山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7065号 上诉人（原审被告）：诸城市正堂置业有限公司，住所地：诸城市龙都街道驻地。 法定代表人：李宝志，该公司经理。 委托诉讼代理人：袁瑞波，山东理达寰球律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱建军，男，1986年2月16日生，汉族，个体业主，住诸城市。 委托诉讼代理人：王泽刚，诸城德恒法律服务所法律工作者。 上诉人诸城市正堂置业有限公司（以下简称正堂公司）因与被上诉人邱建军商品房预售合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初4969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正堂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误，涉案房屋系原诸城市爽业房地产开发有限公司（以下简称爽业公司）违法建设，并非商品房，应依法认定为无效合同。被上诉人并没有与我公司签订新合同，表明其未同意由我公司承受权利、义务，认定我公司承担其与原爽业公司的认购书的义务无法律依据，其应向爽业公司主张权利。 邱建军未提交书面答辩意见。 邱建军向一审法院起诉请求：正堂公司立即返还房屋订购金30000元，并支付双倍违约金及相应损失70000元，共计100000元；本案诉讼费用由正堂公司负担。 一审法院认定事实：2011年1月25日，爽业公司作为甲方，邱建军作为乙方，双方签订认购单，约定邱建军预订爽业公司开发的涓水文苑A区16号楼3单元402室房屋和32号车库（以下简称涉案房屋），房面积约83.25平方米，单价为2200元/平方米，车库面积为20.01平方米，单价为2800元/平方米，预交诚意订购金30000元，房屋保留时间为自签订定单之日起至爽业公司宣布开盘后5日止，即爽业公司取得商品房预售合同书为准。双方另约定：1.乙方交付诚意认购金签订本内部认购单，甲方以电话、媒体公示、信函形式之一通知，乙方在接到甲方通知后，在规定时间内，携带相关资料签订诸城市商品房预售合同，逾期视同乙方违约，甲方有权扣留乙方的诚意金，并有权选择决定无条件取消买方的优先购买权或要求乙方继续履行。2.乙方提供的通信地址及方式应详尽，不得有误。乙方联系方式变更应在12小时内通知甲方，否则产生的一切后果由乙方承担。3.本诚意认购单不得更名及转让。直系亲属应出具具备法律效力的直系亲属证明。4.建筑面积以双方签订正式销售合同为准（实际面积以房管局测量为准）。5.在保留期间，甲方若将乙方认购房屋售出，甲方双倍返还乙方已付诚意认购金。若乙方放弃认购单元，则定金不予退还。6.本订单一式三份，第一联系为客户留存联，第二联为财务部存档，第三联为售楼处存根，具有同等法律效力。该房屋定单另有备注内容：1.双方在自愿、真实、平等的基础上本定单，对本定单内容和可能产生的后果，双方完全明白并愿意承受；2.双方同意签订诸城市商品房预售合同时约定具体购房事宜；3.乙方阅读并认可本定单所列事项；4.最终建筑面积以政府相关部门实测面积为准，按诸城市商品房预售合同约定核算；5.凭此定单签订诸城市商品房预售合同生效后，本定单自动失效；6.交房时间：2011年12月31日。邱建军在认购单中预留联系电话。当日，邱建军向爽业公司交付30000元，爽业公司为邱建军出具收款收据。 涉案房地产项目的转让情况如下：2013年1月19日，爽业公司与山东宏奥置业股份有限公司（以下简称宏奥公司）签订转让合同。合同载明：截至2013年1月19日，爽业公司向于永滨借款本金1800万元，于永滨自愿将债权转让给宏奥公司；爽业公司用其在房屋抵顶欠款1800万元，剩余160万元待土地挂拍至宏奥公司后支付。对上述五栋楼中已由爽业公司出售或签订买卖意向书，对相关内容的法律文件及收取款项作如下处理：1.双方确认上述情形共计98套，具体作为合同附件，双方盖章确认；爽业公司与上述人员签订的书面文件、收取相关费用的收款收据，收取的款项以及宏奥公司提供的其他相关材料在签订本合同时交付宏奥公司；2.附件中列明的房屋，由宏奥公司负责决定返还或者继续履行，造成的后果由宏奥公司承担。爽业公司保证上述楼房产权清晰，不存在抵押、担保、查封等行为，合同另附五栋楼的房屋明细一份。在双方盖章确认的房屋交接明细中，载明爽业公司已售出的98房屋的基本情况，上述98套房屋包含涉案房屋。 2014年1月24日，宏奥公司法定代表人于永滨与正堂公司法定代表人李宝志签订转让合同，约定将前述合同标的物即五栋在建楼房共310套房屋作价1960万元转让给正堂公司，并约定了付款方式，双方确认对于爽业公司已售出98套房屋，正堂公司同意接受，并于建成后继续履行原买卖合同、交付房屋。正堂公司接手后，将“涓水文苑”易名为“正堂文苑”，并投入资金对涉案项目进行了建设和出售，现项目已竣工。 对于涉案房屋，正堂公司称涉案房屋于2015-2016年左右建成，现已出售给他人。 诉讼中，关于未能订立买卖合同的原因，邱建军主张曾要求爽业公司签订商品房预售合同，爽业公司以未办理相关手续为由未与邱建军签订商品房预售合同，爽业公司亦未通知邱建军签订商品房预售合同，邱建军在正堂公司接手楼盘后也要求正堂公司签订商品房预售同并交付房屋，但正堂公司拒绝交房；正堂公司则主张该公司在房屋建成后按照认购单中的电话多次打电话通知邱建军签订房屋买卖合同，但一直没有人接听。邱建军、正堂公司均未提交证据证明各自的主张成立。 关于责任承担，邱建军主张由正堂公司双倍返还定金60000元，并赔偿期待利益损失40000元。 另查明，“涓水文苑”（现为“正堂文苑”）房地产项目位于诸城市人民政府龙都街道办事处驻地，包括A区和B区，B区已取得建设用地规划许可等建设手续和商品房预售许可证明。因A区建设手续尚不完备，龙都街办于2013年5月14日向诸城市人民政府作出《关于予以解决涓水文苑项目A区国有建设用地指标的请示》，请示中称爽业公司因资金出现严重问题导致项目停工两年多，街办协调由宏奥置业公司承接工程，因项目无建设用地指标，无法办理相关建设手续，工程无法正常复工建设，且爽业公司售出的98套楼房未按期交房；为盘活项目，申请市政府解决国有建设用地指标22.12亩。诸城市人民政府有关领导批示用挂钩置换指标解决。后诸城市人民政府作出[2015]第11号会议纪要，纪要中载明正堂公司接手涉案项目的后续建设，并于2014年12月取得项目中22.83亩国有土地使用权，已通过规划评审，因相关建设资料丢失等因素，导致无法办理后续建设手续及房产手续；会议研究决定市规划局督促正堂公司对小区建设整改后及时组织项目规划验收，并由正堂公司按规定程序缴纳基础设施配套费等相关手续办理费用，招投标部门负责完善工程施工招投标手续，住建部门进行竣工验收备案并及时办理房屋产权登记手续。涉案房地产项目的相关建设及销售手续，现正在办理之中。 一审法院认为，本案所涉认购单只约定了正房价款、车库价款、诚意定购金数额，未约定商品房买卖合同应当具备的其他主要条款，不具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房预约合同。商品房预约合同是出卖人在取得商品房预售许可证明之前签订的，其目的是为了缔结本约合同，即商品房预售合同。在签商品房预约合同时，买卖双方对出卖人能否取得商品房预售许可证明以及何时取得尚未确定。因此，在商品房预售合同尚未依法订立之前，商品房预约合同不具有法律规定的合同无效的情形，不应认定为无效合同。本案认购单对双方当事人具有法律约束力，如一方违约，另一方应按约定承担违约责任。正堂公司主张商品房预约合同为无效合同及本案不属于法院受理民事诉讼案件范围，无法律依据，不予支持。 涉案房地产项目先由爽业公司转让给宏奥公司，再由宏奥公司转让给正堂公司，爽业公司与宏奥公司办理的经双方盖章确认的交接明细表中明确载明已售出的98套房屋包涉案房屋。爽业公司、宏奥公司签订转让协议时约定已售出的98套房屋由宏奥公司负责决定返还或者继续履行，造成的后果由宏奥公司承担。宏奥公司、正堂公司签订转让协议时亦约定对爽业公司已售出98套房屋，正堂公司同意接受，并于建成后继续履行原买卖合同、交付房屋。正堂公司主张爽业公司没有向宏奥公司将交付已出售的98套房屋的认购单、收款收据等材料，宏奥公司也没有向其交付上述材料，但未提交证据证明，不予支持。诉讼中，邱建军对爽业公司与宏奥公司签订的转让协议、宏奥公司与正堂公司签订的转让协议无异议，明确表示同意涉案房屋的债权债务概括转移行为，故依据上述事实认定爽业公司在认购单中的权利义务先概括转移至宏奥公司，后又概括转移至正堂公司，邱建军与正堂公司之间存在商品房预约合同关系，正堂公司作为本案正堂公司的诉讼主体适格，邱建军可依据认购单向正堂公司主张权利。正堂公司没有主张承接爽业公司对涉案房屋的相关权利义务，证据不足，不予支持。 关于未能订立商品房预售合同的原因，双方对于各自的主张均未提交证据证明，不予支持。按照认购单中双方约定的权利义务内容认定未能订立商品房预售合同的原因是否为因双方各自的原因。1.依照认购单第1条约定，房屋出卖人应当以电话、媒体公示、信函形式之一通知邱建军签订商品房预售合同，邱建军在接到通知后在规定时间内携带相关资料签订商品房预售合同。依照上述约定，房屋出卖人的通知义务在先，邱建军接通知后按要求签订本约合同义务在后。正堂公司主张在房屋建成后曾电话通知邱建军签订合同，但未提交证据证明，应当承担不利后果。正堂公司亦未提交证据证明在其接手涉房屋前爽业公司、宏奥公司曾通知邱建军签订商品房预售合同，应当承担不利后果。法院认定爽业公司、宏奥公司未通知邱建军签订本约合同，正堂公司在房屋建成后未通知邱建军签订本约合同。2.涉案房屋已由正堂公司出售给他人，双方在事实上已不能订立本约合同。3.认购单约定的交房时间为2011年12月31日，但截止至诉讼时，涉案房屋仍未取得商品房预售许可证明。综合以上三点，法院认定本约合同因包括正堂公司在内的出卖人一方原因不能订立，正堂公司作为权利义务承受者应当按照约定承担违约责任。 按照认购单中的约定，如出卖人在房屋保留期间将邱建军认购的房屋售出，应当双倍返还邱建军已交纳的诚意认购金，若邱建军放弃认购，则定金不予退还。故邱建军交纳的诚意义购金具有定金性质，现邱建军要求正堂公司双倍返还定金60000元，符合双方约定和法律规定，予以支持。邱建军另主张期待利益损失40000元，但未提交证据证明，应当承担不利后果，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、诸城市正堂置业有限公司双倍返还邱建军定金60000元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回邱建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人提交（2020）鲁07民终634号民事判决书一份，主张同类情况法院认定双方合同无效。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为与本案无关联性。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的焦点是被上诉人邱建军与爽业公司所签订的认购单中约定的房屋正堂公司有无交付的义务。 依据查明的事实，邱建军与爽业公司签订房屋认购单，购买爽业公司开发的房产一套并交付了30000元定金，该涉案房地产项目后经多次转让，先由爽业公司转让给宏奥公司，再由宏奥公司转让给正堂公司，爽业公司与宏奥公司办理的交接明细表中明确载明已售出98套房屋，其中包含本案的涉案房屋，正堂公司签订转让协议时亦约定对爽业公司已售出的98套房屋同意接受，故上诉人正堂公司应承接爽业公司对涉案房屋的交付义务，现正堂公司将涉案房屋另行出售，与邱建军的合同无法履行，一审判定其双倍返还定金，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由诸城市正堂置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年五月二十七日 书记员  李朋朋