山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3018号 上诉人（原审被告）：陈治先，男，1955年6月21日出生，汉族，住诸城市。 上诉人（原审被告）：张守亮，男，1974年2月23日出生，汉族，住诸城市。 上诉人（原审被告）：彭增芳，女，1972年10月23日出生，汉族，住诸城市。 上诉人（原审被告）：张桂松，男，1962年5月15日出生，汉族，住诸城市。 上诉人（原审被告）：徐玉庆，男，1964年3月17日生，汉族，住诸城市。 被上诉人（原审原告）：杨传光，男，1960年8月22日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：杨传柱，北京金拓律师事务所律师。 原审被告：潍坊亿瑞置业有限公司，住所地：潍坊市奎文区潍州路**梅**楼**。 法定代表人：程云华。 原审被告：程云华，女，1977年5月13日生，汉族，住址不详。 原审被告：沈灏，男，1977年10月5日生，汉族，住址不详。系程云华之夫。 上诉人陈治先、张守亮、彭增芳、张桂松、徐玉庆因与被上诉人杨传光、原审被告潍坊亿瑞置业有限公司（简称亿瑞公司）、程云华、沈灏案外人执行异议之诉一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈治先、张守亮、彭增芳、张桂松、徐玉庆上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回杨传光的诉讼请求；2.诉讼费用由杨传光承担。事实和理由：1.一审适用法律错误。杨传光与沈灏签订的房屋抵顶工程欠款的协议符合《合同法》第二百八十六条规定，该协议合法有效，沈灏有权将抵顶房屋进行拍卖、处置，变现工程价款。上诉人为沈灏的合法债权人，在沈灏迟迟不对抵账房屋拍卖变现的情况下，有权对沈灏有权拍卖处置的抵账房屋进行代为拍卖处置以实现债权。一审认定房屋抵顶工程欠款的协议合法有效的前提下，以未办理物权登记为由，否认沈灏对涉案房屋享有物权，却又依据合作开发协议直接认定涉案房屋为杨传光所有，一审适用法律自相矛盾。2.一审认定事实不清。杨传光提供的沈灏以经办人身份在收款收据中签字并注明“抵顶宝龙大厦05#沿街房”的证据，真实性、关联性存在疑问，不能完全证明杨传光支付给沈灏的工程款2205450元系偿还所抵工程款；且杨传光也没有提供该资金的支付方式与资金来源。一审认为自2009年3月25日至2011年5月25日期间，沈灏以个人名义或以“中航南方机械化湖南分局宝龙商务大厦项目部”名义从杨传光处支取工程款共计3741万元，由此认定工程款超出合同中约定的价款3290万元，证明杨传光已经以支付工程款的形式替代抵债协议的履行，此结论没有任何证据支撑。杨传光提供了90笔收款收据、借条、收到条，累计37412387元，上述款项的支付，杨传光声称全为现金，沈灏不到庭，无法核实上述收款收据、收到条等的真实性，如此高额的付款，全部进行了现金支付，明显不符合常理与交易习惯，仅凭借收款收据、收到条等无法证实上述37412387元工程款的实际支付，但一审却枉顾上述证据真实性及证明效力，特别是在工程款总额未予以确定的情况下，而认定工程款项已经足额支付，抵顶协议未实际履行实属认定事实错误。一审以湖南分局出具的终止履行证明为由认定抵债协议没有实际履行，二者之间没有因果关系。湖南分局出具的终止履行证明仅说明自协议生效之日起签订的一切协议、合同作废，并不代表协议生效前被上诉人与湖南分局所签的建设工程施工合同、补充协议等相应解除，即沈灏与被上诉人之间的抵债关系仍然存在。3.涉案房产系沈灏基于工程实际施工，由杨传光处分给沈灏的，该事实系由诸城法院作出（2014）诸民初字第614、615号民事判决与潍坊市中级人民法院作出（2015）潍民一终字第1102、1103号二审民事判决所认定的事实。其中1102号判决书认为“涉案项目第十四层的房屋处分给沈灏以抵顶欠付的工程款，应视为其认可沈灏系所欠工程款的权利主体，故原审法院综合以上情况，认定沈灏系涉案工程的实际施工人，双方签订的以涉案房屋抵顶工程款的协议有效，并无不当，对上诉人所诉停止执行的主张不予支持。”1103号判决书认为“原审法院综合以上情况，认定沈灏系涉案宝隆大厦项目的实际施工人并无不当。沈灏有权向项目的建设方主张工程欠款，双方签订以涉案房屋抵顶工程欠款的协议，应认定沈灏为相关权益主体。且沈灏作为实际施工人，在签订以房抵顶协议时占有涉案房屋亦符合常理。”以上判决对沈灏为涉案房屋的权益人以及抵顶协议是否履行均作出了判决认定。本案争议焦点是案外人对执行标的享有的民事权益能否排除执行。在房产现有登记与实际权利人不一致的情况下，应当查明的是房屋的实际权利人。5.2009年的《补充协议》、2010年的《协议》内容规定：“此沿街房产权归乙方所有，并有权交易，甲方无权干涉”，以及“乙方有权对宝龙大厦十四层做任何处理，甲方不得干涉”，该协议是即时履行的协议，在协议履行后，若约定的房被沈灏处分或者因为沈灏方原因房产权益被限制时，即便是杨传光实际支付全部工程款而双方协议未解除的情况下，房产被沈灏的债权人查封，房产也无法返还，杨传光只能要求沈灏返还工程款或要求赔偿，因此杨传光在本案中不享有足以排除强制执行的民事权益。 被上诉人杨传光答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原状。 亿瑞公司未提交陈述意见。 程云华、沈灏均未提交陈述意见。 杨传光向一审法院起诉请求：1.确认诸城市繁荣路“宝龙大厦”第14层楼1124.5平方米房产及第1层5号房产（从西数第6个沿街房）属于杨传光所有，并停止对上述房产的执行；2.诉讼费用由陈治先、张守亮、彭增芳、张桂松、徐玉庆负担。 一审法院认定事实：2009年1月1日，杨传光与诸城市宝龙房地产开发有限公司（简称宝龙公司）签订宝龙商务大厦项目合作开发协议，约定宝龙公司负责前期土地招拍挂手续，杨传光负责投入全部资金进行建设，杨传光自主经营、自筹资金、自负盈亏，资金损益与宝龙公司无关；双方确定建筑施工单位系中航南方机械化海南工程局湖南分局；项目建成后，杨传光给宝龙公司留足5-8层3200平方米的房产（其中一楼拐角处北侧80-100平方米）用以抵顶宝龙公司7.59亩的土地款，其余房产归杨传光所有；杨传光刻制“诸城市宝龙房地产开发有限公司宝龙大厦项目部”印章和“诸城市宝龙房地产开发有限公司宝龙大厦财务专用章”各一枚，所有关联大厦项目的债权债务等均由杨传光承担，与宝龙公司无关。协议签订后，宝龙公司先后办理并取得了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等房地产开发、销售手续。2009年1月20日，杨传光以宝龙大厦项目部的名义与中航南方机械化海南工程局湖南分局（简称湖南分局）签订建设工程施工合同，约定由湖南分局自筹资金总承包施工宝龙大厦的土建、装修、水电安装等，工期自2009年3月20日至2010年8月20日，合同价款为3290万元（按实际面积结算）。合同加盖宝龙大厦项目部及湖南分局印章，沈灏以湖南分局委托代理人的身份在合同上签字。建设工程施工合同签订后，沈灏代表湖南分局组织施工。在施工过程中，宝龙大厦项目部陆续支付工程款。2009年4月18日，宝龙大厦项目部与湖南分局签订补充协议，约定项目部以沿街房（从西数第6个、面积约230平方米、单价6500元、折工程款149.5万元）冲抵湖南分局部分工程款，沿街房归湖南分局所有并有权交易，待预售许可证办理下来时宝龙大厦项目部为湖南分局办理相关手续。补充协议除加盖双方印章外，杨传光、沈灏亦签字确认。同年11月26日，杨传光支付给“中航南方机械化湖南分局宝龙商务大厦项目部”工程款2205450元，沈灏以经办人身份在收款收据中签字并注明“抵顶宝龙大厦05#沿街房”。2010年1月15日，杨传光与沈灏再次签订协议，约定杨传光以宝龙大厦第14层、面积约1124.5平方米的房产抵顶给沈灏作为工程款，沈灏有权对房产作任何处分。协议未约定商品房单价及抵顶工程款的数额。因工程正在施工过程中，以上两份协议约定抵顶工程款的房产未实际交付或占用，未办理预售备案登记。2010年1月27日，沈灏向宝龙大厦项目部出具借条，载明借款3601390元。 涉案房产现状：第14层房产现由案外人王秋菊占有使用，第1层05#沿街房（从西数第6个）曾由杨传光租赁给他人经营饭店，现由另一案外人占有使用。上述房产均未办理预售登记备案及产权登记。 2010年4月10日，湖南分局给宝龙大厦项目部出具证明，内容为：“我公司与你公司签订的有关宝龙大厦项目的合同、协议，因我公司无力完成合同及协议确定的义务，现证明有关我公司与你部签订的所有合同、协议作废，双方不再执行。”此后，沈灏退出工地，宝龙大厦项目后续施工任务由他人完成。宝龙大厦竣工后，建设方与施工方未组织验收，也未对工程实际价款进行最终核算。宝龙大厦项目已取得商品房预售许可证明并对外销售。 工程款付款情况：杨传光主张自2009年3月25日至2011年5月25日期间，宝龙大厦项目部分数十笔支付给“中航南方机械化湖南分局宝龙商务大厦项目部”或沈灏工程款累计37412387元，上述付款均有沈灏签字确认或加盖有湖南分局项目部财务专用章的收款收据等凭证为证。2011年12月9日，诸城市地方税务局给湖南分局开具完税证，收取涉案工程应缴纳的建筑营业税等税款615600元。以上税款实际由杨传光垫付。 另查明，沈灏除在宝龙大厦工地组织施工之外，还在诸城市“学都苑小区”工地施工。在学都苑小区工地施工期间，与陈治先等五人发生民间借贷业务。具体借贷情况如下：亿瑞公司、沈灏于2011年3月12日和同年7月7日给张桂松出具借条两份，借款金额共计327万元，用于学都苑工地；亿瑞公司、沈灏于2011年3月23日、9月10日、9月23日给陈治先出具借条三份，借款金额共计85.8万元，用于学都苑工地；亿瑞公司于2011年4月29日给彭增芳出具借条，借款金额66万元，用于学都苑工地；亿瑞公司于2011年6月12日给张守亮出具借条，借款金额38万元，用于学都苑工地；沈灏于2012年3月2日、3月9日给徐玉庆出具借条两份，借款金额共计110万元，未写明借款用途。后陈治先等五人以债务人欠借款未还为由分别诉至法院，法院作出（2012）诸民初字第828号（陈治先案，于2012年6月8日立案）、1316号（张守亮案）、1317号（彭增芳案）、1318号（张桂松案）、1319号（张桂松案）、1500号（徐玉庆案）共六份民事判决书，因债务人下落不明，法院缺席判决沈灏偿还陈治先等债权人借款及利息。现上述判决已生效。 法院在审理上列民间借贷案件过程中，根据陈治先等人的财产保全申请，于2012年9月查封宝龙大厦05#沿街房（从西数第6个、面积约230平方米）和宝龙大厦第14层、面积约1124.5平方米的房产。除查封以上房产之外，还查封了学都苑小区商住楼A10层117平方米、A17层117平方米、B9层87.5平方米、B12层102平方米、B14层102平方米、C13层87.5平方米、C14层87.5平方米共7套房产。杨传光、宝龙公司以宝龙大厦第14层约1124.5平方米的房产已出卖给王秋菊为由提出协助执行异议，案外人张爽（主张购买05#沿街房）、王秋菊（主张购买第14层房产）提出查封异议，法院于2012年10月29日和12月31日作出通知并送达上述当事人，驳回协助执行异议和保全查封异议。 2013年11月8日，陈治先等五人向法院申请强制执行，法院于同年12月12日裁定终结执行。在执行过程中，张爽、王秋菊分别提出执行异议。法院作出（2014）诸执异字第6号、7号执行裁定书，裁定驳回张爽、王秋菊提出的执行异议。张爽、王秋菊向法院提起执行异议之诉，法院作出（2014）诸民初第614号、615号民事判决书，判决驳回王秋菊、张爽的诉讼请求。张爽、王秋菊对一审判决不服提出上诉，潍坊市中级人民法院作出（2015）潍民一终字第1102号、1103号民事判决书，驳回上诉，维持原判。在二审判决中，认定王秋菊和张爽未能提供建设方已经以其他方式清偿了所欠施工方涉案工程款的相关证据，不能否定以房抵顶工程款协议的效力，对其停止执行的主张，不予支持。 2016年3月15日，陈治先和张桂松申请恢复执行，在执行过程中，杨传光于2016年5月4日以涉案房产属其所有为由提出执行异议，法院于2016年8月12作出（2016）鲁0782执异48号、49号、50号、51号、52号执行裁定书，驳回杨传光的执行异议。杨传光不服，向法院提起执行异议之诉。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、抵债协议的法律效力如何认定及协议是否已经实际履行。二、杨传光对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于焦点一，即抵债协议的法律效力如何认定及协议是否已经实际履行。杨传光以宝龙大厦项目部的名义与湖南分局签订建设工程施工合同，沈灏以湖南分局委托代理人的身份在合同中签字，作为委托代理人，沈灏从事民事行为产生的法律后果应由湖南分局承担。在合同履行过程中，双方为处理工程款问题，先后两次签订抵债协议，约定以在建工程中的部分房产抵偿工程款，两份协议不违背法律禁止性规定，合法有效，双方均应履行协议内容。2009年4月18日的抵债协议约定了房产面积、单价及相关房产手续的办理问题；但双方未按约定办理预售登记备案，协议约定施工方享有房产的交易权，但亦未有交易行为发生，如另行出卖或抵押、抵偿给他人并办理商品房预售登记备案手续等；且在2009年11月26日的工程款付款凭证中，沈灏在收据中注明“抵顶宝龙大厦05#沿街房”，说明协议已被杨传光以支付工程款的方式替代履行，沈灏对此予以确认。2010年1月15日的抵债协议未约定房产单价，抵顶工程款的数额处于不确定状态，且施工方亦未根据协议约定对房产另行处分，杨传光未将上述房产实际交付给施工方或者沈灏占有使用及处置。自2009年3月25日至2011年5月25日期间，沈灏以个人名义或以“中航南方机械化湖南分局宝龙商务大厦项目部”名义从杨传光处支取工程款共计3741余万元，该数额超出建设工程施工合同中约定的价款3290万元；因此，杨传光主张已经以支付工程款的形式替代抵债协议的履行并已举证证明，予以采信。两份抵债协议签订后、履行前，湖南分局于2010年4月10日给宝龙大厦项目部出具终止履行证明，明确表示所有合同、协议作废，双方不再执行，亦能说明抵债协议没有实际履行的事实。陈治先等五人对杨传光提供的工程款付款凭证中沈灏签字的真实性不予确认，但又无相反证据推翻付款凭证的真实性，不能否定付款凭证等证据的证明效力；陈治先等五人并非建设工程施工合同的当事人，对于是否欠付工程款问题，如当事人存在争议，应当在建设工程施工合同纠纷案中由相关权利人提出主张和处理。对于陈治先等五人主张的沈灏挂靠湖南分局施工问题，沈灏未提供挂靠合同等充分证据证明；在建设工程施工合同中，沈灏的身份是湖南分局的委托代理人，建筑营业税等税款的缴纳单位亦为湖南分局，故合同当事人一方为杨传光，一方为湖南分局。对于沈灏是否具备实际施工人身份，亦应在建设工程施工合同纠纷案中予以认定，本案中不作评判。 关于焦点二，即杨传光对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。杨传光与宝龙公司之间系合作开发关系，双方签订的合作开发协议合法有效。根据合作开发协议，除5-8层之外，其余房产全部归杨传光所有。因此，杨传光对开发的宝龙大厦房产享有所有权。在陈治先等五人提起的民间借贷案件审理及执行过程中，法院根据当事人申请对涉案房产予以查封，案外人王秋菊、张爽均以存在买卖合同关系为由提出查封异议、执行异议和执行异议之诉，杨传光亦于查封后提出异议，但在执行异议之诉一、二审过程中，王秋菊和张爽均无法提供建设方已经以其他方式清偿了所欠施工方涉案工程款的相关证据，故一、二审均判决驳回其诉讼请求。在以上两案中，杨传光不是案件当事人，对于建设方支付工程款的原始凭证，王秋菊和张爽并不掌握。现杨传光在本案中提供了所有付款凭证，用以证明杨传光已足额支付给施工方工程款以及证明抵债协议未实际履行；因此，涉案房产的所有权并未发生变更或转移。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房屋至今未办理所有权转移手续，虽然（2015）潍民一终字第1102号、1103号民事判决中认定沈灏对房产享有权益，但未明确所有权归属，两判决亦不产生物权变动的法律效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”法院查封的房产并非被执行人财产，根据宝龙大厦的建设手续及合作开发协议，涉案房产的所有权应归属杨传光。至于杨传光与王秋菊、张爽之间的纠纷，当事人可另行处理。陈治先等五人主张沈灏已经实际占有房产，未提供证据证明，该陈述与本案房产现实占有使用情况不相符，其要求处分涉案房产无法律依据，不予支持。亿瑞公司、沈灏、程云华下落不明，在上列三债务人与陈治先等五人的民间借贷案件中，法院尚查封有其他财产，陈治先等五人仍可根据财产线索申请恢复执行。 综上，杨传光与湖南分局签订的抵债协议未实际履行，涉案房产尚未发生物权变动的法律效果，杨传光对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益；杨传光的诉讼请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第二款、第三百一十四条第一款、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、诸城市宝龙商务大厦第14层约1124.5平方米的房产及第1层5号沿街房（从西数第6个）均属杨传光所有；二、不得执行诸城市宝龙商务大厦第14层约1124.5平方米的房产及第1层5号沿街房（从西数第6个）。案件受理费43600元，公告费600元，由潍坊亿瑞置业有限公司、程云华、沈灏共同负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点是上诉人杨传光对涉案房产所具有的权利能否排除人民法院的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当对案外人是否是权利人，该权利的合法性与真实性，该权利能否排除执行等进行审查。故本案应围绕杨传光是否是涉案房产的权利人、该权利的合法性与真实性、该权利能否排除执行等几个方面进行分析。 首先，对争议的涉案宝龙大厦第14层房产、第1层05#沿街房的权属问题，已生效的（2015）潍民一终字第1102号判决书认定：杨传光将涉案项目第十四层的房屋处分给沈灏以抵顶欠付的工程款，应视为其认可沈灏系所欠工程款的权利主体，故原审法院综合以上情况，认定沈灏系涉案工程的实际施工人，双方签订以涉案房屋抵顶工程欠款的协议有效，并无不当。已生效的（2015）潍民一终字第1103号判决书认定：原审法院综合以上情况认定沈灏系涉案宝龙大厦项目的实际施工人并无不当，沈灏有权向涉案项目的建设方主张工程欠款，双方签订以涉案房屋抵顶工程欠款的协议，应认定沈灏为相关权益主体，且沈灏作为实际施工人，在签订以房抵款协议时占有涉案房屋，亦符合常理。从该两份生效判决认定的事实看，杨传光因欠付沈灏工程款，已将宝龙大厦、第十四层抵顶给沈灏，现杨传光主张其系涉案房产的权利人，与生效判决认定的事实相抵触，本院不予采信。 其次，杨传光主张已支付给沈灏和湖南分局工程款3741余万元，超出工程合同约定的价款3290万元，因此抵顶协议未履行。但从调查的事实看，宝龙大厦项目部与湖南分局未对湖南分局施工部分的工程造价进行最终核算，亦未组织验收，沈灏撤出涉案工程后，宝龙大厦项目后续施工任务由他人完成。而宝龙大厦项目部与湖南分局签订的建设工程施工合同约定，工程结算方式为按实际面积结算，在未最终结算的情况下，湖南分局或沈灏施工部分涉案工程造价并不确定，故杨传光关于已付清工程款的主张无事实依据。 再次，从杨传光提交的付款资料上看，杨传光提交的沈灏出具的借条、收到条、欠条或盖有湖南分局公章的收据等累计数额达3741余万元。如此巨额的付款，无任何银行转帐凭证等财务资料予以印证，不符合常理。从书写有“沈灏”签名的各类收到条、借条、欠条看，有的收到条明确注明收到宝龙大厦工程款，有的借条注明借工程款或支付人工费，但多达1000万元的借条、欠条未注明欠款和借款的用途，即使沈灏出具的借条、欠条是真实的，该部分借款、欠款亦无法证实系杨传光支付的涉案工程款。综上，杨传光主张已超额支付工程款的理由证据不足。 最后，杨传光主张抵顶协议不再履行的另一根据是2010年4月10日湖南分局出具的证明，证实双方签订的所有合同、协议均作废，不再执行，不应再依据以房抵顶工程款协议认定沈灏有权对涉案房屋主张权益。但从该证明的内容看，该证明确认的是施工方系因无力完成相关施工合同义务，导致相关合同、协议不再执行。也就是说，证明免除的湖南分局的施工义务，而不是其已经享有的收取工程款或抵顶房屋的权利，即相关施工合同不再继续有效、不向以后发生效力，并非将已经履行完毕的合同内容恢复原状。 综上，杨传光主张其对涉案的宝龙大厦05#沿街、第十四层房具有所有权，请求排除人民法院执行的主张证据不足，一审予以支持错误，本院予以纠正。上诉人陈治先、张守亮、彭增芳、张桂松、徐玉庆的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第三百一十四条二款、第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初774号民事判决； 二、驳回杨传光的诉讼请求。 一审案件受理费43600元、公告费600元，由潍坊亿瑞置业有限公司、程云华、沈灏共同负担；二审案件受理费43600元，由被上诉人杨传光负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二年五月十八日 书记员  田 然