贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终834号上诉人（原审被告）：贵州省铜仁黔东中学，住所地贵州省铜仁市万山区丹都街道办事处廖家安置区。法定代表人：张廷婷，校长。委托诉讼代理人：李文军，贵州邦宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘冬菊，女，1962年11月14日出生，侗族，贵州省铜仁市碧江区人，无业，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人贵州省铜仁黔东中学（以下简称黔东中学）因与被上诉人刘冬菊劳动争议纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院(2019)黔0603民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黔东中学上诉请求：撤销一审判决书第一项、第二项、第三项及案件受理费承担的判决。事实和理由：黔东中学与刘冬菊不存在事实上的劳动关系。黔东中学同刘冬菊不存在聘用关系，也没有签订劳动合同。黔东中学新校区食堂承包形式于2018年7月8日承包给自然人罗君珍，双方签订了《贵州省铜仁黔东中学新校区承包合同》，合同约定每月承包费168,000元，实行大包干，罗君珍自负盈亏，承包期限为2018年8月20日至2019年1月20日止，罗君珍的员工由罗君珍自行招聘，自行确定工资待遇，持健康证上岗，如因罗君珍自身原因产生劳动纠纷，由罗君珍自行解决，与甲方无关。为确保学校正常教学秩序，防止罗君珍因拖欠工人工资产生纠纷，工人工资由学校代为发放，发放工人工资的依据以罗君珍造册的工人名单清册为准，并由学校打入其指定的工人银行卡内等等。上述事实有《贵州省铜仁黔东中学校区食堂承包经营合同》、罗君珍的证明、付款委托书、领条、指令明细信息等证据证明，足以证明黔东中学与刘冬菊之间不存在事实上的劳动关系，刘冬菊与罗君珍之间存在劳务关系，应当以劳务关系处理。刘冬菊已超过法定退休年龄，也不具备签订劳动合同的法定条件，根据劳动法的相关规定，刘冬菊也不具备签订劳动合同的主体资格。刘冬菊二审辩称：万山区法院在银行调取了黔东中学在2018年9月至2019年1月发给罗君珍的两张工资凭证，证明这个学期学校给罗君珍发的工资，罗君珍是黔东中学的打工者（食堂负责人），黔东中学没有将食堂外包给罗君珍。黔东中学提交给一审法院的所有证据都是伪造的，目的是为了逃避赔偿。刘冬菊向一审法院起诉请求：1.因黔东中学不和刘冬菊签订劳动合同，判令黔东中学给予刘冬菊4个月经济赔偿金20,000元；2.判令黔东中学支付刘冬菊不提前一个月书面通知的通知金5,000元；3.判令黔东中学支付刘冬菊半个月经济补偿金2,500元；4.案件受理费由黔东中学承担。一审法院认定事实：刘冬菊于2018年8月22日至2019年1月18日在黔东中学新校区教职工食堂工作，刘冬菊的月工资为5,000元。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系,包括事实劳动关系和书面劳动关系。本案中，刘冬菊系黔东中学聘用的教职工食堂工作人员，双方成立事实劳动关系。关于刘冬菊达到退休年龄，与黔东中学之间是否仍成立劳动关系问题。虽然刘冬菊工作期间已超过法定退休年龄,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定,劳动者开始依法享有基本养老保险待遇,劳动合同终止。因此,劳动关系终止的条件是劳动者依法享受基本养老保险,并不是达到法定退休年龄。达到或超过法定退休年龄的劳动者并没有丧失作为劳动者的主体资格,依然是一个适格、合法的劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权,但该终止权的行使,并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系不受法律保护。因此,刘冬菊虽然已超过法定退休年龄,但其未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金,其仍然能够作为劳动关系中的劳动者，刘冬菊与黔东中学之间应为劳动关系。关于刘冬菊要求黔东中学支付不签订劳动合同经济赔偿金的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定,由于黔东中学与刘冬菊未签订书面劳动合同,故对刘冬菊要求双倍工资的请求予以支持,刘冬菊在黔东中学工作5个月，应按4个月支付双倍工资,按每月5,000元计算,刘冬菊请求支付20,000元符合法律规定，予以支持。关于刘冬菊要求黔东中学因未提前一个月书面通知支付一个月通知金5,000元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，虽然刘冬菊达到退休年龄，且黔东中学食堂实行承包后，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法继续履行，故黔东中学解除与刘冬菊的劳动关系合法。但由于其未提前三十日进行通知，应当支付刘冬菊一个月工资作为代通知金，因此，该诉讼请求予以支持。关于刘冬菊要求黔东中学支付经济补偿金2,500元的诉讼请求。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，刘冬菊月工资为5,000元，因此，该诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上所述，刘冬菊、黔东中学之间成立劳动关系，但未签订劳动合同，刘冬菊要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求予以支持，黔东中学并未提前一个月通知刘冬菊解除合同，刘冬菊主张按照依法解除劳动合同的规定支付通知金的请求及支付半个月经济补偿金的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、贵州省铜仁黔东中学自判决生效之日起十日内支付刘冬菊双倍工资差额20,000元；二、贵州省铜仁黔东中学自判决生效之日起十日内支付刘冬菊代通知金5,000元；三、贵州省铜仁黔东中学自判决生效之日起十日内支付刘冬菊经济补偿金2,500元。案件受理费已减半收取5元，由贵州省铜仁黔东中学负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、黔东中学与刘冬菊是否存在事实劳动关系；2、黔东中学是否应向刘冬菊支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、代通知金、经济补偿金。关于焦点1，黔东中学上诉称学校食堂由罗君珍承包，刘冬菊的工资由罗君珍向学校提交工人工资清册，黔东中学代为发放。黔东中学提交的《贵州省铜仁黔东中学新校区食堂承包经营合同》，刘冬菊对此不予认可。刘冬菊称罗君珍代黔东中学招用其从事食堂工作，从刘冬菊的工资是由黔东中学发放到刘冬菊的工资卡上的事实，刘冬菊有理由相信其用工单位系黔东中学。据劳动法和劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的相关法律规定,劳动关系中用人单位的范围为中国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体,罗君珍作为自然人,未办理工商登记，亦未对外营业，并不属于法律规定的用人单位，故黔东中学与刘冬菊之间存在事实劳动关系。黔东中学上诉提出刘冬菊已超过法定退休年龄，刘冬菊不具备签订劳动合同的主体资格。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，达到退休年龄的人员，如未享受养老保险待遇或领取退休金，劳动者与用人单位应存在劳动关系。黔东中学未提交刘冬菊已享受养老保险待遇或领取退休金，故对黔东中学提出刘冬菊达到退休年龄，双方不存在劳动关系的上诉理由，本院不予采信。关于焦点2，黔东中学与刘冬菊存在事实劳动关系，其未与刘冬菊签订书面劳动合同，应当支付刘冬菊未签订书面劳动合同双倍工资。根据刘冬菊提交的工资发放凭证，能够证明刘冬菊的月工资为5,000元，刘冬菊在黔东中学工作5个月，黔东中学应当向刘冬菊支付未签订书面劳动合同双倍工资差额20,000元。黔东中学解除与刘冬菊的劳动合同，未提前三十日通知刘冬菊，应当支付一个月工资5,000元作为代通知金，并且向刘冬菊支付半个月的经济补偿金2,500元。综上所述，上诉人黔东中学的上诉理由不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州省铜仁黔东中学负担。本判决为终审判决。审判长  代静云审判员  龙 俊审判员  王永生二〇二〇年五月二十六日法官助理向俊书记员向俊