广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤20民终1206号上诉人（原审原告）：陈坤鹏，男，1983年3月14日出生，汉族，住广东省中山市东区******。委托诉讼代理人：李展宏，广东雅商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市利丰泰投资管理有限公司，住所地广东省中山市东区*************办公楼1902号之一，统一社会信用代码91442000MA4UNC5X1P。法定代表人：梁德亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢伟杰，广东广中律师事务所律师。上诉人陈坤鹏因与上诉人中山市利丰泰投资管理有限公司（以下简称利丰泰公司）民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初14433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈坤鹏上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判利丰泰公司向陈坤鹏返还本金损失200000元；2．改判利丰泰公司向陈坤鹏支付违约金50000元。事实和理由：（一）一审判决认定涉案合同、补充协议无效明显不有事实及法律依据。我国法律没有明确禁止平等主体之间针对投资风险的保底承担作出约定，且双方前后签署的合同、补充协议均系指向黄素真账户的交易操作，利丰泰公司一再承诺对风险的全部承揽，体现出利丰泰公司对其受托事项风险的可预见能力及履约能力，是双方的真实意思表示。（二）陈坤鹏对合同、补充协议的无效所导致的损失应承揽次要责任有误。本案系民间委托理财纠纷，陈坤鹏与黄素真系同学关系，受黄素真委托，陈坤鹏利用自身社会资源与利丰泰公司达成委托理财的合意，又鉴于双方签订了合同、补充协议，实质上利丰泰公司由始至终均清楚实际委托理财人系黄素真。一审法院认为陈坤鹏明知股票投资是高风险的经营活动，应对合同、补充协议的无效承揽次要责任是没有依据的，因为陈坤鹏始终没有对本案的委托理财提供技术支援，因此对于合同、补充协议的无效并没有过错，而利丰泰公司作为专业理财法人，有足够的理财经验及实力，在明知保底条款效力存疑的情况下连续两次与陈坤鹏签订书面保底协议，其对协议的效力应该承担全部的法律责任。利丰泰公司辩称，陈坤鹏无事实和法律依据，陈坤鹏不具备原告和上诉人的资格，利丰泰公司在本案中仅是陈坤鹏用来收取管理费的挂靠公司，利丰泰公司没有实际操作权利人黄素真的股票账户，实际操作人是陈坤鹏，陈坤鹏作为证券公司的从业人员，违背从业资格，为了自己利益的最大化，利用利丰泰公司签订相应的协议。利丰泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判利丰泰公司无须向陈坤鹏返还本金损失152823.65元或发回重审。事实和理由：（一）陈坤鹏不是适格的诉讼主体。2019年4月2日，黄素真与陈坤鹏签订《操盘协议》，约定由陈坤鹏全权操作证券买卖，后双方签订《操盘协议（补充协议）》授权陈坤鹏将其股票账户再委托予利丰泰公司进行全盘操作。2019年4月11日，陈坤鹏与利丰泰公司签订《利丰泰投资管理有限公司咨询服务合同》，约定由利丰泰公司对黄素真账户内的资金进行投资管理。故，黄素真委托陈坤鹏与利丰泰公司签订协议，对黄素真的账户内的资金进行投资管理，与利丰泰公司建立合同关系的是黄素真而非陈坤鹏，陈坤鹏无权以自己的名义向利丰泰公司主张诉求。退一步来说，即便陈坤鹏可向利丰泰公司主张诉求，但因本案的结果与黄素真有直接的利害关系，一审法院应追加黄素真为第三人参与诉讼，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，应当发回重审。（二）陈坤鹏作为证券从业人员，其行为违反了证券从业人员不得接受客户全权委托、不得对客户进行保底承诺之禁止性规定，应对本案承担较大的过错责任。陈坤鹏原系国元证券公司中山营业部的投资顾问，其私自揽客操盘，在为黄素真操盘已出现较大亏损的情况下联系到利丰泰公司，该协议为陈坤鹏自行制作，利丰泰公司对该协议内容毫不知情，且从未对黄素真的账户进行管理，该账户一直由陈坤鹏操盘交易。陈坤鹏作为长期、专业的证券从业人员，私自接受客户全权委托并对客户进行保底承诺，应对本案承担较大的过错责任。陈坤鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。程序上，陈坤鹏具备诉讼主体资格，一审提交的证据显示利丰泰公司在整个委托投资的过程中均清楚知道黄素真的存在及黄素真的地位，陈坤鹏二审提交的证据可以证明利丰泰公司操盘的事实，陈坤鹏与利丰泰公司建立委托投资关系期间没有从事证券从业的证书的挂靠登记，不存在利丰泰公司所称的违反职业操守的行为。本案的争议焦点之一在于双方就签订无效保底协议过错责任分配，陈坤鹏认为结合二审提交的证据，利丰泰公司的实际负责人数次提出与陈坤鹏签订保底协议存在主要过错，应承担更多的责任。陈坤鹏向一审法院起诉请求：1．利丰泰公司向陈坤鹏支付投资本金200000元；2．利丰泰公司向陈坤鹏支付违约金50000元。一审法院认定事实：2019年4月2日，甲方黄素真与乙方陈坤鹏签订《操盘协议》，约定甲方于财富证券提供股票账户80010********，初始投入资产50万元整，委托乙方全权操作，自签署本协议开始，操作周期为一年。操盘周期结束后，盈利部分可实现20％的利益分成给予乙方作为报酬，每半年结算一次。甲方投资额本金出现20％亏损的时候，合作协议自动终止。落款处签有黄素真、陈坤鹏的名字。后甲方黄素真与乙方陈坤鹏签订《操盘协议（补充协议）》，约定甲方于财富证券提供股票账户80010********，初始投入资产50万元，委托乙方全权操作，自签署本协议开始，操作周期为一年。甲方将其股票账户的操作权限全权交于乙方处理，经沟通，甲方同意于2019年4月12日股市开盘之前，授权乙方将其股票账户在再委托予利丰泰公司进行全权操盘，并委托乙方代表甲方与该公司进行收益分成合作，委托周期截止时间为2019年6月30日，乙方对甲方全权委托的股票账户负责，并依照乙方与利丰泰公司签署的委托操盘协议，主张甲方的权利。落款处签有黄素真、陈坤鹏的名字。2019年4月11日，甲方（投资方）陈坤鹏（账户8001********财富证券）与乙方（顾问方）利丰泰公司签订《利丰泰投资管理有限公司咨询服务合同》（以下简称《合同》）约定：一、1．甲方投资标的：股票、股指、期货、大宗商品等。2．甲方投资原始金额500000元。3．乙方服务期限自2019年4月12日起至2019年6月30日，双方的权利义务于甲方账户实际委托日开始履行。二、双方的权利和义务：……5．甲乙双方关于甲方本金的约定：乙方将在甲方的本金的15％风险范围内进行服务管理，如因乙方提供的技术咨询不当，导致服务期间损失超过本金15%,则委托操盘合同自动终止，而乙方需要为甲方账户本金亏损的15%负责补偿……;6．在本合同周期到期之日，若经由乙方的技术咨询服务后，甲方的股票账户最终为净亏损状态，但未曾到达委托合同终止的亏损15％的界限，则乙方在合同到期之日，有义务对甲方的原始本金亏损的差额部分进行补偿，原则上由乙方应在双方确认亏损金额后，5个工作日内将本金亏损的差额金额支付给甲方指定的银行账户……9．乙方为甲方提供技术咨询服务，不能买卖ST类个股和退市风险警示类个股，不能买卖存在重大负面消息而存在退市风险的个股（如乐视网等）；单一只个股的买卖金额，不能超过甲方股票账户保证金的50％。如有违约，则委托合同自动终止，而乙方需要为甲方10％的原始本金违约补偿款。合同还约定其他事项。落款处签有陈坤鹏的名字，盖有利丰泰公司的印章。另，甲方（投资方）陈坤鹏与乙方（顾问方）利丰泰公司签订《利丰泰投资管理有限公司咨询服务合同（补充协议）》（以下简称《补充协议》），对双方于2019年4月11日签订的《合同》中第二条第5款的内容修改为：“甲乙双方关于甲方投资本金的约定：乙方将在甲方的本金的40％风险范围内进行人工操盘服务管理，如因乙方提供的服务不当，导致服务期间损失超过本金40％，则委托操盘合同自动终止，而乙方需要为甲方账户本金亏损的40％负责补偿；若乙方持有的股票出现连续跌停而不能卖出的情况，导致股票账户上亏损幅度超过40％的情况，乙方需对甲方委托股票账户的原始本金进行投资本金的兜底补偿，上不封顶，直至补偿足够五十万元为止。”陈坤鹏自认该《补充协议》的签订时间为2019年4月30日。双方签订《合同》及《补充协议》后，陈坤鹏发现其委托利丰泰公司的账户资金亏损已达40％，遂于利丰泰公司协商处理但无果，陈坤鹏遂诉至一审法院，主张前述权利。诉讼过程中，陈坤鹏称其委托利丰泰公司管理的账户是8001********，用户名是黄素真，该账户是在财富证券中山三路营业部开户，并提供由财富证券有限责任公司出具的账户资金证明及操盘记录，内容显示：该账户2019年4月12日的总资产为499962元，2019年5月6日总资产为297863.79元，亏损已超过40％；最后操盘记录至2019年5月16日，当天该账户总资产为308932.44元。陈坤鹏称黄素真已在2019年5月20日取回该账户的密码并修改，2019年5月16日至2019年5月20日期间该账户无交易记录，为此提供了其与黄素真的微信聊天记录及业务受理确认书予以证明。一审法院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。陈坤鹏与利丰泰公司先后签订《合同》及《补充协议》，内容约定的第二条第5款“乙方将在甲方的本金的15％风险范围内进行服务管理，如因乙方提供的技术咨询服务不当，导致服务期间损失超过本金15％，则委托操盘合同自动终止，而乙方需要为甲方账户本金亏损的15％负责补偿。”随后，双方将该条款的损失范围改为40％。本院认为该约定具有保底条款的性质，该约定违背了金融投资领域的经济规律和交易规则，违背了风险共担、利益共享的基本原则。因金融投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了民法中的公平原则。因此，双方签订的《合同》《补充协议》的第二条第5款均应属无效。又因保底条款系本案委托理财合同的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致双方签订的《合同》及《补充协议》整体无效。故一审法院认定双方签订的《合同》及《补充协议》均属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应予返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，利丰泰公司作为从事股票投资的单位，其明知委托理财合同存在保底条款而无效的情况下，仍然在合同中设立保底条款引诱委托人作出委托，将资金账户交给其操作。对此，利丰泰公司对导致《合同》及《补充协议》无效和因此造成的损失应负主要责任。陈坤鹏明知股票投资是高风险的经营活动，其应当知道保底条款是违背基本经济规律和资本市场规则的，但其仍签订含有保底条款的《合同》及《补充协议》并委托利丰泰公司管理资金，陈坤鹏对该损失也存在过错。根据双方的过错承担，一审法院酌情分配利丰泰公司应对陈坤鹏的本金损失承担80％的赔偿责任，其余20％的本金损失份额由陈坤鹏自行承担。陈坤鹏与利丰泰公司签订《合同》后，交付利丰泰公司的账户总资产为499962元，双方终止委托服务后的账户总资产为308932.44元。故利丰泰公司在管理陈坤鹏提供的账户期间，产生的本金损失为191029.56元（499962元－308932.44元）。因此，利丰泰公司应赔偿陈坤鹏的本金损失为152823.65元（191029.56元×80％）。关于违约金的问题。陈坤鹏与利丰泰公司签订的《合同》《补充协议》因保底条款无效而导致合同整体无效，故双方签订的违约金条款亦因此无效，利丰泰公司无需承担支付违约金的责任。综上，陈坤鹏的诉讼请求，理据充分部分，一审法院予以支持；理据不足部分，一审法院予以驳回。利丰泰公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、利丰泰公司于判决发生法律效力之日七日内向陈坤鹏返还本金损失152823.65元；二、驳回陈坤鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，减半收取为2525元（该款陈坤鹏已预交），由陈坤鹏负担981元，利丰泰公司负担1544元并于判决生效之日起七日内迳付陈坤鹏。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈坤鹏提交3份录音文件，证明利丰泰公司是实际的操盘手，利丰泰公司多次引诱并提供相应的保底条款给陈坤鹏签署，对本案造成的损失应承担较大的责任。利丰泰公司确认录音的真实性，但认为是陈坤鹏教导其如此陈述，目的是为吸引客户。利丰泰公司提交陈坤鹏在中国证券业协会的证书基本信息，证明陈坤鹏本来就是证券公司的从业人员，其在工作期间为了提高收入和佣金，挂靠利丰泰公司，利丰泰公司未进行实际的操盘。陈坤鹏不确认上述证据的真实性、合法性、关联性，且认为上述证据也正显示陈坤鹏与利丰泰公司签署协议期间并不具备证券公司从业人员资格。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案为民间委托理财合同纠纷。案外人黄素真授权陈坤鹏将其股票账户委托予利丰泰公司进行全权操盘，陈坤鹏在黄素真的授权范围内以自己的名义与利丰泰公司签订《合同》及《补充协议》授权利丰泰公司对黄素真的股票账户进行操盘。根据在案证据及双方的庭审陈述，利丰泰公司在与陈坤鹏签署协议时知道陈坤鹏与黄素真之间的代理关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，涉案《合同》、《补充协议》应当直接约束黄素真与利丰泰公司。陈坤鹏作为受托人，提起本案诉讼，主体不适格。对陈坤鹏的起诉，本院依法予以驳回。综上所述，利丰泰公司的上诉请求成立，本院予以支持；陈坤鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初14433号民事判决；二、驳回陈坤鹏的起诉。一审案件受理费5050元，退还陈坤鹏；陈坤鹏预交的二审案件受理费2230元予以退还；中山市利丰泰投资管理有限公司预交的二审案件受理费3357元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈亦和审 判 员 阮碧婵审 判 员 姜新林二〇二〇年五月二十六日法官助理 汤美玲书 记 员 莫 琰