广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂01民终5469号 上诉人（原审原告）：樊志纯，男，1969年10月29日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 被上诉人（原审被告）：陈海清，男，1993年3月25日出生，汉族，住南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：陈海龙，男，1996年2月8日出生，汉族，住南宁市青秀区。 原审第三人：陈启斌，男，1965年11月5日出生，汉族，住南宁市青秀区。 原审第三人：刘兰菊，女，1972年6月27日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人樊志纯因与被上诉人陈海清、陈海龙、原审第三人陈启斌、刘兰菊执行异议之诉一案不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初759号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 樊志纯上诉请求：一、依法撤销南宁市青秀区人民法院作出的（2019）桂0103民初759号民事裁定书；二、确认抵押房产青秀区为第三人陈启斌、刘兰菊夫妻共同财产，上诉人对该房产在拍卖、变卖中有所得价款优先受偿；三、本案的诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：第一，从涉案房屋的形成和登记情况来看，涉案房屋是2004年1月8日由第三人刘兰菊出资101240元从广西房地产开发总公司购313号宅地自建所得，刘兰菊自认两被上诉人对涉案房屋没有出资。2008年9月4日，办理房屋所有权证时登记在刘兰菊及其儿子陈海清、陈海龙名下，此时两被上诉人陈海清、陈海龙是没有经济来源的未成年人。二、涉案房屋登记在第三人刘兰菊及两被上诉人陈海清、陈海龙名下，但房屋的占有、使用、收益、处分一直处于刘兰菊、陈启斌管理控制之中。2009年4月27日，陈启斌、刘兰菊向上诉人借款时，以刘兰菊、陈海清、陈海龙名义与上诉人签订《抵押（借款）合同》，约定借款200万元，期限自2009年4月27日至2009年7月29日，刘兰菊、陈海清、陈海龙自愿将其自有房屋位于青秀区作借款抵押担保，并办理了房屋抵押登记取得他项权证（抵押权证号：邕房他证字第××号）。借款及将房屋设定抵押物都是由第三人陈启斌、刘兰菊代为签字。第三人陈启斌、刘兰菊为其借款债务处分涉案房屋，并且没有提供证明该处分行为是为保护被监护人的利益，可见，涉案房屋属于陈启斌、刘兰菊夫妻共同财产。第三，一审法院认为根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，由上诉人提起析产诉讼属于断章取义，适用法律错误。在执行中，被执行的房产涉及共有人，需要处置的应该提起析产诉讼。但本案中，一审法院裁定忽略当时的借贷判决的裁判结果。是时，上诉人已经对陈海清、陈海龙提起诉讼，陈启斌、刘兰菊借款时，担保人（刘兰菊、陈海清、陈海龙）以自有房产为其提供担保并将房屋办理了抵押登记，上诉人才愿意支付相应的借款，一审借贷判决（执行依据）中因陈海清、陈海龙当时系未成年人，未判决其承担还款责任，但仍应判决原告即本案上诉人樊志纯，在拍卖变卖抵押房产中享有优先受偿的权利。时至今日，执行过程中被上诉人陈海清、陈海龙提出异议，并进入本诉，一审裁定错误认定为家庭共有房产，错误引用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定，直接导致上诉人樊志纯无法取得，设定抵押登记的房产在拍卖变卖中的全部优先受偿权，那么上诉人的债权该如何得到保护。那么岂不纵容所有利用登记在未成年人名下财产去借款的借款人逃避债务，这明显损害债权的合法权益。一审法院应充分考虑当时借款的事实情形，应充分考虑房产抵押合法性的客观事实，应充分考虑上诉人权利救济的关键节点。第四，分家析产是以家庭共有为前提，家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间，共同创造、共同所得的财产，概言之，家庭共同财产是家庭成员的共同劳动收入和所得，是否出资是构成家庭共有的必要条件。另外，依据《物权法》规定，有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符、应当依据真实权利状态确认物权。而本案，两被上诉人并没有出资，实际出资人为刘兰菊，并且是在刘兰菊、陈启斌婚姻存续期间，因此涉案房屋是刘兰菊、陈启斌的夫妻共同财产。其对外的共同债务，理所应当将其共同财产偿还。不涉及析产的法律关系。第五，因涉案的《抵押（借款）合同》为合法有效合同，且已办理了房屋抵押登记。根据《担保法》第三十三条规定“债务人以不转移对其所有财产的占有，将该财产作为债权的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依照该法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的优先受偿”的规定，抵押权人樊志纯对涉案房屋，在执评估、拍卖等强制执行时对所得价款享有优先受偿权。综上，一审法院作出的（2019)桂0103民初759号民事裁定书认定事实和法律适用错误，恳请二审法院维护上诉人合法权益做出公正判决。 被上诉人陈海清、陈海龙未提交书面答辩意见。 原审第三人陈启斌、刘兰菊未陈述意见。 樊志纯向一审法院起诉请求：一、请求法院许可对位于南宁市青秀区进行拍卖执行；二、确认原告对南宁市青秀区有优先受偿权，并就执行所得价款优先受偿。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提供的证据进行质证的权利，第三人经依法送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一、第三款规定：对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。本案中，青秀区登记在刘兰菊、陈海清、陈海龙名下，属于家庭共有财产，人民法院可以查封、扣押、冻结。由于刘兰菊、陈海清、陈海龙未就涉案房屋的共有份额进行过约定，因此，樊志纯应代位提起析产诉讼，明确刘兰菊、陈海清、陈海龙对涉案房屋的份额。现樊志纯要求恢复对涉案房屋的拍卖执行，并确定优先受偿权，不符合法律规定，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一、第三款之规定，裁定驳回樊志纯的起诉。 本院认为，在樊志纯与陈启斌、刘兰菊民间借贷纠纷一案生效判决的执行中，案外人陈海清、陈海龙对执行标的(讼争房产)提出执行异议，执行法院经审查后认为案外人陈海清、陈海龙的异议理由成立，裁定中止对涉案房产的拍卖执行。申请执行人樊志纯提起本案诉讼，请求许可对涉案房产的拍卖执行，因此，本案审理的争议焦点是案外人陈海清、陈海龙是否对涉案房产享有足以阻止执行的实体权利。 1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，陈海清、陈海龙系涉案房产的共有人，而陈海清、陈海龙不属于本案的被执行人，故对涉案房产的拍卖执行损害其合法权益。 二、虽然案涉房屋建造时案外人陈海清、陈海龙未成年亦未出资，但涉案房屋的建造及办理房屋产权登记均发生在樊志纯与陈启斌、刘兰菊的债务形成之前，没有证据证明案外人陈海清、陈海龙与被执行人陈启斌、刘兰菊之间有恶意串通逃避债务的主观故意，樊志纯主张案外人与被执行人串通逃避债务损害其合法权益，缺乏证据支持。 三、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”根据该条规定，共有人可提起析产诉讼或者由申请执行人代位提起析产诉讼，在此期间，人民法院裁定中止对涉案房产的拍卖执行，并无不当。 综上，樊志纯的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  唐兴中 审判员  刘凤桃 审判员  孟 英 二〇二〇年五月十八日 书记员  曾 妮