广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初408号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人鲍施军，男，1987年3月19日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：湖南省洪江市，在深圳市无固定住所。曾因吸食毒品，于2014年8月13日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留十五日；曾因犯贩卖毒品罪，于2015年5月19日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2015年7月25日刑满释放；因吸食毒品，于2016年3月1日被深圳市公安局福田分局行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、妨害公务罪，于2016年3月7日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人翟振轶，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉[2016]1320号起诉书指控被告人鲍施军犯贩卖毒品罪、妨害公务罪，指控被告人张某墨、李某犯贩卖毒品罪，于2016年8月11日向本院提起公诉。本院于2018年2月2日作出（2016）粤0304刑初1169号刑事判决。一审宣判后，被告人鲍施军、张某墨不服提起上诉。深圳市中级人民法院于2018年11月22日作出（2018）粤03刑终948号刑事裁定，将本案发回重审。本案在审理过程中，因被告人张某墨脱逃，公安机关尚未将其抓获；经补充侦查寻找被告人李某下落，公安机关称无法找到李某下落。上述情形致使案件在较长时间内无法继续审理。本院于2020年4月24日裁定对被告人张某墨、李某中止审理。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭审理本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李杨出庭支持公诉，被告人鲍施军及其辩护人翟振轶（由深圳市福田区法律援助处指派）均到庭参加诉讼。在法庭审理过程中，因需要补充侦查，公诉机关建议法庭延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2016年2月28日21日许，陈某贤（另案处理）电话联系被告人李某，称要向其购买毒品冰毒，李某遂联系了被告人鲍施军，并带领陈某贤于2016年2月28日22时许共同来到本市福田区沙嘴村某小巷里向鲍施军购买了300元人民币的毒品冰毒。购得毒品后，被告人李某从中分出了一小部分作为好处，并另收取了陈某贤给其的100元。2016年2月29日1时许，陈某贤在本市福田区新洲三街某酒店附近被抓获归案，民警从其身上查获毒品冰毒1小包（即李某介绍从鲍施军处购得的毒品，净重0.4克，经鉴定含毒品成分为甲基苯丙胺）。根据陈某贤的供述，民警于2月29日9时许在被告人李启恒位于本市福田区下沙某房的住处将李某抓获归案。被告人李某称愿意配合民警抓获其上家被告人鲍施军，李启恒于2016年2月29日14时许通过电话与鲍施军确定在本市福田区沙嘴村某栋楼下购买1000元人民币的毒品冰毒。当日15时许，被告人鲍施军与李某在上述地点的楼道内完成了毒品交易，交易结束后鲍施军马上回到了其位于该栋楼的某房住处，随后被民警抓获归案。民警从鲍施军的裤袋内查获刚交易得来的毒资1000元人民币、作案手机一部，并在鲍施军的住处查获毒品冰毒11小袋（净重分别为0.25克、0.73克、0.78克、0.78克、0.76克、0.78克、0.78克、0.80克、0.75克、0.75克、0.81克，经鉴定均含毒品成分为甲基苯丙胺）和毒品麻古1小袋（净重0.17克，经鉴定含毒品成分为甲基苯丙胺、咖啡因）以及2个吸毒工具、1卷锡纸、包装袋若干、1个电子称；从李某处缴获交易得来的毒品冰毒4小包（净重分别为0.80克、0.77克、0.83克、0.78克，经鉴定均含毒品成分为甲基苯丙胺）。被告人鲍施军供述其贩卖的毒品来源于张某墨，并愿意配合公安机关将张某墨抓获归案。2016年2月29日20时许，被告人鲍施军通过微信的方式与张某墨确定在张某墨位于龙岗区某小区购买10克的毒品冰毒，价格为每克人民币80元。后被告人张某墨通过微信给鲍施军发送了新的交易位置，民警在龙岗区龙园路网咖对面路边将被告人张某墨抓获归案，并从其所携带的黑色布袋里查获7小包毒品冰毒（净重分别为9.60克、0.50克、0.52克、0.53克、0.62克、0.35克、0.45克，经鉴定均含毒品成分为甲基苯丙胺）、作案手机一部。另查明，2016年3月3日9时许，被告人鲍施军在深圳市福田区拘留所被执行行政拘留时，因不服从拘留所的规章制度，民警练某等人根据管理规定欲对鲍施军佩戴手铐，遭到鲍施军的暴力反抗。被告人鲍施军对民警练某进行了剧烈的推搡，导致练某摔倒在地，造成练某右手小指骨折（经鉴定，伤情为轻伤二级）。公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、视听资料等证据，据此认为被告人鲍施军的行为已构成贩卖毒品罪、妨碍公务罪，被告人张某墨、李某的行为已构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人鲍施军承认贩卖毒品给李某，但辩称只卖给李某四包毒品，而沙嘴村二坊某房不是其住处，房间内的毒品其不知情；其没有暴力反抗也没有剧烈推搡练某，是练某自己摔倒造成伤害，其不构成妨害公务罪。被告人鲍施军的辩护人发表辩护意见称：一、对贩卖毒品罪无异议，但本案能证明鲍施军贩卖毒品的只有1.2克和0.8克，因为从李某查获的4小包疑似毒品，只有一包进行过鉴定；而在404房间里查获的毒品均一贯予以否认，这些毒品也仅有两包进行过鉴定，现有证据无法证实被告人实施了起诉书所指控的贩毒行为。二、本案侦查程序，包括搜查、称量均存在严重程序问题，其所获得的证据真实性存疑，毒品进行鉴定的检材来源存疑。三、本案存在特情引诱，先通过李某来钓鲍施军，再通过鲍施军来钓张某墨，而这三个人都是吸毒人员。四、被害人受伤并非由于被告人的剧烈推搡，本案管教民警存在随意执行权力或者滥用职权行为，民警上戒具是一种处罚，该处罚没有法律依据。被告人不构成妨害公务罪。经审理查明，2016年2月28日21日许，陈某贤（另案处理）电话联系被告人李某，称要向其购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），李某遂联系了被告人鲍施军，并带领陈某贤于2016年2月28日22时许共同来到本市福田区沙嘴村某栋南面小巷里向鲍施军购买了300元人民币的毒品甲基苯丙胺。购得毒品后，被告人李某从中分出了一小部分作为好处，并另收取了陈某贤给其的100元。2016年2月29日1时许，陈某贤在本市福田区新洲三街某酒店附近被抓获归案，民警从其身上查获毒品甲基苯丙胺1小包（即李某介绍从鲍施军处购得的毒品，净重0.4克，经鉴定含毒品成分为甲基苯丙胺）。根据陈某1的供述，民警于2月29日9时许在被告人李启恒位于本市福田区下沙某房的住处将李某抓获归案。被告人李某称愿意配合民警抓获其上家被告人鲍施军，李启恒于2016年2月29日14时许通过电话与鲍施军确定在本市福田区沙嘴村某栋楼下购买1000元人民币的毒品甲基苯丙胺。当日15时许，被告人鲍施军与李某在上述地点的楼道内完成了毒品交易，交易结束后鲍施军马上回到了其位于该栋楼的404房住处，随后被民警抓获归案。民警从鲍施军的裤袋内查获刚交易得来的毒资1000元人民币、作案手机一部，并在鲍施军的住处查获毒品甲基苯丙胺11小袋（净重分别为0.25克、0.73克、0.78克、0.78克、0.76克、0.78克、0.78克、0.80克、0.75克、0.75克、0.81克，经鉴定均含毒品成分为甲基苯丙胺）和毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1小袋（净重0.17克，经鉴定含毒品成分为甲基苯丙胺、咖啡因）以及2个吸毒工具、1卷锡纸、包装袋若干、1个电子称；从李某处缴获交易得来的毒品甲基苯丙胺4小包（净重分别为0.80克、0.77克、0.83克、0.78克，经鉴定均含毒品成分为甲基苯丙胺）。被告人鲍施军供述其贩卖的毒品来源于张某墨，并愿意配合公安机关将张某墨抓获归案。2016年2月29日20时许，被告人鲍施军通过微信的方式与张某墨确定在张某墨位于龙岗区某小区购买10克的毒品甲基苯丙胺，价格为每克人民币80元。后被告人张某墨通过微信给鲍施军发送了新的交易位置，民警在龙岗区龙园路网咖对面路边将被告人张某墨抓获归案，并从其所携带的黑色布袋里查获7小包毒品甲基苯丙胺（净重分别为9.60克、0.50克、0.52克、0.53克、0.62克、0.35克、0.45克，经鉴定均含毒品成分为甲基苯丙胺）、作案手机一部。2016年3月3日9时许，被告人鲍施军在深圳市福田区拘留所被执行行政拘留时，因不服从拘留所的规章制度，民警练某等人根据管理规定欲对鲍施军佩戴手铐，遭到鲍施军的暴力反抗。被告人鲍施军对民警练某进行了推搡，导致练某摔倒在地，造成练某右手小指骨折（经鉴定，伤情为轻伤二级）。另查明，被告人鲍施军被公安机关抓获后，因吸食毒品，被深圳市公安局福田分局处以行政拘留十五日，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月7日被刑事拘留。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：涉案毒品（照片）、被告人使用的手机（照片）等物证；被告人鲍施军、张某墨、李某的身份材料、疑似毒品收条、通话记录、抓获经过、情况说明材料、被告人张某墨的刑事判决书及释放证明等书证；证人龚某、欧某棠、陈某贤、刘某含、吴某光的证言；被害人练某的陈述；被告人鲍施军、张某墨、李某的供述与辩解；毒品成分鉴定意见、伤情鉴定意见；现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录辨认笔录；监控录像等证据。以上事实清楚、证据确实、充分，证据来源合法且经当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人鲍施军无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，并以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成贩卖毒品罪、妨害公务罪，应依法予以数罪并罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人鲍施军曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人鲍施军协助公安机关抓捕其他被告人，有立功表现，依法可减轻处罚。被告人鲍施军承认贩卖毒品给李某的事实，属于如实供述，依法可予以从轻处罚。对于本案的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于在深圳市福田区沙嘴村某房查获毒品的问题。被告人鲍施军及其辩护人称该房间并非鲍施军居住，毒品并非鲍施军所有，经查，1.证人出租方欧某1证实案发几天前沙嘴村某房虽以另一女子名义承租，但短短几天内就在该房见过鲍施军几次；2.鲍施军在侦查阶段供述其住在深圳市福田区沙嘴村某房，并辨认出该房是其住的地方；3.2016年2月29日鲍施军收到李某求购毒品的要求后，是从沙嘴村某房携带毒品出来与李某进行交易；4.鲍施军当庭承认该房内的吸毒工具和电子称是自己的。故涉案房间可认定为鲍施军在本案贩卖毒品期间的住处，从该处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品数量，被告人鲍施军及辩护人关于房内查获的毒品与鲍施军无关的辩解与查明的事实不符，不予采信。二、关于毒品查扣及称量的程序问题。经查，从涉案房间搜查出的毒品，公安机关未能及时称量及交由被告人鲍施军辨认，程序上存有瑕疵，但公安机关补充提交了情况说明，对抓捕时因情况紧急未能及时进行称量及辨认作出说明，且从涉案房间搜查出毒品的事实及数量，有现场勘查照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、公安局毒品收缴入库的疑似毒品收条、鉴定意见等证据予以证实，相关证据可以采信。三、关于辩护人提出的特情引诱的问题。根据李某与鲍施军的聊天信息、李某的供述、查获的毒品等证据，在李某向鲍施军提出购买毒品的要求时，鲍施军即时准备好相当数量的毒品以备交易，故辩护人关于特情引诱的辩解与事实不符，本院不予采信。但本案存在特情介入的问题，量刑时应考虑到特情介入的因素以及被告人吸食毒品的情节，酌情处理。四、关于妨害公务罪的认定问题。经查，1.在监管场所，管教民警出于管理职责对被告人戴手铐，是对被告人进行轻微的约束手段，民警可根据监管情况作出决定，并非对被告人作出处罚。2.本案监控录像足以显示被告人实施反抗且致民警受伤的事实，并非辩护人所提出的关键细节的缺失。3.本案羁押场所内其他人员均已服从管理、出门锻炼，只有本案被告人与另一名人员在场，民警实施的上器械手段合法、合乎程序且合乎情理，被告人的反抗足以达到妨害公务的程度，且最终造成被害人的手指骨折轻伤二级，伤害程度也达到了一定的危害程度。4.鲍施军当庭承认是其反抗行为导致被害人摔倒。被告人及其辩护人关于其没有实施妨害公务行为的辩解与查明的事实不符，本院不予采信。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二百七十七条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人鲍施军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月7日起至2021年9月6日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕）。二、缴获的毒品依法予以没收、销毁；缴获的作案工具手机、电子秤等依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李 磊人民陪审员 何 战人民陪审员 包迎春二〇二〇年五月九日书 记 员 黄柳清王小娴附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二百七十七条以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人罪行行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。