内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2020）内04刑终112号原公诉机关内蒙古自治区赤峰市松山区人民检察院。上诉人（原审被告人）马海波，男，1978年7月4日出生于内蒙古自治区，公民身份号码×××，满族，小学文化，农民，捕前住赤峰市。因涉嫌故意伤害罪于2019年7月4日被赤峰市公安局松山区分局刑事拘留，同年2月22日被赤峰市公安局松山区分局执行逮捕。现羁押于赤峰市松山区看守所。辩护人姚玉东，江苏江成（天津）律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人张某，女，1965年2月26日出生于内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××，汉族，现住赤峰市。系本案被害人赵某1之妻。原审附带民事诉讼原告人赵某2，男，1990年6月7日出生于内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××，汉族，现住赤峰市。系本案被害人赵某1之子。原审附带民事诉讼原告人赵某3，女，1985年3月10日出生于内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××，汉族，住赤峰市。系本案被害人赵某1之长女。原审附带民事诉讼原告人赵某4，女，1989年6月11日出生于内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××，汉族，住赤峰市。系本案被害人赵某1之次女。原审刑事附带民事诉讼原告人赵某5，男，1967年10月17日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，公民身份号码×××，住赤峰市。系本案被害人。赤峰市松山区人民法院审理赤峰市松山区人民检察院指控原审被告人马海波犯故意伤害罪一案，于二○一九年十二月十二日作出（2019）内0404刑初306号刑事判决。原审被告人马海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人马海波，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：2019年2月10日7点左右，赵某6放羊路过被告人马海波家大棚时，因羊吃马海波家玉米和干葱一事，二人发生争吵。赵某6将此事告知赵某5后，当日下午15时许，赵某5放羊途经马海波家大棚时再次与马海波发生争执。赵某1得知与马海波的矛盾后，与赵某7、宋某、赵某6一起到马海波家大棚处，此时马海波的妻子郭某已经报警，马海波的儿子马某用手机进行录像。赵某1、赵某7、赵某5发现马海波的儿子马某正在用手机录像后，赵某1、赵某7、赵某5追赶马某，将马某按倒后抢夺手机。在三人抢夺手机的过程中，被告人马海波持铁棍击打赵某1、赵某7、赵某5头部，致赵某1、赵某5、赵某7受伤。案发后，被告人马海波知晓他人已经报警，在现场等候警察处理。赤峰市公安局松山区分局刑事侦查大队接到报警后出警，侦查人员依法在案发现场将被告人马海波口头传唤至公安机关进行讯问。经讯问，被告人马海波对其持铁棍将赵某1、赵某5、赵某7打伤的事实供认不讳。另查明：赵某1受伤后，被送往赤峰学院附属医院住院治疗28日，支付医疗费187558.96元。医院诊断为：（一）急性闭合性颅脑损伤（重度）1.脑疝。2.脑干梗死。3.硬膜外血肿（额颞顶右）。4.硬膜下血肿（额颞顶，右）。5.脑挫裂伤（颞，右）。6.下丘脑功能障碍。7.尿崩症。8.颅骨骨折（额颞，右）。9.头皮裂伤（额颞，右）。10.头皮血肿（额颞，右）。（二）1.消化道出血。2.低血容量休克。3.呼吸衰竭。4.重度肺炎。5.双下肢静脉血栓形成。6.肝功能异常。2019年3月15日，赵某1入住赤峰市××区中心卫生院，住院治疗17日，2019年4月1日出院。2019年4月3日，赵某1因医治无效死亡。赵某5受伤后，被送往赤峰学院附属医院治疗，医院诊断为：鼻骨骨折、颅内损伤、颅底骨折、视神经损伤、眶骨骨折、颧骨骨折。赵某5住院治疗23日，支付医疗费25791.16元（包括门诊费和救护费用1215.88元）。2019年2月16日，赤峰市松山区公安司法鉴定中心出具了法医学人体损伤程度鉴定书，结论为，赵某5面部创口、上颌骨多发骨折均构成轻伤二级；赵某7颅骨骨折构成轻伤二级。经法医检查，马某后背部有划伤痕迹，右臂部有充血痕迹，不构成轻微伤。上述事实，有受案登记表、立案决定书、归案情况说明、办案说明、赤峰市附属医院疾病诊断书、住院收据、门诊收据等书证，被害人赵某5、赵某7的陈述，证人郭某、马某、王某、赵某6等人的证言，法医学尸体检验鉴定书等鉴定意见，现场勘查笔录、现场图、照片，被告人马海波的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人马海波无视国家法律，故意伤害他人身体，致赵某1死亡，赵某5、赵某7轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人马海波在案发后明知他人报警仍在现场等待，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。马海波致被害人赵某1受伤，经抢救无效死亡，附带民事诉讼原告人张某、赵某2、赵某3、赵某4因此而遭受的损失为医疗费187558.96元，陪护6872.51元、误工费6481.37元、伙食补助费5300元，营养费5300元，赵某1的丧葬费31542元，四原告人请求的交通费虽无票据，但为赵某1治疗确需支付交通费，酌定为500元为宜，上述款项合计243554.84元。附带民事诉讼原告人赵某5的损失为医疗费25791.16元、陪护费2982.41元（129.67元×53日）、误工费2812.67元（122.29×23日）、伙食补助费2300元（100元×23日），赵某5请求的交通费虽无票据，但赵某5治病确需支付交通费，酌定为300元为宜，合计34186.24元。原告人张某、赵某2、赵某3、赵某4主张的赵某1的死亡赔偿金、被扶养人生活费和精神抚慰金，无法律依据，不予支持。对于五附带民事诉讼原告人的上述损失，被告人马海波应予赔偿，同时因被害人赵某1和赵某5、赵某7追赶马某致使矛盾激化，从而造成本案的发生，因此，被害人赵某1和赵某5、赵某7等人在本案中存在重大过错，故应相应减轻被告人马海波的赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条之规定，判决：一、被告人马海波犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。二、被告人马海波赔偿附带民事诉讼原告人张某、赵某2、赵某3、赵某4因赵某1被伤害致死而遭受的损失包括医疗费187558.96元，陪护费6872.51元（129.67元×53日）、误工费6481.37元（122.29×53日）、伙食补助费5300元（100元×53日），营养费5300元（100元×53日）、交通费500元、赵某1的丧葬费31542元（5257元×6个月），上述款项合计243554.84元的60%，计款146132.90元。三、被告人马海波赔偿附带民事诉讼原告人赵某5医疗费25791.16元、陪护费2982.41元（129.67元×53日）、误工费2812.67元（122.29×23日）、伙食补助费2300元（100元×23日）、交通费300元，合计34186.24元的60%，计款20511.74元。四、驳回附带民事诉讼原告人张某、赵某2、赵某3、赵某4和赵某5的其他诉讼请求。宣判后，上诉人马海波不服，提出上诉。其上诉理由是其行为构成正当防卫或防卫过当，不构成犯罪或应当减轻或免除处罚，本案中被害人存在重大过错，上诉人不应承担责任或者应承担轻微责任。辩护人姚玉东提出了与上诉理由基本相同的辩护意见。经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，并有下列经原审庭审质证、认证的证据予以证明：一、书证1.受案登记表、立案决定书证明：2019年2月10日15时许，郭某报警称有人到其家大棚闹事。民警赶赴现场后发现郭某因琐事与赵某5吵架，郭某丈夫马海波用铁棍打伤赵某5、赵某1等三人。赤峰市公安局松山区分局于2019年2月10日决定对马海波涉嫌犯故意伤害罪一案立案侦查。2.拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证证明：赤峰市公安局松山区分局于2019年2月10日对犯罪嫌疑人马海波执行拘留。犯罪嫌疑人马海波于2019年2月22日被赤峰市松山区人民检察院批准逮捕，并于同日被赤峰市公安局松山区分局执行逮捕。3.归案情况说明证明：2019年2月10日，上诉人马海波系在案发现场被传唤。4.办案说明一份证明：公安机关在现场未找到马某的手机。5.接受证据材料清单及照片证明：案发时马某所穿红色棉服上衣，右侧袖子、左侧前胸处有撕口。马某后背划伤痕迹，右臂部有充血痕迹。6.办案说明一份证明：2019年2月12日，侦查员和法医对马某的伤情进行了拍摄和查体，经检查，马某背后有划伤痕迹，右臂部有充血痕迹，不构成轻微伤。7.赤峰市附属医院疾病诊断书、住院收据、门诊收据证明：赵某1于2019年2月10日至3月10日在赤峰市附属医院住院28天，主要病情及诊断：急性闭合性颅脑损伤（重度）、脑疝、脑干梗死、硬膜外血肿（额颞顶右）、硬膜下血肿（额颞顶，右）、脑挫裂伤（颞，右）、下丘脑功能障碍、尿崩症、颅骨骨折（额颞，右）、头皮裂伤（额颞，右）、头皮血肿（额颞右）、消化道出血、低血容量休克、呼吸衰竭、重度肺炎、双下肢静脉血栓形成、肝功能异常。共花费住院费用187558.96元。8.哈拉道口镇中心卫生院住院病历、疾病诊断书证明：赵某1于2019年3月15日至2019年4月1日在哈拉道口镇中心卫生院住院17天。9.赤峰市附属医院疾病诊断书、住院收据、门诊收据证明：赵某5于2019年2月10日至3月5日在赤峰市附属医院住院23天，主要病情及诊断：鼻骨骨折、颅内损伤、颅底骨折、视神经损伤、眶骨骨折、颧骨骨折。共花费住院费用24575.28元，门诊费用1215.88元。10.哈拉道口镇哈拉道口村委会于2019年4月8日出具的死亡报告书证明：赵某1于2019年4月3日在家死亡。11.残疾人证复印件、克什克腾旗芝瑞镇兴华村民委员会出具的证明证实：郭某为肢体残疾人，残疾等级为贰级。12.常住人口信息表证明：上诉人马海波的身份情况。二、被害人陈述1.被害人赵某5的陈述证明：他和他大哥赵某6一起饲养了40多只羊，他俩平时轮班放羊。2019年2月10日上午是赵某6放羊，赵某6给他打电话说羊吃了马海波家的玉米粒，马海波将羊拴住了，他听说后想去马海波的大棚看看情况，到了以后唐某跟他说赵某6已经赶着羊走了，他没有见到马海波，他回家了。当日14时左右，他开始放羊，他妻子骑着三轮摩托车在后面跟着。路过马海波家大棚时，他家羊吃了一些马海波放在道边土里散着的玉米粒，马海波和其妻子、儿子从大棚出来了，他对马海波说：“羊吃你家的玉米就给你玉米，你不能把羊给拴住。”然后他和马海波吵了几句，他赶着羊往西走时他二哥赵某1来了，他又往回走，不知道马海波因为什么、用什么东西打了他的头部，他什么也不知道了。第二天早晨醒来时他在新城附属医院，他的面部、额头受伤了。马海波的大棚不是他放羊的必经之路。当天他受伤时马海波、马海波的妻子和儿子、他的妻子王某在现场，马海波的妻子和儿子在大棚外面站着。当天放羊时他拿着一根羊鞭子，叉子和鞭子是在一起的，他不知道为什么后来变成两节了。马海波的大棚在111国道以北20米左右，他受伤的地点在马海波家大棚东边十米左右，他后来知道他儿子赵某7、二哥赵某1也受伤了。2.被害人赵某7的陈述证明：2019年2月10日，他和他大伯赵某6、二伯赵某1在他三姑家吃完饭后，宋某开车拉着他和赵某6、赵某1回家。在车上他接到他父亲赵某5的电话，让赵某6去放羊。然后他们说起了上午赵某6放羊时被马海波用竹条打伤的事，赵某1听后很生气，要去看看。宋某拉着他们去找赵某5。到了那里下车后，赵某1看见马海波的儿子在录羊吃玉米和赵某5与马海波争吵的视频，不让其录，马海波的儿子还在录视频，赵某1去追马海波的儿子，但没追上。赵某1让他去追，他在靠近大棚的马路边上追上马海波的儿子，他一手抓住马海波儿子的衣服一手抢其手机，但没抢过来，马海波的儿子跑到大棚南边去了。这时，他看见马海波和赵某5、赵某1撕扯到一起，他过去打马海波两拳后看见赵某5和赵某1都躺在地上，他感觉头部不舒服，摸了一把，结果手上全是血。他母亲王某过来用头巾将他的头包起来，扶着他坐在了地上。他以为地上有个手机是他的，就把手机捡起来放到他的衣袋里。当时他穿黄色毛衣。后来他妻子给他打电话，他发现他有两个手机，他想这个手机应当是马海波的，给了他母亲王某。他母亲说为这个手机三个人都受伤了，将这个手机扔了。三、证人证言1.证人郭某的证言证明：她是马海波的妻子。她老家是克旗芝瑞镇的，七、八年前来到赤峰市××区承包大棚，她们一家人在大棚的看护房里生活。2019年2月10日早晨8点多，她在做早饭时听见马海波和一个放羊的老头关于羊是否吃了她家的东西而争吵，马海波要将其中的一只羊拴到杆子上，放羊的老头阻止，没有拴上。她听见后出来进行劝解，放羊的老头走了。中午11点多，她正在大棚里干活，她儿子到大棚里找她说那个放羊的老头来家里了，她从大棚出来看见上午放羊的那个老头和一个老婆儿、两个小伙子。老头和老婆儿和她一起进了她家，老头说上午的事情不至于，并说他家有儿子有人。两个小伙子进屋后和老婆儿一起叫老头回家，老头就走了。下午三点多，她从外面回来刚进屋，她儿子进屋说有两个人在外面骂骂咧咧的，她出去后看见放羊的一个男的和一个女的，不是上午的那个老头了，男的在骂，女的在劝，男的手里拿着一个一头是鞭子，一头是叉子的东西，叉子约一米，鞭子在叉子上盘着。她怕出事，赶紧打电话报警。这时一辆白色轿车开到她家门前停下，上午放羊的老头和三个男的从车上下来了，这个老头下车后开始骂，她回头看见她儿子拿着手机一边录像一边跑，有一个人手里拿着棍子一类的东西在追赶她儿子，她让她儿子往她这边跑，又有两个人也追赶她儿子，她儿子过了水渠之后被三个人按到地上了。她害怕她面前的老头找她儿子麻烦，就拽住她面前的老头，她与这个老头一起倒在地上，倒在地上后她发现她和那个老头手里抓着同一根一米多长的钢棍，那根钢棍是她家的。这时她听见一个女的让马海波帮忙将人抬到车上去，她发现有三个人受伤了，一个人在地上躺着，一个穿黄色毛衣的人在地上坐着，还有一个人在地上跪着，三个人都被抬到那辆白色轿车上拉走了。后来警察来了。2.证人马某的证言证明：2019年2月10日7点多，他在他家大棚的看护房内听见大棚外有人争吵，他出去后看到他父亲马海波在和一个放羊的人因为羊吃了他家的玉米粒的事而争吵。在争吵的过程中，放羊的人用羊鞭子上的棍子戳了马海波的身上。然后他母亲让他回屋，他不知道后面的事。12点左右，放羊的人和其妻子进了他们大棚的看护房，他到大棚里将其母亲郭某找回来，他母亲和那两个人说了一会话，那两个人就走了，他父亲马海波没有露面。15点左右，他在看护房内写作业，听见有人在他家大门外骂骂咧咧的，他和他妈出去发现一男一女正在他家大棚外骂，这个男的不是上午放羊的那个人，这两人像是来闹事的，他妈打电话报警了。这时来了一辆白色的轿车，从车上下来四个人，气势汹汹地向他家走来，他看情况不对，拿手机开始录像，那几个人和他妈争吵了几句后发现他正在录像，就直接向他走来，要抢他手中的手机，他就开始跑，他们其中的一个人开始追他，没追上他，又过来两个人一起追他，其中有一个穿黄色衣服的年轻男子，一个年龄较大的人和一个体形稍胖的人，他们在追他的过程中用鞭子抽了他几下。他跑到他家看护房东侧的电线杆子处时被他们抓住了，将他拽得趴在地上，他把手机压在胸前，他们三个人抢他的手机，在此过程中，他们三个人打他、掰他的胳膊，把他的上衣撕碎了，他趴在地上，闭着眼睛忍着。突然间没人打他了，他在地上趴了一会，起来后发现这三个人都在地上躺着，其中那个年龄较大的满脸是血，那个年轻的男子脖子上有点血，那个胖子在地上躺着，他父亲在地上站着，他母亲在地上躺着，上午那个放羊的人坐在地上，和他母亲拿着同一根铁棍，路边停着一辆警车，三个伤者被抬到他们自己的车上，他父亲被警察带走了。他起身后找不到手机了。3.证人王某的证言证明：她是赵某5的妻子，赵某7是她的儿子。2019年2月10日下午，赵某5吃完饭后赶着羊往西去放羊了，她随后骑着三轮摩托车追赶赵某5，追上赵某5后看见赵某5和马海波在大棚旁边因羊吃玉米的事争吵，他和赵某5开始撵羊，这时她看见赵某1、赵某7先后下车，赵某1下车后看见马海波的儿子马某正在录像，赵某1过去抢马海波儿子的手机，赵某1没追上后让赵某7去抢马海波儿子的手机，赵某7也没追上。马海波儿子绕着圈跑到了赵某1和赵某5跟前了，赵某1和赵某5去抢马海波儿子的手机，撕扯马海波的儿子，这时马海波过来和赵某5、赵某1撕扯到一起。马海波用不知道从哪里拿来的铁棍将赵某1、赵某5和赵某7打倒了，因120救护车挺长时间没到，她和马海波等人将三个伤者抬到了宋某的车上。马海波问她捡没捡到他的手机，她说没捡到。到了医院后，赵某7说手机在他那里，她将手机要了过来，她拿着手机到医院卫生间后用脚将手机踩碎，扔到卫生间的下水道里冲走了。4.证人赵某6的证言证明：他和他弟弟赵某5共计养了40多只羊，平时他俩轮班放羊。2019年2月11日8点多，他放羊时路过马海波家的大棚，他听见马海波在骂，他一看是他的几只羊在吃马海波家的玉米粒，他说明天给马海波送过点玉米粒，马海波不要，并拿绳子拴他家羊，他于是和马海波撕扯起来，在此过程中，他用放羊的鞭杆子戳马海波的腰部两下，马海波用竹杆子打了他后背两下，马海波的儿子打了他三、四拳，他拿起砖头，想吓唬马海波，后被一个姓唐的人劝开。期间，他给赵某5打电话说羊吃了马海波家的玉米粒，赵某5说一会去看看。11点左右，放完羊回家后他对他妻子孟某说马海波用竹杆子打了他，他妻子说到马海波家问问去。他和他妻子一起到了马海波家，马海波的媳妇出来后问他们想怎么办，他想以后放羊还得经过这，也没打坏，让他们知道就行了，然后就回家了。11点半左右，他和赵某1、赵某7到他姐姐家给他姐姐祝寿，吃饭时他喝了大约一斤白酒，他没和亲戚说是他上午和马海波的事情。饭后的事情中他只记得赵某5和赵某1在地上躺着，旁边有警察。晚上九点多他醒酒之后听说赵某1、赵某5、赵某7都被马海波打伤住院了。5.证人姚某的证言证明：他在赤峰市××区靠河林有一个大棚，他家的大棚在东边数第一个，马海波的大棚在东边数第五个。2019年2月10日15点多，他在看护房内看电视时听见外面有人吵架，他没当回事。几分钟后他听见外面还在吵嚷，他就出去了。他走到东边第三个大棚时，发现在马海波大门口一个穿黄衣服的年轻男子和马海波的儿子在地上躺着，他将穿黄衣服的年轻男子从地上拽起来，发现其头部流血了。然后他发现赵某1、赵某5都在地上躺着，他俩头部都有血。他和旁边的人将赵某1抬到车上，这时派出所的民警也到了，派出所的人就把马海波带走了，他就回家了。6.证人刘某的证言证明：他家在赤峰市××区靠河林有一个大棚，他家的大棚在东边数第十二个，马海波的大棚在东边数第五个。2019年2月10日8点多，他和他妻子许艳艳从村子开车到大棚时，看见马海波和赵某6在马海波大棚前骂骂咧咧的，马海波说其大棚门口的玉米被赵某6的羊给吃了，赵某6说改日回家给马海波拿点。他俩劝说马海波和赵某6，这时唐某过来了，他俩就回大棚了。后来唐某将赵某6劝走了。7.证人许某的证言证明：她家在赤峰市××区靠河林有四个大棚，马海波的大棚在她家东边大概100米远的地方有三个大棚和一个看护房。2019年2月10日8点多，他俩从村子开车去大棚里，看见马海波夫妻和赵某6在马海波大棚前争吵，马海波说赵某6放羊吃了其大棚门口的玉米粒。他俩劝说马海波和赵某6，后来唐某过来了，他俩就回大棚了。8.证人宋某的证言证明：2019年2月11日中午，他开车带他妻子和女儿到波罗和硕村他岳母家给其岳母过生日。中午吃饭时，他没喝酒，赵某1、赵某6、赵某7等人都喝酒了。饭后他妻子的表弟赵某7让他开车将其送到赤峰，他同意了。赵某1和赵某6也要坐他的车去山上放羊，他同意了。他将车开到一个叫靠河林的地方时赵某6叫他停车，当时他在车里可以看见赵某5在马海波的大棚边放羊，马海波、马海波妻子和马海波的儿子在大棚外面，他们互相用手指着，听不清楚说了什么。他将车停在路边后赵某6他们下车了，赵某6下车后没有关车门子，他下车关车门时发现赵某6倒在了玉米地里了，不知道赵某1干什么去了。他将赵某6扶起来后发现赵某1、赵某7在玉米地里躺着，马海波的儿子在地上坐着，赵某5被人扶着在玉米地里站着，当时赵某5脸上有血流下来。这时他看见马海波提着铁棍向他这边走来，马海波手里的铁棍是金属材质的六棱撬棍，直径约5厘米，长约1.5米，后被马海波的妻子等人给拉住了。他赶紧打120急救电话，并开车将三个伤者送往哈拉道口卫生院，一个护士建议他们立即去赤峰，他找人帮忙开车往赤峰送，在高速路口与120急救车相遇，将三个伤者安排到急救车上。当天晚上给赵某1做的手术。后来，他就回家了，他不知道以后的事情了。9.证人孟某的证言证明：她是赵某6的妻子。2019年2月10日早晨7点多，赵某6离开家去放羊了。11点多，赵某6放羊回到家里说早晨放羊路过马海波大棚看护房时和马海波打起来了，他被马海波打伤了，左侧肩膀和后背肿了。她说去马海波家问问，一个小伙子怎么能打老头。她和赵某6到马海波家时马海波的妻子和儿子在屋里，她问马海波的妻子：“马海波怎么能打60多岁的老头呢？”马海波的妻子说：“赵某6也打马海波了，你要求真的话，就经派出所吧。”她说：“这么点事，犯不上。”就让赵某6和她一起回家了。他们回家后赵某6去郎君哈拉村给其三姐过生日去了。下午4点多，赵某6回来后说马海波将赵某5、赵某1、赵某7都打了，他们三个去医院了。10.证人齐某的证言证明：他是赵某6的小舅子。2019年2月10日中午，他在郎君哈拉村他大姨子家给他大姨子过生日，他和赵某6、赵某1等人在一桌吃饭，赵某7在另一桌吃饭。吃饭过程中，赵某6喝了二两多酒，赵某1喝了一瓶啤酒。吃完饭后，赵某7让宋某拉着其去赤峰去，赵某6和赵某1也坐宋某的车走了，他骑着电动车回家了。11.证人唐某的证言证明：2019年2月10日早晨8点多，他在他家的大棚看护房门口看到马海波及其妻子与赵某6正在马海波家的大棚看护房前争吵，他走过去了，马海波和赵某6都说对方打了自己。他没问具体谁打谁，直接将赵某6推到离马海波大棚五、六十米远的地方，他就回大棚了。马海波夫妻也回他们自己的看护房了。12.证人赵某2的证言证明：他是赵某1的儿子。赵某1于2019年4月2日中午从哈拉道口镇医院出院，2019年4月3日在家中死亡。出院后赵某1一直处于昏迷状态，一直吃鸡汤、小米粥等流食。赵某1在住院个在家期间未饮酒。四、现场勘验、辨认、提取、检查等笔录1.人身检查笔录及照片、提取痕迹、物证登记表证明：2019年2月10日20时55分-21时21分，松山区公安局刑事侦查大队侦查员在见证人张永华的见证下，对犯罪嫌疑人马海波进行了人身检查，发现马海波左手背侧有约0.5cm的擦伤，身体其他部位无明显外伤。侦查员依法提取马海波干血壹份、左手手背擦拭物壹份、右手手腕背侧擦拭物壹份、右手拇指根部背侧擦拭物壹份及作案所穿的蓝色有汽车图案的长袖T恤衫壹件、迷彩长裤壹条、黑色白底布鞋壹双。2.提取笔录及提取痕迹、物证登记表证明：2019年2月10日22时00分-22时05分，松山区公安局刑事侦查大队侦查员在见证人张永华的见证下，在松山医院提取犯罪嫌疑人马海波手臂静脉血5毫升。3.辨认笔录及辨认现场照片证明：2019年2月13日15时50分-16时40分，松山区公安局刑事侦查大队侦查员在见证人陶广瑞的见证下，让指认犯罪地点，马海波指认2019年2月10日，他与赵某1等人在松山区哈拉道口镇哈拉道口村靠河林西组其种植的大棚看护房门前的一颗丁香树附近发生争吵。在向东步行约5米处的空地，赵某1等人将其儿子打倒在地，他拿起一根铁棍将赵某1等人打伤。他打赵某1等人时用的铁棍是在其种植大棚的看护房东侧的煤堆上面拿的。4.提取笔录、提取痕迹、物证登记表证明：2019年4月4日10时30分-10时35分，松山区公安局侦查员为确定赵某1死因，提取其心血、干血各壹份。5.提取笔录、提取痕迹、物证登记表证明：2019年4月4日11时50分-11时52分，松山区公安局侦查员为确定赵某2与赵某1关系，提取赵某2干血壹份。6.提取笔录、提取痕迹、物证登记表证明：2019年4月28日16时11分-16时34分，松山区公安分局预审大队侦查员为确定现场提取的血迹是否为赵某5、赵某7血液，提取赵某5、赵某7指尖血各壹份。7.赤松公（刑）勘[2019]K1504040500002019020014号现场勘验笔录、现场图、现场照片证明：2019年2月10日，在见证人姚某、陶广瑞的见证下，赤峰市公安局松山分局刑事科学技术室技术人员对现场进行勘验，案发现场位于赤峰市××区，中心现场位于马海波蔬菜大棚。大棚东侧为三间砖混结构大棚看护房。西距看护房东墙186厘米、南距111国道1531厘米地面堆放有煤堆。西距看护房东墙1051厘米、南距111国道1232厘米土地面可见一木棍（实物提取），木棍成圆柱体，长88厘米，直径3.3厘米，木棍上可见滴状血迹。西距看护房东墙1123厘米、南距111国道1422厘米土地面有一面积为80厘米×20厘米血泊（棉签沾取）。西距看护房东墙1205厘米、南距111国道1375厘米土地面有一鞭子（实物提取），鞭子长158厘米，鞭子一端木柄直径1厘米。鞭子周围50厘米×50厘米范围内土地上可见血迹（棉签沾取）。西距看护房东墙1175厘米、南距111国道1202厘米地面有一木柄铁头叉子（实物提取），叉子总长64厘米，叉子木柄直径1厘米。西距看护房东墙1451厘米、南距111国道1250厘米地面有一黑色右手手套（实物提取）。西距看护房东墙1280厘米、南距111国道1143厘米地面及玉米秸秆上有面积为56厘米×62厘米血泊（棉签沾取）。五、鉴定意见1.赤峰市松山区公安局司法鉴定中心赤松公安司鉴字[2019]25号鉴定书证明：2019年2月15日，受松山区公安分局刑事侦查大队委托，对赵某1的损伤程度进行鉴定。鉴定意见：赵某1急性闭合性颅脑损伤（重度）脑疝，硬膜外血肿颅骨骨折且伴有深度昏迷，双侧瞳孔对光反射消失构成重伤二级。2.赤峰市松山区公安局司法鉴定中心赤松公安司鉴字[2019]133号法医学尸体检验鉴定书、尸体检验照片证明：受赤峰市公安局松山区分局预审大队委托，2019年4月4日对赵某1的死亡原因进行鉴定。鉴定意见：赵某1系重度颅脑损伤而死亡。3.赤峰市附属医院司法鉴定中心[2019]酒鉴字第806号鉴定聘请书证明：2019年4月9日，受赤峰市公安局松山区分局刑事科学技术室委托，对赵某1血液中乙醇含量进行检测。鉴定意见：赵某1血液中乙醇含量为44.225ml/100ml。4.赤峰市公安局司法鉴定中心赤公司鉴字[2019]2081号鉴定书证明：受赤峰市公安局松山区分局刑事科学技术室委托，2019年4月9日，对20192081-01号检材进行地西泮定性检验。检验结果：20192081-01号检材中未检出地西泮。5.赤峰市松山区公安局司法鉴定中心赤松公安司鉴字[2019]26号鉴定书证明：赵某5面部缝合创口、上颌骨多发骨折构成轻伤二级。6.赤峰市松山区公安局司法鉴定中心赤松公安司鉴字[2019]27号鉴定书证明：赵某7颅骨骨折构成轻伤二级。7.赤峰市松山区公安局司法鉴定中心赤松公安司鉴字[2019]0237号鉴定书证明：看护房东地面可以血迹棉签中检出的人血DNA，裤子左腿上侧碎片表面可疑斑迹（12A号）检出的人血DNA，与赵某1的血样在D3S1358、vWA、D16S539等21个基因座基因型相同，其似然率为7.8666×1031；送检的鞭子周围地面可疑血迹棉签中检出的人血DNA，长柄叉子表面可疑斑迹（15A号）中检出的人血DNA，长柄叉子表面附着物（15B号）中检出的人DNA，木棍表面一份可疑斑迹（16B号）中检出的人血DNA，鞭子手柄表面可疑斑迹（18B号）中检出的人血DNA，鞭子手柄表面附着物（18C号）中检出的人血DNA，与赵某5的血样在D3S1358、vWA、D16S539等21个基因座基因型相同，其似然率为7.8666×1026；马海波右手拇指背侧擦拭物棉签表面可疑斑迹中检出的人血DNA，马海波右手腕背侧擦拭物棉签表面可疑斑迹中检出的人血DNA，玉米秸秆上可疑斑迹棉签中检出的人血DNA，蓝色上衣背部碎片表面可疑斑迹（11A号）、右臂碎片表面可疑斑迹（11B号）、前侧左下方碎片表面可疑斑迹（11C号）中检出的人血DNA,裤子右腿下侧碎片表面可疑斑迹（12B号）中检出的人血DNA，鞋碎片表面检出的人血DNA，与赵某7的血样在D3S1358、vWA、D16S539等21个基因座基因型相同，其似然率为7.8666×1031；马海波左手背擦拭物棉签表面可疑斑迹中检出混合基因型，包含马海波、赵某7的DNA分型；手套手腕内侧附着物（14B号）中检出混合基因型，包含赵某5、赵某7的DNA分型；手套表面可疑斑迹（14A号）、木棍表面附着物（16A号）、铁棍擦拭物棉签表面可疑斑迹中均未检出人DNA分型。六、物证1.铁棍壹根--马海波在一审庭审中辨认是其殴打赵某1、赵某5、赵某7时所使用的工具。2.红色棉服上衣壹件-马海波在一审庭审中辨认系案发时马某所穿的衣服，已破损。3.蓝色上衣，迷彩色裤子、玉米秸秆、木棍、鞭子、叉子、鞋子、手套-马海波在一审庭审中辨认是案发时现场存在的物品。七、上诉人的供述与辩解1.上诉人马海波的供述证明：他家是赤峰克什克腾旗芝瑞镇的，七、八年前来到赤峰市××区承包三个大棚，大棚的位置在××道的路北，他和妻子郭某、儿子马某平时在大棚的看护房内居住。在种植大棚期间，他先后认识了赵某6、赵某5、赵某1等人，平时没有什么矛盾。自2019年1月中旬，赵某6放羊从他家路过时，羊经常吃他家看护房附近的玉米和干葱，他开玩笑地说过赵某6几次，但没有真正发生过争执。2019年2月10日七时许，他正在看护房内刷牙，赵某6放羊路过他家大棚时羊又吃他家的玉米和干葱，他和赵某6对骂起来，他抓羊，并用塑料绳子将一只羊拴到水泥杆子上，赵某6用鞭杆子捅他的上半身的前面和后面，还用头故意往他身上撞，他抓着羊来回躲闪着。这时他妻子出来劝他，他就回屋了，赵某6解开羊，羊就跑了。但赵某6还在门前骂他，他开始用手机录像。这时，附近植大棚的刘某和其妻子劝赵某6，赵某6没走。后来，后院种大棚的唐某过来将赵某6推走了。中午，他妻子到大棚找他说刚才赵某6带着其妻子和两个孙子又来找他，赵某6夫妇进屋说被打坏了，他妻子郭某当时要报警，赵某6的妻子一看要报警，就将赵某6劝走了。14时许，他吃饭期间喝了一两多50度白酒、一罐500毫升的啤酒，饭后他回到大棚继续干活。他到大棚不久后听到外面有争吵声，他从大棚出来后发现赵某5和一个女的赶着一群羊正在他家看护房前叫骂，意思是他打了其哥哥赵某6，赵某5为赵某6出气来了。他叫他妻子郭某报警，郭某说已经报警了。赵某5见他过来了，就开始伸着头往他跟前凑，并让他打其，他边用手机录像边躲赵某5，赵某5见他躲着其，就又跑到路边将羊赶到他家门前，让羊去吃他家的玉米和葱。这时，一辆白色轿车停在公路边，从车上陆续下来4个人，第一个是赵某1，随后是一个穿黄衣服的小伙子，第三个是开车的小伙子，最后下来的是赵某6。赵某1下车就朝他来了，用拳头打了他的左侧胸口一拳，他没有还手，他对赵某1说他正在录像，赵某1继续用拳头推搡他，他边录像边后退。这时他看见他儿子在他身后，就将手机交给他儿子马某，让马某继续录像。赵某1继续推搡他，他儿子说：“我这录像呢。”他儿子说完这句话后，赵某1就朝他儿子跑过去了，这时穿黄色衣服的小伙子也向他儿子跑去，赵某5也从另一边向他儿子跑去。他儿子边跑边转身录像，在距离他家看护房十多米远的地方，他们三人将他儿子按倒在地。他见他儿子被他们按倒了，他当时想他儿子那么小，他就着急了，随后从他家看护房的煤堆处拿起一根撬棍就跑过去了。跑到跟前后，他用撬棍打赵某5、赵某1和那个穿黄色衣服的人。他当时只想着他儿子，他记不清楚具体打在他们三个人的什么部位以及打了几下，只记得打完后他儿子从地上起来了，随后他看到赵某6和他妻子在撕扯，他就拿撬棍去打赵某6，被他妻子和赵某6抢过去了，他感觉到有人在他身后用拳头打了他后脑部几拳，他回头一看是穿黄色衣服的人在打他，这时也不打了，他看见穿黄色衣服的小伙子用手摸了一下头部，发现其手上全是血，那个小伙就倒在地上了。他又看了一下周围，发现赵某1和赵某5都躺在地上。后来，有人打了120急救电话，警察也到了，他还帮忙往车上抬人。他拿的撬棍是六棱型的，长约一米五，直径约2厘米。本院认为，上诉人马海波故意伤害他人身体，致赵某1死亡，赵某5、赵某7轻伤，其行为已构成故意伤害罪。马海波在案发后明知他人报警仍在现场等待，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。马海波及辩护人提出的马海波的行为构成正当防卫或防卫过当，本案中被害人存在重大过错，上诉人不应承担责任或者应承担轻微责任的上诉理由和辩护意见，经查，被害人赵某7的陈述证明赵某1看见马海波的儿子在录羊吃玉米和赵某5与马海波争吵的视频，不让其录，马海波的儿子还在录视频，赵某1就去追马海波的儿子，但没追上，赵某1让他去追，他在靠近大棚的马路边上追上马海波的儿子，他一手抓住马海波儿子的衣服一手抢其手机，但没抢过来，马海波的儿子跑到大棚南边去了；证人马某的证言证明他跑到他家看护房东侧的电线杆子处时被他们抓住了，将他拽得趴在地上，他把手机压在胸前，他们三个人抢他的手机，在此过程中，他们三个人打他，掰他的胳膊，把他的上衣撕碎了；证人王某的证言证明马海波儿子绕着圈跑到赵某1和赵某5附近，赵某1和赵某5去抢马海波儿子的手机并撕扯马海波的儿子；马海波供述称其现持手机录像，后“看见他儿子在他身后，就将手机交给他儿子马某，让马某继续录像，赵某1就朝他儿子跑过去了，这时穿黄色衣服的小伙子也向他儿子跑去，赵某5也从另一边向他儿子跑去”，以上证据能够证明案发时被害人赵某1、赵某5、赵某7追赶马某是为了阻止马某继续录像，而非对马某的人身造成侵害，马海波伤害赵某1、赵某5、赵某7的行为并不具有防卫的紧迫性；马海波在邻里产生矛盾时持铁棍打击赵某1、赵某5和赵某7头部，造成赵某1重度颅脑损伤而死亡，赵某5面部创口、上颌骨多发骨折构成轻伤二级，赵某7颅骨骨折构成轻伤二级，其具有伤害的主观故意且造成了伤害的严重后果，马海波的行为构成故意伤害罪。原审法院在定罪、量刑时充分听取控辩双方的意见认定全案证据并充分考量案件发生的起因、地点、马海波自首及被害人过错等情节，定罪准确，量刑适当，民事赔偿合理。上诉人马海波及其辩护人提出的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 胡晓静审 判 员 王德华审 判 员 福 祥 二○二○年五月二十九日法官助理 刘佳慧书 记 员 李博宇