山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6256号 上诉人（原审被告）：张久聚，男，1958年8月24日生，汉族，居民，住山东省高密市。 上诉人（原审被告）：张子梅，男，1969年10月15日生，汉族，居民，住山东省高密市。 上诉人（原审被告）：张安元，男，1970年10月16日生，汉族，居民，住山东省高密市。 上诉人（原审被告）：岳战连，女，1956年9月19日生，汉族，居民，住山东省高密市。 上诉人（原审被告）：张子有，男，1955年3月26日生，汉族，居民，住山东省高密市。 以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：解立军，山东升信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东高密农村商业银行股份有限公司，住所地山东省高密市康成大街**。 法定代表人：韩泓冰，董事长。 委托诉讼代理人：王兆阳，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：李龙，男，该公司职工。 原审被告：孙宝玲，女，1963年3月10日生，汉族，居民，住山东省高密市。 原审被告：刘家芹，女，1979年6月19日生，汉族，居民，住山东省高密市。 原审被告：焦风芹，女，1971年6月14日生，汉族，居民，住山东省高密市。 原审被告：张子雨，男，1959年12月25日生，汉族，居民，住山东省高密市。 原审被告：蔡方淑，女，1955年8月22日生，汉族，居民，住山东省高密市。 原审被告：张森，男，1982年11月10日生，汉族，居民，住山东省高密市。 原审被告：任雪花，女，1987年1月25日生，汉族，居民，住山东省高密市。 原审被告：刘瑞贞，女，1964年2月11日生，汉族，居民，住山东省高密市。 原审被告：张子聚，男，1957年7月2日生，汉族，居民，住山东省高密市。 上诉人张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子有因与被上诉人山东高密农村商业银行股份有限公司（以下简称高密农商行）以及原审被告张森、任雪花、孙宝玲、刘家芹、焦风芹、张子雨、张子聚、刘瑞贞、蔡方淑金融借款合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子有的共同委托诉讼代理人解立军，被上诉人高密农商行的委托诉讼代理人王兆阳、李龙参加诉讼。本案现已审理终结。 张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子有上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、张森借款债务已经超过两年的诉讼时效期间，保证期间也超过约定的两年期限，因此一审法院判决上诉人对张森、任雪花的借款本金和利息承担连带清偿责任，没有事实根据和法律依据。1.张森借款债务已经超过两年的诉讼时效期间，且不存在有效的诉讼时效中断事由。首先，本案借款诉讼时效应适用民法通则规定的两年诉讼时效期间，据此在2016年2月7日本案借款的诉讼时效期间已经届满。根据最高人民法院《关于适用民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，本案借款诉讼时效不能适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。其次，高密农商行的催收公告不产生中断诉讼时效的效力。2015年5月25日高密农商行在山东法制报向张森和上诉人等发出的催收公告，不符合最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项关于产生诉讼时效中断效力的规定，该规定只适用于义务人下落不明，权利人无法直接向义务人主张权利的情形。本案中，无论是上诉人还是主债务人张森一直在家中正常工作和生活，根本不存在下落不明的问题。高密农商行也未提供证据证明张森等处于下落不明的状态。2.该催收公告不符合最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，虽然该规定第十条规定了公告主张权利的具有诉讼时效中断的效力，但该规定只适用国有银行不良贷款形成的债权进行政策性剥离和商业性转让的案件，本案不属于该类案件，上诉人与主债务人张森也不属于国有银行不良贷款形成的债权的转让人或者受让人。因此高密农商行不采取其他直接向上诉人或张新主张权利的方式，而直接以公告方式主张权利，不能认定为具有诉讼时效中断的效力。一审法院未对高密农商行采取催收公告方式，是否是必须的方式依法进行审查，直接认定催收公告具有诉讼时效中断的效力，是违反法律规定的。最后，在张森借款债务诉讼时效超过后，2017年3月2日所谓张森偿还3000元借款，实际上是高密农商行将张森交纳的3000元贷款风险保证金，直接予以扣划，并不是张森自愿履行还款义务。退一步说，即使是张森自愿履行了3000元的还款义务，也只能说明其放弃了部分债务的诉讼时效抗辩权，不能认定其放弃了全部债务的诉讼时效抗辩权。2.在保证期间内，高密农商行没有采取合法有效的方式向保证人主张权利，保证期间已经经过，上诉人的保证责任应当免除。根据（2017）最高法民再178号再审判决意见，本案中张森向高密农商行的10万元借款，约定的保证期间为自借款凭证约定的债务人履行债务期限届满之日起两年，据此张森该笔借款的保证期间为2014年2月7日至2016年2月7日。在上述保证期间内，高密农商行只是在2015年5月25日在山东法制报向上诉人等发出催收公告，并没有采取其他直接向上诉人主张权利的方式，在上诉人并没有处于下落不明状态的情形下，参照关于诉讼时效的相关法律规定，高密农商行直接通过催收公告向上诉人主张权利，不能产生相应法律效果。因此不能认定高密农商行在约定的保证期间内向上诉人主张了权利。二、一审法院漏列被告程序违法，导致一审判决错误。签约时，本案最高额借款合同的大联保体的成员是16户，且没有张森和任雪花夫妻，一审判决违背以上基本事实，作出错误认定。一是仅认定包括张森在内的七户，对于其他十户没有认定并追加为被告，让其承担责任。二是张森在组建最高额借款合同大联保体时并不是成员，在其他成员不知情的情况下，后来高密农商行与张森恶意串通将张森的名字添加上，严重损害了其他成员的利益。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，判决不当，请求二审法院予以撤销，并依法改判被上诉人不承担责任。 高密农商行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，各上诉人应当承担连带担保责任。 张森、任雪花、孙宝玲、刘家芹、焦风芹、张子雨、张子聚、刘瑞贞、蔡方淑均未陈述意见。 高密农商行2017年5月16日向一审法院起诉请求：依法判令张森、任雪花偿还高密农商行借款人民币97000元及利息、罚息、滞纳金等；孙宝玲、刘家芹、焦风芹、张子雨、张子聚、刘瑞贞、蔡方淑、张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子有对张森借款承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2011年4月16日，张森、张子有、张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子聚在高密市信用社签订了《大联保体最高额联合保证借款合同》。合同约定，各借款人自愿组成大联保体，作为联合保证人，对联保小组各成员自2011年4月16日起至2014年4月6日止，在贷款人处发生的借款业务所形成的债务最高余额（包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用）提供最高额担保。其中张森的授信额度为壹拾万元；保证期间自借款凭证约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；按月结息，到期还款；联保小组成员未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息。 2013年2月7日，高密农商行向张森银行账户汇入100000元，借款到期日为2014年2月6日，借款期间月利率为8.5‰。借款到期后，张森于2017年3月2日还款3000元，尚欠97000元未偿还。 一审法院另查明，2015年5月25日，高密农商行在山东法制报向张森、张子有、张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子聚发出催收公告。 一审法院又查明，张森与任雪花系夫妻关系，张久聚与孙宝玲系夫妻关系，张子梅与刘家芹系夫妻关系，张安元与焦风芹系夫妻关系，岳战连与张子雨系夫妻关系，张子有与蔡方淑系夫妻关系，张子聚与刘瑞贞系夫妻关系。 一审法院认为，根据高密农商行提交的《大联保体最高额联合保证借款合同》、借款借据等证据，可以认定高密农商行与张森之间存在借贷关系，该借贷行为系双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认，张森应当偿还高密农商行借款本金97000元，双方对利息约定符合法律规定，予以支持。任雪花系张森之妻，该笔债务发生在夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务，故应与张森承担共同清偿责任。张子有、张久聚、张子梅、张安元、岳连战、张子聚系联保小组成员，未过担保期限，应当对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向张森、任雪花追偿。对联保小组除去张森配偶外的其他成员，孙宝玲、刘家芹、焦风芹、张子雨、蔡方淑、刘瑞贞并非担保人，债务亦未用于夫妻共同生活，故不承担连带清偿责任。张子聚、刘瑞贞未到庭参加诉讼，视为放弃相应辩解的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张森、任雪花于判决生效之日起十日内偿还高密农商行借款本金97000元及利息（自2014年2月21日至2017年3月2日，以100000元为基数，自2017年3月3日至实际给付之日止，以97000元为基数，上述利息均按照《大联保体最高额联合保证借款合同》约定计算），随本金一并清偿；二、张久聚、张子梅、张安元、岳连战、张子聚、张子有对上述第一项债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向张森、任雪花追偿；三、驳回高密农商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2225元，由张森、任雪花、张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子聚、张子有负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子有提交山东省高密市醴泉街道张新庄居委会2020年1月15日出具的证明1份，用以证明张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子有自2013年2月至今在该村居住和生活，不存在下落不明，高密农商行直接采取公告送达不合法。高密农商行质证称，对证据真实性无异议，但对内容不认可，据我方了解，客户经理催收时他们有时不在家，不是一直在村里居住，可能出去工作等。 另，根据一审案卷，一审法院在2017年5月24日通过法院邮政特快专递向岳战连、张子雨送达应诉通知书、传票等诉讼材料，因“迁移新址不明”该邮件被退回。 本院认为，张久聚等五上诉人提交的上述书面证明所载内容与在案一审案卷反映的上诉人居住情况有冲突，故对其效力不予采信。 二审查明，2019年1月5日，原审被告张森还款20000元，尚欠借款本金77000元未还。 另，对于在采取报纸公告方式催收前向本案担保人催收过的主张，高密农商行未在本院指定期限内提交证据予以证明。 对一审法院审理查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，在案《大联保体最高额联合保证借款合同》意思表示真实，内容合法有效，对合同各方具有法律约束力，均应依约履行。借款人张森与其配偶任雪花以及保证人张子聚对其三人应向高密农商行承担偿还涉案借款本息的付款责任并无异议，予以确认。现二审本案当事人主要争议的焦点问题有两个：一是张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子有应否承担连带清偿责任；二是一审法院审理程序是否违法。 关于焦点问题一。 首先，在案联合保证借款合同并未约定高密农商行有权采取报纸公告方式催收债权。最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会会议纪要》第十一条规定：“国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司受让不良债权后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良私产有关问题的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不留不良资产案件交纳诉讼费用的通知》。……国有银行或者金融资产管理公司根据《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》的规定，在全国或者省级有影响的报纸上发布有催收内容的债权转让通知或公告的，该公告或通知之日应为诉讼时效的实际中断日，新的诉讼时效应自此起算。上述公告或者通知对保证合同诉讼时效发生同等效力。”本案系贷款人即非国有银行高密农商行与借款人张森、保证人张久聚等之间的金融借款合同纠纷，故上述司法解释不适用于本案。 其次，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。”第十条第一款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：……（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。本案中，高密农商行对在采取报纸公告方式催收前已向本案担保人进行过催收的主张仅有单方口头陈述，未在指定期限内举证予以证明，亦未提交证据证明其2015年5月25日在山东法制报刊登催收公告时，借款人张森与保证人张子有、张久聚、张子梅、张安元、岳战连处于“下落不明”状态，故作为提起本案诉讼主张权利的一方，高密农商行应承担由此产生的不利法律后果。 综上，根据在案证据不能认定债权人高密农商行2015年5月25日在山东法制报刊登催收公告产生诉讼时效中断的效力，亦不能认定其在保证期间内向保证人主张了债权；按照案涉《大联保体最高额联合保证借款合同》的约定，本案主债务诉讼时效期间与保证期间分别于2016年2月7日、2月6日届满。故，高密农商行2017年5月16日提起本案诉讼，向借款人及保证人主张借款本息，主债务诉讼时效期间届满，且已过保证期间，保证人即上诉人张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子有依法不应承担本案连带清偿责任。 关于焦点问题二。对于高密农商行与张森恶意串通将张森的名字事后添加到案涉《大联保体最高额联合保证借款合同》中以及涉案大联保体还有其他十户的主张，张久聚等五名上诉人对此仅有单方口头陈述，未举证予以证明，亦与在案借款合同载明的内容不符，故该主张证据不足，上诉人据此为由要求确认一审法院漏列被告、属程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，张久聚、张子梅、张安元、岳战连、张子有的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决适用法律有误，因二审出现新事实导致一审判决认定的欠款数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初2274号民事判决； 二、原审被告张森、任雪花于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人山东高密农村商业银行股份有限公司借款本金77000元及利息（自2014年2月21日至2017年3月2日，以100000元为基数，自2017年3月3日2019年1月5日，以97000元为基数，自2019年1月6日至实际给付之日止，以77000元为基数，上述利息均按照《大联保体最高额联合保证借款合同》约定计算，随本金一并清偿）； 三、原审被告张子聚对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向原审被告张森、任雪花追偿； 四、驳回被上诉人山东高密农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2225元，由原审被告张森、任雪花、张子聚负担。二审案件受理费2225元，由被上诉人山东高密农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年五月八日 书记员  吕 静