福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终496号 原公诉机关福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王亮，男，1999年2月12日出生于江西省抚州市乐安县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省抚州市乐安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）董佳微，男，1997年6月22日出生于江西省抚州市乐安县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省抚州市乐安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）王西林，男，2000年1月22日出生于江西省抚州市乐安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省抚州市乐安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）孙豪杰，男，1999年8月12日出生于福建省建阳区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省南平市建阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）雷家杰，男，1996年3月5日出生于福建省政和县，畲族，初中文化，无业，户籍所在地福建省政和县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人叶康，男，1994年1月27日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省政和县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人潘富豪，男，1997年4月2日出生于福建省建阳区，汉族，大专文化，无业，户籍所在地福建省南平市建阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人潘富豪、王亮、叶康、董佳微、王西林、孙豪杰、雷家杰犯诈骗罪一案，于2020年1月16日作出（2019）闽0105刑初121号刑事判决。原审被告人王亮、董佳微、王西林、孙豪杰、雷家杰不服提出上诉。经审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月同案人周某召集其女友沈某、同案人高某、黄某、曾某（五人均另案处理）等人，先后在租赁的马尾区的窝点内实施网络诈骗，同时招揽以下人员一起参与：2018年6月底被告人潘富豪到达该窝点工作；2018年4月12日被告人王亮在老乡曾某介绍到达该窝点工作；2018年8月周某打电话让被告人叶康到达该窝点工作，同年8月28日叶康离职返回老家，9月底又到该窝点工作；2018年4月被告人董佳微经曾某介绍到达该窝点工作；2018年5月13日被告人王西林和王卫平经王亮介绍到达该窝点工作；2018年8月被告人孙豪杰到达该窝点工作；2018年8月底，周某微信联系其老乡被告人雷家杰到达该窝点工作。该诈骗窝点的负责人是周某，股东及管理人员是黄某、曾某，周某的女朋友沈某负责做饭、搞卫生、发工资及打印电话号码，高某统一收付款并操控后台的开奖结果，七被告人及同案人王卫平、胡某2（二人均另案处理）均是业务员。业务员除了领取每月近3000元人民币工资外，还领取其成功介绍客户入金后按客户亏损金额50000元以下的抽成10%，50000元以上的抽成15%。该诈骗团伙利用微信添加好友的方式，让七被告人在内的业务员冒充成功人士，使用事先准备的“话术”跟网友聊天、谈感情，并适时在微信朋友圈上发送一些高端消费的视频、图片，骗取网友的信任。随后业务员推荐网友注册“中疆时时彩”平台，同年8月份以后开始向网友推荐“天誉国际”、“普汇资讯”、“国际财富”等虚拟网上投资平台（微盘），并叫网友加入这些平台微信群。群里有业务员及购买的“微信机器人”做托，造成很多人购买赢钱的假象，从而骗网友把投注的金额转给指定的高某微信号×××、黄某等人的微信号、支付宝等账户，后由高某将开奖结果公布在微信群里。通常该诈骗团伙会让业务员向网友推荐购号或平台走势的意见，让网友先盈利，骗网友继续加大投入，后通过随意修改后台数据并控制操作该平台的方法，骗取网友钱财。截止至2018年10月19日，七被告人参与的该诈骗团伙骗取被害人钱款的详情如下： 1.2018年4月3日，被害人王某被该诈骗团伙欺骗购买“中疆时时彩”，共计被骗1220元； 2.2018年4月6日至8日，被害人巴某被该诈骗团伙欺骗购买“中疆时时彩”，共计被骗7000元。 3.2018年4月26日，被害人杨某被该诈骗团伙欺骗购买“中疆时时彩”，共计被骗57500元。 4.2018年4月26日至28日，被害人富某被该诈骗团伙欺骗购买“中疆时时彩”，共计被骗68700元。 5.2018年5月7日至8日，被害人熊某被该诈骗团伙欺骗购买“中疆时时彩”，共计被骗9900元。 6.2018年5月13日，被害人董某被该诈骗团伙欺骗购买“中疆时时彩”，共计被骗700元。 7.2018年6月7日，被害人林某1被该诈骗团伙欺骗购买“中疆时时彩”，共计被骗30300元。 8.2018年6月12日至13日，被害人张某被该诈骗团伙欺骗购买“中疆时时彩”，共计被骗14300元。 9.2018年8月23日，被害人马某被该诈骗团伙欺骗购买“中疆时时彩”，共计被骗4000元。 10.2018年8月28日至29日，被害人胡某1被该诈骗团伙欺骗购买“中疆时时彩”，共计被骗32400元。 11.2018年10月16日，被害人李某经被告人潘富豪推荐充值入金网上投资平台，共计被骗30000元。 案发时，被告人潘富豪、王亮、叶康、董佳微、王西林、孙豪杰、雷家杰从中分别获取违法所得14800元、19800元、2500元、9900元、8800元、8000元、2800元。 2018年10月19日，马尾区公安局民警在马尾区东方名城天鹅堡**楼**抓获上述七被告人。 本案在审理过程中，被告人潘富豪、王亮、董佳微、王西林、孙豪杰积极动员家属于2019年12月16日主动代为退出其违法所得19800元、19800元、9900元、8800元、8000元。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1.公安机关出具的户籍证明、常住人口信息、违法犯罪记录证明；2.公安机关调取的犯罪嫌疑人高某微信号×××的账单；3.被害人林某1提供的中国光大银行账户明细和中国农业银行个人明细对账单；4.被害人胡某1提供的身份证复印件、手机微信交易截图等；5.被害人张某提供的微信交易、支付宝交易截图；6.被害人马某提供的微信交易凭证、微信账单；7.公安机关调取的微信聊天记录；8.公安机关出具的扣押决定书、扣押清单；9.公安机关出具的到案经过。 （二）证人林某2、周某、沈某、黄某、曾某、高某、胡某2的证言； （三）被害人董某、张某、林某1、马某、胡某1、李某、王某、富某、杨某、熊某、巴某的陈述； （四）被告人供述和辩解 1.被告人潘富豪供述；2.被告人王亮供述；3.被告人叶康供述；4.被告人董佳微供述；5.被告人王西林供述；6.被告人孙豪杰供述；7.被告人雷家杰供述。 （五）公安机关制作的同案犯周某、沈某、黄某、曾某的辨认笔录等以及被告人潘富豪、王亮、叶康、王卫平、董佳微、王西林、孙豪杰、雷家杰的辨认笔录。 （六）视听资料 1.公安机关调取的购票记录查询；2.公安机关调取的话单基站查询。 原审法院认为，被告人潘富豪、王亮、叶康、董佳微、王西林、孙豪杰、雷家杰以非法占有为目的，参与同伙以虚构事实、隐瞒真相的方法，多次利用“中疆时时彩”、“国际财富”等网络平台，骗取他人钱财。其中潘富豪参与诈骗金额66400元，王亮参与诈骗金额247800元，叶康参与诈骗金额34000元，董佳微参与诈骗金额256020元，王西林参与诈骗金额79300元，孙豪杰参与诈骗金额66400元，雷家杰参与诈骗金额66400元，数额均巨大，其行为均已构成诈骗罪。对于被告人王亮提出公诉机关指控其诈骗金额247800元非其本人诈骗金额，这是公司诈骗金额的辩解，以及第五被告的辩护人提出本案部分诈骗金额与王西林无关，不应认定为共同犯罪的辩护意见，经查公安机关调取的火车票购票记录，及被告人王亮、王西林的供述，可以确认2018年4月12日王亮在老乡曾某介绍到达该窝点，2018年5月13日王西林经王亮介绍到达该窝点，参与该团伙实施网络诈骗，直至2018年10月19日被公安机关抓获，期间王亮参与的该诈骗团伙共计骗取9名被害人钱款共计247800元，王西林参与的该诈骗团伙共计骗取6名被害人钱款共计79300元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。…”规定，王亮应对本案9名被害人被骗钱款共计247800元，王西林应对本案6名被害人被骗钱款共计79300元承担刑事责任，故被告人王亮的辩解及第五被告辩护人的该项辩护意见理由均不成立，不予采纳。 在量刑上，第一，被告人潘富豪、王亮、叶康、董佳微、王西林、孙豪杰、雷家杰在共同犯罪中系从犯，可分别给予不同程度的从轻、减轻处罚；第二，潘富豪、王亮、叶康、董佳微、王西林、孙豪杰、雷家杰到案后如实供述，自愿认罪认罚，可减少相应的刑罚量；第三，潘富豪、王亮、董佳微、王西林、孙豪杰积极动员家属分别代为退出赃款19800元、19800元、9900元、8800元、8000元，可减少相应的刑罚量。各辩护人的相关辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人潘富豪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元。 二、被告人王亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。 三、被告人叶康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。 四、被告人董佳微犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。 五、被告人王西林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。 六、被告人孙豪杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五千元。 七、被告人雷家杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。 八、被告人潘富豪、王亮、董佳微、王西林、孙豪杰分别退出的违法所得19800元、19800元、9900元、8800元、8000元，连同同案犯周某、黄某、曾某、高某、沈某、胡某2、林前镇、黄伟业、周海强、王卫平、王小帅等人分别退出的违法所得120000元、28360元、28360元、13000元、10000元、10000元、18000元、21000元、26000元、10000元、3500元，按马尾窝点各被害人的损失数额分别予以发还（详见附后清单）；周某多退出的款项65200元予以折抵罚金；同时追缴被告人叶康、雷家杰的违法所得分别为2500元、2800元，予以没收。 九、公安机关从被告人潘富豪处扣押的黑色iphone手机1部、金色iphone6手机1部；从被告人王亮处扣押的灰色iphone手机1部、白色小米手机1部、金色小米手机1部等物品予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人王亮提出：其在上班期间各司其职，不应对其他业务员的犯罪金额承担共同责任。其在本案中系从犯。 上诉人董佳微提出：其仅参与中疆时时彩，其他平台的涉案金额与其无关。本案各被告人间没有相互配合不应认定为共同犯罪。 上诉人王西林提出：其经他人介绍进入公司做业务员，当时并不知道自己是犯罪，在本案中系从犯，且无前科，请二审法院从轻处罚。 上诉人孙豪杰提出：其未成功实施过一起诈骗行为，当时也是被蒙骗进入公司的。事后积极退赃，也是从犯，希望法院能从轻处罚。 上诉人雷家杰提出：其仅在期货小组工作，对于时时彩的诈骗情况不知，不应将时时彩的诈骗数额认定到其诈骗数额当中。 经审理查明，原判认定上诉人王亮、董佳微、王西林、孙豪杰、雷家杰，原审被告人潘富豪、叶康犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，且经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人王亮、董佳微、王西林、孙豪杰、雷家杰与原审被告人潘富豪、叶康以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法，多次利用“中疆时时彩”、“国际财富”等网络平台，骗取他人钱财。其中潘富豪参与诈骗金额66400元，王亮参与诈骗金额247800元，叶康参与诈骗金额34000元，董佳微参与诈骗金额256020元，王西林参与诈骗金额111700元，孙豪杰参与诈骗金额66400元，雷家杰参与诈骗金额66400元，数额均巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人王亮、董佳微、王西林、孙豪杰、雷家杰与原审被告人潘富豪、叶康均系从犯，依据各上诉人及原审被告人参与时间长短及涉案金额多少分别对其从轻或减轻处罚。上诉人王西林自2018年5月13日到马尾诈骗窝点担任业务员，其应对该窝点2018年5月13日之后实施的全部诈骗行为承担责任，因此，其诈骗数额为111700元，本院予以纠正。关于上诉人王亮提出各同案人员均是各负其责，不应对其他同案犯的数额承担责任以及上诉人董佳微提出其仅应对中疆时时彩的涉案金额、上诉人雷家杰提出仅应对期货平台的涉案金额承担责任的上诉理由，经查，上诉人王亮、董佳微、雷家杰在以同案犯周某等人为首的诈骗团伙中利用“中疆时时彩”、“国际财富”等多种网络平台实施诈骗，虽同案人员推销、利用的平台有所不同，但均是在同一团伙实施诈骗活动，为该诈骗团伙牟利。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。…”原判以三上诉人参与期间该诈骗团伙诈骗的金额认定其犯罪数额，于法有据。关于上诉人王亮、王西林、孙豪杰提出的其三人系从犯的上诉理由，经查，原判已认定三人系从犯，并根据三人的犯罪事实、情节分别予以从轻或减轻处罚，三人再以此为由要求从轻处罚，理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 程     颖 审判员 李颖审判员林伟 二〇二〇年五月二十日 书记员 林     微 附：本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。