河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终753号 上诉人（原审被告）：河北万源水利水电建筑安装有限公司，住所地邯郸市邯山区中华南大街53号卓立大厦11层。 法定代表人：姜伯琰，该公司经理。 委托代理人：常晋胜，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温洞宾，男，1983年10月12日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托代理人：李彦涛，河北冀和律师事务所律师。 上诉人河北万源水利水电建筑安装有限公司因与被上诉人温洞宾建设工程合同纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2019）冀1182民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北万源水利水电建筑安装有限公司上诉请求，1、依法撤销河北省深州市人民法院(2019)冀1182民初2576号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。 上诉理由： 一、上诉人根本没有与被上诉人签订过任何合同,双方之间不存在合同关系，被上诉人提交的证据均系伪造。 原告在一审中提交的主要证据系《工程承包合同》《证明》，《工程承包合同》《证明》均系伪造被上诉人并未进行实际施工，被上诉人并未与上诉人进行实际的洽谈施工等工作,仅系伪造了一份《工程承包合同》不足以支撑被上诉人实际施工的事实。对于《证明》一审被上诉人当庭陈述《证明》中显示的挖土费120000元,自己并未进行物机挖土施工,在《证明》中的主要部分均系伪造的情况下一审法院就对证据的真实性进行认定,明显违反了事实法律。在法院依职权调取的证据中《合同工程完工验收》鉴定书中第一条第三款中明确合同工程建设过程该工程于2015年04月27日开工，于2016年02月17日完工。并且在鉴定书中有项目法人、设计单位、施工单位等签字确认证明实际的施工时间。而被上诉人提供的《工程承包合同》《证明》的签订日期为2016年3月5日和2016年7月18号,明显与工程的实际情况不相符系伪造证据。 二、被上诉人提交的加盖印章与我公司不存在任何关系， 上诉人名称为河北万源水利水电建筑安装有限公司,我公司公章均在相关部门备案。上诉人从未刻制过“河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河1标项目部”这枚印章,因此被上诉人提交的证据中的印章与上诉人在法律上没有任何关联性与公司无关。 综上所述,因双方之间既不存在合同关系,亦不存在法定的应当承担责任的情况,故应依法驳回对上诉人的诉讼请求。 温洞宾没有提交答辩状，开庭中辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉维持原判。 温洞宾向一审法院提出诉讼请求：1、请求贵院判令被告立即向原告支付工程款265000元；2、被告负担本案所有诉讼费用。事实及理由：2014年10月份，被告承包了深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处发包的“深州市2014年地下水超采综合治理石津灌区燕河分干灌区复灌改造工程《第一标段）”施工。被告成立了“河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部”。原告承包了上述涉案工程中的防水工程（包工包料）施工，施工期间被告未支付工程款，现该工程已经竣工验收，2016年7月18日，原告经与被告项目部核算仍有265000元工程款未付，被告项目部给原告出具了证明。综上，原告为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，诉至贵院，望判如所请。 就以上陈述，原告提交了如下证据并证明：1、工程承包合同一份，证明原告与被告签订了承包合同，及工程量及单价情况。2、河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部证明一份。证明被告拖欠原告工程款数额的事实。3、光盘一份，证明原告现场施工的事实。4、证人温某当庭证言，证明原告让自己对涉案工程进行了现场施工，自己向原告和被告主张工资，至今未给付，施工的防水材料是原告提供的。 根据原告的申请，一审法院调取了存于深州市水利局有关涉案工程的中标通知书一份、合同协议书一份（包括合同部分条款）、合同完工鉴定书一份、进场通知书一份、合同项目开工令及验收卷材料。上述材料证明被告与发包方深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处于2014年签订了承包合同，涉案工程已经竣工验收，在中标合同书上用章为“河北万源水利水电建筑安装有限公司”，在其它档案材料使用的印章为“河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部”。 河北万源水利水电建筑安装有限公司辩称，被告确实承包了深州市2014年地下水超采综合治理石津灌区燕河分干灌区复灌改造工程《第一标段）工程。现场的管理及施工是由李付军、李某进行现场管理及现场配套设施的管理。对于施工细节及施工情况万源公司均未派员进行实地监督。李付军、李某刻有一枚深州燕河分干一标项目部公章，该章未向万源公司备案，系项目部独立用章，未代表万源公司。据李付军、李某所述，实际施工人为张建法和贺凯，并未与原告有直接联系，原告未提供过钩机及相应设备的现场施工。 就以上陈述，被告提供了如下证据并证明：1、施工承包协议书一份，证明涉案工程承包给了张建法。2、证人李某出庭作证，证明涉案工程原告没有进行防水工程施工，自己是涉案工程实际承包人，自己借用万源公司资质，没有和万源公司签订转包合同。原告证人确实对涉案工程的防水进行了实际施工，工程款未给付。原告证人实际施工时间是在2016年的8-9月份，水务局档案验收时间确实早于实际施工时间，这些材料是后补的，实际施工时间与合同约定时间不符。原告提交的证明2014、2015年的购机费不存在，对原告提交的合同书、深州燕河分干一标项目部证明上所盖印章承认是涉案工程项目部专用章 一审法院经审理认定事实如下：2014年10月15日被告通过招标对深州市2014年地下水超采综合治理石津灌区燕河分干灌区复灌改造工程《第一标段）工程中标，被告与深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处签订了合同协议书承包了涉案工程的施工。被告承包涉案工程后成立了河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部，该项目部由李付军、李某负责组织施工。2016年3月5日原告与被告河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部签订了工程承包合同一份，合同约定原告承包河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部防水工程22000米，每米6.6元等内容。2016年7月18日河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部给原告出证明一份，证明河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部欠原告挖土费120000元，防水材料费、人工费计145000元，共计265000元。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告与深州市地下水超采综合治理水利工程项目部签订了合同协议书，合同协议书通用合同条款4.3分包条款约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。被告称自己承包涉案工程后由李付军、李某成立了河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部并负责组织施工，被告并未与李付军、李某签订转包或者分包合同，李付军、李某和河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部在施工过程中与第三人发生的债权、债务理应由被告负责。被告以自己未派人监督，李付军、李某自己刻的项目部章未在被告处备案和项目部管理混乱为由不承担责任的辩护，本院不予支持；原告与河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部签订了工程承包合同且河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部给原告出具证明，证明了被告对涉案工程进行了部分施工和原告实际施工人的身份及被告所欠原告工程款的数额，被告以对签订合同和出具的证明不知情，项目部章不知何人所盖为由拒付工程款，理由不足，不予采信，现原告要求被告给付所欠工程款的诉讼请求应予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条第二款、第二十六条的规定，判决，于本判决生效十日内，被告河北万源水利水电建筑安装有限公司给付原告工程款265000元。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》三百二十三条的规定，本院二审围绕当事人的上诉请求进行审理。本案双方当事人对上诉人通过招标对深州市2014年地下水超采综合治理石津灌区燕河分干灌区复灌改造工程（第一标段）中标，上诉人与深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处签订了合同协议书承包了涉案工程的施工没有争议，双方当事人争议的主要问题是上诉人应否给付被上诉人工程款265000元。 首先，关于上诉人称从未刻制过“河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部”公章，该公章与上诉人没有关系问题。根据本案查明的事实，上诉人中标工程后，深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处、河北兴冀工程项目管理有限公司于2014年10月15日向上诉人发出了中标通知书，上诉人与深州市地下水超采综合治理水利工程项目建设管理处于签订了合同协议书，协议书约定，“合同价为6410162元，承包人项目经理为阎永强”，协议书盖有上诉人公章。在2014年10月20日的进场通知中，上诉人以加盖“河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部”公章确认收到进场通知。在2014年10月26日的合同项目开工申请表中，上诉人以加盖“河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部”公章申请开工，在同日的合同项目开工令中，上诉人以加盖“河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部”公章确认收到开工令。在2016年3月13日的分部验收申请报告中，上诉人项目经理阎永强签字，并加盖了“河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部”公章。在2016年4月25日合同工程完工验收鉴定书，上诉人项目经理阎永强在合同完工验收小组签字表中签字。以上事实说明，在本案工程中标后的具体施工过程中，上诉人始终是以项目部公章或由项目部公章与项目经理阎永强签字代表上诉人进行施工行为，足以证明项目经理阎永强对项目部公章知情，项目部公章应属上诉人刻制代表上诉人进行施工行为，上诉人称该项目部公章与自己没有关系，与事实不符，其以此否认应承担的付款责任没有法律依据，本院不予支持。 其次，关于上诉人是否与被上诉人签订了分包合同并实际施工问题。上诉人否认与被上诉人签订了分包合同，但从被上诉人一审提交的2016年3月5日签订的工程承包合同内容看，该合同明确载明，上诉人将中标工程的防水工程22000米承包给被上诉人，合同由温洞宾签字，上诉人加盖了“河北万源水利水电建筑安装有限公司深州燕河分干1标项目部”公章。该合同事实上已成立。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”上诉人与被上诉人签订的工程承包合同即违反了上述法律规定，也违反了《合同协议书》的约定，该分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案诉争的工程经验收为合格工程，上诉人为被上诉人出具了付款证明，应当认定被上诉人已实际进行了施工，上诉人否认被上诉人实际进行了施工，没有提供事实证据或相关工程有他人施工的证据予以反驳，对其主张本院不予认可。上诉人应按约定向被上诉人付款。 第三，关于本案争议的工程款数额如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”依照该规定，本案以被上诉人提交的“证明”确定工程款并无不当。本案上诉人否认项目部公章与自己有关，又否认被上诉人实际进行了施工，认为《工程承包合同》《证明》均系伪造，但其提出的事实和理由不足以否定《工程承包合同》《证明》的真实性。对于上诉人诉称，证明中的12万元勾机挖土费，没有实际施工，对于该费用，被上诉人称是替上诉人垫付的费用，被上诉人已经将该款实际给付上诉人，上诉人承诺在结算工程款时一并给付被上诉人，并且在证明中也明确进行了记载。上诉人没有否认防水工程的费用，其在二审中提交了李东亮的证言，称该12万元款与工程没有关系，是温洞宾与自己合伙建沙厂的费用，对合伙一事，被上诉人予以否认，对于上诉人二审开庭中当庭提交的李东亮的书面证言，上诉人称李东亮因疫情在上海无法到庭，对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2019）19号）第六十八条第三款规定，“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，第六十九条第一款规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。”本案上诉人未向人民法院提交证人出庭作证申请书，且以疫情为由当庭提交书面证人证言，依据不足，故对上诉人提交的书面证言本院不予确认，不能证明上诉人主张，同时，上诉人也无法解释为什么向被上诉人出具的欠付工程款的证明又包括该12万元，故对于该12万元，应由上诉人承担责任。 第四，对于上诉人提出的《工程承包合同》《证明》时间问题，一审庭审中，上诉人证人明确说明实际施工时间与合同约定时间不符，水务局档案验收时间确实早于实际施工时间。对此，上诉人以《工程承包合同》《证明》的时间问题为由否认应承担的付款义务，本院不予支持。 综上所述，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案上诉人提交的证据不足以证明自己的主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5275元，由上诉人河北万源水利水电建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年五月二十九日 书记员  王聪颖 ——