甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终216号上诉人（原审被告）：金昌新开元房地产开发有限公司。法定代表人：刘某，执行董事。委托诉讼代理人：高某，甘肃东方人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃第九建设集团公司。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：王某。原审被告：四川新开元置业集团有限公司。法定代表人：崔某，董事长。上诉人金昌新开元房地产开发有限公司（以下简称金昌新开元公司）因与被上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称甘肃九建公司）、原审被告四川新开元置业集团有限公司（以下简称四川新开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金昌市中级人民法院（2019）甘03民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金昌新开元公司的法定代表人刘某及委托诉讼代理人高某、被上诉人甘肃九建公司的委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼，原审被告四川新开元公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金昌新开元公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回甘肃九建公司的第1、2、3、4项诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由甘肃九建公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、甘肃九建公司一审中提交的《建设工程施工合同》与中标备案的《建设工程施工合同》，两个文本在合同价款及价格形式等方面存在差异。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，经过备案的中标合同应作为认定双方权利义务和结算工程款的根据。一审判决未采信中标合同错误。2、一审判决对挂靠承包的事实未予认定。首先，金昌新开元公司提交的付款凭证中明确反映有代王若明向甘肃九建公司代缴管理费的事实；其次，甘肃九建公司提交的其与王若明之间存在劳动关系的证据不充分，除劳动合同外并无工资发放、社保缴纳等方面的证据材料；再次，双方当事人对房屋抵顶工程款的事实均无异议，但相对应的购房合同均以王若明及其亲属名义办理，说明王若明实际获得工程价款。以上证据充分证明王若明借用资质承包工程的事实。3、一审判决认定甘肃九建公司已完工程造价为3050万元的依据不充分。首先，甘肃九建公司提起本案诉讼且采取财产保全措施后，金昌新开元公司为避免企业征信受损影响项目销售和企业融资，积极与甘肃九建公司协商并拟采取调解方式尽快了结本案诉讼，2019年8月27日签署了《工程量确认单》、8月30日签订《协议书》、9月3日签署《调解笔录》。以上三份文件中对已完工程量为3050万元的认可，均为为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协，不能作为对金昌新开元公司不利的证据。其次，《工程量确认单》仅为工程量确认和进度款支付依据，不具备工程结算的形式和实质要件。一审判决认为工程量确认单具有工程结算性质，与事实和法律规定不符。4、一审判决认定工程质量合格的依据不充分。分项验收报告并没有发包人参加和确认，且分项验收仅为中间验收，不能作为认定工程质量合格的依据。实际完成的工程不限于地基与基础部分、主体结构，超出前述范围的工程未经验收合格是不争的事实。二、一审审判决适用法律错误。1、案涉《建设工程施工合同》实为王若明借用甘肃九建公司资质签订，依照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，双方签订的施工合同无效。2、就合同履行情况而言，已完成合同约定的大部分施工任务，金昌新开元公司也已支付1500余万元进度款，虽然有拖延支付进度款的情形，但诉讼中金昌新开元公司表示愿意按合同约定补足进度款，并希望继续履行合同至完工、双方按程序办理竣工决算。判决解除合同后续工程建设仍需招投标，且施工单位变更也会导致工程竣工验收程序更加复杂，还会增加双方关于质量验收、结算等诸多工作量，影响工程进度和交付，于经济效益和社会效果均为不利。3、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”，本案已完工程造价应通过鉴定方式确定，且甘肃九建公司应对其主张的工程价款承担举证责任。4、关于欠付工程款利息与违约金的问题。合同专用条款第16.1.2条第（2）项明确约定，“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：实差进度款按银行贷款利率计算”。同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，欠付工程款的违约责任体现为支付应付工程款利息。且违约金和损失赔偿不能同时主张，一审判决在判决支付违约金的同时判令支付进度款利息错误。5、关于优先受偿权。甘肃九建公司主张的欠款没有充足证据支撑，且不能证明其完成的工程质量合格，故其关于支付拖欠工程款的诉请不能成立。工程价款优先受偿权为法定优先权，为担保主债权实现的从属权利，故主债权尚不确定的情况下，优先受偿权无从谈起。甘肃九建公司辩称，一判决认定事实清楚，适用法律正确，金昌新开元公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一、一审判决采信甘肃九建公司提交的《建设工程施工合同》认定案件事实，并无不当。首先，案涉金昌印象11#楼工程并非必须经过招投标的工程，甘肃九建公司也不是通过招投标的方式承建该工程，金昌新开元公司提交的《建设工程施工合同》封面上虽有“备案”印章，但该“备案”是基于建设工程合同管理要求而进行的合同备案，目的是为了办理建设工程施工许可证，并不是招投标及中标“备案”。案涉工程自始至终不存在备案的中标合同。其次，金昌新开元公司提交的《建设工程施工合同》有更换、粘贴内容，更换页也无骑缝章，金昌新开元公司对此并未作出合理解释和说明。因此，一审判决对金昌新开元公司提交的经过篡改的《建设工程施工合同》不予采信并无不当。二、甘肃九建公司与金昌新开元公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，不存在王若明借用甘肃九建公司资质签订施工合同的事实。第一，王若明系甘肃九建公司的员工，是甘肃九建公司金昌印象11#楼项目部的现场施工负责人，《建设工程施工合同》中也明确约定王若明系甘肃九建公司指定的文件接收人，其工资由甘肃九建公司通过项目部直接支付，该事实有王若明和甘肃九建公司签订的《聘用合同》、甘肃九建公司和金昌新开元公司签订的《建设工程施工合同》以及金昌印象11#楼项目部工资表予以证实。第二，基于甘肃九建公司内部管理制度，虽然甘肃九建公司未给王若明缴纳社保，但缴纳社保并不是建立劳动关系的必要条件，也不能因未缴纳社保而否定王若明系甘肃九建公司员工的事实。第三，甘肃九建公司从未收到过金昌新开元公司主张的管理费，其提交的关于代王若明向甘肃九建公司交管理费的付款凭证中并没有支付管理费的内容，付款审批单中注明的支付管理费是由金昌新开元公司财务人员自行书写。因此，不存在甘肃九建公司收取管理费的事实。第四，关于房屋抵偿工程款所涉及的房屋由王若明及其亲属名义办理，与甘肃九建公司内部政策及管理制度有关。因甘肃九建公司与王若明父亲王进军之间存在投融资债权债务关系，甘肃九建公司与金昌新开元公司、王进军之间签订《协议书》，明确约定金昌新开元公司抵偿工程款的房屋归王进军所有。故用房屋抵偿工程款与王若明无关，抵偿工程款所涉及的房屋也与王若明无关，与本案也无关系。三、金昌新开元公司违反合同约定，未按时足额支付工程款，致使甘肃九建公司无法施工，构成根本违约。根据《建设工程施工合同》专用条款第16.1.3项约定，甘肃九建公司有权解除《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一项的规定，作为发包人的金昌新开元公司未按约定支付工程价款，致使作为承包人的甘肃九建公司无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，甘肃九建公司请求解除建设工程施工合同的，应予支持。且在本案一审诉讼过程中，金昌新开元公司明确表示同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，根据禁止反言原则，应当依法解除双方签订的《建设工程施工合同》。因此，一审判决解除《建设工程施工合同》，既是对守法守约者诚信行为的保护，也是对违法违约行为的制裁与惩罚，恰恰体现了判决效果与社会效果相统一的原则。四、一审判决认定甘肃九建公司已完工程价款为3050万元依据充分。第一，甘肃九建公司与金昌新开元公司2019年8月27日签署的《工程量确认单》，是在甘肃九建公司起诉后，金昌新开元公司提出算账的情况之下，金昌新开元公司对甘肃九建公司已完工程量及价款进行核算后签署的。该《工程量确认单》既是对已完工程量及内容的确认，也是对已完工程量价款的确认，是双方对甘肃九建公司已完工程价款进行结算的结果，所以是甘肃九建公司和金昌新开元公司的真实意思表示，具有工程结算性质，并不是金昌新开元公司所称的为达成调解协议所作出的妥协让步。第二，上述确认单签署后，金昌新开元公司才提出进行调解，所以双方协商后于2019年8月30日签订了《协议书》，进一步明确经双方结算后确认甘肃九建公司已完工程价款为3050万元，并于2019年9月3日双方共同申请一审法院进行调解，在一审法院的主持下，通过调解协议的形式对《协议书》的内容进行了再次确认，但由于金昌新开元公司提出不出具调解书的请求，一审法院未作出调解书。因此，该《工程量确认单》是经双方结算后签署的，并不是双方调解或和解的结果。第三，《调解协议》签署后，甘肃九建公司按照调解协议内容申请解除被法院冻结的金昌新开元公司的基本账户后，金昌新开元公司却未按《协议书》和《调解协议》约定履行付款义务，导致《协议书》和调解协议未发生法律效力，该后果是由金昌新开元公司违背诚信原则所致，不能因此否定“工程量确认单”的效力。在此过程中，一直是由甘肃九建公司妥协让步，金昌新开元公司并未作出任何妥协和让步。五、甘肃九建公司已完工程已进行分部工程质量验收合格，金昌新开元公司应当支付工程款。首先，案涉金昌印象11#楼工程尚未竣工，不具备竣工验收条件，不应适用《建设工程质量管理条例》第十六条的规定进行竣工验收，根据甘肃九建公司在一审提交的主体结构、地基与基础分部工程质量验收记录，甘肃九建公司已完成的主体工程、地基与基础工程已经验收合格。其次，甘肃九建公司提供的主体结构、地基与基础分部工程质量验收记录符合建筑工程施工质量验收统一标准，且金昌新开元公司参加了主体结构、地基与基础分部工程的验收，并对验收评价为合格，虽然按照建筑工程施工质量验收统一标准，金昌新开元公司没有在主体结构、地基与基础分部工程的验收记录上签字，但这并不影响主体结构、地基与基础分部工程质量验收记录的效力，也不能据此推定甘肃九建公司已完成的主体结构、地基与基础分部工程质量不合格。再次，案涉金昌印象11#楼工程的门窗、幕墙以及消防工程是由金昌新开元公司发包给其他单位施工，不属于甘肃九建公司承包范围，之所以节能分部工程未进行验收，是由于节能分部工程涉及的门窗、幕墙和消防工程未完工，责任在于金昌新开元公司，与甘肃九建公司无关，据此也无法认定甘肃九建公司完成的其它节能分部工程质量不合格，未验收不等于不合格，且甘肃九建公司用于节能部位的材料均经过质检中心检测合格。在一审过程中，金昌新开元公司对甘肃九建公司已完成的主体结构、地基与基础工程以及其它已完工程质量未提出异议，也未提供证据证明甘肃九建公司已完工程质量不合格。六、一审判决认定金昌新开元公司支付欠付工程款利息，同时承担违约金，适用法律正确。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（一）》第十七条的规定，欠付工程款利息属于法定孳息，即使当事人未在合同里对欠付工程款利息进行约定，对于未按期支付的工程款依然要依法计算利息。第二，《建设工程施工合同》专用条款第16.1.2项第（2）目对未按时支付工程款的违约金作出了明确约定，金昌新开元公司未按合同约定按时支付工程款，应当承担违约金，一审判决认定金昌新开元公司承担违约金符合双方合同约定。第三，违约金与利息的性质不同，具有补偿和惩罚性质，两者相互独立。虽然《建设工程施工合同》约定的违约金计算标准与利息计算标准相同，但违约金不等同于利息，且金昌新开元公司的违约行为给甘肃九建公司造成了巨大的损失，欠付工程款的利息以及合同约定的违约金不足以弥补甘肃九建公司的损失。故一审判决对甘肃九建公司关于欠付工程款利息和违约金的主张予以支持符合法律规定和双方合同约定，并无不当。七、一审判决认定甘肃九建公司对金昌印象11#楼的工程价款就其承建工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权，适用法律正确。甘肃九建公司承建的金昌印象11#楼工程虽未竣工，但甘肃九建公司和金昌新开元公司对甘肃九建公司已完工程价款进行了结算确认，且甘肃九建公司已完成的主体结构、地基与基础分部工程质量验收合格，金昌新开元公司在一审期间对甘肃九建公司已完工程质量也未提出异议，甘肃九建公司主张优先受偿权也未超过六个月期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，甘肃九建公司关于优先受偿权的主张符合法律规定，一审判决予以认定适用法律正确。甘肃九建公司向一审法院起诉请求：1.判令解除甘肃九建公司与金昌新开元公司的《建设工程施工合同》；2.判令金昌新开元公司支付甘肃九建公司拖欠的工程款19154635元；3.判令金昌新开元公司支付甘肃九建公司欠付工程款利息及违约金（自2019年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至欠付工程款实际付清之日止）；4.判令甘肃九建公司对承建的金昌印象11号楼工程折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；5.判令四川新开元公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2017年10月23日，甘肃九建公司与金昌新开元公司签订《建设工程施工合同》，约定由甘肃九建公司承建金昌新开元公司开发的金昌印象11号楼项目工程。承包范围：11号楼的建筑、结构、强弱电、给排水、暖通施工图范围、设计变更；合同工期:2017年10月30日至2018年9月30日，签约合同价：叁仟陆百万元整（36000000元）；合同专用条款12.4工程进度款支付付款周期单位工程完成各节点后，支付完成节点的80%；单位工程竣工后支付完成节点的7%；经综合验收合格后支付总价的10%，剩余总价的3%作为质保金。质保金的支付：竣工验收合格2年后的7个工作日内支付2%，剩余1%在竣工验收合格5年后的7个工作日内全部支付。12.4.4进度款审核和支付（2）发包人支付进度款的期限：7天。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：实差进度款按银行同期贷款利率计算。16.1.2发包人违约的责任：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：实差进度款按银行同期贷款利率计算。16.1.3因发包人违约解除合同承包人按16.1.1项约定暂停施工期满15天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。此外，双方还约定了其他事项。合同签订后，甘肃九建公司按合同约定组织施工。施工期间，双方协议变更竣工日期为2019年10月30日。2018年8月24日、11月9日，监理单位、甘肃九建公司、设计单位共同对地基与基础、主体结构分别进行分项工程质量验收，结论为合格。2018年9月30日、11月1日、2019年6月23日，甘肃九建公司、金昌新开元公司、监理单位根据甘肃九建公司的施工进度对已完工程内容和工程量价款以工程量确认单的方式进行确认。2019年7月16日，甘肃九建公司以金昌新开元公司未按合同约定足额支付工程进度款，导致其无法继续施工为由向金昌新开元公司发出停工通知。2019年8月27日甘肃九建公司、金昌新开元公司、监理单位对前三份工程量确认单内容仍以工程量确认单方式进行最终确认，甘肃九建公司完成的工程内容：土方、基础工程、防水、土方回填、主体工程、砌体、抹灰、地面、外墙保温及涂料、屋面工程；已完工程量：截止2019年8月27日金昌印象11号楼已完成工程价款总计30500000元，甘肃九建公司、金昌新开元公司、监理单位分别盖章确认，主要负责人签字。施工期间，金昌新开元公司对甘肃九建公司施工完成的金昌印象7-11号楼的工程款一并付款。其中7-10号楼工程结算价款48783806元，约定的质量保修金为5%。金昌新开元公司陆续向甘肃九建公司支付7-11号楼工程款43682484.17元（包括垫付的7-11号楼水电费127477.9元、分摊的环保费49650.69元），以房抵付工程款18850780元（包括双方于2019年8月27日协议抵顶的5号楼、6号楼房屋价款2226965元）。2019年8月30日，甘肃九建公司与金昌新开元公司签订《协议书》约定：1.双方协商解除2017年10月23日签订的《建设工程施工合同》；2.双方结算确认，截止2019年8月27日，金昌印象11号楼工程的已完工程量合计为30500000元，金昌新开元公司向甘肃九建公司已支付工程款11345365元，尚欠甘肃九建公司19154635元；3.金昌新开元公司于本协议签订后三个工作日内，通过银行转账方式向甘肃九建公司一次性支付工程款14000000元；金昌新开元公司用其金昌印象商铺抵偿工程款5154635元，双方于本协议签订后三个工作日内办理商铺抵偿工程款手续；金昌新开元公司未按前款约定支付工程款的，应当按照月利率2%的标准承担逾期付款利息；4.本协议签订生效后，金昌印象11号楼剩余工程（2019年8月27日之后）由甘肃九建公司继续承建，双方另行协商签订《建设工程施工合同》；5.任何一方未按本协议约定履行义务的，即构成违约，守约方为主张权利所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费、评估鉴定费等费用）全部由违约方承担；6.双方一致同意，甘肃九建公司收到金昌新开元公司按照本协议第三条约定支付的工程款14000000元后，将本协议提交一审法院，由法院作出调解书，本协议与法院作出的调解书不一致的，以调解书为准；7.本协议经双方签章，并经金昌市中级人民法院作出调解书之日生效。本协议一式三份，双方各持一份，交法院备份，均具有同等法律效力。2019年9月3日，双方当事人共同持《协议书》请求一审法院调解确认《协议书》约定内容。在一审法院调解过程中，金昌新开元公司要求甘肃九建公司申请解除已被法院冻结的金昌新开元公司在中国农业银行（金昌盘旋路支行）的27140401040007396基本账户，并要求在其按《协议书》履行付款义务后，甘肃九建公司以撤诉方式处理本案。在一审法院主持下，双方当事人达成调解协议：其中，第一、第二、第四、第五项协议内容与《协议书》的第一、第二、第四、第五项的内容相同；第三项内容为：金昌新开元公司于法院将金昌新开元公司在中国农业银行（金昌盘旋路支行）的27140401040007396账户解封后三个工作日内，通过银行转账方式向甘肃九建公司一次性支付工程款14000000元，剩余工程款5154695元由金昌新开元公司用金昌印象商铺给甘肃九建公司进行抵顶，具体由哪些商铺抵顶由双方另行签订协议自行解决。金昌新开元公司未按前款约定支付工程款的，应当按照月利率2%的标准承担逾期付款利息；第六条内容为：双方一致同意，甘肃九建公司收到金昌新开元公司按照本协议第三条约定支付的工程款14000000元后，甘肃九建公司申请撤回起诉，并对法院冻结的金昌新开元公司的其余账户和对土地的冻结措施申请解除。调解协议达成后，甘肃九建公司、金昌新开元公司、四川新开元公司在调解笔录上签字。2019年9月3日，经甘肃九建公司申请，一审法院作出（2019）甘03民初67号之一民事裁定书：解除对金昌新开元公司在中国农业银行金昌盘旋路支行的27140401040007396银行账户的冻结措施。但此后，金昌新开元公司未按《协议书》和调解协议约定履行付款义务。一审法院另查明，金昌新开元公司于2014年1月10日成立，登记注册资本为2000万元，全体股东分二期于公司成立之日两年内缴足，本期出资为首次出资，出资额为人民币400万元，应由全体股东于2014年1月8日之前缴纳，崔某认缴人民币360万元占注册资本总额的18%，出资方式为货币，代睿智认缴人民币40万元，占注册资本总额的2%，出资方式为货币。2015年12月18日，金昌新开元公司股东会议决定：原公司股东崔某将其持有公司90%股权出资（1800万元）以货币方式一次性转让给新股东四川新开元公司，其他股东放弃优先购买权；原公司股东代睿智将其持有公司10%股权出资（200万元）以货币方式一次性转让给新股东四川新开元公司，其他股东放弃优先购买权；股权转让后，公司股东由原崔某、代睿智变更为四川新开元公司，出资额2000万元，公司类型，由原有限责任公司变更为一人有限责任公司。当日，金昌新开元公司原股东崔某、代睿智分别与四川新开元公司签订股权转让协议，将其股权转让给四川新开元公司，并制定了章程，公司名称为金昌新开元公司，公司股东:四川新开元公司。另查，2015年12月25日四川新开元公司以电汇方式向金昌市公共资源交易中心支付地块编号：JCTD1519号的竞买保证金5010万元，2015年12月30日，金昌新开元公司给四川新开元公司出具1600万元的收据一张，载明的收款用途为股资款。一审法院认为，甘肃九建公司提交的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。金昌新开元公司提出，王若明向甘肃九建公司支付管理费收条及王若明受领工程款的事实，说明涉案工程是王若明挂靠甘肃九建公司承包，双方签订的《建设工程施工合同》无效。因双方签订的《建设工程施工合同》的专用条款第1.6.2明确约定，王若明是承包人指定的文件接收人，金昌新开元公司所提的王若明于2017年1月24日出具的收条中并无支付管理费的内容，金昌新开元公司对该笔付款的审批单中自行注明支付甘肃九建公司管理费。因此，金昌新开元公司以此主张王若明挂靠甘肃九建公司承包涉案工程，双方签订的建设工程施工合同无效的理由，不能成立。一审审理中，金昌新开元公司同意甘肃九建公司要求解除双方《建设工程施工合同》的请求，一审法院予以准许。涉案工程虽未竣工验收，但甘肃九建公司已停止施工，双方的施工合同已解除，双方对甘肃九建公司完成的施工内容和工程量价款进行了确认，监理单位对地基与基础部分、主体结构部分已进行分项工程质量验收合格，金昌新开元公司对其他已完工程也未提出质量问题。因此，金昌新开元公司应当履行向甘肃九建公司支付工程款的义务。关于涉案工程造价如何确定问题。甘肃九建公司提交的前三份工程量确认单虽系施工中签署，且在2019年6月23日的工程量确认单中注有“暂估价”的内容，但双方于2019年8月27日签署的工程量确认单是在甘肃九建公司提起诉讼后双方签署的，在该确认单中，双方不但对甘肃九建公司已完11号楼的施工内容进行了逐项确认，还对已完工程量价款进行了确认。该工程量确认单系双方真实意思表示，具有工程结算性质。虽然双方之后签订了《协议书》并在四川新开元公司的参与下请求法院调解确认，但在甘肃九建公司按法院调解协议内容申请解除被法院冻结的金昌新开元公司基本账户后，金昌新开元公司未按《协议书》和法院调解协议约定履行付款义务，导致该《协议书》和法院调解协议未发生法律效力。该后果是金昌新开元公司违背诚信原则所致，不能依此否定甘肃九建公司与金昌新开元公司于2019年8月27日的工程结算内容，金昌新开元公司应当对其结算行为所产生的后果承担责任。一审法院依据双方结算认定甘肃九建公司完成的金昌印象11号楼的工程价款为3050万元。金昌新开元公司和四川新开元公司所提，双方签署的工程量确认单、《协议书》及法院的调解协议内容是双方为了达到和解目的所作的让步，不能作为认定工程价款的依据，要求甘肃九建公司通过司法鉴定确定涉案工程造价有悖诚信，不予支持。关于金昌新开元公司下欠甘肃九建公司工程款数额认定问题。因金昌新开元公司对甘肃九建公司完成的金昌印象7-11号楼的工程款一并向甘肃九建公司付款，经双方核对，甘肃九建公司完成的7-10号楼工程结算价款48783806元，扣除5%的质量保修金2439190.3元，7-10号楼应付款为46344615.7元。11号楼工程总价款3050万元，双方对应否扣除3%的工程质量保修金915000元存在争议。因双方签订的施工合同虽已解除，但不能免除甘肃九建公司对其完成的工程应当承担的质量保证责任，故应当按双方约定扣留工程总价款3050万元的3%的质量保修金915000元，11号楼应付款为29585000元（30500000元-915000元）。甘肃九建公司所提不应扣除11号楼质量保修金的理由不能成立。甘肃九建公司完成的7-11号楼工程的应付款为75929615.7元（46344615.7元+29585000元），扣除金昌新开元公司陆续向甘肃九建公司支付7-11号楼的工程款43682484.17元，为32247131.53元，再扣除双方认可的22套房屋抵付工程款16623815元（18850780元减去双方于2019年8月27日协议抵顶的5号楼、6号楼房屋价款2226965元），金昌新开元公司下欠甘肃九建公司11号楼工程款15623316.53元。金昌新开元公司提出双方对5号、6号楼的两套房屋已签订房屋买卖合同，以房抵付工程款数额应按18850780元认定。因双方达成的《协议书》和法院调解协议未生效，双方依据《协议书》和法院调解协议约定内容签订的5号、6号楼两套房屋的买卖合同丧失了签约基础，现甘肃九建公司也不同意以两套房屋价款抵付工程款，因此，金昌新开元公司要求按18850780元认定以房抵付工程款的理由不能成立。关于甘肃九建公司主张的利息如何计算问题。双方的施工合同现已解除，甘肃九建公司与金昌新开元公司于2019年8月27日对甘肃九建公司完成的金昌印象11号楼工程量价款以工程量确认单的形式进行了结算确认，金昌新开元公司应从2019年8月28日起向甘肃九建公司支付工程款，并从2019年8月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%承担欠付工程款15623316.53元的利息至工程欠款付清时止。甘肃九建公司主张的利息请求符合法律规定，予以支持。关于甘肃九建公司主张的违约金请求。双方的施工合同虽已解除，但不影响合同中结算和清理条款的效力。金昌新开元公司提出，甘肃九建公司主张的利息已弥补其损失，再主张违约金没有依据。因双方对违约金有明确约定，且欠付工程款利息属于法定孳息，而违约金是违约方因其违约行为而对守约方应当承担的责任，其性质具有补偿和惩罚性质，因此，甘肃九建公司要求金昌新开元公司承担违约金的请求，符合双方合同约定。金昌新开元公司所提利息和违约金同时主张没有法律依据的理由不能成立。对于违约金数额问题。双方约定单位工程完成各节点后，支付完成节点的80%；单位工程竣工后支付完成节点的7%；经综合验收合格后支付总价的10%，剩余总价的3%作为质保金。因涉案工程至今未经竣工验收，双方的施工合同因金昌新开元公司未按约定支付工程进度款导致甘肃九建公司无法继续施工而解除。双方于2019年8月27日已对甘肃九建公司完成的金昌印象11号楼的施工内容和工程量价款进行了确认，根据双方约定的付款节点和比例，金昌新开元公司应在2019年8月27日双方确认完成工程量价款后的第7日即2019年9月4日内，按甘肃九建公司已完工程量价款3050万元的80%支付进度款24400000元，但金昌新开元公司实际向甘肃九建公司支付进度款仅13961683.47元（7-11号楼已付款60306299.17元，扣除7-10号楼应付46344615.7元），实差进度款10438316.53元（24400000元-13961683.47元）。因双方约定的违约金是按实差进度款按银行同期贷款利率计算，对利率标准约定不明，故金昌新开元公司应自2019年9月5日应付款之日起，按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%和逾期付款天数向甘肃九建公司承担实差进度款10438316.53元的违约金至欠款付清时止。但甘肃九建公司要求自2019年7月1日起按欠付工程款数额计算违约金，不符合约定，不予支持。关于甘肃九建公司要求对其承建的金昌印象11号楼工程价款就其承建部分变更、拍卖所得价款享有优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。甘肃九建公司承建的金昌印象11号楼工程虽未竣工，但双方对已完工程量价款进行了确认，且监理方对主体结构和地基及基础部分已进行分项工程质量验收合格，金昌新开元公司对已完工程也未提出质量异议，甘肃九建公司主张对其承建工程享有优先受偿权也没有超过六个月期间，其该项请求符合上述司法解释的规定，予以支持。但其享有工程价款优先受偿权的范围仅限于金昌新开元公司欠付工程款15623316.53元，不包括欠付款利息和违约金。关于四川新开元公司应否对金昌新开元公司所欠工程款承担连带责任问题。四川新开元公司虽系金昌新开元公司的唯一股东，但四川新开元公司与金昌新开元公司是两个独立法人，两个公司的经营场所不在同一城市，有独立的人员、财产。四川新开元公司已足额认缴了约定的出资2000万元，因此，甘肃九建公司主张四川新开元公司存在出资不实、金昌新开元公司与其股东四川新开元公司存在人财物混同，要求四川新开元公司对金昌新开元公司的债务承担连带责任的理由不能成立，对其请求不予支持。综上所述，一审法院认为，甘肃九建公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条、第十七条、第十八条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，判决如下：一、解除甘肃九建公司与金昌新开元公司签订的建设工程施工合同；二、金昌新开元公司于判决生效后十五日内给付甘肃九建公司下欠工程款15623316.53元；并从2019年8月28日起，按中国人民银行同期贷款利率4.35%承担欠付工程款15623316.53元的利息至工程欠款付清时止；三、金昌新开元公司于判决生效后十五日内按中国人民银行同期贷款利率4.35%和逾期付款天数向甘肃九建公司承担自2019年9月5日起的实差进度款10438316.53元的违约金至欠款付清时止；四、甘肃九建公司对其承建的金昌印象11号楼的工程价款15623316.53元就其承建工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回甘肃九建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费136727.81元，由甘肃第九建设集团公司负担25206.93元，金昌新开元房地产开发有限公司负担111520.88元；保全费5000元，由甘肃第九建设集团公司负担922元，金昌新开元房地产开发有限公司负担4078元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织证据交换和质证。甘肃九建公司提交两组证据：1.授权委托书、金昌印象11#楼项目部工资表，2.商铺抵偿工程款协议书。证明王若明是甘肃九建公司的员工，王若明与甘肃九建公司之间存在劳动关系，王若明不存在借用甘肃九建公司的资质签订施工合同的事实。王若明与王进军是父子关系，王若明签订商品房买卖合同是基于抵偿工程款的房屋归王进军所有，与本案无关，商铺抵偿工程款与王若明也无关系，王若明不是案涉金昌印象11#楼工程的实际施工人，不存在挂靠行为。金昌新开元公司质证认为，对授权委托书及工资发放表的真实性和证明目的不认可。工资表系甘肃九建公司单方出具，不具有证明向王若明支付工资的证明效力，所有的工资收入应当通过实名制的工资卡发放，在一审的庭审中甘肃九建均表示可以提交工资表明细及社保证明，但目前均没有提交有效的证明材料。对商铺抵偿工程款协议书的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。王若明挂靠甘肃九建施工，协议书注明王进军系7-10号楼的负责人，依据该协议书，不能证明王若明就享有该笔协议的债权受让权利。王进军与甘肃九建的关系同样无法证明，工程款的所得人是甘肃九建，而不是任何个人。根据举证质证本院认定如下：授权委托书及工资表是甘肃九建公司单方给制作，金昌新开元公司不予认可，本院不予采信，商铺抵偿工程款协议书显示的是7-10号楼工程，王进军为工程项负责人，与案涉11号楼工程非同一工程，也不能证明王若明是否挂靠施工的事实，与本案无关，不予采信。本院二审查明的基本事实与一审相同。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：1.本案是否存在挂靠事实，进而导致合同无效；2.一审判决认定的案涉工程款数额是否正确；3.一审判决在判令支付工程款利息的同时判令违约金是否正确；4.一审判决认定甘肃九建对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权是否正确。一、关于合同效力问题。案涉《建设工程施工合同》是由甘肃九建公司与金昌新开元公司签订，合同中指定王若明为甘肃九建公司的文件接收人。合同履行中主要付款金昌新开元公司也是支付给甘肃九建公司。施工资料和工程量确认单也是甘肃九建公司的项目经理鲁俊峰签字，甘肃九建公司盖章。金昌新开元公司一审提交的《收条》中并无支付管理费的内容，不能证明案涉工程是王若明挂靠甘肃九建公司施工。因此，金昌新开元公司主张王若明挂靠甘肃九建公司施工的事实证据不足，其主张案涉工程合同无效的理由不能成立，不予支持。因金昌新开元公司未依照合同约定支付工程款，甘肃九建公司已停止施工，并拒绝继续施工，双方继续履行合同已无可能。因此，一审判决解除合同并无不当。金昌新开元公司一审提交的合同有更换粘贴，并不能说明合理理由，一审法院未予采信正确。其上述主张一审判决证据采信不当的理由不能成立，不予支持。二、关于工程款数额问题。双方对已付款数额无争议，金昌新开元公司认为双方对案涉11号楼甘肃九建公司已完工程并未结算。本院认为，2019年8月28日建设单位金昌新开元公司、监理单位和施工单位甘肃九建公司共同通过《工程量确认单》确认：“截止2019年8月27日，11号楼已完工程内容，总计完成工程量30500000元。”该确认单是对甘肃九建公司已完工程的最终确认，价款明确。而且在2019年8月30日双方的协议书中再次明确“双方结算确认11号楼已完工程量合计为30500000元。”因此，案涉11号楼已完工程量30500000元是双方最终确认的，一审判决据此认定欠付工程款数额正确。金昌新开元公司上诉主张并未最终结算的理由不能成立，不予支持。三、一审判决在判令金昌新开元公司支付工程款利息的同时判令支付进度款违约金是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“当事人对欠付工程价款的利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案双方对进度款的支付和未按进度付款应承担的违约责任有明确约定，即合同第16.1.1条：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为实差进度款按银行同期贷款利率计算。”金昌新开元公司认可迟延付款。因此，金昌新开元公司应当按照合同约定的标准承担迟延支付进度款的违约责任。违约金是对违约方违约行为的惩罚，而欠付工程款利息属于法定孳息。故一审判决对于欠付进度款10438316.53元自2018年9月5日起按照合同约定的同期银行贷款利率计算违约金，同时判令欠付工程款的利息，并无不当。四、关于甘肃九建公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。本案工程并未竣工，但已实际交付，金昌新开元公司并未提出质量问题，也没有证据证明存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款部分折价后者拍卖后的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，一审判决确定甘肃九建公司对案涉工程折价或拍卖价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权正确。金昌新开元公司上诉认为工程存在质量问题，甘肃九建公司不享有优先受偿权的理由无事实和法律依据，不予支持。综上，金昌新开元公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136727.91元，由金昌新开元房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 芦 晨审判员 赵学平二〇二〇年五月二十六日书记员 李浩煊