山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0202民初322号 原告：张雷，男，1967年7月12日生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：迟洪，山东海之信律师事务所律师。 被告：青岛泰达投资有限公司，住所地青岛市市南区东海西路12号甲301室，统一社会信用代码：913702007504331042。 法定代表人：李书俊，职务：总经理。 委托诉讼代理人：魏云先，山东和安律师事务所律师。 原告张雷与被告青岛泰达投资有限公司（以下简称“泰达公司”）劳动合同纠纷一案，原告张雷不服青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2019]第681号裁决书，于2019年1月10日向本院提起诉讼，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人迟洪，被告委托诉讼代理人魏云先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张雷向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告自2016年3月1日至今存在劳动关系；2、判令被告支付原告2017年1月至2019年5月工资共计174000元。原告于2020年5月14日增加诉讼请求：确认被告2018年1月与原告解除劳动合同违法并予以撤销。事实与理由：南劳人仲案字第[2019]第681号裁决书事实认定不清，法律适用有误。原被告于2016年3月1日签订劳动合同，合同期限自2016年3月1日至2019年2月28日，工资标准为每月6000元，原告工作岗位为副总经理，并兼任青岛三峰汽车驾驶培训有限公司（以下简称“三峰公司”）总经理。被告虽后期转让三峰公司股权，但原告从未自动离职，也未为其他单位工作或建立劳动关系。被告此前从未就双方劳动关系问题与原告进行协商，也未通知原告调整岗位或安排其他工作，其为原告继续发放2016年工资并交纳社会保险费至2017年12月的事实足以证实双方之间劳动合同在被告转让三峰公司股权后仍有效履行，且被告至今也未为原告办理解除或终止劳动关系相关手续。原告虽然于2017年2月受让了青岛海来德航空科技（以下简称“海来德公司”）部分股权并担任法定代表人，但未实际参与公司管理。原裁决书仅凭原告担任法定代表人职务即认定原告与海来德公司存在劳动关系，无事实与法律依据。综上，原告认为原被告之间劳动关系自2016年3月1日起存续至今，被告应当向原告支付2017年1月至2019年5月期间工资共计174000元。为维护原告合法权益，故具状起诉，望判如所请。 被告泰达公司辩称：一、双方签订劳动合同后，原告即被派往其投资的三峰公司担任董事兼总经理，工作地点位于青岛市李沧区。劳动合同虽约定原告担任被告单位副总经理，但原告除担任三峰公司董事及总经理外，从未在被告注册地址即青岛市市南区东海西路12号工作，也未接受被告指示在其他地方工作。二、被告于2016年5月从三峰公司撤资，原告被免除董事及总经理职务后，即自行离开三峰公司。虽经被告多次联系通知，原告也同意尽快到被告处办理工作交接及解除劳动合同手续，但并未实际履行其承诺。被告认为原告的行为属自动离职。即使在这种情况下，因特殊原因及为了原告的利益考虑，被告仍为其发放工资至2016年底，并将其社保费用缴纳至2017年底。发放工资及缴纳保险并不能证明双方存在劳动关系。三、2017年2月，原告受让海来德公司股权，成为海来德公司大股东、执行董事（法定代表人）及总经理，具体负责公司经营。海来德公司系三峰公司唯一股东，原告为三峰公司实际控制人。即从2017年2月开始，原告工作单位为海来德公司，进一步证明原告从被告公司自动离职事实。原告作为海来德公司总经理，负责该公司具体经营管理，不可能同时履行与被告之间的全日制用工劳动合同。从法律规定来看，原告不属于法律认可的可以从事兼职人员。《劳动合同法》第69条明确规定了非全日制用工即小时工可以和多个单位订立劳动合同，并且后面的兼职不能影响前面工作。该法虽对全日制用工能否和多个单位建立劳动关系无明确规定，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第八条规定了全日制用工可以建立双重等劳动关系的范围，即只允许企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员。而本案劳动合同中原告为全日制用工，不属于该司法解释中规定的可以通过兼职与其他单位建立劳动关系的人员。四、劳社部（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确了确认劳动关系成立的三条原则：第一、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案来看，双方虽有劳动合同，但从2016年5月之后，原告不再履行劳动合同，没有为被告提供劳动，也不受被告的劳动管理，不符合劳社部上述规定的双方建立劳动关系的原则。综上，原告自2016年5月起从被告自行离开后，再未履行劳动合同，原告以其行为解除了双方之间的劳动合同，此后双方之间不再具有劳动关系。原告要求发放自2017年1月至2019年5月的工资无事实和法律依据，应予驳回。五、对于原告增加诉请问题，因仲裁系前置程序，在未经仲裁情况下增加诉请不符合法律规定，应不予审理。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院认定如下： 原告于2016年3月1日入职被告处，双方订立劳动合同，约定合同期限自2016年3月1日至2019年2月28日，原告在被告处职务为副总经理。被告为原告缴纳社保自2016年3月至2017年12月，工资发放至2016年12月，双方在仲裁及庭审中确认原告月均应发工资为6000元/月。 原告于2019年6月11日向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认原被告自2016年3月1日至今存在劳动关系；2、请求被告支付原告2017年1月至2019年5月期间工资174000元。2019年9月10日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第681号裁决书，裁决：1、确认原被告之间在2016年3月1日至2017年2月2日期间存在劳动关系；2、被告向原告支付2017年1月1日至2017年2月2日期间工资6551.72元。原告不服该裁决，遂诉至本院。 对有异议的事实和证据，本院认定如下： 被告泰达公司提交三峰公司2016年2月25日董事会决议、被告与海来德公司股权转让协议、三峰公司股东会决议、股东股权变更税源监控登记表、海来德公司工商基本信息、变更备案申请书等证据，证明：1、被告为三峰公司股东，持有三峰公司25%的股权，原告作为被告委派的董事，在三峰公司董事会决议上签字，原告履行劳动合同的具体工作，工作地点为青岛市李沧区。2、2016年5月8日，被告将其在三峰公司的股权全部转让给海来德公司，原告经三峰公司股东会决议被免去董事职务。3、自2017年2月开始，原告担任海来德公司法定代表人和总经理，具体负责海来德公司经营管理工作，海来德公司注册地址为黄岛区，原告不可能同时在被告处从事全日制工作。原告质证称对该组证据真实性无异议，但劳动合同约定原告的职务为被告副总经理，股权转让后因转让程序复杂，原告仍在参与转让工作后续事宜，不存在被告主张自动离职情形，原告虽于2017年2月受让海来德公司部分股权，但未参与实际管理，也未与海来德公司建立劳动关系，不能证明原告已不在被告处工作。本院认为，原告对被告该组证据真实性无异议，被告提交的海来德公司股东会决议显示，原告自2017年2月3日起担任海来德公司的执行董事、法定代表人，并聘任为经理。该证据证实原告作为执行董事兼经理，应负责公司的管理工作，原告虽不予认可，但无相反证据证明，本院对该组证据予以采纳。 被告提交2016年至2017年考勤表、考勤及请假制度，证明原告离职事实及被告有考勤及请假制度。原告质证称系单方制作，被告从未参照制度给原告记录考勤，且被告应当举证证明考勤制度的制定通知程序。本院认为，考勤表及考勤制度系被告单方制作，原告不予认可，且被告未提交证据证明考勤制度经民主程序制定，本院对该组证据不予采纳。 原告提交《青岛市职工社会保险参保证明》，证明被告为原告缴纳2016年3月至2017年12月期间社会保险，原告在调取该证据时得知被告已解除劳动合同。被告质证称该事项应先进行劳动仲裁。本院认为，原告在本案中请求确认被告2018年1月与原告解除劳动合同行为违法，并予以撤销。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”因该请求未经仲裁，故不属本案受理范围，对原告该项请求，本院不予处理。 本院认为，仲裁裁决作出后，被告未提起诉讼，视为对该裁决的认可。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 关于原告请求确认原被告自2016年3月1日至今存在劳动关系，如上所述，原告并无证据证明其主张，被告关于原告自2016年5月8日起自动离职主张亦无证据证明。结合本案证据，本院认为原告在海来德公司入职前一天即2017年2月2日应为原被告劳动关系终止之日。故原被告自2016年3月1日至2017年2月2日期间存在劳动关系。 原告要求被告支付2017年1月至2019年5月期间工资，本院认为，被告认可工资发放至2016年12月，双方确认原告工资标准为6000元/月。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”故被告应支付原告2017年1月1日至2017年2月2日之间工资6551.72元（6000元+6000元/月÷21.75天*2天）。 关于原告主张确认被告2018年1月与原告解除劳动合同行为违法，并予以撤销。如上所述，该请求未经仲裁处理，不属本案审查范围，本院不予处理。 案经本院调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决如下： 一、原告张雷与被告青岛泰达投资有限公司自2016年3月1日至2017年2月2日期间存在劳动关系； 二、被告青岛泰达投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张雷2017年1月1日至2017年2月2日期间工资6551.72元； 三、驳回原告张雷的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 员 程凯 二〇二〇年五月十四日 法官助理 邱山 书 记 员 韩露