广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终728号上诉人（原审原告）：黄思兵，男，1988年8月6日出生，汉族，住江西省高安市**************，公民身份号码：362************931。委托诉讼代理人：梁润冰，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西双通市政环保有限责任公司，住所地：陕西省西安市阎良国家航空高技术产业基地蓝天路**科创大厦607-28。统一社会信用代码：916***********308N法定代表人：雷某1。委托诉讼代理人：王艳红，湖南精彩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水电建设集团十五工程局有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区******。统一社会信用代码：916************102。法定代表人：梁向峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：雒磊，陕西兆守律师事务所律师。委托诉讼代理人：王萍，女，该公司员工。上诉人黄思兵因与被上诉人陕西双通市政环保有限责任公司（以下简称双通市政公司）、中国水电建设集团十五工程局有限公司（以下简称水电十五局）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄思兵上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判双通市政公司支付黄思兵2017年5月20日至2017年12月31日工资30000元；2.判决水电十五局承担连带责任；3.诉讼费由水电十五局、双通市政公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当。一、黄思兵与双通市政公司存在劳动关系。理由如下：（一）根据双通市政公司证人杨彪的陈述，黄冬春所带班的施工队一共有十几个人，他们都在双通市政公司所分包的涉案工地上工作，其工作时间是从2017年5月底左右到12月底左右，杨彪作为双通市政公司所委派的现场负责人，每1-2月就会根据现场施工人员的变化提交现场施工队的花名册给水电十五局，水电十五局也有现场负责人在现场进行管理，黄思兵及其施工队接受水电十五局、双通市政公司的共同管理。而且，证人黄冬春、晏志武在庭审时也十分清楚地陈述黄思兵是属于他们一个施工队的。在工作期间，水电十五局每天上午都要召开安全会议，黄思兵及其他施工人员都要参加，因此，黄思兵受双通市政公司的劳动管理，而水电十五局应提供涉案工地施工人员的花名册予以核实，如未能举证或拒绝举证，应承担举证不能的责任。（二）根据杨彪的陈述，因为黄思兵所属施工队的农民工大多数人回家，所以双通市政公司没有造黄思兵所属施工队的工资表，而是向水电十五局申请将部分工资发给黄冬春，由黄冬春代为分发黄思兵和其他农民工的工资。由此可见，黄思兵所收取的款项是黄冬春代为发放的工资，并不是工程款，而其收款收据注明工程款是双通市政公司为规避法律责任要求黄冬春填写的，一审判决认定“该款项性质注明是工程款”是事实认定错误。二、黄思兵的工资标准应以其主张的工资标准予以计算。（一）黄思兵主张工资是日工资，工作天数是入场时间至离场时间。这一主张不仅与杨彪的陈述相一致而且与水电十五局所提交的农民工工资表所显示的内容相吻合。同时，黄思兵的工作天数也可以根据杨彪提交给水电十五局的员工花名册来计算黄思兵的工作天数，因为花名册可以反映施工队人员的变动情况，水电十五局拒绝提交员工花名册，应承担举证不能的责任，应按照黄思兵所主张的工作天数予以计算工资。而十一位劳动者的工作天数不相同，是因为有些劳动者在工程快结束时提前请假回家，但这也正好说明黄思兵所主张的是真实的，黄思兵是诚实信用的，并没有为获取更多利益而主张更长的工作天数。（二）根据双通市政公司和杨彪陈述涉案工地桩基施工队一共有两个，一个是黄冬春带班的施工队，一个是汤志龙所带班的施工队，当时因黄冬春带班的施工队工人回家，所以将工人部分工资转给黄冬春，由其代发，而汤志龙带班的施工队是做好了工资表，由杨彪交给了水电十五局，由其代发的。同时根据水电十五局所提交的证据“代发工资委托书”，可以得知双通市政公司应提交了工资单给水电十五局，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因双通市政公司和水电十五局未能提供黄思兵的工资支付凭证，也拒绝提供相同岗位的其他施工队的工资支付凭证，应承担举证不能的责任，应按照黄思兵主张的数额予以计算黄思兵的工资。三、水电十五局应承担连带责任。（一）根据水电十五局、双通市政公司所签订的《劳务分包》合同第40页第14.4条“为确保乙方施工人员工资及时发放，甲方对其施工人员的工资实行发放政策。由甲方支付乙方工程款时代发农民工工资”的约定，黄思兵的工资本应由水电十五局代为足额发放，但水电十五局却未能按照合同约定，足额发放农民工工资。而且从水电十五局所提交的银行转账记录显示水电十五局向双通市政公司支付的款项金额为114.8万（汤见龙工程款36万+黄冬春工程款25万+晏志武赔偿款10万+医疗费2.3万+农民工工资41.5万），而涉案项目的工程款金额为3011755.15元，剩余工程款为1863755.15元，双通市政公司还有工程款1863755.15元在水电十五局，这些剩余的工程款足以发放农民工工资。（二）根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定，对有拖欠农民工工资的项目、按照“总包负总责”的原则，督促总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责。水电十五局作为涉案工程的总承包商和国有企业，应对承包工程的农民工工资支付承担法律责任和社会责任。双通市政公司辩称，对黄思兵所主张的工资标准不予认同，双方之间不存在劳动关系。工资标准是基于劳动关系设定的，而双方不存在劳动关系，因此双通市政公司无需向其支付工资。水电十五局辩称，依据现有证据，无法证明黄思兵与双通市政公司存在劳动关系，其要求双通市政公司支付劳动报酬并要求水电十五局承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据。黄思兵未与双通市政公司订立劳动合同，无证据证明其与双通市政公司建立了劳动关系、接受双通市政公司的管理和工作安排，其亦未能提供证据证明其工资标准和在双通市政公司工作的时间段，其与双通市政公司之间并不符合劳动关系的特征。故黄思兵以存在劳动关系为前提，主张劳动报酬的诉讼请求缺乏事实依据。要求民事主体承担连带责任应基于明确的法律规定，黄思兵要求水电十五局对双通市政公司欠付劳动报酬承担连带清偿责任的诉请，缺乏法律依据。黄思兵向一审法院起诉请求：一、判令水电十五局、双通市政公司支付黄思兵2017年5月20日至2017年12月30日工资共计30000元；二、判令水电十五局、双通市政公司承担连带责任；三、判令诉讼费由水电十五局、双通市政公司承担。一审法院判决：驳回黄思兵的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由黄思兵负担。本院二审期间，黄思兵提交新证据《赔偿协议书》，拟证明晏志武与双通市政公司系劳动关系。双通市政公司、水电十五局未提交新证据。本院依法组织当事人进行质证。经审查，该证据与本案事实无关联性，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对黄思兵的上诉请求范围进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.双通市政公司与黄思兵之间是否存在劳动关系；2.双通市政公司是否拖欠黄思兵工资，水电十五局应否承担工资支付的连带责任。一、关于双通市政公司与黄思兵之间是否存在劳动关系的问题。本案双通市政公司与黄思兵未签订书面劳动合同，则可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定进行审查。经审查，水电十五局将会港大道桥梁桩基工程施工分包给双通市政公司，双通市政公司委托刘时富通过黄冬春自行招用黄思兵等十一名工人，工作时使用刘时富提供的工具，黄思兵主要依靠自己的技术能力完成工作成果，并按完成的工程量结算工程款，除只需接受必要的监督检查及安全生产教育等以保证工作适合要求外，不受双通市政公司的考勤及劳动制度的约束，双方之间不具有人身依附性。另黄思兵等十一名工人的工资并非由双通市政公司直接发放，而是由双通市政公司向水电十五局申请或双通市政公司直接将有关款项发放给黄冬春，黄冬春再将工资发放给黄思兵等十一名工人。且根据黄冬春出具的《收据》载明的内容，黄冬春收到的款项性质注明为“工程款”，该证据与双通市政公司提交的《礼东大桥扩建项目工程结算单》中载明的“工程量工程款”能相互印证，故黄冬春收到的款项并不能证明即为黄思兵等人的工资。综上，黄思兵并非双通市政公司直接招用，且未受双通市政公司的管理和支配，工资也并非由双通市政公司直接支付，双通市政公司与黄思兵之间的关系不符合劳动关系的特征，一审法院认定黄思兵与双通市政公司不存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。黄思兵上诉主张与双通市政公司之间存在劳动关系的理据不足，本院不予支持。二、关于双通市政公司是否拖欠黄思兵工资，水电十五局应否承担工资支付连带责任的问题。如上所述，黄思兵与双通市政公司未存在劳动关系，经一审法院释明后其仍坚持以双方存在劳动关系为由要求双通市政公司支付工资，因此其主张双通市政公司所拖欠的工资属于债权纠纷，其应举证证明债权的存在，黄思兵所称工资应按照工作天数支付但未提供证据予以佐证该事实，应承担举证不能的不利后果。由于黄思兵与双通市政公司之间不存在劳动关系，黄思兵上诉请求双通市政公司支付工资并请求水电十五局承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄思兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄思兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄锦源审 判 员 李 翔审 判 员 陈雪娟二〇二〇年五月七日法官助理 刘 俊书 记 员 梁启洪李静雯