浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终1821号 上诉人（原审原告）：中建五局第三建设有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区井湾路20号。 法定代表人：陈勇。 委托诉讼代理人：周显根，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王汝昭，男，1965年12月2日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区，系台州市建筑装饰行业协会副会长。 被上诉人（原审被告）：台州市政府花园招待所有限公司。住所地：台州市椒江区康平路128号。 法定代表人：庞晓峰，董事长。 委托诉讼代理人：赵志强，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶炜，浙江新台州律师事务所律师。 上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人台州市政府花园招待所有限公司（以下简称花园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2018）浙10民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中建公司上诉请求：一、撤销台州市中级人民法院（2018）浙10民初290号民事判决，发回重审或改判支持中建公司一审诉讼请求。二、仲裁费用和本案一、二审诉讼费由花园公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决认定鉴定机构浙江财信工程咨询有限公司认为鉴定材料不足，无法鉴定，终止本次鉴定，属基本事实不清。1.本案并不存在鉴定机构认为的鉴定材料不足，无法鉴定，终止本次鉴定的情形。中建公司一审提供的证据二、五、十二形成证据链，足以证明中建公司依据计价依据经计算得出证据十六《装饰工程造价结算书》的工程造价为22258377元（不包含水电安装工程造价745343元）。据此，本案工程造价鉴定材料已足够，鉴定机构完全可以据此计价依据作出工程造价鉴定结论。2.鉴定机构认为的鉴定材料不足，终止鉴定的理由不能成立。在鉴定材料充足的情况下，鉴定机构终止本次鉴定，不符合《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6款之规定。事实上，既不是鉴定材料不足，也不是自身水平能力技术的问题，而是鉴定机构不履行鉴定职责，一审判决枉法所致的问题。首先，2001年11月19日《备忘录》中的“花园山庄装饰工程（一标）价格签证表”虽没有显示花园公司签证认可，但花园公司既然放弃合同专用条款第23.2、23.3条约定的签证权利，没有履行合同义务，那么只能按照合同通用条款第23.4条约定的程序性条款处置，该《备忘录》包括的材料价格、定额缺项子目均视为花园公司已同意该项调整或被视为认可，由花园公司承担合同通用条款第23.4条约定的法律后果。至于定额缺项子目未报台州市建设工程造价管理处批准，由于花园公司未履行签证义务未申报，属花园公司违约行为，应由花园公司承担责任。其次，如果鉴定机构认为无法鉴定，那么一审法院向鉴定机构发送的函件显示，认定二份《备忘录》，四份《工作量进度月报表》等材料作为鉴定依据使用，《备忘录》、《工作量进度月报表》已经仲裁庭举证、质证。2002年1月14日《备忘录》没有显示材料价格与本案工程造价结算无关，应当对此认定不予采信。2001年11月19日《备忘录》中的“花园山庄装饰工程（一标）价格签证表”的“承包人单价”应作为工程造价的鉴定依据。四份《工作量进度月报表》并结合证据二、十二综合分析认定，《工作量进度月报表》的材料价格及定额缺项子目、定额编号、定额套用、基价或直接费等内容作为工程造价的鉴定依据，已经解决了技术问题。再次，根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.4.4条规定，鉴定机构应当对中建公司提供的证据十六《装饰工程造价结算书》工程造价22258377元逐项进行审查核定，但鉴定机构不履行或不正确履行其职责，甚至连征求意见稿都不作出，未能对本案工程造价作出鉴定结论，故意违背有证据证明的上述工程造价结算的计价依据及“有约从约，约定优先”的法定原则。3.一审判决以中建公司未有证据推翻仲裁机构委托的鉴定结论为由，认定该鉴定结论。退一步讲，在仲裁裁决被撤销的情况下，一审判决认定仲裁机构委托的鉴定结论有效没有依据，认定中建公司提交鉴定材料不足错误。（二）一审判决认定证据不清，导致认定基本事实不清。1.一审判决对中建公司提交的诉讼请求直接有关的证据，均未作出不予认定的情况下，该证据应当作为认定本案事实的依据，一审判决未依中建公司提交的证据，要求鉴定机构作出鉴定结论，显属事实认定错误。2.一审判决就本案诉讼请求直接有关的工程造价结算的计价依据均未作认定，反而认定鉴定机构认为提供的鉴定材料不足，无法鉴定，未能作出鉴定结论，属基本事实不清。3.中建公司提供的证据五中的“单价分析表、2001年9月-12月的工程款支付申请表及《工作量进度月报表》（包括的材料价差表）”、证据十一中的“石材工程成品单价分析表”，花园公司否认其真实性，一审判决结合案件其他事实予以综合分析认定，属于认定基本事实不清，适用法律错误。花园公司在仲裁时的质证意见已承认的事实，在一审时的质证意见又否认，且花园公司没有提供足以反驳的相反证据予以推翻，故花园公司一审时否认其真实性不能成立。4.一审判决就花园公司提供的证据1、2、3、补充证据清单（一）、补充证据清单（二），均认定将结合本案其他事实予以综合分析认定，但事实上并没有结合其他事实予以综合分析认定，且判决书中的证据4、5没有出处。一审判决篡改中建公司关于花园公司证据2、3的质证意见；一审判决就证据1、2、3未作出“部分采信、部分不采信”的认定，就补充证据清单（一）、补充证据清单（二）未作出“不予采信”的认定，属认定基本事实不清。（三）原判认定中建公司无证据证明台州仲裁委员会委托的浙江省工程咨询有限公司作出的鉴定结论有违反程序或明显不当之处，属认定事实错误。1.中建公司提供的证据二、五、十二形成证据链，足以证明中建公司提供的证据十六的装饰工程造价是22258377元，而不是仲裁裁决结果的17572180元。2.一审判决对中建公司提供的证据十四的认证错误，导致对本案认定事实和适用法律错误。一审判决对本案证据的认证并没有结合其他事实予以综合分析认定。3.一审判决对中建公司诉讼请求中逾期付款利息与违约金等遗漏，属于认定基本事实不清。4.一审法院在鉴定材料足够且中建公司一审时提供的证据二、五、十二、十四及申请撤销仲裁之诉中也已提供上述证据证明台州仲裁委员会委托的浙江省工程咨询有限公司作出的鉴定结论存在违反程序或明显不当之处情况下，一审法院对此已经认定并已经委托鉴定，又以鉴定材料不足，无法鉴定，终止鉴定为由，认定中建公司承担举证不能的法律后果并判决驳回中建公司诉讼请求，认定基本事实不清。二、一审法院程序违法，遗漏审判。一审法院对中建公司提出一审诉讼请求既未归纳争议焦点，又未进行审查，尤其是对诉讼请求中所涉逾期付款利息与违约金不予理睬、不予评价，明显有违“不可拒绝审判原则”。（一）鉴定程序错误。1.鉴定程序严重超期。一审法院于2018年10月15日启动司法鉴定程序委托鉴定机构进行鉴定，按照《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.7.1款规定，应当在2018年12月15日前出具鉴定结论，但是该鉴定机构却于2019年11月5日提出因鉴定材料不足，终止本次鉴定。2.鉴定机构作出终止鉴定明显错误，以鉴代审。因本案工程纠纷，中建公司于2011年向台州仲裁委员会申请仲裁，在仲裁过程中，台州仲裁委员会委托中国建设银行股份有限公司台州分行、浙江省工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，虽然中建公司对鉴定计价依据及方法、鉴定结论持有异议，但不可否认上述两家鉴定机构均认为可以鉴定并作出鉴定结论。同一个工程，一审法院委托的鉴定机构不能作出鉴定结论，严重损害了中建公司的合法权益。（二）一审法院遗漏判决。对于中建公司诉讼请求所涉的工程款、逾期付款利息及违约金未进行审理。1.一审法院已于2017年8月14日撤销台州仲裁委员会作出的（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决，却又对该案中浙江省工程咨询有限公司的鉴定报告及裁决主文内容等计算方式一并予以认可。对中建公司本案诉讼请求所涉的工程款、逾期付款利息和违约金有无进行实质性审查，还是直接以台州仲裁委员会（2011）台仲裁字第149号仲裁裁决作为本案最终结论，如是，一审法院违反了“一事不再理”的原则。被撤销的仲裁裁决仍可以作为判决结果，那么撤销仲裁裁决已无实际必要。2.退一步说，即便按照浙江省工程咨询有限公司的鉴定结论作为认定本案工程造价依据，也应当对中建公司一审诉讼请求的逾期付款利息和违约金进行实质性审理，至少也应当作为本案争议焦点予以分析和阐述。综上，本案不存在中建公司提供证据不足的情形，属鉴定机构自身的不履行鉴定职责的原因所致，中建公司一审提供的证据十六装饰工程造价22258377元（不包含水电安装工程造价745343元），能作为本案工程价款结算的依据。 花园公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.花园公司与中建公司基于仲裁裁决进行的收付款行为应当认定为双方对本案工程造价最终予以确认。花园公司基于仲裁裁决确定其应当承担的义务，通过台州仲裁委员会向中建公司支付了13435115.17元，该款项是根据当时已经发生法律效力的仲裁裁决确定花园公司应当承担的付款义务而计算的。花园公司按照仲裁裁决确定的付款义务向台州仲裁委员会支付款项后，中建公司也主动领取了上述款项，并出具了加盖中建公司财务专用章的收款收据，收据上明确写明“与花园公司建设工程施工合同纠纷一案的履行款13435115.17元”。综上，既然中建公司和花园公司基于仲裁裁决进行了付款收款行为，实际上双方对本案工程造价予以最终确认，双方的债权债务关系实际上已经消灭，中建公司再提出新的诉讼请求，无事实和法律依据。2.退一步讲，如果中建公司与花园公司基于仲裁裁决进行的付款收款是基于被撤销的仲裁裁决进行的，不能认定为双方对工程造价予以最终确认结算的行为，那么在仲裁程序中双方共同委托的造价鉴定机构作出的鉴定结论应当作为本案工程造价的依据。特别说明：尽管浙江省工程咨询有限公司于2015年12月8日及2016年6月13日（补正稿）作出的鉴定结论中，对于部分材料单价的确定花园公司是有不同意见的，但为了节省司法资源，提高司法效率，花园公司愿意接受该鉴定结论的工程造价金额。如果该鉴定结论最终不被认可，需要另行重新鉴定，那么前述接受仲裁程序中鉴定结论的工程造价金额，不代表以后重新进行造价鉴定时可以直接将原鉴定结论中的单价作为花园公司认可的单价予以采用，对此花园公司在一审庭审中也是反复强调的。鉴定机构、人员资格及鉴定程序符合法律法规的规定。浙江省工程咨询有限公司作为双方共同委托的鉴定机构，鉴定机构和鉴定人员均具有相应的鉴定资格，鉴定程序符合有关法律和规范的规定，该鉴定结论并不存在依法重新鉴定的条件。关于鉴定结论涉及的相关实体问题。材料单价适用最高限价符合合同约定和法律法规规定。招标文件约定“政策性调差不予调整”，而双方合同专用条款第九条第⑤项约定“按工程所在地的省市建设主管部门的有关规定办理结算。”按合同效力适用顺序的约定，专用条款优先于招标文件。同时，根据浙江省建设工程造价管理总站发布《关于“对部分装饰材料施行最高限价和计费、补差的通知”》[浙建站造（1999）22号]及后续的系列相关补充文件，对相关材料实行最高限价，故该鉴定结论对材料单价实行最高限价合理合法。综合费率按二类工程取费符合合同约定和法律法规的规定。合同专用条款第23.2条约定“由于设计变更而引起的工程量增减或招标时发包人提供的工程量有误，标底差错，竣工结算时按实计算，再按预算标底中的费率、材料单价（以发包人签证的为准）及中标价相对于标底预算造价的下浮比例进行结算（结算率为91.41%）”上述约定内容清楚明确，既然本工程招标的预算书标底中综合费的费率是按照25.5%，那么工程造价鉴定结论的综合费率取费按25.5%，符合合同约定。不计取利润率差符合合同约定和法律法规的规定。《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994）对“利润”明确规定“依据固定资产投资方向调节税的不同税项投资和不同工程类别实行差别利润率”，同时根据原《财政部国家税务总局国家发展计划委员会关于暂停征收固定资产投资方向调节税的通知》[财税字(1999)299号]，自2000年1月1日起，暂停征收固定资产投资方向调节税。而本案工程2001年6月招标，招标文件明确工程按市区甲类投资，故工程不计取利润率差合理合法。综上，尽管花园公司在部分材料单价确定上对该鉴定结论持有不同意见，但该工程造价鉴定结论无论从程序上还是实体上基本符合规定，完全可以作为本案工程结算的依据。3.再退一步讲，如果仲裁中双方委托鉴定机构作出的鉴定结论不能作为结算依据，且中建公司重新鉴定申请合法有据，那么中建公司单方提供的《备忘录》及附件、《工程量进度月报表》均不能作为造价鉴定的依据。首先，合同专用条款第23.2条约定“由于设计变更而引起的工程量增减或招标时发包人提供的工程量有误，标底差错，竣工结算时按实计算，再按预算标底中的费率、材料单价（以发包人签证的为准）及中标价相对于标底预算造价的下浮比例进行结算（结算率为91.41%）”。其次，补充合同第7.3条也明确约定“材料价格按信息价为准。如无，可由乙方提供市场价，经甲方签证认可后方可采购。如乙方提供的市场价格高于甲方掌握的价格，亦可由双方共同采购或协商后由乙方采购，协商调解不成，转为甲方采购”。且《备忘录》及附件、《工作量进度月报表》等内容均为中建公司作为承包人提供的材料单价，属中建公司单方提出的签证要求，并未取得花园公司同意接受或认可，并非合同已经确定的内容。根据中建公司一审中提出的重新鉴定申请，尽管一审法院在花园公司明确表示不同意的前提下，于2018年10月15日对本案工程造价启动了司法鉴定程序，但鉴定机构浙江财信工程咨询有限公司对现有鉴定材料审查后，发现需要完成鉴定还存在较多问题：1.本工程的材料价格，根据双方签订的《装饰工程补充合同》第7.3条约定“材料价格按信息价为准。如无，可由乙方提供市场价，经甲方签证认可方可采购。如乙方提供的市场价格高于甲方掌握的价格，亦可由双反共同采购或协商后由乙方采购，协商调解不成，转为甲方采购，乙方按照有关规定收取相关的费用”。本工程大部分材料无信息价，材料价格具有时效性、动态性、区域性等特点，且建筑产品还具有单件性的特点，本案工程施工距今已达十七年，因此，无法对无信息价材料进行市场询价提供鉴定结论。2.本工程定额缺项子目较多。根据双方签订的《建设工程施工合同》第23.3.1条约定“现行定额缺项子目由承包人组价，经发包人同意后，报台州市建设工程造价管理处批准”。但现中建公司提供的《备忘录》中的单价分析表、《工程量进度月报表》中的定额缺项子目均为中建公司自行组价，未经发包人同意和台州市建设工程造价管理处批准。鉴于上述等原因，本次鉴定无法继续进行，于2019年11月5日终止鉴定。因此，鉴定机构未将《备忘录》及附件、《工作量进度月报表》中的单价信息等单价作为价格依据进行鉴定符合有关法律规定。综上，一审判决认定中建公司承担举证不能的法律后果，对中建公司提出的诉请不予支持，认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。二、一审判决程序合法。1.鉴定程序正确，鉴定程序期限符合规定。中建公司引用《建设工程造价鉴定规范》第3.7.1条规定认为鉴定程序超期，尽管该规范规定了鉴定期限，但该规范第3.7.2条规定“鉴定期限从鉴定人接受委托人按本规范第4.2.1条的规定移交证据材料之日起的次日起计算”，第3.7.3条规定“鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题需要较长时间的，经与委托人协商，完成鉴定的时间可以延长，每次延长时间一般不超过30个工作日。每个鉴定项目延长次数一般不得超过3次”，第3.7.4条规定“在鉴定过程中，经过委托人认可，等待当事人提交、补充或者重新提交证据、勘验现场等所需的时间，不计入鉴定期限”。因此，本案并不存在鉴定期限超期的问题，且已终止鉴定。2.一审法院未遗漏判决。仲裁裁决被撤销是由于程序原因，并不必然导致鉴定机构作出的鉴定结论也有问题，中建公司认为鉴定程序、鉴定结论有问题，应承担举证责任。在中建公司不能完成举证责任的前提下，中建公司提出的逾期付款利息、违约金的法律基础不存在。3.一审判决未违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的；(二)应当回避的审判人员未回避的；(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的。显然，本案一审并不存在上述情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中建公司向一审法院起诉请求：一、花园公司向中建公司支付拖欠的工程款11509720元；二、花园公司向中建公司支付应付工程款（预付款、进度款、结算款、工程质量保修金）的逾期付款利息暂计38074060.82元[自2001年8月23日起算至花园公司实际付清之日（暂计算至2018年3月13日）止]；三、花园公司向中建公司支付应付工程款（预付款、进度款、结算款、工程质量保修金）的逾期付款违约金暂计114631370.74元[自2001年8月23日起算至花园公司实际付清之日（暂计算至2018年3月13日）止]；四、本案诉讼费由花园公司承担。 一审法院经审理认定：2001年6月28日，中建公司中标承建台州花园山庄装饰工程（第一标段）。2001年8月15日，中建公司与花园公司签订《台州市建设工程施工合同》，双方对工程承包范围、合同价款、合同工期、工程质量标准、工程款支付、工程竣工结算、逾期不结算的后果、违约责任、工程保修等条款作了约定。合同第一部分协议书约定：1.工程承包范围第一、二层室内装饰及水、电安装工程；2.合同工期总日历天数为116天，开工时间为7月20日（具体以开工报告时间为准）；3.工程质量标准为优良；4.合同价款为5172200元。合同第二部分通用条款约定：第2.1条约定，除专用条款另由约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第23.3条约定可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。第23.4条约定：承包人应当在第23.3条情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。第24条约定：实行工程预付款的，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，若有逾期，则发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第26.3条约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，有发包人承担违约责任。第31.3条约定：工程师应在收到承包人变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第35.1条约定：发生通用条款第24条、第26.4条、第33.3条等违约情形，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。合同第三部分专用条款第23.2条约定：本合同价款采用可调价格方式确定。合同价款调整方法：竣工结算时竣工图由发包人代表签字确认，工程量按实计算。由于涉及变更而引起的工程量增减或招标时发包人提供的工程量有误，标底差错，竣工结算时按实计算，再按预算标底中的费率、材料单价（以发包人签证为准）及中标价相对于标底预算造价的下浮比率进行结算（结算率为91.41%）。第23.3条约定：双方约定合同价款的其他调整因素：现行定额缺项子目由承包人组价，经发包人同意后，报台州市建设工程造价管理处批准；发包人代表确认的设计变更或工程洽商。第24条约定：合同生效后7天内，支付合同价款总额的10%备料款。第26条约定：工程施工期间，承包人应在每月25日提供工程完成工作量报表，经发包人代表和监理审查认可后在下月的5日据此拨付工程进度款的60%；工程竣工验收合格后，付合同价款总额的15%。第28条约定：承包人采购材料设备，由于发包人尚未确定材料设备的种类、规格、质量，由此，承包人在采购之前提供样品或样本，其质量、价格、产地、规格等需事先征得发包人签证同意。经双方验收后封存，作为材料验收的依据。合同“竣工验收与结算”约定，①本工程按中标结算率一次性包定，工程结算审定后10天内付至工程决算价款总额的97%，余下3%作为工程质量保修金，二年后14天付清；③优良工程增加费：1.5%（按直接费取费），14.2%（按人工费取费），其余供求因果增加费不计；④劳动保险费2%（按直接费取费），18%（按人工费取费）；⑤按工程所在地的省市建设主管部门的有关规定办理结算。第35.1条约定：1.合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：支付5‰违约金；2.合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按有关规定执行；3.合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：按合同通用条款第33.3条执行；4.双方约定的发包人其他违约责任按通用条款第35.1.4条办理，支付违约金的数额或结算方法按有关规定办理协商解决。第37条约定：双方发生争议时，向台州仲裁委员会提请仲裁。合同附件三《工程质量保修书》约定：第二条约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，装饰、安装工程保修期为2年。第四条约定：本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为155166元，质量保修金银行利率为6.4%（年利率）。第五条约定：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。 施工过程中，中建公司与花园公司又签订了《装饰工程补充合同》一份，补充合同第7.3条约定，材料价格按信息价为准，如无，可由乙方提供市场价，经甲方签证认可后方可采购。如乙方提供的市场价格高于甲方掌握的价格，亦可由双方共同采购或协商后由双方采购，协商调解不成，转为甲方采购，乙方按照有关规定收取相应的费用。第8条约定，联系单签证：最终由甲方授权的工程管理负责人签字才有效，甲方其他人员签证无效，甲方工程管理负责人的名单及授权权限，在工程开工前甲方签发书面通知书告知乙方。 本案工程于2001年8月3日开工，2002年3月6日，花园公司组织验收，共同签署《单位工程质量综合评定表》，确认工程质量符合合同约定，施工质量为优良，竣工日期确定为1月20日。2002年1月28日，花园公司实际使用本案工程。 施工过程中，中建公司依约定按月向花园公司提交2001年9月至12月的工程款支付申请表及《工程量进度月报表》。因对金额持有异议，花园公司并未依中建公司的要求支付进度款。双方一致认定，花园公司实际付款进度如下：2001年9月10日，517000元；2001年10月30日，343000元；2001年11月15日，390000元；2001年12月4日，470000元；2001年12月19日，500000元；2001年12月29日，500000元，2002年1月8日，624000元；2002年1月31日，1300000元；2002年2月6日，200000元；2004年1月17日，500000元；2005年2月4日，550000元；2006年1月23日，800000元；2007年2月15日，400000元；2008年1月28日，400000元2009年11月5日，3000000元；2010年2月10日，1000000元；以上款项合计11494000元。 2003年12月1日，中建公司向花园公司提交《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》，工程结算造价分别为：装饰工程造价17668846元，电气安装工程造价640657元，给排水安装造价104686元，合计金额为18414189元。双方对本案工程的电气安装工程造价以及给排水安装造价均无异议。2009年10月14日，中建公司与花园公司签订《台州花园山庄一、二层装饰工程工程量认定书》。中建公司否定了2003年12月1日提出的结算报告金额。2009年10月28日，台州市财政项目预算审核中心出具《台州市花园山庄一、二层装饰工程审核结论征求意见表》，审定金额11536620元（不包含水电安装工程造价）。中建公司不认可该结算报告。2001年11月20日，中建公司向花园公司项目部筹建人员宋广涛提交了《备忘录》并附五份价格签证表，要求花园公司依照该价格表结算工程款，花园公司不予认可。 因中建公司与花园公司对工程造价总额分歧较大，双方同意就工程造价进行鉴定。台州仲裁委员会于2011年11月9日委托中国建设银行股份有限公司台州分行对工程造价进行鉴定。针对鉴定报告，仲裁庭再次开庭，听取中建公司与花园公司就鉴定结论提出的意见，并且当庭询问鉴定人，鉴定人也当庭发表了自己的意见。其后，由于鉴定人书面申请要求撤回其鉴定结论，并且在仲裁庭不同意其撤回申请的情况下，鉴定人单方宣布鉴定结论作废。为此，仲裁庭征询了中建公司与花园公司意见，双方一致同意并共同委托仲裁庭重新确定鉴定机构。2014年7月7日，通过乒乓球抓阄确定了浙江省工程咨询有限公司为鉴定机构对本案工程造价再次进行鉴定。2015年12月8日，浙江省工程咨询有限公司作出最终《工程造价鉴定报告》，工程造价为17431183元（不包含水电安装工程造价）。2016年6月13日，浙江省工程咨询有限公司在原报告基础上出具了《工程造价咨询报告书》（补正稿），经鉴定工程造价为17572180元（不包含水电安装工程造价）。 2016年11月8日，台州仲裁委员会作出了（2011）台仲裁字第149号裁决书。2017年4月27日，花园公司根据仲裁裁决书所确定的金额，向台州仲裁委员会秘书处全额转账支付了工程款、利息等合计13435115.17元。 2017年5月3日，台州仲裁委员会致函给中建公司，明确（2011）台仲裁字第149号案件已裁决，花园公司已自愿履行，并将履行款13435115.17元汇至台州仲裁委员会账户。之后，中建公司领取上述款项。 2017年6月14日，中建公司以证据是伪造的和仲裁程序违法等为由向一审法院申请撤销仲裁裁决。 2017年8月14日，一审法院作出（2017）浙10民特19号民事裁定书，以（2011）台仲裁字第149号裁决由于仲裁庭组成、仲裁程序违反法定程序予以撤销。 仲裁裁决撤销之后，2018年4月23日，中建公司向一审法院提起本案诉讼。 根据中建公司的申请，一审法院于2018年10月15日对本案工程造价启动司法鉴定程序，2019年11月5日，鉴定机构浙江财信工程咨询有限公司以鉴定材料不足，终止了本次鉴定。浙江财信工程咨询有限公司认为，中建公司与花园公司建设工程分包合同纠纷一案，提出对涉及的台州市花园山庄一、二层装饰工程造价进行鉴定。鉴定机构在对现有鉴定材料审查后，发现完成本次鉴定，存在较多问题：1.本工程的材料价格，根据中建公司、花园公司双方签订的《装饰工程补充合同》第7.3条约定“材料价格按信息价为准。如无，可由乙方提供市场价，经甲方签证认可方可采购。如乙方提供的市场价格高于甲方掌握的价格，亦可由双方共同采购或协商后由乙方采购，协商调解不成，转为甲方采购，乙方按照有关规定收取相关的费用”。本工程大部分材料无信息价，材料价格具有时效性、动态性、区域性等特点，且建筑产品还具有单件性的特点，本案工程施工距今已达十七年，因此无法对无信息价材料进行市场询价提供鉴定结论。2.本工程定额缺项子目较多。根据中建公司、花园公司双方签订的《台州市建设工程施工合同》第23.3.1条约定“现行定额缺项子目由承包人组价，经发包人同意后，报台州市建设工程造价管理处批准”。但现中建公司提供《备忘录》中的单价分析表，《工程量进度报表》中的定额缺项子目均为中建公司自行组价，未经发包人同意和台州市建设工程造价管理处批准。鉴于上述等原因，认为本次鉴定无法继续进行，终止本次鉴定。 另查明，原告原名为中国建筑第五工程局第三建筑安装公司，现更名为中建五局第三建设有限公司。被告原名为台州花园山庄有限公司，现更名为台州市政府花园招待所有限公司。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中建公司与花园公司所争议的内容已经过台州仲裁委员会仲裁，确定由花园公司向中建公司支付工程款、逾期付款利息、违约金等款项。中建公司在领取该款项后，向一审法院提起撤销仲裁申请，一审法院以仲裁程序违法而撤销该仲裁裁决。后中建公司向一审法院起诉，要求花园公司支付拖欠的工程款11509720元、支付应付工程款的逾期付款利息暂计38074060.82元、支付应付工程款的逾期付款违约金暂计114631370.74元。在审理过程中，经中建公司申请，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴定机构认为本案由于鉴定材料不足，因此作出终止本次鉴定的结论。花园公司为了案结事了，在法院审理期间，同意按照浙江省工程咨询有限公司鉴定的数额和仲裁的结论予以支付工程款以及违约金、逾期付款利息等款项。台州仲裁委员会对本案工程纠纷审理，根据鉴定结论所确定的工程款数量以及违约金、逾期付款利息等款项，花园公司已经自愿支付，一审法院予以确认。对于中建公司提出的超出仲裁确认的工程款、违约金、逾期付款利息等诉请部分，应当由中建公司承担举证责任。一审法院委托的鉴定机构未能对本案工程造价作出鉴定结论，中建公司也无证据证明台州仲裁委员会委托的浙江省工程咨询有限公司作出的鉴定结论有违反程序或明显不当之处，故应当由中建公司承担举证不能的法律后果，对中建公司提出的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回中建公司的诉讼请求。案件受理费862876元，由中建公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。中建公司向本院提交了一份《工程造价司法鉴定申请书》，请求对本案工程造价进行司法鉴定。花园公司认为中建公司的申请不符合可以重新鉴定的情形，不同意进行鉴定，并认为双方已经完成了结算，即使不认可结算，仲裁期间委托的鉴定结论也可以作为本案工程造价依据。 本院经二审审理，对一审法院认定的事实予以确认。另查明：台州仲裁委员会于2016年11月8日作出（2011）台仲裁字第149号裁决书，裁决花园公司向中建公司支付剩余工程款6823523元，并支付预付款、工程结算款的逾期付款利息及违约金，其中：预付款517220元的逾期付款利息按银行同期贷款利率自2001年8月23日起计算至2001年9月10日止，同时承担该款千分之五的违约金2581.1元；未包含工程质量保修金的工程结算款6668357元（6823523元-155166元）的逾期付款利息按照银行同期贷款利率自2002年1月28日起计算至实际支付完毕之日止。花园公司向中建公司支付工程质量保修金155166元的逾期付款利息，按双方约定的年利率6.4%自2002年1月20日起计算至2004年2月3日止，按银行同期贷款利率自2004年2月4日起计算至实际支付完毕之日止。 根据双方当事人的诉辩主张，二审中双方当事人争议的主要问题是：一、本案工程造价的认定；二、逾期付款利息及违约金的认定。 本院认为：关于工程造价认定的问题。一审中，中建公司以根据其提交的《工程量认定书》、《备忘录》和《工程量进度月报表》计算，本案工程造价为23003720元，扣减已支付的11494000元，花园公司尚欠工程款11509720元等为由，向一审法院提起本案诉讼。但中建公司提交的《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》系其自行制作，且花园公司仅对其中水电安装工程造价745343元没有异议，其他内容不予认可，因此，双方当事人对该工程造价未达成一致意见，中建公司提供的结算书不能直接作为其本案中主张的依据。由于工程造价的计算具有高度专业性的特点，在进行证据审查时，一般需要借助专门机构采用专业技术方法，确定当事人在建设工程造价问题上的争议，对有争议的工程造价进行技术性的鉴定或审价，是诉讼中必不可少的证据审查手段。据此，一审法院根据中建公司申请，于2018年10月15日委托浙江财信工程咨询有限公司对本案工程造价进行司法鉴定。浙江财信工程咨询有限公司对现有鉴定材料进行审查后认为：发现存在较多问题，即本工程大部分材料无信息价，材料价格具有时效性、动态性、区域性等特点，且建筑产品还具有单件性的特点，本案工程距今已达十七年，因此，无法对信息材料进行市场询价提供鉴定结论；本工程定额缺项子目较多，现中建公司提供《备忘录》中的单价分析表，《工程量进度月报表》中的定额缺项子目均为中建公司自行组价，未经发包人同意和台州市建设工程造价管理处批准。鉴于上述等原因，本次鉴定无法继续进行，于2019年11月5日作出终止鉴定的意见。因此，从鉴定机构作出终止鉴定的上述原因来看，系本案装饰工程大部分材料无信息价，且距今时间太久，而中建公司不能提供证据证明其已按合同约定将定额缺项子目材料价格经发包人同意后，报台州市建设工程造价管理处批准。因此，鉴定机构无法对信息材料进行市场询价作出鉴定结论，并非花园公司的原因。鉴于中建公司未提供有效证据推翻一审法院委托的鉴定机构作出终止鉴定的原因，中建公司二审中再提出工程造价鉴定的申请，本院不予准许。 由于中建公司本案中不能提供有效证据证明其主张的本案工程造价为23003720元，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，中建公司应承担举证不能的后果。另外，考虑到中建公司本案中主张的本案工程总造价23003720元，扣除双方无争议的水电安装工程造价745343元，装饰工程造价为22258377元，与其在2003年12月1日向花园公司提交的《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》的装饰工程造价17668846元（不包含水电安装工程造价745343元） 相差甚远，而仲裁期间鉴定机构2016年6月13日作出的《工程造价鉴定报告》确定本案装饰工程造价为17572180元（不包含水电安装工程造价），与中建公司2003年12月1日向花园公司提交的《台州市花园山庄装饰工程一标段结算书》的装饰工程造价17668846元（不包含水电安装工程造价）基本接近。虽然中建公司以证据是伪造的和仲裁程序违法等为由向一审法院申请撤销仲裁裁决，但一审法院是以仲裁前期仲裁庭的组成符合法律规定，在仲裁裁决作出之前，花园公司选定的仲裁员申请退出案件审理后，仲裁庭的组成、仲裁的程序违反了法定程序为由，撤销仲裁裁决，中建公司提供的证据并不能直接推翻仲裁期间鉴定机构出具的鉴定结论，且现双方已按该鉴定结论履行完毕。据此，一审判决未采纳中建公司主张的本案工程造价23003720元，并无不当。 关于中建公司本案提出的逾期付款利息及违约金的问题。根据双方合同约定的内容，工程合同价款为5172200元，采用可调价格方式确定，竣工结算竣工图由发包人代表签字确认，工程量按实计算。合同生效后7天内支付合同价款总额10%的备料款，工程结算审定后10天内支付工程决算价款总额的97%，余下3%作为工程质量保修金，二年后14天付清。本案工程于2002年1月20日竣工，2002年1月28日实际交付使用，中建公司于2003年12月1日向花园公司提交结算书的装饰工程造价17668846元（不包含水电安装工程造价745343元），而台州市财政项目预算审核中心2009年10月28日出具的《台州市花园山庄一、二层装饰工程审核结论征求意见表》，审定金额11536620元（不包含水电安装工程造价745343元）。因花园公司对中建公司提交的2001年9月至12月的工程款支付申请表及《工作量进度月报表》的金额持有异议，花园公司未按中建公司要求支付进度款，至2010年2月10日，花园公司共支付了11494000元。因此，中建公司提起仲裁前，双方当事人对工程造价存在争议，未最终审定工程造价。 现花园公司已按照仲裁期间双方同意委托鉴定的鉴定结论向中建公司支付了工程款，并支付了合同专用条款约定的合同生效后7天（即2001年8月23日）起计算至花园公司实际支付日（2001年9月10日）止的应付预付款517220元（即合同价款总额5172200元10%）的利息和违约金，及从工程实际使用之日（2002年1月28日）起至实际支付完毕之日止未付工程款的利息，花园公司已履行了预付款、结算款逾期付款利息及违约金的付款义务。因此，中建公司本案中主张按照工程造价23003720元计算逾期付款利息及违约金，缺乏事实和法律依据。一审判决未支持该项诉讼请求，认定事实和适用法律并无不当，亦不存在遗漏中建公司诉讼请求的情况。 综上，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费862876元，由中建五局第三建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 奕 审判员 苏 虹 审判员 陈艳艳 二○二○年五月二十二日 书记员 王 妍