河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终387号上诉人（原审原告）：刘宾。上诉人（原审原告）：刘自训。二上诉人共同委托诉讼代理人：董运长，内黄县正弘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：内黄县梁庄旗峰农资门市，住所地内黄县。经营者：陈旗峰，男，1976年1月11日生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：刘杰，河南泽民律师事务所律师。上诉人刘宾、刘自训因与被上诉人内黄县梁庄镇旗峰农资门市买卖合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2019）豫0527民初7008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘宾、刘自训上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人50000元。事实与理由:1、原审判决案由确定错误,导致审判、判决错误。本案的案由不是由上诉人确定的,上诉人在一审庭审开始,就提出案由确定的不正确,并提出本案的案由应是技术服务合同纠纷。本案原审判决依然按照产品质量责任纠纷确定案由,并按照产品质量责任纠纷对本案进行审理、判决,导致审理的案件事实和适用的法律错误。2、原审判决违反民事诉讼证据规则,导致错误判决。原审判决在上诉人提供濮阳正大资产鉴定评估有限公司的鉴定后,被上诉人虽然提出该鉴定是上诉人单方申请鉴定的程序性反驳意见,但对该鉴定的实体性问题并没有提出反驳意见和相关证据,以证明该鉴定意见存在错误。同时,上诉人当庭提出上述鉴定机构进行鉴定时,已经通知到被上诉人,并提出有录音证据可以证明,只是因为法院安检原因,不能提供。原审法院没有释明庭后提供录音,也没有释明需要不需要重新申请鉴定。上诉人提供的录音,已经证明被上诉人错误指导上诉人用小麦除草剂给玉米地除草造成玉米死亡绝产的事实。在上诉人已经证明被上诉人错误指导上诉人把小麦除草剂用到玉米上的情况下,上诉人已经尽到举证义务,被上诉人应举证证明他指导的小麦除草剂可以用到玉米上的证据,证明其没有错误指导。3、原审判决事实不清。下列事实原审判决没有查明:涉案除草剂是可即适用范围是什么；涉案农药除草剂是上诉人根据自己的知识自己选购的还是被上诉人指导选用的；涉案玉米是否死亡、绝产；涉案鉴定被上诉人是否接到通知拒不参加；涉案损失是否还需要再做评估鉴。内黄县梁庄旗峰农资门市答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人在被上诉人处购买除草剂，但该除草剂是否在上诉人田地里使用，如何使用，使用比例上诉人均不能明确向法庭陈述事实，提供证据，上诉人所称的玉米地里玉米绝产，绝产范围及原因是否与喷洒除草剂有关，上诉人也没有提供证据。本案不管是技术服务纠纷还是产品质量纠纷，都是上诉人应当依法提供证据陈述的事实。上诉人在一审中没有提供上述各个原因的证据，一审法院据此驳回上诉人的一审诉讼请求，合情合法合理。刘宾、刘自训向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失5万元。一审法院认定事实：2019年8月2日，原告从被告处购买140袋麦爽苯磺隆除草剂用于其所种土地中除草。原告称喷洒后造成原告承包的40余亩玉米全部死亡，给原告造成巨大的经济损失，被告认为其所售产品不存在缺陷，不应承担责任。2019年10月24日二原告申请濮阳正大资产鉴定评估有限公司对其损失进行鉴定，2019年10月25日，该鉴定评估有限公司出具《市场价值评估意见摘要》，结论为38亩玉米损失为46816元。对于损失原因没有给出意见。一审法院认为，二原告要求被告赔偿其所种地的玉米损失5万余元，是认为其从被告处购买的除草剂所致。原告于2019年10月24日申请濮阳正大资产鉴定评估，被告未到场，属于单方鉴定，且被告对鉴定评估结论不予认可，原告也无其他证据证明其损失与被告出售的除草剂使用有直接的因果关系，原告要求被告赔偿其5万元的请求，提供的证据不能形成完整的证据链，无法证明其诉请，故其要求被告支付赔偿损失5万元的请求因证据不足不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决：驳回原告刘宾、刘自训的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致外，另查明：1、上诉人刘宾、刘自训从被上诉人处购买的注册商标为麦爽的苯磺隆除草剂，说明书载明，产品性能（用途）为本产品是小麦田苗后除草剂，使用技术和使用方法标注作物（或范围）为冬小麦田。2、一审中刘宾、刘自训提交的刘自训与陈旗峰的通话录音显示：刘自训称，俺媳妇说，他啥时候叫打啥时候打，来这会啦弄这些钱够啥啊；陈旗峰称，说那是不错；刘自训称，他说苯磺隆是麦地封闭式除草剂，就不能给玉米地里打；陈旗峰称，能打兄弟，玉米苗小没事，打家多嘞，不能打能叫你打哦，只不过打嘞晚啦点；刘自训称，旗峰哥，都说你是专家，你比俺懂嘞多是吧；陈旗峰称，比恁懂嘞多点是真嘞，这一回也确实，当时一看，要是叫谁那个活也不敢接，那草比玉米高……气温高啦不适应，没怎高嘞气温时候打过药。根据录音资料，可以认定刘宾、刘自训在陈旗峰推荐、指导下在玉米田使用除草剂后造成玉米苗死亡。3、二审中，刘宾、刘自训申请证人刘某、于某、韩某到庭作证，证明大约40多亩玉米苗使用农药后全部枯死，韩某就赔偿事项对双方进行过调解。4、本院向滑县地方经济社会调查队询问，滑县地方经济社会调查队证明2019年秋季玉米亩产量为529.7公斤。二审中，刘宾、刘自训变更诉讼请求数额为30000元。本院认为，上诉人刘宾、刘自训从被上诉人内黄县梁庄旗峰农资门市购买除草剂，双方之间形成买卖合同关系。上诉人提交的刘自训与陈旗峰的通话录音，可以证明陈旗峰对上诉人购买、使用除草剂进行了推荐、指导，属于买卖合同的内容，其性质仍为买卖合同关系。陈旗峰作为除草剂的销售者，明知道案涉除草剂适用范围为冬小麦田，仍然销售、指导上诉人刘宾、刘自训购买用于玉米田；刘宾、刘自训作为购买使用者，亦明知道案涉除草剂的适用范围为小麦田，陈旗峰并非专业技术服务者，仍然购买、使用，双方对除草剂的使用范围是明知的，对技术指导的风险是应当知道的，而双方对风险的承担没有明确约定，故对买卖合同履行过程中产生的风险，应当由双方共同承担。刘宾、刘自训作为土地耕作者应当具有对案涉除草剂使用的基本常识，作为购买者具有是否购买的决定权，根据本案案情，刘宾、刘自训对风险的发生应当承担主要责任。陈旗峰作为除草剂的销售者，由于其推荐、指导错误，对风险的发生应当承担次要责任。证人刘某、于某、韩某证明大约40多亩玉米苗使用农药后枯死，刘宾、刘自训自述40亩玉米苗死亡，刘宾、刘自训委托鉴定机构确定的面积为38亩，本院确定损失面积为38亩。滑县地方经济社会调查队证明2019年秋季玉米亩产量为529.7公斤，本院予以采信。因玉米价格受市场调节，濮阳正大资产鉴定评估有限公司出具《市场价值评估意见摘要》认定每公斤玉米1.76元，符合市场行情，本院予以采信。38亩玉米收益为35426.37元，扣除刘宾、刘自训后期应当支出的人工、灌溉、收割、运输等费用，本院酌定内黄县梁庄旗峰农资门市赔偿刘宾、刘自训10000元。综上，刘宾、刘自训的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省内黄县人民法院(2019)豫0527民初7008号民事判决；二、内黄县梁庄旗峰农资门市于本判决生效后十五日内赔偿刘宾、刘自训10000元。三、驳回刘宾、刘自训的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，由刘宾、刘自训负担425元，内黄县梁庄旗峰农资门市负担100元。二审案件受理费1052元，由刘宾、刘自训负担952元，内黄县梁庄旗峰农资门市负担100元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年五月二十日书记员  张文科