河南省焦作市解放区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0802民初23号原告：李某某，女，2018年5月30日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。法定代理人：李朴崚，男，1983年11月22日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。系原告李某某之父。法定代理人：张志梅，女，1981年8月16日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。系原告李某某之母。委托诉讼代理人：于守艳，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云婷，河南达成律师事务所律师。被告：焦作市第二人民医院，住所地：焦作市解放区民主南路17号。法定代表人：杨永国，院长。委托诉讼代理人：邢和平，男，系该院工作人员。第三人：中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司，营业场所：焦作市人民路1159号商务大厦11层。负责人：王文清，总经理。委托诉讼代理人：王涛，男，系该公司员工。原告李某某与被告焦作市第二人民医院（以下简称市二医院）、第三人中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司(以下简称中华联合财险焦作中心支公司)医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年1月8日立案，并依法适用简易程序进行审理，后因案情疑难复杂，本院于2020年4月3日将本案转为普通程序，组成合议庭，并于2020年4月20日公开开庭审理了本案。原告李某某的法定代理人李朴崚、张志梅及委托诉讼代理人于守艳、杨云婷，被告市二医院的委托诉讼代理人邢和平，第三人中华联合财险焦作中心支公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某某向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费107688.26元、住院伙食补助费9500元、营养费3800元、护理费41146.4元（后当庭将计算标准由2017年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准变更为2018年度相应标准）、交通费4810元、住宿费62700元、鉴定费9192元、精神损害抚慰金100000元，合计338836.66元；2.后续的康复费、护理费、手术费、治疗费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等费用待实际产生后或鉴定意见作出后另行主张；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告母亲张志梅从怀孕开始即到被告市二医院通过B超、化验、检测等方法跟踪观察胎儿发育情况，2017年11月29日做了无创产前基因检测，2017年11月9日开始围产检查，每月去一次。该段时间内，被告通过对胎儿检测化验等常规方法，都显示胎儿各方面发育正常。2018年5月26日张志梅在被告处围产检查并于当日入院待产，连续打了4天的催生素，但就在张志梅分娩之后发生了180度的变化。张志梅5月29日上午9时开始，一整天都在产房待产，当日下午15时08分羊水破裂，羊水清澈，流量多且快，很快就更换了三张产褥垫，后期羊水流量很少，医生仅检查了宫口，说未开就让继续等待，此状态一直持续到生产前。在生产前产房还有一个产妇，却只有一个助产师，还在忙着做病历。这期间张志梅处于不被理睬的状态，直至5月30日00:10宫口全开，5月30日00:21胎儿顺产娩出。原告出生后就放在张志梅身边，此时原告面部黑紫，双眼眼白有竖条状充血，哭声微弱，在00:49做了新生儿复苏，原告明显有窒息缺氧之状，但被告从未告知家属，也未将此状况记录在病历之中。医生怀疑原告有先天性心脏病，让立即去新生儿科检查，新生儿科医生检查后认为没问题建议回病房观察，在病历中却记录了与实际情况相矛盾的“皮肤红润、哭声响亮，一切正常”。原告转到病房后一直处于昏睡状态，家属给医生反映，医生检查后认为问题不大，说勤喂养就好。6月3日医生查房时认为可以出院，遂办理了出院手续。原告出院后42天到被告处做新生儿健康检查，结果显示原告外部脑积水，右小脑还有一个小囊肿。原告家长不放心又到焦作市妇幼保健院进行检查，医生说原告是脑瘫儿，建议入院康复治疗。7月31日原告到郑州儿童医院入院就诊，经诊断为脑神经损伤，追视、对视反应差，听功能障碍，视功能障碍，不会抓物，听、视力粗试瞬目反应迟钝等，专家结合原告出生时满脸黑紫的照片，给出的意见是缺血缺氧性脑病。原告开始了康复治疗的漫长之路。被告的工作人员因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免，造成原告缺氧而致脑神经损伤，并且没有在第一时间给予干预和治疗，仅是建议观察，使原告错过最佳治疗时间，给原告造成了巨大损害。原告的人生才刚刚开始，今后的发育前景、智力水平、生活能否自理等问题，日夜煎熬着原告的家人，且漫长的康复治疗，原告的家庭经济能力也难以承受。原告的母亲失业已久，父亲为给原告做康复治疗已几个月没有上班，家中还有一个四年级的女儿无人看顾，给原告的整个家庭都带来了沉重的负担。被告的诊疗行为严重违反诊疗常规，造成原告缺氧而致脑神经损伤，且被告当时未能对原告的损伤及时检查、治疗，导致原告延误了最佳的治疗时机，应对原告的损失承担全部责任。为维护自身合法权益，故原告诉至法院。同时保留对原告康复后期可能出现的运动或智力发生的倒退所产生的治疗费用及康复费用；因脑神经损伤造成的视力障碍和上眼睑下垂，后期眼部的矫正手术费用；康复病历中显示的后期可能需要的脑部手术等费用，以及残疾辅助器具费等损失继续诉讼请求赔偿的权利。被告市二医院辩称，原告诉讼理由不能成立。原告目前的状态系孕期中母亲系高龄产妇、有甲亢病史以及不排除其他代谢性疾病或其他染色体异常而引起的损伤性脑病，而非被告诊治不当所造成。原告母亲从孕产期检查，到入院待产及原告出生等整个诊治活动中，被告严格按照诊疗规范要求，进行逐项排查、检测及合理诊治，没有失职行为。特别是入院待产期间，经连续检测胎儿，胎心正常，没有宫内窘迫，出生后没有大出血，呼吸道堵塞，没有脐绕颈等产科危项，胎儿出生后胎盘完整，剥离正常，羊水清。这些重要指征，均提示本次生产属于正常顺产分娩。且被告待胎儿出生后，被告积极给予一次复苏，辐射保暖，去除口腔污物，抗生素应用等全面处理，已尽到临床医学应尽的诊疗义务。因此原告目前情况系自身原因所致，而非被告诊治不当原因所致。故原告的诉讼请求没有事实和客观依据，应予驳回。第三人中华联合财险焦作中心支公司辩称，被告市二医院在我司投保有医疗责任险，每次事故赔付限额40万元。该险种为医院在诊疗活动中存在过错，我司在保险范围内，根据医院承担过错的比例，代其承担赔偿责任。根据被告的答辩意见，医院在本案中不存在过错行为，故我司对原告的各项诉求应不予赔付。原告李某某为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.户口本一份，共3页；出生医学证明一份1页；证明一份1页。以证明原告及其法定代理人的身份信息，李某某曾用名李林蔓、李果。2.产前检查记录及检验报告单28页；市二医院超声检查报告单3张；市二医院无创产前基因检测报告1页。以证明原告母亲张志梅从怀孕开始一直在被告处做孕检，通过B超、化验、检测等方法跟踪观察胎儿发育情况，并做了无创产前基因检测，经对胎儿检测化验等检查，医院的结论均显示胎儿各方面发育正常。3.市二医院住院病案一份，共24页；河南省医疗住院收费票据一张。以证明张志梅在被告处住院分娩，被告在施行催产素的指征及产程中胎心监护均不规范，过期妊娠没有及时引产，造成胎儿窘迫，明显缺氧，出生后面部黑紫，被告仅做新生儿复苏一次，检查不到位，抢救不及时，潦草为新生儿出生后1分钟、5分钟、10分钟评分为9-10-10分，即除了1分钟时的皮肤颜色扣除一分之外，其他的新生儿心跳、呼吸、肌张力、刺激反射、皮肤颜色等体征均为满分，该评分与新生儿出生后两小时的照片显示状况完全不相符。临时医嘱催产素记录与护理记录不一致，以上不规范的医疗行为造成原告现有的损害后果。原告在被告处花费的医疗费被告应当予以返还。4.原告出生时的照片1张及后期康复治疗的照片4张，共5张。以证明原告出生后面部呈黑紫色，双眼眼白有竖条状充血，哭声微弱，并非被告在病历中记录的皮肤红润正常，被告病历中新生儿评分与现实不符。5.《司法鉴定意见书》一份及鉴定费发票一张，共11页。以证明经解放区人民法院委托陕西正义司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认定被告对张志梅的诊疗行为中存在过错，其过错与原告目前的损害后果之间存在因果关系，其过错具有主要原因力作用，应当对原告的各项损失进行全额赔偿。本次鉴定费费用为9192元，被告应当承担。6.原告在郑州儿童医院住院病历5份共130页，郑州儿童医院门诊病历9页；郑大三附院住院病历5份，共104页；北京智因东方遗传病基因检测报告、分析报告各一份，共16页；医疗费票据27张；证明二份。以证明原告经诊断系脑神经损伤，不会抓物，追视、对视反应差，听、视力粗试瞬目反应迟钝等，在郑州儿童医院和郑大三附院作持续性康复治疗，康复治疗期间陪护人员为两人。北京智因东方遗传病基因检测报告、分析报告显示，原告经染色体核型分析未见明显异常，全外显子检测，未发现疾病相关性较高的变异，线粒性DNA高敏感性测序分析，也未发现线粒性DNA致病较高的变异位点，以上检测均排除先天性因素。因被告的医疗行为造成原告脑损伤综合征（重度）等损害，原告为康复治疗花费医疗费被告应当承担。7.交通费发票148张。以证明原告为康复治疗和进行司法鉴定支出交通费用4810元。8.住宿费收据4张，发票1张。以证明原告为康复治疗和进行司法鉴定花费的部分住宿费用。被告市二医院对原告李某某提交的证据质证后，发表质证意见如下：对证据1、2、3无异议。对证据4中原告出生后两个小时照片的真实性无异议，但对证明指向有异议，该照片显示原告仍属自身先天不足所造成的质量不高的典型表现，并非被告医务人员所造成的；其他四张原告康复期间所拍的照片的真实性无异议，也是由于原告先天性脑病所造成的。对证据5陕西正义司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》有异议，该鉴定书程序、实体、描述、意见分析等核心内容出现严重违规，违反临床诊治原则的叙述，其结论不客观，不科学，缺乏最基本的公信力，不能作为证据采信。对证据6无异议。对证据7、8的真实性无异议，均为原告因治疗、诉讼等所必须的支出，但与被告无关。第三人中华联合财险焦作中心支公司对原告李某某提交的证据质证后，发表质证意见如下：同意被告的质证意见。另补充一点，证据7交通费票据，原告提供的出租车及车辆租赁票据，编号存在连号，发票也未注明日期，不能作为原告因治疗、康复所花费用的证据。被告市二医院为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：2016年中华人民共和国司法部发布的第132号令《司法鉴定程序通则》、2018年中华人民共和国国务院发布的第701号令《医疗纠纷预防和处理条例》、《2019年司法部通报查处的司法鉴定过程中五大典型案例》，以证明陕西正义司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》程序、实体、描述、意见分析等核心内容出现严重违规，违反临床诊治原则的叙述，其结论不客观，不科学，不应被采信。被告申请就本案鉴定事项进行重新鉴定。原告李某某对被告市二医院出示的证据质证后，表示对证据的真实性无异议，但认为被告基于国务院第701号令对鉴定人提出的问题并不适用本案，该条例第三十四条对前提条件表述的非常明确，仅限于医疗纠纷、人民调解委员会调解医疗纠纷时适用，本案应当适用司法部第132号令，包括第一条、第三十三条、第三十六条、第三十七条规定，所以本案中妇产科、儿科资质问题不应当是本案的审理范围。尤其是司法部第132号令第三十三条做出了与国务院第701号令做出了不同的规定，在132号令中仅要求咨询即可，而且前提条件是疑难特殊技术问题，本案鉴定人对医疗过错的描述中，并没有涉及疑难特殊技术问题，而是通过临床程序就可以做出专业判断的问题，故被告对于鉴定人出庭接受质询的专家提出的问题，也不属于本案审查的问题。鉴定机构作出的鉴定结论，符合鉴定程序规定，而且即便没有鉴定报告，从被告的病历中显示的问题，及与新生儿出生的状态，完全可以判断出被告的过错存在，更不符合鉴定人提到的新生儿抢救程序规定对新生儿的出生后应采取的处置措施，故被告的过错是显而易见的。本案鉴定机构是在原、被告双方共同同意下，由法院委托的鉴定机构，目前被告也没有证据证明该鉴定结论与事实不符。第三人中华联合财险焦作中心支公司对被告市二医院提交的证据质证后，表示无异议。第三人中华联合财险焦作中心支公司向本院提交了以下证据：市二医院在该公司投保的《焦作市医疗机构医疗责任保险项目保单》一份，以证明市二医院在该公司投保医疗责任保险的情况。原告李某某及被告市二医院对第三人中华联合财险焦作中心支公司提交的证据质证后，均表示无异议。本案庭审过程中，本院根据被告市二医院的申请，依法通知了本案鉴定人陕西正义司法鉴定中心出庭作证。鉴定机构出庭的鉴定人员孟凡钦、罗昌水的证言内容为：按照2016年司法部第132号令的规定，在鉴定过程中，遇到复杂疑难问题，司法鉴定机构可以向本机构以外的相关领域专家咨询。鉴定人遵循该规定，除本案出庭的鉴定人两名鉴定人员外，还组织有产科专家和儿科专家进行了听证会，听证会专家组由四人组成，其中包括法医学专家两人，临床医学专家两人，符合2018年国务院第701号令的规定，同时也符合司法鉴定技术指南中涉及到多个医学专业的，主要专业专家人数不能少于鉴定组成员的1/2的规定，故鉴定人的鉴定程序合法。关于被告提出的《司法鉴定意见书》第五项的问题。首先，本案新生儿出生之后，在00:49的时候医院下了医嘱，内容为复苏一次，在新生儿记录里面除了鼻导管输氧之外，也就是鉴定人员所说的面罩吸氧，没有其他抢救措施，这是医院过错之处。其次，既然新生儿出现了缺氧，已经进行复苏，按照循证医学的诊疗规范，医院就应该做新生儿脑部CT检查，看看婴儿脑部缺氧原因到底是什么，但是医院当时没有做，鉴定人员看到的脑部CT是原告出生两个月才做的。被告的医嘱上开的是复苏一次，也是00:49医嘱上还表明在辐射台抢救一小时，但是病历上没有显示，这就印证了当时医院抢救措施不得力。新生儿出生之后，首先要看小孩是否足月，羊水是否清亮，呼吸、哭声、肌张力是否正常。如果都正常就进入正常护理，如果不正常就要保持体温，摆正体位，清理呼吸道，擦干全身，给予刺激让其哭叫。如果没有哭叫或者哭叫没有力量，需要立即进行心率评估。如果心率低于100次每分钟，或者呼吸暂停或者呼吸呈叹息状，要立即给予正压通气给予氧气，同时要做氧饱和监测。以上鉴定人员所讲的是新生儿出生后一分钟内就要完成的工作，但是本案原告出生时间是00:21，医嘱时间是00:49，处置时间是01:02，显然医院的抢救不及时。被告提出的新生儿出生后没有抢救措施，说明新生儿是健康的，是不正确的。医嘱上载明的复苏一次，辐射台抢救一小时，与原告提供的照片、病历是相印证的。就鉴定人的证言，被告市二医院发表质证意见如下：从本案《司法鉴定意见书》上看，没有见到产科、儿科的参加鉴定的过程，也没有看到产科、儿科专家的资质证明。按照司法部第132号令第三十三条的规定，对于疑难、复杂、特殊技术问题，鉴定机构可以向本机构外的相关专业专家进行咨询，咨询意见应当由被咨询的专家签名。按照国务院第701号令第三十四条的规定，本案中，司法鉴定机构如果没有儿科、妇产科方面的专家的，应当从第三十五条规定的专家库中抽取相应专业的专家进行鉴定。而本案的鉴定人并未照此执行，故鉴定人的鉴定程序违法。鉴定人的答复意见，是对妇产科、儿科专业的不太理解所造成的误解。本案中新生儿出生，没有任何急症，仅仅是面部青紫，没有呼吸困难，没有胎儿窘迫症，羊水清，所以根本不存在抢救的问题，病历显示分娩记录和新生儿记录均显示没有急救处理，没有抢救过程，记录非常明确。新生儿出生后，给予口腔处理，辐射保温箱，鼻导管补充吸氧，抗生素应用处理，这就是对新生儿的复苏处理一次，此复苏处理一次与临床医学中的抢救复苏是两个概念。鉴定人把新生儿记录中对普通的新生儿鼻导管吸氧说成面罩吸氧，是绝对的错误，鼻导管吸氧是普通吸氧，而面罩吸氧是抢救吸氧，两者也是不同概念。原告李某某对鉴定人的证言表示无异议。第三人中华联合财险焦作中心支公司对鉴定人的证言不发表意见。本院对本案证据分析认定如下：原告提交的证据1、2、3，被告及第三人质证后无异议，本院予以采信。原告提交的证据4，被告及第三人质证后对其真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。原告提交的证据5，被告及第三人质证后对其真实性、合法性虽提出异议，但该《司法鉴定意见书》系经原、被告同意后经本院依法委托具有相应鉴定资质的鉴定人所作出，相应鉴定依据客观充分；鉴定人向合议庭出示的本次司法鉴定的档案中，显示本次司法鉴定听证过程中，鉴定人邀请了相应妇产科、儿科专家参加专家组，相应两名专家亦在咨询意见上签名确认，故被告提出的鉴定程序违法的质证意见不能成立，本院对该《司法鉴定意见书》予以采信。同时，对于被告提出的重新鉴定申请，本院不予准许。原告提交的证据6，被告及第三人质证后无异议，本院予以采信。原告提交的证据7，能够证明原告因治疗及进行司法鉴定而支出的交通费的情况，本院予以采信。原告提交的证据8，与原告及父母因原告赴外地治疗及进行鉴定的时间吻合，能够证明因原告进行治疗及进行鉴定而支出的住宿费的情况，本院予以采信。被告提交的证据中的司法部第132号令《司法鉴定程序通则》、国务院第701号令《医疗纠纷预防和处理条例》，系国务院、司法部关于规范医疗纠纷预防和处理的行政法规及规范司法鉴定程序的部门规章，本院作为审查鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》是否合法有效的依据。被告提交的《2019年司法部通报查处的司法鉴定过程中五大典型案例》，不能证明被告所称证明指向，本院不予采信。第三人提交的证据《保险单》，能够证明被告在第三人处投保医疗机构责任险的情况，本院予以采信。本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：原告李某某系李朴崚、张志梅夫妇的次女。张志梅怀孕后，自2017年11月9日开始在被告市二医院建档进行围产期保健，并定期到医院对胎儿发育情况进行检查，结果均为胎儿发育正常。期间，张志梅于2017年11月29日进行了无创产前基因检测，筛查结果为胎儿三项三体风险指标为低风险。2018年5月26日张志梅在市二医院进行最后一次围产期保健检查后，以“第二胎，过预产期2天，发现胎心异常”为主诉入市二院妇产科住院待产。其入院诊断为：“1.胎心异常查因；2.宫内孕40+2周，孕4产1，LOA;3.甲状腺功能亢进；4.右腿骨折手术史；5.高龄产妇”。根据其住院病历记载：2018年5月29日10:30，张志梅进入产程，15:08自然破膜，羊水清，5月30日00:10宫口全开，00:21在会阴侧切下助娩一女活婴，体重3450g，评分9-10-10分，无脐绕颈，00:25胎盘、胎膜完整剥离。临时医嘱单显示：5月30日00:49，新生儿复苏1次，新生儿辐射抢救治疗1小时。新生儿记录记载：哭声响亮，皮肤红润，5月31日、6月1日、6月2日眼睛检查均正常。2018年6月3日，张志梅与李某某出院，并支出生产费用6065.55元。2018年8月2日，李朴崚、张志梅带李某某到郑州儿童医院进行检查，李某某入院症状为“现2月3天头后背，双手握拳，拇指内收，不会抓物，不会翻身，追视、对视反应差，追听反应尚可，能逗笑，不会笑出声，会无意识发“ao”音，无抽搐，无运动倒退”，被诊断为脑神经损伤，并住院治疗至2018年8月10日（住院8天）。2018年9月12日至2018年9月30日（住院18天），李某某因脑神经损伤在郑州儿童医院住院治疗，出院诊断为：1、发育迟滞，2、脑神经损伤。2018年11月1日至2018年12月1日（住院30天），李某某又因脑神经损伤在郑州市儿童医院住院治疗，出院诊断为：1、脑神经损伤，2、听功能障碍。2018年12月24日至2019年1月2日（住院9天），李某某因脑神经损伤、听功能障碍在郑州儿童医院住院治疗，出院诊断为：1、脑神经损伤，2、听功能障碍，3、急性上呼吸道感染。2019年2月18日至2018年3月17日（住院27天），李某某因脑神经损伤、听功能障碍在郑州儿童医院住院治疗，出院诊断为：1、脑神经损伤，2、听功能障碍，3、支气管炎。2019年4月16日至2019年5月8日（住院22天），李某某因脑损伤综合征（重度）在郑州大学第三附属医院住院治疗，出院诊断为脑损伤综合征（重度）。2019年5月15日至2019年6月7日（住院23天），李某某因脑损伤综合征（重度）在郑州大学第三附属医院住院治疗，出院诊断为脑损伤综合征（重度）。2019年6月24日至2019年7月12日（住院18天），李某某因脑损伤综合征（重度）在郑州大学第三附属医院住院治疗，出院诊断为脑损伤综合征（重度）。2019年7月29日至2019年8月14日（住院16天），李某某因脑损伤综合征（重度）在郑州大学第三附属医院住院治疗，出院诊断为:1、脑损伤综合征（重度），2、消化不良，3、急性上呼吸道感染。2019年10月9日至2019年10月26日（住院17天），李某某因脑损伤综合征（重度）在郑州大学第三附属医院住院治疗，出院诊断为:1、脑损伤综合征（重度），2、急性支气管炎。以上十次住院，李某某住院天数共188天。郑州儿童医院及郑州大学第三附属医院均开具证明，证明李某某上述住院期间均为陪护二人。期间，李某某多次到焦煤集团中央医院、郑州儿童医院、郑州大学第三附属医院等医院门诊进行检查治疗。经郑州儿童医院送检，由北京智因东方转化医学研究中心北京全谱医学检验实验室对李某某进行了遗传病基因分析检测，结论为：一、在检测范围内，未发现疾病相关性较高的变异；二、致病证据不充分，但不排除致病可能的变异。为治疗需要，李某某的亲属还外购了部分药品。以上住院治疗、门诊检查、基因检测及外购药品的总费用为100822.71元。李某某提起本案诉讼前，向本院申请对市二医院的医疗行为是否存在过错，市二医院的医疗行为与李某某的损害后果是否存在因果关系及参与度大小进行诉前司法鉴定。本院依法组织李某某与市二医院进行鉴材质证后，委托了陕西正义司法鉴定中心进行相应司法鉴定。2019年9月16日，陕西正义司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》第五项分析说明内容为：“1、院方对患者张志梅的孕期检查符合诊疗规范；2018年5月26日8:16胎心监护提示：胎心变异狭小，NST反应不满意，院方以“胎心异常，孕40+2周”收住院，指征明确；2、焦作市第二人民医院对患者张志梅施行催产素的指征及产程中胎心监护均不规范。妊娠41周以后应考虑终止妊娠，宫颈已成熟即可行引产术常用静滴催产素（妇产科学第九版，过期妊娠）。2018年5月29日至30日，第一产程活跃期及第二产程仅有两次胎心监护，共约40分钟，且胎心监护的标识不明确；3、临时医嘱催产素记录与护理记录不一致；4、新生儿出生评分9-10-10不准确，与院方提供的医嘱中抢救复苏记录及患方提供的新生儿两小时后照片不符；5、新生儿出生后院方抢救不力、检查不到位、存在漏诊。新生儿出生时吸出分泌物3ml，出生后仅面罩吸氧10分钟，未见其他抢救措施，亦未行颅脑CT检查，并存在“新生儿脑损伤综合征”的漏诊，属于过错；6、焦作市第二人民医院对患者张志梅的诊疗行为中存在过错，其过错与患儿李某某目前的损害后果之间存在因果关系，其过错具有主要原因力作用。综上所述，焦作市第二人民医院对患者张志梅的诊疗行为中存在过错，其过错与患儿李某某目前的损害后果之间存在因果关系，其过错具有主要原因力作用。”该《司法鉴定意见书》第六项鉴定意见内容为：“焦作市第二人民医院对患者张志梅的诊疗行为中存在过错，其过错与患儿李某某目前的损害后果之间存在因果关系，其过错具有主要原因力作用。”李某某为进行该次司法鉴定支出鉴定费9192元。为治疗李某某的疾病及进行司法鉴定，李某某的家庭支出交通费4810元、住宿费4218元。另查明，市二医院在第三人中华联合财险焦作中心支公司处投保有医疗机构医疗责任保险，保险赔偿限额为：累计责任限额3000000元；每次事故责任限额500000元；每次事故每位患者责任限额400000元；每次事故每位患者公平原则责任限额20000元；每次事故每位患者特别会诊费用责任限额20000元；每次事故每位患者精神损害抚慰金责任限额50000元。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案的争议焦点在于陕西正义司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》能否作为定案依据。关于被告市二医院提出本案司法鉴定机构在本机构没有妇产科、儿科专业专家的情况下，未按照中华人民共和国国务院第701号令《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条的规定，从鉴定机构所在地的市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同设立的医疗损害鉴定专家库中，抽取相应专家组成本案司法鉴定专家组，违反了法定鉴定程序，其鉴定结论不真实、不客观，不应被采信的抗辩意见。相应《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定所适用的情形为“医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的”，并非人民法院审理医疗损害责任纠纷案件进行司法鉴定所需遵循的程序性规范，故市二医院的该抗辩意见不能成立，本院不予采纳。根据本案查明情况来看，陕西正义司法鉴定中心系依法接受人民法院委托进行相应司法鉴定，鉴定机构及鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序符合中华人民共和国司法部第132号令《司法鉴定程序通则》的规范性要求，鉴定依据客观充分，其鉴定结论合法有效，应予采信。经司法鉴定，市二医院对张志梅的诊疗行为中存在过错，其过错与原告李某某目前的损害后果之间存在因果关系，依法应承担相应赔偿责任。故市二医院提出的该院的诊疗行为不存在过错，李某某的损害后果系自身原因所造成，医院不应承担赔偿责任的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。关于市二医院承担的过错责任比例的问题，《司法鉴定意见书》的结论为院方过错具有主要原因力作用，根据本案具体情况，本院酌定为90%。李某某的各项损失数额计算如下：1、医疗费：原告主张的医疗费107688.26元中，包括张志梅的6065.55元的生产费用，该费用不属于本案的裁判范围，应由张志梅另行主张，剩余101622.71元医疗、检查费用，经核对相应票据，实际金额为100822.71元。2、护理费：原告未提交李朴崚、张志梅的工资证明，且自愿参照2018年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准45677元/年（125.14元/天）的标准计算护理费，故护理费为125.14元/天X原告住院188天X2人=47052.64元。3、住院伙食补助费：按照50元/天的标准，乘以原告住院188天，为9400元。4、营养费：按照20元/天的标准，乘以原告住院188天，为3760元。5、交通费：以原告提交的交通费票据为准，为4810元。6、住宿费：原告主张按照国家机关一般工作人员出差标准330元/天，计算在外地住院190天的住宿费，为62700元，但原告提交的有票据证明的因在外地租房及到西安进行司法鉴定而实际发生的住宿费用为4218元，故本院支持的住宿费为4218元。7、鉴定费：以原告提交的鉴定费票据为准，为9192元。以上合计为179255.35元。李某某所主张的精神损害抚慰金100000元，因李某某目前未进行伤残等级评定，故缺乏相应事实依据，本院不予支持。按照90%的责任比例，市二医院需向李某某支付的赔偿金额为161329.82元。因市二医院在第三人中华联合财险焦作中心支公司投保有医疗机构医疗责任保险，双方之间存在合法有效的保险合同关系，且本案赔偿金额不超出理赔限额，为了更有效地保护和实现患者合法权益，减轻当事人的诉累，上述市二医院需向李某某支付的赔偿款，可以由中华联合财险焦作中心支公司直接向李某某予以支付。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告焦作市第二人民医院赔偿原告李某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费共计161329.82元，以上赔偿款项，由第三人中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司于本判决生效后十日内直接向原告李某某予以支付；二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6383元，由被告焦作市第二人民医院负担3527元，原告李某某负担2856元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  郑连生人民陪审员  李元昆人民陪审员  李 青二〇二〇年五月十四日书 记 员  王雨宁附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。