福建省泉州市洛江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0504民初556号 原告：袁世军，男，1963年12月15日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：杜凯瑞，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘苏敏，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。 被告：泉州市新维电子有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万安塘西工业区。 法定代表人：陈泉生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王坤龙，福建宇迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王坤枝，福建宇迈律师事务所律师。 原告袁世军与被告泉州市新维电子有限公司（以下简称新维电子公司）劳动争议一案，本院于2020年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杜凯瑞、刘苏敏，被告委托诉讼代理人王坤龙、王坤枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁世军向本院提出诉讼请求：1．判令新维电子公司立即向袁世军支付违法解除劳动合同的赔偿金171187.25元；2．判令新维电子公司立即向袁世军补缴在职期间（自2013年6月至2019年8月）的社会保险；3．判令新维电子公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年6月，新维电子公司聘请袁世军任咨询师一职。双方未签订书面劳动合同，新维电子公司也未为袁世军缴纳社会保险。袁世军自2013年6月至2018年12月期间的每月工资由新维电子公司及其法定代表人陈泉生的账户支付；2019年1月至2019年8月期间的每月工资由新维电子公司及其财务陈惠珍账户支付。2019年8月，新维电子公司告知袁世军因其不再设置咨询师职位，要求袁世军交接在职期间的工作档案后离职。2019年8月16日，袁世军按照新维电子公司的要求将在职期间的工作档案及相关物品移交。综上，袁世军入职之日起至被解除与新维电子公司的劳动关系止，新维电子公司始终未为袁世军缴交社会保险，且未向袁世军支付违法解除劳动合同的赔偿金，严重侵害了袁世军的合法权益。现依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的相关法律规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。 新维电子公司辩称，一、袁世军诉称“2013年6月，新维电子公司聘请袁世军任咨询师一职，双方未签订书面的劳动合同”，混淆咨询服务合同纠纷与劳动合同纠纷的概念与性质。1.2013年6月23日，双方签订《咨询合约》1份。袁世军以兼职、非全日制、顾问类、咨询师方式，自由灵活选择时间为公司提供企业内部管理系统整合的咨询服务。《咨询合约》到期后，虽然双方未重新签订，但是双方一直按《咨询合约》约定履行“咨询师”咨询服务，双方均未提出异议。2015年，袁世军还现金出资入股公司。直至2019年8月份，公司亏损严重，袁世军主动要求退出。2．新维电子公司原本无设置“咨询师”称谓，是袁世军专门为自己一人在《咨询合约》设立称谓“咨询师”，不分配具体岗位工作、不适用公司的各项规章制度、不受劳动管理及考勤。这与公司聘请的兼职常年律师顾问、财务顾问等虚职无本质区别。3．《咨询合约》的性质是平等民事主体之间的服务合同，属于最高人民法院《民事案件案由规定》中“120、服务合同纠纷”，不属于劳动合同关系纠纷。 二、袁世军诉称“2013年6月至2019年8月，每月工资”不属实，无法证实双方存在劳动关系。1.2013年6月至2019年8月，新维电子公司及财务人员转账给袁世军的款项，部分属于按《咨询合约》支付“咨询费”，只是财务为了银行转账方便单方虚拟“工资”用途。2.2015年开始，袁世军出资现金入股新维电子公司，股份代持，成为公司隐名股东。此后，新维电子公司及财务人员转账给袁世军的款项，部分属股东分红，只是财务人员为了银行转账方便单方虚拟“工资”用途。3．袁世军提供银行流水账单，不足以证实其接受新维电子公司“劳动管理和各项劳动规章制度”，不符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条“劳动关系成立……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动……”的构成要件。 三、袁世军诉称“2019年8月份，新维电子公司告知袁世军因其不再设置咨询师职位，要求离职”不属实。1．本案的事实是新维电子公司原本就无设置“咨询师”职位，是袁世军专门为自己量身定做，在《咨询合约》设立称谓“咨询师”的。现袁世军因公司经营亏损要求退股，终止《咨询合约》，并不再执行，自然而然地“咨询师”就不存在了。这与“退一步说，假设新维电子公司设立该职位后，再聘请袁世军担任，现在为了开除袁世军而不再设置该职位”是有本质上的区别。2．“咨询师”不是新维电子公司的业务组成部分，不符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条“劳动关系成立……（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分……”的构成要件。 四、袁世军诉称“袁世军入职之日起至被解除与新维电子公司的劳动关系止，新维电子公司始终未为其缴纳社保保险，要求补缴2013年6月至2019年8月的社会保险”不能成立。1.2013年6月至2019年8月份，袁世军在厦门市缴纳社保保险，按现行社保政策，不能重复投保。2.2014年1月至2016年5月份，袁世军的用人单位是厦门务本企业管理咨询有限公司，与新维电子公司无关。银行交易明细中第15页第21笔“18年度管理咨询22188已转”，转账人杜必慎是厦门新诚企业管理咨询有限公司的法定代表人，证实袁世军有在其他单位任职。《咨询合约》首页中“咨询人地址：厦门市集美区，该地址是厦门千希信息咨询有限公司住所地，其经营范围是信息咨询服务，体现袁世军在其他单位任职。因此，袁世军应交社会保险与新维电子公司无关。3.2013年6月至2019年8月份，袁世军从未提出缴纳社保的要求，2019年11月4日才提起仲裁，已经超过1年仲裁时效。4．社会保险属于社会保险经办机构、涉及行政机关职权范围，不属于法院民事受理范围。5．对公司的人事行政部进行辅导，是袁世军咨询师服务主要内容之一，袁世军对公司员工全员购买社会保险是明知的。袁世军既然称得上是“咨询师”（即应是人事行政人力资源劳动法的专家），如果明知其本人符合社会保险投保条件却从未要求新维电子公司帮其缴纳明显是违背常理，更是对袁世军的咨询师职业水准、职业道德的一种嘲讽，更是一种引狼入室的悲剧。袁世军从公司获利颇多，在公司亏损时不承担风险而欲逃离，反咬一口补缴社会保险和赔偿金，明显是恶意诉讼，恶人告状。恳请法庭主持公道，驳回其诉求。 综上所述，袁世军与新维电子公司不符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条“劳动关系成立”的构成要件，也不存在非法解除劳动关系。袁世军要求“赔偿金”和补缴社会保险，理据不足，不能成立，依法应判决驳回其诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：袁世军与新维电子公司于2013年6月签订《企业内部管理系统整合咨询合约》。《企业内部管理系统整合咨询合约》中第六点关于咨询费用约定如下：“1、本合约咨询费实行分月支付方式，其中：（1）2013年06月至2013年08月，每月现场咨询时间为八天，每月咨询费（不含税）为：壹万贰千元人民币（12000元）。（2）2013年09月至2014年1月，每月现场咨询时间为六天，每月咨询费（不含税）为：壹万贰千元人民币（12000元）。（3）2014年2月至2014年5月，每月现场咨询时间为四天，每月咨询费（不含税）为：捌千元（8000元）。2、咨询师去新维电子的交通费，由咨询师承担。咨询师到达泉州后的短途车费及返程车费，由新维电子有限公司承担。3、咨询师咨询期间的食宿，由新维电子提供并承担费用。”第八点关于咨询师咨询时间要求约定如下：“1、2013年06月至2014年01月，咨询师每周去新维电子一天半时间。2014年02月至2014年05月，每周去新维电子现场辅导一天时间。2、咨询师咨询日现场工作时间为六小时。”除上述合约外，双方未签订书面劳动合同。2013年6月起，袁世军依照《企业内部管理系统整合咨询合约》约定向新维电子公司提供咨询服务，新维电子公司通过银行转账形式向袁世军支付相关费用。2015年5月29日，袁世军以现金出资的形式将274647元通过银行转账到新维电子公司法定代表人陈泉生的账户，成为新维电子公司的股东。2014年1月份到2016年5月份，袁世军在厦门务本企业管理咨询有限公司缴纳社会保险。2019年8月16日，袁世军与陈泉生、新维电子公司签订《股份转让协议》，约定袁世军自愿将其持有的股份转让给陈泉生。同日，袁世军与新维电子公司签订《缴交医社保协议》，双方约定在协议所涉股份转让后，同意给袁世军缴交2019年9月起至2023年12月止共计52个月的医社保费共计52000元。2019年8月29日，新维电子公司通过财务陈惠珍的账户转账支付袁世军上述第一期费用即2019年9月起至2020年12月止共计16个月的费用合计16000元。2019年8月16日之后，袁世军不再为新维电子公司提供咨询服务，双方已办理相关交接手续。 2019年11月11日，袁世军向泉州市洛江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求新维电子公司支付解除劳动合同的赔偿金171187.25元，并补缴在职期间的社会保险；新维电子公司提出反申请要求撤销与袁世军签订的《缴交医社保协议》。泉州市洛江区劳动争议仲裁委员会于2020年1月20日裁决驳回袁世军和新维电子公司的仲裁请求。 本院认为，本案的争议焦点在于袁世军与新维电子公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”庭审过程中，袁世军提供银行转账凭证，认为该转账明细款项注明为工资且系逐月发放，由此认为双方存在劳动关系。新维电子公司辩称双方约定咨询费支付方式也是按月支付，银行转账明细显示工资是财务为转账方便虚拟用途，并提供新维电子公司的考勤记录及袁世军在其他公司参加社会保险的缴费情况，证明双方不存在劳动关系。基于此，袁世军应就双方存在劳动关系做进一步举证。因袁世军与新维电子公司未签订书面劳动合同，双方在签订《企业内部管理系统整合咨询合约》后，袁世军并未接受新维电子公司的劳动管理和日常考勤，且袁世军提供的咨询服务并不属于新维电子公司业务的组成部分。结合双方提供的证据，认定袁世军与新维电子公司不存在劳动关系，故袁世军请求新维电子公司支付违法解除劳动关系的赔偿金及补缴在职期间的社会保险，理据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，判决如下： 驳回袁世军的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由袁世军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 员 黄正乾 二〇二〇年五月十五日 法官助理 傅莹莹 书 记 员 陈婷婷 附：本案适用主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》 第四条用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金产生争议的，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。