福建省漳浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0623民初854号 原告（被告）：薛明龙，男，1977年1月2日出生，汉族，住福建省福清市。 被告(原告)：福建省惠三建设发展有限公司，住所地福建省泉州市惠安县东岭镇东岭街，统一社会信用代码913505217640995651。 法定代表人：胡汉达，总经理。 委托诉讼代理人：何道建，男，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：蔡秀清，福建英合律师事务所律师。 原告（被告）薛明龙与被告（原告）福建省惠三建设发展有限公司（以下简称惠三公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。薛明龙及福建省惠三建设发展有限公司的委托诉讼代理人何道建、蔡秀清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛明龙向本院提出诉讼请求：1.判决惠三公司支付固定工资610000元；2.判决惠三公司支付计件工资预算工作抽成192989元；3.判决惠三公司支付计件工资结算工作抽成405472元；4.判决惠三公司支付未签订书面劳动合同11个月双倍工资440000元；5.判决惠三公司支付经济补偿金90000元；6.判决惠三公司支付恶意延期支付工资的经济赔偿金302115.25元；7.判决惠三公司为薛明龙补缴自2014年10月起至2018年12月期间的养老保险、医疗保险等各项社会保险；8.诉讼费、律师费、差旅费由惠三公司承担。事实和理由：薛明龙经同学林贻贤介绍，认识惠三公司漳浦县碧桂园工程项目负责人杜硕雄，杜硕雄得知薛明龙对工程造价预决算经验丰富，遂以惠三公司名义邀请薛明龙到其负责的漳浦县碧桂园工程项目中任职，负责工程的预决算工作。工资约定固定工资20000元加上计件工资预算工作抽成（预算工程造价*1.02‰）、决算工作抽成（决算工程造价*2‰），且以上工资皆为税后工资。基于信任，双方未签订书面劳动合同。2014年10月至2018年12月，薛明龙在惠三公司漳浦碧桂园项目任职，期间，薛明龙完成了漳浦碧桂园工程预决算造价工作，其中预算工程造价工作抽成，惠三公司应支付372989元，决算工程造价工作抽成，惠三公司应支付405472元。截止到申请仲裁之日，惠三公司仅支付给薛明龙22个月固定工资以及预算工作部分抽成180000元外，仍欠付28.5个月工资、预算工作部分抽成192989元及决算工作部分抽成405472元。为此，薛明龙多次向杜硕雄要求支付工资未果，于2018年12月26日单方解除劳动合同，并于2019年10月16日向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，漳浦县劳动争议仲裁委员会作出浦劳仲案[2019]第179号仲裁裁决书，薛明龙对该仲裁裁决书不服，向法院提起诉讼。综上，惠三公司的行为已严重损害薛明龙的合法权益。案件审理过程中，薛明龙以双方劳动关系存续期间为2014年10月至2019年8月为由，变更其诉讼请求数额为1.判决惠三公司支付固定工资720000元；2.判决惠三公司支付计件工资预算工作抽成203637元；3.判决惠三公司支付计件工资结算工作抽成411546元；4.判决惠三公司支付未签订书面劳动合同11个月双倍工资440000元；5.判决惠三公司支付经济补偿金120000元；6.判决惠三公司支付恶意延期支付工资的经济赔偿金333796元；7.判决惠三公司为薛明龙补缴自2014年10月起至2019年8月期间的养老保险、医疗保险等各项社会保险；8.诉讼费、律师费、差旅费（6000元）由惠三公司承担。 福建省惠三建设发展有限公司辩称，1.薛明龙与惠三公司不具备事实劳动关系的特征。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条和《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第6条规定，认定事实劳动关系应当同时具备下列情形：劳动者为用人单位提供了劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得用人单位劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。薛明龙从未到惠三公司打卡或签到上班，也从未接受惠三公司的管理和遵守惠三公司的规章制度，双方之间的关系是承包关系而非劳动关系。薛明龙与惠三公司约定：漳浦碧桂园工程施工项目预结算费用200000元，薛明龙只完成预算工作，没有完成结算工作，应当扣减结算费用。2.根据《工程造价咨询企业管理办法》规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。薛明龙既不是依法取得建设行政主管部门颁发的《工程造价咨询证书》，从事各类建设工程造价咨询业务的中介服务机构，也没有取得造价工程师注册证书，不能参照《福建省物价局关于规范建设工程造价咨询服务收费有关问题的通知》收取服务费用，这份通知附件部分载明“注册造价工程师技术咨询，每人每日400元。”证明福建省注册造价工程师技术咨询的待遇是每人每日400元。3.薛明龙通过举证的方式自认，其于2018年8月14日办理移交手续，之后没有继续工作，其行为已构成自动离职，2019年10月22日，薛明龙申请劳动仲裁，该申请明显超过一年仲裁时效。薛明龙通过起诉状自认，其于2014年10月16日到答辩人处工作，其要求支付未签劳动合同的双倍工资差额也已超过仲裁时效。综上，答辩人认为其与薛明龙不存在劳动关系，无需支付任何补偿，恳请法院依法驳回薛明龙的诉讼请求。 福建省惠三建设发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认薛明龙与惠三公司之间不存在劳动关系；2.判决惠三公司无需向薛明龙支付工资、抽成、未签订书面劳动合同双倍工资差额、经济补偿金等。事实和理由：薛明龙承包惠三公司施工的漳浦碧桂园第15、16号楼的预结算事务，双方约定承包款为200000元。惠三公司按约定支付承包款，薛明龙没有完成全部预结算事务。2019年10月22日，薛明龙向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求惠三公司支付工资、抽成、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金等。漳浦县劳动争议仲裁委员会作出浦劳仲案字[2019]第179号《仲裁裁决书》。惠三公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。 薛明龙辩称，1.惠三公司与薛明龙之间是劳动关系，而不是承包关系。惠三公司应支付薛明龙工资、抽成、二倍工资差额、经济补偿金等。2.依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“前款规定的仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”答辩人提供的证据可以证明答辩人没有超过一年仲裁时效。3.答辩人于2018年8月14日办理移交手续不能证明惠三公司与答辩人解除劳动关系，惠三公司也没有提供证据证明与答辩人解除劳动关系。根据《工资支付暂行规定》第七条规定，工资至少每月支付，如是离职结算，惠三公司应在15日内和答辩人结清工资。综上，答辩人明确认为其与惠三公司存在劳动关系，恳请法院驳回惠三公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2014年10月16日，薛明龙到惠三公司漳浦县碧桂园项目任职，工作内容是工程造价预结算。2015年7月23日，薛明龙取得中国建设工程造价管理协会颁发的《全国建设工程造价员资格证书》，证书号：冶金155103446，工作单位：福建省惠三建设发展有限公司。2014年11月至2018年6月期间，惠三公司通过案外人林芳不定期转账支付给薛明龙共计24次602258元，其中：2014年11月28日转账支付150000元，2015年2月16日转账支付10000元，并有19次每次转账20000元（15次备注为预算工资），一次转账40000元（备注为预算工资），两次转账支付差旅费及住宿费共计22258元。2018年8月14日，薛明龙将漳浦碧桂园货量区二标段15＃～16＃楼总承包工程结算前资料移交给惠三公司冷任辉。此后，未在惠三公司上班。2018年12月27日，薛明龙在漳州市便民服务平台发布诉求，申请惠三公司支付劳务工资452700元、出具《辞退函》、支付因恶意拖欠工资造成的损失等，漳浦县人力资源和社会保障局回复请薛明龙携带相关材料至人社局劳动监察大队进行立案申请。2018年12月27日，薛明龙通过ＥＭＳ邮政快递向地址为“厦门市思明区金榜路87号福建省惠三建设发展有限公司”邮寄《申请惠三公司立即支付薛明龙农民工劳务工资》，收件人为“胡汉达、王应龙、杜硕雄”，快件回执显示他人收。2019年8月14日，薛明龙通过ＥＭＳ邮政快递向惠安县劳动监察大队邮寄《薛明龙与福建省惠三建设发展有限公司劳动争议仲裁申请书》，快递回执显示他人代收。2019年8月14日，向泉州市12345便民服务平台提交《劳动争议仲裁申请书》。同日，向漳浦县劳动监察大队邮寄《薛明龙与福建省惠三建设发展有限公司劳动争议仲裁申请书》，快递回执显示退回妥投。2019年8月18日，向泉州市12345便民服务平台投诉惠三公司拖欠工资。2019年10月22日，薛明龙向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求惠三公司支付：1.拖欠工资30.5个月610000元；2.预算收成192989元；3.决算抽成405472元；4.未签订书面劳动合同双倍工资差额440000元；5.解除劳动关系经济补偿金90000元；6.恶意延期支付工资的经济赔偿金3021115.25元；7.补缴在职期间的社会保险。漳浦县劳动争议仲裁委员会作出浦劳仲案字［2019］第179号《仲裁裁决书》，裁决认定申请人与被申请人之间存在劳动关系，因申请人申请劳动仲裁已超过一年仲裁时效，驳回申请人的仲裁请求。薛明龙及惠三公司均不服，向本院提起诉讼。 以上事实，有双方陈述及薛明龙向本院举示的身份证复印件、企业信用信息公示报告复印件、银行流水账单汇总表及附件、工程资料移交复印件、漳州市便民服务平台诉求件、ＥＭＳ邮政特快专递底单及回执、漳浦县劳动争议仲裁委员会受理通知书、浦劳仲案字［2019］第179号仲裁裁决书、全国建设工程造价员资格证书、泉州市12345便民服务平台诉求件2件，福建省惠三建设发展有限公司提供的领款单、工程结算前资料移交、浦劳仲案字［2019］第179号《仲裁裁决书》、送达回执等证据加以佐证，上述证据来源及形式合法、内容客观真实且与本案具有关联性，可作为定案依据。对双方均有异议的证据，本院作如下分析认证：1.对薛明龙提交的证据3结算项目负责人授权委托书、证据4预（决）算工程保证书、证据9结算审核书没有提供原件核对，不符合证据形式要求，本院不予审查认证；2.证据6、7聊天记录、证据10工程资料邮件截图真实性无法确认，不予认定；3.证据13漳浦县人力资源和社会保障局信息公开告知书与本案没有关联性，不予认定；4.证据19施工合同由薛明龙自行打印，未经合同双方确认，真实性无法确定，不予认定；5.证据20快递回执单均在案件审理期间形成，不能起到中止、中断诉讼时效的效果，对其要证明的内容，不予采信。6.对薛明龙于本案庭审后补充提交的证据21-25，因未在举证期限内提交，本院不予审查认定。7.对惠三公司提交的证据3、证据4为其与案外人形成，真实性无法确认，且工程竣工验收并不意味着所有预结算工作立即结束，对该两项证据及其要证明的内容，本院不予采纳。 本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实上的劳动关系是指用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但劳动者已成为用人单位的一员，身份上具有从属关系，用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能，劳动者接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。双方确已形成了劳动权利和义务关系的，可以视为双方当事人具有事实上的劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参照下列凭证，（一）工资支付凭证或者记录、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤表；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，薛明龙与惠三公司符合法律法规规定的主体资格，薛明龙提供的工程造价预结算工作也是惠三公司的业务组成部分。从薛明龙提交的银行转账凭证可看出，惠三公司从2014年11月起至2018年6月期间多次转账支付给薛明龙20000元，并备注预算工资，该转账具有长期性、稳定性、持续性的特点，符合工资的特征，且转账记录中还有差旅费的报销项目，说明薛明龙受惠三公司的劳动管理。薛明龙持有的全国建设工程造价员资格证书中工作单位也体现的是福建省惠三建设发展有限公司。综合以上事实，可以确认薛明龙与惠三公司之间存在事实劳动关系。惠三公司辩称其与薛明龙之间是承包关系，案外人林芳转账给薛明龙的款项中除了200000元是承包款外，其余款项是林芳借给薛明龙的款项，该辩解没有证据证实，且不符合常理，本院不予采纳。 关于支付拖欠工资的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。”薛明龙任职时间为2014年10月16日至2018年8月14日，共计46个月，月平均工资为20000元，已支付21个月，尚欠25个月的工资为25个月×20000元=500000元。故惠三公司应支付薛明龙拖欠工资数额为500000元，对薛明龙诉请超出部分，本院不予支持。惠三公司辩称薛明龙提起仲裁申请的时间已超过一年仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，薛明龙于2018年8月14日离职，2018年12月27日向漳州12345便民服务平台反映诉求，12345便民服务平台将该诉求件转由漳浦县人力资源和社会保障局处理，而人力资源和社会保障局有组织实施劳动监察、协调劳动者维权工作的职权，故薛明龙向12345便民服务平台发布诉求的行为应视为其向有关部门请求权利救济，诉讼时效就此中断，故薛明龙于2019年10月22日向漳浦县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求支付拖欠工资并未超过仲裁时效，对惠三公司关于仲裁时效的辩解意见，本院不予采纳。 关于预算工作抽成和结算工作抽成的诉讼请求，因薛明龙未提交证据证明双方对工作抽成的约定情况，且从薛明龙提交的银行流水可看出，惠三公司除了支付20000元的固定工资外，还有支付其他款项，可视为工作抽成，故该两项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，惠三公司未与薛明龙签订书面劳动合同，违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”惠三需支付自2014年11月15日起至2015年10月15日止的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”薛明龙应在支付二倍工资的期限届满之日起的一年内主张权利，薛明龙于2019年10月22日申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。 关于经济补偿金，薛明龙于2018年8月14日办理工作移交手续后未再到惠三公司上班，且未与惠三公司提出解除劳动关系，故应视为其自动离职，现其诉请惠三公司支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院不予支持。 关于要求支付恶意延期支付工资的经济赔偿金，根据《中国人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”根据该规定，劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，本案中，薛明龙并未经过法律规定的前置程序而直接主张加付赔偿金，本院不予支持。 关于补缴各项社会保险的诉讼请求，根据《社会保险费征缴暂行条例》和《中华人民共和国社会保险法》规定，社会保险的征缴属于社会保险管理部门的管理范畴，薛明龙该项诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议受案范围，本院不予审理。 关于支付差旅费6000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决如下： 一、福建省惠三建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付薛明龙拖欠工资500000元； 二、驳回薛明龙的其他诉讼请求； 三、驳回福建省惠三建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费20元，减半收取计10元，由薛明龙、福建省惠三建设发展有限公司各负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  陈立毅 二〇二〇年五月十五日 书记员  郑萃红 附：申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。