安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终84号 原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈永山,男，汉族，1962年9月17日出生于安徽省颍上县，大专文化，中共党员，个体经营者,户籍地及住址安徽省颍上县,因涉嫌犯诈骗罪,于2019年3月14日被临时羁押于杭州市江干区看守所，同年3月18日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留,同年4月24日经马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕,同日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人朱超,安徽江南律师事务所律师。 原审被告人傅晓刚，男，汉族，1982年4月7日出生于浙江省建德市，初中文化，中共党员，个体经营者，户籍地及住址浙江省建德市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月15日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年2月20日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，同年12月16日被马鞍山市雨山区人民法院取保候审。现在居住地候审。 原审被告人刘亚甫，男，汉族，1968年5月12日出生于江苏省泰兴市，初中文化,无业，户籍地及住址江苏省泰兴市。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年1月15日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年2月20日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，同年12月16日被马鞍山市雨山区人民法院取保候审。现在居住地候审。 马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人陈永山、傅晓刚、刘亚甫犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0504刑初316号刑事判决。原审被告人陈永山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员莫莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈永山及其辩护人朱超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判依据书证受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、抓获经过、接受证据清单、扣押清单、情况说明等;证人姚某的证言;被害人赵某、邵某的陈述;辨认笔录、搜查笔录、提取笔录;鉴定意见；视听资料；被告人陈永山、傅晓刚、刘亚甫的供述与辩解等证据认定： 2016年9月12日，被告人陈永山在马鞍山市注册成立安徽金福源生物科技有限公司(自然人控股，下称金福源公司)，陈永山为公司法定代表人。该公司成立时,陈永山虚构注册资金人民币（币种下同）1亿元，并虚构了公司股东、董事会人员。该公司成立后未经营注册时的经营项目,也从未有过任何正当生产经营活动。被告人陈永山虚构其持有安徽古井酒业股份、拥有农场、与汽车销售公司有合作等事实,将金福源公司及其本人包装成实力雄厚的虚假形象对外宣传,称向金福源公司缴纳20000元会费成为公司会员后,可以发展下线得奖金提成,能帮助会员销售酒类，会员在缴纳足额会费后会得到一辆全款“福特”牌轿车等虚构事项。被告人刘亚甫、傅晓刚明知陈永山采取虚构事实的方法骗取他人财物,仍然通过微信加好友方式分别与陈永山共同实施诈骗。 被告人傅晓刚通过微信加了房为民（微信号叶子,另案处理），房为民通过微信加了有购车需求的被害人赵某。被告人陈永山、傅晓刚及房为民称金福源公司与多家汽车销售公司有合作,缴纳20000元会员费成为公司会员,在缴纳一定数额会员费后,可以获得一部轿车,以此骗取了赵某的信任。2016年底至2017年1月，赵某通过支付宝、微信、手机银行转款等方式，付给傅晓刚、房为民共计108400元,该款实际为陈永山所有。被告人陈永山并未按照双方约定向赵某交付车辆。后因赵某不断向陈永山讨要车辆或要求退款,陈永山迫于无奈于2017年5月10日在安徽翔鸿银泰汽车销售有限公司按揭贷款购买一辆“现代”朗动牌汽车给赵某，车辆总价为127500元,陈永山支付赵某20%首付款25500元,余款102000元通过晋城银行分期36个月贷款,每月还贷3338.87元。陈永山通过银行卡、微信向赵某转款三次，共计6300元,后将赵某电话拉黑。 2016年年底，被告人刘亚甫通过微信加了有销售酒类需求的被害人邵某。刘亚甫、陈永山以金福源公司实力雄厚、有古井酒业股份等方式,声称交纳20000元会费后,可以帮助邵某销酒,骗取了邵某的信任。2016年12月26日，邵某向刘亚甫账户转账20000元,并将“银杏神36度珍藏酒”和“青岛华夏1992酒”送到金福源公司,该公司给邵某开具总价值60030元的收据。后刘亚甫向陈永山转账19000元。 2019年3月13日，被告人陈永山被抓获归案；2019年1月14日，被告人傅晓刚、刘亚甫被抓获归案。三被告人到案后均如实供述了自己伙同他人共同实施诈骗的犯罪事实。 2019年3月22日，被告人陈永山退赔赵某、邵某各80000元，并均取得了对方的谅解。 原判认为，被告人陈永山、傅晓刚、刘亚甫的行为均已构成诈骗罪。其中，被告人陈永山、傅晓刚诈骗数额巨大；被告人刘亚甫诈骗数额较大。被告人陈永山在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人傅晓刚、刘亚甫在所参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈永山、傅晓刚、刘亚甫系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈永山退赔了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。被告人陈永山、傅晓刚、刘亚甫认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人陈永山犯罪数额巨大，且系共同犯罪中的主犯，其行为的社会危害性较大，对其不宜适用缓刑。被告人傅晓刚、刘亚甫系共同犯罪中的从犯，能认罪悔罪，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人陈永山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人傅晓刚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人刘亚甫犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 上诉人陈永山提出,其没有诈骗赵某的钱，其与赵某的资金往来不构成诈骗罪；房为民不是其公司员工；原判对其量刑过重。 其辩护人提出，原判定性错误，上诉人陈永山应构成合同诈骗罪，且系单位犯罪；原判存在事实认定错误，赵某支付购车款应为98400元；上诉人陈永山没有实际取得赵某的购车款。建议二审法院综合考量决定上诉人陈永山的刑罚。 出庭检察员认为，原判定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判决认定上诉人陈永山犯诈骗罪的事实，已为一审判决书列明的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证属实。二审中，上诉人陈永山及其辩护人、出庭检察员均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人陈永山与原审被告人傅晓刚、刘亚甫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中陈永山骗取96600元，数额巨大；傅晓刚骗取76600元，数额巨大；刘亚甫骗取20000元，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。陈永山、傅晓刚、刘亚甫共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，陈永山起主要作用，系主犯；傅晓刚、刘亚甫起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。陈永山、傅晓刚、刘亚甫归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陈永山积极退赃，取得被害人谅解，依法可以酌情从轻处罚。陈永山、傅晓刚、刘亚甫自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。傅晓刚、刘亚甫在共同犯罪中系从犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以适用缓刑。鉴于陈永山系共同犯罪的主犯，诈骗数额巨大，对其不宜适用缓刑。对上诉人陈永山的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，陈永山伙同傅晓刚、房为民共同诈骗赵某76600元的事实，有赵某的陈述、傅晓刚的供述和辩解及傅晓刚、房为民、赵某的银行交易记录、支付宝付款截图等证据证实，足以认定。陈永山、傅晓刚证实，房为民系傅晓刚发展的下线。金福源公司成立后，未从事正当生产经营活动，只是通过“拉人头”、“找下线”的方式发展人员，并让被发展的人员交20000元会费，以此方式骗取他人财物，故此行为符合诈骗罪的构成要件，且系自然人犯罪。陈永山系共同犯罪的主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，陈永山是否实际取得赵某被骗的款项不影响其构成犯罪。原判决根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所处刑罚并无不当。综上，上诉人陈永山的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王 芳 二〇二〇年五月二十一日 法官助理卜仕海 书记员刘嘉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……