广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0204刑初32号 公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。 被告人覃刚，男，1976年11月17日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，高中文化，个体经营者，户籍所在地柳州市城中区，现住柳州市柳南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月7日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，2019年8月13日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 指定辩护人高石兰，广西华尚（柳城）律师事务所律师。 被告人覃林，男，1981年10月28日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，初中文化，个体经营者，户籍所在地柳州市城中区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月7日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，2019年8月13日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 指定辩护人吴祖皞，广西华尚律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院以柳南检公诉刑诉〔2020〕6号起诉书指控被告人覃刚、覃林犯非法经营罪，于2020年1月10日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，认为本案不宜适用简易程序，于2020年2月24日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察官谭家烜出庭支持公诉，被告人覃刚、覃林及指定辩护人高石兰、吴祖皞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院指控：被告人覃刚从2017年10月起通过微信联系林正越（另案处理）进购无证卷烟并从东兴市快递到柳州市进行贩卖。被告人覃林从2018年1月起开始与覃刚共同贩卖无证卷烟。案发期间，覃刚向林某2进购价值人民币39992元（以下均指人民币）的无证卷烟，覃刚、覃林共同向林某2进购价值183596元的无证卷烟，并在柳州市销售。覃刚、覃林共同向曾某、林某1、陶某、覃某、莫某、陈某、刘某、谢某贩卖卷烟共计216810元。2019年7月5日17时许，柳州市柳江区烟草专卖局在柳州市柳南区城站路104号红光三区韵达快递飞鹅分部门面查获二人16条共价值1820元的无证卷烟。公诉机关针对其上述指控事实提供了相应的证据予以证明，并据此认为被告人覃刚、覃林无证销售价值218630元的卷烟，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人覃刚、覃林如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人覃刚、覃林及指定辩护人高石兰、吴祖皞对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。指定辩护人高石兰、吴祖皞均提出二被告人如实供述、自愿认罪认罚、初次犯罪，建议对二被告人适用缓刑。 经审理查明：2017年10月起，被告人覃刚通过微信联系林正越（其微信名为“小木木”、“阿里山王子”、“下单去新号”等）进购卷烟并从东兴市快递到柳州市，并在没有取得烟草专卖许可证的情况下予以贩卖。被告人覃林也未取得烟草专卖许可证，其从2018年1月起开始与覃刚共同贩卖卷烟，二人采取由覃刚通过微信向林正越下单，再从覃林或覃刚的微信付款的方式购入卷烟后在柳州市进行销售，销售金额共计216810元，其中向曾某（微信名为“卤水′豆腐”，微信号为×××）贩卖了6185元，向林某1（微信名为“小毛”，微信号为×××）贩卖了3360元，向陶某（微信名为“小强强kwoye”，微信号为×××）贩卖了415元，向覃某（微信名为“强中手老酒茶”，微信号为×××）贩卖了12055元，向莫某（微信名为“阿新”，微信号为×××）贩卖了104855元，向陈某（微信名为“人尽其才”，微信号为×××）贩卖了25285元，向刘某（微信名为“身未动心已远”，微信号为×××）贩卖了3700元，向谢某（微信名为“土拨鼠”，微信号为×××）贩卖了60955元。覃刚销售卷烟非法获利18000元，覃林销售卷烟非法获利8000元。 2019年7月5日17时许，被告人覃刚在柳州市柳南区城站路104号红光三区韵达快递飞鹅分部门面领取卷烟包裹时被柳州市柳江区烟草专卖局工作人员当场查获，柳州市柳江区烟草专卖局依法扣押了包裹中的16条卷烟，其中牡丹（软）卷烟8条、小熊猫（精品出口）卷烟2条、好猫（长乐细支出口）卷烟2条、玉溪（硬DF）卷烟4条（详见证据先行登记保存通知书），以及覃刚的作案工具华为PRA-AL00手机一部。同日17时45分，柳州市柳江区烟草专卖局工作人员在柳州市柳南区城站路106号增鑫小区4栋6车库查获被告人覃林，并依法扣押其用于记账的电脑主机一台、用于收付款的小米手机二部。经鉴定，牡丹（软）卷烟与玉溪（硬DF）卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟，小熊猫（精品出口）卷烟与好猫（长乐细支出口）卷烟是真品卷烟。按照广西壮族自治区烟草专卖局出具的2018年度卷烟平均零售价格计算，牡丹（软）卷烟每条价格为103.64元，玉溪（硬DF）卷烟、小熊猫（精品出口）卷烟、好猫（长乐细支出口）卷烟每条价格为123.86元，上述16条卷烟共计1820元。综上，覃刚、覃林非法销售卷烟金额共计218630元。 另查明，案件审理期间被告人覃刚的家属代其退出违法所得18000元，被告人覃林的家属代其退出违法所得8000元。 上述事实，有下列证据证实： 1.案件移送函、受案登记表，立案决定书，证实本案由柳州市柳江区烟草专卖局移送案发，公安机关启动侦查程序合法、有效。 2.到案经过，证实被告人覃刚、覃林的到案情况。 3.微信转账记录，证实被告人覃刚、覃林向林正越转款的情况，以及买家向覃林、覃刚付款的情况。 4.证明，证实被告人覃刚、覃林均未办理烟草专卖零售许可证，存放卷烟的仓库城站路106号增蠢小区4栋6车库没有注册信息。 5.户籍材料，证实被告人覃林、覃刚具有完全刑事责任能力，符合本罪的主体资格。 6.检验报告，证实查获的牡丹（软）卷烟与玉溪（硬DF）卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟，小熊猫（精品出口）卷烟与好猫（长乐细支出口）卷烟是真品卷烟。 7.桂烟计[2019]113号《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2019年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》，证实牡丹（软）卷烟每条价格为103.64元，玉溪（硬DF）卷烟、小熊猫（精品出口）卷烟、好猫（长乐细支出口）卷烟每条价格为123.86元。 8.柳州市柳江区烟草专卖局调查材料，证实柳州市柳江区烟草烟草专卖局工作人员现场查获并扣押了16条卷烟，覃刚使用的华为PRA-AL00手机一部，覃林用于记账的电脑主机一台及用于收付款的小米手机二部。 9.账单记录，证实被告人覃刚、覃林非法经营的部分卷烟的购入价格、销售价格、数量等情况。 10.证人曾某、林某1、陶某、覃某、莫某、陈某、刘某、谢某的证言，证实其向覃刚、覃林购买卷烟的情况。 11.辨认笔录，证实被告人覃林、覃刚辨认出多次领取卷烟的地点位于柳州市柳南区城站路104号韵达快递飞鹅分部，二人多次贩卖卷烟的地点位于柳州市柳南区城站路106号增鑫小区4栋6车库；证人曾某、陶某、莫某、陈某辨认出卖烟给他们的人是覃林、覃刚，林某1、覃某、刘某辨认出卖烟给他们的人是覃刚，刘某还辨认出了覃刚的弟弟覃林，谢某辨认出卖烟给他的人是覃林。 12.从腾讯公司调取的微信转账记录，证实被告人覃刚、覃林非法经营卷烟的数额情况。 13.被告人覃刚、覃林的供述与辩解：2017年10月起，覃刚通过微信联系林正越进购卷烟并从东兴市快递到柳州市进行贩卖。覃林从2018年1月起开始与覃刚采取由覃刚通过微信向林正越下单，再从覃林或覃刚的微信付款的方式购入卷烟后在柳州市销售给各自的朋友，两被告人都曾帮对方将卷烟交付给买家。覃刚销售卷烟非法获利18000元，覃林销售卷烟非法获利8000元。 上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。 本院认为，被告人覃刚、覃林违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关对覃刚、覃林的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，覃刚与覃林分工配合，作用相当，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。覃刚、覃林归案后，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。覃刚、覃林主动退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。鉴于被查获的卷烟尚未销售，对覃刚、覃林可以酌情从轻处罚。指定辩护人高石兰、吴祖皞提出二被告人如实供述、自愿认罪认罚、初次犯罪的意见，予以采纳。综上情节，本院决定对覃刚、覃林从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人覃刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月5日起至2022年9月4日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人覃林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月5日起至2022年7月4日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 三、被告人覃刚退出的违法所得人民币18000元，被告人覃林退出的违法所得人民币8000元，依法予以没收，上缴国库； 四、暂扣于柳州市柳江区烟草专卖局的牡丹（软）卷烟8条、小熊猫（精品出口）卷烟2条、好猫（长乐细支出口）卷烟2条、玉溪（硬DF）卷烟4条，作案工具华为PRA-AL00手机1部、小米手机2部、电脑主机1台，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  熊柳清 人民陪审员  林素艳 人民陪审员  韦晓英 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  邓显权 附：本判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； 非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。