河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3553号上诉人（原审原告）:罗纪，男，1977年7月19日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：杨怀瑾，河南师道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：张胜辉，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王盼霞，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：河南省万合建筑劳务有限公司，住所郑州市金水区农业路72号1号楼14层1405号。法定代表人：张海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙艳霞，河南未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯占魁，男，1975年12月25日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：孙艳霞，河南未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨天宇，男，汉族，住郑州市管城区。上诉人罗纪因与被上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）、河南省万合建筑劳务有限公司（以下简称万合劳务公司）、冯占魁、杨天宇建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗纪上诉请求：1.撤销一审判决，改判国基建设公司、万合劳务公司、冯占魁、杨天宇支付工程款352350元及逾期利息；2.改判国基建设公司、万合劳务公司、冯占魁、杨天宇对债务承担连带责任；3.判令国基建设公司、万合劳务公司、冯占魁、杨天宇承担本案全部诉讼费。事实与理由:一、在拖欠工程款总额方面一审判决少认定12万元，损害了罗纪的利益。万合劳务公司分别于2015年6月4日、2015年6月5日支付的5万元、2万元，实际已包含在双方2015年7月3日签署的结算单约定的475万元之内，不应重复计算。在双方2015年7月3日签署的结算单中，万合劳务公司分别于2014年6月27日、2014年12月22日支付的100万元中，分别少付2万元、3万元，罗纪实际只收到470万元。二、一审遗漏当事人，导致案涉工程违法转包、非法分包的事实没有查清，损害了罗纪的利益。杨天宇(又名杨雨)，是本案当事人之一，其挂靠并以国基建设公司名义承包案涉工程与冯占魁挂靠的万合劳务公司，并以其名义双方签署的劳务分包合同。该事实已被河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初3507号民事判决、河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终10415号民事判决所确定。且冯占魁在一审庭审中多次申明其与杨天宇之间的分包关系。因此杨天宇不应当被遗漏参加一审诉讼，导致案涉工程违法分包、转包的事实没有查清。罗纪了解到案涉工程的发包方是郑州市沃土千年置业有限公司，由杨天宇总承包，后又转包给冯占魁，罗纪是实际施工人，因此国基建设公司、万合劳务公司、冯占魁、杨天宇应当对债务共同向罗纪承担连带责任。国基建设公司辩称，一审没有判决国基建设公司承担责任，事实清楚，适用法律正确。国基建设公司将涉案工程合法分包给有资质的万合劳务公司，国基建设公司不存在非法分包、违法转包的事实。其二，罗纪也没有提供任何证据证明国基建设公司存在非法分包、违法转包的事实，因此罗纪要求国基建设公司承担责任没有任何事实与法律依据。万合劳务公司辩称，一、一审判决金额是正确的，不存在少认定12万的问题。1、2015年6月4日、5日两笔合计7万元，不存在重复计算问题，理由是:2015年7月3日罗纪书写的壹号公园罗纪班组工程款清单中，罗纪对支付款项的时间和金额进行了统计，统计后拿给万合劳务公司在该项目的项目经理签字，当时签字时，冯占魁名字上的那一行字（即贵号公园罗纪班组截止于2015年7月3日前所有收到工程款）是没有的，另外日期也没有。且该清单是仅仅在项目工地上留存的已支付罗纪的款项。万合劳务公司在2015年7月3日之前通过万合劳务公司也向罗纪支付了工程款，也就是说，罗纪班组通过万合劳务公司和项目工地在2015年7月3日之前共计支付了罗纪款项是:475万+7万=482万。同时，就上述款项，罗纪收到后，也向万合劳务公司出具了收条，究竟万合劳务公司在2015年7月3日之前支付给了罗纪多少工程款，应以罗纪给万合劳务公司出具的收条为准，因此一审判决2015年7月3日之前支付给罗纪的工程款金额是正确的。2、2014年6月26日和12月20日该两笔款项，万合劳务公司实际支付的金额，就是罗纪给万合劳务公司出具的收据金额，不存在少支付5万的问题。2014年至今，已六七年之长，现在罗纪提出少支付5万，那么六七年来或者当年为什么没有找万合劳务公司索要。再者，没有收到那么多钱，为什么向万合劳务公司出具收条，因此，罗纪所述六年前少收了5万，是强词夺理，请求法庭依法驳回其上诉，维持原判。二、冯占魁就该项目没有挂靠万合劳务公司，也没有使用万合劳务公司的资质，涉案项目劳务承包方是万合劳务公司，冯占魁是万合劳务公司的员工，是该项目的项目经理，代表万合劳务公司管理该项目上的具体事宜。因此，不存在冯占魁挂靠万合劳务公司之说。三、罗纪在上诉中说其是该工地的实际施工人，那么，实际施工人即非法转包、违法分包、借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，那么就该工地，罗纪使用谁的资质承包了该工地。实际施工人的认定，应当主要从合同、施工图纸、工程商谈记录、设计变更工程质量签认施工日志、工程量报表、人工投入等来衡量，那么罗纪从事了上述中的哪些行为，哪些资金投入是罗纪的，因此，罗纪说自己是实际施工人是错误的。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求法院依法驳回罗纪的上诉，维持原判。冯占魁辩称，一审判决金额是正确的，不存在少认定12万的问题。1、罗纪一审提交给法院的壹号公园罗纪班组工程款清单，该清单是2015年7月3日罗纪拿给冯占魁的该清单，罗纪对支付款项的时间和金额进行了统计，统计后拿给冯占魁在该清单上签字，冯占魁当时就说，项目的账是一段时间由项目向万合劳务公司交一次，目前冯占魁能知道的就是这些，其他在公司的账，以公司留存的为准，由罗纪和万合劳务公司办理结算手续，冯占魁仅是该项目的管理人员，没有权利和罗纪办理全部的结算手续，且冯占魁也没有支付工程款的义务，具体账目需要罗纪和万合劳务公司财务对账并由万合劳务公司予以支付。2、该清单中只有名字是冯占魁本人所写，且冯占魁在签字时名字上的那一行是没有的（即壹号公园罗纪班组截止于2015年7月3日前所有收到工程款），只是对部分项目上支付给罗纪的款项进行了核对，当时没有填写日期。所以说，清单上的款项并非限定在2015年7月3日之前。二、冯占魁是万合劳务公司的员工，受万合劳务公司的委托，管理涉案项目工地现场事宜，其项目的所有事宜均应当向万合劳务公司汇报，其款项的支付也应当由万合劳务公司予以支付。同时，就该项目冯占魁没有挂靠万合劳务公司的资质，也没有使用冯占魁的资质，涉案项目劳务承包方是万合劳务公司，罗纪的工程款也应当由万合劳务公司予以支付，冯占魁不应当承担连带责任。三、冯占魁与本案的另一被告杨天宇没有任何关系，杨天宇没有把涉案工程转包给冯占魁，冯占魁仅仅是个人，一般的农民，也没有承包的资质和能力。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回罗纪的上诉，维持原判。杨天宇未答辩。罗纪向一审法院起诉请求：1.国基建设公司、万合劳务公司、冯占魁、杨天宇向罗纪支付工程款500350元及逾期利息91025元,共计591375元（逾期利息按人民银行同期贷款利率从2015年7月3日计算至起诉之日，诉讼期间继续计算至债务清偿完毕之日）；2.国基建设公司、万合劳务公司、冯占魁、杨天宇对以上债务承担连带偿还责任；3.国基建设公司、万合劳务公司、冯占魁、杨天宇承担本案诉讼费等罗纪行使债权的全部费用。一审法院认定事实：2013年8月23日，国基建设公司作为发包方（工程承包人、甲方），万合劳务公司作为承包方（劳务分包人、乙方）签订《中牟壹号公园大清包承包合同》。主要内容为：工程承包方式为大清包，含周转材料、机械设备、小型材料；乙方承包范围包括基础土方工程施工阶段、混凝土工程、钢筋工程、模板工程、架子工程等；承包单价及付款方式；工期、质量与安全；双方的责任及工程保修等内容。2013年9月3日，万合劳务公司为冯占魁出具《项目经理任命书》一份，任命本公司工程部冯占魁为国基公司东郡灏景项目部6#、7#、8#、9#楼及车库项目项目经理，全权负责整个项目的施工建设工作。2013年12月19日，冯占魁作为万合公司（甲方）的代表人与罗纪（乙方）签订《中牟壹号公园项目部6、7、8#楼模板工程劳务施工合同》，合同第1条约定：工程名称为中牟壹号公园6、7、8#楼。第2条约定：工程地点为中牟县商都路与新浦街交叉口。第6条约定：承包单价按模板展开面积一次性包死价24.5元/平方米，特殊工程的配合、小型工具费、超高费以及劳保、福利、保险、管理费等其它费用均含在合同单价之内。第7条约定：结算方式为按照图纸和技术文件以实际完成合格工程量按模板展开面进行计算。第8条约定付款方式为：8.1乙方施工完毕后，必须按照图纸、技术文件如实计算工程量，核对无误后按甲方工程量申报要求提前10天申报工程量，经甲方相关部门审核无误并签字确认后方可按合同结算要求进行结算，不如实申报、不按甲方工程量申报要求进行申报，所造成的后果由乙方承担。8.2预付款比例：本工程无预付款，乙方应无偿垫资金至工程的第一个结算节点，工程进度款支付比例为：①主体结构完成至13层，十五个工作日之内，付此部分已完工程量的75%；②主体结构完成至23层，十五个工作日之内，付此部分已完工程量的75%；③主体封顶后，十五个工作日之内，付已完工程量的90%；④剩余部分工程竣工验收合格后（扣除涨模、混凝土踢打、凿除等费用）一个月内全部付清。2014年4月10日，罗纪与冯占魁签订《补充协议》，主要内容为：经李文生、冯占魁、罗纪三人协商，罗纪施工的6、7、8、9#楼在原合同价贰拾肆元伍角的基础上增加零点伍元，每平方米单价变为贰拾伍元整（25元/㎡），补助罗纪班组在外住宿费叁万伍仟元（35000元）。2015年7月3日，项目经理冯占魁、公司预算陈海彬与模板班组罗纪，三方共同签订《中牟壹号公园项目6、7、8、9#罗纪模板班组工程量确认单》。根据该工程量确认单，罗纪施工的工程款总数额为5375350元，双方对此均予以认可。同日，罗纪与冯占魁签署《证明》一份，主要内容为：2014年元月10号至元月25号给罗纪班组9#楼帮工（木工）共计发生费用38000元。当日，罗纪还出具“同意扣款”的文字材料一份，主要内容为：本人罗纪在中牟壹号公园施工6、7、8、9号楼的木工工作。在工程总量的计算结果里扣款3万元整。2015年7月3日，罗纪与冯占魁核对并出具《壹号公园罗纪班组工程款》一份，主要内容为：入账日期：2014.3.23，5万；2014.6.20，25万；2014.6.27，100万；2014.7.18，40万；2014.10.10，90万；2014.11.3，20万；2014.11.25，5万；2014.12.22，100万；2015.2.17，50万；2015.2.17，30万；2015.5.9，10万。共计4,750,000元（肆佰柒拾伍万元整）。被告冯占魁在该核对单上签名。在该核对单“共计：4750000元（肆佰柒拾伍万元整）”与“冯占魁”签名之间有一行文字为“壹号公园罗纪班组截止于2015.7.3日前所有收到工程款”。除冯占魁与罗纪均认可已支付的4750,000元外，2015年6月4日，万合劳务公司支付罗纪木工组工程款5万元，马世明作为收款人出具《收据》一份；2015年6月5日，万合公司支付罗纪木工组工程款2万元，罗纪作为收款人出具《收据》一份；2015年8月24日，万合劳务公司支付罗纪主体木工款9万元，罗纪作为收款人出具《收据》一份；2016年2月5日，罗纪收到东郡灏景项目部支付劳务费15万元，并出具《收到条》一份，主要内容为：收到河南国基建设集团有限公司中牟东郡灏景项目部支付劳务费15万；2016年2月6日，万合公司支付罗纪木工班组工程款5万元，罗纪作为收款人出具《收据》一份；以上五笔合计36万元。2016年2月6日，罗纪出具《结清协议》一份，主要内容为：我叫罗纪在中牟壹号公园施工的6#、7#、8#、9#楼工程款（工费）已全部结清，从今以后与冯占魁（中牟壹号公园施工6#、7#、8#、9#楼）无经济纠纷。另查明，万合劳务公司出具日期为“2015年10月20日”左上角有“马士明”字样的“罚款清单”一份，清单显示合计金额为513000元。万合劳务公司称该清单系罗纪的带班人员马世明与万合劳务公司签署，应从罗纪工程款中扣除其中的罚款264750元。罗纪与马世明均称“罚款清单”上的“马士明”不是马世明本人所书写。万合劳务公司提出鉴定申请，要求对“罚款清单”上“马士明”签名是否为马世明书写进行鉴定。该院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，鉴定所出具[2019]文鉴字第476号文件检验鉴定意见书，鉴定意见为：送检的落款日期为“2015年10月20日”的“罚款清单”左上方处JC“马士明”字迹与YB字迹不是同一人所写。万合劳务公司为此支付鉴定费6170元。又查明，罗纪曾于2018年10月22日向该院提起诉讼，后于2019年1月8日向该院提出撤诉申请，该院作出（2019）豫0122民初45号民事裁定书，裁定准许罗纪撤回起诉。一审法院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。一、关于罗纪可主张的工程款数额问题。本案中，罗纪与万合劳务公司、冯占魁对于罗纪施工的总工程款数额为5375350元均无异议，加上《补充协议》中约定的补助罗纪班组在外住宿费35000元，故应支付给罗纪的总工程款数额为5410350元。罗纪虽认可已收到工程款4750000元，但对于万合劳务公司所称的36万元予以否认，认为该36万元已包含于所收到的4750000元工程款之中。分析认为，因万合劳务公司对罗纪的上述意见不予认可，且提供了有别于4750000元工程款并由罗纪确认的36万元的票据予以证明，故对于罗纪的该项意见，不予采纳。据此，万合劳务公司尚欠罗纪罗纪工程款300350元未付（5410350－4750000－360000=300350）。扣除2015年7月3日《证明》中的38000元和罗纪出具的“同意扣款”文字材料中的3万元后，本案中，罗纪可要求万合劳务公司支付工程款232350元。因罗纪于2016年2月6日出具《结清协议》后，万合劳务公司并未向罗纪结清全部工程款，故罗纪可要求万合劳务公司自2016年2月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。罗纪请求过高部分，证据不足，不予支持。因经鉴定，2015年10月20日的“罚款清单”左上方处“马士明”字迹非马世明本人所书写，故万合劳务公司称应从罗纪工程款中扣除其中的罚款264750元，不予采信。万合劳务公司抗辩称已向罗纪支付全部工程款的意见，证据不足，不予采纳。二、关于罗纪的请求是否超过诉讼时效的问题。万合劳务公司向罗纪最后一次支付工程款的时间为2016年2月6日。据此计算诉讼时效，罗纪至迟应于2019年2月6日主张权利。因罗纪曾于2018年10月22日向该院提起诉讼，诉讼时效发生中断。罗纪于2019年1月8日撤回起诉，该院于当日裁定予以准许，故自该日起，诉讼时效期间重新计算。因此，罗纪于2019年3月28日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。三、关于罗纪要求国基建设公司、万合劳务公司、冯占魁、杨天宇连带承担责任的问题。因罗纪未提供证据证明国基建设公司存在转包或违法分包，且罗纪与国基建设公司、杨天宇不存在合同关系，故罗纪要求国基建设公司、杨天宇承担责任，证据不足，不予支持。冯占魁系代表万合劳务公司行使职务行为，其个人与罗纪之间并不存在合同关系，故罗纪要求冯占魁承担责任，不予支持。罗纪虽称杨天宇挂靠国基公司，冯占魁挂靠万合公司，但国基建设公司、万合劳务公司不予认可，且罗纪未提供证据证明，故不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、第二百零一条、第二百零二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告河南省万合建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗纪工程款232350元并支付利息（自2016年2月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告罗纪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9714元，由被告河南省万合建筑劳务有限公司负担4785元，由原告罗纪负担4929元；鉴定费6170元，由被告河南省万合建筑劳务有限公司负担。二审中，罗纪提交河南省中牟县人民法院（2018）豫0122民初1448号和河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终10415号民事判决书二份。罗纪拟以该证据证明杨天宇又名杨雨，是案涉工程的项目负责人，也即是杨天宇借用国基建设公司资质承包了案涉工程。针对罗纪提交的证据，国基建设公司经质证认为，对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。两份生效判决认定国基建设公司的项目负责人是杨雨，代表国基建设公司与河南省防腐企业有限公司签订合同，但并不存在罗纪所说的杨雨挂靠国基建设公司的事实。工程负责人并不等于借用并挂靠项目工程，否则的话，杨雨作为挂靠人应当在判决中承担责任。而事实上此两份判决仅判决国基建设公司承担责任。针对罗纪提交的证据，万合劳务公司、冯占魁经质证认为，对证据的真实性无异议。至于杨天宇和国基建设公司是什么关系，万合劳务公司和冯占魁不发表意见。冯占魁提交二组证据。第一组证据为起诉状一份、财产保全申请书一份、河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初1976号和河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终9409号民事判决书二份。冯占魁拟以该组证据证明该两份判决书本院认为部分就本案涉案项目的发包方式，国基建设公司劳务分包方是万合劳务公司。因此该项目冯占魁不是承包人，不应当负有向罗纪支付工程款的义务。第二组证据为劳动合同一份、收条二份、借据一份。冯占魁拟以该组证据证明，冯占魁是万合劳务公司的员工，本案应由万合劳务公司承担责任。针对冯占魁提交的证据，罗纪经质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，但是对其证明目的不认可。该证据表面上是万合劳务公司诉国基建设公司保证金返还，其本质上是冯占魁借用万合劳务公司资质承包的案涉工程，因为冯占魁既不是万合劳务公司员工，万合劳务公司也没有向法庭提交任何证据证明其与冯占魁存在劳动关系，或者工资领取的事实，也没有与冯占魁之间存在社保关系，而且罗纪承揽的该工程的分项部分正是从冯占魁手中获得的。而罗纪与万合劳务公司没有任何联系，这也证明冯占魁借用万合劳务公司资质，从杨天宇手中承包案涉工程的事实。对第二组证据的质证意见为，要证明冯占魁系万合劳务公司的员工，应提交劳动合同、缴纳社保的证明。现只提交劳动合同、工资领取单，缺少了最能证明劳动关系的社保缴费证明，显然不能证明其证明目的。针对冯占魁提交的证据，国基建设公司经质证认为，对两份判决的真实性无异议。罗纪所说的两份判决证明杨雨是借用国基建设公司资质的事实是不存在的。针对冯占魁提交的证据，万合劳务公司经质证认为，对冯占魁提交证据的真实性和证明目的均无异议。针对当事人提交的证据，本院经审查认为，对于罗纪提交的证据，因当事人认可罗纪提交的证据的真实性，本院对罗纪提交的证据的真实性予以认定。对于冯占魁提交的证据，因当事人未提供证据否定其真实性，本院对冯占魁提交的证据的真实性予以认定。冯占魁提交了其与万合劳务公司之间的劳动合同及领取工资的凭证，因此，对于冯占魁主张的其与万合劳务公司之间系劳动关系的证明目的本院予以采信。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。罗纪从事的是案涉工程的劳务，而现有证据不足以证明罗纪施工内容系可独立核算的工程项目。罗纪对于案涉工程仅提供了劳务，并未提供资金、设备及施工管理等，罗纪与万合劳务公司之间系劳务关系，和万合劳务公司与国基建设公司之间的工程分包关系并非同一法律关系。罗纪与国基建设公司之间并没有直接的合同关系。作为对案涉工程没有提供资金、设备及施工管理，仅提供了劳务的劳务人员，在没有提供证据证明其合同相对方万合劳务公司存在缺乏支付能力的情况下，突破合同相对性向承包人主张劳务工程款，明显不当。冯占魁和万合劳务公司均认可双方之间系劳动关系，且冯占魁在诉讼中提交了其与万合劳务公司签订的劳动合同及领取工资的凭证，而现有证据不足以否定该证据的真实性，因此，一审判决未判定冯占魁对案涉工程款承担连带责任，并无不当。罗纪对主张万合劳务公司、冯占魁实际支付的款项少于罗纪出具的收款凭据载明的总金额，但罗纪对此未能提供充分的证据予以证明。因此，一审判决认定的应付款金额正确。综上，罗纪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6585元，由罗纪负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年五月二十八日书记员  张赫男