福建省武夷山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0782刑初84号 公诉机关福建省武夷山市人民检察院。 被告人李镇杰，男，1989年1月6日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，住云霄县，因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月17日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。 被告人徐良鹏，男，1965年2月11日出生于福建省武夷山市，汉族，小学文化，户籍地武夷山市，住武夷山市，因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。 福建省武夷山市人民检察院以武检诉刑诉[2020]54号起诉书指控被告人李镇杰、徐良鹏犯非法经营罪，于2020年4月30日提起公诉，本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理了本案。武夷山市人民检察院指派检察员连某出庭支持公诉。被告人李镇杰、徐良鹏到庭参加了诉讼。现已审理终结。 武夷山市人民检察院指控，2017年4月，被告人徐良鹏通过微信朋友圈认识被告人李镇杰，得知李镇杰处有假烟出售，徐良鹏在未取得烟草经营许可证的情况下产生贩卖假烟牟利的念头，后从李镇杰处购买假烟到武夷山市各乡镇销售并通过微信转账付款给李镇杰。2017年11月30日，徐良鹏应李镇杰的要求，在武夷山市张户名为“张陈沅”的邮政储蓄银行卡，并将该卡寄给李镇杰，双方约好之后的购买假烟款，徐良鹏均打入这张卡。截至案发，徐良鹏通过该银行卡付款给李镇杰共159900元，通过微信转账给李镇杰共55701.66元，合计215601.66元。案发时，侦查机关从徐良鹏家中查扣到芙蓉王（硬）9条、利某（新版）28条零2盒、白某（精品）5盒。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。 另，2017年至2019年间，被告人徐良鹏有向被告人李镇杰购买枇杷共计10000元，亦通过该银行账户和微信转账给李镇杰。 针对上述指控，公诉机关提交提供了相应的证据，并认为，被告人李镇杰、徐良鹏违反国家烟草专卖法规，未取得烟草销售许可证，非法销售假冒他人商标且伪劣的卷烟，数额为205601.66元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人李镇杰、徐良鹏对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，表示自愿认罪。 经审理查明，2017年4月，被告人徐良鹏通过微信朋友圈认识被告人李镇杰，得知李镇杰处有假烟出售，徐良鹏便产生贩卖假烟从中牟利的想法，后从李镇杰处购买假烟到武夷山市各乡镇销售，并通过微信转账付款给李镇杰。2017年11月30日，徐良鹏应李镇杰的要求，在武夷山市张户名为“张陈沅”的邮政储蓄银行卡，并将该卡寄给李镇杰。徐良鹏按照双方的约定，将之后的购买假烟钱款均打入该银行卡中。截至案发时止，徐良鹏通过该银行卡付款给李镇杰共计159900元，通过微信转账给李镇杰共计55701.66元，合计215601.66元。期间，徐良鹏有向李镇杰购买枇杷共计10000元，亦通过该银行账户和微信转账给李镇杰。 2019年8月17日9时许，李镇杰在位于云霄县火田镇火田村竹树潭村22号的家中被公安机关抓获归案，侦查人员在李镇杰住处查获basicom牌手机一部，依法予以扣押。2019年8月18日11时许，徐良鹏在位于武夷山市城东乡兔岗巷21号的家中被公安机关抓获归案，侦查人员在徐良鹏住处查获OPPO牌手机一部、芙蓉王牌（硬）香烟9条、利某牌（新版）香烟28.2条、白某牌（精品）香烟5盒，依法予以扣押。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。 上述事实有物证假冒芙蓉王牌（硬）香烟9条、假冒利某牌（新版）香烟28.2条、假冒白某牌（精品）香烟5盒、basicom牌手机一部、OPPO牌手机一部；受案登记表、二被告人的户籍证明、抓获经过、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、银行流水明细、微信转账记录、情况说明等书证；证人黄某、苏某、兰某、周某、段某的证言；被告人李镇杰、徐良鹏的供述；卷烟鉴别检验报告；现场勘查笔录、现场照片等证据证实，足以认定。 关于本案的定性问题，公诉机关指控被告人李镇杰、徐良鹏非法销售假冒他人商标且伪劣的卷烟数额205601.66元，构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案涉案卷烟的销售金额为205601.66元，销售伪劣产品罪的处罚明显重于非法经营罪，依法应以销售伪劣产品罪定罪处罚。 本院认为，被告人李镇杰、徐良鹏销售假冒伪劣卷烟，金额为205601.66元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名不当，予以更正。二被告人归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节且自愿认罪，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。针对侦查人员在徐良鹏住处查获的假冒伪劣卷烟部分，徐良鹏由于意志以外的原因而未得逞，构成犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综合李镇杰、徐良鹏的犯罪情节、性质、悔罪表现等情形，本院决定对李镇杰从轻处罚、对徐良鹏减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李镇杰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币11万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月17日起至2021年8月16日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人徐良鹏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币11万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月18日起至2021年2月17日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。） 三、扣押在案的假冒芙蓉王牌（硬）香烟9条、假冒利群牌（新版）香烟28.2条、假冒白沙牌（精品）香烟5盒、basicom牌手机一部、OPPO牌手机一部予以没收，由扣押机关依法处理。继续追缴李镇杰的犯罪所得205601.66元、徐良鹏的犯罪所得205601.66元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  李红敏 人民陪审员  彭 真 人民陪审员  叶 涛 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  江 燕 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。