江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申7613号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：东台熠臻机械有限公司，住所地在江苏省东台市东台镇团北村（机械电子产业园）。法定代表人：马苏德·艾哈迈德·阿里，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄小丽，女，该公司副总经理。委托诉讼代理人：许海燕，江苏峰路律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱国华。委托诉讼代理人：朱腊梅（系朱国华女儿）。再审申请人东台熠臻机械有限公司（以下简称熠臻公司）因与被申请人朱国华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民终1350号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。熠臻公司申请再审称：1.朱国华至今未交付2号、3号厂房及道路。2.熠臻公司未在2号、3号厂房安装设备和生产，只是临时放置部分半成品和废品，该使用不是符合合同目的而进行的使用。一、二审法院认定熠臻公司未竣工验收即使用视为涉案工程合格，属适用法律错误。3.涉案工程亦未验收合格，2号厂房及厂区道路地面多处裂缝、积水严重，3号厂房高度不达标、混凝土强度不达标，故朱国华无权请求给付工程款。熠臻公司并提交3号厂房工程暂停令、监理合同、融资租赁合同、工业买卖合同、出卖方的经办人黄某出庭作证证明、2号、3号厂房设计图、2号、3号厂房建设工程施工合同、司法拍卖勘查记录表、资产评估报告、光盘、打印照片、黄小丽和3号厂房设计图的设计人员叶某的微信聊天记录，以证明地面积水、3号厂房混凝土强度未达C25及厂房高度未达标。3.超市房屋、水池、零星工程未完工，朱国华无权请求给付工程款。熠臻公司并提交其法定代表人与朱国华的微信聊天记录，以证明存在未完工事实。4.一、二审法院重复计算总下水道价格。5.工程质量存在严重质量问题，在此情况下，熠臻公司要求对工程造价进行鉴定应予支持，一审法院未支持熠臻公司工程造价鉴定申请错误。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。被申请人朱国华答辩称：1.熠臻公司在2号、3号厂房放了大量生产设备、产品原材料、生产成品和运输工具等，其称只是临时使用与事实不符。一、二审中朱国华提交了照片和视频，一审法院也到现场进行了现场勘查，足以证明熠臻公司已占有使用涉案房屋。2.2013年2号厂房建成、2014年3号厂房建成，所有大门均能正常开关，厂房内电缆线、充气管道均安装完毕，建成后朱国华将大门钥匙交付给熠臻公司，熠臻公司即开始使用。为办理相关施工许可手续，2015年熠臻公司还自行委托国家建筑工程质量监督检验中心进行质量鉴定，鉴定报告显示涉案厂房质量合格，该鉴定报告的原件在熠臻公司处。该事实证明朱国华建造的厂房质量是合格的。关于3号厂房高度问题，熠臻公司所称的设计高度12米是室外女儿墙处的12米，并非室内高度，朱国华建造的厂房室内高度符合设计要求。关于3号厂房混凝土强度问题，熠臻公司提交的东台市建设工程质量检测中心有限公司3号厂房混凝土强度检测报告，系熠臻公司单方委托，朱国华并不知情，对其真实性、合法性、关联性不予认可。关于2号厂房及厂区道路地面积水问题，下水道的走向、具体施工是朱国华根据熠臻公司的指令施工的，熠臻公司法定代表人天天居住在厂内，副总经理黄小丽天天巡查工地，其对下水道如何走向、如何建造是知晓的。熠臻公司所称的地面积水并非施工原因导致，而是附近农民耕种将外部出水口堵住等原因所致。2016年前未发生积水现象，2016年发生积水是当时东台地区出现极端暴雨天气，东台多处被淹，短期内降雨过多难以排走。本案所涉的厂房工程，直至2018年春节前熠臻公司一直都在陆续支付工程款，在朱国华提起本案诉讼前，熠臻公司从未提出任何质量异议，间接证明其认可工程质量合格。对熠臻公司提交的3号厂房工程暂停令的真实性、合法性、关联性不予认可，朱国华从未收到该暂停令，如果真的存在该暂停令，熠臻公司为何从未向朱国华提出停工、为何继续让朱国华建设多幢厂房。对熠臻公司提交的监理合同、融资租赁合同、工业买卖合同、出卖方的经办人黄某证人证言、黄小丽和3号厂房设计图设计人员叶某的微信聊天记录等证据的真实性、合法性、关联性不予认可。上述材料不能证明涉案工程存在质量问题。3.超市房屋、水池、路牙等零星工程已分别竣工并交付给熠臻公司，为日后主张工程款有依据，朱国华才要求在上述工程完工后补签合同，补签合同时熠臻公司对工程一一核对，确认工程合格后才盖了公司合同专用章。4.涉案工程有两处下水道施工，不存在重复计算工程价款的情形。综上，请求驳回熠臻公司的再审申请。本院再审审查中查明，涉案工程在东台四灶工业园区内，系当地政府招商引资项目。涉案工程至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。涉案工程未经竣工验收。涉案厂房合同中约定熠臻公司必须办理好项目的报建手续及施工临时用地占用道路等合法手续。2015年熠臻公司单方委托国家建筑工程质量监督检验中心对包含涉案2号、3号厂房在内的厂房进行了安全性鉴定。本院认为，涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。熠臻公司先后分别将2号、3号厂房、4号厂房地坪及厂内道路、宿舍楼下水道及其他零星工程进行分包，其中2号厂房、宿舍楼下水道系朱国华挂靠创迎公司与熠臻公司签订合同、3号厂房系朱国华挂靠天际建安公司与熠臻公司签订合同、其余工程系朱国华与熠臻公司签订合同，上述合同中关于其他零星工程的合同均系事后补签。诉讼中创迎公司、天际建安公司分别明确表示工程款结算、收取等事宜均由朱国华本人负责，对朱国华主张工程款无异议。上述合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效。因两挂靠公司均表示同意由朱国华主张工程款，故朱国华有权对涉案全部工程主张工程余款。关于涉案工程有无交付的问题。本案中，双方合同未约定交付方式，实际履行中也无转移占有的交接手续，但结合熠臻公司单方委托国家建筑工程质量监督检验中心对包含涉案2号、3号厂房在内的厂房进行了安全性鉴定的事实、熠臻公司自认2016年底2017年初在涉案厂房内堆放物品的事实，以及一审法院现场勘查的情况，可以认定涉案工程已由熠臻公司实际控制，应认定涉案工程已经交付。熠臻公司所提的工程未交付的申请再审理由不能成立。关于熠臻公司以质量问题抗辩其不应支付工程余款的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，双方合同未约定涉案工程的用途，客观上涉案工程已由熠臻公司实际占有使用，至于其如何使用不影响其已经使用的事实认定。因此，熠臻公司以质量问题不符合约定为由主张权利，缺乏法律依据。其次，对于3号厂房高度，熠臻公司主张应达12米是女儿墙处的高度，并非室内顶高，其以室内顶高低于12米主张3号厂房高度不符合约定，依据不足。且厂房高度直观可见，熠臻公司无证据证明其在朱国华施工中或完工后，对3号厂房高度提出过异议，且其一直付款至2018年1月，其在朱国华诉讼后才提出3号厂房高度不符合约定，不能成立。对于3号厂房混凝土强度，朱国华认可3号厂房混凝土强度要求为C25，并认为混凝土强度符合要求。熠臻公司以其单方委托形成的东台市建设工程质量检测中心有限公司3号厂房混凝土强度检测报告为依据，主张3号厂房混凝土强度未达C25，因该检测报告系其单方委托，朱国华不予认可，该证据材料不能作为定案依据。熠臻公司申请再审中提交了3号厂房工程暂停令，但熠臻公司无证据证明在朱国华施工3号厂房期间将该暂停令送交给了朱国华挂靠的单位或朱国华本人，且一、二审期间熠臻公司并未提交该暂停令，朱国华对该暂停令的真实性不予认可，结合熠臻公司未向朱国华提出停工，且3号厂房完工后继续让朱国华承接后续工程等事实，该工程暂停令的真实性难以确认。熠臻公司申请再审中提交的其他证据，真实性、合法性、关联性均不能认定，且不足以证明3号厂房混凝土强度不符合要求。熠臻公司所提的3号厂房混凝土强度不符合要求，缺乏事实依据，本院不予采纳。对于2号厂房及厂区道路积水问题，双方一致认可地面积水问题首次发生在2016年。导致地面积水的原因很多，是否一定系朱国华施工所致，熠臻公司目前无证据证明，也无证据证明朱国华未按要求施工，故熠臻公司所提的积水是朱国华施工质量不合格所致，缺乏事实依据。熠臻公司所提的地面裂缝问题，若有证据证明裂缝系施工所致，熠臻公司应行使的是主张维修责任的权利。故熠臻公司所提的涉案工程存在质量问题并以此拒付工程款，理由不能成立。关于熠臻公司所提的超市房屋、水池、路牙等零星工程未完工的问题。结合双方于2018年3、4月份就零星工程补签的施工合同中载明的竣工时间均在补签时间之前，应认定双方对工程竣工已作确认。熠臻公司主张上述零星工程未完工，与双方补签的合同中载明的竣工时间不符，也缺乏事实依据。熠臻公司所提的该申请再审理由不能成立。关于熠臻公司所提的东大门外总下水道工程与3号厂房总下水道工程的价款重复计算问题。经核查，3号厂房合同中约定的总下水道工程的价款为15000元，补签的东大门外总下水道工程合同中的价款为25000元，且约定的工程地点、开竣工时间明显不同，故两处下水道工程均应单独计价。故熠臻公司该申请再审理由不能成立。关于涉案工程价款应否鉴定的问题。因涉案合同约定的是固定价，一、二审法院参照合同约定计算工程总价款，并无不当。一审法院对熠臻公司所提的造价鉴定申请不予采纳，符合法律规定。故熠臻公司所提的涉案工程价款应通过司法鉴定确定的申请再审理由不能成立。综上，熠臻公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回东台熠臻机械有限公司的再审申请。审判长  施建红审判员  罗荣辉审判员  赵 俊二〇二〇年五月十三日书记员  舒晓曼