山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终708号 上诉人（原审原告）：喻安，男，1975年9月15日出生，汉族，现住山东省邹平市。 委托诉讼代理人：吴伟，山东法直律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：于海，男，1970年12月23日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张金刚，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东淄博老人头建材有限公司，住所地山东省桓台县果里镇泰山路**。 法定代表人：陈晋宁，总经理。 委托诉讼代理人：刘焕廷，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东鑫泽装饰工程有限公司，住，住所地山东省桓台县唐山镇驻地/div> 法定代表人：庞曰福，董事长。 上诉人喻安、于海因与被上诉人山东淄博老人头建材有限公司（以下简称老人头公司）、山东鑫泽装饰工程有限公司（以下简称鑫泽公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人喻安的委托诉讼代理人吴伟，上诉人于海及其委托诉讼代理人张金刚，被上诉人老人头公司的委托诉讼代理人刘焕廷到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 喻安上诉请求：1、撤销淄博高新技术产业开发区人民法院作出的(2019)鲁0391民初891号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人于海提交的合同真实性不予认可，上诉人对此没有异议，但将外墙保温及抹灰合价48元进行拆分，认定外墙保温为25元/m2、抹灰23元/m2，如此拆分不符合事实，更不符合合同约定。外墙保温价格受到多重因素的影响，看是什么保温材料、材料的厚度、主体墙面基层的施工难易程度及大楼的高度等都影响到外墙保温的人工费。本案中上诉人所施工的外墙保温工程楼体墙面较为复杂，造型较多，施工难度较大；施工时也正是处于忙季，建筑市场工人缺乏，相应的人工费上涨。综合各方面因素，上诉人与被上诉人协商确定外墙保温及抹灰的价格合价为48元/m2，是双方的真实意思的体现。被上诉人于海伪造合同，私自手写添加价格，以外墙保温及抹灰工程量不一致为由，主张分开计算，有违诚实信用原则，更无事实依据及法律依据。本案已经经过了一审、二审、重审，均是由于被上诉人于海伪造合同，欺骗法庭，致使案件事实无法查清，造成了司法资源的浪费，对被上诉人于海伪造证据的行为，希望法院依据法律规定做出相应的处罚措施。二、《合同法》第4条明确规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。2014年4月上诉人与被上诉人于海签订的施工合同中明确约定外墙保温及抹灰合价每平米48元，双方约定的价格是固定单价，2014年2月26日涉案工程1-4号楼公寓外墙保温做法中“水泥砂浆找平层”施工范围进行了变更，被上诉人于海是明知的。《施工合同》是在2014年4月份签订的，该设计变更早于施工合同，被上诉人于海在与上诉人签订施工合同时已经知道1-4号楼外墙保温做法进行了变更，双方在合同中约定的价格48元是被上诉人于海充分考虑了工程设计变更后仍有足够的利润空间后签订的，对此被上诉人于海是明知的。合同版本系被上诉人提供，签订合同也是双方的真实意思体现，不存在违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的合同应为合法有效；法院应尊重双方的意思自治，本着促进交易的原则进行裁判，慎用显失公平原则。 于海辩称，一、上诉人称对外墙保温及抹灰合价进行拆分不符合事实，更不符合合同约定。首先，在被上诉人与上诉人对价格存在争议时，应以审计单位对签订合同时的审计价格较为合适。即使不以当时的审计价格为准，当时的审计价格也是面向市场公开化的、公允的、整个行业都以此为准的价格，足以对法院的判决起到重要的参考作用。咨询任何一家审计机构都可得到类似的答案,本案涉案的工程，在当时的价格，基本就是抹灰十八、九元，保温二十一、二元，并且是综合远多于上诉人所称的材料厚度、难易程度、是否忙季等各种因素的。其次,关于价格是合价的问题,合同写得很清楚。并且被上诉人依照双方的约定保温22.5元,抹灰22.5元，写在合同上并无不妥。倒是上诉人自己在合同上自行添加48元，不但与双方的约定不符，且与当时的市场价格明显偏离太大,建筑市场这种基本工程价格是很成熟很透明的市场,且从第一次二审上诉，被上诉人就申请对上诉人自行添加的48元作笔迹鉴定。对于上诉人引用合同法第四条，当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。这个法条被上诉人也知道,但这个法条和上诉人所述的事实基本上没有关系。无论施工范围如何变更,无论是早变更还是晚变更，你干多少活给你多少钱。钱是根据工程量乘以单价得出的。发包方工程量全部的竣工结算结果是在第一次一审判决后，二审上诉期间才出来的,被上诉人也已在第一次上诉时予以提交法庭。而保温及抹灰两项加到一起才会出现合价，即两项总共的价格，而其中一项乘以它对应的工程量就可以算出价格，在这一点上，一审法院的理解是正确的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 于海上诉请求：1、撤销淄博高新技术产业开发区人民法院作出的(2019)鲁0391民初891号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为在工程量没有争议的基础上，保温、抹灰的价格存在争议的情形下，如何确定价格应以审计单位审计的签订合同时的市场价格为准。从一审法院的判决结果看，对外墙保温和抹灰的工程量，均经过上诉人和被上诉人认可，没有异议，但上诉人对一审法院自由裁量按照保温每平方米25元、抹灰每平方米23元不认可。一审判决在上诉人与被上诉人对合同价格存在争议，上诉人的合同是保温每平方22.5元、抹灰每平方22.5元，被上诉人的合同是48元的情形下，上诉人认为应当依照合同签订时的审计价格为准较为公平。而一审法院没有委托审计单位审计合同签订时的市场保温价格和抹灰价格，而是直接在认可被上诉人合同总价48元的基础上，参照建筑市场上保温劳务费相对高于抹灰劳务费的事实，确认保温每平米25元、抹灰每平米23元。而事实上，合同签订时的市场价格，是保温和抹灰的价格均低于22元，因此，上诉人认为应以上诉人合同的价格确定单价。二、上诉人认为上诉人为被上诉人垫付的垃圾清理费，堵洞口费，维修费，吊篮、配重、电缆损失费共计66000元，依照合同约定，应当由被上诉人承担。双方签订的施工合同第9.5条明确约定“乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，乙方按协议条款约定支付违约金，赔偿其违约给甲方造成的其他损失。”而本合同履行过程中发生的垃圾清理费等费用，应当属于被上诉人施工过程中造成的损失和产生的费用，应当从总费用中予以扣除。而一审法院仅以被上诉人不认可就不予支持，显然是不正确的，请求二审法院依法予以纠正。三、对于上诉人主张的吊篮租赁费，一审法院也以被上诉人不认可而不予支持，上诉人认为应当得到支持。双方签订的施工合同第7.3条明确约定“发包人向承包人提供必要的施工条件，施工用水电接至现场，水电费用承包自负，外墙保温施工用脚手架及垂直运输由承包人负责。”这里的施工用脚手架及垂直运输就是指的吊篮租赁等费用。上诉人在一审时，提交了租赁费收到条，足以证实此事实，而法院仅以被上诉人不认可，就不支持，显然不正确。 喻安辩称，一、答辩人与被答辩人双方对总工程量45350.85平方米没有异议，应按照双方合同约定的每平方米48元进行结算，现被答辩人又主张以审计单位审计的市场价格为准作为裁判依据没有事实和法律依据。答辩人与被答辩人协商确定的外墙保温及抹灰价格为48元每平方米，是双方真实意思表示，双方并签订合同予以确认。但被答辩人于海伪造合同私自手写添加价格，以外墙保温及抹灰工程量不一致为由主张分开计算，有违诚实信用原则。本案已经经过一审、二审、重审，均是由被上诉人于海伪造合同欺骗法庭，致使案件事实无法查清，现被答辩人又主张由审计单位审计的市场价格为准，作为审结算依据，没有理由，应予以驳回。二、被答辩人主张答辩人承担吊篮、租赁费没有依据。本案在一审时被答辩人主张应扣除垃圾处理费、堵洞口费、维修费、吊篮配重电缆损失费合计66000元，在本案重审时，被答辩人又提交吴胜泉签字的收条，主张吊篮租赁费9万元，上述费用没有任何事实依据。纯系被答辩人随意编造的费用，且在合同的空白处擅自添加，也没有充分的证据予以证明实际产生上述费用，上述费用应当由答辩人承担。综上，被答辩人的上诉诉理由没有任何事实及法律依据，予以驳回。 老人头公司就两上诉人的上诉请求共同辩称，1、本案中喻安只是包清工,其与于海所签订的合同为劳务合同，喻安为劳务合同的分包人，而劳务合同无论在何种情况下都不应认定劳务合同的分包人为实际施工人，即喻安并非本案所涉工程的实际施工人，其只能根据合同相对性原则要求合同相对方即于海承担责任，而不能突破合同相对性原则要求答辩人承担责任。答辩人不是涉案合同的相对一方，在本案中不应承担任何责任。原审判决依法驳回原审原告喻安要求答辩人承担连带清偿责任的诉讼请求，属于认定事实清楚，适用法律正确。2、原审判决中原审法院审理查明涉案外墙保温总工程量为45350.85平方米，涉案抹灰工程量为26200平方米，二者数量不一，且差距巨大，原审法院本着公平的原则，在依照原审原告喻安合同中总价每平方米48元的基础上，参照建筑市场上保温劳务费相对高于抹灰劳务费的事实，确认将二者分别计算(保温每平方米25元、抹灰每平方米23元）。原审被告于海主张应扣原审原告喻安清理卫生垃圾费23000元、堵洞口费6000元、维修费15000元、吊篮、配重、电缆损失费22000元，共计66000元，另主张应扣吊篮租赁费90000元，原审判决认为证据不足，不予支持。答辩人对以上原审判决内容均无异议，予以认可。综上,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，两被答辩人的上诉请求理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 鑫泽公司未作答辩。 喻安向一审法院起诉请求：判令被告于海支付工人工资款610956.24元，并承担自2015年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失；判令被告老人头公司、鑫泽公司对上述第一项承担连带清偿责任；本案的诉讼费、保全费、财产保全保函费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月10日，原告与被告于海签订外墙保温及外墙抹灰施工合同一份，约定由被告于海将名尚国际银泰城的外墙保温及抹灰工程承包给原告施工（原告包清工，并非包工包料），价款为外墙保温及外墙抹灰合价每平方米48元，合同还对付款时间及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告将涉案的名尚城市广场1-4号楼的外墙保温及外墙抹灰全部施工完毕，并已交付使用。后经审计，上述四个楼的外墙保温总工程量为45350.85平方米、抹灰工程量审计值为26200平方米。原告主张被告于海已付工程款1565850元，尚欠610956.24元，为此诉来法院，提出了上述诉讼请求；原告主张涉案工程是被告于海借用被告老人头公司、鑫泽公司的资质从昂展公司处承包，又非法转包给原告，故要求被告老人头公司、鑫泽公司承担连带清偿责任。庭审中，经原告与被告于海核实确认，被告于海实际已支付给原告人工费（即劳务作业工程款）共计1586850元，据此，原告变更诉讼请求为：总工程量45350.85平方米，乘以每平方米48元，人工费总计2176806.24元，扣除已付款1586850元，尚欠589956.24元，要求被告于海支付；利息的计算方式为：以589956.24元为基数，从被告于海最后一次付款的次日即2015年2月14日起算至被告实际清偿之日止，按同期银行贷款利率计算。被告于海主张应扣除原告清理卫生垃圾费23000元、堵洞口费6000元、维修费15000元、吊篮、配重、电缆损失费22000元，共计66000元，其提供的依据为其单方制作的扣款明细表一张，并在其提供的合同的空白处手写添加了上述内容，对此原告不予认可。被告于海还主张应扣除原告吊篮租赁费90000元，并提交收到条一张，上面有收到人吴胜泉的签名及手印，对此原告不予认可。另查明，涉案名尚城市广场1-2号楼（系由昂展公司开发）的外墙保温及真石漆工程，由昂展公司承包给被告鑫泽公司施工，被告鑫泽公司转包给马庆，马庆又转包给被告于海；名尚城市广场3-4号楼（系由昂展公司开发）的外墙保温及真石漆工程，系被告于海借用被告老人头公司的资质直接从昂展公司处承包；上述四个楼的外墙抹灰工程被告于海主张从土建总承包方山东万鑫建设有限公司处承包，后被告于海将上述1-4号楼的外墙保温及外墙抹灰工程的劳务部分承包给原告施工。原告要求被告老人头公司、鑫泽公司承担连带责任的理由和依据为：原告主张昂展公司将涉案工程分别发包给被告老人头公司、鑫泽公司，被告老人头公司、鑫泽公司在承包工程后又转包给被告于海，被告于海未实际施工，又转包给原告实际施工，从法律关系上讲，昂展公司为发包人，被告老人头公司、鑫泽公司为承包人，被告于海为转包人，原告为实际施工人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，要求被告老人头公司、鑫泽公司承担连带清偿责任。被告于海、老人头公司还主张被告于海最后一次付款时间为2015年2月13日，到原告起诉之日2018年6月4日，已超过两年的诉讼时效。对此原告提供2016年10月10日淄博高新技术产业开发区建筑管理处出具的信访事项处理意见书一份，证明2016年8月16日原告曾就本案拖欠人工费问题向相关部门反映并主张过权利，故本案不超诉讼时效。 一审法院认为，原告与被告于海所签订的合同虽然名称为外墙保温及外墙抹灰施工合同，但被告于海只是将上述工程的劳务部分分包给原告施工，因此本案应定性为劳务合同纠纷，而非建设工程分包合同纠纷。原告与被告于海所签订的上述合同为双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方均应自觉履行。本案中，双方争议的主要焦点问题有三个，一是被告于海是超付还是欠付原告人工费（即劳务作业工程款），若欠付，数额应是多少；二是被告老人头公司、鑫泽公司是否应当承担责任；三是本案是否超过诉讼时效。第一个焦点问题。如前所述，法院已经确认外墙保温总工程量为45350.85平方米，按每平方米25元计算，劳务费共计1133771.25元；抹灰工程量为26200平方米，按每平方米23元计算，劳务费共计602600元，以上劳务费共计1736371.25元，扣除被告于海已经支付的1586850元，尚欠劳务费149521.25元，对于原告多主张的部分，于法无据，不予支持。被告于海主张应按保温每平方米22.50元、抹灰每平方米22.50元计算人工费数额，并主张已超付人工费，无事实依据和法律依据，不予支持。被告于海主张应扣除原告各项费用共计66000元，但其提供的依据为其单方制作的扣款明细表，对此原告不予认可，故显然证据不足，亦不予支持。其主张应当扣除吊篮租赁费90000元，但其提供的载有“吴胜泉”字样的收到条原告并不认可，对此不予确认。被告于海未及时给原告付款，还应赔偿因此而给原告造成的利息损失，原告要求按被告于海自最后一次付款的次日即2015年2月14日起计算至被告实际清偿之日止，按同期银行贷款利率计算，符合有关规定，予以支持，但计算的基数应为149521.25元。第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，突破合同相对性原则，要求发包人在欠付款的范围内承担责任的前提是原告应为涉案工程的实际施工人，而在本案中，原告只是包清工，其与被告于海所签订的合同为劳务合同，原告应为劳务合同的分包人，而劳务合同无论在何种情况下都不应认定劳务合同的分包人为实际施工人，也就是说原告并非本案所涉工程的实际施工人，其只能根据合同相对性原则要求合同相对方即被告于海承担责任，而不能突破合同相对性原则要求被告老人头公司、鑫泽公司承担责任。综上，被告老人头公司、鑫泽公司在本案中不应承担责任，因此对原告要求被告老人头公司、鑫泽公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。第三个焦点问题。对此，原告提供的淄博高新技术产业开发区建筑管理处出具的信访事项处理意见书已足以证明原告曾于2016年8月16日就本案拖欠人工费问题向相关部门反映并主张过权利，诉讼时效中断，至原告于2018年6月份诉来法院时，并未超过诉讼时效，因此，对被告于海、老人头公司主张本案已超诉讼时效的辩称，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条之规定，判决：一、被告于海欠原告喻安劳务作业工程款149521.25元，于判决生效后十日内付清。二、被告于海支付原告喻安利息损失（以本金149521.25元为基数，自2015年2月14日起至被告实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。三、驳回原告喻安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4955元、保全费3770元，共计8725元，由原告喻安负担6590元，被告于海负担2135元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于海提交证据一，吊篮出租人吴胜泉写的出租证明一份，上诉人于海打给杨杨的租赁费银行流水一份。以上两份证据与一审时吴胜泉的收到条相互印证，形成证据链，证明上诉人支付了吊篮租赁费9万元的事实。证据二，电动吊篮租赁合同一份，扣费明细三份，说明一份，以上证据证明电动吊篮损失22000元。证据三，垃圾清理费23000元的扣费单据一份。经喻安质证认为，对证据一的真实性不认可。该证据在一审二审及重审案件中，被上诉人均未提交，该组证据应为被上诉人早已掌握的证据，在本次诉讼中再次提交，不应作为新证据进行采纳。提交的该组证据更与上诉人无关。对证据二的质证意见同证据一的质证意见。对证据三真实性不认可，与上诉人无关，且该费用，于海以此作为依据曾两次起诉上诉人喻安，后均以撤诉处理。经老人头公司质证认为，对证据的真实性及证明内容均无异议。经审查本院认为，于海提交的上述证据，对本案待证事实无证明力，且不属于新证据，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中，上诉人于海、喻安对对方提供的《屋面及保温工程施工承包合同》的签名的真实性均无异议，但对对方提供的合同中载明的计价标准和计价方法均不予认可，双方当事人对工程劳务费计价标准和计价方法约定不明确的情况下，原审法院根据查明的外墙保温总工程量、抹灰工程量，本着公平的原则，在依照喻安提供合同中总价每平方米48元的基础上，参照建筑市场上保温劳务费相对高于抹灰劳务费的基本事实，确认将二者分别计算方式及保温每平方米25元、抹灰每平方米23元的计算标准，符合法律规定。于海主张应扣除清理卫生垃圾费、堵洞口费、维修费、吊篮、配重、电缆损失费，共计66000元，还主张应扣除原告吊篮租赁费,喻安不予认可，上诉人于海未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，原审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人喻安、于海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6580元，由上诉人喻安负担3290元，由上诉人于海负担3290元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇二〇年五月十二日 书记员  徐 钊