文书内容江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1002民初590号原告：南通十建集团有限公司，住所地在南通市新一路**。法定代表人：司光吾，董事长。委托代理人：顾建云，该公司员工。委托代理人：宿建辉，江苏凯归律师事务所律师。被告：江苏扬州广陵经济开发区管理委员会，住所地在扬州市广陵区创业路**。法定代表人：喻智荣，主任。委托代理人：陆克文、周峰，江苏朱玉明律师事务所律师。第三人：扬州鹰龙科技有限公司，，住所地在扬州广陵产业园内原告南通十建集团有限公司（以下简称南通十建）与被告江苏扬州广陵经济开发区管理委员会（以下简称广陵管委会），第三人扬州鹰龙科技有限公司（以下简称鹰龙公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年1月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南通十建的委托代理人宿建辉、顾建云，被告广陵管委会的委托代理人陆克文到庭参加诉讼，第三人鹰龙公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。南通十建向本院提出诉讼请求：要求被告给付工程款、利息以及诉讼费损失3655165.66元。事实及理由：南通十建与鹰龙公司建筑工程合同纠纷，扬州市中级人民法院于2018年6月22日作出2018苏10民终字844号民事判决，鹰龙公司应给付南通十建工程款2958122.1元及利息，鹰龙公司至今未履行上述债务，而鹰龙公司对被告广陵管委会享有到期债权且怠于行使。广陵管委会辩称：1、原告行使代位权诉讼，仅能要求被告向第三人承担付款责任，无权要求被告直接向其支付；2、被告与第三人之间签订的是行政协议，原告行使民事诉讼代位权纠纷，没有法律依据。3、代为诉讼是在债务人怠于行使权利的情况下，债权人方可行使，而本案第三人与被告之间合同没有解除，第三人享有的仅仅是合同权利，也应该承担相应的合同义务，在合同没有解除的前提下，被告不应向第三人支付任何款项；而原告行使代位权，没有法律依据，即使依据充分，也应该提出证据证明解除合同比继续履行合同对第三人更有利。鹰龙公司未答辩亦未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了下列证据：1、（2016）苏1002民初5449号民事判决书、扬州市中级人民法院（2018）苏10民终844号民事判决书，证明鹰龙公司应给付南通十建工程款2958122.1元及利息（从2014年6月15日起计算至实际给付之日，按同期银行贷款利率的一半计算）。2、复制于（2016）苏1002民初1322号诉讼案件的起诉状、庭审笔录以及（2016）苏1002民初1322号民事裁定书，显示鹰龙公司曾要求被告返还540万元土地出让金，并且要求被告赔偿320万元的工程款损失（即本案原告所施工的工程），但鹰龙公司于2018年5月28日撤回该案起诉，怠于行使到期债权,致使原告权利无法实现。3、鹰龙公司于2014年5月4日向南通十建发出的停工通知，载明2014年4月28日收到广陵管委会通知停工的函，证明施工单位仅有南通十建一家。4、复制于（2016）苏1002民初1322号诉讼案件的证据材料，其中包括南通十建结算依据，工程款为3258422.1元，对此，广陵管委会表示，鹰龙公司在（2016）苏1002民初1322号诉讼案件中向广陵管委会主张权利时所提供的证据，广陵管委会在该案中所发表的质证意见即为在本案中广陵管委会所持意见。被告提供了下列证据：1、（2018）苏1002执异84号民事裁定书，证明扬州市第四建筑安装工程有限公司（以下简称扬州四建）申请诉讼保全，本院于2016年1月19日裁定查封、冻结鹰龙公司在广陵管委会的债权2122849.57元。2、（2018）苏1002执1915号民事裁定书及履行通知书，证明南通十建申请执行、法院于2018年8月23日要求广陵管委会履行到期债务1395500元，时间迟于扬州四建的财产保全，广陵管委会对该履行通知提出异议后，法院没有答复，但也没有进一步采取执行措施。3、2014年9月19日补充协议，证明针对土地款540万元，已经以借款形式退还给鹰龙公司400万元用于工程项目。经审理查明：2012年3月8日，广陵管委会与鹰龙公司签订《进园项目服务协议书》，载明：一、广陵管委会同意将广陵产业园内迎春河北侧、京杭南路东侧约130亩土地暂定给鹰龙公司作为项目用地，用途限工业用地，土地性质为国有转让土地，土地协议价格按每亩6万元征收（包括征用、拆迁等费用，土地出让合同另行签订），土地款共780万元，广陵管委会在鹰龙公司注册完毕后6个月交付项目用地，并成立项目服务小组明确专人协助鹰龙公司办理项目审批、土地预审、土地征用、土地报批、项目规划设计、建设等各项手续。二、鹰龙公司应在广陵产业园内新版新材料项目，项目投资总额9980万美元，注册资本4000万美元。此外，双方还约定了有关“招商引资”的优惠政策、奖励措施、违约责任、生效条件等内容。协议签订后，鹰龙公司向扬州经济开发区广陵产业园管理委员会交纳土地出让款540万元（后双方已于2014年9月19日以补充协议及借款申请的方式，由广陵管委会退还400万元给鹰龙公司），此后，鹰龙公司在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下，在广陵管委会暂定的土地上进行施工，2014年9月19日，双方又签订《扬州鹰龙科技有限公司项目平移方案协议书》，约定鹰龙公司移址建设、由广陵管委会在新址按原样建设到位后交付鹰龙公司，但此后该约定未履行。另查明：2013年5月24日，鹰龙公司、南通十建签订“扬州鹰龙科技工程建设施工框架协议”，工程项目名称：彩色覆膜铁厂房8幢以及办公楼、宿舍楼、附属和室外总体工程等；其中约定：一期工程总造价8000万元，南通十建为鹰龙公司垫资施工金额为2000万元或各单体施工至正负0。2013年7月17日，双方又签订规划红线内场地土方回填及平整、河道抽水及清淤、场地清杂、配合勘探等施工协议书。合同签订后南通十建进行施工。2014年5月4日，鹰龙公司向南通十建发出通知，表明收到广陵管委会的停工函，要求南通十建停工。此后，南通十建与鹰龙公司之间就工程款纠纷发生诉讼，本院于2017年12月25日作出（2016）苏1002民初5449号民事判决，确定鹰龙公司应给付南通十建工程款2958122.1元及利息（从2014年6月15日起计算至实际给付之日，按同期银行贷款利率的一半计算），并直接给付南通十建预交的案件受理费30748元。该判决经扬州市中级人民法院（2018）苏10民终844号民事判决维持原判。至本案诉讼之日，上述利息为379626元，南通十建对鹰龙公司享有的债权数额为3368496元（2958122.1元+379626元+30748元）。另，南通十建于2018年7月23日就生效的（2016）苏1002民初5449号民事判决向本院申请执行，执行过程中，鹰龙公司于2019年7月3日履行87133.89元，该执行案件现已终结。2014年1月9日，鹰龙公司与扬州四建签订《建设工程施工合同》,将位于扬州市广陵产业园7幢厂房、3幢办公楼及厂区附属道路排水等发包给扬州四建施工，扬州四建收到鹰龙公司交付的施工图纸后即开始了钢结构件的制作，但后因土建标高问题扬州四建未再继续施工，钢结构件均存放在扬州四建。此后，扬州四建与鹰龙公司之间就施工合同纠纷发生诉讼，诉讼中，应扬州四建申请，本院于2016年1月19日作出（2015）扬广民初字第3116号财产保全裁定并向广陵管委会发出协助执行通知书，要求广陵管委会停止向鹰龙公司给付欠款2122849.57元。该案一审经本院裁定驳回起诉后，扬州市中级人民法院二审裁定，撤销一审裁定，指令本院继续审理。2019年6月10日，本院作出（2017）苏1002民初2077号民事判决，确定鹰龙公司应向扬州四建赔偿损失676592元，并直接给付扬州四建预交的诉讼费用20216元。该判决已发生法律效力，故扬州四建对鹰龙公司享有的债权实际为696808元。2015年2月11日，鹰龙公司向广陵管委会发出告知函，载明：鹰龙公司项目因各种问题导致不能如期完成，至今因政策原因项目依然不能开工建设，为减少损失，鹰龙公司决定终止该项目运营，希望双方协商处理有关经济损失及善后事宜。2016年3月30日，鹰龙公司就赔偿事宜向本院起诉广陵管委会。其诉求为：1、要求解除与被告签订的《进园项目服务协议书》及《扬州鹰龙科技有限公司项目平移方案协议书》；2、要求被告赔偿原告各项经济损失人民币12790946.07元。鹰龙公司主张的损失具体为：土地使用款余款140万元及利息1354500元（自2012年4月至2015年11月，按年利率7%计算）、工程款损失6735178.32元及利息388018.62元（根据原告实际付款情况，分段按年利率7%计算至2015年11月1日）、设计费61万元、勘察费25.8万元、监理费219422元、人员工资1421500元、行政收费252610.73元、办公费用151716.4元。在该案诉讼中【案号为（2016）苏1002民初1322号】，当事人进行举证质证，本院也委托江苏精诚群业项目咨询管理有限公司对南通十建的施工内容所涉造价进行鉴定，鉴定机构出具工程造价司法鉴定结论报告确定工程造价为2269514.62元，并根据南通十建在决算中实际按5%下浮的情况，载明下浮后造价为2156038.89元。此外，鉴定结论注明，施工用水电费包含在鉴定造价中。该案经两次庭审，在法庭辩论终结后判决前，鹰龙公司于2018年5月28日向本院申请撤回起诉。本院认为：民法总则第一百一十八条规定，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。本案中，南通十建对鹰龙公司享有债权至今未得实现，而鹰龙公司于2015年2月11日向广陵管委会发出解除双方协议的通知后，广陵管委会并未在法律规定的期限内请求人民法院确认解除协议的效力，根据合同法第九十七条规定，鹰龙公司即有权根据协议履行情况要求广陵管委会赔偿损失，因此，鹰龙公司对广陵管委会享有债权。上述债权至本案诉前均已到期。鹰龙公司虽然于2015年2月11日起诉要求广陵管委会返还财产、赔偿损失，但又于2018年5月28日撤回起诉，其行为仍属于怠于行使到期债权，对南通十建造成损害的情形。南通十建根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十六条第一款的规定，向人民法院请求以自己的名义代位行使鹰龙公司的债权并无不当。债权人行使代位权的请求数额，既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。本案中，在鹰龙公司经本院通知但未参加诉讼的情况下，南通十建以鹰龙公司在（2016）苏1002民初1322号民事诉讼中主张权利的证据主张鹰龙公司与广陵管委会之间的债权数额，广陵管委会也明确表示以其在该案中所发表的抗辩意见在本案中向南通十建主张，因此，本院应对鹰龙公司、广陵管委会之间的债权数额进行审查，确认双方债权数额。根据鹰龙公司、广陵管委会双方于2012年3月8日签订的《进园项目服务协议书》以及2014年9月19日签订的《扬州鹰龙科技有限公司项目平移方案协议书》，广陵管委会负有以下义务：鹰龙公司在原地块实际投入的临时设施及工程，由广陵管委会负责在新地块按原样建设到位后交付给原告。但由于广陵管委会一直未能履行上述义务，导致鹰龙公司解除协议，广陵管委会应承担恢复原状、赔偿相关合理损失的责任：1、退还土地出让款140万元并按中国人民银行同期贷款利率给付自2015年2月11日至2019年1月18日期间占用资金的损失309733元。2、赔偿工程款损失2156038.89元，鹰龙公司虽然在签订《进园项目服务协议书》后未取得建设工程规划许可证等规划审批手续即行施工，但如果此后的《扬州鹰龙科技有限公司项目平移方案协议书》得以顺利履行，相关审批手续仍可以得到完善。3、赔偿鹰龙公司实际支付的设计费损失12万元、勘察费损失23.8元、监理费损失2万元。4、赔偿鹰龙公司实际支付的相关行政收费，为施工图设计审查费和勘察费31142元、自来水安装费34580.23元和试压费18000元、白蚁防治费11530.8元。至于鹰龙公司曾经主张的经营性费用中的人员工资、办公费用，因无相关财务账目作为依据，无法予以认定。上述债权数额合计为4339026元。综上，南通十建对广陵管委会代位权成立，广陵管委会应在3642218元（4339026元-696808元）范围内对南通十建在本案诉前享有的债权3368496元承担责任，已向鹰龙公司执行的87133.89元，予以冲抵。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十八条、第二十条、第二十一条规定，判决如下：一、被告江苏扬州广陵经济开发区管理委员会于本判决生效后十日内向原告南通十建集团有限公司支付3281362元，上述给付义务履行完毕，南通十建集团有限公司对扬州鹰龙科技有限公司、扬州鹰龙科技有限公司对江苏扬州广陵经济开发区管理委员会之间相应数额的债权债务关系即予消灭；二、驳回原告南通十建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36042元（原告已预交），由被告广陵经济开发区管理委员会负担，于本判决生效后十日内直接给付南通十建集团有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费36042元，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  王松林人民陪审员  鲍鞠萍人民陪审员  田有军二〇二〇年五月十八日书 记 员  季 颖