山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0829民初1277号 原告：郅效民，男，1968年5月9日出生，汉族，农民，住山东省菏泽市郓城县。 委托诉讼代理人（特别授权）：王敬珍，山东两仪律师事务所律师。 被告：山东尚德建安有限公司,住所地:山东省济宁市嘉祥县呈祥街路北新辉花园小区**楼**13D，统一社会信用代码:91370829798653958F。 法定代表人：陈永磊，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：王玉柱，山东众翊轩律师事务所律师。 被告：中国电建集团山东电力建设有限公司，，住所地：山东省济南市高新区汉峪金融商务中心****楼统一社会信用代码：91370000163053051K。 法定代表人：刘法书，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：管其均，男，1975年3月27日出生，汉族，系该公司员工，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人（特别授权）：雷绪忠，中国电建集团山东电力建设有限公司律师。 被告：张东生，曾用名（张冬生），男，1972年12月15日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。 委托诉讼代理人（特别授权）：王玉柱，山东众翊轩律师事务所律师。 原告郅效民诉被告山东尚德建安有限公司（以下简称尚德公司）、中国电建集团山东电力建设有限公司（以下简称电建电力公司）、张东生建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郅效民向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告支付工程款余款47万元、违约金9万元，并以47万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2、诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等均由三被告承担。事实和理由：第二被告中国电建集团山东电力建设有限公司总承包嘉祥县高庄回迁小区建筑工程项目后，将1号楼、2号楼的整体建设工程全部承包给了第一被告山东尚德建安有限公司，第三被告张东生作为第一被告山东尚德建安有限公司的项目经理，全面负责案涉两座楼的现场工程管理、建设施工、统筹指挥等。2018年9月1日，第三被告张东生代表第一被告与原告签订了《脚手架分包合同》，约定将1号楼、2号楼的脚手架施工、管理之工程项目发包给原告。合同约定：工程总服务期为6个月，工程总价款为557348元；如因被告造成延期，超过总服务期限，被告应向原告每天支付每建筑平方的0.1元作为延期工程费用；同时约定了工程价款、支付方式及相关违约条款。原告按照被告的要求于2018年9月4日进场施工，后来由于被告承建的地基工程质量出现问题，导致1号楼地基被爆破重建，从而导致工期延后，原告总服务期限严重超期，直到2019年10月15日第三被告才通知原告立即拆除脚手架，以免给下一个建设工序进场施工造成不便。但至今被告仅支付原告8万元。代为支付建筑了租赁设备费用12万元，余款至今未付。综上，三被告未支付工程款的行为已经构成了违约，严重侵犯了原告的合法权益，为此，原告特依据相关法律之规定诉至贵院，请依法裁决并判如所请。 被告尚德公司、张东生辩称，一、原告与张东生之间存在合同关系，但张东生不是尚德公司的项目经理，合同约定工期为约6个月，而不是六个月，由于政府治理环境污染导致的停工，属于不可抗力，原告主张工期延期违约无事实依据，另外2018年11月25日电建电力公司责令整改后，原告施工人已退出工地，实际上双方所签订的合同已解除，原告并非合同约定时所施工工程量，因此，原告要求被告支付工程款47万元无事实依据；二、原告所提交的合同已经废止，双方后来对原合同进行了变更，由原来每平方米44元变更为40.5元；三、原告与张东生之间的合同依法属无效合同，原告主张违约金无法律依据。另外在原告人员2018年11月25日退出工地后，被告又重新找的施工人并且重新租赁了部分建材进行的施工，总之认为原告起诉二被告无事实依据，应予以驳回原告的诉讼请求。 被告电建电力公司辩称，本公司与原告无任何关系，原告的起诉无事实和法律依据，请求驳回对被告电建电力公司的起诉。 原告郅效民围绕诉讼请求向本院提交1号证据，原告身份证一份，被告山东尚德建安有限公司、中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司企业基本信息各一份。证明原被告的身份信息情况。 提交2号证据，《脚手架分包合同》一份（共五页）。 证明：1、原告与第三被告张东生签订合同的基本内容包括双方之间的权利义务关系；2、双方关于案涉脚手架工程的计价标准和计算方式的约定。即①合同二、1、条款：本工程建筑面积为12667平米，工程总款为557348元，②承包方负责范围8、工期约6个月，自发包方第一次内架用钢管之日起，总服务期结束日截止于最后一栋外架拆除之日。该条款属于对工期的明确约定不存在任何歧义，对合同双方有约束力。9、如因发包方造成延期，超过总服务期限，张东生方应向原告付每天每建筑平米0.1元延期费用。能够证明双方对超出工期之外的工程计价标准进行了明确的约定，也能够印证双方对工期约定准确无歧义，该条款能够体现双方权利义务关系的对等性，③二、3、拆除最后一栋外墙脚手架前，合同决算。材料全部退场后十个工作日付清全部工程款。 3、关于违约条款。三、付款2、为避免付款凭证重复，承包方收据是发包方唯一付款凭证。表明除原告书面认可的支付凭证外，张东生无权擅自未经原告同意进行付款，3、延迟支付，发包方每日支付承包方违约金是应付款的0.5%。 4、张东生作为发包方应对所欠工程款承担还款责任。 5、该合同是双方之间的真实意思表示，并且也没有法律法规对脚手架部位施工规定相关的资质标准，因此该合同应为有效合同。 6、双方约定了违约金条款，根据诚实信用原则即便合同存在效力问题被告仍应依照诚信原则承担违约责任。 提交3号证据，2019鲁08**民初5315号民事判决书、起诉状各一份。 证明：1、原告与张东生签订合同后，与于小磊、张红尚签订租赁合同，用以案涉工程的施工。 2、第一被告山东尚德建安有限公司在原告与于小磊、张红尚签订租赁合同上加盖公章，并多次代原告支付部分租金，证明张东生作为该公司项目经理，张东生的签字行为构成表见代理，其后果应由尚德建安公司承担。 3、证明了案涉工程的起止日期为2018年9月4日至2019年10月21日，印证了原告主张的案涉工程的实际工期情况。 4、因被告严重违约致原告不能正常履行与于小磊、张红尚之间的租赁协议，导致法院判决原告承担违约金20364元，该损失应由被告承担。 提交4号证据，现场照片三张。 证明1、第二被告中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司系高庄回迁项目的承包人，其将1号、2号楼整体工程转包给第一被告的行为，属违法转包行为。 2、根据《解释一》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”故第二被告应对案涉工程欠款承担连带责任。 提交5号证据，通话录音优盘一张及通话录音书面记录二份。 证明：1、张东生多次承认其系于2019年10月中旬通知原告拆除外墙脚手架的。 2、按照合同约定，因被告逾期使用原告的脚手架，应按照约定每天每建筑平米0.1元延期费用，即2019年3月4日起至2019年10月15日期间的延期费用，225天*0.1元*12667平=28.5万元。 3、按合同约定，被告最迟应于2019年10月25日之前支付工程款，但至今未付清，已构成严重违约，应承担相应的违约责任。 4、根据《审理建设工程合同解释一》第十七条、十八条规定，被告应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年10月25日至清偿之日期间的利息。 提交6号证据，部分脚手架提货单、退货单共6张 证明1、证明原告的入场时点为2018年9月4日。 2、证明原告接被告通知后，通知租赁架及时拆除脚手架退场时点为2019年10月中旬。 3、与另案判决书等相印证能够证明案涉脚手架的实际使用时间为2018年9月4日至2019年10月15日。 提交7号证据，案件受理费、保全费、保全险电子发票各一份。 证明原告为维持自身权益，提起诉讼及进行诉前保全时支付了案件受理费9400元，保全费3320元、保全险840元，均为必要费用，应判决由被告承担。 原告提交的上述证据，经被告尚德公司、张东生质证认为，原告提供的1号证据真实性无异议，但对证明观点有异议，尚德公司虽系建筑行业但在本案中不应承担责任，从原告提供的尚德公司企业信息中，不能证明张东生系该公司的项目经理或职员；对原告提供的2号证据真实性无异议，对证明观点有异议，该合同已废止，本案涉及合同纠纷，张东生在答辩中提及该合同已变更，原件在原告处，张东生原件未得到，该合同不能证明原告向被告主张47万工程款的依据，现原告除向法庭提供的原告与案外人于小磊、张红尚租赁合同纠纷判决书载明的租赁费数额外，无其他有效证据证明原告实际施工的工程量，原告仅依据该合同进行了推算，而原告与张东生就涉案工程至今未进行结算，原告的请求缺乏基础事实。依据该合同第八条，总服务期限约6个月，印证了原告签订该合同时明知服务期限不确定性，自愿签订。该合同第9条不能证明服务期限的延期是张东生所造成的，服务期限是基于县级政府、市级政府的环保问题进行的政策性停工，属于不可抗力，原告依据该条款主张延期费用违背法律依据。该合同第二条，收费和合同结算显示的建筑面积12667平方米无异议，但原告其实际施工面积以及原告为该工程提供的脚手架使用面积不是12667米，原告有义务证明自己的实际施工面积以及脚手架的使用面积，工程总价款557348元，双方变更后废止，变更数额为513418元，鉴原告不如实陈述事实，被告要求依据民诉法依法制裁。该合同第3条付款方式，对原告的观点有异议，付款方式明确备注付款额度随公司付款，即尚德公司拨付张东生的款项额度再由张东生付款给原告，该备注已证明原告和张东生约定的付款方式，原告没有证据证明尚德公司全额拨付了张东生工程款，原告依据材料全部退场后十个工作日付清全部工程款，属于原告的断章取义。原告依据迟延支付，发包方应承担每日应付款的5%的违约金，违背法律规定，因原告张东生均系自然人，所签订的建筑施工合同属无效合同，因法律明确规定，工程合同不得肢解、分包和转包，原告与张东生的合同属于单项转包，应属无效合同，合同无效无权主张违约金；原告提供3号证据中于小磊、张红尚的起诉状及5315号判决书真实性无异议，但对证明观点有异议，该起诉状虽显示要求尚德公司承担责任，尚德公司将该工程转包给张东生，张东生与于小磊、张红尚进行协商，从原告的工程款中垫付了10万元，另外在该案中，案外人陈鑫支付给于小磊、张红尚租赁费2万元，陈鑫系张东生的管理人员，该判决不能证明张东生与尚德公司是表见代理关系，不能据此推定张东生是尚德公司的项目经理；对4号证据真实性无异议，对证明观点有异议，该案不应违背合同的相对性原则；对5号证据中的通话录音真实性无异议，2019年10月19日是拆除外架不是撤场；对6号证据不发表意见，于小磊、张红尚之间的租赁关系法院已经判决，具体租赁费数额以判决书为准，判决书的二项显示的钢管扣件槽钢等数量，因原告负责工地看管，刚才所述缺失的材料应由原告自付。对原告提交的证据7，保全保险费不属于诉讼费，也不属于诉讼中必然所产生的费用，应由原告自付。诉讼费、保全费由法院依法决定。 被告电建电力公司质证认为，我公司与原告无任何关系，原告起诉电建电力公司无任何依据，所提供的证据均和本公司无关。 被告尚德公司、张东生向本院提交脚手架分包合同复印件1份，证明：（一）张东生与郅效民脚手架分包合同关系，山东尚德建安有限公司与郅效民不存在合同关系。（二）合同书承包方负责范围，第2条包料范围1项，一次性外架、内架支模所需的钢管、扣件、杠丝。一次性外架安全网。证明原告的承包范围。（三）合同书第8条，总服务期约6个月，而不是6个月。合同书收费及合同决算，第1条，工程总款为557348元，双方协商进行变更为513418元，合同原件在原告处，被告无法提供。 合同书付款方式第1条，按进度拨款，到标准层双方协商约定作为备注：随公司付款。因尚德建安公司工程款至今未按进度拨付，据此被告不存在未支付工程余款造成的违约行为。 1、整改通知单1份，证明：原告进入2号楼工地施工中，于2018年11月21日，因2号楼室外脚手架存在违规要求原告限期于11月25日前整改完毕，但原告未整改合格，被电建电力公司责令施工人员退出工地，自2018年11月25日后，原告的施工人员未在工地施工，除原告安排的看管工地的人外，其他施工人员全部退出工地。 2、架材租赁合同1份、租金结算清单1份、提货单5张、退货单2张，证明：陈清华代张东生为高庄1号楼工地租赁了杨邦华的架材，并签订了合同。该架材用于原告1号楼工地。提货单证明于2019年3月8日起至10月19日止，分6次租赁管件，租赁费合计24916元。退货单证明未退还的钢管2332米，应赔偿相应经济损失23320元，该租赁架材退货时，由原告之妻杨春英的签字，该租赁架材进入1号楼工地时由原告方看料人员王玉德的签字，钢管的缺失由原告负责。 3、收款收据2份，证明：（一）张东生于2019年6月14日，为嘉祥高庄工地使用从嘉祥县东关批发市场购买钢管2件，每件91根，每根6米，合计3.1吨，支付购买款、运费10950元。（二）张东生于2020年4月18日为高庄1号2号楼从济宁诺网商贸有限公司购买外架安全网，垫付购买款35250元。 4、收款收据2份、收据1份，证明：原告于2018年9月9日、2019年2月1日、2019年5月2日，以预支等方式从张东生处支取工程款12万元，有郅效民签字。 5、微信截图1份、证明1份、收到条1份、交易明细1份、民事判决书1份，证明：张东生为原告垫付向张红尚、于小磊支付的租赁费14万元，因判决书中第四页明确载明原告已付租赁费16万元其中包括6万元的押金，原告又支付了6万元，剩余4万元是张东生以微信方式于2019年3月13日分别转给于小磊、张红尚各一万元，另外张东生安排陈鑫支付于小磊两万元，张东生在于小磊、张红尚诉原告的案件中为原告垫付租赁费10万元，合计14万元。 6、案外人宋新喜及雇员考勤表8张、证人证言一份，证明：原告因拒绝整改退出工地后，张东生为了不影响工期另行找宋新喜代工找施工人员进行施工，应支付人工费134983元。 7、证明2份，证人陈某1、陈某2的证言，证明：原告施工期间参照租赁他人管件的价格，使用张东生及案外人陈清华的管件架材，应支付张东生使用费68472元，缺失钢管2440米相应经济损失24400元。应支付陈清华使用费26470元，缺失钢管817米相应经济损失8170元，除上述所列证据外，张东生在原告施工期间向9号工地借用架材200根6米的钢管、扣件1000个，张东生为其支付9号楼施工费1万元，上述事实均有证人证明。 被告尚德公司、张东生提交的上述证据，经原告质证认为，对1号证据的真实性无异议，对证明观点有异议，1、张东生无论是职工还是挂靠，尚德公司均应承担责任；2、合同服务期为6个月，非常明确，原告租赁脚手架均是按日计价，不可能出现无限期的施工现象；3、工程总款数额准确确定，双方从未变更；4、所谓随公司付款，是对于施工中进度拨款的约定，对于退场10日后付清工程款未作出变更；对2号证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，该证据为复印件，且无相关部门的盖章认可，再者原告在施工过程中，也从没有遇到有人或单位通知整改或退场，并且被告提出原告已于2018年11月25日退场，与其提供的其他证据相矛盾，不符合事实；对3号证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，原、被告之间的合同未解除，原告仍为施工主体，有自己的租赁来源，也没有授权张东生从他处租赁架材，因此原告认为该组证据与本案无关；对4号证据的真实性无异议，两批材料均是张东生征得原告同意后购买的，该组证据能够证实在2019年6月份，原告仍在施工现场，2020年4月18号张东生请示原告后，我们知情；对5号证据中的2019年5月2日中的收据无异议，对其他两份收据的真实性有异议，收款人处签字均非原告签收；对6号证据中的陈鑫的交易明细和2019年12月26日的10万元收到条无异议，对于微信截图和证明均有异议，在于小磊的另案诉讼中，张东生和原告以及于小磊进行清算，张东生未提及12万之外的垫付款项，所以说该两份证据与本案无关；对7号证据的真实性有异议，因原告在施工过程中与其他工程工期存在冲突，所以撤离了部分工人，并经张东生介绍宋新喜等部分工人到现场施工，仍有原告组织管理，并且当时商议的劳务费用为每平方13.5元，对符合标准的工资，张东生多次与原告协商进行发放，原告在起诉时已将该部分工资扣除；对8号证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，原告对此事不知情，并且张东生也未向原告请示，原告对此不予认可。 2019年2、4、6月送货单据8张，证明原告仍在施工，并不是被告所说的2018年11月25日退出的，19年退货单7.8月份7张，证明在原告施工过程中，随着工程进度逐渐返还架材的事实，其中多份原告签字。另外在2019年3月13日租赁单位为1、2号楼，郅效民的提货单上显示张东生的签字，能够证明原告一直在施工，被告予以认可。 被告尚德公司、张东生提交的上述证据，经被告电建电力公司质证认为，与本公司无关，不发表质证意见。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告张东生于2018年9月1日签订了高庄回迁小区《脚手架分包合同》，合同约定工期约6个月，总工程价款为557348元，并约定了违约条款，原告于2018年9月4日进入施工现场进行施工，但2018年11月由于原告不进行整改，其施工人员退出施工工地，后为了不影响工期，被告张东生又联系的陈清华重新租赁其他人架材，对该工程进行了施工，其中被告张东生还购置了部分设备建材，将工程施工完毕，原告以该施工合同为理由诉至本院，要求被告支付工程款及违约金。 本院认为，原、被告双方之间签订了施工合同，原告也进入现场进行了部分施工，被告张东生亦支付了部分工程款，但焦点问题一是原告的施工人员于2018年11月撤出施工现场后，被告张东生又找的其他人进行了后续施工，对此原告在庭审时予以认可，并且表示可以将其他人的工时费予以扣除，二是原告的施工工程量是多少，应支付多少工程款并未进行结算，原告与被告张东生亦未进行算账和达成一致意见，本院认为原告的施工工程量和应得工程款，原告未能提供足够证据予以证明，本院也无法确定具体工程数额，应视为原告举证不能，因此带来的不利后果应由原告承担。另外原告与被告张东生所签订的《脚手架分包合同》，合同双方系原告与被告张东生，合同的相对方应是原告和被告张东生，无论该合同是否有效，依照合同相对性原则，本案均与尚德公司和电建电力公司无关。 综上，本院认为，原告的工程实际施工量和具体工程款均未结算，况且原告未按合同约定将工程全部施工完毕，原告亦未提供足够证据予以证明其诉讼请求，原告仅仅以施工合同提起诉讼属证据不足，本院无法支持其诉讼请求，应予以驳回。对原、被告提交的证据无争议的，本院予以确认并在卷佐证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费9400元，由原告郅效民负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 员  张深青 人民陪审员  陈效中 人民陪审员  杨庆生 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  卢言梅