四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1602民初5926号 原告（并案被告）：湖南华川国建劳务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区湘湖街道南明苑小区13栋1201号，统一社会信用代码91430102698554805J。 法定代表人：王显国，总经理。 委托诉讼代理人：张盈，四川丘山律师事务所律师，一般授权。 被告（并案原告）：唐德玉，女，生于1962年1月16日，汉族，住四川省广安市广安区。 被告（并案原告）：李腾龙，男，生于1985年9月26日，汉族，住四川省广安市广安区。 被告（并案原告）：李腾蓉，女，生于1988年10月19日，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：雷黎明，四川良众律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：蒋坤，四川良众律师事务所律师，特别授权。 原告湖南华川国建劳务有限公司与被告李其明劳动争议纠纷一案，经广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决后，双方均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，本院裁定将另案原告李其明与被告湖南华川国建劳务有限公司劳动争议纠纷一案(2019)川1602民初5985号并入本案进行审理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，在审理过程中因李其明死亡，故变更被告为李其明的继承人唐德玉、李腾龙、李腾蓉。原告的委托诉讼代理人张盈，被告唐德玉及其被告的委托诉讼代理人蒋坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 湖南华川国建劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决撤销“广区劳仲案（2019）40号”仲裁裁定书，并根据劳动能力复查鉴定结果予以改判；2、本案诉讼费、鉴定费及其他案件实支费由被告承担。事实和理由：2018年6月，李其明在湖南华川国建劳务有限公司不知情的情况下，向广安区人力资源和社会保障局申请了工伤认定，得到了支持；又于2018年8月向广安市劳动能力鉴定委员会申请了劳动能力鉴定，被鉴定为伤残八级，李其明在2018年12月向广安区劳动人事仲裁委员会提起仲裁时，湖南华川国建劳务有限公司才得知上述情况，遂提起了关于工伤认定是否成立的行政诉讼。后被驳回。在广安区劳动人事争议仲裁委员会恢复仲裁的过程中，湖南华川国建劳务有限公司就李其明的初次伤残及能力鉴定结果，向四川省劳动能力鉴定委员会提起再次鉴定申请，被告知已经超期，但可在初次伤残能力鉴定作出满1年后，申请复查鉴定。现起诉请法院在李其明的伤残能力复查鉴定结论作出后，依法审查判决。 唐德玉、李腾龙、李腾蓉向本院提出诉讼请求：1、请求判决撤销广区劳人仲案【2019】40号《仲裁裁定书》第二项，改判被告支付原告各项工伤赔偿：一次性伤残补助金66000元（6000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38072元（4759元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金85602元（4759元/月×18个月）、停工留薪期工资72000元（6000元/月×12个月）、住院期间伙食补助费168元（12元/月×14天）、交通费500元、鉴定费400元，共计262742元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：李其明于2016年7月31日在湖南华川国建劳务有限公司承建的广安“碧桂园.翡翠湾”项目工地做工，工种为石工。2017年11月14日上午，李其明在该工地锯木板时不慎被角磨机锯伤骨折，随后被工友送往广安福源医院进行治疗，被诊断出开放性踝损伤、踝和足水平多神经损伤、踝和足水平多发性血管伤、踝和足水平多发性肌腱伤、胫骨骨折多处伤，共住院14天。出院后，李其明向广安市人力资源和社会保障局申请认定工伤，2018年6月22日，作出广安人社工决（2018）2027号认定工伤决定书，认定其伤为工伤。后经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2019年6月20日，李其明向广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月29日作出（2019）40号仲裁裁决书。李其明认为该仲裁认定的工资标准错误，在仲裁程序中。李其明提供了在湖南华川国建劳务有限公司2016年7月至2017年11月考勤表及日工资标准，证明李其明受伤前一年的工资为6000元/月，因此，其工资标准应按照6000元/月计算。其次，仲裁委错误使用四川省人力资源和社会保障厅《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条第一款至规定，该通知第二款同时规定“工伤职工本人依据《劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适合本条第一款规定”，在本案中湖南华川国建劳务有限公司并未为李其明提供相应的劳动保护条件也未依法为原告缴纳社会保险费，因此应全额计算一次性伤残就业补助金，故不服该仲裁，起诉请求法院支持其诉讼请求。 唐德玉、李腾龙、李腾蓉辩称，1、本案的鉴定送达程序合法，且湖南华川国建劳务有限公司于2018年12月28日已经收到该鉴定结论，仲裁确定的事实清楚，并且湖南华川国建劳务有限公司并未举示证据证明仲裁不合法，故劳动鉴定应当以初次鉴定结论为准；2、李其明现虽已死亡，但是未进行办理退休手续、养老办理，同时工伤赔偿项目、劳动关系已经通过仲裁程序予以确认，而湖南华川国建劳务有限公司仅仅是针对伤残等级有异议，也就是说对赔偿项目无异议，但现在李其明已死亡其伤残等级应当按照原鉴定结论8级进行计算赔偿；3、结合李其明的诊断病例，参照广安市停工留薪目录，其伤情应计算12个月。 经审理查明：李其明于2016年7月31日在湖南华川国建劳务有限公司承建的广安“碧桂园.翡翠湾”项目工地做工，工种为石工。工资按天计算。2017年11月14日，李其明在该工地做工锯木板时，不慎被角磨机锯伤左脚踝，随后被送往广安福源医院医治，诊断为：左侧内踝电锯伤：1、胫后动脉、胫后静脉、大隐静脉断裂；2、胫神经、小腿内侧皮神经断裂；3、胫后肌腱、长屈肌腱、趾长屈肌腱部分损伤；4、跟腱损伤；5、胫骨远端凹槽性骨缺损；6、左侧内踝皮肤软组织挫裂伤。李其明在广安福源医院住院治疗14天。湖南华川国建劳务有限公司垫付了李其明住院期间的医疗费以及护理费。出院后，李其明在湖南华川国建劳务有限公司借款1000元。 2018年6月22日，经广安市人力资源和社会保障局以广安人社决（2018）2027号认定李其明2017年11月14日所受的伤性质为工伤。湖南华川国建劳务有限公司对该认定不服，向四川省广安市前锋区人民法院提起诉讼。2019年3月27日，四川省广安市前锋区人民法院以（2019）川1603行初34号行政判决书判决：驳回湖南华川国建劳务有限公司的诉讼请求。湖南华川国建劳务有限公司不服，上诉于四川省广安市中级人民法院，2019年6月3日，该院以（2019）川16行终93号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决。2018年8月10日，经广安市劳动能力鉴定委员会以广安劳鉴（2018）478号《广安市初次鉴定结论书》鉴定李其明的伤残等级为捌级伤残。该委以邮寄送达的方式向湖南华川国建劳务有限公司送达该鉴定结论，该公司于2018年10月28日签收。李其明垫付鉴定检查费400元。 双方因李其明受伤致残要求补偿协商不成，李其明于2019年6月20日向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月29日广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会作出广区劳人仲案（2019）40号仲裁裁决：一、李其明与湖南华川国建劳务有限公司的劳动关系解除；二、湖南华川国建劳务有限公司支付李其明一次性伤残补助金44049.50元（4004.50元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38072元（4759元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金17132.40元（4759元/月×18个月×20%）、停工留薪期工资48054元（4004.50元/月×12个月）、住院期间伙食补助费168元（12元/月×14天）、鉴定检查费400元。以上共计147875.90元，扣除李其明在湖南华川国建劳务有限公司借支1000元，湖南华川国建劳务有限公司还应支付李其明人民币146875.90元；三、对李其明的其他仲裁请求不予支持。原、被告双方均对该仲裁裁决不服遂向本院提起诉讼。 另查明，本案起诉后，湖南华川国建劳务有限公司因不服李其明工伤伤残等级鉴定结论，向广安市劳动能力鉴定委员会申请对李其明的伤残等级复查鉴定，在鉴定过程中，李其明死亡，现复查鉴定终止。 认定上述事实的依据有：广安人社决（2018）2027号工伤认定决定书、广安劳鉴（2018）478号《广安市初次鉴定结论书》、（2019）川1603行初34号行政判决书、（2019）川16行终93号行政判决书、广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会作出广区劳人仲案（2019）40号仲裁裁决书、情况说明以及双方当事人的当庭陈述等证据； 本院认为，李其明的受伤性质已经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤。四川省前锋区人民法院以及四川省广安市中级人民法院的终审判决均维持了该工伤决定。因此，李其明与湖南华川国建劳务有限公司之间应存在劳动关系，李其明受伤后未到湖南华川国建劳务有限公司上班且在本案审理过程中李其明已死亡，故李其明与湖南华川国建劳务有限公司之间的劳动关系自然解除。李其明的伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。湖南华川国建劳务有限公司不服在提出复查鉴定的过程中，李其死亡，故对于李其明的伤残等级仍应认定为捌级。李其明的工资标准系按天计算，无法确定其受伤前12个月的平均工资，故其工资标准按照广安市上年度职工平均工资计算。关于一次性伤残就业补助金的问题。《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条规定“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距离法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额的80%支付；一次类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足一年的，按全额的20%支付。”该规定属于省级人民政府相关部门的具体规定，不是四川省人民政府直接作出的规定，而《工伤保险条例》第三十六条规定“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金额具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，且《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条第二款规定“工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定。”，故原告的一次性伤残就业补助金不宜打折计算。 根据李其明受伤的伤残等级，唐德玉、李腾龙、李腾蓉应获得的赔偿为：一次性伤残补助金44049.5元（4004.50元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38072元（4759元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金85662元（4759元/月×18个月）、停工留薪期工资48054元（4004.50元/月×12个月）、住院期间伙食补助费168元（12元/月×14天）、鉴定检查费400元、交通费酌情认定为300元，以上共计216705.5元，扣除李其明在湖南华川国建劳务有限公司借支1000元，湖南华川国建劳务有限公司应支付金额为215705.5元。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决如下： 一、被告（并案原告）唐德玉、李腾龙、李腾蓉因李其明的工伤应获得的赔偿：一次性伤残补助金44049.5元、一次性工伤医疗补助金38072元、一次性伤残就业补助金85662元、停工留薪期工资48054元、住院期间伙食补助费168元、鉴定检查费400元、交通费300元，以上共计216705.5元，扣除李其明在原告（并案被告）湖南华川国建劳务有限公司借支1000元，由原告（并案被告）湖南华川国建劳务有限公司在本判决生效之日起十日内支付215705.5元； 二、驳回原告（并案被告）湖南华川国建劳务有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（并案原告）唐德玉、李腾龙、李腾蓉的其他诉讼请求。 本案受理费10元，由原告（并案被告）湖南华川国建劳务有限公司负担，向广安市广安区人民法院交纳。 上述债务，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广安市中级人民法院。 审 判 长  罗 成 人民陪审员  黄素兰 人民陪审员  朱 虹 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  黄 攀 附相关法律条文: 《工伤保险条例》第三十条第三款治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。 《工伤保险条例》第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由筹地区人民政府规定。 《工伤保险条例》第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 《工伤保险条例》第三十三条第三款生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条第三款职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动(聘用)合同期满终止，或职工本人提出解除劳动(聘用)合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。