河南省许昌市建安区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1003民初1332号原告：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人:李军英，任执行董事兼经理。委托诉讼代理人：程亚辉，河南世纪风律师事务所律师。被告：贺智强，男，汉族，1963年2月24日生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：孙淑敏，河南聚铭律师事务所律师。第三人：姜广春，男，汉族，1968年12月10日生，住许昌市建安区。第三人：张齐超，男，汉族，1978年6月6日生，住许昌市魏都区。原告山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）诉被告贺智强、第三人姜广春、张齐超劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告军辉公司委托诉讼代理人程亚辉，被告贺智强委托诉讼代理人孙淑敏、第三人姜广春均到庭参加诉讼，第三人张齐超经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告军辉公司诉称，依法判决原告公司对被告贺志强不承担工伤保险责任。事实理由：许昌市劳动人事争议仲裁委员会许劳人仲案字［2019］282号仲裁裁决书错误，本案中，原告公司于2018年承建河南天伦燃气集团有限公司许昌分公司发包的许昌市煤改气工程，原告公司将该工程的一部分（即位于许昌市××区天王××村煤改气工程中的劳务部分）分包给第三人姜广春，双方签订有《煤改气劳务协议》、《安全施工协议书》，姜广春又分包给第三人张齐超，双方签订有合同。被告贺智强受雇张齐超到天王寺村工地从事天然气管道的铺设工作，工资是贺智强与张齐超之间的口头约定。2018年10月31日上午，贺智强在干活时从梯子上跌落受伤。事故发生后，姜广春、张齐超积极向被告贺智强承担了责任，双方于2018年11月3日达成《赔偿协议书》，并支付了赔偿款3.5万元。上述事实能够认定贺智强是受雇于第三人张齐超，由第三人张齐超进行具体的工作安排，劳动报酬由第三人张齐超决定并发放，其工作结果直接对张齐超负责，不必遵守原告公司的规章制度，与原告公司不存在劳动关系。若要原告公司承担工伤保险责任的前提是，符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，但有以下几点应当注意：一、该规定仅适用于工伤保险行政诉讼案；二，本条款适用于“转包”不适用于“分包”，原告公司承接的是全许昌范围内的煤改气工程施工，仅把位于许昌市××区天王××村煤改气工程中的劳务部分分包给了姜广春，即便姜广春不具有用工主体资格，也不适用本条款；三、适用本条款前提是社会保险行政部门认定原告公司存在违法转包情形，但卷宗并没有原告单位违法转包的证据，只有被告贺智强提交的与我公司可能存在事实劳动关系的间接证据。故不适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款之规定，原告公司不应承担用工主体责任，不应向贺智强承担工伤保险责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告贺智强与第三人姜广春、张齐超建立了雇佣关系，发生受伤事件应由第三人雇主承担责任，事故发生后，第三人姜广春、张齐超已积极向被告贺智强承担了责任，《赔偿协议书》也能证明这一点。而且即便因赔偿发生纠纷，贺智强也应选择以人身损害赔偿案件诉讼立案。综上，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，原告公司与被告贺智强不存在劳动关系，不应承担用工主体责任，请求依法判令原告公司不承担工伤保险责任。被告贺智强辩称，劳动仲裁裁决书认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。原告所诉没有事实及法律依据，原告在本案中应当依法向被告承担工伤保险责任。第三人姜广春述称，姜广春分包了原告军辉公司的部分劳务活，后又找的张齐超，姜广春与张齐超之间有协议，是张齐超雇佣的贺智强，贺智强干了5天活就出事故了。原告向本院提交的证据材料有：1、许劳人仲案（2019）282号仲裁裁决书及卷宗一套；证明本案经许昌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁前置，原告不服，遂诉至建安区人民法院；2、煤改气工程劳务协议及安全协议书各一份、第三人姜广春的合伙人运利民与第三人张齐超签订的协议一份、张齐超领取劳务款的收条一份；证明原告与姜广春协议约定，冒险违章作业造成人身伤害的，由姜广春承担全部责任，且不准转包工程。被告贺智强是受雇于第三人张齐超，劳务报酬由第三人张齐超发放260元/天，贺智强在提供劳务时受伤，应向其雇主张齐超主张赔偿责任。3、贺智强家属与第三人姜广春、张齐超签订的赔偿协议一份，转账截图一组。证明事故发生后，贺智强与雇主姜广春、张齐超已达成了赔偿协议，该赔偿协议合法有效，第三人已向被告贺智强履行了部分赔偿义务，应当按协议继续履行。4、许昌市人力资源和社会保障局关于贺智强工伤认定的卷宗材料一组；证明贺智强在申请材料中自认受第三人雇佣，且未提交任何与原告公司存在劳动关系的证明，未经劳动关系仲裁即认定原告公司为用人单位，作出工伤认定决定书，程序严重违法。且依照《工伤认定办法》第四条第2款规定，工伤认定应根据属地原则向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出，原告住所地在山东省泰安市肥城市仪阳工业园区，许昌市人力资源和社会保障局根本无管辖权。因此该工伤认定认定事实错误，程序错误，违反工伤认定属地管辖原则，不应作为定案依据。5、团体人身险合同一份；证明原告公司为被告贺智强投保有团体人身意外险，原告公司和第三人多次要求被告贺智强向保险公司理赔，但贺志强至今不去理赔，对贺志强的损失应扣除该保险合同约定的保险金额。被告贺智强向本院提交的证据材料有：1、山东军辉建设集团有限公司工商公示信息一份；证明原告公司的基本情况。2、许昌仁和骨伤医院、许昌市中心医院诊断证明书、住院证、出院证等病案材料及医疗费票据；证明2018年10月31日，贺智强在工地干活时从高处坠落摔伤，先后在许昌××和骨伤医院、××市中心医院治疗，共计住院41天，花费医疗费61201.74元。出院后被医嘱休息3个月、陪护1人，二次手术费15000元。3、护理人员身份信息；证明贺智强受伤住院期间的护理人员。4、工伤认定书、劳动能力鉴定表、鉴定费票据各一份；证明2019年2月18日，许昌市人力资源和社会保障局做出豫许工伤认字【2019】130号认定工伤决定书，认定贺智强2018年12月3日在建安区小召乡天王寺村工地所受之伤为工伤。2019年7月29日，认定伤残等级为八级，被告支出鉴定费300元。5、2018年11月14日，许昌市示范区分局接出警登记表一份，证明因无人支付医疗费，被告家属在工地与第三人姜广春发生纠纷。第三人姜广春向本院提交证据材料有：1、煤改气工程劳务协议及安全协议书各一份，赔偿协议书一份；证明安全协议有规定，50岁以上的人不准许上梯子，贺智强已经五十多岁了，违反规定上梯子，自身存在过错。2、姜广春向张齐超转款凭证4页，证明姜广春向张齐超转账33000元，让张齐超用于缴纳贺智强医疗费。经庭审质证，被告对原告提交证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为证据2证明了原告对涉案工程违法分包的事实，原被告之间虽然不存在劳动关系，但原告对被告承担的是用工主体责任。证据3赔偿协议虽然签订，但第三人未履行赔偿义务，且原告伤情被鉴定为八级伤残，协议内容显示公平。银行转账是两个第三人之间的转账往来，不能证明款项交付给了被告贺智强。证据4工伤认定作出后，原告未在法定期间内申请复议或提起行政诉讼，工伤认定已生效。证据5商业保险和工伤保险不冲突，被告有选择权。原告对被告提交证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为证据4工伤认定书显示用人单位系原告公司，而被告提交的工伤认定材料中自称受雇于第三人，故工伤认定书不符合客观事实，不应当作为本案定案依据。仲裁裁决书已认定，第三人张齐超在被告住院期间，向医院缴纳现金2000元，转账27000元，并非被告诉称的不履行赔偿协议。本院审查后认为，对本案能够相互印证的证据，真实性予以采信。对相关证明目的，将在本院认为中予以综合分析认。根据有效证据，结合庭审查明，本院确认以下案件事实：2018年10月6日，军辉公司许昌项目部与第三人姜广春签订“施工班组协议”、“安全施工协议书”，军辉公司许昌项目部将许昌市煤改气工程中涉及的许昌市××区天王××村煤改气工程施工劳务承包给第三人姜广春，协议约定：“工期25天，开工时间2018年10月6日，竣工时间2018年10月31日；所有施工人员递交工人身份证复印件交至公司备案；”。姜广春承接该工程后，又将该工程转包给张齐超，由张齐超组织包含被告贺智强在内的民工进行施工。运利民代表姜广春与第三人张齐超在2018年10月23日补签“煤改气工程施工协议”，协议显示的开工日期为2018年10月10日。2018年10月12日，原告军辉公司为包含被告贺智强在内的50人投保“团体人身意外保险”，未缴纳工伤保险。2018年10月31日，被告贺智强在施工中从梯子上跌落地面，第三人张齐超将被告贺智强送至许昌仁和骨伤科医院，诊断为：1、右踝骨折，2、左跟骨骨折，3、××，被告支出门诊医疗费547.40元（57.40元+280元+140元+70元），住院1天，住院医疗费2225.99元。后被告转院至许昌市中心医院，诊断为：1、右胫腓骨远端粉碎性骨折，2、左跟骨骨折，3、左侧耻骨上支及左侧耻骨—坐骨支骨折，4、2型××，5、右踝部切口感染、左跟骨切口不愈合。被告贺智强住院40天，支出门诊医疗费90元，住院医疗费58395.75元（医保统筹支付38138.30元，个人支付20257.45元）。2018年12月11日出院，出院医嘱：1、建议继续住院治疗，2、注意休息3个月，陪护1人，3、加强营养、功能训练，4、定时换药、3天复诊，5、××饮食，胰岛素控制血糖，内分泌复诊。2018年11月3日，被告贺智强的妻子张爱丽与第三人姜广春、张齐超签订了赔偿协议。约定甲方（张爱丽）有权要求乙方（姜广春、张齐超）按照国家工伤赔偿一切费用。2018年11月14日，被告亲属贺怡雯因向姜广春追要医疗费产生冲突，公安机关接警后赶到现场化解矛盾。2018年12月17日，贺智强向许昌市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年2月28日，该局作出豫许工伤认字（2019）130号认定工伤决定书，认定贺智强在建安区天王寺村工地工作时从梯子上跌落，造成右踝骨折，2、左跟骨骨折，为工伤。原告军辉公司对此工伤认定未申请复议或提起行政诉讼。2019年7月29日许昌市劳动能力鉴定委员会认定贺智强所受伤害致残，伤残定为八级。贺智强支出鉴定费300元。2019年10月12日，许昌市中心医院为贺智强出具诊断证明:待骨折骨性愈合后需二次手术取出内固定，二次手术住院费用约需15000元，以实际发生为准。2019年10月16日，贺智强申请仲裁，要求原告军辉公司支付工伤待遇：医疗费61201.74元，二次手术费15000元，12个月停工留薪期待遇108000元，41天住院伙食补助费2050元，92天护理费14390.6元，10个月一次性工伤医疗补助金46664元，26个月一次性伤残就业补助金121326.4元，11个月一次性伤残补助金99000元，交通费1000元，鉴定费300元，合计468932.74元。许昌市劳动人事争议仲裁委员会作出许劳人仲案字［2019］282号仲裁裁决书，裁决原告军辉公司支付被告贺智强一次性伤残补助金71775元，一次性工伤医疗补助金53460元，一次性伤残就业补助金83397.6元，停工留薪期工资39150元，护理费12830元，住院伙食补助费820元，鉴定费300元，合计261733元，原告军辉公司不服，提起本案诉讼诉讼。另仲裁查明，第三人张齐超向被告贺智强垫付医疗费29000元（现金2000元交仁和骨伤科医院、转账许昌市中心医院27000元）。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，或将全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。本案原告军辉公司将建安区天王寺村煤改气施工工程分包给不具有任何资质的自然人，其行为违反了法律规定。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。现有证据可以证明，原告军辉公司将王寺村煤改气施工工程分包给姜广春，同时约定“所有施工人员递交工人身份证复印件交至公司备案”并给施工人员购买“团体人身意外商业险”，故可以确认用工单位是原告军辉公司，对施工中造成被告贺智强的伤残，原告军辉公司应当承担工伤保险责任。关于被告贺智强的工资额，贺智强称其工资是与第三人张齐超口头约定，300元/天，对此没有证据予以证实。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据本案查明事实，原告军辉公司与被告贺智强之间并不存在劳动关系，原告军辉公司只是基于把涉案工程分包给了不具有用工主体资格的自然人，对于自然人聘用的民工在工作中受伤，原告军辉公司依法应当承担工伤保险责任。原告军辉公司并未与被告贺智强洽谈过工资问题，也未掌握涉及被告贺智强工资数额的相关证据材料，且被告贺智强仅在涉案工地工作不足一个月，而本人工资的确认，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资。2018年10月31日发生事故，而2018年10月份之前的11个月，贺智强在何单位从事工作、月工资数额、相关社会保险（含工伤保险）的缴纳情况等，举证责任不在原告军辉公司，应当由被告贺智强本人举证证明，由于被告贺智强对此并未提供证据，故本院对其主张的月工资9000元，不予采信。参照2018年河南省统计局公布的行业年平均工资：农林牧渔业40990元/年，本院酌定被告贺智强在事故发生前12个月的月平均工资为3415.83元（40990元/年÷12个月）。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定：“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资”。一次性伤残补助金为37574.13元（3415.83元/年×11个月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残，职工本人提出解除劳动合同的，享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府制定”。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：“五至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金八级10个月，一次性伤残就业补助金八级26个月，工伤职工距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减20%”。本案中，被告贺智强在涉案工地从事的工作，系以完成一定工作任务为期限的短期用工，仲裁确认被告贺智强2018年10月31日在工地受伤时，其参与的施工工程已经完工，短期用工关系已经结束，故应当按照当时许昌市上年度职工平均工资为基数进行核算。2018年许昌市统计局公布全市城镇非私营从业人员平均工资为53268元/年（4439元/月），一次性工伤医疗补助金为44390元（4439元/月×10个月）。被告贺智强在短期用工关系结束时，已满55周岁，据法定退休年龄不足5年，一次性伤残就业补助金递减20%，一次性伤残就业补助金为92331.2元（4439元/月×26个月×80%）。关于停工留薪期、生活护理费的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，但延长不得超过12个月。职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期。”由此可见，工伤职工的伤情是决定职工有无停工留薪期或停工留薪期时间长短的唯一标准。综合考虑被告贺智强伤情、住院时间、出院医嘱，本院酌定贺智强停工留薪期为5个月，停工留薪期工资为17079.15元（3415.83元/月×5个月）。关于生活护理费，《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理三个不同等级支付，标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%”。从被告贺智强伤情、住院时间、出院医嘱来看，被告贺智强住院期间、出院后需护理，本院确认护理期为4个月，第一个月按生活大部分不能自理（40%）核算、后三个月按生活部分不能自理（30%）核算，生活护理费为5770.7元【（4439元/月×1个月×40%）+（4439元/月×3个月×30%）】。关于医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费。实际产生的医疗费损失有23120.84元（547.40元+2225.99元+90元+个人支付20257.45元）；因二次手术尚未发生，费用金额不能确定，不予支持；对于住院伙食补助费、交通费，根据《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》第一条规定，交通费是指工伤人员到统筹地区以外治疗工伤产生的交通费，现被告贺智强未产生此项费用，交通费不予支持；住院伙食补助费规定为，直辖市、副省级城市、省会城市每人25元/天，其他城市每人20元/天，确认被告贺智强伙食补助费为820元（20元/天×41天）；鉴定费300元予以支持。综上，被告贺智强的工伤保险待遇损失共计221386.02元（一次性伤残补助金为37574.13元+一次性工伤医疗补助金为44390元+一次性伤残就业补助金为92331.2元+停工留薪期工资为17079.15元+生活护理费为5770.7元+医疗费损失23120.84元+伙食补助费为820元+鉴定费300元）。关于第三人张齐超向医院垫付的医疗费问题，仲裁查明，第三人张齐超向被告贺智强垫付医疗费29000元（现金2000元交仁和骨伤科医院、转账许昌市中心医院27000元）。第三人姜广春述称，张齐超向医院现金缴纳2000元、转账缴纳33000元，被告贺智强不予认可，原告军辉公司及第三人姜广春、张齐超均未提交证据予以证明，故本院确认垫付款金额为29000元，该垫付款应当从被告贺智强的工伤保险待遇款项中扣除，余额192386.02元（221386.02元-29000元），原告军辉公司应当予以支付。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：原告山东军辉建设集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付被告贺智强工伤保险待遇192386.02元（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活护理费、医疗费损失、伙食补助费、鉴定费）。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由原告山东军辉建设集团有限公司承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  张明宇二〇二〇年五月二十八日法官助理任世杰书记员杨景辉履行告知书履行义务人：对于生效的法律文书，你方应当在生效法律文书规定的期限内自动履行义务。对于案件的执行款，你方可有以下方式履行：直接向当事人履行；将案件执行款转至许昌市建安区人民法院执行款专户，户名：许昌市建安区人民法院执行款专户，账户：100370418240010003003280，开户行：邮储银行许昌市建安区镜水路支行。注：履行义务人通过第二种方法履行义务时，应当注明当事人姓名、案件号、承办人、案由等详细内容，若履行义务人未注明上述信息，致使法院财务部门无法核实具体案件履行义务人身份情况时，将依规于十个工作日内原路退回款项，由于款项被原路退回造成的法律后果（迟延履行、强制执行）由履行义务人自行承担。