贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0330民初6000号原告：贵州山河秀建设有限公司（以下简称“山河秀公司”），地址：贵州省遵义市习水县昆仑北路华居家园小区118号一单元101室。统一社会信用代码：91520330215031998N。法定代表人：段明贵。委托代理人王汝强，系贵州黔北律师事务所律师,特别授权。被告：方某，男，生于1969年11月22日，汉族，贵州省习水县人，住习水县。被告：徐某，男，汉族，生于1958年5月8日，贵州省习水县人，住习水县。二被告共同委托代理人李峰，系重庆智韵律师事务所律师，一般授权。二被告共同委托代理人方丹，系重庆智韵律师事务所律师，一般授权。被告：重庆同泽房地产开发有限公司（以下简称“同泽房开”），地址：贵州省遵义市习水县东皇街道乌江南路40号。统一社会信用代码：91500112765907210P。法定代表人：余志军。委托代理人蒲小平，贵州黔北律师事务所律师，一般授权。委托代理人罗胜文，贵州黔北律师事务所律师，一般授权。原告贵州山河秀建设有限公司诉被告重庆同泽房地产开发有限公司、方某、徐某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月26日作出一审判决，原告山河秀公司不服该判决，向遵义市中级人民法院提起上诉，二审以（2019）年黔03民终3058号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。原告山河秀公司的委托代理人王汝强,被告方某、徐某的共同委托代理人李峰、方丹,被告同泽房开的委托代理人蒲小平、罗胜文到庭参加诉讼。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令二被告立即向原告支付习水同泽新时代二期11号楼工程款1,914,590.00元，并按月利率0.5%的标准支付从2013年6月1日起至本息付清时止的资金占用利息（其中从2013年6月1日起暂计至至2018年8月31日的利息为603,095.50元）。二、请求判令二被告立即向原告支付习水同泽新时代二期12号楼工程款3,102,292.00元，并按月利率0.5%的标准支付从2015年9月1日起至本息付清时止的资金占用利息（其中从2015年9月1日起暂计至2018年8月31日的利息为558,412.56元）。三、请求判令二被告赔偿因被告原因导致12号楼部分建筑被建设行政主管部门责令拆除给原告造成的工程造价损失295,795.20元。四、请求判令二被告赔偿因被告原因导致12号楼中途停工125天（2014年7月1日至2014年11月3日）给原告造成的损失535,144.96元。五、请求判令二被告返还原告工程前期费用500,000.00元，并按月利率0.5%的标准支付从2012年1月25日起至本息付清之日止的资金占用利息（从2012年1月25日起暂计至2018年8月24日的利息为197,500.00元）。六、请求判令二被告返还原告工程保证金1,000,000.00元并支付利息，其中333,333.00元按月利率0.5%的标准支付从2012年1月25日起至本息付清之日止的资金占用利息（从2012年1月25日起暂计至2018年8月24日的利息为31,666.54元），另666667兀按月利率0.5%的标准支付从2016年1月15日起至本息付清之日止的资金占用利息（从2016年1月15日起暂计至2018年8月14日的利息为103333.39元）。七、请求判决原告就前述六项债权享有对习水同泽新时代二期11号、12号楼房以物抵债的优先权及拍卖变卖所得价款优先受偿权。八、请求决定由二被告承担本案诉讼费用。原告山河秀公司增加一项诉讼请求为：请求判令三被告立即向原告支付习水同泽新时代二期11号、12号楼质量保证金329910.00元，并自2019年2月26日起至此款付清之日止按月利率0.5%的标准支付资金占用利息（其中从2019年2月26日至2019年11月25日期间利息为14845.95元）。事实与理由：2012年1月19日，原告与被告1签订《建设工程施工合同》（以下称第二合同），约定将被告开发的习水同泽新时代二期10号、11号、12号楼房发包给原告施工；被告同泽房开成立了重庆同泽房地产开发有限公司习水同泽新时代二期工程项目部，被告同泽房开任命被告方某为该项目部经理，负责管理该三栋楼房修建相关事务；原告应二被告的要求于2012年1月25日向被告2交纳了前期工程费用50万元和工程保证金100万元；2014年8月21日，原告与被告同泽房开签订了《习水同泽新时代二期十二号商住楼建设施工合同补偿协议》（以下称补偿协议）；10号楼因被告同泽房开的原因一直未交付给原告施工；11号楼于2013年5月份施工完毕，同泽房开公司于2013年5月占有使用，同年8月份竣工验收完毕（验收结果为“合格”）；竣工验收后，原告立即要求二被告结算11号楼工程款，二被告拖延至2014年12月22日才结算，经结算，该栋楼的总工程款为850万元，己经付款6585410.00元，尚欠1914590.00元，至今未支付。12号楼于2015年8月施工完毕，同泽房开公司于2015年8月占有使用，2016年1月份竣工验收完毕（验收结果为“合格”），竣工验收后，原告立即要求二被告结算12号楼工程款，二被告拖延至2017年1月26日才结算，经结算，该栋楼的总工程款为12111.3972万元，己经付款901.168万元，尚欠310.2292万元，至今未支付。原告经多次催收未果，无奈之下，只得依法提起诉讼。另，被告按原告的要求对12号楼施工一部分后，于2014年7月1日被习水县住建局通知停止施工，习水县政府2014年10月27日批准的住建局报送的方案中，明确须将12号楼已经建成的面积为97.27平方米的门面和面积为133.82平方米的住房予以拆除，将减少的面积通过增加楼层的方式进行消化。2014年11月2日，被告通知原告复工，原告经准备后，于2014年11月4日复工，并将已经建成的97.27平方米的门面和133.82平方米住房进行拆除，按调整后的规划方案进行施工，造成停工125天。按双方约定的每平方米1280元的单价，被拆除房屋的工程造价为295795.20元。停工造成管理人员工资损失208333.33元，钢管、扣件、顶托、接头租赁费损失59811.63元，塔吊租赁费损失143000.00元，塔吊驾驶员工资损失24000.00元，资金占用利息损失10万元。综上，原告认为，被告差欠原告的工程款应予支付，并应承担迟延支付利息；被告收取原告三栋楼房的保证金100万元，应予退还，由于原告未得到10号楼房修建，故三分之一的保证金（666666元）应从2012年1月25日开始计息，而最后一栋楼房已于2016年1月14日验收合格，此时应退还其余保证金666667元，故另666667元保证金应从2016年1月15日开始计息；被告收取原告的50万元前期工程费用系违法收取，应予返还，并应从收取之日（2012年1月25日）起计算利息。被告同泽房开辩称，一、同泽房开与被告方某、徐某在案涉商品房开发项目中系挂靠合同关系，被告方某、徐某才是案涉项目的实际开发人、实际投资人、实际控制人、实际收益人；二、同泽时代二期10号楼、11号楼、13号楼的建设工程施工合同，虽然是以答辩人同泽房开的名义与原告山河秀公司签订，但实际的发包人是方某、徐某。如果确实差欠原告山河秀公司工程款，也应当由方某、徐某承担；三、同泽房开代为收取的销售款，以全部用于案涉项目的相关支出，并无剩余。被告方某、徐某辩称，一、在本案中存在两个法律关系，一是原告山河秀公司与被告同泽房开建立的建设工程施工合同关系，二是被告同泽房开与方某、徐某之间不存在法律关系，根据《施工合同》和《补充协议》的约定，本案的付款主体系同泽房开，原告要求方某、徐某支付案涉工程款的诉求无法律依据；二涉案工程的结算应当以原告山河秀公司与同泽房开项目部签订的最新的结算协议为准，而不是以原告认可的对原告有利的协议为准，双方于2017年10月18日签订的《工程施工结算协议》，视为对前期签订协议的变更，是原告山河秀公司与被告同泽房开公司之间的真实意思表示，应当作为结算依据；三、2017年10月18日签订的《工程施工结算协议》是对案涉工程所有相关费用的结算，在进行最终结算后原告山河秀公司另行主张的停工损失、拆除部分的工程进价无事实和法律依据，不应得到支持；四、原告山河秀公司与被告同泽房开对以物抵债的约定合法有效，即使相关门面目前暂时未办理产权登记（原因系12号楼未进行综合验收备案），但是被告同泽房开已将该门面实际交付给原告使用，以物抵债的金额均应当计入已付工程款中；五、原告山河秀公司主张的资金占用费无事实依据和法律依据，不应得到支持。经审理认定事实如下：2012年1月18日，同泽房开（甲方）与方某、徐某（乙方）签订《项目承包协议》，约定甲方取得习水县矿南路大自然保护局对面宗地的国有土地使用权，由乙方共同为项目承包人，甲方授权乙方对项目实施经营管理，甲方对项目成本、销售、税收等相关经营管理活动进行全程监督控制。乙方设立的项目部在开发本项目中，采用自主经营、自筹资金，独立核算、自负盈亏的承包经营方式。甲方任命方某为项目负责人。2012年1月19日，同泽房开（甲方）与习水县城郊建筑建材安装公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将习水同泽新时代二期10＃、11＃、12＃工程的地基基础、房屋主体、房屋室内外装饰、给排水及其他附属工程交给乙方施工。本合同签订之日起乙方交壹佰万给甲方作为工程保证金。因甲方原因的停工，甲方负全部责任。合同签订后，原告及按约开始施工，并向被告交纳了工程保证金1000000元以及前期工程费用500000元。2014年8月21日，同泽房开（甲方）与贵州山河秀建设有限公司（原习水县城郊建筑建材安装公司）（乙方）签订《习水县同泽新时代二期十二号商住楼建设施工合同补充协议》，约定12号楼工程发包价为每平方米1280元。2014年12月22日，同泽房开二期项目部（甲方）与山河秀公司习水同泽新时代二期项目部（乙方）签订《工程施工结算协议》，约定：一、乙方给甲方修建的同泽二期11号楼现已完工投入使用；二、11楼工程款经甲、乙双方审定为850万元，甲方已支付给乙方工程款为658.541万元，尚欠乙方工程款191.459万元；三、本协议经甲、乙书双方共同认定，甲方应付乙方工程款191.459万元。落款甲方签字为方某，乙方签字为袁碧强。同日，同泽房开二期项目部出具欠条，写明“今欠到贵州山河秀建设有限公司同泽二期工程项目部十一号楼工程款壹佰玖拾壹万肆仟伍佰玖拾元整（￥1914590.00元）”。2017年1月26日，同泽房开二期项目部（甲方）与山河秀公司习水同泽新时代二期项目部（乙方）签订《工程施工结算协议》，约定：一、乙方给甲方修建的同泽二期12号楼现已完工投入使用；二、（1）12＃楼工程款经甲、乙双方审定为1211.3972万元，甲方已支付给乙方工程款为901.168万元，尚欠乙方工程款310.2292万元；（2）甲方应退回乙方保证金100万元和乙方垫付11号楼前期工程款为50万元。（3）尚欠乙方工程款和保证金及前期垫付工程款总计460.2292万元。三、按施工合同约定应扣工程质量保证金103.07万元，经甲、乙双方共同协商，暂扣除质保金32.991万元；四、本协议经甲、乙双方共同认定，甲方应付乙方工程款427.2382万元。落款甲方签字为方某，乙方签字为袁碧强。同日，同泽房开二期项目部出具欠条，写明“今欠到贵州山河秀建设有限公司同泽二期工程项目部十二号楼工程款叁佰壹拾万零贰仟贰佰玖拾贰元整（￥3102292.00元）”。2018年1月24日，同泽房开二期工程项目部作出《情况说明》，写到“重庆同泽房地产开发有限公司（以下称同泽公司）开发的习水同泽新时代二期10号、11号、12号楼房，先后于2010年12月6日、2012年1月19日发包给习水县城郊建筑建材安装公司（后变更为贵州山河秀建设有限公司）施工；施工单位缴纳了保证金100万元；10号楼因同泽公司的原因（包括但不限于未交纳土地出让金等）一直未支付施工单位施工；11号楼于2013年5月份施工完毕，同泽公司于2013年5月占用使用，同年8月份竣工验收完毕（验收结果为“合格”）；12号楼于2015年8月施工完毕，同泽公司于2015年8月占有使用，2016年1月份竣工验收完毕（验收结果为“合格”），施工方（贵州山河秀建设有限公司）于2015年8月将施工方应提交的备案所需资料全部提交给同泽公司，但因同泽公司差欠建设房应提交的备案所需资料，导致至今未完成工程验收的备案”。2014年7月1日，习水县住房和城乡建设局作出《违法建设停工决定书》，写明“贵州山河秀建设有限公司：你（单位）未经城市规划行政主管部门批准，在习水县处修建框支剪立墙结构、占地1050平方米、建筑面积2100平方米及的建（构）筑物，属违反《中华人民共和国城乡规划法》之违法建设。……现书面通知你（单位）于2014年7月1日停止施工，等候处理”。同日，山河秀公司停工。2014年11月2日，山河秀公司收到复工通知，2014年11月4日正常施工。山河秀公司的施工日志记录的2014年7月1日至2014年11月2日期间的值班人员均系李明刚。李明刚系施工员，职称为工程师。原告提供的工资表显示李明刚的工资为10000元／月。山河秀公司支付案外人杨天维2014年7月1日至2014年11月3日停工期间钢管、顶托、扣件租赁损失59811.63元。2014年4月29日，山河秀公司（乙方）与习水县成进机械租赁有限公司（甲方）签订《塔式起重机租赁合同》，约定乙方向甲方租赁5010型塔机一台，租金每月11000元，操作人员工资（每人每月6000元）由乙方承担（每月乙方必须按时无条件支付给甲方且不能扣除节假日工资）。2014年9月1日，习水县住房和城乡建设局作出习住建呈［2014］270号关于调整同泽二期10、12号楼规划方案的请示，写有“2014年我局在规划检查时发现12号楼东南角至秦岭路××××路交叉路口仅4.6米。我局考虑到按此建设后转角处后退间距严重不足，随即通知开发单位暂停施工，协商规划调整事宜，以免因规划调整给开发单位造成更大损失。根据道路现状结合12号楼的建设情况，转角处后退间距由4.6米多调整为7.4米，需将已建好的门面面积97.27平方米，住房133.82平方米拆除”。后，山河秀公司按照要求进行了拆除。2017年10月18日，同泽房开二期项目部（甲方）与山河秀公司同泽新时代二期项目部（乙方）达成《工程施工结算协议》，约定：一、乙方给甲方修建的同泽二期11、12号楼现已完工投入使用。二、（1）11、12＃楼工程款经甲、乙双方审确定为2061.4万元，甲方已支付乙方工程款为1559.709元，尚欠乙方工程款501.691万元。（2）甲方应退回乙方保证金100万元和乙方垫付11号楼前期工程款为50万元。（3）尚欠乙方工程款和保证金及前期垫付工程款总计651.69万元。三、（1）甲方以抵扣12号楼1号门面价款为1177000.00元作为抵扣工程款给乙方。四、按施工合同约定应扣工程质量保证金1030700.00元。经甲、乙双共同协商，暂扣除质保金329910.00元。五、本协议经甲、乙双方共同认定，甲方应付乙方工程款501万元。2018年11月15日，袁碧强出具收条，写明“今收到同泽公司12＃楼工程款389200元，大写叁拾捌万玖仟贰佰元。（此款是同泽12＃楼11＃门面用来作抵的），单价是1万元壹个平方”。另查明，习水县城郊建筑建材安装公司于2012年6月29日经习水县市场监督管理局核准改制为贵州山河秀建设有限公司。原告举出的习水县市场监管局证明、《建设工程施工合同》、收条两张、《习水县同泽新时代二期十二号商住楼建设施工合同补充协议》《工程施工结算协议》两份、欠条两份、工程竣工验收备案表两份、《情况说明》、违法建设停工决定书、习住建呈［2014］270号关于调整同泽二期10、12号楼规划方案的请示、施工日志、璧山县风建筑工程设备租赁站合同、《建筑工地施工劳务协议》、《建筑工程施工劳务协议补充合同》、《收条》、《租用钢管、扣件、顶托汇总表》《租用钢管、扣件明细表》、《租用钢管明细表》、《塔式起重机租赁合同》、《收条》、《同泽二期十二号楼管理人员工资表》、授权委托书、二级建造师临时执业证书、同泽新时代二期（10＃11＃12＃》商住楼建设工程施工现场项目机构及人员名单，符合证据的真实性、客观性、关联性，本院予以认定。被告方某、徐某举出的《同泽新时代二期10、11、12号楼开发项目承包协议》、《重庆同泽房地产开发有限公司授权委托书》、《工程施工结算协议》、收条，符合证据的真实性、客观性、关联性，本院予以认定。被告方某、徐某举出的监理通知单、习建质改【2014】238号《建设工程质量安全隐患整改通知书》、单位工程竣工返修通知书、墙体裂缝记录及照片、《门面租赁合同》，与本案无直接关联性，不作为本案认定事实的依据。被告同泽房开举出的《二期工程项目未打入公司账户明细表》与本案无直接关联性，不作为本案认定事实的依据。本院认为，重庆同泽房地产开发有限公司习水新时代二期项目部系被告同泽房开下设项目部，不具有独立法人资格，其从事民事活动产生的后果应当由被告同泽房开承担。原告按约修建了同泽新时代二期11＃、12＃楼，并交付被告同泽房开，被告同泽房开应当支付原告工程款。本案应付工程款的确认在于以原被告之间形成的哪一份“结算协议”为依据。本院认为，按照2017年10月18日的《工程施工结算协议》，被告同泽房开欠原告11＃、12＃楼工程款、保证金、工程前期费用和工程质量保证金款项应为：11＃、12＃楼工程款2061.4万元-已付工程款1559.709万元+应退原告保证金100万元+应退原告垫付11#楼前期费用50万元-12#楼1号门面作抵原告工程款117.7万元-原被告协商暂扣质量保证金32.991万元=501万元。因此，该结算协议不是对2014年12月22日原被告《工程施工结算协议》和2017年1月26日原被告《工程施工结算协议》简单的相加累计计算，而是在原有结算的基础上就工程款的获取以门面抵款等进行了重新的约定，因此原被告双方工程款的结算应以此为据，原告以前两次结算分开分别主张的请求本院不予支持。原告主张的工程款的款项还应除去2018年11月15日以12号楼11号门面折抵工程款的389200元，被告同泽房开最终还应当支付原告工程款、工程保证金、工程前期费用共计4620800元。被告同泽房开至今未付原告该款项，实际占用了原告资金，给原告造成客观上的损失，应当向原告支付资金占用费。2017年10月19日至2018年11月15日，被告同泽房开应当支付原告资金占用费255823.13元（5010000元＊4.75%＋5010000元＊4.75%/12个月-5010000元＊4.75%/12个月/30天＊3天）。被告同泽房开还应当向原告支付以4620800元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年11月16日起至付清之日止计算的资金占用费。关于被拆除建筑损失，本院认为，从习住建呈［2014］270号关于调整同泽二期10、12号楼规划方案的请示的内容看，12号楼拆除是规划调整导致，并非原告原因所致；虽然原告为被告同泽房开修建12号楼部分建筑被拆除，但被告同泽房开仍应当向其支付相应工程款。按照《习水县同泽新时代二期十二号商住楼建设施工合同补充协议》约定，每平方米为1280元，被告同泽房开应当向原告支付被拆除部分建筑的工程款295795.2元（231.09㎡＊1280元/㎡）。关于停工损失，本院认为，从《违法建设停工决定书》、习住建呈［2014］270号关于调整同泽二期10、12号楼规划方案的请示内容看，涉案工程因部分规划需调整，被行政主管部门要求停工，而非原告原因导致。被告同泽公司作为涉案建设项目的开发商，应当保证工程项目取得建设工程规划许可，现因规划调整导致原告停工，应当认定属于《建设工程施工合同》约定“甲方原因的停工”，故被告方某、徐某称停工系原告施工过程中存在问题导致，与查明事实不符，不予认定，被告同泽房开应当承担停工造成的损失。对原告的损失确定为：（1）施工员李明刚工资40000元（10000元＊4个月）；（2）钢管扣件、顶托、接头租赁费59811.63元；（3）塔吊租金44000元（11000元＊4个月）；（4）塔吊驾驶员工资24000元（6000元＊4个月）；共计167811.63元。从施工日志看，停工期间实际工作的只有李明刚，原告提交的证据不能证明袁碧强、陈德福、冯帝明、赵小飞在停工期间实际工作，故，对原告主张的袁碧强、陈德福、冯帝明、赵小飞停工期间工资，不予支持。关于结算时约定暂扣的质量保证金329910元，按结算时算已逾2年，被告也未就工程质量依法提出异议和主张权利，应予退还原告。综上，前述原告诉请本院予以支持应得的款项为：工程款、保证金和前期垫付费用4620800元+2018年11月15日前资金占用费255823.13元+拆除部分建筑工程款295795.2元+停工损失167811.63元+返还暂扣工程质量保证金329910元=5670139.96元；以4620800元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年11月16日起至付清之日止计算的资金占用费。关于原告主张的房屋变价优先权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不易折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议就该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，原告有权就前述款项对被告同泽房开开发的习水同泽新时代二期11号、12号楼房折价或者拍卖的价款优先受偿。但案涉房屋已经交付被告，已经属于可以市场营销的商品房，其不能再理解为简单的建设工程，其所有权是否全部或部分还属于被告，原告未举证证明，因此事涉案外人合法权益的保护，该请求本院不予支持。关于原告诉请款项的支付主体，本院认为，《项目承包协议》的合同双方系被告同泽房开与被告方某、徐某，被告同泽房开是否按约向被告方某、徐某支付相应款项，不能对抗合同外的原告。因此，对被告方某、徐某所持的被告同泽房开未向其支付房屋销售收入，应当由被告同泽房开承担责任的辩解意见，不予采纳。被告方某、徐某以被告同泽房开名义进行涉案房产项目开发，是涉案项目开发的实际投资者、收益者，在本案中，应当与被告同泽房开共同承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、第一百零七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、限被告重庆同泽房地产开发有限公司、方某、徐某于本判决生效后三十日内支付原告贵州山河秀建设有限公司工程款、工程保证金、工程前期费用、停工损失、资金占用费、工程质量保证金共5，670，139.96元，并以4，620，800元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年11月16日起至付清之日止计算资金占用费；二、驳回原告贵州山河秀建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73692元，由原告贵州山河秀建设有限公司负担30950元，被告重庆同泽房地产开发有限公司、方某、徐某负担42742元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。本判决生效后，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院诉请执行。审 判 长  何 波人民陪审员  任栋琴人民陪审员  任建琼二〇二〇年五月二十五日书 记 员  许 茜