山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终710号 上诉人（原审原告）：徐伟，男，1978年2月19日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 上诉人（原审原告）：靳婷婷，女，1981年1月12日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 上诉人（原审被告）：东营宝龙商业经营管理有限公司，住所地东营市东营区黄河路以北、西二路以西。 法定代表人：许华琳，执行董事。 委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路颖，山东康桥（东营）律师事务所律师。 上诉人徐伟、靳婷婷与上诉人东营宝龙商业经营管理有限公司（以下简称宝龙公司）返还原物纠纷一案，均不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初6384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐伟、靳婷婷上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判宝龙公司按照国家标准测量涉案商铺面积，确保商铺面积和出售面积一致，以及消防、安全、上下水等符合使用要求；2.依法改判宝龙公司支付自2019年5月1日起至涉案商铺实际返还之日止的占有使用费（按照《委托管理协议》中约定的以商品房销售合同额593928元为基数，按年化9％计算）；3.一、二审诉讼费用由宝龙公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.《委托管理协议》实为返租返售协议，违反国家法律，应视为无效。《委托管理协议》约定徐伟、靳婷婷将涉案商铺委托宝龙公司经营管理，不是当事人真实意思表示，之所以同意签订《委托管理协议》，是因为购买涉案商铺时东营宝龙房地产开发有限公司提出返还三年租金(共计总房款的19％),实际上是售后包租。2.2019年4月16日，宝龙公司送达收房告知书，徐伟、靳婷婷于2019年4月28日前往验房，但商铺仍处于出租状态且没有分户隔断。徐伟、靳婷婷明确提出“商铺加隔离墙、加电箱、加电表、加水表、加上下水、加门扇、铺内隔墙拆除”的要求，宝龙公司签字认可。2019年8月20日宝龙公司电话通知验房，但在一审中只是提供通话记录，无法证明通话是为了验房，而且也没有相应的验房通知，不具备法律效力。根据2020年1月6日、2020年3月30日徐伟、靳婷婷拍摄的房屋情况视频，证明商铺存在消防、下水、外墙等诸多问题，不具备交付条件。由于宝龙公司原因造成房屋空闲至今，造成损失。由于隔断面积无法确认以及存在安全隐患而无法验房，责任在于宝龙公司。二、一审判决宝龙公司向徐伟、靳婷婷以房款为基数按照年利率5％支付占有使用费无事实和法律依据。根据《房地产广告发布暂行规定》第十六条、《最高人民法院关于整理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的第三条及《合同法》第四十一条之规定，宝龙公司发布的包含投资回报许诺的广告明显属于违法广告，宝龙公司未兑现广告中的投资回报许诺，应依法承担违约责任，应按照合同中约定的9％年化计算收益。 宝龙公司辩称，一、《委托管理协议》由徐伟、靳婷婷本人签字认可，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。涉案商铺的销售方是东营宝龙房地产开发有限公司，委托管理的受托方是宝龙公司，两公司是分别独立的两个主体，不存在返租返售的情况。徐伟、靳婷婷已于2019年4月28日验收交接时接收了涉案商铺，宝龙公司已于2019年8月20日完成全部改造，徐伟、靳婷婷要求宝龙公司按照年化收益9%支付占有使用费没有事实和法律依据。验收房屋改造部分与赔偿是两个问题，双方无法就赔偿问题达成一致,不应成为徐伟、靳婷婷拒不验收房屋的借口，对徐伟、靳婷婷拒不验收房屋造成的损失扩大部分，宝龙公司不应承担任何责任。二、本案中，宝龙公司与徐伟、靳婷婷之间系委托管理关系，双方不涉及房屋买卖，徐伟、靳婷婷在上诉状中提到的《房地产广告发布暂行规定》已废止，最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》也与本案无关。《委托管理协议》虽然由宝龙公司提供，但是其中的条款不存在争议理解，也不存在两种以上解释。合同中对委托期限届满后宝龙公司未对商铺隔断进行恢复的违约责任没有进行约定，徐伟、靳婷婷的主张无事实和法律依据。 宝龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判宝龙公司按照同类商铺同期租金标准赔偿徐伟、靳婷婷自2019年5月1日至2019年8月20日期间的租金损失；2.一、二审诉讼费用由徐伟、靳婷婷承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.根据《委托管理协议》约定，徐伟、靳婷婷将商铺委托给宝龙公司经营管理，委托期限自2016年5月1日至2019年4月30日。宝龙公司于2019年4月16日向徐伟、靳婷婷送达了《告知书》，告知徐伟、靳婷婷在委托期届满，虽然宝龙公司于委托期限届满时未将涉案商铺恢复分户隔断，仅表明涉案商铺在交付时不符合协议约定的条件，宝龙公司构成违约但并不影响徐伟、靳婷婷的接收行为，徐伟、靳婷婷可以自行恢复分户隔断，也可以要求宝龙公司进行整改，故徐伟、靳婷婷已于2019年4月28日双方验收交接时接收了涉案商铺。另外，《委托管理协议》中仅对委托期限顺延后宝龙公司向徐伟、靳婷婷支付委托经营收益的标准进行了约定，委托期限届满后未对商铺隔断进行恢复的违约责任进行约定。且徐伟、靳婷婷提出整改要求后，宝龙公司已积极采取了补救措施，徐伟、靳婷婷在一审时也未提供证据证明其还有其他损失。在委托经营期限到期后，徐伟、靳婷婷也应是将涉案商铺出租以获取租金的收益，因此，徐伟、靳婷婷的预期收益应不超过同类商铺同期租金收入，并且宝龙公司仅应赔偿涉案物业改造期间的租金损失，即2019年5月1日至2019年8月20日期间的租金损失。2.一审判决认定宝龙公司至2019年8月20日未完成全部改造内容错误。一审中，宝龙公司提交了《东营宝龙商业街44间商铺退租还铺改造工程建设工程施工合同（改造）》《完成工程量确认单》，可以证明宝龙公司已于2019年8月15日对确认单中所有项目都进行了改造完成。二、涉案商铺已于2019年4月28日交付给徐伟、靳婷婷，对于徐伟、靳婷婷提出的整改要求，宝龙公司也于2019年8月15日全部完成，并于2019年8月20日通知到徐伟、靳婷婷。徐伟、靳婷婷等业主因商铺所在商业街经营不善的原因想要退房，因此对涉案商铺拒不验收造成损失扩大，一审判决宝龙公司对该部分损失按年利率5%承担责任无事实和法律依据。 徐伟、靳婷婷答辩称，宝龙公司的上诉理由不成立。 徐伟、靳婷婷向一审法院起诉请求：1.判令宝龙公司返还徐伟、靳婷婷位于东营区，并恢复该商铺与其相邻商铺之间的分户隔断，确保商铺符合销售面积，消防安全、上下水等符合使用要求；2.判令宝龙公司支付徐伟、靳婷婷以593928元为基数按年利率9％计算的自2019年5月1日起至实际返还之日止的商铺占有使用费用，暂计算至2019年10月31日为26946.43元；3.案件诉讼费用由宝龙公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月14日，徐伟、靳婷婷与东营宝龙房地产开发有限公司签订《商品房预售合同》，徐伟、靳婷婷购买宝龙城市广场第31幢311号房，建筑面积97.09平方米。徐伟、靳婷婷支付房款593317元，后支付房屋面积差价款611元，房屋产权面积为97.19平方米。同日，徐伟、靳婷婷(甲方)与宝龙公司(乙方)签订《委托管理协议》，约定徐伟、靳婷婷将上述商铺委托宝龙公司经营管理，委托期限自2016年5月1日至2019年4月30日，期间乙方不支付收益。乙方有权根据经营需要，自主选择是否将委托期限向后顺延，但不超过两年，如乙方选择不顺延的，则本协议自正式商业运营期限届满之日自动终止，如乙方选择顺延，则双方同意，乙方按照年收益率向甲方支付委托经营收益，年化经营收益为销售合同额的9%。约定期限届满时，乙方按当时的现状向甲方交还物业，该物业内不可拆卸的装饰、装修归甲方无偿所有，乙方负责恢复分户隔断。乙方应在委托期或延长期终止前10天向甲方发出《商业项目交接通知书》，甲方应在通知书规定的期限内办理商业项目交接手续，若超出通知书所规定的期限，自合同约定期限终止日起该物业自然转移给甲方。关于双方联络，协议约定甲乙双方的联系地址如协议抬头所示，该地址发出的通知为有效通知。任何一方根据本协议发往另一方的通知或其他文件应当以书面方式发给对方。 协议签订后，宝龙公司依据协议约定代收了涉案商铺并对外出租进行经营管理。2019年4月16日，宝龙公司向徐伟、靳婷婷送达《告知书》“我公司作为商业街的经营管理方持续亏损，根据双方签订的委托管理协议，委托期届满后，我方不再选择延长期，特此告知如下：委托经营期至2019年4月30日届满，根据协议约定，委托期届满后，我方将按委托物业时的现状交还物业，逾期未来接收的，视为已交还。”2019年4月28日，徐伟与宝龙公司验收商铺协商交还事宜，因商铺未按照约定恢复分户隔断等问题，徐伟、靳婷婷未接收商铺，双方签订《房屋验房交接表》，徐伟、靳婷婷提出“商铺加隔墙、加电箱、加电表、加水表、加下水、加门扇、铺内隔墙拆除”的要求，宝龙公司予以签字认可。之后宝龙公司委托施工公司对涉案商铺进行加隔墙等改造。2019年8月20日，宝龙公司电话联系徐伟验收商铺，但徐伟、靳婷婷未验收。之后，徐伟、靳婷婷与宝龙公司就返还商铺事宜多次沟通。2019年11月1日，宝龙公司向徐伟、靳婷婷预留的送达地址送达通知函，告知“你方一直未前来接收物业，自2019年4月30日起商铺的相关风险由你方自行承担，为避免相关风险，请尽快前来接收委托物业”。徐伟、靳婷婷拒收。2019年11月8日，徐伟、靳婷婷到商铺查看，商铺原外墙广告没有清除、消防栓外框玻璃破碎、烟雾报警器未固定。 一审法院认为，徐伟、靳婷婷与宝龙公司签订的《委托管理协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应按照协议约定履行各自的义务。徐伟、靳婷婷关于协议条款无效的主张，没有事实和法律依据，不予支持。根据协议约定，宝龙公司有权在三年委托期届满后选择是否将委托期限向后顺延，宝龙公司向徐伟、靳婷婷送达告知书，明确委托期限届满后将不选择顺延，则涉案《委托管理协议》于2019年4月30日期满终止。协议终止后，宝龙公司有义务将符合双方约定及法律规定的商铺返还徐伟、靳婷婷，徐伟、靳婷婷有权利对商铺进行验收并及时接收商铺。因宝龙公司未依约将商铺恢复隔断，2019年4月28日徐伟、靳婷婷验收商铺时拒绝接收，双方签订验房交接表确定需整改的问题。宝龙公司关于徐伟、靳婷婷已于2019年4月30日接收商铺的主张，不予支持。 宝龙公司提交的证据可以证明其对涉案商铺进行了改造并于2019年8月20日通知徐伟、靳婷婷验收商铺，之后双方也多次沟通。在本案中，徐伟、靳婷婷作为委托人验收商铺是其主要权利，但宝龙公司对商铺进行改造并通知验收后，及时验收商铺也是徐伟、靳婷婷重要的合同义务。若商铺存在违反双方约定或法律规定的问题，徐伟、靳婷婷可以拒收提出整改要求，若商铺不存在上述问题，徐伟、靳婷婷应及时接收。徐伟、靳婷婷收到宝龙公司的验收通知后迟迟未进行验收。徐伟、靳婷婷拒不履行验收商铺的义务，存在重大过错。 根据双方协议约定，涉案商铺按照委托期限届满时的现状向徐伟、靳婷婷交还商铺，宝龙公司负责恢复分户隔断。2019年4月28日，徐伟、靳婷婷与宝龙公司以验收交接表的方式对商铺需要改造的内容达成协议。宝龙公司提交的施工合同没有具体施工内容，不能证明至2019年8月20日宝龙公司已经按照双方的约定完成了全部改造内容。但如果徐伟、靳婷婷及时履行验收义务提出不合格部分，两个月后宝龙公司亦能完成整改，双方顺利完成商铺交接，且徐伟、靳婷婷提交的证据显示涉案商铺并不存在影响商铺安全使用的问题。综合分析合理的继续整改期限、验收期限、商铺现状，一审法院认定2019年11月1日宝龙公司已完成商铺返还义务。徐伟、靳婷婷要求宝龙公司返还商铺，不予支持。 2019年5月1日至2019年8月20日，因宝龙公司未履行恢复分户隔断的义务，宝龙公司对相关商铺进行改造，宝龙公司应按照双方协议约定的年收益向徐伟、靳婷婷支付费用，经计算该部分费用为16184.54元。2019年8月21日至2019年10月31日，双方发生交收房争议且双方均存在过错，一审法院结合双方过错程度综合予以评判，对该期间宝龙公司应支付的费用予以适当调整，费用计算方式调整为以房款593928元为基数按年利率5%计算，经计算为5856.79元。徐伟、靳婷婷要求宝龙公司支付的费用，予以支持22041.33元。徐伟、靳婷婷主张的超出部分，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宝龙公司于判决生效之日起十日内支付徐伟、靳婷婷商铺占有使用费22041.33元；二、驳回徐伟、靳婷婷其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费473.66元，减半收取计236.83元，由徐伟、靳婷婷负担42.83元，由宝龙公司负担194元。 二审期间，双方当事人围绕各自上诉请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。 徐伟、靳婷婷提交证据一、宝龙公司赠送的随手礼照片光盘一份，证明：根据《商品房销售管理办法》第四十五条第二款的规定，涉案委托协议因违反法律规定应为无效。证据二、徐伟、靳婷婷与宝龙公司张滨之间通话录音一份，证明：2019年11月8日给出的赔偿方案只是赔偿到2019年8月20日，对安全消防隔断等问题避而不答。证据三、与宝龙公司王岳之间录音一份，证明：在2019年12月18日到过宝龙公司谈过收房问题。证据四、拍摄视频两份，证明：宝龙公司的整改进度缓慢，是延迟交房的责任方。证据五、护照照片两页，证明：徐伟、靳婷婷2019年8月21日至8月25日在国外无法收房。 宝龙公司质证后认为，对证据一的真实性和关联性均不予认可，即使真实，宝龙公司与东营宝龙房地产开发有限公司不属同一法人主体，东营宝龙房地产开发有限公司的行为不能视同为宝龙公司的行为。至于徐伟、靳婷婷提到的返租行为即使成立，也未违反法律的强制性、禁止性规定，《商品房销售管理办法》对于包租和变相包租行为只是管理性规定，并不能影响双方签订的委托管理协议的效力。对证据二的真实性予以认可，对证明目的不予认可，该证据能够证实双方就赔偿事宜进行沟通的过程，而不能证实徐伟、靳婷婷在宝龙公司通知其验房后及时到现场进行了验房和接收房屋，也不能证实宝龙公司交付的房屋不符合双方合同的约定。对证据三的真实性无异议，对其证明目的有异议，该录音是双方就一审判决如何履行的一个沟通，不涉及房屋交接问题。对证据四真实性和关联性有异议，不能证实视频拍摄的是涉案房屋，而且即使真实也不能证明宝龙公司返还的房屋不符合合同约定。根据双方合同约定的房屋返还条件，宝龙公司委托期限届满时应恢复房屋的现状交还物业，并负责恢复分户隔断，视频能够证实宝龙公司已经履行了该义务，徐伟、靳婷婷提到的相关瑕疵没有证据，而且部分要求并不是房屋返还的条件，与本案无关。对证据五的真实性无异议，对其证明目的有异议，宝龙公司通知验房是在2019年8月20日，而其出国是在8月21日至25日期间，徐伟、靳婷婷完全有时间来验房，其次出国也可以委托他人过来验房，回国后也应及时来验房，因此，该证据不能作为免除其怠于履行接收房屋义务的证据。 宝龙公司提交证据一、宝龙公司工作人员张滨办公电话通话详单一份，张滨与徐伟通话光盘一份及录音文字整理版一份，证明：涉案商铺改造完成后，宝龙公司于2019年8月20日电话联系徐伟对改造部分进行验收，但徐伟未到现场验收房屋，徐伟认可宝龙公司对涉案商铺已经整改好,其是对买卖房屋存在争议，因此拒绝接收房屋。证据二、房屋租赁合同三份、微信截图一份、银行电子回单一份，证明：涉案商铺同类同期租金约为每年每平方米200元，宝龙公司应按照该标准支付徐伟、靳婷婷商铺改造期间2019年5月1日至2019年8月20日的租金损失。 徐伟、靳婷婷质证后认为，对证据一的真实性认可，但对其证明目的不认可，其并未提供8月20日的录音，10月23日也确实一起去现场和宝龙公司总部领导去谈收房事情。关于4月16日宝龙公司送达收房告知书的事情，4月28日前往宝龙公司验房时看到的是仍处于出租状态的商铺，8月20日的电话通知验房没有任何依据，即使有也没有按照双方约定送达告知书。对证据二的真实性无法确定，对证明目的不认可，宝龙公司与其他业主和解时采用了9%的收益，说明其认可9%的收益，所以本案也应按照9%收益标准执行。 本院认为，双方当事人提交的证据均不能证实其各自主张，本院均不予采信。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本案的争议焦点为，一、涉案委托管理协议的效力；二、一审判决对宝龙公司支付徐伟、靳婷婷占有使用期间以及使用费的标准认定是否正确。 本院认为，徐伟、靳婷婷与宝龙公司之间签订的委托管理协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。徐伟、靳婷婷主张属于售后包租而违反法律规定无事实与法律依据，本院不予支持。根据协议约定，宝龙公司应在2019年4月30日将符合双方约定及法律规定的商铺返还徐伟、靳婷婷，徐伟、靳婷婷有义务对商铺进行验收并及时接收商铺。因宝龙公司于2019年4月28日向徐伟、靳婷婷交房时未按约定将商铺恢复隔断，徐伟、靳婷婷有理由拒绝接收，故宝龙公司主张徐伟、靳婷婷已于2019年4月30日接收商铺不予支持。宝龙公司对商铺进行改造后于2019年8月20日通知徐伟、靳婷婷验收收房，徐伟、靳婷婷拒不履行验收义务，存在过错。一审判决综合根据双方实际履行情况，在此之后继续保留了两个多月的合理整改期限，认定宝龙公司应于2019年11月1日完成商铺返还义务并无不当。一审判决认定宝龙公司按照双方协议中约定的年收益9%支付占有期间费用以及根据过错程度酌情支持两个多月整改期间5%支付占用费具有事实依据，同时符合民事诉讼公平原则，本院予以维持。宝龙公司上诉主张按照同类商铺同期租金标准赔偿徐伟、靳婷婷自2019年5月1日至2019年8月20日期间的租金证据不足，本院不予支持。 综上，徐伟、靳婷婷与宝龙公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费473.66元，由徐伟、靳婷婷与宝龙公司各负担236.83元。 本判决为终审判决。 审 判 长 翟玉芬 审 判 员 王 芳 审 判 员 李 静 二〇二〇年五月十一日 法官助理 张丽颖 书 记 员 李志远