河南省方城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1322民初6010号原告：刘昕，男，1987年5月9日生，汉族，住河南省南阳市。委托诉讼代理人：石秋慧，河南恒阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐九灵，河南九灵律师事务所律师。被告：徐秀海，男，1958年11月24日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：翟申，河南汉冶律师事务所律师。第三人：刘培林，男，1964年12月8日生，汉族，住河南省南阳市宛城区。第三人：朱建涛（又名朱占涛、朱小峰），男，1976年5月16日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。第三人：李军祥（又名李小军），男，1973年10月24日生，汉族，户籍地：河南省方城县，现住河南省南阳市卧龙区。第三人：禄天申，男，1980年8月17日生，汉族，户籍地：河南省南阳市宛城区，现住河南省南阳市高新区。第三人：河南创景房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91410100580309345E。住所地：河南省郑州市管城区东明路**院**楼****。法定代表人：王学玲，任总经理。原告刘昕与被告徐秀海、第三人刘培林、朱建涛、李军祥、禄天申、河南创景房地产开发有限公司执行异议之诉一案，本院于2019年11月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告刘昕及其委托代理人石秋慧、徐九玲、被告徐秀海的委托代理人翟申到庭参加了诉讼，第三人刘培林、朱建涛、李军祥、禄天申、河南创景房地产开发有限公司经本院依法传唤，无正当理由逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告刘昕向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法撤销（2019）豫1322执恢327号裁定书；2、依法驳回被告徐秀海追加原告刘昕为被执行人的申请；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年03月29日，方城县人民法院作出的（2017）豫1322民初1264号民事判决，判决刘培林、雪金付（已故）、朱建涛、李军祥、禄天申、河南创景房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内支付徐秀海工程款2318624元及利息（自2015年09月18日起按年利率24％计算至款付清之日止）；并退还徐秀海保证金300000元，维修金250000元及利息（自2017年03月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息至款付清之日止）。该判决生效后，被告徐秀海申请执行，在执行过程中，被告发现河南创景房地产开发有限公司股东刘昕存在资金抽逃，要求其在抽逃资金的范围内承担连带清偿责任，追加原告为被执行人，原告对此提出异议。方城县人民法院于2019年11月7日作出（2019）豫1322执恢327号的执行裁定书，裁定追加原告为本案被执行人，在抽逃出资472万元的范围内承担责任。原告认为，方城县人民法院作出的上述裁定违背法律规定，证据不足，依法应予以撤销。方城县人民法院于2019年11月7日作出（2019）豫1322执恢327号的执行裁定书中查明“2011年8月9日河南创景房地产开发有限公司就将该1140万元（刘培林出资668万元、刘昕出资472万元）由验资户转入河南创景房地产开发有限公司在中国银行郑州桐柏路支行开设的基本账户25×××12内。转入该款的当天，河南创景房地产开发有限公司分两次向郑州麦芽商贸公司（账户17×××66）转出700万元和4399785元。之后该基本户未再发生业务往来。申请人徐秀海认为河南创景房地产开发有限公司当天验资后将注册资金转出的行为构成抽逃资金。”基于以下的原因，原告认为以此认定原告存在抽逃资金行为明显缺乏实施依据。1、公司在经营过程中从账户支取款项用于经营是正常现象，在没有其他证据证明郑州麦芽商贸公司收到账款后将资金全部归还给股东的情况下，不能一概认定此行为是抽逃资金。2、经原告查明，在河南创景房地产开发有限公司的经营过程中，在各家银行陆续开设了一般账户用于企业运营。仅凭基本户无流水，不能证明公司没有实质运营，更不能证明验资后就抽逃资金。3、经原告查明河南创景房地产开发有限公司在2011年8月成立后，陆续投资了各种房地产开发项目。其中在2011年8月12日起向河南省南召县石门乡财政所缴纳了300万的征地补偿款，自2011年8月起至2014年6月底仅南召石门开发项目缴纳各类款项及税费总计700万元以上。经原告查明，河南创景房地产开发有限公司公司财产充足，作为被执行人能够清偿该案的债务。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。方城县人民法院对于该第十八条规定是对法律的曲解和滥用，与查明事实不符。2019年10月21日，被告徐秀海与朱建涛等被执行人达成执行和解协议，目前协议被双方按约履行。根据协议的第三条“如因被执行人朱建涛、徐秀海的原因造成本协议内容约定款项不能按时支付，申请人徐秀海可自逾期之日起随时申请恢复对原判决文书的执行，并依法追究被执行人的刑事责任”，目前协议约定款项在按时支付的情况下，被告没有权利恢复对原判决的执行，更没有权利申请追加原告为被执行人。综上所述，原告认为，在执行过程中追加原告为被执行人，被告和法院应当提供足够的证据，证明原告确实有资金抽逃的行为。在朱建涛等被执行人与被告履行和解协议的过程中更不应该提出新的执行申请。河南创景房地产开发有限公司资产充足，原告也不构成被列为被执行人的前提条件。此外，原告自己还不清楚何时成了河南创景房地产开发有限公司的股东，河南创景房地产开发有限公司注册时所有的签名均不是刘昕所为，也没有出资，被告为了追讨债务强制追加无辜的案外人员，此行为严重损害了原告的合法权益，故原告特依法向方城县人民法院起诉，请求方城县人民法院依法撤销2019年11月7日作出（2019）豫1322执恢327号的执行裁定书，驳回被告追加原告为本案被执行人的申请，并由被告承担本案诉讼费用。被告徐秀海辩称，一、刘昕于2011年8月9日的转账属于抽逃出资行为。经工商查询，河南创景房地产开发有限公司于2011年8月1日注册，2011年7月27日由河南金宇达会计师事务所有限公司进行验资，注册资金为200万元，实缴资金为40万，缴款人为刘培林。当日该四十万元注册资金转入郑州麦芽商贸有限公司，但双方却没有任何业务往来。2011年8月9日，河南创景房地产开发有限公司进行工商变更，注册资金由200万元变更为1180万元，2011年8月9日由河南金宇达会计师事务所有限公司进行验资，注册资金为1180万元，应实缴资金为1140万，缴款单缴款人为刘培林668万元，刘昕472万元，但实际上当日仅有一笔1140万元入账，随后立即分两笔转入郑州麦芽商贸有限公司，转出资金为11399785元，双方同样没有任何业务往来。在没有任何业务往来的情况下将注册资金转移的情形明显属于抽逃资金。二、河南创景房地产开发有限公司对其他项目的投资不能表明刘昕已经履行出资义务。河南创景房地产开发有限公司的大部分项目均是与他人合伙开发，投资款由合伙人共同出资，本案申请的执行案件即是与薛金付、朱建涛等人合伙开发。但未有任何资金显示河南创景房地产开发有限公司的出资是由刘昕出资。三、河南创景房地产开发有限公司的现有资产不足以偿还欠款。截至本案开庭时，河南创景房地产开发有限公司依然有400余万元欠款未履行，经方城县人民法院多次查询催要，该公司所有资产不足以偿还申请人的债务，追加抽逃出资股东责任符合法律规定。综上所述，河南创景房地产开发有限公司的资产不足以偿还欠被告的工程款，且刘昕抽逃出资后没有任何证据显示其又进行了出资。请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人刘培林、朱建涛、李军祥、禄天申、河南创景房地产开发有限公司无答辩，未递交证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：河南创景房地产开发有限公司于2011年8月1日成立，注册资本为200万元，由刘培林出资。2011年8月9日增加注册资本至1180万元，由刘培林出资668万元，刘昕出资472万元，刘培林系刘昕之父。2011年8月9日由河南金宇达会计师事务所有限公司进行验资，上述两笔款项由刘培林60×××03的中国银行账户和刘昕60×××17的中国银行账户转账至河南创景房地产开发有限公司24×××15账户中，同日河南创景房地产开发有限公司将该账户中款项转入其公司25×××12的账户，又在同日分两笔将11399785元转入郑州麦芽商贸有限公司17×××66账户中。徐秀海与刘培林、雪金付、朱建涛、李军祥、禄天申、河南创景房地产开发有限公司为建设工程施工合同纠纷一案本院于2018年3月29日作出（2017）豫1322民初1264号民事判决书，判决：一、河南创景房地产开发有限公司支付原告徐秀海工程款2318624元及利息（自2015年9月18日起按年利率24%计算至款付清之日止）；并退还原告徐秀海保证金300000元，维修金250000元及利息（自2017年3月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息至款付清之日止）。二、刘培林、雪金付、朱建涛、李军祥、禄天申对上述款项承担连带责任。在执行该判决内容过程中，本院作出（2019）豫1322执恢327号执行裁定书，认为刘昕构成抽逃出资，裁定追加河南创景房地产开发有限公司股东刘昕为被执行人，刘昕不服该裁定提起诉讼，请求支持其诉讼请求。本院认为，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。刘昕作为河南创景房地产开发有限公司股东，在完成出资当天将出资额转出到郑州麦芽商贸有限公司，但未提供证据证实存在真实交易，刘昕将资金转出的行为构成抽逃出资，刘昕辩称其对自己为股东的身份不知情，并未在工商登记资料上签字，但并不能否认其开户信息的真实性，不能对抗工商登记的对外公示公信效力，故对刘昕要求对股东会决议上刘昕签名是否系其本人所为的鉴定申请不予准许。原告诉称河南创景房地产开发有限公司在经营过程中已经补足了出资，有充足的资产清偿债务，但未提供充分的证据证实已经补足出资，亦未提供符合执行条件的相关财清偿债务，本院对该理由不予采信。综上所述，原告刘昕的执行异议不成立。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条规定，判决如下：驳回原告刘昕的诉讼请求。案件受理费30053.00元，由原告刘昕负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  曹天祥审 判 员  陈晓朋人民陪审员  胡永裴二〇二〇年五月八日书 记 员  付 倩