山东省临沂市兰山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1302刑再4号 抗诉机关临沂市人民检察院。 原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 原审被告人郁有军，男，1976年6月6日出生于山东省临沂市，汉族，小学文化，个体经营，住临沂市经济开发区。1996年3月25日因犯冒充国家工作人员招摇撞骗罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；1998年2月28日因犯绑架勒索罪被临沂市河东区人民法院判处有期徒刑十一年，同时撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年；2005年1月25日，临沂市中级人民法院裁定准予其假释，假释考验期自2005年2月4日起至2007年5月19日止;2008年3月7日因虚报注册资罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2019年11月13日因犯妨害公务罪被临沂经济技术开发区人民法院判处有期徒刑一年二个月；同日经临沂市兰山区人民检察院决定对其予以逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人胡金涛，山东国曜（临沂）律师事务所律师。 临沂市兰山区人民检察院指控原审被告人郁有军犯虚报注册资罪一案，本院于2008年3月4日作出（2008）临兰刑初字第60号刑事判决，已发生效力。2019年6月13日，临沂市人民检察院作出临检公二审刑抗（2019）7号刑事抗诉书，以一审判决未对原审被告人郁有军撤销假释，数罪并罚，系适用法律错误，导致量刑不当为由，向临沂市中级人民法院提出抗诉。临沂市中级人民法院于2019年6月20日作出（2019）鲁13刑抗6号再审决定，指令本院另行组成合议庭再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派临沂市兰山区人民检察院检察员季明出庭履行职务。原审被告人郁有军及其辩护人胡金涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本院原审查明，2005年12月，被告人郁有军为了注册临沂军伟金属回收有限公司，在无注册资本的情况下，找到朋友李某（另案处理），让其帮忙注册，注册资本为200万元，并给其14000元好处费。李某答应后又找张某（已判刑）帮忙，张某利用金桥会计事务所的一份验资报告复印件，让宋某（另案处理）伪造了“临金会验字［2005］第401号”验资报告，并用此份假验资报告在临沂经济开发区工商局，为郁有军注册登记了临沂军伟金属有限公司。事后，李某将14000元好处费交给张某。2006年6月24日，被告人郁有军到临沂市公安局自首。 经庭审举证、质证，认定上述事实的证据有：证人王某的证言、公司设立登记申请书、临金会验字［2005］第401号临沂金桥有限责任会计师事务所验资报告复印件、临沂军伟金属回收有限公司注册资本实收情况明细、户籍证明、抓获经过、同案犯张某、宋某、李某的供述，以及被告人郁有军的供述等证据证实。 原审认为，原审被告人郁有军在没有注册资本的情况下，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。临沂市兰山区人民检察院指控被告人郁有军犯虚报注册资本罪的事实清楚，罪名均成立。鉴于被告人郁有军能投案自首，归案后能坦白认罪，有悔罪表现，对其可酌予从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条之规定，以原审被告人郁有军犯虚报注册资本罪判处其有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三万元。 原审判决生效后，临沂市人民检察院向临沂市中级人民法院提出抗诉，认为临沂市兰山区人民法院在判决中未对原审被告人郁有军撤销假释，数罪并罚，系适用法律错误，导致量刑不当。 本院再审过程中，原审被告人郁有军辩称，我不存在犯罪，在我不知情的情况下给我办了一个假的验资报告，我也是受害人。2005年我假释回家后想开个公司干点实事，就搞了一个废品回收。具体办公司的手续我不懂，我就找了临商银行上班的朋友李某借150万到200万的现金验资用，她当时问我用多长时间，我说最多用两个月，然后谈好两个月给她三万元的利息，她就同意了，过了两天以后，我就把三万元现金给了她，包括我的身份证和一些开公司的介绍信证明。大约过了一个星期的时间，她就把一套公司的手续营业执照、税务登记、组织机构代码证等都办齐给了我。2006年3月份公司需要年审，我当时找到了金桥会计事务所进行审计。大约过了二十天左右，临沂市给我打电话让我去一下有事情找我，我去了以后他们告诉我说这个公司验资报告是假的，又把金桥会计事务所报案的经过全部告诉我了，所以说我在这起案件中也是受害人，我不知情。我如果知道这个验资报告是伪造的金桥会计事务所的话，我怎么会又去这家事务所进行年审。拿到兰山法院判决书时本来我想上诉的，但李某说不让我上诉了，我说不上诉我损失很大，她说她给我补偿损失。所以说请审判长给予查明。 辩护人的辩护意见： （一）公诉机关指控原审被告人郁有军犯虚报注册资本罪的事实不清、证据相互矛盾。现有证据无法证实郁有军授意李某帮忙作假的验资报告。郁有军本人对注册公司的流程并不了解，其只是把注册公司需要的前期材料交给了李某，让李某帮忙找人注册公司，但并没有要求让李某找人作假的验资报告。而且郁有军在案发以前一直不知道验资报告是假的，是套用了金桥会计师事务所的，否则就不会去找金桥会计师事务所年审。因此指控被告人郁有军犯虚报注册资本罪缺少其犯罪故意的证据，不符合主客观相统一的犯罪构成标准。 （二）《中华人民共和国刑法》第86条第1款规定，被假释的犯罪分子在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第71条的规定实行数罪并罚。但对于被假释人在假释考验期满以后才被发现其在考验期内犯新罪，是否应当撤销假释，刑法没有作出明确的规定，因此在假释考验期满以后，就不应当撤销假释。否则，就等于对被假释的人作出不利的类推解释，违反罪刑法定原则。而且假释考验期满原判刑罚被视为执行完毕，已经消灭的假释也无从撤销。鉴于本案在司法实践中属于独一无二的新情况，假设本案再审仍然认定郁有军虚报注册资本罪成立，建议法院对郁有军假释考验期届满十多年后才被发现是在假释考验期内犯罪是否适用《刑法》第86条的规定层报最高人民法院答复。 （三）因司法机关工作人员未依法履行职责对被告人前科进行查询，导致被告人原审时被适用缓刑，错误并不在于被告人，司法机关因为自己的错误，对被告人启动再审，撤销缓刑，数罪并罚收监，虽然纠正了错误，有利于实现实体公正，但让被告人承担因为司法机关的错误而引起的法律后果，却不利于实现程序公正，而且公诉机关启动抗诉程序进行监督，却不追究司法机关渎职的法律责任，把错误全部归结于被告人，法律的公平正义何在。 （四）2014年4月24日全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第158条、第159条的解释：刑法第158条、第159条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。虽然最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定，按照审判监督程序重新审理的案件适用行为时的法律。但在适用行为时法律的同时，也应当考虑从旧兼从轻原则，以决定处刑较轻或不认为是犯罪的问题。 （五）本案侦查机关、公诉机关原审时并未发现被告人犯罪是在假释考验期内，这是大前提，那么原审法院依据当时公诉机关指控的犯罪事实和证据进行依法判决，何来适用法律错误一说。公诉机关抗诉书指控的被告人假释考验期内犯罪的事实是在该判决生效十年以后发现的，以此换掉原审法院判决的大前提，得出原审法院适用法律错误导致量刑不当的结论，不符合三段论的逻辑，是完全错误的。 再审查明的事实与原审一致。 另查明，1996年3月25日原审被告人郁有军因犯冒充国家工作人员招摇撞骗罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；1998年2月28日因犯绑架勒索罪被临沂市河东区人民法院判处有期徒刑十一年，同时撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年；2001年临沂市中级人民法院对其裁定减刑一年六个月；2003年临沂市中级人民法院对其裁定减刑一年六个月；2005年1月25日，临沂市中级人民法院裁定准予其假释，假释考验期自2005年2月4日起至2007年5月19日止，假释考验期间犯本案虚报注册资罪。 经庭审举证、质证，本院予以确认并据以认定再审查明事实的证据有： （一）证人证言： 1、证人王某的证言： 我来报案，有人以我们所的名义伪造了一份验资报告。 2006年4月11日下午，我们临沂金桥有限责任会计师事务所的总会计师柳江军和员工王立美在为临沂军伟金属回收有限公司做正常的年终审计报告时，发现“临沂军伟金属回收有限公司”的验资报告是以我们所的名义伪造的。因为2005年年底我们根本没有给临沂军伟金属回收有限公司做过任何业务，我们所出的临金会验字（2005）第401号验资报告是给临沂市民信经贸有限公司出的验资报告，而不是临沂军伟金属回收有限公司。该伪造的验资报告标注的我们所的地址是山东临沂市解放路217号，而在2005年12月，我们所已经搬到红旗路××号。 2、证人宋某的证言： 2006年4月26日证实：2005年12月中旬的一天中午，我的一个朋友李燕（李某）对我说她的一个朋友开公司需要注册资金，她的朋友没有那么多钱，需要弄个什么章盖上就行了。当时和我在一起的还有李建、王涛，李燕（李某）当时说如果能帮忙，可以给几千块钱，我们三个人一听有钱，都同意帮忙。第二天，李燕（李某）在临沂市商业银行门口给了我们8000块钱，我们拿到钱以后，在临西七路一个地方找一个办假证的电话，让办假证的给做的，都是按照要求做的，具体都做了什么我也忘了，我只记得是帮一个姓郁的办的，准备成立一个军伟金属回收公司。具体我们让办假证的给做了哪些东西我都忘了。办假证一共花了两千块钱。钱是拿证的时候交给一个不高的南方人了。剩下的6000块钱都被我们三个人吃饭、买衣服花光了。 我们把这套东西做好后让李燕（李某）到人民广场北边银座门前去我们交给她的。 2006年5月11日证实：2005年4月份经人介绍，我跟临沂汽配城的张某也就是奇哥干活，主要负责布置会场，干一些杂活等。张某是汽配城里的一个小干部，负责跑工商手续，有时候开一些会议的时候他也去。 大约是2005年12月份的一天，张某到汽配城的办公室里找到我，让我找个办假证的，然后我当天就跟张某说找到了，张某当时就给了我一份验资报告的复印件，让我问那个办假证的能做吧。我给办假证的打了电话，说可以做，我们说好在了××与解放路交汇处附近见面。见面后，办假证的是南方人，说可以做，但是要3000块钱。然后我跟他讲价，最后2000块钱成交。我当时交了500块钱的押金，那500块钱还是我先垫上的。过了三四天，他说办好了，还是从原来的地方拿的验资报告。然后我又给了他1500元，这样一共是花了2000块钱办出来的。回来以后交给张某了。具体张某拿这个东西干什么用得我也不知道。我当时去拿做好的假验资报告时向张某要钱，张某给了我8000块钱，除了做假验资报告用的2000块钱，其余6000元让我自己花了。 3、证人李某的证言： 2006年4月28日证实：我认识郁有军。郁有军成立一家临沂军伟金属回收有限公司，还是我找人帮他注册成立的。 2005年12月初的一天，小蔡跟我说他的一个同学叫郁有军，想注册一家公司，让我给找人帮忙，我当时答应找人帮忙的，我知道我同学卢于玲和一个姓张经常做代理注册公司的事。后来郁有军直接给我打电话说：“李姐，我注册公司的一些材料已经弄好了，核名等做好，你给我找人帮着继续办办把公司注册下来。”我说：“你把材料拿来吧”。事先我已经通过卢于玲认识了小张，我直接打小张的电话说俺同事的同学想找你帮忙注册公司，小张说：“行，你把材料给我是的。” 小张拿到材料过了大约三、四天给我打电话说已经注册好还让我到沂蒙路原来老商业局的门口（九州美食园对过）。我过去以后小张交给我当时我给他的档案袋，说什么都全了，公司已经注册成功了。我就问：“小张要多少钱，我问他们要钱给你”。小张说：“总共14000元钱（壹万肆仟元）”。我从小张那里拿到材料后的第二天上午，我让郁有军到沂蒙路老商业局的门口把档案袋交给郁有军了。然后当时郁有军给了我14000元钱现金。我就打电话给小张，还是在老地方把14000元钱交给小张了。这样这事就办完了。 郁有军只是前期核名，也就是核准名称，核完名以后，工商局就会给一套材料。郁有军交给我的就是这些材料。 除了核准名称以外的其他工作都是小张帮忙做的，包括验资报告都是小张帮着做的。小张最后交给我是公司注册成立后的全套材料，包括营业执照、机构代码、公司章程以及公章、私章等。 郁有军找我帮忙的时候，讲他资金很紧张，铜涨价，让我多帮忙。然后我又跟小张联系，但是没有跟小张提注册资金的事，小张也没有问，小张只是问注册资本多少，我说200万元，其他具体的钱的事没有提及，更没有提是现金出资还是实物出资。 郁有军注册成立临沂军伟金属回收有限公司是否出资我不清楚。 2006年4月30日证实：郁有军把材料给我，后来我把营业执照等交给郁有军都是在我一个朋友叫鲍建国的公司办公司里进行的，鲍建国的公司叫临沂立元会计咨询有限公司，地点在沂蒙路老商业局的三楼。我当时就在临沂立元会计咨询有限公司的办公室里工作。郁有军就是在这个办公室里把材料给我的，我后来也是在这个办公室里把材料给他的。我上次给你们说的地点是说错了。郁有军也是在临沂立元会计咨询有限公司的办公室里交给我14000元费用。我以前说的地点不对，这次的为准。 2019年11月28日证实：我和郁有军是通过以前的同事蔡某介绍认识的。2005年12月份蔡某说郁有军要注册公司让我给帮忙，我当时正好认识一个好像姓张的，他是专门帮别人代理注册公司的，我就答应了。后来是谁给的材料记不清了，材料直接给的我还是给的那个姓张的我也想不起来了，小张后来怎么帮忙注册的我也不知道，时间过去太长了。我也记不清当时郁有军是怎么说的了。后来我就帮忙联系那个姓张的，让他给帮忙，具体的一些细节实在记不清了，我当时在公安机关说的都属实。当时郁有军没有向我或者别人借过钱，这一点我记得很清楚，他从来没有提过借钱注册公司的事情。我不知道后来郁有军因为虚报注册资本被法院判刑的事情，也没说过不让郁有军上诉给他相应的补偿之类的话。后来郁有军就一直没有联系过我。这个事情我就是个中介，介绍他们认识，时间过去太长了，现在有些事情我想不起来了，我以前在公安机关说的都是实话。 4、证人张某的证言： 2006年5月11日证实：我是在2005年12月份在临沂经济开发区工商局为郁有军注册的公司。 2005年12月份的一天，李某找到我说：“一个朋友想注册公司，没有资金，让我帮着联系点资金办理营业执照。”我说：“行，基本没有什么问题。”过了大约一两天，李某给我打电话说注册用的申请书等材料已经弄好了，让我到金一路××××路交汇处老市工商局的楼底下来拿，我就过去把材料拿着了。过了几天，我没有联系到资金，我说小宋，就是宋某，咱想想别的办法。小宋说找办假证的，给做一份假的验资报告就行了。小宋就具体联系给办的。过了三五天小宋就拿了一份验资报告给我，然后我拿着小宋给我的验资报告到临沂开发区工商局办的注册手续。当初李某给我材料的时候，给我8000元钱，后来注册完了以后我把营业执照交给李某的时候，李某又给了我4000元钱，总共给了我12000元钱（壹万贰仟元整），这些钱我给了小宋 8000，剩下4000我用2000块钱作为注册的手续费，其余的2000块钱让我自己花了。 2006年5月25日证实：当时李某交给我的申请公司登记的材料是不全的，还缺验资报告。当时，郁有军就是因为没有资金，做不出验资报告。才通过李某找我，让我给想办法帮忙做验资报告。 李某当时就是说让我帮忙，联系资金验资并申请公司登记。 我接到李某给我的材料以后，联系资金大约联系了有一个星期的时间，但是没有联系上，所以我就想做一个假的验资报告。我以前曾在金桥会计师事务所做过验资报告。我就找了一份金桥会计师事务所出的验资报告的复印件，让宋某找办假证给照着做了一份假的验资报告。然后我用这份假的验资报告到河东经济开发区工商局注册登记了临沂军伟金属回收有限公司。 一开始的时候李燕（李某）给了我8000块钱，后来注册成功后我把营业执照交给她，她又给我6000块钱，一共给了我14000元（壹万肆仟元）。我上次说李燕（李某）给我12000元钱是我记错了。 5、证人蔡某的证言： 2019年11月29日证实：我叫蔡某，我和郁有军是小学同学，在2005年12月份，郁有军跟我说过想注册个公司让我帮忙的，他说他的钱都在外面，没有钱，想找我借200万注册公司，我说我没有那么多钱，我就介绍郁有军给以前的同事李某，当时李某也正好和别人一起代办注册公司，她就答应了，后来他们自己联系的，具体怎么办的我不知道，我就知道办事之前郁有军给了李某3万块钱，这钱可能是办事的费用和利息。当时郁有军注册公司找我和李某都借过钱。郁有军找李某是想借钱注册公司的，后来李某有没有借给他我不知道。后来郁有军因为虚报注册资本被判刑我就知道他被取保了，后来怎么处理的我不知道，后来郁有军被取保后我和他一起去找过李某，问李某怎么回事，李某说她也是委托别人办的，不知道怎么回事，郁有军当时说自己进去很长时间，生意损失很大，李某提出给他补偿50万元，郁有军没有要，后来他有没有再去找过李某我不知道。 （二）书证： 1、工商登记资料（包括临沂军伟金属回收有限公司企业信息、临沂军伟金属回收有限公司设立登记申请书、公司股东临沂军伟金属回收有限公司股东名录、临沂军伟金属回收有限公司申请登记委托书等）。 2、伪造的临沂金桥有限责任会计师事务所为临沂军伟金属回收有限公司做的验资报告。 3、银行询证函。 4、临沂金桥有限责任会计师事务所出具的证明一份，内容为：我所出具的临金会验字（2005）第401号验资报告是为临沂市民信经贸有限公司出具的。 5、临沂金桥有限责任会计师事务所要求临沂市公安局对造假者进行查处的申请书一份。 （三）综合证据： 1、户籍信息： 证实：原审被告人郁有军，男，1976年6月6日生。 2、抓获经过： 证实：原审被告人郁有军系自动到案。 3、罪犯档案资料： 证实：原审被告人郁有军有犯罪前科。 4、河东区人民法院判决书一份，证实1996年3月25日郁有军因冒充国家人员招摇撞骗被兰山区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，1998年2月28日郁有军因犯绑架勒索罪被判处有期徒刑十一年，撤销缓刑与前罪刑期并罚，决定执行有期徒刑十三年。 5、临沂市中级人民法院刑事裁定书： 证实：原审被告人的假释考验期自2005年2月4日起至2007年5月19日止，以及原审被告人两次被减刑的情况。 6、扣押物品清单： 证实：侦查机关扣押涉案款人民币14000元,并扣押临沂军伟金属回收有限公司企业法人营业执照、公章、财物专用章各一枚。 （四）原审被告人郁有军的供述： 1、被告人郁有军于2006年4月24日在临沂市的供述： 我与我弟弟郁有林从1997年开始从事废旧物品回收工作，2005年12月份，由我和我弟弟作为股东注册成立临沂军伟金属回收有限公司，我出资180万元，占90%的股份，我弟弟郁有林出资20万元，占10%的股份。至今仍从事废旧品回收工作。 当时注册成立临沂军伟金属回收有限公司是我负责办理验资等事宜，并到工商局申请注册等相关事宜。全部的注册公司的工作都是我联系办理的。 2005年10月份的时候，国家开始实行有色金属禁运，只有注册公司，以公司法人的形式才能进行有色金属的买卖、运输、开票。当时我和我弟弟准备注册成立公司，以便继续做有色金属的生意。我找到我的朋友张琪，张琪是临沂一家代理公司的。由张琪帮我做好验资报告，我拿验资报告到河东开发区工商局注册成立临沂军伟金属回收有限公司。由我出资180万元，我弟弟出资20万元。 当时我手里没有200万元的钱，我是找张琪帮着出的钱。张琪为了帮忙给我弄了两张税额200万元的现金缴款单。帮着我做成了一份验资报告。实际上注册公司的200万元我根本没有出。因为当时没有那么多钱。 我是通过一个朋友李燕（李某）找张琪做的验资报告，大约是2005年12月份的一天，我找李燕（李某）说：“我想注册成立一家公司，注册资本200万元，但是手头上资金不足，请你帮忙做个验资报告。”李燕（李某）当时答应帮忙，然后她找张琪帮着出得验资报告。我实际上是通过李燕（李某）向张琪表达我的意思的。 过了几天，李燕（李某）给我打电话说验资报告做好了，然后我到她的办公室，李燕（李某）把验资报告交给我的。这期间一个叫张琪的给我打电话问一些有关公司的基本情况，我才知道是张琪给做的验资报告。 我给了李燕（李某）10000元钱，李燕（李某）交给张琪了，也就花了10000块钱。 我拿着验资报告到河东开发区工商局办理的注册。 2、被告人郁有军于2006年4月24日在临沂市的供述： 我没有填过金额为180万元、20万元的两张中国农业银行缴款单。也没让别人代我填过这两份单子。 我没有让别人替我缴过180万元与20万元的验资款。 被告人郁有军于2006年4月28日在临沂市看守所的供述： 我找李燕（李某）帮忙注册公司的时候跟她讲，李姐，我缺部分资金，你帮忙给验一下资。然后李燕（李某）就帮我做了。 在注册成立临沂军伟金属回收有限公司的时候我主要是前期到工商局进行企业名称核准，在注册过程中，作为申请人在需要我签名的表格上签名，其他的像验资报告等都是李燕（李某）找一个姓张的给弄的，那个姓张的打电话给我说他叫张琪。我把核完名的资料交给李燕（李某），过了大约三四天她就把营业执照、企业代码、公章等交给我了。我一共给了李燕（李某）14000元钱。 综合庭审过程中控辩双方举证、质证的情况，针对辩护人的相关辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评述如下： 一、关于再审庭审时郁有军翻供称自己不构成犯罪，是找朋友李某借150万到200万的现金验的资，并谈好两个月给她三万元的利息，自己对假的验资报告不知情，自己也是受害人，之所以认罪是为了替李某顶罪的辩解以及辩护人提出的现有证据无法证实郁有军授意李某帮忙作假的验资报告，郁有军只是把注册公司需要的前期材料交给了李某，让李某帮忙找人注册公司，但并没有要求让李某找人作假的验资报告，而且郁有军在案发以前一直不知道验资报告是套用了金桥会计师事务所的，否则就不会去找金桥会计师事务所年审的辩护意见。本院认为，上述辩解及辩护意见不能成立，理由如下： 其一，根据原审被告人郁有军在侦查阶段的供述，结合在案李某、张某等人的证言等证据可以认定，原审被告人郁有军想注册成立一家公司，注册资本200万元，但是由于手头上资金不足，所以请李某帮忙验资。李某答应后又找张某帮忙，张某让宋某伪造了假的验资报告为郁有军注册登记了临沂军伟金属有限公司，事后郁有军通过李某支付14000元的好处费。整个过程中郁有军未出过资，也未让他人帮忙出资。从以上事实分析，郁有军是在没有资金的情况下找李某帮忙验资，虽然没有明确要求李某为其作虚假的验资报告，但也没有涉及200万的资金如何解决的问题，李某将临沂军伟金属有限公司注册登记相关手续时转交郁有军时，郁有军应当明知在自己并未出资也未让他人替自己出资的情况下涉案验资报告的虚假性，但其并未提出任何异议，还支付了好处费，足以印证该结果是郁有军内在的需求和愿望，是其积极追求并希望发生的结果。郁有军在再审庭审中辩解，是找朋友李某借150万到200万的现金验的资，并谈好两个月给她30000元的利息，办好后给李某30000元借款利息，不是给她14000元，并提供了证人蔡某的证言证实其主张，但该证言不足以推翻原审其他证据，因此，原审被告人郁有军的上述辩解证据不足，也不具有可信性。 其二，原审被告人郁有军在再审庭审中称，其是到了公安机关才看到虚假的验资报告，之前一直不知道假验资报告是套用金桥会计师事务所的。辩护人亦提出郁有军在案发以前一直不知道验资报告是套用了金桥会计师事务所的，否则就不会去找金桥会计师事务所年审，以此事实说明郁有军不存在授意他人作虚假验资报告的主观故意。本院认为，涉案假的验资报告是张某利用金桥会计事务所的一份验资报告复印件让宋某伪造的，之后用该假的验资报告直接为郁有军注册了公司，郁有军不知道该假验资报告具体是套用哪个会计师事务所的或许有可能，但对郁有军而言，其找李某帮忙的目的就是在其没有资金的情况下过“验资”的关，其追求的是结果，因此郁有军是否知道假验资报告是套用哪个会计师事务所的，或者说其见没见到过该份假的验资报告，都不影响其主观故意的认定。而且既然郁有军一直不知道假验资报告是套用金桥会计师事务所的，其在事后找金桥会计师事务所年审也就不足为奇了。 其三，原审被告人郁有军在没有注册资本的情况下，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，数额巨大，其行为符合虚报注册资本罪的犯罪构成。原审时郁有军系自动投案，并自愿认罪，对原审判决亦未提出上诉，再审庭审时辩解之所以认罪不上诉是为了替李某顶罪，无事实依据。 综上，原审被告人郁有军犯虚报注册资本罪，事实清楚，证据确实充分，其翻供无事实依据，本院不予支持。 二、关于辩护人提出《中华人民共和国刑法》第86条第1款规定，被假释的犯罪分子在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。但对于被假释人在假释考验期满以后才被发现其在考验期内犯新罪，是否应当撤销假释，刑法没有作出明确的规定，因此就不应当撤销假释，否则就等于对被假释的人作出不利的类推解释。而且假释考验期满原判刑罚被视为执行完毕，已经消灭的假释也无从撤销。鉴于本案在司法实践中属于独一无二的新情况，假设本案再审仍然认定郁有军虚报注册资本罪成立，建议法院对郁有军假释考验期届满十多年后才被发现是在假释考验期内犯罪是否适用《刑法》第86条的规定层报最高人民法院答复的辩护意见。本院认为，该辩护意见不能成立，理由如下： 其一，根据刑法第86条第1款的规定，“假释考验期内犯新罪”是撤销假释的唯一条件，无需考虑其他的因素，即只要假释犯在假释考验期内犯新罪，不论是故意还是过失，不论是重罪还是轻罪，一律撤销假释，即使是在假释考验期满后才发现其是在假释考验期内犯的新罪，但只要满足了“假释考验期内犯新罪”这一条件，就应当撤销假释。这是刑法第86条第1款明确的本意，不存在类推解释的问题。 其二，假释是对犯罪分子附条件的提前释放。刑法第85条规定，对假释的犯罪分子，在假释考验期内依法实行社区矫正，如果没有本法第86条规定的情形，假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。根据该条规定，不再执行原判的刑罚或是原判刑罚视为执行完毕，是以假释犯在考验期内不犯新罪为条件，而不是以假释犯在假释考验期内犯罪的事实何时被发现为条件。因此，本案从原审被告人郁有军在假释考验期内犯本案虚报注册资本罪时起，其就已经具备了撤销假释的条件，不存在假释考验期满原判刑罚被视为执行完毕的问题，也不存在假释考验期满假释消灭的问题。 其三，人民检察院抗诉的案件分为两种情况，一是上诉程序的抗诉即二审抗诉，二是审判监督程序的抗诉即再审抗诉。法律对于上诉程序的抗诉有期限限制，但对于审判监督程序的抗诉是没有期限限制的，只要人民检察院有证据证明生效的判决和裁定有错误，不论判决和裁定是在执行中，还是已经执行完毕，均可提出抗诉。 综上，本案原审被告人在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚，刑法第86条规定的已经很明确，而且公诉机关依照审判监督程序提出抗诉没有期限限制，辩护人认为本案属于司法实践中独一无二的新情况，是其对法律理解不当，因此，辩护人的上述辩护意见及其要求层报最高人民法院答复的请求，本院不予支持。 三、关于辩护人提出目前刑法第158条、第159条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。虽然最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定，按照审判监督程序重新审理的案件适用行为时的法律。但在适用行为时法律的同时，也应当考虑从旧兼从轻原则，以决定处刑较轻或不认为是犯罪的问题。本院认为，关于再审案件适用法律的问题上述司法解释已经规定的很明确，辩护人关于再审案件适用行为时的法律时也应当考虑从旧兼从轻原则无法律依据，本院不予支持。 四、关于辩护人提出的因司法机关工作人员未依法履行职责对被告人前科进行查询，导致被告人原审时被适用缓刑，错误并不在于被告人，司法机关因为自己的错误，对被告人启动再审，撤销缓刑，数罪并罚收监，虽然纠正了错误，有利于实现实体公正，但让被告人承担因为司法机关的错误而引起的法律后果，却不利于实现程序公正，而且公诉机关启动抗诉程序进行监督，却不追究司法机关渎职的法律责任，把错误全部归结于被告人，法律的公平正义何在的辩护意见。本院认为，刑事诉讼法明确规定，检察院机关对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现认定事实或适用法律确有错误，有权按照审判监督程序向人民法院提出抗诉，其意义就在于使已经发生法律效力的错误裁判得到纠正，保证国家法律的正确实施，维护司法公正，准确有效地惩罚犯罪分子，充分体现和贯彻实事求是，有错必纠的方针、政策。本案启动再审，是原审被告人在假释考验期内犯新罪造成，是其本应依法承担的法律后果，并非由司法机关的错误造成，而且相关司法机关在查询其前科的问题上是否有失误，需不需要追究责任，与本案完全是两回事，并不影响纠正本案原审错误。因此，辩护人关于是司法机关的错误造成，就不应启动再审，否则就是程序不公正的辩护意见与相关法律规定及法律精神相悖，本院不予支持。 五、关于辩护人提出侦查机关、公诉机关在原审并未发现被告人是在假释考验期内犯罪，公诉机关以判决生效十年以后发现的被告人系在假释考验期内犯罪的事实换掉原审法院判决的大前提，得出原审法院适用法律错误导致量刑不当的结论，不符合三段论的逻辑，是完全错误的辩护意见。本院认为，本案原审时未发现郁有军是在假释考验期内犯罪，造成判决未依照刑法相关规定对其撤销假释，数罪并罚，公诉机关基于新发现的事实，以原审适用法律错误，导致量刑不当为由提出抗诉，且相关法律对抗诉期限并无限制，其抗诉符合法律规定，抗诉理由亦无逻辑错误，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院再审认为，原审被告人郁有军采用欺诈手段，虚报注册资本，数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪，应予惩处。临沂市兰山区人民检察院指控原审被告人郁有军犯虚报注册资本罪的罪名成立。原审被告人郁有军系自动投案，但在再审庭审中其拒不认罪，依法不成立自首。原审被告人郁有军犯虚报注册资本罪系在假释考验期间内犯新罪，依法应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和新罪所判处的刑罚进行并罚。公安机关扣押的赃款、营业执照、印章，应依法予以处置。 综上，原审判决对原审被告人郁有军的犯罪事实认定清楚，定性准确，但由于未查明郁有军是在假释考验期内犯新罪，未对其撤销假释，数罪并罚，系适用法律有误，导致量刑不当，再审应予以纠正。公诉机关的抗诉意见正确，本院予以支持。原审未对公安机关扣押的赃款及营业执照、印章进行处置不当，再审亦应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销临沂市中级人民法院（2005）临中法刑执字第359号对罪犯郁有军准予假释的裁定； 二、维持本院（2008）临兰刑初字第60号刑事判决对原审被告人郁有军定罪部分，即“被告人郁有军犯虚报注册资本罪”； 三、撤销本院（2008）临兰刑初字第60号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳)”； 四、原审被告人郁有军犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元与前罪没有执行的刑罚有期徒刑二年三个月零十六天实行并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2006年4月24日至同年5月18日已被羁押25天，即自2019年11月13日起至2022年2月15止。罚金已缴纳）。 五、公安机关扣押的赃款、营业执照、印章依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 刘西刚 审 判 员 云卫军 审 判 员 沈秀俊 二〇二〇年五月六日 法官助理 平 静 书 记 员 徐守丽