北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初18218号原告：胡延军，男，1967年8月17日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：陈振广，北京甲子律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐子惠，北京甲子律师事务所律师。被告：北京乾鑫枫源投资有限公司，住所地北京市海淀区复兴路**华鹰大厦****。法定代表人：刘卫东，经理。委托诉讼代理人：关欣，北京望和律师事务所律师。原告胡延军与被告北京乾鑫枫源投资有限公司（以下简称乾鑫枫源公司）委托合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡延军之委托诉讼代理人陈振广、徐子惠，被告乾鑫枫源公司之法定代表人刘卫东及委托诉讼代理人关欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡延军向本院提出诉讼请求：1.确认胡延军与乾鑫枫源公司于2007年10月23日签订的《委托操作服务合同》无效；2.乾鑫枫源公司赔偿损失261166.5元（35000美元，按照2007年10月美元汇率7.4619计算）；3.乾鑫枫源公司退还非法收取的“盈利”91664元；4.乾鑫枫源公司退还押金5000元；5.乾鑫枫源公司退还手续费1268.52元；6.乾鑫枫源公司支付违约金13058元；7.乾鑫枫源公司承担本案诉讼费。事实与理由：乾鑫枫源公司自称有外汇保证金交易投资资质，并宣传保本、利高、没有风险。双方于2007年10月23日签订了《委托操作服务合同》，胡延军按要求汇入指定开设帐户35000美元，后于2007年12月10日汇入刘卫东帐户盈利57973元，2008年1月、4月又汇入刘卫东帐户4189元、29502元。胡延军说将自己的利润提出来，刘卫东说提不出来，后又说市场不好不能再操作了。胡延军多次要求退款，刘卫东始终同意偿还，但不履行承诺。故胡延军诉至法院。乾鑫枫源公司辩称，乾鑫枫源公司对胡延军第1项诉请不持异议，但其他诉讼请求应予驳回。一、胡延军的诉请已超过诉讼时效，应不予支持。胡延军诉请第2至5项实际为财产返还之诉，属债权请求权，且无时效中止、中断事由，应予驳回。二、胡延军各诉请均无事实与法律依据。1.胡延军帐户资金系在其名下占有，乾鑫枫源公司无义务也无法返还；2.胡延军帐户不存在资金损失，乾鑫枫源公司不存在赔偿义务；3.乾鑫枫源公司所收取的是提成报酬，系合同履行支出费用，无须返还；4.胡延军诉请的手续费是其汇款支出的费用，无须返还；5.胡延军诉请的押金系购买波神凯线外汇分析软件的费用，胡延军已实际享有、使用该软件，无法也无须返还；6.合同无效，违约条款同时无效，乾鑫枫源公司已履行合同义务，胡延军无事实及法律依据主张违约金。三、胡延军欠付乾鑫枫源公司3000美元，如判令乾鑫枫源公司返还劳务报酬的，应当予以扣除。综上，请求驳回除第1项以外的其他诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年，胡延军签署了ODL公司客户开户申请表，该申请表中打印有胡延军的身份信息、联系方式、电子邮箱名称、银行账户的开户银行、账号、波神卡编号XX,开户金额为30000美元。2007年10月16日，胡延军向乾鑫枫源公司交付5000元。庭审中，乾鑫枫源公司称上述款项系胡延军购买北京波神凯线科技有限公司波神凯线外汇分析软件的费用，该软件用于ODL公司保证金帐户的交易。2007年10月20日，胡延军签署了登记表，表中打印有胡延军的会员号码88986及密码、联系方式。2007年10月23日，胡延军通过交通银行公主坟支行向ODL公司账户汇款30000美元。次日，胡延军再次汇款5000美元。2007年10月25日，乾鑫枫源公司（甲方）与胡延军（乙方）签订《委托操作服务合同》（以下简称《委托合同》），就外汇保证金交易投资进行如下约定：一、乙方应按甲方要求办理相关开户手续，帐户类型外汇保证金交易，委托账户基本金额为30000美元2007年10月25日加5000美金。二、在合同履行期间，甲方对乙方所委托的外汇保证金交易账户将进行账户操作管理，甲方只有对该账户的操作管理权，但没有资金调拨权，只有乙方拥有资金调拨权，即只有账户拥有人可以提取资金…四、乙方所遇到的任何问题只能联系售后服务部门，不允许直接联系操作人员，以免影响其正常操作。五、在乙方委托甲方对账户进行操作期间，乙方如需登陆账户查询交易及收益情况时，需事先通知甲方售后服务部后才能登陆，原则上为了不影响甲方对乙方账户的正确操作，乙方可以选择周六、日进行账户登陆查询。六、在甲方代为管理账户操作时，甲方收取报酬标准为：（1）在操作所得盈利未超过委托账户基本资金的1倍之前时，双方对该账户的月盈利部分进行2:8分成，即甲方得20%,乙方得80%;（2）当操作盈利超出本金1倍时，双方对月盈利部分进行4:6分成。双方按月结算，每月最后1天为结算日，从结算日起乙方按规定的比例分成在两个工作日内付清甲方应得的报酬。每月最后一天乙方带足甲方应得报酬的现金数，到售后服务部门领取当月的交割单，并签字确认后支付甲方报酬。此交割单一式两份，双方各持一份，同时交割单可视为乙方的交款凭证。乙方交易账户本金在甲方操作过程中的亏损由甲方赔偿。七、违约责任。任何一方未按合同约定履行并造成合同终止时，要承担给另一方所带来的损失和赔偿另一方违约金，违约金为当时帐户总金额的5%…十二、合同有效期自2007年10月25日至2008年10月25日。另查，2007年12月10日、2008年1月19日、2008年4月30日，胡延军分别向乾鑫枫源公司法定代表人刘卫东帐户转款57973元、4189元、29502元，共计91664元。胡延军主张系按照乾鑫枫源公司指示支付的盈利。2008年1月10日，胡延军及乾鑫枫源公司确认胡延军12124帐户盈利为1434.8美元。2008年4月23日，胡延军与乾鑫枫源公司确认胡延军12124帐户盈利为7985.9美元。诉讼中，乾鑫枫源公司称涉案外汇保证金交易账户是在英国ODL公司开立保证金帐户进行外汇买卖，并委托乾鑫枫源公司通过MT4交易软件进行操作，波神凯线软件用来分析外汇走向。ODL公司仅接受开户人的汇取款，不接受任何第三方指令，开户人仅能通过其开立帐户时登记的邮箱向ODL公司发出申请，经OLD公司核对后，方才将取款金额汇入开户人汇款帐号。胡延军持有交易账户的账号及密码，其更改了MT4系统的密码后告知了乾鑫枫源公司，乾鑫枫源公司停止操作之后就返还给了胡延军，现其已无法操作胡延军的账户。对此，胡延军称其按照乾鑫枫源公司要求汇款，其余一概不清楚，其也不掌握任何密码，现胡延军投入的35000美元取不出来，故要求乾鑫枫源公司赔偿该部分损失。庭审中，双方均表示没有账户名和密码，无法登陆胡延军的保证金交易帐户。本院认为，胡延军与乾鑫枫源公司签订的《委托合同》，以乾鑫枫源公司利用境外机构通过互联网提供的交易平台，代胡延军操作其在境外开设的外汇保证金交易账户，并依据交易的收益情况分配利润为主要内容。依据我国关于外汇管理的法律、行政法规及部门规章的相关规定，从事境外的外汇保证金交易业务，必须经中国人民银行、国家外汇管理局、国家证券监督委员会批准，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。结合本案事实，胡延军及乾鑫枫源公司从事的境外外汇保证金交易业务，未经国家行政主管部门批准，亦未办理外汇备案登记，且乾鑫枫源公司不具备从事境外委托理财的经营资质，故上述行为违反了国家法律及行政法规的强制性规定，双方所签《委托合同》应确认无效。乾鑫枫源公司作为胡延军开设保证金账户的介绍人及交易的主要操作人，对合同无效应负有主要过错。同时，胡延军作为交易账户的开立人亦对合同无效负有过错。依据无效合同的处理原则，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡延军要求乾鑫枫源公司赔偿全部保证金损失，应当举证证明其投入的保证金已全部亏损的事实。本案中，《委托合同》载明乾鑫枫源公司只有对该帐户的操作管理权没有资金调拨权，只有胡延军拥有资金调拨权，即只有帐户拥有人可以提取资金。同时，根据开户邮件的记载，汇款人必须是帐户持有者本人，ODL公司不接受任何第三方的汇款和取款，如果胡延军在10个工作日之内汇款到ODL公司，ODL公司将给胡延军发送一个交易密码。后，ODL公司向胡延军发送邮件，告知其登录名和密码。本院认为，胡延军拥有保证金帐户的存取款权限，其并未提交证据证明保证金帐户已全部亏损的事实，应承担相应的法律责任。故对于胡延军要求乾鑫枫源公司赔偿其保证金损失的诉讼请求，本院不予支持。关于胡延军主张的盈利款，该费用系为履行合同所支出的费用，因其对合同无效亦负有过错，故由此形成的费用支出损失，应由其自行承担，对其该部分诉讼请求，本院不予支持。关于胡延军主张的押金5000元，庭审中，乾鑫枫源公司提交（2009）海民初字第28386号民事判决书，证明提成报酬及手续费等属于合同履行的支出，乾鑫枫源公司无须返还；胡延军对该判决书的真实性无异议，表示其本案起诉与该案一致。根据该案判决认定的事实，5000元系购买波神凯线软件的费用，系双方当事人因合同所取得的财产，因乾鑫枫源公司对合同无效负有主要过错，且该软件系用于外汇保证金帐户交易操作，上述操作主要由乾鑫枫源公司完成，故合同被确认无效后，乾鑫枫源公司应将该笔款项返还给胡延军，胡延军应将上述会员卡返还乾鑫枫源公司。关于胡延军主张的手续费，系其因向境外汇款支出的费用，其要求乾鑫枫源公司予以承担无事实及法律依据。关于胡延军主张的违约金，《委托合同》约定系一方未按合同规定履行并造成合同终止时应承担的违约责任，为当时帐户总金额的5%。胡延军并未提交证据证明系乾鑫枫源公司存在违约行为及合同终止时的帐户余额，故本院对其该项诉讼请求，不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制若干问题的规定》第七条第三款规定：“合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。”同理，本案请求确认合同无效后的返还财产请求权，诉讼时效也应从合同被确认无效之日起计算。故胡延军的提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、胡延军与北京乾鑫枫源投资有限公司于二〇〇七年十月二十五日签订的《委托操作服务合同》无效;二、北京乾鑫枫源投资有限公司于本判决生效后十日内返还胡延军购软件款5000元；三、胡延军于本判决生效后十日内将其持有的北京波神凯线科技有限公司会员卡（会员号XX）返还北京乾鑫枫源投资有限公司；如不能返还，折价5000元予以赔偿；四、驳回胡延军其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6882元（胡延军已预交），由胡延军负担6790元（已交纳），由北京乾鑫枫源投资有限公司负担92元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长 陈 明人民陪审员 赵 齐人民陪审员 段福奎二〇二〇年五月二十五日书 记 员 徐星星