贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终486号上诉人（原审被告）：肖本贤，男，1984年11月11日出生，汉族，户籍地贵州省盘州市，现住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：朱星，系贵州八辩律师事务所律师，执业证号：15202201810018025。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：肖闯，男，1973年6月8日出生，黎族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：林选维，系云南德和政律师事务所律师，执业证号：15301200310597802。代理权限：特别授权。原审被告：杨红红，女，1986年10月5日出生，白族，户籍地贵州省盘州市，现住贵州省盘州市。原审被告：陈肖，男，1987年10月24日出生，苗族，户籍地贵州省盘州市，现住贵州省盘州市。二原审被告委托诉讼代理人朱星，系贵州八辩律师事务所律师，执业证号：15202201810018025。代理权限：特别授权。上诉人肖本贤因与被上诉人肖闯及原审被告杨红红、陈肖民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖本贤上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人偿还借款本金110000元，不承担违约金及利息的偿还责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定本金错误，案涉借款本金为200000元，归还90000元后，未还本金为110000元。当时借款的目的为缴纳建设工程履约保证金，实际借款200000元，口头约定如工程顺利完工除归还200000元外，另支付肖闯300000元的回报。为了规避风险，肖闯要求肖本贤将该300000元回报款，写成200000元的借款和100000元的违约金，而实际交付给肖本贤的只有200000元。二、案涉违约金因不合法、不合理而无效。案涉借款期为2018年5月28日至2018年8月28日，依据民间借贷的相关司法解释，100000元违约金相当于月利率16.67%，明显超过了法定限额，不符合法律规定，不应予以支持。据此，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人肖闯辩称：一、借款400000元有借条、承诺书、担保书等佐证，事实清楚，证据充分；二、本案中肖本贤从2018年5月28日起占用400000元借款，2018年12月18日还款50000元，2019年6月20日还款40000元，即占用40万元借款6个月20天，占用借款35万元6个月2天，占用借款31万元3个月，按照年利率24%计算，应付利息为113960元，违约金100000元未超过法定限额，应予支持。请求驳回上诉，维持原判。原审被告杨红红、陈肖未发表答辩意见。肖闯向一审法院提出诉讼请求：1、判决肖本贤、杨红红偿还肖闯借款本金400000元、违约金100000元及律师费10000元，合计510000元，并以借款400000元为基数按月利率1%支付肖闯借款自2019年9月20日起至全部款项付清日止的利息；2.判决陈肖对上述债务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由肖本贤、杨红红、陈肖承担。一审法院认定事实：2018年5月28日，肖本贤向肖闯借款400000元，并约定该借款于2018年8月28日前付清，若到期未还清，则承担100000元的违约金；同日，陈肖为肖本贤向肖闯的上述借款及违约所产生的违约金作担保。肖闯按约定向肖本贤提供借款，肖本贤于当日向肖闯出具借条，陈肖以担保人的身份在借条上签字。2018年9月1日，肖本贤向肖闯出具还款承诺书，承诺向肖闯借款的400000元于2018年10月1日前还清，若未按期还款，则继续按2018年5月28日借条的约定承担违约责任，并承担肖闯为实现债权所支付的诉讼费、律师费等费用；同日，陈肖向肖闯出具担保还款承诺书，承诺对肖本贤于2018年9月1日向肖闯出具的承诺书约定的借款本金、违约金及律师费等作担保。2019年4月2日，陈肖向肖闯出具承诺书，确认肖本贤于2018年5月28日向肖闯借款的400000元系现金交付，同时承诺自愿继续为肖本贤的借款本金、违约金等费用承担连带担保责任。2019年5月22日，肖本贤向肖闯出具归还借款承诺书，约定向肖闯借款的400000元及违约金100000元定于2019年6月1日前偿还借款本金200000元、于2019年7月1日前偿还借款本金200000元及因违约产生的违约金100000元，若未按期还款，则继续承担肖闯因实现债权所产生的律师费及诉讼费，并自愿按银行双倍利率支付肖闯借款利息；同日，陈肖向肖闯出具归还借款担保承诺书，承诺对肖本贤于2019年5月22日向肖闯出具的归还借款承诺书约定的借款本金、违约金、诉讼费、律师费及借款利息作担保。借款后，肖本贤分别于2018年12月18日、2019年6月20日向肖闯支付50000元、40000元。借款期限届满后，肖本贤、陈肖未按双方约定的还款期限履行还款义务，杨红红也未向肖闯还款，肖闯因此诉至法院。肖闯为实现本案债权于2019年9月19日与云南德和政律师事务所签订委托合同，委托该所律师林选维参加诉讼，花去律师代理费10000元。另查明，肖本贤与杨红红系夫妻关系。一审法院认为，肖本贤作为借款人向肖闯借款400000元，借款约定了还款期限及因违约产生的违约金、实现债权的律师代理费和借款利息，陈肖对肖本贤的该笔借款及借款因违约产生的违约金、实现债权的律师代理费和借款利息等提供连带担保，肖闯向肖本贤提供借款后，肖本贤向肖闯出具了借条、还款承诺书，陈肖在借条上以担保人的名义签字，并在还款期限届满后向肖闯出具担保书及还款承诺书，上述协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，肖闯与肖本贤、陈肖之间的借款合同、担保合同及还款承诺合法有效，应受法律的保护，对双方均有约束力，双方当事人应按合同约定全面履行合同义务，肖本贤、陈肖应按约定向肖闯偿还借款，但肖本贤、陈肖未按约定在借款期限内向肖闯偿还借款，也未在其约定的还款期限内向肖闯偿还借款，肖本贤、陈肖的行为构成违约，肖闯要求肖本贤、陈肖连带偿还其借款本金400000元及支付违约金100000元的请求成立，予以支持。对肖本贤、陈肖辩解仅收到肖闯借款200000元的意见，结合肖本贤向肖闯出具借条记载的金额及借款后肖本贤、陈肖多次向肖闯出具的承诺书记载的金额，借款金额均为400000元，因本案借款金额较大，双方当事人应较为谨慎，对借款金额也相应较为慎重，且陈肖于2019年4月2日向肖闯出具的承诺书中明确记载借款的是400000元现金，肖本贤、陈肖作为完全民事行为能力人，不可能在仅收到200000元借款的前提下向肖闯出具400000元的借条，且肖本贤、陈肖在借款后还多次出具借款400000元的相关凭证，且肖本贤、陈肖对肖闯所出具的证据均无异议，证据相互印证肖本贤向其借款400000元的事实，故该辩解意见，不予采信。对肖闯要求杨红红对肖本贤的借款承担共同责任的请求，本案的借款人系肖本贤，肖本贤、陈肖均陈述该借款与杨红红无关，虽然肖本贤与杨红红系夫妻，但肖闯并未提供证据证实该借款用于其夫妻共同生活及家庭生活，该借款不能认定为是肖本贤与杨红红的共同债务，故该辩解意见，不予采信。对于肖本贤已支付肖闯的90000元款项的性质，肖本贤、陈肖庭审中陈述系支付借款本金，肖闯庭审中也认可肖本贤向其支付了90000元，但认为该款系支付借款的利息，结合肖闯庭审中的陈述及所提交的证据，双方当事人在借款时并未约定借款利息，仅约定了借款逾期支付的违约金，虽然双方在2019年5月22日所出具的承诺书中约定了借款自此以后的利息，但该承诺书对利息的约定不明，且肖本贤所支付的款项的时间分别是2018年12月18日和2019年6月20日，还款时间与双方约定利息的时间不对应，故肖本贤向肖闯支付的90000元应认定为偿还借款本金，已支付的款项应在所支持肖闯的诉请中予以扣除，故本案肖闯诉请要求偿还的借款本金应为310000元。对肖闯要求肖本贤、陈肖以借款本金为基数按月利率1%支付借款自2019年9月20日起至偿清止的利息的请求，双方约定了具体的还款期限，肖本贤、陈肖在还款期限届满后未按约定还款构成违约，其要求支付利息请求符合法律规定，予以支持，可双方对借款未约定借款利率，虽然双方在2019年5月22日约定了之后的借款利息，但约定不明，应视为未约定利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，计算逾期利息的标准应按年利率6%计算,且应以尚欠的借款本金310000元为基数进行计算，超过部分不予支持。对肖闯要求肖本贤、陈肖支付律师代理费10000元的请求，双方在借款合同及承诺书中明确对肖闯实现债权所产生的律师代理费进行约定，且明确约定由肖本贤、陈肖承担，双方约定未违反法律法规的强制性规定，且肖闯主张的律师代理费未违反贵州省律师收费相关规定，肖闯主张该请求的理由成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、肖本贤于判决发生法律效力后十五日内偿还肖闯借款本金310000元及违约金100000元，借款自2019年9月21日起至还清之日止的利息，以肖本贤尚未偿还的借款本金为基数，按年利率6%的标准计付给肖闯。期限内还款的，支付利息至实际还款日止。二、肖本贤于判决发生法律效力后十五日内支付肖闯为实现债权支付的律师代理费10000元。三、陈肖对上述第一项、第二项款项承担连带清偿责任。四、驳回肖闯的其他诉讼请求。案件受理费4450元，由肖闯负担650元，肖本贤、陈肖共同负担3800元。二审中，上诉人肖本贤申请证人陈某、张某出庭作证。陈某述称：陈某系陈肖之兄。2018年5月28日，陈某与其妻张某在龙祥家居做生意，当天上午九时至十时左右，肖本贤和陈肖到店里来，接着十时肖闯也来了，双方在店里沟通，肖本贤向肖闯借钱是为了做工程的问题，说借200000元，工程回报给400000元。当时有口头约定也写了借条，在店中未看见交付现金。张某述称：张某系陈某之妻。2018年5月28日上午九时左右肖本贤和肖闯到店中谈事，张某坐在前台的位置，所以不知道他们谈什么事情，也没有注意听他们说什么，没有看到他们拿钱。二证人证言拟证明：2018年5月28日上午，肖闯没有带200000元的现金到陈某的门面进行交付，故肖闯在一审陈述其于2018年5月28日上午通过现金方式支付给肖本贤200000元不真实。被上诉人肖闯质证认为：一、证人证言程序不合法，因一审时已经查明了交付地点，所以二证人作为当时的当场人一审时就应当出庭。二、陈某和陈肖是亲兄弟，张某是陈某的妻子，两证人与本案陈肖有利害关系；三、两证人证言与一审庭审查明的事实不吻合；四、两证人证言相互矛盾，其体现在对肖闯和肖本贤到他们店的时间的陈述不一致，对于陈肖是否在场的陈述也不吻合；五、肖闯和陈某及张某不认识，是因为这次借钱才认识。故陈某和张某的证人证言不应采信。原审被告杨红红、陈肖质证认为，证人证言真实，应当予以采信。被上诉人肖闯及原审被告杨红红、陈肖二审未提交证据。本院对于上诉人肖本贤申请证人陈某、张某的证言作以下认定，因证人陈某、张某与原审被告陈肖系亲属，存在利害关系，故对该证人证言，本院不予采信。二审经审理查明，除对一审认定的“肖本贤向肖闯借款400000元以及肖闯按约定向肖本贤提供借款”的事实不予确认外，对一审认定其余事实予以确认。另查明，肖闯在2018年5月28日在中国农业银行股份有限公司盘州市红果支行取款200000元。本院认为，本案二审争议焦点是：1、案涉借款本金应如何认定；2、案涉违约金应如何认定，是否支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。对各方当事人未提出上诉的部分，本院二审不予审查。关于案涉借款本金应如何认定的问题。因上诉人肖本贤称双方实际交付的借款为200000元，另外的200000元借款及100000元违约金是承诺给肖闯的回报款，并非实际产生的借款；被上诉人肖闯称实际交付了400000元借款，其中先交付了现金200000元，后在农业银行取款200000元交付。对此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，本院对于案涉借款中的200000元是否实际交付的问题应结合相应证据材料综合判断。经一审询问，肖闯称400000元的借款来源为银行取款200000元，向其妹借款200000元，但肖本贤仅提供了200000元银行取款的凭证，对于向他人借款200000元的事实未能提供证据予以佐证。据此，本院认定双方实际交付的现金为200000元，一审认定事实有误，应予纠正。关于案涉违约金应如何认定，是否支持的问题。因本案属于民间借贷法律关系，故违约金实质上属于利息的约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本院按月利率2%予以计算相应利息，并按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，每笔还款先扣除利息后剩余部分视为偿还借款本金。二审具体计算情况如下：利息从2018年5月28日起算，至2018年12月18日肖本贤偿还第一笔50000元借款时，以未还本金200000元为基数，月利率2%计算，利息为26667元，已还50000元扣除利息26667元，剩余23333元系偿还本金，则截至2018年12月18日未还本金为176667元；至上诉人2019年6月20日偿还第二笔40000元借款时，以借款本金176667元为基数，按月利率2%从2018年12月19日起算，利息为21318元，已还40000元扣除利息21318元，剩余18682元为偿还本金，则截至2019年6月20日未还本金为157985元；现截至2019年9月20日肖闯起诉本案之日，应付利息以157985元为本金，按月利率2%从2019年6月21日起算，利息为9374元。据此，至2019年9月20日，肖本贤应还本金157985元，利息9374元。综上，上诉人肖本贤的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7890号民事判决第二项，即“肖本贤于判决发生法律效力后十五日内支付原告肖闯为实现债权支付的律师代理费10000元”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7890号民事判决第一、三、四项，即“肖本贤于判决发生法律效力后十五日内偿还肖闯借款本金310000元及违约金100000元，借款自2019年9月21日起至还清之日止的利息，以肖本贤尚未偿还的借款本金为基数，按年利率6%的标准计付给肖闯。期限内还款的，支付利息至实际还款日止”、“陈肖对上述第一项、第二项款项承担连带清偿责任”与“驳回肖闯的其他诉讼请求”；三、上诉人肖本贤于本判决发生法律效力后十五日内偿还被上诉人肖闯借款本金157985元，利息9374元。借款自2019年9月21日起至还清之日止的利息，以肖本贤尚未偿还的借款本金为基数，按年利率6%的标准计算。四、原审被告陈肖对上述第一项、第三项款项承担连带清偿责任。五、驳回被上诉人肖闯的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4450元，二审案件受理费2500元，合计6950元，由被上诉人肖闯负担3103元，上诉人肖本贤负担3847元（原审被告陈肖承担连带责任）。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年五月二十五日法官助理杨龙书记员杨清冰