安徽省安庆市大观区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0803民初130号 原告：安徽恒达电力有限公司，住所地安徽省安庆市开发区雷池路北侧**厂房。 法定代表人：朱庆丰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨宏伟，安徽引江律师事务所律师。 被告：安庆安星电气有限公司，住所地安徽省安庆市大观区集贤南路**兴利达大厦****。 法定代表人：王功治，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许林，安徽中天人律师事务所律师。 原告安徽恒达电力有限公司（以下简称：恒达公司）与被告安庆安星电气有限公司（以下简称：安星公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒达公司的委托诉讼代理人杨宏伟，被告安星公司的委托诉讼代理人许林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒达公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款130063元；2、判令被告自2019年1月1日起，以130063元为基数，按每天0.3%向原告支付违约金，直至付清时止；3、本案保全费、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2015年8月6日，被告在原告处分包了安庆市望江县华阳镇县政府广场旁水木清华小区配电设备采购及安装，协议签订后，被告仅提供了材料，施工仍由原告予以完成，项目结束后，被告法定代表人王功治承诺：在2018年12月31日之前将所有与望江水木清华相关账目过账完毕，在2018年12月30日之前全部结算完成，如未按此承诺要求完成,每天按以上金额的0.3%支付违约金。但被告直至2019年9月2日方与原告对账，经双方对账，被告尚欠原告工程款13.063万元。原告多次向被告催要工程款,但被告总是搪塞、推诿，拒不履行给付义务，无奈之下，为维护合法权益，原告只得起诉至法院,请求法院依法支持原告的诉讼请求。 安星公司辩称：1、原告诉称：2015年8月6日，被告在原告处分包了安庆市望江县华阳县政府旁水木清华小区配电设备采购及安装，协议签订后，被告仅提供了材料，施工仍由原告完成，这不符合事实。事实上，水木清华小区配电安装工程系专业工程，因被告单位无承建资质，原告单位具有承装（修、试）类四级电力设施资质，被告单位为了取得项目承包，借用原告资质，于是建设单位望江**亭房地产开发有限公司于2015年3月31日将该工程分包给有安装施工资质的原告，签订了《水木清华小区10KV配电安装施工合同》，被告单位作为承包人的委托人在合同上盖章。被告单位工作人员马杨升作为原告与被告委托代理人同时在合同上签字。据此，2015年8月6日，原告与被告签订了《水木清华小区10KV配电设备、采购及安装施工协议》，协议约定：除电缆敷设、电缆终端头制安、接地极制安、室内变压器安装、分支箱安装、试验以外的全部工作，均由被告负责完成，包括土建施工。工程总价款为人民币柒佰零五万元。原告应得工程款为人民币陆拾叁万元，占工程款总额的8.9%，其中管理费贰拾捌万元，施工费叁拾伍万元。被告应得工程款为人民币陆佰肆拾贰万元，占工程款总额的91.1%。该合同项目的绝大部分全部由被告履行完成，原告并没有参与项目施工组织管理以及协调，原告诉称被告只提供了材料，施工仍由原告完成的说法，这与协议约定自相矛盾，因而是不能成立的。根据对账确认，原告已经实际收取款项49.937万元，减去35万元施工费，被告支付了14.937万元管理费，所以，原告诉讼请求主张的13.063万元应该是管理费，不是施工费。2、水木清华小区配电安装工程系专业工程，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工作。分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。原告将专业工程分包给无资质的被告施工，从中收取管理费的行为，属于违法分包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”所以，2015年8月6日签订的《水木清华小区10KV配电设备、采购及安装施工协议》属于无效合同。原告对分包工程，自己绝大部分不施工，违法分包给无资质的被告施工，从中非法牟利，收取的管理费，属于非法所得，因原告主张的130063元属于管理费，人民法院不应支持，原告主张违约金，不符合法律规定，也不应支持，为此，请人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年3月31日，望江**亭房地产开发有限公司（发包人）与恒达公司（承包人）签订一份《水木清华小区10KV配电安装施工合同》，约定：望江**亭房地产开发有限公司将水木清华小区供电10KV、400V配电安装工程发包给恒达公司施工，工程合同价款为705万元，采用一次性包干形式。安星公司作为委托方在该合同上盖章。2015年8月6日，恒达公司与安星公司签订一份《水木清华小区10KV配电设备、采购及安装施工协议》，约定：恒达公司将望江水木清华小区10KV配电安装工程分项部分委托给安星公司施工。安星公司根据望江供电公司审核盖章后的蓝图和招标文件内容进行包人工、机械、材料的方式包干施工。安星公司负责完成高、低压柜安装及连接，并需达到供电公司验收标准，本协议第二条工程内容里除电缆敷设、电缆终端头制安、接地极制安、室内变压器安装、分支箱安装、试验以外的全部工作，均由安星公司负责完成，包括土建施工。恒达公司负责本工程全部电缆（不含控制电缆）敷设、电缆终端头制安（不含材料）、接地极制安、室内变压器安装、分支箱安装、电缆敷设至电表集装箱上桩头及整体工程交接性试验并出具相应试验报告。恒达公司负责协助安星公司向望江供电公司进行资质报审、工程中间检验以及工程验收、送电和移交等项工作。工程总价款为705万元，恒达公司应得工程款为63万元，占工程款总额的8.9%，其中管理费28万元，施工工费35万元，安星公司应得工程款642万元，占工程款总额的91.1%。合同签订后，双方按约定进行了施工。2018年11月13日，安星公司法定代表人王功治向恒达公司出具承诺书，载明：我公司就望江水木清华项目承诺以下三条：1、承诺在贵司开具出项发票之前，提供所有的进项发票；2、承诺在贵司开具发票后，缴纳开票所需税金；3、承诺在2018年12月31日之前将所有与望江水木清华相关的账目过账完毕；4、本次开票结束后付款18万元，剩余12万元及委托贵司购买的材料款7030元，在2018年12月30日之前全部结算完成，特此承诺。如未按此承诺要求完成，每天按以上所有合计金额的0.3%支付违约金。2019年9月2日，恒达公司与安星公司进行了对账，双方签署的对账表载明：恒达公司因该工程收到款项106.48万元（2015年12月10日收款1万元、2016年2月3日收款45万元、2017年2月4日收款4万元、2018年2月14日收款5万元、2019年3月14日收款20万元、2018年11月16日收款25.98万元、2018年12月25日收款2.5万元、2019年2月2日收款3万元），支出款项56.543万元，截止2019年9月2日恒达公司实际已收款106.48-56.543=49.937万元，截止2019年9月2日安星公司应付款63-49.937=13.063万元。因安星公司未能支付款项，故恒达公司诉至法院，要求判如所请。本案审理中，恒达公司与安星公司均表示发包方望江**亭房地产开发有限公司已将涉案工程的工程款结清，望江**亭房地产开发有限公司将大部分工程款支付给了安星公司。 审理中，恒达公司向本院申请诉讼保全，本院依法裁定立即冻结安星公司银行存款14万元。恒达公司因诉讼保全支付保全费1220元。 本院认为，恒达公司将其自望江**亭房地产开发有限公司承接的望江水木清华小区10KV配电安装工程部分分包给安星公司施工，因安星公司未取得相应的施工资质，故恒达公司与安星公司签订的《水木清华小区10KV配电设备、采购及安装施工协议》依法应认定无效。根据该协议约定，恒达公司在涉案工程中的应得款项为63万元，其中管理费28万元，施工工费35万元，恒达公司在涉案工程中实际参与了部分施工，故其可参照合同取得施工工费35万元，但因双方签订的该分包协议无效，故其中关于管理费的条款亦应属无效，但鉴于恒达公司在实际施工中参与了施工管理和协调工作，代安星公司购买材料、垫付材料费等费用，实施了一部分管理行为的事实，按照双方的过错，从平衡各方利益出发，依据公平原则，酌情确定安星公司按照工程总价款的3%支付管理费给恒达公司，故恒达公司可取得的款项为561500元（35万元+705万元×3%），恒达公司已实际收取款项499370元，故安星公司还应当支付恒达公司62130元。关于恒达公司主张的违约金问题，虽安星公司法定代表人王功治出具了承诺书，但根据双方签署的对账表，恒达公司在安星公司出具承诺书后已收到款项514800元，其收到款项的金额已经超过了承诺书第四条载明的金额，故不应当依据该承诺书计算违约金，恒达公司主张的违约金应自起诉之日起（2020年1月6日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告安庆安星电气有限公司于判决生效后五日内支付原告安徽恒达电力有限公司62130元及违约金（违约金以62130元为基数，自2020年1月6日起至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告安徽恒达电力有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费2901元，减半收取为1450.5元，保全费1220元，合计2670.5元，由原告安徽恒达电力有限公司负担1370.5元，被告安庆安星电气有限公司负担1300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  周鑫 二〇二〇年五月八日 书记员  江苏 （已上诉尚未生效） 附本案所适用相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 二、《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。