广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终747号 上诉人（原审被告）：凤山县市场监督管理局,住所地河池市凤山县凤城镇民安路**。 法定代表人：牙祖芳，该局局长。 委托诉讼代理人：覃雅标，男，该局办公室主任。 委托诉讼代理人：罗邦龙，广西凤山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖松林，男，1966年11月17日出生，壮族，住河池市凤山县。 委托诉讼代理人：黄坚持，男，住河池市凤山县，系凤山县凤城镇东棚社区居民委员会推荐。 原审第三人：朱伟魁，男，1959年10月1日出生，汉族，住玉林市博白县。 上诉人凤山县市场监督管理局因与被上诉人廖松林、原审第三人朱伟魁债权人代位权纠纷一案，不服凤山县人民法院(2019)桂1223民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凤山县市场监督管理局上诉请求：一、撤销原判决，改判凤山县市场监督管理局不承担责任；二、一、二审案件受理费由廖松林承担。事实与理由：涉案的建筑物，其资金来源是财政拨款及部门自筹，建成后至今尚未办理房屋所有权证。2016年12月原建设单位的凤山县质监局与凤山县工商行政管理局进行机构合并，组建凤山县工商行政管理和质量技术监督局，该局又于2019年2月与凤山县食品药品监督管理局合并，组建凤山县市场监督管理局。涉案的办公楼2016年12月由凤山县信访局使用至2018年1月，当月10日由凤山县纪委、监委用作为办公场所至今。凤山县市场监督管理局既不是该房的所有人，也不是使用人、受益人，据此原判决认定凤山县市场监督管理局为被告并由其承担民事责任实为不妥。朱伟魁是挂靠柳州华锡建筑安装工程公司（下称华锡）对原凤山县质监局的办公楼、职工住宅楼进行施工。廖松林借钱给朱伟魁，当朱伟魁下落不明无法实现其债权时，应向被挂靠施工的华锡的后续主体主张权利。华锡2008年5月29日变更为柳州华锡建筑安装有限责任公司，又于2010年1月29日变更为柳州市和佳建筑工程有限责任公司（下称公司），法定代表人刘兴家，经营场所广西柳州市城中区高新一路********。廖松林不起诉公司亦属遗漏主体。朱伟魁对涉案房屋及职工住宅楼进行混合施工，其跟廖松林借得的款项是不是全用于办公楼，原审对此并没有查清。朱伟魁出走后，后续的工程由另外的施工单位完成，朱伟魁与原凤山县质监局之间尚未对已完成的工程量进行确认，未对应得的工程款进行计算，其应得多少工程款还没确定，该款额是否足够支付朱伟魁对廖松林的债务也不确定，因此，本案不适用债权人代位权之诉讼。华锡2006年5月23日给原凤山县质监局的《关于要求尽快复工》的复函中，已申明至今没有更换和另委派他人作为我公司的施工代表。2007年2月12日华锡与原凤山县质监局签订的《协议书》已约定朱伟魁个人在凤山县系列借款行为是朱伟魁个人行为，与双方无关。因此仅凭朱伟魁给廖松林出具的《借条》，因朱伟魁未到庭接受对质，其借贷关系是否存在以及借款是否全用于办公楼这一事实是无法查清的。在一审庭审中，廖松林亦作出“借款大部分是用于质监局的建设”的陈述，这就说明部分借款不是用于办公楼工程的，具体是多少用于该工程被凤山县市场监督管理局不清楚，原审也没有查清。综上，原判决认定事实不清，且遗漏当事人，请二审依法裁判。 廖松林辩称，一、涉案办公室楼的资金来源为国家资金，由政府支配使用，凤山县市场监督管理局经过机构合并是政府行为并不以任何人的意志为转移，涉案办公室的使用受益人也是政府决定，一审判决认定凤山县市场监督管理局承担责任合理合法；二、一审并未遗漏诉讼主体。凤山县市场监督管理局认为应追加柳州市和佳建筑工程有限责任公司参与诉讼，被凤山县市场监督管理局与该公司并未产生借贷纠纷，该公司是朱伟魁失联之后由凤山县市场监督管理局与柳州华锡建筑安装公司协商后决定由该公司接受原审朱伟魁未完成的后续工程。该公司与凤山县市场监督管理局已结算清楚，不存在遗漏诉讼主体问题；三、本案适用债权人代位权之诉。第一、朱伟魁跟凤山县市场监督管理局借得的款项完全用于办公楼建设，朱伟魁建涉案办公楼先后向廖松林等人借13笔现金，其中7笔注明“用于本局办公楼费用”，还有6笔虽未注明但根据当时工人和凤山县市场监督管理局的汇报材料都证实借得的款项用于办公楼建设，凤山县市场监督管理局也未能提出相反证据。第二、朱伟魁因失联未与凤山县市场监督管理局结算，凤山县市场监督管理局已请有资质的部门进行了审核确认。综上，请求二审法院依法裁判。 朱伟魁经依法公告传唤，未向本院提交答辩意见，视为其放弃答辩的权利。 廖松林向一审法院提出诉讼请求：1.判令朱伟魁偿还尚欠廖松林本金45336元及利息28720元（按银行现行5年以上贷款基准利率4.9%计算，时间从2006年1月24日起计算至2018年12月31日止）；2.判令凤山县市场监督管理局从朱伟魁尚未结清的工程余款中扣还廖松林的本金及利息或由廖松林行使代位权。 一审法院认定事实：廖松林系原质监局职工。2004年8月，原质监局与柳州华锡建筑安装工程公司签订《建设工程施工合同》，约定由柳州华锡建筑安装工程公司为原质监局兴建办公大楼及住宅楼。合同签订后，柳州华锡建筑安装工程公司并未对工程进行实际施工，而是将工程交由朱伟魁负责施工及相关事宜。在施工过程中，因资金不足导致项目停工，为完成后续项目建设，朱伟魁于2005年12月5日至2006年1月23日间分7次向廖松林借款45336元，并向廖松林出具《借条》7张，其中4张《借条》上注明作办公楼费用，《借条》上并未对借款时间及利息进行约定。2006年1月底朱伟魁出走，至今下落不明，未偿还廖松林的借款，亦未完成后续的工程及对工程进行结算。后廖松林多次向原质监局及有关部门反映朱伟魁拖欠款项的事实，并要求原质监局代为偿还该笔借款，均未果。2009年7月20日，廖松林向该院起诉要求凤山县市场监督管理局代为偿还借款，后撤诉。2011年7月12日，廖松林以原县质监局在未取得不动产所有权的情况下，实际占有、使用办公楼为由，以原质监局为被告、朱伟魁为第三人提起诉讼，要求原质监局返还不当得利工程款及利息，该院经审理后，依法驳回原告的诉讼请求。另查明，2014年10月20日，广西同正联合会计师事务所接受委托，对该办公楼工程结算项目计划投资与实际投资情况进行了审核，其中项目计划投资及实际完成情况内容为：该办公楼于2007年建成并投入使用，截止2014年7月31日公司已完成该项目建设，由于施工方的原因，工程项目迟迟没有进行主体项目的结算。所以，本次审核以施工合同应开支数额作为应开支数，即该项目应投资总额685584.5元，已支付款485084.5元，尚未支付200500元，其中：主体工程实际投资555000元，实际支付354500元，尚未支付200500元，其他支出130584.5元已实际支付完毕。该办公大楼于2014年7月29日经广西金正资产评估事务所[金正评报字（2014）第0703号]以2014年7月15日为评估基准日评估认定的市场价值为949381元。评估意见为按评估价值949381元记入该局的固定资产账目进行管理，并按应付未付的工程款项200500元，记作该局的债务管理。再查明，朱伟魁出走后，原质监局与柳州华锡建筑安装工程公司于2007年2月12日签订《协议书》，解除双方签订的《建设工程施工合同》，并约定合同解除后，工程现已完工部分不作中间结算，并对合同解除的后续问题进行协商，故案涉工程款并不涉及柳州华锡建筑安装工程公司权利。黄思桦、罗爱民、龙柏冰三人亦因案涉同类型债权纠纷向该院提起诉讼。根据查明的事实，朱伟魁尚欠黄思桦借款本息21949元，案号为（2019）桂1223民初297号。尚欠罗爱民借款本息82506元，案号为（2019）桂1223民初299号。尚欠龙柏冰借款本息38045元，案号为（2019）桂1223民初298号。经释明，廖松林主张仅要求凤山县市场监督管理局在尚未结清的工程款中代朱伟魁偿还尚欠的借款本息，对超出部分借款自愿主张放弃权利。还查明，2016年10月12日，凤山县机构编制委员会决定将原质监局与凤山县工商行政管理局进行机构合并及职责整合，组建凤山县工商行政管理和质量技术监督局。2019年2月28日，凤山县工商行政管理和质量技术监督局又与凤山县食品药品监督管理局等其它部门进行职责整合，组建凤山县市场监督管理局。该办公大楼至今未取得房屋所有权证。本案起诉时，廖松林列朱伟魁为被告，凤山县市场监督管理局为第三人，在审理过程中，廖松林申请变更凤山县市场监督管理局为被告，朱伟魁为第三人。凤山县市场监督管理局对廖松林的变更申请无异议。 一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。廖松林以朱伟魁在凤山县市场监督管理局处有尚未结清的工程款，而其又怠于行使向凤山县市场监督管理局主张工程款的权利，侵害了廖松林的债权为由，向该院起诉要求凤山县市场监督管理局从朱伟魁尚未结清的工程余款中扣还借款本息，应定性为债权人代位权纠纷，故对廖松林要求变更当事人诉讼地位的申请，依法予以准许。立案时定性为民间借贷纠纷有误，依法予以纠正。 本案的争议焦点为：1.廖松林是否对朱伟魁享有合法、确定的债权及确认的债权数额是多少；2.廖松林能否以自己的名义行使朱伟魁对原质监局的债权。 关于廖松林是否对朱伟魁享有合法、确定的债权及确认的债权数额是多少的问题。朱伟魁向廖松林借款，有朱伟魁书写的《借条》为据，故可依法确认廖松林对朱伟魁享有合法、确定的债权。关于债权数额的问题，从朱伟魁出具给廖松林的《借条》中可确定借款的本金为45336元。关于廖松林诉请的利息问题，因《借条》未对借款期限及利息作出约定，廖松林亦未能举证其于2016年1月24日向朱伟魁主张还款，故对其要求朱伟魁从该日起支付利息的诉请，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，就本案债权，廖松林曾于2009年7月20日向该院提起诉讼，故利息起算点应从2009年7月20日起算。对廖松林要求按照年利率4.9%支付利息的诉请，因该主张并未超过年利率6%范围，依法予以支持。故至廖松林诉请的2018年12月31日止，朱伟魁尚欠廖松林的利息共为21003元（45336元×4.9%/年÷365天×3451天），朱伟魁尚欠廖松林的借款本息为66339元。关于廖松林能否以自己的名义行使朱伟魁对原质监局的债权的问题。该问题涉及朱伟魁与原质监局的债权债务的确认及朱伟魁是否怠于行使权利，侵害了廖松林的合法权益。关于朱伟魁与原质监局的债权债务的确认问题，朱伟魁作为实际施工人对原质监局办公大楼进行施工，中途未经结算即外出至今下落不明，结合2014年10月20日广西同正联合会计师事务所的《审核报告》中“由于施工方的原因，工程项目迟迟没有进行主体项目的结算……按应付未付的工程款项200500元，记作贵局的债务管理”的陈述，可认定该报告中提及的债务200500元即为朱伟魁尚未进行结算的工程款，故朱伟魁与原质监局之间的债权债务可确认为200500元。凤山县市场监督管理局虽对《审核报告》的真实性提出异议，但未能提出相反的证据推翻该审核结论，且经该院释明后，其表示不需再重新进行审核，故对其抗辩，依法不予采信。关于朱伟魁是否怠于行使权利，侵害了廖松林的合法权益的问题，朱伟魁对原质监局办公大楼进行施工后的十几年中，未主张工程款的结算，可视为其怠于行使权利，又在向廖松林借款后外出至今，下落不明，不偿还廖松林的借款。综合上述分析，该院认为朱伟魁怠于行使其对原质监局的债权，又不清偿其对廖松林的债务，已对廖松林造成的权益损害，故廖松林以自己的名义代为行使朱伟魁的权利，符合法律的规定，依法予以支持。根据查明的事实，因案涉纠纷诉至该院的同种类债权共208839元（21949元+38045元+82506元+66339元），超出凤山县市场监督管理局尚欠朱伟魁的工程款数额，故廖松林可按债权额比例参与分配，即廖松林可受偿63690元（66339元×200500元÷208839元）。对超出63690元部分，廖松林自愿主张放弃，系其对自身权益的处分，不违反法律规定，亦未损害他人合法权益，依法应予准许。原质监局经机构改革后并入凤山县市场监督管理局，根据《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担”之规定，故属于原质监局的民事责任应由凤山县市场监督管理局承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：凤山县市场监督管理局于本判决生效之日起十日内代朱伟魁朱伟魁向廖松林廖松林清偿借款本息63690元。案件受理费1651元，由凤山县市场监督管理局负担。 二审中，凤山县市场监督管理局提交三份证据，第一份证据是国家企业信用信息系统查询柳州市华锡建筑安装工程有限公司的法人变更情况登记，拟证实一审法院遗漏诉讼主体，应追加华锡建筑安装公司为当事人；第二份证据是《凤山县发展计划局基本建设投资项目登记备案表》，拟证实涉案房屋资金来源为财政拨款及自筹，涉案房屋凤山县市场监督管理局并未实际使用；第三份证据是广西河池市质量技术监督局文件《关于要求拨款给凤山县质监局兴建业务办公综合楼的请示》，拟证实涉案房屋的资金来源。经本院组织各方当事人质证，廖松林对于三份证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。朱伟魁经本院依法传唤无正当理由未到庭参与质证，视为其放弃质证的权利。经本院审查，凤山县市场监督管理局提交的证据与本案的债权代位权无关联性，本院不予认定。 各方当事人对一审查明的事实无异议，一审查明事实属实，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：凤山县市场监督管理局是否应承担本案的债权责任。 本院认为，因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。首先，本案中廖松林对朱伟魁享有合法、确定的债权，有朱伟魁书写的《借条》为凭，廖松林作为债权人有权对朱伟魁怠于行使的债权行使债权人代位权。其次，凤山县市场监督管理局与朱伟魁之间存在确定的债权债务关系。朱伟魁通过挂靠柳州华锡建筑安装公司为原质监局兴建办公大楼及住宅楼，朱伟魁在未完成工程情况下出走至今，结合广西同正会计师事务所关于涉案建筑的《审核报告》可认定尚未支付的工程款项为200500元。从本案查明的事实得知，朱伟魁系涉案工程的实际施工人，朱伟魁出走后，凤山县市场监督管理局对后续收尾工程已另行委托他人施工完毕并已结算清楚，截止现在亦无其他债权人向凤山县市场监督管理局主张涉案工程的工程款，据此，可认定朱伟魁对于原质监局享有200500元的债权。凤山县市场监督管理局认为案涉工程并未进行工程量确认，朱伟魁与原质监局工程款无法确定，对《审核报告》不予认可但并未能提出反证，对该辩称不予采纳。而原质监局经多次机构合并为现凤山县市场监督管理局即本案凤山县市场监督管理局，根据合同法第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。”因此，原质监局的债务应当由合并后的凤山县市场监督管理局承担。凤山县市场监督管理局主张案涉工程其无所有权及并未使用案涉工程，与其承担原质监局的债务无直接关联，其主张不承担责任的理由不成立。再次，朱伟魁确实存在怠于履行债权的行为，一审对此已作陈述，本院予以认可。最后，廖松林与朱伟魁之间的债权债务，其举债用途并不影响债权人廖松林行使债权代位权，只要朱伟魁出现怠于行使其到期债权的行为，损害了廖松林的债权行使，廖松林可向朱伟魁的任一债务人主张该权利。凤山县市场监督管理局主张本案遗漏诉讼主体，廖松林应向挂靠的建筑公司主张权利，对此主张，廖松林作为债权人，其债权代位权的诉讼主体的选择，系处分其诉讼权利的行为，并未违反相关法律法规。据此，凤山县市场监督管理局申请本院调查柳州市华锡建筑安装工程有限公司的工商登记信息并追加作为本案当事人的请求不予支持。综上所述，一审对廖松林有权向凤山县市场监督管理局主张债权代位权的主张予以支持正确，本院予以维持。一审法院关于债权代位权数额的认定，本院予以确认。 综上所述，上诉人凤山县市场监督管理局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1651元，由凤山县市场监督管理局凤山县市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑锋 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 邓凤玲 书 记 员 兰小盆 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。