河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终197号上诉人（原审被告）：洛阳市群益置业有限公司，住所地河南省偃师市城关镇齐庄村。法定代表人：于炳栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：马玉彬，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卫少波，男，1983年1月10日生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：程江波，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华普建设工程有限公司，住所地河南省林州市龙安中路**。法定代表人：董明周，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭艳芳，河南万基律师事务所律师。上诉人洛阳市群益置业有限公司（以下简称群益公司）因与被上诉人卫少波、河南华普建设工程有限公司（以下简称华普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人群益公司的委托诉讼代理人马玉彬，被上诉人卫少波的委托诉讼代理人程江波，被上诉人华普公司的委托诉讼代理人郭艳芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。群益公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卫少波的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由卫少波、华普公司负担。事实与理由：依据法律规定，群益公司作为发包人仅在欠付施工单位工程款范围内对实际施工人承担责任，一审法院判决群益公司以华普公司的债务承担连带责任不符合法律规定。判决承担连带责任，没有限制承担责任的范围，扩大了群益公司的责任。一审判决按照另案法院调取的华普公司向群益公司报送的“偃师市旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程结算书”认定工程总造价，不符合事实。该结算书是华普公司向群益公司报送的，但群益公司并没有认可，群益公司在复印件上加盖印章，仅代表材料来源于群益公司，但是不认可该结算书。群益公司与华普公司关于偃师市旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程的纠纷目前在偃师法院审理，工程款项数额尚未达成一致，3%的质保金不确定。对于卫少波所诉的工程款群益公司与华普公司并没有结算，不能作为群益公司欠付工程款的依据。工程造价应当遵循合同相对性原则，卫少波所承包的工程的造价应根据与华普公司之间的合同约定进行计算，华普公司承包的工程造价应根据华普公司与群益公司之间的约定进行结算。本案应当中止审理，等华普公司与群益公司诉讼案件中工程造价确定后，再继续审理。卫少波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华普公司辩称，一审判决存在认定事实不清，适用法律不当问题，群益公司请求依法撤销一审判决，依法改判或驳回卫少波诉求，华普公司不提出异议。华普公司不认可卫少波的实际施工人身份，卫少波仅是现场负责人，应当追加洛阳富邦劳务公司参加诉讼才能查清真正的实际施工人。华普公司与群益公司8#、10#楼工程水电暖安装部分造价问题现正在法院审理当中，请求法院中止对该案件的审理，待华普公司与群益公司案件审结后再继续审理本案。8#、10#楼工程水电暖安装部分的造价不实，那么无从确认质保金的数额，现华普公司己支付水电暖费用远远大于应支付的费用，实际上己不欠合同相对人任何水电暖费用，请法院依法査明。卫少波向一审法院起诉请求：1.依法判令华普公司返还卫少波质保金169813.67元及相应利息（从约定返还之日起至实际退还之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.判令群益公司承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由华普公司、群益公司承担。一审法院认定事实：2013年4月1日，群益公司与华普公司签订《建设工程施工合同文本》(GF-1999-0201)，约定群益公司将位于偃师市城关镇齐庄村的旭日华庭8#、10#楼商品住宅楼(框架结构33层，总建筑面积38172.6平方米）发包给华普公司，合同总价款5725.89万元。2013年4月10日，华普公司作为甲方与作为乙方的富邦公司签订《偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程承包协议》，将偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖工程项目水电暖分部承包给富邦公司，主要内容：一、承包形式：1、本工程项目水电部分以内部承包形式包安全、包人工、包材料，包文明施工、包资料报验整理、包竣工的方式承包给乙方施工、管理。2、乙方必须全面履行甲方向业主方承诺的本工程项目有关水电的所有条件：A、接受甲方与业主签订的本工程《施工合同》，有关水电分部的全部条款。B、乙方在施工过程中造成的各种质量缺陷，给业主带来的损失，如发生按照《施工合同》内容规定的索赔由乙方承担。C、乙方必须遵守甲方和业主签订的施工合同规定，如工程质量标准达不到合同要求，按要求修复合格为止。由于乙方的过失，引起的上级主管部门的罚款，由乙方承担。3、乙方在实施本工程项目经营、管理过程中，只能是甲方的内部承包者，不得与任何其他企业、单位和个人的名义开展业务工作。4、乙方因工程需要与劳务承包者、材料及设备供货商等签订合同时，应接受甲方的监督和管理。如需甲方对用工合同、供货合同进行担保时，应事前征得甲方同意，并出具书面承诺，如乙方不能按照合同履行支付对方费用时，甲方有权直接从支付乙方的工程款中代其支付，由此产生的一切后果由乙方负责。甲方不得以任何名义指定材料供应商。二、乙方承包内容：旭日华庭8#、10#楼工程的水电安装工程。包含水电暖安装及预埋工程(包含电梯在结构工程的预埋及雨水管、空调管的安装)。三、结算方法及付款方式：1、结算方法A、甲方与业主方签定的施工合同为依据，按照河南省《2008安装定额》(不取文明措施费和社保费)及相关政策指导性文件。乙方按照2008版水电安装定额总造价(不含文明措施费和社保费）的20%向甲方支付含税金管理费，乙方负担工地水电费的10%。B、材料设备造价依据洛阳市造价信息中心发布的施工当月市场指导价，没有指导价的按双方确定的认价单执行，如果设备材料价格上浮超过5%时，甲乙双方应重新认价，确定价格，并在当月付款时按认价单价格付款。C、依据图纸、签证单、设计变更、认价单及本工程所有涉及的指令、技术性文件为准，最终进行决算。D、竣工决算时间应在完工后递交决算书之日超45天内决算完毕，并在一个月内付清工程款。2、付款方式A、甲方进度款拨款方式：按照甲方要求，随土建主体地上5层开始付款，以后按月进度付款。比例按已完工程量的80%支付。在乙方上报付款申请书之日超七日内，扣除管理费后，余款及时支付给乙方。B、完工后付至每月累计工程款结算总价的85%，验收交工后决算完毕一个月内付至决算总价的97%。C、质保金3%，质保期满七日内返还，质保期按国家规定。四、双方责任……；五、其他事项……。该协议除加盖双方公司印章外，武历进作为华普公司代表、季彐其和卫少波作为富邦公司代表分别在协议书上签字。合同签订以后，卫少波即组织工人、购买材料开始施工，富邦公司并未参与该工程的施工，工人的工资也由卫少波支付。在卫少波施工过程中，华普公司从2013年11月22日至2017年8月16日期间共给付卫少波工程款1934500元，代付供货商电线电缆款754470元，总计2688970元。卫少波施工期间，整个工地的水电费为375862元。2016年7月12日，富邦公司向卫少波出具委托书一份，载明：“河南华普建设工程有限公司：贵公司与我公司所签的关于偃师市旭日华庭8#、10#楼水电安装工程承包协议，其实际施工人为卫少波，就该项目工程款结算，请贵公司直接与卫少波结算收款”。同日，富邦公司向卫少波出具证明一份，载明：“洛阳富邦建筑劳务有限公司2013年4月10日与河南华普建设工程有限公司签订的《偃师市旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程》，该工程实际施工人为卫少波”。2016年11月18日，旭日华庭8#、10#楼商品住宅楼整体通过竣工验收。一审法院在审理（2017）豫0381民初3813号卫少波诉群益公司、华普公司、富帮公司施工合同纠纷一案中，2017年5月12日，根据卫少波的申请，一审法院向群益公司调取了华普公司向群益公司提交的一套水电暖安装工程结算书。该结算书显示，旭日华庭8#住宅楼(给排水)工程造价482662.44元；旭日华庭8#住宅楼（采暖）工程造价299215.81元；旭日华庭8#住宅楼(电气）工程造价2599607.68元；旭日华庭10#住宅楼(给排水）工程造价428872.98元；旭日华庭10#住宅楼（采暖）工程造价199414.44元；旭日华庭10#住宅楼(电气）工程造价1650682.46元；以上共计5660455.81元。2017年7月11日，一审法院对富帮公司法定代表人季彐其进行了询问，该询问笔录显示：8#、10#楼工程水电暖安装工程的材料采购、工人召集、工人的工资支出都是卫少波负责的，我公司没有参与；该部分的工程款也是河南华普建设工程有限公司直接打给卫少波的；劳务那块是我与王成合作的，华普公司打给我的钱是劳务工程的钱；卫少波找的工人没向我要过钱，我先后向卫少波和华普公司各出具了一份证明，如有矛盾，以向华普公司出具的证明为准；卫少波不是我单位职工，我们双方是合作关系。另查明，卫少波诉群益公司、华普公司、富帮公司施工合同纠纷一案，一审法院于2018年5月2日作出（2017）豫0381民初3813号民事判决书，判决：1、华普公司于判决生效之日起10日内给付卫少波工程款1631994.78元及逾期付款利息（自2016年11月19日起至实际付款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、群益公司在欠付华普公司工程款的范围内承担给付责任。判决后，华普公司不服，提起上诉，洛阳中院审理后，于2018年7月30日作出（2018）豫03民终4177号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。并在判决书中认定了旭日华庭8#、10#楼水电暖工程的总造价应为5660455.81元，3%质保金应为169813.67元。上述事实，有卫少波提供的旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程承包协议、（2017）豫0381民初3813号民事判决书、（2018）豫03民终4177号民事判决书及本案庭审笔录等在卷资证。一审法院认为，群益公司作为偃师市城关镇齐庄村旭日华庭8#、10#商品住宅楼工程的建设单位，其将该工程发包给具有建筑资质的华普公司完成施工。华普公司又将该工程中的水电暖安装工程分包给具有建筑资质的富邦公司，并于2013年4月10日与富邦公司签订了《偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程承包协议》，该协议中由富邦公司的法定代表人季彐其和卫少波作为富邦公司的代表分别在协议书上签字，协议签订后，富邦公司并未对该承包的工程进行施工，卫少波依据该协议以富邦公司的名义对承接的水电暖安装工程进行了实际施工，工人的工资也由卫少波支付，华普公司也向卫少波支付了部分工程款，据此，应认定卫少波是借用了富邦公司的资质，是实际施工人。群益公司辩称卫少波不是合同相对人的主张，一审法院不予采信。2016年11月18日，该工程整体通过有关部门竣工验收，卫少波已依据上述工程承包协议要求华普公司支付工程款，已经生效的（2017）豫0381民初3813号民事判决和洛阳中院（2018）豫03民终4177号民事判决所确认，认定旭日华庭8#、10#楼水电暖工程的总造价应为5660455.81元，3%质保金应为169813.67元，该生效判决应当作为本案的定案依据。且旭日华庭8#、10#楼已于2016年11月18日整体通过有关部门的竣工验收，现已超出国家规定的质保期，故卫少波主张华普公司返还质保金169813.67元并按同期银行贷款利率计算从约定返还之日起至实际退还之日止的利息的诉求，理由正当，一审法院予以支持，国家规定的质保期为两年，根据合同约定，其利息应从2018年11月26日起开始计算。卫少波主张华普公司承担保全保险费的诉求，因未提供证据，一审法院不予支持。关于群益公司辩称在建设工程的维修保修期内，因华普公司没有及时维修，导致其公司在维修期间花费了1150元的维修费用，应当从质保金中扣除之意见，一审法院认为，虽然卫少波质证时对该费用不予认可，但该费用已在华普公司付款账面中扣除，华普公司亦无异议，故对该意见一审法院予以采信，扣除后3%质保金应为168663.67元。关于华普公司要求追加富邦公司为被告参加诉讼之意见，虽然富邦公司与华普公司签订了《偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程承包协议》，但富邦公司作为合同一方当事人，并未对其承包的工程进行施工，实际施工人为卫少波，且在案件中不承担任何法律责任，这一事实已在一审法院（2017）豫0381民初3813号民事判决和洛阳中院（2018）豫03民终4177号民事判决中作出了认定，故本案无需追加富邦公司参加诉讼，对该意见一审法院不予采纳。关于华普公司、群益公司辩称双方的工程款至今没有决算，决算价款数额不确定，案件正在法院审理中，所以质保金为决算总价的3%数额尚不确定，需等待一审法院正在审理的总承包案件的审理结果为依据之意见，一审法院认为，本案中的偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程仅是总承包工程中的一部分，且生效判决已经认定了华普公司提交给群益公司的偃师旭日华庭8#、10#楼水电暖安装工程的结算书核定的造价，即5660455.81元，故对华普公司、群益公司的该辩称意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的等释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、华普公司于判决生效后10日内给付卫少波工程款质保金168663.67元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年11月26日起至实际付款之日止）；二、群益公司对华普公司的给付义务承担连带责任；三、驳回卫少波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3696元，保全费1520元，共计5216元，由华普公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，群益公司作为偃师市城关镇齐庄村旭日华庭8#、10#商品住宅楼工程的建设单位，其将该工程发包给具有建筑资质的华普公司完成施工。华普公司又将该工程中的水电暖安装工程分包给具有建筑资质的富邦公司，富邦公司并未进行施工，卫少波依据该协议以富邦公司的名义对相关水电工程进行了施工，并完成了相关工程。该部分水电暖安装工程的工程款已经生效法院判决确认为5660455.81元，本案中卫少波请求支付的是工程3%的质保金，因涉案水电暖工程已经超过质保期，因此华普公司应当支付质保金。关于发包人群益公司的责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在查明发包人欠付转包或违法分包人建设工程款数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。群益公司仅在欠付华普公司工程款范围内承担责任，但是，本案中依据现有证据不能查明群益公司是否欠付华普公司工程款，不能认定群益公司对华普公司欠付卫少波的工程款承担责任。一审法院判决群益公司对华普公司欠付卫少波的款项承担连带责任不妥，本院予纠正。综上所述，群益公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初250号民事判决第一项；二、撤销河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初250号民事判决第二项、第三项；三、驳回卫少波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3696元，保全费1520元，共计5216元，由河南华普建设工程有限公司承担。二审案件受理费3672元，由卫少波负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年五月十四日书记员  李圆圆