福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终118号 抗诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈清景，男，1970年2月8日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年8月31日被取保候审，2017年12月6日被继续取保候审，2018年6月5日被监视居住，同年12月4日被取保候审，2019年12月3日被监视居住，同月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄金枝，福建竞得律师事务所律师。 南安市人民法院审理被告人陈清景犯非法占用农用地罪一案，于2019年12月20日作出（2017）闽0583刑初1940号刑事判决。宣判后，南安市人民检察院提出抗诉。原审被告人陈清景不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员庄惠阳、陈培芳出庭履行职务，上诉人陈清景及其辩护人黄金枝到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论作出决定。现已审理终结。 原审判决认定：2009年4月21日，台湾人李锡裕向南安市东田镇南坑村委会承包该村“洪厝墓”集体的果场、荒坡、耕地，用于经营养殖业，承包期限50年。2011年12月23日，被告人陈清景向李锡裕转包上述“洪厝墓”集体的果场、荒坡、耕地。自2012年起，被告人陈清景在未办理林地使用许可的情况下，擅自雇佣挖掘机到上述“洪厝墓”山场挖土、平整，并建设机砖厂及宿舍楼等设施，用于生产机砖。 2016年8月22日,经福建中信司法鉴定所鉴定：被占用林地面积为38.1024亩（包括原有猪场占用林地面积0.9684亩），其中，占用经济林、用材林2.4135亩，占用暂未利用荒山荒地林地面积35.6889亩；由于被占用林地已被建厂，原有植被或种植条件已受到严重破坏，现场没有树桩、树干，周边林相参差不齐，所以无法认定林木树种、株数、蓄积量等。同月31日，被告人陈清景经通知主动到南安市公安局森林分局投案。 2016年8月9日，经初步调查后，南安市公安局森林分局会同南安市人民检察院、东田镇林业站及福建中信司法鉴定所鉴定人员到被告人陈清景上述涉案“洪厝墓”山场进行鉴定时，被告人陈清景主动检举、揭发吕某某涉嫌犯非法占用农用地罪，并带领南安市人民检察院及南安市公安局森林分局干警到吕某某涉案现场，现吕某某涉嫌犯非法占用农用地罪的犯罪事实已经公安机关查证属实，并由南安市人民检察院以犯罪情节轻微作出相对不起诉的决定。 案发后，被告人陈清景积极进行生态修复，现已拆除地上建筑物并对非法占用的林地全面进行补植复绿。2019年3月3日，经福建中信司法鉴定所鉴定，南安市东田镇南坑村“洪厝墓”山场被占用林地补植复绿面积37.134亩，种植罗汉松苗木，每亩已成活142株，计5273株，符合造林技术规程中的绿化造林密度要求、成活率要求。审理中，被告人陈清景自愿向法院预缴罚金人民币50000元。 原判认定上述事实的证据有：证人吕某1、吕某2、林某、许某、陈某的证言、现场勘验笔录及现场照片、辨认笔录、辨认图片及卫片遥感影像图、鉴定意见书及说明、南坑村洪厝墓果场承包协议书、收款收据及南坑村洪厝墓果场转包协议书、森林、林木、林地状况登记表、东田镇南坑村洪厝墓林地小班情况说明、林业行政处罚决定书、户籍证明、内资企业登记基本情况表、归案经过、工作说明、批准逮捕决定书、起诉意见书、不起诉决定书、被告人陈清景的供述和辩解等。 原判认为，关于涉案林地原有用于村民通行的土路及前承包人破坏的林地面积是否应予扣除的问题。经查，证人吕某1的证言、被告人陈清景的供述与证人吕某2、林某、许某等人的证言及卫片遥感影像图能相互印证，足以证实，原有用于村民通行的土路面积较小，且系天然形成的农耕路，其并未改变林地林业生产的用途。前承包人破坏部分林地的面积较小，且被告人陈清景的后行为将正在或已经恢复功能的林地地貌彻底摧毁，对林地植被遭严重毁坏结果的发生具有决定性作用，行为和危害后果具有刑法上的因果关系，因此，该地块面积应依法计入被告人陈清景非法破坏林地的面积。 关于台湾人承包前村民建造的宿舍房共占用林地面积0.9684亩是否应予扣除的问题。在台湾人承包前村民建造的宿舍房共占用林地面积0.9684亩，该部分林地原已被建猪舍破坏，虽被告人陈清景有重新建设，但现有证据无法证明前破坏行为造成多少林地被毁坏以及毁坏程度如何，无法判定被告人陈清景的责任大小，故现不足以将该部分面积计入被告人陈清景非法破坏林地的面积。 被告人陈清景违反土地管理法规，非法占用林地37.134亩，并擅自改变被占用土地用途建设厂房，造成被占林地严重破坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关的指控成立。被告人陈清景案发后主动向公安机关投案，归案后能如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人陈清景虽有检举、揭发他人犯罪行为，但其行为发生在刑事立案前，依法不能认定为有立功表现。被告人陈清景案发后积极进行生态修复，现已拆除地上建筑物并对非法占用的林地全面进行补植复绿，且已向法院预缴罚金，对被告人陈清景可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人陈清景归案后的认罪、悔罪表现，对被告人陈清景予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：被告人陈清景犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。 抗诉机关提出,原审判决认定事实、罪名正确，但对陈清景具有立功表现这一法定从轻、减轻处罚情节未予认定，适用法律错误。一、陈清景到案后检举、揭发吕某某有非法占用农用地的行为，已经查证属实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首立功解释》）第五条的规定，应当认定为有立功表现，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。二、陈清景在检举他人犯罪时虽未被公安机关正式立案，但其客观上已经实施了非法占用农用地的犯罪行为，且已向公安机关投案并如实供述其犯罪事实，属于虽未被追究刑事责任但必然会被追究刑事责任的人，属于立功制度中的“犯罪分子”。陈清景在犯罪后、自动投案时的立功行为符合立功制度的立法原意，应当被认定为立功。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 泉州市人民检察院出庭检察员关于抗诉的意见与抗诉机关的意见一致。同时提出，根据《自首立功解释》第五条的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为查证属实的，应当认定为有立功表现。“到案后”是构成立功的时间节点，是否到案与公安机关是否立案不能简单等同。犯罪分子“到案后”应理解为犯罪分子被相关机关或个人控制或者自愿置于有关机关或个人控制之下时开始，包括调查询问、侦查讯问、审查起诉等阶段都应理解为“到案后”。上诉人陈清景在南安市公安局森林分局对其非法占用林地事实进行初查正式刑事立案前，将自己置于公安机关控制之下接受询问，并检举、揭发他人犯罪事实，查证属实的行为，符合立功制度的宗旨和构成条件，应当认定为立功。一审判决认为“被告人陈清景虽有检举、揭发他人犯罪行为，但其行为发生在刑事立案前，依法不能认定为立功表现”，适用法律错误。关于上诉人及其辩护人提出的应当扣除涉案林地中原用于村民通行的道路及前承包人破坏的部分林地面积的问题，经审查，证人吕某1、吕某2、林某、许某的证言、2005-2007年期间航拍影像可以证实，原用于村民通行的土路面积较小，且系天然形成的农耕路，并未改变林地林业生产的用途，上诉人及其辩护人提出应扣除道路面积7亩的意见不能成立。台湾人李锡裕平整的山地已种植三角梅，破坏部分林地的面积较小，陈清景的后行为将正在或已经恢复功能的林地地貌彻底摧毁，对林地植被遭受严重毁坏结果的发生具有决定性作用。上诉人及其辩护人提出应扣除前承包人平整土地面积2亩的意见不能成立。陈清景将吕振成建设的猪舍拆除并重新建设活动房所占用的林地面积为0.9684亩，一审判决已将该地块面积扣除，上诉人及其辩护人提出应扣除2亩的意见不能成立。关于陈清景的量刑问题，建议二审法院对立功情节予以认定，并依据《刑法》第六十八条的规定从轻处理。 上诉人陈清景诉称，涉案林地有一条宽6米左右，长400米左右的土路，还有通往蔡坑鸡场和移动、联通铁塔的支路，这些道路总共7亩左右应予扣除。吕振成、吕尚白等人在涉案林地内建猪舍、房屋和平整的土地2亩左右应予扣除。台湾人李锡裕、李昆颖父子在涉案林地内平整山地的面积2亩左右应予扣除。其占用的面积最多为27.1024亩，一审认定的占用农用地面积错误。其具有立功表现，原判认定其不具有立功表现错误。其具有自首情节。其所占用的林地大部分是荒山荒地，已经全部造林绿化，并缴交罚金。一审量刑偏重，请求二审法院对其改判从轻处罚并适用缓刑。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见，同时提出本案诉争林地已转换为有条件建设区，属于建设用地，本案诉争土地不属于林地或农用地，原审判决认定上诉人构成非法占用农用地罪错误，请求二审法院改判上诉人无罪，即使上诉人的行为构成非法占用农用地罪，原审法院认定事实错误，量刑畸重，请求二审法院对上诉人改判从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人陈清景犯非法占用农用地罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于陈清景是否具有立功表现的问题。经查，2016年8月9日，上诉人陈清景在本案初查阶段检举、揭发吕某某涉嫌犯罪，并带领南安市人民检察院及南安市公安局森林分局干警到吕某某涉案现场，同月25日陈清景因本案犯罪被刑事立案。陈清景在检举、揭发他人犯罪行为时虽未被刑事立案，但是其客观上实施了非法占用农用地的行为，属于虽未被追究刑事责任但必然会被追究刑事责任的人，其已向公安机关投案，置于公安机关的控制之下，应属于《刑法》第六十八条规定的“犯罪分子”。陈清景到案后检举、揭发吕某某犯非法占用农用地罪的犯罪事实已经公安机关查证属实，并由南安市人民检察院以犯罪情节轻微作出相对不起诉决定，其行为应认定为有立功表现，原审判决对该立功表现未予认定不当，应予纠正。 关于原有通行道路及原承包人破坏的林地面积应否从涉案林地面积中扣除的问题。经查，证人吕某1、吕某2、林某、许某的证言、上诉人陈清景的供述、卫星遥感影像图等证据可以证实，大概在穿过厂房的位置，原山场只有一条天然形成的，供村民劳作通行的大约一二米的农耕路，该路并未改变林地林业生产的用途，在建设机砖厂过程中该路被陈清景挖掉并改道成直线的水泥路。前承包人有对山场进行平整，但并未进行改造和破坏，上诉人陈清景的后行为将正在恢复或已经恢复功能的林地地貌彻底摧毁，对林地植被进行了破坏。陈清景将他人建设的猪舍拆除并重新建设活动房所占用的面积0.9684亩，一审判决已将该地块面积扣除。原审判决认定上诉人陈清景非法占用林地的面积37.134亩，并无不当。上诉人及其辩护人提出的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 本案经本院审判委员会讨论认为，上诉人陈清景违反土地管理法规，非法占用林地，擅自改变被占用土地用途建设厂房，造成被占林地严重破坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。原审定罪准确。上诉人陈清景案发后主动向公安机关投案，归案后能如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。上诉人陈清景案发后积极进行生态修复，现已拆除地上建筑物并对非法占用的林地全面进行补植复绿，且已经预缴罚金，可以酌情从轻处罚。上诉人陈清景到案后揭发他人的犯罪行为，查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。原审判决对上诉人陈清景的立功情节未予认定，适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。抗诉机关及出庭检察员的意见成立，予以采纳。上诉人陈清景及其辩护人提出的诉辩理由成立的部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第六十八条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2017）闽0583刑初1940号刑事判决。 二、上诉人陈清景犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2021年1月19日止。罚金已缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  董耿瑜 审判员  孙志坚 审判员  张兴裕 二〇二〇年五月十四日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上； （二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上； （三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上； （四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。