广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1973刑初164号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人张建平，男，1978年9月8日出生，汉族，初中文化，公民身份号码为350************511，户籍所在地为福建省漳州市平和县***********（以上身份情况均系被告人自报）。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年8月8日被羁押，于次日被刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年9月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人李全广，广东汇宽律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2019〕4043号起诉书指控被告人张建平犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年12月26日向本院提起公诉，本院于2020年1月2日立案，并依法由审判员钟丽丽与人民陪审员王海洋、李运苏组成合议庭，适用普通程序，于2020年4月24日公开开庭进行了审理，东莞市第三市区人民检察院指派检察员连丽珊出庭支持公诉，被告人张建平及其辩护人李全广到庭参加诉讼。在诉讼过程中，公诉机关于2020年3月24日向本院建议延期审理，本院予以同意。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控称，2019年5月开始，被告人张建平租赁东莞市*************福民出租屋用于存放卷烟，并向东莞市谢岗镇内小店兜售并赚取差价。2019年8月8日13时许,烟草专卖局及公安机关对上述出租屋进行检查，当场查获双喜、云烟、白沙等牌子卷烟一批（价值292260.48元）并抓获张建平。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。针对上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，鉴定意见，朱某根等证人的证言，扣押清单等书证，烟草等物证一批，被告人张建平的供述与辩解等证据，据此认为被告人张建平无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。鉴于本案系作案未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；另被告人张建平自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚,依法可以从宽处理，建议本院对被告人张建平判处二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人张建平对公诉机关指控的罪名无异议，提出其系替“陈老板”运输和推销香烟的辩解意见。被告人张建平的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.如实供述、认罪态度好，并在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》；2.法律意识淡薄，认为是替“陈老板”跑业务，不知道自已是犯罪；3.再次犯罪的可能性较小。经审理查明，2019年5月开始，被告人张建平租赁东莞市*************福民出租屋用于存放卷烟，并向东莞市谢岗镇内小店兜售并赚取差价。2019年8月8日13时许,烟草专卖局及公安机关对上述出租屋进行检查，当场查获双喜、云烟、白沙等牌子卷烟一批（价值292260.48元）并抓获张建平。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。另查，根据案涉出租屋房东证实，被告人张建平自2019年5月开始承租，其中，5月房租系以现金方式支付，6、7月系以微信转账方式支付。根据微信截图显示，被告人张建平于2019年6月2日、7月2日分别支付房租850元。上述事实有现场勘查笔录、现场图和现场照片、搜查证及搜查笔录，涉案烟草一批、作案工具一批，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，到案经过、常住人口信息、东莞市烟草局案件移送函、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、扣押笔录、清单、照片、机动车信息查询结果、证明、价格认定结论书、接受证据材料清单、微信截图，证人朱某根、袁某惠的证言及辨认笔录，被告人张建平的供述及辩解等证据以及本院的庭审笔录在卷为证。本院认为，被告人张建平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据现行刑法及相关司法解释的规定，非法经营数额在二十五万元以上的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。被告人张建平如实供述主要犯罪事实、认罪态度好，本院酌情对其从轻处罚。关于被告人张建平辩解其系替“陈老板”运送和推销香烟的意见。经查，首先，被告人张建平对其所称的“陈老板”，无法提供任何具体信息或线索，并确认现场查扣的手机中无关于“陈老板”的电话号码、通话记录、微信等；其次，被告人张建平陈述，“陈老板”仅认识其一天即将存放香烟的窝点钥匙交其保管；并且陈述“陈老板”多次通过电话，指示其将香烟运输到指定地点，该陈述与手机中无任何关于“陈老板”的线索并不相符；再次，被告人张建平称系2019年7月底认识“陈老板”，窝点由“陈老板”租赁，但根据房东的证言及微信截图可以证实，案涉窝点系由被告人张建平自2019年5月开始租赁。综上，对被告人张建平的上述辩解意见，本院不予采纳。关于本案的罪名。本案中，被告人张建平的行为同时符合非法经营罪、销售伪劣产品罪（未遂）、销售假冒注册商标的商品罪（未遂）三个罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪处理。第一、如前所述，根据非法经营罪的相关定罪量刑标准，被告人张建平的行为，应判处五年以上有期徒刑。第二、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的意见，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次，以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。本案涉案货值金额为292260.48元，即根据刑法第一百四十条规定，应判处二年以上七年以下有期徒刑。第三、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第八条，假冒注册商标的商品尚未销售，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚，即根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定，应判处三年以上七年以下有期徒刑。综上，比较被告人张建平触犯的三个罪名，非法经营罪的处罚更重，根据想象竞合犯的处理原则，应以此罪名定罪，刑期在五年以上，公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。关于量刑建议。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：……（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”之规定，现公诉机关的量刑建议，不在法定幅度范围内，本院不予采纳。关于本案被告人张建平的身份问题。经查，无法核实被告人张建平的身份情况。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名审判”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人张建平以其自报身份予以判决。随案移送的玫瑰金iphone6s手机、粉色VIVOX9手机，无证据证明专用或主要用于犯罪，在本判决书发生法律效力30日内待被告人张建平缴清罚金后由暂扣机关发还被告人张建平，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金；暂扣于东莞市烟草专卖局的假冒伪劣香烟2538条，依法没收，由暂扣机关予以销毁。视被告人张建平的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张建平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金160000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2024年9月7日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）;二、暂扣于东莞市烟草专卖局的假冒伪劣香烟2538条，依法没收，由暂扣机关予以销毁；随案移送的玫瑰金iphone6s手机、粉色VIVOX9手机，在本判决书发生法律效力30日内待被告人张建平缴清罚金后由暂扣机关发还被告人张建平，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟丽丽人民陪审员  李运苏人民陪审员  王海洋二〇二〇年五月二十日书 记 员  黄翠玉附相关法律法规条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。