包头市东河区人民法院民事判决书（2020）内0202民初205号原告：赵宝英，男，1982年7月19日出生。原告：高原，男，1980年10月10日出生委托代理人：赵宝英，系本案第一原告。。被告：高先保，男，1967年9月22日出生委托代理人：张爱华，系内蒙古天晟律师事务所律师。被告：张乾文，男，1973年11月6日出生委托代理人：张爱华，系内蒙古天晟律师事务所律师。委托代理人：李沛昀。被告：内蒙古旭日建筑安装有限责任公司（以下简称：旭日公司）法定代表人：张子旭。住所地：乌海市海勃湾区前进农场二街坊祥和家园小区C1号楼9楼。委托代理人：张爱华，系内蒙古天晟律师事务所律师。委托代理人：白佳晨，系该公司职员。原告赵宝英、高原诉被告高先保、张乾文、旭日公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵宝英、被告高先保、张乾文及其委托代理人、旭日公司的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，被告内蒙古旭日建筑安装有限责任公司承揽包头市东河区南门外办事处北工小区、教工小区建设工程，被告高先保、张乾文转包上诉工程，二原告承包该小区四栋楼房的屋面防水、外墙保温以及涂料饰面工程，双方签订《屋面防水工程承包协议》、《外墙保温及涂料饰面工程施工合同》（内容详见两协议书的约定）。二原告按照双方的约定组织工人进行施工，施工过程中被告给付部分工程款，后被告对工程进行竣工验收，验收合格后双方进行结算，被告结欠二原告的工程款为300000元，同时被告高先保给二原告出具一份《欠条》（内容详见该欠条德尔约定）。后二原告多次向被告催要未果。为了维护二原告的合法权益，故诉至法院，请求贵院依法支持二原告的诉讼请求，其具体的诉讼请求为：1、依法判令高先保、张乾文立即给付二原告工程欠款300000元，给付从2018年3月8日起至2019年6月8日的利息45000元以及从2019年6月9日至付清欠款本金之日止的利息，利随本清；2、依法判令被告内蒙古旭日建筑安装有限责任公司对上述欠款的本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。被告高先保、张乾文共同辩称，针对原告的诉讼请求，应当驳回，因为原告诉状中表述的工程竣工验收不属实，该工程没有进行竣工验收，诉状表述的双方进行结算也不属实，双方没有进行过合法的结算，诉状表述的欠二原告30万元工程款也不属实，具体是欠还是超付需要进行账目结算，予以确定。被告旭日公司辩称，旭日公司承揽涉案工程属实，内部承包给高先保后，被承包人违法转包的事实是在诉讼中才得知。工程未进行竣工验收也未进行结算，欠款与否需要结算后才能证实。旭日公司认为原告对旭日公司的诉讼，超出了法定的诉讼期限，原告表述的对此向被告催要，是否向第一、第二被告催要，旭日公司不得而知，但其并不代表向旭日公司催要过，旭日公司也未向原告出具过任何条据，按照原告起诉时所附的证据来看，2015年已经完工，2019年12月底才向旭日公司主张超过了诉讼时效期限，应当驳回。经审理查明，2015年1月18日，旭日公司中标了东河区老旧小区综合整治项目南门外街道办事处辖区内45栋老旧楼房既有建筑节能改造施工工程。此后，旭日公司（承包人）与包头市东河区人民政府南门外街道办事处（发包人）签订了壹份《建设工程施工合同》，其中该合同中承包人委托代理人一栏中有“张乾文、高先保”的签字。该施工合同中约定工程内容：外墙保温、涂料、屋面保温及防水、换窗落水等。其中在该合同“专用合同条款”中明确记载有“所有的工程均不允许分包”。但高先保、张乾文（发包人，甲方）却在中标前已经分别于2014年9月27日和2014年10月25日与高原、赵宝英（承包人、乙方）签订了关于东河区南门外办事处北工小区教工小区4栋住宅楼《外墙保温及涂料饰面工程施工合同》和《屋面防水工程承包协议》两份合同（注：两份合同中甲方代表处均盖有“内蒙古旭日建筑安装有限责任公司工程技术资料专用章”），将该4栋住宅楼的外墙保温、涂料饰面、屋面防水等工程承包给了高原、赵宝英。在《外墙保温及涂料饰面工程施工合同》付款方式及结算条款中约定“6.1付款方式及期限：完成保温涂料、屋面防水完成验收后支付总价款的40%，第二批款在2015年元月份支付总价款的30%，剩余部分在2016年元月份以后支付金额工程款的95%，留5%的保修金”。在《屋面防水工程承包协议》承包方式及合同价款条款中约定“1、承包方式：包工包料、包质量、包管理、包安全、包进度。2、工程计量：竣工后按屋面实际施工面积计算，反边天沟按实际面积计算（搭接部分不计面积）。3、单价：每平方米肆拾伍元整（45元/㎡），面积以实测为准。4、合同价款：最终以实测乘以单价换算。以上价款含工具费、材料费、人工费、搬运费等费用”。另外还约定“乙方保修期为五年，保修期内属乙方施工原因造成渗漏及质量问题，由乙方负责免费维修”。在该协议工程款的支付与结算中约定“1、结算方式：本合同价款采用固定单价的方式确定，按竣工后实际测量的面积乘以单价结算。2、付款方式：本工程施工完成，经验收合格后，工程款支付40%，次年元月份再支付总工程的30%，最终款项付清止2016年元月份付至100%”。二原告自述“按照双方的约定组织工人进行施工，施工过程中被告给付部分工程款，后被告对工程进行竣工验收，验收合格后双方进行结算”，庭审时二原告向法庭提供的时间为2015年2月17日高先保、张乾文的《承诺书》，内容为：关于南门外办事处老旧小区旧楼改造工程工程款支付问题，由于政府付款不能及时到位，导致各施工班组所以人工不能解决无力发放人工工资，由此让总承包方做出承诺。承诺2015年2月26号-2015年3月8号，总承包方付完各施工班组总工程款100%，除扣5%保修金外，其余全部付清，如诺不能付清每月各班组利息补偿10-20万元月利息。除总工程款外，另外补偿高原、赵宝英壹拾万元整（100000元）。庭审时二原告出示了一份2015年7月24日的由张乾文、高先保和赵宝英签字的《建筑工程预（决）算表》（显示“总合计：1505402”元）、《违约合同补充》【主要内容为：根据合同违约责任第十一条第一款，甲方（内蒙古旭日建筑安装有限责任公司）当事人高先保、张乾文未按约定履行合同义务给对方造成损失，经甲乙双方协商，甲方愿意承担违约责任。按合同单价的每平方米125元的基础上，每平方米增加56元，如政府拨款办事处主任应第一时间通知乙方，按合同支付乙方全部工程款，一次性付清，甲乙双方约定于在2016年1月份底2月1日之前一次性付清该工程款。如甲方未能按期支付该工程款，甲方应承担全部责任及损失】。庭审时二原告向法庭出示了高先保于2018年3月8日为赵宝英书写的《欠条》壹份，内容为：“今欠赵宝英在2014年东河区南门外办事处北工小区、教工小区外墙保温涂料防水、楼道涂料工程款及工人工资叁拾万元整（300000元），其他费用一律不存在，近期政府支付工程款一次性付清，今天以前给赵宝英打所有欠条作废。欠款人：高先保，2018.3月8日”。庭审时被告高先保、张乾文向法庭出示了一份由高原签字认可的收款明细，显示其二人已向高原、赵宝英支付涉案工程工程款975000元。现二原告起诉要求高先保、张乾文立即给付二原告工程欠款300000元并给付利息且要求被告内蒙古旭日建筑安装有限责任公司对上述欠款的本息承担连带清偿责任。另查明，庭审时高先保及旭日公司均承认高先保系旭日公司职工，旭日公司中标东河区老旧小区综合整治项目南门外街道办事处辖区内45栋老旧楼房既有建筑节能改造施工工程后，和其朋友张乾文合伙通过公司内部承包的形式承包了该工程。涉案工程已于2015年1月全部竣工，验收工作尚在进行。2019年1月24日包头市金诺项目管理有限公司受东河区审计局委托向包头市东河区人民政府南门外街道办事处出具了（包金诺）建审字2019第（10）号《基本建设工程审核报告》，该报告显示东河区老旧小区综合整治项目南门外街道办事处辖区内45栋老旧楼房既有建筑节能改造施工工程建筑面积为95038.12平方米，单方造价为123.69元/平方米，报审结算金额为21178813元，审定结算金额为11755501元，核减金额为9423312元。该报告显示的本案涉案的4栋楼房[即教工大院1#(所涉全部工程项目审定的总价款529390.7元）、2#(所涉全部工程项目审定的总价款504580.32元）和北工小区1#(所涉全部工程项目审定的总价款433087.82元）、2#(所涉全部工程项目审定的总价款436192.01元）】合计总工程款为1903250.85元。在庭审时高先保、张乾文及旭日公司均陈述东河区人民政府南门外办事处至今尚欠工程款约400万元。上述查明的案件事实，有二原告、各被告各自的陈述和原告和被告提供的相关的证据材料（详见庭审笔录）在案佐证。本院认为，本案是一起因政府惠民工程老旧楼房既有建筑节能改造施工工程违法转包、分包而引发的工程款欠款合同纠纷。旭日公司作为案涉工程的中标单位与南门外街道办事处所签订的《建设工程施工合同》（虽然有倒签合同嫌疑）是双方真实意思的体现，不违反法律、行政法规的强制性规定（主要指效力性），合同成立并对合同双方具有法律约束力，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务，且该合同中明确所有的工程均不允许分包，但本案中查明的案件事实是旭日公司不仅将该惠民工程转包给了不具备施工资质的高先保、张乾文，而且此二人又将所包工程肢解分包给了不同的数个自然人（其中就包括本案二原告），故旭日公司的转包行为及高先保、张乾文的分包行为以及因此签订的合同或协议，根据我国现行相关法律规定均属无效行为所签合同均属无效合同（主要指效力性）。无效合同项下的建设工程必须是在竣工验收合格即建设的工程是质量合格的工程的情况下（或已被发包人擅自使用的情况下），承包人请求参照合同约定支付工程款的，才可能得到法院的支持。而本案中所涉的老旧楼房既有工程节能改造施工工程完全是在居民实际居住的情况下进行的施工，具有区别于其他工程施工的特殊性，但因为是属于一项政府投资的惠民工程，因此工程款必须接受审计局审核认定，工程质量也必须经有关质监部门竣工验收合格。现工程款的审核认定报告已出，但竣工验收还尚在进行，故作为本案涉案工程承包人或实际施工人的二原告要求全部给付工程款（双方约定的质保期是五年）的条件尚未完全成就，二原告可在竣工验收合格后另行主张自己的权利。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，参照《政府投资条例》第二十五条及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:驳回原告赵宝英、高原的全部诉讼请求。诉讼费3237.50元（原告已预交），由二原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。并交纳上诉费6475元。审判员 贾培录 二0二0年五月十一日书记员 姜 波附：本判决主要引用的法律条款如下:《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《政府投资条例》第二十五条政府投资项目建成后，应当按照国家有关规定进行竣工验收，并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。政府投资项目结余的财政资金，应当按照国家有关规定缴回国库。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。