山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1689号 上诉人（原审被告）：李明斌，男，1985年5月6日出生，汉族，住诸城市。 被上诉人（原审原告）：潍坊锦源水利建筑安装工程有限公司，住所地：诸城市东关大街**。 法定代表人：张祚芹，董事长。 委托诉讼代理人：管锋，诸城平正法律服务所法律工作者。 上诉人李明斌因与被上诉人潍坊锦源水利建筑安装工程有限公司（以下简称锦源公司）劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初6258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李明斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；诉讼费由锦源公司负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。王文华虽退休但仍担任锦源公司股东和总经理，王文华为李明斌发放工资是职务行为。锦源公司提交的工资表并非其全部员工的工资表，不能证明李明斌并非锦源公司职工。二、王培青在庭审中认可其系锦源公司采购员，一审未予认定错误。三、李明斌受王培青及锦源公司工程项目负责人的管理，李明斌提交的其与王秀臣、王树亮、陈祥青等人的电话录音，李明斌工作量清单等足以证明。一审未对王秀臣、王树亮、陈祥青等人是否为锦源公司职工予以查明。四、锦源公司在2018年7月11日向李明斌转账5000元系支付工资，锦源公司应承担用工主体责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判。 锦源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。 锦源公司向一审法院起诉请求：判令锦源公司不向李明斌支付工资27000元、经济补偿金35750元；诉讼费由李明斌负担。 一审法院认定事实：潍坊锦源水利建筑安装工程有限公司系于2004年8月6日依法设立的有限责任公司，主要经营水利水电工程总承包业务，住所地位于诸城市东关大街**，股东有张祚芹、王文华等5人，王文华系该公司总经理。王文华退休后（生于1954年2月2日，已退休并享受退休待遇），仍继续担任锦源公司的股东。王文华还有自己独立的办公、经营场所，位于诸城市南头（系租赁横沟子村土地），其单独借用具有相应资质的施工企业名义承揽水利水电工程，并组织其儿子王培刚、侄子王培青及相关施工人员进行工程施工。 李明斌经王培青联系到王文华处从事驾驶挖掘机工作，挖掘机的所有权人是王培刚，双方协商月工资4500元，李明斌在工作中主要受王培青的管理、安排，其从未在锦源公司所在地上过班。2014年1月27日，李明斌在银行开设工资卡，此后劳务报酬一直从王文华的个人账户转入，以前由王文华给付现金。李明斌的银行账户交易明细显示王文华分别于2014年4月23日、2015年2月16日、2016年1月23日、2月4日、2月6日、9月11日、2017年1月26日、3月7日、2018年2月14日分9笔转入李明斌账户劳务报酬共计273700元，支付劳务报酬的时间及金额均不固定。其中2014年4月23日转账的110000元是支付以前所欠劳务报酬。在工作过程中，李明斌的月工资从最初的4500元涨至后来的5000元、5500元。 2015年3月9日，李明斌因购买房屋办理贷款，需由单位开具收入情况证明，遂要求王文华出具。王文华在招商银行制作的填空式制式“收入证明”上加盖锦源公司公章后交给李明斌。李明斌称“收入证明”中的填空内容可能由房屋中介机构填写：李明斌从事司机工作、工作年限4年、月收入4000元。记载的月收入情况与李明斌在仲裁阶段自认的月工资5500元不符，与根据其银行交易明细核算出的实际月均工资亦不相符。同时，王文华还为李明斌之妻孙来飞出具“收入证明”，载明孙来飞系锦源公司会计、工作年限3年、月收入3000元，亦加盖锦源公司公章，而孙来飞实际并非锦源公司职工，开具“收入证明”的目的仅是用于购房办理贷款。 在工作过程中，李明斌曾数次向王培青提出不干了，并提交其与王培青、王文华之间的通话录音，通话录音能够证明以下事实：李明斌提出不干的原因是对工资计算方式（按月或按天计算）有看法、嫌弃工资低；李明斌称2017年前就曾提出不干了，自己身体不好，即使给自己涨工资也不想干了；在李明斌交出挖掘机钥匙并停止工作后，王文华电话询问李明斌为什么交了钥匙不干了，并告诉李明斌不要去跟着别人干活，别人给多少钱他给多少钱，并答应给李明斌7000元，而李明斌则答复王文华不是多少钱的事儿，是因为自己身体不好。李明斌终止工作后（其称2017年5月14日口头向王培青提出辞职），向王文华索要劳务报酬，王文华于2018年正月初八（2月23日）给李明斌出具欠条一份，内容为：“李明斌2017年工资32000元，已支5000元，余款27000元。”欠条中的“已付5000元”指的是2018年2月14日的转账5000元。后李明斌再次到王文华的办公场所（南三里庄南头）向王文华索要劳务报酬，王文华遂于2018年7月11日指示锦源公司向李明斌账户转款5000元。李明斌在上述欠条中注明“2018年7月11日支5000元”，现王文华尚欠李明斌22000元。 2018年10月29日，李明斌向诸城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求锦源公司支付工资及经济补偿金，锦源公司缺席仲裁委的开庭审理。仲裁委于2018年11月26日作出诸劳人仲案字[2018]第514号仲裁裁决书，裁决锦源公司支付给李明斌工资27000元及经济补偿35750元。在仲裁案件审理过程中，李明斌自认其月均工资5500元。锦源公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。 诉讼过程中，锦源公司提供了本单位职工工资表，以证明锦源公司职工名录及工资以现金方式发放的事实。李明斌对工资表中的相关人员系锦源公司职工无异议，其称听说过工资表中的部分人员名字，但认为锦源公司职工数量不仅仅是工资表中记载的职工数量。王培青、王培刚不是锦源公司职工，未出现在工资表中。此外，锦源公司为证明王文华独立承揽工程，提供了数份建设工程施工合同，以证明王文华借用山东水利建设集团有限公司、山西省水利建筑工程局、山东浩博水利建设有限公司等施工企业的名义承揽水利工程；经过质证，李明斌认可其曾在上述合同中的部分施工工地工作过。王文华曾到庭陈述其雇佣李明斌工作，曾借用过锦源公司资质，向锦源公司交纳3%管理费，其于2014年退休，退休前领取分红，退休后就不再领取分红。 另查明，李明斌为了证明向锦源公司提供劳动，与锦源公司存在劳动合同关系，提供自行记录的工作量明细，锦源公司对此不予认可。 一审法院认为，本案争议焦点是李明斌与锦源公司之间是否存在劳动合同关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，李明斌经王文华侄子王培青联系跟随王文华从事水利水电工程施工，所驾驶挖掘机所有权人系王文华之子王培刚，在工作中主要受王培青的管理和安排，劳务报酬一直由王文华个人支付，支付报酬的时间及金额均不固定，且王文华以个人名义为李明斌出具欠条，李明斌予以接受，视为认可王文华的个人行为，李明斌的工作受王文华通过其亲属管理，实际李明斌的工作过程受王文华的控制、管理，李明斌与王文华之间符合个人之间劳务雇佣关系的法律特征。王文华虽原系锦源公司职工，但在达到法定退休年龄以后，其与锦源公司之间的劳动合同关系依法终止。锦源公司与李明斌均认可王文华有自己独立的办公和经营场所，多次借用包括锦源公司在内的施工企业名义承揽水利水电工程以及李明斌曾在王文华承揽工程的工地工作过的事实，且李明斌未提交证据证明王文华所承揽的业务是锦源公司的业务，足以证实王文华承揽工程以及施工行为是其个人行为，与锦源公司无关。同时，王培青和王培刚与王文华系亲属关系，两人均不是锦源公司职工，其对李明斌的管理支配行为与锦源公司无关。根据锦源公司与李明斌的陈述，李明斌从未在锦源公司所在地工作过，也未接受锦源公司考勤等规章制度的管理，因此，李明斌提供的劳动不是锦源公司业务的组成部分，锦源公司亦不按规定向其支付劳动报酬，李明斌与锦源公司之间不具备双方存在劳动合同关系的法律特征。 李明斌为证明其与锦源公司存在劳动合同关系，提供了“收入证明”，但根据双方的陈述，孙来飞不是锦源公司的职工，王文华也为其出具了加盖锦源公司公章的“收入证明”，且两份“收入证明”的内容均非锦源公司填写，不能体现锦源公司的真实意思，足以证明上述两份“收入证明”系王文华交给李明斌用于购房办理贷款时的手续，其记载内容与实际情况并不完全相符，因此，李明斌提供的“收入证明”无法证明其与锦源公司之间存在劳动关系。李明斌停止工作后向王文华索要欠款，而不向锦源公司主张权利，结合2011年5月至2017年5月工作期间一直由王文华支付报酬、锦源公司从未向李明斌支付过劳动报酬的事实，锦源公司于2018年7月11日向李明斌账户转账5000元，已作出合理解释，以锦源公司仅有的一次转账行为无法认定双方之间存在劳动合同关系。同时，李明斌提供的工作量清单系单方记录，锦源公司不认可，也不能证明李明斌为锦源公司提供劳动的事实。以上李明斌提供的证据不能证明其与锦源公司之间存在劳动合同关系。综上，李明斌与锦源公司之间不存在劳动关系，锦源公司的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定，判决如下：潍坊锦源水利建筑安装工程有限公司无须向李明斌支付工资27000元及经济补偿35750元。案件受理费10元，由李明斌负担。 二审中，双方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李明斌提交锦源公司于2018年7月11日向其转账5000元的记录、收入证明、李明斌自行记录的工作量明细、李明斌与工地工作人员的通话录音等证据证明其与锦源公司之间存在劳动合同关系，综合分析上述证据的形式与内容，锦源公司对工作量明细与通话录音不予认可，李明斌未提交其他证据佐证，一审未予采信并无不当；收入证明系为办理购房贷款，由王文华为李明斌及其妻子加盖锦源公司印章，不能证明双方存在真实的劳动合同关系；锦源公司向李明斌转账5000元不足以证明双方之间存在劳动合同关系。结合李明斌认可其工资由王文华个人支付，李明斌向王文华、王培青提出辞职，李明斌辞职后一直向王文华索要劳动报酬，并由王文华个人向其出具欠条等事实，一审认定李明斌提交的证据不足以证明其与锦源公司之间存在劳动合同关系并无不当。 综上所述，李明斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李明斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年五月十二日 书记员 张瑞丰