广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终279号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑锐波，男，汉族，1976年6月19日出生，住广东省。委托诉讼代理人：成惠雄，广东劲龙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：连州市诚晟米业有限公司，住所地：连州市。法定代表人：吴x兵。委托诉讼代理人：郑广强，广东易之堃律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄x锋，该公司员工。上诉人郑锐波因与上诉人连州市诚晟米业有限公司（以下简称诚晟米业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑锐波的上诉请求：一、撤销原审判决第三项，变更原审判决第一项，判令诚晟米业公司在判决生效之日起十日内向郑锐波支付工程款3065574.45元及利息（以3065574.45元为基数，从2018年2月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、撤销原审判决第二项，驳回诚晟米业公司全部反诉请求；三、案件一、二审诉讼费用由诚晟米业公司负担。事实与理由：一、广东智弘检测鉴定有限公司出具的四份《施工质量检测鉴定报告》鉴定程序违法，不能作为认定案件事实的证据，鉴定费用不应由郑锐波负担。鉴定的材料没有经过双方质证共同确认、鉴定过程不公，鉴定的主要原始资料建筑设计图纸仅是诚晟米业公司单方面提供，没有经过郑锐波确认，且鉴定机构先入为主，未经郑锐波同意变更看现场时间，故鉴定结论依法不能采用。二、双方当事人对工程造价为10145166.45元均无异议，原审判决对当事人没有争议的证据不予采纳，竟另行委托鉴定机构进行鉴定，况且没有证据证明深xxxxx出具的《连州市诚晟米业有限公司加工基地工程结算书（施工阶段）》存在违法情形，原审判决无理由不予认定。三、关于工程质量问题。工程在施工过程中诚晟米业公司的代表吴x兵、施工员何x学、总管黄x丰从未提过工程的质量问题，诚晟米业公司强迫郑锐波退场时也没有提出质量问题，当时也同意按郑锐波实际完成工程量结算。若有质量问题，诚晟米业公司在签名时为何不提出，施工过程诚晟米业公司委派的第三方监理公司人员一直监督郑锐波的施工过程和施工工艺，在郑锐波办理退场时也没有提出质量问题。郑锐波已经把工程交付给诚晟米业公司使用，工程的保管维护义务已经由诚晟米业公司负责，但根据庭审陈述，诚晟米业公司没有再委托其他施工队继续完成剩余工程，将涉案建筑物进行荒置，因此造成的质量问题，应当由诚晟米业公司自行承担。四、原审判决对诚晟米业公司代郑锐波代付的工人工资及材料款认定错误。郑锐波提交的《代付款项确认列表清单》，根据事实确认由诚晟米业公司代郑锐波支付的工人工资、材料费1967802元，且在起诉时已经在诉讼请求中予以扣减，对于其他的1041639.89元，没有郑锐波或郑锐波授权的其他人员签名确认，也无证据证实相关费用用于郑锐波的施工项目，不应确认。诚晟米业公司答辩称：在诚晟米业公司实际承担税金的情况下，原判决没有扣减11%税金是事实认定错误且确定民事责任不公。诚晟米业公司提交的收据、发票及付款回执等证据均能证明诚晟米业公司已经实际承担税金、管理费等，并向挂靠人广东永方建筑工程有限公司支付税费814215.62元及管理费78920元。其中增值税税额合计654757.27元，附加税、个人所得税、企业所得税税额合计159458.35元。在诚晟米业公司提交的连州市保安镇人民政府《情况汇报》及保安镇人民调解委员会《结算情况说明》已经证实，双方当事人均同意按总工程款下浮18个百分点进行结算，其中税金11点，原判决忽视上述事实，导致税金分担违反双方当事人合意。其他意见与诚晟米业公司上诉意见一致。诚晟米业公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判诚晟米业公司向郑锐波支付工程款为206825.46元；二、判令郑锐波向诚晟米业公司移交工程报建的所有资料，包括但不限于材料检验合格证书、施工签证单等；三、案件一、二审诉讼费用由郑锐波负担。事实与理由：一、广东益文建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论中的工程款系含税金额，涉案工程的结算工程款应当扣除相关税金后，予以确认。郑锐波中途撤场，不再履行合同，涉案工程仅仅完成了部分工程，同时郑锐波是个人承包，在诚晟米业公司支付含税工程款后，其也不可能以个人名义纳税，如本次的工程款结算金额中含税予以确认，将导致诚晟米业公司重复为涉案工程支付了税金，明显显示公平。根据广东益文建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，报告中含税的金额合计908627.61元，应当从鉴定工程款的金额9168878.58元中予以扣除，即为8260250.97元。另外，根据查明的事实，诚晟米业公司已预付4200000元工程款，现场材料折价630000元，代垫付的3009441.89元以及由郑锐波负担的鉴定费用213983.615元，以上合计8053425.51元，该款应当在工程款8260250.97元中予以扣除。故诚晟米业公司应当支付郑锐波的工程款为206825.46元。二、根据双方关于税金的约定，双方是确认6%以内的税金由郑锐波承担，超出部分是由诚晟米业公司承担，根据广东益文建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告关于税金是按照11%计算，其中6%的税金是由郑锐波承担，其中5%的税金是由诚晟米业公司承担。根据税金共计有908627.61元，按照双方分担税金的约定，诚晟米业公司应当支付给郑锐波的工程款金额为8673263.52元。故诚晟米业公司应当支付郑锐波的工程款为619838.01元。三、郑锐波应当向诚晟米业公司返还工程报建的所有资料给诚晟米业公司，包括但不限于材料检验合格证书、施工签证单等。涉案工程由郑锐波承建，依据常识所有报建手续、材料检验合格证书、施工的签证单均由诚晟米业公司申请、签收或制作。上述资料应当在工程验收阶段交由郑锐波进行工程验收，基于诚晟米业公司不再履行合同，故诚晟米业公司要求郑锐波立即上交上述材料合情合理。原审中，郑锐波没有证据证明已将上述资料移交诚晟米业公司，应当由其承担举证不能的法律后果。郑锐波答辩称：一、关于税金问题，按双方约定，超过6%税金由诚晟米业公司负担。二、诚晟米业公司要求郑锐波支付工程款及移交工程档案资料的诉求没有依据。郑锐波向原审法院起诉请求：一、判令诚晟米业公司在判决生效之日起十日内向其支付土建工程款3065574.45元及利息（以3065574.45元为基数，从2018年2月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至结清款日止）；2.诚晟米业公司承担本案诉讼费用。后变更利息诉请按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。原审法院认定事实：2016年双方当事人经协商，由郑锐波承包建设诚晟米业公司位于连州市保安镇新塘产业园内的生产基地土建工程。2016年12月24日，郑锐波向诚晟米业公司法定代表人通过微信表示“若在施工过程甲方按计划开五栋，则按总产值2000万元结算，扣除原有材料款和已完成工程量”，诚晟米业公司表示收到该信息，并表示同意。后郑锐波于2017年1月1日起组织人员进场施工。因双方未签订书面合同，包括微信沟通双方也未对付款方式进行确定。从郑锐波提交的两份《建设工程施工合同》以及《补充合同》（均为空白签名）来看，所载的“付款方式”条款均不一致，无法证实双方对付款方式达成了一致的合意。后因双方对付款方式履行有意见，而施工工人的工资未及时履行，导致工人到政府相关部门投诉、上访等。经调处，诚晟米业公司代郑锐波支付部分工人工资及材料款。约2017年年底，郑锐波聘请的工人已停止施工，后诚晟米业公司联系不上郑锐波，工人工资纠纷频发，双方实际上已终止建设工程合同关系，但双方未进行工程交付与工程验收。后由诚晟米业公司委托深圳市栋森工程项目管理有限公司对涉案工程工程量进行结算。2018年1月17日，深圳市栋森工程项目管理有限公司出具《工程计算书》，认定涉案工程造价为9690350.17元。2018年1月25日，诚晟米业公司代表（甲方负责人）黄剑锋、（乙方）郑锐波在《连州市成晟米业加工基地工程量有争议项目对照表》上签名确认，备注：“以上工程量属结算清单遗漏，甲方同意按乙方此单工程量增补”。2018年2月8日，诚晟米业公司代表黄剑锋在《连州成晟米业加工基地（土建工程）与甲方核对结算书以外增补清单单位工程招标控制价汇总表》上签名确认，该表格载明增补总造价为454816.28元。郑锐波诉称由郑锐波完成的涉案工程量合计为1xx5元（即上述9xx加而来）。诚晟米业公司在其2018年11月15日提交的《民事答辩状暨反诉状》中第三页最末一行载明“工程量结算价9690353.17元+增加工程量部分金额454816.28元=10145166.45元”。诚晟米业公司向原审法院提交的其自行编制的《连州市诚成米业有限公司大米加工基地工程结算表》第一项也载明“按清远地区定额现有工程量结算价（含11%税）：￥9690353.17元，增加工程量部分金额￥454816.28元，两款合计￥10145166.45元”。2019年6月17日，诚晟米业公司表示要对涉案工程的工程量进行鉴定，并于2019年6月18日向原审法院提交《工程质量鉴定申请书》申请法院委托有资质的鉴定机构对涉案工程量鉴定、工程质量鉴定以及工程修复费用鉴定。原审法院在2019年6月25日组织召开《质证笔录》，双方对鉴定材料进行质证，原审法院依法将涉案鉴定材料（含质证笔录）移交鉴定公司。原审法院依法委托广东益文建设工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定，经鉴定，涉案工程总造价9168878.58元，诚晟米业公司向益文公司缴纳该项鉴定费用91967.23元。关于现场材料款折价的事实认定。诚晟米业公司诉称，在郑锐波进场之前诚晟米业公司遗留在工地现场的材料款折价为659500元，将材料交由郑锐波使用，视为诚晟米业公司向郑锐波支付的工程款，该款应在工程款中予以扣减。原审法院认为，将遗留现场的材料折价视为工程款，双方对此事实无异议，折价金额有不同意见。诚晟米业公司亦未提供直接证据证明其所称金额计算的合理合法性，不予采信。经查，由郑锐波亲笔签名的《起诉状》第二页载明“实际完成的工程量合计为10145166.45元。从2017年2月份至今，诚晟米业公司仅支付了工程款6449592元（含代付费用），扣除现场材料款630000元，诚晟米业公司至今仍拖欠工程款3065574.45元”，从该陈述可知，郑锐波认可其施工前诚晟米业公司堆放在工地现场的材料折价为630000元供其使用。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。故认定双方对现场材料款折价应为630000元。后郑锐波庭审时辩称现场材料款应折价为542750元，但并未提供证据予以证明，故依照其在《起诉状》上对该事实的自认，认定现场材料款应折价为630000元。关于诚晟米业公司直接向郑锐波支付工程款的事实认定。根据诚晟米业公司提交的付款凭证及《420万元的收据》可知，诚晟米业公司在2017年1月至7月期间向郑锐波支付了工程款合计4200000元，分别于1月26日支付500000元、4月24日支付500000元、5月10日支付500000元、5月18日支付250000元、5月26日支付200000元、6月22日支付（代为支付现金给黄俊翔）50000元、6月30日上午支付1000000元、下午支付1000000元、7月7日支付200000元元，累计共4200000元。郑锐波出具《收款收据》“2017年7月8日，今收到连州市诚晟米业有限公司大米生产基地交来工程款累计到今天为止金额肆佰贰拾万元。”经手人处郑锐波亲笔签名。故认定诚晟米业公司向郑锐波直接支付的工程款合计420000万元。上述款项中2017年6月22日支付现金50000元，是由黄俊翔出具《收条》载明“收到吴志兵（诚晟米业公司法定代表人）现金50000元，用于支付诚晟米业加工基地木工班组人员工资”。该收条与诚晟米业公司第二次庭审补充提交的50000元的《收条》一致，即诚晟米业公司所称的该50000元收条，已包含在郑锐波出具《420万元的收据》中，故不应再作为“代支付款项”予以重复抵扣。关于诚晟米业公司代郑锐波代付的工人工资及材料款的事实认定。郑锐波提交了一份《代付款项确认列表清单》，根据该表格，郑锐波备注“是”即表示确认是由诚晟米业公司代支付（垫付）的工人工资、材料费等，经郑锐波确认的代付款项1967802元，对此予以确认。对于该列表上备注“否”的款项，原审法院依法结合相关证据予以审查，逐项分析如下：（1）2018年2月12日诚晟米业公司通过其账号向陈国新转账17775元，摘要：劳务费报酬，有中国工商银行业务回单予以证实；2018年3月12日，陈x新在《2017.11.11至14日挖机、拉泥费统计表》的最下方签名确认收到诚晟米业公司代郑锐波支付劳务费17775元，该表格中间有郑锐波在现场施工的经办人李x辉签名确认，故认定该笔17775元属于诚晟米业公司代垫付的款项。另，在另一张表格中载明“连州市诚晟米业加工基地拖车、购机、泥头车使用明细”，下方附陈x新签署《收条》：“今收到连州市诚晟米业有限公司代郑锐波支付勾机挖泥运泥款（注：消防水池、水泵房、配电房、余泥）合计人民币肆万贰仟伍百柒拾玖元（42678.32元），收款人：陈国新，2018.6.3”.即诚晟米业公司代支付了运泥工程款42678.32元。两项合计，确认诚晟米业公司代郑锐波支付陈国新运泥工程款60453.32元。（2）2017年9月30日诚晟米业公司通过其账号向李x账号转账30000元，摘要：货款，有中国工商银行业务回单予以证实，收款人俞x出具收据，载明收到诚晟公司代施工队支付沙款叁万元，予以确认该款属于诚晟米业公司代郑锐波支付的材料款。（3）2018年1月17日诚晟米业公司支付给深圳栋森公司的编制费25450元，即诚晟米业公司委托深圳栋森公司对涉案工程进行结算，双方亦认可该公司出具的结算书，同时加以补充。原审法院认为，双方结算应属于双方共同的义务，故该笔编制费用，应由双方各自负担一半。现诚晟米业公司已全额支付给深圳栋森公司，故认定诚晟米业公司已为郑锐波垫付12725元应由郑锐波负担的编制费用。（4）关于2018年5月18日诚晟米业公司向连州市供电局支付的1603.55元电费，经查该笔费用计费时段是在2018年1月5日至2018年3月1日，此时郑锐波施工人员并未完全撤场，包括泥水班、钢筋班、木工班等多个班组人员参与了2018年3月7日在连州市保安镇人民调解委员会主持下的调解，并签署《人民调解协议书》。故认定该时段发生的工地电费应由郑锐波负担。故认定诚晟米业公司已为郑锐波垫付应由郑锐波负担的电费1603.55元。（5）关于腾飞x土公司货款，表格载明2018年10月11日支付15000元，以及2018年10月20日付337555.5元。经审查，2017年11月23日，经由郑锐波工作人员郑锐娜签名的《连州市城晟米业有限公司加工地基（郑x）对账单》上显示月份、方量、金额、已收款、欠款等明细，其中注明欠款为387555.5元，即郑锐波截止2017年11月23日尚欠腾飞混凝土公司387555.5元货款是事实。2018年2月24日诚晟米业公司通过网银向腾飞公司转账150000元，有转账凭证证实；2018年10月11日诚晟米业公司通过其银行账号向腾飞公司跨行转账150000元，有客户对账单予以证实；结合诚晟米业公司在《不确定款项的回应说明》里陈述给现金37555.5元，以上三笔累计337555.5元，腾飞公司于2018年10月20日出具《收据》证实已收诚晟米业公司代郑锐波支付剩余砼货款337555.5元。依此证据相互对应，认定诚晟米业公司代郑锐波支付腾飞公司货款337555.5元。（6）关于平x泥店3750元。因该表中载明2017年12月2日诚晟米业公司向蔡xx平支付7500元（该款郑锐波予以确认），有2017年12月2日的银行业务回单予以证实，同时平记水泥店在2017年12月1日出具《收据》载明收到诚晟米业公司代郑锐波支付的7500元（白水泥5吨×750元=3750元、黑水泥10吨×375元=3750元）。另有一张2017年11月2日的收据，载明平记水泥收到新塘米厂白水泥5吨×750元共3750元，但该收据反映不出是谁支付了平记水泥店3750元，诚晟米业公司也未提供其他证据予以证实，郑锐波对该项亦未确认。故诚晟米业公司承担举证不能的不利后果，对该项3750元不予确认属于“诚晟米业公司代郑锐波支付的款项”。（7）关于表格所列邓x华瓷砖款，其中2017年8月23日支100000元，2017年8月24日支138000元，2017年12月26日支15600元。对于前两行所载款项，经查，根据诚晟米业公司提交的四张由郑锐波方经手人郑镇彬签名的四张《送货单》显示，2017年1月12日货款20460元、7月13日49600元、8月2日49600元、8月29日16786元，累计136446元。其中7月13日的送货单上备注“已收38000”另备注已结。2017年8月23日连州市兄弟建材店（邓x华）出具《收据》载明收到吴x兵叫来诚晟米业外墙瓷砖款100000元。仅隔一日，即8月24日，邓x华又出具收据“今收到连州市诚晟米业有限公司大米加工基地瓷砖款138000元，其中施工方付38000元，余款壹拾万元是吴志兵支付的。”结合《送货单》及两份《收据》，原审法院认为邓志华在8月24日出具的《收据》是对8月23日出具10000元收据的涵盖，即诚晟米业公司仅代郑锐波支付了一笔100000元给邓志华，而非表格所载两行款项。同时诚晟米业公司在《关于不确定款项的回应说明》里也陈述“2018年8月24日邓x华开车的收据138000元清楚注明诚xxxx款”，故原审法院认定诚晟米业公司代郑锐波于2017年8月23日向邓x华支付货款100000元。关于2017年12月6日支付的15600元，有邓x华出具的《收据》载明“今收到吴志兵交来诚晟米业购买水泥、沙才材料货款壹万伍仟陆佰元。经手人处有邓志华签名及加盖连州市兄弟建材店的章，2017年12月26日。”故认定该笔15600元属于发生在郑锐波承建时期，由诚晟米业公司代付的材料款。两项合计，原审法院认定诚晟米业公司代郑锐波向邓志华（连州市兄弟建材店）支付材料款合计115600元。（8）关于欧阳xxx辉的款项。表格确认2017年12月6日付100000元，郑锐波予以承认。但表格第二页有两行“2018年2月14日罗湘辉（转账金额为50000元）工资20万”、“2018年3月26日欧在想、罗湘辉96120元工资”，郑锐波对该两行未确认。经查，2017年12月6日诚晟米业公司通过其银行xxx转账100000元，有银行业务回单证实，回单下方附“欧阳xx辉”收到诚晟米业公司代郑锐波支付排栅工人工资100000元的附注签名，同时附郑锐波签名。2018年2月2日，罗湘辉向诚晟米业公司申请代付排栅工人工资；同月14日，诚晟米业公司通过其银行账号向罗湘辉转账50000元并交付50000元现金给罗湘辉，当日罗湘辉出具《收据》“今收到诚晟米业有限公司代郑锐波支付排栅工资款合计1000000元，其中100000元欧阳在想支取的”。原审法院认为该200000元的收据明确指出含欧阳在想支取的100000元，对应的是2017年12月6日诚晟米业公司向欧阳在想转账的银行回单，故合计是200000元。2018年3月26日诚晟米业公司通过其银行账号向罗湘辉转账96120元，有银行业务回单证实，并附罗湘辉、欧阳在想的收据。故从2017年12月6日至2018年3月26日，诚晟米业公司代郑锐波向欧阳在想、罗湘辉支付工人工资296120元。但因郑锐波在上述表格中只确认了100000元，故应认定漏算196120元属于诚晟米业公司代郑锐波支付的工人工资款项。（9）关于2017年12月6日支付70000元给余文潮的认定。2017年12月6日诚晟米业公司通过其银行账号向余文潮转账支付70000元，有银行业务回单证实；当日收款人余文潮出具《收据》表明“收到诚晟米业代郑锐波支付本班组工人工资柒万元，此据，余款100502元未付”，故原审法院予以确认该70000元属于诚晟米业公司代郑锐波支付的工人工资款项。（10）关于表格所列2018年1月31日支20000元唐艳、2018年3月8日支137000元xx签）。经查，2018年1月31日诚晟米业公司通过其银行账号向陈军转xx有银行业务回单证实，并附唐艳签署“收款贰万元整xxx”；2018年3月8日诚晟米业公司通过其银行账号向陈军转账137000元，有银行业务回单证实，并附有《收据》“现收到连州市成晟米业有限公司代郑锐波支付防水板组工人工资137000元，至此，防水班组工人工资已全部支付，收款人：陈军（唐艳代签）”。故原审法院认定，诚晟米业公司代郑锐波支付的防水班班长工资合计157000元。（11）关于表格所载2017年12月29日发生60582.52元税款。经查，该费用是诚晟米业公司向广东永方建筑工程有限公司购买建筑服务发生的，价税合计2080000元，税率3%，税额60582.52元。根据诚晟米业公司支付该税款的时间反映，广东永方建筑工程有限公司购买建筑服务正好是双方发承包涉案工程建设期间，该笔税款应与涉案工程有关联。此外，从建设工程施工合同的习惯来说，也应由承包方支付相关工程所应支付的税款。因此，涉案税款60582.52元应由郑锐波承担，应从工程款中予以扣减。至此，诚晟米业公司代郑锐波支付的工人工资及材料费、电费、编制费合计应为3009441.89元（郑锐波确认的1967802元+漏算的60453.32+30000+12725+1603.55+337555.5+115600+196120+70000+157000+60582.52=3009441.89）。诚晟米业公司申请对涉案工程质量、质量修复进行鉴定。经原审法院依法委托广东智弘检测鉴定有限公司进行工程质量检测，诚晟米业公司交纳鉴定费120000元，该鉴定公司于2019年9月17日出具报告编号xxxxxxx8的四册《鉴定报告》认定涉案工程存在质量不符，建议重新施工。经原审法院委托广东益文建设工程造价咨询有限公司对涉案工程修复造价进行鉴定，诚晟米业公司交纳鉴定费48000元，该鉴定公司参照以上四册《鉴定报告》，于2019年10月29日出具《连州诚晟米业有限公司加工基地工程修复工程鉴定报告书》，鉴定修复涉案工程需花费1005919.42元。原审法院对该两份鉴定结论予以采信。原审法院认为：双方当事人成立承发包合同关系，诚晟米业公司为发包方，由郑锐波作为承包方向其承包建筑工程，双方均应遵守诚实、信用原则履行各自的义务。因涉案工程未完工、验收，尽管双方曾以深圳栋森公司出具的鉴定报告以及《对照表》、《汇总表》计算得出的工程总造价10145166.45元进行协商解决工程款问题，但诚晟米业公司在审理期间对此工程总造价却不予认可，并向原审法院提出申请，要求对涉案工程的工程量进行鉴定。原审法院认为，在诚晟米业公司提出工程量鉴定申请后，原审法院要求诚晟米业公司提供相关建筑工程施工图纸并交郑锐波进行质证，后组织双方及鉴定机构相关人员到涉案工程工地进行实地勘查，最终，原审法院委托的鉴定机构依据勘查的结果、涉案工程的实际情况以及相关依据作出《工程鉴定报告书》，该《工程鉴定报告书》程序合法，结论符合客观事实，原审法院予以采信并认定涉案工程的工程总造价为9168878.58元。工程鉴定所需的鉴定费91967.23元由郑锐波、诚晟米业公司各承担一半为宜。依据查明的事实，诚晟米业公司应向郑锐波支付工程总价款9168878.58元。根据原审法院查明的事实，诚晟米业公司已向郑锐波支付4200000元工程款、现场材料折价630000元、代付款3009441.89元，三项合计7839441.89元，即诚晟米业公司已向郑锐波支付款项7839441.89元，该款应在总工程款9168878.58中予以抵扣。9168878.58－7839441.89=1329436.69元。故诚晟米业公司应向郑锐波支付尚欠的工程款1329436.69元。郑锐波诉请诚晟米业公司支付工程款的主张，合理有据，予以支持，应以实际拖欠的1329436.69元工程款为准。关于郑锐波诉请诚晟米业公司支付工程款的利息。原审法院认为，因郑锐波所做工程为未完工工程、未交付、未验收，郑锐波自行撤场，双方对支付工程款的付款时间约定亦不明确；且涉案工程存在质量问题，诚晟米业公司据此履行先履行抗辩权拒绝支付工程款亦有其合法性。故原审法院认为，双方对于未结算工程价款、未约定付款期限均有过错，故各自应承担相应的损失；对郑锐波诉请的工程款利息，不予支持。关于诚晟米业公司诉请郑锐波支付工程修复费用的问题。经鉴定，涉案工程确实存在质量瑕疵，修复费用需花费1005919.42元。经原审法院询问，郑锐波认为涉案工程已交付不存在质量问题，并表示其不履行修复、重新施工的工作。原审法院认为，承建工程，无论是完工工程还是未完工工程，无论是主体工程、整体工程还是部分工程，作为承包人都应对其所承建的工程负质量保障义务。故诚晟米业公司诉请郑锐波向其支付工程修复费用1005919.42元，原审法院予以支持。且因质量鉴定、质量修复鉴定而发生的鉴定费用合计16800元（12000+4800=16800），亦应由郑锐波承担。因诚晟米业已预交三份鉴定费用，应由郑锐波负担的鉴定费213983.615元（91967.23÷2+120000+48000=213983.615元）应在诚晟米业公司向郑锐波支付的工程款里予以扣减，故诚晟米业公司实际尚欠郑锐波工程款为1115453.075元（1329436.69－213983.615＝1115453.075）。原审法院支持郑锐波诉请诚晟米业公司应向其支付尚欠的工程款1115453.075元。关于诚晟米业公司诉请郑锐波返还工程报建的所有资料给诚晟米业公司，包括但不限于材料检验合格证书、施工签证单等。因诚晟米业公司未举证证明上述文件资料确实在郑锐波处，故其应承担举证不能的不利后果，原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年12月10日判决：一、连州市诚晟米业有限公司应于判决书发生法律效力之日起十日内向郑锐波支付工程款1115453.075元；二、郑锐波应于判决书发生法律效力之日起十日内向连州市诚晟米业有限公司支付工程修复费用1005919.42元；三、驳回郑锐波其他诉讼请求；四、驳回连州市诚晟米业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31324.6元，反诉费4400元，合计35724.6元，由连州市诚晟米业有限公司负担14839.07元，由郑锐波负担20885.53元。本院二审期间，诚晟米业公司向本院提交证据：1.承包合同，拟证明总工程造价为22480000元；2.收据、发票，拟证明涉案工程的税金及管理费金额；3.付款回执，拟证明涉案工程税金、管理费由诚晟米业公司支付；4.协议书，拟证明工程报建材料于郑锐波处保管；5.微信聊天记录，拟证明郑锐波处持有报建所需材料。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，本院责令诚晟米业公司提交移送建筑资料清单，并组织双方当事人进行核对。诚晟米业公司提交建筑资料清单，郑锐波质证认为涉案工程是由诚晟米业公司委托伍海珍做资料员，协助资料检验，且整套工程报建资料放在工地现场。2018年2月25日，诚晟米业公司强行清场，工地所有资料和材料包括电脑等办公用品都遗留在现场不让拿走。当时我方还向公安机关报警，公安机关建议通过司法程序解决，因此没有任何建筑资料可移交给诚晟米业公司。诚晟米业公司对于郑锐波的陈述不予认可，涉案工程资料已被郑锐波带走，造成涉案工程无法验收。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合双方当事人的上诉请求与抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、涉案工程总价款应以深圳市栋森工程项目管理有限公司出具造价结算，还是以广东益文造价咨询服务有限公司作出造价结算为依据；二、郑锐波是否向诚晟米业公司支付工程修复费；三、诚晟米业公司欠付郑锐波的工程款应为多少；四、郑锐波应否向诚晟米业公司移送涉案工程报建资料。依据查明的事实，郑锐波挂靠广东永方建筑工程有限公司承接，由诚晟米业公司发包的位于连州市保安镇新塘产业园内的生产基地土建工程。双方虽未签订建设工程施工合同，但双方均确认涉案工程的发包人诚晟米业公司，实际施工人是郑锐波的事实，因此双方形成事实上的建设工程施工合同关系。郑锐波不具备建设工程资质，故双方的建设工程施工合同为无效合同。基于建设工程施工合同的特殊性，已无法按合同法关于无效合同相互返还的方式解决本案争议，应按实施人完成的工程量进行结算。关于争议焦点一。郑锐波认可涉案工程造价，是以深圳市栋森工程项目管理有限公司出具的《工程计算书》载明工程造价，以及双方对遗漏部分增补审核后确认的工程造价两项相加的价款总和为依据。诚晟米业公司认为应按以在一审诉讼期间委托广东益文造价咨询服务有限公司作出造价结算作为涉案工程造价结算为依据。应采用哪一份造价结算作为涉案工程造价结算定案依据，是本案的关键。经审查，对于《工程计算书》，是诚晟米业公司在郑锐波退场后，由其单方委托深圳市栋森工程项目管理有限公司对涉案工程量进行造价结算，诚晟米业公司还将该结论送达给郑锐波审核。郑锐波审核后认为还有存在遗漏部分工程量。为此，双方针对遗漏部分工程量协商，形成《连州成（诚）晟米业加工基地（土建工程）与甲方核对结算书以外增补清单单位工程招标控制价汇总表》，确认增补工程造价为454816.28元。其次，诚晟米业公司向原审法院提交《民事答辩状暨反诉状》中陈述，也以深圳市栋森工程项目管理有限公司出具的《工程计算书》以及双方确认增补工程造价为基础，扣减已付工程款，在工程质量合格的情况下尚欠工程款488728元。诚晟米业公司在答辩状及反诉状的陈述符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，构成自认行为。综合以上事实，郑锐波主张以《工程计算书》及连州成（诚）晟米业加工基地（土建工程）与甲方核对结算书以外增补清单单位工程招标控制价汇总表》载明工程价款作为涉案工程总价款，符合法律规定，对其上诉，本院予以支持。原审法院同意诚晟米业公司造价鉴定的申请不当，继而采纳广东益文造价咨询服务有限公司为涉案工程量作出造价结算为本案定案依据理由不充分，本院予以纠正。关于争议焦点二。郑锐波作为施工人，按质按量在约定的期限交付工程，是合同的义务。诚晟米业公司已提交《诚晟米业有限公司加工基地项目施工质量检查报告》，证实郑锐波施工的工程存在质量问题。此外，原审法院委托工程质量鉴定部门也证实涉案工程存在质量问题。按照建筑行业惯例，工程质量没有特别约定的，保修期为两年。从郑锐波退场至诚晟米业公司就质量问题提起反诉未超过两年。郑税波未能举证其退场时涉案工程已达到合格，故应承担因工程质量修复产生的费用。广东益文建设工程造价咨询有限公司已对涉案工程的修复费用作出造价结算，原审法院采纳该结算并无不当，本院予以维持。郑锐波的该项上诉没有事实和法律依据，本院予以驳回。关于争议焦点三。如上所述，涉案工程总价款为10145166.45元(即《工程计算书》载明的造价9690350.17元+增补工程454816.28元）。郑锐波认为已收取诚晟米业公司支付工程款4200000元，以及诚晟米业公司代付工人工资、材料款等共计1967802元、现场材料折价款542750元。诚晟米业公司则认为已向郑锐波支付4200000元工程款，现场材料折价630000元，代付工人工资、材料款等费用3009441.89元。郑税波提交的《代付款项确认列表清单》在“备注”栏“否”的款项，原审法院已结合证据及双方当事人庭审的陈述进行认定，也不存在重复扣减的情形，本院予以认可，不再赘述。郑锐波在起诉状自认现场材料款630000元，原判决原判决认定现场材料款630000元价款并无不当，本院亦予以维持。关于税费的问题。郑锐波作为实际施工人收取工程款，依法纳税是其附随义务。郑锐波认为其承担税费为6%。诚晟米业公司认为郑锐波应承担包含管理费、税费等共计11%。双方当事人对此曾通过微信的方式进行协商，但没有达成一致意见。从《工程计算书》显示，深圳市栋森工程项目管理有限公司作出造价结算是按11%税费标准计算，郑锐波对《工程计算书》按11%税费计算没有提出异议，因此，原判决以涉案工程款按11%计算税费并无不当，本院予以维持。综上，诚晟米业公司应向郑锐波支付工程款为2305724.56元，即总价款10145166.45元，减去已付工程款4200000元、现场材料折价款630000元、以及诚晟米业公司代付款3009441.89元。造成双方建设施工合同无效的责任在于双方，郑锐波擅自退场没有及时支付工人工资和材料费，过错责任更大，因此郑锐波主张支付利息的理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点四。诚晟米业公司主张郑锐波移交涉案工程报建的所有资料。诚晟米业公司提交移交资料清单，送达郑锐波核对。郑税波称诚晟米业公司强行清场时，工地所有资料和材料包括电脑等办公用品都遗留在现场不让拿走，但未能提交证据证实。按照建筑行业规范，郑锐波作为实施人，在退场时应及时向发包人移交建筑工程资料，且未能举证其履行该义务。诚晟米业公司有权要求郑锐波交付涉案工程相关建筑工程资料，且其举证郑锐波的工作人员持有涉案工程的建筑工程资料。原判决认定诚晟米业公司依据不足的义务不当，本院予以纠正。综上所述，郑锐波、诚晟米业公司的部分上诉理据成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初1379号民事判决第二项；二、撤销广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初1379号民事判决第一项、第三项、第四项；三、限连州市诚晟米业有限公司应于判决书发生法律效力之日起十日内向郑锐波支付工程款2305724.56元；四、限郑锐波在判决发生效力之日起三十日向连州市诚晟米业有限公司移交工程报建的所有资料，包括但不限于材料检验合格证书、施工签证单等（移交清单附后）；五、驳回郑锐波的其他诉讼请求；六、驳回连州市诚晟米业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31324.6元，由郑锐波负担7831.06元，连州市诚晟米业有限公司负担23493元。工程造价费91967.23元,由连州市诚晟米业有限公司负担。工程质量鉴定费168000元，由郑锐波负担。反诉费4400元，由郑锐波负担。郑锐波预交二审案件受理费22351.09元，由连州市诚晟米业有限公司负担16763.32元，由郑锐波负担5587.77元；连州市诚晟米业有限公司预交二审案件受理费12886.27元，由连州市诚晟米业有限公司负担6443.14元，郑锐波负担6443.13元。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年四月二十四日书记员  张 婧书记员  邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。附：移交工程报建资料清单1、钢材试件相应；2、混凝土试件；3、砂浆试件；4、砂浆配合（比）；5、砖试块检测；6、砖试件（釉面）砖检测试验；7、施工用安全网检测试验；8、铬合金原材试验。上述资料的相关工程材料出厂合格证、监测站试验报告。9、电工班上岗证、工程电线材料的合格证书；10、防水材料的出厂合格证书、防水材料的出厂检测报告书；11、隐蔽工程图片及隐蔽工程相关与监理公司的三方签证；12、施工现场签证、班前活动、施工日记、安全日记、电工巡视记录；13、工程高支模、深基坑、外排架超高等项目施工方案。