河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫03刑终494号原公诉机关河南省新安县人民检察院。上诉人（原审被告人）衣某钢，男，汉族，硕士研究生文化，洛阳旅发集团景区管理有限公司原总经理。2017年4月26日因涉嫌国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪被指定居所监视居住，2017年7月20日因涉嫌贪污、受贿犯罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。辩护人王艳艳，上海汉盛律师事务所律师。辩护人陈宁，河南韬涵律师事务所律师。河南省新安县人民法院审理河南省新安县人民检察院指控被告人衣某钢犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年12月10日作出（2017）豫0323刑初384号刑事判决，认定被告人衣某钢犯贪污罪、受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金一百万元，受贿退赃款31.5万元依法上缴国库，剩余赃款762.5万元依法追缴。宣判后，原审被告人衣某钢不服，提出上诉。本院经审理后于2018年3月19日作出（2018）豫03刑终33号刑事裁定，以原判程序不当为由发回重审。河南省新安县人民法院重审后，于2019年5月31日作出（2018）豫0323刑初93号刑事判决。原审被告人衣某钢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市人民检察院检察员樊鹤飞出庭履行职务，上诉人衣某钢及其辩护人王艳艳、陈宁到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）2012年至2013年期间，被告人衣某钢利用担任洛阳市明堂项目联营体（以下简称“联营体”）负责人职务便利，通过伪造虚假出资手续、虚假出资方式登记虚假出资378万元，通过伪造虚假购买合同的方式套取国家资金1092.4万元，用于偿还个人欠款和个人公司经营使用。2014年在洛阳文化投资管理有限公司（以下简称“文投公司”）收购联营体的过程中通过制造虚假记账凭证进行资产评估收购方式，在文投公司进行平账，最终将联营体的国有资金908.3万元占为己有。另外通过伪造虚假出资手续虚报出资378万元，以及在文投公司收购联营体的过程中，通过制造虚假记账凭证将这378万元计入其对文投公司的债权。案发后2017年11月30日衣某钢和河南东影文化传播有限公司承诺放弃在文投公司的全部债权523.80079万元，并得到文投公司的确认。（二）2012年至2016年期间，被告人衣某钢利用其担任洛阳文化投资管理有限公司副总经理、总经理职务便利，在文投公司经营天堂、明堂项目期间给胡某在招标代理以及工程承揽方面提供帮助，为其谋取利益，并分多次收受胡某送给其的财物共计31.5万元。衣某钢家人于2017年12月10日退缴衣某钢受贿赃款31.5万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据予以证明：1、证人董某辉的证言，证明2011年12月31日，衣某钢的河南东影公司和洛阳市隋唐遗址管理处签订了《联营协议》，按照约定河南东影公司要出资520万元，隋唐管理处要出资2600万元。随后衣某钢交代我跟北京一个叫石某的人联系，石某把北京三和斯泰舞台设计公司、北京水晶石影视传媒科技有限公司跟河南东影公司签订的分别购买1017万元和576万元设备的购买合同盖章邮寄过来以后，我把合同交给了衣某钢。2012年1月河南东影公司与隋唐遗址管理处签订了《共管账户协议书》，以河南东影公司的名义在兴业银行洛阳凯旋西路支行开立了双方共管的银行账户，约定双方的投资款都要首先打到这个账户上。联营协议签订后，衣某钢说联营体的领导开会研究决定委托他的北京世纪东影公司进行采购，按照项目的预算表付款进度，隋唐管理处要先出资1889万元，河南东影公司要出资378万元，但是隋唐管理处现在没钱，经协商决定让文投公司借给河南东影公司1900万元，随后文投公司就向联营体的共管账户打了1900万元。衣某钢说现在他没钱，让我在联营体账目上记载河南东影公司出资了这378万元，我说这样做没有凭证是无法入账的，随后衣某钢给了我一份借款合同，内容是北京世纪东影公司替河南东影公司垫付378万元进行设备采购，这378万元算是河南东影借北京世纪东影的款项。随后，衣某钢就让我以这份借款合同在联营体进行了入账，算是河南东影公司支付了首笔投资款378万元，但实际上北京世纪东影公司垫付378万元设备款的事情根本就没有发生。文投公司向联营体共管账户上打过1900万元以后，衣某钢给了我几份北京三和斯泰舞台设计公司、北京水晶石影视传媒科技有限公司与河南东影公司签订分别购买价为1717万元和1448万元的合同，并让我抓紧时间按照联营体协议和付款计划表，将隋唐遗址管理处支付的首笔款1889万打到北京世纪东影公司账上，我当时看到衣某钢给我的这几份合同与开始我跟石某联系所签订的合同价格和签订单位不同，衣某钢说不用我管那么多。我当时给隋唐管理处处长王某打电话确认给北京世纪东影公司打款1889万元采购款的事情后，办理了转款手续。1889万元到了北京世纪东影公司账户以后，衣某钢让我按照石某邮寄给我的合同进行付款，首付款是百分之五十，就这样我通过网银给北京三和斯泰舞台设计公司付了508.5万元，给北京水晶石影视传媒科技有限公司付了288万元，付完款后衣某钢就把真合同要走了。衣某钢又让我把1889万元中的1080万元打给了河南东影公司账户，并交代我从河南东影公司账号上分别给衣某钢的工行、建行、中行、交行四张卡上打了共计1010万元，给董艳雅建行个人的账户打了50万元，河南东影公司又自己用了20万元，这1080万元并没有实际支付给北京三和斯泰舞台设计公司和北京水晶石影视传媒科技有限公司，账上没有办法记载，衣某钢就让我按照他给我的那几份合同（假合同）入账。2、证人刘某胜（时任洛阳市文物局长、洛阳文化投资管理有限公司董事长）的证言，证明洛阳文化投资管理有限公司是经过洛阳市政府批准进行注册登记，是政府出资的国有企业。2011年7月，文投公司成立后，市政府要求在第二年的牡丹花会开始前开放明堂，通过调研发现如果严格按照政府工程建设方式来进行建设，肯定完不成任务，再加上文物局和文投公司组成人员中根本就没有人懂文化产业方面的经营，就想到请一些专业人员来参与明堂的建设运营工作。后来听说衣某钢这两年在文化产业这方面做得不错，就直接联系衣某钢谈了想让他参与文投公司明堂建设的事情，打算让他参与明堂项目建设。经过我们两个商量，最后决定由衣某钢和文物局的隋唐管理处成立联合经营体，由两方出资共同建设经营这个项目。成立联营体这个事情说住后，我就安排衣某钢去准备相应的筹备工作。2011年年底的时候，衣某钢把他准备的筹备工作向我和王某做了汇报，当时衣某钢说的方案里面有一项是设备采购和数字影像采购，涉及的金额大概有3000多万元，当时我和王某看了一下就同意了。接着衣某钢算了一下联营体经营明堂这个事情，大概要3100多万元，后来经过协商，约定联营体中衣某钢出资520万元，隋唐管理处出资2600万元，双方按照投资比例划分股份。这个事情说住没几天，王某汇报说衣某钢跟她说联营体采购的设备和数字影像合同一旦签订了，马上要付首批款项，按照联营协议比例，隋唐遗址管理处现在要出资1800多万元，河南东影公司要现在出资300多万元，他的河南东影公司现在没有钱，想让北京世纪东影公司替他垫付这笔出资款，另外北京世纪东影公司的人出售设备和数字影像公司的人熟，如果让北京世纪东影公司的人代为购买设备，以后有什么问题方便解决。我当时没想那么多，只想着资金抓紧时间到位，工作抓紧开展，就同意这样做。随后隋唐管理处的王某跟衣某钢的河南东影公司签订了联营体协议，并以河南东影公司的名义开立了联营体共管账户。联营协议签订后，衣某钢拿了几份合同给我看，说是设备购买合同签过了，现在要付款，河南东影公司的钱由北京世纪东影公司垫付了，隋唐管理处这边的钱怎么办。考虑到隋唐管理处是政府单位，一旦隋唐管理处动用文投公司的钱向联营体出资，联营体的各项经营就必须进行招投标，为了规避招投标程序，节省时间，经过我、王某、衣某钢三人的商议，最后决定隋唐管理处的出资以河南东影公司向文投公司借款的名义把钱从文投公司账上支取出来。随后我就让王某安排人办理了第一笔1900万元的借款，让王某把这1900万元款项都打到了以河南东影公司名义开立的联营体共管账户。后面的事情就是王某和衣某钢进行操作给对方付款了。后来因为建设明堂的需要，隋唐管理处又向文投公司分三次借了1800万元，这四次总共是3700万元用于明堂建设了。后来在2012年底的时候，因为联营体在运行过程中出现很多问题，市领导也觉得这样不行，要把联营体解散，让文投公司自己主持明堂、天堂的建设。当时我考虑到衣某钢对明堂建设比较熟悉，而且工作能力可以，经过征求他的意见，安排文投公司跟衣某钢签订了相应的劳动合同。随后，根据市里面的决定，文投公司就接收了联营体的资产，衣某钢带着他河南东影公司的团队到了文投公司进行任职。文投公司在2013年把联营体的资产接收过来以后，因为涉及到资产清点、评估及债权债务处理的问题，关于财务方面的账目一直没有处理。证人王某的证言能够印证刘某胜关于以借款名义出资的证言。3、证人余某的证言，证明2015年年底我到洛阳文投公司担任董事长职务后，总经理衣某钢和财务总监董某强找我协调隋唐城遗址管理处、河南东影公司、洛阳文投公司三方签订文投公司收购联营体的事情。因王某和衣某钢双方说的分歧太大，而且我又没参与这个事情，觉得风险太大，就让衣某钢先放一下。但董某强向我汇报说，这个事情之前召开过股东会并形成了决议，同意文投公司整体上收购联营体的资产，如果长期不解决，会影响到文投公司的征信。于是在2015年12月12日文投公司召开的董事会上，让衣某钢汇报了文投收购联营体的事情，最后形成了决议，就是董事会授权文投公司管理层根据会计事务所出具的审计和评估报告，按照有关规定，严格、合法地推进明堂联合经营体资产的整体收购事宜。后来又召开了办公会议研究此事，随后衣某钢和董某强就依据这个文投公司的办公会决议对文投收购联营体的资产进行了收购和账目处理。4、证人董某强（洛阳文化投资管理有限公司财务总监）的证言，证明在对公司账务了解的过程中，我发现文投公司账上有共计3700万元借款没有从河南东影公司收回，向衣某钢和刘某胜汇报后，衣某钢和刘某胜说这3700万元当时实际上是借给联营体用于明堂建设的。我告诉衣某钢和刘某胜借款的事情如果一直不处理，文投公司每年接受审计的时候征信都会受到影响。后来衣某钢让我抓紧时间在公司账上把这3700万元借款的事情处理掉，我建议从法律阶段介入。经过我跟法律顾问王磬扬的协商，一致认为应该先对联营体的资产进行评估，然后再对接收的账目进行处理。随后，我就代表文投公司安排洛阳光普会计师事务所对联营体的资产进行清产核资，安排洛阳尚德资产评估事务所进行资产评估。最后经过评估和审计，发现文投接收的联营体资产在将联营体向文投的借款3700万元冲抵后，亏损了19575899.57元。衣某钢说当初文投借款给河南东影公司3700万元就是为了建设明堂项目，在具体工作中会有损失，这19575899.57元就是这种损失，现在文投要对联营体进行整体收购，账目也要进行处理。就这样，我按衣某钢的意思制作了接收方案，在接收方案中我提出处理建议“用3700万债权整体收购明堂经营联合体资产（包括但不限于固定资产、无形资产、流动资产、债权、债务等）”，意思就是说文投收购联营体资产，用我们文投公司借给河南东影公司（联营体）的3700万元进行购买，联营体亏损的19575899.57元由我们文投公司承担，衣某钢同意了。后来在2016年的3月份文投公司召开了管理层会议，形成了一份会议纪要，同意这个收购方案。我依据这份会议纪要，安排财务人员对文投收购联营体的事情进行了记账，最后是按照45601749.72元的价值接收了联营体的全部资产，实际上接收的资产评估价值仅为26025850.15元，亏损的19575899.57元在账上记载为在建工程。5、证人张某（北京北方安恒利数码技术有限公司灯光部经理）的证言，证明其与河南东影公司签了供货合同，合同总价1017万元，合同货款对方已经全部支付并且还多付了266000元。6、证人石某的证言，证明水晶石公司与河南东影签有576万元的合同并且已经履行。衣某钢和董某辉让其多开发票，被拒绝。7、证人沈某强、刘某锋、马某、陈某等人的证言，证明了衣某钢个人借款及归还情况。8、证人胡某的证言，证明为了感谢衣某钢的帮助送给衣某钢现金31万元和一张5000元丹尼斯购物卡的事实。9、洛阳市人民政府关于成立洛阳文化投资管理有限公司的批复，洛阳市文物管理局文件、洛阳市文化投资管理公司章程、董事会决议、股东会决议复印件，衣某钢劳动合同复印件，证明洛阳文化投资管理有限公司为隶属于市政府的全资国有投资管理公司，自2012年12月1日起衣某钢任洛阳文化投资管理有限公司常务副总经理。10、河南东影文化传播有限公司工商登记资料、洛阳市隋唐城遗址管理处与河南东影文化传播有限公司的联营协议、共管账户协议书及账户开立相关手续材料，证明2011年12月31日洛阳市隋唐城遗址管理处（隶属于洛阳市文物管理局，甲方）与河南东影文化传播公司（乙方）签订联营协议，约定了双方联合经营的项目（即明堂、定鼎门全部场地及附属设施）、出资办法（甲方出资2600万元，占83.33%、乙方出资520万元，占16.67%），联合经营内容包括共同联合采购明堂和定鼎门立体影像表演节目内容及配套设施，共同联合经营门票、演出、场地商业经营、广告等收入及收入分配办法。采购方式为：经甲方洛阳市隋唐城遗址管理处认定合同文本后，以乙方河南东影文化传播有限公司名义向第三方采购并与相关利益方签订相关合同，按照双方约定出资比例，共同承担采购价款、相关费用支出及其他法律责任”，即衣某钢可以河南东影文化传播有限公司名义与第三方签订合同。共管账户协议约定：甲乙双方共管账户于2012年1月9日在兴业银行设立，是以河南东影文化传播有限公司名义开设，账户46×××09。账户内资金流动需双方共同实施，任何单方行为无效，资金专款专用，仅用于联合采购设施，乙方写出书面联合购买项目内容及清单，报甲方及文物局同意后方可购买。经营收入全部打入共管账户；每次使用该账户内资金，需甲乙双方同意盖章方可办理取款、转款。11、洛阳文化投资管理有限公司关于联营体借款3700万元情况说明一份、洛阳文化投资管理有限公司与河南东影文化传播有限公司的合作协议、借款协议及转账凭证等，证明洛阳文化投资管理有限公司在2012年元月至2012年8月31日期间分五次借给河南东影文化传播有限公司代表的联营体3700万元，该3700万元分别转账至双方共管账户。12、衣某钢与北京水晶石公司和北京三和斯泰公司签订相关合同复印件（真合同）、衣某钢伪造的虚假合同复印件，浦发银行北京世纪东影公司账户交易明细以及北京三和斯泰舞台设计有限公司银行交易明细、北京水晶石影视传媒科技有限公司银行交易明细、隋唐洛阳城国家遗址公园项目（联营体）记账凭证，北京三和斯泰舞台设计有限公司证明信、石某情况说明，董某辉与张某手机短信记录照片，北京世纪东影文化传媒有限公司工商登记资料，证明北京三和斯泰舞台设计有限公司、北京水晶石影视传媒科技有限公司与东影公司签订合同及货款支付情况，北京世纪东影公司并未替河南东影公司垫付378万元设备采购款，但董某辉作为北京世纪东影公司账户银行往来交易的实际操作人，将该378万元的虚假出资计入联营体账目。13、联营体记账凭证、文投公司收购联营体的资产登记评估及资产申报材料，洛阳文化投资管理有限公司股东会决议、董事会决议、收购联营体资料，证明通过股东会、董事会决议，洛阳文化投资管理有限公司决议收购洛阳市隋唐城遗址管理处与河南东影文化传播有限公司联营明堂期间形成的资产，在文投公司对联营体进行资产评估时该虚假出资被申报并入账，最终使联营体和文投公司确认了该笔虚假出资。14、洛阳文化投资管理公司招标代理合同复印件、洛阳文投公司记账凭证、工程建设项目招标代理合同及招投标、中标情况等文件，证明2012年至2017年文投公司委托德汇工程管理有限公司项目招投标工作，德汇公司代理关于明堂、天堂提升亮化等七个工程，2012年洛阳文投公司给德汇公司付款的情况，德汇公司受委托负责文投公司招标代理业务以及胡某以河南新中飞照明电子有限公司的名义、以河南城乡规划设计院的名义，承揽洛阳文化投资管理公司其他相关业务的事实。15、被告人衣某钢的户籍证明、到案证明、退赃票据等书证。16、被告人衣某钢的供述，证明2011年12月31日，洛阳市文物局下属机构隋唐管理处和我的河南东影公司签订联营协议，成立联合经营体共同开发隋唐洛阳城明堂及定鼎门博物馆的形象展示开发项目。为了规避招投标程序，联营体经营对外以河南东影公司名义开展工作，约定河南东影公司占16.7%股份，隋唐管理处占83.3%股份。我在前期考察的过程中认识了北京数字影像水晶石公司的大客户部经理石某，石某又帮我联系了销售投影设备的三和斯泰公司，两家总计采购价1619.6万元，我当时想着通过多开采购发票来多套钱，于是就跟石某说让这两家公司在开发票的时候给我开高一点价格，但这两家公司都不同意。后来我就想到自己捏造虚假的采购合同，把合同价格写高一点来套取资金。2012年1月6日收到和这两家公司签订的合同，这次签订的合同是真实合同，其中水晶石公司采购价是576万元，三和斯泰公司采购价是1043.6万元。我拿到真实合同以后进行了扫描，通过PHOTOSHOP软件把这两家公司的公章扣下来做成图片，然后通过彩色打印的方式盖在了我虚造的合同上。我虚造的合同水晶石公司合同价1717万元、三和斯泰公司合同价1448万元，共计3165万元。按照规定的付款比例，首付款总共2266万元，按照联营体双方的出资协议，河南东影公司要出资378万元，隋唐遗址管理处要出资1888万元。在刘某胜和王某同意这个采购合同价之后，我考虑到如果用河南东影公司的名义签订合同，采购款就会从联营体的共管账户直接打到水晶石公司和三和斯泰公司，我就没有办法从中把虚造的钱套出来，于是就想到用我控制的北京世纪东影公司作为中间采购方来让联营体共管账户失去对这笔钱的监管，方便我把钱套出来。随后我就跟王某说，采购这批设备河南东影公司按比例要出资378万元，现在没有这么多钱，可以让我作为股东的北京世纪东影公司先垫付这378万元设备款，不过北京世纪东影公司想让我们联营体授权他们来代表联营体进行采购，这样就需要联营体先把隋唐管理处出资的1888万元首付款打过去。王某向刘某胜局长汇报后，刘某胜同意了。随后刘某胜安排洛阳文投公司以给河南东影公司借款的方式替隋唐管理处出资了1900万元。交待董某辉让她在公司里面就说采购合同的价格是3165万元，并且让她以假合同的总价3165万元办理相应的付款手续和入账手续。随后董某辉在我的安排下把洛阳文投公司打给联营体共管账户1900万元中的1889万元打给了北京世纪东影公司，与此同时，我又让董某辉捏造了一份北京世纪东影公司替河南东影公司出资378万元进行设备采购的借款协议，在联营体账上进行了入账，算是我的河南东影公司出资了这笔378万元的采购首付款。之后在我的安排下，北京世纪东影公司账户收到的这1889万元中的1080万元分两笔打到了我的河南东影公司账户上（我个人公司自己用的账户，非共管账户），董某辉又在我安排下将余款向三和斯泰公司支付了508.5万元的首付款，向水晶石公司支付了288万元的首付款，剩余的12万多元都被我的北京世纪东影公司经营用掉了。2012年1月13日收到1060万元之后，当天我安排董某辉将300万元分两笔转到我的尾号为2956的建行卡上，将260万元转到我尾号为0241的交行卡上，将350万元分两笔转到我尾号为6351的工行卡上，将100万元转到我尾号为9520的中行卡上。2012年1月16日收到20万元之后，当天我又让董某辉从这个账户上转出50万元到我妻子尾号为9505的建行卡上，又让董某辉给搞舞台设计的耿某支付了15万元的工程款（这是河南东影公司之前在自己经营时欠耿某的工程款），另外又让董某辉取现了25000元给我，让她留作河南东影公司自己经营备用而非联营体经营使用。剩余的25000元跟公司的其他钱混在一起都日常开销用掉了。转入交行账户的260万元转给了沈某强2068000元用来偿还我以前的欠款了，另外偿还我欠马某的欠款利息2万元。剩余的50余万元钱都被我个人用掉，大部分都用来归还我个人在外面的欠款了，还有一部分用于我的河南东影公司的日常经营了（非联营体项目）。转入建设银行账户的300万元转给马某2675000元用来偿还我以前欠马某的欠款了，转给王某宇20万元也是归还我个人欠王某宇的欠款了。转入工商银行账户的350万元转给陈某3088000元用来偿还我以前欠陈某的欠款了。然后在2012年3月12日，我将29万元钱又转入河南东影公司工行账户中了。转入中国银行账户的100万元我个人消费花了8万元钱，然后在2012年3月13日我又将其中的80万元转入到河南东影公司的账户中了，这80万元钱加上从我个人工行账户上转过来的29万元钱，一共109万元钱，其中21.52万元我转给了长春华轩科技有限公司，然后在2012年3月14日，我往联营体共管账户中又转了43.5万元，这43.5万元可以算做我的出资，从我虚假出资的378万元中扣除。在2012年3月19日又往北京三和斯泰公司转了34万元钱。之后我这张中国银行卡上还剩了10万元，在2012年3月13日我从这张卡上往我另外一张252015609716的银行卡上转了101746元。这1889万元钱用完之后，我自己的河南东影公司又按照我应该出资部分进行了出资付款，文投公司也替隋唐管理处出资了相应的款项。后来我又安排董某辉按照真实合同的价格，给水晶石公司和三和斯泰公司支付了相应的余款，只是在明堂演示影片项目委托合同中关于定鼎门项目的一项内容为420万元数字影视的假合同标的价因为真实合同终止，未付款项所对应的假合同款项（259万元）也无法支付，所以最终我虚造的假合同总金额由3165万元在公司的账上只能变为2906万元。但是这2906万元虚假合同我找不来发票进行报账，这个账一直在联营体的账上挂着，没有记入账凭证。2012年下半年的时候，因为多种原因联营体没办法再存续下去，当时刘某胜和王夕中都找我谈话，说是准备让洛阳文投公司接收联营体资产，然后解散联营体，让我到文投公司任副总经理，继续经营天堂明堂项目。我当时考虑到自己在联营体经营过程中套取1090多万元的假采购合同还在联营体账上挂着，如果自己到文投公司进行任职也方便自己在收购的时候，把自己套取1090多万元归自己用的事情解决掉，于是就同意了。在2012年1月份，我到文投公司担任了常务副总经理。后来在2014年的时候，文投公司决定整体收购联营体的资产，我这个时候就开始考虑如何处理我套走1090多万元的假采购合同没有发票的事情，于是我就咨询了财务总监董某强，董某强跟我说可以按照合同价和市场价进行评估。后来在文投公司委托代理机构对联营体资产评估的时候，董某辉按照我的要求以虚造的合同总价2906万元价格在资产评估的过程中对假合同涉及的资产进行了登记评估。经过审计评估，联营体整体亏损了1950多万元，包含我拿走的1090多万元和我自己通过河南东影公司和北京世纪东影公司捏造的虚假出资378万元的部分。董某强又按我和他商量的结果把联营体的损失1950多万元计入了在建工程，并制定了相应的收购方案，2016年的3月份文投公司召开了一个公司管理层会议，董某强把收购意见在会上简要说了一下后就依据这个会议纪要安排文投财务上把这1950多万元的亏损记为在建工程入账，以这种方式将联营体的账在文投公司入账了。这个时候我捏造虚假合同套取1090多万元的记账手续和虚假出资的378万元已经在文投账上平掉了。另外我在担任洛阳文投公司副总经理、总经理期间多次收受胡某贿赂31万元和一张5000元的购物卡。根据以上事实和证据，河南省新安县人民法院认为被告人衣某钢担任联营体负责人期间，利用职务便利，通过捏造虚假出资手续、伪造虚假购买合同方式，将联营体财物非法占为己有，实际占有数额908.3万元人民币，仅获得债权认定、尚未实际取得的数额为378万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。衣某钢在担任文投公司副总经理、总经理期间，利用职务便利为他人谋取利益，非法收取他人贿赂财物共计31.5万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。衣某钢具有立功情节，对于受贿犯罪可认定具有自首情节，主动退缴受贿全部赃款，在案发后与文投公司达成协议承诺放弃对文投公司的债权523.80079万元，可视为主动退赃，量刑时予以考虑。根据衣某钢的犯罪事实、犯罪数额、犯罪情节、退赃情况及认罪态度，判决被告人衣某钢犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元。退缴的受贿所得赃款31.5万元依法予以没收，上缴国库，尚未退缴的职务侵占赃款762.5万元依法予以追缴，返还被害单位。上诉人衣某钢称文投公司转给河南东影公司的3700万元系借款，一审认定其侵占908.3万元事实不清；联营体不具备刑法意义的单位要件，其也不属于联营体工作人员，其行为不构成职务侵占罪；一审未对其主动、如实供述的通过虚假合同套取资金行为认定为自首不当。上诉人衣某钢的辩护人认为：《联营协议》并未产生联营实体，根据该协议而产生的联营关系不属于职务侵占罪中的公司、企业或者其他单位；衣某钢与联营体之间不存在聘用关系，其是以东影公司负责人的身份开展与隋唐管理处的合作经营；文投公司与东影公司是借款关系，联营体不存在实体，不存在损失问题；衣某钢没有非法占有目的，其虚构合同行为属于民事欺诈，不构成犯罪。经二审审理查明：2011年7月洛阳市文投公司成立后，为了尽快开放隋唐洛阳城“明堂”等项目，经该公司董事长刘某胜与被告人衣某钢（河南东影公司的实际控制人）协商，由隶属于洛阳市文物管理局的洛阳市隋唐城遗址管理处与河南东影公司共同成立联合经营体，双方于2011年12月31日签订了联营协议，约定：双方需共同出资（甲方隋唐城遗址管理处出资2600万元，占83.33%、乙方河南东影公司出资520万元，占16.67%，）联合采购明堂和定鼎门立体影像表演节目内容及配套设施，鉴于乙方专业能力、判断力和经验，在双方联合采购中，经甲方认定合同文本后，以乙方名义向第三方采购并与相关利益方签订合同。以乙方名义签订并履行的合同，由甲、乙双方按约定的出资比例，共同承担采购价款和相关费用支付责任，以乙方名义采购设备、设施所有权，均归甲方所有。项目建成后经营收入先支付经营成本后双方按约定的比例分配。为保障联营协议的履行，双方以河南东影公司名义在兴业银行开设共管账户，并于2012年1月7日签订共管账户协议，根据该协议的约定，该共管账户内资金流动需双方共同实施，任何单方行为无效，账户内资金专款专用，仅用于联合采购明堂和定鼎门立体影像展示配套设备、设施。在此期间，被告人衣某钢以河南东影公司名义分别与北京三和斯泰舞台设计公司（以下简称“三和斯泰公司”）和北京水晶石影视传媒科技有限公司（以下简称“水晶石公司”）签订委托制作及设备采购合同，总计合同价款为1593万元，为套取资金，衣某钢伪造了总合同价款为3165万元的虚假合同，根据该虚假合同首付款比例以及联营协议约定，隋唐城遗址管理处需出资1889万元，为了规避双方共管账户的限制，衣某钢以其实际控制的北京世纪东影公司要求授权代理采购为由，指使董某辉将文投公司以借款名义转入共管账户内的资金1889万元转账至北京世纪东影公司，后将根据真实合同需要的预付款508.5万元和288万元分别转至三和斯泰公司、水晶石公司，剩余1092.485123万元，被衣某钢用于偿还个人欠款和个人公司经营使用，同时指使董某辉采取虚假借款合同入账方式登记虚假出资378万元。2012年3月19日至4月1日，河南东影公司陆续支付北京三和斯泰公司设备款184.1万元。后洛阳文投公司又分三次以借款名义向联营体出资1800万元用于明堂建设。2012年12月1日被告人衣某钢被任命为洛阳文投公司常务副总经理。2014年至2016年期间，洛阳文投公司整体收购联营体的过程中，经资产评估、审计，与文投公司3700万元出资款冲抵后，联营体亏损1957余万元，后经文投公司管理层会议同意，整体收购联营体资产，该亏损记载为在建工程。在此过程中衣某钢隐瞒其侵占联营体巨额资金的事实，致使文投公司对联营体亏损进行平账，最终将联营体的国有资金908.3万元占为己有，并将其之前虚假出资的378万元计入其对文投公司的债权。案发后2017年11月30日衣某钢和河南东影文化传播有限公司承诺放弃在文投公司的全部债权523.80079万元，并得到文投公司的确认。经二审审理查明受贿部分事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人衣某钢的辩护人出示了隋唐洛阳城国家遗址公园、周杰伦2014、2015洛阳演唱会的记账凭证，河南省东影公司《营业性演出许可证》、企业信息查询报告，周杰伦、王力宏、SHE演唱会合约书，河南东影文化传播有限公司与徐琪、刘洁、沈海燕、董某辉的聘用合同以及证人刘某胜、王某、董某强、刘某3、马某、陈某的证言，被告人衣某钢的讯问笔录、同步讯问录像，合作协议、借款协议、情况说明、记账凭证、资产评估报告、专项审计报告，检举材料、起诉意见书、刑事判决书等证据材料。上述证据，均经过二审庭审举证、质证，本院评判如下：关于辩护人提交的隋唐洛阳城国家遗址公园、周杰伦2014、2015洛阳演唱会的记账凭证，河南省东影公司《营业性演出许可证》、企业信息查询报告，周杰伦、王力宏、SHE演唱会合约书、聘用合同等证据，经查其内容不影响本案事实的认定；至于辩护人提交的刘某胜、王某等人的证言等其他证据，均系公诉机关一审中已经出示过的在案证据，已经一审判决予以确认。关于上诉人衣某钢及其辩护人认为文投公司转给河南东影公司的3700万元系借款，衣某钢没有非法占有908.3万元不构成职务侵占罪的意见，经查文投公司隶属于洛阳市人民政府，系全资国有公司，该公司自2012年元月至2012年8月31日期间分五次转账至兴业银行46×××09账户内3700万元事实清楚，双方均无异议。该账户系以河南东影公司名义开设，根据共管账户协议的约定，该共管账户内资金流动需双方共同实施，任何单方行为无效，账户内资金专款专用，仅用于联合采购设施。因此虽然该账户为河南东影公司所有，但其并没有独立的控制权。另外根据联营协议规定，双方需共同出资（甲方出资2600万元，占83.33%、乙方出资520万元，占16.67%，）联合采购明堂和定鼎门立体影像表演节目内容及配套设施，甲方实际上代表着文投公司，及文投公司有出资义务。证人刘某胜、王某及衣某钢的供述，均能证明“系为了规避招投标程序，节省时间，经过刘某胜、王某、衣某钢三人的商议，最后决定隋唐管理处的出资以河南东影公司向文投公司借款的名义把钱从文投公司账上支取出来，资金打入共管账户。”该笔资金打入双方共管账户内，实际上并未脱离文投公司的控制，因此该3700万元名义上借款，本质上属于文投公司履行联营协议的出资行为，因此衣某钢及其辨认人认为系借款给东影公司的意见不能成立。关于上诉人衣某钢及其辩护人认为《联营协议》并未产生联营实体，根据该协议而产生的联营关系不属于职务侵占罪中的公司、企业或者其他单位，衣某钢与联营体之间不存在聘用关系，其是以东影公司负责人的身份开展与隋唐管理处的合作经营，衣某钢不构成职务侵占罪的意见，经查本案中根据联营协议产生的联营组织，虽然未经工商注册登记，不具备法人性质，但可以归属到其他单位。首先，联营体具有独立于隋唐管理处和东影公司的资金以及固定资产，双方约定建立共管账户，任何一方均无法单方支配账户内资金，文投公司出资的1900万元一经转入共管账户，资金性质就属于联营组织所有；其次，该联营组织实施了民事法律行为，依据联营协议，以东影公司名义对外签订了采购设备合同并实际履行；第三，在后来文投公司收购该联营组织过程中，相关机构也进行资金审计、资产评估；第四，根据最高检《关于挪用尚未注册成立公司的资金行为适用法律问题的批复》中“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，构成挪用资金罪”以及两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中“刑法163条、164条规定的其他单位，既包括事业单位、社会团体、村委、居委会、村民小组等常设性组织，也包括组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性组织”的规定，本案中的联营组织在组织特征方面与上述法律法规规定的未经注册的公司和非常设性组织类似，属于职务侵占罪中的其他单位。关于衣某钢的身份，虽没有明文或者正式的任命其担任联营组织的职务，但根据联营协议，“以乙方即东影公司名义向第三方采购并签订合同，属于双方联合采购”，虽然合同是以东影公司名义签订，但实际代表的是联营组织，衣某钢对外签订合同履行的联营组织的职责，在此过程中利用职责便利侵吞联营组织的资金，构成职务侵占罪。因此该上诉理由不予采纳。关于衣某钢的辩护人提出衣某钢没有非法占有目的，其虚构合同行为属于民事欺诈，不构成犯罪的意见，经查衣某钢在签订合同过程中伪造虚假合同套取资金用于归还个人及其公司债务，后在文投公司整体收购联营体过程中隐瞒该事实，足以认定其非法占有目的，因此该辩护意见不予采纳。关于衣某钢称其主动、如实供述通过虚假合同套取资金构成自首的意见，经查衣某钢在被孟津县公安局采取强制措施期间主动交代办案单位未掌握不同种罪名的事实，庭审中亦对该部分事实确认，依法可以自首论，该上诉意见予以采纳。本院认为，上诉人衣某钢通过其控制的河南东影文化传播有限公司与洛阳市隋唐城遗址管理处联合经营期间，利用职务便利，采取捏造虚假出资手续、伪造虚假购买合同方式，将联营组织的财物非法占为己有，实际占有数额908.3万元人民币，仅获得债权认定、尚未实际取得的数额为378万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。衣某钢在担任文投公司副总经理、总经理期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收取他人贿赂财物共计31.5万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。衣某钢具有自首、立功情节，案发后主动退缴受贿全部赃款，承诺放弃对文投公司的债权523.80079万元，可视为主动退赃。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确，鉴于衣某钢有自首情节，对其职务侵占罪可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第二款、第六十九条、第六十一条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院（2018）豫0323刑初93号刑事判决第一项中对上诉人衣某钢受贿罪的定罪及刑罚，职务侵占罪的定罪部分以及第二项；二、撤销河南省新安县人民法院（2018）豫0323刑初93号刑事判决第一项中对上诉人衣某钢职务侵占罪的刑罚部分；上诉人衣某钢犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住两日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2024年6月6日止）本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 郭 涵审判员 董智伟二〇二〇年五月二十八日书记员 金 鑫