河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4420号上诉人（原审原告）：郑州晟道置业有限公司，住所地郑州市**嵩山南路与南四环交叉口北200米路东鑫苑名城**楼**。法定代表人：杨斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：师树源，河南三融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖体兵，男，汉族，1981年3月3日出生，住四川省内江市东兴区。原审第三人：平安银行股份有限公司郑州分行，，住所地郑州市郑东新区商务外环路**王鼎国际大厦负责人：边松风，该分行行长。委托诉讼代理人：张晓敏，女，该分行员工。委托诉讼代理人：陈鹏，男，该分行员工。上诉人郑州晟道置业有限公司（以下简称晟道公司）因与被上诉人肖体兵及原审第三人平安银行股份有限公司郑州分行（以下简称平安银行郑州分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19309号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月2日立案后依法采用独任制，于2020年5月7日公开开庭对本案进行了审理。上诉人晟道公司的委托诉讼代理人师树源，原审第三人平安银行郑州分行的委托诉讼代理人张晓敏、陈鹏到庭参加诉讼。被上诉人肖体兵经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟道公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19309号民事判决中第四项判决，将本案发回重审或依法改判肖体兵在《商品房买卖合同》解除后5日内，协助晟道公司办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续，并将房屋返还晟道公司；2.一、二审诉讼费由肖体兵承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.合同具有相对性，晟道公司在一审中仅诉请作为《商品房买卖合同》相对人的肖体兵予以协助办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续，并未要求平安银行郑州分行予以协助。晟道公司在一审中的解约诉请，是依据《商品房买卖合同》中的约定解除权而提出的，肖体兵逾期偿还按揭贷款致使晟道公司保证金被按揭银行扣划，故晟道公司有权请求解除《商品房买卖合同》。而协助晟道公司办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续、将房屋返还晟道公司是肖体兵合理的附随义务，晟道公司并未要求平安银行郑州分行予以协助，显然并无不当。一审判决认为此附随义务会损害平安银行郑州分行按揭银行的权益显然与事实、法律相悖。2.一审判决解除晟道公司与肖体兵签订的《商品房买卖合同》，却驳回晟道公司要求肖体兵返还房屋的诉请，实为损害守约方的权利。晟道公司作为守约方，在遭受肖体兵的违约行为后提出解除《商品房买卖合同》，现解除《商品房买卖合同》的诉请已得到一审判决支持，但一审判决却并不支持返还房屋，那么解除《商品房买卖合同》的判决将成为一纸空文，守约方的合法权益无法得到保护，甚至遭受无法及时收回房产等更大的损失，故此项判决有悖公平原则，将会扰乱正常的交易秩序，造成不良的社会影响；3.平安银行郑州分行仅对案涉房屋享有预抵押权并非正式抵押权，晟道公司在一审中请求判令肖体兵在《商品房买卖合同》解除后协助晟道公司办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续并未损害平安银行郑州分行的任何权益。办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续，需要开发商、业主、按揭银行共同出具手续方可办理，仅有其中一方或两方的手续不可能办理预告登记撤销和备案信息撤销手续；晟道公司在一审中请求判令肖体兵在《商品房买卖合同》解除后予以协助办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续，仅仅是对肖体兵这一违约方作出的合理合法诉请，并未径行诉请平安银行郑州分行予以配合办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续，这并未损害平安银行郑州分行的任何权益；4.肖体兵协助办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续、将房屋返还晟道公司，并不影响平安银行郑州分行预抵押权的实现。办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续亦需要平安银行郑州分行出具相关手续方可办理，若晟道公司未偿清肖体兵的按揭贷款，则平安银行郑州分行势必不会出具相关手续，则预抵押权不会遭到任何侵害。平安银行郑州分行针对晟道公司的上诉述称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，从晟道公司提交的上诉状可知，晟道公司在一审中的解约诉请是依据《商品房买卖合同》中的约定解除权提出的。根据《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第三条第6款（1）、（2）、（3）项，“买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），……支付给出卖人”的相关约定，晟道公司在承担担保责任后，即代肖体兵向平安银行郑州分行偿还全部款项后，肖体兵应根据晟道公司通知向晟道公司履行偿还责任，否则晟道公司有权解除《商品房买卖合同》。鉴于肖体兵与平安银行郑州分行签署的《房地产买卖抵押贷款合同》，晟道公司与平安银行郑州分行签署的《房地产按揭贷款额度合同》及晟道公司向平安银行郑州分行出具的《阶段性担保责任确认书》，平安银行郑州分行于2016年9月13日向肖体兵发放了贷款本金564000元，晟道公司对该笔贷款本息承担连带责任保证担保。后因肖体兵未按照贷款合同约定偿还平安银行郑州分行到期的贷款本息。平安银行郑州分行已于2019年7月15日向晟道公司送达了贷款提前到期通知书，宣布肖体兵在贷款合同项下的债务全部提前到期，并要求晟道公司在收到该通知之日起3日内代肖体兵清偿贷款合同项下全部贷款本息，即人民币542388.11元（数据是截止至2019年7月17日），但晟道公司仅在代偿贷款本息人民币25000元后不再履行其代偿责任。截至2020年5月6日，晟道公司及肖体兵尚结欠平安银行郑州分行贷款本金530660.73元、利息4094.36元。晟道公司并没有根据担保合同约定及平安银行郑州分行的通知，代肖体兵偿还全部贷款本息，晟道公司未适当履行其应承担的保证担保责任。晟道公司提请解除《商品房买卖合同》，撤销房屋预告登记和备案信息，返回房屋的条件尚不具备。一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确。二、晟道公司应根据《担保合同》及《阶段性担保责任确认书》约定向平安银行郑州分行履行完毕保证担保责任后，再提请法院解除《商品房买卖合同》及相关手续。根据担保合同及阶段性担保责任确认书，晟道公司作为按揭贷款的担保方，应在担保合同约定的保证期间内对肖体兵的按揭贷款本金564000元及相应的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及各项费用提供无条件、不可撤销的连带责任保证担保。因此晟道公司应根据《担保合同》及《阶段性担保责任确认书》约定向平安银行郑州分行履行完毕保证担保责任后，再向法院申请解除《商品房买卖合同》，并办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续。综上，晟道公司的诉求与事实不符，恳请法庭在查明事实的基础上依法审理，以维护平安银行郑州分行的合法权益。晟道公司向一审法院起诉请求：1.判令解除晟道公司、肖体兵双方于2016年9月1日签订的编号为16002705014的《商品房买卖合同》；2.判令《商品房买卖合同》解除后5日内，肖体兵协助晟道公司办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续（预告登记号为豫（2017）郑州市不动产证明第0254912号，合同备案号为16002705014），并将房屋返还晟道公司；3.判令肖体兵向晟道公司支付违约金（自代偿之日即2019年8月16日暂计算至2019年10月31日，违约金为950元，之后的违约金以代偿款25000元为基数按照日万分之五的标准计算至实际清偿之日止）；4.判令肖体兵偿还晟道公司为其代偿款项25000元；5.本案所有诉讼费由肖体兵承担。一审法院认定的事实：2016年9月1日，晟道公司、肖体兵双方签订编号为16002705014的《商品房买卖合同》一份（含附件及补充协议），约定：肖体兵购买晟道公司开发的位于二七区××、××单元××号房屋，建筑面积为77.96平方米，单价为9055.4元，房屋总价为705959元。肖体兵于2016年9月1日支付35298元，于2016年10月1日支付106661元，按揭贷款564000元于2016年11月1日支付。晟道公司应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房交付肖体兵。附件四第一条第2款约定，双方所填写的名称、地址、联系方式均保证准确有效。发生变更的以书面通知为准，因联系方法变更而无法有效送达的，由变更方承担违约责任。本合同所述的书面通知是指用传真、挂号邮寄、特快专递、专人手递等方式送达。第三条第6款约定，（1）买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担保证责任的，买受人应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。（2）买受人没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。出卖人有权选择立即解除本合同。出卖人选择解除合同的，除有权按照本合同第七条约定扣除相关费用外，还有权扣除其代买受人向按揭银行支付的全部款项。商品房买卖合同签订后，2016年9月12日，肖体兵作为借款人、抵押人，平安银行郑州分行作为贷款人及抵押权人（乙方）双方签订《平安银行股份有限公司房地产买卖抵押贷款合同》，合同约定：贷款金额为人民币564000元，用于买房，借款期限为360个月，自2016年9月12日至2046年9月12日，贷款利率为贷款发放日的中国人民银行同期贷款基准利率下浮10%，实行浮动利率，每年调整一次。抵押房产为二七区××、××单元××号的房产，预售合同编号为16002705014。借款人拖欠贷款本金、利息、费用等，视为已发生违约事件，平安银行郑州分行有权宣布贷款到期或提前到期，借款人未能按约定偿还贷款本息的，乙方有权根据实际逾期天数自逾期之日起对贷款本金按本合同约定的贷款利率加收50%的罚息利率计收利息；合同还就其他事项进行约定。晟道公司为肖体兵上述个人购房按揭贷款提供阶段性担保责任。后肖体兵逾期还款，平安银行郑州分行于2019年8月16日从晟道公司保证金账户上扣划25000元，用于归还肖体兵的银行贷款。2019年9月27日，晟道公司向肖体兵商品房买卖合同上载明的地址邮寄了《告知函》，告知肖体兵收到该函后3日内将代偿款支付给晟道公司等。现肖体兵未支付涉案款项，晟道公司诉至该院。一审庭审中，晟道公司称涉案房屋的贷款尚有50多万元未偿还，其仅代偿25000元，剩余贷款肖体兵亦未偿还。一审法院另查明：涉案房屋的不动产登记资料查询结果证明显示，房屋产权人为晟道公司；预售商品房买卖预告登记号为豫（2017）郑州市不动产证明第0254912号，权利人为肖体兵；预售商品房抵押权预告登记号为豫（2018）郑州市不动产证明第0012775号，权利人为平安银行郑州分行，抵押金额56.4万。一审法院认为，肖体兵经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。本案中，晟道公司、肖体兵签订的《商品房买卖合同》及肖体兵与平安银行郑州分行签订的《平安银行股份有限公司房地产买卖抵押贷款合同》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效的合同，晟道公司、肖体兵均应按照合同的约定履行各自的义务。晟道公司已按约定履行了合同义务，肖体兵未按期向平安银行郑州分行归还本息，违反了《商品房买卖合同》附件四的约定，也符合合同约定的解除条件，且晟道公司按照合同约定的地址向肖体兵邮寄了告知函已满30日，故应当认为双方约定的合同解除条件已成就，故晟道公司要求解除涉案《商品房买卖合同》的诉讼请求，该院予以支持；因涉案房屋上有预售商品房抵押权预告登记，且晟道公司在庭审上称涉案房屋的贷款尚有50多万元未偿还，其仅代偿25000元，剩余贷款肖体兵亦未偿还，第三人对涉案房屋仍享有抵押权，撤销房屋预告登记和备案信息的条件尚不具备，故晟道公司要求协助办理房屋预告登记撤销和备案信息撤销手续并返还房屋的诉讼请求，该院不予支持；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，晟道公司代肖体兵向第三人支付代偿款25000元，故晟道公司要求肖体兵支付代偿款及违约金的诉讼请求，符合涉案《商品房买卖合同》的约定，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除郑州晟道置业有限公司、肖体兵于2016年9月1日签订的合同备案号为16002705014的《商品房买卖合同》；二、肖体兵于本判决生效之日起十日内偿还郑州晟道置业有限公司代偿款25000元；三、肖体兵于本判决生效之日起十日内支付郑州晟道置业有限公司以25000元为本金、按日万分之五的标准计算支付自2019年8月16日至实际支付之日止的违约金；四、驳回郑州晟道置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息和迟延履行金。一审案件受理费449元，减半收取224.5元，由肖体兵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。平安银行郑州分行提交个人贷款业务客户还款清单一份，拟证明截至2020年5月6日晟道公司及肖体兵尚欠平安银行郑州分行贷款本金530660.73元，利息4094.36元。晟道公司尚未完全履行其保证担保责任。晟道公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。晟道公司未提交新的证据。肖体兵经合法传唤，未到庭参加诉讼，未提交答辩意见和新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院认为晟道公司对平安银行郑州分行提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，本院予以采信。本院经审理查明，截至2020年5月6日，晟道公司及肖体兵尚欠平安银行郑州分行贷款本金530660.73元，利息4094.36元。本院经审理查明的其他事实与一审法院相同。本院认为，肖体兵经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为肖体兵对其诉讼权利的放弃。本院依据本案现有证据及庭审情况，依法缺席裁判。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，晟道公司、肖体兵双方签订《商品房买卖合同》后，向晟道公司支付了首付款，并向平安银行郑州分行申请按揭贷款564000元，晟道公司对该笔贷款本息承担连带责任保证担保。平安银行郑州分行已经将564000元支付给晟道公司，即晟道公司已经收到肖体兵的全部购房款。双方签订的《商品房买卖合同》约定，买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担保证责任的，买受人应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。买受人没有按上述约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。出卖人有权选择立即解除本合同。因肖体兵逾期还款，平安银行郑州分行向晟道公司送达贷款提前到期通知书，宣布肖体兵在贷款合同项下的债务全部提前到期，并要求晟道公司在收到该通知之日起3日内代肖体兵清偿贷款合同项下全部贷款本息，并于2019年8月16日从晟道公司保证金账户上扣划25000元，用于归还肖体兵的银行贷款。晟道公司依据与肖体兵签订《商品房买卖合同》的相关约定，请求解除该《商品房买卖合同》，一审法院支持晟道公司的该项诉讼请求，有合同和法律依据。但晟道公司仅替肖体兵代偿贷款本息25000元，之后未再履行其代偿责任，晟道公司仍对肖体兵在平安银行郑州分行的贷款本息负有担保责任，晟道公司要求肖体兵协助其办理房屋预告登记和备案信息撤销手续并返回房屋的条件尚不成就，故晟道公司的上诉理由，本院不予认可。综上所述，郑州晟道置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费449元，由上诉人郑州晟道置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  扈孝勇二〇二〇年五月二十七日书记员  马倩倩