重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1632号上诉人（原审原告):重庆正能实业有限公司,住所地重庆市长寿区晏家宴中路****2-1,统一社会信用代码91500115569904725C。法定代表人：李春燕，总经理。委托诉讼代理人：董丽霞，重庆道简律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄英，重庆道简律师事务所律师。上诉人（原审被告):重庆市城投公租房建设有限公司，，住所地重庆市渝中区中山三路**重庆投资大厦**统一社会信用代码91500000554093288Q。法定代表人：张映龙，总经理。原审第三人：重庆市国厦建筑工程有限公司，住所地，住所地重庆市巴**鱼洞巴县大道**会信用代码91500113450496090H。法定代表人：毛泽民，总经理。上诉人重庆正能实业有限公司（以下简称正能公司）因与被上诉人重庆市城投公租房建设有限公司（以下简称城投公司）、原审第三人重庆市国厦建筑工程有限公司（以下简称国夏公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初15733号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正能公司上诉请求：1.撤销原判，改判城投公司向正能公司履行代位清偿义务，将应支付给国夏公司的到期工程款1866935.25元支付给正能公司；2.本案一、二审诉讼费由城投公司承担。其上诉的主要事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。其与国夏公司买卖合同纠纷案，经重庆市长寿区人民法院主持调解，确认其对国夏公司享有650余万元的债权。重庆市迎龙建筑工程有限公司（以下简称迎龙公司）与城投公司、国夏公司建筑工程施工合同纠纷案，一审法院作出（2018）渝0108民初21979号民事判决书，确认城投公司尚欠国夏公司18520454.6元，国夏公司代城投公司履行了该清偿义务后，仍有1636580.6元的债权，该笔款项为到期债权，现国夏公司怠于催收，逃避向其履行付款义务，其享有到期债权的代位权。城投公司未作答辩。原审第三人国厦公司未作答辩。正能公司向一审法院起诉请求：1.城投公司向正能公司履行代位清偿义务，将应支付给国厦公司的到期工程款1891052.34元支付给正能公司；2.案件诉讼费由城投公司承担。一审法院认定事实：正能公司诉国厦公司买卖合同纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2016年1月20日立案。经该院主持调解，该院于2016年3月17日作出（2016）渝0115民初635号民事调解书，确认截止2015年12月31日国厦公司尚欠正能公司货款6440651.10元，并支付律师费、诉讼费等。后国厦公司未按调解书约定履行付款义务，正能公司向该院申请强制执行。2018年，迎龙公司起诉国厦公司、城投公司建设工程合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2019年5月6日作出（2018）渝0108民初21979号民事判决书，该判决书审理查明的主要事实有：1、2017年6月15日城投公司（发包人）与重庆市新城开发建设股份有限公司（代建人）、国厦公司（承包人）签订《经开区“江南水岸”公租房项目配套小学工程施工合同》，约定工程范围为4组团（教学楼、办公楼、风雨操场），建筑面积约1.79万平方米的土建工程、安装工程、预留预埋、室外等工程。同时该合同约定：合同暂定总价2994.907144万元；质量保证金的金额和比例：审定金额的5%…质保期满5年并符合质保要求、改造验收合格、扣除质保费用后一次性支付剩余质保金。…支付时间：各方完成质保金审批流程，且承包人办理完税凭证手续，向发包人提供增值税专用发票后15个工作日内支付；本工程结算金额以审计机关审定金额为准等。2、2017年7月17日，国厦公司（总发包）与迎龙公司（分包方）签订《建筑工程施工分包合同》，约定工程名称为经开区“江南水岸”公租房项目配套小学工程，建筑面积17900平方米。分包范围为包括但不限于土建工程、安装工程、预留预埋、室外等工程（以总包方与建设单位签订“江南水岸”公租房项目配套小学工程施工合同约定的施工范围为准）等。3、2018年12月13日，涉案工程经竣工验收合格。4、2019年1月31日，国厦公司与监理公司、造价咨询单位及代理业主单位重庆市新城开发建设股份有限公司对涉案工程进行了结算，结算金额为37881046.85元。审理中，城投公司认可已支付国厦公司工程款19360592.25元，余款未付。5、2018年7月18日，重庆市长寿区人民法院作出（2016）渝0115执2057号之八《执行裁定书》和《协助执行通知书》，因申请执行人正能公司与国厦公司买卖合同纠纷一案，要求城投公司协助以下事项：一、冻结国厦公司就经开区江南水岸公租房项目配套小学工程的应收工程款8000000元，冻结期限12个月。二、冻结期间，被执行人不得收取债权及对债权进行处分，第三人亦不得向被执行人清偿，并直接向申请人执行人进行清偿，支付至重庆市长寿区人民法院账户。之后，城投公司多次向重庆市长寿区人民法院提出了执行异议，但该院并未解除冻结措施。重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初21979号民事判决书认定：国厦公司与城投公司的结算金额为37881046.85元。现城投公司认可已支付国厦公司工程款19360592.25元，余款18520454.6元未付。故判决：一、国厦公司于本判决生效之日起五日内一次性支付迎龙公司工程款16283874元及资金占用损失；二、国厦公司于本判决生效之日起五日内一次性退还迎龙公司履约保证金60万元及资金占用损失；三、城投公司在18520454.6元欠款范围内对迎龙公司承担责任；四、驳回迎龙公司的其他诉讼请求。2019年7月4日左右，城投公司代国厦公司缴纳工程税金共计521895.37元。同月5日左右，城投公司依据上述判决分别通过重庆三峡银行、中国建设银行向迎龙公司转账4000000元、4104506.89元，共计支付工程款8104506.89元。2019年8月8日，重庆市南岸区人民法院将城投公司在建设银行重庆市分行营业部账户中的8000000元司法扣划至法院账户。一审法院认为，本案是代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。综上，行使代位权的前提之一必须是债务人的债权已到期，具体到本案，即必须国厦公司对城投公司享有到期债权。根据（2018）渝0108民初21979号民事判决书，国厦公司与城投公司的结算金额为37881046.85元，城投公司已支付工程款19360592.25元，余款18520454.6元未付，上述判决作出后，城投公司又向迎龙公司支付工程款8104506.89元，代国厦公司缴纳工程税金521895.37元，被一审法院扣划工程款8000000元，剩余款项为1894052.34元，与工程质保金金额一致（37881046.85*5%≈1894052.34元）。另结合工程竣工验收合格的时间2018年12月13日，质保金支付条件须质保期满5年等。可以认定，该剩余款项为工程质保金，且未到支付期限，不属于到期债权，国厦公司对城投公司不享有到期债权，故正能公司亦不享有代位权。综上，对于正能公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回正能公司的诉讼请求。案件受理费19234元，减半收取9617元，由正能公司自行承担。本院二审审理中，上诉人正能公司和被上诉人城投公司均未提交新证据。二审查明，城投公司向迎龙公司支付工程款8104506.89元，代国厦公司缴纳工程税金521895.37元，一审法院扣划司法冻结款8000000元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为,本案二审争议的焦点主要是正能公司对城投公司是否享有代位权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，本案中，一方面，根据重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初21979号民事判决书认定的事实和判决的结果，国厦公司与城投公司就案涉工程的结算金额为37881046.85元，城投公司已支付19360592.25元，尚余18520454.6元未支付。判后，城投公司向迎龙公司支付工程款8104506.89元，代国厦公司缴纳工程税金521895.37元，一审法院扣划司法冻结款8000000元，城投公司尚欠国厦公司1894052.34元，即国厦公司对城投公司享有1894052.34元的债权。另一方面，根据城投公司与国厦公司在《经开区“江南水岸”公租房项目配套小学工程施工合同》中约定质量保证金的金额和比例：审定金额的5%…质保期满5年并符合质保要求、改造验收合格、扣除质保费用后一次性支付剩余质保金。质保金不计息。前述国厦公司对城投公司享有的债权金额与案涉工程的质保金金额（37881046.85×5%≈1894052.34元）均为1894052.34元，故国厦公司对城投公司享有的1894052.34元债权为案涉工程质保金。再根据《经开区“江南水岸”公租房项目配套小学工程施工合同》的约定，案涉工程质保金的支付条件是质保期满5年，案涉工程竣工验收合格时间为2018年12月13日，案涉工程质保金现未到支付期限，不属于到期债权，故正能公司对城投公司不享有该债权的代位权。正能公司上诉称国夏公司对城投公司的1636580.6元债权已到期，正能公司有权代位要求城投公司履行清偿义务。因与一、二审查明的事实不符，且其对自己的主张未提供充分的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉理由不予采纳。综上，上诉人正能公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19234元，由上诉人重庆正能实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 章若微审 判 员 吴宝山审 判 员 吴贵平二〇二〇年五月二十七日法官助理 傅 沿书 记 员 卢秋君