甘肃省酒泉市肃州区人民法院民事判决书（2019）甘0902民初255号原告:郑某，男，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。委托诉讼代理人：赵某，肃州区法律援助中心律师。委托诉讼代理人：刘某，肃州区法律援助中心律师。被告：殷某，男，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。委托诉讼代理人：张某，甘肃长治律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司酒泉分公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区解放路**，统一社会信用代码91620900719038309R。负责人：任某，该分公司总经理。委托诉讼代理人：于某，酒泉阳关律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆某，酒泉阳关律师事务所律师。原告郑某与被告殷某、中国电信股份有限公司酒泉分公司（以下简称电信酒泉分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月18日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年5月12日再次公开开庭审理了本案。原告郑某及其委托诉讼代理人赵某、刘某，被告殷某及其委托诉讼代理人张某，被告电信酒泉分公司委托诉讼代理人于某、陆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑某向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同赔偿原告医疗费14701.66元、误工费40189.40元、护理费16276.93元、交通费500元、住院伙食补助费1900元、营养费1200元、伤残赔偿金55526.80元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费4100元，合计143394.79元；2.被告承担本案涉诉费用。事实和理由：2017年6月12日，原告到被告殷某经营的肃州区霞光通讯器材经销部工作，并且签订了无固定期限劳动合同，从事被告殷某自被告电信酒泉分公司承包的项目及工作。2017年9月28日，原告在××区民查修宽带故障过程中从屋顶滑落受伤。后被送往酒泉市人民医院治疗，住院19天。原告伤情经甘肃科证司法鉴定所评定为两处十级伤残。现诉至法院。殷某辩称，1.事发时双方已不存在雇佣关系，2017年2月被告殷某承包被告电信酒泉分公司的部分业务，于同年6月雇佣原告并签订了合同。同年6月15日,原告到被告电信酒泉分公司上班，与被告殷某之间的雇佣关系自动解除；2.原告受伤时从事的作业不在被告殷某承包范围内；3.原告作业内容亦未经被告殷某授意安排。综上，被告殷某在此次纠纷中不应承担民事责任。电信酒泉分公司辩称，1.原告与被告殷某所经营的肃州区霞光通讯器材经销部之间存在劳动合同关系，原告对此亦予以认可；2.原告与被告电信酒泉分公司之间不存在劳动关系；3.原告对电信酒泉分公司的诉请没有法律依据，亦无侵权事实；4.原告从事业务系受被告殷某指派，雇员受伤应当由雇主承担赔偿责任；5.原告受伤系工伤，不适用侵权责任赔偿。经审理查明，本院认定事实如下：2017年2月10日，被告电信酒泉分公司（甲方）与肃州区霞光通讯器材经销部（乙方）签订《业务单元承包经营合同》一份，约定由乙方承包（代理）经营甲方在酒泉市××区，西至西洞镇滚坝村1组，南至西洞水管所新地渠首，北至火车站加油站）的电信营销服务及装移查修业务；甲方有权制定经营发展策略、市场营销方案、网络建设方案及服务标准等，并对乙方的实施过程进行监督检查，并有义务及时兑现乙方相关酬金；乙方拥有获益权、自主用人权、考核与分配权、资源支配权等，有权自聘合伙人员，但不得借用甲方的名义，必须以乙方名义与其聘用人员签订劳动合同，及时支付劳动报酬，办理各类保险及缴纳保险费用，可根据聘用人员的技能和综合素质自行调整岗位，可以清退自聘人员；合同自2017年2月10日生效至2018年2月9日终止等内容。合同签订后，被告殷某（该经销部经营者）招来原告郑某，约定由原告去完成其承包区域的宽带装移工作，劳动报酬按原告维护的户数及相应标准予以核发。2017年6月1日左右，原告受被告殷某指派接受被告电信酒泉分公司的宽带装移和维修业务培训。同年6月12日，被告殷某与原告郑某签订《劳动合同书》一份，约定该合同为无固定期限劳动合同，还约定了双方的权利义务、工作内容和地点、劳动合同的变更、解除、终止、违反劳动合同的责任等内容。嗣后，原告开始从事肃州区霞光通讯器材经销部承包区域的宽带装机及维护工作，其接单流程系被告电信酒泉分公司通过专门维护派单平台将信息以短信方式发送至其手机，原告按短信指令完成相应装维业务，其每月的工资在被告殷某与被告电信酒泉分公司核算承包费后，再由被告殷某向其支付。原告从事上述装维工作过程中，持有被告电信酒泉分公司提供的工作证、工作服及装维工程师名片，并以电信酒泉分公司名义对外提供服务，但其与电信酒泉分公司之间未签订书面劳动合同，亦未约定劳动报酬、工作时间及其他劳动权利义务，原告除完成派单指令的装维业务外，其余时间不受电信酒泉分公司管理和约束，亦不用遵从电信酒泉分公司的其他工作管理及劳动纪律。2017年9月28日，原告郑某接到被告电信酒泉分公司派发的工作短信后，前往肃州区西洞镇罗马村2组为村民查修宽带故障问题。爬至房顶作业时，为躲避烟囱跳下后摔伤。原告受伤后，被送往酒泉市第二人民医院治疗，被诊断为：跟骨骨折；楔状骨骨折（足）；足舟状骨骨折；骰骨骨折；足挫伤。住院19天后出院，原告支出医疗费14701.66元。2018年9月6日，经甘肃科证司法鉴定所鉴定，原告左跟骨粉碎性骨折后，畸形愈合，致残程度为十级；右足第2、3楔骨、足舟骨、骰骨骨折后，足弓结构部分破坏，致残程度为十级；误工期为210天；护理期为120天；营养期60天；二次手术费用约需8000元左右。原告为此支付鉴定费4100元。审理过程中，原告于2020年1月22日在酒泉市第二人民医院住院治疗，行左跟骨内固定物取出术。住院8天，原告支出医疗费4042.81元。另查明，2017年12月11日，郑某向酒泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与电信酒泉分公司之间存在劳动关系，该委于2018年3月7日作出酒劳人仲裁〔2018〕2号仲裁裁决书，裁决郑某与电信酒泉分公司不存在劳动关系。郑某不服该裁决，诉至本院。本院于2018年7月9日作出（2018）甘0902民初1549号民事判决书，判决郑某与电信酒泉分公司之间不存在劳动关系。后郑某向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与肃州区霞光通讯器材经销部之间存在劳动关系，该委于2018年10月9日作出肃劳仲裁字[2018]139号仲裁裁决书，裁决驳回郑某的仲裁请求。上述文书均已生效。再查明，肃州区霞光通讯器材经销部系个体工商户，注册成立于2011年5月4日，登记的经营者为殷某，经营范围包括代收话费、手机销售和修理。2018年4月18日，该经销部进行了营业执照注销登记。上述事实，有原、被告陈述、（2018）甘0902民初1549号民事判决书、肃劳仲裁字[2018]139号仲裁裁决书、业务单元承包经营合同（全业务收入承包）、劳动合同书、住院结算发票、出院诊断证明书、住院病历、住院费用汇总清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、房屋产权证及庭审笔录等证据相互印证，足以证实。当事人提交的其他证据与本案争议无关联，本院不予采信。本院认为，被告电信酒泉分公司与被告殷某经营的肃州区霞光通讯器材经销部签订《业务单元承包经营合同》，约定肃州区霞光通讯器材经销部承包被告电信酒泉分公司在酒泉市××区的电信营销服务及装移查修业务，被告电信酒泉分公司按照该经销部的实际工作成果支付报酬，故双方之间形成承揽合同关系。该经销部经营者殷某为完成上述承揽工作雇佣原告郑某，由原告完成承揽区域的宽带装移工作，劳动报酬按原告维护的户数及相应标准由殷某予以核发，故肃州区霞光通讯器材经销部与原告郑某之间形成劳务合同关系。原告郑某的工作方式为被告电信酒泉分公司通过专门维护派单平台将信息以短信方式发送至原告手机，原告按短信指令的地点及范围完成相应装维业务。该工作方式及流程系经被告电信酒泉分公司与肃州区霞光通讯器材经销部的经营者殷某确定，且已形成较为固定的模式。2017年9月28日，原告接到电信酒泉分公司派发的工作短信后，其按照短信内容前往肃州区西洞镇罗马村2组为村民查修宽带问题，在此过程中，被告殷某并未提出异议，故应视为原告在从事指定的劳务工作。对于被告殷某称原告受伤时所从事工作非由其指派，且不在其承包范围内的答辩意见，因原告系按照已形成的固定工作模式并根据被告电信酒泉分公司信息平台的业务指令从事该项工作，被告殷某亦未提供证据证实其向原告明确告知了工作区域范围，故对其抗辩，本院不予采信。被告电信酒泉分公司辩称原告与被告殷某之间存在劳动关系,本案应为工伤保险待遇纠纷，理据不足，且与已生效法律文书认定相悖，本院亦不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，肃州区霞光通讯器材经销部雇佣原告从事查修宽带问题工作，因该作业本身具有一定的危险性，肃州区霞光通讯器材经销部未提供相应的安全保障措施，致使原告在工作过程中摔伤，对原告在作业中受伤的损害结果存在过错，应当承担赔偿责任。该经销部系被告殷某实际经营，现已注销，故其赔偿责任应由被告殷某承担。原告明知工作环境存在危险性，在工作中理应谨慎注意自身的工作安全，在没有任何防护措施的情况下进行高危作业，且存在操作不当的可能，导致伤残，自身存在一定过错，亦应承担相应的责任。被告电信酒泉分公司与肃州区霞光通讯器材经销部系承揽合同关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告电信酒泉分公司在本案中不存在上述法律规定的情形，且原告亦未提供证据证实被告电信酒泉分公司在本次事故中存在过错，故被告电信酒泉分公司在本案中不应承担责任。根据双方的过错程度，本院确定由被告殷某承担80%的责任,原告郑某自行承担20%的责任。对于原告主张的各项损失，合理部分本院予以支持，其中误工费，因原告未提供证据证明其实际误工损失，原告系农业户口，工作范围亦在其户籍所在地，本院确定按照2018年度农、林、牧、渔业年人均工资标准计算；伤残赔偿金，确定按照2018年度农村居民人均纯收入标准计算。根据法定赔偿标准，原告的损失确定如下:医疗费18744.47元（14701.66元＋4042.81元）、误工费28484.63元（49509元÷365天×210天）、护理费16276.93元（49509元÷365天×120天）、住院伙食补助费1080元（40元/天×27天）、营养费1200元（20元/天×60天）、伤残赔偿金17767.42元（8076.10元/年×20年×11%）、交通费酌情认定为190元、鉴定费4100元，以上合计87843.45元。对于精神损害抚慰金，因原告在本案中自身存在较大过错，不符合法律规定的赔偿条件，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告郑某的医疗费18744.47元、误工费28484.63元、护理费16276.93元、交通费190元、住院伙食补助费1080元、营养费1200元、伤残赔偿金17767.42元、鉴定费4100元、合计87843.45元，由被告殷某赔偿80%即70274.76元，剩余20%由原告自行承担。限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告中国电信股份有限公司酒泉分公司在本案中不承担责任；三、驳回原告郑某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3168元，由原告郑某负担634元、被告殷某负担2534元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。审 判 长 郭晓东人民陪审员 龚新民人民陪审员 周 旭 二〇二〇年五月十五日法官 助理 万 祯书 记 员 刘凯林