山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1476号 上诉人（原审原告）：马中专，男，1971年10月28日出生，汉族，居民，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：刘治长，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘之瞳，北京市京师（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东星合建业集团有限公司，住所地：山东省潍坊市高密市凤凰大街**。 法定代表人：乔俊良，董事长。 委托诉讼代理人：李永献，山东舜达（青岛）律师事务所律师。 原审被告：江苏泓建集团有限公司，住所，住所地：江苏省东台市金海东路**滨河新天地商业街**div> 法定代表人：杨龙芳，总经理。 委托诉讼代理人：吴和平，男，1956年11月24日出生，汉族，居民，住，系公司职工。 原审第三人：陆坚江，男，1968年12月20日出生，汉族，居民，住山东省青州市。 上诉人马中专与被上诉人山东星合建业集团有限公司（简称星合建业公司）及原审被告江苏泓建集团有限公司（简称泓建集团公司）、原审第三人陆坚江劳务合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 马中专上诉请求：1.撤销一审判决，判决星合建业公司支付马中专劳务费272880元及利息；2.一审、二审诉讼费用由星合建业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案合同相对方是星合建业公司，陆坚江为星合建业公司的委托代理人。高密星合国际9、10、13号楼的建设单位和施工单位均为星合建业公司，马中专提供的协议书有星合建业公司项目专用章，星合建业公司一审中称其将工程转包给泓建集团公司，但这是星合建业公司与泓建集团公司的内部法律关系，马中专无从知晓。即使存在转包事实，星合建业公司未通知马中专，即使陆坚江不是职务行为，也构成表见代理，陆坚江的外观足以使马中专相信陆坚江有权代表星合建业公司。2018年2月12日，星合建业公司向马中专转帐劳务费3万元，一审中，星合建业公司声称是根据陆坚江提交的资金下拨单向马中专转帐，证明陆坚江与星合建业公司属于内部管理关系。陆坚江和泓建集团公司在一审中均说明陆坚江的行为系职务行为。二、一审程序违法，适用法律错误。本案不存在发包人、转包人的事实，泓建集团公司并非必要共同诉讼参加人，一审法院未经马中专同意追加泓建集团公司为被告，程序违法。一审认定星合建业公司在未付工程款范围内承担责任，与事实不符。马中专起诉星合建业公司，系基于劳务合同相对性，本案不是建设工程合同纠纷，马中专主张的是劳务费，不属于建设工程款的范围。 星合建业公司辩称，一审判决正确，请求二审予以维持原判。 泓建集团公司述称，星合建业公司为合同相对方，应当承担付款义务。 陆坚江未提交陈述意见。 马中专向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令星合建业公司支付马中专星合国际工程项目结算编审费用272880元及利息；2、本案诉讼费由星合建业公司负担。 一审法院认定事实：2014年11月20日，第三人陆坚江以山东星合建业集团有限公司江苏鸿建项目部的名义与马中专签订《工程预算、结算编审协议书》，双方达成协议：“由甲方（山东星合建业集团有限公司江苏鸿建项目部）承建的工程已经开工，现甲方委托乙方（马中专）负责本工程的土建、装饰及安装工程预算、结算编审工作……四、收费标准：按审定工程总造价（总造价包含甲供材及材料差价）的千分之四（4.0‰）收费，乙方不提供发票。”第三人陆坚江在《工程预算、结算编审协议书》甲方处签名，并盖有山东星合建业集团有限公司江苏鸿建项目部的印章。乙方由马中专签名、捺印。 2018年3月6日，马中专与第三人陆坚江签订结算单，内容如下：“星合国际9#10#13#及网点地下车库结算总造价为93220061元。根据2014年11月20日双方鉴定的协议费用为千分之四计算，共计劳务费用：372880元。已支付10万元，尚欠人民币贰拾柒万贰仟捌佰捌拾元整。小写¥：272880元正。”第三人陆坚江作为结算人签字、捺印。 各方当事人有争议的事实与证据，一审法院认定如下： 1、星合建业公司提交建筑工程竣工结算清单、明细分类账，证明已经结算并已付清工程款。第三人陆坚江质证称，建筑工程竣工结算清单情况属实，其他证据不清楚，星合建业付项目部的款项都有陆坚江的签名。法院认为根据星合建业公司提供的证据可以认定星合建业对于涉案工程已经结算并已付清工程款，且第三人陆坚江亦未提供相反证据证明星合建业公司未结清涉案工程工程款。对星合建业公司提供的该项证据予以采信。 2、马中专主张陆坚江的行为构成表见代理，其与马中专签订协议的行为对于星合建业公司是有效的，星合建业公司质证称星合建业从未设立或存在过山东星合建业集团有限公司江苏鸿建项目部的机构或部门。法院认为，星合建业将涉案工程发包给他人，且马中专不能举证证明山东星合建业集团有限公司江苏鸿建项目部与星合建业公司的关系，应当承担举证不能的责任。对于马中专的该理由不予采信 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，星合建业公司作为高密市星合国际项目9、10、13号楼的发包人，将涉案工程发包给他人，第三人陆坚江作为工地项目负责人，与马中专签订工程预算、结算编审协议书，作为仅是项目发包人的星合建业公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。星合建业公司主张其已对涉案工程进行结算并已付清工程款，项目负责人陆坚江未举证证明星合建业公司仍欠工程款，因此星合建业公司在本案中不应承担责任。 庭审中，马中专明确表示不要泓建集团公司以及陆坚江承担责任，因此本案中对于马中专的诉讼请求，不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告马中专的诉讼请求。案件受理费5393元，由原告马中专负担。 二审中，上诉人马中专提交证据：1.星合国际项目9#、10#、13#楼工程量现场会签单，证明施工单位为星合建业公司，本案不存在转包、分包的事实。2.中标通知书、建筑工程施工许可证、建设工程施工合同、星合国际9#、10#、13#楼的山东省建设工程质量监督登记证书（正本）、高密星合国际项目9#、10#、13#楼的工程竣工报告、高密星合国际项目9#、10#、13#楼的竣工验收报告表，证明涉案工程的建设单位和施工单位均为星合建业公司。3.9#、10#、13#住宅楼工程结算书、总造价表、工程预算表、工程预（结）书，证明上诉人马中专已完成涉案结算协议项下的预算、结算编审工作。4.中国建造师网站网页查询结果两张，证明单晓莉、娄世宝为注册在星合建业公司名下的建造师。5.邮件往来截图四张，证明本案劳务合同的双方为马中专与星合建业公司。星合建业公司质证称对证据1、2的真实性没有异议，但是该证据不属于二审新证据，且与本案没有关联。对证据3、4、5的真实性无法确认。泓建集团公司认可上诉人马中专提交的证据。本院认为，星合建业公司与泓建集团公司对上诉人马中专提交的证据1、2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据与上诉人马中专主张的证明目的缺乏关联性，故不予采信；证据3系打印件，不能证明来源，不予采信；证据4、5不能证明上诉人马中专的证明目的，不予采信。 本院查明的其他事实与一审相同。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人马中专与原审第三人陆坚江签订《工程预算、结算编审协议书》，且与陆坚江个人进行了结算，陆坚江支付了部分劳务费用，故上诉人马中专并非涉案工程的实际施工人，其突破合同相对性向星合建业公司主张项目结算编审费用272880元及利息无事实与法律依据。关于上诉人马中专主张的原审第三人陆坚江系职务行为或表见代理的问题，马中专与签订的《工程预算、结算编审协议书》中盖章单位系“山东星合建业集团有限公司江苏鸿建项目部”，陆坚江未持有星合建业公司的授权委托书，马中专亦未提供其他证据证明陆坚江能够代表星合建业公司签订、履行合同，故马中专关于陆坚江系职务行为或表见代理的上诉理由不能成立，不予支持。关于一审程序问题，一审为了查明案件事实的需要，依职权追加被告，程序合法，上诉人马中专关于一审程序违法的上诉理由不能成立，亦不予支持。 综上，上诉人马中专的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5393元，由上诉人马中专负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年五月二十七日 书记员  田 然