辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽13民终98号 上诉人（原审原告）：朝阳豪德贸易广场广进物资经销处，住所地辽宁省朝阳市龙城区中兴街豪德贸易广场****102。 经营者：曹**宁，经理。 诉讼委托代理人：经万隆，河北承天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朝阳东宇置业有限公司，住所地朝阳市龙城区西大营子镇西大营子村。 法定代表人：靳迪，经理。 诉讼委托代理人：车振坤，男，1969年8月18日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省凌源市。 诉讼委托代理人：李金国，辽宁信律律师事务所律师。 上诉人朝阳豪德贸易广场广进物资经销处（以下简称广进物资经销处）因与被上诉人朝阳东宇置业有限公司（以下简称东宇置业）买卖合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2018）辽1303民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 广进物资经销处上诉请求：撤销龙城区人民法院（2018）辽1303民初279号民事判决；改判被上诉人向上诉人支付货款1095576.22元，并支付违约金及利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍支付至实际给付之日。被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定案涉1292捆ZD-BV4m㎡电线合计298,452元不应予支付，属认定事实错误。532号案件中未将1292捆ZD-BV4m㎡电线全部做不合格认定,故一审判决认定1292捆电线全部不合格是错误的。532号案件的处理结果为换货，上诉人作为买卖合同的卖方，所需要承担义务为更换，而非放弃货款。现被上诉人并未实施质量电线的撤换施工，亦未明确质量电线的数量。上诉人却无法完成取回更换的判决义务，故被上诉人的先履行抗辩是不能成立的。被上诉人并未明确提出违约金过高的抗辩，但是一审判决却主动审查调整。上诉人主张的两倍银行贷款利息，并非违约金，对此一审判决是不应当按照违约金调整规定进行调整的。 东宇置业辩称，被上诉人没有违约行为，上诉人违约；上诉人请求给付全部货款，必须承担质量责任后，上诉人应对不合格产品更换；销售产品必须明确规格和型号，这是上诉人的举证责任；质量责任是严格的法律责任，不能附加先决条件。 广进物资经销处向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即偿还货款1,095,576.22元；2、请求法院依法判决被告承担自2017年10月25日起，按照581,893元的房款为基数，每日千分之三支付违约金计算至2018年1月22日止；3、请求法院依法判决被告自2018年1月22日起按照739,004.11元为基数，按千分之三违约金基础上每日再加收中国人民银行同期贷款利率二倍的利息直至实际清偿之日止；4、请求法院依法判决被告自2018年3月15日起，截止到2018年6月12日按照513,705元的房款为基数，每日加收千分之三支付违约金；5、请求法院依法判决被告自2018年6月12日起，以652,405.35元为基数，加收中国人民银行同期贷款利率二倍的利息直至实际清偿之日止；6、本案诉讼费、保全费、投保费及其他费用均由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告双方于2017年6月14日签订一份协议书，协议中约定原告向被告供应电线、电缆、电料及配电箱等货品及双方各自的权利义务等，货款的支付方式为以房抵债。协议签订后原告陆续供货，双方于2017年7月26日、2017年7月28日、2017年12月05日签订西城佳苑商品房抵顶施工款确认单，并为原告开具房屋收款收据。但被告未按协议书中约定将此房屋办理网签、备案等手续，后原告于2018年01月29日向本院提起诉讼。2018年3月16日被告东宇置业以原告广进物资经销处为其提供的产品质量不合格为由另行起诉至本院，本案于2018年3月23日中止本案审理。经本院委托朝阳产品质量司法鉴定所作出的朝质鉴所（2018）质鉴字第5号鉴定结论：“ZD-BV4mm聚氯乙烯绝缘阻燃D类固定布线用电线电压试验不符合标准规定，鉴定为不合格”，本院于2019年6月17日作出（2018）辽1303民初532号民事判决书：一、在本判决生效后三十日内，原告朝阳东宇置业有限公司负责通知被告朝阳豪德贸易广场广进物资经销处进行ZD-BV4mm2不合格电线更换，被告朝阳豪德贸易广场广进物资经销处在接到原告更换ZD-BV4mm2不合格电线通知（通知应当明确取货时间及地点）后三十日内，自行取回销售给原告的ZD-BV4mm2不合格电线；同时，被告朝阳豪德贸易广场广进物资经销处将同等数量、型号符合产品质量要求的ZD-BV4mm2电线交付给原告（更换数量以原告退回数量为准，更换总数量不得超出被告销售给原告的ZD-BV4mm不合格电线数量，以送货单为准）。二、被告天津市飞亚电线电缆有限公司对上述一项确定的ZD-BV4mm2不合格电线更换承担连带责任。判决宣判后，原、被告均未上诉，现该判决书已经生效。本案在庭审中核查，原、被告均不能提供2017年6月4日生产的批次ZD-BV4mm2不合格电线产品的数量，原告广进物资经销处现以被告拒不支付货款为由提起诉讼。 一审法院认为，原、被告双方之间形成的买卖关系，系签约各方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对签约各方均具有法律约束力，签约各方应按约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的《协议书》明确约定了双方权利义务，原告亦依协议约定向被告工地供应电表箱、电线、电缆等施工材料，但被告未依约对用以抵顶的房屋办理网签、备案等手续，自约定办理过户手续之日起已逾期180天，且其用以抵顶给原告的西城佳苑11号楼2单元602室房屋相继在2015年8月至2017年1月被朝阳市双塔区人民法院查封三次，现处查封状态。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告未按协议约定履行相应义务，应当承担违约责任。再查，本院（2018）辽1303民初532号民事案件认定的事实：原告向被告交付的全部货品中标注2017年6月4日批次的ZD-BV4m㎡电线系不合格产品，原告应为其向被告提供的不合格产品承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。依据该判决，双方互有履行义务，现未更换不合格电线，被告可以拒绝原告的履行要求。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告供应被告的ZD-BV4m㎡不合格电线数量1292捆，共计298，452.00元，被告则以原告供应电线总货款1,095,576.22元以房抵账，且原、被告均未有证据证明以房抵账行为中具体哪笔款项系支付的ZD-BV4m㎡电线款项，因该事实无法认定，故对原告ZD-BV4m㎡电线款项298，452.00元诉求不予处理，原、被告可另行主张权利。对原告诉求其余合格产品部分的货款应予以支持。原告诉求被告支付违约金及逾期利息的主张。根据原、被告双方签订《协议书》，约定自抵账房屋确定之日起90天内办理网签、备案手续，每迟延一日被告给付原告该房屋售楼处售价的千分之三作为违约金。被告承诺在双方确定的房屋逾期达到180天内未办理过户手续，原告有权自被告未能办理抵账房屋过户手续逾期180天后，不再接受以房抵账，并可要求被告给付现金，按照中国人民银行同期贷款利率二倍向原告支付应付款利息。原告主张的违约金及逾期利息，均是基于被告违约这一行为，均属于损失赔偿范围，两者性质和功能相同，都具有补偿性，原告诉求属重复计算，不应并存。因原告诉求以现金形式给付，故对其主张每迟延一日按抵账房屋售楼处销售价千分之三给付违约金的诉求不予支持。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在庭审调查中，经本院示明后，原告仍对利息部分不予调整，原告主张按中国人民银行同期贷款利率二倍支付逾期利息的诉求明显高于其所受损失，故对其诉求本院不予支持。因双方均不能提供ZD-BV4m㎡不合格电线的数量，无法区分在商品房抵顶施工款确认单中合格与不合格的电线的款项，故对原告主张被告给付违约金的起算时间无法确定。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告朝阳东宇置业有限公司欠原告朝阳豪德贸易广场广进物资经销处货款797,124.22元，于判决生效后十日内付清； 二、被告朝阳东宇置业有限公司自2018年1月29日起，以欠款797,124.22元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付原告朝阳豪德贸易广场广进物资经销处利息，利随本清； 三、驳回原告朝阳豪德贸易广场广进物资经销处的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14,660元、诉前财产保全费5,000元、财产责任保险费2,400元，合计22，060元（原告朝阳豪德贸易广场广进物资经销处预交），原告朝阳豪德贸易广场广进物资经销处负担5,956.2元，被告朝阳东宇置业有限公司负担16,103.8元。 二审中当事人未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，（2018）辽1303民初532号民事案件认定上诉人向被上诉人交付的标注2017年6月4日批次的ZD-BV4m㎡电线系不合格产品，在更换中可能存在不合格电线数量以及损失等不确定因素，所以对上诉人ZD-BV4m㎡电线款项298，452.00元的诉求在本案中不宜处理，待质量问题解决后，当事人可另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审中，被上诉人提出了调整违约金的要求，一审法院依法进行了调整，本院认为一审法院根据当事人的要求对违约金的调整，适用法律和判决结果正确。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14660元由上诉人朝阳豪德贸易广场广进物资经销处负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉华 审判员  汪 江 审判员  徐淑艳 二〇二〇年五月二十六日 书记员  张 多