福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终285号 上诉人（原审原告）：周宁县蓝堡陶瓷经营部，经营场所福建省周宁县狮城镇兴业街**。 经营者：郑国柳，女，汉族，1977年5月21日出生，住福建省周宁县。 委托诉讼代理人：赖文婷，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：叶惠英，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建天微建设集团有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区闽东西路**香江大酒店**。 法定代表人：林孝荣，总经理。 委托诉讼代理人：雷子清，宁德市蕉城区海西法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：福建德威房地产开发有限公司，住所地福建省周宁县狮城镇仙溪。 法定代表人：黄爱雪，执行董事。 上诉人周宁县蓝堡陶瓷经营部（以下简称蓝堡陶瓷经营部）因与被上诉人福建天微建设集团有限公司（以下简称天微公司）、福建德威房地产开发有限公司（以下简称德威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2019）闽0925民初763号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蓝堡陶瓷经营部的委托诉讼代理人叶惠英，被上诉人天微公司的委托诉讼代理人雷子清到庭参加诉讼。德威公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 蓝堡陶瓷经营部上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持其诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审庭审中，天微公司承认案涉合同的签字主体胡承忠是其公司员工，负责整体工程施工现场的管理工作，一审却以案涉合同未加盖天微公司印章或者法定代表人签字，从而认定本案双方之间不成立内墙腻子粉施工承包合同关系，实属错误。胡承忠是天微公司安排在施工现场的管理人员，其以天微公司项目部名义与蓝堡陶瓷经营部签署案涉合同，未超过其职权范围，而且天微公司是案涉工程的利益归属方。因此，胡承忠的签约行为属于职务行为，本案双方存在合同关系。2、天微公司并不否认案涉腻子粉工程系由蓝堡陶瓷经营部实际完成的事实，其也实际履行了结算工程量及支付部分工程款的义务。蓝堡陶瓷经营部在一审庭审中，已充分举证天微公司员工与其进行工程量结算，及天微公司通过其员工文建立向蓝堡陶瓷经营部支付部分工程款的相关证据。天微公司即以实际行为确认了其为案涉合同相对方的法律地位。3、胡承忠为施工现场的管理人员，专门负责现场的各类施工。除了案涉腻子粉施工工程外，其他工程也均是由胡承忠等人作为天微公司的代表签署。蓝堡陶瓷经营部是基于相信胡承忠系天微公司的员工且实际负责现场施工，才与其签署合同。根据普遍施工惯例，针对腻子粉工程等零星工程的承包，发包方不予加盖印章仅是由相关负责人签字是普遍现象，胡承忠的行为也构成表见代理。4、本案《工程确认单》确认工程量为21899.73平方米，按合同约定的每平方米9.5元计算得出，案涉工程总价为208,047元，其中总价款3%即6,241元作为保修金暂押在天微公司处。现质保期已届满，天微公司未返还该质保金。截止起诉之日，天微公司已付工程款为144,500元，尚欠63,547元工程款未付。由于双方对于应付工程款利息未作约定，利息从应付工程款之日起计付。5、德威公司作为案涉工程款项目的发包单位，应在欠付工程款范围内承担连带支付工程款责任。 天微公司辩称，1、天微公司在原审庭审中没有承认胡承忠是其公司员工，胡承忠只是现场施工人员，其不是法定代表人，也不是项目经理或者项目负责人。负责整体施工现场管理工作的是项目经理陈发兴。天微公司没有授权胡承忠对外签订案涉合同，而且其行为未经天微公司或者项目部的追认，蓝堡陶瓷经营部认为胡承忠的行为属于职务行为不能成立。本案从2017年8月6日胡承忠签署合同，到2018年7月13日陈啟炳确认工程量，再到2019年1月23日许冬燕确认工程款，所发生的行为一直延续至《民法总则》施行之后，根据“九民会议”精神，本案应适用《民法总则》的规定，而《民法总则》第62条已对职务行为作出重新规定，胡承忠的行为不是职务行为。2、蓝堡陶瓷经营部没有提供证据证明胡承忠存在代理权的外在表象，胡承忠的行为不构成表见代理，双方未形成合同关系。3、本案《工程量确认单》中的陈啟炳不是天微公司员工。在一审中，天微公司只是认为陈啟炳是工地的农民工。天微公司在工地成立项目部，已派驻人员管理，现场施工人员或者农民工无权结算确认工程量。案涉工程款付款方不是天微公司，也不是项目部，且蓝堡陶瓷经营部应提供其为案涉工程施工相关证据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 德威公司向本院提交书面答辩状称，工程材料采购是由总承包方负责购买，与德威公司无关。 蓝堡陶瓷经营部向一审法院起诉请求：1、判令天微公司立即向其支付剩余的工程款人民币63,547元及利息（剩余工程款63,547元由57,306元工程款和6,241元保修金两部分组成，其中57,306元工程款的利息计算方式为自2018年9月27日起至实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算利息，暂计至2019年9月16日，利息为2,451.26元；6,241元保修金的利息计算方式为自2019年6月27日起至实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率上浮50%计算利息，暂计至2019年9月16日利息为91.63元）；2、判令德威公司对上述工程款及利息承担连带责任。3、判令二被上诉人共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年8月6日案外人胡承忠、吴其生以天微公司周宁德威国际公馆高档住宅小区项目部的名义与蓝堡陶瓷经营部签订了一份《内墙腻子粉施工承包合同》，合同约定：1、施工范围部位：电梯前室墙面二层以上，通道墙面，通道顶棚，楼梯间顶棚及墙面，电、水井、管道井墙面顶棚，屋面通道、电机房墙面顶棚，单价每平方米9.5元（包工包料）。2、工程全部完工经竣工验收合格后三个月内付清工程款，工程款结算按实际完成合格工程量的97%进行结算，结余3%作为保修金，壹年后经结算付清。该合同未加盖天微公司公章或天微公司周宁德威国际公馆项目部公章。2018年7月13日案外人陈啟炳与蓝堡陶瓷经营部的实际经营者吴发达对周宁德威公馆高档住宅小区的内墙腻子工程量进行了两次结算，确认工程面积为21899.73㎡。至今，蓝堡陶瓷经营部一共收到144,500元的内墙腻子粉工程款。另查明，福建天微建设工程有限公司已更名天微公司，天微公司就周宁德威国际公馆高档住宅小区曾成立项目部，项目部施工管理人员组成人员为沈吾城、陈发兴、林卉、杨进忠、叶毅锋、林杰、林孝利、杨自敏、吴自新、林庆明，其中陈发兴为项目负责人。项目部有相应的印章。 一审法院认为：本案双方当事人的争议焦点为：胡承忠、吴其生的行为是否构成表见代理，天微公司与蓝堡陶瓷经营部之间是否因案外人胡承忠、吴其生签订合同的行为而形成合同关系。关于该争议焦点，一审法院认为，蓝堡陶瓷经营部主张的“表见代理”的构成需要代理人合法的以被代理人的名义进行活动，而蓝堡陶瓷经营部并无证据证明胡承忠、吴其生共同以天微公司周宁德威国际公馆高档住宅小区项目部的名义发包内墙腻子粉粉刷工程，且天微公司亦不予追认胡承忠、吴其生有代理权限。蓝堡陶瓷经营部提供的“内墙腻子粉施工承包合同”上虽然发包方（甲方）注明为天微公司周宁德威国际公馆高档住宅小区项目部，但是蓝堡陶瓷经营部在承包合同签订时，在案外人胡承忠、吴其生未有效证明其代表天微公司项目部的情况下，仅凭自认为胡承忠、吴其生为天微公司项目部的现场施工人员就与此二人履行承包合同，蓝堡陶瓷经营部所主张的“胡承忠、吴其生以天微公司项目部名义发包内墙腻子粉粉刷工程，陈啟炳以天微公司项目部名义结算腻子粉粉刷工程，文建生、许冬梅以天微公司项目部名义支付腻子粉工程款”的事实，证据不足，不予认定。蓝堡陶瓷经营部在从事商事行为时应该要谨慎的审查与谁签订合同，法人之间合同虽然可以书面形式、口头形式和其他形式订立，但还是要审查法定代表人身份、授权委托书及营业执照等。经庭审调查，本案的蓝堡陶瓷经营部与天微公司之间没有订立书面合同，蓝堡陶瓷经营部持有的证据没有天微公司的盖章或法定代表人的签字，甚至项目章也没有，反而蓝堡陶瓷经营部在该份承包合同上加盖了经营部的公章并由经营部实际经营者吴发达签字，此情况也说明蓝堡陶瓷经营部应当知道根据法律及行规都限定了合同的成立生效需要有权主体签字或加盖公章，可见蓝堡陶瓷经营部自身未尽审慎审查的义务，因此，蓝堡陶瓷经营部诉被上诉人连带支付剩余工程款及相应利息的诉请，证据不足，不予支持。德威公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回蓝堡陶瓷经营部的诉讼请求。案件受理费1,452元，因适用简易程序审结，依法减半收取，实收726元由蓝堡陶瓷经营部负担。 二审期间，除本案工程项目部组成人员外，到庭当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 对二审双方争议问题认定如下：1、蓝堡陶瓷经营部与天微公司是否存在施工合同关系。本院认为，双方对案涉周宁德威国际公馆高档住宅小区项目是由天微公司承包的事实不持异议。案外人胡承忠、吴其生以天微公司周宁德威国际公馆高档住宅小区项目部的名义与蓝堡陶瓷经营部签订《内墙腻子粉施工承包合同》。陈啟炳在本案两份《工程量确认单》上签字，确认案涉腻子粉工程量为21899.73㎡。天微公司在庭审中已确认胡承忠、陈啟炳为工程现场的工作人员，而且其也未提供案涉工程系由他人施工的相关证据，故可以确认胡承忠、陈啟炳是由天微公司聘请到工程现场的工作人员。上述承包合同虽然没有天微公司指定的项目部负责人签字或者加盖公司或项目部印章，但该合同是由天微公司聘请的现场工作人员签署的，且根据蓝堡陶瓷经营部提供的文建立社保缴纳记录及转账记录可以确定，文建立系天微公司工作人员，天微公司也通过文建立账户向蓝堡陶瓷经营部支付了部分工程款，即应当认定天微公司以实际行为认可了上述承包合同，并履行了付款义务，双方之间工程承包关系已成立。胡承忠以项目部名义对外签订合同以及陈啟炳对本案工程量进行确认的行为，应属于职务行为，天微公司应对此行为承担相应的法律后果。至于天微公司是否授权其聘用人员对外签订合同及工程量确认的职权，属于其公司内部规定，不得对抗第三人。2、本案工程价款及欠付工程款利息问题。本院认为，依据本案二份《工程量确认单》记载的内容可以明确，案涉工程总量为21899.73㎡。根据承包合同约定的每平方9.5元标准计算可以得出，案涉工程价款为208,047元。案涉工程项目于2018年6月28日已竣工验收，根据本案承包合同第六条关于工程价款支付方式的约定，天微公司应在竣工验收合格后3个月内付清97%的工程款，余下3%工程款作为质保金，一年后付清。但天微公司仅付工程款144,500元，且案涉工程已过质保期，故天微公司应对尚欠工程款63,547元承担支付责任，其中工程款57,306元、质保金6,241元。同时应支付从工程款应付之日起至实际清偿支付的欠付工程款利息。由于双方对逾期付款的利息未作出约定，且自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程款利息，即本案57,306元工程款的利息自2018年9月27日起至2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起欠付工程款63,547元（含质保金6,241元）的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。由于德威公司未提供已向天微公司支付工程款相关依据，且经本院传票传唤无正当理由参加诉讼，应视为其放弃相关诉讼权利，即应确认德威公司对工程款尚未支付完毕。德威公司系周宁德威国际公馆高档住宅小区项目的发包人，其应当对上述欠付工程款承担连带责任。 综上所述，蓝堡陶瓷经营部的上诉请求依法成立，予以支持。一审认定处理结果不当，应予改判。德威公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下： 一、撤销福建省周宁县人民法院（2019）闽0925民初763号民事判决； 二、福建天微建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向周宁县蓝堡陶瓷经营部支付工程款63,547元及利息（其中57,306元工程款的利息自2018年9月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起欠付工程款63,547元的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 三、福建德威房地产开发有限公司对上述欠付工程款承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为726元，由福建天微建设集团有限公司、福建德威房地产开发有限公司负担。 二审案件受理费1,452元，由福建天微建设集团有限公司、福建德威房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  吴惠玲 二〇二〇年五月十三日 书记员  周梦然 本案所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。