福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0102民初1751号 原告：福建中景石化有限公司，住所地福建省福州市福清市内）。 法定代表人：郑朝晖，总经理。 委托诉讼代理人：郑嵘，福建至理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡啊宽，福建至理律师事务所律师。 被告：江苏上上电缆集团有限公司，住所地江苏省溧阳市上上路68号。 法定代表人：丁山华，董事长。 委托诉讼代理人：王广才，该公司法务。 委托诉讼代理人：王宇月，江苏天哲律师事务所律师。 原告福建中景石化有限公司（以下简称中景公司）与被告江苏上上电缆集团有限公司（以下简称上上公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年2月17日受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告中景公司委托诉讼代理人郑嵘，被告上上公司委托诉讼代理人王广才、王宇月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中景公司向本院提出诉讼请求：1.判令上上公司支付迟延发货违约金（其中，①第一批货物迟延发货违约金：12.453192万元；②第二批、第三批货物迟延发货违约金：自2019年8月2日起，每迟延一日按合同总金额0.2%标准计付违约金至实际履行合同项下全部发货义务之日止，现暂计至2020年1月8日，违约金为人民币495.014394万元；共计507.467586万元）；2.判令上上公司赔偿原告中景公司律师代理费损失人民币6万元；3、本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、财产保全费、财产保全担保费用等）由上上公司承担。 事实和理由：2018年11月2日，原告与被告签订《购销合同》（合同编号：zhongjing-201811034），约定原告向被告购买价值人民币1559.753664万元的电缆；2019年4月23日，原告与被告签订《补充协议》（本协议编号：zhongjing-201904010），变更了合同标的为1556.649037万元，并约定交货时间为：“合同货物分3批发货（详见附件一分批发货表），第一批货物发货时间是收到预付款之日起30天，第二批货物发货时间是收到甲方生产通知并收到第一批货物全部货款后30天，……”；双方合同还约定，“乙方迟延交货的，每迟延交货一天应承担合同总金额0.2%的违约金且赔偿因此给甲方造成的所有损失”、“本合同履行过程中，甲方为向乙方追索（包括但不限于合同的违反、解除、终止、效力、追索违约金及赔偿金等）而支出的一切费用（包括但不限于诉讼费/仲裁费、保全费、律师费、担保费、执行费、鉴定费、检测费、差旅费等由此引起的一切相关费用）均由乙方承担”。 根据上述合同约定，2019年4月4日，原告支付了预付款155.9754万元，并通知乙方予以生产并按合同约定发货。被告于2019年5月8日交付了第一批货物，分别于2019年8月13日、2019年8月27日分批交付了合同约定的部分第二批货物。原告现已按照合同约定支付了第一批货物的应付货款，并支付了第二批货物的部分货款人民币399.0510585万； 因上市公司未按照合同约定的数量、时间发货，中景公司多次催促其按约发货，但被告始终置若罔闻，至今均未按约交付货物。为维护自身合法权益，原告特向法院依法提起本案诉讼，望判如所请。 被告上上公司答辩称，双方应严格按照合同及补充协议履行，根据补充协议第六条确定发货时间，第二批、第三批发货时间已作了明确约定，原告认为不需要生产通知没有依据。如果按照原告陈述不需要生产通知，实际上第二批、第三批货物交付时间无法确定，意味着我们在收到第一批货付款后150天内的任何时间发货都不属于违约。对于生产通知，原告没有举证，可视为原告认为被告延迟发货没有事实依据。并且原告多次催促没有证据证明。关于违约责任，购销合同第九条约定迟延交货一天应承担合同金额千分之二的违约金，被告认为应当是未履行合同金额计算，不应当是按照合同总额计算。本案第一批货物已经交付，没有理由计算第一批货款。第三批货原告没有发出生产通知，因此也不应计算。如果法院适用违约责任条款，按照未交货部分金额的千分之二畸高，根据司法解释违约金不应超过损失的30%，目前来看原告没有任何直接损失，唯一的损失只有银行同期贷款利息，应当进行核减。 原告中景公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： A1.江苏上上电缆集团有限公司工商登记信息表，证明被告系本案适格主体。 A2.《购销合同》（合同编号：zhongjing-201811034）及附件一：《确认清单》、2-2《补充协议》（本协议编号：zhongjing-201904010）及附件一：《PDH1电缆分批发货表》，证明原告与被告签订购销合同，合同对所交易货品数量、价格、交货时间、交货方式、违约责任、争议解决方式等做了明确约定。 A3.交通银行电子回单凭证、客户回单，证明原告已按合同约定支付了预付款、第一批货物应付货款、第二批货物部分货款。 A4.开箱验收单及发货单（第一批货物）、开箱验收单及发货单（第二批部分货物）、往来邮件、第一批货物到货情况汇总表、第二批货物到货情况汇总表、第三批货物到货情况汇总表，证明被告逾期发货的违约事实。 A5.委托代理协议，证明原告就本案支付的律师费用情况。 上上公司对中景公司的证据质证认为，对证据A1-A3真实性和证明对象无异议。对证据A4，真实性无异议，上述证据足以证明货物质量良好，提醒法庭注意开箱验收单审核人是郭建明，按照合同约定第一批货是迟延两天发货，第二批货中的第一批次没有迟延，第二批货的第二批次迟延了7天、第三批次迟延了8天。对证据A5真实性无异议，证明对象有异议。 上上公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据： B1、第一批、第二批《用车申请单》；第一批发货单《江苏上上电缆集团有限公司发货单》，第二批发货单《江苏上上电缆集团有限公司发货单》； B2、第一批货物编号为02312677增值税发票及签收回执单，第一批《销售货物或者提供应税劳务清单，第二批《销售货物或者提供应税劳务清单》，第二批货物编号为488851、488852的增值税发票及签收回执单； B3、（2020）苏溧证字第478号公证书及光盘； B4、物流与郭建明、杨建青对话手机截屏。 证据B1-B4共同证明：中景公司在诉讼中陈述第一批货物迟延4天、第二批货物迟延159天交付不属实。上上公司交货没有迟延。 中景公司对上上公司的证据质证认为：对B1真实性无法确认，该证据与本案没有关系。对证据B2、B3真实性和合法性无异议，对证明对象有异议，不能证明被告没有履行发货义务并且存在延期发货情形；公证书及光盘内的聊天记录中的微信名备注是可以修改的，经中景公司核查，陈霖、郭旭、郭建明不是中景公司的员工，其中郭建明是施工方的工作人员，陈霖、郭旭未经中景公司授权，且双方已经约定中景公司的联系人为吴建华，该证据无法证明双方合意对供货条款进行了变更；购销合同第12条规定了双方的合同、协议、对账单、确认函、文件、通知、函件等均应以书面形式加盖公章或合同专用章，否则对双方没有约束力。因此，即便双方有过联系，若涉及重大事项变更仍应以书面盖章形式确认，否则不能产生合同变更的法律效力。对证据B4的真实性有异议，聊天人员的身份无法确认，且郭建明没有权利变更合同。 本院经审查，对各方当事人的证据认证如下：1、关于原告中景公司的证据。被告上上公司对中景公司的证据A1-5的真实性、合法性无异议，本院予以确认。2、关于被告上上公司的证据。原告中景公司对上上公司的证据B2、B3的真实性无异议，本院予以确认。上上公司提供了证据B1的原件予以核对，本院对其真实性予以确认。证据B4为电子证据，无法明确证据的形成、采集过程以及相关人员的身份，不具有关联性，本院不予采信。 根据上述有效证据及庭审当事人的陈述，本院确认如下事实： 中景公司于2010年7月21日成立，目前仍然存续，类型为有限责任公司，注册资本为22亿元，住所地为福建省福州市福清市内），经营范围包括不含邮寄溶剂的固体合成树脂的开发和生产、危险化学品生产、经营、对外贸易等。 上上公司于1999年1月29日成立，目前仍然存续，类型为有限责任公司，注册资本为5000万元，住所地位于江苏省溧阳市上上路68号，经营范围包括电线电缆制造、经营本企业自产机电产品、成套设备及相关技术出口业务等。 2018年12月18日，中景公司作为甲方与上上公司作为乙方签订了编号为zhongjing-201811034的《购销合同》，约定中景公司向上上公司购买价值15,597,536.64元的电缆，合同条款包括： 第3条交货时间、交货方式等：1）乙方应于收到货款之日起40个工作日内将本合同约定的全部的货物备货完毕并以书面方式通知甲方（乙方未以书面形式通知视为乙方未备货完毕）。本合同项下的货物分3批次供货，乙方应按照甲方要货通知的要求（包括但不限于货物数量、规格、品名、质量及分盘计划等都以甲方要求为准）在货物生产完毕后40个工作日内将所有货物运到甲方工厂内交给甲方，甲方负责卸货。 第9条违约责任 …… 3）交货时间、地点违约：乙方未按照本合同第3条约定的地点交货的，视为未交货。乙方迟延交货的，每迟延交货一天应承担合同总金额0.2%的违约金且赔偿因此给甲方造成的所有损失；延迟交货超过15天（含本数）的，甲方有权单方解除合同，要求乙方按合同总价20%支付违约金并赔偿甲方的所有损失。 4）数量违约：乙方交货的数量超出约定数量的，甲方可以按照本合同的约定的单价予以接受，也可以不接收，其责任由乙方自行承担，乙方交货数量不足，除承担继续履行不足责任外，还应承担合同总价10%的违约金。 …… 第12条甲乙双方确认，双方之间的合同、协议、对账单、确认函、文件、通知，函件均应以书面形式且必须加盖公章或合同专用章，否则对双方均没有任何法律效力和约束力。 第16条本合同附件为本合同的重要组成部分，与本合同具有同等法律效力。如果本合同所涉及的各项条款有冲突之处，则本合同中后面条款的适用优先于前面的条款，本合同条款的适用优先于附件中的条款，但本合同条款或者附件条款中有明确规定该条款的效力等级的除外。 17、本合同履行过程中，甲方为向乙方追索（包括但不限于合同的违反、解除、终止、效力、追索违约金即赔偿金等）而支出的一切费用（包括但不限于诉讼费/仲裁费、保全费、律师费、担保费、执行费、鉴定费、检测费、差旅费等由此引起的一切相关费用）均由乙方承担。 该《购销合同》经双方联系人、授权代表签字并盖章，中景公司的联系人为吴建华，上上公司的授权代表为杨建青，联系方式为138××××5459。附件一《确认清单》对买卖标的物进行了确认并以骑缝方式加盖双方公章，清单上附有“郭建明”等四人的签名字样，落款时间为2018年11月2日。 2019年4月23日，中景公司作为甲方与上上公司作为乙方签订了签订的编号为zhongjing-201904010《补充协议》，约定： 第一条合同修改甲乙双方同意对合同做如下修改： 第1款物品名称、规格型号、单位、数量和价格（略），共计货值15566490.37元。 第6款交货时间：合同货物分3批发货（详见附件一分批发货表），第一批货物发货时间是收到预付款之日起30天，第二批货物发货时间是收到甲方生产通知并收到第一批货物全部货款后30天，第三批货物发货时间是收到甲方生产通知并收到第二批货物全部货款后30天。乙方150天内将3批货物全部运到甲方指定交货地址，每批货物到货后由甲方负责卸货。 第7款付款时间、付款方式 第2项每一批次货物到货后，甲乙双方应对该批货物的货款进行对账确认，双方对账确认完毕且甲方收到乙方提交的以下单据后，甲方应在发下一批货物前以（电汇）方式向乙方支付上一批货物总价的90%：①该批次货物总价的全额增值税发票（税率13%）；②货物的详细发货清单；③货物验收合格证明。 …… 第3项最后一批货物交付甲方前，甲乙双方应对本合同剩余货款进行对账确认，双方对账确认完毕且甲方收到乙方提交的以下单据后，甲方向乙方以（电汇）方式支付本合同剩余的款项：①该批次货物总价的全额增值税发票（税率13%）；②货物的详细发货清单；③合同金额10%且有效期至质保期结束后30天的银行质量保函（13个月）。 乙方未按时提供上述单据（未全数、完整提交的视为未提交）的，则甲方有权不向乙方支付任何款项，乙方无权要求甲方支付。甲方此种拒付行为不视为甲方违约。 …… 第三条本补充协议经双方签字加盖公章或合同专用章后生效，构成合同的组成部分，与合同具有同等法律效力。本补充协议与合同的约定不一致的，以本补充协议的约定为准。 该《补充协议》经双方联系人、授权代表签字并盖章，中景公司的联系人为吴建华，上上公司的授权代表为杨建青，联系方式为138××××5459。《补充协议》附件一《ＰＤＨ1电缆分批发货表》确认了买卖标的物的修改以及各标的物的发货批次，并以骑缝方式加盖双方公章，附有“郭建明”的签名字样，落款时间为2018年12月24日。 2019年5月6日，上上公司向中景公司发送第一批货物（包含合格证），货值为2,372,912.35元，中景公司于2019年5月9日收到。上上公司于2019年5月13日向中景公司开具相应的增值税发票。 上上公司分别于2019年8月10日、2019年8月25日、2019年8月26日向中景公司发送货物价值为7,854,950.71元、2,681,226.98元、2,273,208.59元的电缆（包含合格证）。中景公司分别于2019年8月13日、2019年8月27日收到。2019年8月27日，上上公司向中景公司分别开具了货值为11,264,228.57元、1,545,157.71元的增值税发票。 2019年4月4日，中景公司向上上公司支付首付款1,559,754元。2019年7月3日，中景公司向上上公司支付货款1100万元。2019年7月4日，中景公司向上上公司发出《退款说明》，告知其因财务失误多打款，要求上上公司退回500万元；同日，上上公司应中景公司要求，向上上公司支付款项500万元。2019年9月3日，中景公司向上上公司支付货款123,026.7元。 2020年3月13日，上上公司的委托代理人杨建青向江苏省溧阳市公证处申请证据保全，在该公证处工作人员的监督下，对杨建青自带处于开机状态的手机进行了操作：1、使用该手机拨打公证处电话，显示来电号码为138××××5459；2、进入手机设置界面，点击飞行模式；3、点击手机底部图标，在弹出的“屏幕录制”窗口中点击“开始录制”，进入“相簿”界面点击“最近项目”、“视频”查看相关内容；进入“设置”界面依次点击“通用”、“关于本机”查看相关内容；4、依次点击“电话”图标、“通讯录”图标，搜索“中景石”点击“中景石化陈霖”，点击“信息”图标进入查看内容；5、点击“微信”图标，进入“微信（未连接）”界面，点击“我”查看内容，返回“微信（未连接）”界面，在搜索栏输入“中景石化陈”后点击“中景石化陈霖”，进入界面查看内容并点击语音进行播放；6、返回搜索界面，在搜索栏输入“中景石化郭”后点击“中景石化郭旭”，进入界面查看内容并点击语音进行播放；7、点击手机“屏幕录制”窗口，点击“停止”。该公证处工作人员将手机中录屏数据传输至公证处计算机中并刻录成光盘。2020年3月20日，该公证处出具（2020）苏溧证字第478号公证书，对上述事实进行了确认。 根据公证书所附光盘，杨建青与标注为“中景石化陈霖”的手机用户（以下简称该用户）往来短信显示：2019年4月22日，杨建青称上上公司要求中景公司签订补充协议，并明确第二批、第三批货物发货时间；2019年7月2日，该用户称，当日下午中景公司支付1100万元至上上公司，要求上上公司退还500万元，上上公司要求中景公司出具《退款说明》；2019年7月11日、2019年7月24日，杨建青询问是否需要办理银行质量保函，该用户分别回复“先不要，最后再办也可以”、“货都交完再开保函”。杨建青与标注为“中景石化陈霖”的微信用户（以下简称微信用户1）往来微信聊天记录显示：微信用户1向杨建青发出《退款说明》；2019年7月5日，杨建青询问第二批货物的生产通知，微信用户1要求上上公司收到通知后再安排生产。杨建青与标注为“中景石化郭旭”的微信用户（以下简称微信用户2）往来微信聊天记录显示：2019年5月22日，微信用户2向杨建青发出名称为“复件美得17-12-6电力电缆111.xls”文件，内容编号为59-73的电缆，货值106,604.7元，并告知该部分电缆不要了；2019年7月16日，杨建青向微信用户2发出“第二批货物生产清单1.xls”文件，要求中景公司尽快确认；2019年7月18日，微信用户2向告知杨建青清单确认好了，并向其发出“第二批电缆确认.pdf”文件，该文档上有“郭建明”字样的签名，落款日期为2019年7月17日。 2020年1月9日，中景公司与福建至理律师事务所签订《委托代理合同》，约定由福建至理律师事务所代理中景公司与上上公司买卖合同纠纷一案，中景公司支付律师费6万元。 另查明，上上公司以中景公司未支付案涉买卖合同货款为由，向本院提起诉讼，本院已于2019年12月6日受理。 本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。上上公司与中景公司签订的《购销合同》及《补充协议》，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，内容合法有效，双方均应依约履行。双方对第一批货物的数量没有异议，本院予以确认。根据合同的约定，第二批货物发货时间是收到甲方生产通知并收到第一批货物全部货款后30天。上上公司认为，生产通知是基于电缆买卖的特征，中景公司对买卖电缆数量的最终确认，第二批电缆供货数量应以生产通知为准；中景公司认为，生产通知就是《补充协议》的附件，应以《补充协议》的附件确定第二批电缆供货数量。对此，本院认为，双方在《购销合同》第三条约定上上公司应按照中景公司要货通知的要求供货，要货通知包括了货物数量、规格、品名、质量及分盘计划等内容，可以推定双方存在一定的交易习惯和交易模式，即上上公司在发货前将对货物的数量、规格、质量等进行最后的确认。虽然《补充协议》对交货时间、交货方式的部分细节进行了变更，但鉴于《补充协议》中对第二批货物交货时间的约定为收到生产通知后一定期限内，与《购销合同》的表述类似，结合前述交易习惯、交易模式，《补充协议》该款的“生产通知”与《购销合同》中的“要货通知”应具有相同的含义，即中景公司根据自身需要向上上公司发出所需货物的最终确认。根据本案查明的事实，上上公司的授权代表杨建青与“中景石化陈霖”、“中景石化郭旭”的聊天记录与双方签订《补充协议》、中景公司要求上上公司退还货款等部分查明的事实相符，可以认定上述人员代表中景公司参与了合同履行过程。在《补充协议》签订后，双方以《补充协议》附件的形式对双方买卖电缆的数量、规格、品名、质量进行确认并首次确定了发货批次，该附件上单独附有“郭建明”的签名，可以推定郭建明有权最终确认案涉买卖合同的标的物。上上公司在收到附有“郭建明”签字的“第二批电缆确认”后，有理由相信“第二批电缆确认”即是《补充协议》所述的生产通知，况且中景公司分别于2019年8月13日、2019年8月27日核对并签收第二批货物，在合理期限内并未对第二批货物的数量向上上公司提出瑕疵履行的异议，可以认定上上公司完成了合同约定的第二批货物的发货义务。依照《补充协议》的约定，中景公司于2019年4月4日依约向上上公司支付首付款，上上公司应按照合同约定自收到预付款之日起30天将第一批货物发货；中景公司于2019年7月3日向上上公司支付货款1100万元，并于2019年7月18日收到第二批货物生产通知，上上公司应自收到第二批货物生产通知后30日内即2019年8月17日向中景公司发送第二批货物。被告上上公司未在合同约定的期限内发货，构成违约，根据《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，上上公司迟延履行造成中景公司的资金占用损失，应由上上公司赔偿。双方对迟延履行的违约金约定过高，根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院对违约金进行调整，分批次以迟延履行的货款金额为基数，参照中国人民银行的一年期贷款利率/365天为日利率，按照迟延履行的天数计算违约金，包括第一批货物迟延履行的违约金7,801.36元（2,372,912.35元*0.6/365*2）以及第二批货物迟延履行的违约金60,746.72元（2,681,226.98元*0.6/365*7+2,273,208.59元*0.6/365*8），共计68,548.08元。合同约定因上上公司违约造成中景公司支出的律师费应由上上公司赔付，本院予以照准。原告中景公司主张的律师费过高且尚未支付，本院综合考虑双方之间的纠纷数量、中景公司实际委托代理的情况，酌定被告上上公司赔付中景公司因本案支出的律师费15,000元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、江苏上上电缆集团有限公司应当自本判决生效之日起十日内向福建中景石化有限公司偿付违约金68,548.08元； 二、江苏上上电缆集团有限公司应当自本判决生效之日起十日内向福建中景石化有限公司赔付律师费15,000元； 三、驳回原告福建中景石化有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费47742元，由福建中景石化有限公司负担46965元，由江苏上上电缆集团有限公司负担777元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  李振云 人民陪审员  黄宇森 人民陪审员  林 刚 二〇二〇年五月七日 法官助理方宇 书记员方宇（兼） 附：一、本判决书引用的主要法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。