贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终835号上诉人（原审被告）：贵州省铜仁黔东中学，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥办事处廖家安置房旁。法定代表人：张廷婷，校长。委托诉讼代理人：李文军，贵州邦宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨世品，男，1949年7月24日出生，贵州省铜仁市万山区人，住贵州省铜仁市万山区。委托诉讼代理人：杨丽萍（杨世品之女），1976年12月28日出生，侗族，住贵州省铜仁市。上诉人贵州省铜仁黔东中学（以下简称黔东中学）与被上诉人杨世品劳动争议纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019)黔0603民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。黔东中学上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项及案件受理费由黔东中学承担的判决。事实和理由：杨世品到黔东中学任保安工作时，年龄已达60岁零2个月4天，仲裁时已年满70岁零2个月6天，已超过法定退休年龄，不符合劳动法所规定的劳动者主体资格，双方建立的只是平等主体之间的劳务合同关系。我国现行法律对法定退休年龄的规定，达到法定年龄的劳动者应当与用人单位终止劳动关系，退出工作岗位，一审判决双方存在劳动合同关系，没有法律依据。用人单位确定的劳务用人工资标准，是企业事业单位经营自主权的体现，在同劳务人员达成工资标准协议且已履行的前提下，均属自愿，人民法院应予支持。杨世品二审未答辩。杨世品向一审法院起诉请求：1.判令确认杨世品与黔东中学从2009年9月28日至2019年9月28日之间存在劳动关系；2.判令黔东中学支付杨世品违法解除劳动合同经济补偿金42,000元，补发工资18,000元，未签订书面劳动合同双倍工资差额23,100元；3.案件受理费由黔东中学承担。一审法院认定事实：杨世品于2008年9月28日到黔东中学处从事学校保卫工作，工资为1,200元每月。2014年杨世品工资为1,700元每月，2019年3月至2019年9月期间工资为2,408元每月。杨世品现已年满60周岁，但未享受养老保险待遇，入职后双方未签订书面劳动合同。2019年8月22日黔东中学以杨世品年纪大不能胜任工作为由将其解聘。杨世品于2019年9月28日离职。双方因离职经济未能达成一致协议，于2019年9月30日向万山仲裁委申请劳动仲裁，万山仲裁委于2019年11月14日向双方送达了万劳人仲字（2019）第134号仲裁裁决书，裁决：本案予以撤销。杨世品对该裁决书不服向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系,包括事实劳动关系和书面劳动关系。本案中，杨世品系黔东中学聘用保安人员，双方成立事实劳动关系。关于杨世品达到退休年龄，与黔东中学之间是否仍成立劳动关系问题。虽然杨世品工作期间已超过法定退休年龄,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定,劳动者开始依法享有基本养老保险待遇,劳动合同终止。因此,劳动关系终止的条件是劳动者依法享受基本养老保险,并不是达到法定退休年龄。达到或超过法定退休年龄的劳动者并没有丧失作为劳动者的主体资格，依然是一个适格、合法的劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权,但该终止权的行使,并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系不受法律保护。因此,杨世品虽然已超过法定退休年龄,但其未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金,其仍然能够作为劳动关系中的劳动者，杨世品与黔东中学之间应为劳动关系。关于杨世品要求黔东中学支付违法解除劳动合同经济补偿金的请求。黔东中学与杨世品终止劳动合同关系的理由为杨世品达到退休年龄。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条:”有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。“《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，黔东中学提前一个月通知后终止劳动合同的行为并未违反劳动合同法律的规定，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定的情形，因此对杨世品要求黔东中学赔偿违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于杨世品要求黔东中学补发工资的请求。杨世品主张黔东中学发放的工资少发了300元，但未能提供充分证据证明。因此该诉讼请求不予支持。关于杨世品要求黔东中学支付不签订劳动合同经济赔偿金的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定,由于黔东中学与杨世品自2008年9月28日起至2019年9月28日未签订书面劳动合同,故对杨世品要求双倍工资的请求予以支持,本案应按11个月支付双倍工资，2008年9月28日至2009年9月28日杨世品的月工资为1,200元,黔东中学应支付杨世品未签订劳动合同双倍工资差额13,200元，杨世品诉请超出部分，本院不予支持。综上所述，杨世品与黔东中学之间成立劳动关系，但未签订劳动合同，杨世品要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求予以支持。杨世品要求支付经济赔偿金的请求不予支持。杨世品要求黔东中学补发工资的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十一条、四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认杨世品与贵州省铜仁黔东中学自2009年9月28日至2019年9月28日存在劳动关系；二、贵州省铜仁黔东中学于判决生效之日起十日内支付杨世品双倍工资差额13,200元；三、驳回杨世品其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由贵州省铜仁黔东中学负担。二审中，杨世品未提交新证据。黔东中学提交铜仁市万山区社会保险事业局出具的《参保人员享受养老待遇核定表》，拟证明杨世品从2016年3月起已按月领取养老保险待遇。经质证，杨世品对该证据的真实性无意见，但认为社保费是杨世品贷款交的，不是学校交的。经审查认为，黔东中学提交的《参保人员享受养老待遇核定表》，能够证明杨世品从2016年3月起按月领取养老保险待遇，且杨世品对该事实予以认可，对该证据予以采信。二审认定事实：杨世品作为铜仁市万山区灵活就业人员，于2016年2月19日审批退休，从2016年3月起按月领取基本养老金待遇。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：黔东中学与杨世品之间是劳动关系还是劳务关系，黔东中学是否应支付杨世品未签订劳动合同双倍工资。经查明，杨世品从2016年3月起按月领取基本养老金待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，杨世品与黔东中学之间的关系从2016年3月起应当按劳务关系处理。杨世品称系其本人缴纳的养老保险，并非黔东中学缴纳。养老保险是谁缴纳并不影响双方法律关系的认定，故对黔东中学主张现双方不存在劳动关系的上诉请求，本院予以支持。从2016年3月起杨世品与黔东中学已不存在劳动关系，对杨世品要求黔东中学支付双倍工资差额的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人黔东中学的上诉理由成立，应予支持。当事人在二审提交新证据，查明新的事实，依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初1634号民事判决；二、确认杨世品与贵州省铜仁黔东中学自2009年9月28日至2016年2月存在劳动关系，2016年3月至2019年9月28日不存在劳动关系；三、驳回杨世品的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由贵州省铜仁黔东中学负担。二审案件受理费10元，由杨世品负担5元，贵州省铜仁黔东中学负担5元。本判决为终审判决。审判长  代静云审判员  王永生审判员  龙 俊二〇二〇年五月二十八日法官助理向俊书记员向俊