文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1753号上诉人（原审被告）：惠民县旭强工贸有限公司，住所地：山东省惠民县姜楼镇陈胡新村。法定代表人：陈安友，该公司经理。委托诉讼代理人：李刚，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成军，男，1990年2月22日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：张伟，山东永光律师事务所律师。上诉人惠民县旭强工贸有限公司（以下简称惠民旭强公司）因与被上诉人刘成军确认劳动关系纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院作出的(2019)鲁1621民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。惠民旭强公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人刘成军自2018年9月份至2018年11月14日期间不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人刘成军承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人自2018年9月份至2018年11月14日期间存在劳动关系，缺乏事实依据和法律依据。1.上诉人系惠民县姜楼镇的一家安全网生产公司，在姜楼镇与上诉人具有相同经营范围的公司有数十家甚至百家，在这些安全网生产公司打工的人都是附近同村或同乡的村民，为方便公司寻找工人或村民找活干，有些人就建立起了群名为“姜楼替班专用群”、“网厂替班群”“拉丝替班群”等打工替班微信群。被上诉人刘成军就是通过这种“微信群”的群消息，联系发布信息的人至上诉人处打工。因上诉人的固定工人有事请假，需临时找替班人员。被上诉人刘成军是微信群发布信息的人给上诉人联系的替班人员，不是上诉人的固定打工人员，不可能成为上诉人的固定劳动者，其与上诉人之间不符合劳动关系的法律特征，故一审法院认定两者之间存在劳动关系，缺乏事实依据和法律依据。2.涉及本案的“微信群”，类似于目前通说的劳务市场，是一个劳务信息交流平台，需要临时招聘打工人员、替班人员的有关主体创建“微信群”或者进入“微信群”，在“微信群”中发布劳务招聘信息既可。不能仅依据发布的“信息”中有类似于劳动信息的招聘信息，就简单的认定双方之间存在劳动关系，还应结合每个打工者的具体情况确定，如打工者的工资发放是否定期发放、工作范围是否固定、工作时间是否固定、是否长期打工、是否临时替班等情况。一审法院对上述内容没有仔细查清，仅依据发布的信息中有劳动信息，就认定双方之间存在劳动关系，与事实和法律不符。3.根据常理及“微信群”的运作流程，建立“微信群”的人称之为“群主”、“微信群”的群主只能是自然人，“企业”、“民办非企业单位”、“个体经济组织”等非自然人不可能成为微信群群主；同样进入微信群发布信息的主体也只能是自然人。根据劳动合同法的规定，劳动关系一方的用人单位必然是企业、个体经济组织或民办非企业单位等组织。结合本案事实情况，发布替班打工信息的人是一个自然人，不是用人单位，更不是本案上诉人，劳动关系的主体不适格，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系缺乏法律依据。4.根据法律规定，劳动关系中管理劳动者的主体与劳动报酬发放主体应当是一致的。结合本案具体事实情况：被上诉人的替班报酬不是上诉人支付，是发布微信信息的联系人支付；被上诉人报酬不是按月支付，是按天计算，由被上诉人临时支取。劳动仲裁阶段及一审审理阶段被上诉人对上述事实予以自认，且仲裁委也已认定，但是一审法院却违背事实，错误认定。5.根据劳社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故在没有订立书面劳动合同的情况下，双方之间是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上、组织上三个方面。结合本案情况，在人格从属性方面，与劳动关系中劳动者通过应聘而向用人单位交付劳动力不同，刘成军系通过微信群发布的信息来到上诉人处进行替班，二者之间不存在交付劳动力的问题；在经济从属性方面，刘成军在经济上不依赖于上诉人，且工资按天计算，临时支取工资，上诉人不定期发工资，故不具备经济从属性；在组织从属性方面，刘成军的工作时间灵活，工作时间自由，自行支配，不受上诉人工作时间的限制，故不具备劳动关系的组织从属性；可见，上诉人与被上诉人刘成军并不具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性，一审法院认定双方之间存在劳动关系缺乏事实依据和法律依据。6.根据劳社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。结合本案事实情况，一审阶段及仲裁阶段，被上诉人没有提交任何证明事实劳动关系的上述证据，但上诉人提交了考勤表，且仲裁委已经认可，根据民诉法“谁主张，谁举证”的规定，被上诉人提交的证据根本不足以证明其与上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果，但是一审法院却忽视证据情况，枉法裁判。7.结合本案上诉人的实际情况，上诉人系惠民县姜楼镇的一家安全网生产公司，在姜楼镇与上诉人具有相同经营范围的公司有数十家甚至百家，在这些安全网生产公司打工的人都是附近同村或同乡的村民，在很大程度上解决了大量农村失业人员的就业问题，有利于维护社会稳定及社会和谐发展。如果法院认定这种情况存在劳动关系，势必导致大量的务工人员申请确认劳动关系，要求支付双倍工资或者其他保险费等事宜，这直接导致该类小微企业的发展受限，故申请二审法院综合考虑全案情况及社会影响力，依法改判上诉人与被上诉人自2018年9月份至2018年11月14日期间不存在劳动关系。刘成军辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判，以维护劳动者合法权益。上诉人多次提到答辩人是通过微信群到公司上班，这与是否存在劳动关系无关。首先，招工方式多种多样，通过微信群的方式不是上诉人与答辩人间不存在劳动关系的理由。公司作为用工主体依法招录职工应与答辩人签订劳动合同，答辩人与上诉人虽然没有签订劳动合同但符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，刘成军从事上诉人安排的工作，并由上诉人支付报酬。答辩人在上班期间遵守公司的各项规章制度，在上夜班时，将手碾压致伤，并由公司法定代表人陈安友的姐姐将其送医治疗，其病例记载也为上诉人公司，并由上诉人支付全部医疗费用。一审诉讼中，答辩人向法庭提交录音记录、证人证言及病历，完全可以证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，且上诉人在一审诉讼中也认可被上诉人在其企业中工作达两月之久，并接受公司各项管理制度的管理。刘成军向一审法院起诉请求：1.请求法院确认刘成军和惠民旭强公司之间存在事实劳动关系。2.惠民旭强公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月份，刘成军通过微信群的用工信息到惠民旭强公司工作。2018年11月14日，刘成军在惠民旭强公司工作过程中手指被拉丝机卷入，造成刘成军左手3-5指离断伤、左腕开放骨折伴血管神经损伤。2018年9月份至2018年11月14日工作期间，刘成军按照惠民旭强公司的工作时间、劳动要求等进行工作。用来发布用工信息的微信群，是由姜楼镇周边企业及附近村民建立，目的是便于企业发布用工信息及村民找到用工信息，其中既有企业发布的劳务信息，亦有企业发布的劳动信息。以上事实有刘成军提交的通话录音，惠民旭强公司提交的微信群截图，诉讼双方的当庭陈述予以证明。一审法院认为，本案的争议焦点为：刘成军、惠民旭强公司之间是否存在劳动关系。对于此争议焦点，刘成军主张双方之间是劳动关系，惠民旭强公司认为双方是劳务关系或者雇佣关系。通过庭审查明，刘成军自2018年9月份开始到惠民旭强公司工作直到2018年11月14日工作时受伤，工作是连续的，期间刘成军从事惠民旭强公司安排的有报酬的劳动，惠民旭强公司制定的工作时间、各项劳动制度亦适用于刘成军。惠民旭强公司称刘成军到其公司工作其毫不知情、刘成军将一直替班至被替班人员到来为止、双方系劳务关系与事实不符。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，应当认定刘成军与惠民旭强公司之间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：确认刘成军与惠民县旭强工贸有限公司自2019年9月份至2019年11月14日期间存在劳动关系。案件受理费50元，减半收取25元，由惠民旭强公司负担。上诉人惠民旭强公司围绕上诉请求提交证据两组。证据一：微信聊天记录截图复印件8页，证实：被上诉人通过微信群的方式来到上诉人处打工，上诉人的招聘方式不属于劳动关系，而属于劳务关系，且通过微信聊天截图可以看出当地打工政策都是临时雇佣，不存在长期的劳动关系；证据二：考勤表复印件6页。证实：上诉人没有对被上诉人进行考勤。上诉人与被上诉人不存在劳动关系。该考勤表上诉人在劳动仲裁阶段已经提交劳动仲裁委，劳动仲裁委依据考勤表并没有认定双方之间存在劳动关系。被上诉人刘成军质证称，上诉人提交的两份证据均不属于新证据。对于证据一，该证据与本案无关联性，其证据形式不符合证据规定，招工方式多种多样，不能以招工方式确定劳动关系是否存在；对于证据二，该证据在一审法庭庭审前已形成，上诉人应在一审庭审结束前向法庭提交。上诉人提交的考勤表系自行制作，没有当事人签字不能证明上诉人的主张。本院经审查认为，刘成军是否通过微信群至惠民旭强公司工作与刘成军是否与惠民旭强公司是否存在劳动关系并非同一法律关系，因证据一与本案诉争焦点无关，本院对证据一不予采信。诉辩双方对于刘成军自2018年9月至事故发生之日在惠民旭强公司工作的事实均予认可，但2018年10月份考勤表显示未对被替工人员高峰的考勤，因证据二无法证明上诉人证明目的，故本院对证据二亦不予采信。二审诉讼中，惠民旭强公司认可刘成军系通过公司杨姓工作人员在微信群中发布招工信息后至公司工作。刘成军叙述其通过微信群得知惠民旭强公司的用工需求，就工资报酬和工作事宜的协商系与公司负责人协商一致后至惠民旭强公司工作。刘成军提交的住院病历显示刘成军的工作单位即为惠民旭强公司，惠民旭强公司认可系公司员工将刘成军送至医院，并为刘成军支付医疗费。二审诉讼中，经法院释明，惠民旭强公司提交（2019）惠劳人仲案字第218号惠民县劳动人事争议仲裁委员会裁决书，据此认定以下事实：刘成军以惠民旭强公司为被申请人于2019年7月1日提起劳动仲裁，申请确认其与惠民旭强公司存在劳动关系。惠民县劳动人事争议仲裁委员会裁决：申请人与被申请人之间劳动关系不成立。刘成军不服该裁决，诉至惠民县人民法院。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为刘成军是否通过替班的方式至惠民旭强公司工作，惠民旭强公司与刘成军之间为劳务关系还是劳动关系。刘成军因受伤申请工伤确认，惠民旭强公司否认存有劳动关系引发本案的诉讼。是否通过微信群应聘或招聘，并非判断用人单位和劳动者是否形成劳动关系的条件。惠民旭强公司主张刘成军是替班并非公司正式职工，因公司职工高峰生病，由刘成军暂时性的工作。但是刘成军的替班行为并非刘成军与被替班人员双方协商后的个人行为，而是惠民旭强公司人员通过微信群针对不特定的个体发布用工信息，其所解决的并非员工的个人生活问题，而是惠民旭强公司本身企业用人缺口问题。因此惠民旭强公司关于刘成军系替班进入公司，故其与刘成军之间并非劳动关系的主张，本院不予支持。认定未签订劳动合同的个人与企业之间是劳动关系还是劳务关系，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，根据个人对企业之间是否具有人格从属性、经济从属性、组织从属性的角度予以判断。刘成军进入惠民旭强公司后，接受公司规章制度的管理，提供的工作内容系公司业务组成部分，由公司向其发放劳动报酬，工作时间具有连续性而非灵活性，符合人格从属性、经济从属性、组织从属性的劳动关系特性。虽然刘成军与惠民旭强公司的工资报酬结算方式不符合劳动关系中用人单位按月向劳动者支付劳动报酬的一般特点，但是按月领取工资是劳动者的权利，劳动者可以放弃该权利，并不能因劳动者未要求用人单位按月支付工资而当然认定双方之间不存在劳动关系。法院应维护中小企业的合法权益，为企业的发展提供良好的司法环境，但是亦应保护在工作中受伤的劳动者的合法权益。综上，上诉人的上诉请求不成立，一审法院认定事实及适用法律均无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人惠民县旭强工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 刘 洋审判员 李海云二〇二〇年五月二十九日            本件与原本核对无异      法官助理杨群群书记员韩静