福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终2838号 上诉人（原审原告）：福州宝润环保建材有限公司，住所地福建省福州市马尾区亭江镇东岐村十一号（自贸试验区内）。 诉讼代表人：叶彬，监事。 委托诉讼代理人：何青华，福建知茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈龙其，福建知茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江通盛，男，1972年5月29日出生，香港特别行政区居民，现住福建省福州市马尾区。 被上诉人（原审被告）：陈禄俤，男，1954年3月10日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：汤晓红，福建景行律师事务所律师。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：林卫贤，福建景行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈秀萍，女，1970年11月24日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 被上诉人（原审被告）：董云，女，1982年7月24日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄清枝，福建景行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄城伙，男，1964年2月29日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：林荣，福建福民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玲，福建福民律师事务所实习律师。 原审第三人：朱耀，男，1985年12月3日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 原审张三人：董峰，女，1984年8月12日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 原审第三人：陈飞，男，1988年12月21日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：潘越琳，福建景行律师事务所律师。 上诉人福州宝润环保建材有限公司（以下简称“宝润公司”）因与被上诉人江通盛、陈禄俤、陈秀萍、董云、黄城伙、原审第三人朱耀、董峰、陈飞损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初54号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序独任审理。 宝润公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院实体审理。事实和理由：一审法院以监事叶彬无证据证明其有收到股东的书面申请，代表宝润公司提起本案诉讼的条件尚不具备为由裁定驳回本案起诉，是错误的。监事叶彬代表宝润公司提起本案诉讼符合法律规定。2012年4月28日，宝润公司注册成立，工商注册股东及持股比例分别为陈少钦，持股比例40%；董峰，持股比例30%；陈飞，持股比例15%；朱耀，持股比例15%。2013年12月6日，三位名义股东陈少钦、董峰、陈飞和三位实际出资人叶彬、江通盛、陈禄俤以及朱耀签订《合作协议》就股权代持等事宜进行约定，同时约定“叶彬、江通盛、陈禄俤、朱耀四方实际负责宝润公司的经营并负责执行宝润公司的日常事务”。在2014年1月29日关于宝润公司承包给江通盛、陈禄俤的《股东会决议》中，由叶彬、江通盛、陈禄俤、朱耀作为全体股东签字。在同日签订的《公司经营权承包协议》中，除就宝润公司承包事宜进行约定外，甲方（发包方）宝润公司和乙方（承包方）江通盛、陈禄俤以及丙方叶彬、朱耀均确认，江通盛、陈禄俤、叶彬、朱耀系宝润公司的实际股东，且没有其他股东。而且从《股东会决议》、《公司经营权承包协议》可证，叶彬、江通盛、陈禄俤等三名实际出资人已实际行使股东权利。此外，在一审庭审中，本案的所有名义股东和实际出资人均确认，叶彬、江通盛、陈禄俤系宝润公司的实际股东。 因此，叶彬同时具备双重身份，即宝润公司实际股东和监事。正因为叶彬同时具备实际股东和监事的双重身份，故宝润公司认为实际股东江通盛、陈禄俤未支付承包金，执行董事董云、总经理陈秀萍未催讨、未尽到忠实勤勉义务，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条之规定，叶彬以监事身份代表宝润公司提起本案诉讼完全符合法律规定。 而且，叶彬的名义股东董峰亦作为第三人参与本案诉讼并出庭，当庭向一审法院表示认可叶彬作为监事代表宝润公司提起本案诉讼的行为。 江通盛、陈禄俤辩称，《中华人民共和国公司法》第三十二条之规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。叶彬作为宝润公司的隐名股东，在其实际履行了出资义务之后，其可基于与名义股东签订的协议向名义股东主张股东权益，但其未经公司其他股东半数以上同意确认股东资格的前提下，其无权直接向公司主张股东行使股东权利。因此叶彬主张其具备双重身份，可以监事身份代表宝润公司提起本案诉讼缺乏法律依据。此外，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼……”，有限责任公司的监事代表公司进行诉讼，需履行股东书面请求的前置程序，但一审过程中叶彬并无证据证明其收到股东的书面请求文件，其并未履行监事代表公司提起诉讼的前置程序，因此其直接提起诉讼不符合法律规定。 陈秀萍，董云辩称，一、董云是名义股东，陈秀萍是挂名总经理，二人不参与公司经营、对宝润公司事宜均不知情，对本案不应承担任何责任。二、本案不存在董事、高管损害公司的情形，亦没有股东提出书面请求公司提起诉讼，不符合起诉条件，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。叶彬以“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失”为由起诉，但并未举证证明有股东已通过书面形式请求其向法院提起诉讼的证据，即不符合法律规定的程序，起诉条件并不具备，一审法院裁定驳回起诉是正确的，请求依法维持一审裁定。 黄城伙辩称，叶彬在一审中以监事身份提起诉讼，不符合《中华人民共和国公司法》和相关司法解释的法律规定，本案没有证据证明宝润公司的董事经理等高管有损害公司利益的情形，所以叶彬无权提起本案诉讼。叶彬是名义股东，依法无权代表公司提起本案诉讼。而且根据宝润公司的一审证据合伙协议第三条第五点规定，未经公司股东会授权同意任何人不得代表公司。一审宝润公司没有提交任何证据证明叶彬有接受股东的书面请求。因此，宝润公司的诉请不符合公司法的法律规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。而且，黄城伙已经超过六个月的担保期限，宝润公司作为一审原告于本案承包期满两年后起诉担保人，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证人黄城伙免除保证责任。请求驳回上诉，维持原裁定。 董峰陈述意见称，一审中其作为名义股东，朱耀作为实际股东都同意叶彬作为宝润公司的诉讼代表人提起诉讼，并且我的申请书是在去年年前两个月10月15日签字的，本案符合起诉条件。 陈飞陈述意见称，其是名义股东、不是参与经营的实际股东，与本案无利害关系。各方于2013年12月6日签订的《合作协议》第二条第二款约定：“戊方陈少钦、董峰、陈飞不分享宝润公司的利润，不承担宝润公司的亏损。”陈飞是名义股东，陈飞对宝润公司的具体事宜均不知情。综上所述，第三人陈飞只是名义股东，对宝润公司的纠纷均不知情，本案纠纷与陈飞无关。 宝润公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告江通盛、陈禄俤向原告支付承包费4410000元；2.依法判令被告江通盛、陈禄俤向原告支付违约金（依据每期尚欠的承包费分别从应付款之日起按日万分之五计至实际付清之日止，暂计至起诉之日为2414616元，详见附件）；3.依法判令被告江通盛、陈禄俤赔偿原告为主张债权而支出的律师代理费121275元；4.依法判令被告陈秀萍、董云、黄城伙对上述债务承担无限连带责任；5.依法判令由五被告承担本案的案件受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用。 一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷诉讼，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”的规定，叶彬是以“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失”为由提起本案之诉，亦应按前述法律规定履行了相应程序后方能以监事身份代表宝润公司提起诉讼，但叶彬并无证据证明其有收到股东的书面申请，故其直接提起本案诉讼不符合法律规定。因此，叶彬代表宝润公司提起本案诉讼因条件尚不具备，故本案应裁定驳回其起诉。 依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审裁定：驳回原告福州宝润环保建材有限公司的起诉。 本案二审审理过程中，宝润公司向本院提交申请书一份，证明名义股东董峰于2019年10月15日向监事叶彬提出书面申请，请求叶彬根据法律规定代表宝润公司提起诉讼。本院认证认为，该证据不属于二审程序中的新证据，宝润公司未在一审举证期限内提交该证据，应由其承担不利的法律后果。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第三十二条规定“……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。叶彬作为宝润公司的隐名股东，其无权直接行使股东权利。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；……”，叶彬作为宝润公司的监事代表公司提起诉讼，需提交证据证明其收到股东的书面请求，但其未在一审举证期限内提交相应证据，应由其承担不利的法律后果。 综上所述，宝润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 员  谢 芬 二〇二〇年五月二十五日 法官助理  吴文俊 书 记 员  陈 钰 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。