广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤20民终3545号之一上诉人（原审原告）：中山市古镇镇冈南经济发展公司，住所地广东省中山市古镇外海大桥脚。法定代表人：蔡耀光，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈一杏，广东国融律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐丽斌，广东国融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡扬名，男，1968年8月3日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。被上诉人（原审被告）：中山市振辉消防设备有限公司，住所地广东省中山市横栏镇新茂工业区康龙二路东9号。法定代表人：区艮有，该公司总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：饶明苏，广东**海天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡焯辉，男，1969年4月13日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人中山市古镇镇冈南经济发展公司（以下简称冈南公司）因与被上诉人蔡扬名、中山市振辉消防设备有限公司（以下简称振辉公司）、蔡焯辉民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。因蔡焯辉涉嫌犯挪用资金罪被提起刑事诉讼，本院于2017年12月17日裁定中止诉讼，2020年5月15日恢复诉讼。本案现已审理终结。冈南公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项；二、改判蔡焯辉向冈南公司偿还借款利息5154426.67元，复利10781.2元（按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，暂计至2015年11月5日），暂合计5165207.87元；三、改判蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司支付冈南公司为实现债权的律师费223723元。事实和理由：一、一审法院认定冈南公司无权对中山市古镇镇冈南村居委员会（以下简称冈南村委）借款主张利息的事实错误，导致判决结果存在错误。1.《还款协议书》可以推定冈南村委已将2300万元的借款及相应利息的债权转让给冈南公司，且蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司已知悉该债权转让情况，冈南公司有权对冈南村委借款主张利息。根据《还款协议》的内容，振辉公司确认向冈南公司偿还借款本金4000万及相应利息。蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司清楚此前五份《借款合同》的签订情况。由此可以推定，在签订《还款协议书》之时，冈南村委已将2300万元借款及相应利息的债权转让给冈南公司，且通知了蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司，各方才签订了《还款协议书》。据此，可以推定出冈南村委已将2300万借款及相应利息的债权转让给冈南公司，且向蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司履行了通知的义务。因此，冈南公司对借款本金4000万元所产生的相应利息均有诉权，振辉公司应当在借款本金4000万元的范围内承担利息。2.冈南公司于一审期间提交《债权转让协议》，一审法院同意冈南公司提交，但一审法院未对该协议进行认定，导致事实错误。二、一审法院仅依据双方对借贷利息没有约定复利而不支持冈南公司利息计算，适用法律错误。《借款合同》及《还款协议书》约定，借款利息与本金一并偿还，对于蔡焯辉、蔡杨名、振辉公司未一并偿还的违约行为，已实际对冈南公司造成存款利息的损失。据此，对于偿还借款本金后的利息，即使双方对利息约定不明，也可依据《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定计算利息，而复利的计算方式，可以参照中国人民银行逾期罚息计算方法计算逾期利息，即同期同类贷款利率上浮50%。三、无论冈南公司是否就主债权债务合同起诉，实现抵押担保物权均需要就主债权债务合同一并审理，担保合同与主债权债务合同不可分割。因此，蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司应当对冈南公司实现债权的费用承担连带责任，而并非仅在抵押财产的折价或者拍卖、变卖的价款范围内受偿。综上，请求二审法院查清事实，依法予以改判。蔡扬名、振辉公司共同答辩称：冈南公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。一、向蔡扬名、振辉公司主张的借款利息包含复利，均不能成立，无法律依据，中山市第二人民法院在（2016）粤2072刑初1019号刑事案件的审判过程中，已经依法查明并认定本案中涉案的4000万元借款的5份借款合同，出借方代表人是蔡焯辉，借款方签名盖章的也是蔡焯辉，合同的全部签名、盖章均为蔡焯辉一人完成，且检察院的起诉书及法院判决，均认定借款的4000万元中至少有3871万元，是由蔡焯辉个人往来用于赌博，并非振辉公司或蔡扬名使用，蔡焯辉的行为已经被中山市第二人民法院判决为挪用资金罪。依据合同法第52条，涉案的5份借款合同应为无效合同,对于蔡焯辉的借款行为，振辉公司与蔡扬名均不知情，该借款合同不受法律保护。既然该5份借款合同均是无效的，合同约定的7厘利息也是无效的，冈南公司主张涉案4000万元金额的利息及复利缺乏法律依据。二、退一万步讲，假如冈南公司主张的利息受法律保护，其主张计算的利息金额也是错误的，蔡扬名、振辉公司认为只能按照一审判决的金额来计算利息，因为从借款的过程及5份借款合同及借款返还可以确定，冈南公司出借给蔡焯辉的借款是1700万元，案外人冈南村委出借的资金为2300万元，冈南公司认为从振辉公司支付1700万元还款推定振辉公司知晓债权转让不能成立，因为1700万元就是从冈南公司借出的，另外2300万元的借款，蔡扬名、振辉公司返还给冈南村委，自始至终蔡扬名、振辉公司不知道由冈南村委借出的2300万元债权转让给了冈南公司。三、冈南公司称一审法院未就其提交的时间为2015年1月30日的债权转让协议作出认定，与事实不符。在一审过程中冈南公司自始至终未提交该协议，蔡扬名、振辉公司均没有见到该协议，如果有该协议那只能是冈南公司在庭审后或判决后，与案外人冈南村委补签订或伪造的。无论从一审或目前冈南公司提交的证据来看，其主张案外人冈南村委已经将2300万元的债权转让给冈南公司没有依据，不能成立，其无权代冈南村委向蔡扬名、振辉公司主张利息或复利。四、鉴于涉案的5份借款合同的主合同无效，一切抵押及担保合同应归于无效，故冈南公司要求蔡扬名、振辉公司承担担保责任无法律依据。退一步说，即便二审法院认定抵押合同有效的，只能表明抵押权人对抵押物拍卖后的价款有优先受偿权，不代表抵押人或抵押物的所有权人对抵押的债务个人承担连带责任，因此冈南公司要求蔡扬名、振辉公司承担关于律师费223723元的主张缺乏法律依据。蔡扬名、振辉公司愿意接受一审判决关于金额、利息方面的判项，但并不认为冈南公司主张的借款利息是合法的。蔡焯辉未发表答辩意见。冈南公司向一审法院起诉请求：1.蔡焯辉向冈南公司偿还借款利息7513566.67元（借款利息按月息7厘计算，从借款之日起计算至实际付款之日止，暂计至2015年11月5日利息为7513566.67元，具体计算明细详见《借款利息计算表》）；2.蔡焯辉、蔡扬名向冈南公司支付冈南公司实现债权费用的律师费223723元；3.蔡扬名、振辉公司对上述第1、第2项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年1月30日，冈南公司与振辉公司签订一份《借款合同》，约定冈南公司为振辉公司提供借款资金1300万元，借款使用期限由2013年1月30日起至2014年1月30日止，使用费利率按月息7厘计算；合同期满时，振辉公司应一次性将本金和利息一齐支付给冈南公司。签订合同后，冈南公司当天向振辉公司交付了借款1300万元。2013年9月5日，冈南村委与振辉公司签订一份《借款合同》，约定冈南村委为振辉公司提供借款资金600万元，借款使用期限由2013年9月5日起至2014年3月30日止，使用费利率按月息7厘计算；合同期满时，振辉公司应一次性将本金和利息一齐支付给冈南村委。签订合同后，冈南村委当天向振辉公司交付了借款600万元。2013年10月15日，冈南村委与振辉公司签订一份《借款合同》，约定冈南村委为振辉公司提供借款资金1000万元，借款使用期限由2013年10月15日起至2014年3月30日止，使用费利率按月息7厘计算；合同期满时，振辉公司应一次性将本金和利息一齐支付给冈南村委。签订合同后，冈南村委当天向振辉公司交付了借款1000万元。2014年1月26日，冈南村委与振辉公司签订一份《借款合同》，约定冈南村委为振辉公司提供借款资金700万元，借款使用期限由2014年1月26日起至2014年7月25日止，使用费利率按月息7厘计算；合同期满时，振辉公司应一次性将本金和利息一齐支付给冈南村委。签订合同后，冈南村委当天向振辉公司交付了借款700万元。2014年4月11日，冈南公司与振辉公司签订一份《借款合同》，约定冈南公司为振辉公司提供借款资金400万元，借款使用期限由2014年4月11日起至2014年7月10日止，使用费利率按月息7厘计算；合同期满时，振辉公司应一次性将本金和利息一齐支付给冈南公司。签订合同后，冈南公司当天向振辉公司交付了借款400万元。2015年2月3日，冈南公司、蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司签订一份《还款协议书》，载明蔡焯辉尚拖欠冈南公司本金4000万元及相应利息，蔡焯辉承诺向冈南公司偿还上述债务，还款期限由2015年1月22日起至2015年12月30日止；蔡焯辉、蔡扬名自愿以其二人名下共同所有的中山市××、新丰村工业用地【土地证号：中府国用（2010）第易1××号，面积15240.6平方米，2012年1月已向中国工商银行股份有限公司中山古镇支行抵押人民币1675万元】作为蔡焯辉清偿上述债务的抵押担保（冈南公司与蔡焯辉、蔡扬名另行签订抵押合同）；振辉公司自愿为蔡焯辉清偿上述债务提供连带责任保证。对上述抵押物部分，冈南公司与蔡焯辉、蔡扬名当天同时签订了一份《借款抵押合同》，载明蔡焯辉、蔡扬名愿意以上述抵押物为上述债务作抵押担保，抵押担保范围包括：以抵押物及地上建筑物的实际变现价值为限，对借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和其他合同金额，以及冈南公司为实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、拍卖费律师费等）承担担保责任。签订《还款协议书》后，振辉公司于2015年2月15日、2015年3月20日、2015年3月27日分别向冈南村委偿还了借款本金2050万元、30万元、220万元，合计2300万元。振辉公司于2015年2月16日、2015年3月19日分别向冈南公司偿还了借款本金750万元、950万元，合计1700万元。2016年1月13日，冈南公司以蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司尚未偿还借款利息为由向法院提出上述诉求，并为此产生律师费223723元，对此提供了相应的委托代理合同、律师费发票等证据予以证明。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷，振辉公司对向冈南村委、冈南公司借款合计4000万元的事实并无异议，并提供证据证明已偿还借款本金4000万元，冈南公司对此予以确认。本案涉及的主要问题有债权转让问题、借款合同的效力问题，借款本金的利息计算问题及蔡扬名、振辉公司的责任承担问题。关于债权转让问题。本案中，其中有2300万元借款由冈南村委出借给振辉公司并签订了借款合同。冈南公司提供《还款协议书》用于证明冈南村委已将该2300万元的债权及利息转让给冈南公司。但是《还款协议书》并无冈南村委盖章确认，协议内容也未能反映冈南村委已同意将2300万元的债权及利息转让给冈南公司。另从振辉公司偿还借款本金2300万元的收款方来看，也是冈南村委收取。因此，该协议书不具备债权转让的构成要件，未发生债权转让的效力。冈南公司主张债权转让的事实不成立，不予采纳。故冈南公司无权对冈南村委出借的借款2300万元主张相应的利息。关于借款合同的效力问题。上述已认定冈南公司无权对借款2300万元主张相应的利息。故关于该部分借款的借款合同效力问题，不作审查。冈南公司与振辉公司之间发生的借款合计1700万元，双方对该借款签订了两份《借款合同》。一审法院认为，该两份《借款合同》系双方当事人真实意思表示，内容及形式均未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司对抗辩合同无效的理由未能提供充足证据证明，其辩解不成立，不予采纳。关于借款本金的利息计算问题。上述已认定冈南公司对其出借的借款本金1700万元才享有主张利息的权利。其中2013年1月30日出借借款1300万元，2014年4月11日出借借款400万元，借款合同均约定使用费利率按月息7厘计算；合同期满时，振辉公司应一次性将本金和利息一齐支付给冈南公司。本案中，冈南公司主张利息以借款本金1700万元为基数暂计至2015年11月5日并又一直计算至实际付款之日止。振辉公司辩称冈南公司计算利息有误，应从借款之日起计算至振辉公司偿还本金之日止，即至2015年2月16日及2015年3月19日止。对此，应认为，冈南公司已确认振辉公司于2015年2月16日、2015年3月19日已分别向其偿还了借款本金750万元、950万元，合计1700万元。但振辉公司未偿还此前的利息，按借款合同约定，对借款1300万元，振辉公司于2015年2月16日偿还了借款本金750万元，尚欠借款本金550万元，故尚欠利息为自2013年1月30日起至2015年2月16日止，以借款本金1300万元为基数，按月息7厘计算。振辉公司于2015年3月19日偿还了借款本金950万元，即偿还了剩余借款本金550万元，及借款本金400万元。故尚欠利息为自2015年2月17日起至2015年3月19日止，以尚欠的借款本金550万元为基数，按月息7厘计算；对借款本金400万元的利息应为自2014年4月11日起至2015年3月19日止，以借款本金400万元为基数，按月息7厘计算。冈南公司诉请主张的利息涉有重复计算并涉有复利性质，但双方并未约定复利，故冈南公司主张的利息计算方法缺乏依据，不予支持。关于蔡扬名、振辉公司的责任承担问题。冈南公司主张蔡扬名承担连带责任的依据是蔡扬名在借款合同上签名。但蔡扬名对借款合同上的签名不予确认，蔡焯辉在庭审中承认系其模仿蔡扬名的签名。对此认为，从借款合同内容看，借款人为振辉公司并加盖振辉公司公章，合同没有任何内容反映蔡扬名系借款人；在借款交付及还款行为中，收款方及还款方也是振辉公司；另蔡扬名对签名予以否认，即使签名是真实的，也不能就此推定蔡扬名是以借款人的名义在借款合同上签字。故不能认定蔡扬名亦是本案借款的借款人，冈南公司要求蔡扬名承担连带责任的依据不能成立，不予支持。虽然蔡扬名承担连带责任的依据不能成立，但蔡扬名、蔡焯辉与冈南公司签订了《借款抵押合同》，约定蔡焯辉、蔡扬名以其二人名下共同所有的中山市××、新丰村工业用地【土地证号：中府国用（2010）第易××号，面积15240.6平方米】作为蔡焯辉清偿涉案债务的抵押担保。上述已认定借款合同有效，抵押担保合同亦有效。抵押合同约定蔡扬名提供抵押物担保，根据担保法相关规定，担保人担保责任在抵押财产折价或者拍卖、变卖的价款范围内。故蔡扬名在抵押财产折价或者拍卖、变卖的价款范围内承担保证责任。同时抵押合同约定了抵押担保范围包括冈南公司为实现债权的费用（包括拍卖费、律师费等）。故冈南公司主张实现债权的费用亦应在抵押财产折价或者拍卖、变卖的价款范围内受偿，不应以蔡焯辉、蔡扬名个人其他财产承担。冈南公司对律师费的产生已提供了相应的委托代理合同、发票等证据证明，蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司虽有异议，但未能提供相反证据予以反驳，故一审法院对冈南公司主张为实现债权产生了律师费223723元的事实予以采信。振辉公司在《还款协议书》上承诺自愿为蔡焯辉清偿涉案债务提供连带责任保证，并且签订的《借款合同》借款人均为振辉公司，应对涉案债务承担连带清偿责任，冈南公司该项诉请，理据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条之规定，判决：一、蔡焯辉于判决发生法律效力之日起十日内向冈南公司偿还借款利息（其中包括以借款本金1300万元为基数，自2013年1月30日起计至2015年2月16日止；以借款本金550万元为基数，自2015年2月17日起计至2015年3月19日止；以借款本金400万元为基数，自2014年4月11日起计至2015年3月19日止；上述利息均按月息7厘计算）；二、蔡扬名以其与蔡焯辉共同所有的位于中山市××、新丰村工业用地【土地证号：中府国用（2010）第易××号，面积15240.6平方米】的抵押财产在折价或者拍卖、变卖的价款范围内对上述第一判项的债务承担保证责任；三、冈南公司为实现债权产生的律师费223723元在上述抵押财产的折价或者拍卖、变卖的价款范围内受偿；四、振辉公司对蔡焯辉上述债务承担连带清偿责任；五、驳回冈南公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65961元（冈南公司已预交），由冈南公司负担50804元，蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司负担15157元（该款由蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司迳付冈南公司）。本院二审期间，冈南公司提交债权转让协议，证明冈南公司有2300万元的债权，来自冈南村委转让取得，该证据印证冈南公司一审提交的还款协议书，蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司拖欠冈南公司4000万元的本金，冈南公司有权对该4000万元的欠款主张利息。蔡扬名、振辉公司对该债权转让协议的真实性、合法性、关联性均不确认，该债权转让协议系蔡扬名、振辉公司在一审庭审中提出冈南公司无权主张借款2300万元利息的情况下，冈南公司单方补签（或伪造的），协议的形成时间是2015年1月30日，应在一审时提交，不属于新证据。且该证据系冈南公司与冈南村委在庭后相互串通、私下签订的，蔡扬名、振辉公司对冈南公司的协议不知情，该证据无法证明冈南公司主张的2300万元的借款及利息全部转让给冈南公司。蔡扬名、振辉公司提交（2016）粤2072刑初1019号刑事判决书及中检二区刑诉[2016]972号起诉书，共同证明涉案4000万元借款是蔡焯辉个人利用职务的便利，分别向冈南村委及冈南公司进行的个人借款，经公安机关的审计报告显示其中3781万元由蔡焯辉个人往来款，用于赌博，剩下的200多万也不是振辉公司使用；5份借款合同中振辉公司的公章，是蔡焯辉擅自拿振辉公司的公章盖的，蔡扬名的名字是蔡焯辉冒签的，抵押合同是因纪委要求让蔡焯辉把4000万赶快偿还，于是振辉公司及蔡扬名才帮忙偿还。冈南公司确认蔡扬名、振辉公司提交上述两份证据的真实性，但对于本案4000万元的欠款与刑事判决及起诉书中显示的4000万元资金是否一致尚不清楚，冈南公司起诉的4000万还款协议系在纪委调查背景下签署，应当对双方都具有约束力。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，2019年7月15日广东省中山市第二人民法院作出（2018）粤2072刑初708号刑事判决，关于挪用资金罪部分认定：2013年1月30日至2014年4月11日期间，蔡焯辉为偿还赌债及个人借款，利用其担任中山市古镇镇冈南村党支部书记、冈南村委会主任和振辉公司法定代表人的职务之便，多次挪用冈南村委会和冈南公司资金人民币4000万元至振辉公司，在振辉公司收到上述款项后，蔡焯辉利用其董事长的职务之便，指使公司财务将其中的人民币3871万元转入其个人或其指定的他人银行账户，用于其赌博和偿还个人欠款，后一直未能归还。经中共中山市古镇镇纪律检查委员会介入调查，蔡焯辉于2015年2月15日至3月27日期间，将其与振辉公司另一股东蔡某名联名下的厂房出售，归还了上述人民币4000万元。蔡焯辉身为其他单位的工作人员，利用职务上的便利挪用本单位资金，数额巨大，其行为己构成挪用资金罪。判决蔡焯辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。总和刑期十八年六个月，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金五十万元。2020年3月23日，本院作出（2019）粤20刑终453号刑事裁定，维持原审判决。本院认为，根据双方的诉辩陈述，二审双方争议的焦点为：蔡焯辉、蔡扬名、振辉公司应否向冈南公司支付借款利息及实现债权费用的律师费。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审查认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”以及根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。本案中，蔡焯辉挪用冈南村委会和冈南公司4000万元的行为已为生效判决认定为挪用资金罪，并被判处相应的刑罚，本案中的借款合同关系是蔡焯辉实施犯罪行为的表象，本案并不属经济纠纷案件而系经济犯罪，故冈南公司对蔡焯辉的犯罪行为造成其损失提起民事诉讼应不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。一审法院对此作为民事案件受理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初2019号民事判决；二、驳回中山市古镇镇冈南经济发展公司的起诉。一审案件受理费65961元，退还中山市古镇镇冈南经济发展公司；上诉人中山市古镇镇冈南经济发展公司预交的二审案件受理费49447元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年五月十九日书记员  廖建锋雷媛