贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1220号上诉人（原审被告）：贵州众智合力科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵安新区京安大道中国贵安电商生态城**楼**内。法定代表人：杨怡，女。被上诉人（原审原告）：榕江县人民政府。住所地：榕江县古州北路**。法定代表人：侯美彪，男，榕江县人民政府县长。原审被告：杨怡，女，汉族，1971年6月3日出生，贵州省贵阳市人，，住贵阳市南明区上诉人贵州众智合力科技有限公司因与被上诉人榕江县人民政府、原审被告杨怡合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2632民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州众智合力科技有限公司上诉请求：请求撤销（2019)黔2632民初25号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人众智公司履行合同部分未达到《榕江县电子商务项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》）标准，主要过错不在众智公司，众智公司不存在根本违约行为。(一）《考核兑现办法》是被上诉人单方设置，并未与上诉人协商，内容不合理。要么脱离实际，要么众智公无法控制。指标设置不合理，也为后续的“考核不合格”埋下隐患。(二）上诉人众智公司履行合同部分未迖到《合作协议书》标准，是因为众智公司之外的不可控原因。农产品达不到三品一标，基础服务数量未达到需求量，电商扶贫建设成本严重超标以致无法持续，这些都是众智公司之外的原因，而非其过错。(三）上诉人众智公司履行合同部分未达到《合作协议书》标准，第三方验收不合格结论存在错误。十天电商培训讲座未全部完成的主要原因是培训方案直至2017年10月26日才经被上诉人上会通过，耽误了近半年的时间；且专家讲座并非未开展，而是举办了至少1期。第三方验收机构认为网品开发只完成一半的目标，也不符合合同履行实际。二、被上诉人要求众智公司返还案涉2561万元余款没有依据。(一）就2561万元余款，被上诉人不是适格的请求权主体。被上诉人榕江县人民政府与榕江县国有资产管理经营有限责任公司是两个独立法律主体。2561万元系上诉人众智公司与榕江县国有资产管理经营有限责任公司签订《建设合同》，并由榕江县国有资产管理经营有限责任公司支付至众智公司账户。《合作协议书》不能越过“合同的相对性”，对榕江县国有资产管理经营有限责任公司的民事权益进行处置，被上诉人也无权要求返还2561万元余款。(二）《合作协议书》已对2561万元余款作出约定和安排。根据《合作协议书》第四条第三款，若协议终止，剩余资金用于建设榕江县电子商务仓储物流分拨中心项目，由乙方承建。因此，即便解除《合作协议书》，2561万元余款也应依约用于其它项目，有关当事人无权要求返还。(三）被上诉人应将众智公司306.62万元支出列入项目支出。针对被上诉人单位发出的工作结算函，众智公司《回函》声明，尚有服务人员费用103.8万元、行政办公费18.82万元、网品开发费10万元、特色品牌馆建设运营费174万元，共计306.62万元，是众智公司履行合同中发生的实际支出，被上诉人应予以结算支付。综上，请贵院支持上诉人的上诉请求。榕江县人民政府辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人请求。1、《榕江县电子商务项目（工作）目标考核兑现办法》系《榕江县电子商务项目合作协议书》的附件，系双方真实意思表示。被答辩人理应清楚《考核兑现办法》约定的相关考核要求。被答辩人在上诉状中称《考核兑现办法》系答辩人单方设置、内容不合理等上诉理由与一审庭审质证查明事实不符，该上诉理由依法不能成立。2、被答辩人之所以未能完成《合作协议书》约定的义务，实质被答辩人是将答辩人预付的榕江县电子商务平台建设资金2561万元挪作他用，根本没有足够的资金来建设榕江县电子商务项目。也正是因为被答辩人无力完成电子商务平台的相关项目建设，答辩人迫于无奈才将电子商务信息产业园装修工程发包给贵州三都永蠢建筑工程有限公司，向榕江县阳光科技有限责任公司采购办公设备配置。上述装修及办公室设备采购按照《合作协议书》约定均应由被答辩人完成。3、一审人民法院庭审质证已查明，无论是答辩人与被答辩人签订的《合作协议书》还是之前被答辩人与榕江县国资公司签订的《建设合同》，其都属于《招标投标法》中规定的属于必须招投标的建设项目，本案涉及合同约定的建设项目因未履行招投标程序，属于违反强制性规定，应属无效。一审人民法院根据《合同法》相关规定，判决被答辩人返还答辩人剩余预付工程款适用法律正确。综上，依法应当驳回被答辩人的上诉请求。杨怡没有提交二审答辩意见。榕江县人民政府向一审法院起诉请求：1、确认2018年8月2日，原、被告解除《榕江县电子商务项目合作协议书》有效；2、判决两被告连带返还原告项目建设资金21755216元；3、案件受理费、保全费、保险担保费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月4日，榕江县国资公司代表原告与被告众智合力公司签订了《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》（简称《建设合同》），合同首部明确：1、甲方代表榕江县人民政府作为“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”发包方；2、甲方同意委托乙方作为“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”的分包方，乙方同意接受此项委托；3、甲方负责“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”的招标工作，甲方保证乙方中标后乙方开展融资工作；4、乙方协助甲方进行融资，融资额总金额13000万元，为甲方完成该项目提供资金支持。《建设合同》第一条约定分包具体项目为：榕江县电子商务孵化中心的基础设施建设、软件、服务调研及顶层设计、招商服务、企业孵化；第二条第1款约定：“合同价款总额为2561万元”，第2款付款方式约定：“鉴于乙方协助甲方取得13000万元的融资资金，由甲、乙及上海银行共同签订三方协议，将本次融资得的13000万元，扣除财务顾问费用195万元，剩余12805万元的20%，即2561万元项目建设资金足额划入乙方指定账户，剩余资金10244万元汇入甲方账户”；合同第十二条约定：在“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”方案确定后，另行签订项目实施协议及其他协议。《建设合同》签订后，榕江县国资公司于2016年1月26日对到位的融资款按照合同约定将2561万元电子商务孵化平台项目建设资金足额支付到被告众智合力公司指定账户。2017年5月9日原告榕江县人民政府以发包方身份，与众智合力公司签订《榕江县电子商务项目合作协议书》该《合作协议书》附《榕江县电子商务项目（工作）目标考核兑现办法》。明确以原、被告签订的《建设合同》为基础，进一步细化双方责权、工作目标任务。之后在履行中，原、被告双方所签订的《合作协议书》只得到部分履行。2017年12月11日，原告与黔东南电子商务公共服务中心签订《榕江县电子商务项目委托验收合同》。2018年7月4日由原告委托第三方黔东南州电子商务公共服务中心验收，被告未按双方签订的《合作协议书》约定的内容完成工作量，且有大部分内容没有完成。原告已将验收报告邮寄给被告，多次电话或函件协商要被告完成工作内容。经第三方黔东南州电子商务公共服务中心验收，被告完成工作量量化金额为385.4784万元。2018年8月2日原告函告被告解除双方签订的《合作协议书》，被告收到虽有《回函》，但未与原告协商相关事宜。另查明，原、被告签订并实施的《建设合同》及《合作协议书》项目建设工程，未经过招标投标程序。同时查明，电子商务信息产业园装修工程及办公设备配置采购项目，分别由贵州三都永鑫建筑工程有限公司中标装修和榕江县阳光科技有限责任公司采购，金额为349.74万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告是否具备诉讼主体资格。二、双方签订的《合作协议书》是否已解除。三、被告应返还多少项目资金。四、被告杨怡是否承担连带责任。对于争议焦点一、原告是否具备诉讼主体资格的问题。2016年1月4日，榕江县国资公司（甲方）与被告众智合力公司（乙方）签订了《建设合同》，合同首部明确：1、甲方代表榕江县人民政府作为“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”发包方。2017年5月9日，原告以发包方身份与被告签订《合作协议》，该《合作协议》是以《建设合同》为基础，进一步细化双方责权、工作目标任务。由此可见，原告具备适格的主体资格。被告辩称原告不是适格的诉讼主体，与本案查清的事实不符，本院不予支持。二、双方签订的《合作协议》是否已解除。《建设合同》约定，甲方负责“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”的招标工作，甲方保证乙方中标后乙方开展融资工作。《合作协议书》是以《建设合同》为基础，进一步细化双方责权、工作目标任务。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定。本案涉及的《建设合同》，属于必须招标投标的建设项目，项目未履招投标程序，将建设工程项目直接约定由被告进行承建，已违反上述法律强制性规定，导致原、被告签订的《建设合同》整体无效，其后签订的《合作协议书》亦无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。原告要求解除合同，被告认为《合作协议书》履行中不存在约定解除或法定解除事由的辩解。对原、被告双方的主张，本院不予支持。三、被告应返还多少项目资金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。因为《建设合同》整体无效，被告在实施该项目过程中，实际已经履行了合同，也实施了部分项目的工作，经第三方验收，被告在项目实施过程中的量化工程量金额为385.4784万元，应从总项目资金中予以扣除，即（2561万元－385.4784万元＝2175.5216万元）。被告应返还原告2175.5216万元。被告辩称不予退还的理由不能成立，本院不予支持。四、被告杨怡是否承担赔偿责任的问题。被告杨怡是贵州众智合力科技有限公司的法定代表人，同时也是该公司的股东。其对外办理的业务是代表公司的职务行为，所产生的法律后果由公司承担。原告诉请被告杨怡就本案承担连带责任，无事实和法律依据。本院不予支持。原告提出诉讼费、保全费、保险费由被告承担的问题。依据法律规定，诉讼费应由被告承担。原告为保证本案审结后实现诉权，进行诉讼保全，实际已支付该费用5000元，该保全申请费应由被告承担。保险费是当事人在诉讼中提出保全，依据法律规定应当提供担保，但原告向保险公司购买保险担保，支付的保险费不是必须发生的费用，亦不是约定赔偿的费用，故对原告的该项诉求不予支持。综上所述，被告贵州众智合力科技有限公司应返还原告榕江县人民政府项目资金2175.5216万元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，判决：一、由被告贵州众智合力科技有限公司返还原告榕江县人民政府项目建设资金2175.5216万元，限判决书生效后十日内给付；二、被告杨怡不承担连带责任；三、驳回原告榕江县人民政府的其他诉讼请求。案件受理费150576元，申请费5000元，由被告贵州众智合力科技有限公司承担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、上诉人是否存在根本性违约？2、一审原告主体是否适格；3、一审判决上诉人返还案涉余款2175.5216万元是否有法律依据；4、上诉人提出的306.62万元支出是否应列入项目支出。1、关于上诉人是否存在根本性违约的问题。经审理认为，一审判决已经认定双方签订的合同无效，对此，上诉人并没有提出上诉意见和理由，被上诉人没有提出异议。同时，经本院审查，无论是《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》，还是《榕江县电子商务项目合作协议书》，均是直接约定“甲方同意委托乙方作为‘榕江县县域经济电子商务孵化平台项目’的分包方”“2561万元项目建设资金足额划入乙方指定账户”“项目建设资金到乙方账户后乙方立即根据《项目实施方案》启动‘榕江县县域经济电子商务孵化平台’项目建设”“根据榕江县人民政府与贵州众智合力科技有限公司双方2016年1月4日签订的《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》，确定的项目建设资金2561万元”“用于榕江县人民政府拟定实施的所有电子商务项目”。虽然对建设项目约定“甲方负责‘榕江县县域经济电子商务孵化平台项目’的招标工作”，但并没有进行招投标。因此，一审判决认定建设项目未履行招投标程序，导致《建设合同》、《合作协议》无效，并无不当。既然合同中的建设项目没有履行招投标程序而无效，自然双方在履行建设项目过程中也就不存在是否违约或根本性违约的问题。故，对于上诉人又提出其不存在根本性违约的问题不予审理。退一步说，即便按合同有效认定，双方在《榕江县电子商务项目合作协议书》中明确约定“协议有效期限为一年，从2017年5月9日起执行，2018年5月9日结束”“确定的项目建设资金2561万元”。然而，至2018年7月4日验收，上诉人仅完成工作量化金额385.4784万元，也达不到合同约定履行项目建设资金的五分之一，显然也构成根本性违约。2、关于一审原告主体是否适格的问题。经审理认为，《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》甲方虽然是榕江县国有资产管理经营有限责任公司，但在合同第一条明确约定“甲方代表榕江县政府作为‘榕江县县域经济电子商务孵化平台项目’发包方”，显然榕江县国有资产管理经营有限责任公司只是作为榕江县的代表人签订、履行合同。同时，《榕江县电子商务项目合作协议书》的甲方本身就是榕江县人民政府，乙方是贵州众智合力科技有限公司。并在《合作协议》第二条第一项中予以确认“根据榕江县人民政府与贵州众智合力科技有限公司双方2016年1月4日签订的《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》”。因此，榕江县人民政府是合同的相对方，其具有原告主体资格。3、关于一审判决上诉人返还案涉余款2175.5216万元是否有法律依据的问题。经审理认为，既然双方对一审判决认定合同无效均没有提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定，一审判决根据法律规定和对上诉人在项目实施过程中完成的量化工程量验收结果予以扣除后，对上诉人因合同取得但还没有完成项目建设的资金予以返还，完全符合法律规定，并无不当。4、关于上诉人提出的306.62万元支出是否应列入项目支出的问题。经审理认为，根据双方合作协议中的约定“协议有效期限为一年，从2017年5月9日起执行，2018年5月9日结束”，而上诉人提出的上述费用在其向被上诉人的《回函》明确载明是合作协议之前产生的费用，显然不属于合作协议中的约定支出费用。综上所述，贵州众智合力科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150576.00元，由贵州众智合力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年五月二十五日书记员 杨 兰