安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终788号 上诉人（原审原告）：徐美球，女，1954年6月24日出生，汉族，住安徽省太湖县。 委托诉讼代理人：钱俊，安徽高辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路**。 负责人：孙涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨俊，安徽中天人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王先龙，男，1968年4月16日出生，汉族，驾驶员，户籍地安徽省太湖县，现住安徽省太湖县。 被上诉人（原审被告）：安庆市安通物流有限责任公司，住，住所地安徽省安庆市开发区高纪工业园停车场/div> 法定代表人：贺淑芳，该公司经理。 委托诉讼代理人：贺卫华，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安庆大鹏物流有限公司，住，住所地太湖县晋熙镇高界路**/div> 法定代表人：许鹏波，该公司经理。 委托诉讼代理人：舒彩虹，安徽律信律师事务所律师。 上诉人徐美球、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司（以下简称中财保安庆分公司）因与被上诉人王先龙、安庆市安通物流有限责任公司（以下简称安通物流公司）、安庆大鹏物流有限公司（以下简称大鹏物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2019）皖0825民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐美球的委托诉讼代理人钱俊、中财保安庆分公司的委托诉讼代理人杨俊、被上诉人王先龙、安通物流公司的委托诉讼代理人贺卫华、大鹏物流公司的委托诉讼代理人舒彩虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐美球上诉请求：1、请求二审撤销原审判决，并依法判决被上诉人共同增加赔偿上诉人各项经济损失51529.23元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、关于医疗费及与外伤治疗无关费用共计2716.12元。上诉人徐美球于2017年9月10日发生交通事故，于2017年9月12日在太湖县人民医院抢救，因当时情况紧急且太湖县人民医院没有人血白蛋白，所以上诉人依太湖县人民医院医生的口头医嘱在太湖县春天大药房购买了该药品，上诉人在抢救期间购买、使用人血白蛋白是治疗所必须的，一审法院不予认可与实际情况不符。其他治疗费用以及外伤治疗无关的费用，用药主要取决于医院上诉人无法自主控制，且上诉人在本次交通事故中不负责任，一审法院判决上诉人承担明显违背法律；2、鉴定意见的护理期为90天。但上诉人实际护理天数为101天，故一审法院应增加护理费1358.28元（11天*123.48元/天）。护理期间前30日受伤情况严重，住院期间由丈夫、儿子、儿媳共同护理，因此上诉人护理前30日需要3人护理，应增加护理费7408.8元（2*30*123.48元/天）；3、上诉人出生于1954年6月24日，交通事故发生于2017年9月10日，鉴定伤残日为2018年4月16日。上诉人年龄均未满64周岁，计算残疾赔偿金应按63周岁计算即为17年计算，应增加1年的残疾赔偿金7910.39元（1年*34393元/年*23%）；4、上诉人无具体的工作单位，平时从事的职业无需领取营业执照，也无需租赁店面，因此上诉人提出依据鉴定的误工日期218天，依据服务业标准123.48元/天计算其误工费有事实和法律依据；5、关于护理品费用3685元、住宿费用1532元。护理品费用的发生是配合治疗发生的费用，是依医嘱恢复体质的营养品的费用。住宿费是上诉人在解放军105医院住院63天家属轮流护理期间发生的费用，上诉人和家属都受到了肉体和精神上的严重伤害，让上诉人承担与和谐社会价值感相违背。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 中财保安庆分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。1、关于医疗费以及其他的费用的问题，上诉人没有提供医嘱予以证明，必须发生该项费用，该费用系治疗所必须的以及合理的，根据相关规定，不应得到支持；2、关于护理费问题，因上诉人已经做了司法鉴定，鉴定期限为90天，且根据上诉人描述的事实，其受伤后，一部分时间在重症监护室也不应该发生护理费用，因此原审判定按照鉴定期间计算护理费有事实和法律依据；3、关于残疾赔偿金，上诉人出生于1954年，其伤残鉴定日期为2018年，至鉴定伤残日已满64周岁，一审按64岁计算，残疾赔偿金，符合法律规定；4、关于误工费，因上诉人受伤时已年满60周岁，根据安徽省高院审理交通事故损害赔偿的有关指导意见以及法律规定，对于超过60周岁的人，应当提供误工收入，以及误工收入减少方面的证明，但上诉人本案没有提供，一审未支持其误工费，符合法律规定和事实；5、关于护理用品以及住宿费，该项费用，均非法定赔偿项目，同时上诉人也没有证据证明，其发生与本案具有关联性，一审未予支持，符合事实和法律规定。 王先龙辩称，请求法院依法判决。 安通物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。 大鹏物流公司辩称，同中财保安庆分公司的答辩意见。 中财保安庆分公司上诉请求：1、请求二审撤销原审判决第一项，并依法改判上诉人对徐美球减少赔付58389.72元；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决上诉人对徐美球因交通事故发生的医疗费用中非医保用药承担赔偿责任，无合同依据和法律依据。一审法院委托安徽杏花司法鉴定所对徐美球因交通事故发生的医疗费用中非医保用药进行鉴定，鉴定结果为非医保用药58389.729元，该鉴定结论程序合法、内容真实，应当作为本案认定事实证据，但一审法院再次另行委托其他鉴定机构对同一事项非医保用药鉴定，明显不符合有关规定；2、中财保安庆分公司已通过投保单、保单及保险条款举证证明对超出国家基本医疗保险同类标准费用部分（非医保用药）不承担赔偿责任，并对该免责条款用加粗加黑体字显示，投保人已在投保单上投保人声明处盖章确认，保险公司已履行免责条款的提示及明确说明义务，但一审法院否定保险合同效力，系适用法律错误。 徐美球辩称，1、关于一审人民法院对于非医保用药做的两个鉴定，鉴定机构在鉴定时不慎重的选择适用的标准，所以导致一审法院对同一事实做两次鉴定，我们认为第二次鉴定适用的是新标准，更符合实际，应当予以采纳；2、关于保险条款的问题，保险条款上确实有免责条款的提示或者说明义务，这个里边是两个概念，第一个是提示，第二个说明，提示义务仅仅是说在保险合同条款里面，对法律强制性规定的违反做提示义务，其他的条款都应当做说明义务，通过一审法院的庭审，没有任何证据证明保险公司对其他的免责条款，做了充分的说明义务。因此除违反强制性法律规定的免责条款外，别的条款对投保人和保险人之间不产生约束力。无论是医保用药还是非医保用药，作为上诉人而言，都应当得到充分的赔偿。 王先龙辩称，请求法院依法判决。 安通物流公司辩称，请求法院依法判决。 大鹏物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。1、本案有两份鉴定，第一份是安徽杏花司法鉴定所出具2019临鉴字293号鉴定意见书，该鉴定意见书却有不合法性，其理由如下，首先鉴定材料中含有非医疗的费用超出了鉴定的范围因为本身上诉人徐美球的医疗费总共仅仅只有187263.70元，而且本次鉴定中鉴定总额为205199.86元，已经超出了委托人的鉴定的范围。这份鉴定书，提供的鉴定的材料，裁庭审中经过了双方当事人的质证，它是本次鉴定材料中含有双方有异议的部分，程序上是不合法的。鉴定意见书中他分析说明的与肌力一级有诸多自相矛盾之处，并且鉴定的结论也是含糊不清的，是无法准确认定非医保用药的范围，因为没有提供相关的证据，就基于非医保用药是没有事实与法律依据的。所以针对第一份鉴定书含有非医保医疗的费用超过了鉴定的范围，所参照的依据也是不足的，因此鉴定意见是依法不予以采纳的。2、经重新鉴定安徽明德司法鉴定所出具了一份鉴定意见书，这份鉴定属于非医保费用共计是30819.95元。应该是由保险公司依法在保险交强险以及三者险的范围内予以赔偿。其理由为：首先第一点，从现行法律来看，就是说并没有将医疗费的限定在医保用药的范围之内，这个就是最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律有个问题解释的第19条的规定，他并没有把医疗费用的医保用药以及非医保用药区分开，也就是说所有的医疗费都是保险公司应该赔偿的范围；第二点，保险条款的效力来看，有关免除保险公司承担非医保，这个条款是不产生法律效力的，因为保险公司在一审中也没有举出足够的证据来证明这一点，他已经向投保人履行了明确的说明以及解释的义务，第三点，如果是说把非医保用用药提取的话，那就违背了交强险以及三者险设立的初衷。 徐美球向一审法院起诉请求：一、请求判决四被告共同赔偿原告因交通事故造成的各项经济损失417168.45元［具体项目：1.医药费187263.70元；2.住院伙食补助费4040元（101天×40元/天）；3.营养费4200元（105天×40元/天）；4.护理费19880.28元（30天×123.48元/天×3人+71天×123.48元/天）；5.误工费26918.64元（218天×123.48元/天）；6.残疾赔偿金134476.53元（34393元/年×17年×23％）；7.精神抚慰金18000元；8.交通费4200元；9.鉴定费1900元；10.营养品费用5567.2元；11.护理用品费用3685元；12.住宿费1532元；13.律师费5000元；14.车辆修理费505元］，精神抚慰金优先在交强险赔偿限额内支付；二、请求判决由四被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月10日14时17分，王先龙驾驶皖Ｈ×××××号重型半挂牵引车牵引皖Ｈ×××××号重型厢式半挂车，由西向东行驶至太湖县晋熙镇晋湖路“扬子地板”门前路段时，在超越同向徐美球驾驶的电动自行车时与徐美球相碰，造成徐美球受伤、电动自行车受损的道路交通事故。该事故经太湖县公安局交通管理大队处理认定：王先龙承担本次事故的全部责任，徐美球无责。事故发生后，徐美球被送至太湖县人民医院抢救治疗，住院3天，该院建议转上级医院进一步诊治。2017年9月13日原告转入解放军第一〇五医院住院治疗63天，2017年11月15日又转回太湖县人民医院康复科继续治疗，住院35天，2017年12月20日出院，治疗终结。徐美球对其伤残等级和营养期、护理期、误工期依法申请法院委托鉴定机构进行了鉴定，安徽正邦司法鉴定所给出如下鉴定意见：（一）被鉴定人徐美球因道路交通事故致颅脑损伤软化灶形成，遗留脑外伤后神经功能障碍，构成十级伤残；左部分面瘫，遗留左眼闭合不全，构成九级伤残；左锁骨骨折致左肩关节功能障碍，构成十级伤残；骨盆骨折畸形愈合，构成十级伤残。（二）建议给予被鉴定人伤后误工期至评残之日前一日，护理期90日，营养期105日。鉴定费用1900元。徐美球治疗期间，大鹏物流公司为其垫付医疗费、护理费、修理费180640.70元。中财保安庆分公司申请对原告因涉案交通事故受伤治疗期间超出《道路交通事故人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分（非医保用药费用）以及与事故无关的不合理费用进行鉴定。法院委托安徽杏花司法鉴定所鉴定，该所认定本次委托方提供的被鉴定人徐美球费用清单总额为205199.86元，其中非医保类用药和由患者本人按比例自付的费用共计58389.729元。徐美球、大鹏物流公司和安通物流公司对该鉴定均提出异议，大鹏物流公司要求对徐美球因本次交通事故受伤发生的医疗费用中的非医保用药以及与此次伤情无关的医疗费用予以重新鉴定，并提出申请。因安徽杏花司法鉴定所鉴定的费用总额是205199.86元，其中不仅仅有医疗费，还有电动车修理费、车费等其他费用，徐美球主张的医疗费是187263.70元，鉴定的标的存在问题，本院对该鉴定意见不予采信。因此，准许重新鉴定，本院委托安徽明德司法鉴定所对徐美球因本次交通事故受伤发生的医疗费用中的非医保用药以及与此次伤情无关的医疗费用予以重新鉴定。该所作出的鉴定意见是：（一）被鉴定人徐美球因本次交通事故外伤所产生的医疗费用中属非医保部分的共计人民币30819.95元。（二）被鉴定人徐美球伤后的医疗费用中与交通事故外伤无关联的用药费用共计人民币488.12元。另查明：王先龙是大鹏物流公司聘请的驾驶员，其驾驶的皖Ｈ×××××号重型半挂牵引车及牵引的皖Ｈ×××××号重型厢式半挂车属大鹏物流公司所有，大鹏物流公司的法定代表人许鹏波以个人名义将该公司的皖Ｈ×××××号重型半挂牵引车及牵引的皖Ｈ×××××号重型厢式半挂车挂靠在安通物流公司，安通物流公司为登记车主。大鹏物流公司为皖Ｈ×××××号重型半挂牵引车在中财保安庆分公司投保了机动车交强险及商业第三者责任险，事故发生在保险期间内。 一审法院认为，公民的身体健康权和财产权受法律保护，一旦受到侵害，就应依法获得相应的赔偿。因机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。在本起交通事故中，被告王先龙承担事故的全部责任。本案原、被告对交警部门的责任划分均无异议。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。王先龙系大鹏物流公司员工，发生事故时是在为公司工作中，应由公司承担责任。因本案事故车辆在中财保安庆分公司投保了机动车交强险及商业第三者责任险，且事故发生在保险期间内，因此原告相应的合理损失由中财保安庆分公司先在机动车交强险限额内赔付，超出交强险部分在商业第三者责任险中按责任和合同约定赔付，安通物流公司是大鹏物流公司车辆的挂靠单位，应对大鹏物流公司承担部分连带责任。根据现有关法律、法规、司法解释和认定的事实，本院对徐美球的合理损失确定如下：1.医药费，原告主张187263.70元，经核实票据为187263.66元，对其中没有医嘱的用药费用2228元（2017年9月12日的发票2张，人血白蛋白1780元，2017年11月12日发票1张，药品74元，2017年11月14日发票1张，费用218元，2017年9月15日发票1张，药品156元）不予认可，安徽明德司法鉴定所认定的与徐美球本次外伤无关的费用488.12元应予以剔除。对保险公司提出的非医保费用问题，经安徽明德司法鉴定所鉴定，原告医疗费187263.66元中含非医保用药30819.95元，本院认为，抢救和治疗伤者主要取决于医院，使用医保用药还是非医保用药，侵权人和受害人并不能控制。尽管保险条款中有免责规定，但该条款为格式条款，中财保安庆分公司提供的保险单和《机动车综合商业保险免责事项说明书》上，投保人签名盖章处都只是盖了安通物流公司的印章，无具体经办人签名，不足以证明其向投保人履行了解释提示和明确说明义务。因此，对原告的医疗费，扣除没有医嘱和与治伤无关的部分，认定184547.54元（187263.66元-2228元-488.12元）；2.住院伙食补助费，根据住院天数，认定为4040元（101天×40元/天）；3.营养费，参照鉴定意见的营养期按40元/天计算，认定4200元（105天×40元/天），原告主张的营养品费用不予支持；4.护理费，根据鉴定意见和安徽省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准123.48元/天计算，认定11113.2元（90天×123.48元/天），鉴定意见和医嘱均未提出原告需2至3人护理，因此原告主张按3人支付住院前期30天的护理费，没有依据，不予支持；5.残疾赔偿金，参考鉴定意见及安徽省2018年度城镇居民人均可支配收入34393元/年，认定伤残赔偿金126566.24元（34393元/年×16年×23%）；6.精神抚慰金，根据原告的伤情，认定15000元，原告要求在交强险中优先赔付，本院予以采纳；7.交通费，根据原告住院治疗及请救护车的情况，酌情认定交通费3200元；8.财产损失，认定车辆修理费505元。原告主张218天的误工费，因原告已年满60周岁，未向法庭提交其误工的相关证据，本院不予支持，原告主张的护理用品费用3685元和住宿费1532元不予支持，律师费不是必然产生费用，亦不是法定赔偿项目，亦不予支持。综上，原告的合理损失共计349171.98元。由中财保安庆分公司在机动车交强险和商业第三者责任险限额内承担。大鹏物流公司认可本案肇事车辆是其公司所有，垫付款是公司支付，原告在获得保险公司赔款后，应返还被告大鹏物流公司的垫付款180640.7元。为维护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效后十日内在机动车交强险和商业第三者责任险限额内赔偿原告徐美球医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计349171.98元；二、原告徐美球在获得上述赔款后返还安庆大鹏物流有限公司垫付款180640.70元；三、驳回原告徐美球其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7558元，减半收取3779元，鉴定费1900元，合计5679元，由被告安庆大鹏物流有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据，对一审证据亦未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，并经当事人同意，确定本案二审争议焦点为：一、原审法院判决中财保安庆分公司承担徐美球非医保用药30819.95元是否有事实和法律依据；二、徐美球上诉请求被上诉人承担没有医嘱的外购用药费用2228元及鉴定与外伤治疗无关的费用488.12元能否得到支持；三、徐美球上诉请求增加护理费8767.08元能否得到支持；四、徐美球残疾赔偿金应该按照多少年进行计算；五、徐美球上诉请求被上诉人承担误工费26918.64元是否有事实和法律依据；六、徐美球上诉请求被上诉人承担护理用品费用3685元和住宿费1532元是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，一审中，原审法院依法委托安徽明德司法鉴定所对徐美球医疗费用中的非医保用药进行了司法鉴定，鉴定意见为徐美球因本次交通事故外伤所产生的医疗费用中属非医保用药30819.95元。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，中财保安庆分公司为证明其就免责条款尽到了法律规定的明确说明和告知义务而提交的证据为投保单，但投保单本身就是保险公司统一格式化制作的，投保人仅在投保单上盖章，不足以证明保险公司就免责条款的具体内容及其法律后果向投保人作出了明确解释和说明，中财保安庆分公司主张不承担非医保用药的上诉请求,因不能证明已尽提示或者明确说明义务，该免责条款不产生效力。故对中财保安庆分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，没有医嘱的外购用药费用2228元和鉴定与外伤治疗无关的费用488.12元，徐美球上诉请求被上诉人承担，明显不符合法律规定，本院依法不予支持。故对徐美球的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于争议焦点三，本案护理期的鉴定意见系原审法院委托鉴定机构做出，上诉人徐美球在一、二审中均未提交相应证据反驳该鉴定结论，该鉴定程序合法、鉴定过程规范，应予以采信，一审法院按照鉴定意见确定的护理期支持的护理费，并无不当。徐美球上诉主张的30天三人的护理费7408.8元，因缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。 关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，自定残之日起按照二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一年减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，上诉人徐美球出生于1954年6月24日，安徽正邦司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确定的定残日为2018年4月16日，徐美球残疾赔偿金应按63周岁计算，原审法院计算徐美球残疾赔偿金年限有误，应予纠正，徐美球的残疾赔偿金应为134476.63元（34393元/年*17年*23%）。 关于争议焦点五，依据相关规定，年满60周岁的受害人提供劳务合同、聘用合同、工资表、单位误工证明等主张误工费的，人民法院予以支持；年满60周岁的农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，提供当地村民委员会证明主张误工费的，人民法院予以支持。具体到本案，徐美球已年满60周岁，请求被上诉人承担误工费26918.64元，但在一、二审中均未提供相关证据，故本院依法不予支持。 关于争议焦点六，徐美球上诉要求被上诉人承担护理用品费用3685元和住宿费1532元，因缺乏事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，徐美球的上诉请求部分成立，中财保安庆分公司的上诉请求不成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省太湖县人民法院（2019）皖0825民初2255号民事判决； 二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人徐美球因交通事故造成的各项损失357082.37元； 三、上诉人徐美球在获得上述赔款后返还被上诉人安庆大鹏物流有限公司垫付款180640.70元； 四、驳回上诉人徐美球的其他诉讼请求和其他上诉请求； 五、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3779元，鉴定费1900元，合计5679元，由被上诉人安庆大鹏物流有限公司负担。二审案件受理费2348元，由上诉人徐美球负担900元,由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担1448元。 本判决为终审判决。 审  判  长  殷 平 审  判  员  江 韵 审  判  员  马 骥 二〇二〇年五月二十五日 法官助理陆莹莹 书记员（代）  王丹红