河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀11民初1号原告：邯郸市峰峰矿区农村信用合作联社彭城信用社。住所地：邯郸市峰峰矿区彭城镇彭城新路西头。法定代表人：李强，主任。委托诉讼代理人：尚飞，河北锦厦律师事务所律师。被告:王彦彬，男，1965年10月2日出生，汉族，现住安平县。委托诉讼代理人：马占峰，河北新雨律师事务所律师。被告：邯郸市邯三建筑工程有限公司。住所地：邯郸市邯山区中华南大街38号。法定代表人：池玉河，董事长。委托诉讼代理人：张长青，河北万强律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳超，男，1992年1月20日出生，汉族，住邯郸市广平县。被告：邯郸开发区新世纪印刷包装有限公司。住所地：邯郸市开发区诚信路8号。法定代表人：任兆江，董事长。委托诉讼代理人：杨宗祥，男，1983年10月7日出生，汉族，住山东省临邑县。原告邯郸市峰峰矿区农村信用合作联社彭城信用社（以下称邯郸彭城信用社）与被告王彦彬、邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下称邯三建筑公司）、邯郸开发区新世纪印刷包装有限公司（以下称邯郸新世纪公司）执行分配方案异议之诉一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邯郸彭城信用社的委托诉讼代理人尚飞，被告王彦彬及其委托诉讼代理人马占峰，被告邯三建筑公司的委托诉讼代理人张长青、李艳超，邯郸新世纪公司的委托诉讼代理人杨宗祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邯郸彭城信用社向本院提出诉讼请求：1、撤销(2015)衡执字35号执行财产分配方案；2、依法判决确认原告对执行财产享有抵押担保优先受偿权并第一序位优先受偿（包括原告已支付的评估费用）。事实和理由：一、35号分配方案以原告的抵押担保物权“没有对实现担保物权提出申请和诉讼”为由不予认可，没有法律依据，纯属主观臆断，应当依法予以纠正。抵押担保物权实现的法定程序并不需经审判程序，这是抵押权作为一种物权，作为支配权的效力体现。《物权法》第二条第三款明确规定“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零八条二款明确规定:对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。二、35号分配方案公然违反省高院2019年6月14日“(协调)会议纪要”精神，故意枉法，应当及时予以纠正。2019年6月14日省院商建富、王会平在省院(东院)425室会议协调“贵院与邯郸市峰峰矿区法院处分查封财产争议”，贵院人员李守文、陈福振和邯郸中院田炳祥、峰峰矿区法院张波，均参加了协调会，尹斌斌担任记录，该协调会一致达成以下一致意见：一、涉案标的物统一由衡水中院依法处置；二、衡水中院保证峰峰矿区法院抵押债权的优先受偿权;三、抵押权人己支付的评估费用可优先受偿。上述意见是三级四个法院共同形成的一致意见，衡水法院也只是因为此次协调才取得了“处置”权，而不是法定的“处置”权。贵院的“分配方案”表明，贵院己经违背了该协调会纪要的精神，不仅违反法律规定，而且有失信用，应当及时予以纠正，维护法律公正及司法权威。为了保护自己的合法权益，现依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定，特向贵院提出诉讼，请予支持。被告王彦彬庭审中答辩称：一、本案原告的担保物权已消灭。1、原告对其主债权提起诉讼并调解结案，整个诉讼过程中未涉及原告的担保物权，即原告作为债权人在借款合同纠纷中没有主张其抵押权，原告也未就其担保物权依照《物权法》等法律规定在法定期间内向人民法院提出申请或诉讼，因此原告对其担保物权明显是一种放弃的状态。2、在原告主债权的结案调解书中，明确有“其他事项别无争议”的表述，诸如这种“再无争议、别无纠葛、互无追究......”的表述，应理解为当事人之间已没有，特别是已没有与所调解案件有关的其他需要再追究和争议的事项了，这当然包括已形成调解书的主债权原来设定的抵押权了，因此，调解书生效，并且生效调解书已载明“其他事项别无争议”足以认定原告已实际放弃了其担保物权。3、《中华人民共和国物权法》第177条规定:“有下列情形之一的，担保物权消灭:...(三)债权人放弃担保物权”。因此，原告在债权诉讼中不主张抵押权，而是认可了其他事项别无争议，应当认定为原告因放弃担保物权而致担保物权消灭。二、本案原告的担保物权也因时效届满而丧失了司法强制力保护。1、担保物权的行使不能没有期间的限制，否则，将会助长担保物权人无限期的滥用其因设立担保物权而取得的优势地位及优先权。对此，《担保法解释》和《物权法》均设置了行使担保物权的期限限制，虽然二者在规定上有差异，但考虑法律的效力层级，《物权法》的效力层级明显要高于《担保法》及《担保法解释》，并且《物权法》第178条也明确规定:担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此，在本案中，应当适用《物权法》的相关规定。2、依照《物权法》第202条:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。依照《九民会议纪要》59条:抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法应予支持。本案主债权的诉讼时效期间应当始于借款合同中主债务的履行期届满之日，即2015年7月29日，应当终结于对主债务的诉讼结束，即2017年8月10日调解结案(如无时效中断请求，应于2017年7月28日终结)。而本案原告在主债权的前述诉讼时效期间内并未行使其抵押权，因此，原告便丧失了对其抵押权请求司法强制力保护的权利，其原设定的抵押权消灭或转换成一般的自然债权，依法不能再享有和主张抵押权优先受偿。三、35号分配方案并不违反省高院“会议纪要”。1、省高院的会议纪要应当执行，但我们又不应将省高院的会议纪要视为生效法律文书，如果有新发现的情况，应当依法解决和处理，而不应机械的执行会议纪要。2、“会议纪要”的表述是衡水中院依法保证峰峰矿区法院抵押债权人的优先受偿权，其中最重要的是“依法”两个字，但原告在起诉时却有意的回避“依法”，省高院在协调时并未审查实体问题，也未剥夺衡水中院对实体问题的审查处置权，省高院没有对应由下级法院审查的实体问题提级审查。依法保证就是该保证的要保证，而不该保证的也要依法不予保证，不能无原则的乱保证。因此，原告所称的分配方案违反省高院“会议纪要”并不存在，衡水中院分配方案完全是在依法处置。四、申请执行担保物权或申请参与分配担保物应以担保物权时效尚未届满或没有顺先的查封为前提。l、原告既有单独实现债权和单独实现担保物权的权利，也有同时要求实现债权和实现担保物权的权利，因此，在本案中，原告只要求单独实现债权而放弃实现担保物权是原告的自主选择权利。2、可以直接申请参与分配，主张优先受偿权，必须是诉讼时效届满前的担保物权权利人，诉讼时效届满后，原设定的担保物权便丧失了司法强制力保护，不再具有优先权，因此，原告在债权法律文书的执行过程中申请强制执行原担保物，不能对抗顺先的查封权。3、最高人民法院(2014)民申字1310号判决认为，债权人主张债权的行为与要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。陕西省高级人民法院在(2014)陕民一初字第00009号判决认为，债权人在借款纠纷中没有主张抵押权的，在执行阶段请求优先受偿权于法无据。故此，原告因放弃而消灭、因诉讼时效届满而失去司法强制力保护的担保物权不能对抗顺序在先的查封权。被告邯三建筑公司庭审中答辩称：关于原告主张的新世纪公司名下土地抵押权有限受偿问题请求法院依法判决，关于新世纪公司名下地上建筑物的变卖款，邯三公司享有工程价款优先受偿权，受偿金额是44996741元。邯三公司作为案涉工程的承包人，签订了施工合同，组织了施工，双方进行结算邯三公司依法主张优先受偿权不超过法定期限。被告邯郸新世纪公司庭审中答辩称：邯郸市三建建筑工程公司2013年承建我单位的在建工程，印刷包装生产线，及研发中心的主体工程建设，在主体工程完工后，邯三公司多次派人到我单位催要工程款，每一季度都派人到我单位催付工程款，因我单位资金困难，直到现在没有付款。原告邯郸彭城信用社提供以下证据：证据一、原告与新世纪公司签订的借款合同。证明原告与被告新世纪公司就借款事宜达成一致。证据二、抵押合同。证明新世纪公司以国有建设用地使用权和在建工程提供抵押担保。证据三、他项权证。证明抵押权依法登记设定。证据四、民事调解书一份。证明抵押人依法应承担抵押担保借款本息，主债权未过诉讼时效。证据五、执行裁定书及通知书。证明峰峰矿区人民法院依法立案执行。证据六、价格评估委托书及评估费票据。证明邯郸市中级人民法院依法委托评估机构评估，评估费用122070元。证据七、拍卖公告。证明峰峰矿区人民法院在淘宝网司法拍卖平台上公开拍卖。证据八、峰峰矿区人民法院函、衡水中院函、河北省高院会议纪要。证明三级法院会商确定由衡水中院依法处置涉案标的物等事宜。证据九、执行财产分配方案。证明衡水中院财产分配方案。证据十、衡水中院通知。证明原告依法提起诉讼。证据十一、本案抵押合同的房产抵押评估报告。证明案涉工程于估价时1-10层主体框架已经建成，本次委托评估对象为地下一二层和地上一到六层，委托评估总建筑面积为15243平米，证明案涉抵押的在建工程已经完工且已经交付给新世纪公司，否则不存在7-10层施工的问题。证据十二、2019年3月15日邯郸市自然资源和规划局关于新世纪印刷包装项目违建处理情况的说明。证明第一、案涉抵押的在建工程已经完工且已经交付给新世纪公司，否则不存在7-10层施工的问题，第二、因工程已经完工，被告邯三公司对发包人享有的工程款债权数额在事实上已经可以确定，即便因为没有结算等原因，双方可能对该数额有所争议，也仍然可以通过鉴定的方式对其确定。不影响其行使工程款优先权，其在法定期间内未行使，已经丧失该权利。第三、7-10层是被告邯三公司和新世纪公司共同违规建设，被告邯三公司的这一违规行为也是其以实际行为作出了放弃工程款优先权的意思表示，上述两证据证明本案在2017年7月13日建设规模变更前已经不存在优先权的问题，故原告的土地抵押和在建工程抵押权享有第一顺位受偿。被告王彦彬对原告提交的证据质证后认为，对原告提交的证据1、2、3没有异议；对证据4，该证据可以证明本案是在2017年8月10日调解结案的，诉讼时效已经结束。对调解书的真实性没有异议。对证据5真实性没有异议，但是这只是一个轮候查封，对证据6、7、8真实性没有异议，对证明目的也没有异议。对证据9、10真实性和证明目的没有异议，对证据11、12真实性和证明目的没有异议，我方也认为邯三公司的建筑工程优先受偿权因超过法定期限而丧失。被告邯三建筑公司对原告提交的证据质证后认为，对证据1-10的意见同王彦彬意见。估价报告不能达到原告所说的证明目的，委估建筑面积并不是实际面积，委托时间是2014年。这时候工程只是建了一部分，并没有完全建成。委托估价的也是在建工程，而且该证据不能证明已经交付新世纪公司，事实上仍由邯三公司承建。关于自然资源和规划局的说明不能达到原告的证明目的，但是该证明证明了整个工程已经取得了合法手续。邯郸新世纪公司对原告提交的证据质证意见同邯三公司意见。被告邯三建筑公司提供以下证据：证据一、邯郸市中级法院（2019）冀04民初316号民事判决书一份。证明邯三公司对案涉工程享有工程价款优先受偿权，受偿金额是44996741元。证据二、建筑工程施工合同两份。证明邯三公司是案涉工程的承包人。证据三、邯三公司的施工合同备案表、施工许可证、规划许可证。证明邯三公司有相应资质并取得了合法手续。证据四、检测报告。证明邯三公司承建的工程质量合格。证据五、审核报告和对账单。证明2019.8.9日邯三公司和新世纪公司就工程造价进行结算并确认欠付工程款数额。原告邯郸彭城信用社对被告邯三建筑公司提供的证据质证后认为，原告没有参与该判决的审理过程，但是该判决与原告明显有利益冲突，原告将通过第三人撤销之诉申请撤销该判决并了解相关情况。被告王彦彬对被告邯三建筑公司提供的证据质证后认为，邯郸中院的判决书和衡水中院的执行分配方案之间发生抵触，并且邯郸中院的判决书无论从立案还是判决均在衡水中院依法作出法律文书之后，我们作为利害关系人，请求衡水中院应当就法律文书之间的抵触报请共同的上级依法处理，王彦彬一方保留提起第三人撤销之诉，或者提起审判监督程序的权利。对于邯三提交的建筑工程施工合同等材料，据答辩人了解，邯三公司并非本案工程的实际施工人，而是出借资质，也就是说案涉工程的大部分不是邯三公司施工，对于检测报告，建筑工程的质量应当通过验收来处理，所以检测报告不能表明工程合格与否。被告邯郸新世纪公司对被告邯三建筑公司公司提交的证据没有意见。被告王彦彬、邯郸新世纪公司没有提交证据。经审理查明：2014年8月8日邯郸彭城信用社与邯郸新世纪公司签订《借款合同》，合同编号：（峰彭）农信借字【2014】第02542014182174号，借款期限一年从2014年8月8日起至2015年7月29日，同日，双方签订《抵押合同》，合同编号：（峰彭）农信抵字【2014】第02542014744136号，约定邯郸新世纪公司以《抵押合同》后附“抵押物清单”所列之财产设定抵押。2017年8月10日河北省邯郸市峰峰矿区人民法院受理邯郸彭城信用社诉邯郸新世纪公司借款合同纠纷一案，并出具（2017）冀0406民初1410号民事调解书。本院在执行王彦彬申请执行王海明、来郁芳、邯郸市紫山特钢集团建发高强度标准材料有限公司、邯郸新世纪公司民间借贷纠纷一案中，因被执行人邯郸新世纪公司可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人邯郸彭城信用社依据峰峰矿区人民法院作出的（2017）冀0406民初1410号民事调解书、证号为邯开他项（2014）第0007号的他项权利证书和邯房建字第××号的他项权利证书向本院申请参与分配。本院依法对邯郸彭城信用社的申请审查后作出河北省衡水市中级人民法院（2015）衡执字第35号执行财产分配方案。邯郸彭城信用社对分配方案提出书面异议，在规定时间内，王彦彬、邯三建筑公司、邯郸新世纪公司对邯郸彭城信用社的异议提出反对意见，邯郸彭城信用社依据衡水中级人民法院（2015）衡执字第35号之一通知提起本案诉讼，请求：1、撤销（2015）衡执字35号执行财产分配方案；2、依法判决确认原告对执行财产享有抵押担保优先受偿权并第一序位优先受偿（包括原告已支付的评估费用）。本院认为：本案中，各方当事人争议的焦点为邯郸彭城信用社应否对本院在(2015)衡执字第35号案件执行中，查封的邯郸新世纪公司的抵押财产享有优先受偿权并第一序位优先受偿。从邯郸彭城信用社提供的证据看，邯郸彭城信用社在与邯郸新世纪公司借款合同纠纷一案中并未主张行使抵押权，邯郸彭城信用社在申请执行上述借款合同案件(2017)冀0406民初1410号民事调解书时，邯郸市峰峰矿区人民法院（2018）冀0406执565号执行裁定书中亦未记载邯郸彭城信用社对抵押物享有优先受偿权，邯郸彭城信用社亦不属于（2015）衡执字第35号执行案件的当事人，其仅是申请参与分配的债权人，本院作出的（2015）衡执字第35号执行财产分配方案依法保护具有执行依据的优先受偿权，该分配方案与河北省高院的“会议纪要”并不冲突，且王彦彬、邯三建筑公司、邯郸新世纪公司均对邯郸彭城信用社的异议提出反对意见，故邯郸彭城信用社主张在(2015)衡执字第35号执行案件中对执行财产享有抵押担保优先受偿权并第一序位优先受偿没有执行依据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条的规定，本院作出的（2015）衡执字第35号执行财产分配方案并无不当。原告邯郸彭城信用社对其主张的事实证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回邯郸市峰峰矿区农村信用合作联社彭城信用社的诉讼请求。案件受理费98657元，由原告邯郸市峰峰矿区农村信用合作联社彭城信用社负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审 判 长  李成立人民陪审员  吴春娅人民陪审员  高 磊二〇二〇年五月二十日书 记 员  齐 琪