安徽省太和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1222刑初166号 公诉机关太和县人民检察院。 被告人朱某，女，汉族，1976年2月6日出生于安徽省太和县，初中文化，农民，中共党员，住太和县。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2018年12月24日经公安机关电话通知主动到案，次日被太和县公安局取保候审，2019年11月19日被太和县人民检察院取保候审，2020年4月7日被本院取保候审。现在家。 辩护人徐立前、祝丽娟，安徽炎黄律师事务所律师。 太和县人民检察院以太检二部刑诉[2020]148号起诉书指控被告人朱某犯非法倒卖土地使用权罪，于2020年4月2日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太和县人民检察院指派检察员秦某出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人徐立前、祝丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太和县人民检察院指控：2007年底，被告人朱某伙同孙某彬（已判刑）在孙某义、孙某成、孙某影（均已判刑）、孙某见（另案处理）的帮助下，以每亩4万元的价格非法购买太和县皮条孙镇孙法村庙池北土地20.7981亩，其中耕地为18.0425亩，用于倒卖获利。2009年左右，孙某启（已判刑）在孙某义的帮助下，以投资参股方式，加入该宗土地的倒卖牟利活动中。 朱某等人非法购买该宗土地后，经过规划修建两条水泥路（占用耕地2.8434亩），经鉴定，道路修建成本为267743.43元。之后，朱某、孙某彬、孙某启把其中61间地皮卖给李永等20户人家，倒卖耕地7.7564亩，得款263.3万元。 在朱某等人直接非法倒卖地皮、有关购地户自建房屋时，因其违法性而受到当地政府的阻止。2011年，朱某、孙某彬、孙某启将该地块北边水泥路靠北侧的32间门面地皮（占用耕地3.2346亩）与孙辉共同建房销售，得款356.7万元。而之前已倒卖地皮由购地户按照孙辉的建房样式自行自主建房。 后朱某等人将北边水泥路南侧的30间地皮（占用耕地2.777亩）以86万元的价格倒卖给孙辉用于建房销售。 算账后，非法获利平均分成4份，朱某分得1份计款48万元，剩余的19间2.093亩地皮由孙某彬建房对外销售。 针对上述指控，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘验笔录等证据，认为被告人朱某以牟利为目的，违反土地管理法规，结伙非法倒卖土地使用权，情节特别严重，应当以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。系自首，并自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。提请本院依法惩处。 被告人朱某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出（1）2011年朱某等人将32间门面地皮与孙辉共同建房销售行为不能认定为非法倒卖土地使用权，建房销售所得利润不能认定为非法倒卖土地使用权的违法所得，应从违法所得总额中扣除，扣除后的本案违法所得为90万元左右，并未达到100万元以上；另本案涉案土地的性质应认定为建设用地而非一般耕地，并未达到40亩以上，综上，朱某非法倒卖土地使用权属“情节严重”，而非“情节特别严重”；（2）朱某系自首，且自愿认罪认罚，确有悔罪表现；（3）在共同犯罪中，朱某仅参与了出资，其他所有事务均是孙某彬等人实施的，其起次要或辅助作用，系从犯；（4）属初犯、偶犯，无犯罪前科。建议对其在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人朱某于2018年12月24日经公安机关电话通知主动到案，并如实供述其罪行。 本院认为：被告人朱某以牟利为目的，违反土地管理法规，结伙非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立。 对于被告人朱某的辩护人提出朱某系从犯的辩护意见，经查：在共同犯罪中，被告人朱某参与预谋、负责出资并分赃获利，积极实施非法倒卖土地使用权犯罪活动，作用突出，不属从犯。对此节辩护意见，本院不予采纳。 对于被告人朱某的辩护人提出朱某非法倒卖土地使用权属“情节严重”，而非“情节特别严重”的辩护意见，经查：（1）关于涉案土地的性质问题，辩护人提出应认定为建设用地而非一般耕地，与庭审查明的事实不符，不予采信。（2）关于非法获利问题，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：非法获利一百万元以上的，属于非法倒卖土地使用权“情节特别严重”。本案中，朱某等人将32间门面地皮与孙辉共同建房销售行为因缺乏相关法律依据，不能认定为非法倒卖土地使用权，建房销售所得利润不能认定为非法倒卖土地使用权的违法所得，应从违法所得总额中扣除，辩护人的该项辩护意见成立，应予采纳。但该部分扣除后，朱某等人的非法获利仍达到100万元以上（263.3万元+86万元－4万元×20.7981亩-26.7743万元=239.33万元，即非法倒卖土地所获得的全部收入，扣除其直接用于购买土地、修路的合理支出部分后剩余的数额），因此，朱某非法倒卖土地使用权应属“情节特别严重”，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。事实上，根据本案相关书证（从朱某处扣押的账单）及同案犯孙某彬等人的证言等证据能够证实朱某等人结伙非法倒卖土地使用权非法获利系200余万元，平均分成4份，每人分得50余万元，而公诉机关指控朱某等人结伙非法倒卖土地使用权非法获利192万元，平均分成4份，朱某（每人）分得48万元系根据被告人朱某的供述，按照有利于被告人原则以就低不就高予以认定的。 被告人朱某经公安机关电话通知主动到案，如实供述其罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人朱某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人朱某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十五万元； （刑期从判决执行之日起计算；罚金限于判决生效后30日内缴纳。） 二、被告人朱某的违法所得依法予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李丽娟 人民陪审员  韩丽芳 人民陪审员  李春艳 二〇二〇年五月十三日 书 记 员  邢婷婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下的罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的; (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。