东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1971民初866号原告：谭劲松，男，1963年11月14日出生，汉族，住湖南省安仁县******杉木组，公民身份号码：432************613。委托诉讼代理人：刘清清，广东尚进律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘毅，广东尚进律师事务所辅助人员原告：裕达建工集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区*******************，统一社会信用代码：914************323。法定代表人：宁永杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李忠，广东经国律师事务所律师。原告谭劲松诉被告裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）劳动争议纠纷一案。本院于2020年1月7日立案受理，因双方均不服仲裁裁决而先后向本院起诉，故本院将先起诉的一方即谭劲松列为原告，后起诉的一方即裕达公司列为被告，依法由审判员陈志彪适用简易程序于2020年3月19日公开开庭进行了审理。原告谭劲松的委托诉讼代理人刘清清，被告裕达公司的委托诉讼代理人李忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭劲松向本院提出诉讼请求：1、被告支付一次性伤残补助金差额7353元；2、被告支付一次性工伤医疗补助金14970元；3、被告支付一次性伤残就业补助金59880元；4、被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额82335元（从2017年11月28日至2019年9月9日）；5、被告支付伙食费6500元【从2018年11月28日（受伤日）至2019年1月11日（出院日）44天，后于2019年4月22日至2019年5月13日进行钢板、橄榄针手术，住院21天，两次住院共计6500元】；6、被告支付护理费9750元【从2018年11月28日（受伤日）至2019年1月11日（出院日）44天，后于2019年4月22日至2019年5月13日进行钢板、橄榄针手术，住院21天，共计9750元】；7、被告支付劳动能力鉴定检查费134元；8、被告支付医药费113.2元；9、被告支付停工留薪期工资55139.5元（2018年11月29日至2019年7月8日）。以上合计236174.7元。事实与理由：2017年11月28日，原告到被告处工作，担任木工师傅。2018年11月28日发生工伤，当日入住东莞市石排医院治疗，2019年5月13日出院。2018年12月26日认定为工伤，2019年7月8日评定九级伤残。原告第一次住院44天，医嘱休息3个月，第二次住院21天，休息3周，仲裁裁决中停工留薪期只有5个月是错误的。基于上述事实，根据相关法律的规定，原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求法院判如所请。被告裕达公司辩称，请求驳回原告的全部诉求。原因如下：一、裕达公司将其承包施工的高层区模板劳务工程分包给罗录生，罗录生将木工工作再分包给其老乡即被告谭劲松，谭劲松带班其他工人共同完成其木工分包工作才能得到工钱，罗录生安排李莉与谭劲松结算并支付分包工钱。裕达公司与谭劲松之间不存在劳动关系，原告无需支付被告未签订劳动合同二倍工资差额。二、谭劲松工伤停工留薪期工资的计算依据《工伤保险条例》之规定，停工留薪期的工资标准按照原工资标准计算，发生工伤前在本单位工作已满12个月的，按工伤前12个月应发工资的月平均工资计算其原工资标准;谭劲松签名的《2018年结算单》显示，时长“2017年10月30日至2018年11月28日”，工作时间共一年28天，所得“时工工资15040”、“包工金额41000”，合计56040元，平均每月工资为56040元÷（12+28÷30）月=4334元/月。原仲裁裁决直接以工伤社保保险基数工资为谭劲松工伤停工留薪期工资，是错误的。谭劲松工伤停工留薪期工资=4334元/月×5月=21670元。三、谭劲松主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按每月7485元计算，与其工伤理赔计算标准6668元/月相违背，缺乏事实依据。四、其他诉求均没有事实依据，所以应予驳回。被告裕达公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告不存在劳动关系。2、原告无需支付被告一次性伤残就业补助金53344元；3、原告无需支付被告停工留薪期工资33340元；4、原告无需支付被告2018年11月28日至2019年1月11日住院期间护理费4400元；5、原告无需支付被告2017年12月28日至2018年11月27日未签订劳动合同二倍的工资差额73541.59元。事实与理由：一、原告与被告双方不存在劳动关系，原告无需支付被告未签订劳动合同二倍工资差额。因为：1、从用工入职、工作岗位、工作任务的安排，工资的发放与结算等用工管理关系的各方面内容来说，原告与被告均不具备劳动关系的特点。2、在建筑工程社保管理中普遍要求施工单位统一购买建筑工伤险才能施工。3、诉讼仲裁时效问题。未签订劳动合同二倍工资的诉讼仲裁时效也是入职之日起一年，被告在2019年9月19日申请劳动仲裁，则该申请人前的未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼仲裁时效已过，不具有法律约束力。二、劳动仲裁计算停工留薪期工资的标准6668元/月，6668元/月只是东莞社保要求建筑企业统一采用的购买工伤保险的标准，该标准不符合原告实际平均工资。三、关于护理人数，被告提供的证据材料互相矛盾，未能合理解释，不应采纳。原告谭劲松辩称，1、被告并没有对工伤认定书进行行政复议或行政诉讼，根据粤高法2012第284号第13条规定，双方是存在劳动关系。2、粤高法2012第284号第40条及广东省高级人民法院及广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见第28条的规定，在仲裁中没有提出时效抗辩和在诉讼中提出时效抗辩的，人民法院不予支持。3、关于2018年的结算单的问题，证人李莉在仲裁出庭作证时明确说明时长是其事后补写上去的，原告签名时并没有这个时长，而且结算单是结算农历2018年的工资，并不是右上角写的时长工资，该工资周期没有一年，不能作为计算谭劲松平均工资的依据。经审理查明，谭劲松在东莞市***********商业、住宅楼、2-30幢住宅楼、31幢地下室工程工作，任木工师傅。谭劲松与裕达公司没有签订书面劳动合同。2018年11月28日，谭劲松发生受伤事故，该事故于2018年12月被东莞市社会保障局认定为工伤，该认定书内容为：申请人：东江丽景花园1幢商业、住宅楼、2-30幢住宅楼、31幢地下室，与受伤人关系：单位，单位名称：东江丽景花园1幢商业、住宅楼、2-30幢住宅楼、31幢地下室，工伤保险责任单位名称：裕达建工集团有限公司，伤（亡）者姓名：谭劲松，性别：男，年龄：55，证件号码：432************613。经查实，裕达建工集团有限公司承包了东江丽景花园1幢商业、住宅楼、2-30幢住宅楼、31幢地下室工程。裕达建工集团有限公司职工谭劲松，于2018年11月28日15时左右，在上述工程的建筑工地上使用电锯切割木方的工程中，木方反弹打到谭劲松的右手，导致其右手拇指受伤。事后谭劲松被送到东莞市石排医院住院治疗，于2018年11月28日被诊断为“右拇指骨折”。即谭劲松在本事故中受到的伤害符合“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形。综上所述，谭劲松于2018年11月28日受到事故伤害（或患职业病），符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。谭劲松受伤后被送往东莞市石排医院住院治疗，2019年1月11日出院，住院治疗44天，住院期间建议留陪护1人。2019年4月22日，谭劲松再到东莞市石排医院住院治疗，5月13日出院，住院治疗21天，出院医嘱：1、休息3周；2、嘱咐患者出院后多锻炼患指功能活动。另双方确认谭劲松停工留薪期为5个月。2019年7月8日，谭劲松被东莞市劳动能力鉴定委员会评为伤残九级，未达护理等级。谭劲松于2019年10月9日领取了一次性伤残补助金60012元。谭劲松离职后向东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭申请劳动仲裁。该仲裁庭于2019年11月15日出具东劳人仲院石排庭字[2019]197号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方之间的劳动关系于2019年9月6日解除；二、被申请人（裕达公司）须支付如下款项：1、一次性伤残就业补助金53344元；2、停工留薪期工资33340元；3、2018年11月28日至2019年1月11日住院期间护理费4400元；4、2017年12月28日至2018年11月27日未签订劳动合同二倍的工资差额73541.59元；以上款项共164625.59元，被申请人须在本裁决生效之日五日内通知并支付申请人（谭劲松）。三、驳回申请人（谭劲松）的其他请求。其后，双方均对裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼，请求依法裁判。庭审中，谭劲松主张其入职时间为2017年11月28日入职。裕达公司主张“罗录生”分包了其公司的东江丽景花园工程的部分工程施工项目，谭劲松是“罗录生”于2017年10月30日雇佣的，“罗录生”安排谭劲松到其分包的工程工作，任木工师傅，谭劲松受“罗录生”管理、安排工作，并由“罗录生”的儿媳妇李莉支付工资，谭劲松与其不存在劳动关系，并为上述主张提供委托书、结算单、转账单、份《高层区模板分项工程劳务合同》、转账单等证据为证。谭劲松认为劳务合同没有其签名确认，对劳务合同的三性不予确认，并主张不排除被告为了规避工伤赔偿而制作该份证据。对结算单签名的真实性确认，主张双方有两种工资计算方式，一种是计时工资，一个是按平方计算工资，按平方结算工资的就是结算单中的包工金额，完成多少平方是由裕达公司决定的，并不能证明双方之间是分包关系，谭劲松都是在裕达公司管理和监督下工作。对委托书的三性不予确认。对支付给谭劲松的转账记录真实性确认，关联性不确认。谭劲松主张其受伤前月平均工资为7485元，但其未能就该主张提供证据证明。裕达公司主张谭劲松受伤前月平均工资为4334元，并提供了谭劲松签名的《2018结算单》为证，该结算单显示，时长“2017年10月30日至2018年11月28日”，工作时间共1年零28天，所得工资“时工金额15040”、“包工金额41000元”，合计56040元。谭劲松对结算单签名的真实性确认，但认为结算单中的“时长”是时候补写上去的，谭劲松签名时并没有这个内容，而且结算单是结算农历2018年的工资，并不是注明的时长工资，该工资周期没有一年，不能作为计算谭劲松平均工资的依据。以上事实，有原告谭劲松提供的出院记录、诊断证明书、工伤认定书、伤残等级鉴定书、劳动能力鉴定发票、社保支付待遇、医药费、仲裁裁决书、送达回证，被告裕达公司提供的仲裁裁决书、送达回证、开庭笔录、仲裁证据、劳务合同及本案庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告是否存在劳动合同关系。二、裕达公司应向谭劲松支付工伤待遇的数额。三、裕达公司应否向谭劲松支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于第一个争议焦点，首先，东莞市社会保障局于2018年12月作出《认定工伤决定书》后，双方均未就该决定书提起异议。该决定书现已生效，根据该决定书的内容可知，谭劲松系裕达公司的员工。其次，裕达公司主张与谭劲松不存在劳动关系，但其提供的证据不足以证明该主张，故本院对其该主张不予采纳。因此，本院认定原、被告双方存在劳动关系。关于第二个争议焦点，本院作出如下分析与认定：一、关于谭劲松受伤前月平均工资问题。谭劲松主张其受伤前月平均工资为7485元，但其未能就该主张提供证据证明，故本院对其主张不予采纳。二、虽然谭劲松对《2018结算单》的真实性确认，但该结算单中“时长”一栏明显是她人书写，本院无法依据结算单中显示的工资数额计算谭劲松受伤前的月平均工资，故本院对裕达公司的主张亦不予采纳。三、鉴于双方均未能提供有效证据证明谭劲松受伤前的工资标准，故本院采用东莞市**********的赔付标准即6668元/月计算谭劲松的伤残待遇。则裕达公司应向谭劲松支付一次性伤残就业补助金53344元【6668元/月×8个月】，停工留薪期间工资33340元【6668元/月×5个月】。至于护理费问题，因谭劲松于2019年4月22日至2019年5月13日住院期间并未注明需要护理，故本院对谭劲松要求支付该期间的护理费要求不予支持。则裕达公司应向谭劲松支付2018年11月28日至2019年1月11日住院期间护理费6600元【44天×150元/天】。谭劲松超出该范围的请求，本院不予支持。四、关于谭劲松请求的住院伙食补助费、医药费、鉴定费等问题，因裕达公司已为谭劲松缴纳社保，若产生上述费用，谭劲松应自行到东莞市**********领取上述费用，故本院对谭劲松的上述请求均不予支持。五、关于一次性医疗补助金问题，裕达公司已为谭劲松缴纳社保，该费用应由谭劲松自行到东莞市**********领取，故本院对谭劲松该主张不予支持。综上所述，裕达公司应向谭劲松支付一次性伤残就业补助金53344元、停工留薪期间工资33340元、护理费6600元，合计93284元。谭劲松超出该范围的请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院作出如下分析与认定：一、关于谭劲松诉请的二倍工资是否超过仲裁时效的问题。裕达公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为裕达公司在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。裕达公司在诉讼阶段以此为由进行抗辩，本院不予采纳。二、本院已认定双方存在劳动合同关系，裕达公司应于谭劲松入职后一个月内与其签订书面劳动合同，并提供有效证据证明谭劲松的入职时间。因裕达公司未能提供证据证明谭劲松的入职时间，故本院采信谭劲松的主张，认定其入职时间为2017年11月28日。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。本案中，谭劲松于2017年11月28日入职，裕达公司应于2017年12月28日前与其签订书面劳动合同，否则应向谭劲松支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。四、鉴于双方均未能就谭劲松2017年12月28日至2018年11月27日的工资数额提供有效证据证明，故本院以6668元/月计算其二倍工资差额。因此，谭劲松要求裕达公司支付73348元【6668元/月×11个月】，于法有据，本院予以支持。谭劲松超出该范围的请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第六十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告裕达建工集团有限公司须在本判决生效之日起三日内支付原告谭劲松一次性伤残就业补助金53344元、停工留薪期间工资33340元、护理费6600元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额73348元，合计166632元；二、驳回原告谭劲松的其他诉讼请求；三、驳回被告裕达建工集团有限公司的其他诉讼请求。如被执行人不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（该款已由原告谭劲松、被告裕达建工集团有限公司各预交5元），由被告裕达建工集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈志彪二〇二〇年四月二十八日书记员  李艳珊附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动合同关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。