河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2248号上诉人(原审原告):赵志刚,男,汉族,1965年3月28日出生,住河南省孟州市。委托诉讼代理人:李建州,河南孟洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）:河南省银兴建筑工程有限公司,住所地中国(河南)自由贸易试验区洛阳片区辛店镇（原镇政府院内)。法定代表人:王学斌,该公司经理。委托诉讼代理人:张忠裕,河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人:李丹阳,河南大鑫律师事务所律师。被上诉人(原审被告):孟津东辰置业有限公司,住所地河南省孟津县城关镇小浪底大道与瀍河大道交叉口东北角。法定代表人:陈纯青,该公司总经理。委托诉讼代理人:王阿男,该公司员工。被上诉人(原审被告):张炎伟,男,汉族,1976年5月30日出生,住河南省孟津县。委托诉讼代理人：焦绍军，河南津翔律师事务所律师。上诉人赵志刚、河南省银兴建筑工程有限公司（以下简称银兴公司）因与被上诉人孟津东辰置业有限公司（以下简称东辰公司）、张炎伟建设工程合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵志刚的委托诉讼代理人李建州，银兴公司的委托诉讼代理人张忠裕、李丹阳，被上诉人东辰公司的委托诉讼代理人王阿男，张炎伟的委托诉讼代理人焦绍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵志刚上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判银兴公司、东辰公司给付赵志刚履约保证金65万元。2.本案一、二审诉讼费用由银兴公司、东辰公司、张炎伟承担。事实与理由:张炎伟代表银兴公司为赵志刚出具的65万元的履约保证金收据上面不但有张炎伟个人的签字,而且加盖有“河南省银兴建筑工程有限公司项目专用章（15）”。张炎伟系银兴公司的项目经理,多次对外代表银兴公司签署各种法律文件,收据上的签字系张炎伟本人亲自所签,章也是张炎伟亲自加盖,盖章之人为法定代表人或有权代理人的,即便盖的是假章,只要其在合同书上的签字是真实的,或能够证明该假章是其自己加盖或同意他人加盖的,仍应作为公司行为,由公司承担法律后果。张炎伟完全具备收取65万元履约保证金的代理权限。银兴公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或改判驳回赵志刚一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由赵志刚、东辰公司、张炎伟承担。事实与理由:1.赵志刚起诉所依据的《承包协议书(2标段)》加盖的银兴公司印章系伪造,银兴公司从未与赵志刚签订过任何合同。涉案工程并未进行最终结算,张炎伟草签的决算单没有进行工程造价评估,以未进行最终决算的单据判决银兴公司承担责任是错误的。2.在本案中,赵志刚将部分施工项目转包给党相光,党相光将银兴公司及赵志刚予以起诉,赵志刚明确表示案涉工程尚未结算。若党相光案件判决银兴公司承担责任,则款项应从其款项中扣除。3.一审判决遗漏了部分应当扣除的费用。一审判决遗漏了牛清礼起诉外墙保温应承担的费用、洛阳越佳工贸有限公司起诉的钢材款等。这些费用或者已经被人民法院判决执行,或者正在诉讼过程中。4.在同样是该工程的3标段李炎杰由于工程未结算将银兴公司、张炎伟及东辰公司起诉至法院,法院均判决张炎伟承担责任,银兴公司承担连带责任,一审法院未判决张炎杰承担责任明显不当。赵志刚辩称，张炎伟代替银兴公司履行责任，银兴公司也认可了赵志刚系工程的实际施工人员，赵志刚与银兴公司已经就涉案工程进行了结算，银兴公司应当承担责任。银兴公司辩称，保证金本不应该收取，银兴公司也未收取赵志刚的保证金，赵志刚不能证明其把保证金交给了银兴公司，其上诉请求没有事实和法律依据。东辰公司辩称，同一审答辩意见，东辰公司不承担相关责任。张炎伟辩称，一审法院认定的法律关系是清楚的，张炎伟与赵志刚算账时间是2018年8月28日，出具的结算单是对赵志刚在二标所做的工程量的初步结算，结算单的附页部分工程款并没有扣除。赵志刚向一审法院起诉请求：一、判令东辰公司及银兴公司给付赵志刚工程款3722064.08元；二、依法判令东辰公司及银兴公司给付赵志刚履约金65万元；三、东辰公司及银兴公司承担诉讼费及违约金。一审法院认定事实：银兴公司承建东辰公司的孟津县新城区汤街小镇和兴苑项目工程。赵志刚承建了上述工程中二标段施工建设，赵志刚于2015年9月15日缴纳涉案工程履约保证金65万元，作为工地实际负责人的张炎伟向赵志刚出具收条，并加盖“河南省银兴建筑工程有限公司项目专用章（15）”印章。2016年3月5日，就赵志刚所施工工程，张炎伟代表甲方河南省银兴建筑工程有限公司孟津和兴苑项目部赵志刚（乙方）签订了《承包协议书（2）标段》，协议约定：孟津汤街小镇和兴苑别墅的土建、水电工程由乙方赵志刚包工包料施工，约定工期为2015年7月10日至2016年5月31日，总工期320天。承包总价约定为：以东辰置业最终和银兴公司决算后产生的价格为准。税金由甲方统一向税务部门申报，其费用由乙方承担。同时合同约定，本合同履约保证金总计656488元，乙方在承包协议书签订前缴纳甲方财务，在工程竣工验收合格后30个工作日内，返还履约保证金的70%，剩余保证金工程备案后30日内无息返还。2018年8月28日，张炎伟与赵志刚就工程结算达成《二标结算单》一份，载明总工程款为11626802元（含保温、防水、罗马柱、不含税），已付工程款为8038632.52元，未付工程款为3588169.48元（其中含李磊工资61099.6元）及保证金65万元，共计4238169.48元（其中含李磊工资61099.6元，不含李磊工资在内为4299269.08元）。赵志刚与张炎伟分别在结算单进行了签字。庭审中，银兴公司认可总工程价款为11626802元，已支付款项为8038632.52元，但认为仍有部分扣减项目没有结算，结算单据并非最终结算证据。银兴公司称其没有收到缴纳的65万元履约保证金，不应承担退还责任。2018年10月29日，银兴公司向信访部门出具的《关于潘东升、孟营生等5人越级进京上访的情况说明》材料一份，该份材料载明以下内容：一、孟津东辰置业有限公司开发，我公司承建的汤街小镇和兴苑项目，共计72栋楼，于2015年7月15日开工。其中二标段共计14栋楼，全部由赵志刚负责……二、二标段工程共造价1162.6万元，现我公司已付工程款803.9万元……等。银兴公司认为已超付工程款，在庭审中提交《汤街小镇和兴苑项目二标段已付款及未付款明细》一份，载明：总工程款11626802元，已付工程款8038632.52元，剩余金额3588168.48元（实际计算应为3588169.48元），但认为结算单中存在的争议款项及正在诉讼中可能由银兴公司承担给付责任的款额等项目，应当予以冲减，银兴公司坚持认为给付的工程价款实际剩余金额应为-706111.94元。2019年6月3日，东辰公司与银兴公司签订了《关于结算协议书》，经双方核算，汤街小镇和兴苑项目一期63栋联排别墅结算价为5600万元，东辰公司剩余应支付给银兴公司的工程款为6543445.81元。2019年6月27日，东辰公司委托洛阳四季绿苑园林绿化工程有限公司向银兴公司支付欠付工程款6543445.8元。洛阳四季绿苑园林绿化工程有限公司按照东辰公司的委托，将6543445.81元支付给银兴公司指定账户。庭审中东辰公司主张其已于2019年7月15日完成全部付款结算，银兴公司庭审中认可东辰公司已将涉案工程款结算完毕。另查明，张炎伟借用银兴公司资质承建东辰公司“汤街小镇和兴苑”项目建设工程。期间，张炎伟作为该项目的实际负责人，在没有取得银兴公司授权的情况下，私自刻制“河南省银兴建筑工程有限公司项目专用章（15）”和“河南省银兴建筑工程有限公司孟津和兴苑项目部”两枚印章，并多次在合同、付款承诺书、工程结算单等资料上加盖“河南省银兴建筑工程有限公司项目专用章（15）”印章，后因不能履行合同和支付货款，致使银兴公司陷入多起民事诉讼。该事实已被一审法院（2019）豫0322刑初73号生效刑事判决书确认。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同，合同的承包人应当具有与所承包工程相适应的资质证书。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，赵志刚与河南省银兴建筑工程有限公司孟津和兴苑项目部签订了《承包协议书（2标段）》，赵志刚依合同承建了涉案工程，因该承包合同系张炎伟借用银兴公司资质，并以银兴公司名义签订的，该合同违反了法律的强制性规定而属于无效。但因建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的赵志刚就欠付的工程款主张权利仍应得到支持。一、关于工程付款主体的问题。本案中，张炎伟借用银兴公司资质承包涉案工程，并与赵志刚签订了承包合同，赵志刚依照该承包合同进行施工，实际完成了施工工程且该工程已竣工验收完毕，虽然该承包合同是张炎伟未经银兴公司授权与赵志刚签订的，但银兴公司在借用其资质给张炎伟后，又在施工过程中支付过工程相关款项，也实际从发包方东辰公司处直接接收赵志刚所施工工程的工程款，银兴公司对合同的履行是知情并参与的，故其应对赵志刚承担给付工程款的责任。东辰公司作为发包人，已向银兴公司履行了全部工程款的支付义务，不应再承担责任。二、关于赵志刚主张的工程款数额的认定问题。结合双方提供的证据、质证意见，一审法院认为，各方对总工程价款为11626802元及已支付项为8038632.52元均无异议，对未付的工程价款的支付问题存在争议，银兴公司辩称认为在结算单上存在有争议项，且在审理中的其他诉讼可能由银兴公司承担支付责任，一审法院认为赵志刚与张炎伟双方签订的结算单是由实际工地负责人进行的结算，且该结算单最终已明确写明工程结算内容及工程结算价款，银兴公司的信访材料上也对该数额予以印证，银兴公司辩称不应再承担支付责任的理由不足，不予支持。关于银兴公司辩称的其他诉讼判决的应当支付的款项扣除问题，与本案诉争不是一个问题，当事人可另行解决。本案中，东辰公司作为发包方，已将工程价款全部支付完毕，故银兴公司应当支付工程款。因已支付款中涉及案外人李磊工资61099.6元，应由权利人进行主张，该费用应从已支付款中予以扣除，故银兴公司应当给付赵志刚3649269.08元。张炎伟作为工程的实际负责人，借用银兴公司资质进行施工，银兴公司申请追加张炎伟作为被告参加诉讼，一审法院认为为查清案件事实同意张炎伟参加了诉讼，本案中赵志刚也未主张张炎伟承担给付责任，张炎伟与银兴公司之间纠纷由其双方另行解决。关于赵志刚主张银兴公司支付逾期付款的违约金问题，双方在合同中并未约定违约金及其计算方法，赵志刚没有证据证明因银兴公司违约给赵志刚造成其他损失，赵志刚该主张没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于赵志刚主张的65万元履约保证金问题，因该笔款项，赵志刚无法举证证明实际交付给银兴公司，故赵志刚要求银兴公司进行支付依据不足，一审法院不予支持。本案中，东辰公司作为发包方已经支付完工程价款，不存在欠付的工程款问题，故赵志刚主张东辰公司承担支付责任理由不足，不予支持。赵志刚主张的其他工程价款证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、银兴公司于本判决生效之日起十日内支付赵志刚的工程款3649269.08元。二、驳回的其他诉讼请求。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41780元，由赵志刚负担6900元，银兴公司负担34880元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，赵志刚实际完成了施工工程且该工程已竣工验收完毕，银兴公司对赵志刚实际施工知情，并向赵志刚支付过工程相关款项，一审法院判令银兴公司对赵志刚承担给付工程款的责任，并无不当。赵志刚与张炎伟双方签订的结算单明确写明工程结算内容及工程结算价款，应当作为定案依据。其他诉讼判决中的应当支付的款项与本案诉争并非同一问题，一审法院要求当事人另行解决，并无不妥。银兴公司未授权张炎伟向赵志刚收取保证金，赵志刚也未能举证证明65万元履约保证金实际交付给了银兴公司，一审法院对于赵志刚要求银兴公司支付65万元履约保证金的诉求不予支持，并无不当。综上所述，赵志刚、银兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46294元，由赵志刚负担10300元,河南省银兴建筑工程有限公司负担35994元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  董 鹏审判员  杨献民二〇二〇年五月二十二日书记员  王恒毅