河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1157号上诉人（原审原告）：洛阳同海电子科技有限公司。住所地河南省洛阳市老城区肖家街******。法定代表人：郭中心。委托诉讼代理人：符红军，河南丹诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马少辉，男，1987年12月8日出生，汉族，住河南省三门峡市卢氏县。委托诉讼代理人：肖克，河南万基律师事务所律师。上诉人洛阳同海电子科技有限公司（以下简称同海公司）因与被上诉人马少辉合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。同海公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持被上诉人向上诉人支付36万元回报金和违约金及利息10万元或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：2014年11月22日，同海公司与马少辉签订《洛阳同海电子科技有限公司合作经营协议》，约定同海公司委托马少辉管理经营公司，同海公司不参与生产经营管理。马少辉应保证每月3万元以上业绩。并按照纯利润的40%向同海公司支付回报金，可后来马少辉背信弃义，擅自违约。一审法院认定事实错误，致使判决结果错误。马少辉辩称，一、马少辉与同海公司签订的合作经营协议没有实际履行。1、依据合作经营协议，同海公司需要把风铃双城微信公众平台开发及支付宝推广项目交付马少辉统一经营管理，但协议签订后，同海公司负责人郭中心并没有将微信公众平台开发及支付宝推广项目的操作权限、技术开发应用分享给马少辉，而是由郭中心女儿全权负责。平台的操作权限、技术开发应用是委托项目的核心所在，协议中约定由马少辉经营管理公司实际上是有名无实，并没有开展业务。2、直至2015年初，同海公司仍旧没有将平台的操作权限、技术开发应用分享给马少辉，双方口头终止合作协议，同海公司随后也进入歇业状态。二、同海公司要求支付36万余元回报金没有任何事实依据。1、合作协议第四条第2款明确约定“乙方在有业务开始按纯利润的40%上交甲方”，合作协议已经明确前提条件为“有业务开始”，但马少辉与同海公司签订的合作协议自始至终就没有实际履行，马少辉也自始至终没有实际运营过公司，自然不存在产生签单业绩。2、业绩不等于纯利润。同海公司主张按照每月3万元业绩的40%计算回报金，是将协议约定的业绩款与纯利润混为一谈，任何项目投资都不可能达到业绩与纯利润画等号，何况签订的协议就没有履行。3、合作协议第十条第9款约定的3万元业绩保证金属于保底条款，依法应认定无效。保底条款违背了商事合作经营中共担风险、共享收益的基本原则，同海公司只享受利润，却不承担经营风险，加重了马少辉的合同义务。而且同海公司在2015年就已办理歇业，没有开展经营活动。同海公司要求计算从2014年11月24日至2019年11月22日的回报金没有事实依据。三、同海公司起诉也已过诉讼时效。2014年11月22日，马少辉与同海公司签订合作协议，在2015年初，马少辉便与郭中心口头约定终止了协议，公司处于歇业状态。若同海公司否认这一事实，本案的诉讼时效应从合作协议签署的次月或者2015年初开始计算，因为，从上述时间段开始同海公司就已经明确知道自己的权利受到侵害，但却在长达近5年的时间内没有向马少辉主张过自己的权利，也没有发起过及时结算、解除合作协议等减损措施，恰能充分印证马少辉与同海公司早已就此事达成了终止协议，所以，同海公司才会在之后的时间内没有再提及此事，否则同海公司的主张已经超过诉讼时效。四、同海公司主张的违约金和利息没有依据，一审认定事实清楚。1、合作经营协议并没有约定违约金及利息条款。2、马少辉不存在违约行为，反而是同海公司在签订协议后拒绝配合马少辉提供操作权限和技术应用支持，同海公司违约在先。3、同海公司主张要求的36万元回报金没有事实依据，不应予以支持。请二审法院依法驳回同海公司的上诉请求。同海公司向一审法院起诉请求：1．要求马少辉向同海公司支付36万元回报金（自2014年11月24日生效至2017年11月22日止，每月最低12000元的广告平台承包金，合计36万元）；2．要求马少辉向同海公司支付违约金及利息10万元，自2017年5月31日暂计至起诉之日止；3．要求马少辉承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月26日，同海公司登记成立。2014年11月22日，同海公司与马少辉签订一份《洛阳同海电子科技有限公司合作经营协议》。该协议约定，同海公司自愿将原经营的风铃双城微信公众平台开发及支付宝推广项目委托给马少辉实行统一经营管理，包括公司名称、各种证件、所有公用及辅助设施，同海公司不参与生产经营管理，有效期自双方签订之日起至2017年5月31日（有效期3年），马少辉在有业务开始按纯利润的40%上交给同海公司，按约定的方式向同海公司缴纳约定的回报金，且每月的业绩保证在3万元以上等内容。一审法院认为，同海公司与马少辉签订的《洛阳同海电子科技有限公司合作经营协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人之间成立委托合同关系。但合同签订后，原告同海公司未举证证明其将合同约定的相关项目交付给被告马少辉，不能证明该合同已实际履行，故原告同海公司要求被告马少辉支付回报金、违约金及利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告同海公司的诉讼请求。案件受理费4100元，由原告同海公司负担。二审审理中，上诉人提交如下证据：1、欠条两张，拟证明：至2014年12月22日，合同已经履行了，应当给郭中心支付使用费，所以马少辉打了欠条。到2015年1月1日，郭中心再次找被上诉人要使用费，其又出具一张欠条，证明合同已经履行；2、包装袋一个，拟证明：合同已经实际履行，已经开始打广告；3、通话录音一份，拟证明：马少辉已经承包了同海公司，员工干了半年没有发工资，合同已经实际履行。被上诉人质证意见是：上述证据不属于新证据，不应予以采纳。对证据1的真实性、合法性、关联性及证明方向均不认可，两份欠条只能证实马少辉欠郭中心钱，但欠款属于什么性质无法证实，是借款还是所谓的回报金无法证实，根据一审郭中心的起诉每个月的回报金是按照12000元计算的，欠条分别是2000元、1800元，和郭中心主张的按照合同约定的回报金相差悬殊，明显不属于同一性质，若按照上诉人的主张，两份欠条的金额应该相同，两份欠条金额明显不一样，也能说明不属于回报金，而是其他性质的钱款往来。对证据2，包装袋与本案没有任何关系。对证据3，对高原的身份不予认可，真实性、关联性、合法性均不认可，录音中高原称她不知道马少辉到底有没有承包该公司，反而是郭中心在录音中一直诱导高原证实有转包及马少辉拖欠工资的事实。上诉人并申请证人晋某出庭作证，晋某出庭证明：2014年11月25日左右，晋某到同海公司上班，当时只有其和马少辉两个人，老板是马少辉，马少辉说12月开始给其发工资，其干到12月底没拉到客户就走了，是拉客户做广告，工资也没发，上班时候也见到有客户去公司办业务。被上诉人质证意见是：无证据能够证明证人与同海公司之间有劳动关系，对证人身份不予认可，证人判断马少辉是同海公司的老板只是根据个人的主观认识，其作为同海公司唯一职工，却不知道工作期间的工作内容。上诉人质证意见是：证人证言具有真实性、客观性，证实了马少辉招聘员工，马少辉在2014年11月时候是同海公司实际经理，说明双方签订的合作经营协议已经正在实际履行中，证人到公司认识的就是老板马少辉，并不认识工商登记在册的法定代表人郭中心，马少辉是实际承包人。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，同海公司与马少辉签订的《洛阳同海电子科技有限公司合作经营协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人之间系承包经营法律关系。但同海公司提交的证据，不足以证明在合同签订后，其将合同约定的相关项目交付给马少辉，同海公司公示信息亦显示2015年该企业经营状态为歇业，本案现有证据不足以证明该合同已实际履行，故同海公司要求马少辉支付回报金、违约金及利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。一审判决驳回同海公司的诉讼请求，并无不当。同海公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，同海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认为双方当事人之间成立委托合同关系欠妥，但是上述瑕疵对于判决结果并无影响，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人洛阳同海电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年五月二十二日书记员  蒋 超