河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1272号 上诉人（原审被告、反诉原告）：胡增良，男，1967年11月5日出生，汉族，住河北省邯郸市武安区。 委托诉讼代理人：王玉祥，河北玉塔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：高泰，男，1998年3月24日出生，汉族，住河北省保定市。 委托诉讼代理人：李达，河北佳篷律师事务所律师。 上诉人胡增良因与被上诉人高泰建设工程合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡增良上诉请求：1、要求二审法院撤销武安市人民法院（2019）冀0481民初2675号民事判决书，依法改判为驳回被上诉人高泰的诉讼请求，责令被上诉人高泰返工重做雕塑，费用自理；2、一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是承揽合同，而不是建设工程合同，但一审法院却认定为建设工程合同，适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属法律适用错误；二、本案在开庭时，被上诉人和合议庭没有在庭审时放被上诉人的所有的偷录的通话录音、现场录音、谈话录音等视听证据，也没有在庭下组织放听，故上诉人不知被上诉人整理出的上述书面视听材料和被上诉人的原始录音、提供的复制录音是否一致？是否由删除片段情况？但一审法院却据此作为雕塑验收的定案依据，这违反《民诉法》68条证据应当在法庭上出示和最高院《民诉法解释》103条的规定，该偷录的证明验收的录音证据是违法的证据，目的就是要掩盖被上诉人偷工减料的事实，让上诉人按原合同价款给付被上诉人，严重侵害上诉人的合法权益，根据最高院《民诉法解释》106条规定，该证据不得作为认定案件事实的根据。再者就是，承揽加工工程能通过偷录电话录音、谈话录音、现场录音进行验收吗？验收涉及到承揽人提供所用材料的质量证明、购买材料的数量和价款发票、技术资料、承揽工程变更和承揽工程款的变更等，定做人才能验收。但本案中，被上诉人至今未向上诉人提供任何该承揽工程完工让验收的材料；三、上诉人在2019年4月19日，给了被上诉人5000元后，有人说雕塑作的和原来说的不一样，上诉人才拿出双方的雕塑加工承揽合同和雕塑模型去现场比对，才知道雕塑作的和合同约定的完全不一样，被上诉人进行了大量的偷工减料，想牟取不法利益。随即上诉人电话告知被上诉人，要求协商解决或返工重做，但被上诉人不返工重做，还要求上诉人按原合同价款给付被上诉人，上诉人不给付，被上诉人诉至法院。这些通话录音上诉人没有录音，因对被上诉人不利，被上诉人没有给提供；四、《合同法》261条规定，承揽人完成工作的，应当向定做人交付工作成果，并提供必要的技术资料和有关质量证明，定做人应当验收该工作成果，但被上诉人未向上诉人提供任何承揽工程资料，定做人想验收也无法进行验收，更何况被上诉人作的雕塑和双方约定的完全不同呢？被上诉人不提供材料的目的，就是为了糊弄上诉人，瞒哄过关，损害上诉人的合法利益。《合同法》262条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人重做，故二审法院应支持上诉人的上诉请求；五、该雕塑工程没有进行验收的理由主要有：(1）本案在一审时，被上诉人说该雕塑工程已被有关单位验收，申请法院去多个单位进行调查取证，但一审法院没有得到一点验收该雕塑的材料，这证明该雕塑没有被有关单位验收；(2）根据合同相对性原则，该雕塑只能由上诉人验收，而不能由其他方验收，再说其他方也没有验收；(3）该雕塑说白了，就是武安市和涉县交界处的一个路标，不存在被上诉人已交付上诉人，上诉人使用的问题；(4）被上诉人至今未向上诉人提供任何雕塑的材料，特别是材料的材质单和材料的质量合格证明，按《合同法》261条的规定，上诉人无法进行验收，而不是上诉人不验收；(5）被上诉人偷录的录音是非法证据，目的是严重侵害上诉人合法利益，不能作为雕塑验收的根据；(6)130万元的加工承揽工程，不可能进行口头验收，因验收涉及到材料质量、数量、价款证明，技术资料，合同约定的雕塑的尺寸、造型、价款，合同变更后的雕塑的尺寸、造型、价款，等等，也不可能雕塑尺寸、造型变了，雕塑的价款不变；(7）上诉人根本就没有想到被上诉人不按双方合同约定的雕塑的尺寸、造型进行加工承揽，而擅自偷工减料做一个与合同约定完全不同尺寸、不同造型的雕塑；(8）雕塑没有进行验收，上诉人就没有雕塑没验收的材料可提供，而一审法院却说上诉人提供的不验收的证据不足，这显然是错误的。由上述理由可见，一审法院认定该雕塑变更，达成合意，进行了验收是错误的；六、一审判决认定事实错误的地方还有以下几个方面：(l)质保期一年，是指被雕塑工程完工、验收合格、交付上诉人后的一年，并不是指雕塑完工后的一年，而一审法院却将雕塑的质保期一年认定为完工后的一年；(2）《武安市与涉县交界雕塑加工合同》附件中的模型图是一个模型图，所有的立管都互不交叉，即标“武安”字样的模型图，加工承揽合同不可能不定准定做物品的模型图，就让承揽人自己选择去做，因为承揽合同中定做的物品不同，价格就不同。而一审法院却认定签订合同的附件中的模型图是两个模型，合同所附模型自始至终没有确定；(3）没有任何证据证明上诉人让被上诉人将雕塑竖管不交叉做成交叉形状、上下椭圆间30米高做成26.54米高，而不动原合同价款，但一审法院却认定是上诉人让被上诉人这样做的，显然有点武断；(4）该雕塑工程既认定被上诉人说的算避雷针是32米，不算避雷针即上椭圆至下椭圆的高度是27.5米，又认定上诉人所说的上椭圆至下椭圆的高度26.54米，这显然是错误的，因雕塑现在的高度只有一个，不可能有两个；(5）被上诉人偷录的上诉人和被上诉人的录音中上诉人所说的验收，没有提雕塑，是指该小公园工程中土建工程的验收，不是指雕塑的验收，没有那个工程验收能口头完成，也没有那个承揽工程能口头变更，达成合意，而不动原合同价款，不补变更协议的，但一审法院却认定”视为”双方达成变更雕塑合意，推断上诉人对雕塑工程进行了验收，而不是按承揽合同的法律规定、合同约定、现做成雕塑的状况、雕塑价款是否变更等判断上诉人是否同意雕塑的变更，是否对雕塑进行了验收。 高泰答辩称，一、本案一审判决适用法律正确如涉案涉案协议所载明的：“工程名称：武安雕塑，工程地点：武安市与国道交界处，承包方式：为总价包干。付款方式为按形象进度比例支付……”同时约定“甲方应按照合同约定条款支付工程款……”。因此，该合同将涉案雕塑建设工程的核心条款均已约定在内。签约后，我组织施工队、机器设备及所需原材料进场施工……由此可见，一审判决适用建设工程司法解释准确无误。胡增良不正面面对纠纷的实质，而是吹毛求疵，滥用诉权的目的昭然若揭，请贵院明察；二、涉案录音证据经过合法质证，审理程序合法合规。涉案录音证据由我和我的律师向法院提交了光盘及文字材料，并在庭上出示了手机录音原件，即我出示的证据7:“高泰和胡增良的通话录音九组”。胡并未到庭，其代理人发表了对证据7的质证意见一一判决书第4页倒数第8行至第3行（证7录音都是偷录的，这是违法行为，录音中所说的验收不是指涉案工程的雕塑的验收……）。因此，我依法出示了录音证据，胡也进行了质证，审理程序完全合法。至于胡质证意见发表的是否完整、充分，系胡增良一方的自身责任，与法院和我均无关系；三、涉案雕塑工程已经完工并交付使用，胡增良对此已经多次认可，支付工程款和返还质保金是胡增良的应尽义务。首先，从合同和事实角度。涉案雕塑工程在签约前后共存在三个雕塑模型，开工后胡也多次提出变更。后期，应胡的要求，我还曾将后期基本确定的图纸于2018年3月28日发送至胡增良邮箱（邮箱号：219×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），该图纸与原有三个模型均有一定差异，与现场施工工艺基本一致，详见我的证据六。但所有变更均是各方商量的结果。其次，从付款与施工的交叉进行方式来看。涉案雕塑工程开工于2017年12月份，原定工期55天，因为胡的多批次迟延付款，实际完工日期为2018年5月份。约定胡的付款节点为按照“形象进度比例”支付工程款。也就是说，胡增良要根据我的施工进度支付对应的工程款，双方实际上是“付款-施工-根据形象进度付款-继续施工-继续付款……”如此交叉的合作模式。若施工不符合约定和胡的要求，我怎可能从胡处获得多批次的形象进度款？这明显违背常理。事实上，在按胡的要求施工的过程中，胡经常去现场查看，胡的儿子胡旭鹏也经常现场监督施工，施工完成经胡说没问题后，我才带着工人撤离现场。再者，从权利主张的角度来看。涉案工程早在2018年5月3日就已经完工并交付使用，约定5％的质保金于一年后付清。但直到2019年5月3日前，胡未向我方提出过任何质量要求，而是一味拖延我的工程款。在我起诉后，才提出质量问题，其目的昭然若揭。最后，从双方对工程完工现状的合意来看。涉案的九份电话录音和现场录音及微信聊天记录，均是我历次催要尾款过程中形成的证据。上述证据时间跨度长达八个月，在这八个月的时间中，历次催收录音或截图中，胡都分别了认可涉案工程已经竣工、验收完成、已经挂账等，双方对工程完工现状均无任何异议，视为对我所做工程的认可。胡增良的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 高泰向一审法院起诉请求：1、判令胡增良支付欠付的工程款478114元（含保证金）;2、判令胡增良支付延期付款利息损失24161.36元（按同期银行贷款利率自2018年5月3日暂计至2019年5月21日，直至清偿之日止）;3、诉讼费用由胡增良承担。 胡增良一审反诉请求：1、要求高泰按约定的雕塑模型返工重做武安市与涉县交界处的雕塑，返工费用由高泰承担；2、本案的诉讼费用由高泰承担。 一审法院认定事实：2017年12月21日，高泰与胡增良签订《武安市与涉县交界雕塑加工合同》，合同第一条约定胡增良将位于武安市与涉县的武安雕塑工程以总价包干方式承包给高泰；第二条约定工程总价款为1300000元；第四条约定合同签订生效后，胡增良在三个工作日内支付200000元作为预付金，施工中工程款按形象进度比例支付，全部完成交付胡增良后，胡增良立即支付合同总价款的95%，留5％质保金一年后付；第五条约定材质要求为不锈钢拉丝哑光面，造型与确定后模型和图片一致；第六条第二款约定高泰应保证所提供的产品尺寸、造型、效果与之前约定的一致；合同并就其他事项作了约定。合同附件一中附模型图两张。2017年12月23日，胡增良通过银行支付高泰200000元，高泰即开始履行合同，涉案工程于2018年5月3日完工。截至开庭之日即2019年12月16日，胡增良陆续支付高泰涉案工程款785000元，其中2017年12月23日200000元、2018年3月20日30000元、2018年4月10日50000元、2018年4月18日350000元、2018年12月28日150000元、2019年4月19日5000元。另胡增良提供基础用料、预埋件等折抵36886元。即截至开庭之日，胡增良下欠高泰涉案工程款478114元（含保证金）。高泰曾多次向胡增良催要涉案工程下欠工程款，其中胡增良在2018年10月20日、2018年11月9日、2018年12月28日、2019年5月7日与高泰的通话录音和现场谈话录音中均陈述验收完了或整体验收。在高泰与胡增良的通话录音和现场录音中，胡增良对高泰所作涉案工程并未提出任何模型不符或质量异议。高泰陈述，签合同时合同附件中模型图是两个模型，合同所附模型自始至终没有确定，胡增良向高泰付款后，在高泰备料期间给确定的模型，让做成交叉形状，即现在的雕塑；涉案工程高度为32米左右，避雷针以及造型都是整体高度，不算避雷针高度为27.5米左右；在施工过程中，胡增良经常去现场，胡增良的儿子胡旭鹏也经常在现场，在模型完工还没有安装的时候，也让胡增良过来看，胡增良说没有问题高泰才将模型竖起来；2018年5月3日胡增良到现场看过涉案工程说没有问题后，高泰才带着工人撤离的现场；胡增良称未跟进施工进度明显违背常理，涉案工程已经交付胡增良，且胡增良也多次认可涉案工程及公园已整体进行了验收，胡增良应支付下欠工程款并支付利息损失，且无权再提出返工或质量诉讼。胡增良陈述，高泰一开始做了三个模型，三个模型中最后确定按合同附件中的模型来做；涉案工程经我方测量，上椭圆至下椭圆的高度为26.54米；涉案工程没有验收过，录音中提到的验收指雕塑外围土建活儿验收；不存在胡增良对涉案工程没有异议的情况，在胡增良最后一次付款后，胡增良拿合同的模型和实际雕塑对比才发现涉案工程与合同不一致，并要求高泰减少价款；在施工期间，胡增良即使去现场，也是去看土建工程，不注意涉案工程，因为有合同有模型，按模型做就行；现在雕塑上武安两个字有部分已经掉落，是否在质保期内掉落不清楚；高泰不按双方约定的合同进行雕塑施工，又没有征得胡增良同意变更雕塑的形状、高度等，故高泰所诉下欠的工程款及利息没有事实和法律依据；涉案工程及土建工程不存在建设工程中真正的验收问题，高泰未征得胡增良同意进行雕塑，要求高泰返工重做，费用自理。 一审法院认为，高泰和胡增良于2017年12月21日签订涉案工程加工合同，就涉案工程相关事宜做了约定，虽然涉案工程与合同附件中模型图不一致，但高泰陆续施工，胡增良在高泰施工的过程中未提出异议，并陆续向高泰支付工程款，且胡增良在与高泰的谈话中也多次提到验收完了，可视为高泰和胡增良对涉案工程的模型在施工中进行了变更，并达成了合意，高泰是按双方合意后的意思实际施工。根据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。另双方均认可2018年5月3日涉案工程完工，并约定5％的质保金于一年后付清，在2019年5月3日前胡增良未就涉案工程提出质量要求。故高泰要求胡增良支付下欠工程款（含质保金）及利息的请求，予以支持。胡增良辩称，在向高泰最后一次付款后拿合同模型与涉案工程对比，发现涉案工程与合同模型不一致，向高泰提出异议，与高泰谈话中提到的验收完了并不是指涉案工程，但未有相关证据予以佐证，且明显不符合常理，不予支持。关于胡增良提出反诉要求高泰返工重做诉求，因涉案工程是经高泰和胡增良合意后的变更，故胡增良要求高泰返工重做的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、胡增良于判决生效之日起十日内支付高泰工程款（含质保金）478114元及利息（利息自2019年5月3日起至实际清偿之日止以本金478114元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准）;二，驳回胡增良的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8823元，反诉案件受理费4236元，均由胡增良负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，胡增良将该雕塑工程发包给高泰施工，高泰将雕塑的原材料运至工地进行施工制作，现高泰向胡增良主张施工的工程款，本案案由应为建设施工合同纠纷，故一审确定案由为建设施工合同，并无不当，胡增良上诉称本案是承揽合同理由不能成立。 双方于2017年签订合同，合同约定工期为55天，高泰称该雕塑工程于2018年5月3日完工，胡增良在一审庭审中认可该工程在2018年5月份完工。该雕塑完工后，高泰通过电话向胡增良催要工程款，其中2018年10月20日电话记录中，胡增良认可该雕塑已经通过验收，正等拨款，2018年12月17日微信聊天记录中,胡增良称已经挂帐十天左右了,该电话录音证据与双方微信记录、现场照片及2018年3月28日高泰通过电子邮件发送给胡增良施工图纸证据、2018年5月份完工及胡增良在多次电话中同意支付工程款，已形成一个完整的证据链条，该证据链条证明如下事实：双方2017年12月21日签订合同后，高泰于2018年3月28日将具体的施工图发送给胡增良，尔后高泰将施工材料运至工地，合同第六条第1款第（2）项约定，胡增良负责货品的验收工作，之后高泰开始施工，2018年5月份完工，2018年10月20日前，该工程已通过验收，此后高泰不断地通过电话向胡增良主张所欠工程款，故胡增良上诉所称的电话录音不能作为证据和工程未验收的上诉理由均不能成立。 关于胡增良上诉称2019年4月19日支付给了高泰5000元后，才知道雕塑工程与合同约定的完全不一样，随即电话要求高泰协商解决或返工重做。本院认为，胡增良该上诉理由无任何证据证明，故该上诉理由均不能成立。 因该工程于2018年5月份完工，致2019年9月高泰起诉，也超过了一年的质保期，故胡增良应支付下余全部工程款，胡增良上诉称质保期应从自己验收后起算一年及自己还未曾验收的理由不能成立。 综上所述，胡增良的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8823元，由胡增良负担。 本判决为终审判决。 审判长 盖自然审判员赵玉剑审判员郭晶 二〇二〇年五月二十七日 书记员 闫      昭      杰 ——