广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终840号 上诉人（原审原告）：余启伟，男，1974年4月5日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：姚金，桂平市业盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）广西桂平市泰达新农村建设投资有限公司，统一社会信用代码:91450881MA5KBB2G 法定代理人：张某，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐美美，广西坤润律师事务所律师。 上诉人余启伟因被上诉人广西桂平市泰达新农村建设投资有限公司（以下简称泰达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2019）桂0881民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 余启伟上诉请求：一、判令维持桂平市人民法院(2019)桂0881民初2673号民事判决第一项；二、依法撤销(2019)桂0881民初2673号民事判决第二项，改判被上诉人按《协议书》的约定，向上诉人支付违约金200000元。三、本案的一审、二审诉讼费用和财产保全费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，审判不公，应依法纠正和改判。1、原审法院认定涉案《协议书》是无效合同是错误的。《协议书》是上诉人和被上诉人协商后签订，是双方真实意思表示，不存在违反法律法规的情形，也不构成《合同法》第54条的规定，合同可撤销的原因有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危五种情形，也不违反《合同法》第52条的规定，应认定《协议书》为有效。2、原审判决认定涉案《协议书》是商品房预售合同是认定事实不清。《协议书》虽然约定了“坐落、房号、价款、付款方式、交付条件及交付日期”，但不构成《商品房预售合同》的主要条款，但没有标准合同范本约定的“土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构”主要要件，证明《协议书》只是认购意向，并没有涉及实质性的购房约定，不应以符合《商品房预售合同》的条件而认定为《商品房预售合同》。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定:“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记各案手续”。本案起诉前，被上诉人已取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建好涉案房屋主体并封顶，符合办理《商品房预售许可证》的条件，只是不肯予以办理，一直停工一年多，未继续建设，可以认定被上诉人怠于履行办理《商品房预售许可证》的义务，假如导致《协议书》无效的话，应承担赔偿责任。3、没有取得商品房预售许可证明的过错责任方是被上诉人，而不是上诉人，上诉人不应承担因涉案房屋没有商品房预售许可证而导致的相应经济损失。二、上诉人按《协议书》上约定，请求支付违约金，弥补经济损失并无不当，应予以支持，一审适用合同无效驳回违约金的请求是违反了法律赋予合同双方当事人意思自治的公平原则，应得予纠正或改判。本案中，协议双方就协议履行会产生的违约责任，违约金计算，违约成立等要件进行了约定，在条件成就时，即未续签正式购房合同超过约定交房时间6个月未能交房必须付购房款20%的违约金，上诉人的请求并无不当。被上诉人作为房地产开发商，在签订协议时，应该充分考虑到约定交房时间的长短会导致协议无法履行的后果，而坚持与上诉人签约，并自愿承担因无法按时交房的违约金，可认定为被上诉人缔约过失，被上诉人向上诉人支付违约金符合法律规定。合同违约金约定己交房款的20%符合法律规定，原审法院以支付年利息6%来计算违反了公正原则。根据担保法司法解释第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。因此法院对违约金中超过合同标的额20%的部分不予以支持的规定，约定己交房款的20%符合法律规定。根据《合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。本案中，由于被上诉人利用和上诉人订立《协议书>>，恶意侵占上诉人100万大额资金，占有使用，拒不履行退款义务，又不肯按约定交付房屋，己构成故意欺诈，应赔偿上诉人的损失，赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。综上所述，为了维护上诉人的合法利益，特上诉。 泰达公司辩称，对于一审判决支付利息之不服，但是服从一审判决。一审法院已经判决了支付利息，支付利息就是赔偿了上诉方的一个损失，是比较合理的。如果再支付违约金就是重复计算赔偿损失，不符合法律规定。因此恳请法院维持一审判决。 余启伟向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2017年7月16日签订的《协议书》；二、被告返还购房款100万元并支付违约金20万元给原告；三、被告以132万元为基数，从2017年12月31日起至返还清购房款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍（4.75%×1.5倍）计算支付利息给原告。 一审法院认定事实：2017年7月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《协议书》，《协议书》第1条约定：原告以120万元的价格订购被告开发的“金色嘉园”天地楼，认购订金100万元，在该单位房产封顶后支付10万元，余款在签订正式购房合同并在不动产登记局备案确订后一次性付清或办理按揭；第2条约定：被告承诺于2017年12月30日前将原告所购买的天地楼交付原告使用，交房标准为：被告按建设用地规划许可证（地字第450881-2014-1333号）的规定设计建好四层半主体，外部窗、门及外墙装修粘砖，水、电装表到户，房前房后硬化、绿化、排水设施规范建好；第3条约定：被告若超出约定交房时间6个月未能交房，必须全额将购房款退回给原告，并付购房款20%的违约金；第4条约定：原告应执照被告通知，15个工作日内到不动产登记局办理相关手续，逾期不去办理的，视作自动放弃该幢天地楼的购买权，被告在15日内退回订金。 签订《协议书》前，原告已于2017年6月30日支付了10万元至被告当时的法定代表人伍志文的账户，随后于2017年7月17日分别支付了50万元、40万元至上述伍志文的银行账户，被告于7月17日出具了收款金额为100万元的《收据》给原告收执。 另查明，根据原告的申请，一审法院于2019年7月11日作出（2019）桂0881民初2673号民事裁定书，裁定查封被告所有的位于桂平市金田镇武平公路边“金色嘉园”项目的X号房屋（国有土地使用证证号：浔国用（2014）字第XXX号，地号：45XXX9），查封期限为三年。原告以其向天安财产保险股份有限公司南宁中心支公司投保的诉讼财产保全责任保险提供担保，担保金额135万元。 再查明，被告至今未取得涉案楼盘的《商品房预售许可证》。 一审法院认为，本案应属商品房预售合同纠纷。原、被告签订的《协议书》虽约定了日后再签订正式的购房合同，但其已对所出售房屋的坐落、房号、价款、付款方式、交付条件及日期、违约责任等商品房合同的必备条款作出约定，已具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，该《协议书》的标的是交付房屋，而不是签订购房合同，原告可直接凭此协议书请求被告履行交付房屋的义务，因此，《协议书》应属于商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，泰达公司至今未取得涉案楼盘的《商品房预售许可证》，上述《协议书》应属无效合同。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告请求泰达公司返还购房款100万元的诉请，于法有据，予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。因此，合同被确认无效后，就自始无效，具有溯及既往的效力，双方的合同关系不再存在，合同中约定的违约责任条款也应归于无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人也不得基于原合同主张权利。因此，原告主张被告支付违约金20万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。 协议书无效是因被告至今无法取得涉案小区的预售许可证所致，被告存在过错，应赔偿原告由此造成的经济损失。结合被告获取资金用于商事活动的情形，参照民间借贷的利息规定，被告应以原告已交纳购房款为基数，从交纳之日起至被告返还购房款给原告之日止，按年利率6%计付利息给原告。故被告应返还购房款100万元及支付利息（以10万元为基数，从2017年6月30日起；以90万元为基数，从2017年7月17日起，均计至清偿之日止，均按年利率6%计算）给原告。被告辩称利息应按中国人民银行规定同期同类存款利率计息于法无据，不予支持。 一审法院判决：一、被告广西桂平市泰达新农村建设投资有限公司应返还购房款100万元及支付利息（以10万元为基数，从2017年6月30日起；以90万元为基数，从2017年7月17日起，均计至清偿之日止，均按年利率6%计算）给原告余启伟；二、驳回原告余启伟的其他诉讼请求。本案受理费8345元（立案时已按简易程序减半收取），诉讼财产保全费5000元，合计13345元(原告已预交），由原告余启伟负担1263元，由被告广西桂平市泰达新农村建设投资有限公司负担12082元。 二审经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。 本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”、第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。城市商品房预售实行许可证制度,房地产开发企业进行商品房预售应当向县级以上人民政府房地产部门办理相关登记,取得商品房预售许可证明。本案中，被上诉人与上诉人签订《协议书》前未取得商品房预售许可证明,也未在与上诉人签约时告知其没有取得商品房预售许可证明的事实。被上诉人的预售行为违反了《城市房地产管理法》第四十四条的规定,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,被上诉人与上诉人所签的房屋买卖合同应认定为无效。上诉人依照上述解释第九条规定，上诉人有权向被上诉人主张返还已付购房款和利息以及相应的损失。故一审判决对上诉人主张返还购房款108万元和利息是正确，但，上诉人起诉请求中关于被上诉人应承担支付已付房款的20%的违约金的赔偿责任的主张,因双方所签订的《协议书》无效，故不能按双方《协议书》的约定来主张违约金。但又因上诉人所主张的违约金实质上是其因未能取得《协议书》所约定天地楼所造成的损失，而一审判决所支持的利息实际上亦是对上诉人损失弥补的一部分，但造成双方所签订的《协议书》无效的过错是在被上诉人一方，故一审判决所确定的利息并不足以弥补上诉人的损失，根据上述解释第九条第一款的规定，综合一审已判决利息按年利率6%计算的情况，本院酌情支持被上诉人向上诉人支付损失10万元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项的规定，判决如下： 一、维持桂平市人民法院（2019）桂0881民初2673号民事判决第一、二项； 二、被上诉人广西桂平市泰达新农村建设投资有限公司赔偿上诉人余启伟损失10万元。 本案一审案件受理费8345元，诉讼财产保全费5000元，合计13345元(余启伟已预交），由余启伟负担1263元，由广西桂平市泰达新农村建设投资有限公司负担12082元。二审案件受理费3748元(余启伟已预交），由余启伟负担1874元，由广西桂平市泰达新农村建设投资有限公司负担1874元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年五月十二日 法官助理 闭静梅 书 记 员 陈 洁