安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0191民初152号 原告:安徽新飞居博士科技有限公司,住所地安徽省合肥高新区红枫路7号富邻广场科研2栋1306室,统一社会信用代码91340100MA2NXGD242。 法定代表人:陈光德，总经理。 委托诉讼代理人：何登峰，安徽汝成律师事务所律师。 被告：余强，男，1979年10月7日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：乔惠，合肥市包河区法律援助中心指派律师。 原告安徽新飞居博士科技有限公司（以下简称安徽新飞居公司）与被告余强劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安徽新飞居公司的委托诉讼代理人何登峰、被告余强及其委托诉讼代理人乔惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽新飞居公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认双方之间劳动合同关系于2019年6月29日合法解除，安徽新飞居公司不予支付余强经济赔偿金19882.20元；2、本案诉讼费由余强承担。事实与理由：2017年9月2日，原、被告双方签订一份《劳动合同》,根据该合同第二十二条约定：余强严重违反公司规章制度,公司可以解除劳动合同，且不作任何经济补偿：1.迟到、早退连续5次以上或者全年累计30次以上；2、违反考勤制度,连续或累计旷工3日以上；…12.不能胜任本职工作，经公司培训后仍不能胜任的；…23.其他严重违反公司各项管理制度，情节严重的。2019年2月16日，公司的规章制度经过民主程序进行修改，主要内容有:“四、关于考勤的相关：1、打卡;2、请假；3、旷工;”并通过公司网站发布《关于假日休息及执行全员考勤打卡通知》进行公示；余强在2019年5月17日至2019年6月17日期间严重违反公司的打卡考勤制度，且1、2、3、4、5、6、7连续业绩不达标、甚至连续为零，已明显不能胜任现有的工作，公司安排为其调岗，余强又明确表示拒绝。余强的行为已经严重的违反了《劳动法》的规定，完全不愿意也不能履行一个劳动者应该履行的劳动义务。安徽新飞居公司根据《劳动合同》的约定、公司的规章制度以及余强的业绩考核情况，于2019年6月29日书面通知余强，依法解除双方之间的劳动合同关系。根据《劳动法》第四条规定:“用人单位应当依规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。安徽新飞居公司2019年2月16日通过民主会议，修改了公司的考勤规章制度，并未违反《劳动法》的任何强制性规定，保护了劳动者劳动权利的同时，又保障了劳动者履行劳动义务，并经过公示，之前又已经明确写入《劳动合同》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》第十九条规定，依法应作为审理双方劳动合同关系解除的依据。《劳动合同法》属于规范性规定，用于规范劳动者、工作单位之间的劳动合同关系，部分内容并非强制性规定。在不违反《劳动法》的情况下,安徽新飞居公司对规章制度的修改,应当作为解除双方之间劳动关系的依据。2019年10月9日,合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出(2019)合高新劳人仲案字第472号裁决:安徽新飞居公司违法解除劳动合同,并裁决安徽新飞居公司支付余强赔偿金19882.20元,系属于事实认定错误、法律适用错误的裁决。法律保护的是劳动者的合法权益,像余强这种不履行应该履行的劳动义务(业绩不达标，连基本的在岗工作时间都不能遵守)，又严重的违反公司的管理制度，这种裁决结果就是对这种毫无劳动责任感行为的纵容，绝对不是《劳动法》、《劳动合同法》立法的本意。综合以上，安徽新飞居公司为维护自身合法权益，特具状提请诉讼，望依法裁判。 被告余强辩称：一、公司违法解除劳动关系,应支付我方违法解除劳动关系赔偿金24788元;1、我方没有严重违纪行为。首先,公司没有提供我方存在迟到、旷工的证据。公司提供的监控记录真实性存疑，没有证明力。安徽新飞居公司全体员工通过钉钉平台考勤(公司提供的《关于假日休息及执行全员考勤打卡通知》也能佐证)，钉钉后台有考勤记录，但安徽新飞居公司从仲裁阶段就一直没有提供我方的打卡记录。安徽新飞居公司所提交的监控记录并非钉钉后台数据，也没有我方的签名，不能排除单方补作的可能。我方按照公司要求每日打卡，没有迟到、旷工，也没有收到过关于迟到、旷工的警告或处罚。公司主张我方迟到、旷工没有证据证明。假设监控记录是真实的，该记录显示答辩人旷工4次为4个半天，合计应为2日。根据双方签订的《劳动合同》第二十二条，迟到、早退连续5次以上或全年累计30次以上；违反考勤制度，连续或累计旷工3日以上的行为属严重违纪。显然，根据监控记录显示的迟到和旷工次数，我方也不构成严重违纪。其次，公司提供的《关于假日休息及执行全员考勤打卡通知》(以下简称为通知)不能作为我方严重违纪的证据。《通知》内容涉及劳动者切身利益，但没有经过全体职工讨论也没有召开职工代表大会讨论，只是在公司部门例会上提出，仅有部门负责人、股东代表、一名员工代表签字，不符合民主程序的规定，其制定不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定。2、我方不存在不能胜任工作的情况。我方于2017年9月2日入职安徽新飞居公司处从事销售工作，工作上一直勤恳尽责，得到了同事、领导和客户的一致好评，工作业绩有目共睹，不存在能力不足的问题。2019年业绩之所以不合格，原因在于公司2019年的运营方向出现重大变化，原有经营品牌到期未能续约，新的产品及系统无法到位，导致公司的招商及业务停滞。我方的业绩下滑不是个人能力的问题，不应该将公司自身经营风险转嫁给劳动者。退一步说，如果单位认为我方不能胜任工作，应提供相关的业务培训，或调整工作岗位。但单位在既没有组织相关培训也没有调整我方工作岗位的情形下，直接辞退，严重违反了法律规定。综上,我方既没有严重违纪行为，也不存在不能胜任工作的情形，安徽新飞居公司违法解除劳动关系，应支付我方违法解除赔偿金。答辩人自2017年9月2日起至2019年6月17日在安徽新飞居公司处工作，因此，安徽新飞居公司应支付我方违法解除劳动关系赔偿金24788元(6197元/月×2个月×2倍=24788元)。二、安徽新飞居公司拖欠我方工资2635.87元，应立即支付。我方2019年6月工资单中“请假/旷工”扣款1408.7元,未出勤扣款978.26元、迟到扣款48.91元，其他扣款200元，不予认可。我方没有请假、旷工行为，单位也没有提提供我方存在请假或旷工的证据,扣款没有依据。综上，安徽新飞居公司应支付我方扣发工资2635.87元(1408.7/请假、旷工+978.26元/未出勤扣款+48.91元/迟到=2635.87元)。三、安徽新飞居公司应支付我方年休假工资1710元。我方自2017年9月2日起至2019年6月17日在安徽新飞居公司处工作期间，公司一直没有安排我方休年休假，根据《职工带薪年休假条例》规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。我方累计工作年限超过1年，应享受5天每年的年休假，2018年年休假为2天，2019年年休假为2天，合计应支付年休假工资1710元(6197/月÷21.75天×4天×200%=1710元)。 鉴于以上事实和理由,请求贵院依法判决,驳回安徽新飞居公司的诉讼请求,维护我方的合法权益。 本院经审理认定事实如下：余强于2017年9月2日入职安徽新飞居公司，双方签订了书面劳动合同，约定：合同期限自2017年9月2日至2020年9月1日，从事渠道销售方面工作，试用期月工资4000元，转正后的月工资视工作表现另定。余强在职期间的工资构成为基本工资+绩效工资+业务提成，2019年度的月基本工资标准为4500元、月绩效工资标准为1000元。2019年6月17日，安徽新飞居公司以余强工作业绩考核不达标，5月、6月期间迟到、早退、旷工累计超10次以上（5月17日-6月17日期间，旷工4次），严重违反公司规章制度，对余强予以辞退。余强2018年7月至2019年4月期间的月平均工资为5584.79元，2019年5月、6月的实发工资为2379.97元、1418.76元。2019年5月，安徽新飞居公司在余强2019年5月份工资中扣除了绩效工资1250元，在2019年6月份工资中以余强“旷工”为由扣除了1407.7元、以余强“迟到”为由扣除了48.91元，并补扣了余强社会保险费用1074.39元。后余强作为申请人以安徽新飞居公司为被申请人向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、被申请人向申请人支付欠付工资3287元、年休假工资9687元；2、被申请人向申请人支付赔偿金24788元；3、确认申请人与被申请人劳动关系解除。后该仲裁委员会于2019年10月9日作出（2019）合高新劳人仲案字第472号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人安徽新飞居公司于裁决书生效之日起十日内向申请人余强支付带薪年休假工资1371.19元；2、双方劳动关系于2019年6月17日解除，被申请人安徽新飞居公司于裁决书生效之日起十日内向申请人余强支付违法解除劳动关系赔偿金19882.2元；3、驳回申请人余强的其他仲裁请求。后安徽新飞居公司不服裁决结果，于法定期限内诉至本院，要求判如所请。 另查明：安徽新飞居公司提供的2019年2月16日公司部门例会会议纪要中，讨论并通过了关于公司考勤制度等相关内容，会议出席人员为各公司各部门负责人及一名股东代表、一名员工代表。2019年2月18日，安徽新飞居公司根据前述会议内容通过了《关于假日休息及执行全员考勤打卡通知》，通知中认定旷工属于严重违纪行为，员工旷工在扣除旷工工时数2倍工资以外，并处以书面警告；年度旷工三次及以上，视同自动离职处理。通知同时列举了视同旷工的几种情形。根据安徽新飞居公司提供的2019年5月17日至2019年6月17日期间的考勤记录汇总表，余强于2019年6月14日至6月17日期间存在三次旷工半天的情形。 本院认为：关于双方劳动关系的解除。安徽新飞居公司于2019年6月17日作出辞退余强的决定并告知余强，故双方劳动关系应当自2019年6月17日起解除，故本院确认双方之间劳动关系于2019年6月17日起解除。 关于年休假工资，余强2017年9月2月入职安徽新飞居公司，自2018年9月2日起开始享受每年5天的带薪年休假，经核算后余强2018年度可享受1天、2019年度可享受2天带薪年休假。余强2018年7月至2019年4月期间的月平均工资为5584.79元，2019年5月、6月的实发工资为2379.97元、1418.76元，故余强离职前一年的月平均工资为4970.55元，故安徽新飞居公司应当支付余强应休未休年休假工资1379.19元（4970.55元/月÷21.75天×3天×200%）。安徽新飞居公司辩称余强在职期间已经享受了带薪年休假，未能提供证据证实，本院不予采信。余强辩称安徽新飞居公司扣发其部分工资，对此仲裁裁决书已经认定安徽新飞居公司无需返还，余强对该项裁决内容并未提起诉讼，视为认可该裁决内容，故对余强的该辩论意见本院亦不予采信。 关于安徽新飞居公司解除与余强之间的劳动关系是否构成违法解除。根据相关法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。只有在符合相应的法定情形下，用人单位方能行使用工自主权，解除与劳动者的劳动关系。本案中，安徽新飞居公司以余强工作业绩考核不达标，5月、6月期间迟到、早退、旷工累计超10次以上（5月17日-6月17日期间，旷工4次），违反了公司相关规定为由，解除了与余强之间的劳动关系。首先，关于余强工作业绩考核不达标，对此，安徽新飞居公司并未提供充分证据证实余强工作业绩不达标，且即使余强存在不能胜任工作的情形，根据劳动合同法的规定，安徽新飞居公司亦应当对余强进行培训或者调岗后仍不能胜任工作的情形下，才可以据此解除与余强之间的劳动关系。本案中，安徽新飞居公司仅提供了一份证人证言，证实口头通知余强调岗，但余强不同意调岗安排，对该份证人证言，余强不予认可，本院认为安徽新飞居公司仅提供一份证人证言不足以证实其已经安排余强调岗，故对其上述陈述本院不予采信。另，安徽新飞居公司认为余强2019年5月、6月期间迟到、早退、旷工累计超10次以上，其中5月17日-6月17日期间旷工4次，严重违反公司规章制度，但安徽新飞居公司仅提供了余强5月17日-6月17日期间钉钉考勤记录汇总，对此余强不予认可，公司未能进一步提供钉钉考勤原始数据，不足以证实其陈述的真实性。另，即使根据安徽新飞居公司提供的该份钉钉考勤记录汇总，其中也仅记载余强存在三次旷工半天的情形，合计旷工1.5天，其中一次记载为余强“早退”，但后经手写更改为“旷工”，不能证实余强存在四次旷工，更不能证明存在迟到、早退、旷工情形累计超10次以上。且安徽新飞居公司据以认定余强旷工严重违反公司规章制度的依据《关于假日休息及执行全员考勤打卡通知》及劳动合同书，其中《关于假日休息及执行全员考勤打卡通知》，根据现有证据无法证实系经民主程序制定并进行了公示，未向员工告知。其中劳动合同书中载明累计旷工3日以上才属可以解除劳动合同的情形，本案亦不符合该情形。综上，安徽新飞居公司解除与余强的劳动关系，无事实依据，不符合法律规定，属于违法解除劳动关系，依法应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案双方劳动关系建立于2017年9月，于2019年6月劳动关系终止，故安徽新飞居公司应向余强支付经济赔偿金19882.2元（4970.55元/月×2个月×2倍）。 据此，据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决如下： 一、原告安徽新飞居博士科技有限公司与被告余强之间的劳动关系于2019年6月17日起解除； 二、原告安徽新飞居博士科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告余强违法解除劳动关系经济赔偿金19882.2元； 三、原告安徽新飞居博士科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告余强未休年休假工资报酬1379.19元； 四、驳回原告安徽新飞居博士科技有限公司的诉讼请求。 如果本案给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由原告安徽新飞居博士科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  刘文静 二〇二〇年五月七日 法官助理王娟 书记员樊文娟 附适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。