河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民终1063号上诉人（原审被告）：西藏中健药业有限公司，住所地青海省格尔木市臧青工业园B区8号厂房西面。法定代表人：刘玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李劭，男，1988年4月23日出生，汉族，住北京市西城区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：唐永强，男，1982年4月27日出生，汉族，住驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：天方药业有限公司，住所地驻马店市驿城区光明路2号。法定代表人：刘玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡鹏飞，男，1985年12月16日出生，汉族，住河南省汝南县，系该公司员工。上诉人西藏中健药业有限公司（以下简称西藏中健公司）因与被上诉人唐永强、天方药业有限公司（以下简称天方药业公司）劳动争议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初14138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏中健公司的委托诉讼代理人李劭、被上诉人唐永强、被上诉人天方药业公司的委托诉讼代理人胡鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏中健公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回唐永强经济补偿金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由唐永强负担。事实和理由：1、西藏中健公司与唐永强签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。根据劳动合同的约定，唐永强应在广西开展工作，但唐永强自始未到岗工作并缺席办事处例会，旷工时间达8个月之久。根据西藏中健公司的《劳动纪律及考勤休假管理规定》，唐永强属于“连续旷工超过5天，严重违反企业管理制度”的情形，且为按照规定履行请假手续，西藏中健公司有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除双方劳动合同关系。2、唐永强没有提供证据证明提出过调动工作的申请，且没有提供证据证明西藏中健公司的相关负责人知晓其申请，同时唐永强在工作调动前一直在广西工作，在此期间，唐永强从没有因离家远或其他原因申请调动工作。因此，一审法院认定唐永强以工作地离家太远为由未前往工作，西藏中健公司相关负责人知晓并协调办理，属认定事实错误。3、一审法院认定西藏中健公司默认唐永强不到岗工作的行为并要求唐永强及时协调办理工作调动手续错误。劳动仲裁及一审中，唐永强承认西藏中健公司向其支付的工资属错发，那么就不能以该错发行为推定西藏中健公司认可唐永强不到岗工作。唐永强辩称，答辩人没有违反西藏中健公司的规章制度，公司在合并时没有给答辩人安排具体的工作地点，开会时从来没有以电话或短信通知答辩人参加。答辩人曾经向西藏中健公司申请调回河南工作，在协调过程中，西藏中健公司说答辩人旷工，单方解除了劳动合同。天方药业公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，对天方药业公司判决结果正确。2、西藏中健公司的上诉与天方药业公司无关。3、西藏中健公司与唐永强签订劳动合同后，天方药业公司与唐永强之间不再有劳动关系，西藏中健公司与唐永强解除劳动合同产生的法律责任，与天方药业公司无关。唐永强向一审法院起诉请求：判令西藏中健公司、天方药业公司支付从2004年8月至2018年8月未支付的工资（以每月4150.08元计算）及赔偿金116202.24元。一审法院认定事实：天方药业公司与西藏中健公司系中国医药健康产业股份有限公司的全资子公司。唐永强于2004年8月到天方药业公司从事销售工作，天方药业公司支付了唐永强在岗期间的工资。2017年11月28日，中国医药健康产业股份有限公司召开与西藏中健公司、天方药业公司等关于工业企业产销衔接沟通会的专题会议，决定从2018年1月1日起由西藏中健公司承接中国医药健康产业股份有限公司内部工业企业制剂药的销售，其中也包括天方药业公司，并自2018年1月1日起将各工业企业原销售人员及相应的工资总额等费用划转至西藏中健公司。天方药业公司提供的《关于商调张卫民等同志到西藏中健药业有限公司工作的函》附《天方药业公司调转驻厂人员名单》中显示，唐永强因工作需要被从天方药业公司调动至西藏中健公司工作，调动日期为2018年1月1日。2018年1月1日，唐永强与西藏中健公司签订书面劳动合同书，约定西藏中健公司安排唐永强在原工作地广西市场工作，仍从事销售工作。唐永强以广西离家远，想到离家近的地方工作为由未实际到岗工作。西藏中健公司相关负责人知晓该情况，提出工作调动需要其本人去协调办理。之后，唐永强一直未出勤未到岗开展工作。后西藏中健公司向唐永强支付了6个月的工资共15000元。2018年8月，西藏中健公司告知唐永强因其未实际到岗工作，之前的15000元工资系错发，要求唐永强退还。唐永强以其应获得该工资为由未实际退还。2018年8月1日，西藏中健公司以唐永强连续旷工严重违反公司纪律为由，解除与唐永强的劳动合同。2018年8月15日，唐永强通过中原银行向西藏中健公司账户汇款15000元。唐永强2018年1-6月平均工资为2500元/月。2018年8月1日，西藏中健公司向唐永强邮寄送达停发工资通知书。2018年8月16日，西藏中健公司向唐永强邮寄送达离职通知书。还查明，2019年8月16日，唐永强与天方药业公司、西藏中健公司因赔偿金、拖欠工资等问题，向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决支付从2004年8月至2018年8月未支付的工资、赔偿金116202.24元。2019年10月10日，该委作出驻劳人仲案字【2019】0142号仲裁裁决书，裁决西藏中健公司向唐永强支付经济补偿金20000元（扣除应退还的工资15000元后）。2019年11月5日，唐永强不服该裁决书向一审法院提起诉讼。2019年11月8日，西藏中健公司不服该裁决书，向驻马店市中级人民法院提出撤销劳动仲裁申请书。一审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第十五条规定，劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。西藏中健公司辩称已向中级人民法院提起撤销该终局裁决之诉，因本案系唐永强不服该仲裁裁决向基层人民法院提起的诉讼，一审法院可依法审理。唐永强于2004年8月到天方药业公司工作，双方建立劳动关系。西藏中健公司、天方药业公司为关联企业，因业务调整及工作需要，唐永强自2018年1月1日起被从天方药业公司安排调动至西藏中健公司工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”唐永强先后在天方药业公司、西藏中健公司工作，在计算仲裁时效期间及工作年限时应将二公司作为一个整体来看待。西藏中健公司陈述通知与唐永强解除劳动合同的时间为2018年8月1日，但提供的快递单无法证明邮寄的相关材料内容，故其辩称唐永强请求已超过仲裁时效期间的意见，缺乏充分事实依据，不予采纳。关于唐永强补发工资的请求。天方药业公司提供的工资发放表显示唐永强实际领取了工资，唐永强也无证据证明天方药业欠发其工资，故其请求天方药业公司支付欠发工资不予支持。2018年1月1日，唐永强被调入到西藏中健公司，被安排在原工作地广西市场从事销售工作。但唐永强在工作关系调动后以离家远为由并未实际到岗工作。工资作为劳动报酬应以提供劳动为前提，唐永强因个人原因未到岗工作，其请求西藏中健公司支付工资，没有法律依据。对西藏中健公司称2018年1月之后发放的工资系错发的抗辩意见予以采纳。唐永强应当返还西藏中健公司错发的2018年1月之后的工资15000元。诉讼期间，唐永强提供的建设银行电子回执证明，其已于2018年8月15日向西藏中健公司账户电子汇款15000元。西藏中健公司辩称唐永强返还公司的15000元为公司负责人张华的款项，至今仍欠错发的工资15000元，缺乏充分事实依据，不予采纳。唐永强在与西藏中健公司履行劳动合同期间因离家远未实际到岗工作，西藏中健公司默认并要求唐永强及时协调办理工作调动手续，但截至2018年8月唐永强未能成功办理工作调动，也未要求返回广西市场工作，西藏中健公司才向唐永强发出解除劳动合同通知，双方解除劳动合同的行为应视为用人单位提出的协商一致解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，西藏中健公司应当支付唐永强经济补偿。经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。唐永强工作年限十四年，西藏中健公司应支付唐永强经济补偿35000元（2500元/月×14个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限西藏中健药业有限公司于判决生效后十日内支付唐永强经济补偿35000元；二、驳回唐永强的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由西藏中健药业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，二审庭审中，西藏中健公司称在2018年8月才发现唐永强旷工，并在当月向唐永强发出离职通知书。关于是否旷工问题，唐永强称其没有旷工，其在桂林买的有房子，因为西藏中健公司没有给其安排负责的区域，其没有办法上班，同时其想调回河南工作，在向西藏中健公司申请的过程中，该公司发了离职通知书。关于是否收到离职通知书的问题，唐永强称其没有收到离职通知书，是同事通过微信告知后才知道。另查明，一审庭审中，唐永强称2017年12月后西藏中健公司就没有给其安排工作，一直在家。二审审理查明其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，综合本案双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、一审法院认定西藏中健公司与唐永强协商一致解除劳动合同关系是否正确；2、西藏中健公司是否应向唐永强支付经济补偿金。本案中，西藏中健公司具有通过考察员工的出勤情况以维护企业正常工作秩序的职责。唐永强自2017年12月后就没有正常上班，而西藏中健公司作为一个制定有严格考勤制度的公司，称在2018年8月才发现唐永强旷工并于当月向唐永强发出离职通知书，不合常理。因此，唐永强称西藏中健公司默认其没有正常上班的事实，并要求其及时协调办理工作调动手续的情况应当存在。由于在唐永强申请办理工作调动手续过程中，西藏中健公司并没有通知唐永强到岗工作，不能视唐永强无故旷工，在此期间，即使西藏中健公司向唐永强发出离职通知，亦不能认定劳动合同解除的原因是唐永强违反公司规章制度，而应视为西藏中健公司提出的双方协商一致的解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、第四十六条的规定，西藏中健公司应向唐永强支付经济补偿金。综上所述，西藏中健公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西藏中健药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年五月十九日书记员  丁宇慧