广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终321号 上诉人(一审原告)：陈随源，男，1975年3月20日出生，汉族，江苏省徐州市人，居民，住江苏省徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：冯斌，广西冯斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖宽，广西冯斌律师事务所实习律师。 被上诉人(一审被告)：广西利亨建设工程有限公司，住所地：钦州市永福西大街（新华书店宿舍）1栋601号。 法定代表人：利本胜，执行董事。 委托诉讼代理人：邱粹红，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈秋谊，广西环洋律师事务所律师。 上诉人陈随源因与被上诉人广西利亨建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初3171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈随源的委托代理人冯斌、廖宽，被上诉人广西利亨建设工程有限公司的委托诉讼代理人邱粹红、陈秋谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈随源上诉请求:一、请求依法撤销钦州市钦北区人民法院作出的(2019)桂0703民初3171号《民事判决书》，依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求;二、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由:上诉人认为，上诉人与被上诉人在2019年4月9日至7月9日存在事实劳动关系。一审判决以上诉人没有上班考勤记录及没受被上诉人人事劳动管理、没有提供劳务、没有领取劳动报酬、双方系协商阶段为由，认定双方在2019年4月9日至7月9日不存在劳动关系，从而驳回上诉人全部诉讼请求，这明显属于事实认定错误以及举证责任分配错误，导致做出错误的判决，二审法院依法应予以撤销并改判，支持上诉人的诉讼请求。 一、一审判决认定自2019年2月2日至7月9之间上诉人与被上诉人一直处于建立劳动关系的协商阶段，这明显属于事实认定错误，导致做出错误判决。根据上诉人与被上诉人的微信聊天记录，被上诉人的法定代表人利本胜在4月9日的微信上明确告知并确认上诉人正式成为被上诉人的正式员工，工资也是从当天开始起算。后因钦州遇暴雨灾害，无法进驻项目，上诉人便按被上诉人的法定代表人利本胜安排，暂缓到钦州履职。但在家期间，上诉人己开始正式履职，即按被上诉人提供的项目工程内容开始研究工程施工工作，并按被上诉人的要求组织工程项目的工作人员。2019年6月2日，上诉人到钦后便根据被上诉人的安排与被上诉人的其他员工一同参与到项目工程的前期准备工作当中，包括接收工程物资、研究防城港10公里便道的施工方案、接收鹿寨工程的工地等。且在被上诉人召开日常工作会议时，上诉人也均在其中发表意见。上诉人在此期间受被上诉人的管理从事被上诉人安排的相关工作，且工作内容完全属于被上诉人的业务组成部分，己经与被上诉人形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担”的规定，利本胜在2019年4月9日在其微信上对上诉人所作出的上诉人正式成为被上诉人的正式员工，工资也是从当天开始起算的意思表示，充分证明上诉人与被上诉人之间己经建立了劳动合同关系，但一审判决却认定上诉人与被上诉人在2019年3月2日至7月9日之间并非是事实劳动合同关系，而是一直就是否建立劳动关系进行协商，这显然是十分荒谬的。试问，一个炙手可热的一级注册建造师，用四个月的时间跟用人单位进行是否建立劳动关系进行协商，这正常吗？这符合常理吗？！而且，如果上诉人果真如一审判决所认定的在2019年3月2日至7月9日之间与被上诉人并非是事实劳动合同关系，而是一直就是否建立劳动关系进行协商，那么，被上诉人将涉及公司项目核心的工程工作交给上诉人进行处理以及多次安排上诉人去接收工程物资、开会讨论如何开展防城港10公里便道、柳南公路、新鹿公路等工程项目的施工，这又作何解释？难道，被上诉人不正常到连公司的核心机密都会告知一个尚不属于公司员工的外人吗？这显然不是！如果上诉人不是被上诉人的员工，被上诉人又为何会将公司开票信息给上诉人开具相应住宿发票并报销部分费用给上诉人呢？但一审判决无视相关事实，偏听偏信，认定自2019年2月2日至7月9之间上诉人与被上诉人一直处于建立劳动关系的协商阶段，这明显属于事实认定错误，导致做出错误判决。 二、一审判决以上诉人没有上班考勤记录及没有受被上诉人从事劳动管理、没有提供劳务、没有领取劳动报酬为由，认定双方在2019年4月9日至7月9日不存在劳动关系，这明显属于举证责任分配错误。根据被上诉人提供的营业执照，其住所地虽然显示是“钦州市永福西大街（新华书店宿舍）1栋601房”，但该地址是一家居民的住宅，并有居民在此居住生活，并非是经营场所，换言之，被上诉人在钦州根本就没有正式的办公地点，更遑论规范的人事、行政、财务等管理制度和相关工作人员。被上诉人对于员工的工作安排、劳动管理均是通过微信或者电话通知，平时召开日常工作会议也是在上诉人及梁伟全等人入住的酒店房间内进行，这有上诉人提供的与被上诉人其他员工的微信聊天记录与酒店住宿发票可以证明，这充分证明被上诉人实际就是一家皮包公司。而根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发(2005)12号)第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，（一)、（三)、（四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，员工考勤记录依法应由被上诉人负责举证，一审判决却以“但没有证据证实上诉人自2019年4月9日至2019年7月9日期间接受被上诉人的考勤约束及劳动管理为理由之一，从而否定双方存在劳动关系，这明显属于举证责任分配错误，加大上诉人的举证负担，导致做出错误的判决。 三、被上诉人公然违反《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和合同法》等法律规定以及民法之诚实信用原则，从未支付上诉人任何工资报酬，一审判决却以此认定双方不存在劳动关系，这明显是错误的。如前所述，上诉人自2019年4月9日正式成为被上诉人的员工，工资亦是自该日始算。那么，被上诉人就应按时足额支付相应的工资待遇给上诉人。但遗憾的是，直至2019年7月9日止，被上诉人分文未付给上诉人。而上诉人被迫寻求通过法律途径进行权利救济时，被上诉人为了逃避自己依法应当承担的法律责任，居然谎称在2019年4月9日至7月9日之间双方仍就建立劳动关系事项处于磋商阶段，一审法院无视被上诉人公然违反《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规以及诚实信用原则，反而以“双方没有签订劳动合同、被上诉人没有支付工资给上诉人”的怪诞逻辑，否认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，这典型就是一种受害者思维，是非常不当的。 四、一审判决明显无视了被上诉人的工程项目尚处在前期准备阶段这个重要前提，否认上诉人所提供的审查方案、视察工地、接受项目物资等劳动属于被上诉人业务组成部分，以致于作出错误的判决。上诉人入职后，在来钦州正式履职之前，便按被上诉人提供的项目工程内容开始研究工程施工工作，并按被上诉人的要求组织工程项目的工作人员。2019年6月2日，上诉人到钦后根据被上诉人的安排接收工程物资、研究防城港10公里便道的方案、接收鹿寨工程的工地等。上诉人作为被上诉人的项目经理，上述工作内容完全属于工程项目前期准备阶段所需完成的工作，不能因为被上诉人工程项目尚处在前期准备阶段就认为上诉人所付出的劳动成果不属于提供劳动。上诉人己经根据被上诉人的安排开展相关工作，且工作内容完全属于被上诉人的业务组成部分。工程项目未接收造成的后果应由被上诉人来承担，与上诉人无关。也正因为被上诉人一直未能顺利接收工程项目，导致上诉人无奈提出辞职。而一审判决完全无视了工程项目尚处在前期准备阶段这个重要前提从而认定上诉人没有提供任何劳动，以致于作出错误的判决。虽然上诉人与被上诉人没有签订合同，但双方之间具备了法律规定形成合同的情形，双方符合法律规定政策的主体，劳动者受被上诉人的管理和从事其安排的工作，且工作属于被上诉人在用人单位的组成部分，具备了劳动和社会保障部关于有关事项的第一条具备形成劳动关系的条件，依法应当形成劳动关系。综上所述，上诉人与被上诉人在2019年4月9日至2019年7月9日存在劳动关系，一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，导致作出违背客观事实的判决，二审法院依法应予以纠正。现为了维护上诉人的合法权益，依法提起上诉，请求二审法院秉公审理，支持上诉人的全部诉讼请求。 广西利亨建设工程有限公司辩称，根据上诉状我方认为一审判决认定2019年4月9日至7月9日之间双方一直处于建立劳动关系的磋商阶段，从上诉状中罗列的其证明提供劳动的事实，只能说明其确实来过钦州，也确实与被上诉人的法定代表人接触过，但都是上诉人在钦州了解工程项目的行为，是一种观望和到实地了解的行为，其并没有受到被上诉人的管理和安排工作，其罗列的事实都是上诉人的一面之词，其没有任何证据佐证其与被上诉人建立了劳动关系的事实。至于其陈述用四个月来钦州协商，被上诉人认为这是正常的事情，因为上诉人作为一级建造师其2019年9月16日仍挂靠在太仓市桥公司，上诉人只是想通过磋商了解后再从太仓市桥公司抽身，协商不下就继续挂靠在太仓市桥公司，其挂靠不撤出又有经济收入，所以对于上诉人来说用四个月时间协商是正常的，上诉人在磋商期间被上诉人没有限制上诉人的人身自由，上诉人是成年人认为项目后不想做完全可以离开，但上诉人为了得到高薪愿意观望，上诉人要求被上诉人支付其薪资没有法律依据。针对上诉状说被上诉人是皮包公司的问题，被上诉人是有注册地址和社会公众代码的，上诉人用皮包公司形容被上诉人是不当的。劳动关系的建立，用人单位和劳动者有选择的权利，由于被上诉人需要进行工程建设是向聘请一名有资质的工程师，上诉人具备资质证书，但被上诉人明确要一入职证马上可以挂靠在被上诉人处，才能领取高薪，上诉人的证仍挂在其他公司，双方无法在同一时间达成一致意见建立劳动关系，所以上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 陈随源向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间自2019年4月9日至2019年7月9日存在劳动关系；2、判令被告支付自2019年4月9日至2019年7月9日的工资人民币124,999.98元（按500,000元/年÷12个月×3个月）给原告；3、判令被告支付自2019年5月9日起至2019年7月9日未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币83,333.32元（500,000元/年÷12个月×2个月）给原告；4、判令被告支付原告到钦州工作的住宿费、交通费共计人民币5,463元。 一审法院认定事实：被告利亨建设公司于2017年10月10日成立，公司股东有李小艺、罗辑、任黎燕、利本胜，经营范围为：道路建设及养护工程，公路绿化工程，地基与基础工程等。 自2019年2月2日起，原告与被告公司法人利本胜通过微信聊天进行协商，被告拟招聘原告担任工程项目负责人，但双方一直处于协商阶段，并没有签订书面的劳动合同。2019年6月2日，原告乘坐徐州到南宁的航班来钦州。到钦州期间，原告随被告的工作人员曾于6月6日到防城港、于6月16日到鹿寨等工地考察、了解相关工作情况。至2019年7月3日，双方经协商未达成一致协议。2019年7月4日，原告就被告不签定书面劳动合同及未支付工资报酬的事项向钦州市劳动监察大队进行投诉。后经钦州市劳动监察大队召集双方询问有关情况，但因工资报酬待遇问题，双方仍未能达成一致协议，没有签订书面的劳动合同。被告也没有发放原告的工资，原告没有上班的考勤记录和受被告的人事劳动管理。 另，被告到钦州期间，花费交通费706元、住宿费5,757元共计6,463元，被告于2017年7月2日转账支付伙食费、住宿费共1,000元给原告，其余部分5,463元由原告支付。 2019年7月25日，原告向钦州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认原告与被告自2019年4月9日至2019年7月9日存在劳动关系；2、被告支付自2019年4月9日至2019年7月9日的工资人民币124,999.98元；3、被告支付自2019年5月9日起至2019年7月9日未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币83,333.32元；4、被告支付原告到钦州工作期间的住宿费、交通费共5,463元。2019年10月10日，钦州市劳动人事争议仲裁委员会作出钦市劳人仲字（2019)第82号仲裁裁决书，裁决驳回原告的上述仲裁请求。 2019年10月29日，原告向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，本案争议的主要内容为：一、原告与被告之间是否存在劳动关系；二、被告是否应支付自2019年4月9日至2019年7月9日期间的工资报酬124,999.98元和自2019年5月9日至2019年4月9日期间未签订书面劳动合同应支付的2倍工资余额83,333.32元；三、要求被告支付原告到钦州期间花费的住宿费、交通费共5,463元的理由是否成立。 关于原告与被告之间是否存在劳动关系问题。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主任资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位劳动管理从事单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，自2019年4月9日至2019年7月9日期间，原告与被告就建立劳动关系事项尚处于协商缔约阶段，双方之间不构成劳动关系。理由为：第一、本案中的原告于2019年6月2日从徐州市到钦州后，虽随被告的工作人员曾到防城港、鹿寨等工地了解相关情况，但没有证据证实原告自2019年4月9日至2019年7月9日期间接受原告的考勤约束及劳动管理。第二、被告除于2017年7月2日支付住宿费共1,000元给原告外，从没有向原告支付过工资报酬。第三、原告自2019年6月2日至2019年7月9日期间，并未为被告提供出具过任何与承建项目有关的专业文书，也没有提供过任何劳务。综上，原告自2019年4月9日至2019年7月9日期间，没有上班的考勤记录及受被告的人事劳动管理，也没有领取过劳动报酬。因此，原告与被告之间不存在劳动关系。 关于被告是否应支付自2019年4月9日至2019年7月9日期间的工资报酬124,999.98元和自2019年5月9日至2019年4月9日期间未签订书面劳动合同应支付的2倍工资余额83,333.32元的问题。由于原告与被告之间不存在劳动关系，原告要求被告支付自2019年4月9日至2019年7月9日期间的工资报酬124,999.98元和自2019年5月9日至2019年4月9日期间未签订书面劳动合同应支付的2倍工资余额83,333.32元支付自2018年1月29日至2018年3月8日期间未签订书面劳动合同应支付的2倍工资余额4,577.44元，无事实和法律依据，不予支持。 关于要求被告支付到钦州期间花费的住宿费、交通费共5,463元的理由是否成立问题。本案原告与被告之间双方未能建立劳动合同关系，被告是否存在缔约过失的问题。所谓缔约过失，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所负有的义务，而使另一方当事人依赖利益受损失，而应当承担责任的情况。本案中，原告主张被告的实际控制人任小波承诺给予原告的薪酬待遇为税后年薪50万元加10万元奖金，但原告没有提供证据予以佐证，不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不能的不利后果。故原告起诉要求被告支付到钦州期间花费的住宿费、交通费共5,463元，理由不成立，不予支持。 综上所述。原告的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈随源的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈随源负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本案经本院二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：上诉人陈随源与被上诉人广西利亨建设工程有限公司公司是否形成真实的劳动关系，上诉人陈随源的上诉请求是否有事实和法律依据，是否应当得到支持。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法律另有规定除外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。除对方认可外，只有当事人一方的陈述而不提供其他相关证据的，人民法院对其主张不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条、第二条的规定，认定双方是否存在真实的劳动合同关系，不仅应审查双方之间是否签订了劳动合同，还应审查双方之间是否存在建立真实劳动关系的意思表示，双方之间实际上是否属于管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，劳动者是否从事了用人单位安排的有报酬的劳动等。本案中，上诉人陈随源提供的证据不足以证明上诉人陈随源与被上诉人广西利亨建设工程有限公司公司之间存在管理与被管理、监督与被监督的隶属关系、劳动人身依附关系。在诉讼中，上诉人陈随源没有提供证据证明其受被上诉人广西利亨建设工程有限公司制定的各项劳动规章制度的约束并实际上从事了被上诉人广西利亨建设工程有限公司安排的有报酬的劳动；上诉人陈随源也没有提供证据证明被上诉人广西利亨建设工程有限公司向其支付过工资等劳动报酬。因此，一审法院认定上诉人陈随源与被上诉人广西利亨建设工程有限公司之间没有建立真实的劳动合同法律关系的意思表示，双方之间不存在真实的劳动合同关系具有事实和法律依据，本院依法予以维持。由于双方之间并未建立劳动合同关系，因此，上诉人陈随源请求被上诉人广西利亨建设有限公司支付各项工资、经济补偿金等没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人陈随源上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈随源负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 李夏冰 审判员 文其谦 二〇二〇年五月七日 书记员 苏 芸