建平县人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1322民初4890号原告：马玉芹，女，1958年4月8日出生，汉族，农民，住建平县。委托诉讼代理人：潘文献，辽宁辰阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振宪，辽宁辰阳律师事务所律师。被告：中国工商银行股份有限公司建平行（以下简称：工商银行建平支行），住所地朝阳市建平县叶镇万寿路中段。负责人:郑国江，行长。委托诉讼代理人：孙亚芳，辽宁令顺律师事务所律师。委托诉讼代理人:暴希民，男，1964年7月2日出生，汉族，该单位职工，住建平县。原告马玉芹与被告工商银行建平支行金融委托理财合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马玉芹及其委托诉讼代理人潘文献、张振宪，被告工商银行建平支行的委托诉讼代理人孙亚芳、暴希民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马玉芹向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还理财产品申购款330万元及利息；2、被告承担诉讼费。事实和理由：2009年原告在被告处购买国债300万元，该国债于2014年4月15日到期。原告想用该款继续购买国债。2014年4月15日，原告到被告单位找到客户经理张璐询问继续购买国债的有关情况，告知，没有国债销售业务，但有一款理财产品正在销售，张璐详细为原告讲解了工行开展的理财产品如何如何好，一个月一次利息，本金可以随用随取，利息为每月6厘，如果想买国债可以随时把钱取出，原告对银行业务一点不懂，听张璐这样说就同意了。4月15日，张璐亲自为原告办理了网上银行业务，又亲自操作分三天将钱共300万元转出购买了理财产品。2014年7月1日，原告又将另一笔到期存款50万元告知张璐也购买工商银行的理财产品，因原告不会操作，也是张璐亲自操作将该款汇出的。2015年6月原告买车需20万元，张璐又支出20万元，原告购买理财产品资金计330万元。此后，每月15日、16日、17日及1日，原告的银行卡均有收到利息的信息，直至张璐案发，共计收取利息27万元。原告认为，张璐系被告单位客户经理，购买全部理财产品资金又是其亲自操作汇出的，原告有充分理由认为张璐是职务行为，构成了表见代理，经与被告多次交涉，被告拒不履行返还申购义务。庭审中原告变更请求为要求被告返还理财产品申购款303万元及利息。被告工商银行建平支行辩称，原告要求我行返还其理财产品的申购款330万元及利息缺乏事实及法律依据。一、原告没有证据证明其在我行购买过理财产品，与我行之间不存在理财产品申购合同关系。我行发行的理财产品名称、天数、收益率等全部在营业大厅公示，且业务就在柜台办理。原告在我行购买国债，知道办理金融业务应该在柜台办理，但原告所述的理财产品并未在柜台办理且未取得理财凭证。经查，原告并未购买过我行任何一款的理财产品，原告也没有我行出具的收到其申购330万元的书面手续，我行也从未给原告的账户打过分红款。二、我行从未委托张璐私自对外发行理财产品，张璐帮助原告汇出资金所谓的理财产品的行为不是张璐的职务行为，也不符合表见代理的法律特征。1、张璐原是我行对公客户经理，在大厅设有办公桌，办公桌之间用隔断隔开，敞开式的为企业提供金融服务。张璐不是出售理财产品的柜员。其无权对外签订售卖理财产品合同，同时也不能收取购买理财产品的资金。2、张璐没有以建平工行的名义与原告签订过理财产品合同。原告明知张璐不是我行对个人业务的柜员，不在柜台里面办公，却听信张璐帮其购买高额利息的理财产品的谎言，给张璐指定账户转款350万元，张璐没有与原告签订理财产品合同，也未给原告转款凭证，原告对此未提任何异议直到张璐案发。说明张璐没有以建平工行的名义与原告签订理财产品合同原告明知且认可。3、张璐无权代理的行为在客观上并没有形成有权代理的表象。2014年4月15日，原告购买的300万元理财产品到期，原告找到张璐咨询，张璐为原告推荐了一种理财产品，利息高，每月结一次利息，本金随时可以取出来。原告同意并按张璐要求转款，而不是到银行柜面将钱打给银行办理柜面理财产品业务，由此可见，张璐系个人接受原告委托为原告处理理财事物，客观上不具有履行职务使原告相信其代表银行之外观。4、原告并非善意且无过失的相信张璐有权代理，原告明知其委托的是张璐个人购买理财产品，现在出现了损失，就以张璐是我行的客户经理为由，意图将其与张璐的个人行为推到我行身上是站不住脚的。通过辽宁省朝阳市中级人民法院（2016）辽13刑初23号刑事判决书中原告陈述及张璐的供述可以看到，2014年4月15日，原告的网上银行业务是原告自己在柜台办理的，之后到张璐的办公桌前，因其手机是老式手机，不能登录网上银行账户，原告同意张璐用其手机登录原告的网上银行账户，密码是原告自己用张璐手机输入的，转账是张璐操作的，当天转了五次，每次20万元，每天最多转款100万元，之后两天也是通过这种方式各转走100万元。张璐将上述300万元转到张璐母亲鹿红的工商银行卡里。2014年7月1日，原告给张璐打电话说还有50万元想买理财产品，张璐开车拉着原告就近到万方汇雅尔森自助烤肉楼下的工商银行储蓄所，原告将50万元存到张璐卡里，同样是原告输入的密码，张璐分三次将50万元转走，其中20万元转到鹿红卡里，剩下的两次20万元与10万元转到刘树涛卡里。原告办理上述转款业务也没有在银行柜台办理，钱也未打给银行，办理完上述业务也没有取得银行任何书面转款手续。另，原告诉状中称张璐按月给付其利息及本金随用随取，原告所述其通过张璐所购买的“理财产品”根本不符合银行所出售的理财产品的特征。由此也说明关于当时就明知其购买的不是我行的理财产品，她是委托张璐个人为其理财。其所称的理财产品与我行没有任何关系。三、辽宁省高级人民法院（2017）辽刑终86号二审判决认定张璐骗取马玉芹303万元（350万元-20万元-27万元利息），张璐的行为构成诈骗罪，判决书中第三条明确判决继续追缴张璐诈骗所得人民币1193万元（包括原告部分）返还受害人（包括马玉芹）。对于马玉芹被骗我行不存在任何过错，故原告要求我行返还其理财产品申购款没有依据。综上所述，依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下：案外人张璐原系被告单位营业大厅的客户经理，2017年12月4日，因犯诈骗罪被判处有期徒刑15年，继续追缴张璐诈骗所得人民币1193万元，返还被害人（包括原告在内）；原告曾因在银行办理业务时与张璐熟悉。2014年4月15日，原告在被告处购买的300万元国债到期，原告在被告大厅内向张璐咨询银行有没有存款利息高一点的，张璐说除非银行有理财利息能高点，有一种理财产品利息高还有分红，每月结一次息，如果取钱提前三天告诉她，本金可以随时取出来。原告认为合适便同意办理。张璐告知原告在柜面办理了网上银行及电子密码器，之后，原告拿着银行卡及电子密码器到张璐办公桌前，张璐告知一天只能转100万元，转账前，张璐帮助原告将原告的网上银行修改了密码。因原告的手机不是智能手机不能登录网上银行，张璐用自己的手机登录原告的网上银行账户，原告输入密码，张璐操作，当天将原告的100万元分五次转入张璐母亲鹿红的工商银行账户内，连续三天以同样的方式共转入张璐母亲鹿红的工商银行账户共300万元。张璐将该款通过鹿红的银行账户转到网上购买“伦敦金”的三个操作指导老师的账户里，用来投资购买“伦敦金”。2014年7月1日，原告给张璐打电话说还有50万元想买理财产品，在万方汇雅尔森自助烤肉楼下的工商银行储蓄所，原告将50万元存入自己的银行卡内，在张璐的车上，张璐用自己的手机登录原告的网上银行，原告输入密码后，张璐将50万元转入张璐母亲鹿红账户中20万元，分两次将30万元转入案外人刘树涛银行卡中。2015年6月24日，原告因买车需用20万元，原告给张璐打电话要求帮助取20万元，26日，原告用自己的银行卡取出20万元。张璐用自己的银行卡陆续按5到6厘左右的利率先后向原告银行卡内汇入利息27万元。原告通过银行卡转账后向张璐索要手续，张璐称和密码器是捆绑的，原告便放弃索要任何手续或凭证。上述事实有双方陈述，原告提供的辽宁省朝阳市中级人民法院（2016）辽13刑初23号刑事判决书、辽宁省高级人民法院（2017）辽刑终86号刑事判决书，原告提供的“理财金账户历史明细清单”、微信记录、电子密码器等在卷佐证，经庭审质证、认证具有证明效力，本院予以采信。本院认为，本案争议的焦点是：原告对其资金损失是否存在过错，双方是否应承担相应的民事责任。第一，张璐在从事业务活动中实施犯罪行为，如果其行为构成表见代理，则认定被告与原告之间的金融理财合同关系成立；反之，不能认定被告与原告之间存在合同关系，被告不应承担合同责任。张璐实施的犯罪行为是否构成表见代理关键在于确定原告是否具有过错，原告如存在过错，则不能认定张璐的行为构成表见代理。对于原告在本案中是否存在过错，应看原告是否尽到适当的注意义务、其行为对张璐事实犯罪所起到的作用等综合加以判断。在银行正常业务中，基于对银行的信赖，相对人只需尽一般注意义务即可。但在非正常业务中，相对人应尽充分的注意义务。本案中，原告在被告营业大厅轻信张璐为原告讲解的“工行开展的理财产品如何如何好，一个月一次利息，本金可以随用随取，利息为每月6厘，如果想买国债可以随时把钱取出”，原告认为合适便同意办理，说明原告对银行利率等常识知晓，在利率高、存取方便的诱惑下，在轻信“是捆绑”即放弃向张璐索要任何手续或凭证，而且连续三天加之后来又继续主动要求张璐转款的情况下，将如此大额通过张璐转款，竟未索要任何手续或凭证，故原告并没有尽到充分的注意义务，疏于防范，其行为客观上起到帮助张璐实施犯罪活动。故此，应当认定原告在本案中具有过错，张璐的行为不构成表见代理。张璐的行为不能认定为被告的意思表示，被告与原告之间未成立委托理财合同关系，无须承担合同责任。第二，被告对于张璐实施犯罪不承担合同责任情形下，如果被告有明显过错，且该过错行为与相对人的损失之间有因果关系的，被告对其过错所造成的损失，应当承担赔偿责任。相对人有过错的，可以减轻被告的赔偿责任。本案中，张璐之所以能够实施犯罪，主要原因在于其系被告的工作人员，基于张璐的银行工作人员身份，张璐将原告款项转出主要是在被告的营业大厅中实施的犯罪行为，加之原告对其产生信赖并疏于防范，最终导致原告将350万元转出而造成资金损失。上述情形的发生，与被告对其工作人员监管不力密不可分，故被告在本案中具有明显过错，应对原告的资金损失承担赔偿责任。原告亦有过错，可减轻被告的赔偿责任。综合原告的全部款项转出的时间、地点、数额等因素，酌定比例为原告承担60%责任，被告承担40%的赔偿责任。另，本案中，原告以双方之间存在委托理财合同关系为由要求被告承担合同责任，经查双方不存在合同关系，但被告对原告的损失负有相应的赔偿责任，鉴于原告主张的合同责任这一诉讼请求与被告应承担赔偿责任同为给付金钱义务，且被告应承担赔偿责任的数额未超过原告主张合同责任的标的额，故本案判令被告承担相应的赔偿责任。原告要求被告给付理财产品申购款303万元的利息的请求，因双方并不构成委托理财合同关系，该项请求，本院不予支持。综上所述，原告合法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下：被告中国工商银行股份有限公司建平支公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告马玉芹损失121.20万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，由原告负担19920元，由被告负担13280元，于本判决发生法律效力后十日内一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  房孝林审 判 员  曹国福人民陪审员  李德林二〇二〇年五月二十六日书 记 员  于惠颖