吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉民申416号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：吉林省中力路桥工程有限责任公司，住所地吉林省白城市洮**民生东路5-1。法定代表人：赵大为，该公司经理。委托诉讼代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恩友，该公司员工。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：邹继德，男，1962年11月15日出生，汉族，住吉林省白城市。委托诉讼代理人：邢伟，吉林恒正达律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：白城德盛热力有限责任公司，住所地吉林省白城市民生东路5-1。法定代表人：赵大为，该公司经理。委托诉讼代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恩友，该公司员工。一审被告、二审被上诉人：白城德盛房地产开发有限责任公司，住所地吉林省白城市民生东路5-1。法定代表人：赵大为，该公司经理。委托诉讼代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恩友，该公司员工。一审被告、二审被上诉人：白城德盛新型墙体材料有限责任公司，住所地吉林省白城市民生东路5-1。法定代表人：赵大为，该公司经理。委托诉讼代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恩友，该公司员工。再审申请人吉林省中力路桥工程有限责任公司（以下简称中力路桥公司）因与被申请人邹继德及一审被告、二审被上诉人白城德盛房地产开发有限责任公司（以下简称德盛房地产公司）、白城德盛热力有限责任公司（以下简称德盛热力公司）、白城德盛新型墙体材料有限责任公司（以下简称德盛新材料公司）公司盈余分配纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2019）吉08民终1058号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中力路桥公司申请再审称，请求：1.对本案予以再审并终止原判决执行，撤销二审判决，改判路桥公司2015年2月4日、2016年12月28日做出的股东会决议有效；2.维持一审判决第三项，即驳回邹继德的诉讼请求；3.改判支持中力路桥公司的一审反诉主张；4.中止案件的审理；5.诉讼费用由邹继德负担。事实与理由：（一）二审判决认定事实不清且认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。1.邹继德除了001号审计报告中列举的利用假发票报销、虚构经营事实占用企业资金、给公司造成损失以外，还有成立（他为实际控制人的）三个关联公司抽条出资、侵占股东利益的违法行，现在邹继德已于2019年11月4日被刑事拘留，足以说明邹继德违法抽逃出资和侵占股东利益事实的真实性。其行为构成抽逃出资，公司和股东对他的处理符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条和第十七条的规定。2.中力路桥公司依据松原宝江会计师事务所出具的（2013）第001号审计报告确定意见于2015年2月4日和2016年12月28日做出的股东会决议合法有效。3.邹继德等四人出资额为1735900元，其任职期间虚构购煤事实，涉及抽逃资金596万元、958万元被不当转出去向不明，其出资已经全部抽逃。4.德盛热力与中力路桥公司人格混同，邹继德对德盛热力的损害行为应认定其抽逃全部在中力路桥公司的股东出资。5.股东会决议限制股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利符合法律规定和司法解释规定。股东会两份决议合法有效。（二）二审判决程序违法。1.邹继德在一审诉讼中重复诉讼，邹继德既在洮北区法院（东郊法庭）起诉公司盈余分配纠纷，主张股东会两份决议无效和给付股东分红1250225.60元及利息，同时又在洮北区法院（西郊法庭）起诉公司盈余分配纠纷，主张股东会两份决议无效和给付股东资产收益7，309,418.11元，两份判决均对邹继德诉讼的股东会两份决议做出确认和裁判，构成重复诉讼。2.一审诉讼中，邹继德涉嫌公司犯罪问题，公安机关当时已经立案并侦查中，中力路桥公司提出中止本案民事诉讼，一审、二审法院均未予支持，违背了先刑事后民事的诉讼原则。3.一审时中力路桥公司就邹继德是否抽逃出资问题向法院提出司法鉴定申请，一审法院未依法鉴定，也没有向中力路桥公司释明不予鉴定的理由和依据，损害了中力路桥公司的合法利益。（三）本案没有统一适用法律和裁判尺度。1.与中力路桥公司相关热力公司基于同一事实和性质向白城中院起诉邹继德，白城中院于2018年11月29日以先刑事后民事裁定驳回起诉，而本案路桥公司提出中止审理，待刑事侦查终结后恢复诉讼，法院却未予准许。2.发回重审诉讼中中力路桥公司提出就邹继德是否抽逃出资等申请司法鉴定，一审法院未予鉴定，二审法院却对第一次一审诉讼时中力路桥公司没有提供财务账簿为由不能满足鉴定机构要求而承担不利法律后果责任。同一事实和性质却做出不同的认定。3.本案第一次二审诉讼中，一审法院判决（详见洮北区人民法院民事判决书［2017］吉08**民初287号）中力路桥公司给邹继德分配红利，路桥公司提出上诉，二审法院认定事实不清，适用法律错误，发回重审。发回重审后，一审法院按照二审法院的裁定意见判决，二审法院却改变了原裁定意见，做出相反的认定和适用法律。（四）法院超出法律规定职权确定涉刑事案件性质。本案涉及邹继德犯罪问题，虽然公安机关以侵占罪立案侦查，但是侦查尚未结束，也未经司法机关认定，二审法院民事审判就做出邹继德行为属于侵占行为，不属于抽逃出资的认定。涉及刑事犯罪不能在民事判决中予以定性，也没有依据认定侵占公司财产就不属于抽逃出资。（五）邹继德应当赔偿损失。邹继德严重违反忠实、勤勉义务，严重违反财务制度甚至违反法律，给中力路桥公司造成巨大损失。1.邹继德实施了虚开发票、开具假发票、公司重大改造项目支出、经营采购大额支出，不经股东会研究表决等损害公司利益行为。而且已经涉嫌触犯刑律。目前，公安机关已经对此立案侦察。2.实施的行为违反忠实、勤勉义务。邹继德故意损毁公司账目，与自己为实际控制人的关联公司虚假交易、以其他个人名义开立账户存储公司资金，且转出款项去向不明。邹继德未充分发挥自身的能力和经验，且损害结果均不是经营失误所致。其未尽注意义务，按规定缴纳税款、导致产生巨额税款及滞纳金，应承担赔偿责任。3.《公司法》明确规定公司董、监、高应当尽忠实勤勉义务，所以未尽忠实勤勉义务就是违反法律规定，违反法律规定就应当予以赔偿。邹继德不仅严重违反公司高管的忠实、勤勉义务，而且实施的损害行为与损害结果存在直接的因果关系。（1）邹继德故意开具虚假发票套现，损害公司利益。（2）无视实收煤数与发票数的差别，故意损害公司利益。（3）故意造成公司账务混乱，损害公司利益。（4）损害公司利益，已涉嫌犯罪。针对邹继德担任德盛热力公司董事长期间存在的问题，公安机关已经立案侦察。邹继德已于2019年11月4日被刑事拘留。本案涉及对财务鉴定以确定反诉被抽逃资金和未经勤勉、忠实义务，尤其涉及公司犯罪问题公安机关正调查核实。故本案应中止诉讼。（六）关于邹继德股份数额确定问题。邹继德自己都承认股份数额的确定含违法用奖金179282元增的股等，法院却还认定其享有公司股份（包括上述179282.00元）的1562782.00元错误。（七）本案诉争金额并非企业利润而是征地补偿款，不就作为利润予以分配。本院经审查认为，（一）关于邹继德是否存在抽逃出资行为及两个股东会决议效力问题。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”中力路桥公司以2013年、2014年两次委托会计师事务所作出的审计结论为依据认定邹继德构成抽逃出资，但两份审计结论仅是对邹继德管理中力路桥公司期间公司财务管理违规情况的反映，未作出邹继德存在上述司法解释中规定的抽逃出资结论，两份审计结论不足以证明邹继德抽逃出资。虽然邹继德实际以其家庭成员名义成立了与中力公司、德盛热力公司、德盛新材料公司经营范围一致的公司，但是中力路桥公司亦未提供相关证据证实邹继德利用上述公司进行关联交易实施抽逃出资的行为。原审判决认定邹继德抽逃出资行为缺乏证据证明并无不当。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”（二）关于原审程序是否违法问题。1.虽然原审法院在（2019）吉08民终1057号和（2019）吉08民终1058号两个案件中两次确认中力路桥公司于2015年2月4日、2016年12月28日做出的股东会决议无效，在程序上存在不妥之处，但两份判决是在处理原则一致的基础上分别对两个分配公司盈余的诉讼请求进行审理，判决基本原则一致，判决结果不损害当事人的合法权益亦不构成实质上的重复诉讼，中力路桥公司据此申请再审，不应予以支持；2.中力路桥公司在一、二审过程中均以邹继德涉嫌刑事犯罪为由申请中止审理本案，由于本案的主要争议在于邹继德是否存在抽逃出资行为，而公安机关系以邹继德涉嫌职务侵占和虚开增值税发票立案侦查，以目前的侦查情况来看与本案的处理结果没有直接因果关系，故一、二审法院对中止审理请求未予准许并无不当；其关于本案作为民事案件认定事实超越职权范围认定刑事案件相关事实的理由亦不成立。3.中力路桥公司2019年4月22日提出对邹继德抽逃出资问题的鉴定申请，而一审开庭时间为2019年1月30日，其申请已经超过举证期限，一审法院未予准许并无不当，中力路桥公司据此申请再审亦无法支持。（三）关于统一适用法律及裁判尺度问题。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”中力路桥公司关于适用法律和裁判尺度不统一、原审判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。2.本案与其另诉案件非同一法律关系，具体适用法律应根据具体案情确定，两起案件适用法律不同不能认定本案适用法律错误。3.另案尚未作出生效的法律文书，不能认定与本案生效判决存在矛盾。（四）关于邹继德股份数额的问题。中力路桥公司主张邹继德股份数额中包含有不合理的以奖金179282元增加的股金，但是未能提供证据加以证明，故对其该项主张不予支持。（五）关于本案诉争的款项是否应作为利润进行分配问题。本案诉争款项为征地补偿款，并非公司经营红利，但中力路桥公司已经形成决议对该款项作为盈余向股东进行了分配，仅以抽逃出资为由排除了包括邹继德在内的几名股东的分配权，但并未对其他股东已经分配的份额进行处理，现以该款项不应作为红利予以分配为由申请再审，无法予以支持。如果中力路桥公司因债务问题发生纠纷，分得上述款项的股东可能需要在分得款项范围内承担相应责任，本案判决邹继德分得相应款项并无不当。（六）关于中力路桥公司反诉请求问题。中力路桥公司已经于本案反诉请求提出前向吉林省白城市中级人民法院提起诉讼，本案此项反诉请求构成重复诉讼，一、二审法院未予审理并无不当。综上，中力路桥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吉林省中力路桥工程有限责任公司的再审申请。审 判 长  付 丽审 判 员  国伟杰审 判 员  刘 岩二〇二〇年五月十五日法官助理  李 姝书 记 员  陈柚圻