湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0481民初1163号 原告：徐柳春，男，1985年2月4日出生，汉族，湖南省耒阳市人，住湖南省耒阳市灶市。 委托诉讼代理人：严皓，湖南丹阳律师事务所律师。 被告：李自辉，男，1982年6月1日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住湖南省衡阳市蒸湘区。 被告：欧阳雨娟，女，1981年8月28日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住湖南省衡阳市蒸湘区。 被告：湖南省衡洲建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区联合新村泉塘路**。 法定代表人：唐崇宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王群，男，1973年6月3日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区，该公司员工。 被告：湖南省煤业集团白沙实业有限责任公司，住所地湖南省耒阳市泗门洲白沙路**。 法定代表人：蒋厚今，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴原园，湖南教正律师事务所律师。 原告徐柳春与被告李自辉、欧阳雨娟、湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲公司）、湖南省煤业集团白沙实业有限责任公司（以下简称白沙实业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。原告徐柳春及其委托诉讼代理人严皓、被告李自辉、被告衡洲公司委托诉讼代理人王群、被告白沙实业公司委托诉讼代理人吴原园到庭参加诉讼，被告欧阳雨娟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐柳春向本院诉请：1、判令上述四被告共同返还合伙款项88.72万元及违约损失35488元（以88.72万元及基数，按月利率2%计算，自2020年1月1日起至2020年2月28日止）；2、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：衡洲公司通过公开招标的方式，中标“白沙矿区棚户改造联平新城项目学校（G2～G4栋）建安及附属工程”项目，李自辉作为衡洲公司的执行副总，以内部承包的方式，从衡洲公司承包了该项目。李自辉承包后，与原告一起合伙共同投资建设该项目，双方于2018年5月24日签订了《工程施工项目合伙承包协议书》，并按协议对该项目进行投资建设。欧阳雨娟为该项目的出纳，原告的投资款由其收取。因原告与李自辉在合伙过程中发生一些争执，2019年3月19日，在耒阳市灶市办事处、湖南省煤业集团白沙房地产开发有限公司、衡洲公司的见证下，原告与李自辉签订了《协议书》，约定双方同意解除《工程施工项目合伙承包协议书》，原告退出该项目建设，由李自辉一人承建，并就原告的投资款和应得利益进行了约定，双方核算为148.72万元，被告李自辉应于2019年4月15日向原告支付20万元，2019年6月30日前支付40万元，2019年12月31日前付清（不管该项目是否综合验收，被告无条件支付），同时约定了违约责任。协议签订后，被告支付了前两期共60万元，第三期88.72万元尚未支付，其行为已构成违约，应承担违约责任。而根据《协议书》第六条第1项的约定，且白沙实业公司与衡洲公司在《协议书》上加盖公章予以确认，其应与被告李自辉、欧阳雨娟对拖欠原告的款项负有连带清偿责任。原告为维护自身权益，特诉至法院，请判如所请。 被告李自辉辩称：原告与被告李自辉签订合伙协议后，因原告多次停止施工，双方遂于2019年3月19日签订解除合伙协议书，按协议约定，被告李自辉应支付原告投资款60万元及利润88.72万元，并约定了分期支付的支付方式，同时约定了原告的责任和义务。但原告未能按约定移交项目资料，导致结算未能按时完成，根据约定，被告李自辉有权暂停支付原告的合伙投资款和利润。且被告李自辉于2020年1月22日通过微信告知原告到衡洲公司办理代领手续，但原告未去办理。可见，被告李自辉已经履行了合同约定的义务，更不应承担违约责任。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告欧阳雨娟辩称：欧阳雨娟为涉案项目出纳，负责项目部各项收支，系职务行为，并非合伙主体，不是本案适格主体；欧阳雨娟未参与原告与被告李自辉就涉案项目的协商、签订，对协议内容也不知情。 被告衡洲公司辩称：衡洲公司不是本案适格主体；根据《协议书》第三条第2项约定，衡洲公司至今未与项目业主结算完毕，工程款的具体数额不清楚；衡洲公司只有协助执行义务，原告不能申请冻结衡洲公司在白沙实业公司的应收账款。综上，应驳回原告对衡洲公司的诉请。 被告白沙实业公司辩称：白沙实业公司不是本案适格主体；白沙实业公司已按合同约定将工程款向衡洲公司支付完毕，剩余部分正在结算；原告申请冻结白沙实业公司应支付给衡洲公司的工程款，没有事实和法律依据。 经审理查明：李自辉为衡洲公司承建白沙实业公司“白沙矿区棚户改造联平新城项目学校（G2～G4栋）建安及附属工程”的项目商务经理。衡洲公司将该项目发包给李自辉，并签订了《湖南省衡洲建设有限公司内部经济责任承包合同书》，欧阳雨娟为该项目部出纳。 2018年5月24日，李自辉与徐柳春签订《工程施工项目合伙承包协议书》，约定双方合伙共同承建李自辉已承包的“白沙矿区棚户改造联平新城项目学校（G2～G4栋）建安及附属工程”项目。徐柳春已依约出资60万元。 2019年3月19日，李自辉（协议甲方）与徐柳春（协议乙方）签订《协议书》，约定：乙方同意与甲方解除联平小学项目的内部合伙关系，并退出该项目的施工及经营管理，不再享有或承担该本协议约定以外的任何该项目权益及债务（合同第二项）。乙方按本协议约定收回其投资本金余额及收取固定合伙利润，乙方的合伙利润为88.72万元，该88.72万元及乙方投资本金余额60万元，共计148.72万元由甲方按本协议的约定支付给乙方；甲、乙双方合伙的债权债务及合伙利润或亏损由甲方享有及承担，与乙方无关；甲、乙双方表示同意（合同第三项第3款）。联平小学项目外架全部落地（应在2019年4月15日完成所有外架工程）后七个工作日内，甲方向乙方支付贰拾万元（20万元），联平小学完成初验（应在2019年6月30日之前完成初验）后七个工作日内，甲方向乙方支付肆拾万元（40万元），余下金额经建设单位即白沙实业公司与衡洲公司完成项目结算时，甲方一次性向乙方付清余款（应在2019年12月30日前完成项目结算），如工程未能按时验收结算，甲方必须在2019年12月30日之前，按照本协议付清乙方全部余款（合同第四项第2款）。乙方安排到联平小学项目的工作人员徐程、徐良、刘喜用、王敏，由其负责在本协议签订后三日内促成该四人与项目部办理好离职手续，包括但不限于向项目部移交其工作、资产、资料、信息，对经办的未完工作作出书面说明，办理好离职交接手续，且结余薪酬计算至2019年1月31日并不得提出除此以外的任何要求等事项，上述人员的结余薪酬在乙方及该四人完成上述离职手续后的三日内由甲方一次性付清（合同第五项第2款）。甲方未按本协议约定向乙方支付费用，乙方可委托衡洲公司或业主单位白沙实业公司代扣工程款向乙方支付，甲方应负责出具代付委托书给业主单位，如甲方未按本协议约定支付款项，也阻止衡洲公司、业主单位白沙实业公司进行代扣款项，甲方应按欠付款项每月2%向乙方承担违约责任（合同第六项第1款）。乙方未能改造及兑现本协议第五条第2款约定的义务及承诺，给衡洲公司、甲方所造成的损失由乙方承担赔偿责任，且视为乙方违反本协议约定，甲方有权暂停支付乙方的合伙本金余款及利润，也有权直接将甲方及衡洲公司造成的损失直接从支付给乙方的合伙本金余款及利润中扣取（合同第六项第2款）。双方还约定了其他事项。李自辉在“甲方”处签字并按指印，徐柳春在“乙方”处签名并按指印，衡洲公司、耒阳市灶市街道办事处、耒阳市灶市街道办事处人民调解委员会、湖南省煤业集团白沙房地产开发有限公司在“见证人”处加盖公章。 另查明，李自辉已支付了60万元给徐柳春。原告与李自辉就支付款项事宜，双方于2020年1月6日-23日通过短信和微信聊天进行协商，李自辉并于1月23日告知原告已办理好《代付款委托书》，要求原告去衡洲公司办理相关手续。 上述事实，有原告提供《协议书》、被告李自辉提供的《建设工程施工合同》、《内部经济责任承包合同书》、《工程施工项目合伙承包协议书》、《协议书》、短信和微信聊天记录等证据，经庭审质证，以及庭审笔录，足以认定。 本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告与被告李自辉签订的《工程施工项目合伙承包协议书》及《协议书》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法予以保护。原告与被告李自辉对解除合伙事宜进行了约定，双方均应按约定依法履行各自的义务。而被告李自辉未按合同约定向原告支付合伙款项，其应承担继续履行的违约责任。因此，原告诉请被告李自辉支付合伙款项88.72万元，有事实和法律依据，本院予以支持。被告欧阳雨娟为涉案项目部的出纳，其收取原告的合伙投资款，是一种职务行为，且欧阳雨娟并不是合同相对方，因此，原告诉请欧阳雨娟与被告李自辉共同承担支付合伙款项，于法无据，本院不予支持。根据《协议书》第六项第2款的约定，衡洲公司和白沙实业公司只是协助被告李自辉向原告支付合伙款项，并未约定被告李自辉未依约支付合伙款项时，由衡洲公司和白沙实业公司承担相应的责任，且衡洲公司与白沙实业公司也不是合同相对方或者担保人，因此，原告诉请衡洲公司和白沙实业公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。另依据《协议书》第六项第2款约定，在被告李自辉未按约定支付款项，也阻止衡洲公司、白沙实业公司代扣款项时，才承担按欠付款项每月2%的违约责任，现通过原告与被告李自辉的即时聊天记录来看，被告李自辉也在积极与衡洲公司和白沙实业公司协商，请求衡洲公司和白沙实业公司代扣款项支付给原告，并告知原告已办理好《代付款委托书》。因此，原告诉请被告李自辉承担违约损失35488元，没有事实依据，本院不予支持。虽然原告与被告李自辉在《协议书》第五项第2款、第六项第2款约定了原告未移交相关材料应承担的违约责任，原告也没有提供其已经完全移交相关的项目资料的证据，但被告李自辉已通过即时聊天，同意向原告支付款项，则视为被告李自辉放弃该抗辩权，其辩称原告未能按约定移交项目资料，导致结算未能按时完成，并有权暂停支付原告的合伙投资款和利润的抗辩理由，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限被告李自辉于本判决生效后十日内向原告徐柳春支付合伙款项88.72万元； 二、驳回原告徐柳春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13027元，减半收取计6513.50元，由原告徐柳春负担177.50元，被告李自辉负担6336元（原告徐柳春已垫付，被告应在执行中清偿）；原告徐柳春预交的另6513.50元予以退还。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审判员  吴小松 二〇二〇年五月二十五日 书记员  周 娜 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。