北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初76949号原告：西藏凯莱国际旅行社有限公司，住所地拉萨市柳梧新区金马国际7幢一单元16-17层2号。法定代表人：窦永川，执行董事。委托诉讼代理人：魏东，北京炜衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李白杨，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被告：北京展腾渤润投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区建国路77号6层601内02室。法定代表人：高健智，董事长。委托诉讼代理人：刘武朝，北京百伦（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金玉，北京百伦（天津）律师事务所律师。原告西藏凯莱国际旅行社有限公司（以下简称凯莱公司）与被告北京展腾渤润投资管理有限公司（以下简称展腾公司）居间合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员李默菡独任审判，公开开庭进行了审理。凯莱公司的委托诉讼代理人李白杨，展腾公司的委托诉讼代理人李金玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凯莱公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方于2016年11月10日签订的《上市总顾问协议书》及《融资顾问服务协议》于起诉状送达被展腾公司之日起解除；2.要求展腾公司退还预付款200万元及资金占用利息（以200万元为基数，自2017年11月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；3.要求展腾公司承担本案诉讼费。事实和理由：2016年11月10日，凯莱公司与展腾公司签订了《上市总顾问协议书》《融资顾问服务协议》两份合同，约定由展腾公司担任凯莱公司的上市总协调人(上市总顾问)，协助凯莱公司在澳大利亚证券交易所挂牌上市的准备和实施工作；为实现凯莱公司在澳大利亚证券交易所挂牌上市的目的，展腾公司同时为凯莱公司提供融资顾问服务，帮助凯莱公司完成融资。协议约定，展腾公司应在2017年11月9日之前完成上述工作，实现凯莱公司在澳大利亚证券交易所上市的目的。协议签订后,2016年11月2日，凯莱公司根据《上市总顾问协议书》第4.2.1.1项和《融资顾问服务协议》第三条第1款的约定，向展腾公司支付了100万的服务费。2017年3月7日，在未满足合同约定的后续付款条件的情况下，展腾公司以加速上市进程为由，诱使凯莱公司再次支付了100万元服务费。展腾公司收到服务费后，却并未依照合同约定及时、全面、适当地履行合同义务，导致凯莱公司不能在约定期限内实现赴澳上市的合同目的。为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第(二)项、第(四)项的规定，凯莱公司特向人民法院提起诉讼，请求法院支持其诉讼请求。被告展腾公司答辩称，不同意凯莱公司的诉讼请求。理由:不同意原告的诉讼请求。理由:1.《上市总顾问协议》和《融资顾问服务协议》不是同一法律关系，不应在同一案件中审理。《上市总顾问协议》中双方是服务合同关系，而《融资顾问服务协议》虽然有融资和居间的性质，凯莱公司以居间合同为案由，起诉涉案两份合同，是不适当的；2.本案事实是凯莱公司没有按照约定提供财务账套导致无法推进，导致协议未能继续履行，凯莱公司是根本违约，没有合同解除权；3.凯莱公司错误定位了展腾公司的义务范围，混淆了双方的义务比重，展腾公司仅是在凯莱公司的上市过程中提供服务，并没有保证上市的义务，展腾公司也没有违约；4.展腾公司已经履行了相关的顾问义务，凯莱公司应当支付200万元顾问费用；5.展腾公司是守约方，在凯莱公司违约的情况下，我方依据上市总顾问协议第5.3款，展腾公司要通知对方解除《上市总顾问协议》，依据上述解除条款，展腾公司有权不退还费用。经审理查明：2016年11月10日，展腾公司（甲方）与凯莱公司（乙方）签订《上市总顾问协议书》，约定：鉴于乙方公司业务发展之需要，拟赴澳大利亚挂牌上市。经双方协商议定，由乙方聘请甲方及其澳洲AGC资本证券有限公司担任上市总协调人(上市总顾问)，甲方协助乙方在澳大利亚之证券交易所上市挂牌的准备和实施工作，具体议定内容如下：1.顾问服务工作内容。1.1组建中介顾问团队。根据乙方上市计划，甲方协助乙方甄选、组建适合乙方情况的澳大利亚上市中介顾问团队。1.1.1保荐人(AGC资本证券有限公司)；1.1.2律师事务所；1.1.3会计师事务所；1.1.4其他必需的相关机构。1.2澳大利亚之证券交易所及承销商等机构之预沟通。1.2.1根据乙方提供的公司背景、财务状况，业务扩展计划与融资计划等资料，协助乙方撰写《澳大利亚之证券交易所上市时间表》。1.2.2安排乙方代表考察澳大利亚之证券交易所及承销商等机构。1.2.3协助乙方代表向澳大利亚之证券交易所推荐乙方，协助乙方回答交易所提出的问题。1.2.4依据交易所上市管理部门的初步评价结果，协助策划上市方案。1.3上市前期的准备。1.3.1以境外上市为目标协助乙方进行业务包装及定位。1.3.2协助制定上市重组方案(如业务重组、架构重组等)及实施。1.3.3协助制定财务税收规划。1.3.4协助完善公司治理结构和信息披露机制。1.3.5澳大利亚上市法律、会计以及具体实施等方面的咨询。1.3.6为满足上市要求，进行合规性和规范性调整等其他准备工作。1.4尽职调查。1.4.1组织专业机构，包括但不限于律师事务所、会计师事务所进行上市前的尽职调查。1.4.2协助乙方内部整理、补充和制作合规、有效的公司资料。1.4.3协助乙方向各中介机构团队提交持续的尽职调查数据和公司验证数据。1.5上市总协调。1.5.1全程协助乙方上市计划和方案的制定和实施。1.5.2就乙方上市计划的整体战略及时间安排提供意见。1.5.3协助乙方解决各中介机构向乙方提出的问题。1.5.4组织中介机构协调会，推进各中介机构工作进度。1.5.5协助乙方通过中介机构对上市材料的验证。1.5.6促进中介团队的工作量与效率的提高，维护乙方利益。1.6提升企业内在价值。深入了解乙方的需求，寻求乙方合理定位，挖掘并提升乙方的内在企业价值，最大限度维护乙方的利益，实现股东权益和公司价值的最大化。2.乙方权利义务。2.1甲方帮助乙方在中国境外设立的与上市相关的机构在运作股权并购过程中，甲方应保障乙方的股权安全。2.2乙方应根据甲方的要求，及时和完整地向甲方提供公司及其所有资产的有关情况和数据，并且保证所提供数据的真实性、完整性和合法性。2.3上市的过程中乙方应与甲方密切配合，并指定专人参与项目负责与甲方项目组人员联络沟通，全面支持和配合甲方展开上市策划工作。2.4乙方应积极配合实施甲方制定的在澳大利亚上市过程中所必须的重组工作，制作必需的有关资产重组和财务包装的材料，并负责办理公司重组中涉及的中国政府的审批、登记注册等手续。2.5乙方应依据上市方案的需要及时办理在中国境外设立公司的相关注册手续，包括但不限于SPV、WFOE的设立(如需代办，乙方可直接或通过甲方与相关代办机构另定协议)。2.6乙方应严格按照本协议条款，按期足额支付第4项所列相关费用(包括按时办理完毕股权支付部分的股权登记)。2.7乙方同意并保证，在本协议有效期内或本协议经各方协商致而终止前(以先到日期为准，以下简称“排他期”)，乙方一致行动人及其关联方、股东、董事、管理人员、雇员、代理人或者代表人未经甲方事先书面同意，不得就本协议涉及的交易与任何与甲方从事相同业务的第三方就澳大利亚上市事宜：(1)发出或主动进行任何咨询、讨论或要约邀请；(2)试图或进行新的谈判或讨论；(3)签署新的协议或备忘录。但乙方或其一致行动人与其他类型的顾问进行非澳洲上市业务的日常联系不受上述约定的限制。2.8乙方应对甲方提供的方案和书面材料严格保密，不得向第三方披露。该项保密义务，无论在项目合作中、还是在项目完成后仍然有效。2.9鉴于本次业务涉及股权重组，乙方声明其已获全体股东授权由乙方代表其全体股东签署并履行本协议相关内容。3.甲方权利义务。3.1如乙方选择在澳大利亚之证券交易所挂牌上市，则甲方及控股集团公司及其他关联子公司拥有担任乙方上市项目的投资银行股票经纪人、承销商、公关顾问的优先权，届时乙方须与该等公司行签订相应合同。3.2对于乙方的任何融资安排所涉及的增资、股权转让、股权置换等，在同等条件下，甲方所属控股集团管理的私募股权投资基金有参与投资权。3.3甲方应及时将项目的进展情况通告乙方。3.4甲方应成立项目小组，负责与乙方、中介机构等相关机构日常工作协调配合。3.5甲方应对乙方提供的企业数据严格保密，不得向任何与乙方上市项目无关的第三方披露。该项保密义务，无论在项目合作中，还是在项目完成后仍然有效。3.6甲方应按照本协议条款完成乙方委托的工作事项，为乙方提供及时、勤勉尽责的专业服务，积极推进乙方在澳大利亚上市，维护乙方的相关权益。4.收费及支付方式。4.1收费内容。4.1.1上市总顾问费：由境内境外会计师费、境内境外律师费甲方财务顾问费、AGC资本证券有限公司保荐辅导费组成。4.1.2本次上市总顾问费总计1000万元(NSX)，包括600万现金以及双方认可的乙方上市前价值400万元人民币股权。4.2支付方式以现金与股权的方式支付。4.2.1现金支付方式：4.2.1.1双方签约次日起三个工作日内，乙方向甲方支付上市总顾问费现金部分50万元人民币，存入甲方指定的银行账户。乙方完成此阶段后，甲方开始初步尽职调查工作。4.2.1.2如A轮融资的到账金额达到500万元的，乙方须向甲方支付100万元的上市总顾问费。4.2.1.3如A轮融资的到账金额达到1000万元的，乙方须再向甲方支付200万元的上市总顾问费。4.2.1.4如A轮融资的到账金额达到1500万元的，乙方须再向甲方支付250万元的上市总顾问费；4.2.2股权支付方式。4.3甲方指定银行账户。5.违约责任。5.1本协议生效后，如甲乙任何一方擅自终止履行本协议，违约方应按本协议上市总顾问费用总额(包括境内境外会计师费、境内境外律师费、甲方财务顾问费、AGC资本证券有限公司保荐辅导费)的20%向对方支付违约金。5.2如乙方未按期足额支付上市总顾问费，每迟延付款一日，按每日千分之一的标准支付滞纳金。5.3由于乙方违反本协议第2.2条的约定导致甲方无法履行协议，甲方可解除协议并不退还乙方已经支付给甲方的上市总顾问费。5.4因不可抗力因素(如政治风险、政策风险等)导致的无法履行本协议，任何一方均无需向对方承担违约责任。5.5本协议中无约定但上市过程中产生的其他合理费用，另行签订补充协议。6.协议的变更与解除。6.1经双方协商一致，可以变更或解除本协议；6.2乙方未按本协议约定支付上市总顾问费(包括境内境外会计师费、境内境外律师费、甲方财务顾问费、AGC资本证券有限公司保荐辅导费)甲方有权解除本协议。7.适用法律。8.争议解决。9.其他。9.1甲乙双方一致同意，自本协议生效之日起至乙方上市挂牌之日止，乙方须在公司治理和内控制度方面持续满足澳大利亚上市要求，乙方融资均须满足澳大利亚上市的要求。9.2指定联络邮箱。为方便双方联络，双方制定联络邮箱，在指定的联络邮箱相互发送邮件，确认、补充、变更的内容，作为本协议附件，与本协议其他条款具有同等效力。甲方指定联络邮箱：xxx@eagleig.com；xxx@eagleig.com。乙方指定联络邮箱:xxx@qq.com。9.3本协议自双方法定代表人或授权代表签字或盖章，并加盖单位印章之日起生效。9.4本协议以中文写成，一式二份，其中甲方执一份，乙方执一份，各份均具有同等法律效力。10.本协议期限自2016年11月9日起至2017年11月9日止。本协议期限系指顾问服务期限及本协议2.6条所指“排他期"，如乙方与甲方引荐的投资机构或者中介机构或其关联方谈判协商时间超出本协议期限，但融资或者发行上市成功，则不影响水协议其他条款的效力，乙方仍应按照本协议约定支付报酬。如果因证券交易所上市时间安排或者乙方自行选择上市时机，导致乙方在超出本协议期限之后发行上市成功，不影响本协议其他条款的效力，乙方仍应按照本协议约定支付报酬。同日，上述主体另签订《融资顾问服务协议》，约定：经双方友好协商，甲方接受乙方的邀请，受其委托担当融资服务顾问，为乙方提供融资顾问服务，双方依照《合同法》及其他法律、法规的相关规定，本着合作互惠的原则，共同达成协议如下。一、服务内容。(一)培训服务。1.融资活动策划培训；2.融资会前准备培训；3.融资会中辅导培训；4.融资会后跟进培训；5.融资会外落单培训；6.融资营销技巧培训；7.融资邀约方法培训；8.客户资源分析与运用咨询；9.签约仪式新闻发布培训。（二）融资服务。1.对乙方进行尽职调查。2.根据乙方企业情况对项目进行重新定位并进行论证。3.协助乙方编制第一阶段融资活动和第二阶段融资活动所需要的商业计划书和盈利预测。4.为乙方设计第一阶段融资活动和第二阶段融资活动所需要的融资方案并编制融资计划书(包括融资定价、融资方式、资金用途安排等)。5.向潜在的投资人披露融资信息；6.为乙方寻找、选择、确定合格的投资者，并取得乙方的确认。7.协助乙方完成投资意向书的条款分析，并与投资人签订《投资意向书》。8.协助乙方完成投资人的调查工作。9.协助乙方哦通过投资者对乙方财务状况、盈利预测的复核或审计工作。10.协助乙方与投资者进行商业谈判，保障公司老股东的利益。11.协助乙方和第三方机构完成最终的《投资协议条款》分析签署最终的投资协议，相关的资金操作安排。12.甲方可对乙方直接投资。二、双方的权利与义务。(一)甲方的权利与义务。1.甲方有权自主选择组建融资顾问团队或委托或联合第三方，开展融资顾问的各项工作。甲方提供的融资顾问咨询服务仅供乙方参考，乙方拥有最终选择使用权、修改去演与决定权。2.甲方已获得签订本协议以及履行本协议项下义务所必须的全部授权与批准；在本协议上签字或签章的甲方法定代表人合法且有代表甲方签署本协议的权利。3.甲方有权按照本协议的约定和安排，向乙方收取融资顾问费用。4.甲方应按照本协议条款完成乙方委托的工作事项，由甲方组织其资源和机构在协议约定的范围内为乙方提供及时.勤勉尽责的专业服务。5.甲方应及时将私募融资的进展情况通告乙方，甲方有义务根据市场的变化及时对项目的实施方案进行调整。6.甲方成立专业项目小组协助乙方与中介机构、政府部门等相关单位的日常工作协调与配合。7.甲方应对乙方提供的企业资料严格保密，不得向任何无关的第三方泄露。该项保密义务有效期为本协议期间和协议终止后三年。8.甲方可自行完成本协议约定工作。甲方亦可透过或者联合乙方推荐其战略合作方完成本协议约定工作，但甲方在本协议项下的权益不受影响。(二)乙方的权利与义务。1.乙方按照本协议的约定享有甲方提供的与本项目融资相关的融资顾问服务，乙方将依据甲方按照本协议提供服务过程中提出的任何意见、建议、说明或者推荐自主做出与本项目有关的分析和决定，并自行承担因此产生的责任。2.乙方应按照甲方要求及时向其提供真实.完整和合法的与本项目有关的全部详尽资料，如有更改应及时通知甲方，以便于甲方根据本项目具体情况作出准确的分析与研究。3.乙方已获得签订本协议以及履行本协议项下义务所必须的全部授权与批准；在本协议上签字或签章的乙方法定代表人合法享有代表乙方签署本协议的权利。4.乙方应根据甲方的要求，及时和完整地向甲方提供乙方有关情况和资料并且保证该资料的真实性、完整性和合法性。5.在融资过程中，乙方应密切与甲方配合并指定专人负责与甲方项目小组人员的联络和沟通。6.乙方应严格按照本协议条款及时向甲方支付费用。7.乙方应对甲方提供的方案和材料严格保密，不得向无关的第三方泄露。该项保密义务有效期为本协议期间和协议终止后三年。乙方承担你因泄密所造成损失的赔偿责任。三、融资服务费和监管账户。作为甲方向乙方提供专业融资服务的对价，乙方须在本协议签订后的五个工作日内向甲方支付固定融资服务费50万元，及在融资到位后的五个工作日内按照融资金额的8%向甲方支付浮动融资服务费。四.甲方指定银行账户。四、特别约定。1.因乙方融资造成乙方企业性质、股权结构、公司架构、融资主体等发生变化不影响乙方的付款义务。2.双方一致同意，除按照本协议的约定外，乙方不得以任何形式聘用或使用甲方现有或离职员工，如乙方违反本约定，仍须依本协议向甲方支付全部费用。3.乙方不得单独或透过第三方跨越甲方，与甲方直接或间接介绍的意向投资人或该意向投资人转介绍的其它投资人签署协议，如乙方违反本约定，仍须按本协议约定支付甲方全部费用。上述约定同样适用于未来两年内乙方或乙方公司其它股东、关联人或委托人与甲方介绍的投资人或该投资人转介绍的其它投资人的所有合作。五、违约责任。双方应严格按照本协议的约定履行各自所应承担的义务，如果乙方延期支付费用，乙方须按照应付融资顾问费的千分之一每日向甲方额外支付滞纳金。逾期超过60日的，除应支付前述逾期违约金之外，乙方还应向甲方支付应付融资顾问费总额20%的违约金。此外，甲方还有权单方面解除本协议。除法律规定的可以解除合同的情形外，任何一方不得终止本协议否则违约方须依法承担违约责任。六、其他条款。1.本协议自双方签字盖章之日起生效，至甲方版主乙方完成融资后终止。2.如对本协议有任何争议，双方同意首先友好协商解决，协商未果，任何一方均可以向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。本协议适用中华人民共和国法律。3.本协议正本一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。2016年11月2日，凯莱公司向展腾公司支付100万元上市辅导费；2017年3月7日，凯莱公司向展腾公司支付100万元上市顾问费。庭审中，凯莱公司明确其支付《上市总顾问协议书》项下费用150万元，支付《融资顾问服务协议》项下费用50万元；展腾公司予以认可。庭审中，展腾公司主张其已经履行了组建项目团队、撰写上市时间表、召开项目启动会、撰写招股和募集资金说明书、进行初步尽调等义务，提交了以下证据予以佐证：1.双方往来邮件。2016年12月1日,展腾公司冯坛坛（xxx@eagleig.com）向展腾公司严心晖发送主题为展腾公司关于凯莱公司澳洲上市初步反馈报告的邮件，内容为：依据企业初步提供的资料，凯莱公司成立于2009年6月1日，资产方面：截止2016年10月31日，营运资本合计75.43万元，净有形资产总值76.44万元。利润方面：2014-2016年10月31日三年合计净利润为39.59万元，截止2016年10月31日，本年净利润37.29万元。在企业收入成本确认准确符合会计准则要求，税务方面无税务处罚及补缴的前提下，营运资本达到最低250万，可以符合NSX的财务指标。具休可行性前提是需企业保证提供的数据真实可靠，具体执行方案需签约后对财务状况进行梳理后作进—步判断。附件为《初步反馈报告》。2017年4月21日，展腾公司王源（xxx@eagleig.com）向凯莱公司梁洪（xxx@qq.com）发送主题为凯莱公司上市启动会资料要求的邮件，内容为：如下为凯莱公司需要就上市启动会需要进行的准备工作，烦请公司方尽快完成，以便于展腾制作上市自动会资料：1.请按照领导组、法务组综合组、财务组提供上市人员的联系表(详见附件)；联系表中的内容为上市工作组分类人员姓名、手机号以及常用邮箱；2.请提供企业预计的上市时间，以便我们根据时间制定工作计划；3.请提供本次上市启动会的会议的时间(下周四4月27日)、地点、到场与会人员名单，以便我方统计上市启动会资料统计；3.请提供企业文化标语以及Logo；若有任何疑问请随时与我联系。该邮件附件为凯莱公司拟上市项目介绍文档。2017年4月23日，凯莱公司回复：按照您的要求提供资料。1.上市工作组联系表(见附件)；2.上市启动会时间:4月27日，地点：凯莱公司会议室，与会人员：梁洪、窦永川、梁俊豪、曾艳、彭倩。3.企业文化标语-服务是根，信誉为本，品质卓越，开拓创新。4.预估企业上市时间：2018年4月(越快越好)。2017年5月4日，凯莱公司向展腾公司魏子千（xxx@eagleig.com）发送主题为项目提交资料的邮件，内容为：您好，先提交现有资料，等新的LOGO和中英文宣传册出来后我再给您发来过了。不好意思耽误时间了。2017年5月27日，魏子千向凯莱公司发送主题为凯莱公司招股说明书初稿的邮件，内容为：凯莱公司的募资说明书、认购协议初稿完成，估值数据及融资数据暂时未出，请根据初稿内容进行核查，如需修改请将修改意见形成文字内容邮件发给我司，谢谢！附件为PDF版招股说明书及认购协议。2017年6月7日，凯莱公司向魏子千发送主题为三年财务预测的邮件。内容为2016-2018年营业收入、营业利润、所得税费用、净利润、总资产、总负债、净资产等数据。2017年6月8日，魏子千再次向凯莱公司发送招股说明书的邮件，内容为：招股说明书已经完成，请查收附件内容，并确定是否有修改的地方，谢谢。根据附件招股说明书中“营收与盈利预测”中记载的2016-2018年营业利润与前述2017年6月7日凯莱公司向魏子千发送的数据一致。同日，魏子千再次向凯莱公司发送股权认购协议邮件。2017年6月30日-2017年7月17日，双方就招股说明书记认购协议的内容多次进行沟通和修改。2017年7月18日，魏子千向凯莱公司发送《凯莱公司展腾公司关于凯莱公司澳洲上市初步反馈报告》。同日，王源向凯莱公司发送主题为凯莱公司第一阶段建账进度的邮件，内容为：自我司2017年4月26日赴凯莱公司召开赴澳上市启动会至今已经两月有余，通过现场的尽调、访谈及后期的跟进了解到贵司没有管理层财务账套，我方也与贵司负责人员及建账团队沟通对于管理层报表的建账要求，截至目前还未有建账方面的信息反馈以及资料的提交为了贵司整体上市工作的进展能顺利推进，还望贵司尽快按要求完成建账的工作，我方将在收到帐套并认真审阅后为贵司第一阶段上市的工作出具“第一阶段报告”，以及对后续的工作进行统筹安排。另，贵司赴澳上市工作进度时间表我将于贵司建账完成，我司审阅后进行时间上的顺延修订，望知悉。若有任何问题请随时与我联系。2017年8月10日，魏子千向展腾公司发送主题为凯莱公司上市前定向增发说明书及认购协议（最终版本）的邮件，内容为：各位好！附件内容为凯莱公司募资说明书、认购协议打印版本文件，贵司可根据打印版本文件打印纸质资料。经与贵公司董事长梁洪总沟通，经贵司自行估值依据为2017年预计净利润500万人民币*10倍市盈率。贵司所提供2017年-2019年财务预测，如无法达到预计数据完成业绩指标，本次融资将对公司股权稀释比例造成影响，届时稀释比例将为[1200万A轮融资金额/(2017年企业实际净利润*10倍预估市盈率+1200万A轮融资金额)*100%]，如不能达到预测数据数值，对上市前后造成任何影响，请企业自行承担全部法律责任根据贵司所提供数据出具募资说明书估值数据内容(如下)。拟上市主体公司：凯莱公司；上市交易所：澳大利亚国家证券交易所(NSX)；增发后总股数:6000万股；发行性质：上市前非公开定向增发；本次增发(A轮)前股数:5000万股；本次增发(A轮)股数:1000万股；本次认购价格:1.2元/股。2.展腾公司制作的“赴澳上市启动会”PPT。显示：会议时间为2017年4月27日上午9点；地点凯莱公司会议室；参会人员有凯莱公司梁洪、彭倩等，展腾公司李**飞、王源、谢博洋；会议主题为赴澳上市启动会。会议内容：一、成立上市工作组。二、确认各阶段工作内容。包括：确定月度工作进度表、明确执行相关要求。第一阶段为公司内部准备阶段（2017年4月27日至2017年7月30日）：1.凯莱公司需要提供资料：公司股东协议、章程、营业执照等法律文件；公司近三年财务资料。2.展腾公司整理资料：对凯莱公司所提供的财务、法务资料进行整理、分类。3.展腾公司对财务、法务资料及相关实物进行核实。4.展腾公司出具第一阶段报告,设立工作文档，整理归档资料,汇总记录会议纪要,整理公司主体范围内证照资料和股权结构资料,整理公司主体范围内账务梳理资料,汇总法务、财务以及其他问题，形成备忘录以及决议备案,审阅并重新修订时间表，进入下一阶段工作。5.中介辅导协议。3.展腾公司自行制作的《综合类资料清单》。凯莱公司对上述证据1、2的真实性予以认可，对于证据3真实性不予认可，对于上述证据的证明目的不予认可。凯莱公司主张展腾公司向其反馈的《初步反馈报告》即为前述第一阶段报告，展腾公司对此不予认可，并主张因为凯莱公司违约，未按约定提供三年的管理层财务账套，因此无法出具第一阶段报告。凯莱公司为证明其不存在违约行为，提供了财务账套，展腾公司未履行两份合同的义务，亦提交的了双方之间往来邮件予以佐证。另查，本案起诉状于2019年8月6日送达至展腾公司。上述事实，有《上市总顾问协议书》、《融资顾问服务协议》、转账凭证、邮件截图、PPT打印件、开庭笔录及当事人的当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：《上市总顾问协议书》、《融资顾问服务协议》系双方当事人真实意思表示，不违反发法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。结合双方当事人的诉辩主张，对于本案的争议焦点逐一论证如下：一、《上市总顾问协议书》是否能够解除以及展腾公司是否应当向凯莱公司返还《上市总顾问协议书》项下支付的费用《上市顾问协议书》的协议期限自2016年11月9日至2017年11月9日。现无证据显示双方存在延长协议履行期限的合意，故《上市顾问协议书》已经到期终止，该协议已无解除必要，故凯莱公司要求解除该协议的诉讼请求本院不予支持。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施，或者赔偿损失等违约责任。本案中，凯莱公司主张展腾公司在履行《上市总顾问协议书》过程中根本违约。本院认为，《上市总顾问协议书》中约定展腾公司协助凯莱公司在澳大利亚证券交易所上市挂牌的准备和实施工作，提供顾问服务，具体包括以下六方面的内容：1.组建中介顾问团队；2.澳大利亚证券交易所及承销商等机构之预沟通；3.上市前期的准备；4.尽职调查；5.上市总协调；6.提升企业内在价值。从上述的约定来看，凯莱公司签订合同的目的是通过展腾公司提供的上述顾问服务，实现在澳大利亚资本市场的上市。庭审中，展腾公司主张其为凯莱公司组建了项目团队、撰写了上市时间表、召开启动会、对凯莱公司进行了包装、撰写招股说明书、募集资金说明书，并进行了初步尽职调查。通过双方往来邮件可以认定，展腾公司有不同的工作人员与凯莱公司进行沟通，亦召开了上市启动会，并出具了初步反馈报告，可以证明展腾公司履行了小部分合同义务，但无证据显示《上市总顾问协议书》中约定的六方面义务已经全面履行。关于展腾公司主张的凯莱公司未提供三年管理层账套的问题。首先，展腾公司向凯莱公司反馈的《初步反馈报告》中显示了凯莱公司近三年的财务数据，可以推定凯莱公司向展腾公司提供了近三年的财务数据。此外，也无证据显示展腾公司要求凯莱提供过近三年财务账套。故本院对展腾公司的该主张不予采信。就展腾公司主张的在履行《上市总顾问协议书》中，凯莱公司应主导，其仅履行“协助”义务的观点。本院认为，《上市总顾问协议书》签订的主体是平等的，合同义务的履行并未区分主次，展腾公司的上述主张无事实依据。《上市总顾问协议书》已经明确约定了展腾公司应当履行的合同义务，展腾公司作为一个顾问机构，协议中约定的“协助”是通过其履行义务的行为所体现的。综上，本院认定，展腾公司在履行《上市总顾问协议书》过程中，未履行合同主要义务，没有全面提供顾问服务，属于违约。根据前述《合同法》第一百零七条，故应承担相应的违约责任。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，凯莱公司已经按照《上市总顾问协议书》的约定向其支付了首期150万元顾问费，在合同履行期间，展腾公司未全面地提供顾问服务。展腾公司已为凯莱公司召开了上市启动会，并出具了初步反馈报告等，就其已经提服务，本院根据应提供服务内容、沟通次数及服务结果等方面，酌定服务价值为10万元。凯莱公司多支付的顾问费属于其损失，展腾公司应当赔偿。关于凯莱公司主张的利息。《上市总顾问协议书》于2017年11月9日到期终止，展腾公司应于2017年11月10日返还上述款项，现其逾期付款，应当向凯莱公司支付利息损失。利息损失应当以140万元为基数，自2017年11月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准。二、展腾公司在履行《融资顾问服务协议》过程中是否存在根本违约的情形，是否应当向凯莱公司返还《融资顾问服务协议》项下支付的费用根据《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方延迟履行债务，或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。本案中，凯莱公司签订《融资顾问服务协议》的目的是为了通过展腾公司提供的融资服务，以获得融资。根据上述合同中约定，展腾公司提供的融资服务内容包括：培训服务、融资服务及融资顾问执行三阶段服务。其中，培训服务包括融资邀约方法培训、客户资源分析与运用咨询、融资营销技巧培训、融资活动策划培训、融资会前准备培训、签约仪式新闻发布培训等；融资服务包括对凯莱公司进行尽职调查、根据凯莱公司情况对项目进行重新定位并进行论证、协助凯莱公司编制第一阶段融资活动和第二阶段融资活动所需要的商业计划书和盈利预测等。双方于2016年11月10日签订上述协议，至起诉之日已经三年有余。根据邮件证据可以证明，凯莱公司认可收到了展腾公司制作的募资说明书、认购协议。除提供这两个文件外，展腾公司未提供其他约定的服务，亦无证据显示展腾为凯莱公司成功融资。因此，本院认定，展腾公司在履行《融资顾问服务协议》的过程中存在根本违约的行为，导致《融资顾问服务协议》的合同目的无法实现，凯莱公司有权解除《融资顾问服务协议》。因此，凯莱公司要求确认《融资顾问服务协议》于起诉状送达展腾公司之日起解除的诉讼请求，有事实和合同依据，本院予以支持。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《融资顾问服务协议》已于起诉状送达凯莱公司之日起解除，因此展腾公司应当向凯莱公司返还已支付的融资服务费并支付利息损失。但是，考虑到展腾公司为凯莱公司制作了募资说明书、认购协议，且亦存在部分支出的客观事实，本院酌情确定返还金额为45万元。利息损失应以45万元，自2019年8月6日起计算至实际给付之日止，鉴于中国人民银行已经于2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，对于利息计算标准，本院根据实际情况进行确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、一百一十三条之规定，本院判决如下：一、确认原告西藏凯莱国际旅行社有限公司与被告北京展腾渤润投资管理有限公司于2016年11月10日签订的《融资顾问服务协议》于2019年8月6日起解除；二、被告北京展腾渤润投资管理有限公司于本判决生效之日起七日内向原告西藏凯莱国际旅行社有限公司返还总顾问费140万元并支付利息损失（分两部分计算，均以140万元为基数，自2017年11月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算）；三、被告北京展腾渤润投资管理有限公司于本判决生效之日起七日内向原告西藏凯莱国际旅行社有限公司返还融资服务费45万元并支付利息损失（分两部分计算，均以45万元为基数，自2019年8月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算）；四、驳回原告西藏凯莱国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12038元，由被告北京展腾渤润投资管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李默菡二〇二〇年五月二十八日书记员  哈笑棣