河南省郑州市惠济区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0108民初1235号原告：河南港大市政建筑工程有限公司，住所地林州市开元路**紫云花园**商业房，统一社会信用代码91410581MA3XAHDA8C。法定代表人：王榜志，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周园园，系该公司员工。委托诉讼代理人：常军敏，河南昇融律师事务所律师。被告：南阳市浩丰市政工程有限公司，住所地南，住所地南阳市长江路中达宝城天润苑******信用代码91411300789197305H。法定代表人：宋长普，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍正阳，系该公司员工。委托诉讼代理人：李登红，系该公司员工。原告河南港大市政建筑工程有限公司（以下简称“港大公司”）与被告南阳市浩丰市政工程有限公司（以下简称“浩丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告港大公司的委托诉讼代理人周园园、常军敏，被告浩丰公司的委托诉讼代理人鲍正阳、李登红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的工程款1110308元，并支付违约金321989.32元（自2019年5月25日起至2019年10月16日，按日千分之二计算）；2019年10月17日之后违约金按日千分之二另行计算，直至付清止；共计1432297.32元；2、案件受理费由被告承担。在诉讼中，原告变更其第一项诉请为1、请求被告给付拖欠的工程款308元；2、被告给付拖欠工程款1110308元的违约金532947.84元（自2019年5月25日起至2020年1月20日，按日千分之二计算)；3、被告给付拖欠工程款760308元的违约金139896.67元(自2020年1月22日起至2020年4月23日，按日千分之二计算)。以上共计673152.51元。事实和理由：2019年4月25日，原被告就郑州市惠济区公交路道路、雨水、污水工程签订沥青混凝土路面施工合同，根据工程实际情况，双方又分别于2019年4月30日、5月4日签订补充协议，约定加铺沥青封层数量约22300平方（最终结算以实际完成数量为准），价格为7元/平方，因混凝土厚度改变，价格改为以吨计价，按500元/吨计算，以双方签字的生产方磅房磅单为准。合同签订后，原告按合同约定履行了义务，且质量合格，被告应依据合同第十一条第3款付款方式(货款结算按照先付预付款后送货支付的原则执行。甲方先行转款30万元，乙方提供9%增值税专用发票并及时安排送货，该工程量摊铺完成后双方应在当日及时核定实际工程量，根据最终核对情况，无论是甲方多付货款还是乙方多收货款，货款的支付或退还均应在最终核对完成后7日内结清)约定，被告应在双方2019年5月15日确认工程量后7日内付清货款，否则，被告应依据合同第十三条第3款（本合同生效后，双方均应按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，违约方向对方偿付所欠款的每日千分之二的违约金，直至停止违约）约定承担违约责任。而该工程双方确认的总价款为1710308元，截至现在被告仅给付60万元，还有1110308元工程款未付，已严重违约。综上，原告为维护自身合法权益，在多次催要无果的情况下，特提起诉讼，请依法判如所请。被告浩丰公司辩称：一、原告诉称按合同约定履行了义务，且质量合格与事实不符。双方签订的《沥青混凝土路面施工合同》系专业施工合同，合同第七条第1款、第2款明确载明乙方的范围和工作内容（1、范围：完成该工程施工所需的一切材料、机械、人工、安全生产、文明施工，等；2、内容：沥青混凝土施工工程包括相应的配合比验证、沥青料搅拌、运输、摊铺、试验检测等工作），截止到现在，原告仅完成沥青料搅拌、运输、摊铺工作，配合比验证、试验检测等工作均未完成，未移交被告任何实验、施工资料，所铺设的沥青基层也没有进行试验检测，原告的合同义务没有履行结束，质量待检测认定。按照工程施工规范要求，内业和外业必须同步，其中沥青混凝土配合比验证必须于施工前提交监理单位和质量监督部门审核备案，然而自开始准备到施工完毕直到现在，原告以种种理由不提供原材复测、配合比验证、材料出厂报告、检验批质量检测资料等相应试验、施工资料，造成合同所载项目内业资料缺失，监理无法签字确认，致使工程的下道工序到现在仍无法施工。同样，因内业资料缺失，被告无法向相关质量监督部门报验进行抽检，也无法由质量监督部门确认原告所施工的工程相关质量检测指标是否合格。事实是现场监理工程师已多次就原告所施工的沥青基层平整度达不到图纸设计和规范标准要求而提出整改建议。二、原告所称被告违约和纠纷款项金额与事实不符。鉴于原告不提供和移交相应实验、配合比验证等相关资料的前提下，被告推迟了款项支付的义务履行，这也是被告在原告违约情况下采取的迫不得已的反制措施，后原告以移交资料和过春节为由分别向被告诉求了30万元和35万元，截止到原告提起诉讼被告共支付了95万元，尚余76万多元未支付，而非所述的111万多元。即使余款76万多元春节后未能及时支付，按照合同第十一条第2款的约定，受国家疫情发生这个不可抗力因素的影响亦应该免责追究，况且被告还在2020年4月24日支付清了这76万元余款。三、原告不顾庭前达成的约定，出尔反尔。诉讼期间，原告以“付清余款撤诉为诱、移交资料为压”，被告考虑到建设单位五月份完工的工期要求，也考虑到后期要继续合作，本着友好协商解决的原则，和原告达成了付清余款撤诉的约定，并在与原告的合同签订人、法务人员电话确认的前提下（通话录音为证），被告于2020年4月24日支付清了余款。但在被告支付清所有余款后，原告又单方违约，以各种理由不履行其撤诉的承诺，属于出尔反尔的行为。请求驳回原告不合理的请求，同时视情况决定是否追究原告的违约行为给被告造成的经济损失。本院根据当事人的陈述、举证，质证及诉辩意见，结合有效证据，对本案事实确认如下：2019年4月25日，原告港大公司（乙方）与被告浩丰公司（甲方）签订一份《沥青混凝土路面施工合同》，合同约定工程名称为：郑州市惠济区公交路道路、雨水、污水工程。工程内容：乙方分包施工的沥青混凝土路面长1635米，宽17米，面积预先估计大约为27795㎡，总价款约为3307605元，且前能干的先干一层约22300平方米（最终价款以实际完成的合格工程量进行结算)，约1583300元。路面结构（按甲方设计要求)为：乳化沥查透层+6cm中粒式沥青混凝土AC-16C+粘层+4cm细粒式沥青混凝土AC-13C。合同单价：含9%增值税，喷洒乳化沥青透层2元/平方米，粘层免费；沥青砼价格：中粒式沥青混凝土AC-16C11.5元/平方米.公分，细粒式沥青混凝土AC-13C12元/平方米.公分。6cm沥青混凝土AC-20cM222300平方米，69元/M2计1538700元；乳化沥青透层油M222300平方米，2元/M2计44600元，合计1583300元。上述数量为暂定数量，此单价含9%增值税专用发票，最终数量以双方确认的实际摊铺用量为准。暂定总价（含9%增值税专用发票）：大写：壹佰伍拾捌万叁千叁佰元整，小写：1583300元。各项工程的开工、竣工时间以甲方实施性施工进度计划为准。如遇雷雨、人为不可抗拒的自然因素等影响，工期可相应顺延。乙方在能保证安全、质量的前提下必须按照甲方要求的工期完成施工任务，如不能按时完成，甲方有权对乙方进行罚款。此单价为施工摊铺成型价。该数量为暂定数量，甲方可根据实际需要进行数量增减。甲方减少数量的，不属于违约；甲方增加数量的，乙方应按合同其他条款执行。单价在合同履行期限内可以调整，调整方式：根据当地市场因素进行调整，双方同意后以补充协议确定。施工工期定为：2019年4月26日至2019年5月10日。乙方完成该工程施工所需的一切材料、机械、人工、安全生产、文明施工等。沥青混凝土(AC-20C）施工工程。包括相应的配合比验证、沥青料搅拌、运输、摊铺、试验检测等工作。甲方向乙方提供施工相关的技术资料和标准要求，提供用水电施工条件。在施工过程中，甲方检测到乙方使用不合格的工程材料或工程质量出现严重缺陷时甲方有权责令停工整改，甚至退场一切损失由乙方承担。甲方负责外部协调，负责组织上道工序验收，提供铺筑条件。在摊铺期间，如有外观质量隐患，甲方需及时提出，乙方当时返工处理。乙方设备到达施工现场时，甲方配合乙方施工设备进场至施工地点。甲方需提供具备符合设计标高等各项技术要求的工作面。乙方在协议签订并在甲方支付乙方30万元预付款后，按照甲方提供的图纸及实际要求及国家相关标准组织生产施工。在甲方通知后3日内，在甲方提供的具备摊铺条件的工作面组织进场机械设备及施工材料，满足甲方进度和工期要求。在摊铺前应与甲方指定人员联系，明确摊铺日期及地点。因材料检验不合格或不按期摊铺，影响工程施工，给甲方造成经济损失，乙方负责赔偿。结算数量：以双方共同确认的实际用量，进行阶段性计量，其它任何凭证都不能成为结算依据。任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，应在四十八小时内通知对方，在取得有关证明以后，可部分或全部免予承担违约责任，付款方式：货款结算按照先付预付款后送货支付的原则执行。甲方先行转款30万元，乙方提供9%增值税专用发票并及时安排送货。该工程量摊铺完成后双方应在当日及时核定实际工程量，根据最终核对情况，无论是甲方欠付货款还是乙方多收货款，货款的支付或退还均应在最终核对完成后7日内结清。甲方付款后，乙方必须在3个工作日内提供正规的增值税专用发票（税率9%)。付款方式为银行转账。上述合同签订后，原、被告双方又于2019年4月30日签订《沥青路面施工合同补充协议》一份，约定：1、加铺沥青封层数量约为22300平方。按7元/平方，合计约人民币大写：壹拾伍万陆仟壹佰元整，小写：156100元。最终结算以实际完成数量为准。2、其他条款按原合同执行。被告于当日向原告转账预付了30万元，原告进场施工。2019年5月4日，双方再次补签《沥青路面施工合同补充协议2》一份，约定：1、原合同第四条第二段为“路面结构（按甲方设计要求)为：乳化沥查透层+6cm中粒式沥青混凝土AC-20C+粘层+4cm细粒式沥青混凝土AC-13C”，根据甲乙双方工程技术人员测量路面标高的实际情况，应加铺0.8cm即6.8cm中粒式沥青混凝土AC-20C才能达到标高要求，甲方要求加铺0.35cm即按6.35cm中粒式沥青混凝土AC-20C摊铺（由此而产生的后果由甲方承担)，除透层、粘层、封层按实际面积结算外，沥青混合料按吨计量结算。2、原合同第六条，6cm_中粒式沥青混凝土AC-20C，69元/M2，因水稳层厚度不均，为保证路面平整度，故双方商定按吨计量，单价为500元/吨，总吨数以双方签字的生产方磅房磅单吨数为准。3、原合同第四条第二段路面结构(按甲方设计要求)为：6cm中粒式沥青混凝土AC-16C有误，更改为：6cm中粒式沥青混凝土AC-20C。4、其他条款按原合同执行。2019年5月15日，双方对工程量进行了结算，工程款结算价格为1710308元。2019年8月4日，原告开具了120万元的税务发票，2019年9月10日，被告向原告转账支付了30万元后未再支付剩余欠款。2019年12月4日，原告向被告发出了催款函，要求被告收到催款函之日起7日内付清剩余欠款1110308元，如届时未收到，原告将主张全部欠款并追究被告的违约责任，并留有原告公司法务部陈经理的联系方式158××××****。被告收到后于2020年1月21日向原告转款35万元。2020年4月24日，被告工作人员给原告方法务人员陈经理及涉案合同签订人李云才交涉剩余款项问题，原告方同意剩余欠款760308元尾数免除，被告付清剩余欠款76万元，双方案结事了，原告方向法院申请撤回诉讼。后被告于当日向原告转账76万元，原告未履行撤诉承诺，继续主张被告违约责任，双方引发纠纷，诉至本院。本院认为，原告与被告签订的《沥青混凝土路面施工合同》及两份补充协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。本案中涉案工程已施工完毕，双方进行了工程量结算，被告应及时将剩余工程款支付给原告。现被告未及时将剩余款支付给原告方，其行为已经违反合同约定，应当承担合同违约责任。但经双方的工作人员电话沟通，双方对剩余欠款及违约责任已经达成一致意见，由被告方支付76万元后双方案结事了，原告方申请撤诉结案，该电话中双方达成的合意，系双方真实的意思表示，并不违反法律规定。被告有理由相信原告方工作人员作出的承诺，且被告于当日已经转账付清剩余欠款。现原告未履行撤诉承诺，向被告主张剩余尾款308元及违约责任，违背了诚实信用原则，该变更后的诉请本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河南港大市政建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10532元，减半收取5266元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。判决生效后，当事人应从判决书规定的履行期间最后一日起二年内向法院申请执行，逾期则不再执行。审判员  杨建华二〇二〇年五月十二日书记员  刘 方