内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终902号上诉人（原审原告）：郑天笑，男，1979年6月14日出生，公民身份号码：×××，蒙古族，职员，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：张军闻，内蒙古同实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司赤峰分公司，统一社会信用代码：91150400939021699M，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区哈达街西段。负责人：张为民，总经理。委托诉讼代理人：王磊，内蒙古义德律师事务所律师。上诉人郑天笑因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司赤峰分公司（以下简称人寿保险公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初4684号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郑天笑上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2.依法改判被上诉人与上诉人立即签订无固定期限劳动合同。事实与理由：上诉人于2006年11月中旬到中国人寿保险公司赤峰分公司平庄支公司工作，任职司机，又于2010年8月被任命为公司团险部科长至2017年4月。被任命为团险部科长时，时任公司经理的李树学让上诉人先签着之前任职司机时的劳务派遗合同，等市公司转变劳动合同。2010年11月，新任平庄公司经理葛建国也是让上诉人先签着司机的劳务派遣合同，等待市公司下发转变劳动合同的通知。2017年4月末，上诉人被时任公司经理王爱民任命为分管团险副经理至今。2017年5月，因市公司让各支公司只保留一名签劳务派遣合同的司机，上诉人的工作是团险，就直接把上诉人的劳务派遣合同停了，岗位工资停发，让上诉人继续工作，等待市公司解决劳动合同和工资问题。但是过了几个月，市公司仍没有给任何答复，也没有开过工资和绩效以及各种奖励，只发了过年过节的物质福利。上诉人多次向市公司分管团险总经理李立群和现任分管团险总经理刘占慧申诉，答复是只能找一把手张为民解决，最后上诉人又多次用微信方式与张为民联系请求解决劳动合同和工资问题，张的回答总是让上诉人等待再等待，或亲自来平庄公司找上诉人面谈，或以总公司用工严谨，内蒙分公司的劳动合同名额有限无法解决上诉人的问题等等为理由而推脱。因为在长达3年的时间里没有解决上诉人的书面劳动合同、工资、岗位工资、绩效工资以及各种补助问题，给上诉人造成了极大的经济压力和精神伤害，2019年2月上诉人向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委审理和查明后裁决被上诉人立即与上诉人签订书面劳动合同，缴纳2017年5月至2019年2月的各种社会保险费，与单位正式职工享受同工同酬待遇，因为2017年5月至今，分管团险副经理时的岗位工资和绩效工资以及各种补助待遇没有准确数字，所以让上诉人向当地人民法院提起诉讼。2017年4月，上诉人向一审法院提起诉讼，但两次没有开庭成功。2017年7月1日，一审法院通知上诉人说没有和单位确定劳动关系，虽然劳动仲裁确立了上诉人和被上诉人有劳动关系，但是上诉人在劳动仲裁时没有单独提出与公司在2017年5月至2019年2月确定劳动关系诉求，所以上诉人又提交劳动申请仲裁书请求确认2017年5月至2019年6月期间与被上诉人存在劳动关系。赤峰市劳动仲裁委员会以5日未作出是否受理决定为由建议上诉人向法院起诉，最终在2019年9月30日开庭审理。在审理过程中被上诉人没有证据证明上诉人的证据是伪证，被上诉人申请工作人员出庭作证来证明上诉人是以妻子王丽娜的名义工作，但这并非事实。一审判决确认上诉人在被上诉人处工作，接受其管理，这已经证实了上诉人和被上诉人存在劳动关系，但又认定上诉人是保险代理人，如果上诉人是代理人，应该有保险代理人合同和工号，而且判决书上没有一处显示被上诉人拿出什么证据来推翻上诉人所提交证据是伪证，所以一审判决错误。被上诉人提供的团险保单原件上的审批表和副经理签字都是由上诉人所签，所有的销售人员团险保单上面的副经理签字都是上诉人签字，并非只有王丽娜保单副经理处有上诉人的签字。上诉人的职务是团险副经理，被上诉人相关人事档案资料显示上诉人的职务也是副经理，说明被上诉人已经认可上诉人在单位任副经理一职。一审判决认定上诉人在诉讼过程中放弃了第二项诉讼请求即主张与被上诉人签订无固定期限劳动合同的诉求与事实不符，事实是法官在庭审中说法院不管签合同这事，但是上诉人并未撤诉。福利证明、微信工作记录、福利发放、上诉人与单位领导的工作通话录音、微信团险经理群发放红包记录，与同事赵艳红工作录音（明确显示几乎所有被上诉人工作人员的家属都在单位当过销售人员以来扩充队伍充当虚假销售人员，赚取佣金规避税费）、微信截图（关于向张为民总经理诉求帮上诉人解决近两年的工资，张总回复择机为上诉人考虑，如果上诉人于2017年5月就停止工作，张总为何考虑上诉人工资，他完全可以拒绝）这些证据均能证明上诉人于2017年5月至2019年2月一直在被上诉人处工作。人寿保险公司辩称，一、服从一审判决，一审判决合理合法。二、上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回。1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，二者之间存在劳务派遣关系，上诉人请求确认双方存在劳动关系及签订无固定期限劳动合同不能成立。上诉人与案外人赤峰凯威劳务派遣有限公司之间签订有《劳务派遣协议》（期限为2016年9月1日至2018年8月31日），赤峰凯威劳务派遣有限公司与被上诉人之间签订《用人单位与劳动者劳动合同书》，根据派遣协议和劳动合同书的内容可以证明双方之间存在劳务派遣关系，不存在劳动关系，且劳务派遣关系于2017年5月已经解除。在一审开庭审理时上诉人也认可此事。2.2017年11月至2019年3月，上诉人在元宝山支公司是以其妻子王丽娜名义开的工号（工号79000016）作保险代理人，用其妻子工号结算，上诉人与被上诉人之间存在的是委托代理关系，并非劳动关系。3.被上诉人系国企单位，任命职务需要经过内部程序，被上诉人未对上诉人任命职务，未出具过任命书，故上诉人所称的团险科科长及团险副经理的事实不存在。4.被上诉人在2019年10月31日开庭时，当庭提出撤销第二项诉讼请求即请求判令被上诉人与上诉人立即签订无固定期限劳动合同，现上诉人提出其未在法庭中主动提出撤销第二项诉讼请求有悖诚实信用原则。5.上诉人的请求已过法定的仲裁时效及诉讼时效期间。综上所述，被上诉人服从一审判决。被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的上诉请求无法律依据，故请求驳回上诉人的诉讼请求。郑天笑向一审法院起诉请求：一、请求判令原告与被告2017年5月至2019年6月30日存在劳动关系；二、请求判令被告与原告立即签订无固定期限劳动合同。一审法院认定事实：原告自2006年11月起在被告处工作。原告称工作期间其工作岗位从司机调整到团险科。2014年1月1日至2015年12月31日以及2016年8月15日至2018年8月14日，原告与赤峰凯威劳务派遣有限公司签订了劳务派遣合同，约定将原告派遣至人寿保险公司工作。2017年5月，原被告双方均认可劳务派遣合同停止，原告工资和待遇停发。原告提供了微信工作群聊天记录截屏、单位通讯录等证明其仍在被告处工作，从事团险管理工作，任职职位为团险科副经理。其中证据1、公司通讯录中有郑天笑的名字和电话号码；证据2、国寿人险平发（2018）5号文件，题目为“关于成立乱象整治专项工作领导小组的通知”，文件记载工作领导小组成员包括郑天笑；证据3、微信工作群聊天记录截屏，群名为平庄支公司行管群，内容为公司领导王爱民发布的工作分工任务，其中有“学生险由冯佳鹤、赵艳红、郑天笑负责”字眼；证据4、福利表，没有具体时间，其中有郑天笑的名字和签字；证据5、国寿E学系统和岗位检查系统个人资料以及岗位统计表各一份，均有郑天笑的个人资料信息；证据6、出险情况说明、全面清理各渠道废旧单证说明各一份，其中分管经理、各渠道负责人处有原告签字；证据7、现场访谈提纲记录、反洗钱谈话记录各一份，时间分别为2018年2月28日、2017年12月12日，岗位显示为分管副经理；证据8、微信工作来往记录以及电话录音记录、收取学生险的光盘记录。上述证据均为复印件，为了证明其在被告处工作且为被告团险科副经理，被告对此均有异议，抗辩称，原告郑天笑系劳务派遣人员，其公司已于2017年5月25日向劳务派遣公司送达了劳务派遣人员变动通知书，解除了与原告的劳动关系并请求对其办理停保。被告系国企单位，任命职务需要经过内部程序，其单位并没有对原告任命职务。诉讼过程中，原告撤回了对第二项诉请的主张，即放弃主张签订无固定期劳动合同。被告提供了劳务派遣协议、上岗通知、劳务派遣人员变动通知书、2017年4月-5月劳务派遣工资表、花名册以及团险佣金发放表、发放凭证等证据，证明原告与被告不存在劳动关系，系劳务派遣人员，原告使用妻子王丽娜的名字代理保险销售，原告在被告处系保险代理人员。原告对上述证据均有异议，认为无法证明其与被告不存在劳动关系。原告郑天笑向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会就劳动合同以及待遇事项申请仲裁，该委于2019年4月15日做出赤劳人仲字【2019】50-2号仲裁裁决书，裁决人寿保险公司与郑天笑签订书面劳动合同，郑天笑与正式职工享受同工同酬待遇。一审法院认为，郑天笑所举证据虽为复印件，被告均不予认可，但综合其证据的关联性和可信度，可以确定郑天笑确系在被告处工作，接受被告管理，但其身份应依据相关法律规定以及案件事实综合考虑。首先，郑天笑从事的系保险销售工作，其提供的学生险缴纳现场录像、微信来往工作记录内容以及被告提供的团险保单等均可以证实，该工作实质为保险代理人。其次，依据《中华人民共和国民法总则》关于代理的规定，代理人在委托人的授权范围内行使代理权，实施代理行为，委托人的利益依赖于代理人的行为，代理人以委托人的名义实施行为。委托代理关系作为一种特殊的劳务关系，各保险公司的行业特点和要求，使得其经营业务授权委托给代理人代为实施，是该行业劳务用工的一种形式。双方之间系平等主体之间的委托代理关系，并非劳动关系。综上所述，依照上述法律之规定，判决：驳回原告郑天笑的诉讼请求。二审中，上诉人为支持其上诉主张向本院提交如下证据：证据一、被上诉人给上诉人颁发的工作证、岗位职责表和任职信息，证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；证据二、保险代理人合同，证明被上诉人与保险代理人之间需要以保险代理人合同来确认保险代理人身份，同时据此开展保险代理业务，上诉人并没有与被上诉人签订保险代理人合同，与被上诉人之间不存在保险代理关系，进一步证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人质证，对证据一的真实性存在异议，该证据虽刻有人寿保险公司字样，但是不能证明是从被上诉人处获得。任职信息的真实性有异议，对团险相关关键岗人员风险提示也没有任何表明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的证明，该组证据不能作为新证据证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；对证据二的真实性和关联性均有异议，该证据只是复印件，没有任何公司或个人签名签章，也不能证明上诉人与被上诉人之间存在代理关系，在2017年到2019年，上诉人是以其妻子王丽娜的名字签订的投保单，上诉人与被上诉人不存在保险代理关系，不是公司的保险代理人，是以其妻子的名义从事工作，投保单中王丽娜的签字就是上诉人代签。本院认证，被上诉人对上诉人提交的工作证及任职信息及团险相关关键岗人员风险提示的真实性均有异议，但被上诉人未提交相反证据反驳；关于团险销售人员保险代理合同，被上诉人对其真实性虽提出异议，但经核对，与被上诉人庭后提交的团险销售人员保险代理合同一致，故本院对该证据予以采信。二审查明事实与一审认定事实一致，本院直接予以确认。二审另查明，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人向其制发工作证，工号为：NO.11501659，职务为团险经理。在被上诉人系统内用户信息显示上诉人的相关信息为，姓名郑天笑，用户名11501659，人员类型为公司员工。上诉人妻子王丽娜与被上诉人之间存在保险代理关系，双方之间签有团险销售人员保险代理合同。本院认为，本案争议焦点为：一、2017年5月至2019年2月期间，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、一审判决程序是否违法。关于2017年5月至2019年2月期间上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，上诉人在一、二审诉讼期间提交了工作牌证、用户信息、公司通讯录、国寿人险平发（2018）5号文件、群名为平庄支公司行管群的微信工作群聊天记录截屏、福利表、国寿E学系统和岗位检查系统个人资料以及岗位统计表、出险情况说明、全面清理各渠道废旧单证说明、现场访谈提纲记录、反洗钱谈话记录、微信工作来往记录以及电话录音记录、收取学生险的光盘记录等证据，从上述证据可知，上诉人在被上诉人处有工号和工作牌证，有作为工作人员开展工作的工作记录和电话录音、微信截图等，被上诉人对此虽不予认可，但未能提供有效的证据反驳上诉人提供的证据。综上，上诉人所提交的证据能够相互印证，证实上诉人在2017年5月至2019年2月期间在被上诉人处工作，接受被上诉人的管理，与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人称上诉人在上述期间内用其妻子王丽娜的名义从事保险代理业务，并提交了王丽娜的业务申报表予以证实，从上诉人在一审中提交的申报表中可知，上诉人不仅仅在王丽娜的业务申报表处签字，其他人员团险销售保单的业务申报表处也由上诉人审核签字，故被上诉人关于上诉人是借用其妻子王丽娜的名义从事保险代理人业务的抗辩理由不能成立，一审判决认定上诉人为被上诉人的保险代理人错误，本院予以纠正。关于一审判决程序是否违法的问题。上诉人称其一审诉讼请求中的第二项并未撤回，但一审判决以该项诉讼请求已经撤回为由未予审理，遗漏了当事人的诉讼请求，程序违法。因一审的两次庭审笔录中均记载上诉人主动撤回第二项诉讼请求，上诉人本人亦签字予以确认，故上诉人主张系一审法院擅自记录没有证据支持，上诉人此项上诉请求不能成立。综上所述，一审判决认定事实部分不清，郑天笑的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初4684号民事判决；二、上诉人郑天笑与被上诉人中国人寿保险股份有限公司赤峰分公司在2017年5月至2019年2月期间存在劳动关系。二审案件受理费10元，由被上诉人中国人寿保险股份有限公司赤峰分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 张伟波审 判 员 韩尚达 二〇二〇年五月二十日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦