云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终364号上诉人（原审被告）：殷国伟，男，汉族，1979年6月24日生，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：杨成周，云南锦雄律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：罗定福，男，汉族，1984年12月13日生，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李思祁，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：殷洪万，男，汉族，1979年7月25日生，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：代玲娟，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人殷国伟、罗定福因与被上诉人殷洪万合伙协议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4998号判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷国伟上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回殷洪万的全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由殷洪万承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（1）、一审认定三人经过协商，共同出资出力参与两个项目的投标，中标后共同建设施工，完工后，利益均分存在错误。殷国伟借用云南葆盛建筑工程有限公司（以下简称葆盛公司）的资质中标了2016年玉溪市红塔区北城街道办事处皂角社区10组危房改造项目（以下简称十组项目）。在此过程中，殷国伟先后对外参与施工工程队的确认，工程单价的协商。同时也未收取玉溪青山建设有限责任公司（以下简称青山公司）、葆盛公司的报酬属认定事实错误。2、殷国伟自始至终都没有与殷洪万合伙投标建房之意，真正原因是殷洪万、罗定福合伙经营“科目三”项目，殷国伟帮二人在“科目三”项目打工，负责标书制作、投标、施工合同整理等工作。殷洪万想投标北城街道办事处皂角社区5组、10组危房改造项目，殷国伟按殷洪万的安排找到青山公司，青山公司不同意借用，只允许委托殷国伟以青山公司名义中标后再转包。殷国伟将该情况向殷洪万汇报后，其同意按此方案进行，青山公司才出具相关手续给殷国伟到玉溪市红塔区美丽宜居乡村建设项目（以下简称五组项目）投标。中标后于2016年9月29日青山公司将承包的五组项目工程转包给殷洪万开办的红塔区万达经营部，青山公司与红塔区万达经营部签订了《红塔区北城街道皂角社区5组（杨家营）民房项目承包协议书》。2016年殷洪万借用葆盛公司的资质，安排上诉人参与十组项目投标。中标后由殷洪万全权组织施工、购买相关建材，将工程包给不同的第三方施工。施工单价都由殷洪万自己决定，每笔款项都是施工方找殷洪万结算支付，与葆盛公司及建设方对接也是殷洪万自己处理，殷国伟只履行雇员的职责。3、殷国伟在帮殷洪万管理五组、十组工地期间没有另行领取工资，工资并在“科目三”项目内支付。“科目三”是殷洪万、罗定福合伙经营，殷洪万安排殷国伟到五组、十组工地管理，没有领工资也是情理之中，只是受殷洪万安排履行雇员职责。二、殷洪万提供的证据没有任何一组证明殷国伟与被上诉人之间存在合伙关系。一审殷洪万提供的证据中多数证据在相关的判决书中均提到，并经二审评判，均没有认定双方之间系合伙关系。2、证人证言：一审三位证人证言均不能证明双方是合伙。因殷洪万欠他们工程款，本案是否成立合伙与他们有利害关系，其证言不能作为认定成立合伙的证据。皂角五组、十组工地涉及900多万的工程，不可能口头约定合伙事宜，不符合情理。针对殷国伟的上诉，殷洪万答辩称，殷国伟的上诉请求和事实不成立，一审判决确认的事实以及适用法律正确，依法应当予以维持。针对殷国伟的上诉，罗定福答辩称，殷国伟自己也陈述五组、十组都是受殷洪万的委派，均与罗定福不存在任何关系。并且在事实与理由部分也陈述殷洪万和罗定福是合作经营“科目三”项目，殷洪万投标皂角五组、十组也是其自己的意思表示和行为，并且找相应的有资质的公司去投标也是殷洪万指示殷国伟，与罗定福没有任何关系。罗定福上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回殷洪万的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由殷洪万承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定三方经过协商，共同出资出力参与两个项目的投标，中标后共同建设施工，完工后，利益均分与客观事实不符。上诉人从来没有参与过五组项目、十组项目的招投标、合同签订、组织施工等任何工作，更不存在“共同出资、利益均分”的任何事实。事实上，五组、十组工程项目由殷洪万承包建设，三方从来没有作出过共同投标或共同建设的意思表示，也未进行过协商。其次，上诉人与殷洪万系朋友关系，双方存在其他工程项目的合作，双方虽有资金往来，但与本案无关。本案中，上诉人从未对五组、十组项目进行出资，也没有直接或间接地参与到该项目中，故一审判决认定上诉人通过普永兴等间接参与工程建设与客观事实不符。二、一审判决适用法律错误。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。所以，判断是否存在合伙关系，首先要看三方之间有无书面合伙协议。本案中，殷洪万未提交任何书面合伙协议，故其应当对三方之间存在事实上的合伙关系负有举证责任，但被殷洪万所举证据并不能证明本案存在合伙关系，更不能证明上诉人参与了五组、十组项目的出资、管理、组织、建设等任何事实，其所举证据也不符合法律所规定的证明存在口头合伙协议的标准要求。针对罗定福的上诉，殷洪万答辩称，罗定福的上诉请求和事实不成立，一审判决确认的事实以及适用法律正确，依法应当予以维持。针对罗定福的上诉，殷国伟答辩称，因为本案涉及的两个工地都是殷洪万去施工，并且有相应的合同证明，与殷国伟没有关系。同时，在罗定福的上诉理由中也陈述两个工地都是殷洪万自己处理的，殷国伟、罗定福并没有参与工地施工。殷洪万向一审法院起诉请求：1、确认殷洪万与殷国伟、罗定福之间的个人合伙关系成立有效；2、判令殷国伟、罗定福承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年五组、十组项目对外公开招标，殷洪万与殷国伟、罗定福欲参与投标。三方经过协商，共同出资出力参与两个项目的投标，中标后共同建设施工，完工后，利益均分。由青山公司的资质中标了五组项目，借用葆盛公司的资质中标了十组项目，殷国伟作为二公司的委托代理人分别与皂角社区皂角五组、皂角十组签订了《合同协议书》，2016年9月29日青山公司与殷洪万开办的红塔区万达经营部签订了《红塔区北城街道社区皂角五组（杨家营）民房项目承包协议书》，将该工程承包给红塔区万达经营部建设。在此过程中，殷国伟先后对外参与施工工程队的确认，工程单价的协商，并把收取的工程款转给殷洪万等事务，同时也未收取青山公司、葆盛公司的报酬，直至二项目完工。殷洪万负责建筑材料的采购及工程款、建筑材料款的支付。罗定福虽未直接参与工程的具体事务，但其通过普永兴等间接参与工程建设，其中收取殷洪万转入的工程款，并支付了1万元的工伤赔偿款给李云坤，现工程已完工，殷洪万认为三方系合伙关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。本案中，殷洪万虽以红塔区万达经营部的名义与青山公司签订了《红塔区北城街道社区皂角五组（杨家营）民房项目承包协议书》，但在整个工程建设过程中，三人均不领取报酬，以不同的方式参与工程的施工、管理，符合个人合伙的定义，故双方的口头合伙协议成立。对殷洪万的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决：“原告殷洪万与被告殷国伟、罗定福合伙关系成立。案件受理费100元，减半收取50元，由二被告负担。”二审诉讼中，殷洪万未提交新证据。殷国伟向本院提交了如下证据：一、玉溪元源投资开发有限公司（以下简称元源公司）费报销清单4套，证明：1、元源公司由普永兴统计管理财务，殷洪万核实证明，罗定福为单位负责人签字报销的事实；2、元源公司01、02套账本中的“小挖机台班费”、“云F66692号车辆”曾经拉砂石料到五组民房工地的事实；3、殷洪万、罗定福合伙经营元源公司的事实。二、元源公司用青山公司资质中标的工地费报销清单6套，证明：青山公司中标工地（五组民房建设）所发生费用都并入殷洪万、罗定福合伙经营的元源公司的支出核算、报销，同时证明殷国伟未参与殷洪万、罗定福合伙的事实。三、元源公司考勤表、工资表，证明：1、殷洪万、罗定福雇请殷国伟管理工地期间，二人每月向殷国伟支付5000元工资的事实；2、殷洪万、罗定福雇请殷国伟管理工地，对殷国伟工作情况进行打考勤，因其他工资表及考勤表在殷洪万、罗定福持有或者元源公司存留，殷国伟无法提供全部，只能提供2016年9月至2018年1月期间的考勤表、2017年2-5月期间的工资表。四、银行流水一份，证明：殷国伟在转账145万元给殷洪万当天，按照殷洪万的要求取现5万元给了殷洪万。针对殷国伟所提交的证据，经质证，殷洪万认为：殷国伟证据一是在“科目三”项目中产生的，与本案所涉的五组、十组项目没有任何关系，至于殷洪万和罗定福在“科目三”项目是否合伙、是否共同经营元源公司与本案没有任何关系。证据二中证明殷洪万和罗定福是合伙关系的事实予以认可。对证据三的证明目的1不予认可，殷国伟提交的所有书面证据，均可以从侧面证实，本案所涉三方在五组项目和十组项目中确系合伙关系，从殷洪万一审提交的证据可以证实，部分单据分别保存在殷国伟、殷洪万、罗定福手中，共同劳动，各有出资，各有利益，形成了合伙的事实。对证据四的真实性、合法性、关联性无异议，但殷洪万确实没有收到5万元现金，另外殷国伟在一审中提交的150万元的收条，收条内容明确记录殷洪万收到殷国伟的是150万元转账，并没有说其中5万元是现金，也就是说虽然收条写了整数150万元，但是转账记录显示转账的只有145万元，转账记录与收条数额的差异与常理不符。针对殷国伟所提交的证据，经质证，罗定福认为：对殷国伟证据一的真实性、合法性予以认可，不认可关联性和证明目的，根据该费用报销清单载明了是“科目三”项目的相关费用的报销或结算，并且在相关的费用报销清单中，殷洪万都签字确认，也就是罗定福与殷洪万仅仅是在“科目三”项目建设中存在合作关系；证据一的第2项证明目的在该组证据中无法反映；第3项证明目的，殷洪万和罗定福并没有合作经营元源公司，仅仅是在“科目三”项目存在合作，并且殷国伟也是基于殷洪万和罗定福在“科目三”项目的合作来到元源公司的“科目三”项目建设中。对证据二不予认可，首先，该组证据的原件是由殷国伟来提供，罗定福对所有证据以及产生的费用均不知情，无论是从费用报销清单还是付款证明单、收据等相关材料中均没有罗定福的签字。对证据三予以认可，殷洪万、殷国伟在元源公司工作过，根据考勤表殷洪万是2016年9月之前就在元源公司工作，并且一直持续到了2017年11月，也正是因为殷洪万在元源公司工作，所以从五组、十组项目合同签订之前和工程基本完成，罗定福和几人一直存在资金往来，并不是在工程签订之后几人才有流水。对证据四，因是殷国伟和殷洪万之间的事情与罗定福无关，故对真实性、关联性不发表意见。罗定福向本院提交了如下证据：一、中国建设银行个人活期账户交易明细，证明：在五组、十组项目施工之前，双方就基于“科目三”项目的合作有其他经济往来关系，存在着相关的转账记录。二、玉溪市中级人民法院（2018）云04民终1024、1025号民事判决，证明：在该两案中，殷洪万主张合伙关系存在，并提交了与本案相同的证据，但在该两份生效法律文书中均认定殷洪万提交的证据不足，三人之间不成立合伙关系。针对罗定福所提交的证据，经质证，殷国伟认为：对银行流水真实性、合法性无异议，对关联性不清楚，且从上面并没有反映出殷国伟参与了两个工地的建设。对两份判决书的真实性、合法性、关联性无异议，但是1024号判决第4页载明了是将工程发包给殷洪万，工地就是殷洪万自己实际施工，与本案的另外两个当事人无关，1025号判决第5页载明殷洪万认为工程不是其自己施工以外，其余无异议，从发包给万达经营部的合同上载明工程是发包给殷洪万，与本案另外两个当事人无关。判决书也证明了殷国伟、罗定福与殷洪万之间没有合伙关系。针对罗定福所提交的证据，经质证，殷洪万认为：对银行流水真实性、合法性无异议，不认可关联性、证明目的，两份流水就可以证明两人在“科目三”项目存在合作关系，那么殷洪万提交的大量、多次银行资金往来明细，更可以证明二人在五组、十组项目之间的合伙关系。对两份判决书无异议，对证明目的不予认可，两份判决审理的是买卖合同纠纷，与本案的合伙协议纠纷没有直接关系。二审中，为查明案件事实，本院向普永兴进行了电话询问，并制作了电话询问笔录，普永兴表示：殷国伟二审提交的证据是其提供给殷国伟的，所提供的材料是“科目三”项目的，如果存在五组项目的材料，那么就是当时殷洪万叫其到五组项目的工地上帮忙收过一下货所形成的，其工作是在“科目三”项目，“科目三”项目的老板是殷洪万、罗定福，后来殷洪万又做五组、十组项目，有时候殷洪万没有空也会叫其下去帮他做一下，时间不长，就二、三个月，后来殷洪万找到人来做账，其就没有去过了。普永兴只知道殷洪万是五组、十组项目的老板，不知道殷国伟、罗定福是否参与合伙。针对普永兴的电话笔录，经质证，罗定福认为：对笔录的真实性、合法性、关联性均予以认可，罗定福与殷洪万仅是在“科目三”项目有合作，而在承建五组、十组项目的过程中，无论是组织建设还是人员的安排均是由殷洪万一人操控，罗定福并没有通过普永兴来参与五组、十组项目。针对普永兴的电话笔录，经质证殷国伟认为：对普永兴笔录的真实性、合法性、关联性予以认可，笔录证明了五组、十组项目的老板是殷洪万，并且普永兴受殷洪万的安排也到五组、十组项目工地做事，同时殷国伟也是受殷洪万的安排到五组、十组项目去从事相关职务，殷国伟在工地上履行的职务只是一个员工，殷国伟没有参与殷洪万合伙经营五组、十组项目。针对普永兴的电话笔录，经质证，殷洪万认为：对普永兴笔录的真实性不予认可，普永兴在二审中向殷国伟提交的材料是在一审开始之前就已经形成的，其在一审中没有向殷国伟提供，也没有向殷洪万及罗定福提供，却在二审中唯独向殷国伟提供，这与常理不符，并且提供的材料中大部分涉及的是科目三的项目，与本案无关；其陈述也明确不清楚殷国伟与殷洪万、罗定福之间是否是合伙关系。另外，在已经生效判决中确认殷国伟具有付款责任，与普永兴陈述的事实不相符，也就是其陈述的部分事实与法院生效判决认定的事实不相符，故对真实性不予认可。本院认为，殷国伟提交的证据一、二、三中涉及“科目三”项目的证据，与本案争议无关，本院不作评判；对于标注为“青山建设”的六组单据，因均无本案当事三方的签名，结合普永兴的陈述，尚不能证明殷国伟主张的五组、十组项目系罗定福、殷洪万二人合伙经营的事实，故对殷国伟的该项证明目的不予采信；对于殷国伟在“科目三”项目是受雇于罗定福、殷洪万，各方无异议，故对殷国伟提供的工资考勤表，予以认可。对于殷国伟证据四的真实性各方无异议，对真实性，本院予以认可；对于争议的5万元是否已经以现金方式交付殷洪万或为殷国伟的合伙收益，根据现有证据均无法确认，本院不作认定。对于罗定福提交的证据一、二的真实性各方无异议，对真实性，本院予以认定。对于普永兴的电话笔录殷国伟、罗定福无异议；殷洪万则认为普永兴的陈述内容与生效判决认定殷国伟、罗定福承担过五组、十组项目产生的债务相矛盾，不予认可；对此，经审查殷国伟、罗定福在本院之前的生效民事判决中承担五组、十组项目相关债务非基于三人的合伙关系，故殷洪万对普永兴陈述内容的异议，不能成立，对普永兴的电话笔录，本院予以认可。经审查一审认定案件事实，殷洪万无异议，殷国伟提出，一审认定三人针对五组、十组项目存在合伙关系错误，对一审认定其他案件事实无异议。罗定福则提出，一审认定其参与五组、十组项目合伙错误，罗定福没有参与工程，五组项目部分单据签字的事情罗定福均不知晓，普永兴没有收取过五组、十组项目的工程款，殷洪万提交流水在合同签订之前是基于“科目三”项目产生的费用就已经有流水上的往来；李云坤是殷洪万的水电工，具体是哪个项目上的不清楚，工伤赔款是殷洪万自己支付了多笔款项，1万元是殷洪万让李云坤找罗定福要的，是代付行为。对各方无异议的一审认定案件事实，本院予以确认；对存在争议的三人是否合伙经营五组、十组项目的相关事实，本院将结合全案证据，在分析说理部分予以分析阐述。本院认为，本案二审的争议焦点为：殷洪万、殷国伟、罗定福三人是否共同合伙经营五组、十组项目？针对争议，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，殷洪万主张与殷国伟、罗定福口头约定合伙经营五组、十组项目，在殷国伟、罗定福均不认可的情况下，应由殷洪万对此承担举证证明责任。经审查，殷洪万所提交的证据：首先，殷洪万为证明三人存在合伙关系所提交的书面证据中，并无直接证据能够证明三人针对五组、十组项目如何约定提供资金、实物、技术、如何分配合伙权益等事实存在；其次，经审查在案的证人证言，也无两个以上无利害关系人，证明三人针对五组、十组项目存在口头合伙协议；第三，对于殷洪万提交的录音，包括本案当事三方在内的人员所商谈的内容确实涉及五组、十组项目钱款往来及债务如何承担的问题，但对于三人之间如何提供资金、实物、技术、如何分配合伙权益等均未涉及，而且在录音中所商谈的款项往来事项，也不仅限于五组、十组项目，结合殷洪万不能证明其与罗定福之间的资金往来，仅是为争议的五组、十组项目所产生，殷洪万提交的录音也不能证明三人之间在五组、十组项目中存在合伙关系；最后，一审认定代罗定福参与合伙事务的普永兴，现也表示其在五组、十组项目中所从事的工作，均是受殷洪万所指派，其并不清楚殷洪万、殷国伟、罗定福三人针对五组、十组项目是否存在合伙关系。综上，本案中殷洪万主张与殷国伟、罗定福之间就五组、十组项目存在合伙关系所提供的证据，不能证明三人在五组、十组项目中如何提供资金、实物、技术，如何分配合伙权益等认定合伙关系的要素事实真实存在，殷洪万主张三人之间在五组、十组项目中存在合伙关系，因证据不足，本院不予支持。三人之间如因款项往来所产生的债权、债务关系，可另寻法律途径解决。综上所述，殷国伟、罗定福的上诉主张成立，应予支持。一审判决错误，予以改判。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4998号判决；二、驳回被上诉人殷洪万的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由被上诉人殷洪万负担。二审案件受理费100元，由被上诉人殷洪万负担。本判决为终审判决。审判长  ***审判员  吴 仟审判员  周云焕二〇二〇年五月二十八日书记员  李爽怡