重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝05民申61号再审申请人（一审原告、反诉被告）：重庆海淼建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区五唐路23号，统一社会信用代码915001056181450022N。法定代表人：向瑞云，经理。委托诉讼代理人：赵黎明，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨利龙，重庆百君律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告）：重庆鹏升建筑实业有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路43号，统一社会信用代码91500113203430983L。法定代表人：陈开明，执行董事。被申请人（一审被告）：陈开福，男，1963年7月10日出生，汉族，住重庆市南岸区。被申请人（一审被告）：重庆盛源建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区捍卫路32号临华大厦2号楼第10层，统一社会信用代码915001032029296430法定代表人：杜大勇，董事长。三被申请人共同委托诉讼代理人：张晓露，重庆永和律师事务所律师。三被申请人共同委托诉讼代理人：汪明，重庆永和律师事务所律师。再审申请人重庆海淼建筑劳务有限公司（以下简称海淼公司）因与被申请人重庆鹏升建筑实业有限公司（以下简称鹏升公司）、陈开福、重庆盛源建设（集团）有限公司（以下简称盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初20971号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。海淼公司申请再审称，（一）鹏升公司将位于重庆市南岸区长生桥镇“优雅·长乐居一期工程”1#、2#楼土建工程委托给海淼公司施工，双方于2014年1月13日签订《劳务施工合同》，又于2016年1月19日签订了《优雅·长乐居一期工程1#楼劳务分包合同》（以下简称2016年1月19日劳务分包合同），作为前述《劳务施工合同》的补充协议，将主体工程劳务分包单价调整为355元/平方米，双方在结算前对单价进行调整符合惯例，一审判决对2016年1月19日劳务分包合同不予采信无事实依据，属认定事实错误；（二）虽然海淼公司工作人员徐吉正于2016年5月30日代表海淼公司向鹏升公司出具收条载明收到80万元劳务工程款，但鹏升公司既没有实际支付该款，也没有根据双方约定代海淼公司向案外人九龙坡区中梁山千百林商行（以下简称千百林商行）支付80万元的模板费，重庆市九龙坡区人民法院对千百林商行诉海淼公司、鹏升公司等买卖合同纠纷一案所作的（2017）渝0107民初3369号民事判决及该案的执行材料等新证据能够证明上述事实；（三）鹏升公司未按约支付工程款、退还保证金等，已构成违约，根据双方合同约定，鹏升公司应向海淼公司支付双倍保证金作为违约金以赔偿损失，一审判决对海淼公司关于违约金的主张不予支持错误。海淼公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。鹏升公司提交意见称，（一）2016年1月19日劳务分包合同是由主合同《劳务施工合同》及双方2014年5月7日所签《优雅·长乐居1#、2#楼工程劳务分包合同补充协议》（以下简称2014年5月7日补充协议）的内容拼接而成，从合同名称、合同内容、签订惯例上看，均不符合常理，该合同实系鹏升公司应海淼公司要求，为多开劳务费发票用于办理抵税而签订的虚假合同，并非双方真实意思表示。（二）鹏升公司已经支付了讼争的80万元劳务工程款，并用于发放农民工工资，徐吉正亦出具了收条。（2017）渝0107民初3369号案所涉的是材料款而非工程款，与本案并无关联性，且海淼公司在本案一审中已经举示了该案判决，该案判决及其执行材料并不属于新证据，达不到其证明目的。（三）海淼公司严重延误工期在先，鹏升公司不可能在结算之前支付工程款，海淼公司无权要求鹏升公司依照合同约定的时间付款，且双方在补充协议中对保证金的退还问题也约定互不追究违约责任，故鹏升公司无违约行为，不应承担违约责任。海淼公司的再审申请无事实和法律依据，请求予以驳回。本院经审查认为，本案的主要争议焦点为：一是2016年1月19日劳务分包合同是否系鹏升公司与海淼公司的真实意思表示；二是鹏升公司是否实际支付了前述徐吉正出具的收条中载明的80万元劳务工程款；三是鹏升公司是否应向海淼公司支付违约金。本院围绕上述争议焦点评述如下：关于2016年1月19日劳务分包合同是否系双方真实意思表示的问题。首先，该合同是由2014年1月13日《劳务施工合同》和2014年5月7日补充协议中有关基础劳务价格、保证金等内容拼凑而成，2016年1月19日劳务分包合同唯一变化的是将工程主体部分劳务分包价由原来的335元/平方米调整为355元/平方米，其余内容基本摘抄自前述两份合同。在只对劳务分包价进行调整的情况下，双方不签订补充协议，而是签订单独的劳务分包合同对此前合同的其他内容进行重复约定不合常理。其次，鹏升公司在2014年12月2日、2015年7月10日分两次向海淼公司退还了全部保证金150万元，双方关于保证金的约定条款已经履行完毕，另双方于2015年7月18日对案涉工程基础劳务施工任务进行了结算。在此情况下，双方再将已经履行完毕的保证金条款和计算基础劳务价格的条款写入2016年1月19日劳务分包合同不合常理。最后，鹏升公司在一审时即提出抗辩称，该合同系应海淼公司代理人徐吉正要求，为多开税率较低的劳务费发票用于抵税而签订的虚假合同。根据鹏升公司的抗辩，结合前述诸多不合常理之处，一审判决认为2016年1月19日劳务分包合同有悖常理，并非鹏升公司的真实意思表示，对该合同不予采信并无不当。关于鹏升公司是否实际支付了前述80万元劳务工程款的问题。鹏升公司称该款项已通过现金方式支付给海淼公司原代理人徐吉正，徐吉正亦出具了收条。海淼公司则否认收到该款项，称鹏升公司欠案涉工程施工代表徐吉正80万工程款，徐吉正欠模板供应商千百林商行80万元材料款（模板费），徐吉正和鹏升公司于2016年2月25日达成对账明细单中约定，该款项由鹏升公司于2016年7月30日前支付给模板供应商千百林商行，故鹏升公司向千百林商行出具了欠条，但鹏升公司既没有实际向海淼公司支付劳务工程款，也没有代海淼公司向千百林商行支付模板费，重庆市九龙坡区人民法院作出的（2017）渝0107民初3369号民事判决能够证明鹏升公司未向千百林商行支付该80万款项的事实。本院认为，首先，海淼公司工作人员徐吉正于2016年5月30日向鹏升公司出具了收条，载明收到海淼公司案涉工程劳务工程款80万元。其次，徐吉正与鹏升公司在对账明细单中确认有80万元模板费未付的时间为2016年2月25日，晚于鹏升公司及其法定代表人陈开明向千百林商行出具欠条的时间（2015年12月22日），故海淼公司前述所称鹏升公司向千百林商行出具欠条系基于徐吉正和鹏升公司在对账明细单中的约定这一理由与事实不符。最后，在徐吉正或海淼公司出具收条后，鹏升公司长时间不履行代付义务的情况下，徐吉正或海淼公司不及时、积极主张权利，海淼公司经合法传唤，未参与（2017）渝0107民初3369号千百林商行诉海淼公司、鹏升公司等买卖合同纠纷一案的庭审，也未在该案及本案一审判决作出后提起上诉，若其认为一审判决认定的事实错误或对一审判决结果不服，理应积极参加诉讼或在判决后及时提出上诉，但其在一审判决作出后的消极行为一方面不合常理，另一方面也体现出其对自身权利的漠视，或可视为其对自身权益作出了处分，认可一审判决结果。综上，一审法院认定鹏升公司已于2016年5月30日向海淼公司支付80万元并无不当。关于鹏升公司是否应向海淼公司支付违约金的问题。海淼公司与鹏升公司在双方所签《劳务施工合同》中约定：合同约定工期为410天（开工日期以开工报告为准，竣工日期以开工之日起，410天为完工日期。以业主与甲方预验收之日起为完工期）；任何一方不按照合同履行均视为违约，违约方违约造成的损失，按照保证金双倍赔偿给守约方。本案中，案涉工程开工报告载明的日期为2014年5月23日，案涉项目通过竣工预验收的日期为2016年8月17日，工期远超过合同约定，故海淼公司未能在合同约定的工期内完工，其并非守约方，一审判决认为海淼公司向鹏升公司主张违约金不符合合同约定并对该主张不予支持并无不当。综上，海淼公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回重庆海淼建筑劳务有限公司的再审申请。审判长  李春伟审判员  刘杨兵审判员  潘小美二〇二〇年五月八日书记员  赵 婷