福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终855号 上诉人（原审被告）：福建融侨居业有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道闽江大道**融侨水乡酒店**，统一社会信用代码9135010009797795XH。 法定代表人：林宏修，董事长。 委托诉讼代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵殷梓，福建谨而信律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告）：福州敏睿广告有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区国货路金屏楼）楼一层679号店面，统一社会信用代码91350103669260031Y。 法定代表人：甘俊飞，总经理。 委托诉讼代理人：王林、李龙健，福建亚嘉律师事务所律师。 上诉人福建融侨居业有限公司（以下简称融侨公司）因与被上诉人福州敏睿广告有限公司（以下简称敏睿公司）广告合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人融侨公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项；2.改判驳回敏睿公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由敏睿公司承担。事实与理由：一、一审判决认定《验收反馈执行单》中记载项目系融侨方圆项目，与本案无关，属于认定基本事实不清。1.敏睿公司法定代表人甘俊飞同融侨公司员工董永闽的微信聊天记录显示，融侨方圆项目是2017年上半年项目，且甘俊飞也确认该项目早已完工并结算完毕。而董永闽将上述《验收反馈执行单》（即微信文件《方圆围档初次验收报告》）发送给甘俊飞的时间是2018年6月10日，当时双方正在就讼争悦江南围挡项目进行沟通，根本不可能牵及早已完成的融侨方圆项目。2.融侨公司工程、景观、成本等部门于2018年5月10日共同对敏睿公司施工的悦江南围挡项目进行第二次验收，发现围挡依然存在龙骨未按图纸施工到位、双面长度不足、需补齐、投光灯部分未施工、油漆施工面积存在差异等问题，遂于现场口头告知甘俊飞。2018年6月10日，融侨公司员工董永闽通过微信再次告知甘俊飞上述质量问题，并要求其将模板文件《验收反馈执行单》填写好后回发，甘俊飞亦于同日将填写好的《验收反馈执行单》回复给董永闽，确认存在上述问题。可见，《验收反馈执行单》中记载内容为敏睿公司施工的讼争悦江南围挡项目存在质量问题，是反映本案基本事实的重要证据，应当予以采纳。二、一审判决认定融侨公司与福建顺鑫广告有限公司（以下简称顺鑫公司）签订的《融侨悦江南项目景观段围挡制作合同》（以下简称悦江南景观段围挡合同）及其附件、顺鑫公司出具的《修复围挡以及上画报价单》、完工确认单以及附件等与本案无关，属于认定基本事实不清。悦江南景观段围挡属于讼争悦江南围挡项目的一部分。敏睿公司施工的围挡工程因质量问题出现倒塌后，敏睿公司拒绝进行维修。融侨公司于2018年10月31日另行委托顺鑫公司进行重新修复和制作，由此产生费用合计47946元，该部分损失应由敏睿公司承担。据此，悦江南景观段围挡合同及其附件、顺鑫公司出具的《修复围挡以及上画报价单》、完工确认单以及附件等均是反映本案基本事实的重要证据，应当予以采纳。三、一审判决认定讼争悦江南围挡项目已经于2018年6月10日整改完毕并已验收合格，明显缺乏事实与法律依据。1.董永闽仅为悦江南项目联系人，履行沟通、传递信息的责任，无权对敏睿公司是否进行整改以及项目是否验收通过等进行确认。对敏睿公司工作进行验收需由融侨公司工程、成本、景观等部门共同进行。敏睿公司从未就整改后的围挡项目再次要求融侨公司组织验收。2.融侨公司于2018年8月16日向敏睿公司发出《关于请立即对围挡进行整改的通知》，敏睿公司拒绝进行维修。融侨公司遂于2018年10月31日另行委托顺鑫公司进行重新修复和制作。可见，导致目前无法对融侨公司施工是否存在问题进行确认的责任在敏睿公司。3.敏睿公司制作的围挡项目经验收存在质量问题，其未进行整改并再次验收通过，更未提交任何竣工验收材料，明显不符合相关规范及双方约定。四、敏睿公司制作、安装的讼争围挡不符合约定，未通过融侨公司验收，合同约定的付款条件尚未成就，敏睿公司无权要求融侨公司支付讼争合同项下的货物制作费，其诉请应当予以驳回。 敏睿公司辩称，一审法院认定事实清楚正确。一、董永闽系《融侨悦江南项目展示区围挡喷绘广告物制作合同》（以下简称悦江南展示区围挡合同》中明确约定的联系人，其在涉案广告围挡制作中与敏锐公司之间的言行代表融侨公司。二、融侨公司对敏睿公司提交的其法定代表人甘俊飞与融侨公司联系人董永闽的微信聊天记录的真实性无异议，且融侨公司也提供该聊天记录作为证据，该份证据可以作为定案的依据。1.融侨公司确认“验收反馈执行单”即微信文件《方圆围挡初次验收报告》，从文件名即可看出该验收报告属于方圆围挡，而从该报告的内容中亦多次出现“方圆……”字样，可以判断该验收报告系“方圆围挡”的报告，与本案无关。甘俊飞收到董永闽发的“方圆围挡初次验收报告”后，仅根据实际施工情况，修改了第一部分“反馈情况”中的尺寸，对其他文字内容并未修改，其余部分的记录均是方圆围挡的情况，与本案验收情况的事实不相符。2.关于验收问题。除了安装投光灯因融侨公司一直未确认位置无法施工外，自2018年1月完工后，敏睿公司就一直催融侨公司进行验收，董永闽于2018年6月8日方才确认验收完毕，并且在微信记录中确认敏睿公司的施工结果已与融侨公司提供的图纸一致，让敏睿公司填写初次验收报告只是为了留一个报告而已。三、关于融侨公司委托顺鑫公司修复制作是否与本案具有关联性。首先，融侨公司提交的悦江南景观段围挡合同及其附件等的真实性无法判断，是否实际施工亦无法判断。其次，就算该围挡制作真实存在，根据融侨公司提交的悦江南景观段围挡合同显示顺鑫公司承接的是悦江南项目景观段围挡制作项目，而敏睿公司承接的是悦江南项目展示区围挡喷绘广告物项目，不能证实俩合同项目是一致的，同时不能排除融侨公司在原基础上增加、变更内容的可能。另外，融侨公司也确认了台风“玛利亚”的存在及围挡倒塌系台风引起，而非敏睿公司制作的围挡质量问题。综上所述，敏睿公司制作、安装的讼争围挡，经融侨公司确认验收合格，融侨公司并无证据证明讼争围挡存在任何质量问题。一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应当维持。 敏睿公司向一审法院起诉请求：1.判令融侨公司立即向敏睿公司支付货物制作费等共计195449元整及逾期支付违约金（以195449元为基数，按日利率万分之一标准，计算至融侨公司付清全部款项之日止，从2018年6月24日暂计至2019年2月23日为4690.8元）；2.本案诉讼费由融侨公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月22日，敏睿公司中标融侨公司融侨悦江南项目展示区围挡喷绘广告物工程，2017年12月28日，敏睿公司进场施工。2018年1月2日，敏睿公司（甲方）与融侨公司（乙方）补签悦江南展示区围挡合同，约定甲方委托乙方制作融侨悦江南项目展示区围挡制作喷绘广告物（以下简称货物）。乙方承担安装工作人员往返途中的交通、食宿等费用及安全责任；乙方自行与安装工作人员结算费用，与甲方无关，由此产生的经济纠纷，由乙方承担全部法律责任，若甲方需垫付赔偿款项，甲方在垫付后有权向乙方追偿；乙方在安装完成后，负责安装现场的清理工作。验收中如发现乙方制作的数量、质量、规格、安装等不符合合同约定要求的，甲方有权要求乙方部分修改直至可以合格使用，甲方亦可要求乙方重新制作安装，且在此期间，甲方有权拒绝支付任何费用。本合同项下货物制作含税总费用180000元：其中不含税金额169811.321元，增值税10188.679元，增值税税率6%。上述含税总费用包括但不限于以下费用：设计费、材料费、制作费、安装费、运输（含装卸）费、差旅费、人工费、检测费用、质保金、保险、利润、各类税费等乙方为妥善履行本合同义务涉及的一切费用。上述含税费用是甲方就本合同项下委托制作事宜所需向乙方支付的全部费用，除此以外甲方无需向乙方或任何其他方另行支付任何款项或费用。货物安装完成经甲方验收合格后15日内，甲方支付合同总价的95%作为预付款，即171000元，乙方在本节点提供的发票累计金额应为合同总价金额。合同总价的5%，即9000元，作为质保金，质保期（融侨公司提交的合同上手写标注为一年）满且无质量问题，一次性无息付清。甲方每次付款之前，乙方应当提供相应金额的增值税专用发票给甲方，否则，甲方有权顺延付款。如甲方不能按本合同约定履行付款义务，且经乙方书面催告后10个工作日内仍未予以纠正的，甲方应按应付而未付款项万分之一/日的标准向乙方支付违约金。如甲方验收过程中发现货物制作不符合合同约定时，乙方更换、修改或调整后，乙方最终交付的货物仍然不符合合同约定的，或乙方未按时履行更换、修改或调整义务的，甲方有权解除本合同，无需向乙方支付任何费用（如甲方已支付的，乙方应返还甲方已付款项），乙方应当向甲方支付合同总价20%的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应继续予以赔偿。乙方依据本合同应向甲方支付的违约金、赔偿金等款项，甲方有权从应支付给乙方的款项中优先扣除；不足部分，乙方应当继续予以赔偿。本合同项下双方的任何通知、文书均应以书面形式作出（包括因履行本合同发生争议引起诉讼时，协议乙方、人民法院等邮寄送达的有关通知、司法文书等）均应以书面形式作出，并以专人送达、挂号信件、特快专递或传真方式快递送至本合同在载明的双方有效的送达地址。有效送达如下，甲方联系人董永闽，乙方敏睿公司，联系人甘俊飞，地址，地址仓山区红星晶品大厦写字楼24081396091565。本合同项下的有关通知、文书如专人送达的，则一经面交即视为送达：如以挂号信方式送达的，则在投邮5个工作日后即视为送达，如以特快专递方式送达的，则在投邮后48小时即视为送达。本合同履行中发生争议时，双方应协商解决。协商不成任何一方均可向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。 另查，2018年6月10日，融侨公司通过微信向敏睿公司发送案涉项目的整改内容，包括：1.龙骨未按图纸施工到位；2.双面长度不足，需补齐；3.投光灯部分未施工；4.80米拆除情况说明；5.油漆施工面积存在异议。 2018年8月16日，融侨公司通过顺丰快递向合同约定的敏睿公司地址直邮寄送达《关于请立即对围挡进行整改的通知》，载明：融侨公司于2018年1月2日与敏睿公司签订悦江南展示区围挡合同，并于2018年5月10日组织敏睿公司施工代表及融侨公司工程、景观灯部门对融侨悦江南项目展示区围挡喷绘广告物制作工艺及质量等进行验收。经双方验收后结果判定为不合格，存在龙骨未按图纸施工到位、龙骨双面长度不足、投光灯部分未施工、油漆施工面存在差异等问题。融侨公司在验收结束后多次要求敏睿公司进行整改，但敏睿公司至今均未采取相应的整改措施。目前该围挡因质量问题已有部分倒塌，存在安全隐患并妨碍了融侨公司现场施工通道的通行。现融侨公司要求敏睿公司立即进行修复整改，并于本通知函寄出之日起10日内完成重新提交融侨公司验收。融侨公司将保留追究敏睿公司未及时整改而应根据合同约定承担的违约责任，包括但不限于解除合同、支付违约金等。2018年8月17日，邮件显示已签收。 敏睿公司与融侨公司员工董永闽通过微信沟通案涉工程相关事宜，部分聊天记录如下：2017年12月1日甘俊飞：我们上半年有做融侨方圆的围墙。2017年12月22日董永闽：甘总，确认你们中标做这次的围挡了，你什么时候有空，我们去现场先看一下。甘俊飞：明天下午。2017年12月26日甘俊飞：还有围挡数量应该有增加呀。董永闽：哪些有增加？下午过去看下，我们前面都测量过。2017年12月26日董永闽：以前质保是多久？就先不预付款了，不然还要再跟公司谈，做完了，付款，您看如何？甘俊飞：1年。董永闽：可以尽快进场做吧。甘俊飞：好的。2018年1月25日甘俊飞：水泥墩移走了。董永闽：好的，合同拿去盖章了。甘俊飞：发票什么时候开？还有灯布的款是单独开吧。董永闽：灯布包含在内吧。甘俊飞：没有的，你看下报价清单。董永闽：不是吧，那你布多少钱？原来说的都包含在内的。甘俊飞：这次报价没有含在里面，灯布有协议价的，11元一平。董永闽：你合同能包的住吗？甘俊飞：什么？董永闽：1800**元。2018年3月22日董永闽：围挡，我们明天过去验收，有空吗？甘俊飞：可以，什么时候？董永闽：明天早上。甘俊飞：可以。董永闽：还有就是一部分围挡要拆除，你们可以拆吧。甘俊飞：可以的。董永闽：我们先验收，然后月底这样拆掉一部分，具体时间明天到现场看一下。2018年3月23日董永闽：下午报价单要给我，多少钱？包一部分到180000里面去吧。甘俊飞：灯布单独算吗？董永闽：停车场的灯布吗？甘俊飞：不是，其他的。董永闽：其他的包含进去算，我问了下，这次没有在年度战略库里面的。甘俊飞：好。2018年3月26日董永闽：你这个价格，能不能压一些，那个围挡都做了，包含在里面，费用低一点。控制在五千内吧。甘俊飞：这个真的做不到，这个价格都很便宜的。董永闽：主要流程好走不好走的。甘俊飞：要不水泥墩不搬可以不。董永闽：那不行呀，景观那边说不过去，到时候还是你们的事情呀。甘俊飞：水泥墩太麻烦了。董永闽：帮忙下呀。你今天拆了吗？甘俊飞：拆了。董永闽：已经拆除完了吗？甘俊飞：水泥墩还没抬走，太重了。董永闽：所以费用看下，调整一些流程会好走一些呀。甘俊飞：算6000元吧。董永闽：50**以下不用签合同，流程快的。甘俊飞：这样亏得多呀，老兄。董永闽：你那180000元里面应该够了吧。甘俊飞：应该够。董永闽：那你改下，包含进去，这样就好计算拉。甘俊飞：好。2018年5月7日，董永闽：你上次布的费用，是多少钱呢？（甘俊飞向董永闽发送围挡清单）。董永闽：拆除那部分，拆除的照片你有吧。甘俊飞：没有，要拍得拆除照片吗？董永闽：对的，拆除的照片，还有拆除前的照片也有吧。甘俊飞：叫人去拍一下。拆除之前的有。2018年5月21日董永闽：你们那个整改还有改是吗？什么问题做不了。2018年5月29日甘俊飞：整改完了。2018年6月8日董永闽：甘总，我最近在外地，没有在项目那边，围挡验收完了。第一次的报告你抽空帮忙改下，我给你个模板，把我们那天验收的情况给写下。甘俊飞：好！我们后面已经整改好了。要抓紧时间拿董经理啊，这个时间太长了。2018年6月10日，董永闽向甘俊飞发送《方圆围挡初次验收报告》表格、验收结果及要求整改内容的图片。甘俊飞：好，我们这个跟他不一样，我们后面整改，和图纸一致。我都不知道这个要怎么改。董永闽：我们有图纸。甘俊飞：现在我们改了，做法跟图纸都是一样的。这个报告怎么写，你们抓紧时间弄吧，实在不行，就扣钱也行，实在太久了。董永闽：你就当是给你的施工图片，贴上去，然后尺寸什么的写上去，文字按照里面的版本，调整下数据。后来改了是改了，我们留一个报告而已。2018年6月15日甘俊飞：董总，围档流程进度怎么样。2018年6月22日甘俊飞：董总，我们围档到底什么情况了。 庭审中，敏睿公司与融侨公司共同确认案涉项目的广告灯布未安装，该部分的总价为12123元。 一审法院认为，敏睿公司与融侨公司签订的悦江南展示区围挡合同系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。本案争议焦点1.案涉工程是否整改完毕并已竣工验收。从融侨公司员工董永闽于2018年6月8日与敏睿公司法定代表人的聊天内容“甘总，我最近在外地，没有在项目那边，围挡验收完了。第一次的报告你抽空帮忙改下，我给你个模板，把我们那天验收的情况给写下”，可以证实案涉工程已经验收。董永闽于2018年6月10日在微信聊天内容：“后来改是改了，我们留一个报告而已”，可以确认敏睿公司已整改完毕。虽然融侨公司于2018年8月16日向敏睿公司发出书面通知函要求整改，但并未提供其他材料予以证实案涉项目仍存在龙骨未按图纸施工到位、龙骨双面长度不足情形。且整改通知称围挡已有部分倒塌，融侨公司在庭审中确认系因台风造成的，且融侨公司在未固定围档现场的情况下，对景观设计作了部分调整，现已无法对敏睿公司所施工的项目是否存在问题。为此，可以认定案涉工程已于2018年6月10日整改完毕并经验收合格。2.关于增项问题，敏睿公司提交的微信聊天记录中仅能体现双方对增项的施工予以确认，但无法体现施工的具体情况及双方对增项的价格达成合意。故敏睿公司关于增项费15499元的诉请，依据不足，不予支持。综上，敏睿公司诉请融侨公司支付货物制作费195449元（合同内价款180000元、增项费15499元）及逾期支付违约金（以195449元为基数，从2018年6月24日起按日万分之一标准计算至融侨公司付清全部款项之日止），应扣除其主张的增项费15499元以及敏睿公司未安装投光灯布费用12123元，质保金9000元返还期限因合同中并未载明，参考融侨公司提交的合同中自行备注的一年，现该期限已至，故一审法院认定融侨公司应向敏睿公司支付货物制作费167827元及逾期付款违约金（分两部分：1.以160827元为基数，从2018年6月24日起按日万分之一标准计算至融侨公司付清全部款项之日止；2.以9000元为基数，自2019年6月11日起按日万分之一标准计算至融侨公司付清全部款项之日止），敏睿公司超出前述部分的诉请，不予支持。 一审判决：一、融侨公司应于判决生效之日起十日内向敏睿公司支付货物制作费167827元及逾期付款违约金（分两部分：1.以160827元为基数，从2018年6月24日起按日万分之一标准计算至融侨公司付清全部款项之日止；2.以9000元为基数，自2019年6月11日起按日万分之一标准计算至融侨公司付清全部款项之日止）；二、驳回敏睿公司的其他诉讼请求。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点在于敏睿公司制作、安装的案涉围挡是否通过验收。融侨公司与敏睿公司签订的悦江南展示区围挡合同明确载明融侨公司的联系人为董永闽，且融侨公司亦确认董永闽负责案涉项目的沟通与信息传递，故董永闽对案涉项目验收与否所作出的确认属于职务行为，法律后果及于融侨公司。2018年6月8日，董永闽在与敏睿公司法定代表人甘俊飞的微信聊天中陈述“围挡验收完了”，本院结合董永闽与甘俊飞此前此后的聊天记录内容，确认案涉围挡项目至迟于2018年6月8日经验收合格。 扣除双方确认未施工的广告灯布款项12123元后，案涉合同总价为167877元。则融侨公司应于验收合格后15日内（2018年6月23日前）支付合同总价的95%，即167877元×95%=159483.15元；于质保期满（2019年6月8日，质保期参考融侨公司提供的合同中备注为一年）支付合同总价的5%，即167877元×5%=8393.85元。悦江南展示区围挡合同第十二条第1款约定，如融侨公司不能按合同约定履行付款义务，且经敏睿公司书面催告后10个工作日内仍未予以纠正的，融侨公司应按应付而未付款项万分之一/日的标准向敏睿公司支付违约金。由于敏睿公司未提供证据证明其在付款义务期限届满后向融侨公司书面催告过，故以敏睿公司提起本案诉讼之日2019年3月22日视为其向融侨公司发出书面催告之日。则融侨公司应向敏睿公司支付货物制作费167877元及逾期付款违约金（其中，1.以159483.15元为基数，自2019年4月9日起按日万分之一标准计至款项付清之日止；2.以8393.85元为基数，自2019年6月22日起按日万分之一标准计至款项付清之日止）。 鉴于敏睿公司对一审判决确认的货物制作费167827元无异议，本院予以照准，并根据该金额对逾期付款违约金计算依据作出相应调整，即1.95%预付款部分以159435.65元为基数，自2019年4月9日起按日万分之一标准计至款项付清之日止；2.5%质保金部分以8391.35元为基数，自2019年6月22日起按日万分之一标准计至款项付清之日止。 另外，一审法院对《验收反馈执行单》、融侨公司与顺鑫公司之间签订的合同及附件等证据材料的事实认定无误，不予采纳亦无不当。融侨公司主张案涉项目存在质量问题缺乏证据予以支持。 综上，融侨公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决在部分事实认定方面有误,判决结论应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初2245号民事判决； 二、福建融侨居业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州敏睿广告有限公司支付货物制作费167827元及逾期付款违约金（其中，1.以159435.65元为基数，自2019年4月9日起按日万分之一标准计至款项付清之日止；2.以8391.35元为基数，自2019年6月22日起按日万分之一标准计至款项付清之日止）； 三、驳回福州敏睿广告有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费3657元，由福建融侨居业有限公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 魏 昀 审判员 徐 晶 审判员 王燕燕 二〇二〇年五月十九日 书记员 邵彩云 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。