福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终59号 上诉人（原审原告）：泉州市翼展工艺礼品有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区开元街道刺桐社区顶埔路**开元包袋厂办公楼**。 法定代表人：刘玉，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：苏巧燕，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘杰名，福建达业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘建生，男，1966年1月8日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人泉州市翼展工艺礼品有限公司（以下简称翼展公司）因与被上诉人刘建生劳动争议一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翼展公司的委托诉讼代理人苏巧燕及被上诉人刘建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翼展公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由刘建生承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决翼展公司与刘建生存在劳动关系并应支付相关工资及经济补偿金属于认定事实不清，且适用法律错误。仲裁委及一审法院确认了双方在2018年4月15日之前存在合作关系，但是未对该合作关系进行详细审查，导致认定2018年4月15日之后双方存在劳动关系是错误的。首先，从翼展公司是否有招聘刘建生的必要性及可能性上，刘建生在仲裁时陈述“2018年4月13日，因为翼展公司接到国外订单，将部分订单给予刘建生代工，在沟通过程中，翼展公司发现有好的渠道和门路，那么主动打电话让刘建生到公司上班，然后2018年4月15日就到公司上班”“2018年4月15日之前两天，双方订立相关购销协议（共三份）是独立于劳动合同，也是独立结算的”以及陈述了“2018年5月19日收到的45135元的款项是依据双方2018年4月13日所签订的合同由翼展公司付给申请人的加工费……是双方已经结清的款项。”可知，双方2018年4月13日所签订的购销协议是真实存在并且有实际履行的，那么在双方存在合作订单的情况下，刘建生无论是以乙方还是中间人的立场，翼展公司都能够达成购销协议的目的，而且购销合同中乙方的角色及所起作用和聘请刘建生后的角色作用基本一致，才时隔两天，翼展公司又怎么会突然招聘刘建生，使自己增加额外不必要的用工成本，刘建生享受双重待遇，这明显不符合常理。其次，从翼展公司所支付的款项性质上，双方之间的往来款项仅有刘建生在仲裁提供的银行流水所列明的款项，刘建生主张，除2018年5月19日收到的45135元的款项是依据双方2018年4月13日所签订的合同由翼展公司付给刘建生的加工费，2868.7元是报销款项外，其余8000元均是支付的工资。但是刘建生所称45135元的款项是购销合同由翼展公司付给刘建生的加工费，系双方已经结清的款项，而有一份购销合同上所列明的金额就已经是73116元，怎么会是结清的款项?何况双方之间签订有三份合同，其说法明显与事实不符。实际的情况是，翼展公司所支付的款项其中45135元是结算的购销合同中其中的50150件产品单价为0.9元的款项，之后应工厂要求后剩余款项直接支付给工厂。而其他款项是基于翼展公司所承接的国外订单数量为633900件，每件按0.05给刘建生的抽成，因国外订单尚未完成，其他工厂要求直接支付货款，刘建生又要求预付款项，所以双方协商按月预付款项，待订单最终确定后再做最终结算。再次，从微信聊天记录上看，从与姜苗苗的聊天中，仅有刘建生单方提交工资等事宜，姜苗苗均未提及工资或补贴。与刘建生的合作，翼展公司均是姜苗苗与刘建生进行洽谈交接，刘玉并未参与公司及国外订单的事宜，且从刘玉的回答“还有什么没有算清楚”“工资你找她”“我下午问下她”以及刘建生通过刘玉要求“叫老板娘给我到办公室去跟他算清楚”“从四月份到九月份的工资，他才发四次给我，我要跟他对对”等语气，也能看出真正了解双方账务的是姜苗苗，刘玉并不清楚工资或者是货款的数额，因此，并不能因刘玉在谈话中未否认工资事宜就认定双方之间存在劳动关系。最后，从双方是否存在劳动合同的隶属关系上，双方合作过程中，刘建生从不需要遵循翼展公司的考勤、奖惩等管理，翼展公司的各项规章制度对刘建生不具有约束力。刘建生只要按照翼展公司的要求督促工厂完成加工即可。刘建生的工作时间可由其自由安排，实际工作是相对独立的。综上，双方既然不存在劳动关系，那么翼展公司就无需支付未付工资及未签订劳动合同二倍的工资。二、一审判决翼展公司支付刘建生经济补偿金，属于认定事实不清，且违背不告不理原则，判决超过诉讼请求，程序违法。即使翼展公司与刘建生之间形成劳动关系，也不属于翼展公司应当支付经济补偿金的情形。在泉鲤劳人仲案[2019]44号裁决书中，仲裁委已认定“翼展公司并未明确说明之后不再让刘建生继续上班或者直接辞退刘建生，故翼展公司不存在违法解除或者终止与刘建生劳动关系的情形，不属于用人单位违法解除应当支付经济赔偿金的情形，故本委不予支持”，一审法院却在刘建生未提交任何新证据的基础上，直接将泉鲤劳人仲案[2019]44号裁决书认定的事实予以否定，属于认定事实不清。翼展公司作为一审案件的原告，不服仲裁裁决提出的诉讼请求只是要求一审判决不应当向刘建生支付未付工资及未签订书面劳动合同二倍的工资，而刘建生并未就经济赔偿金问题提起诉讼，在一审庭审中也没有提出该请求，故就经济赔偿金的仲裁裁决具有终局效力。一审应当围绕翼展公司的请求进行审理并决定，但一审却扩大审查范围，就经济补偿会问题进行了实体审理并作出判决，违反了“不告不理”的原则，明显超出翼展公司一审的诉讼请求，属于程序错误。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法，应予改判。 刘建生辩称，双方存在劳动关系，要求翼展公司支付赔偿金。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 翼展公司向一审法院起诉请求：1.翼展公司无需支付刘建生2018年9月1日至10日未付工资1839.1元；2.翼展公司无需支付刘建生未签订书面劳动合同二倍的工资30620.7元；3.本案诉讼费用由刘建生承担。 一审判决认定事实：2018年4月13日，翼展公司与刘建生签订一份购销合同，合同金额为73116元。2018年5月19日，翼展公司通过姜苗苗的账户转账45135元给刘建生，用于支付合同的款项。2018年6月28日、7月28日、8月29日、9月4日，翼展公司通过姜苗苗的账户各转账8000元给刘建生。2019年4月30日，刘建生向泉州市鲤城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“鲤城仲裁委”）提起劳动仲裁申请，请求裁令：1.翼展公司支付给刘建生2018年9月份未付工资2666元（每月工资8000元/30天×10天）；2.翼展公司支付给刘建生未与劳动者签订书面劳动合同应支付的另一倍工资31200元（即从2018年5月14日起至2018年9月10日的工资，8000×4-8000/30×3）；3.翼展公司因违法解除劳动合同而应支付的赔偿金8000元（经济补偿金按半个月工资计算为4000元，4000元×2=8000元）；4.翼展公司支付承诺的奖金3000元。鲤城仲裁委于2019年7月5日作出泉鲤劳人仲案［2019］44号仲裁裁决书，裁决：一、翼展公司应自裁决书生效之日起5日内向刘建生支付2018年9月1日至10日未支付工资1839.1元；二、翼展公司应自裁决书生效之日起5日内向刘建生支付未签订书面劳动合同二倍的工资30620.7元；三、驳回刘建生的其他仲裁请求。翼展公司不服该仲裁裁决，于2019年7月25日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于翼展公司与刘建生之间是否存在劳动关系的问题。本案中，姜苗苗于2018年5月19日转账45135元给刘建生的款项，翼展公司与刘建生均确认该款项系支付2018年4月13日签订的购销合同的加工费。而刘建生提供的其与翼展公司老板刘玉及老板娘姜苗苗之间的微信聊天记录中提及“上班”、“工资”、“补贴”和“奖金”等词汇，姜苗苗让刘建生“先不用上班”、“从9月1日开始停”，刘玉与刘建生之间也谈及“从四月份到九月份的工资，他才发四次给我，我要跟他对对”、“可以”。姜苗苗与刘玉均未否认翼展公司与刘建生之间存在劳动关系；且刘建生提供的《中国建设银行个人账户收入交易明细》显示翼展公司于2018年6月28日、7月28日、8月29日、9月4日通过姜苗苗的账户各转账8000元给刘建生，根据民事诉讼证据高度盖然性规则，该证据可以证明翼展公司每月支付给刘建生工资8000元。因此，刘建生提供的这两份证据可以证明其与翼展公司之间存在事实劳动关系。刘建生提供的其与刘玉的微信聊天记录中，刘玉与刘建生之间也谈及“从四月份到九月份的工资，他才发四次给我，我要跟他对对”、“可以”。故该证据可以证明刘建生于2018年4月份进入翼展公司工作。因此，刘建生关于其与翼展公司存在劳动关系，其于2018年4月15日进入翼展公司工作的主张，予以支持。翼展公司关于其与刘建生之间不存在劳动关系，其通过姜苗苗的账户转账给刘建生的款项为支付购销合同的款项的主张，不予支持。 关于刘建生主张翼展公司应支付其2018年9月份未付工资的问题。刘建生提供的《中国建设银行个人账户收入交易明细》可以证明翼展公司支付刘建生的工资为每个月8000元，且只支付了2018年5月份至8月份的工资，而翼展公司未能提供证据证明其已支付给刘建生9月份的工资；刘建生与刘玉的微信聊天记录证明了2018年9月1日姜苗苗叫刘建生“先不用上班”，但并未辞退刘建生，2018年9月10日刘玉让刘建生“去找事做”，而刘建生从9月1日至10日在翼展公司等待翼展公司的工作安排。因此，刘建生关于翼展公司应支付其2018年9月份未付工资的主张，予以支持。翼展公司应向刘建生支付2018年9月1日至10日的工资1839.1元（8000元÷21.75天×5天）。 关于刘建生主张翼展公司应支付其因翼展公司未与其签订书面劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”刘建生于2018年4月15日进入翼展公司工作，而翼展公司在刘建生自2018年4月15日至9月10日在其公司工作期间未与刘建生签订书面劳动合同。翼展公司自用工之日起超过一个月不满一年未依法与刘建生订立书面劳动合同，因此，刘建生关于翼展公司应支付其因翼展公司未与其签订书面劳动合同双倍工资的主张，予以支持。翼展公司应向刘建生支付自2018年5月15日至9月10日的二倍工资30620.7元［其中2018年5月15日至5月31日4781.6元（8000元÷21.75天×13天），2018年6月-8月每月8000元，2018年9月1日至10日1839.1元］。 关于刘建生主张翼展公司因违法解除劳动合同而应支付其赔偿金8000元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条第一款规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，2018年8月31日，姜苗苗让刘建生“先不用上班”、“从9月1日开始停”、“公司人员要调整”。2018年9月10日，刘玉让刘建生“你去找事做呀”，刘建生答“定个时间算清楚工资，然后我就出去找工作吧”。翼展公司的法定代表人刘玉和姜苗苗让刘建生“先不用上班”、“去找事做”，已实际上单方面解除了与刘建生之间的劳动关系。翼展公司在未出现法定情形需要解除员工的情况下解除了与刘建生的劳动关系，且未提前三十日通知刘建生，属于违法解除劳动合同的情形。现刘建生已不在翼展公司工作，双方之间的劳动合同已不能继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，在双方之间的劳动合同已经不能继续履行的情况下，翼展公司应当向刘建生支付经济赔偿金。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条规定，翼展公司应按刘建生半个月工资标准的二倍向其支付赔偿金，即8000元（8000元/月÷2×2）。因此，刘建生关于翼展公司因违法解除劳动合同而应支付其赔偿金8000元的主张，予以支持。 关于刘建生主张翼展公司承诺支付其奖金3000元的主张，因刘建生未能提供证据证明其主张，故对刘建生的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、翼展公司应于判决生效之日起十日内支付刘建生2018年9月1日至10日未支付工资1839.1元；二、翼展公司应于判决生效之日起十日内支付刘建生未签订书面劳动合同二倍的工资30620.7元；三、翼展公司应于判决生效之日起十日内支付刘建生经济赔偿金8000元；四、驳回翼展公司的诉讼请求。案件受理费10元，由翼展公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。 本院认为，根据在案证据即刘建生提供的其与翼展公司老板刘玉及老板娘姜苗苗之间的微信聊天记录内容、《中国建设银行个人账户收入交易明细》载明的翼展公司于2018年6月28日、7月28日、8月29日、9月4日通过姜苗苗的账户各转账8000元给刘建生情况，一审认定刘建生于2018年4月15日进入翼展公司工作及双方存在事实劳动关系，依据成立，予以确认。翼展公司主张双方不存在劳动关系，缺乏事实依据，不予采纳。一审关于未付工资及未签订书面劳动合同二倍的工资作出的相关认定及处理，合法得当，予以确认。关于刘建生向鲤城仲裁委提起劳动仲裁申请中的第三项请求“翼展公司因违法解除劳动合同而应支付的赔偿金8000元”，经鲤城仲裁委作出泉鲤劳人仲案［2019］44号仲裁裁决不予支持，裁决作出后刘建生对该部分仲裁裁决事项未提起诉讼，视为其对该部分仲裁裁决事项的实体内容没有异议，且在程序上处分了向人民法院提起诉讼的诉权，一审判决对赔偿金事项径行作出处理不当，本院予以撤销。翼展公司有关于此的上诉请求成立，予以采纳。 综上所述，翼展公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初3924号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初3924号民事判决第三项。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 一、二审案件受理费各10元，均由泉州翼展工艺礼品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年五月二十七日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。