浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0302刑初302号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人沈永乐，男，1983年1月21日出生于浙江省温州市，汉族，大学本科文化，原系温州辽金贵金属经营有限公司、陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司温州分公司业务部、客服部、总裁办负责人，住温州市龙湾区。因本案于2018年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人陈建友，北京盈科（温州）律师事务所律师。 被告人林友静，男，1956年11月12日出生于浙江省龙港市，汉族，初中文化，退休，住龙港市。因本案于2018年6月25日被刑事拘留，同年7月31日被取保候审，同年9月14日再次被取保候审，2019年3月7日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人张小龙，浙江联英律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2019〕238号起诉书指控被告人沈永乐、林友静犯非法经营罪，于2019年3月4日向本院提起公诉。本院于同月7日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员潘凡出庭支持公诉，被告人沈永乐、林友静及辩护人陈建友、张小龙到庭参加诉讼。同年5月27日，公诉机关建议本院延期审理，同年6月25日申请恢复法庭审理，本院于同日恢复法庭审理，并重新计算审限；同年9月23日，公诉机关以补充侦查为由再次建议本院延期审理，同年10月22日申请恢复法庭审理，本院于同日恢复法庭审理，并再次重新计算审限。期间，经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月；因疫情防控需要，从2020年1月31日至2月19日，暂停计算审理期限。本案现已审理终结。 经审理查明： 2012年2月22日，另案被告人李达、徐黎明、余某1、管洪伟及张剑（另案处理）合股在温州市注册成立温州辽金贵金属经营有限公司（以下简称辽金公司），后于2013年4月10日辽金公司出资收购陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司（以下简称西北黄金公司），并于同年6月24日在温州市注册成立西北黄金温州分公司（原辽金公司于同年9月5日注销）。 2012年4月以来，辽金公司及西北黄金温州分公司先后多次向上海傲林网络科技有限公司购买《傲林藏金宝黄金在线订货平台》，在未经有关部门批准的情况下，通过公司业务部以QQ、微博等方式在网上宣传、推介并在全国范围内招收分销商和个人终端客户，签订《分销商代理合同》或《个人终端客户合同》，经合规部审核合同、开户岗开设平台账户和密码后，客户登陆账户，通过指定的“第三方支付平台”广州银联网络支付有限公司向账户充值后，即可以T+0、50倍杠杆、依据伦敦银行情走势的模式在网上交易平台上进行白银投资，实际上是与该公司进行“对赌”，由该公司风控部门工作人员在网上交易平台后台上对客户的交易、持仓、盈利等情况进行监管，对客户有关网上交易平台的投诉进行答复和解决，并通过后台设置的“毛刺”功能，对判定为“异常客户”的账户启用“入金限制”、“出金限制”、“策略延时”等选项，交易资金均未流向国家正规资本市场。 2014年8月，陕西省证监局、金融办等单位组成联合检查组对西北黄金公司进行检查，并下发整改通知书，对西北黄金公司的交易行为进行认定，即“未经相关政府批准设立的交易场所，并以电子商务名义，采取联系竞标、电子撮合、匿名交易等集中交易方式进行白银制品标准化合约交易，存在较大风险隐患，违反了国发（2011）38号和国办法（2012）37号之规定。”2014年11月，西北黄金温州分公司关停网上交易平台。 经专项审核，2012年8月15日至2013年5月13日辽金公司银行账户收到第三方支付平台入金540445615.64元（币种：人民币，下同），自2013年4月10日后，西北黄金公司账户收到入金1036289774.79元，以上共计入金1576735390.43元。 2012年5月，被告人沈永乐入职辽金公司，先后或分别在辽金公司及西北黄金公司温州分公司管理业务部工作，直接负责业务部1部，客服部、总裁办等部门，所在部门共计获取业务提成271505元。 2012年下半年，被告人林友静以杭州梵戈服饰有限公司的名义与辽金公司签订《分销商协议》，成为辽金公司的分销商并商定收取返佣手续费每手320元（最高为360元），提供杭州市文二路和学院路交叉口办公楼作为经营场所，雇佣林某、苏某开展上述网上交易平台白银期货业务，被告人林友静发展陈某2、倪志选、夏训贵等人为个人终端客户进行白银期货投资，造成上述人员巨额亏损。经核查，截至2013年9月，杭州梵戈服饰有限公司收取辽金公司及西北黄金公司返佣手续费共计1879997元,其中被告人林友静至少获利3万元。 2018年6月4日，被告人沈永乐主动投案。 2018年6月25日，被告人林友静经公安机关电话通知主动到案。 本院审理期间，被告人林友静的家属已代为退出违法所得3万元。 上述事实，二被告人在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提供并经法庭质证的证人余某1、李某、许某、余某2、陈某1、邓某1、吴某、吕某、韦于创、郑某、苏某、林某、王某1、饶某、陈某2、冉某、展某、王某2、钱某、邓某2、曾清的证言、被告人沈永乐、林友静的供述和辩解、证人陈国洪投诉报告及相关材料、手机通话记录、“关于温州辽金贵金属经营有限公司经营性质认定的复函”、“关于陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司经营性质认定的复函”、接受证据材料清单（会议纪要、通讯录等）、《终端客户投资协议书》、开户申请表、银行开户信息、银行交易明细、情况说明、同案犯刑事判决书、归案情况说明、抓获经过说明、常住人口信息等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人沈永乐、林友静伙同他人违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人沈永乐、林友静在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚；被告人沈永乐犯罪以后能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，还可依法从轻处罚；被告人林友静虽能主动到案，但到案后拒不如实供述犯罪事实，鉴于其能当庭认罪，且已年满六十周岁，同时其家属已代为退赃，可酌情从轻处罚。辩护人就此发表的辩护意见，可予采纳。公诉人当庭指控被告人沈永乐构成自首，应予支持。公诉机关建议判处被告人沈永乐有期徒刑四年至五年，建议判处被告人林友静三年至四年的量刑意见，可予采纳。结合本案上述情节及被告人林友静的悔罪表现，可依法对其宣告缓刑。辩护人提出对被告人林友静适用缓刑的辩护意见，可予采纳。辩护人提出对被告人沈永乐适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人沈永乐犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2018年6月4日起至2022年6月3日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人林友静犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、退赃在案的被告人林友静违法所得人民币3万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 陈 伟 人民陪审员 蔡 红 人民陪审员 朱春兰 二〇二〇年五月八日 书 记 员 刘帅帅 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。