北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14996号原告：杭州小木吉软件科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道余杭塘路******。法定代表人：徐竹春，董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：曾超红，女，1993年4月7日出生，北京市金杜律师事务所实习律师，住湖北省石首市。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**v>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：常兆莉，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字【2019】第0000227873号关于第28580281号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年9月20日。本院立案时间：2019年12月5日。开庭时间：2020年3月19日。被告以原告申请注册的第28580281号“图形（指定颜色）”商标(简称诉争商标)构成《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十条、第三十一条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标与第25638073号图形商标(简称引证商标一)、第18609178号图形商标(简称引证商标二)、第15781943号图形商标(简称引证商标三)、第4820667号图形商标(简称引证商标四)、第3932752号图形商标(简称引证商标五)在整体外观、视觉效果、呼叫、含义等方面不同，不构成近似商标。引证商标一至五的共存说明，根据商标审查一致性原则，诉争商标与引证商标一至五亦不构成近似商标。二、原告与引证商标一至五的所有人在业务领域、经营范围等方面存在显著差异，诉争商标与引证商标一至五使用场景不同。三、通过原告以及关联公司大量广泛的使用和宣传，诉争商标在中国已取得了极高知名度，与原告建立了唯一对应关系。四、引证商标三、四、五目前权利状态不稳定。恳请法院中止审理。因此，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：28580281。3.申请日期：2018年1月9日。4.标识：5.指定使用商品：摩托车；电动自行车等商品。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：郑州六合汽配有限公司。2.注册号：25638073。3.申请日期：2017年8月1日。4.专用权期限至2028年8月6日。5.标识：6.核定使用商品：轮眉；汽车轮胎等商品。（二）引证商标二1.注册人：常州市宝华电子有限公司。2.注册号：18609178。3.申请日期：2015年12月15日。4.专用权期限至2027年1月20日。5.标识：6.核定使用商品：摩托车；电动自行车等商品。（三）引证商标三1.注册人：格林欧弗有限公司。2.注册号：15781943。3.申请日期：2014年11月25日。4.专用权期限至2026年1月20日。5.标识：6.核定使用商品：汽车；手推车等商品。三、其他事实原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品没有异议。另查，引证商标四已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，国家知识产权局已发布该商标撤销公告（第1687期商标公告）。引证商标五已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，国家知识产权局已发布该商标撤销公告（第1687期商标公告）。另查，原告在本案诉讼过程中提交了引证商标三所有人出具的商标共存同意函，但并未办理同意函的公正认证手续。在本案诉讼程序中，原告向本院提交了注册商标撤销公告，该证据属于新证据，本院予以采信。上述事实，有诉争商标和引证商标一、二、三档案、注册商标撤销公告、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条、第三十一条的规定。《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，诉争商标申请日期为2018年1月9日，引证商标一申请日期为2017年8月1日，初审公告日期为2018年5月6日。故相对于诉争商标，引证商标一为在先商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或商品有特定的联系。本案中，虽然引证商标四、五已被公告撤销，但引证商标一、二、三依然构成诉争商标的在先权利障碍。原告在本案诉讼过程中提交了引证商标三所有人出具的商标共存同意函，但并未办理同意函的公正认证手续，并未提交经由公证认证的同意函原件。本院对原告所提交的商标共存同意函不予认可。且即使原告提交了经由公证认证的同意函原件，引证商标一、二依然构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。本案中，诉争商标为图形商标,引证商标一、二、三均为图形商标。诉争商标与引证商标一、二、三在构图元素、表现手法、整体视觉效果等方面近似，构成近似商标。原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品没有异议，且诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、三核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。本院经审查对此予以确认。故诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一、二、三的持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二、三相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非是对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。因此，被告认定诉争商标的注册申请与引证商标二、三违反了《商标法》第三十条之规定；与引证商标一违反了《商标法》第三十一条之规定；并无不当，本院予以支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告杭州小木吉软件科技有限公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：驳回原告杭州小木吉软件科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告杭州小木吉软件科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宁 勃审 判 员  杨文起人民陪审员  郭灵东二〇二〇年五月十二日法官 助理  王志轩书 记 员  张 凯