河南省潢川县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1526民再1号再审申请人（原审原告）：吴祥忠，男，1972年2月15日出生，汉族，住潢川县。委托代理人：李力，河南冠南律师事务所律师。被申请人(原审被告)：冯磊，男，1982年8月10日出生，汉族，住潢川县。再审申请人吴祥忠因与被申请人冯磊装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2017）豫1526民初3085号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年11月1日作出（2018）豫1526民申6号民事裁定再审本案，本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人吴祥忠、被申请人冯磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴祥忠申请再审称，请求依法撤销潢川县人民法院（2017）豫1526民初3085号民事判决，改判冯磊支付吴祥忠材料款29410元、装修费66200元，合计95610元。事实和理由：2014年，吴祥忠承包“畅歌KTV”四、五楼装修工程。做一部分后，冯磊才开始介入施工。双方约定吴祥忠应得工程款待冯磊结算后给付吴祥忠。后冯磊与卓琦伟因装修发生纠纷，并诉讼至一审、二审，在此期间，吴祥忠没有向冯磊主张工程款。现冯磊已领取百万元执行款，吴祥忠催要工程款，冯磊一拖再拖，无奈诉至法院。原审诉讼中，吴祥忠提交了购货单、销售清单、装修工程及款项清单、“畅歌KTV”投资商卓琦伟出具的证言及施工工人出庭作证，能证实工程由吴祥忠施工；该案件按照小额诉讼处理，剥夺了当事人的上诉权。为此，特申请再审。冯磊辩称，吴祥忠主张装修工程是其承包的，冯磊不知道这件事，冯磊承包工程是与卓琦伟谈的。原审中，吴祥忠陈述其施工工程是冯磊发包的；本次庭审又陈述是他先做，冯磊后来才介入施工，两次陈述混乱，不是事实。原告吴祥忠向本院提出诉讼请求：1、判决冯磊归还吴祥忠材料费29410元；2、判决冯磊支付吴祥忠“畅歌KTV”装修费66200元。以上两项合计95610元；3、被告承担拖欠期间的利息；4、被告承担本案一切费用。事实和理由：2014年，冯磊承包装修“畅歌KTV”工程时，将该工程的四楼五楼卫生间、洗脸间、垒墙粉、打地坪工程承包给吴祥忠施工。其中四楼卫生间三个、五楼卫生间三个、垒墙粉、打地坪，经计算每一个卫生间7600元，共计款45600元；四层洗脸间二个、五楼洗脸间二个、垒墙、粉墙打地坪，经计算每一个洗脸间3000元，共计款12000元；堵窗洞四层六个、五层六个、共12个窗洞，每个窗洞300元，计款3600元；粉楼梯四至五层四个，每个1000元，计款4000元；楼梯间的粉刷四至五层，共计款1000元。以上总计款66200元，有“畅歌KTV”投资人卓琦伟提供清单为凭。另外，购买装修材料费29410元，有信阳宏金建材有限公司出示的销货清单为凭。现冯磊对我方施工工程和购买材料认可，就是不结算，也不见面，一拖再拖，严重损害了我的合法权益。吴祥忠是农民工，承包一个工程不易，现在生活所迫只有起诉，请求法院依法支持吴祥忠的诉讼请求。被告冯磊辩称，一、吴祥忠应证实二人有买卖的意思约定、有货物交付，这样才能构成一个完整的买卖合约，仅举证货物清单，就证明货物由冯磊购买，显然证据不足；二、起诉状所列装修装饰工程是吴祥忠施工没有证据证实。该施工工程不属于冯磊发包，更没有冯磊出具的结算清单，其工程款不应由冯磊结算承担。仅有单一的他人签字的书证，其证据的真实性、合法性、关联性均存疑，不应作为证据使用。请求驳回吴祥忠的诉讼请求。本院原审认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案争议焦点为:原告吴祥忠所承建的工程是由谁安排的、具体承建了哪些工程项目以及价格是怎么计算的。从庭审调查及双方举证、质证来分析，原告吴祥忠所提交的证据不能证明其所承建的工程是由被告冯磊所承包的，双方之间没有签订施工合同，且没有对原告吴祥忠所承建的工程进行结算，被告冯磊当庭也不予认可，根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，原告吴祥忠没有提供足够的证据支持其诉讼请求，故对原告吴祥忠的诉讼请求，本院不予支持。原告吴祥忠的该项请求可待其提供相应的证据后，另行再主张。本院原审判决：驳回原告吴祥忠的诉讼请求。案件受理费2190元，减半收取1095元，由原告吴祥忠负担。再审中，吴祥忠向法庭提交了：1、身份证复印件；2、《装饰装修施工合同》、卓琦伟证言及《畅歌KTV施工和材料装修计算单》；3、购货清单和销售清单；4、汪晶辉、刘亮身份证复印件、证言以及本案原审卷宗；5、录音材料。目的证实：吴祥忠电话找冯磊索要“畅歌KTV”四楼、物业楼装修工程款和油漆材料款，冯磊从未否认吴祥忠实际施工的事实，只是推脱暂时没有实际取得相关工程款；6、潢川县人民法院（2015）潢民初字第01383号、信阳市中级人民法院（2016）豫15民终2143号民事判决书。冯磊的质证意见：1、对证据1无异议；2、对《装饰装修施工合同》不知情；对卓琦伟写的清单也不知情；计算清单也是卓琦伟单方面给吴祥忠出具的，不认可；3、证据3不认可，与本案无关；4、证人证言不认可，证人是吴祥忠的工人；5、录音材料是冯磊打官司时，想请吴祥忠帮冯磊作证，但他却作伪证。冯磊与吴祥忠没有任何协议，并且冯磊没有与吴祥忠一起做过工程；6、对判决书无异议。本院认证，对于证据1、6，双方均无异议，符合证据的合法性、真实性、关联性，本院予以确认；证据2、3、4，吴祥忠在原审诉讼中已经提交法庭，不属新证据。该3组证据所证事实，冯磊不认可，且与已经发生法律效力的本院（2015）潢民初字第01383号、信阳市中级人民法院（2016）豫15民终2143号民事判决书认定事实不一致，该3组证据本院不予认可；证据5内容为：吴祥忠催要工程款，冯磊并未就工程款事宜作出肯定表示。沉默只有在有法律规定，当事人约定或者当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。冯磊虽然没有对工程款提出异议，但不能因此认定其已认可支付工程款。该证据不能证明吴祥忠的证明目的，本院不予采信。根据当事人举证、质证、本院认证，可以确认以下案件事实：冯磊与卓琦伟就“畅歌KTV”装修装饰工程达成口头协议后，冯磊雇佣王常学、刘术清对“畅歌KTV”四楼、五楼进行装修，该工程完工后，卓琦伟于2015年6月4日向冯磊出具付款协议，载明：“本工程总计壹佰万元整，已付叁拾万元，余款于6月20日之前付贰拾万元，下欠肆拾伍万元于9月30日之前付清。卓琦伟2015.6.4”。后卓琦伟陆续向冯磊支付工程款13万元，剩余57万元未支付，冯磊与卓琦伟就装饰装修工程款发生纠纷，冯磊诉至本院。本院于2016年6月15日作出（2015）潢民初字第01383号民事判决，判决：被告卓琦伟于本判决生效十五日内偿还原告冯磊工程款57万元及利息（利息按银行同期贷款利率，从2015年9月30日起计算至款清之日止），被告袁凤野对上述款项负连带清偿责任。案件受理费9500元，由被告卓琦伟、袁凤野负担。宣判后，被告卓琦伟不服，提起上诉，2016年8月19日，信阳市中级人民法院作出（2016）豫15民终2143号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费9500元，由卓琦伟。后吴祥忠请求冯磊支付装修材料款、装修工程款，诉至本院。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方当事人争议焦点为：吴祥忠所谓施工工程是否系冯磊发包？冯磊是否应承担付款责任？吴祥忠在原审中陈述，施工工程系从冯磊处分包的，且双方约定：吴祥忠应得工程款待冯磊结算后给付吴祥忠；本次诉讼中，吴祥忠又陈述，其先施工，冯磊后施工。吴祥忠陈述与前述矛盾，虽然提交卓琦伟出具的证言，但该证言与已经发生法律效力的判决书认定事实不一致，而未被采信。吴祥忠没有证据证实：其从冯磊处分包施工工程及结算约定；装修材料系冯磊安排其够买并交付冯磊。冯磊不是装修材料款、装修工程款的付款主体，不应承担付款责任。故吴祥忠的诉讼请求，本院不予支持。原审判决书，因笔误写成小额程序，后来裁定更正，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2017）豫1526民初3085号民事判决。再审案件受理费2190元，由再审申请人吴祥忠负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  刘鸿钧人民陪审员  王道德人民陪审员  王道秀二〇二〇年五月二十八日书 记 员  付 静