山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终1812号 上诉人（原审原告）：平利军，男，1969年2月3日出生，汉族，个体工商户，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：苏同庆，临沂兰山临大法律服务所法律工作者，执业证号：3152814112086。 被上诉人（原审被告）：杜涛，男，1986年7月17日出生，汉族，个体工商户，住山东省临沂高新区。 委托诉讼代理人：鞠行，山东远拓律师事务所律师，执业证号：13713201110576336。 上诉人平利军因与被上诉人杜涛民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 平利军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案的基本事实如下：2017年11月2日，杜涛向平利军借款30万元，双方口头约定还款时间为2017年12月2日，平利军扣除1万元作为利息，实际向杜涛汇款29万元。借款到期后，平利军多次要求杜涛偿还借款，杜涛说已将借款投入ＥＷＧ平台投资外汇，收入很好，并保证盈利后即偿还本金及后期的利息，并邀请平利军加入平台。在杜涛的引诱和介绍下，平利军于2017年12月13日与案外人郭惠签订了交易委托协议，但考虑到杜涛只称盈利但不还款，对其宣传的经营前景产生怀疑就没有实际出资。在上诉人的多次催促下，杜涛偿还了部分借款并于2018年1月20日再次出具借条一张，载明“今借到平利军现金¥260000元，大写：贰拾陆万元整，借款人：杜涛151××××8333。”二、被上诉人收到了上诉人支付的借款并两次出具借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，双方之间的借贷关系依法成立。三、被上诉人所称的所谓平台、投资外汇等事实和行为，上诉人均未参与，也没有授权被上诉人以借款投资，应为被上诉人的个人行为，真实与否上诉人亦不知情，其盈亏与上诉人无关。四、被上诉人违反约定拒不偿还借款系违约行为，应当承担违约责任。综上所述，上诉人一审诉讼请求事实清楚，证据充分，原审法院判决驳回上诉人诉讼请求，认定事实不清，适用法律不当。请求二审查明事实，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。 被上诉人杜涛辩称，一、截止2017年12月15日，被上诉人已将2017年11月2日的借款本息全部偿还完毕。二、被上诉人代上诉人向EWG平台转账331,175元投资款系案上诉人要求代为支付。三、上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系，涉案26万元借条中的26万，上诉人没有支付，上诉人并未为被上诉人本来EWG平台账号过户手续，双方的民间借贷关系不成立。 平利军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款本金26万元及利息（利息按银行同期贷款利率自法院裁判文书生效之日起计算至实际还清之日止）；2.本案所有诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月2日，杜涛向平利军借款30万元，平利军扣除1万元作为利息，实际向杜涛汇款29万元，双方口头约定还款时间为2017年12月2日。杜涛与证人徐某在ＥＷＧ平台投资外汇，并邀请平利军共同投资。2017年12月13日，平利军在ＥＷＧ平台开设账户，账号为58×××07。同日，平利军与案外人郭慧签订交易委托协议，委托郭慧为在ＥＷＧ平台开设的，户名为平利军，账号为58×××07，初始投资为5万美元的外汇投资账户提供技术分析、投资顾问服务、代理交易操盘技术服务等，协议有效期自2017年12月13日到2018年5月13日。2017年12月15日，杜涛向ＥＷＧ平台财务总监王琦账户连续汇款8次，前6次为每次5万元，第7次为31100元，第8次为75元，共计331175元。随后，平利军向杜涛账户汇款26475元。杜涛在庭审中提交平利军在ＥＷＧ账户金额情况二份，一份显示平利军账户余额为44606.18美元，一份为50853.89美元。2018年1月20日，杜涛为原告出具借条一张，载明“今借到平利军现金¥260000元，大写：贰拾陆万元整，借款人：杜涛151××××83332018年1月20日”。杜涛在庭审中称，该借条是因平利军投资有亏损，应其要求书写的，并约定如平利军账户金额达到5万美金，平利军将借条归还杜涛。平利军则称，因投资亏损，杜涛为其书写借条并承诺平利军把账户转让给杜涛后，等行情好转再把之前亏损的6万元还给平利军。2018年1月11日至2018年3月8日，原告多次与证人徐某通过微信聊天形式探讨资金涨跌情况。杜涛称，2018年5月ＥＷＧ平台老板将所有投资人的款项卷款潜逃。一审法院认为，2017年11月2日杜涛向平利军借款30万元，原告实际打款29万元的借贷事实，双方均无异议，本案予以确认。本案的争议焦点为杜涛是否偿还了原告借款。第一，关于杜涛偿还借款的形式。借款后，杜涛提出以为平利军在ＥＷＧ平台投资的形式偿还原告借款，平利军为其提供了身份证、银行卡，在ＥＷＧ平台开通了该投资账户，并与案外人郭慧签订交易委托协议，约定由郭慧为5万美元的投资提供技术分析等服务，由此可以看出平利军是认可杜涛通过为其投资偿还借款的方式。第二，杜涛是否将投资款汇入平利军在ＥＷＧ平台的账户中。根据双方庭后提交的代理词，均认可按当时的汇率折算5万元美金约合人民币331175元。为了凑成331175元，平利军于当天向杜涛转款26475元。同日，杜涛分8次将331175元汇给ＥＷＧ平台财务王琦账户中，平利军在ＥＷＧ平台的账户余额中也显示了5万元美金已进入其账户。另外，通过平利军与证人徐某的聊天记录，平利军说“这几天行情怎么这么差”，“这样的话我不玩了，玩了一个月了”以及徐某说“平哥，你的50000美金已经回来了，估计下周开始就可以分红了!”，平利军回复“谢谢，我感觉这个老师太棒了”等均可以看出，5万元美金已经汇入了平利军在ＥＷＧ平台的账户，并且几个月来平利军一直关注其资金在平台的涨跌情况。杜涛向王琦汇款的转账记录、平利军在ＥＷＧ平台的账户情况、平利军与证人徐某的聊天记录，可以形成一个较为完整的证据链，能够证实杜涛已经为平利军在ＥＷＧ平台开设的账户中通过王琦转入了5万元美金。因此，2017年11月2日杜涛的借款已经向原告偿还完毕。平利军作为一个完全民事行为能力人对外汇投资行为及其中的风险是明知的，应风险自担且在平利军与郭慧签订的交易委托协议中的第一条1.1项、第二条2.6项均载明风险由甲方即平利军独自承担。一审法院认为，2017年11月2日杜涛向平利军借款30万元，原告实际打款29万元的借贷事实，双方均无异议，本案予以确认。本案的争议焦点为杜涛是否偿还了原告借款。第一，关于杜涛偿还借款的形式。借款后，杜涛提出以为平利军在ＥＷＧ平台投资的形式偿还原告借款，平利军为其提供了身份证、银行卡，在ＥＷＧ平台开通了该投资账户，并与案外人郭慧签订交易委托协议，约定由郭慧为5万美元的投资提供技术分析等服务，由此可以看出平利军是认可杜涛通过为其投资偿还借款的方式。 第二，杜涛是否将投资款汇入平利军在ＥＷＧ平台的账户中。根据双方庭后提交的代理词，均认可按当时的汇率折算5万元美金约合人民币331175元。为了凑成331175元，平利军于当天向杜涛转款26475元。同日，杜涛分8次将331175元汇给ＥＷＧ平台财务王琦账户中，平利军在ＥＷＧ平台的账户余额中也显示了5万元美金已进入其账户。另外，通过平利军与证人徐某的聊天记录，平利军说“这几天行情怎么这么差”，“这样的话我不玩了，玩了一个月了”以及徐某说“平哥，你的50000美金已经回来了，估计下周开始就可以分红了!”，平利军回复“谢谢，我感觉这个老师太棒了”等均可以看出，5万元美金已经汇入了平利军在ＥＷＧ平台的账户，并且几个月来平利军一直关注其资金在平台的涨跌情况。杜涛向王琦汇款的转账记录、平利军在ＥＷＧ平台的账户情况、平利军与证人徐某的聊天记录，可以形成一个较为完整的证据链，能够证实杜涛已经为平利军在ＥＷＧ平台开设的账户中通过王琦转入了5万元美金。因此，2017年11月2日杜涛的借款已经向原告偿还完毕。平利军作为一个完全民事行为能力人对外汇投资行为及其中的风险是明知的，应风险自担且在平利军与郭慧签订的交易委托协议中的第一条1.1项、第二条2.6项均载明风险由甲方即平利军独自承担。 关于26万元借条的问题。原、被告双方对26万元的借条来由各执一词，本案中杜涛作为智力正常、社会经验丰.富的成年人，不会轻易为他人书写借条，即使书写，按照杜涛的陈述，也应在平利军账户资金达到5万元美金后取回。根据杜涛提供的证据看，平利军的账户曾经达到过5万元美金，而杜涛并未向平利军取回借条，这与生活常识不符。综合双方陈述及证据，原告的陈述可信度更高，即杜涛为平利军出具借条，平利军将其在EWG中的账户转让给杜涛。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四款规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：出借人将特定资金账户支配授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时。2018年1月20日，杜涛为平利军出具26了万元的借条，但平利军没有为其办理账户过户手续，杜涛并未取得平利军在EWG账户实际支配权。故该借款合同未生效，双方借贷关系未成立。综上，对于平利军要求杜涛偿还26万元及利息的主张一审法院不予支持。对于原告在EWG平台存入的款项，原告可另寻法律途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回原告平利军的诉讼请求。案件受理费2,600元，保全费2,020元，由原告平利军负担。 一审查明的事实，本院二审予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人平利军未能提供证据证明其主张，故本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，平利军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,600.00元，由上诉人平利军负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年五月二十二日 书记员 白 华