广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终494号上诉人（原审被告）:廖永福，男，汉族，1967年12月24日出生，住址：广东省清远市清城区*****************。身份证号码：441************655。被上诉人（原审原告）:兴宁市益盛公交汽车有限公司，住所地：兴宁市兴城商业城**楼**。法定代表人：钟高潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖亮强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张慈兰，女，该公司员工。上诉人廖永福因与被上诉人兴宁市益盛公交汽车有限公司劳动争议一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖永福上诉请求:1、撤销一审判决第一项、第二项，维持仲裁院判决中的违法解雇；2、依法纠正被上诉人赔偿上诉人的工资计算方法和时间，重新依法计算并足额支付上诉人周六日、节假日的加班工资、年假工资、违法双倍赔偿金、因克扣工资需按条例赔偿克扣金额的50%或一倍的补偿金、社保未交的金额及其他一些未发的奖金，依法改判被上诉人支付上诉人赔偿金共82186.47元；3、赔偿因被上诉人未按国家规定且违法未缴纳上诉人社保所造成的上诉人的损失等后续问题。事实与理由：一、1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。根据谁主张谁举证的原则，上诉人是接到被上诉人公司的罗建新副总当面口头解雇后才被逼离职的，也不是一审判决所写的双方同意协商解除。被上诉人违法解雇上诉人的事实存在，上诉人有当时的解雇录音、工作交接书，仲裁院查实情况和仲裁书足以证明。公司提供的证据是2019年9月18日后的，实际发生争议和解雇日是2019年9月11日，被上诉人没有提供让仲裁院可信服的合法证据，仲裁院已核实并查实且已判决被上诉人违法解雇上诉人，证据确凿，需双倍赔偿上诉人。2.被上诉人在起诉状所称：“在仲裁庭审中，原告明确未解除与被告的劳动合同，且承诺被告可以随时回来工作，当时仲裁员询问被告是否愿意继续回去上班，被告不愿回去。”上诉人有公司微信发布的通报可以证明被上诉人在说谎。仲裁庭审时间是10月29日，而被上诉人在9月25日已下发除名处罚通报文件了，但被上诉人却对此证据的三性不予认可，被上诉人怎么会对自己公司发的文件反而不清楚。二、1.被上诉人提供的益发（2016）8号文件中的规定与现行国家法律法规相抵触，上诉人从入职到被解雇从未见过此文件，若按文件中每天7小时，每月26天的工作制，完全不符合上诉人的实际工作时间，上诉人也附有一份打卡记录来证明上诉人每天工作时间和最后离职时间。按规定，在仲裁时被上诉人就应该提交上诉人两年内的工资表和考勤表，以便计算相关赔偿。2.按法律法规规定的全年月平均工资按当年应发工资总额除于12个月来计算，应发工资包括计时、计件工资、各种津贴和补贴及奖金和特殊情形下支付的工资。故要加上去年上诉人在年终所拿的10700元和个人社保交费金额来计算月平均工资、加班基本基数，按《广东省工资支付条例》第二十条规定，应该是劳动者日工资计算而不是被上诉人提供的1210元基本工资来计算。事实上，上诉人的加班时间从入职到被解雇三年多来一直都是每个月工作26天以上，连法定节假日都是在工作中。上诉人要求被上诉人至少给回两年内的加班工资报酬。至于上诉人的年假和高温补贴，被克扣的工资在仲裁和一审已支持，就不再重述。但因一审法院计算有误，请求二审法院予以纠正并重新计算相关赔偿。赔偿如下：全年月平均工资（2760×12+10700）÷12=3652元。周六日加班工资：2760÷21.75×200%×52周×2年=26394.48元。法定节假日加班工资：2760÷21.75天×300%×11天×2年=8375.17元。年假工资：3652÷21.75天×300%×5天×2年=5037.24元。违法解雇双倍赔偿金：3652×2倍×3.5年=25564元。克扣的8月份工资：2670元。克扣的9月份工资：1395年。高温补贴：150×5天=750元。未发的每月奖金：500×8个月=4000元。三、劳动者以用人单位未为其办理保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应受理。不是被上诉人所说的社保缴费没有对账公章和养老保险不是劳动争议范围不受理，请二审法院予以纠正。同时上诉人在2019年12月26日去社保局加盖公章时咨询过此事，社保局工作人员也有明确回复：已无法补交上述违法未交的6个月社保，但是可以与单位协商解决，若是协商不成，可以起诉法院解决，并要求赔偿相关损失，并保留上诉人可能到退休时因此6个月未缴原因引起无法办理或延长退休等后续问题，保留因此事的追索赔偿权利。（未缴交的社保费用：655.93×6个月=3935.38元）。四、根据《广东省工资支付条例》第四十九条规定，被上诉人拖欠并克扣上诉人2019年8月工资和9月工资，需按规定支付赔偿金4065元。综上，上诉人为维护自己合法权益，特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求及理由。兴宁市益盛公交汽车有限公司辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。兴宁市益盛公交汽车有限公司向一审法院起诉请求:1.判令原告无须向被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金19320元、年休假工资3806元、高温补贴750元、星期六加班费13197元(各项合计:37073元)。2.判令原告仅向被告支付8月份工资2760元、9月份工资1395元(两项合计4155元)。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告廖永福于2016年4月27日到原告兴宁市益盛公交汽车有限公司工作，任充电员，后担任神秀充电站站长。工作地点在福兴大道侧神秀充电站。被告与原告之间没有签订劳动合同。被告称因饮水原因，2019年9月11日原告口头通知被告解除劳动关系，9月12日，被告将工作物品移交给公司员工肖某某，9月18日，原告又通过微信要求被告回来参加培训教育，被告以已解除劳动关系为由不再回原告处参加培训。原告称是因为被告违反公司充电规定，对公司造成损失的情况下，要求被告脱岗进行学习，待培训考核合格后再上岗，故要求暂时将工作交由公司员工肖某某负责。被告每周星期六上班，星期日休息。被告在原告工作期间没有休过年假，原告没有为被告发放过高温补贴。被告在原告处工作年限为3年4个月。被告终止劳动关系前12个月应发月平均工资为2483.43元。原告拖欠被告8月、9月11天的工资。被告于2019年9月19日作为申请人向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会提出以下仲裁请求：一、被申请人（即本案原告）无故解除劳动关系，未签劳动合同按一年补二个月24500元(3.5×2×3500)；二、被申请人补交2016年5月-10月未交的社保3935.58元(6×655.93)；三、被申请人补发未休年假工资4827.58元(5×3×2)；四、被申请人补发高温补贴3000元(150×5×4)五、补发1-8月奖金4000元(8×500)；六、被申请人补发未签订劳动合同双倍工资77000元(113500×2)；七、补发8、9月工资及平时周六、日加班费64526元；八、未提前通知解除劳动关系补偿一个月工资3500元。经兴宁市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲案非终字(2019)21号仲裁裁决书，裁决如下:一，被申请人应支付申请人违法解除劳动关系经济赔偿金19320元、年休假工资3806元、高温补贴750元、8月份工资2670元、9月份工资1395元、星期六加班费13197元，以上合计41138元。二、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向一审法院起诉。一审法院认为，根据原、被告双方诉辩主张及理由，本案的争议焦点如下：一、关于原告是否违法解除与被告的劳动关系问题。被告称因饮水问题，2019年9月11月，原告口头通知被告解除劳动关系，并于2019年9月12日办理了工作交接手续。原告称被告因违反充电规定，对公司造成损失的情况下，原告要求被告脱岗进行学习，故要求被告暂时将工作交由公司员工肖某某。被告称原告副总当面口头通知解除原告公司与我的劳动关系，我当时也同意与原告公司解除劳动关系，并答应次日到公司拿解雇书和工作交接，但次日被告未开具解雇通知书，当天下午我办完工作手续后就正式离开公司。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的意见，视为原告提出且经双方协商一致解除劳动关系，不属原告违法解除与被告的劳动关系。二、关于原告无故解除被告劳动关系要求支付双倍赔偿的问题。因原、被告均无法证明被告的离职原因，视为原告提出且经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金8692元(2483.43元/月×3.5年)。被告要求原告无故解除劳动关系支付双倍赔偿的意见，一审法院不予支持。三、关于被告要求原告补交2016年5月-10月未交的社保。因缴交社会保险不作劳动争议处理，故一审法院不予支持。四、被告要求原告补发未休年假工资的问题。由于被告已工作满一年，在原告处工作期间每年应有五天的年休假。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年体假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”;《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”;《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，原告不能证明被告每年已休完年假，应承担举证不能的责任，所以一审法院支持被告的年休假工资2年，原告应支付被告带薪年休假工资3425.42元(2483.43元/月÷21.75天×5天×300%×2年)。五、被告要求原告补发高温补贴问题。被告在户外工作，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第二条“本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织(以下称用人单位)在高湿天气期间安排劳动者工作，适用本办法”、第三条“本办法所称高温天气是指县级以上气象主管部门所属气象台站发布的日最高气温达到35℃以上的天气”第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的(不含33℃)，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴”;《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，梅州市规定高温补贴150元/月，原告应支付被告高温补贴750元(150元/月×5)。六、关于被告要求原告补发1-8月奖金的问题由于被告证据不足，故一审法院不予支持。七、关于被告要求原告补发未签订劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，由于被告在原告处工作已超过一年，被告的此项请求已超过仲裁时效，故一审法院不予支持。八、关于被告要求原告补发平时周六加班费的问题。因原告发放给被告的工资中已包含有星期六加班费，被告所提在本案中原告应付被告星期六加班工资，一审法院不予支持。九、关于原告未提前通知被告解除劳动关系，要求补偿一个月工资的问题。由于原、被告解除劳动关系视为协商解除劳动关系，故被告此项请求一审法院不予支持。十、原告同意支付被告2019年8月份工资2760元、9月份工资1395元，一审法院予以照准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工资支付条例》第十条、第十六条、第二十条;《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《广东省高温天气劳动保护办法》第二条、第三条、第十三条的规定裁决:一、原告应于判决生效后十日内支付被告解除劳动关系经济补偿金8692元、年休假工资3425.42元、高温补贴750元、8月份工资2670元、9月份工资1395元，以上合计16932.42元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元，由原告兴宁市益盛公交汽车有限公司负担。二审中，兴宁市益盛公交汽车有限公司提交如下新证据：兴宁市益盛公交汽车有限公司2019年1月-2月份总账（不包括封面共27页）及明细分类账（不包括封面共43页），拟证实兴宁市益盛公交汽车有限公司没有向廖永福发放年终奖金，兴宁市益盛公交汽车有限公司确认其提交的2019年1月-2月份账册完整。廖永福表示不需要质证。二审另查明：根据兴宁市益盛公交汽车有限公司提交的工资表记载，在未扣除社保费的情况下，廖永福的工资为：2018年9月工资为2815元，2018年10月工资为3140元，2018年11月工资为2700元，2018年12月工资为2710元，2019年1月工资为2785元，2019年2月工资为2414.62元，2019年3月工资为2429.62元，2019年4月工资为3141元，2019年5月工资为2820元，2019年6月工资为2825元，2019年7月工资为2670元，2019年8月工资为2670元。月平均工资为：2760元〔（2815+3140+2700+2710+2785+2414.62+2429.62+3141+2820+2825+2670+2670）元÷12月〕。一审查明的事实除一审判决书第6页顺数第6-7行中“六、被申请人补发未签订劳动合同双倍工资77000元(113500×2)”有误，应纠正为“六、被申请人补发未签订劳动合同双倍工资77000元(11×3500×2)”及一审判决书第5页倒数第2-3行中“被告终止劳动关系前12个月应发月平均工资为2483.43元”外，其余的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1.一审认定双方协商一致解除劳动合同是否正确；2.廖永福上诉请求的赔偿项目能否支持。关于一审认定双方协商一致解除劳动合同是否正确的问题。廖永福上诉认为是因其收到兴宁市益盛公交汽车有限公司副总罗建新的口头解雇通知而被逼离职，兴宁市益盛公交汽车有限公司属于违法单方解除劳动合同。首先，根据兴宁市益盛公交汽车有限公司的陈述罗建新是其公司负责党建工作的党支部书记，另兼任后勤部门的负责人。罗建新并非是兴宁市益盛公交汽车有限公司的法定代表人也不是人事部门的负责人，兴宁市益盛公交汽车有限公司也认为其并未授权罗建新有私自解雇员工的权力。其次，在廖永福认为罗建新口头通知解雇其的次日，廖永福到兴宁市益盛公交汽车有限公司，但公司并不肯出具书面的解雇通知书给其，并且在此后兴宁市益盛公交汽车有限公司人事部门负责人张慈兰还通过微信聊天向廖永福表示公司未出具正式解聘书，并通知其到公司参加培训学习。但是廖永福拒绝回到公司上班。综上，在兴宁市益盛公交汽车有限公司并未正式表示解雇廖永福，并要求其回公司工作的情况下，廖永福予以拒绝，可见廖永福也有跟兴宁市益盛公交汽车有限公司解除劳动合同的意愿。虽然兴宁市益盛公交汽车有限公司在诉讼中表示廖永福可以回去上班，但其又对一审认定双方属于协商一致解除劳动合同无异议，故一审认定廖永福与兴宁市益盛公交汽车有限公司属于协商一致解除劳动合同，并无不当。关于廖永福上诉请求的赔偿项目能否支持的问题。1.廖永福请求支付克扣工资的赔偿金、法定节假日的加班费及未缴纳社保造成的损失，因廖永福在劳动仲裁前置程序中未提出，故本案不予处理。2.如前所述，双方属于协商一致解除劳动合同，因此廖永福请求违法解除劳动合同双倍赔偿金不予支持。因双方是协商一致解除劳动合同，故兴宁市益盛公交汽车有限公司应当向廖永福支付经济补偿。3.廖永福离职前12个月平均工资的认定问题。首先，关于廖永福的月工资应否加上廖永福主张的2018年年终奖10700元的问题。廖永福认为其月平均工资应该加上其在2019年1-2月间领取的2018年年终奖10700元。兴宁市益盛公交汽车有限公司否认其向廖永福发放了2018年年终奖，其提交的2019年1-2月的财务账也无该项目记载，而廖永福也未能提供证据证实兴宁市益盛公交汽车有限公司确实向其发放了年终奖10700元。所以廖永福认为其月平均工资应该加上2018年年终奖10700元的主张，难以支持。其次，关于计算廖永福相关损失的月工资是应发工资还是实得工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，月工资应为未扣除社保费的应得工资，一审按已经扣除社保费的实发工资计算不当，应予以纠正。廖永福的月工资应为2760元。因此，经济补偿金应纠正为9660元(2760元/月×3.5年)。带薪年休假工资应纠正为3806.9元(2760元/月÷21.75天×5天×300%×2年)。4.周六日加班工资的问题。从有廖永福签名的工资表显示，其工资组成项目中包括了周末加班费一项，廖永福又无证据证实其未领取周末加班费，所以对廖永福要求补发周六日加班工资的主张不予支持。5.2019年1-8月的奖金问题。廖永福无证据证实2019年公司会发放年终奖，故其要求补发2019年1-8月的奖金，缺乏依据，难以支持。6.补交社保金问题。廖永福请求兴宁市益盛公交汽车有限公司补缴其在职期间社会保险费的，不属劳动争议处理范围，本案不予处理。综上所述，廖永福的上诉部分有理,有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审对月平均工资的认定有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初3109号民事判决第二项；二、变更广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初3109号民事判决第一项为：兴宁市益盛公交汽车有限公司应于本判决生效后十日内支付廖永福解除劳动关系经济补偿金9660元、年休假工资3806.9元、高温补贴750元、8月份工资2670元、9月份工资1395元，以上合计18281.9元；三、驳回兴宁市益盛公交汽车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由廖永福负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  黄伟玲审判员  张孟棋二〇二〇年五月二十五日书记员  叶 绮