广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终142号上诉人（原审原告）：彭新喜，男，1974年4月10日出生，汉族，住广东省陆河县***************。委托诉讼代理人：罗强，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁凯雁，北京市东元（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭新权，男，1962年7月21日出生，汉族，住广东省陆河县***************。被上诉人（原审被告）：叶芳妹，女，1964年9月22日出生，汉族，住广东省陆河县***************。两被上诉人的委托诉讼代理人：叶志强，男，住广东省陆河县上护镇供销社63号。由陆河县******民委员会推荐。上诉人彭新喜因与被上诉人彭新权、叶芳妹恢复原状纠纷一案，不服广东省陆河县人民法院（2019）粤1523民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭新喜上诉请求：1.依法撤销(2019)粤1523民初128号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付6000元鉴定费及恢复上诉人房屋原状；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据鉴定机构的专业鉴定意见，被上诉人的建房行为是导致上诉人房屋受损的直接原因，一审法院在没有任何证据的情况下不采纳专业鉴定机构的意见而全部驳回上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司(下称“仲恒鉴定公司”)系广东省高级法院司法鉴定机构名录中四家专业负责房屋结构鉴定的机构之一，亦是汕尾市中级人民法院入选房屋类型司法鉴定机构之一，其作出相关专业技术鉴定报告具有专业性和公证性；针对仲恒鉴定公司作出的仲恒鉴字【2019】SW0005《房屋危险性鉴定报告》，一审法院在审理过程中亦致函仲恒鉴定公司询问该鉴定报告的真实性及司法效力，仲恒鉴定公司在回函中明确该鉴定报告具有司法效力的，可以作为案件定案证据。仲恒鉴定公司作出的仲恒鉴字【2019】SW0005《房屋危险性鉴定报告》，评定上诉人房屋危险性评定为B级，个别结构构建为危险构件，并在房屋鉴定报告第5点原因分析中明确指出被上诉人新建五层房屋深挖地基导致上诉人房屋现有损坏的出现与发展，即被上诉人的建房行为直接导致了上诉人房屋受损的损害结果发生，一审法院在没有任何其他相左技术意见的情况下罔顾专业鉴定机构的专业意见而认为上诉人的房屋受损与被上诉人无关，对基本的事实认定错误，枉法裁判。即使一审法院认为仲恒鉴定公司作出的鉴定只是就被上诉人侵害上诉人房屋的因果关系进行鉴定而未全面鉴定上诉人房屋受损原因，一审法院应当在审理过程中向上诉人释明让上诉人全面鉴定，或在被上诉人拒不缴纳其申请对上诉人房屋裂缝成因鉴定的鉴定费时依职权另行委托第三方鉴定机构鉴定，但一审法院既不认可上诉人提交有鉴定资质机构出具的鉴定报告亦没有进一步审理查明其存疑事项，罔顾事实违法驳回上诉人的诉讼请求。二、上诉人已经在法定期限内变更诉讼请求为恢复受损房屋原状，举证证明房屋的具体损失非必要的举证责任，一审法院因上诉人撤回申请房屋损失程度鉴定认定上诉人举证不能而驳回上诉人的诉讼请求，予法无据。被上诉人的新建房屋的地基及房屋建造的不合理导致上诉人房屋受损，上诉人房屋受损情况一直存在及发展，上诉人及鉴定机构都无法确认截止到执行之日，上诉人房屋受损的具体损失是多少。为此，上诉人依照法律规定向一审法院请求依法判令由被上诉人负责对上诉人的房屋进行修复，修复的程度为恢复至原来安全居住的结构条件和外观条件。鉴定房屋受损程度的鉴定费用高达60000元，上诉人为避免增加其与被上诉人双方的诉讼成本及矛盾，在法律规定的范围内选择以恢复原状作为诉讼请求，于法有据亦能更好的保护上诉人及被上诉人的权益。上诉人在变更诉讼请求为“恢复受损房屋原状”的情况下是否申请对房屋损失程度进行鉴定均不影响案件的审理和裁决，一审法院错误认为上诉人撤回对房屋损失程度鉴定是放弃举证，没有事实和法律依据。三、一审证人彭耀振的证人证言前后矛盾，与被上诉人存在重大经济利益且与本案诉讼结果存在重大利益关系，一审法院采纳彭耀振的证言作为认定事实的依据，显然属于违法裁判。四、上诉人在法定期限内就其主张的诉讼请求向一审法院申请变更，与起诉时上诉人的诉讼请求金额相比变更后的请求金额具有明显变化，但一审法院在审理后并未依法变更诉讼费金额，程序违法。五、损害的事实依据充分。上诉人在损害发生后向当地的村委，房管局和司法部门投诉处理，上诉人与被上诉人均在相关部门接受询问和调解。根据《中华人民共和国民法总则》第179条的规定，承担侵权责任的方式可以是恢复原状或者赔偿损失，本案中诉求恢复原状有明确的法律依据，一审法院在没有任何法律和事实依据的前提下，作出自认为的举证责任的分配，在判决中没有采纳或依据任何法律的规定。本案中除基础事实外，按照举证责任的分配，上诉人已经用相关的投诉处理以及鉴定报告完成了举证责任，被上诉人在原审中申请旧痕等鉴定，是被上诉人的举证权利，但是被上诉人没有缴纳鉴定费用导致其旧痕鉴定申请未进行。在被上诉人未进行质证的情况下，原审法院直接否认鉴定机构的意见，严重缺乏事实依据，枉法裁判。上诉人第一次接触证人是在证人已经为被上诉人挖了约2米的地基的时候，该证人是被上诉人涉案房屋的承包人，是案件的利害关系人。如果被上诉人应承担侵权责任，作为承包人也应该承担相应的责任。在一审庭审过程中一审法院未阻止被上诉人提示指引(用家乡话)证人回答相关的提问，上诉人也未对证人进行质证。原审法院向鉴定机构出具的函件，以及鉴定机构回复的函件未经过上诉人的质证。综上所述，一审法院未查清案件事实，违法裁判，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判支持上诉人全部诉讼请求。被上诉人彭新权、叶芳妹辩称，双方曾共同委托广东智弘检测鉴定有限公司进行鉴定，由于双方无法提供鉴定所需的地质资料、图纸资料，导致无法鉴定。1.上诉人委托的广东仲恒房屋安全鉴定有限公司，在上诉人不能提供地质资料、设计施工图纸、竣工资料的情况下，如何鉴定上诉人的房屋是合格的？而双方共同委托的广东智弘检测鉴定有限公司一定要提供相应的地质资料、图纸资料才能进行鉴定(一审附件)，说明上诉人所提供的《鉴定报告书》的鉴定结果是在没有任何辅助技术基础材料的情况下作出的，不具公正性。2.鉴定原因分析表述存在矛盾。上诉人提供的第5页(一审附件2划线处)清楚说明:该房屋上部主体结构未发现有因地基基础不均勾沉降或因承载能力不足而引起的损坏迹象。说明被上诉人的施工行为没有影响到彭新喜的地基基础，既然基础完好无损，何来因施工引起的开裂，又是周边哪种施工引起，责任模糊不清，故不具参考性。3.上诉人南面隔0.8米在上诉人建房后也建筑一栋4层楼房，西面也建筑了一栋2层楼房，同样的行为，如果有影响，上诉人为什么只起诉被上诉人，相同的责任只有被上诉人一人承担，明显不合理。4.上诉人要求被上诉人修复不合理。因为在被上诉人没有开建时上诉人的房屋己经开裂，不排除是上诉人的房屋本身存在质量问题(上诉人没有证据证明房屋质量是合格的)和温、湿度作用下收缩引起的开裂(《房屋鉴定书》第5页说明每层的开裂都是由温、湿作用下收缩变形引起)，而基土受重力影响产生徐变也是属于不可抗力的因素。所有成因都与被上诉人无关，被上诉人不承担修复的责任。5.鉴定费用与被上诉人无关。双方共同委托广东智弘检测鉴定有限公司，收费需35000元(一审附件)，而上诉人委托的鉴定公司只收取6000元。说明上诉人委托的鉴定公司对鉴定对象未做技术项目上的鉴定，是在没有任何地质资料、设计图纸、竣工材料的情况下进行推测，没有事实依据。并且该鉴定是上诉人私自委托，所发生的费用应由上诉人承担。综上所述，上诉人提供的《鉴定报告书》是不完整且存有疑点的，法院应不予采纳。6.裂缝的陈旧性不能鉴定是因为委托的机构无裂缝陈旧性的鉴定条件也是因为上诉人无法提供相关的材料以至无法鉴定，并非是因被上诉人未交鉴定费；7.证人无法听懂普通话，因此一审过程中被上诉人用家乡话与证人交流是为了协助证人理解相关问题；8.上诉人与证人在被上诉人挖地基之前便认识了。被上诉人在本案中没有过错，不应承担修复的义务，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。彭新喜向一审法院起诉请求：1.确认彭新权、叶芳妹停止在陆河县*************块上建房的行为；2.依法判令彭新权、叶芳妹负责恢复彭新喜房屋的原状；3.依法判令由彭新权、叶芳妹承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：彭新喜与彭新权系兄弟关系，彭新权与叶芳妹系夫妻关系，彭新喜房屋与彭新权、叶芳妹房屋相邻而建。2013年间，彭新喜开始动工兴建位于陆河县***************的房屋，至2015年8月份竣工，并于同月入住。该房屋为坐西向东的四层建筑，建造时没有设计图纸，没有进行地质勘探，承建商为彭炳南（是否具备建筑施工资质，彭新喜不清楚），房屋建好后没有进行安全验收。该房占地面积约150平方米，东至公路，西至彭贵发房屋，南至外地移民者房屋（中间隔巷大约60公分），北至彭新权、叶芳妹房屋（中间隔巷大约80公分）。2018年6月11日，彭新权、叶芳妹开始动工兴建位于陆河县***************的房屋，拆旧房建新房，至2019年6月份竣工。该房屋建筑面积120平方米，东至老公路，西至陆五新公路，南至彭新喜房屋（中间隔巷大约80公分），北至黎兰香房屋。建房打基础时采用挖掘机从北面挖掘大约1.8米深，建房前未进行地质勘查勘探。彭新喜认为因彭新权、叶芳妹建造房屋导致其房屋受损，为此于2019年1月2日自行委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对其房屋进行房屋危险性鉴定，该公司于2019年1月3日进行鉴定，并于2019年1月17日作出仲恒鉴字[2019]SW0005房屋危险性鉴定报告，鉴定结论为：“综合现场检查、检测结果分析，依据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016）第3.2条之规定，对房屋的危险性进行综合评定：1.地基危险性鉴定：根据现场的检查、检测，依据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016）第4.2条之规定，该房屋的地基评定为非危险状态；2.基础及上部结构危险性鉴定：第一层次评定：①该房屋上部主体结构未发现有因基础不均匀沉降所引起的损坏，不构成危险点，基础评定为非危险构件；②上部承重构件：不构成危险点，评定为非危险构件；③女儿墙局部开裂现象：构成危险点，评定为危险构件；第二层次评定：①基础层危险性等级评定为Au级；②第一层危险性等级评定为Au级；③第二层危险性等级评定为Au级；④第三层危险性等级评定为Au级；⑤第四层危险性等级评定为Bu级；第三层次评定：根据上述的评定结果，依据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016）第6.2.1条之规定，该房屋的危险性评定为B级，个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求。”处理意见为：“1.建议对该房屋楼板裂缝进行注浆封闭，其他损坏进行外观修复；2.建议对该房屋继续进行倾斜监测；3.建议施工方在施工的全过程中定期对该房屋进行监测，发现异常情况，立即采取有效措施，并上报有关部门。”同日，该公司作出报告编号为ZHJC-QX0508-2019-BG检测报告，载明倾斜观测报告：①起止高度0.2-3.5m，计算高度H3.3m，方向X，偏移量6mm，偏移比值1/550，倾斜量6mm；②起止高度3.8-13.7m，计算高度H9.9m，方向X，偏移量-24mm，偏移比值1/413，倾斜量24mm。彭新权、叶芳妹对上述鉴定报告提出质疑，一审法院于2019年8月19日向广州仲恒房屋安全鉴定有限公司发出（2019）粤1523民初128-1号函，请该公司说明以下事项：一、作出仲恒鉴字[2019]SW005《房屋危险性鉴定报告》是否具备资质及合法性；二、仲恒鉴字[2019]SW005《房屋危险性鉴定报告》是否具备司法效力；三、仲恒鉴字[2019]SW005《房屋危险性鉴定报告》是否可以作为定案的证据；四、对彭新权、叶芳妹提交的《关于对彭新喜彭新喜提供的提出质疑》作出答复。该公司于2019年9月10日复函一审法院，主要内容为：“一、我司完全有资质出具鉴定报告，且具有合法性；二、我司出具的鉴定报告具备司法效力；三、我司具备相应资质、合法性和司法效力，因此我司出具的鉴定报告可以作为技术上的定案证据；四、对彭新权、叶芳妹提交的质疑的回复如下：1.依据《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）5.1.6条：当存在相邻建筑物时，新建建筑物的基础埋深不宜大于原有建筑基础。本案中，新建建筑物为2018年彭新权、叶芳妹的五层房屋，基础埋深大于彭新喜房屋的基础埋深。因此，新建建筑物对相邻建筑是有影响的；2.我司鉴定报告中对彭新喜房屋受损进行了记录，也进行了相应的原因分析，其中部分裂缝确实为房屋自身因温度和材料原因产生。但彭新权、叶芳妹新建房屋的行为不满足《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）的相邻建筑之间的距离和埋深要求，对相邻房屋的地基基础产生扰动，造成地基不均匀沉降的损坏。无需提供鉴定房屋的设计、施工图纸、施工和竣工相关资料；3.具体的施工原因，就是邻近建房行为没有考虑《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）5.1.6条和7.3.3条对新建房屋地基基础的距离和深埋要求，同时施工中未采取相应的防护措施，导致邻近建筑的地基土扰动；4.彭新权、叶芳妹提出的彭新喜房屋南面距离0.7m有建造四层楼房的事实，那么涉及的建房时间、房屋之间的间距、房屋的基础埋深等数据需要贵方提供有效证据，经核实和质证，才能具体作出分析。同时，彭新喜的委托是彭新权、叶芳妹建房施工对彭新喜房屋造成影响、损坏程度及现时的安全状况，已指明了具体对象。其他因素不在我司受理范围之内。”同时，彭新喜向一审法院提交房屋损失程度鉴定申请，彭新权、叶芳妹向一审法院提出房屋裂痕陈旧性及裂痕成因的鉴定申请，一审法院依法委托广东智弘检测鉴定有限公司作为上述两个鉴定的中介机构，后广东智弘检测鉴定有限公司作出智弘函[2019]241号工作联系函，主要内容为：“现将《司法委托鉴定委托书》的委托事项和要求重列如下：（1）对彭新喜房屋裂缝进行陈旧性鉴定；（2）对彭新喜房屋裂缝的成因进行鉴定；现将可以受理的鉴定内容及需要配合工作的说明如下：一、关于可以受理鉴定内容。1.我单位具备以上第（2）项的相应的检测、鉴定资质，且有相应的技术能力及专业项目的工程师，可以接受本次委托的第（2）项鉴定。2.关于第（1）项委托事项和要求，由于涉案房屋疑似受损的时间已超过1年，亦无涉案房屋相关设计、施工图纸；施工竣工资料，更没有施工扰动前的房屋状况资料，以我司目前技术条件和房屋鉴定能力，我司无法对彭新喜房屋裂缝进行陈旧性鉴定。故需要双方当事人及法院对上述鉴定事项进行确认。……三、提供相关资料。经查阅贵院发来资料，并研究分析，关于本案，我司尚需双方当事人提供经双方及贵院质证过的其它资料，包括：（1）涉案两栋房屋的岩土勘查报告以及建筑、结构土建设计施工图，施工竣工资料等；（2）涉案两栋房屋装修设计、改造、维修或处理图纸报告等相关资料；（3）彭新喜房屋在被告房屋建造施工前的状况资料。以便我单位全面了解情况以及后续的房屋的检测鉴定工作。如无法提供，请以书面的形式提交法院明确。”因双方当事人均逾期未预交鉴定费，一审法院决定终止司法委托程序。一审法院认为，本案应为恢复原状纠纷。彭新喜提出彭新权、叶芳妹的建房行为导致其房屋受损，并自行委托鉴定机构进行鉴定，鉴定报告中对彭新权、叶芳妹房屋的描述有“据悉基础开挖深2m”，而彭新权、叶芳妹庭审中称，基础深约1.8m，存在有非客观测量的情况，同时鉴定公司提出“彭新权、叶芳妹提出的彭新喜房屋南面距离0.7m有建造四层楼房的事实，那么涉及的建房时间、房屋之间的间距、房屋的基础埋深等数据需要贵方提供有效证据，经核实和质证，才能具体作出分析。同时，当时彭新喜的委托是彭新权、叶芳妹建房施工对彭新喜房屋造成影响、损坏程度及现时的安全状况，已指明了具体对象。其他因素不在我司受理范围之内。”那么该鉴定结论中，对产生裂痕及彭新权、叶芳妹建房与彭新喜房屋裂痕是否存在因果关系等均未作出论述。而证人彭耀振的证言及庭审中作证证实，在彭新权、叶芳妹动工建房时，彭新喜也曾要求该师傅（证人）察看房屋裂痕的事实。另外，彭新喜庭审中变更请求为恢复原状，具体如何恢复，能否恢复没有提出明确的请求或者经济补偿及比例等。彭新喜向一审法院提出对彭新权、叶芳妹房屋施工而导致彭新喜房屋损失程度进行司法鉴定申请，后因自身逾期未交费，导致终止司法委托程序，应承担未能举证证明其申请事项即彭新权、叶芳妹房屋施工而导致彭新喜房屋损失程度的后果。彭新喜请求恢复原状及由彭新权、叶芳妹承担彭新喜自行鉴定产生的鉴定费6000元，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回彭新喜的诉讼请求。案件受理费5800元，由彭新喜承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系恢复原状纠纷。本案争议焦点为：1.彭新权、叶芳妹是否应负责恢复彭新喜房屋原状的问题；2.彭新权、叶芳妹是否应向彭新喜支付6000元鉴定费的问题。关于彭新权、叶芳妹是否应负责恢复彭新喜房屋原状的问题。彭新喜依据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋危险性鉴定报告》主张彭新权、叶芳妹的房屋施工对其房屋产生不利影响，但在该鉴定报告中仅表明房屋出现的反应是由于“温、湿度作用下收缩变形及周边施工共同作用所致”。彭新喜的房屋建成后周边施工情况较为复杂且并非仅有彭新权、叶芳妹的建房行为，故该鉴定报告尚不足以认定彭新权、叶芳妹建房行为与彭新喜房屋裂痕存在因果关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，彭新喜在诉讼期间不能提供充分翔实的证据证明其所述事实成立，应由其承担举证不能的法律后果，故一审法院对彭新喜主张彭新权、叶芳妹恢复该房屋原状的申请不予支持，事实及法律依据充分，本院予以维持。关于彭新权、叶芳妹是否应向彭新喜支付6000元鉴定费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付”、第二十九条“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定,一审法院考虑到本案的实际情况，判决由彭新喜承担6000元鉴定费并无不当，本院予以维持。彭新喜主张一审庭审过程中变更诉讼请求后其诉讼费需相应变更，但其后提出的诉讼请求与原诉讼请求相关且未能提供证据证明在被上诉人彭新权、叶芳妹建房行为之前房屋原状以明确如何恢复，或经济补偿比例，故一审法院计收的诉讼费并无不当，本院予以认定。综上所述，上诉人彭新喜的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人彭新喜负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 施伟强审 判 员 叶剑亚二〇二〇年五月二十八日法官助理 陈珠丹书 记 员 黄思婷附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《诉讼费用交纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。