30300元外，经仲裁调解，高坝公司再支付曾会孝各项人身损失90300元。上列费用中，林树良支付34300元。4、林树良完成施工后，周蓬年于2012年11月承诺一年内支付田园时代城一期扣留的30000元质保金、一周内支付二期施工尚欠工程款，但实际并未付清。2014年工程整体竣工验收前后，林树良组织完成的田园时代城一、二期楼外墙瓷砖有脱落现象，因林树良当时涉嫌交通肇事联系不上，丁照鑫另行委托他人进行了维修。5、2013年6月6日，周蓬年出具证明给林树良，从2013年6月6日起曾会孝的事故与林树良无关。对双方当事人争议的事实，一审法院认定如下：1、丁照鑫是否将田园时代城一期×号楼保证金，二期×号楼外墙装饰工程款付清。根据周蓬年出具证据及双方陈述，可以认定丁照鑫仍然持有田园时代城一期×号楼保证金30000元未付。由于二期工程劳务协议双方对价款约定不明，根据合同法规定，价款约定不明的，参照交易时的市场价进行认定。经本院委托评估，工程单价参考市场交易价合理部分认定为每平方米54.84元，结合双方无异议的施工面积20980平方米，可以认定，丁照鑫应付劳务费为1150543.2元（54.84元×20980平方米），核减双方无异议的已付款1050000元，丁照鑫尚欠100543.2元。2、曾会孝受伤后赔偿款实际由谁支付。根据丁照鑫提交的票据及仲裁调解书认定，仲裁前丁照鑫支付曾会孝医药费为33766.24元，生活费30300元。仲裁过程中，形成调解协议由高坝公司再支付曾会孝90300元，其中林树良负担34300元，其余56000元部分由高坝公司承担，但根据高坝公司述称，处理此项事务过程中，自己公司仅仅为挂名，实际全由丁照鑫负责，结合其早期支付医疗票据、参与律师陈述、林树良认可曾会孝已全部收到赔偿款的事实，可以认定，仲裁调解由高坝公司支付的56000元，实际亦由丁照鑫支付。故赔付曾会孝的损失计154366元（33766.24元+30300元+90300元），由丁照鑫支付了120066元，林树良支付了34300元。3、丁照鑫维修田园时代城一期、二期事实及花费。根据丁照鑫提供的照片、发票及其它工程参与人陈述，足以证实工程整体竣工验收前后外装饰存在维修事实。具体损失数额一是表现在购买瓷砖、二是表现在支付劳务费。从丁照鑫提交的有效票据看，其购买瓷砖花费8365元（其中一期工程维修花费1785元，二期工程花费6580元）；维修总面积为239平方米（其中一期维修51平方米，二期维修188平方米），结合评估确认的合理劳务单价每平方米54.84元，丁照鑫支付维修劳务费认定为13107元（54.84元×239平方米），（其中一期2796.84元，二期10310元），两项合计丁照鑫维修损失核定为21472元。审理中林树良对丁照鑫瓷砖购买票据中一张用途“金羊镇新鲜四组小康楼”提出异议，经工程发包方延坤公司释明，田园时代城一期1－7号楼中1－4号实质就是以“金羊镇新鲜四组小康楼”立项建设的，林树良虽然提出异议，但无据否认发包方的解释，故其异议不予认定。一审法院认为，丁照鑫与林树良间因劳务而形成的口头协议施工对象是高层建筑，尽管主体不完全符合建筑法之要求，但抛开技术、建材等因素单就劳务而言，主体基本适格，协议内容又不违反法律强制性规定，故可以认定合法有效。有效合同对双方当事人均有约束力。丁照鑫拖欠林树良劳务费构成违约，应负继续履行之违约责任，林树良要求丁照鑫支付劳务费之请求合理部分予以支持，具体数额认定为尚欠的100543.2元。丁照鑫逾期迟延支付应负担相应利息，但重审时原告未主张利息，故原告诉状中主张的利息损失不再支持。林树良与丁照鑫间约定有质量保证金，故可以推定约定了质量要求，林树良认为劳务从业人员不对质量负责不符合双方约定，亦不符合等价有偿原则，故其辩称理由不予采信。根据行业交易习惯，工程质量保证金返还期限自工程竣工验收之日起算，林树良完成的工程维修发生在竣工验收当年，当时未过保质期间，故丁照鑫用一期工程保质押金支付田园时代城一期维修款的做法并无不当，其反诉请求中主张的一期维修费部分予以支持。一期工程具体维修数额已认定为4581.84元（1785元+2796.84元），从质保金中扣减后尚节余25418元（30000元－4581.84元），工程竣工距今达5年多。故这部分质保金应予返还，林树良要求返还质保金请求中合理部分予以支持。周蓬年作为丁照鑫代言人，在从事委托事务过程中，无据证实向林树良告知身份，致使林树良基于对其依赖而从事劳务，形成纠纷，故周蓬年应当对丁照鑫债务承担连带清偿责任。延坤公司系建设工程发包方，其将工程承包给有资质的高坝公司后，又将外墙装饰工程分包给没有资质的自然人丁照鑫，本身存在过错，故应当对没有资质的丁照鑫施工债务承担连带清偿责任，但由于林树良并未对其主张权利，故可免责。由于高坝公司未参与劳务合同事务，故其不承担责任。从事劳务的主体，有义务对自己的劳动成果在合理的时期内承担质量保证责任，如果提供的劳务不符合约定，构成违约，应赔偿劳务接受者由此形成的损失。因林树良组织完成的二期工程中外墙装饰维修发生在工程竣工验收前后，故不存在免责事由，丁照鑫反诉主张中一期维修费已从应当返还的质保金中扣除，二期维修损失已认定的合理部分计16890元（6580元+10310元）应由反诉被告林树良赔偿。劳务活动的组织者，与实际从事劳务者之间形成雇佣关系，雇员在从事雇佣活动过程中自身受到损害，雇主承担责任。曾会孝作为林树良雇员，在从事雇佣活动期间受到人身伤害，雇主应当负赔偿责任。所以林树良有义务赔偿曾会孝损失。尽管考虑从保护弱势群体利益出发，仲裁及诉讼时采用普世价值观会裁决由形式上的工程承包人承担或者实际劳务发包人承担，但这些主体在承担责任后，均享有向真正的责任人追偿之权利。实践中表现为这些主体在支付工程款时会扣除应由具体责任人承担的赔偿款。所以不论是从法律规定还是从交易习惯看，林树良的赔偿责任并不因此而免除。虽然丁照鑫的工程组织者周蓬年曾承诺不再让林树良负责，但这种承诺是建立在其占有林树良工程款及保证金基础之上，在林树良主张了上述两项债权后，其法定债务再让周蓬年、丁照鑫承担有失公平，故丁照鑫反诉要求林树良承担其替代支付曾会孝的损失之请求中合理部分依法予以支持。丁照鑫自身没有资质，但承担高楼外装饰工程后，对劳动者生产辅助设备等存在的安全隐患疏于监管，因此本身存在过错，可适当减轻林树良赔偿责任。综合劳务合同双方过错，减轻幅度酌定为30%，林树良应实际赔偿曾会孝损失154366元的70%，计108056元（154366元×70%）。林树良已赔偿34300元，故应再赔偿73756元（108056元－34300元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第二项、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）〉》第八条之规定，判决：一、丁照鑫支付林树良劳务费100543.2元、保证金25418元，合计125960元。周蓬年对上述债务承担连带责任；二、林树良赔偿丁照鑫支付的曾会孝人身损失73756元，外装饰工程维修支出损失16890元，合计90646元；三、驳回林树良、丁照鑫的其他诉讼请求；四、上列一、二项冲抵后，丁照鑫实际支付林树良35314元，限于判决书生效之日起10日内付清。案件受理费4920元，由林树良负担2220元，由丁照鑫负担2700元；反诉费1907元，由丁照鑫负担820元，林树良负担1087元。鉴定费12000元，由林树良承担7000元，丁照鑫负担5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁照鑫提交了曾会孝的收条一份，证明丁照鑫已向林树良雇佣的曾会孝支付了工伤赔偿款90300元，该款应在林树良的劳务费中扣除。林树良对该份证据的真实性无异议，但应认定该款中包括林树良支付的34300元，高坝公司支付的56000元。周蓬年及延坤公司对该证据的真实性和证明目的均无异议。本院认为，因各方对该收条的真实性均无异议，故对其真实性予以认定。该收条记载的事项与一审就曾会孝工伤赔偿事项的认定能够相互印证，且各方对一审认定的该事项无异议，加之该收条现由丁照鑫持有，故对其证明效力予以认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于林树良所完工程是否存在因质量问题由丁照鑫自行雇佣杨付亭维修并支付维修费的事实。经查，根据丁照鑫提交的林树良所完工程现场照片、丁照鑫与杨付亭签订的维修施工协议、杨付亭向丁照鑫出具的收到维修费的收条、杨付亭购货出口单及其它工程参与人陈述及鉴定意见书确认的合理劳务费单价，结合涉案工程发包方延坤公司在二审中当庭的“维修当时林树良在监狱中无法联系，是姓杨的一个人维修了两次，费用一次是50000元，一次是80000元，是在我公司监督下进行维修的”当庭陈述，故一审认定丁照鑫对林树良所完工程自行进行了维修并支付了维修费，判决该维修费由林树良承担并无不当。关于丁照鑫是否对曾会孝的工伤赔偿款进行了赔付，该赔付款应否由林树良承担的问题。经查，高坝公司是涉案工程的总承包方，建设方延坤公司只是将外墙装饰装修工程承包给了丁照鑫，后丁照鑫又将劳务分包给了林树良。曾会孝系林树良雇佣人员，其在为林树良提供劳务过程中受伤，其经济损失应由林树良赔偿。仲裁调解书上的被申请人虽是高坝公司的名称，但因丁照鑫是以总承包方高坝公司的名义施工，高坝公司也认可曾会孝的工伤赔偿款已由丁照鑫赔付，且曾会孝在收到工伤赔偿款后出具的收条现由丁照鑫持有，故一审判决由林树良向丁照鑫支付已由丁照鑫替代赔付给曾会孝的工伤赔偿款符合法律规定。关于质保金的返还问题。因林树良所完工程存在质量问题，丁照鑫遂自行雇佣杨付亭维修并支付了维修费。一审根据该事实并结合质保金的性质，将该维修费从林树良已交纳的质保金中予以扣除后，再确定丁照鑫应向林树良返还质保金的数额，且一审对丁照鑫应向林树良返还质保金的数额认定正确。关于丁照鑫应否承担林树良劳务费利息的问题。因双方对此并无约定，且林树良在本案一审中就该事项未提出明确具体的诉讼请求，故林树良的该请求于法无据，不予支持。另，一审对丁照鑫向林树良未付劳务费、丁照鑫自行维修费、丁照鑫替代林树良向曾会孝支付的工伤赔偿款的数额均正确，本院予以确认。 综上，林树良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2791元，由上诉人林树良负担。 本判决为终审判决。 审判长  周小鹰 审判员  杨文龙 审判员  宋明霞 二〇二〇年五月二十八日 书记员  施丽虹