福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1255号 上诉人（原审被告）：郑秀娥，女，1963年5月15日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：陈碧云，福建唯灿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗志伟，福建唯灿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州百捷房地产开发有限公司，住所地晋江市池店（泉州大桥南片区市民广场边）。 法定代表人：杨瑞国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗梅，福建炜杰律师事务所律师。 原审第三人:中国邮政储蓄银行股份有限公司晋江市支行，住所地福建省晋江市青阳崇德路新世纪豪园**C商场。 负责人：王国良，该行负责人。 委托诉讼代理人：李清清，女，该行员工。 上诉人郑秀娥因与被上诉人泉州百捷房地产开发有限公司（以下简称百捷公司）及原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司晋江市支行（以下简称邮政银行晋江支行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初12363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑秀娥上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回百捷公司一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误及适用法律错误、程序错误，剥夺了郑秀娥诉讼权利，违法进行缺席判决。一、一审认定郑秀娥逾期偿还按揭款项之行为已经构成违约，支持百捷公司解除合同、返还房屋、支付违约金及律师费等诉讼请求，认定事实及适用法律错误。（一）虽然郑秀娥在履行案涉合同过程中存在瑕疵，但百捷公司已经以其行为表明其接受了郑秀娥在履行案涉合同过程中存在的瑕疵，愿意继续履行，郑秀娥在履行合同过程中的瑕疵不构成违约。1.一审庭审定于2019年11月5日上午9：00开庭审理，郑秀娥于2019年11月20日前往百捷公司处交纳办理案涉房屋产权的契税、印花税、产权登记费等时，百捷公司并未提出异议。百捷公司以接受郑秀娥缴纳的办理案涉房屋产权之契税、印花税、产权登记费等费用的行为表明其接受了郑秀娥在履行案涉合同过程中所存在的瑕疵，愿意继续履行。2.郑秀娥于2019年11月20日前往百捷公司处交纳相关费用的同时，向百捷公司表明要偿还百捷公司垫付的按揭款项，但百捷公司拒不接受，无奈之下，郑秀娥才未于当日将百捷公司垫付的按揭款项交付予百捷公司。3.在百捷公司向一审法院提起诉讼后，邮政银行晋江支行还曾分别于2019年11月1日、2019年12月1日及2019年12月8日从郑秀娥的账户中自行扣款以缴纳案涉房屋的按揭款项。(二)一审认定郑秀娥构成违约，适用《合同法》第九十三条第二款规定，判决解除案涉合同，认定事实及适用法律错误。1.郑秀娥并不构成违约。2.即便一审认定郑秀娥已经构成违约，根据合同约定及法律规定，百捷公司在行使解除权时，应当先通知郑秀娥。百捷公司在提起本案诉讼时，并未履行通知义务，百捷公司不得诉请解除案涉合同。二、一审在送达方面存在严重的程序错误，剥夺了郑秀娥的诉讼权利，并违法缺席判决。(一)一审法院将合同约定的联系地址作为法律文书的送达地址，未以郑秀娥的户籍地址作为文书的送达地址错误。因一审违反法定程序进行送达，导致郑秀娥无法收到文书，致使郑秀娥无法依法行使诉讼权利，一审法院违法缺席判决。(二)根据法律规定，应当将文书直接送达给郑秀娥，只有在郑秀娥不在时才可以将文书交郑秀娥同住成年家属签收。一审法院违反法律规定将文书送达至联系地址后，签收人既不是郑秀娥本人，亦不是与郑秀娥同住成年家属，而是完全与郑秀娥及郑秀娥同住成年家属无关的第三人黄婷。三、一审判决郑秀娥向百捷公司支付解除合同违约金52573.5元有失公允。（一）百捷公司未举证证明其因案涉合同所遭受损失的具体金额，对百捷公司所主张的解除合同违约金应全部不予支持。（二）一审法院曾就百捷公司的其他商品房预售合同纠纷案件做出的判决，所支持的解除合同违约金仅为“按累计应付款的10%计算”，而本案却判决需按总房价款的15%的标准支付解除合同违约金，该判决结果有失公允。 百捷公司辩称，合同约定的解除条件已经成就，百捷公司并未同意继续履行合同，百捷公司提起诉讼，法院向郑秀娥送达起诉文书即相当于百捷公司通知郑秀娥解除合同，法律并未规定解除合同必须先履行通知义务，一审送达程序合法，一审判决的违约金符合合同约定和法律规定。 邮政银行晋江支行未作陈述。 百捷公司向一审法院起诉请求：1.判令解除百捷公司和郑秀娥于2016年11月29日签订的合同编号为201611290173的《商品房买卖合同》；2.郑秀娥配合百捷公司办理商品房买卖合同备案登记注销手续及商品房预告登记注销手续；3.郑秀娥将址在晋江市房屋腾空返还给百捷公司；4.郑秀娥支付违约金105147元；5.郑秀娥支付百捷公司代为垫付的按揭贷款款项24559.7元及利息损失（即以16192.99元为基数自2019年7月5日起、以8366.71元为基数自2019年10月11日起，均计算至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；6.郑秀娥支付百捷公司因本案诉讼支付的律师费用3000元；7.本案案件受理费、公告费、保全费等诉讼费用由郑秀娥负担。在审理过程中，百捷公司变更第4项诉讼请求为：郑秀娥支付违约金52573.5元（按照总房价款350490元的15%计算）。 一审法院认定事实：2016年11月29日，百捷公司与郑秀娥签订合同编号为201611290173的《商品房买卖合同》，约定郑秀娥购买百捷公司开发的位于晋江市房屋，总价款350490元，双方对付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，郑秀娥依约支付了首付款70490元。2016年12月31日百捷公司、郑秀娥与邮政银行晋江支行签订了《个人购房购车借款及担保合同》，约定购房余款280000元由郑秀娥向邮政银行晋江支行办理按揭贷款，百捷公司为贷款承担连带责任担保。因郑秀娥逾期偿还按揭款项，百捷公司分别于2019年7月5日、2019年10月11日被邮政银行晋江支行扣划16192.99元、8366.71元。百捷公司于2019年9月24日提起诉讼。 一审法院认为，百捷公司与郑秀娥签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第五条第5款约定“……于出卖人承担买受人按揭还款的阶段性连带担保责任期间买受人累计三个月未偿还按揭贷款本息的，导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，自银行向出卖人发出承担担保责任通知之日起或自出卖人知悉买受人逾期付款之日起，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，收回房屋，买受人应以总房价的30%向出卖人支付违约金，并赔偿出卖人因此所遭受的损失；……”根据上述约定及百捷公司自愿对部分权利的放弃，对百捷公司主张解除合同、返还房屋、支付违约金及律师费，予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。故百捷公司要求郑秀娥到协助办理商品房买卖合同备案登记及商品房预告登记的注销手续，予以支持。郑秀娥未能按时偿还银行按揭贷款，导致百捷公司承担连带保证责任代为向银行支付贷款本息，故百捷公司主张郑秀娥支付该款项及相应的利息，予以支持。郑秀娥经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除泉州百捷房地产开发有限公司与郑秀娥签订的合同编号为201611290173的《商品房买卖合同》；二、郑秀娥应于判决生效之日起十日内协助泉州百捷房地产开发有限公司办理商品房买卖合同备案登记及预告登记的注销手续；三、郑秀娥应于判决生效之日起十日内将址在晋江市房屋返还给泉州百捷房地产开发有限公司；四、郑秀娥应于判决生效之日起十日内向泉州百捷房地产开发有限公司支付解除合同违约金52573.5元；五、郑秀娥应于判决生效之日起十日内支付泉州百捷房地产开发有限公司代为垫付的按揭贷款款项24559.7元及利息（即以16192.99元为基数自2019年7月5日起、以8366.71元为基数自2019年10月11日起，均计算至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；六、郑秀娥应于判决生效之日起十日内向百泉州百捷房地产开发有限公司支付律师费3000元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑秀娥提供一审判决书，拟证明一审判决错误；提供法院专递邮件详情单，拟证明一审送达违法；提供交易明细，拟证明邮政银行晋江支行在2019年11月1日至2020年4月10日期间仍在扣按揭款；提供录音光盘，拟证明百捷公司收取了契税、印花税、产权登记费等共计3839.13元。百捷公司质证认为，对录音光盘真实性有异议、其他证据的真实性无异议，郑秀娥提供的证据的关联性及证明对象均有异议，百捷公司曾要求郑秀娥支付代垫款、律师费、诉讼费，但郑秀娥不同意。百捷公司提供邮政快递底单及回执，拟证明送达地址是郑秀娥可以收到的地址。郑秀娥质证认为，其未实际居住于该址，该邮件并非其本人签收。本院认为，一审判决书不能作为认定一审判决错误的证据，对当事人二审争议的其他证据和事实，本院将结合适用法律问题待后一并分析认定，除双方争议的事实外，一审查明的其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，一审法院按案涉商品房地址晋江市、郑秀娥户籍地莆田市涵江区福达里****通过法院邮政专递分别送达起诉材料及开庭传票。其中案涉商品房地址邮件以“原址查无此人，无法联系”为由被退回，郑秀娥户籍地户籍地地址邮件以“址欠详／有误／已搬迁等为由被退回，合同约定联系地址签收人为黄振婷、注明为郑秀娥的女儿。根据《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；……”规定，一审法院以合同约定联系地址作为送达地址，符合相关规定。郑秀娥收到传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审缺席判决，符合法律规定，郑秀娥主张一审程序违法的理由不能成立，不予采纳。双方签订的《商品房买卖合同》及附件，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。因郑秀娥未及时偿还按揭贷款，导致百捷公司被邮政银行晋江支行扣划款项，一审认定郑秀娥违约正确。郑秀娥提供的录音材料体现双方就合同履行无法达成一致，且黄振婷要求退回已缴纳的契税，故该录音无法体现百捷公司同意继续履行合同，郑秀娥主张百捷公司同意继续履行合同，缺乏依据，不予采纳。郑秀娥提供的被邮政银行晋江支行扣款的证据，属于其与邮政银行晋江支行之间的金融借款法律关系，与本案无关。百捷公司以提起诉讼的方式解除合同，符合法律规定，郑秀娥主张百捷公司未书面通知，不得解除合同，缺乏依据，不予采纳。因郑秀娥违约，百捷公司有权依照合同约定及法律规定，解除合同并要求郑秀娥承担违约责任。百捷公司自愿调减违约金标准，一审据此认定郑秀娥应支付解除合同违约金52573.5元正确，予以维持。因本案合同解除，百捷公司要求郑秀娥协助办理商品房买卖合同备案登记及商品房预告登记的注销手续并支付百捷公司代垫款及相应的利息，符合法律规定，一审予以支持正确，予以维持。案涉合同及附件并未对诉讼过程中产生的律师代理费的负担进行约定，一审判决郑秀娥支付百捷公司律师代理费的诉讼请求，没有合同及法律依据，应予撤销。 综上所述，郑秀娥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初12363号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初12363号民事判决第六项； 三、驳回泉州百捷房地产开发有限公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6557元，减半收取3278元，由泉州百捷房地产开发有限公司负担50元，多预交的6507予以退回，由郑秀娥负担3228元，应在本判决生效后五日内缴交;二审案件受理费6557元，由郑秀娥负担6507元，多预交的受理费50元予以退回，由泉州百捷房地产开发有限公司负担50元，应在本判决生效后五日内缴交。 本判决为终审判决。 审 判 长 李翔峥 审 判 员 陈庆辉 审 判 员 郑玉蒜 二〇二〇年五月十一日 法官助理 吴一凡 书 记 员 陈文能 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。