山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7097号 上诉人（原审原告）：山东日建建设集团有限公司，住所地：日照市昭阳路14号。 法定代表人：王太华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：乔世江，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘世宝，山东信约国证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市百润置业有限公司，住所地：诸城市辛兴镇冯家芦水村。 法定代表人：封洪瑞，该公司经理。 委托诉讼代理人：吕秀忠，公司职工 委托诉讼代理人：王清会，山东东武律师事务所律师。 上诉人山东日建建设集团有限公司（以下简称日建公司）因与被上诉人潍坊市百润置业有限公司（以下简称百润置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 日建公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当，上诉人已全面实际履行了合同义务，被上诉人故意拖延审结工程造价及拖延付款。本案工程造价鉴定费应当由被上诉人全部承担。 百润置业公司未提交书面答辩意见。 日建公司向一审法院起诉请求：1、百润置业公司支付工程款21920000元，承担逾期付款利息6880000元，并自2019年7月9日起承担利息至实际付清之日；2.鉴定费、财产保全费、案件受理费由百润置业公司承担。 一审法院认定事实：2010年8月11日，日建公司、百润置业公司签订建设工程施工合同，约定：百润置业公司将位于诸城市，框架三层局部四层，总建筑面积约40000平方米的建设工程，包括土建、安装、装饰以及室外管网、道路硬化、绿化等配套设施，发包给日建公司建设施工；合同工期272天，2010年8月1日开工，2011年5月1日竣工，竣工日期可按实际开工日期推延；工程价款约48000000元，采用可调价格，按实结算，工程量以施工图纸、设计变更、现场签证为依据，执行1996年山东省建筑工程综合定额、1996年山东省安装工程综合定额和2007年山东省建筑工程综合定额潍坊价目表及配套的费用定额和省市有关工程结算的相关文件，Ⅰ类工程、丙级取费，土建、装饰、安装人工费均为27元／工日，零工100元／工日，临时设施补增项目执行山东省鲁建标字［1998］13号文件；工程具备竣工验收条件时，承包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，提供竣工验收报告1个月内提交竣工图4套及技术档案资料，发包人在收到竣工验收报告28日内组织验收，竣工验收通过，提交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，按合同约定的价款结算方式进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，确认结算报告后发包人应当支付工程款，发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起按承包人同期向银行贷款的利率支付拖欠工程价款的利息；合同签订后7日内，发包人预付2000000元工程款，一层主体完工支付2000000元，二层主体完工支付1000000元，剩余工程款，百润置业公司将日建公司施工的佳和商贸城Ｂ座房屋从西向东，按4580元／平方米的价格出卖给日建公司抵顶工程款，由百润置业公司负责办理土地证和房产证，日建公司予以协助；日建公司、百润置业公司还对合同其他事宜进行了约定。 2011年5月10日，百润置业公司向日建公司发出中标通知书，确认日建公司中标上述涉案工程，标价48905940.13元，工期328天，2011年7月1日开工，2012年5月23日竣工。A座于2012年7月20日竣工验收合格，2015年3月19日，日建公司向百润置业公司提交结算书和其他结算资料，结算造价44926497.7元。B座于2015年10月26日竣工验收合格，2015年7月1日，日建公司向百润置业公司提交结算书和其他结算资料，结算造价35931586.21元。百润置业公司对日建公司的结算数额不予认可，并委托第三方审计结算，但最终日建公司、百润置业公司未就结算数额达成一致。 日建公司、百润置业公司一致认可，百润置业公司已付工程款52771286元，其中现金支付约20000000元，余款用房屋抵顶。 为确定工程造价，日建公司提出鉴定申请，经日建公司、百润置业公司协商，法院依法委托世润德工程项目管理有限公司对佳和商贸城A座、B座工程造价进行了鉴定评估。2019年5月21日，该鉴定机构作出鉴定报告，结论为工程造价共计69027517.78元，日建公司、百润置业公司对鉴定结论均无异议。日建公司为此支出鉴定费655000元。 合同约定交付工程款的方式是日建公司购买房屋抵顶应付工程款。审理过程中，百润置业公司提交了可供抵顶的房屋明细表，该房屋已经日建公司申请采取了保全措施。日建公司、百润置业公司均同意随意选取明细表中的房屋供抵顶交付使用。 上述事实，有当事人陈述及日建公司提供的建设工程施工合同、中标通知书、竣工验收备案表、工程结算报送签收单、结算书、拨款明细表、工程造价报告、鉴定费发票和百润置业公司提交的房屋明细表等证据在案证明。 一审法院认为，涉案建设工程是商贸城，是涉及公共利益、公众安全的建设工程，又是投入资金巨大的建设工程，依据《中华人民共和国招标投标法》（以下称招投标法）第三条，是必须进行招投标的工程。无论是否是必须进行招投标的工程，日建公司、百润置业公司事实上进行了招投标活动，依据招投标法第二条，应当适用招投标的规定。涉案建设工程先签订合同，后发出中标通知书，依据招投法第四十三条，应当认定招投标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称解释）第一条，日建公司、百润置业公司间的建设工程施工合同为无效合同。涉案建设工程已竣工验收合格，依据解释第二条，参照建设工程施工合同确认工程款支付事宜。涉案建设工程总造价为69027517.78元，百润置业公司已付工程款52771286元，应当再付工程款16256231.78元，该事实有工程造价报告和当事人陈述为证，予以确认。工程已竣工验收合格交付，工程造价于2019年5月21日通过鉴定结算完毕，未付工程款百润置业公司应当支付。合同约定工程款用房屋抵顶，审理中日建公司、百润置业公司亦同意用房屋抵顶，房屋也具备抵顶的条件，予以准许。参照合同中约定的4580元/平方米的单价和百润置业公司提交的房屋明细表，确认用于支付工程款的房屋为佳和商贸城B座B1-15(158.33平方米，以下各房屋面积单位相同，但省略)、B1-16(158.33)、B1-17(155.37)、B1-18(155.37)、B1-19(155.37)、B1-22(230.92)、B1-23(115.69)、B1-25(295.45)、B1-26(262.92)、B1-27(186.68)、B1-28(243.06)、B1-29(243.67)、B1-30(186.68)、B1-31(226.11)、B1-32(282.12)、B1-33(115.69)、B1-35(230.92)、B1-36(169.49)，上述房屋按4580元/平方米计算，共计16360538.6元，超出应付工程款104306.82元，超出款项应当由日建公司向百润置业公司支付。上述用于抵顶偿债的房屋面积应以产权登记部门实测为准，与实测结果不符部分，日建公司、百润置业公司应按4580元/平方米单价另行依合法途径解决。百润置业公司交付房屋后，应按日建公司的正当合法要求协助办理产权登记。 关于应否支付利息，应综合考虑以下因素：合同约定百润置业公司收到结算资料28天内无正当理由不支付工程款应从第29天起付息，日建公司提交的结算价款是80858083.91元，与实际工程造价（鉴定结论）差别巨大，百润置业公司不接受是正常的，百润置业公司不是单纯的不接受，而是有委托第三方审计结算的积极行为，因此不能认定百润置业公司无正当理由不支付工程款；合同约定由日建公司购买房屋抵顶应付工程款，本质上是将交付工程款的义务约定转化为交付特定物，逾期交付特定物援引解释第十八条规定支付利息是不合适的；综上因素，不支持支付利息。关于鉴定费的承担问题，工程造价结算是发包方与承包方的共同义务，鉴定费655000元，应由日建公司、百润置业公司均担。依照《中华人民共和国招标投标法》第二条、第三条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十一条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、潍坊市百润置业有限公司向山东日建建设集团有限公司交付位于诸城市共计18套房屋，山东日建建设集团有限公司向潍坊市百润置业有限公司支付超额款104306.82元，于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回山东日建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付房屋或金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费185800元，减半收取92900元，山东日建建设集团有限公司负担40462元，潍坊市百润置业有限公司负担52438元。财产保全费5000元，由潍坊市百润置业有限公司负担。鉴定费655000元，山东日建建设集团有限公司负担327500元，潍坊市百润置业有限公司负担327500元。 本院二审期间双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，双方争议的焦点问题是剩余工程款利息支付问题。日建公司提交的结算价为80858083.91元，与最后双方认可的鉴定结论确定的实际工程造价差额巨大，百润置业公司不接受其提报的结算价是正常的，并不表明被上诉人百润置业公司是单纯的拒付工程款，百润置业公司委托第三方对整个工程量、工程造价进行审计，因双方对实际工程量、工程造价存在争议，不能认定百润置业公司无正当理由不支付剩余工程款，因此上诉人要求百润置业公司支付剩余工程款利息的上诉主张，于法无据，本院不予支持。工程造价结算是发包方与承包方的共同义务，鉴定费655000元，应由日建公司、百润置业公司均担，一审判决双方分担，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59120元，由上诉人山东日建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年五月二十一日 书记员  李朋朋