山东省昌乐县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0725民初144号 原告：赵晓强，男，1983年3月1日出生，汉族，个体业主，住昌乐县。 委托诉讼代理人：张景水、张学花，山东元泉律师事务所律师。 被告：王兆明，男，1963年8月29日出生，汉族，住昌乐县。 被告：潍坊昱凯建设集团有限公司，住所地：昌乐县恒安街56号。 法定代表人：何开发，经理。 委托诉讼代理人：王伟、梁妍，山东宝都律师事务所律师。 第三人：昌乐县朱刘街道小学，住所地：昌乐县朱刘街道万山路南端。 法定代表人：刘西海，校长。 委托诉讼代理人：李明川，男，1968年8月25日出生，汉族，住昌乐县，该学校职工。 原告赵晓强与被告王兆明、被告潍坊昱凯建设集团有限公司(以下简称昱凯公司)、第三人昌乐县朱刘街道小学(以下简称朱刘小学)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年3月18日、3月27日、5月15日公开开庭进行了审理。原告赵晓强及其委托诉讼代理人张景水与张学花、被告昱凯公司委托代理人王伟与梁妍、第三人朱刘小学委托诉讼代理人李明川到庭参加诉讼。被告王兆明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵晓强向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿付建设工程款450000元及逾期付款损失(逾期付款损失为：自2016年6月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档资金贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行付款日按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利息)；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年4月20日，原告(承包人)与二被告(发包人)签订外墙保温及真实漆施工合同，约定原告对朱刘小学校舍建设工程的外墙保温与楼顶屋面保温进行施工，外墙保温包括贴岩棉板与钢丝网、沙浆颗粒找平、喷刷真实漆，楼顶屋面保温包括沙浆找平、挤塑板垫层等。外墙保温每平方价格183元，楼顶屋面保温每平方价格45元。合同约定工期50天，如因建筑主体工程进度延期，原告承包的工程相应顺延。合同约定完成每栋楼工程量的50%付款完成工程量的50%，完成全部工程量后付款至90%，工程验收合格后付款至95%，剩余5%验收合格后一年内付清。原告按期完成约定工程后，被告未按约定支付工程款，截止到2019年11月12日，尚欠原告450000元，多次催要拒付。被告王兆明系被告昱凯公司的项目负责人，对原告的欠款，二被告应负连带责任。 被告王兆明未到庭，亦未提交书面答辩状。 被告昱凯公司辩称，王兆明系昱凯公司的员工，对原告所承包的工程实际发包方是昱凯公司。昱凯公司与原告的工程款已全部结算完毕且已超付，按照实际情况，原告应向昱凯公司返还多支付的工程款，还要支付工程延误的费用，开具收取工程款的税票，如无法开具税票，应向昱凯公司支付相应金额的税费。保留对上述款项提起反诉的权利。请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人朱刘小学述称，建设方根据县教育局的要求建设校舍，学校只是使用方，不是出资方，亦未与任何建设方签订合同，故在本案中不承担任何责任。 原告与被告昱凯公司围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换与质证，第三人朱刘小学对证据不予发表质证意见，本院对证据予以确认并在卷为证。 原告提交证据如下： 1、外墙保温及真实漆施工合同，证实发包人为二被告，承包人为原告，工程为朱刘小学校舍外墙与屋面保温层。被告昱凯公司质证无异议。 2、工程计算书四份，证实施工综合楼及教学楼、餐厅、幼儿园、体育馆的墙体保温层，合计13797.49平方米。被告昱凯公司质证无异议。 3、提供录音光盘、（2020）鲁0725民初115号受理案件通知书，申请证人赵某、刘某出庭作证，证实施工计算书以外的追加墙体保温层1011.92平方米、楼顶屋面6109.68平方米。被告昱凯公司质证认为，原告提供的上述证据与证人证言不能证实其主张，对该二数据不予认可。 4、原告提供银行转帐明细、机动车登记信息表、车辆购置税完税证明、拨付工程款登记明细表，证实通过银行转帐、现金交付、车辆作价抵顶等形式，实际收到工程款2527400元。全部工程款应为2985057.63元(外墙保温14809.41平方米×183元/平方+屋面6109.68平方米×45元/平方)，扣减实际收到工程款2527400元，被告尚欠付工程款457657.63元。 被告昱凯公司围绕自己的反驳意见，提供以下证据： 1、支付工程款收到条18份，其中原告赵晓强签名的15份，分别是2016年5月6日100000元、2016年5月13日200000元、2016年6月5日300000元、2016年7月16日100000元、2016年8月27日100000元、2016年9月14日100000元、2016年9月15日200000元、2016年11月3日100000元、2016年11月3日320000元(宝马车抵顶)、2017年1月23日150000元、2017年1月24日150000元、2017年6月18日50000元、2017年10月1日50000元、2017年10月27日200000元、2017年10月27日500000元(牧马人车抵顶)，由原告分包工程承包人吴海军签名的3份，分别是2016年8月28日20000元、2016年10月13日20000元、2016年11月14日30000元；合计2690000元。原告质证认为，支付工程款方式是先写收条，后再银行转帐、现金交付或以物顶款，2016年11月3日的100000元，虽然写了收条，但未实际收款；吴海军签名的3份收条计款70000元他不知情，除了该170000元未收款外，对其他收条款项无异议。 2、购茶欠账单2份，分别为4000元与3400元，西服销售单1份，价格2596元。原告质证认为，对2份购茶欠账单认可，系工程施工中给工人购买，可以算作收取工程款；对西服帐单不认可，他不知情亦未收到过西服。 被告昱凯公司还辩称，原告从公司拿走价值10000元的手提包一个，去大连与哈尔滨旅游费11000元，大连旅游期间购买价格2000元手表一个；上述款项均为公司垫付，应在原告工程款中割账。原告反驳称，拿一手提包属实，但是不值钱，不认可昱凯公司所称价值；公司组织旅游，旅游费应是公司承担，他不认可算入工程款；对所称手表不认可，没购买过手表。 针对原告主张的施工工程量，被告昱凯公司提供一组书面复印件，包括原告在施工过程中书写的部分工程施工记录，施工人吴海军、朱继权、刘某、李某等人在原告书写的日工作量与计款数额上的签名，原告向施工人王彦波、朱继权、孟钢等人付款的银行转帐明细等，以此证实原告施工的工程量即为原告提交的四份计算书载明的工程量，而无追加工程量与屋面工程量。原告质证认为，该组书面复印件是施工过程中原告交与被告部分且零星的阶段性工作量记录与支付施工人的部分施工费等情况，不能反映全部工程量。 针对原告质证不知情吴海军签名的3份收条计款70000元，被告昱凯公司提供二份书面复印件，包括原告与施工人朱继权、吴海军签订的外墙承包合同一份，朱继权、吴海军向原告领取工程款书写的收到条一份。原告质证认为，外墙承包合同真实，正说明合同的主体是原告与吴海军，而非被告，原告已超额支付朱继权、吴海军工程款，被告支付吴海军70000元与本案无关联。 根据当事人陈述、证人证言、经审查确认的证据以及法庭对相关单位的调查，本院认定事实如下： 2016年4月20日，被告昱凯公司、王兆明(发包人)与原告赵晓强(承包人)签订外墙保温及真实漆施工合同，主要内容为：一、工程名称：朱刘街道小学。承包范围：1、每栋单体楼外墙岩棉板5CM6cm7cm8cm厚、钢丝网、2cm砂浆颗粒找平及外墙真实漆(不含税价格)，2、每栋单体楼屋面保温2cm找平层、4cm垫层、挤塑板6cm7cm8cm11cm(不含税价格)。二、合同工期为50天，如因发包方原因或建筑物主体不能进入外墙保温施工工序，工期应顺延。三、质量标准及验收方法：1、质量等级：合格；2、经质检部门，监理部门，建设单位验收合格为标准；3、技术资料、图纸及其他材料的提供方法；4、每栋楼的所有资料及化验；5、按照昌乐朱刘街道小学图纸及规范要求施工：（1）发包人向承包人提供图纸，相关技术资料，在施工过程中如变更出具变更通知单；（2）承包人在施工前向发包人提供产品近期检测报告，产品合格证，施工工艺及施工技术规程等。四、合同价款及付款方式：1、外墙保温（岩棉板5CM6cm7cm8cm）及真实漆每平方价格为183.00元。2、屋面保温（2cm找平层、4cm垫层、挤塑板6cm7cm8cm11cm）每平方价格为45.00元。付款方式：完成每栋楼的50%付已完成工程量的50%，待全部完成付至工程款的90%，工程验收合格后付至工程款的95%；剩余5%，验收合格后一年内付清剩余的5%。注明：若因甲方原因无法办理正式验收，按甲方使用建筑物日期为准。五、违约责任：1、承包方违约责任，（1）承包人应在合同规定年限内完成施工（不可抗力或发包人责任除外），（2）如因承包人原因影响工程进度并给发包人造成损失的，承包人承担所造成的全部损失，（3）如在保质期内发生质量问题，承包人负责赔偿因质量问题而产生的损失。2、发包方违约责任，（1）发包人需按合同约定的支付方式按期支付工程款，因工程款不到位而产生的延误工期责任由发包人承担所造成的全部损失，（2）发包人应为承包人提供必须的施工条件，如施工条件达不到而产生的延误工期责任由发包人承担，3、安全生产责任见附页。本合同双方签字盖章后即视为有效且具有法律效力，有效期自双方签订本合同之日起至工程款付完时止。合同签订后，原告赵晓强将所承包工程按不同工序进行分解，分包给不同的施工人。施工中的朱刘小学校舍分为综合楼(主楼北楼)、教学楼(主楼南楼)、幼儿园(北楼与南楼)、餐厅、体育馆(别名：风雨操场)。原告施工项目系所有建筑物的外墙与楼顶层面保温层。建设工程尚未彻底完成，建设项目未经验收，学校便于2016年12月底前教学使用(小学系2016年9月开学，幼儿园系2017年9月开学)，剩余部分建设项目于2017年5月前后陆续交工。完工后的朱刘小学建设工程结算材料，由被告昱凯公司与工程总发包单位山东万山集团有限公司，提交青岛佳恒工程造价咨询有限公司潍坊分公司与山东东岳项目管理有限公司潍坊分公司进行审计，青岛佳恒工程造价咨询有限公司潍坊分公司负责审计综合楼与教学楼，山东东岳项目管理有限公司潍坊分公司负责审计幼儿园、餐厅与体育馆。该二审计公司已于2019年底前完成涉案工程的全部审计工作。 本案第一次开庭，原告以工程量计算书(以下简称计算书)四份为依据，主张外墙保温层工程量13797.49平方米，以书面陈述意见为依据，主张追加外墙保温层工程量1011.92平方米，屋面保温层工程量6109.68平方米。计算书系原告自制的墙体各独立面测量面积明细表，无任何人签名与盖章，四份计算书分别为综合楼及教学楼、幼儿园、餐厅、体育馆，各建筑体均包括东立面、西立面、北立面、南立面的长、宽数据，除体育馆外，其他建筑体包含楼顶。计算书中的“楼顶”专指建筑顶层部分的立墙。原告所称“外墙追加工程量”，是指计算书中工程施工完成后，因主体建筑补充增加了几处小的建筑物，引起的外墙保温层的工作量，包括综合楼门厅140平方米、幼儿园半圆373.8平方米、幼儿园大门两侧及顶面28.51平方米、报告厅檐子上下及两侧346.96平方米、餐厅122.65平方米，合计1011.92平方米。原告所称“屋面”，即原、被告签订的外墙保温及真实漆施工合同里工程名称第2项中的屋面，专指单体楼顶层部分的瓦底坡面，全部屋面含综合楼、教学楼、幼儿园、餐厅面积共计6109.68平方米。被告昱凯公司认为，原告完成的所有工程量为四份计算书所记载的数据，即13797.49平方米，对外墙追加工程量与屋面保温不予认可。被告昱凯公司提供18份收款条与购茶欠账单等证据，证实已支付原告工程款2722996元，比应当支付的2524940.67元(13797.49平方米×183元/平方米)，超付198055.33元。 第二次开庭，原告以银行打款明细、机动车登记信息表、车辆购置税完税证明等为依据，证实被告昱凯公司提供的18份收款条，有8份系银行转账过付，其中4份转账数额小于收款条数额，比如2016年9月14日的收款条100000元，被告方9月15日银行转账付款77000元，少付23000元，原告忽略该付款差额，仍按收款条数额计算收到工程款。有3份收款条系现金交付。有2份收款条系车辆作价抵顶。有1份收款条系票据承兑过付。原告对上述认可的14份收款条金额与2笔购茶款金额相加，主张实际收到工程款为2527400元。原告称2016年11月3日收款条100000元未实际过付，但未提供未予过付的充分证据予以证实，亦未提供原、被告约定付款方式的相关证据。原告对由吴海军签名的3份收款条合计金额70000元不予认可。被告昱凯公司以原告与吴海军签订的外墙承包合同等证据为依据，以吴海军施工项目系原告所分包为由，主张将该工程款支付给吴海军，即等于支付给了原告。外墙承包合同与昱凯公司提供的原告施工记录显示，吴海军应领取的工程款为80多万元，不止于该70000元。 第三次开庭，经原告申请，工程施工人赵某与刘某出庭作证。赵某证明屋面工程量，称朱刘小学楼顶屋面保温层由原告分包给他施工，于2016年4月下旬至5月下旬，他每天带领十个人用混凝土、挤塑板等材料工作，整个工程量6000平方米左右，人工费接近60000元，原告分期付款。原告当庭提供赵某自2016年5月9日至2017年1月25日出具的收款条5份，计款55000元；赵某认可系他亲笔书写。刘某证明追加外墙保温层的工程量，称于2017年5月份，应原告要求，在朱刘小学施工综合楼门厅、幼儿园半圆及大门两侧等外墙保温，共施工4天，平均每天施工约200平方米，每天人工费300元，由原告当天支付。 经原告申请，本院依法作出民事裁定书，责令被告提交经审计的朱刘小学建设工程结算材料。被告昱凯公司以无钱交纳审计费而无法取得审计报告为由，拒不提供相关审计材料。 经法庭依法对青岛佳恒工程造价咨询有限公司潍坊分公司与山东东岳项目管理有限公司潍坊分公司进行调查，在青岛佳恒工程造价咨询有限公司潍坊分公司审计材料中查阅到屋面数据为：综合楼屋面(60mm厚挤塑聚苯板)1632.3平方米，教学楼屋面(70mm厚挤塑聚苯板)1778.93平方米；查阅到工程量签证单一份，系被告王兆明签字、加盖被告昱凯公司公章的表格，表格中工程内容及检查情况一栏中载明“施工作法：1、综合楼门厅真实漆140平方，2、报告厅檐子上下及两侧真实漆346.96平方，3、幼儿园大门两侧及顶面真实漆28.51平方；甲方要求调整：幼儿园半圆原来上边为红色、下边为白色，后调整为上边为白色、下边为红色，真实漆工程量409.5平方。外墙保温及真实漆施工至室外平-0.45”。山东东岳项目管理有限公司潍坊分公司以与委托审计单位有保密约定为由，不允许法庭查阅涉案材料。 本院认为，原、被告对第三人朱刘小学建设工程的外墙保温及真实漆施工签订书面合同，系当事人真实意见表示，且双方已实际履行，合同有效，事实清楚。虽然建设工程未经相关部门竣工验收，但是已交付第三人使用，按相关规定，建设工程交付使用日期，视为竣工日期。本案争议的焦点，一是工程量，二是工程款及其欠付款损失。 一、关于工程量。原、被告签订的施工合同，仅约定施工平方米的单价，而未约定工程量，案件审理期间，当事人亦均未提交由矛盾双方签字盖章的标准清楚的工程量方面的证据。原告主张的工程量可分为三部分，第一部分是按预定工期完成的外墙保温层，第二部分是预定工期后追加或增加的外墙保温层，第三部分是楼顶屋面保温层。原告举证第一部分工程量用自制计算书予以证实，第二部分与第三部分用自制的书面意见予以证实，不论是计算书还是意见书，均应为原告单方陈述。被告昱凯公司仅对原告陈述的第一部分予以认可，而对陈述的第二部分、第三部分不予认可。本院对第一部分外墙保温层工程量13797.49平方米，直接予以确认。对第二部分追加外墙保温层与第三部分楼顶屋面保温层作如下分析： 第一，追加外墙保温层工程量。按照施工合同约定，朱刘小学全部建筑的所有外墙保温层均由原告施工，只要存在该追加工程，就必定是原告施工，问题是原告陈述的该追加工程是否存在。原告称追加工程系综合楼门厅、幼儿园半圆、幼儿园大门两侧及顶面、报告厅檐子上下及两侧等，与施工人刘某出庭作证所述工程名称基本一致，亦与法庭调查阅到的工程量签证单载明的工程名称相一致。刘某称其施工时间大约在2017年5月份，考虑到朱刘小学整体建筑在2016年底已基本施工完毕，刘某到了2017年5月份才施工，应为后来所追加或增加。被告昱凯公司向法庭提供的原告施工记录，有证人刘某的签名，说明刘某施工真实，其出庭证言可信。综上，确认原告所述追加工程真实存在。关于该追加工程的数量，原告称：综合楼门厅140平方米、幼儿园半圆373.8平方米、幼儿园大门两侧及顶面28.51平方米、报告厅檐子上下及两侧346.96平方米、餐厅122.65平方米，合计1011.92平方米；而工程量签证单载明：综合楼门厅140平方米、报告厅檐子上下及两侧346.96平方米、幼儿园大门两侧及顶面28.51平方米、幼儿园半圆409.5平方米，合计924.97平方米。根据书面证据证明力大于当事人陈述证明力的认证原则，确定按工程量签证单载明的数据，确认原告追加外墙保温层工程量为924.97平方米。 第二，楼顶屋面保温层工程量。原、被告签订的施工合同，其施工项目有两个，一个是外墙保温及真实漆，每平方价格为183.00元，再一个是屋面保温，每平方价格为45.00元。被告昱凯公司只认可了原告提供计算书中的外墙保温及真实漆，而否认了原告主张的屋面保温。楼顶屋面保温工程是真实存在的，被告昱凯公司未举证证实该工程由原告外的其他人施工，施工人赵某出庭作证称该工程由原告分包给他施工，所述施工时间、施工材料、施工数量、施工款项等，与原告陈述、其他证据及证言、法庭调查情况基本吻合，故，确认涉案建设工程的楼顶屋面保温层系原告承包施工。关于屋面保温层工程量，原告主张综合楼、教学楼、幼儿园、餐厅共计6109.68平方米，证人赵某称6000平方米左右，法庭调查核实，综合楼屋面1632.3平方米，教学楼屋面1778.93平方米，二楼合计3411.23平方米，而幼儿园与餐厅屋面面积，因山东东岳项目管理有限公司潍坊分公司不配合调查而未能核实，本院裁定责令被告提供涉案建设工程审计材料而被告拒不提供，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”之规定，推定幼儿园与餐厅屋面面积为2698.45平方米，对原告主张的各建筑屋面总面积6109.68平方米，予以确认。 二、关于工程款及其欠付款损失。原、被告签订的施工合同，对施工单价约定清楚，外墙保温及真实漆每平方米183元，屋面保温每平方米45元。根据以上确认的工程量，实际工程款为三部分工程的总和，为2969145.78元(13797.49平方米×183元/平方米+924.97平方米×183元/平方米+6109.68平方米×45元/平方米)。对原、被告实际过付工程款、欠付工程款及其损失，分别作如下分析： 第一，原、被告实际过付工程款。1、无论是银行转帐、现金交付，还是票据承兑、车辆作价抵顶，原告认可被告举证的14份收款条金额与2笔购茶金额，计款2527400元，原、被告意见一致，虽然几笔银行转账与收款条在款数上存在差额，但是原告在书面意见中忽略该差额，同意按收款条金额计算，故首先对2527400元作为过付工程款予以确认。2、原告所称2016年11月3日收款条100000元未实际过付，因该收款条系原告亲笔书写，原、被告双方又未约定明确的付款方式，鉴于实际付款方式含有现金交付的多种形式，原告仅以银行打款明细不足以证实该款未过付，故对原告的该意见不予采信，对2016年11月3日收款条100000元，确认为过付工程款。3、关于吴海军签名的3份收款条计款70000元，被告昱凯公司主张吴海军替原告支取工程款，原告辩称不知情。原告与吴海军签订外墙承包合同，双方建立施工与付款的权利义务，吴海军全部施工款项应为80多万元，被告昱凯公司提供的原告施工记录中，有吴海军向原告支取工程款的签名，被告昱凯公司与吴海军无合同关系，支付施工款属权利义务不对等，而仅支付70000元而不是施工款的全部，不能作出该行为的合理解释，故对被告昱凯公司的该主张不予支持，对吴海军签收的该70000元，不予确认。4、关于被告昱凯公司主张的西服款、手提包款、大连与哈尔滨旅游费及手表款等，被告昱凯公司举证不充分，原告又不认可，故该问题可另案主张。综上，朱刘小学的外墙保温及真实漆与屋面保温施工，确认被告实际支付原告工程款为2627400元。 2、欠付工程款及其损失。关于欠付工程款，原告施工全部工程应得工程款2969145.78元，减去被告实际支付2627400元，被告尚欠原告工程款为341745.78元。关于欠款损失，原告是按利息主张的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，虽然朱刘小学于2016年底前已开学，但是追加的建设工程最后交付时间为2017年5月，故欠付工程款的利息自2017年6月1日开始计付为宜；因原、被告未约定工程价款利息计付标准，故对原告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，及因政策变化2019年8月20日后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利息的主张，予以照准。被告昱凯公司辩称原告应支付工程延误费用，因未提供证据证实工程延误，故对该意见不予采信。被告昱凯公司主张原告开具收取工程款的税票，因施工合同未约定该事项，故不予支持。被告王兆明系被告昱凯公司职工，对原告欠付工程款及损失的偿付，应由被告昱凯公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条，第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告潍坊昱凯建设集团有限公司于本判决生效后十日内，支付原告赵晓强欠付工程款341745.78元及利息(利息自2017年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付款日按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价计算)； 二、驳回原告赵晓强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8050元，诉讼保全3020元，合计11070元，由原告赵晓强负担1624元，被告潍坊昱凯建设集团有限公司负担9446元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  佟文福 人民陪审员  鞠永清 人民陪审员  玄鹏飞 二〇二〇年五月二十七日 法官 助理  高旭红 书 记 员  冯春洁