山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0783民初3765号 原告：寿光聚昌物流有限公司，住所地：寿光市侯镇东岔河东（潍坊龙泽水务有限公司院内）。统一社会信用代码：913707830509132979。 法定代表人：姜维娜，经理。 委托诉讼代理人：刘光学、王纯海，山东国宗律师事务所律师。 被告：肖清瑞，男，1953年6月7日出生，汉族，现住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：牟保国，山东英拓（峡山）律师事务所律师。 原告寿光聚昌物流有限公司（以下简称寿光聚昌公司）与被告肖清瑞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告寿光聚昌公司的委托诉讼代理人刘光学、王纯海,被告肖清瑞及其委托诉讼代理人牟保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 寿光聚昌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因工程质量不合格造成的损失共计100000元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更损失数额为816608.87元。事实和理由：2017年5月9日，原寿光龙泽房地产开发有限公司（后变更为寿光聚昌公司）委派员工李乐明与被告肖清瑞签订《承揽墙体抹灰工程施工合同》，约定：工程名称为龙泽园小区2#楼、5#楼内外墙抹灰工程及原告指定的其他工程，承包形式为包工包料。合同价款:外墙面抹灰单价35元/平方米，内墙面27元/平方米。付款方式：按合同进度付款，干完一段工程经验收合格后拨付实际发生工程的40%，工程全部完工，经验收合格后付至实际发生工程量的80%,余款等保修期满无遗留问题后一个月内付清。合同签订后，原告依约支付了相应工程款，但被告施工的工程存在严重的质量问题，给原告造成损失。 肖清瑞辩称，1.被告已经按照合同约定完成了案涉抹灰等全部工程，由原告现场予以验收完毕，并已经交付，原告自始并无质量异议。2.依照双方合同约定，工程经验收合格后才予以支付工程款。原告在工程全部完工之后经过验收合格才开始支付的工程款，且于2017年12月27日已经向被告出具了工程款的欠条，对于工程价款进行了最终确认。在工程款确认之后，原告也支付了部分工程款，原告实际已经认可全部工程质量合格，并不存在所谓的质量问题。3.原告在工程完工并已经交付验收的情况下，于2017年12月27日向被告出具欠条，承诺全部工程款项在2017年12月底之前付清。结合双方合同中约定的余款等保修期满无遗留问题后，一个月内付清的约定，双方已经实际确认了案涉的抹灰工程的保修期于2017年12月27日前已经届满。在超出保修期并且工程已经实际交付两年的情况下，原告之前并未提出质量异议。因此，原告已经无权就案涉工程再提出质量异议。4.本案合同系承揽合同，属于即时施工、即时交付、即时验收的工程，合同中并未对具体的施工标准进行约定，原告也没有进行任何的技术交底。在工程完工交付的情况下，原告已经验收完毕。原告变更诉求所依据的质量鉴定修复方案以及修复工程造价鉴定意见书，其鉴定依据不足，且明显与事实不符，不应予以采纳。5.涉案的2#楼、5#楼内外墙抹灰工程，原告明知被告系个人，无施工资质，为节省费用，仍然违法直接分包，并且施工所采用的施工技术及工艺完全由原告安排技术人员负责和全面掌控，被告实际上仅是垫付材料款和提供劳务，原告也未对被告进行任何技术交底。因此，施工质量完全应由原告负责。6.施工的2#楼已经进行了后续的保温层、防水等处理，至今并无质量问题。因此，被告施工质量在当时是完全符合技术标准和原告要求的。涉案的2#楼、5#楼内外墙抹灰，仅是工程的中间环节，抹灰完成后还需要进行后续的保温屋、防水等外墙面的后续施工。5#楼交付原告后，原告在未进行后续施工之前，应当负责对已施工部分进行保护，而原告没有进行后续施工，未对房顶及墙面进行防水等相关保护处理，才导致工程质量在两年之后出现问题，原告应对中间工程保护不当造成的责任自行担责。7.案涉工程本身系无土地手续、无建设规划的违章建筑，应当予以拆除，不存在修复的必要和真实的损失，原告主张本身与事实不符。综上，目前案涉工程质量问题，完全是原告掌控且系未进行后期保护所导致，与被告并无关联。原告主张损失并未实际发生，且本身因系违章建筑需要拆除，而并不需要实际修复。因此，原告变更诉求与事实不符，依法应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对经当事人质证无异议的证据，本院予以确认为有效证据并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的照片，被告未予明确反对；被告提供的照片，原告未在指定期间内予以核实，原、被告各自提供的照片,均能够反映案涉工程的真实情况，本院予以确认为有效证据。2.原告提交的技术交底记录系复印件，其未在本院指定期间内提交证据原件，本院不予确认。3.原告提交的建设工程图纸，与本案无关联，本院不予确认。4.原告提交的寿光市侯镇海洋化工园区管理办公室的证明，没有负责人及经办人的签字，不符合单位证明的形式要件，本院不予确认。其提供的协议、资质证明均系复印件，本院不予确认。其提供的建设工程质量监督注册申请表系1＃楼，与本案无关联，本院不予确认。其提供的规划设计方案、侯镇项目投资合同、外地进寿建设类企业备案登记表、监理单位质量保证体系报告表，均不能证实其取得建设工程规划许可证等规划审批手续，本院不予确认。5.被告提交的工程明细表，原告虽有异议，但未提供反驳证据，该明细表加盖了原寿光龙泽房地产开发有限公司的公章，本院依法确认为有效证据。6.对被告申请的证人魏某、余某出庭作证的证言，证人系原告的雇员,其陈述被告欠其工资,存在法律上的利害关系，对证人证言的效力,本院不予确认。7.山东求是建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书、质证意见的回复、发票,山东省建筑设计研究院有限公司对案涉工程质量鉴定之修复方案、质证意见的回复、发票,山东鼎元芳华工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书、质证意见的回复、发票，被告虽有异议，但未提供反驳证据，上述鉴定意见、质证意见的回复、发票系真实的,合法的,与本案相关联,本院依法确认为有效证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月9日，原寿光龙泽房地产开发有限公司（后变更为寿光聚昌公司）委派员工李乐明与被告肖清瑞签订《承揽墙体抹灰工程施工合同》，约定：被告承揽原告的龙泽园小区2#楼、5#楼内外墙抹灰工程及原告指定的其他工程，承包形式为包工包料。合同价款为外墙面单价35元/平方米，内墙面单价27元/平方米。付款方式：按合同进度付款，干完一段工程经验收合格后拨付实际发生工程的40%，工程全部完工，经验收合格后付至实际发生工程量的80%,余款等保修期满无遗留问题后一个月内付清。在合同施工期间，被告严格按照《建筑工程质量验收统一标准》和《山东省墙体节能验收规范》等国家、省有关文件执行；被告如不按原告的质量要求施工或者出现质量事故，被告负全部责任，给原告造成损失的，由被告承担赔偿责任。合同另约定了其他事项。合同签订后，被告完成了案涉2#楼的全部抹灰工程、5#楼的部分抹灰工程、部分地面工程。2017年12月27日，经双方结算，龙泽商城2#楼、5#楼工程款总计为868011元。2017年8、9月份，原告支付被告工程款30000元。2018年2月，原告支付被告工程款380000元。 诉讼过程中，根据原告申请，本院委托山东求是建筑工程司法鉴定所对5#楼存在的内、外墙抹灰、地面工程的质量问题进行司法鉴定，后该鉴定所出具司法鉴定意见：寿光市龙泽园小区5#楼二、三层内墙和外墙抹灰层存在裂缝、脱落等现象，不符合国家规范要求；一层墙面抹灰层、一层：?—?外墙抹灰层部分未施工；5#楼二、三层内墙体抹灰层存在表面不光滑、接槎不平整等现象，不符合国家规范要求。5#楼一层地面工程未施工,二层、三层地面面为砂浆层。本院委托山东省建筑设计研究院有限公司对案涉工程中存在的质量问题出具了相应的修复方案。根据山东省建筑设计研究院有限公司的修复方案，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具了工程造价鉴定意见：寿光市龙泽园小区5#楼内外墙抹灰、地面抹灰修复工程造价为736608.87元。原告因此共计支出鉴定费80000元。被告对上述司法鉴定意见均提出异议，司法鉴定机构均对其质证意见进行了回复。 另查明，原告未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，对案涉5#楼未进行保温、防水等后续处理。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”据此，原告未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，其将墙体抹灰工程工程等发包给被告，故原、被告签订的《承揽墙体抹灰工程施工合同》无效。《中华人民共和国建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”据此，被告主张原、被告进行了工程款结算，原告实际认可工程不存在质量问题，该不能证明案涉工程不存在质量问题，不能免除被告对所施工工程质量应负的责任。按照相关规定，墙面抹灰工程属于装修工程，房屋建筑工程中装修工程的最低保修期限为2年，故对于被告辩称双方已经实际确认了案涉的抹灰工程的保修期于2017年12月27日前已经届满的问题，本院不予采信。山东求是建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书能够证实案涉5#楼存在内、外墙抹灰、地面工程不符合国家规范要求的质量问题。根据该司法鉴定意见书，山东省建筑设计研究院有限公司提出了修复方案，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具了工程造价鉴定意见书。被告对上述鉴定意见虽有异议，但未提供反驳证据，上述司法鉴定机构亦对其质证意见进行了回复。本院认为，上述司法鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的司法鉴定意见书及回复，并无不当，本院应予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案中，被告未按照合同约定及国家规范要求进行施工，导致案涉5#楼工程存在质量问题，给原告造成损害，应当承担民事责任。原告违反相关规定发包给无施工资质的被告，未对工程质量进行严格的监管，未对案涉工程进行保温、防水等后续处理，亦存在过错。原、被告的共同过错，导致案涉工程存在质量问题。原告因此受到的损害，根据原、被告双方的过错程度，过错与损失之间的因果关系等，本院酌情确定被告承担原告损失的50%，即408304.44元[（修复工程造价736608.87元+鉴定费80000元）×50%]，其余损失由原告自负。被告辩称案涉工程系违章建筑需要拆除，并不需要实际修复，其未提供证据证实，且案涉工程是否系违章建筑，系有权机关认定的范围，故对被告的该抗辩意见，本院不予采信。 综上所述，原告要求被告赔偿损失408304.44元，事实清楚，证据充分，本院应予支持。超出以上数额部分，本院不予支持。被告抗辩理由不当，本院不予采信。依照《中华人民共和国建筑法》第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告肖清瑞赔偿原告寿光聚昌物流有限公司损失408304.44元，于本判决生效后十日内履行； 二、驳回原告寿光聚昌物流有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12066元，申请费4620元，由原告寿光聚昌物流有限公司、被告肖清瑞各自负担8343元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  马效红 人民陪审员  崔发茂 人民陪审员  孙仕良 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  李 凯