山东省济南市市中区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁0103行初482号原告王兴传，男，1961年3月2日出生，汉族，山东中医药大学教师，住济南市历下区。委托代理人马国志，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。委托代理人张金凤，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。被告济南市长清区卫生健康局，住所地济南市长清区龙泉街**。负责人翟贵祥。出庭负责人吕华，副调研员，分管综合监督。委托代理人冯饮冰，山东常春藤律师事务所律师。原告王兴传诉被告济南市长清区卫生健康局卫生监督管理行政处罚一案，原告于2019年11月27日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭审理了本案。原告王兴传的委托代理人马国志、张金凤，被告济南市长清区卫生健康局的出庭负责人吕华、委托代理人冯饮冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年6月5日，被告作出的长卫决罚字[2019]060501号行政处罚决定书，内容如下：本机关依法查明你未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，于2018年9月至2019年4月擅自开展诊疗活动。以上事实有：1、现场笔录1份；2、询问笔录2份；3、视听材料清单2份；4、卫生监督意见书1份。你（单位）违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定。现依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条，遵照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》的规定，决定予以你1、没收违法所得人民币伍仟陆百元整（￥5600.00），2、罚款人民币叁万元整（￥30000.00）的行政处罚。以上罚没合计叁万伍仟陆百元整（￥35600.00）的行政处罚。原告王兴传诉称：2019年6月5日，被告以原告“未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，于2018年9月至2019年4月擅自开展诊疗活动”为由，对原告作出长卫决罚字[2019]060501号行政处罚决定，对原告予以没收违法所得5600元、罚款30000元，原告根据该决定于当日缴纳罚没款35600元。被告的行政处罚缺乏事实根据和法律依据，系认定事实和适用法律错误。为维护自身合法权益，原告特诉诸贵院，请求撤销被告作出的长卫决罚字[2019]060501号行政处罚决定书；返还缴纳的罚没款35600元。原告王兴传向本院提交下列证据如下：被告作出的长卫决罚字[2019]060501号行政处罚决定书及原告的交纳罚款票据。被告济南市长清区卫生健康局辩称：我单位实施的处罚行为，有管辖权并有充足的法律依据。管辖问题。我单位接“12345”承办单位并由济南市卫健委领导指示我们接受此案，开展执法活动，依法依规对王兴传非法行医开展执法调查。开展调查活动时在位于济南市长清区的山东省中医药大学校内原告办公桌上发现了其开展诊疗活动的患者记录本，举报人杨四祥与原告的聊天记录显示，原告在工作期间有针对举报人杨四祥的病情询问。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”第二十一条：“对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。”之规定，我单位有管辖权。原告非法行医时间节点问题。根据执法人员的现场调查，执法人员第一次对本案原告的询问过程中，原告笔录中自述现场发现的记录本为患者记录本，遂登记在原告患者记录本当中的属于原告的就诊病人，且记录中有患者昵称、药材名称与剂量，我单位执法人员根据该调查情况并且综合相关证据认定非法行医的终止节点，是合理合法的。综上所述，原告违法事实清楚，被告对其处罚认定事实清楚程序合法，适用法律正确。所以，提请人民法院依法驳回原告人的不实请求，以维护法律的尊严。被告济南市长清区卫生健康局在法定期限内向本院提交下列证据、依据：1、济南12345承办单，主要是案件来源；2、案件受理记录，2019年4月17日；3、立案报告，2019年4月17日；4、现场笔录，2019年4月17日，被告工作人员当日进入原告工作单位山东中医药大学实验室315室，发现写字台有一记录本，记录内容为：2018.12.27，陈宇女儿，A:丹参30，红景天40，山楂35，芦根50，黄芪40，蓝莓叶45，白术35，菟丝子45，人参30，-350等字样。现场不能提供《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》、《医师执业证书》及身份证；5、询问笔录（原告），2019年4月17日，主要内容为：笔记本上人参350是3500克，陈宇女儿在美国，通过微信视频问诊，开好处方后原告代为买药，粉碎后寄给她母亲。提供陈宇电话（略）。2018年9月给一个姓杨的看过病，通过济宁另一个患者推荐，开过两次药。中药粉碎后邮寄，效果没有达到杨的预期，疗程也没有结束。杨给的红包系买药费用另加一些开具处方的劳务费。原告没有专业诊疗治病，都是朋友介绍求助过来的。无《医师资格证书》、《医师执业证书》，未被卫生行政部门处罚过；6、视听材料清单，包括现场照片、记录本内容照片；7、询问笔录（原告），主要内容为：原告通过微信与杨联系，约诊多次，是在下班时间的家中。杨分两次汇款5600元，后来在电话中两人发生冲突；8、视听材料清单，包括现场照片、原告手机微信账户确认等；9、原告记录本内容，涉及多人以及各种中药品种及药量；10、照片三份，主要系原告工作单位现场及原告手机微信等；11、卫生监督意见书，责令原告立即停止违法行为，2019年4月26日；12、被告的案件调查终结报告；13、被告的合议记录；14、被告的重大行政执法决定法制审核领导小组会议纪要；15、被告卫生行政执法事项审批表；16、行政处罚事先告知书及送达回执，并告知听证权利；17、杨四祥即本案的杨向被告的书面意见；18、卫生行政执法事项审批表；19、行政处罚决定书及送达回执、交纳罚款凭证；20、杨四祥的控告信及附件包括与原告相关的微信聊天记录；21、被告结案报告；22、12345承办单，2019年7月9日，杨四祥；23、被告执法、处罚的依据及裁量依据。经双方质证，本院对本案证据分析如下：对于原告证据1、被告无异议，本院予以确认。对于被告证据，原告对记录本照片及杨的微信记录真实性不予认可，其他证据对证据本身真实性无异议。本院认为，记录本照片、微信系被告工作人员执法检查过程中依法调取，真实有效。杨的微信记录与其他证据内容相符，系其向被告举报时提供，可以作为被告案件线索和认定事实的依据。经审理查明：原告系山东中医药大学教师，现在该大学实验室从事中药实验工作。2018年9月原告经人介绍与案外人杨四祥取得联系，并利用业外时间通过微信、电话等方式为杨四祥进行诊疗，开具中药处方，并向其邮寄中药，两次汇款共计5600元。后杨四祥对治疗效果不满，向被告及12345投诉求助。被告根据12345转办后立案进行调查。2019年4月17日，被告在现场检查过程中，发现原告工作的山东中医药大学实验室有记录本一份，记载类似处方的记录，包括用药人、用药品种，药量。另外该记录本还有类似多人的记录。后被告履行了调查询问、集体讨论、处罚告知等程序。被告于2019年6月5日向原告送达长卫决罚字[2019]060501号行政处罚决定（决定书未载明时间），对原告予以没收违法所得5600元、罚款30000元。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明：原告当庭陈述，其祖父、父亲均系中医，其在山东中医药大学工作近40年，现从事中药实验工作。原告现未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，未被卫生行政部门处罚过。本院认为，被告系特定区域内的卫生健康监督管理机关，根据本市12345转办流程进行案件的处理符合案件管辖要求，且原告工作单位在被告辖区内，被告进行案件管辖并无不当。本案中，被告立案、调查、告知、送达等程序，符合法律规定，其行政程序合法。被告的现场检查及调查笔录中均显示被告执法人员的执法证件号，原告在此过程中均未提出异议，故原告据此认为被告程序违法不能成立。被告工作人员在执法过程中未体现暴力取证和需要回避的情形，现有证据对此未有明显的体现。被告对重大执法案件的讨论，其参与的工作人员也并非初次从事行政处罚决定的审核，该讨论行为不违反法律规定，系有效程序行为。被告认定原告未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，于2018年9月至2019年4月擅自开展诊疗活动。首先对两个时间节点应当根据证据明确进行确定。本案中原告对杨四祥的诊疗活动依据已经查明的事实和证据可以确认。原告在2019年4月从事诊疗活动，被告提出的证据系原告自述以及从原告处获得的笔记本，即2017年4月16日记载的王香玉，以及有关中药品种、药量。但上述证据未经任何方式的核实，仅凭原告笔记本上的上述记载即认定原告就此从事诊疗活动，证据标准明显偏低，且与对杨四祥开展诊疗活动的有关调查工作明显不一致。简言之，原告对杨四祥开展诊疗活动的有关调查工作被告经过了核实，但原告对王香玉开展诊疗活动被告仅凭原告的笔记本记载，不能达到认定事实的程度。未取得相关资格，擅自开展诊疗活动的认定需要行为人在一段时间内从事诊疗活动。被告的调查取证及最后的认定缺乏必要环节，同时该环节也是对原告处罚进行裁量的一个因素。故，被诉处罚决定证据不足，事实不清。原告系山东中医药大学教师，从事中药实验工作，具备一定的中医中药知识，如果家族在中医行业具备历史渊源，原告在民间不以盈利为目的开展咨询、诊疗活动，应当给予适度的宽容，有无必要对其进行强度较大的行政处罚值得商榷。但本案中原告确实存在诊疗行为，按照现行行医要求，建议原告从此吸取教训，遵守现行法律规范，在明确的规范之内体现自己的作用。据此，本院认为被告作出被诉处罚决定明显不当。综上所述，原告诉讼主张成立，被告作出的处罚决定事实不清，证据不足，明显不当，应予撤销。至于原告要求返还已交纳的罚款问题，属于本判决生效后其应当执行的具体工作，不在本案具体作出判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项的规定，判决如下：撤销被告济南市长清区卫生健康局2019年6月5日作出的长卫决罚字[2019]060501号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告济南市长清区卫生健康局负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  俞春晖人民陪审员  宁兆敏人民陪审员  牟玲玲二〇二〇年五月七日书 记 员  徐铭慧