山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终7092号上诉人（原审被告）：邹城市晟炎商贸有限公司，住所地邹城市平阳东路1966号圣泉花苑1栋2门402室，统一社会信用代码：9137088349116196E。法定代表人：徐本超，总经理。上诉人（原审被告）：徐本超，男，1981年4月25日出生，汉族，住山东省邹城市。上诉人（原审被告）：刘志娟，女，1988年1月27日出生，汉族，住邹城市。三上诉人委托诉讼代理人：赵伟，邹城英明法律服务所法律工作者。三上诉人委托诉讼代理人：邢祥晶，邹城英明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：青岛润拓房地产咨询顾问有限公司，住所地山东省青岛市市北区长沙路33号万科紫台33-74，统一社会信用代码：91370213MA3CPQNM76。法定代表人：安成菊，经理。委托诉讼代理人：齐彪，山东青博律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑国明，山东青博律师事务所实习律师。上诉人邹城市晟炎商贸有限公司、徐本超、刘志娟因与被上诉人青岛润拓房地产咨询顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2019)鲁0883民初4770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城市晟炎商贸有限公司、徐本超、刘志娟上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人所诉与事实不符，无法律依据。2018年6月14日被上诉人（乙方）与邹城市晟炎商贸有限公司（甲方）签订了《建盛、四季康城项目包销代理合同》，合同明确约定：“1.1，1.2有效期限：2018年6月14日起至2018年8月31日，到期后，本协议自动终止；乙方以每套壹万元的保证金向甲方绑定57套房源（绑定房源的保证经全部交由甲方账户，作为合作保证金）。4.2，甲方有义务在乙方成交客户缴纳30%首付款后三个工作日全额无息退还此套销售房源的合作保证金；4.3甲乙双方约定，合同期结束日乙方完不成合同销售任务，甲方有权不退还未完成销售任务的保证金。4.4甲乙双方约定按每套均价6200元的价格销售，从合同销售日按月双方根据合同销售房源表清算此条款款项，若当月销售总房源均价达不到6200元，由乙方补齐其均价房款。”。现该包销代理合同有效期限已超期，被上诉人仅销售7套房屋。尚有2套房屋未销出。邹城市晟炎商贸有限公司根据合同4.3条约定有权不退还未完成销售任务的保证金。二、一审法院判决退还保证金54万元并支付相应利息由徐本超、刘志娟承担连带给付责任明显错误。三、被上诉人请求上诉人支付违约金44,200元及支付利息，以及诉求徐本超、刘志娟承担连带责任，一审法院判决违约金24,621元无事实及法律依据。1、徐本超、刘志娟因包销代理合同从事的行为系职务行为，其权利、义务、责任应归其邹城市晟炎商贸有限公司享有；根据合同相对性，应由邹城市晟炎商贸有限公司来享有权利及承担责任。2、被上诉人提交的借条是徐本超被恐吓和胁迫的情况下，被迫书写的借条，其内容并非徐本超真实意思表示。2019年8月6日徐本超已向青岛市即墨区马山派出所报案。依据《合同法》第52条之规定，此借条系无效的。此借条也不具备相关借条要件。3、本案系包销代理合同，合同并未约定违约金及支付利息的事宜。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不充分，判决不公正，适用法律错误。青岛润拓房地产咨询顾问有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。青岛润拓房地产咨询顾问有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令晟炎公司返还原告保证金570000元，支付佣金442005.39元，合计1012005.39元；2、判令被告晟炎公司支付原告违约金44200元；3、判令被告晟炎公司支付原告利息(保证金自2018年8月31日开始按同期银行贷款利息计算至给付之日、佣金自2019年3月27日开始按照同期银行贷款利息计算至给付之日)；4、判令被告徐本超、被告刘志娟对上述保证金570000元承担连带清偿责任；5、依法判令被告徐本超对上述佣金442005.39元及违约金44200元的支付承担连带责任；6、案件受理费、保全费、担保费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月14日，被告晟炎公司(甲方)与原告润拓公司(乙方)签订《建盛?四季康城项目包销代理合同》，约定由甲方委托乙方承担建盛?四季康城项目指定房源独家销售工作。合同有效期2018年6月14日至2018年8月31日；对未销售房源，乙方以每套10000元的保证金向甲方绑定57套房源，甲方有义务在乙方成交客户缴纳30%首付款后3个工作日全额无息退还此套销售房源的合作保证金，合同期结束日乙方完不成合同销售任务，甲方有权不退还未完成销售任务的保证金。甲乙双方约定按每套均价6200元的价格销售，按月根据合同销售房源表清算。合同还约定了双方的其他的权利义务、违约责任、纠纷解决方式等内容。合同附件中详细列明了57套房源的位置、面积、单价等。合同签订后，原告按约定向晟炎公司交付了保证金57万元，组织人员对建盛?四季康城楼房进行了销售。后因房源不稳定、销售场所和政策性变化等原因，导致原告无法正常销售，双方终止履行委托代理合同，被告晟炎公司同意退还原告保证金570000元，并向原告出具借条，承诺于2018年12月30日前全额退还，若延期违约，公司法人及刘志娟负连带责任。经结算，原被告制作了房源成交佣金表，双方确认原告共销售房源九套，已付佣金275055元，未付佣金704080元，其中2-1-2210客户马栋栋提出退房，最终客户是否成交未定，扣除该房源佣金110677.41元，未回款佣金593403元。随后，被告通过银行转账支付原告佣金151399元，剩余佣金442004元。2019年2月1日被告徐本超向原告书写补充协议，确认房源佣金表无误，其中1-1-2101客户杨先海可结佣金63143.54元，2-1-2107客户可结佣金82350.87元，其应结佣金于2019年3月27日前付清，如未能按期办理及支付佣金，按佣金额度的10%作为违约金，30日内付清。2019年5月7日和5月10日被告又向原告支付佣金25000元和保证金30000元，共计55000元。经向海阳市不动产登记中心查询，原告主张的客户任丹丹所购房源并未备案，与被告所述该房未售出相一致，故相应的佣金170799元应予扣减。一审法院认为，原告润拓公司与被告晟炎公司签订的《建盛.四季康城项目包销代理合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反关法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方应当按照合同约定履行各自义务。原告提供的佣金结算确认单有被告方签字认可，双方应据此据实结算，扣除被告已支付的保证金30000元，已支付的佣金151399+25000=176399(元)及多计算的佣金170799元，剩余保证金为540000元，剩余佣金为593403-176399-170799=246205(元)，被告晟炎公司应当予以支付。根据补充协议约定，被告晟炎公司未按时付款构成违约，应当按照双方的约定承担违约责任。案涉合同约定如未能在2019年3月27日前支付佣金，按佣金的10%支付违约金符合法律规定，原告应支付的违约金为246205元x10%=24621元(取整)，对于保证金的逾期返还，双方未约定违约金及违约金的支付方式，可自被告承诺还款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。被告徐本超、刘志娟自愿为被告晟炎公司公司应返还保证金提供连带责任担保，应当承担连带清偿责任。原告要求被告支付因申请诉讼财产保全缴纳的保险费，因以购买责任保险为申请诉讼财产保全提供担保，既非法律规定提供担保的唯一方式，亦非原告为实现债权必然产生的费用，对该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告邹城市晟炎商贸有限公司于判决生效后十日内返还原告青岛润拓房地产咨询顾问有限公司保证金540000元，并从2018年8月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止。被告徐本超、刘志娟承担连带给付责任；二、被告邹城市晟炎商贸有限公司于判决生效后十日内向原告青岛润拓房地产咨询顾问有限公司支付佣金246205元、违约金24621元，合计270826元；三、驳回原告青岛润拓房地产咨询顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7153元，财产保全费5000元，原告青岛润拓房地产咨询顾问有限公司负担662元，被告邹城市晟炎商贸有限公司负担11491元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点有二：其一、晟炎公司是否应予退还被上诉人54万元保证金并支付相应利息，徐本超、刘志娟是否应承担连带责任；其二、晟炎公司是否应支付被上诉人违约金24621元。关于第一个焦点，徐本超、刘志娟向被上诉人出具的借条中承诺，因后期项目房源不稳定，销售场所及政策性事宜变化，导致无法正常销售，邹城市晟炎商贸有限公司承诺退还保证金，于2018年8月31日前退还。徐本超、刘志娟并承诺承担连带责任。徐本超、刘志娟所作出的上述承诺，意思表示明确、真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效的民事法律行为。徐本超作为邹城市晟炎商贸有限公司的法定代表人，有权代表晟炎公司从事民事活动，其代表晟炎公司作出的民事法律行为即为晟炎公司的行为。晟炎公司在2018年8月31日前未退还被上诉人保证金，被上诉人主张晟炎公司自2018年8月31日开始按同期银行贷款利息计算至给付之日，一审判决予以支持符合法律规定。鉴于徐本超、刘志娟承诺对保证金及利息承担连带责任，一审判决晟炎公司退还保证金、支付利息并由徐本超、刘志娟承担连带责任，处理正确；关于第二个焦点，2019年2月1日徐本超向被上诉人出具补充协议，内容为：其应结佣金定于2019年3月27日前付清，如未能按期办理及支付佣金，按佣金额度的10%作为违约金，30天内付清。上述内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，鉴于晟炎公司未支付的佣金为246205元，故违约金应为246205元X10%=24621元。综上所述，邹城市晟炎商贸有限公司、徐本超、刘志娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11908元，由上诉人邹城市晟炎商贸有限公司、徐本超、刘志娟负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年五月十一日书记员  宋 颖