安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终750号 上诉人（原审原告）：荣天津，男，1971年12月3日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：燕鹏程，安徽儒言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥华翔建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区开福路669号未来动漫园2幢研发楼602室，统一社会信用代码91340100790118985E（1-1）。 法定代表人：李文胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐应武，安徽金的律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽建工集团股份有限公司（原安徽水利开发股份有限公司），住所地安徽省蚌埠市东海大道5183号，统一社会信用代码91340300711790416H（7-10）。 法定代表人：王厚良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩伟，该公司律师。 委托诉讼代理人：丁子成，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽融城高新技术产业发展集团有限公司，住所地界首市东城园区光武大道689号，统一社会信用代码91341282060817813T。 法定代表人：于涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡萍，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王家树，上海建纬（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李飞，男，1978年3月11日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：杨志，安徽法卫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马连文，男，1972年6月18日出生，汉族，住安徽省颍上县。 上诉人荣天津、合肥华翔建筑劳务有限公司（以下简称华翔公司）因与被上诉人安徽建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）、安徽融城高新技术产业发展集团有限公司（以下简称融城公司）、李飞、马连文建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2019）皖1282民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣天津上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实和理由：1.一审判决仅认定李飞将涉案工程水电安装部分劳务转包给其错误，其与李飞签订的合同明确约定工程采取包工包料的形式进行施工，实际施工过程中也是采取这种方式进行的，该合同应属无效合同；2.建工集团对华翔公司违法转包涉案工程给其是明知并认可的，其与马连文签订补充协议时建工集团的工作人员丁子成作为见证人予以签字确认，一审判决认定建工集团与涉案合同无关错误；3.一审判决认定界首市劳动保障监察执法大队代发涉案工程的水电工工资407500元应当从其应得工程款中扣除错误。上述代发工资中的领款人均不是其聘用的工人，其和实际聘用的工人对此均不知情，代发的工资也没有在事前或事后得到其确认或追认，对其不产生效力。2018年3月24日，涉案工程经结算总价款为1032095元，马连文代表华翔公司签字确认，后为要款方便将上述工程款分解为工资和工程款，于2018年3月24日由马连文出具协议书载明应付工程款71万元、2018年4月1日由李飞出具欠条载明欠工资款32万元，在此之后两人未向其支付任何款项，上述事实也能证明代发的工资与欠其的款项无关；4.一审庭审时，融城公司明确承认涉案工程的工程款没有全部支付给建工集团，但一审判决对该事实没有予以认定；5、一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，建工集团、华翔公司、李飞均属于违法分包人，应当对涉案工程款承担连带责任，融城公司未支付全部工程款，应当在拖欠的工程款范围内承担责任。 华翔公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项；改判驳回荣天津对其的诉讼请求，由融城公司、建工集团、李飞、马连文承担向荣天津支付尚欠的工程款的义务；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，对荣天津的工程款是否结算、工程款总额、领取时间、领取的具体数额均未查清。贺新义于2018年2月14日领取的250000元农民工工资，一审法院在没有任何直接证据的情况下却认定不属于涉案工程款。一审法院于2019年12月6日作出的（2019）皖1282民初2311号民事判决认定“各被告之间均未进行结算”，但却认定荣天津进行了结算。建工集团尚欠其巨额工程款、融城公司也未付清工程款，均应承担付款责任。李飞与马连文是合伙违法分包人，而建工集团存在重大过失，与马连文均应承担责任；2.一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，融城公司、建工集团均应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因工程尚未结算其不应支付荣天津的工程款及利息；3.一审法院诉讼程序错误，马连文属于法定的不到庭无法查清案情的当事人，但其一审时未出庭应诉。荣天津未取得建筑施工企业资质，以施工队的形式对外开展经营活动，其没有收取管理费，不参与施工、管理，不应承担技术、质量和经济责任。 建工集团答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。 融城公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。 李飞答辩称：一审庭审中华翔公司已认可马连文系借用该公司资质承包涉案工程，发包人融城公司未全部支付工程款，各当事人之间未进行结算、决算，荣天津未提供证据证明所主张的工程款的组成。其对荣天津承包涉案水电工程的过程不知情，出具的欠条系受马连文委托，其受华翔公司委托开展招标活动，属于法律规定的表见代理，产生的法律后果应当由华翔公司承担，涉案工程款应由华翔公司和建工集团共同承担连带责任。请求本院查明事实，依法公正判决。 马连文答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。 荣天津向一审法院起诉请求：1、请求判令华翔公司、建工集团连带支付拖欠其的工程款1032095元及利息；2、请求判令融城公司在欠付工程款范围内承担补充赔偿责任。3、请求判令华翔公司、建工集团、融城公司等承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月25日，融城公司（原界首市工业投资有限责任公司）（发包方）与安徽水利开发股份有限公司（以下简称安徽水利）（承包方）签订了一份《建设工程施工合同》，把界首市中小企业孵化器工程发包给建工集团进行施工。 2015年10月，安徽水利就涉案工程主体结构劳务工程对外进行招标。华翔公司作为投标人向安徽水利递交了投标函，并向安徽水利和安徽水利第一工程分公司出具了授权书，授权李飞作为单位代理人有权在界首市中小企业孵化器工程施工的投标活动中以单位名义签署投标书和投标文件、与招标人（或业主）协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。2015年12月7日，华翔公司的项目经理马连文收到安徽水利招标办和建工集团第一工程分公司发出的中标通知书。 2015年12月31日，华翔公司给马连文出具授权委托书，该授权委托书载明：“合肥华翔建筑劳务有限公司授权马连文为我单位在界首市中小企业孵化器工程项目的代理人，该代理人在界首市中小企业孵化器项目的工程建设活动中，有权以我单位名义与贵单位协商签署合同文件及执行与该项目一切有关的事项。该代理人的代理权限包括但不限于签署补充协议，领取物资、办理结算、领取钱款，请求代发农民工工资及签署具有经济价值和法律意义的其他文书。该代理人在界首市中小企业孵化器工程项目建设中与贵单位所实施的一切行为及由此产生的法律后果，委托人均予以认可。代理人代理权限至委托事项完成时止。如代理人发生变动，我单位将及时书面通知。如未及时书面通知，原代理人的代理行为对我单位继续有效。”华翔公司在该授权委托书上盖章，马连文在该授权委托书上签字。 2015年12月31日，李飞以华翔公司的名义与安徽水利签订了《建设工程施工劳务分包合同》，从安徽水利承建的界首市中小企业孵化器工程中分包了该工程的1＃、5＃、6＃厂房、宿舍楼和服务用房的劳务分包，约定分包工期开始时间为2015年12月16日，结束时间为2016年10月10日，作业天数共计300天。该合同第10条项目经理中载明“乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为马连文，职务是项目负责人。”安徽水利和华翔公司均在该合同上盖章，马连文以华翔公司的委托代理人的身份在该合同上签字确认。 承包上述劳务后，马连文作为华翔公司该项目的负责人在现场负责管理。在实际施工过程中，李飞又将水电安装部分劳务转包给荣天津，并由李飞的弟弟李波于2016年8月23日与荣天津签订了一份《水电班组施工合同书》，约定：界首市中小企业孵化器工程1＃、5＃、6＃、宿舍楼工程的水电安装工程由荣天津水电班组负责施工；工程采用包工包料的形式进行施工；总工程量约定为1170936元，工程量计算式1463671元（暂定，具体以审计结束后的工程量为准）＊80%。付款方式为雨、污、给排水、穿电缆线完成；洁具进场预付工程款总量的百分之六十，验收完成后三个月之内预付总工程款的百分之九十五；余下的百分之五验收完成一年后拨付。该工程要求60（陆拾）个公历天完成所有工程量。后因华翔公司未按约定支付工程款，马连文与荣天津签订了一份补充协议，约定华翔公司给荣天津做捌拾万元工人工资并承诺在项目部支付工程款时必须给荣天津捌拾万元工程款，剩余的工程款才能支付给别的班组。荣天津承诺在2017年9月前完成其负责施工的宿舍楼、1＃、5＃、6＃厂房水电工程所有工作，具备验收条件。荣天津和马连文均在该补充协议上签字，该协议加盖有“合肥华翔建筑劳务有限公司资料专用章”。安徽水利的工作人员丁子成在该补充协议上签上“见证人：丁子成”。 工程结束后经结算，总工程量为1032095元，马连文于2018年2月10日在“荣天津水电班组工程量”的单据上签上“情况属实马连文”。2018年3月24日，马连文与荣天津签订了一份协议书，约定“界首市中小企业孵化器工程工程款约柒拾壹万元整（710000.00元），验收合格审计后一次性付清，以审计结果为准，多退少补。”2018年4月1日，李飞向荣天津出具欠条一张，载明“今欠荣天津泉阳工程1＃、5＃、6＃、服务用房工资叁拾贰万元整”。 2016年4月份至2019年1月份，界首市劳动保障监察执法大队代发的涉案工程的水电工工资共计407500元。 涉案工程已验收合格，各当事人之间均未结算。 一审法院认为：李飞虽辩称自己没有参加该水电工程，对如何分包均不知情，是华翔公司将水电工程分包给荣天津，而不是荣天津从李飞处承包了该工程。但阜阳市中级人民法院于2019年6月27日作出的（2019）皖12民终1877号和1889号民事判决均认定李飞系借用合肥华翔的资质从安徽水利处承包了界首市中小企业孵化器工程，且合肥华翔在庭审中亦认可李飞借用了自己的资质。故对李飞的辩称意见不予采信。 李飞承包工程后，将涉案工程中的1#、5#、6#厂房和宿舍楼水电工程转包给荣天津施工，并签订了水电班组施工合同书和补充协议，对工程的结算方式及工程量的计算均有明确约定。李飞、荣天津在诉讼中均未提供其具有相应的建筑施工资质的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，但在荣天津按合同约定完成施工并经过竣工验收投入使用的情况下，李飞应当按合同约定支付相应的工程价款。 双方于2018年2月10日进行了结算，确定工程量为1032095元，款项未予拨付。华翔公司辩称通过界首市劳动保障监察大队已支付荣天津水电班组工人工资共计689500元，但经核定，通过界首市劳动保障监察执法大队代发的涉案工程的水电工工资共计407500元。华翔公司主张2017年3月份发放了贺森、程超、牛建鹏、田秀芳、郭继刚工资共计32000元，但调取的工资发放明细中载明以上五人所属的工种均非水电工，故对华翔公司的该部分主张不予采信。华翔公司主张2018年2月14日贺新义领取了250000元农民工工资，但根据调取的界首市劳动保障监察执法大队代发农民工工资的材料无法确认贺新义所领取的款项是否属于水电工工资，故对华翔公司的该部分主张不予采信。故核定李飞欠荣天津工程款数额为624595元。因李飞和华翔公司之间借用资质的行为违反了法律的禁止性规定，故华翔公司应对李飞欠付荣天津的工程款承担连带清偿责任。 华翔公司的法定代表人虽当庭对马连文提供的2015年12月31日的授权委托书的真实性提出异议，却未申请对此进行鉴定，故对华翔公司的该意见不予采信。马连文根据华翔公司的授权委托书管理涉案工程，其行为只是履行了受托的事项，并未超出授权的范围，系职务行为。故马连文对荣天津主张的欠款不承担责任。 根据合同的相对性，安徽水利和融城公司不是本案的发包人，也未与荣天津建立合同关系，荣天津作为涉案工程的实际施工人，应向与其建立相应合同关系的当事人即本案的李飞、华翔公司主张权利，故安徽水利、融城公司对荣天津主张的欠款不承担责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方对所欠工程款利息未有约定，故荣天津主张的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，该工程款利息的计算日期应从2018年2月10日双方结算之日起计算至付清工程款之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李飞于判决生效之日起十五日内支付荣天津工程款624595元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年2月10日起计算至付清工程款之日止）；二、合肥华翔建筑劳务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回荣天津的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14088元，由荣天津负担5562元，李飞、合肥华翔建筑劳务有限公司负担8526元。 二审中，各方当事人对本案争议的事实均未提出新的证据予以证明，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，安徽水利开发股份有限公司于2019年8月12日经蚌埠市市场监督管理局核准变更名称为安徽建工集团股份有限公司，住所地变更至安徽省蚌埠市，取得统一社会信用代码91340300711790416Ｈ（7-10）。以上事实有建工集团提供的营业执照、安徽水利开发股份有限公司关于公司名称、住所、注册资本和经营范围变更的公告等证据证明。 针对上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，结合本案的事实、证据，应当认定本案的争议焦点为：1.一审法院认定的承担支付涉案水电工程款义务的主体是否适当；2.一审法院认定的荣天津涉案水电工程的工程款的数额是否准确。 本院认为，融城公司将涉案工程发包给建工集团，建工集团将其中的劳务工程进行分包，李飞借用华翔公司的资质承包上述劳务工程，并将部分水电工程转包给荣天津，荣天津组织人员进行了实际施工。上述事实已得到经一审庭审举证、质证的证据证实，因李飞、荣天津均未提供证据证明二人有相应的建筑施工资质，双方签订的合同属无效合同，但在荣天津按照合同约定完成施工且涉案工程经过竣工验收已投入使用的情况下，李飞应当按照合同约定支付相应的工程款，华翔公司因违反法律禁止性规定向李飞出借资质，应当对上述工程款承担连带责任。融城公司、建工集团与荣天津之间对涉案工程并未建立合同关系，荣天津也未提供证据证明融城公司、建工集团没有按照合同进度支付相应的工程款及具体数额，应当承担举证不能的责任，其要求融城公司、建工集团承担连带责任没有事实和法律依据。其中，建工集团的工作人员丁子成虽然作为见证人在华翔公司与荣天津签订的《补充协议》上签字，但根据《补充协议》记载的内容，并不能充分证明丁子成对该《补充协议》实质属于转包协议的事实是明知的。华翔公司虽然提出马连文系借用其资质承包涉案工程的，但马连文予以否认，且华翔公司在已生效的其他案件中否认在涉案工程中与马连文系挂靠关系，因此，认定马连文系涉案工程借用资质的实际承包人的证据不充分，本院不予认定。综上，一审判决认定承担支付本案工程款义务的主体为李飞和华翔公司并无不当，荣天津、华翔公司的上诉理由及李飞的答辩意见不能成立，应予驳回。 根据一审法院查明的事实及荣天津自认的事实，荣天津承包本案水电工程的方式系包工包料。马连文于2018年2月10日签字确认的《荣天津水电班组工程量》载明“工程量：1032095；拨付：0；未拨付：1032095”，结合在案的其他证据及建筑市场的经营习惯，可以认定本案水电工程的总价款为1032095元，且包含了工人工资、材料费等费用，而荣天津未提供证据证明该价款不包含工人工资，应当承担举证不能的责任。同时，一审法院根据界首市劳动保障监察执法大队代发的工人工资，核定该大队代发的本案水电班组工人工资共计407500元，因荣天津不能提供证据证明工资表中标注的水电工并非其班组成员且其所承包的水电工程还有其他班组进行了施工及华翔公司亦不能提供证据证明贺新义属于荣天津班组的工人，本院对一审法院核定的数额予以确认。因此，荣天津及华翔公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 综上，原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17458元，由合肥华翔建筑劳务有限公司负担10046元，荣天津负担7412元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年五月九日 法官助理张婷玉 书记员张玉 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；