贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终561号 上诉人（原审原告、反诉被告）:柯荣光,男,1957年9月8日出生,汉族,住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：黄礼政，贵州政睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:任登华,男,1969年3月21日出生,汉族,住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：王礼森，贵州大群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:景尤欢,男,1975年3月14日出生,汉族,住贵州省普安县。 上诉人柯荣光因与被上诉人任登华、景尤欢提供劳务者受害责任纠纷一案,不服贵州省普安县人民法院(2019)黔2323民初1677号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。 柯荣光向本院上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项,查清事实后改判支持上诉人柯荣光的一审诉讼请求;2、二审诉讼费由被上诉人任登华、景尤欢承担。事实和理由：一、一审判决认定柯荣光系从施工现场一层板面跳下错误。1、一审法院认定柯荣光从施工现场一层板面跳下而不是摔下，与客观事实不符。一审法院仅根据任登华陈述柯荣光是从一层板面跳下，即予以认定该事实而否定了柯荣光提交的其他证据，显然与客观事实不符。柯荣光受伤后，第一时间即告知了任登华自己因受伤不能继续工作需要回家的情况。因为受伤部位疼痛的延迟性，加之柯荣光作为农民工法律知识欠缺，当时并未要求任登华将自己送医，而是告知任登华后自行回家。当晚柯荣光便行动不便，次日到医院就医。入院就医后，柯荣光的长子柯昌兴通知任登华并作了电话录音，通话中任登华是认可柯荣光在现场受伤的，只是称不知是怎样摔下。电话沟通处于事故发生初期，双方还在友好协商期间，当时表达的意思才是最真实的意思。任登华为了通过合作医疗报销一部分以减轻其赔偿负担，还在通话中教唆柯荣光谎称摔伤，从而骗取国家合作医疗报销。一审庭审中任登华对该通话录音的真实性并无异议，结合该通话录音、任登华一审申请到庭作证的证人证言（证明柯荣光当天是在一楼板面上用锤头和铁铲扒平水泥砂浆，但某看到柯荣光是怎么下来的，换言之就是没有看到柯荣光从楼梯上走下来）以及柯荣光及时告知任登华的事实，足以认定柯荣光系摔下而非跳下。2、从举证责任分配方面看，任登华主张柯荣光受伤系跳下所致，应当由任登华证明，但其未提交证据证明，自然不能采信。一审法院未采用柯荣光提交的证据，而仅依据任登华的陈述认定柯荣光系跳下致伤，显然违背了法律关于证据认定的规定。3、一审法院认定柯荣光跳下的事实与生活常理不符。从生活常识分析，若柯荣光从一层板面跳下，除非发生紧急情况需要跳下，或因急事为了下楼快捷而跳下，但本案事故发生时无紧急情况发生,柯荣光并无理由跳下。柯荣光受伤地面距一楼板面高3.6米左右,其作为六十岁的成年人有预知能力,且当时正在施工期间,柯荣光若系为了方便跳下,也应当选择相对较矮的地方而不会选择从高3.6米的地方跳下。从一审法院向医生的询问笔录中,医生明确柯荣光的这种伤是臀部着地受伤才符合伤情,若跳下必然有准备,肯定是双方脚先着地而不是臀部先着地,故一审法院认定柯荣光系跳下与生活常理不符。二、一审判决颠倒柯荣光和任登华的责任比例,且未判决被上诉人景尤欢承担赔偿责任存在错误。景尤欢作为房屋所有人,将其房屋承揽给没有施工资质的任登华进行施工,对承揽人选任有过错,有监督施工的职责,因其对承揽人的选任过错且未履行监督职责,致使任登华未尽到安全注意义务,故景尤欢对本次事故发生应承担一定责任。三、一审法院剥夺了柯荣光申请保全的权利。为使权利得以保障,柯荣光起诉后即向一审法院递交了财产保全申请书,并提供其次子柯昌波车辆（价值200000元）进行担保,但一审法官不予准许,要求柯荣光购买诉讼保全保险作为担保,否则不予保全。经咨询，柯荣光了解诉讼保全保险费需数千元且法院不予支持,所以再次请求保全并增加了其次子柯昌波的工资收入作为保证（柯昌波系普安县公安局公务员），但一审法院还是不准，并再次要求柯荣光购买诉讼保全保险，柯荣光无奈只好放弃保全。一审法院以购买诉讼保全保险作为唯一的保证方式，剥夺了柯荣光的财产保全权利，程序不合法。综上，请求二审法院依法查明案件事实，改判支持柯荣光的一审诉讼请求。 上诉人柯荣光的委托诉讼代理人在二审中补充上诉请求：要求按照城镇居民数据计算柯荣光的赔偿项目。 任登华辩称，1、请求依法撤销一审判决并改判驳回柯荣光的全部诉讼请求；2、请求依法判令柯荣光返还任登华垫付的医疗费人民币10000元；3、本案一、二审诉讼费用全部判由柯荣光承担。事实与理由：一、一审法院推定的事实和柯荣光主张的案件事实均不成立,一审判决错误依法应予撤销，柯荣光的一、二审诉讼请求依法应当改判驳回。本案柯荣光主张的案件事实没有任何证据和法律依据,根据其虚假陈述的案件事实，结合其伤情，也推理不出柯荣光主张的事实和一审法院推定的事实可以合理成立。从大量高坠伤的病例足以推定柯荣光所受伤害不是从景尤欢家在建楼房一楼板面高处坠落所致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的举证责任划分原则,柯荣光对自己主张的案件事实负举证责任，但柯荣光在一审诉讼过程中没有提供任何证据能够证明自己主张的身体受伤（腰一椎压缩性骨折）系在2019年6月17日上午为任登华提供劳务过程中或因劳务原因受伤。柯荣光在一审庭审中陈述的受伤时间、地点、原因,均被当天出庭作证的证人杨某、邓某、唐某当庭证实为虚假陈述。就柯荣光提供的病历记载的腰椎受伤的原因来说,柯荣光没有提供任何证据能够证明其是如何受伤,更无任何证据能够证明是在为任登华提供劳务的过程中因劳务原因受伤。一审法院推定柯荣光伤情是在景尤欢家建筑物施工现场从一楼板面坠落到一楼地面受伤所致更无任何合法依据。因此,没有证据能够推定任登华应当承担责任,一审法院对本案认定事实错误，判决结果错误,二审应当改判驳回柯荣光的诉讼请求。二、一审法院为判决任登华向柯荣光承担赔偿责任,自行制作了“李永明询问笔录”并以此作为认定任登华应当向柯荣光承担民事赔偿责任的依据错误,二审应当改判纠正。任登华认为这份询问笔录存在如下问题,不能作为本案的判决依据:（一）该份笔录在民事诉讼程序上不具有合法性,不能作为本案认定事实的参考依据。首先,李永明不是本案证人，该份笔录不能作为证人证言合法有效使用。第二,该份笔录亦不能定性为“对具有专门知识的人的询问”用于本案,因为启动程序不具有合法性。依照现行实施的《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,启动向“具有专门知识的人询问”程序须当事人在举证期限届满前向人民法院提出申请,现行法律并未赋予审判人员在庭审结束后自行向“具有专门知识的人询问”并将被询问者的答复意见作为案件事实的认定参考依据。因此,一审法院向任登华及其代理人出示的该份笔录启动程序和制作程序均不合法,李永明回答审判人员所提问题的答复意见不能作为认定本案事实的参考依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十四条虽规定了审判人员可以对有专门知识的人进行询问并以此询问答复意见作为认定案件事实的依据,但该司法解释自2020年5月1日起才开始施行，一审法院不能在该司法解释尚未实施前适用其处理本案。（二）现有证据不足以判断李永明系骨科专家医师并对人体腰椎骨损伤具有足够的专业知识经验,能够对案件当事人柯荣光腰1椎皿度压缩性骨折损伤形成原因作出科学合理的推断。从李永明的回答来看,其不是骨科专家医师、不具有腰椎骨损伤的专门性丰富知识，对腰椎损伤的机理和形成原因的回答既不专业、也不严谨,对人体高空坠落可能产生的后果判断分析一点都不专业。从大量的人体腰椎损伤案例分析,足以得出六十岁左右的老年人非因高处坠落均可能因老年性骨质疏松原因在轻微外力作用下造成腰1椎压缩性骨折,这种情况是常见而多发的。李永明回答的腰1椎体Ｉ度压缩性骨折诊断结果形成原因为高空坠落、臀部着地,假设柯荣光有高空坠落臀部着地受伤史,则在应力作用下,按照力学和人体生理学常识,其损伤后果不仅会累及腰1椎和其它腰椎,还会累及颈椎、胸椎、骨盆、骨盆环、内脏器官,这些器官和骨组织均会同时受到损伤，如果在坠落过程中足先着地,还会造成足跟骨、趾骨等多发性骨折。所以李永明回答审判员的提问的答复结论完全不符合人体损伤形成原因和后果的常识性、多种可能性结论分析判断。据此，李永明的观点对本案当事人柯荣光受伤形成原因的案件事实判断不具有参考价值，本案当事人柯荣光腰1椎体Ｉ度压缩性骨折损伤形成原因具有多种可能性。现有证据来说,不足以推定是如柯荣光所说的在提供劳务工作过程中从高达四至五米的高空坠落到地面受伤所致。一审法院在没有证据证明任登华应对柯荣光伤情损失承担民事赔偿责任的情况下违反法定程序使用“李永明询问笔录”作为判决依据错误。三、任登华虽对一审判决不服因无力交纳高昂的上诉费，故而未提出上诉，拟通过审判监督程序申请再审改判。现柯荣光提出上诉,任登华恳请二审法院本着公平公正原则依法全面客观的审理本案并判决驳回柯荣光的上诉请求；如二审法院认为一审判决程序错误,则应裁定将本案发回重审。 柯荣光向一审法院起诉请求：1、判令任登华赔偿柯荣光经济损失104136.69元；2、判令景尤欢赔偿任登华经济损失29753.34元；3、本案诉讼费用由任登华、景尤欢承担。 任登华向一审法院反诉请求：请求人民法院判决柯荣光返还任登华垫付的医疗费10000元；2、诉讼费用由柯荣光承担。 一审认定事实：2019年2月11日，景尤欢与任登华签订建房协议，将普安县地瓜镇地瓜社区下纸河组的二层房屋一栋采用包工包料的方式承包给任登华修建，并约定安全责任由任登华负责。施工期间，任登华雇佣柯荣光等人参与施工。2019年6月5日，该房屋第一层板面打板，柯荣光等人负责板面扒平砂浆等工作，11时许，柯荣光告知任登华其从一层板面上跳下，要求回家任登华允许，后柯荣光走路离开。次日17时许，柯荣光到黔西南州中医院住院治疗，6月22日出院，共住院16天，支付医疗费用52296.37元，入院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折Ⅲ度；2、腰1椎板骨折；3、腰背部软组织损伤；4、腰椎间盘突出症。2019年6月17日，应柯荣光之子要求，任登华支付费用10000元给柯荣光。 2019年10月22日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，柯荣光因外伤致腰1椎体压缩性骨折经手术治疗评定为十级伤残。休息期为120日-180日，护理期为60日-90日，营养期为60日-90日。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、所受损伤与提供劳务间是否具有因果关系；二、民事主体间法律关系的认定；三、柯荣光所遭受损失的计算；四、责任主体的认定及比例的划分。对于争议焦点一：结合当事人陈述及庭审实际，法院认为柯荣光所受损伤是为任登华提供劳务过程中造成的，该损伤系柯荣光从一层板面跳下至地面臀部着地所致，具体理由如下：首先，结合本案的实际情况，柯荣光已为任登华提供劳务8天，每天劳动报酬180元，打板当天8时许到现场，10时许打板，现场负责在板面上用锄头、洋铲扒平砂浆等工作，于11时许告知任登华其遭受损害并要求回家，次日到黔西南州中医院住院治疗，柯荣光的上述行为具有高度的连续性和吻合性。其次，柯荣光当天实际为任登华提供劳务，并负责一层板面砂浆扒平工作，离开时告知任登华其遭受损害的事实，柯荣光、任登华均无异议。柯荣光作为劳务提供者为任登华提供劳务的目的是获得劳动报酬，其中途无故离开，势必将无法获得相应的劳动报酬，故柯荣光无故离开的行为不符合常理。结合任登华的第一次陈述“11时左右，他和我说他回家了，他从一楼顶板上跳下来……”，该陈述与柯荣光自认的落地时臀部着地的情况及证人证言证实施工现场房屋周围有人员，而无人看到其从一楼板面摔的情况相符，故任登华的该次陈述符合现场的客观实际。综上，任登华的第一次陈述符合客观实际，柯荣光所受损伤是为任登华提供劳务过程中造成，该损伤系柯荣光从一层板面跳下臀部着地所致。对于争议焦点二：依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，本案中，景尤欢将其房屋采用包工包料的形式承包给任登华修建，任登华负责施工并交付劳动成果，景尤欢支付报酬，故双方系承揽关系。柯荣光为任登华提供劳务，施工过程受任登华指挥、监督和管理，双方具有较强的人身依附性，符合雇佣关系的特征，故柯荣光与任登华间属雇佣关系。对于争议焦点三：对此次事故中柯荣光所造成的损失认定如下：1、医疗费52296.37元、鉴定费1300元，有医疗发票、住出院记录、疾病诊断证明书、用药清单、鉴定意见等证据证实，予以认定；2、误工费32400元（180元/天×180天），柯荣光实际为任登华提供劳务8天，每天劳动报酬180元，其以该标准主张为固定收入与实际不符，参照2019年度贵州省农林牧渔业年平均工资58198元计算，结合柯荣光的受伤治疗情况，误工费为23916.99元（58198元÷365天×150天）；3、护理费9510.30元（38568元÷365天×90天），结合柯荣光的受伤治疗情况，护理费应为6339.95元（38568元÷365天×60天）；4、营养费7200元（90天×80元/天），支持3600元（60元/天×60天）；5、交通费1000元，柯荣光虽未提供证据证实，但考虑柯荣光受伤到兴义住院治疗及到贵阳鉴定往返等情况，该费用予以支持；6、住院伙食补助费1600元（16天×100元/天）符合法律规定，予以支持；7、伤残赔偿金应为17488.80元（9716元/年×18年×10%）；8、精神抚慰金5000元，酌情支持2000元；9、后续治疗费20000元，结合黔西南州中医院疾病证明书及出院记录，因取出内固定物势必行内固定物取出术，该费用必然产生，为减少当事人诉累，结合本案的实际情况，酌情支持后续治疗费10000元。以上损失合计：119542.11元。对于争议焦点四：首先，依照《最高人民法院》第十条“承揽人在完成工程过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，景尤欢、任登华之间形成承揽关系，景尤欢采用包工包料的方式将二层民房交由任登华负责施工，并签订合同约定安全责任由任登华负责，结合审理查明的事实，定作人景尤欢在该房屋施工期间并未在家，且其对本案的发生并不存在过失，故其不应当承担赔偿责任。其次，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及该法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案中，任登华与柯荣光间形成雇佣关系，柯荣光在提供劳务过程中受任登华监督、管理、指挥。柯荣光作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，明知从一层板面跳至地面存在危险，其对自身安全的疏忽大意，高估自身的预判能力，落地时造成自身损害，其本身具有重大过错，应承担主要责任。任登华作为接受劳务者，应加强对提供劳务者的安全教育，采取必要的安全作业措施，进行有效的管理，避免安全事故的发生。但任登华未能尽到安全管理义务，对此次事故的发生存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。综上，结合前述分析各方的过错承担等因素，酌情认定任登华承担40%，即47816.84元（119542.11元×40%），扣减任登华已给付10000元，尚需赔偿原告37816.84元，柯荣光自行承担60%，即71725.27元（119542.11元×60%）。最后，对于反诉部分，任登华主张返还已支付的费用10000元因与本案审理查明的事实不符，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院》第三十条第一款之规定，判决：一、任登华于本判决生效后十五日内赔偿柯荣光医疗费、误工费、住院伙食补助费、后续治疗费等损失共计人民币37816.84元；二、驳回柯荣光的其余诉讼请求;三、驳回任登华的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1486元（已减半），任登华承担373元，柯荣光承担1113元，反诉案件受理费25元（已减半），由任登华负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。本院除对一审查明的“11时许，柯荣光告知任登华其从一层板面上跳下”的事实不予确认外，对其余事实予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。据此，综合当事人二审诉辩，归纳本案二审争议焦点为：1、一审判决认定柯荣光系从板面跳下致伤，且系在提供劳务过程中受伤是否有误；2、对柯荣光涉案伤情损失，一审判令柯荣光自行承担60%责任、任登华承担40%责任，景尤欢不承担责任，该责任比例是否公平恰当；3、柯荣光上诉请求依照城镇居民标准计算其损失应否得到支持；4、一审法院是否存在违反法定程序不予办理柯荣光的财产保全申请的情形。 关于争议焦点一，一审判决认定柯荣光系从板面跳下致伤，且系在提供劳务过程中受伤是否有误的问题。首先，一审中柯荣光提供的其子柯昌兴与任登华通话录音显示，任登华对于柯荣光系在施工中受伤的事实并未予以否认，只是称“我都不知道他（柯荣光）是怎么掉下来的……一路干活路的人没一个看到（柯荣光怎么受伤）”，同时在该次通话中任登华多次建议不要给医院讲柯荣光是在干活时受伤，谎称家里摔倒受伤便于农村合作医疗的报销。通话录音2中，任登华向柯昌兴陈述了事发当天柯荣光带其指认的落地受伤位置的现场情况。结合任登华一审质证认可的以上录音内容及一审庭审笔录中任登华“（柯荣光当天和我）打招呼的，我去看，他说他从哪点掉下来，我们人有点多，我看情况不对头，我说这么高摔下来得了，我还骂他，后面他说他要回家，我就说你要走就走”的庭审陈述可知，事发初期任登华并未对柯荣光系在施工过程中受伤的事实持有异议，事发当天上午柯荣光正常在涉案工地施工，施工过程中告知任登华自己受伤，并向任登华指认受伤现场位置，后步行回家休息，次日入院治疗。从时间线来看，前述过程也具有高度连续性和吻合性，故柯荣光伤情系在事发当天板面施工过程中造成具有高度盖然性。其次，一审判决以任登华称柯荣光系跳下致伤为由认定柯荣光系跳下致自己受伤，但经查，一审庭审笔录及录音证据中的任登华陈述，关于柯荣光受伤前后使用了“跳下”、“掉下”、“摔下”等不同表述，且本案中柯荣光并未有任何自认自己系从一楼板面跳下受伤的陈述，亦无任何其他证据可以证实柯荣光系自行跳下导致涉案伤情发生。柯荣光作为六旬老人，无故从三米多高的施工台面跳下确实有违生活常理，故一审判决认定柯荣光损伤系从一层板面跳下至地面臀部着地所致确有不当，本院对此予以纠正。 关于争议焦点二，责任承担比例问题。 第一，对于景尤欢应否承担赔偿责任。本案景尤欢家的房屋建设工程系共计二层的农村自建房，依法不属于要求施工人资质的工程，因此景尤欢不存在柯荣光上诉所述的选任过失问题。另，本案景尤欢与任登华之间签有“建房协议”，协议约定景尤欢将案涉房屋建设采用包工包料方式给任登华承包，安全责任由任登华自行负责，该协议系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，合法有效，且建房期间景尤欢均在外打工，全程未在现场参与施工或监工，故案涉房屋的安全责任与景尤欢无关，一审判决景尤欢不承担责任并无不当。 第二，对于柯荣光与任登华的责任比例，柯荣光上诉称一审判令其对自己的伤情损失承担主要责任错误。对此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及该法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案中柯荣光作为成年人，其自身在施工中对于安全风险的疏忽大意系涉案伤情发生的重要原因。同时，从一审中柯荣光提供的其子柯昌兴与任登华通话录音1中柯昌兴“就是走回去才（把伤情）搞恼火了”的陈述来看，柯荣光受伤后不顾伤情步行回家的行为亦导致了其伤情加重，故柯荣光对自身损害的发生具有重大过错，一审判决认定柯荣光对自己的伤情损失自行承担60%的主要责任，任登华承担40%赔偿责任并无不当，本院对柯荣光该项上诉请求依法不予支持。 关于争议焦点三，柯荣光上诉请求依照城镇居民标准计算其损失应否得到支持的问题。经查，本案一审中柯荣光并未诉请按照城镇标准计算其损失，其一审诉请的残疾赔偿金数额亦是依照农村标准计算得来，因此一审判决依照柯荣光诉请的农村标准计算其赔偿项目符合当事人处分原则，并无不当，现本院无权超出当事人诉请进行裁判，故对柯荣光该项上诉请求依法不予支持。 关于争议焦点四，一审法院是否存在违反法定程序不予办理柯荣光的财产保全申请的情形。柯荣光上诉称其提供了充足财产进行担保，但一审法院拒绝为其办理财产保全，始终坚持要求其缴纳财产保险。对此，经查，柯荣光确实向法院提交了署名日期为2019年7月22日的财产保全申请书，载明保全担保为“车号为贵Ｅ×××××小型轿车”，但2019年一审法院对柯荣光的询问笔录中，法官问“之前你提交的有财产保全的申请，但未提供保证，是怎么回事？”柯荣光答“我不申请财产保全了”。该份询问笔录有一审主审法官、书记员及柯荣光本人的签字确认，真实有效，可以证明柯荣光在提交财产保全申请书后并未向法院提供相应财物担保。并且，柯荣光也没有提供任何证据证实其向法院提供了财物进行诉讼保全但被拒绝的事实，故本院对柯荣光该项上诉请求依法不予支持。 综上所述，柯荣光的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分失当，但鉴于并未影响本案的实体处理结果，故本院在纠正的情况下予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2977元，由上诉人柯荣光承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾婷婷 审 判 员 刘金洲 审 判 员 陈映桃 二〇二〇年五月十四日 法官助理 朱丽萍 书 记 员 陈春芳