山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁02民初2293号 原告：青岛帝苑房地产开发有限公司，住所地青岛市高科技工业园海尔路中段中韩街道办事处。 法定代表人：刘宏才，执行董事。 委托诉讼代理人：李万平，北京市君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何欣蔚，北京市君合（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛龙人置业有限公司，住所地青岛市崂山区东海中路****。 法定代表人：柳平华，董事长。 委托诉讼代理人：马伟中，山东中苑（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王顺，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 第三人：青岛怡富房地产开发有限公司，住所，住所地青岛市市**香港中路****div> 法定代表人：刘居峰，董事长。 委托诉讼代理人：邹唯宁，北京市君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何欣蔚，北京市君合（青岛）律师事务所律师。 原告青岛帝苑房地产开发有限公司（以下简称帝苑房地产公司））因与被告青岛龙人置业有限公司（以下简称龙人置业公司）、第三人青岛怡富房地产开发有限公司（以下简称怡富房地产公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。帝苑房地产公司的委托诉讼代理人李万平、何欣蔚，龙人置业公司的委托诉讼代理人马伟中、王顺，怡富房地产公司的委托诉讼代理人何欣蔚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 帝苑房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告继续履行其与原告于2000年11月18日签署的《协议书》及2001年6月7日签署的《补充协议》，由被告办理双方于2001年6月6日签订的图纸上铅笔线框内虚线标注的55亩土地的分割转让批准手续，根据城市坐标，涉案55亩土地具体的界址点为（从西南向西北逆时针旋转）：X轴107498.635、Y轴243510.902;X轴107564.518、Y轴243623.714;X轴107713.000、Y轴243537.000;X轴107721.000、Y轴243510.000;X轴107823.274、Y轴243495.893;X轴107718.954、Y轴243349.012;X轴107704.302、Y轴243367.681.2.请求判令被告将双方于2001年6月6日签订的图纸上铅笔线框内虚线标注的55亩土地的土地使用权证书办理至第三人名下。3.请求判令被告向原告支付违约金，暂计1亿元人民币。4.请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：帝苑房地产公司、龙人置业公司于2000年11月18日签署《协议书》，于2001年6月7日签署《补充协议》，约定双方共同成立项目公司开发高经项字（2000）111号文批准及青规定字（2000）第220号文规定的青岛市崂山区株张路（松岭路）东76000平方米土地中的55亩土地。2001年6月6日，双方拟定示意图并标注了涉案土地的范围。根据双方协议的约定，帝苑房地产公司应成立项目公司(原被告持股比例为65%：35%)，并通过项目公司向龙人置业公司付款，以便龙人置业公司支付涉案土地的土地出让金及青苗补偿费等。龙人置业公司应将涉案土地使用权用于项目公司的出资，并负责将项目公司变更为涉案土地的使用权人。在帝苑房地产公司付清全部款项后，龙人置业公司应向帝苑房地产公司或帝苑房地产公司指定的第三方无偿转让其持有的项目公司的股权。如果龙人置业公司未能按约履行涉案协议项下的义务，应向帝苑房地产公司支付日万分之三的违约金，若迟延超过60日，则龙人置业公司应按帝苑房地产公司已付金额的日百分之一赔偿帝苑房地产公司损失。协议签署后，帝苑房地产公司依约成立了项目公司怡富房地产公司，并通过怡富房地产公司向龙人置业公司支付款项21700000元。龙人置业公司收到款项后，未能根据协议约定办理对项目公司出资及土地使用权人的变更手续。为此，帝苑房地产公司多次发函催促龙人置业公司履行合同义务，龙人置业公司一直以各种理由拒绝履行。帝苑房地产公司认为双方之间协议合法有效，双方均应按约履行。在帝苑房地产公司已经按约付款，龙人置业公司应将涉案土地使用权证书变更至怡富房地产公司名下。就涉案土地的范围，根据《协议书》第一条关于涉案土地范围的约定及双方在2001年6月6日签署的图纸及标注可知，其应当指向示意图中铅笔线框内虚线标注的55亩土地。同时，青岛市中级人民法院在（2018）鲁02民初445号民事裁定书中确认前述55亩土地坐落在24号地块范围内，且该地块已办理土地使用权证书。因此，涉案土地指向明确，完全具备履行条件。龙人置业公司拒绝履行合同义务应当承担违约责任，包括按约支付违约金。 龙人置业公司辩称：一、原告提起两次诉讼的请求事项完全相同，法院对该诉请已经进行过审理并裁决，不能重复审理，应予以驳回。原告本次诉讼请求仍然是要求继续履行合同，仅增加了两项具体化补充：1、将55亩土地过户到第三人名下。2、将55亩土地的具体坐标标注在诉状上。上述两项所谓补充内容在第一次诉讼一二审程序中均已明确主张过，双方对上述两个事项进行了阐明、举证、质证和辩论，法院已进行了充分审理并作出相应裁决。根据民事诉讼法第51条和民诉法司法解释第232条之规定，法院允许当事人在庭审中对诉讼请求进行明确；允许在法庭辩论结束前对诉请进行增加、放弃或变更。因此，原告在前诉中，无论在诉状、在诉请说明、还是在庭审意见中所陈述意见都是有效主张；法院对不够明确的诉请也会主动释明，要求当事人进行说明，均不影响法院对案件实体的审理。因此，前诉驳回原告的诉请，绝不是因为当事人对诉讼请求进行补充说明就无效，而是其法律关系理解错误，整个诉讼请求在根本上不清。二、涉案合同于2008年已经确认解除，龙人公司就此提出反诉，有关事项在反诉中主张。其他对法律关系的答辩内容，不构成对该事实的否认。三、涉案合同未办理报批，并不生效，不能直接申请继续履行。本案中原被告之间为国有土地分割转让合同关系，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条规定"土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。"因此，涉案合同约定内容须报经管理部门批准后才能生效和履行。"合同办理审批手续"和"当事人之间履行合同具体内容"是性质不同、对象不同、效力不同的两个独立事项，前者是后者的法定前提条件，也单独成讼。另一方面讲，如果法院笼统审理继续履行之诉，但审批手续不能办理，则将形成司法审判权与行政管理权的冲突矛盾，也将导致判决文书落空，无法执行。2019《全国法院民商事审判工作会议纪要》第37条至40条明确规定，未经批准的合同为未生效合同，报批义务独立生效，未履行报批义务而直接申请继续履行合同的，应予以驳回其诉讼请求。四、涉案合同已经无法实现合同目的，在事实和法律上均不能继续履行。1、本案第三人已被吊销营业执照，已无继续履行合同的主体资格。第三人成立后由原告实际控制，但已经于2004年被吊销执照。根据公司法的相关规定，公司被执照吊销后不能从事任何经营活动，只能进行清算。因此，第三人并不具备受让和开发土地的民事行为能力，属于合同事实上履行不能。2、涉案标的物的确定，其精确丈量和四至坐标须以政府测绘并审批为准，当事人自行勘测并无法律效力，更不能以此强制要求司法机关或行政管理部门予以许可，在未取得政府审批的情况下，本案所请求履行的标的物不能明确。3、原被告双方在2000年缔约时完全无法预见后面十多年里发生的巨大情势变化。双方合同产生纠纷后，原告对该土地项目实际上退出，再未有任何参与；龙人公司则与崂山国土局产生了长期艰苦的诉讼纠纷，并经法院重新评估土地价格、补交3351多万元的土地款。土地市场、土地价格、土地规划条件均已出现重大变更，涉案合同的目的无法实现，法律上已无法继续履行。五、合同的解除及不能履行，龙人公司并无过错，不应承担违约金赔偿，且原告计算过高。涉案协议签订在先，龙人公司与崂山国土部门的土地出让合同签订在后，双方对崂山国土部门后来出现的违约行为不能预见，对此也未做约定。从相关仲裁及诉讼的法律文书可以看出，这是国土部门单方过错造成，龙人公司并无任何过错，不应承担违约金赔偿。六、原告违反合同诚信原则，反复变更主张，行为具有严重的投机性，不应受到法律保护。2001年龙人公司取得土地出让合同时，原告当时要求履行合同；2008年期间，看到龙人公司的诉讼已经濒临败诉（青岛中院2008青民初字第87号），原告按合同已解除的事实，起诉要求退款和违约金赔偿。随后原告看到土地出让纠纷尚无最终结果，又申请中止审理长达8年。在龙人公司经过长期努力和运作、诉讼胜利在望时，原告方才于2016年撤诉，并于2017年以后开始发函要求履行合同。2018年龙人公司进行最后一次仲裁，即将取得24号土地使用权证时，原告立即申请诉讼保全措施对即将颁证的土地进行预查封的，阻止土地开发建设以施压，恶意诉讼至今。因此，原告的行为违反基本诚信原则，不应受到法律支持。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。 第三人怡富房地产公司述称：同意原告的意见。 本院经审理查明的事实：2001年1月20日，龙人置业公司与青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局（以下简称崂山国土局）签订（2001）第24号国有土地使用权出让合同，约定龙人置业公司受让76667平方米土地（相应土地以下简称24号地块），土地出让金总额为30702916元。龙人置业公司分别于2001年2月7日、2001年6月21日、2003年9月28日支付崂山国土局土地出让金4000000元、5210875元、21492041元，共计30702916元。龙人置业公司还分三次支付崂山国土局土地附着物补偿、青苗补偿费等合计9312435.05元。 2004年3月10日，青岛市崂山区人民政府向青岛市政府提出《关于崂山区城镇建设用地补办用地手续的请示》(崂政发[2004]32号)，称该区在未经合法批准情况下，对龙人置业公司用地于2001年3月下达了征地通知单，区政府和区国土资源局已按规定作出了检查，拟补办建设用地手续。崂山国土局主张其于2004年即已通知龙人置业公司解除双方签订的土地出让合同，并提交了解除通知(崂国土[2004]32号文件)及向龙人置业公司送达该通知的回执。龙人置业公司称回执上的签收人不是其单位员工，其未收到过该解除通知。2007年8月10日，崂山国土局作出崂国土(2007)229号文件，决定撤销2001年8月20日与龙人置业公司签订的国有土地使用权出让合同。龙人置业公司作为原告于2007年11月向崂山区人民法院提起行政诉讼，要求依法撤销上述文件，颁发24号地块土地使用权国有土地使用权证。后龙人置业公司于2008年2月26日撤回了起诉。 2012年，龙人置业公司起诉崂山国土局要求判决继续履行合同，本院于2012年11月28日作出（2012）青民一初字第65号判决书，判决龙人置业公司补缴土地使用权出让金26939250元，崂山国土局为龙人置业公司办理24号地块土地使用权证。2013年5月16日，山东省高级人民法院驳回崂山国土局的上诉，维持（2012）青民一初字第65号判决。崂山国土局于2018年向青岛市仲裁委员会提出仲裁申请，主张龙人置业公司支付21492041元土地出让金的时间超出合同约定时间923日，要求龙人置业公司支付违约金99185769.22元，青岛市仲裁委于2018年6月21日作出青仲裁字（2018）第156号裁决书，裁定龙人置业公司支付崂山国土局违约金4050760.79元。 2001年8月20日，崂山国土局与龙人置业公司签订（2001）第28号国有土地使用权出让合同，约定龙人置业公司受让46662平方米土地（相应土地以下简称28号地块），土地出让金总额为18571476元。龙人置业公司分别于2001年8月24日、2003年9月28日分别缴纳土地出让金928573.8元、17642902元，共计18571475.8元。龙人置业公司、崂山国土局就（2001）第28号国有土地使用权出让合同的履行产生纠纷，本院于2009年11月6日作出（2009）青民一重字第3号民事判决书，在该判决书中本院认为，崂山国土局与龙人置业公司之间在如何补交土地出让金问题上存在分歧，此问题应为《土地出让合同》继续履行的内容，不影响合同的效力和履行，判决双方继续履行（2001）第28号国有土地使用权出让合同。山东省高级人民法院（2010）鲁民一终字第70号民事判决书，驳回上诉，维持（2009）青民一重字第3号民事判决。龙人置业公司向本院申请强制执行，本院执行案号为（2010）青执字第274号，本院于2010年8月30日向崂山国土局发出《执行通知书》，该案尚未执结。龙人置业公司在诉讼中陈述崂山国土局认为应当补交一定的土地款项，是否补交公司内部股东意见不一致，所以一直未能办理28号地块土地使用权证。 2000年11月18日，龙人置业公司、帝苑房地产公司签订《协议书》，2001年6月7日，龙人置业公司、帝苑房地产公司签订《补充协议》。 龙人置业公司、帝苑房地产公司在《协议书》中约定，一、甲方（龙人置业公司）与乙方（帝苑房地产公司）共同成立项目公司（名称待定）开发高经项字（2000）111号文批准及青规定字（2000）第220号文规定的青岛市崂山区株张路（松岭路）东76000平方米土地中的55亩土地，用于支持书法学院建设。该项目公司为有限责任公司，甲乙双方的投资比例分别为35%和65%。法定代表人由乙方委派。三、乙方在2001年1月22日前，向项目公司支付人民币800万元，该款由项目公司转交甲方用于办理55亩土地的有关手续，2001年7月22日前乙方再向项目公司支付人民币850万元，由项目公司转交甲方，收到该款后60日内，甲方办理完毕55亩土地的有关手续，并以该土地作为投资投入到项目公司中，并不再变更项目公司的投资比例。五、甲方办理完毕55亩土地的有关手续，并持该土地作为投资投入到项目公司后30个工作日内乙方向甲方支付人民币600万元。六、甲方将55亩土地使用权投入项目公司60个工作日内，乙方向甲方支付人民币1242万元。乙方付清该款项后甲方同意向乙方指定公司转让在项目公司中的投资比例，并不再收取转让金。七、甲方违约，应退还乙方在该协议中已支付的款项，并按乙方已支付款项总额的每日万分之三向乙方支付滞纳金；如乙方违约，按未履行部分款项的每日万分之三向甲方支付滞纳金。 龙人置业公司、帝苑房地产公司在《补充协议》中约定，二、乙方在2001年1月22日前，向项目公司支付人民币800万元，于2001年6月10日前再向项目公司支付1200万元，此两笔款均由项目公司转交甲方用于向高科园政府缴纳土地出让金及青苗补偿费等费用。甲方收到此款后40个工作日内，甲方将该土地评估验资后作为投资投入到项目公司中，并不再变更项目公司的投资比列。三、乙方按本补充协议第二条付款后80个工作日内，甲方将55亩土地的用地单位名称变更为项目公司，并办好将甲方全部股权转让给乙方或者乙方指定公司的手续。七、甲方不能履行本补充协议第二、三条中甲方应承担的义务，则按原协议向乙方支付日万分之三的违约金，若甲方逾期60个工作日仍不能履行本补充协议第二、三条甲方的义务，甲方按乙方已付金额的日百分之一赔偿乙方损失。 2001年6月6日，帝苑房地产公司、龙人置业公司双方在图纸上对拟共同成立项目公司开发的地块进行了标注，在图纸空白处双方对图纸标注进行了说明，“1.铅笔线框内的虚线部分，为现有115亩地由南至北的55亩地；2.红笔线框内的土地，为考虑再征地后由南至北的55亩地；3.若再征地办妥之后，则按说明2红线部分内的55亩地为双方合作地块，否则按说明1中的55亩地为合作地块。”虚线标注的土地坐落在24号地块范围内，红线标注的土地，部分坐落在28号地块范围内。 帝苑房地产公司、龙人置业公司于2001年1月9日注册成立怡富房地产公司。帝苑房地产公司2001年1月18日、1月19日、6月10日、6月13日分别支付怡富房地产公司700000元、8000000元、12000000元、1000000元，共计21700000元。 龙人置业公司主张其于2003年9月9日向帝苑房地产公司发出解约通知，帝苑房地产公司认为龙人置业公司发出的并非解约函，其也无权要求解除双方之间合同，不产生解除双方之间合同的效力。本案第三人怡富房地产公司于2004年被有关部门吊销营业执照，但未被注销企业法人资格。 帝苑房地产公司于2008年向崂山法院起诉，要求龙人置业公司返还垫付的土地出让金并承担违约责任，该案诉状送达后，未开庭，龙人置业公司亦未进行答辩，帝苑房地产公司于2016年申请撤回起诉并经法院准许。 龙人置业公司在2018年8月8日取得（2001）第24号地块国有土地使用权证书，未取得（2001）第28号地块国有土地使用权证书。 帝苑房地产公司曾于2018年3月，以与本案基本相同的事实和理由，向本院起诉，要求判令龙人置业公司继续履行双方于2000年11月18日签署的《协议书》及2001年6月7日签署的《补充协议》；判令龙人置业公司支付违约金，暂计一亿元人民币；判令龙人置业公司承担本案诉讼费用。 在该案中，本院经审理认为，帝苑房地产公司、龙人置业公司之间签订合同成立项目公司开发龙人置业公司与崂山国土局所签订国有土地使用权出让合同项下的土地，龙人置业公司将约定的土地使用权以出资的形式注入项目公司，龙人置业公司取得帝苑房地产公司支付的双方确定的对价后，龙人置业公司将在项目公司的股权按帝苑房地产公司的指示无偿对外转移，事实上龙人置业公司不承担经营风险，只收取固定收益，双方之间合同符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定情形，龙人置业公司、帝苑房地产公司之间的合同性质应当认定为土地使用权转让合同。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，该规定并未正面直接规定，起诉前未取得拟出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意的，认定为无效合同，故不能直接援引该规定以双方协议签订时，龙人置业公司尚未取得相应土地使用权，认定龙人置业公司、帝苑房地产公司之间的合同无效。此外，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”对分割转让土地使用权应当经有权机关批准的规定，应当认定为管理性规范，不应认定为效力性、禁止性规范，本案不能以双方分割转让土地使用权未取得行政机关的审批，认定双方之间合同无效。本院认为，双方之间的合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且龙人置业公司在诉讼过程中，已经取得24号地块土地使用权证，双方之间合同合法有效。 虽然双方之间合同合法有效，但帝苑房地产公司的诉讼请求不明确，目前双方之间的土地使用权转让行为能否实际进行尚不能确定，故本院对其要求判决龙人置业公司继续履行双方之间签订的涉案协议并由龙人置业公司承担违约责任的诉讼请求不予处理。综上，以（2018）鲁02民初445号民事裁定书裁定驳回帝苑房地产公司的起诉。山东省高级人民法院二审以（2019）鲁民终2064号民事裁定书予以维持。 本院认为，本案原告起诉依据的事实与理由，与其在（2018）鲁02民初445号案中起诉依据的事实与理由基本一致，在该案中，本院作出的（2018）鲁02民初445号民事裁定书已经山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民终2064号民事裁定书予以维持，已发生法律效力，故该生效民事裁定书确认的相关事实本院在本案中予以采信，其对原被告双方签订的涉案合同的性质及效力的认定，本院亦予以认可。纵观本案案情，自双方缔约至今已近二十年之久，缔约时双方所预料到客观情况已发生诸多变化，原告要求继续履行合同，须对其诉求予以综合考量，对此，本院评析如下： 首先，对比（2018）鲁02民初445号案原告的诉求，原告在本案中虽对其诉求过户的55亩土地的坐标点进行了明确，但该坐标点系其单方出具，被告对此不予认可，与双方缔约时约定交付的土地范围是否一致不明。 其次，本案原告诉争的55亩土地，其自认系位于24号地块，但24号地块的土地使用权证书对应的土地共110余亩，其诉求的本质系要求被告向有关行政管理部门提交分割登记申请，该部门批准将该55亩土地单独分割登记后再由被告协助办理过户至其名下，因此，原告的诉求能否成立及成立后能否得到实际履行和执行依赖于国家行政管理部门的行政审批，而行政管理部门是否必然同意该申请不明。 最后，考虑到以上问题，本案开庭审理中，本院曾向原告释明是否变更诉讼请求，要求解除合同并据此要求对方承担违约责任，原告表示不变更。 综上，本案对原告的起诉做裁定驳回处理为宜，原告针对涉案诉争的土地若有其他诉求，可另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回青岛帝苑房地产开发有限公司的起诉。 案件受理费541800元，退还原告青岛帝苑房地产开发有限公司。保全费5000元，由原告青岛帝苑房地产开发有限公司负担。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 王 楷 审判员 马 喆 审判员 孙向东 二〇二〇年五月二十二日 书记员 孔 怡 书记员 庞连捷