福建省罗源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0123民初691号 原告：罗源湾滨海新城置业有限责任公司，住所地罗源县罗源湾开发区江滨南路**。 法定代表人：林锋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨露萍，女，公司职员。 委托诉讼代理人：张增强，福建融成律师事务所律师。 被告：吴建旺，男，1984年4月13日出生，汉族，住福建省罗源县。 原告罗源湾滨海新城置业有限责任公司与被告吴建旺商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗源湾滨海新城置业有限责任公司（以下简称“滨海置业”）的委托诉讼代理人张增强到庭参加诉讼，被告吴建旺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滨海置业向本院提出诉讼请求：1.判令吴建旺向滨海置业清偿因滨海置业承担保证责任所支付的代偿款38,037.23元（该款项暂计至2019年12月30日，具体金额及扣收期间以中国农业银行罗源支行实际扣收金额为准）以及利息（自起诉之日起至实际还清全部款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；2.判令吴建旺向滨海置业支付违约金61,655.1元；3.判令吴建旺赔偿滨海置业因本案支出的律师费5500元；4.判令吴建旺承担本案的诉讼费、财产保全费、公告费等全部费用。事实与理由：2013年6月6日，滨海置业与吴建旺签订了预售合同号：LY1306XJ006437《商品房买卖合同》及补充协议，吴建旺以总价款616,551元购买罗源湾滨海新城罗锦苑1#楼2202号房屋，建筑面积128.51㎡，单价4797.69元/㎡，购房合同约定合同签署当日，吴建旺支付首付款186,551元，剩余款项430,000元通过银行按揭贷款方式支付。吴建旺向农业银行罗源支行贷款430,000元，滨海置业作为连带保证人。合同签订后，滨海置业依约将房产交付给吴建旺使用。然而，因吴建旺未按合同约定按期向银行偿还借款，导致农业银行罗源支行要求滨海置业履行担保责任，代偿吴建旺逾期的按揭款，暂计至2019年12月30日，银行已扣划滨海置业保证金共计38037.23元。依据合同附件六《合同补充协议》第十一条第5款约定：“买受人如有任何导致银行追究出卖人保证责任的行为（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，均视为买受人违反本协议。自银行向出卖人发出承担担保责任通知之日起或出卖人履行担保责任之日起7日内，买受人应按全部购房价款的百分之拾向出卖人支付违约金并赔偿出卖人因此所遭受的损失（包括但不限于出卖人代买受人垫还银行的贷款本息、担保费用、诉讼费、律师费、执行费等）。”滨海置业多次要求吴建旺偿还代垫款，但吴建旺一直拒绝支付。 吴建旺未作答辩。 本院经审理认定事实如下：滨海置业在罗源县，吴建旺购买罗锦苑第1＃楼20层2202号商品房。2013年6月6日，双方签订《商品房买卖合同》（备案号：ＬＹ1306ＸＪ006437），合同约定商品房单价4797.69元／㎡，房屋建筑面积128.51㎡，总房价款616551元，付款方式为按揭贷款，首付款186551元，剩余房款430000元通过中国农业银行股份有限公司罗源县支行（以下简称农业银行）贷款方式支付至滨海置业。2013年6月6日，吴建旺支付首付款186551元。2014年3月21日，吴建旺与农业银行签订《个人购房担保借款合同》。同日，农业银行将吴建旺申请的住房贷款430000元支付予滨海置业。自2014年2月20日，吴建旺开始按月偿还按揭贷款。自2016年12月起，吴建旺未按照合同约定向农业银行缴纳按揭款，致使农业银行追究滨海置业阶段性连带保证责任，划扣滨海置业在农业银行开立的保证金账户，自2016年12月至2019年12月30日期间，滨海置业代吴建旺偿还按揭款本息合计38037.23元，经滨海置业催告后，吴建旺拒不偿还代垫款。垫付的金额包含吴建旺应还的本金、利息以及因逾期支付产生的罚息等。 《商品房买卖合同》附件六即补充协议第十一条第五款约定：“买受人如有任何导致银行追究出卖人保证责任的行为（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，均视为买受人违反本协议。自银行向出卖人发出承担担保责任通知之日起或自出卖人履行保证责任之日起7日内，买受人应按全部购房价款的10%向出卖人支付违约金并赔偿出卖人因此所遭受的损失（包括但不限于出卖人代买受人垫还银行的贷款本息、担保费用、诉讼费、律师费、执行费等）。如累计达三期（含三期）以上的，出卖人有权单方解除合同，并自应退还给买受人的款项中（款项为本合同原房款）直接扣除违约金，出卖人的损失以及出卖人履行担保责任代替买受人偿还的按揭款等各种买受人应支付给出卖人的款项；房款不足抵扣的，买受人应于收到出卖人通知后7日内补足。” 另查，该房产的产权证还没有办理，吴建旺于2014年11月13日已办理装修手续，但未入住。 本院认为，双方之间签订的商品房买卖合同合法有效，对当事人均具有约束力。吴建旺和农业银行签订《个人购房担保借款合同》，开发商滨海置业作为阶段性连带保证人，向农业银行承担连带保证责任，保证期间为自农业银行放款之日起至办理抵押登记并取得他项权证，若吴建旺在此期间逾期还贷，则滨海置业应当向农业银行代偿吴建旺应付的贷款本息。自2016年12月至2019年12月30日期间，滨海置业为吴建旺代偿的银行按揭费用，系滨海置业履行保证人义务后的追偿权，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，有权向吴建旺追偿。因此，滨海置业要求吴建旺偿还代垫款38037.23元及自起诉之日起至实际还清全部款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。 关于违约金，首先，对违约金的裁判，以尊重当事人的意思自治为原则，兼顾公平。本案违约金约定具体明确，鉴于吴建旺违约在先，有悖于诚实信用原则，故对吴建旺的违约行为，法律可非难程度较高。其次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，法院调整违约金以当事人主张为前提，吴建旺未到庭参加诉讼，也未提交答辩状主张调整违约金，故本院不再对“违约金数额是否超限”进行审查。合同约定因吴建旺逾期还贷，导致滨海置业向农业银行承担保证责任的，吴建旺应当向滨海置业支付违约金以及因违约行为所致的损失，违约金计算方式为购房价款总额的10%，即61,655.1元（616,551元×10%）。本合同签订之时，双方即约定违约金计算方式及数额，当事人在订立合同时均可预见或者应当预见因违反合同所致的后果，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的“合理预见规则”，故违约金的约定应当予以尊重，即尊重当事人的契约自由和意思自治。 关于约定的律师服务费，合同附件六即补充协议第十条约定，因出卖人逾期还贷导致银行直接划扣开发商的保证金账户，由此引发追偿诉讼的，买受人应承担违约责任并赔偿出卖人因此所遭受的损失，该损失包括律师费等。故律师服务费在缔约之际即以明确载明，对合同双方均有警示作用，任何一方均应知道一旦自身违约，他方必将产生律师服务费的开销，因此，约定的律师费符合《合同法》第一百一十三条规定的“合理预见规则”，属于守约方因对方违约行为所致的“损失”。滨海置业已提供的律师服务委托合同以及发票，证明律师服务费确有实际支出，参照福州地区律师收费标准，5500元尚属合理范围，可予支持。吴建旺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、吴建旺应于本判决生效之日起十日内支付罗源湾滨海新城置业有限责任公司自2016年12月至2019年12月30日的代垫款本息38037.23元及利息（自2020年4月1日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、吴建旺应于本判决生效之日起十日内支付罗源湾滨海新城置业有限责任公司违约金61655.1元； 三、吴建旺应于本判决生效之日起十日内支付罗源湾滨海新城置业有限责任公司律师费5500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2404元，减半收取计1202元，由吴建旺负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 员 陈勇勤 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 李圣笛 书 记 员 游晓欢 附： 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。