河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1290号 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵丙周，男，1966年3月14日出生，汉族,住邯郸市永年区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：沙河市老马彩钢钢结构厂，住所地河北省邯郸市永年县东杨庄乡前马营村****。 经营者：马东民，1962年8月5日生，汉族，住，住所地：邯郸市永年区/div> 委托诉讼代理人：杜修林，河北贯云律师事务所律师。 上诉人赵丙周因与被上诉人沙河市老马彩钢钢结构厂（以下简称老马彩钢厂）建设工程合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵丙周上诉请求：一、请求法院撤销（2019）冀0408民初2580号民事判决，改判驳回老马彩钢厂的全部请求，支持上诉人的反诉请求；或者发回一审法院重新审判；二、本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人准备建钢结构车间，经与被上诉人协商，双方达成口头协议，上诉人于2017年8月27日支付给被上诉人定金10000元，2017年8月30日被上诉人给出具了定金收据。2017年9月8日双方补签了《钢结构承包合同》,合同约定工期为20天，从2019年9月5日起算。施工须按照图纸施工。付款方式为，协议签订生效后，付总工程款的30%作为定金，被上诉人将钢柱、钢梁拉到施工现场后付30%,钢结构安装完毕、彩钢板拉到施工现场后付30%，工程完工验收合格后付清工程款。在上诉人支付了70000元工程款时，双方变更付款方式为剩余工程款于工程竣工验收合格后付清。并约定如上诉人拖欠工程款，被上诉人对本工程现在和以后出现的质量问题无任何责任，上诉人并承担违约责任。如被上诉人逾期交付工程的，每日违约金500元，后双方协商将逾期违约金变更为每日2000元。合同签订后上诉人按照约定支付工程款，因被上诉人工程逾期，且存在工程质量问题，部分尾款未付。一审判决认定事实不清，认定事实的证据不足，适用法律错误，具体理由：一、一审认定上诉人支付被上诉人所谓“工程款”41394元事实不清、证据不足，且违反法律规定。首先，一审判决认定所谓“工程款”的数额违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，建设工程施工合同无效，如果工程经竣工验收合格，可以参照合同约定的工程价款来计算工程折价补偿款。本案中的工程未经竣工验收，更不存在竣工验收合格。既然工程未经竣工验收，不符合竣工验收合格的条件，就不能参照合同约定的工程款来确定折价补款。一审判决照合同约定的工程款来计算折价补偿款违反法律规定。其次，一审判决认定工程价款的依据不足。1、根据一审查明的事实，双方签订的合同附件钢架立面图中说明部分标明顶檩条4ＯＸＳＯＸＩ.6方管，水沟为1.0镀锌板，但被上诉人施工过程中并未采用图中标明的方管、镀锌板，其中顶檩条采用的不是方管，水沟使用的也不是镀锌板，而是改用其它材料。这个事实，一审法官在现场勘验时，已经亲眼看到。既然施工并未按照约定使用相关材料，会产生两个后果。第一、如果按照合同约定裁判，因被上诉人施工未按照约定使用工程材料，未达到合同约定的要求，只有在被上诉人按照合同约定更换完成合格的工程材料后，才有权向上诉人要求支付工程款；第二、如果按照无效合同，因为工程中使用了不同材料，无法参照原合同约定确定价款，只能委托相关部门对价款予以评估。确定相应价值后才能确认合同无效造成的相应损失，因为使用的材料与合同约定的材料不同，既使经过竣工验收合格也无法参照合同约定的工程款计算；2、被上诉人并未施工完毕，未施工部分不应当支付款项。庭审中已查明，因为施工造成的墙洞未补、拉条没有穿、部分位置应油漆而没有油漆。这些应当施工的部位，因为没有施工，无论是否应当参照合同约定的工程款，该未施工部分相应的款项应当扣除，但一审并未扣除；二、一审以上诉人“未按照约定的节点、款额如期付款为由”未支持上诉人的反诉请求与事实不符。双方签订的合同中约定，工期为20天，完工日期应当在2017年9月24日，并约定如逾期完工的，被上诉人每日支付上诉人违约金500元。2017年10月28日上诉人与被上诉人方通过电话口头约定，将违约金从每天500元，变更为每天2000元。按照一审判决认定的竣工日期为2017年12月1日，那么被上诉人已经逾期67天完工，应当支付逾期违约金80000元。第一、本案是合同纠纷，不适用过错原则，一审判决以上诉人过错在先为由，驳回上诉人要求的逾期违约金，明显违法。只能使上诉人产生“欲加之罪、何患无词”的感觉；第二、合同法规定的抗辩权分为三种，同时履行抗辩权、先履行杭辩权、不安履行杭辩权。但无论哪一种抗辩权，都不足以抗辩上诉人要求支付逾期违约金的反诉请求。三种杭辩权均是指出现一定情形后，合同相对方可以拒绝合同一方履行的要求。本案中被上诉人并未拒绝履行合同义务，而是迟延履行，因此不存在行使抗辩权；第三、上诉人不存在未按约定的节点、款额如期支付工程款问题。合同约定付款时间为：合同签订生效后，付款30%作为定金，钢柱、钢梁拉到现场后付款30%，钢结构施工完毕、彩钢板拉到现场后付款30%。第一期是合同签订生效后支付30%，并没有约定是生效后多少日内，也就是合同生效后上诉人支付够30%既可，上诉人分别于2017年8月27日付款10000元，2017年9月10日（合同签定2天内）付款20000元，2017年9月20日付款20000元，即在2017年9月20日前已经支付了5万元，其中有10000元还是合同未签订生效前就支付了，超过了30%的约定，因此，第一期付款没有违约。在2017年9月20日时，被上诉人地基基础没有做，钢柱、钢梁还没拉到施工现场。第二期付款书面合同约定是在钢梁、钢柱拉到现场后支付30%。但实际情况是，在钢梁、钢柱还未拉到现场前，被上诉人不停地向上诉人要钱，2017年10月20日上诉人又支付给被上诉人10000元，上诉人付完这10000元后，被上诉人又以需要进东西墙立柱等材料为名，又向上诉人要钱，在此时仍未达到支付第二笔工程款30%的条件，因为钢柱还没有购买，所以不可能拉到现场。上诉人在2017年10月21日又支付给被上诉人10000元。为防止被上诉人在未达到合同约定的付款条件下，无休止向上诉人索要钱款，同时也为了督促被上诉人尽快完工，上诉人与被上诉人协商变更了合同中约定的付款方式，即自本次付款后，上诉人不再向被上诉人支付款项，剩余款项直至工程完工并验收合格后再行支付，至此，双方合同中约定的付款方式经协商由原来分三期付款变更为先支付70000元，尾款于工程竣工验收合格后付清。通过上述事实及相应证据，可以证实，上诉人从未逾期付款，反而是提前付款，因此，一审法院称上诉人未按约定的节点、款额如期支付工程款不是事实。第四、合同中约定的定金30%违反法律规定，没有约束力。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”据此规定，上诉人给付被上诉人的定金款最多不应超过法律规定的最高限额，既合同标的额的20%。在合同签订后两天内，上诉人支付给被上诉人的定金已经超过了20%。故上诉人在付款行为上没有任何违法之处。何况在2017年8月27日合同还未签订之前，上诉人就已经支付了10000元定金，在工地已经开工，合同已经开始履行，再交定金无任何意义的情况下，上诉人仍然在支付所谓的定金款。在2017年9月20日尚不具备支付第二个30%的工程款条件的情况下，上诉人已给付了被上诉人50000元，达到了合同价款的36％元，已经超过了合同中约定的30%比例；第五、一审判决关于上诉人逾期付款问题表述不明，事实不清。既然一审判决认定，上诉人未按照约定的节点、款额如期支付工程款。那么一审判决应当写明各期款项应当在什么时间支付？应当支付多少款额？上诉人实际支付了多少款额？仍欠多少款额未付？但一审判决并未写明这些基本事实，为什么不写明这些事实呢？上诉人认为如果写明这些事实的话，一目了然的可以看出来，上诉人并未违约，违约的是被上诉人，所以一审判决，以含糊其词的说法，说明上诉人违约，这样的判决难以使上诉人信服；三、一审判决不支付上诉人的反诉请求，不符合法律规定。根据法律规定及合同约定，被上诉人逾期完工的，应当支付逾期违约金。双方约定的违约金为每日500元，后双方又修改了违约金的数额，从500元，变更为2000元，一审判决认定竣工日期为2017年12月1日，那么被上诉人应当向上诉人支付逾期付款违约金。在一审过程中，一审法官曾询问上诉人，如果合同无效，是否变更反诉请求，上诉人明确如果合同无效，将违约金变更为赔偿损失，损失的是两个月的租金，按照每年租金17万元的标准计算，另外加上诉人因为逾期向承租人陈永刚交房造成违约，从而赔偿给承租人陈永刚的违约金60000元，主张的损失金额仍然是80000元，对于此事实有上诉人提交的租赁合同及陈永刚当庭作证的证人证言和陈某上诉人的转款证明及2017年10月28日上诉人和马静波的通话记录及法院的询问笔录可以证实；四、一审判决认定工程竣工日期为2017年12月1日与客观事实不符，属于认定事实不清，适用法律错误。连被上诉人都无法确认工程竣工的日期是2017年12月1日，被上诉人实际也认可工程还没有完工，工程未完工即上诉人向被上诉人支付工程尾款的必要条件还没有形成，在此情况下，一审法院认定工程完工并认定上诉人需向被上诉人支付工程尾款不妥。下列证据可以证实工程没有完工：1、一审中法院于2019年12月11日对马静波作了一个调查笔录，笔录中马静波认可，上诉人开始使用涉案厂房时，工程没有完工；2、被上诉人的证人马某（工程实际施工人之一）当庭确认到目前为止应上的拉条没上，应堵的窟窿也没堵。（庭审记录1第8页）；3、被上诉人的证人王某（实际施工人之一）当庭作证时也明确表示，不知道何时工程交的工，是去工地施工时看到厂房已经使用所以就认为厂房交工了，这也证实上诉人开始使用厂房后被上诉人工人还在工地做工，工程没有完工；4、2018年4月14日上诉人和马静波的通话记录也证明，马静波说要抓紧安排工程的扫尾，尾款还没付清，他也施不起的。以上事实证明上诉人开始使用厂房，被上诉人是知情的上诉人不是擅自使用。上诉人对厂房的使用不是上诉人对工程竣工的认可，而是上诉人和被上诉人协商后，为了避免因被上诉人逾期交工的违约行为造成的损失过大，上诉人依据《合同法》第一百一十九条的规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”。这是上诉人为防止损失扩大所采取的适当措施，因工程逾期交工一天将对上诉人产生将近2400多元损失，如果上诉人不使用厂房，被上诉人仍然需要每天支付2400多元赔偿金给上诉人，这显然是双方都不愿意看到的结果。一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定认定工程竣工日为2017年12月1日，并认定工程竣工上诉人应支付被上诉人剩余工程款是错误的；五、建设工程合施工同无效，工程存在质量问题，一审法院应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条的规定驳回被上诉人请求上诉人支付工程款的诉求。工程存在多项质量问题，上诉人2017年12月1日开始使用涉案厂房，在这之前，也就是在2017年11月15日上诉人和实际施工人马某的通话记录证明，上诉人就工程质量的问题要求被上诉人进行修复，并且马某也当庭承认到现在也没有修复。在这之后的2018年2月6日上诉人和马静波的微信聊天记录以及2018年4月14日上诉人和马静波的通话记录都证明上诉人一直在要求被上诉人对工程存在的质量问题就行修复，被上诉人承认工程存在质量问题并答应修复，可就是一直没有实际行动。难道就因为上了法庭，双方以前都认可的质量问题就灰飞烟灭了吗？第二次开庭的庭审记录第5页第6行，被上诉人当庭承认涉案厂房有需要维修的地方，试问：需要维修的是什么？没有质量问题维修啥呀？工程没有竣工验收，即便是进行工程竣工验收，在需要维修的地方还没用维修到位情况下，工程能否验收过关？是否在需要维修的地方全部维修到位后才能达到支付工程尾款的条件？国标《钢结构工程施工质量验收规范》14.2.3条规定防腐涂料涂装：钢结构表面不应误涂、漏涂，涂层不应脱皮和返锈等。涂层应均匀、无明显皱皮、流坠、针眼和气泡等。检查数量：全数检查。检查方法：观察检查。对于工程存在的多项质量问题不再一一累述，就单说国标明确规定的：检查方法用观察检查就可以的防腐涂料漏涂和返锈的问题，以及2018年4月14日被上诉人解释因风大而刮掉的厂房顶板的问题，被上诉人的证人马某（实际施工人之一）当庭确认厂房顶板掉了，重新订上去后又掉了。法官在勘验现场时已经亲眼看到，可在整个判决书中对工程存在的质量问题只字未提。质量问题是第一次开庭时法庭就归纳的三个辩论焦点之一，上诉人提交的证据已经证明在开庭前被上诉人承认工程存在质量问题，第二次开庭时被上诉人当庭承认工程存在需要维修的地方，法官勘验现场时已经亲眼看见工程质量问题的存在。一审法院如果还不认定工程质量问题的存在，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定向上诉人释明需要请专门机构对工程质量进行鉴定。一审法院在没有任何征兆的情况下，对工程是否存在的质量问题予以回避，只字不提，如此判决实难让上诉人心服口服。 老马彩钢厂答辩称，一、本案基本事实与判决2017年9月8日老马彩钢厂与赵丙周签订《钢结构承包合同》，即日双方签字生效。约定：按固定价格计算工程价款；协议签订生效后赵丙周应向老马彩钢厂支付总工程款139200*30%=41760元定金。赵丙周未按约定支付定金款，之后，数次变更设计，拖欠工程款，未能及时停电，西墙无法作业，导致工期顺延。2018年12月1日赵丙周将案涉钢结构厂房投入使用。本案，不存在变更付款方式之说，更不存在将违约金变更为每日2000元之约。赵丙周主张合同无效，同意按无效合同处理其反诉请求，变更违约金为赔偿损失。按照现场勘验工程量，参照合同约定价格，计算工程价款，并扣除赵丙周已付70000元，判决赵丙周给付收老马彩钢厂41394元；二、一审判决赵丙周给付老马彩钢厂41394元并无不当《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审认定：老马彩钢厂在未取得建筑施工企业资质情况下与赵丙周签订的《钢结构承包合同》违背法律强制性规定，属无效合同。案涉工程虽然未进行竣工验收，2018年12月1日赵丙周将案涉钢结构厂房投入使用，属于擅自使用。合同履行过程中，赵丙周数次变更设计，且赵丙周对设计、用料并未提出异议。根据上述解释第十四条规定，案涉工程竣工并符合质量要求。双方约定工程计价为固定价格，双方对现场测量的工程量并无异议，一审参照合同约定计价方式，根据实际工程量，判决赵丙周向老马彩钢厂支付工程价款正确；三、上诉人没有证据证明，存在与合同无效具有因果关系的损失一审法院未支持赵丙周的反诉请合法有据，其上诉理由不成立：1、《合同法》第五十六条规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。赵丙周一审主张合同无效，一审判决也确定双方签订的合同无效。这就意味着本案双方之间没有任何合同关系存在，双方约定的工程期限、付款方式、违约责任等条款均无效。赵丙周依据一份无效合同约定，主张违约金，显然没有根据，也与自己的主张相矛盾。一审，赵丙周同意按无效合同处理其反诉请求，变更违约金为赔偿损失，但没有提供任何证据证明，存在与合同无效具有因果关系的损失；2、老马彩钢厂在履行已被确认无效的《钢结构承包合同》中，不存在所谓的违约情形。合同生效后，赵丙周第一期就没有按照约定的金额给付定金。就赵丙周提交的通话记录也可以证明，在此之后，赵丙周也没有按照约定付款，数次就付款时间、数量、工程进度进行协商变更。老马彩钢厂当然享有先履行抗辩权，工期顺延责任不在老马彩钢厂；3、《担保法》第八十九条规定当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金属于担保方式的一种，以保障合同主债权的实现。定金具有预先支付性，可以在合同履行后抵作价款，与约定的支付工程款仍然存在区别。赵丙周支付的定金，可以在工程结算时抵扣工程价款，但不能等同已依约支付了工程款。赵丙周支付工程款的上诉理不符合法律规定。赵丙周的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 老马彩钢厂向一审法院起诉请求原告老马彩钢厂向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赵丙周支付工程款139200元及逾期付款利息（自2019年8月12日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）;2、被告承担本案诉讼费用。 赵丙周反诉请求：请求判令原告支付其逾期交工违约金80000元，反诉费由原告负担。 一审法院认定事实：2017年8月，被告意欲在永年区陈刘营村北、永年区职教中心西侧建造钢结构厂房用于出租。经协商，被告与原告方负责此项工程的负责人马静波达成口头意向，由原告为其建造钢结构厂房。2017年8月27日，原告安排工人开始为被告施工。8月30日，被告给付马静波10000元做为钢结构厂房建造的定金，同年9月8日，由赵丙周作为甲方，老马彩钢厂作为乙方，双方签订了一份《钢结构承包合同》，合同的主要内容为：1、工程量为西车问640平方米，北车间800平方米，水沟80米（具体工程量以实际测量为准）;2、工程总造价139200元，西车间每平方米1巧元，北车间每平方米75元，水沟每米70元；3、工程期限：开工日期2017年9月5日，共计20天；4、工程材料见图纸；5、甲方负责提供电源、工程质量、进度及竣工验收，乙方在施工中必须按照甲方认可的图纸施工，按期保质保量完成工程。6、协议签订生效后，甲方支付乙方总价款30%为定金，乙方把钢柱、钢梁拉到甲方施工现场后，甲方支付乙方总价款30%，乙方钢结构安装完毕，彩钢板拉到甲方施工现场后，甲方支付乙方总价款30%，乙方完工，甲方验收合格付清工程款。（如甲方拖欠工程款，乙方对本工程现在和以后出现的质量问题无任何责任，甲方并承担其违约责任。如因乙方责任而不能保质保量完成本工程，由此给甲方造成的损失由乙方来承担；乙方逾期后每日支付甲方500元）。合同落款处有赵丙周和老马彩钢厂马静波签字，并加盖了老马彩钢厂印章。2017年9月10日，被告与陈永刚（男，生于1978年2月24日，系永年区讲武镇陈七方村人，被告彩钢厂的承租人）签订了厂房租赁协议，由陈永刚整体租赁案涉的钢结构厂房，租赁期限3年，自2017年10月1日至2020年9月30日，租赁费每年17万元。次日，按照被告要求，陈永刚转给原告经营者马东民20000元工程款。2017年10月2日，陈永刚与被告签订了补充租赁协议，将租期调整为2017年11月l日至2020年10月30日。2017年9月20日、10月20日、10月21日被告三次转付原告工程款共计40000元。2017年12月1日，被告将案涉的钢结构厂房投入使用，承租给陈永刚经营标准件，至今原、被告双方未对该厂房进行竣工验收。另查明，原告老马彩钢厂未取得建筑施工企业资质。在审理中，一审对案涉的钢结构厂房进行现场勘验，勘验结果为：该厂房由西车间、北车间、办公住宿区、院落四部分组成，现仍由陈永刚整体租赁，经营标准件加工。经测量，西车间南北长34.5米，东西长16.17米，东、西墙房檐20公分；北车间南北长15.4米，东西长37.05米，前房檐长18.8米，宽1.15米，水槽37.05米。庭审中，经一审释明，被告同意按照无效合同处理其反诉请求，变更违约金为赔偿损失（包括两个月的租金损失和赔偿承租人陈永刚的损失），反诉数额不变。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效…第（五）项：违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…，原告老马彩钢厂在未取得建筑施工企业资质情况下与被告签订的《钢结构承包合同》违背法律法规强制性规定，属无效合同。对此，原、被告双方均具有过错，应依法承担相应的民事责任。本案中，原、被告对案涉的钢结构彩钢房是否竣工存有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，被告已实际使用未经竣工验收的钢结构彩钢厂房，应以其占有该厂房的日期即2017年12月1日为竣工日期。既然涉案钢结构厂房已经投入使用，剩余工程款支付条件已经具备，故原告请求按照约定支付工程价款，予以支持。经实际测量，原告为被告建造的西车间钢结构面积为560平方米，北车间面积为592平方米，水槽长37.05米，按照双方约定的价格，总工程款为111394元，扣除被告已付的70000元，被告尚欠原告工程款41394元应予支付；原告要求被告支付下欠工程款的相应利息，因双方签订的合同无效，不予支持。在钢结构承包合同签订后，虽然原告未按约定时间完成工程，但是被告未按约定的节点、款额如期向原告支付工程款，被告过错在先，原告享有履行抗辩权，故被告以原告延误工期为由要求原告赔偿损失，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告（反诉原告）赵丙周于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）沙河市老马彩钢钢结构厂工程款41394元;二、驳回原告（反诉被告）沙河市老马彩钢钢结构厂的其他诉讼请求;三、驳回被告（反诉原告）赵丙周的反诉请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3084元，保全申请费720元，共计3804元，由沙河市老马彩钢钢结构厂负担1964元，由赵丙周负担1840元；反诉费900元，由赵丙周承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。令查明2017年11月21日双方对工程价款的支付和工程期限进行了变更。 本院认为，2017年9月8日，赵丙周作为甲方，老马彩钢厂作为乙方，签订了《钢结构承包合同》一份，合同的主要约定：1、工程量为西车间640平方米，北车间800平方米，水沟80米（具体工程量以实际测量为准）;2、工程总造价139200元，西车间每平方米115元，北车间每平方米75元，水沟每米70元；3、工程期限：开工日期2017年9月5日，共计20天；4、工程材料见图纸；5、甲方负责提供电源、工程质量、进度及竣工验收，乙方在施工中必须按照甲方认可的图纸施工，按期保质保量完成工程；6、协议签订生效后，甲方支付乙方总价款30%为定金，乙方把钢柱、钢梁拉到甲方施工现场后，甲方支付乙方总价款30%，乙方钢结构安装完毕，彩钢板拉到甲方施工现场后，甲方支付乙方总价款30%，乙方完工，甲方验收合格付清工程款。（如甲方拖欠工程款，乙方对本工程现在和以后出现的质量问题无任何责任，甲方并承担其违约责任。如因乙方责任而不能保质保量完成本工程，由此给甲方造成的损失由乙方来承担；乙方逾期后每日支付甲方500元）。 合同签订后，赵丙周应向老马彩钢厂支付工程总价款30%，即139200元×30%=41760元，到2017年9月10日，赵丙周仅向老马彩钢厂支付3万元，未达到合同约定的30%，其违约在先,时至2017年12月1日，赵丙周共支付工程款7万元，也未能达到合同约定的第二个节点支付工程款即总工程款的60%，故对其主张按照合同约定的期限完工，不予支持。 2017年10月21日双方在电话中就工程款支付和工程期限均已做出变更，即赵丙周再支付一万元，下余工程款在完工后支付，老马彩钢厂应抓紧时间施工。考虑到合同约定工程量、工程总款和总工程期限及已施工的状况，电话中赵丙周所说的抓紧时间施工的工期时间可酌定为十天，也就是说，老马彩钢厂应在2017年10月31日前完工，此后交工应视为逾期。2017年12月1日赵丙周接收使用该工程，故可认定老马彩钢厂逾期交工30天，参照双方在合同中约定逾期每日支付500元计算，老马彩钢厂应赔付赵丙周逾期交工损失15000元（500元×30天），故对赵丙周要求按照合同约定的完工日期9月25日起算及前期每天500元，10月28日后每天2000元的标准计算损失的请求不予支持。 关于赵丙周上诉所说的工程没有完工，三条钢筋拉条未作，部分钢梁未涂漆，以及工程中两个部位存在缝隙而不合格问题，鉴于赵丙周已接收使用该工程，双方争议的工程款数额不大，如对所谓的未完工程和不合格工程进行鉴定，势必增加当事人诉讼成本，就该问题，可参照建筑施工合同通常约定的5%质保金予以抵扣，即赵丙周可扣除老马彩钢厂质保金6960元（139200元×5%）。 综上所述，赵丙周的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 第一、维持河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408初2580号民事判决第一项和第二项即：“被告（反诉原告）赵丙周于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）沙河市老马彩钢钢结构厂工程款41394元”和“驳回原告（反诉被告）沙河市老马彩钢钢结构厂的其他诉讼请求”； 第二、变更河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408初2580号民事判决第三项即：“驳回被告（反诉原告）赵丙周的反诉请求”为“沙河市老马彩钢钢结构厂赔付赵丙周延期交工损失15000元，扣除其质保金6960元”。 一审案件受理费案一审判决执行；二审案件受理费3084元，由沙河市老马彩钢钢结构厂负担1584元。由赵丙周负担1500元。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇二〇年五月二十九日 书记员  闫昭杰 ——