贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2301民初7369号 原告：黔西南州富利来房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山镇机场大道富瑞雅轩**（民航大道侧）。 法定代表人：汪国富，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜兴开，贵州天生律师事务所律师，特别授权代理。 被告：贵州天寿建设工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金大道铭都公寓**第****。 法定代表人：杨天寿，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨夏有，男，1981年2月9日生，布依族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县，特别授权代理。 被告：彭钟村，男，1965年2月3日生，汉族，四川省泸县人，户籍地四川省泸县。 原告黔西南州富利来房地产开发有限公司（以下简称富利来公司）与贵州天寿建设工程有限公司（以下简称天寿公司）、彭钟村建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年1月19日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，于2018年5月22日作出(2017)黔2301民初652号民事判决书，后富利来公司不服提起上诉，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2019年5月8日作出(2019)黔23民终34号民事裁定书，裁定撤销贵州省兴义市人民法院(2017)黔2301民初652号民事判决并发回贵州省兴义市人民法院重审。本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月18日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告富利来公司法定代表人汪国富、委托诉讼代理人杜兴开，被告天寿公司委托诉讼代理人杨夏有到庭参加了诉讼，被告彭钟村经本院于2019年9月30日在《贵州民族报》公告送达后无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 富利来公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决天寿公司、彭钟村共同返还富利来公司超额支付的工程款4882571元；2.诉讼费用由天寿公司、彭钟村承担。 事实及理由：2012年5月25日，富利来公司与天寿公司签订《建设工程施工合同》，合同约定天寿公司承包富利来公司开发的富瑞雅轩二期C1、C2、G1、G2栋商品房的工程施工，承包单价为按建筑面积计算每平方米888元，该合同还对工期、结算方式、违约责任等进行了约定。2014年4月22日，富利来公司与天寿公司再次签订《建设工程施工合同》，合同约定天寿公司承包富利来公司开发的富瑞雅轩三期D1、D2、E、F1、F2栋商品房的工程施工，承包单价为按建筑面积计算每平方米960元，该合同还对工期、结算方式、违约责任等进行了约定。 富利来公司与天寿公司两次签订《建设工程施工合同》过程中，天寿公司均委托彭钟村作为签订合同的代理人。合同履行过程中，天寿公司成立了“贵州天寿建设工程有限公司富瑞雅轩二期项目部”，并委派彭钟村担任项目部经理，具体负责工程施工及工程款拨付等事宜。 在合同履行过程中，由于天寿公司及其委派的项目负责人彭钟村未按合同履行，特别是彭钟村擅自将富利来公司拨付的部分工程款转移挪用到其他工程项目，造成部分民工工资和材料款不能及时支付，严重影响了工程进度。富利来公司为推进项目建设，确保工地不停工，只得根据工程需要提前支付工程款。即或如此，天寿公司承包的部分工程项目仍拖延至2016年9月才基本完工，已严重超过合同约定工期，构成违约。 2016年9月28日，经富利来公司与天寿公司核算确认：天寿公司施工的富瑞雅轩二期工程总建筑面积54255.02平方米，按合同约定计算单价每平方米888元计算，应付工程款金额为48178458元，天寿公司施工的富瑞雅轩三期工程总建筑面积84708.98平方米，按合同约定结算单价960元计算，应付工程款为81320621元。天寿公司承包的富瑞雅轩二期和三期工程项目应付工程款总额为129499079元，而从2013年至2016年期间，富利来公司已累计向两被告支付工程款134381650元，超额支付工程款金额为4882571元。 综上所述，对富利来公司已超额支付的工程款4882571元，天寿公司应该承担返还责任，彭钟村作为天寿公司委派的项目经理，且部分款项是彭钟村直接经手拨付，彭钟村应与天寿公司共同承担返还责任，富利来公司特依法向人民法院提起诉讼，请求依法判决。 天寿公司辩称，1.天寿公司没有超领工程款。富瑞雅轩应该分两期结算工程款，2012年6月16日，天寿公司与富利来公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定由天寿公司承包施工Ｃ1Ｃ2Ｇ1Ｇ2栋，该合同已经在建设局备案；2014年4月6日，天寿公司与富利来公司在富利来公司办公室签订了《联合经营合同》，由富利来公司施工建设Ｄ1Ｄ2ＥＦ1Ｆ2栋，简称三期，两份合同的施工主体是不相同的，必须分别结算工程款。天寿公司只是收到富瑞雅轩二期工程的部分工程款，对于三期工程是富利来公司自筹自建项目，天寿公司并没有收到富利来公司工程款，所以根本不存在超领工程款的情况；2.关于二期工程的约定，2012年6月16日，天寿公司与富利来公司在富利来公司办公室签订了建设工程施工合同，约定以706元每平方米的单价计算，施工合同承包的范围为包工包料，包外脚手架搭设，模板支设、混凝土浇筑，砌体砌筑，小型机械等人工费，其他分项工程均由原告自主处理，该合同第5.1条就明确规定了，材料及大型设备由建设单位提供，工程款必须进入天寿公司开设在中国农业银行黔西南分行的账号23×××15的规定。而该合同已经在建设局备案，在施工过程中，根据富利来公司的要求，由天寿公司代购了部分材料，在完成Ｇ1Ｇ2Ｃ1栋施工建设以后，由于富利来公司的征地拆迁不到位，Ｃ2栋项目并没有得到施工，只完成了基础的部分工作就停工了。Ｇ1、Ｇ2、Ｃ1栋施工完成已经交付给富利来公司使用，天寿公司已按规定上交了竣工和结算资料给富利来公司，但富利来公司迟迟不与我公司办理结算至今都没有完成；3.关于三期工程的约定，在签订联合经营合同之前，富利来公司的法人代表汪国富多次到天寿公司对接洽谈对富瑞雅轩二期后期工程及三期工程要求自建的意图。天寿公司与富利来公司于2014年4月6日在富利来公司办公室签订了联合经营合同，双方约定由富利来公司组建富瑞雅轩三期项目部，由富利来公司组织施工队伍、组织资金投入，负责与施工队伍结算工程款和支付人工工资，工程如发生亏损及债务均由富利来公司承担。为此，约定由天寿公司为富利来公司的富瑞雅轩三期开设专用账户，配备财务专用章及项目印章。该合同是双方真实意思表示，富利来公司在2016年7月12日、2016年11月8日给天寿公司的文件中，都认可联合经营合同是双方真实意思表示。天寿公司根据联合经营合同在富瑞雅轩三期项目中给以富利来公司协调、配合办理注册登记等政府行政业务，富利来公司对富瑞雅轩三期具有完整的人、财、物的管理支配权利，天寿公司不得干涉，天寿公司遵守合同约定，不享有对富瑞雅轩三期的人、财、物的管理权，所以不应该承担富瑞雅轩三期管理不善导致的债务风险。天寿公司没有参与富瑞雅轩三期的项目管理，但是对富瑞雅轩三期的施工技术、安全管理等都进行了督查，对外也是以天寿公司的名义、业绩等进行形象宣传的，富瑞雅轩三期在相关部门督促检查中发现问题，天寿公司也对检查结果做出了整改、回复等情况，天寿公司也要对外承担相应责任，所以天寿公司按联合经营合同收取1%的联合经营费用。在签订联合经营合同以后，天寿公司根据富利来公司的要求分别多次与富利来公司签订了多份施工合同，这些合同都不是天寿公司的真实意思表示，这些合同做什么用途天寿公司并不知情，为此，天寿公司也要求富利来公司写过承诺书，说明这些合同的作用，在三期工程施工中，因为天寿公司诉讼案件增多，根据联合经营合同为富瑞雅轩三期开设的专用账户不安全，所以富利来公司要求天寿公司根据联合经营合同向富利来公司的员工汪锡波出具委托，以便于富利来公司更好地管理富瑞雅轩三期工程，天寿公司也是在富利来公司出具委托给汪锡波为结算、拨款人的当天向富利来公司的汪锡波出具了委托书，天寿公司的行为是在履行联合经营合同约定的配合义务，具体的委托时间也是从2016年7月12日开始计算的，汪锡波作为富利来公司的员工，非天寿公司的员工，双向代理就不符合常理，也是被法律所禁止的。所以天寿公司在举证质证中就解除了对汪锡波的一切委托；4.关于结算的问题。不论是富瑞雅轩二期还是三期，至今未办理完结算，天寿公司只认可收到富利来公司二期工程款14140000元，而天寿公司为保社会稳定，向彭钟村和劳务的农民工班组支付了14041920元，向建设局交纳劳动统筹费503025元，向劳动局交纳农民工保证金528000元，对外支出15072945元，远大于富利来公司拨付的工程款。富瑞雅轩二期没有办理结算，根据施工合同富利来公司仍尚欠天寿公司工程款，三期工程更是富利来公司自己自筹自建，该项目的亏损和盈利都是公司承担，所以根本不存在超付工程款问题。 综上，天寿公司不存在超领工程款，更不存在返还工程款，相反富利来公司仍尚欠天寿公司工程款，富利来公司应该履行支付工程款的义务，请求人民法院依法驳回富利来公司的诉讼请求。 彭钟村经本院合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，庭审后本院通过电话联系到彭钟村,其称：1.二期工程合同单价为888元每平方米，其未签订过706元每平方米单价的合同，而三期工程单价不换管理人员为980元每平方米，更换管理人员单价为960元每平方米，其未签订过910元每平方米单价的合同；2.二期工程C1、G1、G2栋已完工，C2栋仅做了基础，二期的C2栋系与三期的工程一起施工，亦仅做了基础后（C2栋虽然之前曾施工过基础，但由于二期三期施工时间时隔2年，故三期开工时，重做了C2栋基础），其便被富利来公司和天寿公司架空，其对工程上的钱款收支、施工管理、人员支配均没有支配管理权，全部由富利来公司实际施工和支配；3.杨中华、陈其文等前期系其管理人员，但其被架空后，由富利来公司直接管理杨中华、陈其文等人，并由富利来公司直接发放工资；4.二期工程其仅获得4400万元工程款，由于案涉二期工程存在增加工程，且增加工程系按04定额计价，由于双方未进行结算，故其核算后，富利来公司大概还欠其1000万左右工程款未支付，三期工程由于其仅施工了基础（正负0层、地、地下室分，其余的均与其无关，其仅获得过大概400万元-500万元的工程款。综上，富利来公司仍欠付其工程款，故不存在超付工程款的情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证，彭钟村经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对自身权利的放弃。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认，至于证明内容，在本院认为处再作论述。 本院经审理认定事实如下：2012年5月25日，富利来公司与天寿公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定富利来公司将富瑞雅轩二期住宅Ｃ1、Ｃ2、Ｇ1、Ｇ2栋发包给天寿公司承建，合同价款按照建筑面积每平方米888元包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿以及天寿公司代理人彭钟村的签名；2012年6月16日，富利来公司与天寿公司再次签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定富利来公司将富瑞雅轩二期住宅Ｃ1、Ｃ2、Ｇ1、Ｇ2栋发包给天寿公司承建，承包范围为包工包料、包外脚手架搭设（包工）、模板支设、混凝土浇筑、砌体砌筑、小型工具等人工费，按建筑面积计算，承包资费标准为每平方米706元，除上述分项工程以外，砌体未分包分项工程由建设单位自理。该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿的签章，双方就该份合同于2012年12月3日到兴义市管理站进行了备案。 2014年4月6日，富利来公司（甲方）与天寿公司（乙方）签订了《联合经营合同》，合同约定联合经营工程名称为富瑞雅轩二期工程Ｄ1、Ｄ2、Ｅ、Ｆ1、Ｆ2栋（简称三期），联合经营方式为甲方组织工程施工并组建工程管理项目部，乙方提供技术、资质支持，合同还约定甲乙双方按程序雕刻《富瑞雅轩三期财务专用章》一枚，并为甲方设专户，确保专款专用，由甲方向乙方办理有关手续，甲方保证定期向乙方报送有关资料，项目结束后交回乙方财务专用章。该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿的签名,后富利来公司与天寿公司就富瑞雅轩Ｄ1、Ｄ2、Ｅ、Ｆ1、Ｆ2栋分别于2014年4月22日、2014年4月24日，签订了两份《建设工程施工合同》，其中2014年4月22日签订的合同约定合同价款按照建筑面积每平方米960元包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿以及天寿公司代理人彭钟村的签名；2014年4月24日签订的合同约定工程承包范围为甲方即富利来公司以不包料承包给乙方即天寿公司施工，以招标时发包人提供的施工图、招标文件、招标答疑文件、补充通知、投保文件等范围内工程施工，价款按照实际建筑面积每平方米910元结算，合同价格形式为投标总价包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿的签章，双方就该份合同于2015年3月24日到兴义市管理站进行了备案。 2016年7月12日，富利来公司出具《关于富瑞雅轩三期工程（D1、D2、E、F1、F2栋）情况说明》，根据和天寿公司签订联合经营合同为基础，由于天寿公司账户问题，现授权汪锡波为我公司的代理人，授予他代表公司办理结算和拨款事宜。该情况说明上有富利来公司的盖章及汪国富签字。同日，天寿公司出具委托书给汪锡波，授权其办理该项目工程结算和拨款事宜，富瑞雅轩（D1、D2、E、F1、F2栋）项目工程资金进入汪锡波个人账户，由汪锡波负责直接发放工作直至该项目竣工验收结束。 另查明，1.C1、C2、G1、G2栋简称二期工程，D1、D2、E、F1、F2栋简称三期工程。庭审中，富利来公司提出富瑞雅轩二期工程没有经过招投标，只是报价，而报价的内容就是2012年5月25日签订的合同，而天寿公司对此不持异议。双方亦认可三期工程亦未经过招投标。 2.经兴义市房地产交易中心测绘，富瑞雅轩C1、C2、G1、G2的建筑面积为74805.61平方米；D1、D2、E、F1、F2为63172.27平方米。双方亦认可，属于富瑞雅轩二期工程的C2栋没有作为二期工程进行结算，而是作为三期工程进行了施工，并计入了三期面积结算，故双方以兴义市房地产交易中心测绘为基数，认可二期建筑面积为54255.02平方米（不含C2栋建筑面积），三期建筑面积为84708.98平方米（含C2栋建筑面积）。 再查明，天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户。本案庭审中，双方当事人均认可，案涉款项均系从富利来公司公账支付到天寿公司公账，基本无现金支付的情况，且富利来公司提出二期、三期工程款并未分开支付，其公司亦无法区分。但根据原审富利来公司提供的证据来看，其支付凭证中有现金及支票支付，还有房款抵扣工程款的情况，其中有直接支付给彭钟村的，亦有直接支付给各施工班组的，还有支付给杨中华的。 庭审中，1.天寿公司表示案涉二期工程系彭钟村挂靠其公司进行施工，双方履行的是2012年6月16日签订的且经过备案的《建设工程施工合同》（单价为706元/每平方米），而富利来公司则认为双方实际履行的是2012年5月25日签订的《建设工程施工合同》（单价为888元/每平方米）。 2.天寿公司表示案涉三期工程系富利来公司自筹自建，双方执行的是《联合经营合同》，系富利来公司借用天寿公司名义施工，即由天寿公司提供资质给富利来公司建设，天寿公司不参与建设、不参与管理。而富利来公司则表示签订了《联合经营合同》后，经咨询《联合经营合同》无效，故在2014年4月22日，双方签订了《建设工程施工合同》，于2014年4月24日双方又签订了《建设工程施工合同》进行备案，但实际履行的是2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》。 3.天寿公司认可其公司财务为安芝辉，富利来公司认可其公司财务为薛玲，会计是汪锡敏、卢丽云。富利来公司法定代表人汪国富认可汪锡波、汪锡敏是其公司的员工，是其侄子、侄女。原审中，本院通知天寿公司财务安芝辉、富利来公司法定代表人汪国富、财务薛玲、会计卢丽云到庭接受询问。天寿公司财务安芝辉称：其系与富利来公司法定代表人汪国富一起去银行办理的天寿公司一般账户，该账户系交由富利来公司使用，其从未经手三期工程的资金。富利来公司法定代表人汪国富认可天寿公司的该一般账户系其公司在监管使用，但付款是天寿公司项目部，需要付钱时由项目部提交结算单，由富利来公司拨款到天寿公司的该一般账户。富利来公司会计卢丽云称天寿公司的该一般账户系其在管理，富利来公司将款项支付到天寿公司该一般账户后，由项目部杨中华提交结算单（加盖资料章），由富利来公司法定代表人汪国富签字同意支付，再由其按金额负责划账到班组、支付材料款。而杨中华和陈其文的工资亦是从该账户中支出，并表示天寿公司财会未使用过天寿公司的该一般账户，且其留存有天寿公司一般账户支出钱款的凭证。富利来公司财务薛玲称，其做的是从富利来公司转工程款到天寿公司的章，针对三期工程工人工资、材料款是由富利来公司开支票到天寿公司的一般账户付工程款，再划转到工人和材料商的账户上。 4.原审中，本院通知卢本雄到庭接受询问，卢本雄称其是富利来公司聘请的施工技术指导，参与了案涉工程二期和三期的建设，并表示杨中华、陈其文、晏位权均是天寿公司聘请，工资由天寿公司发放。晏位权作为原审证人到庭陈述称，其系D1栋、D2栋、E栋、F1栋、F2栋的项目经理，名义上是天寿公司聘请的，但工资是其与富利来公司法定代表人汪国富商量的，每月为15000元，亦是由富利来公司法定代表人汪国富支付，故其实际是由富利来公司法定代表人汪国富聘请的，工资系到富利来公司法定代表人汪国富之子汪锡波处领取。而杨中华、陈其文的工资亦是由富利来公司法定代表人汪国富之子汪锡波发放。富利来公司表示杨中华和陈其文的工资是天寿公司项目部发，但是钱是项目部给其公司打了领条后由其公司拨钱到项目上。 另外，在（2018）黔2301民初1211号陈小华诉富利来公司、天寿公司建设工程劳务分包合同纠纷一案中，陈小华在庭审中称：“我是陈小华，在工地上别人叫我陈其文。我是从富瑞雅轩第二期到工地上做管理，2015年，现场的技术负责人，我的工资是每月10000元，200元的电话费。富瑞雅轩第一期工程是A、B栋是云南的公司在承建，二期和三期统称为二期，二期包括哪些记不清楚了，三期包括C2、F1、F2、D1、D2等六栋。二期工程先是由彭钟村在承建，之后由汪国富在承建，我先是为彭钟村做工，工资没有付清，之后，我为汪国富做工，具体的时间也记不清楚了，我和他们都没有签订书面的合同，都是口头约定。本次起诉的52500元不包括彭钟村尚欠的部分，数额的具体由来需要彭钟村及汪国富手中的单据进行确认才能得出，因为我每次到他们那里领钱，都需要签字确认”。 在本案审理过程中，富利来公司提出：1.关于天寿公司施工的建筑面积，原起诉时是根据双方自行核对进行结算的，原审中，对富利来公司施工的总面积，已经过兴义市房地产交易中心进行核算，2012年所签施工合同总面积为74805.61平方米，2014年所签施工合同总面积为63172.27平方米，根据两个合同约定单价及建筑平方面积计算，应付工程款为127072760.88元，实际超付的金额为7308889.12元，现在仅是对此情况进行说明，但诉讼请求不变；2.另外在总工程款中应该减除汪小兰和袁显友的房款80000元，在原审的时候，因为财务统计错误，算在了已付款里面，但经核实，该款不应该作为贵州天寿建设工程有限公司已收到的款项中，扣除后，我公司已付款项为133581650元。 本院认为，本案争议焦点为：1.富利来公司、天寿公司针对二期工程签订的《建设工程施工合同》实际履行的是哪一份？2.富利来公司、天寿公司针对三期工程签订的《联合经营合同》以及两份《建设工程施工合同》实际履行的是哪一份？三期的实际施工人是谁？3.富利来公司支付给天寿公司的款项具体为多少？是否存在超额支付工程款的情况？4.富利来公司的诉请应否得到支持？ 关于富利来公司、天寿公司针对二期工程签订的《建设工程施工合同》实际履行的是哪一份合同的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，首先，虽然富利来公司、天寿公司均认可案涉二期工程未经过招投标，只是报价，但报价的内容就是2012年5月25日签订的合同中的报价内容，其陈述与彭钟村陈述一致；其次，2012年5月25日签订的《建设工程施工合同》有富利来公司、天寿公司的盖章及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿以及天寿公司代理人彭钟村的签名；而2012年6月16日签订的经备案的《建设工程施工合同》，仅有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿的签章，并未有任何人的签字，彭钟村亦表述未签订过该合同；再次，作为发包方的富利来公司，以及作为实际施工人的彭钟村均认可二期工程实际履行的是2012年5月25日签订的《建设工程施工合同》。故本院综合全案案件事实，认定双方当事人于2012年5月25日签订的《建设工程施工合同》为双方当事人真实意思表示，应按该合同确定各方当事人的权利和义务。 关于富利来公司、天寿公司针对三期工程签订的《联合经营合同》以及两份《建设工程施工合同》实际履行的是哪一份的问题。天寿公司表示案涉三期工程系富利来公司自筹自建，双方执行的是《联合经营合同》，系富利来公司借用天寿公司名义施工，即由天寿公司提供资质给富利来公司建设，天寿公司不参与建设、不参与管理。而富利来公司则表示签订了《联合经营合同》后，经咨询《联合经营合同》无效，故在2014年4月22日，双方签订了《建设工程施工合同》，于2014年4月24日双方又签订了《建设工程施工合同》进行备案，但实际履行的是2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》。经询问彭钟村，其亦认可双方早期实际履行的是2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》，但后期富利来公司和天寿公司私下签订了一份协议后，三期工程已由富利来公司实际管控和支配，彭钟村不再享有**工程的人、财、物的管理权。本院根据当事人各方及陈小华、晏位权、卢丽云等人的陈述以及各方提供的证据（合同、富利来公司2016年7月12日出具的情况说明等）进行如下分析。首先，《联合经营合同》签订时间为2014年4月6日，在案涉三期工程2份《建设工程施工合同》签订时间之前，该合同未有彭钟村签名，且彭钟村陈述其并不知晓该《联合经营合同》，亦表示其早期确按2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》进行施工；其次，2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》有富利来公司、天寿公司的盖章及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿以及天寿公司代理人彭钟村的签名，而2014年4月24日签订的经备案的《建设工程施工合同》，仅有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿的签章，并未有任何人的签字，彭钟村亦表述未签订过该合同；再次，作为发包方的富利来公司，以及作为实际施工人的彭钟村均认可三期工程前期实际履行的是2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》；最后，根据陈小华、晏位权、卢丽云等人的陈述、富利来公司于2016年7月12日出具的情况说明以及富利来公司与天寿公司均委托富利来公司法定代表人侄子汪锡波结算等可以看出，富利来公司在三期工程施工过程中，确实管理、控制并使用了天寿公司账户，并向施工管理人员发放工资，支付材料款等。综上，可以认定三期工程早期系按2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》施工，但后期已由富利来公司实际管控、支配三期工程施工相关事宜，天寿公司、彭钟村均不再享有**工程的人、财、物的管理支配权。 二期工程、三期工程的实际施工人是谁的问题。双方均认可二期工程为天寿公司施工，彭钟村为天寿公司该工程的负责人，但实际系由彭钟村挂靠天寿公司进行施工，彭钟村为实际施工人。关于二期工程款，根据双方签订的《建设施工合同》来看，是否存在增加工程、增加工程的单价为多少，直接影响了总工程价款的确定，故总工程价款单以建筑面积无法计算得出，原审中本院多次向双方当事人释明是否申请鉴定，双方当事人均不申请鉴定，且富利来公司亦表示二期、三期工程款的支付凭据有交叉，无法区分二期、三期的工程款，故本院无法从富利来公司提供的支付凭证中辨别款项的实际支付用途，根据本案查明的上述事实，若单以富利来公司打款给天寿公司的凭证来计算工程款的支付数额，显失公平。故在双方对结算存在争议、工程款应付数额存在争议、工程款已付数额存在争议的情况下，本院无法核实本案是否存在超付工程款的情况。关于三期的实际施工人，双方均各执一词，但不论是富利来公司借用天寿公司名义施工，还是彭钟村借用天寿公司名义施工，或者是早期由彭钟村借用天寿公司资质施工，后期由富利来公司实际管理控制施工，富利来公司在案涉三期项目施工期间实际管理控制了天寿公司一般账户是不争的事实，富利来公司支付给天寿公司的工程款直接进入其管理使用的天寿公司的专户后，由富利来公司财务人员负责支付工人工资、材料款，并由富利来公司财务人员保管其支付工人工资、材料款的原始凭证。富利来公司并未举证证明其支付的工人工资、材料款等的支付依据，即富利来公司并未举证证明工人由谁聘请、材料由谁购买、合同由谁签订、采购或工资发放的金额是否经过天寿公司确认且同意，且富利来公司亦表示二期、三期工程款的支付凭据有交叉，无法区分二期、三期的工程款，故本院无法从富利来公司提供的支付凭证中辨别款项的实际支付用途，根据本案查明的上述事实，若单以富利来公司打款给天寿公司的凭证来计算工程款的支付数额，显失公平。而且根据双方签订的《建设施工合同》来看，总工程价款单以建筑面积无法计算得出，原审中本院多次向双方当事人释明是否申请鉴定，双方当事人均不申请鉴定，故在双方对结算存在争议、工程款应付数额存在争议、工程款已付数额存在争议的情况下，本院无法核实本案是否存在超付工程款的情况，但即便已有明确的结算数据，在富利来公司实际控制案涉项目部并发放项目部管理人员工资，实际管控、支配三期工程施工相关事宜，且其不能提供充分有效的证据证明其已支付工程款的具体数据、用途，是否已获得天寿公司或彭钟村确认的情况下，本院亦无法核实本案是否存在超付工程款的情况。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，富利来公司无法举证案涉工程已完成的工程总价款，亦无法举证其应付和已付的工程款数据，故无法确认富利来公司是否超付工程款，故本院对其主张天寿公司及彭钟村返还多支付工程款的诉讼请求不予支持。至于天寿公司主张富利来公司尚欠其工程款的问题，其在规定的期限内未向本院提出反诉请求，本院对此不予审查。彭钟村经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回黔西南州富利来房地产开发有限公司的诉讼请求。 诉讼费46760元（其中案件受理费45860元，公告费1500元），由黔西南州富利来房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长 夏 玥 人民陪审员 李 琼 人民陪审员 余 燕 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员 韦能笑