江苏省无锡市锡山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0205民初4311号 原告：谢静洁，女，1986年4月22日生，汉族，住无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：沈阳，北京大成（无锡）律师事务所律师。 被告：无锡市东意制冷设备有限公司，住所地无锡市锡山区安镇工业园。 破产管理人：无锡华安达投资顾问有限公司，住所地无锡市新吴区湘江路**金源国际大厦**。 诉讼代表人：陈一兵，破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：刘小宁，江苏法舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许燕萍，该破产管理人工作人员。 原告谢静洁与被告无锡市东意制冷设备有限公司（以下简称东意公司）别除权纠纷一案，本院于2019年7月17日立案受理后，于2019年10月12日组织双方进行证据交换。并依法适用简易程序，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序，分别于2020年4月2日、2020年4月27日两次公开开庭进行了审理。原告谢静洁的委托诉讼代理人沈阳、被告东意公司的委托诉讼代理人刘小宁、许燕萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢静洁向本院提出诉讼请求：1.确认谢静洁对国有土地使用权证号为锡锡国用（2005)第0230号的土地（不含房屋）处置所得款100%的比例范围内享有第二顺位优先受偿权；2.确认谢静洁对国有土地使用权证号为锡锡国用（2005)第0231号的土地（不含房屋）处置所得款100%的比例范围内享有第二顺位优先受偿权。 事实和理由：1.2010年6月17日，谢静洁与东意公司签订《抵押设立协议》1份，约定谢静洁因向东意公司出借款项享有债权3000万元，东意公司将坐落于安镇街道胶西村的房屋（房产证号为ＸＳ××23、ＸＳ××22、ＸＳ××25）抵押给谢静洁，谢静洁享有第二顺位抵押权。2011年12月2日，根据范敏丽的申请，锡山法院裁定受理东意公司破产清算一案，并指定无锡华安达投资顾问有限公司为东意公司管理人（以下简称管理人）。2019年6月18日，管理人制作了《关于东意公司抵押债权审查结论通知函》及《更正函》各1份，确定谢静洁的抵押物为设置了抵押的房屋和房屋占地面积的土地，故对上述房产所在土地，管理人拟首先清偿第一顺序抵押权人的债权，然后按照谢静洁所抵押的房屋实际占地面积占整块土地面积的比例计算谢静洁享有的第二顺位的优先受偿权。2.根据“房地一体”原则，建筑物设定抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，锡锡国用（2005）第0230号的土地（以下简称230号土地）上有4套房产，但仅有其中1栋建筑设定了抵押，且第二顺位抵押权人为谢静洁，故占用范围应及于整宗土地；锡锡国用（2005）第0231号的土地（以下简称231号土地）上的建筑物有3栋，其中2栋抵押给谢静洁，且办理抵押时间早于另外1栋房产，因此，谢静洁的抵押权亦及于整宗建设用地。根据规划，上述宗地上的建设情况已经达到饱和状态，管理人根据设定抵押的建筑物投影面积计算所及于的建设用地使用权的抵押范围，无法律根据。为此，谢静洁收到上述函件后，在管理人限定的期限内向本院提起本案诉讼。 被告东意公司辩称，管理人并未否定谢静洁对占用范围内的建设用地使用权享有第二顺位的抵押权，只是在计算抵押权效力范围时按照设押房屋实际投影的土地面积，该计算方法更能体现公平原则。 本院经审理查明事实如下： 一、2010年6月17日，谢静洁与东意公司签订《抵押设立协议》1份，约定谢静洁因向东意公司出借款项享有债权3000万元，东意公司将坐落于安镇街道胶西村的房屋抵押给谢静洁，抵押物面积为29733.24平方米，债务履行期限为2010年6月17日至2010年12月21日；抵押物价值为6000万元，担保主债权金额为3000万元，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；合同还通过手写载明“抵押物ＸＳ××23、ＸＳ××22、ＸＳ××25……”“本次抵押不包含土地”。2010年6月23日，上述房产共同办理了抵押登记。 2011年12月2日，本院根据范敏丽的申请，裁定受理东意公司破产清算一案，并指定无锡华安达投资顾问有限公司为东意公司管理人。 2019年6月，管理人先后制作了《关于东意公司抵押债权审查结论通知函》及《更正函》各1份，确定谢静洁的抵押物为设置了抵押的房屋和房屋占地面积的土地，故对上述房产所在宗地，管理人拟首先清偿第一顺序抵押权人的债权，其次将余值按谢静洁所抵押的房屋占地面积占整块土地面积的比例为“8589.66/34031.7=25.24%，10904.11/27114.5=40.22%”分配给谢静洁。 二、案涉抵押房产抵押情况及所在宗地情况。 1.谢静洁设押房产锡房权证锡山字ＸＳ××25第××顺位抵押权人为工商银行无锡锡山支行，谢静洁为第二顺位。所在宗地即230号土地登记的土地抵押权人亦为工商银行无锡锡山支行，该宗地上另有有证房产3栋，该3栋房产未设抵押。管理人称该宗土地上还有其他无规划许可证的房产及道路。 2.案涉设押房产锡房权证锡山字××、ＸＳ××23号两套房产，第一顺位抵押权人为工商银行无锡锡山支行，谢静洁为第二顺位抵押权人。房屋所在宗地即231号土地登记的抵押权人亦为工商银行无锡锡山支行，该宗地上另有锡房权证锡山字××号房产，办证时间为2008年9月11日，该房产登记的抵押权人为吕加华，抵押时间为2010年7月。 三、双方对谢静洁享有设押建筑物建设用地使用权抵押权并无争议，争议的是如何计算设押建筑物的“占用范围”内的建设用地使用权。东意公司辩称，应当按照设押建筑物的投影面积占所在宗地的土地面积的比例计算谢静洁享有的第二顺位抵押权。谢静洁主张，230号土地上仅其设押的房产办理了抵押登记，另外3栋并未办理抵押，因此，设押建筑的占用范围应当及于整宗土地；231号土地上的两栋设押建筑物抵押登记时间早于抵押权人吕加华，因此，设押建筑物的占用范围亦应当及于整宗土地。谢静洁另行提供了东意公司规划许可证，用以证明案涉土地已经达到最佳使用状态，无法再通过新建等方式加以利用。 四、关于对抵押设立协议中载明“本次抵押不包含土地”的理解。谢静洁称其并没有放弃因《物权法》第一百八十二条规定而产生的建设用地使用权抵押权。并提供了东意公司管理人的谈话笔录予以证明，谈话笔录内容为：2013年5月31日，管理人向东意公司法定代表人苏顺夫及赵建秋进行了谈话，赵建秋、苏顺夫称办理吕加华、谢静洁、芮志娟的抵押登记时，约定先办理房产抵押再办理土地抵押，后在办理土地抵押时土管部门告知个人不能成为土地使用权的抵押权人，后咨询律师称根据物权法规定，地随房，地随房走行办理土地抵押。谢静洁还提供了评估基准日为2011年12月2日的评估报告，显示案涉的建筑物评估价值分别为：ＸＳ××23评估价为11189925元，ＸＳ××22为9504600元，ＸＳ××25为10953600元，以此证明抵押设立协议中约定的抵押物价值为6000万元，远超上述抵押物价值，因此双方本意并未排除土地抵押。 上述事实，有抵押设立协议、管理人工作报告、评估报告、产权证、函、批复、规划定点图、谈话笔录及当事人陈述等在卷佐证。 本院认为，双方争议的焦点为如何计算谢静洁对建设用地使用权享有的抵押权的抵押范围？ 一、根据《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。本案中谢静洁对建筑物设押时未办理占用范围内的建设用地使用权抵押登记，且双方在抵押设立协议中载明“本次抵押不包含土地”，谢静洁是否享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权是首先要解决的问题。虽然东意公司管理人对此予以认可，但因东意公司已经进入破产程序，本案的处理结果与其他普通债权人的分配权益息息相关，对上述约定即“本次抵押不包含土地”是否导致建设用地使用权抵押权不能产生问题本院必须主动审查。对此，本院作如下分析： 1、从上述约定是否能够排除设押建筑物建设用地使用权抵押权的产生分析。首先，实现抵押权，必然带来抵押财产的转让，因此在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让。《物权法》上述规定的旨趣是为了防杜房地权利分离，且就“房地一体”原则来看，亦为了使建筑物所有权与建设用地使用权不得异其权利主体。据此，若允许当事人选择是否产生抵押权的法律效果，则该条的立法目的必然落空。另外，该条款中并未出现类似“当事人有约定的从约定”等立法技术术语，故从立法者本意来看对是否能够产生抵押权是不允许当事人自主作出选择的。其次，“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。从文义解释角度来看，该规定的用词为“视为”，而“视为”在性质上为法律拟制，其是绝对性的，因而不容反驳或反证。因此，无论当事人是否仅仅只想办理一项抵押权登记，亦或者是事实上仅办理了一项抵押权登记，强行规定“视为一并抵押”具有法律拟制的特征。当然，从当事人达成合意的角度上来讲，与普通抵押权系因当事人合意而设立，须经登记而产生不同，“视为一并抵押”也具有一定的抵押权形成的“法定性”。 因此，约定“本次抵押不包含土地”并不能当然排除占用范围内的建设用地使用权抵押权的产生，否则会导致上述法律规定立法目的落空，也与其本身的法定性质相悖。 2、从探究当事人真实意思表示上进行分析。 当然，民事主体可以放弃民事权利，其中包括预先放弃和嗣后放弃，预先放弃指的是所作出的于将来放弃其权利的意思表示，嗣后放弃是指在权利产生之后，放弃其权利的意思表示。预先放弃的是一种“期待权”，即对于即将产生的权利不予主张，作出实体放弃。因此，若抵押设立协议中或诉讼中权利人明确“放弃未设押的建设用地使用权抵押权”，应当予以准许，且根据禁反言原则不容反悔。本案，根据谢静洁提供的东意公司法定代表人笔录，结合实践中登记部门的政策变化，谢静洁在签订协议时对其取得建筑物占用范围内的建设用地使用权并未提出异议，也未做出明确放弃即将产生的抵押权意思表示。根据现有证据亦无证据表明，谢静洁在嗣后明确放弃因《物权法》规定而产生的占用范围内的建设用地使用权抵押权，因此，不能得出谢静洁不享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权的结论。另外，无论是建筑物或者是建设用地使用权分别抵押的情况下，在抵押合同条款中必须对抵押物范围进行明确，比如，约定了对抵押人提供的房产进行抵押，该约定无法推出抵押人的其他财产也包括在此。换言之，单独抵押合同中必然包含“单独”的意思表示，而一个通过明示作出的意思表示和通过默示作出的相同意思表示，若产生两种不同的法律后果，并不符合逻辑，也无法自圆其说。本案中，登记部门备案的抵押协议中载明了“本次抵押不包含土地”，仅能够印证谢静洁当时办理了建筑物抵押登记而未办理占用范围内的建设用地使用权抵押的事实，表明该情况符合“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的适用前提。 结合以上分析，可以看出，“本次抵押不包含土地”能够印证双方仅办理了建筑物抵押的事实以及双方具有仅进行建筑物抵押登记的意思表示，而不能得出谢静洁放弃了因法律规定而产生的未设押建设用地使用权抵押权的结论，加之亦无其他证据予以证明谢静洁嗣后亦做出过“放弃”的意思表示。因此，本院确认谢静洁享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权。 二、东意公司管理人在确认谢静洁享有未设押建设用地使用权后，按照设押建筑物垂直投影面积与所占宗地的比例计算谢静洁应当享有的抵押权优先受偿权金额。谢静洁对此提出异议，并主张不应当按比例计算，其应当享有全部的第二顺位抵押权优先受偿权。对此，本院认为，应当按照设押建筑物面积分别所占宗地上建筑面积之和的比例予以计算，理由如下： 1.《物权法》第一百八十二条规定中所称“占用范围内的”主要系用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他宗地上的建设用地使用权。因此，“占用范围”不能理解为物理上的实际占用面积，而是其占用的相应的宗地。反之，则人为将宗地再次作物理上的分割，有违物权特定原则。故东意公司辩称应当按照设押建筑物投影面积计算其建设用地使用权抵押范围，于法无据，本院不予采纳。 2.单个建筑物占用范围在空间上应当首先限定在所在宗地，在时间节点上应根据设押时宗地占用状态进行考量。若建筑物设押时所在宗地仅有一栋建筑物，则其占用范围应及于整宗地，若设押时有数栋建筑物，且不属于区分所有的情况下，则各建筑物构成共同占用相应宗地，且构成观念上的按份共有关系。本案即属于第二种情况，即所涉230号及231号两宗地上均有数栋建筑物，且该建筑物所有权人均为东意公司，不属于区分所有，由于案涉建筑物设定抵押时，宗地上已经并存了其他建筑物，故设押建筑物与其他建筑物对该宗地的建设用地使用权构成观念上的按份共有关系。故产生“一并抵押”的应理解为仅指设押建筑物所占相应宗地的应有份额。因此，谢静洁主张因建筑物设押时宗地上的其他房产未办理抵押，故抵押范围及于整宗土地，无事实与法律依据，本院不予支持。 3.宗地上建筑物的建设须根据规划部门的规划进行，未取得规划许可的应为违法建筑。而评价宗地的土地利用效益的重要指标是容积率，即建筑面积占宗地面积的比值，比值越高，土地利用率越高，从该角度来看，占用范围的土地以建筑面积为依据，继而按照设押建筑物面积与所在宗地建筑面积之和的比例计算应有份额更加合理，也更体现其“占用”土地的实然状态以及效能。 综上，谢静洁享有的未设押建设用地使用权抵押权的份额应当按照设押建筑物面积所占宗地上建筑面积之和的比例予以计算。另外，本案中，东意公司管理人称230号土地上还有未取得规划许可证的他人私自搭建的建筑物、构筑物，因其占用土地本身即为非法，在计算宗地总建筑面积时应当予以排除。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条之规定，判决如下： 一、按照谢静洁设押的建筑物面积分别与所占宗地上的合法建筑物总面积的比例计算其在第二顺位应享有的对相应宗地建设用地使用权拍卖款优先受偿权金额。 二、驳回谢静洁的其他诉讼请求。 案件受理费80元，由谢静洁负担20元，由东意公司负担60元（该款已由谢静洁垫付，其同意本院不再退还，东意公司应于本判决生效之日起7日内向谢静洁支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  吴修贵 人民陪审员  周 演 人民陪审员  邵兴祖 二〇二〇年五月十三日 书 记 员  华 莉