安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终591号 上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**，统一社会信用代码91320681138854172P。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李秀武，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡洪良，男，1963年8月9日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：王琦，安徽佑安律师事务所律师。 原审被告：蒙城县重点工程建设服务中心，住，住所地安徽省蒙城县庄子大道城投集团**一社会信用代码12341622MB126290XY。 法定代表人：朱笛。 原审被告：蒙城县捷邦劳务有限公司，住，住所地安徽省蒙城县学院社区大市场体育路北侧****一社会信用代码91341622MA2N0T8H0J。 法定代表人：于贝贝，该公司经理。 上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）因与被上诉人蔡洪良，原审被告蒙城县重点工程建设服务中心（以下简称重点工程中心）、蒙城县捷邦劳务有限公司（以下简称捷邦公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初4915号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。南通二建公司的委托诉讼代理人李秀武,蔡洪良的委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼，原审被告捷邦公司、重点工程中心经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通二建公司上诉请求，1、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初4915号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由蔡洪良负担。事实和理由：一、上诉人与捷邦公司之间系合法劳务分包关系，一审法院未对此进行查明认定，直接判决上诉人在拖欠工程款范围内承担还款责任缺乏法律依据。上诉人作为总承包单位，承接蒙城县六中高中部二期建设工程项目后，将案涉劳务分包给具有相应劳务资质的捷邦公司，符合相关法律规定，系合法分包。一审法院判决上诉人在拖欠工程款范围内承担还款责任所适用的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，但该条适用的前提是违法分包，且只规定了发包人的欠付责任，而上诉人在本案中既不是发包人亦不存在违法行为，相反是合法分包，蔡洪良无权要求上诉人向其支付工程款。一审法院根据上述法律规定直接判决上诉人在拖欠范围内承担还款责任明显属于事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院事实认定不清，上诉人根据与捷邦公司的合同约定,已经履行付款义务，不存在拖欠工程款的情形，一审法院对此未予查明，直接判决上诉人承担还款责任明显缺乏事实和法律依据。经上诉人向项目部人员了解，案涉项目目前正在进行单体楼栋、消防、人防、规划、环保等分部分项工程的验收，工程尚未进行整体竣工验收，上诉人目前的付款进度符合合同约定，无需进一步付款，甚超付的情形。即使按照一审法院判决认定的目前工程已验收并交付使用，根据竣工验收合格节点进行付款，上诉人与捷邦公司之间亦不存在拖欠工程款的情形，上诉人已经按照合同约定履行全部付款义务。一审法院在庭审中未对上诉人与捷邦公司之间的付款合同依据、付款情况进行查明，如何判定上诉人拖欠捷邦公司工程款。一审法院在未查明相关事实的基础上直接判决上诉人承担还款责任的明显属事实认定不清。三、一审法院判决上诉人对蔡洪良60万元保证金承担还款责任明显属于事实认定不清，适用法律错误。一审法院最终支持被上诉人1602076元的诉讼请求，其中工程款为1002076元，保证金为600000元。该保证金系蔡洪良系根据其与提邦公司之间的劳务合同，而向捷邦公司支付的保证金，与上诉人无关。根据合同相对性原则，且保证金与工程款的性质差异，其应当根据劳务合同约定向捷邦公司主张。从另一角度来讲，该保证金并未支付给上诉人，蔡洪良与上诉人之间也不存在保证合同关系，故上诉人无须承担返还其保证金的义务。一审法院将600000元也要求上诉人承担还款责任明显属于事实认定不清，适用法律错误。四、蔡洪良没有资质却从捷邦公司处承接案涉工程，又将案涉工程违法分包给马帅、王少华，其作为过错方，应对案涉相关损失承担主要责任，一审法院未对此查明并进行责任分配，明显不当。蔡洪良没有资质却从捷邦公司处承接案涉工程，另根据庭审调查，蔡洪良将其从捷邦公司处承包的劳务工程中的脚手架劳务工程又违法分包给马帅、钢筋劳务工程违法分包给王少华，因此根据相关法律规定，蔡洪良作为过错方，对于案涉相关损失应当承担主要责任。一审法院根据其诉请判决按照银行同期同类贷款利率计算利息，而未根据其过错认定损失的承担比例，明显适用法律错误，显失公平。 蔡洪良辩称，一审法院认定事实正确，适用法律恰当，南通二建公司的上诉请求无事实和法律根据，属于故意拖延履行时间。请二审法院依法驳回南通二建公司的上诉请求，维持原判。一、一审法院判令被上诉人在拖欠工程款范围内承担还款责任正确，符合法律规定。涉案工程蒙城县六中高中部二期建设项目发包方是重点局，项目实质是捷邦公司法定代表人于贝贝的父亲于建华挂靠南通二建公司进行施工，并以南通二建公司名义将所有工程转包给捷邦公司，根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第五条规定，应认定为违法分包，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，判令南通二建公司在拖欠工程款范围内承担还款责任符合法律规定。二、一审法院认定捷邦公司拖欠答辩人工程款，捷邦公司和重点局在拖欠工程款范围内承担还款责任认定事实正确。一审法院审理已经查明，根据答辩人与捷邦公司签订的劳务内部管理协议书约定，项目竣工验收合格，付协议暂定总价款的80%,工程备案审计完成，付至结算价款的95%。涉案项目己经验收合格并由重点局出具竣工验收报告且涉案工程已经交付适用，符合支付暂定总价款的80%条件，南通二建公司辩称的消防、人防、规划、环保系工程验收备案程序，其抗辩的未尚未进行整体竣工验收不能成立。该涉案工程己经交付使用，未进行整体综合验收怎能交付使用，显然，南通二建公司陈述虚假。目前，涉案项目己经备案审计结束，应支付给答辩人结算总价的95%,保证金I20万元应全部退还。一审法院作出的判决己经照顾了南通二建公司和答辩人。一审法院在审理时己经查明，在重点局和南通公司都存在未支付的工程款，庭审时南通二建公司也未提供证据证明工程款已支付完毕，因此，南通二建公司以不存在拖欠工程款的情形，不应承担还款责任理由不能成立。三、南通二建公司对其中的60万元保证金认为不应承担偿还责任的抗辩理由不能成立。答辩人根据捷邦公司等要求，交纳了项目保证金120万元，该保证金用在涉案项目上。且在工程结算时，工程款和项目保证金在一起结算，是不可分割的一个整体。一审法院认定，按照应支付给答辩人80%的工程款时，应支付给答辩人工程款和保证金扣除己经支付给答辩人的，应支付给答辩人1602076元。因此，南通二建公司对此抗辩理由不能成立。四、南通二建公司以答辩人没有资质且将工程违法分包给他人存在过错为由要求承担过错责任理由不能成立。因答辩人是为涉案项目提供劳务，是班组人员共同为涉案工程项目提供劳务，不存在工程违法分包问题，因此，不存在承担过错责任问题。一审法院判决自答辩人提起诉讼之日按照银行同期同类贷款利率计算利息并无不妥。 蔡洪良一审诉讼请求：1、判令以上被告支付劳务费、保证金等5760144元及利息150000元；2、判令以上被告承担拖欠劳务费、保证金等违约责任；3、判令以上被告承担案件受理费、财产保全费等费用。 一审法院认定事实：2017年7月31日南通二建公司中标蒙城县六中高中部二期建设项目施工（二次），重点工程中心（原重点局）作为发包方与南通二建公司签订建设工程施工合同，将蒙城县六中高中部二期建设项目交于南通二建公司施工，约定总建筑面积约76664.14平方米，包含男、女生宿舍、实验楼、综合楼（含非人防地下室）、人防地下室、看台、风雨操场、学生餐厅、门卫、室外附属工程，约定工期为510日历天，签约合同价165168086.8元等其他事项。2017年8月20日南通二建公司将蒙城县六中高中部二期建设项目施工中的实验楼、图书馆、综合楼、男、女生宿舍、人防及非人防地下室、风雨操场、学生餐厅、门卫的劳务分包给捷邦公司，并与其签订劳务分包合同，约定工期295天，金额28880000元。2017年9月捷邦公司将蒙城县六中高中部二期建设项目施工实验楼、综合楼、图书馆、学生餐厅、风雨操场劳务工程（西区）与蔡洪良签订劳务内部管理协议书，暂定金额17412940元，暂定面积47062平方米，工程变更仅对2000元以上部分，须经南通二建公司确认并加盖公章进行书面认可，本工程无工程预付款、无延期付款利息，完成地库基础筏板及其余楼栋一层主体结构，付协议暂定总价款的10%，完成地库顶板及其余楼栋完成主体结构封顶，付协议暂定总价款的15%，完成所有楼栋主体结构验收合格，付协议暂定总价款的10%，完成所有楼栋内外墙抹灰楼栋拆除外架，付协议暂定总价款的15%，完成地下管网铺设，付协议暂定总价款的10%，完成道路及铺装基础、绿化土方换填整形，付协议暂定总价款的10%，项目竣工验收合格，付协议暂定总价款的10%，工程备案审计完成，并办理完最终结算后，付至结算价款的95%，余款作为质量保修金，在质保期满后，无质量问题无息支付。蔡洪良让其子蔡江涛分别于2017年9月7日、9月8日给捷邦公司的项目负责人于建华转120万元，作为履约保证金，工程主体验收合格后无息退还50%，原告完成承包范围内所有内容验收合格，扣除安全文明、质量、进度等扣款后余款无息返还，退还时原告应向捷邦公司出具无外欠债务的承诺或提供外欠债权人出具的不向捷邦公司追讨的承诺。双方还约定由捷邦公司加盖公章和法人名章的结算书作为本工程的最终结算唯一有效依据。原告实际施工中以蔡江涛班组名义进行施工。2019年1月15日建设单位、监理单位、施工单位、设计单位对蒙城县六中高中部二期建设项目施工中的实验楼、图书馆、综合楼、学生餐厅、风雨操场项目工程进行了综合验收，并由重点工程中心出具工程竣工验收报告，双方未进行最终结算，审计未结束。到起诉时捷邦公司已向原告已支付工程款12928276元。 一审法院认为：重点局是蒙城县六中高中部二期建设项目的发包方，将该工程发包给南通二建公司，南通二建公司将该工程中的劳务部分分包给捷邦公司，捷邦公司又以劳务内部管理协议的形式将该工程西区劳务转包给蔡洪良，案涉工程现已施工完毕，并验收交付使用，但备案审计未结束，未进行最终结算。按照蔡洪良与捷邦公司劳务内部管理协议约定，项目竣工验收合格付协议暂定总价款80%，即17412940元×80%=13930352元；关于履约保证金，按照双方内部协议约定，工程主体验收合格后无息退还50%，即1200000元×50%=600000元，综上，扣除被告已支付12928276元，捷邦公司仍应支付1602076元。对于余下的50%履约保证金，双方应进行结算，扣除安全文明、质量、税等款后余款无息返还。重点局、南通二建公司应在欠付工程款范围内承担责任。蔡洪良要求被告支付拖欠工程款利息的诉讼请求，由于蔡洪良未提供工程实际交付时间，工程价款也未进行最终结算，故拖欠工程款利息（不包括600000元的履约保证金）从当事人起诉之日起计算为宜，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告蒙城县捷邦劳务有限公司于判决生效10日内支付原告蔡洪良1602076元及利息（其中1002076元计算利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年6月19日起计算，至还清款之日止）；二、被告蒙城县重点工程建设管理局、江苏南通二建集团有限公司对上述款项在拖欠工程款范围内承担还款责任。三、驳回原告蔡洪良其他诉讼请求。案件受理费53171元，减半收取26585.5元，财产保全费5000元，由原告蔡洪良负担19085.5元，被告蒙城县捷邦劳务有限公司负担12500元。 二审中，因重点局未出庭,本院根据案件情况向其核实工程施工及工程款支付情况,并调取证据三组,一、《关于蒙城县六中高中部二期项目工程款结算的说明》，证明案涉工程审计价为156903689.07元，已付132070000元，按合同约定付至审计价款的95%，应付款为16980000元；二、蒙城县审计局于2019年12月31日出具《蒙城县审计局关于蒙城县六中高中部二期建设项目施工（二次）价款结算意见的函》，证明审定工程价款为156769664.65元，；三、《中共蒙城县委办公室、蒙城县政府办公室关于调整县重点工程建设服务中心职责机构编制的通知》，证明蒙城县重点工程建设管理局于2019年3月29日更名为蒙城县重点工程建设服务中心。 南通二建公司的意见为,一、经核对，重点工程中心已付款为132070000元，未付款为16988504.61元，并非16980000元；二、并非完整的结算报告，如最终捷邦公司与蔡洪良的工程价款金额高于我公司与重点工程中心、捷邦公司的结算金额，导致重点工程中心超付蔡洪良工程款，我公司保留追偿权利；三、对更名事实无异议。 蔡洪良的意见为,均无异议。 一审查明事实正确，本院予以确认。另查明，蒙城县审计局于2019年12月31日出具《蒙城县审计局关于蒙城县六中高中部二期建设项目施工（二次）价款结算意见的函》，审定工程价款为156903689.07元，按照合同约定审计后付至审计款的95％，应付工程款为149058504.61元，重点工程中心已付南通二建公司工程款132070000元，尚欠工程款16988504.61元。 蒙城县重点工程建设管理局于2019年3月29日更名为蒙城县重点工程建设服务中心。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、南通二建公司是否存在欠付工程款的情形及其是否应在欠付工程款范围内承担给付责任；二、对于欠付蔡洪良工程款的给付主体如何确定。 一、南通二建公司承建该工程后，将该工程转包给捷邦公司，捷邦公司将部分劳务分包给蔡洪良，因蔡洪良与南通二建公司并无直接合同关系，故一审认定南通二建公司在拖欠工程款范围内对蔡洪良承担还款责任无法律依据，本院予以纠正。 二、蔡洪良无劳务施工资质，其与捷邦公司签订的分包协议无效，但案涉工程已竣工验收并投入使用，蔡洪良可参照合同约定要求捷邦公司支付工程款，蔡洪良一审诉讼请求为“判令捷邦公司、南通二建公司、重点局支付劳务费、保证金等5760144元、利息150000元及违约责任。在一审审理期间，案涉工程审计报告并未作出，一审按照捷邦公司与蔡洪良签订施工协议支持至工程款的80％并无不当。一审判决于2019年11月13日作出,案涉整体工程审计报告于2019年12月31日作出，在捷邦公司与蔡洪良签订的劳务内部管理协议书第五条约定工程备案审计完成，乙方交齐合格资料并办理完最终结算后，在乙方无拖欠工人工资、材料款、设备机械工具费的前提下付至结算款的95％。在重点工程中心与南通二建公司签订的施工合同中约定在备案审计后付至审计价款的95％，余款作为质量保证金，在工程质量保修期满后按比例支付。因此按照合同约定支付至工程价款的95％的付款条件已成就，蔡洪良二审期间要求捷邦公司、南通二建公司、重点局支付劳务价款至合同约定的95％并未超出其一审诉讼请求,应予支持。捷邦公司应支付工程款为3614017元（17412940元×95％-12928276元），对于工程欠款利息，从应付工程价款之日起计付，蔡洪良二审要求捷邦公司付至合同价款的95％，案涉蒙城县六中高中部二期审计报告于2019年12月31日作出，故对于欠付利息应自2020年1月1日起计算。对于履约保证金60万元，一审查明蔡洪良汇至捷邦公司项目负责人于建华账户，该款应由捷邦公司予以返还，一审判令南通二建公司承担保证金返还义务不当，本院予以纠正。 按照工程款支付至合同价款的95％，发包人重点工程中心与承包人南通二建公司经确认，重点工程中心尚欠南通二建公司工程款16988504.61元，故重点工程中心应在上述欠付范围内承担责任。 综上，南通二建公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初4915号民事判决； 二、蒙城县捷邦劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付蔡洪良工程款3614017元及利息（以3614017元为本金，自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止）； 三、蒙城县重点工程建设服务中心在欠付江苏南通二建集团有限公司工程款16988504.61元范围内对蔡洪良承担责任； 四、蒙城县捷邦劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内返还蔡洪良履约保证金600000元； 五、驳回蔡洪良的其他诉讼请求。 一审案件受理费53171元，由蒙城县捷邦劳务有限公司负担35850元，由蔡洪良负担17321元，财产保全费5000元，由蒙城县捷邦劳务有限公司负担；二审案件受理费19219元，由江苏南通二建集团有限公司负担6863元，蒙城县捷邦劳务有限公司负担8530元，蔡洪良负担3826元。 本判决为终审判决。 审判长  沙启峰 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二〇年五月二十七日 法官助理孙曼 书记员刘明明