贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终529号上诉人（原审原告）：贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区锦江北路39号。法定代表人：朱跳跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈德勋，贵州泽富律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂扬，贵州泽富律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司（曾用名：江西中联建设集团有限公司），住所地江西省南昌县抚生路6666号。法定代表人：李海文，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗强，江西瀚中春律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑焕强，男，1972年9月8日出生，汉族，户籍地福建省惠安县，现住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：王治安，贵阳市金华法律服务所法律工作者。上诉人贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司（以下简称兴源公司）因与上诉人中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）、郑焕强买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴源公司的委托诉讼代理人陈德勋、上诉人中联公司的委托诉讼代理人罗强，上诉人郑焕强及其委托诉讼代理人王治安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴源公司上诉请求：撤销一审判决，改判中联公司、郑焕强连带支付货款3935724.78元，并以该货款为基数，按照月利率2%的标准计算至货款付清之日止。事实和理由：一审认定尚欠货款金额错误。双方于2019年1月16日签订的《中联建设集团股份有限公司欠铜仁市兴源物资贸易有限公司材料款付款协议书》（以下简称《付款协议书》）确认，截止2018年12月31日，中联公司尚欠兴源公司8493865.64元，其中货款5680555.98元，违约金2813309.66元，不含此前支付的1000000元。截止2019年8月16日，扣除中联公司已支付的3000000元，根据先付息后付本的抵扣方式和逾期天数，中联公司尚欠6230983.06元。其中货款3935724.78元，违约金2295258.28元。违约金的认定不符合双方合同约定。根据兴源公司和中联公司签订的《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段钢材购销合同》《水泥购销合同》《蒸压硅砂加气混凝土砌块供货协议》三份合同约定，中联公司、郑焕强应当以欠付货款为基数，按照月利率2%计算逾期利息至款项付清为止。中联公司辩称，本案货款没有达到付款条件，应由兴源公司提供发票后进行结算，货款单为最终结算依据。协议约定先付货款后付违约金。违约金尚处于不确定状态，按照年利率24%的标准计算明显过高，一审按照年利率6%计算合理。郑焕强辩称，本案未达到付款条件，应由兴源公司提供货款单据后才能确定货款。兴源公司把违约金和利息一并计算，混淆了违约金与利息的法律关系，也违反约定的清偿顺序。合同约定的违约金过高。中联公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兴源公司对中联公司的诉讼请求。事实和理由：一审认定的货款结算方式不当。货款的结算应以买卖合同约定的方式为准。兴源公司应按合同约定提交收货单、送货单等证据，以证明履行了供货义务以及货物的数量、金额、质量等。兴源公司主张的货款金额有重大瑕疵。律师费、保全费应由兴源公司自行承担。案涉货款未达到付款条件。《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段钢材购销合同》《水泥购销合同》《蒸压硅砂加气混凝土砌块供货协议》三份合同均约定为含税价，兴源公司未向中联公司提供足额的发票，中联公司有先履行抗辩权，并未违约。一审认定违约金过高。《付款协议书》约定，违约金按照原合同的供货时间、供货量重新确认，违约金的确定需要兴源公司提供供销凭证。本案违约金处于待定状态，且中联公司履行了大部分义务，应扣除相应的违约金。买卖合同不能参照民间借贷标准衡量违约金，应以实际损失为基础。本案不属于简易程序审理情形，一审程序违法。兴源公司辩称，一审认定的事实清楚，只是认定已偿还部分款项为货款不当。合同未约定未收到发票可以拒绝付款，发票只是附随义务，且兴源公司已提供了发票。利率经双方约定，应按照约定标准计算违约金。一审适用简易程序没有损害各方当事人利益。郑焕强述称，同意中联公司上诉意见。郑焕强上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回兴源公司对郑焕强的诉讼请求。事实和理由：货款结算不能以《付款协议书》为依据。兴源公司应举证证明按照《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段钢材购销合同》《水泥购销合同》《蒸压硅砂加气混凝土砌块供货协议》的约定履行了货物交付义务。郑焕强提交的钢材销货清单、应付款说明足以推翻《付款协议书》确定的货款金额和违约金。兴源公司拒不提供供货凭证、进货单、增值税专用发票，导致中联公司与兴源公司不能确定货款价格，郑焕强有先履行抗辩权。违约金应以《付款协议书》变更的付款期限起，按未付货款金额为基数计算。违约金过高，人民法院应从合同履行情况、当事人过错以及预期利益等因素综合确定。本案违约金以中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%为限。一审程序违法。兴源公司主张的利息2295258元，一审认定2813309元，超出诉讼请求。本案应适用普通程序审理。兴源公司辩称，除对中联公司的答辩意见外，双方的货款已经对账结算，兴源公司通过垫资赚取差价，等同于民间借贷。付款协议中并未明确放弃违约金。兴源公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令中联公司支付兴源公司货款3935724.78元，利息2295258.28元（利息按照2%每月暂计至2019年8月16日，剩余利息以货款本金为基数，按年利率24%计算至中联公司清偿完毕所有款项之日止），本息暂计6230983.05元；2．请求依法判令中联公司承担诉前财产保全费5000元、保全保险费6128.66元；3．请求依法判令中联公司承担律师费20000元；4．本案案件受理费由中联公司承担；5．郑焕强对前述费用承担连带责任；6．依法判令郑焕强支付兴源公司第一次诉讼的律师费20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元。一审法院认定事实：2016年3月29日，以兴源公司为乙方，以中联公司（原名江西中联建设集团有限公司）为甲方，双方签订《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段钢材购销合同》，合同约定：“钢材每批结算一次，送达本工程在10个工作日（节假日除外）付清该笔钢材款，从货到之日起30日内不能付清货款，超过30天后乙方按月（以30天为一个月）收取甲方该批钢材进价总额的2%滞纳金。”同日，兴源公司与中联公司签订《水泥购销合同》，合同约定：“甲方先货后款并按月结算的（按月结算：指铜仁海螺盘江水泥有限责任公司每月底销售量结转后，甲、乙双方于次月8日前结清货款。超过8日，视为当月不付清货款。），公司执行铜仁海螺水泥厂挂牌价+2%。当月不能付清货款，甲方每月支付所欠乙方货款总额的2%的滞纳金，直至付清为止，但最长不能超过三个月。如三个月到期不能付清货款，乙方有权停止供货，且甲方不得另行购买。甲方另行购买，要先支付所欠乙方货款总额的2倍作为对乙方的补偿。”2017年2月12日，兴源公司与中联公司签订《蒸压硅砂加气混凝土砌块供货协议》，合同约定：“甲方在乙方支付采购货款之日起30天内不能付清货款，从第31天起，乙方加收所欠货款0.067%的滞纳金，直至货款全部付清为止。”合同同时约定：“协议期内，任何一方不得违约，违约方应向另一方支付未结算总货款8‰金额的违约金。”2018年3月9日，兴源公司向中联公司发出《对账回款函》，中联公司于2018年3月12日向兴源公司复函，回复函中确认截止2018年3月9日中联公司尚欠兴源公司货款7324258.88元（其中钢材款6194867.90元、加气块款532126.02元、水泥款597264.96元）准确无误，并承诺积极筹备资金偿还货款，所欠货款滞纳金按合同约定支付给兴源公司，并拟定还款计划。2018年12月17日，兴源公司向一审申请诉前财产保全，该院于2018年12月18日作出（2018）黔0602财保139号执行裁定书，裁定冻结中联公司在中国农业银行股份有限公司清远清城支行开设账户为44×××02内存款8249501.93元。2019年1月16日，兴源公司与中联公司、郑焕强达成协议并签订《付款协议书》，协议约定：“截止2018年12月31日，乙方（中联公司）欠甲方（兴源公司）货款本金及违约金共计8493865.64元（其中材料款5680555.98元，逾期滞纳金2813309.66元）。经三方友好协商，达成如下还款协议：一、经双方对材料款和违约金进行核对、核实、核算，乙方尚欠甲方的材料款金额为5680555.98元（钢材718640.3元、水泥483817.2元、加气混凝土块478098.48），该材料款金额双方已确定，不再变动。违约金为2813309.66元违约金按原合同计算最终以材料款还清后，双方确认为淮。二、乙方承诺从本协议订立之日起分三次支付，偿清上述所有欠款，具体付款计划如下：1.2019年1月16日14：30时前支付款项1000000元；2.2019年4月30日前支付全部材款4680555.98元；3.2019年5月30日前支付完毕所有款项。四、三方签订本协议且乙方完成上述第二条第一款付款义务后3个工作日内，甲方向一审法院提交撤回对乙方（2018）黔0602财保139号案件诉前财产保全的申请；五、如因乙方未按协议履行义务，甲方通过司法途径解决，产生的保全费、律师费、诉讼费用等均由乙方承坦。六、丙方对上述债务承担连带担保责任，担保限为两年。”同日，郑焕强向兴源公司出具《承诺函》，承诺兴源公司与中联公司合同纠纷律师20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元，定于2019年1月30日前支付给兴源公司。上述协议及承诺书签订后，兴源公司于2019年1月17日向一审法院申请撤回（2018）黔0602财保139号案件诉前财产保全。2019年7月24日，兴源公司再次向申请财产保全，一审于2019年7月31日作出（2019）黔0602执保189号之一执行裁定书，裁定冻结中联公司在江西银行南昌八一支行内存款6128654.21元。一审另查明，中联公司于2016年9月22日支付兴源公司货款1000000元，于2019年1月16日支付兴源公司1000000元，于2019年5月15日支付兴源公司2000000元，共计4000000元。2018年1月2日，中联公司名称由原“江西中联建设集团有限公司”变更为“中联建设集团股份有限公司”。兴源公司第一次起诉产生律师费20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元。兴源公司因本次诉讼产生律师费20000元、诉前保全费5000元及保全保险费6128.66元。一审法院认为，依法订立的合同自合同成立时生效，双方当事人应当根据合同的约定全面履行自己的义务。本案中，兴源公司与中联公司签订的《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段钢材购销合同》《水泥购销合同》《蒸压硅砂加气混凝土砌块供货协议》以及三方签订的《付款协议书》，均系合同当事人在平等自愿的基础上签订的，系其真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属于合法有效合同，合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。庭审中，中联公司、郑焕强主张兴源公司未提供收货凭证、进价凭证、增值税专用发票等单证资料，导致双方不能确认最终的材料售价，兴源公司违约在先，中联公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余货款。双方于2019年1月16日签订的《付款协议书》，系各方对前三份买卖合同债权债务截至2018年12月31日止的最终结算，变更了买卖合同的货款结算方式，即不再以收货凭证、进价凭证等单证资料作为结算依据，且买卖合同中并未约定兴源公司必须提供增值税专用发票用于结算，故应按照该变更后的付款协议书履行双方的权利义务。该付款协议书确认中联公司尚欠兴源公司货款本金及违约金共计8493865.64元（其中材料款5680555.98元，逾期滞纳金2813309.66元）。付款协议签订后，中联公司分别于2019年1月16日支付兴源公司1000000元，于2019年5月15日支付兴源公司2000000元，共计3000000元，故中联公司还欠兴源公司货款及违约金未付，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”中联公司应当承担继续支付剩余货款并承担违约责任，因双方在协议中约定先付材料款，虽然表述存在瑕疵，但从文义可以理解为双方签订合同之目的系先支付货款。兴源公司主张中联公司尚欠兴源公司货款3935724.78元，未超出部分2680555.98元予以支持。中联公司、郑焕强主张约定的违约金过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”违约金以实际损失为计算基础，双方约定以按月2%标准计算违约责任并未过高，故对郑焕强提出的主张违约金过高不予支持。即违约金截止2018年12月31日为2813309.66元。之后的违约金可以未付货款2680555.98元为基数按年利率6%从2019年5月1日起计算至还清为止，原按月2%的逾期付款滞纳金不再适用。根据《付款协议书》的约定：“如因乙方（即中联公司）未按协议履行义务，甲方（即兴源公司）通过司法途径解决，产生的保全费、律师费、诉讼费用等均由乙方承坦。”本案中，兴源公司因本次诉讼产生律师费20000元、诉前保全费5000元及保全保险费6128.66元，按照约定应由中联公司、郑焕强共同承担。故对兴源公司主张中联公司、郑焕强共同支付兴源公司律师费20000元、诉前保全费5000元及保全保险费6128.66元的诉讼请求予以支持。中联公司应支付兴源公司剩余货款2680555.98元及违约金（截至2018年12月31日止的违约金为2813309.66元，2019年05月01日以后的违约金以尚欠货款2680555.98元为基数按照年利率6%标准计算至付清为止）。根据《付款协议书》的约定：“丙方（即郑焕强）对上述债务承担连带担保责任，担保期限为两年。”上述债务未过两年担保期限，故郑焕强应按照约定承担连带担保责任。同时，郑焕强向兴源公司出具的《承诺函》，承诺兴源公司与中联公司合同纠纷律师20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元，定于2019年01月30日前支付给兴源公司。该承诺系郑焕强对自己权利作出的处分，应予认定。兴源公司要求郑焕强承担连带担保责任，并支付兴源公司第一次诉讼的律师费20000元、保全投保费13200元、保全费5000元，共计38200元的诉讼请求予以支持。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”兴源公司主张诉讼请求金额为6300312元，已减半收取诉讼费27951元，一审支持兴源公司的诉讼请求金额5563194.3元，应减半收取诉讼费25371元。故本案诉讼费应由中联公司、郑焕强共同负担24993元，由郑焕强负担378元，由兴源公司自行负担2580元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，判决：一、中联建设集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司剩余货款2680555.98元及违约金（截至2018年12月31日止的违约金为2813309.66元，2019年05月01日以后的违约金以尚欠货款2680555.98元为基数按照年利率6%标准计算至货款付清为止）；二、中联建设集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司因本案诉讼产生的律师费20000元、诉前保全费5000元及保全保险费6128.66元，共计31128.66元；三、郑焕强对上述判决主文第一、二款中的款项承担连带担保责任；四、郑焕强于判决发生法律效力之日起十日内支付贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司因第一次诉讼产生的律师费20000元、保全保险费13200元、保全费5000元，共计38200元；五、驳回贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取27951元，由中联建设集团股份有限公司、郑焕强共同负担24993元，由郑焕强负担378元，由贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司自行负担2580元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于货款的认定。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”案涉《付款协议书》是在兴源公司按照《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段钢材购销合同》《水泥购销合同》《蒸压硅砂加气混凝土砌块供货协议》向中联公司提供相应材料后，双方就履行前述三份买卖合同价款、违约责任及付款期限所作约定，系对既存债权债务关系的结算和清理，并不违反法律、行政法规强制性规定。各方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。中联公司、郑焕强提出兴源公司未提交送货凭证、税务发票、兴源公司违约等抗辩事由，与《付款协议书》约定不符，对该抗辩事由不予采纳。《付款协议书》约定，中联公司于2019年1月16日支付款项1000000元，2019年4月30日前支付全部材料款4680555.98元，2019年4月30日前支付完所有款项。协议明确约定先支付材料款，后支付违约金。中联公司已支付的3000000元应认定为材料款。兴源公司提出先支付违约金，后支付材料款的上诉理由不能成立。一审认定中联公司尚欠货款2680555.98元，予以确认。关于违约金的认定。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”本案中，双方于2019年1月16日签订《付款协议书》，该协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不违背公序良俗，协议合法有效。双方在《付款协议书》中约定，截至2018年12月31日止的违约金2813309.66元。2018年12月31日的违约金经双方结算确认，视为中联公司对2018年12月31日止的违约金认可，该部分违约金不作调整。中联公司、郑焕强上诉提出该部分违约金不确定以及过高的理由，不予采信。2018年12月31日以后的违约金问题。本案中，《付款协议书》第一条约定“违约金为2813309.66元（违约金按原合同计算最终以材料款还清后，双方确认为准）”。双方确定了2018年12月31日止的违约金，也约定了2018年12月31日之后的违约金计算方式，即违约金继续按原合同履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本院结合兴源公司并未提交相应证据证实其因中联公司、郑焕强的违约行为给其造成的损失及损失的数额，考虑中联公司履行合同的情况、主观过错程度以及建设工程施工领域的平均利润、双方结算确定的部分违约金金额等实际状况，对2018年12月31日以后的违约金，酌情从2019年5月1日起，以尚欠货款2680555.98元为基数按照年利率6%标准计算至货款付清为止。兴源公司上诉提出违约金继续按原合同约定标准计算，不予支持。一审适用程序以及是否超诉讼请求判决问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条的规定，除了起诉时被告下落不明的；发回重审的；当事人一方人数众多的；适用审判监督程序的；涉及国家利益、社会公共利益的；第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的等情形外不得适用简易程序外，其他案件可以适用简易程序。本案不属于禁止适用简易程序的情形，原判依照简易程序审理程序合法。中联公司、郑焕强认为一审适用简易程序审理本案不当的理由不成立。郑焕强提出一审超兴源诉讼请求判决，兴源公司主张利息2295258.28元，是认为已支付的3000000元应先抵扣利息，其同时主张货款3935724.78元的货款。并要求对2019年8月16日以后的利息按照年利率24%计算至所有款项付清之日止，故一审未超兴源公司的诉讼请求。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，故对兴源公司、中联公司、郑焕强的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116847元，由铜仁市兴源物资贸易有限公司负担16097元，中联建设集团股份有限公司负担50475元，郑焕强负担50275元。本判决为终审判决。审判长  谢稼祥审判员  代静云审判员  龙 俊二〇二〇年五月七日法官助理罗依婷书记员陆茜