浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初1257号 原告：宁波杭州湾新区格悦宾馆。住所地：宁波杭州湾新区中兴一路与兴慈四路交界处。统一社会信用代码：92330201MA2AF5TMXE。 经营者：周东炎。 委托诉讼代理人：周丽清，浙江慈鼎律师事务所律师。 被告：宁波奥可装饰设计工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区悦盛路303-305号003幢（2-6）。统一社会信用代码：91330203688011057R。 法定代表人：韩自军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。 原告宁波杭州湾新区格悦宾馆（以下简称格悦宾馆）诉被告宁波奥可装饰设计工程有限公司（以下简称奥可公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月8日予以诉前登记，并根据原告申请依法委托鉴定机构就案涉装饰装修工程进行工程造价鉴定，后原告撤回鉴定申请，鉴定程序依法终止。本院于2020年2月21日正式立案，依法适用简易程序于2020年3月20日公开开庭进行了审理，原告格悦宾馆的委托诉讼代理人周丽清、被告奥可公司的委托诉讼代理人傅雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告格悦宾馆向本院提出并明确诉讼请求为：1.判令解除原、被告之间的《装饰装修工程施工承包合同》（合同编号：20171101-008）；2.判令被告向原告承担违约金280000元（自2018年1月16日起至2018年6月5日止共计140天，按2000元／天计算）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告原名宁波海曙奥可装饰设计工程有限公司，原法定代表人为徐峰，现更名为宁波奥可装饰设计工程有限公司，法定代表人变更为韩自军。2017年11月1日，原告与被告签订合同编号为20171101-008的《装饰装修工程施工承包合同》（以下简称《施工合同》），合同约定由被告承接原告位于杭州湾格林豪泰酒店（宁波杭州湾新区交界处）内第五、六层宾馆客房的装饰装修工程，工程价款总计2380000元，合同工期自2017年10月15日起至2018年1月15日止，共计75日（包含法定节假日）等。另合同第11款11.3及17款17.21中分别约定，由于被告责任延误工期的，每延误一日被告应向原告支付500元／天的违约金及超出工期一月的，被告赔偿原告2000元／天。合同签订后原告均严格按照约定义务积极履行包括但不限于付款1399100元，而被告不仅未按合同及其附件约定保证工程质量，存在严重质量问题，且延期多月未完工。2018年4月14日，原、被告签订《补充协议》，协议中被告再次承诺于2018年5月31日完工并使宾馆具备开业状态，反之按原合同即2000元／天承担违约责任，而被告仍未按期完工。2018年6月5日，原告为保存被告完成的装修现状，特向慈溪市公证处提出申请，慈溪市公证处受理后，依法作出（2018）浙慈证经字第269号公证书（附光盘）。综上，原告认为，原、被告之间签订的《施工合同》合法有效，原告按约履行，而被告非但未按约定工程质量进行装饰装修，且严重延期造成原告重大经济损失，经调解无效，原告提起本案诉讼，请求如上。 被告奥可公司辩称：1.被告同意解除原、被告之间的《施工合同》，但被告认为该合同的解除并非原告诉称的系因被告施工逾期或其他违约行为所导致，而是因原告存在逾期付款导致合同无法履行，应由原告承担违约责任，且该合同实际也已不可能继续履行；2.关于逾期违约金的问题，因系原告逾期付款导致合同无法履行，故不应由被告对此承担违约责任，退一步讲，即便被告需要承担违约金，那么违约金的计算时间节点及计算标准都是不合理的，双方签订《补充协议》已就工期进行了重新约定，应完工时间为2018年5月31日，故不能按照原合同约定的完工时间作为工程逾期的起算节点，同时违约金计算标准过高。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告格悦宾馆为证明自己的诉称成立，向本院提供以下证据： A1.《施工合同》1份、预算书3份、施工计划表1份，拟证明原、被告于2017年11月1日签订该合同，约定被告承接原告处的客房装饰装修工程，工期共计75日，合同工程款为2380000元，双方权利义务等，以及被告出具的工程预算及装修计划的事实。被告对该组证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。 A2.《补充协议》、《杭州湾格林豪泰酒店计划安排》（以下简称《计划安排》）各1份，拟证明原、被告于2018年4月14日就案涉装饰装修工程签订《补充协议》1份，当时被告延期多月，但原告亦想尽快完工开业，经协商，被告承诺于2018年5月31日前完工，反之按原合同约定2000元/天的违约金承担违约责任，被告出具了具体的后续施工计划表。被告对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 A3.律师函及EMS邮件送达查询截图各1份（均系打印件），拟证明原告委托律师事务所就被告延期行为致函被告，并告知相关法律后果的事实。被告对该组证据的三性提出异议，称被告未收到过该律师函，本院审查认为，原告未提交该组证据原件，无法核实其真实性，且根据现有证据也无法认定所寄送的邮件即为原告所主张的律师函，故本院对该组证据不予确认。 A4.付款凭据若干份（其中银行账户交易明细清单为原件，其余为图片打印件），拟证明原告已支付工程款1399100元的事实。被告对该组证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。 A5.《格悦宾馆后续装修协议》、负责人身份证复印件、格悦酒店装修财务明细、格悦酒店（五、六层）费用出账明细表复印件各1份，拟证明案涉宾馆后续装饰装修工程由原告委托案外人进行，并支付后续工程款150余万元的事实。被告对上述证据持有异议，但对其未完成案涉工程的施工内容、后续由案外人施工完成的事实无异议，故本院对原告所主张的被告未完成合同范围内的施工内容、案涉工程后续由案外人施工完成的事实予以确认，因原告在正式立案后已经撤回要求被告返还其超额支付部分工程款的诉请，故本院对该组证据不再继续认证。 A6.公证书1份，拟证明2018年6月5日经原告申请，公证机构对被告已装修现场进行证据保全，当时现场尚未完工，不具备开业条件的事实。被告对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 A7.微信聊天记录若干份（附光盘）、款项支付截图1份、采购订单截图1份，证明内容分别如下：1.周均伟与玻璃供应商之间的聊天记录，拟证明被告因未履行其与玻璃供应商之间的付款约定，直到2018年7月才完成淋浴房玻璃安装的事实；2.周均伟与不锈钢供应商之间的聊天记录，拟证明直到2018年6月13日不锈钢均未到货，原告在该日之后自行向嵊州市剡东不锈钢经营部采购并要求安装的事实；3.周均伟与徐峰之间的聊天记录、支付凭证、采购订单并结合装修群聊天记录，拟证明门到货时间为2018年5月28日，且门款是由原告被迫在货到前支付到被告已联系并确定的供应商曾启富处的事实；4.五六楼装修群聊天记录，拟证明原告在装修群中多次向被告反映装修存在严重质量问题，实际施工人数少，材料到货迟延，工期紧张等事实；5.周东炎与徐峰之间的聊天记录截图、款项支付截图、采购订单截图，证明被告认可因其违约行为对原告造成损失严重，并承诺赔偿损失200000元等事实。对上述证据被告未在指定时间内发表质证意见，现原告已提交原告方负责装修事宜的工作人员周均伟的手机以供核对，本院核对确认其中第1-4份的聊天记录与周均伟手机中保存的聊天记录一致，且部分能够与被告提供的微信聊天记录吻合，故对其真实性予以确认；第5份聊天记录未提供手机核对，对其真实性不予确认；被告对42100元门款的支付事实无异议，故对款项支付截图、采购订单截图的真实性予以确认。 A8.门堆放照片1份，拟证明被告确定采购的木门存在严重质量问题无法使用，至今仍堆放在格林豪泰酒店13楼处的事实。对该证据被告未在指定时间内发表质证意见，经审查，尽管微信聊天记录中原告方对木门的质量提出过异议，但仅凭该照片，尚不能确认系案涉木门并认定存在质量问题，本院对该证据不予确认。 被告奥可公司为证明自己的辩称成立，向本院提供以下证据： B1.微信聊天记录若干份、请款函、工程进度单、空调采购合同各1份，拟证明原告未按约付款的事实。原告方对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 本院根据上述已确认真实性的证据，结合庭审中原、被告的陈述，认定本案事实如下： 2017年11月1日，原告格悦宾馆与宁波海曙奥可装饰设计工程有限公司（该公司于2019年3月名称变更为宁波奥可装饰设计有限公司，即本案被告，以下均称为被告）签订了合同编号为20171101-008的《施工合同》一份，该合同约定：被告承接原告位于杭州湾新区利时广场格林豪泰酒店第五、六层（客房、过道）的装饰装修工程；承包方式为全包；总工期为75日（为日历工期，包括法定节假日），开工日期为2017年10月15日，竣工日期为2018年1月15日；工期中约定，发生以下情况的，工期顺延，被告不承担责任：……（2）工程量增加、设计变更的……（6）原告未按时支付工程款的……，出现以上情况时，被告应及时以书面形式通知原告，因被告原因导致工期延误的，由被告承担责任，工期不顺延；本工程价款2380000元（客房按为70000元一间计算增减，共计34间，消防只按消防要求改造，包含消防审批）；违约责任中约定，由于被告责任延误工期的，每延误一日被告应向原告支付500元/天的违约金；补充约定中约定，工期内提早完工和延期完工一天奖罚1000元人民币，超出一个月赔偿原告2000元一天；合同另就其他事宜进行约定。 合同签订后，被告如期进场开始施工。至《施工合同》约定的竣工日期即2018年1月15日，案涉工程未完成施工。 2018年4月，原、被告就延长工期和工程支付相关事宜签订《补充协议》一份，协议约定，双方不计前嫌，本着为尽早完成装修、开业盈利的目的再度合作，签订该协议：1.被告重新制定施工计划，全面安排施工人员，确保在2018年5月31日前将五、六两层主题酒店装修完毕，具备准开业状态（施工详见施工计划书及采购预估单），原告也承诺，被告在5月31日前完成装修施工的，原合同所规定的违约赔偿作废，原告不再追究；2.增加原有两间改建费用计70000元；3.原告按照双方约定的时间节点分期支付工程款，具体支付方式详见《计划表》；4.上述支付方式是建立在被告承诺2018年5月31日前完工的基础上，如被告依然没有在5月31日前完成的情形下，6月30日原告则有权不支付100000元工程款，并按照原合同约定的延期违约要求被告作出违约赔偿，并保留对被告起诉的权利；5.原告应按照《计划表》及时拨付给被告工程款，以被告配合工期及到货后递交《请款函》时间为准，如原告未按时支付导致工程进度延误，被告不负任何违约责任。双方另签署了一份落款时间为2018年4月14日的《计划安排》作为协议附件，即《补充协议》中所指的“《计划表》”，《计划安排》中详细列具了各类施工项目的施工时间及排款计划等内容。《补充协议》签订后，原告于4月15日支付被告人工工资80000元，4月28日支付工程款100000元，5月18日支付工程款50000元，5月26日支付工程款62100元（木门余款42100元、木饰面先付20000元），之后原告未再支付款项。被告就案涉装修工程实际施工至2018年5月底，案涉工程未在《补充协议》约定时间内完成施工。 慈溪市公证处于2018年6月23日作出（2018）浙慈证经字第269号公证书一份，公证书载明：2018年6月5日，原告向慈溪市公证处提出申请，要求对位于宁波杭州湾新区中兴一路与兴慈四路交界处杭州湾格林豪泰酒店第五、六层客房进行保全证据公证。公证人员于某就格林豪泰酒店第五、六层客房的装修现状进行照相、录像，制作现场工作记录一份。公证书另附光盘一份。之后原告就案涉工程交由他人施工完成。 另查明，被告奥可公司原法定代表人为徐峰，后于2019年8月变更为韩自军。 本案主要争议在于：1.案涉《施工合同》的解除问题；2.被告是否存在施工逾期的违约行为，如被告违约，则原告诉请的违约金是否应予支持。 关于第1项争议，原告诉请要求解除合同，被告亦同意解除合同，但根据本院认定的事实，被告施工至2018年5月底，之后被告方的施工人员撤场，合同范围内的其余施工内容另由案外人独立完成，故本案中尽管没有直接的证据显示在2018年5月至6月期间原告或被告向对方发送了解除合同的通知，但根据上述客观事实，可以认定该时双方之间就合同不再继续履行是达成共识的，且之后原告所提供的微信聊天记录亦显示2018年12月双方之间存在对已施工部分工程款协商结算的情形，故应当认定在本案起诉前案涉《施工合同》已经解除，现原告提出诉请要求判决解除合同，本院不予支持。 关于第2项争议，原告主张被告存在施工逾期的违约行为，应当对此承担违约责任，而被告则主张其未能按照《施工合同》及《补充协议》的约定期限完成施工系因原告未按时支付工程款所导致，原告违约在先，不应由被告对此承担违约责任。本院认为，《施工合同》约定竣工日期为2018年1月15日，之后双方签订《补充协议》约定完工时间延期至2018年5月31日，但案涉工程直到公证日即2018年6月5日仍未完成施工，故工程逾期系属事实，应由施工方对其所主张的工程逾期存在不可归责于被告的正当事由承担举证责任。现被告主张原告违约在先，因原告未按约支付工程款而导致工程未能按期完工，其该主张是否成立，本院审查如下：首先，《补充协议》约定原告支付工程款以被告配合工期及到货后递交《请款函》时间为准，《计划安排》中就工程款的支付节点及支付金额进行了详细约定，双方均应按约履行。《补充协议》签订后，原告根据《计划安排》约定于4月15日支付第一期工程款即人工工资50000元，第二期工程款100000元按约应在淋浴房、不锈钢到货后支付，现证据显示原告在被告于4月28日发送该笔款项请款函的当日支付100000元，前两笔工程款均不存在逾期支付情形，而第三期工程款即人工工资50000元按约应当在5月5日支付，其所对应的施工项目及施工时间为“浴缸基础＋大理石，4月23日-4月24日”、“浴缸安装，5月5日-5月10日”，而证据显示浴缸在5月7日尚未到货（当日的微信聊天记录中徐峰称估计浴缸到货还需要2天），后徐峰在5月10日发送了该笔工程款的请款函，但微信聊天记录显示该日原告方催促被告安装浴缸，直到5月18日仍在催促，并在确认浴缸已于某开始安装后即支付被告50000元人工工资，从上述协议约定及施工实际情况来看，因存在材料到货迟延、人工安装迟延，原告直到双方约定的浴缸开始安装之日支付第三期工程款，符合《补充协议》的相关约定，亦不存在逾期付款情形，而案涉工程系由被告以包工包料方式进行施工的，材料到货迟延等问题导致工程进度缓慢、工程施工逾期的后果应由被告承担，故上述证据可以证明被告已经发生施工迟延，至于之后的应付工程款，证据显示被告于2018年5月24日发送请款函要求支付工程款100000元，虽原告之后仅于5月26日经被告同意向木门供应商支付门款42100元、向被告就木饰面先支付20000元，但相关微信聊天记录显示，自《补充协议》签订后，原告方一直在催促工程进度，而被告该次请款时《计划安排》表上被告原计划应于该日之前完成的施工内容尚有大量工作未完成，此时距离约定完工时间仅剩7天，原告在可合理预见案涉工程显然难以在约定期限内完成的情形下，为维护其自身合法权益而未再应被告要求支付工程款，系属合理且正当，不应认定为违约，且从微信聊天记录上来看，被告方从未明确指出原告方存在付款迟延的不当行为，也从未向原告方提出过任何工期顺延要求，故被告关于原告在《补充协议》签订之后存在逾期支付工程款的行为且该行为导致被告施工迟延的主张，本院不予采信；其次，被告主张原告在原《施工合同》约定工期内亦存在逾期付款行为，但其所提供的证据仅能显示被告曾在2018年1月22日晚请款而原告在1月25日完成付款，当时原合同工期已经逾期，故该证据不能证明被告的待证事实，被告也未就其所主张的其他逾期付款事实提供证据证明，而根据合同约定，如因工程量增加、设计变更、原告未按时支付工程款等情况导致原合同工期发生顺延的，应由被告及时以书面形式通知原告，现被告亦未提供有关要求工期顺延的证据，且《补充协议》中也仅能反映出被告之前存在施工迟延情形而未提及原告存在逾期付款事实，故被告该项主张本院亦不予采信。综上，被告关于因原告逾期付款导致其无法按约定时间完成施工的辩称意见，无事实依据，本院不予采信，根据查明的事实，被告未按约完成施工，已属违约，对此应当承担违约责任。 至于原告所主张的违约金问题，被告违约未按期完成施工，根据《补充协议》第4条约定，原告有权按照原合同约定的延期违约要求被告进行违约赔偿，现原告诉请要求被告支付自2018年1月16日起至2018年6月5日止共计140天、按2000元/天计算的违约金280000元，被告对违约金起算时间有异议，并主张2000元/天的计算标准过高，应予调整。本院审查认为：首先，计算标准问题，《补充协议》约定被告仍未在2018年5月31日前完工的，应按照原《施工合同》约定承担施工逾期的违约责任，而《施工合同》在违约责任部分中约定“由于被告责任延误工期的，每延误一日被告应向原告支付500元/天违约金”，在补充约定部分中又约定“工期内提早完工和延期完工一天奖罚1000元，超出一个月被告赔偿原告2000元一天”，现原告选择要求适用补充约定中的该条约定由被告承担违约责任，具有合同依据，其所诉请的违约金实为该条项下的罚金、赔偿金。但原告以此主张延期完工超出一个月的，则之前的罚金或赔偿金也应提高至按2000元/天计算，合同未就此进行明确约定，且从该条约定内容上也难以进行如上解释，故对其该项主张本院不予采纳。根据该条约定，被告延期完工的，一个月以内的延误时间按1000元/天支付罚金，超出一个月之外的延误时间则按2000元/天支付赔偿金。现被告主张该计算标准过高并要求调整，但未提供初步证据证明该计算标准过分高于原告由此造成的实际损失，而案涉工程系原告为经营客房业务所需，被告延期完工对其造成经营损失，其按照1000元/天或2000元/天主张赔偿损失亦未见有明显过高情形，故被告该辩称意见本院不予采纳；其次，起算时间问题，《补充协议》约定被告应按原《施工合同》的约定承担施工逾期的违约责任，应当理解为包括适用原合同所约定的承担违约责任的起算时间及计算标准等约定内容，故原告主张自原合同约定完工时间即2018年1月15日的次日始要求承担违约责任，具有合同依据，本院对此予以支持，其主张计算至2018年6月5日止亦属合理。综上，本院对原告所诉请的违约金即罚金及赔偿金在249000元（1000元/天×31天+2000元/天×109天）的范围内予以支持。 综上所述，本院对原告的诉请在合理范围内予以支持，对被告的相关辩称意见不予采信。至于诉讼过程中双方所争议的工程质量及工程款问题，因原告未就此提出诉请，被告亦未提出相关反诉，故本案中不予处理。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告宁波奥可装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告宁波杭州湾新区格悦宾馆罚金、赔偿金合计249000元； 二、驳回原告宁波杭州湾新区格悦宾馆的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费5500元，减半收取计2750元，由原告宁波杭州湾新区格悦宾馆承担304元，被告宁波奥可装饰设计工程有限公司承担2446元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  洪 逸 二〇二〇年五月十四日 法官助理张景华 代书记员  潘玲燕 附：申请执行的规定 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。