云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6186号上诉人（原审原告）：云南实力房地产开发经营集团有限公司。住所地：云南省昆明市西苑开发区凯苑9幢2单元101号。统一社会信用代码：91530000709820882Q。法定代表人：彭宇兴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马配娟，泰和泰（昆明）律师事务律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨玉菊，女，1977年9月23日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。上诉人云南实力房地产开发经营集团有限公司（以下简称“实力公司”）因与被上诉人杨玉菊商品房销售合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人实力公司委托诉讼代理人马配娟到庭参加诉讼，被上诉人杨玉菊经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。上诉人实力公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人在一审中的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。其主要的事实及理由为：一审法院认定事实与所做判决严重不符，一审法院认定被上诉人存在严重的违约行为，却判决被上诉人不承担违约责任。一审法院在被上诉人未到庭参加诉讼的情形下，认定上诉人具有过失，显属错误。上诉人已就损失部分向法院提交了证明材料，一审法院却认为上诉人无证据证明因被上诉人违约导致损失存在，该认定与事实不符。故请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人杨玉菊未到庭答辩。上诉人实力公司在一审中起诉主张：1、判令解除原、被告双方签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》，并由被告立即配合原告办理购房合同备案登记注销手续，向原告返还房屋。2、判令被告向原告赔偿其违约行为给原告造成的损失9128.15元，并向原告支付违约金95120.4元。3、判令被告向原告支付为实现债权、解除合同等产生的费用，暂计律师费5000元。上述款项共计：109248.55元（大写：人民币壹拾万零玖仟贰佰肆拾捌元伍角伍分）。4、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月13日，被告杨玉菊（乙方）与原告实力公司（甲方）签订《商品房购销合同》（合同编号：实力心城住宅字第0660号）及《合同补充协议》，约定乙方向甲方购买昆明市呈贡新区房，房屋总价款为人民币951204元，建筑面积107.6㎡，乙方须于2013年6月25日前向甲方支付首付款291204元，余额660000元向银行按揭贷款，乙方须于2013年6月25日前将办理银行按揭贷款所需的所有相关有效资料、证明、文件，提交贷款银行进行审查，并按银行规定的时间办理相关贷款手续。合同第八条乙方逾期付款的违约责任约定：“若乙方自本合同约定的应付款时限届满60天后仍未付清款项，视为乙方单方解除合同，甲方有权自行处置该物业，同时乙方须按总房款的10％支付违约金，甲方在扣除违约金后将乙方所剩房款以不计息的方式退还乙方。”《合同补充协议》第一条第6项约定：“因乙方未及时履行相关商品房担保贷款合同义务，而导致甲方承担连带责任的，甲方在承担责任后有权向乙方追偿，甲方有权解除商品房购销合同，并有权凭银行相关证明文件，单方到有关部门办理合同登记注销手续，甲方有权将所涉房屋另行处理，并由乙方承担甲方因实现债权、解除合同、处置房屋等事宜所产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费等。”被告杨玉菊于2013年6月21日交付诚意金30000元。2013年10月17日，被告杨玉菊与中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行（以下简称为：农业银行）、原告实力公司（保证人）签订《个人购房担保借款合同》，约定借款人为昆明市呈贡新区房，向贷款人借款人民币660000元。被告杨玉菊向中国农业银行偿还部分本金后未再偿还。因原告实力公司对被告杨玉菊承担连带还款责任，2015年7月17日一次性向农业银行偿还银行贷款本金648660.73元，共计偿还银行按揭贷款本息657788.88元。农业银行2017年12月26日出具《贷款结清通知书》，载明：借款人杨玉菊在我行申请贷款人民币660000元正，贷款期限30年，自2013年10月18日至2043年10月17日，用于购买昆明市呈贡新区房。现该笔贷款已于2015年7月17日由云南实力房地产开发经营集团有限公司结清。原告为本案诉讼支付律师费5000元。一审法院认为，原告实力公司与被告杨玉菊存在合法有效的商品房购销合同关系，被告作为购房人负有足额交付房款的义务，但被告杨玉菊未按期支付按揭贷款，导致原告实力公司在被告与建设银行的贷款合同中承担保证责任，被告的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，对于原告要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因双方解除合同，对于原告要求被告协助办理昆明市呈贡新区房屋备案登记注销手续的诉讼请求，予以支持。涉案房屋没有办理交房手续，对原告要求返还房屋的诉请，不予支持。由于被告杨玉菊的行为已构成违约，对于原告主张的律师费，基于被告未偿还贷款导致原告承担保证责任的行为，依据双方在《商品房购销合同》及《合同补充协议》对相关费用的约定，对原告要求被告承担律师费的诉讼请求，予以支持。关于原告诉请的违约金，一审法院认为，原、被告在2013年7月13日签订《商品房购销合同》，但合同却约定被告需在6月25日前交付首付款291204元，并办理按揭贷款手续，不符合正常逻辑。同时，被告在签订合同之前2013年6月21日交付了诚意金30000元的房款后，再未支付一分首付款，原告与农业银行的担保合作协议是在商品房购销合同成立之后签订，原告在明知被告无还款能力的情况下，却依然为被告提供担保，其自身有一定的过失，同时，原告也无证据证明因被告违约其有所损失。故，原告诉请的违约金，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条的规定，判决，一、解除被告杨玉菊与原告云南实力房地产开发经营集团有限公司于2013年7月13日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》；二、被告杨玉菊自本判决生效之日起三十日内协助原告云南实力房地产开发经营集团有限公司办理昆明市呈贡新区房屋备案登记注销手续；三、被告杨玉菊自本判决生效之日起十日内一次性支付原告云南实力房地产开发经营集团有限公司支付律师费5000元；四、驳回原告云南实力房地产开发经营集团有限公司的其他诉讼请求。经审查，本院对于一审法院审理确认的事实依法予以确认。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题”第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。根据前述法律及司法解释的规定，违约金和损失赔偿不能同时主张，本案中，上诉人在诉讼请求中既主张损失，又主张违约金，后因上诉人在上诉中明确主张违约金的诉讼请求，故本院对于上诉人提出的损失主张不予审理及支持。对于上诉人提出的违约金主张，根据查明的事实，被上诉人的确存在相应的违约行为，应当承担违约责任，一审法院并未判决被上诉人承担违约金有误，本院予以纠正。但考虑到本案中，上诉人在与被上诉人签订《商品房购销合同》中对于损失的扩大存在过失，因此，对于被上诉人承担的违约金，本院酌情参照上诉人提出的实际损失认定为9128.15元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初1092号民事判决第一、二、三项，即，“一、解除被告杨玉菊与原告云南实力房地产开发经营集团有限公司于2013年7月13日签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》；二、被告杨玉菊自本判决生效之日起三十日内协助原告云南实力房地产开发经营集团有限公司办理昆明市呈贡新区房屋备案登记注销手续；三、被告杨玉菊自本判决生效之日起十日内一次性支付原告云南实力房地产开发经营集团有限公司支付律师费5000元。”；二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初1092号民事判决第四项，即，“四、驳回原告云南实力房地产开发经营集团有限公司的其他诉讼请求。”；三、由被上诉人杨玉菊自本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人云南实力房地产开发经营集团有限公司违约金9128.15元；四、驳回上诉人云南实力房地产开发经营集团有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费2485元、公告费260元，二审案件受理费2485元由上诉人云南实力房地产开发经营集团有限公司负担1046元，由被上诉人杨玉菊负担4184元。本判决为终审判决。审判长  刘昕光审判员  李 锋审判员  杨 艳二〇二〇年五月十九日书记员  郭亭恋