惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1391刑初88号公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人陈小颂，男，1983年2月18日出生，身份证号码350************，汉族，中专文化，户籍地福建省平和县***********。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月27日被惠州市公安局惠阳区分局刑事拘留，同年7月3日被取保候审。辩护人吴玉连，广东惠泰（惠阳）律师事务所律师。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2020〕84号起诉书指控被告人陈小颂犯非法经营罪，于2020年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员陈国儒出庭支持公诉，被告人陈小颂及其辩护人吴玉连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人陈小颂曾经在惠州市大亚湾西区某工地正对面经营一家百货店。其在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证的情况下，于2018年7月份至2018年10月份，多次向苏展平（另案处理）购买香烟共计507320元人民币。然后，陈小颂将香烟转售给他人，从中非法获利一万余元人民币。其中，陈小颂与苏展平于2018年7月12日的交易金额为51100元人民币，于2018年7月16日的交易金额为56170元人民币，于2018年7月23日的交易金额为7861元人民币，于2018年8月2日的交易金额为54340元人民币，于2018年8月19日的交易金额为64100元人民币，于2018年9月20日的交易金额为51000元人民币，于2018年9月26日的交易金额为60649元人民币，于2018年10月6日的交易金额为63230元人民币，于2018年10月12日的交易金额为54790元人民币，于2018年10月29日的交易金额为44080元人民币。案发后，被告人陈小颂于2019年5月27日到惠州市公安局惠阳区分局淡水派出所投案自首。上述事实，有扣押物品清单、移送物品清单、微信聊天记录、微信转账记录、银行交易流水明细、卷烟价值估算明细表、送货单，证人赵某、叶某、王某、苏某、陈某的证言，辨认笔录、行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明、辨认笔录、被告人陈小颂的供述和辩解和公安机关的现场勘验、检查笔录及现场照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈小颂违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖许可证的情况下非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈小颂自动投案，并且归案后能供述主要犯罪事实，系自首，且认罪认罚，予以减轻处罚。鉴于被告人陈小颂有自首情节，认罪认罚，积极预缴罚金，有一定悔罪表现，符合缓刑条件，可适用缓刑。辩护人提出被告人陈小颂有坦白、认罪、悔罪情节，请求判处缓刑的辩护意见，理由成立，予以采纳。公诉机关提出对被告人陈小颂判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元的量刑建议适当，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人陈小颂犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  房耀庆审 判 员  徐 黎人民陪审员  钟丹妮二〇二〇年五月二十八日书 记 员  蒋成琦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。