西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书                              （2020）陕0113民初1167号原告:祁登朝，男，汉族，1971年7月14日出生，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：杨茜茜，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨薇，陕西弘业律师事务所律师。被告：西安新纪元国际俱乐部有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：张越，该公司董事长。委托诉讼代理人：史玮，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉琴，北京市康达（西安）律师事务所律师。原告祁登朝与被告西安新纪元国际俱乐部有限公司劳动争议一案，祁登朝向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）[2019]1976号裁决书，祁登朝对该裁决书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祁登朝的委托诉讼代理人杨茜茜，被告西安新纪元国际俱乐部有限公司的委托诉讼代理人史玮、冉琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告祁登朝诉称，2015年3月27日,原告开始在被告分公司粤记餐馆(以下称“粤记餐馆”)工作,担任行政副总厨,每月休假四天。被告未给原告足额缴纳社会保险。2019年8月26日,粤记餐馆因自身经营问题关门停业,被告在未与原告协商一致的情况下将原告调至其他合营店工作，原告拒绝。2019年11月16日,原告以被告未给原告缴纳社会保险及单方面变更劳动地点为由向被告邮寄送达了《解除合同通知书》。因此，双方之间的劳动合同关系已解除。根据《劳动合同法》第三十八条及四十六条之规定，被告应当向原告支付经济补偿金。另,原告提交的考勤表显示,原告工作期间,每天工作超过八小时,每周工作六天。被告拒绝提供考勤表,应承担不利的法律后果,向原告支付每周六加班费。综上，为了维护原告的合法权益，故诉至人民法院，请求依法判令：1.被告支付原告经济补偿金66498.89元；2.被告支付原告工资7473.73元,加班费290796.04元；3.被告返还履约保证金100元(当庭增加)；4.案件受理费由被告承担。被告西安新纪元国际俱乐部有限公司辩称, 1.原告2019年11月16日发送解除劳动合同通知书主张经济补偿金，未经过劳动仲裁前置程序，解除劳动合同是发生在劳动仲裁之后，应予以驳回；2.同一劳动关系不能两次解除，新纪元公司依法与原告解除劳动关系在前，原告2019年11月16日的解除不具有劳动关系解除的法律效力，其据此主张经济补偿金没有任何依据。原告拒绝履行合理的工作安排，经通知后仍拒不到岗，严重违纪，新纪元公司有权单方解除劳动关系。新纪元公司将原告调整至新的地点上班，系对劳动合同的正常履行而非变更，系单位行使自主用工权利的表现；3.被告不应支付原告的工资及加班费。经审理查明：2015年3月30日，原告与被告签订《劳动合同书》，合同第三条约定：原告同意根据被告工作需要，从事副总厨岗位工作，原告的工作地点为西安市，原告同意在被告安排的工作地点从事工作。根据被告的工作需要，经原、被告双方协商同意，可以变更工作地点和工作岗位。合同第六条约定:原告所在岗位执行不定时工时制。合同第二十七条约定：原告有下列情形之一的，被告可立即解除合同：C.严重违反被告规章制度的。合同第四十一条约定：被告的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位说明书、培训协议、保密协议、安全准则、年度目标责任书等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款同等。《西安新纪元国际俱乐部员工手册》第14.6条规定：以下行为包括但不限于较重违纪行为（13）不服从上级命令指导。第14.7条规定：以下行为包括但不限于严重违纪行为（1）全月累计或连续旷工三日者；（2）一年内累计旷工超过10天的……。合同签订后,原告被安排至被告分公司新纪元粤记餐馆工作。2019年7月10日，原告参加了《西安新纪元国际俱乐部员工手册》的培训学习。2019年8月26日，因租赁合同到期，粤记餐馆停业，被告安排原告至新纪元海港大酒楼报到，原告未到岗。2019年9月12日，被告向原告邮寄了《到岗通知书》，后因逾期被退回。2019年10月17日，被告向工会提交《告知函》称，因祁登朝、祁少伟、赵茂林、杨丹、曹彩虹、魏通、陈飞豹、尚平平及陈倍倍九人不服从公司指令、旷工，严重违纪，被告拟与上述九人解除劳动关系。同日，工会回复同意被告与祁登朝等九人解除劳动合同。2019年10月19日，被告向原告邮寄了《解除劳动合同通知书》，以原告违反《员工手册》第14.6条、第14.7条及相关规定，其行为已构成严重违纪为由，解除与原告的劳动合同关系，邮件于2019年10月23日被退回妥投。2019年11月16日，原告向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，以被告未缴纳2015年3月至2018年6月期间社会保险费、未与原告协商一致的情况下擅自变更劳动地点，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条为由，向被告提出解除劳动合同关系，被告于2019年11月17日收到该邮件。   另查明，被告已向原告发放工资至2019年8月25日。2019年8月26日之后，原告再未到岗工作。被告为原告缴纳了2018年7月至2019年8月期间的医疗保险，缴纳了2019年2月至2019年8月期间的生育保险、工伤保险、失业保险。被告于2015年4月24日收取原告履约保证金100元。 以上事实，有《劳动合同书》、《西安新纪元国际俱乐部员工手册》、停业通知、《到岗通知书》、《解除劳动合同通知书》、《粤记餐馆人员工作报到表》、《告知函》、EMS物流信息、个人参保证明、收据等证据及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告提交考勤表以此证明加班事实的存在，但该考勤表为复印件，且无用人单位相关工作人员签字或盖章，无法确定其真实性，该证据不足以证明原告加班事实的存在，亦不能证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故原告要求被告支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，原告主张其工作地点为粤记餐馆，后被告在未与原告协商一致的情况下变更劳动地点，导致原告无法继续工作，故原告不存在旷工，劳动关系解除时间应以原告方主张的为准，被告应向原告支付2019年8月26日至2019年9月9日期间工资及经济补偿金。本案中，合同约定的工作地点为西安市，过于宽泛，不符合法律规定，但《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之所以将工作地点作为劳动合同的必备条款之一，并要求双方只有协商一致才能变更，其目的主要在于限制用人单位因随心所欲增加劳动者工作及生活成本等。原告原工作地点粤记餐馆因合同到期等原因停止营业，属客观情况发生变化，被告在不降低工资、不改变工作岗位性质的前提下调整原告工作地点，且变更后的工作地点距离原工作地点约3-4公里，该变更未对合同目的实现产生较大不利影响，也未给劳动者履行劳动合同造成实际困难，劳动者应予以配合。原告以工作地点变更为由，自2019年8月26日起再未向被告提供任何劳动，对其要求被告支付2019年8月26日至2019年9月9日期间工资的诉讼请求，本院不予支持。原告无故旷工10天以上，已严重违反被告公司规章制度，被告以此为由与原告解除劳动合同符合法律规定，被告依照《劳动合同书》中提供的通讯地址及联系电话向原告邮寄了《解除劳动合同通知书》，邮件被退回之日视为送达，故原、被告双方劳动合同于2019年10月23日解除。因劳动合同只能解除一次，故原告此后向被告提出解除劳动合同的行为不发生法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同并根据该法第四十六条规定要求用人单位支付经济补偿金。故用人单位支付经济补偿金的前提是劳动者先于用人单位提出解除劳动合同，现被告已在先解除了双方的劳动合同，原告再以该法第三十八条所列情形为由要求被告支付经济补偿金于法无据，本院不予支持。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，包括定金、保证金（物）或抵押金（物）。本案中，被告向原告收取履约保证金的行为不合法，故对原告要求被告退还履约保证金100元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十七条、第三十八条、第三十九条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告西安新纪元国际俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内向原告祁登朝退还履约保证金100元;二、驳回原告祁登朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告祁登朝、被告西安新纪元国际俱乐部有限公司各自负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                         审 判 长  吕  睿  涵审  判  员    郑      彤审  判  员  史  伟  萍 二〇二〇年 五月 二十六日 书 记 员  史  艺  华   打印：相丽华        校对：马格       2020年  月  日送达1