河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2384号上诉人（原审原告）:刘文华，女，汉族，1943年7月3日出生，住邓州市，系刘文典妻子。上诉人（原审原告）:刘恒，男，汉族，1972年2月6日出生，住邓州市，系刘文典儿子。上诉人（原审原告）:刘涛，男，汉族，1965年12月17日出生，住邓州市，系刘文典儿子。上诉人（原审原告）:刘平，男，汉族，1970年10月23日出生，住邓州市，系刘文典儿子。上诉人（原审原告）:刘俊坡，女，回族，1965年7月20日出生，住邓州市，系刘文典女儿。五上诉人共同委托诉讼代理人：李小九，河南大法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郑士占，男，汉族，1967年6月14日出生，住邓州市。委托诉讼代理人：李德霞，邓州市花洲法律服务所法律工作者。上诉人刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡因与被上诉人郑士占为机动车交通事故责任纠纷一案，不服邓州市人民法院(2019)豫1381民初4269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡上诉请求:1、撤销原判，依法改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对伤残鉴定意见书的证明效力不予认定错误，该伤残鉴定意见书是诉前向法院技术科提出申请，经过合法程序选定鉴定机构由鉴定机构依法做出的，况且被上诉人也未申请重新鉴定，上诉人的伤残赔偿请求应得到支持，另外退一步说就算受害人刘文典伤残鉴定的病情症状肌无力与交通事故造成伤残无关联，受害人在交通事故中造成的损伤左股骨转子间粉碎性骨折按伤残评定标准规定也构成伤残即九级伤残，所以一审法院直接否认上诉人提交的伤残鉴定意见书明显不正确，对上诉人不公平。郑士占辩称：上诉人刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、郑士占赔偿我方各项损失共计204649.85元。2、郑士占承担本案的诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2016年10月5日下午，刘文典驾驶三轮电动车与郑士占驾驶的摩托车，在邓州市南邓公路茶庵村字路口发生碰撞，造成交通事故，并致电动车驾驶人刘文典受伤。事故发生后，刘文典随即被送至邓州市中心医院治疗，经邓州市中心医院诊断，刘文典：1、左侧股骨转子间骨折；2、左侧桡骨远端骨折；3、左前臂多处皮肤擦挫伤。住院期间医院为刘文典实施了左侧股骨转子间骨折闭合复位内固定术。2016年10月25日，刘文典出院，总计住院20天，共计支付治疗费等20822.08元。出院时，刘文典出院记录显示：患者体温正常，一般状态好，未诉不适。查体：左下肢外展中立位放置，左足背动脉搏动好，足趾感觉、运动正常。切口甲级愈合，已拆线。复查X线片见骨折复位好，内固定物位置正常。医嘱：出院三个月内每月复查X线片了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况决定下床时间。刘文典出生于1941年10月5日，刘文华系刘文典之妻。刘恒、刘涛、刘平系刘文典之子，刘俊坡系刘文典之女。刘文典受伤后，经人说合郑士占与刘文典达成赔偿协议，协议约定：“1.在2016年10月5日18点10分左右，在位于茶庵村字路口甲方摩托车与乙方电动车发生交通事故，碰撞造成乙方人员左股骨转子间粉碎性骨折，甲方因无证驾驶，无保险，自愿承担乙方医疗费及后期治疗费，经协商甲方先支付乙方医疗费人民币三万元整，作为乙方先期治疗费用，如乙方在治疗期间医疗费用不够，由甲方继续支付乙方治疗费用，直到乙方治好为止。2.甲方如果在治疗期间不支付乙方医疗费用，乙方有权要求交警队事故科追究甲方的肇事责任。3.乙方如不满意有权向人民法院提起诉讼，要求甲方赔偿乙方所有损失费用。4.出院以后：由甲乙双方共同协商其他费用。5.本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，自签字之日起生效。双方不得反悔。”协议达成后，郑士占依约清付给刘文典医疗费30000元。刘文典出院后，在其家居住养护。2018年10月25日，受邓州市人民法院技术科委托，南阳理正法医临床司法鉴定所对刘文典进行伤残鉴定。2018年10月30日，南阳理正法医临床司法鉴定所以刘文典被车撞后，左侧股骨转子间骨折，治疗终结后，右侧偏瘫右侧肢体肌力0级为由，依据《人体损伤致残程度分级》第5.2.1.3条之规定，属伤残2级，依据《人身损害护理期评定规定》(GB/T31147-2014)第4.1.2条、4.2.2条之规定，刘文典需完全护理依赖。2018年11月15日，刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡支付鉴定费2100元。刘文典鉴定后，于2018年10月29日前死亡，并于2018年10月29日在邓州市殡仪馆火化。在本案的诉讼中，郑士占对刘文典的伤残鉴定程序及鉴定结果均不予认可。2019年11月26日，南阳理正法医临床司法鉴定所对本案所涉事项的查询回复意见为：股骨转子间骨折二期评定护理期为90-150日，营养期为90-180日。刘文典右侧肢体肌力0级评定依据，指其肌体肌力而言，即无肌力，其原因为长期不活动所致。一审法院认为，郑士占与刘文典之间发生交通事故，并致刘文典受伤住院治疗，并且在事故发生后，事故双方未经相关机关解决，自愿达成相应的赔偿协议，事实清楚，对此原、被告双方亦无异议，故在本案的诉讼中，首先，事故双方自愿所达成的和解协议，无违背法律、法规的禁止性规定，依法应为有效的民事法律行为，双方理应依照协议的约定行使自己的权利，履行自己的义务。依据协议第一条，刘文典住院期间及后期医疗费由郑士占承担，因此刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡诉请郑士占负担刘文典医疗费（含住院治疗费，营养费，伙食补助费及出院后合理期限内营养费）理由正当，予以支持；其次刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡诉请的护理费，交通费等费用，事故双方约定由双方另行协商解决，故上述费用在双方未能达成相同意见的条件下，只能依照事实与法律的规定予以确认。在本案所诉事实中，因郑士占所驾驶摩托车未依法办理交通事故责任强制保险，故刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡所诉请的护理费、交通费在交通事故责任强制保险的责任限额内，依法应由郑士占全额予以赔付。至于刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡所诉请的残疾赔偿金，精神抚慰金、鉴定费，因刘文典的伤残评定是在刘文典出院后近两年时进行的检查、评定，且鉴定刘文典二级伤残的前提条件是刘文典右侧偏瘫右侧肢体肌力为0级，双方对此鉴定程序及结果争执较大，并与刘文典出院时医院的出院记录所显示的健康状态存在一定的差异，另外本案的诉讼中又无有效的证据证明刘文典的左腿骨转子骨折与肌力0级存在必要的因果关系，刘文典本人又在鉴定结论出具前去世，郑士占亦不同意针对刘文典的伤情进行重新鉴定，所以在无必要证据证明损害事实与结果有必要的因果关系的前提下，刘文典因与郑士占的事故致其二级残疾的事实，本案现不能确认，故刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡诉请的残疾赔偿金、精神抚慰金亦无法确定，可由刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡另行与郑士占协商处理，或在有相应证据条件下，依法予以解决。刘文典所受伤为左侧骨转子间骨折等，并在住院治疗时被实施了骨折闭合复位内固定术，刘文典本人岁数又较大，其出院后确需一定期限的护理与营养，另外参照南阳理正法医临床司法鉴定所对股骨转子间骨折二期评定咨询意见，为了公平合理的解决双方之间的争执，酌定刘文典出院后的护理期，营养期均为100天为宜，综上所述，在本案诉讼中郑士占应赔付给刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡的款额，计住院医疗费20822.08元、住院伙食补助费1000元=（50元/天×20天）、营养费2400元=（20元/天×120天）、护理费15016.8元=（125.14元/天×120天）、交通费400元=（20元/天×20天），上述款总计39638.88元，扣减郑士占已支付给刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡款项30000元外，郑士占仍应赔偿给郑士占款9638.88元。另外，刘文典受伤后与郑士占约定医疗费外的赔付双方在出院后协商，且刘文典一定期内亦未做损伤结果的评定，因此刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡起诉时效的起算，只能自其知道郑士占拒绝赔偿之日或具体损害结果之日始，故郑士占称刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡超出诉讼时效起诉，不符合法律规定，不予支持。郑士占在庭审中提出让刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡退还10000元的反诉，因郑士占在指定期内未交纳反诉费，故对此反诉不予审理。综上所述，为了保护当事人双方的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，判决，郑士占于本判决生效后二十日内赔偿刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡各项经济损失共计9638.88元。案件受理费1800元，由刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡负担1300元，郑士占负担500元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，五上诉人虽就刘文典伤残等级申请司法鉴定，从程序上看，被上诉人郑士占未参与协商选定鉴定机构，亦并未接到鉴定通知，并不在场，且该鉴定在刘文典家中进行；从内容上讲，根据南阳理正法医临床司法鉴定所书面回复显示，肌力为0级的原因系长期不活动所致，而刘文典进行伤残评定距其治疗终结已近两年，且该结论与刘文典出院时医院的出院记录所显示的健康状态存在一定的差异，此外，刘文典在鉴定后几日即过世，是何种原因导致其卧床并不可知，根据现有证据难以认定刘文典的左腿骨转子骨折与肌力0级存在必要的因果关系，亦无法认定案涉交通事故造成刘文典二级伤残的后果，五上诉人该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院难以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条之规定，确定残疾赔偿金及精神抚慰金数额的前提是受害人受伤致残，刘文典因本次交通事故造成左股骨转子间粉碎性骨折的严重损害，但上述损伤是否构成伤残，应当由专业鉴定机构进行判断、评定，五上诉人现要求残疾赔偿金及精神抚慰金依据不足，本院亦不予支持。综上所述，上诉人刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由刘文华、刘恒、刘涛、刘平、刘俊坡负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  白丞博审判员  吴 霞二〇二〇年五月二十九日法官助理尹双珊书记员叶林昊