山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1836号 上诉人（原审原告、申请执行人）：青岛银行股份有限公司南京路第二支行，住所地：青岛市市**南京路**裙房**。 负责人：孙冰，行长。 委托诉讼代理人：郝兵，男，该单位职工。 被上诉人（原审被告、执行案外人）：刘滨，女，1975年6月21日生，住山东省青岛市崂山区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青岛鹏利南华商业发展有限公司，住，住所地：山东省青岛市崂山区东海东路**/div> 法定代表人：刘晓媛，董事长。 上诉人青岛银行股份有限公司南京路第二支行（以下简称青岛银行南京路第二支行）因与被上诉人刘滨、青岛鹏利南华商业发展有限公司（以下简称鹏利南华公司）因申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛银行南京路第二支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判准许执行被上诉人鹏利南华公司开发的涉案房产；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人对涉案房产依法享有抵押权，该权利已经生效民事裁判文书确认，上诉人享有的该实体权利具有排他优先受偿性，被上诉人刘滨的请求不应得到支持。2、涉案房产登记在鹏利南华公司名下，刘滨并不享有涉案房产的物权，至法院查封时其亦未取得涉案房产的所有权，不属于涉案房产的合法权利人。3、刘滨购买涉案房产并非用于居住，而是租赁给某公司用于经营活动，不属于用于居住且系唯一住房。4、一审法院适用法律错误，未依照法律规定严格审查，即所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房产。 被上诉人刘滨、鹏利南华公司均未提交书面答辩意见。 青岛银行南京路第二支行向一审法院起诉请求：依法准许执行鹏利南华公司开发的鹏利南华商业广场1号楼610、611号房产（面积178.06平方米，价值约237万元）；诉讼费用由刘滨、鹏利南华公司承担。 一审法院认定事实：青岛银行南京路第二支行与鹏利南华公司借款担保合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2015年11月19日作出（2015）鲁商初字第44号民事判决，判决鹏利南华公司偿还青岛银行南京路第二支行借款本金3.27亿元及相应利息，青岛银行南京路第二支行对青房地建市第2013166143号在建工程抵押权证项下的在建工程及所占用土地分摊面积享有抵押权。诉讼过程中，省高院于2015年6月4日裁定查封鹏利南华商业广场641套房屋。青岛银行南京路第二支行于2013年12月27日取得抵押权证。判决生效后，鹏利南华公司未履行判决确定的给付义务，青岛银行南京路第二支行申请法院执行。法院于2016年4月21日依法查封了涉案房产。刘滨提出执行异议后，法院于2018年7月18日作出（2018）鲁0782执异49号执行裁定，裁定中止对鹏利南华商业广场1号楼610、611号房产的执行。青岛银行南京路第二支行不服，遂提起本案申请执行人执行异议之诉。 刘滨为证明其对涉案房产享有权利，提供了以下证据：刘滨与鹏利南华公司于2014年11月14日签订的《商品房认购协议》两份，证明刘滨认购610、611号房产，房款总额2670900元，以银行按揭方式付款，刘滨应于2014年12月20日前交纳房款并签订《青岛市商品房预售合同》，未按期签订合同，认购协议自动终止；2015年1月9日签订的《青岛市商品房预售合同》一份，证明双方约定由刘滨购买610号房产，价款668700元，于2014年11月14日前付定金1万元，2015年1月7日前付房款190610元，余款468090元根据鹏利南华公司通知日期办理按揭贷款，鹏利南华公司应于2015年3月31日前交房；于2016年1月18日签订的《青岛市商品房预售合同》两份，证明刘滨购买610、611号房产，其中610号房款593666元，611号房款1777234元，共计房款2370900元，分期付款；被告鹏利南华公司应于2016年6月30日前交房。收款收据及ＰＯＳ银联签购单一宗，证明刘滨按约分期支付购房款。610号房屋付款情况：2014年11月14日付款3万元，2015年1月7日付款170610元，2016年1月21日付款20万元，同年1月22日付款193056元，610号的房款已全额付清。611号房屋付款情况：2014年11月14日付款3万元，2015年3月13日付款570660元，2016年1月22日付款6944元，同年1月23日付款20万元，1月26日付款20万元，1月27日付款20万元；611号房屋已付款1207604元，尚欠款569630元。私营企业登记信息查询结果一份、营业执照复印件两份及照片两张，证明青岛青年国际旅行社有限公司崂山区营业部于2015年1月14日成立，后于2017年12月18日注销；山东壹二壹文化旅游有限公司于2017年8月24日成立，山东奇点空间教育科技有限公司于2017年12月6日成立。三家公司住所地均为青岛市崂山区户，法定代表人均为刘滨。照片显示房屋处于办公使用状态。 经质证，青岛银行南京路第二支行对上述证据的真实性及证明目的不予认可，认为鹏利南华公司自2014年8月6日起从未在认购协议、商品房预售合同中盖过公章，刘滨在签订认购协议时即已知晓涉案房屋设定在建工程抵押的事实，商品房预售合同未经网签和备案；收款收据证明刘滨仅支付部分房款，通过POS机的方式付款，无法证明付款人是谁，应进一步提交银行交易明细予以佐证，还应提交本人使用涉案房屋及被执行人交付房屋的证据，否则不能证明在法院查封之前已实际合法占有涉案房屋。 青岛银行南京路第二支行提供下列证据：（2015）鲁商初字第44号民事判决书一份，证明涉案房屋设定的抵押权已为生效判决所确认；鹏利南华公司出具的《关于企业公章管理使用等问题的联络函的回函》一份，证明鹏利南华公司在2014年8月6日以后从未在任何商品房认购协议、商品房预售合同、工程款抵顶协议上盖过公章，以此证明刘滨提交的商品房认购协议、预售合同等证据中的相关印章不是鹏利南华公司真实意思表示。经质证，刘滨对判决书的真实性无异议，但对回函的真实性有异议，认为鹏利南华公司各股东之间存在矛盾，与其无关。 一审法院认为，本案争议焦点有两个：一是刘滨与鹏利南华公司之间是否存在真实的商品房预售合同关系及合同的履行情况；二是刘滨对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于刘滨与鹏利南华公司之间是否存在真实的商品房预售合同关系及合同的履行情况。在法院查封涉案房产前，刘滨以普通购房者身份与鹏利南华公司签订《商品房认购协议》，确定认购意向，并约定应于2014年12月20日前交纳房款并签订《青岛市商品房预售合同》，否则认购协议自动终止。双方于约定期限届满后的2015年1月签订正式合同，确定了具体的权利义务关系。即使认购协议已终止，双方签订正式合同的日期早于法院查封日期。在对价款重新确定之后，双方再次签订商品房预售合同，合同中对认购协议及此前的商品房预售合同的相关内容予以明确，因涉案房产备案登记在北京天天瑞达资产管理中心名下，故无法办理网签及预售备案登记手续。在合同履行过程中，刘滨已根据合同约定期限以现金方式支付了610号房屋全部价款以及611号房屋大部分价款，已履行大部分付款义务。通过其提供的营业执照等证据，可以证明刘滨已于2015年1月14日开始占有使用涉案房产，占有行为发生在法院查封之前，此后成立的公司登记住所地亦为涉案房产地址；虽然刘滨未提交房屋交付的手续，但其占有使用涉案房屋的事实客观存在。在青岛银行南京路第二支行未提交证据证明刘滨与鹏利南华公司之间尚存在其他债权债务关系（如借贷、以房抵债等）的情况下，应当认定刘滨的普通购房者身份以及其与鹏利南华公司已确立商品房预售合同关系且合同已经大部分履行的事实。 关于刘滨对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，购房消费者的权利应优先于抵押权得以实现。刘滨已向鹏利南华公司支付大部分房款（占总房款的76%），虽然涉案房产已设定抵押权，但该抵押权不能对抗消费者的权利。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在法院查封前，刘滨与鹏利南华公司之间已经签订商品房预售合同，刘滨按合同约定分期支付了大部分购房款并同意将剩余购房款交付执行，且已实际占有使用涉案房屋，因房产备案登记在他人名下，故未办理过户，并非刘滨自身原因。因此，刘滨对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第（二）项之规定，缺席判决如下：驳回青岛银行股份有限公司南京路第二支行的诉讼请求。案件受理费100元，由青岛银行股份有限公司南京路第二支行负担。 二审当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，涉案房屋系不动产，刘滨对该房屋享有的民事权益能否排除青岛银行南京路第二支行的执行，应结合查明的事实依法予以认定。从刘滨提交的证据看，在法院查封涉案房屋之前，刘滨与鹏利南华公司之间先是签订有认购协议，后又签订了预售合同；上述认购协议及预售合同签订后，刘滨支付大部房款并实际占有使用，未办理过户登记亦非刘滨一方原因所致。青岛银行南京路第二支行虽对上述事实持有异议，但其提交的证据并不足以推翻上述事实。另从相关案件审理的事实看，鹏利南华公司在相关案件中述称其出售包括涉案房屋在内的部分房屋已经青岛银行南京路第二支行同意；青岛银行南京路第二支行虽对此予以否认，称系鹏利南华公司私自出售，但无论出于何种原因，鹏利南华公司在设立在建工程抵押后将部分房屋出售系事实，对该事实，青岛银行南京路第二支行作为抵押权人，亦有监管不力的问题。再者，鹏利南华公司与青岛银行南京路第二支行系就在建工程及所占有土地设立的抵押，不同于已取得房屋所有权证的房地产抵押，刘滨作为房屋买受人审查义务有限。综上，一审法院从侧重保护消费者权益的角度综合衡量，驳回青岛银行南京路第二支行执行申请异议并无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人青岛银行南京路第二支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛银行股份有限公司南京路第二支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年五月二十日 书记员  褚诗舒