安徽省巢湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0181民初275号 原告：巢湖市强盛商贸有限公司，住所地安徽省巢湖市向阳南路民营经济园区，统一社会信用代码91340181758533564U（1-1）。 法定代表人：盛书洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王夏放，安徽银鼎律师事务所律师。 被告：耿成波，男，1989年11月8日出生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市。 被告：耿兴海，男，1961年12月30日出生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市。 被告：徐玉翠，女，1964年10月9日出生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市。 上列三被告共同委托诉讼代理人：杜波，安徽蒋平华律师事务所律师。 原告巢湖市强盛商贸有限公司（以下简称强盛公司）与被告耿成波、耿兴海、徐玉翠保证合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告强盛公司委托诉讼代理人王夏放，被告耿成波、耿兴海、徐玉翠的委托诉讼代理人杜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告强盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即向原告连带偿还欠款本金279834.32元及利息42580.12元，并连带支付延期付款利息暂计18000元（其中以15万元为本金基数，按照月息1%，自2019年1月1日计算利息暂至2019年12月31日，此后继续计算至本息清偿时止；另以129834.32元为本金基数，按照月息1%，自2020年1月1日计算利息至本息清偿时止），本息暂合计340414.44元，自2020年1月1日起，以本金279834.32元、月息1%计算逾期罚息；2、判令三被告连带支付原告追偿产生的律师费14000元；3、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告系一家酒类批发、零售企业，长期代理古井牌系列酒，被告耿成波原系原告单位业务员。2017年1月至2018年1月，被告耿成波在担任原告单位业务员期间，利用其具有的结算货款等职务便利条件，采取不上交预付款、侵吞返利款等方式，将原告单位资金共计709287.32元占为己有。因耿成波涉嫌职务侵占罪，经巢湖市人民法院审理[(2018)皖0181刑初357号]，2018年11月6日，该院判决确认耿成波侵吞原告单位资金709287.32元的行为构成职务侵占罪，法院依法判处耿成波有期徒刑一年八个月，一审判决后耿成波没有上诉，现耿成波已于2019年11月15日服刑完毕。上述案件审理期间，被告耿兴海与被告徐玉翠主动代替其子耿成波向原告偿还429453元，并书面担保承诺在两年内(2019年12月31日前)向原告偿还全部剩余款项(经法院生效判决确认尚有279834.32未还)。然至今,对于上述剩余款项，三被告未向原告偿付分文。原告认为，被告耿成波职务侵占原告资金，虽已被判处刑罚，但依法并不免除其民事赔偿责任，被告耿兴海和被告徐玉翠为其子耿成波书面承诺担保上述债务，依法应当与被告耿成波对所欠原告债务承担连带给付责任。为依法保护自已的合法权益，原告特提起民事诉讼，请求法院判如所请。 被告耿成波辩称，原告不应该再对耿成波提起民事诉讼，耿成波已经受到刑罚处罚，按照刑事诉讼法的规定，对案涉欠款应当按照刑事追赃程序予以处理。 被告耿兴海、徐玉翠辩称，对原告诉请的本金和利息没有意见，但原告主张的逾期违约利息过高，因为前期已经计算过利息了，请求法庭针对逾期利息予以和解。 经审理查明：原告系一家酒类批发、零售企业，长期代理古井牌系列酒，被告耿成波原系原告单位业务员，被告耿兴海、徐玉翠系耿成波父母。2017年1月至2018年1月，耿成波在担任原告单位业务员期间，利用其具有的结算货款等职务便利条件，采取不上交预付款、侵吞返利款等方式，将原告单位资金共计709287.32元占为己有。因涉嫌职务侵占罪，耿成波于2018年3月16日被巢湖市公安局刑事拘留，为取得原告谅解，被告耿兴海、徐玉翠在耿成波拘留期间主动代其还款429453元，并于2018年4月3日向原告出具还款担保承诺书一份，承诺“截止2018年4月2日耿成波尚欠巢湖市强盛商贸有限公司货款30万元未还，保证耿成波在2年内还清，分别是2018年12月31日前还15万，加利息2.7万元，合计17.7万元；2019年12月31日前还15万，加利息1.8万元，合计16.8万元，如按期归还30万元欠款则利息全免；如耿成波逾期未还我们自愿承担上述30万元本金加利息还款责任，并承担巢湖市强盛商贸有限公司追偿所产生的全部损失，包括但不限于律师费、餐饮费等，并于违约时开始计算1%利息直至还完为止。担保期为2018年4月2日—2019年12月31日2年内。” 另查明：2018年9月20日，巢湖市人民检察院向本院提起公诉，本院经审理于2018年11月6日作出(2018)皖0181刑初357号刑事判决（已生效），该判决确认耿成波侵占原告单位资金709287.32元，已归还429453元，耿成波的行为构成职务侵占罪，本院依法判处耿成波有期徒刑一年八个月（自2018年3月16日起至2019年11月15日止）；耿成波的非法所得继续予以追缴，并发还被害人。因耿成波侵占的货款至今仍有279834.32元未能退还原告，致原告诉讼来院，原告为此支付律师费14000元。 本案审理过程中，原告放弃对三被告的逾期还款违约金主张，要求三被告连带偿还其欠款本金279834.32元及利息42580.12元（以本金150000元为基数，按月利率1%自2017年6月1日计算至2018年12月31日，利息应为28500元，原告主张27000元；以剩余本金129834.32元为基数，按月利率1%自2019年1月1日计算至2019年12月31日，利息为15580.12元），并支付逾期还款利息（以279834.32元为本金基数，自2020年1月1日起按月利率1%计算至实际清偿之日止），被告耿兴海、徐玉翠对该欠款本息的计算无异议，本院对此予以确认。 上述事实，有营业执照、户籍查询资料、刑事判决书、还款承诺保证书、谅解书、律师委托代理合同、代理费发票、以及当事人陈述等证据在卷佐证，予以认定。 本院认为，被告耿成波作为原告公司工作人员，利用职务上的便利，将原告单位资金占为己有，其行为已构成犯罪并侵害了原告强盛公司的合法财产权益。本院作出的已发生法律效力的（2018）皖0181刑初357号刑事判决已认定被告耿成波侵占原告财物709287.32元（已退还429453元）构成职务侵占罪一节事实，并判决：被告人耿成波犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人耿成波的非法所得继续予以追缴，并发还被害人。案涉的被侵占货款已经刑事诉讼程序作出了处理，原告强盛公司现通过提起民事诉讼的方式请求耿成波偿还缺乏法律依据，本院不予支持。 被告耿兴海、徐玉翠为取得原告谅解，自愿代其子耿成波还款，并向原告强盛公司保证如耿成波逾期未还，其自愿承担欠款本息，并承担强盛公司因追偿产生的全部损失，该承诺系耿兴海、徐玉翠的真实意思表示，现耿成波未能退赔赃款，对原告的损失被告耿兴海、徐玉翠应当予以偿还。原告诉请被告偿还其欠款本息、逾期还款利息以及因追偿产生的律师费用，未超出当事人约定，亦不违反法律规定，予以支持，本院确定由被告耿兴海、徐玉翠承担清偿责任。 综上，本院依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第四十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第七条第一款的规定，判决如下： 一、被告耿兴海、徐玉翠于本判决生效之日起十日内偿还原告巢湖市强盛商贸有限公司欠款本金279834.32元、利息42580.12元，并支付逾期还款利息（以279834.32元为本金基数，自2020年1月1日起按月利率1%计算至实际清偿之日止），前述债务在履行中应当扣减耿成波刑事追缴部分； 二、被告耿兴海、徐玉翠于本判决生效之日起十日内支付原告巢湖市强盛商贸有限公司追偿产生的律师费14000元； 三、被告耿兴海、徐玉翠承担保证责任后，有权向被告耿成波追偿。 四、驳回原告巢湖市强盛商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5500元，本院减半收取2750元，由被告耿兴海、徐玉翠负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向 本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  赵玲 二〇二〇年五月六日 书记员  陶媛 附：相关法律条文 《中华人民共和国担保法》 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第九十九条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》 第一条本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行： （一）罚金、没收财产； （二）责令退赔； （三）处置随案移送的赃款赃物； （四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物； （五）其他应当由人民法院执行的相关事项。 刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。 第七条第一款由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。