贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终536号上诉人(一审被告):四川善擅建设集团有限公司，住所地：四川省泸州市合江县富饶路。法定代表人：陈果，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何健，男，1987年2月8日出生，住四川省合江县。委托诉讼代理人：刘利均，四川荔香律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：周正平，男，1973年8月16日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：张远洋，贵州远迈律师事务所律师。一审被告：四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部，住所地：贵州省麻江县杨柳街（原人寿保险公司**）。负责人：陈天林。一审被告：陈天林，男，1969年1月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。上诉人四川善擅建设集团有限公司（以下简称：善擅公司）因与被上诉人周正平、一审被告四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部、陈天林民间借贷纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院(2019)黔2635民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。善擅公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人要求上诉人返还借款本息的诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。首先，陈天林与上诉人之间基于2019年3月20日签订了《居间协议》从事居间服务，且该项目未进行施工，上诉人与麻江县人民政府于2018年12月3日签订了《解除农村环境施工项目合作协议书》，陈天林不能代表上诉人。特别是陈天林与石廷远合伙产生的债权、债务更不能将责任认定给上诉人。其次，借款没有必要性以及不真实。因修建麻江项目，原审被告与石廷远合伙，由陈天林出技术，由石廷远出资到项目部，说明涉案施工项目已经有资金来源，根本没有必要借款。被上诉人主张的所谓借款，从项目部开户银行打印的明细账来看，借款已经全部归还。二、原审程序违法。首先，原审判决查明四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部于2018年12月3日被撤销，诉讼主体已经灭失，再作为诉讼被告已经不适格。其次，被上诉人主张的借款均是石廷远与陈天林合伙以后产生，即便认定是借款也是石廷远与陈天林的合伙债务，石廷远应当作为必要共同诉讼被告主体身份参加诉讼。在原审中，上诉人提交了石廷远与陈天林的合伙协议，要求追加石廷远为共同被告参加诉讼，原审却不按照规定追加，遗漏必要共同诉讼参与人。被上诉人在原审中不出席法庭，未追加案件关键人石廷远作为被告，就所谓借款实质为出资款等事实无法接受质询，导致作出石廷远出资款为被上诉人借款的错误认定，更没有认定到所谓借款已经归还的事实。综上，原审认定事实不清，程序违法，应当予以改判或发回重审，请支持上诉人的请求。周正平辩称，本案的施工单位是善擅公司，一审中上诉人对陈天林系项目负责人没有异议，对项目部系善擅公司设立没有异议，陈天林的借款行为，就是善擅公司的借款行为，且借款全部用于工程建设，所以善擅公司是本案的偿还主体，一审判决没有错误。本案是民间借贷纠纷，而非合伙协议纠纷，周正平不清楚陈天林与石廷远是什么法律关系，至于陈天林与石廷远、善擅公司之间是什么法律关系，建设过程中的债务由谁承担与本案没有关联性，上诉人可以通过另行起诉主张，所以上诉人主张石廷远系本案必要到庭的被告不成立。请求维持一审判决。陈天林、四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部未提交答辩意见。周正平向一审法院起诉请求：1、判令被告连带返还原告借款本金4，257，900.00元；2、判令被告连带支付原告借款利息981，264.00元（每月按2%计算，从2018年8月7日起至2019年7月31日止，之后利息按法院判决计算至付清之日止）；3、本案诉讼费、诉讼保全费由被告承担。一审法院认定事实：为顺利得到麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）的实施，2018年3月18日被告宇领公司在麻江县设立四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部，被告陈天林任该项目部负责人，负责该工程项目部分项目的接洽与施工相关事宜，并在贵州麻江农村商业银行股份有限公司开设对公账户82×××90，进行资金往来。2018年5月22日，被告宇领公司与麻江县人民政府正式签订《麻江县农村基础设施二期工程项目（农村人居环境综合整治）合作协议》，由被告陈天林负责的宇领公司麻江项目部继续该工程的施工。施工期间因资金短缺，被告宇领公司麻江项目部向原告周正平先后借款金额共计为4105100.00元，即（1）2018年8月7日、8月13日分别通过银行转账2700000.00元、147200.00元，合计2847200.00元，借款期限为6个月；（2）2018年8月31日通过银行转账1000000.00元，借款期限为6个月；（3）2018年12月4日通过银行转账250000.00元及交付现金7900.00元，合计257900.00元（用于发放工资），在借款之日起15日内还清。除2018年12月4日用于发放工资的257900.00元未约定利息外，（1）（2）项借款合计3847200.00元，双方约定借款利息按银行利息的四倍（约百分之二）计算，每月支付一次，如有违约每天按借款金额的百分之二支付违约金。还款期限届满后，被告未能及时还款，原告遂向法院起诉要求判如所请。另查明，四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部于2018年12月3日被该公司撤销，四川宇领建筑工程有限公司于2019年3月25日变更为四川善擅建设集团有限公司。一审法院认为，原告周正平提供的借条及银行转账凭证等证据证明原告周正平与被告四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部、陈天林之间的民间借贷关系成立，被告四川宇领建筑工程有限公司麻江项目部、陈天林应当按照约定的期限返还借款，还款期限届满后被告逾期未还款，原告要求返还借款证据确凿，理由充分，予以支持，借款金额为已查明的4，105，100.00元，超出的152，800.00元没有证据证实，不予认定；同时原告依约定要求按2%的月利率支付利息，不违反国家有关限制借款利率的规定，予以支持，但2018年12月4日用于发放工资的257，900.00元未约定利息，不予支持该笔借款利息。另外，上述借款是宇领公司麻江项目部代表公司向原告借的，而不是陈天林私人借款，陈天林不承担还款义务。因宇领公司麻江项目部不具有法人资格，且已被撤销，其民事责任应当由承继宇领公司权利义务的被告善擅公司承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条第一款及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定判决：一、被告四川善擅建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内连带返还原告周正平借款本金4，105，100.00元。二、被告四川善擅建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内按月利率2%向原告周正平支付：（1）以2，700，000.00元本金为基数，支付从2018年8月8日起算至本息还清之日止的利息；（2）以147，200.00元本金为基数，支付从2018年8月14日起算至本息还清之日止的利息；（3）以1，000，000.00元本金为基数，支付从2018年9月1日起算至本息还清之日止的利息。三、驳回原告周正平的其他诉讼请求。案件受理费40，860.00元，减半收取20，430.00元，申请费5，000.00元，合计25，430.00元，由被告四川善擅建设集团有限公司负担。二审中，上诉人善擅公司向本院提交如下证明：1、《账户明细账查询表》3页，拟证明上诉人已偿还被上诉人借款，并超出借款本金；2、《对吴义虎、周德庆、陈天林调查笔录》，拟证明项目部的项目印章在周正平、吴义虎手里，形成本案借条的真实性有异议的，借贷关系缺乏真实性、合法性。被上诉人周正平向本院提交如下证据：1、《电汇凭证、借款协议》复印件，拟证明2018年12月4号，四川宇领项目部转账300万元给周正平，其中50万元是归还2018年9月18日阙伟借给宇领项目部的50万元；2、《结算业务申请书》复印件，拟证明2018年12月4日周正平收到四川宇领项目部300万元转账后，于2018年12月5日主动退还200万元的事实；3、《借条、委托支付书、转账凭证》复印件，拟证明四川宇领项目部2018年12月6日转账170万元给周正平，该笔款项是支付姜以明与胡高主的工程款；4、《结算业务申请书、收据》复印件，拟证明四川宇领项目部2018年12月11日转账22万元给周正平，该笔款项是退还谢文支付的20万元保证金和2万元违约金。经质证，被上诉人周正平对上诉人善擅公司的证据质证意见如下：1、上诉人以偏概全，从项目部收到周正平的钱来看，总数与上诉人提交的总数不一致，所以上诉人主张已全部履行完毕不合；2、对周德庆笔录三性均不认可，必须到庭出庭作证，该份证人证言无证明效力。调查笔录属孤证，真实性不予认可。对吴义虎笔录三性均不认可。对陈天林笔录，陈天林是本案被告，不能做证人。上诉人善擅公司对被上诉人周正平提交的证据质证意见如下：1、对借款协议有异议，不应当是借款。2、对转了200万到项目部账上予以认可，但不能达到其证明目的，印证了被上诉人转款到项目部的所谓借款都不是真实借贷关系。3、对关联性有异议，不能达到被上诉人的证明目的。4、对关联性同样有异议，不能达到被上诉人的证明目的。经本院审查认为，上诉人善擅公司提交的证据能证明其与被上诉人存在资金往来情况，但没有其他证据加以佐证系为偿还借款，达不到其证明目的，故不予采信；被上诉人周正平提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人与被上诉人的借贷关系是否成立，上诉人是否已经偿还完全部借款；2、本案是否遗漏当事人。关于借贷关系和偿还借款问题。首先，被上诉人周正平向上诉人主张借贷关系，并提交了借款协议和转账凭证，已完成了初步举证责任，上诉人抗辩称双方并未成立借贷关系，但未提交证据加以证明，应承担举证不能的后果。其次，上诉人抗辩称已超额偿还了全部借款，但根据交易习惯和常识，若已偿还借款应收回出借人手中的借条或要求出借人出具收款收据，而上诉人并未提出事实依据和提交相关证据予以佐证，故其上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决上诉人偿还借款本息并无不当。关于本案是否遗漏当事人的问题。上诉人称本案遗漏石廷远作为被告参加诉讼，经审查认为，石廷远与陈天林是否存在合伙关系，与本案上诉人和被上诉人之间的借贷关系并无关联，且不是本案的合同相对人，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40860元，由上诉人四川善擅建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年五月二十九日法官助理陈礼华书记员熊慧灵