安徽省寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0422民初2720号 原告：安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司，住所地安徽省寿县蜀山现代产业园区办公楼内，统一社会信用代码91340422MA2MYGYH5M。 法定代表人：郝杨春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛有成，安徽原声律师事务所律师。 被告：安徽北创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路948号中正国际广场2幢办1501室，统一社会信用代码91340100069142058F。 法定代表人：孙洪亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：唐勇，安徽卓泰律师事务所律师。 原告安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司（以下简称果尔美公司）与被告安徽北创建设工程有限公司（以下简称北创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告果尔美公司的法定代表人郝阳春及其委托诉讼代理人罗仁国，被告北创公司的委托诉讼代理人李杰、唐勇到庭参加诉讼。审理中，根据果尔美公司的申请，本院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对果尔美公司3#生产车间的工程质量进行了鉴定。本案现已审理终结。 果尔美公司向本院提出诉讼请求:1、判令解除原告与被告签订的《建设施工合同》；2、判令被告赔偿原告因工程施工质量原因造成的损失（实际损失以鉴定机构出具的数额为准）；3、判令被告赔偿原告因工期延误造成的租金损失100992元（自2017年7月17日起暂计算至2018年7月17日；实际损失以工程实际竣工日为准）；4、判令被告返还原告超付的工程款1216763元；5、判令被告提供原告办理建设工程施工许可证需其提交的资料（包括但不限于法定代表人授权书、终身责任承诺书、项目负责人质量终身责任信息档案）；6、判令被告提供原告办理工程竣工验收备案需其提交的资料以及所有施工图纸；7、判令被告承担本案全部诉讼费用。 事实与理由：2017年1月16日，果尓美公司与北创公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的总工期为150天，其中开工日期为2017年2月16日，竣工日期为2017年7月16日。在合同履行过程中，北创公司由于责任心不强，技术力量不足，施工管理混乱，造成工期严重延误，至今工程尚未全部完工，例如工程施工范围内的雨篷不但存在违约质量问题，也尚未完工，需加盖的玻璃顶还未施工完毕；卫生间隔断未予完工，墙体四周的散水坡也未修建，消防工程未全部完工，工程至今达不到竣工验收的条件。同时，北创公司不按设计施工图纸及规范施工，致使建成工程主体结构的基础部分地坪高度产生重大误差，出现严重质量问题，严重背离了设计的使用功能，也不能满足生产的实际使用需要。另外，北创公司擅自修改合同约定内容，将原规划设计的电动平开门更换为普通推拉移动门，大门的承重墙由钢混结构墙体变更为普通砖砌墙体，消弱了墙体承重能力，工程的下水管道也未按照施工图纸标明的位置进行修建，卫生间隔断装设的玻璃应为磨砂玻璃，施工单位擅自装设普通透明玻璃，二楼顶层钢筋裸露。原告多次督促其整改，北创公司一直拒绝履行整改义务，给原告造成了巨大的经济损失。建设工程施工合同签订后，因被告拒不提交营业执照等材料，致使原告至今无法办理建设工程施工许可证。北创公司违反合同约定和规范施工，施工质量存在重大问题，工期也严重超期，新厂区迟迟不能投入使用，扩大生产计划再三延迟，致使原告订立合同的目的不能实现，给原告造成巨大的经济损失，原告据此要求解除合同，索赔遭受的损失。 北创公司在庭审中发表书面辩解意见：1、涉案工程已经竣工验收交付，原告诉请解除合同没有事实和法律依据。2017年1月16日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份。首先，被告提供的《安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司3#生产车间工程初步竣工验收记录单》表明涉案工程已经于2017年12月20日即已经具备竣工验收条件并交由建设单位、监理单位等进行竣工验收。按照《建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。因此，该证书的办理属于原告义务，工程延期或无法办理竣工验收是由于原告自身原因造成，与被告无关。其次，《建设工程施工合同司法解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。涉案工程原告已经于2017年12月20日向建设单位提交竣工验收申请并由建设单位、监理单位及施工单位组织验收。退一万步来说，即使未竣工验收，那么，被告提交的《公证书》也表明该涉案工程已经交付给原告进行实际使用。至于原告所述该工程只是部分使用并未全部使用。我们认为《建设工程施工合同司法解释》中规定的擅自使用并未区分部分使用还是全部使用。而且，从该《公证书》的现场照片可以看出，该工程已经由原告实际投入水果保鲜的加工和生产。因此，该工程应当自2017年12月20日即确认为竣工验收之日。涉案工程竣工验收后，原告理应按照《建设工程施工合同》专用条款12.4.1条的约定向原告支付工程款。2、涉案工程竣工交付后并无被告所述质量问题。首先，《建设工程施工合同司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案即使如原告所述未经竣工验收，但是从现有证据可以看出，该工程已经由原告擅自使用。因此，原告现在所称质量不符合约定的抗辩意见不应得到人民法院的支持。其次，对于原告自始至终提出的标高问题。被告提供的基槽、基础主体结构验收记录中对于轴线和标高问题均已经由施工、勘察、设计监理及建设单位予以联合验收合格。同时，五部门对于涉案工程的标高问题均表述为符合要求。此外，安徽省寿县蜀山现代产业园建委备案的规划标高为45.6m，被告施工的标高符合变更后的规划要求。因此，原告在本案中再以涉案工程标高不符合图纸约定或要求进行鉴定，显然没有任何事实及法律依据。其次，《安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司3#生产车间工程初步竣工验收记录单》在对涉案工程进行初步竣工验收时也没有原告提供的质量问题。3、原告要求被告赔偿工期延误损失没有事实和法律依据。首先，被告严格按照建设工程施工合同的约定进行施工，但原告并没有按照合同约定按时足额支付工程款。因此，本案属于原告违约在先，纯属倒打一耙。因此，被告行使同时履行抗辩权符合法律规定。其次，《建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。原告至今未办理涉案工程的施工许可证，因此，从法律规定上来看，该工程不具备开工条件，也就不存在工程延期的法律问题。最后，《建设工程施工合同》中对于承包人及发包人工期延误并无约定，原告不能在没有约定的情况下要求被告无端承担任何法律责任。4、原告要求被告返还工程款1216763元没有事实和法律依据。恰恰相反，原告应当向被告支付本案工程余款796960元。《建设工程施工合同》合同专用条款12.4.1条约定：基础验收到±0.00完工一周内付合同总价30%；封顶结束一周内付合同总价30%；竣工结束符合同总价20%；2017年底付合同总价15%；剩余合同总价5%质保金，竣工满一年后支付(一周内付清)。被告已经将涉案工程于2017年12月20日竣工并交原告验收和使用。如前所述，原告应当按照《建设工程施工合同》所约定的条件进行付款，因此，原告应当向被告支付本案工程余款796960元。5、被告在施工前已经提交办理建设工程施工许可证的资料给原告，被告不负有重复提交的义务。6、案涉工程已经视为竣工验收，原告应当立即支付被告工程款，施工图纸等资料本身乃是规划设计院所提交，被告无提交义务。同时，原告未按合同约定足额支付原告工程款，被告依法享有要求原告先行支付工程款的先履行抗辩权。 本院经庭审举证、质证，对涉案证据认证意见如下：果尔美公司所举双方的工商登记信息，建设工程施工合同，北创公司不持异议，本院予以认定；果尔美公司所举工程款付款凭证，北创公司对其真实性不持异议，但对付款数额有异议，本院结合北创公司起诉案件一、二审法院的判决结果，认定付款数额为4200000元；果尔美公司所举施工蓝图、厂区地形图及测绘单位的证明信息、施工现场照片，北创公司对其三性及证明目的均有异议，本院结合淮南中院的判决书和安徽省建筑工程质量第二监督监测站的检测报告，对该组证据关于3#生产车间部分工程未全部完工、部分工程存在质量瑕疵的证明目的予以认定；果尔美公司所举租赁合同，发生在本案建设工程施工合同签订之前，合同终止时间在淮南中院认定的涉案工程实际使用时间之后，本院对该证据的关联性不予认定；果尔美公司所举淮南市中级人民法院（2019）皖04民终1626号民事判决书，北创公司不持异议，本院予以认定；果尔美公司所举安徽省建筑工程质量第二监督监测站的鉴定意见书及鉴定费发票，系法院依法委托具有相应资质的鉴定机构作出的鉴定结论，具有真实性，但基于地坪高程已经规划部门备案调整及该生产车间已经法院生效判决确定在最终正式验收前果尔美公司使用的事实，本院对其中关于一层地坪高程的鉴定结论不予认定，对其余部分予以认定。 北创公司所举建设工程施工合同，与果尔美公司所举该证据内容一致，本院予以认定；北创公司所举工程质量验收通知单、基槽、基础、主体结构验收记录，初步竣工验收记录单，公证书，虽有真实性，但不能因此而免除涉案工程的保修责任，本院对其不承担保修责任的证明目的不予认定；北创公司所举规划文本，果尔美公司对其真实性不持异议，本院予以认定。 根据上述审查确认的证据，并结合双方当事人的当庭陈述,本院审理查明的事实为：2017年1月16日，果尔美公司与北创公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由北创公司承建果尔美公司位于安徽省寿县蜀山现代产业园科学大道与三星路交叉口果尔美公司3#生产车间工程。承包范围为图纸范围内的土建、水电安装、消防工程。合同固定总价为5016960元。北创公司依照规划部门对地坪高程的调整和合同约定对涉案工程进行了施工。2017年12月20日，北创公司基本完成了3#生产车间工程的施工并通过初步竣工验收，但因双方对合同的履行情况发生争议，加之该工程一直未能取得建设工程施工许可证而未能正式提交竣工验收。2018年5月31日，北创公司通过合肥市徽元公证处保全了果尔美公司已经使用3#生产车间的证据，并于同年6月11日向本院提起诉讼，要求果尔美公司支付尚欠工程款。果尔美公司在反诉未被采纳的情况下也对北创公司提起诉讼。 另查明，北创公司诉果尔美公司案件经淮南市中级人民法院二审审理，确认了果尔美公司共支付北创公司工程款4200000元，下欠工程款816960元的事实，并认为通过一审《公证书》及二审果尔美公司庭审自认已生产果蜡的情况，可以认定涉案工程3#生产车间已经在最终正式验收前由发包人使用的事实，并判决果尔美公司于本判决生效后十日内支付北创公司工程款546112元（不含质保金250848元）、厂内道路工程款73777.52元，合计619889.52元。 2020年3月27日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站根据果尔美公司的申请和本院委托，作出J1SJ20JQ000076号鉴定意见书，鉴定意见为：1、生产车间一层地坪高程低于原设计高程约1m，不符合设计要求；一二层部分内墙存在渗水、受潮、粉刷层起皮脱落等缺陷，一二层部分铝合金窗台存在密封胶起皮开裂、窗顶密封胶未施工等缺陷，二层个别窗顶框梁未按图纸施工；一、二层部分内排水接口处存在渗水现象，屋面板局部存在渗水痕迹。2、六个大门及大门连接的墙体位置基本符合设计要求；雨棚与主体连接及雨棚悬挑钢梁截面尺寸不符合设计和图集要求；内排水雨水管的安装位置未严格按照规范要求布置。3、防雷未按接地引下线图纸要求设置防雷引下线测试点，不符合设计要求；消防工程屋面未对架空管采取防冻措施、一层报警阀间消防管道部分未施工，不符合设计要求和规范要求；外墙散水坡未施工，不符合设计要求；卫生间隔断未施工，不符合设计要求。为此，该站收取鉴定费50000元。 第二次庭审过程中，果尔美公司当庭口头撤回第1项诉讼请求（依法解除双方所签订《建设施工合同》）和第4项诉讼请求（判令北创公司返还其超付的工程款）。庭审结束后，对照安徽省建筑工程质量第二监督检测站的鉴定结论，北创公司表示愿意自行承担对工程瑕疵部分的维修和完善工作。 本院认为，合同当事人应当按照法律规定和合同约定全面履行自己的义务。果尔美公司与北创公司签订的建设工程施工合同中涉及3#生产车间的建设工程已基本完工，涉及该生产车间的工程款也已经由法院终审作出处理意见，北创公司也应当对所施工的工程承担质量责任。果尔美公司在庭审中申请撤回部分诉请，不违反法律规定，本院予以准许；果尔美公司在涉案工程未经正式竣工验收的情况下，虽擅自使用该3#生产车间，但就工程质量问题在保修期内已经提起诉讼，北创公司应当按照安徽省建筑工程质量第二监督检测站的鉴定结论（地坪高程部分除外）履行返修和完善义务，果尔美公司以工程质量不合格及工期延误为由，要求北创公司赔偿造成的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；根据《建筑法》第七条规定，果尔美公司应当在建筑工程开工前，按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，现要求北创公司提供办理建设工程施工许可证需资料，无法律依据，本院不予支持；建设工程竣工验收，需要建设单位和施工单位协作进行，其中的部分资料需要施工单位提供，果尔美公司要求北创公司提交相关资料的请求，符合相关法律法规的规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下: 一、被告安徽北创建设工程有限公司于本判决生效后30日内按照安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定结论（地坪高程除外）对涉案的3#生产车间履行返修、补做义务至符合设计要求、施工技术标准和合同约定； 二、被告安徽北创建设工程有限公司于本判决生效后30日内向原告安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司提交办理工程竣工验收备案时应由施工单位提交的全部资料； 三、驳回原告安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费16660元,减半收取8330元，由安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司负担8000元，由安徽北创建设工程有限公司负担330元；其他诉讼费（鉴定费）50000元，由安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司负担20000元，由安徽北创建设工程有限公司负担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员  樊远广 二〇二〇年五月二十五日 书记员  徐正亮 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十九条【竣工验收】建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 第二百八十一条【施工人的质量责任】因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 《中华人民共和国建筑法》 第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，公务员建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。 建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建设施工企业不得擅自修改工程设计。 第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。 建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。 第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。 建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 第六十二条建筑工程实行质量保修制度。 建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理使用寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。