广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终84号 原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。 上诉人（原审被告人）项光松（曾用名雷金才），男，1966年10月20日出生于浙江省洞头县，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省乐清市，现居住地靖西市龙临镇龙临街。曾因犯非法经营罪，于2008年4月7日被湖北省武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金20000元；又因犯非法经营罪，于2010年12月2日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金30000元，2015年8月5日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。 原审被告人龙靖麟（小名阿麟），男，1985年4月3日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，高中文化，住靖西市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月11日被刑事拘留，同年1月12日被逮捕,2019年1月24日经靖西市人民法院决定取保候审。 原审被告人黄振贵（小名阿腾），男，1983年10月22日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，小学文化，住靖西市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕,2019年1月24日经靖西市人民法院决定取保候审。 原审被告人高志勇（又名黄建得，小名老高），男，1967年12月26日出生于福建省云霄县，汉族，户籍所在地福建省云霄县，无固定居住地。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕,2019年1月24日经靖西市人民法院决定取保候审。 原审被告人岑其朗（小名阿水），男，1970年10月18日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，小学文化，住靖西市。曾因犯故意伤害罪，于2005年12月28日被靖西市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月16日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕,2019年1月24日经靖西市人民法院决定取保候审。 原审被告人赵宋远（曾用名赵宋军），男，1966年2月8日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，高中文化，户籍所在地靖西市，现居住地靖西市新靖镇绣球城附近的新城社区附近出租房。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕,2019年1月24日经靖西市人民法院决定取保候审。 原审被告人周彩雪，女，1973年3月18日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，文盲，住靖西市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月7日被百色市公安局刑事拘留，2018年1月12日被逮捕,2019年1月24日经靖西市人民法院决定取保候审。 原审被告人黄家东(绰号“高个子”)，男，1980年4月26日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，小学文化，住靖西市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕,2019年1月24日经靖西市人民法院决定取保候审。 原审被告人邹宝利(绰号“熊大”)，男，1964年1月22日出生于辽宁省抚顺市，汉族，小学文化，户籍所在地福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕,2019年1月24日经靖西市人民法院决定取保候审。 原审被告人邹勇利(绰号“熊二”)，男，1966年7月11日出生于辽宁省抚顺市，汉族，小学文化，户籍所在地辽宁省抚顺市望花区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕,2019年1月24日经靖西市人民法院决定取保候审。 广西壮族自治区靖西市人民法院审理靖西市人民检察院指控原审被告人项光松、龙靖麟、周彩雪、黄振贵、岑其朗、赵宋远、高志勇、黄家东、邹宝利、邹勇利犯非法经营罪一案，于2019年1月24日作出（2018）桂1081刑初242号刑事判决，宣判后，靖西市人民检察院提出抗诉。本院于2019年5月27日作出（2019）桂10刑终102号刑事裁定，撤销原判，发回靖西市人民法院重审。该院依法另行组成合议庭进行审理，于2019年12月10日作出（2019）桂1081刑初199号刑事判决。原审被告人项光松不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月20日立案受理并依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料并讯问上诉人项光松，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2017年10月，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖生产许可证的情况下，被告人项光松、龙靖麟、黄振贵、岑其朗、赵宋远和廖某（又称“表哥”，另案处理）等人商议后共同出资35万元办厂用于帮助他人将烟梗加工成烟丝，从中获取每斤2元的加工费。其中：被告人项光松出资7万元占一股，被告人龙靖麟出资7万元占一股，被告人黄振贵出资7万元占一股，被告人岑其朗出资5万元和被告人赵宋远出资2万元合占一股，廖某出资7万元占一股。 2017年10月初，被告人项光松、龙靖麟、岑其朗等人物色德保县都安乡棋江村农棋屯屯头的原部队旧营房作为烟丝加工厂，由被告人岑其朗出面以每月1000元的价格向营房看守人凌绍将租用该营房。 2017年10月23日，被告人项光松、龙靖麟、黄振贵、岑其朗等人聘请人员对旧营房中的旧铁棚进行搭建、加固并对地面进行硬化，作为烟丝加工厂房。同年11月6日，被告人项光松联系购买烟叶切割机、大型锅炉等制烟设备到加工厂，由被告人高志勇进行安装调试。11月23日，被告人项光松、高志勇联系“老张”（另案处理）又从广州市运来两车烟梗。次日，烟丝加工厂设备安装完成并试生产，后又由廖某拉一车烟梗过来加工。11月26日，该加工厂正式开工生产，截止至2017年12月6日案发时，共生产出烟丝成品超过958包，生产的烟丝打包后移至加工厂旁的旧瓦房内。 在烟丝加工过程中，被告人项光松作为股东及管理人员，负责联系购进制烟机器设备、联系原料购进，联系制烟技术人员，同时对加工厂进行日常管理并参与生产；被告人龙靖麟、黄振贵、岑其朗作为股东及管理人员，负责对加工厂进行监督、管理，采购加工厂生产用的易损工具，并招揽临时工人到加工厂做工，同时负责加工厂的收支账、加工产品记录管理；被告人赵宋远作为股东及管理人员，对加工厂进行监督、管理；被告人周彩雪作为管理人员，负责指挥加工厂女工干活并参与生产，同时给加工厂工人做饭菜；被告人高志勇作为制烟机器设备的安装、维护人员，负责加工厂内制烟机器设备的安装、维护、修理、电焊工作；被告人黄家东为加工厂常驻工人，参与加工厂的建设，负责制烟生产的烧锅炉工作，同时也做烟丝打包及其他工作；被告人邹宝利、邹勇利为加工厂常驻工人，参与加工厂的建设，且明知从事烟丝加工属于非法经营活动，为了谋利仍参与烟丝加工厂的制烟工作。 2017年12月6日，百色市公安局与百色市烟草专卖局联合查处该非法烟丝加工厂，现场查获一批加工设备和两辆车，123箱烟梗和147包烟梗（合计重量为25560千克），547包烟丝（总重13980千克）。经百色市价格认证中心鉴定，查获的烟丝在认定基准日的价格为887031元。 2017年12月6日，公安民警在加工厂内将被告人项光松、黄振贵、赵宋远、周彩雪、高志勇抓获；当天傍晚，公安民警在德保县城一宾馆内将被告人邹宝利、邹勇利抓获；当天晚上22时许，公安机关在靖西市鑫源旅馆内将被告人黄家东抓获；2018年1月10日18时许，公安民警在靖西市民房内将被告人龙靖麟抓获；2017年12月16日10时许，被告人岑其朗主动到公安机关投案。被告人龙靖麟、岑其朗、高志勇、邹宝利、邹勇利、黄家东到案后均如实供述了自己的行为。 另查明，被告人项光松曾因犯非法经营罪于2008年4月7日被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑九个月，后又因犯非法经营罪于2010年12月1日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑七年，2015年8月5日刑满释放。被告人岑其朗因犯故意伤害罪，于2005年12月28日被靖西县人民法院判处有期徒刑一年。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书；2.查获经过；3.车辆照片；4.微信群聊天记录；5.手机短信内容复制件；6.提取笔录；7.机动车行驶证复印件；8.相关送货单复印件；9.扣押决定书、扣押及发还清单、收据、委托书；10.百色市烟草专卖局关于“12.06”案件涉案烟草专卖品价格认定复函及广西烟草专卖局的批复；11.涉案物品清单及证据复制（提取）单；12.广西天固水泥制品有限公司货物过磅单及调取证据清单；13.刑事判决书、罪犯档案资料；14.户籍证明；15.相关证人证言和辨认笔录；16.被告人的供述、辩解和辨认笔录；17.相关鉴定意见；18.勘验检查笔录等。 二、2017年7月，被告人项光松、周彩雪明知他人非法加工烟草制品，仍将其名下的“靖西市龙临镇综合三星分场”（以下简称“三星分场”）出租给他人加工烟草制品谋利。同时项光松和周某（另案处理）还帮助三星分场招收被告人黄家东和黄某1、黄某2、蒙某（此三人均另案处理）来该场做工。黄家东、黄某1、黄某2、蒙某在该场负责从事装卸、清洗烟梗以及将烟梗加工成的烟丝装袋打包等工作，项光松负责该场水电的安装和维护。此外，项光松为该场租用周某位于龙临街龙临客运站附近的一个铁皮仓库来存储烟丝。2017年8月10日靖西市公安局民警在对三星分场及存储烟丝的仓库进行检查时，当场查获烟梗19.61吨、伪劣烟丝13.55吨，以及生产加工设备一批。经靖西市物价局价格认证中心鉴定：涉案烟丝在认定基准日价格为843487.50元。经广西壮族自治区烟草专卖局对涉案的烟丝生产设备进行价格认定：1、涉案的大型台式烟叶切丝机（八刀），参照型号：曲（直）刃水平滚刀式切丝机SQ33A,出厂价格为143万元/台；2、涉案的烟叶烘干机，参照型号：滚筒式叶丝回潮机WQ395,出厂价格为50万元/台。 原判认定上述事实的证据有： 1.查获经过、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书；2.扣押清单、过磅单；3.价格认证中心文件、价格鉴定明细表、鉴定意见通知书；4.相关证人证言；5.被告人和同案人供述；6.勘验检查笔录等。 三、2016年9月，江西省宁都籍人李罗生、温爱平、林健民、黄志明、彭建荣、缪求平（另案处理）伙同广东省籍人朱荣煌、吴武宏（另案处理）等人合股，在未经烟草专卖局许可也无烟草专卖生产企业许可证的情况下，在江西省宁都县梅江镇吴家村松岗组山上建厂非法建造烟丝加工厂。由宁都方股东负责工厂的选址、租地、建造等，广东方股东负责提供加工烟叶的机器设备、工人、烟叶、销售等，宁都方和广东方各占50%的股份。吴某在建厂前便已联系被告人高志勇让其为该厂安装切烟丝的锅炉，之后高志勇多次来到该厂安装和调试制烟用锅炉。2017年2月24日晚20时许，宁都县公安局民警查处该厂，现场查获加工烟丝的大型机器9台（立式打叶机4台、隧道式回潮机3台、筒式烘丝机1台、滚刀式切丝机1台），烟叶14130公斤及已切好的烟丝2400公斤。经江西省烟草专卖总局对涉案的机器和烟叶、烟丝进行价格鉴定，烟叶14130公斤和烟丝2400公斤价值总计882954元，机械立式打叶机4台、隧道式回潮机3台、滚筒式烘丝机1台、滚刀式切丝机1台价值总计9810000元。 原判认定上述事实的证据有： 1.受理报警登记表和受案登记表；2.证人证言；3.现场勘验笔录、现场方位图、现场照片；4.协议书，费控用户电费结算协议，送货单，银行流水账，领付款凭证、工资收据；5.江西省宁都县烟草专卖局检查笔录；6.证据先行登记保存通知书、批准书、证明；7.辨认笔录和辨认照片；8.扣押决定书、扣押清单、发还清单；9.江西省烟草专卖总局涉案烟草专用机械价格认定意见书、涉案烟叶（烟丝）价格认定意见书和鉴定意见通知书；10.同案人和被告人高志勇的供述等。 原判认为，被告人项光松、龙靖麟、黄振贵、岑其朗、赵宋远、周彩雪、高志勇、黄家东、邹宝利、邹勇利违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖生产企业许可证的情况下，非法生产、销售伪劣烟草专卖品，货值金额887031元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人项光松、周彩雪、黄家东明知他人非法生产、销售伪劣烟草专卖品，仍然为其提供生产、经营场所等便利，货值金额843487.50元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人高志勇明知他人非法经营烟草专卖品，仍然为其提供技术便利，货值金额882954元，其行为已构成非法经营罪。被告人高志勇同时触犯非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，实行数罪并罚。在德保县都安乡原部队旧营房的非法生产、销售伪劣烟草制品共同犯罪中，被告人项光松、龙靖麟、黄振贵、岑其朗、赵宋远共谋犯罪并积极参与该加工厂的前期筹划、选址、入股、建厂、管理等行为，均起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人高志勇、周彩雪、黄家东、邹宝利、邹勇利明知他人非法生产、销售伪劣烟草制品而仍提供技术帮助、参与生产加工工作，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人项光松、周彩雪、黄家东在参与靖西市龙临镇综合三星分场的非法加工伪劣烟草制品共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人高志勇在参与江西省宁都县的非法加工烟草制品共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。涉案烟草制品尚未销售即被公安机关及时查获，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯对各被告人从轻或者减轻处罚。项光松曾因犯非法经营罪分别被判处有期徒刑九个月和七年，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，同时两次参与生产、销售伪劣产品行为，酌情从重处罚。被告人岑其朗有前科劣迹，可酌情从重处罚，案发后主动投案，并如实供述自己行为，是自首，可以从轻或减轻处罚。龙靖麟、岑其朗、高志勇、邹宝利、邹勇利、黄家东到案后均如实供述了自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。项光松、黄振贵、赵宋远、周彩雪当庭认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人龙靖麟、黄振贵、高志勇、岑其朗、赵宋远、周彩雪、黄家东、邹宝利、邹勇利的犯罪事实、犯罪性质、情节及悔罪表现，决定对其宣告缓刑。本案所扣押的烟丝、烟梗及相关用于非法经营的机器设备，依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款第一项之规定，判决：一、被告人项光松犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；二、被告人龙靖麟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元；三、被告人黄振贵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元；四、被告人高志勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金4000元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金4000元；总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年八个月，缓刑三年八个月，并处罚金8000元；五、被告人岑其朗犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金8000元；六、被告人赵宋远犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金8000元；七、被告人周彩雪犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金3000元；八、被告人黄家东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金3000元；九、被告人邹宝利犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金2000元；十、被告人邹勇利犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金2000元；十一、本案所扣押的烟梗45170公斤、烟丝27530公斤，予以没收，由烟草部门处理；卧式锅炉一台、小型打叶机一台、带电机的振槽机六台、八刀切丝机两台、带蒸汽管的大型滚筒一台、烟叶烘干机一台、烟丝炒锅机一台、手动叉车一台等机械，予以没收，由扣押机关移交靖西市人民法院，上缴国库。 原审被告人项光松上诉称，其行为属于非法经营的行为，原判定性为生产、销售伪劣产品罪，定性不当；其在共同犯罪中起次要作用，是从犯；其到案后，能如实供述自己的罪行，当庭认罪、悔罪。综上，请求本院对其从轻改判。 经审理查明的事实与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。 关于上诉人项光松提出的上诉意见，经查，项光松及其同伙是利用烟梗加工烟丝，并非用烟叶加工成烟丝。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营犯罪的，应当选择刑罚较重的罪名定罪处罚。因我国刑法规定对生产、销售伪劣产品罪的行为处罚比非法经营罪处罚更重，据此，选择以生产、销售伪劣产品罪定罪。故原判认定认定其构成生产、销售伪劣商品罪有充分的法律依据，其称应以非法经营罪定性无法律依据，对该上诉意见不予采纳；综观本案，上诉人项光松出资多，并作为股东及管理人员，负责联系购进制烟机器设备，联系原料购进，联系制烟技术人员，同时对加工厂进行日常管理并参与生产，确实起到主要作用，原判认定其为本案的主犯有充分的事实和法律依据，对其上诉称是本案从犯的上诉意见不予采纳；关于项光松的量刑问题，其论罪应处二年以上七年以下有期徒刑并处罚金，原判在对其量刑时，已充分考量其犯罪未遂、能如实供述自己的罪行、当庭认罪、悔罪等法定、酌定从轻处罚情节。鉴于其是累犯，且多次犯罪，在法定刑幅内对其从重处罚，判处其有期徒刑四年，并处罚金50000元，罚当其罪，不存在量刑过重的情形，故其要求本院从轻改判无正当理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人项光松、原审被告人龙靖麟、黄振贵、岑其朗、赵宋远、周彩雪、高志勇、黄家东、邹宝利、邹勇利违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖生产企业许可证的情况下，非法生产、销售伪劣烟草专卖品，货值金额887031元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。项光松、周彩雪、黄家东明知他人非法生产、销售伪劣烟草专卖品，仍然为其提供生产、经营场所等便利，货值金额843487.50元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人高志勇明知他人非法经营烟草专卖品，仍然为其提供技术便利，货值金额882954元，其行为已构成非法经营罪。高志勇同时触犯非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，依法应实行数罪并罚。在德保县都安乡原部队旧营房的非法生产、销售伪劣烟草制品共同犯罪中，项光松、龙靖麟、黄振贵、岑其朗、赵宋远共谋犯罪并积极参与该加工厂的前期筹划、选址、入股、建厂、管理等行为，均起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人高志勇、周彩雪、黄家东、邹宝利、邹勇利明知他人非法生产、销售伪劣烟草制品而仍提供技术帮助、参与生产加工工作，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；上诉人项光松、原审被告人周彩雪、黄家东在参与靖西市龙临镇综合三星分场的非法加工伪劣烟草制品共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人高志勇在参与江西省宁都县的非法加工烟草制品共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。涉案烟草制品尚未销售即被公安机关及时查获，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯对各被告人从轻或者减轻处罚。项光松曾因犯非法经营罪分别被判处有期徒刑九个月和七年，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，同时两次参与生产、销售伪劣产品行为，酌情从重处罚。原审被告人岑其朗有前科劣迹，可酌情从重处罚，案发后主动投案，并如实供述自己行为，是自首，可以从轻或减轻处罚。龙靖麟、岑其朗、高志勇、邹宝利、邹勇利、黄家东到案后均如实供述了自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。项光松、黄振贵、赵宋远、周彩雪当庭认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人龙靖麟、黄振贵、高志勇、岑其朗、赵宋远、周彩雪、黄家东、邹宝利、邹勇利的犯罪事实、犯罪性质、情节及悔罪表现，决定对其宣告缓刑。本案所扣押的烟丝、烟梗及相关用于非法经营的机器设备，依法没收。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 欧阳广明 审判员 王 小 强 审判员 梁 志 红 二〇二〇年五月十三日 书记员 许 丽 华