云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3391号上诉人（原审被告）：云南东联盟电缆集团有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区新城（马金铺）高新技术产业基地。法定代表人：江正云。上诉人（原审被告）：江正云，男，1963年7月25日生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人（原审被告）：陈玲娥，女，1965年12月4日生，汉族，住浙江省温岭市。三上诉人共同委托诉讼代理人：杨华、张媛，北京大成（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南省机电设备总公司（云南省汽车摩托车贸易总公司），住所地云南省昆明市吴井路**。法定代表人：赵四达。上诉人云南东联盟电缆集团有限公司、江正云、陈玲娥因与被上诉人云南省机电设备总公司买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初8418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，依法改判驳回对方全部诉讼请求。主要上诉事实和理由：本案属于重复诉讼，如机电公司选择法律关系适当，本案应当在（2017）云01民初1658号案件中一并主张，但是机电公司的选择表明，其已经放弃了本案所涉的咨询服务费、增值收益、违约金等全部诉讼请求。即使本案不构成重复诉讼，一审法院认定的违约金明显过高，没有事实和法律依据，应当调整。机电公司并未举证证实其除了资金被占用损失以外还有其他损失，故应当按照贷款市场报价利率上浮30-50%计算违约金。电缆公司主张已经向机电公司支付8126016元，但是机电公司认为2316878元不属于本批所涉16个案件的付款，那么应当由其承担举证责任。被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：1.请求判令第一被告向原告支付货款采购差价以及咨询服务费2485969元；2.请求判令第一被告向原告支付逾期支付货款的违约金8763254元；3.请求判令第二、三被告对上述两项诉讼请求确定的债务承担连带清偿责任；4.判令本案诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院经审理确认以下事实：2016年5月31日，第一被告向原告发送委托采购要约函（027号），载明“第一被告委托原告采购其生产所需的原材料绝缘料，价款为3800万元，原告于当日支付款项至原料厂家账户，货款到账后，提货的数量、质量及资金安全等所有责任由第一被告自行承担，从2016年5月31日起四个月内，第一被告按照原告的销售价格和采购服务费全额支付给原告，原告的采购价差和采购服务费之和按照双方约定的年化16%计算。”同日，原告同第一被告签订原材料购销合同，约定第一被告向原告购买聚乙烯自然交联料、PVC绝缘料及护套料、钢带、镀锌钢丝、铜带，合同金额为3665万元，由原告委托第一被告向原告的上游供货商提货，具体内容以原告出具的委托函为准。第一被告向原告发出委托采购要约函后，自原告向上游供货商付款之日起四个月内，第一被告向原告支付全部货款。原告根据第一被告实际付款时间按总货款6%的年化收益向第一被告收取增值收益（时间以原告向上游供货商付款之日起计算），第一被告在付清全部货款的同时，以总货款的0.83%按月向原告支付咨询服务费（时间以原告向上游供货商付款之日起计算），不足月的按天计算。原告向上游供货商支付货款后，如第一被告五个月内未将全部货款及咨询费支付给原告，则由第一被告向原告每天支付未付货款千分之一的违约金，违约30天后则由第一被告赔偿原告本合同总金额30%的违约金。合同签订后，原告、第一被告同上游供货商签订买卖合同并向第一被告开具了提货单。现因第一被告未按约向原告支付货款采购差价、咨询服务费及逾期付款的违约金，原告遂诉至法院。另查明，第二、三被告曾于2015年10月19日向原告出具个人无限连带担保责任书，载明第二、三被告对原告与第一被告联合投标合作协议下，原告代第一被告采购的1亿3千万元金额内的所有原材料款及采购服务费的还款承担无限连带责任，并明确在原告尚未收回全部原材料采购货款、投资保证金及采购服务费等之前，无论本人是否已经部分履行了代偿责任，必须待原告以上款项全部收回后，才可终止本责任书。2017年7月25日，原告已就第一被告所欠全部货款本金起诉至昆明市中级人民法院，并已于2019年3月26日经云南省高级人民法院出具（2019）云民终34号终审判决。此外，本案在庭审后，原告向一审法院提交申请并提供担保，申请对被告的财产进行查封保全。因保全行为发生时，本案庭审已结束，被告未能对诉讼保全费单据进行质证，经一审法院释明，原告仍坚持诉讼保全，并表示保全产生的费用由其自行承担。一审法院认为：首先，针对被告陈述的本案已构成重复起诉，应当依法予以驳回的观点。因已发生法律效力的（2017）云01民初1658号民事判决书、（2019）云民终34号民事判决书中，均未对本案涉及的诉讼标的进行处理，故本案不属于重复起诉的范畴，原告有权针对本案标的重新起诉，一审法院对被告的此项观点不予采纳。其次，原告同第一被告之间存在合法有效的买卖关系，原告同第一被告之间的买卖合同关系依法成立并生效。原告依约履行了其合同义务，第一被告未按约支付货款事实清楚，故对于原告要求第一被告按约支付货款采购差价及咨询服务费、逾期付款违约金等有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。对于第一被告需要向原告支付的采购差价及咨询服务费、逾期付款违约金的具体数额问题。第一，本案中，原告同第一被告在原材料购销合同第三条中已就付款时间、增值收益及咨询服务费的收取进行约定，该合同第五条系违约责任条款，该条款中约定第一被告未在原告向上游供货商支付货款后的五个月内向原告支付货款视为违约应承担相应的违约责任，即该条款中的五个月期限为第一被告需承担违约责任的附条件期限。故第一被告主张结合第三条约定的四个月的付款期限，多出的一个月视为宽限期应予免息的辩称，一审法院不予支持。在原告向上游供货商支付货款后的五个月内第一被告未向原告支付货款，第一被告仍应按照原材料购销合同中的第三条的约定支付增值收益及咨询服务费，即自2016年5月31日至2016年10月30日第一被告应向原告支付增值收益及咨询服务费2485969元。第二，原告同第一被告在原材料购销合同第五条约定，第一被告未在原告向上游供货商支付货款后的五个月内向原告付清货款及咨询费，则需向原告每天支付未付货款千分之一的违约金，违约30天后，则由第一被告赔偿原告合同总金额30%的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，本案所涉原材料购销合同约定的违约金过高，但第一被告未按约付款确实给原告造成了一定的经济损失，且原告同第一被告在委托采购要约函中约定原告的采购价差和采购服务费之和按照双方约定的年化16%计算，故一审法院本着尊重双方当事人及合同意思自治并以实际损失为基础兼顾公平的考量，依法酌情认定2016年10月31日至2019年4月30日期间的违约金按年息16%计算，经计算该期间的金额为8152420.7元；再次，关于第一被告已付采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金等的金额问题。庭审中，第一被告所主张的其已向原告支付8126016元的采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金等，该款项中所含的2316878元，部分系与原告本次起诉至本院连同本案在内的16个案件无关的要约函下所产生采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金等费用，第一被告在庭审中对该事实也予以认可，现双方对第一被告已支付的款项中所含的2316878元存在争议，且双方均未举证证明该笔费用的具体支付情况及是否应当在本次系列案中予以扣减，故对所争议的该2316878元，一审法院在此次连同本案在内的16个系列案中不予处理，被告可准备证据后另案起诉予以主张。综上，一审法院依法认定第一被告已向原告支付采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金等5809138元，该笔费用已在本次系列案中的（2019）云0111民初8412号等案件中扣减完毕，第一被告在本案中需向原告支付2016年5月31日至2016年10月30日的增值收益及咨询服务费2485969元及2016年10月31日至2019年4月30日的违约金8152420.7元，合计10638389.7元；最后，对于被告江正云、陈玲娥的担保责任问题。第一，被告江正云、陈玲娥以个人无限连带保证责任书明确其同意对原告与第一被告联合投标合作协议下，原告代第一被告采购的1亿3千万金额内的所有原材料款及采购服务费的还款承担无限连带责任，该保证系最高额保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条规定“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。经本院核查，原告所诉连同本案在内的16个案件所差欠采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金等合计金额并未超过江正云、陈玲娥保证最高额，江正云、陈玲娥应对本案债务承担连带保证责任。第二，本案中江正云、陈玲娥以个人无限连带担保责任书形式对原告代被告采购的1亿3千万金额内的所有原材料款及采购服务费的还款提供连带保证，在该保证书中两被告承诺待原告以上款项全部收回后，才可终止责任书。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。根据上述规定，本案中被告江正云、陈玲娥的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，故对原告要求被告江正云、陈玲娥承担保证责任的诉讼主张一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款及第二款，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第三十二条之规定，判决：一、被告云南东联盟电缆集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南省机电设备总公司（云南省汽车摩托车贸易总公司）支付采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金10638389.7元；二、被告江正云、陈玲娥对上述判项一所确定的债务承担连带保证责任，被告江正云、陈玲娥承担保证责任后，有权向被告云南东联盟电缆集团有限公司追偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费89295元，由被告云南东联盟电缆集团有限公司、江正云、陈玲娥承担84295元，剩余案件受理费5000元及诉讼保全费5000元由原告云南省机电设备总公司（云南省汽车摩托车贸易总公司）承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院确认的案件事实均无异议，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案是否属于重复诉讼；二、是否存在一个月的付款宽限期；三、违约金如何认定；四、2316878元是否应当在包括本案在内的16个案件中抵扣？针对争议焦点一，经本院审查，业已生效的（2017）云01民初1658号、（2019）云民终34号民事判决中，均未对本案所涉货款采购差价、咨询服务费、违约金进行处理，故一审法院认定本案并不属于重复诉讼并无不当，本院予以维持。针对争议焦点二，本院认为，双方签订的《原材料购销合同》第三条约定，自被上诉人向上游供货商付款之日起四个月内，上诉人向被上诉人支付全部货款。被上诉人根据上诉人实际付款的时间，向上诉人收取增值收益，时间以被上诉人向上游供货商付款之日起算。故上诉人主张，在四个月的付款期限和五个月的承担违约责任期限之间存在一个月的宽限期并不符合双方的合同约定，本院不予支持。针对争议焦点三，本院认为，双方签订的《原材料购销合同》第五条中约定了违约金的计算方式，故上诉人主张按照贷款市场报价利率上浮30-50%计算违约金并不符合法律规定，本院不予支持。一审法院综合考虑本案实际情况及兼顾公平原则，调整违约金按照年利率16%计算并无不当，本院予以维持。针对争议焦点四，上诉人主张，包括本案在内的16个案件，其总付款金额为8126016元。被上诉人对其中的2316878元有异议，即2016年1月20日266667元、2016年1月25日104666元、2016年1月25日266667元、2016年2月25日20000元、2016年2月25日266667元、2016年2月29日104667元、2016年3月25日104666元、2016年3月25日266667元、2016年3月25日20000元、2016年5月16日109064元、2016年5月16日266667元、2016年5月31日10667元、2016年5月31日38702元、2016年5月31日266667元、2016年6月28日支付的1387583元中133333元、71111元，被上诉人认为并非系针对包括本案在内的16个案件的付款。本院认为，首先，包括本案在内的16个案件的合同签订时间系从2016年1月20日至2016年6月24日，故上诉人主张2016年1月20日266667元系付涉案款项没有事实依据，本院不予支持。此外，2016年1月25日的两笔付款金额远远大于截止该天产生的应付款项，故本院对2016年1月25日的付款金额亦不予确认。其次，双方之间存在长期合作，除了涉及包括本案在内的16个合同以外，还有其他数个合同，付款存在交叉，且未经过双方确认的结算。故一审法院认为就争议的2316878元不在包括本案在内的16个案件中处理，上诉人可另循法律途径解决并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院经过核算后，统一处理包括本案在内的16个案件并无不当，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89295元，由上诉人云南东联盟电缆集团有限公司、江正云、陈玲娥承担。本判决为终审判决。审判长 杨 雪审判员 姚 丹审判员 邓林春二〇二〇年五月二十六日法官助理王本福书记员王雨薇