河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终182号上诉人（一审被告）：陈卫涛，男，汉族，1986年2月26日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：王占良，河北北华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王广平，河北北华律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：佛山市花样装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗万石工业区自编**。法定代表人：周凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑婷婷，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。上诉人陈卫涛因与被上诉人佛山市花样装饰材料有限公司（以下简称花样装饰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭于2020年3月27日通过网络开庭进行了审理。上诉人陈卫涛的委托诉讼代理人王占良、王广平，被上诉人花样装饰公司的委托诉讼代理人刘志伟、郑婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈卫涛上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.本案的一、二审诉讼费用由花样装饰公司承担。事实和理由：一、一审法院未中止审理本案,程序违法。1.一审答辩期间，陈卫涛已向国家知识产权局申请宣告本案所涉外观设计专利权无效，国家知识产权局已经受理，本案符合中止审理的情形；2.花样装饰公司未提交专利权评价报告，一审法院理应中止审理本。二、ＺＬ20163034××××.9号外观设计专利（以下简称涉案专利）属于现有设计,是对陈卫涛提交的ZL201030109894.0号专利的现有设计的转用及组合使用，陈卫涛不构成侵权。花样装饰公司辩称，一、一审程序合法。1.陈卫涛对涉案专利提出无效申请，在其提交的无效申请材料中，作为对比文件的ZL201030109894.0号专利与涉案专利的构成要素、主要部位设计方面差别较大，陈卫涛请求宣告涉案专利无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分；2.专利权评价报告不是必须提交的，审理案件的主要依据还是案件的事实以及各方当事人提供的证据，一审法院认定本案不应当中止审理并无不当。二、现有技术抗辩是抗辩权的一种，举证责任应当由提出抗辩的当事人一方来承担。将陈卫涛提供ZL201030109894.0号专利与涉案专利经过比对，二者在构成要素、主要部位设计方面差别较大，不能证明涉案专利属于现有技术。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。花样装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令陈卫涛立即停止生产、销售、许诺销售侵害花样装饰公司专利号为ＺＬ20163034××××.9、名称为“门窗装饰件（J01）”外观设计专利产品的行为;2.判令陈卫涛赔偿花样装饰公司经济损失及合理支出共计人民币5万元;3.判令陈卫涛承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：周凯是名称为“门窗装饰件（J01）”专利号为ＺＬ20163034××××.9的外观设计专利的专利权人。该专利的申请日是2016年7月27日，授权公告日是2017年6月6日。该专利权的授权公告简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：门窗装饰件（J01）；2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于门窗装饰的艺术品；3.本外观设计产品的设计要点：在于门窗装饰件（J01）的整体形状设计；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图能表明设计要点；5.省略视图：后视图与主视图对称，省略后视图；右视图与左视图对称，省略右视图；仰视图与俯视图对称，省略仰视图。2019年5月16日，周凯（乙方）与花样装饰公司（甲方）签订专利实施许可合同，合同第二条约定乙方许可甲方使用的专利见附件一，本合同项下专利许可方式是排他实施许可。合同第三条约定本合同项下专利许可期限为每一项专利的授权日至权利届满日，合同第六条约定：许可费由双方另行约定。周凯与花样装饰公司所签专利实施许可合同的专利包括涉案专利在内的104个专利。2019年8月27日，花样装饰公司的委托代理人左见峰来到河南省郑州市商都公证处申请证据保全。2019年8月30日，公证员李某、齐某与花样装饰公司的委托代理人左见峰来到郑州市中牟县青年路皇铭铝门配件内一家名为皇铭铝门配件的店铺，左见峰以普通消费者身份现场购买了门花3箱，总共花费2530元，收款人为陈卫涛，并取得皇铭中控铝门配件销售单，由公证处的人员全程进行监督。以上有（2019）豫郑商证内经字第527号公证书予以确认。花样装饰公司向一审法院提交了其现场购买的侵权实物。一审法院当庭拆开该被诉侵权产品，发现包括涉案被诉侵权产品和皇铭配件宣传册两份。将本案被诉侵权产品与花样装饰公司的专利设计进行比对：（1）二者整体呈圆形；（2）整体由大小不同的三个圆组成，且大圆包含小圆；（3）最外圈的圆形为边框，边框上有“波浪形”纹理；（4）上下左右四端有连接部件。从整体上看，被诉侵权产品与花样装饰公司的涉案专利在整体造型、构成要素、主要部位设计上基本相似。花样装饰公司的涉案专利与陈卫涛提交的专利201030109894.0的图片进行了比对：二者相同点为整体均呈现圆形；二者区别为：专利201030109894.0仅有一个大圆，内部没有填充物。花样装饰公司的涉案专利大圆里面有小圆、圆内有填充物。从整体上看，花样装饰公司的涉案专利与专利201030109894.0在构成要素、主要部位设计上差别很大。被诉侵权产品与陈卫涛提交的专利201030109894.0的图片进行了比对：二者相同点为整体均呈现圆形；二者区别是专利201030109894.0仅有一个大圆，内部没有填充物。被诉侵权产品大圆里面有小圆、圆内有填充物。从整体上看，被诉侵权产品与专利201030109894.0在构成要素、主要部位设计上差别很大。皇铭配件宣传画报上型号：1189的配件展示图片与被诉侵权产品基本一致，经比对，与花样装饰公司的涉案专利在整体造型、构成要素、主要部位设计上相似。一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否应该中止审理、陈卫涛是否构成对花样装饰公司的外观设计专利权的侵害、花样装饰公司要求陈卫涛赔偿的数额有无事实及法律依据。一、关于本案是否应该中止审理。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：(一)原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；(二)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；(四)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。本案中，花样装饰公司的涉案专利与陈卫涛提交的专利201030109894.0的图片进行了比对。二者相同点：整体均呈现圆形。二者区别：专利201030109894.0仅有一个大圆，内部没有填充物。花样装饰公司的涉案专利大圆里面有小圆、圆内有填充物。从整体上看，花样装饰公司的涉案专利与专利201030109894.0在构成要素、主要部位设计上差别很大。因此，陈卫涛请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分，所以，本案不应当中止审理。二、关于陈卫涛是否构成对花样装饰公司外观设计专利权的侵害。周凯是名称为“门窗装饰件（J01）”专利号为ＺＬ20163034××××.9的外观设计的专利权人。该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。花样装饰公司是涉案专利的排他被许可人，是涉案专利的利害关系人，有权利单独提起诉讼。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为门窗装饰件，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。对于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与花样装饰公司的外观设计专利二者（1）整体呈圆形；（2）整体由大小不同的三个圆组成，且大圆包含小圆；（3）最外圈的圆形为边框，边框上有“波浪形”纹理；（4）上下左右四端有连接部件。从整体上看，被诉侵权产品与花样装饰公司的专利在整体造型、构成要素、主要部位设计上相同，故可认定被诉侵权产品与花样装饰公司的专利设计相同，即被诉侵权产品落入花样装饰公司的专利保护范围。花样装饰公司关于陈卫涛构成侵犯涉案专利的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定：“对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。”第二十三条规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”本案中，将被诉侵权产品与陈卫涛提交的专利201030109894.0的图片进行了比对：二者相同点是整体均呈现圆形。二者区别在于专利201030109894.0仅有一个大圆，内部没有填充物；被诉侵权产品大圆里面有小圆、圆内有填充物。从整体上看，被诉侵权产品与专利201030109894.0在构成要素、主要部位设计上差别很大。因此，陈卫涛主张被诉侵权产品属于现有设计的理由不能成立，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据现有证据以及当事人陈述，足以证明陈卫涛销售、许诺销售了被诉侵权产品。但花样装饰公司主张陈卫涛生产了涉案侵权产品，只提交了到陈卫涛处购买被诉侵权产品的公证书、发票和宣传册，并没有提交被诉侵权产品是陈卫涛生产的证据，故花样装饰公司关于陈卫涛停止生产被诉侵权产品的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，陈卫涛未经专利权人许可，为生产经营目的销售、许诺销售落入涉案专利权的保护范围的产品，已侵犯了涉案专利权。故花样装饰公司诉请陈卫涛停止销售、许诺销售侵权产品的诉讼主张于法有据，一审法院予以支持。三、关于花样装饰公司要求陈卫涛赔偿损失数额的确定。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因花样装饰公司没有提交实际受损、陈卫涛没有提交实际获利的证据，所以，花样装饰公司实际损失与陈卫涛侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定。鉴于涉案专利权为外观设计专利权、陈卫涛侵权行为的性质、花样装饰公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，一审法院酌定陈卫涛应赔偿花样装饰公司经济损失及合理维权费用共10000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈卫涛于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯名称为“门窗装饰件（J01）”专利号为ＺＬ20163034××××.9的外观设计专利权的产品；二、陈卫涛于判决发生法律效力之日起十日内赔偿花样装饰公司经济损失及合理维权费用共10000元；三、驳回花样装饰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由花样装饰公司和陈卫涛各自负担525元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人上诉情况及答辩意见，本院归纳二审争议焦点为：1.一审法院对本案未中止诉讼是否属于程序违法；2.陈卫涛的行为是否侵犯了花样装饰公司的涉案外观设计专利权，若构成侵权，民事责任应如何承担。本院认为，关于本案是否应中止诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三款的规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的。”陈卫涛本案主张涉案专利权属于现有设计，提供的证据是201030109894.0的外观设计专利。经比对可知，花样装饰公司的涉案专利与比对专利仅整体呈圆形相同，构成要素数量、主要部位形状等均不同，整体视觉上差异较大，故陈卫涛请求宣告涉案专利权无效所提供的证据明显不充分，本案符合可以不中止诉讼的情形，一审法院对本案未予中止诉讼并无不当。陈卫涛关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于陈卫涛是否侵犯了花样装饰公司的涉案外观设计专利权问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定,“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定,“人民法院认定外观设计是否相同或近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征,应当不予考虑。下列情形,通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的,人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的,应当认定两者近似。”据此,本院认为,被诉侵权产品与涉案外观设计产品均为装饰用门花,该类产品的整体形状、构成要素更容易引起一般消费者的关注。被诉侵权产品与涉案外观设计的前述两项区别中,以一般消费者的认知水平及判断力来讲,并不足以对被诉侵权产品的整体视觉效果产生实质性影响。与之相反,结合前述被诉侵权产品与涉案外观设计的诸多相同之处可知,被诉侵权产品与花样装饰公司的涉案专利在整体造型、构成要素、主要部位设计上相同，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断,被诉侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异,属近似设计,落入了涉案外观设计专利权的保护范围。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定,陈卫涛未经权利人许可销售涉案被诉侵权产品的行为,侵犯了花样装饰公司的涉案外观设计专利权。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，陈卫涛主张涉案专利权属于现有设计，应当对该主张提供证据加以证明。陈卫涛依据的外观设计专利权经比对与涉案专利仅有一点相同，其他部分均有极大差异，通过观察可以看出二者明显不同。因此，陈卫涛主张被诉侵权产品属于现有设计、其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。被诉侵权产品与涉案外观设计专利权在整体造型、构成要素、主要部位的设计上均相同，落入涉案外观设计专利权的保护范围，陈卫涛未经专利权人许可，销售侵犯涉案外观设计专利权产品的行为构成侵权。一审判决陈卫涛停止侵权、赔偿花样装饰公司经济损失及合理维权费用10000元并无不当，本院予以维持。综上所述,陈卫涛的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈卫涛负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年五月七日法官助理江辉书记员谢园园