河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1955号上诉人（原审被告）：郭桂香，女，1960年8月24日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：王文智，河南洛太律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳大晨商贸有限公司，住所地河南省洛阳市涧**丽春东路**2-201。法定代表人：郭桂香，总经理。委托诉讼代理人：李世杰，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蒙琳，河南洛太律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈维燕，女，1977年6月3日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：贺宪锋，河南明洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：付海翔，河南明洛律师事务所律师。上诉人郭桂香、洛阳大晨商贸有限公司（以下简称大晨公司）与被上诉人陈维燕合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初4886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案受理后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。郭桂香、大晨公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定大晨公司与陈维燕、郭桂香之间属于混合合伙关系错误。从陈维燕与郭桂香之间签订的《合作协议书》、《股权转让协议》及大晨公司股份的变更情况可以看出，陈维燕与郭桂香只是借用大晨公司的名义与河南港创瑞博建材科技有限公司（以下简称港创公司）进行业务往来，大晨公司并未与陈维燕、郭桂香之间共担风险、共享收益。陈维燕与郭桂香签订《股权转让协议》并办理股权变更手续，是因为陈维燕不放心，要求参股大晨公司，其中，郭桂香占股54%，陈维燕占股45%，双方共同以大晨公司的名义向港创公司供应石料，陈维燕是大晨公司的股东，与大晨公司不是合伙关系。陈维燕与郭桂香合伙借用大晨公司名义，与港创公司进行业务往来。陈维燕为保证其权益，参股大晨公司并办理股权变更。大晨公司的盖章行为仅是说明大晨公司同意陈维燕、郭桂香以大晨公司名义与港创公司进行业务往来，款项进入大晨公司，大晨公司出具发票、缴税。二、陈维燕与郭桂香在不到一个月的时间内，先后签订《合作协议书》和《股权转让协议》，约定陈维燕入股大晨公司，以大晨公司的名义向港创公司供应石料。2019年1月21日，陈维燕与郭桂香签订《合作协议书》时，大晨公司已经于2018年12月26日开始供应石料给港创公司，陈维燕与郭桂香签订《合作协议书》时将双方合作的时间提前到2018年12月26日，属于倒签合同。后郭桂香按照《股权转让协议》约定将45%股份转让给陈维燕并办理工商变更登记手续。目前，陈维燕仍是占大晨公司45%股份的股东，陈维燕与郭桂香之间是股东关系，不是合伙关系。三、一审法院判令大晨公司将应收账款512108.34元分配给陈维燕、郭桂香没有事实和法律依据。港创公司至今也没有将该512108.34元应收账款全部支付给大晨公司，一审法院判令大晨公司将该应收账款进行分配、支付是将未来款项进行先行支付。大晨公司尚未进行财务审计以及公司清算之前，是否有利润还未定，为了将该512108.34元应收账款收回，大晨公司付出了人力成本、税票成本，一审判决侵犯了大晨公司的权益。四、一审法院无视当事人之间关于陈维燕占45%，郭桂香占55%分配比例的约定，判令陈维燕与郭桂香按照实际出资比例分配应收账款违反了当事人意思自治原则。不论陈维燕和郭桂香之间存在合伙关系还是股东关系，应当按照二人约定的比例对盈利进行分配。《合作协议书》、《股权转让协议》均是陈维燕占45%，郭桂香占55%。五、陈维燕称其实际投入315287元，事实上，其中20万元系陈维燕与郭桂香女儿的共同借款，借款的性质是大晨公司运营资金，供大晨公司釆购石料以及日常运营费用等。一审法院将315287元全部认定为陈维燕的个人投入是错误的。综上，大晨公司、郭桂香与陈维燕之间是股东关系，不是合伙关系。陈维燕与郭桂香之间借用大晨公司的名义对外进行业务往来，二人均是大晨公司的股东。不论陈维燕、郭桂香与大晨公司之间是何种法律关系，在应收账款尚未到账的情况下判令分配、支付该笔款项是错误的，事实上也无法履行。即便要进行利润分配，也应当按照双方之间约定的比例进行。大晨公司愿意在收回应收账款，清算后将该笔款项分配、支付给陈维燕、郭桂香，请求二审法院依法改判。陈维燕辩称，一、陈维燕与二上诉人签订的合作协议不违反法律强制性规定，真实有效。郭桂香与大晨公司有明显利益关系，大晨商贸签订该合伙协议当然与郭桂香、陈维燕共担风险，共享收益，双方属于合伙关系。陈维燕与郭桂香签订的股权转让协议与本案合伙协议无任何法律关系，该股权转让协议并未实际履行，合伙协议的出资与该股权转让协议的金额无任何法律关系。二、二上诉人收到港创公司的货款后将其转移，未与陈维燕进行协商和分配，违反合伙协议约定，构成根本违约。该回款金额已经超过陈维燕的最初投入及收益，一审判决二上诉人支付陈维燕实际投入及收益符合事实及法律规定。陈维燕向一审法院提交的对账单认定的512108.34元均为陈维燕与二上诉人合作期间的收益，二上诉人在512108.34元的收益中没有任何付出。一审法院认定的比例是基于二上诉人与陈维燕的实际支付比例。陈维燕的出资比例远远高于二上诉人，也远远高于合伙协议中出资比例的约定，由于二上诉人的严重违约行为，一审法院按照实际投入资金比例计算利润符合客观事实及法律规定。三、二上诉人所称20万元系借款而并非陈维燕个人投资缺乏事实依据，根据陈维燕提交的证据能够证明陈维燕出资31万余元。陈维燕向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原告与被告在2018年12月26日签订的合伙协议书，解除原告与被告之间的合伙关系；2、请求判令二被告返还原告合伙金512108.34元；3、本案的诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月26日，原告陈维燕（乙方）与被告郭桂香、大晨公司（甲方）签订《河南港创瑞博管片石料供应合作协议书》一份，约定：甲乙双方为共同合作河南港创瑞博管片石料供应项目经双方友好、坦诚协商，现达成如下协议：1、本项目由大晨公司签署合同；经过双方测算本项目所产生的费用为共同出资，本项目股份比例分配如下：甲方占55%、乙方占45%。该项目的利润、风险分享承担标准为在扣除该项目的各项成本后按照比例分享承担，甲方分享承担55%，乙方分享承担45%。2018年12月26日，被告大晨公司与案外人港创公司签订《碎石供应合同》，约定被告大晨公司向港创公司供应碎石。2019年1月25日，大晨公司与港创公司对账后签订《对账单》，载明：截止2019年1月25日下欠512108.34元。庭审中，原告提交运货司机李泯江、苏彦亭的证明及转账记录等证据，用于证明上述碎石由原告出资315287元购买。庭审中，被告提交运货司机李泯江、苏彦亭出具的收据、收条及转账记录等证据，用于证明上述碎石由被告大晨公司出资69274元，且在2019月1月25日之后，被告大晨公司、郭桂香仍与港创公司发生业务关系，并单独出资80余万元。庭审中，原告称港创公司于2019年5月向被告大晨公司支付货款25万元、2019年9月向被告大晨公司支付货款20万元，但被告大晨公司、郭桂香并未向原告支付相关份额的利润。被告称买卖行为涉及运输成本、公司运营成本，且利润为大晨公司的利润，应按照公司分红形式处理。另查明，大晨公司成立于2018年9月，原股东为郭桂香（99%）、张辰昱（1%）。2019年1月21日，郭桂香与陈维燕签订《股权转让协议》，约定郭桂香同意将其持有大晨公司45%股权以45万元出资额转让给陈维燕，出资转让于2019年1月21日完成。合同签订后，双方办理了股东变更登记。经查明，原告陈维燕并未实际出资。庭审中，被告称原、被告双方于2018年12月26日签订的《合作协议书》与2019年1月21日签订的《股权转让协议》是相关联的，约定由原告在与港创公司直接出资的价款视为股权转让款，双方合作形式从根本上说是入股而非合伙。原告称股权转让协议系原告与被告之间的另一法律关系，与本案原告主张的合作协议无关。一审法院认为，本案争议的焦点是原告陈维燕与被告大晨公司、郭桂香在本案中构成何种法律关系。《河南港创瑞博管片石料供应合作协议书》系原、被告双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效协议。该协议约定原告陈维燕与被告郭桂香、大晨公司为共同合作河南港创瑞博管片石料供应项目达成合作协议，项目股份比例分配为郭桂香、大晨公司占55%，陈维燕占45%。从合同形式上来看，双方约定共同出资、共享收益、共担风险，合伙经营一个项目，符合合伙经营的法律特征。从实际操作上，原告陈维燕、被告大晨公司、郭桂香均为该项目投入资金，共同经营河南港创瑞博管片石料供应项目，也符合合伙关系的构成要件，故应认定原告与被告大晨公司、郭桂香构成混合合伙关系。依照《中华人民共和国民法通则》规定，对于合伙期间的经营盈余应按照合同约定进行分配。从庭审查明情况看，2019年1月25日，港创公司与大晨公司签订《对账单》之前，原告投入315287元、被告投入69274元，出售后形成的应收货款为512108.34元。由于原、被告双方在2019年1月25日之前未按照合同约定投资资金，故盈余的分配应按照原、被告实际投入资金的比例计算。综上，512108.34元货款应分配给原告419929元。被告称该买卖行为以大晨公司的名义实施，涉及运输成本、运营成本，工人工资等，应先扣除必要的支出后才能作为利润，目前大晨公司账面上不存在盈利。2019年1月25日之前的买卖行为是否有其他额外支出，被告提交的证据并未充分予以证明，故被告的该抗辩意见证据不足，不予认可。综上，对于被告大晨公司收到的应收货款，应当按照比例分配给原告。经庭审查明，港创公司于2019年5月支付大晨公司25万元货款、于2019年9月支付大晨公司20万元货款，但被告大晨公司未向原告支付任何款项，在原告向被告主张后，被告也未给出合理解释，实属不当，应当承担按份额向原告支付盈余款项的违约责任。关于被告称被告大晨公司在2019年1月25日之后仍与港创公司发生业务关系，投入资金约80余万元，而原告陈维燕未再支付过任何款项，应属于违约的问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条，原告陈维燕在被告不支付其应得的盈余份额的情况，有权拒绝履行下步合同义务，符合不安抗辩权的构成，不应认定原告存在违约行为。目前，因被告不向原告分配合伙盈余，已构成违约，故依照相关法律规定，对于原告提出的解除原告陈维燕与被告郭桂香、大晨公司于2018年12月26日签订的《河南港创瑞博管片石料供应合作协议书》的诉求，予以支持。关于被告称原、被告双方于2018年12月26日签订的《合作协议书》与2019年1月21日签订的《股权转让协议》是相关联的，约定由原告在与港创公司直接出资的价款视为股权转让款，双方合作形式从根本上说是入股而非合伙的意见。一审法院认为，一方面从原、被告双方签订的股权转让的手续来看，并未约定将本案出资价款作为股权转让款，另一方面，本案原告出资的借款为315287元，而股权转让协议约定的转让费为45万元，两者并不一致，故无法证明出资价款与股权转让款之间存在关联。此外，原、被告之间虽签订有股权转让合同，并办理了登记备案手续，但原告并无进行实际出资，依照《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，原告无实际出资，故不能分取大晨公司的公司红利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十六条、第六十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告陈维燕与被告郭桂香、大晨公司于2018年12月26日签订的《河南港创瑞博管片石料供应合作协议书》。二、被告大晨公司、郭桂香于本判决生效后十日内支付原告419929元。三、驳回原告陈维燕的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。本案受理费8921元、保全费3080元,共计12001元，由原告陈维燕承担2161元、被告大晨公司、郭桂香承担9840元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《河南港创瑞博管片石料供应合作协议书》系陈维燕与大晨公司、郭桂香双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。该协议约定陈维燕与郭桂香、大晨公司共同合作河南港创瑞博管片石料供应项目，项目股份比例分配为郭桂香、大晨公司占55%，陈维燕占45%。由此可见，陈维燕与大晨公司、郭桂香双方约定共同出资、共享收益、共担风险，符合合伙经营的法律特征。双方于2019年1月21日签订的《股权转让协议》并未约定将本案出资价款作为股权转让款，且陈维燕的出资款与股权转让款并不一致，无法证明出资款与股权转让款之间存在关联，大晨公司、郭桂香上诉称其与陈维燕之间系大晨公司的股东关系并非合伙关系的主张缺乏依据，本院不予支持。现大晨公司、郭桂香并未按照协议约定向陈维燕分配合伙利润构成违约，陈维燕要求终止合伙关系并进行合伙清算，应予支持。关于陈维燕的出资比例及盈余分配比例问题。合伙协议约定项目产生的费用为共同出资，项目的利润、风险分享承担标准为在扣除该项目的各项成本后按照比例分享承担，郭桂香和大晨公司分享承担55%，陈维燕分享承担45%。根据本案查明的事实，港创公司于2019年5月支付大晨公司25万元货款、于2019年9月支付大晨公司20万元货款，盈余的分配应根据已得利润扣除双方投入的项目成本384561元后按照双方约定的比例进行分配。经计算，陈维燕应分得的利润为：（450000元-384561元）×45%=29448元，郭桂香和大晨公司应返还给陈维燕的款项为：315287元出资款+29448元利润=344735元。对于港创公司未支付的应收账款部分，陈维燕可待实际发生后另行解决。大晨公司、郭桂香上诉称该买卖行为以大晨公司的名义实施，应先扣除必要支出后才能作为利润，但是未提交有效证据证明，本院不予支持。综上所述，大晨公司、郭桂香的部分上诉请求能够成立，应予支持。一审判决认定部分事实错误，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初4886号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初4886号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初4886号民事判决第二项为：“洛阳大晨商贸有限公司、郭桂香于本判决生效后十日内支付陈维燕344735元。”；四、驳回陈维燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8921元、保全费3080元,共计12001元，由陈维燕负担5400元，洛阳大晨商贸有限公司、郭桂香负担6601元。二审案件受理费7599元，由陈维燕负担1500元，洛阳大晨商贸有限公司、郭桂香负担6099元。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年五月二十五日书记员  蒋 超