广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终669号 上诉人（原审原告）：华邦建投集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县城关镇环城西路**，统一社会信用代码91620000719042498K。 法定代表人：杨川，总经理。 委托诉讼代理人：王兴栋，甘肃赛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雒卿龙，甘肃赛莱律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：姚大根，男，1962年3月15日出生，汉族，安徽省安庆市枞阳县。 被上诉人（原审第三人）：桐城市绿洲建筑劳务有限公司，住，住所地安徽省安庆市桐城经济开发区兴源路一社会信用代码91340881697352953C（1-1）。 委托诉讼代理人：刘宝国，安徽文都律师事务所律师。 上诉人华邦建投集团股份有限公司（下称华邦公司）因与被上诉人姚大根、桐城市绿洲建筑劳务有限公司（以下简称绿洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市罗城仫佬族自治县人民法院（2019）桂1225民初464号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 华邦公司上诉请求：一、撤销河池市罗城仫佬族自治县人民法院（2019)桂1225民初464号民事判决书；二、改判由姚大根、绿洲公司连带返还华邦公司超付的工程款494937.61元；三、本案一、二审诉讼费用由姚大根、绿洲公司承担。二审期间，华邦公司提交补充上诉状，变更主张超付的工程款金额为460079.61元。事实与理由：一、一审对姚大根从华邦公司处领取的材料折价款返还数额认定不清，认定所有材料款已经在终期结算时予以扣减与事实不符。一审诉讼过程中上诉人向法庭提供的《韧资领料单》（共计1087878.61元）包含施工过程中甲供物资（包括合同中约定的钢材、柴油、电缆线等）以及施工过程中分包单位无法提供的模板、架管等。华邦公司和姚大根于2017年12月7日签署《工程量终期计量结算汇总表》确认，应扣减“甲供及超用甲供物资扣款”594946元。但该部分扣款并不包含上述《物资领料单》中应退还给华邦公司的模板、架管等物资部分。2018年1月29日，双方就项目施工过程中物资领用情况进行对账并签署《领用材料对账单汇总表》，双方确认应扣物资价款为782818.28元。该价款在扣减188352元柴油款以后与《工程量终期计量结算汇总表》中应扣减数额594946元相吻合。可见，双方在《工程量终期计量结算汇总表》中所扣减的钢材、柴油、电缆线等物资款594946元，并不包括前述由华邦公司提供但退场时姚大根应退还的钢模板等物资价款492932.61元。一审诉讼过程中姚大根、绿洲公司没有提供任何证据证明其已经退还了上述物资。故，华邦公司有权将该笔物资款492932.61元从应付的工程款中扣减。二、一审认为华邦公司代付姚大根、绿洲公司留守人员的工资4666元是终期结算以后支出的，与白银新天成建筑工程劳务有限责任公司（以下简称天成公司）案件有关，不支持在本案中予以扣减，与案件事实不符。2018年春节后，因姚大根无正当理由不组织人员进场施工，导致项目工期延误，为进一步减少损失，华邦公司于2018年3月2日向姚大根施工队发出《退场通知》，该通知由姚大根现场留守人员潘义权签收。双方对现场物资及材料等情况进行了盘点，并代姚大根向其现场留守人员潘义权发放了截止2018年1月至3月5日前的工资4666元，华邦公司有权从应付工程款中扣减。可见，上述4666元系姚大根挂靠绿洲公司施工结束后留守现场人员的工资，与天成公司案件无关。尽管该4666元是2017年12月7日双方终期结算后华邦公司代姚大根支付的，但不能因此否认该笔款项与绿洲公司及姚大根的实质关联性。故此，上述4666元也应当在应付工程款中扣减。另外，因一审对姚大根完成的总工程量价款为1076069元的事实，华邦公司代支付农民工工资314604元的事实，华邦公司代付朱雄军劳务费79000元、支付陈栋和梅开召柴油款50000元，以及应扣减材料款594946的事实均予以认定。故此，华邦公司应支付给姚大根工程款107606元，已支付工程款448270元(314604+79000+50000+4666)，应扣减款项1087878.61元(594946+492932.61)，实际超付工程款460079.61元(460079.61=448270+1087878.61-1076069)。 姚大根、绿洲公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。绿洲、姚大根认可实际劳务完成工程量为1076069元，减去“其他扣款”6000元，但对减去“甲供及超用甲供物资扣款”594946元不认可，因为依据LW003合同第11条2的明确约定“应由甲方华邦公司提供的大型机械、主要材料和周转性材料”，甲供物资应由华邦公司承担，超用甲供物资实际不存在，因为即使超用的甲供物资，也是工程所需，同时领用时须经华邦公司同意，故华邦公司减去“甲供及超用甲供物资扣款”594946元无法定依据,但如果后期人民法院认定系由于双方已终期结算约定,则此“甲供及超用甲供物资扣款”594946元也属于双方合同第七条(三)甲方的权利义务第8项中:“甲方负责提供完成K48+125洞南中桥所需的钢筋、钢绞线及砼；K50+720洞坎大桥所需的钢筋、钢绞线、支座、支座钢板及锚具；K48+520盖板涵、K49+780盖板涵所需的钢筋；超出设计用量（含损耗），按照甲方采购价格（到厂价）在乙方劳务报酬中扣除，其中桩基混凝十允许损耗率为15%、其他混凝土允许损耗2%、光圆钢筋允许损耗1%,带肋钢筋允许损耗2%,钢绞线损耗系数定为2%。其他材料不计损耗”明确约定。即使认定“甲供及超用甲供物资扣款”594946元,并不是意味着劳务提供方即姚大根及绿洲公司有承担建筑所需主材料的义务。华邦公司将45张发料单（计1087878.61元）与其代付工资、单位报销申请表、银行汇款单相混淆。发料单的本质就是证明华邦公司发出了材料，也即签收之人领到了材料，收到材料的劳务人员将材料用于工地建设，领用材料人员及其劳务单位无义务承担领用的建筑材料成本，因为仅仅是领用；且华邦公司出具发料单、领用人签字领取，是华邦公司为了考核、计算劳务单位、人员（合同乙方）超用甲供物资多少，目的是为华邦公司依合同约定确定扣款数额，这从双方终期结算表也可得出上述结论；领用人如果要承担领用材料成本必须要有法定或约定依据，按常理领用人无须承担。尽管姚大根在2017年12月7日《工程量终期计量结算汇总表》上签字，但在华邦公司提供2017年11月7日《终期结算报表》所附的〈姚大根施工队终期结算费用汇总表〉（姚大根未签字）中，“甲供及超用甲供物资扣款”为578462元，与594946元不一致，即使“甲供及超用甲供物资”确实存在，则其中甲供多少、超用甲供物资多少应由华邦公司举证。 华邦公司向一审法院起诉请求：一、姚大根返还华邦公司超付的工程款494937.61元；二、支付华邦公司违约金100000元；三、绿洲公司与姚大根对上述债务承担连带责任；四、本案诉讼费由姚大根、绿洲公司承担。 一审法院认定事实：华邦公司，原为西部中大建设集团股份有限公司，2019年7月17日。更名为华邦建投集团有限公司。2016年华邦公司取得承包罗融公路2标段工程建设项目后，为方便管理，成立罗融公路2标项目部，由项目部负责该工程的施工，该项目部不具备法人资格。绿洲公司于2016年5月10日给没有施工资质的姚大根出具《授权委托书》，授权其作为该工程的全权代理人，以委托人的名义与华邦公司进行洽谈、承接工程。姚大根作为绿洲公司代表并以该公司名义与华邦公司下属项目部签订LR2-2016-LW003《桥涵工程劳务分包合同》。姚大根在工程现场进行施工管理、完成工程计量、材料领用、资金请领及结算以及签署和执行一切与此有关事务，姚大根成为挂靠绿洲公司的工程实际施工人。双方签订合同约定劳务分包范围及内容：K48＋125洞南中桥(4*20m)、K50＋720洞坎大桥(7*30预制T梁)、K48＋520盖板涵、K49＋780盖板涵工程施工及为完成此项任务所需的一切附属工作。工程计价以附件《劳务分包工程量清单》为准，劳务报酬按照劳务清单固定单价方式支付，总工程计价2376473元。在施工中，姚大根指定进场施工人员有屈光兵等二十余人，委托屈光兵、王加海、恒广福三人作为工地管理员领用施工所需的物资。合同第十一条约定：1.甲方提供施工使用的材料、设备、构配件等见附件一“钢筋、钢绞线、钢板、砼、模板、板式橡胶支座、伸缩缝装置”(见合同第16页)；其余均由乙方负责，费用包含在综合单价中，不另行计量，所有单价均包含施工用电、用水、施工耗材等费用；非经甲方书面同意，本附件所列材料不允许乙方自行购买。2.除附件一中所列的应由甲方提供的大型机械、主要材料和周转性材料外，为完成本合同内容所需但未列入该附件的其他辅助性低值易耗材料、小型机具等全部由乙方自行采购和配置，费用由乙方承担，乙方不得要求甲方代供材料或代租设备。合同还对施工安全及违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后,姚大根组织施工队伍进行施工,2017年11月7日，根据施工队完成的工程量，姚大根与项目部进行结算，双方在《终期结算表》上签字，确认姚大根实际完成工程量价款1076069元，甲供及超用甲供物资扣款594946元，其中有柴油扣款、其他材料扣款和罚款；代付农民工工资扣款314604元，暂扣质量保证金53803元，应支付姚大根106716元，该院予以认可。2018年2月8日、2018年4月11日，代付朱雄军劳务费49000元、30000元，共计79000元、2018年4月10日支付陈栋、梅开召柴油款50000元，属于外购柴油，姚大根认可欠款并与本案工程有关，该三项代付款系姚大根离开施工工地以后，债务人多次到项目部追款和阻挠而支付，应由姚大根、绿洲公司承担；2018年3月5日代付留守人员工资4666元，是终期结算之后支出，与天成公司案件相关；2017年4月10日、5月4日、5月12日、5月15日分别支付材料扣款7987元、1565元、1100元、7303元属于终期结算之前列支，华邦公司不能证明是未扣款项。上述各项相抵后结余31519元(106716＋53803－79000－50000)。姚大根在施工该合同劳务的同时，于2016年12月，以与金海潮公司的名义与华邦公司项目部签订《桥涵工程机械设备租赁合同》并履行，于2017年11月7日，双方签名认可《工程量终期计量结算汇总表》，其中，华邦公司扣乙方柴油款188352元，该合同涉及的劳务以及领用的材料与本案有关联。2018年10月，工程基本完工，罗融公路涉案路段已经通车投入使用。 另查明，绿洲公司为有限责任公司，成立于2009年11月9日，经营期限：长期，经营范围：建筑劳务，法定代表人，张新年，该公司符合承接劳务分包施工资质。 又查明，华邦公司项目部于2017年8月19日，与天成公司签订《桥涵劳务分包合同》。姚大根成为挂靠天成公司涉案工程实际施工人。分包范围同属华邦公司2标段K30＋000－K51＋000里程段内的桥涵劳务施工工程。在施工中，姚大根的施工人员以及管理领用材料人员与本案基本不变。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、华邦公司项目部与绿洲公司签订的劳务分包合同是否有效；2、华邦公司请求姚大根返还超出的工程款494937.61元的事实及依据？3、华邦公司请求姚大根、绿洲承担违约金10万元的事实及法律依据是什么？4、姚大根与绿洲公同是什么关系？华邦公司请求姚大根、绿洲公司承担连带责任的事实依据什么？一、关于姚大根与绿洲公同是什么关系以及劳务合同的效力问题。姚大根没有工程施工资质，以挂靠绿洲公司并用该公司名义与华邦公司项目部签订《桥涵工程劳务分包合同》，该合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该合同应为无效合同。虽然合同无效，而姚大根作为涉案工程劳务分包的实际施工人，华邦公司没有提出姚大根施工的部分存在质量问题或对工程计价有异议，且工程项目已经投入使用，仍可参照合同定价予以结算。二、关于姚大根与绿洲公司是否承担连带责任问题。姚大根挂靠绿洲公司同时还挂靠多个单位承接业务，作为华邦公司知道或应当知道，但仍准予其同时挂靠承揽业务，本身存在过错；绿洲公司同意没有资质的姚大根个人挂靠经营，违反了有关“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的行政管理规定，主观上有过错，因此，绿洲公司应对姚大根在工程施工过程中产生的民事责任负连带责任。三、关于违约金的问题。因涉案工程合同无效，同时华邦公司存在一定过错，又未能提供姚大根、绿洲公司违约并造成具体损失相关数据，华邦公司请求于法无据，该院不予支持。四、关于请求返还多支付的工程款问题。截止2017年11月7日，姚大根完成工程量价款1076069元，已扣华邦公司提供物资款594946元，包含截止日期之前的柴油扣款，该日期之后领取的柴油应与另案的天成公司进行结算；农民工工资扣款314604元，暂扣质量保证金53803元，应支付姚大根106716元。华邦公司请求支付涉案柴油款和上述农民工工资属于重复请求，该院不予支持。2018年2月8日、2018年4月11日代付朱雄军劳务费49000元、30000元，共计79000元。2018年4月10日支付陈栋、梅开召柴油款50000元，属于外购柴油，有姚大根认可欠款且与本案工程有关，该三项代付款应由姚大根承担；2018年3月5日代付留守人员工资4666元是终期结算之后支出，也与另案的天成公司案件相关，不能列为本案扣款；2017年4月10日、5月4日、5月12日、5月15日分别支付材料扣款7987元、1565元、1100元、7303元属于终期结算之前列支，华邦公司不能证明系未扣款项，该院对该四项扣款不予支持。因华邦公司还暂扣姚大根质量保证金53803元，上述各项相抵后，姚大根在华邦公司仍有质量保证金31519元。因此，华邦公司请求姚大根、绿洲公司返还多支付的工程款，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回华邦建投集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费9749元，由华邦建投集团股份有限公司负担。 二审期间，各方当事人未提交新证据。 华邦公司对一审认定代付留守人员工资4666元与天成公司案件有关有异议；姚大根、绿洲公司对一审认定的事实无异议。本院认为，华邦公司的异议没有事实依据，理由不成立，不予支持。一审认定事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：华邦公司请求姚大根及绿洲公司返还460079.61元理由是否成立。 本院认为，一审判决认定各方当事人之间的法律关系正确，认定涉案合同的效力亦无不当，本院予以确认。 关于华邦公司请求姚大根及绿洲公司返还460079.61元理由是否成立的问题。本院认为，华邦公司理由不能成立。因为：一、2017年12月7日的《工程量终期计量结算汇总表》列明姚大根完成的工程量总价款为1076069元，扣款合计600946元，质量保证金53803元，应支付421320元，该汇总表有姚大根及华邦公司项目部共同签字确认，华邦公司据此主张扣除姚大根相应工程款的，本院予以支持。二、除前述《工程量中期计量结算汇总表》列明的扣款项目外，华邦公司代付费用中，一审认定有姚大根认可欠款且与案涉工程有关的分别是2017年1月19日代付农民工工资合计314604元、2018年2月8日、2018年4月11日代付朱雄军劳务费合计79000元、2018年4月10日支付陈栋、梅开召柴油款50000元，三项费用合计443604元由姚大根承担，本院予以确认。三、华邦公司主张2018年3月5日代姚大根支付潘义权工资4666元，但其未能举证证明该笔费用与本案工程有关，且该笔费用发生在双方终期结算之后，故对于华邦公司主张在本案工程款中扣除该笔费用，本院不予支持。四、根据《桥涵工程劳务分包合同》的约定，华邦公司供应钢筋、钢绞线、钢板、模板等材料，在二审又提出姚大根应退还钢板、模板等约定由华邦公司提供的材料，并主张在应付工程款中扣除该部分材料款492932.61元。即使在领用过程中双方约定退场后需归还该部分材料，而姚大根没有返还该部分材料的，应首先承担返还义务，但华邦公司并未举证证明已要求姚大根返还前述材料，华邦公司主张直接在工程款中扣除的，不符合双方约定，本院不予支持。五、姚大根完成的工程量总价1076069元，扣除前述600946元、443604元后，姚大根在华邦公司仍有质量保证金31519元。华邦公司主张超付姚大根工程款的理由不能成立，本院不予支持。 综上，华邦公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8724元，由上诉人华邦建投集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年五月二十日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。