广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终319号 上诉人（一审被告）：谭宗沛，男，1969年11月8日出生，汉族，钦州市人，农民，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：李俊霖，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西怡园建材有限公司，住所地钦州市皇马工业园**，统一社会信用代码：91450703569055196U。 法定代表人：蔡婵娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄春鹏，广西政大律师事务所律师。 上诉人谭宗沛因与被上诉人广西怡园建材有限公司劳动争议纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院作出的（2019）桂0703民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人谭宗沛及其委托诉讼代理人李俊霖，被上诉人广西怡园建材有限公司的委托诉讼代理人黄春鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谭宗沛上诉请求：1、撤销钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初3236号民事判决，并改判上诉人谭宗沛与被上诉人广西怡园建材有限公司存在劳动关系。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决的认定事实和法律适用错误。1、一审法院认为被上诉人与黄英理签订《搅拌站生产线维修劳务外包合同》，约定由黄英理承包被上诉人的生产设备维护保养劳务工作，每月领取固定报酬，黄英理（乙方）人员工资由被上诉人代发。黄英理雇请上诉人谭宗沛承接被上诉人分包的维修工作，每月工资4000元，是明显错误的。2、一审法院认为上诉人受黄英理雇佣，其工资数额由黄英理决定并由被上诉人代发，被上诉人和上诉人之间没有建立劳动关系的合意，上诉人谭宗沛对被上诉人不具有人格、经济上的从属性，且从事的机械维修工作只是被上诉人开展业务的辅助型工作，不是其主要业务的组成部分。据此认为上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系，不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）劳动关系成立的情形，是事实认定和法律适用明显错误。二、上诉人谭宗沛与被上诉人广西怡园建材有限公司存在劳动关系。1、被上诉人与黄英理签订的《搅拌站生产线维修劳务外包合同》不属于承揽劳务外包合同，该合同也不符合承揽合同的特征，黄英理作为自然人没有相应资质，不具备用工主体资格。被上诉人与黄英理所签订得《搅拌站生产线维修劳务外包合同》实际上是一份损害劳动者权益的，变相的劳动合同。2、上诉人谭宗沛并非是受雇于黄英理，每月所得的工资也并非由黄英理安排和发放。上诉人谭宗沛进入被上诉人单位工作，只是由黄英理作为代表与被上诉人商谈进入被上诉人单位工作的相关事宜，不存在上诉人工资被黄英理再分配的情况。上诉人谭宗沛在进入被上诉人单位工作后，上诉人谭宗沛的日常工作安排、工作制度管理、休息时间的安排和工资的发放都是由被上诉人单位负责。3、上诉人谭宗沛在被上诉人单位从事的机械维修工作是被上诉人单位主要业务的组成部分。被上诉人单位是商品混凝土的生产销售企业，存在大量的生产混凝土的大型机械设备，是最容易出现重大安全事故的地方。因此这类的企业维修部门以及维修人员在企业中是重要的组成部门以及重要的工作岗位，是上诉人单位业务的组成部分。综上所述，上诉人谭宗沛与被上诉人广西怡园建材有限公司是存在劳动关系的，一审判决认定上诉人谭宗沛与被上诉人广西怡园建材有限公司之间不存在劳动关系的事实是明显错误的，请求二审法院支持上诉人的上诉人请求。 被上诉人广西怡园建材有限公司答辩称：一、上诉人受雇于黄英理分派到被上诉人处工作事实清楚，证据充分，一审判决认定事实正确，应当予以维持。本案经一审、二审法庭调查，足以明确上诉人与被上诉人之间没有任何形成劳动关系的合意，二者之间的关系并不符合劳动合同关系的特征。上诉人是在被上诉人与黄英理签订劳务外包合同后，受黄英理的指派，接受黄英理的管理和安排到被上诉人处工作，从未与被上诉人就应聘、入职、工资、福利、管理、劳动规章制度等有过任何的洽商，双方并没有建立劳动关系的意思表示，缺乏建立劳动关系的共同合意。上诉人所从事的工作内容、时间、要求等均属于对维修劳务外包合同的履行，被上诉人提供工作、休息场所等也是履行外包合同的约定，双方并不因此形成事实劳动合同关系。二、一审判决法律适用正确。本案系确认劳动关系的诉讼，按照劳动合同法关于成立动关系的规定和意旨，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。本案中，劳务外包合同的签订，没有违反任何法律、法规的强制行规定，在劳务外包相关事实清楚的情况下，上诉人依劳社部（2005）12号文相关确立劳动关系的规定主张双方之间成立劳动关系，依法是不能成立的。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请法院进一步查明事实，驳回上诉人没有事实和法律依据的上诉请求，维护当事人的合法权益及法律的权威公正性。 广西怡园建材有限公司向一审法院的起诉请求：依法判决原、被告之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2019年7月5日，原告与黄英理签订《搅拌站生产线维修劳务外包合同》，约定由黄英理承包原告的生产设备维修保养劳务工作，每月领取固定报酬，黄英理（乙方）人员工资由原告代发。黄英理雇请被告谭宗沛承接原告分包的维修劳务工作，每月工资4000元。2019年8月10日，被告谭宗沛在维修机械作业时受伤，其损伤程度为六级伤残。后被告向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与原告存在劳动关系，钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日作出【钦北劳人仲字（2019）第25号】裁决：原、被告之间存在劳动关系。原告不服，诉至该院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告谭宗沛受黄英理雇佣，其工资数额由黄英理决定并由原告代发，原告和被告之间没有建立劳动关系的合意，被告谭宗沛对原告不具有人格、经济上的从属性，且其从事的机械维修工作只是原告开展业务的辅助性工作，不是其主要业务的组成部分，以上三种情形均不具备。据此，该院认为原被告之间没有建立劳动关系。原告诉求有理，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：原告广西怡园建材有限公司与被告谭宗沛不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告谭宗沛负担。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。 本院认为，建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的一种合意表现形式。虽然实践中也存在事实劳动关系的情况，但是在没有签订劳动合同的情况下，应当严格执行《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，从而判断是否构成事实劳动关系。本案中，上诉人与被上诉人之间并没有签订劳动合同，那么是否构成劳动关系应当考虑是否是同时构成了上述规定的三个条件。上诉人主张其工资是由被上诉人发放，食宿由被上诉人提供，所从事的工作是被上诉人的业务组成部分，应当认定其与被上诉人之间存在劳动关系。本院认为，根据被上诉人提供的其与案外人黄英理签订的《搅拌站生产线维修劳务外包合同》中约定，乙方（即案外人黄英理）负责安排人员到公司开展工作，乙方驻公司人员属于乙方，工作人员的社保医疗保证险由乙方负责，乙方自行购买商业险。甲方（即被上诉人）为乙方提供食宿，不负责乙方养老保险、年终奖金、带薪年假、家假日加班补贴等福利待遇，甲方代发乙方3人的工资。由此可知，上诉人是经由被案外人黄英理才到被上诉人处工作的，上诉人到被上诉人处工作并非是上诉人与被上诉人协商一致的结果，被上诉人向上诉人提供食宿以及发放工资的行为是履行上述合同约定的行为，并不是上诉人与被上诉人针对建立劳动关系而协商的内容。上诉人的工资由案外人黄理英分配，工作的时间是由上诉人与另外两名人员商量决定的，案外人黄英理为上诉人购买了意外险。被上诉人与案外人黄英理的这一系列行为是履行《搅拌站生产线维修劳务外包合同》的约定，属履约行为，不等同于“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”的情形。被上诉人向上诉人发放工作及安排食宿的行为不能认定是被上诉人对上诉人的劳动管理行为，上诉人无证据证实其受被上诉人的各项劳动规章制度约束以及受被上诉人的劳动管理。故上诉人主张与被上诉人构成劳动关系，缺乏事实依据和证据证实，本院不予采纳。合同关系与劳动关系是两种不同的法律关系，《搅拌站生产线维修劳务外包合同》是被上诉人与案外人黄英理签订的，上诉人以该合同是变相的劳动合同主张与被上诉人存在劳动关系，依据不足，本院不予采纳。因此，一审判决对上诉人主张的其与被上诉人存在劳动关系未予认定，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人谭宗沛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谭宗沛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 陆瑞丽