湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0103民初2854号原告：湖南正林沥青工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪街道胜利小区教师村****。法定代表人：周文林，总经理。委托诉讼代理人：邹芙蓉，湖南金顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：金隽，湖南金顺达律师事务所律师。被告：湖南省长沙湘华建筑工程有限公司，住，住所地湖南省长沙市望城区乌山街道郭亮南路**/div>法定代表人：罗汉文，经理。委托诉讼代理人：王伟臻，湖南金州律师事务所律师。被告：谢清萍，女，1968年4月12日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：曾超，北京中银（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杏枝，北京中银（长沙）律师事务所实习律师。原告湖南正林沥青工程有限公司（以下简称“正林公司”）诉被告湖南省长沙湘华建筑工程有限公司（以下简称“湘华公司”）、谢清萍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告正林公司的委托诉讼代理人邹芙蓉、金隽，被告湘华公司的委托诉讼代理人王伟臻，被告谢清萍的委托诉讼代理人曾超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正林公司向本院提出诉讼请求：1、被告湘华公司向原告支付工程款455000元；2、被告湘华公司以344500元为基数按照每月3%利率支付自2018年6月19日起至实际支付之日止的违约金，最后10%工程款以90500元为基数按照每月3%利率支付自2018年12月18日起至实际支付之日止的违约金；3、被告谢清萍对上述第一项、第二项所列债务承担连带责任；4、被告承担本案诉讼费用、保全费用。事实与理由：2017年，原告与被告湘华公司签订两份承包合同，被告湘华公司将位于长沙市天心区面工程承包给原告施工，包工包料，并约定了工程造价单价和标线单价、付款方式及违约责任等。合同签订后，原告完成了上述两个项目工程施工，双方于2018年2月确定东电社区和向东南社区的沥青混凝土路面面积。被告湘华公司支付470000元工程款后，剩余工程款未按照约定时间支付。2019年4月，被告谢清萍与原告、案外人周文林签订《还款承诺协议》，约定被告谢清萍确认东电社区、向东南社区项目工程款总额共计905000元，仍欠原告工程款485000元，被告谢清萍承诺2019年6月15日前支付原告180000元，2019年9月20日前支付原告200000元，双方同意留尾款105000元作为质保金。同时约定了违约金。协议签订后，被告谢清萍未按协议约定支付工程款，原告遂起诉至本院。被告湘华公司辩称，原告施工质量不合格，未达成合同约定的付款条件，原告无权请求被告湘华公司按合同约定支付工程款。原告与被告谢清萍签订的《还款承诺协议》对湘华公司没有约束力，但对被告谢清萍主动承担债务的的行为认可。原告与被告湘华公司仅对涉案工程的面积进行了核对，涉案工程最终结算价款双方并未确定。被告谢清萍辩称，2019年4月8日之前，两被告共计支付工程款420000元，2019年6月14日，湘华公司支付工程款50000元，共计支付470000元。原告施工厚度不足，有质量问题，无权主张工程款，及存在违约。原告没有按合同约定标准施工，违约在先，两被告无需承担违约责任。本院经审理查明事实如下：2017年10月16日，原告与被告湘华公司签订《天心区东电社区提质改造项目沥青砼路面施工承包合同》，合同约定被告湘华公司将位于长沙市天心区面以及标线项目工程承包给原告施工，沥青混凝土施工面积暂定为10000平方米，标线按现场计量确定，所有工程量按实结算；路面结构为4ｃｍ厚重交ＡＣ-13细粒式沥青砼上面层，含乳化沥青结合层；承包方式为包工包料，4ｃｍ厚重交ＡＣ-13沥青砼＋乳化沥青沥青粘层单价为46元／平方米（此单价包含11%增值专用发票），标线单价为32元／平方米（此单价包含3%增值专用发票）；合同签订后，在原告完成整个项目的沥青路面以及标线施工，按照双方约定在2018年2月12日之前支付全部工程款的60%给原告，剩余40%的工程款在2018年端午前付至总工程款的90%，最后剩余的10%工程款在项目完工后一年内付清；如果被告湘华公司不能按照双方约定的时间如期支付工程款，原告按照约定的时间付款的欠款余额，按每月3%收取违约金，直到付清全部工程款为止。2017年，原告与被告湘华公司签订《天心区向东南社区提质改造项目沥青砼路面材料供应摊铺合同》，合同约定被告湘华公司将位于长沙市天心区面工程承包给原告施工，沥青混凝土施工面积约为2000平方米（具体以实际测量面积为准）；路面结构为4ｃｍ厚重交ＡＣ-13细粒式沥青混凝土上面层，含乳化沥青结合层；承包方式为包工包料，4ｃｍ厚重交ＡＣ-13沥青砼＋乳化沥青沥青粘层单价为46元／平方米（此单价包含11%增值专用发票），标线单价为32元／平方米（此单价包含3%增值专用发票）；合同签订后，在原告完成整个项目的沥青路面以及标线施工，按照双方约定在2018年2月12日之前支付全部工程款的60%给原告，剩余40%的工程款在2018年端午前付至总工程款的90%，最后剩余的10%工程款在项目完工后一年内付清；如果被告湘华公司不能按照双方约定的时间如期支付工程款，原告按照约定的时间付款的欠款余额，按每月3%收取违约金，直到付清全部工程款为止。合同签订后，原告进行了施工，位于长沙市天心区电社区项目于2017年11月完工，位于长沙市天心区向东南社区于2017年12月完工。2018年2月，原告与湘华公司公司确认，经现场测量，东电社区沥青路面工程量为11853平方米，向东南社区沥青路面工程量为7900平方米，合计工程量为19753平方米。2019年4月8日，原告与被告谢清萍、案外人周文林签订《还款承诺协议》，协议约定：被告谢清萍因仰天湖项目欠周文林40000元；被告谢清萍作为湘华公司位于长沙市天心区社区项目负责人确认东电社区、向东南社区项目工程款总额共计905000元，仍欠原告工程款485000元；被告谢清萍承诺2019年6月15日前支付原告180000元，2019年9月20日前支付原告200000元；因业主方只验收了面积，对厚度等质量问题还没有验收，验收面积过程中，业主方对部分区域的厚度等质量问题提出了异议，因此，双方同意留尾款105000元作为质保金；如果业主方最终没有因原告施工质量问题向谢清萍减少支付工程款，则被告谢清萍应在2020年1月31日向原告支付105000元；如果业主方因原告施工质量问题向被告谢清萍减少支付工程款，则由原告与被告谢清萍另行协商处理；如被告谢清萍未按约定足额支付工程款，则需按照应支付工程款每月2%的标准给原告、周文林支付违约金，并且原告、周文林有权因谢被告清萍的违约行为提前要求被告谢清萍足额支付所欠全部工程款。2019年6月14日，被告湘华公司向原告支付工程款50000元。本院认为，原告与被告湘华公司之间签订的《天心区东电社区提质改造项目沥青砼路面施工承包合同》、《天心区向东南社区提质改造项目沥青砼路面材料供应摊铺合同》系合法有效的协议，对原告与被告湘华公司具有约束力。尽管原告与被告湘华公司之间进行了工程量的结算，但双方并未进行工程款的结算。本案中,被告湘华公司不认可被告谢清萍系其项目负责人。同时，被告谢清萍与原告以及案外人周文林之间签订的《还款承诺协议》是被告谢清萍以自己的名义与原告签订的，该协议对原告及被告谢清萍具有法律约束力。根据《还款承诺协议》中的约定，被告谢清萍主动承担了原告与被告湘华公司之间的《天心区东电社区提质改造项目沥青砼路面施工承包合同》、《天心区向东南社区提质改造项目沥青砼路面材料供应摊铺合同》中被告湘华公司应当承担的债务，而非承担保证责任。经本院释明，被告湘华公司认可被告谢清萍主动承担债务的行为，故本案的债务人由被告湘华公司变更为被告谢清萍。关于原告与被告谢清萍争议的两被告是支付了原告450000元工程款还是470000元工程款的问题。被告谢清萍认为其在2019年2月3日支付给案外人周文林的20000元也是支付给原告的工程款。但根据原告与被告谢清萍以及案外人周文林之间的在《还款承诺协议》中的约定内容，尽管案外人周文林系原告的法定代表人，但被告谢清萍与案外人周文林有仰天湖项目债权债务关系，被告谢清萍在协议中明确写明欠周文林40000元，故本院认为被告谢清萍在在2019年2月3日支付给案外人周文林的20000元款项不是本案工程款。关于原告与被告谢清萍之间设定的105000元质保金是否应向原告支付的问题。因原告与被告谢清萍约定的支付原告质保金的日期为2020年1月31日，而且被告谢清萍没有举证证明原告施工的路面因质量问题被业主方减少了工程款，故被告谢清萍也应向原告支付质保金。被告谢清萍迟延付款，构成违约，还应承担相应的违约责任，因双方约定的违约金标准过高，本院酌情确定以未付工程款为基数，按日万分之五的利率标准计算违约金，被告谢清萍应以344500元为基数，按日万分之五的利率标准向原告支付自2019年9月21日起至实际支付完毕之日止的违约金，并以90500元为基数，按日万分之五的利率标准向原告支付自2020年2月1日起至实际支付完毕之日止的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、由被告谢清萍于本判决生效之日起十日内向原告湖南正林沥青工程有限公司支付工程款455000元及违约金（违约金按日万分之五的利率标准，其中以工程款344500元为基数的自2019年9月21日起计算至工程款被实际支付完毕之日止；以工程款90500元为基数的自2018年12月18日起计算至工程款被实际支付完毕之日止）；二、驳回原告湖南正林沥青工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计4063元，财产保全费2695元，共计6758元，由被告谢清萍共同承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  李学军二〇二〇年五月十四日法官助理谭志军代理书记员  肖娅丽