内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终555号上诉人（原审原告）：陈明怀，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：陶世平，内蒙古尤树柴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张长海，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：祝慧婷，内蒙古陀力律师事务所律师。上诉人陈明怀因与被上诉人张长海合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2018）内0723民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈明怀及其委托诉讼代理人陶世平，被上诉人张长海及其委托诉讼代理人祝慧婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈明怀上诉请求：1.撤销一审判决，张长海应给付陈明怀应得的劳动报酬2687264.98元；2.一二审诉讼费由张长海承担。事实与理由：1.该案程序违法，导致显失公平。陈明怀于2018年9月10日向一审法院提起诉讼，11月6日上午开庭，因时间已过中午，法庭上没将陈明怀提供的视听资料进行播放和质证便宣布休庭，该案在拖延十五个月后才作出判决。陈明怀要求重新开庭，对陈明怀提交的证据进行质证，没有得到允许，侵害了陈明怀的利益。2.该案事实认定存在错误。陈明怀与张长海分别有各自的施工队伍，证明陈明怀与张长海合伙承包、分别施工的事实。涉案工程是陈明怀与徐建民等三人参与下才竞标成功的，只是张长海签订的合同，主要工程都由陈明怀独立组织完成，只是在决算时张长海发现工程利润可观，才否认合伙关系并拒绝进行结算；张长海借给13个工人开的约60000元工资来证明所有工人工资都是张长海开的不能成立，因为在陈明怀组织施工的工程中工人工资有数十万，发包方将所有工程款都支付给张长海，但张长海没有给工人支付工资，也是陈明怀多次找张长海结算的原因。张长海辩称，1.关于程序问题。法律赋予人民法院审理案件可以根据案件具体情况有延长审限的权利；延期审理不是构成枉法裁判的要件之一，陈明怀败诉的原因是举证不能，与是否超期审理没有因果关系；通过庭审，陈明怀发现对自己不利的事实重新收集证据要求再次开庭质证，一审法院未予支持是正确的，不存在程序违法。2.陈明怀上诉的事实和理由没有证据证明。陈明怀一审提交的证据材料不能证明与张长海双方具有合伙关系；陈明怀称自己参与项目竞标活动而张长海未参与，参与竞标活动的人不必然就是中标人，可以是雇佣人、受委托人等等，张长海提交的《承包经营合同》更充分证明案涉工程不是合伙承包而是由张长海一人承包。综上，一审判决事实清楚，程序合法，判决结果公正，请二审法院予以维持。陈明怀向一审法院起诉请求：1.张长海给付陈明怀在与其合伙期间所拖欠的工程款2687264.98元;2.诉讼费用由张长海承担。一审法院认定事实：2013年7月25日张长海从江××旗工程。此工程张长海承包后，由于陈明怀有修建栈道的实际经验，陈明怀作为管理人员参与了该工程的施工。此项工程验收后，工程款由张长海与发包方进行结算。张长海聘用陈明怀为管理人员，陆续支付给陈明怀管理工资款。现陈明怀以自己为实际合伙施工人，要求张长海给付陈明怀在与其合伙期间所拖欠的工程款2687264.98元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工，而该类合同应当采取书面形式。张长海提供的承包某某历史文化园湿地栈道和山地栈道工程的合同也没有体现陈明怀的签名，虽然陈明怀参与了涉案工程的部分管理，但其未能提供实质性证据来证明其系与张长海共同承包的涉案工程。根据张长海提供的承包经营合同，可证实张长海为涉案工程的实际承包人。通过庭审双方的陈述及证人庭审证言，可证实陈明怀参与涉案工程管理的事实，但其称是与张长海共同承揽涉案工程的主张，没有有效证据支持，根据“谁主张，谁举证”的原则，因陈明怀没有证据来证明其与张长海共同承包涉案工程，其提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。如果陈明怀、张长海双方系合伙关系，目前我国尚无一部专门的个人合伙法律，其相关规定主要散见于《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释，根据法律的规定，个人合伙应当具备的基本条件为：1.合伙是以合伙协议为成立前提的；2.合伙人必须共同出资；3.合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润；4.合伙人对合伙债务负连带责任。在有书面合伙协议的情况下，按照协议的约定办事。但无书面合伙协议的情况下，一方主张有合伙关系要求分配合伙利润，而另一方往往否定双方存在合伙关系。主张有合伙关系的个人在无书面合伙协议的情况提供两个以上证人证言用以证实个人合伙关系的成立，而其所提供的无利害关系人应属于曾参与、见证过合伙协商过程、知晓合伙的具体内容，对合伙形成、合伙约定清楚、了解的人，而本案陈明怀所提供的证人并没有参与、见证过合伙协商的过程，对合伙的具体内容如个人之间如何投资、投资比例、如何经营、如何分配利润共担风险等具体内容均不知情，仅是陈述听说或猜测，无法达到证明双方具有个人合伙关系的目的，即不能认定双方形成个人合伙关系。陈明怀未能向该院提供可证明双方具有合伙特征的有效证据，故陈明怀诉讼请求该院不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回陈明怀的诉讼请求。案件受理费28298元，由陈明怀负担。本院二审期间，陈明怀、张长海围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈明怀提交的证据为：视频资料即技术员王某某的证言，证明陈明怀与张长海之间的合伙关系。张长海质证称，对证明问题不认可。首先，该证据不属于视频资料，属于证人证言；其次，所谓新证据在证据规则中有详细规定，所以，二审张长海对该证据不认可，理由为：如果是证人证言，证人需要到庭接受法庭的质询。该视频无法核实证据的真实性，明显看出证人是在对别人写好的材料照本宣科的读，所以该证据不具有真实性，并且与该案的待证事实没有关联性。因张长海对该证据不认可，且证人未到庭接受质询，本院对其不予确认。张长海提交的证据为：1.2014年9月3日陈明怀收到50000元的收条；2.2014年11月5日、2015年2月4日、2015年5月10日陈明怀三次收到张长海转款300000元的银行转账凭证，其中200000元是劳务费，150000元是支付工人零星开支，两份证据证明张长海、陈明怀双方之间存在雇佣关系，不是合伙关系。陈明怀质证称，对陈明怀是350000元的收款人认可；对150000元支付的是工人工资认可；其中的200000元是劳务费、200000元是材料费。因陈明怀对该组证据无异议，本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是陈明怀与张长海之间是否存在合伙关系。从陈明怀在一审的诉讼主张及二审提交的证据看，陈明怀始终主张与张长海之间存在合伙关系，陈明怀向张长海主张结算工程款的理由也是基于陈明怀认为与张长海是合伙关系；从本案涉及的案情看，本案并不是涉及到具体工程价款的建设工程施工合同结算纠纷，也就是陈明怀主张的缘于施工所产生的2687264.98元劳动报酬，因该款并不是工程发包方与承包方之间未结算的工程价款，而是曾经参与工程施工的张长海与陈明怀个人之间产生了经济纠纷所导致的一方向另一方主张结算的款额，所以，本案不具备建设工程施工合同纠纷的法律要件，一审确定本案为建设工程施工合同纠纷的案由不当，应确定为合伙纠纷为宜。对陈明怀上诉提出的其与张长海系合伙，张长海应支付合伙期间所拖欠的劳动报酬2687264.98元的主张，本院不予支持。第一、陈明怀对其与张长海之间系合伙关系的主张，即对合伙投入、盈余分配、风险承担的约定不能提交有效证据证明；第二、二审庭审中，陈明怀对提出的2687264.98元劳动报酬的具体内容不能明确，只陈述其中包含一部分工程款，且其主张该部分工程款依据的证据并没有张长海确认或签字。目前，陈明怀向张长海主张2687264.98元劳动报酬，尚缺乏有效证据证明。故陈明怀对其提出的主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，陈明怀的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28298元，由陈明怀负担。本判决为终审判决。审判长 李豫元审判员 李 光审判员 包红卫二○二○年五月二十五日书记员 邢 熠附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。