河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终983号 上诉人（原审原告）：邢台京华兴业钢结构彩板有限公司，住所地邢台市桥东区北张村口。 法定代表人：王更仁，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘玉才，河北齐心律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邢台冷弯钢材有限公司，住所地邢台市广宗县工业聚集区。 法定代表人：张福兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：祝照选，广宗县永兴法律服务所法律工作者。 原审被告：陈国士，男，1961年4月16日出生，汉族，住邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：祝照选，广宗县永兴法律服务所法律工作者。 上诉人邢台京华兴业钢结构彩板有限公司（以下简称京华兴业公司）、邢台冷弯钢材有限公司（以下简称冷弯钢材公司）因与原审被告陈国士建设工程施工合同纠纷一案，前由河北省广宗县人民法院于2017年12月22日作出（2017）冀0531民初615号民事判决。京华兴业公司、冷弯钢材公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）冀05民终1078号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。河北省广宗县人民法院于2019年12月4日作出（2018）冀0531民初624号民事判决。京华兴业公司、冷弯钢材公司对上述判决不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人京华兴业公司的委托诉讼代理人刘玉才、上诉人冷弯钢材公司的法定代表人张福兴及其委托诉讼代理人祝照选（同时作为原审被告陈国士的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 京华兴业公司上诉请求：1.依法撤销原审判决的后半部分即“扣减应支付被告加固修复费用526056.35元，靳新宽土方款77400元，司法鉴定费59000元”和第二项即“驳回原告邢台京华兴业钢结构彩板有限公司的其他诉讼请求”；2.依法判决被上诉人立即再支付欠上诉人工程款662456.35元并承担违约责任；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。上诉人施工的工程不属于应当承担长期工程质量责任的地基基础和主体结构工程。上诉人交给被上诉人的是没有完工的工程。后续工程是被上诉人自己施工的，由此造成的后果应当由被上诉人自行承担。工程的现状是被上诉人自己造成的，不是上诉人施工的状态。被上诉人已对涉案工程进行了使用，应当视为工程合格。根据双方合同约定，涉案工程的质保期为1年。自上诉人施工结束起到一审审理时，早已经超过了质保期。上诉人不应当对该工程现状承担任何责任，一审判决扣减上诉人的工程款错误。2.一审法院没有判决被上诉人承担逾期付款违约责任错误。3.被上诉人没有提起反诉，对修复费用不应当支持，一审判决予以扣减是错误的。 冷弯钢材公司辩称，京华兴业公司把本案的建筑基础工程和主体结构都已经完工，只是剩下了打水泥地面和安装墙板，这些是由答辩人进行安装的。京华兴业公司说答辩人对涉案工程进行了加固和安装是不正确的，这不是事实。安装、加固都是由京华兴业公司完成的。由于京华兴业公司建设的工程地基基础和主体结构严重不合格，经鉴定需要修复，并且鉴定了修复费用。根据建筑法的相关规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，且建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。所以京华兴业公司对其施工的涉案工程应当在合理寿命期限内承担责任。一审判决由京华兴业公司承担修复费用是正确的。 冷弯钢材公司上诉请求：1.依法判决从工程款中扣除额外多算的301000元；2.依法判决将修复方案造价629411.45元从工程款中扣除；3.依法判决从工程款中扣除四道航吊梁固定费用200000元，扣除修防水槽的费用6万元。事实和理由:1.被上诉人方自己制作的《邢台冷弯钢材有限公司生产车间核实表》虽经陈国士签字，但上面计算的建筑面积与实际差距巨大，显失公平，不能作为结算依据。《核实表》是按10780平方米的建筑面积计算出来的，而河北工程大学建筑设计研究院的《鉴定书》中鉴定的该工程的实际建筑面积是10080平方米，《核实表》多计算了700平方米，也就是多计算了301000元（700平方米×430元/平方米），因此应当从工程款中扣减301000元。2.本案鉴定机构的修复方案和修复造价是依法作出的，一审法院应当予以采纳。一审法院在无正当理由的情况下自行扣减部分费用错误。3.工程中四道航吊梁没有固定，顶部防水槽漏水，这两项均没有鉴定进去。被上诉人应当支付航吊梁固定费用20万元和修防水槽费用6万元。4.本案鉴定的修复造价偏低，这个造价不够修复费用，请求二审法院判决被上诉人自己修复，修复合格后结算全部工程款。 京华兴业公司提交书面答辩状称，冷弯钢材公司上诉无理，请予驳回。一审判决存在严重错误，应予纠正。1.本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》和《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》。2.冷弯钢材公司要求扣减301000元工程款是严重错误的。涉案《核实表》经双方合同约定代表人签字确认，是双方真实意思表示，确定的欠款金额是双方共同核对协商后得出的最后金额，不是答辩人一方出具的。该《核实表》应当作为认定本案事实的依据。3.关于修复费，答辩人无需承担，冷弯钢材公司上诉主张答辩人应当承担所有费用更是严重错误的。答辩人只是施工了涉案工程的一部分，不是全部工程。后因冷弯钢材公司拖欠工程款，造成工程不能进行施工，后答辩人撤出了施工现场。一审进行鉴定的工程已经不是答辩人施工的工程。既然不是答辩人形成的工程现状，就不能由答辩人承担修复责任。4.从双方签订的核实表可以知道，答辩人没有施工后续工程。冷弯钢材公司主张的四道航吊梁固定费和修防水槽费用与答辩人无关。5.本案不应当扣减工程款。冷弯钢材公司在本案中没有就修复费用提出反诉，根据相关法律规定不应当支持其扣减修复费用的主张，一审判决予以扣减是错误。 陈国士针对上诉人京华兴业公司和冷弯钢材公司的上述意见述称，同意冷弯钢材公司的上诉及答辩意见。陈国士的行为只是职务行为，本人不应承担责任。 京华兴业公司向一审法院起诉请求：依法判决二被告立即支付工程款202万元并承担违约责任。 原审法院认定事实：2011年8月30日原告邢台京华兴业钢结构彩板有限公司与被告邢台冷弯钢材有限公司签订《合同书》，约定原告为被告建造建筑面积14705平方米的钢结构生产车间，工程造价每平方米单价430元，合同总造价630万元，原告由其代表人王更仁签字并加盖公司公章，被告由代表人陈国士签名，并加盖公司印章。合同约定工程承包范围：土建、钢结构。承包方式：包工包料。质量标准合格。付款方式：原告制作的H型钢柱进厂安装完毕，被告付原告工程总造价30%；H型大梁进厂，被告付原告工程总造价的30%；彩板进场被告付原告总造价20%；工程竣工后被告付清原告全部工程款。2011年12月16日双方对工程进行了变更，并签订了工程变更说明，原告依约进行施工。原告为被告邢台冷弯钢材有限公司完成钢结构，围护部分和部分土建工程，期间被告支付原告130万元工程款，施工中使用被告部分钢材，后工程停工。 2014年元月原告制作邢台冷弯钢材有限公司生产车间核实表，拟定总工程量为3425544.8元，扣除已付款1300000元，下欠2125544.8元。后经核对被告陈国士签署经“甲乙双方核算最终结果欠工程款202万（贰佰另贰万元）。广宗县靳新宽填土款由乙方负责”。邢台冷弯钢材有限公司由陈国士签字，邢台京华兴业钢结构彩板有限公司由王更仁签字。被告将剩余工程让他人继续建设完工。原告经向被告催要拖欠剩余工程款未果，原告诉至来院。审理中，原告主张工程款中扣除13万元是钢结构后期调整固定的费用，因我方没有实施该部分工作，所以双方在核实表中扣除。被告在反诉状中自认对工程再次进行加固和重新安装以消除安全隐患，H型立柱倾斜责任在被告。被告否认原告所提的13万元固定费，称核实表中不包含这个费用；被告对厂房被告只是打了地面和安装了墙板，是原告停止施工，多次联系也不再施工，过了很长时间在原告施工无望的情况下，被告才自己安装的，对主体结构原告没有进行修复。 审理期间经本院释明原告拒绝为被告维修，本院依职权委托河北工程大学建筑设计研究院对原告承建被告的钢结构车间修复方案进行鉴定，鉴定意见，车间钢柱共计108根，场地受限未测量19根，实测数量89根，车间钢柱不适用于承载的侧向位移11根，车间钢柱使用性等级为Cs级钢结构位移50根，钢柱焊接处加强板满足要求。修复方案为：1、屋面结构加固-增设系杆，2、屋面结构加固-增设隅撑、斜拉杆，3、墙面结构加固-增设柱间支撑，4、钢柱加固-采取外焊钢板增加截面法。委托邢台金正会计师事务所有限公司对原告承建被告的钢结构车间修复工程进行工程造价鉴定，修复方案的造价为629411.45元(直接费469749.67元，企业管理费21686.07元，规费22540.88元，利润10384.06元，价款调整59128.15元，安全生产、文明施工25148.37元，税金20774.71元)，被告支付鉴定费59000元。另查明，被告代原告支付靳新宽土方款77400元。 原审法院认为，（一）关于案涉工程的工程量，原被告双方于2011年8月30日签订《建筑施工合同》，合同签约甲方代表人为陈国士，乙方的法定代表人为王更仁。2014年元月，以上二人对工程进行了核对确认，核实表不仅分项清楚，并且对未结算工程款及外欠款的负担明确约定，本院予以认可。 （二）关于工程造价鉴定。被告邢台冷弯钢材有限公司在原一审中就提出了鉴定申请，因工程量事实清楚无需鉴定，本院未支持其鉴定申请。二审民事裁定提出，原告施工的建设工程中的部分H型钢柱倾斜和部分钢柱有焊接，该两项争议部位属于建筑主体工程，不因建设方未经验收使用而免责。对于质量问题的处理，应当首先依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定由施工方无偿修理、返工、改建解决。不能修理、返工、改建的，再考虑适用降低价款等其他处理方式。建设工程的修理、返工、改建，应首先选择由施工人实施。施工人既可以自己实施，也可以委托第三方实施。经人民法院释明施工人明确表示不尽修理、返工义务的，人民法院可以指定第三方完成，为此支出的价款由施工人负担。施工方不尽修理、返工义务，人民法院可以依据鉴定结论从应付工程款中扣除修理费用。发包方既坚持质量抗辩，又不同意、不配合施工方依法实施修理、返工义务的，对其质量异议不予处理，告知其另案解决。审理中经释明后，原告认为本案原告没有全部完工，后续工程由被告自行或委托他人施工完成，原告不应对工程现状和瑕疵承担责任；也不同意法院指定第三人修复，承担返工、修理费用。本院认为需要司法鉴定来进行确认修复费用，故依法启动司法鉴定程序。 关于鉴定意见的采纳。本院依法委托河北工程大学建筑设计研究院对原告承建被告的钢结构车间修复方案进行鉴定：鉴定结论部分位移不合格，需要对结构进行加固。《建筑法》第60条第1款规定承建方应保证其在建筑物的合理使用寿命年限内不出现质量问题，因为主体工程不合格，其原因只能是承建方施工不当造成，应由承建方在合理的使用期限内承担责任。“合理的使用期限”一般应与工程主体结构的设计使用年限相符。使用部分的质量问题，如果不是因使用不当造成的，而是由于承建方在施工中质量标准不严的行为造成的，则应按过错责任原则由承建方承担相应责任。《建筑法》第58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。本案工程在原告已经立好H型钢柱且上好檩条和彩钢板后剩余工程由被告另行组织施工，施工主体工程系原告承建，原告应对主体质量负责。关于鉴定报告书造价值的认定。本院委托邢台金正会计师事务所有限公司对原告承建被告的钢结构车间修复工程进行工程造价鉴定，原告对鉴定意见虽有异议，但未提供相应证据反驳，本院不予支持。 关于工程价款，双方对工程量的核算表有效，双方对未结算工程款及外欠款的负担作出明确约定，被告应按照合同的约定支付工程款2020000元，同时原告依约应负土方款77400元。施工方请求支付工程款的前提应是交付验收合格的工程。建筑法规定，“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”。本案中，经司法鉴定，涉案工程主体结构不合格，施工人应先予履行加固修复义务后方可请求支付工程款。因双方丧失信任，应由被告另行委托有资质的施工单位进行加固和修复，在建设公司支付加固和修复费用后即可视为履行了加固修复义务，从应付工程款中扣减该项费用；修复方案的造价为629411.45元，因原被告建设施工合同未通过招标程序，且原告未委托工程监理，并非规范项目建设，该鉴定系按现行定额标准相关取费文件确定，未考虑市场竞争等因素影响，修复方案本院部分予以采纳。在程序上工程加固修复费用问题可以直接作为对请求给付工程款的抗辩理由而不必另行提起反诉。 关于违约金部分，被告支付工程款的时间应为原告公司交付质量合格工程的时间，也就是履行加固修复义务之后，故对原告关于工程款违约金的请求不予支持。被告陈国士的行为系职务行为，不应当承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条之规定，判决：一、被告邢台冷弯钢材有限责任公司给付原告邢台京华兴业钢结构彩板有限公司工程款2020000元。扣减应支付被告加固修复费用526056.35元,靳新宽土方款77400元，司法鉴定费59000元，于本判决生效之日起30日内履行。二、驳回原告邢台京华兴业钢结构彩板有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22960元，由原告负担8800元，被告负担14160元。 本案二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，二上诉人于2014年元月签订的《邢台冷弯钢材有限公司生产车间核实表》系双方真实意思表示，书写内容清楚，意思指向明确，载明“经甲乙双方核算最终结果欠工程款202万元”。《核实表》中只是列明了各分项部分的应付款数额，对该数额的计算依据并未注明，诉讼双方在此基础上经协商确定的工程最终欠款为202万元。上诉人冷弯钢材公司以鉴定机构出具的鉴定意见中写明的建筑面积与核实表中载明的建筑面积不一致要求扣减部分工程款的主张，其实质是在否认双方签字确认的《邢台冷弯钢材有限公司生产车间核实表》的法律效力，在冷弯钢材公司未提供证据证明出具《核实表》时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平的情形下，本院不予支持。况且《邢台冷弯钢材有限公司生产车间核实表》系双方对欠款数额的最终确定，而非施工工程量的确认，且从核实表中所记载的内容看，亦无法认定工程欠款202万元的数额与冷弯钢材公司上诉主张的“建筑面积”之间存在的关联性。因此，冷弯钢材公司要求扣减301000元工程款的主张无事实和法律依据，不能成立。本案争议的涉案建设工程中部分H型钢柱倾斜和部分钢柱有焊接的部位明显属于建筑主体工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不应因建设方未经验收使用而免责。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条系对建设工程施工合同纠纷案件中竣工验收（或视为竣工验收）后发现的其他施工质量瑕疵规定的诉讼处理方式。对于确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题即使系在竣工验收（或视为竣工验收）后发现，亦应当以竣工验收（或视为竣工验收）前发现的质量问题作为拒付或减少支付工程款的抗辩事由予以处理。故上诉人京华兴业公司以冷弯钢材公司对修复费用未提起反诉为由主张不应支持该部分费用的意见无法律依据，本院不予支持。邢台金正会计师事务所有限公司对涉案修复工程的工程造价鉴定的计价依据为《河北房屋修缮消耗量定额（2013）》、《邢台建设工程造价信息》（2019年第2期）、《2018年上半年综合用工指导价》（邢建价[2018]6号）等建设工程计价的规范性文件,以上述文件为依据的工程造价数额必然高于受竞争、不规范管理、非正常招投标程序等因素影响的通常市场价格。结合涉案工程为非规范施工的建设工程的实际状况，一审法院基于公平和诚实信用原则，在邢台金正会计师事务所有限公司出具的工程造价基础上相应扣减部分项目（企业管理费、规费和价款调整）费用后，对涉案工程造价数额予以部分采用的认定结果并无不妥。至于上诉人京华兴业公司上诉主张的逾期付款违约责任和上诉人冷弯钢材公司上诉要求扣除四道航吊梁固定费用和修防水槽费用的主张因缺乏相应证据支持，本院均不予采纳。另，被告的公司名称为邢台冷弯钢材有限公司，一审判决主文将其表述为“邢台冷弯钢材有限责任公司”明显属于笔误，本院直接予以纠正。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 一、维持河北省广宗县人民法院（2018）冀0531民初624号民事判决的第二项； 二、变更河北省广宗县人民法院（2018）冀0531民初624号民事判决的第一项为“被告邢台冷弯钢材有限公司给付原告邢台京华兴业钢结构彩板有限公司工程款2020000元。扣减应支付被告加固修复费用526056.35元,靳新宽土方款77400元，司法鉴定费59000元，于本判决生效之日起30日内履行。” 一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费22960元，由上诉人邢台京华兴业钢结构彩板有限公司、邢台冷弯钢材有限公司各负担11480元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年五月八日 书记员  刘 静