山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁07行终167号 上诉人（原审原告）诸城市明利建筑工程有限公司，住所地：诸城市百尺河镇小仁和社区大楼子103号。 法定代表人钟明利，该公司经理。 委托代理人宋建伟，山东浩远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）诸城市人力资源和社会保障局，住所地：诸城市东关大街25号。 法定代表人臧波，该局局长。 委托代理人刘培春，该局工作人员。 委托代理人高洪明，山东法恩律师事务所律师。 原审第三人李卫章，男，1976年2月27日生，汉族，住诸城市。 上诉人诸城市明利建筑工程有限公司因与被上诉人诸城市人力资源和社会保障局及原审第三人李卫章工伤行政确认一案，不服诸城市人民法院作出的（2019）鲁0782行初71号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明如下案件事实：2018年11月25日13时30分左右，第三人李卫章在红星家园B区二期31#楼从事外墙保温工作时不慎坠落受伤。医疗诊断结论为：右股骨开放性骨折、右尺骨鹰嘴骨折、面部外伤、右侧颧弓骨折、右侧上颌窦前外壁骨折、肋骨多发骨折（右侧3-5、左侧45）、右侧肩胛骨骨折。2019年1月11日，第三人李卫章向被告诸城市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，工伤认定申请表载明工作单位为“诸城市红星建筑有限公司”，受伤害经过为“本人于2018.11.25号下午1：30分左右在红星家园B区在工作中不慎从三楼坠落伤到右胳膊和右大腿骨折，当时在干外墙保温”，被告诸城市人力资源和社会保障局于同日受理后，于2019年1月11日向诸城市红星建筑有限公司送达工伤认定举证通知书，诸城市红星建筑有限公司在规定的期限内向被告提供了《建筑装饰工程施工协议书》及相关材料，证明诸城市红星建筑有限公司将红星家园B区二期26#、31#楼外墙保温及真石漆分项工程承包给诸城市明利建筑工程有限公司。被告进行了调查核实，因诸城市红星建筑有限公司与李卫章就是否存在劳动关系发生争议且无法确认，被告于2019年2月13日作出诸人社伤止字[2019]第004号工伤认定时效中止通知书，中止工伤认定时效。后第三人向被告提交了《建筑业参加工伤保险备案花名册》，该花名册载明项目名称为“诸城市红星老年社区”实际用工企业为“诸城市红星建筑有限公司”，用工人员中包含第三人李卫章。被告收到第三人提供的材料后于2019年6月10日恢复工伤认定程序。被告依法进行了调查，查明第三人李卫章受伤时工作的红星家园B区二期31#楼工程项目与李卫章提供的《建筑业参加工伤保险备案花名册》中所涉及的“诸城市红星老年社区”项目属于不同的工程项目，并先后对陈丰余、刘建华等人进行了调查，根据调查的情况向原告诸城市明利建筑工程有限公司送达了工伤认定举证通知书，原告收到工伤认定举证通知书后，未提供相关证据材料。被告经调查告知第三人承担工伤保险责任的单位为原告诸城市明利建筑工程有限公司，第三人李卫章不愿意更换工伤认定申请单位。后被告根据调查取得的证据，于2019年6月25日作出诸人社工伤认字[2019]N040号认定工伤决定书，认定李卫章受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告不服，于2019年12月19日向本院提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的诸人社工伤认字[2019]N040号认定工伤决定书。 另查明，诸城市明利建筑工程有限公司经诸城市市场监督管理局注册登记，成立于2018年1月8日，属企业法人，经营范围：外墙保温工程、防水工程、市政工程、土木工程、涂料工程、建筑装饰装修工程的施工等。 2018年10月10日，诸城市红星建筑有限公司与诸城市明利建筑工程有限公司签订了《建筑装饰工程施工协议书》，合同约定诸城市红星建筑工程有限公司将红星家园B区二期26#、31#楼外墙保温及真石漆分项工程承包给诸城市明利建筑工程有限公司，《建筑装饰工程施工协议书》承包方处有原告诸城市明利建筑工程有限公司印章、法定代表人钟明利的印章及委托代理人刘建华的签名。后刘建华将红星家园B区二期31#楼外墙保温工程分包给自然人陈丰余，李卫章系陈丰余招用的工人。 原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条、第十八条及《工伤认定办法》第七条的规定，被告诸城市人力资源和社会保障局具有履行辖区内工伤行政确认工作的法定职权。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。 本案中，原告和诸城市红星建筑有限公司签订施工协议书时出具的委托书能够证明原告公司授权刘建华作为单位的代理人负责办理涉案工程的施工事宜，刘建华的调查笔录中明确认可将涉案工程分包给陈丰余，李卫章系分包人陈丰余招用的工人，而陈丰余不具备用工主体资格，人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，被告认定原告为承担第三人李卫章工伤保险责任的单位符合法律规定。第三人李卫章在工作时间和工作场所内，因工作原因坠落受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，应当认定为工伤。综上，被告作出的诸人社工伤认字[2019]N040号认定工伤决定书，主要证据充分，处理结果正确，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告诸城市明利建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人诸城市明利建筑工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院未查清案件事实，认定事实不清楚，适用法律错误。上诉人与第三人李卫章从不认识，也未与其签订过任何劳动合同关系，与第三人签订工伤劳动关系，为其缴纳工伤保险的单位为诸城市红星建筑有限公司，缴纳工伤保险的时间为2018年10月份，而第三人发生事故的时间为2018年11月份，并且发生事故的地点是在参加工伤保险单位即诸城市红星建筑有限公司单位工地上，只是施工楼号不同而已。既然第三人与诸城市红星建筑有限公司建立了工伤劳动合同关系，第三人参加工伤保险一个月的情况下，发生了第三人受伤的事故，那么第三人与诸城市红星建筑有限公司在发生事故时，存在何种法律关系？什么时间解除的工伤劳动合同关系？被上诉人作出工伤认定时，一审法院都未查清楚该事实。而第三人的雇主是案外人陈丰余，其受雇于陈丰余，根据工作量多少给第三人发放相应的劳务报酬。上诉人与第三人不存在任何劳动关系，在事故发生时，上诉人认为与第三人建立劳动关系的单位是诸城市红星建筑有限公司。因为被上诉人未举证证明第三人与诸城市红星建筑有限公司解除工伤劳动关系的证据。被上诉人对未认真审查的情况下，简单地认为上诉人与第三人建立新劳动关系，上诉人认为，被上诉人认定双方在事故发生时存在劳动关系的证据不足。根据法律规定，确认是否存在事实劳动关系需要具备以下条件：1、用人单位与劳动者是否存在管理和指挥与被指挥、监督与被监督的关系。2、用人单位制定的各项规章制度是否适用于劳动者。3、劳动者从事的工作是否是用人单位安排的有报酬的劳动。事实上在本案中，第三人是由案外人陈丰余雇佣的，根据工作日多少来发放报酬。第三人从事外墙保温工作，本质就是劳务雇佣关系，工作日不固定，通过时间安排，由第三人自己自由决定，没时间就不用来工作，按工作日多少来计算劳务报酬。上诉人并没有直接去管理领导第三人，第三人不是公司职工。上诉人始终不认识第三人，不受上诉人组织纪律规章制度约束管理，第三人的报酬也不是上诉人发放。假设在第三人与诸城市红星建筑有限公司解除了工伤劳动关系的条件下，可以看出第三人与案外人陈丰余，是明确的劳务关系，被上诉人在法律关系认定错误的前提下作出错误的法律文书。一审法院为查清案件事实，请二审依法改判。从工伤认定申请表上看出第三人李卫章工伤认定申请的用人单位为诸城市红星建筑有限公司，工伤认定申请的主体单位不是上诉人本单位。2019年6月26日李卫章的调查笔录中，告知是否更换工伤申请认定申请单位，第三人李卫章明确指出不更换工伤认定主体单位。李卫章工伤认定申请的用人单位为诸城市红星建筑有限公司，从未在工伤认定申请中认为用人单位为上诉人。被上诉人擅自认定上诉人与李卫章存在工伤关系。并且依据上诉人不认识并不是本单位职工的两个证人，并且由第三人自己找的证人，是否与第三人有利害关系？证人与上诉人是何种法律关系，是否建立了劳动合同关系，在被上诉人的证据材料中都没有明确说明。就简单认定上诉人与第三人建立工伤劳动合同关系，很显然被上诉人作出的工伤认定决定书所依据的事实不清，证据不足，违反法定程序，认定工伤，超越职权范围，违反法律的规定。上诉人认为一审法院与被上诉人在适用法律方面，都是错误的。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判决，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人诸城市人力资源和社会保障局未提供答辩意见。 原审第三人李卫章未提供陈述意见。 当事人在一审中提交了有关证据，已经随卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，相关证据已经一审法院庭审质证。本院同意一审的认证意见和一审认定的案件事实。 本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……”人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，上诉人和诸城市红星建筑有限公司签订施工协议书时出具的委托书能够证明上诉人授权刘建华作为单位的代理人负责办理涉案工程的施工事宜，刘建华的调查笔录中明确认可将涉案工程分包给不具备用工主体资格自然人陈丰余，李卫章系分包人陈丰余招用的劳动者。上诉人依法应当被认定为第三人李卫章工伤保险责任的单位。原审第三人李卫章在工作时间和工作场所内，因工作原因坠落受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，应当认定为工伤。被上诉人作出的诸人社工伤认字[2019]N040号认定工伤决定，主要证据充分，程序合法。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人诸城市明利建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  郭明明 审判员  李长明 二〇二〇年五月二十二日 书记员  徐 铭