山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0691民初110号原告烟台安兴汽车技术有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区长江路**内**，社会统一信用代码913706003445547605。法定代表人：朴太日，总经理。委托诉讼代理人：于鹏，山东劳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘飞，山东劳尔律师事务所律师。被告李强，男，1977年8月15日生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：衣龙飞，山东明朗律师事务所律师。原告烟台安兴汽车技术有限公司（以下简称安兴公司）与被告李强劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告安兴公司诉讼代理人于鹏、刘飞、被告李强及其诉讼代理人衣龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安兴公司向本院提出诉讼请求：1.确认2017年9月7日至2019年3月21日原被告之间不存在劳动关系；2.原告不向被告支付2019年1月1日至2019年3月21日的工资12910.34元；3.原告不向被告支付2017年9月至2018年防暑降温费差额169元；4.原告不向被告支付2018年1月1日至2019年3月21日带薪年休假工资882.74元；5.原告不向被告支付2017年10月7日至2018年9月7日未签订书面劳动合同双倍工资52800元；6.原告不向被告支付解除劳动合同经济补偿金9600元；7.原告不向被告出具日期为2019年3月21日的解除劳动合同证明。事实和理由：被告不是原告员工，双方之间系劳务合作关系，不存在劳动关系。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的烟开劳人仲案字（2019）第306号裁决书，事实不清，证据不足。且仲裁委未向原告合法送达传票，在原告不知情的情况下开庭审理并作出裁决，仲裁程序不合法。被告辩称，1.原告的诉讼请求无事实及法律依据，其诉讼目的在于拖延履行其应承担的义务，应予以驳回。被告有明确证据证明原告与被告存在劳动关系：原告为被告发放了工牌，被告的直接上级周刚（原告安兴公司实验部经理）通过微信、微信工作群对被告进行工作安排。由于原告拖延发放被告的工资及相关待遇，被告才提出与原告解除劳动关系。而原告为逃避应承担的法律责任，不仅不与被告签订书面劳动合同、为被告缴纳社会保险，还通过现金形式发放被告工资，在被告提起劳动仲裁申请时，在明确得到劳动仲裁部门通知情况下，拒不应诉。而在劳动仲裁部门缺席裁决后，又向法院提起诉讼，以达到拖延履行其应承担的法律义务。2.烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会开庭程序符合法律规定，在电话、邮寄送达未果后，经公告缺席裁决，符合法定程序。在庭审过程中，被告提供的完整的可证明被告仲裁主张的证据链条，仲裁裁决程序合法、认定事实清楚、适用法律准确。原告未提供证据，但主张与被告系合作关系，合作时间如下：2017年9月23天、10月20天，其他月份没有；2018年1月17天、2月18天、7月5天、8月22天、9月24天、10月13天、11月16天，其他月份没有。被告不予认可，原告也未提供证据证明。被告为证明其主张，提供以下证据:一、安兴公司工作群聊天截图17页，证明：1.周刚通过微信、微信工作群对被告进行工作安排，从而证明被告与原告存在劳动关系；2.被告的工作岗位为原告派驻现代汽车研发中心试验场的汽车试车员。二、安兴汽车员工联络方式照片打印件1份，证明被告与原告存在劳动关系及被告在原告处的岗位情况。三、其他案件当事人叶大鹏与实验部经理周刚、公司会计刘晓丹通话录音2份，证明：自2019年1月开始，原告拖欠发放被告工资，虽经被告多方联系原告，向实验部经理周刚、公司会计刘晓丹提出支付工资的要求，但至提起仲裁时，原告仍未向被告支付2019年1月、2月工资。被告主张叶大鹏与刘晓丹录音时，关立军、孙建军、张恒全均在场；与周刚录音时，孙建军、张恒全在场。四、与邮递员通话录音各一份，证明：因原告拖欠支付劳动报酬及未依法为被告缴纳社会保险等原因，被告被迫于2019年3月21日向原告发送邮件，书面向原告提出解除劳动关系。但是在原告得知被告提出解除劳动合同的情况下，拒绝签收邮件。原告质证认为，对于安兴公司工作群微信聊天记录的真实性没有异议，但时间是从2018年12月28号到2019年2月16日，内容上体现的是关立军、叶大鹏、李强、张恒全在群里向周刚要求安排工作、从事汽车测试等事宜，从内容上不能体现被告所主张的劳动关系及其他事实，也体现不出与安兴公司或与安兴公司其他管理人员的关系。对联络单的真实性有异议，体现不出是安兴汽车公司的联络单。对与周刚的通话录音的真实性无异议，但录音中当事人无法确定，内容上也体现不了被告的主张和诉请。对与刘晓丹的录音真实性无异议，但只是与叶大鹏的录音，与其他人无关。对与快递员张健的录音真实性无异议，但是内容上体现不了与原告存在关系。因未收到邮件，对其真实性不清楚。证人李某2014年在原告处工作，2016年签订劳动合同，2019年2月份辞职，与被告原系同事关系。其到庭作证称，被告单位有个群微信，我们这些职工在里面能知道在公司相应的上班通知，周刚在里面安排工作。李强应该是2017年9月份入职的，从事试验员工作。发放的工资用信封装着，数额有出入，其偶尔能在被告发放工资的签单那看到，再就是原告有时跟其主动说了每月发多少钱。被告工资有时候发四千多、有时候是五千多，是根据工作天数来发的。被告去时候领导是吴向平，后来换了个领导是周刚，被告什么时候离职其不是很清楚，因为那时候其已离职。原告质证认为，证人证言体现了原告和被告之间是以天数来计算劳务报酬的，双方之间是一种劳务关系，被告并不是原告的员工，每个月的上班时间都是不固定的，根据双方之间业务需要临时约定。被告质证认为，证人证言可以证明原、被告之间存在劳动关系，原告向被告下达工作指令，被告按照原告的要求从事原告经营范围内的业务，双方符合建立劳动关系法律条件。本院经审理认定事实如下：被告称其于2017年9月7日经人介绍至原告处从事汽车试验员工作，月工资4-5千元，刚入职时部门领导为周刚，吴向阳与周刚二人正在交接工作。被告主张2019年2月底，由于与公司发生争议，于2019年3月21日向公司邮寄了解除劳动关系通知书，但只提供了其他案件当事人叶大鹏与快递员的录音。原告主张双方自2017年9月至2018年11月部分时间段存在合作关系，合作时间每月不一，费用已结清，未提供证据证明。之后被告李强申诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1.确认原、被告之间自2017年9月7日至2019年3月21日存在劳动关系；2.原告向被告支付2019年1月1日至2019年3月21日工资13029元；3.原告向被告支付2017年9月1日至2019年3月21日夜班费2660元；4.原告向被告支付2017年9月1日至2019年3月21日高温费1000元；5.原告向被告支付2018年1月1日至2019年3月21日未休带薪年休假工资3972元；6.原告向被告支付2017年9月1日至2019年3月21日未签订书面劳动合同双倍工资52800元；7.原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金14400元；8.原告为被告办理解除劳动关系手续并出具解除劳动合同证明书。仲裁委于2019年5月10日以公告送达方式向原告送达申请书等法律文书，本公告自发布之日起经30日即视为送达。该仲裁委缺席审理后于2019年9月6日作出烟开劳人仲案字（2019）第306号裁决书，裁决：1.确认自2017年9月7日至2019年3月21日双方存在劳动关系；2.原告向被告支付2019年1月1日至2019年3月21日工资12910.34元；3.原告向被告支付2017年9月至2018年防暑降温费差额169元；4.原告向被告支付2018年1月1日至2019年3月21日未休带薪年休假工资882.74元；5.原告向被告支付2017年10月7日至2018年9月7日未签订书面劳动合同双倍工资52800元；6.原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金9600元；7.原告立即为被告出具日期为2019年3月21日的解除劳动合同证明材料。上述事项限原告自本裁决生效后五日内履行完毕。原告安兴公司不服该裁决，起诉至本院。本院认为，围绕双方争议的各项诉请，分别分析认定如下：（一）关于劳动关系期间确认劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，应主要审查双方是否存在劳动法上的隶属关系。具体可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定来认定。该通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，被告提供了其他劳动者李某的证言。李某入职时间早于被告，其陈述内容与被告陈述基本一致，其证言本院予以采纳。被告主张因原告拖欠工资、未为被告缴纳社会保险向原告邮寄送达的解除劳动合同通知书于2019年3月25日因原告拒收退回，邮件封面标明送达内容为解除劳动合同通知书，应视为原告知晓被告解除劳动合同的意思表示，但被告提供的证据不足以证明其向原告邮寄送达了解除劳动合同通知书，其主张双方的劳动关系于2019年3月21日解除，证据不足，故不能以此日期认定为合同解除日期。解除权作为形成权，它不需征得对方的同意，仅凭单方的意思表示就可以发生预期的法律后果。解除通知也可以通过仲裁的方式行使，提起仲裁是解除权人意思表示的另一种表达方式，只不过不是解除权人直接通知对方解除合同，而是通过仲裁机构以向对方送达法律文书，特别是申请书通知对方解除合同而已。因此，申请书就是解除权行使的通知。载有解除劳动合同意思表示的申请书送达被告时，发生合同解除的效力。仲裁委于2019年5月10日发布公告，经30日视为送达，故应视为原告于2019年6月9日收到解除劳动合同申请书。双方当事人没有约定异议期间，原告也未在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，双方的劳动合同应于2019年6月9日解除。被告主张劳动合同解除的时间为2019年3月21日，烟开劳人仲案字（2019）第306号裁决书也认定解除劳动合同的时间为2019年3月21日，被告未提起诉讼，应视为其对裁决事项的认可，且在程序上处分了向人民法院提起诉讼的权利，故本院确认双方解除劳动合同的时间为2019年3月21日。被告陈述其入职时间为2017年9月7日，与原告陈述的合作时间基本一致，因此，被告请求确认双方自2017年9月7日至2019年3月21日期间存在劳动关系，本院予以支持。原告主张双方系合作关系，未提供证据证明，且从被告职业性质分析，被告从事的汽车试验员工作应听从原告的安排，包括工作时间、地点等，、地点等管理与被管理关系，故原告主张本院不予支持。（二）关于2019年1月1日至3月21日的工资双方该期间存在劳动关系，原告未提供证据已支付工资的证据，应承担举证不能的不利后果，故原告应支付上述期间工资。关于工资标准问题，证人李某称被告月工资有时4000多元、有时5000多元，原告作为工资发放方和考勤管理方负有举证责任，未提供工资表及考勤表，其应承担不利后果，被告主张月工资4800元，本院予以支持。据此，原告应支付被告2019年1月、2月每月工资4800元，2019年3月在21日之前有6天休息日，原告应支付被告2019年3月工资数额为4800元/月÷21.75天×15天=3310.34元，原告支付被告2019年1月1日至2019年3月21日工资为12910.34元。（三）关于被告要求原告支付高温费依据《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)第一条规定“。非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用”。被告为汽车试验员，每月140元。原告未提供已发放的证据，裁决书裁决原告支付被告2017年9月至2018年防暑降温费差额169元，未超出法律规定范围，被告未提起诉讼，应视为其对裁决事项的认可，且在程序上处分了向人民法院提起诉讼的权利，本院认定原告应支付被告2017年9月至2018年防暑降温费差额169元。（四）关于被告要求原告支付未休带薪年休假工资被告2017年9月7日至原告处累计工作已满1年不满10年，年休假应为5天。被告应自2018年9月6日后开始享受带薪年休假。原告未提交证据证明被告已休假或者已支付带薪年休假工资，故被告请求原告支付2018年9月6日至2019年3月21日未休带薪休假工资，本院予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，被告2018年应休带薪年休假天数为113天÷365天×5天=1.55天，不足一整天的部分不支付未休年休假工资。原告应支付被告2018年带薪年休假工资4800元/月÷21.75天×1天×200%=441.37元。被告2019年应休带薪年休假天数为80天÷365天×5天=1.09天，不足一整天的部分不支付未休年休假工资。原告应支付被告2019年带薪年休假工资4800元/月÷21.75天×1天×200%=441.37元。综上，原告应支付被告2018年9月7日至2019年3月21日未休带薪年休假工资882.74元。（五）关于被告要求原告支付未签订书面劳动合同双倍工资依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，双方自2017年9月7日存在劳动关系，被告主张双方未签订书面劳动合同，原告也未提供劳动合同及应发工资，应承担不利后果。原告应支付被告2017年10月7日至2018年9月7日未签订书面劳动合同双倍工资差额4800元/月×11月=52800元。（六）关于被告要求原告支付解除劳动合同经济补偿金被告在原告处工作不足2年，原告存在拖欠支付劳动报酬及未依法为被告缴纳社会保险费之情形，被告以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项规定的用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条的规定，原告应按二个月的工资标准向被告支付解除劳动合同经济补偿金，为4800元/月×2月=9600元。（七）关于被告要求原告为其办理解除劳动关系手续、出具解除劳动合同证明书依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”之规定，双方解除劳动合同时间为2019年3月21日，原告应于当日为被告出具解除劳动合同证明材料。被告该项请求，本院予以支持。（八）关于被告李强要求原告烟台安兴汽车技术有限公司支付拖欠夜班费2660元的申诉请求被告李强的该项申诉请求仲裁委未予以支持，双方未就该具体裁决项依法提起诉讼，应视为双方对该具体裁决事项的认可，且在程序上处分了向人民法院提起诉讼的权利，被告李强的该项申请请求应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条、《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》之规定，判决如下：一、确认原告烟台安兴汽车技术有限公司与被告李强自2017年9月7日起至2019年3月21日止双方存在劳动关系；二、原告烟台安兴汽车技术有限公司支付被告李强2019年1月1日至2019年3月21日工资12910.34元；三、原告烟台安兴汽车技术有限公司支付被告李强2017年9月至2018年防暑降温费差额169元；四、原告烟台安兴汽车技术有限公司支付被告李强2018年9月7日至2019年3月21日未休带薪年休假工资882.74元；五、原告烟台安兴汽车技术有限公司支付被告李强2017年10月7日至2018年9月7日未签订书面劳动合同双倍工资52800元；六、原告烟台安兴汽车技术有限公司支付被告李强解除劳动合同经济补偿金9600元；七、原告烟台安兴汽车技术有限公司为被告李强出具日期为2019年3月21日的解除劳动合同证明材料；八、驳回被告李强要求原告烟台安兴汽车技术有限公司支付拖欠夜班费2660元的申诉请求。上述事项限原告烟台安兴汽车技术有限公司于本判决生效后十日内履行。如原告烟台安兴汽车技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告烟台安兴汽车技术有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于烟台市中级人民法院。审判员  汪田基二〇二〇年五月二十八日书记员  薛 恒