江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0831民初277号原告：陈乔平，男，1964年10月15日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。被告：朱玉宝，男，1968年7月17日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：万**，江苏和成律师事务所律师。原告陈乔平与被告朱玉宝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月21日受理后，依法适用简易程序两次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告陈乔平及其委托诉讼代理人朱爱华、被告朱玉宝的委托诉讼代理人万**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈乔平向本院提出如下诉讼请求：1.依法判决被告立即向原告给付工程款262362元，并自起诉之日起至实际付款之日，按照银行同期贷款利率标准的1.5倍承担逾期付款利息；2.本案诉讼费用、保全费及保函保费由被告承担。事实和理由：2017年10月30日，原、被告签订金湖尧文化体验区项目工程承包合同，约定：被告将金湖尧文化体验区（尧文化村1号和2号）木工主体结构及二次结构工程以包工包料的形式承包给被告施工，双方对工程范围、单价等事项作了详细约定。2017年11月10日，原告与案外人黄景堂签订班组内部承包协议一份，约定：原告将夹沟乡东大堤处的木工主体所有工程以及二次结构木工工程以包清工的形式分包给黄景堂施工，双方对工程内容及单价等事项作了约定。2018年3月15日，原、被告又签订补充协议一份，其中协议第5条约定：夹沟东驿站工程扣除原告和黄景堂签订协议价款以外归原告所得，用于补贴尧文化体验区1号、2号房的工资；第6条约定：尧文化村2号房塔吊没有工作的地方，被告一次性补贴1万元用于发工资。上述合同签订后，原告及时组织人员施工，但被告却未能按期给付工程款，并私自将原告的材料拖走。就原告主张的款项，双方协调未果，故原告特具诉状，请求人民法院依法判决如诉。朱玉宝辩称：夹沟东驿站工程系案外人黄景堂所施工，被告已经与案外人黄景堂就东驿站工程已结算并已支付完毕；1万元塔吊补贴及正负零以下材料款在金湖县人民法院（2019）苏0831民初714号案件当中已经处理；原告所主张的东驿站工程的材料款42362元与被告无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案无争议的事实如下：1，原、被告签订金湖尧文化体验区项目工程承包合同一份，约定：原告将金湖尧文化体验区（尧文化村1号和2号）木工主体结构及二次结构工程以包工包料的形式承包给被告施工，工程范围包括正负零以下的基础立模以及二次结构立模和散水地立模。工程建筑面积按照图纸上标注的实际建筑面积，单价每平方米236元；2.2017年10月30日2017年11月10日，原告与案外人黄景堂签订班组内部承包协议一份，约定：原告将夹沟乡东大堤处（即案涉夹沟东驿站工程）的木工主体所有工程以及二次结构木工工程以包清工的形式分包给黄景堂施工，工程按实做面积计算，单价200元/平方米；3.2018年3月15日，原、被告签订补充协议一份，其中协议第5条约定：夹沟东驿站工程扣除原告和黄景堂签订协议价款以外归原告所得，用于补贴尧文化体验区1号、2号房的工资；第6条约定：尧文化村2号房塔吊没有工作的地方，被告一次性补贴1万元用于发工资；4.被告朱玉宝与案外人黄景堂就夹沟东驿站工程及栈桥工程已结算，其中夹沟东驿站工程面积1265平方米，单价200元/平方米，栈桥330平方米，单价240元/平方米；5.金湖县人民法院（2019）苏0831民初714号案件中针对本案涉及的1万元塔吊补贴及正负零以下材料款和原告主张的用于夹沟东驿站工程材料款42362元并未作出实际处理。本案存在争议的事实本院认定如下：1.被告朱玉宝抗辩夹沟东驿站工程实际由案外人黄景堂施工，对此本院予以确认。结合2018年3月15日被告朱玉宝与原告陈乔平签订的“补充协议”的内容和2017年11月10日原告陈乔平与案外人黄景堂签订的“班组内部承包协议”可以佐证夹沟东驿站工程系被告朱玉宝发包给原告施工，原告后又将该工程转包给案外人黄景堂施工，案外人黄景堂直接从被告朱玉宝处承包的事实不能成立；2.被告朱玉宝与案外人黄景堂就夹沟东驿站工程确已结算，但结算价格并非案外人黄景堂和被告朱玉宝在（2019）苏0831民初714号案件庭审过程中所称的240元/平方米，而是200元/平方米；3.原告称夹沟东驿站工程包括栈桥工程330平方米在内，但被告及实际施工人黄景堂均予以否认，本院认为原告对此有举证完备之责任，鉴于原告提交的书证均不能充分证明栈桥工程在被告朱玉宝将夹沟东驿站工程发包给原告施工时就已存在且系一体，加之本院注意到被告朱玉宝和案外人黄景堂在结算时将夹沟东驿站工程和栈桥工程分别以200元/平方米和240元/平方米单独结算，此举亦可反证栈桥工程330平方米在被告朱玉宝将夹沟东驿站工程发包给原告施工时并未涉及，故本院认定栈桥工程330平方米并不在被告朱玉宝发包给原告施工范围之内；3.原告主张其垫付42362元材料款在夹沟东驿站工程上，并提交了案外人宗序德的三张送货单（该送货单上均注明陈乔平工地或陈乔平夹沟工地）及案外人黄景堂出具清单一份，该份清单上总计金额为“42362元”的材料款所列明的11月13日宗老板…。计33832元和11月23日…。计8530元与原告提交的三份送货单上的日期和金额吻合，结合案外人黄景堂系夹沟东驿站工程的实际施工人，原告该项主张本院予以采信，但根据本院与案外人宗序德所做谈话笔录可以反映出如下内容：原告陈乔平虽与宗序德就上述款项结账，但最终经三方会账，被告朱玉宝最终承担上述款项的给付责任，并向案外人宗序德出具欠据，原告陈乔平并未实际支付宗序德款项且被告朱玉宝目前也尚未给付宗序德上述款项，但宗序德已自认该款项仅会要求被告朱玉宝给付，不会再要求原告陈乔平给付。本案争议焦点如下：一、2017年10月30日原、被告双方签订的工程承包合同及2018年3月15日签订的“补充协议”的效力如何确定；二、夹沟东驿站工程依据2018年3月15日“补充协议”，被告朱玉宝实际应给付原告陈乔平工程款的数额是多少；三、被告朱玉宝是否应当给付原告陈乔平材料款42362元。本院认为关于第一个争议焦点，被告朱玉宝挂靠江苏金建建设集团有限公司与发包方签订的建设工程施工合同归属于无效合同，之后其又将工程分割后违法分包给无任何资质的原告陈乔平施工，故2017年10月30日原、被告双方签订的工程承包合同及2018年3月15日签订的“补充协议”均归属于无效合同，但案涉工程早已实际使用，应视为工程质量合格，在建设工程质量合格的前提下，原告陈乔平请求参照上述合同约定支付工程价款，应予支持。关于第二个争议焦点，2018年3月15日“补充协议”第六条已约定被告朱玉宝给予原告陈乔平塔吊补贴1万元应予以兑现，第五条约定“夹沟东驿站工程扣除乙方（即原告）和黄景堂签订协议价款以外归乙方所得，用于补贴尧文化体验区1号、2号房的工资”，本院现已查明，夹沟东驿站工程被告朱玉宝越过原告陈乔平直接与实际施工人黄景堂结算，结算价格为200元/平方米，而原告陈乔平将上述工程转包给黄景堂施工时亦是200元/平方米，夹沟东驿站工程总面积为1265平方米。案外人王守东陈述被告朱玉宝将上述工程发包给原告陈乔平的价格为包工包料240元/平方米，但仅为孤证。鉴于被告代理人提交的代理意见中认为在原告与案外人黄景堂之间的协议实际履行及2018年3月15日“补充协议”有效的前提下，被告朱玉宝与原告陈乔平就夹沟东驿站工程约定的单价为236元/平方米。本院认为，首先原告与案外人黄景堂之间的协议是否实际履行的举证责任在被告方，在原告提供其与案外人黄景堂所签“班组内部承包协议”和2018年3月15日原、被告双方签订的“补充协议”后，根据两份协议的内容推断，可以认定原告已初步举证完备，其与案外人黄景堂之间的协议已实际履行，被告方若主张未实际履行，应提供确凿有效的证据予以佐证，否则应承担举证不能的法律后果；其次，2018年3月15日“补充协议”虽归属于无效，但作为2017年10月30日原、被告双方签订的工程承包合同的补充协议，该协议中关于结算的条款在工程质量合格的前提下应予以参照适用。综上，本院认定被告朱玉宝将案涉夹沟东驿站工程发包给原告陈乔平施工的单价为包工包料236元/平方米。根据2018年3月15日“补充协议”第五条约定，被告朱玉宝应给付原告该工程的工程款为36元/平方米*1265平方米=45540元，根据“补充协议”第五条约定，被告朱玉宝应给付原告塔吊补贴1万元，合计55540元。栈桥工程，本院已认定不在被告朱玉宝发包给原告陈乔平施工的范围内，故不适用2018年3月15日“补充协议”第五条之约定。关于第三个争议焦点，本院虽认定夹沟东驿站工程中原告赊欠案外人宗序德材料款三笔合计为42362元，但经核实，原告本人并未实际支出上述材料款项给案外人宗序德，而是经三方会账，由被告朱玉宝承担了上述材料款的还款责任，并出具了欠据给案外人宗序德，且案外人宗序德已明确表示不会向原告陈乔平索要上述款项，其只会向被告朱玉宝主张上述债权。综上，原告陈乔平虽赊欠产生材料款各付的负担，但上述负担已由被告朱玉宝承担且债权人不会向其主张由其负担，原告在此过程中无任何利益损失或权利负担，故其向被告朱玉宝主张夹沟东驿站工程中的材料款42362元本院不予支持。原告陈乔平提出对将金湖尧文化体验区（尧文化村1号和2号）正负零以下材料价值进行鉴定，但原告陈乔平在本案中提交的与正负零以下材料相关的证据和在（2019）苏0831民初714号案件中提交的证据一致，并无任何其他新证据提交，且案外人王守东的谈话笔录中也坦承在涉案工程中正负零以下材料完全可以二次使用在正负零以上的工程中。本院注意到原告陈乔平施工的内容为金湖尧文化体验区（尧文化村1号和2号）木工主体结构及二次结构工程，通过经验常识亦可判断在正负零以下工程所使用的木方和模板，完全可以在正负零以上的工程内容中重复使用。而原告陈乔平遗留在工地上的木方和模板全部已为被告朱玉宝所处置，且（2019）苏0831民初714号民事判决书已对上述木方和模板的价值进行了认定并作出了判决，经淮安市中级人民法院二审维持上述判决，除非原告陈乔平另行举证证明正负零以下材料与遗留在工地上的木方和模板并未混同且亦为被告朱玉宝所处置，否则本案中对正负零以下所需材料价值进行鉴定并无任何必要，原告陈乔平可在相关证据完备后另案主张正负零以下材料价值部分。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十条第一款、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告朱玉宝于本判决发生法律效力之日起十日给付原告陈乔平工程款多付工程款55540元；二、驳回原告陈乔平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5235元，减半收取2618元，由原告陈乔平负担2064元，被告朱玉宝负担554元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》向该院预交上诉案件受理费（账户名称：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××42）。审判员  张艳勇二〇二〇年五月十九日书记员  李晓曼附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。