贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终584号上诉人（原审原告）：泰宇建筑工程技术咨询有限公司贵州分公司，住所地贵州省凯里市温州大道6号凯里国际商贸城一期29栋3层3-301号1室。负责人：吴和才，该公司经理。上诉人（原审原告）：泰宇建筑工程技术咨询有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨康路352号1号楼17层1708室。法定代表人：黄海斌，该公司总经理。二上诉人的委托诉讼代理人：韦会琴，贵州维律律师事务所律师。二上诉人的委托诉讼代理人：杨润芳，贵州维律律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄平县国有资产运营有限责任公司，住所地贵州省黄平县财政局综合办公楼六、七楼。法定代表人：潘金，该公司经理。委托诉讼代理人：闵家钢，黄平县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：忽晓会，贵州德仁律师事务所律师。原审第三人：贵州桓源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区毕节路58联合广场4栋16层7号。法定代表人：彭宁，该公司经理。委托诉讼代理人：冯光耀，男，苗族，1981年3月21日生，住址贵州省凯里市。该公司员工。上诉人泰宇建筑工程技术咨询有限公司贵州分公司（以下简称“泰宇公司贵州分公司”）、泰宇建筑工程技术咨询有限公司（以下简称“泰宇公司”）因与被上诉人黄平县国有资产运营有限责任公司（以下简称“黄平国资公司”）、原审第三人贵州桓源建设工程有限公司（以下简称“贵州桓源公司”）服务合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2019）黔2622民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰宇公司贵州分公司、泰宇公司上诉请求：1、撤销黄平县人民法院（2019)黔2622民初1329号判决；2、判令被上诉人支付上诉人咨询服务费505253.4元及截至2019年8月15日的逾期利息17460.72元，2019年8月16日之后的利息以欠付款为基数，按日利率0.01%计算至付清之日止；3、一审保全保险担保费及保全申请费由被上诉人承担;4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，采信证据不符，适用法律错误，作出判决严重失实。双方于2018年7月2日签订的第一份《建设工程造价咨询合同》是双方真实意思的表示，合法有效，应按约定全面履行。上诉人重新拟定的第二份《建设工程造价咨询合同》，被上诉人收到后并未签字盖章，第二份合同未成立，按合同法的有关规定应视为无效合同，不应采信，更不能作为法院判决的依据。被上诉人应按照2018年7月2日第一份《建设工程造价咨询合同》的约定支付咨询服务费505235.4元及逾期付利息。因被上诉人怠于履行付款义务，被上诉人应承担上诉人实现债权所支付的保全保险担保费和保全申请费。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，采信证据不符，适用法律错误。上诉人恳请二审人民法院在重新审理认定本案事实后，撤销一审判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求。黄平国资公司辩称，2018年7月2日双方签订的“泰宇造价第2018-10-15号”《建设工程造价咨询合同》合法有效，但己经变更为“泰宇造价第2019-7-30号”《建设工程造价咨询合同》，“泰宇造价第2018-10-15号”《建设工程造价咨询合同》不再履行，而应履行“泰宇造价第2019-7-30号”《建设工程造价咨询合同》，一审法院对此认定非常清楚。合同法第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。上诉人与被上诉人协商一致变更了“泰宇造价第2018-10-15号”《建设工程造价咨询合同》。合同法第十六条的规定，要约达到受要约人时生效，且上诉人也没有向被上诉人书面或者口头撤回要约，故上诉人作出“泰宇造价第2019-7-30号”《建设工程造价咨询合同》依法成立并生效。因此，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。泰宇公司贵州分公司、泰宇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告黄平国资公司支付原告泰宇公司贵州分公司咨询服务费505253.4元及逾期利息（截至2019年8月15日的利息为17460.72元），2019年8月16日之后的利息以欠付款为基数，按日利率0.01%计算至咨询服务费付清之日止。2.本案的保全保险担保费及保全申请费由被告黄平国资公司承担。一审法院认定事实：原告泰宇公司贵州分公司受黄平国资公司委托对其黄平县旧州古镇东城门建设项目提供建设工程造价咨询服务，服务类别为建设工程结算审计。2018年7月2日，双方签订《建设工程造价咨询合同》，合同对咨询业务内容、费用计取、费用结算方式等双方权利、义务作了约定。其中第二部分第二十五条约定：如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算。第三部分第五约定：根据委托方与咨询方达成咨询业务内容，委托方愿意按黔房价（2012）86号文件下浮40%记取费用（基础收费：22,613.4元，审计审增减费用482,640元，合计505,253.4元）,计算过程见附件1。第六约定：费用结算方式为出具结算审计报告书后15个一次性支付。在合同附件1即计算表中载明的送审建筑工程造价为10,410,000元，核减（增）为20,110,000元。合同签订后，泰宇公司于2018年9月5日第一次初审结论审计审定结算价款为28,555,424.88元，审增18,141,856.86元，建设单位对此有争议，经多次审计、复核并结合建设单位的意见，2018年10月12日，泰宇公司出具《关于黄平县旧州古镇东城门建设项目竣工结算的造价咨询报告》，工程的审计结论为：1.工程合同价款为10,413,568.02元。2.审计审定结算价款为30,523,610.25元。3.经审计“黄平县旧州古镇东城门建设项目”工程结算价款审增为20,110,042.23元。2018年11月15日,黄平国资公司、贵州桓源公司、泰宇公司在工程结算审定单上盖章确认，该审定单载明合同价10,413,568.02元，审定价30,523,610.25元，核增数20,110,042元。工程结算审定后，被告认为原告将10,410,000元作为送审建筑工程造价，将20,110,000元作为审计审增减费用的对象，并以审增减的名义咨询造价收取咨询服务费不合理，遂拒绝按合同约定向原告支付咨询服务费505,253.4元。后泰宇公司贵州分公司重新拟定了一份《建设工程造价咨询合同》（合同第二部分第二十五条约定：如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算。第三部分第五费用记取约定：根据委托方与咨询方达成咨询业务内容，基础收费委托方愿意按黔房价（2012）86号文件下浮30%记取咨询方劳务费用，费用合计95,634元。第六费用结算方式约定为出具结算报告书后15个工作日内一次性支付），并将重新拟定的《建设工程造价咨询合同》加盖公司公章和法定代表人印章后送达给被告黄平国资公司。在该份合同中未对被告需作出承诺的期限进行约定。2019年9月9日，因黄平国资公司仍未向原告支付咨询服务费，原告故诉至法院。诉讼中，原告申请对被告的账户进行保全并由中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司出具保函进行担保,原告支付保全保险费1,000元，向该院缴纳了保全申请费3,134元。关于原告将重新拟定的《建设工程造价咨询合同》送达给被告的时间，原告陈述记不清楚了，被告陈述于2019年8月收到原告重新拟定的《建设工程造价咨询合同》，由于当时需要针对此事开会进行讨论，故而未及时答复原告。庭审中黄平国资公司表示愿意按照泰宇公司贵州分公司第二次拟定的《建设工程造价咨询合同》中载明的费用记取金额支付原告咨询服务费95,634元。原告对此不予认可，提出重新拟定《建设工程造价咨询合同》是由于被告久拖不付咨询服务费，不得已才做出的让步，现在要求按照第一份合同履行。另查明，黄平县旧州古镇东城门建设项目的发包人为被告黄平国资公司，承包人为第三人贵州桓源公司。再查明，泰宇公司企业名称是于2018年6月19日由浙江泰宇建设管理咨询有限公司变更而来，其经营范围为服务：建筑工程技术咨询、工程造价咨询、招投标代理、工程咨询、物业管理：承接：建筑装饰工程（凭资质经营）。（法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。泰宇公司贵州分公司系泰宇公司的分公司，其经营范围为法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（建筑工程技术咨询、工程造价咨询、招投标代理、工程咨询：承接建筑装饰工程（凭资质经营））。一审法院认为，黄平国资公司与泰宇公司贵州分公司2018年7月2日签订的《建设工程造价咨询合同》，是双方当事人的真实意思表示,合法有效,合同双方当事人本应当按照合同约定,全面履行各自的合同义务，即泰宇公司向黄平国资公司提供了建设工程造价咨询报告，黄平国资公司支付咨询服务费。泰宇公司向被告提供建设工程造价咨询报告后，被告认为原告收取咨询服务费505,253.4元不合理，遂拒绝按合同约定支付。原告基于此又重新拟定了一份《建设工程造价咨询合同》，将咨询服务费由505,253.4元改为95,634元，对原合同内容作出了实质性变更，该重新拟定的《建设工程造价咨询合同》应视为一份新要约。根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的规定，原告将新的合同加盖公司公章及法定代表人印章后送达给被告，亦表明认可经被告承诺后该合同即在双方之间产生约束力。由于原告在合同中未约定被告应作出承诺的期限，根据《中华人民共和国合同法》第二十三条第二款“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”的规定，被告应在合理期限内对要约作出处理。合理期限，是指承诺到达要约人的期限，应当符合正常情况下当事人作出判断以及传递信息所需的时间。被告主张系在2019年8月收到原告重新拟定的合同，原告对送达合同给被告的时间无法确定，主张重新拟定的合同经双方多次磋商未达成合意，应不予采纳，但却未提交证据证明重新拟定的《建设工程造价咨询合同》这一要约已经失效，故该院认为被告现对原告重新拟定的《建设工程造价咨询合同》这一要约作出的承诺并未超过合理期限，原告重新拟定的《建设工程造价咨询合同》在被告承诺后即成立。依法成立的合同，自成立时生效，故原告起诉主张要求被告按照日期为2018年7月2日签订的《建设工程造价咨询合同》中约定的505,253.4元支付咨询服务费，于法无据，该院不予支持，被告应支付给原告的咨询服务费为原告重新拟定的《建设工程造价咨询合同》中约定的95,634元。原告要求被告按照合同约定支付逾期利息的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。原告于2018年10月12日出具了咨询报告，根据合同约定，被告应在原告出具结算报告书后15个工作日内一次性支付咨询服务费，逾期未支付的，自应当支付之日起支付利息，以银行贷款乘以拖欠酬金计算。现原告主张自2018年11月2日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算逾期利息，该院予以确认，但应以咨询服务费95,634元为基数计算。截止2019年8月15日，被告应支付原告的利息为3,260元（95,634元×4.35%/年÷365天×286天）。被告提出泰宇公司作为本案的原告主体不适格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，泰宇公司贵州分公司并不具有法人资格，其作为依法设立并领取营业执照的分支机构，可以参加民事诉讼，但最终的民事权利义务应由泰宇公司享有和承担。故对被告这一辩解意见，该院不予采纳。原告申请诉讼保全提供担保时选择了诉讼财产保全责任保险,其选择方式产生的费用应由原告自行承担,故对原告要求被告支付保全保险费的请求，该院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第二十三条、第二十五条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下：一、限被告黄平县国有资产运营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告泰宇建筑工程技术咨询有限公司支付咨询服务费95,634元及自2018年11月2日起至2019年8月15日止的利息3,260元，2019年8月16日起的逾期利息按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算至实际付清之日止；二、驳回原告泰宇建筑工程技术咨询有限公司贵州分公司、泰宇建筑工程技术咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9,028元，减半收取计4,514元，保全申请费3134元，共计7,648元，由原告泰宇建筑工程技术咨询有限公司负担6,195元，被告黄平县国有资产运营有限责任公司负担1,453元。本院审理查明:黄平国资公司在2019年10月10日庭审中，明确表示，泰宇公司贵州分公司、泰宇公司于2019年7月重新拟定的《建设工程造价咨询合同》的费用计收不符规定，黄平国资公司拒绝签字。2019年12月3日一审法院对黄平国资公司作询问笔录，黄平国资公司表示同意按2019年7月重新拟定的《建设工程造价咨询合同》的价款95634元支付。一审法院通过微信上传给泰宇公司贵州分公司、泰宇公司的委托诉讼代理人质证，泰宇公司贵州分公司、泰宇公司明确表示不同意再按95634元的价款执行。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据当事人二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：被上诉人黄平国资公司应支付上诉人泰宇公司贵州分公司、泰宇公司的工程造价咨询服务费，是按2018年7月2日签订的第一份《建设工程造价咨询合同》执行，还是按2019年7月第二份《建设工程造价咨询合同》执行。合同法第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。合同法第二十条规定，受要约人拒绝要约的通知到达要约人，要约失效。合同法第二十五条规定，承诺生效时合同成立。合同法第二十八条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。本案中，泰宇公司贵州分公司与黄平国资公司就黄平县旧州古镇东城门建设项目的建设工程结算审计事宜于2018年7月2日签订的《建设工程造价咨询合同》不违反法律、行政法规的规定，不存在合同法第五十二条规定合同无效之情形，属有效合同。双方在履行《建设工程造价咨询合同》过程中，因黄平国资公司未按合同约定支付工程造价咨询服费，泰宇公司贵州分公司于2019年7月又制作了一份《建设工程造价咨询合同》并加盖公章后送给黄平国资公司，黄平国资公司一直未签字盖章。因多次协商未果，泰宇公司贵州分公司、泰宇公司诉至法院要求黄平国资公司支付工程造价咨询服务费505253.4元及逾期付款利息。黄平国资公司在答辩、庭审中明确表示，泰宇公司贵州分公司于2019年7月又制作的一份《建设工程造价咨询合同》因费用计取不符合规定，过高，而拒绝签字。本院认为，泰宇公司贵州分公司于2019年7月单方变更2018年7月2日第一份《建设工程造价咨询合同》，形成2019年7月第二份《建设工程造价咨询合同》并加盖公司及负责人印章后，送达给黄平国资公司，属要约。黄平国资公司收到2019年7月第二份《建设工程造价咨询合同》后一直未签字盖章，且在诉讼中明确表示拒绝签字。黄平国资公司明确表示拒绝在2019年7月第二份《建设工程造价咨询合同》上签字盖章时，2019年7月第二份《建设工程造价咨询合同》要约失效，2019年7月第二份《建设工程造价咨询合同》不成立。庭审结束后，黄平国资公司表示同意按2019年7月第二份《建设工程造价咨询合同》载明的工程造价咨询服务费95634元履行，黄平国资公司的该行为属于向泰宇公司贵州分公司、泰宇公司发出的新要约。泰宇公司贵州分公司、泰宇公司明确拒绝再按工程造价咨询服务费95634元执行，泰宇公司贵州分公司、泰宇公司该行为属拒绝对黄平国资公司的新要约作出承诺，黄平国资公司的该新要约失效，对泰宇公司贵州分公司、泰宇公司不产生法律约束力。泰宇公司贵州分公司、泰宇公司依据2018年7月2日签订的《建设工程造价咨询合同》的约定，要求黄平国资公司支付工程造价咨询服务费505253.4元，于法有据，本院予以支持。根据2018年7月2日《建设工程造价咨询合同》第二部分第二十五条和第三部分第六条的约定，泰宇公司贵州分公司、泰宇公司于2018年10月12日出具了咨询报告，黄平国资公司应在泰宇公司贵州分公司、泰宇公司出具结算报告书后15个工作日内即2018年11月2日前一次性支付咨询服务费。因黄平国资公司未按约定的时间支付工程造价咨询服务费，泰宇公司贵州分公司、泰宇公司要求黄平国资公司支付逾期付款利息符合双方的约定，应予以支持。泰宇公司贵州分公司、泰宇公司要求按日利率0.01%计算逾期付款利息，折合年利率3.65%，符合合同约定和法律规定，应予支持。至于保全保险费、保全申请费问题。本院认为，黄平国资公司因未按约定支付工程造价咨询服务费，存在违约，进而引发诉讼，泰宇公司贵州分公司、泰宇公司申请财产保全所产生的保全申请费3134元由黄平国资公司承担。当事人申请财产保全不是必须以保险公司提供诉讼财产保全责任保险为财产保全提供担保，故保全保险费1000元应由泰宇公司贵州分公司、泰宇公司自行承担。综上所述，泰宇公司贵州分公司、泰宇公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十条、第二十五条、第二十八条和第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销贵州省黄平县人民法院（2019）黔2622民初1329号民事判决；二、黄平县国有资产运营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向泰宇建筑工程技术咨询有限公司贵州分公司支付工程造价咨询服务费505253.4元及逾期付款利息（以505253.4元为基数，按日利率0.01%的标准从2018年11月3日起计算至款项付清之日止）；三、驳回泰宇建筑工程技术咨询有限公司贵州分公司、泰宇建筑工程技术咨询有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9028元减半收取4514元，二审案件受理费9028元，共计13542元，由黄平县国有资产运营有限责任公司负担；保全申请费3134元，由黄平县国有资产运营有限责任公司负担；保全保险费1000元，由泰宇建筑工程技术咨询有限公司贵州分公司、泰宇建筑工程技术咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年五月十一日法官助理罗安松书记员汪玲