河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终727号 上诉人（原审原告）：李娟，女，1976年4月10日出生，汉族，住武邑县。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司。住所地：周口市五一路与太昊路交叉口中国铁建东来尚城3、6号楼之间1-2层商铺。统一社会信用代码：91411600785085795F。 负责人：刘刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝亮，河北志安邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯永建，男，1993年8月22日，汉族，住河南省鹿邑县。 上诉人李娟因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称保险公司）、冯永建机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李娟、被上诉人委托诉讼代理人郝亮到庭参加诉讼，被上诉人冯永建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李娟上诉请求：1.撤销原判，依法改判，支持上诉人一审期间对于护理费32000元的诉求；2.诉讼费由二被上诉人负担。主要事实与理由：上诉人提交了护理人员刘红根的微信转账记录，该转账记录是公司法人每个月发放工资的真实记录，每个月工资收入8000元，虽未能提供纳税凭证，但不能以此简单的否认其实际收入而按照居民服务业的标准进行计算，一审法院认定事实错误。 保险公司答辩称：我们公司已经按照一审判决履行完毕，一审判决认定的护理费正确，应予以维持。 冯永建未提交答辩意见。 李娟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、伙食补助费等共计223650.68元；2。本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月7日8时，冯永建驾驶豫Ｐ×××××号小型客车沿衡井线由西向东行驶至中广核东门口处左转弯时，与沿衡井线由东向西行驶至此李娟无证驾驶的轻便摩托车相撞，造成车辆损坏，李娟受伤的交通事故，该事故经衡水市公安交通警察支队直属一大队出具道路交通事故认定书认定，冯永建负事故的主要责任，李娟负事故的次要责任。事故发生后，原告在哈励逊国际和平医院住院治疗28日，于2018年10月5日出院，出院诊断为闭合性颅脑损伤（中型）等；后于2018年10月12日在哈励逊国际和平医院住院治疗37日，于2018年11月18日出院，出诊断为右股骨骨折术后等。原告的伤情经衡水市法医鉴定中心鉴定为：1.交通事故致右髌骨粉碎性骨折，右膝关节丧失功能33.33%，为十级伤残；2.左侧2-5肋骨、右侧2-6肋骨骨折，为十级伤残；2.误工期300日，护理期120日，营养期90日；3.后续治疗费约需壹万壹仟元。原告支付鉴定费2200元。原告李娟出生于1976年4月10日，伤残评定之日43周岁。另查明，被告冯永建驾驶的豫Ｐ×××××号车辆在被告保险公司投有交强险及500000元商业三者险各一份，并不计免赔，事故发生在保险期内。再查明，事故发生后，被告保险公司为原告垫付医疗费60000元。 一审法院认为，公民的身体健康受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的应当承担民事责任。受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费等费用，并应赔偿相应的财产损失。原告李娟的损失如下：1.医疗费：73527.71元（72627.71元+900元），原告提交了正式医药费票据，其提交的医疗费票据中有16元的病例取证费未显示姓名，无法证实与本次交通事故的关联性，予以扣减，原告主张外购药物900元，并提交了相关的医嘱及正式票据，本院予以认可；2.住院伙食补助费：6500元（100元/日×（28日+37日）），原告共计住院65日，原告主张每日按100元计算，本院予以支持；3.营养费：2700元（30元/日×90日），原告的营养期被鉴定为90日，原告主张按每日30元计算，本院予以支持；4.误工费：27120元（32997元÷365日×300日），原告主张按照制造业计算误工费，但未提交证据，本院不予支持。原告提交了业户证明、商品房买卖合同、电费、取暖费及天然气的收款收据、衡水泰华物业服务有限公司出具的装修验收表，足以证明原告长期居住在衡水市，误工费应按照2019年度交通事故人身损害赔偿标准中城镇居民人均年可支配收入标准32997元计算；5.护理费：13132.8元（39947元÷365日×120日），护理人刘红根虽然提交了误工证明、工资表、营业执照，但并未提交了银行流水、劳动合同、纳税证明，故应根据河北省2019年度交通事故人身损害赔偿标准中居民服务业39947元计算原告的护理费；6.伤残赔偿金：72593.4元（32997元×20年×11%）；原告主张按照2019年城镇居民人均年可支配收入32997元计算伤残赔偿金，本院予以支持；7.精神损害抚慰金：5000元，原告主张的精神损害抚慰金5000元，本院予以支持；8.鉴定费：2200元，原告主张鉴定费2200元，并提交相关票据，本院予以支持；9.交通费：1500元，结合原告住院情况，本院酌定交通费1500元；10.后续治疗费：11000元，原告主张后续治疗费11000元，本院予以支持；以上共计215273.91元。因被告冯永建承担此次事故的主要责任，故被告保险公司应当在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项共计110000元，对原告超出交强险外的各项损失95273.91元，由被告保险公司在商业三者险范围内按照事故责任比例承担主要赔偿责任，即66691.74元（95273.91元×70%）。原告在庭审中认可被告保险公司为其垫付的医疗费60000元，故应当将垫付款予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李娟各项损失共计126691.74元；二、驳回原告李娟其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取712元，由冯永建负担。 二审中，李娟提交了护理人员刘红根与其单位的会计吕金萍之间的微信聊天记录的复制件和微信转账清单，拟证明刘红根的月工资在8000元以上。经质证，保险公司认为，微信聊天记录是电子数据，因为李娟无法提供原始载体，无法核实转账人就是吕金萍，也看不到吕金萍的账号信息，也无法核实电子数据的真实性；仅仅从微信转账无法核实是分红还是工资，也无法核实该次转账是一月工资还是数月的工资；微信账单的真实性没有意见，关联性有异议，不能证实是公司的对公账号转账给刘红根的工资，并且转账数额与工资表记录不符。公司用个人账号向工人发放工资是违法的，也未代缴个人所得税，所以李娟提交的证据不能证实个人发放的工资是8000元。如果法庭认定刘红根从事相关工作，可以依据河北省公布的行业年收入酌定护理费。本院认证意见为：该微信转账清单，不是事故前连续3个月的工资流水，而是断续的，无法据此确定月工资数额，故本院对上述证据的证明目的不予确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”，本解释第二十条第三款关于误工费的规定为“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，李娟为证实护理人员刘红根的月工资为8000元的事实，提交了刘红根所在单位北京鑫晖装饰工程有限公司的营业执照、工资表、护理期间停发工资证明、刘红根与吕金萍（北京鑫晖装饰工程有限公司的法定代表人）之间的微信聊天记录及2018年6月、8月、10月、2019年7-12月的微信转账清单等证据。经综合分析，本院认为上述证据虽不足以证实刘红根月工资为8000元，但能够证实刘红根在北京鑫晖装饰工程有限公司工作，根据该公司营业执照载明的经营范围包括专业承包、劳务分包、销售不锈钢制品等，结合李娟当庭陈述刘红根为焊工，从事不锈钢的焊接工作，可确定其所属行业为建筑业。因李娟不能举证证明刘红根最近三年的平均收入状况，故可以参照2019年河北省建筑业年平均工资57681元计算护理费为57681元÷365日×120日=18963元。 综上所述，李娟的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。本案改判系因李娟在二审中提交新的证据所致，故一审不属错案。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初3654号民事判决第二项：驳回李娟其他诉讼请求； 二、变更河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初3654号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李娟各项损失共计132521.94元。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取712元，由冯永建负担。二审案件受理费300元，由李娟负担122元，由冯永建负担178元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永玮 审 判 员 关信娜 审 判 员 杨 英 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 贾志英 书 记 员 刘婷婷