山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1261号 上诉人(原审原告)：潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校，住所地潍坊市奎文区潍州路733号。 法定代表人：王洪波，校长。 委托诉讼代理人：徐振才，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙宝东，男，1989年2月2日生，汉族，居民，住昌邑市。 委托诉讼代理人：任国芹，山东潍州律师事务所律师。 上诉人潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校（以下简称奎文希望美校）因与被上诉人孙宝东劳动争议一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初2751号、（2019）鲁0705民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奎文希望美校上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人违约金123015元、上诉人不支付被上诉人2019年3月份工资3792.5元、上诉人不支付被上诉人未休年休假工资2092.4元或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人应当支付上诉人违约金123015元。根据保密及竞业限制协议的约定，孙宝东应当按照上年度平均工资的3倍支付违约金，一审法院对违约金数额进行大幅度调整不当。法律并未对违约金的数额作出限定，根据《合同法》第114条第2款规定，法律允许违约金在一定程度上大于损失，且违约金还具有对违约方惩罚的作用，且按照上年度工资的3倍支付违约金并不属于约定违约金明显过高的情形。根据诚实信用原则，被上诉人在签订合同的时候并没有对双方约定的违约金数额提出异议，应予支持。双方约定的违约金没有超出合理限度，上诉人定期对被上诉人进行教学及管理方面的各种培训，且被上诉人并对上诉人的运营模式和经营状况了如指掌，拥有上诉人处的学生资源，故意使用上诉人的商业秘密，造成的损失不可估量；双方签订的竞业禁止协议仅是对被上诉人的劳动自由权利作出了适当限制；被上诉人是私自旷工去从事与上诉人存在竞争关系的业务，上诉人并无过错。二、上诉人不应支付被上诉人2019年3月份工资3792.5元。孙宝东主张其2019年3月份履行了上班职责，上诉人并不认可，孙宝东应当承担举证责任，不应由上诉人承担举证责任。三、上诉人不应支付被上诉人未休年休假工资2092.4元。考勤记录中明确显示了孙宝东2019年1月份的出勤天数为17天，但是其工资条中工资发放记录却跟其他月份没有区别，足以证明上诉人已经安排孙宝东带薪年休假。 孙宝东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 奎文希望美校向一审法院起诉请求：1.孙宝东继续履行保密及竞业限制协议；2.孙宝东支付奎文希望美校违约金共计123015元；3.奎文希望美校不支付孙宝东2019年1月份工资差额710元；4.奎文希望美校不支付孙宝东2019年3月份劳动报酬3417.08元；5.奎文希望美校不支付孙宝东带薪年休假待遇1885.29元；6.诉讼费用由孙宝东承担。 孙宝东向一审法院提出诉讼请求:1.孙宝东不再履行与奎文希望美校的竞业禁止协议，孙宝东不支付奎文希望美校违约金123015元;2.判令奎文希望美校支付孙宝东2019年1月份差额工资710元、2019年3月工资3851.67元、带薪年休假工资5312.65元、竞业限制补偿金45840元、经济补偿金7703.34元、经济赔偿金15406.68元;3.诉讼费用由奎文希望美校承担。 一审法院认定事实：2017年2月19日，孙宝东与奎文希望美校签订了教职工劳动合同，该合同约定本劳动合同有效期自2017年2月15日至2019年4月30日止，其中2017年2月15日至2017年4月14日为试用期；孙宝东担任教师工作。2017年12月19日，孙宝东作为乙方与奎文希望美校作为甲方签订了保密及竞业限制协议，该协议第一条约定：1.未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司同类的营业；2.不论因何种原因从甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止），乙方不得到与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司有竞争关系的单位就职。3.不论因何种原因从甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得自办与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司有竞争关系的企业……。第二条违约责任约定，乙方不履行规定义务的，除赔偿损失外，还应当支付违约金，违约金需一次性向公司支付，违约金额为乙方上年度平均工资的3倍。 后奎文希望美校向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求孙宝东继续履行保密及竞业禁止协议，并支付其违约金123105元。仲裁过程中，孙宝东提出反申请，要求奎文希望美校支付其2019年3月工资3851.67元、2019年1月低于最低工资标准差额工资710元、带薪年休假工资5312.65元、竞业限制补偿金45840元、经济补偿7703.34元、经济赔偿金15406.68元。该仲裁委员会于2019年9月9日作出了奎劳人仲案字【2019】第260号仲裁裁决书，裁决孙宝东继续履行与奎文希望美校的竞业禁止协议直至2021年4月29日；孙宝东向奎文希望美校支付违约金123015元（41005元×3倍）；奎文希望美校向孙宝东支付2019年1月份差额工资710元（1910元-1200元）、3月份劳动报酬3417.08元、带薪年休假待遇1885.29元(3417.08元/月÷21.75天×6天×200%)；驳回孙宝东的其他仲裁请求。后奎文希望美校、孙宝东均不服该仲裁裁决起诉至法院，要求判如所请，法院依法将两案合并审理。 另查，奎文希望美校于2018年2月8日为孙宝东转账2938元、于2018年3月15日转账2912元、4月18日3755元、4月27日2094元、5月15日3009元、6月15日3377元、7月15日4079元、8月15日3271元、9月12日945元、9月16日3545元、10月14日3790元、11月15日3242元、12月15日3560元、2019年1月15日3527元、1月23日2000元、1月28日1176元、2月17日1200元、3月15日2940元。孙宝东主张2018年4月18日发放的3755元、4月27日发放的2094元，实际是3月份工资共计5849元；2018年9月12日发放的945元、9月16日发放的3545元，实际是8月份工资共计4490元；2018年12月15日发放的3560元，2019年1月15日发放的3527元、2019年1月23日发放的2000元、2019年1月28日发放的1176元，实际是2018年12月工资共计6703元；2019年2月17日发放的系一月份工资1200元，低于最低工资标准，2019年3月15日发放的是2月份工资2940元。奎文希望美校主张其2019年1月15日发放的是2018年12月份的工资，2019年1月28日发放的是假期绩效工资，2019年1月23日发放的2000元是提前为孙宝东发放了2019年1月份部分工资，与2019年2月17日发放工资1200元相加，并不低于最低工资标准，但未能提交证据证实。 孙宝东主张其与奎文希望美校的劳动关系存续至2019年3月31日，其向奎文希望美校提出过解除劳动合同，但是没有书面解除通知，因为单位一直没有为其缴纳社会保险。奎文希望美校认为孙宝东的陈述不属实，主张孙宝东自2019年3月1日起就不再到奎文希望美校上班，也并未向奎文希望美校提出过解除合同，后奎文希望美校于2019年5月14日向孙宝东发出限期上班通知，并于2019年5月17日因孙宝东存在连续旷工行为，向其发出解除合同的通知，劳动合同存续期限至2019年5月17日。在2019年4月30日之前仅仅是电话通知孙宝东要求其上班，但没有书面证据。 孙宝东主张2019年3月份工资3851.67元，该数额系根据孙宝东离职前12个月的月平均工资计算得出。孙宝东2019年1月份低于最低工资标准的工资差额710元，是根据2019年2月17日银行流水显示的1200元及山东省政府发布《关于公布全省最低工资标准的通知》调整后的全省月最低工资标准1910元计算得出。带薪年休假工资5312.65元，是根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，孙宝东离职前月工资3851.67元，计算未休年休假工资报酬为3851.67元/月÷21.75天×5天/年×2年×300%=5312.65元。竞业限制补偿金45840元，是根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第六条规定的“月平均工资的30%，低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”，全省月最低工资标准为1910元，计算为1910元/月×24个月=45840元。经济补偿金7703.34元，是根据《中华人民共和国劳动合同法》第38、46、47条的规定，计算为3851.67元/月×2年=7703.34元，由于奎文希望美校没有为孙宝东缴纳社会保险，孙宝东提出解除劳动合同属于应当获得经济补偿的情形。经济赔偿金15406.68元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第87条及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定，计算为3851.67元/月×2年×2倍=15406.68元。奎文希望美校主张因孙宝东在职期间及离职后一直从事与奎文希望美校存在竞业禁止关系的工作，不符合支付经济补偿的条件，待法院判决孙宝东继续履行竞业限制协议后，奎文希望美校再按照约定继续支付相应的经济补偿。因双方解除劳动合同系因为孙宝东连续旷工等违反劳动合同及规章制度的行为，不存在支付经济补偿金的情形，赔偿金也没有依据。 一审法院认为，本案的争议焦点有三个，一是孙宝东与奎文希望美校的劳动关系解除时间；二是奎文希望美校要求孙宝东继续履行保密及竞业限制协议并支付违约金123015元是否应得到支持；三是孙宝东要求奎文希望美校支付2019年1月份差额工资710元、2019年3月工资3851.67元、带薪年休假工资5312.65元、竞业限制补偿金45840元、经济补偿金7703.34元、经济赔偿金15406.68元有无事实和法律依据。 针对第一个争议焦点，孙宝东自认其于2019年3月31日离职，并向奎文希望美校提出解除劳动合同，但是其并未提供证据证明其曾向奎文希望美校发出解除劳动合同的通知，故在其未通知用人单位解除劳动关系的情况下，对于其主张的解除时间依法不予确认。奎文希望美校对于孙宝东关于该离职时间的陈述不予认可，主张孙宝东自2019年3月1日就不再到其单位上班，并主张其2019年5月14日向孙宝东发出限期上班通知，并于2019年5月17日因孙宝东存在连续旷工行为，向其发出解除合同的通知，但是奎文希望美校没有提交有效证据证明孙宝东2019年3月份缺勤，且根据双方签订的劳动合同，劳动合同的有效期截至2019年4月30日，奎文希望美校并未举证证明在劳动合同到期前曾通知孙宝东到单位上班，其提供的向孙宝东发送限期上班通知、解除合同通知等证据均在双方劳动合同到期后，故对于奎文希望美校主张的劳动合同解除时间为2019年5月17日依法不予支持。故依法确认奎文希望美校、孙宝东双方的劳动关系于2019年4月30日劳动合同到期日终止。 针对第二个争议焦点，孙宝东与奎文希望美校签订的保密及竞业限制协议系双方当事人的真实意思表示，依法成立、合法有效，双方应当按照该协议的约定履行各自义务。对于孙宝东辩称的该协议是被迫签署，并非其真实意思表示，因其并未提供证据证明，故对于该辩称依法不予支持。孙宝东主张该协议中只规定了其应当履行的各项义务，没有明确约定对应的奎文希望美校义务，应属无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，仅约定竞业限制未约定经济补偿的竞业限制协议并非无效。故对于孙宝东的该主张依法不予支持。根据该协议的约定，孙宝东在从奎文希望美校离职后两年内不得自办与奎文希望美校或其关联公司有竞争关系的企业或到与奎文希望美校或其关联公司有竞争关系的企业就职，根据奎文希望美校提供的视听资料，能够体现孙宝东在离职后在其他美术教育机构就职，故孙宝东的行为已经违反了双方签订的保密及竞业限制协议的约定，应当向奎文希望美校支付违约金，根据协议约定，应按照孙宝东上年度平均工资的3倍支付违约金。但违约金的确定应当综合考虑用人单位支付经济补偿的数额，劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，在孙宝东认为该协议关于违约金的约定过高，显失公平的情况下，综合考虑本案情况及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定的经济补偿计算标准，该竞业限制协议约定的违约金过高，酌情调整为截至2019年11月21日法庭辩论终结，孙宝东支付奎文希望美校10000元违约金为宜。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，奎文希望美校要求孙宝东继续履行双方签订的保密及竞业限制协议的诉讼请求合法有据，依法予以支持。孙宝东可待履行竞业限制协议义务后另行主张经济补偿。 针对第三个争议焦点，对于孙宝东主张的2019年1月份工资差额，因奎文希望美校提交的工资条能够证明其提前为孙宝东发放了1月份工资2000元，故对于孙宝东主张2019年2月17日发放的1200元低于最低工资标准的主张，依法不予支持。对于孙宝东以2019年3月前十二个月平均工资主张2019年3月份工资，因奎文希望美校并未提交有效证据证明孙宝东3月份未上班，故对孙宝东的主张依法予以支持，数额计算为3792.5元。对于孙宝东主张的带薪年休假工资，因奎文希望美校并未提供证据证明其已经安排孙宝东休年假，故奎文希望美校应支付孙宝东带薪年休假工资2092.4元（3792.5元/月÷21.75天×6天×200%）。对于孙宝东主张的竞业限制补偿金，因孙宝东违反保密及竞业限制协议约定，并未履行该协议约定的义务，故对于其要求奎文希望美校支付竞业限制补偿金的诉讼请求，依法不予支持，其后如履行了竞业限制的相关义务，可另行主张补偿金。因孙宝东并未提供证据证明其曾向奎文希望美校送达解除劳动合同的通知及原因，故对于其主张系因奎文希望美校未为其交纳社会保险而提出解除劳动合同，依法不予支持，双方签订的劳动合同已经于2019年4月30日期满后终止，其主张的经济补偿金、经济赔偿金无事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十三条、第二十四条、第三十条、第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：一、孙宝东继续履行2017年12月19日签订的保密及竞业限制协议至2021年4月30日；二、孙宝东于判决生效之日起十日内支付潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校违约金10000元；三、潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校于判决生效之日起十日内向孙宝东支付2019年3月工资3792.5元、未休年休假工资2092.4元；四、驳回潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校的其他诉讼请求；五、驳回孙宝东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。（2019）鲁0705民初2751号案件受理费10元，减半收取5元，由孙宝东负担。（2019）鲁0705民初3069号案件受理费10元，减半收取5元，由潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校负担。 二审中，上诉人提交2015年9月16日的“潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校激励方案”一份，拟证明上诉人对于负有履行竞业禁止义务的人员可以给予相应经济补偿。经质证，被上诉人对该证据不予认可，对该内容不知情。本院认为，上诉人提交的该证据系其自行制订的内部文件，且形成时间为2015年，上诉人与被上诉人于2017年签订保密及竞业限制协议时，上诉人并未举证证明向被上诉人告知该文件内容，被上诉人对此不予认可，不能确认该证据载明的内容对被上诉人具有约束力，不予采信。 上诉人提交“学生退学手续”资料7份，拟证明孙宝东离职后给奎文希望美校造成的损失。经质证，孙宝东对此不予认可。本院认为，经核对上述证据，上述退学申请表载明的退学原因包括“搬家”“调班时间段不合适”“换老师不习惯”“时间冲突”等原因，无法证明学生退学与孙宝东离职之间的因果关系，不能证明奎文希望美校的主张。 上诉人另提交（2017）鲁07民终6670号民事判决书复印件一份，本院认为，因该案与本案缺乏关联性，上诉人据此证明其主张，不予采信。 孙宝东提交钉钉帐户考勤邮箱目录及2019年1-3月份考勤表各一份，拟证明孙宝东在上诉人处一直工作至2019年3月底。经质证，上诉人认可其学校用钉钉软件进行考勤，但认为由于软件局限性，孙宝东未上班也可以打卡，该考勤记录不能证明孙宝东出勤情况；另外，即使该考勤真实，其考勤记录中也不是全勤。本院认为，上诉人虽对孙宝东提交钉钉考勤表不予认可，但认可通过钉钉软件进行考勤的事实，在无相反证据证明该钉钉考勤表不真实的情况下，应当认定该证据的真实性，能够证明孙宝东2019年3月份在上诉人处工作的事实。根据孙宝东提交的钉钉考勤表，其在3月份旷工8天、缺卡7次、迟到2次，另外，孙宝东自述一天打卡4次，由此可见，孙宝东在2019年3月份并未全勤，不应获得3月份的全额工资，按照其出勤情况，本院酌定其缺勤天数为10天（旷工8天+缺卡7次），故孙宝东应当获得的3月份工资数额为2049.5元（3792.5元-3792.5元/月÷21.75天×10）。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议问题为：一是违约责任认定问题；二是孙宝东主张的2019年3月份工资及未休年休假工资支付问题。 关于第一个争议问题，孙宝东与奎文希望美校签订的保密及竞业限制协议合法有效，双方均应按约履行。根据查明的事实，孙宝东从奎文希望美校离职后，到其他美术教育机构就职，违反了保密及竞业限制协议的约定，应当承担违约责任。关于违约金数额，奎文希望美校主张应按协议约定的孙宝东上年度平均工资的3倍支付违约金即123015元，孙宝东认为该违约金过高，请求法院予以调整。对于该违约金数额的确定，应当兼顾用人单位与劳动者之间的利益平衡，特别是作为竞业限制协议，限制的是劳动者的劳动自由权、生存权，如果违约金数额过高可能会使劳动者陷入生活困境；同时，违约金具有惩罚性、赔偿性作用，违约人应当对其违约行为承担责任。本案中，双方签订保密及竞业限制协议后，奎文希望美校未举证证明向孙宝东实际支付经济补偿，孙宝东作为该校教师亦未掌握该校的重大商业机密，亦无有效证据证明孙宝东到其他美术教育机构就职给奎文希望美校造成明显损失，故一审法院综合考虑用人单位支付经济补偿的数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，酌情确认由孙宝东承担10000元的违约金应属合理。 关于第二个争议问题，根据前述二审证据提交及认定情况，奎文希望美校应当向孙宝东支付2019年3月份工资2049.5元。一审认定有误，予以纠正。对于孙宝东主张的带薪年休假工资，奎文希望美校未提供证据证明已经安排孙宝东休年假，其应支付孙宝东带薪年休假工资。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决数额有误的内容予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初2751号、（2019）鲁0705民初3069号民事判决第一、二、四项内容，即：“一、孙宝东继续履行2017年12月19日签订的保密及竞业限制协议至2021年4月30日；二、孙宝东于判决生效之日起十日内支付潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校违约金10000元；四、驳回潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校的其他诉讼请求”； 二、变更山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初2751号、（2019）鲁0705民初3069号民事判决第三项内容为：潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校于判决生效之日起十日内向孙宝东支付2019年3月工资2049.5元、未休年休假工资2092.4元； 三、驳回孙宝东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 （2019）鲁0705民初2751号案件受理费10元，减半收取5元，由孙宝东负担。（2019）鲁0705民初3069号案件受理费10元，减半收取5元，由潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校负担。 二审案件受理费20元，由潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年五月二十日 书记员  褚诗舒