广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终1561号 上诉人（原审原告）：赵金水，女，1968年4月16日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：何丽明，广西华尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏振乐，广西华尚律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道256号万达广场11栋1单元5-2号。统一社会信用代码：914502057913117955。 负责人：彭辉，经理。 委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 上诉人赵金水、上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司（以下简称朋宇柳州分公司）因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵金水上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令朋宇柳州分公司向赵金水支付解除劳动合同经济补偿金15750元(2100元/月×7.5年×1个月）；3.改判一审判决第二项为朋宇柳州分公司向赵金水支付2012年12月14日至2018年12月24日期间未休年休假工资8689元(2100元/月÷21.75天×30天×300%）。 事实和理由：一审法院已确认赵金水与朋宇柳州分公司存在劳动关系，但又认定为特殊劳动关系，无法律依据。赵金水虽己达退休年龄，但未享受养老保险待遇，故双方劳动关系延续，并应以《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）予以调整。根据劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条相关规定，朋宇柳州分公司应支付解除劳动合同经济补偿金。关于末休年休假工资问题，其仲裁时效应适用工资特殊劳动仲裁时效的规定。关于离职前12个月平均工资，一审法院认定为800元，低于柳州市最低工资标准，应至少以柳州市最低工资确定其离职前12个月月平均工资。 朋宇柳州分公司辩称，1.从工作性质上看，赵金水真正的雇主并不是朋宇柳州分公司，而是产妇及其家属，朋宇柳州分公司仅提供工作机会，双方属于普通民事合作关系，赵金水在实际工作中也是按照产妇的指示提供服务，朋宇柳州分公司对其不进行管理，双方不具备劳动关系的人身属性。2.赵金水不符合劳动者主体资格，相关法律法规已规定劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。3.赵金水关于带薪年休假工资的诉请已过仲裁时效期间。 朋宇柳州分公司上诉请求：1.改判朋宇柳州分公司无需支付赵金水带薪年休假工资662元；2.诉讼费由赵金水承担。 事实和理由：朋宇柳州分公司与赵金水不存在劳动关系，赵金水以劳动关系为基础的各项请求均不应得到支持。一、赵金水以自己的名义向产妇提供劳务，朋宇柳州分公司在赵金水和产妇之间仅仅是一种居间服务的关系。劳动关系的特征是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任；而劳务关系则是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。赵金水提供的每一次服务中，产妇是接受劳务的一方，赵金水向固定产妇提供服务，接受服务的产妇均为赵金水签名确认，不存在朋宇柳州分公司在其中安排、调整和轮换的情况，除非产妇自己需要更换。在工作中，赵金水直接接受产妇及其家属指令提供服务，赵金水与产妇形成一种比较稳定、信任的关系，所以在某段时间内，赵金水会跟随产妇进家提供月嫂服务，从赵金水提供的工资流水中也可以看出部分金额较高的款项汇入系产妇支付的劳务费用。二、双方不存在管理和被管理的关系。首先，朋宇柳州分公司与赵金水签订有《月嫂合作协议》，从协议主体与内容上看，该协议并未违反法律禁止性规定，应当视为有效。该协议的存在，充分说明双方系基于一种平等的民事关系开展合作，朋宇柳州分公司仅仅对月嫂有技术上的要求，并没有涉及用工或人身管理内容，结算时间也能与银行流水相互印证。其次，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同时劳动关系成立的条件。本案中，赵金水在工作中接受产妇及其家属的指令提供服务，并不受朋宇柳州分公司约束管理，也不存在考勤、请假等，赵金水可自行决定上班或休息，也可接受产妇邀请进家服务，不存在由朋宇柳州分公司安排工作的情况。 赵金水辩称，其答辩意见与赵金水对本案的上诉意见一致。 赵金水向一审法院起诉请求：1.朋宇柳州分公司向其支付解除劳动合同经济补偿金15750元；2.朋宇柳州分公司向其支付2012年12月14日至2018年12月24日期间未休年休假工资8689元。 一审法院查明事实：2012年1月至2018年5月期间，赵金水应聘至朋宇柳州分公司，接受朋宇柳州分公司的管理在柳州市人民医院从事临床月嫂工作。双方于2016年12月16日签订《月嫂合作协议》，约定以下内容：一、合同期限为2016年9月21日至2017年9月20日；二、合作内容和方式：朋宇柳州分公司根据客户的需要，介绍赵金水到指定地点（医院或者客户家里）为客户提供月嫂服务，包括产妇护理和新生儿护理，客户将服务费交付朋宇柳州分公司后，朋宇柳州分公司按双方约定利润分成将赵金水应得利润支付赵金水。三、利润分成：服务费用全额由朋宇柳州分公司与客户协商，但客户支付的服务费必须由朋宇柳州分公司向客户收取，赵金水不得在医院直接向客户收取任何费用，或者进行任何现金交易。利润分成如下：1.磨合期：新月嫂磨合期为3-6个月，磨合期内按8.5元/小时计算服务费；2.正式合作期：服务费用按朋宇柳州分公司占34%，赵金水占66%进行分配；朋宇柳州分公司于每月16日将上个月赵金水应得的服务费支付到赵金水指定账户。四、双方权利义务：朋宇柳州分公司负责根据客户要求，为赵金水介绍相应的月嫂工作，并按月计时将利润支付赵金水；赵金水严格遵守服务医院的相关规章制度，遵守相关卫生安全操作；赵金水应遵守公司的工作要求、安全操作规程和职业道德，为客户提供高质量的服务；为保证服务质量，赵金水必须参加朋宇柳州分公司提供的定期培训。五、特殊条款：本协议为双方真实意思表示，双方之间为合作共赢的关系，不存在劳动或者劳务关系。工作期间，朋宇柳州分公司向赵金水制作发放工作牌，工资次月结算按月发放，朋宇柳州分公司稳定持续的向赵金水发放了2012年1月份-2018年5月份期间的工资，朋宇柳州分公司还曾于2016年1月向赵金水颁发内容为“2015年度先进个人称号”的荣誉证书。2018年12月21日，赵金水以朋宇柳州分公司未依法缴纳社保为由主张双方的劳动关系于2018年12月24日解除，并向朋宇柳州分公司邮寄《解除劳动关系通知书》，朋宇柳州分公司不认可双方存在劳动关系。赵金水主张解除劳动关系后，于2018年12月28日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：一、确认双方2011年12月14日至2018年12月24日期间存在劳动关系；二、朋宇柳州分公司向赵金水支付解除劳动合同经济补偿金15750元；三、朋宇柳州分公司向赵金水赔偿失业保险损失37632元；四、朋宇柳州分公司向赵金水支付2012年12月14日至2018年12月24日期间未休年休假工资8689元。仲裁委经审理后，作出柳劳人仲字[2019]第205-2号仲裁裁决书，对第二、四项仲裁请求做出裁决，即：一、赵金水要求支付的解除劳动合同经济补偿缺乏依据，不予支持；二、朋宇柳州分公司一次性支付赵金水2013年1月1日至2018年4月16日期间带薪年休假工资4055.17元。双方均不服该裁决，诉至法院。 一审法院认为，关于双方是否成立劳动关系。根据庭审查明的事实，赵金水从事的工作是朋宇柳州分公司公司的业务组成部分，赵金水接受朋宇柳州分公司公司的劳动管理和工作安排，按月领取劳动报酬。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定双方成立劳动关系。朋宇柳州分公司以双方自愿签订《月嫂合作协议》，约定“双方不存在劳动或者劳务关系”予以抗辩，但是，认定是否建立劳动关系，应当以用人单位与劳动者之间用工形式本身予以确定，而非当事人的约定。故朋宇柳州分公司的抗辩该院不予采信。 关于双方劳动关系存续期间。朋宇柳州分公司提交的领取工资的转账记录显示，第一笔工资领取时间为2012年2月14日，即2012年1月份工资，该院据此认定双方劳动关系始于2012年1月1日。对于劳动关系解除时间，赵金水主张以2018年12月24日认定，朋宇柳州分公司对此无异议的，该院认定双方劳动关系于2018年12月24日解除。故双方的劳动关系存续期间为2012年1月1日至2018年12月24日。 关于解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成劳动关系的，属于特殊劳动关系,故本案不属于依照劳动合同法第四十六条所规定的可以获得经济补偿的情形，赵金水主张朋宇柳州分公司向其支付解除劳动关系经济补偿缺乏法律依据，该院不予以支持。 关于带薪年休假工资的问题。未休带薪年休假工资报酬是法律对劳动者休息权的保护，是用人单位未能安排劳动者年休假时给予的经济补偿，其不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议调解仲裁法）第二十七条第一款规定的仲裁时效期间,即从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算1年的仲裁时效期间。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内安排，一般不跨年度。单位因生产、工作特点确有必要跨的，可以跨1个年度。由于赵金水不能提供证据证实朋宇柳州分公司因工作特点安排职工跨年度休年休假，因此仲裁时效期间应为次年1月1日至12月31日止。赵金水于2018年12月28日申请仲裁主张带薪年休假工资的，在时效内可获支持的是2017年1月1日至2017年12月31日期间的带薪年休假工资。故赵金水可计算的带薪年休假工资期间为2017年1月1日至2018年12月24日，折算年休假为9天。根据赵金水发放工资的记录计算，解除劳动关系前12个月的月平均工资为800元，带薪休假工资为662元（800元/月÷21.75天×9天×200%）。 综上所述，依据劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条第二款，劳动合同法实施条例第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审法院判决：一、朋宇柳州分公司无须支付赵金水解除劳动合同经济补偿金；二、朋宇柳州分公司支付赵金水带薪年休假工资662元。一审案件受理费10元（赵金水已预交），由朋宇柳州分公司负担。 一审法院对于赵金水和朋宇柳州分公司起诉事实的查明存在错误和遗漏，本院依法予以更正，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明，仲裁委作出的柳劳人仲字[2019]第205-2号仲裁裁决书为终局裁决，赵金水对此不服，起诉至一审法院；朋宇柳州分公司则起诉至本院，申请撤销上述终局裁决，本院经审理后，认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条第一款规定，因赵金水已就上述终局裁决向基层法院提起诉讼，故裁定驳回朋宇柳州分公司对柳劳人仲字[2019]第205-2号仲裁裁决撤销的申请。 二审再查明，朋宇柳州分公司于劳动仲裁期间已提出赵金水关于带薪年休假的请求已超过仲裁时效期间的抗辩理由。 双方当事人于二审期间未提交新证据。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、朋宇柳州分公司与赵金水是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续期间；二、朋宇柳州分公司是否应向赵金水支付解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资以及如何计算上述项目金额。 一、关于朋宇柳州分公司与赵金水是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系存续期间的问题 劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，朋宇柳州分公司与赵金水均符合法律、法规规定的主体资格，赵金水所从事的月嫂服务工作系朋宇柳州分公司经营业务范围，朋宇柳州分公司第一笔向赵金水支付的工资为2012年1月份的工资，之后基本持续以银行转账的方式向赵金水按月发放工资。赵金水与朋宇柳州分公司于2012年9月签订的《月嫂劳动用工协议》中已约定双方建立的是劳动合同关系，对于工作内容和工作地点、劳动纪律、劳动报酬的支付、社会保险的缴纳以及劳动合同的解除或终止等都明确进行了约定，赵金水还曾被评为朋宇柳州分公司2015年度先进个人。综上所述，赵金水接受朋宇柳州分公司的管理，向朋宇柳州分公司提供劳动，朋宇柳州分公司基本稳定持续的按月支付工资，上述用工形式均符合劳动关系的特征。因双方对于劳动关系存续至2018年12月24日没有提出异议，故一审法院根据双方提供劳动的时间、工资发放的事实，认定朋宇柳州分公司与赵金水于2012年1月1日至2018年12月24日期间存在劳动关系正确，本院依法予以确认。 二、关于朋宇柳州分公司是否应向赵金水支付解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资以及如何计算上述项目金额的问题 关于解除劳动合同经济补偿金。劳动合同法实施条例第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。法律赋予了用人单位在该条件成就时的劳动合同终止权。本案中，赵金水已达到50岁的法定退休年龄，朋宇柳州分公司以赵金水达到法定退休年龄等由通知其终止劳动合同系合法行使权利，赵金水主张违法解除或终止劳动合同赔偿金不能成立，亦不符合劳动合同法第四十六条规定的应支付经济补偿的情形。故赵金水该项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于带薪年休假工资。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”用人单位未安排劳动者休年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付带薪年休假工资是因用人单位未安排年休假而应当承担的法定义务，故应适用一般的仲裁时效期间即1年的规定。根据上述规定，赵金水于2018年12月28日才申请劳动仲裁，仅有2017年度和2018年度的带薪年休假工资尚未超过仲裁时效期间，其余均因已过仲裁时效期间，本院不予支持。赵金水2017年度和2018年度可享受带薪年休假天数折算为9天，朋宇柳州分公司未能举证证明已安排休假，亦未支付带薪年休假工资，一审法院根据双方对于工资支付金额和支付方式的约定，认定朋宇柳州分公司应向赵金水支付带薪年休假工资662元并无不当，本院依法予以维持。双方对于该项目的上诉理由均不成立，本院不予支持。 综上所述，赵金水、朋宇柳州分公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实虽存在错误，本院依法予以更正，但判决结果正确，本院对判决结果依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（赵金水、广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司已分别预交10元），由赵金水负担5元，广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司负担5元，多预交的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年五月六日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕