广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终845号 上诉人（原审被告）：广西粤海饲料有限公司，住所：北海市合浦县星岛湖乡（325国道旁），统一社会信用代码：914505217997001035。 法定代表人：郑石轩，董事长。 委托诉讼代理人：张甫，广西还珠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林玉金，女，1962年1月3日出生，汉族，住所：广西合浦县。 委托诉讼代理人：曾越，广西南珠律师事务所律师。 原审第三人：广西锦绣前程人力资源股份有限公司，注册住所：南宁市西乡塘区高华路**正鑫科技园高层厂房**，现住所：南宁市青秀区东盟商务区朱槿路16号金菲豪园4号，统一社会信用代码：91450100799702715T。 法定代表人：周文皓，董事长。 委托诉讼代理人：赵雍，该公司员工。 原审第三人：广西高智人力资源有限公司，住，住南宁市西乡塘区连畴路****楼第****一社会信用代码：91450100340466915A。 法定代表人：黄文坤，总经理。 上诉人广西粤海饲料有限公司（以下简称粤海公司）因与被上诉人林玉金、原审第三人广西锦绣前程人力资源股份有限公司（以下简称锦绣公司）、广西高智人力资源有限公司（以下简称高智公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院(2018)桂0521民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人粤海公司上诉请求：依法撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2018)桂0521民初1949号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院将上诉人与被上诉人之间的劳动关系争议纠纷进行立案审理是错误的。1、经查被上诉人林玉金是1962年1月3日出生的，2012年1月3日己年满五十岁，己达到是退休年龄，因此从2012年1月3日后至今,与任何用人单位不存在任何劳动关系，最多只能是劳务关系，合浦县劳动人事争议仲裁委员会对被上诉人提出违法解除劳动关系的二倍赔偿金40000元仲裁申请不予受理，不予受理的通知认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。而原审法院立案及审判均混淆了劳动关系及劳务关系的区别，导致立案及审判都是错误的，应予纠正。2、被上诉人于2019年7月10日,再次向合浦县人民法院提出其与上诉人劳动关系争议纠纷，合浦县人民法院受理后，经过开庭审理，上诉人主张根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到退休法定年龄的，劳动合同终止”，认为上诉人自2012年1月3日与被上诉人不存在任何劳动关系纠纷。被上诉人在判决前主动撤诉，而本案先裁定中止审理，等待判决结果后再恢复审理，但此案被上诉人主动撤诉结果出来后，一审法院仍故意视而不见，以劳动合同关系审理，明显是错误的。二、被上诉人严重违反上诉人单位的规章制度，不服从行政管理，殴打管理人员，属于解除劳务关系的情形。被上诉人在为上诉人提供清洁服务时，不服从上诉人单位的工作规章制度，在即将近下班时间，对上诉人的管理人员进行殴打，严重影响单位的正常经营管理秩序,根据上诉人单位的工作规章制度,打架斗殴的，属于解除关系的情形。被上诉人知道上诉人解除劳务关系后，也无提出异议，在原来签订的合同上签字，同意终止劳务关系。现提出反悔，这是无事实和法律依据的。三、原审法院未经审理，法院随意认定被上诉人与上诉人自2008年6月13日至2018年7月20日存在劳动合同关系，存在十年工作年限，属于滥用职权，是无效的认定。1、被上诉人已向原审法院在另一案件提出请求确认在上诉人单位的连续工龄，但被上诉人己知道判决对其不利，主动撤诉，本案的承办法官是知道的，但其明知上诉人与被上诉人不存在十年的工作年限，仍然确认被上诉人在上诉人的工作年限为十年,这是无效的认定。2、经查被上诉人自2015年7月至2016年4月期间，其社会保险费由第三人广西锦绣前程人力资源股份有限公司缴纳，显然这一期间，与上诉人不存在任何的劳务关系或劳动关系。四、原审法院在审理程序上错误。被上诉人向合浦县劳动人事仲裁委员会仅提出仲裁请求的40000元的经济赔偿金，现被上诉人主张40000元以上的部分未向合浦县劳动人事仲裁委员会提出过任何仲裁申请，一审法院判决上诉人支付赔偿金46140.80元给被上诉人，属于程序错误、越权判决。五、原审法院判决错误。由于原审法院认定的主要事实不清，证据不足，导致判决错误。综上所述,原审法院认定的主要事实不清,证据不足,判决错误。上诉人与被上诉人之间自2012年1月3日起就不存在劳动关系，不存在违法解除劳动关系，在劳务关系期间，无故殴打管理人员，性质恶劣，属于应解除劳务关系的情形。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，恳请二审法院依法撤销广西壮族自治区合浦县人民法院(2018)桂0521民初1949号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 被上诉人林玉金辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 原审第三人锦绣公司陈述称：请求维持原审判决。 原审第三人高智公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩。 被上诉人林玉金向一审法院起诉请求：粤海公司向林玉金支付违法解除劳动关系的二倍经济赔偿金40000元（按月平均工资2000元自2008年6月14日起计算至2018年7月30日止）。 一审法院认定事实：林玉金于2008年6月13日入职粤海公司担任清洁工工作,双方于2009年4月1日第一次签订劳动合同，于2012年4月1日签订第二次劳动合同，于2015年6月30日签订《终止劳动合同协议》，协议约定解除双方的劳动合同关系。2015年7月1日，粤海公司与第三人锦绣公司签订《劳务派遣协议书》、《委托代发工资协议书》，合同期间为2015年7月1日起至2016年6月30日止，同日，林玉金与第三人锦绣公司北海分公司签订《劳动合同》，工作是清洁工，约定劳动合同固定期限为2015年7月1日起至2016年6月30日止，第三人锦绣公司派遣林玉金到粤海公司，林玉金继续在被告粤海公司担任清洁工工作。2016年5月，林玉金再次与粤海公司签订《劳动合同》，仍在粤海公司担任清洁工工作，劳动期限为2016年5月1日起至2020年12月31日止。2018年7月13日下午6点下班时，林玉金与粤海公司仓管主任黎勇枝发生争执并动手打了黎勇枝一巴掌，事后向黎勇枝表示道歉。粤海公司于2018年7月18日发出《关于对林玉金开除的公告》，认为林玉金在公共场合殴打管理层干部，严重违反其公司集团员工日常工作管理规定第六部分第（三）行为规范第5点“在工作场所内，严禁打牌、赌博、打架、斗殴”的规定，根据规章制度第七条第六点“聚众闹事、打架斗殴、开除处理”，对林玉金作出开除处理，林玉金于2018年7月20日离开粤海公司。林玉金于2018年7月24日向合浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决粤海公司向其支付违法解除劳动关系的二倍经济赔偿金40000元（自2008年6月14日起至2018年7月30日止，按月工资2000元算），合浦县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月26日作出合劳人仲字（2018）第15号《不予受理通知书》，认为林玉金于2012年1月达到国家法定退休年龄，决定不予受理，林玉金于2018年8月3日向该院提起本案诉讼。 另查明，粤海公司、第三人锦绣公司未支付过林玉金解除劳动合同经济补偿金。林玉金在粤海公司工作期间，除了案涉的开除处理，没有违反公司纪律的处理记录。粤海公司为缴纳社会养老保险金至其离开公司的2018年7月，林玉金未享受养老保险退休基本养老金待遇。林玉金的工资均由粤海公司银行转账发放至林玉金中国农业银行账户，其中林玉金离开粤海公司前十二个月即2017年7月至2018年6月的银行账户工资收入情况为：2017年7月2819.36元、2017年8月2570.27元、2017年9月2155.77元、2017年10月2506.86元、2017年11月3070.65元、2017年12月2147.30元、2018年1月1959.41元、2018年2月2144.90元、2018年3月1756.70元、2018年4月1761.10元、2018年5月2113.05元、2018年6月2679.07元，合计27684.44元。以上事实，有林玉金提供的《劳动合同书》3份、《关于对林玉金开除公告》、中国农业银行股份有限公司广西区分行银行流水两份、合劳人仲字（2018）第15号《不予受理通知书》、被告提供的《劳动合同书》3份、《员工日常工作管理规定》、《关于对林玉金开除公告》、《员工守册摘录》、《委托代发工资协议书》、《个人月缴纳社会保险费明细表》、证人覃某的证人证言、第三人锦绣公司提供的《劳务派遣协议书》，《委托代发工资协议书》并有林玉金、粤海公司、第三人锦绣公司在庭审中的陈述为证。 一审法院认为：综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、林玉金2012年1月3日达到50周岁后，与粤海公司、第三人锦绣公司之间的用工关系是劳务关系还是劳动关系；二、关于粤海公司开除林玉金是否违法解除劳动合同；三、粤海公司应否支付林玉金解除劳动合同二倍经济补偿的赔偿金，赔偿金如何计算。一、关于林玉金2012年1月3日达到50周岁后，与粤海公司、第三人锦绣公司之间的用工关系是劳务关系还是劳动关系的问题。该院认为，劳动者的合法权益受法律保护。粤海公司与第三人锦绣公司主张原告于2012年1月3日达到法定退休年龄50周岁，与林玉金、第三人锦绣公司之间只是劳务关系，而不是劳动关系，林玉金虽在2012年1月3日已达到法定退休年龄50周岁，但未享受养老保险退休基本养老金待遇，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”规定的情形，因此，对被告粤海公司、第三人锦绣公司的该主张，该院不予采纳，予以确认林玉金与粤海公司、第三人锦绣公司在劳动合同关系存续期间，存在劳动关系。 二、关于粤海公司开除林玉金是否违法解除劳动合同的问题。该院认为，粤海公司因林玉金与黎勇枝产生争执打了黎勇枝一巴掌，以原告严重违反公司规章制度，适用处理打架斗殴的规定，作出开除林玉金的处理决定，林玉金的行为并未导致事件严重到打架斗殴，事发时间是下午下班时间，该事件并未影响粤海公司正常经营管理秩序，林玉金在粤海公司工作期间，案涉事件发生前未有违反公司纪律的处理记录，事后有向黎勇枝道歉的认错态度，粤海公司主张林玉金严重违反粤海公司规章制度，该院不予确认；粤海公司主张其作出开除林玉金的处理决定经过职工会议，当时有工会的人员参加，提交《会议纪要》予以证明，并申请记录为职工代表参加会议的覃某出庭作证，经该院出示该《会议纪要》，覃某否认参加该会议，《会议纪要》以打印的形式形成，所有参会人员包括记录人均是打印，没有任何人的签字，林玉金对该证据的真实性不予确认，该院对《会议纪要》的真实性、合法性、关联性均不予确认，对粤海公司的该主张，该院不予采信，该院予以确认粤海公司对林玉金作出开除决定未通知工会；粤海公司主张林玉金在劳动合同上写明违反公司制度与粤海公司终止劳动合同关系，证明林玉金同意开除决定解除劳动合同，林玉金否认，劳动合同上所写内容只是载明与粤海公司终止劳动合同的原因，并不能表明同意粤海公司的解除行为，对粤海公司的该主张，该院不予确认。综上，林玉金未严重违反被告公司规章制度，粤海公司作出开除决定未通知工会，因此，粤海公司开除林玉金，解除双方的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位可以解除劳动合同的情形，及违反《中华人民共和国劳动法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，该院予以认定粤海公司开除林玉金，解除与林玉金的劳动合同关系属于违法解除。三、粤海公司应否支付林玉金违法解除劳动合同二倍经济补偿的赔偿金，赔偿金如何计算的问题。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定，粤海公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定的经济补偿标准的二倍向林玉金支付赔偿金，林玉金主张粤海公司支付违法解除劳动合同二倍经济补偿的赔偿金，该院依法予以支持。粤海公司、第三人锦绣公司均未支付过林玉金解除劳动合同的经济补偿金，林玉金主张最早入职粤海公司时间是2008年6月13日，粤海公司认为双方第一次签订合同的2009年4月1日才是林玉金的入职时间，粤海公司未能提供职工名册及职工档案予以证明林玉金的入职时间，依法应承担不利后果，且根据林玉金提交的银行流水账单，粤海公司发放第一次工资给林玉金的时间是2008年7月22日，林玉金的主张贴近事实，该院予以确认林玉金的入职时间为其主张的2008年6月13日。林玉金、粤海公司双方确认林玉金的离职时间是2018年7月20日，该院予以确认。林玉金自入职的2008年6月13日至离职的2018年7月20日，虽然在2015年7月至2016年4月属于第三人锦绣公司的派遣劳动人员，但从未离开过也还公司及其清洁工岗位，林玉金主张根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”、第二款第（一）项“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”规定，其工作年限应按2008年6月13日至2018年7月20日计算，该院依法予以支持，确认林玉金的工作年限为十年。林玉金主张月平均工资根据离职前十二个月银行工资收入计算平均工资为2307.04元，粤海公司不予确认，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，粤海公司作为用工单位，保管劳动者实际工资收入的材料，应当提供确切的材料予以证实，不提供的，应当承担不利后果，粤海公司未提交证据证明林玉金的月平均工资，对林玉金主张根据离职前十二个月银行工资收入计算月平均工资，该院予以支持，根据林玉金提交的银行流水账目，其2017年7月至2017年6月十二个月工资收入合计为27684.44元，月平均收入计算为27684.44元÷12月=2307.04元，林玉金主张月平均工资为2307.04元，该院予以确认。综上，粤海公司应支付林玉金违法解除劳动合同的赔偿金依法计算为：2307.04元/月×10月×2=46140.80元。根据上述事实和理由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：广西粤海饲料有限公司应支付林玉金违法解除劳动合同赔偿金46140.80元。案件受理费10元，由广西粤海饲料有限公司负担，于履行该判决确定的义务时一并支付给林玉金。 二审期间，双方均无新证据提交。 二审期间，上诉人粤海公司对一审查明的部分事实提出异议1.对“2008年6月13日入职被告粤海公司担任清洁工工作,”有异议，认为应以2009年4月其与林玉金第一次签订劳动合同的时间为准；2。对“原告林玉金继续在被告粤海公司担任清洁工工作。”有异议，认为在2015年7月1日-2016年4月30日，林玉金属于锦绣公司的员工；3.对“其中原告林玉金离开被告粤海公司前十二个月即2017年7月至2018年6月的银行账户工资收入情况为：2017年7月2819.36元、2017年8月2570.27元、2017年9月2155.77元、2017年10月2506.86元、2017年11月3070.65元、2017年12月2147.30元、2018年1月1959.41元、2018年2月2144.90元、2018年3月1756.70元、2018年4月1761.10元、2018年5月2113.05元、2018年6月2679.07元，合计27684.44元。”有异议，认为2012年1月份以后其的费用都不属于工资，是一种劳务报酬；4.认为一审法院遗漏查明：林玉金回公司复印劳动合同时，公司在合同上写了“2018年7月18日因林玉金违反广西粤海规章制度已和广西粤海饲料有限公司终止劳动合同关系”的内容，林玉金在上面签字确认即林玉金认可被公司开除的事实。被上诉人认为上诉人的主张不符事实无法律依据。本院认为，上诉人粤海公司提出的以上异议均无证据予以证明其主张，一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 本院认为，虽然林玉金在2015年7月至2016年4月属于第三人锦绣公司的派遣劳动人员，但其从2008年6月13日到粤海公司从事清洁工工作，直到2018年7月20日离职，一直在粤海公司清洁工岗位上工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”、第二款第（一）项“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。”的规定，林玉金的工作年限应按2008年6月13日至2018年7月20日计算。林玉金在粤海公司工作期间，粤海公司与林玉金一共签订了三份劳动合同，除了属于锦绣公司劳务派遣期间，林玉金的社会保险均系粤海公司为其购买，直至2018年7月，上诉人粤海公司上诉主张其与林玉金之间系劳务关系，本院不予采信，粤海公司违法解除其与林玉金之间的劳动合同，应向林玉金支付二倍经济补偿的赔偿金。根据林玉金提交的银行流水账目计算出2017年7月至2017年6月十二个月工资收入合计为27684.44元，月平均收入为2307.04元，即二倍经济补偿的赔偿金为2307.04元/月×10月×2=46140.80元，一审判决粤海公司支付林玉金违法解除劳动合同赔偿金46140.80元并无不当，二审予以维持。 综上所述，上诉人粤海公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予以维持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广西粤海饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年五月十八日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪