广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终671号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘洋，男，1987年10月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省益阳市南县。因本案,于2019年7月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人刘俊锐，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人刘洋犯职务侵占罪一案，于2020年2月11日作出（2019）粤0304刑初1673号刑事判决。宣判后，原审被告人刘洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年1月份，被告人刘洋入职深圳虎利资产管理有限公司（办公点设在本市福田区金运世纪大厦8H8D）担任业务总监，2018年1月29日被任命长沙市分公司副总经理，协助总经理完成工作并兼任团队管理。同年6月4日，其利用职务之便，虚构开展中国银行定期存款400万人民币业务（期限90天），当日公司通过员工张某杰的中国平安银行个人账户向被告人刘洋名下的中国银行账户（账号62×××79）转账400万人民币。资金到账后，所有款项实际用途被其用于归还个人欠款、放贷等，直至同年7月份，其犯罪行为被公司发现后仍以各种理由拒不归还。2019年7月17日，被告人刘洋在长沙被公安民警抓获。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：一、书证（1）被告人身份材料：①长沙市第一看守所寄押证明、深圳市福田区看守所收押回执②正、侧面照片③人员指纹卡④前科劣迹查询：无；（2）抓获经过书：证实刘洋系在长沙市芙蓉区被公安民警抓获；（3）深圳市虎利资产管理有限公司出具的情况说明；（4）中国银行开具的业务放款及结算单；（5）业务的放款流程跟踪表、收息单；（6）申请业务放款的相关人员沟通记录；（7）200万的出款转账记录；（8）银行账号为62×××79（刘洋）账户信息和2018年1月7日至10月22日的交易流水；（9）深圳虎利资产管理公司报案信；（10）主体材料：虎利公司营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件、委托代理人身份证明和授权委托书及身份证复印件；（11）刘洋身份证复印件、刘洋与深圳虎利资产管理有限公司签订的劳动合同，证明：合同期限2017年1月12日至2019年1月11日。（12）微信工作群聊天记录，证明：刘洋放款，刘洋在群里称“明早去转定存，身份证、银行卡、网银全交风控锁保险柜了”，公诉人当庭补充称：证明公司对日常款项出具是有采取一定的风控措施的，且刘洋明知是公司款项并非刘某1个人财产，其在庭审时辩解是公司老板让其在群里故意这样说完全与常理不符。（13）深圳市虎利资产管理有限公司放款400万元的平安银行电子回单；（14）刘洋分批转账他人400万元的交易明细、银行给出的回单；（15）福田公安分局关于刘洋涉及挪用资金案录音资料。二、证人证言（1）证人杨某证言：其是虎利资产公司深圳总部财务。刘洋是2016年6月4日通过虎利公司的微信交流群发起了一个银行定存业务，他说他要向长沙市中国银行定存400万，期限是90天，公司审批就同意了，在走完审批流程之后，公司财务总监李甲在2018年6月4日就通过公司账号，是一个户名为张某杰的平安银行转账400万给刘洋的长沙中国银行湖南省分行账户62×××79。具体流程是先由长沙公司业务部门（刘洋）发起，长沙公司风控邹某1初审通过，微信群里是发言介绍业务内容和流程，然后总公司风控同意之后提交给财务总监李甲，然后李甲转账。但是后来公司领导发现他不是去做定期且之后不还钱给公司。其能证明刘洋的400万是虎利公司的钱，且资金的用途申报是办理定期存款业务，其可以提供刘洋当时传过来有他签字的放款及结算单。（2）证人何某证言：其曾借款给刘洋。其在长沙做信息咨询服务期间，2017年7月份左右通过业务方面的原因认识刘洋，其得知他是虎利公司的长沙分公司的负责人。2018年6月1日的时候，刘洋说他要向其借170万做一个短期的周转，几天时间就可以换给其，利息一天万分之八，其同意。刘洋写了借据给其，其于2018年6月1日通过尾数为4482的平安银行账户转账170万给刘尾数为3579的中国银行账户，然后在2018年6月4日、5日，刘洋通过其银行账号转款共计170万至其账户，产生的利息4000多元通过其他方式给付。（3）证人彭某1的证言：其是虎利资产公司的业务总监，其介绍虎利公司的主要业务就是赎楼和过桥业务，具体而言，就是客户需要贷款，一般需要将客户名下的抵押房做再抵押进行贷款，中间就涉及到赎楼和过桥业务，公司提供一种中介服务，帮助客户寻找贷款银行，垫资赎楼，业务完成后向客户收取资金。刘洋作为长沙分公司的业务总监，一般管理所有业务，对接银行、展业等。虎利公司有短期定存业务，主要原因是维护银行关系，通过冲量使有些银行短期之内完成业绩，对于银行来说就是揽存，银行的客户经理就会和公司口头约定一个利率，一个定期时间，谁的银行账户，公司将资金存于该银行账户。由于是一个短期的急需的揽存，该业务利率一般高于官方公布的，且需要提前支付一定的利息，根据揽存时间来确定。这项业务据其说在月末和季末特别多，因为银行急需业绩。而这些钱一般存于申请定存的业务员的银行账户，公司一般会把银行U盾和银行卡拿会公司保管，而当时刘洋没有交回公司风控保管，是公司疏忽大意。后来刘洋已经把钱转走了。一般由银行客户经理或者银行领导来与虎利公司沟通。定存业务的内部审批流程为分公司发起、风控审核通过后再报总公司领导批准，同时要将纸质的业务放款申请结算单上传，这个放款单上需注明存的卡、用款天数、利率、还有分公司发起人的签名。刘洋除了涉案的400万元定存外，还有在2018年3月5日的一个200的定存，期限是45天，日息0.1%。其可以提供2018年3月5日的定存业务单据、可以提供肖某、邹某1、李某等人的定存业务单据。（4）证人邹某1的证言：其在虎利资产管理有限公司长沙分公司上班，岗位是风控跟单。其记得刘洋指示其在微信业务群向总公司发起一笔400万元金额的定期存款业务的请款，利息是万分之九一天，存期90天。其就出款申请，按照刘洋的指示请教，经过总公司财务李甲、总公司总经理刘某1的审核通过，财务李李甲将400万元资金转到刘洋的中国银行个人账户。这种叫做“摆账”的帮助银行冲业绩的业务，相当于给银行做个人情，较高的利息有银行的客户经理或者银行内部协调支付。公司内的大部分业务员都做过该定存业务。关于刘洋在2018年6月4日400万的定存业务的请款过程，当时刘洋将400万定存业务的内容，譬如利率、出款日期、天数、金额填好之后，将结算单交给刘洋签字确认再把结算拍照发到群里，就还是走业务流程了。作为公司的风控，其一般不会把关，因为这笔业务的利息先付，才会出款，即所谓“砍头息”。其辨认出了微信业务群内的聊天截图，里面是其、刘洋、曾某、财务李甲、刘某1的沟通内容，其中穿裙子的小女孩头像是其、坐在跑车里的男人头像是刘洋、抱猪头长发女孩头像是曾某、倚靠于墙的男人头像是刘某1。其不知道刘洋将400万资金用于定期存款。三、被害人陈述（1）被害人刘某1陈述：其是深圳市虎利资产管理有限公司总经理。刘洋侵占其公司钱款400万。刘洋，男，身份证尾号为7011。是2016年10月份入职，岗位是业务总监，后来委派刘洋去长沙筹办子公司，截止2018年6月，他是长沙子公司的负责人兼业务总监，其总公司在2018年4月份出具委派书，委派刘洋担任长沙虎利公司副总经理，刘洋在2018年6月3日通过虎利公司微信工作交流群发起一个银行定存业务，他说他要向长沙市中国银行定存400万，期限是90天，其同意了，当时的程序是这样，由长沙公司的风控在微信工作群发起业务付款申请，深圳总公司风控审核后，就通过深圳总公司财务总监李甲使用广州公司一个财务张某杰的深圳平安银行个人账户转账400万至刘洋的长沙中国银行个人账户，2018年7月份，其要求刘洋和长沙风控将这笔业务的银行卡和UK交到深圳总部统一保管，但是刘洋始终推脱，以各种理由不交，后面再到我们公司领导的追问下，刘洋就承认压根没有将400万资金用于定存业务，而是挪作他用。其经多方沟通，刘洋承认说他将400万资金用于赌场放贷，发誓一定要在两个月也就是8月3日先归还200万，不行还可以用房子作抵押借款，让其一定相信他，但是至2018年9月19日止，仅仅在2018年8月23日通过原来的银行账户原路返回10万，就没有任何回应了，其不得已只有请求公安机关处理。刘洋拒不还款、公司已对他停职检查。刘洋和深圳总公司签订的劳动合同还没有到期，他的岗位是总监。使用财务张某杰的个人账户作为公司账户使用是为了方便公司做业务，该账户为专门开设，用于经营业务,是专门用于长沙公司和广州公司业务使用。刘洋长沙的个人账户没有作为公司使用，是他自己说要帮助银行客户经理做个人客户揽储的业绩，所以转到他个人借记卡账户。涉案400万定存业务的流程是先由长沙公司的业务部门发起，也就是刘洋发起，长沙公司的风控邹某1初审通过，具体到群里就是发言描述业务内容和流程，让后总公司风控同意之后再提交给其，其就说同意，在办理后放款，然后当天下午总公司财务总监李甲使用张某杰的个人账户转账了400万过去。以前也有转款到过刘洋账户，70万，是业务用用款，帮助一个客户做按揭赎楼。四、被告人的供述与辩解被告人刘洋第一次供述：其2019年7月17日于长沙市芙蓉公安分局被公安民警抓获。2018年5月11日，曾因变造机动车号牌被衡阳市交警支队耒阳大队行政拘留五天。被告人刘洋第二次供述：其是在2016年12月份，深圳虎利公司总经理刘某1的安排下去长沙做业务。到了2017年1月12日到深圳签订劳动合同，入职深圳虎利公司，岗位是业务总监，但其实际工作是在长沙，当时没有办公室，在2017年3月，刘某1老婆也是深圳虎利公司的员工杨某作为法人，成立了长沙虎利公司，其从那个时候就开始以长沙虎利公司开展业务。工资报酬最早是刘某1转账给其，后面长沙虎利公司之后，由杨某个人转账给其，长沙虎利公司的账户也会转一点。其业务主要就是资金过桥、短期拆借、红本抵押、租赁贷款，具体来说，业务员拉回业务之后先跟公司风控汇报，风控同意之后再跟刘某1汇报，刘某1同意之后就可以决定什么时候出款，但是首先要支利息，即“砍头息”，然后就由业务员签订放款流程表，在微信工作交流群发布，然后就是正式放款，资金过桥、短期拆借的业务，业务员根据后期资金回流情况获取提成。2018年5月底，刘某1在长沙考察业务，其跟他当面说，要在6月1日前将定存业务的200万资金还回来，再借400万做定存，需要低一点利息，刘某1同意了。然后其在2018年6月1日将200万还给了公司，然后其签订了放款流程表，根据程序从公司拿到了400万的资金，转到其中国银行个人账户。400万资金中，其还了170万给何某，这个钱是之前借他的，还有230万借出去了，借了郭某华90万，胡某50万，还钱给罗某香55万，还剩下几十万就做了其他借款了，具体人员其忘记了。何某的钱款是其之前借过来之后借给别人产生的，借出去的款项还没有回款。2018年6月4日转利息之后，约定三个月期限，但是刘某12018年7月份就要求提前还款，一次性还清，其做不到就要求按月慢慢还，刘某1不同意就报案了。因为所有的钱都是刘某1个人的钱，其想这是自己以个人名义找到刘某1借款，个人支付利息。原判据此认为，被告人刘洋无视国家法律，以虚假事由骗取公司款项用于个人使用，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人刘洋及其辩护人提出的无罪意见，综合评判如下：一、职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。在案证据证实，本案被告人刘洋系被害单位深圳虎利资产管理有限公司员工，在本案关键款项的使用中确系利用了其职务上的便利，且涉案款项达到人民币400万元，已属数额巨大。故本案的实质争议焦点主要是被告人是否将单位财物非法占为己有；对已查明的事实不再赘述，惟着重审查被告人刘洋是否有将单位财物占为己有行为。二、关于被告人刘洋是否以虚假事由骗取公司款项。刘洋称该笔款项是向老板刘某1个人借款，不是向公司借款，但在案微信聊天记录、被害人陈述及证人证言等证据相互印证，证实被告人刘洋以帮银行冲存为由向公司申请款项；该公司有帮银行冲存的常规业务，而低风险的常规业务名义也容易获得公司审批；案发后关于转账还钱的电话中，刘洋称刘某1让其把钱转给公司的员工张某杰，此举亦证实该款项系公司款项而非刘某1个人款项。刘洋以在银行做定存的名义借出公司款项，却并未将此款项用于申请事项，足以证实被告人刘洋以虚假事由骗取公司款项。三、关于被告人刘洋是否将公司款项用于个人使用，占为己有。在案证据证实，被告人刘洋取得公司资金后，并未以公司名义存于银行或以公司名义对外投资，而是用于归还个人欠款、放贷等事由，足以证实被告人刘洋将公司款项用于个人使用；2018年7月其行为被公司发现后仍未归还；刘洋称其没有拒不归还，但又承认该400万至今都没有回款；其称2018年8月28日转给公司指定员工张某杰10万元用于还款，而刘某1说连塞牙缝都不够，要其一次性还清；至2019年7月其被公安机关抓获归案，尚未还款。上述行为足以证实刘洋将公司财物占为己有的目的。综上，被告人刘洋以虚假事由骗取公司款项用于个人使用，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，被告人及其辩护人提出的无罪意见不能成立，不予采纳。公诉机关提出的对其判处七年以上九年以下有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。综合被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定作出判决：一、被告人刘洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币七万元。二、责令被告人刘洋将犯罪所得退赔被害单位深圳虎利资产管理有限公司。宣判后，原审被告人刘洋上诉提出：上诉人刘洋不构成职务侵占罪，一审法院判决认定刘洋犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，适用法律错误。一审法院忽视刘洋与涉案公司已完成的200万元借贷业务，系负责人刘某2同意继续出借400万元借款的重要前提，该两笔借贷业务情况如下：2018年3月5日，刘洋向刘某2借款200万元，约定月利率3%，借款期限45天（到期后展期45天，即6月4日到期），刘某2要求刘洋走公司的业务流程，签订公司的业务放款及结算单，并先向杨玲（刘某2之妻子，深圳虎利公司监事）转账支付该“砍头息”90,000元，后由杨玲向刘洋转账出借该款项。2018年6月1-2日，刘洋陆续向深圳虎利公司归还了总计200万元借款。2018年6月4日上午，刘洋先向深圳虎利公司支付第二笔借款400万元的“砍头息”108,000元（实际是向杨玲转账支付该“砍头息”，按月利率2.7%支付）。当天下午，按照刘某2的指示，刘洋向深圳虎利公司签订第二笔借款400万元的业务放款及结算单，约定借款期限3个月（即同年9月3日到期），广州虎利分公司风控张俊杰转账出借该400万元借款给刘洋。2018年7月3日，刘洋按约定向长沙虎利分公司风控邹诗卉转账支付第二笔借款400万元的利息108,000元（月利率2.7%）。关于已完成的200万元借贷业务，从证人彭某2的证言及其提供的附件材料可以印证。上诉人刘洋及辩护律师在一审庭审时已辩称刘某2系因为刘洋按期足额履行还款付息义务，所以才愿意继续出借400万元借款的，而一审法院并未予以查清认定。一审未查清刘某2提前解约以及其与刘洋关系决裂的真实情况，亦未查明涉案400万元的资金合法性及来源。2018年7月15日，深圳虎利公司的总经理刘某2因其与大股东王二帅经营的P2P平台公司上海虎信金融信息服务有限公司发生挤兑现象，因公司资金紧张及为逃避刑事责任，刘某2单方违约，在400万元借款期限刚过半、借款期限未到期（9月3日到期），即勒令刘洋一次性提前还清第二笔借款400万元，因事发突然，刘洋对此违约行为不予接受。上诉人刘洋及其辩护律师曾多次向本案侦查机关、公诉机关及一审法院提供刘某2等多人涉嫌集资诈骗罪的线索，以及其们犯罪事实与本案之间的联系。但上述机关并未予以理会，一审法院也予以查明。上诉人刘洋不具有将单位财物非法占为己有的主观犯意。一审以“刘洋称其没有拒不归还，但又承认该400万元至今都没有回款”等情节来认定刘洋具有非法占有目的，该认定属于有罪推定。并不客观真实。一审并未全面考察刘洋在借款前、借款履行过程中和与借款被要求提前归还后的表现，从而认定刘洋并不具有非法占有为目的。刘洋在借款前的表现：涉案公司主营出借资金收取高额利息业务。作为涉案公司负责人，刘某2并非无缘无故同意出借给刘洋400万元，前文已论述刘洋是先与涉案公司完成200万元借贷业务后，刘某2基于刘洋在该200万元借贷履行过程中按时足额还本付息的信任基础，最终才同意继续出借400万元借款给刘洋。而站在刘洋的角度，其仍旧会参照前述200万元借款的意思表示来履行该400万元借款的还本付息义务。如果前一事由没有履行完毕或刘洋拒不履行还本付息，则刘某2必定也不会出借涉案的400万元借款。刘洋在借款履行过程中的表现：刘洋是与刘某2私下达成借贷意思表示，然后走公司业务流程后放款，刘洋在收取400万元款项后，按照约定支付了高额的砍头息、按月支付了高额的借款利息。如果刘洋诈骗涉案公司财物后，采取虚假交易平账、销毁有关账目等手段，使所占有的财物难以在单位财务账目上反映，则说明其非法占有不归还的可能性就非常大。实际上，虽然刘洋收款后的用途，均是出借给身边急需用钱的朋友，但将来其是通过向相关借款人追款后，便能偿还涉案公司的欠款，刘洋具备归还能力。刘洋在借款被要求提前归还后的表现；前文已论述因刘某2与大股东王二帅经营的P2P平台公司上海虎信金融信息服务有限公司发生挤兑现象，因公司资金紧张及为逃避刑事责任，刘某2于2018年7月份单方违约，在400万元借款期限刚过半、借款期限未到期（9月3日到期），即勒令刘洋一次性提前还清第二笔借款400万元。因事发突然，刘洋虽然对此违法行为不予接受，但刘洋并未因此逃避、隐匿，毕竟作为借款人以及员工，刘洋仍不断主动联系刘某2，明确表达愿意承担该400万元还款不能的风险（刘洋与刘某2微信聊天记录可以印证）。并商讨分期还款计划（涉案公司长沙分公司法律顾问贺旭律师可以作证）；2018年8月28日，刘洋在双方仍未协商一致的情况下，主动还款10万元，其余款项也正在努力想办法偿还（刘洋与刘某2微信聊天记录可以印证）；刘某2刑事报案后，刘洋委托贺旭律师前往侦查办案单位配合查清事实真相；刘洋一直表示愿意归还欠款，其及辩护律师多次书面向深圳市福田区公安局经侦大队、上海市浦东新区公安分局经侦大队、本案公诉机关表示愿意还款，并向上述部门征求是将欠款还给深圳承办单位，还是还给上海P2P平台的投资人或交由上海市浦东新区公安分局经侦大队；在归案前，刘洋仍然积极追回其出借的款项，正是因为积极催款准备日后归还时，遭借款人曹某为恶意逃避还款责任而报警被捕的。以上是借款发生的经过，种种客观行为表明，刘洋在主观上没有非法占有为目的的犯罪故意，上诉人刘洋的行为并不构成我国《刑法》第271条第1款规定职务侵占罪。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院严格以事实为依据、以法律为准绳的原则，在查清案件事实的基础上依法予以改判。辩护人辩护意见与上诉理由一致。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘洋无视国家法律，以虚假事由骗取公司款项用于个人使用，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对于上诉人刘洋及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，刘洋以虚假事由骗取公司人民币400万元用于个人使用的事实，已经一审查证属实，原判已就刘洋构成职务侵占罪进行了评断，二审认同，不再赘述；刘洋及其辩护人提出400万元是向公司负责人刘某2私人所借，仅有刘洋一人辩解，并无其他证据证实，且与查明的事实、证据不符，据此辩称刘洋的行为不构成职务侵占罪，理由不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年五月二十八日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。