安徽省铜陵市铜官区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0705民初139号原告：代祥国，男，1965年2月19日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。原告：徐永祥，男，1966年10月11日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。两原告共同委托诉讼代理人：陈明祥,安徽众佳律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：任祥,安徽众佳律师事务所实习律师。被告：铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇笠帽山东路山水人家****网点，统一社会信用代码91340721151269138U。法定代表人：赵家森。委托诉讼代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师。被告：安徽万泰置业有限公司，住所地安徽省铜陵市经济技术开发区，统一社会信用代码91340700748909812J。法定代表人：林建新。委托诉讼代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。原告代祥国、徐永祥与被告铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称华盛公司）、安徽万泰置业有限公司（以下简称万泰置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告代祥国及其委托诉讼代理人陈明祥、任祥，被告华盛公司委托诉讼代理人龚秀凤，被告万泰置业委托诉讼代理人冯霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告代祥国、徐永祥向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司立即支付工程款328492.17元，并自2013年3月26日起按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际清偿之日止，暂计算至2020年1月2日为99663.34元，详见利息明细表。2、请求判令被告安徽万泰置业有限公司在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。3、本案的诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2010年3月4日，被告万泰置业将位于万泰*水晶城一期G组团G1楼发包给被告华盛公司施工并签订《协议》，该协议约定：1、工程款支付：工程款在决算审核后付至决算价的95%，余款5%作为作为工程质量保修金；2、工程质量保修金退还：第一年退还质保金50%，第三年退还质保金30%，第五年退还质保金20%；3、竣工结算：竣工验收后承包人二个月内提供结算资料，发包人在承包人提供结算资料后六个月内审计完毕；4、专用砂浆按1200元/T。2010年1月6日，原告代祥国、徐永祥与被告华盛公司签订《项目工程承包协议书》，约定将前述万泰*水晶城一期G1住宅楼工程由代祥国、徐永祥进行施工，工程进度款按甲方与建设单位签订的正式合同要求执行。后原告代祥国、徐永祥依约组织施工，该工程于2012年3月23日竣工，并于2014年5月10日提交了工程资料，配合审计，2018年10月16日，合肥信诚工程造价咨询有限公司受万泰置业出具审计报告，案涉工程的造价为4611672元，因该报告中二次材差计算表以及建筑材料价差计算表关于专用砂浆的单位计算方式为?与合同约定按T计算不一致，根据建筑规范换算后误差总价款为55620.17元，即该工程总造价应当为审计报告+误差价款即4667292.17元，截止2016年2月5日，被告万泰置业分批向被告华盛公司支付工程款共计433.88万元，余款至今未付，被告华盛公司亦未向原告付清全部工程款。现为维护原告的合法权益，诉讼法院。华盛公司辩称：1.原告诉请答辩人支付工程款无合同依据。从双方签订的《项目工程承包协议书》内容来看，相关工程费用由原告自行承担，工程结算由被答辩人与建设单位统一结算，答辩人仅承担监督工程质量、协助安全生产、督促材料报检等三项责任，而无直接支付工程款的合同义务，诉请答辩人支付工程款无事实依据；2.原告诉请答辩人支付工程款无法律依据。原告出具的承诺书载明，二者之间系借用资质即挂靠关系。原告诉请答辩人支付工程款既无合同依据也无法律依据，请求法庭依法驳回其对答辩人的诉请。万泰置业辩称：1、同意退还工程保修金272872元。2、原告关于利息的请求无事实和法律依据，正如第一被告陈述的双方对工程造价不能达成一致意见，导致审计部门在2018年10月中旬才出了审计报告，审计报告送达施工人后，实际施工人仍不愿意认同，拒绝开具发票领取剩余保修金，而后酿成诉讼。3、原告主张自2013年3月26日起，按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息没有法律依据，依据第一被告与第二被告的施工合同约定，工程竣工验收合格之日付至工程款85%，本工程验收合格之日为2012年12月23日，此时应支付的工程款为338.1万元，实际支付了338.9万元，一直按合同约定在支付工程款。4、原告至今欠金额为20万元的发票，加上此次保修金272872元，共计472872元发票，如原告提供发票，三日内我方愿意将工程尾款付清。本院经审理认定事实如下：2010年3月4日，被告万泰置业将位于万泰*水晶城一期G组团G1楼发包给被告华盛公司施工并签订《协议》，该协议约定：1、工程款支付：工程款在决算审核后付至决算价的95%，余款5%作为作为工程质量保修金；2、工程质量保修金退还：第一年退还质保金50%，第三年退还质保金30%，第五年退还质保金20%；3、竣工结算：竣工验收后承包人二个月内提供结算资料，发包人在承包人提供结算资料后六个月内审计完毕；4、专用砂浆按1200元/T。2010年1月6日，原告代祥国、徐永祥与被告华盛公司签订《项目工程承包协议书》，约定将前述万泰*水晶城一期G1住宅楼工程由代祥国、徐永祥进行施工，工程进度款按甲方与建设单位签订的正式合同要求执行。后原告代祥国、徐永祥依约组织施工，该工程于2012年12月23日办理竣工验收，并于2014年5月10日提交了工程资料，配合审计，2018年10月16日，合肥信诚工程造价咨询有限公司受万泰置业出具审计报告，案涉工程的造价为4611672元。该审计中涉专用砂浆是按每立方米计算工程款，原告认为该报告中二次材差计算表以及建筑材料价差计算表关于专用砂浆的单位计算方式为?与合同约定按T计算不一致，根据建筑规范换算后误差总价款为55620.17元，本案在审理中经质证，被告万泰置业认可如按T计算误差总价款为55620.17元，但认为招投标合同中未约定专用砂浆按T计价，另涉甲供材17125.92元应从总款中扣除，原告认可该扣除款项。另查明，原告于2019年10月15日向华盛公司出具承诺，载明不以任何理由向华盛公司主张工程款。本院认为，华盛公司从万泰置业承包了万泰*水晶城一期项目土建及水电安装工程后，通过签订《项目工程承包协议书》的形式，将该工程交由不具有施工资质的代祥国、徐永祥承包施工，代祥国、徐永祥挂靠在华盛公司承包施工的行为违反了法律、行政法规的效力性强制规定，应属无效。但代祥国、徐永祥实际已完成了工程，且工程已经竣工验收合格，代祥国、徐永祥作为工程的实际施工人，有权依据法律规定，向相关主体主张工程价款。关于工程款的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确约定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，代祥国、徐永祥认为该工程总造价应当为审计报告+误差价款4667292.17元，因合同中涉专用砂浆计价方式作了约定，应予认定，即工程的造价为4667292.17元，扣除万泰置业已付工程款4338800元及甲供材17125.92元，华盛公司尚欠代祥国、徐永祥工程款的数额为311366.25元。华盛公司应当支付代祥国、徐永祥工程款311366.25元并承担逾期付款利息。关于万泰置业是否应向实际施工人承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》也明确规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故万泰置业应在欠付华盛公司311366.25元范围内承担责任。因代祥国、徐永祥放弃对华盛公司的权利，华盛公司不承担责任，万泰置业在欠付311366.25元范围内对代祥国、徐永祥承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告安徽万泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告代祥国、徐永祥工程款311366.25元。二、驳回原告代祥国、徐永祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7722元，减半收取计3861元，由原告代祥国、徐永祥负担861元，被告安徽安徽万泰置业有限公司负担3000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审判员  郑宏伟二〇二〇年五月二十五日书记员  王 瑞附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项——有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条——合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零九条——当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十九条——建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条——建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条——建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条——当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条——利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条——实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条——实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条——当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。