广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1204号上诉人（原审被告）：中山市利和置业有限公司，住所地广东省中山市*****************C3，统一社会信用代码914********654889N。法定代表人：欧炳维，该公司总经理。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市东区*******尚峰金融商务中心2座首层4、5、6卡，二层4、5、6卡，三层1、2、3、4卡，17层2卡，统一社会信用代码914***********691B。主要负责人：蒋先军，该分行行长。委托诉讼代理人：李启亮，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯宇聪，广东维纳律师事务所律师。原审被告：兰月华，女，1993年11月2日出生，苗族，住贵州省思南县********关坝组。上诉人中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司中山分行（以下简称浦发银行中山分行）、原审被告兰月华金融借款合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初9248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。利和公司上诉请求：改判一审判决第三项为利和公司对兰月华的本案债务在处分本案抵押物后仍不能清偿的部分承担连带责任。事实和理由：（一）《中华人民共和国物权法》虽然规定债权人实现债权有约定的从约定，但本案合同明显是格式合同，该条款要求利和公司放弃一切抗辩，这明显属于加重了利和公司的责任，排除利和公司作为保证人的抗辩权利，应当认定格式条款无效。（二）即使利和公司是房地产开发企业，但在银行面前，仍然处于弱势地位，涉案合同是银行提供，而且不允许利和公司作任何修改，否则利和公司就不能顺利出售商品房。（三）利和公司已明确同意承担担保人的补充责任，因此对于浦发银行中山分行的债权实现是没有任何影响。根据司法实践，本案若在执行程序中先执行利和公司的财产，利和公司必然要起诉兰月华实现追偿权，最终的结果还是拍卖涉案的房产来实现权益，这样会造成不必要的司法资源浪费。综上，浦发银行中山分行应先以兰月华提供的抵押物优先实现债权，抵押物不足清偿部分，方由利和公司承担连带清偿责任。浦发银行中山分行辩称，涉案合同条款合法有效，理由如下：（一）涉案条款是贷款人与保证人就担保责任顺序所作的约定，而贷款人与保证人约定担保责任顺序是法律赋予双方的合法权利。（二）涉案条款中，并无要求利和公司放弃一切抗辩，而是记载贷款人均有权先要求保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩，并不属于加重对方责任、排除对方主要权利的情形。（三）浦发银行中山分行与利和公司的业务合作中，浦发银行中山分行对整个商业楼盘发放的贷款金额巨大，在互惠互利的合作中承担相应的合同风险十分正常，再者，退一步讲，利和公司本身承担的就是阶段性连带保证责任，而并非整个借款期间都需要承担保证责任，一旦他项权证办理完毕，利和公司即不需要再承担连带责任保证，因此，案涉借款合同实际上已充分保障了利和公司的权益，且符合公平诚信原则。兰月华在法定期间内没有向法院提交书面答辩意见，也没有到庭应诉。浦发银行中山分行向一审法院起诉请求：1．兰月华偿还借款本金1181178.76元及利息20431.05元，复利、罚息354.07元（暂计至2019年3月10日共计1201963.88元，之后的利息、罚息、复利按《个人购房担保借款合同》约定计算至贷款全部清偿之日）；2．浦发银行中山分行对兰月华提供的位于广东省中山市********************的抵押物处置所得价款享有优先受偿权；3．利和公司对兰月华上述债务承担连带清偿责任。庭审中，浦发银行中山分行陈述兰月华于诉讼期间有部分还款，当庭明确第1项诉求为：截至2019年9月10日，兰月华尚欠借款本金1173889.40元、利息32614.51元、罚息及复利1377.77元。一审法院认定事实：贷款人：浦发银行中山分行。借款人、抵押人：兰月华。保证人：利和公司。签约情况：2016年12月5日，上述当事人签订《个人购房担保借款合同》（编号：1501********63130301）。借款用途：购买住房。贷款金额：1258000元。贷款期限：240个月，自2016年12月5日起至2036年12月5日止。约定还款方式：等额本息还款法，每月10日为还款日。每期还本付息额＝贷款本金×期利率＋贷款本金×期利率÷［（1＋期利率）还款总期数－1］。贷款执行利率：浮动利率，按贷款实际发放日中国人民银行公布的与合同约定的贷款期限同期同档次的贷款基准利率的基础上下浮15％确定。若贷款期限内遇中国人民银行规定的贷款基准利率调整，合同贷款利率按年调整，分段计息，即从中国人民银行调整利率的次公历年的1月1日起调整。罚息计收标准：对借款人未按合同约定日期归还贷款本金或利息的，贷款人有权按计收罚息之日的贷款执行利率加收50％计收罚息。罚息自上述行为发生之日起按罚息率计收，直至清偿全部贷款本息为止。复利计收标准：对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。提前收贷约定：借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用，构成借款人在合同项下的违约，贷款人有权宣布本合同项下的借款人已提用的贷款部分的本息立即部分或全部提前到期，并按担保条款的约定处分抵押物，或依法追索保证人的连带责任。贷款发放情况：2016年12月6日，浦发银行中山分行将1258000元贷款发放至兰月华指定银行账户，兰月华在个人贷款借款凭证“借款人签章”处签字捺印。欠款情况：兰月华从2018年11月10日开始逾期还款，截至2019年9月10日尚欠借款本金1173889.40元、利息32614.51元、罚息及复利1377.77元。抵押担保情况：合同约定兰月华提供其名下位于广东省中山市********************的房地产提供抵押担保，抵押担保范围为借款人在合同项下全部贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费等）。2016年12月27日，浦发银行中山分行与兰月华办理了上述抵押物的抵押登记备案手续（抵押登记备案编号：x）。保证担保情况：利和公司为兰月华本案借款提供阶段性连带责任保证担保；保证期间至借款人办妥合同项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本之日止；保证担保范围包括合同项下全部贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的透支账户透支本息、保管担保财产及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费等）；保证人确认，无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式的），贷款人均有权先要求保证人在合同约定的保证范围内先承担保证责任，而无需先要求其他担保人履行担保责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。一审法院认为，浦发银行中山分行与兰月华、利和公司签订的《个人购房担保借款合同》是各方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行义务。浦发银行中山分行依约向兰月华发放了贷款，履行了出借款项的义务，兰月华借款后未按时足额还款，已构成违约。浦发银行中山分行请求提前收回已发放的贷款本息，理据充分，一审法院予以支持。关于兰月华拖欠的贷款本息、罚息、复利金额，浦发银行中山分行已充分举证，兰月华没有提供证据推翻，故一审法院予以采信。由于浦发银行中山分行已诉请提前收贷，故贷款期限内的利息应计至提前收贷之日止，浦发银行中山分行请求利息计至清偿之日止，于法无据，一审法院不予支持。罚息系对逾期本金计收，复利系对应付未付利息计收，两者计算基数并不相同，利和公司抗辩称复利涉及对借款人逾期还款行为双重惩罚的抗辩，理据不足，一审法院不予采纳。兰月华提供的抵押物已办理抵押登记备案手续，具有公示性，能产生对抗第三人的法律效力，因此，当其不履行债务时，浦发银行中山分行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款就本案债权优先受偿。另外，利和公司提供阶段性保证担保，承诺在贷款人浦发银行中山分行办妥抵押物他项权证前提供连带责任保证，该保证担保合法有效。由于涉案房产尚未办妥他项权证，故利和公司应对兰月华的上述债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，利和公司于《个人购房担保借款合同》明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。故依照合同约定，浦发银行中山分行可优先行使抵押权或要求保证人承担保证责任，即物的担保和人的担保两者的顺位是并立的，因此本案暂不处理两者的顺位，由浦发银行中山分行在执行阶段再行选择实现担保债权的顺序。至于利和公司关于保证条款为对其不公平的格式条款，故应认定为无效的抗辩，一审法院认为，利和公司作为房地产开发企业，对在房屋按揭贷款中向贷款人提供阶段性保证责任已相当熟悉，其对自身责任的承担方式、范围及后果的知晓程度强于一般个人或企业，故其该抗辩理据不足，一审法院不予支持。兰月华经一审法院合法传唤而不到庭应诉，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决：一、兰月华于判决发生法律效力之日起七日内向浦发银行中山分行清偿借款本金1173889.40元及利息、罚息、复利（暂计至2019年9月10日，利息、罚息、复利合计33992.28元；自2019年10月11日起至判决发生法律效力之日止，未到期本金按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率下浮15％计算利息，逾期本金按罚息利率即前述贷款利率的1.5倍计算罚息，应付未付利息按罚息利率计算复利；判决发生法律效力之次日起至清偿之日止，分别以实欠本金、应付未付利息为基数，均按照前述罚息利率计算罚息、复利）。二、兰月华逾期履行上述债务，浦发银行中山分行有权对被告兰月华提供的抵押物即位于广东省中山市********************（抵押登记备案编号：x）折价或者拍卖、变卖该房地产所得的价款享有优先受偿权。三、利和公司对兰月华上述债务承担连带清偿责任；利和公司承担保证责任后，有权向兰月华追偿。四、驳回浦发银行中山分行其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15618元（浦发银行中山分行已预交），由兰月华、利和公司负担并于判决生效之日起七日内迳付浦发银行中山分行。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及其司法解释第三百二十三条规定的相对性审查原则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审查。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。关于利和公司上诉主张其所签署合同中的“保证人明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩”的条款无效的问题。本案中，涉案条款虽为格式条款，但合同中对于保证担保的约定已是单章独列，足以提示保证人利和公司注意，且利和公司作为房地产开发公司，在设立担保时，有足够的能力预见面临的风险，其向浦发银行中山分行所作的保证承诺，可以认定为利和的公司真实意思表示，其应予以遵守。故利和公司的上诉主张不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向责任人追偿。”，一审依法认定浦发银行中山分行有权选择行使抵押权或要求保证人承担保证责任，即物的担保和人的担保两者的顺位并立，认定正确，本院予以维持。综上所述，利和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市利和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 姜新林审 判 员 阮碧婵二〇二〇年五月二十二日法官助理 汤美玲书 记 员 莫 琰吴荍漾