湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终210号上诉人（原审被告）：襄阳市凯达包装商标彩印有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区台子湾路。法定代表人：陈开玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国斌，湖北山河律师事务所律师。上诉人（原审原告）：京山雁峰塑料制品有限责任公司，住所地湖北省京山市宋河镇映月三路**。法定代表人：周浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：简章学，该公司员工。委托诉讼代理人：阳杰，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：京山朝廷桥米股份有限公司，，住所地湖北省京山市孙桥镇蒋家大堰村**法定代表人：许朝廷，该公司经理。上诉人襄阳市凯达包装商标彩印有限公司（以下简称襄阳凯达公司）、上诉人京山雁峰塑料制品有限责任公司（以下简称京山雁峰公司）因与被上诉人京山朝廷桥米股份有限公司（以下简称京山朝廷公司）不正当竞争纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人襄阳凯达公司的委托诉讼代理人刘国斌，上诉人京山雁峰公司的委托诉讼代理人简章学、阳杰，被上诉人京山朝廷公司的法定代表人许朝廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。襄阳凯达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回京山雁峰公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由京山雁峰公司负担。事实与理由：1.一审查明事实存在遗漏。一是未查明京山雁峰公司、襄阳凯达公司及京山朝廷公司的经营规模及行业影响力。京山朝廷公司在大米行业享有广泛知名度。京山雁峰公司在包装印刷品行业的知名度明显比襄阳凯达公司小。二是未查明襄阳凯达公司从2013年10月18日起就有自己的工业品生产许可证，没必要标注其它公司的生产许可证。并且，“京山雁峰鄂XK**-204-00634”字样属于京山朝廷公司外观设计专利中的一部分，襄阳凯达公司有权根据京山朝廷公司提供的制版图片生产涉案包装袋。三是根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》（以下简称《生产许可证管理条例》）第三十条规定，涉案产品包装袋上无需标注包装袋厂家生产许可证编号，实践中也很少被标注。四是襄阳凯达公司以前为京山朝廷公司定制生产的包装袋上同样位置、同样字体也标注有“京山雁峰鄂XK**-204-00634”字样。五是即使按照京山雁峰公司的逻辑，其所受损失极少，但却起诉150万元（人民币，下同）的高额赔偿，恶意明显。2.一审法院未查明具体的侵权行为，认定事实不清。3.襄阳凯达公司主观上没有侵权故意，客观上也未造成相关公众混淆、误认，不构成侵权。4.京山雁峰公司在前期与京山朝廷公司合作时，一直未主张包装袋侵权。当京山朝廷公司终止与其合作，转与襄阳凯达公司合作时，京山雁峰公司开始主张包装袋上“京山雁峰鄂XK**-204-00634”字样侵权，有违商业道德。并且，京山朝廷公司享有外观设计专利权，襄阳凯达公司在其授权下有权使用，不存在侵权。5.一审法院酌定的赔偿数额过高。单个包装袋成本低，且襄阳凯达公司生产的数量有限，即使构成侵权，给京山雁峰公司造成的损失也极少。6.京山雁峰公司违反诚实信用原则，以损害襄阳凯达公司正当权益为目的，恶意诉讼，属于权利滥用，其诉讼主张不应得到支持。7.一审法院还存在查封、解封裁定送达不及时、查封款项超范围以及一审判决书将委托代理人姓名写错等问题。京山雁峰公司辩称，1.京山雁峰公司有证据证明经济损失。2.涉案包装袋属侵权产品，不能用于市场流通。京山雁峰公司生产规模大于襄阳凯达公司，《生产许可证管理条例》规定可以在包装袋上标注企业名称和生产编号，襄阳凯达公司在包装袋上标注我方生产许可证编号的行为构成侵权。4.消费者通过包装袋辨识大米，如果包装袋发生变更，消费者会质疑大米质量，影响销量。5.一审法院未查清侵权产品的数量，酌定赔偿数额并无不当，但认定损失过低。6.襄阳凯达公司故意侵权，且侵权行为持续时间长。7.外观设计中的文字部分不属于保护范围。京山朝廷公司辩称，同意襄阳凯达公司的上诉意见。京山雁峰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，判令襄阳凯达公司、京山朝廷公司停止侵权、消除影响，并赔偿京山雁峰公司经济损失50万元及相关合理费用；2.由襄阳凯达公司、京山朝廷公司承担京山雁峰公司的二审上诉费用。事实与理由：1.一审法院认定京山朝廷公司涉案行为不构成侵权有误。首先，襄阳凯达公司与京山朝廷公司共同实施了仿冒京山雁峰公司企业名称及生产许可证号的行为，构成共同侵权。京山朝廷公司委托与京山雁峰公司有竞争关系的襄阳凯达公司生产包装袋，并在包装袋上使用京山雁峰公司的生产许可证号，会使消费者误认为该包装袋系京山雁峰公司所生产。京山朝廷公司将襄阳凯达公司生产、销售的仿冒品投放到市场，进一步扩大了京山雁峰公司的损失，应承担连带侵权责任。其次，京山朝廷公司与京山雁峰公司合作20余年，在京山雁峰公司生产的大米包装上一直标有京山雁峰公司的企业名称简称及生产许可证号，京山朝廷公司辩称不知道涉案包装袋上有京山雁峰公司的生产许可证号与事实不符。2.一审法院酌定赔偿数额过低，不足以弥补京山雁峰公司的经济损失，一审法院应判赔至少50万元经济损失（不含合理费用），理由为：其一，襄阳凯达公司与京山朝廷公司共同侵权，主观恶意明显；其二，襄阳凯达公司、京山朝廷公司侵权行为持续时间长达两年之久，侵权产品数量达2万多条；其三，仿冒品在市场上流通会使京山雁峰公司的声誉受到严重影响；其四，襄阳凯达公司及京山朝廷公司共同获利达250万元，以大米销售利润折算赔偿数额具有合理性。3.襄阳凯达公司与京山朝廷公司应共同赔偿京山雁峰公司为制止侵权所支付的合理开支共121190元。其中，律师费64400元，调查取证费用21000元，差旅费用12000元，立案诉讼费用18790元，诉讼保全费用5000元。襄阳凯达公司辩称，1.被控包装袋上出现京山雁峰公司的企业名称和生产许可证号是我方疏忽，襄阳凯达公司没有侵权故意。2.行政机关对襄阳凯达公司进行处罚与本案是否构成侵权无关。3.襄阳凯达公司的涉案行为不满足商业混淆的要件，不构成不正当竞争。4.即使襄阳凯达公司的涉案行为构成不正当竞争，生产的包装袋只有2万条，每个包装袋的利润为0.1-0.2元，侵权获利也仅有4000元，一审判赔数额过高。京山朝廷公司辩称，同意襄阳凯达公司的答辩意见。另外，京山朝廷公司对涉案包装袋享有外观设计专利权，选择哪一家公司合作是我方权利。京山朝廷公司是销售大米的，不是生产包装袋的，不可能与京山雁峰公司构成竞争关系。涉案包装袋上有京山雁峰公司的企业名称是因为申请外观设计专利时，京山雁峰公司自行将企业名称添加到包装上，未经京山朝廷公司许可。京山雁峰公司向一审法院起诉，请求判令：1.襄阳凯达公司、京山朝廷公司停止侵权并赔偿京山雁峰公司经济损失150万元；2.襄阳凯达公司、京山朝廷公司承担京山雁峰公司维权费用54400元及诉讼费用。一审法院认定事实：京山雁峰公司成立于2004年4月13日，注册资本160万元，其经营范围为：包装装潢印刷品印刷、其他印刷品印刷；塑料制品生产、销售等。京山雁峰公司与省内多家企业签订有《工矿产品购销合同》。湖北省质量技术监督局于2017年8月29日向其颁发全国工业产品生产许可证，证书编号为：鄂XK**-204-00634。京山朝廷公司为经营粮食收购及农副产品、土特产收购、加工、销售的企业，与京山雁峰公司有着多年合作关系，曾委托京山雁峰公司制版并生产包装袋。2016年京山雁峰公司为京山朝廷公司生产包装袋147002条，2017年生产67044条，2018年初双方终止合作关系。2018年12月25日，京山市质量技术监督局根据举报以涉嫌冒用他人的生产许可证编号为由查封了京山朝廷公司库存的案涉包装袋9000条。襄阳凯达公司经营范围为：包装装潢印刷品印刷、其他印刷品印刷等。2018年9月22日，襄阳凯达公司与京山朝廷公司签订《订购合同》，约定襄阳凯达公司为京山朝廷公司生产“5kg桥米王真空袋”11000个、“2.5kg桥米王真空袋”13000个、“5kg昕泰贡米真空袋”5000个。2019年1月15日，京山市质量技术监督局经调查核实，下达（鄂京）质监罚字【2019】3号质量技术监督行政处罚决定书，认为襄阳凯达公司冒用他人的生产许可证编号生产、销售大米包装袋的行为违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十二条第二款的规定，对襄阳凯达公司给予责令改正、处以罚款10000元的行政处罚。为制止侵权行为，京山雁峰公司支付湖北京源律师事务所代理费10000元，与湖北维思德律师事务所签订委托代理合同，约定京山雁峰公司向湖北维思德律师事务所缴纳委托代理费54400元，已实际支付30000元。襄阳凯达公司一审庭审陈述，正规5kg包装袋成本为1.4元左右，最高为1.55元，材料大小不同价格也不相同，襄阳凯达公司印刷该规格包装袋的价格比京山雁峰公司少一分钱。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。企业名称是经营者用以区别商品来源的标识，由所在行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式等部分构成，但在日常的经营活动中，企业为了便于日常宣传、经营，便于相关公众记忆，往往会使用企业名称的简称。一审法院认为，企业的特定简称经过使用具有了一定的市场知名度，为相关公众所知悉，即可产生识别企业及其商品来源的标识作用，实际具备了企业名称的识别作用时，应视作企业名称予以保护。本案中，“京山雁峰”系京山雁峰公司的简称。襄阳凯达公司与京山雁峰公司的经营行业、产品定位、消费群体等存在明显的重叠，属于相同行业的竞争关系。襄阳凯达公司其在生产的案涉包装袋上使用京山雁峰公司的企业简称及生产许可证编号，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。京山朝廷公司系生产大米的企业，襄阳凯达公司生产印刷包装袋的制版虽然是其提供，但襄阳凯达公司应尽到注意审查义务，其在自己生产的案涉包装袋上使用京山雁峰公司的企业名称及生产许可证号与京山朝廷公司无关，京山朝廷公司不应承担侵权责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，权利人可以请求侵权人停止侵权行为，即停止生产、销售侵害权利人产品包装的商品。关于京山雁峰公司主张的150万元损害赔偿，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，襄阳凯达公司在经营活动中擅自使用了京山雁峰公司的企业名称及生产许可证号，给京山雁峰公司在该类商品的销售业务造成了经济损害，襄阳凯达公司理应向京山雁峰公司支付赔偿款。因京山雁峰公司的损失和襄阳凯达公司的获利均难以确定，一审法院酌定襄阳凯达公司赔偿京山雁峰公司150000元（含维权合理支出），对于京山雁峰公司请求赔偿的经济损失及合理费用过高部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，京山雁峰公司请求襄阳凯达公司停止不正当竞争行为并支付合理赔偿款的理由正当，于法有据，予以支持。其余部分诉请，依法驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条规定，判决：一、襄阳凯达公司立即停止不正当竞争行为，即停止生产、销售印有京山雁峰公司名称及生产许可证号的包装袋；二、襄阳凯达公司于判决生效之日起十日内赔偿京山雁峰公司经济损失150000元（含为制止侵权行为的合理开支）；三、驳回京山雁峰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18790元及财产保全费5000元，共计23790元，由京山雁峰公司负担13790元，襄阳凯达公司负担10000元。本院二审期间，京山雁峰公司提交了四组证据。第一组证据为京山雁峰公司简介、不动产证、质量体系认证证书、报检单位证明书、出口商品包装备案书、诚信企业证书、32条包装袋实物、网上查询的襄阳凯达公司规模介绍等书面资料，拟证明京山雁峰公司的规模及影响力大。第二组证据为京山市质量技术监督管理局出具的行政处罚告知书及相关调查笔录，拟证明襄阳凯达公司的包装袋和包装箱上都使用了京山雁峰公司的企业名称，侵权恶意明显。第三组证据为11张照片、两份大米实物、收款收据和销货计数单、生产许可证复印件，拟证明襄阳凯达公司侵权行为一直在持续。第四组证据为京山雁峰公司出具的相关财务资料，拟证明京山雁峰公司的差旅费维权合理开支为9997元。京山朝廷公司、襄阳凯达公司二审未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。襄阳凯达公司对上述证据发表质证意见称，第一组证据真实性无法核实，且与本案无关，不能达到其证明目的；第二组证据一审已经提交，不能达到其证明目的；第三组证据中照片无法核实真实性，大米实物不是通过公证购买，大米实物与票据的时间无法对应，真实性亦无法确认。第四组证据的真实性无法核实，与本案无关，也不能达到其证明目的。京山朝廷公司同意襄阳凯达公司的质证意见。本院经审查认为，京山雁峰公司提交的第一组证据，京山雁峰公司自行出具的公司简介，无其它证据佐证，简介内容无法核实。至于京山雁峰公司提交的不动产证、质量体系认证证书、报检单位证明书、出口商品包装备案书、诚信企业证书、32条包装袋实物、网上查询的襄阳凯达公司规模介绍等书面资料与生产经营规模无直接关联，不予采信。第二组证据一审已提交且经过质证，不属于二审新证据。第三组证据中的照片未显示拍照时间，收款收据和销货计数单非正规发票，大米实物与票据不能一一对应，生产许可证复印件与其证明目的无关，对该组证据不予采信。第四组证据中工资表、考勤记录表为京山雁峰公司单方出具，无其它证据佐证，且与本案无关；差旅费报销单亦为京山雁峰公司自行出具，且无相关差旅费发票印证，故对该组证据亦不予采信。二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：襄阳凯达公司与京山朝廷公司的涉案行为是否构成不正当竞争？如构成，责任应如何承担。1.关于襄阳凯达公司的涉案行为是否构成不正当竞争。本案中，京山雁峰公司指控襄阳凯达公司在其生产的大米包装袋上使用京山雁峰公司的生产许可证号及企业名称，引人误以为该大米包装袋系京山雁峰公司生产，给其造成了经济损失，构成不正当竞争。对此，本院认为，虽然襄阳凯达公司与京山雁峰公司同为生产包装袋的企业，两者在包装袋生产、销售行业具有竞争关系。但考量襄阳凯达公司的涉案行为是否构成不正当竞争还要分析其是否存在侵权主观故意以及是否会造成消费者混淆误认。首先，襄阳凯达公司与京山朝廷公司建立合作关系后，按照京山朝廷公司交付的包装袋制图版面生产涉案包装袋，襄阳凯达公司既不是涉案包装袋制图版面的设计方，也未对制图版面进行过修改。并且，京山朝廷公司交付的涉案包装袋版面还获得了外观设计专利权。其次，从两家企业的成立时间及规模来看，襄阳凯达公司主要经营地位于湖北省××市，成立于1999年，注册资本为1000万元。京山雁峰公司主要经营地位于湖北省××市，成立时间为2004年，注册资本为160万元。襄阳凯达公司的成立时间早于京山雁峰公司，注册资本规模也远高于京山雁峰公司。本案也无证据显示，京山雁峰公司在包装袋印刷、生产行业的知名度或市场影响力高于襄阳凯达公司。再次，襄阳凯达公司拥有自己的生产许可证号，其在涉案包装袋上使用京山雁峰公司的生产许可证号并不能显著提升其知名度及影响力。最后，从一般消费者对大米商品的注意力来看，消费者通常会以大米生产厂家、商业标识或商品名称来进行选择或考量。具体到涉案商品而言，“朝廷桥米王”“朝廷嘉靖贡米”等商业标识是大米包装袋上最具有识别性的部分，是普通消费者识别、区分涉案大米商品与其它同类商品的重要标识。该部分标识位于包装袋的正面，无论是字体还是所占空间均较大，而包装袋生产厂家的企业名称及生产许可证号在包装袋的背面及底部区域，所占空间非常小，一般不易被消费者观察到，不具有区分大米商品来源的作用，消费者也不会根据包装袋的生产企业名称或生产许可证号来选择大米商品，更不会因此而对涉案大米商品与其它大米商品产生混淆或误认。综上，襄阳凯达公司主观上并无攀附京山雁峰公司商誉的故意，客观上也不会造成相关消费者的混淆或误认，不能适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条认定构成不正当竞争，一审法院认定襄阳凯达公司的涉案行为构成不正当竞争有误，本院依法予以纠正。襄阳凯达公司由于疏忽，未注意到涉案包装袋上使用了京山雁峰公司的企业名称和生产许可证号，客观上确有不当，但已受到行政部门“责令改正并处以10000元罚款”的处罚，不宜再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行规制。襄阳凯达公司认为其不构成不正当竞争的上诉理由成立，本院予以支持。2.关于京山朝廷公司的涉案行为是否构成不正当竞争。京山朝廷公司的主营业务为粮食收购及农副产品、土特产收购、加工、销售等，与京山雁峰公司包装装潢印刷品印刷、塑料制品生产、销售等主营业务没有交叉，两者属大米加工、生产、销售行业的上、下游关系，不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的竞争关系，一审法院据此认定其不构成不正当竞争并无不当，京山雁峰公司认为京山朝廷公司与襄阳凯达公司构成共同侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，襄阳凯达公司的上诉理由成立，本院予以支持。京山雁峰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初28号民事判决；二、驳回京山雁峰塑料制品有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费18790元及财产保全费5000元，二审案件受理费18790元，均由京山雁峰塑料制品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 辉审判员 张 浩审判员 毛向荣二〇二〇年五月六日书记员 熊 欢