山西省吕梁市中级人民法院   民事 判 决 书   （2020）晋11民终697号   上诉人（原审被告）：汾阳市二勇玻璃门窗销售部。   经营者：李跃光，1989年11月24日生，山西省汾阳市人，住山西省汾阳市东方国际城****楼**。   委托诉讼代理人：郝×，山西明誉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：曹×，山西省汾阳市人。   委托诉讼代理人：原×，山西汾州律师事务所律师。   上诉人汾阳市二勇玻璃门窗销售部因与被上诉人曹×提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭审理本案，上诉人汾阳市二勇玻璃门窗销售部的经营者李跃光，被上诉人曹×及其委托诉讼代理人原×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   汾阳市二勇玻璃门窗销售部上诉请求：撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初2074号民事判决，驳回起诉或发回重审。事实和理由：本案所涉工程为任志民向孝义市梧桐镇养老院承揽，上诉人与被上诉人均是向任志民临时提供劳务，任志民的书面证明未经质证，且其为实际接受劳务者，不能采信；应追加任志民、孝义市梧桐镇养老院参加诉讼。   曹×辩称，上诉人与其形成雇佣关系，其在从事上诉人指派的活动中受伤，上诉人应当承担责任。   曹×向一审法院提出诉讼请求：判令汾阳市二勇玻璃门窗销售部赔偿原告各项损失共计149 921.93元。   一审法院查明的事实：被告二勇玻璃系经汾阳市工商和质量监督管理局注册登记营业执照的个体工商户，经营范围为玻璃门窗零售。原告与被告经营者李跃光均以制作、安装玻璃门窗为业，平日双方人员紧缺，均向对方提供劳务，根据实际提供劳务天数与行业惯例进行结算。2018年2月，被告经营者李跃光从任志民处承揽孝义市梧桐镇养老院玻璃安装工程，玻璃由任志民处制作，安装由被告负责。2018年2月3日被告经营者李跃光叫上原告，原告又叫上赵继冬，三人前往孝义市梧桐镇养老院从事玻璃隔断的安装工作，在搬运玻璃的过程中，原告从电梯井跌落受伤，随即被告经营者李跃光将原告送往孝义市人民医院救治，后转院至汾阳市人民医院住院治疗。2018年2月28日原告出院，出院证载明“2.3月内避免患肢剧烈活动及负重。3.继续予以右足支具固定制动4-6周”。原告出院后委托山西省汾阳市司法鉴定中心对其伤残、损伤后的护理期、营养期进行法医学鉴定，对右股骨颈骨折愈合后，取内固定的手术费用进行评估。2018年10月2日该鉴定中心出具鉴定意见，载明原告的损伤情况应评定为十级伤残；原告受伤后结合其伤情、治疗情况及康复情况，拟定护理期为150日，营养期为150日；取内固定的费用为人民币12 025元。原告受伤后，被告经营者李跃光共给付原告25 700元。2019年1月24日原告以李跃光为被告诉至我院，后李跃光提供汾阳市二勇玻璃门窗销售服务部的营业执照，一审法院以李跃光不是适格的主体为由驳回原告的起诉。后，原告作为申请人向汾阳市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与被告二勇玻璃存在劳动关系，该仲裁委作出汾劳人仲裁字（2019）第9号仲裁裁决书，该裁决书中载明“本案被申请人二勇销售部虽属于我国劳动法律规定的用人单位，但曹×在孝义市梧桐镇养老院为被申请人提供数日劳务的行为不符合我国劳动法律规定的劳动关系实质特征，原审认为申请人曹×与被申请人二勇销售部未形成劳动关系。故驳回申请人曹×的仲裁请求”。   一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方当事人争议的焦点为：当事人之间的法律关系；原告的损失情况；双方的责任承担问题。1、当事人之间的法律关系。被告经营者李跃光辩称其与原告均系受任志民雇佣，但并未提供证据证明其主张，而原告提供的任志民的证明及仲裁裁决书中查明的内容均可证明原告系受被告雇佣，故本院认定原告与被告之间系雇佣关系。2、原告的损失。原告主张医疗费及二次手术费38 888.57元、营养费7 500元（150日×50元）、护理费19 188元（150日×46 693元÷365日）、残疾赔偿金41 844元、残疾器具费150元、被抚养人生活费16 051元、鉴定费3 500元，被告均无异议，予以认定；原告主张住院伙食补助费2 500元，被告称在原告住院期间其也开支过一部分伙食费，但对开支数额双方各执一词，对原告的该项损失认定为2 000元；原告主张误工费按上年度农、林、牧、渔业标准计算235天，对计算标准认可，但对原告主张的计算天数认为过长，结合原告提供的住院证中载明的医嘱内容及原告鉴定中护理期的天数，对原告主张的该项损失认定为21 765元（150日×52 963元÷365日）；原告主张精神损害抚慰金5 000元，结合原告的伤残情况及审判实践，对原告的该项损失认定为2 000元；原告主张交通费1000元，对原告的该项损失酌情认定为800元。以上原告的损失经审查确认为：153 686.57元。3、责任承担问题。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告受被告的雇佣，听从被告的安排、管理，被告作为原告的雇主，未作出安全的工作指示，未尽到安全管理义务，在安排工作时未考虑到当时的工作环境潜在的危险是导致原告受伤的主要原因，对原告的损失被告应承担相应的责任。原告作为一个成年人，利用未完工的电梯搬运玻璃时亦应考虑到其会造成的后果，原告在提供劳务过程中，未尽到相应的安全注意义务，应对自身损害承担相应的责任。综合本案的案情考虑，本院认定被告对原告的损失承担70%的责任，原告自身承担30%的责任。原告的损失经审理确认为153 686.57元，被告应按责任承担107 580元，核减被告已支付的25 700元，被告还应赔偿原告81 880元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告汾阳市二勇玻璃门窗销售部于本判决生效后十五日内赔偿原告曹×81 880元；驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费3 298元，减半收取1 649元，由原告曹×负担725元，由被告汾阳市二勇玻璃门窗销售部负担924元。   二审中上诉人提交工商信息一份，拟证明任志民开设的销售部为真正的雇主。   曹×质证：一审已查明其为上诉人雇佣，由其发放工资，该证据不能证明任志民开设的销售部是曹×和李跃光的雇主。   本院证证：该证据与所证内容无关，不予采信。   二审查明的基本事实同一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是本案的责任主体及曹×损失数额。   关于责任主体。一审开庭时上诉人陈述“我和他是合作关系，他有活也叫我一起去，我就帮他干，我有活干的时候他帮我干，我们之间没有付工资，应是以劳务顶了。如果多干了，应按照一天给，但是也没有给过钱。任志民说孝义有玻璃隔断安装的活，我就联系了曹×，到了我的门市上拿上工具，……”可以看出，上诉人与被上诉人之间存在相互提供劳务的事实，是直接给付工资还是以劳务抵顶，与本案法律关系认定无关。本案为李跃光联系曹×在指定地点从事劳务活动，发生事故后李跃光作为雇主应当承担赔偿责任。上诉人主张任志民与孝义市梧桐镇养老院为本案责任主体，无证据证明，不予支持。   关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费，因残疾赔偿金、被抚养人生活费一审庭审时上诉人未提出异议，视为认可；精神损害抚慰金，考虑曹×残疾等级及司法实践等因素，一审认定2000元，并无不妥，故对上诉人的该请求亦不予支持。   综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款（一）规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1847元，由上诉人汾阳市勇玻璃门窗销售部负担。   本判决为终审判决。         审判长  王卫国   审判员  薛昊   审判员  王晓强   二〇二〇年五月二十七日   书记员  高江江