河南省开封市鼓楼区人民法院行 政 裁 定 书(2020)豫0204行初5号原告：张海霞，女，汉族，1965年7月14日出生，住开封市鼓楼区。被告开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）。统一社会信用代码：114102000053170584。地址：河南省开封市迎宾路2号。负责人：孔羽，该局局长出庭负责人：王曙光，该局副局长。委托诉讼代理人郑建武，该局法律顾问，代理权限为特别授权。原告张海霞不服被告开封市城市管理局（以下简称城管局）行政管理一案，于2020年1月14日向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月14日立案后，于2020年1月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月4日公开开庭审理了本案。原告张海霞，被告城管局负责人王曙光及委托代理人郑建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告城管局于2019年9月5日作出《依法履职申请答复书》，对原告张海霞提交的《履行职责申请》进行了答复。原告张海霞诉称，开封市鼓楼区五一路玫瑰花城小区由开封市菊城物业管理有限公司提供物业服务，开封市菊城物业管理有限公司违反国务院发布的《物业管理条例》有关规定以及《河南省物业管理条例》第38条、第81条等规定，未经业主大会同意，擅自决定拆除小区配套文体设施，至今未全部恢复原状；擅自允许他人设置营业摊点，从中获利；擅自允许他人利用公用部位、公用设施设备进行广告、宣传经营活动，从中获利。根据汴发（2017）12号文件规定，被告应按照《物业管理条例》、《河南省物业管理条例》对开封市菊城物业管理有限公司及其负责人进行处罚，责令其对小区配套文体设施全部恢复原状。2019年8月15日，原告向被告邮寄履行职责申请，被告于2019年9月12日作出答复。原告认为被告的答复不符合法律规定，未完全履行其法定查处职权。故诉至法院，请求：1.确认被告不依法履行法定职责的行为违法；2、判令被告限期履行责令开封市菊城物业管理有限公司对拆除的小区配套问题设施全部恢复原状的法定职责；3、依法责令被告限期履行对开封市菊城物业管理有限公司及其负责人进行处罚的法定职责；4、查处的结果书面告知申请人。原告向本院提交了以下证据：证据1、履行职责申请书一份、邮寄给被告的信封一份及国内挂号信函收据一份。证明原告通过邮局将履行职责申请书邮寄给了被告。证据2、2016年10月4日拍摄玫瑰花城小区北墙处的健身器材照片两张。证明小区北墙处有两套相同的健身器材，物业只恢复了一套另一套没有恢复。证据3、2018年12月5日开封市鼓楼区教育文化体育局证明一份。证明玫瑰花城小区的健身器材不是鼓楼区教育文化体育局拆除的也不是其安排安装的，也没有接到拆除、安装申请。证据4、2018年7月17日对小区健身器材拆除痕迹的照片。证明在2018年小区的健身器材就被物业拆除了，未经过业主大会同意。2020年2月20日拍摄的照片显示小区健身器材被拆除的八处痕迹仍然存在。证据5、2018年12月6日至全体业主的告知书一份。证明我们小区一共有300户。证据6、2018年8月15日拍于小区公告栏的换届选举业主委员会的公告一份。证明小区业主委员会在2018年换届选举了，2018年以前签订的文件有效，2018年以后签订的文件已经无效。证据7、2016年玫瑰苑资金报表、2017年玫瑰花城年报表、2017年9月12日菊城物业公司的收款收据、新时代暖通活动宣传项目收费、2016年7月18日物业长城e驾摊位费项目收费各一份。证明物业公司进行了经营，有经营收入。证据8、2018年6月4日在小区东墙处拍摄的照片一张、2018年9月8日拍摄于小区内部的照片一张、2019年7月30日在小区大门拍摄的照片一张、2019年9月18日在小区大门的栏杆上拍摄的照片一张、2019年9月23日小区大门正对大门口内拍摄的照片一张。证明物业允许在小区内摆摊的行为。证据9、被告给原告的答复书中的材料2018年4月26日五金电料宣传半天照片一张。证明在18年还有物业公司允许商家在小区内经营的行为。2019年9月5日被告的答复书中已经认可了物业有商业广告和摆摊的行为。证据10、2018年7月14日拍摄于小区大门口北墙上的小区物业服务项目内容以及河南省物价局公布小区物业服务费新标准照片一张。证明小区对健身器材应该进行维修和维护，收取的有维修费用，不应该未经业主大会同意擅自拆除和毁坏。证据11、被告答复中附的材料2018年9月8日物业出具的情况说明第2项一份。证明小区健身器材的拆除是物业拆除的。被告城管局辩称，原告要求判处被告限期履行责令开封市菊城物业管理有限公司对拆除的小区配套文体设施全部恢复原状的法定责任不具有事实依据。原告要求依法责令被告限期履行对开封市菊城物业管理有限公司及其负责人进行处罚的法定职责不具有事实和法律依据，不能成立。被告城管局向本院提交了以下证据：证据1、照片三张。证明答辩人检查时，小区的文体设施完好。证据2、玫瑰花城业主委员会情况说明及健身器材拆除时证明业主的签字。证明被答辩人所在小区健身器材拆除的原因。证据3、开封市菊城物业管理有限公司关于玫瑰花城情况说明1份。证明玫瑰花城公共收益的有关情况。证据4、开封市鼓楼区玫瑰花城业主委员会、开封市菊城物业管理有限公司关于小区物业服务收费标准的决定及业主签字。证明小区广告经营摊位的收费情况已经经过了业主的同意。经庭前质证，原告对被告提供的证据1真实性无异议，但认为这三张照片显示的健身器材只恢复了六套，还有至少两套没有恢复。对证据2认为物业公司没有经过业主大会同意就拆除了健身器材。对业主的签字有异议，该签字无法证明其是小区的业主也没有签字时间。对证据3认为根据龙亭区法院卷宗显示鼓楼区文体局并没有参与小区健身器材的拆除也没有接到物业的书面拆除申请。反而证明了物业公司未经业主大会同意存在广告经营和摆摊经营的行为。对证据4认为只能证明广告位经营有一部分业主签字，同意人数未达到小区业主三分之二或一半，并且上面的签字没有签字时间，认为是2015年签的，后期小区房屋有买卖的情况，不能剥夺新进业主的权利。同时，对摊位经营方面的规定，业主大会没有签字。被告城管局认为原告提交的证据1真实性无异议，被告收到该申请后依法履行了法定职责，对原告申请的事项进行了调查核实，经被告调查，没有发现原告所反映的物业公司违法情况。被告在履行法定职责后对其结果也告知了原告，因此，被告的法定职责已经履行完毕。对证据2认为不能证明原告所说的事实，健身器材的位置及调整是由物业与业主委员会及投放单位协商处理，原投放的位置进行了路面硬化，供业主使用停放车辆，物业公司没有违法行为。对证据3认为真实性无法核实，作为小区的业主委员会和物业公司完全可以根据小区的实际情况对健身器材的安装位置进行调整，在调整过程中有些不当的行为，也没有达到对其处罚的程度，对其处罚是没有法律依据的。认为证据4从照片上看不出拆除的时间，可以看出拆除后该地方用于停放车辆，并且对路面进行了硬化，还有一些其他的健身器材，这些可以看出拆除的行为有计划有步骤，并且符合小区的实际情况。从照片上也看不出没有经过业主委员会和有关部门的许可。认为证据5与本案没有关联性。对证据6真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，业主委员会换届选举只是业主委员会成员的变更，并非业主委员会资格的丧失，无论在换届选举前或之后，以小区业主委员会的名义签署的任何手续都具有法律效力，不因业主委员负责人或成员的变更而有任何变化。对证据7被告无法确定这些报表和收据的真实性，从两年的报表可以看出物业公司把广告收入作为总收入项进行了核算，并且作为物业各项的支出进行了核减，由此可见，广告收入仍然用于了物业的管理，物业公司并没有把广告收入单纯作为公司盈利，所以，我们认为物业公司的这种做法不违反法律规定，没有侵犯业主的合法权益，不应当对其作出处罚。对证据8、9、10真实性无异议，但是被告认为在不影响小区业主生活通行的情况下允许个别对部分业主有需求的商家到小区内进行宣传，并没有损害业主的实际利益，反而对有需求的业主提供了方便，被告不能因此对物业公司进行处罚。小区内有经营行为与是否处罚物业公司，还要看该行为是否有正当性、合理性，是否侵犯了小区业主的合法权益，是否有严重的后果。这些条件都不成立时，物业公司的经营行为是正当的，并且物业公司把经营中的费用作为物业管理的支出。原告因此要求被告对物业公司履行处罚的法定职责是不能成立的。关于答复书，证明被告已经履行了法定职责，并非只有被告按照原告的要求进行处罚才叫做履行法定职责。被告在没有发现物业公司有违法行为或者其行为并不足以达到罚款的标准的情况下，做出不予罚款的答复，本身就是在履行其法定职责。关于小区内设制经营摊位、设制广告牌同已发表的质证意见。认为证据11可以看出拆除健身器材是由于健身器材年久损坏，存在安全隐患，物业公司与业主委员会协商，报文体局后拆除，进一步印证了拆除行为的正当性和合理性。经审理查明，原告张海霞系开封市鼓楼区五一路玫瑰花城2号楼1单元401业主，房屋产权面积71.69平方，其2010年入住该小区，该小区的物业服务公司是开封市菊城物业管理有限公司。原告于2019年8月15日向被告邮寄《履行职责申请》，申请被告城管局履行法定职责，对开封市菊城物业管理有限公司及其负责人进行罚款，并责令其限期改正，将小区文体设施（健身器材）恢复原状；对未经业主大会同意，擅自允许他人设置营业摊点，擅自允许他人利用公用部位、公用设施设备间广告、宣传经营活动的开封市菊城物业管理有限公司进行罚款，并将履行法定职责结果书面告知原告。被告收到原告申请后，组织工作人员对玫瑰花城小区进行了现场勘查，向玫瑰花城业主委员会和开封市菊城物业管理有限公司调查了解情况，并查阅相关资料。被告于2019年9月5日向原告作出了答复。原告不服，向本院提起行政诉讼。上述事实有当事人陈述、履行职责申请、照片、《依法履职申请答复书》、情况说明、庭审笔录等证据予以证实。本院认为，当事人提起行政诉讼，应当具备原告主体资格，符合法定起诉条件。《最高人民法院关于适用的解释》第十八条规定，业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。本案中，被告作出的答复是对原告提出的涉及全体业主共有利益事项的回复。原告张海霞作为玫瑰花城2号楼1单元401的业主，对涉及全体业主共有利益的事项有向被告反映问题的权利，但不具备提起诉讼的主体资格，应由业主委员会提起诉讼，或专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提起诉讼。故原告提起的诉讼不符合法定起诉条件，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第十八条、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告张海霞的起诉。案件受理费50元，退还原告张海霞。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。审 判 长  刘亚萍人民陪审员  代建红人民陪审员  王聪卉二〇二〇年五月七日书 记 员  李苌珊