安徽省祁门县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1024民初122号 原告：安徽奥达建筑工程有限公司，住所地宿州市道东滨河路航运局宿舍。 法定代表人：王鹏。 原告委托诉讼代理人：项银广，安徽项银广律师事务所律师，代理权限系特别授权。 原告委托诉讼代理人：金峰，男，汉族，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县，系该公司员工。 被告：祁门县县乡公路养护管理所，住所地祁门县祁山镇过境公路交通大楼。 法定代表人：吴旭。 被告委托诉讼代理人：叶**峰，安徽昌义律师事务所律师。 被告委托诉讼代理人：李代红，系该管理所副所长。 原告安徽奥达建筑工程有限公司与被告祁门县县乡公路养护管理所建设施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日受理后，依法适用普通程序，于2019年3月21日公开开庭进行了审理，庭审中原告安徽奥达建筑工程有限公司提出鉴定申请，本院于2020年3月26日公开开庭进行了审理，原告安徽奥达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人项银广、金峰,被告祁门县县乡公路养护管理所的委托诉讼代理人叶**峰、李代红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽奥达建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令祁门县县乡公路养护管理所支付安徽奥达建筑工程有限公司因征地、拆迁延期导致施工延期建材价格大幅上涨而增加的工程款757125.82元。2.判令祁门县县乡公路养护管理所赔偿安徽奥达建筑工程有限公司因征地、拆迁延期导致的窝工损失259960元。3.由祁门县县乡公路养护管理所承担本案的诉讼费用和鉴定费。事实与理由：2016年12月12日安徽奥达建筑工程有限公司与祁门县县乡公路养护管理所签订合同协议书，祁门县县乡公路养护管理所将祁门县农村道路通畅工程（县级）金柏路工程分包给安徽奥达建筑工程有限公司施工，工程期限为6个月。工程为定额造价招标，中标价为7571849元。监理人指示开工日期为2017年3月7日。依正常道路施工惯例，祁门县县乡公路养护管理所应将施工场地完成征迁后再交于安徽奥达建筑工程有限公司施工。安徽奥达建筑工程有限公司进入施工场地后发现施工现场场地并未完成征迁，在施工范围内存有大量的责任田、菜地、山地没有完成征收，强弱电线杆没有迁移，弃土场位置没有确定。根据工程征迁涉及的金字牌镇及柏溪乡人民政府出具的材料说明显示白塔至柏溪段建设用地的征收到5月20日才陆续完成，金字牌镇西武林场至金字牌段右侧部分茶棵征收到5月10日才陆续完成；而龙坑村段房屋，金字牌口老林业站用房，金字牌至龙坑右侧绑宽段自来水管道至2017年6月28日尚未完成征迁。因出现征地、拆迁等滞后影响路基施工，导致路面水泥浇注时间延后。按原合同协议水面浇注应在2017年7、8月份完成，而实际浇注时间为2017年11、12月。而2017年春夏期间因全国范围内环保整治导致砂石、水泥猛涨，原告因延迟施工导致采购的砂石、水泥成本增加了75万多元、窝工损失259960元。安徽奥达建筑工程有限公司与祁门县县乡公路养护管理所间施工合同系定额造价的合同，但因祁门县县乡公路养护管理所施工场地征地拆迁延期导致施工延期给安徽奥达建筑工程有限公司造成重大经济损失，祁门县县乡公路养护管理所应承担赔偿责任。为维护自身合法经济权益，安徽奥达建筑工程有限公司诉至法院。 祁门县县乡公路养护管理所辩称：安徽奥达建筑工程有限公司请求事项于法无据,请求法院依法驳回其诉讼请求,理由如下:1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。安徽奥达建筑工程有限公司与祁门县县乡公路管理养护所在招标文件的基础上签订的《合同协议书》，是双方的真实意思，没有胁迫、欺诈之情形，合法有效，双方均应当依法遵照执行。2.《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。3.建材价格上涨不属于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十六条规定情势变更。情势变更是发生了当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的情况。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条第三款规定，人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十七条规定，建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。建材价格上涨属于正常的商业风险范畴，也是建筑行业固有的商业风险，安徽奥达建筑工程有限公司作为建筑企业，在签订建筑施工合同的时候就应该预见建材价格上涨风险。因此，建材价格上涨不属于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十六条规定的情势变更。4.祁门县县乡公路养护管理所不存在违约行为。安徽奥达建筑工程有限公司与祁门县县乡公路管理养护所在招标文件的基础上签订的《合同协议书》约定的工程已经履行完毕。该《合同协议书》约定的工程竣工后经过合法验收并经过审计，且祁门县县乡公路管理养护所已经全部支付工程价款。为此，《合同协议书》约定的工程已经竣工，价款也支付完毕，整个合同已经履行完毕。5.《中华人民共和国合同法》第二百八十五条：因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成工程质量缺陷，应当承担过错责任：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。7.征地拆迁不属于双方约定的情形。本案公路建设是改建,涉及到的土地征迁非常少,同时原告2017年1月6日书面提出放弃涉案工程建设，耽误了近3个月工程工期,所以说征地拆迁对工程材料上涨几乎可以忽略不计。2018年9月29日进行工程交工的时候，安徽奥达建筑工程有限公司提出了工程决算，未提出窝工损失，而且在2018年审计的时候，也未提出窝工损失，与此同时本工程的招投标文件已经约定了一般风险由安徽奥达建筑工程有限公司承担，窝工的主要原因是安徽奥达建筑工程有限公司内部管理不善所致，与工程延期没有关系。 安徽奥达建筑工程有限公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：证据1.安徽奥达建筑工程有限公司营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明安徽奥达建筑工程有限公司身份情况，具有民事主体诉讼资格；证据2.合同协议书，证明安徽奥达建筑工程有限公司承包了被告的祁门县农村道路畅通工程（县级）金柏路工程，工程签约合同价为7571849元，系定额招标合同，定额招标，合同中规定了正常的材料涨价的风险属于安徽奥达建筑工程有限公司承担，但是本案所发生的材料涨价是因为2017年环保政策的变化而导致的水泥砂石大涨，而且大涨是安徽奥达建筑工程有限公司所不能预见的，按照正常施工安徽奥达建筑工程有限公司3月开工到了8月初就完工，在正常的合同施工期间内并没有砂石水泥的大涨，这一年水泥砂石的大涨发生在2017年9月份之后，安徽奥达建筑工程有限公司之所以承担了发生了水泥砂石大幅涨价而增加了工程款，是因为祁门县县乡公路管理养护所没有及时的完成征迁导致了施工延期所致；证据3.工期延误说明，证明祁门县县乡公路管理养护所于2017年6月15日盖章确认了涉案工程因拆迁未完成，而使工期延误的事实；证据4.两份时间说明，证明涉案工程所在地金字牌镇与柏溪乡人民政府出具的说明，工程施工涉及到的农田山地是于2017年3月11日开始至2017年5月10日完成征收；证据5.（2017）皖祁公证字第240号公证书，证明经祁门县公证处公证，至2017年7月18日，涉案工程施工场地障碍物未拆除，致使工程未能正常施工，严重影响施工进度；证据6.安徽奥达（2017）第16号文件，证明安徽奥达建筑工程有限公司发函告知祁门县县乡公路管理养护所，因祁门县县乡公路管理养护所未完成征迁等原因致使安徽奥达建筑工程有限公司人员、机械窝工损失达259960元；证据7.鉴定报告，鉴定结论工期延期导致材料上涨而导致的工程款是757125.82元，但是对于窝工损失没有作出鉴定结论，安徽奥达建筑工程有限公司认为未能作出鉴定结论的责任不在于安徽奥达建筑工程有限公司，而在于祁门县县乡公路管理养护所，未能提供监理单位的监理日志。 祁门县县乡公路管理养护所对安徽奥达建筑工程有限公司举的证据质证如下：对证据1、2没有意见。证据3，只能说明我们收了这份材料，当时涉案公路征地拆迁工作基本完成。证据4，真实性、合法性没有意见。但是关联性要说明两点，两份说明没有说明具体的征地的状况，但是它已经证明了在5月初涉案公路征地拆迁已经完成。对证据5公证书，是安徽奥达建筑工程有限公司单方提出，不具有真实性、合法性。证据6仅仅能证明祁门县县乡公路管理养护收到这份材料，对证据7鉴定报告，是安徽奥达建筑工程有限公司的单方行为，上次质证的时候，安徽奥达建筑工程有限公司明确放弃了材料价格上涨所造成的损失。同时鉴定的结论仅仅是延期施工造成的损失，与材料上涨没有关联性。 祁门县县乡公路管理养护所向本院提交了如下证据：证据1.事业单位法人证书，证明主体资格；证据2.招投标文件，证明招标合同合法，安徽奥达建筑工程有限公司的投标书已经明确注意到并承担材料上涨的风险，同时也考虑到一般风险含窝工损失，招投标约定合同签订后10日内必须进场施工；证据3.评标报告书，证明安徽奥达建筑工程有限公司合法通过招标；证据4.合同协议书，证明合同约定工程；证据5.延期申请，证明同意延期；证据6.交工验收证书，证明工程交工；证据7.决算与审计报告，证明工程造价经过决算与审计，决算申请是安徽奥达建筑工程有限公司提出的，在这份决算申请中安徽奥达建筑工程有限公司没有提出材料上涨与窝工造成的损失；证据8.付款，证明工程款支付情况；证据9.放弃函，2017年1月6日，安徽奥达建筑工程有限公司对涉案工程竞标成功后弃标的情况，3月6日又开工，耽误了2个月时间；证据10.安徽奥达建筑工程有限公司的开工申请报告，申请自2017年3月6日开工。 安徽奥达建筑工程有限公司对祁门县县乡公路管理养护所举的证据质证如下：对证据1三性无异议。对证据2真实性、合法性无异议，但是我们请合议庭注意到合同约定的原告所应注意和承担的是一般涨价风险，而本案发生的是因情势变更而导致的水泥砂石原材料大幅涨价的形式变更，且该涨价是因为被告延期征地征迁而导致施工延期而发生的材料涨价，这是原告根本所无法把握和预见的。对证据3三性无异议。对证据4三性无异议，对证据5，真实性、合法性无异议，安徽奥达建筑工程有限公司认为该延期申请恰恰印证了安徽奥达建筑工程有限公司的主张，也就是被告没有及时完成土地的征收，附着物的拆迁而导致的工程延期。对证据6三性无异议。对证据7三性无异议，请法庭注意，安徽奥达建筑工程有限公司在提出决算的同时，已书面向被告递交了书面索赔函，安徽奥达建筑工程有限公司的决算申请是因被告的要求在决算申请不能列为索赔内容，这是和我们书面的索赔函不矛盾，不能证明我们放弃了索赔。对证据8三性无异议。对证据9真实性无异议，但是虽然我们放弃了，但经协商，我们双方还是继续履行且综合原被告的证据，施工延期不是原告放弃中标而导致的，而是被告没有及时完成土地的征收和附着物的拆迁而导致的，该证据不具有关联性。对证据10，真实性不持异议，当时真实的情况是，我们按照合同的要求以及双方的协商在被告没有完全完成征收拆迁的情况下先行施工，被告也答复在我们施工时，他们加紧土地征收，和拆迁，不影响我们的施工进度。该证据不能证明被告的证明目的。 本院庭审进行了质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有异议的证据本院综合认证如下：1.对于安徽奥达建筑工程有限公司提交的工期延误说明，本院予以采信，证明祁门县县乡公路管理养护所于2017年6月15日盖章签收了工期延误说明,同意工期延期。2.对于安徽奥达建筑工程有限公司提交的金字牌镇人民政府、柏溪乡人民政府出具的说明，本院予以采信，证明涉案工程所在地工程施工涉及到的农田山地是于2017年3月11日开始至2017年5月10日完成征收。3.对安徽奥达建筑工程有限公司提交的公证书，虽是安徽奥达建筑工程有限公司单方提出，但进行了公正，具有证据的效力，涉案工程施工场地障碍物2017年7月18日未拆除。4.对于安徽奥达建筑工程有限公司提交的安徽奥达（2017）第16号文件，证明祁门县县乡公路管理养护所收到这份材料，不能达到证明窝工损失的目的。5.对于安徽奥达建筑工程有限公司提交的鉴定报告，因证据不足没有鉴定窝工损失，仅证明材料上涨。 本院经审理认定事实如下：祁门县农村道路畅通工程金柏路工程施工招标，2016年12月1日安徽奥达建筑工程有限公司中标，投标合同约定：3.2除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。5.8工程材料价格按照现行市场价格自行报价，报价时应充分考虑材料价格上涨、市场风险等因素，施工过程中及结算时不做调整，材料费应包括运杂费、采保费及实现检验费。2016年12月12日安徽奥达建筑工程有限公司与祁门县县乡公路养护管理所签订合同协议书，祁门县县乡公路养护管理所将祁门县农村道路畅通工程（县级）金柏路工程分包给安徽奥达建筑工程有限公司施工，工程期限为6个月。工程为定额造价招标，中标价为7571849元。投标函及投标函附件、中标通知书等为合同文件的组成部分。2017年1月6日由于安徽奥达建筑工程有限公司的经营原因，公司中标的祁门县农村道路通畅工程（县级）金柏路工程项目不能按时履约，公司决定放弃金柏路中标资格。2017年3月6日安徽奥达建筑工程有限公司向安徽科兴交通建设工程监理有限公司驻祁门县农村道路畅通工程总监办申请祁门县农村道路通畅工程（县级）金柏路工程项目开工，监理人指示开工日期为2017年3月7日。金柏路工程项目涉及到农田山地经金字牌镇人民政府2017年3月11日开始至2017年5月10日完成征收，在此期间陆续将征收工地交付中标施工企业施工。柏溪乡人民政府于2017年3月11日开始至2017年5月20日完成征收，在此期间陆续将征收工地交付中标施工企业施工。2017年4月29日安徽奥达建筑工程有限公司向祁门县交通局书面说明祁门县农村道路通畅工程（县级）金柏路工程工期延误情况，祁门县县乡公路管理养护所于2017年6月15日签收。2017年7月28日祁门县公证处应安徽奥达建筑工程有限公司的申请，对金柏路工程项目进行了证据保全，有房屋、电线杆等障碍物影响路基施工。2017年春夏期间砂石、水泥涨价，因延迟施工金柏路工程项目采购的砂石、水泥成本增加，2017年6月28日安徽奥达建筑工程有限公司向祁门县交通运输局提出金柏路工程征地、拆迁等问题影响施工进度和材料价格上涨的报告。2017年9月26日安徽奥达建筑工程有限公司向祁门县交通局、安徽科兴交通建设工程监理申请祁门县农村道路畅通工程（县级）金柏路工程工期延期报告，祁门县县乡公路管理养护所同意将工期延期至2017年12月31日完工。2018年8月22日祁门县政府原则同意农村道路畅通工程（县级）金柏路工程造价变更，涉及一幢民房拆迁费用45万元不纳入工程造价变更之内，由交通局先行垫付，变更项目工程造价材料要收集齐全，最终造价以审计结果为准。2018年8月安徽奥达建筑工程有限公司作出祁门县农村道路通畅工程（县级）金柏路工程决算签约合同价7571849元、实际支付8274491元。由业主祁门县县乡公路养护管理所、监理安徽科兴交通建设工程监理有限公司驻祁门县农村道路畅通工程总监办、承包人安徽奥达建筑工程有限公司签名。2018年11月29日祁门县县乡公路养护管理所委托浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司对祁门县农村道路通畅工程（县级）金柏路工程结算审核，审计结果为：本工程施工单位送审结算造价为8274491元，审计结果造价为8170414元，核减价款为104077元。结算审核说明，原合同中有类似单价的参照原合同单价，没有的按照业主签证价审核，无签证价部分按公路工程工程量清单计价规范、消耗量定额计价原则执行（人工、材料、机械、管理费、利润、税金参照原合同价组价），主材料单价参照施工期间祁门县中心城区材料信息价，祁门县中心城区没有的材料价格参照市场价执行。2018年12月6日安徽奥达建筑工程有限公司向祁门县县乡公路养护管理所、安徽科兴交通建设工程监理有限公司驻祁门县农村道路畅通工程总监办支付申请：兹有我公司中标的祁门县农村道路通畅工程（县级）金柏路工程，于2018年11月29日通过审计，审定金额为8170414元。根据合同文件，本次结算按审定金额的80%支付，支付金额为6536331.20元，扣除已支付金额4543109.40元，本次应支付1993221.80元。监理、业主、局质监员、分管领导均签名同意。祁门县交通局国债资金专户通过祁门县支行建设银行汇款给安徽奥达建筑工程有限公司。2018年12月10日安徽奥达建筑工程有限公司向祁门县县乡公路养护管理所提出因征地延期导致施工损失1334398元的索赔函。祁门县县乡公路养护管理所未同意，安徽奥达建筑工程有限公司诉至法院。2019年3月21日安徽奥达建筑工程有限公司申请对因征地、拆迁延期导致施工期建材价格大幅上涨而增加的工程款及施工延期造成的停工损失进行鉴定，本院对安徽奥达建筑工程有限公司申请鉴定进行释明，鉴定费用80000元。 本院认为：安徽奥达建筑工程有限公司与祁门县县乡公路管理养护所签订的祁门县农村道路通畅工程（县级）金柏路工程定价合同，是双方的真实意思，该合同经过招标，确定了工程造价款，约定了材料价格上涨、市场风险等。在合同的履行过程中，因征地、拆迁延期施工建材价格上涨，属于市场风险，工程已经完工，并进行了审计，安徽奥达建筑工程有限公司申请领取了工程款，合同已经履行完毕。对于安徽奥达建筑工程有限公司要求因征地、拆迁延期导致施工延期建材价格大幅上涨而增加的工程款757125.82元的请求不予支持。监理人指示开工令后，金柏路工程项目涉及到农田山地经金字牌镇、柏溪乡人民政府于2017年5月20日后完成征收，金柏路工程延期施工，安徽奥达建筑工程有限公司提出窝工损失，提供的证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告安徽奥达建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费19150元，鉴定费80000元，由原告安徽奥达建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  雍 平 审 判 员  黄汪滢 人民陪审员  许仙桃 二〇二〇年五月七日 书 记 员  倪 璇