广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终157号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴治清，男，1956年4月18日出生，侗族，住贵州省镇远县。 委托诉讼代理人：金善明，广西弘生联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：聂玉成，男，1978年9月20日出生，侗族，住贵州省铜仁市万山区。 委托诉讼代理人：陆现忠，男，南丹县城关镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨俊，男，1982年8月12日出生，侗族，住贵州省镇远县。 原审第三人：杨深周，男，1962年10月9日出生，侗族，住贵州省玉屏侗族自治县。 原审第三人：广西梦之瑶旅游开发有限公司，住所地广西南丹县城关镇民行北路（丹泉酒业内），统一社会信用代码914512217537047742X。 法定代表人：吴荣全，该公司董事长。 上诉人吴治清因与被上诉人聂玉成、原审被告杨俊、原审第三人杨深周、广西梦之瑶旅游开发有限公司（以下简称梦之瑶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南丹县人民法院（2019）桂1221民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴治清上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判聂玉成返还118697.83元工程款给吴治清，如法院认为吴治清应向聂玉成偿还债务的，则由杨俊与吴治清共同承担债务；2.本案诉讼费由聂玉成负担。事实和理由：一、一审否定杨俊与吴治清存在合伙关系违背事实，杨俊应当与吴治清共同向聂玉成承担履行《内外架合同》、《内外架结算单》、《承诺书》的合伙人的法定义务。1.《建设工程施工劳务分包合同》所涉老乡家园南丹县里湖瑶族乡里湖片区移民安置独栋式天地楼工程事实上是杨俊与吴治清合伙共同承包的，以吴治清名义与梦之瑶公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。梦之瑶公司要求缴纳100万元作为抵押保证金，因杨俊当时拿不出钱，遂向吴治清借款50万元作为其与吴治清合伙承包案涉工程其应当出资缴纳的一半抵押保证金。在签订《建设工程施工劳务分包合同》的次日即2017年6月14日，杨俊出具了《借条》给吴治清，《借条》载明：今借到吴治清人民币伍拾万元整，此借款用于南丹县里湖乡千家瑶寨项目合作投入资金，此款计月息两分，至还清停息。同日，吴治清将两人的抵押保证金100万元转入梦之瑶公司指定的银行账户，梦之瑶公司出具《收据》给吴治清。杨俊出具的《借条》证实其有合伙承包案涉工程的明确意思表示，而梦之瑶公司出具的《收据》证实吴治清己经将杨俊的50万元一同转账给梦之瑶公司的事实，足以证明杨俊与吴治清合伙承包案涉工程一事。2.一审认定上述《借条》及《收据》两份关键证据不能作为定案的依据采用，还认为“被告吴治清亦未能提供其与杨俊签订的合伙协议对此加以证实”。法律并未规定签订何种形式的合伙协议才能证实两人之间存在合伙关系，口头协议尚且能确定民事合同法律关系，一审凭什么违背常识否定《借条》及《收据》这两份关键证据，否定杨俊与吴治清之间存在合伙关系。3.一审认定“被告杨俊仅作为工地的管理人员、证明人在合同和结算单上签字”缺乏证据证实。事实上，杨俊既是与吴治清合伙承包案涉工程的合伙人，又是两人约定的工地管理人员，所以杨俊才会与吴治清共同在《内外架合同》、《内外架结算单》、《承诺书》上签名；如杨俊仅仅是工地管理人员，就没有资格也无必要签名，尤其是在《内外架合同》、《承诺书》上签名。4.聂玉成知道杨俊与吴治清之间为合伙关系，所以才将杨俊与吴治清列为共同被告。5.虽然《建设工程施工劳务分包合同》是以吴治清个人名义与梦之瑶公司签订的，梦之瑶公司不清楚吴治清是否与杨俊存在合伙关系，但这并不影响杨俊与吴治清之间私下因合伙关系所产生的法律义务的承担，更不能因此否定杨俊应当与吴治清共同向聂玉成承担履行《内外架合同》、《内外架结算单》、《承诺书》的合伙人的法定义务。 二、吴治清应向聂玉成结算的±O.OOO以上内外架工程建筑面积不应按10783.94㎡计算，应当按9505.67㎡计算。吴治清应向聂玉成结算的±O.OOO以下吊脚楼脚手架（按实量面积）不应按3295.6㎡计算，应当按2858.72㎡计算。吴治清虽然向梦之瑶公司承接的一共是24栋楼，但是因工期原因，其中4-10、1-17、1-18三栋楼都是由梦之瑶公司里湖项目部找工人为吴治清施工，模板和木顶撑等材料由项目部垫付，工人工资由吴治清支付，其余款项由项目部从吴治清工程款扣出。也就是说，吴治清实际转包给聂玉成的内外架工程只有另外的21栋楼，因此，应向聂玉成结算的±O.OOO以上和±O.OOO以下内外架工程款也只应按这21栋楼项目部核算的面积计算。根据项目部的核算，24栋楼的建筑面积±O.OOO以上总共是10783.94㎡，其中4-10号、1-17号、1-18号三栋楼主体外架（按建筑面积）±O.OOO以上分别是304.88㎡、486.73㎡、486.66㎡,合计1278.27㎡。因此，吴治清应向聂玉成结算的±O.OOO以上内外架工程建筑面积为9505.67㎡(10783.94㎡-1278.27㎡)。根据项目部的核算，24栋楼的±O.OOO以下吊脚楼脚手架（按实量面积）总共是3295.6㎡,其中4-10号、1-17号、1-18号三栋楼±O.OOO以下吊脚楼脚手架（按实量面积）分别是130.28㎡、170.6㎡、136㎡，合计436.88㎡。因此，吴治清应向聂玉成结算的±O.OOO以下吊脚楼脚手架（按实量面积）为2858.72㎡(3295.6㎡-436.88㎡)。 三、吴治清应向聂玉成结算的±O.OOO以上内外架工程款为408743.81元(9505.67㎡×43元/㎡)，而不是463709.42元。 四、吴治清应向聂玉成结算的±O.OOO以下工程款为37163.36元，而不是141710.8元。2018年12月10日，杨俊、吴治清共同向聂玉成出具的《承诺书》载明：广西南丹里湖工地±O.OOO以下架空层的结算以项目部结算的建筑面积方量为准结算给外架班组聂玉成。该《承诺书》的约定就是针对±O.OOO以下架空层（即吊脚楼脚手架），即项目部和吴治清结算对±O.OOO以下架空层的方式和数量怎么样，那么杨俊、吴治清就以此为准结算给聂玉成。实际上，项目部和吴治清结算±O.OOO以下吊脚楼脚手架的单价是13元/㎡,而吴治清应向聂玉成结算的±0以下吊脚楼脚手架（按实量面积）为2858.72㎡,折合工程款37163.36元（2858.72㎡×13元/㎡)。一审判决按43元/㎡的价格标准结算±O.OOO以下的工程款给聂玉成不符合约定，也显失公平。 五、杨俊与吴治清应向聂玉成结算的工程款合计为651802.17元。吴治清对《内外架结算单》中所列的应当结算给聂玉成的内外架运费164025元、装卸费21870元、超期款2万元这三项予以认可，此外，应向聂玉成结算的±0以上内外架工程款是408743.81元，±O.OOO以下的工程款是37163.36元。综上，杨俊与吴治清应向聂玉成结算的工程款合计为651802.17元。 六、聂玉成已经向吴治清预支及预领工程款合计770500元。其中：2017年9月2日，吴治清现金存款3万元到聂玉成的银行账号给其作预支工程款，2017年10月1日，吴治清现金存款15万元到聂玉成的银行账号给其作预支工程款，2017年11月18日，聂玉成向吴治清预领工程款58万元，此外聂玉成的管理人员聂怡全(系聂玉成侄子）2017年8月12日向吴治清预领工程款1万元，2017年10月14日向吴治清预领工程款500元。 七、聂玉成预支的工程款金额已超出了应向其结算的工程款金额118697.83元（770500元-651802.17元），应向吴治清返还该款。 综上所述，一审判决吴治清向聂玉成支付工程款221315.22元没有事实依据，一审判决认定事实不清，对案件争议焦点定性错误，最终作出违背事实的错误判决。请求依法支持吴治清的上诉请求。 聂玉成辩称，一、一审作出的吴治清作为承担支付工程款责任主体的判决正确。1.杨俊是吴治清的工地管理员，聂玉成把杨俊列为被告，是基于在《内外架合同》、《广西南丹县里湖建筑工地内外架结算单》、《承诺书》上杨俊签有字，有利于法庭查明案件事实。2.杨俊在一审提交的答辩状中并未认可与吴治清有合伙关系，只认可其是吴治清工地的管理人员。3.从2018年12月10号结算单表明，付款方责任人是吴治清，杨俊只是证明人。 二、聂玉成在±O.OOO以上内外架工程以建筑面积10783.94㎡作为工程量的事实无法改变，吴治清主张减去三栋楼面积的理由不能成立。1.聂玉成所施工的内外架工程是24栋，不是21栋，虽然吴治清承包的24栋楼中有三栋因项目部为赶工期组织工人施工，但做的是模板、钢筋工，并没有内外架搭架，这三栋楼仍是由聂玉成搭内外架。吴治清的讲法纯属编造，没有任何证据证明。2.吴治清在与聂玉成协商内外架工程承包时，承诺有30000㎡以上的工程量，如果达不到30000㎡工程量吴治清需承担内外架钢管的运费和装卸费，在合同的条款中写明清楚。为此聂玉成已备足30000㎡工程量的内外架钢管及工人到达工地，但实际施工的工程量不达到合同约定的一半，为此在工程结算时，吴治清承担了钢管的运费和装卸费。由此表明不会有三栋楼的内外架另由其他人承包的情况存在，吴治清的讲法违背基本的常理。3.杨深周是吴治清工地另一个管理员，主要管理日常工程施工，工程结束后，经实际测算，得出的工程量为24栋±O.OOO以上建筑面积为10614.56㎡，±O.OOO以下（架空层）面积4105.37㎡，于2017年11月10日出具单子给聂玉成。最后以项目部确定的为准，按项目部核算得出聂玉成±O.OOO以上工程量为10783.94㎡，±O.OOO以下的工程量为3295.60㎡，杨深周于2018年12月8日出具了内外架工程量结算单给聂玉成，数目清楚明确。4.2018年12月10日，聂玉成与吴治清结算，双方确认内外架工程量±O.OOO以上为10783.94㎡，以此计算出聂玉成的工程款为463709.42元。当时双方在结算单上签了字，杨俊作为证明人也在结算单上签了字。5.吴治清在一审中己认可±O.OOO以上工程量为10783.94㎡，上诉的事实和理由与一审自相矛盾。以上表明吴治清的主张没有任何事实依据。 三、吴治清在上诉状中所列的三栋楼(4-10、1-17、6-18)±O.OOO以上、±O.OOO以下的数据是项目部与吴治清结算工程量的数据，如前所述聂玉成搭架施工的是24栋楼，吴治清主张扣减三栋楼的工程量没有任何事实依据，理由不能成立。聂玉成±O.OOO以上的工程量是10783.94㎡，工程款是463709.42元的事实不能否认。 四、吴治清主张按13元/㎡的标准计算聂玉成±O.OOO以下的工程款理由不能成立。1.吴治清与梦之瑶公司签定本案24栋楼房的合同，不论是±O.OOO以上还是±O.OOO以下内外架搭建是吴治清所承包的工程内容之一，不另外支付给工程款。也就是说，项目部没有内外架工程款结算给吴治清。而吴治清把内外架工程承包给聂玉成，根据双方约定，内外架工程包工包料的单价为43元／㎡。依此工程价格计算，聂玉成±O.OOO以下的工程款为141710.80元（43元/㎡*3295.60㎡=141710.80元），这是没有任何含糊的。2.因地形地貌的原因，项目工程大部分楼房顺坡而建，这样就形成吊脚楼的结构，产生了±O.OOO以下的工程量，工程难度有所增加。为此，在施工结束后项目部在±O.OOO以下的内外架工程按实际建筑面积给予13元/㎡补助给工程承包人，那是项目部与吴治清的关系，与聂玉成无关。吴治清给聂玉成的承诺书中明确是以项目部结算的建筑面积方量为准结算±O.OOO以下的工程款，不是项目部给予补助的单价为准。吴治清主张按13元／㎡的价格计算聂玉成±O.OOO以下的工程款的讲法实为偷换概念，理由不成立。按43元／㎡的价格标准结算±O.OOO以下的工程款是依据合同约定，不存在显失公平的讲法。 五、吴治清主张聂玉成的工程款合计数额为651802.17元没有事实依据，理由不能成立。如前所述，聂玉成施工的是24栋楼内外架搭架工程，不论是±O.OOO以上的工程量，还是±O.OOO以下的工程量，都经吴治清的工地管理员杨深周核算后出具单据给聂玉成，±O.OOO以上的面积为10783.94㎡，±O.OOO以下为3295.60㎡，这与项目部确认的数据是一致的，依据工程量和合同约定的价格，聂玉成的工程款合计为：811315.22元。其中：±O.OOO以上工程款为：669604.42元，±O.OOO以下为：43元/㎡×3295.60㎡=141710.80元。 六、聂玉成得到的工程款是58万元，不是吴治清所讲的770500元。1．聂玉成承包内外架工程从2017年5月下旬开始施工，到2017年11月底完工，聂玉成共收到吴治清通过银行支付四笔工程款共58万元。其中第一笔时间为2017年9月2日，金额3万元；第二笔时间为2017年10月1日，金额为15万元；第三笔时间为2017年11月17日，金额30万元；第四笔时间为2017年11月18日，金额10万元。在2017年11月18日吴治清通过银行支付给聂玉成第四笔工程款的当天，吴治清就叫聂玉成填写了一张总的领到58万元工程款的借款单，聂玉成就照办了。因吴治清一直拖欠聂玉成的工程款未支付，经多次协商未果，聂玉成只得通过诉讼渠道维护权益，于2019年2月2日向一审法院起诉，请求判令吴治清支付尚欠工程款231315.22元给聂玉成，不想到在诉讼中吴治清采取卑劣的手法，用聂玉成写的58万元借款单和两张之前分别为3万元、15万元共18万元的汇款单作证据，加上施工初期由聂玉成工地管理员领取的1万元用于支付从贵州拉钢管运费条子和聂玉全个人向其借款500元的条子作证据，主张已付给聂玉成工程款770500元，要求聂玉成返还100895.58元给吴治清。吴治清在一审的反诉理由违反常理且没有事实依据，经法庭审理查明后，驳回其反诉请求。2.2017年8月12日聂玉成工地管理员聂玉全领取1万元现金用于支付钢管运费，因工程量不达约定的30000㎡，吴治清自愿承担钢管往返运费。在结算时对之前已支付1万元运费没有约定在结算单上，为此在一审时聂玉成没有列入已获得的工程款数额内，经一审判决，聂玉成认可这1万元运费计入己领取的工程款数额，但聂玉全借的500元为个人借款，与工程款无关，聂玉成不予认可。 七、吴治清主张聂玉成返还118697.83元工程款没有事实依据。吴治清枉顾事实，编造虚假的数据扣减聂玉成的工程量，其主张没有住何事实依据，理由不能成立。吴治清采取偷梁换柱的做法，编造了多支付工程款给聂玉成的谎言，吴治清的理由前后矛盾，漏洞百出，不合常理，没有事实依据。聂玉成的工程量为14079.54㎡，其中±O.OOO以上10783.94㎡，±O.OOO以下3295.60㎡，工程款为605420.22元，加上运费164025元，装卸费21870元，超期费2万元，总工程款为811315.22元，己领取59万元，吴治清尚欠221315.22元未支付。 综上，一审认定事实清楚，判决正确，吴治清的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。 杨俊未作答辩。 杨深周、梦之瑶公司均未陈述意见。 聂玉成向一审法院起诉请求：1.吴治清、杨俊共同支付尚欠的工程款231315.22元给聂玉成；2.吴治清、杨俊共同承担本案的诉讼费用。 吴治清向一审法院反诉请求：1.聂玉成返还多领取的工程款100895.58元给吴治清；2.聂玉成承担反诉的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月13日，梦之瑶公司承建南丹县里湖瑶族乡片区移民安置点工程后，将24栋独栋式天地楼分包给吴治清承建。随后吴治清、聂玉成达成口头协议，约定由聂玉成为吴治清所承建的老乡家园南丹县里湖瑶族乡片区移民安置点独栋式天地楼工程搭建内、外架。2017年8月10日，吴治清（甲方）与聂玉成（乙方）补充签订了一份《内外架合同》，约定：一、内、外架采取包工包料的形式；二、单价为43元/㎡；三、工程量为30000㎡，工期为4个月；四、甲方责任：每次拨款按时按量支付乙方进度款，甲方对乙方承诺工程量为30000㎡，如甲方未能满足乙方30000㎡的工程量，甲方支付乙方所用本工程内外架来回运费，含装卸费；五、乙方责任：乙方应执行工程项目以内的所有责任，以甲方签订合同规范为准。 双方达成口头协议后，聂玉成便进场为吴治清搭建了内、外架。2017年11月月底工程完工，整体房屋已交付使用。2017年12月8日，经聂玉成与吴治清的工地管理人员杨深周结算，杨深周出具了一份单据给聂玉成，载明聂玉成所搭建的内外架±O.OOO以上工程量为10783.94㎡，±O.OOO以下工程量为3295.60㎡。2017年12月10日，经双方结算，吴治清的儿子出具了一份《广西南丹里湖建筑工地内外架结算单》给聂玉成，载明：1、聂玉成所搭建的内外架±O.OOO以上为10783.94㎡，工程款为463709.42元；2、内外架运费为164025元；3、装卸费为21870元；4、超期款为2万元；5、以上费用总计为669604.42元。聂玉成、吴治清均在结算单上签字予以确认，杨俊作为证明人亦签字确认。当日，吴治清还出具了一份《承诺书》给聂玉成，写明聂玉成所搭建的工程中±O.OOO以下架空层的部分待与项目部核算面积后再予以结算。2018年5月30日，吴治清与梦之瑶公司对涉案工程中±O.OOO以下的工程量进行结算，确认±O.OOO以下内外架的工程量为3295.60㎡。 另查明，吴治清预付的工程款共计58万元，支付方式为转账汇入聂玉成在银行开设的账户。其中2017年9月2日转入3万元，10月1日转入15万元，11月17日转入30万元，11月18日转入10万元。收到最后一笔转账后，聂玉成出具了一份领款单给吴治清，确认收到工程款58万元。2017年8月12日，聂玉成的员工聂怡全代领了内外架来回运费1万元，已转交给聂玉成。后因聂玉成、吴治清对已付的工程款金额及±O.OOO以下工程量的计算有异议，遂引起本诉。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.双方签订的《内外架合同》是否有效；2.聂玉成要求吴治清、杨俊共同支付工程款231315.22元是否有事实和法律依据；3.吴治清要求聂玉成返还工程款100895.58元是否有事实和法律依据。 关于双方签订的《内外架合同》是否有效的问题。 根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”、《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，承揽工程必须具有相应等级的施工资质，因吴治清未取得建筑施工企业资质，不具备专业承包的资质，故吴治清违法取得涉案工程承建权后于2017年8月10日与聂玉成签订的《内外架合同》应为无效合同。 关于聂玉成要求吴治清、杨俊共同支付工程款231315.22元是否有事实和法律依据的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，聂玉成与吴治清签订的《内外架合同》虽为无效合同，但聂玉成已完成了施工任务，工程已验收合格，并已交付给业主使用，故吴治清亦应当参照合同的约定支付工程款给聂玉成。根据双方于2018年12月10日共同签字确认的《广西南丹里湖建筑工地内外架结算单》可以认定，聂玉成所搭建的±O.OOO以上内外架共计10783.94㎡。吴治清辩称其中有3栋发包给其他人做的楼房的内外架并非聂玉成所搭建，但又未能提供证据证实这3栋房屋的内外架不是聂玉成而是他人所搭建，且结算单系吴治清儿子制作，吴治清本人亦在结算单上签字确认，吴治清工地管理员杨深周计算得出的工程量也与结算单上计算的一致，故吴治清的抗辩无事实依据，一审法院不予采纳。因涉案的部分工程位于斜坡，故产生了±O.OOO以下的工程量。经发包人梦之瑶公司计算，涉案工程中±O.OOO以下的工程量共计3295.60㎡，吴治清已在计算单上签字予以确认。吴治清辩称其至今仍未与发包人对工程款进行结算，其与发包人签订的《建设工程施工劳务分包合同》中未约定±O.OOO以下的工程量单价，故不应支付±O.OOO以下的工程款给聂玉成。根据合同的相对性，发包人与吴治清之间是否约定了±O.OOO以下的工程造价，单价是多少，工程款是否已结清，并不影响吴治清与聂玉成之间对±O.OOO以下的工程款的结算。吴治清已签字确认涉案工程中±O.OOO以下的工程量为3295.60㎡，与吴治清工地管理员杨深周计算得出的工程量一致，故吴治清的抗辩无事实和法律依据，一审法院不予采纳。聂玉成所搭建的内外架工程量应包括±O.OOO以上和±O.OOO以下的工程量，并应按双方签订的合同中约定的43元/㎡计算工程款。根据双方之间的结算，±O.OOO以上的工程款为463709.42元，内外架运费为164025元，装卸费为21870元，超期款为2万元，±O.OOO以下的工程款应为43元×3295.60㎡=141710.8元，以上费用总计为811315.22元。聂玉成工地管理员聂怡全于2017年8月12日领取了1万元运费，并已转交给聂玉成。双方在《内外架合同》中约定：“甲方对乙方承诺工程量为3万方，如甲方未能满足乙方3万方的工程量，甲方支付乙方所用本工程内外架来回运费，含装卸费。”因工程量不足30000㎡，双方在2018年12月10日制作的结算单中计算了吴治清需补偿的运费和装卸费。而结算单中并未注明聂怡全此前领取的1万元运费不计入结算单确认的补偿金额之内，系除此之外的额外补偿，故聂玉成对于“吴治清支付的1万元运费系额外补偿”的抗辩无事实和合同依据，一审法院不予采纳。吴治清转入聂玉成银行账户的款项合计为58万元，吴治清已付的工程款应为58万元+1万元=59万元，吴治清尚欠的工程款应为：811315.22元-59万元=221315.22元，故聂玉成要求吴治清支付剩余工程款231315.22元的诉讼请求部分有事实和法律依据，一审法院予以部分支持，应由吴治清支付工程款221315.22元给聂玉成。 另因涉案合同的甲方系吴治清个人，杨俊仅作为工地管理人员、证明人在合同和结算单上签字，聂玉成及发包方均不清楚杨俊与吴治清之间是否为合伙关系，吴治清亦未能提供其与杨俊签订的合伙协议对此加以证实，故聂玉成要求杨俊共同承担工程款的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于吴治清要求聂玉成返还工程款100895.58元是否有事实和法律依据的问题。 吴治清通过银行转账的方式分四次支付了部分工程款给聂玉成，转账的金额合计为58万元，与聂玉成出具给吴治清的领款单上所写的“（领）借款数额伍拾捌万元整”相吻合，一审法院对此予以确认。吴治清诉称聂玉成还额外领取了18万元现金，聂玉成对此予以否认，吴治清仅提交了一份领款凭证，证明其本人曾于2017年11月17日领取了30万元现金，但其未能提供证据证实曾将其中的18万元现金交付给聂玉成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，吴治清对于聂玉成曾领取18万元现金的主张，证据不足，一审法院不予认定。 聂玉成辩称，吴治清于2017年10月14日出借给聂玉成员工聂怡全的500元系聂怡全个人借款，与涉案工程无关。因聂怡全出具给吴治清的借条中并未写明此款的用途，吴治清亦未能提供其他证据证实此500元系聂怡全领取的工程款，故聂玉成的抗辩理由充分，一审法院予以采纳。 因一审法院已在前述中将聂怡全代领的1万元运费从聂玉成应得的工程款中予以扣减，故该运费无需再另行返还给吴治清。 吴治清已支付的工程款共计59万元，聂玉成应得的工程款为811315.22元。故吴治清关于聂玉成多领取了工程款的主张，证据不足，一审法院不予采纳，吴治清要求聂玉成返还工程款100895.58元的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第三十九条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、吴治清于本判决生效之日起十五日内支付工程款221315.22元给聂玉成；二、驳回聂玉成的其他诉讼请求；三、驳回吴治清的全部诉讼请求。案件受理费4770元（聂玉成已预交），由聂玉成承担50元，吴治清承担4720元，并需于本判决生效之日起十五日内支付给聂玉成；反诉案件受理费1159元（吴治清已预交），由吴治清自行承担。 本院二审期间，聂玉成提交杨深周于2017年11月10日制作的内外脚手架面积统计表，拟证明聂玉成施工的是24栋楼。吴治清对该证据的三性均有异议，认为不能达到其证明目的。本院认为，该证据为复印件，无法核实真实性，故不予确认。 本院经审理查明，2017年6月13日，梦之瑶公司与吴治清签订《建设工程施工劳务分包合同》。2017年6月14日，杨俊向吴治清借款50万元作为南丹县里湖乡千家瑶寨项目合作投入资金，同日，吴治清向梦之瑶公司交纳100万元工程保证金。在案涉《内外架合同》中，工程项目名称为里湖千户瑶寨工地。在吴治清与聂玉成签订《内外架合同》中，杨俊与吴治清共同在落款处签名，且未注明以何身份签名。2018年12月10日向聂玉成出具《承诺书》的是吴治清和杨俊两人，并非一审认定的吴治清一人向聂玉成出具《承诺书》。 除本院查明的上述事实外，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.杨俊是否与吴治清合伙承包案涉工程，其应否与吴治清一道共同向聂玉成承担支付工程款的责任；2.吴治清已支付聂玉成工程款的数额；3.聂玉成所完成的脚手架工程量；4.±O.OOO以下脚手架工程款的单价。 关于争议焦点一，本院认为，杨俊与吴治清合伙承包案涉工程，理由如下：首先，2017年6月13日，梦之瑶公司将南丹县里湖瑶族乡片区移民安置点工程的24栋独栋式天地楼分包给吴治清，次日，杨俊即向吴治清借款50万元作为南丹县里湖乡千家瑶寨项目合作投入资金，吴治清当日将100万元工程保证金交给梦之瑶公司。其次，在吴治清将脚手架工程分包给聂玉成所签订的《内外架合同》中，杨俊与吴治清共同在落款处签名，且未注明其以何身份签名，应认定其为合同当事人，其与吴治清一道将脚手架工程分包给聂玉成。第三，2018年12月10日，杨俊与吴治清作为承诺人共同向聂玉成出具《承诺书》，表明其亦负有向聂玉成结算工程款的义务，进一步印证了其也是工程承包人之一。综合上述事实，可以认定吴治清与杨俊合伙承包案涉工程的事实。故吴治清关于由杨俊与其共同向聂玉成承担合同义务的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于争议焦点二，吴治清上诉主张收条载明的58万元是聂玉成当日领取的工程款金额，与一审庭审中其关于2017年11月17日转账30万元、次日转账10万元和给现金18万元给聂玉成的陈述相矛盾，且未能提供充分的证据证明，故对吴治清该事实主张，本院不予采信。聂玉成主张其出具给吴治清的58万元收条是吴治清四次转账给其工程款的总额合写的收条，与本案查明的吴治清分四次通过银行共转账给聂玉成工程款58万元的事实相吻合，应予采信。关于聂怡全领取款项问题，聂玉成认可聂怡全代领了1万元运费，但不认可聂怡全领取的500元借款，故对聂怡全的500元借款不能认定为吴治清支付给聂玉成的工程款。综上，聂玉成共已收到吴治清工程款59万元。 关于争议焦点三，吴治清主张4-10、1-17、1-18三栋楼的脚手架不是聂玉成施工的，应扣除这三栋楼的脚手楼工程量，但对该主张吴治清未能提供证据证明，本院不予采信。聂玉成否认吴治清的主张，主张24栋楼的脚手架均为其施工。本院认为，一审判决认定的脚手架工程量是经双方结算确认的，吴治清主张从结算单确认的数据中扣除部分工程量，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点四，吴治清以案涉《承诺书》约定±O.OOO以下架空层的结算以项目部结算的建筑面积方量为准结算给外架班组聂玉成为由，主张±O.OOO以下脚手架工程应按13元/㎡的单价结算给聂玉成。聂玉成则认为±O.OOO以下脚手架工程应按43元/㎡的单价结算，《承诺书》明确的是以项目部结算的建筑面积方量为准结算±O.OOO以下的工程款。本院认为，《承诺书》的内容仅明确±O.OOO以下脚手架工程按项目部结算的建筑面积方量为准结算，并未对结算单价进行变更，而双方签订的《内外架合同》约定的脚手架工程单价为43元/㎡，故±O.OOO以下脚手架工程仍应按43元/㎡的单价结算。 综上所述，吴治清的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区南丹县人民法院（2019）桂1221民初483号民事判决第二项； 维持广西壮族自治区南丹县人民法院（2019）桂1221民初483号民事判决第三项； 变更广西壮族自治区南丹县人民法院（2019）桂1221民初483号民事判决第一项为：限吴治清、杨俊于本判决生效之日起十五日内支付聂玉成工程款221315.22元； 驳回聂玉成的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费4770元，由聂玉成负担50元，吴治清、杨俊负担4720元，一审反诉案件受理遇1159元，由吴治清负担；二审案件受理费5879元，由吴治清、杨俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  李剑峰 审判员  韦海平 审判员  陈一锋 二〇二〇年五月十一日 书记员  兰小盆