山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1101号上诉人(原审原告)：烟台九昶装饰工程有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街163号天和大厦866号。法定代表人：林永光，总经理。委托诉讼代理人：祝鹏程，山东鼎然律师事务所律师。上诉人(原审被告)：莱阳市捷中置业有限公司。住所地：山东省莱阳市鸿达园区一号院。法定代表人：秦强，经理。委托诉讼代理人：吕云龙，男，1988年1月30日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：王永山，山东梨城律师事务所律师。上诉人烟台九昶装饰工程有限公司（以下简称九昶公司）与上诉人莱阳市捷中置业有限公司（以下简称捷中公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初6593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。九昶公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令捷中公司支付工程款及材料款45万元，违约金108万元，合计153万元；2、诉讼费用由捷中公司承担。原审法院查明，2018年6月11日，九昶公司与捷中公司签订建设工程施工合同1份，约定由九昶公司承包捷中公司发包的莱阳市瑞丰大厦商务综合楼室内精装修工程，承包范围包括莱阳市瑞丰大厦一至十八层所有墙砖、地砖、踢脚线铺贴、墙面顶棚腻子乳胶漆、吊顶、防水、楼梯栏杆、理石踏步、窗台板、电梯门套、包管道、隔断等装饰装修工程，承包方式为包工包料。合同同时约定：发包人承诺不得以任何理由将本合同内的承包人施工内容转包第三方，否则须向对方缴纳违约金（违法分包项目定额造价的30%）。合同未对涉案工程的工程量、工程总价款及工期作出约定。2018年9月4日至2018年9月26日，九昶公司向捷中公司送达工作联系单6份，分别通知捷中公司尽快回复九昶公司所报的报价清单及付款方式，催告捷中公司及时与其签订补充协议作为合同附件，并指出双方对于付款方式及工期经过几次协商探讨一直未达成一致意见。2018年9月20日，捷中公司向九昶公司送达工作联系函1份，通知九昶公司对涉案工程做出调整，其中包括“1—6层所有房间毛坯交房”、“7—17层所有房间毛坯交房”，并要求九昶公司2日内前来按调整后的合同条件签订合同，否则捷中公司将视为九昶公司违约并予以解除前期签订的合作意向。2018年9月21日，捷中公司向九昶公司送达工作联系函1份，要求九昶公司“于明日下午15点前来我公司签署补充合同”。2018年10月1日，捷中公司向九昶公司送达工作联系函1份，告知九昶公司因其未能在规定日期时间内前来捷中公司签订施工承包补充合同，影响到捷中公司方施工进度和竣工日期，因此解除与九昶公司在2018年6月11日签订的建设工程施工合同。另查明，捷中公司已将涉案工程重新发包，发包价格为325万元，现涉案工程已经施工完毕。原审庭审中，对于涉案工程已完工部分的价值，双方仅就其中价值37011元的部分达成一致，对其余完工部分的工程价值存在分歧。根据九昶公司申请，原审法院委托山东正泰工程项目管理有限公司（下简称正泰公司）对双方分歧部分的工程造价进行鉴定。2019年3月2日，正泰公司出具正泰鉴字[2019]第003号工程造价鉴定报告，鉴定造价为213282.81元。据上确认涉案工程已完工部分的总价值为250293.81元。原审法院认为，当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。本案中，双方争执的焦点有三，一是捷中公司应当向九昶公司支付的涉案工程中已完工部分的工程款数额；二是捷中公司是否构成违约；三是违约金应当如何计算。关于争执焦点一，经鉴定机构的工程造价鉴定以及双方在庭审中认可的部分工程价值，能够确定捷中公司应当向九昶公司支付涉案工程已完工部分的工程款为250293.81元，九昶公司诉讼请求中要求捷中公司支付45万元没有事实依据，依法仅予支持250293.81元。关于争执焦点二，九昶公司与捷中公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，但双方在该份合同中对于涉案工程的工程量、工程总价款及工期均未作出约定，而是约定后期通过补充协议的方式对以上内容进行确定。从庭审中双方提交的往来工作联系函来看，双方在合同签订后就报价清单、工期、付款方式等多项内容进行了多次沟通协商，但均未达成一致，导致补充协议无法形成，故合同亦无法履行，对此双方均存在违约情形，均应承担相应责任。关于争执焦点三，虽然双方均存在违约，但九昶公司为履行合同作出了相关努力并付出了成本，捷中公司解除合同给九昶公司造成一定损失，故应当承担相应的违约金，但九昶公司主张的违约金数额过高，捷中公司请求予以减少，原审法院以九昶公司的实际损失为基础，结合涉案工程的实际价款，兼顾合同履行情况、双方的过错程度、九昶公司的预期可得利益等多种因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合考量，酌定违约金以15万元为宜。捷中公司辩称九昶公司拖延工期、人员不到位，但合同中并未约定具体工期，捷中公司也无充分证据证实九昶公司拖延工期，故对捷中公司的抗辩不予采信。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及相关民事法律法规之规定，判决：一、捷中公司于判决生效之日起十日内向九昶公司支付工程款250293.81元；二、捷中公司于判决生效之日起十日内向九昶公司支付违约金15万元；三、驳回九昶公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9285元，保全费5000元，共计14285元，由九昶公司负担10000元，捷中公司负担4285元；鉴定费5573.4元，由九昶公司与捷中公司各负担2786.7元。宣判后，九昶公司和捷中公司均不服原审判决，向本院提起上诉。九昶公司上诉称：1、原审审理程序错误。捷中公司在原审庭审中一直主张其不存在违约情况，不应当承担违约金，但从未提过违约金数额过高并请求予以减少，卷宗中也没有其要求降低违约金的书面材料。涉案工程定额造价约500多万元，合同约定的违约金不存在过高的问题，原审不应调整违约金比例，即使调整也应按同期银行贷款利率的四倍作为标准，而不应随意调整。2、原判认定事实错误。通过原审最后一次庭审中捷中公司提交的工作联系单，可以看出双方对于合同总价款已经达成一致，只是对于付款方式等存在争议。在双方已就合同价款达成一致的情况下，其他方面的问题都是合同细节问题，在后续施工过程中都会协商得以解决，不存在根本性问题，不足以达到解除合同的程度，更不存在原审认定的双方均违约的情形。另外，原审忽视了捷中公司恶意违约解除合同的事实。综上，请求撤销原判第二项中关于违约金的判决，改判增加违约金93万元，本案诉讼费用由捷中公司负担。捷中公司答辩称，捷中公司自始至终认为合同尚未成立，不存在违约行为，更不应支付违约金。九昶公司认为涉案工程造价约500万元，应提供证据。从工作联系单中不能认定双方对于价款已经达成合意，对于付款方式、工期等重要问题均未达成一致意见。九昶公司认为捷中公司是恶意违约解除合同以及为违约找借口，应拿出相应的事实和法律依据。捷中公司上诉称：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判第二项，改判驳回九昶公司的该项诉讼请求。完整的建设工程施工合同实际未成立，对于缔约过失责任，本案双方都存在过错，双方都没有积极地去促成合同的成立。另外，对于实际施工部分，九昶公司的报价是45万元，而捷中公司审核的价格是18.9万元，原审法院委托评估的价格是25万元，由此可以看出九昶公司的报价明显虚高。九昶公司答辩称，捷中公司所称的施工合同未成立的观点是错误的，合同生效后当事人就质量、价款等没有约定或者约定不明确的可以签订补充协议，不能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确立。工作联系单是捷中公司一审中提交的证据，其中明确双方已就工程单价达成一致。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，九昶公司与捷中公司于2018年6月11日签订建设工程施工合同，约定由九昶公司承包捷中公司的瑞丰大厦商务楼室内精装修工程，但双方在该合同中对工程量、工程价款以及工期等均未作出约定。双方在合同签订后，虽通过往来工作联系函等方式多次进行协商，但对于工程价款、付款方式等问题一直未能达成一致，致使双方迟迟未能就施工合同中的具体内容签订补充协议。九昶公司主张双方已就工程价款协商一致，捷中公司不予认可，九昶公司亦不能提供证据证实其该主张。从上述过程可以看出，双方之间的建设工程施工合同已无法继续履行，原审认定双方对于合同不能履行均存在一定程度的违约情形，均应承担相应的违约责任，该认定并无不当。捷中公司上诉主张其不存在违约行为，理由不成立，本院不予支持。九昶公司主张捷中公司系恶意解除合同，未能提供证据证实，本院对此不予采信。九昶公司主张原审关于违约金的审理程序错误，经查原审卷宗庭审笔录，关于违约金的数额，九昶公司曾提出要求80万元，但捷中公司不同意，并提出违约金数额应为5万元，原审法院以九昶公司的实际损失为基础，综合考量合同履行情况、双方过错程度及预期可得利益等多项因素，酌定违约金以15万元为宜，并无不当，九昶公司上诉主张要求增加违约金93万元，没有事实依据，本院依法不予支持。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16400元，由烟台九昶装饰工程有限公司负担13100元，莱阳市捷中置业有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 刘光星审判员 褚兴玉二〇二〇年五月二十一日书记员 王 莉