广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终259号 上诉人（原审被告）：河池市宜州区北山镇龙安村大丛屯,住所地广西壮族自治区河池市宜州区北山镇龙安村大丛屯。 负责人：韦永能，村民小组组长。 委托诉讼代理人：韦礼，广西道钦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：易小建，男，1972年6月5日生，汉族，户籍所在地以及现居住地湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：赵俊东，广西超世纪律师事务所律师。 上诉人河池市宜州区北山镇龙安村大丛屯（以下简称大丛屯）因与被上诉人易小建建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初815号民事判决，向本院上诉，本院于2020年2月13日立案受理，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 大丛屯上诉请求：一、撤销河池市宜州区人民法院（2019)桂1281民初815号民事判决，并判决驳回易小建的诉讼请求（不服一审判决的数额为38276.74元)；二、本案一、二审的诉讼费用由易小建承担；三、判决易小建及时清除不合格路段的建筑材料。事实和理由：一、涉案的工程存在严重质量问题，大丛屯有权拒付工程款。1.工程未经双方验收并交付，本案不适用工程未经验收但实际使用而视为工程合格的规定。因本道路是全村村民生产、生活的必经通道，保养期到后理应交由村民使用，这是易小建在接受该工程时应当预见的情况，现由于易小建的工程存在质量问题而导致双方产生争议，应由易小建承担责任，而不是以实际使用为由，推定质量合格。2.易小建在施工时不按约定使用水泥量。施工前双方约定硬化每平米不能少于一百斤水泥，施工的纠纷路段约定长150米宽4米面积600平米应该用水泥30吨，实际只用25吨，少用5吨，因此造成路面翻砂脱块。在发现路面有严重质量问题后，我方及时报告易小建，8月28日易小建带水泥供应商到工地现场确认路面翻砂脱块现象。过后易小建又到我屯曾斌家，和我方商量如何解决工程的存在的质量问题，我方便组织群众代表在文化中心与易小建一同协商，代表们一致要求易小建重新修建好存在问题的路段。当月，北山镇负责“一事一议”管理工作的财政所叶所长也到场确认此路面状况。由此可见，这并不是使用后产生的质量问题，而是易小建施工建设方面的原因造成的。3.工程经竣工验收并质量达到相关约定的，是施工方请求支付工程款的条件，本案的工程不具备上述条件，易小建请求支付工程款没有事实依据。4.易小建承建的道路不符合《公路工程技术标准》的抗强度不小于lOMpa标准值。广西恒诚工程质量检测有限公司的鉴定报告中检测的九个样点均没有一个点达到抗压强度标准值lOMpa。二、一审对12000元鉴定费不作出合理处理，存在漏项判决，违背公平原则。一审中，大丛屯申请鉴定，经法院主持选定了鉴定机构，后依该鉴定机构的要求支付了鉴定费12000元，该机构也依法开具了发票，并同鉴定报告一起交寄一审法院。此检验是为双方提供服务的，且检验结果施工方易小建有违约之处。因此一审在作出判决的同时也应对鉴定费的承担作出合理处理。三、双方约定承建的道路总长为450米，但易小建只建了412.5米。一审在判决中按450米长度的总价计算要求大丛屯支付工程款，有失公平。实际易小建还有37.5米长的道路未按约定施工。四、即使大丛屯需支付一定的工程款，也不应当支付工程款的利息。大丛屯的道路工程确实存在质量问题，而导致质量问题的责任方是易小建，其请求工程款的利息无事实和法律依据。五、根据鉴定报告，工程有违约之处、存在不合格的路段，易小建必须及时清除这些路段，以便重新建设。 易小建辩称，案涉合同并没有道路平整光滑的约定，易小建按照合同进行施工，水泥也是依约使用。大丛屯在验收并支付了第一笔工程款后又提出质量不合格问题，不应得到支持，大丛屯若认为案涉工程未验收，则不应在保养期间使用，导致路面翻砂的原因是在竣工后几天就擅自使用造成的。易小建施工的路段大部分是合格的，鉴定费应由大丛屯承担。大丛屯的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。 易小建的一审诉讼请求为：1、判令大丛屯支付剩余工程款55000元及利息（利息按年利率6%计算，以55000元为利息，自2018年9月8日计算至生效判决确定履行期限届满之日止）；2、判令大丛屯承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2018年8月10日，易小建与大丛屯达成口头协议，承接大丛屯发包的道路硬化施工工程，同日，易小建开始施工。2018年8月16日，易小建与大丛屯签订书面《合同书》，双方在合同中约定，道路硬化长度为450米，宽4米，厚度为18公分；总工程款为113000元，路面完工后支付50%的工程款，余下工程款必须在15天内付清。合同签订后，易小建于2018年8月23日竣工，竣工当日，易小建将硬化道路交由大丛屯保养，保养期（28天）届满后，大丛屯使用道路至今。工程竣工后，易小建多次找大丛屯催要余下工程款，但大丛屯均以工程存在严重质量问题为由拒绝支付，易小建催款无果诉至该院，提出如上诉请。 以上事实有易小建提交的《合同书》、河池市宜州区村级公益事业建设一事一议财政奖补项目竣工验收表及该院庭审笔录为证。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当认定无效。本案的施工项目是由没有建设施工资质的易小建进行施工，故易小建与大丛屯签订的《合同书》应当为无效合同。依法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。综观本案，易小建依约进行了施工，并已完成合同约定的建设工程施工义务，也向大丛屯交付了所建道路，双方虽然未对涉案工程进行规范的验收，但大丛屯接收道路后已实际使用，故工程质量视为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案易小建已经完成了相应工程，其所施工工程可以参照合同约定请求大丛屯支付相应工程款，双方在合同中约定，硬化道路的厚度为18公分，易小建虽完成了相应工程，但其中150米的硬化道路经鉴定，九个测样本中有4个样本的厚度未达到合同约定的厚度，即有44.4%的厚度未符合合同约定，故该部分工程款应予扣除。双方在合同中约定，道路硬化长度为450米，总工程款为113000元。即每米的工程款为251.1元（113000元÷450米），未达到合同约定的厚度的道路为66.6米（150米×44.4%），故应扣除工程款16723.26元（251.1元×66.6米）。双方在合同中约定：“路面完工后支付50%的工程款，余下工程款必须在15天内付清。”2018年8月23日，工程已竣工，大丛屯应于2018年9月7日前将工程款支付给易小建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。易小建主张大丛屯从逾期付款之日即2018年9月8日起计付拖欠工程款的利息，有法律依据，但超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:一、河池市宜州区北山镇龙安村大丛屯支付给易小建工程款38276.74元及逾期利息（从2018年9月8日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回易小建的其他诉讼请求。案件受理费1176元，减半收取588元，由易小建负担179元，河池市宜州区北山镇龙安村大丛屯负担409元。 大丛屯在二审提交大丛屯19名村民签字捺印的《证明》一份，拟证明案涉工程路面出现路面翻砂等质量问题，施工路段质量不合格。易小建没有提交新证据。易小建对大丛屯提交的证据质证认为，该份证据系大丛屯单方制作，对该证据的三性不予认可。本院认为，大丛屯提交的《证明》系大村屯村民意思表示，不具有客观性，不能证明本案待证事实。 大丛屯对一审认定案涉道路使用至今有异议，该使用不是法律意义上的使用。易小建对一审查明的事实没有异议。本院认为，大丛屯提出的异议理由不成立，不予采纳。一审认定事实属实，本院予以确认。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：大丛屯的是否应当向易小建支付工程款及利息。 本院认为，一审判决认定双方当事人之间的法律关系正确，认定涉案合同的效力亦无不当，本院予以确认。 关于大丛屯是否应当向易小建支付工程款及利息的问题，本院认为，大丛屯应当支付易小建工程款及利息。理由：一、案涉路段已经完工并实际投入使用，易小建作为承包人，有权请求支付工程款。二、大丛屯作为本案工程的发包人，在认为案涉道路未经竣工验收的情况下又擅自使用，且竣工验收表中投资决算金额是按照道路全部施工完成的情形总额113000元计数，视为双方对工程质量及工程款的验收与结算，现又以质量不符合约定、施工路段不足450米为由拒付剩余工程款，本院不予支持。三、大丛屯主张易小建在施工过程中不按约定使用足量水泥导致部分路面翻砂，《鉴定报告》中亦涉及案涉道路中150米的硬化道路经鉴定有部分未达到合同约定厚度，一审根据该鉴定结论，对易小建施工道路不达标部分扣除16723.26元工程款，本院予以确认。四、本案属于对欠付工程价款利息计付标准没有约定的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程价款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案利息计付标准应分段计算，即2019年8月19日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案涉工程已于2018年8月23日竣工，按照双方约定，大丛屯应于该日期后的15天内支付剩余工程款，故一审确定本案欠付工程款的起算时间为2018年9月8日并无不当，本院予以确认。 本案二审期间，大丛屯申请增加独立的诉讼请求，因大丛屯在一审并未提出反诉且易小建不同意调解，大丛屯请求易小建及时清除不合格路段的建筑材料的上诉请求不在本案审理范围内，本院对此不予评判。 综上所述，大丛屯的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，但计算欠付工程款利息的利率表述有误，予以变更。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 变更河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初815号判决书第一项为：一、上诉人河池市宜州区北山镇龙安村大丛屯支付给易小建工程款38276.74元及逾期利息（利息计算：以38276.74元为基数，自2018年9月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；从2019年8月20起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 驳回被上诉人易小建的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的义务人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费588元，鉴定费12000元，二审案件受理费756元，合计13344元，由河池市宜州区北山镇龙安村大丛屯负担9340元，易小建负担4004元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李   剑   峰 审 判 员  韦   海   平 审 判 员  陈   一   锋 二〇二〇年五月十三日 法官助理  覃婕书记员兰小盆 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。