山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0811民初101号原告：济宁仁基置业有限公司，统一社会信用代码91370800674512651N，住所地济宁太白湖新区许庄街道办事处。法定代表人：张吉洋，董事长。委托诉讼代理人：牛青松，山东盈广律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵学杏，山东盈广律师事务所律师。被告：吉林省永成建设工程有限公司，统一社会信用代码91220105555283649K，住所地吉林省长春市二道区吉盛小区****。法定代表人：于海涛，董事长。委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘矱聪，吉林华盟律师事务所律师。被告：吉林省永成消防工程有限公司菏泽分公司，统一社会信用代码91371702349114537G,住所地山,住所地山东省菏泽市牡丹区中华路与太原路交叉处永泰大厦**楼**v>负责人：孔令涛，经理。委托诉讼代理人：杨宝平，山东明廉律师事务所律师。被告：山东佳禾消防工程有限公司，统一社会信用代码9137080031044335X1，住所地山东省济宁，住所地山东省济宁高新区红星国际**********iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马红东，经理。委托诉讼代理人：苏显民，山东慧桥律师事务所律师。原告济宁仁基置业有限公司（以下简称仁基公司）与被告吉林省永成建设工程有限公司（以下简称永成公司）、吉林省永成消防工程有限公司菏泽分公司（以下简称永成菏泽分公司）、山东佳禾消防工程有限公司（以下简称佳禾公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月9日作出（2018）鲁0811民初9444号民事判决，被告永成公司不服，向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，山东省济宁市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）鲁08民终5177号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告仁基公司的委托诉讼代理人牛青松、邵学杏，被告永成菏泽分公司的委托诉讼代理人杨宝平、被告佳禾公司的法定代表人马红东及其委托诉讼代理人苏显民到庭参加诉讼，被告永成公司的委托诉讼代理人刘矱聪以网上开庭的方式参加诉讼。本案现已审理终结。原告仁基公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告立即拆除其承建的济宁市运隆广场商业综合楼室内装饰及安装工程；2.请求判令三被告支付违约金422.5万元（从合同约定的工程完工日期2016年8月15日至2016年9月29日解除合同之日共计延误工期45天，违约金按工程总造价9000万元每日千分之二计算为810万元，原告仅主张422.5万元）；3.诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年4月15日，原告与被告永成菏泽分公司签订了《建设工程施工合同》，约定，由被告永成菏泽分公司承建原告济宁市运隆广场商业综合楼室内装饰及安装工程项目，合同期限自2016年4月15日至2016年8月15日，工期总日历天数122天，合同专用条款第3.7条约定被告须向原告缴纳履约保证金50万元，合同第7.5条约定，因承包人原因造成工期延误，由承包人支付每天千分之二合同价款的违约金，总额不超过合同价款的20%，合同第16.2条约定，本工程必须自行完成，不准转包和分包，若发现承包人擅自转包和分包，一切损失均由承包人承担。合同签订生效后，被告永成菏泽分公司并未按照约定缴纳履约保证金，并迟迟未能组织人员设备进场施工，至2016年8月15日约定的合同工期结束日止，其完成的工程量不足总工程量的10%。被告永成菏泽分公司施工过程中，擅自购进不合格材料用于工程，并未按照法定程序对所购进材料进行取样检测，势必造成工程不能通过主管部门的单项及综合验收，造成原告无法使用，给原告方带来巨大的无法估量的损失。被告永成菏泽分公司在施工过程中经常擅自停工，被告公司和现场负责人经常长期失联，无法进行正常工作联系和沟通，自2016年9月1日起一直停工至今，且未清场，造成原告无法对该工程继续施工。2016年8月30日前，原告方发现，被告永成菏泽分公司违反约定擅自将该工程整体非法转包给被告佳禾公司。鉴于上述事实，原告方于2016年9月29日向被告方下达解除合同通知书，通知书指明其上述违约事实，并告知其即日起终止双方的合同，合同解除后，被告方拒不清场。综上，被告方严重违约，致使我方不能实现合同目的，其所建工程无法通过竣工验收，经下达解除合同通知书后，仍拒不清场，致原告无法继续对该工程进行施工，给原告方造成巨大的无法估量的损失，为维护原告的方的合法权益，减轻损失，特诉至贵院，请求依法判令被告立即拆除所建工程，并承担违约责任，赔偿损失。被告永成公司辩称，原告仁基公司的诉讼请求缺乏事实和法律的依据，依法应当予以驳回。一、原告与永成菏泽分公司签订的《建设工程合同》已经被告另案认定为无效合同，不应当适用违约条款确定违约金。二、原告司发包的工程不符合法定条件，原告提供的案涉工程的建设工程规划许可证的发证时间为2015年1月19日，有效期为六个月，建筑工程施工许可证的发证时间为2013年4月，竣工日期为2015年4月。而原告与永成菏泽分公司签订《建设工程合同》的时间是2016年4月，签订合同时，上述核准日期已过，因此，原告发包的工程本身，不具备开工的法定条件，其自身过错在先。三、即使可以适用违约金条款，原告主张的违约金明显高于损失，人法法院应当依法予以调整。本案中，原告没有损失。案涉工程停工至今，原告仍没有继续施工，说明其资金不充足，无法支撑整个工程的动作，因此，佳禾公司无法继续施工，行使的是不安抗辩权，过错责任在于原告。四、案涉工程实际由佳禾公司施工的事实，包括原告在内的各方当事人均知晓并认可，不能以此作为永成公司或永成菏泽分公司的违约或过错而予以追责。2016年8月30日，永成菏泽分公司作为甲方、佳禾公司作为乙方、原告作为丙方签订了《房屋抵押三方协议书》，该协议书具有下列法律意义：1.该份协议书第十一条约定：“经甲方同意，甲方可将丙方担保的房屋移交于乙方，移交后，乙方可享有就甲方本合同中部分或全部权利，甲方抵押给乙方的房屋作为乙方在本项目中就目前所有工程费用的担保，若甲方无法支付乙方工程款，丙方将抵押的房屋作为乙方工程费用的担保，同时乙方履行甲方责任和义务”，该条约定充分说明，原告对于转包事实知晓并认可，即使在此前不知晓，那么涉案三方也在本协议中，作出了对以往工程系佳禾公司施工的认可并对今后仍然继续由佳禾公司施工进行了认可，三方对于此事已经达成了新的合意，对原《建设工程施工合同》的施工主体及相关内容进行了变更。《解除合同通知书》的做出时间系2016年9月29日，即在三方协议之后，在此通知中，原告以已经认可的转包行为为理由，提出解除合同，没有法律依据。2.该份协议书第一、三条约定，三方确认丙方以1200平方米，每平方米13800元的价格抵顶甲方目前已完成工程量的工程款，说明三方认可已完工程质量合格，且工程款价值16560000元，此部分工程款尚未支付，在此情况下，即使存在原告主张的违约金或损失，也应当在工程款中予以扣除。被告永成菏泽分公司辩称，原告仁基公司的诉讼请求缺乏事实和法律的依据，依法应当予以驳回。一、双方签订的合同无效。正如原一审判决书的第7页法院所认定的，也即合同的第12.4.1条约定：合同暂定总承包总价为9000万元，工程无进度款，有承包方全垫资建设在工程完成后15个工作日内支付。工程全部完工初验后支付至已完成工程总量的90%（在15个工作日内支付）。首先：合同总造价9000万元，数额特别巨大，要承包方在工程完工并初验合格后一定期限内方可支付90%的工程款。原告即发包人，属于在房地产市场经济中处于巨大强势地位的买方地位。被告即承包人，属于在房地产市场经济中处于弱势地位的卖方地位。让承包方全部垫资工程所需要的全部资金，而且是9000万元的巨大金额，并且保证资金链不能断裂以便按时完工，那么承包人的企业规模要强大到何种程度，其资金可控程度要强大到何种程度才能满足这一要求可想而知。很明显这一约定就是单方面增加弱势方（承包人）在施工过程中的责任和风险，免除强势方（发包人）在施工过程中的责任的霸王条款，必将给承包方造成巨大的甚至是不可能承受的压力。应该认定该合同为无效合同。所以不存在违约的法律问题。其次、这种只享有权利，不愿承担合同履行过程中的责任和义务的约定，不仅显失公平也为承包人在施工过程中难以如期完工埋下了伏笔。所以如果法庭认定案涉合同有效并认定被告违约，那么原告也应该承担一定的过错责任。二、原告诉称被告构成违约与事实不符。1、在合同履行期间，原告又私自引进另一家南方装修公司入驻涉案工程进行施工长达三个月之久。本着诚信原则，原告应承认这一客观事实。所以要说违约，首先原告也存在违约，也应承担相应的法律责任。2、在合同商谈之初，原告承诺自己资金充足。因为拥有大量的房地产，即使缺乏资金，也有足够的融资能力。但是原告没有资金，也没有基本的融资条件。被告曾帮其从安徽、江苏、北京等多家公司进行融资，都因原告缺乏融资的担保条件，这些融资项目一一流产。事后核实：原告因涉及许多重大的经济案件，负债高达陆仟多万，所有的资金账户、所有的房地产都被轮番查封。光是被告知道的案件有：（2016）鲁0811执2087号，涉案金额80000元；（2016）鲁08执172号，涉案金额47519840元；（2016）鲁08执171号，涉案金额一千五百多万（15076728）元等。原告根本不具有基本的履约能力，合同签订之初原告所作的承诺都是虚假承诺。即使工程能够如期完工并验收合格，原告也不会履行支付工程款的义务。被告认为：原告的上述事实构成对合同的预期违约。三、被告菏泽公司与佳禾公司之间属于专业分包，并且原告以自己的行为显示明知并加以认可。1、合同内容是室内装修以及安装工程，这其中的安装工程主要是消防安装工程。佳禾公司施工的就是其中的以消防管道工程为主的部分，并且佳禾公司具有相应的资质。被告永成菏泽公司在合同签订后，就开始着手地面地基的施工、内墙抹灰，防护找补、临时防护，地下室（抽水）整治等方面进行了施，地下室之间属于专业分包的法律关系。2、2016年8月30日由被告永成菏泽公司、原告、被告佳禾公司签订了“房屋抵押三方协议，约定：到期原告如果不能按期支付佳禾公司的工程款，原告愿以自己的房地产进行抵押。这就表明原告对永成菏泽公司与佳禾公司之间的分包合同是明知的，并已经以自己的行为加以认可。四、原告未向被告菏泽公司送达过解除合同的通知书，所以不产生合同解除的效力。本案原一审原告证据目录的证据六，在该证据证明内容第二项自己举证证明：是佳禾公司收到了该解除合同的通知书。这就证明：解除合同的通知书送给了佳禾公司而没有送给永成菏泽公司，永成菏泽公司也不知情，不产生合同解除的效力。综上，案涉合同由于无效，不存在违约的问题；原告没有证据证明其损失的存在。故其诉讼请求不应得到支持。如果法庭认为存在违约的问题，被告永成菏泽分公司认为：1、本案原一审法院判决参照双方约定的履约保证金金额予以酌情确定比较符合本案案情，更能体现法律效果和社会效果的有机统一原则。2、恳请法庭综合考虑双方的过错程度。合同的第五条约定履约保证金是50万元，故建议法庭判决违约金在50万元以下以体现公平原则。原告诉求的违约金数额明显过高，其计算违约金所依据的事实依据，显失公平，请法院对该诉讼请求予以调整。被告佳禾公司辩称，1、原告与被告佳禾公司不存在合同关系，根据合同的相对性原则，不应将佳禾公司列为被告；2、由于原告与佳禾公司不存在建设工程合同关系，所以也不存在所谓的违约行为，因此原告要求佳禾承担所谓的违约责任及赔偿损失没有事实及法律依据。3、永成菏泽分公司明知原告对本案涉及的工程不允许转包的情况下，却隐瞒事，将工程转包给佳禾公司，此后被原告发现，原告提出解除合同，况且佳禾公司一直没有得到工程款，这让佳禾公司的权益得不到任何保障，依据合同法的规定可能行使不安抗辩权，不再继续施工，因此造成工程停工的责任不在佳禾公司。4、佳禾公司已经完成的工程量得到了原告及永成菏泽公司的盖章确认，可证明施工的工程是合格的，原告应当支付相应的工程款，原告要求撤出已经施工的部分没有法律依据，并且会给原、被告各方造成巨大经济损失，因此，原告要求拆除已施工的工程的请求不应当支持。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应当驳回原告对佳禾公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告仁基公司提交的证据：2016年9月29日原告向被告永成菏泽分公司下达的《解除合同通知书》1份。证明：因被告存在根本违约的情形，原告方于2016年9月26日向被告下达了解除合同的通知，合同自2016年9月26日解除。经质证，被告永成公司对该证据的真实性无法确认，并且原告仁基公司对被告佳禾公司实际施工的事实知情并认可，其已经灭失了解除合同的权利。经质证，被告永成菏泽公司对该证据的真实性有异议，其一直都没有收到该解除合同通知书，所以不产生合同解除的效力。经质证，被告佳禾公司认为该证据与其无关。被告永成菏泽公司提交的证据：房屋抵押三方协议。协议第十一条约定：到期原告如果不能按期支付永成菏泽分公司以及山东佳禾公司的工程款，原告愿以自己的房地产进行抵押并交付给永成菏泽分公司以及山东佳禾公司，以此作为担保。证明：原告对被告永成菏泽分公司与佳禾公司之间的合同关系是明知的，并以自己的行为加以认可。经质证，原告仁基公司认为，房屋抵押三方协议并不能证明原告认可永成菏泽分公司违法转包的事实，之所以签订该三方协议也仅仅是在多次催促被告继续施工的情况下，为避免损失的进一步扩大不得以才签订。这份协议也仅仅是一个担保，但合同签订后，被告永成菏泽分公司和佳禾公司也未对原来的合同继续履行。经质证，被告永成公司无异议。经质证，佳禾公司认为，该协议是其为了索要工程款的情况下被迫签订，且未办理抵押登记，应当是无效的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月，原告仁基公司为发包人，永成菏泽分公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。该合同约定，工程名称为济宁市运隆广场商业综合楼，资金来源为自筹，工程内容为室内装饰及安装工程；计划开工日期为2016年4月15日，计划竣工日期为2016年8月15日;本合同暂定总承包总价为9000万元；承包人提供50万元作为履约保证金，于本合同签订前7日内承包人以银行转账汇款方式汇至发包人指定账户，承包人凭发包人开具的收据与发包人签订合同（履约保证金在发包人账户期间的利息不退）。该合同其中第“7.5.2”条约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误一天，由承包人向发包人按合同价款的千分之二/天支付违约金；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同价款的20%。该合同第“12.4.1”条其中约定，工程无进度款，由承包方全垫资建设在工程完成后15个工作日内支付；工程全部完工初验后支付至已完成工程量总价的90%（在15个工作日内支付）；如发包人不能及时支付工程款，按所在工程市场房价的85%支付给承包方。该合同第“16.2.1”条其中约定，本工程必须自行完成，不准转包和分包。若发现承包人擅自转包、分包，发包人有权单方面随时解除合同，并要求承包人退场，一切损失均由承包人承担，并视情况向建设主管部门报告。被告永成菏泽分公司承包上述建设工程后，随即转包给被告佳禾公司，双方并为此于2016年5月签订《建设工程施工合同》。该合同约定，永成菏泽分公司为发包人，佳禾公司为承包人；工程名称为济宁市运隆广场商业综合楼，资金来源为自筹，工程内容为室内装饰及安装工程；计划开工日期为2016年5月12日，计划竣工日期为2016年9月10日;本合同暂定总承包总价为9000万元；承包人提供70万元作为履约保证金，于本合同签订前7日内承包人以银行转账汇款方式汇至发包人指定账户，承包人凭发包人开具的收据与发包人签订合同（履约保证金在发包人账户期间的利息不退）。上述合同签订后，佳禾公司向永成菏泽分公司缴纳履约保证金70万元，并进场施工。2016年8月30日，被告永成菏泽分公司为甲方，被告佳禾公司为乙方，原告为丙方，三方共同签订《房屋抵押三方协议》。该协议载明，为了工程的顺利进行，甲、乙、丙三方经友好协商，就目前已完成工程款（量）以房抵工程款一事达成协议如下：一、三方确认:丙方以A座四层测绘结果共1200平方米，本合同附件一中编号（A）、（B）、（C）、（D）、（E）、（F）、（G）、（H）、（I）、（J）、（K）、（L）、（M）、（N）、（O）、（P）抵偿给甲方，作为甲方目前已完成工程量的工程款，位置为：济宁市北湖新区荷花路和学苑路交汇处运隆广场商业综合楼A座四层，图纸中轴线A-F与轴线①-⑥之间，现阶段共拿出600平方米作为本协议的担保，房屋抵偿附件一中体现。二、丙方按约定付清甲方工程款后可收回抵工程款的房屋。该协议第五条约定，本协议书签订后，甲方施工至工程具备竣工验收条件时，甲方即拥有房屋的所有权（包括但不限于自用、出租、转让、抵押等）。该协议第六条约定，本协议书签订后，丙方没能付清甲方工程款，甲方有权办理房屋产权登记手续，或暂不办理登记手续时免费更名一次。甲方可用书面通知方式告知丙方，与第三人签订购房合同，办理房屋产权登记手续。该协议第十一条约定，经甲方同意，甲方可将丙方担保的房屋移交于乙方，移交（甲方另与乙方书面合同形式签订后生效）后，乙方可享有就甲方本合同中部分或全部权利，甲方抵押给乙方的房屋作为乙方在本项目中就目前所有工程费用的担保。若甲方无法支付乙方工程款，丙方将抵押的房屋作为乙方工程费用的担保，同时乙方履行甲方责任和义务。上述协议签订以后，被告永成菏泽分公司、佳禾公司未就涉案建设工程继续施工，一直停工，未竣工、验收。2017年1月13日，佳禾公司诉至本院，要求永成公司、永成菏泽分公司给付工程款490万元、返还履约保证金70万元，判令合同无效。仁基公司被列为第三人参加诉讼。在诉讼期间，佳禾公司申请撤回上述要求给付工程款490万元的诉讼请求。2018年1月25日，本院对该案作出（2017）鲁0811民初571号民事判决，认为永成菏泽分公司将其承包仁基公司的工程全部交由佳禾公司完成，构成非法转包，认定永成菏泽分公司与佳禾公司签订的建设工程施工合同为无效合同。永成公司不服，提起上诉。2019年1月14日，山东省济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08民终5786号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，吉林永成公司菏泽分公司系吉林省永成消防工程有限公司开办的不具备法人资格的分支机构。吉林省永成消防工程有限公司的企业名称现已变更为吉林省永成建设工程有限公司。本院认为，依法成立的合同,对双方当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。本案中，原告仁基公司与被告永成菏泽分公司签订《建设工程施工合同》，约定将济宁市运隆广场商业综合楼室内装饰及安装工程承包给永成菏泽分公司施工。该合同合法有效，双方均应当严格遵守。永成菏泽分公司将案涉工程全部转包，涉案工程一直未全部施工完毕，未竣工验收，且转包行为已被生效的法律文书确定无效。因此，永成菏泽分公司未按合同约定履行施工义务，构成违约。原告仁基公司以被告永成菏泽分公司未按约定施工、私自转包工程为由于2016年9月29日，向被告永成菏泽分公司下达《解除合同通知书》，被告永成菏泽分公司辩称没有收到该通知书，原告也没有证据证明其收到了该通知书。但是，案涉工程仅施工了少部分，至今一直处于停工状态，合同的目的已无法实现，且本案诉讼过程中，被告永成菏泽分公司也知悉了该通知书，但其并没有提出继续履行合同的意思表示，因此，双方签订的建设工程施工合同实际上已无法继续履行。对于给付原告仁基公司的违约金数额，本院于2019年5月9日作出（2018）鲁0811民初9444号民事判决，判决被告永成公司支付原告仁基公司违约金70万元，原告仁基公司、被告永成菏泽分公司并未提起上诉，应视为对该违约金数额的认可，故，参照当事人约定的履约保证金数额酌情确定违约金为70万元。被告仁基公司要求给付违约金数额过高的部分，本院不予支持。依据合同的相对性，被告仁基公司要求佳禾公司给付违约金的诉讼请求，理由不当，本院不予支持。对于涉案建设工程佳禾公司已经施工的部分，因根据现有证据无法确认已经施工的部分是否合格，故，原告仁基公司要求拆除已承建的济宁市运隆广场商业综合楼室内装饰及安装工程的诉讼请求，本院不予支持。对此争议，当事人可以另行处理。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，被告永成菏泽分公司系被告永成公司（原吉林省永成消防工程有限公司）设立的不具备企业法人资格的分支机构。被告永成菏泽分公司在工商部门领取了营业执照，并办理了银行开户，拥有独立的经营场所，因而取得了开展对外经营活动的资格。对于公司来说，其具有相对独立的财产及人格，因此，被告永成菏泽分公司可以对外承担相应的民事责任。被告永成公司应对被告永成菏泽分公司在其财产不能偿付的范围内向原告承担补充偿付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告吉林省永成消防工程有限公司菏泽分公司于本判决生效之日起十日内给付原告济宁仁基置业有限公司违约金70万元；二、被告吉林省永成建设工程有限公司就上述第一项给付金额在被告吉林省永成消防工程有限公司菏泽分公司不能给付的范围内向原告济宁仁基置业有限公司承担补充给付责任；三、驳回原告济宁仁基置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40600元，由原告济宁仁基置业有限公司负担33873元，由被告吉林省永成消防工程有限公司菏泽分公司负担6727元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  张卫东审 判 员  左保宁人民陪审员  蔡 亮二〇二〇年五月三十日书 记 员  王 月