广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1080号上诉人（原审被告）：中山市华冠五金有限公司，住所地中山市小榄镇裕成一路8号A、B、D幢。法定代表人：麦焕笑，该公司经理。委托诉讼代理人：卢德言，广东帅毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢小利，广东帅毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖仁菊，女，1967年10月18日出生，汉族，住重庆市荣昌县*************。上诉人中山市华冠五金有限公司（以下简称为华冠公司）因与被上诉人肖仁菊工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初6446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。华冠公司上诉请求：依法撤销（2019）粤2072号民初6646号民事判决，改判华冠公司无需向肖仁菊支付工伤保险差额123949.69元。事实与理由：一、一审认定肖仁菊两次受伤前的工资标准存在错误。一审以2016年中山市部分行业工资指导价中“金属制品业”月薪高价位5393元作为肖仁菊两次受伤前工资标准缺乏事实与法律依据。华冠公司提交的劳动合同以及2015年9月至2016年8月、2016年9月至2016年12月工资表已经足以证明肖仁菊两次受伤前的出勤天数及工资收入情况，该工资表也经过肖仁菊签名确认，华冠公司已经完成了用人单位的举证责任。一审以肖仁菊不认可该工资标准，且在肖仁菊没有提供任何证据推翻其本人签名确认的工资表的情况下，以“金属制品业”月薪高价位作为肖仁菊两次受伤前工资标准，缺乏事实与法律依据，有失公平，严重损害了华冠公司的合法权益。二、一审没有对仲裁时效作出认定。三、一审认定华冠公司向肖仁菊支付的工伤保险待遇金额有误。华冠公司提交的工资表已经证实肖仁菊两次发生工伤前的工资金额分别为2063.93元、2117.7元，但是一审没有依据肖仁菊的实际工资收入来计算肖仁菊的工伤保险待遇金额。因此一审认定华冠公司应向肖仁菊支付的工伤保险待遇金额与事实不符。综上所述，一审法院存在对肖仁菊工资收入认定有误以及对仲裁时效没有做出认定等错误，因此华冠公司应向肖仁菊支付123949.69元工伤保险待遇的判决错误，为了维护华冠公司的合法权益，特提起上诉，恳请贵院依法改判。肖仁菊辩称，华冠公司提交上诉状所陈述事实均不属实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。肖仁菊向一审法院起诉请求：1.华冠公司支付肖仁菊2016年工伤保险待遇：一次性伤残补助金差额27857.69元（5500元/月×7个月-10642.31元）、停工留薪期工资17599元（5500元/月÷30天/月×96天）；2.华冠公司支付肖仁菊2017年工伤保险待遇：一次性伤残补助金差额51064元（5500元/月×13个月-20436元）、一次性工伤医疗补助金差额22596元（5500元/月×6个月-10404元）、停工留薪期工资38500元（5500元/月×7个月），以上合计157616.69元。一审法院认定事实：肖仁菊于2003年4月入职华冠公司，华冠公司已为肖仁菊参加社会工伤保险。2016年9月25日17时10分肖仁菊在华冠公司工作时受伤，2016年10月18日中山市人力资源和社会保障局认定肖仁菊此次受伤为工伤，2017年1月24日中山市劳动能力鉴定委员会鉴定肖仁菊的伤残等级为十级，2019年1月10日中山市劳动能力鉴定委员会确认肖仁菊的停工留薪期为2016年9月25日至2016年12月29日。2017年3月11日10时30分肖仁菊在华冠公司工作时再次受伤，2017年4月7日中山市人力资源和社会保障局认定肖仁菊此次受伤为工伤。2018年10月24日中山市劳动能力鉴定委员会鉴定肖仁菊的伤残等级为七级，2019年1月10日中山市劳动能力鉴定委员会确认肖仁菊的停工留薪期为7个月。中山市社会保险基金管理局于2017年5月9日作出工伤保险待遇处理决定书决定支付肖仁菊2016年9月25日工伤的一次性伤残补助金10642.31元（按本人工资1520.33元计发7个月），于2018年12月19日作出工伤保险待遇核定表，确定肖仁菊2017年3月11日工伤的一次性伤残补助金20436元（按本人工资1572元计发13个月），于2019年1月23日作出工伤保险待遇核定表确定肖仁菊一次性工伤医疗补助金10404元（按本人工资1734元计发6个月）。双方已于2017年10月18日解除劳动关系。双方确认肖仁菊受伤后向华冠公司借支24000元，双方均同意在本案中抵扣相关工伤待遇款项。2019年3月28日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理肖仁菊的劳动仲裁申请，肖仁菊请求裁决华冠公司支付其2016年工伤的一次性伤残补助金差额27857.69元、2016年工伤的一次性工伤医疗补助金5500元、2016年工伤的停工留薪期工资17599元以及2017年工伤的一次性伤残补助金差额51064元、2017年工伤的一次性工伤医疗补助金差额22596元、2017年工伤的一次性伤残就业补助金137500元及2017年工伤的停工留薪期工资38500元。2019年5月31日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕1332号仲裁裁决，认定华冠公司应向肖仁菊支付的款项包括2016年一次性伤残补助金差额4057.69元等，扣除相关借支款项后，并作出终局裁决：一、华冠公司支付肖仁菊工伤待遇差额5312.72元；二、驳回肖仁菊其余仲裁请求。肖仁菊不服上述仲裁裁决于2019年6月10日诉至一审法院。华冠公司未在法定期限内向本院申请撤销上述仲裁裁决。肖仁菊主张其在华冠公司机加工车间做操作机床师傅，工资为计件工资，按照完成产品进仓数计算工资，例如3月份做的产品到5月才进仓的，那么该计件工资就在5月份发放，故即使其是在2016年9月份受伤，但在受伤后的月份也可以收到计件工资，其两次受伤前十二个月的平均工资为5500元/月。华冠公司主张肖仁菊在其处担任机加工车间的操作工，工资为计时工资，月正常工作时间工资为1510元，两次受伤前十二个月的平均工资为2100元，且肖仁菊2017年1月工资为2080元，2016年2月、2017年2月其安排休春节假，该两个月并没有产生工资，并提交劳动合同、2015年9月至2016年1月及2016年3月至2016年12月工资表为证。肖仁菊确认劳动合同真实性，但认为合同中的工资待遇不真实；确认工资表的真实性，不确认证明内容，因其在华冠公司处收取工资时需要签收两份工资表，华冠工资只提交其中一份。经查，劳动合同反映双方于2015年6月1日签订期限为2015年6月1日至2017年10月31日的劳动合同，约定肖仁菊为标准工时制，满月正常工作时间基本工资为1510元。工资表反映肖仁菊、覃某某、覃某某等员工为计时工资，并明确记载了员工的出勤天数、加班工时（每个员工的加班工时基本不相同），工资由正常出勤工资、休息日出勤工资、加班工时工资、法定假期工资构成，满勤基本工资为1510元，应发工资最高的月份为2160.86元。肖仁菊主张其不需要考勤，华冠公司规定上班时间为上午8时至12时，下午1时30分至5时30分，但其为计件工资，故其可在华冠公司6时30分至7时开厂房后进入车间工作，下班时间不固定，最晚晚上9时下班，但在其他车间（包装车间）工作的员工最晚工作至晚上10时30分下班，每月上班时间没有固定，除非华冠公司全厂休息，否则其每日均可上班，除其工作的机加工车间不用打卡外，还有抛光、包装、铁铰车间不用打卡。华冠公司对此表示肖仁菊的出勤需要门卫记录，但无需打卡，并表示具体情况于2019年9月4日17时前提交书面意见，逾期视为不提交。一审法院当庭向肖仁菊、华冠公司释明将根据华冠公司提交的书面意见情况，决定是否到华冠公司现场调查。肖仁菊表示同意一审法院至现场调查并将现场调查的调查笔录作为本案定案依据，华冠公司则认为一审法院可以依据证据的法律规定分配举证责任，但到现场调查将影响其正常经营，一审法院不能过多干预企业正常经营。一审庭审后，华冠公司未就考勤问题提交书面意见。肖仁菊为证实其上述主张申请覃某某、朱某某出庭作证。覃某某陈述其于2015年3月至2018年1月在华冠公司机加工车间负责开料工作，双方约定为计件工资，每套0.1元，每日工作量需要统计，每月统计工作量由华冠公司的主管覃某某向其确认并签字，每月月底发放上月的工资，工资全部通过现金发放，发工资时需要签收两份工资表，其每月平均工资为5300元至5500元不等，因华冠公司单价太低，其要求增加单价遭拒故离职。朱某某陈述其于2002年3月至2016年8月期间在华冠公司抛光车间任质检员，双方约定为计时工资，2016年每月正常工作时间工资1000多元加上加班费共2000多元，工资全部通过现金发放，签收工资时需要签两份工资表；车间的员工均为计件工资，后勤人员均为计时工资，均需要签收两份工资表；签收工资是集体排队领取工资，由于其在华冠公司处工作十几年，工人间闲聊时知晓工人的工资；因其需要经商故从华冠公司处离职。肖仁菊确认上述证人证言。华冠公司不确认覃某某的证言，覃某某与肖仁菊存在利害关系，覃某某是因与华冠公司的负责人意见不统一而离职，不能确保覃某某证词的可靠性；确认朱某某关于其自身工作情况的陈述，但不确认朱某某关于其他员工的陈述，认为其不能真实反映其他员工的工作情况。覃某某确认其离职原因是与华冠公司老板意见不统一。覃某某、朱某某均未提交需要签收两份工资表的相应证据。华冠公司未提交覃某某、朱某某离职前的一年的工资表，且未就无法提交该工资表的情况作出说明。另，华冠公司主张已支付肖仁菊2016年9月25日受伤后的停工留薪期工资共5961.17元，其中2016年9月支付肖仁菊工资2108.8元中有346元为停工留薪期工资，并提交了2016年9月至2016年12月的工资表。肖仁菊确认该工资表的真实性，但表示该工资表只是其中一份，且该工资表反映的工资并非其停工留薪期工资，实际是其受伤前完成的产品进仓后产生的工资。经查，该工资表反映肖仁菊2016年9月至2016年12月的应发工资分别为2108.8元、1410.6元、2082.76元、2121.81元，其中2016年9月工资表无法反映出华冠公司已计付肖仁菊停工留薪期工资346元。华冠公司主张肖仁菊应在2018年4月前向其主张权利，肖仁菊的请求已超过仲裁时效及诉讼时效。肖仁菊表示双方之间的劳动关系在此期间并未解除，故其提前仲裁并未超过仲裁时效。另查明，华冠公司所属行业为金属制品业，经营范围为生产、加工、销售：五金制品；五金制品；五金抛光、喷漆加工；货物及技术进出口。一审法院认为，一、关于肖仁菊的工资标准。当事人对自己所主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。首先，肖仁菊虽然申请了覃某某、朱某某出庭作证拟证实其两次受伤前平均工资为5500元/月，但朱某某陈述签收工资是集体排队领取工资，由于其在华冠公司处工作十几年，工人间闲聊时知晓工人的工资，即朱某某是通过听其他人讲述的方式知晓其他人工资，并未亲眼看见其他员工签收工资的情况，且朱某某与肖仁菊并不是同一车间，朱某某本人的工资计算方式为计时，即朱某某并不能明确知晓肖仁菊的工资情况。覃某某亦未提供证据证实其需要签收两份工资表，故仅凭覃某某的证言并不足证实肖仁菊关于工资标准的主张，肖仁菊亦未提交其他依据予以佐证，故一审法院对肖仁菊该主张不予采信。其次，虽然双方签订的劳动合同约定肖仁菊的工资为计时工资，肖仁菊亦在工资表上签名确认，但若肖仁菊及其同岗位的员工为计时工资，出勤时间应为工资计算的决定因素，且依据工资表反映的计时工资情况，肖仁菊等员工的出勤时间、加班工时基本不一致，对此华冠公司应有详细、准确统计肖仁菊的出勤时间才能准确核算工资，但华冠公司却表示肖仁菊出勤需要门卫记录，但无需打卡，由门卫负责准确记录出勤时间与一般常理不符。同时，虽覃某某的证言并不足以证实肖仁菊主张，但有同车间的员工表示工资计算方式为计件，致使一审法院对肖仁菊所属车间为计时工资该事实进一步存疑。华冠公司作为用人单位对劳动者的出勤情况负有举证责任，应提供肖仁菊等员工考勤表予以证实，但其既未提供相关证据，亦未就该情况作出合理说明，应承担相应的不利后果，故一审法院对其亦不予采信。因此，根据公平合理及诚实信用的原则，一审法院结合肖仁菊工作时间、两次受伤时间、双方关于肖仁菊工作岗位的主张、年龄、身体状况等认定以2016年中山市部分行业工资指导价位中“金属制品业”月薪高价位5393元作为肖仁菊的两次受伤前的工资计算标准。二、关于仲裁时效的问题。华冠公司在仲裁阶段并未就仲裁时效进行抗辩，故仲裁机构依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定不对此进行主动审查，应视为华冠公司对此无异议。华冠公司在诉讼阶段，非基于新的证据证明肖仁菊的仲裁请求权已过时效期间的，但又主张仲裁时效抗辩，一审法院依法不予支持。三、肖仁菊2016年因工受伤达十级伤残，2017年因工受伤达七级伤残，华冠公司未足额为肖仁菊参加社会保险，双方已解除劳动关系，故根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条的规定，华冠公司应支付肖仁菊2016年工伤的一次性伤残补助金差额27108.69元（5393元/月×7个月-10642.31元）及2017年工伤的一次性伤残补助金差额49673元（5393元/月×13个月-20436元）、一次性工伤医疗补助金差额21954元（5393元/月×6个月-10404元）、停工留薪期工资37751元（5393元/月×7个月）。至于肖仁菊2016年工伤的停工留薪期工资差额问题。首先，虽然华冠公司主张已支付2016年9月份停工留薪期工资346元，但其提交的工资表无法反映出该主张，肖仁菊亦不予确认，故一审法院对华冠公司不予采信。其次，肖仁菊确认2016年9月至同年12月的工资表为其中一份工资表，肖仁菊亦在工资表签名确认，故该份工资表签收的工资数额应在停工留薪期工资中予以扣除。即依据一审法院上述认定的工资标准，华冠公司尚应向肖仁菊支付2016年9月25日至2016年12月29日的停工留薪期工资差额11463元（5393元/月×3个月+5393元/月÷30天×5天-1410.6元-2082.76元-2121.81元）。综上，华冠公司应向肖仁菊支付的工伤保险待遇为147949.69元（2016年一次性伤残补助金差额27108.69元+2016年工伤停工留薪期工资差额11463元+2017年工伤一次性伤残补助金差额49673元+2017年工伤一次性工伤医疗补助金差额21954元+2017年停工留薪期工资37751元），扣除肖仁菊借支24000元后，华冠公司尚需向肖仁菊支付工伤保险待遇差额123949.69元。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、华冠公司须于判决生效之日支付肖仁菊工伤保险待遇差额123949.69元；二、驳回肖仁菊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由华冠公司负担。二审中，肖仁菊提交了其参保证明供法院核实案件事实。华冠公司对参保证明的真实性、合法性确认。二审中，华冠公司未提交证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，华冠公司提交的肖仁菊2015年9月至2016年1月以及2016年3月至2016年12月工资表显示肖仁菊每月均存在加班。仲裁期间，华冠公司没有对肖仁菊的仲裁请求已过仲裁时效提出抗辩。2016年中山市部分行业工资指导价位中“金属制品业”月薪高位数为5393元，中位数为3947元，低位数为2803元。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，围绕本案二审争议焦点，分析如下：一、关于肖仁菊的工资标准问题。虽然华冠公司提交了肖仁菊2015年9月至2016年1月以及2016年3月至2016年12月工资表拟证明肖仁菊的工资标准，但与2016年中山市部分行业工资指导价位中“金属制品业”月薪标准相比，肖仁菊每月均存在加班的情况下最高月份工资仍远远低于2016年中山市部分行业工资指导价位中“金属制品业”月薪低位数，不符合一般常理，致使本院对工资表反映的肖仁菊的工资标准存疑。在此情况下，华冠公司应进一步举证证明肖仁菊工资的计算依据，以佐证肖仁菊工资表反映的肖仁菊的工资标准属实。一审法院在审查肖仁菊的工资计算依据时，华冠公司陈述肖仁菊为计时工资，肖仁菊出勤需门卫记录，并表示具体情况于2019年9月4日前提交书面意见，但华冠公司并未提交书面意见，亦未提交肖仁菊的出勤记录，致使法院无法核实肖仁菊的真实工资情况，相应举证不能的法律后果应由华冠公司承担。鉴于此，一审法院以2016年中山市部分行业工资指导价位中“金属制品业”月薪高位数5393元作为肖仁菊的工资标准符合公平合理原则以及有利于劳动者原则，本院予以维持。二、关于肖仁菊的仲裁请求是否已过仲裁时效的问题。劳动争议案件须经仲裁前置程序，当事人若以仲裁时效进行抗辩应在仲裁程序中提出，当事人在仲裁程序中未提出仲裁时效抗辩，其在之后的诉讼程序中再提出仲裁时效抗辩的，法院不应予支持。本案而言，华冠公司在本案仲裁程序中并未对肖仁菊的仲裁请求已过仲裁时效进行抗辩，其在本案一审程序中再提出抗辩，不应予支持。华冠公司欲以肖仁菊的仲裁请求已过仲裁时效为由免除本案责任不能成立。综上，华冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山市华冠五金有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年五月七日书记员 张志欣