浙江省杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初5016号 原告：南京新卓堂房产经纪有限公司，住所地江苏省南京市六合区程桥街道编钟东路****。 法定代表人：尹璐，行政CEO。 委托诉讼代理人：邱志国，国浩律师（南京）事务所律师。 被告：杭州龙安置业有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市西湖区文一西路****西侧iv> 法定代表人：舒策丸，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宦文祥、王钦，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 原告南京新卓堂房产经纪有限公司与被告杭州龙安置业有限公司委托合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邱志国，被告的委托诉讼代理人宦文祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还进度保证金200000元；2.被告承担本案的全部诉讼费和保全费。事实和理由：2018年2月10日，原、被告签订了《代理销售合同》，约定原告代理销售被告五洲国际广场商铺和写字楼，房屋总套数75套，其中写字楼21套，商铺54套。合同签订后原告于2018年2月12日向被告支付保证金50万元按约销售商铺和写字楼，写字楼很快销售完毕；而商铺很难销售，经查商铺基本被被告抵押办理了借款，不能解押，无法网签，只售出2套。经原、被告沟通，代理销售终止，被告于2018年8月27日退还原告保证金30万元，剩余保证金20万元至今没有退还。为维护自身合法权益，原告依法起诉，请求依法判决。 被告辩称：第一，原告要求返还进度保证金缺乏事实依据，被告有权不予退还。理由如下：原告未完成约定的房屋销售任务，不具备合同约定的返还条件。《代理销售合同》第4.2款及第4.3款约定原告完成房源销售套数50%视同完成任务。截至目前，原告仅完成了其75套房源中的23套，未达到合同约定的标准，被告有权不予退还相应的保证金。原告提出的未完成销售任务系商铺存在抵押不能解押造成，其理由与事实严重不符。首先，《代理销售合同》第4.1款及附件，杭州项目未售房源表明确告知销售房源存在抵押。原告应当知道房屋存在抵押的事实。其次，销售房源存在抵押是普遍的惯例，原告作为专业的房产经纪公司，在签订《代理销售合同》时应当能够预估销售房源解押的流程和时限，以及是否能够网签等情况。再次，销售房源存在边销售边解押的情况，事先双方都应当讨论过并形成合意，这也是销售惯例。最后，原告已经销售出2套商铺和21套写字楼，也说明销售房源可以解押和网签，原告未完成销售任务完全是其投入人力、物力不足、销售方案不当及提前撤场等原因造成，与被告无关。第二，原告对部分销售房屋进行精装修，该房屋存在重大装修问题，导致严重漏水，原告自行承诺放弃返还20万元保证金。为了提高销售价格和获取更高回报，原告委托第三方对1号楼11层6套房屋进行了精装修，但该装修存在重大质量问题，导致严重漏水。2018年10月至2019年8月，原告的关联企业无锡市某物业管理有限公司杭州分公司接到1号楼10层业主多达13次的投诉，反映因楼上装修质量问题导致漏水。由于原告未及时解决，还拨打了110，警察上门进行调解。为此原告单方面向被告出具说明函，同意由被告对装修质量问题进行维修，并承诺放弃返还销售保证金20万元。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1.代理销售合同（复印件）。 证明：原告与被告于2018年2月10日签订合同约定了代理销售的商铺和写字楼并约定保证金支付等条款。 2.补充约定。 证明：更改保证金的数额和调整了房源总数。 3.招商银行付款回单（复印件）。 证明：原告于2018年2月12日向被告支付50万元保证金。 4.工作联系函（复印件）。 证明：原告给被告发送工作联系函，要求退还保证金。 5.招商银行付款回单（复印件）。 证明：被告于2018年8月27日向原告退还30万保证金。 被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1.1号楼11楼漏水部分照片（打印件）、2018年10月至2019年3月工程维修派工单、2019年4月至8月电话来访记录表。 证明：因原告装修质量问题导致漏水，导致1号楼10楼业主13次投诉。 2.说明函（复印件）。 证明：原告承认因装修存在质量问题，自行承诺放弃返还销售保证金20万元。 3.五洲国际商业中心房号157、158、160、177商铺房产证，五洲国际商业中心房号157、158、160、177、116、242商铺不动产抵押权注销登记证明（补充）。 证明：案涉房屋于2017年9月19日就存在二次抵押情况；被告于2018年4月9日即按照原告要求解除了六套商铺的全部抵押，但原告仅售出116和242两套；原告至少在2018年4月9日就应当知悉房屋存在二次抵押情况。 4.五洲国际商业中心1幢1101、1104、1115写字楼不动产抵押权注销登记证明（补充）。 证明：案涉写字楼也存在二次抵押情况；案涉写字楼在销售过程中是分批解除抵押的。 被告对原告提交的证据发表质证意见如下：证据1真实性无异议，关联性有异议，合同4.2第3款退还保证金条款约定如何退还保证金，合同附件表格中被告明确讲到每套房子都有抵押，都是杭州银行抵押，是按照评估价的一半贷款。证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告所称不符合合同销售条件，并不是有抵押问题，是因为下面有一个健身房；按照补充协议约定，原告应该主要销售商铺，但其只卖了2套，21套写字楼本来也不符合条件，跟承租方沟通好后原告也销售完毕了，所以跟抵押没有关系；不管是按照75套还是按照商铺50多套计算，原告都没有完成销售目标。证据3、5无异议，但是退还30万元并不意味着被告认可原告完成销售目标，因为被告很多房源都是委托原告销售的，考虑到双方的合作关系退了30万元，剩下20万元作为未完成销售目标时扣掉。证据4，真实性有异议，被告未收到，上面所述也与事实不符，在签合同当时原告就知道有抵押。 原告对被告提交的证据发表质证意见如下：证据1，8张图片的真实性有异议，无法确定图片是真实的，派工单、维修记录也有异议，因为整个项目上都是原告自己在维修，也只有一处漏水，业主报修后被告的物业不去处理，由原告自己找维修人员来维修，电话来访记录，也不认可。证据2，被告未出示原件，真实性有异议，且函上写的很清楚，如贵司确实履行所有装修房屋的维修义务，我方放弃20万元销售保证金，但被告拿不出维修花了多少钱的证据。证据3,157、158、160、177号商铺房产证真实性无异议，其余证据证据4真实性、关联性、合法性均有异议，双方签订《代理销售合同》时，被告口头告知仅存在少量一次抵押，但案涉房屋存在大量二次抵押，被告收取高额进度保证金的行为属欺诈行为，原告为解除抵押多次催促被告后才逐步解押，严重影响销售。 本院认证如下：原告提供的证据1-3、5，被告对真实性无异议，本院予以认定，证据4，其未提供原件，也无其他证据印证，故不予认定。被告提交的证据1与本案不具有关联性，证据2系复印件、不具有真实性，故不予认定；证据3、4中的产权证具有真实性，本院予以认定，其余证据不能证明被告签订合同时告知原告案涉房屋存在二次抵押，故本院不予认定。 根据上述证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2018年2月10日，原、被告就五洲国际广场尾盘房源销售签订《代理销售合同》，约定原告代理销售被告开发的五洲国际广场商铺54套和写字楼21套。第四条，进度保证金。4.1.被告需按原告要求提供专用售楼处，售楼处正式交付日为被告对原告销售考核起始日。双方明确，在被告出具《已抵押等瑕疵房源保障销售方案承诺》并得到原告认可后，原告应于售楼处正式交付使用后的三日内，向被告指定的账户支付100万元的进度保证金。4.2.双方约定项目的销售周期为原告正式进场日（指被告正式将项目销售中心交付给原告之日）起360天。如在360天内，原告签约套数达到被告在本合同附件一委托的房源销售套数的50%，视同原告完成任务，被告在完成任务后的三日内向原告指定账户退还原告全额保证金100万元；因按揭无法办理，需退还原告保证金100万元。4.3.如原告在进场后360天内未完成销售任务，则按已销售套数除以被告确认可销售总套数的比例退还相应比例的进度保证金。未退还部分的保证金，被告同意转化为原告或原告指定人在本项目的购房款。5.1.被告确保原告销售的房源无产权纠纷，可正常网签备案，否则视为重大违约。……5.7.如被告发生重大违约，造成原告不能按期完成销售工作，被告双倍赔付原告所支付的进度保证金。合同附件《杭州项目未售房源》载明未售写字楼21套，商铺54套，并载明房屋的房号、面积、评估价值、借款金额、抵押银行等内容，其中借款金额为评估价值的50%，序号为第1-25、51、52、53的商铺“是否自持”一栏显示为“是”。 2018年3月21日，被告向原告出具《补充约定》载明，根据与贵司沟通，因我司委托贵司代理销售的杭州五洲国际广场的部分房源不具备原合同所约定的销售条件（含1#楼21套公寓、3套房号170、1155、1156商铺）。经我司讨论后同意1.我司与贵司代理销售合同中确定的销售进度保证金减至50万元；2.销售考核的目标将不具备原合同约定销售条件的上述房源从总房源中予以扣除。特此告知。 上述合同签订后，原告于2018年2月12日支付被告项目销售保证金50万元并按约进行了房屋销售，后完成合同附件载明的21套公寓和2套商铺的销售。被告于2018年8月27日退还原告项目保证金30万元。因双方对退还剩余保证金产生争议，协商不成后，原告诉至本院，要求判如所请。 审理中，原告陈述，《代理销售合同》附件中的大部分房源存在二次抵押，不具备合同约定的销售条件。 本院认为，本案的争议焦点为，原告要求返还20万元保证金有无事实依据。第一，虽然根据双方于2018年2月10日签订的《代理销售合同》约定，原告完成销售签约套数达到38套以上才完成销售任务，但根据被告于2018年3月21日出具的《补充约定》可知，其一，部分房源不具备原合同所约定的销售条件（含1#楼21套公寓、3套房号170、1155、1156商铺），其二，为此，被告将原告的销售进度保证金由100万元减至50万元，其三，销售考核的目标将不具备原合同约定销售条件的上述房源从总房源中予以扣除。可见，根据《补充约定》，至少24套以上房源不具备原合同约定的销售条件。第二，根据《代理销售合同》附件，被告在签订合同时并未向原告说明房屋存在二次抵押，这将影响到原告在签订合同时对可能完成销售的房屋数量的预估和判断，从而对原告不利。因此被告向原告出具《补充约定》，变更了销售考核目标，将不具备原合同约定销售条件的上述房源从总房源中予以扣除。第三，对于原告已完成销售的房屋，即便存在二次抵押，也只是增加了销售的难度，而不是无法完成销售。同时，《代理销售合同》附件中部分商铺显示为被告“自持”，这也是原告无法在合同约定时间内完成销售的客观障碍。第四，被告于2018年8月27日退还原告项目保证金30万元，也可以从侧面印证其认可原告完成合同约定的销售任务，因为该30万元并非对应被告认为的原告完成销售套数的比例，即并非按比例返还30万元。据此，应当认为原告按约完成了合同约定的销售任务，被告应返还原告保证金20万元，原告的诉讼请求，符合事实和法律规定，本院予以支持。对被告提出的原告装修漏水导致被告损失的抗辩，与本案并非同一法律关系，如被告认为侵害其合法权益，可在收集证据后，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 杭州龙安置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还南京新卓堂房产经纪有限公司保证金200000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，诉讼财产保全申请费2965元，合计7265元，由杭州龙安置业有限公司负担。 南京新卓堂房产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州龙安置业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  吕后旺 人民陪审员  王文仙 人民陪审员  宋曾媛 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  孙晓霞