湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0481民初11335号 原告：刘玉桃，男。 委托诉讼代理人：邓见生，湖南平楚律师事务所律师。 被告：湖南楚翰建设集团有限公司。 法定代表人：王胜利，该公司行政经理。 委托诉讼代理人：胡婧，该公司员工。 被告：耒阳市正隆房地产开发有限公司。 法定代表人：蒋金波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾海霞，湖南丹阳律师事务所律师。 第三人：邵明飞，男。 原告刘玉桃为与被告湖南楚翰建设集团有限公司（以下简称楚翰集团）、耒阳市正隆房地产开发有限公司（以下简称正隆公司）、第三人邵明飞、湖南楚翰建设劳务有限公司（以下简称（楚翰劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年10月18日向本院提起诉讼。被告楚翰集团在提交答辩状期间，对管辖权提出异议。本院于2019年12月12日作出（2019）湘0481民初11335号民事裁定，驳回了被告楚翰集团对本案管辖权提出的异议。被告楚翰集团不服，提出上诉。2020年3月30日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2020）湘04民辖终28号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。2019年12月26日，原告撤回对第三人楚翰劳务公司的起诉，本院经审查，认为不违反法律规定，予以准许。本院依法组成由审判员曹兰兰担任审判长，人民陪审员王小红、朱广参加的合议庭，于2020年5月19日○_______________________________________________________________________________________________________________________________公开开庭进行了审理。代理书记员邓良担任记录。原告刘玉桃及其委托诉讼代理人邓见生、被告楚翰集团的委托诉讼代理人胡婧、被告正隆公司的委托诉讼代理人曾海霞、第三人邵明飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求，请求判令：1、被告楚翰集团返还原告保证金100万元；2、被告楚翰集团支付原告工程款609026元；3、被告楚翰集团向原告支付2019年10月16日起至保证金和工程款全部归还完毕之日止的资金占用利息（以实际未付保证金和工程款为基数，按银行同期同类贷款年利率4.35%计算）；4、被告正隆公司和第三人在欠付被告楚翰集团工程价款范围内就上述款项对原告承担连带责任；5、两被告和第三人承担诉讼费。事实与理由：被告正隆公司作为“耒阳市新城贸易中心”工程项目的开发商，将该项目发包给被告楚翰集团，第三人邵明飞挂靠被告楚翰集团。2015年7月9日，被告楚翰集团和第三人邵明飞与楚翰劳务公司签订《劳务清包合同》，将该项目的水电安装工程分包给楚翰劳务公司，原告在楚翰劳务公司代表处签字；同日，楚翰劳务公司与原告签订《劳务清包项目内部责任承包合同书》，由原告负责水电安装施工，第四条约定“工程款按照甲方与总承包方签订的《劳务清包合同》第四条约定的价格和结点由乙方负责与总承包方进行结算”。因此，原告是本案所涉项目的水电安装部分的实际施工人，被告楚翰集团知情，原告也有权直接与被告楚翰集团办理结算。《劳务清包合同》和《劳务清包项目内部责任承包合同书》均约定履约保证金为100万元，原告共向被告楚翰集团交纳保证金100万元，被告楚翰集团于2015年7月10日向原告出具收据，载明收到原告交来耒阳新城商贸中心水电承包履约保证金100万元，并加盖了财务专用章。签订合同后，原告完成1#、3#的水电安装施工面积24361.04平方米，按照《劳务清包合同》第四条第2项的约定“完成主体八层（含一层地下室），按已完成预埋面积25元开始支付工程款”，因此共产生工程款609026元。本案所涉项目于2015年年底停工，双方未继续履行合同，故被告楚翰集团应当返还原告100万保证金以及支付609026元工程款，逾期返还和支付工程款的，应当支付原告资金占用利息。被告正隆公司作为本案项目的发包方，应在欠付建设工程价款范围内对原告承担连带责任。第三人邵明飞挂靠被告正隆公司，在《劳务清包合同》的发包方签字，是发包人主体之一，并且原告有50万元的保证金是直接交给第三人邵明飞的（40万元转账，10万元现金方式，遂将邵明飞列为第三人，请求其在欠付工程款的范围内对上述全部款项承担连带责任。对于上述款项，原告多次催要，被告都不予支付，为维护原告的合法权益，提起以上诉讼。 原告提供了以下证据以支持其诉讼请求： 1、劳务清包合同，用以证实2015年7月9日，被告楚翰集团和第三人邵明飞与楚翰劳务公司签订《劳务清包合同》，将该项目的水电安装工程分包给楚翰劳务公司，原告在楚翰劳务公司代表处签字。 2-1、劳务清包项目内部责任承包书，用以证实2015年7月9日，楚翰劳务公司与原告签订《劳务清包项目内部责任承包合同书》，转包给原告负责水电安装施工，第四条约定“工程款按照甲方与总承包方签订的《劳务清包合同》第四条约定的价格和结点由乙方负责与总承包方进行结算。 2-2、收据，用以证实被告楚翰集团已收到原告交纳的耒阳新城商贸中心水电项目承包履约保证金100万。 3、原告的银行流水，用以证实原告于2015年7月15日通过向钟启凤的账户转账50万元的方式向被告楚翰集团交纳50万元保证金。 4、农村商业银行转账记录，用以证实原告于2015年6月19日通过向第三人邵明飞转账40万元的方式向被告楚翰集团交纳了40万元保证金。 5、1#、3#栋施工完成建筑面积统计表，用以证实原告完成1#、3#栋的水电安装施工面积24361.04平方米。 6、工作联系单、湘闽建材销售单、代承运合同，用以证实原告施工过程中产生的部分费用。 7、建筑工程施工合作协议书，用以证实被告楚翰集团与第三人邵明飞之间是合作关系。 被告楚翰集团对上述证据经质证，对证据1真实性无异议，但原告的签字明显是盖章之后所签。对证据2的“三性”无异议，该项目实际是楚翰劳务公司向原告发包。对证据3、4无异议。对证据5的“三性”均有异议，该统计表并非原告与被告楚翰集团或是与楚翰劳务公司进行的面积统计，不能证明上述面积为原告施工面积，也无法证明原告施工面积已经竣工验收。对证据6的“三性”均有异议，真实性无法确认，是否用于耒阳新城商贸中心项目也无法确定。对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告的起诉项目发包人是楚翰劳务公司，被告楚翰集团以何种方式进行项目施工与原告无关。 被告正隆公司对上述证据经质证，对证据1、2、3、4、7无异议。对证据5的真实性有异议，既没有被告正隆公司的签名，也没有印章。对证据6不发表质证意见。上述七组证据与被告正隆公司没有关联。 第三人邵明飞对上述证据经质证均无异议。 被告楚翰集团辩称：1、楚翰集团不是本案适格被告，楚翰集团是与楚翰劳务公司签订劳务合同；2、原告并未达到约定退款条件，因水电工程并未完工。 被告楚翰集团未提供证据。 被告正隆公司辩称：1、被告正隆公司与原告不存在建设工程分包关系，被告正隆公司将项目整体发包给被告楚翰集团，被告楚翰集团是具有建设资质的施工企业，与原告的分包关系与被告正隆公司无关；2、本涉案项目被告正隆公司与被告楚翰集团都向衡阳市仲裁委员会提出了仲裁申请，已经多次开庭审理，正在等待仲裁裁决；3、被告楚翰集团向衡阳市仲裁委员会提起仲裁包括了全部工程款项；4、仲裁庭已经委托鉴定机构对工程造价进行了司法鉴定，该鉴定结论经过庭审质证，双方均未提出重新鉴定的请求，可以作为仲裁依据；5、耒阳市人民法院（2019）湘0481民初2778号判决书所涉及的案情与本案是相同的，该案驳回了原告对于被告正隆公司的请求。综上，请求驳回原告对被告正隆公司的诉讼请求。 被告正隆公司提供了以下证据以支持其反驳主张： 1、合同协议书，用以证实涉案的工程项目是被告正隆公司与被告楚翰集团签订合同，由被告楚翰集团承包整个工程，该工程的发包人与原告无关。 2、仲裁案件受理通知书及反请求申请书，用以证实因涉案工程价款纠纷，被告正隆公司与被告楚翰集团分别向衡阳市仲裁委员会提起了仲裁申请，而且均已立案。 3、仲裁反请求申请书、仲裁反请求变更（增加）申请书，用以证实被告楚翰集团已就其所施工的工程价款向衡阳仲裁委提出了请求，该请求包括了原告及其他人所做的工程量及价款。 4、工程造价司法鉴定书，用以证实该鉴定书是被告正隆公司与被告楚翰集团共同选定的鉴定机构作出，双方认可该鉴定结论。 5、（2019）湘0481民初2778号民事判决书，用以证实同类案件中，法院判决驳回了原告对被告正隆公司的诉讼请求。 原告对上述证据经质证，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告作为实际施工人，被告正隆公司应当在欠付工程款范围内对原告承担支付责任。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，合同即使被解除，被告正隆公司也应当支付被告楚翰集团工程款。对证据3的“三性”无异议。对证据4当庭不发表意见。证据5未生效。 被告楚翰集团对上述证据经质证，对证据1的真实性、合法性无异议，同时也证明了被告正隆公司与被告楚翰集团的结算是按照定额计算而非面积计算，因此，原告提交的证据5不能达到其证明目的，被告正隆公司与被告楚翰集团没有理由再以面积另行结算。对证据2、3、4无异议，也证明了被告正隆公司欠付被告楚翰集团工程款。证据5未生效，不能达到其证明目的。 第三人邵明飞对上述证据经质证均无异议。 第三人邵明飞辩称，没有意见。 第三人邵明飞未提供证据。 经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据1、2、3、4、5、6中的工作联系单以及证据7；被告正隆公司提供的证据1、2、3、4，均具有真实性、关联性，均予以认定。原告提供的销售单、代承运合同与本案无关，不予认定；被告正隆公司提供的（2019）湘0481民初2778号民事判决书尚未生效，不予评定。 经审理查明：2015年3月26日，被告正隆公司（发包人）与被告楚翰集团（承包人）签订了《建设工程施工合同》，将耒阳市新城商贸中心工程项目发包给被告楚翰集团施工，约定：一、承发包范围：施工设计图纸中的全部工作内容（包括图纸会是、技术交底及设计变更、签证全部内容）、（桩基础、施工场地基坑支护）；智能化弱电、水电、土建、室外附属、门窗等全部属承包范围；二、承包方式：包工包料。三、合同价款：工程造价按湖南省现行的法定文件按实计算，甲方考虑乙方全额垫资至主体八层，确定按工程总价款下浮4%作为承包总价。双方还就其他事项进行了约定。 2015年4月8日，被告楚翰集团（甲方）与第三人邵明飞（乙方）签订《建筑工程施工合作协议书》，约定：1、甲、乙方共同参与耒阳市新城商贸中心工程项目，双方按项目施工实际投资（不包括劳务清包等合同保证金）总额计算，甲方承担3%的投资，乙方负担97%的投资。2、双方根据工程需要共同组成工程项目部，由乙方负责施工组织。项目部由甲方委派项目技术负责人、安全员和财务人员各一名，参加工程技术管理、安全质量管理和财务管理工作，一切人员均应服从项目部的统一领导。3、全部工程由乙方组织施工，由工程项目部承担全部工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金以及甲方与建设方签订的工程施工合同及往来文件中明确或潜在的所有风险和法律义务。4、本工程因乙方原因导致发生的债权债务均由乙方承担全部责任，由此造成甲方损失的，甲方有权向乙方追偿。双方还约定了其他事项。 2015年7月9日，被告楚翰集团及第三人邵明飞为甲方，楚翰劳务公司为乙方，签订了《劳务清包合同》，甲方将耒阳市新城商贸中心工程项目的水电安装工程以包工包料的方式发包给乙方施工，约定：一、工程概况：工程名称耒阳市新城商贸城；建筑面积约10万m2（按实计算）；二、承包范围：1、承包方式：包工包料，包质量，包安全，包文明施工；2、水卫：排水施工至外墙第一管井，住宅给水由户内装至水表后，商业给水由户内装至表后，所有外排水管安装在承包范围内。电气：公变部分线路由电表后至用户开关箱，公共部分照明。三、工程质量、工程验收、工程保修：安装工程质量应符合设计和国家规范，要求达到国家合格工程验收标准并符合与该工程建设单位签订的施工合同约定的合格标准；四、工程结算方式、工程进度款支付方式：1、结算价格每平方米建筑面积单价为121元，此价不含税及管理费、资料费、配套使用费、检测费等，图纸变更所增加的工程量不在地单价内，另行按实结算；3、工程款进度支付：完成主体八层（含一层地下室），按已完成预埋面积每平方米25元开始支付工程款。主体每月按已完成面积每平方米25元支付工程进度款，室内二次预埋每平方米25元支付工程进度款。外架落架时按每平方米15元支付工程进度款，进入室内安装部分，每月按25元每平方米支付工程款，全部完成室内安装按15元每平方支付工程款。验收合格付足工程量总价的97%，竣工验收合格后余款预留3%作为质量保修金，验收合格二年后一个月内付清。如因甲方原因造成的误工，甲方应按每人每天150元补偿给乙方；五、保证金缴纳与返还方式：本协议保证金100万元，协议签订之日由乙方支付给甲方，本工程主体至第八层，甲方退还乙方保证金50%，主体工程至第十四层，甲方将剩余保证金退还乙方。双方还约定了其他事项。 同日，楚翰劳务公司为甲方，原告为乙方，签订了《劳务清包项目内部承包合同书》，甲方同意将耒阳市新城贸易中心水电安装工程的劳务清包项目交由乙方负总责实行内部责任承包，约定：一、工程概况：施工单位楚翰集团；清包责任承包人刘玉桃；工程名称耒阳市新城贸易中心；建筑面积约10万m2；二、承包方式：乙方组织劳动用工，负责项目水电安装清包施工作业，完成上缴公司利润指标约8万元，独立核算，自负盈亏，承担风险。工程完成第八层时乙方向甲方付4万，完成第十四层时乙方再向甲方付4万；三、结算方式：1、履约保证金的交纳与退还：责任承包履约保证金总额为100万元，双方约定履约保证金不计利息，在乙方进场向甲方指定账户汇入保证金100万元。否则，合同解除，乙方无条件退场，并承担50万元的违约赔偿金。乙方完成主体工程第八层后10个工作日内甲方退还乙方履约保证金总额的50%；主体工程完成第十四层后10个工作日内，甲方无息退还乙方全部履约保证金。2、工程款结算与支付：（1）结算：按照甲方与总承包方签订的《劳务清包合同》第四条约定的价格和结点由乙方负责与总承包方进行结算；（2）支付：劳务清包工程款必须按照以下流程办理：建设方将工程款汇入→项目总承包方专用账户→总承包方将劳务清包工程款结转到→甲方劳务工程款专用账户→甲方按8万元扣除劳务管理费（扣足8万元为止）后汇入→乙方指定银行账户。乙方不得直接与项目建设方或施工总承包方结付工程款，并应当接受甲方对工程款流向的监管，确保农民工工资按照足额发放到位。四、违约责任及争议处理约定：1、本合同一经签订，双方共同遵守，因一方违约导致另一方的所有损失，均由违约方承担赔偿责任：2、如乙方未按履行项目施工总承包方和甲方签订的该项目《劳务清包合同》中的义务，不遵守合同及甲方相关管理制度，甲方有权终止本合同，并更换项目清包责任承包人，甲方将对乙方已完合格工程量作出评估结算，并按评估结算总价款的10%收取乙方违约金。3、如乙方恶意未按约定按照按量上缴所计提的管理费等其他费用，每逾期一天，按所欠款项的万分之五支付违约滞纳金，直至支付完为止。双方还约定了其他事项。 上述协议签订后，被告楚翰集团制作了一枚印章供项目部使用，字样为“湖南楚翰建设集团有限公司耒阳市新城商贸中心项目部（签约无效）”。合同签订前的2015年6月19日，原告即向第三人邵明飞转账支付了履约保证金50万元，合同签订后的第二天即2015年7月10日，原告向被告楚翰集团转账支付了履约保证金50万元，被告楚翰集团于2015年7月10日向原告出具收据，确认收到履约保证金100万元（其中50万元于2015年4月10日由邵明飞转入公司）。 此后，原告即进场施工,但至12月止，由于涉案的主体工程完全停工，本案所涉水电工程亦停止。2015年12月20日，被告楚翰集团出具《1#、3#栋施工完成建筑面积统计表》，确认两栋完成框剪结构面积合计24361.04m2，被告楚翰集团项目部的管理人员李新林在该表上注明“我司同意按正隆公司计算的建筑面积”，并签名，加盖了被告楚翰集团项目部的印章。 工程停工后，被告正隆公司将已完工的部分，另行发包给其他人承包建设，主体工程现已基本完工。由于双方未作结算，2016年3月31日，正隆公司向衡阳仲裁委员会申请仲裁，请求解除合同并由楚翰集团赔偿损失。衡阳仲裁委员会受理了正隆公司的仲裁申请。2016年5月6日，楚翰集团向衡阳仲裁委员会申请反仲裁，请求：1、确认本案合同所指向的耒阳市新城商贸中心工程2#栋桩基存在严重质量缺陷，造成楚翰集团因正隆公司的原因不能按合同约定进行主体施工，导致合同的权利义务结构在整体上发生重大变更，且必然导致本案合同专用条款第17.4.1条款中关于“主体八层完成后发包人开始支付工程进度款”的约定应当予以相应变更；2、确认正隆公司在本案合同订立过程中故意隐瞒耒阳市新城商贸中心工程2#械桩基存在的严重质量缺陷，违反了先合同义务，导致专用条款第17.4.1条款中作为附条件的“主体八层完成后”的意思不真实，且不具有唯一性和确定性，故其无效；3、确认在当事人双方没有针对耒阳市新城商贸中心工程2#栋桩基存在的严重质量缺陷及其导致合同权利义务结构在整体上发生重大变更而达成新的约定之前，楚翰集团索要主体已完成八层的3#栋工程款和主体已完成五层半的1#工程款，符合权利义务一致和诚实信用原则的民商法原则，也符合本案合同其它相关条款的约定；4、由正隆公司承担本案仲裁费用。衡阳仲裁委员会于2016年5月11日接受了楚翰集团的反仲裁申请。在仲裁过程中，衡阳仲裁委员会委托相关鉴定机构对双方合同下已完工程的造价进行了鉴定，但至今未作出仲裁裁决。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案的《建设工程施工合同》虽然是由被告楚翰集团与被告正隆公司签订的，但在签订之后，被告楚翰集团即与第三人邵明飞签订了《建筑工程施工合作协议书》，约定由第三人邵明飞承担所有垫资款的97%，全部工程由第三人邵明飞组织施工，并承担施工所发生的全部费用，可见，涉案的《建设工程施工合同》实际是由第三人邵明飞借用被告楚翰集团的资质与被告正隆公司签订的，由于第三人邵明飞属自然人，该行为违反了法律强制性规定，因此，所签订的《建设工程施工合同》为无效合同。之后，楚翰集团、邵明飞将劳务用工分包给了具有劳务用工资质的楚翰劳务公司，楚翰劳务公司将劳务用工以内部承包方式交由原告实际施工，但早在被告楚翰集团、邵明飞与楚翰劳务公司2015年7月9日签订《劳务清包合同》之前的2015年6月19日，原告就以个人名义向第三人邵明飞交纳了履约保证金，且楚翰劳务公司将劳务结算的权利义务完全交给了原告，可见，原告也是借用楚翰劳务公司的资质与被告楚翰集团签订的《劳务清包合同》，由于原告属自然人，不具有劳务用工资质，该分包行为仍不符合法律规定，由此造成《劳务清包合同》及原告与楚翰劳务公司签订的《劳务清包项目内部责任承包合同书》仍属无效合同。上述无效合同自始没有效力。涉案合同虽然均无效，且原告完成的施工项目未经验收并验收合格，但该完工部分的工程项目之后由被告正隆公司接收另行发包给他人，由他人完成了后续施工任务，故应认定被告正隆公司接受了原告已完工的项目，也就表示被告楚翰集团认可了原告已完工的施工量，且对质量无异议。因此，被告楚翰集团应参照合同约定向原告支付工程款。 关于原告已完成的工程量，被告楚翰集团项目部管理人员李新林确认两栋完成框剪结构面积合计24361.04m2，加盖项目部的印章，故根据该统计面积，被告楚翰集团应向原告支付工程款609026元（24361.04平方米×25元/平方米）。原告要求被告楚翰集团支付工程款609026元，符合法律规定，予以支持。原告向被告楚翰集团交纳了100万元履约保证金，由于双方不再履行涉案合同，故原告要求被告楚翰集团返还原告所交纳的履约保证金100万元，符合法律规定，予以支持。关于原告要求被告楚翰集团支付保证金和工程款的资金占用利息，因原告属完全民事行为能力人，应知自然人无权以个人名义承包建筑工程项目，却违反法律规定，以个人名义分包劳务施工项目，由此造成涉案合同无效，原告有过错，原告要求被告楚翰集团支付占用资金利息，不符合法律规定，不予支持。 被告正隆公司是涉案工程项目的发包人，本应在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担连带责任，但由于被告正隆公司与被告楚翰集团就涉案工程项目产生的纠纷包括已完工工程款的支付，均向仲裁机构提起了仲裁申请，仲裁机构尚未裁决，因此，尚不能确定被告正隆公司欠付被告楚翰集团工程款的范围及金额，故对原告的该项请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖南楚翰建设集团有限公司向原告刘玉桃支付工程欠款609026元； 二、被告湖南楚翰建设集团有限公司向原告刘玉桃退还履约保证金100万元； 三、驳回原告刘玉桃的其他诉讼请求。 上述第一、二项，限在本判决发生法律效力之日起十天内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：833503110********；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号） 本案案件受理费19281元，由被告楚翰集团负担。原告已垫付19281元，被告楚翰集团应在执行中清偿。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  曹兰兰 审 判 员  王小红 人民陪审员  朱 广 二〇二〇年五月二十七日 代理书记员  邓 良 打印责任人：曹兰兰校对责任人：邓良