山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终917号 上诉人（原审原告）：王世成，男，1989年2月23日出生，汉族，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：唐春玲，山东民意律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沂源金波玉泉文化发展有限公司。住所地：山东省沂源县城埠下路中段。统一社会信用代码：91370323349072664R。 法定代表人：高列贞，经理。 被上诉人（原审被告）：何培法，男，1954年1月24日出生，汉族，个体工商户，现住山东省沂源县。 上诉人王世成因与被上诉人沂源金波玉泉文化发展有限公司（以下简称金波玉泉公司）、何培法企业承包经营合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院(2018)鲁0323民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王世成上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判王世成与何培法、金波玉泉公司签订的《金波玉泉洗浴中心承包经营合同》于2018年11月28日解除；2、依法撤销一审判决第三项，改判何培法对一审判决第二项承担连带责任，并与金波玉泉公司连带支付违约金18.25万元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、案涉承包合同的抬头和落款不一致，何培法在合同的落款处签名的行为说明其是合同的一方主体，何培法在公安局的调查笔录中也承认是自己与我方签订的合同，我方在一审中提交的证据也可证实何培法是洗浴中心的实际所有人，故其在合同上签名的行为并不代表公司，何培法应作为案涉承包合同的一方主体来认定，并应承担责任。2、我方支付的70万元承包费实际收取人为何培法，且该承包费并未进入公司账户，从合同的履行情况来看，一直是何培法在实际履行承包合同，故何培法应承担责任。3、我方与何培法于2019年3月13日的对账笔录也能证明何培法是合同当事人，笔录中不仅有双方的经营费用结算，且大部分是何培法的个人消费和个人借款，因此，何培法与金波玉泉公司应作为案涉承包合同的共同主体承担连带责任。二、一审判决程序违法。1、一审法院到洗浴中心进行现场勘查，但未制作勘验笔录，不符合法律规定。2、一审法院不对何培法收取的70万元承包费问题进行调查和辩论，违反庭审程序规则。三、一审法院对案涉合同条款理解错误。合同第十三条明确约定了暖气用电厂暖气和天然气用于洗浴热水，并没有选择性约定，合同第一、二条也约定甲方提供设备必须满足我方正常经营需要，而何培法和金波玉泉公司并未提供电厂暖气和单间洗浴，违反合同约定。四、何培法和金波玉泉公司未按合同约定交付我方消防许可证、公共场所卫生许可证，使洗浴中心时刻处于被政府责令停业的状态，且洗浴设施和供暖不符合约定，导致我方无法正常经营，应按合同第十二条约定以500元/天的标准向我方支付一年的损失。 何培法辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 金波玉泉公司未作答辩。 王世成向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原被告签订的《金波玉泉洗浴中心承包经营合同》；2、依法判令两被告连带支付违约金18.25万元；3、依法判令两被告退还原告承包费56万元；4、依法判令两被告连带赔偿原告营业损失（超出违约金的部分）及维护费用30.50万元；5、诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：金波玉泉公司位于沂源县城埠下路中段的主体建筑内由足疗、洗浴、火疗、游泳、健身等各自相对独立经营区间组成。2017年10月14日原告王世成（乙方）与被告金波玉泉公司（甲方）签订《金波玉泉洗浴中心承包经营合同》一份，将金波玉泉洗浴中心承包给原告王世成经营，该合同约定，甲方将位于沂源县城埠下路中段的金波玉泉洗浴中心承包给乙方经营。经营方式，乙方承包经营期间，实行独立核算、自主经营、自主用工。承包期限，2017年12月1日至2022年11月30日。承包金及缴纳，乙方承包经营金波玉泉洗浴中心，于合同签订之日一次性缴纳五年承包费70万元。金波玉泉洗浴中心经营范围：1、大厅服务台、鞋区（部分）、女浴室、男浴室、单间浴室、韩蒸房等九区（间）。2、经营洗浴、汗蒸。乙方在承包经营期间冷热设备：所用的主干管及主供设备由甲方管理维护，其费用由甲方承担。水、电、暖费用按照每月抄表结算，与甲方缴费相同。乙方在承包经营期间，如进行资产和设备投入，其使用权、产权归乙方所有，试用期届满可自行处理。其他投入，如墙面、地面、吊顶等不可拆除的装修附着物，乙方享有使用权，并无产权，承包期满无条件归甲方所有。乙方应当爱护金波玉泉洗浴中心设备设施和保养。经营期间的水电费用均由乙方自行承担。其他：1、因政府有关部门所提出的整改项目。由甲方负责。2、甲乙双方认定的费用：（1）水费按照三村每方价格的50%缴纳。（2）电费按照三村的每度价格缴纳。（3）冬季暖费：A：电厂供热按照电厂每平方的价格缴纳费用。B:洗浴用热水按照天然气开机时间／m每小时消耗计算缴纳。3、协议期满后，甲方如重新对外发包经营的，乙方有有限承包经营权。4、协议期满后，原有设备及设施归甲方所有，乙方添置的设备设施归乙方所有，甲方如用可折价取得该部分设备设施。……违约责任，双方应当全面履行本协议书约定，任何一方违约的，均应向守约方承担违约金责任，违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失。任何一方违约的，守约方有权提前解除协议或中止本协议书的履行。2017年10月15日，被告金波玉泉公司为原告出具收条一份，内容为：“今收到王世成现金：柒拾万元整，注：洗浴中心五年承包费，￥700000元。经办人何培法，2017年10月15日。” 2018年11月28日，原告王世成向被告金波玉泉公司邮寄解除合同书一份，要求与被告金波玉泉公司解除本合同。 王世成承包的洗浴中心和金波玉泉足疗馆均采用天然气取暖，并共用从金波玉泉公司并联的电表、天然气、水表，2018年10月29日，被告金波玉泉公司向原告出具金波玉泉足疗馆承包协议有关事项告知书，督促原告王世成结算水、电、气费。 2019年3月13日，曾组织双方对账，对方仅对无争议的部分进行确认。至2019年7月4日，原告从经营区域撤离，并搬走其相关物品。双方对相关水电天然气及相互往来未进行结算。 另，2017年7月14日，王世成申请注册个体工商户营业执照，经营者王世成，名称沂源县历山街道办事处世成洗浴中心，并以该字号进行洗浴中心、金波玉泉足疗馆相关经营的财务收支会计账目处理。 再，被告何培法2015年8月3日认缴金波玉泉公司出资额175万元，认缴出资比例35%，2018年10月23股东变更登记后，何培法不再是公司股东。 一审法院认为，原告王世成（乙方）与被告金波玉泉公司（甲方）2017年10月14日签订《金波玉泉洗浴中心承包经营合同》合法有效对双方均有法律约束力，根据合同约定，双方应当全面履行本协议书约定，任何一方违约的，均应向守约方承担违约金责任，违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失。任何一方违约的，守约方有权提前解除协议或中止本协议书的履行。原告以合同约定的电厂供暖没有使用、制冷设备不符合合同约定、单间浴室不能投入使用，严重影响了原告的正常营业为由，主张被告构成违约并要求解除合同。被告认为原告多次表示不再继续经营并多次通知被告解除合同，按照合同法的规定，解除合同的通知到达对方即解除，被告明确同意解除合同，被告同意由法院确认解除合同；对原告主张的违约问题，认为，1、关于电厂暖气，双方没有约定必须用电厂供暖；2、关于夏季没有安装空调，洗浴中心合同中没有安装空调的约定；3、关于单间浴室，合同第一条明确约定：“乙方对甲方所有的金波玉泉洗浴中心的现状已有充分了解，愿意承包并保证依法经营好。……双方共同清点物品移交，在移交清单上签字认可。”原告提交的相关证据不能证实洗浴中心的设施不符合合同的约定，且严重影响其经营。对原告提交的证据与合同约定缺乏关联性，不予采信。原告以上述理由作为合同解除条件，无合同依据，依法不予支持。 根据合同法第九十六条之规定，当事人一方依照本法九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 根据合同法第九十四条之规定，在合同履行届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同，原告向被告发出解除合同的通知书之后，被告明确表示同意解除合同，双方均作出不再履行合同的意思表示，该合同已无继续履行之必要，2018年11月28日，原告王世成向被告邮寄解除合同书一份，要求与被告金波玉泉公司解除本合同。被告金波玉泉公司接收，故一审法院确定案涉合同自2018年11月28日解除，合同解除后，原告未承包经营期间的承包费，被告应予以退还。合同解除后，双方另行对合同进行清算。 再，根据合同约定，原告经营方式为独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工，原告要求被告支付违约金182500.00元并承担营业损失及维护费用305000.00元，无合同依据，亦无法律根据，依法不予支持。对于原告主张的被告何培法作为公司原股东与公司人格混同问题，被告金波玉泉公司非一人有限责任公司，被告给原告出具的收据为经办人，亦未提交其他证据证实，被告何培法作为公司股东，滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，故对于原告要求被告何培法，对公司债务承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十三条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，判决：一、原告王世成与被告沂源金波玉泉文化发展有限公司2017年10月14日签订的《金波玉泉洗浴中心承包经营合同》于2018年11月28日起解除；二、被告沂源金波玉泉文化发展有限公司于本判决生效后十日内退还原告王世成承包费565000元（700000元-120000×1.125年）；三、驳回原告王世成的其他诉讼请求。案件受理费14227.50元，适用简易程序减半收取7113.75元，由原告承担2388.75元，被告沂源金波玉泉文化发展有限公司负担4725.00元。 二审中，上诉人王世成提交四份证据：1、燃气锅炉日消耗明细表一组，2、沂源县公安局对被上诉人何培法的询问笔录一份，3、对账笔录一张，4、录像资料一份和房屋租赁合同一份。何培法经质证，对证据1-3的真实性无异议，但不认可证明目的，对证据4的真实性和证明目的无异议。本院经审查认为，证据1-3均为王世成一审中已经提交过的证据，不属于二审新证据。证据4涉及案涉洗浴中心房屋的所有权问题，与承包合同的履行不属同一法律关系，且与本案待证事实无关联，本院对第四份证据不予采信。 二审经审理查明： 1、2017年10月15日，被告金波玉泉公司为王世成出具收条一份，内容为：“今收到王世成现金：柒拾万元整，注：洗浴中心五年承包费，￥700000元。经办人何培法，2017年10月15日。”何培法在本院二审调查过程中，承认王世成交纳的70万元由其本人收取，汇入其个人账户，后通过微信转账给金波玉泉公司财务，公司出具记账凭证，但已无法提供微信转账记录。金波玉泉公司记账凭证记载：2016年10月30日预收王世成承包费20万元；2016年11月30日，预收承包费50万元。 2、何培法于2019年4月11日在沂源县公安局城区派出所询问时陈述：我经营的金波玉泉的大门被人多次用锁给锁了。王世成逼着我非得他与我签订承包合同，合同的内容是王世成承包我经营的金波玉泉洗浴、足疗两项目。 3、2019年6月6日，一审法院调查金波玉泉公司法定代表人高列贞，高列贞陈述：以前的法人不干了，何培法让我干金波玉泉公司法人代表，主要是何培法经营，我就挂了个名，是何培法与王世成签的承包合同，承包费的事我不清楚，王世成与金波玉泉公司、何培法的企业承包纠纷一案也不知道，公司公章不是在老何那里就是在公司财务那里，我不管。 4、金波玉泉公司成立时，何培法认缴出资额175万元，认缴出资比例35%；何书伟认缴出资额225万元，认缴出资比例45%；柳洪娜认缴出资额100万元，认缴出资比例20%。2018年10月23日，公司进行股东变更登记，何书伟认缴出资额225万元，认缴出资比例45%；王美珠认缴出资额175万元，认缴出资比例35%；韩乃宝认缴出资额100万元，认缴出资比例20%。王美珠系何培法之妻，何书伟系何培法之子。 5、2019年10月21日，一审法院作出(2018)鲁0323民初4001号民事裁定，以(2018)鲁0323民初4001号民事判决存在笔误为由，补正裁定：(2018)鲁0323民初4001号民事判决书中第七页第二项“二、被告沂源金波玉泉文化发展有限公司于本判决生效后十日内退还原告王世成承包费565000元（700000元-120000×1.125年）；”补正为“二、被告沂源金波玉泉文化发展有限公司于本判决生效后十日内退还原告王世成承包费560000元（700000元-140000×1年）；”一审卷宗显示，各方当事人已签收。 查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、金波玉泉公司是否构成违约，应否支付王世成违约金和赔偿营业损失；二、何培法在本案中应否承担责任。三、本案一审程序是否违法。 关于焦点一，金波玉泉公司是否构成违约，应否支付王世成违约金和赔偿营业损失问题。 1、案涉《金波玉泉洗浴中心承包经营合同》是双方合议签订，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方对案涉承包合同被一审判决认定已于2018年11月28日解除无异议，本院予以确认。 2、上诉人主张金波玉泉公司承担违约责任的主要理由为未提供电厂供暖和未提供单间淋浴。首先，案涉承包合同第十三条对供暖方式的约定并不明确，上诉人主张采用电厂供暖，因何培法未缴纳电厂供暖开口费所以电厂未供暖，何培法对此不予认可，上诉人亦未提交证据证明；其次，何培法主张双方协商采用天然气方式给地暖和淋浴供水，结合王世成一审中提交的洗浴付款明细表中均载明了地暖和淋浴所需的天然气量，且该明细表由王世成及双方财务人员签字，故何培法的陈述具有较高可信度；最后，案涉承包合同第一条即载明乙方（王世成）对洗浴中心现状已有充分了解，在本案审理中，王世成也未提供双方关于单间淋浴的有关约定。因此，王世成关于金波玉泉公司未提供电厂供暖和未提供单间淋浴构成违约的主张，与查明事实不符，本院不予支持。 3、如上所述，王世成未提供充分证据证明金波玉泉公司存在违约行为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应承担举证不能的不利后果。一审未予支持王世成关于违约金和营业损失的主张，符合法律规定，并无不当。 关于焦点二，何培法在本案中应否承担责任的问题。 1、本案中，《金波玉泉洗浴中心承包经营合同》的抬头处发包人为金波玉泉公司，合同的落款载明的甲方也为金波玉泉公司，且合同盖有金波玉泉公司公章和韩乃宝个人印章，何培法虽在合同落款处签字，但其是作为经办人签字，并不当然认定为合同的一方当事人，王世成关于何培法为合同一方当事人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 2、根据何培法在派出所的陈述和本案一二审时的陈述，案涉承包合同是何培法代表金波玉泉公司与王世成签订，何培法收取的承包费。何培法收取王世成案涉承包费时，为金波玉泉公司股东，2018年10月23日后，何培法虽不再是公司股东，但其妻和其子仍为公司控股股东，且根据何培法在派出所的陈述和高列贞在一审法院调查时的陈述，金波玉泉公司的实际经营者一直是何培法，故何培法应为公司实际控制人。 3、何培法收取王世成70万元承包费后，虽辩称已交付公司，但并未提交转款凭证，其提交的金波玉泉公司记账凭证记载：2016年10月30日预收王世成承包费20万元；2016年11月30日，预收承包费50万元。该记账凭证是金波玉泉公司单方制作，王世成不予认可，且该记账凭证记载的时间早于案涉合同签订时间2017年10月14日，也早于何培法出具的收款时间2017年10月15日。故，现有证据不能充分证明何培法收取的70万元承包费已实际交付金波玉泉公司，何培法应当在收取的70万元范围内承担补充偿还责任。 关于焦点三，本案一审程序是否违法的问题。 一审法院虽未制作勘验笔录，程序存在瑕疵，但并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序，需发回重审的情形。一审法院在审理本案过程中的调查事项和事实认定，均为行使裁判权的行为，并不构成违反程序的事由，且本案一审判决认定事实正确。故，王世成关于一审程序违法的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，王世成的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省沂源县人民法院(2018)鲁0323民初4001号民事判决第一项、第二项，即“一、原告王世成与被告沂源金波玉泉文化发展有限公司2017年10月14日签订的《金波玉泉洗浴中心承包经营合同》于2018年11月28日起解除；二、被告沂源金波玉泉文化发展有限公司于本判决生效后十日内退还原告王世成承包费560000元（700000元-140000×1年）；” 二、撤销山东省沂源县人民法院(2018)鲁0323民初4001号民事判决第三项，即“驳回原告王世成的其他诉讼请求。” 三、何培法对沂源金波玉泉文化发展有限公司于本判决生效后十日内退还王世成承包费560000.00元承担补充偿还责任。 四、驳回王世成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7113.75元，由王世成负担3310.00元，由沂源金波玉泉文化发展有限公司负担3803.75元；二审案件受理费3950.00元，由何培法负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 王 鹏 审 判 员 禚慧聪 二〇二〇年五月十九日 法官助理 车俊鹏 书 记 员 耿润玺