北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0112民初4360号原告：罗荣洪，男，1973年1月5日出生，汉族，无职业，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：徐业洪，北京市中喆律师事务所律师。被告：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路**，统一社会信用代码：9144142366986306XB。法定代表人：陈丹云，总经理。委托诉讼代理人：王伟娟，女，1994年3月28日出生，广东合创工程总承包有限公司职员。委托诉讼代理人：张学，北京德恒律师事务所律师。被告：谭本仁，男，1962年6月30日出生，汉族，重庆市开县南门镇龙河村农民，现羁押于XX市XX区XX监狱。原告罗荣洪与被告广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）、谭本仁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告罗荣洪及其委托诉讼代理人徐业洪、被告广东合创公司的委托诉讼代理人王伟娟、张学到庭参加诉讼。被告谭本仁经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告罗荣洪向本院提出诉讼请求：1、二被告给付拖欠工程款7916087.05元；2、二被告支付逾期付款利息（以7916087.05元为基数，自2016年6月1日即谭本仁承诺付款期限届满次日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告广东合创公司作为总包方将涉诉工程发包给我施工，双方签署《北京通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程水电安装工程联营承包合同》。合同签订后，我按照工程要求及建设工程施工方案、工程施工技术要求组织施工，工程施工完成后经广东合创公司验收合格并交付使用，但二被告均未支付工程款，我多次索要未果，故诉至法院。被告广东合创公司辩称，第一，被告谭本仁的付款情况我公司不掌握；第二，我公司与谭本仁之间已经完成结算，根据比对，我公司支付给谭本仁的工程款已经超过了结算金额，在此情况下我公司不应再承担连带责任；第三，罗荣洪向我公司出具过承诺函，明确表示其与谭本仁之间的施工合同与我公司无关，综上，我公司不同意罗荣洪的诉讼请求。被告谭本仁未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、总包合同签订情况被告广东合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京XX**房地产开发有限公司（以下简称XXXX公司）处承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。2013年9月，广东合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与被告谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》（以下简称总包合同1）、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》（以下简称总包合同2），合同约定：广东合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区、二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。合同同时约定广东合创公司与谭本仁统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：广东合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门验收等方式承包本工程；合同总价暂定为一区253334828元，二区488843072元；约定本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付。总包合同1第八条“计价方式”第一款第9项约定：指定或独立发包项目，乙方按如下方式计取配合费、管理费：（1）独立发包工程的工程总承包配合费按如下原则计：可以计算建筑面积的建筑物、构筑物，则按建筑面积*4元/㎡计……第11项约定：（1）本工程按毛坯交楼工程但含公共部位精装修工程（适用于因乙方原因，二次精装工程须由甲方独立发包）：土建（含毛坯）、安装（含配套工程）综合税前总价下浮14%后的工程造价作为乙方工程款，其余涉及到的相关结算按此下浮率计算……合同第十一条“税金”约定，乙方工程款包括该项工程的各种税费，乙方税费及工程发票按如下方式3办理：……3.乙方无需提供施工所在地有效工程发票，乙方工程款（不含A材）应承担的各项税费由甲方代扣代缴，代扣代缴税率为：5.89%，其中，A类材料税金代扣缴纳费率按现行定额标准计取。合同另就工程管理等进行了明确约定。当月，谭本仁向广东合创公司出具《承诺书》，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以广东合创公司名义对外行事，对外签订之合同相关权利义务均由谭本仁承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。二、谭本仁转包情况2013年8月，罗荣洪向谭本仁支付质保金270万元，谭某代收了相应款项。2013年8月26日，谭本仁作为甲方与罗荣洪作为乙方签订《北京通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程水电安装工程联营承包合同》（以下简称涉案合同），约定由罗荣洪负责承包永顺项目二期住宅楼项目工程施工。合同第一条就“承包范围”约定：1.3承包范围：施工图纸范围内但不限于图纸范围内的水电安装，即给排水、供暖、通风、防雷、强弱水电安装及消防工程等全部内容，包括图纸会审、技术交底、设计变更、甲方的工程指令等（具体以甲方与建设单位签订的总包合同1范围为准）。1.4承包方式：承包方式为联营承包方式，乙方以包工包料、包临设、包机械进出场费用、包定额规定范围内的所有费用、包调试、包检测、包试压、包维修、包安全保护用品、包小型机械、包手推车、包所有水电安装孔洞的封堵、包材料损耗、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包施工措施、包测量放线、包成品保护、包风险、包场内运输（材料及机具设备）、包工程质量达到合格标准、包劳保用品及福利、包社会医疗及养老保险、包物价上涨、包工人食宿及生活水电费和工伤事故处理的一切费用的形式承包（具体以甲方与建设方签订的总承包方式为准）。合同第二条就“合同价款、支付及结算”约定：2.1合同单价（具体以甲方与建设方签订的单价为准）：1、乙方承包范围内的工程合同价款以甲乙双方共同与建设方确认的施工图预算为准，甲方总承包单位（谭本仁）与建设方结算总价税前下浮14%、乙方的税金由广东合创公司代扣代缴（暂定5.69%）（具体税金按照广东合创公司所缴纳的税金为准）……合同附件1为《承诺书》，载明罗荣洪在签署本合同前向谭本仁交纳270万元作为承接涉案工程的工期进度、工程质量、安全生产、文明施工、工伤等履约保证金，同意在本工程合同的工程质量、工期进度、安全生产、现场文明施工、劳资纠纷等各方面、各个阶段都遵照本合同各项条款及承担责任，保证遵守甲方项目部管理制度规定，并同意按照合同约定全面履行职责；若罗荣洪履行承诺，主体结构验收合格并办理完善结算手续后30天内，且无劳资纠纷后无息退还50%工程履约保证金135万元，工程完工验收合格并办理完善结算手续后30天内，且无劳资纠纷后无息退还剩余50%工程履约保证金135万元。合同另就工期等进行了明确约定。北京万煜腾国际贸易有限公司及罗荣洪在协议上签章确认。谭本仁认可北京万煜腾国际贸易有限公司系代其签署合同。三、涉案合同履行（工程款支付）情况涉案合同签订后，罗荣洪进场施工。罗荣洪称其在2015年2月左右完工撤场。广东合创公司对此予以否认，称罗荣洪于2015年1月未完工撤场，后与广东合创公司重签合同，于2015年6月再次进场施工，并于2016年6月完工。2014年1月至2014年8月，谭本仁陆续向罗荣洪支付进度款共计2067321元（扣除罚款6100元、水电费2990元，实付2058231元），另退还了履约保证金35万元。2014年9月29日，广东合创公司向罗荣洪汇款支付20万元，并备注用途为“工程款”。2014年11月，谭本仁向广东合创公司出具《（谭本仁）滨江帝景项目委托付款清单》（以下简称《付款清单》）一份，载明委托向罗荣洪付款50万元。2014年11月6日，广东合创公司向罗荣洪汇款支付50万元，并备注用途为“工程款”。2015年1月26日，广东合创公司向罗荣洪汇款支付200万元，并备注用途为“工程款”。2015年2月，谭本仁向广东合创公司出具《滨江帝景项目支付明细》（以下简称《支付明细》）一份，载明包括罗荣洪在内的数十家分包单位名称、负责人姓名、欠付工程款金额及本次付款金额，其中，载明欠付分包单位罗荣洪的工程款为11372447.49元，本次付款数为150万元。谭本仁并在《支付明细》空白处备注：“此次资金计划表是真实，如有虚假，我承担经济和法律责任。”2015年2月16日，广东合创公司向罗荣洪汇款支付150万元，并备注用途为“工程款”。广东合创公司共计向罗荣洪支付420万元。本院曾于2015年9月21日就永顺项目涉案情况到XX市X县看守所会见谭本仁，其称于2014年8月出现资金困难，部分债权人使用违法手段到工地上寻衅滋事，广东合创公司为此扣留了工程款，为向广东合创公司索要工程款，谭本仁在2015年2月向广东合创公司出具了《支付明细》等文件。四、《承诺函》出具情况2015年7月7日，广东合创公司作为甲方与案外人北京XX**装饰工程有限公司（以下简称XXXX公司）签订《永顺二期项目CX、X、X#楼及X#、X#商业水、电、通风安装工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定由广东合创公司将永顺项目二期CX、X、X#楼及X、X#商业水、电、通风安装工程发包给XXXX公司施工。合同第三条就“合同价款”约定：合同固定总价款31283738.72元（2015年春节前支付金额150万元计入本合同价款）。广东合创公司和XXXX公司均在协议上盖章确认，罗荣洪亦作为XXXX公司的授权签约人在协议上签字确认。罗荣洪称上述约定所涉150万元即为广东合创公司于2015年2月16日向罗荣洪汇款支付的150万元，故该笔款项不应计入本案已付工程款中，广东合创公司对此不予认可，但未提交证据证明其在上述时间内另行向XXXX公司支付了所涉150万元工程款。2018年2月1日，XXXX公司向广东合创公司出具了《承诺函》，载明：“我司与贵司签订了合同编号为SCXXXXXXXXXXXX的《劳务分包合同》。该工程双方已经完成结算，我司对最终结算金额无异议。现就与该工程相关的情况承诺如下：1、贵司在进行结算时，完全按照双方合同约定的承包范围（详见承包范围、结算清单）进行了结算，双方对该结算结果已经达成一致意见。2、由于我司与谭本仁就该项目签订过相关合同、协议（简称涉谭合同），双方合同范围与涉谭合同范围如有重合的，双方均已将该重合部分计算在双方合同结算范围内。3、涉谭合同与贵司无关，该部分争议由我司与谭本仁单独解决，同时承诺：因涉谭争议引起纠纷的，不将贵司列入被告，不向贵司主张任何权利，否则发生的一切损失均由我司承担。4、该承诺是双方合同的一部分，盖章后生效。”XXXX公司在《承诺函》上加盖了公章，但罗荣洪未在上述《承诺函》上签字确认。双方共同确认上述《劳务分包合同》系谭本仁于2014年涉刑事案件被羁押后由广东合创公司另行与XXXX公司签署。就上述《承诺函》出具的原因，广东合创公司解释称系因此时广东合创公司已与谭本仁就总包合同1、总包合同2完成结算和付款，罗荣洪已知晓应向谭本仁主张欠付工程款，故自愿出具了《承诺函》。罗荣洪对此予以否认，称《承诺函》是广东合创公司提供的格式文本，要求各施工方签署，否则不予办理结算，故《承诺函》并非XXXX公司真实意思表示，应属无效，且该函出具时罗荣洪并不知情亦不可能同意，故未签字确认。经核实，参与永顺项目工程施工的多家施工单位均向广东合创公司出具了与上述内容一致的《承诺函》。五、工程造价鉴定情况2019年3月22日，罗荣洪申请就工程造价进行鉴定，经北京市高级人民法院随机选定北京东方华太工程咨询有限公司（以下简称东方华太公司）作为本案的鉴定机构。2019年10月16日，东方华太公司出具《司法鉴定报告书》，载明：实际工程款为10333408.05元，扣除税款后为9745437.13元。后广东合创公司就上述结论提出书面异议，要求按照总包合同1的约定将代扣代缴税金比例调整为5.89%。东方华太公司于2020年1月7日出具补充鉴定结论，载明：按照涉案合同约定扣除税点后金额为9745437.13元，按照总包合同1约定扣除税点后金额为9724770.32元，二者差异金额为20666.81元，其仅对工程费进行鉴定，具体如何支付由法院裁定。罗荣洪交纳了鉴定费12万元，并表示认可第一份鉴定结论，广东合创公司认可最后一份鉴定结论。六、其他情况本案审理过程中，罗荣洪称其已付履约保证金270万元均已由谭本仁和广东合创公司退还，其中广东合创公司于2015年1月26日支付的200万元系代谭本仁退还的保证金，并提交了永顺项目二期水电分包单位工程协调会会议记录（以下简称会议记录）及罗荣洪往来明细对账表（以下简称对账表）复印件予以佐证，广东合创公司对上述证据真实性不予认可。经本院释明，罗荣洪称如法院无法认定已付款中包含履约保证金，则其要求就履约保证金的退还一并解决，并要求广东合创公司和谭本仁连带支付，广东合创公司对此不予认可，称其并无退还履约保证金的义务。本院认为：本案争议焦点有三点，一是双方是何种法律关系及承担责任主体的问题；二是广东合创公司能否以《承诺函》约定内容主张免责；三是应付工程款数额如何确定的问题。其一，就双方法律关系及承担责任主体的问题。经查，广东合创公司先以自己的名义从案外人XXXX公司承包了涉案工程，此后广东合创公司又作为总承包人与谭本仁签订了总包合同1和总包合同2，双方约定广东合创公司仅负责施工指导和协调工作，工程范围内的具体施工及相关工作全部由谭本仁负责，谭本仁还需向广东合创公司支付管理费。后谭本仁又以自己名义与罗荣洪签订了涉案合同，将其所承包部分工程转包给罗荣洪，该合同无广东合同公司的签章，故广东合创公司与谭本仁、谭本仁与罗荣洪之间均是非法转包关系。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故上述总包合同1、总包合同2及涉案合同均属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。罗荣洪已按合同约定完成了部分工程施工并将工程交付广东合创公司使用，故对于罗荣洪要求谭本仁支付工程款的诉求，理由正当，证据充分，本院予以支持。广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁欠付工程款承担连带责任。对于履约保证金部分，罗荣洪要求谭本仁退还，理由正当，应予支持，但该部分款项不属于工程款，其要求广东合创公司承担连带给付责任，依据不足，本院不予支持，经核实，应退还履约保证金金额为235万元。罗荣洪称广东合创公司所支付款项包含履约保证金，但未提供充分证据，本院不予支持。就广东合创公司主张其作为发包人只在欠付工程价款范围内承担连带责任的辩解意见，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述条款明显对发包人与转包人、违法分包人作了区分，故对发包人的理解应作严格限制，发包人不含违法分包人和转包人。本案中，广东合创公司是违法转包人身份，而非发包人，故广东合创公司该项辩解意见依据不足，本院不予采信。其二，就广东合创公司能否依照《承诺函》的约定主张免责的问题。首先，从《承诺函》的具体内容来看，可以确定该《承诺函》是在XXXX公司就其与广东合创公司所签订的《劳务分包合同》进行结算时签署，从承包人的角度而言，其签署《承诺函》的本意应是获取工程款，而非免除付款人的付款义务。其二，从合同独立性角度而言，涉案合同与《劳务分包合同》应属各自独立的合同，两份合同的合同主体、施工范围均不相同，且双方亦均独立发包或承接工程、独立结算与收付款。XXXX公司在已就《劳务分包合同》与广东合创公司完成结算的情况下，绝无必要就涉案合同的付款问题一并向广东合创公司出具所谓的“免责声明”。结合双方对于XXXX公司出具《承诺函》原因的陈述和多家施工单位均在永顺项目工程施工过程中向广东合创公司出具了内容几乎完全一致的《承诺函》这一事实，本院认为，上述事实足以相互印证，证明《承诺函》为广东合创公司所统一提供并要求签署，而免除其付款义务并非《承诺函》出具人的真实意思表示。且无论罗荣洪与XXXX公司的内部关系为何，两者在法律上不是同一主体，XXXX公司出具《承诺函》亦不能等同于罗荣洪出具《承诺函》。综上所述，广东合创公司据《承诺函》主张免除付款义务，于法无据，本院不予采信。其三，就应付工程款数额如何确定的问题。就广东合创公司要求按照总包合同1的约定扣除税金，有合同依据，故应予以支持，且谭本仁和广东合创公司已付款项及所发生的罚款、水电费应一并予以扣除。但广东合创公司于2015年2月16日支付的150万元在其与XXXX公司签订的《劳务分包合同》中已约定作为该合同的工程款，故不应作为本案已付款扣除。经核算，欠付工程款数额应为4957449.32元。对于罗荣洪要求支付逾期利息的请求，因谭本仁系因涉及刑事案件被羁押，并非无故拖欠工程款，且各方一直未就工程价款完成结算，故罗荣洪该项诉求依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告罗荣洪与被告谭本仁签订的《北京通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程水电安装工程联营承包合同》无效；二、被告谭本仁给付原告罗荣洪工程款4957449.32元，于本判决生效之日起七日内执行清，被告广东合创工程总承包有限公司对上述给付内容承担连带责任；三、被告谭本仁返还原告罗荣洪履约保证金2350000元，于本判决生效之日起七日内执行清；四、驳回原告罗荣洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费120000元，由被告谭本仁、被告广东合创工程总承包有限公司共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。案件受理费67213元，由原告罗荣洪负担4261元（已交纳）；由被告谭本仁、被告广东合创工程总承包有限公司共同负担46460元，由被告谭本仁个人负担16492元，均于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  佘亚妮人民陪审员  白淑娟人民陪审员  仇海云二〇二〇年五月十四日书 记 员  尹博文