河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1005号上诉人（原审被告）：马五云，男，1969年12月24日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区，现住上蔡县（恒兴砖业环保砖厂）。委托诉讼代理人：覃佐平，广东政乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾起华，男，汉族，1970年7月18日出生，住上蔡县。原审第三人：赵长有，男，1967年12月5日出生，汉族，住上蔡县。上诉人马五云因与被上诉人贾起华，原审第三人赵长有代位权纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2019）豫1722民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马五云及其委托诉讼代理人覃佐平，被上诉人贾起华，原审第三人赵长有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马五云上诉请求撤销上蔡县人民法院（2019）豫1722民初3944号民事判决，依法改判驳回贾起华的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，赵长有没有将60万元借款交给马五云，双方之间的借贷关系不成立，且现有证据不能证明赵长有对马五云的债权已经到期。贾起华答辩称，赵长有认可马五云借款的事实，其与赵长有的借款合法有效，赵长有怠于行使到期债权造成其合法权益无法实现，一审判决正确，请求二审驳回上诉维持原判。原审第三人赵长有答辩称，同意贾起华的答辩意见，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审维持原判。贾起华向一审法院请求判令马五云代位支付其600000元，支付利息864000元。一审法院认定事实：贾起华、马五云与第三人赵长有均为朋友关系。马五云因开砖厂缺乏资金,由于本人辽宁户口无法贷款，第三人赵长有系信用社工作人员贷款方便,遂要求第三人在上蔡县信用联社蔡都信用社为其贷款六笔，分别是2008年4月24日赵长有借款，赵军华、李莹飞担保贷款10万元;2007年10月30日赵长有借款，冀窝、陈联合担保贷款10万元;2007年11月1日贾起华借款，关国庆担保贷款10万元；2007年10月30日刘永祥借款，方六,徐慧担保贷款10万元;2008年4月24日张军旗借款，张艳鹏、梁继承担保贷款10万元;2008年4月23日邱某借款，赵晶、方六担保贷款10万元,共计60万元。从银行贷出款后，第三人赵长有给了马五云,马五云向第三人赵长有出具借款60万元并标注为银行贷款的借据。该借据内容载明为：“借赵长有现金陆拾万元正（银行贷款），借款人：马五云。”银行贷款到期后，马五云没有将钱归还给第三人赵长有，第三人赵长有也没有归还银行到期贷款。2012年8月29日，第三人赵长有向贾起华借款318000元用于归还蔡都信用社3笔贷款,并为贾起华出具借条一份，内容载明为：“今借到贾起华现金叁拾壹万捌仟元（318000元），用于归还蔡都信用社3笔贷款，利息贰分，本人约定2018年5月1日还清，否则负法律责任，赵长有，2012年8月29日。”第三人赵长有于2014年8月29日、2018年3月23日在原借条上再次签字确认该笔债权。贾起华与第三人赵长有的债权已经到期，第三人赵长有怠于履行债权请求权，贾起华提起代位权之诉，三方未能达成一致意见，遂形成本案诉讼。一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护,到期的债务应当清偿。贾起华与马五云、第三人赵长有均为朋友关系,马五云因开砖厂需要资金向第三人赵长有借款。第三人赵长有于2007年、2008年间在蔡都信用社以自己和朋友的名字贷款六笔,共计60万元现金借给马五云,马五云为第三人赵长有出具了借款60万元(银行贷款)的借据予以确认。第三人赵长有虽贷款行为的目的不符合贷款用途等,违反了银行贷款的有关规定,但赵长有转贷时没有赚取高额利息,该转贷行为不违反法律规定,转借行为有效。马五云在借条上虽然没有写明借款日期、约定还款日期及利息,鉴于借款事实的存在,第三人可以随时在合理的期限内催要本金及利息，利息应当按照第三人为贾起华出具的借条上约定的利息2分计算，从第三人向贾起华出借款项之日即2012年8月29日起至马五云还款之日止。第三人赵长有于2012年8月29日向贾起华借款318000元,用于归还蔡都信用社3笔贷款,并出具借条,约定了利息2分，该约定不违反法律规定，合法有效。因马五云未归还第三人赵长有借款60万元及利息,第三人赵长有也未归还贾起华借款318000元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第三人赵长有怠于履行债权请求权，贾起华提出以自己的名义代位行使债务人赵长有的债权，符合法律规定,予以支持。鉴于贾起华对第三人赵长有的债权范围为本金318000元及利息（按照月息2分从2012年8月29日计算至2018年8月29日），第三人赵长有对马五云的债权为60万元及利息，为此，贾起华提出债权人代位权之诉向马五云追偿借款318000元及相应利息的诉讼请求，应当在马五云欠第三人赵长有60万元及利息的范围内进行。庭审中，贾起华主张的利息按照月息2分从2008年8月29日计算至2018年8月29日，没有事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第七十三条，第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条第一款之规定,判决：一、马五云于判决生效后十日内归还贾起华借款本金318000元及利息(按照月息2分从2012年8月29日计算至2018年8月29日，以本金31.8万元为基数)，以债权60万元及利息为限（该60万元的利息应当从2012年8月29日起计算至马五云还款之日止）。二、驳回贾起华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8988元,由马五云负担。二审期间，上诉人马五云申请证人邱某出庭作证，邱某证实2008年4月23日的借款10万元自己使用，没有给马五云使用。贾起华质证认为邱某的证言是伪证，与事实不符。赵长有质证认为邱某的证言不真实，赵静是其侄女，一审中已经出庭作证证实该笔贷款是现金，给马五云使用了。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案系因代位权行使而提起的诉讼，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合以下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，贾起华以赵长有怠于行使其到期债权而对马五云提起代位权诉讼，贾起华的代位权诉讼应当符合以上条件的规定。马五云向赵长有出具的借条为“借赵长有现金陆拾万元正（银行贷款），借款人：马五云”，该借条为没有约定还款期限的借条，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。对赵长有与马五云之间的借款，赵长有可以催告马五云在合理期限内返还。贾起华提起代位权诉讼应当提供证据证明赵长有已经催告马五云在合理期限内返还借款，即证明赵长有对马五云的债权已经到期。现贾起华没有提供相应证据予以证明赵长有对马五云的债权已经到期，应当承担举证不能的法律后果，贾起华的代位权诉讼不符合起诉条件，应当予以驳回其诉讼请求。综上所述，马五云的上诉请求部分成立，予以支持。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上蔡县人民法院（2019）豫1722民初3944号民事判决；二、驳回贾起华的诉讼请求。一审案件受理费8988元，由贾起华负担；二审案件受理费8988元，由被上诉人贾起华负担。本判决为终审判决。审判长  翟冰冰审判员  亓宽义审判员  许卫卫二〇二〇年五月十八日书记员  李佳蔚