江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终55号上诉人（原审被告）：江苏瑞伯特建设工程有限公司，住所地江苏省仪征市大仪镇工业集中区。法定代表人：陈玉泉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆小芳，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振东，江苏石立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州宇家环保科技有限公司，住所地江苏省扬州市扬州经济技术开发区扬子江中路**扬州智谷科技综合体****B603-B608。法定代表人：丁传祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李孝平，江苏君奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：史翔萍，江苏君奥律师事务所律师。上诉人江苏瑞伯特建设工程有限公司（以下简称瑞伯特公司）因与被上诉人扬州宇家环保科技有限公司（以下简称宇家公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2019)苏10民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。瑞伯特公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.宇家公司承担本案一、二审诉讼费用。理由为：1.瑞伯特公司宣传画册所使用图片与宇家公司的两张图片有诸多不同点，不是同一幅作品，不会引起相关客户的混淆与误认，不存在侵犯其在先权利的情况。2.即使瑞伯特公司所用照片存在不实之处，但是根据日常生活经验及相关客户的一般注意力，不可能产生欺骗和误导相关客户的后果。本案所涉产品系大型生产设备，价值近百万，客户在选择产品时不会仅凭宣传图片就决定购买，而是需要考量多方面综合因素，且瑞伯特公司涉案图片也没有任何标记指向宇家公司或者宇家公司的客户，瑞伯特公司通过印刷宣传册，使用他人图片，拓宽市场亦属于正常的商业行为，故瑞伯特公司的宣传行为不具有“欺骗、误导消费者”的后果要件，也不属于“引人误解的虚假宣传”，不构成不正当竞争行为。3.宇家公司未能充分证明其对施工项目图片享有在先权利，没有提供相关合同对应的发票等。宇家公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉。理由为：宇家公司对其宣传册中施工案例图片具有在先权利，瑞伯特公司将宇家公司的项目施工图片调整logo名称、设备换色后，再作为其施工案例图片在宣传册中加以使用，该虚假宣传行为欺骗误导了相关消费者，已构成不正当竞争。宇家公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞伯特公司停止印制、散发印有涉案图片的广告宣传册，并销毁所有印有涉案图片的广告宣传册；2.判令瑞伯特公司赔偿损失295万元；3.判令瑞伯特公司在江苏省级报纸上向宇家公司赔礼道歉，消除影响；4.判令瑞伯特公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：宇家公司成立于2015年12月22日，经营范围包括餐厨垃圾无害化处理项目、土壤修复治理项目、污水污泥治理项目、沙漠治理项目、秸秆处理项目及相关设备研发、制造、销售及施工；机械设备安装服务；环保设备、畜禽粪便处理设备、污泥处理设备、病死动物尸体处理设备、餐厨垃圾处理设备研发、生产及销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）等。瑞伯特公司成立于2014年3月24日，经营范围包括钢结构、环保设备制作、销售、安装；钢结构工程、地、地基与基础工程屋建筑工程施工等。2016年12月7日，国家知识产权局授予宇家公司“一种家禽粪便发酵烘干一体机”实用新型专利；2017年8月8日授予宇家公司“一种家禽粪便发酵罐”实用新型专利。2019年3月29日，瑞伯特公司参加了江苏省农村农业厅在海安举办的海安市畜禽粪污资源化利用培训班，在该培训班会议上，瑞伯特公司工作人员向与会人员发放了瑞伯特公司宣传册。在瑞伯特公司制作的宣传册中，长方形封面下方标有“江苏瑞伯特建设工程有限公司（环保科技）”，第1页“公司简介”部分载明：“与清华大学、日本公司、武汉生物工程学校、华南农业大学合作目前我公司设置固体有机废弃物发酵机中心，引进日本最先进的发酵机技术……目前公司市场推广的发酵机产品”；第4页“产品概述”部分载明：“好氧发酵罐设备是专业处理生活污泥、厨余垃圾、畜禽粪便等有机废弃物的一体化成套设备”；第10页“部分施工案例”印制了“福建大丰山项目”“山东广饶工地”及一未署名项目图片，第11页印制了“贵阳客户”等图片并载明“好氧发酵罐设备可广泛应用于生活污泥、厨余垃圾、畜禽粪便等有机废弃物处理行业。处理后的物料可作为绿化营养土、园林有机肥料等，实现有机废弃物的资源化利用”。宇家公司认为该宣传册第10页的一未署名项目图片、第11页的“贵阳客户”图片所涉项目即是其施工的广东温氏食品集团项目、贵州15万蛋鸡项目。宇家公司制作的宣传册中，长方形封面上方标明“有机废弃物智能发酵设备”，中间部分印有“贵州15万蛋鸡项目”图片，内页“部分案例”部分印制了“广东温氏食品集团项目”“贵州15万蛋鸡项目”等图片，并载明“有机废弃物进入密闭的智能发酵设备，经过微生物好氧发酵分解，产生大量热量和水蒸气，消灭病原杂菌和杂草种子，消除臭味异味，产出优质有机肥原料”“处理原料：第二代技术，餐厨垃圾、畜禽粪污、病死动物”等内容。另查明，2017年10月9日，宇家公司与广东润田肥业有限公司（以下简称广东润田公司）签订合同一份，约定宇家公司向广东润田公司提供一套智能发酵设备YJ-200，包括粉碎设备、生产加工设备—割包系统、生产加工设备—发酵设备系统、输送设备—进出料系统、其他—环保系统，金额为679.5万元。2017年6月2日，宇家公司与都匀市益鼎惠农产品有限责任公司（以下简称益鼎惠公司）签订合同一份，约定宇家公司向益鼎惠公司提供一套智能发酵设备YJ-100，金额为84万元。2019年7月12日，广东润田公司出具证明（含照片）一份，内容为：“此照片（2张）于2019年7月12日9点在广东润田肥业有限公司发酵车间拍摄，此照片上5台2**型发酵罐，均为扬州宇家环保科技有限公司生产的产品”。2019年7月16日，益鼎惠公司出具证明（含照片）一份，内容为：“此照片（3张）于2019年7月16日在都匀市益鼎惠农产品有限责任公司拍摄，此照片上1台1**型发酵罐，为扬州宇家环保科技有限公司生产的产品”。又查明，宇家公司委托江苏君奥律师事务所律师代理本案诉讼，并支付律师费1万元。本案一审争议焦点为：1、瑞伯特公司的行为是否构成不正当竞争；2、如果构成，宇家公司主张瑞伯特公司承担的法律责任是否成立。一审法院认为：关于争议焦点一，本案系不正当竞争纠纷。宇家公司起诉主张瑞伯特公司将其施工的广东温氏食品集团项目及贵州15万蛋鸡项目的图片作为其经营业绩案例在宣传册上予以使用，系一种引人误解的虚假宣传。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”构成虚假宣传应同时具备三个方面的构成要件：第一，经营者之间具有同业竞争关系；第二，经营者作出虚假或引人误解的商业宣传；第三，经营者作出的商业宣传欺骗、误导了相关消费者。本案中，瑞伯特公司的行为构成不正当竞争，理由如下：1、宇家公司与瑞伯特公司的经营业务均涉及有机废弃物发酵设备的生产、销售，在经营范围上有所重合，属于同业经营者，彼此间存在商业上的竞争关系。2、根据现已查明的事实，宇家公司制作、完成了广东温氏食品集团项目及贵州15万蛋鸡项目。宇家公司认为瑞伯特公司宣传册第10页未署名案例图片、第11页“贵阳客户”图片所涉项目即为其施工完成的广东温氏食品集团项目、贵州15万蛋鸡项目。经对比，瑞伯特公司两案例图片与宇家公司两案例图片在拍摄的背景、布局，设备的排列组合、数量和样式等诸多方面基本吻合，明显可以看出案涉图片系对宇家公司广东温氏食品集团项目及贵州15万蛋鸡项目图片采用遮盖名称、换色等方式调整后形成；瑞伯特公司对此不予认可，但在一审法院指定的举证期限内未能提供证据证明其宣传册第10页、第11页所载施工案例系其设计、制作并施工完成，也未能举证证明前述案例系他人制作施工完成，未能指明其宣传册所用案涉图片出处。况且，宇家公司提供的其与广东润田公司、益鼎惠公司之间的合同，以及两家公司出具的证明和相应的照片进一步佐证了案涉图片所涉项目实为宇家公司施工完成，瑞伯特公司不能提供足以推翻前述证据的相反证据，应当承担举证不能的不利法律后果。综上，瑞伯特公司并非案涉图片所涉项目的参与者，瑞伯特公司在其宣传册中使用宇家公司设计、制作、施工完成的广东温氏食品集团项目五套发酵设备、贵州15万蛋鸡项目一套发酵设备图片，作为其“部分施工案例”予以展示，属于误导、欺骗消费者的虚假宣传行为。3、作为同行业竞争者，双方在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。宇家公司的住所地系扬州市区，瑞伯特公司的住所地系仪征市，同处扬州地区，地，地理位置近务的消费群体多有重合，瑞伯特公司将宇家公司施工的项目图片在自己的宣传册上使用，其目的在于向社会公众表明其在有机废弃物处理方面具有较强的实力和丰富的经验，客观上亦会使得相关公众产生案涉图片所涉项目系瑞伯特公司施工的误认，不正当地利用了宇家公司已经取得的市场成果，从而获得竞争优势，掠夺宇家公司潜在的商业机会，削弱了宇家公司的竞争优势，损害了宇家公司的合法利益。综上，瑞伯特公司的行为违反了前述《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第八条第一款的规定，构成不正当竞争行为。瑞伯特公司辩称其行为不构成不正当竞争的抗辩理由，因缺乏充分证据证明，一审法院不予采信。关于争议焦点二，瑞伯特公司构成虚假宣传的不正当竞争行为，应承担停止虚假宣传、赔偿损失的民事责任。故对宇家公司要求瑞伯特公司停止涉案不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于具体的赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第三款规定:“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定:“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。宇家公司要求瑞伯特公司赔偿经济损失295万元的请求，因宇家公司未提供其因不正当竞争行为所受的具体损失，亦未能提供瑞伯特公司因虚假宣传的全部获利证据，且主张的数额过高，故一审法院根据瑞伯特公司的虚假宣传行为的情节、范围、性质、影响、主观过错以及宇家公司支出的合理开支等因素酌情确定瑞伯特公司赔偿的经济损失及合理费用为50000元。关于宇家公司主张瑞伯特公司在江苏省级报纸上向其赔礼道歉、消除影响一节，因赔礼道歉的法律责任承担方式主要适用于侵害人身权的情形，故宇家公司在本案中主张瑞伯特公司赔礼道歉，于法无据，一审法院不予支持；至于宇家公司要求瑞伯特公司在江苏省级报纸上消除影响的诉讼请求，因瑞伯特公司系在其印制的宣传册上实施的虚假宣传行为，且宇家公司也未提供证据证明其商业信誉、商品声誉因瑞伯特公司的侵权行为而受到损害，故停止印制、散发印有案涉图片的宣传册即可，无需再在报纸上刊登声明，消除影响，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，瑞伯特公司在其宣传册中将他人的施工案例图片作为其施工案例图片使用，构成虚假宣传的不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条、第八条第一款、第十七条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，一审法院判决：一、江苏瑞伯特建设工程有限公司立即停止印制、散发印有涉案图片的宣传册的行为，并销毁所有印有涉案图片的宣传册；二、江苏瑞伯特建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿扬州宇家环保科技有限公司经济损失及合理费用共计50000元；三、驳回扬州宇家环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30400元，由扬州宇家环保科技有限公司负担18240元，江苏瑞伯特建设工程有限公司负担12160元。双方当事人二审中均未提交新证据。一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。本案二审争议焦点为：瑞伯特公司的侵权行为是否构成不正当竞争。本院认为：瑞伯特公司的侵权行为构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第八条第一款规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，宇家公司主张瑞伯特公司将其宣传册中施工项目图片调整logo名称、换色后，再作为瑞伯特公司的经营业绩案例使用在公司宣传册中，该虚假宣传行为欺骗误导了相关消费者，构成不正当竞争。瑞伯特公司辩称宇家公司未能充分证明其对施工项目图片享有在先权利，其所使用的图片也与宇家公司的图片不同，且涉案设备单价达数十万元，消费者不会仅因为数幅项目展示案例图片而下单购买设备，故该行为不会造成消费者的误解，不构成不正当竞争行为。对此，本院认为：首先，宇家公司为证明其系涉案施工项目图片的权利人，在一审中提供了公司宣传册、其与广东润田公司、益鼎惠公司之间的合同以及两家公司提供的证明及照片，瑞伯特公司虽对此不予认可，但其未能提供其宣传册中涉案施工项目系其设计、制作并施工完成的证据，二审中也仅陈述其宣传册中使用的图片并非公司项目的施工案例，而是来源于互联网，系广告公司设计完成，故在瑞伯特公司未能提供证据推翻宇家公司前述证据的情形下，本院认定涉案施工项目图片系宇家公司所有，瑞伯特公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，经比对，瑞伯特公司在宣传册中使用的涉案图片与宇家公司主张权利的图片在设备排列顺序、拍摄背景及视角等方面基本相同。瑞伯特公司虽主张即使其所用照片存在不实之处，也不可能产生欺骗和误导相关客户的后果，但一般来说，客户选择发酵罐类设备的厂家时，除了考察产品的品质、厂家的资质等，通常会优先考虑成功项目案例更多、制作安装设备经验更丰富的厂家。本案中，瑞伯特公司在其宣传册中，通过局部调整、换色等方式引用宇家公司的成功施工案例图片，再作为自己公司施工案例进行宣传展示，客观上会使得相关公众误认为涉案图片所涉项目系瑞伯特公司施工，从而误认为瑞伯特公司具有较多的成功案例与较强的制造安装经验，主观上亦是不正当地利用了宇家公司已经取得的经营成果，并试图获得竞争优势，抢夺宇家公司潜在的商业机会，损害宇家公司的合法利益，上述行为属于欺骗、误导相关消费者的虚假宣传行为，构成不正当竞争。综上所述，瑞伯特公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由江苏瑞伯特建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  史 蕾审 判 员  张长琦法官助理  魏雯珺二〇二〇年五月二十七日书 记 员  杨 蕾