松原市宁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0702民初7307号 原告：程志伟，男，1978年4月29日出生，汉族，住松原市。 委托诉讼代理人：程国军，吉林迅捷律师事务所律师。 被告：松原某物业服务有限公司，住所地松原市。 法定代表人：徐京华，总经理。 委托诉讼代理人：王伟，陕西观厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩方勇，吉林东镇律师事务所律师。 原告程志伟与被告松原某物业服务有限公司（以下简称某物业公司）劳动争议一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月19日，2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告程志伟及代理人程国军，被告某物业公司委托诉讼代理人王伟、韩方勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程志伟向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金81,700元（月工资4,300元X9.5个月x2倍）。事实与理由：被告系松原市某房地产开发有限公司的全资子公司，松原市某房地产开发有限公司于2010年4月份开发某小区时原告就在该公司工作，2010年6月份将原告调配到其全资子公司即被告处工作。担任保安部副经理一职，在职期间，原告受被告指派，担任过保安部负责人，园区管理部主任，主管过客服部，截止被解除劳动合同关系时一直担任保安部经理一职，月基本工资4,300元（其中基本工资3,800元、工龄工资300元、通讯补助200元）。原告在职期间始终按照合同约定尽职尽责，勤勉敬业，保质保量的完成工作任务，而被告于2019年5月16日通知原告，称原告不能胜任工作岗位，要强迫给原告调换为保安或保洁的普通员工岗，并称如不接受调岗，勒令原告自动离职，原告当即表示拒绝接受调岗，要求继续履行劳动合同。原告在不接受调岗的情况下，仍然正常打卡签到，正常在岗位上工作。而被告为达到迫使原告自动离职的恶意目的，居然于2019年5月30日早上开始删除了打卡机中原告的信息，致使原告上班打不上卡，原告找被告要求给说法时，被告要求原告自动离职。并开始消极对待原告，对原告不理不睬，而原告仍然在无法打卡的情况下坚持岗位工作。2019年6月13日原告收到了被告通过快递寄来的《解除劳动合同通知书》，通知书时间为2019年6月10日，被告以“不服从调岗视为旷工及自动离职”的违法理由强行单方解除了双方的劳动合同。原告认为被告属于单方违法解除了双方的劳动合同，故于2019年6月14日向松原市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付违法解除合同的经济赔偿金，仲裁委经审理于2019年10月16日作出了松劳人仲（2019）第530号仲裁裁决，以“原告主张的违法解除劳动合同经济赔偿金证据不足”为由，没有保护原告的仲裁请求。原告认为，被告未通过民主程序，未与原告协商一致，强迫调岗及不接受调岗就不让原告打卡上下班的行为属于违反《劳动合同法》的行为，属于蓄意侵害原告的劳动合同权利，原告连续工作9年多时间，被告无视原告的劳动合同权益，在未经法定解除程序及存在合法解除劳动合同的情形下，单方解除了双方的劳动合同行为属于违法解除劳动合同的行为，故依据《劳动合同法》第48条、87条之规定，诉至人民法院，请求人民法院依法判令被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。 某物业公司辩称：本案的基本事实为，原告程志伟原为物业保安队长，因长期违反工作制度，被物业员工集体投诉，为此被告将其调整岗位为保安。但调整岗位后，原告长期拒不上班，被告依法解除劳动合同。具体答辩如下：一、原告严重违反了工作纪律和用人单位的规章制度。庭审中，原告自认参与了物业公司及员工手册的编写，其对规章制度和工作纪律是明知和了解的。被告提供的证据已充分证明原告因工作态度消极、作风涣散、无故缺勤等事实，特别是长达25天空岗，严重违反了公司规定。二、本案中，被告已依法履行了法定程序。1、针对物业工作人员联名举报和投诉，以及公司所掌握的情况，被告认真核查了原告违反工作纪律以及规章制度的情况，经确认属实后，2019年5月8日召开了公司会议，形成了完整的会议记录和会议纪要。2、对原告的调整岗位，被告于5月16日书面通知原告，明确告知原告如旷工达到天数将按照规定处理，但原告仍拒绝履职并连续空岗。后因原告连续空岗达二十余天，被告依法书面通知原告解除劳动合同，并为原告出具了解除劳动合同证明（以上两份书面通知原告均已收悉，原告在诉状中自认）。3、被告于6月12日向原告书面通知了催领工资通知单，再次履行了告知义务。4、针对解除合同事宜，被告已依法通知了工会组织。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。三、原告所提供的证据，均无法证实其调整后仍在岗工作，且录音中难以认定谈话人的身份，录音内容也仅为个人的申辩，不能证实其目的；原告提供的证人证言存在诸多疑点；5人均能准确回忆一年之前的当天日期，不符合常理；当时原告已工作调整，不可能有独立的办公室，而且证人均表述未见原告穿工作制服，所涉的事物也非一名保安的职责，被告的会议纪要、查岗记录、证人均可直接证明其违反制度、调岗后不再上班，长期空岗的事实。综上，请法庭依法判决驳回原告的诉讼请求。 本院认定事实如下：程志伟于2010年6月10日到某物业公司工作，先后担任过物业公司安保中心副经理、保安部经理，双方认可签订了书面劳动合同。2019年5月16日，某物业公司作出行政处理通知书，内容为：“致员工程志伟：因2019年3月20日和2019年4月10日保安部员工共26人有20人两次联名举报你工作不负责任，公司经调查情况属实。结合你日常工作表现，公司决定：你已不胜任保安部经理一职，从2019年5月8日召开保安大会（你未参加）宣布停止你现有工作，决定：现调你从保安经理级别到保安员级别，调整从2019年5月16日开始执行，调岗后的薪资待遇按最后一次签订的《劳动合同》中的标准执行。请自收到该通知书之日起2日内将现有工作交接完毕前往新工作岗位报道。如超期未报到者，视为旷工；旷工达5日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。”。2019年6月10日，某物业公司作出解除《劳动合同》通知书，内容为：“由于通知你（程志伟）自2019年5月16日调岗后2个工作日没有到新的岗位报到，公司也没有收到你任何其它反馈信息。距现在已25天，根据《行政处理通知书》通知：“收到该通知书之日起2日内将现有工作交接完毕前往新工作岗位报到。如超期未报到者，视为旷工；旷工达5日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。”决定与你解除劳动合同，工资结算到2019年5月31日，没有经济补偿。”。程志伟提供如下证据：一、1、仲裁裁决书、庭审笔录，证明原告曾以被告违法解除劳动合同，请求赔偿金提起劳动仲裁，劳动仲裁以证据不足为由未予以保护，原告接到裁决书15日内向法院提起诉讼符合法律规定，同时仲裁裁决确认原告于2010年6月份到被告单位开始工作，被告于2019年6月10日向原告下发书面解除劳动合同通知书，以原告旷工为由单方解除劳动合同。仲裁确认原告诉请12个月实开工资每月3,594元，同时裁决对被告提供的查岗记录不予认可。2、被告2019年6月10日给原告出具的解除劳动合同通知书1份；证明被告属于违法单方解除劳动合同，通知书中提到的行政处理通知书原告从未收到过，也不知情，并且证明被告自认原告不接受强行调岗的事实。该通知书上被告承诺解除劳动合同同时工资结算到2019年5月31日，说明原告在2019年5月31日之前始终在岗工作，否则被告不会给工资计算到5月31日，进而证明被告主张的旷工事实自相矛盾不存在，反而证明被告单方违法解除劳动合同。3、工资流水1份，证明原告平均工资情况；4、视频U盘1份，证明原告在被告无理要求调岗的情况下原告不接受调岗并坚持打卡上下班的视频，坚持岗位工作的视频，在园区巡逻及办公室坐班的视频，还有在被告恶意删除打卡机原告打卡记录及原告的信息后原告仍然坚持岗位工作的部分视频，证明原告自2019年5月16日到2019年5月30日早上期间始终打卡上下班坚持岗位工作，及2019年5月30日被告删除打卡记录，仍然坚持岗位工作的事实，原告不存在旷工的事实。5、音频光盘1份，2019年6月4日跟被告法人徐京华的谈话录音，内容为要求公司给说法，删除打卡机不让打卡，不让原告继续工作要给予理由。另一段是5月30日与办公室负责人杨春的谈话录音，询问删除打卡信息理由，回复是西安让删的，你就自动离职吧，能够证明原告在被被告删除打卡记录及信息不能打卡的情况下，向被告主张过权利，证明原告在这样的情况下也仍然坚持上下班岗位工作。（音频播放徐京华和杨春的，播放第11/13/17段）。6、微信工作群截图9页，办公群显示2019年6月6日原告还将业主的诉求发到群里请示领导，在当日10点50分被被告移除工作群。三个业主群截图显示当日被被告工作人员移除业主群。2019年5月23日和房地产公司老总熊斌微信交流截图一份和被告法人代表徐京华微信交流截图一份以及和办公室主任赵亚宾微信交流截图一份中的内容显示，原告始终在履行工作职责并向被告的相关负责人表达合理的诉求，证明原告在被告恶意删除打卡纪录信息不能打卡仍然坚持岗位工作的事实。经质证，某物业公司的意见是：1、真实性认可，证明目的不认可，仲裁裁决认定的事实并不能确认就是双方无争议确定的事实，案件事实仍应以法庭调查为准，原告提交的该组证据不能证明原告于2010年6月在被告处工作，也不能否定被告查岗记录的真实性及证明问题。2、真实性认可，证明目的不认可，被告解除劳动合同通知书的确载明工资结算到2019年5月31日是因为劳动者的工资是按月结算的，这里的表述是结算而不是计算，故该证据不能证明原告截止5月30日仍在被告处工作的事实，也不存在与原告所主张的事实自相矛盾的事实。3、没有异议。4、第六组证据真实性证明目的均不认可，首先该证据不符合民事诉讼法及相关法律规定关于微信聊天记录的证据形式要求，其次该证据也仅是原告向案外第三人单方意思表示，也没有对方的确认或追认，不能证明其系履行工作职责，某物业办公群截图与前面一样，原告在连续旷工的情况下单方在工作群中声称自己履行了工作职责，仅凭原告自己陈述无法确认其系履行工作职责，被告某物业办公群将其移除工作群并无不当，与原告诉请被告违法解除劳动合同并无关联性。5、对视频资料真实性和证明目的均不认可，因被告打卡机位于公司楼道内，原告住址位于本公司办公地址，根据视频资料显示，原告仅存在打卡行为，该资料并不能反映原告一直在工作岗位履行工作职责，原告所提供的在园区巡逻视频无法证明系履行工作职责，原告住址就位于小区园区内，原告在园区内拍摄视频并不能证明系履行工作职责。二、1、原告与物业公司法定代表人徐京华的通话录音5次共计17页文字整理录音资料，证实原告在被告通知强行调岗及不接受调岗就要求自动离职之后一直与法人代表徐京华进行交涉和申辩，要求给合理说法，给出具正规手续，以及在被告删除打卡机记录原告打不上卡的情况下与之交涉要求给说法，向法人要求赔偿和解释删除打卡机记录不让打卡拒绝接受原告的工作给出合理说法。双方在交流过程中与被告法人代表只说是西安方面让这么办的，未给出合理解释，也能证明在2019年5月16日至2019年6月5日原告一直在园区岗位履行职责。2、原告与办公室主管杨春2019年5月30日的通话录音1页，与办公室主任赵亚滨两次交流录音3页。均能证实原告在不能正常打卡被删除打卡机指纹信息之后与被告公司的两位主管进行申辩和主张拒绝接受原告工作的理由而发生的交流信息，能证明原告在被拒绝工作之后也始终与被告进行申辩，也始终在岗，就是在被告恶意拒绝原告上下班打卡的情况下也依然履行岗位职责。3、原告与公司保安穆春宝2019年5月4日的通话录音1页、2019年5月7日与保安吴凤金通话录音1页、2019年6月10日与保安林志明通话录音2页，证明原告对于之前保安在公司签署的对原告的举报材料的内容真实性和自愿性与签字的这几名保安进行电话沟通核对，双方的谈话内容已确认签字很随意并不知道材料的内容，也能证明这期间原告也在岗。4、视频资料文字整理4页，原告自2019年5月16日至2019年5月30日早上能够正常上下班打卡的自行用手机录制的视频以及自2019年5月30日至2019年6月12日的上午7：58被被告删除打卡机信息不能打卡的情况下用手机自行录制的自行打卡及在园区巡逻、在办公室办公自行录制的视频资料。证明原告在被被告强行调岗之后依然坚持岗位工作，不存在连续旷工25天的情况。5、证人李春芳、卢宏辉、李广、韩明志、何树峰出庭证言，证明程志伟被某物业公司强迫调岗后仍然坚持上下班，坚持岗位工作及接到强令调岗及不服从调岗就视为自动离职的通知后，一直都与某物业公司交涉的事实。经质证，某物业公司的意见是与徐京华录音无法证明对方谈话对象的身份，不能证实录音中对方是徐京华，对该录音真实性不予认可，另外该谈话内容仅为原告方单方的申辩，并不能证实其自身无过错，更不能证明此期间在履行工作职责，不能证明被告有过错。其他几份录音被告认为因为现场录音无法体现对方身份的真实性，对录音内容均不予认可，关于和保安之间的通话因原告和保安之间为同事和上下级关系，该保安所表达的内容并不能代表所有保安，因此无法否认保安对其举报的行为非自愿行为。因为该录音整理的文字资料可能存在着截取或者断章取义的情形，请法院综合认证。5月28日至30日之间视频不能证实原告所录制的视频即为工作打卡，因为该物业公司的打卡机就在该公司的楼道内，小区物业是一个开放场所，对小区全体居民均开放，原告就为小区居民，所以打卡的行为不能证明其实时在岗，通过物业公司的岗位抽查能证实原告存在着长期不在岗的行为，另外原告录制视频的时间是在6月12日之前也就是物业公司解除合同之前，从常理上推断作为一个员工刻意的用手机录制打卡的视频，证明了自己本身掩盖过错。证人存在多处疑点，证人均能准确说出事件的某一天，而该事件又非特殊事件，不符合常理。原告当时为普通的保安岗位，多名证人均未见到其穿保安制服，而且该保安的岗位也不应该有独立的办公室。根据物业处理业主投诉的相关流程，房屋维修、车位租赁、他人求职均非保安职责，因此对以上证人证言不应采信。程志伟提供如下证据：1、被告物业公司2011年5月4日任职决定、原告个人参保证明各1份复印件。已提交劳动仲裁；被告公司2011年4月份自行制定有原告参与制定的管理制度汇编1册、工作指导书1册，证明原告在2010年6月份即被告物业公司成立之时就一直在被告公司任职，证明双方劳动合同的起始时间是原告主张的2010年6月份开始；2、被告物业公司物业员工的奖罚条例1册5页，证明奖罚条例上明确规定上班迟到或者玩手机上下班不打卡被告公司首先要给予口头警告，如果出现擅离岗位或旷工一天的公司要给予书面警告，该奖罚条例规定证明原告方未收到过被告方的口头警告或者书面警告，原告方不存在旷工的事实。经质证，某物业公司的意见是物业任职决定书及参保证明因无原件对真实性不予认可。制作汇编和工作指导书真实性无异议，证明原告对公司制定的管理制度熟知，对相关罚则清楚明确。奖罚条例真实性认可，被告物业公司不仅向原告提出了口头警告，在调整工作岗位的通知书中已尽到了提示的义务，奖惩条例无法证实原告未旷工的事实。某物业公司提供如下证据：一、1、保安部员工集体情况反映、某物业查岗记录表、保安部员工于连福、鄂中奎、吴凤金证言。证明原告程志伟态度消极，工作作风涣散，对待下属员工态度恶劣等问题，引起保安部员工20余人强烈不满，并于2019年4月18日集体实名进行书面反映的事实，原告程志伟经常无故缺席的事实。证明原告在被告公司任职期间怠于履行工作职责，无视工作纪律严重影响公司员工正常工作。2、行政处理通知书，证明2019年5月16日因原告程志伟严重违反公司纪律，为了妥善解决各方利益，公司召开保安大会，对原告作出调岗的决定，通知原告两日内将现有工作交接完毕前往新工作岗位报到，如超期未报到，视为旷工，旷工达5日，则视为自动离职，公司将按照自动离职有关规定处理。证明原告程志伟在接到调岗通知后既未与公司积极协商也未在原岗位上班，更没有在新岗位报到，连续旷工25日之久，严重违反公司纪律及劳动法有关规定；3、解除劳动合同通知书及EMS邮政快递回单，证明2019年6月10日因原告连续旷工25天，被告解除与原告劳动合同并予以送达的事实，2019年8月被告在解除与原告的劳动关系后，依法向工会通知的事实。证明原告旷工长达25天，严重违反公司纪律及劳动法规定，被告解除与原告的劳动合同合法有据，程序正当。4、吴凤金、鄂中奎出庭证言，证明程志伟在岗期间工作情况及离职相关情形。经质证，程志伟的意见是保安部员工集体情况反映真实性无法核对，假设真实，相当于一份集体的证人证言，证人证言因证人不能到庭陈述并接收询问，无法确认其真实性、合法性，该证据不能作为证据使用，更不能证明原告存在严重违反公司纪律的事实。查岗记录表真实性有异议，是被告方单方制作，没有原告的签名确认，证实不了原告从2019年5月16日到2019年5月29日不在岗。三份证人证言质证意见同集体情况反映资料一致。行政处理通知书真实性没有异议，证明问题有异议，该通知书原告方没有接到过，并且被告方没有提供召开保安大会的会议记录及原告收到行政处理通知书的回执等证据相佐证，证明不了原告知道或收到过通知书，没有证据证明原告存在严重违反公司纪律的事实。解除劳动合同通知书真实性没有异议，证明问题有异议，该证据反而能够证明被告属于故意单方违法解除双方的劳动合同，根据该通知书内容记载，如果原告存在连续旷工5日就自动离职，假设原告真的出现过连续旷工5日的情况，被告不会在连续旷工25天之后才解除劳动合同，更不会将工资结算到2019年5月31日，不会出现原告没有工作被告还能给开工资。证明被告属于违法解除劳动合同，该解除通知书并没有实现履行通知工会及原告的程序，也能证明被告解除劳动合同属于违法解除。邮寄回执没有异议。给工会的情况说明与记载的内容相矛盾，情况说明的时间是2019年7月30日，内容中记载时间是8月9日办理医保解除，7月31日办理社保解除手续，7月30日给原告办理劳动合同解除手续，时间也能显示情况说明是被告故意欲盖弥彰采取完善通知工会的程序，掩饰不了违法解除劳动合同程序的事实，并且给工会的说明是后通知的，并不是事先通知工会，属于违反解除劳动合同的程序违法。出庭证人与被告具有重大利害关系，陈述模棱两可，无法得到唯一确信的证言，证实不了原告在离职之前存在连续旷工25天的事实。另查明：程志伟在某物业公司连续工作9年，解除劳动合同前月平均工资3,623.81元。 松原市劳动人事争议仲裁委员会对双方的劳动争议于2019年10月16日作出松劳人仲（2019）第350号仲裁裁决书，程志伟不服提起民事诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，程志伟的人事档案（包括劳动合同）属于某物业公司掌握管理，某物业公司未提供劳动合同证明程志伟与其建立劳动关系的时间。据此，程志伟主张2010年6月与某物业公司建立劳动关系，本院予以支持。用人单位调整劳动者工作岗位，牵涉用人单位用工自主权及劳动权益的平衡。某物业公司对于调整程志伟工作岗位是否合法应承担举证证明责任。某物业公司未提供劳动合同或单位规章制度的规定，其提供的保安部员工集体情况反映材料、查岗记录表及鄂中奎（出庭）、吴凤金（出庭）、于连福证言、事件调查会议记录、物业公司会议纪要等证据不足以证明调岗合法。据此，某物业公司以行政处理通知书为依据解除与程志伟的劳动合同不具有合法性，应承担违法解除的法律责任。某物业公司应支付程志伟赔偿金65,228.58元（3,623.81元×9个月×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下： 松原某物业服务有限公司于本判决生效后立即支付给程志伟赔偿金65,228.58元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,844元（原告已预交922元），由松原某物业服务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审 判 长  程景辉 人民陪审员  王兆茹 人民陪审员  董科宇 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  马轶名