广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1716号上诉人（原审被告）：冯志伟，男，1985年3月3日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：汤玲玲，女，1984年9月15日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。上诉人（原审被告）：冯智恒，男，1986年4月21日出生，汉族，住广东省中山市。三上诉人共同委托诉讼代理人：叶伟其，北京市京师（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市荣创实业投资有限公司，住所地广东省佛山市三水区云东海街道南丰大道**尚南雅筑**216，统一社会信用代码914***********797W。法定代表人：陈健荣，总经理。委托诉讼代理人：李琳，广东华法（三水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志劲，广东华法（三水）律师事务所律师。上诉人冯志伟、汤玲玲、冯智恒因与被上诉人佛山市荣创实业投资有限公司（以下简称荣创公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。冯志伟、汤玲玲、冯智恒上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回荣创公司的全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审；3.本案诉讼费用由荣创公司承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。一、一审法院认定涉案250000元工程备用金被挪用，但又在冯志伟家属赔偿上述款项的事实基础认为该款项的法律关系是民间借贷，系对基本事实认定不清。（2018）粤0607刑初30号刑事判决确认，冯志伟合计挪用金额500000元。荣创公司出具的谅解书可证明，冯志伟及其家属已经全额赔偿挪用的款项。涉案250000元工程备用金属于工程款而非借款，荣创公司在冯志伟、汤玲玲、冯智恒赔付全部款项后又要求冯志伟、汤玲玲、冯智恒承担还款责任，缺乏法律与事实依据。二、一审法院并未对涉案款项的构成及前因后果进行调查，认定事实不清。荣创公司提供的证据自相矛盾，不足以证明其主张。涉案250000元与工程备用金、工程款及挪用款项的金额相关，又与荣创公司提供的还款计划书、谅解书存在矛盾，荣创公司未能证明冯志伟与荣创公司存在借款事实。冯志伟、汤玲玲、冯智恒在一审中已提供支出工程款90多万元的证据，一审法院未对该证据进行质证而径行作出判决，与2019年全国法院民商事审判工作会议纪要的相关精神相悖，依法应予纠正。三、一审法院错误支持荣创公司的债权主张及相关维权费用。（一）担保还款协议是在特殊情况下签订的，一审法院以签订协议时有法律专业人士的指导，就认为汤玲玲、冯智恒作出的还款承诺真实有效是错误的。1.担保还款协议涉及的款项来源于还款计划书，而还款计划书的款项是基于何种法律关系（债权）、何时、何人形成的，一审法院未加以调查。2.即便有法律专业人士参与协议签订的过程，但法律专业人士并不是当事人，并不了解还款计划书的款项来源。2017年9月26日,即担保还款协议签订时，冯志伟挪用资金一案还处于侦查阶段，辩护人尚不能对协议所涉款项的形成或法律关系出具合理、真实的法律意见，仅能保证担保还款协议的形式合法、有效。3.荣创公司在刑事案件中出具的谅解书明确了500000元的款项包括退款315000元以及赔偿款185000元，但荣创公司对该款项构成不能作出合理说明。4.汤玲玲、冯智恒虽然与冯志伟是至亲，但两人并不知悉冯志伟挪用资金及还款的事宜，两人是听信荣创公司的一面之词而签订协议同意承担还款责任，不能据此推断协议约定的款项真实存在且合法，一审法院应查明协议约定的款项是否真实存在。（二）如果协议约定的主债务并非真实存在，则协议自始不发生效力，冯志伟、汤玲玲、冯智恒无须承担利息及律师费等从债务的清偿义务。荣创公司辩称,一审判决认定事实清楚，应予以维持。荣创公司向一审法院起诉请求：1.判令冯志伟、汤玲玲、冯智恒向荣创公司支付欠款250000元；2.判令冯志伟、汤玲玲、冯智恒向荣创公司支付逾期付款利息（以250000元为本金，按银行同期同类贷款利率的两倍，自2018年2月10日计至欠款清偿之日止；3.判令冯志伟、汤玲玲、冯智恒向荣创公司支付律师费10000元；4.本案诉讼费用由冯志伟、汤玲玲、冯智恒负担。一审法院认定事实：冯志伟于2015年入职荣创公司处，担任装修部主管。期间，冯志伟作为“千灯湖5座2510房”及“平洲御水岸1座2204”两个装修工程的负责人，利用职务之便，挪用了上述工程的款项。冯志伟与荣创公司于2017年1月13日签订还款计划书，还款计划书中荣创公司与冯志伟共同确认冯志伟挪用资金的金额为750000元，冯志伟承诺于2017年2月、3月、4月分三期还清挪用资金。冯志伟至今尚欠荣创公司250000元。2017年9月26日，荣创公司与汤玲玲、冯智恒签订了担保还款协议，汤玲玲承诺代冯志伟向荣创公司归还欠款250000元，冯智恒同意对该欠款及利息承担连带保证责任。之后，荣创公司多次向冯志伟、汤玲玲、冯智恒追讨欠款，但冯志伟、汤玲玲、冯智恒至今尚未归还欠款。另查明，冯志伟因犯挪用资金罪，于2017年8月31日主动到公安机关投案。2017年9月26日，冯志伟的家属赔偿荣创公司500000元（包括退款315000元及赔偿款185000元），荣创公司据此于同日出具谅解书给公安机关，希望司法机关给予冯志伟宽大处理。检察机关于2017年12月28日提起公诉。荣创公司聘请律师代为提起本案诉讼，并为此支付了律师费10000元。汤玲玲是冯志伟之妻，冯智恒是冯志伟之弟。两人在其代理人叶伟其律师的参与下签订了担保还款协议。协议第三条约定：若汤玲玲未能按协议约定清偿欠款，荣创公司有权要求汤玲玲按银行同期同类贷款利率的两倍支付逾期付款利息；同时，荣创公司有权要求冯智恒承担连带保证责任。两人还需承担荣创公司为实现本次债权而提起诉讼所支付的诉讼费、担保费、律师费等费用。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”冯志伟在被公安机关侦查期间，与荣创公司达成还款计划书，而这实质就是一份债权债务协议，况且生效的刑事判决书也认定：冯志伟向冯荣创公司借支250000元工程备用金，双方形成了债权债务关系。担保还款协议更进一步明确了涉案款项属于借款性质。本案立案案由为不当得利纠纷，与当事人讼争的法律关系性质不符，一审法院纠正本案案由为民间借贷纠纷。荣创公司与冯志伟签订的还款计划书是双方在自愿平等的基础上签订，合法有效，对双方均具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”冯志伟已收取了250000元借支款，理应履行作为还款人的主要义务，但其非但未将款项用于涉案工程，反而挪作他用，违反了民法的诚实信用原则。荣创公司诉请冯志伟按约定偿还250000元，于法有据，一审法院予以支持。冯志伟辩称款项用于购买工程材料，缺乏充分的事实根据，一审法院不予采纳。同样，根据还款计划书第三条约定，若冯志伟有任何一期未予及时偿付，荣创公司有权要求冯志伟支付银行同期贷款利率四倍的利息，而荣创公司主张自2018年2月10日起按中国人民银行同期贷款利率两倍计算逾期付款利息，这属于当事人在法律范围内处分其民事权利的行为，一审法院予以尊重。由于中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起，于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算。荣创公司继续诉请按中国人民银行贷款基准利率计算利息不当，一审法院予以纠正。荣创公司与冯志伟在还款计划书中约定，若冯志伟违约，则须承担乙方（荣创公司）为实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费）。因此，荣创公司提供委托代理合同、增值税普通发票主张由冯志伟支付已产生的律师费10000元，具有合同依据，一审法院予以支持。冯志伟认为荣创公司主张利息、律师费没有事实依据，因利息、律师费属于从债务，而主债务不存在。这种辩解缺乏理据，也与事实相悖，一审法院不予采纳。汤玲玲、冯智恒作为冯志伟的近亲属，在其代理律师参与下签订了担保还款协议，这属于两人的真实意思表示，故担保还款协议合法有效，对两人具有法律约束力。两人在法律专业人士的指导下签订协议，事后却辩解当时是陷于错误的事实认知而对不真实的债务作出还款承诺，理由难以令人信服，且未提供反证推翻，一审法院不予采纳。根据担保还款协议约定，汤玲玲承诺在约定期限内代冯志伟向荣创公司归还250000元，冯智恒则承诺对此承担连带保证责任，否则，愿意承担违约责任，这表明汤玲玲与冯智恒愿意参与到荣创公司和冯志伟的债的关系中，愿意与荣创公司建立债的关系，冯志伟也成为债务人，这符合并存的债务承担的特征，应当认定为构成并存的债务承担即债务加入。因此，荣创公司诉请冯志伟、汤玲玲、冯智恒承担连带还款责任，理据充分，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款规定，判决：一、冯志伟、汤玲玲、冯智恒应于判决生效之日起十日内连带向荣创公司偿还借款本金250000元，并支付相应的逾期付款利息（以250000元为本金，其中2018年2月10日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款基准利率两倍计算；2019年8月20日起的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算至债务实际清偿之日止）；二、冯志伟、汤玲玲、冯智恒应于判决生效之日起十日内连带向荣创公司支付律师费10000元；三、驳回荣创公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取计2900元，申请费（诉中保全）1770元，合计4670元（该费荣创公司已预交），由冯志伟、汤玲玲、冯智恒共同负担。二审期间，冯志伟、汤玲玲、冯智恒围绕上诉请求向本院提交统计表、收据、出货单等复印件共13页。荣创公司未向本院提交新的证据。经审查，冯志伟、汤玲玲、冯智恒提交的证据没有原件核对，且荣创公司对证据的真实性提出异议，故本院不予采信。经审查，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，佛山市三水区人民检察院以佛三检未检刑诉〔2018〕5号起诉书指控冯志伟犯挪用资金罪，向一审法院提起公诉，一审法院立案案号为（2018）粤0607刑初30号。一审法院在该案中对冯志伟挪用资金数额认定中指出“被告人冯志伟与荣创公司签订的还款计划书证实双方确认被告人冯志伟挪用资金的数额是75万元，根据被告人冯志伟的供述，被害人陈健荣的陈述以及证人张剑辉的证言可知，该75万元里面包括了被告人冯志伟借支的25万元，被害人陈健荣的陈述、相关的书证材料均证实该25万元是涉案两单工程的备用金，本院予以确认，被告人冯志伟辩解该25万元是个人借款没有事实根据，本院不予采纳。本院认为，就该25万元工程备用金，双方形成的是债权债务关系，不宜认定为挪用资金的数额。”“综合上述分析，本院根据有利于被告人的原则，就低认定被告人冯志伟挪用资金的数额是50万元。”2018年7月20日，一审法院作出（2018）粤0607刑初30号刑事判决，判决“被告人冯志伟犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月31日起至2018年8月30日止。)”。冯志伟述称其未对该刑事判决提出上诉，该刑事判决现已发生法律效力。本院认为，根据荣创公司在本案中提出的诉讼请求所依据的事实分析，荣创公司起诉的主要依据是冯志伟、汤玲玲和冯智恒分别与荣创公司签订的还款计划书和担保还款协议，而该两份材料属于当事人就有关问题达成的协议。因此，本案的案由应为合同纠纷而非民间借贷纠纷。针对荣创公司的上诉主张，归纳本案二审的争议焦点为冯志伟、汤玲玲、冯智恒应否向荣创公司承担还款责任。对此，本院分析如下：一、关于冯志伟的责任问题。荣创公司在本案提交的冯志伟出具的借支单、转账凭证、还款计划书、（2018）粤0607刑初30号刑事判决书等证据，足以证实冯志伟任职期间向荣创公司借支工程备用金250000元，但冯志伟未将该工程备用金用于工程之用，故冯志伟通过还款计划书向荣创公司承诺在约定时间内归还款项。现冯志伟未按照约定履行还款义务，荣创公司依据双方签订的还款计划书向冯志伟主张权利，合理有据，应予支持。冯志伟虽上诉主张其为涉案工程投入的款项远高于荣创公司垫付的工程款，故冯志伟借支的250000元已实际用于工程之中，但是，冯志伟在本案中未能提交证据证实其对工程实际投入的款项总额。而且，根据（2018）粤0607刑初30号刑事判决书反映，冯志伟在刑事案件中提交的工程支出单据的开具日期均为冯志伟与荣创公司签订还款计划书的当日或之前，且冯志伟以认错书书面确认工程的人工及材料款已经处理完毕。换言之，签订还款计划书当日，冯志伟和荣创公司已对此前工程投入的款项进行了对账结算，双方对欠款金额予以确认。因此，冯志伟认为其无须承担250000元的还款责任，理据不足，本院不予支持。如前所述，本案的证据已能反映冯志伟与荣创公司就工程投入的情况经过对账协商并签订还款计划书，故冯志伟关于调取（2018）粤0607刑初30号刑事卷宗以查明双方当事人的协商过程及工程投入情况的申请，本院不予准许。二、关于汤玲玲、冯智恒的责任问题。汤玲玲、冯智恒上诉认为其二人是在不清楚冯志伟欠款情况下听信荣创公司的单方意见而签订了担保还款协议，该担保还款协议并非汤玲玲、冯智恒的真实意思表示。经审查，首先，冯志伟在挪用资金罪一案中主动到公安机关投案，且冯志伟在投案前已与荣创公司通过还款计划书确认了欠款的金额，而汤玲玲、冯智恒为冯志伟的近亲属，故本院合理推定冯志伟投案时，汤玲玲、冯智恒知道或应当知道冯志伟存在挪用荣创公司资金的行为。其次，（2018）粤0607刑初30号刑事判决未认定涉案的250000元为冯志伟挪用的资金，理由是该250000元属于冯志伟向荣创公司借支的工程备用金，冯志伟和荣创公司之间形成的是民事的债权债务关系，并非基于冯志伟已将涉案款项投入到工程之中。再次，汤玲玲、冯智恒与荣创公司签订担保还款协议时，在场的还有刑事案件中冯志伟的辩护律师即专业的法律人士。即使2017年9月26日担保还款协议签订时冯志伟挪用资金一案尚处于侦查阶段，冯志伟的亲属及代理律师未能全面了解案件的情况，但从2017年12月28日检察院提起公诉到一审法院于2018年7月20日作出（2018）粤0607刑初30号刑事判决期间，汤玲玲、冯智恒均可以通过辩护律师查阅卷宗或参与刑事案件的庭审而全面、充分了解案情，清楚知悉涉案担保还款协议约定是否与事实相符。刑事判决作出后，汤玲玲、冯智恒可以以重大误解为由向法院或仲裁机构申请变更或撤销涉案担保还款协议。但是，直至荣创公司提起本案诉讼，汤玲玲、冯智恒从未向法院或仲裁机构申请变更或撤销涉案担保还款协议。因此，涉案担保还款协议应为汤玲玲、冯智恒的真实意思表示，合法有效，汤玲玲、冯智恒应按照协议履行还款责任。综上所述，冯志伟、汤玲玲、冯智恒的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人冯志伟、汤玲玲、冯智恒负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇二〇年五月二十七日书记员  杨翠敏