四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民再7号 监督机关：四川省广安市人民检察院。 申诉人（一审被告、二审原审被告）：杨远涛，男，1968年7月1日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：李银涛，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周政印，四川法也律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：姜锡全（曾用名：姜晓华），男，1963年3月3日出生，汉族，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：唐兴平，男，1971年4月21日出生，汉族，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：李必刚，四川活福律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：陈发璋，男，生于1983年10月4日，汉族，住四川省蓬溪县。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：四川尧顺建设集团有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇卓筒大道。 法定代表人：黄昌尧，董事长。 委托诉讼代理人：何玲，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：许明荣，四川斗城律师事务所律师。 申诉人杨远涛因与被申诉人姜锡全、陈发璋、四川尧顺建设集团有限公司（以下简称尧顺公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服本院于2016年9月23日作出的（2016）川16民终567号民事判决，向四川省广安市人民检察院申请监督。四川省广安市人民检察院以广检民（行）监[2017]51160000042号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论，于2018年11月12日作出（2018）川16民监19号民事裁定书裁定本案进入再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人杨远涛及其委托诉讼代理人李银涛、周政印，被申诉人姜锡全的委托诉讼代理人唐兴平，被申诉人陈发璋，被申诉人尧顺公司的委托诉讼代理人许明荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省广安市人民检察院（以下简称市检察院）提出再审检察建议认为：本案有新的证据足以推翻原判决，（2016）川16民终567号民事判决存在认定事实不当的情形。分述理由如下：1.原审判决认定唐兴平与陈发璋对案涉四川省广安市人民检察院技侦及办公综合楼工程进行了结算，结算协议约定的工程总建筑面积为18,618.45平方米。杨远涛在申请监督中提交了案涉工程的竣工图，该图载明竣工时的工程总建筑面积为16,457.28平方米，足以证实唐兴平与陈发璋关于工程总建筑面积结算错误，而杨远涛作为案涉工程的劳务分包合伙人，对外执行合伙事务时具有与陈发璋同等的权利。同时，该竣工图编制时间为2016年1月，杨远涛取得的时间为2018年5月，属于民事诉讼法规定的“新的证据”。2.杨远涛辩解结算单对案涉工程门卫室、自拌混凝土、塔吊基础以及外架租金存在重复计算费用的情形。上述费用是否包含在《建筑施工劳务承包合同》约定的劳务费范围内，不仅涉及杨远涛与陈发璋之间的内部关系，更是本案中二人与姜锡全建设工程劳务分包合同纠纷应当审理查明的事实范围，而原审判决对上述争议事实未作查明和认定前，以“若陈发璋在结算中擅自承诺改变单价构成，将周转性材料费和辅助性材料费单例，非合伙事务费用列入等行为，也是陈发璋与杨远涛合伙内部关系中，合伙人之间损害赔偿的纠纷，杨远涛在承担本案责任后，可向陈发璋追偿或要求赔偿或在分配合伙财产中要求陈发璋少分或内部清算债务时要求陈发璋承担”为由，支持姜锡全主张的全部劳务费数额，亦使本案在认定事实上有不当之处。 杨远涛称，申诉人与陈发璋以及市检察院共支付劳务费6,049,460元，超支700,844元。未完成工程量对应的劳务费为452,422元，该款亦应抵扣。品迭之后，姜锡全应当退还申诉人与陈发璋1,153,266元。分述事实及理由如下：1.《建筑施工劳务承包合同》约定涉案工程劳务承包方式为大包干，并明确载明以施工图的建筑面积325元/m2计算人工劳务及周材费用。现申诉人提交的涉案工程《竣工图》证实建筑面积为16,457.28m2，在姜锡全等人未提交涉案项目设计变更签证等证据证明施工面积变更为结算单所载明的18,618.45m2的情形下，应当认定涉案工程劳务总价应为5,348,616元（16,457.28m2×325元/m2）。2.案涉结算单中将“门卫室计工”、“自拌混凝土、塔吊基础”、“外架（外墙漆、干挂花岗石）租金、其他”项目单独列项计费339,578元，该计算方式违反合同约定，且无事实依据，不应重复计费；3.案涉结算单中仅列明了唐兴平在陈发璋处借支的劳务费302万元，但唐兴平、姜锡全向杨远涛出具借条载明其在杨远涛处借支劳务费74万元，同时陈发璋通过银行转账、现金支付工资及使用车辆抵扣劳务费方式共计支付劳务费4,586,460元，市检察院在2015年春节期间代位监管发放劳务费723,000元，三项合计6,049,460元，远超结算单中载明的借支劳务费302万元，因此不存在欠付劳务费的事实。4.姜锡全、唐兴平班组因延误工期被市检察院清退离场后，尚余大量施工未完成。后续施工班组黄景华等六人的《询问笔录》中可知后续班组进行了大量施工，市检察院出具的《广安市检察院技侦及办公综合楼工程款项部分说明》中明确了在原劳务班组退场后市检察院监管发放了劳务费398,667元，且除该监管发放的劳务费外，尚余53,755元劳务费未支付，二项合计452,422元应在结算单中劳务费总价中扣除。 姜锡全辩称，本案已生效判决正确，应予维持。 陈发璋辩称，申诉人意见正确，本案应再审改判。 尧顺公司辩称，其公司承建市检察院技侦及办公综合楼工程后全部转包给陈发璋，并签订承包合同。陈发璋与尧顺公司并不存在劳动关系，陈发璋亦非尧顺公司在册项目经理。陈发璋与杨远涛二人在后签订合伙协议，该合伙关系系二人内部关系，与尧顺公司无关。陈发璋、杨远涛与姜锡全签订《建筑施工劳务承包合同》，其公司与姜锡全之间不存在任何合同关系，二审判决驳回姜锡全对其公司的诉讼请求正确，该判项应予维持。 姜锡全向一审法院起诉请求：判令陈发璋、杨远涛立即向其支付劳务费2,651,454.25元，尧顺公司在工程价款内承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年5月28日，市检察院与四川尧顺建筑工程有限公司（于2014年7月变更为四川尧顺建设集团有限公司）签订了《建设工程施工（承包）合同》，市检察院将“广安市检察院技侦及办公综合楼建设项目施工标段”发包给尧顺公司建设施工，项目总建筑面积为16,457.28平方米，价格为20,594,567元。计划于2013年5月28日开工，2014年3月24日竣工。嗣后，尧顺公司与陈发璋签订了《四川尧顺建筑工程有限公司建设工程项目内部管理承包合同》，尧顺公司将其承建的“广安市检察院技侦及办公综合楼建设项目”以工程合同总造价20,594,567元发包给陈发璋施工管理。2013年6月10日，陈发璋、杨远涛与姜锡全签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同约定由姜锡全承包该工程的劳务做工及周材。计划于2013年7月1日开工，2014年2月30日完工。同时合同约定：以施工图的建筑面积325元/㎡计算劳务人工及周材费用。如因工程质量不合格，对所造成的损失全部由姜锡全承担。如姜锡全延误工期，应承担工程总造价5%的违约责任。付款方式按照工程形象进度每月分期拨付，主体按形象进度70%支付，二次结构按20%支付，其余10%竣工验收合格后一个月内支付9%，剩下1%作为质保金，一年满全部付清。姜锡全向陈发璋、杨远涛缴纳工程保证金50,000元，但陈发璋、杨远涛应姜锡全在进场后二个月内退还保证金。”该承包合同上姜锡全是签署的“姜晓华”三个字。此协议签订后，姜锡全便组织人员进场施工，2014年1月3日后，姜锡全与唐兴平合伙，一切事务由唐兴平处理。2014年7月，因陈发璋未按约定及时拨付工程款，姜锡全在还没有完全完工的情况下退出了该建设项目的劳务工作。2014年9月2日，唐兴平与陈发障进行了劳务结算，总面积按18,618.45㎡计算的劳务费，在扣除借支3,020,000元、工地没有完成扣出人工费46,120元、再加上应退还而没有退还的保证金50,000元后，尚欠姜锡全各项劳务费3,374,454.25元。唐兴平与陈发璋在“广安市检察院技侦大楼劳务结算单”上签字并捺印，同时陈发璋在“广安市检察院工地建筑面积计认定单”上签字确认总面积为18,618.45㎡。2015年春节由市检察院代为监管向姜锡全拨付了各项劳务费用723,000元，至今仍欠劳务费2,651,454.25元。双方协商解决未果，姜锡全遂诉讼来院。同时查明：2013年6月26日陈发璋与杨远涛签订了“广安市检察院技侦及办公综合楼工程合伙协议”，协议约定由杨远涛投资3,000,000元，其余资金由陈发璋出资，双方各占50%的股份，利益与损失风险由双方共同承担。另查明：该工程已于2015年5月交付给市检察院使用。 一审庭审中经当庭询问杨远涛，在签订“建筑施工劳务承包合同”上签名的“姜晓华”与本案原告姜锡全是否系同一人，杨远涛认可是同一人。一审庭审中经当庭询问唐兴平是否要求作为原告参加诉讼，唐兴平表示不参加诉讼，同意由姜锡全作为原告主张权利。姜锡全陈述增加的面积为：1号楼1－8楼阳台面积未计算，进主楼的阶梯面积也未计算，还有顶楼的斜屋面积也未计算。一审庭审中，陈发璋、杨远涛称，给姜锡全聘请施工员垫付了90,696元，支付干挂大理石装修费用200,004元，支付黄景华继续完成剩余劳务费517,434元以及在姜锡全撤离后施工中发生的工伤治疗费用140,000元，应从总劳务费用里扣除。对此姜锡全不予认可，姜锡全称，施工员是陈发璋自己聘请的，应该由陈发璋支付，干挂大理石装修费用不在他承包的劳务范围内，黄景华做的劳务也超过了他承包的范围。发生的工伤更与他无关。 一审法院认为，姜锡全与陈发璋、杨远涛签订的《建筑施工劳务承包合同》上署名是“姜晓华”，但经当庭询问杨远涛证实，庭审中的姜锡全与签订《建筑施工劳务承包合同》上署名的“姜晓华”是同一人，故姜锡全可以作为原告提起诉讼，唐兴平虽然与姜锡全是合伙关系，但庭审中唐兴平当庭表示不参加诉讼，由姜锡全向被告主张权利。唐兴平因此也可以不作为本案原告参加诉讼。 尧顺公司在市检察院承包“广安市检察院技侦及办公综合楼建设项目施工标段”建设工程，实为陈发璋借用尧顺公司的名义承包，然后陈发璋又以内部承包的形式从尧顺公司承包该工程，之后，又将该工程劳务承包给姜锡全，姜锡全、陈发璋、杨远涛均没有承包工程的资质，就尧顺公司与市检察院之间，尧顺公司与陈发璋之间，陈发璋、杨远涛与姜锡全之间的合同，根据相关法律法规规定，均属无效合同。然而，合同关系虽然无效，但姜锡全按照合同的约定基本完成劳务工程并经结算，该工程现虽然未经验收，但该工程已交付市检察院使用，因此陈发璋应按结算单上的金额向姜锡全支付下欠的劳务费。对下欠的劳务费经姜锡全的合伙人唐兴平与陈发璋结算后尚欠劳务3,374,454.25元，陈发璋给唐兴平出具了结算单并签名捺印。现陈发璋、杨远涛对此劳务结算单不认可，认为陈发璋是被胁迫出具的结算单，要求重新结算，但陈发璋、杨远涛对该主张未提供相关证据予以证明，故对陈发璋、杨远涛要求重新结算劳务费的请求不予支持。 对陈发璋、杨远涛要求应扣减姜锡全未按合同做完的劳务费和违约责任的问题，从陈发璋出具的结算单上记载有“工地没有完成扣出人工费46,120元”，说明对未完成部分的劳务费双方已经进行了扣减，并且陈发璋、杨远涛也不能证明向黄景华支付的劳务费就是姜锡全未做完的部分所应当支付的费用，陈发璋、杨远涛再要求扣减不予支持；对违约责任和支付工伤治疗费问题，虽然姜锡全是在未完全按合同的约定做完劳务的情况下撤离现场，但这也是陈发璋、杨远涛未按合同约定及时向姜锡全拨付劳务费，姜锡全才撤离的现场，并且在劳务输出结算单上陈发璋也未要求姜锡全承担违约责任，因此姜锡全不承担违约责任；对陈发璋、杨远涛在姜锡全撤离现场后支付的工伤费用与姜锡全没有任何因果关系，故对陈发璋、杨远涛的这一主张亦不予支持；劳务结算后，2015年春节由市检察院代为监管拨付了各项劳务费用723,000元，至今仍欠劳务费2,651,454.25元。故对姜锡全要求陈发璋、杨远涛支付下欠劳务费2,651,454.25元的请求，予以支持。尧顺公司出借公司名义，应对陈发璋、杨远涛的应付款项承担连带责任。据此，依照“审理建工案司法解释”第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，《中华人民共和国民法通则》（以下简称“民法通则”）第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”，《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民诉证据规定”）第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。于2016年2月29日作出判决：陈发璋、杨远涛在判决生效后二十日内向姜锡全支付下欠劳务款2,651,454.25元，尧顺公司对前述应付款项承担连带清偿责任。一审案件受理费28,012元，减半收取14,001元，由陈发璋、杨远涛负担。 陈发璋、尧顺公司均不服一审判决，分别提起上诉。陈发璋上诉请求：撤销四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1804号民事判决，并依法改判；本案一审、二审案件受理费由姜锡全承担。尧顺公司上诉请求：撤销四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1804号民事判决，改判驳回姜锡全要求尧顺公司承担连带责任的诉讼请求；二审案件受理费由姜锡全承担。 二审期间，陈发璋围绕其上诉请求提交了如下新证据：1.赵某证言，拟证明门卫室的劳务是他做的。2.《广安市民用建筑工程节能专项验收备案表》（复印件二份），拟证明涉案工程存有专项验收。被上诉人姜锡全质证意见为，陈发璋提交的证据是假的，他与陈发璋结算时，各班组的结算凭证都给了陈发璋。上诉人尧顺公司，原审被告杨远涛对陈发璋新证据不持异议。对此，二审认证如下：陈发璋、杨远涛在事实上对“结算单”的异议，主要是主张“结算单”与客观事实不符，在法律结果上仅存一个“显失公平”的问题。陈发璋虽然也主张了结算存在胁迫，其意思表示不真实，但并没有举证证明唐兴平有胁迫的事实。陈发璋、杨远涛与姜锡全的事实争议主要为“结算是否显失公平”，双方应围绕争议事实举证。赵某证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）第七十二条第一款“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。……”和第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”的规定，因证人赵某未出庭，陈发璋也未举证证明证人赵某不能出庭的法定事由或申请法院通知，且没有其他证据佐证赵某证言内容的客观真实性，故赵某证言不作为认定案件事实的依据。《广安市民用建筑工程节能专项验收备案表》与争议事实没有关联性，不作为认定案件事实的依据。 二审中，陈发璋陈述“结算单中‘其它’项的48,218元不是涉案工程劳务款项，是唐兴平完成他自己其他房屋劳务的欠款”。 一审中已有证据证明，与判断姜锡全诉讼请求是否依法成立相关而又未叙明的事实，二审认定如下：市检察院与尧顺公司签订的建设工程施工合同，尧顺公司是其在册的有资质资格的项目经理王昌超所签，即本案涉案工程尧顺公司的项目经理是王昌超；该合同依法在原广安市住房和城乡规划建设局和广安市发展和改革委员会进行了备案。尧顺公司与陈发璋签订的内部目标管理承包合同，是陈发璋、杨远涛进场实际施工后，陈发璋于2014年6月23日与尧顺公司所签；该合同约定陈发璋“自主筹资、独立核算、自负盈亏”。陈发璋与唐兴平2014年9月2日签订的“结算单”，约定：“1、2、3#建筑面积共计”18,618.45㎡，单价325元/㎡，价款6,050,996.25元；“门卫室计时工”价款12,300.00元；“自拌混凝土、塔吊基础”价款56,500.00元；“外架（外墙漆、干挂花岗石）租金”价款222,560.00元；“其它”价款48,218.00元；合计6,390,574.25元。其他事实与一审判决认定一致。 二审法院认为，杨远涛虽提出了上诉，但未依法交纳二审案件受理费，故另行裁定杨远涛的上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十九条第一项“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；”的规定，上诉人陈发璋、尧顺公司的上诉主要针对被上诉人姜锡全，对此，杨远涛以一审被告的诉讼地位参与本案二审诉讼。 要判断姜锡全的诉讼请求是否依法成立，在法律上，首先应判断市检院与尧顺公司，尧顺公司与陈发璋，陈发璋、杨远涛与姜锡全，陈发璋与杨远涛之间的民事法律关系及合同的效力；其次应判断陈发璋与姜锡全结算协议的效力；第三在前二项基础上，方能判断姜锡全的诉讼请求于法是否应予支持和上诉人陈发璋、尧顺公司的上诉理由是否依法成立。综合评述如下： 一、市检察院与尧顺公司及本案双方当事人相互之间合同的效力 事实反映，本案涉及的建设工程属政府建设工程，对此，对于涉本案建设工程的建设行为，应受《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》和合同法的规范和调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”和第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，法律是明文禁止借资承包、转包和违法分包，在此种行为下的合同，根据合同法第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，该类合同应属无效。同时，由于我国在建设工程法律管理上存在项目经理管理制度和允许合法分包，在实践中，存在合法的内部项目承包合同和劳务分包合同，内部项目承包合同的发包人与承包项目经理人之间是委托代理关系，对外民事权利与义务的主体是发包人。审判实践中一般认为，转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为；违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为；借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。前述承揽行为包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；内部承包是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包；劳务分包是指建设工程总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。本案中，市检察院与尧顺公司的合同，没有证据显示，陈发璋参与了投标、订立合同、办理有关施工手续等行为，对此，该合同不是陈发璋借用尧顺公司的名义和资质与市检察院签订的合同，市检察院与尧顺公司的建设工程施工合同是合法、有效的合同，应调整市检察院与尧顺公司在建设工程施工中的权利与义务。陈发璋与尧顺公司的合同，明为内部承包，但陈发璋与尧顺公司没有劳动关系，且陈发璋也不是尧顺公司在册的有资质的项目经理人，同时合同内容是将尧顺公司与市检察院合同中的主要义务转移给了陈发璋，该合同实为转包合同，应为无效合同。陈发璋、杨远涛与姜锡全的合同，陈发璋、杨远涛不具有建设施工工程劳务分包合同的发包资格，姜锡全也不具有建设施工工程劳务分包合同的承包资格，且双方的劳务合同中，承包作业方的姜锡全不仅提供劳务，在承担的周转性材料中还包括塔吊等建筑设备，该合同实为违法分包合同，亦属无效合同。陈发璋与杨远涛的合伙协议，该协议指向事项是承建本案涉案工程，由于陈发璋和杨远涛均无承建建设工程施工的资格，其指向合同标的无效，但双方合伙协议是个人合伙，其约定的“出资、利益分配、风险承担、事务管理”等内容不违反法律法规规定，应约束双方，该合同部分无效，部分有效。 二、陈发璋与姜锡全结算合同的效力 因陈发璋、杨远涛与姜锡全之间的违法分包合同无效，对姜锡全已付出的劳务，根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方应当据实结算。本案中，陈发璋与姜锡全已进行结算，除结算协议被人民法院或仲裁机构认定为无效或撤销外，双方当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成的协议，上诉人在诉讼中要求重新结算的，本院不予支持。结算协议既包括有效建设施工合同的结算协议，也包括无效建设施工合同的据实结算协议。对此，本案需对陈发璋与姜锡全结算协议效力作出法律评价。 事实反映，建设业主市检察院在未进行峻工验收的情况已接手涉案工程，根据“审理建工案司法解释”第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案涉案工程质量问题可视为符合约定。根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，陈发璋和姜锡全按约定单价325元/㎡结算，符合法律规定。但双方结算完成工程量的面积18,618.45㎡，却与市检察院发包的16,457.28㎡，存有差距，且是姜锡全按双方无效分包合同未完全完成的工程量。姜锡全认为按“审理建工案司法解释”第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，结算的18,618.45㎡是陈发璋签证认可的面积。查一审诉讼中，姜锡全提交陈发璋认可结算面积的“认定单”，只有完成面积总计和分项的记载，并没有实际施工中工程量变化的记载，对于实际工程量的变化只有姜锡全自己庭审中陈述，没有市检院、尧顺公司、陈发璋、杨远涛签证认可的证据。故，陈发璋与姜锡全的结算涉及实际完成工程量和未完成工程量存“显失公平”之可能性。根据合同法第五十四条第一款第二项“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。”和第五十五条第二项“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”的规定，陈发璋、杨远涛在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内可对结算协议中“1、2、3#建筑面积共计”项和“工地没有完成扣出人工费”项的工程量计算行使撤销权。本案诉讼中，陈发璋、杨远涛也提出对姜锡全实际完成工程量的鉴定，但由于涉案工程市检察院未进行峻工验收，涉案工程的最终实际工程量与后续班组黄景华完成的实际工程量还未确定，第三方现阶段鉴定仍可能与实际工程量存在出入。对此，陈发璋、杨远涛可在有充分证据证明双方结算协议的确“显失公平”后的法定期间内依法主张权利。双方结算协议中“门卫室计时工”、“自拌混凝土、塔吊基础”、“外架（外墙漆、干挂花岗石）租金”、“其它”、“借支”、“应退未退保证金”项，是陈发璋与姜锡全的真实意思，虽然陈发璋、杨远涛与姜锡全存在分包合同，但该合同是无效合同，除合同约定价款可参照外，其他条款不能作为结算依据。而本案的结算不涉及工程质量问题，根据合同法第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”和第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，陈发璋与姜锡全结算协议中的“门卫室计时工”、“自拌混凝土、塔吊基础”、“外架（外墙漆、干挂花岗石）租金”、“其它”、“借支”、“应退未退保证金”项是有效条款，应当拘束双方。诉讼中，陈发璋虽陈述“其他”不涉本案劳务，但姜锡全予以否认；同时，陈发璋、杨远涛对“门卫室计时工”、“借支”项提出异议，但均未按民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定提交有效、合法的证据反驳，应承担未举证和举证不能的责任。综上，陈发璋与姜锡全签订的结算协议，因无充分证据证明应当撤销或无效，现应属有效。 三、姜锡全的诉讼请求和二上诉人上诉请求的评判 因陈发璋、杨远涛与姜锡全的劳务分包合同无效，陈发璋与姜锡全的结算协议有效，姜锡全要求陈发璋支付因付出劳务的价款2,651,454.25元的诉讼请求依法成立，本院予以支持。事实反映，杨远涛是无效分包合同的甲方当事人之一，陈发璋与杨远涛之间存在个人合伙关系，虽然合伙协议指向的工程建设施工行为无效，但双方合伙的其他内容是有效的。根据民法通则第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，个人合伙体有别于承担有限责任的商事主体，组成合伙体的每一个合伙自然人对外承担的是无限连带责任，即退伙或散伙后退伙人或合伙人对合伙期间的合伙债务仍然负有连带清偿或赔偿责任；个人合伙分内部民事法律关系和外部民事法律关系，合伙期间的债务对外每一个合伙人负无限连带责任，对内可以按照协议或出资比例进行分担，但分担协议只拘束于合伙人之间，不能对抗债权人。本案中，杨远涛虽然没有参予结算，对陈发璋与姜锡全的结算协议也没有追认，但在姜锡全而言，是陈发璋、杨远涛合伙体的债权人，杨远涛对陈发璋因合伙事务结算行为是应承担无限连带责任，故，姜锡全要求杨远涛承担支付因其付出劳务价款的诉讼请求依法成立。在杨远涛与陈发璋之间，若陈发璋在结算中擅自承诺改变单价构成，将周转性材料费和辅助性材料费单列，非合伙事务费用列入等行为，也是陈发璋与杨远涛合伙内部关系中，合伙人之间损害赔偿的纠纷，杨远涛在承担本案责任后，可向陈发璋追偿或要求赔偿或在分配合伙财产中要求陈发璋少分或内部清算债务时要求陈发璋承担。 姜锡全要求尧顺公司在未付价款内承担连带责任，其支撑的法律理由就是“审理建工案司法解释”第二十六条，一审判决也予以了支持。事实反映，尧顺公司本案中不是出借名义、资质的建筑施工企业，而是承包涉案工程后的违法转包人，与姜锡全没有直接的合同关系。由于“审理建工案司法解释”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定突破了合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的“合同相对性原则”，司法实践中存在法律适用理解的问题。司法实践对“审理建工案司法解释”中的“实际施工人”一般是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的企业或个人；对“审理建工案司法解释”第二十六条的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。本案中，姜锡全可认定为“实际施工人”，但尧顺公司却并非“审理建工案司法解释”第二十六条指向的“发包人”。因陈发璋、杨远涛与姜锡全的劳务分包合同无效，尧顺公司又与姜锡全没有合同关系，姜锡全作为实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人即尧顺公司对工程欠款承担支付责任的，不予支持。一审判决尧顺公司对陈发璋、杨远涛应付姜锡全下欠劳务费承担连带清偿责任，适用法律错误，应予纠正。上诉人尧顺公司的上诉理由成立，对姜锡全要求尧顺公司承担未付工程价款内责任或承担连带责任应予驳回。 另外，上诉人陈发璋认为姜锡全劳务质量不合格，应承担违约责任，该上诉理由没有事实基础，建设业主市检察院并没有提出质量问题，根据“审理建工案司法解释”第十三条的规定，作为“实际施工人”的姜锡全也仅对地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内承担民事责任，且陈发璋、杨远涛与姜锡全的建设工程劳务分包合同是无效合同，违约责任的前提是合同有效，故，陈发璋该上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人陈发璋的上诉理由于法不能成立，上诉人尧顺公司的上诉理由于法成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1804号判决中“陈发璋、杨远涛在本判决生效后二十日向姜锡全支付下欠劳务款2,651,454.25元”的内容；二、撤销广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1804号判决中“尧顺公司对前述应付款项承担连带清偿责任”的内容；三、驳回姜锡全对尧顺公司的诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费28,012元，由陈发璋负担。 杨远涛再审中提交以下证据： 第一组：广安市检察院技侦及办公综合楼竣工图、广安市审计局审计报告（广审投报〔2018〕60号），结合本案一审、二审中《建筑施工劳务承包合同》、《广安市检察院技侦大楼劳务结算单》，拟证明陈发璋与唐兴平对案涉劳务结算单中劳务施工面积的结算有误，超出1637.64平方米。 第二组：落款为2013年9月22日借款人载明姜晓华的25万元借条一张、落款为2010月23日借款人载明为唐兴平的30万元借条一张、落款为2013年11月19日借款人载明为唐兴平的19万元借条一张，拟证明姜锡全及唐兴平从杨远涛处共计借支劳务款74万元。 第三组：冯金国书面证言一份、杨远波书面证言一份。拟证明该二人领取的劳务款项应在结算中予以扣除。 第四组：市检察院建房办联席会议签到页复印件二份、市检察院与尧顺公司2014年6月6日签订的《补充协议》一份、广检基建[2014]1号通知一份、送达回证、黄景华等人出具的证明一份、市检察院出具的支付劳务费证明一份、市检察院监督发放劳务外欠民工工资说明清单一份、市检察院技侦及办公综合楼工程款项部分说明一份、现场代表载明为杨远涛、张凯、黄景华、邓勇的广安市检察院办公楼1#、2#、3#楼劳务班组未做工程项目及返工项目单一份、杨远涛委托诉讼代理人询问黄景华、周治福、肖功兵、李成元、龚上详、彭廷建笔录各一份，拟证明姜锡全、唐兴平劳务班组施工延滞，被市检察院清退离场，未完工程后续由黄景华、周治福等施工，后续施工劳务费市检察院发放398,667元，另下欠周治福38,755元、李成元15,000元，故姜锡全未完工程劳务费共计452,422元，结算单所载未完工程费用46,120元，明显与事实不符。 针对前述证据，姜锡全发表质证意见称，该四组证据均不能达到证明目的，不予认可。陈发璋发表质证意见称，前述证据可以证明杨远涛的主张，予以认可。尧顺公司发表质证意见称，由法院依法认定。 陈发璋再审中提交以下证据：汇款人王坤向唐兴平汇款10万元的工行业务凭证一份、工资发放表一份、杨远波向陈发璋借支5000元借条一份、陈海军、朱顺香收到抹灰款2000元收条一份、邓传志出具收到钢筋款6000元的收条一份、张强出具外架款8000元收条一份、文成鹏借支粉水工资10,000元凭据一份、姜华出具领到工资3690元领条一份、杨远波代付金涛、游思财等合计收取2200元的凭据一份、陈发璋自书转账记录汇总表一份，拟证明诉争劳务结算单中借支款项与实际不符。针对前述证据，姜锡全发表质证意见称，该组证据均不能达到证明目的，不予认可。杨远涛发表质证意见称，前述证据可以证明陈发璋的主张，予以认可。尧顺公司发表质证意见称，由法院依法认定。 姜锡全再审中提交以下证据：陈发璋向唐兴平出具的30万元借条一份。杨远涛发表质证意见称，该证据与本案无关。陈发璋发表质证意见称，借款属实，但已经归还，且与本案结算无关。尧顺公司未发表质证意见。 姜锡全再审中当庭陈述：结算单增加门卫室计时工项目费用是因为施工图中没有门卫室，施工过程中需要修建门卫室，故需要额外增加劳务费；结算单增加自拌混凝土、塔吊基础项目费用是因为陈发璋、杨远涛为了节约建设成本要求把商用混凝土改成自拌混凝土，导致劳务费用、塔吊费用增加；结算单增加外架（外墙漆、干挂花岗石）租金费用是因为姜锡全为完成主体劳务，在外租赁外架，主体劳务完成后，陈发璋、杨远涛为做外墙漆和干挂花岗石（不在劳务合同之内），需要外架，特吩咐姜锡全不撤除外架供其使用，多产生的外架租金应由陈发璋、杨远涛负担。陈发璋、杨远涛辩称姜锡全陈述属实，但门卫室做工、自拌混凝土、塔吊基础、外架租金等项目费用都包括在《建筑施工劳务承包合同》约定的大包干计价之内。 再审中，杨远涛、陈发璋、姜锡全一致同意并协商选定四川公信测绘有限公司对案涉市检察院技侦及办公综合楼建设项目施工标段所属1#、2#、3#楼相关建筑面积进行了测绘，并对1#楼入口台阶、台阶两侧花坛及1#楼屋面层（冲楼除外）进行了测绘。测绘报告载明，案涉1#、2#、3#楼合计建筑面积为16,980.81平方米，1#楼入口台阶、台阶两侧花坛及屋面层扣除冲楼后测绘面积合计为1186.77平方米。杨远涛、陈发璋、姜锡全对测绘所采标准及测绘结果均无异议，尧顺公司对委托测绘无异议，对测绘报告未发表质证意见。 本院依陈发璋、杨远涛的申请于广安市公安局广安区分局经济犯罪侦查大队调取以下证据：雷泽平询问笔录一份、陈发璋银行卡流水一份。陈发璋、杨远涛主张该组证据足以证明案涉结算中借支款项结算有误。姜锡全发表质证意见称，借支款中有一笔姜锡全借支用于发放工人工资的25万元同意抵扣，但其余借支款已经与陈发璋完整结算，陈发璋与唐兴平也存在其他经济往来，该组证据不能达到证明目的。尧顺公司发表质证意见称，由法院依法认定。 各方当事人对上列证据的质证，已经制作笔录记录在卷。陈发璋、杨远涛认可1#楼入口台阶、台阶两侧花坛及屋面层（冲楼除外）系姜锡全劳务施工，但主张该部分计入包干范围，不应再重复计价；陈发璋陈述结算单中载明的“其他”项下48,218元由其个人承担，姜锡全表示认可；杨远涛陈述姜锡全借支25万元用于发放工人工资应予抵扣，姜锡全表示认可；对当事人一致认可的事实以及前述二笔款项自结算款中扣除的事实，予以确认。对各方其余争议事实将在本院认为部分结合全案证据予以评述。 再审查明的其他案件事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院再审认为，本案系经检察院提起检察建议，本院审委会讨论决定进入再审。按照《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”。故本案再审中仍应以结算单为基础，围绕再审申请人杨远涛一方是否提供充分证据证明双方结算协议存在与事实不符，再对确认结算有误的部分进行抵扣。综合检察院检察建议以及杨远涛方再审申请和其余当事人的辩述意见，确定本案争议焦点为：陈发璋、杨远涛是否欠付姜锡全劳务款以及欠付劳务款数额的认定。对该焦点问题，本院综合评述如下： 第一，虽然承包合同约定大包干计价，按施工图面积16,457.28平方米计算劳务费，但工程未完工时，陈发璋与唐兴平对已做工程进行了结算，双方确认已完工程建筑面积为18,618.45平方米，陈发璋与唐兴平结算行为已实际变更承包合同大包干约定，现有证据不能证明结算协议存在无效或者可撤销情形，故双方应按结算协议载明的建筑面积计算劳务费。再审中，经法院委托测绘，杨远涛、陈发璋与姜锡全均认可测绘结果真实性，案涉工程主体建筑面积以16,980.81平方米计算，同时亦认可入口台阶与1号楼两露台花坛等工程做工面积1186.77平方米，上述工程面积相加共计18,167.58平方米，均系姜锡全、唐兴平实际劳务做工面积。但结算协议中的建筑面积与测绘报告中的做工面积相差450.87平方米，属有证据证明结算协议建筑面积项目结算确实有误情形，应予以纠正。故本院确定诉争工程劳务款计价建筑面积按照测绘报告的做工面积18,167.58平方米计算，应按325元每平方米的标准扣除结算协议中劳务费146,532.75元。陈发璋虽然述称该结算单系其被胁迫所签，但未提供证据证明，其作为执行合伙事务的对外代表人，对外结算行为效力及于杨远涛，杨远涛如认为其因陈发璋结算行为所确定之债务承担超过其在合伙中本应承担份额，可在履行后依据相关证据向陈发璋追偿。 第二，结算单中的借支款项以及未完工程的劳务费问题。本案系再审案件，再审申请人系杨远涛，陈发璋作为其合伙人，双方对对方所举示的证据皆予以认可，二人陈述不能单独作为认定结算有误的证据，应当结合在案其余证据予以认定。 关于借支款项的认定问题。姜锡全合伙人唐兴平自述陈发璋支付253万，杨远涛支付49万，故结算单中借支款按302万计算。陈发璋提供了其自书的转账记录汇总表以及相关的收条、工资发放表、领条等以及申请法院调取的银行流水等证据，陈发璋主张借支465.99万元，其中转唐兴平270万元，其余为转付仕斌、雷泽平等人以及一审、二审花费等款项，但其余转劳务班组人员借支未有其他证据佐证。杨远涛提供的冯金国、杨远波的书面证言未经当庭质证，二人申请检察院相关证人以及相关案外人出庭作证但经本院释明，仍不能提供证人基本信息及拟证明事实，应当承担举证不能或未举证的责任。杨远涛在本案二审中提出上诉又因未预交案件受理费而按撤回上诉处理，二审中亦未提交新证据，再审中提交的借条亦并非新的证据，且缺乏其余证据支持，不能形成证据锁链，本院不予采信。且陈发璋与姜锡全合伙人唐兴平本就存在其他经济往来，故该组证据无法直接证明结算中借支款项有误。但姜锡全认可借支25万元予以扣除，本院予以确认。 关于未完工程具体范围及劳务费金额问题。再审中，姜锡全合伙人唐兴平陈述其劳务范围仅剩地下室地坪及散水未做。陈发璋陈述其不清楚。杨远涛主张以其提供的未做工程项目及返工项目单上载明项目为准。因本案中确系存在陈发璋与姜锡全合伙人唐兴平签字结算行为，且该结算已实际变更劳务包干约定，现有证据不能证明结算协议存在无效或者可撤销情形，杨远涛单方提供的证据不足以确定姜锡全、唐兴平未完工程具体范围以及后续劳务费金额。考虑到本案实际情况，经向陈发璋、杨远涛作出释明后，该二合伙人仍未举示充分证据确认姜锡全未完工程所含项目以及后续班组完成对应项目所产生的劳务费明细，二人应当承担举证不能的责任，本院认定未完工程劳务费以结算协议载明的金额为准。 第三，案涉工程门卫室计时工、自拌混凝土、塔吊基础以及外架（外漆墙、干挂花岗石）租金存在重复计算费用的问题。该部分结算，杨远涛、陈发璋未能提供证据证明结算单有误或者显示公平，且姜锡全当庭陈述在《建筑施工劳务承包合同》之外计算工程门卫室计时工、自拌混凝土、塔吊基础、外架（外漆墙、干挂花岗石）项目费用具有合理性，符合工程建设实际情况，本院予以采信，二审认定无误，予以维持。 第四，姜锡全、陈发璋均认可结算单中其他项48,218元由陈发璋个人承担。 综上，原生效判决判定由陈发璋、杨远涛向姜锡全支付下欠劳务款2,651,454.25元，本案中再行抵扣做工面积450.87平方米的劳务费146,532.75元、结算单中其他项48,218元、姜锡全借支杨远涛的25万元，品迭后，确认陈发璋、杨远涛下欠姜锡全劳务款2,206,703.5元。 本案经本院审判委员会讨论，认为杨远涛的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市中级人民法院（2016）川16民终567号民事判决第二项、第三项，即“撤销四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1804号民事判决中’四川尧顺建设集团有限公司对前述应付款项承担连带清偿责任’的内容”与“驳回姜锡全对四川尧顺建设集团有限公司的诉讼请求”； 二、变更四川省广安市中级人民法院（2016）川16民终567号民事判决第一项“陈发璋、杨远涛在本判决生效后二十日内向姜锡全支付下欠劳务款2,651,454.25元”为“陈发璋、杨远涛在本判决生效后二十日内向姜锡全支付下欠劳务款2,206,703.5元”。 三、驳回姜锡全的其他诉讼请求。 一审案件受理费，减半收取计14,001元，由陈发璋、杨远涛负担；二审案件受理费28,012元，由陈发璋负担。鉴定费37,000元，由杨远涛、陈发璋负担18,500元，姜锡全负担18,500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  张 波 审 判 员  陈 萱 二〇二〇年五月七日 法官助理  朱亦强 书 记 员  周甜甜