山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1858号 上诉人（原审被告）：诸城市瑞福生置业有限公司，住所地诸城市兴华东路瑞福花园小区沿街房。 法定代表人：庞伟英，经理。 委托诉讼代理人：刘耀华，山东汇公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张善军，男，1967年11月15日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：李兆吉，山东明清律师事务所律师。 上诉人诸城市瑞福生置业有限公司（以下简称瑞福生公司）因与被上诉人张善军建设工程施工合同一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初6173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞福生公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。现案涉工程没有经过双方的验收尚不具备付款条件，一审判决瑞福生公司支付上述工程款没有事实依据和法律依据。被上诉人作为自然人，没有案涉工程相应的施工资质，双方签订的施工合同属于无效合同，案涉工程必须经过鉴定质量合格以后施工方才能主张工程款。二、建设工程施工合同中约定了质保期限，质保期限的起止时间应当从工程验收合格之日起计算，相应的质保金应当从工程款中扣除，质保金也不能计算利息。三、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款利息，属适用法律错误。本案被上诉人主张的工程款，尚不具备付款的条件，根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付，本案中工程款应付之日是工程竣工验收合格以后，而案涉工程至今尚没有经过竣工验收，所以在付款条件没有成就之前，被上诉人没有权利主张剩余工程款及利息。 张善军未提交书面答辩意见。 张善军向一审法院起诉请求：瑞福生公司支付工程款873345.61元，并自2016年11月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率为4.75%）计算至付清为止；诉讼费由瑞福生公司负担。 一审法院认定事实：2012年5月1日，张善军、瑞福生公司签订协议书，约定张善军承包施工瑞福花园1#、2#、3#、4#、5#、6#楼工程；工程地点位于原毛纺厂院内；工程内容为4#、5#、6#楼处院墙、室外土建配套、小区水电（暖除外）管网、附房、草坪砖等工作；承包范围为包工包料，小区院墙、草坪砖铺装、小区部分混凝土路面、地下管网等工程；工程开工日期为2013年10月10日，竣工日期为2014年10月9日；质量标准为经双方共同验收，达到小区配套使用要求及使用标准；结算方式执行2003年山东省消耗量定额、2013年价目表，定额工日为60元/工日，材料按当年市场价格，双方现场签订价格，零星工程用工按150元/工日实际签证；工程总价暂定210万元，最终以实际审计为准；工程完工，付总造价70%，验收合格后，付至工程总造价85%，审计完成后付至95%，余5%质保期满二个月内一次性付清（质保期二年）。 协议书签订后，张善军进行工地进行施工，涉案工程已于2015年8月26日前竣工，双方未对工程进行验收。2016年6月30日，张善军、瑞福生公司委托山东盛合建设工程项目管理有限公司审计，确定工程造价为2334191.12元。后瑞福生公司支付工程款1460845.51元。涉案工程竣工后，瑞福生公司对外销售部分商品房。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。瑞福生公司将涉案工程的院墙、室外土建配套、小区水电（暖除外）管网、附房、草坪砖等工作发包给无施工资质的张善军进行施工，张善军与瑞福生公司签订的协议书属于无效合同。虽合同无效，但瑞福生公司在未对工程进行竣工验收的情况下对外出售涉案工程所在小区部分商品房，涉案工程与小区商品房系一个整体，瑞福生公司实际已经占有使用涉案工程，张善军作为实际施工人有权向瑞福生公司主张工程价款。张善军、瑞福生公司委托第三方对涉案工程进行审计确定工程总价款为2334191.12元，根据双方审计完成后付至95%的约定，瑞福生公司应当在审计完成后支付张善军工程款2217481.56元，扣除瑞福生公司已支付的工程款1460845.51元，张善军要求瑞福生公司支付剩余工程款756636.05元，符合法律规定和合同约定，予以支持。 关于质保金，张善军、瑞福生公司约定扣工程总价款5%即116709.56元为质保金，在质保期满后二个月内一次性支付。根据张善军、瑞福生公司确认的事实，涉案工程已于2015年8月26日前竣工，且瑞福生公司已出售部分商品房，因涉案工程与小区商品房系一个整体，瑞福生公司实际已占有使用涉案工程，涉案工程的质保期应当从工程竣工之日起开始计算，截止张善军起诉之日，涉案工程的质保期已超过双方约定的二年及质保期满的二个月，现张善军要求瑞福生公司支付扣留的质保金116709.56元，符合法律规定和合同约定，予以支持。 关于利息，瑞福生公司未按协议约定在审计完成后即2016年6月30日起支付95%的工程款，造成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，张善军要求瑞福生公司承担利息，符合法律规定，予以支持。张善军自愿要求瑞福生公司自2016年11月1日起计算利息，系当事人对民事权利的自主处分，符合法律规定，予以准许。根据法律规定和合同约定，瑞福生公司应当承担以756636.05元为基数，自2016年11月1日至质保金应支付前一日即2017年10月25日止，按照年利率4.75%计算的利息；同时根据双方约定，瑞福生公司应当于2017年10月26日前支付张善军质保金，因此，瑞福生公司应当承担以873345.61元为基数，自2017年10月26日至欠款清偿之日止，按照年利率4.75%计算的利息。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、诸城市瑞福生置业有限公司偿付张善军工程款873345.61元，于判决生效后十日内履行完毕；二、诸城市瑞福生置业有限公司偿付张善军以756636.05元为基数，自2016年11月1日至2017年10月25日止按照年利率4.75%计算的利息和以873345.61元为基数，自2017年10月26日至欠款清偿之日止，按照年利率4.75%计算的利息；三、驳回张善军的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，张善军与瑞福生公司签订签订协议书，约定瑞福生公司将瑞福花园外墙、室外土建配套、小区水电（暖除外）管网、附房、草坪砖等工程发包给张善军进行施工。瑞福生公司在涉案工程完成后，对外出售涉案工程所在小区部分商品房，涉案工程与小区商品房系一个整体，上诉人实际已经占有使用涉案工程，应向实际施工人张善军支付工程价款。张善军与瑞福生公司共同委托第三方对涉案工程进行审计，确定工程总价款为2334191.12元，根据双方约定，瑞福生公司应当在审计完成后支付吴金宝工程款2217481.56元，扣除瑞福生公司已支付的工程款1460845.51元，一审法院认定瑞福生公司支付张善军剩余工程款756636.05元，并无不当，本院予以维持。 关于质保金问题。合同约定工程总价款5%即116709.56元为质保金，保修期为瑞福生公司验收之日起二年，在质保期满后二个月内一次性支付。张善军施工的工程已于2015年8月26日竣工，虽瑞福生公司未验收，但其已经占有使用涉案工程，并已对外销售房屋，涉案工程的质保期应当从工程竣工之日起开始计算，截止张善军起诉之日，涉案工程的质保期已超过双方约定的二年及质保期满的二个月，故一审认定瑞福生公司支付扣留的质保金116709.56元，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。因瑞福生公司未按协议约定支付工程款，构成违约，根据法律规定，张善军要求瑞福生公司承担利息，符合法律规定。 综上所述，上诉人诸城市瑞福生置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12534元，由上诉人诸城市瑞福生置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年五月十八日 书记员  李朋朋