上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初92507号原告：上海沪翔建筑装饰工程有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：孟建江，董事。委托诉讼代理人：韩丹祺，男。委托诉讼代理人：钟颖健，男。被告：上海建工集团股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：徐征，董事长。委托诉讼代理人：王凌俊，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞婷，上海建领城达律师事务所律师。原告上海沪翔建筑装饰工程有限公司诉被告上海建工集团股份有限公司缔约过失责任纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩丹祺、钟颖健，被告委托诉讼代理人王凌俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海沪翔建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告人民币2,455,169.92元；2、判令被告支付原告赔偿款2,455,169.92元应缴纳的9%增值税税金220,965.29元。庭审中，原告增加诉讼请求：3、判令被告向原告返还2013年8月7日向被告缴纳的投标保证金3万元；4、判令被告向原告支付长期违约占用原告3万元资金的利息自应当签订合同的当天2013年9月5日计算至2019年12月31日，按照银行同期贷款利率计算，即9,873.58元。原告因笔记本电脑的价格为3,399元，而将赔偿金额调整至2,454,719.92元。事实和理由：被告下属单位上海建工集团股份有限公司海外事业部于2013年5月邀请原告参加被告《中国驻美国大使馆公寓楼改造项目》1-4标段的投标工作，原告根据被告邀请对四个标段进行了投标。2013年9月3日，海外部向原告发出《中国驻美国大使馆公寓楼改造项目定标意向说明》，明确原告为该项目4标段分包商。原告接到意向说明后，作出了表示接受的回复，并从2013年至2017年根据海外部的要求和指示履行了以下义务：1、原告及时确定6人的项目管理班子并经海外部确认备案后，与建工M1项目部(中国驻美国大使馆公寓楼改造项目)进行了工作对接；2、原告管理人员申报赴美手续材料，办理签证；3、原告组织专家对被告提供的英文版施工图纸及工料技术规范进行翻译和研读；4、原告先后五次进行了中式连廊等标段内效果图及图纸深化设计，均及时发送海外部；5、原告2015年根据海外部要求，派出项目经理及项目工程师到美国华盛顿现场进行实地考察，策划进场前准备；6、原告根据项目需要多次赴江阴、太仓等地对屋面瓦等供应商进行考察、取样、洽商，加工制作了多组钢板线切割围墙花式立柱及栏杆样板；7、原告组织施工队伍，对施工人员进行面试优选和配备组合，进行出国前的培训、体检并购置适当的装备，还进行各种手续的准备工作；8、原告为该项目深化设计并采购加工了楼梯预埋铁件等所需要的部分材料，及时送达项目现场；9、原告根据海外部要求，与其进行了循环往复的紧密性合作工作，主要涉及标段内外的工程量增减及对应单价的调整，数十次的编制修正合同造价并通过电子邮件相互磋商，2014年双方进行了8次来回往复，2015年20次来回往复，2016年进行了6次来回往复；10、双方就海外部提供的合同草案进行了多次的洽谈、讨论、修正，前后长达27个月(2014年3月至2016年6月)。在确定《分包合同》终稿之前，2016年6月海外部又额外要求原告下浮中标时业以确认的费率，为推进顺利签约原告做出让步，同意适当降低费率。至此，双方该项目合同谈判达成一致，具备正式签约条件。进入海外部内部施工合同主管领导审批流程，在长达14个月的《分包合同》待签约期间，原告曾4次发函催请签约。2017年8月7日，海外部告知原告不再签约。本案被告的行为是构成缔约过失责任，应当对原告的全部损失给予赔偿，1、预埋件铁件供应60,189元；2、配备BIM专用电脑一台14,860元；3、配备笔记本电脑一台3,849元(庭审中，原告明确此金额为3,399元)；4、项目经理美国考察费用5,863元；5、出国人员前期准备费用13,475元；6、样品制作费用3,600元；7、管理人员工资成本2,353,333.92元。另外，2013年，原告参加被告项目投标，按照被告的招标文件规定，原告向被告及时缴纳了3万元投标保证金。被告招标文件总则8.3条规定：未能中标的单位，须在中标通知书发出3天内将全套招标文件(含图纸及答疑文件等)退还发标方，发标方在此后7天内无息退还其投标保证金。8.4条规定：中标单位的投标保证金，在签署合同后7个工作日内，自动转为履约保证金的一部分。事实是被告至今未退还原告缴纳的3万元投标保证金，故涉诉。被告上海建工集团股份有限公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。被告不存在缔约过失行为，而且双方未签约是由于原告的过错导致。从举证责任的角度，原告无法证明被告存在假借订立合同恶意磋商、隐瞒重要事实、提供虚假情况等违背诚信原则的行为，原告应当承担举证不能的后果。原告在该项目中并未中标，被告没有与之签订书面合同的义务，原、被告之间没有成立任何合同关系。本项目磋商时间较长，并非被告心存恶意，有其客观原因。法律对合同磋商时间没有规定，经过长时间磋商却没能达成交易也是常见的商业现象，这是谈判双方自愿选择承担的商业成本和风险，任何一方在合同正式签订前都有终止磋商、拒绝签约的自由，这是符合合同自由原则的合法行为。原、被告最终未能签订合同，是由于原告不具备投标资格和能力。原告在投标和磋商过程中隐瞒了自己不了解、不熟悉美国规范，没有能力按美国规范进行图纸深化和施工的事实，但却在前期少量的图纸深化工作中暴露了自己不具备投标资格的实情。被告与原告终止磋商的一年后才与第三方签约，不存在恶意磋商。原告主张的费用缺乏事实依据，也不属于缔约过失责任的赔偿范围。原告的投标保证金应予没收，原告的税金请求应予驳回。原告2014、2015年间确实曾供应过预埋件铁件，价值54,439元，被告愿意支付此款，但这是材料采购费，而非缔约过失赔偿费。本院经审理认定事实如下：被告海外部美国华盛顿大使馆项目部就美国华盛顿大使馆公寓楼项目装饰内容进行招标，其招标文件显示如下材料。投标邀请函中明确投标保证金为3万元。投标须知前附表第5条投标资格明确，国内建筑施工相应资质，在海外有施工经验者以及曾与上海建工合作者优先考虑，具有一定的图纸深化能力；第10条分包方规定明确，分包方需提供主要管理人员名单和资质简历，中标后不得擅自变更项目现场负责人和项目技术负责人，若需变更应征得总包方同意；第12条质量要求明确，按招标文件规定的质量标准且必须符合美国相关规范和业主要求。投标须知第4条投标费用载明，4.1投标单位须自行承担编制、递交投标文件以及参加谈判所需的一切费用，不管投标结果如何，总包方对上述费用不负任何责任；4.2投标单位须自行承担各类保函开具的手续费等相关费用；4.3投标单位须自行承担赴现场考察的所有费用(如有)。第5条投标资格明确，投标单位至少须满足投标须知前附表中所述投标资格要求。第7.1条载明，投标单位可在允许的适当时候对施工现场及周围环境进行勘察，投标单位勘察现场所发生的费用由投标单位自行承担。第8.3条载明，未能中标的投标单位，须在中标通知书发出后3天内将全套招标文件(含图纸及答疑文件等)退还发标方，发标方在此后7天内无息退还其投标保证金，退保证金时请投标人返还收款单位开具的原始收据。第9.4条载明，开标后如果发现中标单位在投标文件中弄虚作假，招标单位将取消该中标资格，并没收其全部投标保证金，招标单位可将合同授予排在中标人之后第一位的中标候选人，以此类推；或重新组织招标。授予合同部分第3.1条载明，总包方将把施工合同授予中标单位；第4.1条载明，总包方及中标单位双方应在招标文件中规定的时间，由双方的法人代表(或授权代表)共同签订施工合同。招标文件最后还附深化设计要求，其中设计依据为业主提供的建筑师及相关各专业顾问师的建筑物的建筑设计图和各功能的专业设计图纸、设计说明及项目白皮书；各专业自身相关的美国当地施工验收规范和规程、行业标准、企业标准。深化设计要求为符合当地建筑师审图习惯的图面表达方式，确保深化图的认可和审批；根据项目总进度计划的要求，制定深化图工作计划和提供审批图纸的报审清单，提供符合计划要求的深化图成果。2013年6月7日，原告提交其投标文件，其保证投标文件内容无任何虚假，若评标过程中查有虚假，同意作无效投标文件处理并被没收投标保证金，若中标之后查有虚假，同意被废除授标并被没收投标保证金。2013年8月7日，原告向被告支付3万元投标保证金。2013年9月3日，被告海外事业部向原告发出《中国驻美大使馆公寓楼改造项目定标意向说明》，表示感谢原告参与该项目装饰工程的一至四标段的投标工作，在过程中对被告提出的招标文件在技术和商务上的疑问，做出了积极响应，并按要求提交了室外总体连廊部分的深化图纸。经项目部综合比较各投标单位技术标、经济标、对美当地建筑规范的熟悉程度和深化图纸能力，现拟考虑以原告投标文件为基础，再经双方进一步协商，将四标段室外总体部分交原告实施。特此征求原告意见，是否愿意承接该项目四标段室外总体施工任务？原告于2013年9月10日回复，表示愿意接受被告授予的四标段室外总体的施工任务。2014年2月24日，被告工作人员将草拟的合同文本通过电子邮件发送给原告方人员。2014年3月12日，被告人员再次就合同意见反馈及会议通知联系原告，并拟定3月14日下午13：30正式召开各分包单位技术协调会。原告曾向被告提供过庭院栏杆的深化图。2015年1月19日，原告将预埋件的费用表发送给被告，其中费用合计54,439元。2015年2月4日，被告工作人员通过电子邮件将分包合同和附件发送给原告方人员，请原告按照要求调整。2015年2月13日，被告工作人员向原告人员发送电子邮件，表示计划安排原告分包人员2人，拟3月底派遣，因现阶段办证时间不足，请原告尽快办理因私护照与赴美B1/B2签证(可仅以旅游名义，B2就可)。拟派人员为何金龙，以及技术人员1名，请尽快上报派遣名单。原告报拟派人员为何金龙和李竣。2015年5月间，原告人员何金龙曾前往美国考察。2015年12月至2016年6月间，原、被告工作人员就利润率、管理费等合同条款进行反复磋商。2016年11月至12月，原告多次催促被告签订合同。2017年8月7日，原告向被告发送邮件，主张被告的缔约过失责任。次日，被告回复表示原准备交于原告的工作是由于业主方面的原因(所有外墙、总体必须由当地公司施工)对分包单位作了无可奈何的调整，取消了此次与原告的合作。此后，双方一直就后续结算问题进行沟通。2019年8月30日，被告向原告出具《信访事项答复意见书》，表示按54,439元结算预埋铁件，按17,075元结算出国人员体检、拍照及样品制作费用，对于电脑采购及BIM培训费用和项目经理考察费用不予结算，人员工资按原告报价的深化图、图纸翻译和翻样图3万元的30%计9,000元结算。庭审中，被告表示当时费用，现在不愿意赔偿了。被告于2019年9月2日回复将通过诉讼途径解决纠纷。被告自认其于2018年11月14日与案外人签订分包合同。以上事实由原告提供的招标文件、《中国驻美大使馆公寓楼改造项目定标意向说明》、回复函、往来邮件、函件、短信截屏、电子转账凭证，被告提供的招标文件附件、原告投标文件、原告的深化图、电子邮件及费用表，以及原、被告的陈述在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告主张被告存在缔约过失责任，应当承担损害赔偿责任。法律规定当事人在订立合同的过程中假借订立合同恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚实信用原则的行为则应当承担缔约过失责任。然而原告提供的证据不足以证明被告存在上述情形，原告即使在缔约过程中花费过一定的成本，亦属正常的商业风险。原告主张被告就此承担该损害赔偿责任及税金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。至于被告愿意支付的预埋件铁件采购款54,439元，该金额与原告曾发送给被告的金额一致，本院予以确认，但此款非原告主张的缔约过失责任赔偿款，为了避免当事人的诉累，本院在被告自愿支付的情况，对此款予以支持。对于原告主张的保证金，招标材料载明，未能中标的投标单位，须在中标通知书发出后3天内将全套招标文件(含图纸及答疑文件等)退还发标方，发标方在此后7天内无息退还其投标保证金，退保证金时请投标人返还收款单位开具的原始收据。现原告未能中标，而被告的证据又不足以证明存在没收原告保证金的情形，故被告应当退还原告保证金3万元。至于原告主张的占用保证金的利息，因原告未能证明其已退还全套招标文件及原始收据，其主张的利息损失缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告上海建工集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海沪翔建筑装饰工程有限公司预埋铁件款54,439元；二、被告上海建工集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告上海沪翔建筑装饰工程有限公司保证金3万元；三、驳回原告上海沪翔建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,528元，减半收取计14,264元，由原告上海沪翔建筑装饰工程有限公司负担13,820.50元，由被告上海建工集团股份有限公司负担443.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  陆茵二〇二〇年五月十二日书记员  宗华附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。二《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。