贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2911号上诉人（原审被告）：贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿。住所地:桐梓县九坝镇高**村。负责人：段昌俊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：洪杭燕，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国庆，男，1966年10月18日出生，汉族，住桐梓县。委托诉讼代理人：李元洪，贵州大娄山律师事务所律师。上诉人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿（以下简称清和煤矿）因与被上诉人李国庆劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。清和煤矿上诉请求：1、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5003号民事判决第二项；2、依法改判上诉人不支付经济补偿金；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，原判决认定事实错误，双方建立劳动关系的时间是2015年3月，而非2015年1月。第二，清和煤矿已申请缓交至今的养老保险。清和煤矿的缓交报告是缓交至2019年12月31日，符合法律规定，应当视为已经缴纳，不属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形，李国庆以此为由主张经济补偿金不应当支持，且李国庆入职时作出放弃的承诺，应当由李国庆承担相应的法律后果。第三，入职时未缴纳相关社会保险，应当认定为属于缴费年限发生争议，属于行政征缴范畴，李国庆应当提交充分的证据证明是被迫解除，才能获得经济补偿金，李国庆未提供证据证明，足以见得其并非是希望补缴，而仅是借口，故清和煤矿不应当支付经济补偿金。李国庆辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。李国庆向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的劳动关系，被告支付原告解除劳动关系经济补偿金6个月共36358元；2.被告支付2019年1月至3月未安排工作期间的最低生活保障工资4740元；3.判决被告支付离岗体检费200元、交通费300元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月，被告清和煤矿停产，贵州耀辉矿业发展有限公司于2019年3月25日作出《贵州耀辉矿业发展有限公司关于对桐梓县九坝镇清和煤矿员工安置事宜的通知》，载明从2019年2月18日停产，分批安排员工退出原岗位，员工可选择到总公司名下的大河煤矿和万顺煤矿工作，不愿意分流的，应申请保留劳动关系，未申请的视为保留劳动关系，等待清和煤矿通知上班。原告于2019年3月22日交纳体检费200元，此后作了离岗体检，并申请仲裁，请求：1.解除双方的劳动关系；2.清和煤矿支付经济补偿金36358元；3.支付2019年1月至3月最低保障工资4740元；4.支付离岗体检费200元、交通费400元。桐梓县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月20日受理，认定原告自愿放弃为其缴纳社会养老保险费，于2019年7月20日作出贵桐劳人仲裁字（2019）第157号仲裁裁决书，裁决：1.解除双方的劳动关系；2.清和煤矿支付李国庆2019年2月、3月基本生活费1612元；3.清和煤矿支付体检费200元、交通费100元；4.驳回其他仲裁请求。原告不服该裁决，被告对该裁决无异议，原告诉来原审法院，请求支持其诉讼请求。庭审中，原告主张入职时间是2013年3月，被告主张原告入职时间是2015年3月，被告提交的“自愿放弃参加社会养老保险申请书”，原告不认可在该申请书上签名。原告提交了“社会保险参保证明”，其中工伤保险缴费起止时间“200902—201902”，其中有七次中断时间，最后一次是“201401—201412”，原告称中断时间是上了几个月的班后，被告没有项目可干，所以就没提供劳动，也无法到其他单位去做工。原告提供工资明细，2018年1月8220.6元、2月3061元、3月5744元、4月3724元、5月9970元、6月1954元、7月2922元、8月9136.5元、9月12603元、10月4916元、11月3973元、12月8547元，被告对该工资明细无异议，主张原告未统计2019年1月262.9元和2月2291.9元，原告认可该两月工资。清和煤矿的上级公司于2018年6月29日向社会保险部门申请缓交养老保险费，申请载明三个煤矿欠缴费用737.44万元，其中清和煤矿自2017年1月至2018年6月欠缴48.43万元，于2018年12月30日、2019年3月30日、6月30日、9月30日、12月30日分五期缴清欠费，清和煤矿没有提交证据证明已缴付清和煤矿所欠养老保险费。一审法院认为，原告李国庆在被告清和煤矿处从事井下采煤工作，双方对原告入职时间存在争议，被告以有原告署名的“自愿放弃参加社会养老保险申请书”主张从2015年3月起参加工作，因对笔迹未予鉴定，也未提交原件，故原审法院对该主张不予支持；证明劳动关系的举证责任在于劳动者，其参保证明有多次中断情形，结合原告对中断的陈述，原审法院认定原告的入职时间为2015年1月。原告申请仲裁解除劳动关系时，被告已为其缴纳了所有社会保险费，根据被告停产期间职工分流安排，双方劳动关系仍然存续，但被告未通知原告上班，也未发放工资或基本生活费，原告请求解除劳动关系，并由被告支付经济补偿金，原审法院予以支持。原告2019年3月以前12个月的平均工资为5503.69元[（5744+3724+9970+1954+2922+9136.5+12603+4916+3973+8547+262.9+2291.9）÷12]，经济补偿金为24766.61元（4.5×5503.69）。因被告已支付了2019年1月、2月工资，故被告应支付2019年3月基本生活费1256元（1570×80%）。原告请求被告支付体检费和交通费，原审法院支持由被告支付体检费200元，交通费100元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，判决如下：一、解除原告李国庆与被告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿之间的劳动关系；二、被告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿于本判决生效后十日内支付原告李国庆经济补偿金24766.61元、基本生活费1256元、体检费200元、交通费100元；三、驳回原告李国庆的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由被告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因双方当事人对一审判决双方解除劳动关系及由清和煤矿支付基本生活费1256元、体检费200元、交通费100元均无异议，本院予以确认。结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、李国庆是何时与清和煤矿建立劳动关系；二、清和煤矿是否应向李国庆支付解除劳动合同的经济补偿金。关于焦点一。从社保机构出具的社会保险参保证明看，清和煤矿2009年2月即为李国庆参保了工伤保险，直至2019年2月，其间虽有多次中断缴费记录，但其最后一次中断时间为2014年1-12月，即清和煤矿为李国庆缴纳了中断之后自2015年1月至2019年2月之间的工伤保险；李国庆虽在自愿放弃参加社会养老保险申请书中陈述系2015年3月建立劳动关系，但该承诺与清和煤矿为其缴纳工伤保险的记录不相吻合，一审根据其参保记录认定双方关系的时间为2015年1月，并无不当。关于焦点二。清和煤矿与李国庆之间存在劳动关系，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。而本案中，首先，清和煤矿辩称其未缴纳2018年6月之后的养老保险系因缓缴养老保险的申请获得了桐梓县社会保险事业局的批准，应当视为已缴纳，但根据其申请可知，清和煤矿申请缓缴的是2017年到2018年6月期间的职工养老保险保险费，即便其缓缴情形符合法律规定，但2018年6月之后清和煤矿亦未给李国庆缴纳养老保险，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定；其次，李国庆虽在入职后签署《自愿放弃参加社会养老保险申请书》，但该承诺违反了法律、法规的强制性规定，应属无效；且即使该承诺有效，从该承诺看，李国庆也仅是自愿放弃清和煤矿为其缴纳养老保险，并未放弃要求清和煤矿为其缴纳医疗保险、失业保险等其他社会保险。因此，清和煤矿作为用人单位应当为李国庆办理参保手续并缴纳社会保险费，其未履行法定义务，李国庆提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定。清和煤矿上诉称其缓交报告是缓交至2019年12月31日，应当视为已经缴纳，且李国庆入职时作出放弃的承诺及入职时未缴纳相关社会保险属于行政征缴范畴，无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年五月二十九日法官助理周正平书记员杨静