贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1238号上诉人（原审原告）：湖北闽泉建筑工程有限公司。地址：湖北省咸宁市银泉大道665号。法定代表人林辉述，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：杨宗柏，男，1963年11月19日出生，侗族，住剑河县。上诉人湖北闽泉建筑工程有限公司（以下简称闽泉公司）因与被上诉人杨宗柏劳动争议一案，不服贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。闽泉公司上诉请求：请求二审法院判决撤销天柱县人民法院作出的（2019）黔2627民初2614号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人的二倍工资请求不属于本案合并审理的范围，本案案由不管是劳动争议纠纷还是工伤保险待遇纠纷，请求二倍工资与承担工伤保险责任认定的事实与适用法律均不一致；二、即使合并审理，一审法院二倍工资的计算标准错误。1、二倍工资应以被上诉人的实际工资为基数计算；2、二倍工资应从被上诉人上班的第二个月开始计算，即从2018年7月份开始计算；3、被上诉人于2019年9月23日才申请劳动仲裁，那么被上诉人2018年9月23日之前的双倍工资已经超过劳动仲裁的一年时效；三、关于被上诉人的一次性伤残补助金和停工留薪期的工资应以其本人的实际工资为基数计算。杨宗柏答辩称：第一，劳动仲裁合并仲裁或审理正确；第二，劳动仲裁对答辩人个人工资确认正确；第三，双倍工资仲裁结果无误；第四，一审判决关于护理费和伙食费的计算存在错误。闽泉公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决原告不用支付被告二倍工资26940元；2、判决原告支付被告的一次性伤残补助金为22629.6元和停工留薪期的工资为29095.2元；3、判决原告支付被告住院期间护理费为1919.2元、住院伙食补助费为1232元。一审法院认定事实：被告2018年6月进入原告承建的天柱县三十里水景长廊、六合河提建筑工地工作，期间从事砌墙工工种。双方未签订书面劳动合同，也没有缴纳工伤保险。2018年11月26日，被告杨宗柏在工地砌挡土墙时摔下受伤，经天柱县中医院诊断为左侧胫骨远端粉碎性骨折。随后被告到天柱县刘彪骨科诊所住院治疗56天后出院，之后按时到刘彪骨科诊所处换药直至2019年5月19日。期间被告花费医药费共计8400元。原告在被告受伤后支付了医疗费2000元、护理费及住院伙食补助费4000元。2019年1月28日黔东南州人力资源和社会保障局作出州工伤认定[2019]（10）-4号《关于认定杨宗柏工伤的认定书》认定被告为工伤。2019年7月8日，经贵州省黔东南州劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，停工留薪期为270天。被告未出具其停工留薪期间需要护理的诊断证明，无护理等级鉴定。被告于2019年9月23日向天柱县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。天柱县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月22日作出天劳人仲案字（2019）第42号裁决书。原、被告双方同意解除劳动合同关系。原、被告庭审确认被告的工作时间为2018年6月至2018年11月，为期5个月。2018年贵州省黔东南州城镇单位就业人员平均工资为5388元/月（64653元/年）。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案被告进入原告承建的天柱县三十里水景长廊、六合河提建筑工地工作，双方劳动关系实际成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原、被告双方未签订书面劳动合同，被告的工作时间经庭审确认为5个月。关于工资，因双方均未提供被告的工资数额证明，故参照2018年贵州省黔东南州城镇单位就业人员平均工资5388元/月标准计算。为此，原告还应支付一次被告此期间的工资共计26940元。另外，工伤保险责任依法应由用人单位承担。本案被告在工地砌挡土墙时摔下受伤，经认定为工伤，原告未替被告缴纳工伤保险，故被告的工伤保险待遇原本应从工伤保险基金中支付的，现在应由原告支付。关于被告应当享受的工伤保险待遇，本院确认如下：一、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；……（九）劳动能力鉴定费。”的规定，本案被告因工伤所产生的医疗费8400元，本院予以确认，扣除原告已经支付的2000元，原告还应支付被告医疗费6400元、劳动能力鉴定费520元。关于护理费，被告未提供医院或者有关职能部门出具的停工留薪期需要护理的结论，应承担举证不能的法律后果。被告系左侧胫骨远端粉碎性骨折，其住院56天期间应当需要一人护理，故本院参照贵州省2018年度居民服务行业收入标准43654元/年计，支持被告住院期间护理费为6697.6元（43654元/年÷365天×56天），扣除原告已经支付的护理费4000元，原告还需支付被告护理费为2697.6元。关于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、贵州省《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社厅发【2018】34号）“伙食补助标准按照每人每天22元”的规定，原告应支付被告住院伙食补助费1232元（22元/天×56天）。二、关于被告因工致十级伤残所享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“……十级伤残为7个月本人工资”的规定，原告则应支付被告一次性伤残补助金为37716元（5388元/月×7个月）。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）“一次性工伤医疗补助金标准，以……统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残3个月。一次性伤残就业补助金标准，以……统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，原、被告均未提供被告月平均工资数额，原告亦无证据证明被告的工资低于统筹地区职工平均工资60%，故本案中我们统一根据《关于公布2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发[2019]9号）统计的2018年黔东南州城镇单位就业人员平均工资5388元/月标准计算被告的平均工资。为此，原告应支付被告的一次性工伤医疗补助金为16164元（5388元/月×3个月）。原告应支付被告的一次性伤残就业补助金为16164元（5388元/月×3个月）。三、关于被告停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作……，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，被告停工留薪期为270天，原告应支付被告停工留薪期工资为48492元（5388元/月×9个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《关于公布2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发[2019]9号），《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号），贵州省《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社厅发【2018】34号），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告湖北闽泉建筑工程有限公司与被告杨宗柏的劳动关系。二、原告湖北闽泉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨宗柏2018年6月至2018年11月期间的双倍工资26940元。三、原告湖北闽泉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告医疗费6400元、劳动能力鉴定费520元、住院期间护理费2697.6元、住院伙食补助费1232元、一次性伤残补助金37716元、一次性工伤医疗补助金16164元、一次性伤残就业补助金16164元、停工留薪期工资48492元，以上共计129385.6元。四、驳回原告湖北闽泉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖北闽泉建筑工程有限公司负担。本案二审举证期限内，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的主要焦点是：1、杨宗柏诉请的二倍工资与工伤保险待遇能否合并审理；2、杨宗柏诉请双倍工资是否超过劳动仲裁的一年时效。一、依据《中华人民共和国劳动仲裁法》第二条第一款第五项规定，劳动争议包括：“.....（五）劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议......”，杨宗柏诉请的二倍工资和工伤保险待遇均属于劳动争议审理范围，一审法院一并审理有法可依，上诉人认为不能合并审理的理由不能成立，本院不予支持。二、关于杨宗柏请求支付二倍工资是否超出劳动仲裁的一年时效的问题，双方当事人在一审庭审均已确认杨宗柏的工作时间为2018年6月至2018年11月，工作时间为五个月。杨宗柏于2019年9月23日向天柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年10月22日作出天劳人仲案字（2019）第42号裁决书，杨宗柏申请仲裁并未超出法定的申请时间。因双方未提供杨宗柏的工资收入，一审法院以2018年贵州省黔东南州城镇单位就业人员平均工资标准作为计算杨宗柏的二倍工资于法有据，本院予以支持。上诉人认为杨宗柏超期申请仲裁的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理得当，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北闽泉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  王山地审判员  田 嫄二〇二〇年五月二十五日法官助理欧阳樟书记员邹井程