安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终214号 上诉人（原审被告）：安徽凤凰有道信息服务有限公司，住所地合肥市。 法定代表人：**付，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨九强，安徽万舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：池州青睐文化传媒有限公司，住所地池州市。 法定代表人：李胜白，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁阳安，安徽安贵律师事务所律师。 上诉人安徽凤凰有道信息服务有限公司（以下简称安徽凤凰有道公司）因与被上诉人池州青睐文化传媒有限公司（以下简称池州青睐公司）合伙协议纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽凤凰有道公司的委托诉讼代理人杨九强，被上诉人池州青睐公司的法定代表人李胜白及其委托诉讼代理人丁阳安，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽凤凰有道公司的上诉请求：一、依法撤销原判第二项,改判驳回池州青睐公司的全部诉讼请求;二、由池州青睐公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、原审法院判决安徽凤凰有道公司返还池州青睐公司保证金50000元无事实与法律依据。在本案中,承包关系变更为合作关系并不必然导致第一份合同中约定的保证金要全额返还。1、查看双方签订第二份合同,双方并没有对保证金50000元重新作出明确约定。另外,从合同生效先后顺序上看,在第二份合同签署前,双方仍应受第一份承包合同约束。因此应根据第一份合同条款确定保证金是否退还。2、第一份协议的提前终止不影响双方于本协议提前终止之前根据本协议已产生的权利和义务；池州青睐公司应于2019年3月10日前向安徽凤凰有道公司支付4.5万元第二季度频道承包费,但实际上池州青睐公司仅仅支付了第一季度的承包费；从应付款之日(2019年3月10日)至第二份合同签署日(2019年4月26日)已经超过了15天。因此,安徽凤凰有道公司有权按照第一份合同的约定,不予退还保证金。安徽凤凰有道公司有权对池州青睐公司应支付而未支付的第二季度频道使用费4.5万元和逾期付款违约金2520元从保证金中予以扣除后,对剩余部分予以退还。3、安徽凤凰有道公司以保证金抵扣池州青睐公司应支付而未支付的第二季度频道承包费4.5万元以及违约金,也是对合约的履行。二、原审法院判决安徽凤凰有道公司支付池州青睐公司九华山风景区旅游市场宣传中心项目业务提成118800元认定事实不清、适用法律错误。1、根据安徽凤凰有道公司与九华山风景区旅游市场宣传中心所签合同第三条约定的网络服务明细,安徽凤凰有道公司为九华山风景区所提供的服务并不涉及利用凤凰网新闻客户端(手机APP)池州城市页卡频道。安徽凤凰有道公司在合作范围之外为其他客户提供服务,即使该客户为池州青睐公司已有客户,池州青睐公司也无权限制其与该客户签约,更无权要求安徽凤凰有道公司将此项业务收入与其共享。2、根据双方约定,涉及政府项目不在合作范围之内,且业务收入归属安徽凤凰有道公司。2019年九华山旅游市场宣传中心经过市场调研,根据《政府采购法》、《政府采购非招标方式管理办法》采用单一来源的方式向安徽凤凰有道公司该项网络宣传服务。安徽凤凰有道公司为政府所提供的该项服务内容并不涉及与池州青睐公司所合作的手机客户端中的池州城市频道,利用的是安徽凤凰有道公司所拥有其他宣传渠道。3、根据采购服务明细表,服务费用包含了网页开发运营、嘉宾邀请、物料制作等非宣传性质的服务费用。即使在计算业务收入时,也应当予以扣除。4、如果将政府采购项目的业务收入全部归安徽凤凰有道公司所有是否会显失公平和违反公平原则以及造成个案的不公。 池州青睐公司辩称，安徽凤凰有道公司在承包期内多次违约，导致池州青睐公司无法开展业务，原缴纳的保证金5万元转化为第二份合同的保证金，一审就保证金5万元退还认定事实清楚，适用法律正确；关于提成，双方签订了补充协议，以合作运营的方式拓展凤凰网合作的所有业务，包含九华山风景区旅游市场宣传中心的业务，一审判决安徽凤凰有道公司支付池州青睐公司提成费用依据充分。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 池州青睐公司一审诉讼请求：1、立即解除双方于2019年4月26日签订的合作协议以及补充协议；2、安徽凤凰有道公司立即退还池州青睐公司保证金5万元以及一季度承包费4.5万元(合计9.5万元)；3、安徽凤凰有道公司立即支付池州青睐公司业务提成20.04万元(其中：九华山风景区旅游市场宣传中心业务提成15.84万元；中国工商银行股份有限公司池州分行业务提成1.2万元；[中梁.印江南]项目网络广告发布业务提成3万元)；4、由安徽凤凰有道公司承担本案的诉讼费。 一审查明事实：池州青睐公司与安徽凤凰有道公司于2018年12月1日签订一份《合作协议书》，双方在凤凰新闻客户端上开展合作的相关事宜达成协议，约定合作期限为2018年12月1日起至2019年11月30日止，协议有效期内池州青睐公司独家授权频道的费用18万元，付款方式为2018年12月1日前支付4.5万元，2019年3月10日前付4.5万元，2019年6月10日前付4.5万元，2019年9月10日前付4.5万元，同时池州青睐公司需支付保证金5万元，协议同时约定了违约责任等其他条款。该协议签订后池州青睐公司按约向安徽凤凰有道公司支付了5万元保证金以及一季度承包费4.5万元。后经协商，双方于2019年4月26日签订一份《合作协议书》，修改了前份协议的频道保证金制度，增加了合同要求及结算方式、广告定价、合作监管相关条款。并增加《关于合作运营凤凰网安徽池州的补充协议》作为该协议附件一，补充协议约定：双方以合作运营方式开展凤凰网安徽池州业务，以签订客户合同金额为基数，提取20%为经营费用，剩余80%部分，双方各按50%比率分成。池州所有业务服务由池州青睐公司负责。且池州青睐公司负责客户合同签约及合同金额的催款，安徽凤凰有道公司开出收款发票收到合同款后，将合同款的60%汇入池州青睐公司账户，池州青睐公司提供60%的发票至安徽凤凰有道公司，结算方式实行每月10日结算一次。池州青睐公司已开拓的市场业务收入，归池州青睐公司享有，今后新开拓的业务一律视同双方共同的营运绩效，按协议约定分成比例实行。其中池州青睐公司已拓展的合作客户名单、已对接还未签合同的客户名单等用附件二列明。现双方就业务提成、保证金和承包费退还等事宜未达成一致意见，以致成讼。 一审认为，依法成立的合同受法律保护，池州青睐公司与安徽凤凰有道公司签订的《合作协议书》及《关于合作运营凤凰网安徽池州的补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。现双方均同意解除《合作协议书》及《关于合作运营凤凰网安徽池州的补充协议》，符合法律规定，予以确认。池州青睐公司要求安徽凤凰有道公司退还保证金50000元及一季度承包费45000元，因案涉第二份《合作协议书》双方对合作方式作出变更，但合作期限未做改变，应认定双方已变更承包关系为合作关系，案涉第一份协议约定的保证金50000元应予返还。双方在签订第二份《合作协议书》时，已按协议约定履行一季度交费义务，故池州青睐公司要求返还一季度承包费45000元不符合法律规定，不予支持。池州青睐公司要求安徽凤凰有道公司支付与九华山风景区旅游市场宣传中心2019年6月20日签订的《网络服务合作项目协议》业务提成158400元，依据双方《合作协议书》及补充协议约定，双方以合作运营方式开展安徽池州业务，池州所有业务服务由池州青睐公司负责，池州青睐公司已开拓的市场业务收入归其所有，双方合作期限内已将合作客户名单作为附件二列明，其中九华山风景区旅游市场宣传中心属于池州青睐公司合作客户，故安徽凤凰有道公司在双方合作期限内与九华山风景区旅游市场宣传中心签订网络服务合作项目协议，应视为双方合作营运，安徽凤凰有道公司应按照合作协议约定支付池州青睐公司合同价款的60%即198000元×60%=118800元。池州青睐公司要求安徽凤凰有道公司支付2019年5月17日池州青睐公司与池州梁永企业管理咨询有限公司签订的《[中梁.印江南]项目网络广告发布合同》业务提成30000元，及2019年6月10日安徽凤凰有道公司与中国工商银行股份有限公司池州分行签订的《中国工商银行报刊项目广告代理发布合同》业务提成12000元，因《[中梁.印江南]项目网络广告发布合同》合同价款为暂定总价，其实际以《业务执行单》和《验收确认单》结算为准，且付款期限为验收合格后7个工作日内，《中国工商银行报刊项目广告代理发布合同》约定合同价款付款期限为2019年12月31日前，另根据案涉《合作协议书》中“甲方（安徽凤凰有道公司）收到合同款后，甲方将合同款60%汇入乙方（池州青睐公司）账户”的约定，故该两份合同所涉及合作运营业务提成的支付条件尚未成就，虽双方均表示同意解除案涉协议书，但协议的权利义务终止，不影响协议书中结算和清理条款的效力，池州青睐公司该项诉求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、九十三条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、解除池州青睐文化传媒有限公司与安徽凤凰有道信息服务有限公司于2019年4月26日签订的《合作协议书》及《关于合作运营凤凰网安徽池州的补充协议》。二、安徽凤凰有道信息服务有限公司于判决生效之日起十日内返还池州青睐文化传媒有限公司保证金50000元；并支付池州青睐文化传媒有限公司合作九华山风景区旅游市场宣传中心项目业务提成118800元。三、驳回池州青睐文化传媒有限公司其他诉讼请求。案件受理费5831元，由安徽凤凰有道信息服务有限公司负担3831元，池州青睐文化传媒有限公司负担2000元。 安徽凤凰有道公司二审期间提供以下证据： 证据一，凤凰网新闻客户端（手机APP）池州城市页卡和合肥城市页卡，证明城市页卡仅仅是凤凰网这个大媒体明天项下的分支频道，双方约定的对池州城市页卡频道的合作不等于池州青睐公司对安徽凤凰有道公司全部平台媒体频道都有合作收益分成权； 证据二、九华山风景区旅游市场宣传中心机构介绍、《九华山风景区旅游市场宣传中心与凤凰安徽网络服务合作采购项目拟采用单一来源采购公示》，证明九华山风景区旅游市场宣传中心属于九华山风景区管委会直属的全额拨款事业单位；安徽凤凰有道公司与九华山风景区旅游宣传中心所签的九华山风景区项目系政府单方指定采购行为，根据《合作协议》该项目属于排除事项，而且没有利用池州青睐公司的客户资源；采购项目中涉及的服务明细看，池州青睐公司主张的九华山风景区项目服务的宣传不发布在池州城市页卡，因此该项目不在合作频道范围之内。 池州青睐公司发表质证意见为，证据一不属于新的证据，不能达到安徽凤凰有道公司的证明目的；证据二不属于新的证据，同时九华山风景区旅游宣传中心在池州青睐公司与安徽凤凰有道公司签订的补充协议列明的名单之中,不属于政府宣传部门项目,无法达到安徽凤凰有道公司的证明目的。 本院认为安徽凤凰有道公司二审提供的证据均不属于二审新的证据，不予认定。 池州青睐公司二审期间未提交新的证据。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，池州青睐公司主张安徽凤凰有道公司应退回保证金50000元，安徽凤凰有道公司认为依据违约条款保证金50000元不应退还，即便退还也应扣除池州青睐公司应缴纳的2019年度第二季度承包费用45000元及违约金2070元，剩余2930元予以返还。池州青睐公司与安徽凤凰有道公司于2018年12月1日、2019年4月26日签订的《合作协议书》中均约定了保证金50000元及付款期限。池州青睐公司认为第一份《合作协议书》约定的保证金50000元直接转化为第二份《合作协议书》约定的保证金50000元;安徽凤凰有道公司认为两份《合作协议书》中保证金50000元不相关,池州青睐公司只缴纳了第一份《合作协议书》中的保证金50000元,第二份《合作协议书》中的保证金50000元并未交付。因两份《合作协议书》对双方的合作期限未做变更，仅对合作方式作出变更，一审认定第二份《合作协议书》将承包关系变更为合作关系，池州青昧公司缴纳的保证金50000元应予返还，并无不当。 依据双方2019年4月26日签订的《合作协议书》中附件一、二的约定，双方以合作营运的方式，开展凤凰网安徽池州的业务，并以签订客户合同金额价款为基础，依据已合作、已对接、准备开拓的客户名单信息，结合双方对合作业务实际运营的情况，提取经营费用并由双方按比例分成营运绩效。安徽凤凰有道公司对双方约定的分配比例未提出异议，且附件一、二已明确约定九华山风景区旅游市场宣传中心属于池州青睐公司已经合作的客户，故一审判决安徽凤凰有道公司就九华山风景区旅游市场宣传中心的项目费用向池州青睐公司支付合同价款60%即118800元的业务提成，不违反法律规定。安徽凤凰有道公司认为案涉九华山风景区旅游市场宣传中心的项目属于政府项目、不属于双方合作项目及不应按照合同价款计算业务提成的上诉理由，依据不足，不予采纳。 综上所述，安徽凤凰有道公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3676元，由上诉人安徽凤凰有道信息服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮敬东 审判员  余 玮 审判员  王 珺 二〇二〇年五月二十九日 书记员  包亚平