浙江省江山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0881刑初176号 公诉机关浙江省江山市人民检察院。 被告人杨乐，男，1984年5月21日出生于江西省上栗县，汉族，大专文化，住江西省萍乡市上栗县。因本案于2020年2月8日被取保候审。经本院决定于2020年5月14日被逮捕,现羁押于江山市看守所。 辩护人钟显庭，江西求正沃德律师事务所律师。 江山市人民检察院以江检二部刑诉〔2020〕331号起诉书指控被告人杨乐犯合同诈骗罪向本院提起公诉。本院于2020年4月29日立案，依法适用简易程序。5月18日，本案转为普通程序审理，本院依法组成合议庭于5月27日公开开庭审理了本案。江山市人民检察院指派检察员柴豫红、书记员叶枫出庭支持公诉，被告人杨乐及其辩护人钟显庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江山市人民检察院指控：2020年1月底，全国疫情爆发，被告人杨乐在微信群发布了其有口罩出售的信息。后被害人叶某1、张某1陆续和杨乐联系，求购ＫＮ95口罩。杨乐明知自己没有ＫＮ95口罩，谎称ＫＮ95口罩价格7-8元，并提供了虚假照片。被害人叶某1、张某1信以为真后，分别谈妥以7元／只、8元／只的价格购买ＫＮ95口罩。在杨乐一再要求全部支付货款的情况下，叶某1向杨乐支付了货款63000元，张某1向杨乐支付了货款16000元。因叶某1、张某1不断催促发货，杨乐无法提供ＫＮ95口罩，后以1元／只的价格购得10000只普通口罩，冒充ＫＮ95口罩发货给叶某1、金某8000只，发货给张某12000只。经鉴定，涉案的口罩过滤效率不符合ＫＮ90标准，呼吸阻力符合ＫＮ90标准。案发后，杨乐经电话传唤，主动到案。并将全部违法所得退还各被害人，获得被害人叶某1、金某的谅解。 公诉机关针对上述指控的犯罪事实当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据，认为被告人杨乐以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为应当以合同诈骗罪追究刑事责任。杨乐自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。杨乐认罪认罚，公诉机关据此建议以合同诈骗罪判处杨乐有期徒刑一年，并处罚金。 本案在庭审中，本院向控辩双方就本案在定罪量刑上可能出现的法律适用争议进行了释明。公诉机关坚持原合同诈骗罪的指控及原量刑建议。 被告人杨乐辩称，对指控的犯罪事实和证据没有异议，自愿认罪认罚，希望能从轻判处缓刑。对其行为性质是否构成犯罪，是合同诈骗还是诈骗，其不懂法，认同辩护人的意见。 辩护人钟显庭对公诉机关指控被告人杨乐合同诈骗犯罪及有期徒刑一年并处罚金的量刑建议无异议，认为本案系认罪认罚案件，法院应采纳公诉机关的量刑建议。辩护意见为：1.被告人杨乐主观上不具有非法占有目的。杨乐从事药品及医用器材的销售，销售口罩系其在职业范围内利用自身掌握的进货渠道和信息赚取正当利益，其有真实进货货源及渠道，应认定其有履约能力。杨乐客观上有履约行为，只是质量上存在瑕疵。杨乐取得财物未用于挥霍，得款后不到三天就将货款全部退还给受害人。杨乐没有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，没有以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诈骗被害人继续签订和履行合同。杨乐事后没有推脱责任或携款逃匿，且多方询问KN95口罩货源，意图主动补救发货上的瑕疵。2.即便被告人杨乐具有诈骗意图，本案应认定为合同诈骗罪，而不是诈骗罪，更不是电信诈骗。杨乐本身从事医用器材的销售，被害人从事药店经营，双方是纯粹的经营主体，双方行为均是经济行为且就口罩销售达成了口头合同，杨乐的行为发生在合同履行过程中。合同签订后，杨乐有真实的进货和发货行为，均属履行合同的行为。杨乐的行为发生在“防疫”期间的经济活动中，如有危害性更多的是损害市场经济管理秩序。合同诈骗罪与诈骗罪系特别与一般的关系，如杨乐行为同时符合合同诈骗罪和诈骗罪的构成要件，根据特别法优于一般法的原则，也应适用合同诈骗的规定。微信仅是通讯平台，非行骗手段，不能仅因杨乐借助微信这一通讯工具进行沟通就认定本案为电信诈骗。综上，辩护人认为即便杨乐的行为构成犯罪，但情节较轻、且系初犯、偶犯，可适用缓刑。 经审理查明，被害人金某、叶某1、张某1均从事药店经营，被告人杨乐从事食品、保健品及医疗器械经营。 2020年1月26日左右，国内新冠肺炎疫情爆发，杨乐在群名为“88蓝大兵”的微信进货群里发布了出售口罩的信息。2020年1月26日，被害人叶某1、张某1先后通过微信和杨乐联系，求购ＫＮ95口罩。杨乐在明知自己没有ＫＮ95口罩的情况下，谎称其有ＫＮ95口罩待售，出售价格为每只7至8元，并提供了虚假的口罩照片。叶某1、张某1信以为真，叶某1与杨乐商定以每只7元的价格购买ＫＮ95口罩9000只（系叶某1与被害人金某合伙购买），张某1与杨乐商定以每只8元的价格购买ＫＮ95口罩2000只。杨乐要求支付全部货款，叶某1将货款人民币63000元汇入杨乐中国建设银行账户内，张某1将货款人民币16000元微信转账于杨乐。收款后，杨乐以每只1元的价格从张某2处购得一次性普通口罩10000只，冒充ＫＮ95口罩发货给叶某1、金某8000只，发货给张某12000只。 2020年1月28日，被害人叶某1、金某发现所收货物是普通一次性口罩，即向公安机关报案。1月31日，被告人杨乐将诈骗所得人民币79000元全部退还本案被害人并取得谅解。2月8日，杨乐主动到公安机关投案。 经国家纺织服装产品质量监督检验中心（浙江）鉴定，按最低标准ＫＮ90判定，被告人杨乐发于本案被害人的一次性普通口罩过滤效率不合格，呼吸阻力合格。案发后，公安机关从被害人金某处扣押一次性普通口罩7950只。 上述事实，被告人杨乐在庭审时无异议，并有控辩双方提交，经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：物证口罩7950只及照片；书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押笔录、决定书、清单及照片、发还清单、接受证据清单、手机截图、营业执照照片、转账记录、手机聊天及转账截图、银行交易明细、谅解书、前科查询记录、户籍证明等；电子数据检查工作记录及光盘；鉴定聘请书、检验报告、资质证书；证人张某2、叶某2、张某3、程某、叶某3、丁某、吴某的远程视频询问过程说明及同步视频光盘；被害人叶某1、金某的陈述；被害人张某1的远程视频询问过程说明及同步视频光盘；被告人杨乐的供述与辩解等证据。辩护人钟显庭提交的杨乐销售口罩的微信聊天记录；杨乐向多个厂家询问ＫＮ95口罩的微信聊天记录；福建省明乐商贸有限责任公司企业信用信息公示报告；杨乐在疫情期间捐赠图片等证据。 本院认为，被告人杨乐在国内发生新冠肺炎疫情期间，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控合同诈骗罪罪名不当，本院予以纠正。杨乐明知自己无KN95口罩，案发时KN95口罩市场进价远高于其出售价的情况下，对外谎称有KN95口罩低价出售，以此诱骗本案被害人财物，其非法占有他人财物的故意明确。辩护人钟显庭关于杨乐的行为不构成诈骗犯罪的辩护意见，与本案事实及在案证据不符，本院不予采信。杨乐犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。案发后，杨乐全额退赔被害人损失，可酌情从轻处罚。对于本案公诉机关的量刑建议，本院认为，因公诉机关起诉指控的合同诈骗罪名与本院审理认定的诈骗罪名不一致，原量刑建议明显不当，经释明公诉机关不调整原量刑建议，故本院不予采纳。综合被告人杨乐的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人杨乐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币24000元。 （刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月14日起至2022年11月13日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 二、扣押在案的一次性普通口罩7950只，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈魁伟 人民陪审员  余胜长 人民陪审员  徐 青 二〇二〇年五月二十七日 书 记 员  陈 怡