浙江省泰顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0329民初895号 原告：上官定湖，男，1983年3月1日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托代理人：林晓辉，浙江泰辉律师事务所律师。 被告：包长佑，男，1974年10月21日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 被告：夏克西，男，1977年4月11日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托代理人：林欣榆、严宗杰，浙江共进律师事务所律师。 被告：严国俊，男，1979年2月5日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 第三人：振泰建设股份有限公司，住所地：浙江省泰顺县新城商务区****。 法定代表人：叶圣欢。 上官定湖与包长佑、夏克西、严国俊、第三人振泰建设股份有限公司（以下简称振泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序审理，并依上官定湖申请，追加了严国俊作为本案被告参加诉讼。因本案需公告送达副本材料，本院依法转为普通程序，于2019年7月31日第一次公开开庭进行审理。上官定湖及其委托代理人林晓辉，夏克西及其委托代理人林欣榆，包长佑到庭参加诉讼，严国俊、振泰公司法定代表人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2020年1月14日，上官定湖申请撤回对严国俊的起诉，本院予以准许，且已告知当事人，不再另行制作裁定。本院于2020年4月1日第二次公开开庭进行审理，上官定湖及其委托代理人林晓辉，夏克西委托代理人严宗杰到庭参加诉讼，包长佑、振泰公司法定代表人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上官定湖向本院提出诉讼请求：判令包长佑、夏克西、严国俊赔偿上官定湖工程损失848200元及相应利息损失（自2019年4月1日起按年利率6%计算至款项支付完毕之日止）。本案在审理过程中，上官定湖变更诉讼请求为：判令包长佑、夏克西赔偿上官定湖工程损失731642元及相应利息损失（自2019年4月1日起按年利率6%计算至款项支付完毕之日止）。事实与理由：2018年5月4日，振泰公司依法承包了泰顺县南浦溪镇库尾垄抗震安居小区项目工程，并与该项目15幢业主签订了《泰顺县南浦溪镇库尾垄抗震安居小区项目楼建设施工合同》，合同主要内容如下：由振泰公司负责该项目主体工程施工，工程价款为一至六层加封顶，每层200000元。2018年5月4日，振泰公司将该工程内部承包给上官定湖，约定由其以包工包料的方式承包该工程并签订了《建设工程内部承包责任协议书》。上官定湖作为该工程的实际施工人，开始组织施工并完成至第三层后，于2018年7月12日与包长佑、夏克西协商，将从第四层开始的混凝土浇筑项目交由包长佑、夏克西具体实施。双方主要约定内容为：混凝土标号应在Ｃ25以上，单价每立方米为450元，每层为115立方米，合计三层即第四、五、六层和楼顶斜层，包工包料，确保工程质量等内容。该工程结顶后，上官定湖依法委托了浙江翰达工程检测有限公司作为第三方检测工程。2018年8月30日，该公司出具《评估报告》，结论为：该工程主体结构五层柱及六层梁，除22／Ａ轴柱达到设计值，其余共计98个构件均未达到设计值，不满足设计要求。为此，该幢楼的业主到泰顺县××进行了反映和投诉。上官定湖便委托梅进春对不合格部分的楼层进行了拆除，支付了290000元的拆除费用并因此遭受直接损失478200元。综上，包长佑、夏克西未依约施工造成返工，导致上官定湖遭受了损失，故起诉请求维护合法权益。 包长佑答辩称：上官定湖因不能将材料运至涉案工地，故请其协助运输沙子与水泥等原材料，但原材料均在上官定湖指定的地方购买。购买材料的费用均由上官定湖支付给包长佑后，包长佑再将款项支付给水泥等原材料的卖方。包长佑则按照水泥0.2元/包，沙子100元/车的标准收取费用。 夏克西答辩称：1、上官定湖是涉案工程的实际施工人，夏克西负责搅拌混凝土，设备及工人由夏克西自行负责。夏克西按130元/立方米的标准收取费用，水泥等原材料系上官定湖自行购买，由包长佑负责运输至施工地点。包长佑则按100元/车的标准收取劳务费；2、夏克西与包长佑并非合伙关系；3、浙江翰达工程检测有限公司系上官定湖自行委托对涉案工程质量进行检测，结论亦未提及工程质量不合格的具体原因。夏克西在搅拌混凝土时，已发现水泥是粗水泥，可能存在质量问题，故质量不合格的原因与夏克西无关。另外意见中建议采用加固方式，但上官定湖却自行拆除，工程损失也无相应部门的鉴定结论。综上，上官定湖向夏克西主张赔偿，没有法律依据。 严国俊、振泰公司未答辩。 本院经审理查明的事实如下：泰顺县南浦溪镇库尾垄抗震安居小区15幢业主（代表人林丙飞、钱克重）与振泰公司签订了《泰顺县南浦溪镇库尾垄抗震安居小区项目楼建设工程施工合同》，约定：振泰公司承包泰顺县南浦溪镇库尾垄抗震安居小区项目楼主体工程。2018年5月4日，振泰公司与上官定湖签订《内部承包责任合同》一份，约定：上官定湖以包工包料的方式承包涉案工程。上官定湖对主体工程施工至第三层后，因水泥等材料运输不顺，故与经人介绍认识的包长佑商议，由其负责将水泥、沙子等原料运至施工地点。后又经包长佑介绍认识了夏克西，夏克西表示其可以将水泥、沙子等搅拌成混凝土。因此，涉案工程的第四、五层等建筑均使用夏克西搅拌的混凝土，混凝土运输方式为泵送。搅拌的混凝土的设备、工人及相应的费用，均由夏克西自行负责。工程竣工后，经振泰公司委托，浙江翰达工程检测有限公司出具了回弹法检测混凝土抗压强度检测报告及评估报告，报告结论为：泰顺县抗震安居小区15幢工程主体结构布置满足设计要求；本次检主体结构混凝土构件五层柱3/D轴、5/F轴主要受力部位混凝土疏松，柱有效截面积削弱；本次检测的泰顺县抗震安居小区15幢工程主体结构五层柱及六层梁，除22/A轴柱达到设计值，其余共计98个构件均未达到设计值，不满足设计要求。同时提出建议：聘请有加固资质设计、施工单位对五层柱及六层梁进行加固处理，以确保房屋安全使用。为此，南浦溪镇人民政府于2018年10月31日组织检测鉴定单位、振泰公司（代表人为上官定湖）、建房业主代表、设计单位，并邀请县生态办、县建设工程质监站、南浦溪住建所等相关单位人员召开专题协商会，并形成涉案工程五层柱以上结构质量问题协商会议纪要，其中第二点内容为：根据房屋建筑工程结构设计规范要求，结构受力构件最低强度必须达到C25，而根据检测报告及评估报告结果数据显示，显然无法进行加固处理；针对本次情况，建议五层以上砼做作废处理，不采纳振泰公司采用加固处理方式去实施，必须返工处理并编制处置方案。之后，上官定湖拆除了涉案工程第五层、第六层及斜层。本案在审理过程中，根据上官定湖的鉴定申请，对涉案工程的质量及造价进行鉴定。经本院委托，浙江东瓯工程造价咨询有限公司收取了上官定湖预付的鉴定费6000元后，出具工程造价咨询报告书，报告结论为：案涉工程15幢第五、六层和楼顶斜层的工程造价为731642元，并依据浙江翰达工程检测有限公司的检测结果，认定涉案工程质量不合格的原因系为砼构件强度均未达到设计数值，不满足设计要求。因浙江东瓯工程造价咨询有限公司并无房屋质量鉴定资质，本院委托浙江元本检测技术股份有限公司对涉案工程质量不合格的原因进行鉴定，浙江元本检测技术股份有限公司复函表示：鉴于涉案工程第五层、第六层和楼顶斜层已经拆除，无法对其质量不合格原因进行鉴定。 上述事实有身份证、户籍信息，工商登记信息、建设工程施工合同，内部承包责任合同、混凝土抗压强度简称报告、评估报告、现场照片、协商会议纪要、录音、工程造价咨询报告书、司法鉴定复函及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为：根据上官定湖与夏克西按照工程量计算价款，结合夏克西自行负责设备、工人及相应费用的事实，可以认定上官定湖与夏克西达成的搅拌混凝土协议属于建设工程施工合同。因为夏克西作为自然人，并无搅拌混凝土的资质，故双方的建设工程施工合同属于无效合同。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。本案中，质量不合格部分的建筑物虽然已经拆除，无法通过本院委托的司法鉴定机构对质量不合格的原因进行司法鉴定，但根据有鉴定资质的浙江翰达工程检测有限公司出具的检测报告、评估报告及涉案工程五层柱以上结构质量问题协商会议纪要的内容，可以认定涉案工程质量不合格的原因为混凝土结构强度未达标，故对夏克西抗辩称涉案工程质量不合格，无相应部门结论予以证实的意见，本院不予采纳。夏克西主张即使混凝土不合格，亦是因为水泥等原材料存在质量问题的意见，因该意见与其施工的第四层质量却合格的事实相矛盾，且又无充分证据予以证实，故该答辩意见，本院亦不予以支持。综上，上官定湖作为发包人，未选定有资质的企业承揽混凝土，又未对涉案混凝土的质量进行检验，应承担次要责任；夏克西作为涉案工程混凝土部分的承揽人，提供的混凝土质量不合格，导致涉案工程部分楼层不合格，应承担主要责任。综上，本院根据本案实际情况，确定夏克西承担70%的责任，即赔偿上官定湖70%的损失。 浙江东瓯工程造价咨询有限公司对案涉工程15幢第五、六层和楼顶斜层的工程造价评估为731642元。虽然夏克西对此不予认可，但因浙江东瓯工程造价咨询有限公司具有相应的资质，且无证据证明该鉴定程序违法。故对该鉴定结论，本院予以采信。即本院认定上官定湖的损失为731642元，故夏克西应赔偿的金额为：731642元×70%=512149.4元。同时，上官定湖有权要求夏克西支付从起诉之日（2019年4月1日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的逾期利息损失。本案鉴定费6000元，本院根据双方过错程度，酌定由上官定湖承担1800元，夏克西承担4200元。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。本案中，上官定湖主张包长佑和夏克西存在合伙关系，但包长佑和夏克西均否认双方是合伙关系，而上官定湖仅能证明其经包长佑介绍认识了夏克西，进而与夏克西达成了搅拌混凝土的协议的事实。该事实不足以证明包长佑与夏克西系合伙关系，应由上官定湖应承担举证不能的不利后果。即上官定湖要求包长佑承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、夏克西于本判决生效后十日内赔偿上官定湖工程款512149.4元及相应逾期利息损失（自2019年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）； 二、驳回上官定湖的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11117元，由上官定湖负担3335元，夏克西负担7782元；司法鉴定费6000元，由上官定湖负担1800元，夏克西负担4200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  黄建伟 人民陪审员  胡向东 人民陪审员  陈旭东 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  林荣烨