贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0502民初12157号原告（并案被告）：吴猛，男，1977年11月10日出生，汉族，住所：贵州省毕节市。委托诉讼代理人：朱超，贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙善鹏，贵州锐驰律师事务所律师。被告（并案原告）：贵州毕节建筑工程集团有限责任公司（统一社会信用代码：91520500551945983F），住所：贵州省毕节市七星关区中山路盘古中心****。法定代表人：刘洪，该公司经理。委托诉讼代理人：吴胜杰，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。原告吴猛与被告贵州毕节建筑工程集团有限公司（以下简称建工集团公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年3月28日作出（2018）黔0502民初2834号民事判决。原告吴猛与被告建工集团公司均不服，提起上诉。贵州省毕节市中级人民法院于2019年9月16日作出（2019）黔05民终2845号民事裁定，发回本院重审。本院于2019年9月23日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴猛及其委托诉讼代理人朱超、孙善鹏、被告建工集团公司的委托诉讼代理人吴胜杰、陆奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴猛向本院提出诉讼请求：一、判令被告建工集团公司一次性支付原告以下款项：1．住院期间及停工留薪工资：10,500元/月×24月=252,000元；2．生活护理费53,487元/年（建筑业）×40%×33年＋53,487元/年÷365天×40%×383天=728,419.67元；3．一次性伤残补助金10,500×25月=262,500元；4．伤残津贴10,500元×85%×12月×33年=3,534,300元；5．住院期间伙食补助费100元/天×383天=38,300元；6．成人纸尿垫费用：1000元月×12月×33年=396,000元；7．辅助器具费:1,000,000元。二、本案诉讼费用由被告建工集团公司承担。诉讼过程中，原告吴猛变更第一项诉讼请求中第2小项的计算金额为801,751.96元，变更第一项诉讼请求中第6小项为：交通费7609.9元；增加诉讼请求：医疗费442元，鉴定费2720元。事实和理由：2017年1月7日，原告吴猛在被告建工集团公司四海家园项目处从事外墙抹灰工作。当日7时30分许，原告吴猛在糊外墙时不慎从10米左右高的支架上摔下，受伤后被送往第三军医大学新桥医院、毕节市七星关区人民医院住院治疗。医院诊断结论：腰1腰椎体压缩性骨折；急性不完全性截瘫；肋骨骨折；创伤性湿肺伴胸腔积液。2017年12月1日，毕节市人力资源与社会保障局作出《认定工伤决定书》（编号：0500201755342），认定原告吴猛在被告建工集团公司受到事故伤害为工伤。2018年1月15日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，结论为：1．劳动能力障碍程度为伤残二级；2．生活自理障碍程度为生活大部分不能自理；3．停工留薪期为自受伤之日起12个月；4．符合安装辅助器具。原告吴猛认为，根据《工行保险条例》的相关规定，被告建工集团公司应当支付原告吴猛各项工伤保险待遇。被告建工集团公司辩称，毕节市劳动人事争议仲裁委员会认定事实及适用法律错误。第一、被告建工集团公司与原告吴猛之间不存在劳动关系。被告建工集团公司将“四海家园”房开项目外墙抹灰工程承发包给王天杨，原告吴猛是王天杨招至工地务工的，其活动受王天杨管理支配，工资由王天杨发放。被告建工集团公司没有与原告签订劳动合同，原告吴猛也不受被告公司规章制度的约束。另外，原告吴猛从事外墙抹灰工作时间不固定，期限也较短，不符合劳动关系的特征。第二、原告吴猛受伤前工资为350元/天没有证据予以证明。首先，双方之间未签订劳动合同，更不可能对原告吴猛的工资收入进行约定。其次，原告吴猛没有提供其与王天杨签订的书面劳动合同、王天杨支付其工资的相关凭据证明其实际领取的工资收入为350元/天。仲裁程序中，王天杨没有出庭接受询问，其出具的证明不符合证据的法定形式，不应作为证据采信。而三个证人所作的证言也存在矛盾之处，故毕节市劳动人事争议仲裁委员会认定被告受伤前工资为350元/天错误，据此作出的仲裁裁决严重损害原告的合法权益。第三、《认定工伤决定书》于2017年12月1日作出，根据法律规定及《认定工伤决定书》告知的权利救济途径，被告建工集团公司如对工伤认定不服，可在六个月内向人民法院提起行政诉讼。《认定工伤决定书》作出的时间距原告申请仲裁时间不足六个月，故原告不能据此向被告提出赔偿请求。第四、原告第1、第2、第6项诉讼请求超出仲裁请求的范围，人民法院不应当受理。第五、、住院伙食补助费应当按10元/天计算生活护理费应按居民服务行业工资标准计算。第六、辅助器具费应当参照贵州省工伤辅助器具目录计算，不能参照中国康复辅助器具指导价格计算，且应当产生之后据实计算。第七、被告已为原告垫付约50万元，超过法律规定应当支付的费用，应当予以扣减。生活护理费及伤残津贴应当按月支付而不是一次性支付。被告建工集团公司向本院提出诉讼请求：请求驳回原告吴猛的全部仲裁请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告吴猛提交的身份证、仲裁裁决书、认定工伤决定书、鉴定结论通知书等证据及被告建工集团公司提交的营业执照、发票、收据等证据，能够反映本案真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，可以作为认定本案事实的根据，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月7日，原告吴猛在被告建工集团公司四海家园项目做外墙抹灰的工作时，不慎从10米左右高的支架上摔下受伤，被告建工集团公司随即将原告吴猛送往毕节市第一人民医院救治。当日，原告吴猛转入第三军医大学新桥医院治疗，直至2017年1月17日出院。2017年1月18日至2017年6月16日，原告吴猛在毕节市七星关区人民医院进行康复治疗。2017年6月21日至2018年1月31日期间，原告吴猛再次在毕节市七星关区人民医院进行康复治疗。原告吴猛先后在第三军医大学新桥医院、毕节市七星关区人民医院住院治疗383天。原告吴猛住院治疗期间的医疗费用，全部由被告建工集团公司支付。另外，被告建工集团公司支付吴猛护理费、生活费共计103,925元并为吴猛购买胸腰椎保护支具及矫形器支付10,800元。2017年12月1日，毕节市人力资源和社会保障局作出0500201755342号《认定工伤决定书》，认定原告吴猛2017年1月7日所遭受事故伤害为工伤。被告建工集团公司收到《认定工伤决定书》后未在法定期限内申请行政复议，亦未向人民法院提起行政诉讼。2018年1月15日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定（鉴定结论通知书文号：BJ20180101-083号），原告吴猛劳动功能障碍程度为伤残贰级、生活自理障碍程度为生活大部分不能自理、停工留薪期为自受伤之日起12个月、符合安装辅助器具。因原、被告双方未能就工伤赔偿事宜达成一致意见，原告吴猛遂于2018年3月7日向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告建工集团公司支付停工留薪期工资、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、住院期间伙食补助费、辅助器具费共计5,689,419.67元。毕节市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月2日作出毕市劳人仲案字（2018）第49号仲裁裁决，原告吴猛及被告建工集团公司不服，均向本院提起诉讼。诉讼过程中，原告吴猛申请对配置辅助器具和更换、维修辅助器具的费用进行鉴定。经本院委托贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所鉴定，该所于2019年1月13日作出黔肢康［2019］矫司鉴字第001号《矫形器司法鉴定意见书》，鉴定意见为:1.下肢矫形器配置髋膝踝足截瘫矫形器，普通适用型，50,000元/具；2.其他辅助器具配置轮椅：普通适用型，2500元/辆助行器：普通适用型，1100元/只轮椅防褥疮坐垫：普通适用型，4000元/个；3.更换及维修，髋膝踝足截瘫矫形器每四年更换一具，每年的维修费用大约是现行矫形器价格的百分之十；轮椅每二年更换一辆，每年的维护费用大约是现行轮椅价格的百分之十；助行器每一年更换一只，损坏后只能更换不能维修；轮椅防褥疮坐垫，每二年更换一个，损坏后只能更换不能维修；4.更换年限，建议矫形器及其他辅助器具更换年限至我国男性人口平均寿命年限。另查明，原告吴猛未参加工伤保险。原告吴猛因申请劳动能力鉴定及司法鉴定共计支付费用2720元，因复查心肌支付检查费用442元。2016年贵州省建筑业年平均工资为53,487元。本院认为，本案争议的焦点有：1．原、被告之间是否存在劳动关系；2．各项工伤保险待遇如何计算。关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题，毕节市人力资源和社会保障局0500201755342号《认定工伤决定书》已认定原告吴猛2017年1月7日所遭受事故伤害为工伤，该认定工伤决定书因被告建工集团公司未申请行政复议及提起行政诉讼而发生法律效力，足以认定原、被告之间存在劳动关系。关于原告吴猛各项工伤保险待遇如何计算的问题。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”原告吴猛复查心肌支付检查费用442元属于医疗待遇的范围，该费用应当由被告建工集团公司支付。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告吴猛的停工留薪期为自受伤之日起12个月。因原告提供的证据不足以证明原告吴猛每日工资为350元，故原告吴猛的工资参照2016年贵州省建筑业年平均工资53,487元确定。停工留薪期工资具体计算为53,487元÷12月×12月=53,487元。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。”原告吴猛停工留薪期期间需要护理，护理费参照贵州省2017年居民服务和其他服务业上年度职工平均工资38,568元计算为38,568/年÷12月×12月=38,568元。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告吴猛生活自理障碍程度为生活大部分不能自理，被告建工集团公司应当按月支付原告吴猛生活护理费，标准为贵州省上年度职工月平均工资的40%（上年度职工月平均工资以贵州省人力资源和社会保障厅每年发布的数据为准），自停工留薪期届满的次月即2018年2月起支付。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告吴猛劳动功能障碍程度为伤残贰级，被告建工集团公司应当支付原告吴猛一次性伤残补助金53,487元÷12月×25月=111,431.25元。被告建工集团公司还应按月支付原告吴猛伤残津贴，标准为本人工资的85%，即每月3788.66元，自停工留薪期届满的次月即2018年2月起支付。依据《工伤保险条例》第三十条第四款及《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条第一项规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，标准为每人每天10元。原告住院383天，故被告应当支付给原告的住院伙食补助费为10元/天×383天=3830元。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告吴猛符合安装辅助器具。根据贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所鉴定意见，原告吴猛配置辅助器具及更换、维修辅助器具所需费用可以计算为：1．髋膝踝足截瘫矫形器配置费用50,000元/具×9次=450,000元；维修费用50,000元/具×10%×（74.6-40）岁=173,000元。2．轮椅配置费用：2500元/具×18次=45,000元；维修费用2500元/具×10%×（74.6-40）岁=8650元。3.助行器费用：1100元/具×（74.6-40）岁=38,060元。4.轮椅防褥疮坐垫：4000元/个×18个=72,000元。以上费用合计：786,710元（注：原告吴猛受伤时40岁，按照2019年我国男性平均寿命74.6计算，髋膝踝足截瘫矫形器每四年更换一次需要更换9次；轮椅每两年更换一次需要更换18次；防褥疮坐垫每两年更换一次需要更换18次。）综上所述，原告吴猛应获得的各项工伤保险待遇应由被告建工集团公司支付。被告建工集团公司应当一次性支付的各项工伤保险待遇及鉴定费用2720元合计997,188.25元，扣出被告建工集团公司已支付的护理费、生活费103,925元，被告建工集团公司还应支付893,263.25元。被告建工集团公司应当支付的生活护理费及伤残津贴按月支付。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条规定，判决如下：一、被告贵州毕节建筑工程集团有限公司一次性支付原告吴猛医疗费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、辅助器具费、鉴定费共计893,263.25元，限本判决生效之日起十日内履行；二、被告贵州毕节建筑工程集团有限公司自2018年2月起按月支付原告吴猛生活护理费，标准为贵州省上年度职工月平均工资的40%（上年度职工月平均工资以贵州省人力资源和社会保障厅每年发布的数据为准），限本判决生效之日起十日内履行；三、被告贵州毕节建筑工程集团有限公司自2018年2月起按月支付原告吴猛伤残津贴3788.66元至原告吴猛享受基本养老保险待遇之日止（养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告补足差额），限本判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告吴猛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告贵州毕节建筑工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  田 锟人民陪审员  唐秀春人民陪审员  李 静二〇二〇年五月七日书 记 员  刘世淳