山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2806号 上诉人（原审原告）：潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司，住所地：潍坊市坊子区坊安街道办事处洼里村。 法定代表人：刘炳勇，经理。 委托诉讼代理人：厉建桂，山东长远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市第二建筑工程公司，住所地：潍坊市潍城区永安路**。 法定代表人：郑树明，经理。 委托诉讼代理人：李文超，男，该公司职工。 上诉人潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司（以下简称玉泉洼农科公司）因与被上诉人潍坊市第二建筑工程公司（以下简称潍坊二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玉泉洼农科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：被上诉人并未完成全部土建工程只是完成了土建的基础部分，且存在施工质量不合格的情况，在一审中也未对实际完成的工程量申请鉴定，被上诉人应承担举证不能的不利后果。涉案工程土建基础部分的价值远远低于25万元，只判决被上诉人以违约金方式承担责任，远远不能弥补上诉人因此遭受的损失。由于被上诉人违约，导致涉案工程未能按时完成验收并交付使用，上诉人在长达一年半的时间内不能正常营业而遭受损失，应按照2019年9月13日双方签订的施工工程附加协议第三条规定，由被上诉人返还所付工程款并赔偿损失。 被上诉人潍坊二建公司未提供答辩意见。 玉泉洼农科公司向一审法院提起上诉请求：1.依法确认双方签订的《工程承包合同》已经解除；2.依法判令潍坊二建公司返还已付工程款344500元并按照银行同期贷款利率支付违约金；3.诉讼费由对方负担。 一审法院认定事实：2018年5月14日，玉泉洼农科公司（甲方）与潍坊二建公司（乙方）签订《潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司挤奶厅施工工程》承包合同，由乙方承包甲方的挤奶厅施工工程（含基础土建和钢结构），合同第三条约定，工程量为521平方米；本项工程合同总造价酬金约530000元（大写人民币伍拾叁万元整）；合同第四条约定，1.合同签订后，甲方预付给乙方合同总款额酬金的30%即159000元（壹拾伍万玖仟圆整）作为备料及构件加工定金；2.土建基础完工后，甲方付给乙方合同总款额酬金的35%即185500元（壹拾捌万伍仟伍佰圆整）；3.钢结构完成后甲方再付给乙方合同总款额酬金的30%即159000元（壹拾伍万玖仟圆整）。工程完工后，乙方需向甲方提供增值税简易计税发票；4.余款除留26500元（贰万陆仟伍佰圆）的质保金外，于工程竣工日起一个星期内全额付清，质保期为合同签订之日起满2年，质保期满后，七日内全额一次性付清质保金；5.甲方接到乙方验收通知日起七日内组织验收，否则视为合格；6.合同价款的最终确定，以完成的工程实际发生量为最终依据；7.工程量确定时以竣工工程外围尺寸计算的面积为准。合同第十条约定，在乙方人员、设备、材料进入施工现场第二天起计算施工工期，日历天数工期35天，如因雨、雪、风等天气而影响施工时工期顺延。 2018年8月14日，玉泉洼农科公司向潍坊二建公司发出《督促继续履行合同的函》，内容为：“……请贵公司在收到本函之日起5日内完成该工程的施工并进行验收。否则，我公司将依据《工程承包合同》第七条的约定，解除双方签订的合同……”。 2018年9月13日，玉泉洼农科公司（甲方）与潍坊二建公司的委托代理人刘涛（乙方）签订《潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司挤奶厅施工工程附加协议》，协议第一条约定，工程现状：土建基础完成，进行合同中的第二阶段钢结构施工。第二条约定，乙方保证1.及时组织人员施工，挤奶厅工程在签订本协议后27日内（即2018年10月7日）保质保量全部完成并验收合格。（因不可抗力因素除外）。2.为确保甲方资金安全，合同中规定的第二笔付款18.55万元（工程款的35%），分两次支付：先预付10万元，待挤奶厅钢架主件（H钢）进场后，再付8.55万元。第三条约定，乙方责任：若在施工过程中再度出现无故延误工期、工程质量等问题，甲方有权终止合同另选施工方，并且要求乙方全部偿还甲方前期所付工程款和因此导致的全部损失。第四条约定，甲方责任：在乙方按照本补充协议完成第三条第1项约定的义务后，按照本协议及时付款。如未及时付款造成一切损失由甲方承担。 玉泉洼农科公司按照合同分五笔支付总工程款的65%共计344500元，具体时间如下：第一笔玉泉洼农科公司于2018年5月26日付款20000元；第二笔玉泉洼农科公司于2018年6月7日付款139000元；第三笔玉泉洼农科公司于2018年9月17日付款30000元；第四笔玉泉洼农科公司于2018年9月22日付款70000元；第五笔玉泉洼农科公司于2018年10月11日付款85500元。潍坊二建公司的工程未验收。 2018年12月7日，玉泉洼农科公司向潍坊二建公司邮寄《解除〈工程承包合同〉的函》，内容为“……我公司将依据《工程承包合同》第七条的约定，解除双方签订的合同。请贵公司收到本函之日起5日内到我公司处理合同解除事宜……” 庭审中，潍坊二建公司主张已完成土建部分价值25万元，但未提供证据。玉泉洼农科公司主张潍坊二建公司完成土建部分不符合合同约定，但未提供证据。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方签订的《工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”在合同履行过程中，潍坊二建公司因工程未及时完工，双方在签订补充协议后，但仍未按照补充协议约定工期完工，玉泉洼农科公司有权解除合同，于2018年12月7日向潍坊二建公司邮寄《解除〈工程承包合同〉的函》，潍坊二建公司未提出异议，应视为合同已解除。故玉泉洼农科公司要求确认双方签订的《工程承包合同》已经解除的诉讼请求，予以支持。 关于是否需要返还工程款并支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在本案中，双方已认可潍坊二建公司已将土建部分完工，玉泉洼农科公司要求潍坊二建公司承担全部返还已付工程款的违约责任，明显过分高于造成的损失，故应认定潍坊二建公司以支付违约金的方式承担违约责任，具体数额结合本案实际，以合同总价款的30%即159000元计算为宜。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、确定潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司与潍坊市第二建筑工程公司签订的《工程承包合同》已解除；二、潍坊市第二建筑工程公司向潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司支付违约金159000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方均未提供新证据。 本院认为，一审中，上诉人明确陈述被上诉人未完成钢结构施工，而被上诉人则称其已经完成了全部土建部分的施工；二审中上诉人再主张被上诉人未完成全部土建部分的施工，但从现场图片看，施工现场已经进行了部分钢结构施工，而上诉人未能举证证据被上诉人所施工土建工程的范围，故应认定被上诉人已经完成了涉案工程的土建部分施工。就被上诉人所完成土建部分施工的价值，双方均未申请鉴定，故无法准确认定土建工程的价款，结合当事人的诉辩主张，本院酌情认定由被上诉人向上诉人返还20万元工程款，双方可就涉案土建部分工程欠款问题另行主张权利。至于上诉人所主张的违约金，因双方未在相应合同中进行约定，故上诉人主张的违约金，没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1079号民事判决； 二、确定潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司与潍坊市第二建筑工程公司签订的《工程承包合同》已解除； 三、潍坊市第二建筑工程公司向潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司返还工程款20万元，于本判决生效后十日内付清； 四、驳回潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。 一审案件受理费6469元，由潍坊市第二建筑工程公司负担3000元，由潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司负担3469元；二审案件受理费6469元，由潍坊市第二建筑工程公司负担3000元，由潍坊市玉泉洼农牧科技有限公司负担3469元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年五月二十日 书记员 张瑞丰