广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤20刑终200号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）祝子春，男，1992年1月26日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，原系中山市巨鼎商务电子有限公司（以下简称巨鼎公司）石岐星汇湾分公司总监，户籍所在地岳阳县******委会。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人李云松，广东邦杰律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人潘宏，男，1993年2月20日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司一组组长，户籍所在地岳阳县***************。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人潘金广，男，1997年3月28日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司二组组长，户籍所在地岳阳县*************。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人谭文强，男，1992年9月14日出生于湖南省岳阳县，汉族，中专文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司三组组长，户籍所在地岳阳县******委会。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人彭东洋，男，1990年12月15日出生于湖南省平江县，汉族，高中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司四组组长，户籍所在地平江县*********。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。2020年3月12日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人何彬晟，男，1998年6月26日出生于广西壮族自治区桂平市，壮族，中专文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司一组组长，户籍所在地桂平市**************。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。2020年3月12日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人黄杰，男，1999年7月27日出生于湖南省岳阳县，汉族，高中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司二组业务员，户籍所在地岳阳县**********民组。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。2020年3月12日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人童增，男，1995年2月20日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司二组业务员，户籍所在地岳阳县**************。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。2020年3月12日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人孙绩，男，1995年1月1日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司三组业务员，户籍所在地岳阳县*********民组。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。2020年3月12日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人姚旭明，男，1997年3月13日出生于河南省平舆县，汉族，高中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司一组业务员，户籍所在地平舆县******委庙湾9组。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。2020年3月12日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人袁野，男，1993年7月21日出生于湖南省岳阳县，汉族，大专文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司二组业务员，户籍所在地岳阳县******委会第十三组。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被中山市公安局取保候审，同年9月29日被中山市第一市区人民检察院取保候审，2019年4月4日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人宋煌秀，女，1997年9月14日出生于四川省宁南县，汉族，初中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司二组业务员，户籍所在地宁南县************。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被中山市公安局取保候审，同年9月29日被中山市第一市区人民检察院取保候审，2019年4月4日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人米昶宇，男，1996年5月28日出生于湖南省岳阳县，汉族，高中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司一组业务员，户籍所在地岳阳县**************。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被中山市公安局取保候审，同年9月29日被中山市第一市区人民检察院取保候审，2019年4月4日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人李培，男，1997年4月30日出生于湖南省汩罗市，汉族，中专文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司三组业务员，户籍所在地汩罗市。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被中山市公安局取保候审，同年9月29日被中山市第一市区人民检察院取保候审，2019年4月4日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人孙柳，女，1999年12月4日出生于湖南省岳阳县，汉族，高中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司一组业务员，户籍所在地岳阳县*************。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被中山市公安局取保候审，同年9月29日被中山市第一市区人民检察院取保候审，2019年4月4日被中山市第一人民法院取保候审。原审被告人王雨欣，女，1999年3月18日出生于四川省资阳市，汉族，初中文化，原系巨鼎公司石岐星汇湾分公司一组业务员，户籍所在地资阳市安岳县************。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被中山市公安局取保候审，同年9月29日被中山市第一市区人民检察院取保候审，2019年4月4日被中山市第一人民法院取保候审。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人祝子春、何彬晟、潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、宋煌秀、米昶宇、袁野、李培、孙柳、王雨欣犯诈骗罪一案，于2020年3月4日作出（2019）粤2071刑初867号刑事判决，宣判后，原审被告人祝子春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：2016年7月，万龙（另案处理）成立中山市巨鼎电子商务有限公司（以下简称“巨鼎公司”），先后在我市小榄镇新市社区设立总部，在西区以及石岐区某写字楼设立分公司。2017年4月，万龙与福建恒金宝信息技术服务有限公司签订协议，由巨鼎公司代理恒金宝APP，利用该APP搭建虚假的期货、白银贵金属网络交易平台，以高额回报为诱饵，虚构交易骗取钱财。巨鼎公司设总监、经理、业务员三个管理层级，被告人祝子春于2017年9月至2018年5月担任石岐分公司的总监，被告人潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、何彬晟担任经理，被告人黄杰、童增、孙绩、姚旭明、袁野、宋煌秀、米昶宇、李培、孙柳、王雨欣等人担任业务员。巨鼎公司向业务员发放工作微信号并统一进行培训，由业务员冒充女性身份通过微信聊天取得被害人信任后，将被害人拉入由公司人员组成的微信交流群，总监和经理冒充专家或投资人员，业务员在上述微信群内冒充投资者，诱导被害人郭天贵等人进入上述平台投资，从而共同诈骗被害人的钱款。经统计，2018年4月2日至5月30日，被告人祝子春参与诈骗金额共计人民币471780元，被告人潘宏参与诈骗金额共计人民币471780元，被告人潘金广参与诈骗金额共计人民币471780元，被告人谭文强参与诈骗金额共计人民币471780元，被告人彭东洋参与诈骗金额共计人民币233050元，被告人何彬晟参与诈骗金额共计人民币32110元，被告人黄杰参与诈骗金额共计人民币471780元，被告人童增参与诈骗金额共计人民币471780元，被告人孙绩参与诈骗金额共计人民币471780元，被告人姚旭明参与诈骗金额共计人民币332220元，被告人袁野参与诈骗金额共计人民币471780元，被告人宋煌秀参与诈骗金额共计人民币458640元，被告人米昶宇参与诈骗金额共计人民币419680元，被告人李培参与诈骗金额共计人民币458640元，被告人孙柳参与诈骗金额共计人民币332220元，被告人王雨欣参与诈骗金额共计人民币92820元。另查明，被告人何彬晟于2018年4月9日离职，被告人彭东洋于2018年5月4日入职，被告人孙绩于2018年3月12日入职；被告人姚旭明于2018年4月底入职，被告人袁野于2018年3月15日入职，被告人宋煌秀于2018年4月4日入职，被告人米昶宇于2018年4月11日入职，被告人李培于2018年4月4日入职，被告人孙柳于2018年4月26日入职，被告人王雨欣于2018年5月15日入职。2018年5月30日，公安人员在石岐区巨鼎电子商务有限公司星汇湾分公司抓获被告人祝子春、潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、黄杰、童增、孙绩、姚旭明、袁野、宋煌秀、米昶宇、李培、孙柳、王雨欣等人，扣押电脑主机一批、移动电话一批、办公资料一批、其他办公设备一批。同年8月2日，被告人何彬晟主动投案。归案后，上述十六名被告人均如实供述了上述犯罪事实。原判认为，被告人祝子春、潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、何彬晟、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、宋煌秀、米昶宇、袁野、李培、孙柳、王雨欣无视国家法律，结伙利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法予以退赔或追缴；供犯罪所用的被告人本人财物，应依法予以没收。被告人祝子春在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、何彬晟、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、宋煌秀、米昶宇、袁野、李培、孙柳、王雨欣在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人何彬晟有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人祝子春、潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、宋煌秀、米昶宇、袁野、李培、孙柳、王雨欣归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人彭东洋、何彬晟、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、袁野、宋煌秀、米昶宇、李培、孙柳、王雨欣有悔罪表现，符合判处缓刑的法律规定，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人祝子春犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；二、被告人潘宏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人潘金广犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人谭文强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人彭东洋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；六、被告人何彬晟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；七、被告人黄杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人童增犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；九、被告人孙绩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十、被告人姚旭明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人袁野犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十二、被告人宋煌秀犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十三、被告人米昶宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十四、被告人李培犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十五、被告人孙柳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十六、被告人王雨欣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；十七、缴获的作案工具（详见扣押清单），予以没收；十八、责令被告人祝子春、何彬晟、潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、宋煌秀、米昶宇、袁野、李培、孙柳、王雨欣共同退出违法所得人民币471780元；其中被告人祝子春、潘宏、潘金广、谭文强、黄杰、童增、孙绩、袁野共同对总额人民币471780元承担退赔责任；被告人彭东洋与同案人共同对人民币233050元承担退赔责任；被告人何彬晟对人民币32110元承担退赔责任；被告人姚旭明、孙柳对人民币332220元承担退赔责任；被告人宋煌秀、李培对人民币458640元承担退赔责任；被告人米昶宇对人民币419680元承担退赔责任；被告人王雨欣对人民币92820元承担退赔责任；被告人退出的违法所得中，属于被害人的合法财物，应当按比例发还被害人。上诉人祝子春及其辩护人提出：1.本案应定性为非法经营罪；2.被害人是自己自愿交易的，资金也是自由掌握，而且被害人介绍他人在平台上操作产生的手续费不应计入犯罪数额；3.万龙是实际老板，祝子春并非主犯，其只是按照万龙的安排冒充分析师以及培训新员工，应认定为从犯；4.祝子春系初犯，且与同案人相比对祝子春量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人祝子春、原审被告人潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、何彬晟、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、宋煌秀、米昶宇、袁野、李培、孙柳、王雨欣犯罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对上诉人祝子春及其辩护人所提辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案是否构成诈骗罪的问题，经查，上诉人祝子春等人以虚假的期货、白银贵金属等交易获取被害人信任，后又假扮投资专家、投资人诱骗被害人在平台上频繁交易操作以赚取高额手续费，该行为符合诈骗罪的犯罪构成，并非正常的经营行为，原审对本案的定性并无不当；2.关于祝子春是否为主犯的问题，经查，上诉人祝子春、同案人万龙均供认祝子春是巨鼎公司石歧分公司的总监，负责分公司的运营管理，原审被告人潘宏、潘金广、谭文强的供述、证人李某、任某的证言均证实祝子春是总监，负责培训招聘业务员。其培训新入职业务员以虚构的女性身份获取被害人信任后，在群里冒充老师诱导被害人投资。此外，祝子春还负责安排指标，赚取的手续费也由其进行结算。祝子春在共同犯罪中作用积极、主动，且起到了关键作用，并非从犯；3.关于本案犯罪数额的问题，经查，被害人在平台操作产生的手续费系基于对祝子春等人虚构事实的信任所产生，且业务员也以被害人被扣除的手续费来赚取提成，被害人因交易产生的手续费依法应计入本案的犯罪数额，且祝子春与同伙长期以上述手段诈骗被害人钱财，并非初犯；综上，对上诉人祝子春及其辩护人所提上述意见均不予采纳，但原判对其的量刑与同案人相比确偏重，故对上诉人祝子春及其辩护人所提从轻改判的意见本院予以采纳。本院认为，上诉人祝子春、原审被告人潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、何彬晟、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、宋煌秀、米昶宇、袁野、李培、孙柳、王雨欣无视国家法律，结伙利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法予以退赔或追缴；供犯罪所用的被告人本人财物，应依法予以没收。上诉人祝子春在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、何彬晟、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、宋煌秀、米昶宇、袁野、李培、孙柳、王雨欣在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人何彬晟有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人祝子春、原审被告人潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、宋煌秀、米昶宇、袁野、李培、孙柳、王雨欣归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人彭东洋、何彬晟、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、袁野、宋煌秀、米昶宇、李培、孙柳、王雨欣有悔罪表现，符合判处缓刑的法律规定，适用缓刑。原审判决认定上诉人祝子春、原审被告人潘宏、潘金广、谭文强、彭东洋、何彬晟、黄杰、姚旭明、童增、孙绩、宋煌秀、米昶宇、袁野、李培、孙柳、王雨欣犯罪的事实清楚、证据充分、定罪和适用法律准确、审判程序合法，唯对上诉人祝子春量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071刑初867号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八项及第一项对原审被告人祝子春的定罪部分；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071刑初867号刑事判决对原审被告人祝子春的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）祝子春犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月30日起至2023年5月29日止。罚金于判决发生法律效力之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长  梁以劲审判员  梁容坚审判员  裴 涛二〇二〇年五月十五日书记员  梁海蓉赵娟