湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终275号上诉人（一审原告）：黄石市宏大精密无缝钢管有限公司，住所地:湖北省黄石市新下陆街**。法定代表人：周宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶伟，湖北鸣伸律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：舒国海，男，1974年12月8日出生，汉族，住湖北省黄石市。委托诉讼代理人：吴风全，黄石市经济开发区金山法律服务所法律工作者。上诉人黄石市宏大精密无缝钢管有限公司（以下简称黄石宏大公司）诉被上诉人舒国海劳动争议纠纷，不服黄石市下陆区人民法院(2019)鄂0204民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，现已审理终结。黄石宏大公司上诉请求：撤销一审判决，改判黄石宏大公司不支付舒国海经济补偿金48261.9元、养老保险费用15284.43元或发回重审，并由舒国海承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，黄石宏大公司自始至终没有通知舒国海停工。一审判决适用法律错误，黄石宏大公司从2018年5月至2019年2月一直为舒国海缴纳社会养老保险，舒国海于2019年2月15日以公司不为其缴纳社会保险为由要求解除合同，缺乏事实依据和法律依据，同时舒国海自愿不参加社会保险，其要求解除合同并索要经济补偿金法院依法不应支持。且舒国海要求黄石宏大公司垫付养老保险费用的诉求已经超过了仲裁时效。舒国海口头辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄石宏大公司向一审法院起诉请求：1、判令黄石宏大公司不向舒国海支付解除劳动关系的经济补偿金48261.9元；2、判令黄石宏大公司不为舒国海补缴养老保险费用19813.15元；3、判令由舒国海承担本案受理费用。一审法院认定事实：2009年6月，舒国海到黄石宏大公司工作，双方未签订书面《劳动合同》。2011年3月，甲方黄石宏大公司与乙方舒国海签订书面《劳动合同》，约定合同期限为2011年3月1日至2013年2月28日，并约定员工工作满一年后甲乙双方按照国家和省市有关规定，参加社会保险，及时足额缴纳社会保险费。2016年3月7日，甲方黄石宏大公司与乙方舒国海再次签订书面《劳动合同》，约定：一、固定合同期限：从2016年3月5日至2017年3月4日止；二、工作内容及要求、工作地点：1、甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在成切岗位（工种）工作。乙方应根据甲方要求完成该岗位（工种）内容，具体内容以本公司制定的《岗位职责》为准。乙方同意甲方在工作或生产需要时，服从甲方对乙方岗位（工种）的调整或变动。2、工作地点在甲方住所地；三、劳动报酬：1、基本工资计算方式为计件。基本工资发放时间为隔月15日发放，甲方应按约或按甲方规章制度支付给乙方应得的报酬。2、工时制度按下列综合计算工时工作制；四、社会保险和福利：1、员工自愿不参加社会基本保险（包括养老和医疗保险）。2、甲方根据企业经济效益积极创造条件，改善集体福利，提高乙方的劳动福利待遇；五、劳动纪律：甲、乙双方应严格遵守法律、法规、规章以及甲方制定的各项规章制度、员工手册的规定，甲方的规章制度或员工手册在签订本合同的同时，已交付乙方阅读，乙方表示已理解其内容并愿意受其约束;六、合同的变更、解除、终止和续订：1、有下列情况之一的，甲方可以解除劳动合同，但是应当提前三十天通知乙方：甲方生产经营状况发生严重困难或企业已停业，歇业的。2、劳动合同期满前三十日内，如需续订劳动合同，双方应以书面形式通知对方，协商同意后续订手续。否则劳动合同终止。七、有关事宜：（1）本合同条款与法律、法规和规章的强制性规范相抵触的，按现行法律、法规和规章的规定执行。本合同未约定的，而甲方规章制度有规定的，则从其规定。（2）本合同履行中发生的争议，甲、乙双方可以协商解决。协商不成，可以向甲方所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的可直接向甲方所在地人民法院起诉。2019年1月，黄石宏大公司通知舒国海停工在家休息后，再未通知其到该公司工作。2019年2月15日，舒国海向下陆区劳动仲裁委提出仲裁申请，请求：1、裁决黄石宏大公司赔偿经济补偿金48261.9元；2、裁决黄石宏大公司为舒国海补交2009年7月至2010年5月和2013年7月至2018年3月的养老保险金；3、裁决黄石宏大公司赔偿舒国海应得的法律规定的失业保险金。2019年4月15日，下陆区劳动仲裁委作出涉案《劳动仲裁书》，裁决：一、由黄石宏大公司向舒国海支付解除劳动关系经济补偿金48261.9元（计算方法：4826.19×10=48261.9元）。二、由黄石宏大公司依法为舒国海补交2009年7月至2010年5月的养老保险费用，并支付舒国海垫付的养老保险费用19813.15元（计算方法：21398.2×[20%÷（20%+8%）]=19813.15元）。三、驳回舒国海的其他仲裁请求。2019年6月4日，涉案《劳动仲裁书》送达给黄石宏大公司。2019年6月17日，黄石宏大公司不服涉案《劳动仲裁书》的裁决，故而成讼。另查明，1、舒国海在黄石宏大公司工作期间，该公司为其交纳了2011年6月至2013年6月、2018年4月至2019年1月的养老保险费用。2013年7月至2018年3月期间，舒国海以灵活就业的形式自行缴纳了养老保险费21398.2元。2、2018年2月至2019年1月，黄石宏大公司为舒国海发放了平均每月4826.19元的工资。一审法院认为，本案系劳动争议。1、关于舒国海的入职时间及双方劳动关系存续时间的认定。被告舒国海于2009年6月到黄石宏大公司处上班，双方虽未签订书面劳动合同，但舒国海已实际为黄石宏大公司提供了劳动，黄石宏大公司亦已从2009年7月开始为舒国海发放工资报酬，鉴于黄石宏大公司向其员工发放工资的形式为隔月发放的形式，故自2009年6月起，黄石宏大公司与舒国海之间已形成事实劳动关系。另2019年1月，黄石宏大公司通知舒国海停工在家休息后再未通知其到该公司工作，后舒国海亦未前往黄石宏大公司处继续工作，并于2019年2月向下陆区劳动仲裁委提出仲裁申请，请求黄石宏大公司支付解除劳动关系经济补偿金，至此，双方告劳动关系解除，故劳动关系存续时间为2009年6月至2018年12月。2、关于黄石宏大公司是否应向舒国海支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”规定，本案黄石宏大公司和舒国海于2009年6月建立事实劳动关系时起，就必须依法参加社会保险，并缴纳社会保险费。涉案《劳动合同》中载明“员工自愿不参加社会基本保险（包括养老和医疗保险）”的条款显然违反了上述强制性法律规定，故一审法院依法认定涉案《劳动合同》中载明的上述条款无效。结合黄石宏大公司未依法为舒国海缴纳社会保险费用的事实，及黄石宏大公司通知舒国海停工在家休息后再未到通知其到该公司工作的情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，舒国海有权解除与原告黄石宏大公司之间的劳动关系，且黄石宏大公司依法应向舒国海支付经济补偿金。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，舒国海在黄石宏大公司处工作9年7个月（2009年6月至2018年12月），经核算，黄石宏大公司依法应支付舒国海经济补偿金48261.9元（4826.19元/月×10个月），故对黄石宏大公司提出的不向舒国海支付解除劳动关系经济补偿金48261.9元的请求，一审法院依法不予支持。3、关于黄石宏大公司是否应支付舒国海垫付的养老保险费用的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”之规定，基本养老保险应由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳。本案舒国海自2009年6月入职处，直至2019年1月与黄石宏大公司解除劳动关系，2013年7月至2018年3月期间舒国海以灵活就业的形式自行缴纳了社会保险费21398.2元，根据上述规定，黄石宏大公司依法应当将应由用人单位承担的部分予以返还。经核算，黄石宏大公司依法应向舒国海支付其已垫付的养老保险费15284.43元（21398.2元×[20%÷（20%+8%）]）。4、对舒国海要求黄石宏大公司赔偿失业保险待遇的请求，因未提供相应证据证明损失的实际发生，故舒国海的该项主张缺乏事实依据，理由不能成立，一审法院依法不予支持。5、对舒国海提出的黄石宏大公司应向其支付未签订书面劳动合同双倍工资53086元的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定可知，申请劳动仲裁是劳动争议诉讼的法定前置程序，本案舒国海在申请劳动仲裁时并未就此提出劳动仲裁申请，且支付未签订劳动合同双倍工资属独立的劳动争议事项，舒国海未经劳动仲裁径行向本院提出此项请求，故一审法院对舒国海的此项请求依法不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认解除黄石市宏大精密无缝钢管有限公司与舒国海之间的劳动关系。二、黄石市宏大精密无缝钢管有限公司应于本判决生效之日起十日内向舒国海支付经济补偿金48261.9元、养老保险费用15284.43元。三、驳回黄石市宏大精密无缝钢管有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由黄石市宏大精密无缝钢管有限公司负担。二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。经二审审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：关于双方劳动关系存续时间的认定问题。劳动关系起止时间的认定其意义不仅在于确认劳动关系的存续时间，还涉及到劳动关系项下的实体权利义务和利益问题。具体到本案而言，2009年6月到黄石宏大公司处上班，黄石宏大公司于2009年7月开始为其发放工资，结合黄石宏大公司向其员工发放工资的形式为隔月发放的事实推定舒国海入职时间为2009年6月并无不当。故自2009年6月起，黄石宏大公司与舒国海之间已形成事实劳动关系。2019年1月黄石宏大公司通知舒国海停工实际，舒国海便未向黄石宏大公司提供劳动，自此双方实际劳动关系存续的法律基础已不存在。故一审法院认定双方劳动关系存续时间为2009年6月至2018年12月并无不当。关于一审法院法律适用的问题。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”，第十二条第三款规定：“社会保险费不应减免”，第二十三条规定缴费单位“未按规定申报应缴纳的社保费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正”。以上规定说明社会保险费应按工资总额按比例足额缴纳，不应减少。实行社会保险制度是国家强制实行的一项制度，企业单位和个人都必须参加，任何违反社会保险制度的承诺条款都是无效的，不能免除缴纳的义务，故黄石宏大公司的上述上诉理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，舒国海在黄石宏大公司处工作9年7个月（2009年6月至2018年12月），经核算，黄石宏大公司依法应支付舒国海经济补偿金48261.9元（4826.19元/月×10个月），判决结果并无不当。关于舒国海是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上文中已经认定双方劳动关系存续时间为2009年6月至2018年12月,舒国海于2019年2月向下陆区劳动仲裁委提出仲裁申请，并未超过上述仲裁时效。综上所述，黄石宏大公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由黄石市宏大精密无缝钢管有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  池国卿审判员  汪洪安审判员  刘海军二〇二〇年五月十九日法官助理安琼书记员尹君