河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1274号上诉人（原审被告）：苏金平，男，1960年10月19日生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：高新，河南鼎维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南星荣建筑工程集团有限公司，住所地安阳县崔家桥镇政府院内。法定代表人：申伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：于江龙，河南正义彰律师事务所。委托诉讼代理人：赵卫国，河南正义彰律师事务所。被上诉人（原审原告）：王庆军，男，1957年11月20日生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：谢中海，河南中丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋玉海，河南中丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市东兴房地产开发有限责任公司，住所地安阳市北关区灯塔路70号（灯塔路办事处南二楼）。法定代表人：张俊青，该公司执行董事。上诉人苏金平、河南星荣建筑工程集团有限公司（以下简称星荣建筑公司）因与被上诉人王庆军、安阳市东兴房地产开发有限责任公司（以下简称东兴房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏金平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王庆军的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实不清,适用法律错误。自己是实际施工人，王庆军为材料供应商，由于东兴房地产公司拖欠工程款导致自己无法向王庆军支付货款，三方协商采取“以物抵债”的方式抵销三方之间的债权债务关系。一审法院判决错误的将上述行为定性为“只有物权转移给债权人，债务方消灭”，混淆了债权行为与物权行为。2、一审关于利息的认定错误。既然三方已经就货款问题达成了新的约定,再重复主张利息没有任何道理。当时的房价与现在的房价有很大差别，况且三方均未对代物清偿行为有利息上的约定，也未约定违约条款，应当尊重当事人各方的意愿,不应当重复计算利息。综上，本案争议的标的物是自己用抵顶的房屋抵销债务的法律行为,应受法律保护，具有法律约束力。以物抵债协议符合法律规定,应当继续履行。星荣建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王庆军对公司的诉讼请求。事实与理由：一、公司和王庆军之间不存在买卖合同关系，应按照合同相对性原则确定欠款的承担主体，一审法院突破合同相对性判决公司给付王庆军货款没有法律依据。王庆军是和苏金平个人之间建立的买卖合同关系，王庆军提交的欠条系苏金平个人出具，未加盖公司印章，事后也未进行追认，在王庆军认购两套房屋抵顶苏金平的欠款后，是其向苏金平个人出具的收到条，而非公司。二、以房抵顶货款的法律行为并非代物清偿，而是债务转移，一审法院适用法律错误。1、二者区别在于:代物清偿只涉及履行标的的变更，债权人和债务人的法律关系不变，债务人只能以其享有处分权的物来代替原定的金钱给付,履行给付义务的依然是债务人；债务转移是指债权人、债务人和第三人约定，将合同债务转移给第三人承担，债务人退出原债权债务法律关系。2、代物清偿要求债权人债务人的法律关系不能变更，而王庆军与东兴房产公司形成了新的购房合同关系。王庆军向苏金平出具收到条后，双方债权债务关系消灭，苏金平与东兴房产公司的债权债务关系消灭，苏金平退出与王庆军的债权债务关系，东兴房产公司成为王庆军的债务人。这是典型的债务转移,而非代物清偿。王庆军辩称，二上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、涉案认筹协议书实际是以物抵债协议，是为了增加一种清偿债务方式，在协议履行完毕前原债权债务并未消灭，因东兴房地产公司未将房屋交付给王庆军，还存在一房多卖情形，不存在债权债务消灭的情形。2、双方约定逾期付款按月息3%计息，王庆军据此诉请利息有事实根据。3、苏金平挂靠在星荣建筑公司名下承包工程，王庆军在供货前，苏金平向其介绍了项目发、承包情况并出示相关手续，苏金平代表星荣建筑公司，构成表见代理，行为后果应由公司承担。王庆军向一审法院起诉请求：1、判令被告苏金平、河南星荣建筑工程集团有限公司、安阳市东兴房地产开发有限责任公司共同给付原告王庆军货款729550元及利息（按月息3%，从2011年12月6日起至付清欠款之日止，截止2019年6月5日为1969785元）；2、本案案件受理费、保全费等诉讼费用由被告苏金平、河南星荣建筑工程集团有限公司、安阳市东兴房地产开发有限责任公司承担。一审法院认定事实：苏金平挂靠在星荣建筑公司，以星荣建筑公司名义与东兴房地产公司签订建筑工程施工合同，承建东兴房地产公司开发的安阳市县中街“景春苑”小区。苏金平在承建过程中分别于2011年7月9日、2011年7月19日、2011年7月31日、2011年8月1日从原告处购买钢材共计729856.46元，原告发货清单上均有相关收货人员签字，且清单上明确载明货款为现货价，如逾期支付，从提货之日起月息按3%计息。2011年12月6日，苏金平向原告王庆军出具欠条一张，载明“今欠到王庆军钢材款729550元”，上有苏金平签字。2012年1月13日，董书芹与东兴房地产公司签订认筹协议书，认购安阳市县中街8号院1单元9层东户，价格4400元/平方米，总价547800元，甲方签有“安阳市东兴房地产”字样。并于当日，东兴房地产公司出具单据一张，票号927449，载明：今收到董书芹1号楼1单元9楼东户面积124.5㎡，单价4400元/㎡，合款547800元，并盖有东兴房地产公司印章。2012年1月14日，王庆军向苏金平出具收到条一张，载明：今收到苏金平欠货款498000元，并注明苏金平用景春苑1号楼1单元9层东户顶账，上有王庆军签名。2012年3月11日，王庆军与东兴房地产公司签订认筹协议书，认购安阳市县中街8号院1单元9层中户，价格4300元/平方米，总价379260元，甲方签有“安阳市东兴房地产开发有限责任公司”字样并盖有公司印章。并于当日，东兴房地产公司出具单据一张，票号927458，载明：今收到王庆军景春苑1号楼1单元9层中户面积约88.2㎡，单价4300元/㎡，合款379260元，并盖有东兴房地产公司印章。另查明，2019年7月1日，王庆军向安阳市北关区人民法院申请诉前财产保全。2019年7月2日，安阳市北关区人民法院下达（2019）豫0503财保124号民事裁定书，保全苏金平、河南星荣建筑工程集团有限公司、安阳市东兴房地产开发有限责任公司名下价值2699335元的财产。一审法院认为，被告苏金平挂靠在星荣建筑公司名下，以星荣建筑公司名义对外签订协议承建东兴房地产公司开发的安阳市县中街景春苑小区。在施工过程中被告苏金平从原告王庆军处购买钢材，是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，原告王庆军要求被告苏金平、星荣建筑公司给付729550元货款及利息的请求于法有据，予以支持。关于利息部分，被告苏金平在2011年7月9日、2011年7月19日、2011年7月31日、2011年8月1日四张销货清单上承诺逾期付款支付利息为月息3分。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。故利息应从被告欠息次日起按照年利率24%计算至债务清偿完毕之日止。原告王庆军与被告苏金平及东兴房地产公司之间达成的以房抵顶货款的协议，其本质是代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。以房抵顶货款只是给付标的的改变，作为清偿的目的，仍以实际履行后才发生清偿的效果。所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此，被告苏金平、星荣建筑公司以签订有以房抵顶货款协议，就认为债务已经清偿的理由不能成立，不予支持。被告东兴房地产公司作为房地产开发企业，应当就工程价款全部结清承担举证责任，现东兴房地产公司没有证据证明其已完全支付了相应的工程款，应承担举证不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告苏金平、被告河南星荣建筑集团有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告王庆军货款729550元及利息（利息自2011年12月6日起算按照年利率24%至实际清偿完毕之日止）；二、被告安阳市东兴房地产开发有限责任公司对上述款项在未支付工程款范围内承担补偿责任；三、驳回原告王庆军其他诉讼请求。案件受理费28395元，保全费5000元，合计33395元，由原告王庆军承担21026.5元，被告苏金平、河南星荣建筑集团有限公司、安阳市东兴房地产开发有限责任公司共同负担12368.5元。二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，苏金平从王庆军处购买钢材，双方形成买卖合同关系，苏金平以星荣建筑公司名义从东兴房地产公司处承包工程，苏金平与东兴房地产公司之间形成事实上的工程承包合同关系，苏金平与星荣建筑公司之间形成挂靠和被挂靠关系。因苏金平欠王庆军货款，东兴房地产公司欠苏金平工程款，苏金平和王庆军协商由东兴房地产公司将两套房产折价抵给王庆军，用以抵偿苏金平所欠王庆军的货款。本案的争议焦点是以房抵债口头协议系债务转移还是第三人代为履行。债务转移，是指债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，并经债权人同意，债务转移后，原债务人不再承担合同责任，而由第三人向债权人承担合同责任；第三人代为履行，是指债权人与债务人约定由第三人代替债务人履行债务，第三人不属于合同的当事人，如第三人未履行或履行不符合约定，仍由债务人向债权人承担违约责任。苏金平与东兴房地产公司之间未签订债务转让协议，现有证据不能证明王庆军与苏金平明确约定将合同义务转移给东兴房地产公司及东兴房地产公司愿意接受苏金平与王庆军之间合同的拘束；东兴房地产公司称未向王庆军作出抵顶债务或承诺代苏金平偿还债务的任何表示，可见东兴房地产公司出具的房屋认筹协议书、收据，实际上是苏金平与王庆军之间达成的由东兴房地产公司代替苏金平向王庆军履行债务的约定，东兴房地产公司未成为涉案买卖合同的当事人；从王庆军给苏金平出具的收据中“苏金平用房顶账”的注明内容来看，应是苏金平经东兴房地产公司同意并以该公司的房产抵顶其欠王庆军的货款，且根据该收据也不能推定出王庆军同意合同的义务主体由苏金平变更为东兴房地产公司。故，苏金平将所欠货款义务由东兴房地产公司来承担，并未构成债务转移，苏金平仍应对履约不能承担合同责任。以房抵债协议实质上是第三人代为履行的合同，即苏金平以东兴房地产公司所有的房屋作价抵给王庆军以消灭苏金平与王庆军之间的债权债务关系。第三人东兴房地产公司虽然出具了认筹协议书和收款收据，但并未实际将房屋交付给王庆军亦未办理过户登记手续，王庆军未能取得所有权，故第三人属未履行债务。根据《合同法》第六十五条“当事人可以约定由第三人向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，债务人苏金平应向债权人王庆军承担继续支付货款的违约责任。苏金平上诉称其与王庆军之间的债权债务关系已消灭，无义务再向王庆军支付货款，理由不能成立。王庆军与苏金平达成由东兴房地产公司代替履行义务的口头协议后，因案涉抵债房产工程未能如期完工，导致王庆军也未能及时得知房产不能取得并向苏金平主张货款，苏金平亦未能预料到东兴房地产公司不能交付房屋的风险。对于第三人东兴房地产公司代为履行不能的情况，均非双方所愿，对此双方亦无责任，本着公平原则，对逾期付款利息损失，酌定从苏金平给王庆军出具欠条之日即2011年12月6日起按年利率6%进行计算。本院认为，星荣建筑公司不是涉案买卖合同当事人，不应承担付款责任，是苏金平与王庆军之间成立了买卖合同关系。1、从苏金平个人向王庆军出具货款欠条、王庆军在销货清单中的购货单位处标注的是“苏金平”、王庆军在诉状中称多次找苏金平催要欠款、在协商以房抵债事宜时星荣建筑公司未参与，以及王庆军向苏金平出具的收到条载明“今收到苏金平欠货款”的情况来看，王庆军明知苏金平是以个人名义从其处购买材料的，涉案买卖合同关系当事人应为王庆军和苏金平；2、王庆军称苏金平在买货前对其说是以星荣建筑公司名义承包的工程并出示了承包合同，可见其明知苏金平与星荣建筑公司并非同一主体、苏金平不是代表星荣建筑公司购买材料的，而是自己购买的，苏金平购买钢材的行为不能构成表见代理；3、王庆军以苏金平和星荣建筑公司之间存在挂靠和被挂靠关系而主张承担共同支付货款责任，无法律依据。根据合同相对性原则，应由苏金平向王庆军支付货款。故，一审判决星荣建筑公司承担共同支付责任，无事实和法律依据，应予以纠正。本案系买卖合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，一审判决东兴房地产公司在未付工程款范围内承担货款支付责任，尤其是承担补充责任，无任何法律依据。因东兴房地产公司未提起上诉，应予维持，但鉴于承担补充责任的表述不当，本院予以变更。综上，苏金平的上诉请求部分成立，星荣建筑公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十五条，第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初2470号民事判决；二、苏金平于本判决生效后十日内给付王庆军货款729550元及利息（利息自2011年12月6日起按照年利率6%计算至实际清偿完毕之日止）;三、安阳市东兴房地产开发有限责任公司对上述款项在欠付工程款范围内承担责任；四、驳回王庆军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28395元，由王庆军承担14033元，苏金平负担14362元；保全费5000元，由苏金平、安阳市东兴房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费24075元，由王庆军承担9713元，苏金平负担14362元；河南星荣建筑集团有限公司预交的二审案件受理费28395元，予以退回。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  朱志伟审判员  付文华二〇二〇年五月十九日书记员  何 瑶