河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1849号 上诉人（原审被告）：沧州市恒基伟业房地产开发有限公司。住所地：沧州市运河区颐和大厦12层1217铺。统一社会信用代码：91130903560490036B。 法定代表人：姚海军，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）沧州市恒基伟业房地产开发有限公司东光分公司。住所地：河北省东光县颐心园5排1号。统一社会信用代码：91130923398858823K。 负责人：刘增强，该公司经理。 以上二上诉人委托诉讼代理人：曹迎滨、朱天宇，河北八观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北美林投资管理有限公司。住所地：河北省沧州市运河区北京路渤海（紫信）大厦1003室。统一社会信用代码：911309033476066508。 法定代表人：邓祚军，该公司经理。 委托诉讼代理人：李秀树、许国强，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人沧州市恒基伟业房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）、沧州市恒基伟业房地产开发有限公司东光分公司（以下简称恒基东光公司）因与被上诉人河北美林投资管理有限公司（以下简称美林公司）合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒基公司、恒基东光公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案案件受理费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审诉讼程序违法，上诉人一方申请延期开庭具有充分理由，一审缺席审理判决剥夺上诉人一方的诉讼权利，存在严重的错误。上诉人一方原委托公司法律顾问、河北东方伟业（孟村）律师事务所杨朔之律师代理本案诉讼，一审诉讼中毫无依据地以双方律师是同一律师事务所为由，通知上诉人一方更换代理律师，并定于2019年11月1日上午9时开庭审理。接到通知和开庭传票后，上诉人一方鉴于客观情况，提交书面申请，要求延期开庭审理。主要理由是：本案标的额巨大，案情复杂，需要聘请专业律师参加诉讼，但上诉人一方资金困难，更换代理律师需支付高额律师费，短期之内无法完成更换事宜。即便更换之后，新的代理律师尚需熟悉案件，进行准备工作，仍然需要一定的时间。鉴于上述客观情况，上诉人一方无法另行委托诉讼代理人在2019年11月1日上午9时到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条的规定，提出延期开庭审理的申请。以上理由显然符合法律规定，但一审案件承办人员不知出于何种目的，竟然违背法律不予同意，在上诉人一方未另行委托律师参加诉讼的情形下，缺席开庭审理予以判决。更换诉讼代理律师，是一审诉讼中办案法官所要求的，上诉人一方按照其要求进行更换，但必须给予更换和诉讼准备的合理时间，一审诉讼中有关办案人员竟然不考虑客观情况，不给予合理时间，这显然是在利用司法权力剥夺上诉人一方的诉讼权利，进而达到其非法裁判的目的。 二、一审判决书认定事实错误。首先，一审判决书认定小区房源不足10%，己经达到合同解除的条件，没有事实依据。截至目前，双方当事人并未对所剩房源及其比例进行核对，所谓房源不足10%的说法，纯属被上诉人单方主张，是毫无依据的。其次，一审判决书所认定的房屋销售情况是被上诉人单方的陈述和主张，所提供的证据均是被上诉人一方账目和表格，不具有证据方面的效力，故一审判决书所认定的销售情况，是没有有效证据予以支持的。在没有上诉人一方盖章确认的情形下，其他人员的签字根本不能代表上诉人一方总公司和分公司。一审判决书在无有效证据的情形下，将自然人个人认定为上诉人一方的委托代理人，显然是在虚构事实，违背法律。再次，一审判决书未经计算核实，在没有有效证据证实销售结果的情形下，依据被上诉人单方提供的电子表格，认定尚欠佣金的数额情况，是完全错误的。另外，一审判决书认定的上诉人一方己经支付佣金的情况，不符合客观事实。最后，一审判决书未查明双方纠纷真实的情况下，判决上诉人一方承担违约责任，是非不分，颠倒黑白。在交易过程中，双方当事人存在付款票据方面的纠纷，被上诉人在未提供有效发票的情形下，向上诉人一方要求付款，不符合法律规定和交易习惯。在房屋销售过程中，被上诉人未能正确全面地履行合同义务，且存在侵吞上诉人一方售房款的情形，导致纠纷发生，根本不存在上诉人一方违约的事实。一审判决书未审理查明案件全部情况，依据被上诉人单方陈述认定上诉人一方违约，背离客观事实，违反法律规定。 三、一审判决适用法律不当。一审诉讼中，被上诉人一方未提出解除合同的诉讼请求，按照不告不理原则，合同应当继续履行，被上诉人无权要求进行资金结算。一审判决书背离当事人的诉讼请求和真实意思表示，违反法律原则的规定，人为认为目前己经符合合同解除的条件，主动代替被上诉人主张合同解除，进行资金结算，在法律适用上是完全错误的，实质上存在徇私枉法，滥用权力。一审判决书在未查明双方交易的基本情况的前提下，人为认定上诉人一方存在违约行为，以年利率24%的标准计算确定逾期付款违约金，实质上是以高利贷的标准处理正常的市场经济纠纷，没有任何法律依据，违反公平正义。 综合上述，一审判决书违背法律程序，认定事实错误，适用法律不当，严重侵犯上诉人一方的诉讼权利和实体权利，违背公平正义。上诉人一方为维护合法权益，特提起上诉，请上级司法机关依法审查，纠正错误，维护司法公正和法律尊严。 美林公司答辩称，沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初2683号民事判决书，程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二上诉人的上诉请求理据不足，应依法驳回。具体理由如下：一、原审法院组织开庭审理于法有据，程序合法。原审法院于2019年8月22日向各方当事人送达开庭传票，通知各方当事人2019年10月11日上午9时00分开庭审理本案。当日被上诉人代理人及二上诉人代理人均到庭参加诉讼。庭审中，二上诉人代理人主动提出其是否享有代理权不能确定，为保护二上诉人权益，审理人员决定暂时休庭，另行确定开庭时间无任何不当。 第一次庭审休庭后，原审法院于2019年10月13日向二上诉人送达通知，告知二上诉人更换享有代理权的律师到庭应诉，并确定于2019年11月1日9时开庭审理本案。第二次开庭前一日（2019年10月31日）二上诉人突然通过邮寄方式向原审法院提出延期审理申请，其理由是，因本案标的额较大，案情复杂，需要聘请专业律师参加诉讼，但因经济困难无力支付律师费，故要求延期审理。被上诉人认为，自第一次庭审至第二次庭审期间达20多日之久，二上诉人具有足够的时间准备应诉，二上诉人是否聘请律师是其自身之事，该理由不属《民事诉讼法》第146条规定的法定延期审理的情形。原审法院在二上诉人无视法律规定，故意制造诉讼障碍，浪费司法资源的情况下，依《民事诉讼法》第144条规定，依法组织审理无任何不当。 二、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，认定正确。1、原审判决支持被上诉人的给付请求事实清楚。依据被上诉人和二上诉人签订的《项目独家委托代理销售合同》（以下简称《合同》）第六条第五款约定，上诉人应按月向被上诉人结算佣金，否则上诉人应承担“按应付未付佣金乘以每日千分之三的滞纳金”的违约责任，在被上诉人按约定完成销售任务后上诉人却自2017年2月份起不能依约支付佣金，故被上诉人诉求上诉人按《合同》约定向被上诉人支付佣金及承担违约责任。原审法院依合同约定判决上诉人承担给付佣金及违约金责任没有任何不当。 《合同》第三条第二款约定，“项目剩余房源小于本项目合同约定可售房源的10%即为售罄，本合同自行解除。”《合同》第六条第七款约定，“合同期满或合同终止，涉及到已经办理完毕银行按揭贷款但因银行或其他因素导致未回款、未放款的所有款项，甲方应给予乙方提取此部分款项的100%代理佣金并于结算时付给乙方，此举意在督促乙方及时催促客户办理手续及银行放款。”，上述条款约定的内容是项目售馨的标准和解除合同的条件，达到该条件时上诉人应向被上诉人支付全部佣金。至起诉前，被上诉人已完成了销售房源90%以上，符合主张全部佣金的约定条件，上诉人在上诉状中称被上诉人主张已销房源是否达到90%应经双方核对后方能确定实属错误，况且上诉人在原审中自愿放弃开庭举证的权利，其应自行承担其行为而导致的后果，原审法院根据被上诉人提交的证据认定案件事实无任何不当。 2、被上诉人在原审中提供的证据合法、充分。本案原审中，被上诉人提交了《合同》、《工作联系单》（共计141页）、《计算佣金资料》（251页）、《应付佣金及违约金计算明细》及上诉人付款回单和收款发票等证据，这些证据分别从不同方面证实被上诉人已经完成销售房源的90%以上，上诉人应付被上诉人佣金4323946元，应给付被上诉人2019年10月10日前违约金1867368元。原审法院依据被上诉人提供的证据依法判决上诉人承担给付责任，完全正确。 三、原审判决适用法律正确。1、原审作出了上诉人向被上诉人履行支付佣金和违约金判决而并没有判决合同解除，并不存在上诉人所称主动代替被上诉人主张合同解除的情况。《合同》第三条第二款“项目剩余房源小于本项目合同约定可售房源的10%即为售罄，本合同自行解除。”是对项目售罄的解释，也是对合同解除条件的约定，原审法院依照该条及第六条第七款的约定认定上诉人就未回款部分支付佣金并无不当，适用《合同法》第93条旨在说明第三条约定符合该条规定，据此判决上诉人负有给付被上诉人佣金并承担违约责任属适用法律正确。2、《合同》第六条第五款约定上诉人未能按期支付佣金，迟延支付的承担日千分之三违约金。据此计算上诉人应支付的违约金标准远远超过年24%的利率，原审法院依据《合同法》第107条规定判决上诉人承担违约责任无任何不当。 综上所述，原审判决理据充分，上诉人的上诉请求不能成立，请求上级人民法院驳回上诉，维持原判。 河北美林投资管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带支付佣金4323946元及违约金（违约金以4323946元为基数暂计算至2019年10月10日为1867368元，自2019年10月11日起按照年利率24%继续计算至实际履行完毕之日止）；2、被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月3日，原告和被告恒基公司所属的被告恒基东光公司签订项目独家委托代理销售合同，依合同约定，原告独家代理销售被告恒基东光公司开发建设的上东国际房屋。合同第六条佣金事宜第三项固定佣金代理条款约定，住宅：截至2016年12月31日及以后，销售总额达到1.1亿及以上，甲方按所有销售总额乘以1.5%给予乙方作为代理佣金；如销售总额未达到1亿及以上，甲方按所有销售总额乘以1.2%给予乙方作为代理佣金。商铺、车库、车位：甲方按所有销售合同总额的1.5%给予乙方作为代理佣金。合同签订后，原告开始为被告恒基东光公司销售房屋，双方按月进行佣金结算，并有被告恒基东光公司的委托代理人张颖在《项目关于佣金结算的申请》上签字确认。合同履行初期，住宅佣金按照1.2%比例结算，商铺、储藏间、车位等按照0.6%、0.75%、1.5%的比例不等进行结算，在被告恒基东光公司的委托代理人张颖签字的《项目关于佣金结算的申请》中分别体现。截至2016年12月，销售金额达到113427945元，根据约定，销售总额达到1.1亿元后，住宅佣金按照所有销售总额的1.5%计算，故前期按照1.2%比例确认的佣金应当补齐0.3%的佣金差额，已经确认过的商铺、储藏间、车位佣金原告认可按照签字确认的金额继续支付;2016年4月合同签订后至2019年6月5日期间，另有已经实际销售、未签订合同部分住宅共计销售额3530165元，已经实际销售、未签订合同部分车位、储藏间、商铺合计金额57679311元（其中已收款32523581元、未回款25155730元），并在证据三的第四部分列明详细情况，该部分已经实际销售，但并未签订书面合同，原告提交相应收费票据证明房屋总价款及实际销售情况，原告就其中未回款部分主张按照1.5%的比例一并计算佣金。 剩余未付佣金及违约金计算明细如下： 截至2019年10月10日，被告恒基东光公司应付佣金4323946元，应付违约金1974828元（按照逾期之日起以应付佣金为基数、按照年利率24%计算违约金）。 一审法院认为，本案系合同纠纷，原告美林公司接受被告恒基东光公司的委托并与其签订委托代理销售合同，合同签订后按照约定为其进行商品房代销服务，被告恒基东光公司应当按照约定向原告支付佣金。原告提交证据三共计四项，前三项为2016年至2019年正常销售的结算申请及台账清单，第四项为原告为被告进行代理销售期间实际销售但并未签订合同的销售清单，并提交相应收款票据予以证实实际回款情况，被告恒基东光公司应当按照约定的计算方式向原告支付佣金。其中，证据三第四部分销售房屋未回款25155730元，原告主张就该部分的销售额按照1.5%计算佣金，根据代理销售合同第六条第七项约定，本小区剩余房源小于合同约定可销售房源的10%即为售罄，本合同自行解除，涉及到已经办理完毕银行按揭贷款但因银行原因其他因素导致未回款、未放款的所有款项，甲方（恒基东光公司）应给予乙方（美林公司）提取此部分款项的100%代理佣金并于结算时给付，现该小区可销售房源不足10%，达到合同解除条件，故一并主张佣金，一审法院依法予以支持。根据原告与被告恒基东光公司签订的代理销售合同第六条第五款约定“佣金结算时间为月结，甲方根据乙方实际每月的销售回款额于每月5日前计付代理佣金。甲方每次支付佣金前扣除应付佣金的10%作为交房押金，交房后三日内支付给乙方……甲方需按照上述规定时间向乙方支付代理佣金，延迟支付的，乙方将按照未付佣金乘以每日千分之三向甲方收取滞纳金”，现原告自愿按照年利率24%的标准主张违约金，根据年利率24%的标准及逾期天数，截至2019年10月10日应付违约金1974828元，原告主张1867368元系对其权利的自愿处分，一审法院依法予以确认。被告恒基公司作为恒基东光分公司的设立机构，应当对分公司行为承担民事责任，故应与被告恒基东光公司共同承担还款责任。被告恒基公司、恒基东光公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，由此造成的不利后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告沧州市恒基伟业房地产开发有限公司东光分公司、沧州市恒基伟业房地产开发有限公司向原告河北美林投资管理有限公司支付佣金4323946元及违约金（违约金截至2019年10月10日共计1867368元，自2019年10月11日起以4323946元为基数按照年利率24%继续计算至实际履行完毕之日止）。上述判决内容，限判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27570元、保全费5000元，由二被告共同承担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、购房人张伟向被上诉人一方私自支付4万元的银行付款凭证和房源意向单，拟证实被上诉人将按照合同约定应当归上诉人的钱款据为己有，也证实其提供的表格与事实不符。证据2、张伟向上诉人缴纳房款136万元的交款通知单和收据，共3页。该两组证据证实在2019年9月2日，客户张伟将本应交付给上诉人的购房款4万元交给了被上诉人一方，从而证实被上诉人一审提交证据的不真实。 美林公司质证意见：证据1，《房源意向单》需要和公司核实，庭后提交书面意见。证据2，2019年9月4日、9月28日两张收款数据，上面加盖的是分公司的印章，不能证明被上诉人收取了其中的4万元。《交款通知单》上面没有加盖印章，我们需要庭后核实，庭后提交书面意见。 庭审后，美林公司提交书面质证意见称，1、关于上诉人提交的《房源意向单》和《POS签购单》。《房源意向单》无相关单位印章，无法核实其真实性，即使是真实的，也只能证明张伟购买了12-1-502房屋；POS签购单真实性无法确认，即使是真实的，上面明确载明收款单位为“沧州合创辉煌房地产经纪有限公司”而非被上诉人，被上诉人从未向张伟收取40000元，该组证据材料和本案不具有关联性，无法证实上诉人所称的“被上诉人将应当归上诉人的钱据为己有的”的观点。2、关于上诉人提交的《交款通知单》。经被上诉人核查，被上诉人处不存有上诉人提交的《交款通知单》，且该通知单不是原件，未加盖相关单位印章，不具有真实性，不能作为证据使用。 二审经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于一审程序。经查阅一审卷宗，一审法院于2019年10月11日上午9：00开庭审理本案时，二上诉人委托诉讼代理人为河北东方伟业（孟村）律师事务所律师杨朔之，开庭审理中，其在答辩时称,“需要向法庭以及原告方当事人披露代理人的身份问题，原告方所聘请的委托诉讼代理人李秀树律师与二被告的委托诉讼代理人属于同一家律师事务所，代理人身份涉及利益冲突，对此问题被告方代理人已于庭前向被告方作了披露，被告方将在庭下向法庭提交一份同意代理的豁免函。将该问题通知原告以及向法庭阐明的目的是为了诉讼中履行诚信义务，避免有些人员以此为由规避法律，在随后的诉讼以及可能发生的上诉中作出损害当事人和司法权威的不当行为；”审理中，一审法院以“因被告方代理律师对原告方代理律师系同一律师事务所委托，而被告方律师于庭审之日仍未得到当事人豁免，故本次开庭暂停审理。”当日上午10点，一审法官马小絮对二上诉人委托诉讼代理人杨朔之所作询问笔录中称：因你方于庭审时对双方代理律师身份提出异议，故根据双方委托代理人的委托时间，请告知你方当事人另行更换其他代理人，并于五个工作日内向本院提交委托手续。2019年10月13日，运河区人民法院作出（2019）冀0903民初2683号通知书，通知书载明：沧州市恒基伟业房地产开发有限公司、沧州市恒基伟业房地产开发有限公司东光分公司：我院受理原告河北美林投资管理有限公司与你方合同纠纷一案，你方委托诉讼代理人河北东方伟业（孟村）律师事务所杨朔之于庭审时向法庭声明，其与原告律师系同一律师事务所，且该情况未告知当事人。因你方委托律师时间晚于原告方委托律师时间，故根据《律师执业行为规范》第五十条第五款之规定，告知你方另行委托诉讼代理人参与本案诉讼。后一审法院于2019年10月16日向沧州市恒基伟业房地产开发有限公司邮寄了传票和通知书，于2019年10月23日向沧州市恒基伟业房地产开发有限公司东光分公司邮寄了传票和通知书，两份法院专递邮件均由张倩签收。之后沧州市恒基伟业房地产开发有限公司向一审法院寄交延期开庭申请书，该申请书落款日期为2019年10月28日，在该延期开庭申请书中，一审法院手写注明：2019年10月31日，电话联系寄件人杨朔之不予延期，无延期审理的法定理由。一审法院于2019年11月1日9时缺席审理了本案。根据以上查明事实，一审法院缺席审理本案程序合法，上诉人主张一审诉讼程序违法缺席审理判决剥夺上诉人诉讼权利的上诉理由，本院不予支持。 一审审理中，被上诉人在庭审中提交了《项目独家委托代理销售合同》、工作联系单、计算佣金资料、应付佣金及违约金计算明细、已付佣金发票和收款回单等证据，这些证据分别从不同角度证实被上诉人已完成销售房源的90%以上。基于上诉人缺席，原审法院依据被上诉人提供的证据认定被上诉人已完成销售房源的90%以上。上诉程序是救济程序，上诉人在一审败诉情况下，应当于二审期间就被上诉人提供的证据进行逐项核实，而不是简单笼统地否定。上诉人在上诉中简单认为“没有上诉人一方盖章确认的情形下，其他人员的签字根本不能代表上诉人一方总公司和分公司”。依据被上诉人提供的证据，能够查明其所谓“其他人”身份情况下，其仍简单以“其他人员的签字根本不能代表上诉人一方总公司和分公司”。二审审理中，上诉人不申请审计等救济途径，不庭前核实并申请证人出庭作证，不申请法院庭后核实，只简单地否定，简单地以盖章为标准，是对法律赋予其二审救济权利的漠视。鉴于本院二审期间，上诉人的上诉主张没有实质内容，没有提供充分、可信的事实、法律依据，上诉人主张一审认定事实错误的上诉主张本院不予支持。 被上诉人于一审期间提供的证据三第四部分，证明销售房屋未回款25155730元。2019年11月1日被上诉人在询问笔录中明确：“根据代理销售合同第六条第七项约定，本小区剩余房源小于合同约定可销售房源的10%即为售罄本合同自行解除，涉及到已经办理完毕银行按揭贷款但因银行原因或其他因素导致未回款、未放款的所有款项，甲方（恒基东光公司）应给予乙方（美林公司）提取此部分款项的100%代理佣金并于结算时给付，现该小区可销售房源不足10%，符合合同解除条件，故一并主张佣金。”一审法院依据该诉求，依据双方约定内容作出裁判，不存在违反不告不理，并无不当。 根据双方签订的代理销售合同第六条第五款约定“佣金结算时间为月结，甲方根据乙方实际每月的销售回款额于每月5日前计付代理佣金。甲方每次支付佣金前扣除应付佣金的10%作为交房押金，交房后三日内支付给乙方……甲方需按照上述规定时间向乙方支付代理佣金，延迟支付的，乙方将按照应付未付佣金乘以每日千分之三向甲方收取滞纳金”，据此计算上诉人应支付的违约金标准远远超过年24%的利率，一审中被上诉人自愿按照年利率24%的标准主张违约金，一审法院根据被上诉人主张按照年利率24%的标准确定逾期付款违约金，并无不当。 二审审理中，上诉人提供的证据被上诉人不认可，《房源意向单》及《交款通知单》无相关单位印章，且POS签单上面载明收款单位为“沧州和创辉煌房地产经纪有限公司”而非被上诉人，仅凭现有证据，不足以证明上诉人主张的事实，故对上诉人提供的证据不予认定。 综上所述，沧州市恒基伟业房地产开发有限公司、沧州市恒基伟业房地产开发有限公司东光分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41391元，由上诉人沧州市恒基伟业房地产开发有限公司、沧州市恒基伟业房地产开发有限公司东光分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  张兆阳 审判员  穆庆伟 二〇二〇年五月二十八日 书记员  徐菲菲