贵州省贵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔01民终1062号 上诉人（原审被告）：贵州典城房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区吉祥路**。 法定代表人：丁远怀。 委托诉讼代理人：汪晓谦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯纯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司贵阳南明支行，住所，住所地贵州省贵阳市云岩区中山东路**div> 负责人：平亚虹。 委托诉讼代理人：陈红，女，1971年5月26日出生，汉族，系该行工作人员。 委托诉讼代理人：段佳林，男，1966年2月25日出生，汉族，系该行工作人员。 上诉人贵州典城房地产开发有限公司（以下简称典城房开）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司贵阳南明支行（以下简称农行南明支行）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（以下简称云岩法院）（2019）黔0103民初6620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人典城房开请求：1.一审判决适用法律错误，在判定双方法律责任承担问题上责任倒置。故请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回农行南明支行一审全部诉讼请求。 事实及理由：一审中，被上诉人诉请上诉人承担担保责任，但双方当事人设定担保的对象，即案外人向小勇与上诉人签订的《商品房买卖合同》已经合法解除。该合同的解除是经被上诉人同意的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》相关规定，上诉人不应当再承担担保责任。而一审判决不否认被担保的合同已被解除的事实，却认为：“虽然向小勇与典城房开之间的《商品房买卖合同》已经（2016）黔0103民初3999号民事调解书确认解除，但并不当然免除典城房开对原告银行的担保责任，在三方调解解除《商品房买卖合同》时，典城房开即知道或应当知道案涉房屋便不再存在办理产权及他项权证的可能性，由此产生的法律后果应当自行承担”。被上诉人在2015年7月起诉第三人向小勇时放弃了对上诉人担保责任的追究，即未起诉上诉人，现在的诉请早已无合法依据。被上诉人申请执行向小勇的案件尚在云岩法院执行过程中，因其债权已用向小勇的商品房预售登记证办理过抵押手续，其抵押权也应当有优先权，且向小勇的房产价值远大于被上诉人的债权金额，其实现债权有充分保证；现在对上诉人的诉请只是单方加重了对上诉人的负担。综上所述，上诉人请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。 农行南明支行一审请求：1.典城房开对案外人向小勇在农行南明支行处欠款本金736682.65元，利息94963.3元，本息合计831645.95元（利息暂算至2019年5月20日）及按合同约定计算至实际清偿之日止的正常息、逾期罚息及逾期利息，承担连带担保责任；2.一审诉讼费和农行南明支行为实现其债权所支付的其他必要费用全部由典城房开承担。 一审法院审理查明，2013年6月17日，农行南明支行与案外人向小勇签订《个人购房担保借款合同》，约定农行南明支行向向小勇提供借款820000元用于其购买位于贵阳市云岩区房屋，借款期限20年。向小勇以所购房屋抵押给农行南明支行。2013年6月18日，农行南明支行向向小勇发放贷款820000元，双方就上述房屋办理预购商品房预告抵押登记，农行南明支行为预告登记权利人。合同履行过程中，向小勇未足额偿还借款本息，农行南明支行为此诉至云岩法院。2015年12月16日，云岩法院作出（2015）云民商初字第1137号民事判决，判决向小勇于该判决生效十日内偿还农行南明支行借款本金784814.56元及相应利息（利息截止至2015年6月30日为16377.04元，之后利息按双方合同约定计算至本判决履行期限届满之日止）；驳回农行南明支行其余诉讼请求。该判决生效后，向小勇未履行判决义务，农行南明支行向云岩法院申请强制执行。 因向小勇未按借款合同约定偿还农行南明支行借款，导致典城房开承担连带担保责任被扣款超过六期。典城房开以向小勇为被告，农行南明支行为第三人，诉至云岩法院。要求解除其与向小勇签订的《商品房买卖合同》，并要求向小勇承担相关费用。该案审理过程中，三方达成一致意见。2016年8月16日，云岩法院作出（2016）黔0103民初3999号民事调解。该调解书主文为：解除典城房开与向小勇于2013年5月21日签订的《商品房买卖合同》；……该调解书生效后，向小勇未履行调解书义务，典城房开向云岩法院申请强制执行。 现农行南明支行依据典城房开出具的《阶段性担保承诺书》向其主张担保责任。该承诺书内容为，典城房开开发预售的“梦想典城”生活商住小区，其为购买该小区按揭客户提供阶段性担保，直至购买商品房按揭客户办理他项权证为止。典城房开在落款处盖章。典城房开认为其担保责任因生效（2016）黔0103民初3999号民事调解书中的事实认定和调解结果而免除，应当驳回农行南明支行的诉请。 一审中，双方一致表示，（2015）云民商初字第1137号民事判决尚在执行中。因没有执行下来，涉案房屋至今未办理正式产权登记。 一审法院认为，典城房开向农行南明支行出具承诺书，承诺为购买“梦想典城”商住小区按揭客户提供阶段性担保，直至购买商品房按揭客户办理他项权证为止。案外人向小勇向农行南明支行申请按揭贷款购买典城房开开发房屋，仅办理预购商品房预告抵押登记，未办理正式抵押登记，也未办理产权。根据典城房开出具的承诺，在取得他项权证之前，典城房开应承担向小勇向农行南明支行借款的阶段性担保责任。虽然向小勇与典城房开之间的《商品房买卖合同》已经调解确认解除，但并不当然免除典城房开对农行南明支行的担保责任。在三方调解解除《商品房买卖合同》时，典城房开即知道或应当知道涉案房屋不存在办理产权及他项权证的可能性，由此产生的法律后果应自行承担。故对典城房开不承担担保责任的抗辩理由，一审法院不予采纳，对农行南明支行要求典城房开承担向小勇在农行南明支行的借款所欠金额承担连带担保责任的诉请，一审法院予以支持。 对于向小勇对农行南明支行的实际欠款金额，（2015）云民商初字第1137号民事判决已经确认，并进入执行阶段。典城房开对农行南明支行在（2015）云民商初字第1137号民事判决中确定的债权承担连带清偿责任（截止2019年5月20日，本金736682.65元、利息94963.30元，之后的利息按合同约定计算至本判决履行期限届满之日止）。对于农行南明支行诉请但未实际产生的费用，一审法院予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，一审判决如下：一、典城房开对农行南明支行在（2015）云民商初字第1137号民事判决中确定的债权承担连带清偿责任（截止2019年5月20日，本金736682.65元、利息94963.30元，之后的利息按合同约定计算至本判决履行期限届满之日止）；二、驳回农行南明支行其余诉讼请求。案件受理费12116元，由典城房开负担（该款农行南明支行已预交，典城房开在履行一审判决义务时一并支付给农行南明支行）。 二审期间，双方均未提交新证据。对二审争议事实，本院认定如下：1.2013年4月1日，典城房开与农行南明支行签订《一手住房贷款业务银企合作协议》。该协议约定，第一，典诚房开为农行南明支行向合作项目购房者发放的贷款提供连带保证责任；第二，典城房开作为保证人承担保证责任的期间为，自农行南明支行向购房者发放贷款之日起，至该购房人取得房地产权利证书，并办理以农行南明支行为抵押人的抵押登记手续完成之日止；第三，购房者未按约履行还款义务，农行南明支行通过直接扣划典城房开在其处开立账户中款项的方式令典城房开承担连带保证责任。2.2013年6月27日，向小勇与农行南明支行签订的《个人购房担保借款合同》约定，向小勇协助配合农行南明支行办理抵押预告登记。待能办理房地产权属证书后，办理案涉房屋抵押登记。3.2015年6月29日至2016年12月30日，农行南明支行直接在典城房开账户中扣划共计127461.36元，用于清偿案外人向小勇的部分贷款。4.对一审认定事实，有相关证据在卷佐证，本院予以确认。 本案的争议焦点为：典城房开是否应当对案外人向小勇在农行南明支行的案涉贷款承担连带担保责任。 本院认为，首先，典城房开与农行南明支行签订的《一手住房贷款业务银企合作协议》系双方当事人意思自治之结果，且不违反国家相关法律法规，系有效合同，双方应按约定履行合同义务。本案中，案涉合同载明典城房开作为连带保证人承担保证责任的期间为，自农行南明支行向案外人向小勇发放贷款之日起，至案外人向小勇取得房地产权利证书，并办理以农行南明支行为抵押人的抵押登记手续完成之日止。农行南明支行已经按照合同约定，向案外人向小勇发放了贷款，则在尚未办理他项权证之前，典城房开应当承担合同约定的连带保证责任。另外，主合同解除的效力并不及于从合同。案涉商品房买卖合同的解除，不影响典城房开作为连带保证人承担担保责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”之规定，故典城房开应当按照《一手住房贷款业务银企合作协议》约定，对案外人向小勇在农行南明支行的贷款承担连带保证责任。 其次，预告抵押登记制度系在购房者和开发商的购房合同、购房者与银行的借款合同签订的同时，在房管部门的备案系统上立即生成的预抵押登记，以排斥第三人对房产行使权利。依照《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定：“以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。因此，银行在未获得房产证作为抵押手续之前进行的预抵押登记，不等同于抵押登记，不能以此实现担保物权。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，故典城房开的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，典城房开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12116元由上诉人贵州典城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  厉文华 审判员  任光焰 审判员  邓 艳 二〇二〇年五月六日 法官助理居丽卿 书记员余良慧