安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申1247号 再审申请人（一审原告）：桂人东，男，1970年1月1日出生，汉族，住安徽省繁昌县。 委托诉讼代理人：毛元，安徽吉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁珊，安徽吉和律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：芜湖金宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市马塘新镇**。 法定代表人：陈聋子，该公司总经理。 被申请人（一审被告）：安徽荣鼎房地产开发有限公司，，住所地安徽省南陵县籍山镇陵阳西路与玉带路交口鼎盛广场**楼 法定代表人：王登荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱梦，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱建华，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 再审申请人桂人东与被申请人芜湖金宇建设有限公司（以下简称金宇公司）、安徽荣鼎房地产开发有限公司（以下简称荣鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初157号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 桂人东申请再审称，安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初157号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，现有新证据足以推翻原判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项规定申请再审。事实和理由：1、关于涉案工程的事实部分。（1）桂人东系涉案工程实际施工人。涉案工程从材料购买、资金的管理支付到施工人员的组织管理等均由桂人东负责，工程保证金1000万元以及农民工工资保证金1518000元均由桂人东交纳。桂人东与金宇公司之间，实质是桂人东借用金宇公司资质与荣鼎公司签订《建设工程施工合同》并支付管理费的挂靠关系。（2）一审对桂人东的误工损失未予认定，属于漏判。一审委托鉴定机构对涉案工程的工程造价进行了司法鉴定，鉴定的工程造价为122137088.79元，不包括停工损失。（3）一审认定金宇公司与荣鼎公司签订《建设工程施工合同》有效，属事实认定和适用法律错误。一审已认定桂人东是涉案工程的实际施工人。金宇公司与荣鼎公司之间的《建设工程施工合同》是桂人东借用金宇公司的资质签订，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，应认定《建设工程施工合同》无效。如《建设工程施工合同》无效，荣鼎公司应承担给付工程款的责任。2、荣鼎公司与金宇公司系关联公司，应对涉案工程所欠工程款承担连带给付责任。（1）王登荣既是金宇公司的实际控制人，又是荣鼎公司的法定代表人和最大股东，荣鼎公司与金宇公司系关联公司。从始至今，王登荣都是金宇公司的实际控制人。2019年2月11日，芜湖市弋江区人民法院对王登荣有一起虚假诉讼罪的刑事判决(2019)皖0203刑初2号，认定王登荣系金宇公司的实际控制人。荣鼎公司与金宇公司存在事实上的控制和从属关系，系典型的关联性企业。一审法院认为两公司并无关联，系事实认定和适用法律错误。（3）金宇公司和荣鼎公司应对工程欠款承担共同付款责任，桂人东对涉案工程款享有优先受偿权。王登荣系金宇公司的实际控制人，同时是荣鼎公司的法定代表人和最大股东，桂人东系借用金宇公司的资质与荣鼎公司签订的《建筑工程施工总承包合同》应为无效合同。桂人东是涉案工程的实际施工人，金宇公司和荣鼎公司为关联公司，在金宇公司和荣鼎公司人格混同的情况下，金宇公司和荣鼎公司应对工程欠款承担共同付款责任，桂人东对涉案工程建设项目享有优先受偿权。一审以桂人东与发包人荣鼎公司并无直接的合同关系，进而认定桂人东对涉案工程没有优先受偿权，系事实认定错误。3、金宇公司与荣鼎公司涉嫌虚假诉讼。王登荣利用既是金宇公司实际控制人，又是荣鼎公司法定代表人和最大股东的便利，在本案一审过程中，恶意串通、提供虚假《对账说明》，企图证明荣鼎公司用房产(其中至少价值22277745.8元房产抵偿系恶意串通、虚假抵偿)抵偿部分涉案工程款，致使错误认定荣鼎公司不欠金宇公司工程款，严重损害桂人东的合法权益。（1）《对账说明》第34、35、36、37项载明:荣鼎公司将该房产抵给王登荣的女儿王凤莲、王美美，四项房产总价值9955283.2元。事实上，早在2012年王凤莲、王美美就与荣鼎公司签订《商品房预售合同》，取得该四项房产。《商品房预售合同》签订后，王凤莲、王美美在徽商银行通过按揭贷款的方式支付了全部房款。上述房产系王凤莲、王美美通过购买取得，荣鼎公司不可能用该四项房产抵涉案工程款。（2）《对账说明》第40、41项抵债给吴翠萍的价值4307035.2元的房产，也是吴翠萍于2012年与荣鼎公司签订《商品房预售合同》，在徽商银行通过按揭贷款的方式支付房款，因此上述房产系吴翠萍通过购买取得，荣鼎公司不可能用该两项房产抵涉案工程款。《对账说明》第38、39项抵给周志清的价值3095174.4元的房产，也是荣公司、金宇公司通过恶意串通，意图损害金宇公司的合法债权而产生的。《对账说明》第33项，荣鼎公司将价值4920253元的房产抵给韦国林，以此作为荣鼎公司支付涉案工程款。在本案受理前，该笔交易已被安徽省南陵县人民法院(2016)皖0223民初1088号民事判决书认定虚假而无效。但在《对账说明》中仍然用该价值4920253元的房产抵付了涉案工程款，并且金宇公司予以盖章认可。上述《对账说明》中33项-41项11套共计价值22277745.8元的房产，荣鼎公司不可能用该房产抵涉案工程款。但金宇公司和荣鼎公司恶意串通，故意隐瞒工程款未付清的事实，伪造《对账说明》作为证据提交，致使一审基于此予以错误地认定，从而导致错误判决。 荣鼎公司提交书面意见称，1、金宇公司在承接荣鼎公司发包的涉案工程后，非法转包给桂人东，为此桂人东因非法转包而成为涉案工程的实际施工人。涉案工程系荣鼎公司2014年1月发包给金宇公司。金宇公司承接该工程后，于2014年4月28日与桂人东签订《芜湖金字建设有限公司项目工程内部承包协议书》，金宇公司擅自将涉案工程转包给桂人东。金宇公司将涉案工程交由桂人东进行施工，显属非法转包行为，为法律所禁止的行为。桂人东在再审申请书中主张其借用金宇公司资质与荣鼎公司签署《建设工程施工合同》的挂靠关系与客观事实不符，同时也与桂人东在起诉状及诉讼中陈述的事实不符。2、造成涉案工程施工停滞的主要原是因桂人东所组建的鼎盛广场二期工程项目部管理不善、资金不足所致。2016年8月3日，荣鼎公司与金宇公司签订的《施工补充协议》，该协议金宇公司并未实际履行。反而金宇公司应向荣鼎公司承担未按工期竣工的违约金。根据《对账说明》中货币支付金额与“以房抵债”金额的合计金额，荣鼎公司已经根据施工合同约定的比例足额支付了金宇公司的工程价款。桂人东实际施工的鼎盛广场二期工程施工停滞，给荣鼎公司带来了巨大的交房压力。荣鼎公司与金宇公司多次磋商有关金宇公司退场事宜，后经协商解除了南陵鼎盛工程二期工程施工承包合同，2017年3月份，荣鼎公司(甲方)与金宇公司(乙方)签订《退场协议》。该协议约定乙方于2017年3月7日退场，甲、乙双方根据乙方目前实际完成的工程量进行结算。协议签订后，双方根据退场协议的约定对已完工程部位进行了统计，桂人东参与了已完工工程量统计，并对此进行了书面确认。荣鼎公司与金宇公司应当按照《退场协议》的约定结算涉案工程价款。桂人东诉求要求赔偿停工损失，既没有事实依据，亦无法律依据。3、桂人东主张荣鼎公司对金宇公司欠付桂人东工程价款承担连带付款责任没有事实和法律依据。本案中，桂人东未有证据证明王登荣实际控制着两公司的涉案工程承建、工程结算方面的证据材料。王登荣并不是荣鼎公司的控股股东，其对股东会的决议以及荣鼎公司的决策产生不了重大影响。桂人东申请再审以(2019)皖0203刑初2号刑事判决书查明的王登荣为金宇公司实际控制经营人来证明本案中荣鼎公司与金宇公司之间存在控制和从属关系，显属证据不足。上述刑事判决书查明的犯罪行为实施时间为2017年3月，所涉款项为弋江区金石新城一期三标段工程相关款项，并不是本案所涉工程款项。因此，上述刑事判决书认定王登荣为金宇公司实际控制经营人，与本案所涉工程中王登荣是不是金宇公司的实际控制经营人，两者之间没有直接关联。4、关于金宇公司与荣鼎公司在本案中是否存在虚假诉讼问题。一审时，荣鼎公司和金宇公司工作人员经反复对账最终形成了《对账说明》，经过对账最终确认荣鼎公司已支付金宇公司120829441.8元是真实的。关于《对账说明》中“以房抵债”序号33项抵债事项，此系为桂人东作为诉讼代理人(桂人东自己是第一被告)，代表金宇公司和荣鼎公司与作为南陵广厦建材贸易投资有限公司的诉讼代理人的韦国林签署的调解协议，安徽省南陵县人民法院根据四方的协议制作了(2015)南民二初字第00847号民事调解书。该民事调解书确认了桂人东欠南陵广厦建材贸易投资有限公司钢材货款4058090.66元，利息843499元(暂计至2015年11月5日)，此后利息按月利率2.4%计算至实际清偿日止。该民事调解书确认了桂人东的还款计划，同时若桂人东有一期未按期支付，南陵广厦建材贸易投资有限公司有权可就剩余款项一并申请强制执行。金宇公司和荣鼎公司对桂人东上述还款义务承担连带责任。此后桂人东未按期支付，此案进入法院执行程序。在此案诉讼之前，因桂人东欠付南陵广厦建材贸易投资有限公司钢材款，于是双方协商以荣鼎公司开发的鼎盛广场三套门面房抵偿钢材款，并以韦国林名义办理了购房合同。鉴于上述情况，金宇公司在与荣鼎公司进行工程款对账时，将韦国林名下的三套门面房抵作荣鼎支付的工程款真实存在的。对于《对账说明》中“以房抵债”序号34、35、36、37、38、39项。据了解，上述门面房在抵给金宇公司后，金宇公司已经抵给金宇公司的债权人。至于金宇公司如何抵偿其自身债务，如何将房产登记在哪个自然人名下，荣鼎公司只有配合的义务，不便干涉金宇公司如何实现房产价值，如何抵偿债务。对于《对账说明》中“以房抵债”序号40、41项，桂人东清偿自己债务时，通过签订《以房折抵水电工程款协议书》，用荣鼎公司抵给金宇公司的商铺来抵偿自己所欠的工程款。综上，荣鼎公司认为一审法院所认定的本案事实清楚，适用法律正确，不存在桂人东所认为的《对账说明》中部分“以房抵债”项目系荣鼎公司与金宇公司恶意串通。桂人东所提交的证据材料，也与本案没有联性。请求驳回桂人东的再审申请。 本院经审查认为，从原审查明的事实看，金宇公司与桂人东之间系转包关系，桂人东虽主张二者之间系挂靠关系，但从其提供的证据看，并不能证明其该主张，桂人东主张其与金宇公司之间系挂靠关系依据不足。桂人东以此主张金宇公司与荣鼎公司签订的施工合同无效亦存在依据不足。桂人东虽主张荣鼎公司与金宇公司系关联公司，应承担连带给付工程款责任。但从桂人东提供的证据看，并不能证明荣鼎公司与金宇公司之间存在人格混同、财产混同，荣鼎公司与金宇公司各为独立法人，即使存在桂人东所主张的两公司股东存在重复，也不能据此否认两公司人格的独立性。桂人东主张荣鼎公司与金宇公司对欠付的工程款承担连带责任依据不足。桂人东主张其对涉案工程款享有优先受偿权，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，享有优先受偿权的主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。桂人东并非是直接与荣鼎公司签订建设工程施工合同的承包人，其主张享有优先受偿权依据不足。桂人东主张金宇公司与荣鼎公司涉嫌虚假诉讼，恶意串通、提供虚假的《对账说明》，但从其提供的证据看不足以证明其该主张。《对账说明》是荣鼎公司与金宇公司对账形成，双方对此均予认可。从桂人东再审复查期间新提交的证据看，也不足以证明荣鼎公司与金宇公司在本案中存在恶意串通、提供的《对账说明》存在虚假，其新提交的证据也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据范畴。在没有充分证据推翻《对账说明》存在虚假的情形下，《对账说明》应作为认定荣鼎公司已付款依据。至于桂人东提及一审对其主张的损失存在漏判，从一审鉴定报告征求意见稿记载的内容看，桂人东虽主张停工损失，但并未提供相应索赔证据。可见，桂人东并未对其主张的停工损失提供相应证据证明。 另，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百六十八条规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序，这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案中，桂人东在一审宣判后，并未提起上诉。即一审判决已发生法律效力，对其产生拘束力。现桂人东不服一审判决，向本院申请再审。桂人东在放弃普通程序救济的情形下，其再审申请系对再审程序的滥用，也有违民事诉讼应遵循的诚实信用原则。 综上所述，桂人东再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回桂人东的再审申请。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇二〇年五月十三日 法官助理李周洋 书记员孙慕瑶