贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2785号上诉人（原审原告）：剑河县建设工程有限责任总公司。地址：贵州省剑河县革东镇姊妹路**。法定代表人：陈**安，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：宋景红，男1966年10月10日出生，苗族，贵州省剑河县人，住贵州省剑河县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨伟，贵州兄弟律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：贵州舞阳河米业有限公司。地址：贵州省施秉县城关镇桃子湾工业园区。法定代理人：李顺志。委托诉讼代理人（特别授权）：宋红光，施秉县中心法律服务所法律工作者。上诉人剑河县建设工程有限责任总公司（以下简称剑河公司）因与被上诉人贵州舞阳河米业有限公司（以下简称舞阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省施秉县人民法院（2018）黔2623民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人剑河县建设工程有限责任总公司的委托诉讼代理人杨伟、宋景红，被上诉人贵州舞阳河米业有限公司法定代表人李顺志及委托诉讼代理人宋红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。剑河公司上诉请求：依法撤销施秉县人民法院作出的“（2018）黔2623民初828号”《民事判决书》第二项、第三项判决，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；【注：上诉人一审主张诉请中应支持的总金额（含鉴定变更后）为14504830.56元，其中：工程款10919609.40元（含层面找平层）+违约金160318元+未付工程款利息2395432.76元+塔吊租赁费126000元+钢管脚手架超期占用租赁费518470.40元+违约金385000元；扣除一审认定支持的4337843.76元（被上诉人己付的1710000元+一审法院判决支持的2627843.76元），未支持的金额为10166986.80元】。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无法履行的原因是被上诉人未能按照该合同的约定按时足额向上诉人支付工程进度款，导致上诉人被迫停工，显然系被上诉人违约，一审法院认定上诉人先期违约，认定事实严重错误。(一）上诉人与被上诉人约定的工期总日历天数为180天。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第4条约定：工期总日历天数为180天。故而实际工期应为2017年2月28日至2017年8月30日即共计180天。(二）被上诉人对案涉工程增加了工程量，导致上诉人实际施工期限延长。因被上诉人的施工设计图发生变更，工程量增加，导致上诉人所需工期延长，具体如下：第一、被上诉人提供的施工图来看，针对板面没有采用“后浇带”施工，后对板面采用“后浇带”施工，设计人及监理单位均签字认可，但增加了上诉人的工程量；同时，“后浇带”施工必须在屋面断水后2-3个月才能进行施工，根本不可能同步施工。第二、由于市政公路位于被上诉人规划图中，被上诉人安排上诉人将市政公路往右侧移动及浇混凝土挡墙，导致上诉人增加了工程量。第三、由于基础地下有水、塌方，导致基础工程量（基础超深）增加。第四、根据施秉县气象局的证明显示，从2017年3月至7月期间，施秉县城的雨天天数为70天，该雨天上诉人是无法进行施工的，应该在工期中顺延。上诉人设计变更及所增加的工程量，全部有被上诉人及监理单位的签字，且雨天不符合施工的条件，完全符合延长工期的情形。(三）“屋面断水完工”为楼房顶部屋面工程完工，“后浇带”施工不属于施工图中屋面断水完工范围内的项目。(四）被上诉人未按时足额向上诉人支付第一期工程进度款，导致上诉人被迫停工。上诉人己于2017年7月17日完成屋面断水，在上诉人完成屋面断水后，上诉人多次请求进行审计决算，尽快支付40%工程款给上诉人，便于上诉人支付民工工资、材料款及其他相关费用，可被上诉人故意拖延时间，导致上诉人未能获得该40%工程款。后来得知，被上诉人就案涉项目，根本没有备有资金进行建设，其融资及贷款失败，导致无钱支付给上诉人，这才是被上诉人不向上诉人付款、上诉人停工及被上诉人同意停工的根本原因。因此，一审法院认定上诉人先期违约，认定事实严重错误。二、被上诉人应向上诉人支付920960740元【10919609.40元-1710000元】，一审法院认定被上诉人仅向上诉人支付2627843.76元没有事实和法律依据，且一审法院判决认定被上诉人已向上诉人支付了1740000元工程款数额认定错误。《鉴定意见书》，确认上诉人己施工的工程金额为10919609.40元，上诉人与被上诉人均一致认可。被上诉人仅向上诉人支付了171万元工程款，一审法院判决认定被上诉人己向上诉人支付了1740000元工程款错误。本案中，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无法履行的原因是被上诉人未能按照该合同的约定按时足额向上诉人支付工程进度款，导致上诉人被迫停工，是被上诉人违约，上诉人没有任何违约行为。上诉人对案涉工程停止施工，完全属于依法履行不安抗辩权，且被上诉人是完全认可和同意的。根据被上诉人于2017年11月1日向上诉人出具的《承诺书》，被上诉人己认可案涉工程己于2017年7月17日完工，其承诺在2017年11月15日前确保先向上诉人支付100万元，这也足以认定上诉人己依约施工及竣工；且该《承诺书》是被上诉人自愿出具的，是其真实意思表示，依法应合法有效，并作为本案认定的证据，一审法院未予采纳是错误的。鉴于案涉工程不能继续施工的原因是被上诉人的行为直接导致的，上诉人没有任何过错和违约行为，上诉人也曾向被上诉人申请复工，被上诉人也未同意上诉人复工，由于被上诉人没有资金建设，其根本不打算继续施工，且时至今日被上诉人对案涉工程仍未进行施工，一个未完全竣工的工程项目，根本无法完成竣工验收。既然双方对上诉人实际完成的工程量及应得的总工程款没有任何异议，案涉工程双方己完全认可上诉人己施工的工程金额为10919609.40元。因此，现上诉人就案涉工程约定的屋面断水己实际完工两年有余，被上诉人就案涉工程总计应向上诉人支付10919609.40元工程款，扣除其己支付的1710000元，被上诉人依法依约还应向上诉人支付9209609.40元，一审法院以案涉工程尚未验收及交付使用为由，判决被上诉人仅向上诉人支付2627843.76元，完全没有事实和法律依据。三、上诉人一审主张的违约金、未付工程款利息、塔吊租赁费、钢管脚手架超期占用租赁费，有充分的事实和法律依据，依法应予支持；一审法院判决上诉人承担案件受理费74317元及鉴定费35000元同样错误。被上诉人未按时足额向上诉人支付工程款，其己构成根本性违约。因此，上诉人一审主张的违约金、未付工程款利息、塔吊租赁费、钢管脚手架超期占用费，有充分的事实和法律依据，一审法院全部驳回，没有事实和法律依据，判决认定完全错误。同时，上诉人没有任何违约行为，一审法院判决上诉人承担案件受理费74317元及鉴定费35000元，同样错误。综上所述，上诉人一审诉请有充分的事实和法律依据，依法应得到支持。舞阳公司没有提交书面答辩意见，在二审开庭时其委托诉讼代理人提出：一、一审认定事实清楚，法律法规正确，程序合法，依法驳回上诉，维持原判。二、上诉人的上诉理由不成立。停工是上诉人自己造成，竣工未验收是上诉人未提交竣工验收报告；司法鉴定工程量不是竣工的条件；上诉人违约没有达到屋面断水；上诉人只认可支付171万元不成立，在法庭组织下，双方认可金额为174万元；进行价格司法鉴定不能等同于对工程质量认定为合格；我方没有违约；涉案工程未完工，更没有提交验收报告，是否合格被上诉人是未知的等答辩意见。剑河公司向一审法院起诉请求：1、判决终止“施秉县特色稻香种植及产品开发服务平台建筑工程建设项目”《建设工程施工合同》；2、判决被告支付原告工程款8015910元，违约金160318元，未付工程款利息2395432.76元，守工地工人工资81900元，塔吊租赁费126000元，钢管脚手架超期占用租赁费518470.4元，承诺违约金385000元，借款及利息267405.28元，屋面找平层135828元；合计12086264.4元。一审法院认定事实：2017年2月23日原、被告签订《建设工程承包施工合同》，由原告承建“施秉县特色稻香种植及产品开发服务平台建筑工程建设项目”工程；合同的主要内容是：工程名称为施秉县特色稻香种植及产品开发服务平台，工程承包范围是被告提供的施工图所含的项目，开工日期是2017年2月28日，2017年5月30日前屋面断水，2017年7月30日竣工；总价款约41000000元，以施工决算为准；该工程无预付款，施工至屋面断水完工被告支付原告工程款40%，工程竣工后，达到验收条件两个月内支付给原告30%的工程款，工程竣工后由原告通知被告组织相关部门在一个月内进行验收，验收合格后三个月内结清工程款，留3%的质保金在工程无质量责任后一次性付清；结算方式是双方各自委托造价公司、审计资质的单位进行结算，并用双方的单价综合为准。合同签订后，原告于2017年2月23日进场施工，在施工过程中双方产生矛盾，原告于2017年7月17日停止施工，此时屋面断水尚未完成。2018年5月15日双方达成口头协议，由杨正国来完成外墙砌体、二次结构、粉刷、雨棚、电梯井、后浇带及小部分零星项目，至2018年5月2日完成屋面断水。原告于2018年8月10日将工程提交四川华慧工程造价咨询有限公司进行审计决算，四川华慧工程造价咨询有限公司于2018年8月17日出具决算书，对该工程造价进行了决算。2018年10月20日原告书面通知被告终止双方签订的《建设工程承包施工合同》，被告支付了1740000元工程款。2018年10月24日向本院起诉，请求：1、判决终止“施秉县特色稻香种植及产品开发服务平台建筑工程建设项目”《建设工程承包施工合同》；2、判决被告支付原告工程款8015910元，违约金160318元，未付工程款利息2395432.76元，守工地工人工资81900元，塔吊租赁126000元，钢管脚手架超期占用租赁费518470.4元承诺违约金385000元，借款及利息267405.28元，屋面找平层135828元；合计12086264.4元，并承担本案诉讼费。另查明：涉案工程未完工，原告现已施工的工程原告至今未移交给被告，也未向被告提交验收报告。2018年12月24日原告向本院申请对原告现已施工的工程造价（包括杨正国完成的工程）进行评估，2019年6月10日贵州正业工程技术投资有限公司出具鉴定意见书，确认原告现已施工的工程造价（包括杨正国完成的工程）金额为10919609.4元。2019年3月25日经本院询问原告和杨正国，对杨正国完成的工程双方同意自行结算。上述事实有原、被告提交营业执照、《建设工程承包施工合同》、屋面断水情况说明、鉴定意见书、工程款支付凭证及双方当庭陈述等在案为凭，可以采信。一审法院认为，本案原、被告于2017年2月23日在平等、自愿的基础上签订了《建设工程承包施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、法规的强制性规定、第三人和社会公共利益。可以认定原、被告双方签订的《建设工程承包施工合同》合法有效，应受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。对于原告提出判决终止“施秉县特色稻香种植及产品开发服务平台建筑工程建设项目”《建设工程施工合同》的诉讼请求，鉴于双方已产生矛盾，对立情绪较大，已丧失继续合作的客观基础，故本院予以支持。对于原告提出判决被告支付原告工程款8015910元的诉讼请求，根据2019年6月10日贵州正业工程技术投资有限公司出具鉴定意见书，确认原告现已施工的工程造价（包括杨正国完成的工程）金额为10919609.4元。结合双方合同中“施工至屋面断水完工被告支付原告工程40%”的约定，本院以10919609.4元为基数支持40%，即（10919609.4×40%=4367843.76元-1740000元）2627843.76元。剩余部分因涉案工程未完工，工程尚未验收，被告亦未实际使用，其请求支付工程款的条件尚未成就，故本院不予支持，可待涉案工程支付工程款的条件成就后再行支付。对于原告提出判决被告支付违约金160318元的诉讼请求，根据双方合同中“该工程无预付款，施工至屋面断水完工被告支付原告工程款40%”的约定，涉案工程于2018年5月29日完成屋面断水，而原告于2017年7月17日停止施工，说明原告在尚未达到双方约定的付款条件时，原告即对涉案工程停止了施工，已构成先期违约，故本院不予支持。对于原告提出判决被告支付未付工程款利息2395432.76元的诉讼请求，根据双方合同中“施工至屋面断水完工被告支付原告工程款40%”的约定，虽然涉案工程于2018年5月29日完成屋面断水，但双方未对原告完成的工程量进行结算，不能确定其应付款基数，从而导致40%工程款不能确定；且按照双方约定，原告应于2017年5月30日前完成屋面断水，原告于2018年5月29日完成屋面断水，已严重违反双方的约定,故对该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告提出判决被告支付借款及利息267405.28元的诉讼请求，属于民间借贷法律关系，且借贷主体不一致，本院不予审理，原告可另行起诉。对于原告提出判决被告支付守工地工人工资81900元，塔吊租赁126000元，钢管脚手架超期占用租赁费518470.4元的诉讼请求，均系原告停工所造成，本院不予支持。对于原告提出判决被告支付承诺违约金385000元的诉讼请求，该承诺书于2017年11月1日作出，而此时涉案工程尚未完成屋面断水，被告没有向原告支付工程款的义务，且是在原告停工并组织工人上访的情况下作出的，故本院不予支持。对于原告提出判决被告支付屋面找平层135828元的诉讼请求，因该项费用已被告涉案工程总造价所包含，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条，第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定。判决：一、终止原、被告于2017年2月23日签订《建设工程承包施工合同》。二、被告贵州舞阳河米业有限公司于本判决生效后十日内支付原告剑河县建设工程有限责任总公司工程2627843.76元。三、驳回原告剑河县建设工程有限责任总公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费94317元，由原告剑河县建设工程有限责任总公司负担73810元（已交）；被告贵州舞阳河米业有限公司负担20507元（未交）。鉴定费70000元，由原告剑河县建设工程有限责任总公司负担35000元（已交）；被告贵州舞阳河米业有限公司负担35000元（未交）。二审期间，1、施秉气象表1份5页，证明从2017年3-7月雨天天数为70天，无法施工，应顺延。经质证，被上诉人代理人提出无异议的质证意见；2、基桩完整性检测报告1份41页，证明基桩经检测评定为合格。经质证，被上诉人代理人提出无异议的质证意见；3、检测报告5份25页，证明上诉人施工的工程主体均满足设计要求及相关规范要求。经质证，被上诉人代理人提出对三性均有异议，工程质量要有竣工验收为准的质证意见；4、建筑施工图结构施工图2份40页，证明上诉人承包的工程范围不包括对板面的后浇带施工。经质证，被上诉人代理人提出对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，是否按图施工要以施工日志和验收单位报告为准的质证意见；5、房屋照片1份8张，证明上诉人施工的房屋已建设完毕以及房屋、房屋右边更改的市政道路及现浇带概貌。经质证，被上诉人代理人提出不能证明建设已经完毕，也不能证明房屋交付使用的质证意见。本院对上述提交的证据认定如下：对无异议的证据1、2予以采纳；对证据3、4、5的真实性、合法性予以采纳，对证明目的结合本案其他证据在判决理由中综合认定。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决认定上诉人先期违约是否错误；2、一审判决没有支持支付全部剩余工程款和已经向上诉人支付工程款174万元是否错误；3、一审判决没有支持上诉人主张的违约金、未付工程款利息、租赁费及决定受理费、鉴定费的承担是否错误。1、关于一审判决认定上诉人先期违约是否错误的问题。经审理认为，双方签订的《建设工程承包合同》明确约定“开工日期：2017年2月28日至2017年5月28日前屋面断水”，而上诉人自认到2017年7月17日才完成屋面断水，显然违反了“2017年5月28日前屋面断水”的约定，构成违约。对于上诉人在上诉状中陈述的采用“后浇带”增加了工程量，施工必须在屋面断水2-3个月之后才能进行的理由，更说明是在屋面断水之后才进行“后浇带”施工，自然不会影响“2017年5月28日前屋面断水”的约定工期；对于上诉人提出的市政公路在规划图中，需要移动及浇混凝土档墙，增加工程量的理由，说明上诉人事先是已经知道这一客观事实，不存在不能预见的情形；对于提出施工中地下有水、塌方，导致基础工程量增加的理由，属于施工中遇到的常见现象，也不是不能预见，不能克服的情形；对于上诉人提出雨天天数70天，无法施工的理由，其作为从事建筑施工的企业在签订合同时对当地一年之中的正常雨雪天气情况，完全能够通过气象部门事先了解，也同样不属于不能预见的情形。故上诉人提出上述延误工期的抗辩理由不能成立，一审判决认定上诉人的违约事实清楚，没有错误。因此，一审法院以上诉人自认2017年7月17日屋面断水后停止施工，该工程至今尚未竣工验收，并经双方确认上诉人已经施工的工程造价（包括杨正国完成的工程）金额为10919609.40元为基数，判决支付40%的工程款，符合合同约定，并无不当。2、关于一审判决没有支持支付全部剩余工程款和认定已经向上诉人支付工程款174万元是否错误的问题。经审理认为，对支付40%工程款后的60%的工程款，鉴于双方已经实际终止了《建设工程承包合同》的履行，理应全部支付。但因上诉人对其完成的工程质量未按照合同约定和法律规定进行竣工验收，也没有向被上诉人提交竣工验收报告。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包方应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，上诉人只有在其已经完成的建设工程质量经验收合格的情况下，作为发包人的被上诉人才应当按照合同约定支付相应的工程款，现上诉人对其完成的建设工程质量尚未进行质量竣工验收，显然其主张支付全部工程款的诉讼请求，不符合合同约定和法律规定。上诉人提出其提供的基桩、主体工程检测报告，应作为工程质量竣工验收合格的依据的意见，没有法律依据，本院不予支持。一审判决不支持上诉人要求支付全部工程款的诉讼请求于法有据。对于上诉人提出被上诉人只支付171.3万元的问题，经二审开庭质证和闭庭询问一审承办法官，双方对合同之外产生抵扣工程款的事务虽经一审法官组织双方协商，但没有形成协议签字确认。对此，当事人可另行解决。故结合被上诉人提供的付款依据和上诉人自认收到工程款1713000.00元的事实，确认被上诉人支付的工程款为1713000.00元。被上诉人支付给上诉人的工程款应为10919609.4×40%=4367843.76元-1713000.00元=2654843.76元。3、关于一审判决没有支持上诉人主张的违约金、未付工程款利息、租赁费及决定受理费、鉴定费的承担是否错误的问题。经审理认为，如前所述，因上诉人没有按照合同约定时间完成屋面断水构成违约，而在完成屋面断水后停止了施工。同时，双方对上诉人完成的工程造价直到诉讼过程中才得以确认。故一审判决不支持上诉人违约金、未付工程款利息、租赁费的诉讼请求并无不当。此外，因上诉人的诉讼请求得到部分支持，没有支持的部分属于败诉，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审判决双方按比例负担受理费、鉴定费符合上述法律规定，并无不当。综上所述，剑河县建设工程有限责任总公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省施秉县人民法院（2018）黔2623民初828号民事判决第一项，即一、终止原、被告于2017年2月23日签订《建设工程承包施工合同》；第三项，即三、驳回原告剑河县建设工程有限责任总公司的其他诉讼请求；二、变更贵州省施秉县人民法院（2018）黔2623民初828号民事判决第二项为：被告贵州舞阳河米业有限公司于本判决生效后十日内支付原告剑河县建设工程有限责任总公司工程2654843.76元。一审案件受理费受理费94317元，由原告剑河县建设工程有限责任总公司负担73810元，被告贵州舞阳河米业有限公司负担20507元。鉴定费70000元，由原告剑河县建设工程有限责任总公司负担35000元，被告贵州舞阳河米业有限公司负担35000元；二审案件受理费82802.00元，由剑河县建设工程有限责任总公司负担802.00元，贵州舞阳河米业有限公司负担82000.00元。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  王山地审判员  杨再幸二〇二〇年五月十八日书记员  杨 兰书记员  邹井程