广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3502号上诉人（原审被告）：陈斯宝，男，1989年3月10日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。被上诉人（原审原告）：叶文生（IP,ManSangRicky），男，1965年2月23日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢仁山，广东官丽群律师事务所律师助理。上诉人陈斯宝因与被上诉人叶文生（IP,ManSangRicky）涉港合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初3971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈斯宝上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回叶文生的诉讼请求；3.重新审计清算中山市臻宫福贸易有限公司（以下简称臻宫福公司）2016年8月19日至2017年8月25日的经营财产；4.一、二审诉讼费用由叶文生承担。事实与理由：一、一审判决认为双方的合伙协议真实有效，那么共负盈亏也是合法有效的。参与合伙的合伙人需要退伙，不是直接退还投资资金，而是要对合伙财产进行清算。按照合伙比例退还财产，但一审法院却在判决依据不清楚、不充分的情况下，判决陈斯宝全款返还叶文生出资的100000元，违反合伙协议约定。二、陈斯宝与叶文生合伙经营的臻宫福公司注册资金是认缴的，双方均没有实际注资到公司中，公司的资产与资金是由陈斯宝与叶文生合伙的中山市金花鼠干货批发部（以下简称金花鼠批发部）的相应资产与资金按双方的持股比例转化而来的。一审中，陈斯宝提交了两种账册。一种是陈斯宝自己手工记账的账本，另一种是臻宫福公司委托中山市四季会计公司记账的合法账本，但均被法院不予认可，造成了陈斯宝举证不能的不利因素。而且一审法院也不考虑臻宫福公司只有陈斯宝一个人打理，人员配置不健全没有专业的财务会计等客观因素，套用相关法律条例武断判决。三、一审法院在清楚知道臻宫福公司在陈斯宝与叶文生合伙间（2016年8月19日至2017年8月25日）有固定的必要开支。如陈斯宝的2500元月薪，办公地租金每月1100元、水电费100元、电信费165元、仓库租金每月1200元、商场的陈列费平均每家450元（共11家）、支付会计公司每月600元，还有货物的损耗等费用。一审法院仅套用陈斯宝举证不能这一条，就判决了陈斯宝全款返还叶文生出资的l00000元，有失公正。四、双方合伙经营的臻宫福公司。由于人员配置不健全，各种制度不完善，普遍客观上有许多漏洞，而由陈斯宝独自打理，从一开始就埋下了对本人各种举证不利的客观因素，但陈斯宝却—心用于经营没有丝毫防备，以至于公司出现亏损时，叶文生利用了相关漏洞用法律手段强行资金抽逃，妄想把全部风险转嫁到陈斯宝身上，违反了合伙协议的相关约定。五、一审法院在明知道叶文生多次偷换概念，把合法的合伙行为污蔑陈斯宝诈骗，全盘否认公司的所有开支和进货等行为，其目的就是不顾合伙协议的协定，企图把l00000元出资全部收回，一审法院判决不合法。叶文生答辩：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈斯宝的上诉请求。二、涉案公司都是由陈斯宝一个人支配、控制及经营，本案不能清算也是因为陈斯宝不能提供合法有效的账本，且陈斯宝提供的账本只有支出没有收入，无法审计的原因也是陈斯宝，因此因为无法审计导致的损失应当由陈斯宝承担。叶文生向一审法院提出诉讼请求：判令陈斯宝返还150000元，其中50000元从2016年9月1日起至全部清偿之日止按每月2分计付利息。诉讼过程中，叶文生变更诉讼请求为：1.解除叶文生、陈斯宝签订的《两人合伙合同》《中山市臻福贸易有限公司合伙协议》；2.陈斯宝返还100000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：陈斯宝提供的开支表、微信转账记录、开支单据（物流单、送货单、收据等）、手写账本（开支、送货）、房屋租赁合同、总分类账等证据资料无法一一对应，不能证实合伙组织期间的资产及经营状况，故不予认定。一审法院依法委托中山市成诺会计师事务所有限公司、广东诚安信会计师事务所有限公司对合伙组织财产进行审计。对中山市成诺会计师事务所有限公司、广东诚安信会计师事务所有限公司出具的复函，叶文生、陈斯宝均确认，故一审法院予以认定。一审法院认定事实：金花鼠批发部是陈斯宝于2014年10月28日投资设立的个体工商户，经营地址为中山市小榄镇永宁永进路**地铺，注册资本为10000元，经营范围为批发零售干货、食品流通。2016年6月，叶文生与陈斯宝签订《两人合伙合同》，约定双方合伙经营金花鼠批发部，合伙期限自2016年6月30日至2021年6月30日止，其中陈斯宝以现有资产资源方式出资，占60%股份，叶文生以现金100000元方式出资，占40%股份，各合伙人的出资于2016年7月1日以前交齐；合伙盈余以按股形式为依据，按比例分配，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按股份形式为依据，按比例承担；陈斯宝为合伙负责人，权限为对外开展业务、订立合同、对合伙事业进行日常管理、出售合伙的产品、购进常用货物、支付合伙债务；合伙人对合伙事务享有经营权、决定权和监督权，享有分配合伙利益的权利及退伙的权利等；合伙人的义务包括按照合伙协议的约定维护合伙财产的同意、分担合伙的经营损失的债务及为合伙债务承担连带责任。协议还对其他事项进行了约定。2016年6月30日，叶文生汇款100000元给陈斯宝。2016年7月14日，陈斯宝在金花鼠批发部的经营地址上投资设立了臻宫福公司，臻宫福公司的企业性质为自然人独资有限责任公司，注册资本为1000000元，经营范围为食品流通、销售、五金制品、照明灯具、日用百货、建筑材料。2016年8月19日，陈斯宝、叶文生重新签订合伙协议，约定合伙经营臻宫福公司，合伙期限自2016年8月19日至长期，叶文生以现金100000元方式出资，占40%股份，陈斯宝以固定资产方式出资，占60%股份；盈余分配以股份比例为依据，按股份分配，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的股份比例为依据，按股份承担；陈斯宝为合伙负责人，权限为对外开展业务、订立合同、对合伙事业进行日常管理、出售合伙的产品、购进常用货物、支付合伙债务。叶文生的权利是参与合伙事业的管理、听取合伙负责人开展业务情况的报告、检查合伙账册及经营情况、共同决定合伙重大事项。协议还对其他事项进行了约定。叶文生的前述100000元转为对臻宫福公司的出资。金花鼠批发部和臻宫福公司由陈斯宝负责经营，合伙期间的财产由陈斯宝掌管，进货、销售、结算等事宜均由陈斯宝负责，叶文生未参与经营。合伙期间未曾分红。2017年1月，双方发生纠纷，叶文生提出退还出资款的请求。2017年8月，陈斯宝通过微信通知叶文生，其决定臻宫福公司破产清算并注销。2017年8月22日，陈斯宝在未经的叶文生的同意下，擅自向工商部门申请变更臻宫福公司的企业名称、经营范围和注册资本，并于2017年8月25日经工商部门核准企业名称变更为龙影公司，经营范围变更为计算机网络技术及软件开发、研发、生产、销售电子商品；网上贸易代理、互联网零售；食品经营、设计、制作、代理、发布广告；广播电视节目制作单位等，注册资本变更为10000000元。诉讼中，叶文生申请对臻宫福公司合伙期间（2016年8月19日至2017年8月25日）的经营及财产进行审计。一审法院依法先后委托中山市成诺会计师事务所有限公司、广东诚安信会计师事务所有限公司进行审计，但因陈斯宝未能提供臻宫福公司的收入财务资料及其他符合审计准则的审计依据，导致中山市成诺会计师事务所有限公司、广东诚安信会计师事务所有限公司无法对臻宫福公司的上述财产进行审计。庭审中，叶文生、陈斯宝同意适用内地法律作为解决本案争议所适用的准据法。一审法院认为，本案为涉港合伙协议纠纷，应比照涉外案件进行处理。涉案合伙协议签订地及履行地均在内地，且双方在庭审中选择内地法律作为解决本案争议所适用的准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。陈斯宝与叶文生签订合伙协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，叶文生与陈斯宝形成个人合伙关系。2017年8月22日，陈斯宝在未经叶文生同意的情况下，私自变更了合伙组织臻宫福公司的企业名称、经营范围及注册资本等重大事项，由此可见，叶文生与陈斯宝对臻宫福公司个人合伙关系已于此时便已终止，形成了事实上的散伙，故叶文生主张解除合伙协议的诉请，已无实际意义，一审法院不予支持。叶文生与陈斯宝散伙后应对合伙期间的财务进行清算，因叶文生未参与合伙经营，陈斯宝作为合伙财产的完全控制支配者，其有义务对合伙期间的财产状况进行举证证明。陈斯宝虽辩称合伙期间经营亏损，但陈斯宝不能提供合伙期间的收入账簿及其他会计资料，导致无法对合伙期间的财产进行审计清算，无法确认合伙期间的盈亏，故陈斯宝对此应承担举证不能的不利后果，叶文生要求返还出资100000元的请求，理据充分，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、陈斯宝于判决发生法律效力之日起七日内向叶文生（IP,ManSangRicky）返还出资款100000元；二、驳回叶文生（IP,ManSangRicky）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由陈斯宝负担。二审中，陈斯宝称：因为臻宫福公司没有请审计和财务，是委托外面的公司报税。公司是代销形式，一个月才回款一次，没有原始账册、发票，只有常规的收据。其自己有一个记账本，写的都是进了、出了多少货、租金之类的，审计的时候交给会计师事务所，被告知这些无法审计。公司进货、出货、记账平时都是其一个人进行，只有短期找过一个业务员，叶文生没有参加过公司的管理和经营。其与叶文生有对过账，具体对账时间不记得了，对账后有过以臻宫福公司名义向叶文生个人借款，并出具了书面盖章的借据给叶文生。叶文生称：除了本案双方没有其他经济往来，也没有结算或分红。叶文生与陈斯宝只是通过网上募集才认识的，借款几天对方就说钱都亏完了，才发现是对方骗钱，陈斯宝一审提交的账本只有支出没有任何收入。本院认为：本案为涉港合伙协议纠纷，依法参照涉外案件进行处理。因双方均选择内地法律作为解决本案争议所适用的准据法，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，确定适用内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院予以维持。本案二审双方争议焦点在于：一审法院判令陈斯宝向叶文生返还出资款100000元是否正确。经审查，叶文生与陈斯宝签订的《两人合伙合同》《中山市臻宫福贸易有限公司合伙协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行。2017年8月22日，陈斯宝在未经叶文生同意的情况下，私自变更了合伙的臻宫福公司企业名称、经营范围及注册资本等重大事项，以上行为属违约行为致使叶文生不能实现合同目的，叶文生诉请解除涉案合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，应予支持。一审判决认为双方合伙关系已终止，形成了事实上的散伙，故叶文生主张解除合伙协议的诉请，已无实际意义，不予支持属适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”叶文生与陈斯宝解除合同后，双方应依法对合伙期间合伙企业的盈亏进行清算。但根据涉案合同和陈斯宝所述涉案合同履行的实际情况，陈斯宝有义务对合伙期间的财产状况、企业盈亏进行举证证明，以支持其上诉主张的由合伙双方共负盈亏，按照合伙比例退还叶文生投入资产。但陈斯宝对其所称合伙期间企业资产、经营的盈亏情况，不能提供登记的合伙企业收入账簿及其他相应合法的财务资料，导致无法对合伙企业的财产进行审计清算，无法确认合伙期间的盈亏，故一审判决认为陈斯宝对此应承担举证不能的不利后果，支持叶文生主张的陈斯宝返还出资100000元的诉讼请求，理据充分，本院予以维持。综上所述，陈斯宝的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决驳回叶文生主张解除合伙协议的诉讼请求，属适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初3971号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初3971号民事判决第二项；三、解除被上诉人叶文生（IP，ManSangRicky）与上诉人陈斯宝签订的《两人合伙合同》《中山市臻宫福贸易有限公司合伙协议》。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元［被上诉人叶文生（IP，ManSangRicky）已预交3300元］，由上诉人陈斯宝负担。二审案件受理费2300元（上诉人陈斯宝已预交），由上诉人陈斯宝负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 卢俊廷二〇二〇年五月二十七日书记员 洪朗妮