云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终320号上诉人（原审原告）：聂启飞，男，汉族，1974年12月26日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：沈琳娜，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：官诚，男，汉族，1987年10月1日出生，住湖北省团风县。被上诉人（原审被告）：易波，男，汉族，1979年8月19日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：廖超，四川君尊律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：成都市锦诚活动板房有限公司，住所地：郫县安靖镇林湾名居5栋1单元7号法定代表人：林小艺。委托诉讼代理人：官义明，男，汉族，1962年7月19日出生，住成都市新都区，系该公司总经理。上诉人聂启飞因与被上诉人官诚、易波、成都市锦诚活动板房有限公司（以下简称：“锦诚公司”）民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初10261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂启飞上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人锦诚公司承担共同还款责任及被上诉人易波承担担保责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人官诚、易波、锦诚公司承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，在开庭审理将不是被上诉人锦诚公司法定代表人官义明列为法定代表人系程序错误。本案的一审2019年7月29日经西山区人民法院立案受理，开庭审理适用简易程序，官义明以锦诚公司法定代表人的身份参加开庭审理，而在2019年2月18日，锦诚公司的法定代表人已发生变更，由官义明变更为林小艺，官义明在不具备诉讼参加人资格的前提下，以锦诚公司法定代表人的名义参加诉讼，是违反法定程序的，其行为后果对锦诚公司不具有约束力，官义明的行为同时也可以证明本案的几位被上诉人在借款及诉讼中存在弄虚作假、相互勾结、侵害上诉人合法权益的极大嫌疑。二、一审判决遗漏了本案诉争款项的真正使用人即真正的借款人的认定，导致承担归还主体的遗漏。被上诉人官诚与锦诚公司是本案共同借款人，应对本案的借款承担共同还款责任。本案中，2018年8月10日的借款合同及被上诉人官诚的承诺书似乎表明诉争的人民币260万元（以下均为人民币）的借款人是官诚，但是该笔借款实际是应用于锦诚公司与青海川勇建设工程有限公司签订的关于青海省玉树杂多县的施工支出，被上诉人官诚与锦诚公司都是本案共同借款人。理由如下：第一、由四方签字的《借款合同》中载明该笔借款260万元产生的原因是丁方（锦诚公司）承包丙方（易波）的青海省玉树杂多县安装钢架房工程，因资金短缺，现为保证工程进度而向甲方（聂启飞）借款，并保证借款用于工程项目，不得以任何方式挪用，原法定代表人官义明的签字行为代表公司行为，表明对该事实的认可确认；第二、该笔借款也实际运用到青海省玉树杂多县安装钢架房工程，上诉人聂启飞分批次将借款汇至被上诉人官诚指定账户：何广军62×××71的账户后，何广军（公司会计）陆续的将借款用于支付该工程的材料款、垫付工人工资等支出，足可以证明该笔借款确实是应用于公司承包的项目工程支出；第三、被上诉人官诚是锦诚公司原法定代表人官义明的儿子，官义明委托官诚为此项目的负责人，官诚从一开始2018年4月就参与了项目的施工，2018年8月因公司在施工中资金短缺而向上诉人借款，借款也是用于工程施工支出，有授权委托书、聂启飞签订的钢架房合同书及官诚的自认等均可以证明；第四、锦诚公司名下川Ａ×××**轻型普通货车机动车的行驶证原件由官诚和锦诚公司共同交给上诉人聂启飞持有，作为官诚和公司共同借款的抵押担保。综上，上诉人认为该笔借款是以被上诉人官诚的名义所借，但是借款确实是应用于被上诉人锦诚公司承包工程的施工支出，被上诉人官诚与锦诚公司是本案的共同借款人，应该承担共同的还款责任。三、被上诉人易波对借款承担担保责任2018年8月10日的借款合同约定，易波对借款承担保证责任。2019年2月18日，官义明担任法定代表人的南充市高坪区锦诚板房厂委托聂启飞和官诚为代理人，代理公司办理青海省玉树杂多县农牧区居民住房钢架房项目有关事宜；2019年2月25日，易波和聂启飞签订了《钢架房合同书》，对在青海省玉树杂多县安装钢架房事宜进行具体约定，易波特在合同中备注：进场5天，预付1600000元，从当月进度款中扣除，所有款项指定账户：农银聂启飞6230520470012709179。同日，上诉人聂启飞在签订上述合同后，出具一份承诺，表明放弃易波在借款合同中的担保责任。从两个行为的时间点可以证明上诉人对这项权利的放弃是附条件的，也即乙方聂启飞进场5天，甲方易波预付乙方聂启飞1600000元后，聂启飞才放弃易波的担保责任，现在条件未成就，所以易波仍应该承担担保责任。上诉人作为一个具备完全民事行为能力的自主经营者，不会无缘故的放弃自己的合法权利保障，是不符合常理的，从因果关系推断及事实，可以证明放弃是附条件的。易波辩称，一审认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人举证的钢架房屋合同书与本案无关。一审中易波已经提交上诉人书写的承诺书，免除易波在借款合同中的担保责任。锦诚公司辩称，一审认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。官义明是公司总经理和主要负责人，锦诚公司在2019年2月发生法定代表人变更，合同签订时官义明是公司法定代表人，能够参加诉讼。官义明的行为不存在相互勾结，侵害上诉人权益的行为。我公司未收到官诚、聂启飞的款项，聂启飞提供的借款与我公司无关。没有义务偿还借款。也不存在连带偿还责任。260万元是聂启飞转款，转款的用途去向也与我方无关。官诚与我方无关，也未授权其从事行为。我方不是本案适格的当事人。聂启飞向一审法院起诉请求：1.判令官诚、易波、锦诚公司归还聂启飞借款本金260万元及自2018年10月31日起至款项全部还清之日止按年利率24%计算利息；2.官诚、易波、锦诚公司共同承担连带偿还责任；3.本案诉讼费均由官诚、易波、锦诚公司承担。一审法院认定事实：2018年8月10日借款合同载明：甲方聂启飞，乙方官诚，丙方易波，丁方锦诚公司、法定代表人官义明，约定：丁方承包了青海川勇建设工程有限公司位于玉树杂多县农牧房钢结构工程，在施工过程中存在资金欠款的情况，为保证工程健康运作，四方达成协议：1.甲方聂启飞共计向乙方官诚借款260万元，按照乙方的要求分次支付给官诚，以汇款凭证为准，具体收款账户以官诚指示为准，双方及时核对后出具收款收据，聂启飞负责监督借款及进度款均用于本协议约定的工程项目；2.乙方保证该款用于工程，不得挪用，同时接受甲方、丙方、丁方的监督；3.丙方系发包方，在本协议约定的借款及利息范围内，监管乙方、丁方对款项的使用，丙方在拨付工程进度款时及时告知甲方、乙方丁方，督促乙方、丁方及时按协议约定将款项偿还甲方……；4.丁方系与丙方单位签订的施工合同，丙方只能将工程款支付给丁方，丁方在收到丙方支付的进度款后，必须在24小时内按甲方要求将材料款支付给第三方材料商，同时将剩余款项支付给甲乙双方设立的共管账户（共管账户由聂启飞开启，聂启飞的短信提示，卡由双方指定的人员管理支付），丁方不得以任何理由、任何方式拖延支付工程款，丁方每次延迟支付款项的，承担违约责任；5.乙方于2018年10月31日前最后一次丙方拨付的进度款中一次性偿还甲方的本金260万元借款，2018年10月31日乙方官诚未偿还本金，丙方易波承担保证责任，易波于2018年10月31日直接在乙方（丁方）工程款中将260万直接偿还给甲方，如果由于甲方监管不到位造成资金流失，丙方不承担担保及任何责任……该合同最后签名捺印：甲方：聂启飞、乙方：官诚、丙方：易波、丁方：官义明。2018年8月27日收款明细及附加保押清单载明：今官诚收到聂启飞的款，用于扎青乡灾后重建项目，见另协议；人民币：2600000元；说明：我与官义明为父子关系，官义明为本项目法人代表，官义明委托官诚为此项目的负责人；官诚签字捺印，签名下方附加保押清单，注明：打款指定账号：62×××71，名字：何广军，身份证号：5112221978********。2019年3月16日被告官诚出具承诺书载明：本人官诚于2018年8月在聂启飞处借款260万元用于青海玉树杂多县农牧区，承诺在2019年4月工程进场五天还款1600000元，余款1000000元和工程财务协助管理费600000元分三个月还清（每月还伍拾肆万元，在工程进度款中扣除）所有余款在六月份最后一次工程款中扣除还清……原告转账至何广军62×××71账号交易明细：2018年8月5日20000元和10000元；2018年8月8日20000元、20000元和60000元；2018年8月11日150000元；2018年8月12日两笔5000元；2018年8月14日200000元；2018年8月15日220000元和200000元；2018年8月17日两笔50000元；2018年8月18日50000元、50000元和100000元；2018年8月23日50000元、50000元、100000元和200000元；2018年8月28日两笔100000元；2018年8月30日300000元和200000元；2018年8月31日20000元；2018年9月1日20000元；2018年9月4日160000元。以上共计：2510000元。锦诚公司名下川Ａ×××**轻型普通货车机动车行驶证原件由聂启飞持有。2019年2月25日聂启飞出具承诺书载明：2018年8月10日，聂启飞、官诚、易波、锦诚公司官义明签订借款合同，因官诚向聂启飞借款与易波无任何关系，借款合同中表述的由易波承担担保责任，实际是书写错误，现本人聂启飞作出承诺，自愿放弃追究易波在本借款合同中的担保责任，并保证不以任何形式追究易波的法律责任。官诚在该承诺书的承诺人下方书写：以上情况属实，并签名捺印。聂启飞陈述：官诚、易波、锦诚公司承担连带责任，官诚是借款人，易波是保证人，锦诚公司根据合同承担代为给付的责任。一审法院认为，借款合同是贷款人向借款人提供借款，借款人到期归还本金并支付利息的合同。根据本案证据及当事人陈述，聂启飞为出借人、官诚为借款人，官诚仅认可收到1950000元用于工地以及76000元的油卡，根据官诚陈述和合同约定，对官诚指定案外人何广军尾号5971的账号为收款账户的事实予以确认，虽然有部分款项支付于借款合同和收款明细及附加保押清单之后，但被告没有相反证据证明系其他款项，且借款合同约定“按乙方要求分次支付给官诚，以汇款凭证为准”的情况下，对聂启飞转账至何广军账户的2510000元和官诚自认的油卡76000元共计2586000元为聂启飞交付的借款本金予以确认，聂启飞未证明实际交付其他借款本金，借款本金以上述实际交付的金额为准。聂启飞与官诚达成借款合意，聂启飞实际交付借款，双方成立合法有效的民间借贷关系，双方应按约定和法律规定严格履行。还款期限以官诚出具的承诺书的约定认定为2019年6月30日，现期限已届满，在无证据证明已归还的情况下，对聂启飞要求官诚归还借款本金2586000元的请求予以支持。聂启飞和官诚未约定借款及逾期利率，但官诚未按约定归还借款给聂启飞造成利息损失，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，由被告向原告支付自2019年7月1日起至实际还清之日止按年利率6%计算的逾期利息。被告易波在借款协议中承诺官诚未在约定期限偿还本金则承担保证责任，易波应为一般保证人，但原告以书面形式承诺放弃追究其担保责任，聂启飞未能证明放弃保证责任的条件是易波支付1600000元工程进度款，承担举证不能的不利后果，聂启飞作为债权人放弃权利不违反法律规定，易波不再承担保证责任。对聂启飞要求易波对官诚的借款及利息承担连带保证责任的请求不予支持。锦诚公司的法定代表人官义明在借款合同上签字，借款约定用于该公司承包的工程项目上，官义明签字的行为可视为代表锦诚公司，但其它书面证据中，均无锦诚公司或其法定代表人官义明的确认，对锦诚公司没有约束力，而从借款合同的约定和聂启飞出具的承诺书中的内容，均确认借款人为官诚，锦诚公司的责任约定为收到工程款交付官诚用于还款或按指定用途支付，即使官诚借款用于锦诚公司的项目且约定用该公司收到的工程进度款还款，但聂启飞没有证据证明锦诚公司收到工程进度款满足支付的条件，也未能证明锦诚公司承担连带责任的法律依据。聂启飞要求锦诚公司对官诚的借款及利息承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、官诚于判决生效之日起十日内归还聂启飞借款本金2586000元以及该款自2019年7月1日起至实际还清之日止按年利率6%计算的逾期利息；二、驳回聂启飞对易波、锦诚公司的全部诉讼请求；三、驳回聂启飞的其它诉讼请求。本院二审期间，上诉人聂启飞向本院提交了：1.成都市锦诚活动板房有限公司工商登记变更信息；2.授权委托书、合同书。被上诉人未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对授权委托书、合同书，本院认为与本案无关联，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年2月18日，成都市锦诚活动板房有限公司法定代表人已由官义明变更为林小艺。一审法院认定的其他事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：锦诚公司、易波是否需对本案借款承担还款责任？针对争议焦点，本院认为，针对锦诚公司是否需承担还款责任的问题。2018年8月10日，借款协议明确约定，向聂启飞借款的对象为官诚，且款项转向官诚指定的何广军名下的账户中，借款协议并未约定锦诚公司承担还款责任。虽聂启飞主张该借款用于锦诚公司承包的工程，应由锦诚公司承担还款责任，借款人官诚向聂启飞借取款项后，将该笔借款用于何处，是其作为完全民事权利主体进行合法有效处分权的行使，且借款协议已约定借款用于锦诚公司承包的工程，官诚对借款用途也是按协议用途使用，并未超出协议约定的使用范围。故，聂启飞的该主张无事实及法律依据，本院不予支持。针对易波是否需要承担连带还款责任问题。2019年2月25日，聂启飞出具承诺书载明：“自愿放弃易波在本案借款合同中的担保责任，并保证不以任何形式追究其法律责任”，且并未载明放弃易波的该担保责任附有任何条件。故，聂启飞主张放弃易波的本案借款合同的责任是附有“进场5天，预付160万元”的条件，与本案查明的事实不符，本院不予支持。聂启飞主张锦诚公司于2019年2月18日法定代表人由官义明就更为林小艺，官义明仍以法定代表人身份代表锦诚公司参与一审诉讼系程序违法的问题。经审理查明，虽锦诚公司于2019年2月18日法定代表人已由官义明变更为林小艺，但官义明仍为该公司总经理，且该公司现法定代表人林小艺对锦诚公司参与本案一审的过程及结果予以追认。故，对聂启飞的该主张，本院不予支持。综上所述，聂启飞的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15256元，由聂启飞负担。本判决为终审判决。审判员  刘涛二〇二〇年五月十九日法官助理蒋志平书记员陈媛媛