广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终2472号 上诉人（原审被告）：佛山市顺德区大良宙司蛋糕店，住所地广东省佛山市顺德区***********************，统一社会信用代码92*********72。 经营者：罗莹映。 委托诉讼代理人：刘国祝，北京隆安（顺德）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向军华，北京隆安（顺德）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：罗莹映，女，1983年10月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**************，公民身份号码440************687。 委托诉讼代理人：刘国祝，北京隆安（顺德）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向军华，北京隆安（顺德）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付婷，女，1987年10月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区****************，公民身份号码440************041。 委托诉讼代理人：梁慧熙，广东智洋律师事务所律师。 上诉人佛山市顺德区大良宙司蛋糕店（以下简称宙司蛋糕店）、罗莹映因与被上诉人付婷合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宙司蛋糕店、罗莹映上诉请求:1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判宙司蛋糕店、罗莹映向付婷支付67754.46元；2.本案一、二审诉讼费用由付婷负担。事实和理由：一、付婷隐瞒案件基本事实，牟取非法诉讼利益的意图明显，其起诉时未遵循诚实信用原则，不仅损害了宙司蛋糕店、罗莹映的合法权益，也严重妨害了本案诉讼。1.付婷知道罗莹映的微信联系方式，也曾委托其代理人于2019年6月3日向罗莹映寄送《律师函》，故本案一审法院可直接向罗莹映送达诉讼材料。由于付婷隐瞒该事实不向一审法院提供罗莹映的地址及联系方式，意在使一审法院缺席判决，从而使其诉讼请求得到支持。2.付婷对于宙司蛋糕店、罗莹映就本案所支付的“保底报酬”或“收益款”的具体金额不作明确的陈述，只是笼统表述“自收到付婷投资款后宙司蛋糕店每月按时通过罗丹莉工商银行账号或微信转账，向付婷指定的黄焕轩的银行账户支付网购项目收益款，直至2018年12月份仍正常支付，每月人民币4500元”，其陈述的情况与事实不符。二、本案中，付婷不参与所约定投资项目的运营、管理，也不承担经营的任何损失和风险，故本案双方的法律关系名为合伙关系，实为民间借贷关系。双方约定的保底收益由于显失公平，应为无效或可撤销。付婷所主张的保底收益，只能按中国人民银行同期同类贷款利率来计息。宙司蛋糕店、罗莹映不论以何名义支付给付婷的款项，按中国人民银行同期同类贷款利率抵扣利息后，其余的款项应该冲减本金。三、一审判决认定宙司蛋糕店、罗莹映支付违约金91350元不当。根据《保底投资协议》第五条第一款，付婷在协议签订一年后并未提出提前撤资要求，也不存在宙司蛋糕店向其返还投资款的义务，该权利由于付婷未行使而归于消灭，一审法院根据该条款来决定违约金，基数不应该包括30万元的投资款，只能仅限于未按约定支付的收益款4500元。四、一审判决认定由宙司蛋糕店、罗莹映承担付婷的律师费用2万元不当。由于付婷隐瞒宙司蛋糕店、罗莹映的联络方式，导致宙司蛋糕店、罗莹映不能积极应诉，致使宙司蛋糕店、罗莹映产生了二审的律师代理费，该费用依法应由付婷承担，故宙司蛋糕店、罗莹映主张其与付婷的律师费相互抵销。 付婷辩称，一、宙司蛋糕店、罗莹映明知本案的开庭时间而不参加诉讼，应由其承担不利法律后果，付婷没有妨碍诉讼的行为。1.付婷于本案立案前已向宙司蛋糕店、罗莹映发出《律师函》，宙司蛋糕店、罗莹映对付婷通过诉讼维护其权益是明知的。2.付婷的委托代理人与宙司蛋糕店、罗莹映的委托代理人在本案立案前有过沟通。3.一审法院已通过法定的送达方式向宙司蛋糕店、罗莹映送到了诉讼材料。二、付婷与宙司蛋糕店、罗莹映签订的《保本投资协议》并没有反映各方有借贷合意，各方应按《保本投资协议》履行约定。 付婷向一审法院起诉请求：1.解除《保本投资协议》；2.宙司蛋糕店退还投资款30万元；3.宙司蛋糕店支付2019年4月收益4500元；4.宙司蛋糕店支付迟延退款违约金91350元（以应付款项作为基数，计算30%违约金）；5.宙司蛋糕店支付付婷实现债权的律师费2万元；6.罗莹映对上述款项费用承担保证责任；7.宙司蛋糕店、罗莹映负担本案诉讼及保全费用。 一审法院认定事实：2015年5月9日，付婷与宙司蛋糕店、罗莹映签订《保本投资协议》，合同约定：付婷投资30万元给宙司蛋糕店开发“宙司蛋糕网络销售”项目；合作期限为自合同签订之日至2019年4月30日；利润收取方式为保本与收益方法：保本法，宙司蛋糕店必须每月按付婷投入资金30万元计提1.5%（即4500元）保本收益支付给付婷；收益法，宙司蛋糕店必须每月按“网购”当月销售总额计提3.5%收益给付婷。两种收益方法，当月取收益高一种支付，支付时间为次月6日，支付到付婷指定的账号；协议第五条第一款约定付婷承诺一年内不撤走资金，付婷在合同签订之日起一年后向宙司蛋糕店提出撤资，宙司蛋糕店需于付婷提出撤资要求之日起一个月内归还付婷投资款并结清相关收益款，若宙司蛋糕店未及时退还付婷投资款或未按合同第三条第二款约定向付婷支付收益款，宙司蛋糕店需向付婷支付应付款的30%作为违约金；协议第五条第二款约定合同履行过程中，因一方违约导致诉讼，违约方应支付守约方为追索权利产生的诉讼费、律师费、执行费、评估费及其他实现债权的费用等。另罗莹映自愿作为保证人，为宙司蛋糕店提供连带责任担保。保证担保的范围为本合同项下宙司蛋糕店应归还付婷的投资款及宙司蛋糕店应向付婷支付的收益、违约金、实现债权的费用，保证期限为本合同生效之日起至本合同约定的最后收益权期限（2019年4月30日）届满后两年。宙司蛋糕店委托广东千度律师事务所对上述协议的签订过程进行现场见证。 合同签订后付婷分别于2015年5月10日、5月12日，5月19日、5月22日分4笔，通过黄焕轩的工商银行账号转账到罗丹莉工商银行账号，合计30万元整，宙司蛋糕店收到投资款后于2015年5月22日向付婷出具《收据》，载明已经收到付婷支付的“网购”项目投资款30万元。 自收到付婷投资款后，宙司蛋糕店每月按时通过罗丹莉工商银行账号或微信转账，向付婷指定的黄焕轩的账户支付“网购”项目收益款，直至2018年12月份仍正常支付。 2019年5月27日，付婷与广东智洋律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定该所代理本案的一审、二审诉讼及执行，律师费为2万元。 一审法院认为，关于涉案协议的解除问题。因付婷、宙司蛋糕店签订的《保本投资协议》已于2019年4月30日到期，涉案协议无解除的事实基础，故付婷要求解除涉案协议，一审法院不予支持。 关于退还投资款的问题。因双方签订的《保本投资协议》约定的期限已届满，无证据证明双方就协议续签达成合意，故宙司蛋糕店理应退还付婷的投资款30万元，一审法院予以支持。 关于2019年4月的收益问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年版）第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”第三十四条第一款规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。根据上述司法解释的规定，本案在审理过程中，宙司蛋糕店、罗莹映对付婷起诉的事实、理由和诉讼请求没有提出反驳证据，也没有到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。因宙司蛋糕店作为收益的支付方并未举证证明其已完成支付，应自行承担不利后果，故付婷主张宙司蛋糕店支付2019年4月份的收益4500元，一审法院予以支持。 关于迟延退款违约金。因双方签订的《保本投资协议》约定的期限已届满，付婷已通过提起本案诉讼要求宙司蛋糕店退还投资款的行为，可视为已通知了宙司蛋糕店、罗莹映，但宙司蛋糕店在本案庭审之日前并未履行退款义务。另，如上所述，宙司蛋糕店未向付婷支付2019年4月份的收益，亦构成违约。根据双方签订的《保本投资协议》的约定，宙司蛋糕店需向付婷支付应付款项的30%作为违约金。故付婷主张宙司蛋糕店向其支付违约金91350元符合双方的约定和法律规定，一审法院予以支持。 关于本案律师费。首先，因付婷与广东智洋律师事务所签订《民事委托代理合同》，没有超出相关法律的规定，且委托代理人已实际履行了该合同；其次，付婷、宙司蛋糕店在《保本投资协议》中约定合同履行过程中，因一方违约导致诉讼，违约方应支付守约方为追索权利产生的诉讼费、律师费、执行费、评估费及其他实现债权的费用等。故对付婷主张2万元律师费的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于罗莹映的责任。罗莹映自愿对上述债务承担连带保证责任，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故罗莹映对宙司蛋糕店的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年版）第二条之规定，缺席判决：一、宙司蛋糕店应在判决发生法律效力之日起十日内向付婷退还投资款30万元；二、宙司蛋糕店应在判决发生法律效力之日起十日内向付婷支付2019年4月的收益4500元；三、宙司蛋糕店应在判决发生法律效力之日起十日内向付婷支付违约金91350元；四、宙司蛋糕店应在判决发生法律效力之日起十日内向付婷支付律师费2万元；五、罗莹映对上述债务承担连带清偿责任；六、驳回付婷的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7537.76元，财产保全费2599.25元，合计10137.01元（付婷已预交），由宙司蛋糕店、罗莹映负担。 本院二审期间，宙司蛋糕店、罗莹映提交如下证据：1.汇款详情列表2页、银行明细5页、网银打印件29页、微信与支付宝记录27页，拟证明宙司蛋糕店通过罗丹莉的账户汇向付婷丈夫的银行账户付款313495.54元。2.邮政快递单1份、《律师函》2份，共5页，拟证明本案纠纷发生前，付婷寄给宙司蛋糕店、罗莹映的《律师函》地址正确，一审中的诉讼材料可以通过相同送达方式予以送达，而一审法院未以该地址送达诉讼材料导致宙司蛋糕店、罗莹映缺席一审庭审。付婷未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，付婷对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以确认。一审法院向宙司蛋糕店、罗莹映送达诉讼材料的地址、联系方式正确，宙司蛋糕店、罗莹映提交的证据并不能证明其拟证明的内容，本院对上述证据2不予采信。 经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案为合伙协议纠纷。本案二审的争议焦点在于：1.宙司蛋糕店是否需按《保本投资协议》的约定向付婷支付收益款问题；2.核算宙司蛋糕店向付婷支付违约金的基数问题；3.付婷因本案诉讼支付的律师费是否由宙司蛋糕店负担问题。对此，本院作如下分析： 关于争议焦点一。宙司蛋糕店、罗莹映提出本案名为合伙纠纷，实为民间借贷纠纷，宙司蛋糕店应按中国人民银行同期同类贷款利率向付婷支付投资收益款，付婷对此不予认可。由于宙司蛋糕店、罗莹映与付婷签订的《保本投资协议》并不存《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定的合同无效的情形，宙司蛋糕店、罗莹映与付婷应按《保本投资协议》的约定履行，即宙司蛋糕店应按约定向付婷支付投资收益。即便如宙司蛋糕店所述其与付婷之间为民间借贷纠纷，但是双方约定的投资收益作为利息也未超出法律规定的利息标准，故宙司蛋糕店上诉主张其应按中国人民银行同期同类贷款利率向付婷支付投资收益的理据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点二。宙司蛋糕店、罗莹映与付婷签订的《保本投资协议》第五条第一项约定：“乙方于本合同签订之日起一年后向甲方提出撤资，甲方需于乙方提出撤资要求之日起一个月内归还乙方投资款并结清相关收益款，若甲方未及时退还乙方投资款或未按本合同第三条第二款约定向乙方支付收益款，甲方需向乙方支付应付款项的30%作为违约金。”在本案中，宙司蛋糕店、罗莹映与付婷签订的《保本投资协议》约定的合作期限届满及付婷提起本案诉讼后，宙司蛋糕店仍未按约定向付婷退回投资款30万元及2019年4月份投资收益4500元，根据上述宙司蛋糕店、罗莹映与付婷的约定，一审法院认定宙司蛋糕店在本案中向付婷支付违约金的基数为304500元并无不当，本院予以维持。宙司蛋糕店、罗莹映提出计算违约金的基数仅为2019年4月费的投资收益4500元理据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点三。宙司蛋糕店、罗莹映与付婷签订的《保本投资协议》第五条第二项约定：“本合同履行过程中，若因一方违约导致而诉讼，违约方应支付守约方为追索权利所产生的诉讼费、律师费、执行费、评估费及其他产生实现债权的费用等。”在本案中，宙司蛋糕店未按约定向付婷支付投资收益，且在合同履行期限届满后未按约定向付婷退回投资款，而付婷因其与宙司蛋糕店、罗莹映的纠纷委托律师提起诉讼产生了律师费，一审法院结合宙司蛋糕店、罗莹映与付婷的约定，根据广东省物价局、广东省司法厅制定的《律师服务收费管理实施办法》所规定的收费标准支持付婷关于律师费的主张并无不当，本院予以维持。 关于宙司蛋糕店、罗莹映提出付婷未向一审法院提供宙司蛋糕店、罗莹映的正确地址导致宙司蛋糕店、罗莹映缺席一审审理问题，经核实，一审法院向宙司蛋糕店、罗莹映送达诉讼材料的地址、联系方式正确，送达程序合法，宙司蛋糕店、罗莹映对此提出异议理据不足，本院不予采纳。 综上所述，宙司蛋糕店、罗莹映的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7537.75元，由上诉人佛山市顺德区大良宙司蛋糕店、罗莹映负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 珊 审判员 莫志恒 审判员 陈 云 二〇二〇年五月二十一日 书记员 杨元盛