河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1722民再14号抗诉机关上蔡县人民检察院。申诉人（原审原告）张文彦，男，汉族，1962年12月12日出生，住上蔡县。委托代理人张计红，河南博建律师事务所律师。被申诉人（原审被告）张中印，男，汉族，1966年7月30日出生，住上蔡县，现住上蔡县。委托代理人常自华，河南博建律师事务所律师。被申诉人（原审被告）上蔡县住房保障服务中心，曾用名上蔡县住房委员会办公室，地址：上蔡县蔡都镇南环一路**。法定代表人赵新春，该服务中心主任。委托代理人孙舒严，河南豫上律师事务所律师。委托代理人戚东格，女，汉族，1989年5月19日出生，住上蔡县，该服务中心工作人员。第三人河南水木清华建设工程有限公司，曾用名郑州东风建筑工程有限公司，，住所地：郑州市惠济区绿源路**法定代表人陈书利，该公司经理。委托代理人姚金龙，男，汉族，1980年1月29日出生，住郑州市金水区，该公司员工。第三人河南中大建设工程有限公司，，住所地：驻马店市文化路**法定代表人王新芳，该公司经理。委托代理人常自华，河南博建律师事务所律师。申诉人（原审原告）张文彦、被申诉人（原审被告）张中印、被申诉人（原审被告）上蔡县住房保障服务中心、第三人河南水木清华建设工程有限公司、第三人河南中大建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月15日作出（2017）豫1722民初4343号民事判决。驻马店市人民检察院以驻检民（行）监[2019］41170000094号民事抗诉书提出抗诉。驻马店市中级人民法院于2019年9月6日作出（2019）豫17民抗5号民事裁定，裁定本案指令由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，申诉人（原审原告）张文彦及委托代理人张计红、被申诉人（原审被告）张中印及委托代理人常自华、上蔡县住房保障服务中心委托代理人孙舒严、戚东格、第三人河南水木清华建设工程有限公司委托代理人姚金龙、河南中大建设工程有限公司委托代理人常自华、抗诉机关上蔡县人民检察院检察员许鸿飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审中，原告张文彦向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即给付原告2012年承建上蔡县廉租房8号、9号楼工程款和2013年上蔡县保障性住房2#、5#的未结工程款合计230万元。原告诉称，2012年被告上蔡县住房委员会办公室作为发包方，对上蔡县2012年廉租房十三标段的8#、9#项目和上蔡县2013年廉租房六标段的2#、5#项目工程进行公开发包，郑州东风建筑工程有限公司和河南中大建筑工程有限公司中标，两个项目的实际承包人是被告张中印。张中印中标后于2013年8月和2014年9月，两次将此工程转包给原告，未签订书面合同，口头约定原告包工包料，其中2013年8月被告张中印转包给原告的上蔡县廉租房8#、9#砖混面积两栋共计5604平方米，每平方米850元，工程造价为476.34万元，9#楼基础增加部分为15.8万元，合计492.14万元。2014年9月被告张中印转包给原告的上蔡县保障性住房2#楼底下框架结构489.56平方米，一层框架结构584.55平方米，二至六层砖混结构2041.96平方米，2#楼总结构面积3116.07平方米，5#楼为小高层框架结构建筑面积4906.47平方米，口头协议均价1050平方米，工程造价842.366万元，一切工程款由原告垫支。原告按照协议对工程进行施工，并于2016年全部交付工程并验收合格。按照口头协议，被告应向原告支付工程价款，但被告张中印在接到被告上蔡县住房委员会办公室支付的承包工程款后，迟迟不向原告支付，造成原告无法向农民工正常支付劳务费，形成农民工多次上访及诉讼。2016年5月23日被告在原告的多次追要算账情况下，故意压低工程转包价款胁迫原告接受砖混每平方765元，框架每平方米865元的价款才给原告算账，仅支出工程款1056万元，其余不再给付，原告即便认可砖混结构每平方765元，但决不认可框架结构每平方865元的价款，应按口头协议每平方米1050元计算，原告经专业机构进行工程预算，2013年度2#楼和5#楼的工程总造价为1071万元，加上2012年廉租房8#、9#楼的砖混造价428.706万元及9#楼基础增加15.8万元，总工程造价为1286万元，减去已付的1056万元，被告尚欠原告工程款230万元。而且被告张中印压低的工程价款使原告亏损严重，无力向农民工支付工资，被告张中印的行为已经造成对原告财产权的侵害。而被告上蔡县住房委员会办公室作为发包方在被告张中印存在严重违约时，应在原告验收合格后将所收取质保金向原告支付而至今不支付。诉至本院，请求依法支持其诉请。被告张中印辩称，一、被告应付给原告的工程款已全部结清，且已付超。上蔡县赵庄廉租房2012年8#、9#，2013年2#、5#项目工程是由被告张中印总承包，后来被告张中印包工包料全部转包给原告。2016年5月份，经双方结算，上述工程的总工程款1032.163万元，下余70.0731万元。双方结算协议签订后，除去原告已领取的工程款，答辩人先后分15笔分别替原告垫付材料款及工人工钱累计达82.218万元。由于原告收到给付的工程款后不用于工程项目的正常开支，导致一部分供料商及工人四处上访反映，被告张中印无奈先后垫付材料款及工人工钱共15笔，合计82.218万元，已经超过结算后下欠原告的工程款70.0731万元。且5#楼从地下室到顶层24个电楼口工程至今尚未交工。综上，被告张中印认为，原被告双方合同已履行完毕，原告尚有一部分合同义务没有履行，因此，原告的诉请没有事实及法律依据。二、原告将上蔡县住房委员会办公室列为被告属错列诉讼主体。上蔡县住房委员会办公室是工程发包方，本案纠纷与上蔡县住房委员会办公室无关。被告住房委员会办公室答辩，原告与住房办不存在法律上的任何关系，根据合同的相对性原理，原告诉请被告支付工程款主体不适格。质保金不是原告缴纳，不存在退还原告之说。原审当事人围绕诉讼请求依法进行提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对工程量未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：经审理查明，2012年被告上蔡县住房委员会办公室作为发包方，对上蔡县2012年廉租房十三标段的8#、9#项目和上蔡县2013年廉租房六标段的2#、5#项目工程进行公开发包，两个项目的实际承包人是被告张中印。张中印中标后两次将此工程转包给原告，未签订书面合同，口头约定原告包工包料。2016年5月23日原告张文彦与被告张中印在原告所开的宾馆中进行工程款结算，签订书面的工程结算协议书。内容如下：“2012年廉租房8#、9#楼，以宋海洲与刘颜领2012年11月24日签定的上蔡县廉租房6#、7#楼协议为依据，建筑面积以廉租房住房办结算面积为准，8#、9#楼砖混面积两栋共：5604平方米，2#楼砖混四层2041.96平方米，地下，地下室框架面积9.56平方米，一层框架面积584.55平方米，5#楼：4906.47平方米，以上图纸面积是暂定面积砖混面积每平方米765元每平方米，框架，框剪广面积每平方865元每平方米，如宋海洲与刘颜领协议决算面积增加与减少为依据，本协议自动增加与减少面积结算。甲方签字：张中印，乙方签字：张文彦、见证人：王某、见证人：林某，砖混面积：7645.96×765=5849159.4元，框剪面积：5980.58×865=5173201.7元，总计：11022361元，已付：1032.163万元，剩余700731元，9#楼沙石基础增加回填费用，以财政评审为依据，一切费用开资由乙方出，此款付于张文彦。”原告张文彦作为乙方，张中印作为甲方分别在该协议上签字按印，王某、林某亦分别作为见证人在该协议上签字按印。后原告张文彦认为被告张中印故意压低工程转包价胁迫其接受砖混每平方765元，框架每平方865元的价款签结算协议，而应该是框架应按口头协议的每平方1050元计算，为此，双方发生纠纷，导致本案诉讼。另查明：因原告张文彦与被告张中印发生纠纷，一部分供料商及工人四处上访反映，被告张中印先后分15笔替原告张文彦垫付材料款及工人工钱累计达82.218万元。上述事实，有原告提供的上蔡县住房委员会办公室企业信息、上蔡县住房委员会办公室有关上蔡2014年公共租赁住房公开招标公告、河南中大建设工程有限公司企业法人营业执照、安全生产许可证等。2012年10月30日郑州东风建筑工程有限公司授权委托书、工程款结算协议书、被告张中印提供的代原告垫付工程款清单凭证、证人王某的证言等在卷予以佐证。原审认为，原告张文彦与被告张中印签订结算协议书，该协议显示砖混面积为每平方米765元，框架、框剪面积为每平方米865元。2016年5月23日经双方结算，总工程款为1102.2361万元，已付1032.163万元，剩余70.0731万元，并有见证人林某、王某签宇。另被告张中印代原告张文彦代付工程款15笔，共计82.218万元，已超过该协议下欠工程款70.0731万元。庭审中原告张文彦认为其是在受胁迫的情况下签订，对该协议的合法性不予认可。本案中原告张文彦系完全民事行为能力人，在签订协议时，对双方签订的协议内容予以认可并签字。原告如果认为其人身安全受到威胁，理应及时采取报警等排除风险的有效手段。同时依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，可撤销合同的法定事由仅为：“1、因重大误解订立的合同；2、在订立合同时显失公平的合同；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”。从另外一个方面来讲，原告作为完全民事行为能力人，具备相应的缔结合同的行为能力，双方签订协议属于民事法律行为，是双方对自己权利的自行处分，原告抗辩《协议书》存在胁迫等情形，完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定属可撤销合同，但其未能提交有效证据予以证明。故本案《协议书》是原、被告双方真实意思的表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，属合法有效的合同，依法应受法律保护，双方应按约定全面履行自己的合同义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原告张文彦要求二被告付其工程款230万元，没有提供框架结构每平方米1050元的证据以及230万元由来的依据，故对原告的诉请，因证据与理由不足，本院不予支持。原告主张其受到被告胁迫，本院对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告张文彦的诉讼请求。案件受理费25200元，由原告张文彦负担。判决生效后，张文彦不服，向本院申请再审。本院于2019年3月15日作出（2019）豫1722民申1号裁定，驳回张文彦的再审申请。张文彦不服，向检察机关申请监督。驻马店市人民检察院于2019年8月30日作出驻检民（行）监[2019]41170000094号民事抗诉书，该抗诉书认为上蔡县人民检察院认为上蔡县人民法院(2017)豫1722民初4343号民事判决适用法律确有错误，且有新的证据足以推翻原判决。理由如下：一、有新的证据足以推翻原判决。本案中，上蔡县人民检察院调取了郑州东风建筑工程有限公司和河南中大建筑工程有限公司企业信用信息公示报告、上蔡县住房委员会办公室保存的施工合同及拨款手续，上蔡县人民检察院对双方当事人进行了询问，上述证据，结合双方当事人在原审中提供的相关证据，能够形成完整的证据链条，证实张中印系借用上述两公司的资质中标后非法转包，足以推翻原审判决认定。二、适用法律确有错误。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：···（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，张中印系借用有资质的郑州东风建筑工程有限公司和河南中大建筑工程有限公司名义中标，后将工程整体转包给张文彦，属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义投标后非法转包，致国家利益和社会公共利益受损，该建设工程施工合同及转包合同应当均为无效。上蔡县人民法院在本案审理时，未主动对建设工程施工合同及分包合同无效加以认定，也未依照合同无效的规定对双方当事人的权利义务作出处理，明显适用法律错误。综上所述，上蔡县人民法院（2017）豫1722民初4343号民事判决适用法律确有错误、且有新的证据足以推翻原判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（六）项、第二百零八条第一款的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。驻马店市中级人民法院于2019年9月6日作出（2019）豫17民抗5号民事裁定：一、本案指令由本院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。再审中，上蔡县人民检察院检察员坚持驻马店中院抗诉意见，另外补充意见为：廉租房属于政府公益性项目，不允许从中违法渔利，应当由有资质的建筑公司在中标后自行施工，不允许借用资质参加中标，不允许转包，本案依法应当主动认定施工合同无效，应依据最高法司法解释的规定在对双方无效合同按照实际施工量和公允价格，确定合同总价总工程款后，对所造成的国家利益和社会公共利益的损失依法做出没收上缴国库的处理。申诉人（原审原告）张文彦委托代理人张计红认为：原审判决认定事实错误，适用法律错误：1、本案的建设工程款的主体是发包方上蔡县住房委员会办公室与承包方两个建筑公司，原审认定是张中印个人转包给原审原告涉案工程错误。因张中印系两个公司的委托代理人，是代表公司对外转包建设工程项目，属于公司承包的工程全部整体转包给原审原告施工建设，故原审判决认定转包主体事实错误。应为两个公司分别转包给原审原告建设工程的行为，虽经受托人张中印与原审原告口头协商，但也属于成立生效的违法合同。2、在有招投标建设工程中标备案工程价款的前提下，违反了禁止转包的法律规定，对张文彦与张中印低于成本价违法结算达成的协议，按照有效合同对待，适用法律错误。3、在双方认定完成的工程量面积和领取工程款数额清楚的基础上，按照证据不足，驳回诉请不当，严重损害了实际施工人的合法权益，造成20多人起诉原审原告索要工程款材料款的诉讼后果。按照张文彦与张中印双方口头约定的每平方米1050元计算，原审原告所施工的两个标段共计工程款13345060元，减去张中印已支付的工程款10560000元，应付工程款为2785060元，再减去张中印垫付款485060元，再减去张中印代付工程款618880元，原审中原告按照2300000元请求三被告共同支付事实清楚，证据充分，再审原审原告请求三被告共同支付下余工程款1681120元。4、请求上蔡县住房保障服务中心按照二公司中标金额支付留存的5%的质保金。被申诉人（原审被告）张中印记委托代理人常自华认为：1、原告申请再审的范围，超出了原审审理的范围，与原审不属于同一法定事由，合同法鼓励交易原则出发，原告申请再审，抗诉机关提起抗诉，损害双方实体权利，不利于维护正常的交易秩序；2、张中印是二公司委托代理人，系委托关系，原审原告与原审被告张文彦合同履行完毕，评价合同无效，不影响双方结算的效益，结算协议是张文彦与张中印在两个见证人见证下签订的协议，参照当时市场标段价格，不存在胁迫等行为，如原审原告认为有胁迫行为，应提起撤销，原审原告无证据证明有无胁迫行为；3、原审判决是否正确问题，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张中印不仅不用给付张文彦工程款，多付工程款张文彦应退回，同时原告反复说他施工竣工验收，张中印受公司委托为了达到交房条件，又支付了33余万元的费用，证明张文彦未竣工，张文彦未完成合同义务；4、本案廉租房经过张中印和公司的反复努力，已完全向业主住房办交房，不存在损害社会和国家造成损失；5、参照其他标段正常施工标准，尾活这些费用应当由原审原告处理。被申诉人（原审被告）上蔡县住房保障服务中心委托代理人孙舒严认为：质保金不是司法解释规定拖欠工程款的范围，故不应当由住房办承担法律责任，应当依法驳回对住房办的起诉。第三人河南中大建设工程有限公司代理人常自华认为：6标段的中标人中标后安排张中印组织人员进行施工，由于张中印任用施工人员不当，交工时间一再拖延，该工程公司与原告没有直接关系，也没有谈过承包等事项，以张中印与原审原告结算价格为准，公司承担了很多多余的费用，光税款就100万元左右，该项目公司是亏损的，原审原告把公司列为被告是错列被告，原审原告的权利义务应当受到与张中印结算协议的约束，和公司无关，原审原告工程只干了一部分，请求驳回原审原告对中大公司的诉讼请求。第三人河南水木清华建设工程有限公司委托代理人姚金龙认为：其公司在招标、投标、施工过程中，均没有违法行为，更不存在损害国家利益及他人利益的行为，其公司与原审原告既没有签订过合同，也没有任何结算手续，直至本次开庭前，原审原告也没有向其公司主张过任何权益，至于原审原告所说张中印委托代理权限，原审原告未提供证据，也未向其公司核实过，所以，根据合同相对性原则，原审原告无权向其公司主张任何权，在没有任何事实和法律依据的情况下，向其公司主张工程款，其公司不予认可，请求法庭依法驳回原审原告对其公司的所有诉讼请求。再审中，围绕本案争议的六个焦点：一、张中印的身份，究竟是用公司资质投标还是两公司委托代理人；二、张中印转包给张文彦行为是否有效，如果无效，是否产生法律后果；三、原审判决是否正确，张中印是否应给付张文彦承包费，如果应给付，应给付的金额问题；四、本案几个被告如何承担法律责任；五、如果合同无效，对造成国家和社会受损部分是否没收处理问题；六、张文彦实际施工及剩余工程，剩余工程所产生的工程款和维修款应当由谁承担，各方当事人出示了下列证据。抗诉机关上蔡县人民检察院提交证据：一、上蔡县人民检察院2019年5月13日对张中印询问笔录；二、2019年5月7日对张文彦询问笔录；三、河南中大建设工程有限公司企业信用信息公示报告；四、河南水木清华建设工程有限公司企业信用信息公示报告，证明水木公司变更情况。五、从上蔡县住房保障中心调取的上蔡县住房保障中心与河南中大建设工程有限公司、河南水木清华建设工程有限公司签订合同及拨款手续，有关合同签订都是两个公司签订的，拨款都是两个公司的。原审原告张文彦委托代理人张计红出示的证据：原审卷宗中的证据：1、上蔡县住房委员会办公室企业信息；2、上蔡县住房委员会办公室有关上蔡县2014年公共租赁住房公开招标公告；3、河南中大建设工程有限公司企业法人营业执照、机构代码证、税务登记证正副本，企业经营范围、资质、安全生产许可证等；4、2012年10月30日郑州东风建筑工程有限公司授权委托书；5、2016年1月23日上蔡县2013年廉租房六标段验收记录；6、2016年8月23日上蔡县人力资源和社会保障局拖欠工人工资的调查报告；7、2016年5月23日结算单；8、2016年12月20日杨金涛起诉状一份及判决书；9、2016年7月18日张浩东、王烟、何四妮证明一份；10、证人出庭作证申请书一份；11、上蔡县2013年保障性住房建设项目5#工程竣工结算书两份。二、原审原告张文彦委托代理人再审中出示的证据：1、上蔡法院（2017）豫1722民初411号民事调解书；2、上蔡法院（2017）豫1722民初1789号民事调解书；3、上蔡法院（2017）豫1722民初403号民事调解书；4、上蔡法院（2017）豫1722民初404号民事调解书；5、上蔡法院（2017）豫1722民初409号民事调解书；6、上蔡法院（2017）豫1722民初1790号民事调解书；7、上蔡法院（2017）豫1722民初1803号民事调解书；8、上蔡法院（2017）豫1722民初410号民事调解书；9、上蔡法院（2017）豫1722民初405号民事调解书；10、上蔡法院（2017）豫1722民初1758号民事调解书；11、上蔡法院（2017）豫1722执857号执行通知书；12、上蔡法院（2017）豫1722执330、822、857、1701、1702、1741号执行通知书。以上证据证实张文彦因承包本案的建设工程，在2016年5月23日因张中印压低工程价和其达成结算协议后，不予支付工程款导致的诉讼，除解除支付经调解书款496700元款项外，各方申请到法院执行的拖欠材料款和农民工工资达上百万余元，并将原审原告的住房查封拍卖抵账。说明两个被告建筑公司，在原审原告交付合格的工程后，违规低于成本价与原审原告结算工程款造成的法律后果。其提供2015年5月23日结算单的协议书目的证明原审原告承建二被告建筑公司转包的工程量、建筑面积和原审原告领取的工程款，其他的工程款计算价格违反法律和合同规定，应当不予认定。被申诉人（原审被告）张中印及委托代理人常自华提交的证据：1、原审提交的替张文彦垫付的工料款82.218万元；2、郑州东风建筑公司授权委托书复印件一份；证明：该公司委托张中印作为委托代理人，代该公司就上蔡县2012年廉租房工程施工六标段项目委托人，全权负责该项目与之有关的一切事物。3、河南中大建设工程有限公司授权委托书复印件一份，证明：该公司委托张中印作为委托代理人，代该公司就上蔡县2013年廉租房工程施工十三标段项目委托人，全权负责该项目与之有关的一切事物。4、张中印支付工料款手续原件8份，支付管理人员工资单据原件一份，证明：在原审原告停止施工后，为按公司要求达到交房标准，原审被告张中印加强工地管理，组织人员施工，分别支出一下款项：5#楼从地下室到顶层24个电梯口工程做电梯口，支出费用24000元，2017年11月8日将该款项支付给栗战峰；8#、9#楼开锁、换锁计96户支出工程款7680元，收款人为鲁勇江；2#、5#楼开锁、换锁计128户支出工程款10240元，收款人为鲁勇江；8#楼、9#楼换线整修电路支出工料款47230元、整修水路支出工料款14661元，上述款项合计61891元；安装2#、5#号楼动力柜，购买电线、安装电表、表箱及后期维修，支出费用87300元，被告于2018年9月20日将该款支付给张俊峰；2#、5#楼维修被告支出上下水管管道维修费5720元，原审被告于2019年11月25日将该款支付给李高明；原审被告安装5#楼地下车库雨棚、电梯机房，支付费用13786.3元，2018年12月5日将该款项支付给聂永力；2#、5#楼外墙维修支出费用10980元，该费用已支付给刘贺峰；2016年6月至2019年8月底，张中印支付工地管理人员张聪工资款114000元。以上费用合计为：335597.3元。证明目的：张中印与二被告公司之间是委托管理委托施工关系，而非借用资质关系，原审原告施工未完工，很多尾活没有做，很多施工部位达不到交房要求，原审被告张中印为了把工程达到交房要求，又付出了很多费用，该费用应由原审原告负担。被申诉人（原审被告）上蔡县住房保障服务中心提交证据：1、2013年6月3日，上蔡县住房委员会办公室向郑州东风建筑工程有限公司转账上蔡县2012年廉租房13标段建筑款3000000元发票联；2、2013年8月14日，上蔡县住房委员会办公室向郑州东风建筑工程有限公司转账上蔡县2012年廉租房13标段建筑款1278900元发票联；3、2014年12月16日，上蔡县住房委员会办公室向郑州东风建筑工程有限公司转账上蔡县2012年保障性住房13标段建筑款158596元发票联；4、2015年2月15日，上蔡县住房委员会办公室向郑州东风建筑工程有限公司转账上蔡县2012年廉租房13标段建筑款1918392.22元发票联；5、2014年1月21日，上蔡县住房委员会办公室向河南中大建设工程有限公司转账上蔡县2013年廉租房六标段建筑款2789704元发票联；6、2014年4月17日，上蔡县住房委员会办公室向河南中大建设工程有限公司转账上蔡县2013年廉租房六标段建筑款1859804元发票联；7、2014年6月16日，上蔡县住房委员会办公室向河南中大建设工程有限公司转账上蔡县2013年保障性住房六标段建筑款1859804元发票联；8、2016年1月27日，上蔡县住房委员会办公室向河南中大建设工程有限公司转账上蔡县2013年保障性住房六标段建筑款2324755元发票联；第三人被告河南中大建设工程有限公司代理人常自华提交证据：2014年1月21日-2016年间，上蔡县住房委员会办公室向河南中大建设工程有限公司转账上蔡县2013年廉租房六标段建筑款发票联四份，该四份发票联证明：上蔡县住房委员会办公室向公司支付工程款时，公司必须先开具发票，缴纳税费，这是公司每领一笔款项必须承担的税费开支，税费系公司承担工程支出费用的其中一项。第三人河南水木清华有限公司提交2020年4月15日其公司出具的张中印提交授权委托书的质证意见：该委托书我公司从未出具过，而且该份委托书无论从格式和文字表述上存在多出不符合常理的错误，委托书载明的张中印只有名字，没有载明身份证信息，委托权限竟然写成“全权”又加上“一切事物”，并且在委托书加盖公章处既没有法人签名又没有加盖法人印章，下面还出现委托代理人（签字）的信息更是莫名其妙，该份委托书明显属于私自伪造，对于该份委托书只有复印件，也无法与原件核对，该份证据不符合关于证据的相关法律规定，对于张中印提供的该份委托书证据我公司不予认可。再审查明，2012年上蔡县住房委员会办公室作为发包方，对上蔡县2012年廉租房十三标段的8#、9#项目和上蔡县2013年廉租房六标段的2#、5#项目工程进行公开发包，第三人河南水木华建设工程有限公司（原郑州东风建筑有限公司）和第三人河南中大建设工程有限公司分别中标承建2012年廉租房十三标段的8#、9#项目和2013年廉租房六标段的2#、5#项目工程。2012年郑州东风公司13标的工程中标价是6394640.74元，8#、9#楼砖混面积5604平方米，均价每平方米1149元；2013年河南中大公司6标的中标价9299020元，2#楼四层砖混面积2041.96平方米，地下，地下室框架面积489平方米，一层框架面积584.55平方米，5号楼框架面积4906.47平方米，均价每平方米1158元。二中标公司出具授权书委托张中印代表公司负责该项目的一切事务。张中印将中标后的涉案项目工程全部转包给了原审原告张文彦，未签订书面合同，口头约定原审原告包工包料。2016年5月23日张文彦与张中印在原审原告所开的宾馆中进行工程款结算，签订书面的工程结算协议书。内容如下：“2012年廉租房8#、9#楼，以宋海洲与刘颜领·2012年11月24日签定的上蔡县廉租房6#、7#楼协议为依据，建筑面积以廉租房住房办结算面积为准，8#、9#楼砖混面积两栋共：5604平方米，2#楼砖混四层2041.96平方米，地下，地下室框架面积9.56平方米，一层框架面积584.55平方米，5#楼：4906.47平方米，以上图纸面积是暂定面积砖混面积每平方米765元，框架，框架面积每平方米865元，如宋海洲与刘颜领协议决算面积增加与减少为依据，本协议自动增加与减少面积结算。甲方签字：张中印，乙方签字：张文彦、见证人：王某、见证人：林某，砖混面积：7645.96×765=5849159.4元，框架面积：5980.58×865=5173201.7元，总计：11022361元，已付：1032.163万元，剩余700731元，9#楼沙石基础增加回填费用，以财政评审为依据，一切费用开资由乙方出，此款付于张文彦。”后原审原告张文彦认为原审被告张中印故意压低工程转包价胁迫其参照私人协议接受砖混每平方765元，框架每平方865元的价款签结算协议，而应该是框架应按口头协议的每平方1050元计算，为此，形成本案诉讼。另查明，2013年至2016年间上蔡县住房保障服务中心向河南中大建设工程有限公司转账上蔡县2013年廉租房六标段建筑款共计8834067元、向河南水木清华建设工程有限公司转账上蔡县2012廉租房十三标段建筑款共计6213151.82元。原审原告认可原审被告张中印已先后支付工程款10560000元、垫付款485060元、代付工程款618880元。2015年2月10日上蔡县2012年廉租房十三标段8#楼、9#楼完成竣工验收，确定项目完工日期为2013年12月30日。2016年1月23日，上蔡县2013年廉租房六标段预验收。2015年张中印在原审原告停止施工后，为达到交房标准，另支付工料款和工人工资共计335597.3元。再查明，因原审原告张文彦与原审被告张中印发生纠纷，一部分供料商及工人四处上访反映，各方申请到法院执行张文彦拖欠材料款和农民工工资达上百万余元，并将原审原告的住房查封拍卖抵账。上述事实，有原审原、被告当庭陈述、举证、质证，有上蔡县住房委员会办公室有关上蔡2014年公共租赁住房公开招标公告、河南中大建设工程有限公司企业法人营业执照、安全生产许可证、建设工程施工合同、2012年廉租房十三标段8#、9#楼单位工程质量竣工验收记录集竣工收验监督记录、2013年乱租房六标段预验收记录、二追加被告公司企业信用信息公示报告、上蔡县人民检察院对张文彦、张中印的询问笔录、2012年10月30日郑州东风建筑工程有限公司授权委托书、工程款结算协议书、垫付工程款清单凭证、上蔡县住房保障服务中心提交的转账给二追加被告公司的发票记账联、上蔡法院（2017）豫1722民初411、1789、403、404、409、1790、1803、410、405、1758号民事调解书、上蔡法院（2017）豫1722执857号执行通知书、上蔡法院（2017）豫1722执330、822、857、1701、1702号执行裁定书、原审原告停工后张中印支付工料款和工人工资的收条等证据，在卷佐证。本院认为，2012年上蔡县住房保障服务中心作为发包方，对上蔡县2012年廉租房十三标段的8#、9#项目和上蔡县2013年廉租房六标段的2#、5#项目工程进行公开发包，第三人河南水木清华建设工程有限公司（原郑州东风建筑有限公司）和第三人河南中大建设工程有限公司分别中标承建2012年廉租房十三标段的8#、9#项目和2013年廉租房六标段的2#、5#项目工程。对于河南水木清华建设工程有限公司出具的质证说明称委托张中印提供的涉案工程委托书系私自伪造，其公司不予认可的说法，因该委托书上所载“郑州东风建筑工程有限公司”章与其公司中标后与上蔡县住房委员会办公室所签建设工程施工合同所载“郑州东风建筑工程有限公司”章相同，对此本院不予支持。二被告公司中标后，出具授权书委托张中印代表公司负责该项目的一切事务，对于张中印系二中标公司委托代理人的身份本院予以认可。委托代理人张中印代表二中标公司将中标后的涉案项目工程转包给了原审原告张文彦，未签订书面合同，口头约定原审原告包工包料，而后二人于2016年5月23日进行工程款结算，签订书面的工程结算协议书。委托代理人张中印代表二中标公司与张文彦签订工程结算协议书，系职务行为，双方在张文彦所开宾馆，有见证人的情况下签订书面工程结算协议书，系双方真实意思表示，双方均为有民事行为能力人，对所签订的协议内容予以认可并签字，双方所签订的工程结算协议书，属合法有效的合同，依法应受法律保护。原审原告张文彦通过二中标公司整体转包包工包料进行施工，提出曾与受委托人张中印口头约定每平方米1050元来计算施工价格，因原审原告张文彦再审中也并未提出相应结算依据，且原审被告张中印也不予认可，本院不予支持。关于原审原告方主张上蔡县住房保障服务中心应将留存的5%质保金给予支付问题，结合上蔡县住房保障服务中心提交涉案工程转款记账联和庭审情况,上蔡县住房保障服务中心也承认留存有5%质保金未给付，2015年2月10日上蔡县2012年廉租房十三标段8#楼、9#楼已完成竣工验收，确定项目完工日期为2013年12月30日，2016年1月23日，上蔡县2013年廉租房六标段预验收，经现场调查，涉案项目均已交付使用，留存的5%的质保金应由原审被告上蔡县住房保障服务中心依法进行处置。对于抗诉机关上蔡县人民检察院称廉租房属于政府公益性项目，应依据规定在对双方无效合同按照实际施工量和公允价格，确定合同总价总工程款后，对所造成的国家利益和社会公共利益的损失依法做出没收上缴国库的处理问题。本案被申诉人（原审被告）上蔡县住房保障服务中心作为涉案工程发包方，对建设工程合同负有监管义务。涉案工程系国家廉租房项目，2012年郑州东风公司13标的工程中标价是6394640.74元，8#、9#楼砖混面积5604平方米，均价每平方米1149元；2013年河南中大公司6标的中标价9299020元，2#楼四层砖混面积2041.96平方米，地下，地下室架剪面积489平方米，一层框架面积584.55平方米，5号楼框架面积4906.47平方米，均价每平方米1158元。二中标公司承包后，不履行合同的权利和义务，由张中印非法转包，张中印转包给张文彦砖混面积每平方米765元，框架，框架面积每平方米865元，与中标价相差甚多，致多方权益受损。上蔡县住房保障服务中心应承担监管不力的后果，对中标价与转包价中间差价除去合法合理开支外，其余系二中标公司违法所得，对于此部分违法所得，本院会向有关监管负责部门上蔡县住房建设城乡规划局提交司法建议书，请有关监管部门进行查实数额监督并负责处理。本案经本院审判委员会研究决定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2017）豫1722民初4343号民事判决。案件受理费25200元，由申诉人（原审原告）张文彦负担。如不服本判决,可以判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  贾合军人民陪审员  刘 杰人民陪审员  刘会敏二〇二〇年五月二十九日书 记 员  王四杰