山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终867号上诉人(原审原告)：长治市财鑫担保有限公司。法定代表人：徐万雷，执行董事。委托诉讼代理人：张珺，山西戴德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振宇，山西戴德律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：山西盛世太行大酒店有限公司。法定代表人：晋瑞斌，总经理。被上诉人(原审被告)：晋瑞斌，男，汉族，系山西盛世太行大酒店有限公司法定代表人。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩文灵，山西旭和律师事务所律师。上诉人长治市财鑫担保有限公司因与被上诉人山西盛世太行大酒店有限公司、晋瑞斌追偿权纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长治市财鑫担保有限公司的委托诉讼代理人张珺、王振宇，被上诉人山西盛世太行大酒店有限公司、晋瑞斌的委托诉讼代理人韩文灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长治市财鑫担保有限公司上诉请求：1.请求撤销原判第四项，改判上诉人对被上诉人晋瑞斌所有的位于长治市郊区中学西侧建设住宅项目“晋瑞苑1#门面商铺”的抵押房地产折价款或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿的权利，并改判上诉人对被上诉人山西盛世太行大酒店有限公司所提供质押的9间门面房对外租赁的收益所得款项享有优先受偿的权利；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，现被上诉人晋瑞斌未按期履行清偿义务，上诉人依照《抵押反担保合同》依法享有优先受偿权；被上诉人山西盛世太行大酒店有限公司未按期履行清偿义务，上诉人依照《质押反担保合同》依法享有优先受偿权，一审以“无证据显示进行了权利凭证交付或者进行了质押登记”而认定质押权未设立，属认定错误，请求二审查明事实，依法改判。被上诉人山西盛世太行大酒店有限公司、晋瑞斌共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审依法维持。上诉人长治市财鑫担保有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告代偿本金6000000元、利息15731.51元、违约金6000元、担保费376767.12元、案件受理费55831元、执行费57400元，共计6511729.63元。（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年7月24日起暂计算至起诉之日；违约金按日万分之五计算，自2019年8月14日起暂计算至起诉之日；担保费按原约定担保费的加倍计算，自2018年1月20日起暂计算至起诉之日；并要求利息、违约金、担保费、案件受理费、执行费继续支付至被告实际清偿之日止）。2.判令被告晋瑞斌为上述债务承担连带偿还责任。3.判令原告对被告盛世太行公司所抵押车辆的折价款或拍卖、变卖所得款项在上述请求范围内享有优先受偿的权利；4.判令原告对被告晋瑞斌所有的位于长治市郊区中学西侧建设住宅项目“晋瑞苑1#门面商铺”的抵押房地产折价款或拍卖、变卖所得款项在上述请求范围内享有优先受偿的权利。如抵押权不成立，请求判令被告晋瑞斌在长治市郊区中学西侧建设住宅项目“晋瑞苑1#门面商铺”抵押房产的价值范围内承担连带清偿责任。5.判令原告对被告盛世太行公司所提供质押的9间门面房对外租赁的收益所得款项在上述请求范围内享有优先受偿的权利。如质押权不成立，请求判令被告盛世太行公司在所提供质押的9间门面房对外租赁的收益范围内承担清偿责任。6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，被告太行盛世公司因公司发展需要与长治市工业企业联盟投资有限公司、原告财鑫公司签订合同编号为（2017）第001号的《保证合同》，合同约定原告财鑫公司对被告盛世太行公司拟对长治市工业企业联盟投资有限公司进行的6000000元借款提供连带责任保证。2017年1月19日，原告财鑫公司与被告盛世太行公司签订合同编号为鑫保委合字（2017）第004号的《委托保证合同》，合同约定由原告履行了保证义务代被告清偿债务后，有权要求被告归还原告代偿的全部款项和自付款之日起的利息以及原告的其他损失和费用。被告未履行或未完全履行本合同第五条第一项、第二项和第三项约定的义务的，除应继续履行外，还应按日万分之五向原告支付违约金。被告未履行或未完全履行本合同第五条第四项，造成原告财鑫公司不能解除担保责任的，除应继续履行外，从到期之日起，对借款本息余额按原约定担保费率加倍支付担保费。同日，被告太行盛世公司与长治市工业企业联盟投资有限公司签订编号为长投借字（2017）第1号的《借款协议》，约定被告盛世太行公司向长治市工业企业联盟投资有限公司借款6000000元整，借款期限自2017年1月20日起至2018年1月19日止，借款利息按4.9%计算，且该笔借款由原告财鑫公司提供连带责任保证。2017年1月20日，原告财鑫公司与被告晋瑞斌签订合同编号为（2017）第003号的《保证反担保合同》，合同约定由被告晋瑞斌以连带责任保证方式对上述6000000元提供保证反担保。同日，原告财鑫公司与被告盛世太行公司签订合同编号为（2017）第003号的《抵押反担保合同》，合同约定由被告盛世太行公司就上述6000000元借款以自有机动车向原告财鑫公司提供抵押反担保。同日，原告财鑫公司与被告晋瑞斌签订合同编号为鑫保抵反字（2017）第004号的《抵押反担保合同》，合同约定被告晋瑞斌以其位于长治市郊区中学西侧建设住宅项目“晋瑞苑1#门面商铺”的不动产向原告财鑫公司提供抵押反担保。同日，原告财鑫公司与被告盛世太行公司签订合同编号为鑫保质反字（2017）第003号的《质押反担保合同》，约定被告盛世太行公司以其对外租赁的九间门面房的收益向原告提供质押反担保。2017年1月20日，长治市工业企业联盟投资有限公司向被告盛世太行公司转账6000000元。上述借款于2018年1月19日到期后，被告盛世太行公司无力偿还，后长治市工业企业联盟投资有限公司将本案原告财鑫公司、本案被告盛世太行公司诉至法院，经法院一审、二审及强制执行，原告财鑫公司银行账户中6113231元被划扣。一审法院认为，本案中，原告财鑫公司与被告盛世太行公司、长治市工业企业联盟投资有限公司、被告晋瑞斌签订的各合同以及长治市工业企业联盟投资有限公司与被告盛世太行公司签订的合同均系当事双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，各合同合法有效，各方均应按合同约定，严格履行各自的权利和义务。原告财鑫公司替被告履行了向长治市工业企业联盟投资有限公司偿还借款的义务，故其根据合同约定有权向债务人追偿。被告盛世太行公司未按合同约定归还本金6000000元，应当承担偿还责任。利息截止2019年8月15日已产生15731.51元，由被告盛世太行公司承担，自2019年8月16日起，还应承担按照中国人民银行同类同期贷款利率计算至还款之日止的利息。双方约定的日万分之五的违约金原告主张从2019年8月14日起计算至2019年8月15日为6000元，并要求计算至实际还款之日止，本院依法予以支持，但截至被告盛世太行公司的实际还款日止，违约金总额不得超过6000000元的30%即1800000元。双方约定的逾期担保费加倍计算，从贷款到期日2018年1月19日次日即2018年1月20日起按照年利率4%计算至2019年8月15日为376767.12元，应由被告盛世太行公司承担，自2019年8月16日起，还应承担按照年利率4%计算至还款之日止的担保费。长治市工业企业联盟投资有限公司为实现债权提起诉讼所产生的案件受理费55831元、执行费57400元应由被告盛世太行公司承担。被告晋瑞斌与原告财鑫公司约定的连带责任保证期间为借款人对甲方负清偿或给付义务之日起两年，原告财鑫公司的起诉未超出保证期间，被告晋瑞斌应当按照约定对前述债务承担连带担保责任。被告盛世太行公司以其所有的车架号为×××的别克牌小型普通客车为该笔借款提供了抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条之规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十八条之规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，故折价或者以拍卖、变卖该机动车的价款应当优先偿还原告财鑫公司，但不得对抗善意第三人。被告晋瑞斌以其位于郊区中学西侧建设住宅项目“晋瑞苑1#门面商铺”的房产为该笔借款提供抵押担保，但是未办理抵押登记，该抵押权未设立。被告盛世太行公司以其名下的九间门面房的租赁权向原告财鑫公司提供质押反担保，该质押权利无证据显示进行了权利凭证交付或者进行了质押登记，质押权未设立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条、第二百一十九条、第二百二十三条、第二百二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告山西盛世太行大酒店有限公司在判决生效之日起十日内偿还原告长治市财鑫担保有限公司代偿本金6000000元及利息15731.51元并承担自2019年8月16日起至还清欠款之日止按照6000000元中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息；支付原告长治市财鑫担保有限公司违约金6000元并承担自2019年8月16日起至还清欠款之日止按照6000000元每日万分之五计算的违约金，违约金总额不得超过1800000元；支付原告长治市财鑫担保有限公司担保费376767.12元并承担自2019年8月16日起至还清欠款之日止按照6000000元年利率4%计算的担保费；支付原告长治市财鑫担保有限公司案件受理费55831元；支付原告长治市财鑫担保有限公司强制执行费57400元。二、被告晋瑞斌对本判决第一项确定之债务承担连带偿还责任。三、被告山西盛世太行大酒店有限公司抵押给原告长治市财鑫担保有限公司的车架号为×××的别克牌小型普通客车折价或者以拍卖、变卖该财产的价款应当在本判决第一项确定之债务范围内优先偿还原告长治市财鑫担保有限公司，但不得对抗善意第三人。四、驳回原告其他诉讼请求。如被告山西盛世太行大酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取28691元，由被告山西盛世太行大酒店有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人长治市财鑫担保有限公司上诉称其对被上诉人晋瑞斌所有的位于长治市郊区中学西侧建设住宅项目“晋瑞苑1#门面商铺”的抵押房地产折价款或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权的问题。本院认为，被上诉人晋瑞斌以其位于长治市郊区中学西侧建设住宅项目“晋瑞苑1#门面商铺”的房产为该笔借款提供抵押担保，但未办理抵押登记，该抵押权未设立，故对其的该项上诉请求不予采纳。关于上诉人长治市财鑫担保有限公司上诉称其对被上诉人山西盛世太行大酒店有限公司所提供质押的九间门面房对外租赁的收益所得款项享有优先受偿权的问题。本院认为，虽被上诉人山西盛世太行大酒店有限公司以其名下的九间门面房的租赁权向上诉人长治市财鑫担保有限公司提供质押反担保，但该质押权利并无证据能够证明进行了权利凭证交付或者进行了质押登记，质押权未设立，故对其的该项上诉请求亦不予采纳。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57382元,由上诉人长治市财鑫担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王成立审判员 王少军 二○二○年五月二十八日书记员 左樱桃