山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终780号上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司五寨支公司，住所地:五寨县新建北路。法定代表人：潘某，系该公司经理。委托诉讼代理人：王某，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：李某1，男，1950年5月6日出生，汉族，山西省岢岚县人，现住五寨县。委托诉讼代理人：李某2，男，1985年5月6日出生，汉族，农民，山西省岢岚县人，现住五寨县。系李某1之子。委托诉讼代理人：林某，五寨县砚城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：闻某，女，1989年12月2日出生，汉族，五寨县人，现住五寨县。上诉人中煤财产保险股份有限公司五寨支公司因与被上诉人李某1、闻某机动车交通事故责任纠纷一案，不服五寨县人民法院（2020）晋0928民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中煤财产保险股份有限公司五寨支公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人李某1的委托诉讼代理人李某2、林某，被上诉人闻某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤财产保险股份有限公司五寨支公司上诉请求：1、一审判决书第三项赔偿金额中有44655.3元，严重侵害上诉人权益，请求改判。2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:2019年7月28日18时左右，闻某驾驶×××号轿车在五寨县学府东街与河堰畔交叉口右转弯时，与行人李某1发生碰撞事故，造成李某1受伤的交通事故，经当地交警认定，闻某负事故全责。本起交通事故纠纷经五寨县人民法院审理，确定李某1除我司的医疗费垫付款外损失金额为142230.65元。一审中原告未提供任何有关护理人员收入的证明，一审法院按照日标准145.1元判决护理费，未执行无收入参照行业标准执行的法律依据，造成我司多承担1616.8元;误工费判决期限远超鉴定前日共l35天，违反相关法律规定，造成我司多承担3900元;鉴定费3500元保险合同明确约定不属于保险责任;被上诉人在进行鉴定时我司工作人员进行了现场拍摄，鉴定过程操作规程存在明显暇疵，上诉人申请对其鉴定结论重新鉴定后另行判决精神损害抚慰金和残疾赔偿金。综上，一审法院在案件审理过程中适用法律错误，事实查明不清，严重损害了上诉人的合法权益，望上级人民法院查明事实，重新判决。被上诉人李某1答辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人闻某答辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。李某1向一审法院起诉请求：一、由于闻某交通事故造成原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费、二次手术费共计159633.23元。请求贵院判决首先由被告中煤财产保险股份有限公司五寨支公司在保险范围内赔偿，不足部分由被告闻某赔偿。二、诉讼费由二被告承担。事实及理由：2019年7月28日18时50分许，闻某驾驶×××号轿车由西向东行驶至五寨县学府东街与河堰畔十字交叉路口(五寨学府街)右转弯时，将路边的行人李某1碰撞，致李某1受伤。此事故经五寨县交警大队认定闻某在事故发生时驾车未观察车辆周围情况，是造成此事故的全部原因,负全部责任，李某1无责任。事故发生后原告先后在五寨县第一人民医院和山西医科大学第二医院进行治疗。诊断为右股骨干骨折;双下肢肌间静脉血栓。除去闻某在五寨县垫付的部分医疗费外(相关材料在闻某手中)，原告在山西医科大学第二人民医院住院花费58614.21元，其他医疗费6602.82元。2019年12月10日经山西天平司法鉴定中心评定:李某1右下肢所受损伤构成X(十)级伤残;二次手术取内固定预估医疗费用总计约需人民币：9000-10500元;需误工105-320日，护理61-127日，营养61-105日。李某1是五寨县清涟城区环卫有限公司的清扫工，每月工资1500元。且在五寨县城居住多年应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。原告的损失为149133.23元，包括以下项目:1、医疗费65217.03，住院58614.21;其他6602.82。2、误工费320天×50(1500÷30)=160003、护理费127天×145.1(52963÷365)=18427.74、住院伙食补助费16天×100=1600;5、必要的营养费105天×50=5250;6、残疾赔偿金31035×11=34138.57、精神损失费50008、鉴定费3500中煤财产保险股份有限公司五寨支公司是×××小轿车的第三者责任强制险和商业第三险的承保机构，因此请求贵院首先由保险公司进行赔偿，不足部分由被告闻某赔偿。综上事实，提出如上诉讼请求。一审法院查明的事实：2019年7月28日18时50分许，闻某驾驶×××号轿车由西向东行驶至五寨县学府东街与河堰畔十字交叉路口(五寨学府街)右转弯时，与路边的行人李某1发生碰撞，致李某1受伤。此事故经五寨县交警大队认定闻某负全部责任，李某1无责任。闻某的车辆在中煤财产保险股份有限公司五寨支公司投有强制险l2.2万元;商业三者险20万元，且事故发生在保险期内。事故发生后原告李某1于2019年7月28日到2019年7月31日在五寨县第一人民医院住院3天，经医院诊断为右股股骨干骨折、双下肢肌间静脉血栓，医药费为闻某垫付。后于2019年7月31日转入山西医科大学第二医院住院13天，2019年8月13日出院，住院花费医药费58614.21元。在二次住院中闻某垫付49023.12元（包括1450元的支架款），保险公司垫付1万元，另支付外购药2758.83元。2019年12月10日经山西天平司法鉴定中心评定李某1为十级伤残，误工期105-320天，护理期61-127天，营养期61-105天，二次手术费9000-10500元，原告支付鉴定费3500元。本案李某1损害后果为：原告李某1在五寨县第一人民花费医药费11187.94元；在山西医科大学第二医院花费58614.21元；外购药花费2758.83元，二次手术费9750元（取鉴定报告中间值）。误工费（1500元÷30天）×213天=10650元（取鉴定报告中间值）；护理费（52963元÷365天）×94天=13640元（取鉴定报告中间值）；住院伙食补助费100元×16天=1600元；营养费50元×83天=4150元（取鉴定报告中间值）；伤残赔偿金：31035×11×10%=34138.5元；精神抚慰金5000元；鉴定费3500元。以上共计154989.48元。一审法院认为，在本次事故中，原被告双方对本次事故发生过程及责任划分均无异议，故对于造成本次事故的损害后果，应先由被告闻某投保的保险公司对原告李某1的医药费在交强险范围内赔偿，不足部分在第三者责任险内承担赔偿责任。对于原告费用中外购药物支出2758.83元，因其无处方、无医嘱、病历当中无用药记录，一审法院不予认可；对于被告闻某垫付的医药费49023.12元应在被告中煤财产保险股份有限公司五寨支公司赔付原告李某1后返还被告闻某；对于保险公司垫付的1万元，应从赔偿款项中予以扣除。因鉴定费是为了查明案件事实必要支出，应当由被告中煤财产保险股份有限公司予以负担。综上所述，根据《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿运用法律若干问题解释》第二十九条、第十七条、第十九条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定，判决如下；一、由被告中煤财产保险股份有限公司五寨支公司在交强险限额内赔偿原告李某1医疗费，护理费，误工费，残疾赔偿金，精神抚慰金，共计11万元。由被告中煤财产保险股份有限公司五寨支公司在交强险限额内赔偿原告李某1。在本判决生效后十日内付清。二、交强险赔偿不足部分42230.65元（包括鉴定费3500元、住院伙食补助费1600元、营养费4150元）由被告中煤财产保险股份有限公司五寨支公司在商业三者险内赔偿。在本判决生效后十日内付清。三、被告中煤财产保险股份有限公司五寨支公司对所垫付的一万元医药费应在上述赔偿款项中予以扣除，即实际赔偿共计142230.65元。四、由原告李某1返还被告闻某垫付医药费用49023.12元，在本判决生效后十日内付清。案件受理费1641元，由被告中煤财产保险股份有限公司五寨支公司负担。二审中，被上诉人李某1提交晋（2018）岢岚县农村土地承包经营权第012701号证书（复印件），以证明李某1系农业家庭户口，在岢岚县阳坪乡赵二坡村有承包地，该证载明承包方家庭成员为：李某1、张秀连、李月娥、李强、李某2，故应当以农、林、牧、渔行业标准计算李某1护理费。上诉人中煤财险五寨支公司质证称：该证明材料没有体现具体的发证日期，不能作为新证据使用，且举证时效已过，该份证明也不能证明李某2在李某1受伤期间有过护理行为。被上诉人闻某质证称：对被上诉人李某1提交的上述证据没有异议。本院认为，本案的争议焦点为：1、李某1的护理费标准和误工期的认定问题；2、上诉人二审中申请重新鉴定有无事实和法律依据，是否应当支持，以及本案一审鉴定费由谁承担的问题。关于李某1的护理费标准和误工期的认定问题。经审查，李某1系农业家庭户口，根据李某1提供的农村土地承包经营权证，承包方式是家庭承包，张秀连、李月娥、李强、李某2是承包方家庭成员，均以务农作为基本收入来源。故一审法院以农、林、牧、渔业收入标准计算李某1护理费并无不当。关于李某1的误工期问题，上诉人主张误工期应当计算至定残前一日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天……”，因此误工时间计算至定残前一天是“可以”，并非“应当”，且该规定一般针对未作误工期鉴定的情形，而本案李某1对其误工期已作鉴定，该鉴定意见对误工期的评定属于法定证据之一。故上诉人要求适用“误工时间计算至定残前一天”的司法解释，其理由不足，本院不予支持。关于上诉人中煤财险五寨支公司二审中申请重新鉴定是否应当支持的问题。上诉人中煤财险五寨支公司主张案涉鉴定结论系李某1单方委托，且鉴定过程操作规程（活动度测量）存在瑕疵。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，法律并不禁止单方委托鉴定，本案中煤财险五寨支公司一审中未申请重新鉴定，二审中也没有充分证据或理由对案涉鉴定意见予以反驳，故其申请重新鉴定不具备事实基础，上诉人的该项上诉请求于法无据，不予支持。关于鉴定费的承担问题，保险合同条款并未明确约定保险人不负担鉴定费，故关于上诉人免赔鉴定费的请求无事实根据，不予支持。综上所述，中煤财产保险股份有限公司五寨支公司的上诉请求理由不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费917元，由上诉人中煤财产保险股份有限公司五寨支公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈爱萍审判员 孙建新审判员 梁晓峰 二〇二〇年五月二十五日书记员 刘 鑫