福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1774号 上诉人（原审被告）：梁小康，男，1991年2月10日出生，汉族，住所地福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：郑进禄，福建闽汀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雅英，福建闽汀律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：福建省长乐市华隆提花有限公司，住所地福建省福州市长乐区金峰镇华刘村梁边，统一社会信用代码91350182628701304T。 法定代表人：梁传水。 被上诉人（原审原告）：福建省长乐华创小额贷款股份有限公司，住所地福建省福州市长乐区会堂路**电信大楼**，统一社会信用代码9135010007321734X1。 法定代表人：张本永。 委托诉讼代理人：陈棋、张琪，北京中银（福州）律师事务所律师。 原审被告：梁传水，男，1964年5月16日出生，汉族，住，住所地福建省福州市长乐区/div> 原审被告：陈木朱，女，1965年6月24日出生，汉族，住，住所地福建省福州市长乐区/div> 上诉人梁小康、福建省长乐市华隆提花有限公司（以下简称“华隆公司”）因与被上诉人福建省长乐华创小额贷款股份有限公司（以下简称“华创公司”）及原审被告梁传水、陈木朱借款合同纠纷一案，不服福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初5977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理中，上诉人华隆公司未在限定期限内预交二审案件受理费，本院对其上诉另行裁定按撤回上诉处理。本案现已审理终结。 梁小康上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。 事实和理由：一、一审程序违法，因程序违法导致实体判决不公。梁小康在一审中未收到开庭通知，一审法院作出缺席判决有误。一审法院立案后向梁小康送达了诉状及证据材料，后又向梁小康送达了（2019）闽0182民初5977号民事裁定书，但一审法院并未向梁小康送达开庭传票或以其他形式告知梁小康开庭时间。一审法院在未通知梁小康开庭时间的情况下，直接作出缺席判决，侵害了梁小康应诉答辩的权利。二、一审判决梁小康对借款本金150万元及借款利息承担连带清偿责任有误。本案中，华创公司放弃对陈群、陈大林、福州市长乐区福华印染有限公司（以下简称“福华公司”）的诉请，其他担保人的担保责任应相应减轻。依据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第20条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，现各方当事人无证据证明连带保证人之间对担保份额有内部约定，应按平均分担处理。华创公司放弃对五个担保人中三人的诉请，应视为免除总债务五分之三的保证份额，其他两个担保人应对主债务的五分之二承担连带保证责任，即梁小康只对主债务的五分之二承担连带保证责任。一审判决梁小康对不能偿还华创公司的所有借款本息承担连带保证责任有误。虽然债权人自愿放弃部分保证人的保证债务是其自由处分权的体现，但华创公司放弃对共同连带保证人陈群、陈大林、福华公司的起诉，即是免除其余保证人相应部分的保证责任。相应地，其他保证人应在保证人陈群、陈大妹、福华公司应承担保证份额的范围内免除保证责任。 华创公司辩称，一、一审程序合法，一审法院在法定期限内已依法向梁小康寄送了开庭传票，梁小康经合法传唤未到庭参与诉讼，一审法院予以缺席判决并无不当。根据代理人向一审法院核实的情况，梁小康的传票是其同住成年家属梁传水签收，该送达程序符合民事诉讼法第八十五条之规定。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第20条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”梁小康及华隆公司对本案借款本息承担连带责任，即华创公司可以要求任一个或全部保证人承担保证责任，华创公司撤回对陈群、陈大妹、福华公司的起诉是其对权利的处分，但并不意味对权利的放弃。 华隆公司、梁传水、陈木朱未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。 华创公司向一审法院起诉请求判令：一、梁传水、陈木朱偿还借款本金150万元及罚息（罚息以150万元本金为基数，按月利率2%自2019年8月10日起计算至借款本息还清之日止）；二、梁传水、陈木朱向华创公司支付为实现债权而支出的律师代理费用23500元；三、华隆公司、梁小康对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由华隆公司、梁传水、梁小康、陈木朱承担。 一审法院认定事实：2018年7月24日，华创公司（贷款人-乙方）与梁传水、陈木朱（借款人-甲方）签订一份编号2018年华创个借字011号《个人借款合同》。合同约定：乙方向甲方提供借款人民币155万元，借款期间12个月，即2018年7月24日至2019年7月23日（约定借款期限起始日与起息日不一致的，借款期限起始日以起息日为准，借款到期日相应顺延）；借款用途为经营周转；本合同项下贷款利率为1.5%/月（即月利率1.5%），按月结息；逾期还款罚息利率按本合同约定利率上浮100%（即逾期罚息月利率为3%），按逾期金额和实际天数计算；还款原则为先还息后还本，利随本清；本合同项下与借款有关的费用及债权人为实现债权发生的费用由甲方承担。同日，华创公司与陈群和陈大妹（保证人）签订编号2018年华创个借保字011-1号《个人借款保证合同》，与福华公司（保证人）签订编号2018年华创个借保字011-2号《个人借款保证合同》，与华隆公司（保证人）签订编号2018年华创个借保字011-3号《个人借款保证合同》，与梁小康（保证人）签订编号2018年华创个借保字011-4号《个人借款保证合同》。合同约定：陈群和陈大妹、福华公司、华隆公司、梁小康分别为上述《个人借款合同》（主合同）项下借款人的债务，向债权人华创公司提供连带责任保证担保；保证担保范围包括借款本金、利息（含复利和罚息）、赔偿金，及债权人实现债权的诉讼费、律师费等费用；保证期间两年；本合同的效力独立于主合同，主合同无效或部分无效等情形不影响本合同的效力。签约当日，梁传水和陈木朱共同向华创公司出具了《借款借据》。2018年8月13日，华创公司向《借款借据》中指定的华隆公司银行账户放款155万元。梁传水、陈木朱借款后，未按约还款，尚欠借款本金150万元及2019年8月10日之后（含该日）的利息至今未还。华创公司因讨款未果，于2019年10月17日以借款人梁传水和陈木朱，及各保证人为被告诉至本院。审理中，华创公司撤回了对保证人陈群、陈大妹和福华公司的起诉。一审另查明，华创公司因本案诉讼支出律师代理费23500元。 一审法院认为，华创公司与梁传水、陈木朱、华隆公司、梁小康之间签订的《个人借款合同》和《个人借款保证合同》，系适格主体各方当事人的真实意思表示，上述约定内容中除逾期罚息的利率过高外，其他内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，受法律保护。梁传水、陈木朱作为借款人，未按约履行还款义务，已构成违约，应依法承担违约责任。华创公司主张要求梁传水、陈木朱偿还所欠150万元借款本金之诉讼请求，符合法律规定，予以支持。本案借款合同约定逾期罚息利率按约定利率上浮100%计算为月利率3%，该约定利率超过司法保护范围，但华创公司已主动将逾期利息下调至按月利率2%计算，该计息标准未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款关于人民法院保护民间借贷利率上限（年利率24%）的规定，故华创公司要求按月利率2%计算逾期利息之诉讼主张，亦予支持。律师费并非民事诉讼必然发生的费用，虽然本案合同中对债权人实现债权的律师费负担作了约定，但没有明确具体金额。为避免不当加重债务人的负担，综合考虑律师代理本案诉讼的难易程度及其所发挥的作用，以及债务人偿债能力等因素，对华创公司主张要求梁传水和陈木朱支付（赔偿）律师代理费用（损失）金额，一审法院酌定支持10000元，其余部分由华创公司自行承担。华隆公司、梁小康分别为梁传水和陈木朱借款提供连带责任保证担保，应当按照约定承担保证责任。华隆公司、梁小康承担连带保证责任后，依法有权向梁传水、陈木朱追偿。梁传水、陈木朱、华隆公司、梁小康经合法传唤不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。 一审判决：一、梁传水、陈木朱于判决生效之日起十日内偿还华创公司借款本金150万元，并偿付逾期借款利息（以150万元本金为基数，自2019年8月10日起至实际还款之日止按月利率2%计息）；二、梁传水、陈木朱于判决生效之日起十日内赔偿华创公司律师代理费损失10000元；三、华隆公司、梁小康对梁传水、陈木朱的上述债务承担连带清偿责任；四、华隆公司、梁小康承担连带保证责任后，有权向梁传水、陈木朱追偿。案件受理费9255.75元（减半收取），由梁传水、陈木朱、华隆公司、梁小康负担。 二审中，双方未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，从梁小康与华创公司签订的《个人借款保证合同》约定可见，梁小康为案涉借款提供的保证方式为连带责任保证，保证范围为债权本金150万元及利息、律师费等费用，华创公司据此诉请梁小康对本案借款承担连带偿还责任，于约有据，应予支持。华隆公司、梁小康、陈群、陈大妹、福华公司均为协议载明案涉借款的连带担保人，华创公司在本案中仅起诉梁小康、华隆公司承担担保责任，未起诉陈群、陈大妹、福华公司，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”的规定，属于其自行处分诉权的行为，梁小康关于其应在陈群、陈大妹、福华公司应承担的保证份额免除保证责任的理由不成立，本院不予支持。 关于一审送达程序是否合法的问题。经查阅一审卷宗，一审法院已于2019年9月25日向梁小康的法定住所地“福州市长乐区金峰镇华刘村梁边旧厝82号”邮寄送达开庭传票等应诉材料，邮件投递情况显示“梁传水于2019年9月26日签收”，梁传水系梁小康之父，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款关于“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……”的规定，梁小康收到传票后未到庭参加诉讼，一审对其予以缺席审理，程序合法。 综上，梁小康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费18511.5元，由梁小康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年五月十三日 法官助理 陈 曦 书 记 员 江焰星