山东省临沂市罗庄区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1311刑初556号 公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。 被告人郑二厂，男，汉族，1989年1月6日生于临沂高新区，小学文化，个体，住临沂高新区。2019年5月27日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。 辩护人王冬，山东嘉锐律师事务所律师。 临沂市罗庄区人民检察院以临罗检二部刑诉[2019]35号起诉书指控被告人郑二厂犯非法经营罪，于2019年9月25日向本院提起公诉。又于2020年3月10日向本院提出变更起诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临沂市罗庄区人民检察院指派检察员杜洪涛出庭支持公诉。被告人郑二厂及辩护人王冬到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，自2017年，被告人郑二厂为非法获利，违反国家规定，未经许可，从解某、陈某1、庄某等人多次购买香烟，加价后转卖给穆某军、郑某1等人。其中，郑二厂自2017年11月至2018年1月向穆某军销售香烟金额达1753222元；自2017年10月至2018年7月，向郑某1销售香烟金额达7042468元。 公诉机关当庭宣读、出示的证据有：书证，证人证言，被告人郑二厂的供述等。公诉机关认为被告人郑二厂违反国家规定，未经许可经营烟草，情节特别严重，触犯《中华人民共和国刑法》第二百零二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。 被告人郑二厂当庭表示不认罪，辩称：我是帮助莒南县烟草公司捎带烟草到罗某，他们每次给我二三百元油费，有时候请我吃饭，给郑某1和穆某军都是捎货，帮忙收款后我转账给烟草公司,我与张某2、张某1、密起瑞、密启娟、郑某2均不认识，没有业务往来。 辩护人对公诉机关指控非法经营的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人向穆某军销售的数额事实不清，证据不足；2.本案的发生因烟草公司为了完成任务，没有造成市场混乱；3.转账记录没有证据证明是烟款，被告人获利少，不能以销售数额认定非法经营数额；4.被告人主动投案，无前科、系初犯。 经审理查明，自2017年，郑二厂为非法获利，违反国家规定，未经许可，从解某、陈某1、庄某等人处多次购买香烟，加价后转卖给穆某军、郑某1等人。其中，郑二厂自2017年11月至2018年1月向穆某军销售香烟金额1753222元；自2017年10月至2018年7月，向郑某1销售香烟金额670余万元。 认定上述事实的证据如下： 1.辨认笔录 （1）郑某1的辨认笔录，经辨认，郑某1辨认出7号是卖给他烟的郑二厂。 （2）郑二厂的辨认笔录，经辨认，郑二厂辨认出穆某军是多次购买其卷烟的南方人。 （3）郑某1辨认笔录，经辨认，郑某1辨认出穆某军系到其超市购买香烟的南方口音的男子。 2.书证 （1）烟草专卖零售许可证（副本）一份，证明郑秀河位于罗庄区付庄办事处驻地汤赵路路南的福源超市自2014年1月1日至2018年12月31日具备卷烟零售、雪茄烟零售许可。 （2）淮安市淮安区（2018）苏0803刑初569号刑事判决书，证明2018年12月6日，淮安市淮安区人民法院以非法经营罪判处穆某军有期徒刑二年，缓刑二年六个月。 （3）山东省常住人口查询结果单8份，证明解某、赵某、陈某2、庄某、朱某、李某1、李某2以及被告人郑二厂的基本情况。 （4）到案经过一份，证明被告人郑二厂于2019年5月27日主动到临沂市公安局罗某分局投案。归案后，郑二厂仅供述销售卷烟给穆某军的犯罪事实，对销售卷烟给郑某1的犯罪事实拒不供述。 （5）在逃人员登记/撤销表一份，证明郑二厂非法经营卷烟、数额较大，是刑拘在逃人员，于2019年5月27日向罗某公安分局投案。 （6）办案说明一份，证明郑二厂从沂水申某处购买酒水，酒款通过郑二厂建行卡汇款到申某岳父赵武昌银行卡，自2017年1月28日至2017年11月11日，共计汇款286283元。 （7）沂水县烟草专卖局出具的证明一份，证明赵武昌持有沂水县烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可。 （8）张某3银行账户交易明细统计表，证实卡号为62×××78的银行账户，开户行为山东省农业银行，该账户为郑某1使用，该账户从2017年11月16日至2018年2月9日向郑二厂的卡号为62×××66的银行账户转账合计2381179元；从2018年6月29日至2018年7月14日向郑二厂的卡号为62×××20的银行账户转账合计65000元；卡号为62×××78的银行账户，开户行为山东省农业银行，该账户为郑某1使用，该账户从2018年5月20日至2018年6月17日向郑二厂的卡号为62×××66的银行账户转账合计99035元。 （9）密起瑞银行账户交易明细统计表，证实卡号为62×××79的银行账户，开户行为山东省农业银行，该账户为郑某1使用，该账户从2017年10月1日至2017年11月13日向郑二厂的卡号为62×××66的银行账户转账合计1487117元。 （10）密夫国银行账户交易明细统计表，证实卡号为62×××77的银行账户，开户行为山东省农业银行，该账户为郑某1使用，该账户从2017年11月15日至2018年6月21日向郑二厂的卡号为62×××66的银行账户转账合计999478元；卡号为62×××79的银行账户，开户行为山东省农业银行，该账户为郑某1使用，该账户从2017年10月26日至2017年11月4日向郑二厂的卡号为62×××66的银行账户转账合计67125元。 （11）梁某银行账户交易明细统计表，证实卡号为62×××72的银行账户，开户行为山东省农业银行，该账户为郑某1使用，该账户从2017年10月23日至2018年6月19日向郑二厂的卡号为62×××66的银行账户转账合计308415元；从2018年7月1日至2018年7月16日向郑二厂的卡号为62×××20的银行账户转账合计300793元。 （12）密启娟银行账户交易明细统计表，证实卡号为62×××78的银行账户，开户行为山东省农业银行，该账户为郑某1使用，该账户从2018年3月6日至2018年6月14日向郑二厂的卡号为62×××66的银行账户转账合计1094303元；2018年7月9日向郑二厂的卡号为62×××20的银行账户转账24100元。 （13）郑某2银行账户交易明细统计表，证实卡号为62×××72的银行账户，开户行为山东省农业银行，该账户为郑某1使用，该账户从2018年6月23日至2018年6月29日向郑二厂的卡号为62×××20的银行账户转账合计205923元；2018年5月4日向郑二厂的卡号为62×××66的银行账户转账合计10000元。 （14）张某1银行账户交易明细统计表，证实卡号为62×××59的银行账户，开户银行为农信银行，该账户为穆某军使用，该账户从2017年11月24日至2018年1月27日向郑二厂的卡号为62×××66的银行账户转账合计1342222元。 （15）张某2银行账户交易明细统计表，证实卡号为62×××34的银行账户，开户银行为邮政储蓄银行，该账户为穆某军使用，从2018年1月15日至2018年1月31日向郑二厂的卡号为62×××66的银行账户转账合计411000元。 （16）郑二厂支取现金银行凭证，证实卡号为62×××66的银行账户，开户行是临沂高新建设银行，从2017至11月18日至2018年3月8日提取现金合计1162900元。 （17）郑二厂银行账户交易明细统计表，证实卡号为62×××20的银行账户，开户行是临沂建设银行，郑二厂向解某转账1076968元、向李某2转账529200元、向历现宝转账186710元、向陈某1转账482619元、向庄某转账370323元、向王斌转账193845元、向李某1转账149193元、向赵某转账106123元、向陈某2转账137141元、向孙海军转账109878元、向朱某转账319956元、向徐田鹤转账296978元，合计3958934元。 3.证人证言 （1）解某证明，我老婆王晓燕在相沟镇经营小型超市，该超市有烟草零售许可。我是莒南烟草公司客户经理，为了完成团队任务和提升王晓燕超市的销售烟草分档，我从2018年年初至2018年4月份将卷烟通过王晓燕的超市出售给郑二厂，郑二厂用一辆亮色大众轿车拉烟，记不清楚一共卖给郑二厂多少烟，郑二厂向我的一张信用社的卡上转款（卡号62×××15），记不清多少金额，其中也有三四次是用现金结算的，差不多有一、两万元。 （2）赵某证明，崔立峰是我较大的客户，因为过年的时候要的烟过多没有卖掉，郑二厂之前一直给我打电话要买烟，我就去崔立峰的超市把烟拿出来，给了在路边等候的郑二厂，大概有18条软中华、25条硬中华、27条利某。后来又和郑二厂交易了三、四次，烟都是崔立峰和庄会彩家的。郑二厂都是把钱款打到我的农信社的账户62×××57，然后我再把钱款转给崔立峰和庄会彩。我是为了帮助大客户和完成任务，并未从中牟利。 （3）陈某2证明，我是莒南县烟草专卖局的聘用制客户经理，在到烟户家走访时认识了郑二厂，为了完成任务，从2017年至2018年4月份，我通过让烟户多订烟、后把多订的烟再集中起来卖给郑二厂的方式向郑二厂销售小苏、利某、沂蒙山、将军等品牌的卷烟。卖了多少次、多少金额记不清了，郑二厂来购买烟的时间不定，有时一周一次、有时一两个月一次，郑二厂向我信用社账户付款，只是偶尔使用现金，我再把钱款给烟户。大约有十几万，以信用社账户明细为准，与郑二厂之间的经济往来都是因为买卖卷烟。我家属欧荣花之前有烟草零售许可，但在与郑二厂交易之前已经注销。我并未从中牟利，是为了完成任务。 （4）庄某证明，我是莒南县烟草专卖局的聘用制客户经理，在第一服务站结识郑二厂，为了完成烟草局的任务，从2017年至2018年4月份，我通过让烟户多订烟、后把多订的烟再集中起来卖给郑二厂的方式向郑二厂销售小苏、利某、沂蒙山、将军等品牌的卷烟。卖了多少次、多少金额记不清了，郑二厂来购买烟的时间不定，有时一周一次、有时一两个月一次，郑二厂通过手机银行向我信用社账户付款，只是偶尔使用现金，我再把钱款给烟户。大约有三十多万，以信用社账户明细为准，与郑二厂之间的经济往来都是因为买卖卷烟。我没有烟草零售许可。我并未从中牟利，是为了完成任务。 （5）陈某1证明，我是莒南烟草局正式人员，任客户经理，在烟户走访时结实郑二厂，为了完成任务，从2017年底至2018年4月份，我通过让烟户多订烟、后把多订的烟再集中起来卖给郑二厂的方式向郑二厂销售小苏、利某、沂蒙山、将军等品牌的卷烟。卖了多少次、多少金额记不清了，郑二厂来购买烟的时间不定，有时一周一次、有时一两个月一次，郑二厂向我信用社账户付款，我再把钱款给烟户。金额以信用社账户明细为准，与郑二厂之间的经济往来都是因为买卖卷烟。我的家属孙艳艳之前有烟草零售许可，但在与郑二厂交易之前已经注销。我并未从中牟利，是为了完成任务。 （6）朱某证明，我是莒南县烟草局的客户经理，负责大店镇的烟草销售工作，在走访时认识郑二厂，为了完成任务，从2018年3月份至2018年7月份，通过让烟户多订烟、后把多订的烟再集中起来卖给郑二厂的方式向郑二厂销售小苏、黄金叶、利某、沂蒙山、将军等品牌的卷烟。卖了多少次、多少金额记不清了，郑二厂来购买烟的时间不定，有时一周一次、有时一两个月一次，郑二厂通过手机银行向我信用社账户62×××90付款，没有过现金交易，我再把钱款给烟户。金额以信用社账户明细为准，与郑二厂之间的经济往来都是因为买卖卷烟。我没有烟草零售许可。我并未从中牟利，是为了完成任务和帮助客户保住档位。 （7）李某1证明，我是莒南县烟草局的客户经理，负责涝坡镇的烟草销售工作，通过辖区内的烟草零售部结识郑二厂，为了帮助辖区内的烟草零售部把卷烟卖出去，从3月至2018年4月份，我把零售部卖不完的烟集中起来卖给郑二厂，向郑二厂销售小苏、利某、沂蒙山、将军等品牌的卷烟共约四、五次，金额约十一、二万元。郑二厂通过手机银行向我的信用社账户付款，没有现金交易，我再把钱款给烟户。金额以信用社账户明细为准，与郑二厂之间的经济往来都是因为买卖卷烟。我家属张芳芳之前有烟草零售许可，但在与郑二厂交易之前已经注销。我并未从中牟利，是为了帮助辖区内零售部销售香烟。 （8）李某2证明，我是费县烟草局聘用制客户经理，为了帮助辖区探沂镇内的烟户销售积烟，从2018春节以后向郑二厂销售小苏、利某、沂蒙山、将军等品牌的卷烟，卖了多少次、多少金额记不清了，大约有五十万元左右，郑二厂来购买烟的时间不定，有时一周两三次、有时一周一次，郑二厂通过手机银行向我的农村信用社账户付款，我再把钱款给烟户。金额以信用社账户明细为准，与郑二厂之间的经济往来都是因为买卖卷烟。我并未从中牟利，是为了完成任务。 （9）密夫国证明，我仅用农村信用社的卡，系平时发工资所用。我没有农业银行的卡，也不知道给王某2转账的事，如果有的话是我女儿在2018年春节前后用我的身份证办的，是为了给我亲家郑某1用，因郑某1经营金泰超市，可以买卖香烟，郑某1应该没有烟草许可证。 （10）密启娟证明，我经营鞋店，我公公郑某1经营金泰超市。2018年春节前后，我用我父亲密夫国的身份证办理了农业银行的卡，给郑某1放在金泰超市用于转账使用。金泰超市用于转账的卡共有四个：密夫国、梁某、密启娟、郑某2。我不认识王某2，我本人付款转账一般都是牛奶饮料。我没有在金泰超市帮忙销售香烟，我向王某2付烟款是郑某1要求的。 （11）张某3证明，我是2017年10月份左右经人介绍到郑某1的金泰超市上班，负责在仓库发货工作，主要是牛奶、食品等，没有发过香烟。2018年年初，郑某1带我到汤庄农业银行办理了银行卡，供郑某1使用。具体怎么使用的我不知道，我离职之后郑某1仍然在使用这张卡。我在金泰超市上班期间没有见过有人骑车到超市送烟。 (12)王某1证明，二三年前，郑二厂开始往我门头送烟，期间我还买过他的地板砖和茅台酒，买过他约两万元的地板砖，2017年至2019年中秋节及春节，我找他买过四五次茅台酒，共计不超过20万元。地板砖和茅台酒还有烟款都是银行转账。我们超市收钱、付款的银行卡有密夫国、梁某、密启瑞、密启娟四人的。我和郑二厂之间不存在债权债务关系，我没借过他的钱，他也没借过我的钱。 （13）密起瑞证明，两三年前，我办过一张建设银行的银行卡，我没有用过这张卡，这张卡一直在郑某1手里，他做生意用的，我不认识郑二厂。 （14）郑某2证明，我父亲郑某1在汤庄开了一家金泰超市，我和我母亲王某1、我妻子密启娟都在超市帮忙，我和我妻子平时主要干牛奶批发、销售。超市的烟酒糖茶都是我父母亲管理。我有农业银行卡，是手机银行，这张卡跟我妻子和我岳父密夫国的农业银行卡转过账，他们给我转账都是为了经营牛奶业务。 （15）张某2证明，我在房产中介上班，我的尾号为1634的邮政储蓄银行卡用来接收客户的房款，还帮穆某军打过款，2018年春节前几个月，穆某军让我用手机银行帮他汇款，他说是他进酒的款项，收款人名字我不记得了，这些接收酒款的人都是山东人。我的尾号为9697的农村商业银行的银行卡里的钱也是2018年春节前穆某军打进去的，后来我将里面的钱帮穆某军转出去了或者取出来给穆某军了，我记不清了。 （16）张某1证明，我在淮安市淮安区盛世豪庭小区西大门的世纪华联超市上班，我的尾号为8959的江苏农村商业银行的银行卡帮助穆某军转过款。穆某军说是支付酒款，穆某军先将钱存入我的银行卡里，我再帮他转款。我帮他转过的人有陆某、王某2、郑二厂、张某3等，我从穆某军处买过香烟，放在我超市里卖。 （17）穆某军证明，2017年11月前后，我在山东临沂做洋河梦之蓝“梦3”酒生意时认识王某1，2018年1月从罗某收购中华、苏某等香烟往淮安销售，2018年2月从罗某带烟回淮安，被当地公安机关抓获，后判刑两年，缓期两年半。我是从王某1那里收购的香烟，其中一部分是王某1联系后别人送过去的，总共是17万左右。我没有从谁的手里购进过香烟。我做生意主要是用我前妻张某2和亲戚张某1的银行卡，银行卡不在我手里，需要转款时我手机联系。 （18）郑某1证明，郑二厂给我送过烟，他开一辆黑色朗逸轿车给我送烟。2017年年底，郑二厂到我超市和我谈烟的价格，之后他就经常给我送烟，有利某、中华、小苏这些中高端烟，每次一二百条左右，烟款一般是转账，有时也用现金付账。从2018年上半年开始到今年年初，他有时一两天连着送，有时十天八天送一次，时间不固定。郑二厂总共给我送了多少烟，我付给他多少烟款我说不清，因为时间长次数多记不住。付款我用张某3、密夫国的、梁某、密启娟的农行卡转款到郑二厂的银行卡。收款人是郑二厂，我转账给他的都是烟款。密启瑞是我儿媳妇密启娟的弟弟，现在在我的超市干业务员，跟我的儿子郑某2送货、发货。我用密启瑞的银行卡给郑二厂汇过烟款，从2017年下半年开始用的，用到2018年上半年。这张卡不在我的手里，用的时候我要过来用，用完再给他，我用密启瑞的银行卡给郑二厂汇的都是烟款。 4.被告人郑二厂的供述，2017年前后，我认识了莒南烟草公司的销售组长解某、陈某1，他们让我帮忙卖烟以完成烟草公司给他们下达的任务。从2017年下半年，我就用自己的车从莒南烟草公司拉烟卖给一个南方人，莒南烟草公司卖烟给我的人有解某、陈某1、历现宝、庄某、朱某、李某1等人。我把烟从莒南拉到罗某后，那南方人就坐电动出租车去取，烟款都是银行转账给我，我再转给莒南烟草公司的人，每隔三、五天一次，每次拉的烟都是中华、小苏等中高档烟，这样干了有二、三个月，到2017年年底我就不干了。这二、三个月我总共挣了有5000-8000元左右，具体想不清了，钱随挣就花了。 我与郑某1之间的生意往来是烟、酒，郑某1通过他人银行卡给我转账，我收款都是用我本人的银行卡，郑某1给我转多少烟款记不清，但是我给莒南烟草局的人就转了390多万，余下的款项是我从沂水买的酒转卖给郑某1的，酒是从沂水一个姓申的批发部买的，买酒的钱姓申的让我打到赵武昌的银行账户，我没有从其他地方买过酒，酒都卖给郑某1的老婆王某1了，她转给我多少酒钱我记不清，但是我转给姓申的有三四十万，是茅台酒。郑某1通过别人给我转账的钱不是烟款，这些钱里面有我卖给郑某1的酒的款，买我地板砖的款，还有我借郑某1的部分钱，这都是2017年的事，但这些钱里没有烟款。孙海军是莒南烟草公司的，我和他之间也是烟款往来，徐田鹤是谁我记不清了，我给莒南烟草公司那些人的汇款都是烟款。 本院认为，被告人郑二厂违反国家规定，未经许可经营烟草，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处，公诉机关指控的犯罪成立，本院依法予以确认。郑二厂所提其是为莒南烟草公司的人捎带烟草到罗某赚取油钱的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。证人张某1、张某2均证实穆某军使用他们的银行卡转账，郑二厂辨认出穆某军是向其购买香烟的南方人，且其与穆某军除香烟业务外无其他业务往来，与张某1、张某2均不认识也没有任何业务往来，故张某1、张某2银行账户向郑二厂银行账户转账数额可以作为郑二厂向穆某军销售香烟的数额。对辩护人所提郑二厂向穆某军销售香烟数额事实不清、证据不足的辩护意见，本院不予采信。郑某1证实其给郑二厂的转账均为烟款，王某1证实其与郑二厂之间没有借贷关系，其从郑二厂处购买过约两万元的地板砖及不足二十万元的酒水，地板砖、酒水及烟都通过转账方式向郑二厂付款。郑二厂从沂水县申某处购买酒水向郑某1超市销售，其从申某处共购买286283元的酒水作为其向郑某1超市销售酒水数额，其还向郑某1超市销售约两万元地板砖，以上共计30余万元，均从郑某1向郑二厂转账数额中予以扣除。故郑二厂向郑某1销售烟草数额依法认定为670余万元。该销售数额依法认定为非法经营数额。对辩护人关于转账没有证据证实是烟款的辩护意见，本院不予采信。郑二厂虽系自动到案，但到案后没有如实供述其主要犯罪事实，庭审中不认罪，故不能认定为自首，本院综合考虑以上情节并结合被告人的认罪态度决定其刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下： 被告人郑二厂犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月27日起至2027年11月26日止；罚金限判决生效十日内一次性缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  杜晓艳 人民陪审员  刘艳峰 人民陪审员  孙永乐 二〇二〇年五月十二日 书 记 员  王娇娇