云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云01刑终348号原公诉机关昆明市五华区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱战国，男，1986年8月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地陕西省咸阳市乾县，住陕西省咸阳市乾县。2015年7月3日因吸食毒品被昆明市公安局五华分局决定强制隔离戒毒二年。2019年8月20日因吸食毒品被昆明市公安局五华分局决定强制隔离戒毒二年。2019年8月29日因涉嫌贩卖毒品罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于昆明市五华区看守所。指定辩护人蒋再芬，云南同胜律师事务所律师。原审被告人秦建平，曾用名秦攀，男，1993年5月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地重庆市忠县，住重庆市忠县。2012年10月8日因犯伤害罪被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2014年12月20日减刑释放。2019年8月20日因吸食毒品被昆明市公安局五华分局行政拘留十日。2019年8月29日因涉嫌贩卖毒品罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于昆明市五华区看守所。昆明市五华区人民法院审理昆明市五华区人民检察院指控原审被告人朱战国、秦建平犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年3月31日作出（2020）云0102刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人朱战国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.被告人朱战国、秦建平于2019年8月9日向李某贩卖400元毒品“小马”和“冰毒”，于2019年8月12日向李某贩卖300元毒品“小马”和“冰毒”，于2019年8月13日向李某贩卖200元毒品“小马”和“冰毒”，并于2019年8月14日容留李某在本市官渡区龙马新居6栋2单元301室吸食毒品。2.被告人朱战国、秦建平于2019年7月30日向曾某贩卖200元的毒品“小马”和“冰毒”。3.被告人朱战国、秦建平于2019年7月31日向韩某某贩卖100元的毒品“小马”和“冰毒”，于2019年8月18日向韩某某贩卖100元的毒品“小马”和“冰毒”。2019年8月19日，韩某某前往本市官渡区龙马新居6栋2单元301室购买毒品时，被民警抓获。4.被告人朱战国于2019年8月4日向曹某贩卖200元的毒品“小马”和“冰毒”，于2019年8月14日向曹某贩卖200元的毒品“小马”和“冰毒”。两次贩卖毒品后均容留曹某在本市官渡区龙马新居6栋2单元301室吸食毒品。2019年8月19日，曹某前往本市官渡区龙马新居6栋2单元301室购买毒品时，被民警抓获。5.2019年8月19日，龙某某向被告人朱战国购买300元的毒品“小马”和“冰毒”，前往本市官渡区龙马新居6栋2单元301室拿毒品时，被民警抓获。2019年8月19日16时许，民警在本市官渡区龙马新居6栋2单元301室抓获被告人朱战国、秦建平，并在被告人朱战国身上查获毒品“小马”可疑物净重2.83克、毒品冰毒可疑物净重2.03克。经鉴定，查获的毒品“小马”可疑物和冰毒可疑物检出甲基苯丙胺成分。送检后剩余毒品已被公安机关依法罚没。原判认为，被告人朱战国向5人贩卖毒品9次，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人朱战国向他人贩卖毒品后二年内多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人秦建平向3人贩卖毒品6次，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人朱战国身犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人秦建平在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人朱战国、秦建平到案后如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。2019年8月19日被告人朱战国、秦建平已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人朱战国、秦建平所提贩毒所得毒资的归属辩解，并不影响以贩卖毒品罪对两被告人定罪处罚。被告人秦建平的辩护人所提2019年8月19日犯罪未遂不构成犯罪的辩护意见，经查购毒人员韩某某、曹某、龙某某在被抓获之前已与两名被告人联系好购卖毒品事宜，2019年8月19日16时许两被告人被公安人员抓获后，遂即配合协助公安人员于当天抓获上述购毒人员，两被告人的行为属于贩卖毒品（未遂），被告人朱战国、秦建平配合公安机关抓获购毒人员的情节虽不能构成立功，但可酌情从轻处罚。被告人朱战国所提自首，以及被告人秦建平及其辩护人所提为朋友代购不是贩卖，系从犯等辩护意见，与审理查明的事实及相关法律法规不符，均不予采纳。其他辩护意见中合理部分，在判决时已予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第六十五条第一款，第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱战国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元，合并决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人秦建平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。三、查获的毒品“小马”可疑物净重2.83克、毒品冰毒可疑物净重2.03克予以没收。四、作案工具努比亚手机、荣耀8X手机各1部予以没收。宣判后，原审被告人朱战国提出上诉，对罪名无异议，认为2019年8月19日这起贩毒是协助公安机关抓吸毒人员而配合实施的，不应追究刑事责任，一审量刑过重，希望二审从轻处罚。辩护人一审认定罪名和事实无异议，认为上诉人朱战国具有立功情节，归案后如实供述全部犯罪事实，具有坦白情节，且本案涉案毒品数量较小，一审量刑过重，建议对上诉人朱战国从轻处罚。经二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审质证确认的户口（籍）证明，前科材料，强制隔离戒毒决定书，行政处罚决定书，抓获经过，被告人朱战国、秦建平的供述，证人证言，辨认笔录及照片，案件现场辨认笔录及照片，搜查笔录，封装笔录、照片，提取、扣押笔录及照片，扣押决定书、清单，拆封、称量笔录、照片，检定证书，理化检验鉴定书，鉴定意见通知书，情况说明等证据证实，足以认定。二审期间，上诉人及辩护人未向本院提交新证据。本院认为，上诉人朱战国向5人贩卖毒品9次，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人朱战国向他人贩卖毒品后二年内多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人秦建平向3人贩卖毒品6次，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人朱战国身犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人秦建平在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。根据本院审理查明事实及在卷证据材料可以证实上诉人朱战国犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人秦建平的犯罪事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人朱战国及辩护人所提2019年8月19日犯罪未遂不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，一审评判于法有据，本院不予赘述。关于关上诉人朱战国及辩护人所提一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，一审法院已充分考虑到上诉人朱战国与原审被告人秦建平到案后如实供述其主要犯罪事实，2019年8月19日所实施的犯罪行为系犯罪未遂，配合公安机关抓获购毒人员等情节，已依法对上诉人朱战国及原审被告人秦建平从轻处罚。因此，原审法院综合上诉人朱战国及原审被告人秦建平的犯罪事实、情节及认罪、悔罪态度，对其所判处的刑罚并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人朱战国的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张凌岚审判员  李石友审判员  张冲开二〇二〇年五月十二日书记员  汪熙然