四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川民终180号 上诉人（一审原告）：四川万能建设集团有限公司，住所地四川省成都市西安中路8号北楼5号。 法定代表人：万正柏，董事长。 委托诉讼代理人：严兵，四川法韬律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：成都宏泽置业有限公司，住所地四川省成都市新都区斑竹园镇柏水社区。 法定代表人：岑契飞，董事长。 委托诉讼代理人：钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。 上诉人四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）因与被上诉人成都宏泽置业有限公司（以下简称宏泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初1286号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 万能公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令一审法院继续审理本案，并作出实体判决。事实和理由：本案不构成重复起诉，一审法院认定事实和适用法律错误。1.成都市中级人民法院（2015）成民初字第2492号民事判决和四川省高级人民法院（2017）川民终665号民事判决（以下简称：前诉）是以万能公司不同意对工程造价进行司法鉴定，无法确定下欠工程款具体金额为由，驳回万能公司前诉的诉讼请求，所以前诉未作出实体性判决。2.前诉驳回诉讼请求的情形消失，在本诉中，万能公司在起诉状中明确要求对工程造价进行司法鉴定。3.本诉的诉讼标的和诉讼请求与前诉有较大差异。万能公司找到造价工程师对宏泽公司自行施工范围内的价款予以削减，下欠工程总金额降为30127167.66元；新增加要求支付资金占用费4500000元；因案涉工程质保期早已届满，增加了要求宏泽公司全额退还质量保证金的诉讼请求；增加了财产保全费。4.在本次诉讼中，万能公司提交了前诉判决后发现、发生的新证据。5.万能公司有权追收下欠工程款。6.一审法院未履行释明义务。 宏泽公司辩称，一审法院适用法律正确，事实清楚，应当维持。宏泽公司多次要求万能公司按实际履行的合同进行结算，但其拒不提供决算资料进行工程结算，坚持以备案的、非双方实际履行的合同来主张工程款，其后果只能由万能公司承担。 万能公司向一审法院起诉请求：1.判令宏泽公司向万能公司支付工程款30127167.66元，并从2014年12月29日竣工验收合格、交付使用之日起，按银行同期贷款利率标准支付资金占用费，直付清之日止（暂计算至2019年2月底）5000000元；2.本案诉讼费、财产保全费、工程造价司法鉴定费等由宏泽公司承担。诉讼中万能公司明确其主张的工程款金额中包括到期的3%的质保金。 一审法院认定事实：2012年7月20日，宏泽公司就西部家电交易中心2#楼建安工程发布招标文件。2012年8月10日，宏泽公司发出中标通知书，确定万能公司为“成都（北部商城）西部国际家电交易中心2号楼及地下室”工程的中标人。2012年9月26日，宏泽公司作为发包人与承包人万能公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定建筑面积约64372.42㎡；工程承包范围为2#楼地下室及主体结构等建筑安装工程。建筑安装工程施工图的全部内容和招标补充说明即：建施、结施、电施（不含户表前端工程）、水施（不含户表前端工程）、设施等施工图。其中基坑围护、基坑开挖（0至-5.0￥%～-9.5m范围）工程、消防工程（含应急照明）、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装（含防火门）、栏杆制作工程、幕墙（石材幕墙、玻璃幕墙、铝塑板）工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等由发包方另行分包；合同金额71947053.81元，合同价款采用可调总价，合同金额除部分原材料价差调整、设计变更单（经发包方签订）及现场签证外，其余为一次性包干，结算时不作调整。结算方式为工程总造价加减工程设计变更价款、现场签证价款和原材料允许调差范围的价款。其他约定：本工程基坑围护、基坑开挖（0至-5.0￥%～-9.5m范围）工程、消防工程（含应急照明）、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装（含防火门）、栏杆制作工程、幕墙（石材幕墙、玻璃幕墙、铝塑板）工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等不在本总承包范围的工程，不论发包方分包给其他任何单位，这些工程均列入总承包管理范围内，且管理费用及配合费已包含于本合同总价款中。同日，宏泽公司与万能公司签署工程开工令，确定开工日期2012年9月26日，随即万能公司进场施工。在施工过程中，由于需对建设工程施工资料备案，宏泽公司制作了招标材料，并制作了落款时间为2012年11月2日，中标人为万能公司的中标通知书。2012年11月15日，宏泽公司作为发包人与承包人万能公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为2#楼施工图及广场地下室全部工程（土建、安装、消防、装饰等）。开工日期2012年11月20日，竣工日期2014年4月10日，合同价款127924270.17元，合同款采用可调价格合同，合同价款调整方法：主材（钢筋、商品混凝土、水泥、砖）按成都地区当月信息价正负5%进行调整；发包人向承包人预付工程款（包括材料费、人工工资、措施费）的时间和金额……专用条款中，对“竣工验收与结算”未约定任何内容。同日，宏泽公司与万能公司还签订了《补充协议》：工程竣工决算完毕后15日内支付至决算总价的97%，3%作为质保金，质保期满后按质保协议支付。随后宏泽公司对该招投标材料、2012年11月15日《建设工程施工合同》在建设主管部门进行了备案。2012年11月18日宏泽公司作为甲方与乙方万能公司再次签订《补充协议》，协议约定：一、合同备案1.2012年9月26日双方签订《建设工程施工合同》，该合同已经开始履行，但尚未备案；2.2012年11月15日双方签订《建设工程施工合同》，该合同报政府备案；3.备案合同与未备案合同的主要差别是工程是否分包及由此导致的工程承包范围和合同价款区别。二、合同效力1.根据工程的实际情况，备案合同中的工程承包范围，乙方只承建部分工程，其余工程乙方放弃承建，由甲方另行分包，乙方按约定予以配合；2.乙方实际承建工程范围，仍然按未备案合同约定的承建范围执行，乙方放弃承建的工程，与未备案合同约定的乙方承包工程范围一致。3.双方确认，双方最终仍然以未备案合同为实际履行合同，如工期、价款等所有条款均遵照执行，备案合同仅作政府备案之用，不作为双方履行结算的依据。三、为减少备案工作量，双方对上述情况予以保密。在建设成都（北部商场）西部国际家电交易中收2#楼的施工过程中，宏泽公司对该工程项目的基坑围护、基坑开挖、消防工程、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装（含防火门）、栏杆制作工程、幕墙（石材幕墙、玻璃幕墙、铝塑板）工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等另行发包给了其他单位与个人，万能公司对这些发包方另行分包。2014年12月29日，案涉工程竣工验收合格。2015年1月23日宏泽公司与万能公司签署《收取工程款确认书》，确定截止2015年1月23日万能公司已收到工程款合计65294136元。2015年2月5日，宏泽公司与万能公司均在《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》上盖章，中标价127924270.17元，结算价138493020.07元，该结算价款中包含了万能公司未施工的基坑围护、基坑开挖、消防工程、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装、栏杆制作工程、幕墙工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等万能公司未施工内容。在施工过程中万能公司主要施工内容为地下室、裙楼、主楼的土建和安装，2015年2月5日签署的《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》中，部分工程不是万能公司施工的，而是宏泽公司自行分包的，由于必须总体结算才能备案，故将宏泽公司自行分包的工程内容也一并纳入了《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》中，万能公司实际施工的内容并未与宏泽公司进行单独结算。同时，宏泽公司、万能公司均确认现已付万能公司的工程款为69694136元。 一审法院另查明，万能公司以案涉施工合同关系曾于2015年8月20日向一审法院起诉：1.请求判令宏泽公司支付工程款64944094.47元；2.请求确认工程质量保证金4154790.6元，待工程质量保修期限届满时宏泽公司向万能公司支付；3.请求判令宏泽公司承担资金占用损失暂定500000元（从2015年2月21日按人民银行同期贷款利率计算资金利息至本金付清为止）；4.本案诉讼费、保全费由宏泽公司负担。一审法院于2017年3月20日作出（2015）成民初字第2492号民事判决书，该判决书认为：宏泽公司与万能公司实际履行的是2012年9月26日签署的《建设工程施工合同》，而2012年11月15日签署的《建设工程施工合同》仅作了备案而未实际履行。由于《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》不是对万能公司实际施工内容的结算，双方对万能公司实际施工的内容并未进行结算，经法院向万能公司作出释明，而万能公司坚持拒绝对其实际施工工程内容进行造价鉴定，万能公司提供的证据不足以证明宏泽公司欠付其工程款64944094.47元，亦无法确认万能公司实际施工内容质量保证金具体金额，故万能公司主张宏泽公司支付工程款64944094.47元、确认质量保证金为4154790.6元、主张宏泽公司承担资金占用损失的证据不足，不予支持。一审法院判决：驳回万能公司的诉讼请求。万能公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月25日作出（2017）川民终665号民事判决，该民事判决认为：无法认定2015年2月5日宏泽公司与万能公司均加盖印章的《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》反映宏泽公司与万能公司关于本案工程价款结算的真实意思表示。对万能公司要求按照该总价进行结算的主张，事实依据不足，不予支持。在二审庭审中，法官已向万能公司释明并询问，在法院不采信《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》效力的情况下，是否申请造价鉴定，万能公司坚持不进行造价鉴定。故万能公司以《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》为依据主张宏泽公司支付工程款52845214.61元、主张宏泽公司承担资金占用损失的事实依据不足，不予支持。本院判决：驳回上诉，维持原判。万能公司不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年8月28日作出（2018）最高法民申4360号民事裁定，该民事裁定认为：万能公司提交的2015年2月5日宏泽公司与万能公司的《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》依据既包括万能公司施工的工程范围，亦包括万能公司未施工的工程范围，无论对于其施工的范围还是未施工的范围，均缺乏具体的分项造价内容，因此该结算依据无法作为认定本案工程价款的依据。在原审法院依职权告知万能公司就其主张应依法申请工程造价鉴定而万能公司拒不申请鉴定的情况下，原审法院判决驳回万能公司诉讼请求并无不当。最高人民法院裁定：驳回万能公司的再审申请。 一审审理过程中，万能公司向一审法院提交司法鉴定申请，申请对万能公司与宏泽公司于2015年2月5日形成的《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》中，对结算价138493020.07元中由宏泽公司自行施工工程的价款进行司法鉴定，以利从总价款138493020.07元中扣除宏泽公司自行施工范围的价款，从而能够区分出万能公司承包施工范围的工程价款。以上事实有双方主体资格材料、中标通知书、2012年9月26日《建设工程施工合同》、开工令、2012年11月15日《建设工程施工合同》、竣工验收报告、《收取工程款确认书》、2015年2月5日《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》、成都市中级人民法院（2015）成民初字第2492号民事判决、四川省高级人民法院（2017）川民终665号民事判决、最高人民法院（2018）最高法民申4360号民事裁定以及双方当事人的陈述等在案佐证。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为万能公司起诉要求宏泽公司支付工程款以及资金占用费是否构成重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：后诉与前诉的当事人相同，后诉与前诉的诉讼标的相同，后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。首先，后诉即本案诉讼与前诉即成都市中级人民法院（2015）成民初字第2492号民事判决和四川省高级人民法院（2017）川民终665号民事判决所涉案件诉讼当事人相同；其次，后诉诉讼标的与前诉诉讼标的均是建设工程款；再次，虽然万能公司在后诉诉讼请求中增加了要求宏泽公司支付3%的质保金部分，但后诉与前诉的诉讼请求仅仅是工程款金额上的变化，其实质的诉讼请求仍然是要求宏泽公司支付拖欠工程款，即后诉与前诉的诉讼请求相同。且，前诉已认定双方实际履行的是2012年9月26日签署的《建设工程施工合同》，由于2015年2月5日的《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》不是对万能公司实际施工内容的结算，双方对万能公司实际施工的内容并未进行结算，在经一审法院向万能公司作出释明，万能公司坚持拒绝对其实际施工工程内容进行造价鉴定的情况下，判决驳回万能公司的诉讼请求。万能公司不服该判决提出上诉后，四川省高级人民法院在二审程序中审查认定2015年2月5日的《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》无法反映万能公司与宏泽公司关于工程价款结算的真实意思表示，在向万能公司释明并询问在不采信《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》效力的情况下，是否申请造价鉴定，万能公司坚持不进行造价鉴定，四川省高级人民法院判决驳回了万能公司的上诉。之后万能公司的再审申请也被最高人民法院予以驳回。现万能公司在后诉中仍以2015年2月5日的《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》为依据要求对万能公司实际施工的内容进行结算，该后诉诉讼请求在实质上否定了前诉的裁判结果。综上，万能公司在本案的起诉应认定为重复起诉。万能公司申请对万能公司与宏泽公司于2015年2月5日形成的《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》进行司法鉴定，因该结算书是以双方2012年11月15日签订的《建设工程施工合同》为依据作出的结算，而该合同已经被生效裁判文书认定为仅作备案而未实际履行，故对万能公司的鉴定申请亦不予同意。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定驳回万能公司的起诉。 本院认为，本案争议的焦点为万能公司起诉要求宏泽公司支付工程款、资金占用费等与前诉是否构成重复诉讼。在本案中，万能公司以宏泽公司为被告，以2012年11月15日与宏泽公司签订的《建设工程施工合同》这一法律事实和2015年2月5日与宏泽公司就此工程达成《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》协议作为结算依据来主张欠付工程款、资金占用费，一审诉讼中万能公司明确其主张的工程款金额中包括到期的3%的质保金，即本案中万能公司也主张了质保金。在前诉中，万能公司同样基于2012年11月15日签订的《建设工程施工合同》和2015年2月5日与宏泽公司就此工程达成《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》协议主张工程款、资金占用费、质保金等。在前诉中法院已查明上述《建设工程施工合同》和结算协议并非当事人的真实意思表示，不能作为双方的结算依据，经一、二审法院释明，而万能公司坚持拒绝对其实际施工工程内容进行造价鉴定，导致万能公司提供的证据不足以证明宏泽公司欠付其工程款的具体金额和质量保证金的具体金额，故前诉判决驳回其诉讼请求。而本案中，万能公司仍依据上述合同和结算协议同样来主张工程款、资金占用费、质保金，虽相应款项金额有所变化，其诉讼请求与前诉的诉讼请求并无实质上的不同。故本案与前诉是基于同一法律关系，本案的诉讼请求实质欲否定前诉的生效判决。此外，万能公司在本案中提交了《关于2015年2月15日〈西部家电交易中心2#楼竣工结算总价〉中宏泽公司自行委托施工范围价款的结算单》、《交于协商下欠款支付事宜的函》等证据及仍以2012年11月15日签订的《建设工程施工合同》和2015年2月5日《西部家电交易中心2#楼竣工结算总价》协议为依据提出的工程造价鉴定申请，本院认为，上述证据及鉴定申请仅是万能公司为弥补前诉的举证不能而提交，不能证明有新事实的发生。综上，本次诉讼与前诉构成重复起诉，一审法院裁定驳回起诉正确。 综上，万能公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 洪 审 判 员  宋小平 审 判 员  翟旭玫 二〇二〇年五月十五日 法官助理  孙 韬 书 记 员  孙 韬