广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7329号上诉人（原审被告）：上海华汉广告有限公司。住所地：上海市嘉定区华亭镇浏翔公路6855号7号楼1074室。法定代表人：许俊杰，总经理。委托诉讼代理人：何刚，四川中沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：史栋梁，四川中沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市六福商贸有限公司。住所地：广东省珠海市人民西路963号办公大楼四楼402房。法定代表人：黄婷，董事长。委托诉讼代理人：成青衡，该公司职员。上诉人上海华汉广告有限公司（以下简称华汉公司）因与被上诉人珠海市六福商贸有限公司（以下简称六福公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初21303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华汉公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回六福公司的全部诉讼请求，或者裁定撤销原判，发回重审；二、判令六福公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。其事实与理由如下：一、一审法院审判程序严重违法。华汉公司的员工通过“天眼查”查询企业信息发现了本案一审判决书，华汉公司完全不知晓有此案件，没有收到任何法院的任何通知。一审法院称“华汉公司经合法传唤未到庭参加诉讼”，但华汉公司从未收到一审法院任何通知。经在人民法院公告网上查询也查不到，没有任何关于该案的公告信息。本案所谓“广告合同纠纷”是2015年的合同，迄今已经三年半，已经履行完毕。因华汉公司未到庭，不能在一审中提交“泸州老窖1573”广告发布视频播放的证据。一审法院未按民事诉讼法的规定通知华汉公司到庭参加诉讼，缺席审理并作出判决，程序严重违法。二、案涉《广告发布合同》早已履行完毕，广告视频已播放，六福公司是在广告发布播放之后数月才履行付款义务。《广告发布合同》约定履行期间为2015年6月2日至2015年7月26日，六福公司向一审法院提出诉讼请求已超过诉讼时效。三、一审法院认定事实错误，未核实证据，背离事实。本案的基本事实是：华汉公司与六福公司于2015年签订《广告发布合同》，约定华汉公司分别在上海淮海路上海广场、深圳华强北赛格大厦、成都盐市口新中兴广场LED屏为六福公司播放“泸州老窖1573”的循环滚动广告；广告上刊日为2015年6月2日，至2015年7月26日，广告费用为1728000元。华汉公司已全面履行了广告播放发布的义务，分别在前述三处LED屏播放了“泸州老窖1573”循环滚动广告，并按照广告专业业务标准制作了《广告播放监测报告》。华汉公司按合同约定的时间于2015年6月2日至2015年7月26日期间播放了LED视频广告，全部履行完毕之后，六福公司才于2016年1月5日、2016年1月19日分三次向华汉公司转款合计1728000元。LED显示屏的视频广告是实时的、动态的、按周（按月）排期计划的时间段上刊，持续、稳定、滚动、循环进行播放，直到按该排期下刊，这是LED视频广告的专业特征。因此，《广告发布合同》中有明确约定，播放如有异议应当在三天内提出。六福公司在广告视频播放后，已经无异议并支付广告费用三年半后起诉称没有播放，与事实不符。被上诉人六福公司答辩称：一、一审法院审判程序合法。正如华汉公司在上诉状中所写的地址一样，六福公司在一审的起诉状中已经写明了华汉公司的地址，一审法院已经依法传唤了华汉公司，是华汉公司无视法律的威严不依法提交证据，拒不参加法庭审理。依据民事诉讼法第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决审判程序合法。二、一审认定的事实清楚准确。根据合同第五条第4、5、6项有关合同履行流程的约定，只有华汉公司在广告上刊后两个工作日内依约向六福公司提供了相关电脑文件，六福公司予以确认后才可以认定华汉公司履行了合同义务。但时至今日华汉公司都没有向六福公司提供任何合同约定的电脑文件，足以证明华汉公司根本没有履行合同义务。华汉公司没有履行合同义务，即不存在适用三日内提出异议的问题。需要特别强调的是，华汉公司称已经依约发布视频广告，但在此后数月从不向六福公司催款，也不依约向六福公司主张违约责任，显然是华汉公司根本没有依约履行合同义务，致使其没有合法理由向六福公司主张任何权利，其才保持沉默。由于在数月之内无数次电话催促华汉公司履行合同义务无果，六福公司出于无奈以主动付款的方式继续催促，仍然无效的情况下，六福公司才提起本案诉讼。民法总则第一百八十八条已将诉讼时效期间调整为三年，六福公司是在法定时效期内起诉的。三、华汉公司提供的证据明显是伪证。1.国窖1573视频广告片从事实和道理上，都不可能是一幅不变动的图，华汉公司反复提供的现场监测证明和其他证据都是一幅不变的平面图，仅此可以直接判定华汉公司证据造假。2.华汉公司提供的其它广告场地租赁合同的时间与案涉《广告发布合同》的履约时间不相吻合。综上，六福公司请求二审法院驳回华汉公司的上诉，维持原判。六福公司向一审法院起诉，请求判令：一、华汉公司返还六福公司已经支付的全部广告发布费用1728000元；二、华汉公司向六福公司支付广告发布费用30%的违约金518400元；三、华汉公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2015年，六福公司与华汉公司签订《广告发布合同》，约定华汉公司分别在上海淮海路上海广场、深圳华强北赛格大厦、成都盐市口新中兴广场LED屏为六福公司播放“泸州老窖国窖1573”的循环滚动广告；广告上刊日为2015年6月2日至2015年7月26日，广告费用为1728000元；因华汉公司原因导致不能按期播出的，经六福公司催告后2日内不能播出的，六福公司有权解除合同，若六福公司因此而解除合同，华汉公司应按广告发布费用的30%向六福公司支付违约金；该合同附件还约定了LED广告投播排期表及播放须知。六福公司分别于2016年1月5日、2016年1月19日分三次向华汉公司转款共计1728000元。华汉公司分别于2017年11月27日、2017年12月28日、2018年1月31日向六福公司开具增值税专用发票三张，发票金额共计30万元。六福公司主张合同签订后华汉公司虽出具了部分发票但并未履行播放广告的义务，故诉至法院。再查，本案六福公司除案件受理费之外，未发生其他费用。一审法院认为，六福公司与华汉公司签订的《广告发布合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。华汉公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担不利的法律后果。六福公司提交的营业执照和法定代表人身份证明、工商公示信息打印件、《广告发布合同》、广发银行客户回单、增值税专用发票等证据能一一对应，足以形成证据链，证明六福公司已向华汉公司支付广告费用1728000元。华汉公司未履行相应的合同义务，构成违约，应承担相应的民事责任。六福公司主张华汉公司返还广告费1728000元，并承担违约金518400元（1728000元×30%=518400元），符合合同约定及法律规定，一审法院依法予以支持。六福公司因本案只支付了案件受理费，故对其第三项诉讼请求，一审法院仅支持案件受理费部分，其他部分予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、华汉公司应在判决生效之日起十日内向六福公司返还广告款1728000元；二、华汉公司应在判决生效之日起十日内向六福公司支付违约金518400元；三、驳回六福公司其他诉讼请求。如果华汉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24771元（已由六福公司预交），由华汉公司负担。案经二审审理查明，原判认定的事实无误。另查，一审法院先后于2018年5月28日、6月7日通过邮政EMS向华汉公司工商注册地址上海市嘉定区华亭镇浏翔公路6855号7号楼1074室邮寄送达起诉状（副本）、应诉通知书、开庭传票、证据等，并填写了固定电话021-509××××8、手机号码139××××7699、159××××8223，因收件人名址不详且电联无果被退件。此后一审法院于2018年5月31日在该院公告栏张贴公告送达前述诉讼材料，开庭时间为2018年10月16日15时20分。二审调查中，华汉公司称021-509××××8是该公司2013年5月至2015年4月期间的座机，租赁合同到期后就停用了。再查，《广告发布合同》第二条广告发布费用与支付方式约定合同费用1728000元。付款进度：签订合同后十日内、上刊后第七周前、下刊后十日内分别为30%、30%、40%。第五条广告发布的履行流程与验收及异议为：……4.华汉公司对上刊实时播放的本合同六福公司广告进行拍摄，形成实时播放的电子版本的照片、录像。华汉公司以电子文档即为证实六福公司广告得到了上刊播放（即广告发布）。5.按照广告业的通行管理及本合同双方的交易习惯，华汉公司应依约制作广告播放（发布）监测报告提供给六福公司。华汉公司应于上刊后2个工作日内通过QQ或Email方式向六福公司提供上刊播放（发布）的监测报告（格式为：广告上刊播放后拍摄的照片、录像通过拷贝复制而形成的电脑文件）。华汉公司只要提供反映六福公司广告已经预约上刊播放的照片、录像，即为履行了广告发布的合同义务。如六福公司对监测报告有特殊需求，则华汉公司应当尽最大可能满足六福公司要求，予以提供。6.六福公司应当在2个工作日内对监测报告予以验收确认（六福公司盖章或者签字并快递给华汉公司）。如果六福公司不及时回复，则视为六福公司已确认无异议。7.广告发布的异议期：由于LED显示屏是属于日常循环滚动、实时播放的特征，因此，如果六福公司对华汉公司播放广告存在异议，则必须在广告发布合同所约定的该广告的上刊日（首播日）起三个工作日之内向华汉公司书面提出异议。超过该异议期限，如果六福公司未曾在异议期内提出异议的，则视为双方已经直接确认了华汉公司已按广告发布合同正常履行发布了六福公司的广告。第七条违约责任约定若因华汉公司责任发生漏播、错播情形，华汉公司应按漏一播二、错一播二的方式对六福公司进行赔偿播放。二审调查中，华汉公司提交了如下证据证明其主张：1.泸州老窖“国窖1573”广告片播放视频光盘（内含：1573广告片、上刊检测报告、下刊检测报告、播控室实景监控录像），证明华汉公司播放了视频广告片。2.上海LED户外广告显示屏证据：（1）（2019）川国公证字第99439号公证书（《LED显示屏定制合同书》）；（2）（2019）川国公证字第99440号公证书（购买建造LED显示屏《深圳增值税专用发票》）；（3）上海市绿化市容管理局《上海市户外非广告设施设置申请表》；（4）上海市黄埔区绿化和市容管理局《黄埔区户外广告设施设置阵地实施方案》；（5）华汉公司与上海易祥文化传媒有限公司（以下简称易祥公司）《广告发布和代理协议》；（6）华汉公司支付给易祥公司广告代理费的《网上银行支付凭证》。3.深圳LED户外广告显示屏证据：（1）深圳市城市管理局《受理行政许可申请通知书》，申请单位深圳市亚东海岸广告有限公司（以下简称亚东公司）；（2）深圳市城市管理局《行政许可决定书》赛格大厦LED屏批文；（3）深圳开永广告传媒股份有限公司（以下简称开永公司）与亚东公司签订的《广告发布合同》；（4）开永公司支付给亚东公司广告发布费的《业务回单（付款通知）》。4.成都LED户外广告显示屏证据：（1）LED显示系统项目工程承揽合同；（2）成都市城市管理局批文；（3）《户外LED彩屏场地租赁合同》；（4）华汉公司与成都平龙广告有限公司代理费的《网上银行支付凭证》。5.审计报告、招股书证。华汉公司称以上证据1泸州老窖1573标准的15秒广告，是目前能找到的三年前唯一的光盘原件，广告的交易惯例是分为5、10、15、30秒的等级；相关视频在2015年6月2日至7月26日播放，六福公司是播放过近半年才于2016年1月5日、1月19日分三次向华汉公司转款172.8万元；证据2、证据3、证据4分别是上海、深圳、成都三处合同约定的LED显示屏的播放许可，华汉公司日常经营广告业务播放，不存签订了合同而不播放广告，习惯做法是播放了广告就由员工将电子邮件及微信发给客户；张良武在2017年11月被华汉公司罢免董事一职，对公司心存不满，其熟知华汉公司的经营情况和员工流动性大，三年半之前员工的电子邮件和微信等已经无从查找，所以才一手操纵本案虚假诉讼。对此，六福公司认为，华汉公司提交的证据未在法定期限内提供，其不同意质证；就证据本身而言，证据1泸州老窖“国窖1573”广告片播放视频不是官方的视频，不符合客观事实，系伪造的证据；证据2、证据3、证据4与本案没有关系，只能证明对方经营相关的业务；证据5中提及的张良武与本案没有任何关系。本院认为，本案系广告合同纠纷。六福公司以华汉公司未履行发布广告的合同义务为由诉请华汉公司返还已付广告发布费。二审中双方当事人争议的焦点问题为：其一，一审法院是否违反法定程序；其二华汉公司是否依约履行合同义务，六福公司诉请华汉公司返还已支付的广告发布费是否成立。关于一审法院的审理程序问题。经查，一审法院向华汉公司工商注册地址邮寄送达诉讼材料及开庭传票未果，再次以公告方式进行送达，送达程序符合法律规定，华汉公司上诉称未查询到人民法院公告网刊登本案公告，因公告送达采用张贴或登报形式均可，故一审法院不存在违反法定程序的问题。关于合同履行问题。六福公司主张合同签订后其支付了合同费用，但华汉公司未按合同约定在三处广告播放媒体LED屏上发布“泸州老窖1573”循环滚动广告。对此，一方面合同约定广告费用分期支付，分别于签订合同后十日内、上刊后第七周前、下刊后十日内支付30%、30%、40%，付款比例与华汉公司履行广告播放义务的进度相对应，合同约定的广告上刊日为2015年6月2日至2015年7月26日，六福公司的付款时间为2016年1月5日、2016年1月19日分三次向华汉公司转款共计1728000元，从常理分析，如果广告未播放，六福公司可以不支付第二期、第三期费用，以减少损失，六福公司已支付了全部广告发布费，且华汉公司也向六福公司开具了部分增值税专用发票，华汉公司主张其依约发布了广告更为可信；另一方面，二审中华汉公司提交的证据，有合同约定的1573广告片、上刊检测报告、下刊检测报告、播控室实景监控录像泸州老窖“国窖1573”广告片播放视频光盘，还有用于证明华汉公司获在上海、深圳、成都三处约定播放媒体播放许可的相应证据，对其主张的依约完成案涉广告的播放发布进行了举证。虽然如六福公司所言，华汉公司不能提供相应的发送邮件、QQ记录，证明其当时已经按合同第五条约定的广告发布的履行流程对上刊实时播放的广告进行拍摄、形成实时照片、录像，并按业内惯例制作监测报告提供给六福公司。但根据合同中广告发布的异议期条款，案涉LED显示屏的广告发布属于日常循环滚动、实时播放，有时效性特质，如果六福公司对华汉公司播放广告存在异议，必须在合同约定的该广告的上刊日（首播日）起三个工作日向华汉公司提交书面异议。该条款说明六福公司对广告是否依约播放发布有义务进行跟进，且从常理分析，既然合同明确约定了播放期间，如华汉公司未依约履行广告发布义务，六福公司理应提出书面异议并要求华汉公司承担违约责任，事实是六福公司不仅不能举证证明提出过任何异议，还在约定的播放期届满后分批付清了全部合同费用，其付款行为亦可视为对华汉公司履约的认可。综上，华汉公司关于已全面履行合同、无需退还合同费用的上诉请求成立，本院予以支持；一审法院因华汉公司公告送达诉讼材料，华汉公司未到庭应诉，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院根据华汉公司二审补交的证据进行改判，一审判决不属错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初21303号民事判决；二、驳回被上诉人珠海市六福商贸有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费24771元、二审案件受理费24771元，均由被上诉人珠海市六福商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇二〇年五月十二日书记员 黄纯（兼）