河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4084号上诉人（原审被告）：河南建总国际工程有限公司。住所地：郑州市金水路**。法定代表人：赵鹏飞，副总经理。委托诉讼代理人：张基禄、陈小威，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南恒忠建筑劳务有限公司。住。住所地：郑州市郑东新区明理路西、湖心岛路**楼**1004/div>法定代表人：李红艳，总经理。委托诉讼代理人：彭善斌、王朋辉（实习），河南开达律师事务所律师。原审被告：李保军，男，1977年11月21日生，汉族，住郑州市中原区。上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总公司）因与被上诉人河南恒忠建筑劳务有限公司（以下简称恒忠劳务公司）、原审被告李保军建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建总公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；事实与理由：一、1、恒忠劳务公司未完成约定工程量，未达到付款节点，依据《大清包施工承包合同》第五条的约定，按恒忠劳务公司完成的施工节点支付劳务费。目前，恒忠劳务公司地下室尚有2500平方米、电梯机房、4号楼和5号楼楼顶斜屋面和花架造型、5号楼的后浇带、二次结构均未施工，已施工工程没有验收（人防工程的地面滑板高出设计高度5-8厘米，质量不合格），即恒忠劳务公司已施工工程尚未达到出正负零，一审判决支持恒忠劳务公司劳务费的主张不符合事实和约定。2、本案恒忠劳务公司已施工工程未经验收，支付工程劳务费的前提条件不成就，应对已施工工程质量进行司法鉴定，鉴定质量合格的前提下，判决支付已施工工程劳务费。3、2018年8月19日的《开封城中央二标段已完成建筑面积确认单》和2018年9月11日的《损失单》，均不能作为主张已施工劳务费和停工损失的依据，均不是双方真实意思表示，而是为向政府要钱的特定目的而签订，不能据此作为向恒忠劳务公司支付已施工工程的劳务费和停工损失的依据。恒忠劳务公司的责任及政府的原因是造成停工损失的主要原因，因此应依法减轻建总公司的赔偿责任。二、一审法院在法庭辩论终结情况下，为了给被上诉人开辟其变更诉讼请求的通道，由简易程序转换为普通程序不合法。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人恒忠劳务公司答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恒忠劳务公司已完成的工程由双方结算确认，建总公司拖欠恒忠劳务公司劳务费5883619.8元（包含应退回的300000元保证金）事实清楚，建总公司应按约支付相应工程价款。2、恒忠劳务公司承建工程中的隐蔽工程已经监理验收，且已进入下一工序，已完成的工程双方于2018年8月19日签字确认验收，确认单中并未提出任何工程质量问题，且工程整体是否经经过监理验收是施工总承包单位建总公司、建设单位、监理单位之间的合同履行事宜，恒忠劳务公司作为劳务分包单位是根据建总公司要求提供劳务并进行施工，劳务分包不同于工程分包，整体工程是否通过验收不影响建总公司向恒忠劳务公司支付劳务费。3、双方于2018年8月19日签订的《开封城中央二标段已完成建筑面积确认单》和2018年5月27日双方书面确认的《停工损失》，均系各自的真实意思表示，不违反法律规定，对双方均具有法律效力，应作为双方最终的结算依据。未施工的部分工程，双方在核对已完成工程量时就没有计算在内，恒忠劳务公司也未就该部分主张权利。4、目前4号楼和5号楼已经施工完毕，建总公司未能按照双方协议按时履行工程款支付义务，且在本案诉讼中，建总公司向恒忠劳务公司发函解除双方之间的劳务分包合同，根据《合同法》94条规定，恒忠劳务公司有权要求建总公司一次性支付工程款并解除双方之间的合同及补充协议。5、因双方已经就工程价款的结算进行了书面确认，一审法院不予准许建总公司提出的已施工劳务费的鉴定申请，符合法律规定。6、一审由简易程序转为普通程序完全符合法律规定，不违反民事诉讼法的相关规定。综上，请二审法院结合本案事实，依法驳回建总公司的上诉请求，维持原判。原审被告李保军答辩称，杨峰签署确认单时没有向我汇报，同意建总公司的上诉意见。恒忠劳务公司向一审法院起诉请求：1、依法判令建总公司、李保军支付恒忠劳务公司工程款5883619.8元。2、由建总公司、李保军赔偿恒忠劳务公司停工损失1490631.95元。3、由建总公司、李保军承担本案诉讼费用。在一审第二次庭审法庭辩论终结前，恒忠劳务公司增加一项诉讼请求：请求依法解除与建总公司和李保军签订的《大清包施工承包合同》及相关补充协议。一审法院认定事实：2014年12月16日，恒忠劳务公司与建总公司签订《大清包施工承包合同》一份，合同约定：建总公司将其承建的位于开封市宋城路以南、魏都路以北、六大街以西的开封城中城项目二标段的4#楼、5#楼项目的劳务部分工程以清包工方式分包给恒忠劳务公司施工。清包工包括包工、包质量、包工期（含模板、钢架、机械、工人吃住。双方没有明确的事项简称为施工中能带走的机械和材料由恒忠劳务公司提供，带不走的机械和材料由建总公司提供）。恒忠劳务公司负责施工主体和二次结构毛墙毛地。合同工期390天。第四条合同价款：1、双方在签订合同五日内，恒忠劳务公司向建总公司缴纳履行保证金100万元。履约保证金退还方式：出±0.00退还30%，到12层节点退还40%，剩余封顶以后退还30%。2、建总公司按每平方385元的价格承包给恒忠劳务公司，该单价为包含管理费和利润的总价，竣工以实际建筑面积结算，建筑面积以建设厅颁布新的建筑面积计算规则执行。基础及筏板按地下室建筑面积一层结算。第五条付款方式：本工程拨款按形象进度作为支付依据，完成施工进度标准按监理单位和被告建总公司工程部签字确认为准。图纸以外增减的工程量以设计变更和现场签证单为准，决算时一并计入计算。1、主体价格按385元每平方米计算，施工完成出±时，支付主体工程发生量价款的70%。2、施工完成主体12层时，支付主体工程发生量价款的80%。3、施工完成主体封顶层时，支付主体工程发生量价款的80%。4、施工二次结构墙体时，支付工程发生量价款的80%。5、二次结构粉刷完工时，支付总工程量价款的90%。6、工程交工时，支付合同价款的97%。完成所有工程内容，提交完备的竣工资料，支付工程决算总价款扣除3%的剩余价款，3%为工程保修保证金，竣工满一年后28日内一次性付清。该合同由李保军代表建总公司签订，恒忠劳务公司在合同上加盖有公章。合同签订后，恒忠劳务公司向李保军个人账户缴纳了100万元保证金并开始组织施工。后因政府及建设单位原因，自2016年1月28日至2018年3月15日，城中央工程一直处于停工状态。2017年12月26日，经各方协商，恒忠劳务公司与建总公司就复工达成一致意见并就复工事宜签订了《大清包施工承包合同》的补充协议，协议第三条约定：在甲、乙双方按期支付工程款的情况下，除甲方书面认可的正当理由外，乙方不得单方停工。第四条约定：关于停工损失，按照省建设厅印发《建设工程中途停工损失补偿办法的通知》的规定计算工程复工前甲乙方的停工损失，最终金额以政府审计部门确定的金额为准，本补充协议签订后，对于工程停工损失事宜甲乙双方再无其他纠纷，乙方不得以任何理由再向甲方主张任何权利。该合同由李保军和恒忠劳务公司的法定代表人李红艳签订，并加盖有建总公司的项目二标段工程技术资料专用章和恒忠劳务公司的公章。2018年5月27日，恒忠劳务公司与建总公司又签订补充协议一份，内容为：“开封城中央二标5号楼顶层，2016年12月中旬，土建主体结构安装完成，并通过监理验收，符合砼浇筑条件，准予浇筑。因建设方工程款不能拨付到位，搅拌站停止砼供应，未能浇筑砼。接建设方通知：2018年3月15日准备启动全面复工，因停工时间过长，原安装完成的模板及钢筋全部拆除，重新安装。建设方承诺：5号楼顶层主体结构安装部分及钢筋按定额另加一层补齐施工方，建设方增补5号楼顶层的款项，除主材款项外，均为劳务应得费用。”该协议由杨峰和李红艳签订，并加盖有建总公司的资料专用章和恒忠劳务公司的公章。2018年5月27日，恒忠劳务公司与建总公司就停工损失进行了书面确认并加盖有恒忠劳务公司的公章和建总公司的资料专用章，认定实际停工损失为1490631.95元。2018年8月19日，经恒忠劳务公司与建总公司双方确认，恒忠劳务公司已实际完成建筑面积合计44381.23平方米，已完成建筑面积总金额为44381.23㎡×260元＝11539119.8元。恒忠劳务公司的法定代表人李红艳红在确认单中签名，建总公司的现场经理杨峰在确认单中签名并加盖了建总公司的技术资料专用章。现恒忠劳务公司已将20层主体工程施工完毕，楼顶花架造型未施工，后浇带、电梯房、二次结构和内外墙粉刷未施工，地下室，地下室人防工程有大约2500平方米未施工工的部分工程，恒忠劳务公司未在本案主张权利。至今，建总公司共支付恒忠劳务公司6655500元，建总公司称该款中包含700000元的履约保证金。2019年7月24日，建总公司向恒忠劳务公司发函，要求恒忠劳务公司于7月28日前进场复工，并在8月30日前完成4＃楼西侧商铺合同内施工工作。如恒忠劳务公司不按其要求进场施工，其将按签署的合同及补充条款约定，责令恒忠劳务公司退场解除合同，工程量结算及项目因此造成的间接损失均按合同条款执行。2019年7月25日，恒忠劳务公司对建总公司的发函进行回复：一、贵公司未按约定支付工程款，已构成严重违约，在未足额支付工程款的情况下要求我司复工没有事实依据和合同依据。二、建总公司与李保军涉嫌非法挂靠，在建设单位按约定支付工程款后，因挂靠人李保军挪用工程款导致所涉工程出现拖欠劳务费情况，建总公司应采取有效措施及时解决工程款拖欠问题，避免长期拖欠民工工资进而可能出现群体讨薪事件。三、在贵方未按约定支付全部的欠款和停工损失的情况下强制要求我司退场违反合同约定，因未达成解除协议而强制退场造成的损失和法律责任概由贵方承担。另查明，恒忠劳务公司的经营范围包括：木工作业分包、砌筑作业分包、抹灰作业分包、油漆作业分包、钢筋作业分包、混凝土作业分包、脚手架作业分包、模板作业分包、水暖电作业分包。恒忠劳务公司于2018年9月3日取得了安全生产许可证。李保军与建总公司系挂靠经营关系。一审法院认为，本案系双方之间因建设工程劳务分包而产生的纠纷，故本案案由应依法认定为建设工程劳务分包合同纠纷。恒忠劳务公司与建总公司、李保军于2014年12月16日签订的《大清包施工承包合同》及2017年12月26日签订的补充协议和2018年5月27日签订的补充协议均系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按照合同及补充协议的约定全面履行各自义务。现恒忠劳务公司按照约定向李保军支付100万元保证金，并实际施工至20层封顶，根据合同第五条约定：“施工完成主体12层时，支付主体工程发生量价款的80%。”根据双方确认的建筑面积确认单，恒忠劳务公司已完成建筑面积总金额为11539119.8元，故李保军应支付恒忠劳务公司的工程价款为11539119.8元×80%＝9231295.84元。建总公司实际支付恒忠劳务公司的工程款为6655500元扣除700000元的保证金，即5955500元，并未按照合同约定进行支付，存在违约行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人未按约定支付工程价款致使承包人无法施工，经催告仍未支付的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。故对恒忠劳务公司要求解除与建总公司签订的《大清包施工承包合同》及相关补充协议的诉讼请求，予以支持。对恒忠劳务公司要求建总公司、李保军支付恒忠劳务公司工程款5883619.8元的诉讼请求，因双方合同已经解除，恒忠劳务公司实际完成工程量的工程款为11539119.8元，扣除建总公司已支付恒忠劳务公司的5955500元工程款，下余工程款5583619.8元李保军应予支付。对恒忠劳务公司要求建总公司赔偿恒忠劳务公司停工损失1490631.95元的诉讼请求，根据停工损失确认单显示：“此细目款项：电费、项目管理、止水拉丝、钢筋归施工方所有，其余归劳务所有。”扣除应归施工方所有的款项，应归恒忠劳务公司所有的停工损失为1712481.95元－15100元电费－155000元项目管理费－12000元止水拉丝费－39750元钢筋费＝1490631.95元，故对恒忠劳务公司的该项诉求，李保军应予支付。对恒忠劳务公司要求退还全部100万元保证金的诉讼请求，建总公司、李保军称已支付款项中包含70万元的保证金，剩余30万元保证金不应支付，一审法院认为，根据双方合同约定，剩余30%的保证金应于封顶后退还，现双方签订的劳务分包合同已经解除，恒忠劳务公司不再进场施工，故李保军应当退还恒忠劳务公司剩余的保证金30万元。因建总公司、李保军系挂靠经营，故对李保军应支付恒忠劳务公司的上述款项建总公司应承担连带支付责任。对恒忠劳务公司要求建总公司、李保军支付其财产保全保险服务费22122.76元的诉讼请求，因该项费用并非恒忠劳务公司为实现债权必然发生的费用，故不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除河南恒忠建筑劳务有限公司与河南建总国际工程有限公司、李保军于2014年12月16日签订的《大清包施工承包合同》及2017年12月26日签订的补充协议和2018年5月27日签订的补充协议；二、李保军于本判决生效之日起十日内支付河南恒忠建筑劳务有限公司剩余工程款5583619.8元、剩余保证金300000元及停工损失1490631.95元；三、河南建总国际工程有限公司对上述应付款项承担连带支付责任；四、驳回河南恒忠建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63420元、保全费5000元，由河南建总国际工程有限公司、李保军承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人建总公司提交如下证据：第一组证据：1、中标通知书；拟证明：开封城中央4号楼、5号楼及部分1号地地块地下车库a建筑工程（二标段）中标工程规模41200平方米；2、开封新田野置业有限公司与河南建总国际工程有限公司签订的总承包合同；拟证明：开封城中央二标段1号地地块地下车库a（1a）建筑面积8484.16平方米；3、开封城中央4号楼建筑面积确认表；拟证明：开封城中央4号楼总建筑面积12313.5平方米；4、开封城中央5号楼建筑面积确认表；拟证明：开封城中央4号楼总建筑面积20405.59平方米；5、开封城中央二标段1号地地块地下车库a（1a）已施工框架图；拟证明：该块地下车库a（1a）已施工主体框架建筑面积4961.093平方米；6、4号楼顶层平面图；拟证明：4号楼机房、花架未施工面积509.3平方米；7、5号楼1-2层平面图；拟证明：5号楼1层、2层商业未施工面积均为301.25平方米；8、5号楼3-20层平面图；拟证明：5号楼20层未完成面积1018.3平方米、主体框架未施工建筑面积890.12平方米；9号楼和5号楼屋顶平面图；拟证明：5号楼机房、花架未施工面积1018.3平方米；该组证据证明二标段中标总建筑面积41200平方米，建总公司发包给恒忠劳务公司的开封城中央二标段总建筑面积41074.15平方米，恒忠劳务公司实际施工建筑面积为33758.66平方米，而已完成建筑面积确认单记载的已完成建筑面积为44381.23平方米，因此该已完成建筑面积确认单不能作为证据使用。第二组证据：1、2018年3月7日复工通知；拟证明：开封城中央二标段从2016年1月28日停工至2018年3月7日，2018年3月7日开封新田野置业有限公司通知建总公司复工；2、开封新田野置业有限公司2018年9月11日《工程联系单》；拟证明：开封新田野置业有限公司敦促建总公司清理郑建中和李红艳派到工地现场的闲杂人员，消除安全隐患，郑建中与李红艳内斗还在继续，无法复工；3、照片4张；拟证明：建总公司现场管理人员杨峰敦促恒忠劳务公司复工，被恒忠劳务公司人员殴打负伤；4、2018年10月9日5号楼现场监理工程师日记、混凝土发货单4份、建设方工程师2018年10月工作周报；拟证明：开封城中央二标段5号楼至2018年10月9日还在施工的20层砼浇注，10月底才进行5号楼顶机房支模板，2018年8月19日不可能完成5号楼全部主体施工，与实际已完成建筑面积不符；5、现场照片10张；拟证明：5号楼20层、机房花架、5号楼2-19层后浇带、地库2、地库2500平方米均未施工完成建筑面积确认单记载的已完成建筑面积与事实不符。第三组证据：2018年5月27日《声明》一份；拟证明：开封城中央二标段2016年-2018年停工期间，工程施工现场所有停工损失及赔偿均以政府审计部门审计结果为准，施工方及劳务方对此无异议。第四组证据：建总公司申请证人卢某均出庭；拟证明：证人证言与建总公司的书证吻合，本案所涉的4、5号楼有部分没有施工完毕，已完成面积确认单不客观真实。恒忠劳务公司发表如下表质证意见：对第一组证据的质证意见：对该组证据的证明目的不予认可，双方在《开封城中央二标段已完成建筑面积确认单》中，确认恒忠劳务公司已完成总工程量为44381.23平方米。系双方真实意思表示，应作为定案依据。对第二组证据的质证意见：1、对复工通知真实性、关联性无异议，但是对合法性有异议，不属于新证据，原审中该证据已经具备提交条件，但是没有提交；2、对《工程联系单》真实性认可，但不具备新证据特征，原审时该证据已经具备提交条件，但是没有提交；该证据并不能证明建总公司的证明目的，实际上，恒忠劳务公司一直在施工，并未因郑建中的闹事而影响施工，同时，建总公司提交的证据已证明恒忠劳务公司已解除对郑建中的委托，建总公司完全有能力、也应当将非施工人员清理出现场，不能将责任归结到恒忠劳务公司一方，在发生殴打事件后，是恒忠劳务公司第一时间报案并积极配合解决问题；3、对2018年10月9日本项目5号楼监理工程师施工日记合法性、关联性、真实性均不予确认，监理日记未记录所施工的具体楼号及姓名等，且不排除建总公司事后协助或者伪造的可能，其证明目的不能成立；4、对2018年10月9日至28日左右混凝土发货单（6份）真实性、合法性、关联性予以确认，该证据证明恒忠劳务公司在2018年10月仍然在继续施工，同时，该证据也证明恒忠劳务公司已经完成5号楼20层楼顶的混凝土浇筑；对建设方工程师工作周报系建总公司单方制作，且也不具备新证据的要求，没有印章，真实性无法确认；5、对照片10张主楼之外的地库没有施工认可，我方没有要求建总公司支付该部分费用。对第三组证据的质证意见：对该证据真实性、关联性无异议，但该证据出具签章是因建总公司长时间不对停工损失进行确认，以政府审计结果为由拖延，恒忠劳务公司因损失数额巨大，长期得不到解决，被逼无奈予以签字，并非真实意思表示，同时，该证据也不具有新证据的特征，不符合新证据的要求。除此之外2018年3月15日之后的其他停工损失，建总公司到现在也未予确认。对第四组证据的质证意见：证人证言显示4、5号楼顶层已经浇筑完毕，与恒忠劳务公司要求支付的劳务费相符，对未施工部分并未计算在劳务费的范围内，并不能证明已完成面积确认单不真实。原审被告李保军对建总公司提交的四组证据真实性、证明目的均予以认可。本院经审查认为，关于恒忠劳务公司已施工面积和停工损失，双方已进行了结算并签字确认，建总公司提交上述四组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程劳务分包合同纠纷。综合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：1、原审法院依据双方签订的《开封城中央二标段已完成建筑面积确认单》及《停工损失》为结算依据是否正确。2、一审程序是否违法。关于第一个焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”恒忠劳务公司与建总公司就涉案工程于2018年5月27日就恒忠劳务公司的停工损失进行了书面确认，于2018年8月19日双方就恒忠劳务公司已完成的建筑面积进行了结算，并形成了书面结算材料，建总公司的现场经理在两份确认单中签名并加盖了建总公司的技术资料专用章。这两份结算确认单系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。因此，应以此为依据确定涉案工程款和停工损失，本案已无需对涉案工程款再进行鉴定，一审法院未组织鉴定并无不当。建总公司上诉称恒忠劳务公司未完成约定工程量，未达到付款节点、不能依据面积确认单和损失单进行判决的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。关于第二个焦点，一审法院审判人员在简易程序审理过程中发现案情复杂，转为普通程序审理，合议庭成员已经发生变化，之前的法庭辩论终结也不对普通程序有所限制。普通程序审理时，法院受理被上诉人变更诉讼请求的申请，并无不当。原审程序并不违法。综上所述，上诉人河南建总国际工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63420元，由上诉人河南建总国际工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年五月十八日法官助理张世杰书记员陈艳艳