山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁07刑终149号 原公诉机关山东省青州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）贺丰，男，1980年9月18日出生于吉林省德惠市，汉族，大学文化，大连晟平网络科技有限公司法定代表人、总经理，住大连市甘井子区。2018年4月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 原审被告单位大连晟平网络科技有限公司，单位地址辽宁省大连市甘井子区黄浦路537号12层9单元。 法定代表人贺丰，总经理。 原审被告人陈旭，女，1986年4月24日出生于吉林省吉林市，汉族，大学专科，大连晟平网络科技有限公司股东、财务主管，住大连市甘井子区。2018年4月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。 原审被告人张凯宁，男，1987年3月18日出生于黑龙江省鹤岗市，汉族，大学文化，大连晟平网络科技有限公司副总经理、运营部主管，住鹤岗市工农区。2018年4月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 原审被告人赵新一，男，1990年10月1日出生于辽宁省宽甸满族自治县，汉族，大学文化，中共党员，大连晟平网络科技有限公司技术部员工，住宽甸满族自治县。2018年4月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 原审被告人丛日勇，曾用名丛日利，男，1993年4月9日出生于辽宁省北票市，汉族，大学本科，大连晟平网络科技有限公司技术部员工，住北票市。2018年4月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 原审被告人白珊珊，女，1989年9月9日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，大学文化，大连晟平网络科技有限公司测试部主管，住岫岩满族自治县。2018年4月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。 原审被告人郭雅萍，女，1995年2月16日出生于辽宁省庄河市，汉族，大学文化，大连晟平网络科技有限公司客服部主管，住庄河市。2018年4月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。 原审被告人杨金宝，男，1983年12月28日出生于山东省青州市，回族，大学专科，农民，住青州市南阳河安置区。2018年3月9日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 原审被告人张博，男，1982年7月13日出生于黑龙江省哈尔滨市松**，汉族，大学文化，黑龙江讯博网络科技有限公司法定代表人、总经理，住哈尔滨市松**。2018年4月19日至4月21日因本案被临时羁押于哈尔滨市第一看守所，同年4月21日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 山东省青州市人民法院审理山东省青州市人民检察院指控原审被告单位大连晟平网络科技有限公司、原审被告人贺丰、陈旭、张凯宁、赵新一、丛日勇、白珊珊、郭雅萍、杨金宝、张博犯非法控制计算机信息系统罪一案，于2019年10月23日作出（2019）鲁0781刑初1号刑事判决。原审被告人贺丰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人贺丰，认为本案事实清楚，不属于必须应当依法开庭审理的案件，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、被告单位大连晟平网络科技有限公司（以下简称晟平公司）成立于2014年12月8日，公司类型为有限责任公司，贺丰为法定代表人，公司的业务分为“速推”业务和“迅推”业务，“速推”业务主要针对安卓系统手机，“迅推”业务主要面向网吧用户。 2015年至2018年4月，在贺丰授意、指使下，晟平公司员工根据互联网上的矿机程序制作了钱包地址为贺丰或陈旭账户的挖矿程序，该程序可以控制计算机进行虚拟货币的“挖掘”，后晟平公司将该程序上传到公司的“迅推”业务平台，并以“云增值”和“显卡云增值”的名义进行推广、发展下线。在推广“云增值”和“显卡云增值”业务过程中，晟平公司明知部分下线代理未取得计算机使用人或所有人同意，仍伙同该部分下线代理将晟平公司的挖矿程序非法安装到相应计算机上，进而控制计算机进行“挖矿”，“挖矿”所得虚拟货币由晟平公司出售后，再与下线代理分成。其中被告人陈旭主要负责虚拟货币的出售以及与下线的分成；被告人张凯宁系晟平公司副总经理、运营部主管，主要负责协调公司各部门之间的关系，并根据贺丰的安排下载相应的矿机程序；被告人赵新一系晟平公司技术部员工，主要负责对挖矿程序进行修改、完善，被告人丛日勇协助赵新一完成上述工作；被告人白珊珊系晟平公司测试部主管，主要负责对挖矿程序进行测试；被告人郭雅萍系晟平公司“迅推”业务客服部主管，主要负责与“迅推”业务的下线客户进行联系。已查实晟平公司伙同张博、杜奕雄等下线非法控制的计算机数量为36017台。 2017年至2018年4月份，晟平公司通过“云增值”和“显卡云增值”业务共收入13059240.04元。 2、2017年6月，被告人杨金宝被发展为晟平公司的下线代理后，将晟平公司提供的挖矿程序隐藏绑定到其制作的“酷艺视频”、“绝地求生”游戏外挂“吃鸡小程序”、“海豚加速器”三种软件中，并将上述三种软件上传到互联网中进行传播，进而控制安装了上述软件的计算机进行“挖矿”，“挖矿”所得虚拟货币在晟平公司出售后，与其分成。2017年10月之后，被告人杨金宝将晟平公司挖矿程序中的钱包地址变更成其个人的钱包地址，“挖矿”所得虚拟货币由其个人占有。现查实，被告人杨金宝非法控制的计算机数量为132016台，非法获利共计728009.23元。 3、自2017年6月至2018年4月，黑龙江哈尔滨讯博网络有限公司（以下简称讯博公司）的法人代表被告人张博利用该公司负责管理黑龙江省“净网先锋”网吧管理系统的便利条件，将晟平公司提供的的挖矿程序非法绑定到“净网先锋”的服务器，进而控制黑龙江一亩园网吧、银河舰队网吧、语过添情网吧、大伽网吧等网吧的计算机来进行“挖矿”，“挖矿”所得虚拟货币在晟平公司出售后，与其分成。现查实，张博非法控制的计算机数量为26549台，非法获利共计309960.03元。 案发后，公安机关依法扣押晟平公司资金4698800元，被告人杨金宝亲属退缴违法犯罪所得69万元，以上款项现存于青州市公安局。 同时公安机关扣押晟平公司作案工具电脑主机五十一台、电脑显示器四十五台、笔记本电脑一台、打印机两台，扣押张博作案工具电脑硬盘三块。 原审判决认定的上述事实有经原审庭审质证后确认的证人郑某、阎某等人的证言，现场勘验检查笔录、电子数据检查笔录、电子数据勘查取证报告及补充说明、网络远程勘验笔录，鉴定意见司法鉴定意见书，书证人口信息、抓获经过及证明、前科查询、办案说明、补充说明、临时羁押证明、国家企业信用信息系统查询单及营业执照、晟平公司股东决定、网站备案信息真实性核验单、聊天记录、客户资料、“挖矿”业务收益帐目表、网站交易截图、虚拟币交易明细、虚拟币交易记录、张博、杜奕雄58讯推网站帐号付款记录、晟平公司2017年制度整改方案以及2018年2月2日会议记录、2017年度和2018年1-2月财务报表，银行转帐业户客户回执、个人转帐汇款业务受理清单、网络文化经营许可证及营业执照复印件、开户许可证。360公司、腾讯公司分析报告、扣押清单、视听资料、电子数据，以及被告人贺丰、陈旭、张凯宁、赵新一、丛日勇、白珊珊、郭雅萍、杨金宝、张博的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，被告单位大连晟平网络科技有限公司伙同被告人杨金宝、张博违反国家规定，对他人计算机信息系统实施非法控制，获取利益，情节特别严重，均已构成非法控制计算机信息系统罪，应予刑罚；被告人贺丰、陈旭、张凯宁、赵新一、白珊珊、郭雅萍、丛日勇作为被告单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员，亦构成非法控制计算机信息系统罪，应予刑罚。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告单位大连晟平网络科技有限公司非法控制计算机信息系统的数量不当，应予纠正。各被告人到案后均如实供述其主要犯罪事实，系坦白，均可从轻处罚。被告人贺丰、陈旭、张凯宁、杨金宝、张博在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵新一、白珊珊、郭雅萍、丛日勇在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，均可减轻处罚。 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，非法控制计算机信息系统100台以上的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”，本案被告单位晟平公司、被告人杨金宝、张博非法控制计算机信息系统数量均在100台以上，均应认定为非法控制计算机信息系统，情节特别严重。 综上，根据被告单位、各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度、在共同犯罪中所起的作用、认罪悔罪态度、退赃情况、罚金缴纳情况等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、四款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以非法控制计算机信息系统罪，判处被告单位大连晟平网络科技有限公司罚金人民币五百万元；以非法控制计算机信息系统罪，分别判处被告人贺丰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元、判处被告人陈旭有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元、判处被告人张凯宁有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元、判处被告人杨金宝有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元、判处被告人张博有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元、判处被告人赵新一有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币六万元、判处被告人白珊珊有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元、判处被告人郭雅萍有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元、判处被告人丛日勇有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元；没收暂扣于青州市公安局的杨金宝违法所得690000元，由扣押机关上缴国库；继续追缴张博违法所得309960.03元、杨金宝违法所得38009.23元，上缴国库；没收大连晟平网络科技有限公司作案工具电脑主机五十一台、电脑显示器四十五台、笔记本电脑一台、打印机两台，张博作案工具电脑硬盘三块，由扣押机关青州市公安局上缴国库。 宣判后，原审被告人贺丰以“晟平公司对下线用户是否拥有计算机的使用权限无法确认，亦无法确认下线用户拥有的计算机控制权是否合法，主观上不具有非法控制他人计算机信息系统的故意，晟平公司不构成非法控制计算机信息系统罪；晟平公司只是将MAC地址作为参考数据给下线代理进行分成，原审法院将计算机MAC地址的数量作为本案非法控制计算机的数量事实不清；对晟平公司及涉案员工罚金过高”为由，提出上诉。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，原审被告单位大连晟平网络科技有限公司，为获取非法利益，发展下线代理即原审被告人杨金宝、张博，违反国家规定，共同对他人计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，均已构成非法控制计算机信息系统罪，应予刑罚；上诉人贺丰、原审被告人陈旭、张凯宁、赵新一、白珊珊、郭雅萍、丛日勇作为原审被告单位大连晟平网络科技有限公司的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，亦应以非法控制计算机信息系统罪，承担单位犯罪的刑事责任。上诉人贺丰、原审被告人陈旭、张凯宁、杨金宝、张博在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人赵新一、白珊珊、郭雅萍、丛日勇在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，均可减轻处罚。关于上诉人贺丰所提“晟平公司对下线用户是否拥有计算机的使用权限无法确认，亦无法确认下线用户拥有的计算机控制权是否合法，主观上不具有非法控制他人计算机信息系统的故意，晟平公司不构成非法控制计算机信息系统罪；晟平公司只是将MAC地址作为参考数据给下线代理进行分成，原审法院将计算机MAC地址的数量作为本案非法控制计算机的数量事实不清；对晟平公司及涉案员工罚金过高”的上诉理由，经查，其一，在案的证人证言、被告人供述与辩解以及相应的书证等证据足以证实，晟平公司对下线代理是否拥有相应计算机的使用权限并未进行限制，该公司直接负责的主管人员以及其他直接责任人员，均明知其下线代理多为网吧的管理人员或维护人员，而非计算机的所有人，亦明知下线代理并未征得计算机所有人的同意私自将从晟平公司获取的挖矿程序安装到网吧电脑里，并与下线代理共同获取利益分成。同时，为防止计算机所有人发现计算机里的挖矿程序，晟平公司向下线代理提供的程序还具有静默安装、隐藏进程等不利于他人发现的功能，非法控制他人计算机信息系统的主观故意明确，原审被告单位的行为符合非法控制计算机信息系统罪的构成要件，上诉人贺丰作为原审被告单位直接负责的主管人员，亦构成非法控制计算机信息系统罪；其二，在案证据足以证实，晟平公司的挖矿程序除具备控制计算机进行“挖矿”的功能之外，还具有统计运行该程序的计算机数量的功能，晟平公司通过统计安装挖矿程序的计算机MAC地址（MAC地址具有唯一性）计算下线代理运行的挖矿程序数量，并作为与下线进行利益分成的依据。据此，原审法院将安装晟平公司挖矿程序的计算机MAC地址作为认定本案非法控制计算机信息系统的数量符合法律规定；其三，原审法院根据本案的具体情节、性质和社会危害程度，对被告单位晟平公司依法处以罚金，对直接负责的主管人员、其他直接责任人员在法定量刑幅度内依法裁量，均罚当其罪。综上，上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王耀顺 审判员  何大勇 审判员  李桂霞 二〇二〇年五月二十五日 书记员  袁 健