内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终301号 上诉人(原审原告)：鄂尔多斯市黑胡子房地产开发有限公司，统一社会信用代码911506217644526644。 法定代表人：何某。 委托代理人：齐某，内蒙古振耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某，公民身份号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人(原审被告)：李某，公民身份号码×××，现住内蒙古鄂尔多斯市。 二被告共同委托诉讼代理人：刘某，内蒙古首佳律师事务所律师。 上诉人鄂尔多斯市黑胡子房地产开发有限公司（以下简称黑胡子公司）因与被上诉人张三侯、李某房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2017）内0621民初3720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 上诉人黑胡子公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判支持其原审诉讼请求，即被上诉人张三侯、李某给付其北国购物广场二楼超占房屋面积价款2201069元，以及给付其北国购物广场二楼2505/2506/2508/2535/2536号五间商铺超占面积从2009年7月30日至2017年7月30日期间的使用费用1163803元，和2507号商铺超占面积从2009年7月30日至2013年7月30日期间的使用费用116916元，合计3481788元。2.一、二审的诉讼费用、评估费用由被上诉人承担。事实和理由：一是原审判决认定事实错误。其一，原审认定被上诉人抢占房屋的行为不构成侵权是错误的。按照双方《商铺确认书》确认的是10个商铺，被上诉人因对合同约定面积是否包括公摊面积有异议，在未付清房款的情况下没有选择司法途径救济，而是实际强行抢占商铺达16个，主观上存在恶意，客观上多占面积，其侵权事实已被鄂尔多斯市中级人民法院作出的已生效（2015）鄂民终字第1526号判决书所确认。被上诉人未办理交房手续抢占房屋获得巨大利益的事实清楚。其二，原审认为《商品房测绘成果报告书》未能证明二楼商铺超占面积是错误的。该报告书是整栋楼的报告书，包括每个商铺的面积，是客观真实的。政府主管部门已按照该报告书中确定的面积办理了一、三、四楼的房产证，涉案商铺在二楼，政府主管部门也必将依据此报告书确定面积并办理产权登记手续，具有实际证明能力。其三，原审引用中博测绘公司的测绘报告所述：“二楼界线不清，无法测量”，认为报告书不能确定本案面积的依据是错误的。现整栋大楼除一楼有墙能确定界址的，其他的商铺均在经营过程中发生变化，不能以变化的商铺确定面积，应当也只能以该报告书作为办证依据，否则不可能办出产权证。二是原审判决适用法律错误。原审将侵权纠纷的案由改为合同纠纷错误。原审在侵权和违约竞合的情况下，有权选择侵权之诉，原审法院可以支持或者驳回诉讼请求，但原审法院自行变更为合同纠纷，没有依据，是错误的。三是原审判决诉讼程序违法。本案为侵权和违约竞合，黑胡子公司以侵权纠纷为由提起的诉讼，其诉求为侵权之诉。原审以当事人双方之间形成拆迁安置补偿协议为由，对本案作出判决，显然超出其诉求范围，程序违法。 被上诉人张某、李某辩称，原判决正确，应予维持。该案中没有测绘面积，中博测绘公司已将申请退回。 黑胡子公司向一审法院起诉请求：1.判令李某、张某给付其北国购物广场二楼超占面积房屋价款2201069元；2.判令李某、张某给付其北国购物广场2楼2505号、2506号、2508号、2535号、2536号五间商铺超占面积房屋从2009年7月30日至2017年7月30日期间的使用费1163803元及二楼2507号商铺超占面积从2009年7月30日至2013年7月30日期间的使用费116916元，合计3481788元。3.本案诉讼费、鉴定费由李某、张三侯负担。 一审法院认定事实：2006年3月3日，黑胡子公司与张某、李某分别签订《拆迁安置补偿协议》和《补充协议》各两份。黑胡子公司协议拆除了张某位于××旗商业总建筑面积165.10平方米，该房屋的土地面积为80.3平方米，附属物项目阳台4平方米；黑胡子房地产公司协议拆除了李某位于××旗商业房屋和住宅房屋各一套，其中商业总建筑面积157.80平方米、土地面积73平方米、附属物项目阳台4平方米；住宅总建筑面积371.82平方米、土地面积499.4平方米。张某、李某选择回迁的商业房是产权置换补差价，各置换北国购物广场二层88.8平方米。2009年6月3日，黑胡子公司朱伟兴与张某、李某签订铺位号二楼确认书，双方确认了置换房屋的具体位置为二楼无隔断散区铺位号为2501、2502、2503、2504、2529、2530、2531、2532、2533、2534。2009年7月20日，黑胡子公司具备了交房条件未向李某、张三侯交付房屋，李某、张三侯也未向黑胡子公司交付所欠房屋价款，并于2009年7月30日进入置换房屋开始装修。2010年4月10日，黑胡子公司与北国购物广场业主委员会等几方达成协议，约定由黑胡子公司按回迁协议约定的建筑面积向回迁户交房。回迁户应在7日内交清回迁协议约定的应付房款，如回迁户未付清房款，黑胡子公司有权拒交回迁房屋。协议签订后，张某于2010年5月10日将房款313200元向达拉特旗公证处提存。李某将应付房款138360元于2009年5月12日、2010年10月13日分两次交付黑胡子公司。黑胡子公司曾于2011年8月17日提起诉讼，要求李某、张三侯立即停止侵占北国购物广场二层2501、2503、2505、2507、2502、2504、2506、2508、2530、2532、2534、2536、2529、2531、2533、2535十六间商铺，排除妨碍，并共同赔偿商铺占用费用776600元。黑胡子公司以其自行委托鄂尔多斯市中博房地产测绘有限责任公司达旗分公司于2011年3月30日作出的（2012）鄂中博房地测字第048号商品房测绘成果报告及（2011）鄂中法民一终字第00033号判决书和内蒙古高院作出的（2011）内民申字第754号民事裁定为依据，认为张某、李某多占了二层商铺面积构成侵权，并于2014年9月15日向一审法院提出鉴定申请，要求对张某、李某共同占用的二楼编号为2501至2508、2529至2536的商铺建筑面积进行测绘。经鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古瑞驰测绘有限公司进行测绘。内蒙古瑞驰测绘有限公司于2015年7月2日以北国购物广场二层现状与图纸不符，功能区发生变更，无法计算公摊面积；以北国购物广场一层所需鉴定商铺的经营者各自自建隔墙，并在外部进行装修，无法测绘商铺的面积为由，将有关鉴定材料退回鄂尔多斯市中级人民法院。中院将此案退回一审法院。 本案在审理过程中，经黑胡子公司申请，一审法院委托鄂尔多斯市中博房地产测绘有限公司对2501、2503、2505、2507、2502、2504、2506、2508、2530、2532、2534、2536、2529、2531、2533、2535十六间商铺进行测绘，中博房地产测绘公司于2018年5月9日以“因二楼商铺界限不清，我公司无法侧量商铺的面积”为由，将委托鉴定资料退回。2018年9月10日，委托内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司，对达拉特旗北国购物广场二楼2505、2506、2508、2535、2536号五间商铺超占面积110.44平方米占用期间（2009年7月30日至2017年7月30日）每年的××旗商铺超占面积22.19平方米占用期间每年的使用费进行评估，作出万宝隆（蒙）（价）字2018第092号评估报告：五间商铺超占面积110.44平方米占用期间租金收益总价值是1163803元，占用期间每年的使用费为145475元，二楼2507号商铺超占面积的使用费116916元。2018年9月13日，鄂尔多斯市昌信房地产评估有限责任公司，对达拉特旗北国购物广场二楼2505、2506、2508、2535、2536号五间商铺超占的110.44平方米的商业房地产市场价值进行评估，作出鄂尔多斯昌信估字［2018］第0109号房地产估价报告：拟估房地产的公开市场价值为2201069元。本案中，黑胡子公司仍以其自行委托鄂尔多斯市中博房地产测绘有限责任公司达旗分公司作出的（2012）鄂中博房地测字第048号商品房测绘成果报告为依据，要求张某、李某对多占的二层商铺面积给付北国购物广场二楼五间商铺超占面积房屋价款2201069元；要求张某、李某给付北国购物广场二楼五间商铺超占面积房屋的使用费1163803元及二楼2507号商铺超占面积的使用费116916元，合计3481788元。（2012）鄂中博房地测字第048号商品房测绘成果报告为黑胡子房地产公司自行委托而作出，并未得到李某、张三侯的认可。黑胡子公司主张的北国购物广场二层2501、2503、2505、2507、2502、2504、2506、2508、2530、2532、2534、2536、2529、2531、2533、2535十六间商铺，即张某与李某现在经营的该位置二楼的十间商铺，两者位置相同。 另查明，黑胡子公司具备交付本案房屋时间，在一审法院作出的（2012）达法民初字第1593号生效民事判决书以及鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂民终字第90号民事判决书中均确认为2009年7月20日。 又查明，鄂尔多斯市昌信房地产评估有限责任公司、内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司营业执照的经营范围均无房地产测绘的项目，也未取得测绘资质证书。 一审法院认为，本案是由黑胡子公司与李某、张三侯履行《拆迁安置补偿协议》回迁房屋引发的纠纷，本案案由应确定为拆迁安置补偿合同纠纷。当事人双方按照所有权调换形式签订了《拆迁安置补偿协议》以及《补充协议》，明确了双方应各自履行的权利义务、并约定产权调换、回迁商铺的具体位置以及违约责任等内容。本案是因张某、李某按照回迁商铺二楼确认书所确认的商铺位置进入回迁商铺进行装修，黑胡子公司认为张某、李某多占用了回迁商铺面积而发生的纠纷。黑胡子公司提供自行委托鄂尔多斯市中博房地产测绘有限责任公司达旗分公司2011年3月30日作出的（2012）鄂中博房地测字第048号商品房测绘成果报告，虽然对本案争议商铺的建筑面积、套内面积、公摊面积以及分摊系数做了测绘，但测绘的数据并未得到张某、李某的确认，也不能证实张某、李某现占用的商铺面积以及是否多占面积，应通过实际测绘才能证实。而2014年9月15日应黑胡子公司向一审法院提出鉴定申请，要求对张某、李某共同占用的二楼编号为2501至2508、2529至2536的商铺建筑面积进行测绘。经鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古瑞驰测绘有限公司进行测绘。内蒙古瑞驰测绘有限公司于2015年7月2日以北国购物广场二层现状与图纸不符，功能区发生变更，无法计算公摊面积，也将此案退回一审法院。在本案中经黑胡子公司再次申请，一审法院委托鄂尔多斯市中博房地产测绘有限公司对本案争议商铺的建筑面积、套内面积、公摊面积以及分摊系数进行测绘，中博房地产测绘公司于2018年5月9日以“因二楼商铺界限不清，我公司无法测量商铺的面积”为由，将委托鉴定资料退回。最终也未能作出对本案争议商铺的建筑面积、套内面积、公摊面积以及分摊系数的测绘成果报告。一审法院认为，张某、李某现占用的商铺面积以及是否多占面积，应以依法作出的测绘成果报告为前提条件。鄂尔多斯市昌信房地产评估有限责任公司、内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司营业执照的经营范围均无房地产测绘的项目，也未取得测绘资质证书。鄂尔多斯市昌信房地产评估有限责任公司作出鄂尔多斯昌信估字［2018］第0109号被告商铺超占面积、商铺超占面积的房产总价值的“房地产估价报告”，是根据黑胡子公司自行委托的鄂尔多斯市中博房地产测绘有限责任公司达旗分公司2012年3月30日作出的（2012）鄂中博房地测字第048号商品房测绘成果报告的数据进行评估，因该商品房测绘成果报告并未得到被告的认可，故其作出商铺超占面积及商铺超占面积的房产总价值的“房地产估价报告”一审法院不予采纳。内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司作出作出万宝隆（蒙）（价）字2018第092号被告商铺超占面积每年占用期间的使用费的“评估报告”，也应以本案争议商铺的建筑面积、套内面积、公摊面积以及分摊系数的测绘成果报告为前提条件。在无案涉商铺面积的测绘成果报告的情形下，作出案涉商铺超占面积每年占用期间的使用费的结论，一审法院不予采纳。一审法院判决如下：驳回黑胡子公司的诉讼请求。案件受理费34654元、鉴定费24646元由黑胡子公司负担。 二审期间，上诉人黑胡子公司向法庭提供的证据如下：证据一、（2011）达民初字第1775号民事判决书1份，（2013）鄂中法民一终字第00152号民事判决书1份，拟证明：达旗法院和市中院均依据鉴定结论，判决黑胡子公司按照鉴定价格承担逾期交房的损失，本案也应按照鉴定价格赔偿其损失。证据二、（2016）内0621民初1278号民事判决书1份，《商品房买卖合同》1份，拟证明：在被上诉人抢占案涉2507号商铺之前，上诉人已将其出售，被上诉人存在侵权行为。 针对上诉人黑胡子公司二审提供的证据，被上诉人张三侯、李某质证称，对证据一、二均不认可，证据一不属于新证据，只是参考的生效文书；对证据二，与其主张的二楼没有关联性，被上诉人不存在任何超占面积。 对上诉人黑胡子公司二审期间提供的证据，本院认证意见如下：对证据一的真实性认可,但损害结果应综合全案其他证据予以认定，故不予采信。对证据二仅为就案涉商铺上诉人与案外人之间形成的相关法律关系，且被上诉人不予认可，故不予采信。 本院经审理查明事实与原审法院经审理查明基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，确定案由应结合当事人的诉讼请求，从其主张的民事权利的请求权基础出发进行认定。本案纠纷系因黑胡子公司与张三侯、李某签订《拆迁安置补偿协议》后，在履行该协议过程中产生的对回迁房屋应交付面积、是否存在多占等问题引发的纠纷，故应认定本案的主体案由为拆迁安置补偿合同纠纷。就是否存在超占面积的问题，本院曾作出（2015）鄂民终字第1526号民事判决书，该判决现已生效。该判决已在本院认为部分述明“张三侯、李某依协议约定面积占有和使用涉案商铺，其多占商铺面积的侵权事实应当是客观存在的。”据此，张三侯、李某主张因产权调换以物易物、互易合同、协议无公摊约定以及黑胡子公司是代建并未获得不动产物权等事由其不承担超占面积款的上诉请求不能成立，予以驳回。但超占面积数额具体为多少，上诉人以其自行委托的鄂尔多斯市中博房地产测绘有限责任公司达旗分公司2011年3月30日作出的（2012）鄂中博房地测字第048号商品房测绘成果报告为依据，要求被上诉人给付超占面积价款以及占用使用费用，被上诉人不予认可。根据双方《回迁商铺确认书》中约定：“最终以房管局的测绘面积为准”的要求，一审中，先后两次委托具有测绘资质的机构对争议商铺的建筑面积、套内面积、公摊面积以及分摊系数进行测绘，但先后以商铺界限不清、二层现状与图纸不符等原因，均无法测绘而退回，即无法确定张三侯、李某在本案中占用的商铺面积、无法计算超占面积数额，故对要求给付超占面积价款的请求，不予支持。至于要求给付超占面积价款以及案涉商铺超占面积在占用期间的使用费的问题，上诉人均基于（2012）鄂中博房地测字第048号商品房测绘成果报告中的数据进行计算、鉴定并提出请求，但该报告书是其自行委托且未得到房管部门的认定而未被采信，故对上述请求本院不予支持。 综上所述，鄂尔多斯市黑胡子房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34654元，由鄂尔多斯市黑胡子房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乌宁 审判员  苏晨 审判员  郝蓉 二〇二〇年五月十四日 书记员  徐洁