贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终828号上诉人（原审被告）：董银贵，男，1964年7月31日生，土家族，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县。被上诉人（原审原告）：杨桂福，男，1969年2月16日生，侗族，贵州省天柱县人，务农，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋红光，贵州洲联合律师事务所实习律师。上诉人董银贵因与被上诉人杨桂福合同纠纷一案，不服贵州省施秉县人民法院（2019）黔2623民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董银贵上诉请求：1、对施秉县人民法院(2019)黔2623民初426号民事判决第一项改判为：董银贵返还杨桂福保证金20000元，并依法驳回杨桂福的其他诉讼请求;2、判令杨桂福全部承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、董银贵与杨桂福在业主方宁顺石材有限公司未取得《采矿许可证》的情况下，于2015年11月18日签订《合作采石协议》约定开采摆所镇平冲矿山的矿石，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国矿产资源法》第三条和《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，《合作采石协议》应属无效合同。杨桂福请求解除《合作采石协议》缺乏依据，且一审法院未对该诉请进行裁判属漏判。2、《合作采石协议》无效的情况下，一审判决适用无效违约条款挖掘机1000元/天、空压机500元/天、装载机800元/天来确认杨桂福的损失，属基本事实认定错误，且每日损失标准也畸高离谱。3、杨桂福没有充分证据证明其有多少台设备用于平冲矿山。矿山被政府关闭后，杨桂福自己不愿意将设备拉出场。4、董银贵从未宣布平冲矿山开工，杨桂福进场非法采矿董银贵不知情。杨桂福提交的《开工通知》只能证实业主方宁顺石材有限公司通知杨桂福开工，杨桂福提交的《入库单》也只证实业主方宁顺石材有限公司直接与杨桂福进行收料结算，董银贵不知情。一审判决董银贵承担杨桂福90125元非法开采石材的损失，没有事实和法律依据。杨桂福起诉请求按123元/立方主张石材损失，一审法院却按129元/立方来计算已超出请求范围。5、双方于2016年9月2日进行结算签订的《补充协议》的第二条明确约定，董银贵对杨桂福不进行任何赔偿只是补偿，且杨桂福不得再向董银贵主张任何停工损失。6、生效的（2017）黔27刑终168号刑事裁定书已证实涉案的摆所镇平冲矿点属非法采矿点。本案发生的过错完全在杨桂福未接到董银贵开工通知便进行非法采矿所致，责任完全在杨桂福自己，所产生的损失应由杨桂福全部承担。杨桂福向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方于2015年11月18日签订的《合作采石协议》；2.判令被告赔偿原告损失4771560元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月18日双方签订合同，合同约定：“一、乙方（杨桂福）参与甲方（董银贵）在贵州省长顺县摆所镇平冲的采石项目；二、石材、挖、装、冷开自带全部机械设备和生产工具工程量暂定100万立方，以实际为准；三、施工单价：施工税后综合包干单价为123.00元/立方（成材石料规格最低标准30㎝×50㎝×50㎝）石材形状不做要求，以实际方量计价。小于30㎝×50㎝×50㎝按石渣算，乙方负责装车10元/立方。四、施工工期暂定5年，原则上生产量每月不低于8000立方，保底6000立方，工程开展后前三个产量不低于2000立方，多开不限。五、结算方式：按施工队自垫完成实际方量即支付结算当月90%，油料及炸材由甲方垫付，并从当月进度款中扣回，每月30日报（核）工程量，次月25日前结账，剩余10%按季度循环结算。六、签订合同时乙方需向甲方缴纳合同履约金伍万元（小写￥50000.00元）。合同签订后7日内不进场成交履约金不予返还，合同作废。一切损失甲方概不负责，进场后7个工作日缴清工房费伍万元（小写￥50000.00元）履约金做满一年全额返还，按合同签订日算起。七、甲方的责任：1.保证项目合法。2.保证乙方正常施工，如遇阻扰施工，部门下令停工，停电停水，均由甲方出面解决。如甲方造成乙方损失，由甲方负责赔偿。3.如因甲方原因和责任导致乙方停工超过72小时，甲方负责按超期天数支付进场工人及管理人员工资（每人180元/天）及机械设备管理费（每天挖机1000元/台；每天空压机500元/台；每天铲车800元/台）并按实际数量延长工期。4.负责水、电到施工现场。5.如有施工工程变更、自然灾害，如地震、战争、政策、法律等，双方各自承担互不追究。八、乙方责任：1.按甲方确定的开工时间和进场开工通知书准时进场，按照业主项目部及甲方的要求完善办公、住宿等各种规章制度并承担相关费用。2.按项目部及甲方要求按时将各种机械设备和施工人员配置到位。3.服从甲方正常的施工安排和合理的施工调整，必须服从甲方方量的合理调整。4.做好工地文明施工，积极配合甲方结算有关部门的综合检查，严禁发生任何不良行为。5.做好施工记录，完善施工有关资料，严格按照有关施工规范进行施工，如因资金造成的责任损失，自行负责。6.加强现场管理，接受业主及上级有关职能部门对工程的检查，对提出的意见，整改通知，经济处罚等及时处理不的（可能是笔误）拖延，自觉维护项目部及甲方的形象和利益。7.进场7日内必须为施工人员办理工伤保险（也可委托甲方办理，费用由乙方承担）并保证民工工资按时发放，未经甲方同意，乙方不得擅自变更承包人员。九、违约责任：1.因甲方违约本协议之条款导致乙方不能按时进场施工按违约金的两倍退还，中途停工未及时连接施工及支付进度款未及时结算给乙方时，乙方有权按照低于市场价的30%出售石材抵扣工程款和履约金。2.因乙方违约本协议签订条款，在工程中发生安全责任事故即甲方不允许事项，责任由乙方全权承担，按情况甲方可对乙方作出停工或退场处理，同时有权无条件使用乙方履约金及工程进度款用于赔偿乙方自己原因造成对甲方的所有损失。并承担自动放弃争辩权。”合同签订后，原告按照约定向被告交纳履约保证金40000元，板房费40000元；2015年11月24日原告所属的“三穗工班”就进场，同月27日董银贵宣布开工。自此以后，原告有一台挖掘机，六台空压机、一台装载机在摆所镇茅山村平冲组（与惠水县长宏镇磨油村染红组相邻）的山上开采石材。由于作为业主的宁顺石材有限公司未能办理相关的合法开采手续，致使原告从进场至2016年9月2日前经常停工，于是原、被告因此签订补充协议对采石的方法进行调整和前期停工给乙方造成的损失达成一致意见。补充协议的内容：“一、乙方采石方法调整为以切、割、锯等方式开采出的石材每立方米在原有的基础上增加26元/立方，废方不再计价。二、因前期业主原因造成乙方停工，其损失按6元/立方从乙方开采量中补偿给乙方，停工损失不再计算。”补充协议签订后，虽然原告开采的石材从2016年8月24日起至9月期间先后以董银贵的名义向宁顺石材公司22次共交石材98.65立方米（收方单上虽没有经办人签字，但此单已经过经办人确认），但双方也未按照补充协议关于停工损失的约定进行结算补偿。2016年9月9日长顺县国土局强制关闭了宁顺公司的采石场，并依法查封了原告的机器设备。由于采石场被强制关闭，加之宁顺公司与当地群众就土地补偿问题未能达成协议产生矛盾纠纷，致原告的挖掘机一台于2017年12月7日因其他纠纷被强制执行撤离外，其余空压机六台、装载机一台至今未能撤离，以及开采在山上的石材600立方米（原、被告双方认可）也未运出。为查明案件事实，该庭到宁顺石材有限公司及茅山村平冲组实地查看，除原告的挖掘机于2017年12月7日被贵阳市观山湖区人民法院强制执行撤离外，至今还滞留于现场的有空压机六台、装载机一台。另查明，原告开采石材的摆所镇茅山村平冲组与惠水县长宏镇磨油村染红组相邻，且都属于宁顺石材有限公司的采石范围；庭审中原告自认在被告处借支20000元。一审法院认为，原告与被告2015年11月18日签订《合作采石协议》，该协议明确了原、被告双方的权利义务，系双方的真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告签订合同后，原告按照合同约定向被告交纳履约保证金、板房费共计80000元；2015年11月24日进场，同月27日原告以被告“三穗工班”的名义在宁××石材有限公司××所镇××村平冲组的山上开采石材。从2016年8月24日至9月期间，原告先后以“三穗工班”即董银贵的名义向宁顺石材有限公司22次共交石材98.65立方米（收方单上虽没有经办人签字，但此单已经经过当时的经办人确认）。被告对原告在没有接到开工通知书就进场施工就是一种默许，特别是补充协议的签订，被告对原告的前期损失是予以认可的。加之，业主是否取得采矿许可证，根据合同约定属于被告的责任。因此，原告依据合同要求赔偿损失的理由成立，该院予以支持。那么被告以原告没有接到开工通知书就擅自进场采石，造成原告损失与自己没有关系不应承担责任以及仅以2015年11月18日签订《合作采石协议》主张损失于法无据的抗辩理由不能成立，该院不予支持。对于原告要求解除2015年11月18日签订的《合作采石协议》，虽然被告以没有接到原告通知提出抗辩，但是，由于宁顺石材有限公司采石场已被依法关闭，合同目的已经无法实现，原告要求解除合同的理由成立，该院予以支持。被告以没有接到原告解除合同通知，提出原告要求解除合同于法无据的抗辩理由不能成立，该院不予支持。被告以原告不存在设备损失与本院查明的事实不符，该院不予支持。对于被告以2016年4月2日摆所镇就已经向原告下达了强制关闭茅山村平冲组采石场的责令书，若原告有什么损失也应在2019年的4月2日前主张权利，其主张损失已超过诉讼时效。经查，2016年的9月2日，原、被告双方就前期损失都还签订了补充协议，其提出原告主张权利超过诉讼时效的理由显然也不能成立。对于被告以原告没有石材损失、管理人员工资损失、挖掘机和空压机及装载机损失提出抗辩。经查，原告从进场至2016年9月2日双方已就前期损失达成《补充协议》，同月3日至8日原告自称没有开采，且9日以后该采石场又被强制关闭，庭审中原告又不能向法庭举证证明确有管理人员的存在。因此，除没有管理人员和人员务工损失外，其余石材损失与设备损失客观存在。也就是说被告的抗辩理由除没有管理人员工资和人员务工损失该院予以支持外，其余抗辩理由不能成立。对于被告以《补充协议》的第二条对原告主张损失提出抗辩，该条内容是因前期业主原因造成乙方（即本案原告）停工，其损失按每立方米6元从乙方开采量中补偿给乙方，停工损失不再另算。这里指的是前期损失进行补偿，没有对后续损失进行约定。因此，被告的这一抗辩理由也不能成立。该案中，1.被告收取的履约金40000元根据合同约定应予以返还，抵扣原告向被告借支的20000元后，应返还20000元；工房费40000元，由于双方没有约定，加之原告依据合同组织的“三穗工班”已经实际居住被告搭建的板房，故不予返还；2.2015年11月27日至2016年9月3日前的损失为已交宁顺石材有限公司的石材98.65立方米，加上在山上未运出的600立方米（该数字系双方在庭审时予以认可），按照补充协议约定的价格129／立方计算（698.65立方×129元／立方＝90125.85元）；3.2016年9月3日起至2019年4月25日（起诉之日）止，所有的机器设备按照每月5天的维护期予以扣减，具体的损失计算如下：（1）一台挖掘机：从2016年9月3日至2017年12月6日（2017年12月7日该挖掘机已被观山湖区人民法院强制执行撤离），共计15个月零3天，扣除维护期75天，即：［（15×25）＋3］天×1000元／天＝378000元；（2）六台空压机：从2016年9月3日起至2019年4月25日，共计31个月零22天，应扣除合理维护期158天，即：［（31×25）＋18］天×500元／天×6＝2379000元；（3）一台装载机：从2016年9月3日起至2019年4月25日，共计31个月零22天，扣除合理维护期158天，即：［（31×25）＋18］天×800元／天＝634400元；所述损失总计：3501525.85元（含保证金、石材损失、挖掘机、空压机、装载机损失）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十九条的规定，判决如下：一、被告董银贵于判决书生效后一个月内赔偿原告杨桂福损失3501525.85元（其中：保证金20000元、石材损失90125.85元、挖掘机损失378000元、空压机损失2379000元、装载机634400元）。二、驳回原告杨桂福的其他诉讼请求。案件受理费44972元，由原告负担11970元（已交），被告负担33002元（未交）。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：董银贵与宁顺石材有限公司于2015年10月19日签订《石材开采劳务合同》，合同主要约定：石材挖、装、冷开，自带全部机械设备和生产工具。税后综合包干价170元/立方米，成材率为50公分以上（50㎝×50㎝×50㎝），以实际方量计价；50公分以下按废料14元/立方计算，以车方计价。如因宁顺石材有限公司原因和责任导致董银贵停工超过72小时，宁顺石材有限公司负责按超期天数支付进场工人及管理人员工资（每人200元/天）及机械设备台班工费（挖机每天1000元/台；空压机每天1000元/台；铲车每天1000元/台）并按实际天数给董银贵工期顺延。本院认为，从宁顺石材有限公司与董银贵签订的《石材开采劳务合同》、董银贵与杨桂福签订的《合作采石协议》的内容来看，合同当事人仅是将采矿劳务进行承包，并不涉及采矿权的转让。董银贵与杨桂福于2015年11月18日签订的《合作采石协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效协议，董银贵、杨桂福应当按《合作采石协议》的约定履行义务。《合作采石协议》签订后，因宁顺石材有限公司未能取得采矿许可证，宁顺石材有限公司的采石场已被依法关闭，《合作采石协议》已不能继续履行，合同目的已不能实现，依照合同法第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，杨桂福诉请要求解除《合作采石协议》于法有据，本院予以支持。双方在《合作采石协议》第七条约定，董银贵保证项目合法，保证杨桂福正常施工，否则董银贵负责赔偿杨桂福的损失。《合作采石协议》签订后，杨桂福即按协议的约定安排机械设备及人员进场采石。因涉案采石场未取得采矿许可证，被政府有关部门关闭，同时受到当地村民阻工，致使杨桂福不能正常施工，董银贵未能及时有效解决问题保证杨桂福正常施工已构成违约。杨桂福按《合作采石协议》的约定要求董银贵承担机械设备停工的相应损失应予支持。董银贵辩称，双方于2016年9月2日签订《补充协议》已明确约定董银贵不再对杨桂福进行任何赔偿。经审查，2016年9月2日的《补充协议》只是对2016年9月2日之前的停工损失赔偿问题进行了协商处理，即因前期业主原因造成杨桂福停工，其损失按6元/立方从杨桂福开采量中补偿给杨桂福，停工损失不再另算。对于2016年9月3日之后的停工损失双方并未约定免除董银贵的赔偿责任。故，董银贵关于双方已约定董银贵不再承担任何赔偿的辩解与事实不符，本院不予采纳。合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”《合作采石协议》签订后，杨桂福即按协议的约定安排机械设备及人员进场。因涉案采石场未取得采矿许可证，被政府有关部门关闭，同时又遭到当地村民阻工。董银贵违约，不能保证杨桂福正常施工的情况下，杨桂福、董银贵均未采取有效措施解决纠纷，放任停工损失不断扩大，杨桂福、董银贵对停工损失的扩大部分均有过错。杨桂福已安排进场的机械设备因停工所产生的经济损失，因现有的证据材料不足以区分违约造成的经济损失、双方放任扩大的经济损失的具体数额。故，本院依照《合作采石协议》约定机械设备停工损失的计付方式确定经济损失（含扩大部分的损失），再结合董银贵的违约行为、双方放任损失扩大的过错程度等因素，酌情认定董银贵承担60%的赔偿责任、杨桂福自担40%的经济损失。一审法院在有关人员的参与下对现场进行勘查，认定杨桂福投入的机械设备有挖掘机一台、空压机六台、装载机一台。董银贵虽然予以否认，但是未提供足以推翻一审法院经现场勘查认定的事实的证据。故本院对一审法院经现场勘查后认定杨桂福投入机械设备的事实予以采信。一审判决依据《合作采石协议》及《补充协议》的约定，结合杨桂福的诉请，充分考虑机械设备需要维护的实际，扣除每月5天的维护期后，认定挖机一台从2016年9月3日至2017年12月6日（2017年12月7日该挖掘机被法院强制执行撤离）的停工损失为378000元、空压机六台从2016年9月3日起至2019年4月25日的停工损失为2379000元、装载机一台从2016年9月3日起至2019年4月25日的停工损失为634400元，共计3391400元并无不当，本院予以采纳。董银贵应承担的60%赔偿责任为2034840元（3391400元×60%）。杨桂福以董银贵的名义向宁顺石材有限公司交石材98.65立方，杨桂福开采的石材中有600立方未拉出山，杨桂福主张的石材损失应按698.65立方计算。杨桂福诉请要求按《合作采石协议》约定的123元/立方计算石材损失，故本院认定董银贵应支付杨桂福的石材损失款为85933.95元（123元/立方×698.65立方）。一审判决董银贵退还杨桂福保证金20000元，双方无异议，本院予以确认。综上所述，董银贵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条和第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销贵州省施秉县人民法院（2019）黔2623民初426号民事判决；二、解除杨桂福与董银贵于2015年11月18日签订的《合作采石协议》；三、董银贵于本判决生效之日起三十日内赔偿杨桂福挖掘机损失、空压机损失、装载机损失共计2034840元；四、董银贵于本判决生效之日起三十日内支付杨桂福的石材损失款85933.95元；五、董银贵于本判决生效之日起三十日内退还杨桂福保证金20000元；六、驳回杨桂福的其他诉讼请求。若义务人未按本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费44972元，由杨桂福负担30000元，由董银贵负担14972元；二审案件受理费34652元，由董银贵负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年五月十八日法官助理罗安松书记员汪玲