贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终724号上诉人（原审原告）：凯里经济开发区金桥实业有限公司，地址：贵州省凯里市经济开发区铜鼓村上寨。法定代表人：刑妮娜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郑强，贵州千载律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：卢念，贵州千载律师事务所执业律师。。被上诉人（原审被告）：黄智光，男，1964年12月26日出生，汉族，住湖南省安仁县。被上诉人（原审被告）：张湘文，男，1976年06月19日出生，汉族，住湖南省安仁县。上诉人凯里经济开发区金桥实业有限公司（以下简称金桥实业公司）因与被上诉人黄智光、张湘文建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初6211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金桥实业公司上诉请求：请求人民法院依法撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初6211号民事判决书，或发回重审。事实和理由：一、本案中遗漏了重要当事人，应依法发回重审。本案中，主要事实都与案外人范国珍有关，范国珍应作为本案中第三人参与诉讼，根据《民事诉讼法》第一百七十条规定“(四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案中为查明事实，应当追加范国珍为第三人，故上诉人申请二审法院根据查明情况，依法发回重审。二、本案认定事实有误，应依法改判。本案中，一审法院认定的事实依据为（2019）黔26民终698号《民事判决书》，该民事判决书中认定上诉人应连带向本案中被上诉人支付款项40万，但在计算中，又将本案中上诉人已向被上诉人支付10万元工程款和爆破费462930元与案外人范国珍欠被上诉人款项抵销，属于重复计算，严重损害被上诉人的利益。若将两款抵销，被上诉人仍欠上诉人款项162930元，由于本案与（2019）黔26民终698号案件不属于同一案件，为严守合同相对性，上诉人另行提起本次诉讼，是符合法律规定的，上诉人诉求应得到支持。另外，在（2019）黔26民终698号《民事判决书》的庭审中，被上诉人明确承认上诉人为其垫付工程款10万元及爆破费462930元，有证据为查明的事实。一审法院混淆主体，将上诉人为被上诉人垫付的462930元不予确认。黄智光、张湘文没有提出二审答辩意见。金桥实业公司向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告归还由原告垫付的10万元工程款；2.依法判决二被告归还由原告替二被告垫付给案外人贵州合众爆破工程有限公司的爆破费用462930元。一审法院认定事实：原告金桥实业公司承接贵州凯里经济开发区管委会花卉古玩主题生态园项目后，于2015年9月3日与范国珍签订一份《土石方工程内部承包合同》，将该工程发包给范国珍。2016年8月1日，范国珍（甲方）又与被告（乙方）张湘文、黄智光签订《土石方工程合作协议》，约定甲方将其承接的凯里经济开发区花卉古玩主题生态园的挖填土石方等工程全部转包给原告黄智光与张湘文施工。被告金桥实业公司在该份合作协议上盖章认可。合作协议签订后，黄智光与张湘文组织施工队伍进场施工。施工期间，被告黄智光曾于2016年6月18日收到原告金桥实业公司工程款（土石方挖运）40000元；2016年9月15日借工程款30000元，并约定从工程款中扣除，该借条上有原告金桥实业公司派驻工地的管理人舒介平签字同意借款。2016年9月23日，原告金桥实业公司（甲方）与被告张湘文（乙方）和贵州合众爆破工程有限公司（丙方）签订《（爆破技术）服务合同》，由甲方将位于凯里经济开发区项目场平工程土石方爆破项目的场平开挖承包给乙方张湘文；将爆破施工承包给丙方贵州合众爆破工程有限公司。该合同中三方约定：甲方必须将丙方的工程价款（材料费、人工费、管理费）划拨到丙方指定账户，非丙方指定账户的款项支付，丙方不予认可。合同还约定：由于丙方仅提供爆破技术服务，甲方必须按约定支付材料款、人工工资、技术服务管理费……。2016年10月24日，被告黄智光向原告金桥实业公司预支花卉古玩主题生态园工程款10000元，原告金桥实业公司管理人员支启金已在该预支工程款条子上签字同意预支工程款10000元。2016年9月20日，被告张湘文也向原告金桥实业公司出具借据，借到原告金桥实业公司现金15000元，注明此款如果张湘文未按时还给公司，公司以后可以从工程款中扣除；同年10月15日，被告张湘文再次向原告金桥实业公司出具借条，借到工程款5000元，注明付给小郭爆机维修。之后因工程款支付事宜发生纠纷，涉案工程进入停滞状态。2019年9月4日,原告以其向二被告分别垫付了10万元工程款及462930元的爆破费用要求返还为由，向本院提起诉讼，请求人民法院依法判决。认定上述事实的证据有《土石方工程合作协议》、借条、预支工程款、收据、借据、《民事判决书》、贵州凯里经济开发区花卉古玩主题生态园项目工程场平爆破工程《（爆破技术）服务合同》及原、被告双方在庭审中的陈述与辩解，上述证据经庭审举证质证、本院审核认证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。一审法院认为，原告金桥实业公司与案外人范国珍签订《土石方工程内部承包书》将土石方工程发包给没有资质的范国珍施工。范国珍在承接上述工程后，又与被告黄智光、张湘文签订《土石方工程合作协议》，将工程转包给没有资质的被告黄智光、张湘文。由于承包人范国珍和次承包人黄智光、张湘文均不具备相应建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述《土石方工程内部承包书》、《土石方工程合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同，自始没有法律约束力。关于垫付工程款问题：原告金桥实业公司、范国珍与二被告签订的《土石方工程合作协议》虽然无效，但二被告黄智光、张湘文帮原告金桥实业公司和范国珍施工以及在施工过程中，二被告曾向原告金桥实业公司借过工程款的事实客观存在。但（2018）黔2601民初3764号《民事判决书》认定该款系原告金桥实业公司拨付给二被告的工程款。原告主张帮二被告垫付工程款10万元的事实与本案实际情况不符，本院不予采信，其由二被告返还垫付工程款10万的诉讼请求，依法应予驳回。关于垫付爆破费用问题：原告以（2019）黔26民终698号《民事判决书》为依据，主张为二被告垫付爆破费用462930元，但是判决书认定的事实应当以经审理查明的案件事实为准，而该判决书中仅仅在一审说理部分有“扣除原告认可被告金桥实业公司代原告支付爆破费462930元”的表述，一审判决书“原告诉称”部分原告未有陈述，在“经审理查明”部分也没有表述已查明该事实，而且原告代二被告支付爆破费也无任何票据佐证；即使有支付，根据原告金桥实业公司（甲方）与被告张湘文（乙方）和贵州合众爆破工程有限公司（丙方）三方签订《（爆破技术）服务合同》“甲方必须将丙方的工程价款（材料费、人工费、管理费）划拨到丙方指定账户”的约定，该款也应当是甲方金桥实业公司支付给丙方贵州合众爆破工程有限公司的工程款。因此，原告主张的事实证据不足，理由不充分，本院不予确认；其主张由二被告支付爆破费462930元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告凯里经济开发区金桥实业有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币4715元，由原告凯里经济开发区金桥实业有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决是否遗漏范国珍为本案第三人；2、一审判决是否认定事实有误。1、关于一审判决是否遗漏范国珍为本案第三人的问题。经审理认为，本案上诉人起诉时自认“原告于2016年7月至2016年10月期间，向二被告分别垫付了10万元的工程款及462930元的爆破费用”，因此，上诉人起诉二被上诉人没有违反合同相对性原则。至于，上诉人与范国珍签订《土石方工程内部承包合同》，范国珍又与二被上诉人签订《土石方工程合作协议》，并不影响在工程施工活动中上诉人与二被上诉人之间因发生垫付行为而设立债权债务合同关系的认定。故本案没有遗漏范国珍为本案第三人。2、关于一审判决是否认定事实有误的问题。经审理认为，上诉人起诉请求归还的款项为两笔，一是垫付的工程款10万元，二是垫付的爆破费462930元。然而在被上诉人黄智光、张湘文起诉上诉人和案外人范国珍支付工程款的（2018）黔2601民初986号生效民事判决中，在计算应支付给黄智光、张湘文的工程款时，已经确认并从上诉人和案外人范国珍应支付的工程中，扣除了上诉人垫付的爆破费462930元，在上述生效判决中黄智光、张湘文并未重复计算而多得该款项。对此，上诉人可依据与范国珍签订的《土石方工程内部承包合同》进行结算另行主张。但该生效判决对黄智光、张湘文签字确认而以借条、预支工程款、收据等形式出具载明的10万元工程款，并未在该生效判决上诉人和案外人范国珍支付给黄智光、张湘文的工程款中予以扣除。因此，本案上诉人请求归还垫付的10万元工程，有事实和法律依据，应予支持。一审判决不予支持上诉人主张归还该10万元款项的诉讼请求，与查明的事实不符，本院予以改判。综上所述，凯里经济开发区金桥实业有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初6211号民事判决；三、由黄智光、张湘文在本判决生效后10日内向凯里经济开发区金桥实业有限公司归还垫付款100000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4715.00元，由凯里经济开发区金桥实业有限公司负担3715.00元，黄智光、张湘文负担1000.00元；二审案件受理费9430.00元，由凯里经济开发区金桥实业有限公司负担负担8000.00元，黄智光、张湘文负担1430.00元。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年五月二十八日书记员  杨 兰书记员  邹井程