山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2132号 上诉人（原审被告）：上海三元乳业有限公司山东分公司，住所地：潍坊市坊子区崇文街**。 负责人:张俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张立彬，山东大韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾延凯，男，1986年4月13日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：陈娜娜，山东诚公（潍坊峡山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冀桂坤，山东诚公（潍坊峡山）律师事务所实习律师。 上诉人上海三元乳业有限公司山东分公司（简称三元公司）因与被上诉人贾延凯劳动争议一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 三元公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；诉讼费由贾延凯负担。事实和理由：贾延凯不按照公司规定进行调岗，在未履行请假程序的情况下未到单位上班，已构成严重旷工，三元公司以贾延凯旷工为由解除劳动合同，符合公司和法律规定，不应向贾延凯支付经济赔偿金。一审法院对贾延凯工资差额、带薪年休假工资、差旅费的认定不准确，不应支持。 贾延凯辩称，一、其不存在旷工行为，三元公司的恶意调岗行为是为了变相辞退。二、一审法院对其2019年4月的工资差额、2018年度带薪年休假工资差旅费的事实认定正确，数额计算准确，应予维持。 贾延凯向一审法院起诉请求：1.判令三元公司支付违法解除劳动合同赔偿金76035元；2.判令三元公司支付工作日延时加班费7830元（2018年7月至2018年9月）；3.判令三元公司支付双休日未休的双倍工资27960元（2018年1月至2019年4月22日）、节假日未休的三倍工资5592元（2018年1月至2019年4月22日）；4.判令三元公司支付2018年度未休带薪年休假工资2330元；5.判令三元公司支付贾延凯2019年4月份工资4385.79元；６.判令三元公司为贾延凯报销2019年4月份差旅费668元；７.判令三元公司为贾延凯办理档案转移手续；８.本案诉讼费由三元公司负担。 一审法院认定的事实：2012年5月，贾延凯到三元公司工作，从事潍坊区域产品的销售工作。2012年5月23日，三元公司（甲方）与贾延凯（乙方）签订劳动合同，约定双方签订无固定期限劳动合同，乙方同意根据甲方工作需要，担任销售的岗位（工种）工作。另外，甲方可以根据工作需要或乙方的工作能力或乙方的工作能力调整其岗位（工种）。根据甲方的岗位(工种)作业特点，乙方的工作区域或工作地点为甲方业务范围所在的华东区域。甲方安排乙方执行不定时工时制度。甲方每月31日前以货币形式支付乙方工资（因不可抗力因素无法按期发放工资时，需提前通知员工，并公告变更后的发放日期；遇周六周日、法定节假日顺延）……合同中约定的三元公司实行不定时工时制度经单位工会同意，且经潍坊市坊子区人力资源和社会保障局许可，人员名单中含贾延凯在内。潍坊市社会保险事业管理中心出具的潍坊市社会保险参保缴费证明显示，贾延凯社会保险缴费起止时间为2012年6月至2019年4月。三元公司通过“钉钉”和“魔力互通”进行考勤。 2019年4月8日，三元公司作出人员调整通知，将贾延凯负责市场由潍坊市区调整至安丘市和高密市，要求二日（4月10日）内到新市场工作。2019年4月10日三元公司再次下发调整通知，将贾延凯工作区域调至鲁西大区，要求一周内完成交接，交接结束后三个工作日内未到新区域报到上班者视为旷工。之后，贾延凯向三元公司发送不同意调整的信息，要求予以答复，三元公司未答复。2019年4月22日，三元公司以贾延凯未到鲁西大区报到上班、也未履行正常请假程序向公司提交任何证明申请假期为由向贾延凯下达《旷工通知书》，载明：贾延凯的行为已构成旷工，公司将按旷工进行处理。贾延凯向三元公司表明自己不同意公司不合理的工作调整，贾延凯主张三元公司将魔力互通和钉钉签到软件封停导致自己无法正常考勤，要求给予恢复和重新协商，并表示自己会继续留守原工作区域。2019年4月25日、27日，贾延凯两次向三元公司邮寄声明书，认为公司作出的工作调整不合理，不认可公司出具的旷工通知单。贾延凯主张在三元公司处工作至2019年4月22日，三元公司支付贾延凯2019年4月10日前的工资683.21元（已扣除个人承担的住房公积金357元）。 贾延凯于2019年5月24日向坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请：1.依法裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金76035元；2.请求依法裁决被申请人支付加班费7830元；3、请求依法裁决被申请人支付双休日未休的双倍工资27960元（2018年1月至2019年4月22日）、节假日未休的三倍工资5592元（2018年1月至2019年4月22日）；4.请求依法裁决被申请人支付2018年度未休带薪年休假工资3495元；5.判令三元公司支付与贾延凯2019年4月份工资4385.79元；６.请求依法裁决被申请人支付2019年4月份差旅费668元；７.请求依法裁决被申请人支付为申请人办理档案转移手续。庭审中，三元公司主张其并未与贾延凯解除劳动关系。2019年8月1日，潍坊市坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会就贾延凯与三元公司之间的劳动纠纷作出裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人应休未休带薪年休假工资2330元、2019年4月份工资差额1267.93元、差旅费668元，共计人民币4265.93元；二、驳回申请人贾延凯其他仲裁请求。贾延凯不服仲裁裁决提起诉讼。 2019年10月16日，三元公司向贾延凯下达解除劳动合同通知书，载明您于2019年4月17日至今，既未到岗上班，也未履行正常的请假程序向公司提交任何证明申请假期。根据以上情况，按照公司规章制度，您的上述行为已构成连续旷工3天或一年内累计旷工达6天，已严重违反公司规章制度。经公司研究并通知工会，根据《劳动合同法》第39条，决定与您自2019年10月16日起解除劳动合同。 贾延凯主张三元公司应支付加班费，并提供微信群聊天记录、签到软件打卡记录、2018年3月至2019年3月考勤表等证据予以证明，三元公司主张称贾延凯实行不定时工时制，不适用加班的规定。贾延凯主张2018年度5日未休带薪年休假工资，三元公司以贾延凯未申请不应支付带薪年休假待遇为由进行答辩。贾延凯主张实际工作到2019年4月22日，要求支付2019年4月份工资，三元公司主张贾延凯2019年4月17日之后并未工作。 另查明（一），根据贾延凯工资发放银行流水明细、潍坊市社会保险参保缴费证明及公积金缴纳情况，2018年4月至2019年3月，贾延凯的月平均工资为5073.34元。另查明（二），2019年4月5日至8日贾延凯到莒南县出差，贾延凯提供668元差旅费报销单主张差旅费用。 一审法院认为，本案焦点为：一、三元公司向贾延凯下达《旷工通知书》是否属于违法解除劳动合同的行为，是否应支付贾延凯违法解除劳动合同赔偿金；二、三元公司是否应支付贾延凯2019年4月份的工资差额及加班工资、带薪年休假工资；三、三元公司是否应支付贾延凯差旅费。 关于第一个焦点问题。贾延凯与三元公司之间签订劳动合同，双方之间形成劳动关系。合同约定的工作地点为华东区域，工作地点属于合同的法定内容，本案中工作地点的约定过于宽泛，视为对工作地点约定不明，签订合同后贾延凯的实际工作地点为潍坊市区，公司无权单独变更，应与劳动者协商一致，三元公司在贾延凯提出异议后并未处理。本案工作地点的变化属于工作客观情况发生重大变化，三元公司主张按照合同约定可进行工作地点变更，法院依法不予采纳。三元公司因贾延凯在规定的时间内未到新区域报到上班者视为旷工并下达《旷工通知书》，于2019年10月16日向三元公司下达解除劳动合同通知书，三元公司的行为属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。据此，三元公司应向贾延凯支付赔偿金，三元公司在贾延凯处工作不足七年，按照七年计算，因此，赔偿金应为5073.34元×7个月×2倍=71026.7元。 关于第二个焦点问题。关于贾延凯主张的工作日延时加班费、双休日未休的双倍工资、节假日未休的三倍工资，因贾延凯的工种已经本单位工会同意，且经劳动保障行政部门许可，法院依法采纳，对于贾延凯的主张，法院依法不予支持。关于贾延凯2019年4月份的工资差额，因贾延凯主张工作至2019年4月22日，三元公司主张工作至2019年4月17日，贾延凯未提供其4月17日后继续提供劳动的事实，法院依法支持贾延凯4月份17天的工资即3965.37元（5073.34元/月÷21.75天×17天）。三元公司主张发放工资为1410.68元，贾延凯主张收到工资为683.21元，但双方均未提交证据，依据“谁主张，谁举证”的证据规则，该月工资差额认定为2554.69元。关于带薪年休假工资，根据劳动法以及《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上不满10年的，年休假5天。本案中，贾延凯应休假5天，三元公司应该按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。三元公司主张贾延凯并未申请，贾延凯未申请不应是三元公司未安排未休年休假的理由，应当支付应休未休带薪年休假的工资2332.57元（5073.34元/月÷21.75天×5天×2倍），贾延凯主张2330元，视为对自己民事权益的处分，法院依法予以支持。 关于第三个焦点问题应否支付报销费用，贾延凯因工作出差产生的差旅费理应由用人单位予以及时报销，三元公司应支付贾延凯报销费用668元。贾延凯要求判令三元公司为贾延凯办理档案转移手续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，贾延凯的主张本院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决如下：一、原告贾延凯与被告上海三元乳业有限公司山东分公司于2019年10月16日解除劳动关系；二、被告上海三元乳业有限公司山东分公司支付原告贾延凯经济赔偿金71026.7元、2019年4月份工资差额2554.69元、应休未休带薪年休假工资2330元、差旅费668元，于本判决生效后十日内付清；三、被告上海三元乳业有限公司山东分公司于本判决生效十五日内为原告贾延凯办理档案转移手续；四、驳回原告贾延凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海三元乳业有限公司山东分公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，上诉人三元公司与被上诉人贾延凯之间存在劳动合同关系，三元公司违法解除与贾延凯的劳动合同，应向贾延凯支付经济赔偿金。 上诉人三元公司主张被上诉人贾延凯系因旷工被解除劳动合同，不应向贾延凯支付经济赔偿金，根据贾延凯与三元公司签订的劳动合同约定，工作地点为华东区域，贾延凯的实际工作地点为潍坊市区，因工作地点属于合同的法定内容，故本案工作地点的变化属于工作客观情况发生重大变化，三元公司应与贾延凯协商一致变更工作地点，其无权单独变更，但三元公司在贾延凯提出异议后并未处理，便以贾延凯在规定的时间内未到新区域报到上班为由认定贾延凯构成旷工，并下达《旷工通知书》和《解除劳动合同通知书》，该行为属于违法解除劳动合同，应依法向贾延凯支付经济赔偿金。上诉人三元公司另主张一审法院对贾延凯主张工资差额、带薪年休假工资、差旅费等数额认定不当，但未提供证据予以证明，亦与查明的事实不符，不予采信。故该上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人三元公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人上海三元乳业有限公司山东分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年五月二十五日 书记员  田 然