河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2216号上诉人（原审被告）：洛阳生生乳业有限公司。住所地：河南省孟津县平乐镇翟泉村。法定代表人：宋经磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵清露，河南洛源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳艳，河南洛源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程应珍，女，汉族。委托诉讼代理人：张俊山，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马改芳，女，汉族。被上诉人（原审被告）：郭花娥，女，汉族。被上诉人（原审被告）：李迎，女，汉族。被上诉人（原审被告）：李婷，女，汉族。被上诉人（原审被告）：李赢政，男，汉族。上诉人洛阳生生乳业有限公司因与被上诉人程应珍、李赢政、李婷、李迎、郭花娥、马改芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。生生乳业公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回程应珍对生生乳业公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清、证据不足。一审认定李会军生前与生生乳业公司形成劳务关系，其是在执行职务期间造成他人损害，应当由用人单位承担侵权责任严重违背事实，没有法律依据及证据支持。劳务关系也即雇佣关系，是指受雇人向雇主提供劳务、雇主支付相应报酬而形成的权利义务。本案中，除李会军本人生前辩称生生乳业公司系其雇主以外，没有任何证据证明生生乳业公司雇佣了李会军并向其发放劳务工资。首先，李会军生前是生生乳业公司核心奶点的分经销商，独立经营，自负盈亏，其和生生乳业公司是平等的主体关系。生生乳业公司是通过分经销商将产品送到客户手里，而非由公司和直接发展客户，然后安排李会军等人入户配送。分经销商直接发展客户，收缴订奶款后交给公司，公司根据分经销商上报的订奶数量，每天由物流司机进行配送至各经销商进行零售，故李会军的收入事来源于订奶差价和公司给予的优惠，而不是劳务工资。其次，一审中生生乳业公司提交了李会军和其公司签订的“车体广告宣传协议”、购车收据、收到车辆的收条等证据，证明肇事车辆的所有权归属。生生乳业公司为扩大销售，加大广告宣传力度，代购了一批三轮车出售给李会军等分经销商，且签订车体广告宣传协议，将车辆统一喷绘成生生乳业公司的形象广告，协议同时约定三轮车归李会军等车主所有，车辆安全、违章违法、事故赔付等由李会军等车主承担。同时为鼓励分经销商宣传销售生生乳业公司产品的积极性，在销售期间，根据销售业绩，三年分六次向他们返还购车款，作为宣传和销售的奖励。该车自交付给李会军以后所有权发生转移，按照《中华人民共和国物权法》第23条之规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，车辆作为动产物权，交付后所有权已转移给李会军所有，风险也应该有李会军承担。另外，目前洛阳市对电动三轮车的管理没有出台明确的规定，该电动三轮车无法在车管部门登记上牌，故交通事故责任认定书中所注明的购车发票登记所有人为生生乳业公司。但该车辆已经转售给了李会军，且放车单也是开给了李会军，该车的实际车主是李会军，该事故责任赔偿应由李会军承担。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用的《中华人民共和国侵权责任法》34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，所适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第121条的规定，由该法人或其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”，依据上述法条规定，一审判决判令生生乳业公司承担李会军肇事的赔偿责任。一审判决没有注意到，该两条法律规定适用的前提是“李会军和生生乳业公司形成了劳动关系，李会军在执行职务中致人损害的，由生生乳业公司承担”，没有这个前提，无法适用该规定。但在一审认定的确是“李会军和生生乳业公司形成的是劳务关系”，而不是劳动关系，一审判决不能正确区分劳动关系和劳务关系，所做出的判决不可能正确。假如按照一审的认定，李会军和生生乳业公司形成劳务关系，那么应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”来进行判决。也就是说，即使按照劳务关系来处理，也应当判令李会军(或本案李会军的家属在继承遗产范围内)和生生乳业公司连带承担赔偿责任，而不是由生生乳业公司单独赔偿。但是李会军和生生乳业公司既不是劳动关系，也不是劳务关系，一审不管适用劳动关系或劳务关系的哪一个法条都是错误的。三、一审历经将近一年的时间才下达判决，期间虽然经过司法鉴定延长了时间，但鉴定后开完庭，一审没有及时在审限内结案，拖延期间，李会军去世，不得不追加当事人参加诉讼，一审在程序上已经超期审理。综上，请求撤销一审判决，依法改判，驳回程应珍对生生乳业公司的一审诉讼请求。程应珍辩称：李会军无证驾驶生生乳业公司所有的无号牌三轮摩托车，沿翠云东路由东向西行驶至翠云东路洛龙区第二初级中学路口，将步行的程应珍撞伤，造成其受伤住院的交通事故。洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队做出李会军负此次事故全部责任的责任认定。程应珍受伤被送到洛阳新区人民医院及河南科技大学第一附属医院住院治疗，花费大量医疗费。李会军的无号牌三轮摩托车系被生生乳业有限公司所有，且系本次交通事故是李会军在送生生乳业公司奶品时造成的，故生生乳业公司应对此次交通事故承担责任。上诉人已经在一审中提出并没有新的证据，一审判决公正合法，要求维持原判。李嬴政、李婷、李迎、郭花娥、马改芳未进行答辩。程应珍向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决二被告赔偿原告损失暂计5万元（实际损失待伤残鉴定做出后再计算）；审理过程中，原告将该项诉讼请求变更为151852.25元。2、由二被告承担本案诉讼费用、鉴定费等费用。一审法院认定事实：2018年8月5日5时20分，李会军无机动车驾驶证驾驶洛嘉牌正三轮轻便摩托车沿翠云东路由东向西行驶至翠云东路洛龙区第二初级中学路口处，遇程应珍相撞，致使李会军车前部与程应珍肢体接触，造成程应珍受伤、车辆受损的交通事故。该事故经洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队处理后，出具第410311120180000330号道路交通事故认定书认定：李会军应负全部责任，程应珍无责任。事故发生后，程应珍被送往洛阳新区人民医院住院治疗7天，花费医疗费16478.16元，住院期间陪护一人。入院诊断为多发伤：1、颅脑损伤；2、颌面部损伤；3、闭合性胸部损伤；4、肺部感染；5、肝破裂？出院医嘱：继续治疗。程应珍于2018年8月12日至河南科技大学第一附属医院住院治疗57天，花费医疗费41481.3元（41076.2元＋405.10元=41481.3元），住院期间长期医嘱显示陪护1人。入院诊断为：1、多发伤；2、肺部感染；3、代谢性酸中毒，高乳酸血症。出院医嘱：院外继续康复治疗，定期复查，不适随诊。程应珍提供的院外购药票据，对住院期间产生的购买白蛋白的费用5430元（1530元＋1020元＋2880元=5430元），结合程应珍病情，该院予以确认。对程应珍提交的2018年8月20日洛阳新区人民医院出具36元的医疗费票据，因此时程应珍在河南科技大学第一附属医院住院治疗，因此对该票据不予认定。程应珍提交的2018年8月16日医疗器械票据2000元，因无相关医嘱，不予认定。程应珍提交的其他院外购药票据，因无相关诊断证明及医嘱，该院均不予认定。事故发生后，李会军向程应珍支付6000元医疗费。庭审中，程应珍申请对其伤残等级进行鉴定，该院依法委托洛阳长安法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：程应珍肋骨骨折处损伤评定为十级伤残。程应珍为此支付鉴定费及鉴定检查费1700元。另查明，程应珍系退休职工。涉案的洛嘉牌正三轮轻便摩托车的购车发票登记所有人为生生乳业公司。生生乳业公司提供2019年1月至6月全部经销商全部奶点统计表、公司员工向李会军微信转款记录、微信聊天记录、公司员工手写的返还计算单，显示李会军是将所有销售费用交付给生生乳业公司，其按照销售收入的高低，对李会军进行提成。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队做出的事故认定书，事实清楚，程序合法。生生乳业公司对该事故认定书提出异议，但未提供相关证据予以证明，也未在规定时间内向上一级公安机关申请复议，故对本案的事故认定书，予以采信。根据该交通事故责任认定书，李会军应负全部责任。生生乳业公司辩称李会军系其经销商，赚取奶制品差价，涉案车辆由其统一购买后又卖给李会军。但从生生乳业公司提交的证据来看，其无法证明李会军系其经销商。李会军生前使用生生乳业公司提供的统一配送车辆，从事该公司安排的乳制品入户配送工作，并按照工作量计取报酬，涉案车辆车体上印制有对其公司的宣传。故对生生乳业公司的辩称，不予采信。李会军生前与生生乳业公司形成劳务关系，李会军在执行职务期间造成他人损害的，应由用人单位承担侵权责任。故生生乳业公司应对程应珍因交通事故造成的合理损失应承担相应的赔偿责任。关于程应珍主张的各项损失问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照河南省2019年度人身损害赔偿计算标准，原告主张的医疗费63389.46元【16478.16元＋41481.3元＋5430元=63389.46元】。程应珍住院天数依据住院病历，认定为64天（7天＋57天=64天）。程应珍主张的住院伙食费符合标准，予以确认，即住院伙食补助费为3200元（50元/天×64天=3200元）。原告主张的营养费、护理费标准过高，营养费应按每天20元计算，即营养费为1280元（20元/天×64天=1280元）。护理费因程应珍未提供护理人员因误工减少收入的证明，故护理费应参照河南省2018年度居民服务业平均工资计算。即护理费6929.88元（39522元/年÷365天×64天×1人=6929.88元）。程应珍系退休职工，故对其残疾赔偿金应按河南省2018年度城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算，程应珍已满75周岁。即残疾赔偿金为15937.1元（31874.19元/年×5年×0.1=15937.1元）。程应珍主张的精神抚慰金5000元符合标准，予以确认。程应珍主张交通费1280元，根据其就医治疗等因素，予以确认。综上，因该起交通事故给程应珍所造成的合理损失核定如下：医疗费63389.46元、住院伙食补助费3200元、营养费为1280元、护理费6929.88元、残疾赔偿金为15937.1元、精神损害赔偿金5000元、交通费1280元、鉴定费及鉴定检查费1700元。以上各项损失共计98716.44元。李会军垫付的6000元应扣除，扣除后生生乳业公司应赔偿原告医疗费等各项损失共计92716.44元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告洛阳生生乳业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告程应珍医疗费等各项损失共计92716.44元（李会军垫付6000元已扣除）；二、驳回原告程应珍其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3337元，由原告程应珍负担1300元，被告生生乳业公司负担2037元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：根据李会军生前的陈述，其工作是根据生生乳业公司的安排进行乳制品入户配送工作，其没有经销权，所从事的主要是提供劳务。李会军的收入完全是按照工作量计取报酬，相互之间符合劳务关系的要素。关于涉案车辆，因其为机动车，作为购车登记所有人的生生乳业公司未办理相关登记、投保等手续，其行为本身对机动车的正常使用、管理方面存在过错。原审综合本案案情，判决生生乳业公司承担赔偿责任并无不当。生生乳业公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费963元，由上诉人洛阳生生乳业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年五月二十二日书记员  周 颖