河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终203号原公诉机关河南省西平县人民检察院。上诉人（原审被告人）吕运江，男，1962年5月17日出生于山东省威海市，汉族，大专文化，山东星火农业发展有限公司法定代表人，住山东省威海市环翠区。因涉嫌犯合同合同诈骗罪，于2018年5月9日投案，同年5月17日被遂平县公安局刑事拘留，同年6月22日被遂平县公安局决定监视居住，同日被西平县公安局带回并刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。辩护人雷锋，河南豫上律师事务所律师。河南省西平县人民法院审理河南省西平县人民检察院指控原审被告人吕运江犯合同诈骗罪一案，于2019年6月5日作出（2019）豫1721刑初249号刑事判决。宣判后，原审被告人吕运江不服，提出上诉。本院于2019年7月30日作出（2019）豫17刑终386号刑事裁定，发回重审。河南省西平县人民法院于2020年3月13日作出（2019）豫1721刑初436号刑事判决。宣判后，原审被告人吕运江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年以来，被告人吕运江以山东星火农业发展有限公司推广高产大豆、小麦种子为由，任命刘某1为河南总代理，到西平县、遂平县、上蔡县、平舆县等地，召开“设农999三高大豆种子银行村村通”订购会，并承诺种植10亩大豆种为基数，每10亩收取1万元保证金，大豆种子免费发放，成熟后再以每10亩2万元价格回收大豆等方式，骗取农户信任并且签订合同。农户种植大豆成熟之后，被告人吕运江既不回收大豆，也不退还保证金。吕运江通过上述方式，在西平县骗取9人共计180000元：骗取被害人常某55000元、林某10000元、王某10000元、陈某22000元、刘某230000元、谢某20000元、杨某3000元、廉某20000元、王某210000元。在上蔡县骗取14人共计180000元：骗取被害人杨某10000元、高某10000元、常某220000元、李某10000元、张某10000元、王某320000元、王某410000元、朱某10000元、姜某10000元、张某210000元、王某530000元、陈某210000元、徐某10000元、胡某10000元。在遂平县骗取被害人魏某80000元。在平舆县骗取4人共计102000元：骗取被害人耿某和李某62000元、苗某20000元、房某20000元。以上骗取28名被害人钱款共计542000元。认定上述事实的证据有被告人吕运江的供述和辩解；被害人常某、邵某、林某、陈某等人的陈述；证人王某、张某、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、郭某的证言；户籍证明、到案经过、被害人签订的合同、收条、收据、刘某2发货种子记录、“设农999”宣传资料、刘某1、刘某3、常某、耿某等人的银行卡交易明细、转账凭证、发票、农商银行客户回单、情况说明等。根据上述事实和证据，河南省西平县人民法院认为，被告人吕运江以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相，进行虚假宣传的方法与农户签订种植合同，在签订、履行合同过程中不按照合同约定履行，骗取被害人财物共计542000元，数额巨大的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成合同诈骗罪。吕运江有自首情节。根据吕运江犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕运江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人吕运江按审理查明的金额退赔各被害人损失。上诉人吕运江上诉及其辩护人提出：（一）吕运江是山东星火农业发展有限公司法定代表人，其行为是公司行为，不应认定是个人行为。（二）涉案总金额有严重出入，上蔡县李某2、田某所得18万元，实际上只交给刘某15万元，剩余13万元不能认定。（三）吕运江没有非法占有的故意，其行为不构成合同诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪。综上，一审量刑过重，请求二审予以改判。经审理查明，2015年12月6日，吕运江到上蔡县召开“设农999三高大豆种子银行村村通”订购会，并承诺种植10亩大豆种为基数，每10亩收取1万元保证金，大豆种子免费发放，成熟后再以每10亩2万元价格回收大豆等方式，骗取农户信任并且签订合同。农户种植大豆成熟之后，被告人吕运江既不回收大豆，也不退还保证金。会后刘某1收到上蔡县代理人李某2大豆款转账5万元。认定上述事实的证据有刘某1、刘某2、李某2的陈述、吕运江的供述、刘某1农村信用社银行卡交易明细、刘某2发货种子记录等。根据上述查明的事实，一审认定吕运江骗取上蔡县14名被害人财物共计180000元的诈骗事实有误，应为吕运江骗取李某2所转财物共计50000元。其他事实与证据与一审一致，且证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人吕运江上诉及其辩护人提出吕运江是山东星火农业发展有限公司法定代表人，其行为是公司行为，不应认定是个人行为的意见，经查，山东星火农业发展有限公司由吕运江个人成立后，公司未发展其他业务，仅由吕运江以公司的名义进行虚假宣传，宣称公司培育了高产大豆种子，成立种子储备金银行，以存一返三的方案吸引农户，便于吕运江骗取农户的信任，与农户签订合同，骗取保证金，其行为应认定为个人行为。故该辩解及辩护意见理由不足，不予采纳。关于上诉人吕运江上诉及其辩护人提出涉案总金额有严重出入，上蔡县李某2、田某所得18万元，实际上只交给刘某15万元，剩余13万元不能认定的意见，经查，在2015年12月6日吕运江等人在上蔡县召开“三高大豆种子推广会”之后，刘某1的农村信用社银行卡共收到两笔转账，一笔5万元、一笔7020元，与刘某1陈述收到李某25万元大豆款和一部分车款定金与种子款，吕运江供述刘某1说上蔡只交了5万元保证金，刘某2的发货种子记录相互印证。虽然被害人陈述及收据等证据证实李某2、田某夫妻收到被害人18万元保证金，但无法证明这18万元全部交给了刘某1，故吕运江在上蔡县的犯罪数额认定为5万元为宜，其余款项应由李某2、田某退还各被害人，该辩解及辩护意见予以采纳。关于上诉人吕运江上诉及其辩护人提出吕运江没有非法占有的故意，其行为不构成合同诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，吕运江在没有履行合同能力的情况下，组织区域代理人召开推广种子订购会，以虚构事实、虚假宣传的方式骗取农户信任，签订合同，收取农户保证金，但仅向被害人提供了与宣传内容不符的大豆种子，也没有按照合同约定向被害人提供技术服务、管理、回收大豆、退还保证金。吕运江明知自己没有能力退还保证金而欺骗被害人，在事后躲避被害人的联系，而非履行合同，吕运江主观上具有非法占有的故意，客观上在签订合同时骗取被害人财物且不履行合同，犯罪数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，而非非法吸收公众存款罪。故该辩解及辩护意见理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人吕运江以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审定罪准确，程序合法，但认定事实有误，量刑不当，本院予以纠正。上诉人吕运江的部分上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销西平县人民法院（2019）豫1721刑初436号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）吕运江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月9日起至2022年5月8日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。）三、责令上诉人（原审被告人）吕运江于本判决生效之日起十日内将违法所得人民币412000元退赔于本案被害人。（退赔西平县被害人常某55000元、林某10000元、王某10000元、陈某22000元、刘某230000元、谢某20000元、杨某3000元、廉某20000元、王某210000元。退赔遂平县被害人魏某80000元。退赔平舆县被害人耿某和李某62000元、苗某20000元、房某20000元。退赔上蔡县被害人50000元。）本判决为终审判决。审判长  阮景海审判员  马洪涛审判员  曹黎萍二〇二〇年五月二十九日书记员  张 诗