江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0722民初10503号原告：黄桂余，男，1981年2月10日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：戚文学，江苏华天人律师事务所律师。被告：东海县拓展建筑劳务有限公司，住所地东海县牛山街道葛宅村**。法定代表人：葛恒柱，总经理。委托诉讼代理人：霍如华，东海县牛山法律服务所法律工作者。被告：连云港市明泰房地产开发有限公司，住所，住所地东海县牛山街道幸福北路****楼div>法定代表人：武海波，董事长。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。第三人：连云港市高吉建筑工程有限公司，住所地连云，住所地连云港市海州区海州开发区郁州南路**>法定代表人：仲崇阳，总经理。委托诉讼代理人：张进，江苏恒旭律师事务所律师。原告黄桂余诉被告东海县拓展建筑劳务有限公司（以下简称：拓展劳务公司）、连云港市明泰房地产开发有限公司（以下简称：明泰房产公司）、第三人连云港市高某建筑工程有限公司（以下简称：高某建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年11月28日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄桂余及其委托诉讼代理人戚文学，被告拓展劳务公司的委托诉讼代理人霍如华，被告明泰房产公司的委托诉讼代理人张贵，第三人高某建筑公司的委托诉讼代理人张进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄桂余向本院提出诉讼请求：1.判令被告拓展劳务公司支付工程款163770.7元及利息；2.被告明泰房产公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年3月，原告的建筑施工队进驻东海县美鳞峰景小区建筑工地施工，该小区开发商是明泰房产公司，承建商是高某建筑公司，被告拓展劳务公司承包该项目整个劳务工程，被告拓展劳务公司又将其中的土建工程劳务发包给原告。原告施工队承建了小区7号楼的全部土建工程、8号楼的地下层以及10号楼部分地下层的土建工程。根据被告拓展劳务公司和原告签订的《建设工程劳务单项承包合同》约定，劳务工程价款按照43元/㎡计价。经过核算，原告方的工程款为650958.7元，除去被告公司己经支付给原告方的工人工资款487188元外，还余工程款163770.7元。因被告公司不再支付剩余工程款，也不补发原告方工人工资款（工人工资统计有误），造成原告亏损严重。被告明泰房产公司作为该小区工程的发包方，按照法律规定，应当在其欠付工程款范围内承担给付责任。第三人是该小区工程的总包方，应当参加诉讼并承担相应责任。为了维护原告合法权利，根据法律规定，原告依法提起诉讼，请人民法院判如原告诉请。被告拓展劳务公司辩称，原告起诉部分与事实不符，其中工程款650958.7元是原告单方计算，没有事实依据。原告事实所干工程价款分别如下：7号楼施工面积6867.9㎡，43元/㎡，共计295319.7元，后增加50000元，合计345319.7元，由合同及双方签字予以证实；8号楼经过双方结账工程款共计120000元，有双方签证证实，原告又自己拿出一份施工面积结算单计算的工程款，系重复计算，没有事实依据；10号楼施工面积433㎡，虽然没有答辩人签证，但是予以认可；综上三栋楼工程款合计483939元，答辩人已全部付清，原告已经认可。综上，原告要求答辩人支付工程款，没有事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告明泰房产公司辩称，原告不具备实际施工人的身份，本案应当按照劳务合同关系处理。本案不符合最高院司法解释相关法律规定，被告明泰房产公司与第三人之间是正常的承发包关系，第三人与被告拓展劳务公司之间是合法的专业劳务分包关系，这两份合同都是有效的，在本案中不存在转包、违法分包的情形。从原告与被告拓展劳务公司所签订的协议来看，双方仅仅是包清工的关系，原告只是施工班组的组长，按照江苏省高院的规定，其不能作为实际施工人，双方只是普通的劳务关系，综上请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人高某建筑公司辩称，原告与被告拓展劳务公司之前签订的工程劳务合同协议书，明为劳务，实为一种劳动关系，如果说原告认为被告拓展劳务公司欠其劳务费，也就是工资，应当通过劳动仲裁解决，向人民法院起诉，没有任何事实法律依据，因为被告拓展劳务公司是合法的用工主体，本案将高某建筑公司作为第三人，不符合最高院司法解释的规定，所以请求依法驳回原告的起诉。经审理查明：2017年、2018年，明泰房产公司将美麟·峰景小区一期、二期工程相关楼栋的土建、水电安装发包给高某建筑公司施工。高某建筑公司作为甲方，又与拓展劳务公司（乙方）签订《拓展劳务承包合同》，将美麟·峰景某在1#、3#、5-7#楼粉刷及未施工项目，10#楼，10-15#楼之间地库，15#楼地块工程分包给拓展劳务公司施工，并约定承包方式、工程价款、工程质量等条款。另查明，2018年12月26日，拓展劳务公司（甲方）与黄桂余（乙方）签订《工程劳务合同协议书》，约定甲方将美麟·峰景小区地下室、主楼及配套楼砼劳务工程以内部班组形式，按照完成工程量计价的方式承包给乙方，承包单价按照43元/㎡计算，工作内容为图纸及施工范围所有土建范围，所有混凝土浇筑及墙体砌筑二次结构，地下室（砖耐模）另计，地下室乙方施工期间所发生的合同外零星用工和零星工程必须及时办理签证，明确合同外金额。黄桂余实际施工了7#、8#及10#楼的工程，后双方发生纠纷，黄桂余撤出工地，7#、8#及10#楼施工的建筑面积分别为6867.9㎡、2750㎡和433㎡，原告提供了张某、邵某、唐某签字的工程签证单，被告拓展劳务公司对上述工程量（面积）予以确认。另外，关于地下室砖耐模工程，黄桂余与葛恒柱签订书面协议内容为：“1、葛恒柱同意支付黄桂余7#基础砖耐模施工工程款5万元；2、葛恒柱同意支付黄桂余8#基础砖耐模施工工程款12万元葛恒柱（签字捺印）黄桂余（签字捺印）2019.2.1。”拓展劳务公司已支付原告工程款487188元。7#楼已经封顶，8#、10#楼均仍然在施工过程中，被告明泰房产公司提供付款凭证，主张截止2019年11月21日已累计支付第三人高某建筑公司72027960.8元工程进度款，双方尚未结算。以上事实，有当事人陈述、明泰房产公司与高某建筑公司签订的建设工程施工合同、高某建筑公司与拓展劳务公司签订的《拓展劳务承包合同》，拓展劳务公司与原告签订的《工程劳务合同协议书》、原告提交的工程签证单及协议，明泰房产公司支付工程款的凭证等证据予以证实。审理中，关于原告与拓展劳务公司之间的合同外零星用工，也就是原告主张的杂工，原告提供的19份工程签证单原件，其中大工每天220元，小工每天120元，签证单有腾飞腾、张某、邵某等相关人员签名，经质证，被告拓展公司不予认可，认为没有法定代表人签名，对于上述签名人员的身份不清楚。本院认为，根据拓展劳务公司与黄桂余签订的《工程劳务合同协议书》，原告的施工内容主要为混凝土浇筑，负责施工技术及质量，双方按照建筑面积结算，人工费上涨的风险由原告承担，应当认定双方形成建设工程施工合同关系，并非劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，订立的建设工程施工合同无效，故上述《工程劳务合同协议书》应当认定无效。原告已经完成一部分施工，现在因双方发生纠纷撤出工地，对于已经完成的工程量，被告拓展劳务公司应当参照约定支付相应的工程价款。关于原告施工的工程量及价款，对于砼（混凝土）浇筑的面积，有原告提交的签证单证实，被告拓展劳务公司也予以确认，故本院予以认定，工程款为432188.7元（10050.9㎡×43元/㎡）。对于地下室砖耐模工程价款，有拓展劳务公司法定代表人葛恒柱与原告签订的书面文件予以证实，本院予以确认，被告拓展劳务公司抗辩该书面协议中8#楼基础砖耐模工程款12万元，包括8号楼混凝土浇筑工程款118250元，明显不能成立，本院不予采纳。关于零星用工工程款，首先这种零星用工签证结算方式，与当事人在合同中的约定相吻合，原告提供的签证单系书证原件，其中签证人员张某、邵某与原告提供的主合同工程联系单签证人员一致，故本院予以认定，经审核计算零星用工（杂工）合计48620元。综上，原告施工的工程价款共计650808.7元（432188.7元+170000元+48620元）。扣除已付工程款487188元，拓展劳务公司尚欠原告工程款163620.7元。被告明泰房产公司主张已支付高某建筑公司工程进度款72027960.8元，目前涉及的工程项目仍在施工过程中，尚未结算，明泰房产公司作为发包人，应当在欠工程款范围内对实际施工人承担付款责任。综上，对于原告合法的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告东海县拓展建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄桂余剩余工程款163620.7元及利息（从2019年11月28日起按按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）；二、被告连云港市明泰房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任；三、驳回原告黄桂余其他的诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1788元（简易程序），由原告黄桂余负担50元，被告拓展劳务公司负担1738元（原告已预付，被告应负担部分在支付以上工程款时一并付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币3576元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账户：10×××94。010000依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 员  吴 鹏二〇二〇年五月十五日法官助理  马 跃书 记 员  刁晨露法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。