福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初13541号 原告：郭洪志，男，汉族，1965年9月1日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈微，福建远东大成律师事务所律师。 被告：刘晓闽，男，汉族，1981年1月11日出生，住福建省福州市晋安区。 被告：杭州天夏科技集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区六和路368号1幢北四楼A4068室。 法定代表人：夏建统。 委托诉讼代理人：赵方晴，杭州天夏科技集团有限公司管理人组员。 原告郭洪志与被告刘晓闽、杭州天夏科技集团有限公司（以下简称“天夏公司”）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。郭洪志的委托诉讼代理人陈微及天夏公司委托诉讼代理人赵方晴到庭参加诉讼。刘晓闽经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭洪志向本院提出诉讼请求：1.判令刘晓闽向郭洪志偿还借款本金4298714.89元；2.判令刘晓闽向郭洪志支付利息3570000元（利息以借款本金20000000元为基数，按照每月1.05%的标准，自2018年2月7日起暂计至2019年11月26日，此后的利息按照上述标准计算至刘晓闽实际还清借款之日止）；3.判令天夏公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令刘晓闽、天夏公司承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：郭洪志与刘晓闽系朋友关系。2017年12月7日，郭洪志（甲方）与刘晓闽（乙方）签订了《借款协议（股票）》（以下简称“《借款协议》”），协议第二条第1项约定：乙方向甲方借款20000000元，乙方应于2017年12月7日前将借款保证金5000000元汇入甲方指定银行账户，甲方在当日将借款本金及保证金共计25000000元全部划入甲方指定的第三人江琴的股票账户（账户号：66×××92）；第3项约定：在协议执行期间，乙方只需按协议每月向甲方支付利息；第三条第1项约定：借款利率为借款金额的1.05%，即每月乙方应支付利息210000元。同时，郭洪志与刘晓闽还就双方权利义务、借款期限、违约责任等作了相应约定。 同日，天夏公司就刘晓闽的借款向郭洪志出具《担保书》一份。《担保书》确认：天夏公司同意为刘晓闽履行《借款合同》项下借款本息等全部借款债务向郭洪志提供连带责任保证担保；保证范围包括但不限于借款本金及其利息、违约金、利息损失等损害赔偿金、案件受理费、保全费等全部款项；如刘晓闽违约，郭洪志有权直接要求天夏公司在前述保证范围内承担全部保证责任；若刘晓闽与郭洪志延长借款期限或变更《借款合同》的，无论是否加重天夏公司应承担的担保责任等义务，均无需事先征得天夏公司的同意，天夏公司均同意继续为刘晓闽履行变更后的《借款合同》项下全部债务按担保书的相关约定继续向郭洪志提供连带责任保证担保。 《借款协议》签订后，郭洪志将20000000元借予刘晓闽，并完全按协议内容履行其义务，然刘晓闽仅于2017年12月和2018年1月支付2个月借款利息后未再向郭洪志支付任何利息。 2018年3月7日和2018年8月28日，刘晓闽与郭洪志经协商签订了两份《借款补充协议（股票）》（以下简称“《补充协议》”），约定将借款协议的借款期限延期至2019年9月30日。 借款期限延期后，刘晓闽始终未按承诺向郭洪志支付利息，经郭洪志多次催讨未果。2019年7月，因刘晓闽严重违约，郭洪志按《借款协议》的约定对其账户内的股票进行平仓，因刘晓闽炒股亏损，致使郭洪志指定的第三人江琴的资产账号66×××92的资金余额仅剩15701286.11元。 综上，郭洪志与刘晓闽的债权债务关系真实合法有效，郭洪志已经履行了出借款项的义务，刘晓闽未按照协议约定追加保证金及支付利息的行为已构成严重违约，应承担违约责任。天夏公司应在保证责任范围内为刘晓闽承担连带清偿款项的责任。 天夏公司答辩如下：一、天夏公司已经进入破产清算程序，郭洪志已申报债权，郭洪志针对天夏公司诉讼请求应为确认之诉而非给付之诉； 二、郭洪志提供担保书上天夏公司的签章是伪造的，非天夏公司真实意思表示，天夏公司不应承担连带保证责任； 三、退一步讲，假设担保书上天夏公司印章为真，涉案借款合同实质为股票配资合同，应为无效，合同无效后双方都有过错，应当各自承担相应责任。 综上，郭洪志主张利息没有依据，刘晓闽已支付利息应予返还，同时对股票亏损均存在过错，应各自承担亏损部分，刘晓闽不存在需要返还郭洪志欠款的情形，天夏公司亦无需承担保证责任。恳请法院依法驳回郭洪志诉讼请求。 刘晓闽未作答辩。 刘晓闽未到庭参加诉讼，亦未提出书面异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。郭洪志所提交《借款协议（股票）》、《借款补充协议（股票）》、中国证券登记结算有限责任公司证券账户查询确认单、恒泰证券深圳福中路北证券营业部对账单、中国建设银行个人活期账户交易明细以及天夏公司提交的（2019）浙0108破申21号民事裁定书、（2019）浙0108破20号民事决定书、浙江省公章刻制备案单均属书证，其均能与原件核对一致，本院对其真实性予以确认。郭洪志所提交《担保书》系书证，其虽能与原件核对一致，但天夏公司的公章与工商备案的公章在是否有编码方面存在明显的差别，该证据不足以证明天夏公司向郭洪志出具了担保书。经审查，上述证据（除担保书外）内容客观真实，与待证事实相关联，来源与形式符合法律规定，可以作为认定本案事实的依据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月7日，郭洪志（甲方）与刘晓闽（乙方）签订《借款协议》，合同约定乙方因证券投资需要向甲方借款，乙方应于2017年12月7日前将借款保证金5000000元汇入甲方指定账户，然后甲方将出借给乙方的20000000元及乙方的借款保证金5000000元于当日划入甲方股票账户（股票账户户名：江琴，证券公司：兴业证券，股票账户：66×××92）；乙方保证金支付到甲方指定账户之日，甲方将股票账户交易密码告知乙方之日，乙方有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担；乙方同意委托甲方对乙方进行全程账户管理和风险控制，在乙方使用股票账户进行投资交易的过程中，乙方愿意接受甲方的监管；在本协议执行期间，乙方只需按本协议每月向甲方支付利息，借款月利率1.05%即每月210000元，每一个月的利息于乙方开始使用甲方出借资金的前一日支付，第二个月的利息于乙方使用甲方出借资金满一个月之日支付，以此类推；借款期限3个月，从2017年12月7日起至2018年3月7日止；乙方有严重违约行为的，甲方有权立即解除本协议，平仓锁定账户，收回本金；双方还对买卖股票的限制、提取盈利、还款和结算、警戒线、平仓线、违约责任等作了约定。 同日，夏建统向郭洪志出具《担保书》一份。该担保书载明：天夏公司自愿为刘晓闽向郭洪志借款提供连带责任保证，担保范围包括但不限于借款本金及其利息、违约金、利息损失、案件受理费、保全费等，保证期间自主债务履行期限届满之日起3个月，如刘晓闽与郭洪志延长借款期限或变更借款合同，无需事先征得天夏公司的同意。担保人处盖有天夏公司公章及夏建统的私章。但天夏公司的公章与公安备案的公章在是否有编码方面存在明显的差别。 同日，郭洪志向江琴建行账户分两笔汇款12000000元，瑞安市旭祥国际贸易有限公司汇入江琴建行账户5000000元，上述17000000元从江琴建行账户转入余额为8000199.95元的江琴兴业证券账户。当日，当兴业证券账户金额达到25000200元后，该账户进行股票买卖。此后，刘晓闽通过案外人柏涛于2017年12月6日、2017年12月7日、2018年1月8日以转账方式分别向江琴建行账户汇款20000元、190000元、210000元。 2018年3月7日、2018年8月28日，郭洪志与刘晓闽共同签订两份《补充协议》，协议内容相同，均是将上述借款延长借款期限至2018年9月30日。 因刘晓闽逾期支付利息，郭洪志依约对刘晓闽操作的股票账户进行强制平仓。截至2019年7月16日，股票账户内余额为15701286.11元。 另查明，天夏智慧城市科技股份有限公司持有天夏公司的100%股权，夏建统担任天夏公司的法定代表人。2019年11月27日，杭州市滨江区人民法院作出（2019）浙0108破申21号民事裁定书，裁定受理对天夏公司的破产清算申请。2019年12月9日，杭州市滨江区人民法院作出（2019）浙0108破20号民事裁定书，指定浙**光律师事务所担任天夏公司的管理人。 本院认为，《中华人民共和国破产法》第二十条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。鉴于破产管理人已依法接管债务人的所有事务，故本案诉讼程序应当继续。 案涉《借款协议》约定由郭洪志出借2000万元，由刘晓闽提供500万元保证金，上述2500万元共同作为刘晓闽的股票交易资金。股票交易盈亏由刘晓闽承担，郭洪志只收取固定利息，协议还约定了警戒线、平仓线等与股票交易直接关联的内容。显然，案涉《借款协议》属于场外配资。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条之规定，郭洪志未经国务院证券监督管理机构批准，为刘晓闽提供股票融资服务，违反了法律关于证券融资业务特许、限制经营的规定,故案涉《借款协议》无效。合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还。扣除股票账户余额15701286.11元以及刘晓闽已支付的420000元，刘晓闽还应返还郭洪志3878713.89元。因《借款协议》无效，且双方当事人对合同无效均存在明显过错，故郭洪志要求刘晓闽支付利息的诉讼请求，本院依法不予支持。相应的损失应由双方各自承担。 根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”之规定，《担保书》未经天夏公司股东会决议，应被认定为无效。郭洪志在接收《担保书》之时，也未曾审核天夏公司对外担保是否经过股东会决议，其依法不宜被认定为善意相对人。鉴于担保法司法解释仅规定主合同有效而担保合同无效或主合同无效导致担保合同无效时，担保人需承担责任的情形，而未规定担保合同本身即为无效时担保人应承担责任，故郭洪志主张天夏公司承担保证责任，本院不予支持。刘晓闽经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理及判决。《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、刘晓闽应于本判决生效之日起十日内向郭洪志返还3878713.89元； 二、驳回郭洪志的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66881元，由郭洪志负担29979元，刘晓闽负担36902元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判长  任建坤 审判员  唐爱平 审判员  陈琳娟 二〇二〇年五月二十八日 书记员  林显亮 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 二、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》 第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 三、《中华人民共和国证券法》 第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 四、《中华人民共和国公司法》 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 申请执行提示： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。