文书内容江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1302民初7076号原告：南通腾云建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市磨头镇邓高路6号。法定代表人：王晓明，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩健，江苏冠华律师事务所律师。被告：南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院有限公司，住所地宿迁市黄河南路138号。法定代表人：张荣林，该院院长。委托诉讼代理人：郭浩然，江苏马陵山律师事务所律师。被告：深圳鹏润建设集团有限公司（原深圳市鹏润装饰工程有限公司），住所地广东省深圳市罗湖区清水河街道清水河一路博隆大厦17层。法定代表人：袁华亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙成，该公司法务。委托诉讼代理人：黄兴海，该公司工程中心副总经理。原告南通腾云建设工程有限公司（下述简称腾云公司）诉被告南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院有限公司（下述简称宿迁人民医院）、被告深圳鹏润建设集团有限公司（下述简称鹏润公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月7日立案受理后，依法由审判员张啸适用简易诉讼程序分别于2018年10月16日、2019年3月22日、2019年5月8日、2019年6月13日公开开庭进行审理。原告腾云公司法定代表人王晓明及委托诉讼代理人韩健、被告宿迁人民医院委托诉讼代理人郭浩然、被告鹏润公司委托诉讼代理人李某、黄兴海到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭适用普通诉讼程序于2020年4月28日再次公开开庭进行审理。原告腾云公司委托诉讼人韩健、被告宿迁人民医院委托诉讼代理人郭浩然、被告鹏润公司委托诉讼代理人孙成、黄兴海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告腾云公司向本院提出诉讼请求：1、二被告给付原告工程款2079867.17元、违约金179473元，合计2259354.17元，并支付利息（以2079867.17元为基数自2016年1月20日起按银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年10月25日，原告与被告鹏润公司签订《供销合同书》一份，被告鹏润公司将被告宿迁人民医院老外科大楼中央空调及新风系统项目的改造工程分包给原告。该合同效力经贵院（2016）苏1302民初9497号民事判决书、宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终2730号民事判决书确认。根据合同约定，工程价款为288.9万元，付款方式按每月工程量的50%支付工程款，设备安装完成后付工程款的30%，调试完毕后付工程价的15%，余款15%调试完毕一年后付清。合同签订后，原告依约完成施工安装，该设备现已投入运营，施工过程中经双方工程联系单、工程量确认单的确认，实际增加工程量价格为700861.72元，合同总价变更为3589861.17元。被告仅支付151万元，尚欠2079861.17元。根据合同约定，未按约付款需承担合同总价5%的违约金，违约金数额为179493元。原告多次催款，被告至今未付，现诉至贵院请求支持诉请。被告宿迁人民医院辩称：我方将涉案工程发包给被告鹏润公司，工程完工后，二被告对工程价款双方有争议。被告鹏润公司在贵院起诉我方索要工程款，贵院立（2017）苏1302民初5556号案件予以审理。后贵院作出（2017）苏1302民初5556号民事调解书认定二被告间工程总款为1800万元，调解时已支付12002094.82元，尚欠5997905.18元。调解书形成时贵院（2017）苏1302民初8011号案件裁定保全了被告鹏润公司的50万元工程款债权。调解协议约定我方先支付被告鹏润公司5497905.18元后待（2017）苏1302民初8011号案件生效或保全解除后支付或者依生效文书支付宿迁市航宇电气设备有限公司。调解书生效后，贵院（2018）苏1302民初2327号案件又保全了被告鹏润公司的35万元工程款债权。2018年4月我方已经将扣除85万元保全限额后的5147905.18元全部支付被告鹏润公司。后上述35万元保全解除，我方于2018年6月20日支付给被告鹏润公司。对于50万元保全，经贵院执行扣划382108元，剩余117892元已于2019年5月20日向被告鹏润公司支付。我方已经将1800万元支付完毕，不应承担付款责任。被告鹏润公司辩称：原告诉求无事实及法律依据。原告举证的《供销合同书》经（2016）苏1302民初9497号民事判决书、（2017）苏13民终2730号判决书认定为无效合同。（2016）苏1302民初9497号案件中申报工程量的材料、工程量签证单、工作联系单以及原告在举证的证据材料，并非最终结算材料，该工程未结算，原告诉讼请求中的诉讼金额无事实及法律依据。原告申请司法鉴定，鉴定机构以《供销合同书》作为鉴定依据错误，该合同无效，应以我公司与被告宿迁人民医院的招投标材料作为鉴定依据。案外人江苏博智工程咨询有限公司于2018年3月19日作出《工程造价咨询报告书》认定工程总价1800万元，其中暖通空调项目为2181869.04元，二被告依据该报告书达成调解协议，本案工程的造价应以该报告书为准。经审理查明：2014年8月28日，被告宿迁人民医院将其老外科楼装修、消防、安装等工程发包给被告鹏润公司施工。2014年10月25日，原告法定代表人王晓明与被告鹏润公司项目负责人白某1签订《供销合同书》一份。合同甲方为被告鹏润公司，合同乙方为王晓明。合同第三条约定：“工程内容：空调主机、风机盘管、保温材料、冷凝水排水管道、支吊架等身背的供应及安装。（详见设备清单）”合同第四条约定工程造价288.9万元。合同第五条约定：“付款方式：1、按每月工程量的50%支付工程款，设备安装完成后付工程价的30%，调试完毕后付工程价的15%，余款5%调试完毕后1年后付清（所有款项未付清前所有设备归乙方所有）。2、所有增项需按以上付款方式支付。3、逾期未按约定付款甲方需给付乙方合同总额的5%。”合同尾部，白某1在甲方处签字，原告的法定代表人王晓明在乙方处签字。合同附件《南通腾云建设工程有限公司清单报价表》加盖了被告鹏润公司的“深圳市鹏润装饰工程有限公司宿迁市人民医院老外科楼装饰安装工程项目专用章（不用于签订合同、协议、法律文件）”印章作为骑缝章。2016年2月1日，被告宿迁人民医院将涉案工程投入使用。后原被告就涉案工程造价存在争议，原告于本案中申请司法鉴定。经本院委托，江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定意见书》认定涉案工程造价为3245812.81元。另查明：2017年7月1日，鹏润公司作为原告向本院起诉宿迁人民医院索要工程款，本院立（2017）苏1302民初5556号案件予以审理。2018年3月20日，本院作出（2017）苏1302民初5556号民事调解书，调解内容：“一、原被告同意涉案工程最终结算价为人民币1800万元，被告已支付12002094.82元，尚欠5997905.18元。2018年3月30日之前原告开具7997905.18元发票给被告，被告于收到原告发票后7日内支付原告5497905.18元。本院（2017）苏1302民初8011号案件保全被告对原告享有的债权涉案工程款50万元暂不支付，待（2017）苏1302民初8011号案件生效、财产保全依法解除后支付或者依生效文书支付宿迁市航宇电气设备有限公司等；二、由于涉案工程已过质保期，原告不再负有质保义务，在质保期内被告发生的维修费用，结算审核时已悉数扣除；三、如被告未按约定支付款项，每日按未付款项的万分之五支付利息；四、原被告双方就本案一次性处理完毕，再无其他争议。”2018年3月26日，本院作出（2018）苏1302民初2327号民事裁定书裁定查封被告鹏润公司对被告宿迁人民医院的工程款债权35万元。2018年4月18日，被告宿迁人民医院扣除被查封85万元债权向被告鹏润公司汇款5147905.18元。2018年5月23日，本院作出（2018）苏1302民初2327号之一民事裁定书解除对被告鹏润公司在被告宿迁人民医院处35万元工程款债权的查封。2018年6月20日，被告宿迁人民医院将该35万元转账支付给被告鹏润公司。（2017）苏1302民初8011号民事判决书生效后，案外人宿迁市航宇电气设备有限公司向本院申请执行，本院立（2019）苏1302执1851号案件予以执行。2019年5月13日，本院作出（2019）苏1302执1851号执行裁定书提取了被告鹏润公司在被告宿迁人民医院处工程款382108元。余款117892元，被告宿迁人民医院于2019年5月20日向被告鹏润公司转账支付。现被告宿迁人民医院已将工程款1800万元支付完毕。再查明：2014年10月28日，原告和案外人南通启航电器有限公司（下述简称启航公司）签订一份《中央空调风道安装协议》，约定被告腾云公司委托原告启航公司承担安装人民医院老大楼空调、设备等事宜。后案外人启航公司于2015年10月16日向本院起诉原告及被告鹏润公司。本院立（2015）宿城民初字第02697号案件予以审理，并作出民事判决书。案外人启航公司不服判决提起上诉，宿迁市中级人民法院作出（2016）苏13民终1551号民事裁定，撤销本院上述判决将该案发回本院重新审理。本院于2016年11月28日立（2016）苏1302民初9497号案件受理，后作出（2016）苏1302民初9497号民事判决书认定白某1（该判决笔误为白某2）为被告鹏润公司的项目负责人，涉案《供销合同书》系被告鹏润公司与原告腾云公司签订，腾云公司无施工资质该合同无效。原告腾云公司不服该判决提起上诉，宿迁市中级人民法院作出（2017）苏13民终2730号民事判决书维持本院判决。上述事实有《供销合同书》、清单报价表、工程联系单、已完成工程量确认单、竣工图、《工程造价鉴定意见书》、汇款凭证、（2016）苏1302民初9497号民事判决书、（2017）苏13民终2730号民事判决书、（2017）苏1302民初5556号民事调解书、（2017）苏1302民初8011号民事判决书、（2019）苏1302执1851号执行裁定书及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案通风与空调配套工程属于房屋建筑工程的分部工程，涉案《供销合同书》属建设工程分包合同。原告腾云公司营业执照虽载明的经营范围包含消防设施工程专业承包、机电设备安装专业承包、建筑装修装饰工程专业承包；建筑装潢材料、五金交电、电线电缆、防水材料、管道阀门、计算机及办公耗材销售等，但原告并无相应的建筑企业施工资质证书，且被告鹏润公司未经被告宿迁人民医院许可将涉案工程违法分包，涉案《供销合同书》无效。因涉案工程已于2016年2月1日投入使用，该工程应视为竣工验收合格，原告有权参照合同约定向被告鹏润公司主张工程款。关于涉案工程造价，经江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司鉴定工程造价为3245812.81元。原告对该鉴定结论无异议。被告鹏润公司对该鉴定结论提出异议：1、《供销合同书》无效不能作为鉴定依据，《供销合同书》属白某1与王晓明恶意串通签订；2、鉴定依据包含《建设工程清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省安装工程计价表》（2014年）错误；3、案外人江苏博智工程咨询有限公司于2018年3月19日作出《工程造价咨询报告书》认定工程总价1800万元，其中暖通空调项目为2181869.04元，二被告依据该报告书达成调解协议，本案造价应以该报告书为准。对于被告鹏润公司的异议本院逐项认定如下：异议1。本院认为，《供销合同书》无效，但涉案工程已投入使用，视为竣工验收合格，原告有权参照合同约定主张工程款，鉴定机构依据本院移送的合同文本进行鉴定并无不当。对于涉案合同是否存在恶意串通，被告鹏润公司并无证据证实，对该主张本院不予采信。故对该项异议本院不予支持。异议2。鉴定人出庭作证称涉案合同对于变更、增加部分未约定计价方式，故参照上述标准计价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部分发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本院认为，涉案合同为固定总价合同，双方当事人未约定工程变更、增加部分计价方式，鉴定机构依据上述标准对工程变更、增加部分予以计价于法有据。对该项异议本院不予支持。异议3。本院认为，二被告间签订的《建设工程施工合同》约定以固定单价方式计价，而本案合同按固定总价方式计价，两者计价方式不同，案外人江苏博智工程咨询有限公司的鉴定结论本案中并不适用。此外，该鉴定系由被告宿迁人民医院委托，原告对该结论并不认可，该咨询报告书对原告无约束力，原告有权申请司法鉴定，故对被告鹏润公司该异议本院不予支持。综上，本院认定涉案造价为3245812.81元。原告自认被告鹏润公司已付款151万元，本院予以确认，被告鹏润公司无证据证明其另有付款，对原告的索款主张本院支持1735812.81元。关于利息，被告鹏润公司应于2016年2月1日支付原告3083522.17元，于2017年2月1日支付原告162290.64元。现被告鹏润公司逾期给付，应赔偿原告的资金占用损失。对原告的利息主张，本院以1573522.17元为基数自2016年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至2017年2月1日止；以1735812.81元为基数自2017年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至2019年8月19日止；以1735812.81元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持至实际给付之日止。关于违约金，涉案合同无效，违约条款亦无效，对原告违约金主张本院不予支持。关于原告主张被告宿迁人民医院承担连带付款责任。本院认为，原告将涉案工程分包给案外人启航公司，原告并非实际施工人，且被告宿迁人民医院已将全部工程款支付完毕，故对原告该主张本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳鹏润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南通腾云建设工程有限公司工程款1735812.81元及利息（以1573522.17元为基数自2016年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2017年2月1日止；以1735812.81元为基数自2017年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止；以1735812.81元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告南通腾云建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24874元，鉴定费40000元，合计64874元，由原告南通腾云建设工程有限公司负担2890元，由被告深圳鹏润建设集团有限公司负担61984元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 张 啸人民陪审员 李 莉人民陪审员 麻彩芳二〇二〇年五月八日书记员张琳