湖南省常德市鼎城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘0703行初24号 原告胡凤文，男，1951年10月10日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处，住所地湖南省常德市武陵区芷兰街道紫菱路和翦伯赞路交汇处。 法定代表人张益平，系该街道办事处主任。 委托代理人**，湖南劲鸣律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室，住所地湖南省常德市武陵区芷兰街道紫菱路和翦伯赞路交汇处。 负责人文明，系该办公室主任。 原告胡凤文与被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处、第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室物业行政管理一案，本院于2020年1月20日立案后，于2020年3月5日向被告、第三人送达了起诉状副本及应诉通知书、参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月31日公开开庭审理了本案。原告胡凤文，被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处的委托代理人**，第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室的负责人文明到庭参加诉讼。被告行政机关负责人经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处下属的第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室于2019年11月18日作出《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》，取消胡凤文参选芷兰居业主委员会的资格。 原告胡凤文诉称，被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处在2019年10月14日作出的《关于芷兰居小区业主委员会改选等相关问题信访事项的处理意见书》中载明“芷兰居小区业主委员会候选人参选资格由芷兰居小区业主委员会改选小组确定”。2019年10月17日，第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室发布《关于芷兰居业主委员会改选小组成员变更的名单公告》，明确最终由5名业主代表组成芷兰居业主委员会改选小组。改选小组于2019年10月30日研究决定雕刻芷兰居业主委员会改选小组公章。受改选小组委托，原告与案外人王淑荣到公安机关指定的刻公章店，经店主审查证件后，雕刻了芷兰居业主委员会改选小组公章。芷兰派出所没收此公章后，没有作出处罚决定。第三人认为芷兰派出所已认定原告是私刻公章的人员，并在芷兰小区三个大门口张贴《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》取消了原告胡凤文的业主委员会候选人资格，且用传单形式送至各家各户，侮辱原告的人格。原告认为，第三人不经改选小组研究，私自取消原告的候选人资格，剥夺原告的被选举权，违反被告作出的上述信访处理意见书的决议内容，同时违反宪法第二章第三十四条。被告系第三人的主管单位，第三人的行为应由被告监督和管理，第三人作出的《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》违法，被告对此亦应承担相应责任。原告故诉至本院，请求判决：1、确认第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室作出的“取消胡凤文参选芷兰居业主委员会的资格的决定”违法，并撤销第三人作出的取消胡凤文芷兰小区业主委员会候选人资格的决定；2、责令被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处向原告胡凤文赔礼道歉，在芷兰小区三个大门口张贴告示，以侮辱原告同样的方式送至每家每户，并赔偿精神损失费10万元。 原告胡凤文向本院提交了以下证据： 1《关于芷兰居小区业主委员会改选等相关问题信访事项的处理意见书》，拟证明芷兰居小区业主委员会改选小组的工作是根据该信访意见书的规定进行的； 2、《关于芷兰居业主委员会改选小组成员变更的名单公告》，拟证明最终由5名业主代表组成芷兰居业主委员会改选小组； 3、2019年10月30日晚会议纪要，拟证明雕刻业主委员会改选小组公章是由改选小组确定的，5人中有4人同意，1人不同意； 4、《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》，拟证明第三人撤销原告的业主委员会候选人资格； 5、《关于实名反映芷兰街道办事处物管办主任文明有关问题的初核报告》，拟证明芷兰派出所实际上没有给原告口头警告处分； 6、宪法第二章第三十四条，拟证明被告取消原告的候选人资格是不合法的； 7、2019年11月20日晚会议纪要，拟证明原告不是私刻公章的人员； 8、《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定及盖芷兰街道办事处公章的回复》，拟证明芷兰居业主委员会在改选过程中存在的问题，向芷兰街道办事处进行反映后办事处给的回复； 9、《关于芷兰街道物业服务管理办公室主任文明不作为、乱作为，滥用职权的举报》，拟证明这份材料是物管办与物业公司串通制作的虚假材料； 10、《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的回复》，拟证明芷兰居业主委员会在改选过程中存在的问题，向芷兰街道办事处进行反映后办事处给的回复； 11、证人郭祖坤的证言，拟证明2019年10月30日在杂物间召开业主委员会5人改选小组会议决定雕刻公章，参加会议的改选小组成员有汪远枝、聂辉、蔡云、郭祖坤，黄道兵请假未参加，还邀请社区林淑萍、街道物管办主任文明参加改选小组会议进行指导和监督，但两人均未参加的事实。 被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处辩称：一、根据《湖南省物业管理条例》第五条规定，芷兰街道办事处对芷兰居小区业主委员会换届选举工作负有法定的指导和监督管理职责；二、为规范履行湘建房[2019]172号《湖南省业主大会和业主委员会指导细则》的相关规定，芷兰街道办事处同意撤销2019年11月18日作出的《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》。2020年1月1日开始施行的172号《指导细则》第六十八条规定：“本届任期届满三个月前，业主委员会应当组织召开业主大会会议，选举产生新一届业主委员会。”第八十三条规定业主委员会未按照本细则第六十八条第一款的规定组织换届选举,逾期仍未组织的，街道办事处应当组建业主委员会换届组，参照首届业主委员会选举办法，组织换届选举工作。第二十四条规定业主委员会委员候选人名单由筹备组（换届组）确定。三、11月18日公告的内容不对胡凤文构成人格贬损，也未对胡凤文形成人身伤害。胡凤文作为芷兰居小区的业主，在履行业主大会议事规则及管理规约义务过程中本身存在过错，其要求赔礼道歉并赔偿精神损失无事实与法律依据。172号《指导细则》第二十五条规定，筹备组会议应由筹备组长召集和主持，筹备组会议记录应由筹备组长予以签字确认，筹备组长主持制定筹备组工作规则等。第二十六条规定，筹备组会议应当有三分之二以上的筹备组成员参加，作出的决定应当经过半数以上成员同意，形成筹备组会议决议的，应当由小组成员签字确认，并注明同意、反对或弃权的意见。胡凤文诉状所称2019年10月30日改选小组会议是在改选小组组长、副组长不知情、部分改选小组成员缺席的情形下进行的，其作出的雕刻改选小组印章的决定明显不符合议事规则、违反172号《指导细则》，其决定及雕刻印章的行为都不具有合法性。2019年11月2日芷兰居第六届业主委员会正式候选人《公示》未经改选小组会议决定、未经改选小组组长签发，其公示程序及内容都不符合172号《指导细则》的规定，不具有合法性。 被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处向本院提交了以下证据： 1、2019年10月17日《关于芷兰居业主委员会改选小组成员变更的名单公告》，拟证明芷兰居业主委员会改选小组成员共七名，分别为文明、林淑萍、郭祖坤、汪远枝、黄道兵、蔡云、聂辉； 2、2019年11月2日《公示》，拟证明《公示》显示胡凤文等9人为芷兰居第六届业主委员会正式候选人且加盖芷兰居业主委员会改选小组印章的内容未经改选小组会议决定，也未经改选小组签发； 3、2019年11月4日部分芷兰居业主对芷兰街道办事处举报材料，拟证明芷兰居部分业主认为2019年11月2日《公示》内容不合规，投诉举报要求各级政府主管部门督促芷兰街道办事处履行监督管理职责； 4、2019年11月18日芷兰街道物管办《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》，拟证明芷兰街道物管办以公告形式于2019年11月18日以胡凤文私刻公章为由确认取消业主委员会候选人资格； 5、2019年10月30日《会议记录》，该证据系原告提供，拟证明这份记录没有改选小组组长、副组长的签字，也没有改选小组成员的签字，雕刻改选小组印章的决定不符合议事规则，违反172号《指导细则》，会议所作决定不能代表改选小组决议； 6、2020年3月26日《撤销公告》及张贴照片，拟证明被告对原告提起诉讼的公告已经予以撤销并进行张贴公示，撤销的理由是自2020年1月1日起，172号《指导细则》规定业主委员会的候选人资格是由业主委员会改选小组确定的，不是由街道办或者物管办确定的，2020年1月1日之前关于业主委员会改选相关事项的程序没有明确规定。 第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室述称，同意被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处的答辩意见。 第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室未向本院提交证据。 经庭审质证：原告对被告提交的证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，和原告提交的公告有差异，被告提到的改选小组成员共7名，实际上是5名，其中文明、林淑萍只有指导和监督的权利；证据2的真实性、合法性、关联性有异议，被告称违反172号《指导细则》，这个《指导细则》从2020年1月1日起施行，而业主委员会的改选是2019年以前进行的，所以与改选没有任何关系；证据3的真实性、合法性、关联性有异议，被告所谓的芷兰业主的举报都是物业公司的工作人员和亲戚进行的举报，并不是业主；证据4不认可，该公告本是被告公示的，应该有原稿，但被告是拿原告的材料复印的，对真实性无异议；证据5的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议；证据6不认可，不应该由物管办撤销公告，应该由法院撤销。第三人对被告提交的证据均无异议。被告对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，关于合法性，172号《指导细则》是2020年1月1日生效，在生效之前芷兰街道确定小区业主委员会委员候选人的资格是由改选小组确定的；证据2的真实性、合法性、关联性无异议，确定了改选小组的成员是7名，并不是5名，另外2名虽然不是业主，但他们是改选小组的成员；证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，对于真实性，既然是改选小组会议，参会人员应该要签字，但是没有签字，关于合法性，改选小组的会议要由改选小组组长主持，会议形成的决定应该由三分之二的改选小组人员参会，参会人的二分之一人员进行表决，该会议决定不符合172号《指导细则》的规定；证据4的真实性、合法性无异议；证据5的真实性无异议，关联性有异议，该证据是纪检委针对文明违纪的投诉作出的回复，跟本案的争议无关；证据6是法条，不发表质证意见；证据7的真实性、合法性、关联性均有异议；证据8、10的真实性无异议，关联性有异议；证据9的真实性、合法性、关联性均有异议；证据11郭祖坤的证言和原告提交的10月30日会议纪要内容不相符，实际只有3人参加会议，聂辉和郭祖坤参加，蔡云是由一个叫小叶的人代会，其中聂辉是不同意雕刻公章。第三人同意被告的质证意见。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据2、3、4与被告提交的证据1、4、5系相同证据，双方对证据真实性应无异议，且该三份证据能够证明本院待证事实，本院予以认可；原告提交的证据1、5、8、10，被告对真实性无异议，本院予以认可；原告提交的证据6系法条，本院予以认可；原告提交的证据7、9，被告对真实性有异议，本院认为该二份证据与本院待证事实无关，故不予认定；原告的证据11证人证言，与2019年10月30日晚的会议记录内容有出入，本院不予认可；被告提交的证据2、3，原告持有异议，本院认为该二份证据与本院待证事实无关，不予认定；被告提交的证据6系第三人在本案审理过程中作出的《撤销公告》及张贴照片，原告虽不认可，但这份证据与本案处理相关，本院予以认可。 经审理查明，芷兰居小区由业主委员会改选小组组织进行业主委员会换届选举工作。2019年10月17日，芷兰居业主委员会改选小组确定改选小组成员为文明、林淑萍、郭祖坤、汪远枝、黄道兵、蔡云、聂辉7人，其中文明、林淑萍系芷兰街道办事处委派人员，指导、监督业主委员会改选工作，其余5人系业主代表。2019年10月30日晚，改选小组召开会议，成员聂辉、郭祖坤参会，蔡云派代表小叶参会，其余成员未参会，此次会议讨论了刻制改选小组公章问题。会后，原告胡凤文受托与案外人王淑荣一起到公章刻制店刻制了芷兰居业主委员会改选小组公章。2019年11月18日第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室作出《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》，以原告胡凤文是私刻芷兰居业主委员会改选小组公章的人员造成不良影响为由，取消胡凤文参选芷兰居业主委员会的资格，并在芷兰居小区对该公告予以张贴。在本案审理期间，第三人于2020年3月26日作出《撤销公告》并在小区内进行张贴，决定撤销2019年11月18日发布的《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》，明确关于芷兰居业主委员会候选人确定等事宜将由芷兰居业主委员会改选小组依规处理。 另查明，第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室是被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处下属的城建办下设的机构。 本院认为，本案的争议焦点为：一、第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室作出的《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》中取消原告胡凤文参选芷兰居业主委员会资格的行为是否合法？该公告是否应予撤销？二、原告主张的赔礼道歉、消除影响、赔偿精神损失是否应予支持？ 关于争议焦点一：住房和城乡建设部发布的建房[2009]274号《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条规定：“筹备组应当做好以下筹备工作：……（五）制定业主委员会委员候选人产生办法，确定业主委员会委员候选人名单……”第十四条规定：“业主委员会委员候选人由业主推荐或者自荐。筹备组应当核查参选人的资格，根据物业规模、物权份额、委员的代表性和广泛性等因素，确定业主委员会委员候选人名单。”上述规定明确业主委员会委员候选人名单由筹备组确定，这里的筹备组是指“首次业主大会会议筹备组”，而对于业主委员会换届选举方法未作详细规定。2019年9月16日，湖南省住房和城乡建设厅印发的湘建房[2019]172号《湖南省业主大会和业主委员会指导细则》第二十四条规定：“首次业主大会会议筹备组履行以下职责：……（五）制定业主委员会委员候选人产生办法，核查参选人的资格，确定业主委员会委员候选人名单；……”第六十八条第一款规定：“本届任期届满三个月前，业主委员会应当组织召开业主大会会议，选举产生新一届业主委员会。”第八十三条规定：“业主委员会未按照本细则第六十八条第一款的规定组织换届选举，街道办事处（乡镇人民政府）应当责令其限期组织换届选举；逾期仍未组织的，街道办事处（乡镇人民政府）应当组建业主委员会换届组，参照首届业主委员会选举办法，组织换届选举工作。”以上规定明确业主委员会换届选举参照首届业主委员会选举办法，业主委员会委员候选人名单应由筹备组或换届组确定。且根据[2009]274号《业主大会和业主委员会指导规则》第六条、湘建房[2019]172号《湖南省业主大会和业主委员会指导细则》第八条的规定，街道办事处对业主大会和业主委员会的成立、选举、换届和日常活动仅具有指导和监督的职能。因此，确定业主委员会委员候选人名单不属于被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处或第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室的职责，本案中第三人于2019年11月18日作出的《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》中取消原告胡凤文参选芷兰居业主委员会资格的行为没有法律法规依据，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项规定的超越职权的情形，该公告依法应予撤销。鉴于第三人在本案审理过程中已主动撤销上述公告，经询问原告意见，原告仍要求确认原行政行为违法，故依法确认违法。对于上述行为的责任主体问题，第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室是由被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处设立的不具有独立承担法律责任能力的机构，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”的规定，第三人作出的行为应由被告负责。 关于争议焦点二：《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”而《中华人民共和国国家赔偿法》第三条和第十七条规定的是侵犯公民人身自由、生命权、健康权等人身权的情形，原告诉称的第三人剥夺其被选举权并不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条和第十七条规定的人身权范畴，不能适用《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定。原告亦未提供涉案行为致其精神损害的相关证据，且第三人在本案审理过程中已主动撤销2019年11月18日作出的《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》，并将《撤销公告》在小区内进行张贴，因此未给原告造成实质权利损害，故原告主张的赔礼道歉、消除影响、赔偿精神损失，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 一、确认被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处设立的第三人常德市武陵区芷兰街道物业服务管理办公室于2019年11月18日作出的《关于芷兰居业主委员会候选人资格认定的公告》中取消原告胡凤文参选芷兰居业主委员会资格的行为违法； 二、驳回原告胡凤文的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告常德市武陵区人民政府芷兰街道办事处承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  田晓晖 审 判 员  廖四华 人民陪审员  方晶波 二〇二〇年五月八日 法官助理李佩佩 书记员吴微程 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。