甘肃省陇南市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘12刑终74号原公诉机关文县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧晓飞，男，汉族，初中文化，农民，甘肃文县人，现住甘肃省文县。曾因犯寻衅滋事罪，于2014年11月14日被文县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，因其违反社区矫正管理规定，文县人民法院依法撤销了对欧晓飞宣告缓刑一年的执行部分，收监执行原判有期徒刑六个月，于2016年8月9日刑满释放。因本案于2018年3月16日被文县人民检察院决定不批准逮捕，同年4月18日被文县公安局监视居住，5月18日被文县人民检察院监视居住，2019年10月25日被甘肃省文县人民法院取保候审。辩护人曾全，甘肃言中律师事务所律师。原审被告人王军强，男，汉族，高中文化，农民，甘肃文县人，现住甘肃省文县。因本案于2018年2月9日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，于2019年2月8日被甘肃省文县人民法院取保候审，同年10月25日被甘肃省文县人民法院监视居住。原审被告人陶斯祥，男，汉族，初中文化，农民，甘肃文县人，现住甘肃省文县城关镇东坝社区。因本案于2018年2月9日被刑事拘留，同年3月16日被文县人民检察院决定不批准逮捕，3月17日被释放，同年9月14日被文县人民检察院取保候审，2019年10月25日被甘肃省文县人民法院监视居住。甘肃省文县人民法院审理文县人民检察院以文检公诉刑诉（2018）76号起诉书指控原审被告人王军强、欧晓飞、陶斯祥犯寻衅滋事罪一案，于2019年3月5日作出（2018）甘1222刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人欧晓飞提出上诉。本院于2019年8月6日作出（2019）甘12刑终79号刑事裁定，撤销原判，发回重审。文县人民法院于2019年12月11日作出（2019）甘1222刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人欧晓飞提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、依法讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年2月8日18时许，被告人陶斯祥请被告人欧晓飞、朋友余小刚、王涛、王丽、王敏、张某在文县城关镇拱桥三娃火锅店吃饭，期间喝了两瓶白酒。饭后余小刚又请客去文县江南丽景KTV玩，到江南丽景KTV-V02包间后陶斯祥打电话叫来了其表弟，即被告人王军强。在玩的过程中余小刚说“今晚我做东，大家都要玩高兴。”王军强接着说“今晚谁不高兴，我把谁提出去。”欧晓飞就说“你今晚把我提出去。”王军强说“今晚你不高兴吗？我把你提出去就提出去。”王军强接着又说“老子把你打一顿。”欧晓飞说“老子叫人把你打一顿。”于是欧晓飞就拿出电话准备打电话，被在场的其他人劝住。22时许，欧晓飞和陶斯祥发生口角，欧晓飞对陶斯祥称“老子”，陶斯祥让欧晓飞给自己再称一声“老子”，欧晓飞对陶斯祥说“你信不信我扇你一巴掌”，陶斯祥说“我不信”，欧晓飞就朝陶斯祥的脸部打了一巴掌，陶斯祥也朝欧晓飞身上打了一拳，接着欧晓飞和陶斯祥拿起茶几上的空啤酒瓶和酒杯相互乱打，王军强见状后也拿起空啤酒瓶和酒杯打欧晓飞，三人在乱打的过程中均不同程度受伤。在打架过程中三人将V02包间内的高脚凳、话筒等物品损坏。随后欧晓飞被余小刚劝离V02包间，欧晓飞走至V999包间的门口，手指着V02包间里面的人说“你们今天把我打了，我要叫你们吃亏”，这时王军强追出V02包间，在过道与欧晓飞又争吵了几句，被其他人劝回。接着王军强手持破啤酒瓶瓶颈从V02包间里跑出来，在V999包间门前的巷道里与欧晓飞再次发生口角，王军强上前用拳头朝欧晓飞脸部打了一拳，欧晓飞也还手打王军强，两人厮打在一起，厮打过程中，王军强手持破啤酒瓶瓶颈在欧晓飞的头部左侧戳了一下，欧晓飞当时头部受伤流血后倒在地上，随后被送往文县第一人民医院、广元市中心医院检查治疗。文县公安司法鉴定中心法医对王军强、陶斯祥进行了人体损伤检验，两人均有不同程度的外伤。经文县公安司法鉴定中心鉴定：欧晓飞的人体损伤程度为轻伤一级。经四川基因格司法鉴定所鉴定，被告人王军强、陶斯祥的人体损伤程度为轻微伤。经文县价格认证中心鉴定，江南丽景KTV内损坏的财物价值为人民币1418元。被告人王军强已向江南丽景赔偿以上损失1418元。另查明，被告人欧晓飞受伤后，在文县第一人民医院及广元市中心医院住院治疗，被告人王军强亲属、被告人陶斯祥已支付了医疗费、复查费等费用。再查明，被告人欧晓飞曾犯寻衅滋事罪，于2014年11月14日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因其违反社区矫正的管理规定，接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月，文县人民法院依法撤销了对欧晓飞宣告缓刑一年的执行部分，收监执行原判有期徒刑六个月。2016年8月9日欧晓飞被刑满释放。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证；2、证人证言；3、被告人供述与辩解；4、鉴定意见；5、现场勘验笔录及照片；6、视听资料。原审法院认为，被告人王军强、欧晓飞、陶斯祥为发泄情绪、逞强耍横，无事生非，酒后在公共场所互殴，情节恶劣，严重影响公共秩序，三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人欧晓飞及其辩护人提出，四川基因格司法鉴定所对王军强、陶斯祥的伤情鉴定意见存在违反法定程序，事实认定错误，口头申请对两人伤情重新鉴定。经查，王军强、陶斯祥当时被拘留，因而未住院治疗，无病历记录，但有文县公安司法鉴定中心法医田文荣、朱忠乾对王军强、陶斯祥两人所受伤情做的人体损伤检验记录，并拍照，在文县看守所也登记过两人的受伤情况。本案在原一审过程中发现没有王军强、陶斯祥二被告人的伤情鉴定，遂建议公诉机关补充侦查，以便准确定罪量刑。公诉机关退回文县公安局补充侦查进行鉴定，文县公安局委托四川基因格司法鉴定所对王军强、陶斯祥的伤情进行鉴定，鉴定结果二人均为轻微伤。以上两份鉴定意见中，由于鉴定时检材充足、可靠，鉴定程序合法，鉴定意见明确，故对被告人欧晓飞及其辩护人申请重新鉴定的意见不予采纳。三被告人到案后均能如实供述，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第（一）项之规定，判决：1、被告人王军强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；2、被告人欧晓飞犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，缓刑一年；3、被告人陶斯祥犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，缓刑一年。上诉人欧晓飞上诉称：1、四川基因格司法鉴定所对王军强、陶斯祥的伤情鉴定并非在24小时内委托县级以上公安机关鉴定，不是根据医院病历作出，而是依据当时王军强、陶斯祥伤部照片作出，没有活体检查，其结果不具有可信度。根据张某证言，王军强当日曾自行拿一啤酒瓶殴打自己头部，故该伤的造成与他人无关，对该伤情进行鉴定所得出的结论也不应当认定为本案的证据用于衡量案件情节。2、对王军强、陶斯祥量刑过轻。王军强、陶斯祥对欧晓飞的殴打行为构成故意伤害罪，具有伤害欧晓飞身体健康的故意，侵害的是欧晓飞的生命健康权。3、原审判决对欧晓飞量刑过重。虽然欧晓飞先打了陶斯祥一巴掌或者从中叫嚣几句，但并没有达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“情节恶劣”的情形。结合王军强、陶斯祥二人的伤情鉴定意见，欧晓飞的行为并没有达到刑法评价的程度，未给对方造成实质性损害后果，上诉人也是受害人，希望从轻判处。其辩护人的意见与欧晓飞上诉意见一致。经审理查明，原审判决认定上诉人欧晓飞及原审被告人王军强、陶斯祥犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分。认定的证据已在一审庭审中出示、质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人欧晓飞、原审被告人王军强、陶斯祥酒后在公共场所打架斗殴，严重影响公共秩序，被告人欧晓飞、王军强、陶斯祥的供述及证人证言、视频资料等证据均证明三人在案发时是互殴行为，三人的行为均构成寻衅滋事罪。依照相关法律从一重罪处罚的规定，原审法院对王军强、陶斯祥二人的定罪量刑并无不当。证人张某的证言证实了王军强自己打自己的一酒瓶是在前额头处，打得轻没有伤，王军强的伤是欧晓飞和王军强在包厢里打架时欧晓飞手里拿的酒瓶子造成的。四川基因格司法鉴定所鉴定时虽然时间间隔较长，且王军强、陶斯祥因当日被拘留没有住院治疗，无病历记录，但依据的检材是文县公安司法鉴定中心法医田文荣、朱忠乾对两人在案发24小时内的人体损伤检验记录及伤情照片，文县看守所也对二人的伤情情况进行了登记，内容充足可靠，公安机关在补充侦查时也对此情况进行了说明。2019年1月8日公开开庭时也对王军强、陶斯祥的鉴定报告进行了质证，对四川基因格司法鉴定所出具的王军强、陶斯祥轻微伤的鉴定报告，本院予以确认。上诉人欧晓飞有犯罪前科，有从重处罚的情节，但结合本案实际，原审法院已对其作了较轻的刑罚处罚，上诉人及辩护人提出的上诉人也是被害人的上诉理由不能作为本案从轻量刑的依据。在二审审理期间，上诉人及其辩护人均未向本院提交新的证据。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立,本院不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人欧晓飞及原审被告人王军强、陶斯祥犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张 强审 判 员 赵格社审 判 员 谢自强 二〇二〇年五月十三日法官助理 赵 婷书 记 员 李 博