四川天府新区成都片区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0192民初2805号 原告：陈辉，男，1969年4月22日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：潘东波，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：徐卫华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 被告：上海崇源建筑工程有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇秀山路8号3幢1层G区2003室（上海崇明工业园区）。 法定代表人：李建华，执行董事。 委托诉讼代理人：鲁宏，北京天达共和（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾春，北京天达共和（上海）律师事务所律师。 被告：上海汉昌实业发展有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路9565号1幢3层X区301室。 法定代表人：李建华，执行董事。 委托诉讼代理人：鲁宏，北京天达共和（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾春，北京天达共和（上海）律师事务所律师。 原告陈辉与被告上海崇源建筑工程有限公司（以下简称崇源公司）、被告上海汉昌实业发展有限公司（以下简称汉昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈辉及委托诉讼代理人潘东波、徐卫华，被告崇源公司、汉昌公司共同委托诉讼代理人鲁宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈辉向本院提出诉讼请求：1.判令崇源公司、汉昌公司共同向陈辉支付欠款3421280.61元及自2013年11月12日起至实际支付日止的逾期付款违约金（按同期同类银行贷款利率计算）；2.判令崇源公司、汉昌公司共同向陈辉支付违约金10万元；3.判令崇源公司、汉昌公司共同向陈辉支付公证费13550元；4.案件诉讼费由崇源公司、汉昌公司共同承担。事实与理由：2013年4月18日，陈辉与崇源公司、汉昌公司签订《成都万华B1岛金属墙屋面金属面板制作安装工程加工合同》，承包“B1岛PATEL(黑珍珠)屋面金属板制作安装”工程。合同约定：【合同单价】根据施工图纸及综合单价（附综合单价表）确定；【施工面积】在竣工后按实际施工栋号金属面板可视覆盖面积结算；【支付方式】为每月24日乙方上报验收合格工程量及金额，甲方按审核金额50天内支付80%，工程竣工经验收合格……3个月内结算结束后在一个月内付至总结算价95%，其余5%作为工程质量保证金。在无质量问题的前提下，保修期3年满后七日内退还2/3保证金，余款在5年质保期满七日内一次性退还；【逾期支付利息】为按银行贷款利率补偿给乙方；【违约责任】为合同签订后乙方单方解除合同的，则支付甲方违约金10万元。若由于甲方原因导致合同无法履行的（非甲方行为除外），则甲方支付乙方违约金10万元。进场后，陈辉积极组织施工，与汉昌公司人员反复沟通，按期完成所有屋面金属板制作安装工程，工程所在项目于2014年4月竣工验收合格投入使用至今。按照合同约定的单价和实际施工面积，崇源公司、汉昌公司应支付工程款5789956.61元（含少部分崇源公司、汉昌公司主材款项，具体金额以实际情况为准），崇源公司、汉昌公司在支付2368676元后内部人员互相推诿，拒绝与陈辉进行工程结算、付款。扣除估算的崇源公司、汉昌公司采购的基层主材价款，崇源公司、汉昌公司实际拖欠3421280.61元。经陈辉多次催讨并发函催款，崇源公司、汉昌公司以各种理由拖欠支付前述工程款至今。 崇源公司辩称，崇源公司与陈辉就讼争项目未签订施工合同，双方在没有就工程结算达成一致的情况下，基于前期合作关系才由陈辉施工。陈辉施工的方式是包工不包料，采购由崇源公司负责，双方就案涉工程结算没有达成一致才导致诉讼。对于已付金额，已经超付。陈辉主张已付款还包含所有材料款的陈述不是事实。因为双方施工合同没有成立，因此违约金没有依据。公证费是陈辉为完成举证责任产生的，不是必要费用。 汉昌公司辩称，案涉工程是崇源公司发包给陈辉的，汉昌公司不是合同的相对方，也不是项目的主体，因此不应该承担任何付款义务和责任。 本院经审理认定事实如下：2013年4月18日，汉昌公司工作人员沈学冰通过个人邮箱向陈辉发送电子邮件，该电子邮件附件附有《成都万华B1岛金属墙屋面金属面板制作暗转工程加工合同》。该合同甲方处载明“上海崇源建筑工程有限公司”，乙方处为空白。该合同载明的工程名称为“B1岛PATEL(黑珍珠)屋面金属板制作安装”；承包方式为“包工包料”；乙方的项目负责人处载明为“陈辉”。此外，该合同还对工程造价、工程结算、材料供应等进行了记载并附有《钢结构户型金属板墙面综合单价分析表》等附件。 陈辉自述，在收到该邮件前，已经实际就案涉工程即上述合同所载明的B1岛PATEL(黑珍珠)屋面金属板制作安装项目进场施工。案涉工程于2014年4月竣工验收合格，现已投入使用。崇源公司陈述已向陈辉支付工程款1843509.66元。截至目前，陈辉与崇源公司未就案涉工程量进行结算。 庭审中，陈辉认可沈学冰系其姐夫。 上述事实有《公证书》、《成都万华B1岛金属墙屋面金属面板制作暗转工程加工合同》以及当事人的当庭陈述等在卷佐证。 本院认为，各方当事人在本案中的争议焦点为：1.案涉《成都万华B1岛金属墙屋面金属面板制作暗转工程加工合同》是否成立。责任主体为谁；2.陈辉要求崇源公司、汉昌公司支付工程款、违约金、公证费的诉讼请求是否应当得到支持。对此，本院做如下评述： 一、关于案涉《成都万华B1岛金属墙屋面金属面板制作暗转工程加工合同》是否成立及责任主体的问题。 就案涉合同是否成立而言。本案中，在崇源公司明确否认的情况下，陈辉既无证据证明案外人沈学冰系受崇源公司委托，通过电子邮件形式向陈辉作出订立合同的意思表示；也无证据证明存在《中华人民共和国合同法》第四十九条所规定的表见代理。而合同的订立，以合同相对方依法作出意思表示为要件之一。在无证据证明沈学冰有权代表崇源公司对外作出订立合同意思表示的情况下，不能因案涉合同载明甲方为崇源公司而当然认定崇源公司作出了订立合同意思表示，进而认定合同成立；也不能因陈辉为案涉合同实际施工人，而当然推定崇源公司知晓、认可该合同，进而推定合同已经成立并生效。因此，在无证据证明沈学冰系受崇源公司委托或存在表见代理的情况下，本院认定案涉《成都万华B1岛金属墙屋面金属面板制作暗转工程加工合同》未成立。陈辉根据该合同及附件相关记载主张权利缺乏合同依据。 就责任主体而言。本案中，陈辉要求崇源公司、汉昌公司共同承担支付责任。但案涉工程系崇源公司从他人处承包，且相关工程款由崇源公司支付陈辉，故根据案涉工程发包、款项支付情况，其责任主体应为崇源公司。 二、关于陈辉要求崇源公司、汉昌公司支付工程款、违约金、公证费的诉讼请求是否应当得到支持的问题。 就工程款和违约金而言，案涉工程责任主体为崇源公司。因此，即便应当支付陈辉相关款项，责任主体应为崇源公司。同时，如上所述，案涉《成都万华B1岛金属墙屋面金属面板制作暗转工程加工合同》未成立，且即便陈辉与崇源公司订立了书面合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条相关规定，也属无效。故陈辉要求崇源公司按照合同及附件约定支付工程款及违约金的诉讼请求缺乏合同依据。但根据查明事实，陈辉为案涉工程的实际施工人，且工程已经经过验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照参合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，陈辉有权要求崇源公司支付工程价款。又由于案涉《成都万华B1岛金属墙屋面金属面板制作暗转工程加工合同》未成立，陈辉要求崇源公司支付价款缺乏参照依据。现双方对结算单价、承包方式存在分歧，根据法律相关规定，双方可以协议补充，不能达成补充协议的，按照交易习惯确定。但即便按照交易习惯、市场行情确定工程造价，也以双方对工程量进行结算为前提。现双方未就案涉工程量进行结算，故无法确定案涉工程造价。 就违约金和公证费而言。因案涉《成都万华B1岛金属墙屋面金属面板制作暗转工程加工合同》未成立，故该合同载明的相应违约金条款不能作为陈辉要求崇源公司支付违约金的合同依据，且在案涉工程未结算的情况下，也无证据证明崇源公司存在欠付工程款的违约事实，故本院对陈辉该主张不予采纳。此外，关于公证费系陈辉因诉讼需要支付，双方并无相关约定，故本院对陈辉要求崇源公司支付公证费的主张也不予采纳。 综上，案涉《成都万华B1岛金属墙屋面金属面板制作暗转工程加工合同》未成立，且案涉工程未进行工程量结算，陈辉要求崇源公司、汉昌公司支付相关款项的主张缺乏事实依据、合同依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈辉应承担举证不能的不利后果，本院对其相关诉讼请求不予支持。陈辉可待与崇源公司完成工程量结算后另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十九条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告陈辉的全部诉讼请求。 案件受理费17539元、保全费5000元，均由原告陈辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  夏旭东 二〇二〇年五月二十七日 书记员  陈代丽