广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终2130号上诉人（原审原告）：张小梁，男，1984年6月24日出生，汉族，住安徽省寿县*********。委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑义日，男，1963年4月19日出生，汉族，住福建省福州市仓山区***********。被上诉人（原审被告）：福建永强建设发展有限公司。住所地：福建省福州市仓山区福湾斗门福州海峡奥体中心网球馆二层W2-1。法定代表人：黄家凑，该公司总经理。上诉人张小梁因与被上诉人郑义日、福建永强建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张小梁到庭参加诉讼。被上诉人郑义日、福建永强建设发展有限公司经本院合法传唤无正当理由均不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小梁上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判郑义日支付张小梁工程款18万元，福建永强建设发展有限公司对上述工程款的给付承担连带责任；2.一、二审诉讼费由郑义日、福建永强建设发展有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，但适用法律不当。一审判决认定郑义日与福建永强建设发展有限公司是挂靠与被挂靠关系，而且认定郑义日以被挂靠单位即福建永强建设发展有限公司名义承建了茂名市博贺湾大桥及连接线新建工程，其中将该大桥东岸护筒项目工程转包给张小梁组织人员施工，后拖欠张小梁工程款18万元，郑义日与张小梁之间是建设工程转包和施工关系。上述事实认定清楚、证据确实充分。一审法院认为张小梁无证据证明福建永强建设发展有限公司与郑义日之间是转包关系，判决上述拖欠的工程款18万元由郑义日承担。张小梁认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工资质或超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条对该行为予以禁止，同时，上述司法解释第二条将该行为认定为无效。那么，福建永强建设发展有限公司对郑义日转包行为产生的法律责任及其后果应承担连带责任，对郑义日拖欠张小梁的18万元应承担连带给付责任。一审中，福建永强建设发展有限公司辩称收取的发包方工程款已全部转给郑义日，缺乏证据。综上，请求二审法院支持张小梁的上诉请求。郑义日、福建永强建设发展有限公司均不作答辩。张小梁向一审法院起诉请求：1.判令郑义日、福建永强建设发展有限公司支付张小梁劳务费18万元；2.诉讼费由郑义日、福建永强建设发展有限公司承担。一审法院查明事实：郑义日在承建茂名市博贺湾大桥及连接线新建工程过程中，将该大桥东岸护筒项目工程转包给张小梁组织人员施工，后拖欠张小梁部分工程款未付。2018年4月20日，郑义日作为甲方与作为乙方的张小梁签订了一份《诉讼和解协议》，就广东省茂名市博贺湾大桥签订的《钢护筒加工合同》履行纠纷及和解事宜达成如下协议：一、郑义日欠张小梁的工人工资款分三个月支付给张小梁，共计18万元，支付完成后护筒加工合同自动失效；二、张小梁同意于本协议签订后向法院提交撤诉申请书；三、郑义日收到准许撤诉的裁定后，同意将欠张小梁的工资款18万元从2018年5月起分三个月于每月月底前付清；四、如郑义日未按约定履行付款，张小梁因此维权产生的律师费、诉讼费等一切费用由郑义日承担。该和解协议签订后，郑义日没有按协议履行付款义务，张小梁为维护自己的合法权益，遂诉至一审法院。另查明：在张小梁提供的广东茂名市博贺湾大桥工程项目经理部2017年10月13日的《工程结算汇总单》上的“协作队伍”注明为“福建永强建设发展有限公司”，并加盖了“福建永强建设发展有限公司”的印章，该结算单落款处的“协作队伍”处由郑义日签名确认。张小梁主张福建永强建设发展有限公司为实际建设单位，实际施工人为郑义日，两者之间为转承包关系。福建永强建设发展有限公司在法庭上辩称其与郑义日之间不存在工程转包关系，仅系郑义日挂靠福建永强建设发展有限公司对本案工程进行承包。还查明：在本案庭审中，张小梁放弃了支付律师费的诉讼请求。一审法院认为，根据本案查明的事实，郑义日与张小梁属建设工程转包和施工关系，原立案时所定案由为劳务合同纠纷不当，本案应为建设工程施工合同纠纷。郑义日拖欠张小梁博贺湾大桥东岸护筒施工工程款18万元，有张小梁与郑义日双方签订的《诉讼和解协议》证实，事实清楚，一审法院予以认定，郑义日依法应付清该欠款给张小梁。张小梁在庭审中主动提出放弃了支付律师费的诉讼请求，属于张小梁自主处分其诉权的行为，一审法院予以准许。张小梁以福建永强建设发展有限公司为建设工程的转包方为由，另请求福建永强建设发展有限公司对郑义日应付的工程款18万元承担共同偿付责任，但未能提供相关证据证实福建永强建设发展有限公司与郑义日就本案工程存在转包关系，故此，张小梁的该项请求证据不足，一审法院不予支持。郑义日经一审法院依法公告送达起诉状副本及开庭传票后未到庭应诉，不影响本案审理。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑义日于本判决发生法律效力后15日内付清工程款18万元给原告张小梁。二、驳回原告张小梁的其他诉讼请求。案件受理费3900元，公告费600元，合计4500元，由郑义日负担。经二审核实查明，一审判决查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，张小梁起诉请求建筑工程挂靠人郑义日与被挂靠人福建永强建设发展有限公司支付工程劳务费，依据双方争议的法律关系可确定本案是建设工程施工合同纠纷。结合张小梁的上诉请求可确定本案二审的争议焦点为：福建永强建设发展有限公司对张小梁承建广东茂名市博贺湾大桥工程项目中钢护筒加工工程的工程款是否应承担连带付款责任。郑义日以福建永强建设发展有限公司名义承接了广东茂名市博贺湾大桥工程项目进行建设，福建永强建设发展有限公司在一审中对该事实予以确认。张小梁承建茂名市博贺湾大桥工程项目中的钢护筒加工工程，双方没有签订书面合同，但从广东茂名市博贺湾大桥工程项目经理部2017年10月13日的《工程结算汇总单》中协作队伍处的盖章和签名可确定，福建永强建设发展有限公司是承建单位，郑义日是实际施工人。从《工程结算汇总单》也可以确定桥梁、涵洞工程是福建永强建设发展有限公司承建工程的组成部分，结算时也对该工程进行了结算。因此，可认定广东茂名市博贺湾大桥工程项目是实际施工人郑义日挂靠福建永强建设发展有限公司承建后，又将钢护筒加工工程分包给张小梁承建。经张小梁与郑义日双方确认，尚欠张小梁的工程款18万元，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，福建永强建设发展有限公司对以上尚欠工程款应承担连带付款责任。张小梁的上诉理由充分，本院予以支持。郑义日、福建永强建设发展有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理，本院依法缺席判决。综上所述，张小梁的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初2945号民事判决；二、限郑义日于本判决发生法律效力之日起15日内付清工程款18万元给张小梁，福建永强建设发展有限公司对此款负连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各3900元（张小梁已预交），均由郑义日、福建永强建设发展有限公司负担。郑义日、福建永强建设发展有限公司应负担的一、二审案件受理费由其在履行本判决确定的给付义务时一并迳付张小梁，一审法院、本院不再另行收退。本判决为终审判决。审 判 长  黎 晓审 判 员  徐金信审 判 员  邹辉球二〇二〇年五月十三日法官助理  庞巧文书 记 员  谢金峰