北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初15184号原告：北京云途时代影业科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路**院**楼****。法定代表人：谭明，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：张丽，北京浩泰律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：沙钰琨，北京浩泰律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘双双，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第251487号关于第28051969号“移动电影院SmartCinema及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年10月23日。本院受理时间：2019年12月11日。开庭审理时间：2019年12月26日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）项、第三十条的规定为由作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。原告诉称：一、诉争商标指定使用的商品与第5641421号“SMART”商标（简称引证商标二）、第7990139号“SMART6及图”商标（简称引证商标三）、第23037428号“smart及图”商标（简称引证商标七）核定使用的商品不构成类似商品。二、诉争商标与引证商标二至三、引证商标七在整体外观、构成要素、显著部分、呼叫方式及含义指向等方面不同，不会造成相关公众的混淆误认,不构成近似商标。三、诉争商标具有较高的知名度，与各引证商标共同使用不会导致相关公众混淆误认。四、诉争商标系原告独创，具有极强的显著性及可识别性，而各引证商标并无知名度，其排斥力应受到一定限制。五、诉争商标经过大量使用和宣传，显著性进一步增强，能够起到区分商品和服务来源的作用，可以作为商标注册。六、经查询，在先已有包含“SMART”的商标在第9类上共存，根据相同的审查标准，诉争商标应当予以初步审定，否则违反审查标准和执法标准的统一性。七、移动电影院是电影放映行业中的一种创新形式，诉争商标应当予以核准注册。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：28051969。3.申请日期：2017年12月13日。4.标识：5.指定使用商品（第9类，类似群：0901；0908-0909；0923）：计算机外围设备；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；可下载的手机应用软件；光盘（音像）；自动广告机；电影放映机；电影胶片的投影屏幕；已曝光的电影胶片。二、引证商标二1.申请人：斯马特技术无限责任公司。2.申请号：5641421。3.申请日期：2006年9月30日。4.专用权期限至：2024年8月20日。5.标识：6.核定使用商品（第9类，类似群：0901；0906；0908）：计算机硬件；计算机软件；交互式电子白板；交互式显示器；成像系统；主要用于教室、会议室和政府机构及教育、公司、军事和零售等产业的其他公共空间处理文本和图像，并通过计算机网络实现文本和图像的共享和/或存储用的软件；主要用于教室、会议室、和政府机构及教育、公司、军事和零售等产业的其他共享空间的实现本地或分散于各地的数据和图像共享的软件；主要用于教室、会议室和政府机构及教育、公司、军事和零售等产业的其他共享空间的实现本地或分散于各地的数据和图像共享的软件。三、引证商标三1.申请人：技嘉科技股份有限公司。2.申请号：7990139。3.申请日期：2010年1月13日。4.专用权期限至：2023年9月27日。5.标识：6.核定使用商品（第9类，类似群：0901）：计算机主板。四、引证商标七1.申请人：福建歌航电子信息科技有限公司。2.申请号：23037428。3.申请日期：2017年3月6日。4.专用权期限至：2028年2月27日。5.标识：6.核定使用商品（第9类，类似群：0908）：扬声器音箱；扩音器；扬声器喇叭；CD播放机；便携式媒体播放器；头戴式虚拟现实装置；延时混响器；耳机；半导体收音机；行车记录仪；均衡器（音频装置）。五、其他事实本案审理期间，原告向法庭提交了8份新证据，用以证明诉争商标经使用已起到了识别和区分商品或服务来源的作用。上述事实，有诉争商标及各引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条所规定之情形。一、诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定之情形。《商标法》第十一条第一款第（三）项规定：“其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。”本案中，诉争商标由汉字“移动电影院”、英文“SmartCinema”及“胶片”图形组成，其中英文“SmartCinema”可被译为“智能影院”。诉争商标指定使用在“电影放映机、电影胶片的投影屏幕、已曝光的电影胶片”商品上，相关公众不易将其作为商标识别，难以起到区分商品来源的作用，属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的“其他不具有显著性”的情形。原告主张诉争商标经使用显著性得到增强，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在“电影放映机、电影胶片的投影屏幕、已曝光的电影胶片”商品上经使用已获得可供注册的显著性。故原告的相关主张不能成立，本院不予支持。原告主张移动电影院是电影放映行业中的一种创新形式，因此诉争商标应当予以核准注册。但移动电影院是否属于电影放映行业中的创新形式并非诉争商标应被核准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。二、诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”诉争商标由汉字“移动电影院”、英文“SmartCinema”及“胶片”图形组成。引证商标二由英文“SMART”构成。引证商标三由英文“SMART”、数字“6”及图组成。引证商标七由英文“Smart”及字母“e”构成的图形组成。将诉争商标与上述三引证商标相比较，诉争商标与三引证商标均包含显著识别英文“Smart”，相关公众施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“计算机外围设备、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、可下载的影像文件、可下载的手机应用软件、光盘（音像）、自动广告机”商品，与引证商标二核定使用的“计算机软件、成像系统”等商品，引证商标三核定使用的“计算机主板”商品，引证商标七核定使用的“扩音器”等商品，在功能用途、消费对象、销售渠道等方面均基本相同，已构成类似商品。诉争商标与引证商标二、三、七若共同使用在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在进行商标近似性比对时应当考虑各引证商标知名度，各引证商标如具有较高知名度可能增加消费者混淆误认的可能。但并不能因各引证商标知名度低而当然认为诉争商标与各引证商标不构成近似商标，即引证商标二、三、七知名度低并非诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他包含英文“Smart”商标共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，三引证商标持有人并未参与进来，原告也未提交充分证据证明诉争商标在“计算机外围设备、计算机软件（已录制）”等商品上经使用已可与三引证商标相区分。原告的上述主张缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京云途时代影业科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京云途时代影业科技有限公司负担(已交纳)。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 钊人民陪审员  陈月英人民陪审员  郭丽双二〇二〇年五月二十一日法官 助理  王嗣卓书 记 员  高 阳