云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终334号上诉人（原审被告）：云南淘金科技有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区星天地商业广场S08幢2层211号。法定代表人：冯庆元，执行董事。委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨婷燕，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：淄博联创环保科技有限公司，住所地：山东省淄博市张店区樱红路2号中房起跑线603室。法定代表人：金山，经理。委托诉讼代理人：蒋永涛，山东秀坤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南淘金科技有限公司（以下简称淘金公司）因与被上诉人淄博联创环保科技有限公司（以下简称联创公司）合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淘金公司的委托诉讼代理人刘玉萍、杨婷燕，被上诉人联创公司法定代表人金山及其委托诉讼代理人蒋永涛到庭参加了诉讼。上诉人淘金公司的法定代表人冯庆元经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淘金公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决混淆了验收标准与工作成果的关系。上诉人与被上诉人在签订的合同中约定了项目建设的验收标准，这是对被上诉人项目建设的考核标准。工作成果是被上诉人完成项目建设后达到的最终状态，工作成果是否达到验收标准需按约定完成相关检测检验，通过检测检验结果与约定的验收标准对比才能确定被上诉人工作成果是否达标。但一审法院将双方约定的验收标准视为或认定为检测检验结果，在无任何检测检验证据的情形下，这种认定无事实根据，混淆了约定的验收标准与项目建设实际工作成果的工艺概念与关系。二、双方当事人变更验收标准但没有变更验收方式。在项目建设中因被上诉人的工作成果不能达到约定的验收标准，且拒绝整改或无法通过整改完成，上诉人不得已才与被上诉人达成新的验收结算标准，并要求被上诉人承担违约责任。这一变更仅是验收结算标准的变更，不代表被上诉人工作成果已经达到该变更后的标准。验收标准的变更没有改变项目建设的验收方式，仍应按约定进行项目验收。但被上诉人在变更验收标准后同样不能按标准完成项目建设，工作成果不能达到变更后的验收标准，没有提供约定的验收资料和检测检验技术指标，项目至今不能验收。项目不能正常投入使用，业主方为此提出相关问题并要求整改，被上诉人一直拒绝整改、拒绝完善与更换技术体系及设备。三、被上诉人没有完成应负的举证责任，《补充协议》不能代替项目建设中的过程资料。设备合格证明、设计文件、竣工图、验收考核记录、检测检验数据等按约定是本案中不可缺少的证据资料。但一审法院在被上诉人没有提供上述证据资料情形下，仅凭项目合同及补充协议就认定付款条件成就而则作出错误判决，违背举证责任分配原则免除被上诉人依法应负的举证责任，且将约定的“进行验收结算”认定为“进行结算”，改变了案件事实。四、按《补充协议》付款的条件是被上诉人的工作成果经检测检验、考核达到变更后的节煤率标准，且要符合质保要求。但没有任何证据证明被上诉人的工作成果己按约定的方式检测检验、考核，其工作成果已经达到约定验收标准。同时，被上诉人还负有后续服务，全面实现合同目的的约定或法定义务，但无论在《补充协议》签订前或签订后，被上诉人均无视上诉人或业主方的合法权益诉求，拒绝履行其应尽义务，严重损害上诉人或业主方的权益。2020年4月17日，淘金公司向本院提交《民事上诉状（补充）》，对上诉意见进行如下补充：一、双方之间的合同关系应当为承揽合同，一审适用法律错误导致判决错误。根据双方签订的《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#水泥回转窑实施富氧燃烧项目合同》（以下简称合同）1.3条约定，实质上双方签订的合同为承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百六十二条规定，承揽合同中定作人托付由承揽人完成工作时会对定作物提出具体的标准和要求，承揽人完成工作必须符合定作人的要求，定作人给付报酬和承揽人交付工作成果互为对价，都既享有权利同时承担义务。被上诉人交付的工作成果应当是经测试、检验后符合合同约定的技术要求和保证指标的合格工作成果，且经上诉人、被上诉人、设备实际使用方三方检收后出具验收书面报告后，被上诉人的承揽合同才真正履行完毕。在本案中显然被上诉人仍然未完全履行完合同进行工作成果的验收工作，补充协议约定上诉人支付验收款项225万元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）的付款条件根本没有达到。二、一审判决严重显失公正，一审审理过程中举证责任分配不当，被上诉人应当对合同履行承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，被上诉人应当对定作工作成果产品的性能是否达到合同的约定和合同履行完备进行了工作成果的合格验收工作承担举证证明的责任。被上诉人在一审审理仅提供了一份2018年1月24日上诉人、被上诉人、设备实际使用方三方“4#窑富氧达标考核验收人员名单以及注意事项安排”表就认定该项目经过验收，这并不符合合同约定的验收标准，被上诉人在庭审中也未进一步提交符合合同约定的书面验收报告举证证明这一待证事实，显然，本案的涉案设备并没有通过合同约定的验收，一审被上诉人应当承担举证不能的不利诉讼后果，然而本案一审的判决结论，严重显失公平、公正。三、一审判决认定事实不清，导致判决错误，恳请二审法院依法查明案件事实。1、一审判决认定“该项目完成后，经验收，双方于2018年12月11日达成补充协议，补充协议约定，经双方协商，一致同意按6.32%的节煤率进行本项目的最终验收。”实属认定事实错误，实际上该项目至今未达到合同项目标准，且尚未按合同的验收标准进行了项目的合格验收。2017年7月28日上诉人与被上诉人签订合同，合同1.3、4.5、9.3、11.2、11.3、11.6.4、13.5对改造项目的技术要求和保证指标、合同支付、设备的安装、调试、考核验收和技术服务、保证等合同约定条款作出了明确的阐述和释明。上诉人与被上诉人签订合同后，该项目设备2018年1月2日到达现场，2018年2月2日零点班开始富氧数据统计，富氧投入后没有效果，2018年2月3日安装完成并进行了与水泥窑联动试运行，但被上诉人提供的富氧设备在与水泥窑联动试运行的过程中未达到合同约定的效果，被上诉人主动提出了暂停联动试运行工作，并未经协商单方终止富氧数据收据并将全部工作人员撤走。截止2018年12月19日该设备已连续跳停8次，现场显示3#、4#、5#、6#变频器报警，项目设备运行过程中暴露进密头一次风机富氧风阀门要改进中控控制问题;更换富氧浓度表和流量表(现显示不准确);送往窑头一次风机的富氧风要加一块流量表;进头煤罗茨风机电动阀失灵，还未更换处理的诸多问题，合同约定的项目设备指标8%节煤率远远不达标，且设备运行存在严重问题待解决。上述情况，上诉人于2018年2月5日、2月7日、3月30日、8月2日、8月29日、9月6日、9月10日、12月20日通过电子邮件、微信的方式致函告知了被上诉人，要求被上诉人尽快组织该项目整改研讨会，出具确实可行的整改和解决方案，安排相关技术人员到达项目现场进行富氧投运与水泥窑联动运行，完成合同约定8%节煤率的达标考核验收工作。上诉人多次催促被上诉人按约履行合同，但被上诉不但不履行合同约定，也未给上诉人任何形式的回复，造成上诉人与设备实际使用方云南大理红塔滇西水泥股份有限公司签订的合同即将面临违约的风险。在上诉人再次催促下，被上诉人提出与上诉人签定补充协议，被上诉人承诺在签定补充协议后，配合整改项目设备存在的质量问题，并配合上诉人和业主方完成节煤率达标考核验收工作。2018年12月11日上诉人与被上诉人签订了补充协议将合同约定8%节煤率降至6.32%，按照6.32%节煤率进行验收结算，扣除合同总价15%共计135万元的达标款，上诉人承诺完成6.32%节煤率验收后，在2019年1月20日前支付被上诉人验收款项225万元，质保金为5%，共计45万元，按照合同约定的质保期到期后甲方在7个工作日内进行支付，补充协议除上述合同条款进行变更和补充外，补充协议对原合同的其他条款未作变更或补充。在上诉人作出相应的让步签定补充协议后，被上诉人虽然来厂进行了设备整改和检修，但该设备1#、2#泵内部出现严重漏油现象，3#、4#泵出现泵体机身发热，经常跳电；设备工艺设计氮气直接排放在机房内不符合环保要求，电机已烧坏两次，设备实际使用方将仍存在的设备问题于2019年1月3日于告知函的方式告知了上诉人，上诉人也将此告知函的内容于电话的方式告诉了被上诉人，要求被上诉人继续整改，落实重新设计更换问题真空泵，对真空泵的电机重新选型更换等整改措施，并在2019年1月20日验收款项支付前完成设备验收工作。但是遗憾的是该项目至今仍未达到合同约定的项目标准，且尚未按合同的验收标准进行了项目的合格验收工作。2、一审判决认定“补充协议是对原合同约定的验收标准，付款条件的变更，补充协议已将原合同约定的验收标准，付款条件作了明确具体的约定……后于2019年3月13日，3月17日先后向原告付款60万元，证明涉案设备已进行整改并达到补充协议约定的标准。”实属认定事实错误，应当予以更正。据前所述事实可知，在上诉人迫于与设备实际使用方合同违约的风险下与被上诉人签订的合同仅对改造项目的技术要求和保证指标由8%节煤率降至6.32%，合同总价扣除15%共计135万元的达标款，完成6.32%节煤率验收后，在2019年1月20日前支付被上诉人验收款项225万元的主合同条款进行了变更和补充，主合同的除上述变更和补充条款外的其他条款未作出变更和补充，主合同的其他条款仍然是合同的有效条款，验收标准仍应当以主合同的验收标注为准，补充协议仅是对主合同部分条款的补充和变更，不改变主合同的除补充协议外的其他条款效力。上诉人与被上诉人签订补充协议调整节煤率降至6.32%进行验收是上诉人在多次函告被上诉人要求被上诉人尽快落实设备整改，落实重新设计更换问题真空泵、解决设备漏油、泵体机身发热、跳电等设备问题的无奈之举，设备实际使用方云南大理红塔滇西水泥股份有限公司对节煤率降至6.32%进行验收是未经过批准同意的。补充协议签订后至今为止，经上诉人多次催促被上诉人，被上诉人至今仍未与上诉人和设备实际使用方协议完成该项目设备更改后约定的6.32%节煤率的验收工作，补充协议约定的2019年1月20日前上诉人支付被上诉人验收款项225万元的付款条件不成就；且补充协议再次约定的质保金5%共计45万元，按照合同约定的质保期到期后甲方在7个工作日内进行支付的条件也不成就，质保期约定为：“项目验收合格并出具验收报告之日起计后12个月。”（详见主合同13.5）3、一审法院仅凭被上诉人在庭审过程中提交的2018年1月24日上诉人、被上诉人、设备实际使用方三方“4#窑富氧达标考核验收人员名单以及注意事项安排”表就认定项目经过验收，实属事实认定错误。上诉人与被上诉人签订合同第十页第十一条“考核验收和技术服务要求”的11.1至11.6合同条款中，对该项目设备考核验收标准包括具体的考核期间、技术要求、达标考核要求和办法、签署验收证书等作出了详细的合同约定。一审法院仅凭被上诉人在一审庭审过程中提交的2018年1月24日上诉人、被上诉人、设备实际使用方三方“4#窑富氧达标考核验收人员名单以及注意事项安排”表就认定该项目经过验收，这一认定与合同约定的验收标准不一致，也没有验收合格的验收报告，何来一审法院判决书中认定的“经验收”之说？四、被上诉人承揽定作的涉案机器设备存在严重的质量问题，整改后仍无法正常使用，无法通过验收，被上诉人向二审法院提起反诉申请，诉请依法解除上诉人与被上诉人签订的合同及补充协议，判令被上诉人返还上诉人支付的合同价款。被上诉人承揽设计安装的该项目设备现出现严重的设备质量及节煤率不达标等问题，被上诉人未提供设计安装该设备各组件的产品合格证书及非标产品检验合格相关材料，即该非标组建产品无当地质检部门的检验合格证，该产品无品名、规格、技术参数等，鉴于被上诉人的技术能力已经无法修复至能够通过验收的结果，上诉人对被上诉人提起因产品不符合承揽合同约定的设计安装、技术要求、保证指标导致合同根本履行不能从而解除合同的反诉申请，诉请依法解除上诉人与被上诉人签订的合同及补充协议，判令被上诉人返还上诉人支付的合同价款。联创公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应当依法予以驳回。事实和理由：1、原审判决认定事实、适用法律基本正确。虽然判决认定了上诉人应该承担的逾期付款违约金起算时间错误，但其为了尽快案结事了，减少双方的诉讼成本，服判息诉，没有提出上诉。2、上诉人的上诉理由不能成立，上诉人称其没有提供验收资料和检测检验技术指标，导致项目至今不能验收和投入使用，且业主方提出相关问题要求整改，与事实严重不符。事实上，业主方对项目满意，且该项目已经全部验收并投入使用，项目效果得到了业主方认可。上诉人与其在补充协议约定同意按照6.32%的节煤率进行结算，该节煤率正是业主方验收确认并予以认可的。3、补充协议签订后，上诉人对欠款事实是认可的。补充协议约定上诉人的欠款数额及付款时间，并分两次向其支付工程价款。特别是在2019年4月8日致函其，对没能及时付款原因作出解释，并表示了歉意。对于淘金公司二审期间向本院提交《民事上诉状（补充）》所补充的上诉事由，因为超出了法律规定的上诉期限，二审法院不应对此审理，联创公司也不进行答辩。联创公司向一审法院起诉请求：判令淘金公司支付合同款项165万元，逾期付款违约金76475元，合计1726457元。一审法院认定事实：2017年7月28日，联创公司与淘金公司签订《云南红塔滇西水泥股份有限公司4＃水泥回转窑实施富氧燃烧项目合同》。合同约定：由联创公司为该水泥回转窑生产线配置一套膜法富氧助燃节能减排装置，并达到相应节能减排效果，淘金公司支付联创公司合同价款900万元。该项目完成后，经验收，双方于2018年12月11日达成《云南红塔滇西水泥股份有限公司4＃水泥回转窑实施富氧燃烧项目合同补充协议》，补充协议约定，经双方协商，一致同意按6.32%的节煤率进行本项目的最终验收，验收方法如下：1.乙方（联创公司）同意按照6.32%的节煤率进行结算，同意甲方（淘金公司）扣除乙方合同总价15%的达标款，共计扣款135万元。2.质保金为5%，共计45万元，按照合同约定的质保期到期后甲方在7个工作日内进行支付。3.乙方同意在签订本协议后7天内向甲方提供本项目剩余款项增值税发票，乙方承诺在2019年1月20日前支付乙方验收款项225万元。本项目总乙方承包价为900万元，根据合同执行情况总扣款为135万元，实际支付765万元。现已经支付项目款项540万元，已开具增值税发票540万元，剩余225万元，乙方在2018年12月18日前开具。补充协议还约定了其他内容。补充协议签订后，淘金公司于2019年3月13日向联创公司付款30万元，于2019年3月17日向联创公司付款30万元。余款165万元至今未付，联创公司遂起诉来院。一审法院根据双方当事人诉辩主张及庭审情况的归纳，本案主要争议的焦点在于：涉案款165万元的付款条件是否成就。针对该争点，联创公司认为补充协议约定，涉案款项双方约定于2019年1月20日前支付，现已过付款期限，淘金公司还应承担违约责任。淘金公司认为，双方2018年12月11日签订《补充协议》后，整个项目仍然没有完成验收，支付验收款的条件不成立。一审法院认为，补充协议是对原合同约定的验收标准，付款条件的变更，补充协议已将原合同约定的验收标准，付款条件作了明确具体的约定；淘金公司于2018年12月20日，2019年1月3日先后向联创公司发出告知函，要求对涉案设备进行整改；后于2019年3月13日，3月17日先后向联创公司付款60万元，证明涉案设备已进行整改并达到补充协议约定的标准。故淘金公司的抗辩意见不成立，不予采信；联创公司的主张成立，予以支持。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，联创公司要求淘金公司支付尚欠的合同价款，有双方签订的“补充协议”予以证实，现付款期限已过，付款条件成就。因此，联创公司要求淘金公司支付尚欠的合同价款的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。关于联创公司主张的逾期付款违约金的诉讼请求，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。联创公司主张的起算点及标准过高，一审法院参照一年期贷款利率4.15%上浮30%确定，起算点以联创公司向法院主张权利时起算。故对该项请求，予以部分支持。淘金公司的抗辩意见不符合补充协议的约定，不予采信。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：“由被告云南淘金科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博联创环保科技有限公司合同款项165万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以165万元为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率4.15%上浮30%计算，自2019年10月28日计算至款项清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20338元，减半收取10169元，由原告负担400元，被告负担9769元。”在本院二审期间，上诉人淘金公司为了证明其上诉主张，向本院提交了如下证据：第一组：函件复印件8份、上诉人公司员工吴某向被上诉人法定代表人金山邮箱发送邮件的ＱＱ邮箱截屏复印件4份。以证明设备自2018年2月5日试运行出现连续跳停、变频器报警、须改进中控控制问题、更换富氧浓度和流量表、加装流量表、进头煤罗茨风机电动阀失灵等诸多问题，合同约定的项目设备指标8%节煤率远远不达标，且设备运行存在严重问题待解决的事实。上诉人于2018年2月5日、2月7日、3月30日、8月2日、8月29日、9月6日、9月10日、12月20日致函将上述设备情况及要求被上诉人尽快组织该项目整改研讨会，出具确实可行的整改和解决方案，安排相关技术人员到达项目现场进行富氧投运与水泥窑联动运行，完成合同约定8%节煤率的达标考核验收工作等事宜告知了被上诉人。被上诉人仅解决了设备部分问题，该项目设备至今仍未达到合同约定的项目标准，且尚未按合同的验收标准进行了项目的合格验收工作，出具过合格的检收报告的事实。且2018年3月30日、8月2日、8月29日、9月17日上诉人员工吴某向被上诉人法定代表人金山通过邮箱发函告知了上述事实。第二组：告知函复印件1份，证明：2018年12月20日在上诉人作出相应的让步签订补充协议后，被上诉人虽然来厂进行设备整改和检修，但该设备仍在整改和检修后仍然存在泵内部严重漏油、泵体机身发热，经常跳电；设备工艺设计氮气直接排放在机房内不符合环保要求，电机已烧坏两次的设备问题的事实。第三组、设备运行情况电脑截屏扫描件1份，证明：被上诉人按合同要求在上诉人3000ｔ／ｈ水泥生产线基础上设计、制造一套富氧燃烧节能环保项目通电后1＃、2＃、4＃、4＃、5＃泵温度上升异常，设备高温警报跳停，设备根本不可能运转的事实。经质证，联创公司对于第一组证据的函件以及第二组证据，认为在一审中已经提交过，不符合民事诉讼对于新证据的规定，不予质证；针对QQ邮箱截屏，联创公司法定代表人当庭表示确实收到了QQ邮箱截屏指向的邮件。对于第三组证据的真实性不予认可，其认为不能客观真实反映出所指向的系双方合同约定的项目设备，也不能证明上诉人主张的事实。除了上述书面证据外，上诉人淘金公司还申请了证人吴某出庭作证。吴某陈述：其是淘金公司在职员工，认识联创公司的金总，参与了联创公司安装的项目。这个项目从安装调试到后面设备出现问题维修我都清楚，都在现场。这套设备安装好试运行时，就发现没有达到设计要求，温度异常。联创公司的技术人员一直在调试，其组织了三方进行第一次验收，但是设备还是没有效果，淄博联创的技术员在这个过程中就撤走了，说是去找设备出故障的原因。后来有个电机烧掉了，其也让联创公司派人来处理也来了。整个项目就一直放着，后来又陆续出现了几次问题，就一直没有验收。签订补充协议后，没有组织过验收。至于上诉人提交的第三组证据应该是形成于2020年1月，其看到这个图片后，也打电话给过被上诉人法定代表人金山，这张图片其是什么时候收到的具体记不清了，因为手机换过。联创公司的产品只有电机上有铭牌，其它没有标识和技术参数等。云南红塔滇西水泥股份有限公司最近几个月搬迁过，图片应该是去年的。对于工作联系函，其表示确实出具过，因为当时想尽快解决问题，验收投入使用。之所以产品没有达标还付了联创公司60万元，是因为当时设备已经停掉了，如果不付这60万，淘金公司单方也无法处理。被上诉人法定代表人金山提出来他没有钱了，他安排人过来需要费用，其就付了60万。当时就想着把钱付给对方，让他们尽快过来处理设备问题，尽快验收合同投入使用。联创公司也派人来了，仍然没有解决问题。联创公司的设备业主方始终没有对节能指标组织过验收。联创公司与淘金公司签订合同及补充协议其都参与了，补充协议上6.32%节煤率的标准是其定的，因为合同约定的8%节煤率是达不到了，两份函件也是其发给联创公司的。其与业主方的服务期限是终身服务，设备现在都是停着，直接开不起来。之所以签订补充协议，是因为当时考虑设备确实有问题，必须也只能由联创公司来处理，金总过来后提出按照6.32%进行验收，修复检测完成验收后，淘金公司该付款就付款。按照补充合同约定，淘金公司还应当支付的款项是225万元。对于联创公司是否开具过增值税发票，其表示不清楚，需要问财务。补充协议提到了2019年1月20日前支付验收款项，按照原定计划，所以确定了这个付款时间和节点，但是付款的前提必须是在验收合格以后。2019年4月8日的工作联系函其表示认可。云南红塔滇西水泥股份有限公司已经搬迁了，是由专业的搬迁队搬迁的，搬迁过后没有重新组装。具体时间记不清了，当时淘金公司没有去，是云南红塔滇西水泥股份有限公司自己招标找搬迁公司搬的。要搬迁这个事大家都知道的，只是不清楚具体的时间。针对证人证言，上诉人认为证人证言可以证实：1、2018年11月签订补充协议后，在12月20日还发函告知对方机器设备不能正常运行，出现各种问题这一事实。2、被上诉人所交付的设备机器除了电机有标示参数，其它都没有。3、双方从来都没有验收过，厂家搬迁完后，现在机器设备一直是停着的，联动不起来。之所以付款，是因为对方一直不来人整修，所以先付了60万。但不能以此推定已经验收达标。4、补充协议上的付款条件进行了约定，后期我们的付款不代表设备合格。被上诉人则认为，从程序上来说，证人所要证明的客观事实均在一审开庭以前均已存在，上诉人在一审放弃证人出庭作证的情况下，二审又让证人出庭作证，不符合程序性规定。从证人的证明内容来看，其证人证言不能支持上诉人的说法，更不能成为上诉人拒绝付款的理由。上诉人的说法如果成立，必须具备几个条件：存在相关设备故障的事实、该事实属于被上诉人合同义务、上诉人应当将该事实告知被上诉人、被上诉人拒绝履行合同义务的相关证据。只有这些形成证据链，上诉人拒绝付款的理由才能成立。被上诉人联创公司为了证明其上诉主张，向本院提交了如下证据：一、新闻出版总署批准发行的国家级期刊《基层建设》2019年第28期的一篇文章，该篇文章系业主方公司的工作人员发表的，证明：双方对合同项目业主方已对项目验收并认可投入使用，节煤率为6.32%，也是双方约定结算的依据。二、工作联系函一份（2019年4月8日），证明：上诉人认可欠款事实，并对没能付款表示歉意。经质证，上诉人对于第一组证据三性及证明目的均不认可，如果真像这篇文章所说的，其不可能在这篇文章形成后再签订补充协议，而且6.32%的节煤率是到2018年11月签订补充协议才约定的。对第二组证据真实性需要向当事人核实，但对于其关联性和证明目的不予认可，仅仅只是针对税率的改变，没有说具体的欠款数额。经审查，本院认为，淘金公司二审期间所举大部分证据已在一审期间进行过举证、质证，并由一审法院认证，该部分证据应以双方当事人一审举证、质证意见为准。对于淘金公司二审期间第一组证据中的QQ邮箱截屏，联创公司认可已经收到，本院对该证据的真实性予以确认；对于联创公司所举第一组证据，该文章内容仅表述了设备到货、安装完毕后进入考核期，第一次六日富氧系统投运数据采集未达理想目标，2018年6月30日开始的第二次六日富氧系统投运数据采集，统计后节煤率为6.32%，达到预期效果。该文章内容并没有已经验收合格的相关内容，也没有包含“合同规定的所有保证指标在性能考核中都已达到”、双方现场代表“签署验收证书”之类的内容。况且该文章作为一篇来源和内容待考的学术文章，其文章内容与《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#窑实施富氧燃烧项目合同补充协议》等双方已确定的定案证据指向的内容存在冲突，本院不予确认。对于淘金公司所举第三组证据、联创公司所举第二组证据以及淘金公司申请出庭作证的证人证言，本院认为，淘金公司所举第三组证据，由于无其他证据佐证，而证人也不能说明形成时间，仅凭该份电脑截屏也不能反映出所指向的系双方合同约定的项目设备，对于该组证据及其证明目的不予确认。对于联创公司所举第二组证据，证人认可确实是由其出具的，对该组证据的真实性予以确认。对于证人证言，虽然证人吴某系淘金公司员工，与淘金公司有利害关系，但是其证人证言有证据印证或联创公司自认部分，应予确认。其余部分，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”，不予确认。针对一审法院认定事实，淘金公司提出如下异议：1、一审认定“该项目完成后，经验收，双方于2018年12月11日达成《云南红塔滇西水泥股份有限公司4＃水泥回转窑实施富氧燃烧项目合同补充协议》”中的“经验收”错误，该项目没有验收，且无验收证书证明项目经过验收达到验收标准。一审法院仅凭被上诉人在庭审过程中提交的2018年1月24日《4#窑富氧达标考核验收人员名单以及注意事项安排》就认定为该项目经验收实属认定事实错误。该份材料仅能证明双方组织过验收，仅仅为考核验收的注意事项安排，不能证明双方按合同约定的验收标准、验收方法进行过项目合格验收；2、一审判决遗漏认定合同约定的验收结果表现形式、验收方法和质保期限（即合同第11.6.4条、11.7.1条、13.5条），以及其在补充上诉意见中提到的合同条款；3、一审判决遗漏认定双方签订补充协议后，上诉人于2018年12月20日向被上诉人发函，要求被上诉人履行和对设备问题进行检查整改，协商确定最终验收的相关事宜，但被上诉人未按约进行检查整改及验收导致2019年1月3日设备使用方向上诉人发函设备运行出现问题要求更换处理的事实；4、一审法院遗漏认定了被上诉人交付我方的产品属于非标组建产品，无出厂检验合格证、标示、品名、规格、技术资料等有关质量证明。被上诉人对于上诉人提出的异议不予认可，认为补充协议确定了两个事实：1、双方验收结算的主要依据和标准，节煤率为6.32%；2、明确了上诉人欠付的工程款数额及付款时间。至于上诉人对质保期提出的异议，原双方的主合同，以及附属合同都由质保金作担保，而且双方在补充协议当中，将质保金10%扣减掉5%，但是上诉人忽视了其一审诉讼请求中，并不包括这45万元的质保金，一审诉讼时，其认为质保期限尚未届满。关于上诉人提到了两份函件的问题，一审判决第8页第二段作出了认定，上诉人的异议不能成立。针对上诉人补充遗漏认定的意见，不是双方争议的焦点范围，与本案无关。而且其都是用的标准件，而且也有相应的参数。经审查，本院认为，对于淘金公司所提第1点异议，本院认为没有充分证据证实本案所涉项目完成并经过验收，《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#窑实施富氧燃烧项目合同补充协议》也不是在“该项目完成后，经验收”之后达成，一审对此认定错误，应予纠正。淘金公司所提第1点异议成立；对于淘金公司所提第2、3点异议，因联创公司对合同内容予以认可，且联创公司法定代表人金山也认可已经收到淘金公司所指函件，故对于该两点异议依法予以确认；对于淘金公司所提第4点异议，现有证据不能就此予以充分证明，对此不作确认。对双方当事人无异议的一审查明的其他案件事实，本院依法予以确认。二审经审理，本院补充认定本案法律事实如下：2017年7月28日，淘金公司作为甲方与作为乙方的联创公司签订了《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#水泥回转窑实施富氧燃烧项目合同》，该合同第四条约定：“4.1.合同生效：在合同签订后，乙方收到甲方首付款之日。4.2.合同款支付方式：3-3-3-1。4.3.合同签订三日内甲方向乙方支付合同款首付资金30%，额度为270万元（实际支付300万元），乙方在收到汇款影印件3个工作日内向甲方出具等额增值税专用发票，并用照片发送到甲方，同时用特快专递寄出。4.4.乙方全部设备出厂调试完毕，发公函致甲方，同时安排在7个工作日内将设备发出，货物到达甲方指定地点3日内，甲方支付乙方货款30%，计人民币270万元（实际支付240万元），并将汇款单用照片发送到乙方，乙方在收到汇款影印件3个工作日内向甲方出具等额增值税专用发票，收到货款当日，乙方将发票用特快专递寄出。4.5.设备安装调试运行正常后进行项目性能达标考核，项目达标考核款30%支付为（a）达标考核期间，如节煤率≥8.00%，各方签字后，甲方支付合同总价款30%的达标考核款；（b）若节煤率低于8%，大于6%时，整套设备价格降低30%；（c）达标考核期间，若节煤率低于6%时，甲方有权解除本合同，并可要求乙方在30天内无条件撤走所安装的富氧设备，因此造成的损失由乙方全部承担。如不按时撤走设备，则视为乙方抛弃该设备，甲方有权随意处置（前提是业主方及甲方必须配合乙方撤走设备，不得以任何理由阻碍乙方的正常撤除）。4.6.余下合同总价的10%作为工程质保金，项目验收合格后一年质保期满，如设备无质量问题，10个工作日内结清，支付方式同上。”第十一条约定：“11.6.3.性能考核应按照合同的规定进行。对性能考核的详细情况应在一份专门的考核记录上予以记录并由双方现场代表在考核完成后的5个工作日内签字。11.6.4如果合同规定的所有保证指标在性能考核中都已达到，双方现场代表应在考核完成后5个工作日内签署验收证书，验收证书一式四份，双方各持两份。”2018年12月11日，淘金公司作为甲方与作为乙方的联创公司签订《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#窑实施富氧燃烧项目合同补充协议》，约定：“……现经甲乙双方商定，一致同意按6.32%的节煤率进行本项目的最终验收，验收办法如下：（1）乙方同意按照6.32%的节煤率进行验收结算，同意甲方扣除乙方合同总价15%的达标款。共计扣款135万元。（2）质保金为5%，共计45万元。按照合同约定质保期到期后甲方在7个工作日内进行支付。（3）乙方同意在签订本协议后7天内向乙方提供本项目剩余款项增值税发票，乙方承诺在2019年1月20日前支付乙方验收款项225万元。……”双方签订补充协议后，上诉人于2018年12月20日向被上诉人发函，告知了设备在运行过程中遇到的问题，敦促被上诉人履行合同，并对设备问题进行检查整改，协商确定最终验收的相关事宜。但上诉人与被上诉人始终未按合同约定进行最终验收，也没有签署验收证书。2019年1月3日云南红塔滇西水泥股份有限公司向上诉人发函，告知设备在生产运行过程中出现的问题，并要求尽快更换处理。本院认为，淘金公司二审期间向本院提交的《民事上诉状（补充）》系之前上诉状的补充，其上诉请求部分与之前上诉状不一致的部分应以之前上诉状为准；其事实和理由部分与之前上诉状存在关联部分应为对之前上诉状的事实和理由部分的补充。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案涉诉《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#水泥回转窑实施富氧燃烧项目合同》的合同范围包含云南红塔滇西水泥股份有限公司4#水泥回转窑实施富氧燃烧项目改造方案的设计，富氧燃烧项目设备及其配套设备的买卖、安装及之后的生产调试、考核验收、技术培训等，所指向的法律关系并非上诉人主张的承揽合同法律关系纠纷，一审认定本案法律关系为合同纠纷并无不当，本院予以确认。本案上诉人与被上诉人签订的《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#水泥回转窑实施富氧燃烧项目合同》及《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#窑实施富氧燃烧项目合同补充协议》系签约当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方当事人应严格按照该两份合同的约定履行自己的义务。《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#窑实施富氧燃烧项目合同补充协议》第一自然段的内容系上诉人与云南红塔滇西水泥股份有限公司签订《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#水泥回转窑实施富氧燃烧项目》的合同条款内容，第二自然段的内容系上诉人与被上诉人签订《云南红塔滇西水泥股份有限公司4#水泥回转窑实施富氧燃烧项目》的合同条款内容，两段内容均执行“合同支付”条款。该补充协议的主要内容则是“经甲乙双方商定，一致同意按6.32%的节煤率进行本项目的最终验收”，结合原合同可以看出，补充协议仅是对验收标准进行了变更，即节煤率从8%调整为6.32%，并没有已经验收合格的意思表示，也没有只是确定付款数额及付款时间的约定。该补充协议约定的“乙方承诺在2019年1月20日前支付乙方验收款项225万元”是在“经甲乙双方商定，一致同意按6.32%的节煤率进行本项目的最终验收”这一前提下，且所付的款项之前写明了“验收款项”，故本院认定在没有进行验收的情况下，该补充协议约定的2019年1月20日前支付被上诉人225万元的付款义务并未产生。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案现有证据不能证实被上诉人所交付的设备经过验收节煤率达到了6.32%，本案补充协议约定的付款条件尚未成就，上诉人有权拒绝付款。没有证据证实上诉人与被上诉人对补充协议进行过变更，也没有证据证实上诉人于2019年3月13日、3月17日两次向被上诉人付款60万元的付款行为是对补充协议约定的付款条件进行变更，而一审法院仅凭上诉人向被上诉人付款60万元就认定涉案设备已进行整改并达到补充协议约定的标准错误，应予纠正。至于上诉人二审期间提出的反诉，本院已当庭作出不予受理的处理，其应另行提起诉讼。综上，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4818号民事判决；二、驳回被上诉人淄博联创环保科技有限公司的原审诉讼请求。一审案件受理费10169元，二审案件受理费19918元，均由被上诉人淄博联创环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二〇年五月二十八日书记员 范艺严