山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1309号 上诉人(原审原告)：潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校，住所地潍坊市奎文区潍州路733号。 法定代表人：王洪波，校长。 委托诉讼代理人：徐振才，山东衡明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李娜，女，1991年4月10日出生，汉族，居民，住济南市莱城区。 上诉人潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校（以下简称奎文希望美校）与上诉人李娜因劳动争议一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初2364号、（2019）鲁0705民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奎文希望美校上诉请求：撤销一审判决，依法改判李娜支付违约金173928元、李娜返还保守商业秘密补贴费用及竞业禁止激励金共计18000元或发回重审；诉讼费由李娜负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、李娜应当支付奎文希望美校违约金173928元。根据保密及竞业限制协议的约定，李娜应当按照上年度平均工资的3倍支付违约金，一审法院对违约金数额进行大幅度调整不当。法律并未对违约金的数额作出限定，根据《合同法》第114条第2款规定，法律允许违约金在一定程度上大于损失，且违约金还具有对违约方惩罚的作用，且按照上年度工资的3倍支付违约金并不属于约定违约金明显过高的情形。李娜自2015年入职，担任校区校长，属于高层管理人员，奎文希望美校定期对李娜进行教学及管理方面的各种培训，且李娜掌握整个校区的学生资源信息，对奎文希望美校的运营模式和经营状况了如指掌，拥有奎文希望美校的学生资源，故意使用奎文希望美校的商业秘密，造成的损失不可估量，奎文希望美校主张的173928元并不足以弥补实际损失；双方签订的竞业禁止协议仅是对李娜的劳动自由权利作出了适当限制；李娜是私自旷工去从事与奎文希望美校存在竞争关系的业务，过错明显；违约金数额的确定应以双方协商为准，与时间节点无关，一审认定“酌情调整为截至2019年11月21日法庭辩论终结，李娜支付奎文希望美校15000元的违约金为宜”，一审将违约金数额的高低与时间节点相联系错误。二、李娜应当返还保守商业秘密补贴费用及竞业禁止激励金共计18000元。双方在劳动合同第12条约定“在劳动合同存续期间，奎文希望美校每月支付李娜保守商业秘密的补贴费用500元，在职期间不违反竞业禁止规定的激励金1000元......李娜保证不违反竞业禁止的相关规定，如有违反，视为严重违反用人单位规章制度，奎文希望美校有权立即解除劳动合同，并有权要求立即返还支付的上述费用，并支付违约金10万元。”奎文希望美校提交的工资条中也明确载明有保密金及竞业禁止激励金，李娜应当返还上述费用。 针对奎文希望美校的上诉，李娜辩称其答辩意见同其上诉意见。 李娜上诉请求：依法改判奎文希望美校承担先于违反竞业限制补偿金支付的法定责任；依法免除双方竞业限制期约定。事实和理由：1、竞业限制协议中未明确约定保密事项、保密范围、竞业限制补偿金额、支付方式，协议违法，为无效协议。2、奎文希望美校故意延后劳动关系终止时间，谋求高额违约金利益，具有欺骗性。3、李娜不属于高级管理人员，不应受限于竞业限制协议。4、奎文希望美校从未传授什么专利、发明等专属技术，也未告知知识产权等商业秘密，双方签订的竞业限制协议毫无意义，应属无效。5、竞业限制补偿金应当在离职工作交接时支付，自4月10日交接完毕后至今，奎文希望美校未支付补偿金，属于违约行为，该竞业限制协议无效。6、奎文希望美校违约在先，应当承担违约金。 针对李娜的上诉，奎文希望美校辩称其答辩意见同其上诉意见。 奎文希望美校向一审法院起诉请求：1.李娜继续履行保密及竞业限制协议；2.李娜支付奎文希望美校违约金共计173928元；3.李娜返还奎文希望美校保守商业秘密补贴费用及竞业禁止激励金共计18000元；4.诉讼费用由李娜承担。 李娜向一审法院提出诉讼请求:1.李娜不再继续履行与奎文希望美校的竞业限制协议；2.李娜不支付奎文希望美校竞业限制违约金100000元整；3.案件诉讼费由奎文希望美校承担。 一审法院认定事实：2016年8月9日，李娜与奎文希望美校签订了潍坊希望少儿美术培训学校劳动合同，该合同约定本劳动合同自2015年11月6日起至2017年11月5日止，其中2015年11月6日至2016年1月6日为试用期；李娜在七里河校区担任优秀主教工作。2018年3月15日，李娜作为乙方与奎文希望美校作为甲方签订了劳动合同，本劳动合同有效期自2018年3月15日起至2023年4月30日止。该合同约定乙方同意根据甲方需要，在全国范围内的甲方及甲方分支机构或关联公司内担任校长工作。具体岗位职责为校区管理处运营等相关工作。该合同第十二条约定：在劳动合同存续期间，甲方每月支付乙方承诺保守甲方商业秘密的补贴费用为500元人民币，在职期间不违反竞业限制规定的激励金1000元人民币。乙方保证在劳动关系存续期间及离职后不以直接或间接方式损害甲方的信誉、财务、财产、资料、讯息、知识产权等有关泄露甲方商业秘密的行为发生、乙方保证不违反本合同中关于竞业禁止行为的规定。乙方若有侵害或盗窃甲方拥有之有形或无形资产之行为或泄露甲方之机密或存在违反本合同中关于竞业禁止行为的规定时，视为严重违反用人单位规章制度，乙方应无条件引咎辞职，并甲方有权利立即解除劳动合同，其甲方有权要求乙方返还甲方已经支付给乙方的上述保守甲方商业秘密的补贴费用及激励金，并有权按相关法律规定要求乙方支付违约金10万元，如违约金的数额不足以弥补甲方损失的，甲方仍有权要求乙方赔偿甲方相关损失。若乙方在离职后有本条约定的上述行为发生，甲方也有权要求乙方返还甲乙双方在劳动关系存续期间甲方已经支付给乙方的上述保守甲方商业秘密的补贴费用及激励金，并有权按相关法律规定要求乙方支付违约金10万元，如违约金的数额不足以弥补甲方损失的，甲方仍有权要求依法赔偿甲方相关损失。第17条约定，乙方解职需主动交回甲方的所有教学材料及业务资料，并做好交接手续，且离职后不得再利用上述资料从事任何与美术教育或与甲方业务有关或存在竞争性的活动，如违反约定，乙方需支付违约金10万元，如违约金的数额不足以弥补甲方损失的，甲方仍有权要求乙方赔偿甲方相关损失。第22条约定，乙方在离职后两年内，未经甲方同意，不得从事竞业禁止行为，乙方如违反该约定，除应返还甲方在劳动关系存续期间支付给乙方的保守商业秘密的补贴费用及激励金外，还需支付违约金10万元，如违约金的数额不足以弥补损失的，还需赔偿因此给甲方所造成的损失。 李娜作为乙方与奎文希望美校作为甲方于2017年12月16日签订了保密及竞业限制协议，该协议第一条约定：1.未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司同类的营业；2.不论因何种原因从甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止），乙方不得到与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司有竞争关系的单位就职。3.不论因何种原因从甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得自办与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司有竞争关系的企业……。第二条违约责任约定，乙方不履行规定义务的，除赔偿损失外，还应当支付违约金，违约金需一次性向公司支付，违约金额为乙方上年度平均工资的3倍。 庭审中，奎文希望美校提交员工离职结算单，载明李娜，所在部门经七路校区，职务校长，入公司时间2015年11月26日，主动辞职，工资截止2019年4月11日，工资发放日期2019年2月15日。落款处李娜签字确认上述手续全部完成，从此解除与奎文希望美校的劳动关系，落款日期为2019年5月21日。 后奎文希望美校向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李娜继续履行保密及竞业限制约定，并支付其违约金173928元，返还保守商业秘密补贴费用及竞业禁止激励金18000元。该仲裁委员会于2019年7月30日作出了奎劳人仲案字【2019】第259号仲裁裁决书，裁决李娜继续履行与奎文希望美校的竞业禁止协议直至2021年5月20日；李娜向奎文希望美校支付违约金100000元；驳回奎文希望美校的其他仲裁请求。后李娜、奎文希望美校均不服该仲裁裁决起诉至法院，要求判如所请，法院依法将两案合并审理。 另查，奎文希望美校提交了2018年度工资明细一份、招商银行2018年1月15日至2019年1月15日银行流水十一份、工商银行账户流水一份证明奎文希望美校的理事史金良于2018年2月9日为李娜发放工资5000元、于2018年3月15日发放4622元、4月18日4370元、5月15日4695元、6月15日4485元、7月15日4220元、8月15日6248元、9月16日5303元、10月14日4901元、11月15日6046元、12月15日4154元、2019年1月15日4207元。李娜对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为史金良的个人转账无法证实是奎文希望美校发放，与李娜提交的蚂蚁工资条中通知单位为山东好希望教育科技有限责任公司相矛盾，不能证实双方存在劳动关系。 奎文希望美校于2016年12月23日向李娜发出了关于执行国家法定节假日相关规定的公告，对法定节假日的相关规定对李娜进行了告知。北京好希望教育科技有限责任公司的法定代表人为王洪波，王洪波也是奎文希望美校的法定代表人和理事。奎文希望美校的理事史金良分别于2018年3月15日和2018年3月21日向济南百业代理记账有限公司法定代表人李晓曼转账143666.8元、194626.96元，奎文希望美校称其转账的系李娜等人的社保费用及记账公司代理费，李娜的社会保险资金来源是由奎文希望美校提供给记账代理公司，由记账代理公司以案外人北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司名义代为缴纳，李娜实际为奎文希望美校的员工，双方存在劳动关系。同时提供了2018年3月15日山东省社会保险基金专用票据139948.8元一份、2018年3月22日山东省社会保险基金专用票据95413.18元一份。奎文希望美校提交的上述关于执行国家法定节假日相关规定的公告、北京好希望教育科技有限责任公司工商登记查询信息、潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校校址变更理事会决议、史金良工商银行账户流水、山东省社会保险基金专用票据、济南百业代理记账有限公司营业执照复印件等证据系为了证明与李娜存在劳动关系，并为李娜缴纳社会保险。李娜对此予以否认，李娜主张其系与北京好希望教育科技有限公司济南历下第一分公司存在劳动关系，与奎文希望美校不存在劳动关系，并提供了李娜与北京好希望教育科技有限责任公司济南运营中心人事主管高新、济南地区同事赵姣钉钉系统信息、刘敏、集团总部人力资源部李九龙、集团总部财务部李中华钉钉名片、待离职信息（2019年4月3日）钉钉系统截图以及蚂蚁工资条等证据。同时还提供了济南市2016年度社会保险个人权益记录单，该记录单载明参保单位为北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司，缴费期限自2016年11月至2019年3月，2019年4月以自动离职为由办理了减员。李娜主张其是2019年3月份离职，2019年4月11日交接完毕，并提供了校区固定资产交接表、班级物品交接表、校区工作交接表。奎文希望美校认为中断社保不代表双方劳动关系解除，能够证明李娜自2019年4月开始旷工，不能证明李娜的主张，后奎文希望美校于2019年5月13日向李娜发出限期上班通知书，并于2019年5月17日以李娜2019年4月以来一直无故旷工行为，向其发出解除合同的通知。 一审法院认为，本案的争议焦点有三个，一是李娜与奎文希望美校是否存在劳动关系，如存在劳动关系，解除劳动关系是何时间；二是奎文希望美校要求李娜继续履行保密及竞业限制协议并支付违约金173928元是否应得到支持；三是奎文希望美校要求李娜返还保守商业秘密补贴费用及竞业禁止激励金共计18000元有无事实和法律依据。 针对第一个争议焦点，奎文希望美校与李娜签订了两份劳动合同，虽李娜对2016年8月9日劳动合同上的签字不予认可，但是并未申请笔迹鉴定，应承担举证不能的法律后果，故对该两份劳动合同的真实性依法予以确认，该两份劳动合同对李娜产生约束力。该两份劳动合同与奎文希望美校提供的关于执行国家法定节假日相关规定的公告、北京好希望教育科技有限责任公司工商登记查询信息、潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校校址变更理事会决议、史金良工商银行账户流水、山东省社会保险基金专用票据、济南百业代理记账有限公司营业执照复印件等证据，能够形成证据链，相互印证，证明双方之间存在劳动合同关系。李娜自认其于2019年3月份离职，并于4月11日与奎文希望美校办理了工作交接。奎文希望美校对于李娜关于该离职时间的陈述不予认可，主张李娜自2019年4月以来就不再到其单位上班，并主张其2019年5月13日向李娜发出限期上班通知，并于2019年5月17日因李娜存在缺勤旷工行为，向其发出解除合同的通知，但是奎文希望美校没有提交有效证据证明李娜2019年4月份缺勤，且李娜的主张能够与其提交的钉钉系统截图、社会保险个人权益记录单和奎文希望美校提交的员工离职结算单相互印证，故依法认定双方劳动关系的解除时间为2019年4月11日。 针对第二个争议焦点，李娜与奎文希望美校签订的保密及竞业限制协议系双方当事人的真实意思表示，依法成立、合法有效，双方应当按照该协议的约定履行各自义务。根据该协议的约定，李娜在从奎文希望美校离职后两年内不得自办与奎文希望美校或其关联公司有竞争关系的企业或到与奎文希望美校或其关联公司有竞争关系的企业就职，根据奎文希望美校提供的视听资料，能够体现李娜在离职后在其他美术教育机构就职，故李娜的行为已经违反了双方签订的保密及竞业限制协议的约定，应当向奎文希望美校支付违约金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，即使竞业限制协议未约定奎文希望美校支付经济补偿的义务，李娜在履行竞业限制义务后，依然有权要求奎文希望美校按照法律规定支付经济补偿；且根据该法第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，李娜仅在因奎文希望美校的原因三个月未支付经济补偿的情况下才有权解除双方签订的竞业限制协议，综合上述李娜的违约事实及法律规定，对于李娜辩称奎文希望美校未提供证据证明已经履行了支付竞业限制补偿的义务，违约在先以及其已经在仲裁庭向奎文希望美校提出了解除保密及竞业限制协议，双方竞业限制协议已解除，无事实和法律依据，依法不予支持。根据保密及竞业限制协议的约定，李娜应按照上年度平均工资的3倍支付违约金。但违约金的确定应当综合考虑用人单位支付经济补偿的数额，劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，在李娜认为该协议关于违约金的约定过高，显失公平并要求调整的情况下，综合考虑本案情况及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定的经济补偿计算标准，认为该竞业限制协议约定的违约金过高，酌情调整为截至2019年11月21日法庭辩论终结，李娜支付奎文希望美校15000元违约金为宜。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，奎文希望美校要求李娜继续履行双方签订的保密及竞业限制协议的诉讼请求合法有据，依法予以支持。李娜可待履行竞业限制协议义务后另行主张经济补偿。 针对第三个争议焦点，对于奎文希望美校主张的李娜返还保守商业秘密补贴费用及竞业禁止激励金共计18000元，因奎文希望美校并未举证证明其向李娜发放工资的基本构成，不能证明实际发放的工资中包含竞业禁止激励金，李娜提交的蚂蚁工资条仅在2018年11月工资中显示有保密金，并非劳动合同约定的激励金，其他蚂蚁工资条中也没有显示有激励金。故对于奎文希望美校要求返还激励金的诉讼请求依法不予支持。因奎文希望美校并未提供证据证明李娜有泄露商业秘密或其他违反保守商业秘密约定的行为，故奎文希望美校主张返还保守商业秘密补贴费用，无事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：一、李娜继续履行于2017年12月16日签订的保密及竞业限制协议至2021年4月11日；二、李娜于判决生效之日起十日内支付潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校违约金15000元；三、驳回潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校的其他诉讼请求；四、驳回李娜的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。（2019）鲁0705民初2364号案件受理费10元，减半收取计5元，由李娜负担。（2019）鲁0705民初2642号案件受理费10元，减半收取计5元，由李娜负担。 二审中，奎文希望美校提交2015年9月16日的“潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校激励方案”一份，拟证明奎文希望美校对于负有履行竞业禁止义务的人员给予相应经济补偿。经质证，李娜对该证据不予认可，对该内容不知情，并主张奎文希望美校从未向其支付过经济补偿。本院认为，奎文希望美校提交的该证据系其自行制订的内部文件，且形成时间为2015年，奎文希望美校与李娜于2017年签订保密及竞业限制协议时，奎文希望美校并未举证证明向李娜告知该文件内容，李娜对此不予认可，不能确认该证据载明的内容对被上诉人具有约束力，不予采信。 奎文希望美校提交“学生退学手续”资料17份，拟证明李娜离职后给奎文希望美校造成的损失。经质证，李娜对此不予认可。本院认为，经核对上述证据，上述退学手续中记录的退学原因包括“孩子能力不适合”“学生课程太多、没时间”“搬家”等原因，无法证明学生退学与李娜离职之间的因果关系，不能证明奎文希望美校的主张。 另，奎文希望美校提交（2017）鲁07民终6670号民事判决书复印件一份，李娜提交（2019）鲁01民终11634号民事判决书复印件一份，因上述两案与本案缺乏关联性，奎文希望美校、李娜据此证明其主张，不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议问题为：一是违约责任认定及承担问题；二是保守商业秘密补贴费用及竞业禁止激励金的返还问题。 关于第一个争议问题，李娜与奎文希望美校签订的保密及竞业限制协议合法有效，双方均应按约履行。李娜虽主张双方签订的保密及竞业限制协议无效，但缺乏法律依据，不予采信。根据查明的事实，李娜从奎文希望美校离职后，到其他美术教育机构就职，违反了保密及竞业限制协议的约定，应当承担违约责任。关于违约金数额，奎文希望美校主张应按协议约定的李娜上年度平均工资的3倍支付违约金即173928元，李娜认为数额过高，要求进行调整。对于违约金数额的确定，应当兼顾用人单位与劳动者之间的利益平衡，特别是作为竞业限制协议，限制的是劳动者的劳动自由权、生存权，如果违约金数额过高可能会使劳动者陷入生活困境；同时，违约金具有惩罚性、赔偿性作用，违约人应当对其违约行为承担责任。本案中，双方签订保密及竞业限制协议后，奎文希望美校未举证证明已经向李娜支付竞业限制经济补偿，李娜作为该校工作人员亦未掌握该校的重大商业机密，亦无有效证据证明李娜到其他美术教育机构就职给奎文希望美校造成明显损失，故一审法院综合考虑用人单位支付经济补偿的数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，酌情确认由李娜承担15000元的违约金应属合理。 李娜主张奎文希望美校未按期支付竞业限制经济补偿属于违约在先，要求奎文希望美校承担违约责任，对此，其在一审时并未就此内容提出诉讼主张，本案二审不予审理。 关于第二个争议问题，奎文希望美校未提供证据证明其向李娜支付了竞业限制激励金，亦未提供证据证明李娜违反了保密协议约定，故其要求李娜返还保守商业秘密补贴费用及竞业禁止激励金证据不足，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校负担20元，由李娜负担20元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年五月二十日 书记员  褚诗舒