广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1988号 上诉人（原审被告）：广西官塘投资发展有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区官塘创业园研发中心**楼****，统一社会信用代码：91450200063562350C。 法定代表人：凌艳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄学斌，广西典哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许剑刚，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团基础建设有限公司，住，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区平乐大道**建工大厦**楼**一社会信用代码：91450000054392054K。 法定代表人：黎平山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴昊，广西广正大（鹿寨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧聪，广西广正大（鹿寨）律师事务所律师。 原审被告：嘉鹏置地集团柳州投资有限公司，住所地，住所地广西壮族自治区柳州市潭中西路**金都汇****3&mdash，统一社会信用代码：914502000575009897。 法定代表人：凌艳，该公司执行董事。 原审被告：柳州市鱼峰区洛埠镇下窑村民委员会，住所地广西，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区洛埠镇下窑村> 代表人：张远正，该村民委员会主任。 上诉人广西官塘投资发展有限公司（以下简称官塘公司）因与被上诉人广西建工集团基础建设有限公司（以下简称基础公司）及原审被告嘉鹏置地集团柳州投资有限公司（以下简称嘉鹏公司）、柳州市鱼峰区洛埠镇下窑村民委员会（以下简称下窑村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初1861号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭以询问方式进行了公开审理。上诉人官塘公司的委托诉讼代理人黄学斌、许剑刚，被上诉人基础公司的委托诉讼代理人吴昊、欧聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人官塘公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二、三、四项判决，改判驳回基础公司的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由基础公司承担。 事实与理由： 一、广西诚华工程造价咨询有限公司（以下简称诚华公司）出具的诚华柳鉴审字(2019)第005号《建设工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）鉴定结论明显依据不足，一审法院不应采信，理由如下： （一）关于迖到23.4Mpa强风化岩工程量、达到23.4Mpa强风化岩空桩工程量、旋挖桩中、微风化空桩工程量。诚华公司在报告中称根据案卷提供的工程量统计表计取，单价根据2016年1月13日工程联系单（编号JGJC-05)号计取。官塘公司认为其鉴定结论明显依据不足。 首先，案卷提供的工程量统计表没有官塘公司授权的驻现场代表石琳的签字确认，无法律效力，依法应不予认定。 其次，2016年1月13日工程联系单（编号JGJC-05)中明确记载:迖到23.4Mpa强风化岩工程量、迖到23.4Mpa强风化岩空桩工程量、旋挖桩中、微风化空桩工程量以基础公司、监理单位和官塘公司三方确认数量为准（附检测报告）。而官塘公司确认人按合同约定应为石琳，括号附检测报告的意思为除了有效的三方确认的工程量还应当必须附有有效的检测报告。而本案中基础公司提交的检测报告是无效检测报告。 1、检测报告中样品由基础公司送至检测单位，但取样送样员为杭州建工集团的员工，非基础公司本单位员工，根据《建筑工程检测试验技术管理规范（JGJ190-2010)》3.0.3条“建筑工程施工现场检测试验的组织管理和实施应由施工单位负责。当建筑工程实行施工总承包时，可由总承包单位负责整体组织管理和实施”。而本案中本工程其他检测报告均由杭州建工集团送样（见后附检测报告），取样送样员也是杭州建工集团员工，仅仅此份检测报告是由基础公司送样，而取样送样员却非原告本单位员工而是杭州建工员工。此检测过程严重违反行业规范。更何况，官塘公司有证据证明：此份检测报告中取样送样员杭州建工员工的签名是他人伪造假冒，非其本人签名。 2、根据《建筑工程检测试验技术管理规范（JGJ190-2010)》5.3.1条“施工检测试验计划应在工程施工前由施工项目技术负责人组织有关人员编制，并应报送监理单位进行审查和监督实施。”按本条规范:在2015年12月18日取样前应该要有三方签字确认的检测试验计划和会议纪要，来约定取样的数量、位置和深度能够代表该区域。而基础公司在检测试验前未按以上规范编制检测试验计划，也未报送监理单位审查，严重违反行业规范，因此本检测报告为无效检测报告。 （二）关于混凝土超灌部分工程量：按照签证单工程量计算，单价根据超灌混凝土签证报价单信息价计取。官塘公司认为此部分工程量依法不应认定。 首先，案卷提供的工程量统计表没有官塘公司驻现场代表石琳的签字确认，而本案中基础公司提交的工程量统计表上官塘公司其他人员的签字不具法律效力。 其次，按照《嘉鹏中央城一期住宅部分建设工程桩基施工合同》第三大条第3.2.12约定：成孔后灌注混凝土时由于乙方操作不当和其他各种原因造成的混凝土浪费、超灌、损失由乙方负责。（因地质勘查结果与实际不符遇溶洞除外），其超灌量按实际签证。本条款中约定要有地勘公司证明其勘查结果与实际不符，而本案中基础公司未提供由地勘公司出具的地质勘查结果与实际不符的证明。所以超灌签证均无法律效力，按合同约定应不予认定。 （三）关于报告中停工窝工损失的计算问题：官塘公司认为此部分损失依法不应认定。 首先，根据双方签订的《嘉鹏中央城一期住宅部分建设工程桩基施工合同》第十条第10.1和10.2款的约定，工程发生停建和缓建，甲方（官塘公司）不承担因此给乙方（基础公司）造成的一切经济损失，其中当然包括停工窝工损失。 其次，案卷提供的工程量统计表没有官塘公司驻现场代表石琳的签字确认，故无法律效力。 （四）报告中旋挖桩岩层部分、旋挖桩岩层空桩部分工程量：根据灌注桩成孔施工记录表计取，单价根据《嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#-15#楼桩基工程合同补充协议》计取。 官塘公司不同意本条计算依据，根据合同第四条第2小条：“注：每桩岩层面标高以单桩超前钻地质勘察结果确定的中风化岩面标高为准；”，因此官塘公司认为因应按单桩超前钻地质勘察结果作为计算工程量的依据，而不是灌注桩成孔施工记录表计取。同时此部分工程量经官塘公司核算金额为1495596.9元，即补充协议部分金额为1495596.9元（详见嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#—15#楼桩基工程合同补充协议部分结算书）。同时鉴定人诚华公司依据的灌注桩成孔施工记录表中不但没有官塘公司驻现场代表石琳的签字，甚至没有现场施工员的签字，故《鉴定报告》中关于计算此部分工程量的依据严重不足。 二、一审诉讼中，鉴定人诚华公司未出庭作证接受质询，违反法律规定。 一审中，官塘公司收到鉴定人诚华公司的《鉴定报告》后，对该报告结论表示强烈反对和质疑，并以书面形式向一审法院提出重新鉴定的申请。在此情形下，根据《民事诉讼法》第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”的规定，鉴定人依法应当出庭作证并接受当事人的质询。但一审法院未安排鉴定人诚华公司出庭作证并接受当事人的质询，一审法院直接采信《鉴定报告》做为认定案件事实的关键证据当属错误，实属违法。 三、一审法院作出判决的依据主要是根据诚华公司作出的《鉴定报告》，官塘公司认为一审法院采信该报告作为定案的证据是错误的，根据该报告第4页造价鉴定汇总表中序号4中的1-15号楼桩基合同外，增加未计窝工，金额为588520.81元，鉴定人认为该部分依据不充分，但一审判决做出的第二项把鉴定人诚华公司自己都认为鉴定依据不充分的部分588520.81元也判决由官塘公司承担，完全没有根据。官塘公司认为鉴定报告不应当作为本案认定事实的证据，更重要的理由是该报告鉴定结论明显依据不足，主要体现在基础公司在一审中向鉴定人提供的鉴定资料中存在大量未经官塘公司授权许可的工作人员以及超越权限的所签字的灌注桩施工记录表。这些施工记录表签证单都不具法律效力但鉴定人都某区分的予以认定工程量和工程造价。嘉鹏中央城项目4#、5#、6#楼、8#-15#楼工程检测由广西恒诚工程质量检测有限公司负责，而非检测报告上的广西柳州中衡工程咨询有限公司，根据检测管理规定，不能委托俩家检测公司进行检测，同时，检测必须有检测合同。所以4#-6#、8#-15#楼工程检测应由广西恒诚公司出具检测报告。一审中，基础公司提交的是广西中衡公司提交的检测报告，是无效的。 被上诉人基础公司辩称，官塘公司认为并非由合同授权的石琳所签，该检测报告无效的问题。该鉴定是由官塘公司提出工程量鉴定的申请。整个鉴定过程均是严格依照法律规定，并由双方及鉴定机构全程共同参与，且工程量也是由鉴定机构依法进行计算并最终作出鉴定报告。而且，在一审开庭前官塘公司也同基础公司进行过沟通，明确表示将以鉴定报告作为支付工程款的依据。现在官塘公司认为鉴定结论所确认的工程款金额过高，并想方设法以各种理由减少应付工程款实际上是规避债务的表现。官塘公司所列建筑工程监测实验技术管理规范，在发布该规范时，已经明确第3.0.3条并非强制性条款，而且该条款也规定工程项目在实施总承包制的情况下也可由总承包单位负责整理组织管理和实施。对于官塘公司所称的超灌部分，首先需要说明的是按照司法解释的规定，该条规定当事人另有约定的除外。对于官塘公司所称的窝工损失，在一审判决中第18页已经进行了充分的说明，同时，官塘公司与基础公司所签订的涉案施工合同第二部分合同条款，第8条合同价款与支付第8.1.2条约定工程量以实际完成工程量计算所得。对于官塘公司提出的鉴定人员未出庭接受询问的问题。首先官塘公司仅提出重新鉴定的申请，并未向人民法院提出要求鉴定人出庭接受询问的申请，而且在鉴定过程中，鉴定机构均是依法依规进行。综上所述，官塘公司的上诉理由并不具有事实和法律依据，只是为了拖延清偿债务的时间，请二审法院驳回官塘公司的上诉请求。 原审被告嘉鹏公司、下窑村委均未到庭答辩，也未提交书面意见。 基础公司向一审法院起诉请求：1.判令官塘公司向基础公司支付工程价款及窝工损失人民币6151277.75元（窝工损失算至2016年11月9日）；2.判令官塘公司向基础公司支付窝工损失人民币1150043.14元（窝工损失从2016年11月10日暂算至2018年2月7日）；3.判令官塘公司向基础公司支付工程价款逾期利息人民币2303155.18元（利息计算方式：工程价款3609961.09元×每日千分之一×2016年6月27日起暂算至2018年3月27日共638日）；4.判令官塘公司向基础公司支付律师代理费165800元；上述费用暂合计人民币9770276.07元。5.判令基础公司的工程价款在该工程折价或者拍卖的情形下具有优先受偿权；6.判令嘉鹏公司、下窑村委作为官塘公司的股东在未出资的本息范围内对官塘公司应向基础公司支付的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；7.判令本案全部诉讼费用由官塘公司、嘉鹏公司、下窑村委承担。 一审法院认定的事实：2015年,基础公司（乙方）与官塘公司（甲方）签订了《嘉鹏中央城一期住宅部分建设工程桩基施工合同》（以下简称《桩基施工合同》）一份，约定：官塘公司同意将嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基工程发包给基础公司承建；工程名称为嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基工程，工程地点位于柳州市柳东新区，工程内容为本项目施工图范围内旋挖桩，具体范围见本项目住宅部分设计图纸；合同价款，本合同为单价合同，包干单价为土层1180/㎡，岩层2500元/㎡，全风化岩、强风化岩按土层算。包干单价包含完成本桩基工程范围内所有工作的费用，其计价条款和结算条款均按本合同第二部分“合同条款”的规定执行。工程计量，乙方按设计图施工，工作量以实质完成工作量计算所得。合同款计算：工程款=Σ实际施工完成量×相应包干单价。工程量暂定土层10000㎡，岩层800㎡。合同暂定总价：1500万元整。乙方按每完成300条桩向甲方提交当月已完成工程量报告，甲方接到报告7天内自行按现场施工记录和设计图纸计量或报经工程师计量。甲方在收到乙方工程量报告后7天内未进行计量或因工程师的原因未进行计量的，从第8天起，乙方报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。发包人向承包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同第二部分合同条款第八条约定，合同价款于支付：合同结算总价为经甲乙双方签字盖章确认后的工程量乘以包干单价，工程量的确定，乙方按设计图施工，工程量以实际完成工作量计算所得；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款支付方式和时间，乙方每完成300条桩向甲方提交已完成工程量报表，甲方验收并完成工程量核对后，甲方应在10个工作日内支付当期已完成桩基工程量80%的工程进度款；乙方完成全部桩基施工并配合甲方完成桩基检测后，乙方提交已完成桩基结算资料给甲方，甲方接到结算资料后15天内完成结算审核并签字盖章，桩基结算审核确认完成后15天内支付至工程结算总价款的97%（工程结算总价的3%作为合同质量保证金）；甲方有权从应支付给乙方的工程款中直接扣除应承担的各项罚款、违约金等款项。第九条约定违约责任，甲方收到承包工程竣工结算报告及结算资料双方确认结算款后18天内支付工程款，无正当理由不支付工程竣工结算款项，从第19天起计息即自愿按照尚应支付工程款总额的千分之一/天作为违约金支付给乙方。第十条其它10.1约定，工程若发生停建，甲方不承担因此给乙方造成的一切经济损失；10.2约定，工程缓建是指甲方因各种原因使工程缓期建设造成的桩基工程全线停工，且停工时间在30天以上（含30天），甲方提前7天书面通知乙方停工时间和复工时间。甲方不承担因此造成乙方的其它经济损失。该合同亦约定了双方其他相关权利义务及违约责任。上述合同签订后，基础公司便组织工人进场施工。 在施工过程中，基础公司与官塘公司签订了一份《嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），该协议约定：依据双方签订的《桩基施工合同》，经甲乙双方友好协商，对嘉鹏中央城一期住宅部分4#楼部分桩，10#、11#楼全部桩基基础工程项目，就有关工程承包事宜做以下补充协议：工程名称为嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基工程，工程内容为本补充协议所涉及工程内容为本项目二、三标施工图范围内4#楼405#、444#、445#、446#、447#、467#、482#、483#桩，10#、11#楼全部桩基工程；合同价款，根据双方协商，嘉鹏中央城项目住宅部分，4#楼405#、444#、445#、446#、447#、467#、482#、483#桩，10#、11#楼全部的桩单价调整为岩层按￥5500元/m³，土层部分按￥1180元/m³计算，空桩部分岩层按￥4906元/m³，土层部分按￥445元/m³计算，空桩部分的单价为已经扣除混凝土和钢筋的价格后的单价。本协议单价为包干单价，包含完成本桩基工作范围内所有的费用。其计价条款和结算条款均按原合同第二部分“合同条款”的规定执行。该协议亦约定了其他内容。之后，基础公司施工完成了部分桩基工程。2016年1月11日，基础公司向官塘公司发出一份《关于增加一标及4#楼入岩增加费的工作联系函》。2016年1月13日，官塘公司向基础公司出具一份《工程联系函》，载明鉴于贵单位2016年1月11日发来的函件答复如下：根据现场实际情况，考虑到贵单位的成本增加。经双方多方协商，我公司同意：一、原强风化岩层一区块及4#楼空桩部分增加入岩增加费460元/m³，变更后强风化岩层空桩部分单价为905元/m³；中风化岩层、微风化岩层空桩部分增加入岩费用920元/m³，变更后中风化岩层、微风化岩层空桩部分单价为1365元/m³计算；二、一区块及4#楼强风化岩层桩身部分较坚硬岩层，检测结果数值达到23.4mpa的岩层（附检测报告），单价按1640元/m³计算，强风化岩层桩身部分强度达到23.4mpa的岩层工程量以贵单位、监理单位和我公司三方确认数量为准（附检测报告），桩身部分强度未达到23.4mpa的岩层单价不变。 2015年11月12日，基础公司向官塘公司发出《工程款支付申请表》，要求官塘公司按约定支付工程款，此后基础公司又数次向官塘公司工作联系函、工程联系单。2016年6月26日，基础公司出具一份《强度达到23.4MPA强风化岩层及中风化、微风化空桩工程量统计表》，载明基础公司已完成的工程量。其中韦正烈、张寿美在“建设单位”处签名并注明“以上数据已核准”。2016年6月27日，基础公司出具一份《6#楼强风化岩层及中风化、微风化空桩工程量统计表》，载明基础公司已完成的工程量。其中张寿美在“建设单位”处签名并注明“以上数据已核准”。2016年12月8日，官塘公司向基础公司出具一份《嘉鹏中央城一期项目桩基工程款支付计划》，载明官塘公司认可基础公司已完成工程产值约1400万元，并对桩基工程应付进度款作出分期支付计划。2016年12月14日，基础公司向官塘公司发出《嘉鹏中央城一期项目桩基工程进度款回复函》，主要内容为基础公司不同意官塘公司的上述工程款支付计划。 2018年2月，基础公司委托广西翔正项目管理有限公司对嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基合同外增加工程进行结算。2018年2月27日，广西翔正项目管理有限公司出具一份《嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基合同外增加工程结算审核报告》，该工程结算送审金额11,715,786.52元（含建安劳保费），审核金额6,151,277,75元（含建安劳保费），核减造价5,564,508.77元，核减率47.50%。嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基合同外增加的工程造价为6151277.75元，嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基合同外增加未计窝工的工程造价为1150043.14元。现基础公司认为，官塘公司应向基础公司支付上述工程价款、利息、窝工损失及因此造成的损失，且基础公司对该工程价款在该工程折价或者拍卖的情形下具有优先受偿权，嘉鹏公司、下窑村委作为官塘公司的股东，未足额缴纳出资，依照《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，两被告应当在未出资本息范围内对官塘公司应向基础公司支付的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。基础公司因此诉至该院，提出前述请求。 一审法院另查明，1.庭审中，基础公司认可其所承建的桩基工程未全部完成施工，案涉工程亦未进行竣工验收和结算。2.官塘公司的工商登记类型为有限责任公司，其股东包括嘉鹏公司、下窑村委。 在本案诉讼中，官塘公司于2018年7月25日向该院提出申请，要求对下列内容进行司法鉴定：对本案所涉工程进行工程造价酒店。该院将案件移送柳州市中级人民法院司法鉴定中心，委托广西诚华工程造价咨询有限公司进行鉴定。广西诚华工程造价咨询有限公司于2019年11月6日作出诚华柳鉴审字（2019）第005号《嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基工程合同外建设工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：本标的物鉴定造价分为三个部分，①嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基补充协议部分，该部分造价为5330206.83元；②嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基联系函签证部分，该部分造价为718602.56元；③嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基合同外增加部分（2015年11月3日至2016年1月31日停工窝工补偿），该部分造价为2230003.85元；④嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基合同外增加未计窝工部分（2016年11月10日至2018年2月7日停工窝工补偿），该部分造价为588520.81元。上述鉴定总造价合计8867334.05元。官塘公司为此支出鉴定费用40000元。 一审法院认为,基础公司与官塘公司先后签订的《嘉鹏中央城一期住宅部分建设工程桩基施工合同》、《嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基工程施工合同补充协议》均系双方当事人的真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,亦无导致合同无效的其他情形,应认定合法有效。合同当事人均应全面履行合同义务。综合当事人的诉辩意见,本案的争议焦点为：1.广西诚华工程造价咨询有限公司作出的《嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基工程合同外建设工程造价鉴定报告》是否可作为定案的依据？2.案涉工程的应付工程款如何确定？3.基础公司诉请的违约金及有关逾期利息应否予以支持？4.基础公司主张的窝工损失有何事实和法律依据？5.基础公司主张的律师代理费应否予以支持？6.基础公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权？7.嘉鹏公司、下窑村委作为官塘公司的股东是否应在未出资的本息范围内对官塘公司向基础公司支付的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任？ 针对争议焦点1，该院认为，涉案鉴定报告书系鉴定机构依法院委托所作，广西诚华工程造价咨询有限公司是具备相应鉴定资质的评估机构,且经过双方同意选定的评估机构,该公司所作出的上述鉴定报告依据案涉合同、施工记录、现场签证单及监理周例会纪要等作为鉴定检材，且在移送鉴定之前依法组织双方当事人对鉴定材料进行质证，整个鉴定程序符合法律规定，依据充分，可以作为本案定案依据。该院对广西诚华工程造价咨询有限公司作出的《嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基工程合同外建设工程造价鉴定报告》予以采信。官塘公司以鉴定报告书中存在鉴定结论依据不足、工程量统计表未经签字确认、取样不规范及窝工损失无依据为由进行抗辩，但未能提供足以反驳的相反证据，该院不予采纳。 针对争议焦点2，关于案涉工程造价数额问题。从本案查明的事实看,基础公司已按合同约定完成了施工任务，并向官塘公司提交已完成工程量报表,且官塘公司也在基础公司提交的工程量统计表上签字确认,官塘公司理应根据基础公司完成的工程量并按照合同约定所确定的工程款金额付清款项。官塘公司辩称其未授权韦正烈、张寿美签字确认工程量的权利，对此该院认为，韦正烈、张寿美在基础公司提交的涉案工程的工程量报表上代表“建设单位”签字确认,之后官塘公司并未提出异议，结合基础公司提供的《监理周例会纪要》、《签到表》等均显示韦正烈、张寿美代表官塘公司，因此,基础公司有理由相信二人有权代表官塘公司确认相关工程量,韦正烈和张寿美行为后果应由官塘公司承担，故对官塘公司的上述辩解，该院不予采纳。在诉讼中，根据官塘公司的申请，该院依法定程序委托广西诚华工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该鉴定程序合法，该院对该鉴定结论的真实性、合法性均予以认定。根据广西诚华工程造价咨询有限公司出具的《嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基工程合同外建设工程造价鉴定报告》的鉴定结论，嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基补充协议部分的造价为5330206.83元，嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基联系函签证部分的造价为718602.56元，故官塘公司尚欠基础公司工程款6048809.39元（5330206.83元+718602.56元）。 针对争议焦点3，关于基础公司请求自2016年6月26日起至拖欠工程款5330206.83元付清之日止按年利率24%支付违约金，以及自起诉之日2018年5月9日起至拖欠工程款718602.56元付清之日止按年利率24%支付逾期利息应否予以支持的问题。本案中，基础公司提出该项请求的依据是其与官塘公司签订的补充协议以及双方签订的《嘉鹏中央城一期住宅部分建设工程桩基施工合同》所约定的内容,按照上述合同第九条9.1约定“甲方收到承包工程竣工结算报告及结算资料双方确认结算款后18天内支付工程款，无正当理由不支付工程竣工结算款项，从第19天起计息即自愿按照尚应支付工程款总额的千分之一/天作为违约金支付给乙方。”该条款系双方对案涉工程竣工结算后的违约责任进行约定，而庭审中，双方当事人均认可基础公司仅完成部分工程量，且涉案工程至今没有竣工验收，由于双方当时也没有进行竣工结算，在此情况下，基础公司要求官塘公司自2016年6月26日起按年利率24%支付违约金，缺乏依据，该院不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于官塘公司未按照合同时间约定支付工程款,已构成违约,应承担违约责任及基础公司的利息损失。如前所述，涉案工程至今没有竣工验收，双方也没有进行结算，现因双方当事人均未能提供工程交付方面的相关证据，故基础公司主张的违约金及逾期利息起算时间为本案起诉之日即2018年5月9日。由于基础公司未提供证据证明双方当事人就欠付工程价款利息计付标准有约定，故基础公司请求自按年利率24%计算工程欠款违约金和利息缺乏法律依据，该院不予支持。故基础公司主张的违约金及逾期付款利息，应自2018年5月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算至工程款付清之日止。虽然基础公司于2016年6月26日向官塘公司报送了涉案工程的工程量报表,双方未对完成的工程量进行审核结算,但基础公司并未以其报送的涉案工程的工程量报表为依据主张工程款,故其主张违约金应自2016年6月26起算,无事实依据,该院不予支持。 针对争议焦点4，关于基础公司主张的窝工损失2818524.66元应否予以支持的问题。根据上述合同约定，基础公司每完成300条桩向官塘公司提交已完成工程量报表，官塘公司验收并完成工程量核对后，应在10个工作日内支付当期已完成桩基工程量80%的工程进度款。从基础公司就此举示的证据看,基础公司于2015年11月12日发出《工程款支付申请表》，要求官塘公司按约定支付工程款。此后基础公司数次向官塘公司发出工作联系函,均要求其及时支付工程进度款。2016年12月8日，官塘公司向基础公司出具一份《嘉鹏中央城一期项目桩基工程款支付计划》，该《桩基工程款支付计划》中载明官塘公司认可基础公司已完成工程产值约1400万元，并对桩基工程应付进度款作出分期支付计划。由此可知，基础公司停窝工损失确实客观存在,且窝工原因是由于官塘公司未按合同约定支付相应的工程进度款造成的,根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，官塘公司方应当承担停工、窝工损失的责任。虽然案涉合同第十条其它10.1、10.2中有“工程若发生停建、缓建，官塘公司不承担因此给基础公司造成的经济损失”的内容,但该约定并非合同的违约条款，且该条款亦未载明对造成工程发生停建、缓建的原因,说明双方约定的“工程停建、缓建”并非包含对因官塘公司未按约定支付工程进度款造成基础公司的停工、窝工,因此,该约定的内容应理解为因不可抗力等原因造成的工程停建、缓建的情形,如果理解为包括因对官塘公司未按约定支付工程进度款造成基础公司的停工、窝工损失一概不承担责任显然不符合常理,也有失公正,故对官塘公司以该条款约定为由不应赔偿基础公司的停窝工损失的抗辩理由，该院不予采纳。庭审中，官塘公司虽对广西诚华工程造价咨询有限公司的鉴定报告中窝工损失部分提出了书面异议,并申请重新鉴定，认为该鉴定结论依据不足，但官塘公司并未提供证据证明，且亦无其他证据推翻上述鉴定意见，故对被告的辩解及要求重新鉴定的意见，该院均不予采纳。故该院采信广西诚华工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，即窝工损失包括2015年11月3日至2016年1月31日停工窝工补偿和2016年11月10日至2018年2月7日停工窝工补偿，合计为2818524.66元（2230003.85元+588520.81元）。针对争议焦点5，关于律师代理费的问题。该院认为,双方当事人双方对于逾期付款导致诉讼所产生的律师费的承担问题并未进行约定,而且，基础公司虽然为此提交了一份《委托代理合同》证明其因本案诉讼委托律师应当支付律师费165800元,但并无相应的支付凭证证明该费用已实际发生,故基础公司主张律师代理费缺乏事实依据，该院不予支持。 针对争议焦点6，关于基础公司提出该公司应享有对涉案工程价款优先受偿权的主张。由上可知,本案系建设工程施工合同纠纷,依照根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“……发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该项工程折价或者拍卖的价款优先受偿”以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日起计算”的规定,庭审中，双方当事人均承认涉案工程至今未竣工,基础公司于2018年5月9日起诉,系在行使优先受偿权的合理期限内主张权利,因此基础公司在官塘公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权。故对基础公司的该项主张,该院予以支持。 针对争议焦点7，关于基础公司诉请的嘉鹏公司、下窑村委作为官塘公司的股东在未出资的本息范围内对官塘公司应向基础公司支付的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的问题。该院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。官塘公司的股东嘉鹏公司、下窑村委均未能举证证明其已全面履行其出资义务,应承担举证不能的不利后果,嘉鹏公司、下窑村委应对官塘公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。被告下窑村委经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院可缺席判决。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第二十八条第一款,《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第十三条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定,一审法院判决如下:一、官塘公司应于本判决生效之日起十日内向基础公司给付拖欠的工程款人民币6048809.39元及违约金、逾期利息(违约金、逾期利息的计算：违约金以5330206.83元为基数,逾期利息以718602.56元为基数,自2018年5月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止);二、官塘公司应于本判决生效之日起十日内向基础公司支付窝工损失2818524.66元；三、基础公司有权在6048809.39元工程款范围内对其承建的嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#～15#楼桩基工程行使工程价款优先受偿权;四、嘉鹏公司、下窑村委对官塘公司上述债务不能清偿的部分,在各自未出资的本息范围内承担补充赔偿责任;五、驳回基础公司的其他诉讼请求。案件受理费103227元，保全费5000元，合计人民币108227元（基础公司已预交），由基础公司负担32468元，官塘公司、嘉鹏公司、下窑村委共同负担75759元；鉴定费人民币88700元（官塘公司已垫付40000元），由官塘公司负担。 本院二审期间，上诉人官塘公司对一审判决认定的事实未提出异议，但认为一审判决遗漏查明本案鉴定意见书中记载2016年11月10日至2018年2月7日停工窝工补偿为588520.81元。官塘公司向本院提交了以下证据： 1.工程联系清单，拟证明涉案一期工程1-15#楼分成三个区块，一区块分别是1、2、3、7#楼，二区块是4、5、6、9、15#楼，三区块是10-14#楼，这份证据结合一审中被上诉人提交的监理周例会纪要（2016-01-29），内容中官塘公司的工作人员韦正烈和张寿美得到授权的签字范围分别是韦正烈是一区块，张寿美是二、三区块。 2.灌注桩成孔施工记录表，该证据为一审中基础公司已经提交的施工记录表中整理出未经官塘公司授权的工作人员例如覃鑫、陈光达、杨史族所签的施工记录表、以及韦正烈和张寿美超越权限所签字的施工记录表，拟证明因签字人未经授权或超越权限无效。但一审中诚华公司都认定为计算工程量的依据。 3.建设工程检测合同协议书，拟证明在委托见证取样类样品检测前甲方应填写检测委托单并经见证人员和取样人员当场签字确认，同时检测项目属于现场工程类检测的乙方应事先编制检测方案报送甲方，本合同中甲方指官塘公司。而基础公司提交的检测报告没有基础公司填写的检测委托单，也无官塘公司确认的检测方案。在2016年8月30日官塘公司造价部发给基础公司桩基结算审核存在问题中，已明确要求联系单必须附检测报告，对方已签字确认。拟证明该检测报告无效。 被上诉人基础公司对一审判决认定的事实未提出异议，也未向本院提交新的证据。 原审被告嘉鹏公司、下窑村委均一审判决认定的事实未提出异议，也未向本院提交新的证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.对官塘公司提交的证据1，基础公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。该证据证明涉案工程施工场地分为三块，其中一区块为1#、2#、3#、7#楼，二区块为4#、5#、6#、9#、15#楼，三区块为10#、11#、12#、13#、14#楼。对于证据2，基础公司对其真实性与无异议，本院对该证据的真实性予以确认。该证据证明在施工过程中，相关施工记录表建设单位处由案外人覃鑫、张寿美、韦正烈等人签字确认。对证据3，系官塘公司与案外人签订的建设工程检测合同协议书，与本案争议并无关联，本院对该证据不予采信。 2.针对官塘公司认为一审判决遗漏查明的事实，本院审查广西诚华工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，记载嘉鹏中央城项目住宅部分一期1#-15#楼桩基合同外增加未计窝工为588520.81元，其中备注栏记载为该部分费用清单无相关人员签字确认，该部分造价官塘公司不予认可。该部分费用为基础公司主张2016年11月10日至2018年2月7日停工窝工损失，基础公司也认可该部分费用清单表未经官塘公司工作人员签字确认。但该鉴定意见书记载该鉴定机构与官塘公司、基础公司代表进行了现场勘察，确认了施工现场现状，故本院对该部分费用予以认定。 据此，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，1.二审期间，官塘公司认可本案《桩基施工合同》约定由石琳代表该公司负责施工现场的全貌管理工作，主要负责施工现场的质量、安全和进度管理以及现场计量确认与签证资料的办理。但在实际履行合同过程中，由基础公司提供施工记录表，经石琳确认后，由石琳安排现场施工工程师签字确认。涉案工程中没有石琳本人签字确认的施工工程量统计表。 2.基础公司与官塘公司均认可基础公司于2016年10月左右将施工主要设备和人员从施工现场撤离。 3.官塘公司工作人员签署的签证单记载因桩身下部存在溶洞，导致漏浆，因地质原因，造成硂超过定额用量。 4.双方当事人认可基础公司于2016年10月左右将主要设备和人员从施工现场撤离。 本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案中，当事人签订的《桩基施工合同》、《补充协议》系当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。根据当事人的意见，本案的争议焦点为：一、本案鉴定意见是否应予以采信；二、本案工程价款应如何认定；三、本案停工窝工损失应如何认定及官塘公司是否应当承担赔偿责任；四、基础公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权。 一、关于本案鉴定意见是否应予以采信的问题 官塘公司上诉称鉴定机构未出庭作证接受质询，程序违法的问题，该鉴定意见不应予以采信。本院认为，本案中，因官塘公司对基础公司主张的工程价款存有异议，向一审法院申请对涉案工程造价及窝工损失进行司法鉴定。一审法院依据法律程序移送司法鉴定，当事人共同选定广西诚华工程造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构系依据双方当事人提供的鉴定材料以及现场勘察作出的鉴定意见。官塘公司对鉴定意见提出的异议主要为针对鉴定材料是否为官塘公司工作人员签署及签字工作人员是否有权代表官塘公司对施工工程量予以确认。对此，本院认为相关人员签字能否代表官塘公司系法律认定问题，并非事实认定问题，亦不能否认基础公司已经实际施工的事实，本院将在下文中予以阐明。而出具鉴定意见的鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，官塘公司未能提供相反证据对此予以反驳。故本院认为该上诉理由不成立，一审判决对该鉴定意见予以采信符合法律规定。 二、关于本案工程价款应如何认定的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，可以申请司法鉴定。本案中，《桩基施工合同》、《补充协议》约定的涉案工程在未经双方当事人结算确认，基础公司提供了工程量统计表、签证单等证据证明施工工程量和内容，并对该工程造价申请了司法鉴定。虽然合同约定由案外人石琳代表官塘公司对施工工程量进行确认，但在实际履行合同过中，官塘公司也认可石琳本人并未签署过工程量统计表，系由其安排施工现场工程师签字确认。而基础公司提供的施工工程量统计表由韦正烈、张寿美、覃鑫等人以及监理单位的工作人员签字确认，而根据官塘公司认可的《监理周例会纪要》的记载，上述人员均与石琳共同代表官塘公司参加了相关例会。基于上述事实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，本院认定基础公司有理由相信上述人员有权代表官塘公司确认涉案工程量。鉴定机构依据上述人员签署的工程量统计表结合现场勘察情况评估对涉案工程造价予以了认定。 对于官塘公司主张签证单记载的水泥超灌部分工程量系基础公司施工不当，应由其自行承担该部分费用的主张，本院认为，官塘公司工作人员签署的签证单、工作联系函等明确载明签证原因系在桩身下部存在溶洞导致漏浆，造成砼超过定额用量，并未记载系因基础公司施工不当所造成。因此，本院对官塘公司的该项主张不予支持。 基于上述分析，一审判决依据鉴定机构出具的鉴定意见，认定涉案工程价款为6048809.39元正确，本院对此予以维持。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，自起诉之日起判决官塘公司支付相应的利息亦无不当。 二、关于本案停工窝工损失应如何认定及官塘公司是否应当承担赔偿责任的问题 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，官塘公司向基础公司出具了《桩基工程款支付计划》，但未按照该计划向基础公司支付工程款。本案停工窝工系因官塘公司的原因所导致，官塘公司对此应当承担赔偿责任。根据审理查明的事实，基础公司在停工后于2016年10月左右将主要设备和人员从施工现场撤离，防止了损失的扩大。对于2015年11月3日至2016年1月31日期间的停工窝工损失，基础公司提供了官塘公司现场工程师张寿美签字确认的费用清单予以证明，再结合鉴定机构出具的鉴定意见，本院对此予以认定。对于2016年11月10日至2018年2月7日期间的停工窝工损失，虽然未经官塘公司工作人员核对，但基础公司提供了施工现场的照片以及鉴定机构对施工现场进行了勘察，本院结合施工工程仍未竣工的事实，本院对此期间的停工窝工损失亦予以认定。 至于官塘公司上诉称合同约定发生停建、缓建均不承担经济损失的责任的问题。对此，本院认为，合同中约定工程若发生停建，官塘公司不承担因此给基础公司造成的一切经济损失，而基础公司存在违约的情形应按违约进行处理和结算。该条款对导致同一法律后果的违约方各自承担责任的约定显然不公平，一审判决未采纳官塘公司的该项理由并无不当。 三、关于基础公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，因涉案工程尚未结算，基础公司作为承包人在起诉时主张对涉案工程价款享有优先受偿权亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定。一审法院对此判决正确，本院对此予以维持。 至于官塘公司上诉主张撤销一审判决嘉鹏公司、下窑村委应应对本案债务不能清偿的部分在各自未出资的范围内承担补充赔偿责任的问题。本院认为，嘉鹏公司、下窑村委均系本案被告，对该项判决均未提出上诉。官塘公司对该项判决不具有诉讼利益，不享有上诉权利，本院对此不予审理。 综上所述，上诉人官塘公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73871元（上诉人广西官塘投资发展有限公司已预交），由上诉人广西官塘投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁立波 审判员  孙 翔 审判员  李 枚 二〇二〇年五月二十七日 书记员  隋 克