广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终595号上诉人（原审被告）：四川泸州泸川酒厂，住所地四川省泸州市龙马潭区*********。投资人：雷震。上诉人（原审被告）：雷震，男，汉族，住四川省泸州市龙马潭区*************。两上诉人的共同委托诉讼代理人：李建华，四川中洽律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：明蔺波，四川中洽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川江口醇酒业（集团）有限公司，住所地四川省平昌县********。法定代表人：张超先，董事长。委托诉讼代理人：李素娴，广东银沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶萌，广东银沐律师事务所律师。原审被告：广州市增城章业商店，经营场所广东省广州市*************。经营者：张俊章，男，汉族，住广东省汕头市潮南区******************。上诉人四川泸州泸川酒厂（以下简称泸川酒厂）、雷震因与被上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司（以下简称江口醇公司）、原审被告广州市增城章业商店（以下简称章业商店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泸川酒厂、雷震上诉请求：1.撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初4479号民事判决，依法改判驳回江口醇公司对泸川酒厂的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由江口醇公司承担。一、泸川酒厂、雷震从未实施制造、销售被诉侵权产品的行为，一审法院仅以涉案商品包装上标明的生产商名称、地址等信息作为认定生产者的依据，不符合客观事实。（一）泸川酒厂作为合法企业，在自己的产品上会有相应的名称、地址、生产许可证号等对外公开的企业信息，他人可掌握及伪造使用。泸川酒厂从未生产、销售被诉产品。（二）章业商店作为被诉产品的销售方，已于一审庭审中确认此前不认识泸川酒厂、雷震，也没有业务往来，也无法提供厂家销售人员联系方式和代销合同等证据。被诉产品的进货量仅有几瓶也不符合常理，因此，本案并无被诉产品来源自泸川酒厂的补强证据。（三）江口醇公司的所有证据无法形成证据链充分证实泸川酒厂是生产者，其应承担举证不能的法律责任。一审法院将证明被诉产品另有生产者的举证责任分配给泸川酒厂，显然不合法，泸川酒厂也无法证实自己没有实施的行为。（四）泸川酒厂在收到本案诉讼材料后才知道被他人冒用名义生产假冒产品。泸川酒厂目前没有提起民事诉讼主张权利，是因无法掌握侵权人身份。泸川酒厂在知晓本案情况后，已第一时间报警，但因假冒产品的价值未达5万元，故暂无立案依据。二、一审法院认定事实的证据不足。（一）江口醇公司主张被诉产品违法使用其注册商标“诸葛酿”，但被诉产品上使用的“諸”与注册商标的“诸”文字偏旁不同，有明显差别，“葛酿”二字虽文字相同，但字体、笔画顺序、样式等都存在差异，两标识差异大，不可能使消费者产生误认和混淆，不属于法律所认定的商标相同或相似。（二）（2017）粤广海珠第17903号公证书及相应送货单所载明的产品为“诸葛酿33°”四瓶、“诸葛酿52°”四瓶，但当庭拆封的产品为“諸葛酿32°”四瓶、“諸葛酿52°”四瓶，产品的名称及度数均不同。江口醇公司于庭后提交公证员对（2017）粤广海珠第17903号公证书出具的《情况说明》不符合证据规则，不应采信。根据《公证程序规则》第六十一条关于“当事人认为公证书有错误的，可在收到公证书之日起一年内，向出具该公证书的公证机构提出复查”之规定，涉案公证书出具的时间为2017年3月29日，江口醇公司提出复查时间为2018年10月9日，已过一年，故江口醇公司无权复查，公证机构无权出具《情况说明》。如公证机构认为关于购买商品的名称表述有误，应当出具补正公证书或收回原公证书并重新出具，且该《情况说明》上无公证机构印章确认。因此，江口醇公司的证据未能证明被诉侵权行为。三、一审法院认定赔偿金额无事实和法律依据，且明显不合理。8瓶被诉产品价格共计212元，其价值明显很低，无论江口醇公司作为权利人所受到的实际损失，还是侵权人由此所得获利，都远低于一审判决认定赔偿数额170000元。章业商店作为直接销售者，一审法院认定其赔偿数额仅为10000元，远低于泸川酒厂的赔偿数额，显然不合理。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持泸川酒厂、雷震的上诉请求。被上诉人江口醇公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）被诉产品上载明的厂名、生产许可证、商品条码、厂址、产地及电话等信息均指向泸川酒厂。被诉产品上的“泸奇轩”注册商标的专用权人为泸川酒厂的投资人雷震，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的意见，“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”，故江口醇公司已完成举证责任。（二）泸川酒厂、雷震抗辩被诉产品是他人假冒其厂名厂址，应负举证责任，其未能提交有关报案、立案等证据证明其主张。（三）一审法院对于举证责任的分配合理合法，泸川酒厂所提交的证据已达到高度盖然性的证明标准，证明泸川酒厂为被诉产品的生产者。二、一审判决认定泸川酒厂生产、销售被诉产品的行为构成侵权，证据确实充分。（一）被诉产品与江口醇公司注册商标核定使用商品相同，同属烧酒，其产品包装瓶身正背面均突出使用“諸葛酿”标识，与江口醇公司涉案商标“诸葛酿”的文字、读音、含义、字形、排列顺序及排列方式均相同，仅“諸”与“诸”字的字体不同，两者在视觉上基本无差异，构成相同，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为有特定联系，造成混淆。泸川酒厂生产、销售被诉产品的行为侵害江口醇公司的注册商标专用权。（二）（2017）粤广海珠第17903号公证书及公证员赵雷出具的《情况说明》符合证据规则及形式，应予采信。1.公证书不存在错误。封存物的外包装未标明产品名称，封存物没有明确、统一、规范的产品名称，并且封存物的外包装标识的酒精度“32%vol”在产品包装侧面，字体非常小，不显著；公证书依据章业商店开具的《送货单》的产品名称进行表述，不存在错误。2.公证书内容不存在与事实不符。被诉产品封存完好，经当庭拆封，章业商店确认8瓶酒均为其所销售，《送货单》为其所开具。3.《公证程序规则》第六十一条适用于公证书有误的情况，涉案公证书无误，无需申请复查。《公证程序规则》第六十三条第（四）项适用于公证书的部分内容违法或者与事实不符的情况，涉案公证书内容不存在与事实不符，不应出具补正公证书或重新出具公证书。《情况说明》不属于补正公证书或者重新出具公证书等公证机构出具的公证文书，并不要求必须加盖公证处公章。因公证员赵雷已调任广东南粤公证处，故原公证处无法对该《情况说明》盖章确认。公证员赵雷作为公证事项承办人及产品封存承办人，对公证书出具及封存过程最清楚，其出具《情况说明》仅是补充说明、客观反映公证书出具及产品封存过程。三、一审判决认定赔偿数额合法有据。（一）江口醇公司公证购买到的被诉产品8瓶，仅是反映泸川酒厂特定时间、特定地点生产、销售被诉产品的数量，并非其生产、销售被诉产品的全部数量，泸川酒厂作为被诉产品的生产源头，销售范围遍布全国，其未提供与侵权行为相关的生产及销售账簿资料，获利难以确定。江口醇公司的损失因侵权人较多，也难以确定因本案被诉行为人所导致的损失，故请求法院酌定赔偿数额。白酒商品行业获利程度高于普通行业，全国法院的判例中对白酒商标侵权案认定的赔偿数额比普通商品高，一审判决认定泸川酒厂赔偿经济损失及合理开支共17万元，合法有据。（二）泸川酒厂侵权行为的性质不同于章业商店。泸川酒厂属生产商，应对其生产、销售被诉产品的行为承担侵权责任，章业商店属于销售链条低端位置，故一审判决酌情确定各自的赔偿金额合理。章业商店无答辩。江口醇公司向一审法院起诉请求：1.判令泸川酒厂、雷震、章业商店、张俊章立即停止侵犯江口醇公司第4409571号注册商标专用权的行为；2.判令泸川酒厂、雷震、章业商店、张俊章赔偿江口醇公司经济损失20万元（含江口醇公司为调查、制止侵权行为所支付的合理开支）；3.判令泸川酒厂、雷震、章业商店、张俊章就其侵权行为在《中国消费者报》《中国工商报》《中国知识产权报》上刊登向江口醇公司赔礼道歉的声明，消除侵权影响；4.判令泸川酒厂、雷震、章业商店、张俊章承担本案全部的诉讼费用。江口醇公司在一审诉讼中当庭撤回对张俊章的起诉，并明确其诉求如下：1.判令章业商店停止销售侵犯江口醇公司第4409571号注册商标专用权商品的行为；2.判令泸川酒厂停止生产、销售侵犯江口醇公司第4409571号注册商标专用权商品的行为；3.章业商店、泸川酒厂、雷震连带赔偿江口醇公司经济损失及合理开支20万元（经济损失由法院酌定判处，合理开支包括：公证费1100元、购买被诉侵权产品费用364元、律师费）。一审法院认定事实：江口醇公司是第4409571号“”注册商标（以下称权利商标）的所有权人，注册有效期自2010年7月7日至2020年7月6日，核定使用商品第33类：烧酒；果酒（含酒精）；茴香酒；蒸馏酒精饮料；蒸煮提取物(利口酒和烈酒);酒(利口酒)；酒(饮料)；含酒精液体；酒精饮料(啤酒除外);料酒(截止)。江口醇公司为全国酒类行业的知名企业之一，经过持久及广泛的宣传和市场推广，其上述权利商标已享有较高知名度为相关公众所知晓，其生产的“诸葛酿”酒在酒类市场上具有一定影响力，在最高人民法院、广东省高级人民法院等法院的相关裁判中亦认定“诸葛酿”酒为知名商品、“诸葛酿”为知名商品特有名称。2017年3月9日，广东省广州市海珠公证处公证员赵雷及工作人员随同江口醇公司委托代理人来到广州市增城区********的“章业烟酒行”，在公证人员的监督下，江口醇公司委托代理人购买了“諸葛酿”八瓶和其他物品，同时取得《送货单》（编号8660658）一张，《送货单》上的签章为“广州市增城章业商店”，《送货单》的内容为“诸葛酿”33度四瓶共计100元、52度四瓶共计112元、“小百年”半件94元，总计306元。公证员及工作人员对上述购买行为进行公证，对所购得的相关物品进行封存，对现场情况进行了拍摄。以上取证情况记录在（2017）粤广海珠第17903号公证书中。庭审中，经当庭拆封封存物品，发现共八瓶被诉侵权产品，分别是“諸葛酿”酒32度四瓶、52度四瓶，每瓶均有薄铁皮做的外包装盒，该包装盒的正面与背面外观一致，呈上下排列的“”三字标识占据整个篇幅三分之一多，该标识字体硕大、明显突出使用，在该标识的正上方有小字体的“®瀘奇轩”，底部标注“四川泸州泸川酒厂出品”。该包装盒两个侧面上部均有“諸葛酿”三字标识，下部标注“食品生产许可证编号QS510015014177”“厂址：四川泸州市*******1号”“产地：四川·泸州”，亦标示出条形编码“6935470708368”（32度）、“6935470707293”（52度）。包装盒底部印有生产日期2012年5月18日。经比对，被诉侵权产品包装盒正背面及侧面的“”标识，与江口醇公司注册商标“”（该商标标识突出而显著地使用在江口醇公司生产的“诸葛酿”酒包装盒正背面上），在读音、含义、字形排列方式及使用方法上均相同，仅繁体“諸”与简体“诸”字体不同，两者在视觉上基本无差别，构成高度相似商标。江口醇公司为维权支付购买实物花费306元、支付公证费用550元以及有聘请律师进行诉讼但无律师费发票。另查明，庭后，江口醇公司补充提交公证员赵雷出具的一份《情况说明》，特此说明上述第17903号公证书中没有清楚注明上述“送货单”上所写度数与实物度数不同，而确认以实际封存的物品（即“諸葛酿”32度、52度各四瓶）为准。泸川酒厂系个人独资企业，投资人为雷震，于2002年6月3日核准成立，住所地位于泸州市龙马潭区*********。经营范围：生产销售、包装：酒类。雷震是注册商标“瀘奇轩”的所有人，该商标注册有效期限自2014年10月14日至2024年10月13日，核定使用商品第33类：烧酒；酒（含酒精）；含酒精液体；蒸馏酒精饮料；酒精饮料(啤酒除外);米酒；清酒；食用酒精；料酒等。章业商店系个体工商户，经营者系张俊章，于2015年1月4日核准经营，经营范围：预包装食品零售；酒类零售；烟草制品零售；乳制品零售；小型综合商店；日用杂品综合零售。一审法院认为：本案中，江口醇公司举证通过公证方式购买的被诉侵权产品“諸葛酿”酒，在该产品包装盒的标识上有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址，标识内容真实，符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条对产品包装标识要求的规定。虽然泸川酒厂、雷震均抗辩称未生产被诉侵权产品，甚至抗辩其公司被人假冒厂名厂址，但泸川酒厂、雷震未有相关报案、立案等或其他相反的、初步的证据提交,依法应承担举证不利的法律后果。鉴于泸川酒厂、雷震只是提出抗辩意见而未举出有效证据，可视为江口醇公司已尽举证责任，因此，对泸川酒厂、雷震的此点抗辩意见不予采信，依据目前证据，可以认定泸川酒厂生产被控侵权产品“諸葛酿”酒的事实存在。现有证据也足以认定章业商店销售被诉侵权产品“諸葛酿”酒的事实存在。被诉权产品与江口醇公司产品系同一种商品，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉诉权产品包装盒正反面的“”标识，醒目突出，占位面积大，属于商标性使用，与江口醇公司的第4409571号“”注册商标高度相似，且没有证据证明经过江口醇公司的许可，可以认定章业商店销售、泸川酒厂生产、销售的被诉侵权产品是在同一种商品上使用与江口醇公司注册商标近似的商标，足以导致相关公众产生混淆，侵犯了江口醇公司注册商标的专用权。章业商店作为销售者，在庭审中虽有合法来源抗辩的意思表示，但未有举证，应承担举证不利的法律后果；同时，其未尽到与其经营范围相适应的合理注意义务，且“诸葛酿”酒具有较高的知名度，可以认定章业商店销售被诉侵权产品的行为具有过错，依法应承担相应停止侵权及赔偿损失的民事责任。江口醇公司对章业商店、泸川酒厂诉求停止侵权、赔偿损失，理据充足，予以支持。赔礼道歉民事责任适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等有关人身关系的案件中，由于商标权是一种财产性权利，在商标侵权中不适用赔礼道歉的民事责任，故对江口醇公司该项诉求，不予支持。江口醇公司未举证证明章业商店与泸川酒厂之间有共同侵权的故意，其提出的泸川酒厂、雷震间承担连带责任的诉求，理据不足，不予支持。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条的规定，雷震应以个人财产对泸川酒厂不能清偿的债务承担无限清偿责任。关于赔偿数额，因江口醇公司未提供证据证明因泸川酒厂、章业商店侵权其所受到的实际损失、泸川酒厂、章业商店因侵权获利情况以及其注册商标许可费的情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，由人民法院根据侵权行为情节酌定三百万元以下的赔偿。江口醇公司维权采取公证方式调查取证并进行证据保全而支付的公证费、购买费用，有开具发票和相关单据，属于合理费用，予以支持；江口醇公司确有委托律师参与维权和进行诉讼活动，其所花费属于必要的合理费用，予以支持，但江口醇公司未提交律师费发票，法庭将一并予以考虑，同时综合考虑：本案侵权性质、江口醇公司注册商标所享有较高的市场知名度与良好的商品声誉及其维权的复杂程度、律师工作量以及章业商店属于销售链条低端位置等因素。一审法院酌定章业商店因侵犯注册商标专用权赔偿江口醇公司经济损失及合理开支合计10000元，酌定泸川酒厂因侵犯注册商标专用权赔偿江口醇公司经济损失及合理开支合计170000元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（八）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出判决：一、章业商店立即停止销售侵害江口醇公司第4409571号注册商标专用权的商品。二、章业商店在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿江口醇公司经济损失及合理开支共计10000元。三、泸川酒厂立即停止生产、销售侵害江口醇公司第4409571号注册商标专用权的商品。四、泸川酒厂在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿江口醇公司经济损失及合理开支共计170000元（泸川酒厂的财产不足以清偿的，以雷震的个人其他财产对该170000元企业债务承担无限责任）。五、驳回江口醇公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2150元，由章业商店负担50元，由泸川酒厂负担2100元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。双方当事人于二审期间提交的证据包括：（一）泸川酒厂向本院提交以下证据：1.2014年6月8日《停产报告》1份，拟证明泸川酒厂于2011年6月拆迁并停产，而被诉侵权产品的生产日期是2012年5月18日，所以被诉侵权产品并非由泸川酒厂生产。该报告由泸川酒厂出具，其上盖有泸州市龙马潭区药品监督管理局印章及泸川酒厂印章，该报告内容为“龙马潭区药品监督管理局：我厂因政府（经济开发区）用地，酒厂已于2011年6月拆迁并停产。我厂新建厂房2014年4月由于开发区再次征地，需向你局申请停产。”泸川酒厂称：该《停产报告》由泸州市龙马潭区药品监督管理局归档保存，泸川酒厂将其借出，并由泸州市龙马潭区药品监督管理局盖章证明；泸川酒厂于2011年曾提交《停产报告》，2014年再次补充提交《停产报告》。2.《涉税信息查询结果告知书》1份，拟证明泸川酒厂近年的纳税申报为0，没有生产经营行为。该《告知书》中载明，纳税人名称为泸川酒厂，受理机关为“国家税务总局泸州市龙马潭区税务局第一税务分局”，申请查询内容为“增值税、消费税、个人所得税（经营所得）申报表”，查询结果为“2014-01-01至2019-09-30增值税、消费税均为0申报2018-01-01至2019-09-30个人所得税（经营所得）均为0申报”，提供结果日期为2019年12月2日。江口醇公司的质证意见为：对证据1《停产报告》的形式真实性确认，对其内容真实性不确认，虽然载明停产时间为2011年6月，但并未说明停产到什么时候，不能证明泸川酒厂在2012年5月18日处于停产期；该《停产报告》的印章不符合用章形式，其落款处为泸川酒厂印章，而泸州市龙马潭区药品监督管理局盖章不在落款处，该《停产报告》不能反映泸州市龙马潭区药品监督管理局的盖章时间及其对内容的确认；江口醇公司不认可泸川酒厂称其已经停止经营的说法，江口醇公司了解到泸川酒厂曾有委托第三方生产酒类产品的行为。对于证据2，江口醇公司认为《涉税信息查询结果告知书》并非新证据，对其关联性不予确认，涉案产品的生产日期为2012年5月18日，涉税信息查询结果只反映涉案产品生产日期后的税收申报情况，无法反映涉案产品生产期间的税收申报情况；增值税、消费税或个人所得税（经营所得）为0申报，与泸川酒厂是否生产、销售涉案产品不具有必然联系，不足以证明涉案产品非泸川酒厂所生产、销售。关于《停产报告》中的“新建产房”问题，泸川酒厂称其已经修建好的厂房有部分属于征地拆迁范围，所以2011年后准备在没有被征地拆迁的部分修建厂房，但另一部分厂房在2014年也被列入征地拆迁的范围，故有2次停产报告。关于泸川酒厂的经营行为，泸川酒厂称：1.泸川酒厂自2011年至今没有任何的经营行为。2011年之前，泸川酒厂从事生产酒的业务。2.雷震确有申请商标“瀘奇轩”，确认被诉产品上标明的信息及许可证号与泸川酒厂一致；确认被诉产品条形编码前8位是泸川酒厂的，但该编号也可以在相关的平台查询到，恰证明他人也可以获取泸川酒厂的前8位条形编码。3.泸川酒厂在收到一审法院送达的诉状后，曾经向庐州市公安局经侦部门就泸川酒厂被假冒名称生产的行为要求立案，但公安部门称须提供生产假冒产品价值在5万元以上的证据，才能立案受理，公安部门仅对此作出口头答复，没有出具《不予受理通知书》；泸川酒厂没有就此行为采取其他措施，对于泸川酒厂没有实施的行为，无法举证；泸川酒厂曾考虑通过民事诉讼途径主张权利，但民事纠纷需要明确的被告，泸川酒厂无法得知被告情况。（二）江口醇公司于二审诉讼中提交以下证据：1.（2018）粤0115民初5168号民事判决书；2.（2019）粤73民终294号民事裁定书。以上证据拟证明：（2018）粤0115民初5168号案件中被诉产品的委托制作商为泸川酒厂，该案被诉产品的生产日期为2013年9月21日，也在泸川酒厂所称的停产期内，但泸川酒厂在该案中承认其委托他人生产产品，且未在该案中提出停产的问题；即使泸川酒厂停产，也可委托他人生产被诉产品。泸川酒厂、雷震对上述证据的质证意见为：确认上述民事判决的真实性，但不认可其关联性；我国不是适用判例法，另案判决不能作为本案的依据；该案争议的产品与本案的产品无论是产品商标、样式还是产品名称均不一致，没有任何关联；从该案判决书可见，委托生产的产品上会标有委托方和受托方的信息，而本案的产品没有这些信息，不符合逻辑；该案中，四川丰坛酒业有限公司冒用泸川酒厂的名称使用在被诉侵权产品上，泸川酒厂得知该案情况后，找到四川丰坛酒业有限公司表示要报警或起诉，追究其责任，四川丰坛酒业有限公司为解决问题，就表示只需要泸川酒厂办理律师委托手续，其他的全部事宜均由其负责，所以该案是四川丰坛酒业有限公司找律师处理的，由律师代理泸川酒厂出庭，才造成泸川酒厂在前案没有主张停产的事实。经核，上述（2018）粤0115民初5168号民事判决载明，该案原告为江口醇公司，被告为广州市番禺区石楼华惠百货店、泸川酒厂、雷震，该案被诉侵权产品上有“渚葛酿”标识，产品包装盒标明委托方为泸川酒厂，被委托方为四川丰坛酒业有限公司，产品吊牌上标明的生产许可证号为QS510015014177，商品条形码为6935470707415，产品上标注的生产日期为2013年9月21日；泸川酒厂在该案中对其生产“渚葛酿”的事实无异议；该判决认定，泸川酒厂、四川丰坛酒业有限公司共同生产、销售该案被诉产品。该案宣判后，仅广州市番禺区石楼华惠百货店提起上诉，但因其无正当理由拒不到庭，本院已作出（2019）粤73民终294号民事裁定书，裁定该案按广州市番禺区石楼华惠百货店撤回上诉处理。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、泸川酒厂应否对被诉行为承担责任；二、涉案公证书及公证员《情况说明》的证据效力；三、一审判决认定的赔偿金额是否过高。一、关于泸川酒厂应否对被诉行为承担责任的问题鉴于被诉产品由江口醇公司购买取得的事实，有（2017）粤广海珠第17903号公证书予以证实，被诉产品的包装盒上标明“四川泸州泸川酒厂出品”，且其中所载的生产许可证编号、厂址信息也与泸川酒厂的生产许可证及厂址一致，被诉侵权产品上的部分条形码编号亦与泸川酒厂所使用的产品条形码编号一致，故江口醇公司所提交的证据已形成优势证据证明其关于被诉产品由泸川酒厂所生产的主张，泸川酒厂未能举证推翻上述事实，一审法院对此予以采纳并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。泸川酒厂主张其未实施生产、销售被诉产品且是他人冒用其名称生产的问题，本院分析如下：（一）泸川酒厂称他人冒用其名称生产本案被诉侵权产品的主张缺乏证据证实，其关于曾因被诉行为向公安部门报警的陈述也缺乏事实依据，其应对此承担举证不能的法律责任。（二）虽泸川酒厂提交《停产报告》拟证明其于2011年开始停产，但因该《停产报告》是由泸川酒厂自行出具，其中虽称“酒厂已于2011年6月拆迁并停产”，又称新建厂房2014年4月由于再次征地申请停产，但未提及新建厂房的建成及投入使用时间，而被诉产品标明的生产日期为2012年5月18日，恰在该报告中所称的两次停产时间之间，且该报告签章处所载时间为2014年6月8日，亦在被诉侵权产品的生产日期之后，故该《停产报告》尚不足以证实泸川酒厂关于因停产故无生产被诉侵权产品的陈述。（三）泸川酒厂在（2018）粤0115民初5168号案件中对其委托四川丰坛酒业有限公司生产“渚葛酿”的事实无异议，而该案的被诉产品生产日期为2013年9月21日，亦在泸川酒厂所称的停产期间，故该证据可佐证泸川酒厂在其所称的停产期间存在酒类产品生产行为的事实。（四）关于泸川酒厂所提交的《涉税信息查询结果告知书》，因其中所载时间为“2014-01-01至2019-09-30”“2018-01-01至2019-09-30”，上述期间均在被诉侵权产品的生产时间2012年5月18日前，故也不能证明泸川酒厂关于其未生产被诉侵权产品及其自2011年开始停产的主张。综上，泸川酒厂关于他人冒用其企业名称生产被诉侵权产品的主张依据不足，一审法院未予采纳并无不当，本院予以维持。关于泸川酒厂主张被诉标识未与涉案商标构成混淆的问题，由于被诉侵权产品包装盒上的“”标识中，“諸葛酿”三字的文字、读音、排列顺序，均与江口醇公司的第4409571号注册商标基本一致，且均有外框设计，两者仅“諸”字略有不同，近似度高，泸川酒厂主张两者区别大、不会导致消费者误认的意见缺乏依据，本院对此不予采纳。综上，一审判决认定被诉产品上的标识与江口醇公司第4409571号注册商标构成近似并认定泸川酒厂应对被诉产品上使用侵权标识的行为承担法律责任并无不当，本院予以维持。二、关于涉案公证书及公证员《情况说明》的证据效力问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。本案中，由于被诉产品的封存过程有公证员的监督，且公证员亦对被诉产品的封存情况进行了说明，被诉产品亦与涉案公证书附件照片中的产品一致，章业商店对封存产品即其销售的被诉产品亦无异议，在泸川酒厂无充分的证据推翻上述公证内容真实性的情况下，一审判决对涉案公证书及《情况说明》的证据效力予以采纳并无不当，本院予以维持。三、关于一审判决认定的赔偿金额是否过高的问题关于赔偿金额的问题，江口醇公司未提供充分证据证明其因侵权行为所致的实际损失情况，泸川酒厂也未充分举证证明因侵权行为而实际获利数额，考虑到泸川酒厂是被诉产品的厂商，被诉产品属饮用类商品，其质量脱离监控容易危害公众健康，泸川酒厂应对被诉行为承担相应的法律责任。一审法院综合考虑被诉侵权行为的性质、涉案注册商标所享有的市场知名度与声誉及维权的复杂程度、律师工作量以及章业商店属于销售链条低端位置等因素，酌情确定赔偿数额并无不当，因章业商店仅为被诉产品的销售商，而泸川酒厂为产品制造商，两者基于被诉侵权行为所得获利并不相同，故一审法院分别酌情确定泸川酒厂、章业商店的赔偿数额于法有据，本院予以维持。泸川酒厂、雷震关于一审判决认定赔偿金额过高的主张依据不足，本院对此不予采纳。综上所述，上诉人泸川酒厂、雷震的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人四川泸州泸川酒厂、雷震负担。本判决为终审判决。审判长  黄彩丽审判员  刘小鹏审判员  朱文彬二〇二〇年五月十八日书记员  申春苗