甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终228号上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州二建集团有限公司。法定代表人：董某。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：刘某，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：酒钢集团中天置业有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市胜利北路**。法定代表人：白某，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛某，甘肃铭格律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：兰州二建集团建隆工程有限公司。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：蒋某。委托诉讼代理人：冯某。上诉人兰州二建集团有限公司(以下简称兰州二建)因与上诉人酒钢集团中天置业有限公司(以下简称中天置业)、被上诉人兰州二建集团建隆工程有限公司(以下简称建隆工程公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2019）甘09民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。兰州二建的委托诉讼代理人张某、刘某，中天置业的委托诉讼代理人牛某，建隆工程公司的委托诉讼代理人蒋某、冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州二建上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判为：中天置业向兰州二建支付工程欠款30202402.12元，并支付自2018年9月1日至2019年4月10日的利息884678.70元及自2019年4月10日起至实际付清之日止以欠款30202402.12元为基础的利息；2.驳回建隆工程公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费全部由中天置业和建隆工程公司承担。事实与理由：1.本案中，建隆工程公司始终未提供证据证明其在涉案工程招投标前期与发包方取得联系，并直接参与了涉案工程招投标及与发包方订立《建设工程施工合同》的事实；中天置业在本案一审的前期答辩中也一直未提出涉案工程存在借用资质或非法转包的情形，当建隆工程公司以第三人身份申请参加诉讼后，中天置业才开始辩称“兰州二建在施工过程中将工程违法转包给建隆工程公司”，中天置业的此项辩称明显是基于在本案诉讼中对自身利益的考量后才提出，虽然目前涉案工程在兰州二建与建隆工程公司之间形成的内部承包关系的性质方面尚待二审法院审查确定，但中天置业的此项辩称至少可以印证建隆工程公司不存在借用资质的事实；一审法院在案件审理过程中也未对案件事实是否存在借用资质的几个关键性方面进行任何方式的调查审核，即作出“建隆工程公司以二建名义与中天置业签订施工合同”的认定，实属认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。首先，在本案中涉案工程《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》等协议的缔约主体均系中天置业与兰州二建，且在合同履行过程中：①涉案工程的工程进度款及结算款由中天置业直接支付给兰州二建，虽有部分工程款支付给建隆工程公司，但该部分付款是由兰州二建授权中天置业支付，其权利义务的承担主体仍是兰州二建；②涉案工程的结算事宜均由兰州二建与中天置业进行，《工程审核结算定案表》上均有兰州二建盖章及工作人员签字确认；③兰州二建就涉案工程已向中天置业开具了488085377元税务发票，履行了因涉案工程而产生的纳税义务；④因涉案工程对外签订的大部分材料采购合同均系以兰州二建内设的兰州二建建隆分公司的名义签订的，在涉案项目诉讼前及诉讼过程中，部分材料供应商已起诉要求兰州二建建隆分公司或兰州二建支付材料款，已有生效判决确认由兰州二建承担付款责任，还有几家材料供应商也已多次要求兰州二建向其支付材料款，充分说明涉案工程《建设工程施工合同》不仅是以兰州二建的名义履行的，且也已经或正在承担相应的义务。因此，作为建设工程施工合同的一方主体，兰州二建依据双方签订的《建设工程施工合同》向中天置业主张欠付工程款及利息符合法律规定，也符合权利与义务相一致的原则。其次，建隆工程公司与中天置业并未因涉案工程而签订过任何形式的《建设工程施工合同》，也未与中天置业形成事实合同关系。在此情况下，一审法院关于中天置业直接向建隆工程公司支付案涉项目工程款的判决无任何法律依据。中天置业在诉讼过程中的陈述足以证明其在《建设工程施工合同》的签订阶段，并不知道建隆工程公司是以兰州二建的名义参与涉案工程的招投标并签订合同；在涉案合同的履行过程中，中天置业也没有直接针对建隆工程公司进行结算或付款。在建隆工程公司未与中天置业形成事实合同关系的前提下，即便是其借用上诉人的资质进行施工的事实成立，也不能作为建设工程施工合同之债的诉讼主体，突破合同的相对性原则，以实际施工人的身份直接与其没有合同关系的中天置业提出请求或提起诉讼。3.《建设工程施工合同》是兰州二建与中天置业在依法招投标的基础上共同签订的，是合法有效的。即便是涉案工程存在建隆工程公司借用兰州二建的名义进行施工事宜而导致中天置业与兰州二建签订的《建设工程施工合同》无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，该条款是在合同无效的情况下赋予了承包人主张涉案工程款的权利。在本案中，该权利主体是签订涉案《建设工程施工合同》的承包人，即兰州二建而非建隆工程公司，建隆工程公司只能依据其与兰州二建之间形成的目标责任合同或内部承包协议另案处理与兰州二建之间的纠纷。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法查明事实并判决支持兰州二建的全部上诉请求。中天置业辩称，1.中天置业对兰州二建上诉状中认为原审法院认定建隆工程公司以兰州二建名义与中天置业签订合同认定事实不清的主张认可，但对其主张所依据的理由不认可。首先，本案涉案工程是经合法行政审批、立项后，又经过合法的招投标及资质审查程序，由符合建设资格的兰州二建中标承建，不是建隆工程公司以兰州二建名义与中天置业签订的合同。其次，兰州二建与建隆工程公司之间的非法转包及实际施工人身份的问题是在本案庭审调查过程中发现的，已查明的事实中可以明确的是，兰州二建对中天置业谎称建隆工程公司是其分公司，将本案工程非法转包给了建隆工程公司，而建隆工程公司是本案实际施工人。第三，中天置业在原审前期未提出兰州二建与建隆工程公司之间的非法转包及实际施工人身份的问题实属事先并不知情，建隆工程公司为兰州二建的委托收款方。随着法庭调查的逐步深入和兰州二建不予付款导致的供货商材料款纠纷不断到中天置业处闹事，才始知事情真相。2.有关兰州二建提出的原审法律适用错误的问题。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定实际施工人可以突破合同的相对性原则，直接向工程发包人主张工程款。第二，本案承包人兰州二建经合法招投标程序资格审查且中标，符合法律规定，不符合上述可以确定合同无效的情形。第三，本案兰州二建与建隆工程公司之间属于非法转包及实际施工人的身份关系，并非原审法院认定的建隆工程公司以兰州二建名义与上诉人签订的合同的情形，不属于建隆工程公司借用兰州二建资质的情况。最后，原审法院判令中天置业向建隆工程公司付款，不应以确认合同无效为前提，而是依据建隆工程公司实际施工人的身份予以确认。综上，原审判决确有适用法律和认定事实错误的问题，应依据建隆工程公司实际施工人的身份确认其为工程款付款对象，而兰州二建为非法分包主体，其上诉请求脱离事实与法律，应当予以驳回。建隆工程公司辩称，兰州二建准许“兰州二建集团有限公司”、“兰州二建集团建隆分公司”印章由建隆工程公司使用，清楚地表明建隆工程公司以兰州二建名义签订合同的事实，不是内部承包关系。事实上，涉案工程的招投标过程是由建隆工程公司直接制定和组织实施的。投标函、施工图预算书、投标总造价汇总表等所有工程造价文件都是由建隆工程公司的部门经理候进农签字确定的。从法律层面，“兰州二建集团建隆分公司”根本就没有设立。因此，完成涉案工程过程中，“兰州二建集团建隆分公司”实际上就是兰州二建集团建隆工程有限公司，是以借用资质名义签订的合同，兰州二建也没有丝毫的履行行为。中天置业上诉请求：1.依法撤销（2019）甘09民初38号民事判决，确认兰州二建与中天置业之间签订的两份《建设工程施工合同》合法有效；另外，中天置业向建隆工程公司支付剩余工程款应扣除质保金或确定质保金的支付条件。2.一审、二审诉讼费用由兰州二建和建隆工程公司承担。事实与理由：1.一审判决认定兰州二建与中天置业签订的两份《建设工程施工合同》无效，缺乏事实依据，适用法律错误。首先，本案涉案工程是经合法行政审批、立项后，又经过合法的招投标及资质审查程序，由符合建设资格的兰州二建中标承建，不是建隆工程公司以兰州二建名义与中天置业签订的合同。其次，兰州二建与建隆工程公司之间的非法转包及实际施工人身份的问题是在本案庭审调查过程中发现的，兰州二建对中天置业谎称建隆工程公司是其分公司，将本案工程非法转包给了建隆工程公司，而建隆工程公司是本案实际施工人。2.一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定上述合同无效，属于适用法律错误。该条款规定的“(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”三种情形均不适用于本案。3.根据中天置业与兰州二建签订的《建设工程施工合同》中明确约定了中天置业向兰州二建支付质保金满足两个条件：保修期满、中天置业完成质量保证及客户回访的相应手续及材料后，中天置业才应支付相应质保金，但一审法院在不审查清楚的情况下直接将本案剩余工程款及质保金全部判令支付侵犯了中天置业的合法权益。4.在一审中已经查实有未完成及待修复工程，且因工程质量存在问题造成损害案件已经出现，故是否应将本案质保金全部付清尚存在争议，一审法院直接做出裁决过于草率。综上所述，一审判决事实认定、适用法律错误。兰州二建辩称，1.对中天置业提出的“请求人民法院依法撤销（2019）甘09民初38号民事判决书，依法改判兰州二建与中天置业之间签订的《建设工程施工合同》合法有效”上诉请求无异议。2.对中天置业提出的“其向原审第三人支付剩余工程款应扣除质保金或确定质保金的支付条件”的上诉请求，需要澄清两个问题。首先，在《建设工程施工合同》合法有效的情况下，中天置业应当对兰州二建承担合同约定的付款义务，虽然中天置业曾向建隆工程公司支付过部分工程款，但付款行为是因兰州二建授权而产生的。建隆工程公司不应该突破合同相对性原则，直接向中天置业主张工程款。中天置业应依法向答辩人支付剩余工程款30202402.12元及由此产生的利息。其次，《房屋工程质量保修书》中均对涉案工程的质保期进行明确约定，质量保修期自工程竣工合格之日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，本案中工程竣工验收日期应为涉案工程交付中天置业之日，相应的工程质量保修期也应从涉案工程交付之日起开始计算。故一期工程3、4、7、8号住宅楼质量保修期应从2017年8月30日起算，一期工程1、2号住宅楼质量保修期应从2018年9月30日起算，二期住宅楼质量保修期应从2017年8月30日起算，三期住宅楼质量保修期应从2015年12月30日起算。因此，除一期工程1、2号楼外，其余工程已具备合同约定返还质保金的条件。建隆工程公司辩称，质保金问题，一审法院认定事实正确，起算的时间是以交付为标准。兰州二建向一审法院起诉请求：1.判令中天置业支付拖欠工程款6883万元；2.判令中天置业承担自2018年9月1日起至2019年4月10日间逾期支付工程款的同期银行贷款利息1838047.75元；3.判令中天置业承担自2019年4月11日起至实际清偿期间逾期支付工程款的同期银行贷款利息；4.判令案件受理费、律师费由中天置业承担。建隆工程公司向一审法院起诉请求：1.判令中天置业支付一期工程款余额18670816.24元，二、三期工程款余额18500000元，合计37l70816.24元；2.判令本案诉讼费由兰州二建或者中天置业负担。诉讼过程中，建隆工程公司变更诉讼请求第l项为，判令中天置业支付一期工程款余额18720000元，二、三期工程款余额18500000元，但在法庭限定期限内未补缴诉讼费。一审法院认定事实：2013年1月30日，中天置业与兰州二建签订建设工程施工合同，约定中天置业将位于酒泉市××路口的酒钢中天城苑住宅二、三期工程及室外工程交由兰州二建承建，工程内容为二期工程5#-6#楼约76719.23平方米，三期工程13#-19#楼约81800.55平方米，地下**，总建筑面积158519.78平方米，商业用房、车库及二、三期工程的小区环境美化及外网工程。协议书第三条约定，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2015年lO月31日。协议书第五条约定，合同价款为342511767元(包括规费11490900元)，本合同价款中不包括幼儿园工程费用，但包括室外环境美化及外网工程的暂定价1280万元。专用条款第六条6.2约定，工程进度款支付额累计达到合同价的80％时，建设单位停止向中标单位拨款，待工程竣工验收合格后进行工程款的结算(结算时按工程总造价的5％扣留保修费，待保修期满办理完保修手续后返还)。6.3约定，预留5％工程质量保修金，在保修期满后，兰州二建按照中天置业要求办理完向业主及物业的保修期满交接手续后30日内返还给承包人，保修金在预留期间不计利息(其中防水工程及外保温工程按造价的5％预留保修金，五年到期后返还)。2017年8月30日，施工单位向中天置业交付了二期工程住宅楼钥匙，2015年12月30日，施工单位向中天置业交付了三期住宅楼钥匙。2016年12月7日，双方形成三期工程决算审批表，载明住宅三期及室外工程审批结算值为166578669元，2017年12月19日，双方形成二期工程决算审批表，载明住宅二期及室外工程审批结算值为161506708元，2019年11月1日，中天置业、建隆工程公司及华诚博远工程咨询有限公司形成二期工程补充结算定案表，核减二期工程造价1062539元，核减后二期工程造价为160444169元。以上二、三期工程总造价为327022838元。因建设工程施工合同专用条款6.3约定，防水工程及外保温工程按造价的5％预留保修金，五年到期后返还，2019年11月21日组织质证时，各方同意二期工程防水、外保温项目质保金按320774.4元确认，三期工程防水、外保温项目质保金按331545.12元确认。2013年6月20日，中天置业与兰州二建签订建设工程施工合同一份，约定中天置业将位于酒泉市××路口的酒钢中天城苑住宅一期工程及室外工程交由兰州二建承建，工程内容为：一期工程总建筑面积90285平方米(其中1#、2#、3#、4#、7#、8#楼建筑面积约76816平方米，地下车库建筑面积约12442平方米，会所建筑面积约1027平方米)及室外工程。协议书第三条约定，开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2015年10月22日。协议书第五条约定，合同价款为201320082元(包括规费6655403元)，本合同价款中包括室外工程的暂定价520万元。专用条款第六条6.2约定，工程进度款支付额累计达到合同价的80％时，建设单位停止向中标单位拨款，待工程竣工验收合格后进行工程款的结算(结算时按工程总造价的5％扣留保修费，待保修期满办理完保修手续后返还)。6.3约定，预留5％工程质量保修金，在保修期满后，兰州二建按照中天置业要求办理完向业主及物业的保修期满交接手续后30日内返还给承包人，保修金在预留期间不计利息(其中防水工程及外保温工程按造价的5％预留保修金，五年到期后返还)。2017年8月30日，施工单位向中天置业交付了一期工程3、4、7、8号住宅楼钥匙，2018年9月30日，施工单位向中天置业交付了一期工程1、2号住宅楼钥匙。2019年11月1l日，中天置业、建隆工程公司及华诚博远工程咨询有限公司形成一期工程结算定案表，载明工程造价为190283293元。2013年5月2日，兰州二建向中天置业出具授权委托书l份，载明：“建隆工程公司系我集团下属子公司，由我集团公司承揽的贵公司中天城苑工程项目，特授权建隆工程公司在贵公司指定的银行，代理开设本项目工程款结算账户，并代理工程款的收取。我集团公司对代理人依法办理的有关事宜均承担法律责任。”诉讼过程中，兰州二建与中天置业对付款数额进行了核对，于2019年8月22日形成对账明细1份，对账明细显示施工期间中天置业向兰州二建及建隆工程公司均支付过工程款。2019年11月12日，建隆工程公司与中天置业经核对后形成对账确认单l份，载明：“截止2019年11月12日，建隆工程公司施工的中天置业项目一酒泉中天城苑住宅小区及室外工程，已收到中天置业支付的工程款480874189元(不含未入账抵顶账房款)。”同日，建隆工程公司与中天置业形成对账情况附加说明1份，载明：“2019年11月12日中天置业与建隆工程公司核对酒泉中天城苑住宅小区及室外工程往来款时，酒钢中天置业已支付480996382元，建隆工程公司已收款480874189元，两家相差122193元，差额部分建隆工程公司未确认入账，待双方核实后再做财务调整。”2019年11月21日组织质证时，中天置业提交了中天置业住宅抵顶酒泉中天城苑一期工程款协议书、兰州二建顶账房明细表、承诺书，主张4套顶账房2626037.16元未包括在已确认的付款数额480874189元中。经核对，兰州二建、建隆工程公司认可抵顶房的数额，建隆工程公司认可马佳辰的551424.16元、黄兴荣的582883元未包括在已付款480874189元中，对2018年8月20日承诺书涉及的房款149l730元，建隆工程公司及中天置业同意另行处理。以上合计已付工程款数额为482008496.16元(480874189元+551424.16元+582883元)。20l1年8月4日，兰州二建下发兰二建发[2011]25号关于刻制基层印章的通知，载明：“根据集团管理需要，现刻制兰州二建集团有限公司建鑫分公司、兰州二建集团有限公司建盛分公司、兰州二建集团有限公司建友分公司、兰州二建集团有限公司建隆分公司印章，从即日起使用。”2016年9月27日，兰州二建下发关于兰州二建集团有限公司印章刻制、使用、管理办法(试行)的通知，其中兰州二建集团有限公司印章刻制、使用、管理办法(试行)第五条第2项载明：“建鑫、建友、建盛、建隆等法人子公司使用集团公司印章，由以上各子公司书面申请，由其法定代表人签字、经办人签字并在集团公司董事长或总经理签批后办理登记手续和使用，文件资料应留存集团办公室一份。”第3项载明：“建鑫、建友、建盛、建隆等法人子公司使用集团公司相应分公司、项目部印章，由以上各子公司书面申请，由其法定代表人签字、经办人签字，项目经理签字由各主管部门领导审批签字，办理登记手续后使用。”中天置业提交的施工资料中，多处加盖了建隆分公司印章，经查询，建隆分公司未办理工商登记。建隆工程公司企业信用信息公示报告显示，成立日期为2005年1月14日，类型为有限责任公司，公司注册资本2000万元，兰州二建认缴出资77.91万元，占3.9％。兰州二建及建隆工程公司认可，建隆工程公司与兰州二建相互持有股份。一审法院认为，中天城苑一期与二、三期施工合同加盖了兰州二建与中天置业的印章，但中天置业提交的部分施工资料中多处加盖了建隆分公司印章。对兰州二建与建隆分公司的关系，兰州二建主张建隆分公司是其内设非法人机构，未办理营业执照，对兰州二建与建隆工程公司的关系，兰州二建陈述是两个独立的法人，公司之间相互持股。对建隆分公司与建隆工程公司的关系，兰州二建陈述没有任何关系。对此，建隆工程公司陈述，建隆分公司没有独立的人员、设备、办公场所，所有人员都是建隆工程公司的人员，仅是刻制了印章，建隆分公司实际就是建隆工程公司。经查，首先，2013年1月30日二、三期工程施工合同签订之后，兰州二建于2013年5月2日向中天置业出具授权委托书，要求中天置业将工程款支付至建隆工程公司账户。根据2019年8月22日兰州二建与中天置业形成的对账明细，大部分工程款由建隆工程公司收取、或者以抵顶等方式处理。对建隆工程公司收取工程款的原因，兰州二建陈述：“因两公司相互持股和其他合作，为了倒账和利益需求。”对此建隆工程公司不予认可，兰州二建也未能提交证据证明双方之间存在因“倒账和利益需求”分别收取工程款的相应约定，以及分别收取工程款之后的相应结算、分配依据。其次，建隆工程公司提交了大量的租赁合同、购销合同、制作安装合同、劳务分包合同等施工资料，以上证据材料虽然涉及案外人对真实性不宜作出认定，但是兰州二建作为施工合同约定的施工单位，在本案中未能提交任何施工资料。第三，中天置业提交的证据显示代表施工单位签字的有赵某、李廉毅、田振科、郑延静、廖彦国、李明积，中天置业提交的建隆工程公司企业信用信息公示报告显示赵某系建隆工程公司法定代表人及股东，李廉毅系建隆工程公司股东，建隆工程公司提交的劳动合同书及社保证明显示田振科、郑延静、廖彦国、李明积与建隆工程公司之间存在劳动关系。第四，法院组织兰州二建与中天置业对付款数额、一期工程造价进行确认时，兰州二建无法提供收取工程款的基本信息，并发函要求建隆工程公司到庭处理一期工程结算事务。第五，根据兰州二建印章刻制、使用、管理办法第五条第2项、第3项的内容，兰州二建对建隆工程公司使用兰州二建及建隆分公司印章的程序作出了明确的规定。由此可知，兰州二建与建隆工程公司之间虽因企业改制等原因可能存在共用施工资质等其他合作行为，但是兰州二建与建隆工程公司均系独立法人，兰州二建作为施工合同约定的承包单位，未能提交相应的施工资料、以及建隆分公司人员组成、机构设置的相应证据，结合前述事实及各方当事人的举证情况，可以认定以兰州二建名义与中天置业签订施工合同后，由建隆工程公司以兰州二建及建隆分公司名义组织施工的事实。中天置业、建隆工程公司主张建隆工程公司系实际施工人的理由成立，予以支持，剩余工程款中天置业应当向建隆工程公司支付。两份施工合同虽然加盖了兰州二建的印章，但兰州二建提交的证据不能证实其投入资金、组织人员、机械实际施工的事实，兰州二建要求中天置业支付剩余工程款及利息的诉讼请求缺乏事实依据，不应支持。建隆工程公司以兰州二建名义与中天置业签订的两份施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为无效。工程完工后一期及二、三期住宅楼已交付中天置业使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程款结算可以参照施工合同的约定处理。中天置业与建隆工程公司认可工程总造价为51730613l元(一期工程造价190283293元、二期工程造价160444169元、三期工程造价166578669元)，已付工程款为482008496.16元(不含未入账抵顶账房款)，予以确认。对2018年8月20日承诺书涉及的顶账房款1491730元，2019年11月12日对账情况附加说明涉及的付款差额122193元，中天置业与建隆工程公司要求另行处理，系双方对自身权利的自由处分，予以确认。对2019年11月13日关于酒泉中天城苑一期及室外工程结算金额的补充说明及承诺涉及的一期工程部分未完工项目，应由中天置业与建隆工程公司按约定履行，本案中不再予以审查。现一期及二、三期工程虽未通过建设部门组织的竣工验收，但各方认可2017年8月30日一期工程3、4、7、8号住宅楼钥匙交付中天置业，2018年9月30日一期工程1、2号住宅楼钥匙交付中天置业，2017年8月30日二期住宅楼钥匙交付中天置业，2015年12月30日三期住宅楼钥匙交付中天置业，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，工程质量保修期应从移交住宅楼钥匙起开始计算，中天置业以工程尚未通过建设部门组织的验收，所有质保金不具备返还条件的理由不能成立，不予支持。诉讼过程中，经中天置业及建隆工程公司申请，法院通知建隆工程公司作为第三人参加诉讼，截止2019午11月4日重新开庭时，根据两份施工合同专用条款6.3条“预留5％工程质量保修金，在保修期满后，兰州二建按照中天置业要求办理完向业主及物业的保修期满交接手续后30日内返还给承包人，保修金在预留期间不计利息(其中防水工程及外保温工程按造价的5％预留保修金，五年到期后返还)”的约定，一期工程l、2号楼尚在约定的2年质量保修期内，一期工程3、4、7、8号楼，二、三期工程已超过约定的2年质量保修期，所有工程防水、外保温项目仍在约定的5年质保期内。对扣留质保金后的应付工程款认定如下：1.二期工程造价160444169元，扣除五年质保期的防水、外保温项目质保金320774.4元，应付工程款为160123394.6元。2.三期工程造价166578669元，扣除五年质保期的防水、外保温项目质保金331545.12元，应付工程款为166247123.88元。3.一期工程造价190283293元，1、2号楼全部质保金及3、4、7、8楼(含会所)防水、外保温项目质保金应予扣减，数额根据中天置业提交的计算清单，1、2号楼全部质保金为4278243.22元，3、4、7、8楼(含会所)防水、外保温项目质保金为164669.98元。一期工程应付工程款为185840379.8元(190283293元一4278243.22元一164669.98元)。以上1-3项合计，一期及二、三期工程应付工程款为512210898.28元(160123394.6元+166247123.88元+185840379.8元)，中天置业已支付482008496.16元，剩余工程款为30202402.12元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回兰州二建集团有限公司的诉讼请求；二、酒钢集团中天置业有限公司支付兰州二建集团建隆工程有限公司工程款30202402.12元，于判决生效后30日内履行完毕。三、驳回兰州二建集团建隆工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。兰州二建集团有限公司预交的一审案件受理费395140元，由兰州二建集团有限公司负担；第三人兰州二建集团建隆工程有限公司预交的一审案件受理费113827元，由兰州二建集团建隆工程有限公司负担21339元，由酒钢集团中天置业有限公司负担92488元。本案二审期间，兰州二建向法庭提交了两组新证据，第一组证据：1.甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初64号民事判决；2.甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初6517号民事判决；3.酒泉肃州区人民法院（2020）甘0902民初640号传票及起诉状。证明目的：涉案工程由兰州二建通过内部承包方式交由建隆工程公司施工，但由于在涉案工程酒泉中天城苑项目中的大部分材料采购、专业分包工程、劳务分包工程的合同均为其内设机构建隆工程公司对外签订。第二组证据：增值税发票（部分）。证明目的:兰州二建在涉案工程项目建设中，按合同约定向中天置业开具了488085377元税务发票，履行了因涉案工程而产生的纳税义务。中天置业质证认为，从第一组证据两份判决书的时间来看，有一份是在本案判决书之前，另一份是在判决书之后，两份判决的认定是不同的，12月3日的判决书判定兰州二建与建隆工程公司承担连带清偿责任，另一份是建隆工程公司先予支付，不足部分由兰州二建支付。签订合同的一方是建隆工程公司而非兰州二建，通过两份判决和一份起诉状有理由相信建隆工程公司为本案的实际施工人，不能证明建隆工程公司是借用兰州二建的资质承建本工程。第二组证据中的发票是普通发票，尽管是复印件，我们现在没有办法与财务核实，对发票的真实性无异议，对数额不认可，对方提供的发票的总额是8500多万。建隆工程公司质证认为，判决书中列的被告有兰州二建与建隆工程公司，因为依据法律形式要件所以才把兰州二建列为被告，实际上判决书的承担者是建隆工程公司。对证据形式不发表意见，对证明的目的不认可。发票是他们出具的，但是税金是我们缴纳的。本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据各方当事人的诉辩情况，本案二审期间的争议焦点为：（1）兰州二建与中天置业签订的两份建设工程施工合同是否合法有效；（2）兰州二建要求中天置业支付工程欠款及利息的请求能否成立；（3）中天置业支付的工程欠款应否扣除质保金。关于焦点一，本案所涉的《建设工程施工合同》，形式上是由中天置业与兰州二建签订的，实际上工程施工均系建隆工程公司所为，建隆工程公司对其所承包的工程，独立核算自负盈亏，并向兰州二建缴纳一定比例的管理费用。中天置业作为建设单位已确认其发包的工程实际施工方为建隆工程公司，且大部分工程款亦由建隆工程公司收取，涉案施工合同实质上是建隆工程公司通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的。兰州二建虽主张为内部承包关系，但未能举证其在本案所涉工程的施工过程中，就建隆工程公司负责的项目进行了财务方面的管理，故结合本案当事人的陈述、各自提供的证据，应当认定建隆工程公司与兰州二建之间为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，一审判决认定建隆工程公司以兰州二建名义与中天置业签订的两份施工合同无效，其依据充分。关于焦点二，建隆工程公司借用兰州二建的资质与中天置业签订案涉施工合同，兰州二建作为被借用方，欠缺与发包人中天置业签订施工合同的真实意思表示，兰州二建与中天置业不存在实质性的法律关系。建隆工程公司作为涉案工程的实际施工人与发包人中天置业在订立与履行合同的过程中，形成事实上的法律关系，建隆工程公司有权向中天置业主张工程款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建隆工程公司是实际施工人，工程施工均系建隆工程公司所为，因合同无效，导致工程施工无法返还而受损，故应当由发包人中天置业折价补偿（即主张工程款）。故一审判决驳回兰州二建要求中天置业支付剩余工程款及利息的诉讼请求，并根据中天置业与建隆工程公司认可的工程总造价517306131元（一期工程造价190283293元、二期工程造价160444169元、三期工程造价166578669元），已付工程款482008496.16元确认中天置业应向建隆工程公司支付工程欠款及利息并无不当。关于焦点三，根据双方签订的两份《房屋建筑工程质量保修书》的约定，屋面防水工程、有防水工程的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为两年；电器管线、给排水管道、设备安装工程为两年；供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为两年。双方约定的其他工程质量保修事项：在保修期满后，乙方按照甲方要求办理完向业主及物业的保修期满交接手续后30日内将保修金返还给承包人（发生委托他人的维修费须扣除），保修金在预留期间不计利息。故中天置业主张质保金必须在保修期满后，施工方完成质量保证及客户回访的相应手续及材料后才予返还的条件范围为其他工程。关于中天置业认为案涉工程存在未完及质量问题，一审判决不应将剩余工程款及质保金全部付清的问题。本院认为，建设工程质量保修金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，对应予缺陷责任期，而非保修期，工程保修责任性质为瑕疵担保责任，缺陷责任期届满，保修金应予返还。中天置业混淆了缺陷责任期与质量保修期的概念，将保修期返还的约定与质量保修期相关联不妥。故其主张应继续扣留质量保证金没有依据，一审判决依照双方分别约定的各专业工程保修期扣留保修金并无不当。综上所述，兰州二建和中天置业的上诉均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费394470元，由兰州二建集团公司负担197235元；由酒钢集团中天置业有限公司负担197235元。本判决为终审判决。审判长 王银伟审判员 徐长飞审判员 马巧玲二○二○年五月二十五日（法官助理 路英杰书记员 李君楠