山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终7号上诉人(原审被告)：安强,男,1989年5月10日出生,汉族，住山东省邹平县。委托诉讼代理人,张玲,山东天健律师事务所律师。被上诉人(原审原告):张雷,男,1978年12月20日出生,汉族,住山东省邹平县。委托诉讼代理人:王信义,山东梁邹律师事务所律师。原审被告:安长运,男,1956年3月16日出生,汉族,住山东省邹平县。上诉人安强因与被上诉人张雷、原审被告安长运民间借贷纠纷一案,不服山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初2557号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安强上诉请求:1.依法撤销山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初3557号民事判决书第一项、第二项,改判驳回原审原告诉讼请求;2.一、二审诉讼费、保全费用等全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,适用法律错误。1.借款本金为18.8万元,而不是20万元。对于以现金方式支付的大额借贷,借款人对借款本金有异议的,根据举证规则，首先应当由出借人提供证据证明其已实际支付债权凭证上记载的款项，如出借人无法提供,则应当进一步审查出借人的经济状况、借款人与出借人的亲疏关系、借款来源及用途等事实,从而综合判断出借人的主张是否成立。然而,一审法院对上述情况均未审查,本案基本事实认定不清。2.上诉人与被上诉人于2012年达成新的协议,被上诉人放弃利息,该协议系债的更改。因被上诉人放弃利息,所以新的协议中未约定利息。被上诉人放弃利息的行为属于对原有债务利息的免除,免除为单方法律行为,自向债务人表示后,即产生了债务消灭的法律效力。债权人抛弃债权的意思表示不得撤回。因此一审法院判决上诉人偿还利息没有事实及法律依据。原债务未约定还款期限,在原债务履行过程中,被上诉人前往上诉人处,与上诉人达成新的还款协议(还款协议全部由被上诉人提前书写完成),系双方真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,协议即为有效。该协议明确约定“乙方(上诉人)将其位于明集镇驻地住房一套(以下简称涉案房产)折价捌万元抵于甲方(被上诉人)，以冲抵乙方所欠甲方借款：双方冲抵完毕后,乙方尚欠甲方借款壹拾贰万元，该借款由乙方分5年偿清……”，据此,双方有明确的消灭原债务的合意,因此,该协议实质为债得更改。该协议成立且生效后,上诉人将涉案房产的钥匙及房屋产权证书等全部交由被上诉人，被上诉人也己实际占有、使用、控制该房产。上诉人与被上诉人均实际履行了该协议。因此协议双方应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务,这是合同履行所应遵循的基本原则,也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。因此,一审法院认定新的协议未履行是错误的、支持被上诉人以原债务主张权利更是严重错误的。3.新的协议履行过程中,被上诉人违约在先,其应承担相应的违约责任。协议达成后,上诉人按照协议交付涉案房产,并按协议按时向被上诉人偿还借款。而被上诉人仅实际控制了涉案房产,未按协议支付银行贷款,导致上诉人出现信用危机、第三人追偿等,给上诉人造成巨大财产损失10万元,应当从应支付给被上诉人的款项中扣除。4.上诉人的诉求已过诉讼时效,不受法律保护。诉讼时效制度具有督促权利人行使权利的立法目的,是权利人在法定期间内不行使权利,权利不受保护的法律制度。根据被上诉人诉状及一审庭审自述，其认为上诉人不履行协议,致使其不能实现合同目的,权利受到侵害至今己超过6年,在6年的时间里,被上诉人未向上诉人主张权利，其诉求已超过诉讼时效，早已不受法律保护。一审法院支持被上诉人依据原债务主张权利的同时,又依据所谓的“协议书约定的还款期限截止于2017年5月主债务到期”来认定被上诉人诉求未超过诉讼时效,属认定事实不清,既是矛盾的,更是违背了诉讼时效制度的立法目的,是严重错误的。张雷辩称:一、被上诉人如约将款项出借给上诉人,上诉人向被上诉人出具合法有效的借条,双方间借款合同成立,并形成合法的民间借贷关系。上诉人与被上诉人双方均系可以独立完成民事法律行为的完全民事行为能力人，被上诉人以现金形式出借给上诉人及上诉人向被上诉人出具的借条，可以证明上诉人向被上诉人借款20万元的事实真实存在,且借款的数额以及支付方式系双方达成合意的真实意思表示,并不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条,具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的,自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。故被上诉人按照与上诉人的约定通过现金方式向上诉人完成出借款项时，双方之间合法的借款合同即生效，双方成立真实合法的民间借贷关系，被上诉人享有的债权权益应受法律保护。二、被上诉人的债权人权益受法律保护,上诉人应向被上诉人返还借款本金及利息。2011年11月24日,上诉人安强向被上诉人借现金20万元,给被上诉人出具借条一份，该借条上约定借款利息为月息2分,该约定系双方真实意思表示，借款利息约定真实明确。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。上诉人应按约定向被上诉人支付借款本金及利息。三、关于借款数额。上诉人主张借款本金为188000元，而不是200000元。但被上诉人提交的借条和协议书均表明借款总额为200000元,且均有上诉人签字确认,事实清楚,证据充分,故对上诉人安强的该项主张,法院不应予以采信。四、关于协议书。2012年5月5日,被上诉人与上诉人双方基于该案债权和债务关系订立的协议书,只是以另一种给付代替原定借款债务给付而使合同关系消灭的约定,实质为代物清偿性质的以物抵债协议。本案中,双方协议约定：乙方过户完毕,甲方将乙方20万元借条给予乙方,乙方给甲方出具12万元借条,可见,双方并未明确消灭债的合意，故应认定为双方当事人增加一种清偿债务的履行方式,而非原金钱给付债务的消灭。应认定该协议在性质上应属于新债清偿协议。本案中,仅凭当事人签订协议书的事实,尚不足以认定该协议约定的房屋抵顶上诉人借款一部分，从而消灭相应借款一部分,是否应计入借款并在已付借款中予以扣除,应以该协议实际履行加以判定。根据《物权法》第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力。据此,房屋所有权的转移,于依法办理房屋所有权登记发生效力。而本案中,被上诉人与上诉人双方签订协议后,上诉人安强未按照协议履行还款义务，亦未将涉案房产权属过户登记给被上诉人,因此,上诉人偿还被上诉人200000元借款的债务并未消灭。因此,被上诉人作为债权人自然可请求债务人即上诉人履行原债务。据此,被上诉人提起本案诉讼,请求上诉人偿还本金及利息,符合法律规定精神及本案实际。五、关于诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的相关规定，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道权利被侵害时计算。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》《法释（2018）12号》第二条:民法总则实行之日(即2017年10月1日),诉讼时效期间尚未届满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定,人民法院应予支持。本案中,上诉人与被上诉人在2012年5月5日签订的协议中,明确约定了还款期限截止于2017年5月5日,根据上述法律规定,诉讼时效期间应从该日期次日之日起起算,并且应当适用三年诉讼时效。因此,被上诉人的请求并未超过诉讼时效。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。张雷向一审法院起诉请求:1.依法判令被告偿还原告借款200000元；2.依法判令被告偿还原告上述借款利息368000元（自2011年11月25日至2019年7月24日）；3.判令被告支付自2019年7月24日起至偿清上述借款本金之日止的利息；4.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:2011年11月24日，被告安强借原告张雷现金200000元,给原告出具借条一份。该借条上约定借款利息为月息2分,未约定借款期限。并注明安强自愿以住房房产证作为抵押,期限一个月。2012年5月5日,原告张雷与被告安强、安长运达成协议书一份。该协议约定被告安强将其位于邹平市明集镇驻地住房一套折价80000元冲抵其所欠的借款;由原告自2012年6月份开始支付房屋贷款;原告有权要求被告随时协助办理该房产过户手续;剩余120000元借款,被告安强分5年偿清,由被告安强按每月2000元汇入原告账户;被告安长运负责保证被告安强按约履行,否则被告安长运承担保证责任。并约定房屋过户完毕,原告张雷将200000元的借条给予被告安强,安强给原告出具120000元借条。2019年7月31日,原告以被告拒不偿还借款为由,诉至法院。一审法院认为,合法的借贷关系应当受到法律保护,原告与被告安强双方达成了借款的合意,原告向被告安强提供了借款,履行了出借义务,被告安强应按照约定履行偿还借款本金的义务。2012年5月5日双方基于此债权债务关系订立的协议书只是以另一种给付代替原定借款债务给付的约定，实质为代物清偿性质的以物抵债协议。代物清偿作为清偿债务的方法,在代替给付行为未履行前,原债务并不消灭。本案原被告签订协议书后,被告安强未按协议履行还款义务,亦未将涉案房产过户给原告,被告安强偿还200000元借款的债务并未消灭。故,现原告以2011年11月24日借条主张权利的诉讼请求,法院予以支持。原告与被告安强在2011年11月24日的借条上约定了借款利息为月息2分,该约定不违反法律规定,法院予以支持。自2011年11月25日至2019年7月24日，被告安强需向原告支付利息368000元。被告安长运在协议书上以担保人身份签字,该协议书未约定保证期限和保证方式，被告安长运对被告安强的债务承担连带清偿责任。但因原告与被告未约定保证期限,故原告需在自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。根据协议书内容，2017年5月份主债务到期。因此,现原告主张被告安长运承担保证责任的诉讼请求,已过保证期限,法院不予支持。被告安强主张原告仅支付了188000元的借款,而原告提交的借条和协议书中均表明借款总额为200000元,且被告安强签字予以确认,在安强未提交其他证据佐证自己主张的情况下,对被告安强的该主张,法院不予采纳。各方签订的协议书约定的还款期限截止于2017年5月,故被告安强主张诉讼时效已过,不符合法律规定,法院不予支持。被告安强主张已支付的款项,原告不认可,被告安强亦未提交证据证实,因此,该主张法院亦不采纳。综上所述,原告要求被告安强偿还借款200000元及利息368000元的诉讼请求,于法有据,法院予以支持；原告要求被告安长运承担保证责任的诉讼请求,没有法律依据,法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定,判决如下:一、被告安强于本判决生效之日起五日内偿还原告张雷借款本金200000元,利息368000元,共计568000元;二、被告安强于本判决生效之日起五日内偿还原告张雷借款利息(以本金200000元为基数,利率按月利率20‰计算,期限自2019年7月25日起至实际给付之日止）；三、被告安长运在本案中不承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4740元,申请费3520元,共计8260元,由被告安强负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为,上诉人安强上诉主张本案借款金额不对,举证责任应由被上诉人张雷承担。根据被上诉人张雷提交的借条及协议书,诉讼双方达成了借款合意及还款的约定。被上诉人张雷完成了举证责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照诚实信用原则,上诉人安强应按照借条及协议书的约定履行还款义务。关于上诉人安强上诉主张的时效问题，依照法律规定，上诉人安强上诉主张本案已超诉讼时效，证据不足。根据上诉人安强与被上诉人张雷、原审被告安长运,在本案一、二审诉讼中所提交的现有证据,不能证明上诉人安强的上诉主张。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,证据确实充分,应予维持。综上,上诉人安强的上诉请求不能成立,依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费9480元,由上诉人安强负担。本判决为终审判决。审判长  常维华审判员  张魁海审判员  孙兴春二〇二〇年五月十二日书记员  高龙杰