河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫03刑终230号原公诉机关：洛阳市涧西区人民检察院。上诉人（原审被告人）：鲁辉辉，男，汉族，1982年10月17日出生，小学文化程度，无业，户籍所在地河南省伊川县，住河南省汝州市。2018年9月16日因涉嫌非法采矿犯罪被洛阳市公安局长春路分局刑事拘留。2018年10月23日因涉嫌非法采矿犯罪被洛阳市公安局长春路分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）：鲁海雷，男，汉族，中共党员，1948年3月2日出生，小学毕业，无业，户籍所在地河南省伊川县，住河南省伊川县。2018年9月21日因涉嫌非法采矿犯罪被洛阳市公安局长春路分局刑事拘留。2018年10月23日因涉嫌非法采矿犯罪被洛阳市公安局长春路分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）：于平格，女，汉族，中共党员，1964年7月16日出生，高中毕业，河南省伊川县半坡乡鲁沟村妇女主任，户籍所在地河南省伊川县，住河南省伊川县。2018年9月27日因涉嫌非法采矿犯罪被洛阳市公安局长春路分局刑事拘留。2018年10月23日因涉嫌非法采矿犯罪被洛阳市公安局长春路分局执行逮捕。辩护人：宋景亮，河南航星律师事务所律师。原审被告人：鲁天君，男，汉族，1971年6月30日出生，小学毕业，无业，户籍所在地河南省伊川县，住河南省伊川县。2018年9月26日因涉嫌非法采矿犯罪被洛阳市公安局长春路分局刑事拘留。2018年10月23日因涉嫌非法占用农用地犯罪被洛阳市公安局长春路分局执行逮捕。2018年12月21日因涉嫌非法占用农用地犯罪被洛阳市公安局长春路分局取保候审。洛阳市涧西区人民法院审理洛阳市涧西区人民检察院指控原审被告人鲁辉辉犯非法采矿罪，非法占用农用地罪、重大劳动安全事故罪、重婚罪，原审被告人鲁海雷、于平格犯非法采矿罪，非法占用农用地罪、重大劳动安全事故罪，原审被告人鲁天君犯非法占用农用地罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫0305刑初421号刑事判决。原审被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院经审理查明：一、非法采矿事实。2013年12月至2016年12月期间，被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证在伊川县半坡镇鲁沟村挑担池等地租用村民土地非法开采铝矿石。具体为：2014年1月份，被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格经协商在伊川县半坡镇鲁沟村挑担池非法采矿，被告人鲁辉辉入股9000元，被告人鲁海雷用13.07吨柴油替代入股金，被告人于平格入股6万元，并商定被告人鲁辉辉、鲁海雷占一半股份，被告人于平格及鲁聚占一半股份。2014年4月10日凌晨，在挑担池非法开采铝矿石中，造成正在进行作业的鲁沟村村民鲁轻死亡。此后，被告人于平格一方要求撤出股份并退还股金，2015年1月13日，被告人鲁辉辉与于平格签订协议书，约定鲁辉辉付给于平格120万元，被告人于平格退出挑担池矿的非法开采经营，后被告人鲁辉辉、鲁海雷一方先后支付给于平格共计92.1万元作为退股金。被告人鲁辉辉于2011年在鲁沟村东窑沟租用本村一组村民土地约16.5亩供张忠克等人在此处开采铝矿，自2014年底，被告人鲁辉辉、鲁海雷在该土地上非法开采铝矿石。2015年8月至2015年11月期间，被告人鲁海雷还在鲁沟村大小山加油站附近非法开采过铝矿石。经洛阳市明鉴会计师事务所有限公司审计，鲁沟铝矿2013年12月至2016年12月，被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格非法采矿售料收入为284.852425万元。二、非法占用农用地事实。被告人鲁天君违反土地管理法规，于2012年租用鲁沟村东窑沟南坡二组村民土地，改变被占用土地用途，用于堆放开采的渣石。经河南省国土资源科学研究院鉴定，占地总面积18.52亩，全部为耕地，全部为基本农田，所占耕地全部因堆放渣石遭严重毁坏。三、重大劳动安全事故事实。2014年4月10日凌晨，鲁辉辉、鲁海雷、于平格等人在挑担池非法开采铝矿石过程中，造成正在作业的鲁沟村村民鲁轻被砸死。事后鲁辉辉等人赔偿鲁轻家属120余万元。四、重婚事实。被告人鲁辉辉与焦利凡于2005年12月22日在伊川县民政局登记结婚，在婚姻存续期间，又与连牡丹以夫妻名义共同生活，并育有一子。一审法院认为，被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，开采矿产品价值达284.852425万元，其行为均已构成非法采矿罪，情节特别严重，依法应追究三被告人的刑事责任。被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格在非法采矿过程中，作为对安全设施和安全生产负有直接责任的人，没有设置合格的安全生产设施和安全生产条件，因而发生重大事故，造成一人死亡，其行为均已构成重大劳动安全事故罪。被告人鲁天君违反土地管理法规定，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人鲁辉辉有配偶而重婚，其行为已构成重婚罪。公诉机关指控被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格犯非法采矿罪、重大劳动安全事故罪，被告人鲁辉辉犯重婚罪，被告人鲁天君犯非法占用农用地罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。公诉机关对被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格构成非法占用农用地罪的指控，因被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格在非法采矿过程中非法占用农用地,三被告人的行为同时触犯了非法采矿罪和非法占用农用地罪，属于想象竞合犯，应择一重罪处断,即应以非法采矿罪定罪处罚，故对公诉机关的该指控，不予支持。被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。本案被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格在非法开采挑担池矿、重大劳动安全事故犯罪中均系共同犯罪；在非法采矿犯罪中，被告人鲁辉辉、鲁海雷起主要作用，系主犯，被告人于平格起次要作用，系从犯，应对被告人于平格减轻处罚；在重大劳动安全事故犯罪中，三被告人所起作用相当，不宜区分主、从犯。被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格在发生劳动安全事故后，积极赔偿被害人家属经济损失，关于重大劳动安全事故罪，对三被告人可酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十二条、第一百三十五条、第二百五十八条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人鲁辉辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑一年；犯重婚罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人鲁海雷犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人于平格犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币六万元；犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。四、被告人鲁天君犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。五、依法继续追缴被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格违法所得284.852425万元。鲁辉辉上诉称，上诉人鲁辉辉对非法采矿罪名无异议，但量刑过重。鲁辉辉认为不能将非法采矿罪中的非法采矿售料收入284.852425万元，全部归于鲁辉辉参与开采的挑担池矿中。根据鲁海雷的供述，鲁辉辉当时入股了9000元，实际上鲁辉辉以个人借款的形式将9000元借给于平格抵其它债务，于平格单方面认为是鲁辉辉的入股资金，并出具入股证明，但鲁辉辉对入股的事及9000元的用途不知情。挑担池矿于平格开采在先，在事故发生后，即2015年1月份，于平格自身不愿再参与挑担池矿的开采，急于并强迫退股。于平格与鲁辉辉签订退股协议后，于平格并未将开采矿的相关手续（地契等）交于鲁辉辉，于平格实际上仍是挑担池矿的控制人。鲁辉辉对重大劳动安全事故罪的罪名无异议，但量刑过重。鲁辉辉在安全事故发生后，积极进行了赔偿。重婚罪无异议，但量刑过重。鲁海雷上诉称，2014年1月17日前，挑担池矿开采全部是由于平格、鲁聚、杨东良等人控制和生产经营的，后因故他们暂停开采，于平格、鲁聚曾经找到鲁辉辉和鲁海雷欲合作重新启动该矿生产，鲁海雷坚决反对便断然拒绝。鲁海雷和他们是雇佣关系，而非一审认定的股权持有人，鲁海雷作为鲁辉辉的父亲在鲁辉辉遇到困难时无偿给他提供柴油作为资金是人之常情，并不能以此认定鲁海雷是持股人。实际情况是，于平格、鲁聚持有一半股权，剩余股权均为鲁辉辉持有。鲁辉辉分别和于平格、鲁聚、闫安平、张小章签订的合作协议书中，可以证明鲁海雷在整个过程中完全保持反对态度，在非法采矿的事实上，鲁海雷既没有决定权，也非实际受益人和股权持有人，只是个打工干活的。关于重大劳动安全事故罪。2014年春节期间，于平格、鲁聚等人就已经将鲁海雷辞退回家，此后，鲁海雷的行为和该矿没有任何关联。事故发生后，只是由于鲁海雷长期在保险行业工作，具备处理相关事宜的能力、受鲁辉辉之托帮忙处理善后事宜，最后帮双方达成了谅解协议。于平格是矿上生产、安全的主要负责人，并不是判决上所说的她只是做饭的，鲁聚是矿上的实际控制人，故鲁海雷不应该对此违法行为承担责任。综上，恳请二审法院能够本着罪责刑相适应原则、罪刑法定原则，对上诉人鲁海雷做出公平、公正的判决。于平格上诉请求：1.二审撤销一审刑事判决第三项中关于重大劳动安全事故罪处罚及数罪并罚后决定执行刑罚的内容，改判上诉人于平格不构成重大劳动安全事故罪或者对上诉人于平格处以较轻的刑罚；2.二审撤销一审刑事判决第五项，改判为“依法继续追缴被告人鲁辉辉、鲁海雷违法所得284.852425万元。”事实与理由：1.依法应当改判上诉人于平格不构成重大劳动安全事故罪或者就该行为判处于平格以较轻的处罚。于平格仅是代表鲁聚和于平格，并非真正的合伙人，对非法采矿的所有事务没有决策权。于平格参与挑担池矿非法采矿期间，具体负责出纳和做饭工作，不组织或者具体实施采挖行为，也不负责安全生产工作，无法及时发现安全隐患和制止违章、违规操作。案涉重大劳动安全事故犯罪系因挑担池矿非法开采的违法犯罪行为引发，原审判决认定于平格在非法采矿犯罪中起次要作用，系从犯，应予减轻处罚。因此，即使二审法院最终认定于平格构成重大劳动安全事故罪，也应当认定于平格在犯罪中起次要作用，系从犯，而依法应予减轻处罚。2.依法应当改判不向于平格追缴所谓违法所得。于平格仅参与了挑担池矿的非法开采活动，是本案不争的事实。关于鲁辉辉、鲁海雷等人合伙在案涉挑担池矿非法开采的起始时间，原审各被告人及证人鲁某（鲁君木）等均陈述是2014年1月。侦查机关从鲁迎旭处扣押的账本、票据，接收鲁雪柯提交现金流水账等书面证据，能充分印证是从2014年1月17日开始开采的事实。上述账本、票据、现金流水账、现金付出凭单等书面证据，能够证明于平格2014年3月下旬即不再参与该矿上工作的事实。挑担池矿在2014年4月10日凌晨发生安全事故后，即停止开采，之后于平格再没有参与该矿的非法开采活动。因此，于平格参与挑担池矿非法开采活动的时间段应为2014年1月17日至2014年3月下旬，最多认定到2014年4月9日。洛阳明鉴会计师事务所有限公司“售料收入284.852425万元”的审计意见，是2013年12月至2016年12月挑担池、大小山、南坡三个非法采矿点三年的售料收入。侦查机关在委托该鉴定机构对鲁辉辉等2011年至2016年12月期间在挑担池、大小山、南坡非法开采铝矿所得收益进行鉴定后，曾明确要求鉴定机构对2014年1月17日至2014年4月9日的收入、支出金额单列。洛阳明鉴会计师事务所有限公司于2018年10月19日出具的《审计说明》明确载明“鲁沟铝矿2014年1月17日至2014年4月9日收入为0元。”一审法院仍判决“继续追缴被告人鲁辉辉、鲁海雷、于平格违法所得284.852425万元”，缺乏事实依据。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持于平格的上诉请求。其辩护人辩护称，上诉人于平格不应当对其不参与矿上具体事务之后发生的安全事故承担法律责任，二审应改判于平格不构成重大劳动安全事故罪。于平格参与采矿期间，经审计收入为0元，且于平格将收到的款项又全额交付给了投资人鲁聚，于平格没有违法所得和收益，故二审应改判不向于平格追缴所谓的违法所得。本院经审理查明的事实与一审认定一致，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。本院认为，法律规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，达到情节严重标准的，应构成非法采矿罪。鲁辉辉、鲁海雷、于平格非法采矿的事实，有鲁辉辉、鲁海雷、于平格的供述、占地协议、转让协议及证人证言等相互印证，一审法院认定正确。鲁辉辉、鲁海雷、于平格非法开采矿产品的价值，经审计为284.852425万元，属情节特别严重，已构成非法采矿罪。鲁辉辉、鲁海雷、于平格非法采矿期间，发生一人死亡的重大劳动安全事故，三被告作为采矿期间的合伙人，应对矿上的安全生产负有直接责任，一审在重大劳动安全事故犯罪中，判决未区分主、从犯妥当。于平格与鲁辉辉签订协议退出开采挑担池矿的经营权后，仍约定分期收取120万元违法所得，且鲁辉辉、鲁海雷、于平格合伙非法采矿，系共同犯罪，一审判决继续追缴三被告的违法所得284.852425万元正确。一审根据各被告人所犯的罪刑及在犯罪中所起的作用等，判处各被告相应的刑罚适当。鲁辉辉、鲁海雷、于平格的上诉请求及辩护人的辩护意见，理由不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郑 琨审判员 左 鹏审判员 黄义顺二〇二〇年五月十五日书记员 郭聪颖