黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终77号上诉人（原审被告）：黄越，女，1986年7月26日出生，汉族，系佳木斯市特殊教育中心学校教师，住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：秦阳，黑龙江百程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖晗伊，女，2008年9月27日出生，汉族，系双鸭山市师范附属小学学生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。法定代理人：严某（系原告母亲），女，1978年12月28日出生，汉族，系双鸭山市人民医院检验科医生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。上诉人黄越因与被上诉人廖晗伊健康权纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2019）黑0502民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄越及其委托诉讼代理人秦阳，被上诉人廖晗伊的法定代理人严某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄越上诉请求：1.撤销双鸭山市尖山区人民法院(2019)黑0502民初809号民事决;2.依法裁决本案发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求;3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决在被上诉人没有提供2018年7月就诊的医疗诊断、医疗票据,CT影像资料的情况下，认定被上诉人2018年7月腰部检查结果正常缺乏证据支持。庭审中，上诉人多次强调被上诉人不能提交上述证据即不能证明被上诉人自述2018年7月腰部CT检查结果正常成立,那么被上诉人2018年9月1日开始学习后十余节课中能形成腰间盘突出,有悖于医学常识,造成L5椎体后上缘骨折的时间也事实不清。2、一审中,出庭鉴定人已经说明,被答辩人出现骨折的情况下,会有疼痛的表现。但被上诉人在学习舞蹈课堂中没有疼痛的表现,如果学习舞蹈骨折，被上诉人是怎么把当天的舞蹈课完成的？上诉人提交的视频资料证据足以证实,被上诉人在舞蹈课堂没有受伤,没有腰椎间盘突出、椎体骨折症状表现。被上诉人没有证据证明哪天、具体什么时间、在学习哪个舞蹈动作时腰部受伤，受伤后有什么症状。且被上诉人数次医院就诊所述受伤经过前后自相矛盾的情况下,一审判决亦未能查明上述事实,在不存在侵权事实的情况下，径直判决上诉人承担侵权责任缺乏事实根据。3、被上诉人的母亲系双鸭山市人民医院检验科的医生，因此被上诉人提交的证明腰间盘突出、L5椎体压缩性骨折的双鸭山人民医院诊断、MR影像片及报告单存疑，需结合其他有效证据予以证实其真实性。上诉人在一审中指出，(1)、提交的2018年10月23日、2019年1月28日MR诊断报告单来源不真实、不合法。被上诉人没有在人民医院急诊外科就医的医疗手册,没有主治医师开出的检查申请单,没有门诊挂号手续，没有检查腰椎MR平扫所需的交费手续和交费凭证,该诊断报告取得途径不合法。(2)2018年10月23日印象诊断“考虑骨折”,未明确诊断骨折，因此，2018年10月23日前发生骨折存疑,需被上诉人提供其他证据证实。(3)两份报告单均注明“本报告单在医生签字后方可生效。”但上述份报告单未经审核医生签字，名字是打印的,不发生MR影像片及报告单诊断证明效力。不能作为司法鉴定及本案认定损伤结果的依据。(4)2019年10月26日,门诊手册、MR影像报告单来源不真实、不合法。MR检查报告单显示检查时间为18:49分44秒，此时间应由急诊科室对外接诊，被上诉人挂号门诊科室晚5点下班后不再看病，此时间不可能开出检查申请,影像科也不能做检查。被上诉人提供当日门诊挂号收据、门诊核磁费收据就诊号不是同一就诊号，故该组证据来源不合法,不能证明由其就诊及做核磁检验的事实。(5)、2018年10月28日门诊手册来源不合法。被上诉人没有当日挂号手续,没有挂号收据。且10月26日已在同一医院看病，诊断压缩性骨折，告知休息六周,28日又进行就诊违背常理。明显2019年10月26日就诊不真实，28日就诊带有补救的目的,但28日就诊没有当日挂号手续,没有挂号收据,属于被上诉人母亲个人通过关系取得,不能作为司法鉴定及本案定案依据。而2018年10月25日被上诉人于双鸭山煤炭总医院的诊断,并未诊断出其腰间盘突出、椎体后缘骨折。故在上诉人提出上述证据不具有真实性、合法性的情况下,一审法院在没有调查核实,又未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第79条之规定，阐明采纳的理由,而予以采信，导致判决认定本案存在侵权行为、损害结果错误。4、被上诉人提交购买周林频谱仪的收据，系非正规财务收据，随意性很大,无法证明其购买周林频谱仪及给付对应价款的真实性，而一审判决支持被上诉人该项诉请,明显事实不清，证据不足。二、一审判决违反法定程序、适用法律错误。一审中,因集中医(2019）临司鉴字第34号司法鉴定意见书鉴定结论明显依据不足,上诉人依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款第3项之规定，提出重新鉴定申请,一审法院应予准许重新鉴定。1、委托鉴定时，被上诉人隐瞒了2018年7月医疗诊断及CT片、检查报告单,鉴定人仅依据家属自述结果正常，即判断说明既往椎体是正常的，认定骨折发生在9月末至10月23日期间，明显依据不足。见MR诊断报告单，2018年10月23日、25日均没有出现骨折部位水肿,而判断骨折是否为新鲜伤，一定观察骨折周围组织是否有水肿，因腰椎骨折后会有出血。而2018年10月26日MR诊断报告单才诊断出水肿，鉴定意见认定骨折发生在9月末至10月23日期间,明显错误。在2018年10月21日最后一节课中表现正常,没有发生腰部受伤。课后，被上诉人及其母亲也没反映有任何不适。直至2018年10月26日才发生骨折,且是新鲜骨折,与上诉人教学行为没有任何关联。2、被上诉人隐瞒了2018年10月25日双鸭山煤炭总医院门诊诊断,而该门诊诊断恰恰对不利，没有诊断出L5椎体骨折。在这种情况下，鉴定人接受委托,依据《司法鉴定程序通则》第15条之规定，属于鉴定材料不完整,出具鉴定意见即为鉴定依据不足。3、该鉴定意见书认定腰椎后缘与前缘相比压缩接近1/2,却没有提供测量值作为鉴定依据，明显鉴定依据不足，且违反了《法医临床检验规范》及《司法鉴定机构仪器设备基本配置标准》的规定。4、在MR诊断报告单没有报告医生签名,MR影像片及MR报告单不生效，多份L5椎体骨折诊断相互矛盾，压缩程度认定不了的情况下，鉴定人没有要求被鉴定人补拍CT片，鉴定依据不足。5、该鉴定意见书在对L4/5间盘突出形成及因果关系没有分析说明的前提下,认定与上诉人舞蹈教学中抻拉行为存在直接因果关系，依据不足。6、该鉴定意见书没有排除被上诉人在其他场所练习舞蹈或运动同样会产生屈曲暴力的情形,对上诉人教授舞蹈动作内容、动作程度、是否忽视个人能力及出现意外损伤几率等,又采取了没有前提的主观推断方法,均不属于科学技术方法,故认定腰部损伤与上诉人舞蹈教学中抻拉行为存在直接因果关系，缺乏关联性,依据不足。7、一审中,在变更鉴定机构为集贤县中医院司法鉴定所，上诉人具有出差学习的合法理由,不能到场参与鉴定的情况下，集贤县中医院司法鉴定所仍继续鉴定，又不告知上诉人可以提供与鉴定有关的证据，导致出具的鉴定意见偏听偏信（具体理由详见一审关于集中医(2019)临司鉴字第34号司法鉴定意见书质证意见),故集贤县中医院司法鉴定所鉴定程序严重违法。8、即使一审判决认定被上诉人十级伤残，但判决5000元精神损害抚慰金明显过高，于法无据，属于滥用自由裁量权。一审中,上诉人提交了双鸭山煤炭总医院门诊诊断，足以证实2018年10月25日被上诉人并未诊断出腰间盘突出、椎体后缘骨折。上诉人提交的视频资料及证人证言足以证实,在舞蹈教学中，上诉人不存在教授舞蹈动作强度过大的情形，也没有要求被上诉人作高难度动作,被上诉人上课中没有发生人身损害的结果。因此,在上诉人提出集中医(2019)临司鉴字第34号司法鉴定意见书具有上述众多鉴定结论明显依据不足的情形,仍认为上诉人未能举证证明本案具有重新进行司法鉴定的法定情形,违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款第2项、第3项之规定,不予支持重新鉴定，程序违法。当庭补充上诉理由:1、一审判决举证责任分配错误，依据最高院关于适用民诉法司法解释第90、91条的规定，被上诉人应当就其提出的诉讼请求所依据的在上诉人教学课堂上，上诉人给被上诉人造成伤害的事实承担举证责任。法鉴意见仅是作出因果关系鉴定，被上诉人不能举证证明基础侵权事实的成立，因果关系则不能成立，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。2、上诉人对鉴定意见的异议,依据《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第一款第三项之规定，指出了具体在哪些方面鉴定意见不足，并提交了关键性的证据，2018年10月25日双鸭山煤炭总院门诊诊断，该证据能证明被上诉人司法鉴定时未提交该材料，造成鉴定检材不足的事实，上诉人在一审中指出上诉违反法律规定，即二十七条第一款第三项之情形即可，不需要苛求上诉人提交证明伤害后果在其他场所或其他原因导致的证据。3、一审判决未做到详细记载法院质证及认证的经过，认定的理由，对上诉人质证意见及举证证明目的是否予以采信没有进行论述，被上诉人举证认定的依据是什么没有表述。因此，一审判决违反了最高法关于加强和规范裁判文书释法说理的规定，没有坚持释法说理的原则。综上,一审判决认定侵权事实不清、证据不足,判决上诉人承担70%的民事责任,既无事实根据、又无法律依据。被上诉人廖晗伊的法定代理人严某辩称，一、关于上诉人主张的原审认定事实不清方面。1、关于2018年7月份ct片的问题，孩子在2018年7月11、12日，即周六周天上了两天课，孩子腰疼得不行，爬着不行，侧着不行，我就给黄越打电话，我说是不是练习舞蹈的姿势不对，给孩子弄骨折了，黄越说那就是扭到了，挫伤，不可能骨折。孩子疼得不行，我就领她去做ct，显示没有问题，就没要片子。黄越说她要从佳木斯到双鸭山看孩子，听说ct没事就没来，黄越说凭咱俩关系你医院有熟人，你不见得要我花钱，7月份我和黄越有多次通话记录。2、从2018年9月1日开始学习，黄越让廖晗伊跪着，黄越坐在孩子身上，黄越把孩子的双手向后卷压到脚面，黄越让孩子站着，骑在孩子身上，把孩子的双手向后卷压到脚面，黄越让孩子把手扶在栏杆上，黄越用全身的力量下压孩子的后腰，黄越踹孩子的双脚向墙面坐一字马，孩子的基本功不好，劈叉、塌跨都下不去，黄越却暴力的掘压孩子，廖晗伊才考五级，别的孩子都已经八级要考十级。工商局的李立秋曾多次陪同黄越来到人民医院协商和解。由于黄越暴力的挤压导致孩子压缩性骨折，之后腰椎肩盘突出，不像上诉人代理人秦阳律师说的有悖于常识，是秦阳律师不懂医学。廖晗伊的伤情必须经过医疗专业人员及司法鉴定部门鉴定伤残程度，不是秦阳律师能够做的范畴。关于黄越暴力挤压廖晗伊行为，上课在周六、周日进行，周一到周五休息。当时孩子疼得直哭，有录像和照片为证，但是当时黄越说孩子不能吃苦，所以只是一个挫伤，当时在黄越坐着的位置，拿出两片剪开的膏药给孩子贴。黄越说孩子不能吃苦，让孩子持续去练习，一直到10月21日。疾病的发展有个过程，不是一下子就疼的不行不行的了，黄越不间断的向后掘压孩子的腰部，逐渐导致孩子椎体后缘，压迫性骨折、腰椎间盘突出。3、上诉人不能揣测医生的报告单，作鉴定只能结合核磁影响片子，四张核磁影像均显示孩子压迫性骨折、腰椎间盘突出的真实性。医生所有的报告单不需要医生签字，直接扫码出片、出单，2018年到现在一直这样。双鸭山人民医院核磁部门一直工作到晚上9点、10点，急诊开单和核磁单因排号，不可能是一个时间。廖晗伊的诊疗材料证据全部都是医院里面合法取得的，上面有医院的证明，所以去审查做检查的医生都可以作证，有些手续不完备是因为当时特别心急，也是为了替黄越省钱，所以走了简化程序，简化了一些手续，因为大家都是同事，就没有那么完善。在整个诊疗期间黄越找了不同的人到医院和我和解。人民医院片子、双矿医院10月25日的片子，是同一体现，并没有相互矛盾的地方。4、周林频谱仪所有正规的收据和发票。二、关于上诉人主张的原审违反法定程序、适用法律错误方面。1、关于2018年7月份片子的问题之前已陈述，不再重述。关于水肿问题，上诉人弄错了骨折位置，腰椎和骶椎是两个部位，水肿说的是骶椎，此问题是上诉人不懂医学发生的认知错误。骨折是否新鲜，需要专业的人员来认定。关于廖晗伊伤情的形成原因，之前已陈述，不再重述。2、我方已经提交所有的诊断，应该结合核磁片子来确定伤情。在一审庭审中，上诉人已经就此问题询问了鉴定人员4个多小时，司法鉴定人员明确给出明确答复，他们鉴定主要是看片子，已经给出鉴定依据。3、关于核磁影像报告单的医生签字问题不再重述。廖晗伊在双鸭山医院拍了4次核磁，影像结果一致，足以认定。4、关于鉴定中黄越没有参加鉴定问题，一审已查明，集贤县中医院司法鉴定所廖治宇医师通知黄越参加鉴定，黄越表示和丈夫在云南旅游回不来，问医师通过什么方式鉴定，医师说主要看核磁片子和孩子本人，黄越明确表示相信司法机构，说不参加了，明确放弃参与司法鉴定的权利。5、廖晗伊腰疼导致尿失禁，在家躺了4个月并找人照顾，上学之后在学校有躺椅，孩子遭受了身体伤害和精神折磨，所以应该给付精神抚慰金。廖晗伊向一审法院提出诉讼请求:1.被告给付原告医疗费2693.80元、护理费9840元、伙食补助费7200元、营养费6000元、伤残赔偿金58382元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2800元、教育费24000元及因就医产生的交通费1479元;2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年,被告黄越在双鸭山市尖山区××商厦××舞蹈学校（系无证经营),2018年7月原告廖晗伊到该舞蹈学校学习舞蹈,原告只学了两天,感觉腰部不适,经腰部CT检查结果正常,原告修养了两个月后又于2018年9月1日继续去被告经营的舞蹈学校学习。9月末的时候,原告回家后陈述腰疼,原告母亲严某给被告多次打电话反映原告的情况,被告说没啥事。原告继续在被告处学习舞蹈,后来原告天天说腰疼,原告母亲就领原告到双鸭山市人民医院、双鸭山煤炭总医院检查,被诊断为L4/5间盘突出、L5椎体后缘骨折、骶尾椎周围软组织损伤、骶尾椎周围软组织水肿。期间原告又到北医三院进行了检查治疗,医生告知卧床休息,必要时进行微创手术治疗。廖晗伊一直没有住院进行治疗。诉讼中,原告廖晗伊于2019年4月21日向本院申请司法鉴定,申请就原告腰部受伤的结果与被告的舞蹈教学行为之间是否存在因果关系及原告的伤残等级、护理期和营养期进行鉴定。经双鸭山市中级人民法院司法技术室委托双鸭山中医院司法鉴定所进行鉴定,该所于2019年7月1日作出不予受理告知书予以退鉴。后经重新委托,集贤县中医院司法鉴定所受理了该案,并于2019年8月22作出集中医(2019)临司鉴字第34号司法鉴定意见书,鉴定意见为:(一)原告廖晗伊腰部所受损伤与被告黄越舞蹈教学中的抻拉行为存在直接因果关系;(二）伤残等级10级;(三）护理期60日;（四)营养期60日。一审法院认为，被告黄越无证经营舞蹈学校,且在教学过程中未能预见到教授舞蹈动作本身带有一定的危险性并有可能产生损害后果,由于被告对作为未成年人的原告廖晗伊没有尽到相应的管理、保护责任,未尽到安全注意义务,导致原告L4/5间盘突出、L5椎体后缘骨折的严重后果,经鉴定,原告腰部受到伤害的后果与被告的教学行为之间存在直接的因果关系,被告虽对此鉴定意见有异议,但未能举证证明原告的伤害后果是在其他场所或因其他原因导致的,所以被告对此应承担主要的过错责任即70%的民事责任。被告未能举证证明本案具有重新进行司法鉴定的法定情形,故被告要求重新鉴定的请求不予支持。学习舞蹈本身就带有一定的风险,原告对此应有所认识,加之原告的法定代理人严某将原告送到非正规的舞蹈学校学习舞蹈,也负有选任不当的责任,原告应自负30%的民事责任。因原告未能举证证明去北京医院检查治疗的必要性,且又无转诊的批准手续,所以原告主张的北医三院发生的检查费400元和就医交通费1479元的诉讼请求,不予支持。原告主张的其他医疗费用2293.80元,有票据为证,予以认定。原告在庭审中自称在家休养时由其表姐姜帛言护理,姜帛言在北京有固定工作,其没有提供因护理原告而产生了误工损失的证据，所以原告主张的护理费本院不予支持。因原告没有住院治疗,其主张的伙食补助费没有法律依据,该请求不予支持。因原告没有住院进行治疗,鉴定机构作出的“营养期60日”的鉴定意见明显缺少科学依据,该项鉴定意见即“营养期60日”不予采信,故原告主张的营养费6000元的诉讼请求,不予支持。原告主张的残疾赔偿金58382元计算正确,予以认定。原告主张的教育费24000元无证据予以证实,该请求不予支持。原告主张的鉴定费有票据予以证实,予以认定。原告因学习舞蹈造成十级伤残的严重后果,被告应给付一定数额的精神损害抚慰金,但原告主张的精神损害抚慰金数额过高,综合分析本案的实际情况,酌情确定为5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、原告廖晗伊的医疗费2293.80元、残疾赔偿金58382元、鉴定费2800元、鉴定专家出庭费300元，以上合计63775.80元,由原告廖晗伊自行承担30%即19132.74元,由被告黄越承担,70%即44643.06元;二、被告黄越给付原告廖晗伊精神损害抚慰金5000元;三、驳回原告廖晗伊的其他诉讼请求。以上给付内容限于本判决生效后十日内履行,如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1006元,减半收取计503元,由原告廖晗伊负担150.90元,由被告黄越负担352.10元。本院二审期间，上诉人没有提交新证据，被上诉人提交了处方单和补开的发票，结合一审时提交的交费小票，共同证明2018年10月27日被上诉人购买腰椎固定带、周林频谱仪花费624.80元真实性。上诉人的质证意见是：小票是被上诉人一审中举证过的证据，日期不清晰，不能真实反映10月27日购买了周林频谱仪和腰带，处方单不能证实是2018年10月27日当时出具的，发票的日期是2019年11月1日，按照交易的真实性，应该实时发生实时出具，不能证实2018年10月27日购买腰带和频谱仪。本院对被上诉人提交的证据认证如下：被上诉人提交的发票属于补开，与购物的付款小票、处方单互相印证，能够证明购买行为属实际发生，与本案相关联，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：确认一审判决认定的事实。本院认为，关于上诉人主张的被上诉人是否提交充分证据证明侵权事实问题，一审中，被上诉人提交了教学视频、照片、录音等多份证据，证据间相互印证，并有鉴定部门出具的鉴定意见，足以认定上诉人的教学行为导致被上诉人身体受到侵害。一审中，针对上诉人提出的诸多问题（包括程序问题），鉴定人出庭一一进行了明确答复。上诉人申请一审法院重新鉴定，但不具备重新鉴定的法定条件，一审未予重新鉴定并无不当。上诉人不当教学，致被上诉人身体遭受侵害并致其十级伤残，应赔偿被上诉人合理的经济损失，给付适当的精神抚慰金。一审法院对经济损失的审核、确认并无不当。综上所述，黄越的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1006元，由上诉人黄越负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  岳 明审判员  刘国玉二〇二〇年五月二十日书记员  杨钰莹