山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1895号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京立信兴业彩钢压型板有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇定福皇庄村东。 法定代表人：多艳昌，总经理。 委托诉讼代理人：李正元，河北佳隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东皓隆环境科技有限公司，住所地潍坊市坊子区龙泉街东首。 法定代表人：张文海，总经理。 委托诉讼代理人：张广昭，山东致允律师事务所律师。 上诉人北京立信兴业彩钢压型板有限公司（以下简称立信公司）因与被上诉人山东皓隆环境科技有限公司（以下简称皓隆公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院(2019)鲁0704民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 立信公司上诉请求：1.驳回被上诉人一审的反诉请求并改判被上诉人赔偿因其单方解除合同给上诉人带来的损失198000元；2.一审的诉讼费、反诉费及二审的上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：首先，经一审法院审理认定的事实可以看出，上诉人与被上诉人共同拟定的关于山东汽车制造有限公司涂装VOCs治理项目的工程加工制作合同，上诉人所附的合同根本义务就是2019年7月30日进场，合同签订后总工期不大于40天，也就是说上诉人的根本合同义务就是按照合同约定进程并在不大于40天的总工期完工，而具体钢结构何时发货合同并未约定，一审法院以被上诉人催要上诉人发货，上诉人暂未发货为由便认定上诉人构成合同违约，没有事实及法律依据。2019年8月15日之前上诉人已经将全部钢结构加工完毕，因为不可抗力的台风原因推迟发货，2019年8月19日上诉人已经将货物运至现场，并且上诉人完全可以在40天工期内完成剩余拼装作业。所以在合同履行过程中上诉人并未违反任何合同义务，反而是被上诉人在明知上诉人制作完毕合同标的物后，向上诉人发出了解除该合同的通知，并且在上诉人将产品运送至施工现场后拒收。其次，即使合同解除，上诉人在履行合同中，已经为被上诉人制作了现场基础预埋，并且被上诉人现已使用，也为被上诉人加工制作了钢结构平台，因为该钢结构平台为异型定制，上诉人无法二次销售，该损失不可磨灭，一审法院对此置之不理，显失公平。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判决，驳回上诉。 立信公司向一审法院起诉请求：1.判令皓隆公司赔偿因其单方解除合同给立信公司造成的损失198000元；2.诉讼费用由皓隆公司承担。 皓隆公司向一审法院反诉请求：1.判令确认双方签订的《工程加工制作合同》已于2019年8月15日解除；2.判令立信公司返还皓隆公司已支付的预付款132000元并承担占用该资金期间的利息（以132000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2019年7月23日起计算至实际付清之日）；3.诉讼费用由立信公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月15日，立信公司（乙方）与皓隆公司（甲方）签订《工程加工制作合同》，约定：工程名称：山东汽车制造有限公司涂装VOCs治理项目，工程地点：蓬莱市经济开发区金创路18号汽车制造有限公司蓬莱分公司园区内，工期：2019年7月30日进场，合同签订后起总工期不大于40天，且施工进度满足甲方项目总体进度要求。合同价款：叁拾叁万元整。乙方发现图纸、技术要求不合理的，应在2日内向甲方提出书面异议通知，甲方应在2日内答复，逾期答复工期相应顺延，因此产生的怠工费用及资金占用费用均由甲方承担，以乙方提供的工资发放明细为准。工程款支付及发票开具约定，预付款40%，乙方于收到货款后7日内开具等额13%增值税发票给甲方；钢结构全部货物到现场验收合格，乙方开具13%的增值税发票给甲方，甲方收到发票后支付40%，进场安装完毕甲方验收合格后，乙方开具13%的增值税发票（累计达到合同全额发票），甲方再支付款15%，其余5%质保金一年后无质量问题付清，乙方也可以在收到预付款之后一次性开具合同全额发票给甲方。乙方逾期完工的，每逾期一天按照合同总额日0.1%的比例扣除工程款，逾期超过10天，视为合同目的无法达成，乙方退还全部工程款并赔偿甲方损失。双方在合同中加盖合同专用章，甲方皓隆公司的委托代理人为王炳明，乙方立信公司的委托代理人为刘飞。2019年7月23日，皓隆公司将132000元预付款转入立信公司06×××59银行账户。立信公司在收到预付款后到现场安装预埋件。案涉双方对上述合同的实际签订时间产生争议，立信公司主张于2019年8月14日才收到皓隆公司向其发出的合同文本，合同才正式成立。根据双方提交的证据，立信公司代理人刘飞与皓隆公司的工作人员段国臣就订立合同事宜通过微信方式自2019年7月15日进行协商，刘飞于2019年7月18日将加盖立信公司公章的合同以图片形式发送给皓隆公司工作人员，结合皓隆公司于2019年7月23日向立信公司预付款项，皓隆公司收到款项后进入现场进行预埋件施工以及皓隆公司于2019年8月8日将合同约定的钢平台制作完毕等事实，一审法院依法认定双方的合同在2019年7月23日前已经成立，双方已经按照该合同履行义务，对于立信公司主张的合同自2019年8月14日成立一审法院依法不予采信。2019年8月12日至14日，立信公司代理人刘飞与皓隆公司工作人员就发货事宜进行沟通，皓隆公司提供数份通话录音，录音内容能够反应合同双方就付款及发货的先后顺序产生分歧，皓隆公司要求立信公司按照合同约定先发货后付款，立信公司则要求皓隆公司先付款后发货。沟通未果后，皓隆公司于2019年8月14日向立信公司邮寄《解除合同通知》，立信公司拒收该邮件，皓隆公司工作人员于2019年8月15日以微信方式将《解除合同通知》发送给立信公司代理人刘飞。2019年8月17日，案涉双方工作人员再次通话对发货事宜进行沟通，皓隆公司工作人员明确表示解除合同。2019年8月19日，立信公司将货物运送至工程现场，皓隆公司拒收。 一审法院认为，本案属于承揽合同纠纷，立信公司与皓隆公司签订的《工程加工制作合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人双方应依约全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，《工程加工制作合同》明确约定皓隆公司预付全款的40%，待钢结构全部货物到现场验收合格后再行支付40%，皓隆公司依约向立信公司支付了预付款132000元，但经皓隆公司电话、微信沟通后，立信公司仍未按照合同履行发货义务，反而要求皓隆公司先付款后发货，立信公司的行为构成违约。皓隆公司向立信公司发出了解除合同通知，2019年8月15日，立信公司收到了皓隆公司发出的解除合同通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，双方签订的《工程加工制作合同》已于2019年8月15日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据该规定，2019年8月15日，双方合同已经解除，立信公司应停止发货。立信公司在未请求人民法院确认合同效力的情况下，于2019年8月19日继续将货物运至合同约定的工程地，应自行承担合同解除后继续发货的损失。关于皓隆公司已经履行的部分，根据该规定，立信公司应返还给皓隆公司，故皓隆公司请求返还预付款132000元的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。关于皓隆公司主张的利息，因立信公司预期违约，皓隆公司在合同约定工期未满的情况下即解除合同，因此皓隆公司主张的利息无合同依据，一审法院依法不予支持。关于立信公司请求皓隆公司赔偿损失198000元的诉讼请求，因皓隆公司在履行合同过程中依约履行了合同义务，不存在承担违约责任的法定情形，故一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、驳回北京立信兴业彩钢压型板有限公司的诉讼请求；二、确认北京立信兴业彩钢压型板有限公司与山东皓隆环境科技有限公司签订的《工程加工制作合同》于2019年8月15日解除；三、北京立信兴业彩钢压型板有限公司返还山东皓隆环境科技有限公司预付货款132000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回北京立信兴业彩钢压型板有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元，减半收取计2130元，由北京立信兴业彩钢压型板有限公司负担。反诉案件受理费1470元，由北京立信兴业彩钢压型板有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人为证明自己的主张，提交如下证据：证据一、照片8张，证明平台基础工程已经制作完成。证据二、运费票据及吊车费支付凭证截图，证明上诉人为被上诉人运送合同标的物共花费运费及吊车费13600元。证据三、中国天气网查询的工程所在地历史天气，证明自上诉人加工好彩钢平台后至被上诉人解除合同期间均是大风降雨的不可抗力情形。证据四、上诉人采购钢材明细5份，证明上诉人因被上诉人解除合同的损失情况。 经质证，被上诉人对证据一至证据三的真实性均无异议，认为上诉人完成平台基础工程是在上诉人单方违约前，不影响本案的定性。证据二中的运费发生在合同解除之后，应由上诉人自负。对证据三的证明目的不予认可，上诉人在与被上诉人沟通中要求变更合同价款支付方式，在被上诉人不同意的情况下上诉人迟迟不发货，并明确告知被上诉人如不同意，就不再按照原合同履行，让被上诉人另寻其他公司合作。对证据四不予认可，认为与本案无关。 对上述证据，本院依法认证如下：被上诉人对证据一的真实性及证明力均无异议，本院对该证据予以采信。证据二能够证明上诉人支出的费用情况，但该费用发生在案涉合同解除之后。证据三不足以证明上诉人未及时发货系因不可抗力所致。证据四中无上诉人的名称，亦不能证明与本案有关联，故对该证据的证明力不予采信。 另查明，（一）双方均认可彩钢平台基础工程已制作完成，被上诉人已使用该部分基础工程。但对于该部分的费用，上诉人主张为31500元，被上诉人自认为5000元。经本院释明，上诉人不同意从预付货款中直接扣除被上诉人认可的5000元，表示另行主张。 （二）经查阅一审卷宗，段国臣与上诉人代理人刘飞2019年8月14日通话录音中载明：段国臣：多总那边还是要求，就是不按合同先发货后付款，还是要求先付款再发货是吧？刘飞：啊，然后这个，也就这样了。你们爱找下家找下家吧，我也没办法了。被上诉人总经理张文海与刘飞2019年8月14日通话录音中载明：张文海：是不是不按原合同执行了，是不是这个意思？刘飞：他……公司不愿意，我也没办法了。……刘飞：他们厂现在要求是拿钱提货。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉双方对于合同已解除均无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：上诉人是否存在违约行为。从本案查明的事实看，案涉合同明确约定了货款的支付条件，在合同履行过程中，上诉人违反诚实信用原则，单方面变更合同内容，要求被上诉人先付款后发货，并表示不再履行原合同，上诉人存在违约行为。在上诉人违约在先、案涉合同已解除的情形下，一审判令上诉人返还被上诉人货款，对上诉人主张的损失不予支持，并无不当。 综上所述，北京立信兴业彩钢压型板有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4260元，由上诉人北京立信兴业彩钢压型板有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年五月六日 书记员 杨宇婷