湖南省桃江县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0922民初750号原告：曹珍，男，1969年2月14日出生，汉族,住桃江县。委托诉讼代理人：苏雄，桃江县芙蓉法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告：曾伟，男，1989年3月2日出生，汉族,住桃江县。被告：桃江县胜得快物流有限公司。法定代表人：吴国祥，系该公司董事长。营业场所：湖南省益阳市桃江县近桃路259号2栋。委托诉讼代理人：夏伟中，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：国泰财产保险有限责任公司。法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。营业场所：上海市杨浦区黄兴路221号E座（1181幢）。委托诉讼代理人：黄玉琻，湖南博敏律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告曹珍与被告曾伟、桃江县胜得快有限公司（以下简称胜得快公司）、国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰公司）交通事故责任纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告曹珍及其委托诉讼代理人苏雄，被告曾伟、被告胜得快公司的委托诉讼代理人夏伟中、被告国泰公司的委托诉讼代理人黄玉琻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告支付原告伤残补助、护理费、误工费、医疗费、营养费、精神抚慰金、后续治疗费用等各项损失共计217846.69元；2.判令三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年10月27日19时05分，被告曾伟驾驶二轮电动车从桃江县步步高超市往桃花江镇中海城大酒店方向行驶，途经桃江县桃花江大酒店门口路段时，遇原告曹珍在前进方向公路右侧路边行走，因被告曾伟驾驶车辆在道路上行驶时未避让行人，导致其驾驶的二轮电动车撞到原告曹珍，造成原告曹珍受伤的道路交通事故。该事故经桃江县公安局交通警察大队做出桃公交认字［2019］第110042号道路交通事故认定书，认定被告曾伟在此次事故中承担全部责任。原告受伤后在益阳市中心医院住院治疗10天，用去医疗费23679.86元。此次事故经益阳市桃花江司法鉴定所出具鉴定意见书，认定原告曹珍构成十级伤残，伤后误工180天、护理90天、营养60天；拆除内固定医疗费10000元，在拆除内固定期间全休、护理1个月，后续治疗费2000元。被告曾伟出交通事故时正在为被告胜得快公司送快餐，系上班工作期间。被告胜得快公司已为交通事故车辆二轮电动车在国泰财产保险有限公司投保了保险。事故发生后被告胜得快公司经中国银行股份有限公司桃江支行向原告转款15000元支付了医疗费。综上所述，被告曾伟驾车致使原告受伤的行为，已构成侵权，应依法承担侵权的民事赔偿责任，被告曾伟上班工作期间所出的事故是职务行为，被告胜得快公司应对被告曾伟给原告造成的损失承担连带赔偿责任。被告曾伟辩称：1.对交通事故责任划分有异议，认为原告应承担一定责任；2.当时原告的伤情没有很严重；3.他垫付了彩超费243元，要求一并处理。被告胜得快公司辩称：1.公司在国泰保险公司为曾伟投保了第三者责任险，应由国泰保险公司赔偿原告损失；2.国泰保险公司的免赔事项没有尽到说明义务，其中部分条款没有看见过，国泰保险公司的免责事由不成立；3.公司已为原告垫付15000元，要求一并处理；4.已和原告达成调解，由公司赔偿原告8000元，公司不再承担其他赔偿责任。被告国泰保险公司辩称：1.胜得快公司未在国泰保险公司投保机动车交强险和商业三者险，国泰保险公司作为被告不适格；2.国泰保险公司同胜得快公司签订的保险合同对各项赔偿费用有明确限额规定，应按照限制规定认定保险公司赔偿数额。具体为：医疗费应结合完整病历、发票计算，且需扣除非本次事故造成的医药费以及15%的非医保用药；伤残赔偿金根据保险合同约定，人身伤残鉴定标准为《人身保险伤残评定标准及代码》，鉴定意程序不合法，按保险合同约定构成伤残的保险公司只赔偿伤残赔偿金的3%；营养费、护理费需提供诊断意见、医嘱和对应劳务协议，最高赔偿天数不超过90天；误工费以实际可证明的工资收入为准，最高赔付天数为90天，被误工者需提供劳动合同等证据，误工天数按医嘱认可；不赔偿精神损失费；后续治疗费以实际发生为准；3、保险公司不承担诉讼费、鉴定费。经审理认定本案事实如下：2019年10月27日19时05分，被告曾伟驾驶二轮电动车从桃江县步步高超市往桃花江镇中海城大酒店方向行驶，途经桃江县桃花江大酒店门口路段时，遇原告曹珍在前进方向公路右侧路边行走，因被告曾伟驾驶车辆在道路上行驶时未避让行人，导致其驾驶的二轮电动车撞到原告曹珍，造成原告曹珍受伤的道路交通事故。该事故经桃江县公安局交通警察大队做出桃公交认字［2019］第110042号道路交通事故认定书，认定被告曾伟在此次事故中承担全部责任。原告受伤后在益阳市中心医院住院治疗10天，共计用去医疗费23679.86元。此次事故经益阳市桃花江司法鉴定所出具鉴定意见书，认定原告曹珍构成十级伤残，伤后误工180天、护理90天、营养60天；拆除内固定医疗费10000元，在拆除内固定期间全休、护理1个月，后续治疗费2000元。被告曾伟系被告胜得快公司员工，出交通事故时正在为胜得快公司送餐。被告胜得快公司已为交通事故车辆二轮电动车在国泰财产保险股份有限公司投保了雇主责任保险加第三者责任保险，保险金额为400000元。事故发生后被告桃江县胜得快物流有限公司经中国银行股份有限公司桃江支行向原告转款15000元支付了医疗费，被告曾伟为原告垫付了彩超费243元。另查明，本案审理过程中，被告胜得快公司和原告曹珍达成和解，除保险公司理赔款外，由被告胜得快公司赔偿原告曹珍共计8000元，其余应由被告胜得快公司负担的赔偿款，原告曹珍自愿放弃。上述事实，当事人没有争议，本院予以确认。原告围绕诉讼主张向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方存在争议的证据，本院认证如下：一、原告提交的询问、调查笔录。因上述两份笔录仅由原告代理人一人进行，不符合调查笔录需两人以上进行的法律规定，且询问笔录没有被询问人签名，故不予采信。二、原告提交的鉴定意见。被告认为鉴定标准同保险合同约定标准不一，原告伤势鉴定过高，后续治疗费应以实际发生为准。因该份鉴定系具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序依法作出，客观公正，且三被告均未申请重新鉴定，故对该份鉴定予以采信。三、原告提交的医药费发票。被告认为其中的桃江县中医院预缴款500元不应重复计入至实际花费的医药费中，桃江县中医院的1500元住院费发票应提供病历资料佐证。因500元预缴款系对未来可能支付的医药费的预缴，不能计算为已实际发生的医药费，对被告该异议予以支持；就桃江县中医院的1500元住院费发票，原告提交了相应的病历资料，能够证明原告因此次交通事故于2019年10月27日-2109年10月28日在桃江县中医院住院治疗花费1500元的事实，故对该1500元住院费发票予以采信。四、原告提交的工伤认定书，被告认为同本案无关，本院认可被告的异议。五、原告提交的工资卡银行清单，被告认为不能证明原告有误工损失。因该证据不能明显的证实原告因事故导致的工资收入减少的具体情况，故结合原告单位出具的证明可知原告因此次交通事故于2019年10月28日休病假，病假期间只发放基本工资1037元/月，其他如绩效工资（每月3000元）等已停发，故对该证据予以采信。五、原告提交的村委证明。被告认为不能证明原告需支付赡养费的具体情况，本院认为，该份证据结合原告提交的桃江县鸬鹚渡镇张家清村村民委员会出具的证明可证实原告双亲健在（曹浩武，1947年3月出生，刘亚波，1950年5月出生），有弟妹2人（曹诚、曹萍），故对该组证据予以采信。六、被告曾伟提供的外卖订单，被告国泰保险公司认为该证据没有显示年月日，不能证实交通事故发生时被告曾伟确系派送外卖。本院认为，该份证据同胜得快公司庭后提交的公司后台派送数据一起，能够证实交通事故发生时被告曾伟正在送餐，故对该份证据予以采信。七、被告国泰保险公司提供的合作框架协议及保险合同。被告胜得快公司认为其公司没有在协议与合同上加盖公章，且对保险条款的所有内容均不知情，其不属于合同相对方。本院认为，合作框架协议中与保险合同中均没有将胜得快公司列为合同相对方，根据合同相对性原理，胜得快公司不应受该协议内容约束，故对合作框架协议及保险合同不予采信。本院认为，本案争执焦点有：（一）本案被告国泰保险公司是否为适格被告。《中华人民共和国保险法》第十条规定，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。本案中，胜得快公司在国泰保险公司已投保了雇主责任保险加第三者责任保险，胜得快公司的雇员曾伟因从事职务行为造成第三人曹珍损失的，应由国泰保险公司按照保险合同在保险金额内向曹珍承担赔偿责任。故国泰保险公司是本案适格被告。（二）本案原告曹珍的损失应由谁承担。道路交通事故认定书中认定被告曾伟对此次交通事故负全部责任，被告曾伟系被告胜得快公司员工，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故原告曹珍的损失应由被告胜得快公司承担。因被告胜得快公司在被告国泰保险公司投保了第三者责任险，故原告曹珍的损失应由国泰保险公司按照保险合同在保险限额内向原告曹珍赔偿。超出国泰保险公司赔偿的原告的损失，由被告胜得快公司赔偿。（三）此次事故给原告曹珍造成的损失应如何计算。原告的损失为：1、医药费：23922.86元（15元+88元+24.5元+1495.5元+22056.86元+243元）；2、住院伙食补助费：500元（10天×50元/天）；3、营养费：1800元（60天×30元/天）；4、后续治疗费：12000元（2000元+内固定拆除费10000元）；5、残疾赔偿金：79684元（20年×39842元/年×10%）；6、护理费：20129.42元（120天×61227元/年÷365天×1人）；7、交通费：本院酌定500元；8、被抚养人生活费：7915.76元［（7年×13969元/年×10%÷3）+（10年×13969元/年×10%÷3）]；9、误工费：18000元（6个月×3000元/月）；10、精神损害抚慰金：本院酌定5000元；11、鉴定费：500元，共计169952.04元。（四）如何确定被告国泰保险公司的赔偿数额。前述已分析，本院不采信被告国泰保险公司提供的保险合同，因被告胜得快公司提供了保险单，应视为其认可保险单内容，故本院将保险单视为国泰保险公司、胜得快公司的保险合同内容。胜得快在国泰保险公司投保了40万元的第三者责任险，且该保险责任并没有对第三者医疗费用、伤残费用、误工费用、营养费用、护理费用进行分项限额。虽保单中特别约定：“6、承保被保险雇员因过失导致第三者人身伤亡或者财产的直接损失。医疗费用按照第三者接受治疗地当地社会医疗保险主管部门规定可报销的范围赔付；7、第三者的误工费用以第三者实际可证明的工资收入为准，护理费用及营养费用需提供医院出具的诊断意见，护理费用如涉及护工陪护，需提供相应的护理费用票据及对应劳务协议，第三者的误工费用、护理费用、营养费用最高赔偿天数不超过90天。”但该特别条款并未获得投保人胜得快公司的认可，不属于投保人和保险人人协商约定的条款，且该条款属于保险人为了重复使用而预先拟定的格式条款，从其条款内容可知该特别条款属于实质上减轻了保险人责任的免责条款。对于免责的格式条款，保险人应尽到提示和明确述明义务，但国泰保险公司未能提供证据证明已经尽到上述义务，故特别条款无效。即国泰保险公司应在40万元的限额内对原告曹珍进行赔偿。即被告国泰保险公司应赔偿原告169952.04元。综上所述，因被告胜得快公司在被告国泰保险公司投保了第三者责任险，其雇员被告曾伟在执行工作任务时导致原告曹珍受伤，应由被告国泰保险公司依据保险合同对曹珍进行赔偿。被告曾伟已为原告垫付了243元，被告胜得快公司为原告垫付了15000元，为减少当事人诉累，由被告国泰公司在保险赔偿款中直接向被告曾伟支付243元，向被告胜得快公司支付7000元（15000元-8000元），向原告曹珍支付162709.04元（169952.04元-243元-7000元）为宜。原告合法的诉讼请求，有事实依据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告国泰财产保险有限责任公司支付原告曹珍各项经济损失共计162709.04元，支付被告曾伟243元，支付被告桃江县胜得快物流有限公司7000元，限于判决生效后十日内付清；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告曹珍的其他诉讼请求。案件受理费4568元，减半收取2284元，由被告桃江县胜得快物流有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审判员  莫建宏二〇二〇年五月二十五日法官助理徐金辉书记员龙顺附相关法律条文：《中华人民共和国保险法》保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《中华人民共和国侵权责任法》第十六侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。