广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1765号 上诉人（原审原告）：广西玉鑫置业有限公司。住所：广西壮族自治区浦北县小江街道立新街。统一社会信用代码：91450722677707729B。 法定代表人：周木云，该公司经理。 委托诉讼代理人：叶忠广，广西港天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴青蔚，广西港天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西越州建筑工程公司。住所：广西壮族自治区浦北县小江镇民兴路一巷1号。 法定代表人：林云，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：许甸章，男，1964年3月6日出生，汉族，住福建省闽清县。现住云南省西双版纳州景洪市。 被上诉人（原审被告）：林依强，男，1962年1月13日出生，汉族，住福建省福州仓山区。 上诉人广西玉鑫置业有限公司（以下称玉鑫公司）因与被上诉人广西越州建筑工程公司（以下称越州公司）、许甸章、林依强建设工程施工合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2018）桂0722民初1070号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人玉鑫公司的委托诉讼代理人叶忠广、被上诉人越州公司的法定代表人林云、被上诉人许甸章到庭参加诉讼。被上诉人林依强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 玉鑫公司上诉请求：1.撤销浦北县人民法院（2018）桂0722民初1070号民事判决；2.请求判决被上诉人向上诉人支付因工程延期竣工的违约金323000元；3.由被上诉人承担本案的一、二审受理费。事实与理由：一审判决认定“原告主张权利已经超过向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间……”是错误的。被上诉人于2011年7月18日竣工验收房屋，已延期323天，根据《建设工程施工协议（合同）书》第十一条第二款约定，其应当向上诉人支付违约金323000元。2011年8月至2015年间，上诉人的法定代表人周木云多次召集被上诉人到其办公室要求被上诉人支付逾期竣工违约金323000元，被上诉人以工程款未结清为由拖下来，双方多次协商。这个事实上诉人的证人李某已出庭证实，证人李某虽是上诉人的聘用工，但是证人在2016年辞职后与上诉人没有任何利害关系，其证言合法、真实、与案件有关联，完全符合证据“三性”要求，是合法的证据，应予采纳。其证言证明上诉人在2011年8月至2015年12月间多次向被上诉人主张权利的事实，诉讼时效中断，没有超过诉讼时效。一审判决以上诉人主张权利超过诉讼时效为由驳回上诉人的诉求是没有事实及法律依据的。 被上诉人越州公司答辩称,一审判决正确，请求维持原判。 被上诉人许甸章答辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。2010年7月18日工程竣工验收至2016年期间，上诉人没有向许甸章、林依强主张过工程竣工违约金，上诉人称2011年8月至2015年期间上诉人的法定代表人多次召集被上诉人到其办公室要求被上诉人支付逾期竣工违约金，被上诉人以工程款未结清为由拖欠的主张不是事实，2011年7月18日竣工验收后，2014年年底上诉人和被上诉人结算了工程款，上诉人写了欠被上诉人的工程款单据，根本没有提出工程逾期竣工的违约金问题。2016年1月10日，被上诉人多次向上诉人催讨工程款，上诉人以资金困难为由没有支付，从来没有向被上诉人追讨过逾期违约金，也没有召集过被上诉人到办公室要求支付逾期违约金。上诉人不主张是因为上诉人明知工程竣工是其造成的，上诉人不按合同约定支付工程进度款，按照合同约定上诉人应承担顺延工期责任，被上诉人施工的2011年3月初就实际竣工了，由于上诉人开发的家园小区还有其他工程没有竣工，所以没有竣工验收。从竣工验收后，上诉人出具欠工程款的单据给被上诉人可知，工程竣工迟延是由上诉人造成的。 被上诉人林依强既没有到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。 玉鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求判决三被告向原告支付因延期竣工的违约金32.3万元；2.由被告承担本案受理费。 一审法院认定事实：2010年3月13日，许甸章、林依强挂靠越州公司以越州公司的名义与玉鑫公司签订了《建设工程施工协议（合同）书》，承建玉鑫公司开发建设的广西浦北县城中家园一期7#、8#楼的土建、装饰、水电安装等工程，开工日期2009年12月1日，竣工日期2010年8月30日，合同工期270天。承包方违约责任：不能按照协议约定的竣工日期或工程同意顺延的工期竣工，因工程质量达不到协议约定的质量标准，承包方赔偿因其违约给发包方造成的工程经济损失。工期每拖延一天，每幢每天罚款500元，如承包方不能按计划完成，发包方有权单方面终止合同，按已完成的工程量80%结算,将承包方清除出场。2011年7月18日,越州公司承建的7#、8#楼工程竣工验收。工程竣工后，玉鑫公司立写一单据给许甸章，单据载明截止2013年1月29日许甸章剩余工程款337150元，许甸章于2016年1月向该院提起民事诉讼，请求判决玉鑫公司支付许甸章工程款337150元，玉鑫公司于2016年1月25日提出答辩及反诉，要求许甸章和越州公司支付违约金32.3万元给玉鑫公司，2017年7月，该院告知玉鑫公司提出的反诉不合并审理，由玉鑫公司另行起诉，该院作出判决后,许甸章不服判决提出上诉，钦州市中级人民法院于2017年12月11日作岀(2017)桂07民终999号民事判决书，判决玉鑫公司支付工程款共337150元工程款给许甸章。 一审法院认为，被告越州公司、许甸章、林依强在答辩期间提出了原告玉鑫公司主张工程延期竣工的违约金权利已经超过诉讼时效的抗辩，对于原告主张权利是否超过诉讼时效，按照有关法律规定应该由原告承担举证责任证明其在诉讼时效期间内向被告主张了权利，自从2011年7月18日竣工验收房屋开始，原告就已经知道被告延期竣工，直至2016年1月原告玉鑫公司才提起反诉要求被告许甸章和越州公司支付延期竣工的违约金32.3万元，原告玉鑫公司没有提供充分有效的证据证明原告在此之前的4年多的时间里面要求被告承担延期竣工的违约责任，也没有中止、中断的法定事由，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”的规定，原告主张权利已经超过了向人民法院请求保护民事权利的诉讼期间，该院依法不再予以保护,被告越州公司、许甸章、林依强的抗辩意见理由成立,该院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告广西玉鑫置业有限公司的诉讼请求。案件受理费6146元，公告费700元，合计6846元，由原告广西玉鑫置业有限公司负担。 二审期间，上诉人玉鑫公司、被上诉人越州公司、许甸章、林依强均未向本院提交新证据，且对一审查明事实均无异议。 一审审理查明的事实，与二审审理查明的一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1.上诉人请求三被上诉人支付延期竣工违约金323000元是否有事实和法律依据；2.本案的诉讼时效是否已经超过。 本院综合评判如下： 关于上诉人请求三被上诉人支付延期竣工违约金323000元是否有事实和法律依据的问题。上诉人以被上诉人工期延误323天为由，主张被上诉人支付延期竣工违约金323000元。本院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，被上诉人许甸章、林依强挂靠越州公司以越州公司名义与上诉人玉鑫公司签订《建设工程施工协议（合同）书》，该合同为无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，上诉人可以参照双方签订的建工合同约定的违约责任向被上诉人主张权利。该《建设工程施工协议（合同）书》第十一条第二款的约定：“承包方违约：不能按照协议约定的竣工日期或工程同意顺延的工期竣工，因工程质量达不到协议约定的质量标准，承包方赔偿因其违约给发包方造成的工程经济损失。工期每拖延一天，每幢每天罚款500元，如承包方不能按计划完成，发包方有权单方面终止合同，按已完成的工程量80%结算，将承包方清除出场。”合同约定竣工日期为2010年8月30日，工程实际竣工时间为2011年7月18日，涉案工程延期竣工时间应为322天，上诉人主张为323天有误。在逾期竣工的情形存在时,许甸章、林依强、越州公司有义务举证证明造成逾期竣工的责任不在自己。被上诉人许甸章、越州公司辩称工期延误的原因在于上诉人未按约定支付工程进度款，被上诉人无需支付违约金，但没有提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。第二，上诉人玉鑫公司主张结算时已经就违约金问题进行协商，上诉人玉鑫公司没有放弃对违约金主张权利。被上诉人许甸章、越州公司对此予以否认。根据上诉人在结算后向许甸章出具的单据，上面并没有载明许甸章剩余工程款的支付时间，并且在许甸章起诉玉鑫公司建设工程施工合同纠纷一案时，玉鑫公司立即提起要求许甸章、越州公司支付延期竣工违约金的反诉请求。本案中证据不足以证实上诉人玉鑫公司在结算时放弃对被上诉人延期竣工违约金主张权利。第三，被上诉人越州公司明知被上诉人许甸章、林依强没有相应施工资质，仍允许许甸章、林依强借用越州公司的建筑施工资质进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，被上诉人越州公司作为被挂靠单位应当对挂靠人许甸章、林依强应承担的延期竣工违约金承担连带责任。综上所述，被上诉人许甸章、林依强应当向上诉人玉鑫公司支付延期竣工违约金322000元（322天×500元/幢×2幢）。被上诉人越州公司对被上诉人许甸章、林依强上述债务承担连带责任。 关于本案的诉讼时效问题。被上诉人认为上诉人主张权利已超过诉讼时效。本院认为，本案工程完工后，各方当事人均认可本案的工程已经进行了结算，但具体结算的日期无法确认，根据上诉人出具给许甸章的单据内容看，在2013年1月19日之后，双方仍对工程款进行结算、协商，在无法确认双方是何时对本案的工程进行结算的情况下，被上诉人主张本案已超过诉讼时效，无事实和法律依据，应不予支持。一审法院认定上诉人主张权利已经超过向人民法院请求保护民事权利的诉讼期间不当，应予纠正。 综上所述，广西玉鑫置业有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区浦北县人民法院（2018）桂0722民初1070号民事判决； 二、被上诉人许甸章、林依强共同向上诉人广西玉鑫置业有限公司支付延期竣工违约金322000元； 三、被上诉人广西越州建筑工程公司对上述第二项确定的债务承担连带清偿责任。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费6146元、公告费700元（广西玉鑫置业有限公司已预交），二审案件受理费6146元，公告费650元，合计13642元（广西玉鑫置业有限公司已预交），由被上诉人许甸章、林依强、广西越州建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年五月九日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波