河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫9001民初8356号原告（反诉被告）：济源泰宏置业有限公司，住所地：济源市愚公路88号。法定代表人：聂小丽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴小飞，系该公司员工。委托诉讼代理人：王菲菲，河南九威律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南贝迪新能源制冷工业有限公司，住所地：济源市高新技术产业集聚区6号。法定代表人：郭党生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王行智、郭凯霞（实习），河南剑光律师事务所律师。原告济源泰宏置业有限公司（以下简称泰宏公司）与被告河南贝迪新能源制冷工业有限公司（以下简称贝迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴小飞、王菲菲和被告的委托诉讼代理人王行智、郭凯霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。济源泰宏置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告继续履行2012年12月8日原告与被告签订《建设工程施工协议书》干完剩余工程；2、请求法院依法判令被告向原告支付逾期竣工违约金2200000元（按每逾期一天10000元的标准，自2013年5月31日计算至今，以合同总价的20%为限）；3、请求法院依法判令被告向原告赔偿因其施工工程出现质量问题造成的损失1015031元，并判令被告对质量问题进行维修；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年12月8日，原告与被告签订《建设工程施工协议书》，原告将位于济源××××与东环路交叉口的泰宏天安广场戴斯大酒店（现济源宏安豪生大酒店）中央空调工程交给被告施工，合同约定被告应于2013年5月30日交付竣工工程，并对其所施工的工程承担保修责任。但直至被告停产，被告都未能将工程施工完毕（至今酒店3楼及19-25楼的中央空调工程仍未安装），也未办理任何移交手续。无奈之下，原告于2013年10月1日另找他人对已安装的中央空调进行试运行，试运行过程中，原告发现该工程存在严重的质量问题，致使工程中空调管道井多处出现塌方，多组空调主机无法使用，空调温度不达标。原告多次催促被告进行维修，但被告不予理会，导致原告额外支出维修费95031元及改造费920000元（合计1015031元），给原告造成巨大经济损失。根据原告与被告签订的《建设工程施工协议书》，被告应按期将工程施工完毕，并有义务保证工程的质量合格，及时履行维修义务。原告多次催促被告继续施工，并就工程质量问题多次与被告联系，要求被告根据合同及时履行维修义务，解决质量问题，但是被告对于原告的多次请求不予理睬，给原告造成了极大损失，为了维护原告合法利益，诉至法院。河南贝迪新能源制冷工业有限公司辩称，1、原告诉状所述不属实，双方签订的建设工程施工协议书，被告已按要求完成全部施工，施工内容均是原告要求的施工范围；2、合同约定2013年5月30日交付竣工，由于原告方的资金问题、增加工程量、图纸延期交付以及交叉施工问题，导致工程没有如期交工，责任在原告方；3、根据合同约定，合同总价款1100万元，实际被告施工量已达1200万元以上，根据合同约定，原告应支付合同价款近1000万元，才能达到双方合同约定的数额。因为原告方资金出现问题，不能按约定付款，最终导致工程停工；4、原告方的酒店空调安装工程19层以上图纸没有到位、第三层没有施工，均是按照原告方的要求进行；5、截止目前增加工程量部分，原告依然没有给被告进行结算，合同不是交钥匙工程，原告从2014年至今已经使用多年，双方合同约定的是据实结算，也就是干多少工程，给多少钱。其按照合同约定为原告提供了优质的售后服务，并每次售后服务原被告均有资料留存，根本不存在原告聘请其他施工队进行施工的情况；6、双方合同已经不存在继续履行的可能，实际上双方已协商终止了该合同。因为原告在未经竣工验收就实际投入使用后，空调工程已经使用多年，原合同义务已无法继续履行，加上合同履行的基础市场环境材料价格等各方面均发生了变化，原合同约定的各项条款已经无法执行，因此剩余合同实际上履行不能。如果原告坚决要求履行合同，其同意双方就剩余工程、工期、材料价格及施工方案重新签订新的合同后方可履行。综上，应驳回原告的诉讼请求。同时因原告违约未支付已完工的工程款，被告提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人向反诉人支付剩余工程款301万元；2、本案的诉讼费用和反诉费用由被反诉人承担。针对被告的反诉请求，原告辩称，1、原被告对涉案工程没有进行决算，被告要求支付剩余工程款没有事实依据，反诉人要求支付剩余工程款的对外审批单上显示的数额为估算价1134.37万元，该估算价并不是最终决算价，且该审批单上显示该估算价是依据施工现场的工程量经工程部、成本部、监理及施工单位在施工现场测量后的价格，施工现场的工程量是反诉人全部已施工的工程量，该价格必然包含了反诉人提出的增加工程量部分的价格81.0421万元，因此其提出要求再次增加工程量部分没有事实依据。2、根据合同约定的工程款支付方式，截止目前，原告支付被告8877488.2元，反诉人仍有酒店三层、19-25层未施工，反诉人实际施工1-2层，4-18层，根据合同约定，反诉人并未完成全部安装工程量，原告已支付的工程款已经满足现阶段工程进度款的付款要求，反诉人要求支付剩余工程款尚未达到合同的付款节点，不应予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：关于原告提供的证据：1、证据一：《建设工程施工协议书》，证明被告未按合同约定的期间进行施工，超期施工且质量不合格，给原告造成损失，又拒不维修，应承担相关责任；被告对证据一的真实性无异议，但对证明对象有异议。认为因原告多次变更工程，资金紧张不按期支付工程款等原因造成合同未履行完毕。被告在空调的实际使用中按原告要求提供了售后，且售后服务达到原告满意。2、证据二：酒店3层、19—25层未施工照片，证明被告违约未进行施工；被告对原告提供的证据有异议，认为静态照片无法反映是何时何地的状况、何原因导致现状。被告是根据原告指定要求施工，原告的资金和设计图纸不到位，原告酒店客流量小，为了减小运营损失，故不让安装部分楼层空调，导致很多工程未进行施工。3、证据三：空调井塌方、报废、改造照片，证明因被告施工质量问题，造成2号、7号、11号、12号、16号、14号空调井塌方，被告拒绝维修，原告自行改造一部分，但仍有部分空调井至今无法投入使用；被告对证据三有异议，认为照片拍摄时间地点无法查明，空调井的问题其未收到通知和交涉材料，不予认可。4、证据四：空调主机无法使用的照片，证明被告施工的空调主机因质量问题，至今仍有3号、4号、5号空调机组不能正常使用；被告对证据四有异议，认为对静态照片无法反映是何时的状况，何原因导致现状，更无法证明空调主机的质量问题。5、证据五：维修费用明细，证明因被告拒不进行维修，原告委托他人进行修理，共支出维修费95031元；被告对证据五有异议，认为此为原告单方形成的材料且工程已超出质保期，无法证明被告在质保期内不履行义务，无法证明原告主张。6、证据六：付款凭证，证明已支付工程款8877488.20元，其中，2014年4月4日之前付款8797817.7元，2015年2月4日代付第三方维修费25000元；2016年1月20日，代付第三方维修费36145.5元；2016年10月19日，代付第三方维修费18525元，已达到合同约定的付款标准，不存在拖欠工程款的情况；被告对证据六有异议，认为经核实后确定原告已付款金额为8792403.7元，未达到合同约定的付款标准，原告存在拖欠工程款的情况。另对2016年10月19日的凭证有异议，认为该财务凭证与被告无关，是原告单方出具的，其他两笔虽有被告出具的委托付款书，但被告需要庭后3日内核实后答复，逾期视为认可。7、证据七：空调风机盘管改造合同及付款收条，证明因被告施工工程质量不合格，空调温度不达标，被告拒不维修，原告委托他人进行改造，共支出费用920000元；被告对证据七有异议，认为被告安装的空调是在原告安排下安装的，原告在未经其认可的情况下单方启用空调，启用后又未经过其许可私自改造，其法律后果应由原告承担。关于被告提供的证据：第一组证据：《工程施工联系单》和《变更工程量确认单》等可以显示工程量变更的情况，上面有监理单位和施工单位以及业主泰宏公司相关人员的签字，应该予以确认。而《工程施工签证单》可以显示工程施工情况以及价格，同样有建设单位或监理单位签字认可；济源市矿用电器有限责任公司在债权转让前，贝迪公司因其他执行案件，济源市两级法院对贝迪公司在泰宏公司的上述债权进行了财产保全和查封，泰宏公司未对保全提出任何异议，表明泰宏公司默认此项工程无质量问题。原告质证意见为：对第一组证据中凡是经过其公司成本部最终签字核实的认可，第10页没有监理单位签字，不予认可，该施工签字仅有对工程量的建设单位进行签字确认，相关工程价款没有经过双方决算，不能作为计算依据，第11-12页的真实性予以认可，该签证有具体的工程量及工程价款；第13-22页的意见同第10页，对17页中有明确价款的部分予以认可，第23页属于二次施工报价，并非增加工程量的签证，第23-2、24、26、27、29、31、32页同第10页意见，第25、28、30页其公司仅对工程变更的量进行了确认，并未明确工程价款，第33页、34页属于报价确认，并非工程量签证，后附几张表均由被告单方制作，没有其公司的盖章确认；济源市矿用电器有限责任公司曾向济源市人民法院就该债权转让起诉泰宏公司，要求泰宏公司将该笔债权确认属于矿用电器，该起诉已被法院驳回，与本案无关；第38页属于被告单方制作。综上，工程量签证并未经过双方最终结算，如果被告主张相应的工程量价款应当对该部分申请鉴定。第二组证据：售后服务单4份，最晚日期2016年５月份。证明被告所施工工程原告早已投入使用，视同工程竣工，且原告已按被告要求开始售后服务，原告应支付全部工程款。原告对第二组证据有异议，认为售后服务单中显示贝迪施工的工程因质量问题多次产生故障，其中仅三号主机就产生了3次维修记录，虽然豪生大酒店在客户意见中签收满意，但2016年4月26日、4月27日、5月3日主机频频发生故障，不能证明其主张，反而可以说明贝迪公司所施工工程存在质量问题。第三组证据：济源泰宏置业有限公司对外付款审批表，证明2014年7月8日被告向原告申请付款但原告未付款，原告认可截至2014年9月已付工程款是794余万元，被告申请的150余万元原告未支付，违约责任在原告；证明原告资金紧张，无法按时支付工程款。双方认可截止2014年７月８日工程量价款已经达到了1134.37万元，由此可以计算出工程量增加部分价款总计81.0421万元。原告对第三组证据有异议，认为没有经过其总经理及董事会签字，也无其公司盖章，不予认可，实际工程量应当以双方认可的竣工结算报告为准。第四组证据：《济源泰宏天安广场戴斯大酒店中央空调工程竣工验收资料》（以下简称“资料”）一套。证明原告在2014年10月1日之前未经被告同意和验收就进行试运营，在2014年5月10日被告已经提交了竣工验收报告后，被告因为资金问题一直拖延不予验收，责任完全在原告方。同时该组证据并不是贝迪公司单方完成，从竣工资料可以显示，从开工准备资料到材料进场阶段，到空调水系统试压阶段以及设备安装阶段和空调水系统安装检验批质量验收记录；分部分项工程质量验收记录；隐蔽工程验收记录；工程系统调试验收记录，各个阶段可以显示均有工程监理部门签字认可。原告对第四组证据有异议，认为本工程实际是对豪生酒店进行配套工程，豪生酒店在政府的强烈要求下必须在2014年10月1日之前进行试运营，原告迫于压力在该配套工程的3、19-25层未施工完毕且未调试验收的情况下直接运营，提前启用了部分工程。相关验收资料系贝迪公司单方制作，不予认可。第五组证据：《旅游客服中心及周边地块开发合同》、《旅游客服中心及周边地块开发补充合同》，证明双方合同终止的原因，该证据显示原告向政府承诺工程量是15层以下，开业时间是2013年6月30日，由此说明原被告经过协商后终止了合同，合同终止后的结算条款依然应该执行。原告对两份合同的真实性没有异议，但认为该两份合同的乙方为河南省泰宏房地产有限公司，本案的当事人是济源泰宏置业有限公司，补充合同是乙方对试营业初步具备条件的最低承诺，并不代表15层以上就不再施工了，原被告并没有就合同终止达成一致意见。经原被告质证，本院对原告提供的证据认证如下：1、被告对原告提供的证据1本身无异议，本院予以认定；2、原被告均认可酒店3层、19-25层未施工，本院对该事实予以认定；3、因仅凭照片无法确定空调井塌方、报废、改造系被告施工质量造成，被告也否认收到相关通知和交涉材料，本院不予认定；4、因仅凭照片无法确定也无法反映是何时的状况，何原因导致现状，更无法证明空调主机的质量问题，本院不予认定；5、因维修费用明细系原告单方制作，被告有异议，本院不予认定；6、付款凭证：原告认可被告账目上收到的879.24万元；另2015年2月4日代付第三方维修费25000元；2016年1月20日，代付第三方维修费36145.5元；该两笔有被告出具的委托付款书，被告逾期未答复，视为被告认可，本院对该两笔予以认定。原告提供的2016年10月19日，代付第三方维修费18525元，系原告单方出具，被告有异议，本院不予认定；7、因原告没有证据证明空调风机盘管改造经过被告同意，且是在未经验收单方运行后，被告有异议，本院不予认定。经原被告质证，本院对被告提供的证据认证如下：对被告提供的第一组证据中：1、原告表示对证据1中凡是经过其公司成本部最终签字核实的认可；对该组证据中工程联系施工单、工程施工签证单、工程签证单、施工现场签证单、变更工程量确认单，有建设单位签字确认的部分签证，本院予以认定。2、济源市矿用电器有限责任公司债权转让一案，该起诉已被法院驳回，被告异议成立，对被告的此证明目的本院不予采信。对被告提供的第二组证据，原告对售后服务单4份本身无异议，本院予以认定；对被告提供的第三组证据，原告对证据本身无异议，本院予以认定；对被告提供的第四组证据，因系被告方制作，虽然部分资料有监理部门签字，但被告不能证明该资料已交给原告，原告对此有异议，故本院不予认定。对被告提供的第五组证据，因该两份合同的乙方为河南省泰宏房地产有限公司，并非本案的当事人，且该合同与原被告之间是否已协商终止合同没有关联性，本案对该两份合同不予涉及。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月8日，济源泰宏置业有限公司（甲方）与河南贝迪新能源制冷工业有限公司（乙方）签订了《建设工程施工协议书》（GF—1999—0201），包含《协议书》、《通用条款》、《合同专用条款》等，其中《协议书》的主要内容为：1、工程名称：济源泰宏天安广场戴斯大酒店中央空调工程；地点：济源××××与东环路交叉口西北角；工程内容：通风空调系统施工图范围内全部内容。2、工程承包范围：本工程施工图范围内水源热泵中央空调系统设备的采购及安装（含室外管网及打井在内）。3、合同日期：开工2012年12月10日，竣工2013年5月30日。4、合同价款：1100万元，因甲方提供图纸修改变动较大，室内部分最终价格以实际结算为准，据实结算。工程量以实际发生数量为准，单价按投标优惠后单价执行。主要材料若更换品种或主要材料更换品牌，结算时以实际使用材料价进行差价调整。投标预算没有或变更较大的项目，经重新组价后按投标时同比例优惠后单价执行。具体结算方式按专用条款中合同价款及调整办法执行，机房及室外部分总价包干。结算时除重大设计变更外，不再调整合同价款。5、承包人向发包人承诺按照合同的约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。6、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项等。在《合同专用条款》第十项21.2条，约定了违约责任（总工期超过总承包工期20天以上，每超过一天处罚中标人1万元/每天；达不到的应无条件返修，直到达到标准为止；返修造成的费用由承包人承担，给发包人造成损失的，并承担由此给发包人造成的全部损失）。附件3《工程质量保修书》约定了保修范围，质量保证其及保修责任等。协议签订后，被告开始施工，对施工过程中增加工程量、施工现场情况、图纸修改及下发时间等具体施工中产生的问题，原被告通过工程联系施工单、工程施工签证单、工程签证单、施工现场签证单、变更工程量确认单等签证形式予以确认和解决，相关签证由原被告和监理单位河南省建筑科学研究院有限公司签字确认。其中，在相关签证中，显示以下内容：在2013年4月5日、5月6日、5月25日、6月25日、7月16日、12月22日等多份签证上均有“现场变更”、“由于甲方提供的宴会厅空调图纸时间晚…”、“根据甲方提供的最新一层空调图纸”“根据甲方最新下发的地下室图纸”等字样；在2013年8月《施工现场签证单》中“原图纸为……，甲方下发了编号为2013-5-30的图纸修改通知单……”、2013年11月的《施工现场签证单》中“应甲方要求，我方对以下位置的线盒进行了修改……”、2013年12月19日的《工程施工联系单》中被告方致济源泰宏置业有限公司：“根据甲方最新下发的一二层厨房图纸，我方按要求增加风机盘管及新风排风等空调相关设备……”、2014年4月19日的《工程施工联系单》中被告方致济源泰宏置业有限公司：“根据甲方最新下发的地下室及前台图纸，我方核对后发现有多处需增加供暖制冷新风排风等设备……”等。原告从2013年6月17日起开始向被告支付工程款，庭审中双方认可，截止目前，被告账上共收到原告工程款879.24万元。2014年7月8日，被告经办人在济源泰宏置业有限公司对外付款审批表申请单位一栏中注明：我方已完成一二层内水系统与风系统；四层屋面送排风立管、空调风机房；风管整栋楼的通风设备风阀、配电、送回风及排风口；地下室、前台、一、二楼厨房等设备安装。按照合同约定，你方应支付工程本期工程款1504158.63元。根据现场工程部、成本部、监理、及施工单位共同确认工程量，共认价1134.37万元，按合同约定应付70%为794.06万元。2014年7月17日，监理部签字；2014年7月18日，工程部意见为工程完成情况属实；2014年9月22日，成本部意见为总进度款应付794万元，本期应付为90.5万元；2014年9月22日，技术部签字；2014年9月23日，副总经理签字。2014年10月1日，原告在未经工程验收和决算的情况下，单方启用了空调设备。2015年2月4日原告代付第三方维修费25000元；2016年1月20日，原告代付第三方维修费36145.5元；该两笔均有被告出具的委托付款书。2016年4月1日、4月14日、4月27日、5月3日，被告为原告提供了售后服务，原告在被告的售后服务单上批注非常满意。庭审中，原告表示，其迫于相关部门指令必须于指定日期试运营，无奈之下启用相关设备，双方并没有协商，此后原告多次要求被告履行合同将整个工程施工完毕，但因被告停产未再施工，目前其没有证据证明通知被告进行了施工。被告对此予以否认，认为原告迫于必须在2014年10月1日前进行试运营压力，经与其协商，3楼和19楼以上的工程暂时不再施工，原告按照已完成实际工程量付款，其同意原告在条件允许的情况下通知其就剩余的工程继续施工，但原告直至起诉也未通知其施工，说明双方的合同已实际终止。2020年4月24日，被告变更诉讼请求，将反诉要求原告支付剩余工程款301万元变更为254.59万元，余款另案主张。本院认为，济源泰宏置业有限公司与河南贝迪新能源制冷工业有限公司签订了《建设工程施工协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规，为有效合同，双方均应按照合同履行各自的义务。本案中，关于原告本诉：1、原告请求法院依法判令被告继续履行2012年12月8日原告与被告签订《建设工程施工协议书》干完剩余工程；原告未对该工程验收且未与被告进行竣工决算，于2014年10月1日单方启用空调设备，虽然其称此后多次要求被告履行合同将剩余工程施工完毕，但原告没有提供通知被告继续施工的证据，被告对此也予以否认，认为原合同履行的基础市场环境材料价格等各方面均发生变化，原合同约定的各项条款已经实际无法执行，且双方对已实际施工的工程量据实结算，说明双方已经协商终止了合同；如果原告现在坚决要求履行合同，其同意双方就剩余工程、工期、材料价格及施工方案重新签订新的合同后方可履行。从双方对已施工工程量进行结算，此后原告对被告提供的售后服务满意，以及原告从单方启用空调设备至起诉将近五年时间也未通知被告继续施工等情况看，被告此抗辩理由成立，故原告此项诉讼请求本院不予支持。2、依法判令被告向原告支付逾期竣工违约金2200000元；因施工过程中存在工程量增加、图纸修改及原告下发图纸延长直至2014年4月19日仍在交付图纸的情况等具体情况，导致工期延长，但原被告已通过工程联系施工单、工程施工签证单、工程签证单、施工现场签证单、变更工程量确认单等签证形式予以确认和解决，说明双方对工期延长的原因均非常清楚，可以认定工期延长经过了原被告的同意而不是被告单方违约，故原告要求被告支付逾期竣工违约金的请求本院不予支持。3、判令被告向原告赔偿因其施工工程出现质量问题造成的损失1015031元，并判令被告对质量问题进行维修；原告未对该工程验收且未与被告进行竣工决算，单方启用空调设备，现又以被告施工工程出现质量问题要求被告维修并赔偿1015031元，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》（一）第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故本院对原告此项诉讼请求不予支持。关于被告反诉部分：被告反诉要求原告支付剩余工程款254.59万元，即济源泰宏置业有限公司对外付款审批表中双方确认的截止2014年７月８日工程量价款1134.37万元，扣除原告已支付的工程款879.24万元，尚有255.13万元未支付，被告主张254.59万元，扣除原告替被告代付第三方的维修费25000元、36145.5元，余款2484754.5元，因原告未对该工程经验收且未与被告进行竣工决算，就单方启用空调设备，且该款项系双方据实认可的工程量，也与双方合同中约定的“因甲方提供图纸修改变动较大，室内部分最终价格以实际结算为准，据实结算。工程量以实际发生数量为准，单价按投标优惠后单价执行”的约定相符，故被告反诉要求原告支付2484754.5元工程款，本院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。被告的反诉成立，原告应支付被告工程款2484754.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、驳回原告济源泰宏置业有限公司的诉讼请求。二、原告济源泰宏置业有限公司在本判决生效后十日内支付被告河南贝迪新能源制冷工业有限公司工程款2484754.5元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32520元，由原告济源泰宏置业有限公司负担。反诉费13583.6元，由原告济源泰宏置业有限公司负担12254.96元，由被告河南贝迪新能源制冷工业有限公司负担1328.64元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  程利明人民陪审员  段小春人民陪审员  张正常二〇二〇年五月十二日书 记 员  成婉枫