云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终198号上诉人（原审被告）：陈刚，男，1970年10月11日生，汉族，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：王海，云南云上律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：宋贺月，云南云上律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所：云南省昆明市五华区滇缅大道218号。法定代表人：兰世强，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜汶君，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘胡香，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：胡跃，男，1975年9月15日生，彝族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：张承松，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南吉庆劳务分包有限公司。住所：云南省昆明市五华区红云路天骄北麓28栋304号。法定代表人：陈世云，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘萍，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南康宸地产开发有限公司东川分公司。住所：昆明市东川区凯通路泰隆商厦11楼1107号。负责人：苏建文，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：云南康宸地产开发有限公司。住所：昆明市东川区古铜路1号。法定代表人：苏建友，该公司董事长。上诉人陈刚、中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“十四冶公司”）因与被上诉人胡跃、云南吉庆劳务分包有限公司（以下简称“吉庆公司”）、云南康宸地产开发有限公司（以下简称“康宸公司”）、云南康宸地产开发有限公司东川分公司（以下简称“康宸分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市东川区人民法院（2018）云0113民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈刚、委托诉讼代理人王海及宋贺月、上诉人十四冶公司委托诉讼代理人姜汶君及刘胡香、被上诉人胡跃委托诉讼代理人张承松、被上诉人吉庆公司委托诉讼代理人刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈刚上诉请求:1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院程序性违法。一审中，胡跃申请对其施工面积进行计量鉴定，经法院主持双方当事人摇号选取云南正道司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所以“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的终止鉴定情形”为由，终止鉴定。该鉴定终止理由含糊不清，导致原、被告双方无法采取补正措施。另，对施工面积进行鉴定，只要建筑实体还存在，能做出鉴定意见，如果该鉴定所无法进行鉴定，法院可另行摇号委托鉴定，但法院未重新委托其他鉴定机构进行鉴定。二、一审法院认定事实不清。1.我方对建筑面积的认定不持异议，但是每平方米按11.5元计算不予认可。该单价针对的是已完工程，但涉案工程尚未完工。而云南乾盛司法鉴定中心所载的承包单价是10.85元每平米。2.一审法院未扣减胡跃班组因工程质量问题被罚款以及陈刚另找人来施工的花费费用。3.一审平均分配误工赔偿28571元是错误的，每个人班组人数不一致，不应平均分配。三、一审判决适用法律错误。涉案工程未完工，也未进行验收，一审支持被上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，适用法律错误。被上诉人胡跃针对陈刚的上诉答辩称：一、关于鉴定的问题，我方申请对工程造价进行鉴定，但是在鉴定过程中，经鉴定机构多次通知，陈刚、吉庆公司、十四冶公司多次不予配合，导致本案不能顺利进行鉴定，鉴定机构作了退鉴处理。二、对于云南乾盛司法鉴定中心出具的司法鉴定书，是十四冶公司与吉庆公司之间的结算，陈刚在一审中是不认可的，但现又提到该鉴定书的单价问题。涉案合同与十四冶公司与吉庆公司之间的合同约定计算方法是不一样的，不能作比较。三、对于误工赔偿的问题，是七个班组与各个单位的约定，有会议纪要佐证。综上，请求驳回上诉人陈刚的上诉。吉庆公司针对陈刚的上诉陈述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。十四冶针对陈刚的上诉陈述，一、对于鉴定的事项，认可一审判决；二、对于单价和工程量的问题，是胡跃与陈刚的约定，与我方无关。三、对于赔偿的问题，约定的是工程封顶断水后才能获得赔偿，但涉案工程至今都未封顶断水，故赔偿是没有支付的。四、因涉案合同无效，工程至今未复工，未进行竣工验收。我方同意不应支付工程款。上诉人十四冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定十四冶公司承担涉案工程款付款责任系事实错误。二、一审判决在认定十四冶公司应承担连带责任是适用法律错误。三、一审法院在认定应支付被上诉人胡跃工程款是适用法律错误。陈刚、胡跃、吉庆公司针对十四冶公司的上诉答辩，请求法院依法判决。康宸公司、康宸分公司未到庭发表意见。原审原告胡跃向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告陈刚立即支付原告工程款406740.77元、误工补偿费28571元、原告垫付的隔震层未摊销损失11493元、合同未完成部分预期利润损失190000元，合计636750.77元；2.判令被告吉庆公司和被告十四冶公司对上述债务向原告承担连带清偿责任；3.判令被告康宸分公司在未支付工程款范围内对上述债务承担清偿责任，其不能承担的部分由被告云南康宸公司清偿。一审法院认定事实如下：2013年11月20日，被告康宸分公司与十四冶公司签订《建设工程施工合同》，约定将位于昆明市东川区的康宸商业中心项目工程发包给十四冶公司，工程承包范围为土建工程（包含桩基）给排水工程、电器照明，不包含（土方工程及基坑支护工程、电梯、消防工程……）。合同工期为2013年12月1日到2015年6月31日，580日历天；质量标准：按照国家技术规范、标准、规程及技术要求进行施工且一次性验收合格；合同价款：暂定壹亿肆仟万元（140000000元）。2013年6月30日，吉庆公司与被告十四冶公司签订《建筑工程施工劳务分包施工合同》，约定十四冶公司将上述项目部分工程承包给吉庆公司，双方还就承包范围、工期、计量及工程结算、违约责任等事项进行了约定。2014年6月15日，陈刚与原告胡跃签订《建设工程外架劳务班组分包合同》，约定将上述劳务分项外架班组部分分包给胡跃，承包方式为：单价分项按建施图上所标建筑面积总面积包干（隔震层不计工程量，摊销在其他部分建筑面积内），承包单价为11.5元／㎡；分包工作期限为项目开工至项目结束，双方还就工程质量标准及工作内容、付款方式、劳务分包人责任、项目文明施工和安全违章管理制度等进行约定。原告胡跃随即组织工人进场施工，负责该项目第一、二、三、四、五幢楼外架劳务部分。康宸分公司未按合同约定支付进度款，涉案工程几次停工。2015年4月20日，康宸公司召开会议，胡跃、陈刚等参加此次会议，并形成会议纪要：“……四、误工费问题。封顶断水后甲方（即康宸公司）补给20万元误工费……六、复工时间：2015年4月25日。”接康宸公司通知，十四冶公司于2015年4月25日恢复施工，2015年8月23日再次停工，未再复工，经双方对账确认，涉案工程造价确定为104771197.137元。后康宸分公司、康宸公司将涉案工程交由他人施工，至今尚未完工。云南省昆明市中级人民法院于2018年10月9日判决解除十四冶公司与康宸分公司签订的《建设工程施工合同》，双方当事人不服判决均向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院（2019）云民终194号生效民事判决书判决维持解除合同一项，并依法改判康宸分公司、康宸公司支付十四冶公司工程款51568730.49元。施工期间，胡跃预支款项共计680800元。另查明，李超系吉庆公司驻工地负责人。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案被告陈刚借用吉庆公司名义承包涉案工程，其与原告签订《建设工程外架劳务班组分包合同》无效，但原告胡跃已按约定组织工人对负责的外架劳务部分进行施工，被告陈刚应按约定及时支付原告相应工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“……分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”十四冶公司将工程转包给吉庆公司，吉庆公司又违法将工程转包给无施工资质的陈刚，故吉庆公司、十四冶公司应与陈刚对原告承担连带支付责任；被告康宸分公司作为发包人，应与康宸公司在欠付的工程款范围（51568730.49元）内对原告胡跃承担连带支付责任。原告胡跃所主张的款项，一审法院评判如下：一、实际施工工程款：1.原告主张实际完成的建筑面积为84534.85㎡，但未提交充分证据予以证实，一审法院按被告陈刚当庭自认的84145.3㎡予以确认，双方约定的合同单价为11.5元/㎡，即应付工程款为84145.3㎡×11.5元/㎡=967670.95元。2.零星工程与临时用工115390元，一审法院依证据确认99个工，酌定180元/工，即180元/工×99工=17820元。二、误工赔偿28571元，按一审法院已采信的云南乾盛司法鉴定中心鉴定意见书劳务人工费及索赔费用计算汇总表第三项中“封顶断水业主一次性补贴费用20万元”，故原告等七个班组平均分配即28571元。三、工程量减少造隔热层未摊销损失11493元，双方合同明确约定“隔震层不计算工程量，摊销在其他部分建筑面积内”，原告的该主张无事实依据，一审法院对该费不予确定。四、合同未能完成部分预期利润190000元，双方合同并未约定，原告的该项费用无事实依据，一审法院不予确定。综上，原告应得款项为：967670.95元＋17820元＋28571元=1014061.95元，减去已付款680800元，原告胡跃还应获得333261.95元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法总则》第六十条、第七十四条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第九条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告陈刚于本判决生效后十日内支付原告胡跃工程款等共计333261.95元；二、被告云南吉庆劳务分包有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司对本判决第一款债务承担连带支付责任；三、云南康宸地产开发有限公司东川分公司、云南康宸地产开发有限公司以欠付工程款51568730.49元为限额对本判决第一款债务承担连带支付责任；四、驳回原告胡跃的其他诉讼请求。二审中，陈刚提交以下新证据：一、工资统计表；二、胡跃班组预支款项统计；三、工资结算单；四、《收条》、康宸商业中心工人工资支付情况表。胡跃质证认为，对证据四认可，其他都不予认可。其他当事人未发表质证意见。本院认为，因证据四胡跃予以认可，本院对证据四的真实性予以确认；对其他证据，系陈刚单方制作的材料，本院不予确认；陈刚提交该组证据系欲证明其向胡跃预支款项不是一审确认的680800元，而是686800元，但是并未提交全部的已付款证据，不能证实其观点。二审经审查确认的案件事实与一审一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、涉案工程造价应如何确定？二、十四冶公司是否应对涉案工程款承担连带支付责任？本院认为，一、涉案工程造价应如何确定的问题。首先，陈刚挂靠于吉庆公司获得涉案工程，以个人名义与胡跃签订了《建设工程外架劳务班组分包合同》，因双方均无相应的施工资质，该合同无效。因涉案工程停工后，至今尚未完工，但各方当事人对涉案工程并未提出质量异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈刚应向胡跃支付工程款。其次，对于工程款应如何确定的问题。一审中，胡跃主张工程造价按照合同约定的包干单价乘以施工面积计算。陈刚上诉主张该单价不能按照合同约定单价计算的问题，因胡跃所施工内容是搭建脚手架，虽然工程未完工，脚手架已经拆除，但是未完工的原因并不是胡跃原因造成，故一审按照合同约定单价计算并无不当。对于施工面积的问题，因在二审中陈刚对一审确认的施工面积亦表示认可，故一审按照合同约定单价和双方无异议施工面积确认本案工程造价并无不当，本院予以维持。对于陈刚上诉主张本案具有鉴定基础可进行鉴定的观点，因一审陈刚不认可涉案工程的施工面积，胡跃遂申请对涉案工程的施工面积进行鉴定，但是由于陈刚、吉庆公司拒不配合进行鉴定，导致鉴定机构退鉴处理，其已放弃反驳胡跃所主张的工程造价的权利，故本院对陈刚请求鉴定的申请，本院不予准许。此外，陈刚在庭审中提出对零星工程与临时工计量不予认可，经审查，李超在确认工时的单据上签字包括了另外了43.5个工时的计量，并不是陈刚所述的仅是对其中55.5个工时的确认，故对陈刚的该主张不予支持。最后，陈刚上诉主张应扣减胡跃班组因工程质量问题被罚款的款项，因没有合同依据，本院不予支持；对于陈刚另找人来施工所花费费用是否应扣除的问题，陈刚仅提交其自行制作的工资结算单证明其观点，未举证证实费用实际产生且是胡跃原因造成，本院不予支持。陈刚还上诉主张误工赔偿不应按照七个班组平均分配，应当根据人头进行分配的观点，根据康宸公司召开会议形成的《会议纪要》的内容看，并未约定具体分配的方式，一审按照七个班组平均分配并无不当，本院予以维持。二、十四冶公司是否应当对涉案工程欠款承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该发包人应指业主方即康宸公司、康宸分公司，故一审判决十四冶公司、吉庆公司承担连带责任有所不当，但吉庆公司对此并未提出上诉，本院予以尊重，对于十四冶公司的上诉请求，本院予以支持。综上，上诉人陈刚的上诉请求不成立，本院依法不予支持；上诉人十四冶公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市东川区人民法院（2018）云0113民初132号民事判决第一、三项，即“一、由被告陈刚于本判决生效后十日内支付原告胡跃工程款等共计333261.95元；三、云南康宸地产开发有限公司东川分公司、云南康宸地产开发有限公司以欠付工程款51568730.49元为限额对本判决第一款债务承担连带支付责任”；二、撤销云南省昆明市东川区人民法院（2018）云0113民初132号民事判决第二、四项，即“二、被告云南吉庆劳务分包有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司对本判决第一款债务承担连带支付责任；四、驳回原告胡跃的其他诉讼请求”；三、云南吉庆劳务分包有限公司对陈刚欠付胡跃的333261.95元工程款承担连带支付责任；四、驳回胡跃的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10168元，由胡跃承担3869元，由陈刚、云南康宸地产开发有限公司东川分公司、云南康宸地产开发有限公司承担6299元；二审案件受理费6299元，由陈刚承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  蔡芸审判员  李希审判员  李娜二〇二〇年五月十二日法官助理李莹书记员王崟榕