贵州省织金县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0524民初4573号原告：张国东，男，1971年6月26日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人（一般授权）：左华生，男，贵州威驰律师事务所律师。被告：王志杰，男，1975年9月16日出生，穿青人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：张明权，男，贵州茂辰律师事务所律师。第三人：贵州省织金县星火建筑有限公司，住所地贵州省毕节市织金县城关镇新华北路**，统一社会信用代码91520524736632799W。法定代表人：杨开武，男，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李质彬，男，贵州省织金县龙场法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（特别授权）：汪大朝，男，贵州稚璜律师事务所律师。原告张国东与被告王志杰、第三人贵州省织金县星火建筑有限公司（以下简称星火公司）、织金县交通运输局（以下简称织金县交通局）、织金县猫场镇人民政府（以下简称猫场镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因本案案情复杂，于2019年11月27日转为普通程序审理。在诉讼中，原告张国东撤回对织金县猫场镇人民政府的起诉，放弃将织金县交通运输局作为第三人参加诉讼的请求。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张国东及其委托诉讼代理人左华生、被告王志杰及其委托诉讼代理人张明权、第三人贵州省织金县星火建筑有限公司委托诉讼代理人李质彬、汪大朝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张国东向本院提出诉讼请求：1、判令被告王志杰向原告支付工程款2,957,453元，第三人织金县交通运输局、贵州省织金县星火建筑有限公司对该款项承担连带支付责任；2、判令织金县猫场镇人民政府返还原告80万元农民工工资保证金，王志杰对该款承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由二被告承担。诉讼中，原告张国东将诉讼请求变更为：1、判令被告王志杰向原告支付工程款2,957,453元；2、判令被告王志杰向原告返还80万元农民工工资保证金；3、判令第三人贵州省织金县星火建筑有限公司对被告王志杰所欠原告工程款2,957,453元及80万元农民工工资保证金承担连带偿还责任；4、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年5月，第三人星火公司作为总承包方将织金县猫场镇光明村、窑上村“组组通”公路共计20余公里建设工程包给被告王志杰，包工包料，每公里造价40万元。同月12日，王志杰又将该工程转包给原告，王志杰从所拨工程款中抽10%作为自己的费用（工程税费、设计费等由王志杰承担）。为此，原告向猫场镇政府交了80万元农民工工资保证金，组织技术人员和大量农民工以及设备，于2019年6月完成施工任务，公路经验收合格并投入使用，经审计认定完成工程量20.402公里，加上完成其它路基开挖及垫层，合计完成工程量总造价8,485,376元。王志杰获得工程款后，代扣水泥款1,350,090元、运费293,095元，扣除自己的10%费用，仅支付原告3,034,200元，尚欠原告工程款2,957,453元。另外，原告交给镇政府的80万元保证金，原来镇政府承诺工程完工后退还原告，也被王志杰擅自领走。原告是该项工程的实际施工人，应得的工程款除支付材料款、设备租赁款、油料等开支外，其余主要是农民工的血汗工资，却被王志杰非法扣留占用，为此，请求人民法院支持原告诉讼请求，维护原告合法权益。此外，我要求被告王志杰向我支付款项的依据是我与王志杰之间签订的《合伙协议》，根据合同约定，被告王志杰应当向我支付相关款项。要求星火公司承担连带责任的理由是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第十七条的规定。被告王志杰辩称：原告所述情况部分不属实，该工程是星火公司向织金县农村公路管理所承包后，转包给我施工，我与原告张国东合伙修建，在施工过程中，我垫付了大量的资金，又参加了管理，我收到星火公司的工程款后，我已支付给原告张国东的工程款310万元，此外，我还为原告张国东代付了工人工资、材料款、场地租金、运输费用、电费等相关费用。案涉工程的价款应以审计部门审计认定的工程量进行计算；原告张国东交给猫场镇政府的保证金80万元是原告以我的名义交纳的，我同意返还该款给原告；对于我应支付给原告张国东的款项应当扣减根据合同约定我应当获得的10%的管理费、星火公司代扣水泥款1,406,160元、我代张国东支付的款项、星火公司根据合同约定收取的管理费、星火公司代交的设计费、原材料送检费、钻芯取样检测费及应当交纳的税款。第三人贵州省织金县星火建筑有限公司辩称：星火公司与原告张国东无合同关系，不应当承担连带清偿责任，该工程是我公司向织金县农村公路管理所承包后，猫场镇政府推荐被告王志杰作为施工队代表与我公司及猫场镇政府签订《织金县农村组组通分段协议书》，故星火公司仅需向王志杰履行合同义务，原告无权要求我公司向其支付工程款，故请求法院驳回原告对星火公司的诉讼请求。原告张国东为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据供庭审质证：1.证人李厚义证言，内容为：《道路硬化施工合同》是我签署的，合同的甲方高明是代表谁不知道。是王志杰叫我过来，但是谈单价是与高明指定人员谈的。硬化公路路面的单价是每公里78000元。工程管理人员是高明，但是我没有生活费是王志杰借支给我，具体借支数额记不清楚了，到时可与王志杰结算。王志杰打电话叫我去抢工期，但他说单价问题让我和高明他们谈。在施工的过程中我没有生活费是向王志杰借支。王志杰与原告方是什么关系我不清楚。一开始是王志杰打电话让我去干活，但单价是与高明谈，合同也是与高明签，但我不认识他们，不知道到时候向谁要钱，王志杰说我的工程款可以在总工程款中扣给我。王志杰和高明都让我收沙、收水泥，我的工程款没有结算过。我为他们浇灌了1.95公里的公路。我与高明签订合同上面是1.9公里，我收方时是1.95公里，当时王志杰与高明都在场，但他们收方是1.9公里。1.95公里就是合同上面约定的地点。工程完成后多次打电话向高明主张工程款，但他们有时说工程款还未下来，有时说与王志杰有纠纷还未解决好。谁与我签订合同我就向谁主张工程款。王志杰给李厚义代付的款项47800元，这份委托是我签订的。上述公路工程段建筑材料收货单（157张）上面的签字部分是我签的，部分是我女朋友签的。经质证，原告认为证人李厚义的证言真实，足以证实原、被告双方争议的1.95公里的施工人是原告张国东。被告王志杰认可1.95公里的施工人是原告张国东。第三人星火公司不予质证，理由是证人证言与星火公司无关联。本院认为，该证言原、被告无异议，且与高明与李厚义签订的《道路硬化施工合同》相互印证，故该证言本院予以采纳。2.证人肖洪川证言，证明内容为：被告王志杰只是与星火公司签订合同并没有亲自参与案涉工程的管理，该工程的管理一直都是我代表张国东在负责。交保证金时我在场，80万元保证金是张国东支付的，其中30万元开始讲的是水泥保证金，后面改为农民工工资保证金。张国东与王志杰签订合同时我在场，原告张国东与王志杰在协议中约定：张国东分给王志杰的10%是因为王志杰与星火公司签订合同，所以就把工程款的10%分给王志杰。案涉工程的工程款是张国东、高明和我三人垫付的。王志杰在案涉工程中的作用是与猫场镇政府对接并与星火公司签订案涉工程的施工合同。工程款支付按照约定是由王志杰把所有的工程款全部打入张国东的账户，款到后张国东再支付10%给王志杰，其他的90%属于我们，但实际上没有这样做。支付给被告王志杰的该10%工程款的性质是在施工期间由王志杰向发包方催款并制作相关资料的费用。现在案涉工程款支付了多少我不是很清楚，我到星火公司调取财务资料，得知星火公司已经支付了4383096元给被告王志杰。认可王志杰2019年2月3日转款34200元给我，2019年4月26日转款5万元给高明，2019年6月24日转款13万元给黄金祥，2019年春节转款50万支付农民工工资，2018年8月1日、2018年9月3日、2018年11月7日、2018年2月26日、2019年3月15日、分别转款30万元、100万元、20万元、30万元、20万元给张国东，2018年10月19日王志杰支付张国东40万元现金（不是104万元）。2019年7月4日原告与被告王志杰进行核算。2019年4月17日王志杰支付54吨水泥款共计21600元，2019年4月21日吉正鹏托运水泥运费6500元，2019年5月11日支付吉正鹏买沙和运费30397元，2019年3月5日购买水泥13吨含运费总价是4940元（不是5200元），支付农民工闵书平工资4000元，水泥运费293095元；不认可王志杰所称安装护栏180米＊145元＝261000元、检测费58420元、张绍峰拿走18万元、茶坝丫口至土地关启动资金104976元、新房至沙子冲启动资金219600元、案涉工程共计投资1481790.9元。原告张国东与被告王志杰在本案中是转包关系。原告张国东的诉求与星火公司没有直接关系，但有间接关系。该案涉工程是否通过审计结算我不知道。案涉工程全部验收合格了的。织金县“组组通”公路项目的发包方与承包方分别是哪两个单位我不是很清楚。港荡冲至岩口1.95公里不是由王志杰组织施工队施工完成的。经质证，被告王志杰认为证人认可的王志杰转款属实，其余部分要求法庭依法核实。第三人星火公司认为证人证言部分属实，部分不属实，达不到原告的证明目的，与星火公司无关联性。本院认为，证人证言双方无异议部分本院予以采纳，对证人证明原、被告系转包关系与原、被告签订的《合伙人协议》的约定、证人李厚义证言以及高明与李厚义签订的《道路硬化施工合同》相印证，该证言本院采纳作为认定本案事实的依据。3.书证一组：王志杰与星火公司签订的合同两份、张国东与王志杰签订的合同一份，证明张国东与王志杰、王志杰与星火公司之间的合同关系及合同约定的权利义务。经质证，被告王志杰无异议。第三人星火公司对织金县组组通分段施工协议真实性及合法性无异议，关联性有异议，认为在本案中原告与星火公司没有关联，达不到原告的证明目的，对合伙人协议书的三性均有异议，质证意见是不予质证。本院认为，被告王志杰及第三人星火公司对该组证据的真实性无异议，且与本案存在关联，本院予以采纳作为认定本案事实的依据。4.书证：质量鉴定报告，证明原告方施工的15条公路已经竣工验收合格，该证据系从织金县交通局质量安全监督站获取，故没有原件。经质证，被告王志杰认为该报告仅是其中竣工的一个环节，不能够作为认定案涉的15条公路已经验收合格，达不到原告的证明目的。第三人星火公司对该证据三性均有异议，认为（1）案涉工程质量是否合格是由具有资质的部门经过鉴定方能作出报告，该组证据没有载明鉴定部门及鉴定机构的资质；（2）该报告系案涉工程部分内容并不能说明案涉工程经综合验收合格；（3）原告的诉求必须经过审计结算报告方能确定案涉工程最后工程款即支付依据。本院认为，该证据与被告王志杰提供的贵州大德通工程咨询有限责任公司制作的贵州大德通结审（2019）第683号《结算审核报告》相互印证，本院采纳作为认定本案事实的依据。5.书证一组：工程拨款清单、2018年织金县农村“组组通”公路省下计划启动资金清单，证明王志杰已将在工程的进展过程中取得70%工程款。经质证，被告王志杰认为该证据系复印件，且首页是自己的记录，没有相关资料印证，故对三性均不予认可。第三人星火公司对2018年织金县农村“组组通”公路省下计划启动资金清单的真实性与合法性无异议，该组证据对星火公司的关联性有异议，因为星火公司不是适格的第三人，对首页不予质证。本院认为，工程拨款清单虽为原告自行记录的复印件，但被告王志杰在庭审中已经认可星火公司除5%的工程质保金外，已将工程款全部支付给其领取，故该证据证明的事实与被告已经自认的事实并不矛盾，该证据应予以采纳，对2018年织金县农村“组组通”公路省下计划启动资金清单第三人无异议，本院亦应采纳作为认定本案事实的依据。6.书证：《保证书》1份，证明王志杰承认其已经取得70%拨款并承认还欠工程款70%没有完全给付张国东，同时承诺超出的水泥款由王志杰自己承担。经质证，被告王志杰不予认可，认为该证据的内容系原告方制作让其在上面签字，保证书的主体不能确定，也没有违反保证书违约责任的约定，保证书有涂改痕迹，涂改之处王志杰没有捺印。第三人星火公司未发表质证意见。本院认为，该证据证明的内容与被告王志杰在庭审中自认的内容相符，故本院予以采纳。7.书证：原告方制作的王志杰拨款明细表，证明原告方只收到303万工程款。经质证，被告王志杰认为不属实，该证据是原告制作的证据，有68万元没有记载在内。第三人星火公司未发表质证意见。本院认为，该证据与原告在庭审中自认的收到被告王志杰工程款310万元的事实不符，且为原告单方制作，故本院不予采纳。8.电子数据：杨江与肖洪川微信聊天记录，证明安全防护的费用被告王志杰并未代付。经质证，被告王志杰认为无法查知该证据真实性，对该证据的三性均不予认可。第三人星火公司未发表质证意见。本院认为，该证据不能直接证明原告所主张的事实，也未提交其他证据佐证，原告本院不予采纳。9.电子数据：李厚义与肖洪川短信聊天记录，证明王志杰所说案涉的1.95公里的工程实际施工人是王志杰不属实。经质证，被告王志杰质证意见与上一份证据的主张意见一致。第三人星火公司未发表质证意见。本院认为，该证据与王志杰在庭审最后自认港荡冲至岩口的1.95公里公路是原告张国东组织施工的事实一致，本院采纳作为认定本案事实的依据。10.电子数据：原告交付工伤保险的转账记录截屏，证明原告交付保险费用的事实。经质证，被告王志杰对该证据的三性及证明目的均不予认可，该证据系复印件且没有保险合同等资料进行印证，也没有注明缴费人是谁，所以达不到原告的证明目的。第三人星火公司未发表质证意见。本院认为，该证据不能直接体现原告交纳保险费用，原告未提交其他证明佐证，本院不予采纳。11.书证：《承包合同》一份，证明案涉工程中新房至沙子冲两条路的垫层和开挖是原告方负责施工。经质证，被告王志杰认为原告方出示的证据因合同相对方没有出庭，不能确定其真实性，该合同履行情况不清楚。第三人星火公司未发表质证意见。本院认为，该证据合同相对方黄金祥虽未出庭，但与被告王志杰无异议的黄金祥出具的收条相互印证，故本院采纳作为认定本案事实的依据。12.书证：黄金祥出具的收条，证明原告支付垫层和开挖费用的情况。经质证，被告王志杰认为对证据三性认可。第三人星火公司不发表质证意见。本院认为，被告无异议，且该证据与上一组证据相印证，本院予以采纳。13.书证：银行转账凭证一张，证明2019年7月原告支付给王志杰一个合作伙伴张绍峰10万元的事实。经质证，被告王志杰不予认可。第三人星火公司未发表质证意见。本院认为，该证据来源合法，内容真实，与本案存在关联，本院予以采纳。被告王志杰为支持其答辩主张，向本院提交了下列证据供庭审质证：1.书证：被告王志杰身份证复印件，证明被告王志杰的身份情况。经质证，原告张国东与第三人贵州省织金县星火建筑有限公司无异议，本院予以采纳。2.证人闵某证言，内容为：我所在的光明村港荡冲至岩口是谁施工的我不清楚，我未参与修建，我代刘云桥在猫场政府领取63700元是张国东欠刘云桥的，刘云桥把欠条交给我了，我们没有生活费是向王志杰借支。我在猫场政府共领取100085元，领款的依据是我给张国东打路的劳务费。在猫场政府领款是因为“老肖”的手下刘云桥欠我工资，“老肖”让我把工人工资统计好造成清单送到猫场镇司法所，后猫场政府直接将钱打到我们提供的账户上。“老肖”是与张国东一起施工的。在猫场政府领款时除了向他们提供清单外还提供刘云桥写给我的欠条。100085元全部都有刘云桥签字的欠条。我不知道张国东是否欠有刘云桥款项63700元。我代刘云桥领取的63700元后来已转给刘云桥，剩余的是我们的工资，已全部支付给工人。经质证，原告对证言的三性存疑。被告称认可港荡冲至岩口1.95公里是张国东修建，但证人领取的63700元应当由王志杰从应支付给张国东的工程款中扣除。第三人星火公司不予质证。本院认为，原告张国东与被告王志杰在庭外核对账目时已认可证人闵某在猫场镇政府领取的1000085元是王志杰代付的款项，故证人闵某的证言应采纳作为认定被告王志杰代原告张国东代付款的依据。3.证人张某的证言，内容为：港荡冲至岩口的1.95公里的场地租赁费、钟光华电费及我的抽水费是王志杰支付的，场地是一个姓刘的光头（刘云桥）和闵某出面交涉，也是这二人找我抽水并联系安装搅拌机的场地，我向他们要钱，他们说钱在猫场政府和王志杰那里，我找到王志杰，王志杰才把这笔钱付给我。抽的水湾子头打了两三天，剩的打岩口和大冲。我在王志杰那里领取了4280元，包含抽水费和修水管的钱。电费是王志杰自己到供电局支付的。经质证，原告对三性无异议，正好证明租场地和请证人抽水的人是张国东的手下刘云桥，证明争议的1.95公里的实际施工人是张国东，认可证人领取的4280元。被告称证言属实。第三人星火公司不予质证。本院认为，原、被告对证人证言真实性无异议，该证言与本案待证事实存在关联，被告称认可港荡冲至岩口1.95公里是张国东修建，故本院予以采纳。4.证人魏某的证言，内容为：2020年1月22日，我在猫场镇政府领取过23000元，这是我给“高老板”拉石头和沙的运费，是高老板和我结算后我到猫场政府领取的，我认可原告张国东欠的运费为8000元，我多领的15000元，我会返还给猫场镇政府。原、被告双方对该证言均无异议，故本院采纳作为认定本案事实的依据。5.书证：王志杰与星火公司签订的《织金县农村“组组通”公路分段施工协议书》，证明案涉工程的施工人系王志杰，王志杰获得施工权后再与本案原告签订协议的事实，合同明确案涉工程的发包人是织金县农村公路管理所的事实。经质证，原告张国东与第三人贵州省织金县星火建筑有限公司无异议，本院予以采纳。6.书证：《合伙人协议》，证明张国东与王志杰之间系合伙关系。经质证，原告认为真实性无异议，但认为双方是转包关系。第三人贵州省织金县星火建筑有限公司未质证。本院认为，原告对真实性无异议，该证据与本案存在关联，本院采纳作为认定本案事实的依据。7.书证：2018年8月1日高明出具的收条一张，证明30万元的水泥款已经通过高明退还给张国东。经质证，原告张国东对真实性无异议，但认为该款应当认定为工程款的拨付。第三人贵州省织金县星火建筑有限公司无异议。本院认为，原告及第三人对真实性无异议，本院予以采纳。8、书证：施工合同一份，证明案涉工程中新房至沙子冲等路段是由吉正鹏负责施工，实际施工人并不是原告，原告的启动资金已经拨付给原告，这两条路段的启动资金应当退还。经质证，原告张国东称属实，但认为该两条路的开挖及垫层是原告方完成的，吉正鹏只是负责路面。第三人星火公司未发表质证意见。本院认为，原告对真实性无异议，本院予以采纳。9、书证：建设工程支付申请表，证明案涉工程并未经过竣工验收合格和审计决算。经质证，原告张国东没有异议，认为该证据正好证明案涉工程已经验收完成，才去申请支付工程款项。第三人星火公司对三性均无异议，更进一步证明案涉工程原告主张支付工程款条件不成就。本院认为，原告及第三人无异议，本院予以采纳。10.书证：贵州大德通工程咨询有限责任公司于2019年12月28日编制的贵州大德通结审（2019）第683号结算审核报告1份，用以证明该工程的工程款经审计为8,087,000元。原告及第三人星火公司无异议，本院采纳作为认定本案事实的依据。11.书证：原告张国东于2019年9月6日签字确认的对账单1份，用以证明被告王志杰代付吉正鹏水泥运费6,500元的事实，经质证，原告认为其本人签字时是喝酒后所签，不能作为证据采信，本院认为，原告张国东对其签字的行为予以认可，仅以签字是在酒后所签为由否认该事实，理由不能成立，应采纳作为认定本案事实的依据。第三人贵州省织金县星火建筑有限公司为支持其陈述主张，向本院提交了下列证据供庭审质证：1.书证一组：营业执照，建筑企业资质证书，安全生产许可证，法人代表身份证复印件，法人身份证明，证明星火公司是合法企业。经质证，原告张国东与被告王志杰无异议，本院予以确认。2.书证一组：星火公司与王志杰签订的56、58号协议书、案外人猫场镇政府出具的委托书，证明（1）案涉工程系王志杰与星火公司有合同关系；（2）王志杰系猫场镇政府推荐的施工队；（3）代扣公司收取1%管理费，5%农民工工资保证金，每公里3,000元设计费及税费的事实。经质证，原告张国东与被告王志杰无异议，本院予以采纳。3.书证：会议纪要3页及织金县交通运输局关于审查织金县农村“组组通”公路分段施工协议书的复函，证明目的为：（1）因为案涉工程存在问题，所以要求县政府主张召开会议，将剩余工程款划拨到各乡镇财政分局的事实；（2）星火公司将农村“组组通”公路分段施工是有事实依据的即报备织金县交通运输局。经质证，原告张国东无异议，认为该证据证明案涉工程发包方是案外人织金县交通运输局。被告王志杰无异议。本院认为，原、被告均无异议，本院予以采纳。4.书证：猫场政府向星火公司请求划拨《织金县“组组通”公路》建设资金的函，证明猫场政府要求将剩余全部款项划拨到猫场政府财政分局的事实。经质证，原告张国东与被告王志杰无异议，本院予以确认。本院组织双方当事人进行账目核对的清册1份：2020年5月22日签署的《张国东、王志杰对账清单》，经质证，双方对被告王志杰代原告张国东付款1,583,845元无异议，本院予以采纳。结合当事人陈述及有效证据，本院经审理认定事实如下：织金县农村公路管理所将织金县“组组通”公路工程通过招投标发包给第三人星火公司承建。2018年5月8日，第三人星火公司作为甲方、被告王志杰作为乙方、猫场镇政府作为丙方，三方签订了编号为织星合同字2017-006-056号《织金县农村“组组通”公路分段施工协议书》1份，协议内容为：“…第一条：合同各方基本情况（一）甲方：贵州省织金县星火建筑有限公司。（二）乙方：王志杰身份证号：×××9015。（三）丙方：织金县猫场镇人民政府。（四）发包人：织金县农村公路管理所。第二条：协议工程概况（一）工程名称：…。（二）工程地点：织金县猫场镇光明村。（三）工程内容：…。（四）承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期、包验收、包完成发包人要求的技术标准，实行固定单价包干。（五）质量标准：…。（六）施工工期：开工日期：2018年5月8日，竣工日期：2019年5月8日，工期总日历天数365日历天。（七）协议单价：每公里人民币大写肆拾万元，小写￥400000.00元。协议签约总价人民币大写陆佰贰拾万零玖仟贰佰元整，小写￥6209200.00元。第三条：甲方的权利、责任和义务。1、…。2、…。3、乙方同意甲方预收预扣下列费用：（1）据实代收代缴税费（需开具发票时，乙方现行以现金或转账方式将税款汇入甲方账户，甲方再向乙方出具发票）；（2）支取工程款项时同步收取1%的管理费；（3）据实代收代交工程保险费；（4）首次支取时一次性预扣5%的农民工工资保险金；（5）按每公里人民币叁仟元（￥3000.00元）设计费及设计税费代扣代付工程设计费及设计税费；（6）据实代扣“甲供工程”中的水泥款。…第四条：乙方的权利、责任和义务。1、…。2、…。3、…。4、…。5、…。第五条：丙方的权利、责任和义务。1、…。2、…。第六条：…。第七条…。第八条…。”同日，三方签订编号为织星合同字2017-006-058号《织金县农村“组组通”公路分段施工协议书》：“第一条：合同各方基本情况（一）甲方：贵州省织金县星火建筑有限公司。（二）乙方：王志杰身份证号：×××9015。（三）丙方：织金县猫场镇人民政府。（四）发包人：织金县农村公路管理所。第二条：协议工程概况（一）工程名称：…。（二）工程地点：织金县猫场镇窑上村。（三）工程内容：…。（四）承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期、包验收、包完成发包人要求的技术标准，实行固定单价包干。（五）质量标准：…。（六）施工工期：开工日期：2018年5月8日，竣工日期：2019年5月8日，工期总日历天数365日历天。（七）协议单价：每公里人民币大写肆拾万元，小写￥400000.00元。协议签约总价人民币大写肆佰捌拾肆万柒仟贰佰元整，小写￥4847200.00元。第三条：甲方的权利、责任和义务。1、…。2、…。3、乙方同意甲方预收预扣下列费用：（1）据实代收代缴税费（需开具发票时，乙方现行以现金或转账方式将税款汇入甲方账户，甲方再向乙方出具发票）；（2）支取工程款项时同步收取1%的管理费；（3）据实代收代交工程保险费；（4）首次支取时一次性预扣5%的农民工工资保险金；（5）按每公里人民币叁仟元（￥3000.00元）设计费及设计税费代扣代付工程设计费及设计税费；（6）据实代扣“甲供工程”中的水泥款。…第四条：乙方的权利、责任和义务。1、…。2、…。3、…。4、…。5、…。第五条：丙方的权利、责任和义务。1、…。2、…。第六条：…。第七条…。第八条…。”约定织金县农村公路管理所作为发包人，贵州省织金县星火建筑有限公司作为总承包人，经织金县猫场镇人民政府推荐，将织金县猫场镇光明村里程15.523公里、窑上村里程12.118公里共计27.641公里路段发包给被告王志杰施工。2018年5月12日，原告张国东作为甲方，被告王志杰作为乙方，签订《合伙人协议》，协议内容为：“甲乙双方本着互利共赢、团结合作的精神，经甲乙双方友好协商，就贵州省织金县猫场镇光明村及窑上村组组通项目事宜达成如下合伙协议：第一条：合伙宗旨利用合伙人自身积累的经营管理经验和人脉关系共同经营，使合伙人通过合法手段创造劳动成果，分享经济利益。第二条：合伙经营项目及总价。合伙经营项目：织金县猫场镇光明村及窑上村组组通分段施工（详见政府合同）总计27.641公里，总计工程款：1,105.64万元。第三条：甲乙双方的责任及义务。1、甲方负责工程项目的资金，并组织民工修路，按交通局和政府的要求保质保量的完成建设任务。2、乙方负责签订项目合同，协调周边关系，处理项目中的各类问题；乙方负责催促发包单位验收及付款，工程款必须打到甲方指定账户。第四条：付款方式。甲方施工完每一小段公路，乙方申报进度催促验收并付相应工程款的70%，工程所有路段完工验收后，2018年年底一次性结清，如果未达到付款方式的要求，乙方赔偿甲方所有经济损失。第五条：利益分配。此工程项目每次收款，甲方支付收款金额的10%的金额给乙方，作为合伙利益分配。第六条：工程完工后，按政府要求，有5%质保金为一年后支付给甲方账户，此款项为甲、乙双方按第五条分配原则分配。第七条：甲方在施工过程中，若出现安全事故需要进行赔付时，乙方所购买的保险金不够赔付的部分由甲方全额赔付。此协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效，具有同等法律效力。”原告张国东根据与被告王志杰的约定，于2018年5月8日、2018年5月22日分别向织金县财政局猫场分局交纳50万元、30万元农民工工资保证金。后原告组织技术人员、农民工及设备进场施工，于2019年6月完成施工任务，公路经验收合格并投入使用。2019年12月28日，经贵州大德通工程咨询有限责任公司审计案涉工程款为8087000元。织金县农村公路管理所已将全部工程支付给第三人星火公司，星火公司扣除5%质保金404350元，1%的管理费80870元、税款485220元、设计费61206元、原材料检测费28350元、钻芯检测费30072.9元费用后，已将其余工程款6996931.1元支付给被告王志杰。经双方对账，被告王志杰代原告张国东付李厚义工程款127810元，请李厚义代交应由原告张国东支付的电费及场地租金5800元、文丰砂厂砂款435880元、闵某工资100085元、黄金祥工资183465元、张超工资22000元、杨明俊工资81600元、杨江护栏费203280元、张**平工资1600元、谢洪正工资2400元、外调水泥款21600元、赔偿王正昌牛款6000元、张某场地租赁费、水电费9130元、运输公司水泥运输费293095元、李玉林工资22700元、魏某运费8000元、黄银祥工资103000元、闵某工资4000元、吉正鹏砂款19903.37元、吉正鹏水泥运费6500元、水泥款1406160元、竣工资料制作费40804元,以上款项共计3082492.37元。在施工过程中，被告王志杰又支付原告张国东工程款3100000元。此外，原告交纳给织金县财政局猫场分局的80万元农民工工资保证金，猫场政府已返还被告王志杰。另查明，肖洪川、高明、黄金祥均为原告张国东的案涉工程工地管理人员。本院认为，建设工程禁止非法转包、违法分包。第三人星火公司承包得织金县各乡镇“组组通”公路后，将本案案涉工程分包给被告王志杰，并订立2017-006-056、58号《织金县农村“组组通”公路分段施工协议书》，被告王志杰又就该工程与原告张国东签订《合伙人协议》，虽然双方签订的合同名称是合伙协议，但根据协议约定内容，原告负责工程项目的资金，并组织民工修路，被告王志杰负责签订项目合同，协调周边关系，处理项目中的各类问题，催促发包单位验收及付款等，并约定原告支付收款金额的10%给乙方，作为合伙利益分配，不符合合伙关系的共同经营、共同管理、共负赢亏的法律特征，而是具备工程转包的法律性质，应认定原告张国东与被告王志杰之间为转包关系，该转包行为违反了法律的禁止性规定，应认定该协议无效。因原告张国东实际施工的工程已经验收合格，其有权根据双方合同约定要求被告支付工程款。原告张国东与被告王志杰签订的《合伙人协议》第五条约定：此工程项目每次收款，甲方(原告）支付收款金额的10%的金额给乙方（被告王志杰），计算基数为原告张国东、被告王志杰在第三人星火公司实际收到的工程款金额。被告王志杰应付给原告张国东的工程款为：（总工程款8,087,000元－1%的管理费80,870元－税款485,220元－设计费61,206元－原材料检测费28,350元－钻芯检测费30,072.9元）×90%－代付款3,104,812.37元－已付工程款3,100,000元＝456,340.62元。至于猫场镇政府收取的农民工工资保证金，因已返还给被告王志杰，王志杰应返还给原告张国东。因第三人星火公司已在发包人织金县农村公路管理所领取包括工程质量保证金在内的全部工程款，但尚未将工程质量保证金支付给被告王志杰，且明确表示该工程质量保证金已经具备支付条件，故星火公司应在未支付被告王志杰的5%质保金的范围内对王志杰所欠原告张国东债务承担连带清偿责任。至于被告王志杰主张水泥运费每吨按80元计算并从应付款中扣除，并提供证据证明，应当以原告张国东自认的293,095元进行认定并扣减。被告王志杰主张代原告支付李玉林工资33,900元，因未提供未提供证据证明，应以原告张国东自认的22,700元予以认定并扣减。被告王志杰主张代原告支付吉正鹏砂款30,397元，因未提供证据证明，应以原告张国东自认的19,903.37元予以认定并扣减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决如下：一、由被告王志杰在本判决发生效力后十日内支付原告张国东工程款456,340.62元；二、由第三人贵州省织金县星火建筑有限公司在未付质保金404,350元的范围内对被告王志杰所负上列债务承担连带清偿责任；三、由被告王志杰在本判决发生效力后十日内返还原告张国东农民工工资保证金800,000元；三、驳回原告张国东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,858元，保全费5,000元，由原告张国东负担24,326元，被告王志杰负担17,532元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  吴兆明人民陪审员  罗朝军人民陪审员  陈 丹二〇二〇年五月十九日法官助理卢春艳书记员朱宇杰