云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3530号上诉人（原审原告）：云南惠民劳务服务有限公司，住所地云南省昆明春城路**国际会展中心老馆**3-6-1。法定代表人：黄竣峰，经理。委托代理人：李毅翔，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李金莲，女，1991年10月28日生，汉族，住云南省曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：胡蕾、黄锐，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南省第三人民医院，住，住所地昆明市北京路**/div>法定代表人：侯建红，院长。委托诉讼代理人：唐玲、罗薇，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南惠民劳务服务有限公司（以下简称“惠民公司”）因与被上诉人李金莲、原审第三人云南省第三人民医院（以下简称“省第三人民医院”）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初12123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。惠民公司上诉请求：撤销一审判决，并改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金55726元。事实和理由：双方当事人于2016年5月2日签订《劳动合同书》，合同期限为2016年5月1日至2019年4月30日，合同到期后被上诉人并未在上诉人处工作，亦未为上诉人提供任何劳务，双方的劳动关系已到期终止。第三人将被上诉人退回的原因系因被上诉人连续旷工超过15天，严重违反第三人的劳动纪律才导致合同终止，并非上诉人违法解除或终止劳动关系，上诉人无需支付赔偿金。综上，请求二审依法改判。李金莲答辩称：在双方约定的劳动合同到期后，上诉人仍然继续正常上班，应视为双方的劳动关系一直顺延。省第三人民医院并没有提交规章制度是经合法程序制定的证据，也没有向我方告知相应的规章制度，且无证据证明被上诉人持续旷工，上诉人解除与被上诉人劳动合同的行为违法，应当支付相应的赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。省第三人民医院陈述称：根据我方提供的打卡记录，以及被上诉人的认可，长期旷工的事实是存在的，被上诉人对于合同的解除存在过错。我方对事业编制、聘用人员、派遣员工都适用统一的规章制度，请求二审酌情减轻经济赔偿金的数额。惠民公司向一审法院起诉请求：原告无须支付被告违法解除劳动合同的赔偿金63686.73元。一审法院认定事实：原告惠民公司与第三人省第三人民医院签订自2015年1月1日起派遣期限为三年的《劳务派遣协议书》，约定原告派遣劳务人员到第三人处工作。2018年1月1日原告与第三人再次签订期限为三年的《劳务派遣协议书》。2016年5月2日，原告与被告李金莲签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2016年5月1日至2019年4月30日止，工作地点为云南省第三人民医院，岗位为护士。被告于2018年9月13日分娩，产假为173天，即2018年9月13日至2019年3月4日。被告在2019年3月5日至3月31日期间未出勤上班，于2019年4月1日回到第三人处上班，正常出勤至2019年5月10日。2019年4月30日，第三人向原告发出《通知》，载明：“兹有你公司派遣劳务人员李金莲，在我单位违反劳动纪律，连续旷工19天，自2019年3月5日至3月31日，现将该员工退回你公司”。原告于2019年5月21日电话通知被告解除劳动关系。经被告申请仲裁，2019年8月26日，云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字﹝2019﹞579号仲裁裁决书。一审法院认为：本案中，原告惠民公司与第三人省第三人民医院自2015年1月1日起订立劳务派遣协议，原告派遣被告至第三人处从事护士工作，故原告、被告与第三人之间为劳务派遣关系，原告为用人单位，第三人为用工单位。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。原告与被告签订的劳动合同于2019年4月30日届满，被告2019年5月1日至2019年5月10日仍正常上班，原告未就此提出异议，视为双方以原条件继续履行劳动合同。被告正常出勤上班至2019年5月10日，故认定原告与被告的劳动关系于2019年5月10日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。原告主张因被告严重违反第三人的劳动纪律，连续旷工超过15个工作日，故其解除与被告的劳动关系不属于违法解除，不应支付经济赔偿金。但第三人向原告退回被告的依据云南省第三人民医院《职工请休假管理办法》及《非事业编制聘用人员管理暂行办法》属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，第三人未提交相关证据证明该两项管理制度系经过民主程序制定并依法告知被告，故对原告的主张不予支持。据此，原告解除与被告的劳动关系，系违法解除，其应支付违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因被告在2018年9月13日至2019年3月4日期间休产假，期间领取生育保险，依法未进行正常工作，故认定被告解除劳动合同前十二个月平均工资应从2017年9月计算至2018年8月，被告当庭自认其请产假前十二个月的平均工资为7960.84元/月，以此为标准进行计算。被告与原告签订劳动合同的起始时间为2016年5月1日，至2019年5月10日与原告解除劳动合同，被告的工作年限为3年零9天，故原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金55726元（7960.84元/月×3.5个月×2倍）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：原告云南惠民劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李金莲违法解除劳动关系的赔偿金55726元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。经审查，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金？本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。经审查，被上诉人在劳动合同约定的劳动期限届满后，仍然在原工作岗位继续从事护士工作至2019年5月10日，鉴于上诉人、原审第三人均未提出异议，视为双方继续以原条件履行劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，双方当事人的劳动关系并非到期终止，上诉人以被上诉人违反派遣单位的规章制度，长期旷工为由，解除与被上诉人之间的劳动合同。但上诉人、原审第三人均未举证证明《职工请休假管理办法》及《非事业编制聘用管理暂行办法》的制定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，并且上诉人、原审第三人已经明确向被上诉人告知上述制度，并且上诉人亦无证据表明其作出解除与被上诉人劳动合同的决定时该公司的工会履行了监督义务，因此，一审认为上诉人系违法解除与被上诉人之间的劳动关系，而确定上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金并不不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人云南惠民劳务服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年五月二十五日法官助理李俊波书记员向薇芳