甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终149号上诉人（原审被告）：马某，男，住天水市甘谷县。委托诉讼代理人：吕某，甘肃吕某律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天水登发建材有限责任公司，住所地天水市麦积区。法定代表人：李某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，甘肃康台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史某，男，住天水市甘谷县。委托诉讼代理人：梁某，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人马某因与被上诉人天水登发建材有限责任公司（以下简称登发建材）、被上诉人史某买卖合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某的委托诉讼代理人吕某、登发建材的委托诉讼代理人王某、被上诉人史某的委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某上诉请求：撤销一审判决由史某、马某向登发建材支付货款394768.50元、逾期付款违约金150293.23元的判决内容。庭审中，马某将上述请求明确为：判令驳回登发建材对马某的诉讼请求。事实与理由：对于史某与登发建材法定代表人李某签订的买卖合同及付款方式、债务偿还、利息关系，马某并不清楚，马某与登发建材无任何债务关系。2016年9月，史某陆续将银川雅仕兰邸工地所需材料送达，马某已接收，材料款为794768.50元。2017年5月17日，史某到银川向马某索要欠款，马某承诺甲方（雅仕兰邸）付款后陆续付清此笔材料款，并在当日给史某出具欠条一份，欠条表明债务人为马某，但实际债权人为史某，与登发建材无任何债权债务关系。后于2017年5月20日，支付史某20万元，2017年7月18日支付10万元，2017年9月19日支付10万元，支付共计40万元，现欠史某货款394768.50元，但与登发建材无任何债务关系。庭审中，马某补充事实理由如下：1.登发建材在一审中主张由史某与马某承担连带责任，但一审判决该二人共同承担，判非所请，一审判决程序违法；2.关于违约金部分的判处违反法律规定，违约金不应支持；3.本案证据中的欠条不真实，存在明显添加痕迹，不能作为认定本案事实的依据。登发建材辩称：1.马某与史某是合作关系，二人共同承包了本案所涉的银川工地工程；2.收货单、付款情况以及欠条可以认定应由马某与史某承担连带责任。史某辩称：1.史某与马某确有合作关系，但双方的合作关系已于2017年2月份终止，终止合作时双方约定银川项目由马某全权负责接管，正是基于这一责任划分，2017年5月份登发建材负责人要求史某带其去银川找马某索要欠款，马某出具了涉案欠条，史某在该欠条上作为见证人签字；2登发建材与史某之间无买卖合同关系，史某只是代马某从登发建材采购板材，银川工地所需板材是登发建材所供，并非史某送去；3.登发建材已经收到的60万元货款中，10万元是马某的项目发包方代其支付，20万元是马某支付给登发建材，30万元是马某交由史某代付，因此史某仅为买卖合同的中间人，本案货款的实际债务人为马某；4.一审判决确定的逾期付款违约金为年利率18%，远超登发建材的实际损失，二审法院应予纠正。登发建材向一审法院提出诉讼请求：1.判令史某支付拖欠的货款394768.50元；2.判令史某支付违约金271254.6元（按照本金394768.50元，年利率24%，自2016年9月20日计算至2019年8月1日），并按照年利率24%支付违约金至货款全部付清之日。由马某对以上欠款及利息承担连带责任；3.诉讼费由史某、马某承担。一审法院认定事实：2016年9月20日，史某与登发建材签订销售合同一份，合同约定：供方为“天水登发建材有限责任公司”，需方为“史某”；货物名称、型号及价格为：方木，3.5×6.5×3（m），单价13.5元/根；木胶板0.915×1.83（m）,单价69元/张；木胶板1.22×2.44（m），单价103元/张；具体型号、数量、金额以销售单上现场收料人签字确认为准；委托现场收料人为：“银川工地”、“马某”；需方指定交货地点为：“银川工地，金凤区宁夏大学南校区，雅士兰邸小区”；运输方式及费用为：“供方”；货款结算方式及期限为：“中途付款，2016年底付到总货款的60%，楼房主体封顶，付清所有货款，此价格不含税”；“若需方未按合同约定期限履行付款，供方每日将按全部货款总额的2%加收违约金（自合同签订之日起计算）”；签章处供方由登发建材加盖公章并由其法定代表人李某签名，需方处由史某签名并捺印。2016年9月27日，登发建材向银川雅士兰邸工地供货：木胶板（大）1560张，金额160680元；木胶板（小）5130张，金额353970元；木方15445根，金额208507.50元，货款共计723157.50元，并由史某、马某在销货清单上签字确认。2016年10月23日，登发建材再次向银川雅士兰邸工地供货：木方7376根，金额99576元；天松小板1620张，金额111780元；天松小板585张，金额60255元，货款共计271611元，并由史某于2016年10月26日在销货单上签字确认。以上两次供货货款共计994768.50元。2016年10月23日、2017年1月10日，一审被告分两笔向登发建材支付货款20万元。2017年5月17日，史某、马某向登发建材出具欠条一份，载明：“今欠史某拉来李某、吴亚江木方和模板款794768.50元，于2017.5.20付贰拾万元整，剩余款于2017年6月20日付清，银川雅士兰邸工地”，落款为“13919026393，马某，620523197710212593，史某，2017年5月17号”。后一审被告分别于2017年5月支付登发建材货款20万元、2017年9月19日支付登发建材货款10万元、2017年7月18日支付货款10万元，共计40万元，现下欠货款394768.50元至今支付。一审法院认为：一、登发建材的各项诉讼请求能否成立的问题。关于登发建材提出的支付欠款的主张。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”及第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，对登发建材提出由马某、史某支付欠付货款394768.50元的主张，予以支持。关于登发建材提出支付违约金的主张。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本案中，登发建材与史某签订的产品购销合同中明确约定违约金的计算标准为“每日将按全部货款总额的2%加收违约金（自合同签订之日起计算）”，审理中，登发建材与史某均表示依据该约定计算的违约金数额过高，故登发建材调整为按照年利率24%计算违约金。本案当事人约定的违约金的主要性质为史某逾期付款产生的利息损失。登发建材主张的欠付货款394768.50元自2016年9月20日计算至2019年8月1日的违约金，实为逾期付款利息损失，但登发建材按照年利率24%计算逾期付款违约金的主张既无约定，又无相关法律规定，故不予支持。综合双方当事人合同履行情况、当事人过错程度及登发建材可获得的预期利益等因素，本院酌情调整逾期付款利率的计算标准为月利率1.5%（即年利率18%）。登发建材与史某在合同中约定付款期限为楼房主体封顶付清所有货款，但在2017年5月17日，史某、马某出具的欠条又载明下欠货款794768.5元，于2017年5月20日前付20万元，剩余货款于2017年6月20日付清。该欠条中的约定系对合同中付款期限内容的变更，应自欠条约定的最后付款期限届满之日即2017年6月21日起计算逾期付款利息，故对于登发建材主张按照合同签订之日起计算违约金的主张，不予支持。对登发建材主张的剩余货款394768.50元的逾期付款利息应计算为：394768.50元×年利率18%÷365日×772日（2017年6月21日至2019年8月1日）=150293.23元。关于登发建材提出的由史某、马某支付逾期付款违约金至货款全部付清之日止的主张，因债务人清偿债务前，违约状态持续存在，故对登发建材自2019年8月2日起至欠款全部清偿之日由被告支付逾期付款违约金的主张，予以支持。史某、马某应按照月利率1.5%的标准支付逾期付款利息至货款全部付清之日止。二、马某与史某应如何承担责任问题。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，依法成立的合同遵循合同相对性，史某以需方身份与登发建材签订产品销售合同，并在登发建材出具的销货清单上签名确认收货情况。销货清单上“客户”及“要货单位”为“银川雅士兰邸工地”的记载，与双方签订的产品购销合同中约定的“银川工地”为需方指定的交货地点及现场收料人并不矛盾，不能仅据此即认定史某不是本案买卖合同的买受人；史某提出已支付货款均为马某或安顺公司支付，但未能提交足以支持其主张的证据材料予以证明。2017年5月17日，马某向登发建材出具欠条时史某也在欠条上签署了名字，史某称其系欠条出具过程的见证人，但其签名时并未注明系见证人，亦未能提交相应证据材料证明其系见证人身份；史某还提出其签订买卖合同的行为是受马某委托的代理行为，也未能提交充足证据对其该辩解意见予以证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对以上史某提出的其作为被告，主体身份不适格，其并非买卖合同买受人的辩解意见一审法院均不予采纳,应由其承担向登发建材支付货款及违约金的责任。关于马某的责任承担问题。登发建材与史某签订的产品销售合同约定的收货人为马某，但2017年5月17日，经过结算，马某向登发建材出具了欠付货款794768.5元的欠条，并承诺于2017年5月20日支付20万元，余款2017年6月20日付清。被告马某出具欠条并承诺付款的行为，构成其对买卖合同关系及欠付货款事实的确认。据此，马某应当与买卖合同的买受人史某共同向登发建材承担支付货款及违约金的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由史某、马某于一审判决生效之日起十日内，向登发建材支付货款394768.50元、逾期付款违约金150293.23元，并以实际欠付的货款金额为基数，按照年利率18%支付自2019年8月2日至欠款实际付清之日止的逾期付款违约金。如果未按一审判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10460元，因适用简易程序减半收取5230元，由登发建材负担944元，由史某、马某负担4286元。因马某在一审中未出庭，也未提供书面质证意见，二审中马某代理人对一审中登发建材与史某提供的证据质证如下：（1）对登发建材提供的证据质证意见为：对于产品销售合同的真实性、关联性、合法性均不予认可；对于销货清单，该清单上马某的签字仅能证明马某为收货人；对于欠条，该欠条上记载的李某、吴亚江、史某以及身份证号码等内容，其在出具欠条时并不存在，故不予认可，对欠条的其余内容没有异议。（2）对于史某一审提交的应收欠款明细、微信聊天记录截图及史某与马某的电话录音，马某质证表示不予认可，认为马某不是买卖合同主体。登发建材在二审中对史某提交的应收欠款明细提出了新的质证意见，认为该应收欠款明细内容真实，该明细表是登发建材公司出具后由史某签字确认。本院经审核认为，对产品销售合同、收货清单，因有各方当事人签字、盖章，故对真实性予以采信；对于史某一审所举微信聊天记录截图及通话录音，马某虽不认可，但未提交反驳证据，故对该两组证据的真实性予以确认。对史某所举应收欠款明细，该明细上有史某手写记录了2017年5月、7月18日、9月19日三笔款项共计40万元的付款情况，马某对此有异议，但结合史某所举微信聊天记录截图及电话录音，能够证明马某实际为涉案欠款的支付主体，故对应收欠款明细真实性予以确认。根据上述证据综合分析，能够认定2017年5月马某向史某转款20万元，同月史某向登发建材转款20万元，2017年7月18日马某向史某转款10万元，同日，史某向登发建材转款10万元，2017年9月19日马某向登发建材打款10万元。本案中，马某对出具欠条的事实予以认可，但认为原始欠条上并没有“李某、吴亚江”的内容，本院经审核认为，虽然该欠条上“李某、吴亚江”的笔迹与欠条其他内容字体不一致，但该欠条记载的内容与微信聊天截图、通话录音内容能相互印证，故对该欠条的真实性予以采信。二审经审理查明，2017年5月16日马某与史某就涉案欠款支付问题进行了微信聊天，在聊天中马某要求史某告知登发建材后延二十天左右付款，并可以考虑增加两三万元利息。在马某与史某的电话录音中，史某称登发建材讨要欠款，马某要求史某告知登发建材在一个月左右分期支付完毕。2017年5月至同年9月期间的已付款40万元的具体情况为：2017年5月马某向史某转款20万元，同月史某向登发建材转款20万元，2017年7月18日马某向史某转款10万元，同日，史某向登发建材转款10万元，2017年9月19日马某向登发建材打款10万元，一审对上述40万元的付款主体未予查明，该事实以本院二审查明为准。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为,本案的争议焦点为：一、马某是否为涉案买卖合同主体，其在本案中应否承担支付拖欠货款的责任；二、迟延付款的违约金应如何计算。马某上诉认为，其并不是买卖合同主体，不应该承担支付拖欠货款的责任。经一、二审审理查明，虽然销售合同系登发建材与史某所签订，但在供货过程中，马某实际接收了货物，后其又向登发建材出具了欠条，并向登发建材支付过款项，登发建材主张欠款时，在史某与马某通过微信、电话联系中，马某表达了自己向登发建材支付欠款的意思表示，上述证据能够证明马某为涉案货物的买受人，其应与史某承担共同支付货款的责任。关于一审法院判非所请的问题，登发建材一审主张马某与史某对涉案债务承担连带责任，一审判决两者共同承担后，登发建材并未提出上诉，在马某为涉案货物买受人，应承担支付拖欠货款及利息的情况下，一审判决由二人共同承担并未损害马某的权益。关于违约金计算问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。”本案中，根据马某所写欠条的内容，涉案货款支付的最后时限为2017年6月20日，故利息应从2017年6月21日起计算至实际付清时止。至于利息计算标准，本案中登发建材所主张违约金的实质为未付货款利息损失，一审法院酌情调整逾期付款利率的计算标准为月利率1.5%（即年利率18%）没有事实依据，本院依法予以调整。综合考虑销售行业的特点及交易惯例、涉案销售合同履行情况、史某、马某违约情形、登发建材预期收益等因素，从2017年6月21日至2019年8月19日期间的违约金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款1-5年期基准年利率4.75%上浮50%，即年利率7.125%计算，具体为：（1）2017年6月21日起至2017年7月17日（27天）以594768.50元为基数，按照7.125%计算为3134.8元；（2）2017年7月18日起至2017年9月18日（63天）以494768.50元为基数，按照7.125%计算为6084.6元；（3）2017年9月19日起至2019年8月19日（700天）以394768.50元为基数，按照7.125%计算为53942.7元，上述违约金共计63162.1元。2019年8月20起至实际付清时止的违约金，以实际拖欠货款为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.25%上浮50%，即年利率6.375%计算。综上所述，马某的上诉请求不能成立，一审判决对于违约金认定不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初2503号民事判决中由史某、马某于本判决生效十日内向天水登发建材有限责任公司支付货款394768.50元部分；二、将天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初2503号民事判决中逾期付款违约金部分变更为由史某、马某于本判决生效十日内向天水登发建材有限责任公司支付利息，计算方式为：2017年6月21日起至2019年8月19日的数额为63162.1元；2019年8月20起至实际付清时止的违约金，以实际拖欠货款为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.25%上浮50%，即年利率6.375%计算。如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10460元，按简易程序收取5230元，由天水登发建材有限责任公司负担1637元，由史某、马某负担3593元；二审案件受理费10460元，由天水登发建材有限责任公司负担3274元，由史某、马某负担7186元。本判决为终审判决。审 判 长 张继民审 判 员 李 兰审 判 员 朱金平二〇二〇年五月二十二日法官助理 刘 浩书 记 员 刘 宇