河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终73号上诉人(原审被告）：常瑞红，女，1964年6月20日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：和自豪，河南广文律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：洛阳市西工区魅洁美容美发用品店，住所地河南省洛阳市西工区唐宫中路**院大板楼**。经营者：杜长娥，该店业主。委托诉讼代理人：张水山，河南王城律师事务所律师。上诉人常瑞红与被上诉人洛阳市西工区魅洁美容美发用品店（以下简称洛阳魅洁美容店）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2019)豫0303民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常瑞红上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认死者常晓峰自2019年3月1日至2019年4月17日与洛阳魅洁美容店存在劳动关系；改判洛阳魅洁美容店应发常晓峰工资2000元及双倍工资4000元；2、本案一、二审诉讼费由洛阳魅洁美容店负担。事实和理由：1、一审中，常瑞红提交了提供劳动、发放工资、受洛阳魅洁美容店管理等证据用于证明双方存在事实劳动关系，一审判决不予采纳是错误的。常瑞红关于双方是否存在劳动关系，提交了与洛阳魅洁美容店店主的微信聊天记录，该微信聊天记录中，洛阳魅洁美容店语音告诉常瑞红“常晓峰还在试用期……过一段时间不忙的话，准备让他休息一段时间”。该证据足以说明常晓峰生前给洛阳魅洁美容店提供劳动，受洛阳魅洁美容店管理，双方有严格的隶属及管理关系。在本案仲裁及一审中，洛阳魅洁美容店均明确承认向常晓峰发放过劳动报酬1000元，该事实在洛阳魅洁美容店一审起诉状中也明确记载。一审庭审中，洛阳魅洁美容店提供了常晓峰在洛阳魅洁美容店的送货单，该送货单抬头为洛阳魅洁美容店店名，内容中为本案死者常晓峰，足以证明常晓峰生前为洛阳魅洁美容店提供劳动。2、洛阳魅洁美容店在庭审中提交的证据仅仅是案外人与常晓峰的通话记录，随便编造或者想象出所谓的“员工有事才来，没有就不用来的内容”，一审法院全盘予以采信是错误的。3、一审判决加重了劳动者的举证责任不符合法律规定。员工证明单位发过工资，一审判决认为员工无法证明工资的构成。员工证明给单位提供劳动，一审判决认为员工无法证明是否是每天都上班，是否是每天工作满八个小时。员工证明单位负责人认可双方试用期及安排放假，一审判决认为员工无法证明双方的管理、制约能力。一审判决关于举证责任的分配及证据采信的区别对待，导致判决结果不公平。洛阳魅洁美容店辩称，一、常瑞红没有提供劳动关系、发放工资、常晓峰受常瑞红管理的任何证据，双方不存在劳动关系。常瑞红仅凭一条非当事人之间的微信聊天语音信息就认为洛阳魅洁美容店和常晓峰之间形成了劳动关系证据不足。常瑞红错误解读了杜长娥的微信聊天语音，杜长娥在一审开庭时已经清楚说明该“试用期”是合作关系的试用期。“让他回家歇一段”是不需要再与其合作的委婉表达方法。杜长娥文化水平不高，其语音“试用期”的真实意思是常晓峰处于合作送货关系的试用期。“天一热不忙了，让他回家歇一段”的意思是淡季需要送货的数量不多，不再需要常晓峰合作送货的意思。二、常晓峰与杜钭钭46天内的通话清单、通话次数和通话联系送货的合作方式证明双方是松散合作关系。雇佣关系不可能存在双方有很多天互不联系送货，也不可能存在雇主联系雇员很多遍，雇员迟迟不到场送货的情况。双方的联系时间多数是中午前后联系送货，雇员不是这样的上班模式。有联系送货的30天中，电话联系的时间也均不固定，这显然是送快递的服务模式。雇员则要求上班按点来，下班才能走，平时在店里干活，需要送货时送货，不需要一天打很多次电话。三、常晓峰与洛阳魅洁美容店的关系符合劳务关系的特征，不符合劳动关系的特征。洛阳魅洁美容店没有安排常晓峰的工作时间和休息休假时间，劳务报酬是每单10元，常晓峰用自己的自行车为洛阳魅洁美容店送货，劳务报酬按单支付，而不是按月固定支付，双方不存在劳动关系。四、常晓峰是中国一拖集团有限公司人力资源市场的职工，和中国一拖集团有限公司人力资源市场有劳动关系。常晓峰利用空闲时间给洛阳魅洁美容店送货，其与洛阳魅洁美容店没有任何法律关系。杜长娥租用10几平方米的小店个体经营，不可能专门雇一个人专为小店送货。洛阳魅洁美容店向一审法院起诉请求：1.撤销洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会西劳人仲案字（2019）第149号仲裁裁决书，依法确认洛阳魅洁美容店与常晓峰之间存在劳务关系而非劳动关系；2.确认洛阳魅洁美容店欠常晓峰劳务报酬810元而非拖欠工资1850元；3.确认洛阳魅洁美容店不应该向常晓峰支付双倍工资950元；4.常瑞红承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：洛阳魅洁美容店系个体工商户，个体经营者系杜长娥。2019年3月3日，常晓峰经人介绍给洛阳魅洁美容店送货。杜长娥自述常晓峰系杜长娥妹妹杜钭钭找的人，杜钭钭和常晓峰商谈市区内送一单货10元，100单结一次报酬。常瑞红陈述，常晓峰工资为每月2000元。常瑞红认可洛阳魅洁美容店已支付常晓峰工资1000元。2019年4月17日下午，××昏倒，经抢救无效，于当天下午经河南科技大学第二附属医院确认死亡。常瑞红提交2019年4月18日与杜长娥谈话录音一份，在该录音中，杜长娥陈述“……他是在试用期，然后俺确实准备五一，天一热不忙了，准备让他回家歇一段……”。2019年5月30日，常瑞红提起劳动仲裁申请，请求确认常晓峰与洛阳魅洁美容店存在劳动关系，洛阳魅洁美容店支付常瑞红应发常晓峰工资2000元及双倍工资4000元。西工区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字（2019）第149号仲裁裁决，确认2019年3月3日至2019年4月17日期间，常晓峰与洛阳魅洁美容店存在劳动关系，洛阳魅洁美容店支付常晓峰上述期间工资1850元及双倍工资950元。洛阳魅洁美容店不服该仲裁裁决，诉至该院。一审法院另查明，常瑞红与常晓峰系姐弟关系，其父母均已去世。常晓峰早年离异，无子女。洛阳魅洁美容店提交洛阳市社会保险参保证明一份，该社保证明显示1995年1月至2018年6月期间中国一拖集团有限公司人力资源市场给常晓峰缴纳养老保险及医疗保险。常瑞红陈述常晓峰早已从中国一拖集团有限公司人力资源市场下岗。一审法院认为，本案争议焦点为常晓峰与洛阳魅洁美容店是否存在劳动关系。第一、判断劳动关系的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位是否具有依附性、从属性或者隶属性。杜长娥陈述，洛阳魅洁美容店需要送货时，才给常晓峰打电话让其来店里取货送给客户，其余时间常晓峰均不在洛阳魅洁美容店内工作。常瑞红虽在法庭陈述常晓峰的工作时间系固定的，但其亦未提供证据予以证明。而洛阳魅洁美容店提供的杜钭钭和常晓峰的通话记录基本能够证明，常晓峰并不是在洛阳魅洁美容店固定时间上班，而仅是有送货需求时，常晓峰才到洛阳魅洁美容店取货送货。常晓峰的工作地点及工作时间均不是固定的，其只是在洛阳魅洁美容店需要时完成单次送货义务。第二、双方共同确认洛阳魅洁美容店支付常晓峰1000元，但劳动报酬不是判断劳动关系的唯一标准。关于该1000元报酬的构成，常瑞红认为系常晓峰半个月工资，杜长娥认为系常晓峰送货100单的报酬，同时提供洛阳魅洁美容店的销货单，但该销货单上没有常晓峰签字确认，故双方均无合法有效证据证明该1000元报酬的构成。第三，常瑞红主张确认常晓峰与洛阳魅洁美容店存在劳动关系，根据证据规则举证责任分配，其应提供证据予以证明。现其提供的证据除了已收到洛阳魅洁美容店的工资1000元外，另有杜长娥的录音一份。在该录音中，杜长娥并未明确工资支付标准及工作时间、工作内容等，仅凭“在试用期”的语言表述不足以证明劳动关系存在。综上，洛阳魅洁美容店对常晓峰没有较强的管理及制约能力，从属性较弱。综合判断双方不存在劳动关系，因洛阳魅洁美容店自认仍拖欠常晓峰劳动报酬810元，应予支付。因双方不存在劳动关系，故不存在双倍工资，故洛阳魅洁美容店无需支付常晓峰双倍工资950元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认洛阳魅洁美容店与常晓峰不存在劳动关系；二、洛阳魅洁美容店于本判决生效之日起十日内支付常晓峰810元；三、确认洛阳魅洁美容店不再支付常晓峰双倍工资950元；四、驳回洛阳魅洁美容店的其他诉讼请求。如洛阳魅洁美容店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由常瑞红负担。二审中，常瑞红提交以下证据：常晓峰的生活费待遇申请书一份、劳动人事代理合同一份、人事代理协议一份。共同证明：死者常晓峰自2004年开始处于失业状态，原单位只是帮其续办社保账户及管理档案，后期工作及生活着落由常晓峰自行解决。洛阳魅洁美容店质证认为，上述证据和常晓峰的洛阳市社保参保证明相互矛盾，真实性无法核实。本院认为，上述证据与本案不存在关联性，本院不将其作为本案有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，事实劳动关系是否存在的实质构成要件，即劳动者是否系用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位的管理和支配。根据本案查明的事实，从2019年3月3日至2019年4月17日，死者常晓峰为洛阳魅洁美容店送货，洛阳魅洁美容店提供的杜钭钭和常晓峰之间的通话记录显示常晓峰并不是在洛阳魅洁美容店固定时间及固定地点上班，而仅是有送货需求时，常晓峰才到洛阳魅洁美容店取货送货。而且，双方共同确认洛阳魅洁美容店支付常晓峰1000元，常瑞红认为系常晓峰半个月工资，杜长娥认为系常晓峰送货100单的报酬，双方均无合法有效证据证明该1000元报酬的构成。一审中，常瑞红提交的杜长娥语音录音中，杜长娥并未明确常晓峰的工资支付标准、工作时间、工作内容等，仅凭“在试用期”的语言表述不足以证明劳动关系存在。综上，本案现有证据显示洛阳魅洁美容店对常晓峰没有较强的劳动管理及制约能力，从属性较弱。根据举证责任的法律规定，常瑞红提交的证据不足以证明常晓峰与洛阳魅洁美容店双方符合事实劳动关系的法律特征，一审法院认定常晓峰与洛阳魅洁美容店不存在事实劳动关系并无不当。综上所述，洛阳魅洁美容店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人常瑞红负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇二〇年五月十八日书记员  蒋 超