广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终2280号 上诉人（原审被告）：柳州市方益机械设备有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市石烂路（原石烂砖厂）。统一社会信用代码：91450204672467156Y。 法定代表人：邓前方，董事长。 委托诉讼代理人：梁云飞，广西鹏程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏丽，女，1971年6月27日出生，壮族，住广西壮族自治区象州县。 委托诉讼代理人：左雄，广西景耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕元海，男，1986年3月25日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 原审被告：华安财产保险股份有限公司柳州中心支公司，住所地广西壮族自治区柳州市海关路18号1号楼第一、五、六层。统一社会信用代码：914502007717029671。 负责人：何春生，总经理。 委托诉讼代理人：杨挺进，男，该公司员工。 上诉人柳州市方益机械设备有限责任公司（以下简称方益公司）因与被上诉人苏丽、吕元海、原审被告华安财产保险股份有限公司柳州中心支公司（以下简称华安财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方益公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回苏丽对方益公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由苏丽承担。 事实和理由：一、一审法院根据柳州市文昌司法鉴定所（以下简称文昌鉴定所）[2019]临鉴字第567号《司法鉴定意见书》认定苏丽的营养期和护理期均为120天与其本意不符。该《司法鉴定意见书》虽建议上述期间均为120天，但同时也注明应结合实际发生的期限使用，而苏丽没有提供营养期和护理期实际发生期限的证据，故应参照柳州市明桂司法鉴定中心（以下简称明桂鉴定中心）[2018]残鉴字第540号《司法鉴定意见书》建议的营养期和护理期最长为90日进行处理，且苏丽起诉时也是按90日计算。二、华安财保公司向苏丽赔偿后，余下部分应由吕元海承担赔偿责任。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条认定方益公司与吕元海之间形成劳务关系，从而判决方益公司对吕元海造成苏丽的损失承担赔偿责任是适用法律错误。首先，方益公司作为企业法人，其与吕元海之间是劳动关系而非劳务关系，不应依据上述法律进行处理；其次，方益公司的车辆各项技术指标合格，且车辆购买了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下商业三者险）。华安财保公司向苏丽支付完保险赔款后，余下的部分应由负交通事故全责的吕元海承担赔偿责任，而不应由方益公司直接承担赔偿责任。 苏丽辩称，其营养期、护理期是根据法院委托的鉴定机构所作出的鉴定结论确定。另外，方益公司认可其与吕元海之间是劳动关系而非劳务关系，而在事故发生之时，吕元海履行的是职务行为，所以一审法院认定方益公司承担赔偿义务是符合法律规定的。在法律的适用上，即使不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，也应适用第三十四条的规定，其权利义务的承担实际上是一致的。一审判决正确，请求二审法院驳回方益公司的上诉请求。 吕元海辩称，其在方益公司工作时，双方曾签订过两份劳动合同，但方益公司未将劳动合同交与本人，其与方益公司是劳务关系还是劳动关系其本人也不清楚，方益公司的上诉没有理由。 华安财保公司述称，已按一审判决确定的赔偿金额履行了保险义务，无需再重复赔付。 苏丽向一审法院起诉请求：1.方益公司、吕元海、华安财保公司共同赔偿苏丽各项损失共计217986.21元（医疗费27785.89元、住院伙食补助费1800元、营养费9000元、残疾赔偿金109807.2元、抚养费36698元、误工费11386元、护理费12609.12元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费2900元，上述金额合计222986.21元，扣除无责部分的5000元，尚欠217986.21元）；2.上述赔偿款由华安财保公司在保险限额内先予赔偿，不足部分由吕元海和方益公司赔偿；3.方益公司、吕元海、华安财保公司承担诉讼费用。一审庭审中，苏丽主张各项损失按《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算并变更营养期为120天、营养费为12000元，护理期为120天、护理费为19263.78元。 一审法院查明事实：一、案涉事故相关事实。2016年2月20日16时05分，吕元海驾驶车牌号为桂Ｂ×××××的重型厢式货车在南环路由东往西行驶至第一看守所往柳江方向约200米路段时，由中间车道进入三道变两道路段的右边车道行驶，行驶过程中发现前方有一辆慢行的车辆，吕元海驾驶车辆向左打方向变更车道驶入快车道准备超越前车，在变更车道的过程中发现快车道正前方不远同样有车辆慢行，吕元海驾驶车辆再次变回原车道，在变更回原车道的过程中适遇韦杰驾驶搭乘苏丽的号牌为桂Ｂ×××××的小轿车在右道同向在前行驶，吕元海驾驶的货车的右前轮与韦杰驾驶的桂Ｂ×××××号小轿车的车身左后侧发生碰撞，致使小轿车失控冲过开口进入对向车道撞上对向靠近花圃车道内麻孔运驾驶的桂Ｂ×××××号重型自卸货车的左后轮及左边保险杠，造成桂Ｂ×××××号小轿车、桂Ｂ×××××号重型自卸货车损坏，桂Ｂ×××××号小轿车司机韦杰及乘客苏丽受伤的道路交通事故。 二、案涉事故发生后苏丽就医相关事实。事故发生当天，苏丽即被送往柳州市工人医院住院治疗至2016年3月1日，合计10天，出院医嘱载明有：左上臂切口约1周后门诊拆线，2周后复查，全休1个月，住院期间留陪1人，约6-12个月后骨折完全愈合时，行骨折固定物取出术。2016年11月15日至21日，苏丽继续在柳州市工人医院住院治疗合计6天，支出住院医疗费23923.27元。出院医嘱载明有：门诊换药2-3天一次，约1-2周后拆线，全休1个月，住院期间留陪1人，约12个月后骨折完全愈合时，行骨折固定物取出术。2017年12月20日至21日，苏丽再次在柳州市工人医院住院治疗合计2天，支出住院医疗费1384.6元。出院医嘱载明有：定期每月复诊，全休1个月，住院期间留陪1人。三次住院期间，苏丽共支出护工费合计102元（20元+20元+50元+12元），并分别于2016年3月8日、3月24日、4月27日、11月12日、11月24日、11月28日、12月1日、12月22日、2017年1月23日、2月23日、5月18日、11月22日、12月21日、2018年5月9日、5月15日、5月23日在柳州市工人医院门诊就诊，支出医疗费合计2376.02元（30元+117.5元+117.5元+112.5元+42元+42元+25元+50元+112.5元+135.8元+112.5元+112.5元+122.46元+117.46元+5元+644.5元+113.8元+363元）。 三、案涉事故受伤鉴定相关事实。2018年11月6日，苏丽自行委托明桂鉴定中心对其伤残程度鉴定（包括影像资料同一性认定）、劳动能力评定及误工、护理、营养期评定。2018年11月20日该中心出具[2018]残鉴字第540号《司法鉴定意见书》，认定：1.苏丽本次交通事故损伤头面部及左上肢分别构成十级、十级残疾；2.苏丽本次交通事故损伤左上肢丧失劳动能力程度最终评定为九级；3.苏丽本次交通事故损伤左上肢误工期最长为270日，护理期最长为90日，营养期最长为90日。苏丽为此支出鉴定费2900元。本案审理过程中，方益公司不认可[2018]残鉴字第540号《司法鉴定意见书》并要求重新鉴定。经文昌鉴定所重新鉴定并出具[2019]临鉴字第567号《司法鉴定意见书》，认定：1.苏丽本次损伤的伤残等级评定为十级；2.苏丽本次损伤丧失劳动能力程度评定为九级；3.苏丽本次损伤建议误工期评定为390日、护理期为120日、营养期为120日。具体请结合本案实际发生期限使用。 四、肇事车辆权属、投保、赔偿款垫付相关事实。案涉事故发生时，肇事桂Ｂ×××××号车辆登记在方益公司名下，在华安财保公司投保有交强险和300000元的商业三者险含不计免赔。吕元海系方益公司员工，在履行职务行为过程中发生案涉事故。2016年12月13日，韦杰、苏丽与案外人太平洋财产保险股份有限公司柳州中心支公司（以下简称太平洋财险）签订《交通事故赔偿调解协议书》，约定案涉事故中桂Ｂ×××××号重型自卸货车投保的太平洋财险分别向韦杰、苏丽赔偿5500元，合计11000元。其中500元，由太平财险在该院（2016）桂0204民初1252号《民事调解书》无责限额内赔付500元。根据已生效的（2016）桂0204民初1252号、1253号《民事调解书》（2017）桂0204民初3017号《民事调解书》以及《付款回单》，华安财保公司在肇事桂Ｂ×××××号车辆投保的交强险医疗、死亡伤残赔偿限额内已足额赔偿，在商业三者险已赔付207519.64元，具体为：1.2016年5月27日，华安财保公司向另一事故车辆桂Ｂ×××××号重型自卸货车驾驶员麻孔运支付10860元；2.2016年11月14日，经该院（2016）桂0204民初1252、1253号《民事调解书》确认，由华安财保公司向苏丽赔偿医疗费32800.65元、向韦杰赔偿医疗费42285.99元、车辆损失费52173元，该款已由华安财保公司于2016年12月1日支付至一审法院账户；3.2016年11月29日，华安财保公司向该院账户支付12000元；4.2019年4月15日，经该院（2017）桂0204民初3017号《民事调解书》确认，由华安财保公司向事故另一伤者韦杰赔偿191400元，该款已由华安财保公司分别于2019年5月13日、17日分两笔向韦杰支付完毕。现华安财保公司在肇事桂Ｂ×××××号车辆投保的商业三者险剩余限额为92480.36元。本案中，苏丽主张各项损失按《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算；华安财保公司辩称已在交强险医疗费赔偿限额、财产损失限额、死亡伤残赔偿限额内分别赔付10000元、2000元、110000元，在商业三者险责任范围内已赔付韦杰、苏丽、麻孔运合计207519.64元，剩余商业三者险保险额度为92480.36元；方益公司与苏丽均认可因麻孔运驾驶的桂Ｂ×××××号重型自卸货车系无责车辆，且太平洋财险已就无责部分赔偿完毕，故不要求该车辆驾驶员、登记车主、投保的保险公司作为被告参加诉讼。 五、案涉相关人员身份情况。苏丽在本案重新鉴定定残时，其女儿韦疏影年满3周岁。2019年3月19日，柳州地区民族高级中学出具《证明》，载明苏丽系该校教师，因车祸无法正常工作造成的损失合计11386元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，案涉事故当事人对柳南公交认字[2016]第4502040201600389号《道路交通事故认定书》未申请复核，故该院对认定书载明的事故发生经过予以确认。因吕元海驾驶机动车在道路上变更车道影响相关车道内行驶的机动车的正常行驶，导致桂Ｂ×××××号小轿车、桂Ｂ×××××号重型自卸货车损坏、桂Ｂ×××××号小轿车司机韦杰及乘客苏丽受伤，其行为与损害事实的发生存在因果关系，应对事故承担全部侵权责任。根据庭审中吕元海与方益公司自认，吕元海系方益公司员工，事故发生时处履行职务过程中，故吕元海作为提供劳务一方因劳务造成苏丽损害的，应由接受劳务一方即方益公司承担侵权责任。 因案涉事故系机动车与机动车相撞发生的道路交通事故，肇事机动车投保有交强险、商业三者险，故对苏丽因案涉事故所造成的合理损失，应首先由肇事桂Ｂ×××××号车辆所投保的华安财保公司在交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任；不足的部分，由方益公司予以赔偿。 对于具体赔偿金额的问题。苏丽系城镇居民，可按广西城镇居民的赔偿标准计算赔偿费用。根据一审法庭辩论终结时间及苏丽主张，本案依照2019年《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算各项赔偿费用。该院对各项损失依法确认如下：1.医疗费。根据庭审查明，苏丽因案涉事故共住院3次，其中第1次住院花费在（2016）桂0204民初1252号案件中已获履行，故其第2、3次住院花费及3次住院期间门诊花费合计27785.89元（第2次住院23923.27元+第3次住院1384.6元+护工费102元+门诊2376.02元），因有《门诊医疗费发票》、《住院发票》、《护工费发票》为凭，该院予以支持。2.住院伙食补助费。苏丽因案涉事故在柳州市工人医院合计住院18天，故该费用计算为1800元（100元/天×18天）。3.营养费。因方益公司对[2018]残鉴字第540号《司法鉴定意见书》不予认可并要求重新对伤残程度、劳动能力丧失程度、误工、护理、营养期进行鉴定，故该院根据经重新委托鉴定出具的[2019]临鉴字第567号《司法鉴定意见书》，对营养期120天进行采纳。结合苏丽住院天数及伤残情况，该院酌定苏丽因案涉事故产生的合理营养费为2000元。4.残疾赔偿金。（1）残疾赔偿金。根据[2019]临鉴字第567号《司法鉴定意见书》，苏丽因案涉事故构成十级伤残，故残疾赔偿金计算为64872元（32436元/年×20年×10%）；（2）被扶养人生活费。根据《出生证》，苏丽于定残日即[2019]临鉴字第567号《司法鉴定意见书》出具时，其女儿年满3周岁，因案涉事故致苏丽丧失劳动能力程度为九级，故被扶养费人生活费计算为30238.5元[（20159元/年×15年×20%）÷2人]。因被扶养人生活费并入残疾赔偿金，故残疾赔偿金合计为95110.5元。5.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。苏丽主张因案涉事故所致误工损失为11386元，提交有《证明》《绩效明细》《花名册》《明细表》为证，因到庭当事人均对证据真实性均无异议，故该院对误工费予以支持。6.护理费。因方益公司对[2018]残鉴字第540号《司法鉴定意见书》不予认可并要求重新对伤残程度、劳动能力丧失程度、误工、护理、营养期进行鉴定，故该院根据经重新委托鉴定出具的[2019]临鉴字第567号《司法鉴定意见书》，对护理期120天进行采纳。结合苏丽《出院记录》、《疾病证明书》医嘱要求住院期间留陪1人，故护理费参照居民服务、修理和其他服务业58594元/年的标准计算为19263.78元（58594元/年÷365天×120天）。虽方益公司、吕元海辩称因苏丽正常领取工资故不应计算护理期，但两者并无直接关联，其也未能提交足以推翻鉴定中心对护理期间的认定的证据，故该院对其抗辩不予采纳。7.交通费。交通费应当以正式票据为凭。虽苏丽未能提交相关票据，但结合其就医地点及伤情，支出一定的交通费在合理范围，故该院酌定交通费为500元。8.精神损害抚慰金。苏丽因案涉事故损伤构成十级伤残、丧失劳动能力程度评定为九级，故其在精神上受到一定损害，应当给予相应的精神损害抚慰金赔偿。该院根据其所受伤残等级造成其精神损害的实际情况，酌定精神损害抚慰金为4000元。9.鉴定费。根据[2018]残鉴字第540号《司法鉴定意见书》《鉴定费发票》，苏丽因案涉事故所致损伤自行向明桂鉴定中心申请鉴定并支出鉴定费2900元。因方益公司不认可该鉴定意见提出重新鉴定，并经文昌鉴定所重新鉴定出具[2019]临鉴字第567号《司法鉴定意见书》部分改变[2018]残鉴字第540号《司法鉴定意见书》鉴定意见，故该院结合两份鉴定意见，酌定苏丽鉴定费合理支出为1900元。 由此，苏丽本案合理损失为：医疗费27785.89元、住院伙食补助费1800元、营养费2000元、残疾赔偿金95110.5元、误工费11386元、护理费19263.78元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1900元，合计163746.17元。因太平洋财险已在桂Ｂ×××××号重型自卸货车投保的交强险无责限额内除根据（2016）桂0204民初1252号《民事调解书》赔偿500元，又与苏丽因签订《交通事故赔偿调解协议书》另行赔偿5000元，故该5000元赔偿款项应在本案合理损失中予以扣减，即苏丽还应得到的赔偿款项为158746.17元（163746.17元-5000元）。又因华安财保公司已在肇事桂Ｂ×××××号车辆交强险限额内赔偿完毕、商业三者险剩余限额为92480.36元，且华安财保公司未能举证证明商业三者险的保险合同条款中有关于保险人不承担鉴定费的免责条款约定以及其就该免责条款亦已向投保人尽到提示注意和解释说明的义务，故华安财保公司应在其商业三者险剩余限额内向苏丽完全赔偿，不足部分66265.81元（158746.17元-92480.36元），由方益公司承担赔偿责任。综上所述，华安财保公司应在肇事桂Ｂ×××××号车辆商业三者险剩余限额内向苏丽赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计92480.36元；方益公司向苏丽赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计66265.81元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，一审法院判决：一、华安财保公司在桂Ｂ×××××号辆商业三者险赔偿限额内向苏丽赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计92480.36元；二、方益公司向苏丽赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计66265.81元；三、驳回苏丽的其他诉讼请求。一审案件受理费4570元（苏丽已预交），由苏丽负担1241.95元，方益公司负担3328.05元。 各方当事人于二审期间未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、如何认定苏丽的营养期和护理期天数；二、方益公司关于主张不应承担责任，而应由吕元海对苏丽在本案中承担赔偿责任的上诉请求有无事实和法律依据。 一、关于认定苏丽的营养期和护理期天数的问题 一审审理期间，因方益公司对苏丽诉讼前自行申请鉴定由明桂鉴定中心作出的[2018]残鉴字第540号《司法鉴定意见书》不予认可，并要求对苏丽的伤残程度、劳动能力丧失程度、误工、护理、营养期等事项进行重新鉴定，一审法院对上述各项鉴定事项重新委托文昌鉴定所进行鉴定，文昌鉴定所出具[2019]临鉴字第567号《司法鉴定意见书》，其中苏丽本次损伤建议护理期为120日、营养期为120日，并结合本案实际发生期限使用。故一审法院根据重新鉴定之后做出的[2019]临鉴字第567号《司法鉴定意见书》，并结合实际情况，确定苏丽的营养期和护理期均为120天并计算相应的营养费和护理费正确，本院依法予以维持。方益公司未能提交相反证据予以反驳，本院对方益公司关于营养期和护理期的上诉理由不予采信。 二、关于方益公司主张不应承担责任，而应由吕元海对苏丽在本案中承担赔偿责任的上诉请求有无事实和法律依据的问题 柳南公交认字[2016]第4502040201600389号《道路交通事故认定书》已认定吕元海承担本案交通事故的全部责任，苏丽等三人不承担责任。又因吕元海在一审时主张其与方益公司系劳动关系，事故发生时驾驶车辆是在履行职务过程中，方益公司对此予以认可，且方益公司上诉理由中亦强调与吕元海建立的是劳动关系而非劳务关系，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因肇事桂Ｂ×××××号车辆登记在方益公司名下，吕元海系因在执行方益公司工作任务时造成他人损害的，应由方益公司承担侵权责任，即由方益公司对吕元海在本案交通事故中造成苏丽受伤导致的损失承担赔偿责任。一审法院适用法律虽有误，本院依法予以纠正，但认定方益公司在本案中承担赔偿责任的数额正确，本院对判决结果依法予以维持。方益公司该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，方益公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决虽适用法律部分有误，本院依法予以纠正，但判决结果正确，本院对判决结果依法予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1457元（柳州市方益机械设备有限责任公司已预交），由柳州市方益机械设备有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年五月三十一日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕