云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终319号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南前列电缆有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区工业园区观音山片区红园路4号。法定代表人：钱永义，董事长。委托诉讼代理人：杨玉龙，男，系公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周楠，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明绿森建筑装饰工程有限公司。住所地:云南省昆明市官渡区关上镇日新社区居委会日新村股份合作社。法定代表人：甘丽梅，经理。委托诉讼代理人：梁明，男，系公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：葛茂宏，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南前列电缆有限公司（以下简称前列电缆公司）因与被上诉人昆明绿森建筑装饰工程有限公司（以下简称绿森公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院(2019)云0402民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。前列电缆公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回绿森公司的诉讼请求，并改判支持其反诉请求；2.本案全部诉讼费由绿森公司承担。主要事实和理由：1.一审判决错误认定本案相关证据，导致案件事实认定错误。（1）对于金刚砂金属骨料耐磨材料，合同约定为广州葆力孚品牌，绿森公司却使用三无、劣质、假冒产品，混凝土地面用水泥基耐磨材料检验报告、干撒式硬化耐磨面材合格证与金刚砂出库单不能相互印证；（2）一审认定其在2019年2月14日前已使用本案工程，但实际情况是在本案已进入法院审理，绿森公司拒不采取措施的情况下，其为防止损失扩大才将部分外购新设备摆放在双方明确约定且不进行施工的机械设备基座区域内，并没有对地坪工程进行使用；（3）本案依法应做工程质量鉴定，却委托做工程量鉴定，工程量鉴定过程中，程序不合法、人员没有资质也没有调查，一审仅以工程量鉴定即认为绿森公司完成了施工任务，回避了根据现有证据可推算出的绿森公司的工程偷工减料、以次充好。2.一审适用法律不当。金刚砂耐磨地坪及密封固化剂建设工程属于建筑装修装饰工程，双方签署的也是《建设工程施工合同》，所有的装修装饰合同需要取得资质才能施工，未取得资质施工，发生法律纠纷，必须判合同无效。3.施工材料按现场的施工面积，到现在都没有备齐，工程至今也没有完工，竣工日期不存在，不具备支付工程款的条件。绿森公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。绿森公司向一审法院起诉请求：1.判令前列电缆公司向其支付工程款755278.49元及违约金30211.14元（违约金以755278.49元为基数，按月利率1%计算，从2018年11月16日暂计至2019年3月15日，违约金应计算至全部工程款付清之日止）；2.本案诉讼费由前列电缆公司承担。前列电缆公司向一审法院反诉请求：1.确认双方2018年4月12日签订的云南前列电缆有限公司红塔区观音山工业园区新建生产基地二期金刚砂耐磨地坪及密封固化剂《建设工程施工合同》无效；2.绿森公司退还其材料款284400元；3.绿森公司偿还其地坪返工修复费用150000元及造成的损失50000元；4.绿森公司支付清理施工工程造成的周边建筑及地下管线的金刚砂粉泥污染费用50000元；5.诉讼费由绿森公司承担。一审法院认定事实：绿森公司与前列电缆公司于2018年4月12日签订云南前列电缆有限公司红塔区观音山工业园区新建生产基地二期《金刚砂耐磨地坪及密封固化剂建设工程施工合同》（以下简称“《建设工程施工合同》”），合同中约定：前列电缆公司将新建生产基地二期金刚砂耐磨地坪及密封固化剂施工发包给绿森公司；深灰色金刚砂耐磨地坪每平米价格为15.5元、绿色金刚砂耐磨地坪每平米价格为20元、密封固化剂每平米价格为29元；工程量大约为深灰色金刚砂耐磨地坪18000平方米、绿色金刚砂耐磨地坪3000平方米、密封固化剂21000平方米；合同总价暂定为948000元；合同价款实行固定单价的方式确定，最终按实际面积计算；绿森公司材料进场后前列电缆公司按合同总价的30%支付材料款；全部完工后前列电缆公司应于15日内进行验收，逾期不验收则视为验收通过，通过验收合格后15日内，前列电缆公司根据本合同确定的固定单价及双方实际测量确认的地坪施工面积结算支付给乙方95%的工程款；工程质量保修期为两年，保修金为工程款总价的5%；合同还对双方的其他权利义务作了约定。后绿森公司于2018年4月25日开始施工，2018年6月13日前列电缆公司向绿森公司支付了284400元工程款。2018年7月28日双方签订《补充协议》，约定将密封固化剂材料品牌由“美国施贝”更换为“秀路丹石”，材料变更后，原合同签订的施工单价不变。绿森公司施工后于2018年11月3日撤离施工场地。此后前列电缆公司在本案所涉工程上进行部分开挖并安装机器设备，并于2019年2月14日前开始使用本案所涉工程进行生产。经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，并作出云南乾盛司法鉴定中心综[2019]第105161号《司法鉴定意见书》确定绿森公司已完成：绿色金刚砂地坪工程量为3193.24平方米、灰色金刚砂地坪工程量为19803.52平方米、密封固化剂地坪工程量为23045.24平方米。绿森公司垫付了鉴定费30000元。一审法院认为，绿森公司与前列电缆公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，名为建设工程施工合同，但合同内容为绿森公司对已建成的厂房地面使用装饰装修材料铺设地坪，以达到一定质量要求，属室内装饰装修，故双方签订的合同实为装饰装修合同。前列电缆公司主张因绿森公司无施工资质，请求确认双方签订的上述合同无效，但《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，故本案绿森公司未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，即不属于合同无效的情形；建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。综上，对前列电缆公司请求确认上述合同无效的诉讼请求不予支持，认定绿森公司与前列电缆公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议合法有效。前列电缆公司主张绿森公司施工尚未完工不应支付工程款，但根据上述合同约定的工程量大约为：深灰色金刚砂耐磨地坪18000平方米、绿色金刚砂耐磨地坪3000平方米、密封固化剂21000平方米，而根据云南乾盛司法鉴定中心综[2019]第105161号《司法鉴定意见书》确定的绿森公司已完成的工程量为：绿色金刚砂地坪工程量为3193.24平方米、灰色金刚砂地坪工程量为19803.52平方米、密封固化剂地坪工程量为23045.24平方米，超出了约定的工程量，且前列电缆公司于2019年2月14日前就开始使用本案所涉工程，前列电缆公司不能证明绿森公司尚未完成施工，故认定绿森公司已按约定完成施工。按合同约定，全部完工后前列电缆公司应在15日内进行验收，逾期不验收则视为验收通过，通过验收合格后15日内，前列电缆公司应支付工程款的95%给绿森公司。绿森公司于2018年11月3日离场，此后再未施工，也就是2018年11月3日工程全部完工，前列电缆公司应在2018年11月18日前进行验收，因其没有进行验收，则按约定应视为验收已通过，故前列电缆公司应在2018年12月3日前支付工程款的95%，现绿森公司有权要求前列电缆公司支付相应的工程款。前列电缆公司主张因密封固化剂品牌更换，双方对更换品牌后的价格及工程量没有明确约定，但补充协议已约定：“材料变更后，原合同签订的施工单价不变，由此产生的一切额外费用由乙方自行承担。”由此确定密封固化剂品牌更换后该部分工程款仍按原合同约定的密封固化剂每平米价格29元计算，《司法鉴定意见书》也确定了密封固化剂地坪实际工程量为23045.24平方米，故前列电缆公司的主张不能成立。综上，前列电缆公司应按《司法鉴定意见书》确定的工程量及双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议约定的单价计算支付绿森公司工程款，依此计算，工程款总额应为1039131.32元，扣除前列电缆公司已支付的284400元，前列电缆公司还应支付工程款754731.32元，因本案所涉工程的质量保修期为两年，现绿森公司无权要求前列电缆公司支付全部工程款，应扣除工程款总价5%的保修金51956.57元，故前列电缆公司现应支付绿森公司工程款702774.75元，绿森公司请求的超出部分不予支持。绿森公司与前列电缆公司没有约定违约金，绿森公司要求前列电缆公司支付违约金没有依据，不予支持。绿森公司已完成本案所涉工程，前列电缆公司要求绿森公司退还材料款没有依据，不予支持。前列电缆公司主张已完工的工程有质量问题，需要返工修复费并由绿森公司赔偿损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，前列电缆公司对工程存在质量问题需要返工修复费及造成的损失数额均负有举证责任，前列电缆公司提交的证据不能证明工程存在质量问题需要修复，也不能证明由此造成的损失，故对前列电缆公司要求绿森公司支付修复费150000元及损失50000元的诉讼请求不予支持。前列电缆公司主张绿森公司施工造成粉泥污染，但前列电缆公司在绿森公司施工后在本案所涉地坪上开挖部分已建好的地坪并安装设备也会产生粉泥等垃圾，其没有证据证明现有粉泥系绿森公司施工造成的，也不能证明清理粉泥需要多少费用，故对前列电缆公司要求绿森公司支付粉泥污染费50000元的诉讼请求不予支持。综上所述，判决：“一、由被告（反诉原告）云南前列电缆有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）昆明绿森建筑装饰工程有限公司工程款702774.75元；二、鉴定费30000元由被告（反诉原告）云南前列电缆有限公司负担，并由被告（反诉原告）云南前列电缆有限公司在本判决生效之日起十五日内赔付给原告（反诉被告）昆明绿森建筑装饰工程有限公司；三、驳回原告（反诉被告）昆明绿森建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南前列电缆有限公司的全部反诉请求。”经审理，二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。二审另查明，一审诉讼中，双方均于2019年2月14日向一审法院提出鉴定申请，绿森公司申请对涉诉的金刚砂耐磨地坪及密封固化剂工程的工程量进行鉴定；前列电缆公司则申请对涉诉的金刚砂耐磨地坪及密封固化剂工程的工程质量（含工程材料用量核实），返工、修复工程造价，施工杂物、废弃物、粉泥污染物清理、清运费用等三项进行鉴定。根据双方的申请，一审法院先后委托云南乾盛司法鉴定中心和云南天禹司法鉴定中心对上述问题进行鉴定。云南天禹司法鉴定中心审查后，分别于2019年6月24日和7月8日向一审法院出具《情况说明》和《退鉴函》，明确：该项目未经验收已擅自使用，根据相关规定，视同已接收该工程和认可工程质量，且在使用过程中已进行开挖改造，现已不能完全反应施工完成时的真实情况，无法对工程质量完成鉴定，工程材料用量现也不能核实，因无相关计量的图纸，不能完成工程量鉴定，故作退鉴处理。云南乾盛司法鉴定中心分别于2019年5月8日、7月24日、8月20日、9月17日向一审法院出具《关于鉴定事项确认的函》、《情况说明函》、《缴纳鉴定费用和鉴定材料的函》、《鉴定说明函》，明确：因金刚砂地坪施工过程需经过一定的打磨，对于材料用量无法核实；根据《建筑地面工程施工质量验收规范》“5.5.11硬化耐磨面层主控项目硬化耐磨面层的厚度、强度等级、耐磨性能应符合设计要求”，但查阅法院转交的所有材料，无双方确定的厚度、强度等级等明确要求，如要进行该几项的检测需双方提交一致认可的书面文件；因质量问题无法下结论，修复返工费用将无法计量；关于施工杂物、废弃物、粉泥污染物清理、清运费用的问题，经现场查看及当事人叙述，部分垃圾已运走，现场可见排水沟及电缆沟里的垃圾无法判定是否全部为施工金刚砂地坪的绿森公司所造成，故无法判定责任人。综上，结合现场的实际状况，只有委托事项的第一项（金刚砂耐磨地坪及密封固化剂工程的工程量）具备鉴定条件，且双方当事人均同意鉴定数据采用现场人工实地测量的方式进行计算。后该鉴定中心针对金刚砂地坪及密封固化剂工程量作出司法鉴定意见。本院认为，结合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、本案案由如何确定及双方之间合同效力如何认定？二、前列电缆公司是否应支付绿森公司剩余工程款？三、前列电缆公司的反诉请求是否应当得到支持？关于焦点一，建筑装饰装修是指为保护建筑物的主体结构、完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或饰物，对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程。本案中，前列电缆公司发包给绿森公司的施工内容是对厂房地坪进行硬化、美化处理，并不涉及厂房土建、主体或承重结构的施工，故一审将本案案由定为装饰装修合同纠纷并无不当。双方签订的《建设工程施工合同》并不违反法律法规的强制性规定，应为有效，一审对此认定正确，应予维持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案双方所签的《建设工程施工合同》第四条第四款约定：全部完工后甲方应于15日内进行验收，逾期不验收则视为验收通过。绿森公司施工后于2018年11月3日离场，后通过QQ邮箱将竣工验收资料发送给前列电缆公司员工杨源，前列电缆公司亦认可已于2018年12月2日通过QQ邮箱收到竣工验收材料，但该公司并未按合同约定的15天内进行验收，且在未进行验收和结算的情况下，即开始使用涉诉的厂房地坪。在此情况下，前列电缆公司以质量不合格为由拒付工程款，无法律依据。此外，关于前列电缆公司主张的质量问题，经一审法院先后委托两个鉴定结构进行鉴定，但因不具备鉴定条件而无法鉴定，二审诉讼中，前列电缆公司再次申请质量鉴定，本院不予支持。对于本案尚欠的工程款，一审采信云南乾盛司法鉴定中心出具的鉴定意见，并根据双方合同约定的单价，计算工程款总价为1039131.32元并无不当，本院予以维持。扣除前列电缆公司已支付的284400元及工程款总价5%的保修金51956.57元，前列电缆公司还应支付绿森公司工程款702774.75元。关于焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”前列电缆公司反诉主张涉案地坪存在质量问题，要求返还已支付的工程款284400元及要求绿森公司赔偿修复、清理等费用。对于涉案地坪工程质量问题，因现有证据无法证实涉案地坪存在质量问题，且前列电缆公司未经验收已擅自对地坪工程进行使用、开挖、改造，现亦无法明确绿森公司离场时是否给厂房造成污染及污染的具体范围，故对前列电缆公司的反诉主张本院均不予支持。二审诉讼中，前列电缆公司分别于2020年4月17日和5月25日向本院申请中止审理本案，经本院审查，本案不符合中止审理的条件，不予准许。综上所述，前列电缆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9294元，由云南前列电缆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  吴析咛审判员  方明慧二〇二〇年五月二十八日法官助理李西洋书记员王珺