宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初6104号 原告（反诉被告）：美华建设有限公司（统一社会信用代码：91360000158286512R）。住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道1368号（红谷现代城5号楼）。 法定代表人：汤瑞兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波真和电子商务有限公司（统一社会信用代码：91330200066642815T）。住所地：浙江省宁波市海曙区环城西路北段241号（19-7）室。 法定代表人：韦峥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任涛涛，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈波芳，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。 原告美华建设有限公司（以下简称为美华公司）与被告宁波真和电子商务有限公司（以下简称真和公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月10日立案受理。案件审理过程中，被告真和公司提出反诉，本院予以合并审理。本案因案情复杂，依法由简易程序转为普通程序并组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）美华公司委托诉讼代理人傅磊和被告（反诉原告）真和公司的委托诉讼代理人任涛涛、沈波芳到庭参加诉讼。审理中，本院依据原告（反诉被告）美华公司的申请，依法作出保全裁定，并予以执行。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）美华公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告剩余工程款1468592.50元及利息89931.50元（暂算至2019年4月30日，之后以欠付工程款1468592.50元为基数按同期同类贷款利率4.75%计算至实际履行之日止）；2.被告立即返还保修金585023元及利息16673.16元（暂算至2019年4月30日，之后以欠付保修金585023元为基数按照同期同类贷款利率4.75%计算至被告实际履行之日止）。事实和理由：2016年初，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将宁波真和电子商务总部大楼幕墙工程发包给原告施工，合同价为29200000元，骨架完成支付工程量的75%，玻璃安装完成，支付工程量的75%，竣工验收通过后支付至工程量的85%，结算审定后付至工程竣工结算价的95%，留竣工结算价的5%作为质量保修金（不计利息）；本工程保修金在项目交付满1年之日起14天内支付合同结算款的2%，在项目交付满3年之日起14天内支付合同结算款的2%；项目交付满5年后14天内付清保修金。双方还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告依约进场进行了施工，于2017年9月13日通过竣工验收备案并交付被告使用。2018年6月20日，中冠工程管理咨询有限公司出具《工程结算审核定案表》，确认涉案工程造价为29251150元。截至2019年2月2日，累计已支付26320000元，尚欠工程款1468592.50元。同时，因涉案工程交付已满一年，相应的2%保证金585023元亦应当返还。 被告（反诉原告）真和公司答辩称：被告对于原告起诉的剩余工程款金额无异议，利息不应当支付。原告起诉的保证金及利息不符合支付的条件，亦不应当支付。涉案幕墙工程竣工以后，被告在实际的使用过程当中很多地方发生了漏水，以及玻璃破裂，包括连接件设计地方，也存在漏水现象，所以被告应当履行有关的这个修补义务以后再结算到底支付多少工程款，被告已经提起了反诉。 被告（反诉原告）真和公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告按照设计图纸施工，将未按设计图施工部分进行返工；2.判令反诉被告按照设计图纸和国家关于幕墙施工规范对幕墙的连接件质量问题和施工缺陷进行修补；3.反诉被告支付反诉原告延期竣工违约金3240000元；4.反诉被告对幕墙漏水处进行修补，并支付幕墙漏水违约金420000元。事实与理由：反诉原告和反诉被告在2016年初签订《建设工程施工合同》，由反诉被告承包反诉原告的大楼幕墙工程。反诉被告在实际施工中，未按照设计图纸施工。反诉原告发现实际施工和图纸的差异后向反诉被告提出存在的问题，双方没有达成一致意见。现在反诉原告要求按照设计图纸施工，并进行返工。由于反诉被告未能按照原设计图纸施工，少做一个连接件。反诉原告作为业主发现少连接件问题后，为减少各方损失，由反诉被告作为施工单位与设计单位沟通后采取补救措施进行补救施工，但在这之后，反诉原告发现幕墙大面积破裂和漏水。反诉原告认为幕墙施工存在问题，幕墙工程有安全隐患。2016年1月25日，反诉被告向反诉原告递交投标函和投标附录函附录，其中在投标函第3条标明工期为226日历天，在投标函第3条和《建设工程施工合同》专用条款第13.4条标明工期延误违约金为10000元每天。合同所述的幕墙工程开工日期是2016年3月7日，竣工时间是2017年9月13日，延期324天。反诉原告大楼总建筑面积68748平方米，其中地上建筑面积为48830平方米，按照每平方米2元每日计算，延期324天给反诉原告造成的租金损失是2元*48830／㎡*324天.共计31641840元，反诉原告按照每延期一日违约金10000元计算违约金应得到支持。《建设工程施工合同》第15条第3款约定：出现20处以上渗漏水的，每处支付违约金20000元。前几天大雨过后，反诉原告发现幕墙渗漏水达到20多处，依据双方约定计算的违约金应得到支持。 原告（反诉被告）美华公司就反诉答辩称：反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据。反诉被告系按照反诉原告设计变更联系单对工程进行的施工，并不存在未按图施工的情形。反诉被告按约如期完成了涉案幕墙工程，并不存在任何工期逾期的事实。涉案工程幕墙工程的工期为226天，但是由于涉案幕墙工程需要由总包方配合，故应当分段计算竣工时间。1#楼的工作移交时间为2016年7月4日，分部验收时间为2017年3月18日；2#楼的工作移交时间为2016年3月7日，分部验收时间为2016年5月25日；3#楼的工作移交时间为2016年3月7日，分部验收时间为2016年5月23日；4#楼实际于招标之前完成。施工期间因G20峰会造成停工15日，春节假期停工15日，台风、连续降水天气影响以及被告要求的暂缓施工时间均应在工期中扣除计算。反诉原告主张的逾期付款违约金与“投标函附录”确定的为履约担保金额的50%，反诉原告的诉请属于恶意诉讼行为。如果是因为幕墙的质量原因造成的漏水情况，原告当然的会尽相应的维修义务。但是如果是因为被告设计原因造成的漏水，由此产生的相应的质量问题并不在原告的保修范围内。反诉原告没有证据证明涉案工程出现的漏水系反诉被告施工问题引起以及具体的数量。涉案工程在竣工备案后至原告提起诉讼期间并没有出现漏水现象，反诉原告在2019年7月9日提交的反诉状中未涉及漏水问题，漏水的原因尚待核查，不能作为反诉原告要求计算相应的违约金。涉案工程漏水的原因系因反诉原告的原因造成。9号超强台风属于不可抗力，并非反诉被告的原因。合同约定的漏水违约金过高，相应的漏水不会给反诉原告带来实际损失。请求法院驳回反诉原告的反诉。 经审理，本院认定事实如下： 2016年，本诉原告美华公司与本诉被告真和公司签订《建筑工程施工合同》一份，双方约定：本诉被告将位于宁波“环城西路北段225号真汉子大厦”西侧地块宁波真和电子商务总部大楼幕墙工程发包给本诉原告；总建筑面积约68748平方米，其中地上建筑面积约48830平方米；计划开工日期暂为2016年3月20日（具体以开工报告为准），合同工期按中标承诺；质量等级要求为国家施工验收规范一次性验收合格；投标报价金额30357761元，优惠后下浮后合同金额29200000元；本诉原告向本诉被告承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；本诉被告向本诉原告承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项；本项目施工总承包单位为浙江新中源建设有限公司，依据本诉被告与施工总承包单位的合同约定，总包配合管理费由本诉被告直接支付给总承包单位，施工水电费等由本诉原告直接支付给总包方，按幕墙工程结算金额的1.5%计取；施工期间本诉被告免费向本诉原告提供8套施工图，其中本诉原告免费绘制3套竣工图后移交给总承包单位，若本诉原告需要增加图纸套数的，由本诉被告代为复制，本诉原告承担复制费用；监理单位为宁波市天正工程咨询有限公司，本诉被告委托的职权，工程建设监理合同授予（监理）工程师所有权利；本诉被告派驻的工程师为周海江，职务为项目经理；因本诉被告未能按约定提供开工条件或监理工程师原因、遇不可抗力、本诉被告工程师及监理工程师同意原因造成关键线路的工期延误，经本诉被告确认签证同意后，工期可以顺延；本诉原告在顺延情况发生14天内，就延误工期以书面形式向本诉被告工程师与监理工程师提出报告，逾期视为放弃，不予顺延工期；因本诉原告原因造成工期延误的，逾期竣工违约金为10000元／天，逾期违约金的上限为履约保证金金额的50%；工程质量未达到按国家施工验收规范一次性验收合格标准，本诉原告支付违约金100000元，并确保整改通过，若质量验收不合格影响工程竣工，除罚没本诉原告质保金外并由本诉原告承担由此造成的一切损失；本诉原告应有幕墙可靠和完备的防止渗漏水的技术措施，在质量保修期内因幕墙原因出现渗漏水，除无条件修复外，出现10处以内渗漏水，每处支付违约金10000元，10处以上20处以下，每处支付违约金15000元，20处以上，每处支付违约金20000元；由于本诉原告提供的材料质量、施工质量原因导致本工程在使用期间出现的质量事故、出现漏水、安全事故等，本诉原告承担由此造成的一切损失，并承担相应的责任；变更的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单、现场签证，按有关工程量计算规则计算，并经本诉被告与其委托的咨询单位审定确认；设计变更、现场签证必须以本诉被告规定的书面形式为准，统一由本诉被告下发给监理单位和本诉原告；骨架完成，工程款按核定实际完成合格工作量的75%支付，玻璃安装完成，按核定的实际完成合格工作量的75%支付，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全后支付至实际完成合格工作量的85%，结算审定后付至竣工结算价的95%，留竣工结算价的5%作为质量保修金（不计利息），工程竣工结算经本诉原告、被告双方共同书面确认后15个工作日内，保留工程质量保修金及约定的其他保留款项后，付清剩余的工程结算款；保修金在项目交付后满1年之日起14天内支付合同结算款的2%（扣除维修金和赔偿款等），在项目交付后满3年之日起14天内支付至合同结算款的2%（扣除维修金和赔偿款等），项目交付满5年后14天内付清保修金（扣除维修金和赔偿款等）；建筑幕墙工程质量保修期为3年，建筑幕墙防渗漏的保修期为5年，钢化玻璃在无外力破坏的情况下出现自爆，保修期为10年；渗水、漏水以及密封条、结构硅酮胶、五金件在正常情况下出现问题等影响正常使用的情况，本诉原告承诺在本诉被告通知后4小时赶到现场并于6小时内完成维修；每个维修项目完成后，经本项目物业买受人、使用人和本诉被告验收并签字后，方为该维修项目维修完毕，所维修项目保证在6个月内不再出现类似问题，维修项目的保修期限由维修合格之日起重新计算；因本诉原告责任造成返修、赔偿的，直接返修加直接赔偿的费用在2000元以下的部分，按照3倍计算，直接返修加直接赔偿的费用在2000元以上的部分，按照2倍计算；双方并就发包人工作、承包人工作、安全施工、工程量确认、竣工验收及计算等内容作了约定。 施工过程中，本诉被告向本诉原告签发设计联系单，将1#楼竖向装饰线条由原来的整体开模形式改为二合一结构形式，并增加凹槽等细部处理，调整与幕墙的间距；1#楼隐框玻璃幕墙两侧铝单板增加凹槽造型；补充1#楼内栏杆详图。本诉原告实际按变更后的设计联系单施工并验收合格。 涉案工程4#楼样板区已于2016年3月7日前全部完工。2#、3#楼，因总包单位在2016年3月7日完成土建屋面结构，故在当日移交本诉原告进行幕墙施工，2#楼于2016年5月23日经本诉被告等单位验收合格，3#楼于2016年5月25日经本诉被告等单位验收合格。2016年3月8日，本诉原告在开工日期为2016年3月7日的开工报告盖章确认。1#楼因总包单位在2016年6月26日完成土建屋面结构，专项备案日期2016年7月4日，故在当日移交本诉原告进行幕墙施工，后于2017年3月18日经本诉被告等单位验收合格。2017年9月13日，涉案总工程经本诉原告、被告及勘察、设计单位验收合格。2018年6月22日，经本诉被告确认涉案工程结算审定金额为29251150元。 2016年11月29日，本诉被告向本诉原告及总包单位发送《要求上部主体配合附属交叉作业的要求》，要求一楼的外墙施工可以适当延缓，以服务附属工程施工，同时有利于底层外墙的成品保护。 2017年9月15日，本诉原告给本诉被告发送《工程情况确认表》一份，其中总结第3点为：施工进度按要求完成，工程一次性验收合格；第5点为：其他事宜均满足招标文件及合同要求。本诉被告加盖工程技术专用章确认。 2016年1月25日，本诉原告交付本诉被告的投标函载明，本诉原告保证一旦本诉原告中标，保证在226日内竣工并移交工程，开工时间为收到开工通知后3天内，履约担保金额为800000元。 2019年8月5日、9日、10日，涉案玻璃幕墙出现20余处渗水、漏水。 上述事实由原告（反诉被告）提供的《建设工程施工合同》、会议纪要、工程结算审核定案表、设计联系单、工程进场工作面移交情况表、幕墙分部工程验收记录、要求上部主体配合附属交叉作业的要求、工程情况确认表，被告（反诉原告）提供的《建设工程施工合同》、投标函、开工报告、照片、录像、证人董某、孙某、吴某、殷某、余某、朱某、周某、张某、史某的证人证言及双方在庭审中的陈述予以证明。 本院认为：本案的争议焦点有四个，一是反诉被告按变更后的施工方案施工是否违反合同约定，是否承担返工责任；二是反诉被告在涉案工程施工中是否存在延期竣工，是否承担支付延期竣工违约金责任；三是涉案工程是否存在漏水问题，反诉被告是否应当承担保修责任，双方约定的漏水违约金是否过高，应否予以调整；四是本诉被告是否应当支付本诉原告工程款及逾期付款利息。 关于双方的争议焦点一，从双方所签订的合同内容看，双方对工程设计变更做了约定，设计变更以反诉原告规定的书面形式为准，统一由反诉原告下发给监理单位和反诉被告，依据反诉被告提供的设计联系单显示，变更后的施工方案经过原设计方案设计单位的认可，反诉原告亦在设计联系单中盖章确认，故施工方案的变更符合双方合同约定变更方式。从本院走访调查的情况看，变更后的设计方案已经在宁波市住房和城乡建设局登记备案，涉案工程的监理单位亦确认按照变更后设计方案进行开展监理工作，反诉原告在施工过程中并未对变更后的方案提出异议。从工程的验收情况看，涉案工程在2017年9月15日经反诉原告、监理、设计等单位验收合格，反诉原告在验收前未对变更后的方案提出异议。从反诉原告所主张的安全隐患来看，反诉原告未提交有关的证据，经过台风“利奇马”检验，除渗水、漏水问题外，暂时没有发现反诉原告所主张的危及建筑物或地面行人的安全隐患。故反诉原告要求反诉被告按照原施工方案进行返工的反诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于双方的争议焦点二，对于涉案工程的开工日期，涉案工程开工报告记载的开工日期为2016年3月7日，但开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。涉案工程包含1-4#楼四幢楼的玻璃幕墙工程，其中4#楼幕墙工程实际在开工前完工，2#楼、3#楼在开工日符合开工条件，1#楼至2016年7月4日由总包方移交反诉被告施工，因1#楼在开工通知发出后尚不具备开工条件，该原因并非反诉被告引起，故1#楼的开工时间应以反诉被告实际接受该工程的2016年7月4日起算。对于涉案工程的竣工日期，2017年9月13日的竣工验收属于包括总包单位在内整体工程的验收，涉案幕墙工程应以实际验收时间作为工程验收时间，2#、3#、4#楼竣工验收时间符合双方的合同约定，1#楼于2017年3月18日竣工验收合格，1#楼实际施工天数为257天，已超出合同约定的施工期限31天（257天-226天）。反诉被告虽主张应扣除G20峰会、春节假期、因天气影响和应反诉原告的要求而暂缓施工的期间，但双方在合同中约定，反诉被告在顺延情况发生14天内，就延误工期以书面形式向反诉原告工程师与监理工程师提出报告，逾期视为放弃，不予顺延工期，因反诉被告未提交在合同约定的期限内向反诉原告或监理人申请过工期顺延，故依据双方的合同约定，应视为反诉被告放弃工期的顺延。反诉被告提供的2017年9月15日的《工程情况确认表》中有“施工进度按要求完成”、“其他事项宜满足招标文件及合同的要求”的明确记载，反诉原告及涉案工程监理单位均盖章确认，故反诉被告施工工期虽超出了合同约定的期限，但反诉原告在《工程情况确认表》盖章确认的行为，视为反诉原告同意工期顺延，故对反诉原告要求反诉被告赔偿逾期竣工违约金的要求不予支持。 关于本案的争议焦点三，2019年8月5日后，尤其是台风“利奇马”期间涉案玻璃幕墙工程出现多处渗漏水现象，虽然双方在合同中对不可抗力做出了解释，但该约定应适用于工程施工中的抗辩，不适用于竣工验收后在质保期限内的工程质量问题，对于在保修期内出现的渗漏水问题，反诉被告应当向反诉原告承担违约责任。就涉案玻璃幕墙工程的渗漏水问题，本院先后启动四次司法鉴定，三次因鉴定机构的资质原因无法鉴定，一次因反诉被告对鉴定费用的异议而未能鉴定，反诉被告虽抗辩系反诉原告的原因导致渗漏水，因其未能提供相应的证据支持，应由其对抗辩的事实承担举证不能责任，反诉被告应当对反诉原告的渗漏水处进行维修。对于反诉原告所主张的违约金，因其并未举证证明其实际损失，反诉被告亦抗辩漏水违约金过高，本院依据双方的合同约定、反诉原告可能造成的实际损失情况酌情调整违约金为300000元。 关于本案的争议焦点四，涉案工程于2017年9月13日经被告及监理、设计、勘察等单位验收合格，被告已将涉案工程投入经营，被告应当按照合同约定支付原告相应的工程款，现被告尚欠原告1468592.50元工程款事实清楚，被告应当承担支付责任，至于原告所主张的逾期付款利息，综合双方合同的履行情况，本院酌定自2018年6月22日起以1468592.50元工程款计算。对于原告所主张的保修金，依据双方的约定保修金在项目交付后满1年之日起14天内支付合同结算款的2%（扣除维修金和赔偿款等），涉案工程竣工验收满一年的时间为2018年9月12日，故被告应在2018年9月26日向原告支付保修金585023元（29251150元×2%），但鉴于涉案工程在质保期间存在漏水以及玻璃维修问题，对于被告应付的保修金首先折抵原告（反诉被告）应付被告（反诉原告）漏水违约金300000元，对于原告所主张的保修金的逾期付款利息，因无证据证明漏水问题已经解决，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）宁波真和电子商务有限公司支付原告（反诉被告）美华建设有限公司工程款1468592.50元，并支付自2018年6月22日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，于本判决生效后十日内履行完毕； 二、被告（反诉原告）宁波真和电子商务有限公司支付原告（反诉被告）美华建设有限公司保修金585023元； 三、原告（反诉被告）美华建设有限公司支付被告（反诉原告）宁波真和电子商务有限公司漏水违约金300000元； 四、原告（反诉被告）美华建设有限公司在本判决生效后30日内为被告（反诉原告）宁波真和电子商务有限公司出现渗漏水的玻璃幕墙进行维修； 五、驳回原告（反诉被告）美华建设有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）宁波真和电子商务有限公司的其他反诉请求。 上述第二三项款项相抵后，被告（反诉原告）宁波真和电子商务有限公司支付原告（反诉被告）美华建设有限公司285023元，于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费24082元，由原告（反诉被告）美华公司承担853元，被告（反诉原告）宁波真和电子商务有限公司承担23229元。反诉案件受理费18040元，由原告（反诉被告）美华公司承担2900元，被告（反诉原告）宁波真和电子商务有限公司承担15140元；财产保全费5000元，由被告（反诉原告）宁波真和电子商务有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  班发伟 人民陪审员  姜爱莲 人民陪审员  张雅萍 二〇二〇年四月二十八日 代书 记员  林惠雅 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。