福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终567号 上诉人（原审原告）：杨合松，男，1947年5月20日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：杨玉珍（系杨合松之女），住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：江椿平，福建远见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省南平市第一医院，住所地南平市延平区中山路**。 法定代表人：徐尚华，院长。 委托诉讼代理人：毛勇文，福建太岩律师事务所律师。 上诉人杨合松因与被上诉人福建省南平市第一医院（以下简称第一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨合松上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨合松一审诉讼请求。事实和理由:杨合松的家属已明确表示要求第一医院对杨合松进行保守治疗，第一医院在涉案手术进行前并未与杨合松家属进行充分沟通，未保障杨合松及家属的知情同意权和治疗方案的选择权，一审法院仅凭第一医院提供的《手术知情同意书》扩大了院方的权利、免除院方的义务，严重损害了杨合松的选择权。 第一医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉。 杨合松向一审法院起诉请求：南平第一医院赔偿杨合松各项经济损失130634.76元[其中，医疗费35000元，护理费41984.76元，住院伙食补助费27650元，交通费3000元，住宿费3000元，营养费2万元]和精神损害抚慰金8万元，合计210634.76元；南平第一医院负担鉴定费3500元。 一审法院认定事实：2018年3月21日，杨合松以“排血便3次，历时2天”为主诉入住福建省南平市人民医院（以下简称南平人民医院）。3月22日，肠镜诊断为结肠MT。3月28日，病理诊断报告为：（距肠38cm活检标本）：考虑为绒毛状腺瘤伴高级别上皮内瘤变，请结合临床。入院后，南平人民医院对杨合松予抑酸、抗感染、保护胃黏膜等处理，告知患方手术的必要性，杨合松及家属仍要求出院。杨合松于同年3月30日出院，出院诊断为：1.下消化道出血：结肠绒毛状腺瘤伴高级别上皮内瘤变，2.霉菌性食管炎，3.慢性萎缩性胃炎伴糜烂，4.十二指肠降部隆起：囊肿可能，5.高血压病2级，6.右膝关节内侧半月板切除术，7.肝左叶囊肿，8.双肺多发小结节。南平人民医院出院医嘱中建议转上级医院进一步手术治疗。 2018年5月24日，杨合松以“反复腹痛腹胀2月余，停止排便排气2天”为主诉入住南平第一医院。入院诊断为：1.结肠占位伴梗阻，2.脑梗死。入院后予相关检查。5月24日，双肺＋全腹ＣＴ示：1.结合病史，降结肠与乙状结肠交界处管壁增厚，考虑结肠Ｃａ累及浆膜层继发梗阻可能；2.肝脏内多发低密度影；3.考虑前列腺增生并钙化；4.腹主动脉及其分支软硬斑块形成，盆腔内少量积液；5.考虑两肺内少量纤维化及炎症，两肺数枚结节等。床边彩超示：左室舒张功能减退。5月25日，南平第一医院主治医师与杨合松家属杨玉珍（杨合松之女）、杨文跃（杨合松之女）、谢兴明进行了沟通，告知结合杨合松ＣＴ检查结肠Ｃａ累及浆膜层继发梗阻可能，建议杨合松手术治疗。杨合松家属要求保守治疗。南平第一医院又告知保守过程中可能出现梗阻加重，甚至穿孔等风险，杨合松家属表示理解。南平第一医院对杨合松予以营养支持、抑酶、抑酸保胃、抗感染、止痛、通便等处理，予以胃肠减压。5月26日，杨合松仍诉感腹胀、腹痛，呈持续性腹胀，阵发性加剧，未排气、排便。颅脑ＣＴ示：1.双侧额顶叶、基底节区、半卵圆中心及放射冠、脑干多发性腔隙性脑梗死，建议ＭＲ检查；2.脑白质疏松；3.两侧颈内动脉海绵窦段硬化斑。全消化道造影示：考虑降结肠与乙状结肠交界处占位××变伴不全性结肠梗阻，考虑“结肠恶性肿瘤伴肠梗阻”可能性大。主治医师查房后，告知杨合松目前未排气、排便，梗阻明确，建议行手术治疗。杨合松家属要求暂保守治疗。5月27日，南平第一医院考虑杨合松“结肠恶性肿瘤伴肠梗阻”可能性大，经保守治疗仍无排气、排便，有手术指征，拟急性手术。同日，杨合松在《南平市第一医院患者知情同意委托书》中签名，同意委托其子杨文跃代签知情同意书。同日，南平第一医院主治医师、主任医师告知杨合松家属需行手术治疗，并告知术前、术中、术后可能出现的危险、并发症和意外情况。杨文跃、杨玉珍同意手术治疗方案，并于同日9时30分在《南平市第一医院手术知情同意书》落款处签名。《南平市第一医院手术知情同意书》载明拟定手术为腹腔镜探查术，还记载手术为探查性质，术中依据具体情况决定手术方式，如肠粘连松解、肠切除吻合、造瘘术等，可能需二次手术等内容。同日10时50分，杨文跃在《福建省南平市第一医院麻醉知情同意书》落款处签名。《福建省南平市第一医院麻醉知情同意书》记载拟行手术名称为结肠癌根治术。当日，南平第一医院对杨合松行“腹腔镜探查＋开腹左半结肠癌根治术＋肠粘连松解术＋末端回肠造瘘术”手术。术后诊断为乙状结肠癌伴肠梗阻。术后予抗感染、营养支持、抗凝等对症处理。5月31日，杨合松出现肺部炎症加重，请呼吸内科会诊，肺部感染仍未控制，仍反复发热、咳嗽、咳痰，病情重。6月6日，主治医师告知杨合松家属，杨合松目前肺部感染加重，建议可考虑转上级医院治疗，建议转ＩＣＵ病房。杨玉珍均拒绝。6月10日，主治医师再次告知杨合松家属，杨合松肺部情况差，建议呼吸机治疗，否则病情加重，甚至有呼吸功能衰竭死亡可能。杨玉珍拒绝。6月23日，杨合松转入ＩＣＵ病房继续治疗，诊断为：1.肺部感染；2.左半结肠溃疡型中分化腺癌伴肠梗阻；3.多发性脑梗死；4.感染中毒性××等。杨合松于2018年5月至6月间向南平第一医院支付医疗费35000元，未支付后期的医疗费。 2018年7月16日，根据南平市延平区卫生和计划生育局委托，南平市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室对南平第一医院在为患者杨合松的诊疗过程中是否存在医疗过失行为，进行医疗事故技术鉴定。同年8月17日，南平市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室作出南医鉴[2018]28号《医疗事故技术鉴定书》，认定本病例不属于医疗事故。同年9月13日，杨合松诉至一审法院。 在一审审理过程中，根据杨合松申请，一审法院委托福建省医学会对以下事项进行司法鉴定：1.南平第一医院从2018年5月24日至2018年6月24日期间对杨合松的诊疗行为是否存在过错；2.该过错与杨合松的损害后果之间是否存在因果关系；3.该过错对杨合松的损害后果的参与程度如何。2019年8月1日，福建省医学会作出福建医损鉴字[2019]2号《医疗损害鉴定书》，鉴定意见为：“医方在术前、术中与患方沟通不足，但与患者目前状况无直接因果关系。”《医疗损害鉴定书》中的“六、分析说明”部分载明：“1.……患者诉仍感腹胀、腹痛，呈持续性胀痛，阵发性加剧，有急诊行‘腹腔镜探查+左半结肠癌根治术+肠粘连松解术+回肠末端造瘘术’的适应症，手术方式未违反诊疗常规。术后病理诊断：（左半结肠肿物）溃疡型中分化腺癌。2.患者术中肺部炎症为手术并发症，经积极治疗已治愈。3.经治疗，现患者气管切开已愈合，自主呼吸平稳，神志清醒，对答切题，四肢肌力正常，双下肢肌肉轻度畏缩；目前主要经鼻肠管进食，每日经口少量进食，无明显呕吐不适，无明显腹痛腹胀，观察腹部正中切口疝出现；右侧腹部回肠造瘘口，间断更换造瘘口引流袋。4.医方在术前、术中与患方沟通不足，但与患者目前状况无直接因果关系。”杨合松向福建省医学会交纳了鉴定费3500元。 2019年10月18日，针对医患双方争议的“医方在术前、术中与患方沟通不足”问题，一审法院向福建省医学会发函，要求对以下专业问题予以解释：1.“腹腔镜探查术”与医方实施的“腹腔镜探查+开腹左半结肠癌根治术+肠粘连松解术+末端回肠造瘘术”是否为同一场手术？2.知情同意书中提出的“术中依据具体情况决定手术方式”的手术决定权是在医方还是患方？即医方告知患方行“腹腔镜探查术”和依据《南平市第一医院手术知情同意书》的第4点记载，能否直接实施“腹腔镜探查+开腹左半结肠癌根治术+肠粘连松解术+末端回肠造瘘术”？医方在手术选择上是否尽到告知义务？同年11月1日，福建省医学会向一审法院发出《关于福建省医学会医疗损害鉴定书（福建医损鉴字[2019]2号）质询问题的答复》，主要载明：“1.……（医方）采用的手术方式合理。手术的目的是切除肿瘤病灶，解除肿瘤造成的肠梗阻。2.……在腹腔镜探查后估计操作困难或操作过程中发生意外情况需中转开腹手术，这是腹腔镜手术的规范要求。3.……医方在探查后认为该患者的肿瘤可以切除，但肿瘤周围黏连多、肠腔膨胀，腔镜下分离、解剖操作困难，立即中转开腹手术切除肿瘤，这是正确的决定。……4.腹腔镜探查术中认为肿瘤可切除，决定采用何种手术方式应属于外科专业技术问题，应由主管医生决定。该患者的家属术前已在手术知情同意书上签字，故医生决定何种手术方式并无不妥。但一般习惯上医生在决定中转手术进行之前都会向家属进一步介绍手术的情况，取得家属的意见。因医方没有进一步沟通，取得家属的理解，故存在不足。” 2019年9月27日，杨合松向一审法院申请对其伤残等级和护理依赖程度进行司法鉴定。根据一审法院委托，福建南方司法鉴定中心、福建中博司法鉴定中心先后于2019年10月29日、11月6日，以杨合松尚未治疗终结为由退鉴。同年11月28日，杨合松放弃对其伤残等级和护理依赖程度继续进行司法鉴定。杨合松至今仍在南平第一医院ICU病房住院治疗，总体病情较稳定。 一审法院认为，本案争议焦点为：南平第一医院对杨合松的诊疗行为是否有过错，该过错与杨合松的损害后果之间是否存在因果关系。福建省医学会该对于该争议焦点问题已经作出福建医损鉴字[2019]2号《医疗损害鉴定书》，认为医方在术前、术中与患方沟通不足，但与患者目前状况无直接因果关系。杨合松、南平第一医院对于福建省医学会的鉴定意见均予以认可。对该鉴定意见予以采信。 关于杨合松主张南平第一医院存在“未尽合理诊疗义务，未能采取合理措施以明确恶性肿瘤的诊断”、“治疗失当，造成严重损害后果”的过错问题。根据杨合松在南平人民医院的病历记载，杨合松肠镜诊断为结肠MT，病理诊断报告为：（距肠38cm活检标本）考虑为绒毛状腺瘤伴高级别上皮内瘤变。杨合松在南平人民医院办理出院手续后，自主转院至南平第一医院住院治疗。根据杨合松在南平第一医院病历记载，南平第一医院在南平人民医院检查报告基础上，对杨合松进行了针对性检查，明确了杨合松“结肠恶性肿瘤伴肠梗阻”诊断，并采取相应的治疗措施。南平第一医院对杨合松行“腹腔镜探查+开腹左半结肠癌根治术+肠粘连松解术+末端回肠造瘘术”，采用的手术方式合理，手术方式未违反诊疗常规。杨合松术中肺部炎症为手术并发症，经积极治疗已治愈。杨合松主张南平第一医院存在前述过错，缺乏事实依据，不予支持。 关于杨合松主张南平第一医院存在“在未取得杨合松及家属同意的情况下，擅自采取重大手术治疗方案”的过错问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。”本案中，南平第一医院主治医师多次告知需对杨合松行手术治疗，杨合松家属要求暂保守治疗。杨合松于2018年5月27日病情发生变化，“结肠恶性肿瘤伴肠梗阻”可能性大，经保守治疗仍无排气、排便，有手术指征，拟急性手术。南平第一医院主治医师将手术方案及风险告知杨合松及其家属后，杨合松家属杨文跃、杨玉珍同意进行手术，并签订《南平市第一医院手术知情同意书》和《福建省南平市第一医院麻醉知情同意书》。《南平市第一医院手术知情同意书》虽记载拟定手术为腹腔镜探查术，但也同时记载手术为探查性质，术中依据具体情况决定手术方式，如肠粘连松解、肠切除吻合、造瘘术等，可能需二次手术等内容。根据福建省医学会《关于福建省医学会医疗损害鉴定书（福建医损鉴字[2019]2号）质询问题的答复》记载：“医方在探查后认为该患者的肿瘤可以切除，但肿瘤周围黏连多、肠腔膨胀，腔镜下分离、解剖操作困难，立即中转开腹手术切除肿瘤，这是正确的决定。”、“腹腔镜探查术中认为肿瘤可切除，决定采用何种手术方式应属于外科专业技术问题，应由主管医生决定。该患者的家属术前已在手术知情同意书上签字，故医生决定何种手术方式并无不妥。但一般习惯上医生在决定中转手术进行之前都会向家属进一步介绍手术的情况，取得家属的意见。因医方没有进一步沟通，取得家属的理解，故存在不足。”因此，南平第一医院在杨合松家属同意手术，并签订《南平市第一医院手术知情同意书》的情况下，对杨合松采用“腹腔镜探查术”的术中转行“腹腔镜探查+开腹左半结肠癌根治术+肠粘连松解术+末端回肠造瘘术”，符合诊疗常规。虽存在南平第一医院与杨合松家属存在沟通不足问题，但并不符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条所规定的未取得患者及近亲属书面同意的情形，不构成医疗过错。综上所述，南平第一医院对杨合松的诊疗行为不存在医疗过错，其诊疗行为与杨合松目前状况无直接因果关系。杨合松主张南平第一医院赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回杨合松的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据，一审查明认定的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。”，在本案中，南平第一医院主治医师将手术方案及风险告知杨合松及其家属后，杨合松家属杨文跃、杨玉珍同意进行手术，并签订《南平市第一医院手术知情同意书》和《福建省南平市第一医院麻醉知情同意书》。虽然《南平市第一医院手术知情同意书》记载拟定手术为腹腔镜探查术，但也同时记载手术为探查性质，术中依据具体情况决定手术方式，如肠粘连松解、肠切除吻合、造瘘术等，可能需二次手术等内容，因此，一审法院认定第一医院对杨合松采用“腹腔镜探查术”的术中转行“腹腔镜探查+开腹左半结肠癌根治术+肠粘连松解术+末端回肠造瘘术”，符合诊疗常规，并无不当，杨合松也未提交相应证据足以反驳第一医院未尽到相应的告知义务，应承担举证不能的责任，因此，对杨合松主张第一医院侵害其知情同意权和治疗方案的选择权的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，杨合松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7018元，由杨合松负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许发清 审 判 员 陈荣富 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 邱方平 书 记 员 赵 桑