广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终2581号 上诉人（原审原告）：陈耀华，男，1962年1月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 委托诉讼代理人：刘海，广东亲仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何炳泉，男，1962年1月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 委托诉讼代理人：陶豪生，广东昊驰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：黎国昌，男，1968年2月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。 委托诉讼代理人：关心，广东天地正（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈紫莲，广东天地正（广州）律师事务所实习律师。 上诉人陈耀华、何炳泉因与被上诉人黎国昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初7559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 陈耀华上诉请求：1.改判何炳泉、黎国昌向陈耀华连带赔偿339327.92元；2.本案诉讼费用由何炳泉、黎国昌负担。事实和理由：一、一审判决按过错划分责任错误。1.本案涉及雇员从事劳务过程中遭受第三人损害，作为雇员的陈耀华主张雇主何炳泉承担赔偿责任并由第三人黎国昌承担连带责任，对陈耀华该主张应予支持。2.一审判决以“没有与黎国昌保持足够的安全距离”为由认定陈耀华存在10%的过错缺乏依据。陈耀华作为普通的行为能力人，无论其与轮胎距离远近，都不可能预见到轮胎充气发生爆炸，一审判决要求陈耀华具备高于常人的谨慎义务，违反社会经验法则。且陈耀华的作业场所由何炳泉提供，若该场所存在风险，亦与陈耀华无关。二、一审判决部分赔偿项目认定有误。1.陈耀华已提交证据证明其支出陪人床费130元，该费用与护理费属于两种不同的赔偿项目，不应将该费用计入护理费；2.陈耀华于2017年11月10日出院，因伤情仍较严重，遂雇用救护车回家，陈耀华已提交收据和出院记录等证据，其已支出的佛山市中医院至陈耀华住处的救护车费用200元应予支持；3.陈耀华在博罗受伤后及在佛山市中医院住院期间，其家属乘车前往照顾、出院后陈耀华及其儿子多次前往博罗协商赔偿事宜、前往广州重新鉴定、陈耀华的儿子到博罗医院收集影像资料等过程均产生了交通费用合计2000元，应予支持；4.本案自2018年5月提起诉讼，一审程序历时一年半以上，主要原因是何炳泉故意滥用管辖权，且一审法院在何炳泉未在举证期限内提交重新鉴定的书面申请而是当庭口头申请的情况下准许重新鉴定，致本案诉讼时间过长，故陈耀华主张精神损害抚慰金25000元合理；5.陈耀华提交的工资转账记录足以证明其在博罗工作期间工资为300元/天，定残日应以中山大学法医鉴定中心出具重新鉴定意见的时间为准，故陈耀华的误工时间应为330天，误工费应为99000元。综上所述，陈耀华请求改判何炳泉和黎国昌连带赔偿其损失339327.92元（总损失397534.22元减去已垫付的58206.3元）。 何炳泉辩称，何炳泉不存在过错，无需承担责任。一审判决适用2018年城镇居民标准计算残疾赔偿金错误，应适用2017年的城镇居民标准。一审判决认定的精神损害抚慰金数额过高，应适当调低。 黎国昌辩称，一、陈耀华对损害后果的发生存在过错，其承担10%的责任合理合法。陈耀华作为烧焊工，其未做好职业防护，本身存在过错。烧焊作业、轮胎修理本身存在一定的危险性，陈耀华作业地点距离黎国昌轮胎加气的位置仅三米，其作为理性的成年人没有与黎国昌保持安全距离，应承担相应的责任。二、陈耀华诉请的赔偿项目不合理。护理费已包含护理所需的陪人床费；陈耀华没有提交关于佛山中医院至其住处的救护车票据，其在住院期间已留陪护人员一名，并无支出交通费的必要；陈耀华对于事故的发生具有过错。陈耀华已于2018年2月1日进行伤残鉴定，其误工时间计算至此时合法合理。陈耀华没有提供完税证明、缴纳社保或用人单位的工资记录，无法证明其收入状况及事故导致其工资收入减少，一审判决按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资计算其误工费合法合理。三、陈耀华未举证证明其有烧焊资质。 何炳泉上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判何炳泉无需向陈耀华赔偿损失；3.陈耀华、黎国昌负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决何炳泉承担赔偿责任错误。何炳泉并非本案侵权人，其不存在任何过错，不应承担侵权责任。烧焊不是必须单独作业的工种，何炳泉并无提供独立作业场所的义务。案涉事故并非烧焊作业本身可以预料的危险，亦非烧焊作业造成。何炳泉无法预见到黎国昌的轮胎爆炸，本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而应按黎国昌单方侵权进行处理。二、一审未判决何炳泉享有追偿权有误。一审判决认定陈耀华因劳务受到伤害，何炳泉作为雇主承担侵权责任后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，何炳泉有权向黎国昌追偿。 陈耀华辩称，陈耀华受雇于何炳泉的事实已查明，何炳泉也对此自认。事故当天，陈耀华烧焊作业过程中，被黎国昌的轮胎爆炸所伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，作为雇主的何炳泉应承担全部赔偿责任，黎国昌应承担连带赔偿责任。何炳泉与黎国昌之间是否存在追偿权问题，不影响该二人对陈耀华的赔偿责任。 黎国昌辩称，一审判决何炳泉承担20%的责任合法合理。何炳泉作为雇主，其未提供安全场所存在过错。一审判决划分责任清楚，何炳泉应对自己的过错承担责任，本案不存在追偿的问题。 陈耀华向一审法院起诉请求：1.何炳泉及黎国昌连带赔偿陈耀华249989.02元（医疗费69921.82元、住院伙食补助费1400元、营养费1000元、后续治疗费20000元、护理费1400元、陪人床费130元、残疾赔偿金163900元、鉴定费2500元、交通费1000元、残疾器具费2500元、救护车费用3300元、误工费28937.2元、精神损害抚慰金9000元）；2.诉讼费由何炳泉及黎国昌负担。后陈耀华请求护理费增加至2100元、营养费增加至2000元、残疾赔偿金增加至168264元、误工费增加至99000元、交通费增加至3000元、精神损害抚慰金增加至25000元。 一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条至第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何炳泉应于判决发生法律效力之日起十日内向陈耀华支付各项赔偿金合共60969.22元；二、黎国昌应于判决发生法律效力之日起十日内向陈耀华支付各项赔偿金合共154435.96元；三、驳回陈耀华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2095.58元（陈耀华已预交），由陈耀华负担781.58元，何炳泉负担372元，黎国昌负担942元并应于给付上述款项同期迳付予陈耀华，一审法院不另收退。鉴定费3276元（何炳泉已预交），由何炳泉负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审查，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、一审判决对本案事故的责任认定是否恰当；二、何炳泉向陈耀华赔偿后是否有权向黎国昌追偿；三、陈耀华的陪人床费、交通费、精神损害抚慰金及误工费应如何认定。对此，本院分析如下： 一、关于一审判决对本案事故的责任认定是否恰当的问题。首先，对于陈耀华与第三人黎国昌之间的责任划分问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，本案中，黎国昌为其轮胎充气的过程中轮胎发生爆炸致陈耀华受伤，故黎国昌应承担主要责任，陈耀华承担次要责任，一审判决认定黎国昌就陈耀华本案损失承担70%责任并无不当。其次，对于陈耀华与何炳泉之间的责任划分问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”何炳泉雇请陈耀华从事烧焊工作，陈耀华在提供劳务过程中受伤，其具备一定的烧焊作业经验，理应清楚烧焊工作的危险性，并在作业中提高安全意识，但其进行烧焊时，并未与正在给轮胎充气的黎国昌保持足够的安全距离，其应对自身损失承担相应责任。何炳泉作为接受劳务方，其未向陈耀华提供安全的作业场所或足够的防护措施，应承担相应的责任。根据上述规定，结合陈耀华、何炳泉的过错程度，一审判决陈耀华承担10%的责任、何炳泉承担20%的责任合理，本院予以维持。 二、关于何炳泉向陈耀华赔偿后是否有权向黎国昌追偿的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”从该规定可知，雇主向第三人追偿的前提系雇主向雇员承担了第三人造成雇员人身损害的相应责任且第三人并未承担相应赔偿责任。本案中，一审已判决第三人黎国昌就雇员陈耀华的损失承担赔偿责任，故本院对何炳泉关于其对黎国昌享有追偿权的主张不予支持。 三、关于陈耀华的陪人床费、交通费、精神损害抚慰金及误工费应如何认定问题。 （一）陪人床费。陪人床费属于因护理所需而支出的费用，一审判决将其纳入护理费并无不当。陈耀华以该费用与护理费的性质不同为由主张陪人床费130元，理由不成立，本院不予支持。 （二）交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”一审判决根据陈耀华提交的证据，以及其就医地点及次数支持其救护车费用3100元和交通费为500元，数额合理，本院不予调整。 （三）精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”陈耀华因本案事故受伤并造成九级伤残，结合侵权人的过错、承担责任的经济能力以及佛山平均生活水平等因素，一审酌定精神损害抚慰金为15000元并无不当。陈耀华以审判时间过长等为由主张精神损害抚慰金25000元，缺乏理据，本院不予支持。 （四）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，鉴定机构对陈耀华的伤情先后进行了两次司法鉴定，第一次司法鉴定意见评定陈耀华的伤情构成九级伤残，故该司法鉴定意见出具之日即2018年2月2日为陈耀华的定残日。考虑到陈耀华因伤致残持续误工，一审判决计算陈耀华的误工时间至定残日前一天即2018年2月1日，于法有据。陈耀华提交的银行账户流水及其他证据并不足以证明其具有固定收入来源及收入水平，故一审判决根据广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资58258元，并结合其误工期98天计算陈耀华的误工费为15641.87元合理，本院予以维持。 综上所述，陈耀华、何炳泉的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1756.3元（陈耀华已预交1119.61元，何炳泉已预交636.69元），由上诉人陈耀华负担1119.61元，上诉人何炳泉负担636.69元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 红 审 判 员  周 珊 审 判 员  吴绮擎 二〇二〇年五月十一日 法官助理  陈秀霞 书 记 员  谢紫欣