广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初1831号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人高远兵，曾用名谢某平、曾琼，男，1986年9月2日出生于四川省珙县，汉族，文化程度小学，户籍住址四川省珙县。2018年5月7日因犯非法持有枪支罪、故意伤害罪被四川省珙县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2019年7月27日刑满释放。因本案于2019年7月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人周健，广东正大联合律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕1896号起诉书指控被告人高远兵犯合同诈骗罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员丁春华出庭支持公诉。被告人高远兵及其辩护人周健到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2017年11月29日，被告人高远兵用自己持有的谢某平的身份证，在本市天河区华强路1号某某室与某某（广州）互联网技术有限公司（以下简称某某公司）签订了《借款合同》及《借据》，以结清房款为由，向某某公司借款630万元人民币，借款期限为30日，用于归还谢某平名下的广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤某某三街某房的银行贷款。同年12月20日，某某公司向高远兵提供的谢某平中国建设银行账户、中国农业银行账户共转账630万元人民币。高远兵收到转账后，于同年12月21日将该款项全部转走，用于偿还其他债务、消费等用途，没有按照合同约定的借款用途使用该款项。随后，高远兵将上述建设银行账户挂失，并更换其联系方式，致使某某公司无法找到其还款。2019年7月27日，被告人高远兵在四川省汉王山监狱被抓获归案。公诉机关认为被告人高远兵构成合同诈骗罪，数额特别巨大，提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人高远兵否认公诉机关的指控，辩称其没有签订2017年11月29日的合同，即使有签也是误签，是为了借款方便，其借款630万元是用于年后赎楼，借款期限是三个月，已还利息18.9万元，电话只是关机,没有变更电话。辩护人认为被告人高远兵不构成合同诈骗罪，提出如下辩护意见：1.被告人高远兵不具有合同诈骗罪的主观故意，本案属于民间借贷经济纠纷，不属于合同诈骗；2.被告人高远兵使用的谢某平的身份证不是为了合同诈骗进行时办理的，更不是用于本案来进行合同诈骗；3.被告人高远兵向某某公司借款630万元，借期三个月，并支付了利息共计18.9万元，借款合同及借据上非打印的文字是手写的，合同签订过程极不规范，被告人签名时并未填写，充分说明借期并非30日，借款用途并非是马上赎契，而是以涉案房屋担保还款；4.被害单位的经营范围没有贷款的资质，其借贷行为本身不具有合法性，属于非法经营行为，放款的操作形式符合“套路贷”的特征。综上，本案事实不清，证据不足，被告人不构成合同诈骗罪。经审理查明：2017年11月29日，被告人高远兵用自己持有的谢某平的身份证，在本市天河区华强路1号某某室与某某公司签订《借款合同》《借据》，以赎期为由，向某某公司借款630万元人民币，借款期限为30日，用于归还谢某平名下的广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤某某三街某房的银行贷款。同年12月20日，某某公司向高远兵提供的谢某平中国建设银行账户、中国农业银行账户分别转账530万元、100万元，共计转账630万元人民币。被告人高远兵收到转账后，于同年12月21日将该款项全部转走，用于偿还其他债务、消费等用途，没有按照合同约定的借款用途使用该款项。随后，高远兵将上述建设银行账户挂失，并更换其联系方式，致使某某公司无法找到其还款。2019年7月27日，被告人高远兵在四川省汉王山监狱被抓获归案。上述赃款未缴回。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被害单位某某公司的委托代理人傅某的报案陈述及报案材料：其司主要是做房产置换贷款等相关服务的平台公司。2017年11月17日，房产中介刘杰介绍了一个需要贷款卖房的客户谢某平给其公司，因谢某平与中国建设银行凤凰城支行有530万元人民币的购房按揭贷款未结算，要通过其公司帮谢某平做置换贷款的业务。2017年11月29日，房地产中介刘杰陪同谢某平到其公司与其司的业务员陈某1签订借款合同，合同的借款金额为人民币630万元，借款周期为30个自然日，利息为借款总额的1.7%及3000元人民币的手续费。合同内容写明借款人谢某平向其司借款630万元人民币用于结算广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤某某三街某号房产的银行贷款。谢某平向其司提供了户口簿原件、身份证复印件、房产证复印件、房产网签合同、供楼银行卡及网银U盾相关资料。其司于2017年12月20日通过银行转账的方式分三次共转账人民币630万元到谢某平提供给其司的银行账户上，其中530万通过账户名为天津信托有限责任公司转入谢某平的供楼账户中国建设银行上，100万通过其司财务张某的账户名转入到谢某平名下中国农业银行广州白云支行的账户上。同日，谢某平告知其司中国建设银行会在当日下午5点自动扣款530万元，其司于当日下午5点发现中国建设银行未扣款成功，于是联系谢某平，谢某平告知其司建设银行改到次日2点到分行营业部自行还款。其司于次日上午10点50分联系谢某平发现谢某平的手机已关机，谢某平名下的中国建设银行增城支行的个人账户530万元于2017年12月21日凌晨1点分25笔用不同方式全部被转走，并挂失了该账户。2.证人陈某1的证言及辨认笔录：其是某某公司的业务员，负责跟进客户订单，落实客户银行还款日期及客户与其司签署贷款的相关合同文件。某某公司的主要业务是做互联网金融服务（帮客户垫付资金用于赎楼还贷）等。谢某平是其公司的客户，因需要贷款进行房屋还贷于2017年11月29日到其公司签订合同，当时签约现场还有其上司李某2，房地产中介白小姐，以及按揭公司中介刘杰。谢某平总共向其司贷了680万元人民币用于偿还增城区凤凰城凤某某三街某号的房屋贷款。其司根据客户提供的还贷日期直接打款到客户指定的账户上，2017年12月20日，谢某平打电话给其是因为当天还贷银行扣不了款，约其21号下午来其司接其与财务一起去建设银行总行进行还贷，但21日时，谢某平的电话与微信都失去联系，也没有联系其一起去还贷。证人陈某1辨认出被告人高远兵。3.证人白某1的证言及辨认笔录：其在广州市某某投资咨询有限公司工作，公司主要做房地产中介，其在该公司主要负责包括房产咨询、代理买卖房产。2017年7月份，谢某平来其公司咨询楼盘放售。谢某平说有一处位于新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤某某三街某号的物业要放盘，谢某平委托其的放盘价为680万元，之后有个叫李某1的买家找到其公司，看上了该处楼盘，但在价格上与谢某平僵持不下，结束了第一次面谈。2017年9月15日，谢某平联系其，说同意以650万元出售该处楼盘给买家李某1，然后谢某平在其公司与李某1签订了一份三方合同，叫《房地产买卖合同》，合同约定双方买卖总价为650万元人民币，先由李某1在银行出具到同意贷款书后，再由谢某平去还清贷款，继而由李某1办理按揭，与谢某平签订该处房产的正式过户手续。2017年9月下旬，李某1约其跟谢某平到李某1的公司办理按揭手续和网签。李某1介绍了一位自己找的姓刘的按揭公司负责人，由这位姓刘的帮李某1进行按揭和网签手续代理。之后刘先生与谢某平商谈如何帮他将该处楼盘还给银行剩余本金垫资的手续。李某1在出具同意贷款书之后，刘先生就带其和谢某平去某某公司办理垫支业务，其和谢某平当时在某某按揭公司现场，当时与谢某平进行业务交谈的是某某按揭公司的业务员李某2。谢某平谈的就是530万元用于还银行剩余房款，谢某平当时提出在过户的当天要收多100万元，该垫支公司也答应了。在2017年12月20号左右，某某按揭公司的业务员李某2打电话给其，称他们公司己无法联系到谢某平，之后其也有联系过谢某平，但是所拨打的电话都打不通。谢某平原来一直是用135××××****的号码与其联系，但是在李某1在银行出具了同意贷款书之后，谢某平就用了不同的号码与其联系。证人白某1辨认出被告人高远兵。4.证人李某1的证言及辨认笔录：2017年9月5日，其与朋友一起前往增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城的中介公司，之后由房产中介带其去广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城风某某三街某号房看房，其对该房产有购买意向，愿意以650万购买该房产，谢某平当时不肯。之后过了十天后，白小姐联系其说谢某平同意以650万元出售该房产。2017年9月15日，其在白小姐的公司与谢某平签了《房地产经纪合同》，双方买卖总价为650万元人民币，合同约定其在银行出具到同意贷款书后，再由谢某平去还清贷款，继而由其办理按揭，与谢某平签订该处房产的过户手续。等了接近两个月，银行出了同意贷款书给其，谢某平就去申请还贷款，但是等了很久都没有消息，直到按揭公司给其电话，其才知道谢某平联系不上了。其没有跟谢某平签订过关于凤某某物业的《广州市存量房买卖合同》，该合同的签名也不是其本人的签字字迹。证人李某1辨认出被告人高远兵。5.人口信息查询资料、人口信息人像对比系统、四川省人口信息（户籍）证明、常住人口详细信息表、情况说明、复函，证实四川省珙县的高远兵（身份证号码：）与广东省陆河县谢某平（身份证号码：）的户口属同一个人。四川省珙县的高远兵为真实身份，广东省陆河县谢某平是高远兵套用身份。6.中国建设银行股份有限公司广东省分行个人账户信息及银行交易流水，中国农业银行股份有限公司银行交易流水，中国工商银行网上银行电子回单，证实账户名为天津信托有限责任公司于2017年12月20日转账人民币530万元至谢某平的建设银行账户上，账户名为张某于2017年12月20日转账人民币100万元至谢某平的农业银行账户上。7.中国建设银行个人网上银行账户查询、谢某平名下信用卡开户资料及交易明细，证实谢某平名下的中国建设银行账户为62×××05的银行卡已正式挂失，2017年12月21日凌晨4时34分，谢某平名下建设银行卡内的530万元已全部转走，其中有300多万显示用于谢某平名下的中国建设银行卡号为62×××21的信用卡还款。8.业务申请表、借款合同、借据，内容显示落款日期2017年11月29日，借款人谢某平，出借人某某（广州）互联网技术有限公司，借款金额为人民币630万、借款期限为30个自然日、利息为在约定的借款期限内，按实际借款金额的1.7%一次性计利息，手续费为人民币3000元，借款用途为结清增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤某某三街某号的银行贷款。9.谢某平与证人陈某1于2017年11月30日至2017年12月14日的微信聊天记录证实，陈某1发送“你的建设银行的客户经理方便提供一下吗？”、“你那个还款银行的客户经理电话发一下”，谢某平发送“明天”、“给你回话”，陈某1发送“好的”、“确认告诉我”，谢某平于2017年12月13日发送“星期五安排还款”，陈某1回复“拿你的银行卡过来，记得开通网银，可以大额转账这些”、“身份证，户口本，离婚证，放款卡，回款卡U盾，买卖合同”，陈某1于2017年12月15日发送“昨天和我老大聊电话聊的怎么样啊？确定星期三要钱是吗”，谢某平答复“没问题”、“嗯”。10.谢某平与业务员陈某1的微信聊天语音中证实，谢某平发送“我那里是直接过去提还的，他这边通知我的话，我马上就那个什么啦”，“他这边叫我申请提还的时候，会联系到我的，到时候我会通知你们啊”，业务员答复“好的，好的，那个如果说你有那个客户经理的电话的话，你也可以方便的话给我一下啊，因为我这边到时候要核实一下”，谢某平发送“这边已经沟通好了，这边的话我尽快安排赎期吧”、“很快的话我提前告诉你咯”“那边订制赎期那里建行那里那个客服你就不要问了，因为我这边是找的那个直接是上面的人直接带过去直接搞定，你就不要再打电话过去问了，今天他有打电话给我了”。11.中国建设银行股份有限公司广州经济技术开发区支行于2018年1月9日出具的情况说明、中国建设银行个人贷款对账单、个人提前还款申请审批表：证实客户谢某平于2017年9月19日向中国建设银行股份有限公司广州经济技术开发区支行申请提前结清贷款。贷款余额为：5283306.01万。房产地址为：增城市新塘镇广园东碧桂园凤凰城风某某三街某房。银行已于2017年9月28日电话通知本人前来还款。客户表示回电话确认还款时间，但一直未回复。银行于2017年10月20日再次电话通知还款，本人答复会2017年10月21日前来还款，一直未前来还款。12.被告人高远兵的供述：其有二个身份，一个是其的真实身份，叫高远兵，户籍所在地四川省宜宾市珙县珙泉镇某某号，另外一个是其冒用的假的身份，名叫谢某平，1982年10月25日出生，户籍地址广东省汕尾市陆河县某某号，2017年11月份左右，其知道在四川那边己被上网通缉，就想先把其在广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤某某三街某号的房产处理卖掉它，其通过房产中介找到买家后，因其的房子是在建设银行做了抵押的，所以要先将银行的贷款还上后才可以将房子卖给买家，当时的买家就介绍一家叫某某互联网的公司，叫其可以通过这家公司借钱出来先把其银行的借款还上，其去到这家某某公司把贷款的来意和业务员讲清楚，双方就明确了具体借款金额、期限、利息、还款情况和借款目的，当时是以其谢某平的假身份向某某（广州）互联网技术有限公司贷款的，了解完后业务员就给其签了业务申请表、借款合同和收据，借款合同的主要内容有：借款期限是30天；利息是1.7%；借款金额是630万元；用途是结清广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤某某三街某号房产的贷款；手续费是3000元。当时双方是口头约定了月利息是3分，某某公司没有收我的任何手续费，借款期限不是30天，其当时说是大约使用三个月的，在其放款当天其去到某某公司一次性给了公司三个月的利息，按630万元三分息计算，每月19.8万元，由于其当时没那么多现金，所以就给了二个月息39.6万元现金某某公司，现金是交给某某公司一工作人员，一个月息是通过银行转账方式也是转到某某公司指定的账户上，当时某某公司收利息后有给其收据。而资金用途当时是谈好的用于归还广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤某某三街某号房产的贷款530万元，还有100万元用于其当时的诺高皮具有限公司的资金周转。其当时签借款合同的时候合同上面除了那些打印的字外，其他的内容都是空白的，是其签完名后某某公司再填上去的。办完手续后银行卡放在业务员陈某1那，银行会自动扣掉银行卡的钱用于还房贷。后来某某公司二次分别向其谢某平身份的建设银行账号打了530万元和农业银行账号打了100万元。其收到某某公司放款后，就把530万元转走了，之后就回了四川珙县老家，不久，其的包丢了，连同银行卡、手机也丢了，所以其用手机银行在网上挂失了这个借款的中国建设银行的账户。2018年1月中旬就被珙县公安局抓获。此外，还有经法庭举证、质证的抓获经过，法定代表人授权委托书、营业执照、开户许可证、准予设立（开业）登记通知书、劳动合同书、常住人口登记卡、谢某平的结婚证、离婚协议书、登记簿查册表、广州市不动产产权证、赎楼标准化服务手册、个人信用报告、存量房买卖合同及说明、同意购房抵押贷款意向书、收款收据等证据予以证实，足以认定。关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：一、关于被告人高远兵及其辩护人提出高远兵不构成合同诈骗罪、只是民间借贷经济纠纷的意见。经查，1.被害单位某某公司委托人傅某的陈述能够与证人陈某1、白某1、李某1的证言等证据证实，被告人高远兵使用谢某平虚假的身份信息以赎期为目的向某某公司贷款了630万元，其中530万元用于赎期的款项，有被告人高远兵与证人陈某1微信聊天记录、微信语音等证据予以佐证；2.中国建设银行股份有限公司广州经济技术开发区支行于2018年1月9日出具的情况说明证实被告人高远兵确系有向还款银行申请赎期，但在银行联系其前往银行赎期时，被告人高远兵一直未前往银行赎期，与被告人高远兵的微信语音聊天记录称其已与银行沟通好赎期前后矛盾；3.中国建设银行个人网上银行账户查询、谢某平名下信用卡开户资料及交易明细以及被告人高远兵的供述等证据证实，被告人高远兵将款项全部转走后以挂失银行卡、断绝联系等方式逃避被害单位。故在案证据足以证实被告人高远兵利用前期正常交易行为获得某某公司的信任，使用虚假的身份信息签订合同，主观上以非法占有为目的，骗取被害单位某某公司的款项，将款项据为己有，致使被害单位遭受损失，客观上实施了合同诈骗行为，其行为已构成合同诈骗罪。至于被告人高远兵及其辩护人提出被告人高远兵签署的借款合同及收据不规范，致使全案事实无法查清的意见，与本院查明事实不符，被告人高远兵作为一名成年人，其应当清楚其在借款合同及借据上签名所承担的法律后果，依据现有证据，合同是否规范不影响被告人高远兵其自身行为构成合同诈骗罪的事实认定。综上，公诉机关指控被告人高远兵构成合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人高远兵及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。二、关于本案犯罪数额的认定问题。经查，被害单位某某公司委托人傅某提供的工商银行电子回单与被告人高远兵的银行流水可以相互印证证实，被告人高远兵在签订合同后收到了被害单位某某公司的款项630万元，至此被告人合同诈骗罪即已既遂，故应当以此数额认定被告人的犯罪数额。被告人高远兵及辩护人提出高远兵已归还被害单位某某公司利息18.9万元，仅有被告人高远兵的供述，无其他证据予以佐证，与查明事实不符，本院不予采纳。综上，被告人高远兵的合同诈骗数额为630万元。本院认为，被告人高远兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内处罚。被告人高远兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。追缴被告人的违法所得，发还被害单位。综上所述，根据本案的犯罪事实、情节以及被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人高远兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月27日起至2031年1月26日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、追缴被告人高远兵的违法所得人民币630万元，发还被害单位某某（广州）互联网技术有限公司；不足以弥补的损失部分，责令被告人高远兵退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  隋 岳人民陪审员  石晓梅人民陪审员  黄正源二〇二〇年五月十六日书 记 员  陈 敏