湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初1438号原告:文晓，女，1992年7月28日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：胡秀华，湖南人和律师事务所律师。被告：霍江艳，女，1980年9月11日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：隆文明，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴烨娉，湖南金州律师事务所律师。原告文晓（以下简称原告）与被告霍江艳（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼胡秀华，被告的委托诉讼代理人隆文明、吴烨娉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告经营的长沙市雨花区鱼七鱼饭店于2017年8月1日至2019年11月30日期间存在事实劳动关系；2、判令被告向原告支付未依法签订劳动合同的二倍工资56551元（5141元/×11个月）；3、判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金12852.5元（5141元/月×2.5个月）；4、判令被告向原告支付2019年11月工资5110元；5、判令被告向原告支付因未办理失业保险而造成的原告失业保险金损失10112元（1264元×8个月）；以上合计84625.5元。事实与理由：长沙市雨花区鱼七鱼饭店（以下简称饭店）系个体工商户，于2017年5月12日在长沙市雨花区登记注册，主要经营火锅餐饮业，被告是饭店的实际经营者。2017年8月1日，原告入职饭店，担任楼面经理一职，从事店面管理和营业期间的服务工作。双方未签订书面劳动合同，被告也未给原告购买任何社会保险，仅口头约定实行底薪加绩效的工资发放形式。2019年8月12日晚，在饭店营业期间，原告在为顾客提供服务时因地面有酒水不慎滑倒脸部着地摔倒，造成原告脸部、身上多处受伤。原告经诊断为右髁状突骨折，第21、22、26、27牙外伤，第26、27外伤性牙折断，面部裂伤等。原告出院后仍带病继续上班，但由于饭店经营不善，于2019年12月1日关门停止营业，于2019年12月11日登记注销。在此期间未与原告书面解除劳动关系，且原告11月份的工资亦未发放。原告在2017年8月1日至2019年11月30日期间在饭店上班，定期在被告处领取劳动报酬，服从单位规章制度和管理安排，与饭店形成了人身隶属关系，构成事实劳动关系。被告系饭店的实际经营者，饭店注销后，被告应作为赔偿义务主体，承担连带赔偿责任。原告于2020年1月10日向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但被不予受理。为了维护原告的合法权益，提起诉讼，望判如所请。被告辩称：原、被告存在事实劳动关系的时间是从2017年8月1日至2019年10月。饭店在2019年11月中旬已经歇业，且原告11月份也未来上班，属于旷工。原告主张二倍工资已经超过时效。本案不符合用人单位支付经济补偿的法定理由，被告无需向原告支付经济补偿。即使应当支付，结合原告的工作年限及月平均工资，经济补偿的具体金额是12000元。饭店已经按时向原告支付工资，不存在拖欠工资的情况，原告无权向被告主张2019年11月份的工资。个体工商户不是缴纳失业保险的主体，被告经营的饭店是个体工商户，无需为原告办理失业保险，因此被告无需承担原告失业保险金的损失。即使个体工商户应缴纳失业保险，原告也不满足领取失业保险金的条件，且原告工作已满2年不满3年，就算领取也只能计算6到8个月。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：长沙市雨花区鱼七鱼饭店（以下简称饭店）于2017年5月12日注册成立，系个体工商户，经营者是被告。原告于2017年8月1日入职饭店担任楼面经理，双方未签订书面劳动合同。原告在饭店工作至2019年11月30日，2019年12月1日饭店歇业，2019年12月11日，饭店办理了注销登记。原告月平均工资为5141元，饭店未发放原告2019年11月份的工资。原告于2020年1月10日向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会出具雨劳人仲案不字[2020]14号《不予受理案件通知书》，对原告的申请不予受理。原告于2020年1月21日诉至本院，请求判如所请。本案经由本院主持调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，本案属于劳动争议纠纷。原告于2017年8月1日至2019年11月30日在被告经营的长沙市雨花区鱼七鱼饭店工作，事实清楚，双方存在劳动关系，本院予以确认。被告是长沙市雨花区鱼七鱼饭店的经营者，饭店于2019年12月11日办理了注销登记，故被告应成为本案的责任主体。关于双倍工资的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告于2017年8月1日到饭店工作，双方未签订书面劳动合同，即自2018年7月31日起，视为饭店与原告已经签订了无固定期限劳动合同，至此，原告应当知道饭店未与其订立书面劳动合同的权利被侵害，其申请劳动仲裁的时效期间为一年。因此，原告要求饭店支付2017年9月1日至2018年7月30日的双倍工资，应当在2019年7月30日前提出，原告直到2020年1月10日才提出仲裁申请，已超过仲裁时效。故原告的此项诉讼请求，本院不予支持。关于经济补偿的问题。长沙市雨花区鱼七鱼饭店于2019年12月11日办理了注销登记，双方的劳动合同已经终止，饭店应当支付经济补偿。被告在饭店的工作时间是2017年8月1日至2019年11月30日，经济补偿计算为12852.5元（5141元/月×2.5个月）。原告月平均工资为5141元，饭店未发放原告2019年11月份的工资，原告要求支付5110元，本院予以支持。根据《失业保险条例》及《湖南省实施〈实业保险条例〉办法的规定》，个体工商户不是缴纳失业保险费的主体，故原告请求支付因未办理失业保险而造成的损失10112元，本院不予支持。据此,依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决如下：一、原告文晓与被告霍江艳经营的长沙市雨花区鱼七鱼饭店于2017年8月1日至2019年11月30日存在劳动关系；二、被告霍江艳于本判决生效之日起5日内支付原告文晓经济补偿12852.5元；三、被告霍江艳于本判决生效之日起5日内支付原告文晓工资5110元;四、驳回原告文晓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告霍江艳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  胡涵二〇二〇年五月二十五日书记员  段娟附：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。