山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终961号上诉人（原审被告）：冯根明，男，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：王强，山西和晋锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王根玲，男，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：王小转，山西刘弘律师事务所律师。第三人：壶关县旭东煤场有限公司，住所地：壶关县百尺镇五集村。法定代表人：张旭东，总经理。上诉人冯根明因与被上诉人王根玲、第三人壶关县旭东煤场有限公司合伙企业纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯根明的委托诉讼代理人王强，被上诉人王根玲及其委托诉讼代理人王小转，第三人壶关县旭东煤场有限公司的法定代表人张旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯根明上诉请求：1.撤销山西省长治市潞州区人民法院作出的（2019）晋0403民初861号民事判决，并依法改判。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人冯根明与被上诉人王根玲一起合伙做煤炭生意，上诉人不持异议。上诉人冯根明、被上诉人王根玲与长治县益兴洗煤有限公司做煤炭生意，是通过第三人壶关县旭东煤厂有限公司进行的，根据合同相对性原则，煤款打款也应该通过第三人壶关县旭东煤厂有限公司进行。2.一审庭审，上诉人冯根明向人民法院提交了2013年10月15日的企业询证函一份,该询证函可以证明从2012年5月9日至今，长治县益兴洗煤有限公司欠长治县晟昊运销有限责任公司煤款7188709元尚未归还。一审法院仅依据被上诉人王根玲及长治县益兴洗煤有限公司会计的供述就认定上诉人冯根明已结算煤款3918396.1元，属于明显的认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第52条明确规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，上诉人冯根明、被上诉人王根玲与长治县益兴洗煤有限公司一起做煤炭生意，所有煤款尚未结算，被上诉人王根玲提出退伙，应当承担因退伙引起的赔偿责任，而不是单纯分享合伙利益。综上所述,一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，根据相关法律规定，上诉人冯根明向人民法院提起上诉，请求二审法院依法撤销山西省长治市潞州区人民法院于2020年3月19日作出的（2019）晋0403民初861号民事判决，并依法改判，本案的诉讼费由被上诉人承担。王根玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。壶关县旭东煤场有限公司当庭表示不发表答辩意见。王根玲向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告合伙期间原告支出的购煤款、费用共计2973000元及利润149428.3元，并支付原告自2013年3月1日起至付清之日止的利息损失。2.判令被告立即偿还原告借款55000元。3.判令被告承担原告为主张权利而支出的交通费、误工费、律师费共计48500元。4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告申请撤回诉讼请求2。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2012年5月9日，原告王根玲出资753000元以第三人旭东煤场的名义从屯留县华诚洗煤有限责任公司购买中煤1004.8吨、煤泥699.22吨。该笔煤款通过被告银行卡以转账方式支付给华诚公司。2012年5月21日，原告出资200万元、被告出资91万元以旭东煤场名义从山西煤炭运销集团长治沁源有限公司购买动力煤5000吨。以上两次购煤过程中产生运费275000元，原告自认该笔费用由被告支付。2012年5月1日，原、被告以旭东煤场名义向长治县益兴洗煤有限公司供煤7046.14吨，壶关县旭东煤场有限公司先后向长治县益兴洗煤有限公司开具增值税发票共计3918396.1元。庭审中，原告陈述其支付运费及其他费用220000元，但未就此举证。被告否认与益兴公司进行煤款结算。第三人旭东煤场陈述其于2012年10月委托被告就本案诉争煤款与益兴公司进行结算。另查明，原告以被告涉嫌职务侵占为由于2014年8月27日向长治市公安局郊区分局提出控告，该局以被告不构成刑事犯罪为由，于2019年2月15日作出不予立案通知书。侦查过程中，被告承认2012年、2013年左右曾与原告合伙做煤炭生意。益兴公司主管会计王某称其所在公司给被告支付了560万元货款，现已不欠冯根明钱款。益兴公司提供的财务账册亦显示该公司与被告之间存在频繁的煤炭业务往来及结算。又查明，原告因本次诉讼支付律师费38500元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告各自投入购煤款，有原告提供的银行转账凭证及相应收据为证。益兴公司财务账册显示被告多年来与益兴公司频繁的业务往来结算与益兴公司财务人员及旭东煤场陈述的由被告进行结算相印证，应认定被告负责联系煤场并进行结算。上述原告提供的证据形成完整证据链，证明在开展煤炭运销过程中，原、被告各自出资、双方均参与了煤炭购销经营活动，故原、被告虽未签订书面合伙协议，但符合个人合伙共同出资、共同经营的实质性特征，且与被告在公安机关的讯问笔录中自认的2002年左右和原告合伙经营煤炭生意相印证，因此对双方的合伙关系予以确认。就被告是否与益兴公司进行结算，原告提供了第三人旭东煤场向益兴公司开具的四张增值税发票予以证明，结合益兴公司财务账册显示的益兴公司与被告之间存在多笔煤炭购销结算及财务人员陈述账面上已不欠冯根明煤款的陈述，因被告未提供反驳证据，故原告提供的上述证据在诉讼中出于优势证据地位，对原告陈述的被告共计从益兴公司结算煤款共计3918396.1元予以采信，对被告关于尚未与益兴公司结算的辩解不予采信。“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”原、被告合伙经营的事务已经终结，双方合伙关系终止，因双方未签订书面合伙协议，现原告主张对合伙财产清算后退还原告出资款符合法律规定。“合伙退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。”现有证据证明被告从益兴公司结算的金额3918396.1元应为合伙终止时的财产总额。原告主张返还的出资款应在合伙总额中扣除被告在合伙期间支付运费275000元后，按照双方的出资比例3643396.1*2753000/（2753000+910000）元进行分配，经核定被告还应退还原告购煤款2738266.30元。因被告在结算后未及时进行合伙清算长达七年之久，现原告主张逾期付款利息与律师费损失，并无不当，予以支持，但利息的计算应自原告向被告主张权利之日起算。原告陈述其支付运费及其他费用220000元，但未提供任何证据，不予支持。因扣除双方支付的运费及出资款后，已无利润可供分配，故对原告主张的利润返还请求不予支持。原告申请撤回要求被告偿还其借款的诉讼请求，该系其对自身权利的处分，予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条之规定，判决：一、限被告冯根明于本判决生效后五日内支付原告王根玲购煤款2738266.30元，并承担按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年7月22日起至付清之日止的利息；二、限被告冯根明于本判决生效后五日内支付原告王根玲律师费38500元；三、驳回原告王根玲的其他诉讼请求。案件受理费20368元，由被告冯根明承担17532元，原告王根玲承担2836元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的对账单、企业询征函，因不具关联性，本院不予采信。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，冯根明与王根玲之间形成个人合伙关系。根据双方庭审陈述可知，冯根明与王根玲关于合伙经营煤炭生意事务已经终结，双方合伙关系终止。合伙关系终止后应当对合伙财产进行清算，一审法院依据现有证据认定双方合伙终止时财产总额为3918396.1元并无不当。关于冯根明主张应由壶关县旭东煤场有限公司向王根玲支付煤款的上诉理由，经庭审查明，冯根明与王根玲借用壶关县旭东煤场有限公司名义进行煤炭经销，冯根明经王根玲同意以及壶关县旭东煤场有限公司的授权负责货款结算，结合冯根明与益兴公司存在出本案外的多笔交易的事实、益兴公司财务人员陈述等证据，对冯根明的主张本院不予支持。冯根明主张长治益兴洗煤有限公司欠长治县晟昊运销有限公司的煤款与本案不具有关联性，冯根明不能以此对抗合伙财产分割。关于冯根明主张应由王根玲承担合伙期间损失的问题，因冯根明提供的证据不足以证明损失的存在及大小，应由冯根明承担举证不能的法律后果，对冯根明的该项上诉请求本院不予支持。综上，冯根明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17532元由上诉人冯根明负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝志芳审 判 员 张建兵审 判 员 闫明先 二〇二〇年五月二十八日法官助理 李阳阳书 记 员 赵 敏