广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初42155号原告：广东广粮实业有限公司，住所地广州市越秀区环市东路486号第17层。法定代表人：林坚。委托代理人：马必会，广东正大方略律师事务所律师。被告：曹某强，男，1971年11月12日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。原告广东广粮实业有限公司诉被告曹某强劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广东广粮实业有限公司（以下简称广粮实业公司）的委托代理人马必会、被告曹某强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广粮实业公司向本院提出诉讼请求：判令被告解除劳动合同合法，广粮实业公司及广州广粮物业管理有限公司（以下简称广州广粮物业公司）无需向被告支付解除劳动关系赔偿金、无需支付工资差额。事实与理由：一、被告严重违纪案件，是省纪委驻省国资委纪检组转办，广东省商贸控股集团有限公司（以下称“省商贸控股集团”）监察部查办的案件；上级纪检监察部门的处理意见合法，事实清楚，适用法律正确；原告解除被告劳动合同合法。1、法律明令禁止国有企业管理人员在外兼职，被告曹某强明知故犯，并且拒不改正。根据《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》第（十一）条规定：国有企业中层以上管理人员，不得在职工或其他非国有投资者投资的非国有企业兼职；己经兼职的，自本意见印发后6个月内辞去所兼任职务。被告曹某强从2014年3月31日至2019年5月7日担任广州汇廷商贸发展有限公司监事。据驻省国资委纪检监察组反映，2018年1月11日、1月30日两次约谈被告曹某强，但其明知严重违纪，应当立即改正却拒不改正，继续在外兼职，担任广州汇廷商贸发展有限公司监事。2018年11月27日，省商贸控股集团监察部约见被告曹某强时，曹某强仍然在外兼职，继续担任广州汇廷商贸发展有限公司监事，拒不改正。2、省商贸控股集团、广东省广弘资产经营有限公司（以下称“广弘公司”）、广东粤冠粮油饲料有公司、广东广粮实业有限公司、广州广粮物业管理有限公司，均为国有企业。粤冠公司、广粮公司及广州广粮物业管理有限公司均是广弘公司、省商贸控股集团的下级公司。根据国有企业上下级公司之间隶属关系，《广东省广弘资产经营有限公司董事会禁令》当然属于粤冠公司、广粮实业公司、广州广粮物业公司及各公司全体员工必须遵守的劳动纪律和规章制度。被告曹某强明知故犯，在外私自办企业，属于严重违反劳动纪律和规章制度的行为。3、《广州市劳动合同》第十二条第5款“乙方在职期间，未经甲方批准，不得在外兼职。一经发现，视为严重违纪，甲方有权立即解除劳动合同，不支付经济补偿金。”该条约定，不仅不违反法律规定，而且是《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》贯彻落实举措，合法有效。《广东广粮实业有限公司劳动人事管理制度》第七章第四条第(十）款、第七章第五条规定，违反国家有关法律法规或广弘公司及本公司制度的，公司将予以辞退、开除。《广东广粮实业有限公司劳动纪律与考勤管理办法》第八条规定，严禁从事第二职业做私人生意。《劳动合同》、《劳动人事管理制度》、《劳动纪律与考勤管理办法》，明确规定了“在外兼职”的性质属于“严重违纪”，“在外兼职”的后果是“立即解除劳动合同且不支付经济补偿金”；明确规定了“不得违反国家规定和广弘公司制度，否则将给予辞退开除”；明确规定了“不得从事第二职业做私人生意”。但是，被告曹某强明知在外兼职、在外私自办企业的性质和后果，却长期私自在外兼职。显然，被告曹某强构成严重违反劳动纪律和规章制度。原告遵照上级纪检、监察部门的意见，根据《劳动法》第二十五条第（二）项、《劳动合同法》第三十九条第(二)、（四）项以及《劳动合同》第十二条第5款之规定，解除曹某强的劳动合同，合法有效，不存在违法解除劳动合同的情形。二、2018年4月19日被告曹某强被调整职务是因为“任人唯亲问题”，与曹某强经商办企业、在外兼职等严重违纪行为无关。2016年8月9日至10月9日省国资委党委巡查组的专项巡查、2017年10月25日至10月31日回访中发现并要求整改的问题。曹某强经商办企业、在外兼职等严重违纪行为，是2018年6月12日省纪委驻省国资委纪检组转来的问题。可见，在处理曹某强涉及“任人唯亲问题”时，尚未发现曹某强经商办企业、在外兼职等严重违纪行为。三、广粮实业公司及广州广粮物业公司有权调整曹某强的职务并相应调整其工资待遇。广粮实业公司党委于2018年4月19日发出通知，曹某强职务调整为饮料业务部经理，职务下降，工资随之调整或降低，完全符合同工同酬原则，同时也符合劳动合同的约定，被告曹某强对于其职务调整、工资相应降低，无任何异议。原告己经按时向曹某强足额发放了工资，不存在拖欠或少发曹某强工资的情况，更不存在所谓的工资差额。四、据了解，被告曹某强于2009年8月在粤冠公司入职，仲裁裁决书对于被告曹某强的在粤冠公司的入职时间及工龄，认定错误。被告曹某强辩称：同意仲裁裁决结果，我方没有提起诉讼，我认为原告是违法解除劳动合同，我没有违反规章制度，我没有在广州汇廷商贸发展有限公司监事，我只是挂名，我是在广东粤冠粮油饲料有限公司上班，我在2016年7月1日退出了广州汇廷商贸发展有限公司，并不是如原告所说2019年5月7日。经审理查明，本案原告本为广州广粮物业管理有限公司（以下简称广州广粮物业公司），第三人本为广东广粮实业有限公司（以下简称广粮实业公司），广州广粮物业公司是广粮实业公司的全资子公司，广粮实业公司是广州广粮物业公司的上级公司，广州广粮物业公司、广粮实业公司均属于广东省国资委下属的国企，均是受广东省商贸控股集团有限公司进行管理。2020年1月8日，工商部门作出准予变更（备案）登记，广粮实业公司吸收合并广州广粮物业公司，故本案原告变更为广粮实业公司。被告主张其在2004年3月8日入职广东省商贸控股集团有限公司下属广东粤冠粮油饲料有限公司。2004年3月至2008年10月、2009年8月至2014年11月由广东粤冠粮油饲料有限公司为被告缴纳社保，2014年12月至2015年10月由广粮实业公司为被告缴纳社保，2015年11月至2018年12月由广州广粮物业公司为被告缴纳社保。2014年11月7日，被告与广粮实业公司签订自2014年11月7日起的无固定期限劳动合同，约定被告的工作内容为公司管理类岗位，按照所任职务履行相应的职责，服从公司安排的其他岗位工作，被告同意接受和遵守广粮实业公司制订的各项规章制度，并已完全知悉制度的全部内容，被告严重违反广粮实业公司规章制度的，广粮实业公司有权立即解除劳动合同，不支付经济补偿金，被告因工作调动至广东广粮公司，被告在原单位（广东粤冠粮油饲料有限公司）的连续工龄合并到广粮实业公司的服务年限继续计算。同日，被告签订《确认书》，确认已仔细阅读公司的员工手册和公司制订的考核、管理相关规章制度，理解其内容以及条款的含义，并愿意遵守执行。2015年11月10日，被告与广粮实业公司、广州广粮物业公司三方签订《劳动合同变更协议》，约定从2015年11月1日起，被告工作单位由广粮实业公司异动到广州广粮物业公司，被告在广粮实业公司的连续工龄合并到广州广粮物业公司的服务年限计算。被告在广州广粮物业公司处离职前的工作岗位是业务经理，属于中层管理人员，工资由广州广粮物业公司支付，个别月份由广粮实业公司代付；发放工资没有工资条，无需签收。2018年12月26日,广州广粮物业公司向被告发出《解除劳动关系通知书》，以被告严重违反公司规章制度为由，与被告解除劳动关系，被告在广州广粮物业公司工作至2018年12月27日，并于当日离职。被告以广粮实业公司为第一被申请人、广州广粮物业公司为第二被申请人，于2019年5月10日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、被申请人支付2018年5月10日至2018年12月27日的工资23330元（当庭明确为第二被申请人支付2018年5月10日至2018年12月27日的工资23330元）；二、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金239250元（当庭明确为第二被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金239250元）。该仲裁委于2019年10月14日作出穗劳人仲案〔2019〕6815号《仲裁裁决书》，其中查明：为证明其主张，申请人提供证据：1.解除劳动关系通知书（照片打印件）；2.劳动合同（原件）；3.广州市社保明细表（原件）；4.发放工资的银行流水清单（原件）。当庭提交证据的原件予以核对。第一被申请人未提供质证意见。第二被申请人委托代理人确认证据1-4的真实性，不确认关联性，主张证据只能证明与第二被申请人存在劳动关系。为证明其主张，第二被申请人提供证据：1.2014年11月1日《广州市劳动合同》（编号GL-03017）（原件）；2.2015年11月10日《劳动合同变更协议》（原件）；3.广州汇延商贸发展有限公司《企业信用信息公示报告》（打印件）；4.中山市桂山天源饮用水有限公司《企业信用信息公示报告》（打印件）；5.立案决定书（原件）；6.关于给予曹某强解除劳动合同关系的函（原件）；7.曹某强所犯主要错误事实见面材料（复印件）；8.关于曹某强违规案审理报告（复印件）；9.解除劳动关系通知书（原件）；10.快递凭证（原件）；11.中共广东广粮实业有限公司委员会文件（粤广粮党【2018】13号）（原件）；12.曹某强工资表（2018年5月至2018年12月）（原件）；13.代付曹某强工资说明及银行付款凭证（原件）；2019年9月19日当庭提交证据：14.规章制度签收记录（原件）。申请人确认证据1的真实性，不确认合法性、关联性，理由是针对劳动合同中第十二条第5款，法律没有禁止劳动者兼职行为，第十二条第10款导致用人单位随意降低劳动者的岗位及薪酬，显失公平应当属于无效；确认证据2的真实性、合法性、关联性；确认证据3、4的真实性、合法性，不确认关联性，理由是法律没有禁止兼职，股东是投资不属于兼职，且申请人是挂名没有实际盈利也没有参与分配；确认证据5-10的真实性，对于证据5-9的合法性不确认，我方认为申请人并无违反材料所写的《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》、《广东省广弘资产经营有限公司董事会禁令》规定，对于证据7中的签名是申请人本人在2018年11月27日所签，但该证据说明申请人有就降薪问题提出异议，对于证据9中记载申请人严重违反公司规章制度，但是申请人并不知道公司的规章制度，被申请人在庭审中也未提供规章制度作为证据，没有事实法律依据，对于两份快递单的关联性不确认，我方没有收到快递；确认证据11的真实性，不确认合法性、关联性，理由是该证据说明被申请人没有正当理由将申请人的职务降岗降薪处理，没有合法依据；确认证据12、13的真实性、合法性，不确认关联性，我方认为未足额支付；确认证据14的真实性、合法性，不确认关联性，因为签订时间是2014年，该时间是申请人在第一被申请人处。第一被申请人未提供质证意见。另查明，在第二被申请人证据曹某强所犯主要错误事实见面材料中显示，“一、曹某强任粤冠公司经营部经理期间，于2014年3月31日与社会人员王谊、吕庆华注册成立广州汇廷商贸发展有限公司，其中王谊认缴出资483万元占比69%，曹某强认缴210万元占比30%、吕庆华认缴7万元占比1%，三人分别在公司章程上签名承担相应的权利和义务，曹某强任监事……2016年7月4日经广州市越秀区工商行政管理局准予变更股东登记备案，曹某强签订股东转让出资合同书以0.01万元将30%股权全部转让给吕庆华”，“曹某强任广粮公司国际业务部副部长期间，于2016年6月7日与社会人员张福生、刘鹏注册成立中山市桂山天源饮用水有限公司……曹某强认缴出资1万元占比10%……2017年4月17日，经中山市工商行政管理局准予变更股东登记备案，曹某强签订股权转让协议以1万元价格将10%股权转让给林俭章”，在该证据最后一页有手写的“以上情况属实，我没有反对”，并有申请人曹某强本人在2018年11月27日签名确认。该《仲裁裁决书》裁决：一、第二被申请人一次性支付申请人法解除劳动关系赔偿金138425.1元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。广州广粮物业公司不服裁决，遂提起本案诉讼。被告未针该裁决向本院提起诉讼。庭审中，原告广粮实业公司主张被告入职广东粤冠粮油饲料有限公司的时间为2009年8月，双方对于裁决书确认双方存在劳动关系、劳动关系解除的时间及原因、被告离职前12个月的平均工资为4614.17元均没有异议，被告对裁决书驳回其要求支付工资差额的仲裁请求没有提起诉讼，但对于是否违法解除劳动关系存在分歧。原告为证明其主张，在本案中提交以下证据：1、《广东广粮实业有限公司劳动人事管理制度》，拟证明该管理制度第七章第四条第（十）款、第五条，违反国家有关法律法规或广弘公司及本公司各项规章制度者，或者其他明显损害公司利益者，可予以辞退。被告称其没有学习过该文件。2、《广东广粮实业有限公司劳动纪律与考勤管理办法》（有被告签名确认），拟证明该管理办法第八条规定，上班时间内，不做与工作业务无关的事情，严禁从事第二职业做私人生意。被告对该证据的签名认可，但表示不记得了。3、2017年12月15日《关于回访督查广东广粮实业有限公司巡查整改情况的反馈意见》、2018年3月20日《关于报送广东广粮实业有限公司党委落实省国资委巡查组回访督查反馈意见整改情况的报告》、2018年4月23日《广东广粮实业有限公司党委关于落实省资委巡查组反馈意见整改情况的报告》，内容为中共广东省国资委委员会巡查工作领导小组办公室于2017年12月15日向广东省商贸控股集团有限公司党委发函要求在2018年3月30日前督促落实对广东广粮公司巡查整改情况；中共广东广粮实业有限公司委员会于2018年3月20日向广东省商贸控股集团有限公司党委上报整改情况，其中提到对回访督查反馈意见中提到的在利益分配和选人用人上明显优亲厚友，搞“小团体”、“小圈子”的问题，拟对相关人员进行必要的调整，“饮料业务部负责工作的副部长曹某强拟调整回原来的粮油部门工作”等；中共广东广粮实业有限公司委员会于2018年4月23日向广东省商贸控股集团有限公司党委正式报送反馈意见整改情况报告，提到“关于任人唯亲问题突出，群众反映强烈”整改情况……对相关人员的任用立即整改……免去曹某强饮料业务部副部长（负责全面工作）职务，按其2014年竞争上岗前级别安排工作等。拟证明2018年4月19日调整被告职务，是因为被告“任人唯亲”的问题，与被告经商办企业、在外兼职无关，被告经商办企业、在外兼职等严重违纪行为是2018年6月12日省纪委驻省国资委纪检组转来的问题，不存在同一违法行为，两次处理的情况。被告对该证据三性不予认可。4、2009年8月27日《曹某强2009年8月工资表》，内容为从2009年8月起发给被告每月2200元工资，并从2009年8月起按2200元为基数为其办理缴纳住房公积金手续，扣除养老保险、医疗保险、失业保险等。拟证明被告是在2009年8月入职广东粤冠粮油饲料有限公司。被告主张其是2004年3月入职广东粤冠粮油饲料有限公司。5、工会法人资格证书、广粮公司工会委员会会议纪要，拟证明经工会表决同意，决定解除被告的劳动合同。被告表示对该证据不清楚，其没有参与。本院认为，被告与广粮实业公司、广州广粮物业公司之间的劳动关系，有劳动合同、工资发放银行流水等证据证实，可予认定。广粮实业公司因吸收合并而承继广州广粮物业公司的债权、债务，原、被告对双方劳动关系的存续时间亦无异议，故认定原、被告在2014年11月7日至2018年12月27日期间存在劳动关系的事实。根据被告与广粮实业公司于2014年11月7日签订的劳动合同，被告在广东粤冠粮油饲料有限公司的连续工龄合并到广粮实业公司的服务年限连续计算。原、被告均未能提供被告在广东粤冠粮油饲料有限公司工作期间签订的劳动合同或工资发放记录，被告提供的广州市社保缴费明细表中显示2004年3月至2008年10月、2009年8月至2014年11月由广东粤冠粮油饲料有限公司为被告缴纳社保，被告未能合理解释长达一年时间中断的社保缴费记录，且原告提供的《曹某强2009年8月工资表》反映的内容也与连续工作的情形矛盾，现有证据不足以证明被告在2008年11月至2009年7月期间在广东粤冠粮油饲料有限公司连续工作，故被告在原告处的工龄起算时间从2009年8月起。关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。被告诉称广州广粮物业公司违法将其解雇，原告提交系列证据证明经过内部组织决定解除被告的劳动关系，且调整被告职务是基于“用人唯亲问题”，解除被告的劳动关系是基于被告“在外兼职问题”，不存在同一行为两次处分的情形。从原告提供的证据，其解除与被告之间的劳动关系是经过内部组织讨论决定，在规章制度中也有提及不允许在外兼职的问题，被告对此也理应清楚。《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。但据此解除劳动合同要求用人单位的规章制度应当明确、清晰，劳动者清楚自己行为所承担的后果，而原告提供的证据并不能证明已明确告知被告如“在外兼职”应承担解除劳动关系的后果，因此原告据此解除与被告之间的劳动关系依据不足。用人单位应当对解除劳动关系负担举证责任，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。如前所述，被告未能提供证据证实原告违法解雇，故其要求经济赔偿金无事实依据，对此不予支持，但原告应向被告支付经济补偿金。被告离职前12个月应发工资为4614.17元，被告在原告处工作年限满9年4个月，故原告应向被告支付经济补偿金41527.53元（4614.17元×9个月）。关于工资差额。仲裁裁决以被告在2018年4月调整岗位后未有证据证明其就工资问题向原告提出异议，视为双方已经认可并实际履行了对劳动合同约定工资待遇的变更为由，驳回被告的仲裁申请。仲裁裁决驳回被告的仲裁申请合法有据，原、被告均未提出异议，故在本案照此处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告广东广粮实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向被告曹某强支付解除劳动关系的经济补偿金41527.53元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已付）由原告广东广粮实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吕咏欣人民陪审员  黄军艳人民陪审员  严建斌二〇二〇年五月十二日书 记 员  蔡润芝