河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民终816号上诉人（原审原告）：郝松利，女，汉族，1977年4月8日出生，住广东省广州市黄浦区。委托诉讼代理人:盛留正，男，汉族，1972年4月16日出生，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：宋福兴，男，汉族，1978年4月10日出生，住河南省义马市。被上诉人（原审被告）：洛阳中原康城药业有限公司，住所地河南省洛阳新区望春门街与牡丹大道交叉口东北角。法定代表人：葛伊涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。原审被告：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司，住所地河南省洛阳市新区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：林廷敏，该公司执行董事。上诉人郝松利与被上诉人洛阳中原康城药业有限公司（以下简称康城药业）、原审被告洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司（以下简称康城迈凯龙）委托经营合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初5988号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郝松利上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持郝松利的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由康城药业承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。郝松利和康城药业、洛阳康都置业有限公司（以下简称康都置业）签订的《中原康城委托经营管理协议书》、《补充协议书》约定由康城药业对郝松利购买的商铺进行统一管理，整体经营。《补充协议书》明确约定了具体日期视为将涉案商铺实际交付给康城药业。郝松利按月领取回报金，至于商铺具体怎么使用，与郝松利无关。康城药业于2006至2007年间在承租商场内举办召开了三次全国性医药保健品博览会等商业活动，郝松利也收到了协议约定的回报金。2015年以前，康城药业一直履行协议约定的义务，使用业主的商铺。后因国家政策调整，康城药业对受托商铺进行装修、改造后于2008年转租给洛阳红星美凯龙世博家居广场有限公司（以下简称红星美凯龙）使用至今。郝松利在一审中提交了康城药业多次在业主商铺举办医药保健品博览会的证据，一审判决认定涉案商铺未交付给康城药业是错误的。自2012年至今多位业主提起诉讼，康城药业均未提康都置业当初没有把涉案商铺实际交付给康城药业。洛阳市洛龙区人民法院、洛阳市中级人民法院、河南省高级人民法院的多起案例均判决康城药业支付回报金及滞纳金，一审法院同案不同判的做法是错误的。康都置业出具的《证明》未经债权人同意确认，属无效证据。《终止协议通知书》系康城迈凯龙和康都置业所发，郝松利将本案所涉商铺委托给康城药业经营管理，与其他任何单位无关。《情况说明》系康都置业破产后出具，目的是为了逃避债务，不具有任何法律效力。康城迈凯龙与业主代表达成的协议对郝松利无效。康城药业与康都置业系母子公司的关系，即便康都置业利用其实际控制人的身份签订《委托协议》，只要以康城药业的名义从事实施的对外活动，即代表康城药业的行为，康城药业就必须依法承担责任。二、郝松利仅与康城药业存在合同关系，一审法院追加康城迈凯龙作为被告参加诉讼并驳回郝松利的诉讼请求是错误的。康城药业辩称，一、郝松利依据未生效的《中原康城委托经营管理补充协议书》起诉康城药业缺乏事实和法律依据。郝松利与康城药业、案外人康都置业签订的《中原康城委托经营补充协议书》都约定了合同的生效条件，即“自三方（代表）签字（盖章）之日起生效”。本案所涉合同不仅需加盖康城药业的印章，还需康城药业的代表签字才发生法律效力。郝松利提交的协议三方签字栏中康城药业及康都置业都没有代表的签字，上述协议属于未生效的协议，依法不应支持。二、郝松利混淆了“视为交付”的对象和“实际交付”的法律责任。协议中约定了自协议确定的时间届满时即视为交付，该约定是对开发商康都置业向购房人郝松利交付房产的约定，不是购房人郝松利向康城药业移交房产的约定，不能作为认定郝松利向康城药业交付涉案商铺的证据。在郝松利或其委托的代理人康都置业没有把涉案商铺实际交付给康城药业的情况下，郝松利的诉求不应支持。三、康城药业从未接收涉案商铺，不应支付回报金。康城药业于2006年8月成立，当时控股股东为康都置业。康都置业作为涉案房产的开发商，自2006年起为了销售其开发的商铺，采取了“销售返租”的形式，随后，康都置业又利用部分商铺业主按揭贷款购买商铺的情况，与部分商铺业主签订补充协议，约定将商铺业主按揭贷款购房改为一次性付清房款，支付房款的方式为商铺业主利用《中原康城委托经营管理协议书》、《中原康城委托经营管理补充协议书》将所购商铺委托经营所享的回报金抵作购买康都置业房产的房款。协议签订后，康都置业以“以租付贷”的形式向商铺业主返还回报金，并非是康城药业向商铺业主支付回报金。当时康都置业持康城药业的公章将销售给郝松利的商铺返租并与其签订《中原康城委托经营管理协议书》。协议签订后，康都置业除了利用众多业主的商铺召开一次药品博览会之外，既没有实际经营，也没有按照协议约定履行业主对康都置业的委托把涉案商铺移交给康城药业。郝松利采取了默许、放任的态度任由其代理人康都置业将涉案商铺交给康都置业完全控股的康城迈凯龙运营管理。2012年2月，康都置业将康城药业的经营、管理权移交给葛兴坤等四名新股东，康都置业在移交康城药业的经营、管理权时，有意隐瞒签署合同的事实。对此，郝松利是明知、默许、放任的。2016年至2017年，康都置业仍然通过其实际控制的康城迈凯龙经营管理案涉商铺和收取回报金，并由其实际控制的子公司洛阳中原康城集团康桥物业管理有限公司（以下简称康桥物业）支付回报金。郝松利移交商铺的委托代理人康都置业不履行协议约定行为产生的后果应由被代理人郝松利承担，如因此给被代理人郝松利造成损失，也应由郝松利向康都置业主张权利而不是向康城药业追索。康城迈凯龙未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。郝松利向一审法院起诉请求：一、判令被告支付2015年7月1日至2017年12月31日期间拖欠的回报金51900元，违约金21111.71元，支付克扣的回报金20947.48元，合计92949.37元。二、判令被告交还商铺，恢复原状。三、被告承担本案一切费用。一审法院认定事实：原告郝松利购买康都置业开发建设的洛阳市洛龙区牡丹大道1号中原康城医药展示交易中心（西）1层3区3号商铺、面积32.99平方，后原告郝松利（甲方）与康城药业（乙方）、康都置业（丙方）三方签订了《中原康城委托经营管理补充协议书》一份，约定：郝松利将其商铺委托康城药业经营管理，并委托康都置业直接将该商铺交付给康城药业，2007年7月1日视为交付日，委托经营期限自该交付之日起至2017年12月31日止，回报金从2006年4月1日起开始支付。租金标准：第一年按照1182元∕月,第二年按照1300元∕月，第三年按照1430元∕月，第四年按照1573元∕月，第五年按照1730元∕月，第六年至2017年12月31日按照1730元∕月的标准支付租金。乙方按季支付租金，支付日期为每季度的第一个月。允许康城药业不限次数地转租。违约责任：受托方不按时支付租金按未付租金日万分之二向委托方支付滞纳金，超过半年未付，按未付租金日万分之三计算。康都置业对康城药业应付租金承担连带责任。三方协议签订后，康都置业没有将商铺交给康城药业，而是交由其关联公司康城迈凯龙对外出租并收取租金，期间，康都置业自己或委托其关联公司康桥物业支付了部分租金，因租金未按约定足额支付，原告遂诉至一审法院。查明：被告康城药业2006年8月成立，控股股东为康都置业，康都置业以其是康城药业实际控制人的身份，持康城药业公章与原告签订《中原康城商铺委托经营管理协议书》和《中原康城商铺委托经营管理补充协议书》。2008年，康都置业将康城药业经营权发包给葛兴坤承包经营，公司法定代表人由林日静变更为葛兴坤。2012年2月10日，康城药业作为转让方与受让方葛兴坤签订一份“转让协议”，约定：“一、转让方将康城药业的《药品经营许可证》及公司全部经营权转让给葛兴坤。二、转让价101万元。三、受让方分三次支付转让款，在本协议签订之日起15日内向转让方支付首笔价款30万元，于2012年3月底以前支付第二笔价款30万元，于2012年3月底以前支付剩余价款41万元。四、受让方支付完转让款后，转让方在10日内向工商管理机关申请变更、办理公司转让变更相关事宜”。林日静代表转让方签字，葛兴坤代表受让方签字。转让协议签订后，葛兴坤支付了转让款101万元，2012年6月18日，康城药业进行了工商登记变更，股东由康都置业85%、林日静15%变更为葛兴坤41%、葛平伟39%、葛汉斌10%、吴洪涛10%四人。2012年8月28日，林日静与葛兴坤签订“补充协议”，约定：“2012年2月10日甲乙双方签订的洛阳中原康城药业公司转让协议已实际履行，现对原协议补充如下条款。一、原协议生效前康城药业对外发生的债权债务纠纷由转让方承担，相关权利义务与受让方无关。二、本补充协议与原协议具备同等效力。”2012年2月10日，康都置业与葛兴坤签订“房屋租赁协议”，康都置业将红星美凯龙商场A馆地下室药品仓库及位于步行街的原康城药业的办公场所出租给葛兴坤使用，租金合计每月36522元，每半年付一次，葛兴坤按协议约定定期向康都置业支付租金。在此期间，康都置业并未将商铺交给康城药业，原告的租金一直由康都置业在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付。2016年5月5日，康都置业出具证明一份，称“原医药展示交易中心、会展中心部分业主与康城药业、康都置业签订了《委托经营管理协议》，该协议中需康城药业承担的民事责任由康都置业承担。”2017年8月11日，康都置业出具“情况说明”，称“在2006-2008年，1367名业主与康都置业签订《商品房买卖合同》，购买康都置业开发的商铺，有1381间商铺的业主与康城药业、康都置业签订了为期5年、10年的《中原康城委托经营管理协议书》、《中原康城委托经营管理补充协议书》，约定购房业主将所涉商铺的物业委托给康城药业实行统一经营管理，康都置业对支付回报金承担担保责任。上述协议签订后康都置业并未开展经营活动，房屋全部空置，没有收益，2008年3月房屋全部交由康城迈凯龙对外出租经营，回报金由康都置业向业主陆续支付至2015年10月，康桥物业分别于2016年、2017年4月代为支付二笔共计150万元。各业主与康城药业不存在实际的委托经营管理关系。”另查明:2007年10月30日，康都置业成立全资子公司红星美凯龙，该公司于2015年9月18日变更为康城迈凯龙。在一审法院2018年8月2日审理的王红强诉康城迈凯龙委托经营合同纠纷一案中，康城迈凯龙已当庭承认该商场的全部房产由康都置业装修后，直接交给康城迈凯龙统一经营并收取回报金，部分合同没有再另行更换，还有一部分委托经营管理协议于2011年到期，到期后重新续签的协议才将合同主体进行更换，康城药业没有占有房屋，也没有实际经营控制房屋。再查明：关于涉案商铺委托经营管理协议的签订，有两种版本，一种版本是2006-2008年商铺业主同康城药业签订的协议，协议分5年期和10年期两种，5年期协议2011年到期后，由红星美凯龙同业主续签协议，10年期的到2017年12月31日终止。另外一种版本是业主2008年同红星美凯龙签订的协议，2008年以后，所有的委托经营协议都是由红星美凯龙签订。其中一部分业主的5年期合同到期后，由红星美凯龙直接同业主续签合同，从本系列案商铺其他业主刘志媛、王楠和康城药业、红星美凯龙签订的合同中已查明，刘志媛、王楠和康城药业签订的委托经营管理协议从2006年4月到2011年3月31日止，协议到期后，2011年4月30日，刘志媛、王楠又和红星美凯龙续签协议，委托经营期限自2011年4月1日起至2017年12月31日，协议其中约定了乙方即红星美凯龙截止2014年3月31日一次性支付49801元，印证了康都置业没有将商铺交给康城药业而是交给红星美凯龙经营的事实。再查明：商铺业主的回报金由康都置业支付至2015年10月，后因未再支付引起纠纷，一部分业主到康城迈凯龙商场阻挠商户的正常经营。2016年9月26日，商铺的实际经营人康城迈凯龙、康都置业下发“终止协议通知书’，称“近一年来各位的商铺所经营的康城迈凯龙商场发生了多次的围堵闹事暴力事件，导致商户抗租、纷纷撤场，形成恶性循环，造成商铺没有租金收入，无法正常返租。近日，卢集联一伙人采取暴力手段将商场各出入口围堵，限制消费者进出。发生时间后，政府积极协调无果，公安对这些暴力违法行为也无可奈何，商场面临停业倒闭，公司也向洛龙区政府有关领导进行了专题汇报，我公司研究决定，现将相关事宜告知如下：一、终止贵我双方签订的《中原康城商铺委托经营管理协议》，自2016年11月1日起不再履行协议约定的付款责任；二、请各位按附表确定时间推选代表，于2016年11月1日前完成业主代表工作，经合规手续选举成功的业主代表有权决策商铺未来的经营方向和出路，确定后的方案和实施结果由全体业主承担。”2017年1月10日，在洛龙区政府翠云路办事处的协调下，张康寿、卢集联等35名业主代表作为乙方与康城迈凯龙甲方签订了“协议”，约定：“1、康城迈凯龙所欠业主的租金承担至以康城迈凯龙终止协议之日（2016年10月30日），此日前所欠租金偿还事宜另行商谈。2、自2016年11月1日起，甲方不再承租并管理经营，业主收回商铺管理权。关于商铺经营权由业主（包括康都置业的业主身份）决定。业主代表对外进行洽谈招商，在新运营团队进驻管理前的过渡期，由康城迈凯龙暂管，具体事宜另行协商。新的运营团队成立之后，康城迈凯龙退出管理经营。”2017年3月10日，康城迈凯龙与康城商铺全体业主代表签订“补充协议（一）”约定“2017年元月10日，康城迈凯龙与康城商铺全体业主代表签订了框架协议，现根据公司的实际情况及业主收益需要，经沟通一致，达成约定如下：一、业主回报金还款计划：1、康城迈凯龙所欠回报金按照三年分批偿还。2、康城迈凯龙所欠业主回报金终止日期定为2016年8月31日，原框架协议条款不变。3、偿还期限自本协议签订之日起，每半年偿还一次，共分六次偿还。4、偿还比例按照第一次10%，第二次10%，第三次15%，第四次15%，第五次25%，第六次25%执行。5、业主代表应协调业主不再用其他方式取得回报金。康都置业自有商铺后续产生的受益可作为偿还所欠业主回报金的保障。协议还对其他事项作了约定。”甲方康城迈凯龙和乙方张康寿、卢集联等35名业主代表在补充协议上签字、盖章。2017年1月16日，洛阳市洛龙公证处对2017年1月10日康城迈凯龙和张康寿、卢集联等35名康城商铺全体业主代表签订的协议出具了（2017）洛龙证经字第2号公证书。另查明：2016年8月23日，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理康都置业破产重整申请，目前该破产案件尚在债权登记确认阶段。一审法院认为，原告郝松利与康都置业、康城药业三方所签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》为房屋商铺租赁合同，郝松利为出租方，康城药业为承租方，康都置业为给付租金的连带责任方。该协议各方意思表示真实，不违反国家法律法规强制性规定，为有效协议。协议签订后，康都置业未按协议约定将商铺实际交付给康城药业，反而未经郝松利同意交付给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，属违约行为，应对郝松利承担返还商铺、支付下欠租金及违约金的民事责任。鉴于康都置业已进入破产重整程序，原告单独起诉康城药业，根据一审法院查明的事实，三方托管协议签订后，康都置业没有将郝松利的商铺实际交付给康城药业经营管理，而是交给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，对此一审法院充分行使释明权，告知原告应根据谁受益、谁担责的原则，由合同实际履行人康城迈凯龙向郝松利承担责任，但原告以康城迈凯龙与自己没有合同关系为由，坚决不同意追加，并坚持由康城药业承担责任，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，康城药业不应承担返还商铺和支付租金、违约金责任的抗辩理由成立，郝松利对康城药业的诉讼请求一审法院不予支持。经合议庭合议，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告郝松利的诉讼请求。本案诉讼费2224元，由原告郝松利负担。本院经审理查明，康城药业成立于2006年8月22日，案涉协议签订时，康都置业系康城药业的实际控制人，持有康城药业85%的股份。康城迈凯龙成立于2007年10月30日，康都置业系其实际控制人，持有康城迈凯龙95%的股份。商铺业主的回报金一直由康都置业支付至2015年下半年，后因未再支付引起纠纷。另查明，2016年8月23日，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理康都置业破产重整申请，目前该破产案件尚在债权登记确认阶段。本院认为：郝松利与康都置业、康城药业三方签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行合同义务。协议签订后，康都置业作为康城药业的实际控制人及案涉房产的开发商，未按协议约定将商铺实际交付给康城药业，反而未经郝松利同意交付给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，属违约行为，应对郝松利承担返还商铺、支付下欠回报金及违约金的民事责任。鉴于康都置业已进入破产重整程序，现该案尚未审理终结。郝松利应就涉案款项向康都置业管理人申报破产债权，并就其申报的破产债权经债权人会议核查和本院裁定确认处理。综上，郝松利的起诉依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初5988号民事判决；二、驳回郝松利的起诉。一审案件受理费2224元，由一审法院退还郝松利；上诉人郝松利预交的二审案件受理费2224元由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  刘龙杰审判员  付爱丽审判员  邱平平二〇二〇年五月二十六日书记员  蒋 超