山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6931号 上诉人（原审被告）：张忠源，男，1971年2月14日生，汉族，住高密市。 委托代理人：倪会荣，高密国泰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈开太，男，1957年1月11日生，汉族，住高密市。 委托代理人：李永献，山东舜达（青岛）律师事务所律师。 原审被告：高密市城建开发有限责任公司，住所地高密市密水街道立新街**。 法定代表人：刘兴江，总经理。 委托诉讼代理人：李东，高密天地法律服务所法律工作者。 原审被告：宫相彬，男，1980年10月24日生，汉族，住青岛即墨市。 原审被告：青岛铺集建筑公司，，住所地胶州铺集驻地 上诉人张忠源因与被上诉人陈开太及原审被告高密市城建开发有限责任公司（以下简称城建开发公司）、宫相彬、青岛铺集建筑公司（以下简称青岛铺集公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2016）鲁0785民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张忠源的委托诉讼代理人倪会荣，被上诉人陈开太的委托诉讼代理人李永献，原审被告城建开发公司委托诉讼代理人李东参加了诉讼。本案现已审理终结。 张忠源上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一审、二审诉讼费用由陈开太承担。事实和理由：1.张忠源建设涉案工程时，是青岛铺集公司的员工，是涉案工程的工地负责人，非项目经理系履行职务，代表青岛铺集公司从事涉案工程建设，张忠源递交的证据足以证实。且在一审法院二次开庭结束后，也曾书信明确讲明当时案件事实、自己的身份及涉案工程建设过程中的相关变化。一审法院也在判决查明事实部分确认张忠源是在履行职务，既然是履行职务，为什么判决张忠源个人承担责任？2.陈开太的材料及材料款，张忠源当时确实未见也未经手这些材料。2008年3月9日，经青岛铺集公司同意，该涉案工程由宫相彬承建。张忠源未见到2008年3月3日、3月7日材料单中的材料，2008年3月9日开始及之后，宫相彬建设期间，是否用过陈开太的材料，张忠源同样不知道，城建开发公司的书面证据中载明建筑材料由城建开发公司提供，张忠源只负责建设无权自行组织进料。从陈开太一次次的起诉中，可以看出其材料证据有问题，总是得不到法院的支持。而这次判决，认定了这些证据，判令张忠源付款，与事实不符，于法无据。3.从城建开发公司当年的书面协议中可以看出，材料有城建开发公司提供，张忠源只管建设。送料的来了，工地收下一律由张忠源签字认可，由供料方自行找城建开发公司去结算，而陈开太的单据中无张忠源签字，这些材料是否送过都是个疑问，再加上好多料是宫相彬接手期间的，需要宫相彬确认，张忠源认为这些材料与自己无关。4.一审法院用“葛福东、矫江法”的证言来证明工程系张忠源挂靠，又证明是承包，挂靠和承包是两个不同的法律概念，一审法院不顾事实，合并认定张忠源挂靠、承包都存在，强行判决承担责任，实属枉法裁判。5.一审判决在判决书中又认可张忠源的施工协议是职务行为，与认定的挂靠、承包相矛盾，说明一审法院确实未查明案件事实，未理清相关法律关系。6.该涉案工程，城建开发公司与青岛铺集公司至今未决算。陈开太所主张的材料及材料款是否用在该工程上，确实需要这两个公司审核确认，否则陈开太的主张就不成立，判决张忠源承担责任实属莫须有。综上，张忠源系履行职务所为，而非个人行为，判决张忠源承担责任错误，请求支持张忠源的上诉请求。 陈开太向一审法院起诉请求：1.依法判令张忠源、城建开发公司、青岛铺集公司偿付工程货款42095元及利息；2.诉讼费由张忠源、城建开发公司、青岛铺集公司承担。 一审法院认定事实：高密市由城建开发公司开发建设。2007年4月3日，青岛铺集公司出具委托书，委托张忠源全权负责东苑小区3号、4号及沿街3区2号楼工程的工程建设，工程所产生的利润及债权债务全部由公司负责安排解决。2007年4月29日，城建开发公司与青岛铺集公司签订建设工程施工合同，约定由青岛铺集公司作为承包人承包建设高密市3号、4号及沿街3区2号楼工程的施工。 2008年9月17日，城建开发公司作为甲方，与作为乙方的张忠源签订施工协议，该协议书载明，东苑小区沿街3区2号楼工程自2007年由甲方发包给乙方，因市场因素等原因，致使工程进度缓慢，经双方协商签订该协议。承包范围为沿街3区2号楼工程的土建、装饰、水暖安装及强弱电安装等图纸设计内容。双方约定，甲方应按协议及时拨付工程款，不再负责给乙方提供材料及外协队伍。乙方认真组织和协调各分项工程的施工队伍，使工程保质保量的顺利竣工，对于现场进料要严格把关，不合格材料坚决杜绝使用。 张忠源对高密市沿街3区2号楼工程施工期间，雇佣案外人葛福东在工地负责收料。2008年3月3日、3月7日、3月10日、3月17日、3月21日、3月22日、3月26日，陈开太分7次向高密市3区2号楼工地提供木胶板等建筑材料，葛福东收料后为陈开太分别出具收料单，材料价款分别为1120元、1175元、740元、12000元、2460元、12000元、12600元，货款合计为42095元。2008年3月3日、3月7日，3月10日的收料单，葛福东在收料员处签字，葛福东在剩余4份收料单制单处签字，案外人矫江法在负责人处签字。 2008年3月9日，张忠源以青岛铺集公司（甲方）的名义与宫相彬（乙方）签订内部承包合同。约定东苑小区沿街房3区2号楼工程由宫相彬施工，工程价款为每平方米760元。双方约定，建设方拨付工程款时由宫相彬接收，张忠源不得私自截留，但有权监督，宫相彬进工地以后的材料，张忠源负责协调调配，现场一切事务均由宫相彬负责管理，由此产生的债权、债务与张忠源无关，安全责任由宫相彬自负。双方还约定：“甲方现场木材折款人民币捌万元整，现乙方已交肆万元，余款拨款时扣除。现场其他材料以清单为准。”张忠源在一审法院（2014）高商初字第258号案件开庭审理时自认，其本人从青岛铺集公司处包工包料承包了东苑小区沿街房3区2号楼工程后，雇佣葛福东在工地负责收料后又将该工程转包给宫相彬施工，宫相彬继续雇佣葛福东在工地收货，陈开太所供材料由宫相彬接收，所主张的材料款应由宫相彬偿付。 2008年3月9日，宫相彬作为项目负责人出具声明，内容为履行合同条款、完成施工任务，甲方调配的物资用于工程上，不挪作他用，不拖欠工人工资。 张忠源提供了宫相彬于2008年3月24日出具的委托书一份，内容为委托矫江法在高密市3区2号楼工地全权负责处理一切事务，包括沙石、砖、水泥、钢筋、木胶板等物品，有矫江法签字生效。 就本案陈开太主张的材料欠款，陈开太曾于2009年、2013年提起诉讼后，分别被驳回诉讼请求、撤回起诉。2009年10月19日对张忠源进行调查时，其陈述其本人承包了城建开发公司开发的东苑小区3区2号楼工程，后转包给宫相彬一部分，葛福东也系宫相彬的材料员。陈开太向工地供货由城建开发公司指定，但在公司未入账，谁使用材料由谁付款。2009年10月23日，对案外人葛福东进行调查时，其陈述矫江法系宫相彬工地总代理，负责收料，葛福东签字见证。2012年6月26日对葛福东调查时，其称张忠源是顶着青岛铺集公司的资质承包工程；2012年9月1日对矫江法进行调查时，其称3、4号楼的网点房是张忠源承包了一部分给宫相彬。 宫相彬曾于2013年向一审法院起诉张忠源，要求张忠源给付其东苑小区3区2号楼工程款，在该案中一审法院认定了张忠源挂靠青岛铺集公司的事实。因宫相彬证据不充分，一审法院于2014年9月11日作出（2013）高民初字第296号民事判决，判决驳回了宫相彬的诉讼请求。 一审法院认为，本案的焦点问题是城建开发公司、张忠源、宫相彬、青岛铺集公司之间法律关系及各自所应对承担的民事责任问题。 一、张忠源与青岛铺集公司。（一）张忠源本人无相应项目经理资质向一审法院提供；（二）其本人自认从青岛铺集公司处包工包料承包了东苑小区沿街房3区2号楼工程；（三）一审法院（2013）高民初字第296号民事判决中亦对二者系挂靠关系的事实进行了确认；（四）葛福东、矫江法亦对工程系张忠源挂靠、承包的情况进行了证明。因此，张忠源虽提供出青岛铺集公司的委托书并称系该公司项目经理，但与前述证据比较，证据证明力较弱，张忠源挂靠该公司资质承揽工程的事实更为符合本案实际。 二、张忠源与宫相彬。双方之间有多份内部承包合同、施工协议、协议等，足以证明张忠源将东苑小区沿街房3区2号楼工程转包或分包给宫相彬，且宫相彬向青岛铺集公司按总工程费的2.5%缴纳管理费，宫相彬继续挂靠青岛铺集公司完成张忠源未完成的工程。因此，张忠源与宫相彬之间是非法转包或分包的关系。 三、城建开发公司与张忠源、宫相彬、青岛铺集公司。城建开发公司与青岛铺集公司存在建设工程施工合同，双方存在工程发包与承包合同关系。城建开发公司虽与张忠源于2008年9月17日签订施工协议书，但从张忠源向一审法院提供的委托书看，张忠源自2007年4月3日即由青岛铺集公司授权负责东苑小区的相关工程，施工协议书中签字应视为张忠源代表青岛铺集公司的职务行为，城建开发公司与张忠源、宫相彬不存在直接的法律关系。 综上，城建开发公司将高密东苑小区沿街3区2号楼工程发包给青岛铺集公司，而张忠源挂靠青岛铺集公司资质承揽工程，又将工程转包或分包给宫相彬。根据我国“建筑法”第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条规定可知，青岛铺集公司、张忠源、宫相彬违反法律禁止性规定，出借资质、非法转包或违法分包，合同应为无效。青岛铺集公司、张忠源、宫相彬均有过错，应共同对陈开太货款承担民事责任。城建开发公司将工程发包给具备资质的单位承包建设，与陈开太间不存在合同关系，不承担民事责任。 葛福东为受雇佣的收料员，其行为后果应由张忠源、宫相彬、青岛铺集公司承担。至于青岛铺集公司、张忠源、宫相彬内部之间的责任划分，并非本案解决的问题。 陈开太提供的收料单证据充分，所主张的货款42095元事实清楚，予以确认。其利息损失可自原告于2014年2月17日起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际付款之日。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、青岛铺集公司、张忠源、宫相彬偿付陈开太材料款42095元；二、青岛铺集公司、张忠源、宫相彬赔偿陈开太材料款的利息损失，以42095元为基数，自2014年2月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付款之日。对上述一、二项款项本息，青岛铺集公司、张忠源、宫相彬于判决生效后十日内付清。三、驳回陈开太的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费852元，由青岛铺集公司、张忠源、宫相彬负担。 本院二审期间，张忠源提交2020年5月份实名向全国扫黑办智能平台举报的图片一份，来源于网上截屏，证明张忠源在本案中确实不应承担责任，已在全国扫黑办智能平台举报城建开发公司至今未与青岛铺集公司结算，致使建筑费用至今没有过付到位。经质证，陈开太对证据真实性没有异议，该证据更加证明张忠源是直接与城建开发公司签订的施工合同；城建开发公司认为证据真实性无法核实，从形式看并不能证明该组证据与本案有关联性，也不能证明张忠源所主张的待证事实，因此该证据在本案中不具有证明效力。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：张忠源提交的网络举报图片，本院对其真实性予以确认，但该证据不能证明与本案的关联性，对其证明效力本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是张忠源是否系履行职务行为，应否承担付款责任。当事人对自己的主张或反驳对方的主张均应当提供证据，举证不能的承担对己不利的法律后果。张忠源上诉主张其系履行青岛铺集公司的职务行为，对此其应负相应的举证责任，但其在本案中提交的证据不足以证明其与青岛铺集公司之间存在雇佣关系，且与其在高密市人民法院（2014）高商初字第258号案件中自认从青岛铺集公司承包工程不符，亦与高密市人民法院（2013）高民初字第296号民事判决书中认定张忠源挂靠青岛铺集公司的事实不符，故对张忠源关于其系履行职务行为的上诉主张，本院不予支持。在（2014）高商初字第258号案件中张忠源自认其雇佣葛福东为其收料，后期继续为宫相彬收料，而本案中陈开太提交的收料单中均有葛福东的签字，结合一审法院向葛福东、矫正法等所作笔录，能够证实陈开太履行了供货义务，张忠源虽不予认可，但无有效证据佐证其主张。张忠源上诉应当由城建开发公司支付货款的主张亦无证据证明，故其应承担举证不能的法律后果。张忠源借用青岛铺集公司的资质承揽工程后又转包给宫相彬个人，一审法院判决其与宫相彬、青岛铺集公司共同承担付款责任并无不当，应予维持。 综上，张忠源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费852元，由上诉人张忠源负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年五月二十五日 书记员  吕 静