大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0203民初361号原告：大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙），住所地大连市甘井子区。法定代表人：徐艺心，系该公司法定代表人。委托诉讼代理人：秦琳琳、祝樊迪，辽宁法大律师事务所律师。被告：大连国有资源投资集团有限公司，住所地大连市西岗区海达北街**。法定代表人：陈瑞平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓达、张德刚，辽宁律桥律师事务所律师。被告：大连新海航运有限责任公司，，住所地大连市西岗区海运街**法定代表人：于财，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽娜，女，1975年8月25日生，汉族，该公司员工，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：罗文斌，辽宁阳光律师事务所律师。原告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）与被告大连国有资源投资集团有限公司（以下简称“国投公司”）、大连新海航运有限责任公司（以下简称“新海航运”）执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人秦琳琳、祝樊迪，被告大连国有资源投资集团有限公司的委托诉讼代理人张德刚、被告大连新海航运有限责任公司的委托诉讼代理人罗文斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求撤销《抵押权人大连国有资源投资集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》。二、请求确认原告作为首封人对《抵押权人大连国有资源投资集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》中所涉财产有权优先分配。事实和理由，申请执行人王军与被执行人王丽娜、大连新海航运有限责任公司等三案，大连市西岗区人民法院作出的民事判决书已发生法律效力。申请执行人向大连市西岗区人民法院申请执行，案号分别为：（2017）辽0203执恢579号、（2017）辽0203执恢1102号、（2017）辽0203执恢1113号（以下合称“执行案件”）。在执行案件的执行过程中，申请执行人王军请求大连市西岗区人民法院对被执行人大连新海航运有限责任公司名下的房屋及土地（以下简称“案涉房屋及土地”）进行拍卖。由于大连银行股份有限公司第三中心支行在大连市中级人民法院办理的执行案件中对部分案涉房屋及土地进行了查封，为了便于案涉房屋及土地的拍卖处理工作，大连市中级人民法院将该执行案件委托西岗法院执行。西岗法院完成了案涉房屋及土地的拍卖工作后，获得拍卖款项合计人民币8000余万元。此时，被告向西岗法院申请参与本案拍卖款项的分配，并以（2014）大民三初字第288号民事调解书“四、被告大连新海航运有限责任公司为被告大连航运集团有限公司、被告大连集装箱轮船有限责任公司在本协议第一条、第二条的上述债务提供抵押反担保而于2005年9月16日签订的《抵押（反担保）合同》有效”为由主张其享有案涉房屋及土地的抵押权，要求就本案拍卖款项优先受偿。原告认为，西岗法院出具的《抵押权人大连国有资源投资集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》确认利害关系人享有抵押权错误。理由如下：执行法院无权对未经诉讼程序确定的抵押权进行确认。执行法院在执行程序中对抵押权是否存在只能进行形式审查，如果其他人对于抵押权人是否享有抵押权存有实体异议，则抵押权人的抵押权应通过诉讼程序确认后才能在执行程序中得到保护。在本案中，首先，被告无任何证据证明其已经代主债务人大连航运集团履行了还款义务，并取得了保证人的代偿权；其次，（2014）大民三初字第288号民事调解书仅确认了《抵押（反担保）合同》的效力，但是却并没有对债权人是否享有抵押权进行确认；再次，被告大连国有资源投资集团有限公司受让该债权后，也未就该债权或抵押权通过诉讼程序进行确认；最后，在执行案件听证过程中，被执行人大连新海航运有限责任公司提供了大量的证据证明被告大连国有资源投资集团有限公司对案涉房屋及土地不享有抵押权。因此，被告所主张的抵押权未通过诉讼程序进行确认，不应在执行程序中得到保护。西岗法院作为执行法院在没有生效法律文书确认抵押权的前提下直接认定利害关系人享有抵押权的行为是僭越了诉讼程序对实体权利义务的认定。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”之规定，原告系执行标的物的查封人，应按照查封顺序优先受偿。2018年4月8日，大连市西岗区人民法院出具《抵押权人大连国有资源投资集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》，确认：“利害关系人大连国有资源投资集团有限公司对大房权证西单字第**及大房权证西单字第**房产及大国用（2003）字第××号土地享有优先受偿权”。2018年4月20日，大连市西岗区人民法院向原告送达上述分配方案。2018年5月3日，原告就该分配方案向大连市西岗区人民法院提出书面异议。2019年7月18日，大连市西岗区人民法院告知原告，被告对原告的书面异议提出反对意见。遂依据《最高人民法院关于适用的解释》第512条的规定，向贵院提起诉讼。被告国投公司辩称，不同意原告的诉讼请求，第一项诉讼请求没有异议，仅支持了被告执行方案一部分抵押权，我方也认为该确认书该撤销；原告是首封人应优先分配没有法律依据。被告新海航运辩称：不同意原告的诉讼请求。一、关于第一项诉请，这个确认书不是法律规定自然人参与分配程序的分配方案，该案被执行人是企业法人，不适用参与分配方案的程序，确认书是一个执行意见，不是生效可诉裁定或者决定。实际上我方债权人不仅包括本案两个还包括申请拍卖的申请执行人王军、世普公司等多个债权人，对优先权存有异议提出过反对意见，是否享有优先权是各方的争议，不是执行优先权的顺序分配数额等程序上的异议，所以本案不是执行异议行为，本案是确权诉讼，争议的本质在于担保物权优先权的确认问题。关于第二项诉请，执行中首封不是优先受偿的依据，也没有说明对哪部分财产享有优先受偿。二、关于抵押登记的1块土地使用权及其2套房屋，国投公司并没有依法行使担保物权，依法没有优先受偿权。理由为：第一，物权法第七条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。同时该法第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】也再次强调：抵押权人应当依照物权法等规定在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。第二，行使担保物权，必须明确拥有优先受偿权，还要明确物权范围，以及担保范围。而（2014）大民三初字第288号民事调解书只有债权，没有物权。调解书是执行依据，是双方自愿达成一致的结果，是对双方权利义务的放弃和调整。没有明确担保范围及物权范围，没有优先受偿权。第三，物权法第一百七十七条规定：有下列情形之一的，担保物权消灭：（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。通过调解方式，国投公司已经放弃担保物权，担保物权消灭。三、各方争议的是有无优先受偿权这个前提，而不是跨越这个前提去确定其分配顺序、分配额度问题，即首先是有无，其次才是多少。1、（2018）辽0203执异53号民事裁定书已经明确国投公司之异议请求，实际为确权之诉。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号第三百七十二条规定：人民法院审查后，按下列情形分别处理：（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。2、原告的主张，不是执行异议，不是拥有优先受偿权后的顺序问题，也不属于确权问题。最高人民法院2014年12月29日《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定：案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。3、被执行人是企业法人，是大连新海航运有限责任公司。本案执行分配，是拍卖企业法人财产的所得款项，进行分配意见和分配顺序。被执行人并非是自然人和其他组织，不能适用对自然人和其他组织执行案件参与分配的相关规定，不能适用对自然人和其他组织执行案件参与分配程序。四、原告并没有依法而是错误行使诉讼权利，违反法定程序，本案依法应当不予受理或受理后驳回其起诉。1、对于西岗区人民法院的执行方案所确认国投公司优先受偿权的范围、顺序、数额。原告没有依法在15日内提起诉讼，已经违反法定程序，丧失起诉权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：案外人、当事人对执行异议做出的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。最高人民法院2014年12月29日《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三百零五条，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。2、原告就是错误的按照自然人的参与分配程序，也没有依法在15日内提起诉讼，已经违反法定程序，丧失起诉权利。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号第五百一十二条规定：异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。五、本案争议的拍卖价款8000万元，是几个执行案件的申请执行人王军申请执行和拍卖，现在其实体权利要被剥夺，而且辩论权利、程序权利也被剥夺，完全被剥夺于程序之外，严重背离公平公正原则，依法应当追加主体或中止诉讼。1、按照《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号第三百零七条规定：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。2、即使参照自然人的参与分配程序，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号第五百一十二条规定：异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。王军也应该追加为本案被告。六、国投公司的要求也严重损害各方当事人的合法权利，尤其是妥善解决拖欠职工工资、社会保险问题。实际上，申请执行人王军已经为上述职工工资、社会保险提前垫付上百万资金。根据担保法解释第六十九条规定：恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，不受法律保护。经审理查明，2005年9月16日，案外人大连交通运输集团有限公司与被告大连新海航运有限责任公司签订了《抵押（反担保）合同》，约定将被告大连新海航运有限责任公司位于大连市西岗区的两处房屋（房屋所有权证号为2003400345号、2003400346号）及一宗土地使用权（土地使用权证号为大国用（2003）字第02051号）抵押给大连交通运输集团有限公司，并于2005年9月21日、9月27日办理了抵押登记（他项权证号分别为：大房西单他字第××号、大房西单他字第××号、大他项（2005）字第××号）。2014年4月，原告与案外人大连交通运输集团有限公司签订《转让协议》，约定大连交通运输集团有限公司将其对被告大连新海航运有限责任公司及其他连带责任人享有的90978200元的债权及其项下权益，包括反担保抵押权等全部权益转让给原告，原告依法享有和行使与上述转让标的相关的一切主从权利，包括但不限于上述转让标的请求权，对担保人（反担保）的追索权，担保（反担保）抵押资产的受偿权。2015年1月26日，被告大连国有资源投资集团有限公司诉被告大连新海航运有限责任公司、案外人大连航运集团有限公司，大连集装箱轮船有限责任公司、大连耘海船务有限公司合同纠纷一案，经大连市中级人民法院调解，并出具（2014）大民三初字第288号民事调解书。调解协议第四条：“被告大连新海航运有限责任公司为被告大连航运集团有限公司、被告大连集装箱轮船有限责任公司在本协议第一条、第二条的上述债务提供抵押反担保而于2005年9月16日签订的《抵押（反担保）合同》有效。”2018年4月8日，大连市西岗区人民法院出具《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》。确认优先权范围为：大连国有资源集团有限公司依法享有对大连新海航运有限责任公司所有的位于大连市西岗区产权证号为大房权证西单字第**、大房房房权证西单字第**处房屋及土地证号为大国用（20**）字第××号的土地使用权在本次拍卖中的优先受偿权。被告国投公司对本院出具的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》不服，向本院提出书面异议。本院于2018年6月6日作出（2018）辽0203执异53号执行裁定书，认为被告国投公司该项异议请求实质为确认之诉，应当通过诉讼程序解决，裁定驳回异议人大连国有资源投资集团有限公司的异议申请。被告国投公司上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2018）辽02执复184号裁定书，认为本院应对执行实施部门作出的确认书是否合法进行审查，指令本院对本案进行审查。本院于2018年9月14日作出（2018）辽0203执异108号执行裁定书，认为被告国投公司对本院作出的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》不服，应当通过《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定中的程序解决，不属于执行异议案件的审查范围，裁定驳回异议人大连国有资源投资集团有限公司的异议申请。国投公司上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2018）辽02执复339号裁定书，认为其在本案中申请分配的款项是拍卖企业法人新海航运有限责任公司财产所得，因此执行实施部门作出《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》的行为不属参与分配程序，裁定指令大连市西岗区人民法院对本案进行审查。本院于2019年4月9日作出（2018）辽0203执异144号执行裁定书，认为《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》确认的优先受偿权的范围的执行行为并无不当，驳回异议人大连国有资源投资集团有限公司的异议请求。大连国有资源投资集团有限公司上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2019）辽02执复175号裁定书，认为本院于2018年4月8日作出的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》即是对案涉款项的分配方案，对此主张优先权的人，不能依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议，但可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。优先受偿权人对法院分配方案不服，应当依照民事诉讼法解释第五百零八条第二款的规定申请参与分配并依照该规定第五百零九条至五百一十二条规定的申请参与分配的程序、财产分配的顺序、分配方案制作与送达程序、分配方案异议的处理与程序等内容依法处理。裁定驳回大连国有资源集团有限公司的异议申请。本院所确认的上述事实，有原告提供的大地查字[2016]5018号土地登记资料查询报告书、大连不动产登记中心房屋信息查询两张、（2014）大民三初字第288号民事调解书、《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》、（2018）辽0203执异53号、108号、144号执行裁定书、（2018）辽02执复184号、339号执行裁定书、（2019）辽02执复175号执行裁定书以及当事人的当庭陈述在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，证据来源及形式合法，内容客观真实有效，与本案待证事实有关联性，均予以采信。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。根据法律规定，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，大连新海航运有限责任公司将其所有的位于大连市西岗区的两处房屋及一宗土地使用权抵押给大连交通运输集团有限公司，并于2005年9月21日、9月27日办理了抵押登记。大连交通运输集团有限公司将其对被告大连新海航运有限责任公司的债权及其项下权益，包括反担保抵押权等全部权益转让给国投公司，国投公司取得了对新海航运的债权及抵押权。故本院在执行过程中出具的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》确认国投公司对大连市西岗区产权证号为大房房权证西单字第**、房权房权房权证西单字第**屋及土地证号为大国用（20**）字第××号的土地使用权在本次拍卖中的优先受偿权并无不当。原告主张撤销该确认书于法无据，本院不予支持。另外，根据法律规定，多个债权人对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，本案中，执行拍卖的两套房屋和一宗土地，已经办理抵押登记，存在担保物权，原告的首轮查封受偿权不能优先于担保物权，故原告关于首轮查封优先受偿权的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十二条之规定，判决如下：驳回原告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）的全部诉讼请求。案件受理费191800元（原告已预交），由原告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  徐 立人民陪审员  马志清人民陪审员  裴雪红二〇二〇年五月十二日书 记 员  于文文