山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁01民初4060号 原告（执行案外人）：张彦，男，1963年5月15日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：徐修华，山东辰静律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑宗强，山东辰静律师事务所律师。 被告（申请执行人）：天津银行股份有限公司济南分行，住所地济南市。 负责人：李国红，行长。 委托诉讼代理人：王立财，山东昌平律师事务所律师。 第三人（被执行人）：海阳富达置业有限公司，住所地海阳市。 法定代表人：于明杰，董事长。 委托诉讼代理人：唐晓东，男，1992年12月2日出生，汉族，该公司职工，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：邵珠婷，女，1997年3月14日出生，汉族，该公司职工，住山东省高青县。 原告张彦与被告天津银行股份有限公司济南分行（以下简称天津银行济南分行）、第三人海阳富达置业有限公司（以下简称富达公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年11月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告张彦的委托诉讼代理人徐修华、郑宗强，被告天津银行济南分行的委托诉讼代理人王立财，第三人富达公司的委托诉讼代理人唐晓东、邵珠婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张彦向本院提出诉讼请求：1、请求立即停止对海阳凤城旅游度假区盛龙国际B4号楼3单元406号房产的执行，并解除对该房产的查封,涉案房产价值80万元整；2、本案诉讼费由天津银行济南分行承担。事实和理由：2019年9月23日，张彦对天津银行济南分行执行海阳凤城旅游度假区盛龙国际B4号楼3单元406号房产提出书面异议，济南市中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）鲁01执异1268号裁定书，驳回案外人张彦的异议，现张彦提起诉讼，具体理由如下：2012年5月1日，张彦与富达公司签订《商品房认购协议书》，认购海阳凤城旅游度假区盛龙国际B4号楼3单元406号房产，面积134.79平方米，房屋总价款995424元，优惠后总价款915790元整。2015年8月17日，张彦与富达公司签订编号为海房预（销）字201211第026号《商品房预（销）售合同》，约定由张彦购买上述房产，该房产建设在证号为海国用（2011）第1406号的土地上，房屋总价款800000元。2012年5月、10月，张彦向富达公司分别缴纳了40万元，合计80万元，付清了全部房款。富达公司已将涉案房产交付给张彦，张彦合法实际占有并控制上述房产，享有涉案房产所有权。天津银行济南分行执行海阳凤城旅游度假区盛龙国际B4号楼3单元406号房产严重侵害了原告的合法权益，现原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决，望判如所请。 天津银行济南分行辩称，一、关于张彦提交的商品房认购协议书的效力。1、认购协议书签订于2012年5月21日，此时，涉案房产尚不具备预售的合法手续，因此该协议应当认定为无效。2、从认购协议书的形式上看，其并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此，该协议不发生商品房买卖合同的效力，只能算是购买意向书。3、根据协议约定，张彦应于2012年7月1日前付清全部房款，由于原告没有在上述期限内缴清房款，因此，该协议已经失去效力。二、关于张彦提交的商品房预售合同的效力。该合同应当认定为无效。该合同签订于2015年8月17日，而根据海房建度假区字第2015（01120）号他项权利证书记载，包括涉案房产在内的盛龙国际B4号楼，开发商富达公司已经抵押给天津银行济南分行，并于2015年7月17日办理了抵押登记且已领取了在建工程他项权证书。因此，根据物权法第一百九十一条和《担保法》第四十九条之规定，抵押期间，抵押人擅自转让抵押物的，转让行为应为无效。三、涉案房产并没有实际交付，张彦没有实际占有并控制，张彦也并不享有涉案房产的所有权。据了解，到目前为止该楼盘并未竣工验收，根本不符合交房的条件。所以，张彦主张已经交房和实际占有并控制，缺乏事实根据。四、济南中院对涉案房产采取查封等执行措施符合相关的法律规定。综上，张彦并不具有涉案房产的所有权，其诉讼请求依法应当予以驳回。 富达公司辩称，一、富达公司确与张彦签署《商品房预（销）售合同》，且已经向张彦实际交付房屋。2012年5月1日，富达公司与张彦签署《商品房认购协议书》，张彦认购富达公司开发的海阳凤城旅游度假区盛龙国际B4号楼3单元406室。2013年10月份富达公司取得涉案房产所在项目的预售许可证。2015年8月17日富达公司与张彦签署正式的《商品房预（销）售合同》，合同约定2017年12月31日交房，优惠后房屋总价款80万元。张彦为涉案房产的合法购买人，对涉案房产具有合法的物权期待权。二、张彦对涉案房产的物权期待权优先于天津银行济南分行的抵押权，有权排除执行。首先，张彦对涉案房屋享有的是物权期待权，是物权。天津银行济南分行对富达公司享有的只是一般债权，张彦的物权优先于一般债权。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“…一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”山东省高级人民法院在（2020）鲁民终528号民事判决书中认为“该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。据此，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付所购商品房全部或者大部分价款的消费者，从逻辑上可以推论，抵押权和一般债权均不能对抗消费者的物权期待权。”根据最高院的答复和山东省高院的裁判观点，张彦作为消费者已经足额支付了购房款，其享有的物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权更优先于天津银行济南分行的抵押权。最后，涉案房产性质为住宅，已经取得预售许可证，张彦在审查预售许可证后基于对预售许可证的法律效力合法购买涉案房产，已经尽到了普通买房人的谨慎义务，而涉案房产在人民法院查封之前张彦已经与富达公司签署合法有效的《商品房预（销）售合同》，足额支付全部购房款，张彦有权排除执行。三、天津银行济南分行有充足的可供执行财产，完全可以满足执行。根据富达公司与天津银行济南分行之间金融借款合同纠纷一案判决书所确认的事实，富达公司欠付天津银行济南分行本金29799575.74元，欠付利息3290716.21元。共计欠款3200万元左右。而富达公司向天津银行济南分行提供的抵押物经济南中院委托的评估公司评估总价值为4633.61万元。即使排除涉案房产的执行，天津银行济南分行的债权也足以全部执行。四、富达公司并非适格的被告主体，不应将富达公司列为被告，富达公司也无需承担诉讼费等费用。张彦的诉讼请求为“一、请求立即停止对海阳凤城旅游度假区盛龙国际B4号楼3单元406号房产的执行，并解除对该房产的查封；二、本案诉讼费由被告承担。”张彦主要诉讼请求为排除执行、解除查封，这一诉讼请求与富达公司无关，该案的产生富达公司不存在任何过错。因此，张彦将富达公司列为被告明显主体不适格，富达公司也不应当承担诉讼费等费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 张彦提交如下证据： 证据一、济南市中级人民法院（2019）鲁01执异1268号执行裁定书原件，拟证明在济南中院执行天津银行济南分行与富达公司合同纠纷一案中张彦对济南中院执行涉案房产提出书面异议； 证据二、认购协议书和商品房预（销）售合同原件各一份，拟证明张彦与富达公司于2012年5月1日签订了商品房认购协议书，合法有效，2015年8月17日张彦与富达公司签订了商品房预（销）售合同，涉案房产用途为住宅，用于张彦居住； 证据三、收款收据2张，证实张彦于2012年5月1日和2012年10月8日分别向富达公司支付房款40万元，购房总价款80万元已经于涉案房产被查封之前支付完毕，张彦作为商品房消费者的物权期待权应当优先得到保护； 证据四、不动产交易登记信息原件一份，证实张彦名下没有用于居住的房屋。 天津银行济南分行质证称，对证据一济南中院168号裁定书真实性没有异议，对证据二原告提供的认购协议书真实性无法作出判断，从内容看：1、该认购协议书签订于2012年5月21日，此时，涉案房产不具备预售的合法手续，因此该认购协议不能作为有效协议；2、从认购协议书的形式看，其并不具备商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此，该协议不发生商品房买卖合同的效力，只能是购买意向书；3、根据该协议第3、4条约定，原告应于2012年7月1日前付清全部房款，原告没有在上述期限内交清房款，因此，该协议已经失去效力，关于商品房预售合同对其真实性被告无法作出判断，从合同内容看，合同签订于2015年8月17日，而根据海房建度假区字第2015（01120）号他项权利证书记载，涉案房产在内的盛龙国际B4号楼开发商富达公司已经抵押给天津银行济南分行，并于2015年7月17日办理了抵押登记，也领取了在建工程他项权证书，根据物权法第191条、担保法第49条的相关规定，抵押期间抵押人擅自转让抵押物的行为应当认定无效，因此该商品房预售合同应当认定为无效；对证据三收款收据，对其真实性无法作出判断，内容看收款时间分别是2012年5月和10月，收款方式是刷卡，而根据该协议第3、4条的相关约定，张彦应于2012年7月1日前付清全部房款，其中10月的付款已经远远超过了认购协议约定的付款期限，该协议已经失去了效力，另外该两份收据也不能证明张彦已经实际付款，张彦也应该提供相关付款的证明，该收据的记载是刷卡支付，张彦应当提供当时刷卡银行的对账单，单纯提交两份收款收据不能证明张彦已经实际支付付款；对证据四不动产登记信息的真实性没有异议，对其证明内容有异议，张彦的查询时间是2019年12月31日，现在是2020年4月22日，因此，不能完全证明张彦目前的房产情况。 富达公司质证称，对张彦提供的所有证据的真实性和证明目的均无异议。 天津银行济南分行提交：济南中院（2018）鲁01民初1115号民事判决书，原告是天津银行济南分行，被告是本案的富达公司等，证实生效判决已经认定了涉案房产属于在建工程，富达公司已经抵押给天津银行，并于2015年7月17日办理了抵押登记，领取他项权证书的事实。济南中院依法对涉案房产采取执行措施是有法律依据的。 张彦质证称，对其真实性没有异议，对证明目的有异议，1、虽然判决书记载了天津银行济南分行享有的在建工程抵押权具有优先受偿的性质，但是其优先受偿是相对于普通的债权人而言，仍然弱于建设工程价款优先价款和商品房优先期待权；2、反而证明涉案房产没有办理房产证的过错不在于张彦，而在于天津银行济南分行与富达公司。 富达公司质证称，对证据的真实性没有异议，但天津银行济南分行享有的抵押权无法对抗张彦的物权期待权。 对上述证据，本院经审查认为，张彦提交的证据1-4，天津银行济南分行提交的证据，具有形式真实性，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、关于天津银行济南分行与山东富达幕墙有限公司、山东富达装饰工程有限公司、富达公司、吴华萍、于明杰借款合同纠纷一案的审判及执行情况。 本院在审理该案过程中，于2018年7月3日裁定查封包括涉案房产在内的富达公司海阳凤城旅游度假区盛龙国际小区房产36套，查封期限为2018年7月19日至2021年7月18日。2018年11月21日，本院作出（2018）01民初1115号民事判决书，判决：一、山东富达装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还天津银行济南分行借款本金29799575.74元；二、山东富达装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还天津银行济南分行借款利息3290716.21元；三、山东富达装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还天津银行济南分行律师费1万元；四、天津银行济南分行对富达公司所抵押的证号为海他项（2015）第404号、405号、406号他项权利证书，证号为海房他证度假区字第201501119号、海房他证度假区字第201501120号他项权利证书的抵押物在本判决第一项至第三项确定的债务范围内享有优先受偿权；五、富达公司、山东富达幕墙有限公司、于明杰、吴华萍对本判决第一项至第三项所确定的山东富达装饰工程有限公司应承担的债务承担连带赔偿责任；六、富达公司、山东富达幕墙有限公司、于明杰、吴华萍履行本判决义务后，有权向山东富达装饰工程有限公司追偿。 该民事判决生效后，案件进入执行程序。2019年6月13日，本院作出（2019）鲁01执479号民事裁定。张彦对本院查封涉案房产提出书面异议，本院作出（2019）鲁01执异1268号执行裁定书，裁定驳回张彦的异议。张彦遂提起本案执行异议之诉。 二、关于张彦与涉案房产的关系。 2012年5月1日，富达公司作为出卖人与作为买受人的张彦签订编号为（2012）219号商品房认购协议书，约定张彦预定海阳凤城旅游度假区盛龙国际B4号楼3单元406号房产，房屋优惠后总价款为915790元，张彦应于协议签订当日支付房款40万元，并在协议签订之日起60日内即2012年7月1日前支付全部房款。2015年8月17日，富达公司与张彦签订合同编号为海房预（销）字201211第026号商品房预（销）售合同，约定富达公司将涉案房产出卖给张彦，该商品房用途为住宅，建筑面积共134.79平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为5935.16元，总价款为800000元。付款方式为一次性付款，于2015年8月14日付清房款80万元整。2012年5月1日和10月8日，富达公司分别向张彦出具2份共计80万元房款收据，诉讼中，富达公司亦确认张彦已经将涉案房款付清。 三、关于张彦名下的住房情况。 本案中，张彦提供其户籍所在的青岛市不动产登记部门出具的不动产交易登记信息查询结果单一份，该查询结果单显示，张彦名下没有用于居住的房屋。 本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条及第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。本案中，天津银行济南分行作为申请执行人，对涉案房屋系享有抵押权，系涉案房屋的抵押权人，但是，根据查明的事实，涉案房屋在被查封前，已经被富达公司销售给了张彦，张彦购买涉案房屋系用于居住使用，其名下现无其他用于居住的房屋，其现在对于涉案房产的查封提出执行异议，依照上述司法解释的精神，应予支持。 鉴于本案所涉房屋系张彦自房地产开发企业富达公司开发购买的商品房，非普通二手房交易，故对于该执行异议纠纷的处理应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，而非适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，本院2019年10月24日作出的（2019）鲁01执异1268号裁定对此适用法律错误，应予纠正。 综上，原告张彦的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 不得执行海阳凤城旅游度假区盛龙国际B4号楼3单元406号房产。 案件受理费11800元，由被告天津银行股份有限公司济南分行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 本院（2019）鲁01执异1268号执行异议裁定书于本判决生效时自动失效。 审 判 长  刘继英 人民陪审员  杜宪芳 人民陪审员  陈建春 二〇二〇年五月十五日 书 记 员  李姗姗