北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0112民初19234号原告：尹文彬，男，1960年7月17日出生，汉族，无职业，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：罗强，北京市营建律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡勇峰，北京精维律师事务所律师。被告：北京博大新业东方超市有限公司，住所地北京市通州区车站路X号，统一社会信用代码：91110112348461721Q。法定代表人：闫宝国，总经理。被告：北京永航联信息咨询有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇永新路X号，统一社会信用代码：9111011230641138XK。法定代表人：崔遵义，总经理。委托诉讼代理人：杜江涛，北京策慧律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：张绍忠，北京罗斯律师事务所律师。被告：湖北红旗建设集团有限公司北京分公司，营业场所北京市通州区西集镇国防路X号X座-X，统一社会信用代码：911101120592419177。负责人：刘新文，董事长。委托诉讼代理人：张岩，男，1973年9月9日出生，湖北红旗建设集团有限公司北京分公司职员。原告尹文彬与被告北京博大新业东方超市有限公司（以下简称东方超市）、北京永航联信息咨询有限公司（以下简称永航联公司）、湖北红旗建设集团有限公司北京分公司（以下简称红旗公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告尹文彬及其委托诉讼代理人罗强、胡勇峰、被告东方超市及永航联公司共同的委托诉讼代理人张绍忠、被告红旗公司的委托诉讼代理人张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尹文彬向本院提出诉讼请求：1.三被告给付工程款15482544.45元（按照鉴定结论17020413.45元，扣除已付工程款1537869元），并给付逾期支付工程款利息（以15482544.45元为基数，自2016年8月1日即工程交付之日起至实际付清之日止，按照年息6%计算）；2.本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。事实和理由：2015年5月15日，尹文彬经红旗公司介绍与永航联公司就涉案工程达成一致意见，三方协商由红旗公司与永航联公司签订《建设工程施工合同》，由尹文彬及尹文彬个人独资的企业北京XXXX装饰工程有限公司（以下简称XX公司）实际承建通州区车站路“XXXXX改造”工程，工程承包范围为“本工程基本设计、施工等全部工程内容、包工包料”，工期3个半月，预估工程款700万元，由尹文彬及XX公司先行垫资，工程竣工验收合格后两个月内结清。2015年6月1日，尹文彬组织人马设备进场施工，发现现场原有结构已遭破坏，需重新设计，工程量增加巨大，天然气拆除日期不确定等，工期需要顺延。永航联公司与红旗公司协商一致签订补充协议，并变更原按照材料清单上浮20%结算为按照《北京市房屋修缮工程预算定额》2012版计价结算。2015年12月23日工程竣工，经现场验收。2016年4月，尹文彬按照定额编制完毕《工程概预算书》，并向永航联公司报送，建设面积为7223.686平米，单价为3613.0492元，工程价款为26099857.94元。永航联公司对《工程概预算书》并未提出书面异议。2016年9月14日，东方超市正式开业经营收益，此后尹文彬进入漫长的要账之路。截止到2016年12月14日，尹文彬共收到工程款1537869元。当日，东方超市全面接管了工程，在尹文彬一再追索之下，东方超市、永航联公司与红旗公司三方达成债权债务概括转让协议，约定由东方超市作为债权债务的概括承受人，并承诺2017年1月20日前先行支付150万元人工费，春节前后拟定还款计划。此后各被告共5次付款240万元，接收工程并开始招商。另2015年6月3日因购进空调主机，各被告向尹文彬借款150万元。依照合同约定，发包人在接到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未提异议，视为认可并自第29天起视为已签发竣工付款证书。逾期支付超过56天应按同期银行贷款利率2倍支付违约金。故自2016年8月1日起计算至2018年5月1日的迟延付款违约金为欠款额23661988.9*欠款时间21*利率6%/12*2=4969018元。三被告未按期支付工程款，故诉至法院，望判如所请。被告东方超市、永航联公司共同辩称，1.不认可尹文彬起诉金额，东方超市已付工程款4637869元；2.关于利息问题，发包方未与尹文彬签订施工合同，双方亦未约定利息，故东方超市、永航联公司均不同意给付利息；3.鉴于尹文彬是借用他人资质进行建设工程施工，违反了建筑法的规定，属于无效的施工合同，故鉴定报告中的规费、利润、税金、设备保险费都应扣除，除了直接费（详见鉴定报告项目工程费用汇总表）之外，其他费用东方超市、永航联公司均不同意给付。另，直接费中有一部分尹文彬未进行施工，东方超市、永航联公司不认可，具体项目详见东方超市、永航联公司提交的清单；对于鉴定结论中的争议项，东方超市、永航联公司不同意支付；对于鉴定结论中的无争议部分，东方超市、永航联公司亦有一部分不同意给付，且已经支付的工程款要求扣除；4.就尹文彬要求东方超市、永航联公司承担连带责任的主张，三方协议是东方超市、永航联公司和红旗公司签订，约定原来属于永航联公司的权利义务由东方超市承继，故有关义务应由东方超市承担，永航联公司不承担责任。被告红旗公司辩称，1.红旗公司不同意尹文彬的付款请求，红旗公司与尹文彬之间是挂靠关系，红旗公司不参与涉案工程的施工，亦从未向尹文彬收取过任何费用，涉案建设工程合同的履行与红旗公司无关；2.红旗公司收取了永航联公司支付的两笔工程款，第一笔为1637869元，已支付给尹文彬，第二次是政府强制我方向农民工发放的工资270万元，农民工是尹文彬雇佣的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、建设工程施工合同签订情况湖北红旗建设集团有限公司具有建筑工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包二级及建筑装饰装修工程专业承包二级资质。2015年5月30日，红旗公司与尹文彬签订《项目经营管理目标责任书》及《授权委托约定协议书》，载明：红旗公司承接北京市通州区XXXXX改造工程（以下简称涉案工程），红旗公司同意由尹文彬为代表组建的项目部（以下简称项目部）负责该项目的施工经营，项目部在该公司授权范围内全面、及时履行发包方与红旗公司签订的全部合同条款，并对红旗公司负责，并应按照该工程总造价（以最后的审计结果或红旗公司与建设单位达成的工程结算协议为准）向红旗公司交纳管理费2%（该费不含营业税及附加税费、印花税、企业所得税，不含项目经理个人所得税，省、市、区建管部门的管理费用）；尹文彬自行经营该项目，自负盈亏。当日，红旗公司向尹文彬出具了《授权委托书》，委托尹文彬作为涉案工程的项目负责人，全权负责该项目工程进度质量安全及工程管理工作，建设单位须将工程款拨付到红旗公司指定账户，委托时间自2015年5月30日至本工程款结清。2015年5月15日，永航联公司作为发包人（甲方）与红旗公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由红旗公司承包涉案工程，资金来源为自筹，工期自2015年6月1日起至2015年9月15日止。合同第一部分合同协议书第四条约定：工程款暂定为700万元，最终结算按照材料清单成本价上浮20%计算总工程价款（不含税金）。该价款包含全部装修材料、人工、保险、室内外所有设备、设施、运输、机械费、垃圾处理费、安全文明施工费、设计费、全部风险费、工程总承包施工费等全部费用。全部工程价款由乙方先行垫资施工，工程竣工验收合格后两个月内结清工程款。合同第二部分通用合同条款第10.2条约定：“发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。合同第三部分专用合同条款第21条第18款约定：竣工验收后2个月内未付清工程款，按照银行年息双倍支付给乙方违约金。合同另就安全文明施工等进行了明确约定。永航联公司及红旗公司均在合同上盖章确认，尹文彬作为红旗公司的委托代理人在合同上签字确认。2015年6月5日，永航联公司作为发包人（甲方）与红旗公司作为承包人（乙方）签订《补充协议书》（以下简称《补充协议》），载明：一、协议内容变更部分为：1、原合同第二款合同工期：该条款约定总日历天数为3个半月（2015年6月1日至2015年9月15日），因现场原有结构已遭到部分破坏，为了本建筑物结构的使用安全，需要重新检测及加固设计，原合同工期按检测和出图的具体时间做相应顺延调整，因天然气公司拆除延期，工程无法进行应顺延调整。2、原合同第四款签约合同价与合同价格形式：该条款约定最终结算按照材料清单成本价上浮20%计算总工程价款，调整为按照现场实际发生工程量，并依据《北京市房屋修缮工程计价依据——预算定额》（2012年版）进行组价作为乙方的结构加固改造、装饰及安装工程成本价，其中主要材料及分项工程（消防、空调、钢材、二次结构所含材料、轻钢龙骨、石膏板、钢化玻璃、装饰油漆、铝合金及不锈钢、石材及地砖、电线电箱、给排水管道、大中型机械设备）由甲方定价取费，组价中其他材料及机械费按照施工同期的《北京工程造价信息》的价格进行取价计费，人工费按照施工期间市场价格计入定额工日单价，取费部分除税金不计取外，其它均按照《北京市房屋修缮工程计价依据——预算定额》（2012年版）及相关定额计取。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。永航联公司及红旗公司均在合同上盖章确认，尹文彬亦作为红旗公司的委托代理人在合同上签字确认。二、建设工程施工合同履行情况上述合同签订后，尹文彬于2015年6月组织人员、资金进场施工，并以其个人名义或以其经营的XX公司名义进行了消防等工程的分包施工。2015年9月22日，永航联公司向王某出具了《委托书》，委托其办理涉案工程有关事宜。尹文彬施工过程中按照王某签字确认的《现场签证确认单》（以下简称《确认单》）进行了工程增项施工，并于2016年4月左右完工撤场。双方共同确认红旗公司不参与现场施工。自2015年12月起至2017年1月止，东方超市及永航联公司陆续向红旗公司支付了工程款1637869元，红旗公司又将上述款项转付尹文彬，尹文彬进行了签字确认。2017年5月至2018年1月，因发生农民工讨薪纠纷，经北京市通州区人力资源和社会保障局劳动保障监察队督促，永航联公司与东方超市在红旗公司的配合下陆续向农民工发放工资2700503元。2017年5月12日，东方超市代尹文彬向山东富士制御电梯有限公司支付了电梯资金30万元。三、鉴定情况2018年7月16日，尹文彬申请就涉案工程造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司（以下简称中兴恒信公司）作为本案的鉴定机构。2019年3月4日，中兴恒信公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：1、双方达成一致意见项目造价鉴定金额为12144519.45元。2、双方未达成一致意见项目：（1）现场签证造价鉴定金额为4465894元；（2）加固设计费造价鉴定金额为290000元；（3）室内基础装饰设计、外墙装饰设计费造价鉴定金额为120000元。鉴定意见书另就企业管理费、利润、规费、税金等进行了列明，其中税金部分金额共计93718.21元。尹文彬对鉴定结论无异议，并支付了鉴定费22.6万元。永航联公司及东方超市均表示就鉴定结论中双方达成一致意见项目造价及加固设计费造价、室内基础装饰设计、外墙装饰设计费造价无异议，但要求扣除相应企业管理费、规费、利润和税金等，对现场签证造价部分不认可，主张实际未施工。红旗公司称鉴定结论与其无关。另，2019年10月24日，东方超市申请就永航联公司向王某出具的《委托书》中所加盖永航联公司的公章进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，北京民生物证科学司法鉴定所（民生鉴定所）作为本案鉴定机构。民生鉴定所于2019年11月29日出具了《鉴定文书》，载明：1、倾向认为检材上盖印的“北京永航联信息咨询有限公司”印文与样本1——样本3（样本1为《补充协议》，样本2、样本3均为自工商行政管理部门调取的永航联公司的备案文件）上盖印的永航联公司印文不是同一枚印章盖印。2、倾向认为检材上盖印的“北京永航联信息咨询有限公司”印文与样本4——样本6（均为自工商行政管理部门调取的永航联公司备案文件）上盖印的永航联公司印文是同一枚印章盖印。东方超市支付了鉴定费6200元。四、其他情况2016年12月14日，永航联公司作为甲方与红旗公司作为乙方、东方超市作为丙方签订《三方协议》，约定将涉案合同中所涉永航联公司的债权债务概括转让给东方超市；东方超市应在春节前支付工程款150万元，于2016年1月20日前付清；红旗公司保证在收到150万元工程款前后，其公司成员及工人均不得以任何形式到东方超市或相关政府部门闹事，如有任何人员闹事情形发生，视为红旗公司放弃全部剩余工程款，所有损失由红旗公司自行承担；东方超市与红旗公司在春节前后协商解决工程款的结算事宜和还款计划，如经双方协商不能达成一致，任何一方有权向通州法院提起诉讼。永航联公司、红旗公司与东方超市均在上述协议上签章确认，雷某某在红旗公司签章处签字确认。庭审中，尹文彬称雷某某是其与红旗公司的介绍人，《三方协议》未经其同意，且系签约主体恶意串通所签，应属无效。永航联公司、东方超市与红旗公司均不予认可，称雷某某系尹文彬的合伙人，《三方协议》签署时尹文彬在场，故尹文彬应受《三方协议》的约束。各方就己方主张的上述事实均未能提供充分证据。另尹文彬称其与红旗公司之间不是挂靠关系，而是转包关系，红旗公司、永航联公司与东方超市均不认可。本院认为：本案争议焦点有两点，一是尹文彬与各被告之间是何种法律关系；二是应付工程款数额如何确定。就此，本院具体分析如下：焦点一，尹文彬与各被告之间是何种法律关系。其中，就尹文彬与红旗公司的关系，尹文彬称系转包关系，红旗公司及永航联公司、东方超市均主张系挂靠关系，就此，本院认为，转包与“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义承揽工程”（即所谓挂靠关系）均是为法律所禁止的合同关系，两者均导致施工合同无效，但二者亦存在本质区别。转包关系的实质是施工单位（即转包人）承包了建设工程后，将其承包的全部工程转给他人施工，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人施工。在转包关系中，转包人是在与发包人签订施工合同后，再将该工程转包给实际施工人，由实际施工人以自己的名义进行施工、结算，实际施工人是在转包人承接工程后才介入的。而挂靠关系的实质是没有资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人的资质，因此其往往在签约阶段便已介入，并对外以被挂靠人的名义施工、结算。区分转包和挂靠的实质是从发包人看实际施工人介入时间节点，和从实际施工人看，其“发包人”是谁。具体到本案，尹文彬在签约阶段即已介入，于尹文彬而言，其发包人是永航联公司而非红旗公司，故本院认为尹文彬与红旗公司之间系挂靠关系。红旗公司既不是涉案工程的发包人，亦不是转包人，不应就欠付工程款承担付款责任。就东方超市与永航联公司的关系，经查，根据《三方协议》的约定，永航联公司与东方超市之间是合同权利义务的概括转让与受让的法律关系。尹文彬否认《三方协议》对其的效力，就此，本院认为：其一，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。尹文彬在起诉状中陈述：“在尹文彬一再追索之下，东方超市、永航联公司与红旗公司三方达成债权债务概括转让协议，约定由东方超市作为债权债务的概括承受人，并承诺2017年1月20日前先行支付150万元人工费，春节前后拟定还款计划。此后各被告共5次付款240万元，接收工程并开始招商。”以上陈述已构成自认。其二，从发包人永航联公司的角度而言，红旗公司与尹文彬之间的挂靠关系是一种内部关系，与永航联公司签订施工合同的是红旗公司，通常情况下，永航联公司就施工合同权利义务的转移向红旗公司主张，并征得红旗公司同意并无不妥。要求永航联公司须征得实际施工人尹文彬的同意才可发生债务转移的法律效力，不符合情理。其三，从诉讼主体地位的角度分析，根据合同的相对性原则，在建设工程合同案件中能够提起工程款支付主张的当事人应为合同约定的承包人，即红旗公司，尹文彬不是合同当事人，本不应作为原告直接提起本案诉讼，但因红旗公司怠于主张工程款债权，故尹文彬作为实际施工人提起了本诉。假定是由红旗公司作为原告提起诉讼，则《三方协议》无疑将约束各方当事人，并实际发生债务转移之法律后果，故尹文彬“代为行使”诉权时，不宜认定《三方协议》对其不发生法律效力。综上，《三方协议》已生效，原属永航联公司的工程款支付义务已转移给东方超市。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因尹文彬系借用红旗公司名义签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，故上述协议应属无效，但不影响尹文彬参照合同约定要求东方超市支付工程款。对于尹文彬再要求永航联公司与红旗公司承担付款责任的诉求，依据不足，本院不予支持。焦点二，应付工程款数额如何确定。经查，《补充协议》约定工程款结算按照《北京市房屋修缮工程计价依据-预算定额》（2012年版）进行取费，取费部分除税金不计取外，其它均依照上述定额规定计取，故东方超市与永航联公司要求扣除税金的辩解意见本院予以采信，经核实，具体金额为93718.21元，但其要求扣除鉴定报告中其他费用之抗辩意见与《补充协议》不符，本院不予采信。就东方超市与永航联公司要求扣除鉴定结论中现场签证造价鉴定金额的抗辩意见，因相应造价系根据由王某签字确认的《确认单》取费，而王某持有永航联公司的授权委托书，且经鉴定，该委托书所加盖的永航联公司的公章与该公司在工商行政管理部门备案的部分公章相符，故其辩解意见依据不足，本院不予采信。关于永航联公司及东方超市已付款项（含已付农民工工资），亦应予以扣除。另就尹文彬主张的利息，因双方在诉讼前未进行结算，东方超市在结算前不知晓应付款数额，故尹文彬该项诉求依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告北京永航联信息咨询有限公司与被告湖北红旗建设集团有限公司北京分公司于二〇一五年五月十五日签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告北京永航联信息咨询有限公司与被告湖北红旗建设集团有限公司北京分公司于二〇一五年六月五日签订的《补充协议书》无效；三、被告北京博大新业东方超市有限公司给付原告尹文彬工程款12288323.24元，于本判决生效之日起七日内执行清；四、驳回原告尹文彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费232200元，由被告北京博大新业东方超市有限公司负担，其中6200元已交纳，剩余226000元于本判决生效之日起七日内交纳。案件受理费114695元，由原告尹文彬负担19165元（已交纳）；由被告北京博大新业东方超市有限公司负担95530元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  佘亚妮人民陪审员  仇海云人民陪审员  吴秀梅二〇二〇年五月八日书 记 员  尹博文书 记 员  张晓玲