广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终172号 上诉人（原审被告）：广西东盟商贸城有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市金海湾东大街88号。统一社会信用代码：91450700073783624E。 法定代表人：张传能，董事长。 委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黎翎翎，女，1974年6月12日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：卜秋华，广西铭德律师事务所律师。 上诉人广西东盟商贸城有限公司（以下称东盟商贸城）因与被上诉人黎翎翎委托合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3316号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东盟商贸城的委托诉讼代理人刘绪伟、被上诉人黎翎翎的委托诉讼代理人卜秋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东盟商贸城上诉请求：1.撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3316号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案尚未达到支付收益的条件，上诉人无需向被上诉人支付收益，上诉人没有任何违约行为。第一，本案为委托合同，并非租赁合同。上诉人没有向被上诉人支付租金的义务，被上诉人能否取得收益取决于商铺是否能够出租给经营者并取得收益。根据委托合同的法律属性，如商铺空租并无收益，则受托人无需支付任何收益。第二，上诉人在本委托合同中的义务为受托管理、经营商铺，只要上诉人不存在着《中华人民共和国合同法》第四百零六条的过错、故意或者重大过失的情形，则受托经营的商铺能否出租的风险和后果应由被上诉人自行承担。第三，合同履行过程中上诉人已积极宣传、招商，履行了妥善管理、经营商铺的责任。被上诉人的物业未能对外出租，并非上诉人的责任。综上，案涉委托合同第4.2条款所称的保底收益，需以物业已对外出租为前提，否则不会产生收益，被上诉人也无权基于委托关系要求上诉人支付相应款项。一审判决上诉人承担商铺未能对外出租的后果，加重了上诉人的责任，与委托合同的性质与目的不符，应予纠正。二、一审判决上诉人向被上诉人支付保底收益，违背了公平原则。被上诉人作为商铺的所有权人，本应自行承担商铺经营所带来的利益或风险。本案商铺若由被上诉人自行招商，也必然是无法出租的结果。商铺委托给上诉人招商经营后，上诉人投入了大量的资金对广西东盟商贸城进行统一业态规划等经营活动，承担了招商宣传、物业、管理等费用的支出。即便合同中约定了保底收益，对于商铺因客观因素未能对外出租实现收益的后果，根据公平原则，一审判决上诉人支付全部保底收益，显失公平。三、即便是商铺有应付的委托经营收益而未支付，因上诉人不存在逾期支付的事实，不应承担逾期支付违约金。一审判决上诉人承担逾期支付的违约金是错误的。1.《商铺委托经营管理合同书》第五条5.2条约定“自本合同第4.1条约定的首次支付相关委托管理收益之日起，乙方按每季度向甲方支付一次委托经营收益”，但合同书第4.1条对首次支付相关委托经营管理收益的时间并未作出约定。因此，上诉人行为不构成逾期支付。2.《商铺委托经营管理合同书》第五条约定“乙方在取得租赁发票后方可办理收益结算事宜。如因甲方未及时配合乙方出具有关手续或出具的手续不符合税务机关的要求，导致不能及时开具租赁发票，乙方不承担预期支付责任。”基于该约定，被上诉人提供发票是支付委托经营收益的前提。本案中，被上诉人显然未向上诉人提供发票，因此，上诉人有权不予支付委托经营收益和承担逾期支付的违约金。四、一审判决不利于实现法律效果和社会效果的统一。广西东盟商贸城作为钦南区重点引进的商业项目，上诉人投入大量资金进行商业运营管理，为钦南区经济发展做出了巨大贡献。为妥善解决争议，化解矛盾，上诉人积极应对，提出了多种方案与业主进行磋商，希望与业主共渡难关，并已与超过百分之九十的一期业主达成了协议。一审判决如不予纠正，将有可能引发广西东盟商贸城更大范围内的业主的群体性诉讼。 被上诉人黎翎翎答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本案已达到支付收益的条件，上诉人构成违约的事实是清楚的。首先，上诉人与被上诉人签订的合同是合法有效的，对双方都有约束力，根据合同第2条规定，委托期限自2014年7月1日至2024年6月30日，合同第4.1条约定，被上诉人放弃前三年的收益，2017年7月1日至2024年6月30日上诉人必须按照合同约定支付收益；第5.2条约定，上诉人应当在每季度支付一次租金收益，并且在每季度第一个月15日前结算完毕，对于支付保底收益金额和支付时间，合同有作出约定和解释。被上诉人已经按照约定交付商铺的义务，上诉人也接收了商铺。2017年1月1日至2019年6月30日的保底收益已经到期，但上诉人并没有支付收益。对于是否含有超出部分，被上诉人并没有要求结算，上诉人要求被上诉人提供发票才能结算的主张是不符合事实的，而且提供发票的义务人也是上诉人而不是被上诉人。上诉人是否将商铺出租和盈利不能作为拒付租金的理由，合同和法律也没有规定要求被上诉人对上诉人经营不善买单。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 黎翎翎向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告自2017年7月1日起至2019年6月30日止的商铺租金81378元，并支付违约金7699.09元[违约金计算：以实际拖欠租金为基数，按每日万分之三自2017年7月16日起暂计至2019年4月15日，自2019年4月16日起以81378元为基数，按每日万分之三计至被告清偿为止]；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月1日，原告将其购买的位于钦州市东盟商贸城一期小商品区第A1××号、A1××号商铺委托给被告租赁。2014年7月1日，原告与被告东盟公司签订了两份《中国广西东盟商贸城一期小商品商铺委托经营管理合同书》，该合同4.1条、4.2条、4.3条约定委托期限自2014年7月1日起至2024年6月30日止，乙方（被告）向甲方（原告）支付商铺委托经营租金收益，甲方免收前三年租金。自2017年7月1日起至2019年6月30日止，乙方承诺按年度支付保底收益，其中，A1××号商铺年度保底收益为16002元，A1××号商铺保底收益为24687元，如果该商铺实际租金超出保底收益范围，对于超出部分，甲方占有90%，乙方收取10%。合同5.2条约定乙方按每季度向甲方支付一次委托经营收益，并于每季度的第一个月的15日前结算完毕。合同5.3条甲方委托乙方就该商铺租金收益到税务局核税并领取租赁发票。此外，合同第14.1条约定，在逾期支付租金期间，每逾期一日，乙方按应付而未付款金额的万分之三向甲方支付违约金。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告依约将商铺交付被告经营使用。但是，被告至今已拖欠2017年7月1日至2019年6月30日的保底租金收益，原告遂提出上述诉讼请求。 一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人代为处理委托人事务的合同。原告与被告签订了两份《中国广西东盟商贸城一期小商品区商铺委托经营管理合同书》属委托合同的性质，合同是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，双方应按照合同的约定履行义务。在合同的履行过程中，原告已按合同的约定交付了房屋，被告接收了房屋进行了经营管理，但是被告并没有履行合同的约定，截止2019年6月30日，被告东盟公司已经拖欠原告8个季度的保底收益，现原告请求被告东盟公司支付已经到期的保底收益81378元[（16002元+24687元）÷4季度×8个季度]，于法有据，该院予以支持。关于被告辩称双方签订的合同显失公平的问题，该院认为从原、被告签订商铺委托经营管理合同的情况来看，被告作为一个完全市场经济主体，相对于业主来说属于一个相对强势的地位，同时原告作为房产开发公司应比业主有经验有优势，且涉案的每年保底收益系由被告提出，不存在显失公平的情况，对此，被告应当承担因此产生的法律后果。故被告的该抗辩意见缺乏相应的依据，该院不予采纳。关于被告抗辩合同4.1条对首次支付相关委托管理收益的时间未作出约定及原告未向被告提供租赁发票，被告不存在逾期支付的问题，该院认为根据合同的第5.2条，双方已就支付收益的时间进行了约定，合同5.3条已约定由原告委托被告就该商铺租金收益到税务局核税并领取租赁发票，该租赁发票的提供责任在于被告方，故对被告上述抗辩，该院不予采纳。关于原告请求支付违约金的问题，该院认为双方在合同中约定了逾期支付的违约责任，被告东盟公司未能按时支付收益，依法应承担违约责任，应以每一季度应支付的收益10172.25元[（16002元+24687元）÷4季度]为基数，从每季度第一个月的16日起至实际清偿之日止，按每日万分之三的利率计算违约金给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条之规定，判决：被告广西东盟商贸城有限公司支付给原告黎翎翎位于钦州市盟商贸城一期小商品区第A1××号商铺、A1××号商铺2017年7月1日至2019年6月30日的保底收益81378元及违约金（违约金的计算办法：按应支付的收益10172.25元为基数，从2017年7月16日起计至实际清偿之日止；按应支付的收益10172.25元为基数，从2017年10月16日起计至实际清偿之日止；按应支付的收益10172.25元为基数，从2018年1月16日起计至实际清偿之日止；按应支付的收益10172.25元为基数，从2018年4月16日起计至实际清偿之日止;按应支付的收益10172.25元为基数，从2018年7月16日起计至实际清偿之日止;按应支付的收益10172.25元为基数，从2018年10月16日起计至实际清偿之日止；按应支付的收益10172.25元为基数，从2019年1月16日起计至实际清偿之日止;按应支付的收益10172.25元为基数，从2019年4月16日起计至实际清偿之日止;以上均按每日万分之三的利率计算）。案件受理费1013元（原告黎翎翎已预交），由被告广西东盟商贸城有限公司负担。 二审中，上诉人东盟商贸城提交了以下新证据：证据1，《142号商铺的租赁合同》，拟证明142号商铺在2019年5月1日之前没有出租，2019年5月1日实际出租价格为22元/月/平米，仅相当于委托合同约定的租金的四分之一不到，因此，该合同能够进一步证明委托经营协议约定的收益标准严重背离市场的客观情况；证据2，2017年9月份上诉人向被上诉人发出的《沟通函》、《邮寄凭证》，拟证明2017年9月份上诉人向被上诉人发出通知要求被上诉人就租赁事宜进行沟通和协商，上诉人提出了解决方案，但被上诉人收到沟通函后没有理会。由于被上诉人自身的原因，导致双方对租赁事宜没有进行及时处理，上诉人不应当承担违约责任。 被上诉人黎翎翎在二审期间未向本院提交新证据。 本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的新证据，被上诉人黎翎翎质证认为，对证据1的真实性、合法性无法认定；被上诉人确实收到过《沟通函》，但《沟通函》是上诉人意在变更合同所提出的单方意思表示，被上诉人并没有同意，因此，沟通函与本案无关，上诉人应当按原合同履行义务。 对上诉人提交的新证据，本院认为证据1、证据2不能证明上诉人的证明目的。 上诉人东盟商贸城对一审查明的事实有以下异议：1.一审判决认定上诉人与被上诉人签订委托经营合同的时间有误：1××号商铺签订的时间是2013年8月8日，3××号商铺签订的时间是2013年8月19日；2.一审遗漏查明租金支付的时间。 被上诉人黎翎翎对一审查明的事实无异议。 对上诉人东盟商贸城提出的事实异议，本院认为：1.根据上诉人提交与被上诉人签订的委托合同的原件并经被上诉人核对无异，证明双方签订1××号商铺、3××号商铺的时间分别为2013年8月8日、2013年8月19日，对上诉人的该事实异议，本院予以采纳。2.一审根据合同约定认定2017年7月1日至2019年6月30日的保底收益的支付时间为每季度的第一个月的15日前结算完毕，并未遗漏，对上诉人的该事实异议，本院不予采纳。 一审审理查明的事实除认定《中国广西东盟商贸城一期小商品商铺委托经营管理合同书》的签订时间有误，应予纠正外，其余一审查明事实与二审审理查明的一致，本院予以确认。 另查明，上诉人东盟商贸城与被上诉人黎翎翎分别于2013年8月8日、2013年8月19日签订两份《中国广西东盟商贸城一期小商品商铺委托经营管理合同书》，分别约定被上诉人将A1××号商铺、A1××号商铺委托上诉人经营管理。 根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：被上诉人请求上诉人支付2017年7月1日至2019年6月30日的商铺租金及违约金是否有事实和法律依据。 本院综合评判如下： 上诉人与被上诉人分别于2013年8月8日、2013年8月19日签订两份《中国广西东盟商贸城一期小商品商铺委托经营管理合同书》，是当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行各自权利义务。该两份合同明确约定，委托期内，自2017年7月1日起至2019年6月30日止，上诉人承诺每年向被上诉人支付A1××号商铺的保底收益24687元、A1××号商铺的保底收益16002元；上诉人按每季度向被上诉人支付一次委托经营收益，并于每季度的第一个月的15日前结算完毕；上诉人逾期6个月不支付租金收益，被上诉人有权解除合同，同时在逾期支付租金期间，每逾期一日，上诉人按应付而未付款金额的万分之三向被上诉人支付违约金。合同签订以后，被上诉人已经依约将涉案商铺交付给上诉人经营管理，但上诉人至今尚未向被上诉人支付任何经营收益。上诉人主张商铺尚未出租，且被上诉人尚未向上诉人提供发票，上诉人有权不支付保底收益。本院认为，双方当事人在签订合同时应当预见一定的经营风险，被上诉人已经自愿放弃前三年的经营收益，合同中并未约定涉案商铺闲置构成上诉人拒绝支付保底收益的免责理由，因此上诉人主张商铺尚未出租，无需支付保底收益，缺乏合同依据；至于发票问题，合同第五条5.3约定被上诉人委托上诉人就该商铺租金收益到税务局核税并领取租赁发票，因此，上诉人以被上诉人尚未提供发票为由拒绝支付保底收益，理由不成立。至于违约金问题。上诉人主张违约金过高，应当按照银行存款利率计算违约金。本院认为，合同对于违约责任作出明确约定，上诉人主张违约金约定过高，应承担证明约定的违约金过分高于造成的损失和显失公平的举证责任。对此，上诉人没有提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。一审以尚欠租金的日万分之三计算违约金，并无不妥。综上，被上诉人请求上诉人支付2017年7月1日至2019年6月30日期间的商铺租金81378元并自2017年7月16日起，以实际拖欠租金为基数，按日万分之三计付违约金，有事实和合同依据，应予支持。 综上所述，广西东盟商贸城有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2026元，由上诉人广西东盟商贸城有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年五月十四日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波