广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民初45号 原告：广西贵港市恒丰化肥有限责任公司，住所地贵港市港南区南江（广西西江氮肥厂内），统一社会信用代码：91450800756511177R。 法定代表人：周善强，总经理。 原告：广西贵港市供销合作社联合社，住所地贵港市中山路235号，统一社会信用代码：12450800007945082M。 法定代表人：黄品清，总经理。 原告：广西贵港市农业生产资料公司，住所地贵港市和平路，统一社会信用代码：9145080020045235IU。 法定代表人：李勇鹏，总经理。 原告：广西石油化学工业供销有限公司，住所地南宁市青秀区建政路49号，统一社会信用代码：914500001982216177。 法定代表人：董靖，总经理 原告：玉林市工业和信息化局，住所地玉林市玉东大道1号市委市政府办公大楼，统一社会信用代码：11450900699882923P。 法定代表人：党万坚，局长。 原告：吕永，男，1962年4月26日出生，汉族，住广西陆川县。 上述六原告共同委托诉讼代理人：胥军芳，广西华志翔律师事务所律师。 上述六原告共同委托诉讼代理人：陆宇玲，广西华志翔律师事务所律师。 被告：广西壮族自治区西江氮肥厂，住所地贵港市港南区江南大道73号，统一社会信用代码：91450800708645242M。 法定代表人：杨光职务：厂长。 破产管理人：广西壮族自治区西江氮肥厂清算组。 负责人：刘英志，清算组组长。 委托诉讼代表人：曾晖，广西正大五星律师事务所律师。 原告广西贵港市恒丰化肥有限责任公司、广西贵港市供销合作社联合社、玉林市工业和信息化局、广西石油化学工业供销有限公司、广西贵港市农业生产资料公司和吕永诉被告广西壮族自治区西江氮肥厂（以下简称西江氮肥厂）管理人责任纠纷一案，本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2020年1月7日和2020年5月21日公开开庭进行了审理。六原告的委托诉讼代理人胥军芳、陆宇玲，被告的委托诉讼代理人曾晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西贵港市恒丰化肥有限责任公司、广西贵港市供销合作社联合社、玉林市工业和信息化局、广西石油化学工业供销有限公司、广西贵港市农业生产资料公司和吕永等六原告向本院提起诉讼请求：一、依法确认西江氮肥厂名下坐落于贵港市南山沙子岭的西江氮肥厂生产区角的面积为142860平方米的国有划拨土地使用权（该土地原为贵国用（1991）字第1528号国有土地使用证项下的部分土地，指届坐标为：J1：X2551168.747、Y113086.381；J2：X2551405.836、Y113026.297；J3：X2551582.923、Y12819.568；J4：X2551399.744、Y112630.794；J5：X2551063.909、Y112768.245；J6：X2551047.042、Y112823.328）是西江氮肥厂破产财产，估值为2200万元。二、依法确认西江氮肥厂名下坐落于贵港市南山沙子岭的西江氮肥厂生产区的输电线路及变电站、幼儿园房地产等是西江氮肥厂破产财产，估值为1000万元。三、判令由被告承担本案全部诉讼费用。第一次庭审后明确第二项诉讼请求为：依法确认西江氮肥厂名下坐落于贵港市南山沙子岭的西江氮肥厂生产区的所有地上建筑物、附着物（包括但不限于办公楼、工会办公楼、饭堂、2栋职工宿舍楼、2个仓库、操场、道路等）、输电线路、变电站及位于生活区的扬扬幼儿园使用的房地产等是西江氮肥厂的破产财产。事实和理由：一、国有划拨土地使用权应该是破产债务人的财产。划拨土地使用权人对划拨土地享有占有、使用、收益、处分（尽管这种处分权受到了限制，要经过有关政府批准）的基本权能，具有独立的财产价值和财产属性。1999年11月25日发布的《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》指出，“土地资产处置时，要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本，合理确定土地作价水平。采用授权经营、作价出资（入股）方式处置土地资产的，按政府应收取的土地出让金额计作国家资本金或股本金”，2001年2月13日国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》规定：“为支持和促进企业改革，企业改制时，可依据划拨土地的平均取得成本和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产。企业依法取得的划拨土地设定抵柙权时，划拨土地使用权价格可作为使用者的权益，计入抵柙标的；抵押权实现时，土地使用权可转为出让土地使用权，在扣缴土地使用权出让金后，抵柙权人可优先受偿。划拨土地经批准可以转让，划拨土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益，转让后的用途不符合法定划拨用地范围的，受让方应当申办有偿用地手续。划拨土地需要转为有偿使用土地的，应按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部门核算出让金，并以此计算租金或增加国家资本金、国家股本金”，上述规定已经非常明确的指出，破产企业划拨土地使用权是有价格的，属于企业资产，因此在企业破产时当然就是破产财产。 二、根据《中华人民共和国土地管理法》第58条第1款第（四）项[1]、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条[2]的规定，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》指出：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”划拨土地使用权在破产案件审理中的处理原则与方式由人民政府收回，并依法处置。但是，对于政府应该采取何种程序收回，收回的范围大小，收回后如何处置等具体法律问题，上述规定并未明确。特别是，上述规定并未明确已经设定抵押权或者已经作为破产企业注册资本的划拨土地使用权的处置原则与方式。实际上并没有关于所有破产企业的划拨土地使用权都应当被政府无偿收回并处置的规定。《土地管理法》第58条第1款第（四）项的用语是“可以”，而不是“必须”或者“应当”；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定的“应当无偿收回”的对象仅指“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的”；而《批复》的用语也是“可以”。就字面理解而言，“可以”意味着“可以不”，因此，由政府收回破产企业划拨土地使用权处置并非唯一的方案。 三、按有关规定政府无偿收回划拨土地是有条件的。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者因破产而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权”。即政府将该土地无偿划给企业使用在企业破产时才可以无偿收回，但本案存在例外情况：1.西江氮肥厂现使用的生产区土地是征用西江农场土地的，西江氮肥厂支付了征地款，不是政府无偿划拨给西江氮肥厂使用，属于有偿取得不应无偿收回。有1986年12月27日签订的《关于西江氮肥厂使用西江农场土地问题的协议》（见附件1)为证。2.西江氮肥厂使用的划拨土地在企业设立时，经政府有关部门批准已作为企业的注册资本予以登记，即作为股东投资，当属于债务人财产范围，政府不应收回。因为对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记，具有法人财产权，表明它已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内。西江氮肥厂的土地已在1990年6月28日《企业申请变更登记注册书》以381亩土地原值计入注册资本予以登记增资。依据《公司法》第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的规定，划拨土地使用权也可作价出资计入注册资本，土地使用权虽在名义上是划拨性质，但不再视为无偿取得，因为出资人将凭借土地使用权取得相应的权利与收益，属于有偿取得不应该无偿收回。3.国有划拨土地使用权由政府收回并组织出让，但地上建筑物、其它附着物属破产财产，依据《破产法》规定，由管理人提出财产变价方案并公开拍卖用于清偿破产企业债务。破产清算中出现的划拨土地使用权和房屋所有权矛盾，即“地不随房走”现象，违背了《物权法》处分不动产“房地一体”的规定和法院处置涉案标的物的房屋时“地随房走”的原则。 四、划拨土地不列入破产财产将严重损害债权人的利益。根据1994年全国人大颁布并经两次修改的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定“以划拨方式取得土地使用权的房地产转让时应当按国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，当由受让方办理土地使用权出让手续并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，1998年国家土地管理局令第8号《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第六条“国有企业破产或出售的，企业原划拨土地使用权应当以出让方式处置”。上述法律和政策已经明确在企业破产时，没有规定要收回企业所用划拨土地使用权，而仅明确应该以出让方式处置。 五、国务院《关于在若干城市实行国有企业破产有关问题的通知》第二条规定，“企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案”。全国大部分未列入破产试行的城市，在处置破产企业的国有划拨土地时也都参照上述文件执行。如政府无偿收回西江氮肥厂所使用的划拨工业用地，仅仅因为这些土地获得的方式是划拨的，就导致交易相对方债权受偿的希望落空，显然不利于保护债权人的合法利益，不利于整个社会的诚信建设，且对债权人极不公平，也破坏了良好的营商环境，所以政府不应无偿收回该土地。管理人拟定的财产变价方案中涉及划拨土地使用权由政府无偿收回没有法律依据。另外，坐落于贵港市南山沙子岭的西江氮肥厂生产区的输电线路及变电站等也是西江氮肥厂出资建设的，理应属于破产财产。综上所述，为维护债权人的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定依法向法院起诉，恳请法院查明事实，依法判如所请。 被告西江氮肥厂辩称，原告诉讼请求没有事实根据和法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。 原告提交证据如下：1.贵国用（1991）字第XX号国有土地使用证，证明落座于贵港市南山沙子岭的西江氮肥厂生产区角的面积为142860平方米的国有划拨土地使用权在西江氮肥厂名下。2.《异议书》，证明债权人因2019年7月11日贵港市中级人民法院召集第一次债权人会议，提请表决的《西江氮肥厂管理人报酬方案》、《西江氮肥厂财产管理方案》、《西江氮肥厂财产变价方案》等方案材料，没有依法保护债权人的权益，如职工补偿标准及补偿年限违反规定、未将债务人名下的国有划拨工业用地使用权和办公楼、饭堂、会堂等建筑物列为破产财产等，于2019年7月15日向西江氮肥厂管理人提出异议。3.《异议答复函》，证明2019年7月19日，西江氮肥厂管理人作出《异议答复函》，拒不采纳债权人的异议请求，严重违反管理人的义务，严重损害债权人合法权益。4.《关于西江氮肥厂使用西江农场土地问题的协议》、《企业申请变更登记注册书》、《西氮审计报告》，证明：（1）西江氮肥厂现使用的生产区土地是征用西江农场土地，西江氮肥厂支付了（相关费用青苗费、安置职工等和生活用水费用）征地款，不是政府无偿划拨给广西壮族自治区西江氮肥厂使用，属于有偿取得不应无偿收回。（2）西江氮肥厂使用的划拨土地在企业设立时，经政府有关部门批准已作为企业的注册资本予以登记，即作为股东投资，当属于债务人财产范围，政府不应收回。因为对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记，具有法人财产权，表明它已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内。西江氮肥厂的土地已在1990年6月28日《企业申请变更登记注册书》，以381亩土地原值计入注册资本予以登记增资。5.照片5张，证明西江氮肥厂拥有落座于贵港市南山沙子岭的西江氮肥厂生产区的输电线路及变电站的情况，该输电线路及变电站应属破产财产。6.照片，幼儿园基础登记信息，证明贵港市港南区扬扬幼儿园是民办非企业单位，其使用的地产属于西江氮肥厂所有，该幼儿园房地产应属于破产财产。7.（2019）桂08破复1号《民事裁定书》，证明西江氮肥厂管理人承认存在其他财产未列入其作出的《广西壮族自治区西江氮肥厂财产变价方案》，贵港市中级人民法院已裁定撤销本院（2019）桂08破2号之一民事裁定，由西江氮肥厂管理人重新制作变价方案。 西江氮肥厂的质证意见如下：对证据1没有异议。对证据2、3真实性没有异议，关联性有异议，证据和本案毫无关联。对证据4真实性没有异议，关联性有异议，不能证明西江氮肥厂对土地支付了出让金，也不能证明西江氮肥厂用土地作为注册资金。对证据5真实性没有异议，关联性有异议，西江氮肥厂只有输电线路，没有变电站。对证据6没有异议。对证据7没有异议，关联性有异议，认为和本案没有关系。 被告提交的证据：企业申请变更登记注册书，拟证实西江氮肥厂注册资金增加的部分是财政拨款的，而不是用土地作为注册资金增加的。 原告对被告提交的证据的质证意见：对被告提交的证据三性没有异议，对证明的内容有异议。 本院经审理查明，2019年3月5日，西江氮肥厂以企业经营不善、严重资不抵债为由于向本院申请进行破产清算，本院于2019年3月20日作出（2019）桂08破申4号裁定受理西江氮肥厂的破产清算申请，并于2019年9月29日作出（2019）桂08破2号裁定宣告西江氮肥厂破产。 2019年7月11日，第一次债权人会议对《广西壮族自治区西江氮肥厂财产变价方案》（以下简称《变价方案》）进行表决，未获通过。2019年11月1日，本院根据破产管理人的申请，作出（2019）桂08破2号之一民事裁定，裁定认可破产管理人作出的《变价方案》。《变价方案》载明的西江氮肥厂的财产主要有生产厂区内的厂房和生产设备，未包括西江氮肥厂生产区西南角的面积为142860平方米的国有划拨土地使用权和西江氮肥厂生产区的输电线路及变电站、扬扬幼儿园房地产等。 另查明，广西西江氮肥厂属于国有企业，贵港市人民政府于2019年7月30日向贵港市国资委作出《贵港市人民政府关于广西壮族自治区西江氮肥厂实施破产有关问题的批复》（贵政函〔2019〕277号，以下简称《批复》），《批复》第一条载明“同意西江氮肥厂依法实施破产,该生产区约210亩划拨土地及其地上建筑物由市人民政府依法依规收回，具体由市土地储备中心按规定办理有关手续”。 2019年10月25日，广西致远土地房地产资产评估有限责任公司根据贵港市港南区土地和房屋征收服务中心的委托作出（桂）致远房估字（2019）第GL001号房产估价报告。估价对象为：贵港市西江氮肥厂、广西贵港市恒丰化肥有限责任公司位于贵港市港南区南面的房屋及地上附着物。房产建筑面积为46810.42㎡，实际用途为工业，房屋所有权人为贵港市西江氮肥厂、广西贵港市恒丰化肥有限责任公司。征收补偿费总价：37840821元，其中：属于贵港市西江氮肥厂的征收补偿费总价：31429588元，地上建筑物总价：26119311元，地上构筑物总价：4988841元，房屋装修补偿费总价：294378元，地上青苗补偿费总价：27058元。属于广西贵港市恒丰化肥有限责任公司的征收补偿费总价：6411233元，地上建筑物总价：6259197元，地上构筑物总价：152036元。 广西贵港市恒丰化肥有限责任公司等六原告不服本院2019年11月1日作出的（2019）桂08破2号之一民事裁定，向本院申请复议，请求：一、撤销（2019）桂08破2号之一民事裁定书；二、不予认可广西壮族自治区西江氮肥厂管理人制作的《广西壮族自治区西江氮肥厂破产财产变价方案》。事实与理由：一、《广西壮族自治区西江氮肥厂破产财产变价方案》对广西壮族自治区西江氮肥厂所做的财产清查有大量遗漏，主要表现在《变价方案》未将西江氮肥厂生产区西南角的面积为142860平方米的国有划拨土地以及西江氮肥厂办公楼、饭堂、会堂房地产、生产区的输电线路及变电站、扬扬幼儿园房地产等作为破产财产进行处置，严重损害债权人的利益；二、《变价方案》中“地上建筑物由政府补偿的原则”无法律依据，案涉的国有划拨土地使用权并非无偿取得，不应由政府无偿收回，而应该评估公开拍卖，地上建筑物不应由政府收回补偿，而应评估公开拍卖。 本院经审理后，于2019年12月9日作出（2019）桂08破复1号民事裁定，裁定撤销本院（2019）桂08破2号之一民事裁定，由管理人重新制作变价方案。 以上事实有原告提供的证据、庭审笔录等在卷予以证实。 本院认为，关于西江氮肥厂生产区西南角的面积为142860平方米的国有划拨土地是否应列为西江氮肥厂的破产财产的问题。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理”、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定“下列财产不属于破产财产：…（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；（九）破产企业工会所有的财产”、《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》载明：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。本案中，原告所提的西江氮肥厂生产区西南角的面积为142860平方米的土地虽登记在西江氮肥厂名下，但该土地仍属国有划拨土地，根据上述规定，划拨土地不属破产企业财产，应由有关人民政府予以收回。且本案中，贵港市人民政府已作出《贵港市人民政府关于广西壮族自治区西江氮肥厂实施破产有关问题的批复》，该批复决定对涉案国有划拨土地及其地上建筑物由市人民政府依法依规收回并已对贵港市西江氮肥厂位于贵港市港南区南面的房屋及地上附着物进行了评估，作为征收补偿价值提供依据。故原告等人要求确认上述涉案国有土地为西江氮肥厂破产财产的主张，依法不予支持。 而至于六原告要求确认西江氮肥厂生产区的所有地上建筑物、附着物、输电线路、变电站及位于生活区的幼儿园使用的房地产属西江氮肥厂的破产财产的问题。因西江氮肥厂生产区的国有划拨土地已被决定由贵港市人民政府收回，贵港市港南区土地和房屋征收服务中心对被征收的房屋及地上附着物进行评估，并将该估价报告作为征收补偿的依据，且管理人作出的《变价方案》已被本院予以撤销，在管理人尚未重新作出变价方案前，原告要求本院确认附着物、输电线路、变电站及位于生活区的幼儿园使用的房地产属西江氮肥厂的破产财产，没有依据，故对原告的该诉求，亦不予支持。原告应待管理人重新作出变价方案后，如对变价方案仍持异议再行诉讼。 综上所述，六原告的起诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条、《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第（七）、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，判决如下： 驳回原告广西贵港市恒丰化肥有限责任公司、广西贵港市农业生产资料公司、广西贵港市供销合作社联合社、广西石油化学工业供销有限公司、玉林市工业和信息化局和吕永的诉讼请求。 案件受理费201800元（广西贵港市恒丰化肥有限责任公司已预交），由原告广西贵港市恒丰化肥有限责任公司、广西贵港市农业生产资料公司、广西贵港市供销合作社联合社、广西石油化学工业供销有限公司、玉林市工业和信息化局和吕永共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费201800元，款汇至户名为：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77。逾期不交也不申请缓交，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清