河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终784号上诉人（原审被告）：河南新隆建工集团有限公司，住所地河南省林州市太行路**。法定代表人：宋海亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张岩磊，河南首位律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文林，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南定业建筑劳务有限公司，住，住所地河南省郑州市金水区鑫苑路**鑫苑名家豪景阁**楼****/div>法定代表人：汪国定，该公司总经理。委托诉讼代理人：汝连保，该公司员工。委托诉讼代理人：梅辉现，该公司员工。被上诉人（原审被告）：伊川县伟真置业有限公司，住所地河南省，住所地河南省洛阳市伊川县城关镇洛栾快速通道东法定代表人：李文侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李巧真，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：李美元，男，1962年3月10日出生，汉族，住四川省达州市达川区。上诉人河南新隆建工集团有限公司（以下简称新隆公司）因与被上诉人河南定业建筑劳务有限公司（以下简称定业公司）、伊川县伟真置业有限公司（以下简称伟真公司）、李美元劳务合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初2168号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人新隆公司的委托诉讼代理人张岩磊、刘文林，被上诉人定业公司的委托诉讼代理人汝连保、梅辉现，被上诉人伟真公司的委托诉讼代理人李巧真到庭参加诉讼，被上诉人李美元经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。新隆公司上诉请求：1．李美元的行为系个人行为，不构成表见代理。根据法律规定，表见代理的构成要件需满足“无权代理”、“有代理权”、“善意且无过失”三个条件。如果不能满足以上三个条件，就不能认定为表见代理，应为无权代理，应由李美元本人承担责任。根据法律规定在判断实际施工人的行为是否构成表见代理，应综合考量实际施工人与相对人在签订合同与履行合同过程中的各种因素，用于考量实际施工人是否具备表见代理的表象，且相对人是否善意且无过失。如果相对人明知或应知公章系伪造或者知悉项目负责人同挂靠公司不存在劳动关系，或者实际施工人的行为明显损害新隆公司的利益，则可认定相对人主观不存在非善意且过失，此时实际施工人行为应为个人行为，不构成表见代理。本案李美元签订的两份合同及收据上加盖的印章字样均不相同，且定业公司与李美元之间的银行回执、银行交易明细均显示是个人账户，而且该个人账户与新隆公司没有任何关联性。本案不符合表见代理的构成要件。2．新隆公司不承担任何责任。新隆公司在收到一审法院传票以前对本案毫不知情，得知李美元伪造公章后已经第一时间向林州市公安局报案，现林州市公安局已立案受理。李美元为新隆公司签订合同的目的系借用新隆公司资质承揽工程，根据法律规定，李美元与发包人伟真公司之间签订的合同无效。新隆公司对本案李美元承揽的工程不知情，也未参与实际工程的管理、建设决算等，该工程的工程款均由李美元收取，故新隆公司没有向定业公司支付劳务款的义务，也不应承担任何责任。3．一审法院适用简易程序不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求依法改判新隆公司不承担任何责任。定业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1．李美元同伟真公司签订《建筑工程施工合同》时加盖的是“河南新隆建设工程有限公司”字样的印章；同定业公司签订《建设工程扩大式劳务大清包合同》时加盖的是“河南新隆建设工程有限公司伊川项目部”字样的印章；在定业公司出具的安全工程保证金收据上加盖的是“河南新隆建设工程有限公司水木清华项目部”字样的印章，这三枚印章均与新隆公司在林州市公安局备案的公章不一致，是私刻的印章，但根据新隆公司向法院提交的四份工程合同，其印章也与其备案的公章不一致，新隆公司承认对比件里使用的章是分公司没有备案的章，但公司认可该章的反复使用，所以新隆公司对本案合同的签订是完全知情的。《建设工程施工合同》与新隆公司对比件里提供的银行账户和开户行一致，授权委托书中有新隆公司法定代表人宋海亮的身份证复印件，“扬尘污染防治责任公示牌”等相关证据，有理由相信上述两份合同中的私章也是新隆公司认可其反复使用的，李美元对外以新隆公司名义所签订合同的行为构成表见代理。2．李美元的行为系表见代理，《建筑工程扩大式劳务清包合同》有效。伟真公司并没有履行《建设工程施工合同》中支付工程价款的义务，故定业公司产生的必要费用应由新隆公司承担，伟真公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。3．对新隆公司提供的立案告知书有异议，原件应该是加盖印章的，此份告知书应该是扫描件。综上，请求驳回新隆公司的上诉请求。伟真置业辩称，新隆公司给李美元授权签订的大清包合同，李美元有权代理新隆公司。李美元经本院合法传唤未到庭参加诉亦未提交书面答辩意见。定业公司向一审法院起诉请求：1．要求新隆公司、伟真公司偿还拖欠的劳务费824,374.5元，并按每日千分之三计算违约金至清偿之日止；2．本案诉讼费用由新隆公司、伟真公司承担。一审法院认定事实：伊川县水木清华工程是由伟真公司发包，新隆公司为总承包人，定业公司为劳务分包人的工程项目。2017年3月16日，伟真公司原法定代表人王国朋同新隆公司委托代理人李美元签订了《建设工程施工合同》，合同中约定了工程概况、合同工期、工程价款等内容，双方均盖章签字确认。2017年3月26日，新隆公司委托人代理人李美元同定业公司法定代表人汪国定签订了《建筑工程扩大式劳务大清包合同》，合同中约定了工程概况、分包方式、分包范围、工程单价、双方责任等内容，双方均盖章签字确认。2017年6月3日，水木清华工程开工，后因多方面原因，工程于2017年11月15日停工，定业公司施工期间的人工费用、租赁器械费用、材料费用、履约保证金等未得到偿付，故诉至法院。一审法院认为，本院根据事实、双方提供的证据以及答辩质证意见总结争议焦点如下：一、李美元是否代表新隆公司签订合同，是否认定出借资质的行为及各方的过错性质；二、定业公司的费用应当由谁承担。关于焦点一，李美元是否代表新隆公司签订合同。就本案来讲，李美元同伟真公司签订《建设工程施工合同》时加盖的是“新隆公司”字样的印章；同定业公司签订《建设工程扩大式劳务大清包合同》时加盖的是“新隆公司伊川项目部”字样的印章；在定业公司出具的安全工程保证金收据上加盖的是“新隆公司水木清华项目部”字样的印章，这三个印章均与新隆公司在林州市公安局备案的公章不一致，是私刻的印章，但根据新隆公司向法院提交的四份工程合同，其印章也与其备案的公章不一致，新隆公司承认对比件里使用的章是分公司没有备案的章，但公司认可该章的反复使用。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，在定业公司已经提供相应证据证明李美元的行为系职务行为的前提下，新隆公司提供的证据并不能证明李美元的行为与其无关。该院结合定业公司提交的《建设工程施工合同》与新隆公司对比件里提供的银行账户和开户行一致，授权委托书中有新隆公司法定代表人宋海亮的身份证复印件，“扬尘污染防治责任公示牌”等相关证据，有理由相信《建设工程施工合同》、《建筑工程扩大式劳务大清包合同》中的私章也是新隆公司认可其反复使用的，李美元对外以新隆公司名义所签订合同的行为构成表见代理，故新隆公司的主张及证据该院不予认可，其所产生的法律后果应告新隆公司承担。关于焦点二，定业公司的费用由谁承担的问题。李美元的行为系表见代理，《建筑工程扩大式劳务大清包合同》有效。至于发包人伟真公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，在本案中伟真公司并没有履行《建设工程施工合同》中支付工程价款的义务，故定业公司施工产生的必要费用应由新隆公司承担，伟真公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。综上，定业公司已经按合同约定完成了部分案涉工程，新隆公司应按合同双方约定支付工程款，伟真公司在欠付工程价款范围内对上述工程款承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第一百四十四条规定，判决：一、新隆公司于判决生效之日起十日内向定业公司支付劳务款824,374.5元及违约金（自2017年11月15日起按3‰计算至本判决书确定的款项清结之日止）；二、伟真公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带责任；三、驳回定业公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,022元，由新隆公司、伟真公司共同承担。本院二审期间当事人提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。新隆公司提交立案告知书一份，证明：李美元涉嫌伪造公司印章一案，林州市公安局已经正式立案，该案进入刑事侦查程序。定业公司质证认为：对证据的真实性有异议。公章不是加盖的，是扫描件不是原件。伟真公司质证认为：同意定业公司的质证意见。定业公司提交方青山的证人证言和李美元的证明一份，证明：新隆公司的盖章是真实的，定业公司与新隆公司签订的合同确系新隆公司加盖公章。新隆公司质证认为：对该两份证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，该两份证言的证人均没有到庭真实性无法核实，且李美元、方青山均与新隆公司没有任何关系，该组证据不能作为本案的有效合法证据，也不能作为本案的定案依据。伟真公司质证认为：方青山是伟真公司的项目经理，负责水木清华项目，不是伊川项目的指挥长。本院经审理查明事实除与一审法院认定基本事实一致外另查明：2017年4月7日、4月29日收据显示的“河南新隆建设有限公司建筑违约保证金”均系李美元个人缴纳，2017年6月7日收据显示的定业公司缴纳的安全工程保证金由定业公司以现金方式交给李美元个人。本院认为，关于程序问题，经本院依法审查，一审法院适用法律程序并无不当，新隆公司有关一审程序存在错误的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。本案争议焦点为李美元签订合同的行为是否构成表见代理问题，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”当事人有关表见代理诉讼主张的成立需要同时具备以下三个要件：第一，行为人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，且产生原因与被代理人的行为直接相关；第二，行为人在设立民事法律关系时以被代理人名义为民事行为；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性、无过失。本案定业公司及伟真公司在庭审中均认可与新隆公司之间除本案涉及的合同外没有其他合作，作为商业主体签订合同时负有审慎和注意义务，定业公司在庭审中认可除本案授权委托书及建设工程合同外，没有通过其他途径对李美元代理行为的真实性向新隆公司予以核实，且定业公司向新隆公司缴纳的保证金没有通过新隆公司账户而是缴纳给李美元个人，伟真公司收取的新隆公司缴纳的保证金亦是李美元个人缴纳，伟真公司、定业公司与新隆公司账户亦没有任何资金往来，本案所涉定业公司缴纳保证金的收据上加盖的是“河南省新隆建设工程有限公司水木清华项目部”的章，而非新隆公司的“财务专用章”该盖章行为明显与常理不符合，但定业公司并未对此提出异议且做进一步核实，因此本案在客观上虽有有代理权的表象，但伟真公司、定业公司没有提供充分有效的证据证明新隆公司实际参与了本案所涉工程的管理并从中获益且伟真公司、定业公司在主观上没有尽到合理的谨慎及注意义务，存在过失，李美元与伟真公司、定业公司签订合同的行为不符合表见代理的构成要件，应视为李美元的个人行为，应由李美元个人承担相应的民事责任。一审判决认为本案李美元的行为构成表见代理不当，本院依法予以纠正，新隆公司有关李美元的行为不符合表见代理的构成要件其不应承担付款责任的上诉主张成立，本院予以支持。李美元经本院合法传唤未到庭参加诉讼应视为对自身诉讼权利的放弃。另经本院审查，李美元与定业公司签订的案涉合同中约定的违约金按每日千分之三的标准计算超过法律规定的标准，鉴于定业公司未提供证据证明其实际损失的具体数额，本院酌定以欠付劳务款824,374.5元利息损失（利息按照年利率6%进行计算）的130%作为违约金的计算标准。综上所述，新隆公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实及适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（二）规定判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初2168号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初2168号民事判决第一项为：“李美元于本判决生效之日起十日内向河南定业建筑劳务有限公司支付劳务款824,374.5元及违约金（违约金自2017年11月15日起按照利息损失（利息按照年利率6%的标准进行计算）130%的标准计算至本判决书确定的款项清结之日止）”；三、伊川县伟真置业有限公司在欠付工程款范围内对上述第二项内容承担连带责任；四、驳回河南定业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年五月二十一日法官助理傅艺林书记员杨伯钊