镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1191民初3675号原告：郦中来，男，1954年9月11日生，汉族，户籍地镇江市。委托诉讼代理人：林杰、朱寒峰，江苏中坚汇律师事务所律师。被告：镇江市豪威文教橱柜设备有限公司，住所地镇江市润州区润州民营开发区润兴路**。法定代表人：贡明才，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡富生，男，1942年9月14日生，汉族，该公司监事，住镇江市。原告郦中来与被告镇江市豪威文教橱柜设备有限公司（以下简称豪威公司）建设工程施工合同纠纷一案，2017年4月5日,原告起诉至本院,本院于2019年6月20日作出（2017）苏1191民初919号民事判决书，后双方上诉至镇江市中级人民法院，该院于2019年10月30日作出（2019）苏11民终2705号民事裁定书，撤销（2017）苏1191民初919号民事判决书，发回重审。本院于2019年11月25日立案，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告郦中来及其委托诉讼代理人林杰、被告委托诉讼代理人蔡富生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郦中来向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款1647673.12元并从2010年12月份开始计算逾期给付的违约金（按照中国银行同期拆借发布的利息计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告为被告建造综合楼。2007年4月签订的合同约定工程造价130万元，变更另算。2007年下半年被告将6000平方米厂房给原告施工，预算3617225元，按实结算。施工过程中，被告又增加部分附属设施如厕所、电房、小厂房四间、地坪、围墙等。原告系挂靠在镇江市茅震建筑安装工程有限公司施工，是实际施工人，于2010年6月完工交付给被告使用。原告多次向被告索要工程款未果，诉至法院。被告豪威公司辩称：1、被告是与镇江市茅震建筑安装工程有限公司签订的合同，原告仅是工地代表和出纳，不是实际施工人，原告不具有诉讼主体资格。2、本案没有明确的诉讼标的，原告无施工资料、施工记录等，原告无法申请鉴定。3、本案发生在2007年至2010年期间，已超过诉讼时效。4、被告已按约支付工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年4月30日，被告作为甲方（发包方）与镇江市茅震建筑安装工程有限公司作为乙方（承包方，以下简称茅震公司）签订一份建筑安装工程承包合同，约定甲方将三层综合楼发包给乙方，包工包料，建筑面积2231.63平方米，土建造价130万元，如甲方发生图纸变更，合同总价按变更后的建筑面积及折合单方造价每平方米582元结算；甲方先支付20万元，主体框架封顶时，甲方支付15万元，工程外形完成时，甲方支付10万元，工程竣工初步验收后支付5万元，正式竣工验收后一年内支付工程余款的60%，正式竣工验收后二年内支付工程余款的40%。原告亦在该合同上签字。后原告组织人员进场施工。2009年11月26日，被告作为乙方（发包方）与原告作为甲方（承包方）签订一份协议，约定乙方将厂房一楼发包给甲方施工，2009年11月29日开工，包括一楼地坪、门窗配套、墙面粉刷，二楼地坪，防水封闭两个楼梯洞；工程总价55万元，2009年11月25日付10万元，2009年12月2日付20万元，2009年12月12日付20万元，完工后付5万元，按期完工再付5万元，完工日期为2010年1月5日，年终公司付款总额为工程总价。后原告组织人员进场施工。诉争工程项目未进行竣工验收，但被告已于2010年下半年实际使用。被告已支付原告工程款2566269元。审理中，原告申请对涉案工程项目造价进行鉴定，本院依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2018年11月23日出具鉴定意见书，认定厂房一楼（一楼地坪、门窗配套、墙面粉刷，二楼地坪、防水封闭二个门洞）工程合同价55万元，合同既未注明是否为总价包干合同，也未注明结算方式，鉴定按施工期计价规范计算，造价为600956.98元；2007年4月30日的综合楼施工合同，合同价130万元。车间回填土、车间内材料转运、空压机基础、厕所、配电房等合计造价216712.93元，为甲方确认价格，此两部分合计造价1516712.93元，是否计价，由法院裁定；砼档墙、大厂房为甲方签字作业单，此部分造价按施工期计价规范计算，造价为248609.16元，是否计价由法院裁定；地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层工作内容根据原告提供资料及图纸（无甲方确认），施工期计价规范计算，造价为2095842.92元，是否计价，由法院裁定。此部分内容包含被告一楼造价600956.98元；综合楼加层和签证原告送审造价663868.98元，因原告未提供详细资料，故本次鉴定内容未予反映。原告支付鉴定费2万元。因双方对上述鉴定意见书中载明的根据原告提供资料及图纸（无甲方确认），认定地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层工作内容造价2095842.92元和因原告未提供详细资料，本次鉴定内容未予反映综合楼加层和签证造价663868.98元争议较大。本院依法委托该鉴定机构对上述争议事项的现状进行实际勘察，并于2019年1月7日出具了工程造价补充鉴定意见书，认定地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层工作内容根据原告提供的资料及图纸（无甲方确认），结合现场实际施工尺寸，施工期计价规范计算，造价为1993270.91元，是否计价由法院裁定，此部分内容包含被告一楼造价600956.98元；综合楼加层原告于2018年12月29日提供了加层平面图及楼梯平面图，现场实际施工为钢结构屋面，鉴定按原告提供图纸（无甲方确认），结合现场实际，施工期计价规范计算，造价为455349.12元，是否计价由法院裁定。原告支付鉴定费8000元。原告认为根据上述鉴定意见书涉案工程造价为4213942.12元（1516712.93元+248609.16元+1993270.91元+455349.12元），被告已支付2566269元，尚需支付1647673.12元。关于地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层的工程施工情况，原告提供了部分签证单、手绘图纸、塔吊施工情况证明、设计图纸等初步证据，原告提出自己虽未提供被告确认的签证单及图纸，但工程确为原告施工，施工过程中，原告要求被告签证，被告说不需要签证，只要做了，就会付款。关于综合楼加层的施工情况，现场为钢结构屋面，原告未能提供彩钢瓦、钢材料的购买凭证，仅在诉讼中提供了绘制的平面图及楼梯平面图。被告认为涉案工程造价为2315322.09元（55万元+1516712.93元+248609.16元），被告不欠原告工程款，因原告未提供被告确认的签证单及图纸，对补充鉴定意见书不予认可。被告提出针对涉案工程项目，被告仅与茅震公司及原告签订过合同，但原告施工前已有他人施工，且工程现状与原告提供的被告未确认的签证单及图纸并不完全吻合。另查明，2006年5月31日，房产部门向被告颁发了房屋所有权证，载明被告在镇江市润州区润州民营开发区润兴路6号享有5幢房屋的所有权。2006年7月10日，被告取得了上述房屋所涉土地的土地使用权证。被告据此房屋所有权证和土地使用权证认为，原告所述的没有签证的工程不是原告建造的，因为这些房屋在2006年就已经存在，被告自2018年开始对房屋所有权证上载明的房屋全部进行了扩建、加层。原告认为上述房屋所有权证和土地使用权证与本案没有关联性，因为房屋所有权证上载明的房屋在原告进场施工的时候基本全部拆除。再查明，茅震公司认为与原告系挂靠关系，茅震公司与被告于2007年4月30日签订的建筑安装工程承包合同所涉工程是原告实际施工，原、被告之间的工程事宜与茅震公司无关。茅震公司目前处于吊销未注销状态。本院认为：原告与茅震公司签订的建筑安装工程承包合同和原、被告签订的协议因违反法律强制性规定，应确定无效。茅震公司仅出借施工资质，并未实际施工，原告作为实际施工人，有权向被告主张工程款。根据法律规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定要求发包人支付工程款。本案中，诉争工程虽未进行竣工验收，但被告已于2010年下半年实际使用，被告应按约支付工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对于综合楼施工合同、车间回填土、车间内材料转运、空压机基础、厕所、配电房等合计造价1516712.93元，以及砼档墙、大厂房造价248609.16元，没有异议。对于补充鉴定报告涉及的地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层的工程造价，被告提供了部分签证单、吊塔施工说明及图纸（无甲方确认）等施工资料，虽不完全吻合，但被告自认仅与原告和茅震公司签订施工合同，被告亦未提供证据材料证明补充鉴定报告涉及的大厂房工程系他人施工，结合现场实际施工尺寸，本院对补充鉴定中地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层的工程造价1993270.91元，本院予以认可。补充鉴定报告涉及的综合楼加层，原告仅提供未经甲方确认的图纸，未提交其他证据材料证明其施工行为，故对该部分造价455349.12元，本院无法认定系原告的工程款。故本院认定涉案工程造价共计3758591.04元（1516712.93元+248609.16元+1993270.91元），被告已支付2566269元，尚需支付1192322.04元，故判决被告给付原告工程款1192322.04元。原告主张从2010年12月份起算逾期支付利息，因案涉工程一直未结算，双方一直未就工程价款结算数额达成一致，双方争议较大，故本院调整为从原告2017年4月5日起诉之日起算，利率按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日的利率按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价计算。由于诉争工程未决算，对被告提出本案已超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。依照《最高人民法院》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告镇江市豪威文教橱柜设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郦中来工程款1192322.04元及逾期付款利息136239.35元（自2019年8月20日起至实际给付之日止，以1192322.04元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告郦中来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22429元、鉴定费28000元，合计50429元，由原告郦中来负担13937元，被告镇江市豪威文教橱柜设备有限公司负担36492元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  陈萍萍人民陪审员  夏咏华人民陪审员  向剑美二〇二〇年五月二十三日书 记 员  孙 程附法律条文：《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。