广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1485号 上诉人（一审被告）：华弘建设集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区兴国路21号1103号房，统一社会信用代码：91440000784859146G。 法定代表人：周吉伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡秋雄，该公司员工。 委托诉讼代理人：李星，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：秦伍发，男，1976年9月21日出生，汉族，户籍地：广西临桂县，现住钦州市钦北区。 一审第三人：陈耀武，男，1967年5月26日出生，汉族，户籍地：广西柳州市柳南区，现住广西柳州市柳南区。 一审第三人：桂林市斌斌建筑劳务承包有限公司，住所地：桂林市七星区东二环路东祥大厦二单元1301室，统一社会信用代码：914503007738662528。 法定代表人：李初旺，该公司总经理。 上诉人华弘建设集团有限公司（以下简称华弘公司）因与被上诉人秦伍发、一审第三人陈耀武、一审第三人桂林市斌斌建筑劳务承包有限公司（以下简称斌斌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理。上诉人华弘公司的委托诉讼代理人胡秋雄、被上诉人秦伍发到庭参加诉讼。一审第三人陈耀武、斌斌公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人华弘公司上诉请求：1、撤销钦州市钦北区人民法院作出的(2019)桂0703民初1856号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对另案生效判决作出了以偏概全的错误评判导致本案作出的判决认定事实严重错误。一审判决认定“……已有(2013)南市民二终字第401号民事判决等多份不同人民法院的生效判决一致认定陈耀武是被告的项目负责人，其在本项目工程施工过程中代表被告对外签订合同等行为，是履行职务的行为，相应后果由被告承担”，但是，一审法院所指的7份生效判决中，如：(2012)钦民二终字第13号民事判决，法院判决上诉人承担责任是基于陈耀武持盖有“广东省广弘华侨建设投资集团有限公司钦州项目经理部”印章的委托书与华润公司签订合同，因上诉人在该案中未能提供证据证明该印章是陈耀武私刻而被法院认定陈耀武的代理行为成立。(2011)桂民二终字第51号民事判决中认定“陈耀武是工程负责人员错误”，该判决纠正了一审法院对陈耀武身份的错误认定。(2013)钦民一终字第246号民事判决，该判决认定陈耀武以上诉人钦州项目部负责人身份、并以上诉人钦州项目部名义与戚洪艳、刘达喜签订《代购代付款协议》和《代购代付款协议补充条款》是陈耀武的个人行为。由此可见，一审法院所依据的7份生效判决中，不同法院根据不同案件的具体案件事实不同，对陈耀武身份和行为作出的认定也各不相同，并非是多份生效判决一致认定陈耀武是项目负责人、陈耀武在项目施工过程中所实施的行为是履行职务的行为。二、本案的客观事实是上诉人与陈耀武之间是工程违法转包关系，上诉人将涉案天悦府、华悦府工程项目整体转包给陈耀武后，陈耀武将其中的部分劳务分包给被上诉人。1、根据上诉人与钦州市皇庭房地产开发有限公司(以下简称“皇庭公司”)的《合作经营管理协议》约定，上诉人将涉案天悦府、华悦府工程项目整体转包给陈耀武负责实际施工。2007年11月5日甲方皇庭公司与乙方广东省华侨建设工程有限公司就钦州皇庭·翡翠湾工程项目(即涉案工程)的工程施工签订了《建设工程施工总承包合同》，同时，双方决定就涉案项目的施工进行合作并签订了《合作经营管理协议》，该协议第1条明确约定：“甲方以乙方名义进行承包本工程的施工。由甲方选择施工单位……”以及第2条:“甲方选定施工单位后，由乙方与施工单位签订承包本工程的内部施工合同……。”2007年11月15日，广东省华侨建设工程有限公司经国家建设部批准，将施工资质全部平移给上诉人，为此，广东省华侨建设工程有限公司与皇庭公司、上诉人于2008年12月31日签订《建设工程施工总承包合同之补充协议(二)》明确广东省华侨建设工程有限公司就翡翠湾工程施工总承包合同项下的全部权利义务由上诉人承接。上诉人在一审中提交了上诉人与陈耀武签订的《工程项目内部承包责任书》，虽然该责任书名称为“内部承包”，但是，陈耀武既不是上诉人员工，也不是代表上诉人内部职能机构或部门，而是作为一个独立的相对方与上诉人签订了该责任书，同时，该内部承包责任书也是基于上诉人与皇庭公司签订的《合作经营管理协议》第2条“甲方选定施工单位后，由乙方与施工单位签订承包本工程的内部施工合同……”的约定而签署的从内部承包责任书第一条约定的承包范围和第五条约定承包方式等内容看，均可明确上诉人将涉案工程整体转包给陈耀武。2、涉案项目工程款是由皇庭公司支付给上诉人，上诉人扣除管理费、税费后全部支付给陈耀武。上诉人收到皇庭公司支付涉案项目的工程款后，扣除约定的管理费和工程项目应缴税金后，全部支付给陈耀武本人或陈耀武指定的账户，所有款项的支出均有陈耀武签名确认的单据和相应支付凭证。同时，在2012年因涉案天悦府工程项目工程结算发生纠纷，上诉人向法院起诉皇庭公司主张支付工程款案件中[(2013)钦民一终字第25号案]，该案起诉前，上诉人(甲方)于2012年2月12日与陈耀武(乙方)签订了《协议书》，该协议书第(一)条:“现约定以甲方名义起诉业主，由乙方指派律师……”以及第(八)条:“甲乙双方约定，追讨回的工程款除应支付甲方垫付款及所涉及债务、甲方管理费、税金外，若有余款，甲方不再以其他任何理由或以追溯乙方违约为理由进行扣款或滞留……”，该协议书约定的工程款支付方式与证据9、10、11、12呈现的工程款支付方式一致，假设陈耀武是上诉人的员工或者项目负责人，上诉人不可能将全部涉案工程直接支付给陈耀武，也不需要由其个人聘请律师并以上诉人的名义向业主单位主张工程款，这种工程款支付方式正是工程整体转包的一种表现形式。3、涉案工程项目涉及的劳务工人或材料都是陈耀武负责组织和采购。在本案中，陈耀武私刻了“广东省广弘华侨建设投资集团有限公司钦州项目经理部”印章，并用该印章签署了相关建材买卖和劳务分包合同，对此，陈耀武于2011年9月7日向上诉人出具了《情况说明》，承认其私刻印章并使用该印章的事实，同时，上诉人也曾就陈耀武私刻印章的行为向公安机关报案。从陈耀武私刻印章的行为可以看出，如果陈耀武是项目负责人，陈耀武完全可以申请公司用章，其不需要自行私刻印章。事实上正是由于上诉人与陈耀武之间的工程转包关系，陈耀武才需要私刻印章，并用该印章签署相关劳务分包和材料购买合同，同时也说明了涉案工程项目的劳务和材料是由陈耀武个人负责组织和采购，恰恰印证了上诉人将涉案工程整体转包给陈耀武的事实。另外，上诉人与陈耀武、戚洪艳、刘达喜民间借款纠纷一案中[(2013)钦民一终字第246号]，根据法院查明的事实，判决书原为记载为:“2009年12月16日，被告陈耀武以上诉人钦州项目部负责人身份，用上诉人钦州项目部(甲方)的名义，与原告戚洪艳、刘达喜(乙方)签订一份《代购代付款协议》，载明甲方作为上诉人任命的钦州皇庭项目的负责方，承担皇庭御珑湾南区高层(华悦府，A7-A12、B3-B5栋)建筑安装总承包工程，由于甲方项目资金紧张，经与乙方共同协商，由乙方投入人民币1000万元代甲方采购建筑材料或代付甲方建筑材料款…”，该案件法院最终判决认定借款属于陈耀武的个人行为，上诉人因出借银行账户而被判决承担连带责任，从上述法院查明的事实可以看出，陈耀武个人借款1000万元是为了采购涉案工程项目的材料，如陈耀武仅是项目负责人，其个人完全没有筹集资金投入项目建设的责任和义务。由此可见，陈耀武个人对外借款购买材料的行为也更加明确说明了陈耀武是涉案工程项目实际施工人、违法承包人的身份。4、陈耀武本人完全清楚涉案工程的转包关系，也曾以其系涉案工程实际施工人的身份起诉上诉人。在本案诉讼之前，陈耀武曾于2018年4月23日以其实际施工涉案天悦府、华悦府工程项目为由，另案向法院起诉上诉人以及业主方皇庭公司要求支付工程款，该案经过三次庭审，各方对涉案工程项目是由上诉人整体转包给陈耀武的事实均没有异议，上诉人也向法院提交了相关证据证明涉案工程款已经全部支付给陈耀武，且因涉案工程项目涉及诸多诉讼纠纷导致上诉人实际支付的工程款已超过实际收到的工程款，几次庭审对工程款支付情况进行核对后，陈耀武自知上诉人并不欠付工程款后，其故意不缴纳诉讼费，法院按撤诉处理，虽然该案法院裁定视为撤诉处理，但并不影响各方对转包事实的确认。5、陈耀武在涉案工程项目中以项目负责人自称，目的是以合法名义掩盖非法转包，这也正是工程违法转包的一种固有表现形式。涉案工程在施工过程中，陈耀武以项目负责人的身份自称，并在没有任何授权的情况下代表上诉人或以项目部名义签订相关材料购买合同、劳务分包合同(在本案中与被上诉人秦伍发签订水电分包合同、结算)等行为，仅是工程违法转包的一种表现形式，并不能以此认定陈耀武是真正意义上的项目负责人，也不能以此认定其行为属于履行职务的行为。在工程违法转包的实际案例中，实际施工人(违法承包人)为了掩盖非法转包的事实，通常都是以总包单位的名义、以项目负责人的身份出现，这种身份仅是掩盖违法转包的表现形式，并不是客观事实。根据国家住房和建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定的管理办理》第八条的规定，本案应当认定上诉人与陈耀武之间是工程转包关系，上诉人将涉案天悦府、华悦府工程项目整体转包给陈耀武实际施工，陈耀武并非实际意义的项目负责人。三、一审法院根据另案判决的认定，作出“本院同样认定，陈耀武在本案中进行的是代表被告广弘公司履行职务的行为，相应后果由被告广弘公司承担”的认定是错误的，与客观事实严重不符。首先，根据上述第一点分析，另案生效判决并非全部一致认定陈耀武为上诉人的项目负责人，不同法院根据不同案件事实，对陈耀武的身份认定也不一致。其次，另案生效判决对陈耀武身份、行为的认定，是经办法官根据另案具体前提事实，依据法律规定推定陈耀武在该案件中的行为构成表见代理，而认定陈耀武的行为代表上诉人履行职务的行为，这是另案经办法官根据证据法则作出的事实推定，因此另案生效判决对陈耀武的身份认定并非是当然的客观事实，同时，陈耀武在另案中构成表见代理，并不代表在本案中也当然构成表见代理。另外，根据上述第二点分析以及上诉人提供的相关证据均足以说明上诉人与陈耀武之间属于工程转包关系，陈耀武是涉案天悦府、华悦府工程项目的实际施工人(违法承包人)，上诉人将涉案工程项目整体转包给陈耀武后，陈耀武再将其中的劳务分包给被上诉人秦伍发。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但是，当事人有相反证据足以推翻的除外。上诉人认为，即使另案生效判决认定了陈耀武是上诉人的项目负责人，其在本项目施工过程中代表上诉人对外签订合同等行为是履行职务的行为，而在本案中，上诉人提供的证据足以证明上诉人与陈耀武之间是工程转包关系，与另案生效判决对陈耀武身份、行为的认定完全相悖，一审法院应当对本案的具体客观事实具体分析并查明事实真相。但是，一审罔顾客观事实，依据另案判决，草率认定陈耀武在本案中进行的是代表上诉人履行职务的行为，属于认定事实错误，导致判决错误。四、上诉人与陈耀武之间是工程转包关系，且上诉人已将涉案工程款全部支付给陈耀武。根据(2013)钦民一终字第25号案的判决涉案天悦府住宅楼C15#C25#工程项目结算总价为49170318.00元；南区高层华悦府项目结算总价为28000000.00元；涉案两工程项目总价为77170318.00元。上诉人直接给陈耀武个人或其指定的第三方工程缴纳税费以及上诉人通过法院执行支付涉案工程项目涉及的劳务、材料款项共计97478020.58元，上诉人实际支付的工程款已超过涉案两工程结算总价，超出金额为20307702.58元，上诉人并不欠付陈耀武工程款。五、陈耀武作为涉案工程项目的实际施工人(违法承包人)其将涉案工程部分劳务分包给被上诉人秦伍发，被上诉人应当向陈耀武主张相关工程款，其要求上诉人支付工程款没有事实和法律依据。首先，被上诉人秦伍发本身非常清楚上诉人与陈耀武之间的转包关系，被上诉人于2011年9月15日向上诉人出具一份《承诺函》，该《承诺函》原文表述:“本人承诺在收到广东华建钦州工程项目部壹佰贰拾万元工程款后，余款代华建公司与钦州皇庭公司别墅工程结算完毕后再行支付，由本人及广西桂林斌斌劳务公司与广东华建钦州皇庭项目部负责人陈耀武先生结算解决”，被上诉人在承诺中明确表明其主张支付工程余款的对象是陈耀武，而不是上诉人，如果被上诉人秦伍发认为陈耀武仅是项目负责人，其承诺结算工程款的对象不应当是陈耀武，而应当是上诉人，这并不符合正常逻辑，说明被上诉人知道上诉人收到皇庭公司的工程款后，必然会将工程款支付给陈耀武，也说明了秦伍发是清楚陈耀武与被上诉人之间的工程转包关系的且涉案工程早在2011年9月竣工移交皇庭公司，被上诉人所谓的“项目部”也不存在了，且陈耀武也不是上诉人的员工，截止至本案起诉前，被上诉人也从未向上诉人主张支付工程款，更进一步印证了秦伍发清楚工程转包的事实。因此，在本案中，陈耀武主观上明知自己与上诉人之间是工程转包关系，其无权代表上诉人签署相关合同，客观上私刻了上诉人的项目部印章并与被上诉人秦伍发签署了劳务分包合同，其行为违反了诚实守信的原则不符合有效民事法律行为应当具备的条件，而被上诉人主观上也明知上诉人与陈耀武是工程转包关系，其并非善意无过错的相对人，故陈耀武在本案中以其私刻的印章与秦伍发签订《水电专业劳务承包合同》、《钦州市皇庭御珑湾南区高层建筑安装工程劳务分包合同》的行为不应当认定为代表上诉人而履行的职务行为，属于陈耀武的个人行为，陈耀武是上述劳务分包合同的相对方，上诉人与被上诉人之间并无合同关系，根据合同的相对性，被上诉人向上诉人主张支付工程款没有事实和法律依据。六、一审法院根据涉案天悦府工程项目的结算报告认定被上诉人施工完成水电安装工程造价为7993045.5元是错误的，同时，在工程造价有争议的情况下，一审法院未按法律规定向双方当事人释明申请鉴定的义务及后果，违反法定程序。1、一审判决根据深圳市中建达工程项目管理有限公司出具的涉案天悦府工程项目的结算报告(以下简称“结算报告”)，认定被上诉人施工完成的水电安装工程造价为7993045.5元，没有事实和法律依据。该结算报告是上诉人与皇庭公司之间就涉案天悦府项目的结算，仅在上诉人和皇庭公司之间发生法律效力，不能作为上诉人与被上诉人之间的结算依据。根据被上诉人提供的《水电专业劳务承包合同》第四条第2款第1项:“以甲方项目部与乙方在竣工结算后双方签署的工程结算书作为最终结算”的约定，被上诉人向上诉人主张支付涉案工程款应当提供双方确认的工程结算书，被上诉人对其实际完成的工程量和工程造价负有举证责任，但是，被上诉人在一审中并未提供相应证据。其次结算报告中确定的安装工程造价7993045.5元，包含了规费和税金(详见结算报告下册分部分项工程费用表)，而上诉人作为总承包人，在收到涉案工程款项后，已向发包人皇庭公司开具了发票并缴纳了相应税费和规费，被上诉人并未就水电安装工程缴纳相关的税费和规费，一审法院将该结算报告确定的结算价等同于被上诉人主张的水电安装工程造价，也就是说，上诉人实际缴纳该税费和规费，一审法院却判决上诉人仍应将该部分款项支付给被上诉人，被上诉人没有实际支付该部分费用，却又取得了该部分款项，这是不合理且错误的。2、本案在一审法院审理中，上诉人对水电安装工程造价提出了明确异议，被上诉人向上诉人主张支付工程款，根据“谁主张谁举证”的证据规则，被上诉人对其实际完成的工程量和工程造价负有举证责任，但是，被上诉人并未提供相应证据且明确表示不申请工程造价鉴定，被上诉人应当承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”以及《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证”的规定，在对工程造价有争议的情况下，一审经办法官虽有询问双方当事人是否申请工程鉴定，但是并未进一步根据民诉法证据规则，按照举证责任分配原则向当事人分配举证责任，并向当事人释明申请鉴定的义务及后果，违法了法定程序。七、一审法院认定支付逾期付款利息的起算时间错误。被上诉人在2011年9月15日出具的《承诺函》中明确承诺剩余工程款项待上诉人与钦州皇庭公司结算完毕后在再行支付，而被上诉人提交的陈耀武先后于2013年12月6日、2015年10月9日、2017年9月2日向其出具的《承诺书》中均明确剩余工程款项在收到建设单位的工程款项后支付，而被上诉人并未提出异议，也未曾向上诉人主张支付工程款，据此，应当认定被上诉人与陈耀武对涉案工程余款的支付期限作出了约定，即在上诉人与皇庭公司就涉案工程项目结算完毕后支付，而皇庭公司于2018年1月才向上诉人支付全部涉案工程款，因此一审法院判决认定利息应从实际交付之日起计算显然是错误。上诉人恳请法院依法查清事实，改判驳回被上诉人的全部请求或将本案发回重审。 被上诉人秦伍发答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。本案涉案工程是上诉人项目部直接分包给被上诉人施工，合同也是上诉人项目部与被上诉人签订的。一审第三人陈耀武向被上诉人出具了上诉人的任命书，因此，陈耀武是代表上诉人与被上诉人签订合同，相应的权利义务由上诉人承担，应当由上诉人支付工程款。2、一审列举的相关生效判决虽然表述有所不同，但是要么认定陈耀武是项目负责人，要么就是认定陈耀武代表上诉人在涉案工程中对外行事，均没有判决上诉人对陈耀武在涉案工程中对外承担责任。3、上诉人提供的承诺函不是被上诉人出具的，是上诉人伪造的，被上诉人与斌斌公司没有任何关系。斌斌公司也明确说明了没有参与涉案工程的任何施工，所以，被上诉人不可能代表斌斌公司出具任何承诺函。4、关于工程造价问题，工程完工后，被上诉人多次要求与上诉人结算，但是上诉人称其正在与业主皇庭公司进行结算，水电安装工程只有被上诉人一人单独承揽施工，其与皇庭公司进行的结算分为主体与水电安装两部分，与皇庭公司结算的水电安装工程造价是被上诉人完成的水电安装工程的造价，无需另行结算。而上诉人与皇庭公司委托第三方审核确定的水电安装工程造价7993045.5元，对此，上诉人无异议，也为（2013）钦民一终字第25号生效判决所确认。因此，被上诉人完成涉案工程水电安装实际造价为7993045.5元，被上诉人按照工程实际造价主张应得工程款，应予支持。高层建筑劳务及高层水电安装工程，被上诉人应得工程款已经在钦北区法院（2015）钦北民初字121号和钦州市中院（2016）桂07民终555号生效判决确认，因此，被上诉人完成的工程造价和应得工程款已经很明确，无需再进行评估鉴定。5、关于工程税费的问题，因为上诉人分包给被上诉人施工的，被上诉人在收到上诉人的相应工程款后同意出具相应的发票给上诉人，所以不应该在本案中扣除相应税费，被上诉人按照生效判决认定的工程造价要求上诉人支付工程款应予支持。6、关于上诉人应当向本人支付逾期付款利息的理由，按照一审所述在此不在详细说明。上诉人上诉无理，应予驳回。 一审第三人陈耀武、斌斌公司未提出陈述意见。 秦伍发向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款8167702.5元给原告（原请求为7647702.5元，庭审中原告以计算错误为由，增加工程款52万元，并补交了诉讼费）；2、判令被告支付逾期付款利息2916870.99元（庭审中变更为3110310.99元并补交了诉讼费）给原告（利息计算详见附表，暂计至2019年6月30日，此后以被告拖欠的工程款为基数，按同期银行贷款利率，计至被告付清之日止）；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2009年6月22日，被告与皇庭房地产公司签订了《皇庭·翡翠华府住宅楼C15#-25#之补充合同》及附件一至七，之后又签订了《皇庭·御珑湾南区高层（华悦府）建筑安装总承包工程施工合同》，合同约定皇庭房地产公司将皇庭·翡翠华府（后更名为皇庭·御珑湾天悦府）住宅楼C15#-25#、皇庭·御珑湾南区高层（华悦府）以包工包料的方式发包给被告施工建设。合同签订后，被告即组建项目部，任命陈耀武为项目部负责人，并向陈耀武出具授权书，授权陈耀武全权负责该项目的施工建设管理。后该项目部与原告签订了分包合同，将皇庭·御珑湾南区高层的部分土建劳务及水电安装分项工程分包给原告施工，将皇庭·翡翠华府（后更名为皇庭·御珑湾天悦府）住宅楼C15#-25#的水电安装工程以包工包料的方式分包给原告施工。原告即组织人员、设备、材料等进场施工。本案涉诉工程已于2011年9月竣工并交付使用。经钦州市钦北区人民法院和钦州市中级人民法院相关的法律文书载明并认定：被告应向原告支付高层劳务工程款及退场费730万元、高层水电安装工程款及退场费60万元。施工期间，陈耀武向原告秦伍发支付了7625343元、后皇庭房地产公司代被告广弘公司支付了520000元给原告秦伍发，两者合计8145343元。其中，高层劳务工程款6845343元、A8及A9栋押金40万元、高层水电安装工程款及退场费60万元、陈耀武归还原告秦伍发的个人借款30万元。经钦州市钦南区人民法院和钦州市中级人民法院相关的法律文书载明并认定：皇庭·御珑湾天悦府住宅楼C15~25的水电安装工程造价为7993045.50元。因被告广弘公司拖欠原告秦伍发的工程款，原告秦伍发反复向广弘公司钦州项目部负责人陈耀武追讨，陈耀武均表示待建设单位钦州皇庭公司向广弘公司支付工程款后，再由广弘公司支付给原告秦伍发。 另查明，第三人斌斌公司没有参与本案涉案工程的施工；建设单位皇庭房地产公司于2018年1月已支付全部工程款给被告广弘公司。 第三人陈耀武承包钦州项目工程期间，拖欠材料款、劳务费等，导致多家材料商和施工人起诉广弘公司，广弘公司败诉后通过法院执行的方式支付了材料款、劳务费等。被告广弘公司遂以陈耀武违反内部承包的约定为由，起诉陈耀武，要求陈耀武赔偿其损失。广东省广州市越秀区人民法院作出（2016）粤0104民初7805号民事判决，判决陈耀武偿还29201631元及违约金给广弘公司。 2018年期间，陈耀武则以广弘公司拖欠其工程款为由，起诉广弘公司，一审法院已受理[案号：（2018）桂0703民初1009号）]，后因陈耀武没有补交诉讼费，一审法院作出裁定，按自动撤诉处理。 一审法院根据（2016）粤0104民初7805号民事判决书载明的案号，查阅了广弘公司曾在（2018）桂0703民初1009号案件中提交的以下生效判决书：（2012）钦民二终字第13号民事判决书、（2011）桂民二终字第51号民事判决书、（2013）南市民二终字第401号民事判决书、（2013）钦民一终字第246号民事判决书、（2014）钦民一终字第323号民事判决书、（2014）钦民一终字第324号民事判决书、（2016）桂07民终480号民事判决书，前述生效判决均认定陈耀武为被告的项目负责人，其在本项目工程施工过程中代表被告对外签订合同等行为，是履行职务的行为，相应后果由被告广弘公司承担。 广弘公司曾于2014年3月以私刻印章和造成广弘公司损失为由，要求公安机关追究陈耀武的刑事责任，但公安机关至今未对此进行刑事立案。 在诉讼过程中，第三人桂林市斌斌建筑劳务承包有限公司认为其与本案存在法律上的利害关系，向一审法院提出要求参加本案诉讼，且明确表示不必另行给予其举证期限，届时由其派员参加诉讼或提出书面的意见。一审法院依法予以准许并向其送达了应诉材料及开庭传票等法律文书。之后，斌斌公司向一审法院提交了书面陈述意见。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈耀武在管理本案涉案项目工程过程中对外实施的行为如何认定，被告广弘公司是否要对陈耀武的行为承担责任；二、原告秦伍发是否实际施工人；三、原告秦伍发完成施工的工程价款是多少元、应得的工程价款是多少元；四、被告广弘公司是否拖欠原告秦伍发的工程款，如果拖欠，尚欠多少元；五、被告广弘公司是否应当支付逾期付款利息给原告秦伍发；六、原告秦伍发的诉讼请求是否超过诉讼时效。 一、关于陈耀武在管理本案涉案项目工程过程中对外实施的行为如何认定，被告广弘公司是否要对陈耀武的行为承担责任的问题。如前述，已有（2013）南市民二终字第401号民事判决书等多份不同人民法院的生效判决一致认定陈耀武是被告的项目负责人，其在本项目工程施工过程中代表被告对外签订合同等行为，是履行职务的行为，相应后果由被告承担。因此，陈耀武在本案中进行的是代表被告广弘公司履行职务的行为，相应后果由被告广弘公司承担。 二、关于原告秦伍发是否实际施工人的问题。生效的（2015）钦北民初字第121号和（2016）桂07民终555号民事判决书，已认定原告是皇庭·御珑湾南区高层（华悦府）高层劳务工程的实际施工人。原告提供的水电工程分包合同、施工资料、往来函等证据，证明其实际完成了皇庭御珑湾天悦府住宅楼C15~25的水电安装工程的施工。而第三人斌斌公司明确表示其没有参与本案涉案工程的施工，第三人陈耀武明确表示本案涉案工程全部由原告秦伍发实际施工。被告广弘公司辩称皇庭·御珑湾南区高层（华悦府）高层劳务工程是由第三人斌斌公司施工，经查与事实不符。因此，应认定原告秦伍发是本案涉诉工程的实际施工人。 三、关于原告秦伍发完成施工的工程价款是多少元、应得的工程款是多少元的问题。如前述，原告秦伍发应得的高层劳务工程款及退场费为730万元，高层水电安装工程款及退场费为60万元，皇庭·御珑湾天悦府住宅楼C15~25的水电安装工程造价为7993045.50元。被告广弘公司虽然对工程结算书上载明的工程量是否全部由原告秦伍发完成有异议，但被告广弘公司作为总承包人，对每一部分的分项工程由谁施工完成应当清楚，如认为有部分工程不是秦伍发施工的，应提供证据证明是其自己完成施工或是他人完成施工的，而被告广弘公司未能提供证据予以证明，故对被告广弘公司的这一辩解，不予采纳。因此，原告秦伍发完成施工的工程价款为15893045.5元（即：730万元+60万元+7993045.50元=15893045.5元）。鉴于第三人陈耀武作为本案涉案工程的项目负责人，其在答辩中提出，被告广弘公司在收取皇庭·御珑湾天悦府住宅楼C15#-25#总工程款中优惠了皇庭房地产公司201498元，因而原告秦伍发也应按比例优惠3万元给被告广弘公司。第三人陈耀武的这一主张，合情合理，与事实相符，予以采纳。因此，原告秦伍发应得的工程款总额为15863045.5元(15893045.5元-3万元）。 四、关于被告广弘公司是否拖欠原告秦伍发的工程款，如果拖欠，尚欠多少元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然被告广弘公司钦州项目部与原告秦伍发签订的合同无效，但本案涉案工程已验收合格并交付使用，原告秦伍发作为承包人请求被告广弘公司参照合同约定支付工程价款，予以支持。如前述，原告秦伍发应得的工程款总额为15863045.5元，第三人陈耀武和皇庭房地产公司共计向原告秦伍发支付了8145343元，减去A8及A9栋押金40万元、第三人陈耀武归还原告秦伍发的个人借款30万元，至此，被告广弘公司已支付的工程款为7445343元（即：8145343元-40万元-30万元=7445343元）。加上皇庭房地产公司于2012年1月代被告广弘公司支付的别墅管道劳务费28万元，被告广弘公司已支付给原告秦伍发的工程款为7725343元（即：7445343元+28万元=7725343元）。原告秦伍发在庭审中提出其在起诉状中皇庭房地产公司于2012年1月代被告广弘公司支付52万元属重复计算，经查属实，根据查明的事实进行核算，认为原告变更增加请求即被告广弘公司还应支付工程款52万元给原告，有事实根据，应予支持。据此，被告广弘公司尚欠原告秦伍发的工程款为8137702.5元（即：15863045.5元-7725343元=8137702.5元）。 五、关于被告广弘公司是否应当支付逾期付款利息给原告秦伍发的问题。本案涉案工程已于2011年9月验收合格并交付使用，被告广弘公司应在2011年9月30日前付清工程款给原告秦伍发，逾期支付的，应支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从实际交付之日起计。现原告秦伍发请求被告广弘公司从2011年10月1日起支付逾期付款利息，予以支持。鉴于双方对利息计付没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经计算，从2011年10月1日至2019年6月30日，被告广弘公司应当支付给原告秦伍发的利息为3098910.99元。 六、关于原告秦伍发的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。本案中，皇庭房地产公司代被告广弘公司支付的最后一笔款项的时间是2012年1月，而原告秦伍发从2013年至2017年间反复向广弘公司钦州项目部负责人即第三人陈耀武追索，陈耀武对此予以确认并向原告秦伍发出具了多份付款承诺书。同时，被告广弘公司及其钦州项目部负责人即第三人陈耀武均认可待皇庭房地产公司支付给其后，再支付给原告秦伍发。而皇庭房地产公司于2018年1月才支付全部工程款给被告广弘公司。原告秦伍发于2019年7月向一审法院提起诉讼，因此，原告秦伍发的诉讼请求没有超过诉讼时效。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告广东省广弘华侨建设投资集团有限公司应支付工程款总额8137702.5元给原告秦伍发；二、被告广东省广弘华侨建设投资集团有限公司应支付利息3098910.99元给原告秦伍发（利息计至2019年6月30日，此后，以8137702.5元为基数按照中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计息至还清之日止）；三、驳回原告秦伍发的其他诉讼请求。案件受理费89468元，由原告秦伍发承担328元，被告广东省广弘华侨建设投资集团有限公司承担89140元。 二审中，上诉人围绕上诉请求向本院提交如下证据：1、合作经营管理协议，拟证明皇庭公司与广东省华侨建设工程有限公司就涉案工程达成合作经营管理协议，约定涉案工程由皇庭公司挂靠广东省华侨建设工程有限公司名义，并由皇庭公司指定施工单位(施工队)进行施工；2、建设工程施工总承包合同之补充协议书(二)，拟证明上诉人承继了广东省华侨建设工程有限公司的合同义务，按照《合作经营管理协议》约定进行涉案工程项目的施工；3、工程项目内部承包责任书；4、协议书；5、民事起诉状；6、(2018)桂0703民初1009号之三民事裁定书，证据3-6拟证明上诉人按照与皇庭公司签订的《合作经营管理协议》约定，将涉案天悦府、华悦府工程项目整体转包给陈耀武进行施工，陈耀武为涉案工程项目的整体实际施工人(违法承包人)，陈耀武非常清楚涉案项目的转包关系且曾以其实际施工涉案工程项目而起诉上诉人；7、(2013)钦民一终字第25号事判决书；8、御珑湾南区高层总包工程实体及退场结算价格确认书，拟证明涉案天悦府工程项目结算价为49170318元，华悦府项目结算价为28000000元，合计77170318元；9、(天悦府)住宅楼C15#-C25#工程项目上诉人支付陈耀武工程款明细表及相关付款凭证(金额38675912.55元)；10、(华悦府)御珑湾南区高层工程项目上诉人支付陈耀武工程款明细表及相关付款凭证(金额24271046.07元；11、天悦府、华悦府项目缴纳税费汇总表及相关发票和纳税凭证(金额:3903477.96元)；12、天悦府、华悦府项目涉及人工、材料诉讼被执行工程款项及相关付款凭证(金额:30627584.00元)，证据9-12拟证明：1、上诉人已向陈耀武支付涉案天悦府、华悦府工程项目工程款、代陈耀武缴纳工程税费以及代陈耀武支付涉案工程人工、材料款诉讼执行款共计97478020.58元；上诉人已将涉案工程款全部支付给陈耀武，且因涉案工程项目涉及多宗诉讼纠纷，上诉人实际支付的款项已超出涉案项目工程款总额，超出金额20307702.58元，2、涉案项目的工程款是由皇庭公司支付给上诉人，上诉人扣取管理费和应缴纳的税金后全部支付给陈耀武，工程项目涉及的人工、材料是由陈耀武聘请和购买，陈耀武是涉案天悦府、华悦府工程的整体实际施工人(违法承包人)；13、关于刻制“广东省广弘华侨建设投资集团有限公司钦州项目经理部”章的情况说明；14、报警回执；15、接受证据材料清单承诺函，证据13-15拟证明陈耀武私刻了“广东省广弘华侨建设投资集团有限公司钦州项目经理部”印章，并用该印章签署了涉案工程相关劳务分包和材料买卖合同，证明涉案天悦府、华悦府工程涉及的人工、材料是由陈耀武购买的，进一步证明陈耀武为涉案天悦府、华悦府工程项目的整体实际施工人(违反承包人)；16、承诺函，拟证明被上诉人秦伍发承诺与陈耀武结算工程款，同时承诺不向上诉人追索工程款，也证明秦伍发事实上也非常清楚陈耀武为涉案工程项目的实际施工人，因此承诺与陈耀武结算工程款，而不是与上诉人结算。 被上诉人秦伍发质证认为，上诉人提交的证据被上诉人不清楚，也与被上诉人无关。上诉人提交的证据是其与陈耀武内部管理的关系，不能由此免除上诉人应当支付工程款及利息给被上诉人的责任。上诉人提交的上述证据的关联性有异议，对其真实性、合法性由法院认定。 一审第三人陈耀武、斌斌公司对以上证据未提出质证意见。 本院对上诉人提交的上述证据的真实性予以确认，证实钦州皇庭房地产开发有限公司与上诉人、陈耀武三方对工程项目、内部管理、工程款结算的事实，对陈耀武是否涉案工程项目的整体实际施工人，应结合其他证据认定。 二审庭审后，上诉人向本院提交证据：1、秦伍发《承诺函》，拟证明陈耀武已按承诺函向秦伍发支付120万；2、《高层未付款统计表》、《别墅未付款统计表》，分为两部分，一是高层工程量款为710万，已付6830608元，未付款269392元（含甲方80万），二是别墅水电工程款是5052081.11元，已付款4737156.14元，未付款314924.97元，涉案工程项目经陈耀武签字确认，已支付秦伍发工程款共计11567764.14元，欠付款项仅为584316.97元；3、《明细分类账》；4、付款凭证，拟证明陈耀武付款与统计表一致；5、《结算审核报告》、《安装工程造价汇总表》，拟证明秦伍发确认水电工程造价为5527441.11元。 被上诉人秦伍质证认为：对证据1，三性均有异议，被上诉人没有出具《承诺书》，是上诉人伪造证据，上诉人在一审提供时没有手指摸，没有30万收据，上诉人及陈耀武没有支付过120万；对证据2，《未付款统计表》是第三人陈耀武与上诉人内部的事情，与被上诉人无关，《未付款统计表》上没有被上诉人签字确认；对证据3，《明细分类账》是陈耀武与上诉人内部的事情，与被上诉人无关，上诉人与陈耀武实际支付给被上诉人款项情况没有与《明细分类账》相对应，《明细分类账》中高层部分与已经生效判决认定已经支付款项不符，其中劳动局支付人工费等与水电工程结算无关，上诉人实际支付工程款要以被上诉人签字确认或是银行转账凭证为准；对证据4，《安装工程造价汇总表》仅是被上诉人方工作人员和审计人员王炜根据设计图纸进行的初步对数，没有到现场详细核对，上诉人、陈耀武与皇庭公司没有参与核算，因此，此表既不是被上诉人和上诉人之间的结算，也不是被上诉人和陈耀武之间的结算，也不是上诉人与皇庭公司的结算。本案应以上诉人、皇庭公司、审计单位及被上诉人现场核对，由审计公司根据总包合同进行最终审计核算得出准确详细的《工程结算报告》，且由法院确认为本案案涉水电工程的造价为7993045.5元，皇庭公司已经按此造价支付完毕，如果上诉人仅需按此表支付给被上诉人，将导致严重的不公平，与法律的原则相悖。被上诉人与上诉人项目部签定的合同约定的结算方式是以上诉人与皇庭公司最终结算总价扣除10%的税费和管理费后全部支付给被上诉人。 一审第三人陈耀武向本院提交书面质证意见认为：对证据1，陈耀武没见过此函，其三性由法院认定；对证据2，《未付款统计表》的三性无异议，但此表仅是陈耀武向上诉人移交项目资料时所作的初步统计，当时项目工程的造价尚未确定，陈耀武及项目部尚未与秦伍发进行最终结算，故此表未能确定尚欠秦伍发工程款的具体金额；对证据3-4，《明显分类账》、陈耀武付秦伍发工程款明细，陈耀武对此两份证据的真实性、合法性无异议，但实际付款情况与《明显分类账》不对应，实际付款明细应以银行交易记录和秦伍发签字确认收到的为准，同时部分款项包括塔吊租金、与秦伍发的个人借款等；对证据5，陈耀武未见过此表，此表如何结算得来，陈耀武不清楚，陈耀武认为本案水电安装部分的工程造价应以钦州市中级人民法院判决确认的为准，且皇庭公司也按判决确定的金额支付给华弘公司了。陈耀武代表华弘公司并以项目部的名义与秦伍发签订的分包合同也约定，华弘公司应支付给秦伍发的工程款按皇庭公司结算给上诉人的工程款作为双方结算的工程造价，扣除10%税费及管理费后支付给秦伍发。 一审第三人斌斌公司对上诉人二审庭审后提交的证据未提出质证意见。 二审中，上诉人向本院提出申请调取陈耀武、贾勇强及钦州市自然建筑装修装饰工程有限公司在2009年1月1日至2012年12月31日银行转账流水凭证，本院依法调取上述银行转账凭证，并经质证。 上诉人质证认为，对陈耀武及贾勇强账户直接支付给秦伍发账户上的工程款共3655000元，银行转账流水与陈耀武向上诉人提供的高层以及别墅水电明细分类账的支付明细相对应，印证了至2012年2月10日止，水电工程项目陈耀武已经支付给秦伍发4737156.14元。在此之后，陈耀武也有向秦伍发支付工程款，支付给水电工李红洲、龙跃的款项应该视为支付给秦伍发的工程款。从银行流水中有多笔款项是支付给李东的，李东是水电工程的技术负责人，由秦伍发聘请，该款项应该视为支付给秦伍发的工程款。 被上诉人秦伍发质证认为，对法院依职权调取的证据真实性及合法性认可，但陈耀武、贾勇强账户支付的凭证中支付的款项中有绝大部分与生效判决认定款项重复，具体有14笔款项应在本案中扣除。同时，上诉人支付给钦州市自然建筑装修装饰工程有限公司的20万元是皇庭会所装修工程款，凭证中的160万元是支付钻石海鲜广场的工程款，与本案无关。被上诉人与陈耀武塔吊租金30万，不是工程款，应予以扣除。凭证中40万是退还水电工程履约保证金，上诉人的表中已列明，不是工程款。凭证中偿还被上诉人个人欠款的30万元，另案判决已确认。 一审第三人陈耀武质证认为，对法院依职权调取该组证据的真实性、合法性无异议。对支付给钦州市自然建筑装修装饰工程有限公司的款项中有20万元、支付钻石海鲜广场的工程款90万元、塔吊租金29万元、退还南区高层水电履约保证金40万、个人欠款30万元与本案工程款无关。 一审第三人斌斌公司对上诉人申请本院调取的证据没有提出质证意见。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于《承诺函》，该函属第三人斌斌公司与上诉人就高层土建工程结算由被上诉人出具，与本案被上诉人与钦州项目部负责人陈耀武签订的水电劳务合同无关，被上诉人在本案中否认，本院不作认定。2、关于《高层未付款统计表》、《别墅未付款统计表》、《明细分类账》，该统计表涉及被上诉人工程款包括三部分：（1）高层工程量总款710万，已付款6830608元，未付款269392元（含甲方80万）；（2）水电工程总款5052081.11元，已付4737156.14元，未付314924.97元；（3）塔吊工程款289999元，已付款146452.5元，未付款143546.5元，该统计表为项目负责人陈耀武明确经多次核算向上诉人作出的工程未付款统计，同时附《明细分类账》、陈耀武签字确认，真实性应予认定。（3）关于《结算审核报告》、《安装工程造价汇总表》，2011年8月4日，深圳市中达建设工程项目管理有限公司、建设单位及施工方对已完成工程量进行结算，被上诉人作为实际施工人代表施工方在审核报告及汇总表签字，确认C15#-C25#水电工程造价为5527441.11元。上诉人确认已支付秦伍发工程款共计11567764.14元（未含塔吊款未付款143546.5元），欠付584316.97元。 本院依法调取的陈耀武、贾勇强及钦州市自然装饰工程有限公司在2009年1月1至2012年12月31日银行转账流水凭证证实，2009年8月19日至2011年7月30日的转账凭证与上诉人提交的《明细分类账》记载的付款日期及付款数额一致的共15笔，涉及金额2572000元。 二审同时查明，被上诉人与上诉人钦州项目部负责人陈耀武签订的《水电专业劳务承包合同》第四条关于工程造价及取费标准约定，1、工程造价：本工程水电安装建筑面积约2.4万平方，暂定工程劳务总价及代购材料款共580万，以上工程量为暂定价，工程完工后以实际工程量为准进行结算；2、劳务款与代购材料的结算方式：（1）以甲方项目部与乙方在竣工结算后双方签署的工程结算书作为最终结算。（2）乙方在最终结算时需按国家规定缴纳完国家规费、税费后的总工程款由甲方抽取10%作为甲方的管理和结算等费用。被上诉人提交的由其施工的涉案天悦府、华悦府工程项目，《材料（设备）质量及价格申报表》、《工程现场签证单》、《工程联系单》等，均加盖有上诉人广西皇庭工程项目文件资料往来章。 被上诉人与黄建耀等合伙纠份一案中，本院（2016）桂07民终555号生效民事判决确认，高层工程陈耀武支付被上诉人工程款6845343元。至于未领取的工程款属于合伙人所有，应另行主张权利。 陈耀武向上诉人出具的关于刻制“广东省广弘华侨建设投资集团有限公司钦州项目经理部”章的情况说明证实，钦州项目部公章未经上诉人同意私刻，并用于签订相关合同，陈耀武向上诉人保证承担因使用该章造成的全部责任。上诉人已向公安机关报案，公安机关已登记受理。 本院另查明，广东省广弘华侨建设投资集团有限公司更名为华弘建设集团有限公司，营业执照于2019年11月15日更改。 二审对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本院确定本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人、一审第三人陈耀武的法律关系如何认定，被上诉人请求上诉人支付工程款是否有法律依据；二、上诉人实际完成工程量及欠付工程款如何确认；三、被上诉人请求上诉人支付逾期付款利息如何确认。 一、关于本案法律关系的认定及被上诉人请求上诉人支付工程款问题。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”上诉人与钦州皇庭房地产开发有限公司签订两份建筑安装总承包工程施工合同，上诉人为了履行该建设工程承包合同，便于对施工进度、质量进行直接管理，组建了钦州项目经理部，任命一审第三人陈耀武为项目部负责人，同时向陈耀武出具授权书，授权陈耀武全权负责合同的履行及项目的施工建设管理。随后，上诉人的钦州项目部负责人经理陈耀武与被上诉人签订《水电专业劳务承包合同》，将住宅楼水电安装工程分包给被上诉人施工，陈耀武以钦州项目理部负责人名义在合同上签字、盖章。本案中，项目部是上诉人履行合同的肢解责任部门，一审第三人陈耀武作为项目部负责人是代理人，其在工程项目上的行为代表着上诉人的行为，其与被上诉人签订的分包合同行为属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业即上诉人承担法律责任。 上诉人认为陈耀武作为上诉人钦州项目部负责人，与上诉人之间存在挂靠关系，陈耀武以上诉人的名义承接建设工程，上诉人收取一定的管理费。上诉人与陈耀武签订内部承包合同，但本案中，由于陈耀武对外仍以上诉人的名义进行经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人、分包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。因此，对尚欠被上诉人的工程款，上诉人与陈耀武应承担连带责任。 一审第三人陈耀武未经上诉人同意私刻钦州项目经理部印章，并使用该印章与被上诉人签订合同，被上诉人已按约定进行施工。同时，陈耀武作为项目部负责人，用钦州项目经理部印章与多人签订相关施工、材料及借款合同，经多份生效判决文书确认。在本案中，上诉人没有证据证明该印章没有在“承包”的工程项目中使用过或者知道或应当知道陈耀武没有利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备没有用于“承包”的工程项目。被上诉人无法辨明陈耀武加盖的印章与上诉人的关联性，也无证据证实被上诉人知道加盖的印章为陈耀武私刻。因此，上诉人认为陈耀武私刻印章，否认陈耀武是项目负责人，在本案中不应承担责任没有法律和事实依据。 本案中，被上诉人在签订合同后，已按合同约定进场施工，被上诉人提供的《材料（设备）质量及价格申报表》、《工程现场签证单》、《工程联系单》等，均加盖有上诉人广西皇庭工程项目文件资料往来章、发包方项目经理部、监理部门签字盖章。因此，被上诉人作为水电工程分包人，已经由上诉人、发包方及相关部门确认，并完成相应的工程量。因此，被上诉人请求上诉人支付工程款理由成立，应予支持。 二、关于被上诉人完成的工程造价的确认问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被上诉人未取得建筑施工企业资质，陈耀武使用未经上诉人同意私刻的钦州项目经理部印章签订的《水电专业劳务承包合同》应认定无效。在合同解除后，被上诉人已完成工程经发包方验收、结算，工程质量合格并交付使用，因此，上诉人应当按照约定支付相应的工程价款。被上诉人与钦州项目部陈耀武签订的《水电专业劳务承包合同》约定：“工程造价：本工程水电安装建筑面积约2.4万平方，暂定工程劳务总价及代购材料款共580万，工程完工后以实际工程量为准进行结算；结算方式：（1）以甲方项目部与乙方在竣工结算后双方签署的工程结算书作为最终结算。（2）乙方在最终结算时需按国家规定缴纳完国家规费、税费后的总工程款由甲方抽取10%作为甲方的管理和结算等费用。”本案中，因整个工程项目未全部完工，合同中途解除，水电安装工程项目也一并解除。经建设单位、施工单位上诉人的委托，深圳市中达建设工程项目管理有限公司作为审核单位，对水电工程造价进行结算审核，作出《结算审核报告》、《安装工程造价汇总表》，送审造价7215699.41元，审核造价为5527441.11元，被上诉人及吕林全作为施工方代表签字确认。因此，被上诉人实际完成的工程造价，应以结算审核报告确认的工程造价为依据。根据建筑工程造价，应尊重合同当事人意思自治原则，项目部与被上诉人签订的合同约定，被上诉人工程款在最终结算时需按国家规定缴纳完国家规费、税费后的总工程款由项目部抽取10%作为管理和结算等费用，参照合同约定支付的工程价款，按总工程款扣减10%作为国家规费、税费及管理和结算费用。本案中，因陈耀武与被上诉人未提交最终结算，应参照《结算审核报告》确认的工程量5052081.11元，作为本案结算依据。 被上诉人请求按建设单位与上诉人对天悦府工程项目《工程结算报告》认定工程量依据不足。该结算是发包方与上诉人对已完成工程量的结算，而被上诉人与陈耀武签订的《水电专业劳务承包合同》约定水电安装工程造价按建筑面积、工程劳务总价及代购材料款包工包料，工程完工后以实际工程量为准进行结算，且整个工程因发包方与上诉人的原因，并没有全部竣工，中途解除合同。同时，被上诉人对水电工程造价进行结算审核并无异议，并在《结算审核报告》、《安装工程造价汇总表》签字确认。因此，被上诉人的该项请求理由不成立，本院不予支持。 关于欠付工程款问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第六十六条：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，一审第三人陈耀武作为项目部负责人，直接与被上诉人签订劳务合同，支付工程款。因陈耀武在一、二审中未到庭参加诉讼，也未提交其与被上诉人支付工程款的对账单。上诉人在二审中提交的《高层未付款统计表》、《别墅未付款统计表》、《明细分类账》，系陈耀武与包括上诉人在内对项目部完成的各项施工项目多次核算作出的工程量、已付款、未付款最终统计，陈耀武提交的书面质证意见对其客观真实性、关联性、合法性认可。该统计表涉及被上诉人完成的三项工程，包括一、高层工程量总款710万，已付款6830608元，未付款269392元（含甲方80万）；二、水电工程总款5052081.11元，已付款4737156.14元，未付款314924.97元；三、塔吊工程款289999元，已付款146452.5元，未付款143546.5元。《明显分类账》中，明确已付款凭证日期、凭证字号、付款内容及具体数额。其中，对高层已付款项6830608元，与本院（2016）桂07民终555号生效民事判决，确认高层工程陈耀武支付被上诉人工程款6845343元基本一致，被上诉人对高层工程已付款并不否认。本院调取的陈耀武、贾勇强及钦州市自然装修装饰工程有限公司银行转账凭证，证实部分与《明细分类账》记载的付款日期及付款数额一致。《明细分类账》中支付材料款、代付人工工资、税金及罚款，虽无银行转账凭证证实，但属被上诉人水电工程项目支出，应认定为已付工程款。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，陈耀武作为挂靠在上诉人处的实际承包人，被上诉人作为实际施工人，双方应对已付工程款进行对账，以证实涉案工程款的支付情况。同时，依据建筑行业的现状，在合同没有约定施工方垫支的情况下，工程款应按进度支付。本案在双方没有提交已付工程款对账单的情况下，本院结合本案具体情况及全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，上诉人提交的《高层未付款统计表》、《别墅未付款统计表》、《明细分类账》，能够证明本案工程款支付的基本事实，应作为上诉人已支付给被上诉人工程款的依据。高层未付款269392元，因生效判决确认该工程款属于合伙人所有，本案不作处理，应另行主张权利。本案水电未付款314924.97元，塔吊未付款143546.5元，共458471.47元，由上诉人支付。 三、关于工程款利息确认问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方签订的合同对工程款的支付及结算约定，工程竣工结算，双方签订结算确认书，经业主完成工程结算的审核并拨付结算款项后两个月内支付工程价款97%，其余3%作为二年质保金。本案中，因工程未竣工验收结算，双方也未签订结算确认书。皇庭公司欠上诉人工程款，上诉人向钦州市钦南区人民法院起诉，钦州市钦南区人民法院作出（2012）钦南民初字第1053号民事判决，确认皇庭公司欠上诉人工程款，利息计算从2011年12月25日至2012年6月25日，按中国人民银行六个月流动资金逾期贷款利率分段计算，2012年6月26日起，至生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行一年期流动资金逾期贷款利率分段计算。本院（2013）钦民一终字第25号民事判决，维持一审判决对利息的计算。因此，上诉人起诉请求皇庭公司支付工程款及利息已得到支持，被上诉人请求上诉人支付欠款利息理由成立。参照双方合同约定，扣除两个月内支付工程款的时间，上诉人应从2012年2月24日起，按中国人民银行一年期流动资金逾期贷款利率分段计算利息给被上诉人。 参照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，本案因上诉人逾期提供的证据，应予以训诫，同时应承担相应诉讼费用。 综上所述，上诉人上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持；部分不成立，不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初1856号民事判决第三项，即：驳回原告秦伍发的其他诉讼请求； 二、变更钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初1856号民事判决第一项为：上诉人华弘建设集团有限公司应支付工程款总额458471.47元给被上诉人秦伍发； 三、变更钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初1856号民事判决第二项为：上诉人华弘建设集团有限公司支付相应利息给被上诉人秦伍发（利息计算：按本金458471.47元，利率按中国人民银行一年期流动资金逾期贷款利率分段计算，从2012年2月24日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。 一审案件受理费89468元，由上诉人华弘建设集团有限公司承担80521.2元，由被上诉人秦伍发承担8946.8元；一审财产保全费5000元，由被上诉人秦伍发承担；二审案件受理费89468元，由上诉人华弘建设集团有限公司承担80521.2元，由被上诉人秦伍发承担8946.8元。 上述义务，义务人应于本案判决发生效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可以于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年五月十三日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽