河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2377号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司。负责人；王建涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：常征、张恰，河南吾衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:葛振法，男，1971年12月13日出生，汉族，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：刘兵，河南宇洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:岳长安，男，1961年11月29日出生，汉族，住河南省西峡县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称平安财险南阳公司）因与被上诉人葛振法，岳长安为机动车交通事故责任纠纷一案，不服西峡县人民法院（2020）豫1323民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。平安财险南阳公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、虽然《河南省道路交通安全条例》规定，交通事故侵权机动车与非机动车发生事故，机动车一方可以多承担10%的赔偿责任，但该规定约束的是侵权人与被侵权人之间，保险公司不是侵权人。且保险公司参与诉讼依据的也是保险合同。保险合同中投保人与保险公司在商业险条款中已明确约定发生事故机动车一方负主要责任的商业险承担不超过70%的赔偿责任。原审投保人与上诉人所签订的保险合同是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律强制性规定，合法有效，因此保险公司在商业险范围内应当按照保险合同的约定在70%范围内承担赔偿责任。另外，事故认定书中只是笼统的描述为电动车，一审直接认定属于电动自行车无依据。2、一审法院在被上诉人葛振法没有提供持续误工任何证据的情形下，支持误工期420天，明显过长。葛振法辩称：上诉人平安财险南阳公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人平安财险南阳公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。葛振法向一审法院起诉，请求法院依法判令：岳长安、平安财险南阳公司共同赔偿我方损失共计185080元，平安财险南阳公司在保险责任范围内承担替代赔偿责任。一审法院认定事实：豫Ｒ×××**车辆系岳长安所有，在平安财险南阳公司投保交强险和商业险，保险期间2018年1月12日至2019年1月11日，商业险第三者责任险保险金额500000元。2018年2月28日16时16分左右,岳铭（持C1证)驾驶豫Ｒ×××**车辆沿311国道自南向北行驶至西峡县××××村路段时,与葛振法驾驶的电动车发生碰撞,造成葛振法受伤,双方车辆受损的道路交通事故。交通事故认定书显示“岳铭驾驶机动车……负事故的主要责任，葛振法驾驶电动车……负事故的次要责任”。事故发生后,葛振法被西峡县双龙卫生院急救车送至西峡县人民医院住院治疗,急救费350元，西峡县人民医院对葛振法伤情诊断为：1.脑挫伤，蛛网膜下腔出血；2.急性硬膜外血肿；3.颅骨骨折；4.头皮擦伤；5.肺挫伤；6.双手擦伤；7.第1.2.3.4腰椎横突骨折；8.外伤后精神障碍。住院92天，医疗费30695.29元，病历中诊疗经过显示“……经休息，患者出现精神症状，给予口服药物，对症治疗，症状减轻……”，于2018年5月31日出院，出院医嘱：1.出院带药，继续治疗；2.休息1个月；3.定期复查；4.如有不适，及时就诊。2018年5月30日、2018年7月3日、2018年7月12日、2018年9月4日、2018年9月5日、2018年10月15日、2018年11月16日、2018年12月28日、2019年1月28日、2019年1月30日、2019年3月8日、2019年3月16日、2019年4月16日、2019年4月30日葛振法先后到西峡县人民医院、郑州大学第一附属医院精神心理一门诊、××医院、南阳医专附属医院进行检查，支付药费、诊查费16支合计6916.39元。2019年3月20日法院根据葛振法申请，委托陕西新安司法鉴定中心对葛振法本次车祸伤的伤残程度及误工期、护理期、营养期进行诉前鉴定，2019年4月16日该中心出具鉴定意见：1.葛振法本次车祸伤颅脑外伤后遗精神障碍及轻度智力减退，日常生活有关的活动能力轻度受伤为十级残；第1－4腰椎横突骨折，影响功能为十级伤残；其它损伤及损伤后果不构成伤残；2.误工期420天，护理期110天，营养期115天，葛振法支付鉴定费3800元，平安财险南阳公司对鉴定意见保留申请鉴定的权利，未在法院指定的时间内提交重新鉴定申请。葛振法提交定额车费发票、购买食品发票、住宿费发票2418元，其中地点为西峡和南阳的购买食品发票金额为540元。葛振法驾驶的电动车系从西峡县新日电动车行购买，购买时间2018年1月12日，购买方式为以旧换新，收据显示以旧换新换购价为2700元，提交的定额发票金额合计3700元，庭审时称购车价3580元。提供的照片显示电动车受损，2019年6月17日西峡县新日电动车行出具书面说明，电动车购车价3580元，电动车无修理价值，做报废处理，平安财险南阳公司认为电动车的损失不超过2000元，对电动车损失不申请鉴定。事故发生后，岳长安和平安财险南阳公司各垫付10000元。2018年7月30日陕西新安司法鉴定中心回函，告知法院外伤后精神障碍的鉴定须在伤后一年以上才能实施、葛振法伤情鉴定时机不到等内容。2019年河南省城市居民家庭人均可支配收入34200.97元/年；居民服务业和其他服务业收入为45677元/年，125.14元/天；农、林、牧、渔业收入为44314元/年，121.41元/天。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任……”之规定，岳长安的车辆驾驶人岳铭负事故的主要责任，葛振法驾驶的车辆系电动车，交通事故中未确定为机动车，因此平安财险南阳公司应当在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内先行予以赔偿12.2万元，超出部分在第三者责任险限额内承担80%赔偿责任。葛振法所诉各项损失，认定如下：1.医疗费37961元（350元+30695.29+6916.29元），有相关病历、票据、费用清单为证，予以支持；2.伙食补助费92天4600元，计算标准和方法不超过规定标准，予以支持；3.营养费115天2300元,营养期有相关鉴定意见为据，计算标准不超过规定标准，予以支持；4.护理费13761元,护理期110天有相关鉴定意见为据，计算标准不超过规定标准，予以支持；5.误工费50988元,误工期420天有相关鉴定意见为据，葛振法主张按河南省2019年农、林、牧、渔业收入标准计算不超过规定，予以支持；6.伤残赔偿金75242元，葛振法两处伤残十级，主张按伤残系数0.11、按2019年河南省城镇居民人均可支配收入计算20年，符合法律规定，予以支持；7.交通费，葛振法提交的2418元发票中有540元在西峡和南阳的购买食品发票，此部分费用不属于交通费范畴，根据葛振法的住院天数92天和出院后多次往返南阳、郑州等地检查、配合鉴定等情况，酌定此部分费用为2400元；8.精神损失费，结合葛振法的伤残程度、双方的责任比例等情况，酌定为5000元。9.电动车损失费用，根据购车时间与事故发生车辆受损时间、车辆受损照片、电动车行的购买价说明、换购价格收据等情况，酌定为3000元。上述1至3项损失合计44861元，由平安财险南阳公司在交强险医疗费分项内替代赔偿10000元，下余34861由平安财险南阳公司在第三者责任险内替代赔偿80%即27888元；4至8项损失合计147391元，由平安财险南阳公司在交强险伤残赔偿金项内替代赔偿110000元，下余37391元由平安财险南阳公司在第三者责任险内替代赔偿80%即29912元；第9项损失由平安财险南阳公司在交强险财产损失项内替代赔偿2000元，下余1000元由平安财险南阳公司在在第三者责任险内替代赔偿80%即800元。综上，平安财险南阳公司应当赔偿葛振法180600元，岳长安和平安财险南阳公司分别垫付的10000元应当扣减，案件受理费4002元，减半收取2001元，由岳长安负担的1740元应从其垫付的10000元中并加付给葛振法。故平安财险南阳公司应当替代赔偿葛振法（含岳长安应负担的诉讼费1740元）162340元，应返还给岳长安8260元（扣减其应负担的诉讼费1740元）。平安财险南阳公司辩称，医疗费在医保目录范围内赔偿，没有依据，对其此项辩称，不予采纳；辩称葛振法驾驶的电动车属于机动车，损失超交强险的部分，商业险承担不超过70%，因交通事故认定书是公安交通部门依职权作出的认定，事故认定书并未认定葛振法驾驶的电动车系机动车，平安财险南阳公司的辩称没有依据，不予采纳；平安财险南阳公司仅认可一个伤残没有依据，鉴定意见书认定葛振法构成两个伤残，保险公司未在法院指定的期限内申请重新鉴定，故对其此项辩称不予采纳；对电动车的损失保险公司不申请鉴定，辩称损失不超过2000元，没有依据，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第二百五十三条之规定，判决，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后10日内赔付葛振法162340元，于本判决生效后10日内返还给岳长安8260元。案件受理费4002元，减半收取2001元，由葛振法负担261元，由岳长安负担1740元（已从返还款中扣减并加付给葛振法）。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，根据《河南省道路交通安全条例》第四十二条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,机动车一方在交通事故中负主要责任的,承担百分之八十的赔偿责任。”之规定，在无证据证实葛振法所驾驶的案涉电动车属于机动车的情况下，一审法院判令侵权人承担80%的责任符合上述法律规定，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”的规定，平安财险南阳公司所应承担赔付责任的前提即被保险人岳长安所承担的赔偿责任，而本案中岳长安的责任比例系经依法确认，不存在扩大平安财险南阳公司损失的情况，故平安财险南阳公司不能以合同中自行约定的条款免除其应负的赔偿义务，上诉人平安财险南阳公司该项上诉理由明显不能成立，本院依法不予支持。关于葛振法误工费问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“…受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，残疾赔偿金是在受害人因伤致残情况下，对其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失的弥补，而误工费亦是针对受害人收入损失的赔偿，二者赔偿内容存在重合，就本案而言，葛振法伤情于2019年4月16日经陕西新安司法鉴定中心鉴定为两个十级伤残，其受伤之日到定残日前一天，共计411天，且葛振法在定残之后并未住院接受治疗，故其误工期间应当按照411天计算，超出部分不应予以支持，葛振法误工费应为49895.4元（121.4元/天×411天=49895.4元），一审法院对此处理欠妥，本院依法予以纠正。综上所述，葛振法的医疗费、营养费、伙食补助费合计44861元，由平安财险南阳公司在交强险医疗费分项内替代赔偿10000元，下余34861由平安财险南阳公司在第三者责任险内替代赔偿80%即27888元；护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金合计146298.4元，由平安财险南阳公司在交强险伤残赔偿金项内替代赔偿110000元，下余36298.4元由平安财险南阳公司在第三者责任险内替代赔偿80%即29038.72元；财产损失由平安财险南阳公司在交强险财产损失项内替代赔偿2000元，下余1000元由平安财险南阳公司在在第三者责任险内替代赔偿80%即800元。平安财险南阳公司应当赔偿葛振法各项费用共计179726.72元（122000元+27888元+29038.72元+800元=），扣除岳长安和平安财险南阳公司分别垫付的10000元，下余159726.72元直接赔付葛振法，岳长安所垫付的10000元，由平安财险南阳公司返还岳长安。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西峡县人民法院（2020）豫1323民初282号民事判决。二、本判决生效后三十日内，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险及商业三者险限额内赔付葛振法共计159726.72元。三、本判决生效后三十日内，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司返还岳长安垫付款10000元。四、驳回葛振法原审的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计2676元，由葛振法负担300元，岳长安负担1740元，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担636元。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  白丞博审判员  吴 霞二〇二〇年五月二十九日法官助理尹双珊书记员叶林昊