河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终233号原公诉机关河南省汝南县人民检察院。上诉人（原审被告人）褚成义，男，1985年12月16日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。2019年9月28日因涉嫌诈骗罪被汝南县公安局刑事拘留，2019年10月12日被逮捕。辩护人杨廷奎，河南忠良律师事务所律师，系驻马店市法律援助中心指定。河南省汝南县人民法院审理河南省汝南县人民检察院指控原审被告人褚成义犯诈骗罪一案，于2020年4月16日作出（2020）豫1727刑初22号刑事判决。宣判后，褚成义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年12月27日，被告人褚成义以能帮刘某办理汝南县恒大冰泉代理权并将信阳美宜佳超市货款余额转到刘某账号上，并使用伪造的委托函、转让证明骗取刘某信任，诈骗刘某42000元钱。2019年1月15日，褚成义谎称其出车祸急用钱，骗取刘某5000元钱，用于归还本人信用卡欠款。案发后，褚成义的近亲属已将53000元退还给被害人刘某，刘某对褚成义表示谅解，褚成义无违法犯罪前科。认定上述事实的证据有：1.被告人褚成义供述与辩解我知道刘某说我诈骗她的钱。我诈骗她53000元。我和刘某没啥关系，是2012年左右认识的，当时我是统一方便面驻马店区域的营业所主任，刘某是汝南县的一个副食经销商，因为业务往来，我们认识的。我和刘某没有矛盾，关系好得很。2013年12月份我在信阳深圳恒大冰泉公司工作了，属于恒大冰泉的区域经理，负责信阳、驻马店、南阳的恒大冰泉水的销售。2018年12月份左右，我对刘某说过年的时候给她开个户，到时候给她弄点费用，就是信阳美怡家超市不干了，美怡家超市和恒大冰泉有合作，在恒大冰泉开的有账户，我可以为刘某在恒大冰泉开个户头并把美怡家的费用、账户余额给刘某，让刘某进点便宜货。当时我对刘某说美怡家账户余额还有十万多块钱，其中85000元能转给刘某，让刘某兑42000元。当时是通过我的手机微信聊的，刘某开始说她对美怡家不太信任，给我要相关的证明，但是我没有，为了让刘某相信，就自己伪造了一份假的《委托函》和《转让证明》。美怡家超市是我以前和别人合伙开的一个超市的名字，后来我退股了。《委托函》和《转让证明》上面的印章就是当时我和别人合伙开店时候用的真印章。美怡家和恒大冰泉没有合作关系，美怡家在恒大冰泉公司也没有户头。我把刘某的42000元钱还我的小额贷款用了。我向刘某借钱时说的驻马店喜盈门超市那车水的事是真的。因为刘某嫌水的日期老，她不要。刘某给我的6000块钱我没有给喜盈门超市，而是给许昌的一个供货商当保证金用了。第三次向刘某借钱的时候，我也不知道当时是咋想的，就说我出车祸了。这5000元钱我当天就还信用卡的欠款。过了几天之后，刘某问我要这5000块钱，我就通过微信以我妻子的口气回复刘某，说我因为喝酒开车被拘留15日。我之所以以妻子的口气说我因为酒驾被拘留15日，是因为我没有钱还给刘某的，我没有被拘留。2.被害人刘某陈述我来报案，我被褚成义骗了53000元钱。他给我说过他转职到恒大公司负责矿泉水业务，负责区域是南阳、信阳、驻马店。2018年11月16日，褚成义给我发微信，问我做不做汝南县恒大矿泉水的代理，汝南县的经销商不干了。我想着过了年天热，我没什么业务做的，就同意代理了。然后褚成义就让我提交营业执照、身份证，我就给他了。2018年12月20日，褚成义告诉我，说我在恒大的账户已经开了。12月26日，褚成义打电话给我说：“信阳美怡家超市不干了，他的费用和保证金等账上余额转到你账户上，美怡家账上还有10万多元钱，但是退不了恁多，能退85000元钱，你把钱先垫出来给美怡家超市，然后美怡家超市账上的85000元钱直接转到你的账号上，这钱顶明年发水的货款，你的10000元保证金也不用打了，也在这里面。”我说：“我不认识美怡家的人，我不相信他，再说现在天冷我也不发矿泉水。”褚成义说：“你要是不相信，就先垫一半42000元钱，打到我账户上，由我转交给美怡家超市，我替你担保这钱。”然后褚成义就把一个委托函和一个转让证明发给了我，我接到邮件以后，看到也有美怡家超市的章，褚成义还担保，我想着没事，2018年12月27日，我就放心把42000元钱打给了褚成义。2019年1月5日的时候，褚成义给我打电话说：“我现在在驻马店喜盈门超市，刚给喜盈门超市发一车2000件矿泉水，但是喜盈门超市说水的生产日期老，不接收，现在货已经出来了，公司也不让退回，只有我来处理这事，这车水先卸到你仓库去。”我就同意了。然后褚成义又说：“现在喜盈门超市不接货，钱得退给人家，我还差8000元钱，你先借我点，这车水放你仓库，下周四把钱还你。”我想着反正这车水要是放我仓库，也值几万元钱，我就答应了，褚成义说他刷他的信用卡刷了点钱，还差6000元钱，就让我借他6000元钱，我就往他银行卡上打了6000元钱。第二天，褚成义给我打电话说：“那车水我卸到驻马店了，拉倒汝南县运费太贵了，下周一喜盈门把退单弄好，就可以还你钱。”我也就没有再问。一直到现在也没有给。2019年1月15日，褚成义给我打电话说：“我在信阳，上午我喝点酒，开车碰到一个老太太，因为我喝酒了，也不敢报案，我想着给人家私了，开始谈的是1万元钱，现在人家又多要5000元钱，我只准备了1万元钱，我也不好意思给家里面开口要，你先借我5000元钱，明天就可以还给你。第二天他也没有还我钱，我也没有问他，1月21日，我问他要钱，打电话没人接，微信回复说：“我是他媳妇，他因为喝酒开车撞人被拘留了，等他出来了让褚成义给你联系。”我想着他人在关着，就一直没有找他要。1月24日，恒大矿泉水的驻马店业务负责人曹某过来找我，让我打保证金10000元钱，我说我账户上有钱，褚成义说我不用再打保证金了。曹某说：“公司一直联系不上褚成义，准备不让他干了，你没有打保证金，户头就没有开，你就没有账户。”然后我就联系褚成义，问我账户的事，褚成义说他让公司财务帮我查，看我的账户多少。我感觉不对劲，就赶紧把褚成义给我的信阳美怡家超市的委托函和转让证明让曹某看，曹某看后，说公司根本就没有这些东西，美怡家超市也没有给恒大公司合作过，我也问过恒大在郑州办事处的李龙辉，他们也说褚成义给我的委托函和转让证明全部是假的，他们公司就没有记录。3.证人曹某的证言我认识褚成义，是同事关系，后来他被公司劝退了，之后就很少联系，我与褚成义没有矛盾纠纷。我是深圳恒大饮品有限公司的驻马店地区销售负责人，褚成义之前是驻马店地区的总经理，算是我的上司，他大概是2018年11月份被劝退的，2019年2月份他正式离职的。最主要的原因是他做驻马店地区的总经理期间，销售业绩达不到公司要求，他才被公司劝退的。他的经济状况不好，外债较多，具体的钱干啥了，我们也不清楚。只是听有些代理商反映过褚成义向我们公司下属的许多代理商以各类名义收取货款后不给代理商发货这件事，具体啥情况不清楚，一般代理商不会给我们提这些问题。听褚成义讲过信阳美怡家超市，听说这个超市是褚成义和别人合伙开的，至于经营情况以及褚成义现在是否还有股份不清楚，这个超市和我们公司没有任何合作和代理关系。4.书证（1）汝南县公安局刑警大队于2019年9月27日出具的被告人的常住人口信息表。（2）被告人与被害人微信聊天记录截图、转账照片，证明被害人给被告人转款及追要的事实。（3）前科证明，证明被告人无违法犯罪记录。（4）扣押发还清单，证明被告人亲属已将53000元退给被害人。（5）谅解书，证明被害人刘某已收到退款，对被告人的行为表示谅解。5.视听资料，证明讯问被告人时无违法情况。根据上述事实和证据，河南省汝南县人民法院认为，被告人褚成义以非法占有为目的，采取虚构事实方法骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。褚成义赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，且是初犯，依法可以酌情从轻处理。关于被告人辩称其虽然编了瞎话，但没有以非法占有为目的，是借款不是诈骗罪的意见，经查明，被告人采取了虚构事实的手段骗取他人钱财，钱款到手后用于偿还本人债务，被害人多次追要，以种种理由不予偿还，具有以非法占有为目的，其行为已构成诈骗罪。褚成义家属代为赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定作出判决：被告人褚成义犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。罚金于判决生效后三日内缴纳。上诉人褚成义上诉提出：1.其没有非法占有的主观故意。2.原判对其量刑过重，其家属已代为赔偿刘某损失，取得谅解。请求二审依法从轻处理。辩护人辩称，案发后褚成义近亲属代为退还全部赃款并取得被害人谅解，系初犯。建议二审法院对其从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。对于上诉人褚成义所提其没有非法占有的主观故意的上诉理由，经查，褚成义虚构可向被害人刘某转让信阳美怡家超市恒大冰泉代理权的事实，伪造虚假的《委托函》和《转让证明》骗取被害人刘某的信任骗取刘某42000元，后又以出车祸虚假理由向刘某借款5000元，上述款项褚成义用于归还其个人债务。后经刘某多次催要，褚成义推诿拒不还款，综合褚成义行为表现，褚成义非法占有的主观故意明显，其行为已构成诈骗罪。该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人褚成义及辩护人所提原判量刑过重的上诉、辩护理由，经查，案发后其家属代为退赔被害人刘某全部经济损失并取得刘某谅解，系初犯，原判量刑时已予以考虑，对其量刑适当。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）褚成义犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。褚成义及辩护人的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段桂东审判员  宋新华审判员  刘 辉二〇二〇年五月三十一日书记员  胡智洋