山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终2672号 上诉人（原审原告）：李彩平，女，1972年4月21日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：孙中芳，山东舜泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东寿光凯声置业有限公司，住所地寿光市蔬菜大厦座1905室。 诉讼代表人：张昆诚，山东寿光凯声置业有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：任生平，男，该管理人工作人员。 上诉人李彩平因与被上诉人山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认破产债权确认纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2019)鲁0783民初4172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李彩平上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审全部费用由被上诉人山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。原审法院依据双方签订的协议书内容，认定协议是以买卖合同作为民间借贷合同的担保，该认定错误。因与李彩平与山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认之间应为房屋买卖合同关系，而非民间借贷关系。双方之间存在房屋买卖的合意。2011年12月11日，李彩平向山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认预交购房款200万元并作为乙方与山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认（甲方）签订《协议书》，《协议书》的内容均为李彩平与山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认之间就购买房屋事宜作出的约定，其中对房屋的基本情况，预定期限有明确约定，第四条及第五条甲、乙两方的承诺也是围绕乙方购买甲方房屋的相关事宜作出的约定。《协议书》的订立目的系“乙方借款给甲方作为预定甲方开发建设的商品房的前提条件，就相关事宜双方达成协议”由此可见双方的缔约目的为商品房买卖。该《协议书》系双方在真实的意思表示下签订，不违反法律的禁止性规定，不存在《合同法》规定的合同无效的情形，属于依法成立的合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，《协议书》为有效，其约定的原山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认的权利义务为有效条款，双方在协议书中体现的房屋买卖的合意为双方真实的意思表示。大量的民间借贷均以签订借贷合同在先，转化为房屋买卖合同在后，最初的目的都是借贷，而且在实践中，借款往往是在特定对象之间发生，而本案是在山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认与不特定的多数人之间发生，有多份《协议书》可证明，符合买卖房屋的表现。二、一审判决适用法律不当。原审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条认定李彩平与山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认之间的法律关系认定为民间借贷法律关系，适用法律明显不当。1、本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定。在当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保时，民间借贷合同为主合同，买卖合同是主合同的担保，具有从属性，为从合同，只有当事人直接请求履行从合同即买卖合同时，才应当按照主合同即民间借贷法律关系进行审理，该条规定并没有提及此种情况下买卖合同的效力，仅规定了买卖合同的履行限制问题，属于合同履行的范畴，并不是合同效力的规定。因此不能依据该条款认定因与和山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认双方之间为民间借贷关系。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。结合《协议书》、及收款收据，充分证明李彩平与山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认双方之间已就商品房的买卖事宜达成约定，山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认已经收受因与200万元购房款，有收款收据证明，符合构成房屋买卖合同关系的要件，因此，因与与山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认双方之间为合法的房屋买卖合同关系。3、按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，房地产企业破产案件中的商品房或在建工程等资产对破产债权清偿顺位中消费者购房款优先权是第一顺位，优先于普通债权。本案李彩平与内山东寿光凯声置业有限公司破产债权确认之间本系房屋买卖关系，因与的权利应为购房款优先权，《债权确认通知书》的认定使大量购房者丧失优先权，非常不利于社会稳定。消费购房者作为需方，购买一套房屋往往倾尽毕生积蓄，相较于其他市场主体理应优先保护，尽可能维护消费购房人权益的实践做法具有普适意义。 山东寿光凯声置业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李彩平向一审法院起诉请求：1．依法确认李彩平与山东寿光凯声置业有限公司之间的房屋买卖合同有效，要求山东寿光凯声置业有限公司继续履行合同并交付房屋给李彩平；2．本案的诉讼费用由山东寿光凯声置业有限公司承担。 一审法院认定事实：2011年，为了保障山东寿光凯声置业有限公司开发的金海水岸小区的顺利建设，李彩平作为乙方，山东寿光凯声置业有限公司作为甲方，双方经友好协商，李彩平借款给山东寿光凯声置业有限公司并作为预定山东寿光凯声置业有限公司开发建设的商品房的前提条件，就相关事宜达成如下协议。协议书约定：1．李彩平预定山东寿光凯声置业有限公司开发建设的位于寿光市××海路××海水岸小区××楼××单元××号房屋建筑面积约计238平方米(最终面积以产权登记面积为准），房屋销售价格以开盘价格为准；2．本协议签订时，李彩平借款给山东寿光凯声置业有限公司人民币2000000元，利息按月息2％计算，期限为借款之日至商品房开盘之日。上述借款及利息在双方签订商品房买卖(预售）合同时，抵作该房屋的购房款。如果在此商品房开盘之日前李彩平想撤销预定权，山东寿光凯声置业有限公司将此借款加银行同期贷款利息全额返还给李彩平。3．预定期限：山东寿光凯声置业有限公司承诺李彩平借款给山东寿光凯声置业有限公司后所预定房屋保留至此商品房开盘之日。4．山东寿光凯声置业有限公司承诺，在本协议签订后为李彩平保留该房屋至保留期届满之日，且不得与第三方签订该房屋之商品房认购协议书或商品房买卖(预售）合同，并承诺李彩平携本协议与山东寿光凯声置业有限公司签订商品房买卖(预售）合同时山东寿光凯声置业有限公司将完全履行本协议中约定的房屋位置、房款等条款。如山东寿光凯声置业有限公司违反上述约定，山东寿光凯声置业有限公司需向李彩平返还借款及利息(利息按月息3％计算，期限为借款之日起到山东寿光凯声置业有限公司违约之日止），同时本协议自动失效。5．山东寿光凯声置业有限公司承诺：在本协议签订后，如李彩平不能履行本协议书确定的义务，视为李彩平自行放弃该房屋的房号保留权，山东寿光凯声置业有限公司有权终止本协议的履行，并将该房屋另行出售，并按第二条李彩平撤销权的约定返还借款。该协议签订后，李彩平按协议约定将借款交付给山东寿光凯声置业有限公司。山东寿光凯声置业有限公司于2011年12月11日为李彩平出具收款收据载明“金海水岸1＃楼2单元301房款”，金额为2000000元。后山东寿光凯声置业有限公司于2016年破产，在破产过程中，山东寿光凯声置业有限公司管理人对李彩平的债权经审核为民间借贷，不属于购房款。另，山东寿光凯声置业有限公司金海水岸小区并未取得商品房预售许可证。 一审法院认为，依据破产法规定，管理人有权对债权人申报的债权予以审查。债权人对于管理人审查确认的债权有异议的，可以向人民法院提起诉讼。本案的争议焦点，涉案债权的性质是否属于购房户债权。李彩平认为，山东寿光凯声置业有限公司在出具的收款收据中明确该款项为房屋订金。在双方签订的协议书中，约定在商品房开盘前该预付房款按借款处理，但是协议书中同时约定山东寿光凯声置业有限公司必须为李彩平保留所购房屋至商品房开盘之日，这说明山东寿光凯声置业有限公司认可双方之间的关系为房屋买卖合同关系。山东寿光凯声置业有限公司认为，直至其被受理破产之日也没有取得《商品房预售许可证》，因此，国家法律、法规是不允许山东寿光凯声置业有限公司对外销售房屋，收取的资金性质上也不是购房款；且根据李彩平与山东寿光凯声置业有限公司签订的《协议书》可以看出，双方系民间借贷关系，并非商品房买卖合同关系。一审法院认为，双方在协议中约定：山东寿光凯声置业有限公司承诺，在本协议签订后为李彩平保留该房屋至保留期届满之日，且不得与第三方签订该房屋之商品房认购协议书或商品房买卖(预售）合同，并承诺李彩平携本协议与山东寿光凯声置业有限公司签订商品房买卖(预售）合同时，山东寿光凯声置业有限公司将完全履行本协议中约定的房屋位置、房款等条款，据此可以看出，在协议签订时，双方并未签订商品房买卖合同，且从内容上看，该协议是以买卖合同作为民间借贷合同的担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，对双方之间的法律关系应按民间借贷法律关系认定。山东寿光凯声置业有限公司管理人对李彩平的债权没有认定为购房户债权并无不当，予以确认。综上，李彩平、山东寿光凯声置业有限公司双方并未签订房屋买卖合同，双方之间系民间借贷关系，李彩平要求确认房屋买卖合同有效，并要求山东寿光凯声置业有限公司继续履行合同并交付房屋给李彩平，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回李彩平的诉讼请求。案件受理费100元，由李彩平负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致。 本院认为，商品房买卖合同是出卖人转移商品房的所有权于买受人，买受人支付商品房价款的合同。本案当事人争议的焦点问题是李彩平与山东寿光凯声置业有限公司之间是否存在商品房买卖法律关系。李彩平与山东寿光凯声置业有限公司之间法律关系的性质应以双方签订协议的内容所体现的真实意思表示来认定。从双方签订的协议内容分析，双方是以山东寿光凯声置业有限公司融资从李彩平借款用以开发建设商品房，李彩平向山东寿光凯声置业有限公司出借款项预定商品房，借款及利息在双方签订商品房买卖(预售)合同时，抵作购房款。若在商品房开盘之日前李彩平撤销预定权，山东寿光凯声置业有限公司将借款及利息全额返还给李彩平。就协议内容看，李彩平对其与山东寿光凯声置业有限公司之间是借款还是购买商品房具有选择权，其可以选择借款给山东寿光凯声置业有限公司并在双方签订商品房买卖(预售)合同时，抵作购房款；也可以选择不购买商品房，由山东寿光凯声置业有限公司返还借款及利息，说明李彩平购买商品房的意思并非完全确定，存在撤销预定的情况。协议中虽载明了商品房的具体位置，但双方并没有按照《商品房销售管理办法》第十六条的规定签订包括房价总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法，违约责任等主要内容的商品房买卖合同，且寿光凯声置业有限公司出具的收款收据上载明的也是订金而非房款，案涉楼房未取得商品房预售许可证亦未开盘，在双方没有签订商品房买卖合同的情况下，不存在李彩平主张的确认双方之间房屋买卖合同有效、山东寿光凯声置业有限公司继续履行合同并交付房屋的问题。一审法院认定李彩平与山东寿光凯声置业有限公司间为民间借贷法律关系，没有认定李彩平的债权为购房户债权并无不当。 综上所述，李彩平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李彩平负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇二〇年五月二十八日 书记员  吴 琼