固阳县人民法院刑事判决书（2020）内0222刑初5号公诉机关固阳县人民检察院。被告人崔某，曾用名崔占元，男，户籍地：内蒙古包头市固阳县。辩护人欧阳友德，北京浩东（义乌）律师事务所律师。被告人张某，男，1968年1月29日出生。户籍地：内蒙古包头市固阳县。指定辩护人李乐章，山东智祥律师事务所律师。固阳县人民检察院以固检公诉刑诉[2019]84号起诉书指控被告人崔某、张某涉嫌犯非法经营罪于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。固阳县人民检察院指派检察员杨某出庭支持公诉，被告人崔某及其辩护人殴阳友德、被告人张某及其指定辩护人李乐章到庭参加了诉讼。现已审理终结。固阳县人民检察院指控，被告人崔某、张某在未取得任何合法经营手续的情况下，擅自购买油罐埋藏于固阳县金山镇红崖湾村西南地下，通过他人从山东东营等地购买柴油储存后加价出售，主要经营方式为给固阳县泰恒制块厂红崖湾村运输车队的大车加油，开具加油收据凭证后，定期通过固阳县泰恒制块厂结算运费时与其他车主将油款结算，现查实：自2018年5月至2019年3月期间二被告人共计购进柴油约116吨后陆续出售，非法经营额达到约人民币778207.18元，非法获利约人民币130707.18元。2019年3月24日，固阳县公安局民警对辖区进行安全检查时发现被告人崔某、张某在固阳县金山镇红崖湾村涉嫌非法经营柴油，民警将被告人崔某带回固阳县公安局南关派出所进行调查，并对当场查获的柴油进行扣押，后经包头市产品质量计量检测所检测，扣押的柴油（计9.74吨）为不合格产品（其中闪点低于60度）。为证实上述指控，公诉机关提供了固阳县公安局南关派出所出具的被告人崔某、张某的户籍证明及犯罪记录证明、到案经过、固阳县公安局刑事侦查大队出具的现场勘验笔录及照片、扣押清单、扣押记录、收据、机动车信息查询结果单、补充侦查报告、被告人崔某、张某非法经营案扣押票据统计表、关于被告人崔某、张某涉嫌非法经营案的经营数额计算的说明、关于被告人崔某、张某涉嫌非法经营案扣押的收据统计说明、关于被告人崔某、张某涉嫌非法经营案证据材料复印件的说明、称量笔录、过磅单、GB19147-2016车用柴油中华人民共和国国家标准、国家安全监管总局办公厅关于印发危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）的通知、被告人崔某、张某的中国银行、中国农业银行、中国工商银行流水、包头市产品质量计量检测所出具的检验报告、检定证书、固阳县市场监督管理局出具的关于移交案件线索的函、固阳县公安消防大队出具的消防监督检查记录、临时查封现场笔录、认罪认罚具结书、证人高某、赵某、魏某等人的证言、被告人崔某、张某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人崔某、张某在未取得任何合法经营手续的情况下，违反《危险化学品管理条例》，买卖柴油非法获利，非法经营额达到约人民币778207.18元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议分别判处二被告人一年六个月以上二年三个月以下有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。被告人崔某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人崔某未向法庭举示任何证据。被告人崔某的辩护人欧阳友德提出的辩护意见是1、被告人崔某将所购买的柴油全部提供给自己组建的运输车队，并没有向自己车队之外的车提供柴油，因此被告人崔某犯非法经营罪不成立。2、起诉书指控被告人崔某非法获利人民币130707.18元完全没有证据支持。3、起诉书指控被告人崔某非法经营的数目严重存疑且违背事实和法律。首先，本案现有证据只能证明被告人崔某最后一次从山东购买的柴油闪点小于60度，没有证据证明其他两次购买的柴油闪点小于60度。其次，认定被告人崔某非法经营数额达到人民币778207.18元，没有确实、充分的证据证明被告人崔某购买的柴油全部卖给他人。4、本案中关于被告人崔某、张某的非法经营数额计算的说明是根据证人董某、魏某和被告人崔某陈述推理得来，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》证据的要件。5、请求法庭依法判决被告人崔某无罪。被告人崔某的辩护人欧阳友德向法庭举示的证据一、被告人崔某车辆挂靠合同复印件一份，证明本案证据中《被告人崔某票据》内有被告人崔某自己的车辆，×××。证据二、被告人张某车辆挂靠合同复印件一份，证明本案证据中《被告人崔某票据》内有被告人张某自己的车辆，×××。故起诉书指控的犯罪金额中应将二被告人给自己车辆加油的费用核减。被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人张某未向法庭举示任何证据。被告人张某的指定辩护人李乐章提出的辩护意见是1、对被告人张某涉嫌的罪名无异议。2、被告人张某所参与的犯罪，虽无合法经营手续，但并没有产生严重后果。3、对被告人张某犯罪数额指控偏高。4、被告人张某认罪认罚，无犯罪记录前科，法律意识较少，文化程度低，认罪态度好，建议判处缓刑。被告人张某的指定辩护人李乐章未向法庭举示任何证据。经审理查明，2018年5月至2019年3月期间，被告人崔某、张某在未办理《工商营业执照》、《成品油经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的情况下，采取随买随卖的方式，通过他人分别从中国石油包头宁鹿油库、山东东营等地买进柴油并储存于私自购买的埋藏于固阳县金山镇红崖湾村西南地下的油罐中，被告人崔某、张某多次向固阳县泰恒制块厂红崖湾村运输车队加价销售柴油。二被告人在此期间经营柴油金额约人民币778207.18元，从中获利约人民币110707.18元。另查明，2019年3月29日，经包头市产品质量计量检测所对固阳县公安局查获的柴油进行检测，查获的柴油9.74吨闪点小于60度。固阳县公安局扣押二被告人销售柴油收据75张、OPPO黑色手机一部、白色硬纸皮笔记本六本、运费明细二十五页。同年12月4日，固阳县公安局对查获的柴油共计9.74吨及油罐进行扣押。又查明，被告人崔某于2019年4月9日被固阳县公安局南关派出所民警传唤到案并刑事拘留。被告人张某于2019年4月12日被固阳县公安局南关派出所民警传唤到案并刑事拘留。2019年12月24日，由公诉机关主持，被告人崔某在其辩护人崔某在场下自愿签署了认罪认罚具结书。被告人张某在值班律师李乐章在场下自愿签署了认罪认罚具结书。上述事实，有经庭审举证质证、确认的固阳县公安局南关派出所出具的被告人崔某、张某的户籍证明及犯罪记录证明、到案经过、固阳县公安局刑事侦查大队出具的现场勘验笔录及照片、扣押清单、扣押记录、收据、机动车信息查询结果单、补充侦查报告、被告人崔某、张某非法经营案扣押票据统计表、关于被告人崔某、张某涉嫌非法经营案的经营数额计算的说明、关于被告人崔某、张某涉嫌非法经营案扣押的收据统计说明、关于被告人崔某、张某涉嫌非法经营案证据材料复印件的说明、称量笔录、过磅单、GB19147-2016车用柴油中华人民共和国国家标准、国家安全监管总局办公厅关于印发危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）的通知、被告人崔某、张某的中国银行、中国农业银行、中国工商银行流水、包头市产品质量计量检测所出具的检验报告、检定证书、固阳县市场监督管理局出具的关于移交案件线索的函、固阳县公安消防大队出具的消防监督检查记录、临时查封现场笔录、认罪认罚具结书、证人高某、赵某、魏某等人的证言、被告人崔某、张某的供述与辩解等证据证实，足以认定。被告人崔某的辩护人欧阳友德开庭审理时所提供的二份车辆挂靠合同的真实性予以认可，但证明目的与本院查明事实不符，不予采信。本院认为，被告人崔某、张某违反国家规定，非法经营柴油，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控二被告人的犯罪事实和罪名成立，予以支持。公诉机关指控二被告人的非法获利金额未将二被告人购买柴油的运费从中予以核减，故公诉机关指控二被告人的非法获利金额与本院查明不符，不予支持。被告人崔某、张某共同故意犯罪，系共同犯罪，且二被告人在共同犯罪中起同等作用。被告人崔某的辩护人殴阳友德提出本案现有证据只能证明被告人崔某最后一次从山东购买的柴油闪点小于60度，没有证据证明其他两次购买的柴油闪点小于60度的辩护意见与本院查明事实相符，予以采纳。被告人崔某、张某以随买随卖的方式购买柴油后向固阳县泰恒制块厂红崖湾村运输车队加价销售，并以给车辆加油时开具的收据为凭证结算油款，故被告人崔某的辩护人欧阳友德提出的其他辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。被告人张某的指定辩护人李乐章提出的对被告人张某的犯罪数额指控偏高的辩护意见无事实根据，不予采纳。其他辩护意见与本院查明事实相符，予以采纳。二被告人的违法所得应予追缴，上缴国库。对二被告人判处的罚金数额根据相关法律规定，并结合二被告人的犯罪情节、认罪、悔罪表现予以综合确定。鉴于二被告人认罪认罚，对其可以酌情予以从轻处罚。二被告人有明显的悔罪表现，没有再犯的危险，对二被告人宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人崔某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、追缴被告人崔某违法所得人民币55353.59元（已缴纳）。四、追缴被告人张某违法所得人民币55353.59元（已缴纳）。五、固阳县公安局扣押的涉案财物柴油9.74吨及油罐、OPPO黑色手机一部等，由固阳县公安局负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长 高玉和审判员 孙春芳审判员 王荣华 二○二〇年五月二十七日书记员 吕 敏附：本判决所引用的相关法律条文内容《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁以上的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻的；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定法律活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；被告人违背意愿认罪认罚的；被告人否认指控的犯罪事实的；起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；其他可能影响公正审判的；人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并由查封、扣押、冻结机关负责处理。