山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终991号 上诉人（原审被告）：山东华业地产开发有限公司，住所地山东省青州市益都街道东张村。 法定代表人：王秀红，董事长。 委托诉讼代理人： 委托诉讼代理人：赵辉，山东青都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司青州支行，住所地山东省青州市范公亭东路**。 负责人：王传文，行长。 委托诉讼代理人：吴本涛，山东万信（青州）律师事务所律师。 原审被告：山东龙楷融资性担保有限公司，住所，住所地山东省潍坊市奎文区健康东街**恒联大厦**楼**div> 法定代表人：徐会云，总经理。 委托诉讼代理人：张敏杰，山东玉帛律师事务所律师。 原审被告：杨广恩，男，1977年7月21日出生，汉族，住山东省青州市。 原审被告：胡东坤，女，1976年10月15日出生，汉族，山东省青州市。 上诉人山东华业地产开发有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司青州支行（以下简称青州建行），原审被告杨广恩、胡东坤、山东龙楷融资性担保有限公司（以下简称龙楷公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。华业公司的委托诉讼代理人、赵辉，青州建行的委托诉讼代理人吴本涛，龙楷公司的委托诉讼代理人张敏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华业公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判华业公司不承担连带清偿责任；2.一审、二审诉讼费用均由青州建行承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，青州建行有权对青州市房产优先受偿。依据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，为购买青州市（以下简称“案涉房产”），杨广恩、胡东坤与青州建行借款并与其订立抵押合同，约定以其购买的案涉房产为其向青州建行借款提供抵押担保，后杨广恩、胡东坤与青州建行办理了抵押预告登记。在房屋具备办理产权登记条件后，因杨广恩、胡东坤怠于办理案涉房产的产权证，致抵押登记未能及时办理，青州建行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。该规定也明确了预告登记具有排除执行的效力。案涉房产已经被青州市人民法院查封，即将由执行机构对案涉房产进行拍卖，青州建行另行提起要求杨广恩、胡东坤协助办理抵押登记义务之诉已不现实，因此，青州建行主张对办理了抵押预告登记的案涉房产享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定。二、一审法院事实适用错误。杨广恩与青州建行签订个人住房（商业用房）借款合同时，杨广恩、胡东坤自愿向青州建行提供抵押担保，抵押物系位于青州市的房产，杨广恩、胡东坤在青州市房地产管理局对上述抵押物进行了抵押预告登记，青州建行亦取得抵押登记机关颁发的预告抵押登记证明，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，华业公司仅对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中涉案抵押物足以清偿青州建行的债权，华业公司不应当再承担偿还责任。一审法院认定华业公司承担连带清偿责任，属于适用法律错误。三、一审法院认定青州建行支出律师费6000元属于认定事实错误。青州建行未向一审法院提交律师费的缴费发票以及银行付款凭证，也未提交其采购法律服务的招投标文件，不足以证实青州建行实际支付律师费的事实。一审法院认定青州建行支出律师费6000元，缺乏证据支持，属于认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。 被上诉人青州建行辩称，同意华业公司关于青州建行享有优先受偿权的上诉意见，不同意其不承担清偿责任的上诉意见。 原审被告龙楷公司述称，华业公司应当承担连带责任。 青州建行向一审法院起诉请求：1.判令杨广恩、胡东坤共同偿还青州建行借款本金107938.94元及利息、罚息（按照合同约定计算至实际给付之日）；2.判令龙楷公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令华业公司在最高额保证范围内对上述债务承担连带清偿责任；4.请求确认青州建行对涉案抵押物享有优先受偿权；5.杨广恩、胡东坤、华业地产公司、龙楷公司支付青州建行为实现债权支付的合理费用6000元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年2月27日，青州建行与华业公司签订个人住房借款最高额保证合同一份。合同约定，被保证的债权为自2012年2月27日至2015年2月27日期间，因青州建行享有的对向购置位于青州市的所有债务人的债权，最高额为1亿元，保证方式为连带责任保证担保；保证期间为债务履行期限届满之日起两年；不论主合同项下的债权是否有其他担保，青州建行有权直接要求华业公司在其保证范围内承担保证责任；保证担保范围包括借款本金、利息、违约金和未实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、评估费、执行费等）。双方还对合同其他内容进行了约定。2012年4月18日，杨广恩与华业公司签订商品房买卖合同书一份。合同约定，杨广恩购买华业公司开发的位于青州市房屋一处，价款237700元。首付款77700元，余款16万元办理按揭贷款手续，所产生的费用由杨广恩承担。2012年4月9日，胡东坤向青州建行出具共同还款声明一份，载明胡东坤系杨广恩的配偶，其知悉杨广恩在青州建行处的借款行为，保证所借款项用于购买富盈嘉园27号楼1单元501房产，其承诺与借款人共同偿还借款本金及利息。2012年4月17日，青州建行与杨广恩、山东龙楷投资担保有限公司签订个人住房（商业用房）借款合同一份。合同约定，杨广恩向青州建行借款16万元，借款年限180个月；借款利率按照中国人民银行基准利率确定，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率，在本合同约定的每个利率调整日调整一次；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上浮50%；借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项构成违约，青州建行有权宣布本合同借款立即到期，要求借款人立即清偿全部借款本息及相关费用。杨广恩、胡东坤自愿向青州建行提供抵押担保，抵押物系位于青州市的房产，抵押担保范围包括本合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金以及贷款人实现债权、抵押权的费用和借款人所有其他应付费用；保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证范围包括本合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金以及贷款人实现债权、抵押权的费用和借款人所有其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等），保证期间为本合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止。无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。杨广恩在该合同借款人、抵押人栏内签字捺印，胡东坤在抵押人栏内签字捺印，山东龙楷投资担保有限公司在保证人栏盖章确认。双方还对合同其他内容进行了约定。2012年4月24日，青州建行与杨广恩在青州市房地产管理局对上述抵押物进行了抵押预告登记。青州建行取得抵押登记机关颁发的青房预经济开发区字第20121681号预告抵押登记证明，载明富盈嘉园27号楼1单元501房预告登记权利人为青州建行，预告登记义务人为杨广恩。2012年4月26日，青州建行将发放的贷款16万元存入杨广恩指定的华业公司在青州建行处开立的账户。此后，杨广恩偿还青州建行借款本息至2018年9月29日，后未按照合同约定按时还本付息，尚欠青州建行借款本金107938.94元及相应利息。2018年8月22日，青州建行（甲方）与山东万信（青州）律师事务所（乙方）签订委托代理协议一份。协议约定，乙方接受甲方委托，为甲方代理与杨广恩、胡东坤、龙楷公司、华业地产公司金融借款合同纠纷案件，甲方支付乙方律师代理费6000元。2019年3月7日，山东万信（青州）律师事务所为青州建行出具收据一份，载明收到青州建行律师代理费6000元。2015年11月30日，山东龙楷投资担保有限公司变更为山东龙楷融资性担保有限公司。 一审法院认为，青州建行与杨广恩、龙楷公司签订的个人住房（商业用房）借款合同、与华业公司签订的个人住房借款最高额保证合同，均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，均合法有效。青州建行作为贷款人，按合同约定履行了发放贷款的合同义务后，杨广恩、胡东坤作为共同借款人，应当按照约定的期限和数额履行还款义务，不履行或者不适当履行，均应承担违约责任，青州建行有权宣布本合同借款立即到期，有权要求借款人立即清偿借款本息。龙楷公司、华业地产公司作为杨广恩、胡东坤的连带责任保证人，应当承担连带清偿责任。因此，青州建行诉请判令杨广恩、胡东坤共同清偿所欠借款本息，龙楷公司、华业地产公司承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释》第四条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等、地役权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。就抵押预告登记而言，其目的是为保障将来实现抵押权，权利人所享有的是请求抵押人履行抵押登记义务，并使抵押权成立的请求权，该请求权具有排他效力。抵押预告登记与抵押权登记不同，抵押预告登记不能产生抵押权设立的结果，当事人仅以抵押预告登记主张享有优先受偿权，人民法院不予支持。因此，青州建行诉请对涉案抵押物享有优先受偿权，一审法院不予支持。华业公司、龙楷公司所持对青州建行实现担保物权后不能清偿的债权承担连带清偿责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。杨广恩、胡东坤经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见，应视为对自己所享诉讼权利的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨广恩、胡东坤共同偿还中国建设银行股份有限公司青州支行借款本金107,938.94元及利息（利息的计算：以借款本金107,938.94元为基数，自2018年9月30日至实际给付之日，按照中国人民银行确定的同期贷款利率的150%之标准计算），于判决生效之日起五日内付清；二、杨广恩、胡东坤共同赔偿中国建设银行股份有限公司青州支行律师代理费6000元，与判决前款所列款项同时付清；三、山东龙楷融资性担保有限公司对判决第一款、第二款所列款项承担连带清偿责任；四、华业公司在最高额1亿元范围内对判决第一款、第二款所列款项承担连带清偿责任；五、山东龙楷融资性担保有限公司、华业公司承担保证责任后，有权向杨广恩、胡东坤追偿；六、驳回中国建设银行股份有限公司青州支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的债务利息。案件受理费2579元，财产保全费1060元，均由杨广恩、胡东坤、山东龙楷融资性担保有限公司、华业公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华业公司提交（2017）鲁0705民事裁定书复印件一份，证明案涉房产目前被查封，青州建行无法办理抵押权证书，对于不能办理抵押权证书没有过错。青州建行质证称，对证据真实性无异议，对于华业公司主张的其对案涉抵押物享有优先受偿权认可。龙楷公司质证称，对证据真实性无异议，但华业公司应承担连带责任。对于该证据，本院认为，上述证据系杨广恩、胡东坤、华业公司财产被查封的法律文书复印件，不能证明青州建行因此对案涉抵押物享有优先受偿权，对该证据的证明力不予认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题，一是华业公司本案中应承担的责任问题，二是一审判决对于青州建行主张的律师代理费认定是否正确。对于第一个焦点问题，案涉华业公司与青州建行签订的最高额保证合同约定，当债务人未按主合同约定履行其义务时，无论青州建行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），青州建行均有权直接要求华业公司在其保证范围内承担保证责任，由此，无论青州建行对于案涉抵押合同项下的房产是否享有优先受偿权，均不影响华业公司本案中的连带清偿责任，同时，青州建行对一审判决并未提起上诉，故华业公司以青州建行应享有优先受偿权为由主张其不应承担清偿责任的主张不成立，不予支持。对于第二个焦点问题，青州建行一审中就律师代理费提交了委托代理协议以及支付律师代理费的凭证，足以认定青州建行支出律师代理费的事实，该代理费属于案涉借款合同及保证合同约定的债权范围，因此一审对此认定并无不当。综上，华业公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2579元，由山东华业地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年五月十一日 书记员 杨宇婷