山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再385号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审上诉人）：太原市恒山机电设备有限公司，住所地太原市尖草坪区阳曲镇歇子寨村西108国道东。   法定代表人：袁文斌，经理。   委托诉讼代理人：郭凯，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：宋俊琪，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：太原市正通小额贷款有限公司，住所地太原市民营区经园路**第******。   法定代表人：艾英，经理。   委托诉讼代理人：彭治华，山西新晋界律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郝甜甜，山西新晋界律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：太原浩瑞不锈钢有限公司，住所地太原，住所地太原市尖草坪区不锈钢生态工业园区**新凯盛**>   法定代表人：温福贵，经理。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：郎某，女，1968年9月29日出生，汉族，住太原市尖草坪区。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：温某，男，1966年5月24日出生，汉族，住太原市尖草坪区。   申诉人太原市恒山机电设备有限公司（以下简称恒山公司）因与被申诉人太原市正通小额贷款有限公司（以下简称正通公司）、太原浩瑞不锈钢有限公司（以下简称浩瑞公司）、郎某、温某借款合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民终3518号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监〔2018〕14000000236号民事抗诉书，向我院提出抗诉。本院作出（2019）晋民抗49号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员刘志坚、刘婷婷出庭。申诉人恒山公司的法定代表人袁文斌及其委托诉讼代理人郭凯，被申诉人正通公司的委托诉讼代理人彭治华、郝甜甜到庭参加诉讼，被申诉人浩瑞公司、郎某、温某经本院公告送达，未到庭。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为，山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民终3518号民事判决适用法律错误，恒山公司不应承担保证责任。理由如下：首先，“浩瑞公司指示正通公司将借款2000000元打入刘某3在中国民生银行太原分行的银行账户，正通公司法定代表人艾英根据指示，实际转账支付1940000元”系债务人浩瑞公司与债权人正通公司协议对履行主合同进行了变更，即借款合同的收款人、借款用途作了变更。正通公司与浩瑞公司、恒山公司签订的编号为2014004号《保证借款合同》第二十六条约定借款金额为5000000元；第二十七条约定借款用途为购原料。而正通公司于签订合同的当天，即2014年1月17日通过其法定代表人艾英账户向中国民生银行太原分行营业部刘某3账户转入194万元、2014年1月26日向中国农业银行太原市城西支行郎某账户转入97.8万元。根据恒山公司原审提交的中国民生银行业务回单及申请检察监督时提交的刘某3的书面证词可知，转入刘某3账户中的194万元系浩瑞公司归还欠刘某3的欠款，而并非用于购买原材料。原审中，浩瑞公司的会计籍学文的证词也表明浩瑞公司的财务账上一直没有正通公司的贷款入账，她也不知道借款合同和担保合同的事。作为借款人浩瑞公司的会计不知道公司的借款事宜，不符合常理，也从侧面反映出该借款并非购买原材料。其次，正通公司将借款汇入第三方个人账户，致使保证人恒山公司无法对借款使用情况进行监督，加大了保证人保证责任风险。《保证借款合同》第十四条约定：“二、如保证人为法人或其他组织的：（一）保证人应对借款使用情况（包括用途）进行监督……”。保证人恒山公司是基于对借款人浩瑞公司资信及还款能力的考察确信才为其借款提供担保。合同签订后，正通公司应将出借款项汇入借款人浩瑞公司账户，而正通公司与浩瑞公司在保证人恒山公司不知情的情况下变更收款人，将款项汇入第三方个人账户，导致保证人恒山公司无法对借款用途进行监管。该款项未进入借款人浩瑞公司账户、浩瑞公司未用于购买原材料，而是归还了浩瑞公司以往的欠款，不仅加大了浩瑞公司自身归还该笔借款的风险，也直接加大了保证人恒山公司保证责任承担的风险。所以该变更不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定的字面意义上“减轻债务人债务”的情形。再次，贷款人正通公司与借款人浩瑞公司合意改变贷款金额、收款人及贷款用途，并未取得保证人恒山公司的同意，因此恒山公司不再承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”贷款人正通公司与借款人浩瑞公司合意改变贷款金额、收款人及贷款用途，并未取得保证人恒山公司的同意，该变更属于主合同的变更，因此保证人恒山公司不再承担保证责任。   申诉人恒山公司申请再审称，一是有新的证据，足以推翻原判决。证人刘某3证明正通公司于2014年1月17日给其账户转款194万元，系归还欠款。二是原判决认定的基本事实缺乏证据支持。申诉人担保的《保证借款合同》没有实际履行，因案件关键当事人浩瑞公司等未出庭，导致原审判决对案件事实认定不清，在缺乏有效证据支持的情况下，错误地认定《保证借款合同》已经实际履行，且错误判决申诉人承担担保责任。三是原判决适用法律确有错误。申诉人签订的《保证借款合同》明确约定了借款金额、借款用途及对用于购买原料的500万元借款担保，且合同第十四条明确约定担保人负责对借款使用情况（包括用途）进行监督。被申诉人在未与申诉人签订《保证借款合同变更协议》的情况下，要求申诉人在《保证借款合同》没有实际履行的情况下承担担保责任，不仅违反合同约定，也违反了合同公平、自愿原则和诚实信用原则。综上，请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院于2017年3月1日作出的（2016）晋01民终3518号民事判决；2.依法改判申诉人不承担担保责任，或将本案发回重审。   被申诉人正通公司辩称，1.正通公司将借款汇入刘某3和郎某的个人账户是根据借款人浩瑞公司的指令进行支付的，且不违反《保证借款合同》的约定。在借款合同中并未对收款账户进行特别约定的情况下，正通公司根据浩瑞公司的指令进行款项的发放，不属于对借款人的变更。2.如果存在借款人擅自变更借款用途的行为，也系借款人自主利用资金的行为，出借人并无监管义务。且在保证人未明确约定借款用途不得变更的情形下，借款人擅自变更借款用途，保证担保依然有效。综上，在合同无约定的情况下，正通公司根据浩瑞公司的指示，将借款汇入刘某3账户，不可能预见到借款的用途会发生改变。借款人单方改变借款用途的行为，也不能证明正通公司与浩瑞公司之间存在恶意串通，损害了恒山公司的利益。因此，即使浩瑞公司改变了借款用途，该种行为不能免除借款人的还款义务，亦不能免除担保人恒山公司的担保责任。3.恒山公司对借款人浩瑞公司的资产情况及实际经营情况并未审慎调查，而是选择了在《保证借款合同》上加盖公章、加盖法定代表人袁文斌的名章，又单独出具了《还款保证书》提供担保，故在浩瑞公司不能清偿欠款时，一、二审法院依据债权人正通公司的诉请，判决其承担相应的保证责任，并无不当。4.本案中，没有任何证据证明正通公司与浩瑞公司之间存在“合意”变更了主合同。首先，关于借款金额的问题。常理可知，借款人资金紧张时，对于能借到的资金一定是越多越好，正通公司实际出借款项为291.8万元，少于合同约定的500万元，这显然不是借款人的本意，间接证明二者在金额上不可能达成一致。而且“合同的变更”至少是双方协商一致的结果，可口头变更、亦可书面变更，本案中均没有此证据。其次，民间借贷属于实践性合同，正通公司实际支付借款时，合同方生效。因此，正通公司实际支付291.8万元，虽少于合同约定金额，但并不构成违约，应按照实际支付情况确定债权。再次，收款人刘某3和郎某均为浩瑞公司指定的“代收人”，借款人始终为浩瑞公司。对此，不属于借款人的变更，更不涉及合意的问题。最后，借款用途是浩瑞公司自主利用资金的行为，对正通公司而言，款项付至刘某3账户，不可能预见到“借款用途”会发生改变的风险，而且正通公司已经尽到了审查义务，因此，不能推定正通公司与浩瑞公司之间有改变借款用途的合意。《保证借款合同》系三方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，正通公司按照合同约定、浩瑞公司指令履行放款义务，未违反诚实信用原则、公平原则。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回申诉人的再审请求。   正通公司向一审起诉请求：1.被告浩瑞公司归还原告借款本金300万元；2.被告浩瑞公司支付2014年10月17日至2015年10月17日的利息72万元（月利率按2%计算），并支付至还清本金之日的全部利息；3.被告恒山公司、郎某、温某对上述全部债务承担连带清偿责任；4.被告承担原告实现债权的费用：律师代理费、公告费、保全费、评估费、拍卖费等（以实际发生为准）；5.诉讼费用由四被告共同承担。一审法院认定事实：2014年1月17日，原告与被告浩瑞公司（借款人）、恒山公司（保证人）签订《保证借款合同》（编号：2014004），约定：借款金额是伍佰万元整，借款用途是购买原料；借款期限为贰个月，从2014年1月17日至2014年3月16日止；贷款利率为月利率3%；借款人应当承担与本合同项下有关的律师和服务、保险、评估、登记、保管、鉴定、公正等费用；保证方式为连带责任保证；保证范围为合同项下的借款本金、利息（包括复利、罚息）、违约金、赔偿金及贷款人为实现债权而发生的相关费用；保证人的保证期间至借款人的全部借款本金、利息、逾期利息、复利、违约金及相关费用等全部还清为止；保证人应对借款使用情况（包括用途）进行监督，并接受贷款人对保证人资金、财产和经营状况的监督。当日，被告恒山公司、郎某、温某分别出具《还款保证书》，承诺愿将合法拥有的全部财产为浩瑞公司向正通公司借款人民币伍佰万元整的贷款项目本金、付息、违约金等的偿还提供不可撤销的连带责任保证；并承诺在收到原告正通公司的通知后10个工作日履行连带保证责任，以足额资金归还拖欠的本息及其他费用。2014年1月17日被告浩瑞公司指示原告将借款贰佰万元打入刘某3在中国民生银行太原分行的银行账户内。当日原告法定代表人艾英根据指示，实际转账支付1940000元，被告浩瑞公司给原告出具200万元收据。2014年1月26日，被告浩瑞公司出具《收据》“今收到太原市正通小额贷款有限公司人民币壹佰万元整。转入账户：郎某，卡号：×××，开户：中国农行太原城西支行”。当日原告法定代表人艾英实际转账支付978000元，被告浩瑞公司给原告出具100万元收据。2014年12月23日，原告向被告浩瑞公司出具《对账函》，双方对账确认：该笔贷款本金500万元，实际支付300万元，由原告法定代表人艾英从其个人账户将贷款分批支付给该被告指定的账户内，该笔贷款的已付利息结止至2014年10月16日，截至到2014年12月22日该被告尚欠本金300万元，利息20.1万元。2015年3月19日，被告浩瑞公司、温某、郎某出具《还款计划》，承诺于2015年4月25日开始分6期还款，每月还伍拾万元整，最后一期结清本息。至今被告浩瑞公司尚欠原告借款本金291.8万元及2014年10月17日之后的利息，被告恒山公司、郎某、温某也未履行担保义务。原告与山西新晋界律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，2016年5月5日山西新晋界律师事务所给原告开具9万元的律师代理费《山西增值税普通发票》，2016年5月16日，原告向山西新晋界律师事务所支付律师代理费9万元。一审法院判决：1.被告太原浩瑞不锈钢有限公司于判决生效之日起10日内偿还原告太原市正通小额贷款有限公司借款本金291.8万元，并按照月利率2%支付原告太原市正通小额贷款有限公司自2014年10月17日起至本判决确定的给付之日止的利息；2.被告太原浩瑞不锈钢有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告太原市正通小额贷款有限公司为实现债权而产生的律师代理费90000元；3.被告太原市恒山机电设备有限公司、郎某、温某对上述债务承担连带清偿责任，承担责任后有权向被告太原浩瑞不锈钢有限公司追偿。   恒山公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院提出上诉。请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，本案二审争议焦点为上诉人应否承担本案借款的担保责任。正通公司、浩瑞公司、恒山公司三方签订的《保证借款合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效；合同约定：借款金额是伍佰万元整，合同签订后，被上诉人实际发放贷款291.8万元。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款的规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”结合本案，合同约定借款金额为500万元，实际出借金额为291.8万元，属于减轻了债务人的债务，上诉人恒山公司仍应在担保范围内承担连带保证责任，上诉人主张本案291.8万元借款与《保证借款合同》无关，属于浩瑞公司与正通公司之间新的借款合同，上诉人不应承担担保责任，理由不足，不予支持。上诉人恒山公司主张系合同的变更，不符合法律规定，该院不予支持。上诉人应按被上诉人实际放贷金额291.8万元为基数承担担保责任。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。   本院再审查明的基本事实与原审一致。   再审庭审中，申诉人恒山公司提供的新证据为证人刘某3的证言，证人刘某3到庭证实正通公司于2014年1月17日给其账户转款194万元，该款系其亲戚张某归还其欠款，不清楚张某与浩瑞公司是何关系。   被申诉人正通公司发表质证意见认为，证人证言不能证明正通公司与浩瑞公司就改变借款用途有沟通合意，正通公司完全是接受指令支付，没有提前预料到浩瑞公司改变借款用途。   本院再审认为，本案争议的焦点为：恒山公司应否承担本案借款的担保责任。   （一）关于浩瑞公司与正通公司履行协议是否对主合同进行了变更的问题。经查，正通公司与浩瑞公司、恒山公司签订的编号为2014004号《保证借款合同》第二十六条约定借款金额为5000000元；第二十七条约定借款用途为购原料。但是该合同在实际履行时，正通公司于签合同的当天，即2014年1月17日通过其法定代表人艾英账户向中国民生银行太原分行营业部刘某3账户转入194万元，2014年1月26日向中国农业银行太原市城西支行郎某账户转入97.8万元。根据庭审中恒山公司的证人刘某3的证言，转入刘某3账户中的194万元系归还欠款。正通公司没有提供证据证明该笔通过其法定代表人艾英账户向中国民生银行太原分行营业部刘某3账户转账是用于购买原料，应当承担举证不能的不利后果。因此，可以认定浩瑞公司与正通公司在合同履行过程中，对借款合同的收款人、借款用途均进行了变更，即双方对主合同的履行进行了变更。   （二）关于恒山公司是否尽到监督职责的问题。经查，保证人恒山公司在担保时对借款人浩瑞公司的资信及还款能力进行了实地考察，确信有为经营之需要购买原料、有还款能力才为其借款提供担保。签订合同后，恒山公司向浩瑞公司的会计籍学文询问钱到账情况，其称浩瑞公司的财务账上一直没有正通公司的贷款入账。正通公司与浩瑞公司在保证人恒山公司不知情的情况下变更收款人，将款项汇入第三方个人账户，导致保证人恒山公司无法对借款用途进行监管，无法履行监督职责。   （三）关于保证人恒山公司应否承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”贷款人正通公司与借款人浩瑞公司合意改变贷款金额、收款人及贷款用途，该变更属于主合同的变更，应当取得保证人的同意，但正通公司并未取得保证人恒山公司的同意，且《保证借款合同》对此也无其他约定，因此保证人恒山公司依法不再承担保证责任。   综上所述，申诉人恒山公司的再审请求成立，依法予以支持。原判适用法律应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民终3518号民事判决。   二、维持太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第02977号民事判决第一项、第二项，即“被告太原浩瑞不锈钢有限公司于判决生效之日起10日内偿还原告太原市正通小额贷款有限公司借款本金291.8万元，并按照月利率2%支付原告太原市正通小额贷款有限公司自2014年10月17日起至本判决确定的给付之日止的利息；被告太原浩瑞不锈钢有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告太原市正通小额贷款有限公司为实现债权而产生的律师代理费90000元”。   三、变更太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第02977号民事判决第三项为“郎某、温福贵对上述债务承担连带清偿责任，承担责任后有权向太原浩瑞不锈钢有限公司追偿”。   四、驳回太原市正通小额贷款有限公司其他诉讼请求。   一审案件受理费36560元、保全费5000元，二审案件受理费36560元，由太原市恒山机电设备有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 莉   审 判 员 魏世军   审 判 员 庞永平     二〇二〇年五月六日   法官助理 陈 赟   书 记 员 张 灿