广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终495号上诉人（一审被告）：邓伟初，男，汉族，1976年7月23日出生，住广东省肇庆市高要区白土镇冷水一村委会冷一村6队。委托诉讼代理人：冯锐敏、伍思扬，均为广东天量律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赖成辉，男，汉族，1965年1月17日生，住广东省韶关市武江区新华北路******。委托诉讼代理人：罗程远，韶关市武江区江湾法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：何国胜，男，汉族，1979年11月15日生，住广东省肇庆市高要区蛟塘镇合山村委会合山村11队。委托诉讼代理人：区艳冰，女，汉族，1982年11月5日出生，身份证住址广东省高要市蛟塘镇合山村委会合山村11队，系何国胜妻子。一审第三人：郭茶香，女，1953年9月17日出生，汉族，住江西省，住江西省宜春市万载县马步乡银田村****v>一审第三人：鲍喻广，男，2014年3月19日出生，汉族，住江西省萍，住江西省萍乡市上栗县福田镇跃星村喻家里**>法定代理人：喻启芳，是鲍喻广父亲。一审第三人：喻昊焱，男，2011年6月23日出生，汉族，住江西省萍乡，住江西省萍乡市上栗县福田镇跃星村喻家里**法定代理人：喻启芳，是喻昊焱父亲。一审第三人：喻启芳，男，1974年11月8日出生，汉族，住江西省萍乡市，住江西省萍乡市上栗县福田镇跃星村喻家里**div id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人邓伟初因与被上诉人赖成辉、何国胜及一审第三人郭茶香、鲍喻广、喻昊焱、喻启芳追偿权纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2541号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。邓伟初上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赖成辉的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由赖成辉承担。事实和理由：1、邓伟初、何国胜均受雇于赖成辉，与赖成辉建立雇佣关系，一审判决认定邓伟初、何国胜不是赖成辉的雇员，是认定事实错误；一审判决赖成辉有权向邓伟初、何国胜追偿，是适用法律错误。2、赖成辉和鲍小洪二人的行为是导致事故发生的主要原因，其二人应承担主要甚至全部责任，一审判决赖成辉、鲍小洪各承担10%责任是错误的。3、恒大房地产公司、广东有色工程勘察设计院对事发工地负安全监督管理责任，依法应对本次事故承担责任，一审法院拒绝追加恒大房地产公司、广东有色工程勘察设计院，属遗漏共同被告。4、赖成辉与死者家属签订《和解协议》约定的赔偿款95万元高于法律规定的标准，该数额不能作为损失计算依据，一审判决认定以95万元损失作为计算各方赔偿责任的依据是错误的。赖成辉到庭答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回邓伟初的上诉，维持一审判决。何国胜到庭答辩认为：我方是有一定的责任，但我方只是打工的，如果我方有能力一定会赔偿，但我方没有能力赔偿，同意按照一审的判决。郭茶香、鲍喻广、喻昊焱、喻启芳没有到庭参加诉讼，但以书面形成向法院发表答辩意见：赖成辉垫付的赔偿款已依2016年9月25日签订的《和解协议》内容，全部付清95万元给我方，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。赖成辉向一审法院起诉请求：1.判令何国胜、邓伟初返还垫付款30万元给我方；2.本案全部诉讼费用由何国胜、邓伟初承担。一审法院认定事实：赖成辉述称于2016年9月18日转包肇庆市高要区回龙镇高尔夫球场内的土建工程挖机部分给邓伟初，邓伟初聘请何国胜无牌无证上岗作业；2016年9月21日上午11点左右，因何国胜操作不当致鲍小洪死亡。2016年9月21日中午，肇庆市公安局高要分局回龙派出所对何国胜作了《询问笔录》，何国胜在《询问笔录》中述称，我是钩机操作员，我今日在肇庆高尔夫球场驾驶钩机因操作失误，致一现场指挥员死亡。是邓伟初叫我去那里操作钩机的，2016年9月19日开始做到现在，已是第三日了。邓伟初在白土经营一间专门做土方的工程的公司，以前我经常跟他公司去做土方工程，都是他公司出机械，我做操作员，每天250元工钱。我与邓伟初没有签订劳动合同，平时叫到我就去。2016年9月18日晚上7时许，我接到邓伟初电话，叫我到肇庆高尔夫球场开钩机。第二天，一男子带着一名妇女一起来到钩机旁边，说他们是现场指挥员，让我认清现场山上有捆红胶袋的树是边界线，不能挖过去。指挥员的工作，平时由我在前面驾钩机铲草开路，指挥员则跟在后面，不时指挥员要上前面来查找多钩机两旁的标记，提醒我施工时不要挖过界。一男一女两名指挥员是夫妻关系的。今天我8时到高尔夫工地驾钩机开工，开始时是那妇女在现场做指挥员，不久他丈夫也来了，但到早上10时许，那男的说被黄蜂蛰到，要回宿舍去处理一下伤口，直到事发时只有那名女的指挥员在场。事发时我坐在钩机驾驶室，因天气热我将窗关上并打开了空调，我正在操作钩机清理地面的杂草，但我发现钩机右侧链带上有血迹，于是我停下操作下车查看，发现那名女指挥员正躺在地上，头部被链带压致变型，且很多血流出来，当时我见到她四肢不能动，一半头部压变形了，已当场无得救了，可能我关上窗且机械操作声音比较大，所以我没有听到有什么响声。事发后我马上打电话报警。我没有参加过钩机驾驶技能培训，是自学的，没有考取相关驾驶资格证书。2016年9月21日下午，肇庆市公安局高要分局回龙派出所对喻启芳作了《询问笔录》，喻启芳在《询问笔录》中述称，2016年9月21日早上，我和老婆鲍小洪来到肇庆市恒大生态城地质勘探工地处做勘查放点。9时许，我被一只黄蜂扎了下嘴唇，于是我就留下老婆鲍小洪一个人在那里工作，我自己就到工地的另一处放点。中午11时56分，我看到手机上有一个未接电话，于是就回拨，12时2分才打通，电话那边的人要我到工地钩机处，我当时也不知道是怎么回事，到了现场才发现我老婆鲍小洪倒在一台钩机后面，头部被压爆了，一边脸侧贴地面，右手右脚断裂了，身体上有被压过的痕迹。从我看到的情况来看，应该是意外死亡，估计是被工地的钩机碾压致死的。我和我老婆鲍小洪不认识开钩机的司机。2016年9月25日，赖成辉（甲方）与死者鲍小洪家属喻启芳等人（乙方）签订《和解协议》，肇庆市高要区回龙镇人力资源和社会保障服务所在《和解协议》“见证方”一栏上盖章，协议内容包括：肇庆市回龙镇高尔夫球场内A27地块钻探场地平整工程”由甲方承包，甲方通过口头协议分包给钩机老板邓伟初具体施工。甲方安排乙方喻启芳及其妻子鲍小洪负责在现场指导钩机前进方向。2016年9月21日上午9时左右，由于喻启芳被马蜂蜇到嘴唇而出去购买药品，故安排其妻子鲍小洪在现场指导钩机作业。根据回龙镇派出所对钩机司机的笔录信息，2016年9月21日上午11时左右，钩机司机何国胜正在作业，由于在钩机倒退过程中操作不当，不标准操作致使钩机碾压到鲍小洪，导致鲍小洪当场死亡。根据公安机关的初步调结论及相关法律规定，双方确认此次事故属于钩机司机操作不当、无操作证驾驶导致的意外事故，现甲方作为承包方（钩机方曾口头委托甲方全权代理其出面协调，待签订本协议后如果钩机方不按责任比例承担赔偿。甲方有权追讨分包钩机方赔偿责任），在平等协商的基础上，达成如下和解协议，以兹共同遵守：一、甲方同意在本协议生效后给予乙方如下赔偿费用：1．甲方在签订本协议后分三次向乙方支付95万元，该笔费用包括：一次性伤亡补助金、丧葬补助金、赡养亲属抚恤金、被抚养人生活费、乙方及其相关人员因本次事故而实际发生的交通、误工等全部费用。三、乙方承诺。1.在签订本协议并支付第一笔赔偿款后，乙方允许甲方作为乙方的授权代表（并签订纸质相关授权委托书），对钩机老板邓伟初提出相关经济或法律上的诉讼和赔偿要求，以相关责任比例补偿甲方的损失，必要时乙方需要出面予以配合。支付的赔偿款由甲方代替钩机老板先行垫付，待甲方和钩机方达成协议后由钩机方向乙方或甲方支付相关费用。此后，赖成辉支付了95万元给鲍小洪家属。郭茶香是鲍小洪母亲，鲍小洪父亲已去世。鲍小洪兄妹三人。喻启芳是鲍小洪丈夫；喻昊焱、鲍喻广是喻启芳与鲍小洪的儿子。诉讼中，邓伟初申请追加恒大房地产公司、广东有色工程勘察设计院为本案被告参加诉讼。本案第一次法庭辩论终结日期是2017年8月17日。一审法院认为：本案是追偿权纠纷。根据诉辩双方的意见，本院对有关问题分析如下：一、关于应否追加恒大房地产公司、广东有色工程勘察设计院为本案被告的问题因为事发后，赖成辉作为鲍小洪的雇主，对鲍小洪在从事雇佣活动中死亡造成的损失，赖成辉向相关权利人作了赔偿，赖成辉作为雇主承担责任后，提起本案诉讼进行追偿。因本案是追偿权纠纷，并非鲍小洪的相关权利人要求责任人承担连带赔偿责任，因此本案无须追加恒大房地产公司、广东有色工程勘察设计院为本案被告。二、关于鲍小洪死亡造成损失的问题该事故造成鲍小洪死亡,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》,计算鲍小洪死亡造成的损失包括:丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。赖成辉与鲍小洪家属达成的《和解协议》，约定赖成辉赔偿给鲍小洪家属95万元，已低于按上述标准计算出来的赔偿金额，因此，该院认定应按95万元损失作为计算各方赔偿责任的依据。三、关于赖成辉、何国胜、邓伟初、鲍小洪关系的问题赖成辉主张转包挖掘土方工程给邓伟初及邓伟初聘请何国胜工作；赖成辉承认鲍小洪是其雇员；邓伟初主张邓伟初、何国胜、鲍小洪等人都是赖成辉的雇员；何国胜主张是邓伟初的雇员。综合派出所对何国胜所作《询问笔录》、赖成辉与鲍小洪家属达成的《和解协议》及庭审笔录，该院认定鲍小洪是赖成辉的雇员、何国胜是邓伟初的雇员；何国胜、邓伟初不是赖成辉的雇员。四、关于各方应承担责任多少的问题（一）何国胜、鲍小洪在配合工作的过程中，何国胜在情况未明时施工，操作钩机不当，碾压鲍小洪死亡，何国胜负主要责任，承担损失的80%；鲍小洪在指挥钩机工作的过程中，没有与钩机保持足够的距离，被钩机碾压死亡，鲍小洪负次要责任，承担损失的20%。（二）何国胜没有操作钩机的资格，邓伟初仍然雇请何国胜担任钩机司机，负管理责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，邓伟初、何国胜对损失中的80%承担连带赔偿责任。因难以确定邓伟初、何国胜在造成鲍小洪死亡事件中的责任大小，因此，由邓伟初、何国胜对损失中的80%平均承担赔偿责任。（三）赖成辉是鲍小洪的雇主，在没有保障安全生产条件的情况下安排鲍小洪从事雇佣活动，对鲍小洪在从事雇佣活动中死亡，负管理责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，赖成辉、鲍小洪共同对损失中的20%承担责任。因难以确定赖成辉、鲍小洪在造成鲍小洪死亡事件中的责任大小，因此，由赖成辉、鲍小洪对损失中的20%平均承担赔偿责任。综上，在该事故造成的损失中，何国胜承担损失的40%、邓伟初承担损失的40%，何国胜、邓伟初互负连带赔偿责任；赖成辉承担损失的10%、鲍小洪承担损失的10%。五、关于是否赖成辉是否有追偿权的问题依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，赖成辉是鲍小洪的雇主，鲍小洪在从事雇佣活动中死亡，赖成辉向相关权利人作了赔偿，赖成辉作为雇主承担责任后，有权向对涉案事故负有损害赔偿责任的人进行追偿。雇主的追偿权源于法律的相关规定，而非当事人的约定。事故发生后，赖成辉在无法联系何国胜、邓伟初的情况下，与死者家属达成《和解协议》，支付了赔偿款解决纠纷，这一做法不影响赖成辉追偿权的行使。如上所述，何国胜、邓伟初各应承担损失95万元的40%即38万元并互负连带责任，赖成辉仅向何国胜、邓伟初追偿30万元，属于在法律规定的范围内处分自己的民事权利，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，赖成辉的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：何国胜、邓伟初在本判决发生法律效力之日起10日内返还垫付款30万元给赖成辉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由何国胜、邓伟初负担。二审中，各方当事人均未向法院提供新证据。经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院对此予以确认。此外，郭茶香、鲍喻广、喻昊焱、喻启芳在与赖成辉签订《和解协议》要求赔偿的计算依据是：1.死亡赔偿金695144元(依据广东省2016年人身损害按34757.2元/年×20年)；2.被抚养人郭茶香74020元(11103元/农消年×20年÷3)；3.被抚养人喻昊焱179711.70元(25673.1元/城消年×14年×2)；4.被抚养人鲍喻广218221.35元(25673.1元/城消年×17年÷2)；5.丧葬费36424(按广东省2016年在岗职工72848元/年÷12×6)；6.精神损害抚慰金50000元；7.家属来处理死者旅差费、住宿费、伙食费共10000元。以上合计1263521.05元。本院认为，本案是追偿权纠纷，一审定性正确，本院予以维持。根据各方当事人在二审中的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、何国胜与赖成辉、邓伟初之间是否属雇佣关系？2、造成本案事故的损失应由哪方承担责任，承担多少份额的责任？3、赖成辉要求何国胜、邓伟初返还垫付款30万元应否支持？4、本案是否应该追加恒大房地产公司、广东有色工程勘察设计院为本案当事人参加诉讼？何国胜于2016年9月21日在肇庆市公安局高要分局回龙派出所向其作询问笔录时，已经明确其是由邓伟初叫去涉案事故所在地操作由邓伟初提供的钩机工作，每天250元工钱。同时，在一审庭审过程中，何国胜也明确是赖成辉发包给邓伟初，后由邓伟初再请其过来工作，赖成辉没有直接向其发工资。因此，虽然何国胜与赖成辉、邓伟初之间没有签订雇佣合同，但从上述查明的事实来看，一审判决认定何国胜是邓伟初的雇员，而非赖成辉的雇员并无不当，本院予以确认。邓伟初上诉认为其与何国胜均是赖成辉的雇员，但没有提供相应的事实依据予以证实，本院对其该项主张不予采信。本案是何国胜、鲍小洪在配合工作的过程中，因何国胜操作钩机不当，碾压鲍小洪死亡，何国胜负主要责任，承担损失的80%；鲍小洪在指挥钩机工作的过程中，没有与钩机保持足够的距离，被钩机碾压死亡，鲍小洪负次要责任，承担损失的20%。而何国胜没有操作钩机的资格，邓伟初仍然雇请何国胜担任钩机司机，负管理责任，一审法院认定邓伟初、何国胜对损失中的80%承担连带赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。结合本案的实际情况，一审判决由邓伟初、何国胜对损失中的80%平均承担赔偿责任，是恰当的，本院予以维持。而赖成辉是鲍小洪的雇主，在没有保障安全生产条件的情况下安排鲍小洪从事雇佣活动，对鲍小洪在从事雇佣活动中死亡，负管理责任，一审法院认定赖成辉、鲍小洪共同对损失中的20%承担责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，结合本案的实际情况，一审判决由赖成辉、鲍小洪对损失中的20%平均承担赔偿责任，是恰当的，本院予以维持。邓伟初上诉认为赖成辉和鲍小洪二人的行为是导致本案事故发生的主要原因，其二人应承担主要甚至全部责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于本案是追偿权纠纷，雇主的追偿权源于法律的相关规定，而非当事人的约定。而赖成辉是鲍小洪的雇主，鲍小洪在从事雇佣活动中死亡，赖成辉向相关权利人作了赔偿，赖成辉作为雇主承担责任后，有权向对涉案事故负有损害赔偿责任的人进行追偿，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。事故发生后，赖成辉与死者家属达成《和解协议》，支付了赔偿款95万元解决纠纷，这一做法不影响赖成辉追偿权的行使。况且，事故造成鲍小洪死亡,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》,计算鲍小洪死亡造成的损失包括:丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。一审法院经核算，赖成辉与鲍小洪家属达成的《和解协议》，约定赖成辉赔偿给鲍小洪家属95万元，已低于按上述标准计算出来的赔偿金额，本案赖成辉仅向何国胜、邓伟初追偿30万元，属于在法律规定的范围内处分自己的民事权利，没有违反法律规定，应予确认。而邓伟初上诉认为赖成辉与死者家属签订《和解协议》约定的赔偿款95万元高于法律规定的标准，却没有提供相应的依据，其该项上诉理由不成立，本院不予采纳。同样，因本案是追偿权纠纷，是作为鲍小洪雇主的赖成辉向相关权利人作了赔偿后，以雇主身份承担责任后，依法向对涉案事故负有损害赔偿责任的人进行追偿，而非鲍小洪的相关权利人要求责任人承担赔偿责任。因此，一审法院在本案中没有追加恒大房地产公司、广东有色工程勘察设计院作为本案当事人，并无不当，本院予以维持。邓伟初上诉认为一审法院没有追加恒大房地产公司、广东有色工程勘察设计院，属遗漏共同被告，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院二审不予审查。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。邓伟初的上诉缺乏理据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审受理费按一审判决执行。二审案件受理费5800元，由上诉人邓伟初负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢肇雄审 判 员 吴国红审 判 员 蔡红茂二〇二〇年五月十一日法官助理 邝伟婷书 记 员 张静娉