宁夏回族自治区中宁县人民法院民事判决书（２０１９）宁0521民初4940号原告：郑某，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：蔺某，宁夏新菜园律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：宁夏利鑫置业有限公司。法定代表人：康某，系该公司董事长。被告：宁夏利鑫置业有限公司中宁分公司。负责人：康某。共同委托诉讼代理人：张某。代理权限为特别授权。共同委托诉讼代理人：赵某，宁夏朔方律师事务所律师。代理权限为特别授权。变更共同委托诉讼代理人：李某1，宁夏朔方律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：徐某，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：李某2，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告郑某与被告宁夏利鑫置业有限公司（以下至判项主文前简称“利鑫公司”）、宁夏利鑫置业有限公司中宁分公司（以下至判项主文前简称“利鑫中宁分公司”）、徐某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人蔺某，被告利鑫公司、利鑫中宁分公司的共同委托诉讼代理人张某、赵某，被告徐某及其委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。庭后，因原告申请鉴定，本案中止诉讼，2020年5月5日，本案恢复诉讼，本院组织双方当事人对鉴定意见书质证，利鑫公司、利鑫中宁分公司申请将委托诉讼代理人赵某变更为李某1。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.三被告连带支付原告截止2018年9月12日的工程款4696867.8元及利息284481.5元（按年利率6%自2018年9月12日计算至2019年9月12日），并承担实际付清工程款前的利息；2.被告利鑫公司、利鑫中宁分公司连带支付原告2018年9月12日前施工的工程款640956.4元及利息38457.4元（按年利率6%自2018年9月12日计算至2019年9月12日），并承担实际付清工程款前的利息；3.案件受理费由三被告承担。事实及理由：2017年3月，被告利鑫公司开发建设中宁县石空商业中心项目，被告利鑫中宁分公司系被告利鑫公司因该项目而设立的分支机构。2017年3月底，被告利鑫公司将该项目中的9号、10号、11号楼的建设工程分包给被告徐某。后被告徐某又将上述工程的劳务部分分包给原告完成。施工过程中，因建设材料无法供应，导致工程停工。2018年6月26日，经原告、被告利鑫公司、被告徐某共同协商后签订《复工协议》，三方对工程建设过程中出现的问题协商一致后，原告继续组织人力进行施工。2018年9月8日，被告利鑫公司与被告徐某签订《施工合同解除协议》，解除双方签订的《中宁县石空商业中心9#-11#楼工程承包合同》等，原告继续施工。2018年9月12日，原告与被告利鑫公司签订《中宁县石空商业中心9#、10#、11#四层及以下劳务费承包价明细表》。经结算确认，截止2018年9月12日，被告利鑫公司应付原告工程款2640956.4元，被告徐某应付原告工程款9641359.8元，其中被告徐某应承担的9641359.8元由被告利鑫公司从应支付给徐某的工程款中扣除直接向原告支付，另外2640956.4元由被告利鑫公司直接向原告支付。截止目前，被告徐某向原告支付了5224492元。另在施工过程中，因被告原因造成原告返工、窝工，被告应支付原告损失28万元。被告利鑫公司及利鑫中宁分公司辩称，1.2019年3月18日，利鑫公司与东杰公司、徐某对涉案工程进行结算，定案造价为30260650.2元，减去9号、10号楼的预应力价款392850.5元，应向徐某付款29867799.7元。目前，利鑫公司已向徐某支付工程款9543177元，代徐某付材料费、劳务费等19191360.13元、付郑某劳务费90万元，付郭存珍借款本息169.8万元，付王学忠水泥款7600元，利鑫公司现已超付徐某工程款1472337.43元。2.徐某欠付郑某的4636867.8元，应由徐某支付给郑某，因利鑫公司已经超额支付工程款，不再承担责任。3.郑某给利鑫公司完成的工程，利鑫公司已向郑某支付工程款1999985.6元。4.因郑某承建的中宁石空商业中心9号、10号、11号楼并未交付，也未竣工，故郑某要求利鑫公司支付自2018年9月12日至2019年9月12日的利息的请求没有事实及法律依据。5.涉案工程由利鑫公司发包给东杰公司，该工程包工包料，导致停工的原因在徐某而非利鑫公司。被告徐某辩称，原告与被告徐某至今未结算，被告徐某认可原告已完成工程的劳务费用为7786605元，已支付5284492元，尚欠劳务费2502113元。本院经审理认定事实如下：2017年,被告徐某挂靠宁夏东杰建筑工程有限公司承揽利鑫中宁分公司发包的中宁县石空商业中心部分工程。2017年5月24日，徐某以宁夏东杰建筑工程有限公司名义与宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司签订《劳务分包合同》，约定宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司承建中宁县石空商业中心项目9号、10号、11号商业楼及酒店的模板、钢筋、混凝土浇筑（包括楼地面、散水）、脚手架搭设、砌筑、二次浇注补砖、回填土夯实、内外墙抹灰工程，工程一次性综合单价为545元/平方米（不含税），以上综合单价一次性包死，包括所有辅助材料及机械设备费用图纸所含的所有土建工程内容（不含外墙干挂石材），同时约定付款方式为酒店完成三层封顶，支付实际完成量270元/平米，主体封顶支付实际完成量300元/平米，商业街三层、四层主体封顶后，支付实际完成工程量300元/平米，全部工程、二次结构砌体、抹灰、地面等完工验收合格后，支付全部工程款的90%等，郑某在合同上签字。后合同约定的案涉工程施工内容由郑某实际施工。2018年6月26日，利鑫中宁分公司、徐某、郑某签订《复工协议》，约定：1、完工前实际发生的劳务费，经徐某确认工程量及工程价款后，由利鑫中宁分公司通过东杰公司直接支付给郑某，并从利鑫中宁分公司应付给徐某的工程款中予以扣减；2、郑某代徐某垫付的200万元合同保证金，经利鑫中宁分公司确认，现已向郑某退还50万元，下剩150万元由利鑫中宁分公司在郑某复工后，四层封顶退还50万元，主体封顶退还100万元；3、郑某代徐某垫付的钢材款524795元，经利鑫中宁分公司与徐某确认，由利鑫中宁分公司于四层封顶时直接支付给郑某；4、如因利鑫中宁分公司不能按时向施工现场提供主要大宗材料造成工程窝工、停工，损失由利鑫中宁分公司承担。2017年7月12日，被告徐某在原告出具的9#楼二次返工及材料费、租赁费清单中签字，自愿承担损失18万元。2017年10月24日，被告徐某向原告出具承诺，承诺因误工承担原告误工损失10万元。对于徐某自愿承担的损失18万元，利鑫公司认可10万元。2018年9月8日，利鑫中宁分公司与徐某签订《施工合同解除协议》，解除徐某（宁夏东杰建筑工程有限公司）与利鑫公司于2017年3月10日签订的《中宁县石空商业9#-11#楼工程承包合同》及所有涉及的补充协议，协议同时约定：1、徐某完成的工程量：9号楼建筑面积4923平米，完成基础工程、主体工程、砌体工程、外墙抹灰、女儿墙抹灰工程、屋面保温层、炉渣找坡层。10号楼建筑面积4989.96平米，完成基础工程、主体工程、砌体工程、抹灰工程。11号楼（包括四层）以下面积12623平米，完成基础工程、主体工程、B段、C段一层砌体工程、A段地下一层4轴到9轴交A轴到B轴基础墙、3轴交A到B轴基础墙。2、徐某已完工程量，经徐某与利鑫中宁分公司组织验收，工程质量符合图纸要求；3、双方解除合同后，徐某与郑某、商砼站商砼款、10号楼桩基班组、水泥基砂石料供应商、预应力款、土方施工班组、防水班组、空心砖供应商、资料员工资等一切四层（含四层）以下债务均由徐某工程款中支付。利鑫中宁分公司负责协调给各班组支付或办理抵顶房屋手续，最终从徐某工程款中扣除。2018年9月12日，利鑫中宁分公司与郑某进行结算，结算表中记载利鑫中宁分公司与徐某解除合同后，郑某完成的中宁石空商业中心工程劳务费由利鑫公司按照545元/平方米直接向郑某支付。2018年8月27日、2018年11月7日，原告向利鑫公司申请支付工程进度款。其中2018年11月7日的申请表中记载“9号、10号楼地面未作、10号楼面水泥找平层未作”等。2019年3月18日，徐某与利鑫中宁分公司对徐某完成的工程量进行了结算。经结算，徐某完成工程总价款为30260650.2元。因徐某与原告未就原告与徐某签订的合同中完成的工程量进行结算，原告申请对工程量进行鉴定。2020年4月30日，经宁夏华恒信工程咨询有限公司鉴定，案涉工程确定的劳务分包造价为12002622元，其中由徐某承担9573496元，由利鑫公司、利鑫中宁分公司承担2429126元。不确定的工程造价：楼面找平层168474元；散水64643元；外墙保温工程造价98764元，预应力空心板384855元，原告支付鉴定费7万元。原告施工过程中，徐某向原告支付工程款（含利鑫公司代付的90万元）5224492元。利鑫中宁分公司向原告支付工程款200万元。本院认为，徐某挂靠宁夏东杰建筑工程有限公司承包案涉工程后，与宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司签订合同，将部分工程分包给郑某，该合同虽系宁夏东杰建筑工程有限公司与宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司签订，但郑某实际施工，且在之后的施工过程中也未借用宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司的资质，因郑某系无施工资质的个人，故徐某与原告之间的分包关系无效，但郑某已经按照约定对案涉工程进行了施工，徐某及利鑫公司应向原告支付工程款。利鑫公司与徐某解除合同时，原告未与郑某进行结算，利鑫公司与郑某就郑某给徐某完成的工程量进行的结算对徐某没有约束力，故应当以鉴定机构鉴定的工程款支付。对于鉴定结论确定的工程款12002622元，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于不确定的工程款：混凝土找平层、散水，原告未实际施工，鉴定意见书中记载的施工图纸中包含该两项项目，徐某与郑某分别以宁夏东杰建筑工程有限公司、宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司的名义签订的合同中也包含了上述两项工程内容，郑某在随后的施工过程中虽未借用宁夏元亨利建筑安装劳务有限公司的资质，但其向本院提交了该证据，视为对该合同内容的认可。同时，郑某向本院提交的整改通知单、未完成工程量清单通知均不能直接证实该两项工程已经取消，且合同约定的一次性包死单价545元/平方米，双方在随后的结算中也并未进行调整，故该两项工程应视为原告承包范围内的工程，对鉴定意见中该两项不确定工程款，本院不在确定的工程价款上增加该两部分工程款。对于外墙保温面积的扣除，实际争议为计算建筑面积时是否应扣除外墙保温面积。按照鉴定意见书中记载的建筑面积计算规范的依据，计算建筑面积时包括外墙保温，鉴定机构据此计算案涉工程的建筑面积并无不当，故对徐某辩解应扣除外墙保温面积的意见，不予采信，对该不确定工程价款，不予核减。对于预应力空心板的工程价款，原告提交的《劳务分包施工协议》中没有明确预应力空心板在原告的施工范围内，且原告也没有施工预应力空心板的资质，可以认定原告的施工范围不包括预应力。徐某辩解原告的承包范围包含预应力，因原告没有能力施工，才又分包给了宁夏永刚建筑工程有限公司。若如徐某所言，则其在知道原告无该项施工资质后，应对原告施工的单价进行调整，但徐某无证据证实。另外，原告及徐某作为工程承包商，对建设工程的常识性问题不可能不知晓，故对徐某该意见，不予采信，对该不确定的工程款，不予核减。对于徐某辩解利鑫公司就原告为利鑫公司完成的工程量已经进行结算，利鑫公司应按照其结算价款支付，徐某应支付价款为鉴定工程总造价减去利鑫公司与原告结算的利鑫公司应向原告支付的工程造价的意见。本院认为，利鑫公司与原告结算的工程总造价为12282316.2元，鉴定机构鉴定的工程总造价为12002622元，二者总造价本就有差距。如果在总造价降低的情况下，认可利鑫公司与原告就利鑫公司应支付原告的工程价款，而直接以鉴定总造价减去该价款，确定徐某应付的工程价款，明显显失公平，故对徐某该辩解意见，不予采信。徐某应支付原告工程款9573496元，利鑫中宁分公司应支付原告工程款2429126元。利鑫公司及利鑫中宁分公司辩解其已经超付徐某工程款的意见，无证据证实。其提交的石空商业中心项目三标段已付工程款及石空商业中心项目核定明细表记载的代付劳务费、材料费19191360.13元及支付郑某劳务费1226.785735万元均与本院查明的事实不符，供应商明细台帐记载的已付工程款也不足1000万，故对其该辩解意见，不予采信。利鑫中宁分公司与徐某、郑某签订的《复工协议》约定，徐某欠原告的工程款，由利鑫中宁分公司扣除其应向徐某支付的工程款后直接向郑某支付，其实质是债权转让，徐某欠郑某的工程款，应由利鑫中宁分公司承担。利鑫中宁分公司不具有独立法人资格，其行为后果由利鑫公司承担，故利鑫公司应支付原告工程款9571496元，原告认可徐某向其支付工程款5224492元，尚欠4347004元。同理，利鑫中宁分公司应支付原告的工程款2429126元，扣除其已经支付的200万元，下剩429126元由利鑫公司支付。综上，利鑫公司应当支付郑某工程款4776130元。对于徐某辩解对原告的误工损失双方最终协商10万元的意见，本院认为，徐某签字确认的两份证据时间间隔3个月，从常理上讲，在徐某第一次签字确认损失后，双方不可能再有长时间的协商。另外，该两组证据记载的内容也不同，应当认定徐某签字确认的两份损失赔偿为并列关系，对徐某的上述辩解意见，本院不予采信。对原告主张的误工、窝工损失，被告利鑫公司及利鑫中宁分公司自认10万元，不违反法律规定，本院予以确认，对该10万元，由利鑫公司及徐某共同承担。下剩18万元，由徐某承担。对其主张的该部分损失的利息，不予支持。对利鑫公司申请对工程质量进行鉴定的意见，案涉工程至今未竣工验收，原告也仅是对部分工程款进行主张，对其该意见，本院不予采信。如案涉工程确实存在工程质量问题，其可待工程竣工验收时主张。对于原告主张的逾期付款利息，涉案工程至今未交付，原告也未提交竣工文件。徐某共欠原告工程款9573496元，庭审中原告认可徐某已支付其工程款5224492元，尚欠4349004元。原告与徐某虽约定了工程款按进度支付，但其证据不足以证实被告徐某未按照工程进度支付工程款。且原告与徐某、利鑫中宁分公司签订的《复工协议》约定完工前实际发生的劳务费，经徐某确认工程量级工程价款后，由利鑫中宁分公司通过东杰公司直接向原告支付，实际是对工程款支付时间的变更。至原告起诉，双方未就完成的工程量及工程价款进行结算，故对原告主张的被告支付徐某欠付工程款的利息的诉讼请求，本院以其起诉之日2019年9月23日，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算。利鑫公司应支付郑某的工程款，双方没有签订合同，亦没有约定付款时间。同时，案涉工程至今未交付或验收，对利鑫公司应支付郑某的工程款的利息，同样以其起诉之日2019年9月23日，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、宁夏利鑫置业有限公司于本判决生效之日支付郑某工程款4776130元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率支付郑某自2019年9月23日至实际付清工程款之日的利息；二、徐某、宁夏利鑫置业有限公司于本判决生效之日共同赔偿郑某损失10万元；三、徐某于本判决生效之日赔偿郑某损失18万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25868元（已减半收取），由郑某负担4168元，徐某负担17360元，宁夏利鑫置业有限公司负担4340元；鉴定费7万元，由徐某负担55833元，宁夏利鑫置业有限公司负担14167元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中卫市中级人民法院。审判员 田 芳 二〇二〇年五月二十九日书记员 马珊珊附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。