山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民初12号原告：冯某一，女，汉族。委托诉讼代理人：公冶庆贺，山东同章律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东，山东同章律师事务所律师。原告：冯某二，女，汉族。委托诉讼代理人：公冶庆贺，山东同章律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东，山东同章律师事务所律师。被告：某甲公司。法定代表人：司相芳，董事长。委托诉讼代理人：任迎宾，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴诗谦，山东康策律师事务所律师。第三人：某乙公司。法定代表人：冯奕，总经理。原告冯某一、冯某二与被告某甲公司（以下简称某甲公司）、第三人某乙公司（以下简称某乙公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。冯某一、冯某二的委托诉讼代理人公冶庆贺、张东，某甲公司的委托诉讼代理人任迎宾、吴诗谦到庭参加诉讼，某乙公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯某一、冯某二向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销济宁市中级人民法院（2019）鲁08执异430号执行裁定，停止对冯某一、冯某二的执行，判决冯某一、冯某二对某甲公司不承担任何责任；2.请求诉讼费由某甲公司承担。事实和理由：某乙公司于2012年10月23日登记设立，根据公司章程和验资报告均能证实冯某一、冯某二作为股东已出资到位。在公司后续经营过程中，冯某一、冯某二又多次投入资金作为补充投资，投入的资金数额远大于公司章程规定的数额。因此，冯某一、冯某二属于超额投资，根本就不属于济宁市中级人民法院（2019）鲁08执异430号执行裁定所说的抽逃出资。为维护冯某一、冯某二的合法权益，特诉请法院裁判。某甲公司辩称，冯某一、冯某二在某乙公司注册期间使用借款进行验资，验资后又转款归还借款人，其行为已构成抽逃出资。冯某一、冯某二为某乙公司的股东，其中冯某一实缴出资600万元，持股60％，冯某二实缴出资400万元，持股40％，冯某一、冯某二实缴出资的时间为2012年10月23日。在实缴出资后的第三天即2012年10月26日，该1000万元注册资本金通过银行转账的方式，由某乙公司某公司账户分17次转付完毕，交易对手相对集中，分别为李某、张某、某丙公司等，且在某乙公司转付时已将汇款备注为“还款”。而在冯某一向某乙公司实缴600万元出资款中，有30万元来源于某丙公司，备注为“借款”、有570万元来源于李某账户。冯某二实缴400万元出资款中有220万元来源于某丙公司同样备注为“借款”，有180万元来源于张某。2013年3月7日，某乙公司注册资本增资至3000万元，股东同比例增资，冯某一新增出资1200万元，冯某二新增出资800万元。冯某一增资的1200万元，是通过其个人中国银行吴泰闸路支行账户，向某乙公司验资账户中国银行吴泰闸路支行账户缴纳的增资款。而冯某二缴纳增资的资金800万元均是由某丁公司某公司账户汇入。某丁公司已证明，该公司曾从事企业垫资、验资业务，其转款给冯某二800万元，是其从事企业垫资、验资业务期间发生的经营业务，冯某二、森晟公司为某丁公司的客户。另外，李某证明某乙公司注册验资和增资验资，均是由冯某一、冯某二联系李某开展的业务，3000万元的注册资金全是通过垫资方式实现的，验资完成后所有款项又通过某乙公司账户还的款。冯某一、冯某二在某乙公司注册期间使用垫资进行验资，验资后又转款归还垫资款，其行为已构成抽逃出资的客观事实，冯某一、冯某二应在抽逃范围内对某甲公司承担责任。二、股东出资是法定义务，不等同于股东投资。股东出资是股东身份所必须承担的法定义务和必备行为，股东的实缴或认缴出资额是其对公司及债权人承担责任的范围和限度，是以注册登记为主要表现形式，有着严格的增减程序要求，对应形成的是股权。而股东对企业的补充投资不是基于身份关系的法定义务，对应形成的是债权。股权和债权权益主体可能一致，但两项权利并非同一法律关系，并不能因形成债权而免除抽逃注册资金的法定责任。冯某一、冯某二诉称在某乙公司经营过程中“多次投入资金”、“超额投资”，就是混淆股权和债权的概念，且从某乙公司账户流水显示，注册资金3000万元已经正常列支完毕，即帮冯某二、冯某一偿还了垫资时的借款，这种行为致使存续的公司已经没有任何资产。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”，请求人民法院依法驳回冯某一、冯某二的诉求。当庭补充答辩：根据民事诉讼法及相关司法解释，执行异议之诉分为申请执行人执行异议之诉和案外人执行异议之诉，冯某一、冯某二作为被申请追加的被执行人，其无权提起案外人执行异议之诉，不具有本案原告诉讼主体资格。某乙公司未陈述意见，亦未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对各自提交证据的真实性均无异议，仅对证明内容存在争议，本院在此不再逐一阐述。本院依据某甲公司的申请，向济宁市公安局高新区分局调取了冯某一于2016年5月6日、2017年12月16日、12月20日的询问笔录，某甲公司欲以公安机关的询问笔录证明冯某一以某乙公司的名义向某甲公司借款偿还案外人任延政的款项，既然冯某一主张通过购买土地的方式补足了出资，但是购买土地的借款仍然是某乙公司偿还的。冯某一质证称，该份笔录是在公安机关侦查阶段形成，未经生效文书确认，不予认可。本院认为，该笔录由国家公安机关制作，多次笔录并未显示冯某一接受询问时受到了胁迫，从记录情况看冯某一状态正常，表述真实，与本案待证事实存在关联性，本院予以认定。根据当事人的陈述及本院查明的事实，本院认定事实如下：某甲公司与某乙公司因借款合同纠纷案件，依据山东省济宁市诚信公证处于2016年1月19日作出的（2016）济诚信证经字第63号执行证书向本院申请执行。在执行过程中，因某乙公司在济宁地区有几十件作为被执行人的案件，大多数案件已经终本。某甲公司申请追加某乙公司的原股东冯某二、冯某一作为被执行人。本院于2019年12月6日作出（2019）鲁08执异430号执行裁定书，裁定：一、追加冯某一为本案的被执行人，被执行人冯某一应在抽逃注册资金600万范围内对申请执行人某甲公司承担责任。二、追加冯某二为本案的被执行人。被执行人冯某二在其抽逃注册资金1200万元范围内对申请执行人恒信公司承担责任。冯某一、冯某二不服该裁定，向本院提起本案诉讼。某乙公司于2012年10月23日登记设立，设立时实缴注册资本金为1000万元，设立股东为冯某一、冯某二，其中冯某一实缴出资600万元，持股60%，出任公司执行董事兼总经理；冯某二实缴出资400万元，持股40%，出任公司监事。根据公司章程记载和公司验资报告的内容，冯某一、冯某二实缴出资的时间是2012年10月23日，而2012年10月26日，该实缴的注册资本金通过银行转账的方式，由某乙公司某公司81×××24账户分17次转付完毕，交易对手相对集中：其中分三次转款给李某工商银行62×××33账户共计146.685万元；分两次转款给张某工商银行62×××48账户160万元，备注为还款；分两次转款给某丙公司某公司815010301421000279账户480万元，备注为还款；分八次转款给某戊公司8157777771019130101001000003账户40万元；转款给某己公司11011200200001683账户53.315万元，备注为还款；转款给某庚公司03011201100002158账户120万元，备注为还款；至此，某乙公司实缴注册资本金全部支付完毕，账户仅剩余利息收入40元。某乙公司工商登记中的验资报告记载，冯某一出资款是通过其个人的某公司红星支行81×××58账户，向森晟公司验资账户某公司嘉祥支行81×××24账户进行汇款缴纳出资的，其中冯某一的实缴600万元出资款中，有30万元来源于某丙公司某公司815010301421000279账户，备注为借款；有570万元来源于李某工商银行62×××33账户。冯某二是通过其个人某公司红星支行81×××67账户，向某乙公司验资账户某公司嘉祥支行81×××24账户进行汇款缴纳出资的，冯某二实缴400万元出资款中有220万元来源于某丙公司某公司815010301421000279账户，同样备注为借款；有180万元来源于张某工商银行62×××48账户。2013年3月7日，某乙公司注册资本增资至3000万元，股东同比例增资。冯某一新增出资800万元。该实缴增资款2000万元也于2013年3月8日当天分12次转付完毕，其中转款给济宁市天地和有限公司11011200100000827账户130万元；转款给济宁瑞利中公司05011200100000969账户150万元；转款给济宁市牧嘉丰公司04011200100000905账户100万元；转款给某庚公司03011201100002158账户80万元；转款给李某工商银行62×××33账户90万元，备注为还款；转款给张某工商银行62×××48账户70万元，备注为还款；转款给济宁恒丰面业有限公司11011200100002434账户60万元，分四次转款给嘉祥县财政局1279.6万元（其中1200万元为增资款），备注为土地款。至此，某乙公司实缴的2000万元增资款全部支付完毕，账户余额为零。某乙公司工商登记中增资部分的验资报告显示，冯某一增资的1200万元，是通过其个人中行吴泰闸路支行23×××55账户，向某乙公司验资账户中行吴泰闸路支行22×××55账户缴纳的增资款。冯某二缴纳的增资的资金800万元，均是由某丁公司某公司02011200200001690账户汇入。某丁公司证明，该公司曾从事企业垫资、验资业务，其转款给冯某二800万元，是其从事企业垫资、验资业务期间发生的经营业务，冯某二、某乙公司为某丁公司的客户；李某、张某为夫妻关系，同样从事企业垫资、验资业务。本院认为，本案的争议焦点为：1、冯某一、冯某二是否可以就本案提起执行异议之诉；2、冯某一、冯某二是否应当被追加为被申请执行人。关于第一个焦点问题，冯某一、冯某二是否可以提起本案执行异议之诉。本院认为，冯某一、冯某二具有提起本案执行异议之诉的主体资格。首先，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。本院于2019年12月6日作出（2019）鲁08执异430号执行裁定书，裁定追加冯某一、冯某二为被执行人，正是依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条作出的。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。因此，（2019）鲁08执异430号执行裁定适用的救济渠道应该是“向执行法院提起执行异议之诉”。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。”这里的“基于实体权利”应当结合提出异议的权利基础、要求停止执行的具体行为等综合确定，案外人异议之诉的目的是通过诉讼程序，对实体权利义务关系进行审查判断，最大限度地保护当事人的合法权益。本院执行部门裁定追加冯某一、冯某二因抽逃出资行为而作为被执行人偿还债务，系对冯某一、冯某二是否应当偿还债务的实体权利的审查，因此应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因冯某一、冯某二提起的异议与某甲公司和某乙公司之间的借贷关系无关，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。综上所述，冯某一、冯某二被本院执行部门裁定为被执行人后，依法提起执行异议之诉于法有据。关于第二个焦点问题，对于冯某一、冯某二是否应当被追加为被申请执行人的问题。本院认为冯某一、冯某二符合应当被追加为被执行人的条件。首先，冯某一、冯某二认可某乙公司存在利用过桥资金完成公司注册或增资，委托具有验资业务的公司完成形式上的工商登记后，将注册资金转移偿还债务的行为。冯某一、冯某二仅是抗辩出资购买土地是实际出资方式。在某乙公司注册时，冯某一、冯某二实缴出资的时间是2012年10月23日，而2012年10月26日，该实缴的注册资本金通过银行转账的方式，将注册资金全部转出偿还了过桥拆借资金。在2013年3月7日，某乙公司注册资本增资至3000万元时，该实缴增资款2000万元也于2013年3月8日当天转付完毕，转付事由为欠款。根据现有证据，并不能证实冯某一、冯某二以注册资金及增资资金偿还过桥资金的行为系经过公司法定程序进行的，亦不能证实在公司完成验资后次日及3日内，将增资款和注册资金转出的行为是公司正常合法经营行为。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述法律规定，未经法定程序将出资抽回并损害公司权益的即构成抽逃出资。抽逃出资一般指不存在合法真实的债权债务关系，而将出资转出的行为。冯某二、冯某一在注册资本、增资资金验资后即将该资金以偿还借款的方式向其提供过桥资金验资的单位支付完毕，某乙公司与向冯某二、冯某一提供过桥资金的主体之间并不存在合法真实的债权债务关系。冯某二、冯某一利用其投资到某乙公司的资金偿还自己借款的行为，也未经过法定的程序，也没有证据表明该行为是股东会作出的决议系公司正常经营业务的行为。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》在2014年修正后删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”属于抽逃出资的规定，但这是为了适用公司注册资本制度改革以及公司法的修订而实施的。虽然“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”不再作为一项明文规定的股东抽逃出资的典型行为，但并不意味着该行为一律不再认定为抽逃出资的性质，该行为实质已经被《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四项其他未经法定程序将出资抽回的行为所吸收。因此冯某一、冯某二未经法定程序将注册资金及增资款抽回的行为，构成抽逃出资。再次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。冯某一、冯某二主张是以购买土地的方式实际完成了出资，并且实际投资数额远远高于公司的注册资金。但是济宁市公安局高新区分局的询问笔录显示，冯某一以某乙公司的名义向某甲公司借款后将其中部分款项用于偿还某乙公司成立前冯某一个人向任延政的借款，实际上并未补足注册资金，且冯某一、冯某二的抗辩混淆了注册资本与企业投资款的区别。注册资本是企业在公司登记机关登记的资本总额，是已经缴纳或者承诺缴纳的出资额的总和，注册资本未经法定程序不得增减。足额出资是股东的法定义务，股东非经法定程序将出资抽回的行为，导致公司资本缺失，降低了履约能力和偿债能力，损害了公司和债权人的权益。本案中，冯某一、冯某二认可通过过桥资金的方式完成了公司注册验资，后又主张通过以购买土地让渡使用权的方式完成了实际出资，但是提交的现有公司财务账册不足以证实该让渡土地使用权的行为已经补足了出资款。根据法律规定，冯某一、冯某二应当对其已经完全履行了出资义务承担举证责任。但根据现有证据并不能认定冯某一、冯某二完成了出资义务而不存在抽逃出资的行为。因而应当承担举证不能的法律后果。最后，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。依据冯某一、冯某二认可的转移注册资金的行为，某甲公司又举证证明某乙公司有多起被执行的案件进入执行终本的情况下，能够认定某乙公司的财产不足以清偿债务。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。据此，某甲公司关于追加冯某一、冯某二为被执行人并在其抽逃出资的范围内承担责任的请求，于法有据，应予支持。故冯某一、冯某二主张不能成立。综上所述，冯某一、冯某二的主张依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十六条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、第二十条之规定判决如下：驳回原告冯某一、冯某二的诉讼请求。案件受理费129800元，由冯某一、冯某二负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  何艳真审 判 员  杨 艳人民陪审员  赵 彦二〇二〇年五月二十七日法官助理谷满满书记员孙晨鹤