广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终1563号 上诉人（原审原告）：广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道256号万达广场11栋1单元5-2号。统一社会信用代码：914502057913117955。 负责人：彭辉，经理。 委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃爱素，女，1972年7月12日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：何丽明，广西华尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧婷，广西华尚律师事务所实习律师。 上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司（以下简称朋宇柳州分公司）因与被上诉人覃爱素劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朋宇柳州分公司上诉请求：1.确认朋宇柳州分公司与覃爱素不存在劳动关系；2.改判朋宇柳州分公司无需支付覃爱素失业保险待遇损失32928元；3.诉讼费由覃爱素承担。 事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系是错误的，适用法律错误，裁决不公。朋宇柳州分公司与覃爱素不符合劳动关系的基本特征，覃爱素以劳动关系为基础的各项请求均不应得到支持。一、覃爱素以自己的名义向产妇提供劳务，朋宇柳州分公司在覃爱素和产妇之间仅仅是一种居间服务的关系。劳动关系的特征是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任；而劳务关系则是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。覃爱素提供的每一次服务中，产妇是接受劳务的一方，覃爱素向固定产妇提供服务，接受服务的产妇均为覃爱素签名确认，不存在朋宇柳州分公司在其中安排、调整和轮换的情况，除非产妇自己需要更换。在工作中，覃爱素直接接受产妇及其家属指令提供服务，覃爱素与产妇形成一种比较稳定、信任的关系，所以在某段时间内，覃爱素会跟随产妇进家提供月嫂服务，从覃爱素提供的工资流水中也可以看出部分金额较高的款项汇入系产妇支付的劳务费用。二、双方不存在管理和被管理的关系。首先，朋宇柳州分公司与覃爱素签订有《月嫂合作协议》，从协议主体与内容上看，该协议并未违反法律禁止性规定，应当视为有效。该协议的存在，充分说明双方系基于一种平等的民事关系开展合作，朋宇柳州分公司仅仅对月嫂有技术上的要求，并没有涉及用工或人身管理内容，结算时间也能与银行流水相互印证。其次，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同时劳动关系成立的条件。本案中，覃爱素在工作中接受产妇及其家属的指令提供服务，并不受朋宇柳州分公司的约束管理，也不存在考勤、请假等。覃爱素可自行决定上班或休息，也可接受产妇邀请进家服务，不存在由朋宇柳州分公司安排工作的情况。 覃爱素辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求二审法院予以维持，并判决驳回朋宇柳州分公司的上诉请求。 朋宇柳州分公司向一审法院起诉请求：1.确认双方不存在劳动关系；2.朋宇柳州分公司无须向覃爱素支付失业保险待遇损失32928元；3.诉讼费由覃爱素承担。 一审法院查明事实：2013年12月1日，覃爱素应聘至朋宇柳州分公司，接受朋宇柳州分公司的管理在柳州市人民医院从事临床月嫂工作。双方于2017年2月10日签订《月嫂合作协议》，约定以下内容：一、合同期限为2017年2月10日至2018年12月31日；二、合作内容和方式：朋宇柳州分公司根据客户的需要，介绍覃爱素到指定地点（医院或者客户家里）为客户提供月嫂服务，包括产妇护理和新生儿护理，客户将服务费交付朋宇柳州分公司后，朋宇柳州分公司按双方约定利润分成将覃爱素应得利润支付覃爱素。三、利润分成：服务费用全额由朋宇柳州分公司与客户协商，但客户支付的服务费必须由朋宇柳州分公司向客户收取，覃爱素不得在医院直接向客户收取任何费用，或者进行任何现金交易。利润分成如下：1.磨合期：新月嫂磨合期为3-6个月，磨合期内按8.5元/小时计算服务费；2.正式合作期：服务费用按朋宇柳州分公司占34%，覃爱素占66%进行分配；朋宇柳州分公司于每月16日将上个月覃爱素应得的服务费支付到覃爱素指定账户。四、双方权利义务：朋宇柳州分公司负责根据客户要求，为覃爱素介绍相应的月嫂工作，并按月计时将利润支付朋宇柳州分公司；覃爱素严格遵守服务医院的相关规章制度，遵守相关卫生安全操作；覃爱素应遵守公司的工作要求、安全操作规程和职业道德，为客户提供高质量的服务；为保证服务质量，覃爱素必须参加朋宇柳州分公司提供的定期培训。五、特殊条款：本协议为双方真实意思表示，双方之间为合作共赢的关系，不存在劳动或者劳务关系。工作期间，朋宇柳州分公司向覃爱素制作发放工作牌，工资次月结算按月发放，朋宇柳州分公司稳定持续的向覃爱素发放了2014年12月份-2018年5月份期间的工资。2018年12月21日，覃爱素以朋宇柳州分公司未依法与其签订书面劳动合同、未办理社会保险、未足额发放报酬为由主张双方的劳动关系解除，并向朋宇柳州分公司邮寄《解除劳动关系通知书》，朋宇柳州分公司不认可双方存在劳动关系。覃爱素主张解除劳动关系后，向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认双方2013年11月6日至2018年12月24日期间存在劳动关系；二、朋宇柳州分公司向覃爱素支付解除劳动合同经济补偿金16511元；三、朋宇柳州分公司向覃爱素赔偿失业保险损失32928元；四、朋宇柳州分公司向覃爱素支付2014年11月6日至2018年12月24日期间未休年休假工资8695元。劳动仲裁委员会经审理后，作出柳劳人仲字[2019]第198-1号仲裁裁决书，对第一项、第三项仲裁请求作出裁决，即：一、确认双方在2013年12月1日至2018年12月24日期间存在劳动关系。二、朋宇柳州分公司一次性赔偿覃爱素失业保险待遇损失32928元。朋宇柳州分公司不服该裁决，诉至法院。 一审法院认为，关于双方是否成立劳动关系。根据庭审查明的事实，覃爱素从事的工作是朋宇柳州分公司的业务组成部分，覃爱素接受朋宇柳州分公司的劳动管理和工作安排，按月领取劳动报酬。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定双方成立劳动关系。朋宇柳州分公司以双方自愿签订《月嫂合作协议》，约定“双方不存在劳动或者劳务关系”予以抗辩，但是，认定是否建立劳动关系，应当以用人单位与劳动者之间用工形式本身予以确定，而非当事人的约定。故朋宇柳州分公司的抗辩该院不予采信。 关于双方劳动关系存续期间。覃爱素提交的领取工资的转账记录显示，第一笔工资领取时间为2014年1月16日，即2013年12月份工资，该院据此认定双方劳动关系始于2013年12月1日。对于劳动关系解除时间，双方均认可为2018年12月24日，该院予以认定。故该院认定，双方的劳动关系存续期间为2013年12月1日至2018年12月24日。 关于失业保险待遇损失。根据《失业保险条例》第十四条，《实施若干规定》第十三条第三项，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款，《关于提高我区失业保险金标准的通知》第一条的规定，由于朋宇柳州分公司未为覃爱素缴纳失业保险，造成覃爱素未能领取失业保险待遇，应当赔偿覃爱素失业保险待遇损失37632元（1680元×80%×14个月×2倍），覃爱素仅主张32928元，该院予以支持。 综上所述，依据《失业保险条例》第十四条，《实施若干规定》第十三条第三项，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《关于提高我区失业保险金标准的通知》第一条规定，一审法院判决：一、朋宇柳州分公司与覃爱素于2013年12月1日至2018年12月24日期间存在劳动关系；二、朋宇柳州分公司支付覃爱素失业保险待遇损失32928元。一审案件受理费10元（朋宇柳州分公司已预交），由朋宇柳州分公司负担。 一审法院查明朋宇柳州分公司向覃爱素发放工资的时间存在笔误，本院依法予以更正，即应为朋宇柳州分公司稳定持续的向覃爱素发放了2013年12月-2018年5月期间的工资。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 双方当事人于二审期间未提交新证据。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、朋宇柳州分公司与覃爱素是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续期间；二、朋宇柳州分公司主张不应向覃爱素支付失业保险待遇损失有无事实和法律依据。 一、关于朋宇柳州分公司与覃爱素是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系存续期间的问题 劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，朋宇柳州分公司与覃爱素均符合法律、法规规定的主体资格，覃爱素所从事的月嫂服务工作系朋宇柳州分公司经营业务范围，朋宇柳州分公司从2013年12月开始以银行转账的方式向覃爱素按月发放工资，覃爱素所持有的工作证亦为朋宇柳州分公司发放。覃爱素向产妇提供服务，需根据朋宇柳州分公司的要求填写《月嫂用工服务同意书》，对于服务内容和收费标准等均予以规定，并由朋宇柳州分公司对覃爱素的工作进行服务监督。综上所述，覃爱素接受朋宇柳州分公司的管理，向朋宇柳州分公司提供劳动，朋宇柳州分公司稳定持续的按月支付工资，上述用工形式均符合劳动关系的特征。因双方均认可劳动关系解除的时间为2018年12月24日，故一审法院据此认定朋宇柳州分公司与覃爱素于2013年12月1日至2018年12月24日期间存在劳动关系正确，本院依法予以维持。朋宇柳州分公司主张与覃爱素不存在劳动关系的上诉理由均不成立，本院不予支持。 二、关于朋宇柳州分公司主张不应向覃爱素支付失业保险待遇损失有无事实和法律依据的问题 《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条第五项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，覃爱素因未足额发放报酬、未办理社会保险等原因向朋宇柳州分公司请求解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业的情形。根据上述法律规定，覃爱素符合从失业保险基金中领取失业保险金的条件，因朋宇柳州分公司未为其缴纳社会保险，导致覃爱素不能领取失业保险金，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”一审法院根据覃爱素的工作年限及诉请，认定朋宇柳州分公司应向覃爱素支付失业保险待遇损失32928元并无不当，本院依法予以维持。朋宇柳州分公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，朋宇柳州分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实虽存在笔误，本院依法予以更正，但判决结果正确，本院对判决结果依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司已预交），由广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年五月六日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕