四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0104民初12331号 原告：肖建军，男，出生于1985年8月1日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：林东，四川路石律师事务所律师。 被告：成都坊天下房地产经纪有限公司。住所地：成都市锦江区茶花街**附****。 法定代表人：潘炜，总经理。 委托诉讼代理人：王维斌，四川顶泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚胜，男，出生于1983年2月4日，土家族，住湖北省咸丰县，系公司员工。 原告肖建军与被告成都坊天下房地产经纪有限公司（以下简称坊天下公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月30日立案受理，依法由审判员谢菲适用简易程序于2019年12月6日、2019年12月23日公开开庭进行了审理，原告肖建军及其委托诉讼代理人林东，被告坊天下公司的委托诉讼代理人蒋洪杰到庭参加了诉讼。2020年4月1日，本案第三次公开开庭进行了审理，原告肖建军及其委托诉讼代理人林东，被告坊天下公司的委托诉讼代理人王维斌到庭参加了诉讼。庭审后，坊天下公司撤销了对蒋洪杰的委托，并委托姚胜作为其委托诉讼代理人。2020年4月16日，本案第四次公开开庭进行了审理。原告肖建军及其委托诉讼代理人林东，被告坊天下公司的法定代表人潘炜、委托诉讼代理人王维斌、姚胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告肖建军向本院提出诉讼请求：1、确认肖建军与坊天下公司劳动关系自2018年10月2日至2019年9月30日有效存续；2、坊天下公司归还肖建军2019年3月至2019年6月工资36603.49元；3、坊天下公司向肖建军支付赔偿金12000元。事实与理由：肖建军于2018年10月2日进入坊天下公司工作并签订了劳动合同，合同有效期到2019年9月30日。合同期内，坊天下公司未为肖建军缴纳社保，并拖欠工资，具体为：2019年3月成交中粮珑悦锦云项目业绩为112284.25元，应得工资为60633.49元，实际发放34028元；另外，2019年3月产生业绩1565元，实得工资845元；2019年4月产生业绩7200元，实得工资3888元；2019年6月产生业绩9750元，实得工资5265元；上述共计欠付36603.49元。并且在合同存续期间，坊天下公司单方解除合同，开除肖建军。故肖建军诉至法院。庭审中，肖建军明确其第二项诉讼请求的工资是指：中粮珑悦锦云项目的销售提成是按照1.5%发放给肖建军，但提成比例应为2.5%，主张之间的差额部分；华韵天府4栋2单元403房屋的提成工资845元；四海逸家三期1栋2单元3203号房屋的提成工资4087.3元（只主张3888元）；四海逸家二期3栋2单元1903号房屋的提成工资8343元（只主张5256元）；明确其第三项诉讼请求是违法解除劳动合同的赔偿金12000元，以月工资6000元为基数主张2倍。 被告坊天下公司辩称，第一，肖建军与坊天下公司之间不存在劳动关系，双方在2018年10月20日签订了经纪业务合营协议，双方按照该协议履行双方的合作关系，坊天下公司也是按照协议约定的提成分配方案支付肖建军的佣金。基于双方不存在劳动关系，坊天下公司不应支付赔偿金，且坊天下公司并没有主动解除双方的合伙关系，而是肖建军自行解除，不再合作。第二，肖建军应得的佣金已经发放完毕，不存在拖欠。 经审理查明，2018年10月2日，坊天下公司与肖建军签订了《保护商业秘密合同书》和《竞业禁止合同书》，载明坊天下公司与肖建军于2018年10月2日签署了《劳动合同书》，规定了双方各自的权利和义务，肖建军成为坊天下公司员工。 同日，双方还签订了一份《经纪业务合营协议》，约定期限为2018年10月2日至2019年9月30日，双方一起开展经纪业务，就肖建军参与的业务，坊天下公司按照该协议的约定支付合营费用，提成分配办法为：每单佣金包括金融业绩佣金先扣除10%作为公司运营平台费之后再扣取过户产生的费用余下纳入个人业绩以及业绩拆分，具体为0元至159999元为60%，160000元至239999元为65%，240000元以上为70%，全部分段提。 同时，肖建军还签收了坊天下公司的《公司规章制度》，并签署“我已认真阅读并同意以上条款，并已知晓了解清楚以上所有内容。” 2019年6月15日，“坊天下精英捷报群”中发出一条战报消息，主要内容为肖建军与亿川直营店姜剑男合作一单四海逸家二期，房源方：坊天下丁俊发、李小敏。 2019年8月26日，坊天下公司在“坊天下精英捷报群”的微信群中发送了一条“重要通知”，主要内容为：严重处罚：肖建军之前带同事在创意山打牌，已经严重批评过，2019年8月24日下午以为老板回家了，就带领同事到创意山以驻守为由实际聚一起玩耍，让其他同事无法正常进行工作，在此之前肖建军多次与同事之间转达无中生有的负面，故意编造一些负面信息聊给同事，使一些同事失去了工作的激情，此行为严重影响公司正常运营，负面影响极大；故公司决定对其处200元罚款，由于贝壳网发现肖建军带离职人员查看贝壳网平台房源，贝壳网已命令21世纪不动产责令辞退，且关闭系统，处罚肖建军为红线，公司决定直接辞退，注：坊天下无权得知贝壳网和21世纪如何处罚肖建军违规平台操作，所以现坊天下公司以实收到肖建军的业绩为准，按照合营协议进行结算。 2019年9月5日，锦江区劳动人事争议仲裁委员会受理了肖建军诉坊天下公司的劳动人事争议案，肖建军的仲裁请求同本案诉讼请求。2019年10月24日，该委作出《超期未审结案证明》。肖建军遂起诉至法院。 另查明，第一，2019年4月3日，肖建军销售中粮珑悦锦云两套房屋，坊天下公司共计向肖建军支付了提成34028.03元和2000元奖金，肖建军于2019年8月21日在该项目的工资条上签名捺印。 第二，肖建军入职坊天下公司后，坊天下公司共计向肖建军支付了107436.41元。但坊天下公司称其中21400元系肖建军的借款，但未提交证据。而肖建军称该21400元系预支款项，并称其中三笔共计18485元系替坊天下公司做的信用卡套现的款项，但未提交证据，坊天下公司予以否认。 审理过程中，本院根据肖建军的申请出具了调查令，向成都亿泽房地产经纪有限公司调取华韵天府4栋2单元403号房屋、四海逸家三期1栋2单元3203号房屋和四海逸家二期3栋2单元1903号房屋销售业务人员情况及房屋拆佣业绩情况。成都亿泽房地产经纪有限公司提供了四海逸家三期1栋2单元3203号房屋和四海逸家二期3栋2单元1903号房屋销售业务人员情况及房屋拆佣业绩情况，显示：肖建军参与了四海逸家三期1栋2单元3203号房屋的销售工作，分佣比例为10%，分配佣金7570元；四海逸家二期3栋2单元1903号房屋是由“C21成都亿川吉宝店B组”和“C21成都坊天下锦江逸家店”完成，其中客源方工作由“C21亿川吉宝店B组”姜剑男完成，分配比例40%，分配佣金18480元，卖方工作由“C21成都坊天下锦江逸家店”李敏、姚胜、丁俊龙完成，李敏分配比例10%、分配佣金4620元，姚胜分配比例20%、分配佣金9240元，丁俊龙分配比例共20%、分配佣金9240元；没有查询到华韵天府4栋2单元403号房屋相关记录。庭审中，肖建军称其是与客源方合作销售四海逸家二期3栋2单元1903号房屋，销售佣金全部支付给了姜剑南所在的公司，由姜剑男所在公司支付给坊天下公司，坊天下公司应该将该部分支付给肖建军。而坊天下公司称该套房屋是由丁俊龙销售的，该房屋的佣金已经支付给丁俊龙，如果合作销售，佣金是由业务员之间结算。 上述事实，有肖建军身份信息、坊天下公司工商信息、《保护商业秘密合同书》、《竞业禁止合同书》、《公司规章制度》、微信聊天记录、仲裁申请书、《超期未审结案证明》、工资条、成都亿泽房地产经纪有限公司出具的房屋销售分佣情况、银行明细等证据材料以及当事人庭审陈述在案为证。 原告肖建军为证明双方存在劳动关系，还提交了一份于2018年10月2日签订的劳动合同复印件，约定期限为2018年10月2日至2019年9月30日，肖建军岗位为销售，前三个月试用期基本工资为2200元，转正期工资为无底薪按提成分配结算业绩工资。被告坊天下公司质证认为该劳动合同系复印件，真实性不予认可。本院认证认为，虽然该份证据系复印件，但其内容能与《保护商业秘密合同书》和《竞业禁止合同书》的内容相印证，也能与肖建军实际工作内容和报酬发放情况相印证，真实性能够予以确认，本院予以采信。 原告肖建军为证明中粮珑悦锦云项目的分佣比例为2.5%而非1.5%提交了一份微信聊天记录截图和通话录音，被告坊天下公司对真实性不予认可，本院认证认为上述证据的聊天和通话对象以及内容均无法核实，也无其他证据相印证，真实性无法确认，本院不予采信。 本院认为，根据我国民事诉讼证据规则和劳动争议法律司法解释的相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 关于肖建军与坊天下公司之间2018年10月2日至2019年9月30日期间是否存在劳动关系。本院认为，从本院查明的事实可知，肖建军与坊天下公司于2018年10月2日签订了《劳动合同》、《保护商业秘密合同书》和《竞业禁止合同书》；在签订上述合同的同时，肖建军还签收了坊天下公司的《公司规章制度》；2019年8月26日，坊天下公司还辞退了肖建军。上述情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的成立劳动关系的情形。坊天下公司辩称双方签订了《经纪业务合营协议》，双方应是合作关系。但上述协议约定的是肖建军的提成计算方式，而双方劳动合同中对劳动报酬的约定为无底薪按提成分配结算业绩工资。可见，《经纪业务合营协议》系肖建军的劳动报酬结算办法，并不能表明肖建军与坊天下公司之间系合作关系，本院对坊天下公司的辩称意见不予采纳。肖建军于2018年10月2日入职，坊天下公司于2019年8月26日辞退肖建军，故双方于2018年10月2日至2019年8月26日之间存在劳动关系。 关于拖欠的工资。肖建军的主张分为四部分，即中粮珑悦锦云项目的销售提成是按照1.5%发放给肖建军，但提成比例应为2.5%，主张之间的差额部分；华韵天府4栋2单元403房屋的提成工资845元；四海逸家三期1栋2单元3203号房屋的提成工资4087.3元（只主张3888元）；四海逸家二期3栋2单元1903号房屋的提成工资8343元（只主张5256元）。对此，本院认为，第一，对于中粮珑悦锦云项目的差额部分。肖建军称应按2.5%分佣比例提成，但其提交的证据不能证明其主张，并且肖建军在该项目的工资条上签名捺印，表明其对该项目的提成金额予以认可，肖建军主张差额部分没有事实依据，本院不予支持。第二，对于华韵天府4栋2单元403房屋的提成工资845元。肖建军并未提交证据证明其参与了华韵天府4栋2单元403房屋的销售工作并应当获得提成，本院对该笔提成工资亦不予支持。第三，对于四海逸家三期1栋2单元3203号房屋的提成工资3888元。从成都亿泽房地产经纪有限公司调取的信息可知，肖建军参与了四海逸家三期1栋2单元3203号房屋的销售工作，分配佣金为7570元。根据肖建军与坊天下公司签订的《经纪业务合营协议》的约定，扣除10%平台费后再按照60%提成后即7570元×（1-10%）×60%=4087.8元，肖建军仅主张3888元系对其权利的处分，本院予以支持。第四，对于四海逸家二期3栋2单元1903号房屋的提成工资。从成都亿泽房地产经纪有限公司调取的信息可知，虽然肖建军参与了四海逸家二期3栋2单元1903号房屋的销售工作，但其系与买方合作，而坊天下公司负责的是卖方的工作。肖建军也陈述销售佣金全部支付给了买方所在的公司。而肖建军并未提交证据证明买方所在的公司已将相关佣金支付给了坊天下公司。因此，本院对肖建军的该项主张亦不予支持。故坊天下公司还应向肖建军支付提成工资3888元，肖建军多主张部分，本院不予支持。 关于违法解除劳动合同的赔偿金。本院认为，坊天下公司于2019年8月26日通过微信群发送了辞退肖建军的通知，辞退理由为：肖建军带同事打牌，让其他同事无法正常进行工作；多次与同事之间转达无中生有的负面，故意编造一些负面信息聊给同事，使一些同事失去了工作的激情，此行为严重影响公司正常运营，负面影响极大；由于贝壳网发现肖建军带离职人员查看贝壳网平台房源，贝壳网已命令21世纪不动产责令辞退，且关闭系统。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，坊天下公司并未提交证据证明肖建军从事了上述行为，坊天下公司应当承担举证不能的法律后果，故坊天下公司解除与肖建军的劳动合同没有事实依据，违反了法律规定，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定支付赔偿金。关于赔偿金的金额，肖建军在坊天下公司工作期间，坊天下公司共计向肖建军支付了107436.41元。虽然坊天下公司称其中有21400元是肖建军的借款，但并未提交任何关于双方存在借贷关系的证据，本院不予采纳。肖建军称有18485元系替坊天下公司信用卡套现的款项，也未提交证据证明，本院亦不予采纳。因此，肖建军的平均月收入为（107436.41元＋3888元）÷12个月=9277.03元，赔偿金的金额为18554.06元（9277.03元×1个月×2倍），肖建军仅主张12000元系对其权利的处分，本院予以确认。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（条文全文附后）之规定，判决如下： 一、原告肖建军与被告成都坊天下房地产经纪有限公司于2018年10月2日至2019年8月26日存在劳动关系； 二、被告成都坊天下房地产经纪有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告肖建军支付提成工资3888元； 三、被告成都坊天下房地产经纪有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告肖建军支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元； 四、驳回原告肖建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元，由被告成都坊天下房地产经纪有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 谢 菲 二〇二〇年五月七日 书记员 罗灵犀 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。