福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1841号 上诉人(原审原告）：中国建设银行股份有限公司福州城南支行，住所地福建省福州市台江区八一七南路怡丰花园**楼，统一社会信用代码913501008544256352。 负责人：林祖贵，行长。 委托诉讼代理人：郑瀛，系该行员工。 被上诉人（原审被告）：陈锥俤，男，1965年7月10日出生，汉族，户籍住址：福建省长乐市。 被上诉人（原审被告）：陈美灵，女，1970年9月12日出生，汉族，户籍住址：福建省长乐市。 被上诉人（原审被告）：福建龙江房地产开发有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇沙堤村，统一社会信用代码9135012161133371XJ。 法定代表人：江和金，执行董事。 上诉人中国建设银行股份有限公司福州城南支行（以下简称福州城南建行）因与被上诉人陈锥俤、陈美灵、福建龙江房地产开发有限公司（以下简称龙江公司）金融借款合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 福州城南建行上诉请求：1.维持原审判决第一、二项；2.撤销原审判决第三项；3.请求依法改判支持上诉人有权依约处分本案抵押物；4.本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一审法院在事实认定上相互矛盾，从而错误得出上诉人对本案诉争的预售商品房不能获得优先受偿权，属于事实认定错误。一审法院既已认定预告登记制度保障将来物权的实现，但又错误的认定上诉人在仅办理预告商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立，对诉争房屋抵押权优先受偿权没有法律依据，属于认定事实错误。事实上，上诉人在取得诉争房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人针对诉争房屋的处分，对诉争房屋行使优先受偿权。一、《物权法》第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十七条均明确规定“正在建造的建筑物”可以抵押，抵押权自登记时设立，并不必然以权利人取得房屋所有权证为基础。根据建设部《房屋登记办法》第二十五条规定，预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明。抵押权的设立并不必然以权利人取得房屋所有权证为前提。二、案涉房产在办理预购商品房抵押权预告登记且已具备物权登记条件的情况下，债权人银行应享有优先受偿权。当购房者所购商品房已经具备不动产抵押登记条件下，购房者却拒不办理，即违反合同约定，也违背了诚实信用原则。购房者怠于办理登记，本质上属于购房者为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就。本案案涉房产于2015年2月28日由闽侯县房地产管理所出具初始登记通知书，案涉房产已完成初始登记，由于购房人怠于办理产权证以致抵押登记无法完成。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，上诉人有权处分商品房买卖合同项下陈锥俤、陈美灵的合同权利，而陈锥俤、陈美灵取得商品房所有权也属于该权利范畴，故上诉人有权处置案涉商品房。三、一审法院的判决有违市场规律和商业惯例，也有违法院其他审判实践。按照一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，银行完全无物权保障，其有违市场规律。综上，请求二审依法改判支持上诉人的请求。 被上诉人陈锥俤、陈美灵、龙江公司未答辩。 福州城南建行向一审法院起诉请求判令：1.判令陈锥俤、陈美灵向福州城南建行偿还借款本金3271128.69元及利息（含罚息）［依合同约定计算至本案债务清偿完毕之日，现暂计至2019年3月20日利息（含罚息）为93394.53元，本息暂合计为3364523.22元］；2、判令福州城南建行有权以陈锥俤名下位于福建省闽侯县龙江云山墅26＃楼01联排住宅房产及其土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿本案债权；3、判令龙江公司对上述全部债务承担连带清偿责任；4、请求判令陈锥俤、陈美灵、龙江公司共同承担本案诉讼费用（含案件受理费、财产保全费、公告费等）。 一审法院认定事实：2011年5月30日，中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称福建建行）与陈锥俤、陈美灵、龙江公司签订一份编号为2011年建闽房南个房借字278号《个人住房借款合同》，约定：陈锥俤、陈美灵向福建建行借款450万元，用于购置位于福建省闽侯县龙江云山墅26＃楼01联排住宅房产，借款期限为216个月，从2011年7月8日起至2029年7月8日止，借款年利率为基准利率上浮5%，借款人选择等额本息还款方法归还本息，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%，借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约，出现借款人违约情形的，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利，贷款人为实现债务而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）均由借款人承担。陈锥俤以上述所购房产作为抵押物担保还款，并由龙江公司对本案全部债权提供连带保证责任。龙江公司保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。在本合同项下贷款发放后，贷款人（福建建行）将其在本合同项下的所有权利义务一并转移给福州城南建行，且约定合同解决争议的方式为向贷款人住所地人民法院起诉。合同签订后，当事人于2011年6月7日到福建省闽侯县国土资源局对上述房产进行了预购商品房抵押权预告登记（侯房预ＱＲ字第××号）。之后，福建建行依约为陈锥俤、陈美灵发放450万元贷款。但陈锥俤、陈美灵却未依约履行按月还本付息义务，龙江公司亦未完全履行其阶段性保证责任，截止2019年3月25日，陈锥俤、陈美灵尚欠福州城南建行本金3271128.69元，利息89517.44元，罚息3877.09元。龙江公司亦未按合同约定履行其阶段性保证责任。 一审法院认为：福建建行与陈锥俤、陈美灵、龙江公司签订的《个人住房借款合同》，系各方当事人真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定合法有效。福建建行已依约向陈锥俤、陈美灵发放了贷款，《个人住房借款合同》约定，在该合同项下贷款发放后，福建建行将其在该合同项下的所有权利一并转给福州城南建行。由于陈锥俤、陈美灵未按合同约定偿还贷款本期，福州城南建行有权依合同约定宣布借款全部提前到期，对福州城南建行要求陈锥俤、陈美灵立即归还借款本息及为实现债权而支出的律师费用的诉请，一审法院予以支持。龙江公司作为本案《个人住房借款合同》的连带责任保证人，其保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，故龙江公司应依合同约定对陈锥俤、陈美灵的上述债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，预告登记并非物权登记，而是为预告登记权人将来登记物权所设定的请求权。根据预告登记法律制度的规定，预告登记不等同于物权登记，相应的抵押预告登记亦不能等同于抵押登记。预告登记法律制度所赋予抵押预告登记权人的权利为设立抵押登记的请求权，即当抵押登记条件成就或约定期限届满时，可以要求义务人办理不动产抵押登记并可以对抗院不予支持。一审法院认为，对福州城南建行主张的借款本息及为实现债权而支出的律师费用以及要求龙江公司对陈锥俤、陈美灵债务承担连带清偿责任的诉请，予以支持，对要求以办理了抵押权预告登记的房产行使优先受偿权的诉请，予以驳回。陈锥俤、陈美灵、龙江公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。 一审判决：一、陈锥俤、陈美灵应于本判决生效之日起十日内偿还福州城南建行借款本金3271128.69元及逾期利息93394.53元（利息89517.44元+罚息3877.09元）（逾期利息仅计算至2019年3月25日，此后至款还清之日止的逾期利息按《个人住房借款合同》约定另计），并支付福建建行为实现债权而支出的财产保全费5000元；二、龙江公司对判决第一项债务承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向被告陈锥俤、陈美灵追偿。三、驳回福州城南建行的其他诉讼请求。案件受理费33716元，由陈锥俤、陈美灵、龙江公司共同负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本案争议焦点在于，案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人即福州城南建行能否对商品房处置价款行使优先受偿权。 本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。 商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，案涉房产已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人陈锥俤、陈美灵怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人陈锥俤、陈美灵负有协助办理抵押登记的义务。本院确定陈锥俤、陈美灵应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。 购房人陈锥俤、陈美灵若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人福州城南建行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，陈锥俤、陈美灵虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于陈锥俤、陈美灵财产，客观上应作为陈锥俤、陈美灵责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告”的规定，债权人福州城南建行有权处分购房人陈锥俤、陈美灵于商品房买卖合同项下的合同权利，而陈锥俤、陈美灵取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故福州城南建行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故依照《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，本院依法确认债权人福州城南建行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 综上，福州城南建行的上诉理由成立，应予支持；依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2233号民事判决第一、二项； 二、撤销福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2233号民事判决第三项； 三、陈锥俤、陈美灵应于本判决生效之日起三十日内协助中国建设银行股份有限公司福州城南支行办理不动产【位于福建省闽侯县龙江云山墅26＃楼01联排住宅房产】抵押登记手续，福建龙江房地产开发有限公司应督促陈锥俤、陈美灵并配合其办理抵押登记； 四、福建省闽侯县龙江云山墅26＃楼01联排住宅房产抵押登记办妥后，或在本判决第三项所限定的期限届满陈锥俤、陈美灵仍未办理抵押登记的，中国建设银行股份有限公司福州城南支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2233号民事判决第一项确定的债权优先受偿。 二审案件受理费33716元，由陈锥俤、陈美灵负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  林星星 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  林 妍 书 记 员  邵彩云