河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终148号上诉人（一审被告）：河南中帅医药科技股份有限公司，住所地河南省郑州市高新区冬青街******。法定代表人：孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周孟宇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高飞，上海文飞永律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南中杰药业有限公司，，住所地河南省新乡市火车南站法定代表人：马克光。委托诉讼代理人：王鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李丽，河南启轩律师事务所律师。上诉人河南中帅医药科技股份有限公司（简称中帅公司）因与被上诉人河南中杰药业有限公司（以下简称中杰公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下称一审法院）（2019）豫07知民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭并进行了询问。中帅公司的委托诉讼代理人周孟宇、高飞，中杰公司的委托诉讼代理人王鹏、李丽到庭参加询问。本案现已审理终结。中帅公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中杰公司一审诉讼请求；本案二审诉讼费用由中杰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,错误认定双方同意解除合同的根本原因,进而不能合理考量合同解除后双方的责任分配问题。首先,中帅公司同意解除系争合同,是因为中帅公司考虑到在合同履行过程中中杰公司多次不予配合与协作,对中帅公司的邮件、研发需求、建议等均不予回复。而科学研究本就是一次次试错、螺旋式上升的过程,中杰公司拒绝配合与协助必然会拖延研究进程。现双方已经失去信任,因而中帅公司同意解除合同。其次,中帅公司同意解除系争合同,并不代表中帅公司承认己方无法实现合同目的，更不能直接视为中帅公司单方违约。系争合同虽约定项目周期为24个月,即原计划自2016年12月7日开始至2018年12月6日止,但项目进程因国家食品药品监督管理总局政策调整以及中杰公司提供的包衣锅设备、原料药问题等原因三次拖延项目时间,耽误项目进程,不能片面的只归责于中帅公司：（1）国家食品药品监督管理总局发布通告变更参比制剂,属情势变更,项目时间应当重新计算或顺延；（2）中杰公司包衣锅设备改造耽误的时间应当顺延；（3）中杰公司对项目协作拒不配合,导致项目延期；（4）中杰公司单方叫停项目技术开发,项目未推进,不代表中帅公司无法完成合同目的。一审法院未考虑系争合同为技术开发合同,合同的履行具有协作性,合同风险应双方共同负担,片面认定中帅公司无法达成合同目的,实乃事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。一审法院在双方当事人同意解除合同的前提下,未考量导致双方愿意解除合同的根本原因以及事实情况,片面依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）中法定解除条款作为解除合同依据,直接进行责任分配,却不依据中帅公司与中杰公司之间的合同约定,亦不考量技术开发合同的特殊性,属错误适用法律。1.合同法第331条规定，委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬;提供技术资料、原始数据;完成协作事项;接受研究开发成果。中杰公司在合同履行过程中未能及时完成协作事项,未能及时提供原料药,提供的包衣锅设备不符合研究情况等各种情形,亦属于违约行为,也应当承担项目未能如期推动的不利后果。2.本案《技术开发合同》第六条约定：“违约金处罚……如果因中帅公司原因造成项目进度延误超过3个月时,中杰公司有权单方解除合同,中帅公司退还中杰公司已付合同款的50%”。即便中帅公司存在违约情形,在合同约定不存在违反法律强制性规定的情形下,亦应当遵循合同约定。中杰公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.中帅公司同意解除合同是其真实意思表示，一审法院根据双方当事人均同意解除合同的真实意思表示，对中杰公司“解除合同”的诉请予以确认，符合法律规定。2.导致本案合同无法继续履行且合同目的无法实现的根本原因均系中帅公司原因所致，中杰公司无过错。（1）国家食品药品监督管理总局更改双氯芬酸钠肠溶片的参比制剂后，本合同项目时间经中帅公司重新制定向后顺延的计划表发送给中杰公司，但中帅公司亦未在顺延后的时间内完成案涉项目。（2）中杰公司包衣设备改造对中帅公司的工作没有任何影响。中杰公司提供的实验环境是符合要求的，如果按照中帅公司所述样品存在问题，中帅公司为什么要一直使用其所称的有问题样品进行实验呢？况且实验所需样品均是充足准备，与包衣锅设备改造没有任何关联性，对中帅公司项目研发进度更没有任何影响。（3）中杰公司依约履行了合同义务，不存在任何过错。合同签订后，中杰公司按照中帅公司要求，分别于2016年12月10日、12月30日、2017年2月27日向中帅公司提供双氯芬酸钠肠溶片项目样品，包含河南东泰制药有限公司的“双氯芬酸钠”、宁波斯迈克公司的“双氯芬酸钠”，经过中帅公司筛选，最终确定选用河南东泰制药有限公司的“双氯芬酸钠”作为原辅料进行实验。中杰公司分别于2017年2月27日、3月31日与河南东泰制药有限公司签订《购销合同》，购买双氯芬酸钠，之后，中杰公司定期按照中帅公司的要求提供上述实验所需原辅料。在项目试验进行一段时间后，中帅公司又以选择原料有问题要求更换厂家原料，这不仅耽误了项目研发进度，而且给中杰公司也造成很大损失；而且从医学研发的角上讲，即便原料存在轻微杂质，对预BE试验没有任何影响。以上均是中帅公司逃避、推脱责任的借口，没有任何证据佐证。二、原审适用法律正确。1.一审法院适用合同法第九十三条进行判决是正确无误的。2.中帅公司截取《技术开发合同》第六条违约金处罚第2条部分条款作为上诉理由，实属断章取义。中杰公司起诉要求解除合同的理由为中帅公司无法实现合同目的，与该条约定解除合同条件不一样，并不适用因延误进度超过3个月而解除合同的违约责任条款；而且，本案是在平等自愿的基础上解除合同的，同样不适用因延误进度超过3个月而解除合同的违约责任条款。因此，原审适用法律正确。综上，中帅公司的上诉请求和理由没有事实根据和法律依据，请二审法院依法驳回中帅公司的上诉请求。中杰公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的技术开发合同；2.中帅公司退还中杰公司合同款165万元，并支付中杰公司违约金656500元（按合同总额万分之五从2018年12月10日计算至2019年6月30日）；3.中帅公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院经审理查明：一、关于双方签订的合同2016年12月9日，中杰公司（甲方）与中帅公司（乙方）签订关于双氯芬酸钠肠溶片（25mg）一致性评价的《技术开发合同》。第一条技术目标：在甲方现行的双氯芬酸钠肠溶片（25mg）处方工艺基础上，通过药学研究和生物等效性试验研究，研制出参比制剂质量和疗效一致的药品，通过一致性评价。研究内容：按照仿制药质量和疗效一致性评价的相关法规及指导原则要求，完成自研的双氯芬酸钠肠溶片（25mg）与参比制剂的体内外一致性评价。第二条研究计划合同生效后24个月内，乙方应完成本品与参比制剂的质量和疗效一致性评价研究，并协助甲方完成申报注册。第四条技术开发费用及支付方式：1、本项目技术开发费用共计650万元，主要包括药学研究费用250万、BE试验费用400万。2、费用由甲方分期支付给乙方，具体支付方式和时间如下：（1）本合同签订后15个工作日内，甲方向乙方支付药学研究费用总额的20%，共计50万元；（2）乙方完成本品的小试处方研究和样品制备，经双方确定后的15个工作日内，甲方向乙方支付药学研究费用总额的15%,共计37.5万元；（3）乙方协助甲方完成本品中试研究，制备出三批合格样品并向甲方提交该样品的药学对比研究总结报告后的15个工作日内，甲方向乙方支付药学研究费用总额的15%以及BE试验费用的10%，BE试验费用用于BE实验，共计77.5万元：……。第五条风险承担4、如因乙方原因导致本项目无法通过一致性评价，乙方全额退还药学研究部分甲方已支付合同款，及BE部分甲方已支付合同款，及BE部分已支付合同款的60%。第六条违约金处罚如果因乙方原因造成项目进度延误的，甲方不承担责任。每延迟一日，乙方应向甲方支付合同总额万分之五的违约金，计至乙方工作完成之日止。如果因乙方原因造成项目进度延误超过3个月时，甲方有权单方解除合同，乙方退还甲方已付合同款的50%。二、关于药品研发进程合同签订后，中杰公司按照合同要求分别于2016年12月10日、12月30日、2017年2月27日向中帅公司提供双氯芬酸钠肠溶片项目样品。经过中帅公司筛选，最终确定选用河南东泰制药有限公司的双氯芬酸钠作为原辅料进行实验。中杰公司分别于2017年2月27日、3月31日向河南东泰制药有限公司签订购销合同购买了双氯芬酸钠。2017年8月18日，中帅公司向中杰公司发送邮件：双方合作双氯芬酸钠肠溶片项目，依据山德士制剂为参比制剂进行研究时，中杰公司已提供了所需原辅料，现参比制剂需改为德国诺华，片形片重变化较大，含药片处方需重新研究，肠溶包衣需进一步优化，由于装锅量的限制，包衣需较多含药片，原提供的部分辅料已用完或几乎无剩余，需中杰公司再次提供最新批次的原辅料。2017年8月21日，中杰公司按照中帅公司的要求又重新提供了所需原辅料。2017年7月19日，国家食品药品监督管理总局发布了总局关于发布仿制药残币制剂目录的通告，更改了双氯芬酸钠肠溶片的参比制剂。2017年8月29日，中帅公司建议将参比制剂变更为国家指定产品，调整相应的研究方案和试验计划表，2017年9月12日，中杰公司同意中帅公司的研究方案和试验计划表。根据该试验计划表，中帅公司应于合同签订后的15个月（即2018年3月9日）完成BE预试验，提供BE预试验报告；合同签订后的24个月（即2018年12月9日）完成BE试验，提供BE试验报告及12月稳定性研究；合同签订后的25个月（即2019年1月9日），完成该项目的申报资料并上报。之后中帅公司进行了两次BE预试验，2018年4月16日、9月29日通过邮件向中杰公司发送了《双氯芬酸钠肠溶片预BE总结报告》和《双氯芬酸钠肠溶片餐后预BE总结报告》，该两份报告显示中帅公司所进行的预BE试验结果均未达到国家监督管理局《以药物动学参数为终点评价指标的化学药物仿制药人体生物等效性研究技术指导原则》中所要求的生物等效的接受标准。2018年12月29日，中帅公司通过邮件向中杰公司发送《双氯芬酸钠肠溶片更换原料工作量改变情况》，在该文件中中帅公司称“预BE不合格，目前尚未找到合理解决办法，预计需2个月进行研究”。截至中杰公司起诉至本院时，中帅公司预BE试验仍未通过。三、关于中杰公司主张退还的合同款和违约金2016年12月16日、2017年5月19日、2017年12月26日中杰公司分别向中帅公司支付50万元、37.5万元、77.5万元，以上共计165万元。依照《技术开发合同》第六条的违约金条款，中杰公司主张中帅公司应当自违约之日（2018年12月10日）计算至2019年6月30日（立案前一日）共202日，每天按照合同总额650万元的日万分之五即3250元计算，共计656500元。一审法院认为，中杰公司和中帅公司均同意解除合同，不违反法律的强制性规定，该院依法判令解除涉案合同。本案的争议焦点为：中杰公司主张退还合同款165万元及违约金656500元是否应得到支持。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案中中杰公司要求中帅公司返还已支付的合同款实质上为合同解除后要求恢复原状的请求，具有法律依据。关于退还合同款数额问题，中杰公司主张不能实现合同目的，应退还全部已支付款项，中帅公司抗辩称应依据涉案合同第六条，即因中帅公司原因造成项目进度延误超过3个月解除合同时退还已付合同款的50%，故本案争执关键在于合同解除原因的认定，即是否能够实现合同目的。根据涉案合同的内容可知，双方签订合同的目的为：在约定期限内，在中杰公司现行的双氯芬酸钠肠溶片（25mg）处方工艺基础上，中帅公司通过药学研究和生物等效性试验研究，研制出参比制剂质量和疗效一致的药品，通过一致性评价。要通过最终的一致性评价，必须要完成BE的预试验、BE试验等研究性工作。根据涉案合同的履行情况来看，中杰公司按照合同约定履行了自己的义务，不存在违约情形，造成合同解除的根本原因在于中帅公司无法完成BE的预试验，致使无法通过一致性评价，致使合同目的落空，故中帅公司的抗辩理由不成立，该院不予采信。根据涉案合同第五条4项规定，因中帅公司原因无法通过一致性评价的，中帅公司应退还药学研究部分已支付的合同款及BE部分已支付合同款的60%，中杰公司支付的前两笔款项50万元、37.5万元均为药学研究部分的费用，中帅公司应予退还。中杰公司支付的第三笔款项77.5万元，有两部分构成，即药学研究部分的费用37.5万元（250万元×15%）和BE试验费用40万元（400万元×10%），中帅公司对37.5万元和24万元（40万元的60%）应予退还，综上，中帅公司应退还合同款共计149万元。关于违约金部分，因不能实现合同目的致使合同解除，中杰公司有权要求主张违约金。关于违约金的数额，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，并根据公平原则和诚实信用原则予以考量，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，中杰公司没有举证证明自己的实际损失，但客观上存在资金占用费、为履行合同所付出的劳务和时间成本、预期利益等损失，但中杰公司主张656500元违约金明显过高，应予以适当减少。该院综合考虑涉案合同履行情况及合同约定，判令中帅公司支付违约金166650元，具体计算方式为：825元（按照已支付款项165万元的日万分之五）×202天（从违约之日2018年12月10日计算至立案前一日2019年6月30日）﹦166650元。综上，一审法院依照合同法第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除中杰公司与中帅公司于2016年12月9日签订的关于双氯芬酸钠肠溶片（25mg）一致性评价的《技术开发合同》；二、中帅公司于该判决生效之日起十日内返还中杰公司已支付的合同款149万元；三、中帅公司于该判决生效之日起十日内支付中杰公司违约金166650元；四、驳回中杰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25252元，保全费5000元，共计30252元，由中杰公司负担5252元（已交纳），由中帅公司负担25000元（该本判决生效后七日内交纳）。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于合同解除的责任承担问题。合同法第三百三十一条规定，委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果。第三百三十二条规定，委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。第三百三十三条规定，委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。第三百三十四条规定，研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。本案中，中杰公司履行了支付技术开发费用、根据中帅公司要求提供参比制剂等合同义务，而中帅公司未能按照合同约定如期完成委托开发事宜，一审法院判令中帅公司承担违约责任并无不当，本院予以维持。关于中帅公司主张的原国家食品药品监督管理总局发布通告变更参比制剂、项目时间应当重新计算或顺延的上诉理由，2017年7月19日，原国家食品药品监督管理总局更改双氯芬酸钠肠溶片的参比制剂，2017年8月23日，中帅公司针对该问题向中杰公司发送了“双氯芬酸钠肠溶片更换参比征询函”，对双氯芬酸钠肠溶片拟定试验计划表时间作出调整，中杰公司基本同意中帅公司的意见，但要求中帅公司在2018年12月31日前完成“双氯芬酸钠肠溶片一致性评价申报资料的上报”。表明双方当事人在合同履行中已经考虑到更改参比制剂的因素，并对合同履行时限做了部分调整，故中帅公司再次以该理由主张项目时间应当重新计算或顺延不成立，本院对此不予采信。关于中帅公司主张的中杰公司包衣锅改造导致项目延期的上诉理由，因中帅公司未在合同履行期内提出该理由，而是在合同约定的履行期届满、未能实现合同目的后提出该项目延期理由，且未提供充分证据证明该理由必然导致合同延期，故中帅公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于中帅公司主张的中杰公司拒不协作配合、更换原料药的上诉理由，中杰公司提供的原料药系根据中帅公司要求采购并提供的，中杰公司对此不存在过错，中帅公司以此要求合同延期理由不足，本院对此不予采信。关于中帅公司主张的中杰公司单方叫停项目开发、不代表中帅公司无法完成合同目的的上诉理由，中帅公司未能如期完成合同约定义务，且至中杰公司提起本案诉讼时，中帅公司仍未完成，故中帅公司的该项上诉理由证据不足，本院亦不予采信。关于一审判决适用法律是否正确的问题。一审判决仅适用合同法第九十七条确定合同解除后的责任承担，而未适用合同法第三百三十一条关于委托开发合同的具体规定，属于法律适用瑕疵，但一审判决在评析中对各方当事人的履约情况进行了具体分析，并依照涉案《技术开发合同》约定对当事人的违约责任承担作出具体划分，实体处理并无不当，本院依法予以维持。关于中帅公司主张的应按《技术开发合同》第六条约定、仅需退还中杰公司已付合同款的50%的上诉理由，涉案《技术开发合同》第五条、第六条分别为“风险承担”和“违约金处罚”，两者系不同法律责任，可以同时适用，故一审判决在判令中帅公司依照合同第五条退还合同款项的同时，依据合同第六项判令中帅公司承担违约责任并无不当，中帅公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，本院依法予以维持。中帅公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19709元，由河南中帅医药科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年五月九日书记员  刘芙熔