广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终1558号 上诉人（原审原告）：陈细珍，女，1967年2月23日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：陈慧，广西华尚律师事务所律师。由柳州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告）：广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道256号万达广场11栋1单元5-2号。统一社会信用代码：914502057913117955。 负责人：彭辉，经理。 上诉人（原审被告）：广西朋宇组物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市新民路4号华星时代广场名仕阁9层904号房。统一社会信用代码：914501007420923468（2-2）。 法定代表人：郭进，经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 上诉人陈细珍、上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司（以下简称朋宇柳州分公司）、上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司（以下简称朋宇公司）因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈细珍上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持陈细珍一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由朋宇柳州分公司、朋宇公司承担。 事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，导致判决错误。一、一审法院认定双方劳动关系存续期间为2014年12月1日至2018年10月31日是错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十四条第二项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，劳动者是否己享受养老保险待遇并领取退休金作为劳动关系是否终止的标准。依据《关于规范参加企业职工养老保险人员基本养老金核定有关问题的工作》（桂人社发[2011]95号)第二条规定,2003年1月1日起参保的，女性年满55周岁可以申领养老金。陈细珍于2007年1月1日开始缴纳养老保险，应于2022年2月23日才达到法定退休年龄，故陈细珍与朋宇柳州分公司属于劳动关系。陈细珍的工资不全是通过银行转账方式发放，2014年11月的工资是发放现金，陈细珍提交工作牌上的编号注明陈细珍于2014年10月31日入职，并提供劳动，故双方劳动关系的建立时间应为2014年10月31日。且于2018年11月19日，朋宇柳州分公司还通过银行转账方式发放339元工资，2018年12月，朋宇柳州分公司还为陈细珍缴纳了一个月的社会保险费，陈细珍还通过现金形式领取了1790元工资，故双方劳动关系终止时间应为2018年12月31日。二、一审法院以陈细珍于2017年2月23日年满50周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条规定，认定双方属于特殊劳动关系，不属于依照劳动合同法第四十六条所规定可以获得经济补偿金的情形，而未支持其经济补偿金及失业保险待遇损失的诉请是错误的。用人单位只有在招用达到法定退休年龄且己享受养老保险待遇或领取退休金人员时发生的争议，才应按劳务关系处理。陈细珍不符合上述条件，故其与朋宇柳州分公司系正常劳动关系，朋宇柳州分公司违法解除双方劳动关系，依据劳动合同法第四十八条及《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定，应向陈细珍支付赔偿金及失业保险待遇损失。即使如一审所述，双方因陈细珍年满50周岁而属于特殊劳动关系，但2014年10月31日至2017年2月23日期间则属于正常劳动关系，非特殊劳动关系，朋宇柳州分公司也应支付此期间的违法解除劳动关系赔偿金和失业保险待遇损失。三、带薪年休假工资在会计科目中列为工资收入，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议调解仲裁法）第二十七条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请劳动仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”陈细珍关于带薪年休假工资的诉请均未超过仲裁时效期间，一审法院对此认定错误。四、关于2014年12月至2018年10月期间延时加班工资差额19034.1元的问题。依据陈细珍提供的《月嫂合作协议》《广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司月嫂服务类别同意书》以及庭审查明的事实，陈细珍从事的月嫂工作实行两班倒，每班工作12个小时，每人每天一班，上班及休息时间完全以产妇的需求为前提，休息时间不固定，每周工作六天，休息一天，故其中4小时为加班时间，朋宇柳州分公司应依法支付加班工资。 朋宇柳州分公司、朋宇公司共同辩称，1.从工作性质上看，陈细珍真正的雇主并不是朋宇柳州分公司，而是产妇及其家属，朋宇柳州分公司仅提供工作机会，双方属于普通民事合作关系，陈细珍在实际工作中也是按照产妇的指示提供服务，朋宇柳州分公司对其不进行管理，双方不具备劳动关系的人身属性。2.陈细珍不符合劳动者主体资格，相关法律法规已规定劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。3.陈细珍关于带薪年休假工资的诉请已过仲裁时效期间。 朋宇柳州分公司、朋宇公司上诉请求：1.确认朋宇柳州分公司与陈细珍不存在劳动关系；2.改判朋宇柳州分公司、朋宇公司无需支付陈细珍带薪年休假工资569元；3.诉讼费由陈细珍承担。 事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系是错误的，适用法律错误，裁决不公。朋宇柳州分公司与陈细珍不符合劳动关系的基本特征，陈细珍以劳动关系为基础的各项请求均不应得到支持。一、陈细珍以自己的名义向产妇提供劳务，朋宇柳州分公司在陈细珍和产妇之间仅仅是一种居间服务的关系。劳动关系的特征是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任；而劳务关系则是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。陈细珍提供的每一次服务中，产妇是接受劳务的一方，陈细珍向固定产妇提供服务，接受服务的产妇均为陈细珍签名确认，不存在朋宇柳州分公司在其中安排、调整和轮换的情况，除非产妇自己需要更换。在工作中，陈细珍直接接受产妇及其家属指令提供服务，陈细珍与产妇形成一种比较稳定、信任的关系，所以在某段时间内，陈细珍会跟随产妇进家提供月嫂服务，从陈细珍提供的工资流水中也可以看出部分金额较高的款项汇入系产妇支付的劳务费用。二、双方不存在管理和被管理的关系。首先，朋宇柳州分公司与陈细珍签订有《月嫂合作协议》，从协议主体与内容上看，该协议并未违反法律禁止性规定，应当视为有效。该协议的存在，充分说明双方系基于一种平等的民事关系开展合作，朋宇柳州分公司仅仅对月嫂有技术上的要求，并没有涉及用工或人身管理内容，结算时间也能与银行流水相互印证。其次，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同时劳动关系成立的条件。本案中，陈细珍在工作中接受产妇及其家属的指令提供服务，并不受朋宇柳州分公司约束管理，也不存在考勤、请假等，陈细珍可自行决定上班或休息，也可接受产妇邀请进家服务，不存在由朋宇柳州分公司安排工作的情况。三、一审法院支持带薪年休假工资缺乏依据。根据劳动合同法实施条例第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条、劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，陈细珍至2017年2月23日已达到法定退休年龄50周岁，即使与朋宇柳州分公司存在劳动关系也应于该日终止，自次日起陈细珍已不具备劳动者的主体资格，但陈细珍于2019年1月18日才申请劳动仲裁要求确认2014年10月31日至2017年2月23日期间与朋宇柳州分公司存在劳动关系并支付相关职工待遇的请求，均已过仲裁时效期间，朋宇柳州分公司在劳动仲裁阶段已提出了仲裁时效抗辩理由。 陈细珍辩称，关于双方是否存在劳动关系以及带薪年休假工资的意见与其上诉理由中陈述一致，请求二审法院驳回朋宇柳州分公司、朋宇公司的上诉请求。 陈细珍向一审法院起诉请求：1.确认陈细珍与朋宇柳州分公司2014年10月31日至2018年12月13日期间存在劳动关系；2.朋宇柳州分公司支付陈细珍2018年1月13日至12月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13600元；3.朋宇柳州分公司支付陈细珍2014年12月至2018年10月期间延时加班工资差额19034.10元；4.朋宇柳州分公司支付陈细珍违法终止劳动合同经济赔偿金27000元；5.朋宇柳州分公司赔偿陈细珍因未依法缴纳社会保险造成的失业保险待遇损失32256元；6.朋宇柳州分公司支付陈细珍2014年10月31日至2018年12月13日期间应休未休带薪年休假工资报酬差额3600元。以上第2-6项合计：95490.10元；7.朋宇柳州分公司与朋宇公司对以上第2至6项承担共同给付责任。 一审法院查明事实：2014年12月1日，陈细珍应聘至朋宇柳州分公司，接受朋宇柳州分公司的管理在柳州市人民医院从事临床月嫂工作。双方于2017年1月5日签订《月嫂合作协议》，约定以下内容：一、合同期限为2017年1月5日至2019年1月4日；二、合作内容和方式：朋宇柳州分公司根据客户的需要，介绍陈细珍到指定地点（医院或者客户家里）为客户提供月嫂服务，包括产妇护理和新生儿护理，客户将服务费交付朋宇柳州分公司后，朋宇柳州分公司按双方约定利润分成将陈细珍应得利润支付陈细珍。三、利润分成：服务费用全额由朋宇柳州分公司与客户协商，但客户支付的服务费必须由朋宇柳州分公司向客户收取，陈细珍不得在医院直接向客户收取任何费用，或者进行任何现金交易。利润分成如下：1.磨合期：新月嫂磨合期为3-6个月，磨合期内按8.5元/小时计算服务费；2.正式合作期：服务费用按朋宇柳州分公司占34%，陈细珍占66%进行分配；朋宇柳州分公司于每月16日将上个月陈细珍应得的服务费支付到陈细珍指定账户。四、双方权利义务：朋宇柳州分公司负责根据客户要求，为陈细珍介绍相应的月嫂工作，并按月计时将利润支付陈细珍；陈细珍严格遵守服务医院的相关规章制度，遵守相关卫生安全操作；陈细珍应遵守公司的工作要求、安全操作规程和职业道德，为客户提供高质量的服务；为保证服务质量，陈细珍必须参加朋宇柳州分公司提供的定期培训。五、特殊条款：本协议为双方真实意思表示，双方之间为合作共赢的关系，不存在劳动或者劳务关系。陈细珍从事工作期间，朋宇柳州分公司向陈细珍制作发放工作牌，朋宇柳州分公司为陈细珍购买2018年12月份社保，2014年12月至2018年10月期间持续稳定的按月发放工资，其中，2015年8月、9月，2017年5月因没有提供劳动，故而没有发放工资。2018年12月11日，陈细珍以朋宇柳州分公司不再向其安排工作为由，主张双方劳动关系解除。朋宇柳州分公司则以自2018年11月起陈细珍不再提供劳动，朋宇柳州分公司不再发放工资为由，主张双方关系终止。2019年1月18日，陈细珍向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决的事项与其本案诉讼请求一致。仲裁委经审理后作出柳劳人仲字[2019]第220号仲裁裁决书，以超过仲裁时效和已达退休年龄为由，不予支持陈细珍的请求。陈细珍不服该仲裁裁决，提起诉讼。 一审法院认为，关于双方是否成立劳动关系。根据庭审查明的事实，陈细珍从事的工作是朋宇柳州分公司的业务组成部分，陈细珍接受朋宇柳州分公司的劳动管理和工作安排，按月领取劳动报酬。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定双方成立劳动关系。朋宇柳州分公司以双方自愿签订《月嫂合作协议》，约定“双方不存在劳动或者劳务关系”予以抗辩，但是，认定是否建立劳动关系，应当以用人单位与劳动者之间用工形式本身予以确定，而非当事人的约定。故朋宇柳州分公司的抗辩该院不予采信。 关于双方劳动关系存续期间。根据双方的用工方式和工资发放的记录，第一笔工资领取时间为2015年1月16日，即2014年12月份工资，该院据此认定双方劳动关系始于2014年12月1日。关于劳动关系解除时间，根据双方劳动关系自2018年11月起陈细珍不再为朋宇柳州分公司提供劳动，朋宇柳州分公司不再向陈细珍发放工资的事实，认定2018年10月31日解除，即双方的劳动关系存续期间为2014年12月1日至2018年10月31日。 关于解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇损失。陈细珍于2017年2月23日年满50周岁，根据劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成劳动关系的，属于特殊劳动关系,故本案不属于依照劳动合同法第四十六条所规定的可以获得经济补偿的情形，陈细珍主张朋宇柳州分公司向其支付解除劳动关系经济补偿缺乏法律依据，该院不予以支持。同时亦不符合领取失业保险待遇的条件，故对陈细珍关于失业保险待遇损失的主张，该院不予支持。 关于带薪年休假工资。带薪年休假工资是法律对劳动者休息权的保护，是用人单位未能安排劳动者年休假时给予的经济补偿，其不属于劳动报酬，应当适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定的仲裁时效期间,即从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算1年的仲裁时效期间。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内安排，一般不跨年度。单位因生产、工作特点确有必要跨的，可以跨1个年度。由于陈细珍不能提供证据证实朋宇柳州分公司因工作特点安排职工跨年度休年休假，因此仲裁时效期间应为次年1月1日至12月31日止。陈细珍2019年1月18日申请仲裁主张带薪年休假工资的，在时效内可获支持的是2018年1月1日至12月31日期间的带薪年休假工资。故陈细珍可计算的带薪年休假工资期间为2018年1月1日至10月31日，折算年休假为4天。根据陈细珍发放工资的记录计算，解除劳动关系前12个月的月平均工资为1548元，带薪年休假工资为569元（1548元/月÷21.75天×4天×200%）。 关于2014年12月至2018年10月期间延时加班工资差额。根据双方庭审中的陈述，以及月嫂服务的特殊性，朋宇柳州分公司可以向劳动者派发工作任务，劳动者可以根据其实际情况选择是否接受该项工作任务，以及分配工作时间，最后按实际工作时间核算报酬。故陈细珍主张延时加班工资缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 关于2018年1月13日至12月13日期间未签订书面劳动合同加付一倍工资。根据双方于2014年12月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系的认定，双方未签订书面劳动合同的，根据劳动合同法第十四条第三款的规定，自2015年12月1日起，视为双方签订无固定期限劳动合同，故陈细珍的该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 关于朋宇公司与朋宇柳州分公司共同承担责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十四条第一款的规定，朋宇柳州分公司作为朋宇公司设立的分公司，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应当由朋宇公司承担，故陈细珍有权要求两公司共同承担本案责任，该院予以支持。 综上所述，根据劳动合同法第七条、第十四条第三款，劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款，公司法第十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条第二款，劳动合同法实施条例第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审法院判决：一、陈细珍与朋宇柳州分公司于2014年12月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、朋宇柳州分公司、朋宇公司共同支付陈细珍带薪年休假工资569元；三、驳回陈细珍的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（陈细珍已预交），由朋宇公司负担。 陈细珍对于一审认定其与朋宇柳州分公司劳动关系建立的时间及工资发放情况有异议，因上述问题亦是本案的争议焦点，本院于下文详细论述。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明，朋宇柳州分公司于劳动仲裁期间已提出陈细珍关于带薪年休假的请求已超过仲裁时效期间的抗辩理由。 各方当事人于二审期间均未提交新证据。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、朋宇柳州分公司与陈细珍是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续期间；二、朋宇柳州分公司、朋宇公司是否应向陈细珍支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、延时加班工资差额、违法终止劳动合同经济赔偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资以及如何计算上述项目金额。 一、关于朋宇柳州分公司与陈细珍是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系存续期间的问题 劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，朋宇柳州分公司与陈细珍均符合法律、法规规定的主体资格，陈细珍所从事的月嫂服务工作系朋宇柳州分公司经营业务范围，朋宇柳州分公司第一笔向陈细珍支付的工资为2014年12月份的工资，之后持续以银行转账的方式向陈细珍按月发放工资至2018年10月止。陈细珍所持有的工作证亦为朋宇柳州分公司发放，陈细珍向产妇提供服务，需根据朋宇柳州分公司的要求填写《月嫂服务类别同意书》等，对于服务内容和收费标准等均予以规定，并由朋宇柳州分公司对陈细珍的工作进行服务监督。综上所述，陈细珍接受朋宇柳州分公司的管理，向朋宇柳州分公司提供劳动，朋宇柳州分公司稳定持续的按月支付工资，上述用工形式均符合劳动关系的特征。陈细珍于2017年2月23日达到50周岁的法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金，朋宇柳州分公司继续聘用陈细珍，双方仍存在劳动关系。虽然朋宇柳州分公司为陈细珍缴纳了2018年12月份的社会保险费，但根据双方提供劳动的时间、工资发放的情况以及陈细珍未能提供证据证明存在现金发放工资的事实，一审法院据此认定朋宇柳州分公司与陈细珍于2014年12月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系正确，本院依法予以维持。双方对于劳动关系存续期间的上诉理由均不成立，本院不予支持。 二、关于朋宇柳州分公司、朋宇公司是否应向陈细珍支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、延时加班工资差额、违法终止劳动合同经济赔偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资以及如何计算上述项目金额的问题 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，朋宇柳州分公司自用工之日起满一年不与陈细珍订立书面劳动合同，应视为双方自2015年12月1日起已订立无固定期限劳动合同。故陈细珍关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于延时加班工资差额。陈细珍从事的临床月嫂工作具有一定的特殊性，劳动者本人可根据其自身情况选择是否接受工作安排，根据日常生活经验，劳动者也可就服务内容与产妇及其家属协商日常休息时间，且其领取的工资已考虑了工作特殊性的问题，故陈细珍关于延时加班工资差额的诉请，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于违法终止劳动合同经济赔偿金和失业保险待遇损失。劳动合同法实施条例第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。法律赋予了用人单位在该条件成就时的劳动合同终止权。本案中，陈细珍已达到50岁的法定退休年龄，朋宇柳州分公司以陈细珍达到法定退休年龄以及不提供劳动的事实为由通知其终止劳动合同系合法行使权利，陈细珍主张违法解除或终止劳动合同赔偿金不能成立，亦不符合劳动合同法第四十六条规定的应支付经济补偿的情形以及领取失业保险金的条件。故陈细珍上述两项诉请均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于带薪年休假工资。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”用人单位未安排劳动者休年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付带薪年休假工资是因用人单位未安排年休假而应当承担的法定义务，故应适用一般的仲裁时效期间即1年的规定。根据上述规定，陈细珍于2019年1月18日才申请劳动仲裁，仅有2018年度的带薪年休假工资尚未超过仲裁时效期间，其余均因已过仲裁时效期间，本院不予支持。陈细珍2018年可享受带薪年休假天数折算为4天，朋宇柳州分公司未能举证证明已安排休假，亦未支付带薪年休假工资，故朋宇柳州分公司应向陈细珍支付带薪年休假工资569元（1548元/月÷21.75天×4天×200%），朋宇公司应共同承担上述支付义务。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。双方对于该项目的上诉理由均不成立，本院不予支持。 综上所述，陈细珍、朋宇柳州分公司、朋宇公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（陈细珍、广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司已分别预交10元），由陈细珍负担5元，广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司负担5元，多预交的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年五月六日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕