甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘11民终496号 上诉人（原审原告）：翟托稳，男，1969年3月15日出生，汉族，农民，住甘肃省通渭县。 被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司定西分公司。住所地：定西市安定区陇西路**。 法定代表人：孙剑，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李雪林，男，1971年10月6日出生，汉族，住甘肃省定西市安定区，系中国人寿保险股份有限公司定西分公司风险管理部负责人。 委托诉讼代理人：令广，甘肃诚域律师事务所律师。 上诉人翟托稳因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司定西分公司劳动争议一案，不服定西市安定区人民法院（2020）甘1102民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 翟托稳上诉请求：1.依法撤销定西市安定区人民法院（2020）甘1102民初51号民事判决，发回重审或改判；2.依法确认上诉人与被上诉人成立劳动关系；3.判令被上诉人退还上诉人保证金1000元；4.被上诉人按照社会保险经办机构核准的数额为上诉人补缴1989年6月至2018年12月期间的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金；5.被上诉人支付上诉人经济补偿金20000元；6.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1989年6月，上诉人通过通渭县李家店乡党委研究央定，招考成为被上诉人职员，被安排在通渭县保险支公司李店、常河、襄南保险站负责开展保险业务，每月固定工资45元，后来工资逐年增加。2004年5月28日，被上诉人收取上诉人保证金1000元，且给上诉人缴纳了2014年至2018年的养老保险金。2018年11月，上诉人向被上诉人提出辞职申请，要求给其解决养老保险等待遇，被上诉人不予解决，双方遂发生纠纷。一、一审法院的审判行为违背了民事诉讼的举证责任分派原则，属认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据，即“谁主张、谁举证”的一般原则，接着明确了“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供”。因此，根据该规定，被上诉人应当对上诉人自1989年6月至2018年11月期间的工资证据承担举证责任。本案在仲裁审理时查明，上诉人自1989年6月经通渭县李家店乡党委研究，招考成为被上诉人公司业务代办职员，在被上诉人下属通渭县保险支公司李店、常河、襄南开展保险代办各项工作，当时发放45元工资，后来工资逐年增加至2018年11月每月1000元。因此，自1989年6月至2004年5月，上诉人与被上诉人已经形成事实的劳动合同关系，被上诉人给上诉人未办理养老保险，违反劳动合同法的规定。而一审法院对该事实来予认定，其审判行为属于认定事实不清。2004年5月后，虽然双方签订了保险代理合同，但被上诉人给上诉人办理了2014年至2018年期间的养老保险，足以证明双方存在劳动关系。根据被上诉人的抗辩，双方形成保险代理关系，那么为何要给上诉人办理养老保险?因此，从被上诉人给上诉人办理养老保险的事实，足以证明双方构成劳动关系，而一审法院对该事实没有认定，属于认定事实不清。综合上述理由，一审法院的审判行为违反了《劳动争议调解仲裁法》及民事诉讼证据规定的举证责任分派原则，以上诉人举证不能驳回诉讼请求，属违反法律的规定，以致认定事实不清，审判行为违法。二、被上诉人收取上诉人1000元保证金于法无据，其行为违反劳动合同法的规定，应当予以退还。三、本案的法律适用，应当根据新法优于旧法的原则，适用劳动合同法的规定。《中华人民共和国保险法》于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会通过，而《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会通过。根据新法优于旧法的原则，本案应适用劳动合同法的规定，且被上诉人属于企业法人，属于劳动合同法第二条规定的用人单位，应当承担相应的义务。其通过保险代理制度规避用人单位的法定义务，与劳动合同法的规定相违背。综上所述，一审法院其审判行为违背了《劳动争议调解仲裁法》及民事诉讼举证责任分派原则，属认定事实不清，适用法律错误。为此，依据《民事诉讼法》第一百七十条第二项、第三项规定，上诉人特向贵院提起上诉，望贵院依法撤销一审判决，改判或发回重审，以支持其请求。 中国人寿保险股份有限公司定西分公司服判并答辩称，一是2004年上诉人与被上诉人签订了代理合同，双方是代理关系，不属于劳动合同关系，因此，被上诉人没有为上诉人购买保险、缴纳社保的义务，按照代理合同约定、《保险销售人员违规行为处理规范》规定，被上诉人不应当退还保证金；二是由于双方不成立劳动关系，所以不存在经济补偿。 翟托稳向一审法院起诉请求：1.确认原、被告劳动关系成立；2.被告退还原告保证金1000元；3.被告按照社会保险经办机构核准的数额为原告补缴1989年6月至2018年12月期间的养老保险金，1989年6月至2018年12月期间的医疗保险金、失业金、保险金、工伤保险金、生育保险金；4.被告支付原告经济补偿金20000元；5.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原被告因劳动争议，原告向定西市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：确认原、被告劳动关系成立，被告退还原告保证金1000元，被告按照社会保险经办机构核准的数额为被告补交1989年6月至2017年12月期间的养老保险金，补交1989年6月至2018年12月期间的医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金，支付被告经济补偿金20000元。2019年10月28日，定西市劳动人事仲裁委员会作出定劳人仲裁字（2019）第24号仲裁裁决书，裁决驳回了原告的仲裁请求。还查明，2004年5月25日，原、被告签订《中国人寿保险公司个人代理人保险代理合同书》，同年5月28日，被告收到原告缴纳的保证金1000元。该合同中黑体重要提示“《中国人寿保险公司个人代理保险代理合同》（包括附件，以下简称本合同）仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不直接或间接构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳动合同关系。”另查明，2017年3月31日，原、被告签订《中国人寿保险公司个人代理人保险代理合同书（A）类》（30026224242017000277），该合同中黑体重要提示“乙方已知悉并了解本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系”、“本合同对外不作为任何身份证明”、“因国家法律、法规、保险监管政策变化，导致本合同约定与法律、法规、监管政策存在不一致之处，以国家法律、法规、保险监管规定为准”。该合同同时约定，甲、乙经双方协商一致，可对合同内容以书面形式进行变更等。2018年11月，原告申请离职时双方因原告要求被告为其补交相关费用发生纠纷。 一审法院认为，原、被告签订的《中国人寿保险公司个人代理人保险代理合同书》、《中国人寿保险公司个人代理人保险代理合同书（A）类》合法有效，应予保护。关于原告主张其与被告签订的合同是受被告欺骗所签、与被告之间存在劳动关系证据不足，对原告的诉讼请求不予支持。现依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告翟托稳的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告翟托稳承担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据，二审查明的事实及 认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张,本案二审争议焦点为:翟托稳与中国人寿保险股份有限公司定西分公司是否存在劳动关系。保险公司一般存在两类工作人员,一种为内勤人员,主要负责处理公司行政、后勤等保障公司正常运营的事宜,该类人员与保险公司存在劳动关系;另一类为外勤人员,负责销售保险业务,也即保险代理人,与保险公司之间存在委托代理关系。《中华人民共和国保险法》第一百一十七条第一款:保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取佣金,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。由此可见,保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系,不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围,虽然保险代理人与保险公司签订的聘用合同中含有必须遵守保险公司规章制度的内容,但保险代理人是依据保险公司的委托,在保险公司授权范围内代为办理保险业务,并向保险公司收取手续费的单位或个人。在报酬上,保险公司根据代理人所作的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资数额,该佣金也不受国家规定的最低工资限制。保险公司不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任。所以保险代理人与保险公司的关系属于平等主体之间的民事代理人关系,而不是劳动关系。两种关系性质不同,同一人员不能与保险公司之间兼有两种关系。本案中，双方当事人从2004年起即签订《中国人寿保险公司个人代理人保险代理合同书》、《中国人寿保险公司个人代理人保险代理合同书（A）类》，双方形成保险代理关系。双方均未提供2004年之前的劳动合同或保险代理合同及翟托稳的报酬发放情况,但参照翟托稳提供的2017年1月1日至2018年12月31日银行账号明细表，翟托稳报酬也不是较固定的工资数额,每月的数额相差较大,附言部分均为保险佣金而非工资。同时人寿公司与翟托稳2004年5月20日签订的个人代理人保险代理合同中明确提示,本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系,在任何时候均不直接或间接构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳动合同关系。同时,该合同第十八条约定“本合同自甲乙双方签章之日起生效,有效期限为一年，合同期限届满前一个月内,双方均未提出不再续签合同或者变更合同条款的，合同自动延展到下一年。如果甲乙双方在订立本合同之前,曾订立代理合同或聘用合同,双方同意在本合同生效后原合同自行终止。由此可见,自2004年5月20日起双方之间有明确的保险代理合同,故双方之间成立保险代理关系，翟托稳主张劳动合同的上诉理由不能成立，其基于劳动关系的其他诉讼请求亦无依据。至于翟托稳主张2004年前双方系事实劳动关系，但其未提供任何证据证实，且即便双方存在事实劳动关系，亦在签订保险代理合同时已约定终止，故其主张因缺少事实及法律依据明显不能成立，故一审驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，翟托稳的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人翟托稳负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁瑞林 审判员  张育林 审判员  黄 莉 二〇二〇年五月十五日 书记员  丁 峤