山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1076号 上诉人（原审原告）：张玉杰,男,1962年8月8日生,汉族,居民,住河北省邯郸市。 上诉人（原审原告）：肖维忠,男,1962年11月4日生,汉族,居民,住河北省邯郸县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：和进,北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：于鹏，山东大本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安丘市明达重工机械制造有限公司,住所地:安丘市经济开发区(206国道南侧)。 法定代表人：王建明,总经理。 委托代理人：王丹丹，安丘联合法律服务所法律工作者。 原审第三人：邯郸市海鹰锻造有限公司，住所地：河北省邯郸市磁县马头镇林坛工业园。 法定代表人苗运江，总经理。 原审第三人：苗运江，男，1954年9月21日出生，汉族，居民，河北省邯郸县人。 上诉人张玉杰、肖维忠因与被上诉人安丘市明达重工机械制造有限公司（简称明达公司），第三人邯郸市海鹰锻造有限公司（简称海鹰公司）、苗运江执行异议之诉一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张玉杰、肖维忠上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初2268号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：第一，原审判决认定海鹰公司的股东构成抽逃出资错误，二上诉人作为股东并没有抽逃出资的行为，作为公司监事也不能承担公司债务。海鹰公司自成立以来，一直由法定代表人即原审第三人苗运江实际控制管理，对于涉案的499万元款项往来和用途，上诉人既未参与决策亦未实施操作更未从中受益，完全处于不知情状态。上诉人虽在海鹰公司成立时工商登记为公司监事，但仅为注册登记备案之用，上诉人并不实际享有监事权利，即使基于公司章程监事对公司账目往来存在监管不到位的责任，也不能由监事承担公司责任。第二，原审适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）〉》第十二条规定，对公司债务承担补充责任的主体应该是抽逃出资的相关股东，即应为具有实际控制公司能力并作出损害公司权益的股东，上诉人不存在抽逃行为，显然不应承担责任。第三，根据现有证据并不能证明被上诉人海鹰公司已无资产可供执行，对涉案债务丧失清偿能力，一审确认二上诉人作为被执行人不符合相关规定。 明达公司以一审判决正确为由进行了答辩。 海鹰公司未作陈述。 苗运江未作陈述。 张玉杰、肖维忠向一审法院提出诉讼请求：撤销安丘市人民法院（2018）鲁0784执异17号执行裁定书，判决不得追加二人为被执行人。 经审理查明，2007年5月25日，海鹰公司委托会计师事务所出具验资报告，公司成立于2007年6月1日，注册资本500万元，苗运江、张玉杰、肖维忠三人为海鹰公司的股东，实际出资额分别为250万元、200万元、50万元。张玉杰和肖维忠同时任海鹰公司监事。2007年5月30日至7月19日期间，海鹰公司通过邯郸市城郊农村信用合作联社柳林桥信用社开设的验资账户先后分多次向多个公司、个人转出资金共计499万元。2010年3月13日，张玉杰与苗运江、肖维忠签订《股权转让协议》，2012年2月12日、2月28日的海鹰公司股东会决议中对股权转让意向有所体现，但转让协议是否实际履行，本案中双方并未提供相关证据。 2013年12月14日，安丘市人民法院作出（2013）安商初字第991号民事判决，判令海鹰公司向明达公司支付货款1280000元。该判决生效后，海鹰公司未履行生效判决，明达公司于2014年5月16日申请法院执行【案号（2014）安执字第818号】。执行中，因海鹰公司无可供执行的财产，明达公司债权无法实现。明达公司遂申请追加苗运江、张玉杰、肖维忠作为被执行人。安丘市人民法院作出（2018）鲁0784执异17号执行裁定书，裁定追加苗运江、张玉杰、肖维忠作为（2014）安执字第818号案件的被执行人；三人分别按照出资额50%、40%、10%，在抽逃注册资金499万元范围内对明达公司承担还款责任。张玉杰、肖维忠不服该裁定，提起本执行异议之诉。 一审诉讼中，张玉杰、肖维忠提交了如下证据:1、（2018）鲁0784执异17号民事裁定书、（2018）冀0427民初535号民事判决书，证明张玉杰于2010年3月13日将股权转让给苗运江；2、海鹰公司进行工商注册登记时的验资报告，证明张玉杰、肖维忠已出资到位；3、海鹰公司章程及第一次股东会议决定，证明根据海鹰公司的议事规则，应由股东会审议批准该公司的年度、财务、预算方案与决算方案，苗运江是公司的执行董事，李某系公司主要工作人员；4、李某出具的证明，证明李某系海鹰公司的经营管理与财务往来事项的关键知情人；5、苗运江向张玉杰支付股权转让款的支付凭证，证明张玉杰系有偿转让，苗运江支付了对价；6、云南海岭矿业有限公司碧城选矿厂、河北永盛拍卖有限公司、邯郸旺烨汽车运销，证明涉案499万元的款项方均与张玉杰、肖维忠无关，其二人没有抽逃出资的嫌疑；7、证人李某出庭证言，证明其在海鹰公司担任出纳员，但不是专业的出纳，只是负责转钱，499万元是公司刚成立的时候，受苗运江指使转账，是出借，转款没有经过张玉杰、肖维忠，转款具体用途不清楚，账目已全没有了。明达公司质证称：对证据1、2、3的真实性没有异议，苗运江与李某系翁婿关系，认为公司章程是公司内部会议，不具有对外对抗效力；对证据4还应提交499万元的具体会计往来记账，具体的业务凭据及相关证据；对证据5的真实性无异议，该转让行为是发生在抽逃资金之后，张玉杰应对抽逃资金的行为承担相应责任；证据6是相关公司自己制作的，体现不出这些公司与海鹰公司有业务往来，张玉杰、肖维忠主张转出的499万元用于出借,应当提供具体的会计往来记账、具体业务凭据及相关证据，如合同、借款凭证、银行打款、收款流水、借款用途、借款时间、借款人等；对证据7的真实性不予认可，证人李某与公司有利害关系，身为公司出纳不能提供公司内部账务不可信。 明达公司提交了如下证据：1、海鹰公司第一次股东会议决议，证明张玉杰、肖维忠在公司中担任监事，二人是公司高级管理人员，应当对公司的经营、股权转让、资金往来等负有责任；2、海鹰公司2012年第二次股东会议，载明免去张玉杰公司监事职务，肖维忠继续担任监事职务。据此证明张玉杰、肖维忠在海鹰公司是监事身份，对公司重大业务负有监督管理的义务，在公司短时间内多次转出巨额资金的情况下，身为公司监事的二人却辩称没有参与公司经营，该辩解非但不能为自己推卸责任找到合法依据，反而变相承认了其不履行职务的事实。张玉杰、肖维忠对上述两份证据的真实性没有异议，认为两次股东会议决议仅可证明该二人被选举为公司的监事，但不能证明二人与涉案499万元的转款有关，反而证明公司系被苗运江一人控制，侵害了二人作为股东和监事的知情权、监督权。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、海鹰公司于2007年5月30日至7月19日期间通过账户转出499万元是正常的业务经营往来还是抽逃出资。二、假如该499万元是抽逃出资，张玉杰、肖维忠应否承担相应的法律责任。 关于焦点一，从海鹰公司的工商登记材料可以看出，海鹰公司的公司章程、股东会第一次会议决议均于2007年5月20日完成，公司委托会计师事务所验资报告是2007年5月25日，工商局核准海鹰公司成立的时间是2007年6月1日。2007年5月30日，海鹰公司通过邯郸市城郊农村信用合作联社柳林桥信用社开设的验资账户02×××27，向邯郸县好山物资经销公司和云南海岭矿业有限公司碧城选矿厂分别转出260万元、90万元。之后又数次向多家单位和个人转款，截止到7月19日，共转出资金499万元，仅差1万元即与全部股东缴纳的注册资金相等。这期间的转账回来的有两家公司，即邯郸县好山物资经销公司和河北永盛拍卖有限公司，前者转回资金相差10万元，后者相当。而对于其他款项的转出，张玉杰和肖维忠、海鹰公司均没有证据证明系与海鹰公司有经营上的业务关系。证人李某的证言亦不能说明海鹰公司系因有正常的商业交易而向对方转款。关于焦点二，海鹰公司在验资部门验资完毕后，在未被工商部门核准登记的情况下，即开始大额转出资金，在较短的时间内，把注册资金几乎全部转出，却无证据证实有合法正当的业务关系，该行为导致作为业务客户的明达公司产生合理怀疑。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该司法解释规定的精神，张玉杰和肖维忠负有是否抽逃资金的举证责任。本案中，明达公司无法也不可能查询海鹰公司财务账本（李某甚至证明相关的账目已经没有了）及相关股东的银行账户。在法院依法查得了海鹰公司转款的凭据后，张玉杰、肖维忠辩称即使转出资金属实，责任在苗运江，因为其二人没有参与公司的经营。从海鹰公司的工商登记中可以看出，张玉杰、肖维忠均为公司的监事。海鹰公司的公司章程第十七条明确规定，公司监事有权检查公司账务；对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督……。《公司法》第一百四十八条明确规定了公司董事、监事应当忠实履行职务，在法律和公司章程规定的范围内享有权利、承担义务。在公司短时间内多次转出巨额资金的情况下，身为公司监事的张玉杰和肖维忠却辩称没有参与公司经营，该辩解理由依法不能成立。张玉杰根据其与苗运江签订的《股权转让协议》，主张不承担赔偿义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定:”公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，作为海鹰公司的各股东共计出资500万元，在公司验资之后，公司成立前后50天内即转出499万元。对于转出的499万元，张玉杰、肖维忠既不能提交证据证明资金用于了合法经营，也不能作出合理解释。在此情况下，应当作出对二人不利的判断，即支持明达公司的主张，认定海鹰公司的股东均构成抽逃出资。由于转出的资金和入股的资金基本相当，故可以认定各股东均对其出资予以全部转出。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……”。从张玉杰和苗运江的股权转让协议的内容看，转让协议称张玉杰在公司成立后投入400万元，这与海鹰公司的工商登记的验资报告实际数额不符，张玉杰也未对此作进一步的说明，故对张玉杰辩称股权转让的主张不予采信。综上，张玉杰、肖维忠要求撤销安丘市人民法院（2018）鲁0784执异17号执行裁定书，判决不得追加二人为被执行人诉讼请求缺乏相应的证据支持，也与相关的法律规定相悖，不予支持。相反，明达公司以张玉杰、肖维忠抽逃资金为由请求法院追加其为被执行人理由正当，符合法律规定，依法应予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，判决如下：驳回原告张玉杰、肖维忠的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张玉杰、肖维忠负担。 二审中，上诉人提交2009年土地挂牌出让结果、土地及地上房产拍卖公告各一份，据此主张海鹰公司尚有财产可供执行，尚未达到不能清偿债务的情况，一审法院在未穷尽执行措施的情况下追加二上诉人为被执行人不符合相关规定。经质证，被上诉人对上述证据的真实性、关联性均提出异议，海鹰公司已被其他公司接管，二上诉人作为抽逃出资的股东应在抽逃资金范围内承担责任。 本院认为，本案争议焦点为二上诉人是否存在抽逃出资的行为及其法律后果。从审理查明的事实，可以认定海鹰公司自验资完成开始起即存在短期内从公司验资账户频繁向案外人转账的行为，且作为公司的股东二上诉人至今不能合理说明上述资金是否用于企业日常经营或上述款项是否收回等问题，该行为直接导致公司注册资金严重缩水、公司偿债能力降低，既有违诚信亦违反相关法律规定，一审认定存在抽逃出资行为事实清楚，本院予以维持。二上诉人作为公司发起成立的股东，不论是否兼任监事职责，从公司多次会议纪要等证据足以显示二人一直实际参与公司决策，其不参与公司经营，对抽逃出资之事不清楚，不应承担责任的抗辩与事实不符，本院不予采信。另根据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十八条（作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院予以支持）及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款（公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持），抽逃出资的股东承担的系补充赔偿责任，既是赔偿顺位中的补充，也是赔偿范围的补充，即优先以公司资产承担赔偿责任，股东仅在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，故作为本案执行异议之诉，审查重点应是股东是否构成出逃资金，至于公司资产是否资不抵债不是本案审查重点，该问题应在执行过程中予以实际解决。据此，一审判决确认二上诉人作为执行案件被执行人合法有据，本院予以维持。 综上所述，张玉杰、肖维忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张玉杰、肖维忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年五月二十七日 书记员  王 旭