江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0322民初7282号原告：张永志，男，1966年9月27日出生，汉族，居民，住沛县。委托诉讼代理人：倪兴华，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓青，江苏红杉树律师事务所律师。被告：孙平，男，1968年10月1日出生，汉族，居民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。原告张永志与被告孙平建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2018年9月28日作出（2017）苏0322民初5805号民事判决书，张永志对判决不服，向徐州市中级人民法院提出上诉，徐州市中级人民法院经审理于2019年11月16日作出（2018）苏03民终7707号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张永志及其委托诉讼代理人倪兴华、周晓青，被告孙平及其委托诉讼代理人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永志向本院提出诉讼请求：1、请求确认徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第127号民事判决书判决给付孙平的213.5万元工程款及利息，其中75万元工程款及利息属于原告张永志所有。2、请求判令孙平向张永志支付75万元工程款及相应利息（该利息按照徐州中级人民法院（2015）徐民初字第127号民事判决书判决的利息计算方式和起止时间计算）。3、原一二审和本次发回重审案件一审的诉讼费及其他涉诉费用由被告承担。事实与理由：2013年4月23日，被告与沭阳二建签订一份张庄镇龙庭花园一期工程住宅楼（4、5、6、8、9、10号多层住宅楼）清包合同书，合同就施工的建筑面积、付款的情况、违约责任等事项进行明确约定（详见清包合同书）。2014年6月22日沭阳二建对原告承包建设的所有工程出具了验收合格证明。2014年7月9日沭阳二建给原告出具了欠条一份，其内容：沭阳二建承建龙庭花园小区（4、5、6、8、9、10号楼）欠张永志工资213.5万元。事后半年之久，因益昌公司和沭阳二建欠原告和被告的工程款。鉴于被告手中只有施工合同，没有益昌公司和沭阳二建给其出具的工程款欠条和工程验收单，而原告手中仅持有工程款欠条和工程验收单却没有施工合同，被告为了自己的利益和原告的利益多次找到原告协商，在原告同意的情况下，二人共同到沭阳二建，就工程结算欠条和工程验收单进行更改，将原告手中持有的欠条和工程验收单“张永志”名字改为“孙平”，原告手中一张欠条原件和一张工程验收单原件被沭阳二建收回，沭阳二建又重新给被告出具新的欠条和工程验收单。涉案工程全部由被告结算。孙平用该新出具的欠条和工程验收单将沭阳县第二建筑有限公司、徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光列为被告于2015年4月27日起诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院经过审理于2015年9月18日作出（2015）徐民初字第127号民事判决书，判决“一、被告沭阳县第二建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙平工程款213.5万元并支付利息（自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。）；二、被告徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光对上述工程款及利息承担连带责任。”该判决书确定的213.5万元工程款其中75万元属于原告所有，原告多次向被告索要，但被告拒不承认。孙平辩称，首先，原告与被告孙平之间不存在合伙关系，也不存在建设工程的发包转包合同关系，关于沭阳二建承建的龙庭花园住宅楼4、5、6、8、9、10号楼抹灰工程是由孙平独立完成的。在徐州中级人民法院（2015）徐民初字第127号判决书中确认了孙平对沭阳二建、益昌公司享有213.5万元的工程款，与本案原告没有任何关系。在127号民事案件开庭时，沭阳二建、益昌公司均没有提出过该工程是由孙平和张永志共同完成的。如果该工程是由原被告共同完成，介于原被告之间不存在合伙关系和发承包关系，那么这就说明了徐州中院在审理该案时遗漏了一个主体，就是张永志作为原告的主体资格漏掉。同时213.5万元的工程款也是错误的，那么在这种情况下，徐州中院的该份判决就是一份错误的判决。如果原告现主张该213.5万工程款中有其75万元，那么这种情况下可以申请徐州中院撤销（2015）徐民初字第127号民事判决书，重审该案。原告在龙庭花园项目施工过程中干的事砌墙工程，与孙平所干的抹灰工程是两个独立的工种，孙平按照与沭阳二建及益昌公司的合同独立完成了工作，因此沭阳二建、益昌公司向孙平支付工程款是符合法律规定的。目前该案正在沛县法院执行过程中，对于这213.5万元的工程款孙平尚未拿到一分。再补充一点，鉴于原告提供了一系列的证据，如果该证据属实，那么在这种情况下应当是原告与沭阳二建、益昌公司形成的一个独立的施工合同关系，其应当向沭阳二建、益昌公司主张权利。如果213.5万元中涉及原告的工程款，也应当由沭阳二建、益昌公司支付。然后沭阳二建、益昌公司可以申请撤销（2015）徐民初字第127号民事判决书，这才理顺了基本的法律关系。综上，请求法院驳回原告起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人无异议的事实本院认定如下：一、2013年4月23日，被告孙平与沭阳县第二建筑工程有限公司龙庭花园项目部签订合同一份，约定由孙平以清包工的方式承包沭阳县第二建筑工程有限公司龙庭花园项目部承建的沛县张庄镇龙庭花园一期工程住宅楼（4、5、6、8、9、10#多层住宅楼）所有装饰（抹灰）工程（不包括防水、钢筋和坡屋面工程），包括喷浆及5#6#楼地坪及所有屋面工程量。承包单价为按建筑面积每平方米按陆拾伍元人民币计算，建筑总面积为32253.68平方米。2013年11月2日，沭阳县第二建筑工程有限公司龙庭花园项目部发出通知一份，内容如下“为了更好地保证工程完成，决定今后工作由孙平、张永志二人完成，两人一道向开发商要款，否则后果二人负责”。2013年1月4日，沭阳县第二建筑工程有限公司龙庭花园项目部出具施工协议一份，内容如下“鉴于张庄镇龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼，抹灰工程的进展及其他原因，公司决定将剩余的工程量转由张永志完成，价格按孙平于沭阳二建签订的合同不变”。证人郝某,4出庭作证，证人证言内容“我是通过张永志认识的孙平，在涉案工程中，一开始我是跟着孙平打工，后来又跟着张永志打工，开始是孙平开的工资，后来孙平不去了，就是张永志开的工资，张永志开我的工资是找补工程，抹灰结束之后的后期工程”。二、涉案工程完工后，沭阳县第二建筑工程有限公司龙庭花园项目部（经办人曹皖生，该项目经理）分别于2014年6月22日、7月9日向张永志出具的验收记录一份、欠条一份，验收记录内容如下“验收记录沭阳二建承建的张庄龙庭花园小区4#、5#、6#、8#、9#10#楼工程的内外抹灰由张永志施工，经双方验收暂定合格，但还存在以下问题：①楼梯踏步找补及清理维修；②楼梯间墙面涂料还需找补；③室内落地灰清理不到位；④散水坡没做；⑤墙面还有局部开裂需找补；⑥进户门内外侧需找平。以上问题张永志还需处理好”。欠条内容如下“欠条沭阳二建承建龙庭花园小区4、5、6、8、9、10号楼欠张永志工资贰佰壹拾叁万伍仟元（213.5万元）注：扣多少维修款由开发商决定。张永志在龙庭花园砌墙工资的肆拾万元暂不付给，在付给时必须经过沭阳二建同意，否则沭阳二建不予认可”。时隔一段时间后，张永志、孙平共同找到曹皖生要求将验收记录及收条上“张永志”的名字更改为“孙平”的名字，故曹皖生又向孙平出具的验收记录一份、欠条一份。验收记录内容如下“验收完工记录沭阳二建承建的张庄龙庭花园小区4#5#6#8#9#10#楼工程内外粉刷工程由孙平施工，经双方验收已合格”、欠条内容如下“欠条沭阳二建承建张庄龙庭花园小区4#、5#、6#、8#、9#、10#号楼欠孙平工人工资款贰佰壹拾叁万伍仟元（213.5万元）（注：其中包括增加工程量）”。更换后的验收记录、欠条上载明的日期与原出具给张永志的验收记录、欠条上载明的日期一致。2017年1月6日，曹皖生出具证明一份，内容如下“证明在沛县内外墙抹灰工程施工中，本人证明此工程虽与孙平签订合同，但事实该工程由张永志和孙平共同出资完成（原欠条先打给张永志后改为孙平的）”。三、孙平持有上述验收记录、欠条后，于2015年4月27日就涉案工程以沭阳县第二建筑工程有限公司、徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光为被告向徐州市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，徐州市中级人民法院经审理后依法判决“一、被告沭阳县第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙平工程款213.5万元并支付利息（自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率）；二、被告徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光对上述工程欠款及利息承担连带责任。”该文书生效后，因沭阳县第二建筑工程有限公司、徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光未履行给付义务，孙平申请强制执行，至今尚未执行到位。四、徐州益昌建筑劳务有限公司（经办人曹君华，涉案工程技术负责人）出具证明一份，内容如下“证明在张庄龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼外坪内坪抹灰工程施工中，前期大部分工程是由孙平独自完成的（指6#、8#、9#、10#楼的内外坪抹灰），4#、5#楼孙平内外坪抹灰干了3／5工程量（以甲方下发的通知张永志施工为期）加上以下事项：①5#、6#楼车库层卫生清理及砼地面②喷浆工程3∕4工程量③六栋楼整个层面的抹灰工程④六栋楼内的竣工清理⑤六栋楼进户门的抹灰（因是后装门）⑥六栋楼南北面雨蓬（一层）⑦六栋楼散水⑧刘栋楼整体返工复补⑨增补612.8㎡以上事项全部都是张永志独自完成的。根据以上十项证明张永志完成的工程量，经过核算，张永志在整个抹灰工程中独自完成的工程量为10988.82㎡（合同施工总面积为32253.68㎡，不含部分增补量）特此证明”。2017年8月8日，徐州益昌建筑劳务有限公司出具证明一份，内容如下“证明在张庄龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼外墙抹灰工程中，此工程前期由孙平独立完成（6#、8#、9#、10#），4#、5#楼孙平未干完，加上后期都有张永志独立完成，在张永志施工当中的部分工人工资，是我公司代付的，所代付的工人工资有工人签字的收据为证”。经询问，张永志陈述代付工人工资属实，但公司已在张永志的砌墙工程款中予以扣除，与本案工程款无关。五、涉案工程未办理批建手续，涉案工程发包人为徐州益昌建筑劳务有限公司，涉案工程的承包人为沭阳县第二建筑工程有限公司，沭阳县第二建筑工程有限公司与孙平签订涉案工程的转包合同。孙平、张永志均无施工资质。本院认为，一、原告张永志是否为涉案工程的实际施工人关于张庄龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼外墙抹灰工程，从表面上看转包合同的主体为沭阳县第二建筑工程有限公司与孙平。但是根据2013年11月2日沭阳县第二建筑工程有限公司出具的通知、2013年11月4日、2017年8月8日徐州益昌建筑劳务有限公司出具的施工协议和证明及证人郝某,4的证人证言，可以看出涉案张庄镇龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼抹灰工程因施工进展及其他原因，涉案工程的剩余工程量已转由张永志完成，原告张永志与沭阳县第二建筑工程有限公司存在事实上的工程转包关系，故本院对张永志主张其为涉案工程后期工程的实际施工人的事实予以确认。二、原告张永志实际施工的工程量及价款的确定原告张永志对涉案工程后期工程完工后，徐州益昌建筑劳务有限公司（经办人曹君华，涉案工程技术负责人）出具证明一份，该份证明对张永志的施工范围及工程量进行了详细说明，本院认为该份证明可以作为计算张永志实际施工工程量的依据。沭阳县第二建筑工程有限公司出具的施工协议上载明，张永志施工的后期工程价格与孙平一致。经核算，张永志应得工程款为714273.3元（10988.82㎡*65元／㎡）。三、原告张永志是否有权对其应得的工程款进行确认涉案的张庄龙庭花园4#、5#、6#、8#、9#、10#楼外墙抹灰工程在结算时，原告同意沭阳县第二建筑工程有限公司将涉案工程的全部工程量以孙平的名义进行结算，而且孙平持有上述结算凭借后，于2015年4月27日就涉案工程以沭阳县第二建筑工程有限公司、徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光为被告向徐州市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，徐州市中级人民法院经审理后作出（2015）徐民初字第127号民事判决书，依法判决“一、被告沭阳县第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙平工程款213.5万元并支付利息（自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率）；二、被告徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光对上述工程欠款及利息承担连带责任。”根据孙平、张永志在涉案工程中的施工行为及涉案工程结算凭据的更换过程，可以看出，（2015）徐民初字第127号民事判决书中确认的工程款213.5万元及利息是对整个工程的工程款认定，原告作为涉案工程实际施工人之一，以工程款共有人的身份要求对涉案工程款213.5万元及利息进行分割，符合诉讼条件，对被告要求张永志另行向沭阳县第二建筑工程有限公司、徐州益昌建筑劳务有限公司主张工程款，或者申请撤销（2015）徐民初字第127号民事判决书的抗辩理由，本院不予采纳。综上，本院确认涉案工程的工程款213.5万元及利息中的714273.3元工程款及利息应归张永志所有。对原告主张的诉讼请求中的超过部分，本院不予支持。四、被告孙平是否应承担直接支付工程款的义务涉案工程结算时，原告同意沭阳县第二建筑工程有限公司将涉案工程的全部工程量以孙平的名义进行结算。孙平持有上述结算凭借后，就涉案工程以沭阳县第二建筑工程有限公司、徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光为被告向徐州市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，徐州市中级人民法院经审理后作出（2015）徐民初字第127号民事判决书，但沭阳县第二建筑工程有限公司、徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光未履行该份生效法律文书，孙平申请强制执行，至今尚未执行到位。本院认为，孙平、张永志之间发生的更换结算凭据的行为仅仅是代为结算，孙平没有直接向张永志给付工程款的义务，只有孙平已得到（2015）徐民初字第127号民事判决书确认的工程款213.5万元及利息的情况下，孙平对张永志才具有支付义务。故原告张永志要求被告孙平直接承担给付工程款的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第七十八条规定，判决如下：一、确认被告孙平在沭阳县第二建筑工程有限公司、徐州益昌建筑劳务有限公司、马义光处享有的债权【工程款213.5万元及利息（自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率）】中的714273.3元工程款及利息（以714273.3元为本金，自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率）归张永志所有；二、驳回原告张永志的其他诉讼请求。三、案件受理费9800元，由被告孙平承担（于本判决生效后十日内支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘淑云人民陪审员  罗 慧人民陪审员  魏海英二〇二〇年五月九日书 记 员  张林娜