湖南省常德市鼎城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0703民初4252号原告：王志胜，男，1960年6月10日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。被告：黄立军，男，1969年2月22日出生，回族，住湖南省常德市鼎城区。被告：黄承高，男，1940年12月16日出生，回族，住湖南省常德市鼎城区。二被告共同委托诉讼代理人：**，湖南合策律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：陈言军，湖南合策律师事务所律师。原告王志胜与被告黄立军、黄承高民间借贷纠纷一案，本院于2019年12月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王志胜，被告黄立军、黄承高的共同委托诉讼代理人**、陈言军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志胜向本院提出诉讼请求：1、黄立军偿还王志胜借款本金1000000元及计算至2019年10月8日的利息412931元，并按月息2%承担债务全部清偿之日止的利息；2、确认王志胜对黄承高所有的常鼎国用（2006）第28XX号国有土地使用权及地上附属建筑物享有优先受偿权；3、黄承高对黄立军的上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由黄立军、黄承高承担。事实与理由：王志胜与黄立军系朋友关系，黄立军因生产经营缺少资金，于2016年3月17日与王志胜签订《借款合同》，借款本金4000000元，借款期限6个月，并约定了利息及违约责任。黄立军与黄承高系父子关系，黄承高以其所有的常鼎国用（2006）第28XX号国有土地使用权及地上附属建筑物为上述借款进行抵押，并在《借款合同》担保人处签字担保。因黄立军未按约定支付本息，2016年12月9日王志胜与黄立军签订《还款协议书》，约定分期还款。在归还部分本金及利息后，黄立军仍拖欠王志胜本金1000000元及利息未支付。经王志胜多次催讨，黄立军拒不还款。故王志胜诉至法院。王志胜为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交如下证据：1、借条及银行流水凭证各一份，拟证明黄立军向王志胜借款4000000元的事实；2、借款合同一份，拟证明双方借款本金为4000000元，约定月息3%，服务费4%的事实；3、还款协议书一份，拟证明2016年12月9日双方经过结算黄立军欠王志胜本息4000000元的事实；4、常鼎国用（2006）第28XX号国有土地使用权证，拟证明黄承高为借款提供了抵押担保的事实；5、2016年10月17日出具的借条一份，拟证明截至2016年11月17日尚欠利息840000元，实际未支付的事实。黄立军、黄承高辩称，1、借款合同虽约定本金为4000000元，实际借款本金为3720000元；2、借款合同约定月息3分，月服务费4分不合法，应按每月3%计算已经支付的利息和按每月2%计算未支付的利息；3、黄立军与王志胜达成还款协议后，息转本计算的月利率是7%，月利率应当调整为2%；4、黄立军自借款之日至2017年元月26日共支付王志胜借款本息4340000元，黄立军现在仅欠王志胜借款本息114368元未支付；5、黄承高不承担担保责任，借款合同中抵押担保未办理抵押登记，抵押担保未生效，还款协议书中黄承高承担保证责任，该保证责任没有约定保证期限，王志胜应在债权届满之日起6个月内主张权利，该保证责任现已超过诉讼时效。黄立军为支持其辩解主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：1、借款合同、还款协议书各一份，拟证明王志胜、黄立军签订借款合同及合同到期后重新签订债权债务凭证的事实；2、网上银行电子回单两份，拟证明王志胜向黄立军支付借款本金3720000元的事实；3、还款凭证九份及还款凭证录音证据一份，拟证明黄立军已经还款4340000元的事实。黄承高未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人提交的证据认证如下：黄立军、黄承高对王志胜提交的证据1真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为该份证据仅能证明黄立军向王志胜实际借款3720000元，本院认为异议成立，银行流水凭证总数额为3720000元，对借条不予采信，对银行流水凭证予以采信；黄立军、黄承高对王志胜提交的证据2真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为借款合同中约定利息为月息7%，超过法律规定，黄承高抵押担保未进行登记，不发生法律效力，本院认为异议成立，对借款合同予以采信，不符合法律规定的月息7%条款及抵押条款不发生法律效力；黄立军、黄承高对王志胜提交的证据3真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为该份还款协议书息转本月利率达到7%，不符合法律规定，本院认为异议成立，对证据3予以采信，还款协议书第一条不发生法律效力；黄立军、黄承高对王志胜提交的证据4真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该证书没有进行抵押登记，不能作为抵押物行使抵押权，本院认为异议成立，对证据4不予采信；黄立军、黄承高对王志胜提交的证据5真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为该借条是按月息7%计算的利息，不符合法律规定，且该利息已在还款协议书中注明，本院认为异议成立，对证据5不予采信。黄立军提交的3组证据，王志胜、黄承高均无异议，黄立军提交的证据1、证据2与王志胜提交的证据一致，本院不再重复认证；黄立军提交的证据3，王志胜对还款凭证、还款凭证录音均无异议，本院均予以采信，还款凭证录音中，黄立军陈述已支付王志胜300000元利息，以每月20000元的标准支付15个月，王志胜仅承认收到11个月利息共计220000元，本院认为双方对于支付标准无异议，支付时间黄立军未提供其他证据予以证明，但王志胜认可黄立军支付其11个月利息，构成自认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：黄立军因生产经营需要向王志胜借款，双方于2016年3月17日签订借款合同，合同约定借款本金4000000元，月利息为3%，其他综合费用4%，借款期限6个月，黄承高以土地证号为常鼎国用（2006）第28XX号的土地使用权及该土地上的房产作借款抵押担保，双方发生争议，因该借款产生的各项诉讼费、律师费、财产保全费和其他产生的一切费用由黄立军承担，黄承高于担保人处签字捺印。2016年3月18日，王志胜向黄立军的中国农业银行账户转账2000000元、电汇1720000元。黄立军于2016年4月18日向王志胜支付利息280000元，于2016年7月19日向王志胜支付利息840000元。2016年12月8日，黄立军与王志胜重新签订还款协议书，约定截止2016年12月8日，黄立军共欠王志胜借款本息4000000元，2016年12月10日前黄立军偿还总债务的30%共计1200000元，2017年1月15日前偿还偿还总债务的45%共计1800000元,2018年1月15日前偿还总债务的25%共计1000000元，黄承高在担保人处签字捺印。黄立军于2016年12月9日通过网上银行向王志胜支付1200000元，于2017年1月26日通过银行转账向王志胜支付1800000元，2016年12月8日后至王志胜起诉前，黄立军向王志胜每月支付利息20000元，支付时间为11个月，共计支付利息220000元。本院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中黄立军向王志胜借款，黄立军已经支付借款本息共计4340000元，双方对此无争议。本案的争议焦点：一、王志胜与黄立军之间实际借款金额为多少；二、黄立军尚欠王志胜借款本金金额及利息为多少；三、黄承高是否应当承担保证责任。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，虽然欠条和借款合同中均显示借款本金为4000000元，但实际转账记录为3720000元，其中差额280000元为预先扣除利息，故本院认定双方借款本金为3720000元。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”。本案中，双方于2016年3月17日签订借款合同，约定每月月利率3%，其他综合费用4%，约定利率已经超过年利率36%，本院认定借款合同约定利率无效。黄立军要求已经支付的4个月利息按月息3%计算，剩余部分抵扣本金，未支付利息至双方重新签订还款协议书时止按月息2%计算，不违反法律规定，本院予以认定，故2016年4月18日，黄立军支付利息280000元后，尚欠王志胜本金3551600元（3720000元+3720000元×3%-280000元）；2016年7月18日，黄立军支付利息840000元后，尚欠王志胜本金3031244元（3551600元+3551600元×3%×3-840000元）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持”。2016年12月8日，双方重新签订还款协议书，还款协议书中，约定黄立军尚欠王志胜4000000元借款，因后期借款本金由前期借款本金以月息7%息转本计算得出，不符合法律规定，本院不予支持，故后期借款本金为3334368元（3031244元+3031244元×2%×5）。还款协议书中约定2016年12月10日前黄立军偿还总债务的30%，2017年1月15日前偿还总债务的45%,2018年1月15日前偿还总债务的25%，黄立军于2016年12月9日通过网上银行向王志胜支付1200000元，于2017年1月26日通过银行转账向王志胜支付1800000元，本院认定自2018年1月15日起，黄立军尚欠王志胜借款本金334368元（3334368元-1200000元-1800000元）未归还，已经逾期。2016年12月8日后至王志胜起诉前，黄立军向王志胜每月支付利息20000元，支付时间为11个月，共计支付利息220000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。本案还款协议书中未书面约定借期内利率及逾期利率，但根据还款凭证录音内容，黄立军以月利息20000元为标准，支付王志胜11个月利息合计220000元，可以认定双方约定了逾期利息，结合还款协议书中约定还款金额黄立军尚欠王志胜1000000元未偿还，则逾期利息为月息2%，未超过24%，故应以334368元按月利率2%的标准支付自2018年1月15日起至借款清偿之日止的逾期利息。王志胜要求以月息3分的标准支付利息，没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权……”，第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。借款合同虽然约定黄承高以土地证号为常鼎国用（2006）第28XX号的土地使用权及该土地上的房产为借款做抵押担保，但没有办理抵押登记，该抵押权不成立，故对确认王志胜对黄承高所有的常鼎国用（2006）第28XX号国有土地使用权及地上附属建筑物享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。黄承高在借款合同及还款协议书中均在担保人处签字捺印，本院认定其为保证人，应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，黄承高与王志胜未约定保证期间，则王志胜应在2018年1月15日起六个月内要求黄承高承担保证责任，王志胜未向法庭提交其向黄承高主张权利的证据，2018年7月15日，保证期间届满，黄承高免除保证责任，对王志胜要求黄承高承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、黄立军于本判决生效之日起十日内偿还王志胜借款本金334368元，并以本金334368元按月利率2%的标准支付自2018年1月15日起至借款清偿之日止的逾期利息（已付利息220000元予以抵扣）；二、驳回王志胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17516元，减半收取8758元，财产保全费5000元，合计13758元，由黄立军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审判员  熊爱武二〇二〇年五月二十八日法官助理毛婷婷书记员胡雅婕附法律条文1.《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。2.《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。