云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终197号上诉人（原审被告）：陈刚，男，1970年10月11日生，汉族，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：王海，云南云上律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：宋贺月，云南云上律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所：云南省昆明市五华区滇缅大道218号。法定代表人：兰世强，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜汶君，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘胡香，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马明冬，男，1970年7月16日生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：张承松，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南吉庆劳务分包有限公司。住所：云南省昆明市五华区红云路天骄北麓28栋304号。法定代表人：陈世云，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘萍，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南康宸地产开发有限公司东川分公司。住所：昆明市东川区凯通路泰隆商厦11楼1107号。负责人：苏建文，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：云南康宸地产开发有限公司。住所：昆明市东川区古铜路1号。法定代表人：苏建友，该公司董事长。上诉人陈刚、中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“十四冶公司”）因与被上诉人马明冬、云南吉庆劳务分包有限公司（以下简称“吉庆公司”）、云南康宸地产开发有限公司（以下简称“康宸公司”）、云南康宸地产开发有限公司东川分公司（以下简称“康宸分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市东川区人民法院（2018）云0113民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈刚、委托诉讼代理人王海及宋贺月、上诉人十四冶公司委托诉讼代理人姜汶君及刘胡香、被上诉人马明冬委托诉讼代理人张承松、被上诉人吉庆公司委托诉讼代理人刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈刚上诉请求:1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院程序性违法。一审中，马明冬申请对其施工造价进行计量鉴定，经法院主持双方当事人摇号选取云南正道司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所以“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的终止鉴定情形”为由，终止鉴定。该鉴定终止理由含糊不清，导致原、被告双方无法采取补正措施。另，对工程造价进行鉴定，只要建筑实体还存在，能做出鉴定意见，如果该鉴定所无法进行鉴定，法院可另行摇号委托鉴定，但法院未重新委托其他鉴定机构进行鉴定。二、一审法院认定事实不清。1.陈刚是与马明冬进行了结算，但是马明冬对单价和面积都不予认可，未在结算上签字。双方未签订书面合同，直至2014年9月2日签订协议，并约定按建筑面积74.5元每平米，而云南乾盛司法鉴定中心所载的承包单价是69.56元每平米，故一审仍按照74.5元每平米计算实际施工工程款实属错误。2.马明冬提交的2014年6月19日签订的合同落款陈刚并非陈刚本人所签，且马明冬未提供任何证据证实695吨钢筋的来源，云南乾盛司法鉴定中心司法鉴定意见书中也未显示该证据。另，吉庆公司承认是该公司员工蒋阳武签订，目的是为了找十四冶公司拿工程款，但陈刚未授权蒋阳武签订，故一审采纳该合同及计算依据错误。3.一审平均分配误工赔偿28571元是错误的，每个人班组人数不一致，不应平均分配。4.吉庆公司驻地技术负责人是敬海军，并非敬海华，依法认定临时用工费错误。三、一审判决适用法律错误。涉案工程未完工，也未进行验收，一审支持被上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，适用法律错误。被上诉人马明冬针对陈刚的上诉答辩称：一、关于鉴定的问题，我方申请对工程造价进行鉴定，但是在鉴定过程中，经鉴定机构多次通知，陈刚、吉庆公司、十四冶公司多次不予配合，导致本案不能顺利进行鉴定，鉴定机构作了退鉴处理。二、对于云南乾盛司法鉴定中心出具的司法鉴定书，是十四冶公司与吉庆公司之间的结算，陈刚在一审中是不认可的，但现在又提到该鉴定书的单价问题。涉案合同与十四冶公司与吉庆公司之间的合同约定计算方法是不一样的，不能作比较。三、对于误工赔偿的问题，是七个班组与各个单位的约定，有会议纪要佐证。综上，请求驳回上诉人陈刚的上诉。吉庆公司针对陈刚的上诉陈述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。十四冶针对陈刚的上诉陈述，一、对于鉴定的事项，认可一审判决；二、对于单价和工程量的问题，是马明冬与陈刚的约定，与我方无关。三、对于赔偿的问题，约定的是工程封顶断水后才能获得赔偿，但涉案工程至今都未封顶断水，故赔偿是没有支付的。四、因涉案合同无效，工程至今未复工，未进行竣工验收。我方同意不应支付工程款。上诉人十四冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定十四冶公司承担涉案工程款付款责任系事实错误。二、一审判决在认定十四冶公司应承担连带责任是适用法律错误。三、一审法院在认定应支付被上诉人马明冬工程款是适用法律错误。陈刚、马明冬、吉庆公司针对十四冶公司的上诉答辩，请求法院依法判决。康宸公司、康宸分公司未到庭发表意见。原审原告马明冬向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告陈刚立即支付原告工程款1395875元、误工补偿费28571元、原告垫付的隔震层未摊销损失34064元、合同未完成部分预期利润损失160000元，合计1618510元；2.判令被告吉庆公司和被告十四冶公司对上述债务向原告承担连带清偿责任；3.判令被告康宸分公司在未支付工程款范围内对上述债务承担清偿责任，其不能承担的部分由被告云南康宸公司清偿。一审法院认定事实如下：2013年11月20日，被告康宸分公司与十四冶公司签订《建设工程施工合同》，约定将位于昆明市东川区的康宸商业中心项目工程发包给十四冶公司，工程承包范围为土建工程（包含桩基）给排水工程、电器照明，不包含（土方工程及基坑支护工程、电梯、消防工程……）。合同工期为2013年12月1日到2015年6月31日，580日历天；质量标准：按照国家技术规范、标准、规程及技术要求进行施工且一次性验收合格；合同价款：暂定壹亿肆仟万元（14000000元）。2013年6月30日，吉庆公司与被告十四冶公司签订《建筑工程施工劳务分包施工合同》，约定十四冶公司将上述项目部分工程承包给吉庆公司，双方还就承包范围、工期、计量及工程结算、违约责任等事项进行了约定。陈刚将上述项目工程中钢筋班组部分转包给原告马明冬及陈某（案外人），马明冬负责一、二、四幢的工程施工。马明冬随即组织工人进场施工。后康宸公司未按合同约定支付进度款，导致涉案工程几次停工。2015年4月20日，康宸公司召开会议，马明冬、陈刚等参加此次会议，并形成会议纪要：“……四、误工费问题。封顶断水后甲方（即康宸公司）补给20万元误工费……六、复工时间：2015年4月25日。”接康宸公司通知，十四冶公司恢复施工，于2015年8月23日再次停工，未再复工。经双方对账确认，涉案工程造价确定为104771197.137元。后康宸分公司、康宸公司将涉案工程交由他人施工，至今尚未完工。云南省昆明市中级人民法院于2018年10月9日判决解除十四冶公司与康宸分公司签订的《建设工程施工合同》，双方当人事不服判决均向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院（2019）云民终194号生效民事判决书判决维持解除合同一项，并依法改判康宸分公司、康宸公司支付十四冶公司工程款51568730.49元。施工期间，马明冬预支款项共计2821840元。另查明，李超系吉庆公司驻工地负责人，敬海华系吉庆公司驻地技术负责人和安全员。一审法院认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案被告陈刚借用吉庆公司名义承包涉案工程，又将涉案工程中一、二、四幢楼的钢筋部分违法分包给原告马明冬，双方进行了口头约定，后马明冬按约定组织工人对负责的钢筋劳务部分进行施工，被告陈刚已按约定及时支付原告相应工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“……分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”十四冶公司将工程转包给吉庆公司，吉庆公司又违法将工程转包给无施工资质的陈刚，故吉庆公司、十四冶公司应与陈刚对原告承担连带支付责任；被告康宸分公司作为发包人，应与康宸公司在欠付的工程款范围（51568730.49）元内对原告马明冬承担连带支付责任。原告马明冬所主张的款项，一审法院评判如下：一、实际施工工程款49790㎡×74.5元/㎡＋钢筋695吨×650元/吨=4161105元，被告陈刚当庭抗辩已完全支付原告所做工程款项，但并未提交双方已结算且已支付全部工程款项的相关证据。诉讼过程中，经一审法院主持摇号选取鉴定机构，因陈刚等未按通知时间到达现场明确原告施工面积，导致鉴定不能。在工程不能继续开工的情况下，陈刚既不与原告结算，亦不按鉴定机构要求到现场确认原告施工面积，鉴定不能之不利责任由陈刚承担，一审法院按原告主张的该款项予以支持。2.临时增加用工13210元，一审法院按李超、敬海华、张庆华签字认可的55.5工予以支持，酌定200元/工，即200元/工×55.5工=11100元。3.工伤赔偿43400元，原告未提交充分证据证实，一审法院对该款不予确认。二、误工赔偿28571元，按一审法院已采信的云南乾盛司法鉴定中心鉴定意见书劳务人工费及索赔费用计算汇总表第三项中“封顶断水业主一次性补贴费用20万元”，原告等七个班组平均分配即28571元。三、工程量减少造成隔震层未摊销损失34064元、合同未能完成部分预期利润损失160000元，原告均未能举证予以证实，一审法院对该二项费用不予确认。故原告应得款项为4161105元＋11100元＋28571元=4200776元，减去已付款2821840元，原告马明冬还应获得1378936元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法总则》第六十条、第七十四条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第九条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告陈刚于本判决生效后十日内支付原告马明冬工程款等共计1378936元；二、被告云南吉庆劳务分包有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司对本判决第一款债务承担连带支付责任；三、云南康宸地产开发有限公司东川分公司、云南康宸地产开发有限公司以欠付工程款51568730.49元为限额对本判决第一款债务承担连带支付责任；四、驳回原告马明冬的其他诉讼请求。二审中，陈刚提交以下新证据：一、《约定》；二、工资统计表；三、工资统计表陈某、协议书；四、工资结算单；五、收条、康宸商业中心工人工资支付情况表。同时，陈刚提交证据三是欲证明证人陈某的身份，并申请该证出庭作证，陈某也是陈刚分包的施工班组，其陈述其与陈刚、马明冬签订确认涉案工程按照包干单价计价，其他不另行计价，并书写了证据一《约定》，但其不持有原价。马明冬质证认为，对证据一没有原件，不予认可，且证人与陈刚之间有利害关系，对证人证言亦不予认可；其他证据系陈刚单方制作，不予认可。其他当事人未发表质证意见。本院认为，对于陈刚提交的证据一，因系复印件，即使有陈某的证人证言，但陈某与其有利害关系，故对该证据本院不予采纳；证据二、四，系陈刚单方制作，本院不予确认；证据三，与本案无关，不予确认；证据五，系陈刚提交的部分已付款，因双方对已付款没有争议，本院不予审查。一审确认“敬海华系吉庆公司驻地技术负责人和安全员”存在笔误，应更正为“敬海军”。二审经审查确认的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、涉案工程造价应如何确定？二、十四冶公司是否应对涉案工程款承担连带支付责任？本院认为，一、涉案工程造价应如何确定的问题。首先，陈刚挂靠于吉庆公司获得涉案工程，以个人名义与马明冬签订了《建设工程外架劳务班组分包合同》，因双方均无相应的施工资质，该合同无效。因涉案工程停工后，至今尚未完工，但各方当事人对涉案工程并未提出质量异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈刚应向马明冬支付工程款。其次，对于工程款应如何确定的问题。第一，结算的标准问题，马明冬在本案中提交的《建设工程钢筋劳务班组分包合同》，各方均认可陈刚的签字系由蒋阳武代签，蒋阳武系吉庆公司的工作人员，在涉案工程中是陈刚的现场负责人。陈刚主张蒋阳武没有其授权，不能代表其签订合同，而蒋阳武签订该合同的目的是为了向十四冶公司讨要工程款，而马明冬主张陈刚知晓并认可，因有事先行离开。对此，本院认为，陈刚主张签订该合同不是双方的真实意思表示并没有证据证实，而该蒋阳武作为其现场负责人，马明冬有理由相信蒋阳武有权代表其签订合同，故一审以该合同确认双方结算并无不当。第二，马明冬主张工程造价按照合同约定方式结算，陈刚对结算单价、面积均不予认可，马明冬遂在一审中申请对涉案工程造价进行鉴定，但是由于陈刚、吉庆公司拒不配合进行鉴定，导致鉴定机构退鉴处理，其已放弃反驳马明东所主张的工程造价的权利，故本院对陈刚请求鉴定的申请，本院不予准许。此外，陈刚在庭审中提出因对张庆华的身份不予认可，故对零星工程与临时工计量不予认可，对此，本院认为，陈刚在一审时对包括李超、敬海军所确认的单据均不予认可，现又主张仅对张庆华的身份和签字均不予认可，经审查，马明冬提交的计量单价上明确载明了时间、用工种类、施工内容，故对陈刚的该主张不予支持。最后，陈刚上诉主张应扣减马明冬班组因工程质量问题被罚款的款项，因没有合同依据，本院不予支持；对于陈刚另找人来施工所花费费用是否应扣除的问题，陈刚仅提交其自行制作的工资结算单证明其观点，未举证证实费用已实际产生且是马明冬原因造成，本院不予支持。陈刚还上诉主张误工赔偿不应按照七个班组平均分配，应当根据人头进行分配的观点，根据康宸公司召开会议形成的《会议纪要》的内容看，并未约定具体分配的方式，一审按照七个班组平均分配并无不当，本院予以维持。二、十四冶公司是否应当对涉案工程欠款承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该发包人应指业主方即康宸公司、康宸分公司，故一审判决十四冶公司、吉庆公司承担连带责任有所不当，但吉庆公司对此并未提出上诉，本院予以尊重，对于十四冶公司的上诉请求，本院予以支持。综上，上诉人陈刚的上诉请求不成立，本院依法不予支持；上诉人十四冶公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市东川区人民法院（2018）云0113民初131号民事判决第一、三项，即“一、由被告陈刚于本判决生效后十日内支付原告马明冬工程款等共计1378936元；、三、云南康宸地产开发有限公司东川分公司、云南康宸地产开发有限公司以欠付工程款51568730.49元为限额对本判决第一款债务承担连带支付责任”；二、撤销云南省昆明市东川区人民法院（2018）云0113民初131号民事判决第二、四项，即“二、被告云南吉庆劳务分包有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司对本判决第一款债务承担连带支付责任；四、驳回原告马明冬的其他诉讼请求”；三、云南吉庆劳务分包有限公司对陈刚欠付马明冬的1378936元工程款承担连带支付责任；四、驳回马明冬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19366元，由马明冬承担2156元，由陈刚、云南康宸地产开发有限公司东川分公司、云南康宸地产开发有限公司承担17210元；二审案件受理费17210元，由陈刚承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  蔡芸审判员  李希审判员  李娜二〇二〇年五月十二日法官助理李莹书记员王崟榕