贵州省凤冈县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0327民初1315号原告：罗之连，女，1967年10月25日出生，汉族，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：陈振铎，贵州顺世律师事务所律师。委托诉讼代理人：任明，贵州顺世律师事务所律师。被告：巫溪县金晟建筑建材有限责任公司，住所地：重庆市巫溪县城厢镇环城路**，统一社会信用代码为91500238709319836C。法定代表人：王云生，董事长。委托诉讼代理人：周定伟，重庆三真律师事务所律师。原告罗之连诉被告巫溪县金晟建筑材料有限责任公司（以下称金晟公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告罗之连及委托诉讼代理人陈振铎，被告金晟公司委托诉讼代理人周定伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗之连向本院提出变更后的诉讼请求：1、判令被告支付原告工伤保险待遇325122.25元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年11月30日，中交二公局第三工程有限责任公司（以下称中交二局三公司）将其承建的凤冈县天桥通组公路工程徐家寨至春关帽工程段的劳务分包给被告，原告系徐家寨至春关帽工程段的施工人员。2018年1月23日上午11时许，原告所在施工班组安排罗之连与工友池恩友回家为全体工友煮饭，池恩友驾驶自己的摩托车搭载罗之连离开工地，刚行驶不远处便发生交通事故，造成二人受伤。原告受伤后被送往凤冈县人民医院治疗，诊断为：1、左胫骨下段开放性粉粹性骨折并胫骨缺失；2、左膝关节脱位；3、左腓骨小骨骨折；4、左胫骨内侧髁撕脱骨折；5、左股骨内侧髁骨折；6、颈4椎刺骨折；8、胸6椎体骨折。于2018年4月12日出院，住院79天。2019年4月24日原告因伤又前往凤冈茶海春医院复查，于2019年5月1日出院，住院8天。2018年5月24日原告申请工伤认定，遵义市人力资源和社会保障局于2018年10月18日作出《认定工伤决定书》，认定原告所受之伤为工伤。经遵义市劳动能力鉴定委员会评定，原告伤情为伤残七级。根据《工伤保险条例》等规定,被告应向原告支付各项工伤保险待遇共计325122.25元。原告于2020年3月18日向凤冈县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该单位于2020年3月23日作出不予受理通知书。为此，特诉请依法判决。金晟公司辩称：中交二局三公司与被告之间系劳务合作关系，而非劳务承包关系，本案认定工伤决定书认定用人单位错误，真正的用人单位为中交二局三公司。原告受伤时已离开施工现场，其受伤是因工友发生交通事故所致，而非受用人单位安排从事工作或上下班途中受伤，不能认定为工伤。本案的工伤认定程序违法，认定工伤决定书没有合法送达给被告，未生效，原告目前不具有诉讼资格；原告的主张超仲裁时效；原告主张的赔偿项目不合理：其中停工留薪期只能计算6个月；原告已达退休年龄，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金不应支持；出院后的护理费没有护理依赖的证据，不应支持；后续治疗费鉴定结论是原告单方委托，不予认可，原告要求重新鉴定；原告工资应以其受伤前12个月的平均工资为准，每月3200元偏高；原告主张了伙食补助费，不应再主张食宿费；交通费无票据证明，且金额过高。经审理查明：中交二局三公司系凤冈县范围内农村公路建养一体化工程的承包单位。2017年11月30日中交二局三公司与被告签订《劳务合作协议》，中交二局三公司将凤冈县天桥镇春关帽至沿江小学撤并建制村硬化路（K0+000—K6+636）工程劳务承包给被告施工。被告承包工程后又将该工程涉事路段交给案外人冉华施工，原告经人介绍到冉华施工路段上做工，为杂工。2018年1月23日原告等工人在该工地上施工，上午11时左右施工班组安排原告与工人池恩友回家为施工班组工友煮饭，池恩友驾驶自己的摩托车搭载原告离开工地，刚行驶不远处便发生交通事故，造成原告及池恩友受伤。原告受伤后被送往凤冈县人民医院治疗，诊断为：1、左胫骨下段开放性粉粹性骨折并胫骨缺失；2、左膝关节脱位；3、左腓骨小骨骨折；4、左胫骨内侧髁撕脱骨折；5、左股骨内侧髁骨折；6、颈4椎刺骨折；8、胸6椎体骨折。于2018年4月12日出院，实际住院79天。2019年4月24日原告因伤前往凤冈茶海春医院住院复查治疗，主要诊断为左侧胫骨远端骨折外固定支架固定术后，于2019年5月1日出院，实际住院7天。原告共计花去医疗费及复查费40027.75元。2018年6月7日原告以中交二局三公司为用工主体向遵义市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年7月30日遵义市人力资源和社会保障局向原告下达《变更被申请单位通知书》，原告于2018年8月8日以被告为被申请单位重新提起工伤认定申请，遵义市人力资源和社会保障局于2018年10月18日作出遵市人社工认字（2018）1000107号认定工伤决定书，认定原告受伤为工伤，用工单位为被告。2019年8月30日经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤情评定为伤残七级。经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心2020年1月7日鉴定，原告目前情况需择期行左胫骨骨折植骨术+交叉韧带重建术，需后续治疗费用50000元；或以实际产生医疗费用计算。因赔偿问题发生争议，原告于2020年3月8日申请仲裁，凤冈县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月23日作出不予受理通知书，不予受理理由为其他。原告于2020年4月7日诉至本院。另查明，原告受伤后，被告项目现场负责人周定佩支付原告医疗费20000元；被告贵州省上年度职工年平均工资为67952元，贵州省上年度其他服务业的工资标准为43654元／年。庭审中，双方确认原告停工留薪期为8个月，原告的工资为120元／天；原告自愿撤回对后续治疗费的诉讼请求，被告自愿撤回对后续治疗费重新鉴定申请。以上事实，有原、被告的陈述，原告提供的仲裁不予受理通知书、病历资料、医疗费发票、认定工伤决定书、工伤认定材料、伤残等级鉴定结论、后续治疗费鉴定意见等证据在卷佐证，足以认定。被告提供保险协议、撤案说明、漆坪村委会情况说明、EMS邮件回执，以证明其不是用工单位及未收到认定工伤决定书，综合当事人陈述和其他证据，对真实性予以认定，但证据不能达到举证目的，对证明目的不予确认。为查明案件事实，本院依法调取了遵义市人力资源和社会保障局证明一份。本院认为，中交二局三公司与被告签订《劳务合作协议》，中交二局三公司将承包的凤冈县天桥镇春关帽至沿江小学撤并建制村硬化路（K0+000—K6+636）工程的劳务承包给被告施工，被告承包工程后又将涉事路段交给不具用工主体资格的自然人冉华施工，冉华招用原告做工，根据劳社发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定,被告应作为赔偿义务人对原告所受伤害承担工伤保险责任，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用给原告。被告辩称与中交二局三公司之间系劳务合作关系而非劳务承包关系，《认定工伤决定书》认定用人单位错误，程序违法，原告所受伤不是工伤，因被告未提交充分证据予以证明，且《工伤认定决定书》已生效，故对被告前述辩称意见不予采信。被告提出原告主张已超过仲裁时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。原告2019年8月30日被评为7级伤残，2020年3月18日原告向凤冈县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员于2020年3月23日作出不予受理通知书，告知原告在通知书送达之日起15日内向人民法院起诉。原告收到该通知书后，于2020年4月7日向本院起诉。根据以上规定，原告因工伤保险待遇纠纷提出仲裁申请没有超出一年的仲裁时效，亦在法定期限内向本院提起诉讼，故被告辩称原告主张已超过仲裁时效，本院不予采信。原告自愿撤回对后续治疗费的诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。原告应获得的工伤保险待遇项目及标准如下：1、医疗费，前述查明原告住院医疗费及复查费，共计40027.75元。2、护理费，依照《工伤保险条例》第三十三第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”规定，考虑原告受伤住院期间确需人员护理，酌定护理期限按实际住院86天计算，参照按贵州省上年度其他服务业的工资标准，护理费为10285.6元（43654元／年÷365天×86天）。3、停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”规定，原告应享受停工留薪期工资。双方确认原告工资为120元／天，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳部发[2008]3号）的规定，月计薪天数为21.75天，故原告的月工资数额计算为2610元；原告受伤为左胫骨下段开放性粉碎性骨折并胫骨缺失，双方确认停工留薪期为8个月，本院认定停工留薪期为8个月，按原告的月工资标准，停工留薪期工资为2610元×8=20880元。4、一次性伤残补助金，双方在一审庭审中确认原告的工资为120元/天，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定计算为2610元/月，但低于贵州省上年度职工年平均工资为的60%，即3397.6元/月（67952元÷12个月×60%）。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”、第三十七条第（一）项关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资”之规定，原告的一次性伤残补助金应以3397.6元/月计算，一次性伤残补助金为3397.6元×13=44168.8元。5、一次性伤残就业补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订（工伤保险条例）有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，最低4个月”之规定，本案原告已超过法定退休年龄，原告应享有一次性伤残就业补助金67952元÷12月×4月=22651元。6、一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订（工伤保险条例）有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残12个月”之规定，原告应享有一次性工伤医疗补助金67952元÷12月×12月=67952元。7、伙食补助费，原告住院86天，根据《贵州省关于实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条第（一）项及《贵州省关于调整工伤保险有关待遇的通知》第三条的规定，伙食补助费为86×22元=1892元。8、劳动能力鉴定费，原告主张320元，被告予以认可，按320元计算。9、交通食宿费，原告主张2000元，虽未提交相关发票，但因本案事故发生后，其住院、申请工伤认定等确实会产生交通食宿费，但其主张金额过高，本院酌定为500元。10、出院后护理费，原告已经评定伤残等级，其未提供出院后确需护理的证据，本院不予支持。以上1至10项，合计208677.15元，扣除被告已支付的20000元，被告还应支付188677.15元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《贵州省关于实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四第、第六条、第七条及《贵州省关于调整工伤保险有关待遇的通知》第三条，劳社发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、巫溪县金晟建筑建材有限责任公司于本判决生效后十日内支付罗之连医疗费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通食宿费共计188677.15元；二、驳回罗之连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由巫溪县金晟建筑建材有限责任公司。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判员  安康二〇二〇年五月二十一日法官助理周林林书记员陈薇薇