四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终63号 抗诉机关四川省夹江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）伍仲明，男，1963年1月3日出生于四川省眉山市东坡区，汉族，小学文化，农民，住四川省眉山市东坡区。2018年4月9日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。2019年6月25日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年7月2日、11月5日先后被监视居住，2020年3月4日被取保候审。 上诉人（原审被告人）杨成友，男，1965年12月21日出生于四川省夹江县，汉族，中专文化，农民，住四川省夹江县。2017年10月15日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年；2019年7月4日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年。2019年8月2日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2020年4月1日被取保候审。 指定辩护人郭洪中，四川正心律师事务所律师。 原审被告人彭宏伟，男，1967年7月27日出生于四川省眉山市东坡区，汉族，小学文化，无业，住四川省眉山市东坡区。2017年6月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2018年5月22日刑满释放；2019年6月10日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年。2020年4月1日被四川省夹江县人民法院决定逮捕，四川省夹江县公安局以彭宏伟患有多种重大疾病正在康复中心治疗未予执行。现在四川省乐山市康复救治中心强戒治疗。 四川省夹江县人民法院审理四川省夹江县人民检察院指控原审被告人彭宏伟、杨成友犯盗窃罪，原审被告人伍仲明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年4月9日作出（2020）川1126刑初24号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关四川省夹江县人民检察院提出抗诉，原审被告人杨成友、伍仲明提出上诉。本院于2020年4月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，四川省乐山市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉；上诉人（原审被告人）伍仲明向本院申请撤回上诉。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2019年2月14日上午，被告人彭宏伟与杨成友通过电话联系准备到夹江县实施盗窃。二人汇合后到夹江县宝灵村7组紫云轩茶楼旁停车场外，彭宏伟进入停车场查看，确定被害人吕某停放在该处的红色“宗申”牌正三轮载货摩托车为盗窃目标，杨成友在停车场外紫云轩茶楼旁，彭宏伟使用Ｔ型改刀破坏车锁后将该摩托车打燃骑走，杨成友见状后从另一边离开。后彭宏伟与杨成友在眉山市汇合，彭宏伟电话联系被告人伍仲明购买被盗车辆。二人一起骑车到眉山市找到伍仲明，伍仲明明知该车系盗窃所得仍以2000元的价格予以收购。事后，所得赃款杨成友分得800元，彭宏伟分得1200元。经认定，该被盗摩托车价值人民币6670元。 2019年3月4日上午10时许，被告人彭宏伟坐车到夹江县准备实施盗窃。彭宏伟到，使用随身携带的Ｔ型改刀将被害人王某停放在该处的一辆绿色“悍林”牌正三轮电动车车锁破坏，通电后盗走。后彭宏伟将车骑至吴场镇柏林村一打米房外被王某追上并挡获。彭宏伟挣脱后逃离现场。经认定，该被盗三轮电动车价值人民币2320元。 被告人彭宏伟、杨成友、伍仲明分别于2019年6月10日、7月4日、6月25日被抓获归案。 原判另查明，2019年2月14日晚，伍仲明将收购的被盗红色“宗申”牌正三轮载货摩托车以2700元的价格卖给同村村民徐德轩。杨成友的家属代为赔偿被害人吕某的经济损失5000元，并取得了吕某的谅解。 原判以经过庭审示证、质证、认证的书证、辨认笔录、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实查明事实。 原判认为，被告人彭宏伟、杨成友以非法占有为目的，采取秘密窃取的方法，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；被告人伍仲明明知系他人盗窃的机动车而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在2019年2月14日盗窃的共同犯罪中，彭宏伟与杨成友的作用和地位相当，不分主从。彭宏伟刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。彭宏伟、杨成友、伍仲明如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；彭宏伟、伍仲明自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人彭宏伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人杨成友犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；被告人伍仲明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；责令被告人彭宏伟、杨成友于判决生效之日起十日内，退赔被害人吕某被盗财物剩余损失人民币一千六百七十元；被告人伍仲明的违法所得七百元，继续予以追缴，上缴国库。 上诉人（原审被告人）杨成友上诉提出与彭宏伟事前无通谋，到达后才被邀约作案，其明确表示拒绝后离开，事后一同去卖车只是自己的不当行为，彭宏伟是因为性格豪爽大方才分钱给自己，不构成盗窃罪；一审庭审时，由于远程开庭，无法从视频上看清庭审情况，音效也差，客观上没有保证其辩护权。 上诉人（原审被告人）杨成友的辩护人对一审判决认定杨成友犯盗窃罪的罪名和事实无异议，辩护称应当认定杨成友为从犯，且原判遗漏认定杨成友具有积极赔偿、取得被害人谅解的情节，请求二审法院依法纠正。 经审理查明，四川省夹江县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，抗诉机关、上诉人（原审被告人）伍仲明、杨成友及其辩护人没有提出新的证据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨成友、原审被告人彭宏伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；上诉人（原审被告人）伍仲明明知系他人盗窃的机动车而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在2019年2月14日盗窃的共同犯罪中，彭宏伟与杨成友仅为分工不同，不宜划分主从。彭宏伟在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。彭宏伟、伍仲明如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚；杨成友积极赔偿，取得被害人谅解，本院在量刑时综合予以评判。杨成友对其在共同犯罪中所起作用的犯罪事实未如实供述，一审认定其如实供述不当，但鉴于上诉不加刑原则，量刑上不加重其处罚。杨成友上诉提出其与彭宏伟事前无通谋，到达后才被邀约作案，其明确表示拒绝，事后一同去卖车只是不当行为，彭宏伟是因为性格豪爽大方才分钱给自己，其不构成盗窃罪。经查，杨成友在侦查阶段供述案发前接到彭宏伟的电话说他要到吴场镇来“做业务”，并知道彭宏伟是要偷东西；在彭宏伟偷盗摩托车的过程中，杨成友也未离开，其供述彭宏伟让他把车子往停车场里面骑，万一有什么情况，可以接彭宏伟走，杨成友虽未将车开进停车场，但将车子停在了停车场门口，彭宏伟亦供述杨成友同意“望风”的分工。因此，杨成友事前明知彭宏伟来吴场镇的目的是盗窃，其没有明确拒绝，而是留在现场，客观上起到了“望风”的作用，实施了“望风”的行为，主观上有共同盗窃的故意，事后和彭宏伟一同销赃，并分得赃款800元，其行为构成盗窃罪，杨成友的该项上诉理由不成立，不予采纳。杨成友上诉称一审庭审时，由于远程开庭，其无法从视频上看清庭审情况，音效也差，一审客观上没有保证其辩护权。经查，一审庭审同步录音录像显示，一审法院与夹江县看守所连线画面清晰，声音清楚，庭审中杨成友充分发表了自己的辩解意见，且庭审结束后，庭审笔录由杨成友修改后签字、捺印，原审法院充分保障了杨成友的辩护权，杨成友的该项上诉理由不成立，不予采纳。杨成友的辩护人辩护称应当认定杨成友为从犯，且原判遗漏认定杨成友具有积极赔偿、取得被害人谅解的情节，请求二审法院依法纠正。经查，彭宏伟与杨成友在共同犯罪中仅为分工不同，不宜划分主从，原判根据二人在共同犯罪中的作用量刑，并无不当。一审虽遗漏认定杨成友积极赔偿、取得被害人谅解的酌定量刑情节，但事实部分进行表述，量刑并无不当。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。四川省乐山市人民检察院撤回抗诉的要求及伍仲明撤回上诉的请求，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第二款、第二百三十六条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零五条第一款的规定，裁定如下： 一、准许四川省乐山市人民检察院撤回抗诉； 二、准许上诉人（原审被告人）伍仲明撤回上诉； 三、驳回上诉人（原审被告人）杨成友的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李韵梅 审 判 员 苏微颖 审 判 员 雷云霞 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 王 玲 书 记 员 李 丹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十二条地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。 上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。