四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川1302民再1号 原审原告：寇强，男，1978年9月2日出生，汉族，住南充市顺庆区。 原审原告：张顺国，男，1977年5月11日出生，汉族，住南充市高坪区。 共同委托诉讼代理人：谢维，四川益州律师事务所律师。 原审被告：李润生，男，1968年3月6日出生,汉族，住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：李方兴，四川永韬律师事务所律师。 原审被告：陈建民，男，1952年12月15日出生，汉族，住南充市顺庆区。 原审原告寇强、张顺国与原审被告李润生、陈建民合伙协议纠纷一案,本院（2018）川1302民初2351号民事调解书已经发生法律效力。本案经本院审判委员会讨论决定，于2020年1月14日作出(2020)川1302民监1号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员陈叙瑺担任审判长，与人民陪审员李洪拳、岳素君组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告寇强以及原审原告寇强、张顺国的共同委托诉讼代理人谢维，原审被告李润生、陈建民以及李润生的委托诉讼代理人李方兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告强、张顺国向本院提出起诉请求：1、确认原、被告于2014年2月16日签订的《合作协议》有效；2、判令被告李润生、陈建民按照《合作协议》约定的比例结算并按《合作协议》约定的比例向原告寇强、张顺国支付分利款15.2万元；3、判令被告李润生、陈建民退还原告寇强、张顺国投资款各40万元；4、本案诉讼费用由被告李润生、陈建民承担。事实和理由：2014年2月16日，原、被告经友好协商一致并签订《合作协议》，约定：1、合作项目及主要经营场地项目部设立于河南省郑州市国际物流园区；2、合作经营对河南省郑州市智通路街、望湖路市政道路的修建；3、甲方李润生出资300万元；乙方陈建民出资60万元；丙方寇强出资40万元；丁方张顺国出资40万元，股份分别占65%、15%、10%、10%。2014年4月10日，原、被告均以现金出资的方式按照约定履行了出资义务实际共同出资440万元，并将该工程实施完毕，而二被告却拒不与二原告结算。二原告经算帐并结合郑州市中院判决确认应收工程款金额，二被告应当支付二原告分利款15.2万元，并退还二原告各交的投资款40万元，即二被告应当共计支付二原告各55.2万元。二被告在收取款项后，却拒不与二原告结算并支付相应款项。二原告认为，原、被告具有《合同法》相关规定的合同当事人相应的民事权利能力以及缔约能力，且该《合伙协议》是原、被告的真实意思表示，内容不违反法律规定以及未损害他人或公共利益，该《合伙协议》有效，在《合伙协议》约定的合伙事项履行完毕后，二被告在收取该工程的工程款及退还保证金后，却拒不与原告结算并按约定分配的合伙利润及退还投资款，损害原告的合法权益，特诉至法院。 原审被告李润生、陈建民辩称，对原审原告寇强、张顺国主张确认《合伙协议》有效，并按《合伙协议》分配利润以及退还投资款的事实均无异议，但认为合伙工程的工程款及履约保证金虽经郑州市两级法院判决但实际尚未收到该款项，同时工程款因陈建民的民间借贷案件被冻结，且尚欠劳务、机械债务，还不能向二原告支付分配的利润款和退还投资款。另被告李润生的委托诉讼代理人提出，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》第三十条：“当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审”。的规定，本案不属于院长提起再审的范围。 本院原审认定案件事实：原告寇强、张顺国于2014年2月16日与被告李润生、陈建民签订了《合作协议》，该协议约定了合作项目：智通街、望湖路市政道路，主要经营场地：郑州市国际物流园区项目部。被告李润生出资300万元，占总投资股份65%，被告陈建民出资60万元，占总投资股份15%，寇强出资40万元，占总投资股份10%，张顺国出资40万元，占总投资股份10%。原、被告均对该合作协议内容无异议。二原告的投资款是通过支付材料款等方式出资的。原、被告合作投资的工程，系以二被告的名义在第三方分包取得的工程，该工程因二被告中途协商退场，经结算并经（2016）豫0191民初12456号民事判决书判决刘恒向本案二被告支付工程款680万元，十一冶建设集团有限公司承担连带责任以及刘恒退还本案二被告履约保证金200万元，该判决已经河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初14546号民事判决书认定在二被告在退场时，刘恒出具的民工工资款为该工程的工程款并无不当，判决维持了（2016）豫0191民初12456号民事判决。至本案庭审结束时，二被告实际尚未收到该笔工程款及履约保证金。庭审中，原、被告均对合作投资的工程应扣除还未支付的民工工资185万元、材料款103万元和总投资款后的实际利润为152万元（工程款680万元+履约保证金200万元-还应支付的民工工资185万元-还应支付的材料款103万元-总投资款440万元）无异议。被告李润生、陈建民对二原告请求退还原、被告合作投资工程的投资款各40万元和按《合作协议》约定的利润分配比例分配利润款各15.2万元的主张无异议。本院原调解书内容：一、原告寇强、张顺国、被告李润生、陈建民均认可2014年2月16日签订的《合作协议》有效，并确认原告寇强出资40万元占总投资股份的10%，原告张顺国出资40万元占总投资股份的10%，被告李润生出资300万元占总投资股份的65%，被告陈建民出资60万元占总投资股份的15%；二、被告李润生、陈建民以（2016）豫0191民初12456号民事判决书判决的应收款项880万元，支付尚欠民工工资185万元和材料款103万元；三、待被告李润生、陈建民支付了尚欠民工工资和材料款以及（2016）豫0191民初12456号案件执行中产生费用后的剩余的款项，以《合作协议》约定的出资比例向原告寇强、张顺国退还投资款和支付利润款；四、本案诉讼费14736元减半收取为7368元，由原告寇强承担737元、原告张顺国承担737元，被告李润生承担4789元，被告陈建民承担1105元；五、原告寇强、张顺国自愿放弃其他诉讼权利。 本院再审认定事实如下：1、2018年1月22日，南充市嘉陵区人民法院立案受理案外人杜荣芳、柏宏斌诉原审被告陈建民民间借贷纠纷一案，诉讼中该院于2018年1月17日作出（2018）川1304民初279号《民事裁定书》，裁定冻结被申请人陈建民在案外人刘恒、十一冶建设集团有限责任公司处应收款项3,500,000元，冻结期限二年。后该院于2018年2月21日作出（2018）川1304民初279号民事判决书，判决：一、被告陈建民于本判决生效之日起10日内向原告杜荣芳、柏宏斌偿还借款本金1,762,000元；二、被告陈建民于本判决生效之日起10日内向原告杜荣芳、柏宏斌偿还借款利息（1、以658,000元为基数从2015年8月29日起按照年利率24%计付利息至该款偿完为止，2、以564,000元为基数从2015年9月25日起按照年利率24%计付利息至该款偿完为止，3、以240,000元为基数从2016年1月1日起按照年利率24%计付利息至该款偿完为止，4、以300,000元为基数从2016年3月28日起按照年利率24%计付利息至该款偿完为止）；三、驳回原告杜荣芳、柏宏斌的其他诉讼请求。该判决作出后，陈建民未提起上诉。原告杜荣芳、柏宏斌向该院申请强制执行。 同日，南充市嘉陵区人民法院立案受理了案外人杜凤诉原审被告陈建民民间借贷纠纷一案，该院于2018年1月23日作出了（2018）川1304民初420号《民事裁定书》，裁定冻结被申请人陈建民在案外人刘恒、十一冶建设集团有限责任公司处应收款项1,500,000元，冻结期限二年。后该院于2018年2月11日作出了（2018）川1304民初420号《民事判决书》，判决：一、被告陈建民于本判决生效之日起10日内向原告杜凤偿还借款本金1,274,000元；二、被告陈建民于本判决生效之日起10日内向原告杜凤偿还借款利息（1、以322,000元为基数从2015年6月4日起按照年利率24%计付利息至该款偿完为止，2、以50,000元为基数从2015年8月22日起按照年利率24%计付利息至该款偿完为止，3、以100,000元为基数从2015年8月25日起按照年利率24%计付利息至该款偿完为止，4、以402,000元为基数从2015年8月27日起按照年利率24%计付利息至该款偿完为止，5、以400,000元为基数从2016年3月19日起按照年利率24%计付利息至该款偿完为止）；三、驳回原告杜凤的其他诉讼请求。被告陈建民于2015年6月4日后向原告杜凤所支付的款项在上述本息总额中予以扣除。该判决作出后，陈建民未提起上诉。原告杜凤向该院申请强制执行。 2、2018年3月21日，上述民间借贷纠纷两案诉讼保全过程中，原审被告李润生作为案外人对该院作出的（2018）川1304民初279、420号民事裁定不服向该院提出书面异议。该院作出（2018）川1304执异11号、12号《执行裁定书》，裁定驳回李润生的异议请求。后李润生不服该执行裁定，分别向南充市中级人民法院申请复议，南充市中级人民法院于2018年6月4日作出（2018）川13执复50号、51号《执行裁定书》，裁定撤销本院作出的（2018）川1304执异11号、12号《执行裁定书》，发回重新审查。后该院于2018年8月20日作出（2018）川1304执异54号、55号《执行裁定书》，分别裁定：中止对陈建民在案外人刘恒、十一冶建设集团有限责任公司处应收款项3,500,000.00元；1,500,000.00的执行。该裁定作出后，杜荣芳、柏宏斌以及杜凤不服，向该院提起执行异议之诉。该院根据陈建民在合伙中的出资比例，其在案外人刘恒、十一冶建设集团有限责任公司应收工程款及退还的履约保证金扣除应支付的民工工资、材料款后应收款项为888,000.00元。于2018年12月6日作出（2018）川1304民初3046号、3047号民事判决书，判决准许执行被告陈建民在案外人刘恒、十一冶建设集团有限公司应收工程款888,000.00元及利息（利息：以888,000.00元为基数从2016年5月11起按照中国人民银行同期贷款利率计付至案外人刘恒、十一冶建设集团有限公司实际付清之日止）。该判决作出后，杜荣芳、柏宏斌以及杜凤不服，上诉于南充市中级人民法院，南充市中级人民法院作出（2019）川13民终889、890号民事裁定书，裁定本案发回四川省南充市嘉陵区人民法院法院重审。现该案在重审中。期间，2018年5月17日，南充市顺庆区人民法院作出（2018）川1302民初2351号《民事调解书》。 3、2017年7月24日，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2016）豫0191民初12456号《民事判决书》，该判决载明：2014年2月10日，被告刘恒与二原告（陈建民、李润生）签订编号为三工区的建设工程施工承包协议一份，约定发包人将望湖路、智通街（以施工图为准）工程施工交由承包人施工；施工合同价按2008建设工程清单计价规范《GB50500-2008》和河南省2008市政工程定额及相关配套文件以设计图预算价执行，签约合同价为5300万元；承包人向发包人提供现金工程履约保证金530万元，工程竣工验收合格后7个工作日内无息退还承包人。刘恒作为发包人，二原告作为承包人分别在合同上签字摁印。后因故原告中途退场。2015年1月10日，二原告作为施工队负责人与被告刘恒签订工程民工工资结算单，显示因十一冶建设集团及宏宝物流郑州国际物流项目不三工区退场，经双方核算，所欠三工区施工队民工工资680万元。判决如下：一、被告刘恒于本判决生效后十日内向原告陈建民、李润生支付工程款6800000元及利息（自2016年5月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、被告刘恒于本判决生效后十日内向原告陈建民、李润生退还履约保证金2000000元并支付利息（自2016年5月11日起按照月利率2%计算至实际清偿之日止）；三、被告十一冶建设集团有限责任公司对本判决第一项承担连带责任；四、驳回原告陈建民、李润生的其他诉讼请求。”判决作出后，十一冶建设集团有限责任公司不服，上诉于河南省郑州市中级人民法院，该院于2017年12月26日作出了（2017）豫01民终14546号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。后陈建民、李润生向法院申请强制执行。 本院再审认为，本案原审原、被告与申请执行人在嘉陵区法院执行异议案件审理中在本院另行提起确权之诉如何处理的问题。本案查明，申请执行人已提起执行异议之诉，且南充市嘉陵区人民法院法院正在审理中，双方应当在执行异议之诉中确权，不能另案确权。因另案诉讼容易造成案外人与被执行人恶意串通、逃避执行的情况，且申请执行人并非另案判决的当事人，并不受该判决的约束。因此，本案应当在执行异议之诉中确权，一并解决案外人、申请执行人与被执行人之间的权利纠纷。综上，根据《最高人民法院印发《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的通知》26：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉”、最高人民法院印发《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》的通知（法〔2011〕195号）9：“严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定，由执行法院受理。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉”、11：“对于当事人恶意诉讼取得的生效裁判应当依法再审。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，并取得生效裁判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人，或者第三人与被执行人虚构事实取得人民法院生效裁判文书申请参与分配，执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执行债权人利益的，可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民法院提出书面建议，有关法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》和有关司法解释的规定决定再审”、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 一、撤销本院（2018）川1302民初2351号民事调解书； 二、驳回原审原告寇强、张顺国的起诉； 三、案件受理费7368元，退还原审原告寇强、张顺国。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。 审 判 长  陈叙瑺 人民陪审员  李洪拳 人民陪审员  岳素君 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  张筱妍