福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1910号 上诉人（原审被告）：黄谢春，男，汉族，1977年11月23日出生，住福建省福安市。 被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区益田路**平安金融中心**，统一社会信用代码914403007109307208。 法定代表人：孙建平。 委托诉讼代理人：邹瑞英，福建世纪新安律师事务所律师。 上诉人黄谢春因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司（以下简称“平安财保公司”）保险人代位求偿权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 黄谢春上诉请求：1、撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审认定事实错误，被上诉人未向平安银行股份有限公司福州分行（以下简称“平安银行”）支付借款本息86448.24元。被上诉人陈述其代上诉人向平安银行支付了借款本息86448.24元，但被上诉人却未有相应的付款凭证证明其主张的事实，一审仅依据平安银行出具的《保险理赔确认书》即认定被上诉人代上诉人偿还借款本息，明显违背法律规定，依据民事诉讼法的相关规定，平安银行出具的《保险理赔确认书》在证据的性质上属于证人证言，依法应出庭作证，未出庭作证的证人证言不能作为定案依据，但在本案中，平安银行并未出庭作证，一审判决却以《保险理赔确认书》认定被上诉人已代上诉人偿还借款本息，明显缺乏事实与法律依据。二、上诉人自2013年起至今已偿还124299.52元，并提供相应的支付凭证予以证明，本案所涉借款业已还清，并不存在被上诉人所述代为偿还借款本息的事实。 平安财保公司辩称，一、黄谢春的第一点上诉理由无事实依据，且与证据相悖。在案证据足以证明平安财保公司已为黄谢春代偿86448.24元的事实成立。黄谢春对其向平安财保公司投保信贷保证保险的事实没有异议，信贷保证保险单“特别约定”中明确约定：“投保人拖欠任何一期贷款达到80天，保险人依据保险合同约定向被保险人进行理赔。”平安银行福州分行出具的《保险理赔确认书》上，平安银行福州分行已确认其收到代偿款86448.24元，以上证据相互印证平安财保公司代偿案涉欠款的事实。二、黄谢春以包括其案外贷款89万元及尾号4627账户的交易明细来否定平安财保公司代偿的事实，是有意混淆视听。首先，黄谢春在一审庭审中断章取义仅提供其尾号的交易明细意欲证明：1、其账户还款均为偿还本案小额消费贷款；2、平安财保公司于2014年6月4日代偿后其仍然有还款用于清偿本案小额消费贷款。刻意隐瞒其另有一笔购房贷款89万元的事实。后平安银行工作人员通过查询明确告知案涉小额消费贷款已于2014年6月4日由平安财保公司一次性代偿，并打印黄谢春购房贷款89万元还款清单给黄谢春，黄谢春方承认另有89万元贷款从尾号4627账户还款的事实。其次，从黄谢春《个人贷款业务客户还款清单》中“实还日期”可见，平安财保公司代还日（2014年6月4日）前后，该4627账户均有扣还购房贷款的记录，最迟扣款时间为2016年11月18日，足以反驳黄谢春所谓平安财保公司代偿后其账户还款全部用于本案小额消费贷款的辩称不能成立。最后，从银行扣款顺序来讲，黄谢春购房贷款早于本案9.8万元贷款，还款顺序显然是先扣还购房贷款，有余款才用于本案贷款还款。三、黄谢春上诉述称其自2013年起至今已偿还124299.52元，本案借款业已偿还，没有事实。首先，没有证据证明黄谢春账户被扣划123万元款项的事实。其次，黄谢春该账户性质属于个人账户汇总信息清单，不是贷款业务客户还款清单，不能用于证明还贷情况。第三、黄谢春该账户是两笔贷款共用的账户流水，不能以混合流水证明其中一笔必然已清偿。第四，黄谢春不能指明其还款记录中的那一笔交易是用于清偿案涉借款。第五，平安财保公司二审提供的小额贷款还款清单，可以与平安银行出具的《保险理赔确认书》相互印证平安财保公司代偿事实。 平安财保公司向一审法院起诉请求判令：一、黄谢春偿还理赔款86448.24元、未付保费4903.27元；二、黄谢春支付违约金100973.87元（以理赔款和未付保费为基数按月利率2％自2014年6月4日起暂算至2018年12月18日，判决时应计算至实际还款之日）；三、黄谢春承担平安财保公司为维权支出的律师费1000元；四、黄谢春承担本案诉讼费、财产保全费、公告费。 一审法院认定事实：2013年9月13日，黄谢春为取得平安银行的个人小额消费贷款并担保该债务的履行，向平安财保公司投保“平安个人贷款保证保险”，平安财保公司接受投保并向黄谢春签发了《平安个人贷款保证保险保险单》（下称“保单”）。保单约定：投保人为黄谢春，被保险人为平安银行；保险金额116522元；保险期间自个人贷款合同项下贷款发放之日起至清偿全部贷款本息之日止；保险费每月1862元；保单“特别约定”中约定：“投保人拖欠任何一期贷款达到80天，保险人依据保险合同约定向被保险人进行理赔。保险人理赔后，投保人须向保险人归还全部理赔款项和未付保费。从保险人理赔当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还全部理赔款项和未付保费的，则视为投保人违约。投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人理赔当日开始计算，按每日千分之一，向保险人缴纳违约金。”同日，黄谢春出具给平安财保公司和平安银行《客户授权委托书》承诺：“如平安财保公司对借款合同项下的贷款本息进行了理赔并取得了代位求偿权，其授权平安财保公司从其银行账户中扣划应向平安财保公司归还的全部款项，包括平安财保公司已赔付的贷款本息、罚息、复利及未付保费、滞纳金和各项手续费等。”同日，黄谢春与平安银行签订一份《个人小额消费贷款合同》（下称“贷款合同”），约定：平安银行向黄谢春发放小额消费贷款98000元，双方并对借款期限、利率、还款方式、违约事件发生及处理、违约责任等作了约定。平安银行于2014年6月4日向黄谢春发放了全部贷款。但黄谢春取得贷款后未全面履行贷款合同约定的还款义务，发生保单约定的拖欠贷款达80天以上的保险事故，平安财保公司为此按保单约定于2014年6月4日向平安银行进行理赔，代偿黄谢春拖欠平安银行的借款本息共计86448.24元，平安银行亦出具保险理赔确认书，确认其已收到并接受理赔款以解决保单项下的全部索赔。黄谢春未支付平安财保公司所代偿的理赔款，产生纠纷。 一审法院认为，平安财保公司与黄谢春签订的《平安个人贷款保证保险保险单》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。黄谢春出具的《客户授权委托书》系其自由意志下所作出的承诺，应予以遵守。本案中，平安财保公司依约于2014年6月4日替黄谢春向平安银行理赔，已经履行了合同义务，而黄谢春至今仍未向平安财保公司足额返还理赔款项。按照该保险单的约定，黄谢春应向平安财保公司支付全部理赔款。根据讼争双方所签订的《平安个人贷款保证保险保险单》约定，黄谢春在平安财保公司理赔后30日内未支付理赔款，视为黄谢春违约。黄谢春至今未足额支付理赔款，故黄谢春应以尚欠理赔款为基数，从理赔之日起、按每日千分之一向平安财保公司缴纳违约金。但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但不得超过年利率24%；且平安财保公司也主张按月利率2%计算违约金。故违约金金额计算应尚欠理赔款86448.24元、未付保费4903.27元为基数，自2014年6月4日起按年利息24%计算至黄谢春还款之日止。平安财保公司主张律师费，但无证据证明，不予支持。黄谢春主张本案款项已清偿，但并无证据证明，不予采信。 一审判决：黄谢春于判决生效之日起十日内偿还平安财保公司理赔款86448.24元和未付保费4903.27元，并支付违约金（违约金从2014年6月4日起，按月利率2%计算至款项清偿之日止）。本案案件受理费1468元（减半收取），由黄谢春负担。 二审中，黄谢春向本院提交一份证明材料：银行流水清单。平安财保公司质证认为，对该份证明材料的真实性不持异议，但对证明内容、关联性有异议，不能作为确定黄谢春偿还案涉小额消费贷款的依据。经审查，平安财保公司对该份证明材料的真实性无异议，可以作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另在二审庭审中，本院问询黄谢春“在2016年10月14日之前你方是否还在清偿该笔抵押贷款？”其答复：“有，我方都有向账户存款，但所存款项金额不足。也无法分清所存款项是还本案借款还是还另外一笔抵押贷款”。 本院认为，本案系因保证保险理赔引发的保险人追偿权纠纷，平安银行作为被保险人向保险人平安财保公司出具《保险理赔确认书》及《个人贷款业务客户还款清单》，确认平安财保公司已向其赔付保险理赔款86448.24元，一审据此认定平安财保公司已履行代偿义务，并无不当。此外，黄谢春提交的银行账户交易明细虽能证明其尾号为4627的账户被扣划多笔款项，但黄谢春向平安银行所借另外一笔贷款的还款亦是从该账户扣划，黄谢春在庭审也承认其无法分清向该账户所存款项是还本案借款还是还另外一笔贷款。在此情况下，本院无法认定该账户被扣划的多笔款项均是还本案借款，对于黄谢春提出其自2013年起已偿还124299.52元、本案借款业已清偿的上诉理由，本院不予采信。 综上，黄谢春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2936元，由黄谢春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年五月十三日 法官助理 陈 曦 书 记 员 江焰星