青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民初98号原告：山东金源汇新材料科技有限公司,统一社会信用代码：91371728MA3CBR0T4D,住所地：山东省菏泽市东明县陆圈镇陆圈工业开发区。法定代表人：乔晓庆,该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘春雷、李盛缘，上海刘春雷律师事务所律师。被告：青海省投资集团有限公司，统一社会信用代码：91630000226586921N,住所地：青海省西宁市城西区新宁路36号。法定代表人：程国勋，该公司董事长。委托诉讼代理人：温建华、于韬。被告：西宁经济技术开发区青银鑫沅轻工产业投资基金（有限合伙），统一社会信用代码：91633100MA7521U17L,住所地：青海生物科技产业园纬二路16号.执行事务合伙人：洪瑜。委托诉讼代理人：唐小红，该公司员工。被告：青海开创汇富特色产业投资基金管理有限公司，统一社会信用代码：916331003109177894，住所地：青海生物科技产业园纬二路16号1号楼901室。法定代表人：洪瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡生盛，该公司员工。被告：西宁经济技术开发区投资控股集团有限公司，统一社会信用代码：91633100564903846H,住所地：青海省西宁市城中区创业路108号1号楼4层418室。法定代表人：李峰,该公司总经理。委托诉讼代理人：华太。第三人：青海百河铝业有限责任公司，统一社会信用代码：916300002268841956，住所地：青海省西宁经济技术开发区甘河工业园区。法定代表人：高峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王思业、杜丹丹。原告山东金源汇新材料科技有限公司（以下简称金源汇公司）与被告青海省投资集团有限公司（以下简称青海投资集团）、西宁经济技术开发区青银鑫沅轻工产业投资基金（以下简称青银鑫沅基金）、青海开创汇富特色产业投资基金管理有限公司（以下简称开创汇富公司）、西宁经济技术开发区投资控股集团有限公司（以下简称西宁经开区投资公司）、第三人青海百河铝业有限责任公司（以下简称百河公司）申请执行人执行异议纠纷一案，本院于2020年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金源汇公司的委托诉讼代理人刘春雷，被告青海投资集团的委托诉讼代理人温建华、于韬，被告青银鑫沅基金的委托诉讼代理人唐小红，被告开创汇富公司的委托诉讼代理人蔡生盛，被告西宁经开区投资公司的委托诉讼代理人华太、第三人百河公司的委托诉讼代理人王思业、杜丹丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告金源汇公司向本院提出诉讼请求：一、撤销西宁市中级人民法院作出的（2020）青01执异31号裁定书，并追加青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司为（2019）青01执601号金源汇公司申请强制执行百河公司一案的被执行人；各被告在未履行对百河公司出资义务的本息范围内对百河公司欠金源汇公司的债务承担补充赔偿责任。其中：1.青海投资集团在未缴纳出资337213.98万元本息（利息计算方式为：以337213.98万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年4月18日计算至实际支付日，暂计算至2019年12月26日为271203188.57元）范围内承担赔偿责任；2.青银鑫沅基金在未缴纳出资20000万元本息（利息计算方式为：以20000万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年4月18日计算至实际支付日，暂计算至2019年12月26日为16084931.51元）范围内承担赔偿责任；3.开创汇富公司在未额缴纳出资20000万元本息（利息计算方式为：以20000万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年4月18日计算至实际支付日，暂计算至2019年12月26日为16084931.51元）范围内承担赔偿责任；4.西宁经开区投资公司在未缴纳出资10000万元本息（利息计算方式为：以10000万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年4月18日计算至实际支付日，暂计算至2019年12月26日为8042465.75元）范围承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由各被告承担。事实与理由：金源汇公司与百河公司买卖合同纠纷一案，经青海省湟中县人民法院作出（2019）青0122民初2394号民事判决：百河公司在判决生效后十日内向金源汇公司支付货款6995087.40元；案件受理费30649元由百河公司负担。判决生效后，百河公司未履行还款义务。2019年11月5日，金源汇公司向西宁市中级人民法院申请强制执行。执行期间，金源汇公司发现百河公司在2018年4月通过吸收合并方式兼并青海百和再生铝业有限责任公司（以下简称百和公司），百河公司在吸收合并百和公司的过程中，同时增加公司注册资本377213.98万元，但其股东青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司均未完全履行相应的增资义务，故金源汇公司于2019年12月25日向西宁市中级人民法院申请将上述被告追加为（2019）青01执601号金源汇公司申请强制执行百河公司一案的被执行人。具体如下：一、百河公司通过吸收合并百和公司方式增加认缴注册资本377213.98万元。（一）吸收合并前：1.百河公司注册资本为95000万元，为青海投资集团的一人公司；2.百和公司注册资本为377213.98万元，股权情况如下：①股东青海投资集团，出资额337213.98万元，出资比例89.4%，出资情况为：2017年3月1日货币出资60000万元、2017年7月19日货币出资40000万元、2017年11月1日实物出资237213.98万元；②股东开创汇富公司，出资额20000万元货币，出资比例5.3%，出资时间为2017年3月7日；③股东青银鑫沅基金，出资额20000万元货币，出资比例5.3%，出资时间2016年12月14日。另外，截至2018年5月7日，西宁市市场监督管理局甘河工业园区分局通知核准注销百和公司时，百和公司已涉多起诉讼，负债累累；（二）吸收合并的过程：2017年11月9日，百河公司与百和公司联名在《青海日报》刊登合并公告：“百河公司吸收合并百和公司，合并完成后，百河公司依法存续，百和公司依法注销登记,合并完成后各方的债权债务均由合并后存续的百河公司承继”。2018年4月20日，百河公司通过《股东决定》同意吸收合并百和公司；百和公司的所有固定资产、土地及债权债务全部由百河公司承继；合并后百和公司债权、债务全部由百河公司承担。2018年4月20日，百河公司通过股东会决议吸收合并百和公司，吸收合并后注册资本由95000万元变更为472213.98万元。2018年4月20日，百河公司与百和公司签署《合并协议》、作出《债务担保说明》、《债务清偿说明》等材料。（三）百河公司吸收合并百和公司后，2018年5月7日，西宁市市场监督管理局甘河工业园区分局作出《准予注销登记通知书》，核准注销百和公司，同时办理百河公司吸收合并后的变更登记，变更后百河公司的股权情况如下：1.青海投资集团，出资额432213.98万元，出资比例91.53%，95000万元出资期限为2013年4月30日，出资方式为货币；100000万元出资期限为2018年4月17日，出资方式为货币；237213.98万元出资期限为2018年4月18日，出资方式为实物；2.开创汇富公司，出资额20000万元，出资比例4.24%，出资期限2018年4月18日；3.青银鑫沅基金，出资额20000万元，出资比例4.24%，出资期限2018年4月18日。二、百河公司吸收合并百和公司后，西宁经开区公司又新认缴出资10000万元。2018年5月21日，百河公司新增资10000万元，由西宁经开区投资公司负责缴纳，出资期限为2018年5月10日。至此，百河公司注册资本合计为482213.98万元，与当前工商变更登记资料中的注册资本、出资情况一致。三、百河公司股东未完全履行相应的增资义务。目前百河公司的股东出资中，除青海投资集团早期的出资款95000万元经过核验外，其他股东均存在未履行出资义务或违背法定出资程序的情况。具体为：1.青海投资集团未在2018年4月17日前完成以货币方式出资100000万元；2.青海投资集团未在2018年4月18日前完成以实物方式出资237213.98万元；3.青银鑫沅基金未在2018年4月18日前完成以货币方式出资20000万元；4.开创汇富公司未在2018年4月18日前完成以货币方式出资20000万元；5.西宁经开区投资公司未在2018年5月10日前完成以货币出资10000万元。基于上述事实情况，金源汇公司认为：一、百河公司合并吸收百和公司时承诺增加公司注册资本，兼并过程相当于百和公司的股东将其持有的百和公司的股权用于定增，百和公司从此注销，其权利义务由百河公司概括承受；百和公司的股东也成为百河公司的股东，持股比例是按照其占合并后百河公司总注册资本之比计算，根据《中华人民共和国公司法》第二十七条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”之规定，应对属于非实物出资的公司股权进行评估作价，但本案中非实物出资的公司股权未评估作价，加之百和公司负债累累，因此，百和公司被兼并时，各被告持有的百和公司股权价值远远低于其认缴金额。另外，百河公司于2018年5月21日新增资10000万元应由西宁经开区投资公司负责缴纳，该笔增资也没有验资报告。二、百河公司注册资本是否已经实缴到位的举证责任应由百河公司承担。西宁市中级人民法院作出的（2020）青01执异31号裁定书，认定金源汇公司未提供百河公司是否存在出资不实的相关证据材料系错误的。《公司法》从实缴制修改为认缴制，不需要验资，但股东的出资义务并未免除。百河公司注册资本由95000万元变更为472213.98万元没有验资，明显是因为各被告以亏损的百和公司的股权出资；2018年5月21日新增资10000万元也没有验资，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”之规定，各被告就应当就其已履行出资义务承担举证责任，否则即认定没有履行其出资义务。三、金源汇公司有权在执行过程中申请追加被执行人。西宁市中级人民法院作出的（2020）青01执异31号裁定书，认定案件尚处于执行之中，百河公司财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务尚未确定。但目前为止，西宁市中级人民法院并未执得百河公司任何财产，可见百河公司的财产不足以清偿法定债务。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”之规定，并没有对金源汇公司申请追加被执行人的时间或程序施加任何限制，一旦案件终结本次执行，金源汇公司再次启动执行或追加申请将更加困难。综上所述，金源汇公司的请求具有法律依据和事实根据，请判如所请。被告青海投资集团辩称，青海投资集团不应当被列为被执行人,请求法院驳回原告的诉讼请求。金源汇公司和百河公司买卖合同纠纷,一审判决生效后金源汇公司未提起上诉,视为金源汇公司认可案件的判决。西宁市中级人民法院作出的(2020)青01执异31号执行裁定，涉案主体并无青海投资集团,其不应被追加为被执行人。青海投资集团根据《合并协议》,分三次向百河公司注资10亿元人民币,其中2017年3月1日注资6亿元,2017年7月19日当日注资两次,均为2亿元,据此,青海投资集团于2018年4月17日以前完成货币出资义务，且根据相关《评估报告》显示,青海投资集团已于2018年4月18日前完成了实物出资义务，不存在原告主张青海投资集团出资不实的情形。被告西宁经开区投资公司辩称，西宁市中级人民法院(2020)青01执异31号执行裁定书认定无误，未违反法律规定；原告主张西宁经开区投资公司以未履行对百河公司出资义务的范围为限,向原告的债务承担补充赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予驳回。被告青银鑫沅基金辩称，一、青银鑫沅基金按照百和公司章程的约定于2016年12月14日通过银行转账的方式将20000万元货币资金划入百和公司账户,全面履行了对百和公司的出资义务。二、百河公司吸收合并百和公司行为合法合规，在公司合并前各方主体均已有效、足额出资并经依法登记,不存在合并各方出资不实的问题,合并时将合并各方的注册资本简单相加构成合并后企业的注册资本，如实反映了各主体前期的出资情况,吸收合并后，百河公司依照法定程序在工商部门办理了变更登记手续。三、百河公司吸收合并百和公司对金源汇公司的权益无实质影响。合并行为已履行了法定的公告义务,由此表明吸收方债权人可通过要求清偿债务或提供相应的担保实现自身债权,而对被吸收方百和公司的债权人权益无实质影响,故不存在金源汇公司主张的百和公司股东出资不实,需由百河公司进行相应增资,用于清偿百河公司欠付金源汇公司债务的问题。被告开创汇富公司辩称，开创汇富公司已完成对百和公司的出资义务，百河公司吸收合并百和公司后，开创汇富公司作为股东亦相应履行了出资义务，原告的诉讼请求不能成，应予驳回。第三人百河公司述称，一、百河公司吸收合并百和公司并于2018年5月7日完成工商登记,百和公司依法注销,百河公司注册资本增加377213.98万元,从95000万元变更为472213.98万元；百河公司的股东变更为青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司，以上三股东在百河公司吸收合并百和公司之前已按照章程规定对百和公司完成了的实际出资。其中：1.青海投资集团按百河公司章程规定,对100000万元的货币出资分别于2017年3月1日实缴60000万元、2017年7月19日实缴40000万元,共计实缴货币出资100000万元。2016年12月，青海投资集团对百和公司实物出资部分,委托青海中恒信资产评估事务所进行了评估,评估结果经过了国有资产评估项目备案(备案编号:青国资评备[2017]第05号),认定青海投资集团对百和公司实物出资的股东权益为237213.98万元,即实物出资金额为237213.98万元。因此,青海投资集团于2017年7月19日对百和公司完成实缴出资432213.98万元；2.股东开创汇富公司的20000万元认缴出资已于2017年3月6日实缴出资至百和公司；3.青银鑫沅轻基金的20000万元的认缴出资已于2016年12月14日实缴完毕。二、2016年12月13日，百和公司与西宁经开区投资公司、青海黄河水电再生铝业有限公司签订《债务转让协议》,将青海黄河水电再生铝业有限公司对西宁经开区投资公司的债务全部向转让百和公司。同日,百和公司与西宁经开区投资公司签订了《债转股协议》,双方同意将西宁经开区投资公司对百和公司享有的10000万元债权转为西宁经开区投资公司对百和公司持有的股权,至此,西宁经开区投资公司成为百和公司的股东已完成实际出资的义务。综上,百河公司在吸收合并百和公司前,百和公司的股东青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司均已按照章程规定履行了各自认缴的货币或实物出资义务,不存在本案原告所述的股东未履行出资义务的情形。请求人民法院依法裁判,维护各股东的合法权益。原告金源汇公司为证明其主张，向法庭出示了以下证据：第一组证据：1.（2019）青0122民初2394号民事判决书、2.案件立案登记表、3.谈话笔录，拟证明：金源汇公司对百河公司享有法定债权，西宁市中级人民法院立案受理了金源汇公司申请强制执行百河公司案，经强制执行程序，仍然得不到清偿，执行法院认为百河公司目前无可供执行的财产。第二组证据：1.百和公司企业简档、2.2018年4月20日百河公司股东会决议、3.2018年4月18日百河公司股东决定、4.合并协议、5.吸收合并公告及说明、6.准予注销通知、7.百河公司章程、8.企业基本信息查询单，拟证明：百河公司吸收合并百和公司的过程相当于百和公司的股东将其持有的百和公司股权用于定增，百和公司从此注销，其权利义务由百河公司概括承受；合并后不久，西宁经开区投资公司又增加认缴10000万元，百河公司资本变更为当前的482213.98万元；青海投资集团早期认缴的95000万元已履行出资程序，其余部分注册资本各股东均未履行出资义务，且出资期限已经届满。第三组证据:1.百河公司实缴注册资本信息、2.（2019）青0122民初2920号民事判决书、3.（2018）青01民初390号民事判决书，拟证明：百和公司在合并前已经负债累累，且有高达24亿元的隐形债务，百和公司净资产达不到注册资本所载明的377213.98万元，百河公司无视百和公司在合并前已发生的巨额债务的局面，吸收合并百和公司过程中，以百和公司全部的注册资本作为新增资本，出资必然不实。被告青海投资集团公司、青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但对证明方向有异议，原告提供的证据不能证明百和公司的负债情况，且与本案无关联性。第三人百河公司质证认为，对证据的真实性无异议，各股东已出资到位，百河公司吸收百和公司已经评估且报青海省政府国有资产监督管理委员会，程序合法，百和公司不存在负债累累的情形。被告青海投资集团为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据一、银行客户回单，拟证明青海投资集团于2017年3月1日向百河公司出资60000万元，2017年7月19日出资20000万元，2017年7月20日出资20000万元；证据二、青海投资集团关于申请注资的请示、股东会决议、申请注资的批复、资产评估报告进行确认的请示，拟证明百河公司吸收合并百和公司，承接百和公司的全部资产及债务，并已取得监管部门批准；证据三、评估报告，拟证明青海投资集团已履行实物出资义务。原告金汇源公司质证认为，对银行回单的关联性有异议，该证据仅能证明青海投资集团对百和公司进行了出资，但并非对百河公司的出资，不能证明合并吸收后青海投资集团对百河公司出资到位；对请示文件的真实性有异议，对评估报告的结论不认可，不同意评估增值24.1个亿，评估报告仅仅是对资产进行评估，没有对债务进行评估。被告青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司、第三人百河公司质证认为，对上述证据的真实性、关联性、合法性无异议。被告青银鑫沅基金向本院提交青海银行进账单，拟证明2016年12月14日，青银鑫沅基金向百和公司注资20000万元，已履行完毕出资义务。原告金汇源公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但应当确定吸收合并后青银鑫沅基金出资20000万元的实际价值，如果百和公司经营亏损则不能认定青银鑫沅基金完成了出资义务。被告青海投资集团、开创汇富公司、西宁经开区投资公司、第三人百河公司质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性无异议。被告开创汇富公司向本院提交客户回单，拟证明开创汇富公司已履行完毕出资义务。原告金汇源公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但应当确定其出资的实际价值，如果百和公司经营亏损则不能认定开创汇富公司完成了出资义务。被告青海投资集团、青银鑫沅基金、西宁经开区投资公司、第三人百河公司质证认为，对上述证据的真实性、关联性、合法性无异议。被告西宁经开区投资公司向本院提交借款协议、电汇凭证、债务转让协议、债转股协议，拟证明10000万元债权转为股权，百河公司修正其章程，西宁经开区投资公司成为百河公司的股东。原告金汇源公司质证认为，对该证据的真实性无异议。被告青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司、第三人百河公司质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性无异议。第三人百河公司向本院提交核减资本金的批复，拟证明转增资本金240251.02万中已对3037.04万元进行了核减。原告金汇源公司质证认为，吸收合并过程中，百河公司取得百和公司股权的实际价值未进行核实，虽然注册资本数额没有发生变化，但是净资产有变更，应当按照股权的实际价值确定当时的出资额，且该评估报告仅对资产进行评估，没有对负债进行评估。被告青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性无异议。根据双方当事人的诉、辩主张及经审查确认的证据，本院认定事实如下：百河公司成立于1997年1月8日，注册资本为95000万元，股东为青海投资集团，出资额为95000万元，2013年4月30日以货币方式实缴出资95000万元。百和公司成立于2016年5月18日，注册资本377213.98万元人民币，股东的出资数额、出资方式和出资时间为：1.青海投资集团，出资额337213.98万元，出资比例89.4%，其中：货币出资100000万，2017年3月1日实缴60000万元，2017年7月19日实缴40000万元；实物出资232213.98万元，2016年12月30日青海中恒信资产评估事务所作出青中恒信评字（2016）第176号资产评估报告,经国有资产评估项目备案(备案编号:青国资评备[2017]第05号),认定青海投资集团对百和公司实物出资的股东权益为237213.98万元,即实物出资金额为237213.98万元；2.开创汇富公司，出资额20000万元，出资比例5.3%，2017年3月7日实缴货币出资20000万元；3.青银鑫沅基金，出资额20000万元，出资比例5.3%，2016年12月14日实缴货币出资20000万元。2017年11月9日，百河公司与百和公司联名在《青海日报》刊登合并公告，载明:百河公司吸收百和公司，合并完成后，百河公司依法存续，百和公司依法注销登记，合并完成后各方的债权债务均由合并存续的百河公司承继。2018年4月，百河公司股东会决议通过吸收合并方式兼并百和公司，双方签订《合并协议》，约定百河公司股东与百和公司股东均作出同意百河公司吸收合并百和公司的决议；合并完成后，公司经营期间发生的债权、债务及责任由合并后的公司享有及承担；合并完成日前，各方经营存在未分配利润，各方的股东不进行分配，在合并完成后，由各方股东按持有合并完成后公司的股权比例享有。2018年4月20日，百河公司作出新公司章程，章程规定：公司注册资本从95000万元变更为472213.98万元，青海投资集团出资432213.98万元，其中：95000万元2013年4月30日到账，出资方式为货币；3372139.8万元中的100000万元，出资方式为货币，出资期限为2018年4月17日，237213.98万元为实物出资，出资期限为2018年4月18日；开创汇富公司出资20000万元，出资方式为货币，出资期限为2018年4月18日；青银鑫沅基金出资20000万元，出资方式为货币，出资期限为2018年4月18日；2018年5月21日，百河公司新增资10000万元，由西宁经开区投资公司负责缴纳，出资期限为2018年5月10日；2018年4月20日，百和公司作出《债务清偿说明》，百河公司作出《债务担保说明》，并通过股东决定，同意百河公司吸收合并百和公司，百和公司的所有固定资产、土地及债权债务全部交由百河公司，合并后百和公司债权债务全部由百河公司承担。2018年5月7日，西宁市市场监督管理局甘河工业园区分局准予百河公司增加注册资本472213.98万元。同时，作出《准予注销登记通知书》，核准注销百和公司。2018年5月10日百河公司作出章程修正案中，西宁经开区投资公司出资10000万元，出资方式为货币，出资期限2018年5月10日。5月21日，百河公司变更工商登记，新增资本10000万元。至此，百河公司注册资本共计482213.98万元，工商变更登记资料中的注册资本及出资情况均一致。另查明，2015年1月5日青海黄河水电再生铝业有限公司向西宁经开区投资公司借款10000万元。2016年12月13日，西宁经开区投资公司、青海黄河水电再生铝业有限公司与百和公司签订债务转让协议，将青海黄河水电再生铝业有限公司对西宁经开区投资公司的债务转移给百和公司承担。当日，西宁经开区投资公司与百和公司签订债转股协议，约定西宁经开区投资公司对百和公司享有的债权转为西宁经开区投资公司对百和公司持有的股权。后百和公司完成章程的修订，并办理了工商变更登记手续。再查明，金源汇公司与百河公司买卖合同纠纷一案，青海省湟中县人民法院（2019）青0122民初2394号民事判决生效后，因百河公司未履行生效判决确定的义务，金源汇公司向本院申请强制执行。在执行过程中，2019年12月25日，金源汇公司以青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司均未完全履行相应的增资义务为由，申请追加青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司为被执行人。本院于作出（2019）青01执异31号执行裁定书，认为案件尚处于执行之中，被执行人企业财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务尚未确认，驳回了金源汇公司的追加申请。金源汇公司不服该裁定，提起执行异议之诉。本院认为：本案的争议焦点为青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司作为百河公司的股东是否未履行或未全面履行出资义务。按照《中华人民共和国公司法》的规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并的方式。本案中,百河公司与百和公司的合并系吸收合并，在合并程序上，依法履行了股东会决议、资产负债表及财产清算编制、债权人通知并公告、变更登记等法定程序，且明确合并各方的债权、债务由合并后存续的百河公司进行承续。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定,百河公司的各股东作为抗辩认为已履行出资义务的一方,应对百河公司履行出资义务的事实承担证明责任。根据青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司出示的证据，经本院审查，吸收合并前，百和公司的原股东青海投资集团货币实缴出资100000万元，对实物出资部分委托青海中恒信资产评估事务所进行了评估，评估结果经过国有资产评估项目备案，能够证实青海投资集团履行向百河公司转移财产权利的出资义务，以实物出资237213.98万元，共计出资237213.98万元。另两名股东青银鑫沅基金货币实缴出资2000万元、开创汇富公司货币实缴出资2000万元，综上，原股东均履行了出资义务。而原百河公司的股东为青海投资集团，2013年4月30日已实缴出资95000万元。百河公司吸收合并百和公司后，股东青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司对百河公司的出资系由原来对被合并的百和公司的出资转化而来。西宁经开区投资公司通过债转股的方式作为新股东对百河公司增资10000万元。经审查，上述债权真实合法，根据《公司注册资本登记管理规定》第七条规定，债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本；第九条规定，债权转为股权的，公司应当依法向公司登记机关申请办理注册和实收资本变更登记，百河公司均履行了以上相关程序，西宁经开区投资公司以债权增资完成后以办理工商登记变更，已取得股东权利外观公示效力，西宁经开区投资公司通过债转权股的方式出资未违反《公司法》的禁止性规定，合法有效，其已实际履行了出资义务。综上，根据公司注册资本具有资本确定原则、资本不变原则、资本维持原则，百河公司吸收合并百和公司时，百河公司的各股东原实际缴纳的出资额不变，其注册资本就是原各公司的注册资本之和，后对于新增资本新股东亦尽到出资义务。故百河公司吸收合并百和公司后债权的权益并无影响，且合并完成后各公司的债权债务均由后续的百河公司进行了承继。同时，经青海省湟中县人民法院（2019）青0122民初2394号民事判决认定，金源汇公司与第三人百河公司的采购合同自2018年10月26日签订，即该合同签订时的主体已是合并后存续的百河公司，涉案款项并不存在债务承继的问题。综上，金源汇公司主张青海投资集团、青银鑫沅基金、开创汇富公司、西宁经开区投资公司未足额出资证据不足,其依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，申请追加上述股东为被执行人的理由，不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款，最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:驳回原告山东金源汇新材料科技有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山东金源汇新材料科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 山有梅审判员 马 腾审判员 马春梅 二○二○年五月二十五日（法官助理 王文茜书记员 李春香附：本判决适用的法律条文《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第三十四条申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。法信超链：裁判1521篇×《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。