贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1026号上诉人（原审原告）：王红，女，1966年10月16日生，汉族，住贵阳市南明区。委托代理人:万涛,贵州中创联律师事务所律师。委托代理人:周梦菊,贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪国芳，女，汉族，1956年11月6日出生，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人：吴重建，男，1953年7月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。港澳居民居住证号：810000195307180055。被上诉人（原审被告）：吴迪，男，汉族，1980年11月17日生，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人：吴重建，自然情况同上。被上诉人（原审被告）：车玉兰，女，汉族，1969年12月5日生，住贵阳市。被上诉人（原审被告）：贵阳高新银燕汽车服务有限责任公司，住贵阳市乌当区新光路6-9地块W-1-5-24。法定代表人：王帮建，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州嘉华誉工贸易有限公司，住贵阳市新添大道127号1栋132号3栋。法定代表人：吴金文，系该公司总经理。上诉人王红与被上诉人汪国芳、吴迪、车玉兰、贵阳高新银燕汽车服务有限责任公司（以下简称“银燕汽车公司”）、贵州嘉华誉工贸易有限公司（以下简称“嘉华贸易公司”）申请执行人执行异议之诉一案，上诉人王红不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初第3746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王红上诉请求：1、请求撤销原判，改判许可执行车玉兰所有的位于贵阳市乌当区房屋（权证号：01××43）；2、一、二审诉讼费由被上诉人汪国芳、吴迪承担。事实及理由：1、一审判决错误认定案外人汪国芳、吴迪已支付全部价款，两案外人关于购买房屋经过前后三次表述反复矛盾。其次，两案外人并未提供证据证明其支付了所称的全部价款，案外人提交的多张银行流水清单并不能体现收款方就是车玉兰或是王帮建，案外人提交的银行流水不足以证明吴重津已向车玉兰、王帮建支付了案涉房屋的全部价款。2、一审法院认定吴重津与车玉兰、王帮建之间签订的《房屋买卖协议》不是“以物抵债”，属于认定事实错误。双方签订“房屋买卖协议”时的真实意思表示是以物抵债，案外人与上诉人同样是对被执行人享有借款债权，则案外人不应享有优先权。3、一审法院认定案涉房屋在“转让”时具备上市交易条件，属于适用法律错误。涉案房屋属于经济适用房，《房屋买卖协议》签订时房屋并不具备合法的买卖条件。案外人提供的《市人民政府办公厅关于转发贵阳市销售管理暂行办法的通知》、《贵阳市经济适用住房管理暂行规定》不具有权威来源，不能据此认定涉案房屋具备上市条件。4、案外人对案涉房屋未办理过户登记存在明显过错。案外人在签订《房屋买卖协议》时明知房屋已被抵押，可能无法办理过户，却未尽合理的审查注意义务。案涉房屋在2013年3月-2015年1月被查封，吴重津在明知该房屋可能存在因车玉兰对外负债被查封、抵押下，仍没有对该房屋办理过户登记，显然存在过错。被上诉人汪国芳、吴迪答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.案外人已经举证证明吴重津支付了案涉房屋全部价款，吴重津2005年至2006年期间分数次出借现金给车玉兰、王帮建，原告对案外人取的房屋原因前后三次表述反复矛盾是因为吴重津身患重病且时间过得太久，对于付款方式不同描述在情理之中，并且按照当时房价完全能够在同地段购买一套二手房，双方签订《房屋买卖协议》完全没有违反法律法规。2、房屋转让时完全具备上市交易条件，符合政府规定。一审庭审中，案外人提供的《市人民政府办公厅关于转发贵阳市销售管理暂行办法的通知》、《贵阳市经济适用住房管理暂行规定》两份文件证明涉案房屋具备上市条件。2007年8月30日车玉兰、王帮建签订《房屋买卖协议》，约定2008年8月前办理过户登记，但因车玉兰与贵阳商业银行瑞南支行借贷纠纷，2008年银行诉至南明法院，该房屋经查封、执行、续封至2013年3月该房到期自动解封。故案外人对未能及时办理过户并没有过错。被上诉人车玉兰、贵阳高新银燕汽车服务有限责任公司认可吴迪、汪国芳答辩意见。一审王红诉讼请求：1.判令许可执行被告车玉兰所有的位于贵阳市乌当区房屋（权证号：01××43）；本案诉讼费用由被告汪国芳、吴迪承担。一审认定事实：原告王红与被告贵州嘉华誉工贸有限公司、车玉兰、贵阳高新银燕汽车服务有限责任公司民间借贷纠纷案（车玉兰、银燕公司作为保证人于2014年11月4在该案所涉《借款保证合同》上签名或签章），经观山湖法院作出（2015）筑观法民初字第128号民事判决：1.被告贵州嘉华誉工贸有限公司于本判决生效之日起三日内归还原告王红借款本金2000000元，并支付相应的利息、逾期付款损失；2.被告贵阳高新银燕汽车服务有限责任公司、车玉兰对本判决确定的第一项义务承担连带偿付责任；3.被告贵阳高新银燕汽车服务有限责任公司、车玉兰履行本判决第二项确定的义务即承担连带偿付责任后，有权向被告贵州嘉华誉工贸有限公司追偿;4.驳回原告王红的其余诉讼请求。判决生效后，原告王红向申请执行，该院于2015年1月27日查封了登记权利人为车玉兰的位于贵阳市乌当区房屋（权证号：01××43），2016年8月24日裁定拍卖被执行人车玉兰的前述财产，并于2016年10月8日发出腾房公告，责令限期迁出房屋。案外人吴重津（2018年5月9日死亡）提出执行异议，该院审查后作出执行异议裁定，王红不服向本院申请复议，本院发回重新审查后，该院作出执行异议裁定，王红不服向本院申请复议，本院再次发回重新审查，一审法院作出（2019）黔0115执行17号裁定，中止对被执行人车玉兰所有的位于贵阳市乌当区房屋（权证号01××43）的执行。王红遂向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。一审另查明，吴重津于2018年5月9日逝世，汪国芳与吴重津原系夫妻关系，吴迪系吴重津之子。吴重津曾于2007年8月23日与车玉兰、王帮建签订书面《房屋买卖协议》，约定将位于新都花园（新云小区ＩＩ区）Ｉ幢壹单元叁层伍号房屋（建筑面积117㎡）卖予吴重津，并约定：“在2008年8月31日前，须将该房屋《产权证》及其它相关法律认可手续交给乙方，并协助乙方办理房屋过户手续”“乙方在2007年8月31日之前将购房款交给甲方”。2007年8月23日，车玉兰、王帮建向死者吴重津出具的《收条》，确认吴重津已交付新都花园的购房款20万元，该款中12万元系车玉兰与王帮建欠吴重津的借款，另8万元为现金支付。再查明，涉案房屋系车玉兰向贵阳市第二房屋开发建设公司购买（合同编号：20000925Ａ），具体位置为“新都花园Ｉ栋壹单元叁层伍号”，建筑面积（暂测）116.04㎡，合同约定的交房日期为2001年4月30日前。该房屋系经济适用住房，未依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。该房屋在权属证号为“房权证乌当字第××号”的房屋权属证上登记的地址为“贵阳市新添大道127号”,登记的建筑面积为113.50㎡，房屋存在抵押权（抵押权人为贵阳市商业银行乌当支行，设定日期为2007年7年27日，约定日期为2008年7月27日，注销日期为2008年12月24日）。因贵阳市商业银行与车玉兰、王帮建借款担保合同纠纷一案，经贵阳市南明区人民法院判决作出（2008）南民初字第144号判决，后经申请执行〔（2008）南民执字第795号执行案件〕，涉案房屋被查封，并于2009的7月22日发出公告责令车玉兰及该房现使用人限期腾房；2011年1月6日，南明区人民法院作出（2010）南民监字第13号民事裁定书，裁定再审期间中止对原判决的执行。2011年3月13日因（2008）南民执字第795号执行案件，该房屋再次被查封，查封文号为：（2008）南民执字第795-6号，开始日期为2011年3月13日，终止日期为2013年3月12日（自动撤销）。2015年1月27日因王红与贵州高新银燕汽车服务有限责任公司、贵州嘉华誉工贸有限公司、车玉兰之间的民事纠纷，案涉房屋再次被一审法院查封。一审认为，本案争议焦点为：1.《房屋买卖协议》是否合法有效；2.查封之前吴重津是否已合法占有该不动产；3.是否存在非因买受人自身原因未办理过户登记。针对第一个争议焦点：本案中的《房屋买卖协议》是否合法有效的问题，主要涉及是否存在以物抵债等禁止行为。对于以物抵债行为，一般认为，以物抵债是债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。之所以禁止以物抵债的行为，其目的在于此种行为一般会存在显失公平的行为。死者吴重津与被告车玉兰、王帮建之间存在借贷事实已在前文予以认定，该12万元部分可以认定为相对人之间的借款本金及利息。因房屋买卖协议与收条产生于同一日，可能存在以下二种情况：一是达成房屋买卖的合意在前，形成以债务抵减购房款在后；二是在因车玉兰、王帮建未偿还借款本息，双方重新协商并对账，将借款合同关系转变为房屋买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款。对于第一种情形，如果房屋买卖合同关系形成在前，之后的债务与12万元的购房款之间应为主动债权与被动债权之间形成的合意抵销，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”，合同当事人互负到期债务，债务人有权就其对债权人所享有的债权要求抵销，应予准许。对于第二种情形，根据被告车玉兰、王帮建陈述，双方之间的借贷，利息为月息1分或1分多，虽无法确定，但是大致符合民间借贷中的做法。借贷关系相对方出于债务人未偿还借款本息，重新协商、对账，将借款合同关系中的欠款转变为商品房买卖合同关系中的已付房款，并对房屋交付、款项支付等进行约定，这一行为是双方经协商一致对原借款合同终止，重新建立的房屋买卖合同的表示，其亦存在合意抵销的表示及成立的先后顺序，这一行为并不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，也无《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定的无效情形，因此，该协议并非是以物抵债协议，具有法律效力。综合原告对于《房屋买卖协议》《收条》的真实性无异议的事实，认定死者吴重津与车玉兰之间在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并支付全部价款。第二个争议焦点：朱敏的证人证言能够证明吴重津一家人曾于本案查封之前入住案涉房屋，且与被告（案外人）是邻居关系，吴重津之子2013年元月也曾在其陈述的房屋中办理过结婚仪式。但该证人陈述吴重津曾居住的房屋房号为202。对于该事实争议，一审法院调查取证获知事实已足以证明该处房屋的一楼为商铺，吴重津所住的房屋实际是三楼，但为住房的二楼；且也已向该涉案房屋相邻的201室房主证实，其所陈述与吴重津曾于居住于此的事实具有高度的吻合性，能够认定吴重津曾居住该房屋的事实。占有应理解为管理和支配，吴重津及家人于2008年左右便在此居住，结合第一个争议焦点认定的内容，符合查封之前已合法占有该不动产的规定。关于第三个争议焦点：是否存在非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。结合当时的实际情况，土地使用权证〔乌国用（2007）第ＦＧ0858号〕上的“记事”栏载明的内容已足以说明该案涉房屋的上市交易不具备实质性的限制条件，且两份地方规范性文件的下载或者是复印件亦能补充说明，能够证实该经济适用房在补缴土地使用权出让金后即可上市交易，并不受购买5年的限制。故对原告主张存在买受人购买不能交易该房的事实不予认可。该房未办理过户的问题，本院认为在2008年8月31日前，该房屋自《房屋买卖协议》签订之前的几日便存在抵押权，之后又于2008年因出卖人与贵阳市商业银行存在借款担保合同纠纷，因执行被查封，直到2013年3月12日查封被自动撤销；在此期间，吴重津不能办理过户登记具有正当合理的理由。至于自动撤销查封至2015年1月27日再次被查封期间，吴重津未办理过户登记的问题。从现有的证据来看，房屋未变更登记，应有被告车玉兰的责任，也有该涉案房屋在被贵阳市南明区人民法院存在查封、续封等的原因。综合考虑前述事项后，认为前述事项对买受人物权期待权的实现存在一定的阻碍，吴重津（已逝世）未在2013年3月12日至2015年1月27日前办理变更登记一事，不亦认定案外人存在过错。综上所述，被告汪国芳、吴迪对被执行人名下权证号为01××43的不动产已实际占有且也不存在怠于行使权利等行为，该房屋因合法占有等行为而使登记权利人所享有的所有权受限，该物权期待权足以排除金钱债权案件的强制执行措施。遂依照《物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项之规定，判决：驳回原告王红的全部诉讼请求。案件受理费2150元,由原告王红负担.二审查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定事实予以确认。上诉人与被上诉人均无新证据向本院提交。本院依职权调取证据贵阳市南明区法院（2008）南民执字第795号执行卷调查笔录，并组织双方当事人质证。上诉人王红对证据真实性、合法性、关联性无异议，并提出编码为126页的南明法院对车玉兰询问笔录，车玉兰回答为“当时是为了应付法院而做的假的买卖协议，房子没有卖，是我的房子，让吴重津住的方式。”从笔录可以得知车玉兰明确是为应付法院逃避债务，同时本案中案外人支付购房款证据不充分，说明双方不具有真实房屋买卖关系，双方借贷关系不成立，不应排除执行。被上诉人汪国芳、吴迪质证对该组证据真实性、合法性、关联性无异议，但是认为该笔录系（2008）南民初字第144号判决执行过程中形成的，因该判决书已被撤销，故该房屋不是南明区法院执行的范围。被上诉人车玉兰对该组证据三性均无异议，确认该笔录上的签名是本人所签，但时间过得太久，不清楚笔录陈述的情形。本案争议焦点：被上诉人汪国芳、吴迪对贵阳市乌当区房屋是否享有足以排除执行的实体权利。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，如案外人所提交的证据不能证明其主张的，应自行承担举证不能的不利后果。本案中，被上诉人（案外人）吴迪、汪国芳所提交的证据不能证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。首先：案外人未举证证明其所称吴重津与车玉兰曾经存在的民间借贷关系真实成立，其一审提交的个人银行账户流水清单，显示为现金取款记录，无法证实款项流向。虽然被执行人车玉兰认可与吴重津存在借贷关系进而以物抵债，但并不能据此免除案外人相应举证责任。其次，即使案外人与在被执行人所持民间借贷关系成立，案外人诉称通过以代物抵债进行抵偿，因其诉称之债系一般债权,以物抵债协议并不足以形成优先于其他一般债权的利益,案外人不能据此产生针对案涉不动产交易的物权期待权，不具有足以阻却执行的实体权利。同时,经本院依职权调取的证据可证实案外人与被执行人在执行措施采取前签订的买卖合同的真实性不足以认定。故上诉人王红一审所提申请人执行异议之诉诉请成立，对王红上诉请求本院依法予以支持；一审判决驳回王红诉讼请求不当，本院依法予以改判。据此，依据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区法院（2019）黔0115民初3746号民事判决书；二、准许执行位于贵州省贵阳市乌当区房屋。一审案件受理费2150元由汪国芳、吴迪承担1075元，由车玉兰、贵州嘉华誉工贸公司、贵阳高新银燕汽车服务有限责任公司承担1075元；二审案件受理费2150元由汪国芳、吴迪承担1075元，由车玉兰、贵州嘉华誉工贸公司、贵阳高新银燕汽车服务有限责任公司承担1075元。贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115执异17号执行裁定书，自本判决生效时自动失效。审判长 曾 桢审判员 刘 华审判员 唐玉平二〇二〇年五月十三日法官助理戴蔚书记员钟代良