山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终400号 上诉人（原审原告）：杨**，男，1975年7月8日生，汉族，住山东省临沂市郯城县。 委托诉讼代理人：李潘杰，四川均鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张建平，男，1984年1月6日生，汉族，住山东省青州市。 被上诉人（原审被告）：刘德红，女，1981年9月3日生，汉族，住山东省青州市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王俊芳，山东诚公律师事务所实习律师。 上诉人杨**因与被上诉人张建平、刘德红定作合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨**及其委托诉讼代理人李潘杰、二被上诉人的共同委托诉讼代理人杨秋兰、王俊芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨**上诉请求：撤销原判，改判被上诉人张建平、刘德红双倍返还上诉人支付的设备定金180000元及设备款40000元，并支付利息30000元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实明显错误。一审法院认为上诉人与被上诉人在2015年3月26日的补充协议有争议，认定被上诉人将船装车发货的前提是上诉人必须付清25万元首付款，明显缺乏逻辑关系。首先，双方当事人于2015年3月2日就发货时间和首付款的支付方式、时间进行了重新约定，原合同中发货时间和首付款的支付方式、时间的约定，因为新的约定而失效。双方在一审中就补充协议明确的新的发货时间没有异议，补充协议中“如不发货退还定金13万元并加3万元利息”可以得出，如果被上诉人不发货，那么其退还的钱款就只有13万元以及利息3万元。如果按照一审法院的认定，需上诉人支付25万元的首付款后才发货，那上诉人支付了25万元的首付款后，被上诉人不发货，那么退还的钱款应该是25万元以及相应的利息。这种推定明显与补充协议的约定是不一致的。从补充协议中不发货的违约行为来看，上诉人的义务仅仅是支付13万元的定金，因此可以推定被上诉人收到13万元定金后就应该发货。其次，补充协议还约定“装上车付完25万元”，一审法院对此认为发货与付款约定顺序不明，上诉人认为这句话很明显约定了先后顺序，即装上车后付完25万元。如按照一审中被上诉人的抗辩理由，即被上诉人认为没有收到首付款25万元，所以没有发货，那依照这个抗辩，补充协议的签订意义何在？被上诉人刻了一个本不存在公司的印章加盖在合同上，说明了被上诉人当时的心虚，合同在履行过程中存在诸多的让上诉人感觉存在欺诈的行为，故在这种情况下双方变更了首付款的金额和支付方式。补充协议中的多处都能得出一个结论，即发货和支付25万元的先后顺序问题，一审法院认定上诉人发货的前提是被上诉人支付25万元，无论是逻辑上还是事实上，都存在明显的不当。 张建平、刘德红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨**向一审法院起诉请求：1.判令张建平、刘德红双倍返还杨**支付的设备定金180000元及设备款40000元，共计220000元；2.判令张建平、刘德红支付杨**利息30000元；3.本案诉讼费、保全费由张建平、刘德红承担。 一审法院认定事实：张建平与刘德红系夫妻关系。张建平于2012年12月24日注册成立青州市泰浩矿砂机械厂，组成形式为个人经营。2013年10月21日，张建平作为甲方以青州市泰浩矿砂机械制造有限公司的名义与杨**（乙方）签订绞吸式抽沙设备订购协议书，约定：“一、甲方为乙方制造一套绞吸式抽沙设备，出沙量达到每小时200立方左右，保证清洗干净，沙中不能含过多的泥块，钢材主要部位用国家材料，电机必须使用铜包线，电机不是人为损坏，必须包换。二、如果有质量问题，甲方必须保证在2年内包一切维修，如有质量问题甲方保证在30小时内到达乙方地点，快速维修。三、船体长度为20米，下挖深度为18米左右，甲方负责运输安装。四、绞吸式抽沙设备总造价为45万元，产品合格后，付款方式：首付25万元，支付定金3万元，从出沙量开始，剩余款项一个月支付3.5万元，6个月付清。五、输送架为自动调节高度，架长30米加沙水分离系统，抽沙管壁厚为1公分。六、交货日期：绞吸式抽沙设备于2013年10月21日至11月21日前交货，下雨停电等特殊原因，时间顺延。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字之日起生效。甲方签字：张建平，乙方签字：杨**2013年10月21日”。合同签订当日，杨**按约支付定金3万元，张建平出具收条一份，载明：“定金今收到绞吸船定金30000元整大写：叁万圆整张建平2013.10.21号”。至约定的11月21日交货日期截止日，杨**未再付款，船亦未交付。2014年7月18日，杨**又支付10万元，张建平出具收条一份，载明：“定金今收到绞吸船定金100000元大写：拾万圆整张建平2014.7.18号”。2015年3月26日，双方就有关事项达成补充协议，协议内容用圆珠笔在上述“绞吸式抽沙设备订购协议书”复印件的下部进行了注明，内容为“2015.3.27号到2015.4.23号之前发货，如不发货退还定金130000元大写拾叁万元整并加3万元利息，如到期25万元首付不到或乙方不提货与甲方无关，所有合同作废。（绞吸液压）装上车付完250000元，下雨除外（含已支130000）2015.3.26号张建平运费由乙方垫付，从剩余款扣除。”在该补充协议内容两处地方加盖了“青州市泰浩矿砂机械制造有限公司”公章。但上述约定的履行期限届满后，杨**除去已交付给张建平的13万元外，未再支付任何款项，张建平也未将船交付给杨**。杨**认可2014年7月18日到张建平处支付10万元时，发现张建平处放有很多设备，张建平也和其说过其中包括杨**的船，但自己不知道是否是给自己做的。杨**还认可，2015年3月26日到张建平处签订补充协议时，发现其院子里都是设备，而且船有很多。 一审庭审中，张建平、刘德红申请刘海涛、陈某到庭作证。刘海涛当庭作证称，张建平使用其加工的配件有十几年了，只要张建平有生意其就给张建平送货，其到张建平处送货时见过杨**；2013年、2014年左右，张建平将设备制作完成了，听别人说设备是给杨**制作的，但对船多大、多长没有数；到现在张建平还欠其不少钱。陈某当庭作证称，存放在张建平院内的设备听说是给杨**制作的，2014年的时候是由其领着工人制作的，但只负责做船体部分，其他的不清楚，后来之所以没有制作完成，可能是没钱不做了，也可能是合同问题不做了；其在张建平处见过杨**，而且还一起吃过几次饭。杨**认可与证人陈某吃过饭，而且其向张建平定作的第一条船就是由陈某做的，但第二条是否也是由陈某制作不清楚。 一审的第二次庭审中，杨**提交手机通话录音材料一份，通话人为杨**与史建国，杨**通过该录音主要证实，张建平当时并没有把杨**定作的船做出来，相反张建平要求史建国在开庭时为其作证证实船已完工，该请求被史建国拒绝。张建平质证后认为，史建国是否在张建平处工作过不能证实，且从通话内容看，史建国主张与张建平有债权债务关系，故其说的话肯定不利于张建平，因此该录音证据不能证实杨**的主张。 另查明，杨**与张建平于2013年8月6日曾签订《青州市泰浩矿砂机械制造有限公司定货合同》一份，由张建平为杨**制作机械一套。在该合同中，杨**使用了“杨峰”名字，而张建平使用了“青州市泰浩矿砂机械制造有限公司”名字。该合同已履行完毕。 2018年6月20日，杨**以张建平不退款且青州市泰浩矿砂机械制造有限公司不存在为由，向青州市公安局控告张建平涉嫌合同诈骗。青州市公安局经调查，发现张建平处存放有一条船且张建平也认可该船系给杨**制作，为此于2018年6月26日以张建平没有犯罪事实为由，作出青公（经）不立字[2018]37号不予立案通知书。 2019年4月15日下午，一审法院组织双方当事人进行了现场勘验，在张建平所有的办公楼东侧院内有船体一艘，其中船体长18.3米（不含船尾工作平台），宽5.2米，船架搭载完工，无柴油机泵，船体上方有抽沙管、龙门架、牵引动力等设备。杨**认可该船存在，但不能确定是为杨**定作的案涉合同船只。张建平认为，该船体长度符合双方协议约定的长度，结合庭审中证人作证的内容，能够证实该船就是为杨**定作的；船上之所以没有柴油机泵是因为柴油机泵属于核心设施，为防止其淋雨受潮受损故将其拆除另行存放，如果杨**一旦付款，随时可将柴油机泵加装。 一审法院认为，张建平根据杨**的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为杨**制作绞吸式抽沙设备，杨**接受该设备并支付报酬，由此双方之间形成定作合同关系，本案立案案由为买卖合同纠纷有误。因杨**认为合同签约方青州市泰浩矿砂机械制造有限公司不存在，而实际的签约方为张建平，合同的权利义务应当由张建平承担，对此张建平没有异议，故认定案涉绞吸式抽沙设备订购协议书的合同双方为杨**与张建平。杨**与张建平之间的定作合同关系合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。从本案查明的事实看，定作合同已经签订，合同的主要条款齐全，杨**交付了3万元定金，张建平在收取定金后也已经开始实际履行，这从到庭证人证言、杨**自认的“2014年7月18日到张建平处支付10万元时，发现张建平处放有很多设备，张建平也和其说过其中包括杨**的船，但自己不知道是否是给自己做的。2015年3月26日到张建平处签订补充协议时，发现张建平处院子里都是设备，而且船有很多”的事实，以及法院所作的现场勘验等等，可以证实。之所以发生本案纠纷，主要在于2015年3月26日双方签订的补充协议中约定的内容存在不明确的情况，如“2015.3.27号到2015.4.23号之前发货，如不发货退还定金130000元并加3万元利息，如到期25万元首付不到或乙方不提货与甲方无关，所有合同作废。装上车付完250000元，下雨除外，运费由乙方垫付，从剩余款扣除”，是杨**主张的张建平先将船装车发货然后杨**足额付款到25万元，还是张建平主张的因到期没有收到杨**的25万元货款所以未发货。对此，双方的争执实际上涉及到了顺序履行抗辩权的问题。关于顺序履行抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依照该规定，一审法院认为杨**应为先履行一方，理由如下：首先，从双方开始签订的绞吸式抽沙设备订购协议书看，对付款方式进行了明确约定，即首付25万元，支付定金3万元，剩余款项从出沙量开始一个月支付3.5万元、6个月付清，而杨**在支付了定金3万元后于2014年7月18日又支付10万元，共计13万元，距离首付25万元仍差12万元，可见杨**履行债务不符合约定。第二，2015年3月26日的补充协议虽有争议，但仔细深究仍可以得出一个结论，即张建平将船装车发货的前提仍然是杨**必须付清25万元首付款，这既与订购协议书约定的首付款数额相符，也未加重杨**的负担。即使如杨**主张张建平制作完成并给杨**发出发货通知后，杨**方可付款，但杨**也未提供证据证实在履行期届满时已经备足了首付款25万元（含已支付的13万元）或者已支付给张建平25万元，因此也应视为杨**履行债务不符合约定。第三，在定作合同中，定作人未支付报酬或材料费的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，因此通常情况下是先由定作人支付报酬或材料费后，承揽人才交付工作成果。本案中，双方明确约定付清首付款25万元后方可交付抽沙设备，根据约定优先原则，杨**也应当按照约定首先交付首付款25万元。综上，杨**作为先履行一方，在其履行债务不符合约定的情况下，张建平作为后履行一方有权拒绝向其交付抽沙设备。杨**虽然提供了史建国的录音材料，但即使史建国身份属实，一方面因为其本身与张建平存在债权债务，双方具有利害关系，仅凭该证据不足以证明杨**的主张，另一方面假如张建平确实未在履行期届满前将船制作完毕，但仍然改变不了杨**作为先履行一方履行债务不符合约定的事实。另外需要指出的是，定金条款适用于债务不履行的情形，但就本案查明的事实看，张建平已经履行了抽沙设备的制作，因此杨**请求适用定金条款不符合法律规定。 综上，在定作合同已经签订并已经开始实际履行的情况下，杨**与张建平均负有诚实信用的履行义务，在出现约定不明确的条款时应协商解决。本案中，杨**在自身未按约定足额支付首付款25万元的情况下，却主张张建平未按约定按期发货构成违约，并进而在事隔三年之久后要求解除定作合同，既违背了诚实信用，行使合同解除权也构成权利滥用，其请求不予支持。而对于张建平一方来讲，在履行期届满后在未收到杨**足额应支付的首付款时，应及时要求杨**履行，但其并未为之，采取了放任态度，其行为亦有不妥。张建平未明确提出反诉要求杨**继续履行合同，但基于其表达了在杨**交付费用后将继续履行交付约定船只的意思表示，故法院认为杨**与张建平应考虑事实状况合理履行。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十五条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨**的全部诉讼请求。案件受理费5050元，诉讼保全费1770元，由杨**承担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院查明事实与一审查明事实基本一致，对于一审认定事实予以确认。另查明，杨**诉求双返定金及返还已付款是基于合同解除的事实主张，其在一审中称合同解除的原因为合同目的不能实现，在二审中称因2018年初环保要求而无法再办理采沙许可证故现已不再需要案涉订购设备，且张建平是做沙盘的，也应该清楚国家相关政策的变化，其有理由相信张建平也对此知晓。张建平对此不予认可，称案涉设备是为杨**专门定作而非通用产品，其为加工定作设备付出了40余万元的成本，设备具完全交付条件，不具备出售、租赁他人的条件；其没有见到禁止使用抽沙船抽沙的法律规定，杨**是否办妥国家要求的采沙资质是其个人原因，与设备定作交付没有实质联系，且本案合同是2013年签订、2015年签补充协议，即便按照杨**主张2018年时合同目的无法实现，期间也达三年之久，而杨**从未向张建平主张过合同解除。杨**认可在本案起诉前未曾向张建平提出过合同解除的要求。 本院认为，杨**与张建平所签订的案涉绞吸式抽沙设备订购协议系自愿达成且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案中，定作设备未予交付、合同约定的首付款25万元也未付清，双方当事人将上述不适当履行行为的责任缘由均推纠于对方，即张建平称未发货是因为杨**未依约支付首付款，杨**则称张建平已收13万元定金后即应发货，剩余首付款不应在发货前支付。上述争议违约责任的认定及当事人对应诉请主张的处理，系本案二审的讼争焦点。一方面，关于先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）的认定，即发货与25万元首付款给付的履行顺序的先后认定。从双方签订的2013年订购协议及2015年补充协议的内容来看，确存在约定不清晰不明确的事实；双方当事人未提交足以证实各自主张的直接证据，也未提交催付款、催发货的相关证据。一审法院根据庭审与勘验情况，结合双方当事人的陈述与举证、订购协议与补充协议内容、杨**两次给付13万元的事实与给付时间、双方另有订货合同并履行等证据与事实，作出杨**作为先履行方存在不适当履行违约行为的认定，具有事实依据，也符合日常生活经验法则。同时，即使不足以构成先履行抗辩权，张建平在未收到约定的250000元款项时未予按时发货，也可视为不安抗辩权、同时履行抗辩权的有效行使。其二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款中“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明”的规定，杨**应就解除合同的诉请主张及对应事实负举证责任，但其在订购协议及补充协议签订后至本案起诉前的三年多期间内并未积极向张建平主张合同救济权利，其在本案诉讼中未提交张建平认可合同解除或曾催告张建平履行交货义务或因张建平违约行为导致合同目的不能实现的有效证据，应依法承担举证不能的不利法律后果，即杨**要求解除合同、判令张建平双返定金18万元及返还货款40000元，事实与法律依据不足，其诉请不能成立。综上所述，根据本案的现有证据，杨**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人杨**负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年五月三十日 书记员  赵建盛