广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终51号上诉人（原审被告）：何火清，男，汉族，1971年10月27日出生，公民身份号码441************119，住广东省兴宁市************。委托诉讼代理人：杨文书，广东东冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明才，男，汉族，1972年9月16日出生，公民身份号码512************496，住四川省仪陇县***********。委托诉讼代理人：罗倩惠，广东中流柱律师事务所律师。原审第三人：吴海辉，男，汉族，1975年5月8日出生，户籍住址广东省兴宁市**************，现住址不明。上诉人何火清因与被上诉人陈明才、原审第三人吴海辉农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何火清上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决程序不合法。首先，双方签订的工程承包合同书没有约定质量保证金，在工程完工后发现质量缺陷，在2016年9月30日结算时才约定质量保证金。期间，被上诉人一直对工程质量缺陷拒绝采取补救措施，上诉人已提供照片等证据证明。一审法院未询问是否申请鉴定，迳行判决“视为合格”，违反了我国《民事诉讼法》第七十六条规定。其次，一审法院追加主体错误。诉争建设工程是由被上诉人与吴海辉共同承包，两人具有共同诉权，不应列吴海辉为第三人；且一审既然已追加了共同承包人吴海辉为第三人，但是又判决吴海辉无权利义务；被上诉人与吴海辉是共同承包人和债权人，一直保持联系，被上诉人应当知道吴海辉的住所，本案不应适用公告送达程序，应传唤吴海辉到庭应诉。且一审判决被上诉人独自享有全部债权，明显违背事实和法律，损害了第三人的合法权益，一审程序违法。二、一审判决认定事实不清。诉争的建设工程由被上诉人与吴海辉共同承包。虽然被上诉人代表承包方与上诉人进行结算，但未确认工程款是付给被上诉人还是吴海辉。上诉人只要向他们中任何一人付款，都是履行付款义务的行为。一审诉讼中，上诉人已经提供了吴海辉签名盖指模的收款收据，证明上诉人已将结欠的工程款付清给吴海辉。被上诉人也当庭确认吴海辉向上诉人支取了139000元工程款的事实。上诉人已经履行了付款义务，债权债务已经清结，不存在被上诉人所诉的情形。三、一审判决适用法律和判决错误。首先，上诉人已向吴海辉付清了结欠的工程款，双方不存在债权债务。且实物现状仍然存在质量缺陷，在被上诉人及吴海辉未采取补救措施前，被上诉人无权请求退回质量保证金。其次，一审判决既然认定双方签订的合同无效，那就应当适用合同无效的法律规定，无效的法律后果是“返还”，因而一审适用法律错误，判决不当。再次，即使一审法院不认定上诉人已付清工程款项的事实，上诉人与被上诉人于2016年9月30日、2017年1月11日结算时均未约定利息，一审判决从2017年1月1日起支付利息，无事实和法律依据。陈明才辩称，一、一审认定事实清楚，程序合法。因为吴海辉在工程结算支付之前已逃离，且上诉人在一审庭审时自认涉案工程一直由陈明才管理和垫付资金，吴海辉只是作为兴宁本地人介绍上诉人和被上诉人认识，才加入本案工程的承包。因为上诉人一直拖欠被上诉人垫付的工程款，被上诉人不得已提出本案诉讼。二、上诉人一再主张其把剩余工程款支付给了吴海辉，上诉人除了提交了一份《收据》以外，没有任何证据证明剩余的工程款是由吴海辉收取，特别提出一点是吴海辉在一审庭审期间与一审法官一再电话确认从未签下该《收据》。从该《收据》的形式上看，没有收取款项的数据，不符合常理，足以证明上诉人抗辩已支付剩余工程款没有任何事实依据。在二审问话前10天左右，被上诉人的诉讼代理人打电话给吴海辉，吴海辉在电话中一再否认向何火清收取任何款项，吴海辉在外逃债一直没有回来，吴海辉承认在其逃离之前向何火清支取过工程款。对吴海辉在逃离之前支取的工程款，在上诉人和被上诉人2016年9月23日的工程结算中已扣除，结算工程表中明显可以看出已扣除。上诉人提出房屋质量有瑕疵，但到目前为止没有任何证据来证明。请求二审驳回上诉人的上诉。吴海辉未到庭陈述。陈明才于2019年1月2日向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款209834.08元，并承担从2017年1月1日起暂计算至实际支付完毕之日止的利息，按月息2%计算；2.判令被告归还质保金130000元，并承担从2017年10月1日起暂计算至实际支付完毕之日止的利息，按月息2%计算;第1项和第2项合计339834.08元；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月28日，被告何火清与未取得建筑施工企业资质的原告陈明才、第三人吴海辉签订了《工程承包合同书》，约定由陈明才、吴海辉包工包料承建位于永和镇鹅峰山下的两栋楼房，按每平方850元结算，付款方式为承包方浇灌八层楼面框架付工程量进度70%，其余款项按每月进度70%，余款完工后三个月付总工程量95%，剩余5%一年内付清；在施工过程中如有质量不合格的，承包方必须进行返工，所造成的经济损失由承包方负责，发包方概不负责；本工程签订合同起，十个月内完工交付发包方使用。合同签订后，原告进场施工，工程基本完工后，将所建房屋交付给被告进行售卖。原、被告于2016年9月23日进行了结算，经结算，总工程款合计2673946.70元，扣除未完善工程的金额18642.50元,被告应付工程款2655304.20元。2016年9月30日，被告写下《结算余款》给原告收执，经双方结算，总工程款2655304.20元减去已支付工程款2122470.12元，仍欠工程款402834.08元、保质金130000元，被告承诺仍欠的工程款在三个月内付清，押保质金一年。2017年1月11日，原告同意被告在未付的工程款402834.08元中扣减193000元给被告用于支付工人工资。对此，被告仍欠原告工程款209834.08元、保质金130000元。原告催收欠款未果后，遂提出本案诉讼请求。一审庭审中，原告坚持认为被告未付清工程款和保质金。被告则认为，剩余工程款已全部付清给第三人吴海辉，因原告所做工程存在瑕疵，要求原告先解决好，才把保质金支付给原告。一审法院认为，原告在未取得建筑施工企业资质的情况下，和第三人与被告签订《工程承包合同书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方所签订的合同书属无效合同。合同签订后，原告进场施工，工程基本完工后，将工程交付给被告使用，双方并于2016年9月23日对工程进行结算。在结算中，被告扣减了未完善工程的款项，故视为建设工程验收合格，被告应将结算余款按约定支付给原告。现原告要求被告支付剩余工程款项及利息，于法有据，予以支持。但原告要求按月利率2%计算利息偏高，依法应以年利率6%计算利息。被告辩称其已将余款支付给第三人，但未提供充分的证据证实，依法不予采纳。2016年9月30日，被告在《结算余款》中写明押保质金130000元的期限为一年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，承包人在约定的工程质量保证金返还期限届满后，要求发包人返还工程质量保证金的，人民法院予以支持。故原告要求被告归还质量保证金及承担相关利息，于法有据，予以支持，但原告要求按月利率2%计算利息偏高，依法应以年利率6%计算利息。被告辩称原告所建工程存在严重质量问题，但未提供充分的证据证实，依法不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，于2019年9月10日判决：一、被告何火清应在本判决生效后10日内支付工程款人民币209834.08元及从2017年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以人民币209834.08元为基数，按照年利率6%计算的利息给原告陈明才；二、被告何火清应在本判决生效后10日内返还工程质量保证金人民币130000元及支付从2017年10月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以人民币130000元为基数，按照年利率6%计算的利息给原告陈明才；三、驳回原告陈明才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6398元，由被告何火清承担，此款已由原告陈明才预交，不作退还，由被告在履行上述判项义务时迳行付给原告。二审中，陈明才提交其与吴海辉的电话（号码136*****770）录音、其诉讼代理人与吴海辉的电话录音、其与吴海辉的微信聊天记录截图，拟证明吴海辉否认出具了何火清一审提交的2017年8月19日收据，吴海辉否认与何火清结清了涉案工程款。对上述证据，何火清主张证据内容不真实，是陈明才与吴海辉恶意串通刻意制作，不具有证据效力。何火清在二审申请对其提交的2017年8月19日收据的“吴海辉”签名及指模进行鉴定是否为吴海辉本人的，申请鉴定涉案工程质量。经查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一、何火清在一审提交日期为2017年8月19日的《收据》一张，内容为“今收到永和伙记大厦前栋吴海辉、陈文才承包工程款已清”，经手人处签名“吴海辉”并捺有手指印。二、据何火清的诉讼代理人二审陈述，对何火清2017年1月11日与陈明才结欠的涉案工程款，何火清在2017年1月11日之后付清给吴海辉。本院认为，根据何火清的上诉主张，本案二审争议焦点是：一审法院追加第三人吴海辉是否程序违法，陈明才请求何火清支付涉案工程欠款及质量保证金能否支持。首先，在陈明才起诉请求何火清支付结欠工程款的本案诉讼中，吴海辉作为涉案《工程承包合同书》的签订人之一，一审法院以吴海辉与本案有直接利害关系为由追加吴海辉为第三人，不违反相关法律规定。其次，现涉案工程已经交付给何火清使用，即使涉案工程承包合同无效，但是对承包人请求参照合同约定支付工程价款，亦应支持。陈明才以其持有的《结算余款》单据原件，请求何火清支付工程款项。该《结算余款》单据中载明了何火清结欠工程款的具体金额。何火清对其在2017年1月11日结算后，将结欠工程款209834.08元分多次付清给吴海辉的主张，应承担举证证明责任。经查，何火清提交的2017年8月19日的《收据》一张，仅写“工程款已清”，未写明收款人收到的具体金额。在吴海辉未到庭应诉，何火清未提交有关可证明为吴海辉签名及其指模的真实样本证据，陈明才又针对该《收据》提交了相反证据，且陈明才仍持有何火清结欠工程款单据原件的情况下，难以根据该《收据》认定何火清付清工程款的主张，何火清应承担举证不力的不利后果。一审判决何火清向陈明才承担结欠工程款209834.08元的付款责任，并无不当。再次，对于质量保证金130000元，按何火清2016年9月30日出具的《结算余款》单据约定，压保质金130000元的期限为一年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”现压保质金一年的约定期限届满，且返还后不影响承包人根据合同约定或法律规定履行工程保修义务，一审判决支持陈明才请求何火清返还质量保证金130000元，并无不当。最后，按2016年9月30日的《结算余款》单据约定“结余款为三个月内付清”“保质金为一年”，何火清未分别按上述约定期限将结欠工程款、保质金付清给陈明才，应承担逾期付款的违约责任。根据陈明才的诉讼请求，一审判决何火清分别自工程款付款期限届满之日2017年1月1日起、自工程质量保证金期满之日2017年10月1日起，按年利率6%计付利息，并无不当。综上所述，上诉人何火清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6398元（已由上诉人预交6398元），由上诉人何火清负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆宝华审 判 员 陈恒山审 判 员 曾园芳二〇二〇年五月十三日法官助理 范宜洪书 记 员 朱红珍