上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初88431号原告：庄家兵，男，1976年12月2日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：谢晓燕，上海长策律师事务所律师。被告：欧霓博(上海)机械自动化有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区富特北路XXX号二幢楼四层B16部位。法定代表人：MARKUSOERDER,董事长。委托诉讼代理人：郭亚南，上海申浩律师事务所律师。被告：上海外服(集团)有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区张杨路XXX号XXX室。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：李白，男。原告庄家兵与被告欧霓博(上海)机械自动化有限公司(以下至判决主文前简称为欧霓博公司)、上海外服(集团)有限公司(以下至判决主文前简称为外服公司)劳务派遣合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后，依法使用简易程序，公开开庭进行了审理。本案于2020年3月4日中止审理本案，于2020年4月23日恢复审理。原告庄家兵及其委托诉讼代理人谢晓燕、被告欧霓博公司的委托诉讼代理人郭亚南、被告上海外服(集团)有限公司的委托诉讼代理人李白到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，最终和解未成。本案现已审理终结。原告庄家兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告欧霓博公司支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元；2、判令被告欧霓博公司支付2018年5月26日至2018年12月16日期间休息日加班工资47,816元；3、判令被告欧霓博公司支付2019年3月1日的工资919.50元；4、判令被告欧霓博公司支付2018年1月1日至2019年3月1日期间11天应休未休年休假工资20,229.89元。事实和理由：原告于2017年6月19日入职被告欧霓博公司工作，并签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2017年6月19日至2020年6月18日，担任工程部总监一职，工资20,000元/月，工作地点为苏州吴中区新港镇金丝港路，后该办公地址搬迁。2019年3月1日，被告欧霓博公司负责人刘龙找原告谈话，逼迫原告离职，办理交接手续，原告不愿意，被告欧霓博公司承诺会以N+1的方式补偿原告。因原告不同意离职，被告欧霓博公司强令原告办理交接手续，并于2019年3月5日向原告寄送了解除劳动关系通知书，通知原告以劳动合同法第三十九条第二款等相关法律及劳动合同约定，解除与原告的劳动关系。原告入职以后，被告欧霓博公司要求原告另签订一份劳动合同，如果不签订即无法为原告缴纳社会保险及公积金，并将被告外服公司的《劳动合同》以及《派遣协议书》交由原告签字。原告入职时，被告欧霓博公司仅有6名员工，被开除时仅有9名员工，根据劳务派遣规定，用工单位只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位使用被派遣劳动者，且应当严格控制劳务派遣用工数量，使用被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。原告在被告欧霓博公司为工程总监，该岗位为非临时性、辅助性或者替代性工作岗位，不符合派遣条件，被告欧霓博公司使用被派遣劳动者达到100%，因原告与被告外服公司没有建立劳动关系的意思表示，且该劳务派遣违反法律强制性规定，属于无效合同。原告认为被告欧霓博公司于2019年3月1日强令原告离职并要求原告交接的行为已经属于违法解除劳动合同，后又以原告违反被告欧霓博公司的规章制度为由出具书面的解除劳动合同通知。原告没有被告欧霓博公司所述行为，在职期间被告欧霓博公司也未向原告发放过员工手册，也从未收到被告欧霓博公司的处分通知。原告进入被告欧霓博公司从未休过年休假，被告欧霓博公司也未支付过年休假工资，原告双休日出差合计26天，被告欧霓博公司报销了出差期间的费用，但是并未安排原告调休，也未支付原告休息日加班工资。原告对仲裁裁决不服，遂起诉至法院。被告欧霓博公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被告欧霓博公司不存在劳动关系，且原告不存在加班行为，故不同意支付加班工资。原告主张的2019年3月1日的工资，因被告欧霓博公司已经通过被告外服公司为原告缴纳了2019年3月的社会保险费，其中原告个人承担社保部分为2,700元，故不同意支付原告2019年3月1日的工资。根据原告提供的证据材料显示其累计工龄不满10年，其每年年休假应为5天。原告离职，被告来不及安排其年休假。被告外服公司辩称，不同意原告诉讼请求。被告外服公司与原告于2017年6月19日签订劳动合同及派遣协议书，派遣原告至被告欧霓博公司工作，原告的工作岗位为工程部经理，每月税前工资20,000元。2019年3月5日被告外服公司收到被告欧霓博公司出具的派遣员工退回通知书，其中明确退回时间为2019年3月8日，退回理由为严重违反公司规章制度，故被告外服公司同日根据双方劳动合同第12条约定，以及劳动合同法第65条约定解除与原告的劳动关系。被告外服公司在解除劳动关系前已经将解除事实和理由告知被告外服公司的工会，解除行为具有充分的事实和法律依据，同时符合法定程序，故不同意支付违法解除劳动合同赔偿金，关于加班工资，双方在劳动合同中约定，原告加班需征得用工单位书面同意，原告所主张的加班未获得被告欧霓博公司的同意。关于2019年3月1日的工资以及应休未休年休假问题的答辩意见同被告欧霓博公司。本院经审理认定事实如下：原告与被告欧霓博公司签订了一份劳动合同，期限自2017年6月19日至2020年6月18日，合同约定原告担任工程部总监，每月工资20,000元。原告与被告上海外服(集团)有限公司亦签订有一份劳动合同、劳动合同内容确认书、派遣协议书，劳动合同期限为2017年6月19日至2020年6月18日，其上约定原告被派遣至欧霓博公司工作，每月工资20,000元。原告的工资由被告外服公司通过银行转账形式发放，社会保险由被告外服公司缴纳。被告外服公司发放原告工资至2019年2月。2019年3月1日被告欧霓博公司负责人刘龙与原告进行谈话，表示原告工作有问题，要求原告主动辞职，原告表示自己没有问题，不同意辞职，刘龙提出要正式辞退原告，并要求原告办理工作交接。原告最后工作至2019年3月1日。2019年3月5日被告欧霓博公司向原告发放解除劳动合同通知书，告知原告解除劳动关系时间为2019年3月8日。同日，被告外服公司向原告寄送解除劳动关系通知书，通知原告2019年3月8日解除劳动关系。2019年3月21日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求被告欧霓博公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金80,000元，2、2018年5月26日至2018年12月16日期间26天休息日加班工资47,816元；3、2019年3月1日工资919.50元；4、2017年6月19日至2019年3月1日期间20天未休年休假工资36,782元。被告欧霓博公司于2019年4月3日向上述仲裁委员会申请仲裁，要求原告返还工作笔记本电脑一台及鼠标一个(型号为戴尔Precision5510/xps1315.6图形移动工作站笔记本i5-7200)，上述仲裁委员会受理后将两案合并审理。经仲裁裁决，裁令被告欧霓博公司支付原告2018年1月1日至2019年3月1日11天未休年休假工资20,229.89元；原告返还被告欧霓博公司工作笔记本电脑一台及鼠标一个(型号为戴尔Precision5510/xps1315.6图形移动工作站笔记本i5-7200)。对原告的其他请求不予支持。另查明，被告欧霓博公司与被告外服公司于2015年7月29日签订有劳务合同、劳务派遣协议。被告外服公司已为原告缴纳2019年3月的社会保险，缴费基数为12,000元。审理中，1、原告撤回第四项诉请。2、原告提供了解除劳动合同通知书、微信聊天记录手机截图打印件、2017年8月3日的电子邮件打印件，证明原告并无与被告外服公司签订劳动合同的合意，被告外服公司是受被告欧霓博公司委托为原告代缴社保的单位，最终被告欧霓博公司违法解除与原告的劳动合同。经质证，被告欧霓博公司对解除劳动合同通知书、微信聊天记录真实性无异议，对其余证据真实性不予认可，对该组证据的证明内容不予认可。被告外服公司对该组证据真实性无法确认，与被告外服公司无关。3、原告提供加班调休表、费用报销单、报销明细表、原告与刘龙的电子邮件打印件、12306订票信息邮件截图打印件、携程网上订单信息截图打印件、原告与刘龙的电话录音，证明原告在2018年出差期间双休日存在加班的事实。经质证，被告欧霓博公司对该组证据真实性不予认可。被告外服公司对该组证据真实性不予认可。4、原告在庭审中明确其在本案中主张赔偿金的请求权基础为原告认为与被告欧霓博公司存在劳动关系以及被告欧霓博公司违法解除劳动关系，原告认为其系经被告欧霓博公司指示与被告外服公司签订劳动合同，由被告外服公司代缴社会保险费，事实上原告与被告外服公司没有关系。同时原告主张加班工资系2018年出差期间双休日加班的工资。被告欧霓博公司已经支付原告出差的住宿费、交通费、过路费。原告另有出差补贴，补贴标准为100元/天。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金诉请。原告明确其请求权基础系认为与被告欧霓博公司存在劳动关系以及被告欧霓博公司违法解除劳动关系，原告没有与被告外服公司建立劳动关系的合意。两被告对此均不予认可，主张原告系与被告外服公司建立劳动关系，且在职期间系由被告外服公司发放工资及缴纳社保，原告应明确知晓被告外服公司系用人单位。本院认为，虽然原告与两被告均签订有《劳动合同》，且劳动合同签订日期一致，但鉴于原告在庭审中陈述系为了在上海缴纳社保才与被告外服公司签订劳动合同及派遣协议书，同时劳动关系存续期间系由被告外服公司发放工资及缴纳社保，原告对此并未提出异议。在此不论被告欧霓博公司作为用工单位是否违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条的规定，原告的劳动关系自2017年6月19日至2019年3月1日期间与被告外服公司建立是明确的。在原告与被告欧霓博公司不具有劳动关系的情形下，被告欧霓博公司并非用人单位，原告要求被告欧霓博公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院亦不予支持。关于休息日加班工资的诉请。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告主张其出差频繁，要求被告支付出差期间的双休日加班工资。本院认为，首先，出差期间涵盖休息日并不能当然地推定休息日在工作，即便存在休息日工作的情形，也不是当然认定为加班。其次，原告与被告外服公司的劳动合同上约定原告加班，需得到用工单位的书面同意，原告未提供证据证明加班得到用工单位书面同意；再次，原告陈述在职期间，被告欧霓博公司未对原告进行考勤管理，不存在考勤记录。原告自行统计的出差加班的材料，两被告亦不予认可，且没有公司安排及相关考勤记录予以证明，故原告要求被告欧霓博公司支付2018年5月26日至2018年12月16日期间休息日加班工资47,816元的诉讼请求，本院不予支持。关于2019年3月1日的工资919.50元诉请，原、被告均确认原告最后工作至2019年3月1日，亦确认被告外服公司已经为原告缴纳2019年3月社会保险。两被告主张个人社保承担部分为2,700元，应予以扣除。本院认为，原告主张2019年3月1日的工资，在扣除被告外服公司为其缴纳2019年3月份社会保险中其个人承担部分后，被告不需支付原告2019年3月1日的工资，因此，原告要求被告支付2019年3月1日的工资919.50元的诉讼请求，本院不予支持。原告在庭审中撤回诉讼请求4，于法不悖，本院予以准许。对于仲裁裁令被告欧霓博公司支付原告2018年1月1日至2019年3月1日11天未休年休假工资20,229.89元，本院予以确认。原告对于仲裁裁令其返还被告欧霓博公司工作笔记本电脑一台及鼠标一个(型号为戴尔Precision5510/xps1315.6图形移动工作站笔记本i5-7200)未予起诉，应视为其对该仲裁裁决项的认可，对此，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第五十八条之规定，判决如下，判决如下：一、被告欧霓博(上海)机械自动化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告庄家兵2018年1月1日至2019年3月1日11天未休年休假工资20,229.89元；二、原告庄家兵于本判决生效之日起十日内返还被告欧霓博(上海)机械自动化有限公司工作笔记本电脑一台及鼠标一个(型号为戴尔Precision5510/xps1315.6图形移动工作站笔记本i5-7200)；三、驳回原告庄家兵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  罗彬彬二〇二〇年五月二十一日书记员  朱玉婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。