广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终158号上诉人（原审被告）：茂名市茂兴吊装有限公司，住所地广东省茂名市新坡商业城第******，统一社会信用代码914********110639Q。法定代表人：许明卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴夏硕，广东诚挚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵华进，男，1988年5月17日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区*************，公民身份号码440************957。委托诉讼代理人：陈劲，广东前瞻律师事务所律师。上诉人茂名市茂兴吊装有限公司因与被上诉人赵华进劳动争议一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。茂名市茂兴吊装有限公司上诉请求：一、撤销一审法院作出的(2019)粤0902民初1217号民事判决，并依法改判驳回赵华进的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费由赵华进负担。事实和理由：一、赵华进并不是仅仅提供劳动力而且还提供劳动所需的设备、工具。这不符合劳动关系的特征。（一）在劳动关系中，劳动者仅仅只是提供劳动力，而劳动所需的设备是由用人单位提供。赵华进与案外人陈孔华从事运输行业，用自己的车辆帮单位或个人运输货物。茂名市茂兴吊装有限公司从2016年6月起与赵华进、陈孔华合作，将部分运输业务交由赵华进、陈孔华承接。赵华进与陈孔华出人出车地向茂名市茂兴吊装有限公司提供运输业务。（二）根据交警对本次事故的调查，赵华进与陈孔华营运运输业务的肇事车辆湘M*****号重型半挂牵引车登记的所有人是湖南省永州市双牌县鑫发汽车运输有限公司，豫B32**号重型集装箱半挂车的所有人是河南省开封市大能汽车租赁有限公司。而根据交警对肇事司机陈孔华的询问笔录记载，肇事车辆是赵华进及陈孔华从陈勇处找来的。可见，赵华进开展运输业务的车辆并不是由茂名市茂兴吊装有限公司提供的，而是由赵华进与陈孔华提供的。赵华进并非只是提供劳动力。这不符合劳动关系的特征，反而符合承揽关系的特征。二、茂名市茂兴吊装有限公司的监事陈亚群从2016年7月27日至2018年2月11日向赵华进转账的55300元明显不符合工资特征，恰恰符合按此结算的运输费用的特征。赵华进在一审庭审中称，其入职第一年的工资是3000元/月，第二年是3500元/月。可见，赵华进的工资应当是每月固定的。为此，赵华进在一审提交了证据二《原告建设银行明细信息、邮政储蓄银行明细信息》(以下简称“银行流水”)以证明茂名市茂兴吊装有限公司向其发放了工资。但该银行流水却只反映了茂名市茂兴吊装有限公司的监事在2016年7月27日至2018年2月11日向赵华进转账4笔，合计55300元及转账记录零散且毫无规律。这与赵华进所称其工资是3000元/月、3500元/月明显不符。对此，赵华进解释称因为有部分工资是通过现金发放，所以不在银行流水中反映。但赵华进对此没有提供证据证明。三、赵华进虽然曾经出现在茂名市茂兴吊装有限公司建立的“茂兴吊装安排工作”微信群，但这并不能证明赵华进与茂名市茂兴吊装有限公司存在劳动关系。“茂兴吊装安排工作”微信群是茂名市茂兴吊装有限公司为了方便业务开展而建立的。群里面的人员不仅仅只有茂名市茂兴吊装有限公司的员工，还有与茂名市茂兴吊装有限公司存在合作关系的其他成员。而赵华进既然承接了茂名市茂兴吊装有限公司的运输业务，那么就要按照茂名市茂兴吊装有限公司的要求提供运输服务。而一审法院却将此认定为赵华进接受茂名市茂兴吊装有限公司的管理、遵守茂名市茂兴吊装有限公司的规章制度。如按此推理，所有承包人均应被认定是接受发包人的管理、遵守发包人的规章制度。一审法院所得出结论明显与常理违背。四、茂名市茂兴吊装有限公司与赵华进并不存在人身隶属关系。（一）是否存在人身隶属关系，表现在支付资金一方是否买断了提供服务一方的时间，而对时间的买断体现在支付固定对价买断固定的时间，赵华进在一审庭审中称如果茂名市茂兴吊装有限公司有工作就即可安排赵华进上班，一审法院2019年4月30日开庭笔录第13页的第一段对此有记载。由此可见，赵华进承认其不是为茂名市茂兴吊装有限公司提供固定的劳动时间。（二）茂名市茂兴吊装有限公司不是向赵华进支付连续固定的对价，该点体现在赵华进在一审证据二银行流水中，因为赵华进获得的对价不是连续固定的，所以赵华进也不是向茂名市茂兴吊装有限公司提供固定的劳动时间。由此可见，茂名市茂兴吊装有限公司与赵华进不存在人身隶属关系，因此两者之间的劳动关系不成立。综上所述，赵华进主张其与茂名市茂兴吊装有限公司存在劳动关系无事实依据，一审法院认定茂名市茂兴吊装有限公司与赵华进存在劳动关系属认定事实不清，恳请二审法院改判纠正。赵华进辩称：一、茂名市茂兴吊装有限公司主张其与赵华进之间存在承揽关系没有证据予以证实，与事实不符。茂名市茂兴吊装有限公司与赵华进之间存在事实劳动关系。本案一审中赵华进提供了工作证、工资发放记录及工衣、微信群聊天记录等证据证明其与茂名市茂兴吊装有限公司之间存在劳动关系。特别是根据赵华进提交的“微信群聊天记录”可知，赵华进在茂名市茂兴吊装有限公司担任“司索员”一职，与茂名市茂兴吊装有限公司所主张的赵华进为其公司提供运输服务明显不符；且该微信群聊天记录中的工作分配内容可以显示赵华进在用人单位的管理、指挥与监督下提供劳动，故茂名市茂兴吊装有限公司与赵华进之间存在劳动关系事实清楚，证据确实充分。茂名市茂兴吊装有限公司主张其与赵华进之间不存在劳动关系与事实不符，且没有证据证实，应当承担举证不能的不利后果。二、茂名市茂兴吊装有限公司上诉主张其公司监事陈亚群向赵华进发放的工资属于运输费无证据证实。其公司提交的工资表及员工花名册均为因本案制造的证据，上述证据不仅不能作为认定本案事实的依据，还应当追究茂名市茂兴吊装有限公司制造虚假证据妨碍民事诉讼的责任。（一）茂名市茂兴吊装有限公司主张其监事陈亚群（茂名市茂兴吊装有限公司法定代表人的母亲）自2016年7月27日至2018年2月11日向赵华进通过银行转账发放的55300元非工资而是运输费无证据证实。相反，银行流水可以与茂名市茂兴吊装有限公司提交的微信群聊天记录、工牌相互佐证证明双方的事实劳动关系。茂名市茂兴吊装有限公司的该主张无证据证实，应当承担举证不能的不利后果。（二）茂名市茂兴吊装有限公司在劳动仲裁阶段及本案一审阶段均提交了其公司员工名册、劳动合同、工资表拟否定其与赵华进之间的劳动关系。但在一审审理过程中赵华进申请对该部分证据的形成时间进行鉴定时茂名市茂兴吊装有限公司即出具相关说明称该部分证据均为2018年年初补签（因赵华进工伤事故发生时间为2018年5月，按照现有的鉴定技术可能不能精确到该材料的形成时间是事故发生前或者事故发生后制造形成的）。赵华进认为该部分材料明显是茂名市茂兴吊装有限公司于本次事故发生后制造的并用以掩盖事实及否认双方劳动关系。故茂名市茂兴吊装有限公司一审提交的上述证据并不能否认双方之间的劳动关系及工资发放的事实，该证据是茂名市茂兴吊装有限公司妨碍民事诉讼活动的证明，请求人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定对茂名市茂兴吊装有限公司进行处罚。三、茂名市茂兴吊装有限公司的工作性质导致茂名市茂兴吊装有限公司的工作安排时间存在变动，如果茂名市茂兴吊装有限公司对外未接到工程或对外不需要提供机械工作，茂名市茂兴吊装有限公司是无法安排工作给赵华进的。综合本案证据来看，赵华进入职茂名市茂兴吊装有限公司后，工作时间是随时待命，如果茂名市茂兴吊装有限公司有工作安排，赵华进立即投入参加工作。因此茂名市茂兴吊装有限公司主张双方不存在人身隶属关系，与事实不符。综上，根据赵华进的一审举证，结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部法[2005]12号）第一、二条的规定，赵华进、茂名市茂兴吊装有限公司之间存在事实劳动关系，茂名市茂兴吊装有限公司的上诉无事实及法律支持，请求人民法院驳回上诉，维持原判。赵华进向一审法院起诉请求：一、判决确认赵华进与茂名市茂兴吊装有限公司之间存在劳动关系；二、本案诉讼费用由茂名市茂兴吊装有限公司承担。一审法院认定事实：茂名市茂兴吊装有限公司于2014年7月2日成立，法定代表人为许明卫，监事为陈亚群，企业类型为有限责任公司(自然人独资)，经营范围有吊装工程、装卸服务等。茂名市茂兴吊装有限公司因业务开展需要，建立“茂兴吊装安排工作群”，该群成员16人，包括明卫(茂名市茂兴吊装有限公司法定代表人许明卫)、群姐(陈亚群)、红尘缘(赵华进)在内。赵华进提供证据显示，2017年10月10日下午14时47分，陈亚群在该群中通知赵华进，内容为：“华进，快过来去开工”“你电话打不通”“快点来”，赵华进立即回复“好”“就到”的内容。2017年10月29日凌晨4时30分，陈亚群通知赵华进，内容为“明早8时30分出发哈”赵华进立即回复“嗯”。2017年11月18日晚上20时28分，陈亚群在微信中发一个微信红包给赵华进，并在红包上备注“明早不下雨就去吊桥梁”。2017年12月4日早上11时37分，陈亚群在“茂兴吊装安排工作群”中发出通知，内容：“火全、世勇、华进、陈孔华请发身份证号码过来”，同日早上11时46分，陈亚群又在该群发出通知，主要内容：司机陈燕新、指挥成世勇、司索赵华进、司机陈孔华，以上入油厂名单。随后，茂名市茂兴吊装有限公司为赵华进办理了茂名石化公司进厂证，进厂证显示：姓名：赵华进，事由：施工，单位：茂名市茂兴吊装有限公司，准行区域：炼油、铁运、化工、港口，有效期：2018年12月31日。另查明，陈亚群通过银行转账方式向赵华进付款4笔合计55300元(其中2016年7月27日付款5000元、2016年10月11日付款10000元、2017年1月25日付款20300元、2018年2月11日付款20000元)。赵华进主张上述款项为其工资收入，茂名市茂兴吊装有限公司则称是支付给赵华进的运输费用。2018年4月15日11时48分，陈孔华驾驶湘M*****号重型半挂牵引车、豫豫B32**重型集装箱半挂车搭载5块生铁(碰撞后生铁抛出公路损坏，无法称重)沿280省道茂名市区往高州方向行驶，行至280省道高水路莲塘路口路段198KM+800M处，碰撞中心隔离带，造成陈孔华、赵华进受伤，公路、公路路灯、车辆损坏的道路交通事故。2018年5月18日，茂名市公安局交通警察支队二大队作出《道路交通事故认定书》，认定陈孔华行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，应承担事故全部责任，赵华进不承担事故责任。在一审诉讼中，赵华进于2019年5月10日向一审法院递交鉴定申请书，申请一审法院委托有资质的鉴定机构对茂名市茂兴吊装有限公司提交的2016年1月工资发放表签领栏的“陈燕新、成世勇、黎伟、谭程伟”的签名及指模的形成时间进行鉴定。2019年7月4日本案一审第二次庭审时，茂名市茂兴吊装有限公司明确表示该份工资发放表在2018年年初时公司为规范管理而与员工补签的。后赵华进没有缴纳鉴定费用，一审法院于2019年10月23日终止本次司法鉴定。2018年，赵华进作为申请人向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，请求确认其与被申请人茂名市茂兴吊装有限公司之间存在事实劳动关系。该院于2019年1月20日作出茂南劳人仲案非终字[2018]80号仲裁裁决书，驳回赵华进的仲裁请求。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。依照原劳动和社会保障部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判断双方之间是否存在劳动关系，应符合下列条件：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方当事人均符合认定劳动关系的三个条件。首先，双方当事人均符合法律法规规定的主体资格；其次，从本案证据来看，茂名市茂兴吊装有限公司因业务开展需要建立了“茂兴吊装安排工作群”，该群建立后，茂名市茂兴吊装有限公司管理人员在群中通知赵华进尽快到单位上班或多次安排赵华进担任吊车司索员，到工地施工作业等，从茂名市茂兴吊装有限公司这些行为可以看出赵华进为该公司提供劳动，接受该公司的管理，服从该公司的安排，遵守该公司的规章制度，双方存在人身隶属关系。再次，茂名市茂兴吊装有限公司监事陈亚群自2016年7月27日至2018年2月11日止通过银行转账的方式支付55300元给赵华进，茂名市茂兴吊装有限公司称该款是其支付给赵华进的运输费，但没有证据证实，赵华进不予认可，茂名市茂兴吊装有限公司依法应承担举证不能的不利后果。在一审诉讼中，茂名市茂兴吊装有限公司为证明赵华进不是其公司的员工，提供了2016年1月工资表予以证明，但茂名市茂兴吊装有限公司在随后的一审庭审中明确表示该份工资表于2018年初为规范管理而与员工补签的，故一审法院对茂名市茂兴吊装有限公司提供的工资发放表不予采信，一审法院认为赵华进收取茂名市茂兴吊装有限公司的55300元，是茂名市茂兴吊装有限公司支付给赵华进的工资报酬。最后，赵华进在茂名市茂兴吊装有限公司处工作期间一直从事司索员一职，与茂名市茂兴吊装有限公司营业执照载明经营范围相符，赵华进提供的劳动是茂名市茂兴吊装有限公司业务组成部分。故一审法院认为赵华进与茂名市茂兴吊装有限公司之间存在劳动关系。茂名市茂兴吊装有限公司辩称其公司与赵华进之间存在承揽关系，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日劳社部发[2005]12号)第一条、第二条的规定，判决如下：确认原告赵华进与被告茂名市茂兴吊装有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元由茂名市茂兴吊装有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2017年12月4日早上11时46分，茂名市茂兴吊装有限公司监事陈亚群在“茂兴吊装安排工作群”发送入油厂工作人员名单，内容为：“吊车：粤Y*****，司机：陈燕新，指挥：成世勇，司索：赵华进；平板车：粤B*****，司机：陈孔华”。2017年12月12日晚上18时28分，茂名市茂兴吊装有限公司监事陈亚群在“茂兴吊装安排工作群”发送人员名单，内容为：“吊车：粤B*****，司机：陈燕新，指挥：成世勇，司索：赵华进；平板车：粤B*****，司机：陈伟明”。2017年12月16日晚上18时57分，茂名市茂兴吊装有限公司监事陈亚群在“茂兴吊装安排工作群”发送人员名单，内容为：“吊车：粤Y*****，司机：林宇生，指挥：黎伟，司索：赵华进；平板车：粤B*****，司机：陈伟明”。2018年4月18日，茂名市公安局交通警察支队二大队民警对涉案肇事车辆司机陈孔华所作的询问笔录记载陈孔华陈述：“车辆是陈勇的，其他我不清楚”。2018年5月18日，茂名市公安局交通警察支队二大队作出的第440************059号《道路交通事故责任认定书》认定：涉案肇事车辆湘M*****号重型半挂牵引车登记的所有人是湖南省永州市双牌县鑫发汽车运输有限公司，豫B豫B32**型集装箱半挂车的所有人是河南省开封市大能汽车租赁有限公司，其中湘M*****号重型半挂牵引车属于报废车辆。2020年3月18日，茂名市茂兴吊装有限公司方与赵华进方在本院二审询问中均确认：2018年4月15日，赵华进乘坐陈孔华驾驶的涉案车辆发生交通事故时系接受茂名市茂兴吊装有限公司安排随车负责拉配重去茂石化进行作业。本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案中，赵华进主张其与茂名市茂兴吊装有限公司是劳动关系，茂名市茂兴吊装有限公司主张其公司与赵华进是承揽关系。本案的争议焦点为：双方之间是劳动关系还是承揽关系。劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属关系，劳动者提供劳动的具体内容、方式、劳动时间等劳动过程均服从和接受用人单位的监督管理。承揽关系不同于劳动关系，在承揽关系中，承揽人虽然也是根据委托单位的指示要求完成一定的工作任务，但承揽人在完成承揽工作时具有独立性，其完成工作的具体方式方法由承揽人自主决定，不受委托单位的监督管理，其只需按约定向委托单位交付劳动成果即可。因此，用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理关系，是否独立完成工作任务是区分劳动关系与承揽关系的重要标准。本案中，茂名市茂兴吊装有限公司与赵华进均符合劳动关系的主体资格,赵华进提供的劳动亦是茂名市茂兴吊装有限公司的业务组成部分。本案需要审查的重点是赵华进是否受茂名市茂兴吊装有限公司的劳动管理，是否从事茂名市茂兴吊装有限公司安排的有报酬的劳动,是否独立完成工作任务。经审查，第一，茂名市茂兴吊装有限公司因业务开展需要建立了“茂兴吊装安排工作”群，该群建立后，茂名市茂兴吊装有限公司管理人员在群中通知赵华进尽快到单位开展工作，并多次通过微信通知安排赵华进担任吊装司索员、到工地施工作业等，从茂名市茂兴吊装有限公司这些行为可以看出赵华进是在茂名市茂兴吊装有限公司的管理、指挥与监督下提供劳动；第二，茂名市茂兴吊装有限公司的“茂兴吊装安排工作群”显示的每次吊装作业均是由4人完成，每次吊装作业任务是由其公司自认的公司员工成世勇或黎伟指挥，赵华进只是负责吊装司索员的工作，据此可以确认赵华进并非是单独完成茂名市茂兴吊装有限公司安排的工作任务；第三，茂名市茂兴吊装有限公司在二审询问中确认赵华进乘坐涉案车辆发生交通事故时系接受公司安排随车负责拉配重进行吊装作业，这进一步印证了茂名市茂兴吊装有限公司安排赵华进工作的事实；第四，茂名市茂兴吊装有限公司监事陈亚群自2016年7月27日至2018年2月11日通过银行转账的方式合计支付了55300元给赵华进作为劳动报酬。综上可以确定：赵华进受茂名市茂兴吊装有限公司的劳动管理，从事茂名市茂兴吊装有限公司安排的有报酬劳动，赵华进接受茂名市茂兴吊装有限公司安排的工作任务并非独立完成。故一审法院根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定并结合本案证据认定赵华进与茂名市茂兴吊装有限公司之间存在劳动关系并无不当。反观茂名市茂兴吊装有限公司的主张及在案证据，无法认定赵华进是自备交通工具从事茂名市茂兴吊装有限公司的运输业务，也难以认定赵华进为茂名市茂兴吊装有限公司所提供的劳动是其独立的业务活动，茂名市茂兴吊装有限公司主张其公司与赵华进之间存在承揽关系证据不足，其公司应承担举证不能的不利后果，其公司关于其公司与赵华进是承揽关系的主张，本院不予支持。综上所述，茂名市茂兴吊装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（茂名市茂兴吊装有限公司已预交），由茂名市茂兴吊装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 晓审 判 员  邹辉球审 判 员  徐金信二〇二〇年四月二十一日法官助理  王舟宇书 记 员  冯月华