四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终42号 上诉人（原审原告）：廖志刚，男，1976年8月16日出生，汉族，住四川省汉源县。 被上诉人（原审被告）：四川海讯电子开发集团有限公司，住所地：四川省成都市高新区西部园区起步区。 法定代表人：何文君，总经理。 委托诉讼代理人：邓军英，四川锦沐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：峨边永利达矿业有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇羊竹坝路12号。 法定代表人：赵林虎，总经理。 委托诉讼代理人：贾谨，四川云勤律师事务所律师。 峨边永利达矿业有限公司（以下简称：永利达公司）诉廖志刚、第三人四川海讯电子开发集团有限公司（以下简称：海讯公司）劳动争议一案，前由峨边彝族自治县人民法院于2016年5月6日以（2016）川1132民初169号立案受理后，廖志刚于2016年5月11日向该院起诉永利达公司、海讯公司劳动争议一案，该院以（2016）川1132民初174号立案受理。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，该院于2016年5月13日作出民事裁定，将（2016）川1132民初174号案并入（2016）川1132民初169号案合并审理。该院于2016年10月12日作出（2016）川1132民初169号民事判决，廖志刚、永利达公司均不服，上诉至本院。本院于2017年3月21日作出（2017）川11民终205号民事判决。廖志刚仍不服，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院作出（2017)川民申2562号民事裁定，驳回了廖志刚的再审申请。廖志刚仍不服，向四川省人民检察院申诉。四川省人民检察院于2018年8月29日作出川检民（行）监[2018]51000000266号民事抗诉书，向四川省高级人民法院提起抗诉。四川省高级人民法院于2018年10月24日作出（2018）川民抗54号民事裁定，提审本案。2019年5月28日，四川省高级人民法院作出（2019）川民再24号民事裁定书，裁定撤销（2016）川1132民初169号及（2017）川11民终205号民事判决，将本案发回四川省峨边彝族自治县人民法院重审。四川省峨边彝族自治县人民法院受理后，因永利达公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，该院依法裁定：对永利达公司的起诉按撤诉处理。该院于2019年11月18日作出（2019）川1132民初360号民事判决。廖志刚仍不服，上诉至本院。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭于2020年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人廖志刚，被上诉人永利达公司的委托诉讼代理人贾谨，被上诉人海讯公司的委托诉讼代理人邓军英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖志刚上诉请求：1.撤销原判；2.改判永利达公司、海讯公司向廖志刚支付2013年11月至2014年2月期间拖欠的工资105,333.33元，以及未签订书面劳动合同的双倍工资78,999.99元，共计184,333.31元；3.改判永利达公司、海讯公司向廖志刚支付2014年3月至2015年2月期间拖欠工资195,867.71元；4.改判永利达公司、海讯公司向廖志刚支付2015年3月至2015年9月期间拖欠工资184,333.31元，以及未签订书面劳动合同的双倍工资157,999.98元，共计342,333.29元；5.改判永利达公司、海讯公司向廖志刚支付2013年11月至2014年2月以及2014年8月至2015年9月在成都工作期间的额外补贴；6.改判永利达公司、海讯公司向廖志刚支付解除劳动合同经济补偿金58,333.34元；7.改判永利达公司、海讯公司按同期银行贷款基准年利率6%向廖志刚支付上述款项的逾期利息；8.改判永利达公司、海讯公司向廖志刚支付2015年5月后的社保损失或者为廖志刚补缴社保；9.改判永利达公司、海讯公司对上述债务承担连带责任；10.本案全部诉讼费用由永利达公司、海讯公司承担。 事实和理由：一、廖志刚自2013年11月至2014年2月28日与海讯公司建立了事实劳动关系，并被海讯公司指派从事永利达公司的杨河铅锌矿相关工作。前述事实有海讯公司于2013年10月28日下达海讯[2013]第10－03号文件《关于对杨河铅锌矿管理层的任命决定》、海讯公司于2013年11月起为廖志刚购买城镇职工养老保险、廖志刚的工作名片、工资卡开户信息、工作电邮以及赵伯贵、王志鸿的证人证言予以佐证。二、廖志刚于2014年3月1日至2015年2月28日虽与永利达公司存在形式上的劳动关系，但与海讯公司事实上的劳动关系依旧存续，海讯公司与永利达公司存在混合用工之情形，应承担连带责任。2014年3月1日，按照海讯公司的要求，廖志刚被迫与永利达公司签订书面劳动合同。海讯公司在一审中陈述，工资表系由海讯公司制作，工资由海讯公司提供资金指令永利达公司发放。在此期间，廖志刚的社保依然由海讯公司以其名义购买。2014年7月21日，海讯公司召开会议，决定将廖志刚于2014年7月22日调至成都工作，廖志刚一直在成都处理海讯公司相关工作事宜至2015年9月底。2014年8月21日，廖志刚作为海讯公司的代表在四川三岩矿业开发有限公司出具的《成果报告（资料）交验单》上进行签字接收。三、廖志刚于2015年3月至2015年9月与海讯公司仍存在事实劳动关系。四川省地质矿产公司职员唐茂蛟出具证人证言证明：廖志刚于2015年上半年在其办公室探讨杨河铅锌探矿权扩大范围后的地质勘查工作。2015年6月23日，《杨河乡党政办防汛防灾通知值班记录》中也明确记载了廖志刚作为永利达矿山的代表参会。2015年3月以后，廖志刚的社会保险依然由海讯公司缴纳。四、永利达公司辩称于2014年3月1日至2015年2月28日期间对廖志刚进行降薪、解聘处理，属捏造事实。廖志刚从未收到永利达公司发出的降薪通知，其并未提交将此通知送达廖志刚、廖志刚存在任何工作失职的证据，其提交的降薪决定属于伪造证据。五、永利达公司、海讯公司系关联公司，存在法人人格混同、混合用工之情形，应当对本案债务承担连带责任。首先，人员方面，何文君与赵林虎在永利达公司、海讯公司互为法定代表人与股东。2014年7月21日，海讯公司下发海讯[2014]第7－01号《关于对赵林虎免职的通知》免除了永利达公司赵林虎的总经理职务，可见海讯公司对永利达公司的人事有绝对任命权。其次，在业务方面，杨河铅锌矿签约单位系峨边县人民政府与海讯公司。永利达公司是在海讯公司完全的控制、支配下实施的相关矿产采选工作，人事任免、任务分配与执行均由海讯公司单方决定。最后，在财产方面，永利达公司无任何运营资金，其绝大部分资金都是由海讯公司提供，所有生产设备都是由海讯公司购买。从海讯公司的庭审陈述及证人证言可知，永利达公司人员的社会保险、工资报酬均由海讯公司缴纳与发放，各自财产无法区分，已丧失独立人格。 海讯公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、廖志刚要求海讯公司承担连带责任没有法律和事实依据。海讯公司与永利达公司是两家独立的企业法人，二者财务独立、人力独立，办公地点、经营范围、工作内容均不相同，廖志刚没有提供任何证据证明两家公司人格混同，海讯公司不应承担连带责任。三、海讯公司从未与廖志刚建立过劳动关系，廖志刚要求海讯公司承担2013年11月至2014年2月期间未签劳动合同的双倍工资没有事实和法律依据。第一，海讯公司为廖志刚购买社保不能证明两者存在劳动合同关系。海讯公司仅仅是按廖志刚的请求，根据与廖志刚、永利达公司三方达成的口头协议，基于廖志刚想要在成都购买社保，和与永利达公司的关联关系，同意将廖志刚社保挂在海讯公司，但购买社保并不代表与廖志刚建立了劳动合同关系。劳动合同关系的建立主要是看实际用工情况，廖志刚的工作范围和事项是为永利达公司提供劳动，也由永利达公司发放工资，海讯公司与廖志刚不存在用工关系。第二，海讯公司下发的相关文件，是基于永利达公司成立之初，各项制度、管理都还不完善，作为关联企业，为了使永利达公司顺利开展后续工作（安全生产许可证等相关开采证件的办理）而代为下发的，是两个企业之间内部的管理关系，不能以此作为海讯公司与廖志刚存在实质性的劳动关系的证据。第三，即便廖志刚与海讯公司在2013年11月份至2014年2月份建立了劳动关系，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年......劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据该规定，廖志刚主张该期间的权利最迟也应于2015年2月28日前向仲裁委提请仲裁，而廖志刚至今未就与海讯公司之间的劳动争议申请仲裁，已经超过仲裁时效。综上，请求驳回廖志刚的上诉，维持原判。 永利达公司辩称，一、2013年10月-2014年2月阶段，廖志刚提供的证据不足以证明其与永利达公司之间存在事实劳动关系。海讯公司2013年10月28日下发的任命决定书只能证明：廖志刚被任命为杨河铅锌矿矿长的时间，该聘书只是一份单方面任命决定书，不能证明廖志刚此时接受了任命，更不能证明廖志刚与永利达公司此时已经达成了建立劳动关系的合意。廖志刚与永利达公司签订的《劳动合同》证明其与永利达公司建立劳动关系的时间为2014年3月1日。证人曲某红军、曲某拉波在一审庭审中做出的证言足以证明：廖志刚是在2014年3月以后才开始履行矿长职务，履职单位为永利达公司。廖志刚在入职前前往拟入职单位考察符合一般常理，但不能据此认定前期考察期间双方就形成了事实劳动关系。二、在2014年3月至2014年12月劳动关系期间，永利达公司均足额发放廖志刚工资，不存在拖欠问题。1.由于廖志刚长期不在岗，永利达向廖志刚下发了《降薪通知》，并通知到廖志刚。廖志刚拒绝签收《降薪通知》不能证明其没有收到降薪通知。2.自廖志刚收到降薪后的工资即自2014年11月14号起连续3个月降薪，廖志刚对此没有提出任何异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定应当认定为：双方口头变更了劳动合同的工资标准且实际履行了变更后的工资标准。3.根据廖志刚的工资发放流水可以证明，2014年10月工资变更为13000元／月；11月变更为6000元／月，12月变更为6000元／月，已实际履行三个月。因此永利达公司按变更后的数额实际足额发放了工资，不存在拖欠工资的情况。4.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人主张变更无效的，人民法院不应支持”永利达公司在已经向廖志刚下发了《降薪通知》，且已实际履行三个月的情况下，应当以变更后实际支付的工资为准。综上，2014年3月至2014年12月期间，永利达公司均足额发放廖志刚工资，不存在拖欠问题。三、自2015年1月1日起双方就已不存在劳动关系，永利达公司无需向廖志刚支付2015年1月至2月期间的工资。1.由于廖志刚长期不在岗，永利达公司于2014年12月3日便向廖志刚发出《关于解聘廖志刚的通知》并停发其工资，廖志刚虽然拒签了解聘通知，但再未到永利达公司处工作，双方之间的劳动关系实际于2015年1月1日起即已解除。2.曲某红军、罗欢等人在一审中的的证人证言均证明：2014年12月份以后廖志刚就未到永利达公司处上班工作。综上，廖志刚未能提供相应证据证明2015年1月后仍在永利达公司处工作的情况下，应当认定2015年1月1日起，永利达公司已与廖志刚解除劳动关系，永利达公司无需向廖志刚支付2015年1月以后的工资。四、2015年3月至2015年9月廖志刚与永利达公司不存在事实劳动关系。1.前已述及，廖志刚与永利达的劳动关系实际于2015年1月1日起即已解除。即便双方未提前解除劳动合同，永利达公司与廖志刚的劳动合同也于2015年2月底期限届满，双方劳动合同关系终止。2.廖志刚未能就2015年3月至9月与永利达公司存在事实劳动关系进行举证，应当承担举证不能的后果。对于海讯公司为廖志刚缴纳社保至2015年5月情况，是因为海讯公司因欠缴社保导致不能对人员进行增减，只能在5月份缴足社保后才能进行减员操作导致，不能仅凭此认定永利达公司与廖志刚在该期间存在劳动关系。五、即使合同期满后至停止缴纳社保之时，廖志刚有一些工作交接的善后处理，也应视为原合同的继续履行，应当按双方最后实际发放的6000元／月标准，且不存在双倍工资问题。六、合同附件关于工资标准的认定：至少应扣除职务外补贴100000元／年及不定时加班补贴5400／月。因此，请求驳回廖志刚上诉请求，依法维护永利达公司合法权益。 永利达公司向一审法院起诉请求：驳回廖志刚的全部仲裁请求。 廖志刚向一审法院起诉请求：1.判决永利达公司、海讯公司支付廖志刚2013年11月至2014年2月未签订书面劳动合同期间工资，共计184,333.31元。2.判决永利达公司、海讯公司支付廖志刚2014年3月至2015年2月签订书面劳动合同期间拖欠工资195,867.71元。3.判决永利达公司、海讯公司支付廖志刚2015年3月至2015年9月未签书面劳动合同期间工资342,333.29元。4.判令海讯公司、永利达公司长期恶意拖欠廖志刚工资的原因与廖志刚解除聘任关系。5.判令永利达公司、海讯公司支付本案仲裁及诉讼费用。庭审中，廖志刚撤回第4项请求。 本案重审期间，廖志刚向一审法院申请变更诉讼请求为1.确认廖志刚与海讯公司自2013年11月至2015年9月建立了劳动关系；2.请求判令海讯公司支付2013年11月至2014后2月期间拖欠的工资116,666.68元及未签订书面劳动合同双倍工资共计233,333.36元；3.请求判令海讯公司支付2014年3月至2015年2月期间拖欠的工资229,867.71元及未签订书面劳动合同的双倍工资350,000元，共计579,867.71元；4.请求判令海讯公司支付2015年3月至2015年9月期间拖欠的工资204,166.69元及未签订书面劳动合同的双倍工资204,166.69元，共计408,333.38元；5.请求判令海讯公司支付在成都工作期间额外补贴95,000元；6.请求判令海讯公司支付解除劳动合同经济补偿金58,333.34元；7.请求判令海讯公司与永利达公司对上述1,374,867.79元债务承担连带责任。庭审中廖志刚又增加诉讼请求为：1.请求判令永利达公司、海讯公司支付2013年11月至2014年2月和2014年8月至2015年9月在成都工作期间额外补贴95,000元；2.请求判令永利达公司、海讯公司按年利息6%支付上述款项的逾期利息；3.请求判令永利达公司、海讯公司支付2015年5月后的社保损失。 一审法院认定事实：海讯公司成立于1998年3月，注册资本8018万元，经营范围为电子元件、通信器材、五金交电、日用百货、计算机软件开发、矿产品销售等，股东为赵林虎和何文君。永利达公司成立于2006年7月，经营范围为铅矿、锌矿开采，矿区位于峨边彝族自治县。2013年6月5日，经股权变更，海讯公司的股东何文君、赵林虎成为永利达公司的股东，赵林虎出资比例为59.0452%，何文君出资比例为40.9548%，赵林虎为永利达公司法定代表人。2013年10月23日，海讯公司与峨边彝族自治县人民政府签定《30万吨／铅锌矿采选项目投资协议书》，约定由海讯公司在峨边彝族自治县投资新建30万吨／铅锌矿采选项目，总投资2.43亿元，在峨边县成立具有独立法人资格的企业，企业税费在峨边缴纳。2013年10月28日，海讯公司发出《关于对杨河铅锌矿管理层的任职决定》，任命廖志刚为杨河铅锌矿矿长，试用期为一年。2014年3月1日廖志刚与永利达公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2014年3月1日至2015年2月28日，廖志刚同意从事矿长工作，基本工资为1600元／月。该《劳动合同书》附件载明，“廖志刚于2014年3月01日入职永利达公司，薪资情况作如下说明：一、工资及补贴：月薪1600元／月，岗位工资补贴5000元／月，交通补贴3000元／月，通讯补贴2000元／月，生活补贴1000元／月，不定时加班补贴5400元／月。合计18000元／月注：无论公司亏损，每年不低于100000元／年职务外补贴。二、支付方式：每月按17000元发放，余额年终补齐。合同签订后廖志刚到永利达公司报到上班。2014年11月10日，永利达公司作出永利达【2014】11-1号《关于对廖志刚作出降薪处理的通知》，以廖志刚在担任杨河铅锌矿矿长期间，长期不在岗，未能切实履行矿长职责和义务为由，对廖志刚作出降薪处理，自本月起，将廖志刚工资调整为13000元／月。2014年12月2日，永利达公司作出永利达【2014】12-1号《关于对廖志刚作出降薪处理的通知》，以廖志刚在担任杨河铅锌矿矿长期间，长期不在岗，未能切实履行矿长职责和义务为由，对廖志刚再次作出降薪处理，自本月起，将廖志刚工资调整为6000元／月。并且免除廖志刚矿长一职，即日生效。2014年12月3日永利达公司作出永利达【2014】12-2号《关于解聘廖志刚的通知》，以廖志刚在担任杨河铅锌矿矿长期间，长期不在岗，未能切实履行矿长职责和义务，且在入职时欺瞒公司，提供不实信息为由，从2015年1月1日起，解除和廖志刚的劳动关系，相关移交手续按公司制度执行。2015年4月至5月期间，廖志刚为永利达公司办理了探矿证申报事宜。2015年9月1日，廖志刚要求与永利达公司结算工资未果，2015年12月24日廖志刚以永利达公司、海讯公司为被申请人，向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、被申请人支付拖欠申请人合同期内的工资195867.71元；二、被申请人支付2015年3月至2015年6月期间无劳动合同工作的双倍工资210664.00元。2016年2月25日廖志刚补充请求：一、被申请人支付2013年11月至2014年2月期间无劳动合同工作的双倍工资184333.31元；二、被申请人支付2015年7月至9月期间无劳动合同工作的双倍工资157999.98元。峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月26日作出峨劳人仲案字（2016）01号仲裁裁决书裁决：一、由被申请人永利达公司支付申请人廖志刚拖欠工资169386.26元。二、驳回申请人主张被申请人支付2013年11月至2014年2月、2015年3月至2016年6月、2015年7月至9月无劳动合同工作的双倍工资的请求。永利达公司因不服该仲裁裁决于2016年5月6日向该院起诉，2015年5月11日廖志刚不服该仲裁裁决也向该院提起诉讼。本案经一审、二审，廖志刚均不服，向省高院申诉、省检察院抗诉，省高院撤销一审、二审发回该院再审，引发本案诉讼，诉讼中廖志刚多次变更、增加诉讼请求。 另查明，杨河铅锌矿即为永利达公司。2013年11月至2014年1月、2014年3月至2015年5月期间，海讯公司为廖志刚办理了各项社会保险。2014年3月18日廖志刚向永利达公司借款17,000元，并约定在以后的工资中扣除。永利达公司从2014年3月至9月每月按应发工资17,000元的标准，2014年10月按应发工资13,000元的标准，2014年11月、12月按应发工资6,000元的标准，扣除个人缴纳的社保费用、个人所得税、借款后的实际金额，通过向廖志刚银行卡转款的方式发放了工资。 再查明，廖志刚于2012年3月在雅安市安全生产培训中心参加金属非金属矿山主要负责人安全资格培训，并经考试合格，由雅安市安全生产监督管理局颁发《安全资格证》（证书编号：12051180300054号）。 一审法院认为，从海讯公司、永利达公司的登记成立、股权变更和峨边县政府与海讯公司招商投资协议可以看出，海讯公司投资收购了永利达公司作为履行与县政府的招商投资协议，两个公司都是独立的企业法人，独立享有民事权利和承担民事义务。本案争议焦点为：一、廖志刚与谁建立了劳动关系；二、谁应当负担廖志刚的工资报酬；三、海讯公司是否应当承担连带责任。 一、廖志刚与谁建立了劳动关系 廖志刚与永利达公司于2014年3月1日签订了书面劳动合同，永利达公司从2014年3月开始支付廖志刚工资报酬，足以认定廖志刚于2014年3月起与永利达公司建立了劳动合同关系；廖志刚认为与永利达签订的是虚假的劳动合同与事实不符，该院不予支持。廖志刚自述从2013年9月起参与矿区的考察、谈薪过程，结合与永利达公司签订的劳动合同，表明签订书面劳动合同前海讯公司和廖志刚经过长时间的考虑、谈判，最终于2014年3月1日达成书面劳动合同合意，海讯公司作为永利达公司的投资方参与永利达公司管理层考察、谈判、任命并无不妥，同时亦需要时间的考察和考虑；任命决定和缴纳社保并不当然就建立了事实劳动关系，因此廖志刚认为从2013年11月起与海讯公司建立了事实劳动关系的请求，证据不充分，该院不予支持。因此廖志刚与永利达公司从2014年3月1日起建立了劳动合同关系，合同期限为1年。合同期满前永利达公司提前解除劳动合同关系通知，永利达公司未提供送达给廖志刚本人的有效证据，通知对廖志刚不产生效力；劳动合同期满后至2015年5月廖志刚继续为永利达公司办理事务，缴纳社会保险，应当依法认定为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2015年6月至2015年9月廖志刚认为与永利达公司、海讯公司有劳动关系，继续从事工作，未向该院提供充分的证据证明，该院不予支持。 二、谁应当负担廖志刚的工资报酬 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，2014年3月1日廖志刚与永利达公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2014年3月1日至2015年2月28日，廖志刚同意从事矿长工作，基本工资为1,600元/月。该《劳动合同书》附件载明，“廖志刚于2014年3月1日入职永利达公司，薪资情况作如下说明：一、工资及补贴：月薪1,600元/月，岗位工资补贴5,000元/月，交通补贴3,000元/月，通讯补贴2,000元/月，生活补贴1,000元/月，不定时加班补贴5,400元/月。合计18,000元/月注：无论公司亏损，每年不低于100,000元/年职务外补贴。二、支付方式：每月按17,000元发放，余额年终补齐。永利达公司认为合同附件无公司法定代表人签字，对其真实性不认可。该院认为，该附件加盖永利达公司公章，且在合同履行过程中，永利达公司亦是按该附件约定的每月按17,000元标准发放，因此该院对该合同附件真实性予以确认。永利达公司于2014年11月、12月两次对廖志刚作出降薪处理，该院认为，该降薪已实际履行超过一个月且廖志刚未提出异议，应当视为对原合同约定的变更。永利达公司于2014年11月作出通知，自本月起，将廖志刚工资调整为13,000元/月，2014年12月作出通知，自本月起，将廖志刚工资调整为6,000元/月，但实际发放的工资中，2014年10月工资为13,000元，2014年11月、12月工资为6,000元，属公司工资发放调整错误，2014年10月应当按原合同履行的17,000元标准发放，需补发4,000元。2014年11月应当调整至13,000元，需补发7,000元。2014年12月3日，永利达公司作出《关于解聘廖志刚的通知》，决定从2015年1月1日起解除和廖志刚的劳动关系，该院认为，永利达公司未举证证明已将该解聘通知送达了廖志刚，因此该解聘通知对廖志刚不产生解除劳动关系的效力，双方劳动合同至2015年2月合同期限届满。合同期满后双方未续定劳动合同，鉴于廖志刚在2015年4月至5月继续在为永利达公司工作，且其社会保险亦缴纳至2015年5月，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，因此永利达公司应当支付廖志刚2015年1月至5月的工资，标准为每月6,000元。综上，永利达公司应当支付拖欠廖志刚合同期内工资计算为：1.2014年3月至10月，双方约定每月18,000元，即应当补发12,000元（8,000元+4,000元）；2.2014年11月应当补发7,000元；3.2015年1月、2月应当补发12,000元（6,000元+6,000元），合计31,000元。另外，根据合同附件约定，无论公司亏损，每年不低于100,000元/年职务外补贴。该院认为，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”的规定，合同约定的职务外补贴应当属于工资的组成部份，永利达公司应予支付。因此，2014年3月至2015年2月合同期内未支付廖志刚工资为131,000元（31,000元+100,000元）。2015年3月至5月应当补发工资18,000（6,000*3个月）。2015年6月至9月，廖志刚未举证证明其在永利达公司或海讯公司工作，因此对廖志刚要求支付该期间工资的请求，该院不予支持。综上，永利达公司应当支付廖志刚工资总计为149,000元。 三、海讯公司是否应当承担连带支付工资的责任 该院认为，虽然海讯公司与永利达公司的股东均是何文君与赵林虎，但海讯公司与永利达公司是两个独立的法人，独立承担民事责任。在2014年3月至2015年5月期间，廖志刚与永利达公司存在劳动合同关系，与永利达公司建立了劳动关系，为永利达公司提供劳动，永利达公司作为用人单位依法应当支付其劳动报酬。海讯公司不是廖志刚的用人单位，不应当承担支付其劳动报酬的责任。廖志刚要求海讯公司承担连带责任，不符合法律规定，该院不予支持。 廖志刚认为海讯公司、永利达公司拖欠2013年11月至2014年2月期间工资及支付未签订书面劳动合同双倍工资、2015年6月至2015年9月工资及未签订书面劳动合同双倍工资、2013年11月至2014年2月和2014年8月至2015年9月在成都工作的额外补贴、解除合同经济补偿金、社保损失、逾期支付利息等主张与事实不符，亦不符合法律规定，该院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、永利达公司于本判决生效后十五日内一次性支付廖志刚2014年3月至2015年2月期间的工资131,000元；二、永利达公司于本判决生效后十五日内一次性支付廖志刚2015年3月至2015年5月期间的工资18,000元；三、驳回廖志刚对海讯公司的诉讼请求；四、驳回廖志刚的其他诉讼请求；当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由永利达公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审法院查证“杨河铅锌矿即为永利达公司”及“2015年4月至5月期间，廖志刚为永利达公司办理了探矿证申报事宜”的事实有误，本案经审理查明：杨河铅锌矿属永利达公司经营的范围。2015年4月至5月期间，廖志刚约负责杨河铅锌矿事务的牟某和相关单位领导就永利达公司的探矿证申报事宜进行商谈。永利达公司发放工资是次月发放上月的工资。永利达公司通过银行转账方式向廖志刚支付2014年3月至2014年12月的工资共计103132.29元，具体发放时间及金额：2014年4月10日9324.12元、2014年5月7日9324.12元、2014年6月9日9324.12元、2014年7月10日9262.41元、2014年8月7日13462.41元、2014年9月10日14478.37元、2014年10月14日14478.37元、2014年11月14日11478.37元、2014年12月17日6000元、2015年2月16日6000元。永利达公司向廖志刚发放前述工资中已扣除了2014年3月至2014年11月个人应缴纳的社会保险费共计1883.63元和补扣2013年11月至2014年1月个人应缴纳的社会保险费共计3446.67元，还扣除了廖志刚于2013年3月18日借支的17000元及2014年3月至2014年10月个人应缴纳的所得税共计18539.59元，之后，永利达公司并未实际为廖志刚向税务机关代缴个人所得税。 另查明：2012年12月20日，海讯公司与四川三岩矿业开发有限公司签订了《峨边县杨河铅锌矿地质勘查工作委托合同书》，委托四川三岩矿业开发有限公司对杨河铅锌矿进行地质勘查设计、施工。2014年11月10日永利达公司作出永利达【2014】11-1号《关于对廖志刚作出降薪处理的通知》及2014年12月2日永利达公司作出永利达【2014】12-1号《关于对廖志刚作出降薪处理的通知》，均未与廖志刚协商。2014年12月3日永利达公司作出永利达【2014】12-2号《关于解聘廖志刚的通知》，之后，未将该通知送达廖志刚。 还查明：证人罗欢出庭作证称：罗欢在永利达公司担任矿长，其工资由海讯集团发放，永利达矿业把工资表作出后发给海讯，然后由海讯公司发放工资。 证人牟某出庭作证称：牟某在海讯公司负责后勤，海讯公司曾让牟某到永利达矿业负责矿上所有事务，2015年6、7月牟某离开永利达公司回到海讯公司。2014年7月22日，永利达公司组织杨河铅锌矿工作人员到海讯集团开会，当时会议决定将廖志刚调到成都协助行政工作。关于廖志刚两次降薪的事情，第一次是由海讯公司出文件，以书面形式送到永利达公司，永利达公司办公室就通知廖志刚签字。 海讯公司陈述：廖志刚的工资是由永利达公司做工资表，海讯公司代永利达支付，因为永利达公司没有钱，但不是以海讯公司名义支付。何文君和赵林虎作为海讯公司的股东，他们派人到永利达公司工作，永利达公司对海讯公司的安排是服从和接受的。永利达公司陈述：永利达公司一直没有开采过，没有经营，设备的购买也是海讯公司提供资金。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，廖志刚上诉请求“5.改判永利达公司、海讯公司向廖志刚支付2013年11月至2014年2月以及2014年8月至2015年9月在成都工作期间的额外补贴；6.改判永利达公司、海讯公司向廖志刚支付解除劳动合同经济补偿金58,333.34元；7.改判永利达公司、海讯公司按同期银行贷款基准年利率6%向廖志刚支付上述款项的逾期利息；8.改判永利达公司、海讯公司向廖志刚支付2015年5月后的社保损失或者为廖志刚补缴社保；”属于未经劳动仲裁，亦未在原一审时提出的诉讼请求，不属于再审及二审审理范围，故对该上诉请求，应不予审查。 本案争议焦点：一、2013年11月至2014年2月，廖志刚是否与海讯公司形成事实劳动关系？二、2014年3月至2015年2月期间，永利达公司是否存在拖欠廖志刚工资的行为，具体金额如何确定？三、2015年3月至2015年9月，廖志刚是否与海讯公司形成事实劳动关系？四、永利达公司与海讯公司对本案廖志刚的诉请应否承担连带责任？ 关于争议焦点一，从本案查明的事实，海讯公司于2013年10月28日任命廖志刚为杨河铅锌矿矿长，从2013年11月开始为廖志刚办理了社会保险，且为其开立的银行账户，但一审庭审中，到庭作证的永利达公司的门卫曲某红军及该公司员工曲某拉波的证言及廖志刚提供的电邮邮件不能证明2013年11月至2014年2月廖志刚服从海讯公司的管理和安排，海讯公司对其实际进行了用工。廖志刚提供的王志鸿、赵伯贵的书面证言，鉴于该二位证人未到庭接受当事人双方的质询，不能确认该二份书面证言的真实性，且赵伯贵、王志鸿二人在2013年11月至2014年2月与海讯公司是否存在劳动关系不能证明，故该二份书面证言应不予采信。廖志刚所提供的证据，不足以证明其于2013年11月至2014年2月向海讯公司提供了劳动，其应承担举证不能的不利后果。故海讯公司不应支付其2013年11月至2014年2月未签书面劳动合同的二倍工资，廖志刚的该上诉请求不能成立。 关于争议焦点二，各方当事人对于永利达公司已付工资金额均无异议，关于廖志刚2014年3月至2015年2月期间应收入的工资总额存在争议，具体争议的有以下两个问题：（一）2014年3月至2015年2月期间廖志刚的工资标准应如何确定？（二）永利达公司主张对廖志刚进行了两次降薪的事实能否成立？ （一）关于工资标准的问题。2014年3月1日廖志刚与永利达公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2014年3月1日至2015年2月28日，廖志刚同意从事矿长工作，基本工资为1,600元/月。该《劳动合同书》附件载明，“廖志刚于2014年3月1日入职永利达公司，薪资情况作如下说明：一、工资及补贴：月薪1,600元/月，岗位工资补贴5,000元/月，交通补贴3,000元/月，通讯补贴2,000元/月，生活补贴1,000元/月，不定时加班补贴5,400元/月。合计18,000元/月注：无论公司亏损，每年不低于100,000元/年职务外补贴。二、支付方式：每月按17,000元发放，余额年终补齐。永利达公司认为合同附件无公司法定代表人签字，对其真实性不认可。但该附件加盖永利达公司公章，且在合同履行过程中，永利达公司亦是按该附件约定的每月按17,000元标准发放，因此对该合同附件真实性应予以确认。 （二）关于两次降薪的事实能否成立的问题。 永利达公司在没有与廖志刚协商一致的情况下，于2014年11月10日、2014年12月2日两次均以廖志刚在担任杨河铅锌矿矿长期间，长期不在岗，未能切实履行矿长职务和义务为由，将廖志刚的工资先后调降为每月13,000元、每月6,000元，该两次降薪行为属于单方变更劳动合同条款，该行为对廖志刚并不发生法律效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位与劳动者各执一份。”永利达公司没有证据证明其降薪通知送达了廖志刚，也无证据证明双方对降薪达成一致意见，廖志刚2014年11月、12月的工资不应当按照调降后的工资标准执行。 综上，根据《劳动合同书》约定的廖志刚的工资及补贴为每月18,000元，无论公司亏损，每年不低于10万元的职务外补贴。按照该约定，2014年3月1日至2015年2月28日劳动合同期内，永利达公司应支付廖志刚工资为316,000元。永利达公司通过银行转账方式向廖志刚支付2014年3月至2014年12月的工资共计103,132.29元，廖志刚向永利达公司借支17,000元，工资中扣缴的廖志刚个人应缴的社保费5,330.30元，以上共计125,462.59元。永利达公司尚欠廖志刚工资190,537.41元（316,000元－125,462.59元）。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”根据本案查明的事实，廖志刚与永利达公司的劳动合同于2015年2月28日期满终止。之后，永利达公司虽未重新任命廖志刚为杨河铅锌矿矿长，但廖志刚在2015年4月至5月期间仍然在为永利达公司与有关单位商谈探矿证申报的相关事宜。因此，双方劳动合同期满后，廖志刚仍在为永利达公司工作至2015年5月，永利达公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2015年3月至5月，廖志刚与永利达公司存在事实劳动关系。永利达公司应当按照原合同约定的工资标准支付廖志刚该期间的工资共计78,999.99元(26,333.33元×3个月)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”及第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，永利达公司于2015年3月与廖志刚建立了事实劳动关系，根据前述规定，永利达公司于同年4月就应当与廖志刚订立书面劳动合同而未订立，故永利达公司应当支付廖志刚2015年4月至5月未签订书面劳动合同的二倍工资差额。该二倍工资差额计算基数应按照劳动者正常工作状态下的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。故永利达公司应当支付廖志刚2015年4月至5月未签订书面劳动合同的二倍工资差额的计算基数不应包括双方原劳动合同约定的每月5,400元加班工资及职务外补贴，即永利达公司应支付该二倍工资差额为25,200元([18,000元-5,400元加班工资/每月]×2个月)。廖志刚主张2015年6月至9月与永利达公司仍存在事实劳动关系，但其所提交的证据不能证明该主张，故其该部分主张不能成立。 关于争议焦点四，有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则认定劳动关系：（1）已订立劳动合同的，按劳动合同确认；（2）未订立劳动合同的，可以将有关联关系的用人单位列为当事人，以发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容等作为判断是否存在劳动关系的因素。劳动者主张有关联关系的用人单位承担连带支付责任，应予支持。 经查，2012年12月20日，海讯公司与四川三岩矿业开发有限公司签订了《峨边县杨河铅锌矿地质勘查工作委托合同书》，委托四川三岩矿业开发有限公司对杨河铅锌矿进行地质勘查设计、施工。2013年10月23日，海讯公司与四川省峨边彝族自治县人民政府签订《30万吨／年铅锌矿采选项目投资协议书》，约定“乙方必须在峨边彝族自治县成立具有独立法人资格的企业，企业税费在峨边彝族自治县缴纳”。案涉杨河铅锌矿系海讯公司与四川省峨边彝族自治县人民政府签订协议取得的投资项目，海讯公司为了履行前述投资协议书于2013年6月通过股权转让的方式全资购买了永利达公司的股权，由永利达公司实际对外经营杨河铅锌矿。海讯公司工商登记的经营范围中包含矿产品销售，永利达公司工商登记的经营范围为铅矿、锌矿开采。永利达公司一直没有开采，没有经营，经营设备的购买也是由海讯公司提供资金。海讯公司与永利达公司的股东均为何文君与赵林虎，且互为两公司的法定代表人和股东。海讯公司对永利达公司的人员存在任免的情况，永利达公司也自认对于海讯公司安排的人员是接受和服从的。2013年10月28日，海讯公司向廖志刚发出《关于对杨河铅锌矿管理层的任职决定》，任命廖志刚为杨河铅锌矿矿长，并抄送四川省峨边彝族自治县相关部门，还为廖志刚缴纳了社保。海讯公司亦认可廖志刚的工资由永利达公司做工资表，海讯公司代永利达公司支付。永利达公司申请的证人牟某出庭作证时称：证人牟某是海讯公司员工，海讯公司曾口头通知派其到永利达公司负责矿上所有事务。2014年7月，海讯集团通知永利达公司去海讯集团开会，在会上决定将廖志刚调到成都协助行政工作。综上，可以证明永利达公司与海讯公司是存在高度关联的关联公司，海讯公司对廖志刚进行了管理任命并代买社保，永利达公司与海讯公司对廖志刚的管理使用上存在混同用工的情形，廖志刚主张海讯公司与永利达公司连带责任应予以支持。 综上，廖志刚的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十条第一款、第二款，第三十条第一款，第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2016）川1132民初169号民事判决； 二、峨边永利达矿业有限公司于本判决生效后十五日内支付廖志刚2014年3月1日至2015年2月28日期间的工资190,537.41元、2015年3月至5月的工资78,999.99元，合计269,537.40元； 三、峨边永利达矿业有限公司于本判决生效后十五日内支付廖志刚2015年4月至5月未签书面劳动合同二倍工资差额共计25,200元； 四、四川海讯电子开发集团有限公司对峨边永利达矿业有限公司的前述债务承担连带清偿责任； 五、驳回廖志刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案受理费10元，均由峨边永利达矿业有限公司、四川海讯电子开发集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴维维 审 判 员 赵 霞 审 判 员 聂佳丽 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 孙秀竹 书 记 员 王文婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。