吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终92号 上诉人（一审被告、反诉原告）：山东天宝建设集团有限公司。 住所：山东省济南市。 法定代表人：周峰。 委托诉讼代理人：武久文律师。 委托诉讼代理人：周浩律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：黄宝平，男，1982年10月11日出生，汉族，住吉林省白山市。 委托诉讼代理人：王丽春律师。 上诉人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝集团）因与被上诉人黄宝平居间合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2019）吉06民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。黄宝平及其委托诉讼代理人王丽春，天宝集团的委托诉讼代理人武久文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宝集团上诉请求：一、依法撤销吉林省白山市中级人民法院（2019）吉06民初131号民事判决第一项、第三项，改判驳回黄宝平本诉诉讼请求，支持天宝集团反诉请求；二、一审案件审理费、反诉费、保全费及上诉费用均由黄宝平承担。事实与理由：一、一审判决认定2017年2月27日签订的《居间合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，属认定事实错误、适用法律错误。1.涉案《建设工程施工合同》并非由黄宝平促成，双方不存在居间合同关系事实基础。涉案《建设工程施工合同》施工主体系由国泰君安公司变更为天宝集团，且合同签订于2016年，早于《居间合同》签订日期三个月有余。2017年3月3日，也就是《居间合同》签订后不足五天的时间，天宝集团早已完成1#-6#楼基础垫层、基础防水等大量工程。2.《居间合同》非双方针对“促成天宝集团与禹王房地产开发有限公司（以下简称禹王公司）签订《建设工程施工合同》”事宜而自愿达成，而是为掩盖“黄宝平向天宝集团索要引入第三方垫资所需打点关系费用”这一真实目的，而假借《居间合同》形式以居间费的名义收取该300万元，应依法认定无效。由于引入垫资方事宜落空，天宝集团要求黄宝平退还收取的费用，经多次催要，2018年6月8日，黄宝平退还150万元（至李建民银行账户），剩余款项至今未予退还。《居间合同》系双方“虚假意思表示”，系《民法通则》第五十八条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为，《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同，故一审判决认定合同有效于法无据，应予纠正。根据《合同法》第五十八条规定，黄宝平应依法返还尚未返还天宝集团的150万元。3.天宝集团与禹王公司《建设工程施工合同》并非通过招投标方式签署。根据禹王公司出具的《证明》，黄宝平系受禹王公司委托从事相关工作，在已有委托人的情况下，又与天宝集团签订《居间合同》，不符合居间合同的基本特征，有违《合同法》规定，该《居间合同》应为无效合同。且《证明》明显偏袒黄宝平，不具客观真实性，不应采信。4.黄宝平提供的《收条》并非天宝集团出具，不能证明天宝集团与北京双展伟业商贸有限公司存在借款关系。该收条仅能证明北京双展伟业商贸有限公司与禹王公司存在垫付款关系，而非黄宝平所称的“黄宝平拆借给天宝集团2213500元”。天宝集团将安全文明施工费按原渠道退回了北京双展伟业商贸有限公司，在这一过程中，天宝集团与黄宝平未有过任何接触，也不认识黄宝平，一审判决书仅以该垫付款行为即推定天宝集团在2016年6月份就与该公司法定代表人黄宝平认识，缺乏事实及法律依据，更与事实相违背。二、一审判决认定天宝集团应支付违约金并确定违约金的计算标准无事实和法律依据。《居间合同》并非天宝集团与黄宝平双方真实意思表示，且违反《合同法》规定，应为无效合同。合同无效系自始无效，除争议解决条款外，包括违约条款在内的其他条款均归于无效。退一步讲，假使违约金应予支持，一审判决确定的“人民银行同期同类贷款利率的130％”、“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％”标准，也无任何法律依据。 黄宝平二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天宝集团的上诉请求。理由如下：黄宝平与天宝集团2017年2月27日签订的《居间合同》合法有效。2016年5、6月份，黄宝平经朋友介绍认识了天宝集团的经理李建民，双方口头商谈了居间事宜，因居间是否成功存在不确定性，居间费用需根据施工合同约定的金额确定，故双方当时没有签订居间合同。结合禹王公司出具的《证明》足以确认2016年7月10日天宝集团与禹王公司签订的禹城市宜家摇篮项目工程是黄宝平促成的，天宝集团与禹王公司已签订《建设工程施工合同》，黄宝平完成居间工作，该合同已经履行，天宝集团依法应支付黄宝平居间费用。一审法院认定天宝集团支付违约金，并依法对黄宝平主张的违约金进行了调整，符合法律规定。 黄宝平向一审法院起诉请求：1．判令天宝集团给付黄宝平居间费3810712元及利息（自黄宝平主张之日起至天宝集团还清日止，按照年利率6％计算）；2．判令天宝集团承担违约金6810712元；3．诉讼费、保全费由天宝集团承担。事实和理由：2017年2月，黄宝平与天宝集团经理李建民达成协议，由黄宝平联系禹城宜家摇篮工程项目,黄宝平经多方努力促成项目对接。双方在平等自愿的基础上，于2017年2月27日签订了居间合同。按合同约定，天宝集团与建设单位禹王公司签订禹城宜家摇篮工程项目承包施工合同后,天宝集团向黄宝平支付居间费用6810712元，分两次支付:合同签订3日内，支付人民币300万元(当时已支付,后李建民借回150万元用于工程建设，另案起诉);余款3810712元应在发包方支付第一次工程款后，一次性支付给黄宝平。若违约，则按居间合同第三条第三款约定，由天宝集团按居间费的一倍计13621424元支付给黄宝平违约金。因前期已拨付300万元，扣除后实际应拨付10621424元。目前，禹城宜家摇篮工程项目主体已完工,禹王公司也多次向天宝集团拨付工程款,且金额远远超出居间合同费用。在此期间，黄宝平多次向天宝集团索要居间费余款,天宝集团始终以种种理由恶意拖欠，后来拒接电话。为此，按《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，追究天宝集团的违约责任，索赔违约金和相应利息损失，请法院支持。 天宝集团一审辩称：黄宝平的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。首先，黄宝平与天宝集团于2017年2月27日签订的居间合同，并非双方真实意思表示。天宝集团与禹王公司签订的禹城市宜家摇篮项目工程施工合同，也不是黄宝平居间所促成的，天宝集团与禹王公司早在2016年7月10日就签订了建设工程施工合同。天宝集团与黄宝平签订居间合同时，天宝集团已经施工了四个月，双方签订居间合同的真实目的是2017年2月，在禹城施工现场黄宝平称其是禹王公司总部的中层，以后负责建设方建设管理。由于建设方资金短缺工程进度款付款不及时，黄宝平对天宝集团现场工作人员李建民说，其可以引进第三方为该项目垫资。但引进垫资需要打点费300万元，要求该费用由施工方来支付。因此在2017年2月27日黄宝平起草了居间合同，称以居间费的方式收取该打点费用。在此情况下天宝集团向黄宝平支付了300万元费用。而后黄宝平并没有引入第三方来垫资。2018年5月经天宝集团索要，黄宝平返还了150万元。综上，双方签订的居间合同，不是双方真实意思表示，合同无效。黄宝平主张居间费、利息及违约金不应得到支持。 反诉原告天宝集团向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令天宝集团与黄宝平于2017年2月27日签订的《居间合同》无效，并判令黄宝平向天宝集团返还以居间费用名义收取的150万元及相应利息（以150万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准，自2017年3月1日起计算至实际给付之日止）。2.诉讼费、反诉费由黄宝平承担。事实与理由：2016年7月10日，禹王公司与天宝集团就宜家住宅小区1-3号楼、5-10号楼、地下车库及半地下车库施工建设工程施工项目签订了《建设工程施工合同》。合同约定工期550天，工程价款22135万元。2016年8月10日，双方签订《补充协议书》，将合同总价调整为17026.78万元，并对工程款支付方式等进行修改和补充。此后，双方签订《补充协议二》就合同备案、结算等进行约定。施工过程中，由于禹王公司工程进度款支付不及时，导致天宝集团垫资越来越多，资金压力巨大。2017年2月，天宝集团在禹城市宜家摇篮项目工地认识了黄宝平，黄宝平称其是建设方禹王公司高层管理人员，将代表建设方负责该项目。天宝集团将建设进度款支付不及时，施工方资金压力大等情况向黄宝平汇报，黄宝平称资金紧张已经向总部进行了建议，拟引进第三方垫资，但引入第三方垫资需要支付打点关系费用300万元，费用由天宝集团出，如果垫资方同意垫资，还要按一定比例再支付打点关系的费用。迫于资金压力，天宝集团同意了黄宝平要求，按黄宝平要求以居间费名义支出该300万元。2017年2月27日，黄宝平将一份起草好的《居间合同》交给天宝集团，称就其引入垫资方的打点关系费及其他报酬事宜均体现在该合同中，是以假借居间费的名义体现的。《居间合同》签订后，天宝集团支付黄宝平300万元。然而，合同签订后，黄宝平一直未引入垫资，工程款问题得不到解决。2018年5月黄宝平称其将引入中鑫金建设有限公司作为垫资方，并提供多份起草好的《代付款协议》要求天宝集团盖章。出于信任，天宝集团在协议上盖章。黄宝平取走协议后，引入垫资方事宜落空，天宝集团要求黄宝平退还收取的打点费用，2018年6月8日，黄宝平退还150万元，余款未退。天宝集团认为，在天宝集团与黄宝平签订《居间合同》之前，天宝集团已经与禹王公司签订了《建设工程施工合同》，并已实际履行，《建设工程施工合同》并非通过黄宝平引荐促成，天宝集团与黄宝平签订的《居间合同》并非双方真实意思表示，且未实际履行，黄宝平收取300万元后亦未引入垫资方，因此黄宝平应将收取的款项全部返还。 反诉被告黄宝平一审辩称：天宝集团所诉不属实，人民法院应驳回天宝集团的诉讼请求。1.黄宝平与天宝集团于2017年2月27日签订的《居间合同》合法有效。2015年禹王公司筹建禹城市宜家摇篮项目工程，2016年，禹王公司口头委托黄宝平对符合具有施工资质的施工单位发出邀标，并在邀请参加招标的单位中，选定符合要求的参标单位。2016年5、6月份，黄宝平经朋友介绍认识天宝集团经理李建民。李建民表明代表天宝集团参与禹城市宜家摇篮项目工程。黄宝平经查证，认为天宝集团有实力做好禹城市宜家摇篮项目工程，邀请其参加竞标。双方口头商谈了相关事宜，当时没有签订《居间合同》，原因是能不能签订施工合同待定，居间费标准要根据施工合同约定的金额来确定。2016年7月10日，在黄宝平撮合下促成天宝集团与禹王公司签订《建设工程施工合同》，居间成功。2016年12月29日，天宝集团资金困难，向黄宝平求助，黄宝平拆借给天宝集团2213500元。2017年3月1日，天宝集团按照合同约定向黄宝平汇款300万元。早在2016年，黄宝平与天宝集团经理就相识，并与天宝集团有业务往来，天宝集团陈述双方于2017年2月在施工工地相识是错误的。天宝集团要求退还150万元居间费没有事实与法律依据，这是天宝集团逃避责任歪曲事实所做的虚假陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定如下事实： 2017年2月27日，李建民与黄宝平签订《居间合同》载明：甲方（委托人）李建民，乙方（居间人）黄宝平，一、委托事项。1．乙方接受甲方委托，负责就禹城宜家摇篮工程项目，引荐甲方和该项目的建设单位直接洽谈，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的专业承包施工合同。2．“居间成功”是指促成甲方与建设单位签订该工程项目的专业承包施工合同。甲方与建设单位未签订书面的工程施工合同，乙方仅为甲方提供信息，或为甲方提供联络、协助、撮合等服务的，均视为委托事项未完成。二、乙方的义务。1．乙方必须向甲方提供有关该工程项目的信息，内容包括但不限于中标通知书、合同条件、工程量清单总价、工程量子目单价、建设单位供应材料品种及单价、弃渣运距等。乙方有义务协助甲方对该工程项目进行实地考察。2．乙方应保证该工程项目真实可靠、资金到位、各种施工手续齐全，并能够正常施工。3．乙方在甲方与建设单位进行合同谈判期间，应尽到作为居间人的谨慎和诚实义务。如果能够达成施工合同，那么在甲方的工程施工过程中，乙方仍有义务负责协调好甲方与建设单位的关系。三、甲方义务……3．如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。如果未及时支付，则按应付居间费的一倍向乙方承担违约金。四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式。1．本项目居间费用为工程施工合同金额的4％，即6810712元。2．甲方须于本合同签订之日起三日内向乙方支付300万元，居间合同签订后发包方支付第一次工程款后，甲方将剩余居间费用一次性支付给乙方……七、合同终止。1．本合同签订生效后，如果至2017年2月27日，乙方仍未完成居间任务的，本合同自动终止。2．如果居间成功，本合同完全履行完毕后终止。天宝集团在合同落款处盖章，李建民、黄宝平在落款处签名。庭审中，天宝集团陈述，李建民签订该《居间合同》系受天宝集团委托。 2017年2月26日，天宝集团向黄宝平电子汇入300万元。 2017年3月1日，黄紫嫣（黄宝平姐姐）代黄宝平出具《收款条》载明“今收到天宝集团汇来禹城宜家摇篮项目居间费300万元”。 2018年6月8日，中国建设银行股份有限公司济南天桥支行历山北路分理处出具的《客户回单》载明，黄宝平向李建民汇款150万元，用途为借款。 2019年11月21日，禹王公司出具《证明》载明：“我公司开发禹城宜家摇篮项目工程，工程地点，山东省禹城市益民路以北、鬲津路以西。工程立项批准文号为禹发改核字［2015］80号，工程范围1、2、3、5、6、7、8、9、10号楼，附属商业地下车库工程等图纸设计的所有施工内容，2016年由我单位委托黄宝平先生协助我公司对符合施工资质的施工单位发出邀标，并在邀请参加招标的单位中，择优选定符合要求的参标单位进行合作。我公司已与天宝公司签订了《建筑工程施工合同》、《禹城市宜家工程摇篮工程补充协议书》。特此证明”。证明上有禹王公司印章。 2016年12月29日，天宝集团宜家摇篮项目部出具《收条》载明：今收到北京双展伟业商贸有限公司代禹王公司支付的“宜家摇篮”项目安全文明施工费2213500元。支付到天宝集团农民工工资保证金监管账户（账号：2364********），用于农民工工资保证金的缴纳。落款为天宝集团宜家摇篮项目部，张建光、赵学民、刘明义等在收条上签名。 北京农商银行客户回单载明：2016年12月30日，北京双展伟业商贸有限公司向天宝集团汇款2213500元。2017年2月24日，天宝集团向北京双展伟业商贸有限公司汇款2213500元。 2016年7月10日，禹王公司与天宝集团签订《建设工程施工合同》，工程名称为禹城市宜家摇篮项目，工程地点为山东省禹城市益民路以北、鬲津路以西。工程范围为禹城市宜家摇篮1、2、3、5、6、7、8、9、10号楼附属商业地下车库工程，签约合同价22135万元。之后，禹王公司与天宝集团签订《禹城市宜家摇篮工程项目补充协议书》及《禹城市宜家摇篮项目补充协议书二》，合同总价款调整为17026.78万元。2016年12月27日，禹城市建设局、天宝集团、中国银行股份有限公司禹城支行签订《监管协议书》约定，天宝集团用于涉案项目保证金为221万元，存入中国银行股份有限公司禹城支行（账号：2364********）。2016年12月31日，禹城市建设局向禹王公司发放《建筑工程施工许可证》。 2016年12月14日，禹王公司向天宝集团支付130万元，2016年12月16日支付692150元。2016年12月21日，禹王公司向天宝集团开具增值税发票共计1992150。2017年3月3日，天宝集团完成部分禹城宜家摇篮住宅工程。 2018年4月20日，建设方刘锡鼎、孙平、王汉君与施工方李建民、夏进堂、周忠银召开会议，会议由张伟主持。对禹城市宜家摇篮项目存在的问题进行协商。 2018年5月5日到2018年7月6日，李建民与黄宝平微信记录体现，黄宝平与李建民就签订三方协议进行协商。 2018年5月22日，黄宝平取走《代付款协议》3份，《委托付款协议》1份，上述协议体现，由中鑫金建设有限公司代禹王公司向天宝集团支付工程进度款。协议上只有天宝集团印章，没有禹王公司与中鑫金建设有限公司的印章。 2016年7月10日，禹王公司与济宁国泰君安建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，2016年8月10日签订《禹城市宜家摇篮工程项目补充协议书》。天宝集团庭审中陈述，禹王公司与济宁国泰君安建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《禹城市宜家摇篮工程项目补充协议书》和禹王公司与天宝集团签订《建设工程施工合同》、《禹城市宜家摇篮工程项目补充协议书》除承包人不一致外，其他内容完全一致。 天宝集团向禹城市质量监督站、山东奥洋环保科技有限公司出具《变更通知函》，涉案工程施工单位由济宁国泰君安建筑工程有限公司变更为天宝集团。天宝集团、禹王公司、禹城市建设工程监理中心在《变更通知函》上盖章，《变更通知函》上未书写日期。 另，北京双展伟业商贸有限公司法定代表人为黄宝平，公司类型为自然人投资或控股。 一审法院认为：关于黄宝平与天宝集团于2017年2月27日签订的《居间合同》是否有效的问题。本案，2016年12月29日天宝集团向北京双展伟业商贸有限公司出具的《收条》及北京农商银行客户回单的相对方均为天宝集团，且《收条》中载明的收款账户（账号2364********）与天宝集团提供的《监管协议书》中天宝集团应存入的民工工资保证金账户（账号2364********）完全相同，且黄宝平系北京双展伟业商贸有限公司法定代表人，因此，天宝集团关于其与黄宝平在2017年2月才在工地相识的主张与事实不符。黄宝平提供的禹王公司于2019年11月21日出具的《证明》“……我单位委托黄宝平先生协助我公司对符合施工资质的施工单位发出邀标……我公司已与天宝集团签订了《建筑工程施工合同》……”能够证明黄宝平具备促成天宝集团与禹王公司达成协议的条件，且促成双方达成协议，因此，黄宝平关于“其与天宝集团早在2016年5、6月份就认识，双方口头约定，由黄宝平促成天宝集团与禹王公司达成《建设工程施工合同》”的辩解，一审法院予以采信。2018年6月8日，中国建设银行股份有限公司济南天桥支行历山北路分理处出具的《客户回单》，用途一栏中的“借款”没有涂改或书写痕迹，因此，该《客户回单》能够反应当时的情形，天宝集团提供的黄紫嫣（黄宝平姐姐）于2017年3月1日向天宝集团出具的《收款条》载明“今收到天宝集团汇来禹城宜家摇篮项目居间费300万元”，能够证明天宝集团支付给黄宝平的钱款系居间费用。因此，天宝集团关于涉案300万元系打点费用的主张，一审法院不予采信。天宝集团与黄宝平签订的《居间合同》第二条约定“…乙方应保证该工程项目真实可靠、资金到位、各种施工手续齐全…”，“…在甲方工程施工过程中，乙方仍有义务负责协调好甲方与建设单位关系”，并且，天宝集团提供的黄宝平与李建民微信记录体现，黄宝平希望促成“三方协议”，而李建民并不想签订“三方协议”，因此，黄宝平抗辩取走上述《代付款协议》、《委托付款协议》是为了履行《居间合同》义务，符合合同约定，一审法院予以采信。天宝集团关于迫于资金压力，找黄宝平引入第三方垫资，而支付打点费用的主张与自己提供的证据相互矛盾，一审法院不予支持。综上，黄宝平与天宝集团于2017年2月27日签订的《居间合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。 关于黄宝平是否应返还天宝集团150万元及利息问题。因天宝集团与黄宝平于2017年2月27日签订的《居间合同》合法有效。黄宝平已促成天宝集团与禹王公司签订《建设工程施工合同》，故天宝集团主张返还剩余150万元居间费，一审法院不予支持。 关于天宝公司是否应给付黄宝平居间费、利息及违约金的问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。合法有效的合同对双方均有约束力，黄宝平按照《居间合同》约定促成天宝集团与禹王公司签订了《建设工程施工合同》，天宝集团亦应按合同约定支付居间费用。本案双方当事人约定居间费用为6810712元，天宝集团已支付300万元，故黄宝平主张天宝集团支付剩余居间费用3810712元，一审法院予以支持。 关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案，黄宝平与天宝集团签订的《居间合同》约定“如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。如果未及时支付，则按应付居间费的一倍向乙方承担违约金……居间合同签订后发包方支付第一次工程款后，甲方将剩余居间费用一次性支付给乙方……”，因此，禹王公司于2016年12月16日向天宝集团支付工程款后，天宝集团应按合同约定向黄宝平支付居间费用，虽然黄宝平未举证证明其具体损失金额，但天宝集团逾期支付居间费用必然产生利息损失。天宝集团主张违约金过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院依法对案涉违约金调整为以未支付的居间费3810712元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的130％计算。黄宝平主张自起诉之日起至天宝集团还清本息日止的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持，但要求按年利率6％计算利息，没有合同约定，一审法院不予支持。故天宝集团还应给付黄宝平自天宝集团违约时（禹王公司向天宝集团支付第一笔工程款的时间即2016年12月14日）至2019年8月19日按照人民银行同期同类贷款利率的130％计算的违约金、自2019年8月20日至提起诉讼之日（2019年11月20日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算的违约金及自2019年11月21日起至付清日止以3810712为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、和第四百二十四条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、山东天宝建设集团有限公司于判决发生法律效力之日，立即给付黄宝平居间费用3810712元、自2016年12月14日至2019年8月19日以3810712元为基数按人民银行同期同类贷款利率的130％计算的违约金、自2019年8月20日至2019年11月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算的违约金及自2019年11月21日起至付清日止以3810712为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回黄宝平的其他诉讼请求；三、驳回山东天宝建设集团有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95249元，由黄宝平负担65598元，由山东天宝建设集团有限公司负担29651元；反诉费9150元由山东天宝建设集团有限公司负担；保全费5000元由黄宝平负担3444元，由山东天宝建设集团有限公司负担1556元。 本院二审期间，天宝集团围绕上诉请求依法提交了八份证据。本院经审查，除禹王公司与天宝集团签订的《关于工期延期的补充协议》外，其余七份证据在一审中均已经过举证、质证，不属于新证据。天宝集团提交了禹王公司与天宝集团于2019年4月3日签订的《关于工期延期的补充协议》，用以证明天宝集团与禹王公司之间的“禹城宜家摇篮工程项目”施工合同，是通过多次协商、补充后，直至2019年4月3日双方签订补充协议三后，才正式完善全部合同内容。而双方最初签订的《建设工程施工合同》内容已经由补充协议进行了实质性变更，双方约定的工程量价款支付方式、结算依据并不是按照2016年7月10日的主合同来体现的，并非由黄宝平的居间行为完成最后合同的订立。黄宝平质证认为：对证据的真实性没有异议，但不能证明天宝集团的主张，补充协议是施工过程中双方对与工程有关事项进行的协商，恰恰能够证明黄宝平的居间工作已经完成。 天宝集团申请证人夏进堂、李建民出庭作证。证人夏进堂拟证明“禹城宜家摇篮工程项目”系其推荐给禹王公司。证人夏进堂陈述称：2016年其受朋友委托选山东天拓建设集团和天宝集团两个队伍去禹王地产搞施工总承包，通过考察最终选择了天宝集团，并于2016年11月1日签订了施工合同。证人李建民拟证明本案中的221万元系天宝集团替自然人的还款，与案涉工程无关；居间协议系为协调资金签订，与工程施工无关，代付款协议没有协调成功。黄宝平对证人证言均有异议，认为二位证人系天宝集团的员工，与天宝集团有利害关系，证言不具备证明力。经审核，证人夏进堂与李建民均系天宝集团员工，与天宝集团存在利害关系，且证言内容无其他客观证据相印证，故二证人证言不予采信。 黄宝平为支持答辩意见，向本院提交了两份网上银行电子回单，用以证明2017年2月27日天宝集团与黄宝平签订居间合同后，2017年的8月4日最早一笔禹王公司向天宝集团汇款1992150.00元，2017年10月11日禹王公司向天宝集团汇款1144700.00元,黄宝平按照居间合同约定有权向法院提起诉讼。天宝集团质证认为：对上述证据真实性无异议，两份电子回单体现的款项是禹王公司向天宝集团支付的安全文明措施费，不属于工程进度款。 经审理，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。 本院另查明，2017年的8月4日禹王公司向天宝集团汇款1992150.00元，2017年10月11日禹王公司向天宝集团汇款1144700.00元。 本院认为：根据天宝集团的上诉事由和黄宝平的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉居间合同的效力。2.若合同有效，则违约金应如何计算；若合同无效，则黄宝平应否返还天宝公司150万元及利息。 关于案涉居间合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。本案中，涉案《居间合同》对委托事项、甲乙双方义务及居间费用的计算、支付等事项均进行了详细约定。2017年3月1日，黄紫嫣代黄宝平出具的《收款条》明确载明：“今收到天宝集团汇来禹城宜家摇篮项目居间费300万元”。禹王公司于2019年11月21日出具的《证明》载明：该公司委托黄宝平协助该公司对符合施工资质的施工单位发出邀标，该公司已与天宝集团签订了《建筑工程施工合同》和《禹城市宜家工程摇篮工程补充协议书》。综合上述证据，可以认定黄宝平与天宝集团签订的《居间合同》系以促成天宝集团与建设单位签订禹城宜家摇篮工程项目的专业承包施工合同为目的而签署。天宝集团提出的案涉项目并非黄宝平促成，《居间合同》系为掩盖打点关系所签，应为无效合同的意见，缺乏证据证实，本院不予支持。案涉《居间合同》是当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依诚实信用原则自觉履行。黄宝平已促成施工合同签订，居间合同目的已达到，黄宝平作为居间人的居间服务合同义务已履行完毕，可依据居间合同获得报酬，天宝集团应依照合同约定支付剩余居间费用。关于天宝集团提出的居间合同签订时间问题，本院认为，居间合同的签订时间不能否认黄宝平作为居间人所提供的居间服务。关于天宝集团提出的黄宝平作为禹王公司的委托人，其与天宝集团签订《居间合同》有违《合同法》相关规定的主张，本院认为，黄宝平与禹王公司之间是否有委托关系，均不影响黄宝平与天宝集团之间居间合同的效力，天宝集团的该项主张于法无据，本院不予支持。 2018年6月8日，中国建设银行股份有限公司济南天桥支行历山北路分理处出具的《客户回单》载明，黄宝平向李建民汇款150万元的用途为借款。故天宝集团提出的该部分款项为黄宝平返还的打点关系费用，黄宝平还应返还剩余150万元的主张与事实不符，无证据证明，本院不予支持。 经查，天宝集团宜家摇篮项目部于2016年12月29日出具的收条载明“今收到北京双展伟业商贸有限公司代禹王公司支付的‘宜家摇篮’项目安全文明施工费2213500元。支付到天宝集团农民工工资保证金监管账户（账号：2364********），用于农民工工资保证金的缴纳”；北京农商银行客户回单证实2017年2月24日，天宝集团向北京双展伟业商贸有限公司汇款2213500元；黄宝平系北京双展伟业商贸有限公司法定代表人，一审法院根据上述证据认定天宝集团提出的其与黄宝平在2017年2月才在工地相识的主张与事实不符，并无不当。故天宝集团提出的一审判决该部分认定缺乏事实及法律依据的主张，本院不予支持。 关于违约金问题。案涉《居间合同》对居间费用的支付进行了明确约定“四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式。2.甲方须于本合同签订之日起三日内向乙方支付300万元，居间合同签订后发包方支付第一次工程款后，甲方将剩余居间费用一次性支付给乙方”，天宝集团尚余300余万元居间服务费未按合同约定期限支付，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，天宝集团应承担逾期付款违约责任。一审法院认为双方约定的逾期付款违约金明显偏高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，将案涉违约金酌情调整，符合法律规定，并无不当。 关于违约金的起算点问题。案涉《居间合同》明确约定“居间合同签订后发包方支付第一次工程款后，甲方将剩余居间费用一次性支付给乙方”，因《居间合同》签订时间为2017年2月27日，故一审法院认定本案违约金的起算点为2016年12月16日不当，本院予以纠正。黄宝平在二审期间提交的两份网上银行电子回单证明，2017年2月27日天宝集团与黄宝平签订居间合同后，禹王公司最早一笔向天宝集团汇款时间是2017年8月4日，故违约金的起算点应为2017年8月4日。 综上，上诉人山东天宝建设集团有限公司的上诉理由因无事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决违约金的起算点不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持吉林省白山市中级人民法院（2019）吉06民初131号民事判决第二项、第三项； 二、变更吉林省白山市中级人民法院（2019）吉06民初131号民事判决第一项为：山东天宝建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日，立即给付黄宝平居间费用3810712元、自2017年8月4日至2019年8月19日以3810712元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130％计算的违约金、自2019年8月20日至2019年11月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算的违约金及自2019年11月21日起至付清日止以3810712为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费95249元，由黄宝平负担65598元，由山东天宝建设集团有限公司负担29651元；反诉费9150元由山东天宝建设集团有限公司负担；保全费5000元由黄宝平负担3444元，由山东天宝建设集团有限公司负担1556元。二审案件受理费48974.98元由山东天宝建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 浩 审 判 员  谷 娟 审 判 员  刘 阳 二〇二〇年五月二十五日 法官助理  谷洪彦 书 记 员  吕双峰