山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终34号 上诉人（原审被告）：高密市煜翔房地产开发有限公司，住所地高密市柴沟镇柴沟村，统一社会信用代码：9137078558191837X7。 法定代表人：陶来秋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王帅，山东文信律师事务所实习律师。 委托诉讼代理人：杨丽，山东文信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李铭，男，1984年7月19日出生，汉族，住高密市。 委托诉讼代理人：曲朝丽，山东国宗律师事务所律师。 原审被告：陶来秋，男，1965年8月17日出生，汉族，住高密市。 上诉人高密市煜翔房地产开发有限公司（以下简称：高密煜翔公司）因与被上诉人李铭、原审被告陶来秋民间借贷纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高密煜翔公司上诉请求：1.改判高密煜翔公司不承担还款责任（降低还款金额至9196774元）；2.上诉费用由李铭负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，认定本案借款合同已经实际履行的证据不足。一审判决系以高密煜翔公司对李铭所提交证据的真实性无异议为由，判决高密煜翔公司承担还款责任，但是，高密煜翔公司对李铭所提交证据系本公司出具这一真实性无异议，并非认可双方的债权债务关系存在。鉴于民间借贷合同系实践性合同这一特征及司法实践，李铭应该提交其实际履行借款合同的相关证据。一审中，李铭对此没有提交证据，一审法院据以认定高密煜翔公司承担还款责任，证据不足。2.一审判决适用法律错误。一审判决认定“被告提交的合作协议中关于甲方保证乙方投资及投资收益不受损失的约定，无论项目盈亏，原告均收回投资及收益，说明双方非合伙投资关系，双方为借贷关系。”由此确定高密煜翔公司承担还款责任。一审判决的认定，适用法律明显错误：（1）双方对李铭投资利益的保证，仅仅是对盈亏方式的约定。高密煜翔公司保证李铭的投资，是自愿承担风险，是对民事权益的处分。因此，不能由此否认合作协议的性质。一审过程中，李铭提交了支付工程款、材料款的证据，由此可以确认双方之间是合作关系而非民间借贷关系。鉴于该项目目前并未结束，李铭无权要求收回投资。(2)即使本案双方系民间借贷关系，李铭的诉讼请求也不应该得到支持。本案中，如果认定双方当事人之间系民间借贷合同关系，那么，高密煜翔公司为其出具的工程款、材料款的收据就视为借款，李铭对上述借款已经实际履行应该承担举证责任，而其一审过程中没有对此提交证据。同时，如果本案系民间借贷合同，那么，李铭就是职业放贷人，一审过程中提到的聂桂臻、管日美等人仅仅是李铭涉及的面向社会筹集资金的冰山一角，对李铭的利息请求，不应该支持。 李铭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.就借款本金14250000元，答辩人在一审中提交了银行交易记录，且高密煜翔公司先给答辩人出具收据，后又给答辩人出具新的借据后将原先的收据作废，若果如其陈述的并未实际履行出借，则其不可能再次给答辩人出具借据，双方之间的银行流水记录更加无法解释。2.在双方的合作协议中，约定了答辩人的投资及投资收益不受损失，无论盈亏，答辩人均可收回投资及收益，该约定不符合投资收益中合作双方应当利润共享、风险共担的法律规定，因此，双方之间实为借贷关系。3.答辩人的出借行为不具有经常性，出借的资金也是自有的合法资金，利息约定及结算均符合法律规定，完全不具备职业放贷人的法律特征。 陶来秋既未到庭应诉亦未提交书面的陈述意见。 李铭向一审法院起诉请求判令陶来秋、高密煜翔公司返还其借款19520000元及利息，并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：高密煜翔公司系房地产开发企业，自2012年起，因资金周转多次向李铭借款，用于支付工程款，借款时为李铭出具借据或工程款单据（李铭将借款本金直接给付施工方、单据注明工程款项）。2015年3月15日，双方进行了结算，陶来秋为李铭出具了23770000元的借据一份，并在借据中注明：宫奇的帐包括之内，陶来秋之前的借据全部作废，款项已打入指定账户。 另查明，2014年，高密煜翔公司以其楼房顶账的形式替李铭偿还了宫奇借款4250000元（高密煜翔公司主张4600000元）。李铭释称，在代其偿还宫奇借款时，高密煜翔公司撤回了相应的部分借据，尚有借款时的借据及工程款单据56份，数额为11300000元。 一审法院认为，（一）综合双方当事人陈述及双方提交的证据，能够确定双方当事人之间存在民间借贷法律关系，且双方的民间借贷行为未违反法律法规的强制性规定，合法有效。高密煜翔公司欠李铭的借款及合法利息，理应偿还。根据2012年至2013年期间的借据及工程款单据，陶来秋于2015年3月15日重新为李铭出具的结算借据及借据中注明的款项已转入指定账户，双方当事人之间的银行交易记录等，李铭已经将借款本金给予高密煜翔公司，借款数额应当以借款时出具的借据及工程款单据上注明的数额为准。陶来秋虽为李铭出具23770000元的借据，但从李铭关于“借款本金为14250000元、被告替原告偿还宫奇借款4250000元后撤回部分借据后尚有未撤回的借据及工程款单据共计11300000元”的陈述来看，高密煜翔公司应尚欠李铭借款本金11300000元未还；从李铭陈述的情况看，高密煜翔公司替其偿还宫奇借款4250000元，撤回单据的数额应为2950000元，加上2950000元的借款利息（两年左右利息），总额亦应为4250000元左右，与李铭陈述的事实基本相符；据此，法院确认高密煜翔公司尚欠李铭借款本金11300000元未还。（二）根据2015年3月15日的借款借据注明的利息情况（月利率2%）、双方当事人关于利息的陈述，借款时双方约定的利率超出了2%，对于李铭主张的利息损失，可从出借之日起按月利率2%计算；李铭主张自2013年7月1日起按月利率2%计算利息，属权利自由处分，法院予以确认。对于债务人已经偿还的2103226元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应视为支付涉案借款的利息。（三）高密煜翔公司提交的投资合作协议中关于“甲方仍保证乙方的投资及投资收益不受损失”的约定，无论项目盈亏，李铭均收回投资及收益，说明双方当事人之间非合伙投资关系，结合高密煜翔公司为李铭出具的借据等，双方为借贷关系，对高密煜翔公司的相关辩论意见，法院不予采信。（四）从双方陈述及双方提交的证据来看，陶来秋在借据上署名的行为系职务行为，在本案中不承担偿还责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告高密市煜翔房地产开发有限公司偿还原告李铭借款本金11300000元及利息损失（以借款本金11300000元为基数，自2013年7月1日起至被告实际付款之日止，按月利率2%计算；被告已付的2103226元从上述利息中予以扣除），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138920元、减半收取69460元，由被告高密市煜翔房地产开发有限公司负担44800元，原告李铭负担24660元；财产保全费5000元，由被告高密市煜翔房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 高密煜翔公司举证、拟证明如下：1.提交自山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初4899号案卷中调取的高密煜翔公司与李铭之间借款及还款的银行流水目录一份，拟证明高密煜翔公司共收到李铭转款1444000元，高密煜翔公司共还款3603226元（包含工程款）；2.提交山东省高密市人民法院（2012）高法执字第327-1号民事裁定书一份，拟证明：李铭作为职业放贷人，与其他不特定的当事人之间存在民间借贷关系。 李铭质证称，1.证据一与本案无关，且没有单位盖章及签字，只是高密煜翔公司打印的，没有证据效力；该证据只是李铭与陶来秋之间的款项来往记录，李铭大部分的款项是以工程款的名义打入了高密煜翔公司指定的账户中；该证据显示的从陶来秋账户打入李铭账户的款项，并非还款，而是陶来秋自李铭处购买酒水、茶叶等物品的货款。2.对证据二的真实性没有异议，但对高密煜翔公司的拟证明事项有异议，仅凭该份裁定书，不足以证实李铭系职业放贷人。 对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点问题是：1.就本案所诉款项，高密煜翔公司与李铭之间系民间借贷关系，还是合作投资关系；2.若双方系民间借贷关系，本案所诉借款有无实际交付，一审判决认定的债权债务数额是否合法有据；3.李铭是不是职业放贷人，其本案中的利息请求，应否支持。 关于第一个焦点问题。首先，高密煜翔公司主张其与李铭之间系合作投资关系的证据是双方于2012年5月17日签订的《合作建设协议》，该协议虽名为合作建设，但根据其内容约定，李铭从卖房款中直接收取投资及投资收益至收回，当取得商品房预售许可证后所有卖房款不足以收回投资及投资收益时，不足部分由高密煜翔公司承担，并由高密煜翔公司在取得预售许可证后一个月内支付给李铭至支付完为止，且特别约定“乙方有权随时终止本协议，甲方仍保证乙方的投资及投资收益不受损失”。从前述约定看，无论项目盈亏，李铭均收回投资且有收益，这显然不具备投资关系中必备的投资人须负担投资风险的特征。其次，李铭就其主张的双方系民间借贷关系，有双方事后经对账形成的借据为证。故，一审判决认定高密煜翔公司与李铭之间系民间借贷关系，证据更加充分，本院亦予以确认；对高密煜翔公司主张的合作投资关系，因证据不足，本院亦不予支持。 关于第二个焦点问题。高密煜翔公司出具的2012年至2013年期间的借据及工程款单据，陶来秋于2015年3月15日重新为李铭出具的结算借据，双方当事人之间的银行交易记录等，相互印证，足以证实李铭本案所诉借款已经实际交付。一审判决据此认定的债权债务数额，依据充分，本院亦予以确认。高密煜翔公司对案涉借款交付与否的质疑，与其向李铭出具的相关债务凭证的记载相悖，本院不予采纳。 关于第三个焦点问题。高密煜翔公司提交的证据，不足以证明李铭系职业放贷人，其以李铭系职业放贷人为由主张不应支持李铭的本案利息请求，依据不足，亦无法获得本院支持。一审判决支持李铭的利息请求，并无错误。 综上所述，高密煜翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费138920元，由上诉人高密市煜翔房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年五月六日 书记员  李昱萱