山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1180号 上诉人（原审被告）：山东特色小镇健康科技有限公司，住所地：潍坊高新区健康东街6888号蓝色智谷燕园科技园1802室。 法定代表人：郭也林，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：秦鲁明，山东衡源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青州市宏利建筑装饰工程有限公司，住所地：青州市丰收二路568号。 法定代表人：郝瑞云，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨军，山东潍青律师事务所律师。 上诉人山东特色小镇健康科技有限公司（简称特色小镇公司）因与被上诉人青州市宏利建筑装饰工程有限公司（简称宏利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初4472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 特色小镇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人构成违约是错误的。被上诉人并未实际缴纳《工程建设项目施工总承包定向协议》中约定的履约保证金，被上诉人构成违约。2018年9月，上诉人与被上诉人签订的《工程建设项目施工总承包定向协议》中约定被上诉人缴纳履约保证金后15日内上诉人为被上诉人开具进场通知书，但被上诉人缴纳的86万元系包含36万元的招标代理费和50万元的投标保证金，并非是定向协议中约定的履约保证金，因为根据案涉项目招标文件规定，该项目的履约保证金为600万元，而且上诉人也多次与被上诉人沟通，要求被上诉人补齐履约保证金，被上诉人均不予理会。因此，上诉人未能按约向被上诉人开具进场通知书是由被上诉人违约导致的。一审判决以被上诉人交纳的50万元系履约保证金为由而认定上诉人构成违约系错误的。二、一审判决认定上诉人未进行招投标程序系错误的。上诉人于2017年5月委托山东恒基建设项目管理有限公司进行招投标代理工作，并向山东恒基建设项目管理有限公司缴纳了招标代理费36万元，山东恒基建设项目管理有限公司按照招投标文件进行了招投标程序，也已向被上诉人送达了中标通知书，并且在被上诉人中标后与被上诉人签订了正式的建设工程施工合同。根据双方签订《工程建设项目施工总承包定向协议》约定，招标费用由被上诉人承担，而且是因被上诉人的违约行为才导致合同不能履行。因此，被上诉人缴纳的36万元招标代理费按约不应退还。一审判决以上诉人未进行招投标程序为由要求上诉人返还被上诉人招投标代理费36万元是错误的。 宏利建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宏利建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令特色小镇公司退还履约保证金、招标代理费660000元及违约金40000元（违约金计算暂计算至2019年8月14日，2019年8月14日之后至实际付款之日的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算）；2、诉讼费由特色小镇公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月，特色小镇公司与宏利建筑公司签订《工程建设项目施工总承包定向协议》一份，合同约定：特色小镇公司将青州市大马山旅游度假养老中心项目建设工程发包给宏利建筑公司，宏利建筑公司先向特色小镇公司缴纳履约保证金500000元，特色小镇公司收到履约保证金15日为宏利建筑公司开具进场通知书，宏利建筑公司进场正常施工5日内，特色小镇公司全额退还履约保证金500000元。宏利建筑公司于2018年9月20日支付给特色小镇公司86万元履约保证金（包括招标代理费360000元）。特色小镇公司收到上述款项15天后未给宏利建筑公司开具进场通知书，也未进行招投标。特色小镇公司于2018年12月29日给宏利建筑公司出具退款通知书一份，内容为：退款通知根据贵公司合作方案所提要求，我公司现已研究进入财务退款程序，将分次分类将所缴纳的投标保证金、招标代理费，按照原汇款账户退回。后特色小镇公司于2019年5月29日退还宏利建筑公司200000元，余款660000元，特色小镇公司至今未付宏利建筑公司，双方成讼。 一审法院认为，2018年9月，特色小镇公司与宏利建筑公司签订《工程建设项目施工总承包定向协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，特色小镇公司、宏利建筑公司均应按照合同约定全面履行合同义务。本案涉案承包定向协议签订后，宏利建筑公司依约向特色小镇公司支付履约保证金860000元，但特色小镇公司未按约定期限通知宏利建筑公司进场施工，后又未按通知中的退款承诺将上述860000元全额退还宏利建筑公司（已退还200000元），已构成违约，应承担违约责任。因此，对宏利建筑公司要求特色小镇公司支付履约保证金660000元的诉讼请求予以支持。涉案合同约定双方在工程建设项目施工总承包定向协议中约定违约方应赔偿对方损失并承担损失额5%的违约金，宏利建筑公司主张按其损失以未付款金额为本金按中国人民银行同期贷款基准率计算符合法律规定，且特色小镇公司予以认可，法院予以确认。宏利建筑公司辩解系由宏利建筑公司违约在先，与法院查明事实不符，对其辩解意见不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定及有关法律法规之规定，判决：一、特色小镇公司于判决生效后十日内退还宏利建筑公司660000元及利息损失（以860000元为基数，自2018年10月6日至2019年5月28日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失；以660000万元为基数，自2019年5月28日始至款项实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失）；二、驳回宏利建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费5400元（已减半收取），诉讼保全费4120元，由特色小镇公司负担。 二审中，特色小镇公司提交增值税发票复印件两份，拟证明上诉人针对涉案项目招投标活动已经向山东恒基建设项目管理有限公司交纳招标代理费12万元，涉案项目已进行招投标活动，招标代理费由山东恒基建设项目管理有限公司收取，上诉人不应退还上述款项。被上诉人质证称，一方面，该证据系复印件，对其真实性不予认可。另一方面，该证据内容与本案无关，不能证明上诉人对涉案工程进行招投标。首先，应税服务名称系项目管理费，而不是招标代理费。其次，发票金额为12万元，与涉案招标代理费36万元不符。再次，开票日期与涉案合同签订日期不符，涉案合同签订是在2018年9月，票据日期为2017年9月22日、2017年11月17日。本院认为，上述证据系复印件，对其真实性无法确认，本院不予认定。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点如下：一、宏利建筑公司向特色小镇公司支付的50万元是履约保证金还是投标保证金；二、涉案项目即青州市大马山旅游度假养老中心项目建设工程是否已进行招投标程序；三、特色小镇公司应否返还宏利建筑公司余款66万元及利息。 关于第一个争议焦点，特色小镇公司与宏利建筑公司签订的《工程建设项目施工总承包定向协议》中明确约定“乙方需向甲方提供履约保证金86万元汇入甲方基本账户”，宏利建筑公司已按约于2018年9月20日将该86万元汇入特色小镇公司账户。特色小镇公司虽称上述款项中36万元系招标代理费，50万元系投标保证金，但未提交证据予以证明，对其主张不予采信。 关于第二个争议焦点，特色小镇公司主张涉案项目已经完成了招投标程序，其委托的招标代理公司也已向宏利建筑公司送达了中标通知书，并且双方据此签订了建设工程施工合同。但一审中宏利建筑公司提交的建设工程施工合同中未注明签订日期，无法确定交纳保证金与签订建设工程施工合同的时间关系，特色小镇公司亦未提交其他证据证明涉案项目已经完成了招投标程序，故对其主张不予支持。 关于第三个争议焦点，宏利建筑公司按照定向协议约定向特色小镇公司支付了50万元履约保证金及36万元招标代理费，但特色小镇公司未按照协议约定限期通知宏利建筑公司进场施工，构成违约。而且，特色小镇公司已经向宏利建筑公司发出退款通知，同意退款86万元，并已退款20万元，剩余款项66万元应当继续返还。宏利建筑公司要求按银行贷款利率计算利息损失亦属合理，特色小镇公司对该计算标准无异议，应当予以支持。 综上，特色小镇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由山东特色小镇健康科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛培忠 审 判 员 李玉信 审 判 员 贾元胜 二〇二〇年五月二十日 法官助理 胥力萌 书 记 员 褚诗舒