河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0882民初795号原告：侯小新，女，1965年12月19日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：张国庆，焦作市沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。被告：沁阳市怀府医院，住所地：沁阳市沁园北路**，登记号41778646741088213A1001。法定代表人：陈小花，该医院董事长。委托诉讼代理人：李志勇，河南合祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国庆，河南合祥律师事务所律师。被告：刘怀庆，男，1958年12月25日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：赵吉生，焦作市沁阳市太行法律服务所法律工作者。原告侯小新诉被告沁阳市怀府医院（下称怀府医院）、刘怀庆为医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年3月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告侯小新的委托诉讼代理人张国庆，被告怀府医院的委托诉讼代理人李志勇、杨国庆，被告刘怀庆的委托诉讼代理人赵吉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯小新向本院提出诉讼请求：1、二被告连带赔偿原告医疗费25508.84元、误工费40989.87元、护理费10397.85元、营养费2060元、伙食补助费5150元、交通费69元、病历复印费35元、残疾赔偿金127496.76元、被扶养人生活费6296.75元、鉴定费700元、检查费146.4元、精神损害抚慰金6000元，共计224850.47元。2、后续治疗费待实际发生后另行起诉。3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月8日原告因右手手腕处的肿块不适到怀府医院看病，由时任怀府医院外科主任的刘怀庆为原告行切除手术，手术中刘怀庆称肿块长在神经上，让原告到解放军第九十一中心医院治疗，并对已切开的伤口进行缝合。刘怀庆联系了解放军第九十一中心医院，原告家人开车赶到焦作后，被告知右手腕已肿，无法进行手术，第二天解放军第九十一中心医院对原告拆线检查后，告知右手腕处的神经已被割断，需对神经进行修补。原告家人随即和被告联系，被告医生称先看病，费用由医院承担。原告在解放军第九十一中心医院住院治疗8天，出院后右手握拳、伸展受限，且右手指不受大脑控制，多种精细动作无法进行，只好多次反复到沁阳市××东院检查、康复治疗。治疗期间，原告及家人多次与被告协商赔偿一事，被告总是××，后来又说等恢复后再做医疗事故鉴定，协商赔偿，但二被告相互推诿，原告多次向沁阳市卫生和计划委员会反映，现在被告不予理睬。2019年1月6日原告向沁阳市人民法院提起诉讼，因其他原因于2019年7月20日撤诉。2019年7月23日提起伤残鉴定申请，沁阳市人民法院委托焦作天援法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，2020年1月3日焦作天援法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为九级伤残。被告的医疗行为导致原告构成九级伤残，给原告身心造成严重伤害，现再次提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告怀府医院辩称，1、本案是原告和刘怀庆之间发生的健康权纠纷，定性医疗损害责任纠纷错误，因原告和被告怀府医院之间未建立医疗合同关系，原告的受伤和被告无任何关系。第一，原告的受伤是被告刘怀庆的个人行为造成的，刘怀庆作为医生，对医疗操作规程了熟于心，其行为未告知被告，也未让原告在被告处办理任何手续，是单纯的个人行为。第二，原告是基于熟人介绍找到被告刘怀庆，让被告刘怀庆私下为其做切除手术，是原告和被告刘怀庆私下约定。原告也是基于对被告刘怀庆的信任，否则原告应当通过正规途径办理相关手续，让被告按照操作规范对其制订治疗方案。第三，被告刘怀庆称“因熟人介绍又未办理住院，未履行手术签字手续”进一步证明，原告并未在被告处办理过任何手续，是原告的擅自行为和被告刘怀庆的私自行为，原告和被告怀府医院不存在医疗关系，原告的伤当然也与被告无关。第四，刘怀庆为原告动手术时，并未在被告怀府医院的手术室，原告和被告刘怀庆显然是在恶意避开被告，也没有被告的医师助理和护士参与，更进一步证明原告的受伤是被告刘怀庆的个人行为，与被告无关。所以本案应是健康权纠纷，而不是医疗损害责任纠纷，原告身体受伤是被告刘怀庆个人行为造成的，与被告无关。2、本案中，原告身体受伤原告本人也存在重大过错，原告的损失应当由原告和被告刘怀庆共同承担。第一，按照习惯、常理，患者到医院就医应当办理相关手续，这是众所周知的，而原告作为成年人，在家属的陪同下找被告刘怀庆也是为了不办手续。被告刘怀庆私自为原告治疗是其个人行为，而不是被告怀府医院的行为，原告是明知的，所以原告应当对非法手术存在的风险造成的后果承担过错责任。第二，原告术后未按照解放军第九十一中心医院的出院医嘱到该院复诊，选择到沁阳市中医院住院，鉴于原告擅作主张的行为在客观上也延误了术后治疗恢复，进一步导致其伤情加重。第三，被告刘怀庆作为医生，不按照医疗规程操作，在不符合动手术的屋子内擅自为原告进行手术，存在重大过错，应当对自己的过错承担相应责任。所以对于原告的损失，应当由原告和被告刘怀庆共同承担。3、对原告的诉求有异议。第一，医疗费应当扣除在沁阳市中医院的住院费用。第二，护理费、营养费、住院伙食补助费等应当扣除在沁阳市中医院住院的那段时间的费用。第三，误工费过高，应当按照河南省农村居民人均收入标准计算。被告刘怀庆辩称，1、原告的伤未构成医疗事故。2、刘怀庆的行为属于职务行为，刘怀庆是怀府医院的外科主任，代表医院给原告看病是刘怀庆份内工作，工作地点也是在怀府医院。退一步说，即便是医疗事故，也应当是怀府医院承担责任，刘怀庆不应当进行赔偿。当事人围绕诉讼请求，原告侯小新依法提交了：第一组证据：1、原告侯小新身份证复印件。2、原告丈夫司社会的身份证复印件、户口本复印件。拟证明原告的主体资格及丈夫的基本情况。第二组证据：1、通话录音5段。2、怀府医院向沁阳市卫计委医政科作出的情况报告。3、刘怀庆向沁阳市卫计委作出的报告、刘怀庆的执业医师证书。拟证明2017年2月8日上午原告在爱人司社会、乡医魏庭雷的陪同下，到被告怀府医院对原告右手腕部的肿块进行治疗，被告刘怀庆为原告行切除手术，术中发现异常情况，让原告到焦作医院治疗，解放军第九十一中心医院检查后发现原告右手手腕的神经被割断。刘怀庆是怀府医院的医生，在履行职务时给原告造成了损害，其产生的民事法律后果应当和用人单位承担连带赔偿责任。第三组证据：1、怀府医院病历，拟证明2017年2月8日原告到被告怀府医院就诊时，由被告刘怀庆为原告行切除手术，在手术中，发现原告的肿块好像长在神经上，遂进行缝合，要求原告到上级医院进行治疗。原告从焦作出院后，刘怀庆多次带药到原告家看望，告知原告可来怀府医院康复理疗。2、解放军第九十一中心医院病历、医疗费单据，拟证明2017年2月8日原告转入解放军第九十一中心医院进行治疗，经诊断原告右手手腕处的神经被切断，需要探查修复，但神经修复后恢复效果可能较差，患肢精细动作遗留障碍，给原告留下残疾或后遗症。在解放军第九十一中心医院对被切断的神经进行修补手术，并对手腕处的肿瘤进行切除。住院9天，期间由丈夫司社会护理。原告在解放军第九十一中心医院住院治疗、复查支出医疗费9543.2元。3、解放军第九十一中心医院发票、复印费单据，拟证明原告2017年2月25日到解放军第九十一中心医院检查治疗，支出治疗费25元，复印病历费用35元。第四组证据：1、沁阳市××东院肌电图/诱发电位报告单、沁阳市中医院病历、出院证、医疗费单据、诊断证明；2、焦作市人民医院肌电图/诱发电位报告单、医疗费单据，拟证明因被告的不当治疗行为，致原告右手握拳、伸展受限、右手手指无法按大脑的指令完成动作，多次到沁阳市××东院进行检查、康复治疗，由此产生的费用被告应当承担。第五组证据：交通费票据，拟证明原告支出交通费69元。第六组证据：焦作天援法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明沁阳市人民法院委托焦作天援法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，经鉴定原告为九级伤残。第七组证据：1、原告母亲唐树荣身份证复印件。2、沁阳市柏香镇东两水村民委员会证明。拟证明原告母亲共养育4个子女，现年已经74岁高龄，没有生活能力，由原告及三个兄弟姐妹轮流照看。第八组证据：鉴定费票据，拟证明原告为申请伤残等级鉴定支出鉴定费700元。第九组证据：检查费票据，拟证明原告支出检查费146.4元。被告怀府医院、被告刘怀庆均未向本院提交证据材料。本院依职权调取（2019）豫0882民初250号民事案件中，侯小新申请的怀府医院的诊疗行为与原告损害后果有无因果关系、原因力大小进行鉴定的申请，怀府医院申请的是否存在过度检查以及过度检查的费用、原告治疗伤情无关的药品名称以及费用进行鉴定的申请，本院委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心所作的不予受理函。本院组织当事人对本案证据进行了质证，并对本案证据认定如下：原告的第1组证据客观真实，反映了原告及护理人员身份信息情况，予以认定；原告的第2组证据，可以相互佐证，证明原告到被告怀府医院治疗，由被告怀府医院的医生即被告刘怀庆行肿物切除术造成原告侯小新尺神经损害的事实，予以认定。原告的第3组和第4组证据，可以客观证明原告侯小新治疗尺神经损伤的过程、费用支出等情况，予以认定。原告的第5组证据客观反映了原告的交通费支出，予以认定。原告的证据6、8、9客观真实，反映了原告伤残情况和为伤残等级鉴定支出检查费和鉴定费情况，予以认定。原告的第7组证据客观反映了原告现有母亲需要赡养，原告共兄妹四人等情况，予以认定。本院调取证据反映了原告在2019年1月第一次诉讼时双方申请鉴定情况及鉴定机构反馈意见情况，予以认定。依据当事人陈述和经本院审查确认的有效证据，本院认定案件事实如下：2017年2月8日原告因右手腕处的肿块不适，在丈夫司社会、乡医魏庭雷陪同下到被告怀府医院看病，由时任怀府医院医生的被告刘怀庆为原告诊疗，在未办理门诊或住院相关手续情况下，行切除手术。手术中被告刘怀庆发现肿块长在神经上，随停止手术，将肿块还纳，伤口缝合，与解放军第九十一中心医院取得联系，让原告到解放军第九十一中心医院治疗。当日原告到解放军第九十一中心医院住院治疗，诊断为：腕部软组织肿物术后（右）。在完善相关检查后，于次日行右腕部扩创、软组织肿物切除、尺神经探查吻合术，2017年2月16日出院。期间原告支出住院医疗费9333元、门诊医疗费210.20元。医嘱：注意保护患指，定期换药，术后2周拆线，石膏固定3周后开始活动腕关节，术后4-6周复查，不适随诊。2017年2月25日原告支出门诊治疗费25元，支出病历复印费3.5元。2017年3月10日原告到沁阳市中医院住院治疗，诊断为：1、右手尺神经损伤；2、高血压3级（极高危）。入院后完善相关检查明确诊断，给予康复、针灸、理疗、中药熏蒸等治疗，2017年3月24日出院，医嘱：1、继续药物口服；2、注意饮食休息。期间原告支出医疗费2703.4元。2017年3月25日原告入住沁阳市××东院继续治疗，同年4月15日出院，医嘱：1、按时服药；2、不适随诊。期间支出医疗费3538.95元。2017年4月23日原告在沁阳市××东院门诊支出医疗费110元。2017年4月24日原告再次入住沁阳市××东院治疗，同年6月16日出院，医嘱：1、继续口服药物；2、不适随诊，期间原告支出医疗费8207.69元。2017年8月30日原告在焦作市人民医院支出检查费284元。原告诊疗期间还支出交通费69元。2019年1月6日原告向本院提起诉讼，诉讼中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，同时申请对被告的诊疗行为与原告损害后果有无因果关系、原因力大小进行鉴定。本院委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，南方医科大学司法鉴定中心以鉴定材料中没有任何当时就诊的病历资料，鉴定材料不充分、不完整，达不到鉴定要求，无法完成委托为由，于2019年5月6日向本院出具不予受理函，2019年7月20日原告申请撤诉。2019年7月23日原告提起诉前伤残鉴定申请，本院委托焦作天援法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，2020年1月3日焦作天援法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为九级伤残。为鉴定伤残等级，原告支出鉴定费700元，检查费146.4元。另查明，原告母亲唐树荣，1946年4月14日出生，生育原告侯小新等兄妹四人。此为本案事实。本院认为，第一，原被告之间法律关系的界定。医疗损害责任，是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。原告侯小新是到被告怀府医院，由被告怀府医院的医生刘怀庆，在被告怀府医院的医疗场所进行手术治疗，造成原告右手尺神经损伤，被告刘怀庆的诊疗行为应是职务行为，是在履行职务活动中造成原告侯小新的伤害，因此原告侯小新与被告怀府医院之间成立医疗损害侵权法律关系，被告怀府医院辩称其与原告之间不存在医疗损害侵权法律关系，本案应是健康权纠纷的理由不足，本院不予采信。第2如何划分和确定当事人的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。本案中，被告刘怀庆在履行职务活动中，在肿物性质不清，未取得原告书面同意的情况下，行肿物切除手术，造成原告侯小新尺神经受损，依据上述法律规定，应推定被告怀府医院的诊疗行为存在过错，对原告侯小新的损失被告怀府医院应承担赔偿责任。原告侯小新去被告处就诊治疗，无论是否熟人介绍，对损害的发生没有过错，因此被告怀府医院辩称原告亦存在过错的理由不足，本院不予采信。第2原告各项损失的确定。1、医疗费：24412.24元。2、误工费：误工时间参照公安部三期评定规范关于臂丛及其重要分支神经损伤误工标准，按误工180天确定，按原告主张的2018年河南省农、林、牧、渔业平均工资40990元的标准计算，数额为20214.25元。3、护理费：参照原告主张的2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资收入36848元的标准计算住院97天，数额为9792.48元。4、住院伙食补助费：按每天50元计算住院97天，数额为4850元。5、营养费：按每天20元计算住院97天，数额为1940元。6、交通费69元。7、复印费3.5元。8、残疾赔偿金：按原告主张的2018年河南省城镇居民人均收入31874.19元的标准计算20年再乘以20%的伤残系数，数额为127496.76元。9、被扶养人生活费：参照原告主张的2018年河南省城镇居民人均生活消费支出20989.15元的标准计算6年乘以20%的伤残系数再除以4扶养人，数额为6296.75元。10、检查费146.4元。11、精神损害抚慰金：根据损害程度和过错程度，本院酌定6000元。上述损失共计201221.38元。综上，原告侯小新与被告怀府医院之间存在医疗损害侵权法律关系，被告怀府医院对原告侯小新的医疗损害存在过错，对原告的损失201221.38元应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告沁阳市怀府医院应赔偿原告侯小新医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、检查费、复印费、精神损害抚慰金共计201221.38元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告侯小新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2336元，原告侯小新负担246元，被告沁阳市怀府医院负担2090元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。审判员  刘刑军二〇二〇年五月二十一日书记员  吴梦飞