广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终883号 上诉人（原审原告）：韦焱雄，男，1987年11月16日出生，汉族，住广西合山市。 被上诉人（原审被告）：来宾市安稳矿山应急救援服务有限公司，住所地广西合山市人民南路23号。 法定代表人：梁荣辉。 委托诉讼代理人：班研，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔臻，广西君桂律师事务所律师（实习）。 上诉人韦焱雄因与被上诉人来宾市安稳矿山应急救援服务有限公司（以下简称安稳公司）劳动争议一案，不服合山市人民法院（2020）桂1381民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦焱雄上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定矿山应急救援工作具有专业性、特殊性及社会公益性，除需经企业注册登记外，还需要经业务主管单位审批同意才具备合法的经营主体资格和用人单位主体资格错误。矿山应急救援工作具有专业性、特殊性及社会公益性，这仅能说明矿山救援工作的性质与一般企业性质不同，但不能引申出从事矿山救援工作的企业的用工需要业务主管单位审批同意才具备合法的经营主体资格和用人单位主体资格。二、一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定认定被上诉人2019年10月21日前不具备合法的用人单位主体资格错误。依照该规定，判定用人单位是否具备合法的用人单位主体资格的依据是法律、法规而不是其他规定。一审法院依照该部门文件来认定被上诉人不具备合法的用人单位主体资格不符合法律规定。三、上诉人与被上诉人之间有事实上的劳动关系。被上诉人实际上承接了矿山救援工作，上诉人与被上诉人之间即存在实质上用工。四、被上诉人应当支付上诉人双倍工资差额部分及加班费。我国《劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位应在一个月内与劳动者签订书面劳动合同。没有签劳动合同的应按照《劳动合同法》第81条规定支付上诉人双倍工资差额部分。本案中被上诉人没有按照法律规定对上诉人实施8小时工作制，且未经过劳动行政部门批准实施不定时工作制，因此造成上诉人存在平时超时加班，节假日、公休日加班的事实。因此被上诉人应当依照法律规定支付上诉人双倍工资差额部分及加班费。 安稳公司辩称：1.韦焱雄与安稳公司不存在事实劳动关系。韦焱雄原属广西合山煤业有限责任公司的职工，由来宾市矿山应急救援中队进行管理，是合煤公司的一个内设部门。合煤公司在被宣告破产前，韦焱雄的工资及社保由合煤公司支付。2018年10月22日合煤公司被宣告破产后，韦焱雄与合煤公司的劳动关系法定终止。鉴于矿山救援工作的特殊性及重要性，合煤公司的资产管理人为确保救援中队的正常运营并维护中队人员的合法权益，根据救援中队提交的《留守人员工资发放表》，向韦焱雄支付2019年1月至9月份的工资并缴纳社保，因此韦焱雄的合法权益并未遭受任何侵害。被上诉人安稳公司于2019年1月29日成立，但并未取得应急增援救助资质，因此并未实际接管救援中队及对外开展救援等相关工作，与救援中队人员亦不存在事实的劳动关系。2.基于上诉人韦焱雄与被上诉人安稳公司不存在劳动关系，因此要求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资及加班费没有事实及法律依据。 韦焱雄向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告二倍工资差额部分25120元；2.判决被告支付原告超时加班工资16740元、双休日加班工资34086元、节假日加班工资6727.5元，以上合计82673.5元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月26日，来宾市人民政府办公室印发《来宾市人民政府办公室关于印发来宾市矿山应急救援中队组建实施方案的通知》（来政办函〔2017〕45号），决定采取市、县、企业联合共建模式，依托于广西合山煤业有限责任公司（以下简称合煤公司）矿山救护队现有的人员和装备，联合来宾市6个县、市（区）人民政府，建成市、县政府扶持、企业联合共建的来宾市矿山应急救援中队（以下简称救援中队）。救援中队受来宾市人民政府统一指挥调度，由来宾市安监局统一指导、协调工作，该中队作为来宾市目前唯一一支专业矿山应急救援中队,同时接受自治区矿山救援指挥中心的统一调配，对区内其他矿山行业提供救援和培训服务。救援中队队员劳动关系仍隶属于合煤公司。来宾市本级及各县（市、区）每年共同承担救援中队运行补助经费125万元，由来宾市安监局设立安全生产应急救援补助资金专户，统一接收每年由来宾市本级及各县（市、区）拨付的运行补助经费，并监督专项资金使用。救援中队因无法经其名义开设银行账户，故政府应急救援补助资金及其收取的矿山救援服务费均汇入合煤公司银行账户，由合煤公司进行管理。原告于2018年5月进入救援中队工作，为实习队员，并与合煤公司签订劳动合同。2018年10月22日，合煤公司宣告破产，同年12月31日，合煤公司终止与原告的劳动合同。之后，原告仍在救援中队工作，2019年9月19日原告离职，期间未再签订书面的劳动合同。原告月工资为3140元，其2019年1月至9月工资发放和社会保险缴纳均由合煤公司破产管理人以合煤公司留守人员名义从救援中队经费中代为发放和缴纳。救援中队的职责任务为按照平时预防和险时救援相结合的原则，开展应急准备服务和抢险救援活动，除担负所在企业的应急服务和战备值班外，主要承担全市煤矿和非煤矿企业生产过程中发生的灾害事故的处置救援任务，必要时根据上级指令参与跨市救援任务。原告的工作职责为发生矿山及非煤矿企业灾害事故时参与救援抢险工作，在没有灾害事故发生时，根据救援中队的安排进行战备值班及训练。救援中队的工作为工作一天，休息一天，工作日内有值班安排时，由各队员轮流值守接听电话2至3个小时;未安排值班接听电话的，则在8时至12时进行训练，12时到13时30分和下午17时30分至19时可回家吃饭休息，其余时间回队休息待命，次日早上6时至8时进行训练，8时下班，在家休息24小时再来值班，如此交替进行。救援中队为值班人员提供休息的宿舍，电话值班室也提供用于休息的床铺。根据救援中队值班考勤记录，2019年1月1日（元旦）、2019年2月4日（除夕）、2019年2月6日（春节初二）、2019年4月5日（清明）、2019年4月7日（壮族三月三）、2019年5月1日（劳动节）原告均为在岗值班。另查明，合煤公司破产后，为解决救援中队管理及队员劳动关系问题，2019年1月27日，救援中队召开全体员工会议，拟成立安稳公司规范救援中队的管理，由该公司承接救援中队工作职责和队员的劳动关系，该公司与救援中队并列运行，实行“一套人马、两块牌子”，共同接受来宾市安监局管理，并以该公司名义开设银行账户，政府专项拨款和救援中队收取的救援服务费汇入该公司账户，用于支付救援中队运行费用及队员工资。同年1月29日，安稳公司注册成立领取营业执照，其经营范围为从事矿山救援技术服务、矿山安全技术培训服务（取得相关证书执业）、矿山险情紧急救援等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。同年2月12日，救援中队向来宾市安监局提交《关于成立来宾市安稳矿山应急救援服务公司规范管理来宾市矿山应急救援中队的请示》，该请示的主要内容是拟成立安稳公司来规范管理救援中队，该公司与救援中队并列运行，实行“一套人马，两块牌子”，共同接受来宾市安监局管理。因正逢政府机构改革期间，来宾市安监局未对该请示作出批复。机构改革结束后，新成立的来宾市应急管理局于2019年10月21日作出《关于来宾市矿山应急救援中队运行管理模式的批复》，内容为：“一、同意你中队成立来宾市安稳矿山应急救援服务有限公司，中队与公司进行管理，实行‘一支队伍、两块牌子’管理模式。二、你中队（安稳公司）管理方式和模式按来政办函（2017）45号文件执行。有关工作由我局统一指导、管理、协调。”2019年3月16日，救援中队以广西壮族自治区矿山救援大队合山中队及来宾市矿山应急救援中队名义与武宣县相关企业签订《矿山救援协议书》，同年9月30日、10月13日、11月21日,救援中队以广西壮族自治区矿山救援大队合山中队、来宾市矿山应急救援中队及安稳公司名义与忻城、象州县相关企业签订《矿山救援协议书》，并通过安稳公司银行账户收取救援费及支出相关运行费用。2019年10月21日，原告向合山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额及加班工资。同年12月18日，合山市劳动人事争议仲裁委员会作出合劳人仲裁字〔2019〕18号仲裁裁决书，驳回原告的全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《来宾市人民政府办公室关于印发来宾市矿山应急救援中队组建实施方案的通知》（来政办函〔2017〕45号）文件精神，救援中队为来宾市人民政府依托合煤公司矿山救护队的人员和装备，采取市、县、企业联合共建模式，受来宾市人民政府统一指挥调度，由来宾市安监局统一指导、协调工作，救援中队与合煤公司矿山救护队实行“一支队伍、两块牌子”的管理模式。矿山应急救援工作具有专业性、特殊性及社会公益性质，因此矿山应急救援企业性质均类似于民办非企业单位，除需经企业注册登记外，还需要经业务主管单位审批同意才具备合法的经营主体资格和用人单位主体资格。2018年10月22日合煤公司宣告破产后，为解决救援中队的业务管理及队员的劳动关系问题,安稳公司于2019年1月29日注册成立，并领取了营业执照，经救援中队请示，来宾市应急管理局于2019年10月21日作出批复，同意成立安稳公司，中队与安稳公司实行“一支队伍，两块牌子”的管理模式，管理模式按来政办函〔2017〕45号文件执行，得到来宾市应急管理局的批复同意，安稳公司才能承接救援中队的资产、工作职责及人员，与救援中队按照“一支队伍，两块牌子”的管理模式运行。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一点：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，由于安稳公司2019年10月21日之前不具备合法的用人单位主体资格，故双方当事人并不具备事实劳动关系成立的实质要件。虽然2019年1月1日至9月19日期间原告与安稳公司之间未建立劳动关系，但鉴于矿山救援工作的特殊性和重要性，为保障救援中队的各项工作正常运行，经相关部门协调，由合煤公司的破产管理人以留守人员为包括原告在内的救援中队队员按时足额代为发放工资和缴纳社会保险费，保障了原告的劳动权益，故原告请求安稳公司支付2019年2月至9月共8个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额无事实和法律依据，不予支持。关于原告主张的加班费诉请是否成立的问题。依据劳动法第三十六条、第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息方法。依据本案查明的事实，救援中队自合煤公司管理期间，根据矿山救援工作的特点和特殊需要，救援中队对包括原告在内的队员实行的是集中工作、集中休息的弹性工时制度及24小时值班备勤制度，原告为工作一天，休息一天，工作日内除值班及训练外，中午12时至13时30分和下午17时30分至19时可回家吃饭休息，其余时间则回队休息待命，中队向其提供了宿舍及床位，其可以在值班及训练时间外在队里正常休息，因此原告主张延时加班费和双休日加班费不符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《工资支付暂行规定》第十三条规定用人单位应当支付加班费的情形，加之原告与安稳公司之间无事实劳动关系，不予支持。原告于2019年1月1日（元旦）、2019年2月4日（除夕）、2019年2月6日（春节初二）、2019年4月5日（清明）、2019年4月7日（壮族三月三）、2019年5月1日（劳动节）均为在岗值班，救援中队未安排其补休，依法应向原告发放法定节假日加班费，但因在此期间原告与安稳公司之间未建立劳动关系,故其主张安稳公司发放法定节假日加班费于法无据，亦不予支持，建议由救援中队协调处理。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，判决：驳回原告韦焱雄的诉讼请求。案件受理费5元，由原告韦焱雄负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人韦焱雄请求支付二倍工资问题。《劳动合同法》第82条规定的用人单位不签订书面劳动合同应当支付二倍工资，是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。该二倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得，其立法目的在于提高书面合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。本案中，上诉人韦焱雄与合煤公司存在劳动关系并签订有劳动合同，合煤公司被宣告破产后，其与合煤公司的劳动关系虽然法定终止，但上诉人所属的矿山救援中队是来宾市矿山救援中队，鉴于矿山增援救助工作的特殊性及重要性，日常工作仍需正常运转。因此，救援中队队员劳动关系虽隶属于合煤公司，合煤公司被宣告破产后双方的劳动关系终止受到了限制，出现了法定顺延的情形需等待新的用人单位的承接。由于矿山救援中队的正常运营，韦焱雄也按其原与合煤公司签订的劳动合同履行劳动义务，合煤公司的资产管理人也已根据救援中队提交的《留守人员工资发放表》向韦焱雄支付2019年1月至9月份的工资并缴纳社保，双方在此期间实际履行了原与合煤公司签订的劳动合同，履行的内容符合《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同所需具备的基本条款，应在原劳动合同的期限内，无须再签订书面劳动合同，在新的用人单位即被上诉人安稳公司确定并具备用工主体资质后，再重新签订劳动合同。因此，基于原有合同的继续履行，上诉人韦焱雄作为劳动者的利益已得到了保护，且没有因此而遭受经济上的损失，符合劳动合同法第82条向劳动者倾斜保护的立法宗旨，上诉人韦焱雄再请求未签订书面劳动合同的二倍工资，没有事实及法律依据，一审判决不予支持是正确的。 关于上诉人韦焱雄请求支付加班费问题。本案中，上诉人韦焱雄是一名矿山救援队员，矿山救援队员的工作时间相对而言较长，这是工作性质所需，但救援队员的平时工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，救援队员的工作往往更多的带有值班的性质，因此不应认定为加班，否则用人单位将要付出沉重代价，可能引起劳动者竞相讨要加班工资，造成企业破产倒闭，城镇失业人口猛增，甚至引发社会动荡。这种结果会严重损害劳动者、用人单位和国家的利益，不利于体现按劳分配原则和公平公正原则，因此，一审判决对上诉人韦焱雄主张加班费请求不予支持正确。 综上所述，韦焱雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由韦焱雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴小娟 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇二〇年五月十二日 法官助理 石柳军 书 记 员 李卓益