广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1588号上诉人（原审被告）：中山市豪日商务酒店有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇坦神北路5号。法定代表人：冯义强，该公司总经理。委托诉讼代理人：周伙龙，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏树森，男，1971年9月19日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区****************。上诉人中山市豪日商务酒店有限公司（以下简称豪日公司）因与被上诉人苏树森劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。豪日公司上诉请求：撤销中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25779号民事判决。事实与理由：一、双方确认苏树森每月工作26天，每天工作8小时，每月工资为2900元，每月全勤奖为100元。苏树森确认豪日公司有安排其在2019年7月9日至11日休息，该3日已正常计付工资。因此苏树森2019年清明节、劳动节、端午节3天法定节假日的工资应为两倍差额，即为：2900÷26天×3天×200％=669元。二、按照逻辑，辞职书由辞职方提出，解雇书由解雇方提出。本案中《辞职/解雇通知书》由苏树森填写交给豪日公司，由此可以得出系由苏树森提出解除劳动关系，《辞职/解雇通知书》的性质应为辞职书。一审认定豪日公司支付违法解除劳动合同赔偿金，系认定事实不清适用法律错误。并且苏树森在仲裁时主张的是解除劳动关系经济补偿金，一审中又主张违法解除劳动合同赔偿金，一审诉讼请求已超出仲裁请求范围。退一万步来讲，即使本案系由豪日公司提出解除劳动关系，苏树森的诉求亦应以仲裁请求为限，即仅限于支付解除劳动关系经济补偿金。一审判决豪日公司支付违法解除劳动合同赔偿金系适用法律错误。三、苏树森除本案劳动纠纷外还有两起劳动纠纷案件，性质与本案一样，均要求用人单位进行补偿。由此可以看出，苏树森清楚签订劳动合同、加班等法律规定，但故意不与用人单位签订劳动合同，以骗取非法利益，根据相关案例应驳回苏树森的相关诉讼请求。苏树森辩称，双方约定苏树森入职工资2700元，试用期一个月，试用期满转正2900元，工作时间按国家规定，每月全勤奖100元。苏树森为食堂厨工，三班制工作量大，经常回来加班。豪日公司不但不发足工资，连加班工资也没发给苏树森。解雇通知书由食堂部门经理樊某某书写开具，苏树森只在员工签署一栏中签名。豪日公司在劳动仲裁时还伪造证据，把解雇通知书伪造成离职通知书。苏树森向一审法院起诉请求：豪日公司支付2019年2月27日至同年7月7日正常工作日工资12875.87元、延长加班工资225元、休息日加班工资9333.33元、节假日加班工资1200元（2900元÷21.75天×3×3）、2019年2月27日至2019年7月未签订书面劳动合同双倍工资差额24134.2元、违法解除劳动合同两倍经济补偿金5363.15元（24134.2元÷135天×30天）。一审法院认定事实：苏树森于2019年2月27日入职豪日公司，部门为饭堂，职位为厨师。双方未签订书面劳动合同。双方约定从2019年3月26日起每月工作26天，每天工作8小时，正常工作时间工资标准为每月2900元，全勤奖100元。苏树森在2019年的清明节、劳动节、端午节均有上班，每天上班8小时，共24小时。豪日公司提交的工资表记载苏树森2019年2月至7月应发工资分别为180元、2350元、3000元、3000.05元、3000.05元、1063.3元。苏树森借记卡账户历史明细清单记载，2019年3月15日收取工资180元，4月15日收取工资2801.3元，5月15日收取工资2961元，6月15日收取工资2589.9元，7月15日收取工资2656.4元，7月18日收取工资1041.3元。2019年7月7日，樊某某发送微信给苏树森称：“你休息到11号，12号会来办理离识（职）手续。”庭审中，证人樊某某陈述解雇通知书是苏树森大概在2019年7月11日、12日给樊某某的，当时表格为空白，樊某某在解雇通知书上填写苏树森最后上班时间拟于2019年6月11日，解雇生效日期为2019年6月12日，解雇理由为不会做，樊某某签名，落款日期记为2019年6月11日。2019年7月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了苏树森与豪日公司关于解除合同纠纷一案，苏树森请求豪日公司支付2019年6月工资3000元、2019年7月工资1500元、2019年4月至6月节假日加班工资810元、2019年2月27日至2019年7月未签订书面劳动合同双倍工资差额14490元、解除劳动合同经济补偿金3000元、被扣的食宿押金200元、补缴2019年2月至4月社保。后苏树森撤回2019年6月、7月工资及被扣的食宿押金仲裁请求。2019年8月20日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕3545号仲裁裁决，裁决豪日公司支付2019年4月至6月法定节假日加班工资575.21元、2019年3月27日至7月7日未签订书面劳动合同双倍工资差额10543.11元，驳回苏树森的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的300%工作报酬。豪日公司未提供证据证明其已支付2019年清明节、劳动节、端午节三天法定节假日工资，其应当向苏树森支付。因此豪日公司需补发三天法定节假日加班工资1200元（2900元÷21.75天×3天×300%）。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。豪日公司未与苏树森签订书面劳动合同，苏树森主张支付2019年3月27日至7月未签订劳动合同的另一倍工资，于法有据，一审法院予以支持，超出部分，一审法院予以驳回。豪日公司提交的工资表没有苏树森签名确认，其中2019年3月份应发工资低于苏树森提交的银行流水记录，一审法院采信苏树森银行流水记录2019年3月份工资为2801.3元，其余月份工资表中应发工资金额均高于银行流水金额，一审法院予以采纳。经计算2019年3月27日至7月另一倍工资为11715.22元（2801.3元÷31天×5天+3000元+3000.05元+3000.05元+1063.3元+1200元）。证人樊某某述称解雇通知书系证人书写，并无苏树森签名，因此苏树森并非主动离职。豪日公司系违法解除劳动关系，苏树森主张支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，证据充分，一审法院予以支持。一审法院以2019年3月至6月平均工资作为苏树森月工资，为2166.9元[（2801.3元+3000元+3000.05元+3000.05元+1200元）÷6]。苏树森工作时间不满六个月，经济赔偿金为2166.9元（2166.9元×0.5个月×2倍）。关于2019年2月27日至同年7月7日正常工作日工资、延长加班工资、休息日加班工资等问题，因苏树森并未申请仲裁，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、豪日公司于判决生效之日起七日内支付苏树森法定节假日加班工资1200元、未签订书面劳动合同双倍工资差额11715.22元、违法解除劳动合同的经济赔偿金2166.9元；二、驳回苏树森的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由豪日公司负担。二审中，豪日公司提交了本院（2018）粤20民终5264号民事判决书以及中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字〔2019〕5197号仲裁裁决书复印件各一份，拟证明苏树森曾与多家用人单位进行诉讼，深知不签订劳动合同以及解除劳动关系的法律后果，从而故意不签订劳动合同以及消极怠工，以期获得非法利益。苏树森对上述证据不认可。二审中，苏树森未提交证据。本院经审理查明，苏树森每月工作26天，每天工作8小时，工资为2900元/月，另有全勤奖100元，优秀员工奖200元。一审中，豪日公司称因人事部主管工作疏忽导致没有与苏树森签订劳动合同。苏树森在豪日公司正常出勤至2019年7月6日。2019年7月7日，豪日公司饭堂主管樊某某发送微信给苏树森称：“你休息到11号，12号会来办理离识（职）手续。”樊某某对此在一审作证时解释称：“苏树森入职时比较勤快，到三、四个月时开始懒惰，不听指挥，工作态度不行，工作散漫，不配合樊某某安排的事情，所以叫苏树森回来办理离职手续”。苏树森于2019年7月12日办理离职交接手续。另外，除与本院上述认定事实不一致外，一审法院认定其它事实属实，本院予以确认。同时，一审判决认定事实中涉及的“解雇通知书”抬头为“辞职/解雇通知书”。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，围绕本案二审争议焦点，分析如下：一、关于苏树森2019年清明节、劳动节、端午节三天法定节假日工资问题。苏树森2019年清明节、劳动节、端午节3天法定节假日均出勤上班8小时，根据《广东省工资支付条例》第二十条第三项“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，豪日公司应支付苏树森该3天法定节假日加班工资862.81元｛2900元/月÷[21.75天+（26天-21.75天）×200%）]×3天×300%｝。一审认定苏树森正常工作时间工资有误，导致计算苏树森该3天法定节假日加班工资有误，本院予以纠正。同时，从樊某某发送给苏树森的微信来看，豪日公司于2019年7月9日至11日自行给苏树森放假休息，且没有告知苏树森放假理由，造成苏树森未能正常出勤，豪日公司理应支付苏树森2019年7月9日至11日期间的工资，豪日公司要求将已支付的2019年7月9日至11日期间的工资抵扣上述3天法定节假日加班工资没有依据，本院不予支持。二、关于豪日公司是否需向苏树森支付解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金问题。关于双方解除劳动关系的原因，从樊某某发送给苏树森的微信内容以及樊某某在一审作证时的解释来看，樊某某是以苏树森懒惰散漫，工作态度不行，不听指挥，不配合工作安排为由，让苏树森回来办理离职手续，双方解除劳动关系的原因系豪日公司以苏树森不符合工作要求为由单方主动解除。至于豪日公司提及的辞职/解雇通知书问题，属苏树森在被解除劳动关系后在豪日公司办理的离职交接手续，不能据此认定苏树森自己申请离职。豪日公司未能举证证明苏树森不符合工作要求，因此豪日公司解除与苏树森的劳动关系没有事实依据，属违法解除劳动关系，豪日公司应向苏树森支付违法解除劳动关系赔偿金。苏树森仲裁时请求解除劳动关系经济补偿金，一审时变更为违法解除劳动关系赔偿金，因解除劳动关系经济补偿金与违法解除劳动关系赔偿金均因解除劳动关系产生，两者具有不可分性，苏树森一审时将仲裁请求的解除劳动关系经济补偿金变更为违法解除劳动关系赔偿金，并未违反仲裁前置程序，一审法院应对苏树森请求的违法解除劳动关系赔偿金进行审查。因此，一审根据已查明的解除劳动关系原因，判决豪日公司应向苏树森支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当。但一审计算苏树森2019年3月至2019年6月期间平均工资以及违法解除劳动关系赔偿金有误，本院重新核算苏树森2019年3月至2019年6月期间平均工资为3166.05元[（2801.3元+3000元+3000.05元+3000.05元+862.81元）÷4个月]以及违法解除劳动关系赔偿金为3166.05元（3166.05元×0.5个月×2倍）。因苏树森未提起上诉，视为同意一审关于违法解除劳动关系赔偿金的认定，故豪日公司仅须按一审认定向苏树森支付违法解除劳动关系赔偿金2166.9元。三、关于未签订书面劳动合同的另一倍工资问题。豪日公司因人事部主管工作疏忽导致没有与苏树森签订劳动合同，豪日公司依法应向苏树森支付2019年3月27日至2019年7月11日期间未签订劳动合同的另一倍工资。一审因计算苏树森2019年清明节、劳动节、端午节3天法定节假日加班工资有误，导致计算苏树森2019年3月27日至2019年7月11日期间未签订劳动合同的另一倍工资有误，本院重新核算为11378.03元（2801.3元÷31天×5天+3000元+3000.05元+3000.05元+1063.3元+862.81元）。综上所述，一审判决存有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十七条、第八十二条、第八十七条,《广东省工资支付条例》第二十条第三项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25779号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25779号民事判决第一项为：中山市豪日商务酒店有限公司于本判决生效之日起七日内支付苏树森法定节假日加班工资862.81元、未签订书面劳动合同双倍工资差额11378.03元、违法解除劳动合同的经济赔偿金2166.9元，合计14407.74元；三、驳回苏树森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市豪日商务酒店有限公司负担。二审案件受理费10元，由中山市豪日商务酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年五月七日书记员 张志欣