河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1230号上诉人（原审被告）：洛阳煌达置业有限公司，住所地河南省洛阳市宜阳县寻村镇北城区香鹿山城市花园。法定代表人：杨建苍。上诉人（原审被告）：洛阳剑达商贸有限公司，住所地河南省洛阳市宜阳县北城区香鹿山城市花园（科达小区）**楼****。法定代表人：张盼盼，该公司董事长。上诉人（原审被告）：杨建苍，男，1964年8月2日出生，汉族，住河南省伊川县。上诉人（原审被告）：曹玲，女，1965年12月15日出生，汉族，住河南省伊川县。上诉人（原审被告）：杨豪强，男，1991年5月3日出生，汉族，住河南省伊川县。上诉人（原审被告）：张盼盼，女，1990年6月29日出生，汉族，住河南省巩义市。上诉人（原审被告）：曹建森，男，1950年11月11日出生，汉族，住河南省伊川县。上诉人（原审被告）：陈康，男，1987年9月23日出生，汉族，住河南省宜阳县。洛阳煌达置业有限公司、洛阳剑达商贸有限公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、曹建森、陈康的共同委托诉讼代理人：许关芳，洛阳市西工区和谐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：鑫融基投资担保有限公司，住所地，住所地河南省洛阳市涧**中州西路**院**iv>法定代表人：李志坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王贺，河南申慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欢，河南申慎律师事务所实习律师。原审被告：周新邦，男，1945年10月3日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。上诉人洛阳煌达置业有限公司（以下简称煌达公司）、洛阳剑达商贸有限公司（以下简称剑达公司）、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、曹建森、陈康与被上诉人鑫融基投资担保有限公司（以下简称鑫融基公司）、原审被告周新邦追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煌达公司、剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、曹建森、陈康上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。鑫融基公司不只是本案的担保人，其与出借人尚超英系同一主体，为借款合同的实际出借人。本案的上诉人与出借人尚超英均不认识，涉案所有合同均由鑫融基公司提供。2014年8月12日，煌达公司与尚超英签订《借款合同》，尚超英将500万元借款支付至煌达公司的法定代表人杨建苍工商银行宜阳支行尾号为5030的账户中。合同签订时，杨建苍预先给出借人支付5个月的利息375000元作为扣押，后尚超英向该账户转款5万元，其余495万元款项与尚超英在《借款合同》中约定的账号不同，不能确定由出借人尚超英所转。《借款合同》签订后，杨建苍按照鑫融基公司的指示，在中信银行洛阳新区支行建立尾号为8056的账户，该银行卡开卡、密码、绑定的手机号为鑫融基公司提供，由鑫融基公司掌控和支配，杨建苍将利息按照鑫融基公司要求的数额存到该账户由鑫融基公司支配。该卡的交易记录显示，杨建苍分别于2014年8月18日、9月18日、10月17日、11月18日、12月18日、2015年1月19日转款75000元给尚超英等人，共支付45万元作为案涉借款500万元的利息。杨建苍支付利息表面上看是直接支付给出借人尚超英，但实际是给了鑫融基公司。截至2015年2月12日还款日止前，尚超英实际出借本金462.5万元，借期6个月，月息1.5分，月利息69375元，上诉人应支付利息为41.625万元，实际已经支付40.5万元，欠利息1.125万元。借款前杨建苍预付的375000元应从借款本金500万元中扣除，剩余借款本金应当是462.5万元，并非原审判决认定的500万元。借款到期后，鑫融基公司继续以500万元数额主动履行代偿的行为严重侵害了上诉人的合法权益。二、剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、曹建森、陈康作为反担保人，对涉案借款以及代偿的事实是否发生均不知情，从2014年8月11日至今没有收到任何催收函或代偿通知，担保时效已过，应当依法免除保证责任。鑫融基公司辩称，一、煌达公司向出借人借款，委托鑫融基公司为其债务向出借人提供担保，应当向鑫融基公司交纳担保费。煌达公司在鑫融基公司为其债务向出借人提供担保前已经向鑫融基公司交纳担保费，鑫融基公司在提起本次追偿权诉讼中并未主张担保费。煌达公司称未收到出借人的借款和借款金额应为462.5万元的上诉理由不能成立，煌达公司已经收到出借人的借款。本案系追偿权纠纷，鑫融基公司依据保证承诺函代偿后，取得本案追偿权。在借款合同履行过程中，煌达公司按照合同约定履行了借款期间内的利息，但未在借款合同到期后归还本金致使鑫融基公司代偿，鑫融基公司代偿的仅是借款本金，主张的也是代偿金额及其相应的违约金。二、鑫融基公司已在反担保保证期间内向反担保人主张权利，反担保人不应免除担保责任。鑫融基公司已经于2015年5月26日向洛阳市涧西区人民法院起诉向主债务人和反担保人主张权利，后因案件当事人涉及刑事案件中止诉讼。鑫融基公司对煌达公司的主债务诉讼时效和对其他反担保人的保证债务诉讼时效随着鑫融基公司的主张权利而中断，在鑫融基公司撤诉后重新计算诉讼时效。鑫融基公司在煌达公司涉及的刑事案件结束后重新主张权利没有超过诉讼时效。周新邦未到庭陈述。鑫融基公司向一审法院起诉请求：1、判令被告煌达公司偿还原告代偿款项500万元及违约金（以500万元为基数，自2015年2月28日起按日万分之十二计算至实际清偿之日止）；2、判令被告、剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、周新邦、曹建森、陈康对上述还款义务承担连带清偿责任；3、判令原告对被告煌达公司位于宜阳县香鹿山镇李贺大道南侧健瑞精品小区A座、B座在建工程的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费、公告费等所有费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月11日，原告鑫融基公司(乙方）与被告煌达公司（甲方）签订了编号为鑫融基（2014）委字第叁-MD-01-0063号《（最高额）委托担保合同》一份，主要内容为：甲方委托乙方对其与贷款人在2014年8月11日到2015年3月11日期间签订的一系列借款合同所约定的债务，向贷款人提供最高额（余额）不超过人民币陆佰万元的信用担保，保证方式为连带责任保证；乙方代偿即为甲方违约，甲方所交纳的保证金作为违约金不再返还（本案合同中并未就保证金数额进行约定）；同时，甲方应自乙方代偿之日起除按借款合同约定利息支付乙方外，每日还需按代偿总金额（包括滞纳金）的万分之十五向乙方支付滞纳金；并自收到乙方的追偿通知（电话或书面通知）后三日内，无条件向乙方清偿所欠全部债务等。同日，原告鑫融基公司(甲方)与被告剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、周新邦、曹建森、陈康(乙方)签订了《（最高额保证）反担保合同》，主要内容为：乙方反担保的主债权为：借款人煌达公司自2014年8月11日至2015年3月11日止和贷款人签订的一系列主合同，由甲方提供保证所产生的担保债权，该担保债权余额最高额不超过人民币陆佰万元；反担保方式为连带责任保证；在上述期间，借款人与贷款人签订的一系列主合同，甲方向贷款人提供的保证担保在本合同第一条约定的最高额限度内均由乙方承担保证反担保责任，而不论主合同发生的次数和每次的金额，也不论借款人的单笔债务的履行期限届满是否超过上述期间，甲方无须逐笔办理反担保保证手续。反担保范围为：1、代偿款，即甲方代借款人偿还贷款人的本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、保险费、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费以及贷款人实现债权所产生的其他费用；2、甲方为实现担保债权而支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、送达费、差旅费等）；3、根据本合同、《委托担保合同》约定应由借款人、乙方所承担的违约责任（包括但不限于利息、违约金、赔偿金等）。保证期间为本合同第一条约定期间内由甲方担保的最后一期主合同还款期限届满之日起2年。无论甲方的担保债权同时受借款人或第三人提供的抵押或质押反担保的，甲方发生代偿后有权自行决定行使权利的顺序，甲方有权要求乙方立即支付借款人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权，甲方放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，乙方仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任；当事人双方应全面履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务，应从违约之日起每日按担保总金额的万分之十二向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失等。2014年8月11日，原告鑫融基公司（甲方、抵押权人）还与被告煌达公司（乙方、抵押人）签订了《最高额（在建工程抵押）反担保合同》，主要内容为：乙方反担保的主债权为：借款人煌达公司自2014年8月8日至2015年8月8日止和贷款人签订的一系列主合同，由甲方提供保证所产生的担保债权，该担保债权余额最高额不超过人民币陆佰万元；抵押的在建工程为位于宜阳县××大道南侧××精品小区××东××、××、××、××号、××和××号商铺，面积1597.06㎡；抵押反担保范围为：1、代偿款，即甲方代借款人偿还贷款人的本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、保险费、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费以及贷款人实现债权所产生的其他费用；2、甲方为实现担保债权而支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、送达费、差旅费等）；3、根据本合同、《委托担保合同》约定应由借款人、乙方所承担的违约责任（包括但不限于利息、违约金、赔偿金等）。反担保抵押期间为本合同第一条约定期间内由甲方担保的最后一期主合同还款期限届满之日起2年。同日，宜阳县房地产管理局向原告鑫融基公司颁发了洛房建宜阳字第006575号《在建工程抵押登记证明》。2014年8月12日，被告煌达公司（乙方、借款人）与案外人尚超英(甲方、出借人)签订了编号为MD214081202A-1号的《借款合同》，主要内容为：乙方向甲方借款5000000元，借款期限为六个月，自2014年8月12日起至2015年2月12日止，月息为15‰。关于款项收付，合同约定：本合同签订后（若提供抵押物的，应在抵押登记之日起），甲方或甲方的受托人---应将上述借款金额汇入乙方下列指定收款账户：账户户名：杨建苍开户行：工商银行宜阳支行，账号：62×××30。甲方或甲方指定的收取本息账户：账户户名：尚超英，开户行工商银行，账号：62×××58。同日，原告鑫融基公司（保证人）向案外人尚超英出具了编号为2014-051-001的《保证承诺函》，主要内容为：由于贵方与借款人煌达公司于2014年8月12日签订了《借款合同》（借款合同编号为MD214081202A-1），保证人愿意为贵方的债权提供保证担保，保证范围为贵方因《借款合同》所产生的对借款人的债权本息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、其他费用和相关经济损失之和。保证方式为连带责任保证。保证期间为《借款合同》中债务到期之日起两年。借款到期后，被告煌达公司未按照借款合同约定偿还本金致使原告鑫融基公司履行保证责任。2015年2月27日，原告鑫融基公司代被告煌达公司向出借人尚超英偿还借款本金5000000元。另查明，2015年5月26日，原告鑫融基公司向一审法院提起诉讼，要求本案被告偿还其代偿款，并对各被告采取了保全措施。2016年2月16日，一审法院因案件当事人涉及刑事案件作出了中止诉讼的裁定。2017年7月6日，原告鑫融基公司向一审法院提交撤回对各被告起诉的申请。2017年7月13日，一审法院向原告鑫融基公司送达了民事裁定书（撤诉）。一审法院认为，原告鑫融基公司与被告煌达公司签订的《（最高额）委托担保合同》、《最高额（在建工程抵押）反担保合同》，与被告剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、周新邦、曹建森、陈康签订的《（最高额保证）反担保合同》，向出借人尚超英出具的《保证承诺函》，以及出借人尚超英与被告煌达公司签订的《借款合同》，均未违反我国法律、法规的强制性规定，系当事人真实意思表示且当事人当庭予以认可，一审法院依法予以认定。现被告煌达公司未按照约定还款，导致原告鑫融基公司履行了代偿义务，被告煌达公司、剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、周新邦、曹建森、陈康应当依法依约承担相应的法律责任。对于被告剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、曹建森、陈康提出的原告鑫融基公司未在保证期间内向其主张权利的辩解意见，该意见与庭审查明的原告鑫融基公司已经于2015年5月26日通过提起诉讼的方式主张权利的事实不符，一审法院不予支持。对于被告煌达公司提出的其向原告鑫融基公司支付922000元，该款项应当予以扣减的辩解意见，证据不足，一审法院不予采纳。故此，结合原告鑫融基公司提供的其履行代偿义务的证据，对于原告鑫融基公司要求被告煌达公司偿还代偿款5000000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于要求支付违约金的诉讼请求，该诉求符合双方的约定，根据原告鑫融基公司当庭陈述的违约金计算方式，结合合同约定与法律规定，一审法院确定违约金具体计算方式为：以代偿款5000000元为基数，自2015年2月27日起开始计算（代偿之日），按照年利率24%标准计算至代偿款本金全部付清之日止。对原告鑫融基公司要求被告剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、周新邦、曹建森、陈康承担连带清偿责任的诉讼请求，该诉求符合合同约定，一审法院依法予以支持。被告煌达公司将其位于宜阳县××大道南侧××精品小区××东××、××、××、××号、××和××号商铺的在建工程抵押给原告鑫融基公司，并依法办理了抵押登记，取得了《在建工程抵押登记证明》，故原告鑫融基公司有权在被告煌达公司不履行还款义务时，在抵押物的抵押担保范围内以抵押物折价或对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，但是该优先受偿权在本案中的行使应当以一审法院确认的债务范围为限。被告周新邦经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十六条、第五十三条、第五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第四十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告煌达公司向原告鑫融基公司偿还代偿款5000000元。二、被告煌达公司向原告鑫融基公司支付违约金（计算方式为：以代偿款5000000元为基数，自2015年2月27日起开始计算，按照年利率24%标准计算至代偿款本金全部付清之日止）。三、被告剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、周新邦、曹建森、陈康对上述第一、二项确定的付款义务承担连带责任。四、如被告煌达公司未能履行上述第一、二项确定的付款义务，对在原告鑫融基公司处抵押的位于宜阳县××大道南侧××精品小区××东××、××、××、××号、××和××号商铺的在建工程经拍卖、变卖后所得价款，原告鑫融基公司在上述第一、二项确定的付款义务范围内享有优先受偿权。五、驳回原告鑫融基公司的其他诉讼请求。上述第一、二项确定的义务应当于本判决生效后的十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元、保全费5000元，由被告煌达公司、剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、周新邦、曹建森、陈康共同承担。二审中，上诉人提交以下证据：中信银行的转款明细一份，证明：本案本金应按照462.5万元计算，上诉人收到500万元借款前先支付了37.5万元的利息。各阶段的利息都过高，应该按照约定的一分五的利息计算。张盼盼是煌达公司的会计，尚超英是鑫融基公司的指定款项代收人，上诉人与尚超英不认识，签订合同是在鑫融基公司签订，不是双方碰面签订的。鑫融基公司质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明方向有异议。杨建苍尾号为8056的银行卡于2014年8月12日进账、出账的对方当事人均不是本案出借人，也不是鑫融基公司，无法证明这笔钱具体转给了谁，该证据与本案不存在关联性，也不能证明上诉人只收到462.5万元的借款本金。本院认为，该证据不能证明上诉人的证明方向，本院不将其作为本案有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷，鑫融基公司与煌达公司签订的《（最高额）委托担保合同》、《最高额（在建工程抵押）反担保合同》，与剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、周新邦、曹建森、陈康签订的《（最高额保证）反担保合同》，向出借人尚超英出具的《保证承诺函》，以及尚超英与煌达公司签订的《借款合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行合同义务。因煌达公司未及时偿还尚超英的借款导致鑫融基公司为其代偿。鑫融基公司作为保证人代偿后，有权向主债务人和反担保人追偿。上诉人上诉称案涉借款合同签订时，杨建苍预先给出借人支付5个月的利息375000元作为扣押，本案借款本金应为462.5万元，而非500万元。但是，上诉人并未提供有效证据证明，本院不予支持，一审法院认定本案借款本金为500万元并无不当。上诉人上诉称鑫融基公司未在保证期间内向反担保人剑达公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、曹建森、陈康主张权利，上述人员应免除担保责任。但是，鑫融基公司已经于2015年5月26日通过提起诉讼的方式向上述反担保人主张权利，上诉人的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人洛阳煌达置业有限公司、洛阳剑达商贸有限公司、杨建苍、曹玲、杨豪强、张盼盼、曹建森、陈康负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇二〇年五月二十日书记员  单晓玉