广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终1559号 上诉人[原审原告（被告）]：韦庆红，女，1968年6月11日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：周暾，广西君行律师事务所律师。 上诉人[原审被告（原告）]：广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道256号万达广场11栋1单元5-2号。统一社会信用代码：914502057913117955。 负责人：彭辉，经理。 上诉人[原审被告（原告）]：广西朋宇组物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市新民路4号华星时代广场名仕阁9层904号房。统一社会信用代码：914501007420923468（2-2）。 法定代表人：郭进，经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 上诉人韦庆红、上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司（以下简称朋宇柳州分公司）、上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司（以下简称朋宇公司）因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦庆红上诉请求：1.改判朋宇柳州分公司、朋宇公司支付其2018年1月至12月未签订书面劳动合同二倍工资差额24327元；2.改判朋宇柳州分公司、朋宇公司支付其违法解除劳动合同经济补偿金21000元；3.改判朋宇柳州分公司、朋宇公司支付其失业保险待遇损失24192元；4.诉讼费由朋宇柳州分公司、朋宇公司承担。 事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误。韦庆红与朋宇柳州分公司于2015年8月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系，双方签订的《月嫂合作协议》实质上是劳动合同，之后没有继续再与韦庆红签订劳动合同，也没有依法为其缴纳社会保险，解除劳动关系后，也没有依法给予其经济赔偿或补偿，损害了韦庆红的合法权益。 朋宇柳州分公司、朋宇公司共同辩称，1.从工作性质上看，韦庆红真正的雇主并不是朋宇柳州分公司，而是产妇及其家属，朋宇柳州分公司仅提供工作机会，双方属于普通民事合作关系，韦庆红在实际工作中也是按照产妇的指示提供服务，朋宇柳州分公司对其不进行管理，双方不具备劳动关系的人身属性。2.韦庆红不符合劳动者主体资格，相关法律法规已规定劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。 朋宇柳州分公司、朋宇公司上诉请求：1.确认朋宇柳州分公司与韦庆红不存在劳动关系；2.诉讼费由韦庆红承担。 事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系是错误的，适用法律错误，裁决不公。朋宇柳州分公司与韦庆红不符合劳动关系的基本特征，韦庆红以劳动关系为基础的各项请求均不应得到支持。一、韦庆红以自己的名义向产妇提供劳务，朋宇柳州分公司在韦庆红和产妇之间仅仅是一种居间服务的关系。劳动关系的特征是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任；而劳务关系则是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。韦庆红提供的每一次服务中，产妇是接受劳务的一方，韦庆红向固定产妇提供服务，接受服务的产妇均为韦庆红签名确认，不存在朋宇柳州分公司在其中安排、调整和轮换的情况，除非产妇自己需要更换。在工作中，韦庆红直接接受产妇及其家属指令提供服务，韦庆红与产妇形成一种比较稳定、信任的关系，所以在某段时间内，韦庆红会跟随产妇进家提供月嫂服务，从韦庆红提供的工资流水中也可以看出部分金额较高的款项汇入系产妇支付的劳务费用。二、双方不存在管理和被管理的关系。首先，朋宇柳州分公司与韦庆红签订有《月嫂合作协议》，从协议主体与内容上看，该协议并未违反法律禁止性规定，应当视为有效。该协议的存在，充分说明双方系基于一种平等的民事关系开展合作，朋宇柳州分公司仅仅对月嫂有技术上的要求，并没有涉及用工或人身管理内容，结算时间也能与银行流水相互印证。其次，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同时劳动关系成立的条件。本案中，韦庆红在工作中接受产妇及其家属的指令提供服务，并不受朋宇柳州分公司约束管理，也不存在考勤、请假等，韦庆红可自行决定上班或休息，也可接受产妇邀请进家服务，不存在由朋宇柳州分公司安排工作的情况。 韦庆红辩称，对于一审法院查明其与朋宇柳州分公司劳动关系存续期间有异议，双方劳动关系以及带薪年休假工资的意见与其上诉理由陈述一致，请求二审法院驳回朋宇柳州分公司、朋宇公司的上诉请求。 韦庆红向一审法院起诉请求：1.判决朋宇柳州分公司、朋宇公司支付2018年1月至2018年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额24327元；2.判决朋宇柳州分公司、朋宇公司支付违法终止劳动合同的经济赔偿金21000元;3.判决朋宇柳州分公司、朋宇公司赔偿韦庆红因未依法缴纳社会保险造成的失业保险待遇损失24192元；4.诉讼费由朋宇柳州分公司、朋宇公司承担。 朋宇柳州分公司、朋宇公司向一审法院起诉请求：1.确认朋宇柳州分公司与韦庆红不存在劳动关系；2.朋宇柳州分公司、朋宇公司无须向韦庆红支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；3.朋宇柳州分公司、朋宇公司无须向韦庆红支付违约终止劳动合同经济赔偿金；4.朋宇柳州分公司、朋宇公司无须向韦庆红支付失业保险待遇损失；5.诉讼费由韦庆红承担。 一审法院查明事实：2015年8月至2018年10月期间，韦庆红应聘至朋宇柳州分公司，接受朋宇柳州分公司的管理在柳州市人民医院从事临床月嫂工作。双方于2016年12月16日签订《月嫂合作协议》，约定以下内容：一、合同期限为2016年7月3日至2017年7月2日；二、合作内容和方式：朋宇柳州分公司根据客户的需要，介绍韦庆红到指定地点（医院或者客户家里）为客户提供月嫂服务，包括产妇护理和新生儿护理，客户将服务费交付朋宇柳州分公司后，朋宇柳州分公司按双方约定利润分成将韦庆红应得利润支付。三、利润分成：服务费用全额由朋宇柳州分公司与客户协商，但客户支付的服务费必须由朋宇柳州分公司向客户收取，韦庆红不得在医院直接向客户收取任何费用，或者进行任何现金交易。利润分成如下：1.磨合期：新月嫂磨合期为3-6个月，磨合期内按8.5元/小时计算服务费；2.正式合作期：服务费用按朋宇柳州分公司占34%，韦庆红占66%进行分配；朋宇柳州分公司于每月16日将上个月韦庆红应得的服务费支付到指定账户。四、双方权利义务：朋宇柳州分公司负责根据客户要求，为韦庆红介绍相应的月嫂工作，并按月计时将利润支付韦庆红；韦庆红严格遵守服务医院的相关规章制度，遵守相关卫生安全操作；韦庆红应遵守公司的工作要求、安全操作规程和职业道德，为客户提供高质量的服务；为保证服务质量，韦庆红必须参加朋宇柳州分公司提供的定期培训。五、特殊条款：本协议为双方真实意思表示，双方之间为合作共赢的关系，不存在劳动或者劳务关系。韦庆红从事工作期间，朋宇柳州分公司向其制作发放工作牌，工资次月结算按月发放，朋宇柳州分公司稳定持续的向韦庆红发放了2015年8月至2018年10月期间的工资，其中，2017年9月因没有提供劳动，故而没有发放工资。2018年12月13日，韦庆红以朋宇柳州分公司不再向其安排工作及发放工资为由，主张双方的劳动关系解除。朋宇柳州分公司则以自2018年6月11日韦庆红年满50周岁为由，主张双方关系终止。韦庆红主张解除劳动关系后向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：一、确认双方2015年6月30日至2018年12月13日期间存在劳动关系；二、朋宇柳州分公司向韦庆红支付2018年1月至2018年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额24327元；三、朋宇柳州分公司向韦庆红支付2015年8月至2018年10月期间延时加班工资差额16816.5元；四、朋宇柳州分公司向韦庆红支付违法终止劳动合同经济赔偿金21000元；五、朋宇柳州分公司向韦庆红赔偿失业保险损失24192元；六、朋宇柳州分公司向韦庆红支付2015年6月30日至2018年12月13日期间未休年休假工资2400元。七、朋宇公司与朋宇柳州分公司对以上2-6项请求共同承担责任。仲裁委经审理后，作出柳劳人仲字[2019]第217-1号仲裁裁决书，对第一、二、四、五、七项仲裁请求做出裁决，即：一、确认双方2015年8月1日至2018年6月11日期间存在劳动关系；二、韦庆红要求支付2018年1月至2018年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏依据，不予支持；三、韦庆红要求支付违法终止劳动合同经济赔偿金缺乏依据，不予支持；四、韦庆红要求赔偿失业保险损失缺乏依据，不予支持；双方均不服该裁决，诉至法院。 一审法院认为，关于双方是否成立劳动关系。根据庭审查明的事实，韦庆红从事的工作是朋宇柳州分公司的业务组成部分，韦庆红接受朋宇柳州分公司的劳动管理和工作安排，按月领取劳动报酬。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定双方成立劳动关系。被告以双方自愿签订《月嫂合作协议》，约定“双方不存在劳动或者劳务关系”予以抗辩，但是，认定是否建立劳动关系，应当以用人单位与劳动者之间用工形式本身予以确定，而非当事人的约定。故朋宇柳州分公司、朋宇公司的抗辩该院不予采信。 关于双方劳动关系存续期间。根据双方的用工方式和工资发放的记录，第一笔工资领取时间为2015年9月15日，即2015年8月份工资，该院据此认定双方劳动关系始于2015年8月1日。关于劳动关系解除时间，朋宇柳州分公司以韦庆红于2018年6月11日年满50岁为由，主张双方的劳动关系终止。该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”达到法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系，须以未依法享受养老保险待遇或领取退休金为前提。根据韦庆红年满50岁后依然从事朋宇柳州分公司安排的劳动，领取朋宇柳州分公司发放报酬的事实，以及朋宇柳州分公司未能举证韦庆红已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，朋宇柳州分公司的该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。故该院认定，双方劳动关系根据自2018年11月起韦庆红不再提供劳动，朋宇柳州分公司不再向其发放工资的事实，于2018年10月31日解除，即双方的劳动关系存续期间为2015年8月1日至2018年10月31日。 关于解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇损失。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成劳动关系的，属于特殊劳动关系,故本案不属于依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十六条所规定的可以获得经济补偿的情形，韦庆红主张朋宇柳州分公司向其支付解除劳动关系经济补偿缺乏法律依据，该院不予以支持。同时亦不符合领取失业保险待遇的条件，故对韦庆红关于失业保险待遇损失的主张，该院不予支持。 关于2018年1月至2018年12月期间未签订书面劳动合同加付一倍工资，根据双方于2015年8月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系的认定，双方未签订书面劳动合同的，根据劳动合同法第十四条第三款的规定，自2016年8月1日起，视为双方签订无固定期限劳动合同，故韦庆红的主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，根据劳动合同法第十条、第十四条，劳动合同法实施条例第二十一条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审法院判决：一、韦庆红与朋宇柳州分公司于2015年8月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、朋宇柳州分公司无须支付韦庆红2018年1月至2018年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三、朋宇柳州分公司无须支付韦庆红违法终止劳动合同经济赔偿金；四、朋宇柳州分公司无须赔偿韦庆红失业保险损失。一审案件受理费20元（韦庆红与朋宇柳州分公司已预交），由朋宇柳州分公司负担。 韦庆红对于一审认定其与朋宇柳州分公司劳动关系建立的时间有异议，因该问题亦是本案的争议焦点，本院于下文详细论述。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 各方当事人于二审期间均未提交新证据。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、朋宇柳州分公司与韦庆红是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续期间；二、朋宇柳州分公司、朋宇公司是否应向韦庆红支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇损失以及如何计算上述项目金额。 一、关于朋宇柳州分公司与韦庆红是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系存续期间的问题 劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，朋宇柳州分公司与韦庆红均符合法律、法规规定的主体资格，韦庆红所从事的月嫂服务工作系朋宇柳州分公司经营业务范围，朋宇柳州分公司第一笔向韦庆红支付的工资为2015年8月份的工资，之后持续以银行转账的方式向韦庆红按月发放工资至2018年10月止。韦庆红所持有的工作证亦为朋宇柳州分公司发放，韦庆红向产妇提供服务，需根据朋宇柳州分公司的要求填写《月嫂服务类别同意书》等，对于服务内容和收费标准等均予以规定，并由朋宇柳州分公司对韦庆红的工作进行服务监督。综上所述，韦庆红接受朋宇柳州分公司的管理，向朋宇柳州分公司提供劳动，朋宇柳州分公司稳定持续的按月支付工资，上述用工形式均符合劳动关系的特征。韦庆红于2018年6月11日达到50周岁的法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金，朋宇柳州分公司继续聘用韦庆红，双方仍存在劳动关系。根据双方提供劳动的时间、工资发放的情况以及韦庆红未能提供证据证明存在现金发放工资的事实，一审法院据此认定朋宇柳州分公司与韦庆红于2015年8月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系正确，本院依法予以维持。双方对于劳动关系存续期间的上诉理由均不成立，本院不予支持。 二、关于朋宇柳州分公司、朋宇公司是否应向韦庆红支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇损失以及如何计算上述项目金额的问题 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，朋宇柳州分公司自用工之日起满一年不与韦庆红订立书面劳动合同，应视为双方自2016年8月1日起已订立无固定期限劳动合同。故韦庆红关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于违法解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇损失。劳动合同法实施条例第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。法律赋予了用人单位在该条件成就时的劳动合同终止权。本案中，韦庆红已达到50岁的法定退休年龄，朋宇柳州分公司以韦庆红达到法定退休年龄以及不提供劳动的事实为由通知其终止劳动合同系合法行使权利，韦庆红主张违法解除或终止劳动合同赔偿金不能成立，亦不符合劳动合同法第四十六条规定的应支付经济补偿的情形以及领取失业保险金的条件。故韦庆红上述两项诉请均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 综上所述，韦庆红、朋宇柳州分公司、朋宇公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（韦庆红、广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司已分别预交10元），由韦庆红负担5元，广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司负担5元，多预交的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年五月六日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕