湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0111民初3126号原告：武汉市新洲区嘉年华时尚酒店，住所地：武汉市阳逻平江西路汽车站旁。个体经营户：柯庆华。委托诉讼代理人：张钟匀，湖北思普润律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：高晓祥，该酒店员工，特别授权代理。被告：长城宽带网络服务有限公司武汉分公司，住所地：武汉市江汉区江旺路6号火凤凰计算基地5-6楼A区。法定代表人：汪建平，系该公司总经理。被告：武汉长城宽带网络服务有限公司，住所地：武汉市洪山区珞狮路119号。法定代表人：汪建平，系该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：赵久生、张润安，该分公司员工，特别授权代理。原告武汉市新洲区嘉年华时尚酒店（以下简称嘉年华酒店）诉被告长城宽带网络服务有限公司武汉分公司（以下简称长城宽带武汉分公司）、武汉长城宽带网络服务有限公司（以下简称长城宽带公司）电信服务合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案受理后，依法适用简易程序公开进行了审理。原告嘉年华酒店委托诉讼代理人张钟匀、高晓祥，被告长城宽带武汉分公司、长城宽带公司共同委托诉讼代理人赵久生、张润安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嘉年华酒店向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告长城宽带武汉分公司之间的事实合同关系；2、判令两被告返还原告网络服务费39500元；3、判令两被告向原告赔偿损失11869.5元（以39500元为本金按年利率24%从2017年7月5日开始暂算至2018年10月5日，后期违约金请求法院按年利率24%计算至被告履行义务之日止）；4、判令本案诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告将第一项诉讼请求变更为“解除事实合同关系”，将第三项“要求赔偿违约金”变更为“赔偿损失”。事实与理由：2017年6月，原告为经营需要，经人介绍认识了被告长城宽带武汉分公司的业务员严博（工作证编号为201002）。2017年6月28日，严博来到原告经营场所向原告提供了其身份证及被告长城宽带武汉分公司的工作证，并提供了《宽带接入服务书》一份，合同就原告向被告长城宽带武汉分公司购买一条200M极速光纤端口专线接入及网络技术服务事项进行了详尽约定，原告在合同上签字后交由严博带回公司盖章，并按合同约定向严博交通银行账户支付23000元网络服务费，汇款附言：嘉年华酒店支付长城宽带网费。严博收到费用后向原告出具了一份收条同时口头承诺一周内将合同盖章交给原告并办理完毕相关网络服务。2018年2月2日，通过同样的方式，原告再次向严博个人账户汇款16500元。此后严博一直未向原告提供盖章合同，也一直未办理约定的宽带业务。原告与严博自2017年合作至今，形成过多次服务合同关系，原告购买的网络技术服务一直由严博负责具体实施。前述两次合同虽未提交盖章原件给原告，但根据原告与被告之间的交易习惯，原告有理由相信严博系代表公司行为。严博对外代表被告长城宽带武汉分公司招揽承接宽带业务，对于其行为产生的法律后果应由被告长城宽带武汉分公司承担。原告已向被告长城宽带武汉分公司缴纳服务费用，被告未提供相应服务，拒不履行义务导致原告签订合同目的不能实现，造成了经济损失。被告长城宽带武汉分公司为被告长城宽带公司的分公司，不具独立法人资格，二被告应当承担连带责任。被告长城宽带武汉分公司、长城宽带公司辩称，请求依法驳回原告不合理且不合法的诉讼请求。1、本案无双方签字盖章的合同书。经查看嘉年华酒店所提供的宽带接入合同书的标的金额为25000元，与起诉状里写明的第一笔23000元合同和第二笔16500元的合同金额都不相同，非本案合同。起诉状内陈述了的严博收钱事实，没有合同证据证明。每个单位合同都要走正规流程盖章，双方各执两份来履行合同。双方至今未收到或看过这两份签字盖章的合同书，我方无法履行或解除合同关系。2、被告不是适格被告，只能作为第三人参与诉讼。原告未提供这两份合同，也没有提供这两笔钱的该有被告单位公章的收条和23000元及16500元金额的发票，只是提供了严博签字收条和个人银行卡，据此被告认为此案为严博个人的违法所得，严博应为首要被告，我方提供了严博挪用公款的生效刑事判决书，证明了严博存在违法事实。3、原告存在的过错。原告陈述的事实与理由不符合企业间对公转账的常识，方便了严博私人挪用与侵占。第一笔合同未被履行，具有辨别意识的成年人完全不会再上当，第二笔合同也未签订，再次可以认定原告向严博的第二笔支付自身存在明显过错。4、钱是严博收走的，原告只与严博密切联系和汇款、收条等多种操作，被告至今未收到严博或原告关于这两笔的任何款项。严博从未在长城宽带公司进行光纤接入立项和走项目流程，也没有开具发票。故被告财务无款可退，不存在返还事由。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审查认定事实如下：2017年6月,原告嘉年华酒店业主柯庆华经人介绍认识了被告长城宽带武汉分公司的客户经理严博（工作证编号为201002），严博向原告出示了身份证和工作证。2017年6月28日，原告向严博的银行账户转账23000元，严博以个人名义出具收条，收条载明“今收到武汉市新洲区嘉年华时尚酒店支付200M极速光纤网络使用费贰年贰万叄仟元整（人民币￥23000.00），后期无需另行缴费”，嘉年华酒店并未与二被告或严博签订书面合同，其也未收到对应的极速光纤和宽带服务。2018年2月2日，原告嘉年华酒店再次向严博的银行账户转账16500元，严博以个人名义出具收条，收条载明“今收到武汉市新洲区嘉年华时尚酒店两条50M极速贰年网络使用费为壹万陆仟伍佰元整（￥16500），后期无需另缴费用”，嘉年华酒店并未与二被告或严博签订书面合同，其也未收到到对应的极速光纤和宽带服务。另查明，前述两笔交易期间，2017年7月25日，原告嘉年华酒店（甲方）与长城宽带武汉分公司（乙方）签订《宽带接入服务合同书》，约定甲方向乙方租用一条200M极速光纤，乙方向甲方提供一条200M光纤接入端口，实行包（贰年）制计费，每贰年光纤端口使用费为人民币贰万伍仟元整（￥25000）。合同签订后，嘉年华酒店向严博的银行账户转账23000元，严博以其个人名义向原告出具了收条，长城宽带武汉分公司向原告提供了接口和相应的宽带安装服务，履行了合同义务。2017年12月12日，原告嘉年华酒店向严博的银行账户转账33000元，严博以个人名义出具收条，收条载明“今收到武汉市新洲区嘉年华时尚酒店两条50M极速E路两年使用费，每年费用为壹万陆仟伍佰元整，两条共计叁万叁仟元整（￥33000.00），无需另行缴纳费用”，嘉年华酒店并未与二被告或严博签订书面合同，被告长城宽带武汉分公司在庭审中自认其已经提供了该笔款项对应的宽带服务。还查明，2018年10月29日，本院作出（2018）鄂0111刑初1119号刑事判决书，认定严博在担任长城宽带武汉分公司客户经理期间，利用职务之便收取多家单位安装宽带工程款共计34.9万元，其中27.55万元用于偿还个人债务而未向公司缴款，其犯有挪用资金罪，判处有期徒刑十个月并依法追缴赃款。二被告认为报案时不包括原告起诉的两笔款项，严博也并未退赃，公安机关也未向原告调查取证。以上事实，有原告嘉年华酒店提供的原告营业执照、柯庆华身份证、被告长城宽带武汉分公司的工商登记信息查询表、严博身份证、工作证、银行卡复印件、收条、银行转账单、宽带接入服务合同书及被告长城宽带武汉分公司、武汉长城宽带公司提供的刑事判决书等证据及庭审笔录在卷证实。本院认为，原告嘉年华酒店认为其与被告长城宽带武汉分公司成立事实合同关系，因被告长城宽带武汉分公司未能履行合同义务导致合同目的不能实现，故请求解除双方之间的事实合同关系并要求二被告承担违约责任，被告长城宽带武汉分公司辩称其仅与原告于2017年7月25日订立的《宽带接入服务合同书》而成立电信服务合同关系，原告于2017年6月28日、2018年2月2日支付的款项均与被告无关，是严博的个人收款行为，原被告也没有签订书面合同，双方之间亦未成立事实合同关系。本院认为，原告嘉年华酒店共向严博四次转账，第一次（2017年6月28日）和第四次（2018年2月2日）没有签订书面合同，原告仅提交了严博个人出具的收条和银行转账记录，无法证明其与二被告成立电信服务合同关系。原告主张严博的收款行为是职务行为，根据其提交的证据可以证明，严博向其出示工作证足以让原告相信其是长城宽带分公司的客户经理，但严博未出具长城宽带武汉分公司授权其签订合同和收款的相关证明，原告在向严博转款时应当审慎确认合同的签订主体和履行主体以及严博的职务权限，原告和严博之间转款收款的行为，与长城宽带分公司并无关联，长城宽带分公司没有对严博的行为表示追认，也没有提供光纤和宽带服务的履约行为，原告和长城宽带分公司就第一次、第四次转款事宜没有缔约合意和缔约行为，不成立事实合同关系，故原告基于其主张的合同关系而提出的诉请不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告武汉市新洲区嘉年华时尚酒店的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费542元（原告已预交542元），由原告武汉市新洲区嘉年华时尚酒店负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员 熊 敬二〇二〇年五月二十九日书记员 郑钧午