四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终157号上诉人（原审被告、反诉原告）：渠县飞宏房地产开发有限公司。住所:四川省渠县渠江镇西城区百合苑。统一社会信用代码：91511725590452006E。法定代表人：何英，总经理。委托诉讼代理人：罗骏，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省巴中市永利建筑安装有限公司。住所：四川省巴中市巴州区北门文体商住楼1-202号。统一社会信用代码：91511900629565498C。法定代表人：赖兆仪。委托诉讼代理人（特别授权）：张家强，男，1992年2月4日出生，汉族，住四川省渠县。原审被告：任虹宇，男，1993年5月20日出生，汉族，住四川省渠县。原审被告：程治平，男，1972年6月29日出生，汉族，住四川省渠县。原审被告：罗国烈，男，1958年2月19日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：罗国毅，男，1971年5月6日出生，住四川省渠县。原审被告：麦兴勇，男，1970年8月16日出生，汉族，住四川省渠县。上诉人渠县飞宏房地产开发有限公司（以下简称飞宏公司）因与被上诉人四川省巴中市永利建筑安装有限公司（以下简称永利公司）、原审被告任虹宇、程治平、罗国烈、麦兴勇建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2018）川1725民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞宏公司上诉请求：1.撤销四川省渠县人民法院（2018）川1725民初1804号民事判决；2.解除飞宏公司与永利公司签订的《建设工程施工合同》；3.改判永利公司返还飞宏公司人民币936891.15元；4.驳回永利公司的诉讼请求；5.一、二审诉讼费用由永利公司负担。事实和理由：一、一审判决对永利公司未完成工程量及造价的认定错误。1.案涉施工合同对甲方分包工程有明确约定，一审判决将楼梯间喷刷涂料、商业楼墙外挂、雨儿墙点挂、1-18楼过道和电梯后室部分的施工内容等，认定为飞宏公司对外分包项目，与合同约定不符，这些项目应认定属永利公司未完工程量的组成部分并将其造价在工程总价中减除；2.一审法院和鉴定机构在能做破坏性检测以便查明重大争议事项的情况下，未作检测而认定由飞宏公司承担不利后果，系严重违反“在查明事实的基础上公正判决”的审判原则，亦对飞宏公司极度不公平；3.案涉合同明确约定甲方提前使用不视为验收通过，只有达到竣工验收条件经职能部门验收合格之后，才是竣工验收通过，一审法院不依据合同约定而径直适用最高法院司法解释对飞宏公司关于永利公司施工不符合设计要求的主张不予支持是错误的；4.一审酌情认定毛秋代为完成施工部分工程款40000元，证明一审认可毛秋代为完成部分工程施工的事实，而一审又仅以毛秋未到庭作证为由不认可毛秋与飞宏公司的结算及付款凭据，进而酌情认定专递“以事实为根据”的原则；5.一审法官组织双方对商业楼一、二楼找平、抹灰、建渣清理进行现场核实，该部分的确系他人代为完成，飞宏公司支付100197.8元也是事实，有证据资料可证实，一审仅认定19869.7元，与客观事实严重不符。二、一审判决认定飞宏公司、永利公司签订的《建筑工程施工合同》无效，缺乏事实依据，适用法律错误。建工合同司法解释一和解释二对认定建设工程施工合同无效作出的明确规定，本案合同不属于两个司法解释规定的无效情况，司法解释一只规定了承包人借用资质而无效的情形，同时司法解释二规定了发包人未取得建设工程规划许可证等审批手续而无效的情形，本案任虹宇、程治平、罗国烈、麦兴勇是案涉项目实际投资人，与飞宏公司是关于投资与收益等方面的内部关系，不违反法律、行政法规的强制性规定。三、案涉合同合法有效，根据合同相对性原则，相关的权利、义务应当由发包方飞宏公司享有和承担，永利公司不能突破原则要求任虹宇、程治平、罗国烈、麦兴勇承担义务。永利公司未履行完合同义务，撤走人员、设备，并要求结算，以行动表明其不再履行剩余合同义务，飞宏公司要求解除合同依法应予支持。永利公司未完成工程量超过总工程量的10%，其应收工程款应当按照合同约定予以结算，案涉工程总造价20091650元，减除永利公司未完成施工部分造价2206981.46元，实际完成工程量造价为17884668.5元，按70%计算，其应收工程款为12519268元，加上应退还保证金，飞宏公司超付1033823元，应由永利公司返还。永利公司辩称，从进场施工到交付使用，已有几十户入住，我方已经履行合同义务；墙面装修属于公共区域，不在合同约定承包范围内；施工中飞宏公司对砖的质量等并未提出异议，外立面钢管、石材等属于幕墙范围，以及油漆，系单独分包，毛秋代为施工的很多都应当是飞宏公司单独分包范围；飞宏公司使用，就应视为质量是合格的，并且住户已入住多年；飞宏公司经常拖欠工程款，给我方造成很大损失，我方还要给民工发放工资。请求二审维持原判。罗国烈陈述意见与飞宏公司上诉意见一致。任虹宇、程治平、麦兴勇未作陈述。永利公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决飞宏公司、任虹宇、程治平、罗国烈、麦兴勇共同支付下欠永利公司工程款7772590元；2.本案诉讼费用由飞宏公司、任虹宇、程治平、罗国烈、麦兴勇承担。飞宏公司向一审法院提出答辩及反诉请求：1.判令解除飞宏公司与永利公司2014年10月30日签订的《建设工程施工合同》；2.判令永利公司返还飞宏公司超付的工程款6219299.98元；3.判令永利公司向飞宏公司移交已完工部分工程档案材料、交付应收工程款发票；4.案件诉讼费由永利公司负担。一审法院认定事实如下：2014年6月14日，渠县有庆镇人民政府（甲方）与程政（乙方）签订有庆镇便民服务中心投资建设协议，由乙方全额投资建设有庆镇便民服务中心综合大楼项目，便民服务中心按照每平方3300元计价，在乙方应缴纳的土地出让金和建设配套中冲减，甲方不承担任何债务和费用。2014年8月27日，程政与罗国烈签订投资合作协议，共同投资修建涉诉项目，预计总投入1000万元，前期投入500万元启动资金，双方各占50%的份额。2014年9月14日，任虹宇、程治平、麦兴勇签订投资合作协议，确认以程政之名签订的上述两协议是受三人的全权委托，程政不享有涉诉项目投资人享有权利及利益。实际为任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈四人作为项目投资人（其中任虹宇、程治平、麦兴勇享有50%股份，罗国烈享有50%的股份）。2014年10月30日，飞宏公司作为发包方，程政作为飞宏公司委托代理人与永利公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，固定综合包干单价为1150/m2（以实际建筑面积为准）；合同工期为2014年11月10日至2016年3月10日；工程款支付方式为：乙方垫支至标准一层，甲方按照已完工程量的70%支付工程进度款，工程竣工验收合格后1个月内支付至本工程总价款的97%，余款作为保修基金待保修期满后一周内支付给乙方；此合同签订后，永利公司缴纳100万元保证金，已退还50万元；关于分包部分约定为，外墙塑钢门窗、幕墙、阳台栏杆、露台栏杆、防护栏杆、空调百叶、防盗门、防火门、单元入户门、雨水污水综合管网、公共区域精装修工程等，由甲方直接发包给专业施工单位；合同还对工程质量、部分及整体验收、违约责任等做了约定。合同签订后，永利公司进场施工，期间因为工程款支付进度问题，停工两次，甲方赔偿乙方2015年8月至2015年11月期间停工损失费30万元。2017年3月，因工程款支付进度产生矛盾，永利公司在尚有部分收尾工程未完成的情况下，撤离场地。未完成的收尾工程主要有：楼面找平、一二层隔墙及抹灰、建筑垃圾清理、散水等。有庆镇便民服务中心工程总体建筑面积为17471平方米，总工程价款为20091650元，共向永利公司支付14553091元，其中包含应当退还的1000000元保证金，停工损失300000元。2018年3月，永利公司给被告邮寄送达工程结算报告，要求结算工程款未果，故诉讼来院。案件受理后，飞宏公司以永利公司未完成工程为由，提出反诉解除合同，由永利公司退还超付工程款，并移交相关档案资料及工程款发票。一审审理中，任虹宇向法院提交了一份《股权转让协议》，主张已将渠县有庆镇便民服务中心25%股份转让给了段启中，要求追加段启中为本案被告。程治平、麦兴勇表示对股份转让的事不知情。一审经现场查勘，该工程未经竣工验收，有庆镇便民服务中心工程的有庆便民服务中心已经交付使用，部分购买住房的群众已经装修入住。被告方主张，永利公司撤场后，部分工程由被告雇人代建，其总金额为1027540.50元，具体为：1.过道地板砖、踢脚线128458元，2.商业楼1层门市砌砖、抹灰、散水122271元，3.商业楼外墙刚挂、雨儿墙点挂415190.70元，4.1-18层公共部分过道吊顶46680元，5.1-18楼过道、电梯后室58146元，6.商业楼一、二楼找平、抹灰、建渣清理100197.80元，7.挖机清理建渣，活动板房拆除120000元，8.零星工程点工24480元，9.散水，污水管网安装7200元，10.散水污水管网材料4917元。经双方当事人申请，一审法院委托了四川天成造价咨询有限公司对未完成工程量部分进行评估，此评估不包含飞宏公司主张由其代建部分，评估结论分为确定性意见和选择性意见两个部分。其中确定意见为：1.施工变更减少的工程223761.9元，2.未完工部分459172.51元，3.未按设计施工部分2726.50元，合计685660.91元。选择性意见为：1.施工变更减少的工程为0元，2.未完工部分9160.93元，3.未按设计施工部分870137.43元。一审法院认为，尽管涉诉工程项目名称为“有庆镇便民服务中心商住楼工程”，有庆镇人民政府仅仅是用应当收取的土地出让金和建设配套费购买涉诉房屋用于设置便民服务中心。其实质是任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈合伙开发的商住楼工程，四人挂靠飞宏公司，借用飞宏公司资质与永利公司签订的《建筑工程施工合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的禁止性规定而无效。故本案应当适用无效合同的相关规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿期内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案的建设工程未经竣工验收，但被告方已经将部分房屋出售，应当视为对建筑主体工程质量无异议，应当依照上述解释第二条的规定履行支付工程价款的义务。关于承担责任主体的问题，任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈之间签订的《投资合作协议》，明确了各自投资比例，实为四人合伙投资挂靠飞宏公司兴建案涉工程。应由四合伙人对外承担民事责任。尽管诉讼中任虹宇提交了一份《股权转让协议》，因未经合伙人一致同意，该转让协议无效，故仍认定任虹宇为投资合伙人。飞宏公司并未实际参与管理和盈利分配，故欠付工程款的偿还责任应当由实际经营者承担。借用资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护，应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。故飞宏公司应当对四合伙人欠付工程款承担连带责任。关于工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算价款”。该条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。根据上述规定，认定涉诉工程总工程价款为20091650元，应当在总工程价款中扣减因设计变化减少的工程量价款、未完工部分价款、未按设计施工部分价款、代为组织施工的工程量，再扣减已付工程款，就是永利公司应收工程款。关于《有庆镇便民服务中心商住楼工程造价鉴定意见书》所认定项目的采信意见，一审法院组织当事人对鉴定意见进行了质证，听取了鉴定人的当庭陈述，对相关结论认定如下：1.确定意见中，未完工块料楼面（公共区域）120380.31元和喷刷涂料（楼梯间）29418.88元属于被告对外分包项目，不属于永利公司工程范围，应当予以扣减；2.选择性意见中，未按设计施工需整改转墙面（指多孔砖与空心砖使用墙体范围不一致）616160.63元，经鉴定人当庭解释，该部分墙面是否未按照设计施工，未经破坏性检测确认，仅凭当事人陈述。一审法院认为，一是该结论为选择性意见，鉴定人当庭陈述未经破坏性检测确认是否不符合设计要求，具有不确定性。二是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告已经使用该工程，现在主张墙面未按照设计要求施工，不予支持。故对鉴定结论中变更减少的工程、未完工部分、未按设计施工部分认定为798999.45元。关于被告代为组织施工部分工程量：1.过道地板砖、踢脚线128458元，2.商业楼1层门市砌砖、抹灰、散水122271元，3.商业楼外墙刚挂、雨儿墙点挂415190.70元，4.1-18层公共部分过道吊顶46680元，5.1-18楼过道、电梯后室58146元，6.商业楼一、二楼找平、抹灰、建渣清理100197.80元7.挖机清理建渣，活动板房拆除120000元，8.零星工程点工24480元，9.散水，污水管网安装7200元，10.散水污水管网材料4917元。依照合同被告对部分项目进行了对外分包，对属于分包项目的1、3、4、5项依照约定不予支持；第2项、永利公司提出其工程量与实际不相符，一审法院通知原施工人员与毛秋双方到场质证，毛秋未到场质证。一审法院酌情认定该项工程量为40000元；第6项商业楼一、二楼找平、抹灰、建渣清理100197.80元，鉴定结论中建渣清理金额为17471元，与确定的建筑面积1元每平方米一致，此评估金额应当包含清理和运输费用，故此项中建渣的费用应当剔除，鉴定中找平费用标准为8.15元每平方米，一二层找平价额为2438×8.15＝19869.7元；对于第7项，挖机清理建渣，活动板房拆除120000元，同上，建渣清理费用应当剔除建筑物内的建渣清理费用，活动板房拆除和外围建渣清理的费用本院酌定30000元。8、9、10项予以确认，故认定代建垫支费用为126466.7元。关于履约保证金和工程质量保修金，被告已经支付的14553091元，应包含1000000元的履约保证金；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定确认竣工日期的方式为“发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。被告出售的房屋已经部分装修入住，按推理已经超过工程质量保修期，但经现场勘验，确实存在个别墙体渗水等质量问题，工程质量保修金应当待永利公司处理相应质量问题后再支付。关于300000元停工赔偿款的问题，因该合同为无效合同，且停工的理由是否正当及停工损失是如何计算得出的，永利公司未举证证明，一审法院不予确认。关于飞宏公司反诉请求的问题，案涉《建设工程施工合同》属于无效合同，自始无效，不能按照有效合同对待，故不存在合同解除的问题。本案案涉工程的工程价款为两千余万元，而永利公司未完成工程量占合同标的的5%左右，未完工程量占比很小，且被告已经实际使用该建筑物。对永利公司已经完成的工程量，应当按照相关规定给付。但飞宏公司要求永利公司交付完工部分档案资料及工程款发票的请求，依法予以支持。据此，为保护当事人的合法权益，倡导社会诚信，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十六条第一、二款、第十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、渠县有庆镇便民服务中心商住楼工程价款为20091650元、履约保证金1000000元，扣除未完成工程量和未按照设计施工价款798999.45元、被告代建工程量126466.7元、工程质量保修金602749.50元、已支付的工程款14553091元后，仍下欠应付工程款5010343.35元，由被告任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈在本判决发生法律效力后三十日内支付给原告四川省巴中市永利建筑安装有限公司；二、工程质量保修金602749.50元，在四川省巴中市永利建筑安装有限公司实施完毕质量保修后三十日内，由任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈负责支付；三、由反诉被告四川省巴中市永利建筑安装有限公司在本判决发生法律效力后三十日内向反诉原告渠县飞宏房地产开发有限公司移交完成工程部分档案资料、工程款发票；四、被告任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈、渠县飞宏房地产开发有限公司对上述一、二项判项承担连带责任；五、驳回原告四川省巴中市永利建筑安装有限公司其他诉讼请求；六、驳回反诉原告渠县飞宏房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66208元，由原告四川省巴中市永利建筑安装有限公司承担15692元，被告任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈承担50516元；反诉费22183元，由反诉原告渠县飞宏房地产开发有限公司承担11091.5元，反诉被告四川省巴中市永利建筑安装有限公司承担11091.5元；鉴定费80000元，由四川省巴中市永利建筑安装有限公司承担40000元，由任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈承担40000元。二审中，当事人未提交新证据。飞宏公司陈述任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈不是飞宏公司人员，四人只是借用飞宏公司名义开发案涉房地产项目。对当事人无异议的一审法院查明他案件事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点：《建设工程施工合同》及补充协议效力的问题；未完工程部分是否属于永利公司承包范围从而应予扣减。关于《建设工程施工合同》及补充协议的效力问题。任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈四合伙人不具备房地产开发企业资质，借用飞宏公司资质在获得的有庆镇土地上进行房地产开发。飞宏公司认可四合伙人非公司人员，其仅是出借资质给任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈四合伙人使用。本院认为，飞宏公司虽具有房地产开发企业资质，但案涉房地产开发项目并非由飞宏公司实际参与投资管理、共享利润以及承担风险，而是由不具备房地产开发资质的四合伙人借用飞宏公司房地产开发资质进行的房地产开发。《最高人民关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽未明确列举借用资质开发房地产的无效情形，但《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规及司法解释，从加强建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，均对出借、借用资质开发房地产作出了禁止并科以惩处的规定。因此，一审法院认定飞宏公司与永利公司签订的《建筑工程施工合同》及补充协议无效并无不当，飞宏公司应依法对四合伙人欠付工程款承担连带支付责任。关于未完工程部分是否属于永利公司承包范围从而应予扣减的问题。有庆镇便民服务中心商住楼工程造价鉴定意见书【川天成工鉴报字D（2019）第010号】系具有工程造价咨询企业甲级资质证书的专业机构的持有鉴定人执业资格证书的鉴定人员，接受渠县人民法院委托，根据经当事人共同确认的送鉴材料以及现场检测结果，依据相关法律、法规、规章和规范性文件作出的，鉴定机构及鉴定人员资质齐全、鉴定程序合法、依据充分。且一审中鉴定人员出庭接受了法院及当事人的询问，并就当事人的异议作出了合理解释。结合飞宏公司未经竣工验收擅自使用案涉房地产的事实，一审法院根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定对飞宏公司主张墙面未按照设计要求施工的请求不予支持，并在扣减掉属对外分包项目等内容后，对鉴定意见中变更减少的工程、未完工部分、未按设计施工部分认定为798999.45元，并无不当。同时，一审法院对当事人争议的代为组织施工部分工程进行了分项审查，认定部分代为组织施工部分属于对外分包项目，并酌情认定应属永利公司承包范围而未实际完成部分的费用总计为126466.7元，亦无不当。综上所述，上飞宏公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66208元，由上诉人渠县飞宏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐其安审判员  郭 彤审判员  程 瑜二〇二〇年五月二十七日书记员  罗 恒