内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终3108号   上诉人（原审被告）：贾轼，男，1968年9月12日出生，个体工商户，住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：孙志明，河南豫龙律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：周海军，男，1982年1月18日出生，个体工商户，住乌海市。   委托诉讼代理人：陈强，北京盈科（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人贾轼因与被上诉人周海军合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   贾轼的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回周海军的诉讼请求；一、二审诉讼费由周海军承担。其上诉主张所依据的事实和理由为:一、一审判决认定双方合作期间“未实际履行合伙其他事宜”、“未形成合伙期间的财产”错误。贾轼一审中提交的包商银行汇款凭证，证明其在2008年5-6月份分四笔将双方共同出资的2600万元投入准格尔旗龙太煤矿有限公司（以下简称龙太公司）。贾轼一审中提交的《准格尔旗龙太露天煤矿开采承包合同书》、《关于龙太煤矿合作开采遗留问题处理协议》等证据,足以证明双方已经取得了龙太露天煤矿500亩承包开采权,并实际完成了2900万元的煤矿剥离投资。2008年双方为共同取得龙太露天煤矿的开发权与龙太公司签订《开采承包合同书》，在签订该承包合同书之前,贾轼于2008年5月9日向龙太煤矿支付100万元订金。承包合同签订后,2008年5月20日周海军向贾轼打款1100万元。此后,贾轼分别于2008年5月20日、5月22日、5月23日、6月24日分别向龙太公司支付承包款2500万元。据此,双方共同取得了该承包合同项下的承包经营权。2008年8月中旬,龙太公司为二人划定了具体的开采区域,双方共同在开采区内进行露天煤矿的剥离工作。至2009年该剥离工作实际投入2900万元。由于龙太公司涉嫌非法集资,其所辖所有矿区被勒令停工。2010年4月29日,龙太公司向贾轼出具了《关于龙太煤矿合作开采遗留问题处理协议》,约定龙太公司退还实际投入5500万元,内蒙古恒威矿业投资有限公司出具了《担保函》，龙太公司也出具了《债务确认表》。因此,双方的合作协议已经履行,且形成了共同合作财产。   二、一审判决违反法律规定。首先，《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第五十四条和五十五条规定,合伙人退伙时,分割的合伙财产应包括合伙时投入的财产和合伙时积累的财产,对合伙财产的处理,应按照合伙比例共负盈亏。故如判定双方解除合伙关系,应在合伙财产内按照比例分割合伙财产,而不应该判定一方合伙人退还合伙投资。因此，一审判决贾轼退还周海军合伙投资违反法律规定。其次，周海军在起诉状中并未提出解除双方合伙关系的诉讼请求。一审法院在未对是否应解除合伙关系进行审理的情况下,判决解除超出了原告的诉讼请求及法院审理范围。   三、2008年5月8日，贾轼与龙太公司签订承包开采合同，通过烽禾公司账户向龙太公司支付100万元定金，贾轼取得龙太煤矿的开采承包权。后周海军决定入股，双方签订合作协议，约定贾轼负责经营合伙业务，周海军不参与经营。周海军通过周海霞的账户将其入股款交付贾轼后，意味着其入股款已转化为合伙财产。后贾轼将周海军的入股款1100万及自己的入股款400万于2008年5月22日通过烽禾公司账户支付给龙太公司。随后，贾轼又将自己的合伙入股款700万元和300万元分别于2008年5月23日、6月24日通过包头市烽禾煤炭有限公司（以下简称烽禾公司）和包头市日月星贸易有限责任公司(以下简称日月星公司）账户支付给龙太公司，用于支付承包费。贾轼先后投入1500万元，还承担了合伙业务的相关费用达数百万元，也属于贾轼的合伙入股款。后龙太公司违约，未让贾轼开采，于是龙太公司实际权利人刘承林和井成华与贾轼签订了遗留问题处理协议，并出具投资债务确认表。由此，双方的入股款转化为应收债权。   四、本案应以转款凭证等证据认定周海军实际入股金额。经核对账目，周海军通过周海霞账户向贾轼支付的入股款只有300万。鉴于本案涉及金额巨大，不能单凭周海军的口头陈述和贾轼一审的自认对周海军的入股金额进行认定。   周海军答辩称，一、贾轼以一审法庭提交的四张付款凭证证明双方共同投资的理由不能成立。贾轼提交的2008年5月22日、5月23日两笔付款写明是烽禾公司向龙太公司支付的货款，6月24日那笔是日月星公司向龙太公司支付的货款，故上述款项与本案无关。   二、贾轼以龙太煤矿开采承包合同书及遗留问题处理协议证明其对煤矿进行开采不能成立。贾轼对于投资无法证明，更无法证明开采。直至2009年4月，龙太公司仍未按合同约定向贾轼划定500亩首采作业区，对2号治理区也未提供所需各类证照，故作业区内一直未能实现开采生产的合同目的。2010年初，因龙太公司涉嫌非法集资被侦查，更不能开采，遗留问题处理协议中也写明无法继续履行。贾轼一审提交的股东协议第三条写明“未经全体股东同意，龙太煤矿不得以任何形式出售、承包、转让、抵押担保现有开采区及新的开采区”，包括贾轼在内的所有股东签了字，所以贾轼于2008年5月9日签订的龙太煤矿开采承包合同书是否真实尚存疑，或说是无效的，股东协议也可以印证没有开采的事实。   三、贾轼认为双方解除合伙关系应按比例分割合伙财产不能成立。双方签订合作协议书后，并未就协议约定的合伙事务开展工作，双方未形成真正的合伙关系。且周海军履行了出资义务，贾轼未按约履行出资义务。贾轼一审的陈述及证据表明龙太煤矿一直处于停滞状态，无煤炭开采证照，合同目的无法实现，因此，周海军要求解除合同符合法律规定。即便双方构成合伙，在合伙事务没有开展，一方没有履行出资义务、合伙投资标的不复存在的情况下，解除合同返还投资不存在障碍。周海军只是支付了1100万元，并不是将出资投入到了合伙事务中，也没有证据表明贾轼将出资款投入到合伙事务中。龙太煤矿一直没有开采，无法形成合伙财产，也不存在分割问题。根据贾轼的陈述和其提供的证据，其一直在与第三方合作，无法证明第三方公司就是双方要投资的标的项目。贾轼称已经取得龙太煤矿的开采权，取得退回款1640元，但未以任何形式通知周海军，显然，贾轼与第三方合作与周海军无关。   四、贾轼以周海军在起诉状中并未提出解除合伙关系，一审判决解除错误不能成立。周海军在一审中明确提出要求解除合作协议书，合同解除，法律关系自然解除，并不存在未请求的情形。   五、一审中贾轼认可收到周海军1100万元投资款，其自认可以作为认定案件事实的依据。该1100万元有的是现金形式，有的是货款，对此一审法院庭审中也多次核实。   周海军向一审法院起诉请求：1、判令贾轼退还款项1100万元，并承担相应损失；2、本案诉讼费用由贾轼承担。庭审过程中，周海军要求解除《合作协议书》。   一审法院认定事实：对于双方当事人均无异议事实，双方于2008年5月20日签订《合作协议书》，合同约定双方共同经营准格尔旗龙太露天煤矿，周海军投资1100万元，股权占比21%、贾轼股权占比79%及贾轼收取周海军入股款1100万元的事实，该院予以确认。   对争议的证据和事实，该院认定如下：周海军提交的刘承林债务确认表复印件1份，系诉讼前在民商事调解中心调解时由贾轼提供，证明贾轼收到龙太煤矿退回投资款1640万元的事实。贾轼对真实性认可，证明目的不认可，认为其中表明退回的是工程款，并非投资款。该院认为，该证据系贾轼与案外人之间的经济往来，与本案无关，不予采信。贾轼提交的证据1、开采承包合同书复印件1份，证明2008年取得龙太露天煤矿部分标段的开采权，其付了开采龙太煤矿的首付款2600万元。周海军对真实性认可，认为仅能证明贾轼与龙太煤矿于2008年5月9日达成了合作意向。该院认为，该证据系复印件且贾轼未提供其他证据佐证，对该证据的内容真实性无法确认；证据2、煤炭工业局文件1份，证明煤炭工业局准许开采龙太露天煤矿。周海军认为与本案无关。该院认为，该证据是关于煤矿灭火专项初步设计的批复，与本案并无关联，不予采信；证据3、包商银行汇款凭证复印件4份，证明贾轼向龙太公司支付首期承包费2600万元。周海军对真实性不予认可，认为2008年6月24日300万元付款凭证的付款主体为日月星公司，付款用途为货款，2008年5月23日700万元的付款凭证的付款用途也是货款，2008年5月22日1500万元的付款凭证同样是货款，对上述三张凭证不予认可，2008年5月9日付款凭证与其承包合同日期吻合，予以认可。周海军与贾轼签订合同时间为2008年5月20日，周海军于当日将1100万元交付贾轼，在此之后贾轼再未进行投资，说明贾轼收取周海军1100万元投资款后并未投资到龙太公司。该院认为，该组证据系烽禾公司与龙太公司之间的经济往来，与本案无关，不予采信；证据4、股东决议复印件1份，证明其已作为龙太公司的股东参与了公司的经营管理。周海军对真实性认可，证明目的不认可，认为该证据表明贾轼系龙太公司的股东，而贾轼与周海军合作协议的项目为龙太煤矿，故该合作协议不具有法律效力。该院认为，因该证据为复印件且贾轼未提供其他证据佐证，故对上述证据内容的真实性无法确认；证据5、律师函1份，证明到2009年4月龙太公司未能如约向其划定首期500亩场地。周海军对真实性不予认可，证明目的予以认可，认为律师函恰恰表明了贾轼并没有对龙太公司进行实际的开发。该院认为，该证据系贾轼自称其所实际控制公司的委托代理人拟写的函件，对其证明目的不予认可；证据6、合作开采遗留问题处理协议1份、债务确认表1份、煤矿投资债务处理协议1份、担保函1份，证明龙太公司因自身原因导致其未能如期开采，龙太公司退还投资款等总计5500万元，刘承林支付了工程款1600万元，但并非投资退款，恒威矿业公司对龙太公司的退款承担担保责任。周海军对遗留问题处理协议的真实性认可，证明目的不认可，认为投资款为2600万元，剩余2900万元是补偿款，5500万元并不是投资款，该组证据同时能够证明没有实际进行煤矿开采。对债务确认表和煤矿投资债务处理协议的真实性认可，证明目的不认可，认为2014年7月4日双方已明确表明1640万元是投资款。对担保函不予认可，龙太公司就给贾轼退还了资金700万元。该院认为，上述证据均系贾轼与龙太公司之间的相关事宜，与本案无关联，不予采信。   一审法院经审理认为，根据周海军、贾轼签订的《合作协议书》，从协议的实质内容看，就是周海军与贾轼之间就经营龙太煤矿达成的协议，双方当事人对此均无异议，据此，能够确认周海军与贾轼系合伙关系。贾轼认可收到周海军入股款1100万元，结合《合作协议书》，其中仅约定了各自的出资比例，但未就贾轼具体出资额、盈亏分配、债务承担等进行约定及未提供证据证明期间双方就合作项目的经营等进行核算的实际情况，周海军仅是向贾轼支付入股款1100万元，庭审过程中，周海军要求解除《合作协议书》，该请求实质为要求退伙，合伙具有人合特性，在合伙人对于继续共同经营失去信心，合伙人提出退伙的情况下，合伙的人合基础丧失，导致《合作协议书》已无法继续履行，故周海军要求解除《合作协议书》的请求，该院予以支持。关于周海军要求返还投资款1100万元的请求，因双方合伙仅限于周海军向贾轼支付入股款，并未实际履行合伙其他事宜，亦未形成合伙期间的财产，贾轼应当返还周海军入股款1100万元。贾轼辩称该款已投入到龙太煤矿的经营中，故不同意返还该款，该院认为，贾轼自称的与他人的合作经营系其个人行为且其提供证据不能证明周海军入股款实际投入到龙太煤矿经营中，对其抗辩意见不予支持。故周海军要求贾轼返还1100万元的诉讼请求，该院予以支持。关于周海军要求贾轼承担相应损失的诉讼请求，周海军未提供证据佐证，对其该项请求，不予支持。   综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：一、解除原告周海军与被告贾轼签订的《合作协议书》；二、被告贾轼返还原告周海军入股款1100万元，于本判决生效之日起三十日内付清；三、驳回原告周海军的其他诉讼请求。案件受理费87800元（周海军已预交），由贾轼贾轼负担。   二审中，贾轼向法庭提交了三组证据材料：   第一组是周海霞转入董洁账户的转账记录、董洁出具的证明，以证明贾轼通过董洁的账户收取周海军两笔入股款共计300元，收据上的1100元与周海军实际支付金额不符。周海军质证称，转账记录无法对真实性进行质证，董洁的证明与周海军出资没有关系。周海军的出资一部分是现金，一部分是双方以往的贸易往来结算款，贾轼一审对于收据认可，说明周海军完成了出资义务。   第二组是董洁向烽禾公司账户的转账凭证三份、董洁的证言，以证明贾轼通过董洁的账户将周海军的合伙入股款300万元及贾轼的入股款350万元转入烽禾公司账户，为了随后通过烽禾公司账户转入龙太公司。周海军质证称，转账凭证真实性不进行评价，与本案无关，烽禾公司的实际控制人是贾轼，董洁是其爱人，他们之间的经济往来不能代表贾轼向标的项目投资。该证据反而证明贾轼未将投资款投入龙太公司，而是投入了自己控制的公司。董洁的证言与本案无关。   第三组是烽禾公司、日月星公司的营业执照及二公司出具的证明，以证明贾轼通过烽禾公司、日月星公司账户将二人入股款作为承包费付给龙太公司，二人合伙入股款大部分已转化为承包费，另一部分用于合伙事务的开支。周海军质证称，对证据的真实性不认可，这两个公司都是贾轼实际控制，与本案有利害关系。   第四组是董洁出庭作证的证言，以证明通过一系列证据可以相互印证打款的性质和用途，龙太公司收到了贾轼支付的承包费。周海军质证称，证人对具体情节不是很清楚，不能证明贾轼向龙太公司进行了投资。   第五组是包商银行电汇凭证原件4份及相应的记账凭证4份，证明向龙太公司投入2600万。周海军质证称，电汇凭证的真实性认可，但不能证明是贾轼对标的项目进行的投资。记账凭证不认可，是贾轼单方制作。   二审经审理查明，2008年5月9日，龙太公司作为甲方与烽禾公司作为乙方签订《准格尔旗龙太露天煤矿开采承包合同书》一份，同意授权烽禾公司开采500亩作业区中采煤工程。承包费为每亩13万元，总计6500万元。首付金额2600万，协议签订后烽禾公司需预付定金100万元，待机械设备和人员正式进入划定的500亩首采作业区后，其余2500万元在2008年5月18日付清……合同落款甲方井成华、乙方贾轼签字并加盖两个公司的印章。   2008年5月20日贾轼与周海军签订《合作协议书》，约定双方共同经营准格尔旗龙太露天煤矿，周海军投资1100万元，股权占比21%，其余79%的股权比例由贾轼持有或者安排第三人入股。贾轼主要负责本项目的经营及管理。协议   签订的同日，贾轼给周海军出具“收到周海军龙太煤矿入股款1100万元收据”一张，并加盖了烽禾公司的印章。   2010年4月29日，龙太公司作为甲方与贾轼作为乙方就双方签订的承包合作协议无法继续履行，签订《关于龙太煤矿合作开采遗留问题处理协议》，约定龙太公司同意将贾轼投入的合作资金2600万元全部退还，并给与补偿2900万元，合计退还资金5500万元。龙太公司于2010年5月30日前退还资金3000万，未付部分按35‰/月支付利息2010年6月30日剩余资金全部付清，未付部分仍按35‰/月计息。落款甲方处刘承林、井成华签字确认，乙方处贾轼签字确认。同日，内蒙古恒威矿业投资有限公司出具担保函一份，约定龙太公司与贾轼关于开采遗留问题处理协议至2010年8月2日已退还贾轼资金约700万元（待核实），未退还部分现由内蒙古恒威矿业投资有限公司提供担保。   2014年7月4日，刘承林与贾轼共同出具《刘承林债务确认表》，载明：贾轼2008年煤炭投资款投入金额4200万元，含工程款1600万元，已还款1640万元，最终欠款金额3800万元。贾轼在债权人处签字确认，刘承林在债务人处签字确认。   2014年7月4日，刘承林与贾轼又签订《煤矿投资债务处理协议》，约定贾轼投入煤矿共计4200万元，刘承林已返还投资款及补偿金共计1640万元，剩余投资款按3800万元作为最终分配刘承林资产总值（评估值）股权分配比例的确认数。在所有个人欠款和煤矿投资欠款针对刘承林资产分配完成时，配发股权证书，作为最终持股分配比例，享有重组完成后的股东权益。   另查明，烽禾公司成立于1999年9月17日，住所地为包头车站（九原区麻池镇北新村），法定代表人贾志平，双方均认可贾轼为烽禾公司实际控制人。日月星公司成立于2004年11月25日，住所地包头市达茂联合旗满都拉镇政府院内，法定代表人贾轼。   又查明，周海军于2018年6月25日一审庭审法庭调查阶段，提出要求解除双方的合作协议，贾轼对此进行了答辩。   上述事实有《准格尔旗龙太露天煤矿开采承包合同书》、《合作协议书》、收据、《关于龙太煤矿合作开采遗留问题处理协议》、担保函、《刘承林债务确认表》、《煤矿投资债务处理协议》、一审庭审笔录及当事人陈述在案佐证。   本院认为，本案双方争议的焦点为：一、周海军投资的具体金额。二、贾轼是否应当返还周海军投资款。三、一审是否存在超诉讼请求判决的情形。   关于周海军投资的具体金额问题。   根据贾轼于2008年5月20日给周海军出具的收据显示，周海军龙太煤矿入股款为1100万元，且贾轼一审中对于周海军的投资金额为1100万元予以认可。二审中贾轼对该事实予以否认，但未作出合理解释，亦未提供相反证据予以证实，根据“禁反言”的原则，本院对于贾轼的该上诉主张不予支持。   二、关于贾轼是否应当返还周海军投资款的问题。   首先，贾轼以烽禾公司名义与龙太公司签订了《准格尔旗龙太露天煤矿开采承包合同书》，贾轼给周海军出具的入股款收据加盖了烽禾公司印章，故虽然双方合伙协议中并未约定合伙以烽禾公司名义投资龙太煤矿，但双方对此应当是明知的。后贾轼称通过烽禾公司账户向龙太公司转账200万元，通过日月星公司向龙太公司转账300万元，但上述三份转账凭证显示款项用途均为货款，且日月星公司转账的300万元无法证明与本案的关联性。因此，贾轼主张其已将双方的合伙投资款投入龙太公司证据不足。   其次，《关于龙太煤矿合作开采遗留问题处理协议》、《刘承林债务确认表》、《煤矿投资债务处理协议》中，除遗留问题处理协议刘承林与井成华均签字外，其余均系贾轼与刘承林之间达成的协议，遗留问题处理协议及债务确认表中虽然确认贾轼向龙太煤矿投入资金2600万元，但上述证据并未加盖龙太公司印章，贾轼称刘承林、井成华均系龙太公司实际控制人，周海军不予认可，贾轼亦无其他证据予以证明，故刘承林、井成华的身份无法确认，因此，上述证据亦无法充分证明贾轼已将合伙投资款投入龙太公司。   因此，双方虽然达成合伙的合意，但贾轼并无充分证据证明已将合伙投资投入龙太公司，因此，并未形成实质的合伙关系，不存在解除合伙关系后的合伙清算及分配问题。在合伙协议解除的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，贾轼应当返还周海军的投资款1100万元。   三、关于一审是否存在超诉讼请求判决的情形。   经查，周海军在一审庭审中明确提出要求解除合伙协议，故一审经审理后，判决解除双方合伙协议不属于超诉讼请求判决，贾轼的该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，贾轼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费87800元，由上诉人贾轼负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏晓燕   审判员 董婷婷   审判员 王雅琴     二○二○年五月八日   书记员 常慧青   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。