大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初215号原告：侯成杰，男，1971年10月4日生，汉族，住大连市沙河口区。被告：辽宁达翔机电有限公司，统一社会信用代码91210200661104421H，住所地辽宁省大连市甘井子区营辉路**。法定代表人：吴斌，系执行董事。委托诉讼代理人：王开兴，辽宁好谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思瑶，辽宁好谋律师事务所律师。原告侯成杰与被告辽宁达翔机电有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告侯成杰、被告辽宁达翔机电有限公司的委托代理人王开兴、李思瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2008年12月1日与被告签订劳动合同，经过多次续签，最后合同期限为2018年12月1日至2019年11月30日。合同约定原告从事技术部副部长工作一职，实行不定时工作制，每月20日前足额支付工资。2019年8月至2019年10月，被告无故拖欠发放3个月工资，且于2017年7月至2019年6月间未足额支付24个月工资，经多次讨要，拒不支付。2019年11月21日，原告向被告发送解除劳动合同通知书，被告于当日签收。2019年11月25日，原告完成工作交接手续。截止上诉日，被告未支付拖欠工资；未支付未足额发放部分工资；未支付解除劳动合同经济补偿金。2020年1月6日，原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经审理，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲不字（2020）第037-041号仲裁裁决，不予受理仲裁申请。原告不服，现诉至法院，请求判令：1、被告支付2017年7月至2019年6月每月未足额发放的工资，共24个月，共计22,560元；2、被告支付解除劳动合同经济补偿金共计100,771元；3、被告支付平日延时加班工资及休息日加班工资合计33,455.55元；4、被告支付因未及时出具解除劳动合同证明书而造成原告不能及时就业的损失10,281.39元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，被告于2017年7月至2019年6月期间均足额支付了原告工资，原告所依据的工资明细表显示的仅是效益工资部分，不是基础工资部分，在2019年6月通知恢复正常工作只是恢复了法定工作时间，但基础工资部分均是正常发放的，而效益工资部分由于受企业经营效益的影响，根据工资分配方案无法支付。但并不影响原告的权益。关于是否应当支付经济补偿金，因被告经营原因原告工资有三个月未及时发放属实，但原告向被告邮寄解除劳动合同通知书第二天起即不正常上班，根据法律规定，即使原告有权单方解除劳动合同，也应当提前一个月告知用人单位，实际上原告属于旷工30天，严重违反被告规章制度，被告无需支付原告经济补偿金。关于原告主张的未及时出具解除劳动合同证明书的赔偿问题，双方解除劳动时间是2019年12月21日，被告在2020年1月3日出具解除劳动合同证明书并未给原告造成任何经济损失。原告在解除劳动合同后并未进行工作交接。关于原告主张的加班费，根据被告2018年至2019年考勤记录，其本人确有加班情况，但被告根据经营情况已经给予了调休，故不存在需支付加班费的情形。经庭审质证本院认定以下事实：1、被告原名称为大连达翔电控设备制造有限公司，2014年10月11日，大连达翔电控设备制造有限公司变更名称为本案被告即辽宁达翔机电有限公司。原告于2008年12月1日到被告处工作，同日双方签订了书面劳动合同，合同期限自2008年12月1日至2013年11月30日。合同约定甲方（被告）安排乙方（原告）在管理岗位从事技术部副部长工作，实行不定时工作制。甲方（被告）于每月20日前支付乙方（原告）工资。此后双方先后六次续签劳动合同，最后一次续签的合同期限至2019年11月30日届满。2、原告提交了被告为其出具的2017年6月至2017年11月、2018年全年、2019年1月至7月的工资条，被告对前述工资条真实性无异议。根据原告提交的工资条，原告每月工资分为岗位工资、计时奖金、工龄工资、基础工资、加班交通补贴、下浮工资、调整、病假/事假/迟到、补助、应发工资、各项社会保险及公积金、取暖费、伙食费扣款等项目。在原告2017年7月至11月、2018年全年、2019年1月至6月共计23个月的工资条中，下浮工资一栏记载的金额为940元，被告在计算原告的应发工资、实发工资中均减掉了前述下浮工资940元。原告2019年7月工资条中下浮工资一栏中没有记载，其应发工资、实发工资均未扣减该项目。3、被告于2015年12月17日作出《降薪暂行办法》，规定公司高管在现月工资应发额基础上下浮30%、中层管理人员下浮20%、其他各类人员下浮10%。2017年7月7日，被告作出《关于恢复公司工作日天数的通知》，称自2017年7月7日起，恢复每周五天工作日制度，原《关于调整公司工作日天数的通知》、《降薪暂行办法》废止。被告作为用人单位，未提供任何证据证明前述办法及通知经过了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序并对劳动者进行了公示。4、因被告拖欠原告2019年8月至10月期间工资，2019年11月21日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，称因被告未及时足额支付劳动报酬，通知被告解除劳动合同，并要求结清拖欠的工资、经济补偿金等。被告于同日签收该通知书。此后原告再未给被告提供劳动，被告于2020年1月3日为原告出具了解除劳动合同证明书，其上载明解除劳动合同原因系用人单位未及时足额支付劳动报酬，解除劳动合同时间为2020年1月3日。原告通知被告解除劳动关系后，欲入职其他用人单位。2019年11月25日，案外人向原告出具入职通知书，同期原告提交原单位盖章的解除劳动合同证明书。因被告未及时向原告出具解除劳动合同证明书，案外人于2019年11月29日向原告出具一份不予入职通知书，称因未能提供原单位盖章的解除劳动合同证明书，不能办理入职。5、2018年11月至2019年10月，原告月平均应发工资为9,161元。6、原告提供一份其与被告人事人员桑某于2019年11月26日微信聊天记录，根据该聊天记录，桑某确认原告周末加班共37.6天、平日延时加班2.82天。被告对该微信聊天记录真实性无异议，并提供了原告2018年、2019年考勤记录表，认为对于原告的加班均已安排原告调休。根据考勤记录表，被告2018、2019年共安排原告调休90小时。原告对考勤记录表真实性亦无异议，但认为聊天记录中确认的加班时间是被告未安排调休的部分。7、原告因与被告就追索工资待遇、经济补偿金、加班工资等发生争议，于2020年1月6日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日该委作出甘劳人仲不字（2020）第037-041号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉至本院。本院所确认的上述事实，有劳动合同书、工资条、工资明细表、银行账户交易明细、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、微信聊天记录、考勤记录、入职通知书、不予入职通知书、不予受理通知书等在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，本案原、被告对于双方自2008年12月1日建立劳动关系并无异议。现双方争议焦点为：第一，被告是否向原告足额支付了2017年7月至2019年6月期间的工资；第二，双方解除劳动关系的事实及被告是否应当支付原告经济补偿金；第三，被告是否应当支付原告加班工资；第四，被告是否应当赔偿原告因未及时出具解除劳动合同证明书的损失。第一，关于被告是否拖欠原告2017年7月至2019年6月期间的工资待遇，双方对于前述期间内被告向原告实际发放的工资数额并无异议，双方争议实际在于被告将原告工资标准下调20%是否符合法律规定。根据庭审中查明的事实，作为被告下调工资标准的依据《降薪暂行办法》并未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定的程序，被告也未提供任何证据证明其对前述办法进行了公示，因此被告不得以该项办法单方降低原告的工资待遇。根据原告所提供的工资条，被告于2017年7月至11月、2018年全年、2019年1月至6月共计23个月内每月按前述办法扣发了原告工资待遇940元，合计940元*23个月即21,620元，应由被告支付原告，拖延拒付不妥。原告未提交2017年12月工资条，不能认定被告扣发了前述期间的工资待遇，故被告无需支付原告2017年12月的工资差额。第二，对于原告要求被告支付经济补偿金的诉请，原告主张其于2019年11月21日以被告拖欠工资为通知被告解除劳动关系，故双方劳动关系已于当日解除；被告则主张依《劳动合同法》第三十七条，原告应当提前一个月通知被告解除劳动合同，故原告行为属于旷工，双方合同至一个月后即2019年12月20日解除，故被告无需支付原告经济补偿金。对此，根据庭审中查明的事实，截至2019年11月21日被告尚拖欠原告2019年8月至10月期间工资，故原告依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，通知被告解除劳动合同符合该条规定，其单方解除行为不受《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之约束，被告关于原告未提前30日通知被告解除劳动合同、故属于旷工的辩称不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应当支付原告经济补偿金。对于原告解除劳动合同前12个月（2018年11月至2019年10月）平均工资，原、被告均提供了相应的计算方式，双方主张的计算方式不同之处在于是否将被告扣发的2018年11月至2019年6月期间的部分工资计算在内，以及被告于2019年1月9日向原告发放的一笔7,600元是否计算在内。对此，因被告拖欠前述期间工资属实，故原告解除劳动合同前12个月平均工资应包含被告未足额支付的工资差额。对于2019年1月9日支付的7,600元，原告主张系2018年度年终奖金，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故该笔金钱亦应当计算在内。故前述平均工资的计算方式为：（7,526元+7,556元+7,562元+7,562元+7,622元+7,582元+7,582元+7,582元+940元*8个月+8,522元+8,522元+8,672元+8,522元+7,600元）/12个月，即9,161元。原、被告于2008年12月1日建立劳动关系，于2019年11月21日解除劳动关系，双方劳动关系存续10年零11个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应当支付原告经济补偿金的计算方式为：9,161元*11个月，即100,771元。第三，关于原告主张的加班费，根据双方劳动合同约定，采不定时工作制。双方争议在于被告是否已全部安排原告调休。根据被告提供的2018、2019年原告考勤记录，被告共安排原告调休90小时，而根据原告提供的微信聊天记录，被告共安排原告休息日加班300.8小时、平日延时加班22.56小时，故被告仍需支付原告休息日加班233.36小时的加班工资。因双方均未举证证明原告自2008年12月至2017年5月期间的工资收入情况，故本院以原告2017年6月至2019年11月岗位工资4,700元/月作为计算其加班工资的标准。原告休息日加班工资计算方式为：4,700元/月/21.75天/8小时*233.36小时*2倍，即12,606.8元。第四，关于原告主张的因未及时出具解除劳动合同证明书的赔偿责任，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条之规定，用人单位未在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故原告该项诉请属于人民法院受理民事诉讼的范围。双方劳动关系于2019年11月21日解除，被告至2020年1月3日才为原告出具解除劳动合同证明书，且根据原告提供的入职通知书、不予入职通知书，因被告未及时向原告出具解除劳动合同证明书，造成原告无法与其他用人单位另行建立劳动关系，侵害了原告的就业权利，故被告应当对此承担赔偿责任。对于原告所受损失的认定，原告主张按照入职通知书上载明的工资待遇7,000元/月计算其损失。对此，因原告并未向案外人实际提供劳动，原告损失的只是获取前述工资待遇的机会，故按照前述标准计算其损失缺乏事实及法律依据。综合本案事实及被告过错程度，本院确定以原告2017年至2019年岗位工资4,700元/月为标准，被告应赔偿原告自双方劳动合同解除之日即2019年11月21日至其为原告出具解除劳动合同证明书之日即2020年1月3日期间按照前述工资标准计算的损失。其计算方式为：4,700元/月*1个月+4,700元/月/21.75天*10天，即6,860.92元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、被告辽宁达翔机电有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告侯成杰2017年7月至2017年11月、2018年、2019年1月至2019年6月期间的工资待遇差额21,620元。二、被告辽宁达翔机电有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告侯成杰经济补偿金100,771元。三、被告辽宁达翔机电有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告侯成杰在职期间休息日加班工资12,606.8元。四、被告辽宁达翔机电有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告侯成杰未及时出具解除劳动合同证明书的损失6,860.92元。五、驳回原告侯成杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李子林审 判 员  刘 瑾人民陪审员  蔡延珍二〇二〇年五月八日书 记 员  关 晶