山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终571号 上诉人（原审原告）：申玉亭，男，1955年6月10日生，汉族，现住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：赵秀明，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭树进，山东东胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司天津工程建设分公司，住所地天津市红桥区丁字沽三号路45号（红星职专大厦10层）。 负责人：全茂祥，经理。 被上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司，住所地北京市朝阳区工体东路百富国际大厦A座27层。 法定代表人：郑伟，总经理。 上诉人申玉亭因与被上诉人中国对外建设有限公司天津工程建设分公司（以下简称天津分公司）、中国对外建设有限公司民间借贷纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申玉亭的委托诉讼代理人赵秀明、郭树进到庭参加诉讼。被上诉人中国对外建设有限公司及其天津分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 申玉亭上诉请求：1．依法撤销一审判决，依法改判支持申玉亭的一审诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由中国对外建设有限公司及其天津分公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）申玉亭出借给天津分公司的借款本金总额为110万元，一审法院认定申玉亭出借的借款本金总额为96万元，属事实认定错误。2009年8月12日，天津分公司因经营困难，申玉亭介绍案外人申和龙和解观峰借钱给天津分公司，申和龙和解观峰分别出借给天津分公司借款本金30万元和26万元，约定借款期限一年，年利率24%，借款到期后，本息共计69.44万元，因天津分公司无力偿还申和龙和解观峰的借款，故2010年8月12日天津分公司向申玉亭借款69.44万元用来偿还申和龙和解观峰的借款，申玉亭按照天津分公司的指示于2010年8月12日分别转账给申和龙和解观峰37.2万元、32.24万元，替天津分公司偿还了上述借款。同日，申玉亭另出借给天津分公司现金5600元，天津分公司与申玉亭签订70万元的借款合同，载明借款期限为1年，自2010年8月12日起至2011年8月11日止，年利率为24%，并于2010年8月13日给申玉亭出具70万元的收据。2009年8月26日，申玉亭出借给天津分公司40万元，并与天津分公司签订40万元的借款合同，载明借款期限1年，自2009年8月26日起至2010年8月26日止，年利率为24%，天津分公司给申玉亭出具40万元的收据，转账时间为2009年8月28日。申玉亭两次共计出借给天津分公司110万元本金。需要强调的是，2009年8月12日是天津分公司向案外人申和龙和解观峰借款56万元，不是天津分公司向申玉亭借款56万元，申玉亭在第二次庭审中对该事实部分已进行了更正和补充，并且提供了申玉亭给申和龙和解观峰转账的凭条，申和龙和解观峰也出庭予以证实，虽然申玉亭的陈述与第一次庭审的陈述不一致，但申玉亭第二次的陈述系客观事实，且申玉亭一审中提交的转账凭证及证人申和龙和解观峰的证人证言与申玉亭、天津分公司于2010年8月12日签订的70万元的借款合同及天津分公司给申玉亭出具70万元的收据能形成证据链，足以证实申玉亭出借给天津分公司的借款本金是70万元，而不是56万元，一审法院对此不予认定，属事实认定错误，再加上2009年8月28日申玉亭出借给天津分公司的40万元借款，借款总额是110万元，一审法院认定申玉亭出借给天津分公司的借款本金是56万元（出借时间是2009年8月12日），再加上2009年8月28日申玉亭出借给天津分公司的40万元借款，进而认定借款总额是96万元，属于事实认定错误。（二）申玉亭所主张的以99.2万元本金为基数计算利息，有事实和法律依据。该事实不仅双方有借款合同，还有收据，另外甚至在2015年12月11日天津分公司向申玉亭出具《借款扎账还款计划》，双方多次对该99.2万元借款本金进行确认，可是一审法院却将该部分本金人为的肢解，又划分本金和利息，违背了客观事实，也违背了当事人的意思表示。（三）本案应以99.2万元本金为基数，自2012年8月27日起算利息。2012年8月27日申玉亭与天津分公司经对账确认天津分公司尚欠其99.2万元本金未还，并且同日申玉亭与天津分公司重新签订99.2万元的《借款合同》，天津分公司在后续合同履行中也是按照该《借款合同》的约定履行，并且在2015年12月11日出具《借款扎账还款计划》，明确认可截至2012年8月27日尚有99.2万元借款本金没有支付的事实，故应以99.2万元本金为基数，以2012年8月27日为起算点计算剩余借款本息数额，一审法院对此不予认可，属于事实认定错误，适用法律错误。2012年8月27日，申玉亭与天津分公司经过对账重新签订《借款合同》，是双方对自己权利的处分，是双方意思自治的体现，表明双方均认可截至2012年8月27日天津分公司尚欠申玉亭99.2万元借款本金未还，2015年11月25日申玉亭给天津分公司发的催款通知以及2015年12月11日天津分公司给申玉亭发的《借款扎账还款计划》均能与该99.2万元的《借款合同》相互印证，《借款合同》、催款通知以及借款扎账还款计划能形成证据链，证实申玉亭与天津分公司均认可2012年8月27日天津分公司尚欠申玉亭99.2万元本金未还，并且《借款扎账还款计划》是对2012年8月27日《借款合同》的再次确认，本案应以99.2万元本金为基数，以2012年8月27日为起算点计算剩余借款本息数额，一审法院对此不予认可属于事实认定错误，适用法律错误。 二、一审判决适用法律错误。（一）本案申玉亭最初实际出借给天津分公司的本金为110万元，在2012年8月27日重新出具《借款合同》时，99.2万元的本金符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，双方约定的年利率24%没有超过法律规定，一审法院事实认定错误，导致法律适用错误。（二）一审法院违背中立原则，违背申玉亭与天津分公司的意思表示。70万元的借款以及99.2万元的借款不是申玉亭与天津分公司将前期借款本息计算将利息计入后期借款本金，70万元是真实的单独的借款本金，99.2万元是申玉亭与天津分公司自行协商确认的数额。申玉亭与天津分公司之间的借贷关系延续时间长，并且双方之间的借贷关系并不完全是将后续借款利息计入借款本金。本案中2010年8月12日的借款合同中的70万元，根据天津分公司辩称及一审法院认定的70万元包括56万元的利息及40万元的利息的话，按照年利率24%计算，是计算不出总数为70万元的，并且天津分公司明确出具70万元的收据说明其收到了70万元，因此申玉亭陈述的69.44万元的本金加上出借给天津分公司5600元的现金也是符合客观事实的。同理2012年9月27日双方签订的《借款合同》中的99.2万元按照天津分公司的辩称以及一审法院的认定，根据天津分公司的还款情况，剩余的借款本息也并不是99.2万元，相反数额是远远超出99.2万元的。而借款本金为99.2万元是申玉亭与天津分公司于2012年8月27日经过协商确认的，99.2万本金的确认是申玉亭与天津分公司真实意思表示，2012年8月27日申玉亭与天津分公司经对账确认天津分公司尚欠申玉亭99.2万元本金未还，并且在2015年12月11日出具《借款扎账还款计划》，明确认可截至2012年8月27日尚有99.2万元借款本金没有支付的事实，双方在后续的合同履行也是按照99.2万元本金履行的，一审法院主观认为70万元和99.2万元属于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证”的情形，并错误的适用法律规定，违背了申玉亭与天津分公司的真实意思表示，也违背了中立原则属于适用法律错误。综上，申玉亭出借给天津分公司的借款本金总额为110万元，不是96万元，截至2012年8月27日天津分公司尚欠申玉亭99.2万元本金未还，应以99.2万元本金为基数，以2012年8月27日为起算点计算剩余借款本息数额，一审判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持申玉亭的一审诉讼请求或发回重审。 中国对外建设有限公司及其天津分公司未作答辩。 申玉亭向一审法院起诉请求：1．依法判令天津分公司、中国对外建设有限公司共同偿还申玉亭借款本金447684.85元及逾期付款利息（以447684.85元为基数，按年利率24%自2013年12月11日起计算至实际付清之日止，暂算至2019年11月18日为599989.15元），以上总计1047674元。2．本案诉讼费、保全费由天津分公司、中国对外建设有限公司承担。 一审法院认定事实：2009年8月26日，合同首部标注借款人为中国对外建设总公司天津公司（甲方）与贷款人为申玉亭（乙方）签订《借款合同》，甲方经办人为孙武民，合同载明借款金额为肆拾万元整，借款期限为12个月，即自2009年8月26日起至2010年8月26日止。本次借款年利率为24%。甲方在合同规定的借款到期之日一次性偿还借款本金及利息，如有特殊情况不能按期还清贷款，甲方向乙方按每日千分之壹点五缴纳违约金。合同尾部甲方处加盖有中国对外建设总公司财务专用章，孙武民在甲方代表处签字，申玉亭在乙方处签字捺印。同日，中国对外建设总公司向申玉亭出具了借款肆拾万元的收据。2009年8月28日，申玉亭通过其农业银行账户转入中国对外建设总公司账户40万元。 2010年8月12日，合同首部标注借款人为中国对外建设总公司天津公司（甲方）与贷款人为申玉亭（乙方）签订《借款合同》，甲方委托人为孙武民，合同载明借款金额为柒拾万元整，借款期限为12个月，即自2010年8月12日起至2011年8月11日止。本次借款税后年利率为24%，利息共计人民币壹拾陆万捌仟元整。甲方在合同规定的借款到期之日一次性偿还借款本金及利息，如有特殊情况不能按期还清贷款，甲方向乙方按每日千分之壹点五缴纳违约金。合同尾部甲方处加盖有中国对外建设总公司财务专用章，孙武民在甲方代表处签字，申玉亭在乙方处签字捺印。2010年8月13日，中国对外建设总公司向申玉亭出具往来款柒拾万元整的收据。 中国对外建设总公司于2011年8月19日偿还借款本金50万元。 2012年8月26日，天津分公司向申玉亭出具了玖拾玖万贰仟元整的往来款收据。2012年8月27日，借款人天津分公司（甲方）与贷款人申玉亭（乙方）签订《借款合同》，合同载明借款金额为玖拾玖万贰仟元整，借款期限为12个月，即自2012年8月27日起至2013年8月26日止。本次借款年利率为24%，利息共计人民币贰拾叁万捌仟零捌拾元整。天津分公司在甲方处盖章，孙武民在甲方经办人处签字，申玉亭在乙方处签字。 天津分公司分别于2013年10月26日偿还10000元、135850元，2013年10月27日偿还85000元，2013年11月20日偿还74770元、63500元、65880元、85000元、100000元、100000元，2013年12月10日偿还130000元。 2015年11月25日，申玉亭使用邮政特快专递向天津分公司邮寄催款通知，通知载明2012年8月27日，天津分公司向申玉亭借款992000元，借款期限自2012年8月27日起至2013年8月26日，年利率为24%。并要求天津分公司偿还借款本息。 2015年12月11日，天津分公司向申玉亭出具《借款扎账结算还款计划》，其中载明双方签订借款合同一年后中外建天津公司陆续还款85万元（利息加本金）。目前借贷双方已达成一致意见，进行扎账结算，扎账截止时间为2015年12月31日，最终剩余本息结算值60万元，按分批支付方式支付给申玉亭：1、中外建在2015年年底（农历年）前支付申玉亭30万元，2、中外建在2016年6月30日前支付申玉亭30万元。 2015年申玉亭向天津分公司回复，承诺如借款人按上述还款计划按期还清款项，贷款人才认定“借款扎账结算还款计划”文件；如借款人不能按上述还款计划按期还清款项，应按借款合同进行认定结算额还款。 天津分公司于2016年3月29日向申玉亭偿还50000元。 2018年3月12日，申玉亭使用邮政特快专递向天津分公司邮寄催款通知，通知载明2015年11月25日向天津分公司快递一次催款通知书，2016年3月29日还款5万元，但截至本通知出具之日，仍未还清借款本息，请收到通知后十日内立即付清所欠借款本息。 第一次庭审中，申玉亭主张2009年8月12日，向天津分公司出借56万元（提供2009年8月12日分别现金存入孙武民账户30万元、26万元的银行卡存款业务回单予以证实），约定借款期限一年，年利率24%，借款到期后，本息共计69.44万元，申玉亭于2010年8月12日又出借给天津分公司现金5600元，截至2010年8月12日，天津分公司共欠申玉亭70万元。故2010年8月12日，天津分公司与其签订了柒拾万元的《借款合同》。第二次庭审时，申玉亭又称上述现金存款系申和龙、解观峰出借给天津分公司，到期后天津分公司无力偿还，申玉亭替天津分公司偿还了借款本息37.2万元、32.24万元，又出借给天津分公司5600元，形成了之后的70万元借款。申玉亭另提交了2010年8月12日其向申和龙、解观峰转款37.2万元、32.24万元的业务凭证并申请申和龙、解观峰出庭作证予以证实。同时，申玉亭主张截至2012年8月27日，经对账2010年8月12日的70万元借款和2009年8月28日的40万元借款，天津分公司欠申玉亭992000元本金未还，申玉亭、天津分公司于2012年8月27日重新签订《借款合同》，借款金额为992000元整，借款期限自2012年8月27日起至2013年8月26日止，年利率为24%。天津分公司认为对申玉亭于2010年8月12日出借给天津分公司现金5600元无法确认，2010年8月12日签订的借款合同的总金额是70万元，其中包含了56万元的本金和14万元的利息，申玉亭又将14万元的利息作为本金进行了复息计算，不具有合法性。对2012年8月27日签订的《借款合同》中的借款本金金额不认可。 另查明，中国对外建设有限公司系由中国对外建设总公司变更名称而来。经一审法院询问，申玉亭明确其系与天津分公司发生的民间借贷关系。 一审法院认为，申玉亭与天津分公司之间存在民间借贷法律关系，事实清楚，足以认定。 关于借款本金金额及利息问题。对于第二次庭审时申玉亭主张申和龙、解观峰出借给天津分公司30万元、26万元，到期后申玉亭替天津分公司偿还了借款本息37.2万元、32.24万元，又出借给天津分公司5600元形成借款70万元的问题。申玉亭虽提供了其向上述二人转款的证据并申请了证人出庭作证，但除去单一的证人证言外，申玉亭无证据证实天津分公司向上述二人借款的事实，且申玉亭的陈述与第一次庭审的陈述相矛盾，故上述证据既不能单独证明其主张又不能形成完整的证据链，推不翻其第一庭审时关于该问题的陈述。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。申玉亭2009年8月12日向天津分公司出借56万元、8月28日出借40万元，2010年8月12日天津分公司与申玉亭签订柒拾万元的《借款合同》、2012年8月26日又签订了玖拾玖万贰仟元《借款合同》，这是将前期利息计入了后期本金，明显高于法律规定的上限，故应按年利率24%自借款之日起计算利息。2009年8月12日，申玉亭向天津分公司出借56万元，截至2011年8月18日利息为271009元（560000元×24%×2年+560000元×24%÷365天×6天）；2009年8月28日，申玉亭向天津分公司出借40万元，截至2011年8月18日利息为189370元（400000元×24%×1年+400000元×24%÷365天×355天）；天津分公司于2011年8月19日偿还借款本金50万元，至此剩余借款本金为46万元，欠付利息总计为460379元（271009元+189370元）；自2011年8月19日起至2013年11月19日利息为248324元（460000元×24%×2年+460000元×24%÷365天×91天）；天津分公司于2013年10月26日偿还10000元、135850元，于2013年10月27日偿还85000元，天津分公司欠付利息计477853元（460379元+248324元-10000元-135850-85000元）；天津分公司于2013年11月20日共计偿还489150元，天津分公司应付利息全部支付完毕，尚欠借款本金448703元【460000元-（489150元-477853元）】。自2013年11月20日起至2013年12月9日利息为5606元（448703元×24%÷365天×19天）；天津分公司于2013年12月10日偿还130000元，天津分公司应付利息已全部偿还完毕，尚欠借款本金324309元【448703元-（130000元-5606元）】。自2013年12月10日起至2016年3月28日利息为178912元（324309元×24%×2年+324309元×24%÷365天×109天）；天津分公司于2016年3月29日偿还5万元，至此剩余借款本金为324309元，累计欠付利息128912元。自2016年3月29日起至2019年11月18日，累计欠付利息为412313元（128912+324309元×24%×3年+324309元×24%÷365天×234天）。自2019年11月19日起至实际给付之日止，天津分公司应以剩余借款本金324309元为基数，按年利率24%向申玉亭支付利息。 关于中国对外建设有限公司、天津分公司如何承担还款责任的问题。虽然借贷关系发生在申玉亭与分公司之间，但最初的借款都加盖有总公司财务章，况且分公司是总公司的分支机构，不具有法人资格，因此，中国对外建设有限公司与天津分公司应共同承担还款责任。 关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。自申玉亭2009年8月份向天津分公司借款后至2016年3月份，申玉亭、天津分公司之间多次签订借款合同，且天津分公司曾数次还款，申玉亭于2015年11月向天津分公司发出通知后天津分公司于2016年3月还款5万元，后申玉亭又于2018年3月份向天津分公司发出催款通知，因此，申玉亭的证据能够证实其一直在诉讼时效期间内主张权利，申玉亭的诉讼请求未超过诉讼时效期间。 关于中国对外建设有限公司提出的向天津分公司送达问题。在一审法院送达诉讼材料时，曾与多位天津分公司的工作人员联系，但均表示拒绝接收诉讼材料，且未提供有效送达地址，后经与中国对外建设有限公司工作人员联系，该公司工作人员同意将天津分公司的诉讼材料邮寄到总公司，并由其向天津分公司转交。天津分公司系中国对外建设有限公司的分支机构，不具有独立法人资格，中国对外建设有限公司同意转交，一审法院送达程序符合法律规定，依法保障了天津分公司的诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国对外建设有限公司、天津分公司于判决生效之日起十日内返还申玉亭借款本金324309元、支付截至2019年11月18日的利息412313元及自2019年11月19日起至实际给付之日止的利息（以借款本金324309元为基数，按年利率24%计算）；二、驳回申玉亭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14229元，减半收取计7114.5元，由申玉亭负担2112.5元，由中国对外建设有限公司、天津分公司负担5002元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，对申玉亭向天津分公司出借资金总额是96万元还是110万元的认定，是解决本案纠纷的关键。从本案查明的事实来看，双方对2009年8月26日的40万元的借款事实并无争议，关键是对70万元的借款如何认定。 关于70万元的借款问题，申玉亭在一审中的两次陈述前后不一致，其提供的证据亦不一致。其第一次庭审中陈述，2009年8月12日，其向天津分公司出借56万元，并提供2009年8月12日分别现金存入孙武民账户30万元、26万元的银行卡存款业务回单予以证实。约定借款期限一年，年利率24%，借款到期后，本息共计69.44万元，其又出借给天津分公司现金5600元，截至2010年8月12日，天津分公司共欠申玉亭70万元。而其第二次庭审中，对该70万元借款合同的形成，申玉亭则主张30万元、26万元是申和龙、解观峰出借给天津分公司的，到期后申玉亭替天津分公司偿还了借款本息37.2万元、32.24万元，又出借给天津分公司5600元形成借款70万元。申玉亭对形成70万元《借款合同》的陈述前后不一，根据民诉法规定，当事人对自己的事实主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证实其事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。申玉亭虽在第二次庭审中提供了其向申和龙、解观峰转款的证据并申请了证人出庭作证，但现有证据无法证实天津分公司向该二人借款的事实，且申玉亭在70万元的《借款合同》中也未披露其替天津分公司向申和龙、解观峰偿还借款的事实，其应承担举证不能的法律后果，一审法院认定申玉亭于2009年8月12日向天津分公司出借56万元并无不当，涉案70万元应认定为56万元款项的本息相加而成，故一审认定涉案借款本金总额为96万元正确。 申玉亭出借56万元、40万元后，其于2010年8月12日与天津分公司签订的70万元《借款合同》、2012年8月26日又签订的99.2万元《借款合同》，均是将前期利息计入了后期本金形成的，综合利率明显高于法律规定的上限，应依法按年利率24%自借款之日起计算利息。在此认定基础上，一审法院依法计算，确认天津分公司应返还申玉亭借款本金324309元、支付截至2019年11月18日的利息412313元及自2019年11月19日起至实际给付之日止的利息（以借款本金324309元为基数，按年利率24%计算），计算结果正确，本院予以认可。 中国对外建设有限公司及其天津分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其相应诉讼权利的放弃。 综上，上诉人申玉亭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14229元，由上诉人申玉亭负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隋宪贞 审 判 员 王 芳 审 判 员 许晓芳 二〇二〇年五月六日 法官助理 袁永林 书 记 员 李志远