陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终367号 上诉人（原审原告）：陕西鑫业钢结构工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：朱梅元，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张晓哲，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西中玻安全节能玻璃有限公司。住所地：陕西省西咸新区。 法定代表人：刘文锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邢延长，陕西润丰律师事务所律师。 上诉人陕西鑫业钢结构工程有限公司（以下简称鑫业公司）与上诉人陕西中玻安全节能玻璃有限公司（以下简称中玻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省礼泉县人民法院（2019）陕0425民初338号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫业公司的委托诉讼代理人张晓哲及上诉人中玻公司的委托诉讼代理人邢延长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫业公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持鑫业公司一审的诉讼请求；3、中玻公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决在认定土建部分合同约定无效、鉴定意见书及补充鉴定意见书合法的前提下，没有直接采信鉴定结论，将鉴定意见中的造价款单价与合同约定单价计算加减法，违反法律规定。1、土建部分合同约定自始无效，有关工程款单价条款并非法律规定的部分有效条款，不能作为认定工程款总价的依据。2、即使参考土建部分合同约定，仅参考《挤密桩施工合同》约定单价并不公平。3、土建部分工程款依法应当适用鉴定意见和补充鉴定意见结论。二、一审查明钢结构属于合同约定施工内容的一部分，钢结构材料依法进行过勘验和质证，鉴定人先后出具了鉴定意见和补充鉴定意见，依法不能重新鉴定，本案应当适用已有鉴定结论确定钢结构材料款。1、钢结构材料属于合同约定的施工内容的一部分。2、钢结构材料款已有合法鉴定结果，无须重新鉴定。 中玻公司辩称：1、一审判决对土建部分认定合理，无效的合同条款能反映双方真实意思表示以及当时市场价格。一审法院舍弃鉴定意见，考虑双方协商意见，是正确的。2、钢结构部分一审判决正确。标准件无需加工，加工件是根据本项目所需加工定制，如施工终止，有可能造成一定损失，在本案中，对方未举证证明有何损失。 中玻公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回鑫业公司的诉讼请求。2、诉讼费用由鑫业公司承担。事实和理由：一、一审判决采信的陕西德利信建设工程咨询有限公司《制镜车间土建及钢结构工程造价鉴定意见书》无事实依据。鉴定人未经详尽现场勘察，未审核原始施工资料，未进行必要的现场丈量、清点、称重等基础工作，仅凭施工图纸对全部工程做了造价鉴定，不能反映实际完成的工作量情况，也不符合鉴定申请的范围要求。二、鑫业公司实际完成工程量仅限基础开挖、灰土挤密桩两项。鉴定意见认定的工程量与实际工程量不符。三、一审判决不符合有关司法解释规定。本案的鉴定程序不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十五条的规定。 鑫业公司辩称：1、中玻公司认可一审判决中的土建部分是按照鉴定意见作出的，上诉状中陈述土建部分鉴定是无效的，自相矛盾。2、鑫业公司在一审中提交的证据证明地基自检结论为满足设计要求，中玻公司认可基础桩基作业完成，要求鑫业公司提交结算资料。3、鑫业公司实际完成的工程量是由鉴定人员现场勘验的，应以现场勘验为准，鉴定材料中包括现场勘验记录。 鑫业公司向一审法院起诉请求：1、由被告支付原告土建工程款2364517.97元、钢结构工程款2772761.63元，合计为5137279.60元；请求被告中玻公司支付欠付工程款利息，利息以5137279.60元为基数，从2014年12月3日（应付工程价款之日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止（暂计算至2019年2月3日，利息为1070302.3元）。2、由被告承担全部诉讼费。 一审法院认定事实：2013年10月30日，中玻公司作为发包方、鑫业公司作为承包方，双方签订《工程施工承包合同书》，合同主要内容：第一条工程概况工程名称：陕西中玻安全节能玻璃有限公司制镜车间土建及钢结构工程；工程地点：咸阳市礼泉县。工程内容：所有设计范围内厂房的土建施工；钢结构制作、吊装、安装、验收等内容。第二条（一）厂房建筑面积7742.16平方米，包括所有设计范围内厂房的土建施工、钢结构制作、吊装、安装、验收等内容。（二）工程价款一、厂房的设计、土建、钢结构制作、安装工程价款采取固定总价全额包干的方式，工程总价款为不含税金：￥510万元，现场若有变更增加，则实际应按变更签证增加数量为准……。（六）承包方的责任六、承包方必须保证具有完全的施工能力及资质……。（八）工程款支付土建、钢结构工程按照如下进度支付：一、本工程合同签订后三日内支付全部工程款的30%预付款；二、钢结构主体材料进场后三天内发包方支付全部工程款的20%进度款……（九）违约责任一、发包方未按合同约定足额支付工程款，按总工程款的3‰每日支付违约金……。2013年11月8日中玻公司向鑫业公司支付土建工程价款50万元。2014年4月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《灰土挤密桩施工合同》，合同主要约定：工程承保范围：制镜车间灰土挤密桩地基处理，包括灰土挤密桩成孔、夯实、灰土拌合、设备机械水电及验收合格。承包方式：包工包料。工程造价：1、单价：19元/米；2、工程量=实际施工根数×桩长×单价；3、合计总价约741000元（以现场实际施工数量结算）。工程结算付款方式：合同签订后3日内，甲方向乙方预付合同总价的25%工程款（约185250元）；施工付款方式按工程进度付款……。又查明，鑫业公司无建设工程施工资质，将土建工程转包与西安市高陵区第二建筑公司具体施工，钢结构主体制作部分交由第三方完成（武功县）。2014年4月4日、6月8日、8月28日被告分别向原告支付挤密桩工程款10万元，共30万元。2014年12月19日，原告诉至本院，2015年2月本院依法移送至咸阳市中级人民法院，同年9月6日，原告提出鉴定申请书，要求1、按照2013年10月30日双方签订的《施工承包合同》已经进行施工的“制镜车间土建及钢构工程”的工程量和工程价款进行鉴定；2、对已经加工成型的主体钢结构及辅助工程材料的损失金额进行鉴定。2015年12月30日陕西德利信建设工程咨询有限公司作出鉴定结果：1、司法技术室提供的鉴定要求陕西鑫业钢结构工程有限公司完成的工程量造价：5861994.67元；2、陕西鑫业钢结构工程有限公司已加工成型的主体钢结构及辅助工程材料的损失金额：5137279.60元。2016年4月26日，陕西德利信建设工程咨询有限公司根据法庭建议，作出陕德建咨发[2015]120号补充意见，对原鉴定意见书调整如下：鉴定结果：1、陕西鑫业钢结构工程有限公司实际完成工程量及价款为基础土方开挖、3：7灰土挤密桩、C15砼垫层、基础钢筋制作及主要材料费为：2364517.97元；2、陕西鑫业钢结构工程有限公司已实际完成钢结构构件制作及主要材料费为2772761.63元；合计总完成工程费为5137279.60元。一审法院认为，原、被告双方签订的《工程施工承包合同》及《灰土挤密桩施工合同》是双方真实意思表示，因原告仅具有钢结构工程资质，无建筑土建施工资质，故双方签订的《工程施工承包合同》中涉及土建部分的约定及《灰土挤密桩施工合同》应属无效，钢结构部分为有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告认为涉案工程没有完工，未经竣工验收，实际工程量无法确定。但根据陕西德利信工程建设咨询有限公司陕德建咨发【2015】120号鉴定意见书对案涉制镜车间土建及钢结构工程造价意见书和补充意见书可以确认原告实际完成工程量为基础土方开挖、3：7灰土挤密桩、C15砼垫层、基础钢筋制作，其工程价款及主要材料费为2364517.97元，原告已完成的钢结构价及材料费为2772761.63元，合计总完成工程价款为5137279.60元。涉案土建部分虽未进行验收，因被告已将涉案场地予以处置，现场已不存在，无法进行验收，原告请求支付工程款的前提条件已无法实现，原告自鉴符合设计要求虽不能作为验收依据，但可以作为参考，且被告只对土建部分完成工作量及价款数额有异议，故对原告请求支付土建部分工程款予以支持。关于土建部分工程款数额的问题。当事人在法律允许的范围内依法享有自愿订立合同的权利，同时应遵循当事人意思自治原则。本案中，《灰土挤密桩施工合同》约定单价为19元/m，鉴定意见确认的单价为34.28元/m，与合同约定单价明显不符，应以双方约定的单价予以计算，其他土建部分不变，计算结果为2364517.97元-(40498.5m×34.28元/m-40498.5m×19元/m)=1745700.89元。扣除已付工程价款80万元，被告应付的土建部分的工程款为945700.89元。关于原告请求利息的问题。由于无证据证明交付时间、竣工验收时间且双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，依据相关法律规定，应从原告起诉之日，即2014年12月19日起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息至实际给付之日止。关于原告请求被告支付钢结构工程款的问题。庭审中，被告主张因原告工程质量问题而叫停施工，但无证据证明原告工程质量存在问题。原告因被告未按合同约定支付进度款，未进行入场安装、未验收、交付钢结构且未经被告同意将钢结构主体部分交由第三方完成，被告不认可原告已制作的钢结构部分，且将案涉场地已予以处置，钢结构所涉合同已无法履行。结合本案的审理情况，鉴定已完成的钢结构价及材料费不宜认定为原告的损失，因原告无有效证据证明其损失，且经本院释明后表示不申请对已加工成型的主体钢结构损失进行鉴定，因损失无法确定，故对其请求支付钢结构款2772761.63元，本院不予支持。可待损失确定后，另案诉讼。被告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定认为本案所涉两份合同均采用固定价结算工程价款，原告申请鉴定与该条规定相悖之主张，双方签订的《工程施工承包合同书》虽约定采取固定总价全额包干的方式，工程总价款为不含税金510万元，但同时约定现场若有变更增加，则实际应按变更签证增加数量为准，且实际增加了《灰土挤密桩施工合同》，同时《灰土挤密桩施工合同》亦约定以现场实际施工数量结算，故原告可以申请对工程量及工程材料价款进行司法鉴定。被告对鉴定意见虽持有异议，但在本院庭审中再次征询其是否申请重新鉴定时，其当庭表示不申请重新鉴定。故对被告该抗辩意见，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百五十三条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告陕西鑫业钢结构工程有限公司与被告陕西中玻安全节能玻璃有限公司签订的《工程施工承包合同》中涉及的土建部分及双方签订的《灰土挤密桩施工合同》无效，其他部分有效；二、被告陕西中玻安全节能玻璃有限公司在判决生效后十日内支付原告陕西鑫业钢结构工程有限公司土建工程款945700.89元（已付80万元已扣减）；并从2014年12月19日起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息至实际给付之日止；三、驳回原告陕西鑫业钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55253元，由被告陕西中玻安全节能玻璃有限公司负担10694元，原告陕西鑫业钢结构工程有限公司负担44559元。。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明：二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查明，本院审理期间，双方于2020年4月15日同去钢结构存放现场进行查看，双方均认可已加工的钢结构由加工方即陕西精工钢结构有限责任公司用于厂房建设。 本院认为，鑫业公司与中玻公司签订的《工程施工承包合同》及《灰土挤密桩施工合同》系双方真实意思表示，双方签订并履行合同过程，鑫业公司仅具有钢结构施工资质，无建筑施工资质，原审判决认定双方签订的《工程施工承包合同》中涉及土建部分的约定及《灰土挤密桩施工合同》无效、钢结构部分有效并无不当。 关于土建部分工程款问题。鑫业公司认为应以陕西德利信工程建设咨询有限公司作出的鉴定意见作为认定土建部分工程款的依据，因双方签订的《灰土挤密桩施工合同》中约定了灰尘挤密桩工程的单价，鉴定意见确定的灰土挤密桩单价与合同约定单价明显不符，原审判决以双方合同约定的单价作为认定鑫业公司已完灰土挤密桩工程单价,其他土建部分工程款依据鉴定意见予以认定并无不当，鑫业公司的该项上诉理由不能成立。中玻公司认为原审判决采信鉴定意见无事实依据，中玻公司对鑫业公司实际完成工程量及价款有异议，因双方未对鑫业公司已完工程进行决算，鑫业公司在诉讼过程中提出鉴定申请，陕西德利信工程建设咨询有限公司作出的鉴定意见鉴定程序合法，原审判决依据鉴定意见及双方合同约定认定鑫业公司已完土建部分工程量及价款并无不当，中玻公司的该项上诉理由不能成立。 关于钢结构工程款问题。鑫业公司认为应以陕西德利信工程建设咨询有限公司作出的鉴定意见作为认定钢结构工程款的依据，因钢结构并未进行入场安装、验收及交付，中玻公司已将案涉场地予以处置，双方均认可钢结构已全部由加工方用于厂房建设，钢结构所涉合同已无法履行，鉴定意见确认的钢结构价及材料费不宜认定为鑫业公司的损失，原审法院释明后，鑫业公司未申请对已加工成型的钢结构损失进行鉴定，损失数额无法确定，鑫业公司在本案中亦未请求中玻公司赔偿其钢结构部分的损失，原审判决驳回其请求支付钢结构工程款的诉讼请求，待损失确定后，另案诉讼并无不当，鑫业公司的该项上诉理由不能成立。 综上所述，鑫业公司、中玻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费（鑫业公司预交47272元，中玻公司预交15119元），由鑫业公司负担47272元，中玻公司负担15119元。 本判决为终审判决。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年五月十四日 书记员 罗英丹 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。