山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1216号 上诉人（原审被告）：潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司，住所地:山东省高密市康成大街（东）2166号。 法定代表人：毕克山，总经理。 委托诉讼代理人:楚晓玲,山东蓝诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：平度市引黄济青建筑安装工程公司，住所地:山东省潍坊市胜利东街195号求是大厦1603室。 法定代表人：李京江，总经理。 委托诉讼代理人:叶晓骏,山东求是和信律师事务所律师。 原审被告：青岛天和兄弟投资集团有限公司，住所地:青岛经济开发区井冈山路566号一层。 法定代表人：戚永革，总经理。 委托诉讼代理人：戚淑华，女，1954年1月3日生，汉族，公司职工，住青岛市市南区吴县。 原审被告：张明伟，男，1977年10月10日出生，汉族，居民，住山东省高密市。 原审被告：戚哲，男，1983年2月1日出生，汉族，居民住山东省青岛市开发区。 上诉人潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司(简称天和思瑞公司)因与被上诉人平度市引黄济青建筑安装工程公司（简称引黄济青建安公司）及原审被告青岛天和兄弟投资集团有限公司（简称天和兄弟公司）、张明伟、戚哲建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天和思瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判按约定以房屋抵顶工程款；2.上诉费由引黄济青建安公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。劳动保险费用应上缴劳保管理部门，不存在向施工单位支付的情况；根据建人（1996）512号文件，劳动保险费的相关规定如下：一是收缴部门是地方建设行政主管部门，二是收取原则是“以支定收，留有积累，以丰补欠。劳保费根据实际情况拨付后节余的部分列入劳动保险费积累金，并非全额拨付，三是对不交、少缴、漏缴的“除补缴外，应交纳一定数额的滞纳金”，四是拨付办法第十二条“对本地区的施工企业，由当地劳保费管理机构根据施工企业劳动保险费用支出情况和劳保费实际收取情况，从扣除风险积累金、上解调剂金和管理服务费的劳保基金中调剂拨付劳保费给施工企业。”可见劳保费用的支付是有条件的，并非全额拨付。天和国际大饭店1#工程竣工于2011年，于2012年办证，适用于该文件，劳动保险费由施工企业根据劳动保险费的支出情况从劳保基金中调剂拨付，未拨付部分列入劳动保险费积累金。一审认定“劳动保险费用按照工程总从价款的2.6%支付，应为145420.06元”，属认定事实错误，适用文件错误。2、一审判决认定7号楼1单元502房间已经被高密市人民法院查封，无法办理产权交接手续属认定事实错误。该房屋被引黄济青建安公司查封，无其他查封人员，无法办理产权交接手续的原因是基于引黄济青建安公司自己的查封造成的。一审中，天和思瑞公司多次要求引黄济青建安公司提供产权人，按照《置换协议》约定办理交房手续，但引黄济青建安公司拒不办理。二、一审适用法律错误。本案的置换协议是诺成性合同，而非实践性合同。置换协议的内容真实合法，无违反法律的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，自成立时生效。“置换协议”中明确约定“至此乙方为甲方1#楼建筑安装、2#、3#总包管理费等各项工程款项全部结清。”这是以房抵债新债务的形成，即在这个“置换协议”履行完毕之前，债权人不能要求履行旧债务。根据置换协议的约定：乙方给甲方开具项目发票，甲方给乙方开具房款收据，乙方提供业主证明，甲方一次性办至乙方指定的户主名下。但引黄济青建安公司不想履行该置换协议，既不开具发票，亦不提供业主证明。自2011年7月21日结算并签订置换协议确认工程款全部结清至今，引黄济青公司从未就协议向我方提出过任何请求。且在一审中我方要求按约定交付房屋，引黄济青建安公司拒不接收。在《置换协议》有效且不存在不能履行的情况下，应先履行《置换协议》，而不是恢复原债务的履行。《工程结算审核定单》中并没有规定延期支付工程款的法律责任。在2011年7月21日的《置换协议》中双方明确约定“......等各项工程款项全部结清”，在《置换协议》未履行完毕情况下，更不应该支付利息。 引黄济青建安公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 引黄济青建安公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天和思瑞公司向引黄济青建安公司支付所欠工程款2608793元以及利息（自2011年6月21日起以2608793元为基数按照银行同期贷款利率计算至款项实际付清之日止，到2019年3月18日已产生利息118,225.44元）2、判令天和兄弟公司、戚哲、兰晓东、张明伟对上述债务在减资额范围内承担补充清偿责任；2.诉讼费、保全费等相关费用由天和思瑞公司、天和兄弟公司、戚哲、兰晓东、张明伟承担；3.依法判令天和思瑞公司向引黄济青建安公司支付劳动保险费用145420.06元。 一审法院认定事实：引黄济青建安公司与天和思瑞公司于2009年签订《建设工程施工合同》，约定由引黄济青建安公司负责承建天和思瑞公司开发的，位于高密巿康成大街以南、曙光路以东的潍坊的土建、安装工程，合同价款以最终实际结算值为准。合同签订后，引黄济青建安公司依约进行施工。工程竣工后，引黄济青建安公司与天和思瑞公司进行实际结算，并于2011年6月21日签订《工程结算审核定单》，确认引黄济青建安公司工程款总额为5593079.42元。劳动保险费用按照工程总价款总额的2.6%支付，应为145420.06元。2011年7月21日，引黄济青建安公司与天和思瑞公司就拖欠的2608793元工程款签订《置换协议》。协议约定：天和思瑞公司以其开发的天和国际小区8号楼2单元303房间、7号楼1单元502房间、10号楼6号车库抵顶欠引黄济青建安公司的2608793元工程款，天和思瑞公司将10号楼13号车库赠送引黄济青建安公司。房屋置换手续办理时间：天和思瑞公司根据项目合同中付款条款规定为引黄济青公司办理房屋置换手续，项目验收决算后办理房屋交房及产权确认手续，之前办理房款和工程对价手续。该协议签订后，双方办理了房款和工程对价手续，房屋交房及产权确认手续一直未办理。7号楼1单元502房间已经被高密市人民法院司法查封，无法办理产权交接手续。8号楼2单元303房间、10号楼6号车库无查封。庭后调解过程中，天和思瑞公司表示可以用其公司开发的其他楼房抵顶工程款，但双方未达成一致意见。 2014年12月17日，天和兄弟公司、戚哲、兰晓东、张明伟共同签订《关于对天和思瑞公司减少注册资本债权债务清偿及担保情况的说明》一份，内容为“天和思瑞公司于2014年12月17日在本公司召开股东会议，全体股东一致同意减少注册资本至4200万元，此次减资4000万元，由股东天和兄弟公司、兰晓东、戚哲减持，原公司股东张明伟持股情况不发生变化。按照《公司法》的有关规定，我公司于2014年10月31日在《联合日报》刊登了减资公告，并于同日书面通知所有债权人。截止2014年12月17日无债权人向我公司提出债权债务清偿及担保要求。我公司现依据有关法律法规办理减少注册资本手续。公司减资前的债权债务均已清理完毕，若出现漏债由全体股东承接，一切法律后果由全体股东共同承担。”天和兄弟公司、张明伟、兰晓东、戚哲四股东在该说明上盖章或签字。减资前天和思瑞公司注册资本是8200万元，其中张明伟4200万元，天和兄弟公司1650万元，戚哲150万元，兰晓东2200万元。减资后，天和兄弟公司、戚哲、兰晓东全部退出股东身份，由张明伟一人持股。减资时天和思瑞公司无证据证明已书面通知引黄济青建安公司，且对公司减资前的债权债务进行了清理，并编制了资产负债表。 一审法院认为，引黄济青建安公司与天和思瑞公司签订的建设工程施工合同及工程审核定单意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，引黄济青建安公司与天和思瑞公司均应按约定履行自己的合同义务。工程施工完毕后，引黄济青建安公司与天和思瑞公司确认工程结算净值为5593079.42元，至2011年7月21日未履行的工程款为2608793元。 天和思瑞公司与引黄济青建安公司签订置换协议，以其开发的天和国际小区8号楼2单元303房间、7号楼1单元502房间、10号楼6号车库抵顶欠引黄济青建安公司的2608793元工程款，并将10号楼13号车库赠送引黄济青建安公司。 一审法院认为，置换协议实际是以物抵债协议。以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。以物抵债实为以他物替代清偿，为实践性法律行为，除了要有债务人的给付行为外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。本案中，双方之间存在的是建设工程施工合同关系，双方达成以物抵债协议后，天和思瑞公司并未向引黄济青建安公司交付房屋，引黄济青建安公司也没有受领。故本案以物抵债协议尚未生效。后抵债房屋又被法院查封。据此，在约定用商品房抵顶工程款履行不能的情况下，天和思瑞公司应支付引黄济青建安公司工程款并承担相应利息损失。对天和思瑞公司辩称本案已超出诉讼时效期间的理由，法院不予采信。 天和思瑞公司于2014年12月17日将公司注册资本进行了减持，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单，并于作出减资决议之日起十日内通知债权人。同时在《关于对天和思瑞公司减少注册资本债权债务清偿及担保情况的说明》中，四股东明确约定全体股东对漏债共同承担。天和思瑞公司无证据证明已将减资公告书面通知了引黄济青建安公司，且对公司减资前的债权债务进行了清理，并编制了资产负债表，因此应承担举证不能的法律后果。天和兄弟公司、戚哲应在减资范围内对天和思瑞公司的债务承担补充清偿责任。张明伟未减资，不应承担补充清偿责任。 对引黄济青建安公司要求天和思瑞公司支付劳动保险费用145420.06元的请求，法院认为，劳保费本应由建设单位交给劳保费管理部门，劳保费管理部门再统一向施工单位拨付、调剂。但目前工程已完工并交付使用，劳保费作为引黄济青建安公司公司的实际支出，其实质属于工程款项，因此天和思瑞公司公司应向引黄济青建安公司公司支付，对该请求予以支持。 引黄济青建安公司撤回对兰晓东的起诉，是对自己权利的处分，不违反法律规定，予以准许。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条、第一百四十四条规定，判决如下：一、潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司支付平度巿引黄济青建筑安装工程公司工程款2608793元及利息（以2608793元为基数，自工程结算日即2011年6月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司支付平度巿引黄济青建筑安装工程公司劳动保险费用145420.06元；三、青岛天和兄弟投资集团有限公司、戚哲对上述债务在减资额范围内承担补充清偿责任；四、驳回引黄济青建安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38323元，财产保全费5000元，由潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司负担，青岛天和兄弟投资集团有限公司、戚哲按减资比例负担。 本院二审期间，天和思瑞公司提交证据：1.《关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的通知》，2.鲁建办字（2016）21号文件，3.《关于印发建筑企业养老保障金财务管理办法的通知》，4.《关于调整建筑企业养老保障金拨付等级》，5.司法案例一宗。以上证据证明建筑企业养老保障金系行政部门向建设单位收取，统一向施工企业拨付，是否拨付需要审批，数额不确定，不能通过法院判决的方式代为对帐支付。6.查询声明一份，证实天和思瑞公司代理人到房屋管理部门查询，涉案天和国际7号楼1单元502室除引黄济青建安公司查封外，未有其他申请人申请查封。7.《置换协议》一份，证实双方签订《置换协议》后，双方的债权债务全部结清，引黄济青建安公司不应再反悔。引黄济青建安公司质证意见：证据1-4的真实性无异议，证明目的不认可。建筑企业养老保障金应由建设单位承担，属于工程款范畴。证据5不能认定为有效证据。对证据6不认可，证据7并非新证据。 本院认为，以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。以物抵债协议签订后，原债务并未消灭，在原债务人未实际履行债务的情况下，债权人有权要求债务人履行原债务。2011年7月21日引黄济青建安公司与天和思瑞公司签订的《置换协议》实质上是以物抵债协议，天和思瑞公司以其开发的天和国际小区楼盘抵顶欠引黄济青建安公司的2608793元工程款。该协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效协议，双方均应履行协议内容。但《置换协议》签订后，天和思瑞公司至今未履行协议内容，向引黄济青建安公司交付置换协议约定的房屋并办理产权转移手续。天和思瑞公司主张引黄济青建安公司未提供买受人信息以办理房产转移登记，导致无法向引黄济青建安公司交付房屋，但天和思瑞公司对该主张未提交证据予以证实。《置换协议》签订至引黄济青建安公司提起本案诉讼已达八年之久，引黄济青建安公司的工程债权一直未得到清偿，《置换协议》的签订目的未能实现，故引黄济青建安公司请求天和思瑞公司偿还2608793元工程款及相应利息的诉求合法有据,予以支持。 综上所述，天和思瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38323元，由上诉人潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年五月十日 书记员  田 然