福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1688号 上诉人（原审被告）：张翎翔，男，1975年10月17日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：周腾，湖南正君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林达强，男，1985年6月28日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：周嘉裕，福建翔业律师事务所律师。 上诉人张翎翔因与被上诉人林达强建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初15485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张翎翔的委托诉讼代理人周腾，被上诉人林达强的委托诉讼代理人周嘉裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张翎翔上诉请求：一、撤销福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初15485号民事判决，依法改判驳回林达强的诉讼请求。二、由林达强承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审判决认定张翎翔应返还林达强保证金25万元系认定错误。1.林达强主张张翎翔承诺由其中标晋江养正中学新校区图书馆二楼装修工程及设备采购项目，林达强为此于2019年3月2日向张翎翔支付保证金25万元，后张翎翔并未将上述工程交由林达强施工，故张翎翔应返还保证金25万元。原审判决仅仅凭借一份转账记录及一份通话录音就认定上述事实，明显证据不足，认定事实错误。转账记录仅仅能证明林达强于2019年3月2日向张翎翔转账25万元，但事实上张翎翔和林达强关系密切，不仅是朋友更是商业上的合作伙伴，存在大量的经济往来，在2019年4月12日，双方更是共同成立了晋江市住好物业管理有限公司，由林达强任法定代表人，投资150万元，张翎翔为公司股东，投资200万元，故该笔转账记录有可能是双方之间的借款关系也可能是双方之间的合伙投资关系而产生的，并无法认定该笔转账款项是保证金。关于通话录音，该份通话录音虽然林达强在通话中有提到25万元保证金的事项，原审判决以张翎翔没有当场提出异议就认定张翎翔承认有25万元保证金的事实，明显是认定错误，原审判决并未考虑该通话录音产生的场景及情形。当时张翎翔正在开车，开车时并不愿与林达强多谈，因此才会没有直接进行否认，而让林达强明天当面详谈，实际上该份通话录音并无法证明张翎翔和林达强存在25万元保证金的事实。综上，原审判决认定张翎翔收取林达强25万元保证金明显证据不足，远远没有达到可以排除合理怀疑的程度，实际上林达强向张翎翔转账25万元系因双方的合伙投资关系而产生的，原审判决认定事实明显错误。2.实际上本案关键在于张翎翔是否具备将晋江养正中学新校区图书馆二楼装修工程及设备采购项目工程分包给林达强的可能性，是否有参与晋江养正中学新校区图书馆二楼装修工程及设备采购项目工程的投标，但林达强并未提供双方的分包合同，也未提供任何能够证明张翎翔或林达强与晋江养正中学新校区图书馆二楼装修工程及设备采购项目存在任何关系的证据。实际上张翎翔并不知道晋江养正中学新校区图书馆二楼装修工程及设备采购项目工程的存在，也并没有参与过晋江养正中学新校区图书馆二楼装修工程及设备采购项目工程的建设或者投标。 林达强辩称，1.本案的25万元款项是保证金，张翎翔在一审主张25万元是返还的借款，在上诉时却改口是投资往来款，是自相矛盾的，而且双方除了本案25万元保证金外，并不存在张翎翔所称的存在大量经济往来的情况。2.双方成立的晋江市住好物业管理有限公司，并未产生任何的交易，该公司已经注销，且与本案款项无关。3.林达强一审提供的录音中，明确向张翎翔催讨25万元保证金，按照正常生活经验，如果张翎翔认为不是保证金，而是其他款项，应该予以反驳，从录音及银行转账可以看出，25万元系保证金。4.双方均未与晋江养正中学建设存在关系，张翎翔要求向养正中学调取证据是无依据的，张翎翔收取林达强25万元的保证金，但并没有让林达强施工，因此张翎翔应该向林达强支付25万元保证金及赔偿损失。 林达强向一审法院起诉请求：张翎翔返还林达强保证金25万元及自2019年3月2日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2019年3月2日，张翎翔收取林达强工程保证金25万元，后未将工程交由林达强施工，亦未返还保证金。 一审法院认为，林达强无建筑施工企业资质，其与张翎翔之间的合同关系因违反法律强制性规定无效，张翎翔应返还林达强保证金25万元及支付自收取保证金之日起的利息损失。因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，故利息损失应分段计算，自2019年3月2日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付。张翎翔的抗辩主张缺乏事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：张翎翔应于判决生效之日起十日内返还林达强保证金25万元及至实际还款之日止的利息损失(自2019年3月2日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算)。案件受理费5050元，减半收取计2525元，由张翎翔负担。 对于一审查明的事实，除张翎翔认为25万元不是保证金，而是晋江市住好物业管理有限公司的前期运营投资款外，当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 二审中，张翎翔向本院提交证据：晋江市住好物业管理有限公司《企业信用信息公示报告》，欲证明2019年4月12日张翎翔和林达强合伙开设晋江市住好物业管理有限公司，林达强于2019年3月2日转给张翎翔的25万元系前期投资款。林达强质证认为，对真实性和合法性无异议，与本案不具有关联性，晋江市住好物业管理有限公司股东没有实际出资，2019年4月12日成立，但在2019年8月份就注销了，没有正式运营，不存在前期投资款，本案的款项是保证金，而非投资款。本院认为，对《企业信用信息公示报告》的真实性予以确认，但该报告并没有体现前期投资款内容，故张翎翔证明目的不能成立。 本院认为，二审争议焦点在于一审认定林达强于2019年3月2日转账给张翎翔的25万元系保证金是否正确。对于该25万元，张翎翔一审主张系返还借款，但并没有提供相应的证据，二审主张因张翎翔和林达强合伙设立晋江市住好物业管理有限公司，该款项系林达强投资款，本院要求张翎翔提供双方合伙协议，各方出资情况及晋江市住好物业管理有限公司注销后清算情况等相关证据，但张翎翔未能在本院规定期限内提供，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张翎翔应承担举证不能的后果，故对张翎翔主张该25万元系林达强投资款不予采纳。相反的，林达强主张该款项系保证金，并提供双方于2019年10月9日的通话录音佐证。张翎翔对通话录音真实性并无异议，通话录音中，林达强称“养正中学那边，你也知道，那边的标都流去了，我们那条25万元的保证金，你什么时候给我啊”，张翎翔回复“我们明天早上再坐一下”。林达强在电话中明确陈述养正中学那边标都流去了，要求归还25万元的保证金，而张翎翔对林达强陈述的内容并没有提出异议，只是称明天早上再坐一下。因此，根据现有的证据，一审认定林达强于2019年3月2日转账给张翎翔的25万元系工程保证金并无不当。综上，张翎翔的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人张翎翔负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年五月二十一日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者更改。