广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终92号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）宁华礼（曾用名:“宁弟”，绰号“牛鬼”），男，1989年12月2日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，居民，住灵山县。曾因犯非法持有枪支罪，于2016年1月12日被灵山县人民法院判处有期徒刑三年六个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月15日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 上诉人（原审被告人）刘家超（绰号“阿七”），男，1992年9月4日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，居民，住灵山县。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年10月20日被灵山县人民法院判处有期徒刑四年五个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月15日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人宁华礼、刘家超犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月24日作出（2020）桂0721刑初59号刑事判决。原审被告人宁华礼、刘家超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取检察机关意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年7月份开始，被告人宁华礼单独或与被告人刘家超约定合伙出资购买毒品“K粉”转卖牟利，被告人宁华礼负责联系货源购买毒品，被告人刘家超负责将毒品贩卖出去。具体如下： 1、2019年9月13日20时许，被告人刘家超在灵山县灵城街道湘桂广场附近的农村信用社对面路边处贩卖了一小包价值人民币500元的毒品“K粉”给吸毒人员钟某。 2、2019年9月14日零时许，吸毒人员钟某联系被告人刘家超商议购买毒品事宜后，被告人刘家超在灵山县六峰路步行街豪门KTV门口欲贩卖毒品“K粉”时被接报赶到的公安民警抓获。公安民警当场从被告人刘家超的电动车坐垫储存箱内扣押到共净重3.16克的毒品“K粉”可疑物10小包及共净重2.66克的毒品“K粉”可疑物5大包、玫瑰金苹果手机1部。 2019年9月13日23时许，被告人宁华礼为得到免费的毒品吸食，在收取冯某的人民币300元后，从他人处帮助冯某购买毒品“K粉”，后与冯某等人在灵山县六峰路步行街豪门KTV三楼总统2包厢厕所内一起吸食。2019年9月14日2时许，被告人宁华礼主动到公安机关投案，民警扣押了VIVO牌手机1部。 另认定，经鉴定，从缴获的毒品疑似物中均未检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分。 还认定，被告人宁华礼曾因犯非法持有枪支罪，于2016年1月12日被灵山县人民法院判处有期徒刑三年六个月。被告人刘家超曾因犯贩卖毒品罪，于2015年10月20日被灵山县人民法院判处有期徒刑四年五个月。 原判认定以上述事实，有受案登记表、抓获经过；人员基本信息；证人钟某的证言、微信转账记录、指认手机微信信息照片及辨认笔录、相片，证人罗某的证言及辨认笔录、相片，证人冯某的证言及辨认笔录、相片；被告人宁华礼、刘家超的供述及辨认笔录、相片；现场勘查笔录、搜查笔录、称量笔录、电子证据提取笔录、现场图、现场照片、扣押清单；钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字[2019]354号检验报告；灵山县人民法院（2015）灵刑初字第566号、435号刑事判决书等证据证实。 原判认为，被告人宁华礼单独或伙同被告人刘家超贩卖毒品给他人吸食，其中被告人宁华礼的情节严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款的规定，均构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定：向多人贩卖或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形。被告人宁华礼共贩毒3次，属多次贩毒，应认定为“情节严重”情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在贩卖毒品的共同犯罪过程中，被告人宁华礼、刘家超均积极参与，均是主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。其中有一起贩卖毒品因被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人宁华礼、刘家超均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘家超是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人宁华礼主动到案，可以对其从轻处罚，但其在庭审过程中，否认贩卖毒品的主要犯罪事实，不属于如实供述，也不属于认罪认罚，其行为不符合自首的构成要件。根据被告人宁华礼、刘家超的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对被告人宁华礼、刘家超均从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人宁华礼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人刘家超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元；三、追缴被告人宁华礼、刘家超的共同违法所得人民币500元，没收上缴国库；四、缴获的5.82克毒品可疑物及作案工具玫瑰金苹果手机、VIVO牌手机各1部，予以没收。 宣判后，原审被告人宁华礼、刘家超均不服，在法定期限内提出上诉。 上诉人宁华礼上诉称，一审判决量刑过重。一审判决没有认定其自首不当，其是主动到案并如实供述，其在庭审时所讲的纯属是辩解，不是否认犯罪事实；再有其与刘家超的两起共同犯罪，应属犯罪未遂。请求二审法院改判，给其更轻的处罚。 上诉人刘家超上诉称，一审判决认定的罪名和量刑均不当，其贩卖的“K粉”不是真正的毒品，应以诈骗罪或者贩卖假药罪来定罪量刑。 钦州市人民检察院认为，本案起诉书指控以及一审判决认定宁华礼、刘家超贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分。上诉人宁华礼、刘家超的上诉理由不能成立。一审法院根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会危害性，对两上诉人分别所作出的判决，在量刑幅度内，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，二审期间，上诉人宁华礼、刘家超和钦州市人民检察院均没有向本院提交新的证据，原判认定本案事实和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 关于上诉人宁华礼、刘家超在主观上是否明知两人交易的物品不是毒品“K粉”的问题。经查，公安民警于2019年9月14日零时许，当场从刘家超的电动车坐垫储存箱内扣押到毒品“K粉”可疑物10小包（共净重3.16克）、毒品“K粉”可疑物5大包（共净重2.66克），同月23日聘请钦州市物证鉴定所对从上诉人刘家超处缴获的疑似毒品“K粉”进行鉴定。在公安机关委托鉴定机构进行鉴定之前，上诉人宁华礼、刘家超已经多次供述其向吸毒人员钟某、冯某出售毒品“K粉”的犯罪事实，两上诉人在供述中均没有说到两人交易的是假毒品“K粉”。而且两上诉人关于约定合伙出资购买毒品“K粉”转卖牟利，其中宁华礼负责联系货源购买毒品回来，刘家超负责将毒品贩卖出去的供述能够相互印证，吸毒人员支付的款项数额也符合真正的毒品“K粉”（氯胺酮）的交易价格。因此，可认定前两次的毒品贩卖是真“K粉”。只是在刘家超被当场抓获的这次犯罪中，所查获的毒品经鉴定没有检出毒品成分，这属于犯罪分子意志以外的原因贩毒未能得逞，是实行终了的犯罪未遂。上诉人宁华礼虽然主动到案，如实供认其犯罪事实，但在庭审过程中，翻供否认贩卖毒品的主要犯罪事实，依法不符合自首的构成要件。其上诉提出一审判决没有认定其自首不当，以及其与刘家超的两起共同犯罪，应属犯罪未遂的上诉理由不成立。 关于上诉人宁华礼、刘家超的行为定性问题。经查，上诉人宁华礼、刘家超在主观方面具有贩卖毒品“K粉”的故意，在客观方面已经着手实行贩卖毒品“K粉”的犯罪行为，且宁华礼、刘家超已共同贩卖既遂一次，未遂一次；宁华礼单独贩卖既遂一次。在共同贩卖未遂这次中，是由于贩卖的是假毒品而未能得逞，属于犯罪分子意志以外的原因未能得逞，是实行终了的犯罪未遂，扣押到案的假毒品“K粉”（氯胺酮）共计5.82克，属于贩卖其他毒品数量较大的情形。其中，上诉人宁华礼共贩卖毒品3次，属多次贩毒，应认定为情节严重情形。因此，上诉人宁华礼、刘家超的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当以贩卖毒品罪追究其两人的刑事责任。 本院认为，上诉人宁华礼、刘家超无视国家法律规定，违反国家毒品管制法规，非法贩卖毒品氯胺酮，其两人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款的规定，均构成贩卖毒品罪。上诉人宁华礼单独或伙同上诉人刘家超贩卖毒品给他人吸食，其中上诉人宁华礼的情节严重。在贩卖毒品的共同犯罪过程中，宁华礼、刘家超均积极参与，均是主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。其中有一起贩卖毒品因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 宁华礼、刘家超均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘家超是毒品再犯，依法应当从重处罚。宁华礼主动到案，可以对其从轻处罚。但其在庭审过程中，否认贩卖毒品的主要犯罪事实，不属于如实供述，其行为不符合自首的构成要件，也不属于认罪认罚。原判根据宁华礼、刘家超的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，均从重处罚，对宁华礼判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元，对刘家超判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元，是在法定量刑幅度内，且与两人的罪行相适应，量刑适当。两上诉人的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谭玉强 审 判 员 何燕飞 审 判 员 黎 刚 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 廖思阳 书 记 员 邝子翔