广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终327号 上诉人（一审被告）：陈业近，男，1974年4月21日出生，汉族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：谭专，广西桂来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈利玲，女，1988年6月8日出生，汉族，住广西武宣县。（系陈业近侄女） 被上诉人（一审原告）陈业征，男，1973年10月8日出生，汉族，原住广西武宣县三里镇东泉村民委田心村****，现住广西柳州市城中区。 委托诉讼代理人：李常军，广西仙城律师事务所律师。 一审第三人：唐艳兰，女，1979年8月7日出生，汉族，住广，住广西柳州市城中区div> 上诉人陈业近因与被上诉人陈业征、一审第三人唐艳兰民间借贷纠纷一案，不服武宣县人民法院（2019）桂1323民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈业近上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判驳回陈业征的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由陈业征负担。事实和理由：一、一审法院的合议庭组成人员存在严重违法，人民陪审员谭佐和是正在注册登记执业的武宣县武宣镇法律服务所的法律工作者，但其又担任本案的人民陪审员，违反了《中华人民共和国人民陪审员法》第六条的规定。审理本案的审判长何基挑系武宣县人民法院的副院长。为使案件得到公正审理，请二审法院撤销该案后指定其他基层人民法院进行重新审理。二、一审法院认定事实错误。165万元的借条是巨额资金，陈业近是被欺诈的情形下出具，陈业征得到借条后没有履行借款义务，未向陈业近转入借条所述的借款金额，该165万元借款没有实际发生，双方之间不存在真实借贷关系。陈业征得到借条后没有履行借款义务，反而采取暴力追讨不存在的巨额债务，陈业近多次受到陈业征威胁，上门暴力讨债，非法扣押车辆等，陈业征涉嫌刑事犯罪，依法应移送公安机关或检察机关处理，等待刑事程序终结后再恢复本案审理。三、陈业近与陈业征实际上为合作关系。当初陈业征转158万元为共同合作搞项目，双方在合作过程中陈业征看见项目无利可图，要亏损几百万的情况下，就提出收回资金，要求陈业近退回资金，并且多次来威逼退款。陈业近已转给陈业征259.175万元（具体情况：①陈业近本人转款合计130.55万元；②陈业近的儿子陈尚圣代陈业近转款合计57.625万元；③陈业近的广西圣林环保科技有限公司代陈业近转款45万元；④双方是口头协议陈业近向陈业征提供管材销售，陈业征向陈业近支付居间费26万元），大大超出了陈业征投资的158万元，还多付了101.175万元。退还合作款，双方没有约定支付利息，根据法律规定，视为不计付利息。因此，多付的101.175万元陈业征应返还，陈业近已另案起诉返还。双方合作的依据就是陈业征叫其老婆唐艳兰支付广西桂腾建设有限公司履约保证金70万元，充分证明了双方是合作关系。四、如果按一审判决陈业近又支付给陈业征160万元，那么加上陈业近之前已给的259.175万元，合计就要支付陈业征419.175万元，而陈业征根本没有法律依据向陈业近索要那么多款。五、双方没有进行结算，而作为结算必须明确双方已付多少款项，各方收到对方多少款项，尚欠多少款项，本金和利息如何计算等作确定结论。而以借条当作结算书，不符合案件客观事实。六、一审认定本案165万元借贷与双方之前银行流水有关联，只认定陈业征付款158万元，而不认定陈业近付给陈业征的259.175万元，进行判定陈业近尚欠借款160万元不符合案件客观事实。综上所述，双方之间根本没有存在借贷关系，陈业征要求支付的165万元本金及利息没有任何的事实和法律依据。一审判决是错误的，请求二审法院依法改判，驳回陈业征的诉讼请求。 一审第三人唐艳兰陈述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，请求二审法院驳回陈业近的上诉请求，维持一审法院判决。 陈业征辩称，一、在一审法院审理本案过程中，依照庭审的步骤进行审理，审判长也当庭宣读了合议庭组成人员情况，各方均无异议，也没有申请回避，现陈业近认为一审程序严重违法，欠缺依据，陈业近上诉理由还认为一审法院的副院长参与一审审理案件是不当，要求另外指定其他基层人民法院进行重新审理，陈业近的上诉理由荒谬至极。二、一审法院认定事实正确，适用法律正确。1．陈业近是完全民事行为能力人，其向陈业征出具的借条是双方的真实意思表示，陈业近在一审庭审过程中对自己出具的借条是给予认可的，2017年12月8日陈业近出具给陈业征165万元借条是双方经过结算核实后，为明确双方债权债务关系陈业近自愿书写出具的，当时双方关系是好兄弟、好朋友没有任何的恩怨纠纷，涉案借条的产生过程没有违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效。2.陈业近的上诉请求及事实理由，不符合案件事实，没有合法依据。陈业近的上诉目的就是利用法律赋予的权利百般抵赖，故意拖延清偿债务，以达到其不可告人的目的。陈业近一时说165万元的借条是被欺骗出具，一时又说是因为陈业征欲出165万元与其合作做1.2亿工程项目的投资款，而且项目有几个，陈业近自己都说不清楚，在一审庭审时一时说有一个项目，一时又说有三个项目，相互间漏洞百出，不能自圆其说，对自己的主张均不能提供有效证据予以佐证。陈业近的上诉目的明显是想混淆是非，以达到其拖延债务、抵赖债务的目的。3.陈业近说陈业征没有履行出借义务，其没有收到借款，陈业征暴力讨债等等，完全是混淆是非，是不尊重案件的客观事实。陈业征提供有多笔通过银行转账出借资金账单，出借款已经转到陈业近名下的银行账号及其指定账户，其中的一笔70万元是陈业征受陈业近的指示转到广西桂藤建设有限公司，一审中各方当事人对该事实均无异议。在陈业征依法讨债过程中，陈业近长期不接陈业征电话，其也故意躲藏起来不给陈业征找到，当陈业征费尽辛苦几次找到陈业近，恳求陈业近还一部分借款，但陈业近伙同其儿子陈尚圣以及家人一次次敷衍和欺骗陈业征。在近些年陈业近多次把财产转到其儿子及亲戚的名下，以此达到其拖债、赖债、逃债的目的。据了解目前陈业近在法院因为欠款行为被多人起诉，标的额已经超过一千万元。其通过高利息诱惑向多人借款融资，而后故意转移财产至他人名下，用尽手段对相关债权人进行拖债、赖债、逃债、百般抵赖。陈业近提供的上门暴力讨债，非法扣押车辆等图片、视听资料证据完全不是事实，这些证据在公安机关以及扫黑除恶部门都己经审查过，不存在违法的事实。综上所述，一审法院对本案的审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决正确，请求二审法院依法驳回陈业近的上诉请求，维持原判。 陈业征向一审法院起诉请求：1.判令陈业近归还借款本金165万元；2.判令陈业近从起诉之日起以尚欠金额为基数，按照中国人民银行同期银行贷款年利率6%支付资金占用利息；3.本案诉讼费由陈业近负担；4.判令陈业近负担本案因诉讼保全产生的保险费6600元及诉讼财产保全费5000元，两项合计11600元。 一审法院认定事实：陈业征是个体户，陈业近是承接建设工程项目的老板，陈业征与陈业近系同村同族的堂兄弟，与第三人唐艳兰系夫妻关系。陈业征与陈业近在2015年至2017年有多笔银行转账记录，其中，陈业征从其招商银行账号为62×××19的账户分6次转账给陈业近共计26万元，从其农业银行账号为62×××73的账户分6次转账给陈业近共计82万元，从其兴业银行账号为62×××15的账户分11次转账给陈业近共计55万元，上述转账总额共计163万元。2016年3月25日至2016年3月30日，第三人唐艳兰受陈业征的委托代陈业近分三次转账给广西桂腾建设有限公司共计70万元缴纳项目履约保证金，后广西桂腾建设有限公司已经退还35万元给唐艳兰，还有35万元尚未退回。陈业近从其4个账户中分多次转钱给陈业征，其中，2015年10月至2016年3月，每月的19日左右陈业近均转1.5万元给陈业征，2016年4月至6月，每月的20日左右陈业近均转5万元给陈业征。2015年至2017年期间，陈尚圣分6次转钱给陈业征共计57.625万元，其中2017年6月8日的转款中备注货款。2017年3月至7月，广西圣林环保科技公司分4次转钱给陈业征共计45万元，其中3次备注货款，一次备注工资。2017年5月8日之后，双方无银行交易记录。2017年12月8日，陈业近向陈业征出具借条，借条中载明：今借到陈业征人民币壹佰陆拾伍万元正（¥1650000.00）。借条中所载的尚欠165万元包括广西桂腾建设有限公司尚未退还的35万元。出具借条至今，陈业近未向陈业征归还有本金或利息。另查明，陈业近系广西圣林环保科技公司的法定代表人，陈尚圣系陈业近之儿子。2019年5月17日，陈业征向一审法院申请财产保全，因此向安邦财产保险股份有限公司广西分公司缴纳了财产保全保险费6600元，一审法院已裁定采取财产保全措施。 一审法院认为，陈业近向陈业征出具的借条是双方的真实意思表示，陈业近对此予以认可，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，陈业征持有陈业近本人出具的借条，并提交银行转账交易明细证实确已向陈业近转账的事实，已经尽到举证的责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，陈业近抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，陈业近抗辩称未收到款项，双方其实是合作关系的意见，陈业近应负有举证的责任证明借贷行为尚未发生并能作出合理的说明，但陈业近未能提供证据证实，也未能作出合理的说明，因此，应由陈业近承担举证不能的不利后果。理由如下：首先，陈业近作为长期从事建设工程项目的成年人，在未收款的情况下即向债权人出具借条，且数额较大，不符合常理，与日常生活经验法则不符；其次，从陈业征、陈业近之间的银行流水来看，陈业近连续在较长时间内于每月相近的时间点转相同数额的钱给陈业征，不符合项目合作的资金往来表象，陈业征诉称的陈业近无力支付利息双方结算后，陈业近出具借条的意见，可信度更高。第三，即使陈业征、陈业近双方原来确有项目合作，也可因双方通过新的民事法律行为即债权债务关系确认而对原合作行为的法律关系终止，由此双方应按新的民事法律行为之约定履行权利和义务。综上,陈业征、陈业近之间的借贷关系形成且已经实际发生的事实可以认定。合法的借贷关系受法律保护，合同的当事人应当遵循诚实信用的原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，陈业征已经向陈业近履行了出借义务，陈业近作为借款方也向陈业征出具了借条，即应履行还款义务，因双方未约定还款期限，陈业征可随时向陈业近提出还款，但应给予合理的准备时间，现陈业征通过诉讼催讨，陈业近应予偿还。陈业征自认广西桂腾建设有限公司退回给唐艳兰的35万元，经陈业征、陈业近合意有30万元算是陈业近归还陈业征的本金，5万元是利息，因双方对于利息的约定说法不一，陈业征无证据佐证，因此，该35万元均应认定为陈业近偿还的本金。陈业近向陈业征出具的借条中已经包括广西桂腾建设有限公司尚未退回的35万元，理应由其承担偿还责任，至于广西桂腾建设有限公司是否退回或者陈业近是否收到广西桂腾建设有限公司退回的该35万元，系另一法律关系，陈业近可另行主张。因此，陈业近尚欠陈业征的借款应为160万元。陈业近抗辩其已通过银行转账方式多转钱给陈业征，应予以扣减的意见。陈业近转账多笔款给陈业征均发生在陈业近出具本案借条给陈业征之前，这些款属于什么款，因没有书面证明，陈业征予以否认，无法查清，因此，对陈业近的该抗辩意见，应不予采信。双方在借条中既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此，陈业征主张自起诉之日起即2019年5月7日起按照年利率6%支付资金占用期间利息直至还清借款本金之日止，符合法律的规定，应予以支持。对于陈业征主张的诉讼保全保险费6600元，双方没有约定，且财产保全保险费不属于必须发生的费用，故陈业征要求陈业近支付财产保全保险费没有法律依据，应不予支持，向一审法院缴纳的申请财产保全费5000元属于诉讼费用的范围，应由法院根据具体情况决定各方承担的比例。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第九条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、陈业近于本判决生效之日起十日内归还陈业征借款本金160万元及利息（以尚欠本金160万元为基数，按照年利率6%自2019年5月7日起计算，利随本清）；二、驳回陈业征的其他诉讼请求。一审案件受理费19740元、申请财产保全费5000元，共计24740元，陈业征负担918元，陈业近负担23822元。 本案二审期间，陈业近向本院提供下列证据：1.来宾市司法局《关于谭佐和同志担任人民陪审员及法律服务工作者的回复》1份；2.《注册登记表名单》1份；3.武宣县司法局《关于调查谭佐和同志担任人民陪审员及法律服务工作者复函》1份。陈业征向本院提供下列证据：《短信聊天记录截图》7张、银行流水明细。本院已组织双方当事人进行举证质证。 经审理查明,从2015年至2017年，陈业征从其招商银行账号为62×××19的账户分6次转账给陈业近共计26万元，从其农业银行账号为62×××18的账户分7次转账给陈业近共计84万元，从其兴业银行账号为62×××15的账户分10次转账给陈业近共计50万元，上述转账总额共计160万元。一审法院认定“陈业征从其招商银行账号为62×××19的账户分6次转账给陈业近共计26万元，从其农业银行账号为62×××73的账户分6次转账给陈业近共计82万元，从其兴业银行账号为62×××15的账户分11次转账给陈业近共计55万元，上述转账总额共计163万元”有误，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。 另查明，根据覃业近提供的武宣县司法局及来宾市司法局的函件，一审法院审理本案的人民陪审员谭佐和于2014年11月19日被聘为武宣县人民法院人民陪审员，聘期为5年；2019年在武宣镇法律服务所注册基层法律服务工作者，注册日期：2019年7月1日至2020年7月1日。 本院认为，借据是证明借贷法律关系存在的重要书面凭证。2017年12月8日，陈业近向陈业征出具借条一张，在借条中载明“今借到陈业征人民币壹佰陆拾伍万元正（¥1650000.00元）”，陈业近对借条的真实性无异议。关于借条的形成情况，陈业征陈述为双方当事人对2017年12月8日前的借款的结算。该借款的支付情况，有陈业征提交的银行转账交易明细佐证。因此，双方当事人之间形成明确的借贷关系。因双方在借条中未约定还款期限，陈业征在给予合理期限后可随时向陈业近提出还款。现陈业征通过多次向陈业近催款未果的情况下，向法院提起诉讼，要求陈业近归还欠款，证据和理由充分。一审法院据此判决陈业近向陈业征归还借款160万元及相应利息正确，本院予以维持。 关于陈业近上诉主张其向陈业征出具借条后，并未实际收到借款，借条是受陈业征欺骗立下的，双方之间的账目往来实际为合作关系问题。本院认为，当事人对自己提出的主张应承担举证责任，本案中陈业近仅以陈业征的妻子向广西桂腾建设有限公司缴纳履约保证金作为双方存在合作的依据，证据不充分，不足以证实双方存在合作关系，且陈业近向陈业征出具借条至起诉时止已一年多（2017年12月8日至2019年5月），陈业征亦持借条多次催陈业近归还借款，陈业近并未依据《中华人民共和国合同法》第五十四条：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，对借条行使撤销权。因此，陈业近的该项上诉主张证据不充分，理由不成立，本院不予采信。 关于陈业近上诉主张本案一审法院存在程序严重违法问题。一审法院聘任谭佐和作为人民陪审员的期限是2014年11月19日起至2019年11月18日止，其在聘任期内参与本案的审理，并无不当。一审法院副院长何基挑参加本案审理，亦符合法律规定，并未违反法定程序。 综上所述，陈业近的上诉请求证据不充分，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人陈业近负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋曾丽 审判员  黄月秀 审判员  韦玉娟 二〇二〇年五月十二日 书记员  李思憶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ；