广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终959号上诉人(原审原告）：梁汝伦，男，1956年7月11日出生，汉族，住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：尹华，广东法初律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：蒋慈华，女，1966年4月19日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：卜吉超（系蒋慈华的儿子），男，1997年4月23日出生，汉族，住湖南省南县。上诉人梁汝伦因与被上诉人蒋慈华健康权纠纷（原审案由：生命权、健康权、身体权纠纷）一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁汝伦上诉请求：1.依法撤销一审判决并给予改判；2.判令蒋慈华承担诉讼费用。事实和理由：一审法院事实未查清楚，以及双方过错比例的认定错误。一、一审法院认定梁汝伦先殴打蒋慈华这一事实错误，在蒋慈华向法院申请调取的公安机关的笔录中，可以看出有两个被调查人向公安机关说明是由蒋慈华先用木凳殴打梁汝伦，然后才是梁汝伦反击的。但一审法院并未采纳梁汝伦先被殴打这一事实。二、法院认定双方过错比例为主次是错误的。梁汝伦在此次打架斗殴当中承担次要责任，理由是蒋慈华殴打梁汝伦在先。是由蒋慈华挑起本案的纠纷。三、梁汝伦的误工费计算错误，一审认为梁汝伦存在误工损失是正确的，但对于误工的时间认定错误。一审法院认定3天时间太过主观。梁汝伦有充分的住院证明以及休息证明。但是一审法院主观的认为没有必要性，一审法院在误工费天数当中未提到医院开具了休息时间的误工天数。四、梁汝伦在住院伙食费以及住院的护理费方面有充足的证据证明。一审法院认定梁汝伦的护理费及护理费没有必要性，与此相反的，对蒋慈华的住院伙食以及护理费完全持不同的标准，双重标准对待梁汝伦和蒋慈华。一审法院认定梁汝伦有时间出去调解，不存在护理，但是蒋慈华的护理费反而支持，蒋慈华在派出所也用了二天进行了调解，按照一审法院的观点，那应当蒋慈华也没有伙食费和护理费。综上，请求二审法院依法查明事实，维护梁汝伦的合法权益。二审中，梁汝伦补充如下意见：1.一审法院查明事实的第3点中与公安的调查笔录是不一致的，公安的调查笔录显示贺爱华陈述蒋慈华见状就拿了凳子打过去，周新平陈述“我当时走过去时我的老乡都围在那里，所以我没有看清是怎么打的”，但是一审法院却直接认为贺爱华与周新平直接看到打斗的过程，完全不符合事实，蒋慈华自己陈述没有动手不能作为事实发生的依据。2.梁汝伦有住院的记录、出院记录共住院5天，护理人员5天，这是医院的相关病历，但是一审法院直接认为不需要住院是没有任何理由，并且蒋慈华也同时与梁汝伦到法院进行调解，反而对蒋慈华的认定是需要伙食补助以及护理，对梁汝伦的认定就区别对待，完全不能体现公平公正，一审法院完全认为蒋慈华是女性的原因，加重了梁汝伦的责任以及排除了梁汝伦的相关损失是不公平的，本案如果从公平角度，梁汝伦是一个63岁的老人，蒋慈华只有53岁，从年龄的差别也不应该区别对待。一审法院的判决没有正确认定事实，给予公平公正对待。本案标的非常小，梁汝伦并不是从金钱的角度上诉，而是认为一审法院完全偏离公平公正，对蒋慈华的诉讼请求一并支持，却不支持梁汝伦的请求。一审中蒋慈华作了很多虚假陈述，特别是与梁汝伦之间的关系直接认为是完全不认识，但从蒋慈华自己申请出庭的证人的证人问答中，证人陈述双方认识多年，在很多的笔录中蒋慈华避重就轻，希望二审法院对事实给予公平公正的认定。蒋慈华辩称，蒋慈华不认识梁汝伦，只认识刘顺吾，蒋慈华没有殴打梁汝伦的理由。在一审中，梁汝伦提交的住院证明是2019年9月26日至9月30日，却在9月27日梁汝伦、刘顺吾与蒋慈华在派出所调解，因此不能证明梁汝伦在9月26日至9月30日期间住院治疗。而蒋慈华在9月27日上午已经出院，有出院记录予以证明，蒋慈华在家里找到梁汝伦和刘顺吾到派出所调解，9月24日发生的斗殴，梁汝伦却在9月26日才住院治疗，期间间隔的时间梁汝伦没有对此进行阐述。梁汝伦是63岁的正常男人，蒋慈华是53岁的女人，成年男人比女人强壮，梁汝伦说一审偏颇没有依据。梁汝伦有充分的理由去殴打蒋慈华，根据当庭证人的陈述，梁汝伦先是追着一个成年男性走，然后回头与蒋慈华争执，证词都说是梁汝伦冲向蒋慈华，掐住脖子进行殴打。根据梁汝伦所提交的证明其手指受伤的证据，照片上梁汝伦无名指受所的伤不可能是凳子受的，梁汝伦的工作也有可能导致其受伤，因此对其治疗费用不应支持。而蒋慈华所产生的医疗费等费用都是有证据的，有医疗发票和证明清单等，合法合规。梁汝伦向一审法院请求：一、蒋慈华赔偿梁汝伦医疗费3462元、住院伙食补助费500元（100元/天×5天）、陪护费750元（150元/天×5天）、交通费300元、精神损害抚慰金3000元，合共18212元；二、蒋慈华向梁汝伦赔礼道歉；三、蒋慈华返还梁汝伦因维权支出的律师费5000元；四、蒋慈华承担本案诉讼费用。一审法院查明：一、2019年9月23日，蒋慈华、梁汝伦、刘顺吾三人在蒋慈华所居住的江门市江海区********带的出租屋附近因琐事发生口角，继而发生拉扯打架，致三方不同程度的受伤。随即，蒋慈华向江门市公安局礼乐派出所报警，派出所向其出具了《报警回执》。二、2019年9月24日，梁汝伦到江门市五邑中医院江海分院进行门诊治疗，为此支出门诊费用167.50元。2019年9月26日，梁汝伦到江门市五邑中医院江海分院进行就诊治疗，住院治疗5天后，2019年10月1日办理出院手续，出院诊断为：1.多处挫伤；2.头晕和眩晕；3.高血压2级；4.心房颤动，住院期间留陪人1人。出院医嘱：出院后全休壹拾伍天，不适随诊。为此，梁汝伦支出了住院治疗费3295.13元。2019年10月20日，梁汝伦到江门市五邑中医院江海分院进行复查，医嘱“建议休息贰周”。梁汝伦为此支出了上述医疗费合计3426.63元。三、2019年9月23日至2019年9月27日期间，江门市公安局礼乐派出所召集与本案相关的人员进行问话。刘顺吾接受派出所询问时反映自己没有参与到蒋慈华与梁汝伦的打斗，自己劝架引致了右手受伤；贺爱华、胡再中、周新平在接受派出所询问时反映自己见证了打斗的过程，是梁汝伦先向蒋慈华动手，然后蒋慈华提起凳子反击梁汝伦；蒋慈华在接受派出所询问时陈述自己没有动手、也没有用椅子砸向梁汝伦；梁汝伦在接受派出所询问时承认自己有动手打蒋慈华。2019年9月27日，在江门市公安局礼乐派出所公安民警的主持和见证下，对蒋慈华和梁汝伦进行调解，派出所作出《治安调解协议书》，载明双方的要求：一、蒋慈华要求到法院提起诉讼；二、梁汝伦及刘顺吾不同意赔偿蒋慈华医药费。三、另查明，梁汝伦在本案纠纷发生前，从事建筑行业。梁汝伦认为，蒋慈华殴打其致伤，致使他遭受损失合共18212元，该损失应由蒋慈华承担，遂诉至法院。为此，梁汝伦还委托了广东法初律师事务所代理本案，支出了律师服务费5000元。一审法院认为：本案属生命权、健康权、身体权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及本案庭审情况，本案争议的焦点是：一、梁汝伦因本案造成的损失是多少；二、蒋慈华是否应支付梁汝伦律师费5000元；三、梁汝伦与蒋慈华在纠纷中的过错责任划分。关于梁汝伦因本案造成的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称《标准》）的规定，梁汝伦因本次事故造成的损失，一审法院依法核定如下：一、医疗费梁汝伦主张：3462元。一审法院认定：3426.63元，理由：有医院门诊病历、出院记录、医疗费收费票据等证据证明，蒋慈华抗辩不认可该费用，于法无据，一审法院依法不予采纳。二、住院伙食补助费。梁汝伦主张：500元（5天×100元/天）。一审法院认定：0元，理由：结合本案案情，梁汝伦受伤后并没有进行住院治疗，且在两天后的住院期间亦能到派出所进行调解，故一审法院认为梁汝伦因本案受伤而需住院治疗缺乏确切的必要性和合理性，故对梁汝伦主张的因住院产生的其他费用一审法院不予支持。三、护理费。梁汝伦主张：750元（150元/天×5天）。一审法院认定：0元，理由：同上。四、交通费。梁汝伦主张：300元。一审法院认定：100元。理由：梁汝伦往返医院治疗期间确需支出一定的交通费，但结合梁汝伦进出医院的次数，一审法院认定交通费为100元，梁汝伦主张300元标准过高，一审法院予以调整。五、误工费。梁汝伦主张：10200元。一审法院认定：525.12元。理由：根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，梁汝伦举证其对外承接工程，但其举证证明其承接工作的个人实际收入或因误工减少的实际收入证据不充分，因此梁汝伦误工费应参照2018年建筑行业在岗职工年平均工资(63890元/年)的标准。因梁汝伦住院治疗缺乏确切的必要性和合理性，故一审法院认为梁汝伦因本案纠纷引致的误工时间为入院及出院各一天，加上到派出所接受询问调解一天，合计3天，故梁汝伦误工费应为525.12元（63890元/年÷365元×3天），梁汝伦主张的误工费过高，一审法院依法予以调整。六、精神损害抚慰金。梁汝伦主张：3000元。一审法院认定：0元。理由：发生本案纠纷，梁汝伦、蒋慈华均负有相应责任，考虑到梁汝伦在本案中的过错程度及责任，一审法院认为梁汝伦主张精神损害抚慰金3000元于法无据，一审法院依法不予支持。综上，梁汝伦的损失有：医疗费3426.63元、交通费100元、误工费525.12元，合计4051.75元。至于律师费5000元的问题。梁汝伦因本案纠纷支出律师费5000元，该费用是梁汝伦为主张权利自主选择的民事行为，且该费用不属于梁汝伦遭受的实际损失范围，故梁汝伦主张蒋慈华支付律师费用，于法无据，一审法院依法不予支持。关于梁汝伦与蒋慈华责任划分的问题。结合江门市公安局文昌沙派出所作出的《询问笔录》及庭审证人证言等证据，能证实梁汝伦找蒋慈华进行论理，继而双方发生争执和口角，梁汝伦先动手和蒋慈华产生肢体接触，之后转化为二人的相互殴打，造成梁汝伦、蒋慈华不同程度的受伤。双方对纠纷和争执理应以平和的态度进行沟通化解，但二人缺乏冷静沟通而直接动手打架，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，梁汝伦先动手，蒋慈华使用硬物进行反击，双方均对纠纷的发生和损失负有责任，梁汝伦应负主要责任，蒋慈华也存在一定过错，应负次要责任，故一审法院认定由梁汝伦负担70%的责任、蒋慈华负担30%的责任为宜。即蒋慈华应向梁汝伦赔偿因本案造成的损失1215.53元（4051.75元×30%）。梁汝伦诉请蒋慈华赔偿损失，于法有据，但赔偿数额以一审法院上述认定为准。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十一条之规定，判决如下：一、蒋慈华在判决生效之日起十日内赔偿梁汝伦医疗费等各项损失合计1215.53元；二、驳回梁汝伦其他的诉讼请求。一审案件受理费500元，适用简易程序减半收取为250元（已由梁汝伦预交），由梁汝伦负担175元、蒋慈华负担75元。梁汝伦多预交的案件受理费75元，由一审法院予以退回，蒋慈华应向一审法院补缴案件受理费75元。二审中，梁汝伦提交了五张照片打印件，予以证明梁汝伦当时受伤的情况非常严重，如双方只有梁汝伦殴打蒋慈华，不可能造成梁汝伦如此严重的受伤。经审查，上述证据梁汝伦在一审期间已提交，不属于二审期间的新证据。二审中，蒋慈华未提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。二审再查明，2019年9月24日，江门市公安局礼乐派出所对贺爱华的询问笔录显示，涉案纠纷系梁汝伦先冲向蒋慈华，蒋慈华见状就拿着凳子打过去。2019年9月24日，江门市公安局礼乐派出所对胡再中的询问笔录显示，胡再中听到蒋慈华在门外喊后出门看见梁汝伦勒住蒋慈华的脖子，打了几拳蒋慈华的面部和头部。2019年9月26日，江门市公安局礼乐派出所对周新平的询问笔录显示，周新平在巷尾玩手机时听到梁汝伦和蒋慈华双方大声说话，转身后看到双方扭打在一起。上述笔录均有被询问人本人签名确认并加盖手指摸。本院认为，本案是健康权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.对梁汝伦主张的住院伙食补助费及护理费应否支持；2.对梁汝伦主张的误工费应如何计算；3.梁汝伦及蒋慈华在涉案纠纷中责任应如何划分。一、关于住院伙食补助费及护理费的问题。结合在案证据和一审查明事实，2019年9月23日梁汝伦、蒋慈华和刘顺吾在礼乐新街一出租屋发生口角，继而转化为互相殴打，导致蒋慈华和梁汝伦多处挫伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，一审期间，梁汝伦向一审法院提交了《江门市五邑中医院诊断证明》、《江门市五邑中医院出院记录》、《广东省医疗收费票据》、《江门市五邑中医院江海分院门诊费用明细清单》以及《江门市五邑中医院江海分院住院明细项目汇总报表》，以证明其因案涉纠纷受伤而到江门市五邑中医院江海分院住院治疗。根据《江门市五邑中医院出院记录》及《江门市五邑中医院诊断证明》显示，梁汝伦于2019年9月26日至2019年10月1日期间因“被人打伤全身多处疼痛2天伴头晕视力模糊1天”住院治疗，住院期间留陪人1人。本案蒋慈华虽对上述案涉梁汝伦住院治疗的必要性和合理性有异议，并称梁汝伦在住院期间到派出所进行调解，但蒋慈华并没有提供反驳证据予以证实梁汝伦没有进行住院治疗，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，蒋慈华应承担举证不能的不利后果。因此，梁汝伦上诉主张的住院伙食补助费500元（5天×100元/天）及护理费750元（5天×150元/天）于法有据，本院予以支持。一审法院认定梁汝伦因涉案纠纷而需住院治疗缺乏确切必要性和合理性不予支持其住院伙食费和护理费事实和法律依据不足，本院予以纠正。二、关于误工费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，虽然梁汝伦一审期间提交了《工程承包合同》及多份《铁棚合同书》等予以证明其对外承接工程，但不足以证明其近一年的平均收入情况或因误工减少的实际收入，因此，应参照2018年建筑行业在岗职工年平均工资（63890元/年）的标准，根据《江门市五邑中医院诊断证明书》显示，梁汝伦住院治疗5天，出院后全休15天，故梁汝伦的误工费应为3500.82元（63890元/年÷365天×（15+5）天）。一审法院认定误工费的金额不当，本院予以纠正。三、对于梁汝伦与蒋慈华在涉案纠纷中的责任划分的问题，应结合涉案纠纷引发的原因以及双方的行为作出综合考量认定。根据梁汝伦在一审答辩意见以及二审上诉意见，梁汝伦并不否认其与蒋慈华之间发生拉扯打架，但在双方何人先动手等细节各执一词。结合案涉江门市公安局礼乐派出所的《询问笔录》、报警回执、江门市公安局礼乐派出所《治安调解协议书》及一审期间的证人证言，能证实2019年9月23日梁汝伦、蒋慈华和刘顺吾在礼乐新街一出租屋发生口角，系梁汝伦先冲向蒋慈华并引发互相殴打，导致蒋慈华和梁汝伦多处挫伤、刘顺吾右手臂於肿的事实。在本案纠纷中，梁汝伦与蒋慈华应本着友好相处的原则，避免不必要的争执，及时化解矛盾，共同遵守社会的良好秩序，然而其二人在处理纠纷过程中均未能尽到合理的克制和容忍，双方因口角发生争吵继而转化为相互殴打，显然双方均存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任”的规定，梁汝伦先冲向蒋慈华引发互相殴打的发生，故梁汝伦应承担主要责任，蒋慈华承担次要责任。虽然梁汝伦上诉主张涉案事件系蒋慈华先用木凳殴打梁汝伦，但未提供相反证据反驳上述事实，而贺爱华在《询问笔录》中的陈述，仅能证明梁汝伦先向蒋慈华冲过去，后蒋慈华用凳子进行反击，但不足以证明涉案事件是蒋慈华先动手。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，梁汝伦应承担举证不能的不利后果。据此，对于梁汝伦上诉主张涉案事件中梁汝伦承担次要责任本院不予支持。因此，一审法院认定蒋慈华负担30%的责任、梁汝伦负担70%的责任并无不当，本院予以维持。由于梁汝伦对于医疗费、交通费和精神损害抚慰金等问题没有提起上诉，本院不予审查。因此，梁汝伦在涉案纠纷中的损失应为：医疗费3426.63元、交通费100元、住院伙食补助费500元、护理费750元及误工费3500.82元，合计8277.45元。故蒋慈华应对梁汝伦赔偿因涉案纠纷造成的损失2483.24元（8277.45×30%）。综上所述，梁汝伦的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初3007号民事判决；二、蒋慈华应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿梁汝伦医疗费等各项损失合计2483.24元；三、驳回梁汝伦的其他诉讼请求。如果蒋慈华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元（已由梁汝伦预交），由梁汝伦负担223.25元，蒋慈华负担26.75元。梁汝伦多预交的案件受理费26.75元，由一审法院予以退回，蒋慈华应向一审法院补缴案件受理费26.75元。二审案件受理费500元（已由上诉人梁汝伦预交），由梁汝伦负担443.55元，蒋慈华负担56.45元。上诉人梁汝伦多预交的二审案件受理费56.45元，由本院予以退回；被上诉人蒋慈华应向本院补缴案件受理费56.45元。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年五月十八日法官助理 杨倩瑜书 记 员 黄巧明