浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0226民初5499号 原告：李仁坦。 委托诉讼代理人：张凯，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：禹顺生态建设有限公司。 法定代表人：韩余辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐国良，浙江诺思律师事务所律师。 被告：宁海县蛇蟠涂海洋开发有限公司。 法定代表人：徐军超，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈启勇，浙江中汇律师事务所律师。 被告：叶适团。 委托诉讼代理人：罗伟启，男，1966年12月28日出生，汉族，住浙江省宁海县。 原告李仁坦与被告禹顺生态建设有限公司、宁海县蛇蟠涂海洋开发有限公司、叶适团为建设工程施工合同纠纷一案，于2019年9月6日向本院起诉。本院于当日立案受理后，依法由审判员葛丹芳适用简易程序独任审判。本案于2019年10月9日、2019年11月13日、2019年11月22日组织证据交换。因原告申请，本院于2019年12月2日对外委托浙江律人工程造价咨询有限公司台州分公司对原告施工的工程量进行鉴定，因原告未交纳鉴定费，该鉴定机构于2020年4月15日退回鉴定材料。本案于2020年4月24日公开开庭进行审理，原告李仁坦及其委托诉讼代理人张凯，被告禹顺生态建设有限公司（以下简称禹顺公司）的委托诉讼代理人徐国良，被告宁海县蛇蟠涂海洋开发有限公司（以下简称蛇蟠涂公司）的委托诉讼代理人陈启勇，被告叶适团及其委托诉讼代理人罗伟启到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解60天，和解期间，各方当事人未能达成一致意见。本案现已审理终结。 原告起诉要求：1.判令禹顺公司、叶适团支付原告拖欠的工程款5485536.26元，蛇蟠涂公司在上述未付工程款范围内承担连带责任，并自起诉之日起以5485536.26元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际履行之日止。2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年9月29日，禹顺公司为发包方（禹顺公司原名宁波禹顺建设有限公司），原告及案外人王有宽、王永杰为承包方，签订一份《联营协议书》，约定禹顺公司将位于宁海县蛇蟠涂区块的“宁波市三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块）基础设施配套工程（一期）”的105口养殖塘护坡、地梁、压顶约200000平方米由原告等三人承建，工程总造价约8320000元，工程量约20000立方米砼，具体以决算为准，工程内容实行包工包料，单价416元／立方米（不下浮）。叶适团作为禹顺公司的委托代表人在合同落款处签字。2015年10月2日，原告及王有宽、王永杰签订《合伙协议书》，确定内部权利义务。2015年10月17日，王有宽退出合伙，签订《退伙备忘录》；2016年2月27日，王永杰退出合伙，签订《退伙协议书》，实际由原告独自履行完成了施工任务。后来，原告从叶适团处得知，其与禹顺公司就涉案工程项目签订了内部承包协议书，约定叶适团为涉案工程项目的经济责任人和施工承包人；禹顺公司是以招投标方式从蛇蟠涂公司处竞得整个“宁波市三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块）基础设施配套工程（一期）”项目。原告施工过程中，叶适团通过银行转账支付了3950000元（其中150000元系叶适团支付的一次性补偿款）、禹顺公司为原告垫付人工工资900000元，原告实际收取工程款4700000元。涉案工程早已施工完毕并投入使用。后原告得知宁海县财政局审批同意以中冠工程管理咨询有限公司（以下简称中冠公司）出具的《工程造价咨询报告书》作为蛇蟠涂公司和禹顺公司的结算依据，现原告根据该报告书确定砼的工程量为27587.56立方米，被告尚欠工程款5485536.26元［416元／立方米×27587.56立方米×（100%-11%税费等）-4700000元＝5514018.21元，原告主张5485536.26元］。原告多次找到被告要求结算支付全部工程款，但各被告相互扯皮、拒不支付。现原告诉至法院，望判如所请。 为证明上述事实，原告举证如下： 1.《联营协议书》一份，以证明2015年9月29日，叶适团作为禹顺公司的委托代表人与原告等三人签订工程承包合同，约定了工程范围、承包内容、计价及结算方式、双方权利义务等。 2.《宁波禹顺建设有限公司经济责任制内部承包协议书》一份，以证明叶适团系涉案工程禹顺公司的内部承包人；叶适团有权作为禹顺公司的委托代表人与原告等三人签订《联营协议书》。 3.《合伙协议书》复印件一份、《退伙备忘录》一份、《退伙协议书》一份、（2019）浙0226民初4765号民事调解书一份，以证明《联营协议书》承包方（乙方）当事人的变动情况，王有宽、王永杰先后退出合伙，原告作为《联营协议书》的承包方履行施工任务，享受并承担涉案工程的权利义务，原告诉讼主体适格。 4.三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块）基础设施配套工程（一期）预中标结果公示打印件、工商变更登记情况各一份，以证明涉案工程为政府招投标工程项目；涉案工程的发包方系蛇蟠涂公司，承包方系宁波禹顺建设有限公司，后更名禹顺公司，禹顺公司和蛇蟠涂公司是适格的被告。 5.原告中信银行流水清单复印件一组，以证明叶适团向原告的付款情况，扣除一次性补偿款150000元及修建管理房的工程款，叶适团支付原告涉案工程款3800000元。 6.养殖塘竹筋砼护坡（含地梁、压顶）工程质量、安全技术交底一份，以证明结合施工图纸，可以计算原告的砼浇筑立方，从而确定原告的工程量及工程款。 7.2015年10月至2016年8月出勤表（缺2016年6月）一组，以证明原告实际履行施工任务的具体情况。 8.《工程造价咨询报告书》一份，以证明涉案工程混凝土护坡20844.8立方米，混凝土护坡（超出合同工程量20%以外部分）324.89立方米，混凝土地梁5540.49立方米，C20砼压顶877.38立方米，合计27587.56立方米的事实。 被告禹顺公司答辩称，首先，禹顺公司不是本案适格的被告，应当作为第三人参加诉讼。禹顺公司与原告没有合同关系，原告突破合同相对性原则直接起诉禹顺公司需要有明确的法律规定，根据建设工程司法解释㈠的规定，允许实际施工人直接向发包人提起诉讼，可以追加转包人或违法分包人作为当事人；根据建设工程司法解释㈡的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人、违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，把被告的范围限于发包人，转包人或违法分包人只能作为第三人参加诉讼以便查明欠款事实。禹顺公司在本案中的地位相当于转包人，原告把禹顺公司列为被告，主体有误。其次，禹顺公司没有和原告等人签订过所谓的《联营协议书》，也从未授权叶适团对外签订任何协议，且原告明知叶适团作为涉案工程的实际承包人必须自行施工完成全部工程，不能再转包和分包，更不能以禹顺公司的名义直接分包工程。原告主张叶适团作为禹顺公司的委托代表人在《联营协议书》上签字，但未提供叶适团具有委托代理权限的相关证据，相反其提供的内部承包协议书明确约定“乙方承包的工程项目不得转包、分包他人施工”，“未经甲方同意，乙方不得以任何理由或项目部名义与第三人从事任何经济活动，否则由乙方承担全部的法律和经济责任”，这些约定恰好可以证明叶适团没有与第三人签订分包合同的委托代理权。因此本案所涉《联营协议书》不成立，合同未生效，其内容本身也是无效的。相应的后果由行为人自行承担，原告本身也存在重大过错。第三，禹顺公司已按内部承包协议书的约定支付工程款给叶适团。经结算，蛇蟠涂公司应当支付禹顺公司工程款93466649元，已付93166649元，尚欠300000元未付（属于工程质保金，因工程质量维修问题没有退还）；禹顺公司已支付叶适团83995009元，扣除提取的管理费、税金等，尚有约1400000元结余，但因双方尚未结算，且蛇蟠涂公司提出保修问题，最终应付金额要以双方结算为准。如果法院认定蛇蟠涂公司尚欠禹顺公司工程款，并导致随后一系列欠款链条，按建设工程司法解释㈡的规定，只需要判决由蛇蟠涂公司在欠付范围内直接对原告承担责任，无需通过债务链条上的转包人、违法分包人支付，至于禹顺公司与叶适团之间是否存在欠付，原告并没有权利要求禹顺公司在欠付范围内直接支付给原告，因为这个义务仅限于发包人。第四，原告施工的工程存在质量问题。原告以实际施工人身份起诉要求工程款，按建设工程司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，无效合同主张工程款的前提是工程质量必须是合格的，原告施工部分的工程经过了叶适团修补，发包人实际使用工程不能作为原告主张视为质量合格的事由。原告只能就质量合格部分的工程来主张工程款。因此，除了扣除由叶适团自行完成的那部分工程款，还应当扣除质量有缺陷的那部分工程款，余下欠款再由蛇蟠涂公司直接支付。综上，请求法院驳回原告对禹顺公司的诉讼请求。 为证明上述事实，禹顺公司举证如下： 1.《项目内部经济承包责任具体实施办法》、叶适团2015年12月5日出具的承诺书各一份，以证明禹顺公司和叶适团的内部承包，约定禹顺公司收取叶适团2%的管理费，税金合计约6%和2‰的质量安全基金，在每次工程款拔付时按比例提取。 2.三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块）基础设施工程收款明细及凭证一组，以证明禹顺公司共计收到蛇蟠涂公司工程款为93166649元，剩余300000元质保金被蛇蟠涂公司扣留。 3.禹顺公司支付叶适团工程款明细及凭证一组，以证明禹顺公司共计支付叶适团工程款83995009元，扣除提取的管理费、税金等，尚有约1400000元结余，但因尚未结算，最终以双方结算为准。 被告蛇蟠涂公司答辩称，蛇蟠涂公司将“宁波市三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块）基础设施配套工程（一期）”发包给禹顺公司，经过双方结算，应付工程款为93466649元，已付93166649元，剩余的300000元未付。按照合同约定，质保期满应当退还所有质保金，但是涉案工程在实际使用过程中发生质量保修问题，经双方同意扣留了300000元质保金，待维修之后予以返还。蛇蟠涂公司没有欠付工程款，在本案中作为被告不适格。综上，请求法院驳回原告对蛇蟠涂公司的诉讼请求。 为证明上述事实，蛇蟠涂公司举证如下： 1.《宁波市三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块）基础设施配套工程（一期）施工合同》及其公证书各一份，以证明2013年9月12日，蛇蟠涂公司与禹顺公司签订涉案工程的施工合同，约定总价款79723469元，该合同经过公证，合法有效，原告不是该合同当事人，其起诉蛇蟠涂公司没有事实依据。 2.《关于叶适团等任职的通知》一份，以证明禹顺公司任命叶适团为涉案工程项目副经理，涉案工程不是禹顺公司转包给叶适团，叶适团是禹顺公司内部人员。 被告叶适团答辩称，2013年9月12日，禹顺公司从蛇蟠涂公司承建了“宁波市三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块基础设施配套工程（一期）”，并签订了施工合同；2013年10月21日，叶适团从禹顺公司处承包涉案工程，并签订了《宁波禹顺建设有限公司经济责任制内部承包协议书》，叶适团不是禹顺公司的员工；2015年9月29日，叶适团将工程中105口养殖塘护坡、地梁、压顶分包给原告、王有宽、王永杰三人，并签订了《联营协议书》；2015年10月2日，原告、王有宽、王永杰三人将工程中的劳务分包给吕彬，并签订了《协议书》。一、关于原告的诉讼主体问题。叶适团与原告、王有宽、王永杰签订了《联营协议书》，不管王有宽、王永杰是否退出合伙都不影响合同的相对性，合同相对人是原告等三人，原告不能独自主张权利。何况2015年10月2日，原告等三人与案外人吕彬签订协议，将涉案工程以包清工的形式发包给吕彬，因此实际施工人不是原告，而是案外人吕彬。二、原告并没有完成合同范围内的工程。吕彬施工到2016年8月份因为质量问题停工，之后原告没有再组织人员施工，无奈之下，叶适团另外找了周加根、谢邦耿继续施工。因此，原告没有完成合同范围内的工程量，无权按照合同约定主张权利。现原告根据中冠公司出具的《工程造价咨询报告书》，主张其施工的工程量为27587.56立方米没有事实依据，若原告主张工程款，应当举证证明其已完工的工程量，举证责任在于原告。三、原告施工的工程存在质量问题。自2015年9月29日签订《联营协议书》后，原告并没有按照合同约定履行交付合格工程的义务，原告退出之后，是叶适团找人继续施工、进行维修加固并支付相应款项。四、蛇蟠涂公司和禹顺公司已经结算，但叶适团和禹顺公司还没有结算，具体尚欠多少工程款还不清楚。因发生工程维修问题，蛇蟠涂公司扣留了剩余的质保金300000元，情况属实。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 为证明上述事实，叶适团举证如下： 1.《联营协议书》复印件一份，以证明签订合同时的承包人是原告、王有宽、王永杰三人，工期是110天，时间从2015年10月10日至2016年1月30日；总量的计算方式以实际完成工程量计算；合同约定工程质量标准为护坡厚度8厘米，误差1厘米，坡面平整度（设计坡比1：1.5），误差1厘米，地梁伸缩缝10米一道，坡面5米一道，地梁及压顶线误差1厘米；并约定了违约金的计算方式。 2.复印自劳动监察大队调查笔录五份（秦庆玲、陈灵伟、叶适团、李仁坦、吕彬）、《蛇蟠涂内塘贴面工程工程结算》复印件一份，以证明吕彬于2016年8月停工以后，其手下的农民工向劳动监察大队反映催讨人工工资，原告当时主张的工程量为194149.7平方米，15531.98立方米，原告没有按合同约定全部完工，且其施工的工程存在质量问题。 3.叶适团中信银行流水清单复印件一组，以证明叶适团已支付原告工程款4245495元的事实。 4.复印自劳动监察大队的护坡混凝土浇筑班组集体民工承诺书和差旅费报销承诺书各一份，以证明禹顺公司为原告垫付人工工资906400元、差旅费13200元。 5.原告于2017年9月10日出具的欠条一份，以证明原告欠胡姣凤沙款126400元，该笔款项已由叶适团支付，应当在工程款中予以抵扣。 6.借条二份，以证明2016年3月24日原告向叶适团借款700000元，2019年1月22日原告向叶适团借款100000元，叶适团要求该两笔借款在本案工程款中予以抵扣。 7.2015年12月8日的证明一份，以证明王永杰于2015年12月8日还出具证明确认将工程款划拔至原告账户，由此说明原告提供的退伙协议是虚假的。 8.王永杰于2019年10月20日出具的说明一份、于2019年10月25日出具的承诺书一份，以证明：①原告等三人承包的工程范围是养殖塘砼制备、砼运输、砼浇筑、竹筋安装、伸缩缝切割、砼养护，以实际完成工程量计算价款，没有其他工程项目；②口头约定由原告等三人向禹顺公司提供建设期间购买水泥、砂石等原材料发票；③《蛇蟠涂内塘贴面工程工程结算》是原告委托他人测量，并向劳动监察大队提交的；④王永杰对其所承担的养殖塘护坡及压顶砼施工任务，对工程质量、工程进度、返工等问题作出相应承诺。 9.2016年8月23日的会议纪要复印件一份，以证明原告施工的工程存在质量问题，指出部分养殖塘砼护坡和地梁抗压强度、外观质量未达到设计要求，应在已施工的砼护坡面上重新浇筑8厘米厚的C15砼作为加固处理。 10.2016年11月30日的会议纪要复印件一份，以证明原告施工的工程存在质量问题，截止2016年11月30日仍有18口塘未做，剩余86口塘需要进行维修。 11.杭州亚太建设监理有限公司监理工程师叶成威出具的证明复印件一份，以证明原告施工的工程质量不合格，由叶适团自己组织翻建和重建。 12.蛇蟠涂公司于2020年4月1日发给禹顺公司的函复印件一份，禹顺公司再转发给叶适团，以证明有21口塘存在质量问题，要求叶适团进行返修，并表明在2020年4月10日前未派员维修，蛇蟠涂公司将动用质保金进行维修。 13.《养殖塘管理房施工劳务协议》复印件一份，以证明管理房工程叶适团发包给案外人褚拥军，与原告无关。 14.2015年10月2日《协议书》复印件一份，以证明原告、王有宽、王永杰三人与吕彬签订合同，将涉案工程以包清工的形式发包给吕彬，原告不是实际施工人。 15.周加根、谢邦耿的询问笔录各一份，以证明是叶适团找周加根、谢邦耿对蛇蟠涂养殖塘砼工程施工的事实。 原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下： 一、原告提供的证据1，叶适团也作为证据1提交，禹顺公司认为合同相对人是原告和叶适团，真实性由叶适团确认，但是认为叶适团不是禹顺公司员工，无权代表禹顺公司与原告签订合同，禹顺公司与叶适团签订了内部承包协议，并约定不能转分包，原告对此也是明知的，该合同是无效的；另外该合同的承包方是原告、王有宽、王永杰，合同主体的变更应当取得对方当事人的同意。蛇蟠涂公司认为真实性由叶适团确认，蛇蟠涂公司不是合同当事人，对此也并不知情，该合同是违法分包，应属无效。叶适团对该证据的真实性没有异议，但是认为合同约定工程量按实际计算，且付款方式是原告每月按工程计量向叶适团申报工程款，叶适团必须于每月5日之前按上月的工程量的80%支付，17%工程款待双方验收后15日内支付，余款3%作为质保金，现双方没有验收，付款条件不成就。本院对该证据的真实性予以认定。 二、原告提供的证据2，禹顺公司对真实性没有异议，且原告本人也确认在签订《联营协议书》时就知道该内部承包协议，内部承包协议明确约定叶适团不得转分包，不得以任何理由或项目部名义与第三方从事任何经济活动，原告主张叶适团可以代表禹顺公司对外签订合同的意见不能成立。蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。叶适团认为签订《联营协议书》时并没有向原告出示过该证据，是原告与叶适团结算工程款发生纠纷时原告到叶适团办公室复印过去的，合同履行过程中都是叶适团与原告发生款项往来，其他意见同意禹顺公司的意见。本院对该证据的真实性予以认定，禹顺公司和叶适团的异议成立，对原告的证明目的不予认定。 三、原告提供的证据3，禹顺公司对《合伙协议书》、《退伙备忘录》、《退伙协议书》的真实性无法确认，不知道是否是王有宽、王永杰本人所签，对调解书没有异议，但是认为该案的处理并不能说明王有宽、王永杰已经退伙，即使退伙也是他们内部的约定，他们应当通知叶适团权利义务责任主体的变更，这个变化实际上对叶适团是不利的。蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。叶适团认为《退伙备忘录》、《退伙协议书》中王有宽、王永杰的签字无法确认，就算他们两人退伙，也不影响2015年9月29日《联营协议书》的效力，对于调解书，是当事人之间调解退让商定的，不能套用到本案当中来。本院认为，该组证据可以证实王有宽、王永杰退出合伙，相应权利义务由原告继受的事实。 四、原告提供的证据4，禹顺公司、蛇蟠涂公司、叶适团均没有异议，本院予以认定。 五、原告提供的证据5，叶适团提供的证据3，禹顺公司认为这是原告与叶适团之间的经济往来，禹顺公司没有付款给原告过，恰好可以证明原告是与叶适团发生法律关系。蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。叶适团对原告提供的证据5的真实性没有异议，但是认为根据叶适团提供的证据3，叶适团实际支付给原告的款项为4245495元。原告对叶适团提供的证据3的真实性没有异议，但是认为其中150000元是合同约定的补偿款，295495元是管理房的工程款，叶适团实际支付的涉案工程的款项系3800000元。本院对上述证据的真实性予以认定，经核实，叶适团实际支付原告4245495元，其中297300元在银行流水中备注管理房，可以印证原告施工了部分管理房工程；叶适团支付周加根护坡款469520元、支付谢邦耿护坡款195520元。 六、原告提供的证据6，禹顺公司认为真实性由叶适团确认，这主要是关于质量工艺的要求，与工程量没有直接关联，根据图纸计算的工程量并不是原告实际施工的工程量，无法证明原告的待证事实。蛇蟠涂公司认为真实性由禹顺公司确认，因为上面加盖了禹顺公司项目部的公章，上面签字的应新国是禹顺公司报备给蛇蟠涂公司的现场负责人，叶适团是项目副经理，这是禹顺公司内部关于质量和技术的管理制度，但是该证据无法证明原告的待证事实。叶适团对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为不能证明原告实际施工的工程量，也不能证明原告按照上述要求进行的施工，原告施工的工程存在质量问题。本院对该证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。 七、原告提供的证据7，禹顺公司认为真实性由叶适团确认，出勤表是2016年8月份之前的，无法证明原告在2016年8月份停工之后还继续组织施工的事实。蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。叶适团在法院限定的时间内未发表质证意见，视为对该组证据没有异议。本院对该组证据的真实性予以认定，但这是2016年8月份停工之前的考勤记录。 八、原告提供的证据8，禹顺公司对报告的真实性没有异议，但是认为无法证明报告上记载的工程量都是原告施工的。蛇蟠涂公司对真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，由法院综合认定。叶适团对真实性没有异议，但是认为这不能证明原告完成的工程量多少，与本案没有直接的关联性，原告与叶适团约定是以实际工程量为计算依据的。本院对该证据的真实性予以认定。 九、禹顺公司提供的证据1，原告认为这是禹顺公司与叶适团之间的关系，真实性难以判断，但这是内部承包，叶适团可以代表禹顺公司。蛇蟠涂公司认为以叶适团的质证意见为准。叶适团对该组证据没有异议。本院对该组证据的真实性予以认定。 十、禹顺公司提供的证据2，原告认为这是蛇蟠涂公司与禹顺公司之间的付款情况，原告对此并不清楚，但是可以证实蛇蟠涂公司没有付清全部工程款。蛇蟠涂公司没有异议，暂扣的质保金300000元，是发生工程质量保修后，经施工方同意扣留的。叶适团没有异议。本院对该组证据予以认定。 十一、禹顺公司提供的证据3，原告认为这是禹顺公司与叶适团之间的付款情况，原告对此并不清楚。蛇蟠涂公司认为以叶适团的质证意见为准。叶适团对该组证据的真实性没有异议，叶适团确实收到上述款项，但是双方尚未结算，应当以最终结算为准。本院对该证据予以认定。 十二、蛇蟠涂公司提供的证据1，原告对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为蛇蟠涂公司没有付清全部工程款，应当在欠付范围内对原告的工程款承担连带责任。禹顺公司、叶适团没有异议。本院对该组证据予以认定。 十三、蛇蟠涂公司提供的证据2，原告没有异议，认为叶适团可以代表禹顺公司。禹顺公司对真实性没有异议，但是认为这是出具给业主单位的，叶适团与业主打交道时可以代表禹顺公司，与第三人打交道时不能代表禹顺公司。叶适团对真实性没有异议，涉案工程是禹顺公司转包给叶适团的，叶适团不是禹顺公司的员工。本院对该证据的真实性予以认定，结合当事人提供的其他证据及其陈述，叶适团不是禹顺公司员工，施工过程中也没有得到禹顺公司在资金、技术、人力等方面的支持，双方实际上是转包关系。 十四、叶适团提供的证据2，原告对该组证据的真实性没有异议，但是吕彬主张的工程量是22万多平方米，不是叶适团所说的194149.7平方米，劳动监察大队也是按照吕彬主张的工程量支付人工工资的，禹顺公司对此也是认可的。禹顺公司对真实性没有异议，对于这个工程结算并不清楚。蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。本院对五份询问笔录的真实性予以认定，对《蛇蟠涂内塘贴面工程工程结算》不予认定。 十五、叶适团提供的证据4，原告对人工工资906400元没有异议，对差旅费13200元有异议，不存在该笔款项。禹顺公司没有异议。蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。本院对该组证据予以认定，禹顺公司垫付款项919600元。 十六、叶适团提供的证据5，原告对真实性没有异议，原告确实欠胡姣凤126400元，如果叶适团已经支付该笔款项，同意在工程款中予以扣除。禹顺公司没有异议。蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。经核实，本院对该组证据予以认定。 十七、叶适团提供的证据6，原告对2019年1月22日的100000元没有异议，实际上不是借款，而是预支的工程款，用于支付人工工资，同意在本案中予以抵扣；对于2016年3月24日的700000元有异议，没有实际领取过，当时禹顺公司、叶适团拖欠工程款未付，为了支付吕彬人工工资，叶适团说反正要去找禹顺公司，禹顺公司出的钱也是他的钱，经估算应当付给吕彬的人工工资为700000元，后来劳动监察大队处理的时候实际支付906400元，这份借条出具在前，劳动监察大队处理在后，实际支付的是906400元，700000元没有实际支付过。禹顺公司和蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。本院认为，结案当事人提供的其他证据及其陈述，该两笔款项是借款的可能性较低，是预支工程款的可能性较高，原告同意在本案工程款中抵扣100000元，本院予以确认；至于700000元，原告确实向叶适团出具了借条，落款为2016年3月24日，原告解释该700000元即为预估应当支付给吕彬的人工工资，但吕彬直至2016年8月份才停工，至2016年11月份催讨人工工资，实际领取919600元，之后原告也没有要求将该借条作废，原告对此不能做出合理解释，故该笔款项可在本案工程款中抵扣。 十八、叶适团提供的证据7，原告对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为出具该证据的时间是2015年12月8日，王永杰却是2016年2月27日退出合伙的。禹顺公司、蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。结合原告提供的证据3，本院对该证据真实性予以认定，对叶适团的证明目的不予认定。 十九、叶适团提供的证据8，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，王永杰于2016年2月27日退出合伙，涉案工程的相应权利义务均由原告继受，法院处理纠纷时也明确其已退出合伙。禹顺公司、蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人质询，对该组证据不予认定。 二十、叶适团提供的证据9，原告对此并不清楚，原告没有参加该次会议，但是认为原告施工是根据技术交底进行的，同时该证据可以证实叶适团代表禹顺公司。禹顺公司对真实性没有异议，这是与业主之间的事务往来，禹顺公司已经委托叶适团处理。蛇蟠涂公司没有异议。本院对该证据的真实性予以认定，该证据可以证实部分养殖塘砼护坡和地梁抗压强度、外观质量未达到设计要求，需根据实际质量检测结果分情况进行处理。 二十一、叶适团提供的证据10，原告对此并不清楚，原告没有参加该次会议，从会议内容来看，当时已实际完工104口（18+86）养殖塘，只是存在需要维修的问题。禹顺公司、蛇蟠涂公司没有异议。本院对该证据的真实性予以认定，会议纪要记载“18个未进行招租的养殖塘护坡砼的施工或维修，必须在12月份前完成，同时尽可能的完成86个已招租养殖塘护坡砼的维修”，不能证明叶适团的待证事实。 二十二、叶适团提供的证据11，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为这是虚假的证明，监理单位与业主单位、施工单位的关系比较密切，叶成威没有出庭作证，不符合证据形式要件。禹顺公司没有异议。蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人质询，对该证据不予认定。 二十三、叶适团提供的证据12，原告对真实性不予认可，涉案工程早已竣工验收合格，并实际使用，应该不会存在质量问题和缺陷，可能存在一些需要保修的问题，蛇蟠涂公司从来没有提过质量问题，该函是发给禹顺公司的。禹顺公司对此没有异议。蛇蟠涂公司没有异议，相关质量问题都是向禹顺公司或叶适团提出的，这也是蛇蟠涂公司暂扣质保金300000元的理由。结合当事人提供的其他证据，本院对该证据予以认定。 二十四、叶适团提供的证据13，原告对真实性没有异议，但是认为原告也做了40多口养殖塘的管理房，与褚拥军是同时做的，一人一边。禹顺公司、蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。本院对该证据真实性予以认定。 二十五、叶适团提供的证据14，原告对真实性没有异议，当时确实是以包清工的形式分包给吕彬，吕彬退场之后，原告根据叶适团指示以包清工的形式发包给周加根、谢邦耿继续施工。禹顺公司没有异议。蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。本院对该证据真实性予以认定。 二十六、叶适团提供的证据15，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为周加根、谢邦耿的陈述都不真实，是与叶适团串谋作假证，不能采信，吕彬做到第102口塘时退场，后面3口是周加根、谢邦耿包清工做的没错，但整个105口养殖塘工程都是原告包工包料的，原告同意将后面3口塘包清工的费用结算给周加根、谢邦耿，现整个工程验收合格，也说明原告合格地完成了施工任务。禹顺公司对真实性没有异议，该组证据可以进一步证明原告施工的工程有严重且大范围的质量问题，也可以证明吕彬退场以后，是由周加根、谢邦耿完成修补加固和新建养殖塘，周加根完成新建5口养殖塘、修补44口养殖塘，谢邦耿完成修补26.5口养殖塘，即吕彬完成的70.5口养殖塘不合格，由叶适团派人修补加固，应当扣除这70.5口养殖塘的工程；对于叶适团支付给周加根、谢邦耿的款项，原告没有计入其从叶适团处领取的工程款，主动排除了周加根、谢邦耿是其下属承包施工队，因此应当认定周加根、谢邦耿属于叶适团直接发包的施工队；吕彬退场后，原告并没有提供充足证据证实其继续组织施工，吕彬停工退场是因为工程质量不合格，应当对此进行修补，在修补好以前，一般不可能继续新的养殖塘施工；原告在本案诉讼中虚假陈述，涉嫌虚假诉讼，应当予以处理。蛇蟠涂公司对此并不清楚，由法院综合认定。本院结合其他证据及当事人的陈述，对该组证据予以认定，原告主张其根据叶适团指示找了周加根、谢邦耿两个班组，也是包清工，由原告提供材料，但却未能提供充足证据证实周加根、谢邦耿施工所用材料由其提供，据周加根、谢邦耿陈述，其施工的工程量为8969.58立方米。 经审理查明，本院认定事实如下： 2013年9月12日，蛇蟠涂公司与禹顺公司签订一份《宁波市三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块）基础设施配套工程（一期）施工合同》，由禹顺公司承建“宁波市三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块）基础设施配套工程（一期）”。2013年10月21日，禹顺公司与叶适团签订一份《宁波禹顺建设有限公司经济责任制内部承包协议书》，将涉案工程转包给叶适团施工，叶适团并非禹顺公司员工。2015年9月29日，叶适团与原告、王有宽、王永杰签订一份《联营协议书》，将105口养殖塘护坡、地梁、压顶工程分包给原告等三人，合同约定工程范围包括养殖塘砼制备、砼运输、砼浇筑、竹筋安装、伸缩缝切割、砼养护；合同实行包工包料，单价416元/立方米，结算按照实际完成工程量计算；承包人按该工程结算总造价的11%支付联营管理费及税金；为加快施工进度，发包人一次性补偿承包人挖机地梁土方开挖坡面土方整平费用150000元；合同约定总工期110天，从2015年10月10日至2016年1月30日等。2015年10月2日，原告与王有宽、王永杰签订一份《合伙协议书》，确定合伙内部权利义务。同日，原告等三人与吕彬签订一份《协议书》，将涉案工程以包清工的形式分包给吕彬。2015年10月17日，王有宽退出合伙，签订了《退伙备忘录》。2016年2月27日，王永杰退出合伙，签订了《退伙协议书》，涉案工程的权利义务由原告享有和承担。吕彬组织人员施工至2016年8月，此后因工程质量问题停工。2016年11月，吕彬雇佣的农民工向劳动监察大队反映催讨人工工资，禹顺公司为此垫付人工工资906400元、差旅费13200元。吕彬退场之后，由周加根、谢邦耿继续施工至完工。 另查明，“宁波市三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块）基础设施配套工程（一期）”已经竣工验收合格并实际投入使用。2019年11月15日，中冠公司出具《工程造价咨询报告书》，审定结算造价93466649元。蛇蟠涂公司已支付禹顺公司93166649元，因维修问题尚扣留质保金300000元。禹顺公司已支付叶适团83995009元。 本院认为，首先，本案中禹顺公司从蛇蟠涂公司承建“宁波市三门湾现代渔业园区（蛇蟠涂区块）基础设施配套工程（一期）”后转包给没有施工资质的叶适团，叶适团又将105口养殖塘护坡、地梁、压顶分包给原告、王有宽、王永杰，原告等三人又以包清工的形式分包给吕彬，上述转包、分包合同无效。原告主张叶适团代表禹顺公司，其与禹顺公司存在合同关系的意见，缺乏依据，本院不予采纳，原告的相对方是叶适团。其次，关于原告主体问题，叶适团与原告、王有宽、王永杰三人签订《联营协议书》，原告三人系合伙关系，后王有宽、王永杰先后退出合伙，由原告一人履行《联营协议书》，相应的权利义务由原告享有和承担，故原告可以个人名义提起本案诉讼。第三，关于原告已施工的工程量。涉案工程已经竣工验收合格并实际使用，故原告可以主张其施工部分的工程款。原告主张105口养殖塘均由其组织施工完成（吕彬退出后，由周加根、谢邦耿继续施工），却未能提供充足证据予以证实，本院难以采纳；叶适团抗辩原告在吕彬2016年8月份因质量问题停工之后未再组织人员施工，剩余工程由叶适团包给周加根、谢邦耿施工完成，本院予以采纳，故周加根、谢邦耿施工的工程量8969.58立方米不能计入原告的施工范围。结合《工程造价咨询报告书》，涉案工程合计27587.56立方米，原告施工部分的工程款为6893120.92元［416元/立方米×（27587.56立方米-8969.58立方米）×89%（扣除结算总造价11%税费）］。第四，关于叶适团等人已付款项的问题。①叶适团通过银行转账给原告4245495元，原告主张叶适团实际支付的涉案工程款为3800000元，其他是管理房工程款及合同约定的补偿金。经核实，银行转账中明确注明管理房的款项是297300元，不是涉案工程的款项，不应计入，叶适团抗辩标注管理房的款项也是养殖塘的工程款，本院不予采纳；合同约定“为加快施工进度，发包人一次性补偿给承包人挖机地梁土方开挖坡面土方整平费用150000元”，原告实际进行了上述施工，叶适团应当支付该笔补偿款，原告自认其已收到叶适团支付的工程款3800000元，本院予以确认。②2016年11月，禹顺公司垫付了人工工资906400元、差旅费13200元，计919600元，应当予以扣除。③原告欠胡姣凤的沙款126400元，款项已由叶适团支付，原告同意在本案中抵扣。④原告于2016年3月24日向叶适团出具700000元借条，于2019年1月22日出具100000元借条，原告向叶适团预支工程款的可能性较大，叶适团要求在本案工程款中予以抵扣，本院予以准许。原告实际领取涉案工程款合计5646000元。叶适团尚需支付原告工程款1247120.92元（6893120.92元-5646000元）。第五，禹顺公司与蛇蟠涂公司应否承担责任。原告的相对人不是禹顺公司，禹顺公司是总包单位，也不宜认定是发包人，原告要求禹顺公司与叶适团共同支付欠付工程款，缺乏事实依据，本院不予准许。蛇蟠涂公司是发包人，其已付工程款93166649元，因工程质量保修问题扣留质保金300000元，质保期虽已届满，但涉案工程已发生质量问题需要维修，蛇蟠涂公司有合理理由扣留该笔款项，不宜认定是欠付的工程款。原告要求蛇蟠涂公司在欠付工程款承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告叶适团限于本判决生效后十五日内支付原告李仁坦工程款1247120.92元，并支付相应利息（以1247120.92元为基数，自2019年9月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际履行之日止）； 二、驳回原告李仁坦的其他诉讼请求。 如果被告叶适团未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费50199元，减半收取25099.5元，由原告李仁坦负担19389.5元，由被告叶适团负担5710元。 原告李仁坦于本判决生效后十五日内向本院申请退费；被告叶适团于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。 审 判 员 葛丹芳 二〇二〇年五月二十八日 代书记员 赖建亚 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。