内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）内06刑终60号 原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某1，户籍所在地陕西省榆林市，个体户。2017年1月6日因涉嫌犯故意伤害罪被鄂托克旗公安局取保候审，2018年1月5日被鄂托克旗人民检察院取保候审，2018年1月30日被鄂托克旗人民法院取保候审，2019年1月21日被鄂尔多斯市中级人民法院决定对李某1取保候审。2020年1月16日由鄂托克旗人民法院决定逮捕，现羁押于鄂托克旗看守所。 辩护人张某，内蒙古伊康东律师事务所律师。 辩护人马某，内蒙古伊康东律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人刘某，个体户。 鄂托克旗人民法院审理鄂托克旗人民检察院指控原审被告人李某1犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于2020年1月13日做出（2019）内0624刑初255号刑事附带民事判决。原审被告人李某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、讯问上诉人李某1，听取了辩护人的辩护意见，认为原审法院判决认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定，2016年12月19日21时许，在××旗边，被害人刘某与陶某、乔某在火焱焱饭店吃完饭后，乔某欲打车离开，被刘某拉下出租车，刘某与出租车司机李某1发生口角，刘某先动手在被告人李某1头上打了一拳，踢了出租车反光镜一脚，随后双方互相撕打对方。在撕打过程中，李某1用摔碎的酒瓶底座将刘某扎伤。经鉴定，刘某的损伤程度为轻伤二级。刘某受伤后在鄂托克旗第二人民医院住院治疗16天，支出医疗费用3603.83元。刘某受伤前从事个体司机职业。 原审判决认为，被告人李某1故意伤害他人，致附带民事诉讼原告人刘某轻伤二级，其行为已构成构成故意伤害罪。本案争议的焦点是刘某构成轻伤二级是否为李某1的伤害行为所致。首先，现场监控视屏显示，证人陶某持有的白色物品在陶某拉架过程中掉在刘某与李某1撕扯的马路上，而现场勘验笔录显示，掉下物品的地方只有摔碎了的酒瓶碎渣，结合证人陶某的陈述，可以确定视屏中陶某掉下的白色物品就是从饭店里带出来的酒瓶；其次，现场勘验笔录证实，在刘某与李某1摔倒位置附近的树坑里而非酒瓶掉下的马路上发现带有刘某血迹的酒瓶底座，可以确认刘某为该酒瓶底座所扎伤，且扎伤刘某的酒瓶底座发生了人为的转移；再次，现场监控视屏显示，在陶某携带的酒瓶掉下后，只有李某1快速蹲下在酒瓶掉地处捡起了一个与视频中酒瓶同色的物品，结合刘某关于李某1用酒瓶底座扎伤其后将酒瓶底座扔出去的陈述，可以认定刘某的伤情系李某1所致，故李某1及其辩护人提出李某1犯故意伤害罪的事实不清，证据明显不足的辩护意见不予采纳。因刘某醉酒后先动手殴打李某1，从而引发纠纷，在本案中有明显过错，可酌情对李某1从轻处罚。因本案造成刘某的损失为：医疗费用3603.83元、住院期间误工费2841.44元、护理费1815.04元、住院伙食补助费1600元，共计9860.31元。结合全案，李某1承担刘某全部损失的70%为宜。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百五十五条、第一百五十七条的规定，以故意伤害罪判处李某1有期徒刑十个月，并赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计9860.31元的70%，即6902.22元。 宣判后，原审被告人李某1不服，以原审判决认定事实错误、证据不足为由提出上诉，请求二审法院依法改判其无罪。我院审理期间，上诉人李某1变更上诉请求，认可原审判决认定的犯罪事实，认罪认罚，请求二审法院依法从轻处罚。具体上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.李某1认罪悔罪，系初犯、偶犯，可从轻处罚；2.李某1的亲属已经主动赔偿被害人的全部经济损失，可从轻处罚；3.被害人在案件的起因上存在明显过错，可对李某1从轻处罚。 经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，我院审理期间，上诉人李某1本人认罪、悔罪，其亲属已经主动赔偿被害人的全部经济损失10000元。 上述事实，有经原审法院质证、认证及本院依法认定的下列证据证实： 一.物证：证明本案作案使用的酒瓶玻璃碎块。 二.书证： 1.接处警登记表、受案登记表、报案材料，证明2016年12月19日21时30分，鄂托克旗经济开发区派出所接到110指令称，在棋盘井火焱焱美食城路边有人打架，要求出警。 2.立案决定书，证明2017年1月6日，鄂托克旗公安局决定对刘某被伤害一案立案侦查。 3.上诉人基本情况，证明上诉人李某1于1967年8月18日出生，达到刑事责任年龄。 4.伤情照片、病情诊断书及证明书，证明上诉人李某1额部软组织挫裂伤，头部皮下血肿，左手臂皮肤擦伤；被害人刘某前额部、鼻根部皮肤裂伤，左侧颞叶水肿，脑震荡。 5.鉴定意见通知书，证明侦查机关将刘某的伤情鉴定及DNA鉴定结果通知刘某与李某1，二人均没有异议 6.公安机关情况说明，证明案卷中“火焱焱”与“火炎炎”为同一地点；“非凡”与“非一凡”为同一地点。李某1陈述其金戒指丢失，现场未发现，且无其他人证实。 7.辨认说明，证明上诉人李某1辨认出案发当晚执法记录仪中拍摄的在场人员：穿花衣服男子就是给刘某递酒瓶的陶某；用脚踹李某1的光头男子就是乔某。 三.现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片、提取痕迹、物证登记表及提取笔录，证明现场位置情况，侦查人员在树坑内提取玻璃碎片8片，在火焱焱美食城南侧路面提取玻璃酒瓶碎片一处、玻璃酒瓶碎片一块，在树坑边缘提取血泊一处。证人陶某将在树坑内捡起的一块破碎透明玻璃酒瓶交给办案民警。 四.视听资料: 1.永亨商务宾馆视频、非凡音乐酒吧视频、永亨宾馆监控视频说明，证明永亨宾馆1号监控探头拍摄到了部分打架过程，即2017年12月19日21时35分19秒，李某1与刘某出现在监控视频画面双方正在互相撕打对方，35分24秒在一旁拉架的陶某手中的白酒瓶掉落在地上摔碎，35分31秒李某1被刘某殴打摔倒在地，35分33秒李某1从地上站起，21时35分43秒双方在监控画面上消失；非凡酒吧监控视频说明，证明2016年12月19日21时21分32秒，乔某和刘某走向李某1的出租车，乔某坐在出租车的副驾驶上，21时23分19秒李某1与刘某发生口角，李某1从出租车上下来，21时23分26秒李某1与刘某发生肢体冲突后被乔某拉开，21时27分42秒李某1与刘某又发生肢体冲突，后被乔某和陶某拉开，21时29分8秒刘某与李某1再次发生肢体冲突，21时29分31秒李某1被刘某殴打致摔倒在地，李某1从地上站起以后双方摔抱在一起，21时29分56秒李某1与刘某摔倒在马路边的树坑内，21时33分14秒李某1和刘某从树坑内站起，21时37分55秒民警到达现场。 2.民警现场执法记录仪及录像机拍摄的视频证明，2016年12月19日21时50分许鄂托克旗经济开发区派出所民警到达现场后，调查取证的情况：2016年12月19日22时24分，陶某称刘某面部的伤是出租车司机李某1用破碎的酒瓶扎破的；22时30分李某1称其与刘某因打车一事发生争吵，后刘某将其出租车上的计价器及反光镜损坏，之后两人互相殴打，在殴打的过程中其抢夺刘胜虎手中的破碎酒瓶时，刘胜虎将自己的面部扎伤；当日23时许，民警在鄂托克旗第二人民医院再次向当事人及现场证人了解情况；当日23时10分，陶某称其从火焱焱美食城出来以后看到刘某和李某1互相拉扯，其在拉架过程中手中的酒瓶掉在地上打碎，李某1和刘某摔倒在地上并抱在一起，期间李某1拾起地上破碎的酒瓶将刘某的面部扎伤；当日23时18分，李某1称刘某与其因打车一事发生争吵，后刘某使用酒瓶打在其头部，酒瓶被打碎，后刘某欲用破碎的酒瓶打其时，其用手推了刘某拿酒瓶的手，酒瓶扎在刘某的额头上，将刘某的额头处扎伤。 五.鉴定意见 1.法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片，证明2017年1月6日，经鄂托克旗公安局司法鉴定中心鉴定，刘某面部皮肤裂伤，创口长度累计达6.7cm的损伤程度为轻伤二级。 2.鄂尔多斯市公安司法鉴定中心鉴定书，证明送检的中心现场血泊、中心现场酒瓶底座断端、中心现场酒瓶碎渣上可疑血迹中均检出人血并得到男性DNA，与刘某的STR分型相同，支持上述血迹为刘某所留，不支持为其他随机个体所留。 3.鄂尔多斯市公安局司法鉴定中心检验报告，证明送检的酒瓶瓶身碎片一份、酒瓶底座一个采用光学显现手印法和超级胶显现手印法进行显现，均未显出手印。 六.证人证言： 1.证人李某2的证言证明，2016年12月19日21时许，我驾驶车牌×××出租车行驶至棋盘井镇火炎炎美食城时，看见马路边树坑附近地上躺着两个满脸是血的男子，一个人压在另一个人身上，上面的男子挥拳将下面的男子身上打了一拳，又在下面男子脸上吐了一口口水，我过去拉架拉架未果，上面的男子将下面的男子的头发抓住不放，便打电话报了警，双方停止打斗。听旁边围观的人说被压在下面的男子是出租车司机，骑在上面的男子准备坐车引发纠纷。上面的男子额头受伤流血，又追着那名出租车司机踹了两脚，出租车司机的脸上也有血，之后警察来到现场。 2.证人陶某的证言证明，2016年12月19日22时许，我和刘某、乔某在火焱焱饭店吃完饭准备离开时，刘某和乔某与一名出租车司机（李某1）发生争吵，李某1称刘某损坏了出租车计价器，紧接着二人撕扯在一起，相互用拳头殴打对方，我和乔某拉开后，二人又撕扯在一起，拉架过程中，我手里拿的一瓶酒掉地摔碎，二人在撕扯过程中倒地，刘某脸部流血，额头处、鼻梁处有伤口（可能是李某1用碎玻璃酒瓶扎伤），李某1的脸上也有血，树坑旁边也有血迹，我还在树坑内找到一个破碎的白酒瓶底座。刘某当时说了一句“这个孙子把我扎了”。没看见二人打架使用工具，我也没有动手殴打李某1。 3.证人乔某的证言证明，2016年12月19日21时许，我和陶某、刘某等人在火炎炎美食城吃完饭后，准备打出租车离开，坐在一辆出租车副驾驶的位置准备走，刘某让再出去喝啤酒，让出租车司机（李某1）离开，并伸手扳了一下空车灯，李某1称刘某损坏了车内物品，二人发生言语争执。李某1从车上下来后二人扭打在一起，拳打脚踢对方，我和陶某过去拉架时，听见旁边的人说“小心地上的玻璃渣子”，不一会儿刘某和李某1摔倒在玻璃渣子附近树坑边，两个人互相抱着对方，刘某满脸是血，之后被周围围观的人拉开，警察也到了现场。医生将刘某的面部清洗完之后，我看见刘某两眉中间稍上方的部位受伤。 4.证人李某3的证言证明，2016年12月19日21时许，我在案发现场看见二名男子躺在树坑附近，后这两名男子站了起来，发现二人在打架，听周围人说穿白色衣服的男子（李某1）是出租车司机，另一名醉酒男子（刘某）用外套甩打李某1，李某1抢过外套后，刘某用拳头在李某1身上打了几下，没有看见二人使用工具，二人倒地树坑附近有玻璃碎片，之后民警来到现场。 5.证人陈某的证言证实，2016年12月19日21时许，我看见一名喝醉酒男子和一名出租车司机在火炎炎饭店门口马路边发生争执，后相互拳打脚踢对方，另外两名陌生男子在拉架未果，撕扯中二人抱在一起倒地，开始醉酒男子压在出租车司机身上，之后二人在地上翻滚，后被周围劝架的人拉开，醉酒男子脸部受伤，树坑旁边留下一片血迹，出租车司机的脸上也有血迹。 6.证人李某4的证言证实，案发当晚，我在现场附近看见几个人在追一个穿白衣服男子（李某1）并拉扯在一起，一名穿黑衣服的男子（刘某）与李某1倒在路面上，刘某一直压在李某1身上，将李某1拉扯到马路牙子上边树坑附近，并向李某1吐口水，还将李某1臀部踹了两脚。 七.被害人刘某的陈述，证明2016年12月19日21时许，我和陶某、乔某酒后从火焱焱饭店出来，乔某坐上一辆出租车准备离开，我还准备让乔某换个地方喝酒，便不让出租车拉乔某，遭到出租车司机（李某1）的辱骂，我很生气就用拳头在李某1头上打了一拳，用脚在出租车副驾驶的倒车镜上踹了一脚，从出租车的副驾驶座上去和李某1发生争执，我用拳头打李某1时，李某1用胳膊抵挡，碰到了出租车的计价器。后二人从出租车上下来，我就用拳头在李某1头上打了一拳，李某1用拳头在我的胸部打了一拳，乔某在拉架，陶某也从火炎炎饭店出来拉架，手里拿着剩下的菜和一瓶白酒，我又在李某1的腹部踹了一脚，陶某拉架过程中手里的酒瓶掉地摔碎，我和李某1在撕打的过程中倒在树坑旁边，我将李某1压在身下，李某1从地上捡起打碎的玻璃酒瓶底部在我的头部扎了一下，导致我的额头、鼻梁处受伤流血，掉在李某1的脸上，后被乔某和陶某拉开，警察也到了现场。 八.上诉人李某1在侦查机关及一审期间如实供述了其与刘某发生争执的过程，但否认其用打碎的玻璃酒瓶底部扎伤刘某。二审期间，认可其与刘某发生争执致刘某受伤的犯罪事实，并愿意接受法律处罚。 九.鄂托克旗第二人民医院住院病历、出院证、疾病诊断证明、收费票据、费用清单、病情证明书，证明附带民事诉讼原告人刘某住院治疗及支出医疗费等费用情况。 十.我院审理期间，辩护人提供了李某1签名的认罪认罚悔过书、变更后的上诉状及向鄂托克旗人民法院账户内的打款凭证，证明上诉人李某1认可一审法院判决认定的犯罪事实，愿意接受法律处罚，其亲属已经将被害人赔偿款共10000元打入鄂托克旗人民法院专用账户内。 以上证据，来源合法，具有客观性，关联性，其证明效力本院予以确认。 本院认为，上诉人李某1故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成构成故意伤害罪。被害人刘某醉酒后先动手殴打李某1，从而引发纠纷，在本案中有明显过错，可对李某1从轻处罚。我院审理期间，李某1本人认罪认罚，有悔罪表现，其亲属主动赔偿了被害人的全部损失，可从轻处罚，李某1及其辩护人提出对李某1轻处罚的上诉理由予以采纳。因李某1的犯罪行为造成刘某的全部损失共计9860.31元，原审判决李某1承担刘某全部损失的70%并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，确认的民事赔偿数额合理，因二审期间出现新的量刑情节，故对原案李某1的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百五十五条、第一百五十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一.维持鄂托克旗人民法院（2019）内0624刑初255号刑事附带民事判决的定罪部分和附带民事判决部分，即原审被告人李某1犯故意伤害罪；李某1赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费等各项经济损失6902.22元；驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。 二.撤销鄂托克旗人民法院（2019）内0624刑初255号刑事附带民事判决的量刑部分，即判处原审被告人李某1有期徒刑十个月。 三.上诉人李某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑四个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月16日起至2020年5月15日止）。 本判决为终审判决。 审判长  乔四厚 审判员  其其格 审判员  牛 强 二〇二〇年五月七日 书记员  塔 娜 法条链接：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条： 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 本法另有规定的，依照规定。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。 第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。 犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。 驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。 附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。 第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。