青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）青28民初25号原告：青海藏地生物科技有限公司，住所地青海省德令哈市河**格尔木西路（商务楼）**，统一社会信用代码91632802781441553Q。法定代表人多杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:王小刚，青海鑫辰律师事务所律师。被告：玉茗建设集团有限责任公司，住，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道**一社会信用代码913610007391993458。法定代表人辛清龙，该公司董事长。委托诉讼代理人:余志建，江西三松律师事务所律师。第三人：董华江，男，1970年5月11日出生，汉族。原告青海藏地生物科技有限公司（以下简称藏地公司）与被告玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）、第三人董华江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月22日作出（2017）青28民初63号民事判决后，藏地公司不服，上诉于青海省高级人民法院，2019年3月12日青海省高级人民法院作出（2019）青民终24号民事裁定，将本案发回重审。本院于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年7月19日、10月29日公开开庭进行了审理，原告藏地公司的委托诉讼代理人王小刚，被告玉茗公司的委托诉讼代理人余志建，第三人董华江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。藏地公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还多支付的工程款15223241元；2.依法判令被告因未能提供增值税专用发票，造成原告未能抵扣增值税产生的经济损失5715100元整；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年8月12日，藏地公司与玉茗公司经协商，就藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目签订了编号GF-200-0201《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程名称：藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目；工程地点：德令哈市高新技术绿色产业园区；工程内容：一区：1、262.5m×24m车间一栋；2、24m×70m车间两栋；3、四栋库房地基；4、围墙。二区：全部车间库房、办公楼、锅炉房、围墙。三区：八栋宿舍楼。四区：262.5m×24m车间一栋车间基础、24m×70m车间、库房、交易大厅基础共四栋、北面围墙一面。《详见附图：分区分栋平面图》；工程立项批准文号：德政经发备字2013第29号；资金来源：政府扶持资金和企业自筹。二、工程承包范围：设计施工图纸包括的全部土建、装饰、水电安装、弱电工程内容。三、合同工期：开工日期：2013年8月18日（实际开工时间以开工令为准）；竣工日期：2015年11月20日，合同工期总日历天数820天。四、质量标准：按国家现行合格标准。五、合同价款：￥230000000元。履约保证金约定为10000000元，合同签订后，藏地公司按照合同约定，以转账、预付、垫付等方式，向玉茗公司积极支付工程款。但玉茗公司承建藏地公司工程后未按合同约定履行施工义务，而是将承包工程肢解后非法将工程转包、分包，玉茗公司与各分包单位和个人之间在履行中发生纠纷，造成工程工期严重延误，2015年8月30日工程全面停工，致使藏地公司不能按期投入生产，直接导致原告向众多国际销售企业违约，给原告造成巨大经济损失。2016年5月23日向玉茗公司发出《关于解除建设工程施工合同的正式通知》，并就厂房二区钢结构工程与河南新兴钢结构有限公司签订合同，抓紧施工，以弥补工程进度。玉茗公司收到该通知后不服，于2016年8月22日向德令哈市人民法院提起诉讼，经德令哈市人民法院审理，驳回玉茗公司的诉讼请求，后玉茗公司不服，提起上诉，海西州中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。2017年5月-6月，因玉茗公司不能妥善处理与分包单位、个人之间的施工纠纷，实际施工人向德令哈市矛盾调解中心投诉，在德令哈市人民政府直接协调下，藏地公司解决了玉茗公司拖欠的大量民工工资、建材款等，并就后期结算问题进行了数次协商，双方共同委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对有关工程量进行司法鉴定，鉴定结果玉茗公司完成工程量决算价款仅为51955564元，而藏地公司实际支付已达67178805元。综上，藏地公司已超付玉茗公司工程款15223241元。玉茗公司违反合同中不得转包和直接分包的约定，违法将工程转包、分包，并未及时支付工程款，与分包单位和个人发生纠纷，导致工程严重延误，造成藏地公司不能投入生产，积压千万元的黑枸杞原果不能生产，价格跌落后损失巨大，另就单笔向香港福捷集团有限公司违约销售标的为54000000元的合同，给藏地公司造成巨额经济损失和上市生产基地的致命性打击，各类损失保守估计在50000000元以上。为此依法提起诉讼，请求判令玉茗公司返还多支付的工程款及造成的经济损失。同时原告保留向被告要求承担履约保证金以及因被告实际违约给原告造成损失索赔的诉讼权利。玉茗公司辩称，一、我公司不应承担返还工程款的义务。1.藏地公司提交的证据不能证明其支付工程款的数额。藏地公司并未提供其支付工程款的明细用于证明其实际支付工程款的数额，且董华江向藏地公司的借支应作为另一法律关系另行起诉。2.我公司未收取涉案工程的工程款，亦无返还工程款的法律责任。我公司申请法院调取的分公司银行流水清单能证明该账户与藏地公司无任何经济往来，结合我公司提供的三份《印章印文鉴定书》能证明签署合同、注册分公司、开设分公司账户均不是玉茗公司所为。3.依据百鑫造价公司出具的《司法鉴定意见书》厂区结构工程项目造价为18650426.57元，并非藏地公司主张的4567156元。藏地公司少计算工程款14083270.57元。4.厂区八栋住宅楼的认定价格31300000元并未通过司法鉴定，我公司也未对该工程款予以认可。二、百鑫工程造价公司出具的青百工所【2017】工鉴字第10号《司法鉴定意见书》不能作为工程款确认的依据。1.青海省高级人民法院（2019）青民终24号民事裁定书，实质已否认了该鉴定书的效力，只是基于原一审未予以释明可以申请重新鉴定而发回重审。2.百鑫造价公司的鉴定不属司法鉴定。3.百鑫造价公司出具鉴定结论程序违法：（1）证据提交双方未予以质证，且答辩人未参与现场勘验；（2）选取鉴定机构非答辩人的授权代表人，委托程序违法；（3）鉴定结论未提交意见稿，答辩人丧失补正和抗辩的权利；（4）送达程序违法，截止到目前答辩人未收到该《司法鉴定意见》。三、应认定藏地公司已收取工程保证金9000000元。1.藏地公司在起诉时自认收取工程保证金9000000元。2.董华江作为实际施工人在《讯问笔录》中陈述向藏地公司提交了保证金9000000元。四、藏地公司主张的税款不应由玉茗公司承担。1.缴纳税款系税务机关依据税法规定，向负有纳税义务和代缴、代扣义务的个人或单位强制征收的行政行为，不属于民事合同关系，不能作为民事案件来审理。2.藏地公司向法庭提供的2017年6月26日与谢武华签订的协议第十条约定：工程税款及管理费（取费率为9.6%）共计3004800元，由藏地公司缴付至德令哈市城投公司指定账户，如有结余应退还玉茗公司。因此，税金事项已作处理，不属于本案审理范围。五、藏地公司未向玉茗公司支付的款项904290元。1.根据藏地公司与谢武华达成的协议，德令哈市人民法院扣划玉茗公司的商砼款304290元，未支付给玉茗公司。2.根据以上协议，塔吊赔偿款300000元应由藏地公司承担。3.根据德令哈市政府制作的《会议纪要》，藏地公司要承担1-8号楼的损失300000元，也是藏地公司在第一次起诉主张1-8号楼工程款31600000元，而补充主张1-8号工程款31300000元的差额由来。若合议庭认为董华江或被告应当返还工程款，则工程款应从总的工程款中予以扣除。综上，请求法院依法驳回藏地公司的诉讼请求。第三人董华江述称，藏地公司与玉茗公司签订的《建设工程施工合同》明确约定付款方式，每月十日前藏地公司向玉茗公司按照上月完成工程量的80%支付工程款。因藏地公司未按照合同履行支付款项造成违约，导致工程停工。至于多支付工程款的问题，本人作为整个项目的实际管理人，藏地公司不但未多支付工程款且尚欠工程款。涉案工程至今未进行结算且董华江也未签字确认过，甲方在施工时得知该土地系违规土地，故根本无法向税务机关申报，也不存在藏地公司所述的因未能抵扣增值税给其造成经济损失5715100元。为查明案件事实，本院依职权将董华江追加为本案第三人。当事人围绕诉讼请求依法提交如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。藏地公司提交如下证据：证据1.《建设工程施工合同》。拟证明2013年8月12日，藏地公司与玉茗公司就藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目签订了编号为GF-200-0201《建设工程施工合同》，合同中对工程名称、工程地点、工程内容、合同价款以及双方的权利义务等事项进行了约定的事实。玉茗公司质证认为，对该证据的三性均持异议，根据公安机关的鉴定，该合同中签署的公章是私刻的，且董华江的笔录亦证明该工程并非玉茗公司承接；结合董华江的陈述，该合同签署的原告方藏地公司尚未取得合法建设的相关手续。即使该合同真实有效，结合藏地公司付款的情况，并未根据双方签署的合同进行工程进度款的支付，因其违约导致的责任应当自行承担，且仅根据合同不能证明藏地公司直接向玉茗公司支付过该工程款。董华江质证认为，对该份合同认可，该合同是由玉茗公司四川分公司的副总经理付明生组织签订的，故该合同是藏地公司和玉茗公司双方签订的。证据2.青海省德令哈市人民法院（2016）青2802民初622号民事判决书、海西州中级人民法院（2017）青28民终212号民事判决书各一份。拟证明经法院认定，藏地公司与玉茗公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，因玉茗公司的违约行为，藏地公司于2016年5月23日发出《关于解除建设工程施工合同的正式通知》，法院对藏地公司解除合同的行为依法予以确认，玉茗公司请求解除合同无效的请求被法院依法驳回的事实。玉茗公司质证认为，该份证据的真实性、合法性予以认可，但对该证据的关联性不认可，该案一、二审玉茗公司均未参与，汪述洪并非玉茗公司的法律顾问。董华江质证认为，汪述洪系四川分公司的法律顾问，藏地公司要求解除合同的前提是工程款支付完毕，但是该工程款尚未进行结算。证据3.德令哈市政府2017年5月26日会议纪要、2017年5月27日结果认可证明各一份，拟证明在德令哈市政府组织下，藏地公司、玉茗公司以及劳务班组就钢结构部分、留守人员工资、1-8号楼工程决算总价为31300000元、1-8号楼劳务班组产生的全部损失共计570000元等达成共识以及对涉案工程造价委托第三方机构鉴定的事实。玉茗公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性不予认可，会议纪要的内容与签署人、盖章分页不能体现是对内容的确认，不能证明总价款。至于结果认可证明，藏地公司无法证明严湘得到玉茗公司的授权，原一审法院认定严湘并非玉茗公司的授权代理人，玉茗公司对其签署也未追认。而且根据该协议，藏地公司应承担300000元的损失，故1-8号楼的工程款即使应当确认也是31600000元。董华江质证认为，对该组证据均认可。证据4.2017年6月25日保证金退还协议一份。拟证明在德令哈市政府组织协调下，藏地公司以先行退还保证金的方式安置各分包工程的实际施工人工程款的事实。玉茗公司质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该协议第二条规定由藏地公司退回保证金，证明退回保证金实际由藏地公司收取，并没有表达垫付的内容，保证金的凭证也是由藏地公司收回。董华江质证认为，对该协议的真实性无异议。该协议中的签字是董华江本人所签，玉茗公司的公章是谢武华所盖。当时9000000元保证金是由董华江与下面的班组直接转入藏地公司肖国华指定的账户中，该款并未走玉茗公司的账。证据5.2017年6月26日垫付协议一份，拟证明在德令哈市政府组织协调下，藏地公司替玉茗公司给各分包人陈开平、史能德、王延芳先行垫付已付工程款18665111元、塔吊费500000元、场地费70000元，合计19235111元的事实。玉茗公司质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该工程款本应当由藏地公司支付给玉茗公司，由玉茗公司再支付给各分包人，故该情形不属于垫付。该垫付协议第五条约定其中300000元塔吊款由藏地公司承担、第十条也约定了税款支付义务且已经做了处理，藏地公司支付的总额应当减去向史能德支付的由藏地公司承担的100000元、减去塔吊款300000元、减去商砼款304290元，才应视为藏地公司应付工程款。董华江质证认为，对该垫付协议认可，该份协议可以证明藏地公司因未及时支付工程款导致工程停工。证据6.2017年6月30日结算协议一份，拟证明藏地公司除向政府协调外，经董华江确认向玉茗公司付款43832494元（该协议中1217494+42485000+80000+50000元的办公室主任工资）的事实。玉茗公司质证认为，对该证据的三性均不予认可，玉茗公司未授权董华江签署该协议，且确认的款项中包含董华江收取的37600000元（根据德令哈市法院2016年622号判决中确认的董华江个人收到37600000元，其中20600000元是董华江个人借款），且对以上产生的费用玉茗公司不予认可。董华江质证认为，对该协议及协议资金总额认可，因为当时玉茗公司未设立账户，所以把钱支付至董华江个人的账户，该款就是工程款。证据7.青海百鑫工程造价司法鉴定所鉴定意见一份，拟证明关于双方有争议的工程量，通过鉴定由玉茗公司完成的土建工程项目工程造价为15620086.08元、钢结构项目中完成的部分车间即5.8米大车间工程造价为4160256.56元、5.8米小车间工程造价为406900.41元，消防工程造价为468322元。玉茗公司质证认为，对该证据形式的真实性不持异议，对内容的三性均持异议。青海省高级人民法院（2019）青民终24号民事裁定书已否认了该鉴定书的效力，只是基于原一审法院未予以释明可以申请重新鉴定而将本案发回重审，百鑫造价公司的鉴定不属司法鉴定且出具的鉴定结论存在程序违法的情形：证据提交双方未予以质证，且被告未参与现场勘验；选取鉴定机构非被告的授权代表人，委托程序违法；鉴定结论未提交意见稿，玉茗公司丧失补正和抗辩的权利；送达程序违法，截止到目前玉茗公司未收到该《司法鉴定意见》；鉴定书工程造价为18650426.57元，并非原告主张的4567156元，原告少计算工程款14083270.57元。董华江质证认为，该鉴定意见书至今未收到，鉴定报告的真实性不清楚，鉴定意见的第二项、第三项认可，第一项及项目工程费用汇总表中的第四、五项不认可。损失不应计入工程款内，藏地公司应当支付工程款与保证金合计75030000元，藏地公司已支付42485000元。证据8.2018年5月22日德令哈市人民政府办公室印发的（2018）第17号会议纪要一份。拟证明工程量鉴定聘请青海百鑫工程造价司法鉴定所的费用为120000元由德令哈市经济和信息化委员会予以支付的事实。玉茗公司质证认为，对该证据的三性不持异议，该证据证明1-8号楼的土地直到2017年5月26日形成会议纪要当天亦无合法的用地手续。董华江质证认为，关于鉴定费当时协商由藏地公司与玉茗公司各承担一半，并未说由经信委承担。证据9.德令哈市经济和信息化委员会2018年12月25日出具的情况说明一份。拟证明德令哈市经信委协同市政法委、市司法局等相关职能部门组织双方协商，对已完成工程量进行决算达成一致意见，由青海百鑫工程造价司法鉴定所对涉案工程已完成工程量进行鉴定的事实。玉茗公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，但对内容不予认可。会议纪要载明三方抓阄的方式，但当时玉茗公司不在场，不认可没有玉茗公司签字的协议。董华江质证认为，对该情况说明不清楚，因为2018年尚在看守所。证据10.2019年5月24日青海百鑫工程造价司法鉴定所出具的情况说明一份。拟证明青海百鑫工程造价司法鉴定所于2017年6月1日接受德令哈市政府经济和信息化委员会的委托，对玉茗公司施工的工程量及工程造价进行鉴定并出具了《青百工所（2017）工鉴字第10号》鉴定意见书的事实。玉茗公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，对该证据内容的三性不予认可。会议纪要载明三方抓阄的方式但是玉茗公司不在场，不认可没有玉茗公司签字的协议，玉茗公司没有参与鉴定机构的选取、证据质证、现场勘验、听证会及最终的核对工作，且该鉴定结论亦没有告知及送达玉茗公司。董华江质证认为，对该份意见认可，但鉴定报告中的土建、钢结构、消防价格不认可。证据11.支付工程款详单明细表、德令哈市城投公司出具的支付款证明、以上款项的转账凭证。拟证明藏地公司已支付玉茗公司工程款67178805元的事实，该笔款中不包括向南阳公司及其他施工人支付的钢结构款。玉茗公司质证认为，对支付款证明的合法性、真实性予以认可，但关联性不予认可。藏地公司应承担塔吊款300000元、史能德100000元、扣除的商砼款304290元、1-8号楼的300000元。至于钢结构款不应记入已付的工程款中。汇入董华江个人账户中的20600000元属于董华江向藏地公司的借款，也不应记入已付工程款中，其他转入玉茗公司账户中的款项，因该账户非玉茗公司授权开户且与玉茗公司无任何经济往来，不能证明玉茗公司收取该笔款项。结合（2019）青28刑终11号刑事裁定书能够证明董华江将收到藏地公司款项中的20600000元挪用于西藏革吉县宾馆的建设。董华江质证认为，认可藏地公司支付了67178805元，该笔款是整个工程款，但是应扣除300000元塔吊款、300000元商砼款。证据12.2017年7月3日南阳钢结构实际施工人杜建文、沈恩胜的承诺书、2017年7月15日藏地公司与南阳公司及杜建文就二区钢结构的付款协议、2017年7月19日转账凭证、2017年7月17日委托支付书、杜建文及欧美彩钢加工部的证明、杜建文的身份证复印件、2017年6月27日钢结构工程款支付事宜的协议各一份。拟证明二区钢结构的实际施工人是南阳公司杜建文，二区所有钢结构八小一大，2016年5月23日藏地公司与玉茗公司的合同解除后藏地公司与南阳公司签订二区钢结构的补充协议，2017年7月15日在政府的协调下双方确定总价款为9000000元，且已由藏地公司支付完毕，关于二区藏地公司并未纳入总工程量中。玉茗公司质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。付款协议确认总的工程款为18797451.78元，第三条所确定的价款13400000元是已扣除董华江支付后的余额部分。结合之后的座谈会纪要确定了法律关系仍然是藏地公司与玉茗公司结算，玉茗公司与南阳公司进行结算，同时三方约定由藏地公司代玉茗公司进行支付，支付的钢价款6500000元的来源是3500000元保证金及税款管理费3000000元。董华江质证认为，对该组证据均不予认可。2017年5月26日会议纪要第一项明确规定，藏地公司没有直接对南阳公司进行结算的义务，整个项目是由玉茗公司总承包，藏地公司与南阳公司签订的补充协议作废，充分证明藏地公司二区钢结构的结算主体是玉茗公司而非南阳公司。南阳公司的总价款是9360000元，4910000元是由玉茗公司董华江结算后得出的数据，证明支付南阳公司工程款的主体是玉茗公司而非藏地公司。对于藏地公司提交的承诺书只是针对杜建文个人的行为。藏地公司与南阳公司签订的付款协议是在2017年7月3日藏地公司与玉茗公司双方签订协议之后他们私自签订的，对此我不予认可。付款凭证只能证明藏地公司向南阳公司支付了工程款，是藏地公司代玉茗公司支付的凭证。委托付款协议是肖国华的个人行为，肖国华并没有权利支付保证金3500000元及税款3000000元。董华江质证认为，对原告提交的证据不予认可。玉茗公司提交如下证据：证据1.（西）公（刑）鉴（文）字（2017）06号《印章印文鉴定书》、（西）公（刑）鉴（文）字（2017）07号《印章印文鉴定书》、（西）公（刑）鉴（文）字（2017）08号《印章印文鉴定书》、分公司账户清单。拟证明经鉴定《建设工程施工合同》、《开立单位银行结算账户申请书》、《分公司设立登记表》的印章均非玉茗公司印章，且证明玉茗公司对于承接项目、设立分公司、开设账户均不知情，仅因后期配合政府解决系列问题才介入。分公司账户流水清单能证明该账户与玉茗公司没有任何经济往来，故对藏地公司支付给董华江及分公司账户的工程款不予认可，藏地公司未向玉茗公司支付工程款，故即使藏地公司超付工程款也与玉茗公司无关。藏地公司质证认为，对该证据的真实性无异议，证明方向有异议，以上证据并不能证明玉茗公司的证明目的，董华江伪造相应的公章，同时董华江系玉茗公司的负责人，对外以玉茗公司的名义进行了施工，本案中玉茗公司应当承担相应的法律责任。董华江质证认为，对玉茗公司所说签订合同与玉茗公司无关的事实不认可。合同是由四川分公司付明生签订的，四川分公司有玉茗公司的授权，从2014开始玉茗公司就清楚德令哈市的这个项目并多次派工作人员协调，故玉茗公司与涉案工程有关，我们向四川分公司也缴纳了管理费，且2017年玉茗公司也参与了政府的协调。证据2.董华江讯问笔录，拟证明董华江在以玉茗公司名义签署《建设工程施工合同》前，以四川省第七建筑工程有限公司已达成工程承包一事，后因四川七建不能设立分公司才冒用玉茗公司名义签署《建设工程施工合同》，玉茗公司对此不知情。董华江个人承接涉案工程系与藏地公司法定代表人肖国华、总经理叶军恶意串通，支付给董华江个人的工程款不排除恶意串通利益输送的可能。结合讯问笔录及藏地公司起诉时提交的《工程款结算明细》，证明藏地公司收取了工程保证金9000000元。以上两组证据综合证明，董华江作为该项目的实际施工人，冒用玉茗公司的名义领取工程款。藏地公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但该份证据与本案没有关联性。9000000元的保证金是董华江收取的，根据谁主张谁举证的原则应该由玉茗公司举证。董华江质证认为，同意藏地公司的陈述，该证据与本案无关联性。保证金不是我收取的，而是我们以项目负责人的名义向藏地公司缴纳的，也不是玉茗公司缴纳的。证据3.藏地公司第一次起诉时提交的工程结算明细。拟证明藏地公司自认已收取保证金9000000元。且认可承担1-8号楼损失300000元。藏地公司质证认为，对该证据的真实性无异议，证明方向有异议。工程结算明细是经过详细结算后变更的，应当以第二次的工程结算明细为准，收取9000000元保证金应当由玉茗公司举证证明。董华江质证认为，保证金是藏地公司收取的，应该是31300000元的工程款。证据4.（2019）青28刑终11号刑事裁定书认定董华江向藏地公司借款20600000元投资挪用于西藏革吉县宾馆的建设，同时证实董华江向藏地公司支付的保证金。藏地公司质证认为，20600000元的用途是董华江与玉茗公司内部管理问题，与藏地公司无关，保证金的问题谁主张谁举证。董华江质证认为，对该事实不认可，西藏革吉县宾馆是2015年建设好的。董华江提交如下证据：证据1.玉茗公司于2013年8月18日向董华江出具的授权委托书一份。拟证明董华江与玉茗公司之间存在合同关系。藏地公司质证认为，真实性无异议，证明方向有异议，该授权委托书恰好能证明本案的第三人董华江为玉茗公司在德令哈涉案项目的负责人。玉茗公司质证认为，对该证据的三性均持异议，该份授权委托书上的公章与经过德令哈公安局鉴定非玉茗公司的合法公章是一致的，即使该份授权委托书是真实的但并未明确委托的权限。证据2.证明、工程现场签证表、工程量确认单、工程量统计表、预算、根据司法鉴定及1-8号楼的实际施工工程总价款的金额书写的情况说明各一份。拟证明31300000元是藏地公司认可的1-8号楼工程量的工程款，也证明经司法鉴定所鉴定意见书中鉴定玉茗公司施工的案涉土建工程15620086.08元，钢结构工程总价款为18650426.57元，消防工程量造价468322元、董华江向藏地公司缴纳保证金9000000元，漏项的工程量及工程款2532729.5元，总计金额为78271564.15元，扣除已经支付的67178805元，藏地公司尚欠玉茗公司11092759.15元。藏地公司诉讼中提及的税金及损失在2013年双方签订的合同中并未约定，税金的损失也是因为藏地公司未及时提供发票导致的，玉茗公司并没有违约。藏地公司质证认为，性质属于第三人的陈述，对该陈述中的金额及工程价格认可。1-8号楼工程总价是经过双方参与下协议确认的31300000元，鉴定意见中的土建项目的造价15620086.08元认可，厂区钢结构造价18650426.57元应该分为两部分，包含该项目的一区及二区所有的钢结构，二区所有的钢结构是八小一大（车间），由南阳新兴钢结构有限公司予以施工。2017年7月原被告合同解除以后，南阳公司向藏地公司主张相应的工程款，经双方协商一致就二区钢结构总的价款结算为9000000元整，二区钢结构结算的总价款9000000元藏地公司向南阳公司已支付完毕。对于鉴定意见书二区钢结构八小一大总价为14083269.6元，由于二区钢结构部分已经达成付款协议，因此藏地公司在起诉主张时未包含对已经达成协议二区钢结构的9000000元。一区的钢结构一大一小总价为4567156元，只有该部分是由玉茗公司施工并与其有关，其他的已经在政府及各方的协商下达成付款且支付完毕。对于消防工程468322元认可，保证金9000000元不予认可，保证金应当是6000000元，且6000000元已经交到德令哈市经信委的账户内，根据2017年6月25日会议纪要可以证明。对于该份证据漏项的27295000元工程款不存在、项目监理费700000元也不存在，对于董华江自己陈述的应付工程款78271564.15元不予认可，本案中玉茗公司完成工程量为51955564元，对于第三人所说藏地公司尚欠玉茗公司的工程款也并非事实，藏地公司已经超付15223241元。关于出具增值税发票的问题，玉茗公司未向藏地公司出具相应的增值税发票，导致藏地公司无法抵扣，给藏地公司造成的损失应当由玉茗公司依法予以承担。对证明、工程现场签证表、工程量确认单、工程量统计表、预算的三性均不认可，以上的证据均未加盖藏地公司或施工方玉茗公司的任何公章，且系董华江单方面提交的材料。玉茗公司质证认为，根据第三人董华江的陈述及藏地公司的观点，藏地公司1-8号楼应付款项应当为31600000元，根据5.26会议纪要确定31300000元总造价的前提前约定了藏地公司应承担损失300000元，与藏地公司第一次起诉时清单中数据一致。在玉茗公司保留鉴定意见书不能作为定案依据的前提下，厂区钢结构造价应为18650426.57元，依据5.26会议纪要第一项及7月3日《关于钢构工程款具体支付的协议》能够确定所有的钢结构包含南阳钢结构和欧美钢结构均应由玉茗公司与藏地公司进行结算，并明确藏地公司与南阳钢结构合同及补充协议作废。藏地公司未提交证据证明已经对南阳公司支付的证据，结合第三人提交的情况说明及藏地公司第一次起诉时的清单中可以看出藏地公司认可收取第三人9000000元保证金。关于漏项的工程量及工程款，第三人提交的现场负责人叶军证明工程现场签证表、工程量确认单、工程量统计表能够证明漏项事实存在，且未计入司法鉴定意见书内，也是因为第三人未确定工程量所导致的。藏地公司应付款项应包含承担损失300000元，会议纪要载明的塔吊损失200000元及应付的商砼款304290元。已收取的工程款67178805元被告不予认可，结合原一审20600000元支付给董华江个人，且藏地公司提供的已付工程款的证据中包含董华江个人的借款，该借款不能证明用于工程开支且不能突破借款关系的相对性。关于税金，藏地公司未提交任何证据证明其损失且税务征收不是民事法律关系所调整的范围。即使如藏地公司所述无法冲抵，同样藏地公司直接支付给分包人的款项也没有提供税票给其作为计价冲抵。6.26会议纪要第十条中各方对税款缴纳均已做了处理，在2017年7月17日藏地公司向城投公司出具的申请及委托支付再结合城投公司的证明，能够证明藏地公司将保证金3500000元以及玉茗公司的税款和管理费3000000元委托城投公司向南阳钢结构和欧美钢结构支付工程款，保证金及税金并未退还给玉茗公司。证据3.2017年6月16日藏地公司陈副经理与董华江的对账情况说明一份。拟证明2017年6月16日前藏地公司支付工程款总金额为42485000元，另藏地公司收取的保证金为9000000元。藏地公司质证认为，三性均持有异议，该份证据不属于原件，真实性无法核实，而对于第三人所述藏地公司已经支付的工程款42485000元予以认可，对9000000元的保证金不予认可。保证金根据相应的会议纪要可以证明是6000000元，根据我们提交的第十一组证据第177-180页的支付工程款明细可以证明2500000元已经替玉茗公司向三个实际施工人退还，根据第四组证据第68-70页的2017年6月25日会议纪要可以证明剩余的3500000元保证金已经交到城投公司的账户内，关于其主张保证金9000000元应该由玉茗公司或董华江举证证明。玉茗公司质证认为，对对账情况说明真实性、合法性不持异议，关联性有异议，对所确认的已付工程款所包含的借款部分不认可，对证明保证金9000000元，该份证明能够印证藏地公司起诉自认的9000000元及董华江对公安机关的供述的事实缴纳保证金9000000元，2500000元不是替玉茗公司返还的，藏地公司收取的保证金应当由其退还。根据座谈会纪要，其中3500000元保证金之前已经做了陈述，藏地公司将3000000元保证金及税金3500000元用于支付钢结构款。对双方当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年8月12日，藏地公司与玉茗公司经协商签订了编号为GF-200-0201的《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程名称：藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目；工程地点：德令哈市高新技术绿色产业园区；工程内容：一区：1.262.5m×24m车间一栋；2.24m×70m车间两栋；3.四栋库房地基；4.围墙。二区：全部车间库房、办公楼、锅炉房、围墙。三区：八栋宿舍楼。四区：262.5m×24m车间一栋车间基础、24m×70m车间、库房、交易大厅基础共四栋、北面围墙一面。二、工程承包范围：设计施工图纸包括的全部土建、装饰、水电安装、弱电工程内容。三、开工日期：2013年8月18日（实际开工时间以开工令为准）；竣工日期：2015年11月20日，合同工期总日历天数820天。四、质量标准：按国家现行合格标准。五、合同价款：￥230000000元。合同约定履约保证金为10000000元。合同还约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。另查明，玉茗公司前法定代表人陈明辉2013年8月18日向董华江出具内容为“现授权董华江为藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目合法代表人”的授权委托书，并加盖玉茗公司印章。2013年9月23日，玉茗公司藏地生物科技精深加工基地项目工程负责人董华江与南阳新兴钢结构有限责任公司海西分公司就该项目的二区车间、库房（地坪面以（地坪面以上房制作安装（包括地脚螺栓制作等）进行了分包，并签订《承揽加工施工合同》。2013年10月25日，玉茗公司藏地生物科技精深加工基地项目工程负责人董华江与欧美钢结构就该项目的一区车间、库房（地坪面以（地坪面以上房就该项目制作安装（包括地脚螺栓制作等）进行了分包，并签订《承揽加工施工合同》。2016年5月23日，藏地公司以玉若公司在其承包的生物科技精深加工基地项目建设中存在严重延误情形，且由于未按期足额向分包单位支付工程款，导致工程自2015年8月30日起全面停工，向被告玉茗公司发出《关于解除建设工程施工合同的正式通知》。双方就此发生诉讼。2017年5月26日德令哈市人民政府相关部门主持召开藏地公司与玉茗公司工程款矛盾纠纷协调会，藏地公司董事长肖国华，玉茗公司授权负责人黄郁军、法律顾问汪述洪，董华江与1-8号楼劳务班组参加会议，会议达成1-8号楼工程决算总价为31300000元，1-8号楼已付9650000元，项目1-8号楼劳务班组所产生的全部损失（塔吊、违约金、利息、留守人员工资等）共计570000元，其中藏地公司承担300000元，玉茗公司承担270000元。2017年5月27日，结果认可证明内容为：“经抓阄决定，藏地公司与玉茗公司产生的工程款矛盾纠纷所牵涉到工程量单价及工程造价由青海百鑫工程造价司法鉴定所进行鉴定。司法鉴定所最终确定的工程量单价及工程造价双方必须认可”。该结果认可证明当中有藏地公司的代表及受董华江委托的玉茗公司的代表严湘签字确认。2017年6月1日，在德令哈市政府经信委工作人员组织下，青海百鑫工程造价司法鉴定所鉴定人员与双方当事人共同对玉茗公司施工的厂区道路、办公楼、钢结构厂房的施工内容进行实物勘验，勘验结束后形成《现场勘验记录》并作出鉴定意见：1.土建工程项目工程造价合计15620086.08元；2.钢结构工程项目工程造价合计18650426.57元；3.消防工程项目工程造价合计468322元。2017年6月24日德令哈市政府主持召开调解会议，就工程保证金退还事宜各方达成协议，具体施工人所交工程保证金为2500000元，其中史能德300000元、沈恩胜500000元、严湘17000**元，由藏地公司直接向该三人退还保证金，尚余工程保证金3500000元由藏地公司全额暂缴至德令哈市政府指定账户。2017年6月26日德令哈市政府在矛盾调解中心主持召开调解会议，就1-8号楼工程款有关垫付事宜各方达成协议，一、由藏地公司替玉茗公司直接向三个实际施工人陈开平、史能德、王延芳支付扣除管理费和税费的剩余款项18645111元，其中陈开平9109177元、史能德4337167元、王延芳5198767元。二、3台塔吊费用500000元，由藏地公司承担300000元、玉茗公司承担200000元。2017年6月27日、7月3日德令哈市政府主持召开调解会议，各方就钢构工程款支付事宜达成协议，由藏地公司、玉茗公司、南阳新兴钢结构、德令哈诚信欧美彩钢加工部四方共同派人，从6月27日下午起进入现场进行实地勘验，现场计算所有钢构施工量，并确定实际施工量（现场核量工作在2个工作日内完成）。经各方现场签字确认后，提交青海百鑫工程造价司法鉴定所决算（在2个工作日内完成），青海百鑫工程造价司法鉴定所提交钢构决算表。南阳新兴钢结构、德令哈诚信欧美彩钢加工部作为具体施工人，按四方前期已确认价款，总计为13400000元，其中南阳新兴钢结构9360000元、德令哈诚信欧美彩钢加工部4040000元。扣除已付工程款，尚有8230300元未支付，其中南阳新兴钢结构未支付4918600元、德令哈诚信欧美彩钢加工部未支付3311700元。再查明，董华江因为涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2017年10月17日被德令哈市公安局依法刑事拘留，后德令哈市人民法院以该罪名判处其有期徒刑一年半，其不服上诉至本院，本院维持原判，其于2019年8月16日刑满释放。本院认为，原告藏地公司与被告玉茗公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。关于玉茗公司提出百鑫造价公司的鉴定不属于司法鉴定，鉴定结论程序违法，证据提交双方未予以质证且玉茗公司未参与现场勘验，选取鉴定机构非玉茗公司的授权代表人，委托程序违法等抗辩理由。经查，被告玉茗公司派人参加了德令哈市人民政府相关部门组织的案涉工程问题协调会，2017年6月1日，在德令哈市政府经信委工作人员组织下，青海百鑫工程造价司法鉴定所鉴定人员与双方当事人共同对玉茗公司施工的厂区道路、办公楼、钢结构厂房的施工内容进行实物勘验后形成《现场勘验记录》，并就案涉工程其他案件的审理、应诉并委托代理人参加诉讼，且本院于2019年5月28日向藏地公司与玉茗公司针对鉴定相关事项进行了释明，并经藏地公司申请前往德令哈市经信委调取鉴定意见书原件，本院两次庭审组织双方及第三人董华江对该鉴定意见书发表了质证意见。藏地公司及董华江对鉴定价格均予以认可，玉茗公司虽不予认可，但经过本院释明及两次庭审，其均未提出重新进行鉴定的申请。故玉茗公司的该抗辩意见不能成立，本院不予采信。青海百鑫工程造价司法鉴定所出具的【2017】工鉴字第10号鉴定意见书中确认的工程量、工程造价应作为本案的定案依据。关于玉茗公司完成的工程量为51955565.05元，即：31300000+4567156.97+15620086.08+468322。具体分析认定如下：（一）厂区1-8栋工程款应为多少的问题。根据5.26会议纪要，藏地公司、玉茗公司以及各劳务班组达成共识：1-8号楼工程决算总价为31300000元（含税金），且该工程款双方已确认。项目1-8号楼所产生的全部损失（塔吊、违约金、利息、留守人员工资等）共计570000元，其中藏地公司承担300000元，玉茗公司承担270000元，且玉茗公司无证据证实已向劳务班组支付570000元，故570000元不应包含在31300000元中，该570000元只是对1-8号楼所产生塔吊、违约金、利息、留守人员工资等产生的损失。因此，本院确认厂区8栋工程款为31300000元。（二）一区钢结构工程款应为多少的问题。三方均认可一区钢结构建设工程款为4567156.97元。其中包括5.8米大车间鉴定价4160256.56元，5.8米小车间鉴定价406900.41元，本院对此予以确认。至于藏地公司与南阳新兴钢结构就二区钢结构总价款9000000元是否包含在玉茗公司完成的工程量价款4567156.97元中的问题。因2017年7月15日的钢结构付款协议、2017年7月19日的转账凭证可以证实南阳公司已完成了相关的结算，藏地公司与南阳公司就二区钢结构达成协议，根据2017年6月27日、7月3日的支付协议，7月15日的付款协议可证实，二区钢结构工程款由藏地公司直接支付给南阳公司，且会议纪要显示二区钢结构实际施工人为南阳钢结构与欧美钢结构，故9000000元不应纳入藏地公司支付给玉茗公司的总工程价款中。且南阳公司之所以答应藏地公司将14000000元的工程最终只支付9000000元，也是因为藏地公司已经支付了4360000元，故9000000元并不包含在4567156.97元中。（三）厂区所有土建工程鉴定工程款15620086.08元及厂区消防工程鉴定工程款468322元的问题。藏地公司与董华江均认可鉴定价格，玉茗公司对此不予认可。因该鉴定是在德令哈市经信委组织下进行，实际施工人董华江对此鉴定亦认可，鉴定程序合法且该鉴定机构具有鉴定资质，而在本院将该鉴定意见进行释明后，被告玉茗公司并未提出重新鉴定的申请，故本院对该鉴定意见书中厂区所有土建工程鉴定工程款15620086.08元，厂区消防工程鉴定工程款468322元予以确认。关于藏地公司已付工程款情况为67178805元，即：43832294+2500000+19215111+1581400+50000。具体分析认定如下：（一）关于2013-2016年支付玉茗公司工程款是否为43832294元的问题。本院认为，实际施工人董华江对该笔款项认可，玉茗公司虽对此不予认可，称其中20600000元为董华江的个人借款，但并未提交相关证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，加之董华江作为实际施工人，有玉茗公司授权委托书，且该授权委托书有陈明辉（玉茗公司前法定代表人）的签字，玉茗公司也未提交可以证明授权委托书中陈明辉的签字及公章不真实的证据，故董华江以玉茗公司的名义实施收取工程款的行为系职务行为，因此2013年-2016年，董华江从藏地公司收取工程款43832294元的行为系职务行为，本院对此予以确认。（二）关于2017年史能德、沈恩胜、严湘三人共支付保证金2500000元的问题。本院认为，2017年6月24日工程保证金退还协议确认实际施工人史能德交纳工程保证金300000元、沈恩胜交纳工程保证金500000元、严湘交纳工程保证金1700000元，三人合计交纳工程保证金2500000元。会议达成共识“由藏地公司直接向以上三人退还工程保证金，藏地公司除退还上述保证金外，尚余工程保证金3500000元，在本协议签订之日起五个工作日内，全额暂缴至市政府指定账户，由市政府暂行托管”。对该协议有藏地公司、玉茗公司及董华江的盖章及签名，且董华江对该保证金的数额亦认可。故2500000元保证金已直接退回以上三人，协议约定由市政府将剩余3500000元保证金按约付给董华江，董华江作为第三人，应另行主张3500000元的保证金，工程总价款中不应包含2500000元的保证金。董华江提交的对账情况形成的时间是2017年6月16日，但2017年6月24日达成的协议中的保证金数额为6000000元，且其并未提供相应的缴纳凭证等证据证明保证金为9000000元，故该对账情况的证明效力明显低于2017年6月24日由德令哈市经信委主持调解会议所达成的协议的效力，因此保证金的数额应为6000000元。（三）关于2017年6月工程款18645111元的问题。本院认为，2017年6月26日经德令哈市政府协调、各方当事人协商约定由藏地公司直接向陈开平、史能德、王延芳支付剩余款项18645111元，分别为陈开平9109177元、史能德4337167元、王延芳5198767元，且藏地公司、玉茗公司、董华江对此均认可。该协议约定发生的看守工地费用70000元由玉茗公司全额负担，但该笔款由藏地公司先行垫付。因此藏地公司支付给陈开平的9179177元中包含场地看守费70000元。关于三台塔吊款500000元的问题，根据2017年6月26日协议约定该款本协议签订起五个工作日内先行垫付，协议证实由藏地公司承担300000元，且在庭审中藏地公司也自认承担300000元。因此，藏地公司主张已支付500000元理由不成立，本院不予支持，其中的300000元为其应承担的塔吊款，故其实际多付为200000元。（四）关于钢结构工程款1581400元及工人工资50000元的问题。因三方对此均表示认可，故本院对此予以确认。基于以上认定，藏地公司向玉茗公司超付工程款为12423239.95元，即：67178805（已付）-51955565.05（应付）-2500000（保证金）-300000（塔吊款）。综上，藏地公司实际超付的工程款为12423239.95元，并非其主张的15223241元。关于玉茗公司提出藏地公司主张的税款不应由其承担，缴纳税款系税务机关依据税法规定，向负有纳税义务和代缴、代扣义务的个人或单位强制征收的行政行为，不属于民事合同关系，不能作为民事案件来审理的抗辩理由。本院认为，给付工程款时需由承包方向发包方交付税务机关开具的发票，对于接收发票的一方来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此该行为属于民事法律行为，可以在民事案件中审理，玉茗公司的该抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于藏地公司主张经济损失（税金）5715100元的问题。关于玉茗公司未开具增值税发票，藏地公司是否产生实际损失一事，双方签订建设工程施工合同时并未约定税金缴纳的相关事项，且藏地公司未提供相应证据证明因玉茗公司未提供增值税专用发票，导致其未能抵扣增值税而造成经济损失5715100元，应承担举证不能的法律后果，故藏地公司主张未能抵扣增值税对其造成经济损失5715100元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原告青海藏地生物科技有限公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告玉茗建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告藏地生物科技有限公司返还多支付的工程款12423239.95元；二、驳回原告藏地生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115625元，由原告藏地生物科技有限公司负担23767元，被告玉茗建设集团有限责任公司负担91858元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 何  萍审 判 员 谢 建 华审 判 员 邢  昌二〇二〇年五月二十七日法官助理 （梁琰韫书 记 员 马 燕 艳