新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2327民初80号 原告：刘海，男，1971年5月20日出生，汉族，住陕西省扶风县。委托诉讼代理人：王爱红，新疆久印铭正律师事务所律师。被告：新疆宝明矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县文化西路**。法定代表人：胡军胜，董事兼总经理。委托诉讼代理人:章忠元,新疆北庭律师事务所律师。被告：山东久安消防工程有限公司乌鲁木齐分公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）长春中路**锦城丽苑**楼****责任人：孙立行，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵娜娜，女，该公司员工。原告刘海与被告新疆宝明矿业有限公司(以下简称:宝明公司)、被告山东久安消防工程有限公司乌鲁木齐分公司(以下简称:久安乌鲁木齐分公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月24日公开开庭审理,原告刘海及其委托诉讼代理人王爱红、被告宝明公司的委托诉讼代理人章忠元到庭，久安乌鲁木齐分公司经合法传票传唤未到庭。原告刘海撤回对第三人久安乌鲁木齐分公司的诉讼，并追加久安乌鲁木齐分公司为被告，本院口头予以准许。于2020年4月13日、2020年4月17日公开开庭审理，原告刘海及其委托诉讼代理人王爱红、被告宝明公司的委托诉讼代理人章忠元到庭，被告久安乌鲁木齐分公司的委托诉讼代理人赵娜娜到庭。本案现已审理终结。原告刘海向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款2037572.96元,并支付逾期支付工程款利息损失163836.64元(710000元×4.35%×2.5年=77212.5元，从2018年1月1日计算至2020年6月30日,实际计算至法院生效法律文书确定的履行期届满之日止;1327572.96元×4.35%年利率×1.5年=86624.14元,从2018年10月16日计算至2020年4月15日,实际计算至法院生效法律文书确定的履行期届满之日止)。事实和理由：2017年8月上旬，经案外人刘红学介绍，原告与被告宝明公司第一任项目负责人连永涛商定由原告挂靠一家有资质的公司对该项目进行实际施工。2017年8月15日,经刘红学介绍,原告借用被告久安乌鲁木齐分公司的资质。原告于2017年8月25日进场，9月份原告以被告久安乌鲁木齐分公司与被告宝明公司签订了《建设工程施工合同》，签约合同固定总价为355万。2017年10月份原告即已完成合同以内的所有工程项目，且被告内部验收过一次,并随后将油罐注油投入使用。但因被告方消防系统升级、多方面追加额外工作等诸多方面变更，变更成本价共达1327572.96元。从2017年10月份起直到2018年9月份,原告一直陆续为被告进行变更施工，直到2018年10月份进行消防竣工验收。原告多次催要工程款,但被告仅支付过四笔共计2840000元。2018年4月该项目更换负责人为刘爽,2018年10月又更换为韩刚。因被告方多次更换项目负责人且违反建设工程基本建设程序,于2018年7月9日才办下该项目的施工许可证，于2018年7月17日才进行该项目的消防设计备案,所以每个负责人对原告的答复都不一样。特别是第三任该项目负责人韩刚又对该项目搞内部审计，审计结果出来仍旧不支付原告工程款。维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告宝明公司辩称，原告不具备主体资格，原告与被告宝明公司之间没有签订建设工程施工合同，原告没有请求权，没有法律依据。合同总价款是3550000元，二被告委托第三方审计金额是3472468.7元，截至2019年8月1日被告宝明公司累计向被告久安乌鲁木齐分公司支付了工程款3290000元，剩余170000元是质保金，故至今未付。被告宝明公司已经履行义务，故请求驳回原告的诉讼请求。被告久安乌鲁木齐分公司辩称，原告刘海借用被告久安乌鲁木齐分公司的资质施工，完成了被告宝明公司罐区工程，被告宝明公司向其转账2840000元，被告久安乌鲁木齐分公司将工程款转给原告刘海。原告刘海为该工程的实际施工人。原告刘海应直接向被告宝明公司主张权利,不应突破合同相对性,被告久安乌鲁木齐分公司不承担连带责任。原告就其主张向本院提交以下证据：1.建设工程施工合同一份，证明：刘海持有合同原件，是合同的实际签订者和实际履行者；原告是被告宝明公司技改项目罐区消防工程的项目负责人即专用条款中所写的项目经理；合同固定总价为355万元；被告故意违法操作签订合同的事实，跟介绍人刘红学串通，不但当面借撒酒疯侵犯刘海在合同上签字等相关权益，也对国企形象造成不良影响。被告宝明公司质证认为:真实性认可，原告提供的合同证据来源不合法，属于违法行为。原告方没有认真审查合同，被告宝明公司持有4份，被告久安乌鲁木齐分公司持有2份；合同专用条款中的刘海不能证明就是本案的刘海。合同协议书第四条约定合同为固定总价合同。合同106-107页专用条款中第八项工程可以变更，双方对工程变更是有要求的。本案所涉的是固定的单价合同，双方结算是3470000元。合同协议书中承包项目经理是刘红学,其只认识刘学红，刘海与该公司无关。被告久安乌鲁木齐分公司对该证据的真实性认可，项目经理是刘红学，刘海是实际施工人。本院对该证据予以采信。2.法定代表人授权委托书一份，证明:原告刘海经被告久安乌鲁木齐分公司形式上的正式授权，负责宝明矿业公司的技改项目罐区消防工程的所有事务，特别是该项目的工程款的结算。被告宝明公司对该证据不认可，是打印件，不是原件，对印章没有办法确认，与其公司留存备案的授权委托书不一致。被告久安乌鲁木齐分公司对该证据的真实性认可，是该公司的公章,其没有给刘红学出具过授权。结合被告久安乌鲁木齐分公司对该证据的意见，本院对该证据予以采信。3.原告的银行明细交易清单一份，证明:原告对该项目实际投资的事实，包括但不限于向刘红学支付介绍费、向现场管理员杨宽明、材料员杨文文、架子工组长杨川疆等相关工人支付劳务报酬，向本案被告久安乌鲁木齐分公司及其主要负责人孙立行支付材料费等。被告宝明公司对该证据的真实性认可，证明目的不予认可，原告的钱是否投入工程无法反映。银行流水中除了刘红学其知道，其他的人该公司均不认识。被告久安乌鲁木齐分公司对该证据真实性认可，确实支出了这么多费用。因该证据不能直接反映与本案的关联性，故对该证据本院不予采信。4.产品购销合同3份，证明：原告实际联系并实际出资购买消防材料的事实。被告宝明公司真实性、关联性均不认可，证据反应的材料不能证明使用在该公司的工程中。被告久安乌鲁木齐分公司对该证据真实性认可。因该组证据无法证明原告购买的材料用于本案所涉工作,本院对该组证据不予采信。5.接处警工作登记表一份，证明：原告的工程项目档案材料丢失并报警，结合证人杨文文证言也可以间接证明刘红学涉嫌盗取原告方档案资料和打印机的事实。被告宝明公司真实性没有异议，案件还未查破不能证明合同丢失的事实。被告久安乌鲁木齐分公司认可该证据，原告丢失后该公司将合同原件交给了原告。本院对该证据予以采信。6.第三人暂住人员登记表两份，证明：原告组织人员施工的事实。被告宝明公司对该证据不认可，是原告单方制作。被告久安乌鲁木齐分公司对该证据真实性认可。因该证据未加盖二被告公章，对其真实性本院无法确认，本院对该组证据不予采信。7.投标预算材料一份，证明：合同约定的工程量及价格，合同的定价参考依据及被告不当压缩合同定价的事实。被告宝明公司对该证据不认可，原告提供的是扫描件无法确认，来源也不真实，不应持有原告手中；投标文件与中标文件不一致，不具有真实性和合法性，建设工程施工合同是2013版的合同，投标函不是本合同必备文件。被告久安乌鲁木齐分公司认可该组证据，是原告实际做的投标预算，刘红学没有参与。因原告提交的打印件，对其真实性本院无法确认，本院对该组证据不予采信。8.工程变更签证及附表1份共30页，证明：涉案项目经被告确认变更的事实及变更的工程量及价格。被告宝明公司合同不是原件真实性无法确认，涉案工程在2018年9月份投入使用了，双方在合同中对变更签证有约定，合同中涉及变更有三方签字的其公司认可，对签证不完整的其公司对变更的效力不认可。被告久安乌鲁木齐分公司对该证据的真实性认可。因原告提交的打印件，对其真实性本院无法确认，本院对该组证据不予采信。9.工程概（预）算书及附表12份，证明：变更工程量的定价参考依据。被告宝明公司建设工程施工合同分为多种，工程概算书是建设单位出具，没有任何单位的签章不能证明任何问题，没有证明效力，不认可。被告久安乌鲁木齐分公司不认可，但是原告确实出具了预算。因该证据未加盖二被告公章，对其真实性本院无法确认，本院对该组证据不予采信。10.建筑消防设施检测报告1份，证实涉案消防工程经过检测合格的事实。被告宝明公司认为该证据为复印件，真实性无法核实，该工程已经投入使用。工程质量不存在问题，但不能排除被告久安乌鲁木齐分公司的质量保证责任，质保期还未过。被告久安乌鲁木齐分公司认可该证据，是原告与刘红学商量的，由刘红学负责验收工作，但是之后刘红学再没有参与该工程。因原告提交复印件，对其真实性本院无法确认，本院对该组证据不予采信。11.审计员薛刚出具的收条一份，证实工程变更签证原件及审计所需其他资料的原件在被告宝明公司，根据目前状况被告宝明公司目的不在于审计，而是为了套取原告手中的变更签证及其他相关资料原件，进一步达到坑害原告少支付甚至不支付剩余工程款的目的。被告宝明公司对该证据认可，对备注的内容不认可，没有签名确认。被告久安乌鲁木齐分公司认可该证据，原告提供了审计及相关的材料。本院对该证据予以采信。12.出示罚款单两份，证实原告是实际施工人。被告宝明公司对该证据不认可，监理公司无权作出罚款，罚款行为属于违法行为，闫宽明与本案没有关联性，公章的真实性也无法核实。被告久安乌鲁木齐分公司认可该证据。本院对该证据予以采信。13.证人杨文文的证人证言，证明：原告是实际施工人及原告资料丢失的事实。原告对该证人证言认可。被告宝明公司认为证人不是被告久安乌鲁木齐分公司委派的资料员，证人是否在技改工程工地上工作过其不清楚，该公司认可最后是杨文文受被告久安乌鲁木齐分公司委托到新疆宏正工程造价事务所，其他的不认可。被告久安乌鲁木齐分公司对证人证言的真实性认可。本院对该证人证明原告系实际施工人的证言予以采信。14.证人杨宽明的证人证言，证明：证明原告是实际施工人的事实。原告对该证人证言认可。被告宝明公司对该证人证言的真实性认可，证人与原告是合伙人，双方是利益共同体，证明力最低，证言不能证明原告是实际施工人的事实。被告久安乌鲁木齐分公司认可证人证言。本院对该证人证明原告系实际施工人的证言予以采信。被告宝明公司向本院提交以下证据：1.结算审核书一份，证明：诉争的工程第三方审核金额是3472468.7元，是双方合议的结果。原告对该证据不认可，认为是伪证，经原告和孙立行核实，其没有在审计结果上盖过章，是被告宝明公司单方委托审计。被告久安乌鲁木齐分公司不认可该证据，其公司从未盖章，也没有见过结算审核书，不知道已经结算了。因被告久安乌鲁木齐分公司不认可该证据中的盖章，亦不申请鉴定，故本院对该证据予以采信。2.银行打款电子回单5份，证明：被告宝明公司向被告久安乌鲁木齐分公司付款329万元。原告质证认为除了450000元的不认可，其他的都认可。被告久安乌鲁木齐分公司2840000元认可，450000元给开了发票是别的项目上的钱，被告宝明公司打的钱没有说是罐区项目的钱，450000元付给了刘红学了是洗选厂的项目，开具的发票也是洗选厂的发票。经庭后核实，450000元被告宝明公司无法证明是本案所涉工程的付款，故本院对支付款项其中的2840000元予以采信。3.收据一份，证明一份，证明：消防的验收及结算工作均是由刘红学负责，也是项目负责人。原告对该证据不认可，刘红学与被告宝明公司关系亲密，有造假的嫌疑，对印章的真实性无法确认。被告久安乌鲁木齐分公司不认可该证据，其公司未向刘红学授权办理验收及结算。因被告久安乌鲁木齐分公司未申请对公章的签订，故本院对该证据予以采信。4.证人刘红学的证言，证明：签订合同及结算的过程。原告质证认为证人所述前后矛盾，思维混乱，不认可。被告宝明公司对该证人证言真实性认可。被告久安乌鲁木齐分公司对该证人证言真实性不认可，其没有出过检测费，也未出具授权，也没有在合同上面盖章，只授权了洗选厂的项目。对证人陈述结算的过程予以采信。5.授权委托书两份，证明：宝明公司收到的都是被告久安乌鲁木齐分公司委托刘学红办理结算事宜的。原告认为具体项目不明确，对该委托书不认可。被告久安乌鲁木齐分公司认为该授权委托书中的私章不是孙立行本人的，公章是其公司的印章，没有出具过授权委托书，对该授权委托书不认可。本院对该组证据予以采信。被告久安乌鲁木齐分公司未向本院提交证据。本院经审理查明：2017年9月，被告宝明公司与被告久安乌鲁木齐分公司签订一份《新疆宝明矿业有限公司石长沟露天矿技改项目罐区消防工程建设工程施工合同》，约定工程地点为新疆宝明矿业有限公司石长沟干馏石罐区，资金来源为发包人自筹，签约合同总价为叁佰伍拾伍万元整，合同价格形式为固定总价合同（变动量不超过10%时，总价不予调整，超出部分按报价附件调整总价），承包人项目经理为刘学红。原告刘海借用被告久安乌鲁木齐分公司的资质,对《新疆宝明矿业有限公司石长沟露天矿技改项目罐区消防工程建设工程施工合同》约定的内容进行了实际施工。2018年9月本案所涉工程交付被告宝明公司使用。2019年4月13日，被告宝明矿业公司委托新疆宏正工程造价咨询有限责任事务所对新疆宝明矿业有限公司石长沟露天矿技改工程罐区项目消防工程进行结算，新疆宏正工程造价咨询有限责任事务所出具结算审核书，审核情况为：本工程送审值为5118976.55元，审定值为3472468.7元，核减值为-1646507.85元。被告宝明公司向被告久安乌鲁木齐分公司于2017年9月12日向被告久安乌鲁木齐分公司支付工程款710000元；被告宝明公司向被告久安乌鲁木齐分公司于2017年10月26日向被告久安乌鲁木齐分公司支付工程款800000元；被告宝明公司向被告久安乌鲁木齐分公司于2017年11月24日向被告久安乌鲁木齐分公司支付工程款1000000元；被告宝明公司向被告久安乌鲁木齐分公司于2018年2月2日向被告久安乌鲁木齐分公司支付工程款330000元，被告宝明公司合计向被告久安乌鲁木齐分公司支付2840000元。本案的争议焦点为：1.原告是否为实际施工人；2.本案的工程款数额如何确定；3.二被告应承担何种责任。本院认为，被告宝明公司与被告久安乌鲁木齐分公司签订《新疆宝明矿业有限公司石长沟露天矿技改项目罐区消防工程建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，因本案中该合同系原告刘海借用被告久安乌鲁木齐分公司的资质进行的实际施工，原告刘海作为自然人没有施工资质，故该合同为无效合同。关于原告是否为实际施工人的问题，本院结合庭审中原告对该工程的熟悉程度及被告久安乌鲁木齐分公司认可原告为本案所涉工程的实际施工人，综合认定原告刘海为本案的实际施工人。关于本案的工程款数额如何确定的问题，被告宝明公司提交的结算审核书，认定本案所涉工程的审定值为3472468.7元，被告久安乌鲁木齐分公司认为其公司未在该结算审核书中加盖公章，但经本院释明后仍表示不对该公章进行鉴定，其应承担举证不利的责任，故本院对结算审核书予以采信。被告宝明公司已支付工程款2840000元，现剩余工程款632468.7元未付。关于被告宝明公司称其还向被告久安乌鲁木齐分公司支付工程款450000元，但其当庭认可与被告久安乌鲁木齐分公司除本案所涉项目外还有其他项目，其亦未能提交被告久安乌鲁木齐分公司出具的收据证明450000元系付本案所涉项目，故对其该项辩解，本院不予采信。关于二被告应承担何种责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案所涉的工程已交付被告宝明公司使用，故原告要求被告支付剩余工程款632468.7元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告宝明公司应在欠付工程款632468.7元承担责任。关于被告久安乌鲁木齐分公司应否承担责任，庭审中原告刘海自认其只是借用被告久安乌鲁木齐分公司的资质，且双方之间未签订书面合同，故对其要求被告久安乌鲁木齐分公司承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张利息的问题。因本案所涉工程已于2018年9月交付被告宝明公司使用，故本案的利息应自2018年10月1日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告新疆宝明矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘海支付工程款632468.7元，并自2018年10月起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息偿付完毕之日止；二、被告山东久安消防工程有限公司乌鲁木齐分公司在本案中不承担责任；三、驳回原告刘海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24411元，由原告刘海负担16844元,由被告新疆宝明矿业有限公司负担7567元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   陶新芳审  判  员   牛文武人民 陪 审员   罗海舟二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 八 日书  记  员   石 倩