上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0112刑初347号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人自报殷孔鸣，男，1988年11月9日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人王虹，上海国瓴律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2020]286号起诉书指控被告人殷孔鸣犯诈骗罪，于2020年2月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员郑某某出庭支持公诉，被告人殷孔鸣及其由上海市闵行区法律援助中心指派的辩护人王虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2016年6月至2017年5月期间，被告人殷孔鸣以“借新债还旧债”的方式诱骗被害人倪某1先后向南京银行、渣打银行、黄翔、江某、应某某、瞿涵等人借高额贷款用于归还其外债及赌博挥霍，累计金额达人民币一百余万元(以下种同)。为证实上述指控事实，公诉机关向法庭移交并出示了被害人倪某1的陈述，南京银行、渣打银行相关贷款材料及账单，证人钟某某、江某、应某某、王某某、陈某某、曹某某、倪某2的证言，相关银行交易明细，公安机关出具的受案登记表、抓获经过等证据，据此确认被告人殷孔鸣虚构事实骗取他人财物共计人民币一百余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处。被告人殷孔鸣辩称，经与倪某1协商，倪自愿帮助向银行贷款，其中不存在诈骗；倪某1出面为殷孔鸣、谭江、丁睿钰向黄翔借款，殷借取的仅为部分款项；向江某的借款系与倪某1为共同赌博所借；在归还应某某的108万元中包含有自己与倪某1在澳门为赌博而向应某某共同借取的40余万元。辩护人认为，倪某1在有明确认知情况下自愿出面借款，向江某及应某某的借款均系殷、倪为共同赌博的借款，被告人殷孔鸣无诈骗的主观故意，不应认定其行为构成诈骗罪。经审理查明：被告人殷孔鸣与被害人倪某1系同事关系，私交甚密。2016年6月，被告人殷孔鸣与被害人倪某1协商，由倪某1向银行贷款用以归还殷孔鸣个人欠债，贷款本息由殷孔鸣实际归还。2016年9月，被害人倪某1自南京银行、渣打银行获取贷款后均交与被告人殷孔鸣。2016年12月28日、2017年3月2日，被告人殷孔鸣以归还上述银行贷款为名，安排被害人倪某1出面先后二次向黄翔借得共计28万元后，指示倪某1分别向张辉、殷孔鸣、谭江转账12万元、6.78万元、8万元，被告人殷孔鸣随后向丁睿钰转账6.5万元。2017年3月28日，被告人殷孔鸣以借新债还旧债为名，安排被害人倪某1向江某借款30万元。江某虚假走账60万元后，要求倪某1出具60万元借条，被告人殷孔鸣将实际收到的30万元用于赌博并将之全部输光。后，被告人殷孔鸣找到应某某为其平账。2017年4月2日，被告人殷孔鸣以借新债还旧债为名，安排被害人出面向应某某借得72万元后，指示倪某1分别向黄翔、江某、殷孔鸣转账28万元、34.5万元、5万元。2017年4月21日、5月27日，应某某先后向倪某1转账1万元、0.6万元。2017年4月26日，王某某向倪某1转账9万元，倪某1随即向殷孔鸣转账8万元。2017年5月28日，应某某、被告人殷孔鸣安排被害人倪某1将名下房产抵押向瞿涵借得140万元后，被害人倪某1按照应某某、被告人殷孔鸣的要求分别向应某某、殷孔鸣、王某某转账108万元、3万元、28.6万元。在上述借还款过程中，被害人倪某1实际得款8.72万元。2019年11月22日，被告人殷孔鸣被公安机关抓获。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：1、被害人倪某1陈述：倪与殷孔鸣同在闵行邮局工作，经常一起玩乐，关系较好。2016年6月，殷孔鸣因为外面欠债自己又借不到钱，就让倪出面向银行贷款，殷承诺由自己还本付息。殷孔鸣找到陈俊帮助倪向渣打、南京银行分别贷款10万元、8万元。渣打银行贷款的10万元到账后倪取现都给了殷孔鸣，殷将10万元还给了陈某某。南京银行8万元贷款到账后倪即转账给殷。殷孔鸣还了3、4个月的贷款后就还不出了。现渣打银行和南京银行的贷款尚有三分之二没还清。因为殷孔鸣贷款还不出，殷又让倪出面去借高利贷。2017年1月，殷孔鸣将所有的事情都办好后将倪带到红园山庄向黄翔借钱，倪过去就是签字。黄在核实了倪的身份信息、房产信息后约定，出借28万两个月，黄当场拿出25万左右(已扣除一个月利息)给了殷孔鸣。倪和谭江没有债务纠纷。后，黄打电话催讨，倪没办法还。殷孔鸣又找了放高利贷的江某。2017年3月28日下午4点30左右，殷孔鸣和江某带着倪直接到了安宁路上海银行，江某让倪办了张上海银行卡，江某分两笔各30万转到该卡上，随即让倪全部提现，然后在江某的车里江、殷各拿了30万现金。江要求倪出具60万的欠条。倪问殷孔鸣为什么要走60万的账，殷称“到时候只要还30万就可以了”。殷孔鸣于当晚支付宝转给倪22,400元用以归还黄翔借款的利息，倪按照黄翔要求将该款转给支付宝账户“龙凤宝贝”。2017年4月，黄、江时常打电话来催要利息。江某还催要60万，倪提出质疑，江回复“因为一个星期里面30万没还清，就要还60万”。倪问殷孔鸣所借30万的去向，殷告知赌钱输光了。殷孔鸣又向倪介绍应某某，并称应的贷款利息低很多，而且不会逼得很紧。2017年4月10日，应某某出面与黄翔、江某商谈，最后约定应贷款72万帮助平账，其中归还黄翔28万、江某34.5万。应某某要求倪出具72万元借条，殷孔鸣说利息很低的，让倪放心。4月12日中午，应某某带着其女友，黄翔及其三个小弟，江某、殷孔鸣一起到了安宁路上海银行，应某某从其女友的工商银行卡上将72万元转账到了倪的上海银行卡里，倪随即分别转账34.5万元、28万元给江某、黄翔，然后又按殷孔鸣要求转给殷5万元，黄翔的几个小兄弟索要5,500元，倪提现给了他们。2017年5月，应某某让倪向做房产抵押的瞿涵贷款来平自己的账。倪推脱自己拿不到房产证，应某某就帮倪重新补了一张房产证。2017年5月27日，倪、瞿涵、殷孔鸣、应某某至闵行房地产交易中心，倪将名下房子做抵押向瞿涵借了140万元，月息1.5%，借期半年。5月28日中午，在倪收到瞿涵转账的140万元后，应某某要求倪转给自己108万(本金72万元，手续费、介绍费等36万元)，殷孔鸣要求转给自己欠钱的王某某28.6万元，另要转账3万元给殷自己，倪完全听从二人的安排进行转账。殷孔鸣在借该笔140万元债务之前承诺，待殷的经济适用房到期能交易后可以赔给倪还账，倪因此才同意借钱。2017年6月初，殷孔鸣、应某某等人带倪前往澳门。倪一直在酒店没跟殷孔鸣进赌场，到澳门的吃用开销都是应某某付的。期间殷孔鸣给了倪2万不到的筹码，倪没有赌博，将筹码换了现金。倪并不知道殷孔鸣从应某某处拿了50万的筹码。应某某事后找到倪称，殷孔鸣在澳门输了一百多万，这些钱都要算在倪的头上。应某某带了三个人直接把倪强行带到闵行房产交易中心，并强行让倪签了一份房产抵押合同，又把新闵路XXX弄XXX号XXX室做抵押贷款，借款金额120万元。因为当时银行关门了，没能做成流水，倪于当晚逃到外地。2018年年初，倪至闵行法院起诉应某某，法院判决宣告应某某强行让倪签的抵押合同无效。倪一分钱都没还过瞿涵。瞿涵曾向倪父索要钱款，后收到了法院的传票。2、证人钟某某(黄翔的妻子)证言：2016年12月28日，倪某1与其朋友一起至红园山庄向黄翔借了20万元。2017年3月2日，黄又借给倪8万元。根据钟的“龙凤宝贝”支付宝账号记录，2017年3月28日，倪某1转给钟22,400元的利息。3、证人江某证言：2017年3月，殷孔鸣带着倪某1找到江要借60万元，倪某1用自己的房子做抵押。江、倪某1、殷孔鸣一起至银行，江转账给倪60万元，因为转账当天倪某1没带房产证，所以江就让二人将60万取现出来，江拿回了30万，另外30万元给了倪某1，要求一周内还清，利息是周息10个点左右。倪逾期还款，最后倪归还江32-34万左右。4、证人应某某的证言：通过朋友诸超明介绍认识了殷孔鸣，诸超明称殷孔鸣要借点钱。2017年4月，应某某约了殷孔鸣、诸超明等人在金平路的两岸咖啡碰面，当时来的还有殷孔鸣的朋友倪某1、曹某某。应某某在碰面后才知道，殷孔鸣在外面赌博百家乐、小额贷款欠了不少钱，殷孔鸣没有可以抵押的房产，就让倪某1出面借钱。最后约定，先由应出资将殷孔鸣、倪某1外面的借款还清，再将倪某1名下的房产作抵押贷款归还应某某。整个过程中都是殷孔鸣在谈借钱的具体事项，倪某1就在旁边点头，最后确认签字，出主意的都是殷孔鸣，倪某1就是被殷孔鸣牵着鼻子走，殷孔鸣说什么就是什么。殷孔鸣要借72万，月息是8-10分，是倪某1写的借条。过了两天，应某某让张琼带着殷孔鸣、倪某1到了安宁路上海银行，把72万元转给了倪某1。殷孔鸣不仅欠曹某某的钱，还欠王某某、陈某某的钱。过了个把月，殷孔鸣和倪某1又向应借了6万元，还是殷孔鸣出面借的，应通过支付宝和微信转给了倪某1。过了一个多月，殷孔鸣和倪某1称抵押贷款的材料准备好了，应就找到了瞿涵出资，殷孔鸣提出贷款140万，倪某1点头默认。5月27日，应某某、瞿涵、殷孔鸣、倪某1到闵行房产交易中心，倪某1把名下房产抵押给瞿涵贷款140万。后，应某某让倪某1把99.8万元转账给自己，其中72万元加6万元是借款本金，其他就是利息、手续费、介绍费，另外转账的8.2万是包括服务费和第一个月的利息(2.8万)，殷孔鸣让应帮忙归还其欠陈某某的3.2万元。因为知道瞿涵当时有钱，就找到瞿涵出资，瞿就是赚些利息，倪只付了第一个月的利息，应某某垫付了第二、三个月的利息。5、证人王某某的证言：王和殷孔鸣、倪某1是普通朋友。王与倪某1没有经济往来。2015年下半年，殷孔鸣让倪某1出面向王借3万元，用倪某1的一部马自达做担保，一周后倪某1将钱归还。6、南京银行、渣打银行相关贷款材料及还款记录：倪某1于2016年9月22日向南京银行贷款10万元，借款期限48个月，月息为千分之十五，到期日为2020年9月22日，每月还款2,937元；还款记录显示从2017年12月开始至2019年10月均未归还贷款。2019年11月一次性归还5万元，尚余2万余元未归还。倪某1于2016年9月19日向渣打银行贷款60,500元，2016年10月开始还款，还款金额在1,700元左右，一直到2017年11月开始不还款(其中2018年1月还款1次)。7、上海市公安局闵行分局协助查询财产通知书及相关银行交易明细：①被告人殷孔鸣与丁睿钰间的资金往来2016年8月22日至2017年1月18日间，丁睿钰先后9次向殷孔鸣转账共计30余万元。②被告人殷孔鸣与应某某间的资金往来2017年6月7日，应某某先后3次向殷孔鸣转账共计57万元。③向黄翔借款一节相关资金往来2016年12月28日，钟某某向倪某1转账20万元；当日，倪某1ATM提现1.22万元，向张辉转账12万元，向殷孔鸣转账6.78万元，随后殷孔鸣向丁睿钰转账6.5万元。2017年3月2日，钟某某向倪某1转账8万元；当日，倪某1先后2次向谭江转账共计8万元。(注：倪某1与谭江间仅此一笔资金往来)④倪某1与江某间的资金往来2017年3月28日江某先后2次向倪某1转账共计60万元；当日，倪某1提现60万元。⑤向王某某借款一节相关资金往来2017年4月26日，王某某向倪某1转账9万元；当日，倪某1向殷孔鸣转账8万元。⑥倪某1与应某某间的资金往来2017年4月12日，张琼(系应某某女友)向倪某1转账72万元；当日，倪某1向江某转账34.5万元，向钟某某转账28万元，向殷孔鸣转账5万元，提现3.7万元。2017年4月21日、5月27日，应某某先后向倪某1转账1万元、0.6万元。⑦向瞿涵借款一节相关资金往来2017年5月28日，瞿涵向倪某1先后3次转账共计140万元；当日，倪某1向应某某(尾号5282账户)转账99.8万元，向应某某(尾号1345账户)转账8.2万元，向王某某转账28.6万元，向殷孔鸣转账3万元。8、公安机关出具的出入境情况：倪某1于2017年6月4日至当月8日、2017年6月27日至当月28日出入澳门；2016年12月至2017年6月间，被告人殷孔鸣先后多次出入澳门，期间2017年6月4日至当月8日、2017年6月27日至当月28日殷孔鸣曾出入澳门。9、被害人倪某1名下新闵路XXX弄XXX号XXX室的房屋信息及相关抵押合同：新闵路XXX弄XXX号XXX室房屋所有权为倪某1所有，登记日为2015年10月10日，2017年5月25日补发产证；2017年6月3日经核准瞿涵在该处房产上设立140万抵押债权(2017年5月27日受理)；2017年7月10日核准应某某在被害人倪某1房产上设立120万抵押债权(2017年7月10日受理)。10、上海市闵行区人民法院于2019年3月1日作出的(2018)沪0112民初7734号《民事判决书》：因应某某不能提供充分有效证据证实支付倪某1120万元，法院判决解除应某某与倪某1的借款合同并撤销相关抵押登记。11、相关民事诉讼材料：2019年5月7日，瞿涵向上海市闵行区法院提起民事诉讼，要求倪某1归还140万元及相关利息。12、公安机关出具的受案登记表、抓获经过：本案案发及被告人殷孔鸣到案经过。针对本案主要争议焦点，本院结合查明的事实和证据及相关法律规定综合评判如下：一、被告人殷孔鸣让倪某1出面向银行贷款用于归还个人欠债行为的性质根据被害人倪某1的陈述及被告人殷孔鸣的供述可证实，经二人协商，倪某1在了解殷孔鸣的经济状况及明知贷款用于归还殷孔鸣个人欠债的情况下，基于与殷孔鸣间较好的私人关系自愿向银行贷款，殷孔鸣先期亦如约履行了部分还款义务。尽管殷孔鸣自2017年11月起不能正常还款，但也曾有少量还款行为，且被告人殷孔鸣自始至终未否认相关贷款应由自己实际归还。现有证据不能充分证明被告人殷孔鸣在让倪某1向银行贷款之初即存在非法占有目的，故此节事实属二人间的借款纠纷，不宜纳入刑事评价范畴。二、被害人倪某1与被告人殷孔鸣是否在澳门为赌博向应某某借款40余万元根据公安机关出具的出入境情况显示，2017年间被害人倪某1共有2次出入澳门记录，最早一次是在2017年6月4日至8日。而根据相关银行交易明细显示，2017年5月28日在瞿涵向倪某1转账140万元后，倪某1当日即向应某某银行账户先后转账99.8万元、8.2万元，此后再无资金往来，即倪某1于2017年5月底已归还了应某某的全部借款本息。另，根据被告人殷孔鸣、应某某间的银行交易明细显示，2017年6月7日应某某先后3次向殷孔鸣转账共计57万元。显见，该笔借款系殷孔鸣在澳门期间向应某某的个人借款，与倪某1无关。三、相关借款实际借款人的认定经查，根据被害人倪某1的陈述及相关银行交易明细可以证实，被害人倪某1在殷孔鸣介绍之前与谭江、丁睿钰素不相识，倪与丁睿钰无资金往来，与谭江除本案涉及的单向转账支出外无其他经济往来，而被告人殷孔鸣却与丁睿钰、谭江系朋友关系，且与丁睿钰间经济往来频繁，仅2016年8月至2017年1月间丁睿钰就向被告人殷孔鸣转账30余万元，另根据被告人殷孔鸣收到倪某1转账的6.78万元后即转账给丁睿钰6.5万元的客观表现，可以印证被害人倪某1关于被告人殷孔鸣指示倪向相关人员转账系殷个人还债的陈述。被告人殷孔鸣关于倪某1自愿为素不相识的谭江、丁睿钰出面高息借款的辩解明显与常理相悖。据此，可以认定黄翔一节借款的实际借款人及用款人系被告人殷孔鸣。被告人殷孔鸣当庭供述自幼有赌博恶习，自江某处借取现金30万元用于赌博，结合被害人倪某1的陈述可以认定，被告人殷孔鸣以归还黄翔等欠款为名诱骗倪出面向江某借款，并企图通过赌博获利，却输光了所借的30万元。故，江某一节借款的实际借款人及用款人亦是被告人殷孔鸣。根据相关银行交易明细显示，在王某某向倪某1转账9万元后倪某1即转账给殷孔鸣8万元，结合证人王某某关于自己与倪某1间没有经济往来以及倪曾出面帮助殷孔鸣借款的证言，可以确定，向王某某借款一节的实际借款人及用款人系被告人殷孔鸣。根据证人应某某关于被告人殷孔鸣系实际借款人并主要洽谈借款事宜，倪某1全部听从殷安排，只是签字确认等证言，结合被害人倪某1的陈述及相关银行交易明细可以证实，相关借款的实际借款人是被告人殷孔鸣，被告人殷孔鸣不仅参与应某某高利放贷的过程，而且所借得款项绝大部分受其支配。四、被害人损失的认定被告人殷孔鸣以归还银行贷款、借新债还旧债等为名，诱骗被害人出面借款，且为了获取他人出借的钱款不计代价，参与江某、应某某等人的违法放贷及平账的过程，而所借得款项却绝大部分用于归还个人外债，致使被害人名下债务不断累高，最终令倪某1的房产被设立抵押权并背负140万元的债务，至案发被告人殷孔鸣并无实质性弥补被害人损失的行为。分析被告人殷孔鸣的行为实质就是将自身的债务及额外损失转嫁给被害人，即本应由被告人殷孔鸣偿还的欠债并未由其本人来偿还，被告人殷孔鸣本应减少的财产没减少，这在实质意义上也是一种非法占有。综上，被告人殷孔鸣参与违法放贷及平账、诱骗被害人签署借款合同并抵押房产、支配所借得款项用于归还个人债务等一系列行为与被害人的最终损失间有着直接因果关系，为此被告人殷孔鸣应当承担刑事责任。本院认为，被告人殷孔鸣虚构事实诱骗被害人出面向他人借款，造成被害人经济损失共计人民币100余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，据此，本院根据被告人殷孔鸣的犯罪性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人殷孔鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2031年5月21日止。罚金于本判决生效之日起一个月内如数缴纳。)二、被告人殷孔鸣退赔被害人倪某1人民币一百三十一万二千八百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  贝冬梅人民陪审员  任汤骐人民陪审员  顾骏超二〇二〇年五月七日书 记 员  火 伟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。