广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终154号 上诉人（一审被告）：广西裕达工程有限公司。住所地：金秀县金秀镇解放路170-1号，统一社会信用代码:91451300765845558U。 法定代表人：宁涛，董事长。 委托诉讼代理人：韦涛，公司员工。 委托诉讼代理人：何果，广西恒聚律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：彭运生，男，汉族，1960年3月3日出生，住址湖南省祁东县。 委托诉讼代理人：张祖能，广西恒聚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：韦祥益，男，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：潘小泉，广西天际律师事务所律师。 上诉人广西裕达工程有限公司（下称“裕达公司”）、彭运生因与被上诉人韦祥益建设工程分包合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。上诉人广西裕达工程有限公司的委托诉讼代理人何果、韦涛，上诉人彭运生及其委托诉讼代理人张祖能，被上诉人韦祥益及其委托诉讼代理人潘小泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西裕达工程有限公司上诉请求：一、依法撤销来宾市兴宾区人民法院(2018)桂1302民初415号民事判决并驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由一、一审法院遗漏必要的共同诉讼当事人、程序不合法。1、被上诉人2017年1月25日出具的《委托书》自述承认，该工程系被上诉人和雷天章共同投资、共享利润，并授权雷天章往后直接和彭运生对接。一审法院既己查明被上诉人与雷天章实际为共同投资的合伙人，在雷天章没有明确表示放弃其诉讼权利的情况下，一审法院应当通知或依法追加雷天章作为本案的当事人参加诉讼。2、被上诉人在一审庭审辩论结束后2018年7月15日才提出工程造价鉴定申请。一审法院也未对该《工程造价司法鉴定报告书》作出任何评判和意见。二、一审法院认定事实存在错误。1、在履行整个施工合同过程中，雷天章作为广西华工基础工程有限公司的监事，又一直作为该公司的现场施工代表，同时还是作为被上诉人的实际合伙人，且也已实际领取了该项目工程的部分工程款。故，雷天章的行为均代表了“华工公司”或作为被上诉人合伙人一方的行为。因此，雷天章同时作为“华工公司”的高管、施工方代表、被上诉人的合伙人，其与彭运生就该合同工程款进行对账结算后并签订《对账单》的行为即具有法律效力，而无需经其他合伙人的追认或授权。如因该行为给其他合伙人造成损害，其他合伙人可另行主张损害赔偿责任。另外，从被上诉人出具的《委托书》是在被上诉人与其合伙人雷天章双方是在结算清楚、利润分配后的追索权授予，也足以表明被上诉人已知道并认可雷天章的结算行为，才有合伙利润的分配。2、一审法院认定涉案工程价款的事实不清、证据不足。被上诉人没有任何证据证明其完成的工程量和工程价款。一审法院既己认定彭运生与雷天章的结算《对账单》的工程总价款，却又否认该《对账单》的结算项目，违背了当事人的主观意志。3、被上诉人与一审被告彭运生签订的《工程承包协议书》约定被上诉人包含裕达公司的管理费在内应向彭运生上交41%的费用，是双方的真实意思表示。一审法院未依据客观事实即主观地认定该约定无效，违背了当事人的意志、损害了当事人的利益，认定事实错误。被上诉人用于施工的大型机械和费用以及施工过程产生的水、电费，工程验收资料的收集和制作，资料员及现场管理人员的工资和该工程的后期保修责任等均由彭运生承担支付，双方实际形成合作施工的法律关系。因此，彭运生约定收取41%的费用中，实际上是包含了其13%的权利义务分配，该约定是双方对合作施工结算利益分配的约定，没有违反法律强制性规定，对双方具有约束力。三、上诉人依法、依约不承担连带责任。1、上诉人将涉案工程转包给一审被告彭运生，与被上诉人不存在任何合同法律关系，根据合同的相对性，上诉人不是本案的适格主体。而且，该项目工程早己于2015年2月10日交付使用，上诉人与彭运生就该工程款己结算并全部支付履行完毕，己不存在任何欠款。2、该工程交付后，2015年2月12日上诉人与被上诉人以及一审被告彭运生三方共同达成的《代付款协议书》第4条已经明确约定：若还有任何欠款，由被上诉人自行找彭运生解决，不追究上诉人任何责任，不对上诉人有任何诉讼和其他过激行为。被上诉人早已经自愿放弃了追宄上诉人的责任承担的权利和对上诉人诉讼行为。被上诉人有权处置和放弃自己的权利，该约定具有法律效力。因此，据此约定上诉人也无须再向被上诉人承担任何责任和义务。综上所述，一审法院程序错误，认定事实不清，致判决错误。请求二审法院在查明事实后，依法作出判决并支持上诉人的上诉请求。 彭运生上诉请求：一、请求二审法院裁定撤销一审法院作出的(2018)桂1302民初415号民事判决、发回重审；或者查清案件事实后依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的认定的基本事实不清：(一）、一审法院认为：“双方未就工程价款进行结算”；“双方签订的《工程承包协议书》约定的工程范围为C区天面的余下项目。地面余下工程量，原告并未提供证据证实。涉案工程价款，原告认为是5753665.4元，被告彭运生认可5704500元。而鉴定结论。原告认可，两被告不认可。据此，本院根据当时涉案工程实际施工情况，以及当事人的陈述、支付工程款的事实，加以综合考量，确认本案的工程价款为5704500元。”以上一审法院认定涉案工程价款的基本事实不清，本案原告施工的涉案工程价款是多少，应作为的本案基本事实予以查清。理由为：1、本涉案建设工程，原告认为双方没有结算，原告起诉认为其施工的涉案工程价款为5753665.4元，原告并没有提供证据予以证实，并且原告的法庭辩论终结后，申请对涉案工程进行造价鉴定亦没有提供证据证明其施工的工程量，鉴定结论亦不能证实原告的施工的工程量和工程造价，原告无法举证证实其施工的工程量及工程价款是多少，原告对其主张没有证据予以证实。2、被告认为双方己经结算清楚，并己经支付完毕。被告向法院提供了与原告的共同投资人雷天章（原告公司监事）的《对账单》，证实原、被告已经结算清楚并支付完毕的结算凭据，并提供了委托书、承诺书等证据证实结算和支付清楚的事实。但一审法院却断章取义地只认可《对账单》的工程总价款5704500元，对结算单项下的应扣款项予以漠视，不予查实。一审法院既然认定被告提供《对账单》的工程总价款，就应当查明该《对账单》项下的应扣款项是否应当扣除？一审法院仅仅认定被告提供的《对账单》的结算总价款，对《对账单》项下的内容不予查实，为断章取义，为认定基本事实不清。3、被告提供的《对账单》，是原告设立的广西华工基础工程有限公司（以下简称“华工公司”）的监事及共同投资人雷天章与被告结算的凭据，该《对账单》真实、合法有效：一审法院己经查实原告与雷天章为共同投资来宾高铁北站C区部分，原告和雷天章为共同投资人，即合伙人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款的规定：合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。雷天章与被告结算的行为代表合伙人的合法行为，因此雷天章与被告结算的效力及于原告，该《对账单》的真实、合法有效；另外，雷天章还是原告华工公司的监事，为高级管理人员，其对外签订的《对账单》应为公司的行为，对公司产生法律效力；《对账单》应作为涉案工程已经结算清楚并支付完毕的直接证据，一审法院没有查明以上事实，为认定案件基本事实不清。(二)、一审法院认为：“被告彭运生作为个人无承包、分包资质，其与原告签订的《工程承包协议书》因此无效”、“双方关于管理费的约定无效”、“原告要求按照28%的标准扣除管理费、税金、质保金、税费等费用是其对权利的自由处分，应予以支持”，以上认定的基本事实不清、适用法律错误，理由为：1、一审法院认定被告与原告签订的《工程承包协议书》无效，为认定事实错误。被告彭运生为裕达公司员工（被告在裕达公司己经参加社会保险），裕达公司为有资质的施工企业与彭运生签订《工程项目内部经营承包合同》，为企业的内部承包合同。对于企业的内部承包合同承包人请求确认合同无效的，不予支持。被告代表裕达工程公司以来宾北站第二项目部和原告设立的华工公司签订的《工程承包协议书》，华工公司属于有资质的施工单位，因此被告与原告签订的《工程承包协议书》为有效合同。一审法院没有查明认定以上事实，为认定基本事实不清。2、被告与原告签订的《工程承包协议书》第六条约定：工程量据实结算。承包方按项目核定造价上交管理费的41扣除包含裕达公司的管理费在内”。该条款约定实为双方的结算条款，退一步讲即使合同无效，工程已经验收合格，根据《最高院审理建设施工合同适用法律的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案应当依据合同约定的结算条款结算。一审法院否定结算条款无效，于法无据。一审法院仅凭原告的请求“扣除管理费、税金、质保金、税费等费用”作出判决，但是根据《工程承包协议书》第六条并没有对“质保金”作出约定，一审法院仅按原告的诉状内容而没根据合同内容约定作出判决，一审法院脱离了《工程承包协议书》的约定来认定事实，显然属于认定基本事实不清，亦属适用法律错误。本案《工程承包协议书》并没有约定保修责任、原告也没有履行任何的保修义务；原告施工使用的水电费也不需要承担；工程验收的资料由被告制作，资料员及现场管理人员的的工资均由被告支付；施工中使用的大型机械也由被告提供、费用由被告承担；以上等费用均在管理费_中由被告承担，原告不需要承担以上费用，被告收取的管理费有客观的事实依据。一审法院没有查明被告收取管理费及应承担的义务，没有根据合同约定及双方履行合同的客观事实综合客观评判，即否定管理费条款无效，片面采纳原告认可的28%的管理费观点，而漠视被告承担的义务。被告已经代原告承担了以上义务，理应收取原告的管理费。一审法院没有查明被告收取管理费的事实和理由，即否定《工程承包协议书》的结算条款无效于法无据，为认定基本事实不清。(三）、一审法院认定原告施工的混泥土款错误：原告施工使用的混泥土款总额为224600元，被告与雷天章签订《对账单》已经确认，裕达公司代为垫付124600元，原告的保证金10万元抵扣余下混泥土款，《对账单》对原告使用的混泥土款己经明确，被告提供了证据予以证实。而一审法院仅认可原告在诉状自认的部分,而没有查明原告施工使用的混泥土款总额，该款项原告是否己经支付？是否应抵扣保证金？一审认定仅以原告诉状自认来认定混泥土款，没有结合全案事实证据来认定，为认定基本事实不清。二、一审法院遗漏当事人：雷天章作为原告的共同投资人，并且雷天章作为华工公司的监事，一审法院已经审理查明雷天章和原告为合伙关系，应依法追加雷天章作为本案的原告参加诉讼，以便查明本案的客观事实。根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定：必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼〃。雷天章作为原告的合伙人、监事与被告签订《对账单》，并认可双方己经结算清楚并履行完毕，其行为对其他合伙人依法产生法律效力。一审法院应当追加雷天章参加本案诉讼以便查清本案事实，一审法院没有追加为遗漏当事人。三、原告申请工程造价鉴定违反法律规定：根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第47条规定“当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。”；根据《民事证据若干规定》第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案在立案后至第二次开庭（2018年6月40)开庭前，原告均没有提出工程造价鉴定申请，直到2018年7月15日才申请工程造价鉴定，本案造价鉴定原告也没能提供证据证实其施工的工程量,造价鉴定结论亦不能证实原告的请求。原告提起工程造价鉴定违反了举证程序规则且无法律依据。综上，一审法院认定本案基本事实不清、适用法律错误，致判决错误。请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求。 彭运生称：针对裕达公司所提出的上诉请求我们没有异议。 韦祥益辩称，一审判决是正确的，二上诉人所说不属实，也没有法律依据，其上诉没有理由，依法应该驳回其上诉请求。虽然华工公司中有雷天章签字，但是只是因为成立公司而加上他的名字，他不参与涉案工程的管理，他的行为不能够代表原告，虽然给他领了十万元，那是居间费，所以他不是必要的共同诉讼人，一审的认定是正确的；对于41%的管理费用，因为合同无效，所以约定也无效，上诉人裕达公司所说也不是事实，工程资料的制作管理人员等都不是彭运生做的，都是裕达公司做的，特别是结算单是裕达公司做的，彭运生也没有提交过工程结算书，因为裕达公司对外承包都收取28%的管理费，原告在起诉时也同意28%的管理费；裕达公司没有提供证据证明已经将所有工程款给彭运生，被上诉人从来没有放弃过对裕达公司主张权利，裕达公司说的代付款协议书中只仅限于农民工工资，因此裕达公司所说的是没有理由的。 韦祥益向一审法院起诉请求：：1.判令被告彭运生支付工程款1168039元、退还保证金100000元，共计1268039元及利息（从2015年9月24日起按年6%计付至付清之日止）给原告，被告裕达公司对上述债务负连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月19日，裕达公司（甲方）与彭运生（乙方）签订《工程项目内部经营承包合同》将其承建的柳南高速铁路来宾北站配套工程项目中的站前广场C区范围所含工程发包给彭运生组建的柳南高速铁路来宾北站配套工程第2项目部施工。合同约定：“第三条。由乙方包工包料承包经营，甲方收取工程管理费、建安劳保费及代扣代缴税金，工程盈亏由乙方自负，甲方对乙方的债务不负任何责任。第八条。1、。甲方在现场设立项目指挥部（总承包项目经理部）负责对整个项目的施工进行总体规划和管理。项目指挥部（总承包项目经理部）机构下设多个现场子项工程项目部（即分第1、2、3、4、5项目部），现场各子项工程项目部由乙方负责组建，项目部管理人员由甲方委派的管理人员和乙方配备的管理人员共同组成。2、甲方委派驻现场各子项工程项目部的管理人员主要是质检员、安全员。3、驻现场各子项工程项目部的其他施工管理人员由乙方负责配备。第十条。1、上交管理费系数：按最终结算造价28%或30%收取管理费。”。当日，裕达公司与彭运生签订《工程项目内部经营承包合同补充协议书》，该补充协议书对原合同第十四条“违约责任”条款及该补充协议的效力作出补充约定。2014年9月6日，甲方柳南高速铁路来宾北站配套工程（第二项目部）与乙方韦祥益签订《工程承包协议书》，约定：“一、地点：柳南高铁来宾北站C区。二、时间：从2014年9月6日起至完成来宾北站C区余下该工程的各个项目。经上级承包方迖到验收合格优良工程为终止。三、C区天面上的余下项目，含一层防水、混凝土保护层、陶粒、填土、水、电、灯及楼梯扶手和外围栏杆的安装，路面贴大理石或花岗岩（含种草、种花等绿化工程）。四、地面余下工程量：楼面吊顶、商铺坡璃幕墙。六、承包方承包C区所余下的工程量或增加的工程量都按实际结算，以项目部和裕达公司及甲方的审核及预算为依据，承包方按项目核定造价上交管理费的41%扣除包含裕达公司的管理费在内。八、结账方式，按项目所完成的工程量，按财政结算单为准。九、从签订协议日起，乙方交保证金壹拾万元整交给甲方，乙方在开工一个星期之内，甲方返还给乙方，如甲乙双方有违约行为，甲乙双方自赔拾万元作为违约金，并产生同等公正公平的法律效益。”，在该工程承包协议书落款处，彭运生在甲方代表处签字并加盖第二项目部印章，韦祥益在乙方代表处签字并加盖华工公司印章。合同签订后，韦祥益向彭运生支付10万元保证金，但彭运生未按照约定返还保证金。裕达公司分别于2015年2月12日、2016年1月28日代彭运生支付韦祥益工程款130万元、140万元，同时，裕达公司代韦祥益支付混凝土款124600元，2017年元月底，彭运生代韦祥益支付人工费15万元。2017年1月23日，雷天章在未获得韦祥益授权的情况下与彭运生对账结算。同年1月25日，韦祥益出具《委托书》给雷天章，该《委托书》载明：“本人因和雷天章共同投资来宾高铁北站C区工程，经双方结算清楚，雷天章分红利润得壹拾万元整，本人同意雷天章自己去和彭运生结个人利润壹拾万元整。往后雷天章直接和彭运生对接。委托人（本人）：韦祥益。2017.1.25.”。同年1月26日，雷天章向彭运生出具收条，确认收到彭运生165000元。2017年9月26日编制的《柳南高速铁路来宾北站配套工程C区【彭运生班组】审定造价结算书》已经彭运生及裕达公司签字确认，该结算书载明：“。结算结果：1.工程总结算价为46027452.40元；2.工程的质量质保金为1380823.57元，暂扣发票预留金为41031.42元，暂扣竣工资料预留金为200000元；3.本次竣工结算（支付至97%)进度款为2813396.20元。”。裕达公司于同年11月25日将剩余的2813396.20元工程款支付完毕。另查明，华工公司为韦祥益独资的有限责任公司，法定代表人为韦祥益（执行董事兼总经理），监事为雷天章；经营范围为建筑基础工程施工，土石方工程施工，市政工程施工，公路与桥梁工程施工，工程地质勘察、地质灾害评估、涉及、治理；该公司已注销。2015年2月10日，柳南高速铁路来宾北站配套工程C区[彭运生班组]竣工验收合格并移交业主投入使用。2018年2月7日，原告向本院起诉，提出上述诉讼请求。2018年10月9日，依据原、被告选定的鉴定机构，本院委托广西鼎策工程顾问有限责任公司来宾分公司，对原告施工的柳南高速铁路来宾北站C区天面、地面工程造价进行评估。2019年11月12日,该鉴定机构作出的项目编号：鼎策ZJ-2019-324《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论：结算总价6132751.72元。对该鉴定结论，原告无异议，被告裕迖公司、彭运生有异议。原告已支付评估费46030元。 一审法院认为，本案争议焦点：1.韦祥益以及裕达公司是否是本案的适格主体；2.尚欠工程款是多少；3.利息是否应予以支持；4.裕达公司是否应承担连带清偿责任。关于韦祥益及裕达公司是否是本案的适格主体问题。本院认为，韦祥益是本案的适格主体，一、华工公司是韦祥益独资的一人有限责任公司，涉案中的施工合同抬头乙方仅署“韦祥益”，在落款处乙方代表签字又盖公司印章；同时工程款项是支付到韦祥益的个人账户而非公司账户，保证金亦是韦祥益支付。二、韦祥益既是该公司股东、法定代表人又是该公司执行董事兼总经理，公司运作完全处于股东个人控制之下，双方事实上债务共担、利益共享，在法律上二者承担的是连带责任。三、现华工公司已经注销，事实上已经不能再以公司名义起诉，若韦祥益不能作为原告提起诉讼，本案债权将无继受主体，有违公平原则及设立独资一人有限责任公司的初衷。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，裕达公司作为本案工程的违法分包人是本案的适格被告。关于彭运生尚欠工程款是多少问题。彭运生作为个人无承包、分包本案工程的资质，其与原告方签订的《工程承包协议书》因此无效，双方关于管理费的约定无效，但涉案工程已经竣工经验收合格，现原告要求参照合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本院予以支持。双方签订的《工程承包协议书》约定的工程范围为“C区天面上的佘下项目。”、“地面余下工程量，而原告申请本院调取的《分部分项工程量清单与计价表》、《税前项目清单与计价表》反映的是C区整个房建防水项目的费用情况，二者是否是同一关系，原告并未提供证据予以进一步证实。但对于涉案工程总价款，原告认为是5753665.40元，被告彭运生认可5704500元，裕达公司依审计数额为46027452.40元，而对鉴定结论的总价款6132751.72元，原告认可，两被告不认可。据此，本院根据当时涉案工程实际施工的客观情况，以及双方当事人的陈述、支付工程款项的事实，加以综合考量，确认本案工程价款为5704500元。依查明的事实，本院确认彭运生已支付的工程款为：1.裕达公司代付的工程款及混凝土费2824600元（1300000元+1400000元+124600元）；彭运生支付给韦祥益的人工费150000元；3.彭运生支付给雷天章的工程款，因原告仅认可授权范围内的100000元，故本院确认为100000元，合计共3074600元。原告要求按照28%的标准扣除管理费、税金、质保金、税费等费用是对其权利的自有处分，应予以支持，该项费用为1597260元(5704500元X28%)。综上，彭运生尚应支付的工程款为1032640元（5704500元-3074600元-1597260元），加上未返还的保证金100000元，其应支付给原告的款项共计1132640元。关于原告诉请的利息是否应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；。”，涉案工程于2015年2月10日交付，但因本案工程造价是以竣工结算为准，且对于工程款支付时间没有约定，双方又未就工程价款进行结算，现原告要求以2015年9月24日作为利息起算点，本院不予支持，应从起诉时计付即2018年2月7日起，并按上述解释的第十七条的规定：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现原告要求按照年利率6%计付利息，本院不予支持。关于裕达公司是否应承担连带清偿责任问题。裕达公司与彭运生签订《工程项目经济承包管理责任书》，将本案工程交由彭运生施工，并收取相应的管理费，但彭运生是不具备承包工程资质的个人，不能承包建筑工程项目，因此，彭运生与裕达公司之间实质为挂靠关系，裕达公司作为被挂靠人，应对挂靠人彭运生从事的民事行为所产生的民事责任承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告彭运生支付原告韦祥益工程款1132640元；二、被告彭运生支付原告韦祥益工程款利息（以1132640元为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款基准利率，从2018年2月7日起计算至实际清偿之日止）；三、被告广西裕达工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告韦祥益的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 裕达公司提交了代付协议书、转账回执，证明裕达公司已履行协议义务，韦祥益已自愿放弃追究裕达公司承担责任的权利。韦祥益对该组证据真实性、合法性没有异议，但认为韦祥益并未放弃要求裕达公司承担责任的权利。彭运生认可该组证据。本院认为，本案代付的工程款已经在计算应付工程款时予以扣减，该证据内容也未明确约定韦祥益放弃要求裕达公司承担相应责任，本院不采信该组证据。 彭运生提交了混凝土使用对账单，认为韦祥益实际使用的混凝土是226440元，一审法院只扣除了12万元，少计算了10万元的混凝土款；还提交了要求尽快回复来宾北站相关设施的函，证实彭运生扣除的费用含有韦祥益施工工程的质保费用。韦祥益认可一审判决少计算10万元混凝土款项；认为要求尽快回复来宾北站相关设施的函与本案无关。本院认为，韦祥益认可混凝土使用对账单证明的内容，本院采信该份证据；关于要求尽快回复来宾北站相关设施的函并非本案各方当事人之间的工程联系函件往来，其内容也不能反映本案各方当事人对韦祥益施工工程质保的约定，与本案无关，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一审判决除“裕达公司代韦祥益支付混凝土款124600)元”应为“裕达公司代韦祥益支付混凝土款224640元”外，其他事实认定清楚，本院予以确认。 本院认为，一审法院依韦祥益申请对本案工程进行鉴定，并未违反有关法律规定，且一审法院也未采信该鉴定意见，故裕达公司、彭运生关于一审鉴定程序违反的上诉理由不成立，本院不予支持。本案工程虽未结算，但彭运生认可5704500元的结算总价，韦祥益虽未认可彭运生提出的5704500元结算总价但未提起上诉，因此，一审判决本案结算借款为5704500元并无不当，予以维持。韦祥益为无建筑施工企业资质的自然人，其与彭运生签订的《工程承包协议书》为无效合同。虽然合同无效，但本案工程经竣工验收合格，韦祥益仍可参照合同约定请求支付工程价款。但双方结算条款约定的管理费用高达41%，但裕达公司、彭运生均未能举证证实其为韦祥益施工提供了对等的管理支出，我国法律也明文禁止建筑企业出借资质获取管理费等不当收入，因此，一审法院按韦祥益认可的28%扣除本案工程管理费并无不当，本院予以支持。裕达公司和彭运生主张收取41%的管理费没有事实和法律依据，不予支持。在二审中，韦祥益认可裕达公司代付的混凝土费用为224640元，因此本案彭运生应支付韦祥益工程款为103.26万元（应付工程款总价570.45万元-裕达公司代付工程款270万元-裕达公司代付混凝土款22.4640万元-彭运生已支付的人工费15万元-韦祥益认可彭运生支付给雷天章的工程款10万元-韦祥益认可扣减的28%管理费570.45万元×28%+应退还的保证金10万元）。本案中，韦祥益与彭运生存在建设工程施工合同关系，韦祥益作为合同相对方，有权以自己的名义主张权利，因此两上诉人要求追加雷天章作为本案当事人缺乏合同依据，本院不予支持。裕达公司出借资质给彭运生承揽本案工程，允许彭运生以裕达公司第二项目部名义与韦祥益签订合同，致使韦祥益足以产生对裕达公司的信赖利益，因而裕达公司应对该合同产生的法律后果承担责任，因此一审判决裕达公司承担连带责任并无不当，裕达公司以内部合同效力对抗内部合同外第三人韦祥益无效，本院不予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故自该日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准。一审判决判项中关于利息计算部分存在瑕疵，予以纠正。 综上所述，广西裕达工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初415号民事判决第三项、第四项； 二、变更来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初415号民事判决第一项为“被告彭运生支付原告韦祥益工程款103.26万元”； 三、变更来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初415号民事判决第二项为“被告彭运生支付原告韦祥益工程款利息（以103.26万元为基数，从2018年2月7日起至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的标准计付，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）”。 一审案件受理费16212元，由上诉人彭运生负担13178元，由被上诉人韦祥益负担3034元；鉴定费46030元由被上诉人韦祥益负担；二审案件受理费14993元，由上诉人广西裕达工程有限公司负担6834元，由上诉人彭运生负担6834元，由被上诉人韦祥益负担1325元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇二〇年五月八日 法官助理 黄启平 书 记 员 李 璐