河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终578号 上诉人（原审原告）：齐志刚，男，1972年8月1日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。 上诉人（原审原告）：李新民，男，1971年9月28日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。 二上诉人委托诉讼代理人：牛牧，张家口经济开发区东海法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：张向东，男，1970年11月23日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。 委托诉讼代理人：刘强，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阳原县第二建筑工程有限公司，住所地河北省张家口市阳原县西城大秦路北。 法定代表人：于贵和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘强，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人齐志刚、李新民因与上诉人张向东，被上诉人阳原县第二建筑工程有限公司（以下简称阳原二建）建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人齐志刚及其与上诉人李新民的共同委托诉讼代理人牛牧，上诉人张向东的委托诉讼代理人刘强（亦是被上诉人阳原二建的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 齐志刚、李新民上诉请求：1、撤销张家口市桥西区人民法院（2019)冀0703民初1516号民事判决，发回重审或者改判支持我的一审诉讼请求。2、张向东、阳原二建承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误适用举证责任分配原则违反法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该规定明确了诉讼当事人应当承担的举证证明责任及人民法院在审理民事案件中分配举证责任时应当遵循的基本原则，即诉讼当事人针对自己的主张应当分别承担举证责任。本案中，双方当事人对我为河山壹品城外墙部分保温工程进行施工的事实没有争议，且我提交的阳原二建职工张金升出具的关于我完成外墙保温工程面积的证据以及我主张的外墙保温工程单价能够证实我关于工程款主张的事实，我己经完成了自己所负的举证责任。张向东、阳原二建对我主张的工程量及单价持有异议，应当就其主张的工程量及单价提供相反证据予以证实，此时，张向东、阳原二建针对其异议负有举证证明责任。一审法院在张向东、阳原二建未提交任何相反证据的情况下，以我证据不足为由驳回诉讼请求违反法律规定。二、一审判决认定事实错误。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，我实际施工的外墙保温工程的工程款数额和单价虽然没有书面证据证实，但我按照实际施工时的施工地市场价格及施工量所主张的工程款是符合上述规定的。一审法院以没有工程决算和欠付工程款数额证据为由驳回我方的诉讼请求违反法律规定，属于认定事实错误。 张向东、阳原二建辩称，本案应当在明确了当事人主体资格确定了案件当事人以后才能进行实体审理，现齐志刚、李新民不具备诉讼当事人的主体资格，应当驳回起诉。齐志刚、李新民关于一审举证责任分配违反法律规定的上诉理由是对法律的理解错误，齐志刚、李新民作为一审的原告，对其诉讼主张没有提供任何证据证明案件基本事实，应当承担举证不能的法律后果，我方无需反驳，更不能要求我方提供反证证明事实的不存在。齐志刚、李新民一审提交的结算单已经自认经过了添加改动属于伪造的证据，不具有任何的效力，其主张没有事实依据。第二点和第三点的答辩意见仅是在假设齐志刚、李新民主体资格合法的前提下的意见。不代表对齐志刚、李新民所诉讼资格的认可。 张向东上诉请求：1、撤销张家口市桥西区人民法院作出的（2019)冀0703民初1516号民事判决，依法裁定驳回齐志刚、李新民的起诉。2、本案上诉费由齐志刚、李新民承担。事实和理由：本案诉讼主体错误，一审没有对齐志刚、李新民的主体资格进行审查，程序违法，裁判错误。一、本案李新民系重复起诉，一审应驳回其起诉。法院未进行任何审查，允许其作为当事人参与案件实体审理，程序违法。李新民曾于2019年5月向张家口市桥西区法院起诉张向东及阳原二建，要求支付工程款。桥西区法院经审理于2019年8月21日作出（2019)冀0703民初878号民事裁定书，认定李新民和涉案工程不存在利害关系，裁定驳回起诉。现李新民又以相同被告、诉讼请求、事实理由提起诉讼，依据《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，属于典型重复起诉，法院应裁定不予受理，已受理的应裁定驳回起诉，告知其申请再审。一审法院对此没有进行审查处理，庭审中也拒绝了我方的审查要求，而直接让李新民作为当事人进行实体审理。一审审理违反了上述法律规定。二、本案不是共同诉讼，一审法院没有对两原告关系及案件是否构成共同诉讼进行审理，导致裁判错误。1、尽管齐志刚与案件有利害关系，但李新民已不能作为本案当事人，二人共同作为原告提起诉讼，法院至少应该先裁定驳回李新民的起诉。即便不在开庭前裁定驳回，也应当在审理中查明齐志刚、李新民的关系，判断本案是否构成共同诉讼，构成哪种共同诉讼？继而先对主体问题作出处理，再进行案件实体审理。一审法院没有主动审查处理。2、一审中，我方唯一的答辩意见就是对两原告主体资格不认可，一审却不将该问题作为庭审争议焦点。甚至在齐志刚、李新民当庭强烈要求下仍不对此进行审理和说明，径直赋予李新民和齐志刚当事人身份进行案件其他事实调查，程序违法，也导致本案诉讼主体一直错误。诉讼主体错误，实体处理的结果也必然不正确。三、本案的一审，判决驳回齐志刚、李新民的诉讼请求，而不是裁定驳回齐志刚、李新民的起诉，实质上是认可了李新民原告主体资格，认可了李新民与本案诉争的工程存在利害关系。这就与张家口市桥西区人民法院在之前作出的已生效的（2019)冀0703民初878号民事裁定书完全矛盾。这种矛盾的裁判不但损害了当事人的合法权益，导致个案错误，也损害了司法权威性和公信力，难以保障实体公正。综上，请二审法院查明事实，依法支持我方上诉请求。 齐志刚、李新民辩称，本案诉讼主体正确，李新民、齐志刚系涉案工程的实际施工人，有权要求张向东和阳原二建在欠付工程款范围内承担连带给付责任。 齐志刚、李新民向一审法院起诉请求：1、判令张向东、阳原二建给付工程款198867.8元及利息（利息按照年利率6%，从2016年6月计算至实际给付之日）；2、张向东、阳原二建承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年4月27日，张向东、阳原二建与张家口市华峰房地产开发有限公司(甲方)签订《工程施工合同》，承包了甲方开发的河山壹品城1-6号住宅楼。张向东为阳原二建的项目经理，以阳原二建名义对外施工。张向东自认，齐志刚为河山壹品城4号楼外墙保温部分工程的实际施工人。齐志刚、李新民未向该院提交其与张向东、阳原二建的河山壹品城4号住宅楼外墙保温和涂料粉刷工程分包合同。齐志刚提交的由张金升于2016年6月出具的“河山壹品城4号住宅楼外墙保温”书证，该书证中外墙保温和外墙涂料两项平米数后的单价为齐志刚自己所写，齐志刚、李新民提交的关于张金升授权委托书为复印件（日期为2017年1月11日），齐志刚、李新民未再提交有关张金升身份的其他证据。 一审法院认为，本案中，齐志刚、李新民起诉张向东、阳原二建要求支付工程款，张向东、阳原二建否认与齐志刚、李新民有合同关系，齐志刚、李新民未能向该院提交双方存在合同关系的相关证据。虽然张向东自认，齐志刚对河山壹品城外墙保温工程进行了部分施工，但双方均未提交工程决算及欠付工程款数额的证据。齐志刚、李新民提交的由张金升出具的“河山壹品城4号住宅楼外墙保温”书证，因该书证中计算公式的单价为齐志刚所写，计算金额是后期添加，且没有双方的确认，故该院不予采信。综上所述，齐志刚、李新民提供的证据不足以证明其事实主张，其要求张向东、阳原二建给付工程款198867.8元及利息的诉讼请求，该院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回齐志刚、李新民的诉讼请求。案件受理费2138元（减半收取计），保全费1514元，由齐志刚、李新民负担。 二审中，齐志刚、李新民提交如下证据：1、张家口市华峰房地产开发有限公司、袁军、孙玉兵、马振海出具的证明。拟证明齐志刚、李新民是河山壹品城外墙保温及粉刷的实际施工人。2、复印自张家口市华峰房地产开发有限公司“河山壹品城2-6号住宅楼工程造价补充鉴定意见书”拟证明三位工友作出的证明，证明齐志刚、李新民是河山壹品城外墙保温及粉刷的实际施工人。 张向东、阳原二建质证称，对第1组证据，证据的真实性合法性关联性不认可，没有证明力，证据属于证人证言，根据民事诉讼法规定以及2020年5月1日起实行的新的证据规定证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，该证据从形式上不符合法律规定。出具该证言的3位证人不出庭作证就无法核实证人的身份以及与当事人的利害关系，所做证言不具有真实性。3位证人均属于与齐志刚、李新民有利害关系的人，证言中均陈述接受了齐志刚、李新民的各种款项，所以证言没有真实性。真实性合法性关联性均不认可。张家口市华峰房地产开发有限公司出具的证明，属于单位出具的证人证言，民事诉讼法的规定该证据仅有华峰的单位盖章，没有相关人员的签字，形式上不符合法律规定。该证据与本案一审中华峰出具的证明相矛盾，一审证明是由李新民施工，二审中的证据是证明由齐志刚、李新民进行施工，证据相矛盾，内容没有真实性。对第2组证据，张向东、阳原二建与华峰因为建设工程施工合同纠纷正处于诉讼中，张家口市华峰房地产开发有限公司与本案的张向东、阳原二建有严重的利害关系冲突，所以该证据没有真实性不能作为证据使用。对于证据的真实性合法性关联性均不认可，来源不符合法律规定，齐志刚、李新民提交的证据是从与我方有严重利害关系的张家口市华峰房地产开发有限公司获取的，而且该证据仅是复印件，形式不符合法律规定。该证据是张家口市华峰房地产开发有限公司与我方另一个案件当中司法鉴定的依据，但是该证据已经被法院否决了，没有作为案件的裁判依据。新的鉴定公司是石家庄的鉴定公司。该证据是张家口市华峰房地产开发有限公司与我方关于工程结算的证据，与本案没有关联性。即便认定了4号楼的造价，齐志刚、李新民也没有证据证明4号楼的具体施工具体完成的工程量和齐志刚、李新民与我方之间的价格约定。按照法律规定鉴定机构出具的鉴定意见应当由鉴定人出庭接受法庭和双方当事人的询问调查。 本院认定如下：对齐志刚、李新民提交的第1组证据，因该证据属证人证言，张家口市华峰房地产开发有限公司出具的证明不符合证据的法定形式，且该证据与一审中其出具的证明矛盾。袁军、孙玉兵、马振海作为证人应当到庭，因三人未到庭，证人证言不能采信。因此，本院对齐志刚、李新民提交的第1组证据不予采信。对第2组证据，因该证据系张家口市华峰房地产开发有限公司与阳原二建案中的鉴定意见，该案并未生效，且该鉴定意见并不能直接证明本案事实，故本院不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，齐志刚、李新民作为原告应举证证明张向东、阳原二建欠付工程款的基本事实，即工程量、工程款数额或工程单价，一审法院举证责任分配正确。本案中，齐志刚、李新民与张向东、阳原二建均未签订书面合同，齐志刚、李新志提供的“河山壹品城4号住宅楼外墙保温”书证欲证明其工程款数额，但因该证据中的单价系齐志刚自己所写，未得到双方确认，故无法确定工程款数额。齐志刚、李新民虽主张应按市场价确定工程单价，但其并未提供能够证明市场价金额的证据，故本院无法按照其自书的价格予以认定。齐志刚、李新民在二审中申请调取的张家口市华峰房地产开发有限公司与阳原二建案件的鉴定结论，因该案未审结，亦未生效，该证据的效力不足，故本院不予准许。对于齐志刚的工程款，张向东认可齐志刚已施工，但因其提供的证据不足以证明其主张，其可待有新证据时，另行主张。 对于张向东上诉主张的李新民属重复起诉的问题。本案中，原告为齐志刚、李新民二人，齐志刚、李新民主张由张向东、阳原二建支付其二人工程款，并不完全符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”规定的构成重复起诉的要件，故本院对张向东的上诉主张不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，齐志刚、李新民、张向东的上诉主张均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8552元，由齐志刚、李新民负担4276元，由张向东负担4276元。 本判决为终审判决。 审 判 长 范新宇 审 判 员 姜建龙 审 判 员 梁金前 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 王向东 书 记 员 李媛丽