山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1130号上诉人（原审被告）：吴正刚，男，1958年11月25日出生，汉族，居民，住江西省。委托诉讼代理人：李元珍，山东汇贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张振宇，男，1973年7月20日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。被上诉人（原审原告）：李田全，男，1986年3月8日出生，蒙古族，农民，住内蒙古呼伦贝尔市。被上诉人（原审原告）：王雷，男，1978年9月1日出生，汉族，农民，住黑龙江明水县。被上诉人（原审原告）：王洪林，男，1959年6月6日出生，汉族，农民，住黑龙江明水县。被上诉人（原审原告）：黎玲玲，女，1983年11月11日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。五被上诉人共同委托诉讼代理人：付杰，嘉祥护航法律服务所法律工作者。原审被告：江西金达地矿工程有限责任公司，住所地江西省景德镇市珠山区高岭大道69号。统一社会信用代码91360200739166826N。法定代表人：刘坚强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈林林，男，1985年8月26日出生，汉族，该公司员工，住江西省。原审第三人：中铁七局集团武汉工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区茅店山西路2号。统一社会信用代码91420100300275460A。法定代表人：吴越，执行董事。委托诉讼代理人：柳青松，男，1986年7月20日生，汉族，中铁七局集团武汉工程有限公司员工，住湖北省武汉市东湖新技术开发区。委托诉讼代理人：周峰，男，1987年10月23日生，汉族，中铁七局集团武汉工程有限公司员工，住湖北省武汉市东湖新技术开发区。上诉人吴正刚因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴正刚上诉请求：撤销一审法院判决，请求二审法院改判或发回重审；一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决结果显失公正。第一、一审法院判决上诉人支付被上诉人剩余工程款280000元显失公正。上诉人与被上诉人虽然签订了施工合同，但被上诉人并未完全履行合同义务，被上诉人桩基施工尚未全部完成即于2018年10月5日撤出工地，上诉人又联系了金乡县的施工队伍继续完成了剩余的工程。2020年1月初，中铁七局武汉公司枣荷高速项目部对施工方的工程量进行了结算，根据该结算单，后期施工队伍尚有劳务费169880元未结算，即被上诉人一审提交的“劳务人员工资发放委托书”中确认的280000元劳务费包含后期施工队伍的劳务费169880元，况且，该委托书确定的数额并未经中铁七局武汉公司枣荷高速项目部确认。根据双方所签施工合同第五条约定，被上诉人所施工的工程量以项目部认可的工程量为准，因此，上诉人实际欠被上诉人工程款110120元。第二、根据原审被告江西金达地矿工程有限责任公司与原审第三人中铁七局集团武汉工程有限公司所签劳务分包合同，发包方付款时要扣除5%保证金，工程交付验收后再支付。而在上诉人与被上诉人所签合同第三条也明确约定，“按甲方项目部与合同付款方式为准”，因项目部与上诉人结算时已扣5%保证金，因此，上诉人支付给被上诉人的工程款中还应扣除5%保证金83032.8元。第三，本案系建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定及双方对付款方式的约定，因该工程尚未结算完毕，因此，上诉人不应支付工程款利息。综上所述，上诉人认为一审法院在审理本案过程中认定事实和法律适用方面存在明显不足，请求二审法院审查撤销一审判决，重新改判或发回重审。张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲辩称，一、上诉人所称169880元未结算不是事实，答辩人已经完全履行了约定义务，完成了工程施工，所有28万元的工程款已经具备支付条件；首先，在原审庭审前，承办审判员与三方进行调解时，上诉人完全认可金额以及工程完工结算的事实。中铁七局也明确表示28万元已经具备支付条件仅是手续存在瑕疵无法按照中铁七局单位财物规章付款。这一事实可以通过向原审承办审判员以及庭审前的监控录像等体现。其次，在庭审笔录中上诉人也明确表示认可28万元并承诺尽快交付。这一自认也明确了上诉人认可工程量、完工程度以及具体金额28万元。再者，原审提交的承诺书、工资表、发放委托书等各项证据均显示，原审所有当事人都希望在2019年1月26日付清28万元。所以不存在上诉人所述的未完成情形。二、针对付款时间以及保证金问题，《浇筑桩施工》合同中只是书写“按甲方项目部与合同付款方式为准”并没有表示出需要扣除保证金以及扣款比例问题。其次，上述答辩意见中已经说明了上诉人是完全认可立即支付28万元的这一真实意思表示。所以，上诉人认为本案的上诉就是为了拖延答辩人，甚至是报复答辩人。三、至于第三项诉讼请求：涉案工程内容交付上诉人这一基本事实估计各方都没有什么异议吧，那么就完全符合《建设工程司法解释一》中的第十八条的规定。原审判决合理合法。综上所述：被上诉人做为最基层施工人员，依法应当享有劳动报酬。且中铁七局、上诉人均在庭审期间多次提到28万元应当立即发放。乃至在原审判决上诉期内，上诉人还与答辩人代理人沟通交接手续和相关琐事。但却突然提起上诉。并否认了所有事实。答辩人对上诉人的行为非常气愤，也希望贵院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。江西金达地矿工程有限责任公司辩称，工程已完工，28万的最终结算是在1月6日到第三人处结算，与被上诉人结算不符合，超量结算了。中铁七局集团武汉工程有限公司书面辩称，一、原审法院并未查清案件事实，造成各方当事人之间的法律关系认定不清。劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业的活动，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。本案中，答辩人与金达公司签订的《枣菏高速第四合同段桥梁桩基工程劳务分包合同》(原审已提交合同)，明确约定答辩人将枣菏高速第四合同段桥梁桩基工程的劳务部分分包给金达公司，金达公司为具有相应劳务承包资质的企业，其与答辩人签订的《枣菏高速第四合同段桥梁桩基工程劳务分包合同》，是双方真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，合法有效。施工过程中，答辩人与金达公司办理结算，除答辩人受金达公司委托支付给第三方外，均直接支付给金达公司(原审已提交付款凭证)，是答辩人与金达公司之间的履约行为。原审原告张振宇等五人、原审被告吴正刚(上诉人)均未与答辩人办理过任何结算，结算款项，与答辩人之间既未签订书面合同，也无事实合同关系。原审被告吴正刚(上诉人)参与此工程，有金达公司的授权，结合答辩人与金达公司的款项结算与支付，答辩人有充分的理由相信，原审被告吴正刚(上诉人)为金达公司的员工，而原审被告吴正刚(上诉人)与原审原告张振宇等五人签订《灌注桩施工合同》，其代表的是其个人还是金达公司，需进一步查证，原审原告张振宇等五人与原审被告吴正刚(上诉人)、金达公司之间是属于追索劳务报酬，还是属于索要工程款，原审法院并未查清。但不管是何种关系，均与答辩人无关。因此，答辩人与原审原告张振宇等五人、原审被告吴正刚(上诉人)之间均不存在合同关系。原审法院认为答辩人与原审原告张振宇等五人无直接合同关系的抗辩理由，证据不足，不予采纳，明显属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误，判决结果有失公平。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。原审原告张振宇等五人提供的是纯劳力，显然不符合实际施工人的要求；答辩人为枣菏高速第四合同段的承包人，非发包人，答辩人在该工程中也不存在转包、违法分包行为，答辩人与金达公司之间的工程结算、款项支付亦有约定，而原审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决答辩人在欠付金达公司结算工程款28万元范围内，负有向原审原告张振宇等五人直接支付的义务，显然扩大了《解释》第二十六条的适用范围，并且无视答辩人与金达公司之间对工程结算、款项支付的约定，对答辩人不公平。综上所述，答辩人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果对答辩人不公平，请求二审法院撤销一审判决，在查明案件事实的基础上，依法改判或发回原审法院重审。张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带支付原告工程款28万元及利息(自2019年1月26日至清偿之日银行同期利率利息)；2、诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：要求第三人在欠付工程款中承担连带责任。一审法院认定事实，1、2017年12月30日，吴正刚借用江西金达地矿工程有限责任公司资质，与中铁七局集团武汉工程有限公司签订《枣荷高速第四合同段桥梁桩基工程劳务分包合同》，以中铁七局集团武汉工程有限公司枣荷高速第四合同段项目部名义分包其中劳务工程。2017年11月20日，吴正刚（甲方）与张振宇、吴经仰（乙方）签订《灌注桩施工合同》，将其分包的工程中桩基施工事宜分包给张振宇等人。该合同主要约定：“乙方负责桩基施工中的一切事宜，做到保质、保量、保安全；按甲方项目部与合同付款方式为准；单价直径1.2米140元／米、直径1.5米160元／米、直径1.8米190元／米；工程量的计算均以项目部认可的工程量为准…”。该《灌注桩施工合同》由原告张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲共同履行合同并实际施工。2、2019年1月14日，被告江西金达地矿工程有限责任公司向中铁七局集团武汉工程有限公司枣荷高速第四合同段项目部出具《承诺书》，主要内容为：“因临近年关，为保障农民工权益，及时发放农民工工资，请贵单位在应支付的范围内优先代为支付农民工工资…”。原告提交由被告吴正刚于2019年1月26日出具的并由江西金达地矿工程有限责任公司盖章确认的劳务人员工资发放委托书及五原告1-12月份农民工工资表，证实被告对剩余工程款（农民工工资）28万元未支付给原告。被告吴正刚认可上述剩余工程款（农民工工资）28万元未支付。并提出依合同对付款方式的约定，未到支付时间（灌注桩基质量验收合格时间），并非拒不支付，是与第三人工程最后结算未结束。吴正刚明确表示尽快办理28万元工程款的支付手续。3、原告提交2019年9月30日在第三人项目部李田全、周峰、闫赵龙的对话录音，主张导致28万元无法支付的原因系手续问题，目前还在第三人处；原告的施工内容已经经过验收，未付款的原因是出于行政手续方面。第三人陈述，按照合同条款执行，截至目前江西金达地矿工程有限责任公司的结算款已经达到368万元，截止现在付款336万元，付款比例达到91.3%，按照劳务分包合同约定的付款比例是90%，付款方式是总计扣10%是保证金，支付比例是90%，合同封闭付到95%，工程交验后100%，现在正在办理最后一次的结算，如双方无异议，按合同封闭付到95%。后续施工的工程量目前正在结算过程中，待结算完毕后，根据江西金达地矿工程有限责任公司的委托申请，可进行农民工工资代付。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，吴正刚借用江西金达地矿工程有限责任公司施工资质，从第三人处分包劳务工程，又将涉案工程分包给原告实际施工，并在支付部分工程款后，剩余工程款（农民工工资）28万元未支付，事实清楚，证据充分，被告吴正刚应当支付。因系吴正刚借用资质分包、转包工程，施工资质借用方江西金达地矿工程有限责任公司及工程分包方第三人应对涉案工程款（农民工工资）承担连带支付责任。第三人应在其与江西金达地矿工程有限责任公司结算工程款中在欠付的28万元的范围内，对原告工程款（农民工工资）负有直接支付义务。原告对工程款利息的主张，因依合同约定，无法确定具体支付时间，其利息应从其明确的主张权利即起诉之日（2019年10月15日）起，以28万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至债务全部清偿之日止。综上所述，原告合法的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告及第三人以未结算、不到支付时间及与原告无直接合同关系的抗辩理由，证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吴正刚于本判决生效之日起三日内支付给原告张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲剩余工程款共计人民币280000元及利息(以280000元为基数从2019年10月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至债务全部清偿之日止)。二、对于上述第一项所确定的债务。被告江西金达地矿工程有限责任公司承担连带清偿责任；第三人中铁七局集团武汉工程有限公司在欠付被告江西金达地矿工程有限责任公司结算工程款28万元的范围内，负有向原告张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲直接支付的义务。三、驳回原告张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元、保全费1920元，合计4670元，由被告吴正刚、江西金达地矿工程有限责任公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉《灌注桩施工合同》由张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲共同履行并实际施工，事实清楚。吴正刚于2019年1月26日出具的并由江西金达地矿工程有限责任公司盖章确认的劳务人员工资发放委托书及张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲1-12月份农民工工资表，能够证明吴正刚对张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲的剩余工程款（农民工工资）28万元未支付。吴正刚在一审庭时亦陈述“我认可28万元工程款，我同意支付给这五个原告款项”“现在尽快办理28万元工程款的支付手续，原告领到钱我也就放心了”。现吴正刚上诉主张应扣除其他施工队的劳务费及保证金，其提供的证据不足以推翻劳务人员工资发放委托书及张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲1-12月份农民工工资表，更是与吴正刚在一审庭审时的自认相矛盾，其上诉主张理由不成立；关于工程款利息问题，吴正刚于2019年1月26日出具的并由江西金达地矿工程有限责任公司盖章确认的劳务人员工资发放委托书已明确欠款数额，依双方合同约定，无法确定具体支付时间，一审判决吴正刚从起诉之日起支付欠付工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条(三)项规定。综上所述，上诉人吴正刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人吴正刚负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年五月二十八日书记员  李梦琦