广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂05刑终42号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟承保，男，1983年8月20日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，高中文化，合浦县闸口镇卫生和计划生育所工作人员，户籍所在地：合浦县，住合浦县廉州镇。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月6日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人庄礼国，广西珠浦律师事务所律师。 北海市铁山港区人民法院审理北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人钟承保犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）桂0512刑初148号刑事判决。原审被告人钟承保不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人钟承保，听取了辩护人的辩护意见和北海市人民检察院的检察意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。期间，被告人钟承保的辩护人庄礼国向本院申请延期审理一个月，本院予以同意。现已审理终结。 原判认定，被告人钟承保于2009年5月至2019年4月间在合浦县人民检察院担任司机职务。2018年5月16日，合浦县常乐镇莲北村村民王某因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，王某的妻子即被害人蔡某于同年8月15日找到余某，请求帮忙“跑关系”使其丈夫得以提前释放。余某通过朋友陈某找到被告人钟承保帮忙，钟承保承诺能找人帮忙处理此事，但“对方”需人民币20万元作为处理费用。同月25日、26日、28日和10月14日、10月15日，蔡某根据钟承保的示意向钟提供的户名为黄某、账号为62×××77的中国农业银行账户分五次转账共支付了20万元。黄某收到上述款项后，于同年8月25日至11月16日间先后通过手机银行、支付宝、微信等方式向钟承保转付了169050元，余款30950元于2019年春节前付现金给钟承保。2018年12月24日，合浦县人民法院以王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月。蔡某即向陈某索回上述20万元，陈某向被告人钟承保追讨相关款项未果后，蔡某于2019年1月14日向公安机关报案。2019年1月17日，被告人钟承保的亲属主动到公安机关将人民币20万元退还被害人蔡某，并取得蔡某的谅解。同年7月5日，被告人钟承保被公安机关抓获。 原判认定上述事实的证据有：人员基本信息表，抓获经过证明，合浦县人民检察院出具的《证明》，银行卡交易明细清单、支付宝、微信转账截图，收条，谅解书及撤销案件申请书，（2018）桂0521刑初666号刑事附带民事判决书，证人陈某、余某、黄某的证言，被害人蔡某的陈述，被告人钟承保的供述，合公（电鉴）字〔2019〕02号《合浦县公安局电子数据检查工作记录》及微信聊天记录等。 原判认为，被告人钟承保以非法占有为目的，用虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人钟承保亲属已代为退赔全部赃款，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：被告人钟承保犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。 上诉人钟承保以其确实办理了被害人蔡某的请托事项，不构成诈骗罪为由提出上诉。在二审审理期间，钟承保主动申请认罪认罚，并自愿签署了认罪认罚具结书，认可其行为构成诈骗罪，以及北海市人民检察院提出的判处有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金的量刑建议，并通过家属向本院缴纳了罚金人民币20000元。 钟承保的辩护人对一审公诉机关指控钟承保的犯罪事实及罪名没有异议，同意二审阶段北海市人民检察院的量刑建议，提出：1.陈某向钟承保交涉退款时钟承保未以任何借口拒绝退款，仅仅要求给予宽限时日，而且钟承保当时确实也在外地出差无法及时退款，当得知被害人报案后钟承保在立案侦查前全额退款给被害人，已经消除了社会危害结果，并得到了被害人的谅解和撤案申请，钟承保的罪行较轻；2.钟承保在二审阶段认罪认罚，并主动缴纳罚金，依法可以从轻处罚。综上，请求本院对钟承保改判更轻的刑罚并适用缓刑。 北海市人民检察院认为，原判认定上诉人钟承保犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于在二审审理期间钟承保主动申请认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，可以适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条从宽处理，并向本院提出对钟承保判处有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金的量刑建议。 在二审审理期间，北海市人民检察院、上诉人钟承保及其辩护人均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人钟承保以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。作案后钟承保通过亲属退赔全部赃款，挽回了被害人的全部经济损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。钟承保在二审审理期间认罪认罚，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。北海市人民检察院提出对上诉人钟承保改判有期徒刑三年的量刑建议具有事实和法律依据，本院予以采纳。但上诉人钟承保身为检察机关的普通工作人员，虚构有能力插手、干预刑事案件查办的事实骗取数额巨大的钱财，犯罪性质较为恶劣，损害司法公信力，不宜对其适用缓刑。故本院对北海市人民检察院的量刑建议中对上诉人钟承保适用缓刑的意见，以及辩护人提出的相同辩护意见，均不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯因上诉人钟承保在二审期间认罪认罚，本院依法对钟承保的量刑进行调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、第十五条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512刑初148号刑事判决的定罪部分和附加刑部分，即“被告人钟承保犯诈骗罪，并处罚金人民币二万元”； 二、撤销广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512刑初148号刑事判决的主刑部分，即“判处有期徒刑四年”； 三、上诉人（原审被告人）钟承保犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月6日起至2022年7月5日止；罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年五月十二日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 3.《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。