江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1182号上诉人（原审原告）：常熟市勤丰房地产开发有限公司。法定代表人：何雪云，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邵永刚，上海深度律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡建，上海深度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州建鑫建设集团有限公司。法定代表人：金伟康，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹杏明，江苏苏合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋梅，江苏苏合律师事务所律师。上诉人常熟市勤丰房地产开发有限公司（以下简称勤丰公司）与上诉人苏州建鑫建设集团有限公司（以下简称建鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人勤丰公司的委托诉讼代理人邵永刚、孟凡建，上诉人建鑫公司的委托诉讼代理人邹杏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建鑫公司上诉请求：改判驳回勤丰公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定建鑫公司存在工期延误，系事实认定错误。2013年1月28日以后，天然气管道二次维护影响施工，不属于建鑫公司的责任，因此双方2013年7月2日协商达成补充协议，延长工期至2014年8月31日。1．勤丰公司在一审中提交的常熟市人民法院（以下简称常熟法院）（2014）熟民初字第01156号民事判决书、（2015）熟民初字第00012号民事判决书记载，天然气管道对工程除开工前的影响外，还在2013年1月28日之后进行二次保护，仍影响工程施工，特别是对分包工程的进场和施工造成重大影响，且勤丰公司也提出同样的主张。上述判决属于新证据。一审法院以常熟法院未采纳勤丰公司的抗辩意见为由，认为不能推翻江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中民初字第00108号、江苏省高级人民法院（2016）苏民终1249号民事判决认定的建鑫公司存在延期竣工的事实，理由不能成立。常熟法院是从商品房买卖合同关系角度，认为勤丰公司在签订合同前已经知道天然气管道存在问题，所以认定该情况不能作为勤丰公司免责的理由，但从建设工程合同法律关系而言，勤丰公司知晓天然气管道的存在影响施工，包括2013年1月28日之后的施工，恰好能成为建鑫公司免责的理由。2．双方于2013年7月2日签订补充协议，约定由于施工区域内高压线、煤气管一直未移出项目工程红线范围内，为此勤丰公司与市供电局、天然气公司多次会议讨论迁移事宜及方案，致使施工工期延期，经双方协商一致同意顺延工期至2014年8月31日。2015年4月28日签署补充协议确认竣工日期为2014年8月31日。据此，涉案工程不存在逾期竣工。（二）假设建鑫公司应承担逾期竣工责任，一审判决认定建鑫公司承担责任的期间、比例均明显错误。1．一审判决建鑫公司对2013年7月2日后签订合同但约定交房时间在2014年8月31日前的112套房屋逾期交房违约金承担30%责任，没有依据。2013年7月2日双方已签订补充协议，约定竣工时间延期至2014年8月31日，但勤丰公司在此后签订的商品房买卖合同仍约定交房时间早于2014年8月31日，此部分系勤丰公司故意为之，该部分违约金应由其自行承担。2．一审判决建鑫公司对其余的138套房屋逾期交房违约金承担60%责任，明显错误。双方一致确认房屋于2014年8月31日竣工，江苏省高级人民法院（2016）苏民终1249号民事判决将延期竣工违约金计算至2014年8月31日，故逾期交房的违约金损失应当只计算至2014年8月31日。消防工程系勤丰公司另行直接分包，2014年8月31日之后消防工程的延期责任不能归责于建鑫公司。3．一审判决采用勤丰公司与购房者约定的违约金标准计算建鑫公司应承担的损失赔偿责任，明显错误。勤丰公司、建鑫公司的建设工程合同关系与勤丰公司、购房者的商品房买卖合同关系是不同的法律关系，勤丰公司与购房者约定的违约金标准对建鑫公司不具约束力，不能转嫁给建鑫公司。勤丰公司与购房者约定的违约金标准大部分为日万分之五，在与购房者的诉讼中也未主张调低，应由其自身承担责任，建鑫公司最多按贷款利率承担。（三）一审判决建鑫公司按租赁价值的30%承担租赁损失，明显错误。1．一审判决认为，虽然勤丰公司申请评估的房屋始终处于销售状态，但并非不能用于对外出租，在出售前也可对外出租以减少损失，明显错误。在建鑫公司已经承担延期竣工违约金的情况下，勤丰公司要求继续赔偿损失的前提是实际损失高于违约金，这里的实际损失应当是现实发生的，而不是想象和推定。勤丰公司开发的房屋系用于销售，而非自持出租，不能假想其也可以出租来认定所谓租金损失。2．假设房屋可以出租，勤丰公司实际也不存在租金损失。勤丰公司提交的租赁合同显示，最早签订的房屋租赁合同是在2016年3月，可见在2016年3月前是零出租率，而非一审判决认定的低出租率，勤丰公司根本没有任何租金损失。3．一审判决认为估价报告可以作为认定租金损失的参考依据，根据《房地产估价规范》（GB/T50291-2015）第4.2.3条规定，运用比较法估价时，可比实例不得少于三个，可比实例房地产应与估价对象相似，可比实例成交日期应接近价值时点，与价值时点相差不宜超过一年，且不得超过二年。但涉案估价报告选择万达广场作为可比实例，从建筑面积、品牌均与估价对象不相似，且成交日期与价值时点超过二年，违反国家标准，且未考虑税负成本和管理成本，不能作为定案依据。勤丰公司的答辩意见同其上诉意见。勤丰公司上诉请求：改判建鑫公司赔偿勤丰公司92778238.78元。事实和理由：（一）2013年7月2日之后签订购房合同，但约定交房日期在2014年8月31日之前的112套房屋逾期违约金损失应由建鑫公司单方承担，一审法院认定建鑫公司仅承担30%的违约金损失是错误的。1．2013年7月2日的补充协议是因建鑫公司施工逾期，施工许可证却到期，导致必须续办施工许可证而签订的。按照相关规定，施工许可证延期的时间是之前有效期的一半。原施工许可证有效期二年，2013年7月2日的施工许可证延期时间是一年，到2014年8月31日为止。这个时间点是行政机关办理施工许可证延期时间点，并非允许建鑫公司将工期延后至2014年8月31日,不能因为勤丰公司将交房时间约定在该日前，就片面认为在该段时间内产生的损失与建鑫公司无关。2．勤丰公司取得预售许可证后至2013年7月2日之前，部分购房者已经先交纳订金或预付款，并对交房时间等主要事项作了约定，而勤丰公司此时并不知道建鑫公司会逾期竣工及逾期时间长短。在正式签约时，购房者当然会要求按交订金时的约定内容订立合同，否则就是违约，所以出现部分购房者按2013年7月2日之前约定的条件与勤丰公司签订正式合同。勤丰公司在与该部分购房者签订合同时，专门询问过建鑫公司意见，而建鑫公司表示按约交房没问题，勤丰公司才签订商品房买卖合同。勤丰公司与购房者约定的交房时间一直在变，就是勤丰公司根据建鑫公司确定的竣工时间来确定交房时间，在商品房买卖合同中勤丰公司还特意将交房日期约定的比建鑫公司告知的日期长大概10天或半个月。但建鑫公司一再延期，导致勤丰公司无法按期交房。勤丰公司作为房地产开发企业，不可能明知不能按期交房的情况下，故意将交房时间约定在竣工日期前，进而向购房者赔偿巨额违约金。（二）2014年8月31日至2015年6月18日勤丰公司取得商品房交付使用备案通知书期间系建鑫公司总包竣工后办理相关手续需要的合理期间，该期间的延期责任完全应由建鑫公司单方承担，而不应由双方分担，一审法院认定建鑫公司仅承担剩余138套房屋60%的违约金损失是错误的。1．虽然涉案工程在2014年8月31日竣工，但诸多工程如市政工程中的水、电、气、管线、市政道路及景观绿化却需要在工程竣工后施工，并且每项工程必须报送政府各职能部门审查，经验收合格后才能申请备案，房管局备案还需要向社会公示，公示期满没有异议才能颁发竣工验收备案通知书。上述每项工程都有施工期限，且有些工程还有先后施工、审查次序，不能同时施工，各职能部门审查也有相应办理期限。本案中，勤丰公司能于2014年8月31日竣工后在2015年6月18日不到十个月时间内取得备案通知书，已经很快。建鑫公司关于竣工验收备案的合理期限为一到二个月的辩解，没有依据，不能成立。勤丰公司在积极、诚信履行自己的义务，不存在过错。2．勤丰公司在一审中提交的苏州市公安消防局于2015年4月8日出具的苏公消验凭字[2015]第0302号建设工程消防验收申请受理凭证，足以证明消防工程在2015年4月8日才申请办理消防验收，即在2015年4月8日消防工程尚未通过验收，必然影响勤丰公司取得备案通知的时间。消防工程属于建鑫公司总包范围内的工程，且其收取了消防的配合费、管理费，应当承担管理责任。因此2014年8月1日之后消防工程的延期理应归责于建鑫公司。（三）勤丰公司向购房者何峥支付的违约金2911936元、向何俊支付的违约金293850元，应全部由建鑫公司承担。1．勤丰公司与何峥签署了B103、B105、B107、B108、B114、B124、B125、B126室八套房屋，与何俊签署了B106室房屋的商品房买卖合同，并在常熟市房管局办理了备案手续。后因建鑫公司违约导致勤丰公司与何峥、何俊解除了买卖合同，并在常熟市房管局办理了注销登记手续。一审中，勤丰公司向法院提交了从常熟市房管局调取的备案合同文本，足以证明上述商品房买卖合同真实、合法、有效。2．勤丰公司在一审中提交了何峥、何俊与勤丰公司之间借款、借款抵购房款的相关材料，虽然没有格式的借条或借款合同，但双方毕竟系民间借贷，没有规范合同、没有规范借款手续也属正常。不能仅因此否定双方之间的借款关系，更不能推定商品房买卖合同可能是为借款作担保，从而否定双方之间的商品房买卖法律关系。3．勤丰公司开发的涉案商品房是向社会不特定对象进行销售，我国法律也没有禁止公司的法定代表人或股东购买公司对外销售的产品。何俊与勤丰公司之间的关系，不能否定何俊是真实的房屋购买者。4．之所以在网签合同注销后未将购房款退还给何峥、何俊，是因为该款作为借款继续由勤丰公司使用。勤丰公司根据商品房买卖合同约定向何峥、何俊支付违约金，购房者根据合同约定取得权益，不因购房者与勤丰公司有特定关系而消灭。违约金是按照合同约定计算，是正常履行合同义务，不存在不合常理之处。5．何峥、何俊所购买上述房屋的合同备案日期在2012年9月22日，当时正值房地产热销期，不可能提前造假。（四）勤丰公司关于物业费、隔层费和诉讼费等损失的主张应得到支持。1．因建鑫公司逾期竣工，导致勤丰公司须向购房者承担违约责任。在勤丰公司向购房者支付违约金时，由于购房者需要向勤丰公司支付物业费和隔层费，双方遂商定与勤丰公司支付的违约金相互冲抵。所以，相应物业费和隔层费应视为支付给购房者违约金的组成部分，由建鑫公司承担。2．由于建鑫公司逾期竣工，部分购房者要求退房，而勤丰公司为减少损失，同意给予购房者相应物业费补贴所产生的损失625579元。根据合同法相关规定，当事人为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担，故该部分物业费和诉讼费损失也应由建鑫公司承担。3．勤丰公司主张的关于退房部分的违约金应全部得到支持。该部分损失虽然含有诉讼费等款项，但均是由于建鑫公司逾期竣工，致使购房者诉讼主张权利所造成的损失，是购房者为实现权利而实际发生的费用。购房者在诉讼过程中一并主张该部分款项，得到法院生效裁判支持，勤丰公司也是根据每个案件的裁判文书确定的金额进行支付。故诉讼费等损失应由建鑫公司承担，不应将诉讼费等款项与合同约定的违约金割裂开，机械按照合同约定违约金标准认定损失。（五）空置商业用房的租金损失应当全额认定，一审法院在认定勤丰公司有60791727.14元租金损失的情况下，仅以商业地产出租率低，按租赁市场价值30%酌定租金损失，没有法律依据，系滥用裁量权。建鑫公司的答辩意见同其上诉意见。勤丰公司向一审法院起诉请求：1．判令建鑫公司赔偿勤丰公司逾期违约金损失26768549.46元、物业费损失615595元、诉讼费损失228910元，共计27613054.46元。2．判令建鑫公司向勤丰公司赔偿租金损失60791727.14元。3．判令建鑫公司向勤丰公司赔偿管理费用及营业费用损失7806756元。4．本案诉讼费由建鑫公司承担。一审法院认定事实：江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中民初字第00108号民事判决认定事实如下：2009年12月18日，勤丰公司与建鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由建鑫公司承建勤丰公司开发之“常汇生活广场”的桩基、土方、基坑、土建、水电、消防、暖通、幕墙、弱电和室外工程，总建筑面积为93860平方米。该合同约定的开工日期为2009年12月25日（具体开工时间双方协商确定），竣工日期为2012年4月22日。2010年1月8日，双方另行签订《建设工程施工补充协议》一份，约定将桩基、土方、基坑围护、暖通、电梯、消防等安装工程变为甲方（勤丰公司）直接分包；乙方（建鑫公司）收取2％至3％的配合管理费，并就甲方直接采购物资的情况收取2％至3％的采保费。该协议还就工期作了如下约定：“本工程工期定为22个月，提前不奖励，逾期每天罚款1万元整，非乙方原因造成的工期延误，签证确认顺延工期。本工程开工时间以乙方可以连续施工基础垫层开始计算，本工程竣工时间以乙方承包范围工程具备竣工验收条件（包括施工资料），乙方向甲方提出竣工报告，甲方组织监理、设计初验合格后，本工程竣工日期为乙方竣工报告日期”。2013年7月2日，双方另行达成《施工合同补充协议》，载明“……由于施工区域内的高压线、煤气管线一直未移出项目工程红线范围内，为此甲方与市供电局、天然气公司多次会议讨论管线迁移及方案，致使工程延期，预计整个工程于2014年8月31日竣工。经甲、乙双方友好协商，签订如下补充条款：一、本项目原施工合同竣工日期顺延至2014年8月31日，其它条款内容不变……”。2015年4月28日，勤丰公司与建鑫公司签订《补充协议》，该协议第二条约定双方一致确认工程竣工日期为2014年8月31日，建鑫公司已在2015年2月4日将竣工决算资料送交给勤丰公司，勤丰公司原则上应当在2015年7月31日前审计结束，但最晚不能超过2015年10月31日，否则视为认可建鑫公司送审的工程款。《补充协议》还对剩余应付工程款的付款节点、工程款支付的产权质押担保、工程款优先受偿权等问题进行了约定。2015年6月29日，双方当事人依据2015年4月28日《补充协议》签订“调解协议”，约定“勤丰公司于2015年8月7日前，支付建鑫公司工程款1000万元，如有困难，最迟应在2015年9月30日前支付……”；“如勤丰公司逾期支付，建鑫公司有权以变卖、拍卖建设工程所得价款优先受偿”等内容。因该“调解协议”涉及工程款优先受偿权，且对双方权利义务关系约定不明确、不确定，一审法院未出具民事调解书，将该“调解协议”作为《调解备忘录》存卷。2015年4月28日补充协议签订后，勤丰公司委托常熟市兴联工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称兴联公司）对本案所涉工程进行造价鉴定。就工期延误及相应扣款问题，兴联公司出具的《工程造价咨询报告书（最终稿）》第五页《工程核定分析表》中作出了说明，鉴定机构认为合同工期应根据2010年1月8日《补充协议》约定的22个月认定，即2011年3月28日至2013年1月28日。2013年7月2日《补充协议》所列高压线、煤气管线问题只涉及开工的延误，此后期部分工期延误非发包方原因。因为按照2012年6月10日《现场签证单》，明确2011年3月开工至2012年5月主体结构完成，签证充分说明，高压线和煤气管道的影响在2011年3月开工前已经结束，否则基础及主体结构也是无法完成的。所以，2013年7月2日《补充协议》所指的延期只是工程开工前的影响，此后的延误应当是其它的原因。此后的工期延误，部分可能由甲方分包的幕墙单位施工原因引起，但是，幕墙等工程属于施工合同约定的总承包范围，工期由总包方负责，且总包方收取了分包配合费和管理费，分包方的工期，属于总包管理范围。《工程造价咨询报告书（最终稿）》第七页附工期图，说明建鑫公司工期违约的期限为2013年1月28日至2014年8月31日，计580日，故应依照2010年1月8日《补充协议》的约定，按1万元/日的标准赔偿工期延误违约金580万元。一审法院（2014）苏中民初字第00108号民事判决认为：2013年7月2日《补充协议》之所以约定“原施工合同竣工日期顺延至2014年8月31日”是在无法在2010年1月8日《补充协议》约定的工期22个月内完工的情况下，建设方为了使得施工许可证载明的工期符合行政主管部门关于工期顺延的要求而进行的，其并非是赋予施工方将工期任意延后至2014年8月31日和免除2014年8月31日工期延误违约责任的意思表示。鉴定机构认为，2013年1月28日后的工期延误，部分可能由甲方分包的幕墙单位施工原因引起，结合相关《监理工程师联系单》、《工作联系单》反映的情况，该认定具有合理性。幕墙等工程属于《建设工程施工合同》约定的总承包范围，分包工程的工期也应符合《建设工程施工合同》及其各补充协议的约定。分包合同、签证单、承兑汇票等证据充分证实建鑫公司以自己的名义与多家分包单位签订施工分包合同，并收取了分包配合费和管理费。建鑫公司作为总包方应当对各分包工程工期尽到协调、管理的职责，并对因分包单位施工延期导致的工期延误按照合同和补充协议的约定承担责任。根据2010年1月8日《补充协议》的约定，本工程工期定为22个月，提前不奖励，逾期每天罚款1万元整，非乙方原因造成的工期延误，签证确认顺延工期。结合《工程造价咨询报告书（最终稿）》的分析，2010年4月18日至2011年3月28日的工期延迟系勤丰公司煤气管道、高压线路的原因造成；2013年1月28日至2014年8月31日的延期系承包方建鑫公司的原因造成。建鑫公司工期违约的期限共计580日，故应依照2010年1月8日《补充协议》的约定，按1万元/日的标准赔偿工期延误违约金580万元。建鑫公司不服一审法院（2014）苏中民初字第00108号民事判决，向本院提出上诉。2017年7月6日本院作出（2016）苏民终字第1249号民事判决，其中关于建鑫公司是否应当承担工程延误的责任，该判决认为：首先，从该案所涉建筑工程施工许可证载明的内容看，常熟市建设局在涉案建筑工程施工许可证上批注“竣工日期定于2013年6月22日，该工程竣工日期延期至2014年8月31日,2013.7.11”,从建设行政主管部门的上述批注时间以及内容分析，勤丰公司陈述2013年7月2日双方签订施工合同补充协议的目的系为办理建筑工程施工许可证延期具有合理性，并不能以此认定勤丰公司同意免除建鑫公司的工期违约责任。其次，从二审中勤丰公司提供的向常熟市建筑管理处提交的延期竣工申请书内容分析看，该申请书载明工程延后的事由与2013年7月2日施工合同补充协议载明的工程延期竣工的事由基本一致，该申请书还加盖勤丰公司、建鑫公司、监理公司的公章，由此也进一步佐证2013年7月2日协议系为办理施工许可证延期而签订，对此常熟市建筑管理处也出具情况说明证明2013年7月2日勤丰公司申请施工许可证延期。再次，从2013年7月2日施工补充协议载明的工程延期竣工原因分析来看，根据勤丰公司二审中提供的常熟市苏明实业有限公司、常熟市土地储备中心出具的情况说明，涉案工程涉及的高压线路迁移工作2010年9月份施工完毕，一审中鉴定机构也说明管线迁移问题只涉及开工的延误，后期部分工期延误为非发包方原因，因此建鑫公司据此主张不应承担工期延误责任的上述补充协议内容也不客观真实；此外，二审中建鑫公司主张工期延误系勤丰公司直接分包工程迟延所致，但其提供的勤丰公司出具的承诺书，仅涉及工程质量问题与工程款问题与建鑫公司无关。二审中鉴定机构也再次出具情况说明，其计算580天延误工期系对开竣工报告等工程资料核实的基础上计算得出。按照双方2010年1月8日《补充协议》约定非因勤丰公司原因造成工期延误，应签证确认顺延工期，建鑫公司作为涉案工程总包方也未能举证勤丰公司同意工期顺延的工程签证资料。综上，一审法院采信鉴定机构意见，认定2013年1月28日之前的工期延误责任由勤丰公司自行承担，2013年1月28日之后工期延误的责任由建鑫公司承担正确。对一审法院认定建鑫公司承担工期延误的违约金580万元，二审予以维持。建鑫公司不服该（2016）苏民终字第1249号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审查后于2017年12月14日作出（2017）最高法民申4207号民事裁定：驳回建鑫公司的再审申请。审理中，勤丰公司申请对常熟市海虞北路88号“常汇生活广场”的76套商铺和178套商业办公用房在2013年1月28日至2014年8月31日期间的租赁损失进行评估。一审法院依法委托上海八达国瑞房地产土地估价有限公司（以下简称八达国瑞公司）进行评估。勤丰公司为此预付评估费用12万元。八达国瑞公司于2018年4月12日作出苏八达国瑞估字（2018）BF0003号房地产司法鉴定估价报告，估价结果为：租赁期间2013年1月28日至2014年8月31日，76套商业房地产（建筑面积37270.51平方米）的租赁价值为55724000元、178套办公房地产（建筑面积12196.45平方米）的租赁价值为7807600元，合计63531600元。建鑫公司对上述估价报告提出异议称:一、估价报告将勤丰公司规划出售的房屋且实际也是已经出售或正在出售的房屋视为出租房屋进行评估，估价对象明显错误且估价的面积错误。二、估价报告未提交核心部分《估价技术报告》，不能作为本案证据。三、因估价公司未提交技术报告，无法针对性地提出准确的质证意见，但仅就估价结果报告看，也能得出其估价明显错误的结论。1.任何集中的大体量房屋群均不可能达到100%的出租率，且评估对象至今仍全部空关，估价报告对2014年9月1日至今的评估对象之房屋的出租比例、租金标准等实际情况均没有任何描述。2.租金价格明显比评估时点的市场价格高，比现在的市场价格都高，明显高估。3.租金价值应扣除出租应缴17.5%的税款及出租所需的招租和管理成本。八达国瑞公司答复称：一、我司系依据司法鉴定委托书并根据估价委托人提供的对象相关权属资料进行核实统计，故估价对象无误。二、估价机构仅提供《房地产估价报告》符合GB/T50291-2015《房地产估价规范》相关规定。三、我司评估的为估价对象在租赁期间的正常市场租金，且在报告中相关价值定义及假设限制条件均已有相关说明。四、我司已经过大量市场调查，选取估价对象相近且具有可比性的估价实例进行评估。后建鑫公司又提出异议称：估价报告违反强制性规定，不能作为本案证据。1.选择的“可比实例”万达广场与估价对象根本不相似。2.选择的可比实例“成交日期”与价值时点超过二年，违反《规范》的强制性规定，估价方法明显错误。八达国瑞公司答复称：一、我司已严格按照可比实例选取的要求进行，估价对象与可比实例同属于常熟市北环快速路以北的新城区，区位状况相似，且同属于集餐饮、娱乐、百货、服装等商业类型的商业综合体。故从区位、用途等考虑作为可比实例是完全可能的。我司选择的可比实例的租金为纯房地产租金，已经剔除了由于品牌、及经营管理等可能存在的无形资产所带来的增值。二、我司严格按照相关规范规定，运用合适的估价方法进行评估。在评估估价对象房地产市场租金中，我司运用长期趋势分析及标准价调整法进行评估。针对建鑫公司提出的异议，勤丰公司称，勤丰公司申请评估的房屋具体是出售还是出租或其他经营方式，勤丰公司会根据市场策略进行调整。勤丰公司为了减少损失，在不影响房屋销售的情况下，将部分未被销售出去的涉案房屋对外出租，此行为合情、合理、合法。涉案房屋是出售还是出租或其他经营方式，均不影响勤丰公司向建鑫公司主张因其逾期竣工而给勤丰公司造成的损失，更不影响建鑫公司应对逾期竣工的违约行为向勤丰公司承担违约责任。2010年11月7日勤丰公司与采蝶轩公司签订《租赁合同》一份，约定采蝶轩公司向勤丰公司租赁常熟市海虞北路常汇生活广场三层裙楼约21000平方米（以实测面积为准），租期为20年，自2012年3月1日起至2032年2月28日止，勤丰公司应于2012年3月1日前将租赁房屋交由采蝶轩公司使用。同日双方又签订《会议纪要》一份，将交房日期由原来的2012年3月1日变更为2012年6月1日。2012年10月10日，一审法院立案受理采蝶轩公司诉勤丰公司房屋租赁合同纠纷一案。2014年8月8日，一审法院作出（2012）苏中民初字第0094号民事判决，判令采蝶轩公司与勤丰公司之间签订的《租赁协议》于2012年10月7日解除，勤丰公司返还采蝶轩公司定金50万元、支付采蝶轩公司违约金150万元。一审案件受理费118555元，由采蝶轩公司负担79037元，勤丰公司负担39518元。该判决生效后，经一审法院强制执行，勤丰公司履行了生效判决确定的义务。一审法院认为，本案争议焦点一是建鑫公司是否应当承担工程逾期违约责任。在建鑫公司诉勤丰公司建设工程施工合同纠纷一案中，江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中民初字第00108号民事判决、江苏省高级人民法院（2016）苏民终字第1249号民事判决、最高人民法院（2017）最高法民申4207号民事裁定均认定，2013年1月28日之后涉案工程的工期延误责任应由建鑫公司承担，建鑫公司工期违约期间为2013年1月28日至2014年8月31日，共计580天。本案中建鑫公司主张，其提供的常熟法院（2014）熟民初字第01156号、（2015）熟民初字第00012号民事判决书作为新证据足以推翻原生效裁判认定的事实。经审查，建鑫公司提供的两份民事判决书所涉案件均系购房者因逾期交房起诉勤丰公司要求解除商品房买卖合同，两案诉讼中勤丰公司抗辩逾期交房是因为天然气管道维护，系政府行为导致，但该两案中法院认为勤丰公司在签订商品房买卖合同前已经知道天然气管道存在问题，该情况不能作为勤丰公司免责的理由，对勤丰公司的抗辩意见未予采纳。因此，该两份民事判决书的认定与建鑫公司诉勤丰公司建设工程施工合同纠纷一案中生效裁判的认定并不相悖，故不能推翻原生效裁判认定的事实。建鑫公司还认为2013年7月2日补充协议已顺延工期至2014年8月31日，2015年4月28日补充协议再次确认竣工日期为2014年8月31日，故建鑫公司不存在工期延误，但上述意见建鑫公司在前案一、二审及申请再审期间已多次阐述，一、二审判决及最高人民法院裁定均未予采纳，故一审法院亦碍难采纳。本案争议焦点二是本案中勤丰公司主张的损失是否成立，是否应由建鑫公司赔偿。一、关于勤丰公司主张赔付采蝶轩公司的违约金和诉讼费损失。勤丰公司与采蝶轩公司签订的房屋租赁合同约定的交房日期为2012年6月1日。生效裁判已认定2013年1月28日之前的工期延误责任由勤丰公司自行承担，建鑫公司延误工期责任起始于2013年1月28日，故2012年6月1日建鑫公司未能向采蝶轩公司交付房屋而导致的合同解除及违约金和诉讼费，与建鑫公司延误工期无涉，应由勤丰公司自行承担责任。因此，勤丰公司要求建鑫公司赔偿其向采蝶轩公司赔付的违约金和诉讼费，一审法院不予支持。二、关于勤丰公司主张的逾期违约金损失。审理中，勤丰公司提出，其实际支付购房者的逾期违约金扣除了购房者应支付的面积差价、维修基金、物业费、隔层费，故其主张的逾期违约金损失金额应为面积差价+维修基金+物业费+隔层费+实际支付违约金。对此一审法院要求勤丰公司就每套房屋所涉款项制作明细汇总表，在此基础上再组织双方就相关证据和数据逐一进行核对。经过数轮核对，在2018年3月6日最后一次核对中，勤丰公司明确，涉及2013年7月2日之后签订购房合同，交房日期约定在2014年8月31日之前的房屋共计112套，该112套房屋的逾期违约金损失共计9969766元；上述112套房屋之外的房屋共计138套，该138套房屋的逾期违约金损失共计13584411元。建鑫公司认为，对经过核对的数据本身无异议，但勤丰公司举证的证据中所有个人签名，真实性无法确认，购房者是否真实收到了相应款项，无法确认。实体意见：一、本案中勤丰公司请求赔偿的基础是前案的工程款纠纷判决，但是该案的情况是双方就竣工日期在实际情况的基础上形成的调解意见。因为考虑到有部分工程是勤丰公司直接分包的，与建鑫公司无关，双方一致确认2014年8月31日视为竣工日，也就是说双方达成的调解意见是2014年8月31日以后如果还在施工，与建鑫公司是无关的，建鑫公司也无需承担工程延误的违约责任，原判决也是将工期延误违约金计算至2014年8月31日。在该判决作出后，勤丰公司直接分包的工程主要包括消防、市政以及幕墙仍然在施工，直到2015年初仍然有施工的情况，但这些与建鑫公司是无关的。以2014年8月31日作为竣工日，最多加上办理交房手续的合理时间。经建鑫公司查询，并向其他知名开发商咨询，该合理时间应该是一到二个月，因为很多手续是可以交叉办理的。但是由于勤丰公司直接分包工程继续施工，以及消防可能存在一定问题，导致手续办理极其缓慢，直到2015年6月才取得交房手续，这些与建鑫公司是没有关联的。违约金损失应当计算至2014年8月31日或者给予合理的期限两个月，计算至2014年10月30日。二、关于违约金的计算标准，勤丰公司主张的金额绝大部分是按照万分之五来计算的，相当于年利率18.25%，这是非常高的。商品房买卖合同与建设工程合同是两个不同的法律关系，勤丰公司与购房者的约定不能直接约束建鑫公司，法院可以按照银行贷款利率来计算违约金。建鑫公司在上述两点意见的基础上制作了两份表格，一份是以2014年8月31日为截止的时间点，一份是以2014年10月31日为截止的时间点，分别就2013年7月2日以后签订合同，但约定交房时间在2014年8月31日前的房屋制作了表一，以及表一以外的表二：在2014年8月31日为截止点的情况下，表一金额为95522元，表二金额为1043007元；以2014年10月31日为截止点的情况下，表一金额为1415156元，表二金额为1547146元。三、双方在2013年7月2日签订补充协议约定工期延期至2014年8月31日，勤丰公司最晚在2013年7月2日知晓本案工程不可能在2014年8月31日前竣工，但是勤丰公司为了自身利益，故意在2013年7月2日之后与购房者签订的合同中，仍然将交房日期约定在2014年8月31日之前，这是勤丰公司故意为之并且也预见到了违约后果的情况下所签订的，应当由勤丰公司自行承担责任。并且勤丰公司是为了提前回收购房款，属于受益者，由其自身承担违约责任，亦属公平，如由建鑫公司来承担，则有违公平，即表一不应当由建鑫公司承担责任。按照建鑫公司的汇总，逾期交房违约金未超过原判决已经支持的580万元。一审法院认为，首先，建鑫公司虽对勤丰公司提交的支付凭证中涉及购房者签字部分的证据的真实性不予认可，但目前并无反证推翻该部分证据的真实性，故对建鑫公司的异议，一审法院碍难采纳，对勤丰公司提交的支付凭证的真实性，可予认定。其次，关于2013年7月2日之后签订合同，但约定交房日期在2014年8月31日之前的112套房屋所涉的逾期违约金损失，一审法院认为，2013年7月2日勤丰公司与建鑫公司已签订补充协议，将工程竣工日顺延至2014年8月31日，故勤丰公司对2014年8月31日之前涉案工程无法竣工，不具备交房条件是明知的，但勤丰公司在2013年7月2日之后签订的合同中仍约定2014年8月31日之前交房，对此勤丰公司应当举证证明存在正当合理的理由，例如在2013年7月2日之前其与购房客户已达成意向，购房客户已支付定金或预付款，并对交房时间作出约定等。但勤丰公司称，其很多销售材料都在销售代理公司处，销售代理公司已经注销，现在材料下落不明。对此勤丰公司提供了其与销售代理公司签订的销售代理合同及销售代理公司的企业信用信息公示报告，用于证明销售代理公司于2018年7月26日已经注销。建鑫公司对勤丰公司提交的销售代理合同和企业信用信息公示报告的真实性无异议，但认为与本案无关，勤丰公司应当承担举证不能的后果。一审法院认为，2013年7月2日补充协议签订后，勤丰公司明知2014年8月31日之前房屋不具备交付条件，仍约定在2014年8月31日之前交房，对此又不能提供证据证明存在正当合理的理由，该部分逾期违约金损失的产生，与勤丰公司自身签约不当有一定关联，勤丰公司应承担相应责任。建鑫公司总包工程于2014年8月31日竣工，勤丰公司于2015年6月18日取得商品房交付使用备案通知书。勤丰公司认为，在2014年8月31日至2015年6月18日期间，勤丰公司需要进行市政工程中水、电、气、管线及市政道路的施工，以及景观绿化的施工，且每项工程必须报送政府各职能部门审查，并需各职能部门验收合格之后，才能凭资料向常熟市房管局申请备案，常熟市房管局收到材料并经审核通过后还需要向社会公示15天，最后才能颁发交付使用备案通知书。另外，本案所涉消防工程系建鑫公司总包范围内的工程，而该工程截止到2015年4月8日才向相关部门报验手续，该消防工程的延期也导致勤丰公司办理商品房交付使用备案手续受到影响，因此勤丰公司在2015年6月取得商品房交付使用备案通知书自身不存在过错。为证明上述主张，勤丰公司提交了三份证据：一、2015年4月20日勤丰公司与案外人江苏省钟星消防工程有限公司签订的补充协议复印件一份，该证据用于证明涉案消防工程系建鑫公司总包范围内的工程，且该事实也经过本院生效判决的认定。二、2015年4月8日苏州市公安消防局出具的苏公消验凭字[2015]第0302号建设工程消防验收申请受理凭证复印件，原件在消防局，该证据用于证明消防工程在2015年4月8日才办理相应验收手续。三、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，备案号为201505144，该证据用于证明该备案表中的工程系在涉案工程竣工后实施。建鑫公司质证认为：一、对证据一的真实性无法确认，但从该协议可以看出消防工程是由勤丰公司直接分包的，消防工程逾期也是导致整个工程无法竣工验收的一大原因，这部分工程非正常性地拖延了交房的时间，与建鑫公司无关。二、对证据二的真实性没有异议，质证意见同证据一。三、对证据三的真实性也没有异议，与消防工程一样，市政工程也由勤丰公司自行分包。其延后施工是因为天然气的二次保护以及勤丰公司自行分包的工程存在严重逾期导致，与建鑫公司无关。双方已经协商一致，视为建鑫公司总包工程于2014年8月31日已经竣工，2014年8月31日视为竣工的工程应当是包含了消防工程以及市政室外工程。建设工程施工合同约定，建鑫公司总包的工程包含了消防工程和室外工程，但实际是勤丰公司直接分包的。这也是前案工程款判决认定工期延误责任由建鑫公司承担是错误的一个重要原因。一审法院认为，虽然2014年8月31日建鑫公司总包工程已经竣工，但房屋具备交付使用条件确实需要办理一系列手续，应当给予勤丰公司合理的期间。勤丰公司主张因建鑫公司总包范围内的消防工程延期，导致勤丰公司办理商品房交付使用备案手续受到影响，但生效判决已认定建鑫公司总包工程于2014年8月31日竣工，建鑫公司承担逾期竣工违约责任的期间截止2014年8月31日，且勤丰公司举证的2015年4月20日其与案外人江苏省钟星消防工程有限公司签订的补充协议，系勤丰公司以自己的名义与消防施工单位签订，故难以认定2014年8月1日之后消防工程的延期应归责于建鑫公司。2014年8月31日至2015年6月18日期间长达近十个月，勤丰公司未能举证证明该期间全部系建鑫公司总包竣工后其办理相应手续需要的合理期间，故其主张该期间的延期责任完全由建鑫公司承担，依据不足，一审法院碍难支持。2014年8月31日至2015年6月18日期间的延期损失应由勤丰公司、建鑫公司根据各自的过错承担相应责任。关于勤丰公司主张的250套房屋逾期违约金损失，经一审法院多次组织双方核对后，建鑫公司仍有异议的部分，一审法院认定如下：（一）关于退房部分的违约金损失。927室徐彦立、1029室范孙莺、1031室范孙莺、1105室朱开明、1217室薛兰亭、1219室韦子涵、B118室朱良兴、401室黄晓峰、411室唐祝明、507室周洪炯、509室唐伟、517室钟文龙、602室陈红梅、913室张袁震，共计14套房屋，勤丰公司主张购房者通过诉讼退房，勤丰公司按照每个案件的裁判文书或者结案通知书确定的金额支付，扣除购房者房款后的余额即为勤丰公司支付给购房者的违约金，也即本案中勤丰公司对相应房屋所主张的违约金损失。建鑫公司认为，合同约定的退房违约金是合同价款的1%，勤丰公司的主张超过了合同的约定，结案通知书中的金额还包含了诉讼费、迟延履行利息等，并不仅仅是违约金，勤丰公司迟延履行，扩大了违约金的金额，且勤丰公司收取房款，也会产生相应的利息收益，两者是可以相抵的，故超过合同约定价款1%以外的部分，不属于勤丰公司的损失。一审法院认为，上述14套房屋的商品房买卖合同约定，逾期交房导致买受方解除合同的，出卖方应按房屋总价款的1%或2%向买受方支付违约金（411室唐祝明、509室唐伟、602室陈红梅、517室钟文龙4套房屋合同约定的退房违约金标准为房屋总价款的2%，其他10套房屋合同约定的退房违约金标准均为房屋总价款的1%）。勤丰公司主张，其按生效裁判文书确定的金额支付违约金，但经审查，除薛兰亭、韦子涵、黄晓峰、陈红梅四套房屋的生效裁判文书中明确了违约金金额（均按合同约定标准支持），其他房屋的生效裁判文书中并未明确违约金金额，该部分案件中勤丰公司根据生效裁判文书支付的款项包含购房款、利息损失、诉讼费等，难以认定均属于违约金范畴。对勤丰公司主张的该部分违约金损失，一审法院按合同约定的违约金标准予以认定：927室徐彦立，合同总价为562598元，违约金损失为5626元；1029室范孙莺，合同总价为496686元，违约金损失为4967元；1031室范孙莺，合同总价为699525元，违约金损失为6995元；1105室朱开明，合同总价为780000元，违约金损失为7800元；1217室薛兰亭，合同总价为803000元，违约金损失为8030元；1219室韦子涵，合同总价为820000元，违约金损失为8200元；B118室朱良兴，合同总价为1248455元、违约金损失为12485元；401室黄晓峰，合同总价为419397元，违约金损失为4194元；411室唐祝明，合同总价为663589元，违约金（合同约定为总价款的2%）损失为13272元；507室周洪炯，合同总价为666690元，违约金损失为6667元；509室唐伟，合同总价为648313元，违约金（合同约定为总价款的2%）损失为12966元；517室钟文龙，合同总价为602485元，违约金（合同约定为总价款的2%）损失为12050元；602室陈红梅，合同总价为365552元，违约金（合同约定为总价款的2%）损失为7311元；913室张袁震，合同总价为682455元，违约金损失为6825元。（二）关于何峥B103、B105、B107、B108、B114、B124、B125、B126室和何俊B106室的违约金损失。关于何峥B103、B105、B107、B108、B114、B124、B125、B126室的违约金损失，勤丰公司提交了何峥、李建煌于2019年2月25日出具的情况说明。情况说明称：勤丰公司因经营需要向其借款，约定借款的年利息为8%，截止2012年9月12日勤丰公司累计向其借款15051820元，以上出借款项，通过李建煌转账支付到勤丰公司账户。2012年9月22日其购买勤丰公司开发的常汇生活广场8套房屋，并与勤丰公司签订《商品房买卖合同》，购房款总价15245757元，双方一致同意以借款本息抵销8套房屋的购房款。后因常汇生活广场项目工期延误导致延期交房，勤丰公司与其解除双方之间的商品房买卖合同，勤丰公司根据合同约定向其支付了2911936元违约金。勤丰公司还提交了李建煌向勤丰公司支付借款的凭证、何峥与李建煌的身份证、结婚证复印件以及勤丰公司支付违约金2911936元给何峥的转账凭证。关于何俊B106室的违约金损失，勤丰公司提交了何俊于2019年2月28日出具的情况说明。情况说明称：勤丰公司因经营需要向其借款，其分别于2012年5月15日、2012年8月8日刷卡转入勤丰公司930000元，约定借款的月利息为1%。由于勤丰公司一直未归还本息，双方协商后一致同意将上述借款的本息抵作房屋的购房款。2012年9月22日双方签订常汇生活广场B106室房屋的《商品房买卖合同》，购房款总价1538484元。2012年12月25日其再次刷卡转入勤丰公司46万元。后因常汇生活广场项目工期延误导致延期交房，勤丰公司与其解除了双方之间的商品房买卖合同，勤丰公司根据合同约定向其支付了293850元违约金。同时，勤丰公司还提交了何俊向勤丰公司支付借款的凭证、何俊身份证复印件以及勤丰公司支付违约金293850元给何俊的转账凭证。对勤丰公司提交的上述证据，建鑫公司质证认为，除了银行单据的真实性没有异议外，其他证据的真实性无法确认，并且不予认可。何俊是勤丰公司的原法定代表人，何峥是何俊的姐姐，现有证据不能证明两人所谓购买九套房屋且已经支付了购房款。勤丰公司于2017年8月左右，也就是本案诉讼提起的时间段，向何峥、何俊支付了所谓的违约金，而且金额奇高，合计近400万元左右，即便是真实的购房关系，也远超过了合同的约定。勤丰公司认可何俊原系其公司法定代表人，称何俊担任法定代表人的时间大约为2017年8月份至2018年6月份，具体以工商登记为准，何峥与勤丰公司没有关系。另，勤丰公司提交的上述九套房屋的商品房买卖合同是从房管局调取的合同文本打印件，勤丰公司称其持有的双方签字盖章的合同文本在办理注销手续时已经提交给房管局，现在勤丰公司处没有双方签字盖章的合同文书，当时九套房屋的购房款没有退还，后来何峥、何俊又购买了其他房屋，转为其他房屋的购房款了。一审法院认为，关于何峥B103、B105、B107、B108、B114、B124、B125、B126室和何俊B106室九套房屋，首先，勤丰公司未能提供双方签字盖章的商品房买卖合同，无法证明双方曾就房屋买卖达成过合意；其次，虽然何峥、何俊出具情况说明称，九套房屋的购房款是以借款本息相抵，但关于双方之间是否存在真实的借款关系以及借款的本金、利息、期限等均无其他有效证据予以佐证，也不能排除网签的商品房买卖合同可能是为借款作担保；再次，网签合同注销后，勤丰公司并未将购房款退还给何峥、何俊，而是直接支付何峥、何俊巨额违约金，明显不符合常理，而且何俊又与勤丰公司存在特定关系。综合上述情况，难以认定勤丰公司与何峥、何俊之间就上述九套房屋存在真实合法有效的商品房买卖合同关系，故对勤丰公司主张的上述九套房屋的违约金损失，不予支持。（三）关于B127室何俊、B131室汤文华的逾期违约金损失。建鑫公司认为，何俊与汤文华所谓的违约金都是在本案诉讼后支付的，纯粹是为了本案诉讼，不是真实支付了违约金，且何俊是勤丰公司原法定代表人，对这两笔违约金损失不予认可。一审法院认为，勤丰公司向一审法院出示了B127室何俊、B131室汤文华的《商品房买卖合同》原件以及支付违约金的转账凭证原件。虽然核对过程中勤丰公司提交的明细表中该两套房屋的违约金金额与支付凭证金额不一致，但在2019年3月6日最后一次核对时，勤丰公司明确表示，B127室何俊按合同约定计算的违约金金额469194元主张（低于实际支付金额524047元），B131室汤文华按实际支付金额421207元主张（低于按合同约定计算的违约金金额476996元）。勤丰公司提交的《商品房买卖合同》和支付凭证的真实性并无反证推翻，勤丰公司主张的违约金金额也未超出合同约定，故对该两笔违约金损失予以认定。（四）关于物业费和隔层款。勤丰公司主张，违约金损失中的物业费与勤丰公司单独另行主张的物业费损失不是同一笔，该部分物业费系购房者应当支付的物业费，勤丰公司从应付购房者的违约金中直接扣除了，所以该部分物业费实际上是违约金损失。隔层款是有些购房者需要将房屋隔成两层，勤丰公司与购房者签订了隔层协议，由勤丰公司进行隔层施工，相应费用由购房者承担，隔层款在勤丰公司支付购房者的违约金中直接扣除了，购房者也出具了违约金中包含隔层款的证明。一审法院认为，物业费与隔层款均与逾期交房不属于同一法律关系，且相关金额也难以确定，故勤丰公司主张包含在逾期违约金损失中，不予支持。根据上述认定，经核算，2013年7月2日之后签订购房合同，但约定交房日期在2014年8月31日之前的112套房屋的逾期违约金损失共计9094346元；上述112套房屋之外的138套房屋的逾期违约金损失共计9314601元。如前所述，对2013年7月2日之后签订购房合同，但约定交房日期在2014年8月31日之前的112套房屋的逾期违约金损失，勤丰公司存在自身签约不当的过错，且2014年8月31日至2015年6月18日期间的延期，勤丰公司亦存在一定的过错，故一审法院酌情认定该部分违约金损失由建鑫公司承担30%的赔偿责任，即赔偿勤丰公司2728304元（9094346×30%）。对112套房屋之外的138套房屋的逾期违约金损失，一审法院酌定由建鑫公司承担60%的赔偿责任，即赔偿勤丰公司5588761元（9314601×60%）。上述两项合计建鑫公司应赔偿勤丰公司逾期违约金损失8317065元（2728304+5588761）。三、关于勤丰公司主张的物业费和诉讼费损失。勤丰公司主张，由于其逾期交房，购房者提出要求退房，退还已付购房款并要求勤丰公司承担违约责任，勤丰公司为了减少损失，同意给予购房者相应的物业费补贴，免除购房者的物业费，从而产生物业费损失625579元。庭审后，勤丰公司提交了2018年9月13日常熟市常汇物业管理有限公司（以下简称常汇物业公司）出具的《情况说明》一份，内容为：“勤丰公司向我司承诺代殷娟、叶勤嵘等常汇生活广场业主支付我司常汇生活广场82套房屋物业费共计625579元，其中已支付545717元，79862元因尚未到物业费缴费年度尚未支付。尚未支付的79268元物业费，待到物业费收取年度时，由勤丰公司缴纳至我司。我司不再向上述82套房屋业主主张共计625579元的物业费”。勤丰公司还提交了《勤丰房产代业主支付物业费明细表》以及其于2018年7月5日支付常汇公司40万元、2018年9月12日支付常汇物业公司145717元的转账凭证。一审法院认为，勤丰公司自愿代购房业主支付物业费，系其自主处分权利，该行为与逾期交房及逾期竣工并无事实上和法律上的必然关联，故勤丰公司要求建鑫公司承担物业费损失，不予支持。关于勤丰公司主张的诉讼费损失，也不属于逾期交房及逾期竣工必然造成的损失，亦不予支持。四、关于勤丰公司主张的房屋租金损失。建鑫公司认为，勤丰公司开发的房屋全部是规划出售，用于出售的房屋不可能先用于出租，故不存在所谓的租金损失，且勤丰公司2016年3月前从未招租，大部分房屋至今仍空置。勤丰公司认可房屋按预售许可证是用于销售，但认为其可以根据市场策略进行调整，在不影响房屋销售的情况下对外出租。一审法院认为，建鑫公司逾期竣工，应对全部工程承担违约责任，对于未销售的房屋亦应赔偿相应损失。虽然勤丰公司申请评估的房屋始终处于销售状态，但并非不能用于对外出租，在出售前也可对外出租以减少损失，故八达国瑞公司作出的估价报告可以作为认定租金损失的参考依据。根据八达国瑞公司的估价报告，在2013年1月28日至2014年8月31日期间，估价对象76套商业房地产和178套办公房地产的租赁价值共计63531600元。审理中，勤丰公司明确9套房产在估价报告中所涉及的2739872.86元租赁价值在本案中不再主张租金损失，按60791727.14元主张租金损失，考虑到商业房地产市场的出租率较低，一审法院酌情按租赁价值的30%支持房屋租金损失，即18237518.14元（60791727.14×30%）。五、关于勤丰公司主张的管理费用和营业费用损失。勤丰公司主张的管理费用和营业费用损失包括人员工资、公积金、养老保险、办公费、差旅费、车辆使用费、车辆折旧费、车辆保险、邮电费、规费、装修费、业务招待费、广告宣传费、代理费、监理费等。其中关于监理费，勤丰公司主张2013年12月至2015年8月期间产生延期监理费损失为57万元（按每月3万元计算，共计19个月），为此提供了建设工程委托监理合同、监理补充协议以及2014年1月28日支付监理公司18万元、2014年5月14日支付监理公司18万元的转账凭证。一审法院认为，2013年1月28日至2014年8月31日期间，因建鑫公司的责任导致工期延误，确会给勤丰公司造成监理费损失，该期间共计19个月，勤丰公司主张的每月监理费3万元也在合理范围之内，但勤丰公司主张的监理费损失期间与建鑫公司的工期违约期间并不完全相符，且根据勤丰公司提供的转账凭证，其仅支付监理公司36万元，而该36万元是否为对应建鑫公司工期违约期间的监理费，勤丰公司也未提供其他证据予以佐证，故勤丰公司主张的57万元监理费损失，依据尚不充分，碍难支持。关于勤丰公司主张的其他管理费用和营业费用损失，勤丰公司提供的证据均系其单方制作，建鑫公司明确不予认可，故该部分证据不具有证明力。且勤丰公司为维持正常经营，必然产生管理费用和营业费用，此与建鑫公司逾期竣工并无必然关联，故对勤丰公司主张的其他管理费用和营业费用损失，亦不予支持。综上，本案中建鑫公司应赔偿勤丰公司逾期违约金损失8317065元、房屋租金损失18237518.14元，合计26554583.14元，扣除生效判决已认定建鑫公司承担并在工程款予以扣减的逾期竣工违约金580万元，建鑫公司还应赔偿勤丰公司20754583.14元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、建鑫公司于本判决生效之日起十日内赔偿勤丰公司20754583.14元。二、驳回勤丰公司的其他诉讼请求。案件受理费522858元、财产保全费5000元，合计527858元，由勤丰公司负担377285元、建鑫公司负担150573元。评估费120000元，由勤丰公司负担84000元、苏州建鑫公司负担36000元。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审期间，勤丰公司提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证：1．兴联公司于2019年9月20日出具的《关于常汇生活广场西侧天然气管保护影响施工但未计入施工单位工期延误的情况说明》一份，内容主要为：一、燃气管道距离施工的建筑物外墙实际距离达2.09米，只会影响到原放坡开挖方案。经商议此处改为三轴深搅桩垂直围护，垂直围护后对地块内施工建设没有影响。二、根据现场施工期间2011年3月22日监理例会记录，施工方建鑫公司明确三轴深搅桩西侧已经施工结束。因造价审计中和工程验收报告中的开工时间为2011年3月28日，说明在正式开工前已经处理结束，不影响施工工期。三、施工单位建鑫公司在2012年6月10日工程现场签证单中注明了基础及主体结构施工时间段，“地下人防部位：2011-3-28至2011-7-13结构完成”，“所有地上主体结构：2011-7-13至2012-5-29结构完成”。上述表述说明该阶段现场可以施工，且到2012年5月29日主体结构已经完成，但根据验收报告的竣工日期推算后续的装饰工程做了2年3个月（还不考虑可以统筹穿插施工的因素），可以肯定工期延误主要是在后续的装饰阶段。四、关于天然气管道二次保护事宜，根据资料显示是在室外市政施工时，因担心天然气管道被压坏而采取的加固措施，且该处天然气管道位置属于规划退红线范围内，对建设范围内施工没有影响（下边也没有管线穿越），该燃气管线二次加固不影响市政施工，更不影响建鑫公司施工范围，与建鑫公司无任何关系。五、验收报告竣工时间是建鑫公司完成房屋建筑通过验收的时间，其他专业分项的施工验收（如市政、绿化等）对建鑫公司施工范围没有影响，所以也没有将市政施工工期算给建鑫公司。2．单位工程竣工验收证明书一份。3．天然气管平面位置图一份。4．2012年6月10日工程现场签证单一份。5．第十五次工地例会会议纪要一份。6．第十七次工地例会会议纪要一份。上述证据拟证明，案涉工程的逾期竣工责任在建鑫公司一方，建鑫公司关于逾期竣工的抗辩不能成立。建鑫公司质证认为，对证据1的形式真实性没有异议，但对内容、证明对象和关联性不认可。兴联公司是受勤丰公司委托进行造价咨询，与勤丰公司有密切利害关系，说明内容是主观认识，不是客观事实。情况说明第一、第二项内容反映的是开工前情况，与本案没有关联性。情况说明第三项内容恰恰证明该工程主体结构于2012年5月已经完工，后续仅有零星扫尾施工，建鑫公司没有理由和动机能够近期竣工而故意逾期施工。情况说明第四、第五项认为天然气管道的二次维护不影响建鑫公司工期，与事实不符。建鑫公司总包范围包括暖通、消防、市政工程、幕墙等，勤丰公司在常熟法院审理的案件中也陈述因天然气管道穿越建设区导致无法按计划施工。对证据2-6的真实性没有异议，但对证明对象和关联性不认可。示意图、会议纪要形成时间均在2011年3月28日开工前，现场签证反而证明如无外因影响，建鑫公司能够按期竣工。本案二审争议焦点为：一、案涉工程逾期竣工的责任如何认定，即建鑫公司提出的其不应承担工程逾期责任的主张是否成立。二、勤丰公司主张的何峥、何俊9套房屋违约金，是否应由建鑫公司承担。三、勤丰公司主张的物业费、隔层费和诉讼费等损失，是否应由建鑫公司承担。四、勤丰公司主张的因逾期交房向购房者支付的违约金损失，是否应由建鑫公司承担，一审判决认定的责任分担是否正确。五、勤丰公司主张的商业和办公用房租金损失，一审判决认定建鑫公司承担评估租赁价值30%的损失是否正确。本院认为，一、关于建鑫公司上诉提出的其不应承担逾期竣工违约责任的问题。建鑫公司上诉提出其不应承担工程逾期责任，主要理由有：有新证据表明2013年1月28日之后天然气管道二次维护施工对建鑫公司工程施工亦产生影响，并非建鑫公司的责任；2013年7月2日的补充协议已经对竣工时间作出变更，将工期顺延至2014年8月31日。本院认为，首先，关于案涉工期责任问题。在勤丰公司提起本案诉讼之前，2014年建鑫公司曾就该建设工程施工合同通过另案对勤丰公司提起追索工程款的诉讼，该案审理过程中合同工期及工期延误原因和责任问题，亦为双方当事人争议之一，其中包括开工期间的天然气管道施工，及本案建鑫公司上诉所提出的天然气管道二次维护施工对工期影响问题。该案已经生效的（2014）苏中民初字第00108号民事判决、（2016）苏民终1249号民事判决对此做出认定，即2010年4月18日至2011年3月28日的工期延迟系勤丰公司燃气管道、高压线路的原因造成，建鑫公司的工期自2011年3月28日至2013年1月28日，2013年1月28日至2014年8月31日的延期系承包方建鑫公司的原因造成。该生效判决的认定原则上可以作为本案认定工期责任的依据。其次，关于建鑫公司上诉所提新证据问题。建鑫公司主张其提供的常熟法院（2014）熟民初字第01156号唐祝明、李凤林诉勤丰公司商品房销售合同纠纷，（2015）熟民初字第00012号夏伟诉勤丰公司商品房销售合同纠纷两案生效判决书属于新证据，可以推翻前述（2014）苏中民初字第00108号民事判决、（2016）苏民终1249号民事判决有关建鑫公司应承担工期延误责任的认定，因为在常熟法院（2014）熟民初字第01156号唐祝明、李凤林诉勤丰公司商品房销售合同纠纷，及（2015）熟民初字第00012号夏伟诉勤丰公司商品房销售合同纠纷两案审理中，勤丰公司对于购房者起诉其逾期交房责任问题，抗辩主张2013年1月28日之后天然气管道二次维护仍影响施工。经查，勤丰公司在上述两案审理中确曾提出该抗辩理由，常熟法院认定勤丰公司在签订商品房买卖合同前已经知道天然气管道存在问题，该情况不能作为勤丰公司对购房者逾期交房的免责理由，对勤丰公司的抗辩主张并未采纳。更重要的是，根据（2014）苏中民初字第00108号、（2016）苏民终1249号生效判决查明的证据事实及认定，2011年3月28日前发生的燃气管道、高压线施工对本案工程施工的影响在2011年3月开工前已经结束，结合工期为22个月的约定，确定建鑫公司施工工期自2011年3月28日至2013年1月28日，即建鑫公司应在该期限内完成施工。因此，即便2013年1月28日之后又遇到天然气管道维护施工，此时也已经处于工期延误期间，与建鑫公司前期未能如期完工相关，不影响对建鑫公司工期逾期责任的认定。第三，勤丰公司针对建鑫公司的上述主张及举证，提供了案涉工程造价审核咨询单位兴联公司2019年9月20日出具的情况说明，其中记载：关于天然气管道二次保护事宜，根据资料显示是在室外市政施工时，因担心天然气管道被压坏而采取的加固措施，且该处天然气管道位置属于规划退红线范围内，对建设范围内施工没有影响（下边也没有管线穿越），该燃气管线二次加固不影响市政施工，更不影响建鑫公司施工范围，与建鑫公司无任何关系。验收报告竣工时间是建鑫公司完成房屋建筑通过验收的时间，其他专业分项的施工验收（如市政、绿化等）对建鑫公司施工范围没有影响。建鑫公司虽不认可，但未能提供相应证据予以反驳。第四，关于建鑫公司提出的2013年7月2日补充协议已经约定变更工期至2014年8月31日的问题，在已经生效的（2014）苏中民初字第00108号民事判决、（2016）苏民终1249号民事判决中亦已经作出认定，即该约定与办理施工许可证的延期时间相关，并非顺延工期和免除施工方工期延误责任。因此，建鑫公司有关其不应承担工期延误责任的上诉理由不能成立。二、关于勤丰公司上诉提出的何峥、何俊9套房屋违约金应由建鑫公司承担，一审判决未予认定错误的问题。本院认为，关于该部分房款的支付，勤丰公司称是通过双方原先存在的借款债权债务抵充，但勤丰公司未能提供借款合同等足以证实借款关系客观真实的充分证据，且在购房合同解除后，未退还房款却支付大额违约金，欠缺合理性。鉴于何峥原为勤丰公司法定代表人、何俊与何峥系亲属，与当事人勤丰公司之间存在利害关系，一审法院综合上述情形判决认为难以认定上述9套房屋存在真实的商品房买卖关系，不予支持勤丰公司主张的该部分房屋的违约金损失，并无不当。因此，勤丰公司该上诉理由，不能成立。三、关于勤丰公司上诉提出的建鑫公司应当承担其物业费、隔层费及诉讼费等损失的问题。根据勤丰公司的主张，其中物业费包括两部分，一是购房者应当支付的物业费，勤丰公司从应付购房者的违约金中直接扣除了；二是由于逾期交房，购房者提出退房和要求勤丰公司承担违约责任，勤丰公司为减少损失，同意给予购房者相应的物业费补贴，免除购房者的物业费。本院认为，物业费涉及购房者与物业服务单位之间的合同关系及其履行情况，隔层费涉及勤丰公司与购房者之间的有关隔层约定及其履行情况。逾期交房与物业费、隔层费的发生、承担事宜，原本没有事实和法律上的直接联系。因此，勤丰公司将物业费和隔层费作为逾期交房的损失，要求建鑫公司承担，既应对物业费和隔层费实际发生并由勤丰公司负担的客观真实性承担充分举证责任，也要对其与应付购房者违约金的支付、结算之间的关联性承担充分举证责任。从勤丰公司的相关举证看，未能满足上述要求。有关物业费与隔层费实际发生的必要性和客观性的证据不完善，相应物业费、隔层费发生的具体数额难以认定。关于勤丰公司主张的因逾期交房导致购房者提起诉讼，法院判决勤丰公司承担的诉讼费、贷款利息等应由建鑫公司承担的问题。诉讼费、贷款利息等并非逾期交房必然产生的损失，与勤丰公司未能及时妥善处理与购房者之间的合同纠纷有关联。因此，一审判决未予支持勤丰公司所主张的上述物业费、隔层费、诉讼费等损失，并无不当。勤丰公司的该上诉理由，不能成立。四、关于建鑫公司、勤丰公司均上诉提出的向购房者支付逾期交房违约金的损失应由对方承担，一审判决对逾期交房违约金的责任分配错误的问题。一审判决根据商品房买卖合同签订时间和约定交房期限，对勤丰公司主张的250套房屋逾期交房违约金损失区分两种情形进行认定。2013年7月2日之后签订购房合同，但约定交房日期在2014年8月31日之前的112套房屋的违约金9094346元，认定由建鑫公司承担30%为2728304元；其余138套房屋的违约金9314601元，认定由建鑫公司承担60%为5588761元。勤丰公司上诉认为，违约金损失均应由建鑫公司承担。建鑫公司上诉认为，其不应承担该部分损失，即便部分承担，一审判决认定的责任期间、比例亦有错误。建鑫公司还主张勤丰公司与购房者约定的违约金标准对建鑫公司不适用，其最多承担参照银行贷款利率标准计算的违约金。本院认为，首先，关于商品房买卖合同签订于2013年7月2日之后，约定交房期限在2014年8月31日之前的112套房屋逾期交房违约金问题。根据前案生效判决，即（2014）苏中民初字第00108号、（2016）苏民终1249号民事判决的认定，2013年7月2日勤丰公司与建鑫公司签订补充协议，约定原施工合同竣工日期顺延至2014年8月31日，主要是为申请办理施工许可证延期，并不免除建鑫公司2013年1月28日至2014年8月31日期间的逾期竣工责任。建鑫公司上诉认为，双方已经通过2013年7月2日签订补充协议将竣工时间顺延至2014年8月31日，其不应承担2014年8月31日之前逾期竣工责任的上诉理由，与前述生效判决认定相悖，不能成立。勤丰公司同意将施工许可证期限申请办理延至2014年8月31日，亦意味着其应当预见2014年8月31日之前存在工程尚未完工、不能交房的风险。然而，其于2013年7月2日签订补充协议同意申请办理施工许可证延期后，仍在签订购房合同时将交房时间约定在该期限届满前，对此产生的逾期交房损失其自身亦有签约不当的责任。勤丰公司称，在2013年7月2日之前已经与购房者达成意向，购房者已经支付定金或预付款，并已对交房时间作出约定。勤丰公司对该事实主张负有举证责任，其以相关材料下落不明为由，未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。因此，一审判决认定勤丰公司对该112套房屋逾期交房存在签约不当的责任，酌定其自行承担70%的逾期交房损失，建鑫公司承担其余30%的责任，并无不当。其次，关于其余138套房屋的逾期交房违约金问题。一方面，根据生效判决认定，2013年1月28日至2014年8月31日期间属于建鑫公司逾期竣工期间，另一方面建鑫公司总包工程于2014年8月31日竣工，勤丰公司应在合理期限内办理商品房交付使用手续，但至2015年6月18日勤丰公司取得商品房交付使用备案通知书，期间近一年，勤丰公司未能举证证明迟延办理的合理事由，对于超越合理期限的逾期交房损失勤丰公司亦应承担一定责任，一审判决酌定勤丰公司承担其中40%的逾期交房损失，建鑫公司承担其余60%的责任，亦无不当。因此，勤丰公司认为其不应承担逾期交房违约金损失，以及建鑫公司认为逾期交房违约责任应全部由勤丰公司承担，或者其即便有责任，一审判决认定的责任期间、比例亦有错误的上诉理由，均无充分依据，不能成立。关于建鑫公司上诉提出的逾期交房违约金标准问题，其上诉认为勤丰公司与购房者约定的违约金对其无约束力，其至多参照银行贷款利率标准承担违约金。本院认为，虽然根据合同相对性原则，勤丰公司与购房者商品房买卖合同有关逾期交房违约金的约定不能当然约束建鑫公司，但勤丰公司逾期交房产生的损失与建鑫公司逾期竣工具有因果关系，勤丰公司对购房者承担的逾期交房违约金，属于勤丰公司有权向建鑫公司追偿的损失范围。勤丰公司与购房者对逾期交房违约金有明确约定，且勤丰公司在本案中主张的违约金损失部分得到了生效判决的确认，可以作为本案认定相关损失的依据。建鑫公司上诉认为其最多参照银行贷款利率标准承担勤丰公司的逾期交房违约金损失，理由不能成立。五、关于双方均上诉提出的一审判决对商业和办公用房租金损失认定错误的问题。建鑫公司上诉认为，勤丰公司不存在租金损失，一审法院判令建鑫公司承担租金损失错误；一审法院委托司法鉴定形成的租赁价值评估报告估价方法不当，不能作为定案依据。勤丰公司上诉认为，建鑫公司应当承担全部租金损失，一审酌定建鑫公司仅承担30%租金损失错误。本院认为，建鑫公司逾期竣工，对迟延期间的损失应当承担相应赔偿责任。一审法院根据勤丰公司申请，委托进行租金损失评估的房屋是商业和办公用房，依据其他证据无法确定损失具体数额的，参照租金损失并经由评估确定，是具有合理性的损失认定方法。建鑫公司以该部分房屋属于可售商品房为由，主张其不应承担租金损失，不能成立。关于八达国瑞公司在租金评估过程中有关可比实例、价值时点的评估方法问题，一审质证过中，建鑫公司已就此提出过异议，八达国瑞公司亦接受质询并针对进行了答复。建鑫公司上诉虽仍有异议，但并无新的足以反驳鉴定机构意见的证据和理由。因此，建鑫公司提出该评估报告不能作为认定事实依据的理由，不能成立。在依法委托司法鉴定评估租金损失的基础上，一审判决以评估租赁价值的30%认定建鑫公司应承担的租金损失，是在综合考虑商业房地产出租率较低的市场现状等因素基础上酌情作出的裁量，一审判决理由亦具体阐述，并无不当。勤丰公司关于建鑫公司应当按照评估租赁价值全额承担租金损失的上诉主张，未提供充分依据，不足采信。因此，建鑫公司和勤丰公司关于一审判决认定租金损失错误的上诉理由，均不能成立。综上，建鑫公司和勤丰公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费522858元，由建鑫公司负担133256元，勤丰公司负担389602元（建鑫公司已预交145572元，剩余部分12316元，由本院退还；勤丰公司已预交401918元，剩余部分12316元，由本院退还）。本判决为终审判决。审 判 长 李亚林审 判 员 吴 艳审 判 员 陈 丽法官助理 姚盛中二〇二〇年五月六日书 记 员 常 晨