广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终319号上诉人（原审原告）：成天妹，男，1962年10月14日出生，汉族，住广东省阳山县****************，公民身份号码：440************057。委托诉讼代理人：罗秋琼，广东大观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市华澳新材料科技有限公司（原清远市清新区华澳化工有限公司），住所地：广东省清远市清新区新洲。法定代表人：王云松，该公司董事长。委托诉讼代理人：施新华，广东博厚律师事务所律师。上诉人成天妹因与被上诉人清远市华澳新材料科技有限公司（以下简称“华澳公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人成天妹上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第六项，并改判华澳公司向成天妹支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元、支付休息法定节假日工资14941.68元及每月克扣二天工资5366.67元、支付违法解除劳动合同经济补偿金14000元、支付未休年假工资1931.03元；2.本案一审、二审诉讼费用由华澳公司承担。主要事实和理由：一、成天妹的工资应按每月3500元计算，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额应是38500元。成天妹从2016年8月1日入职华澳公司，2018年5月25日被解除劳动关系，华澳公司并没有与成天妹签订书面劳动合同，按法律规定应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审法院引用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条规定，属于适用法律错误。成天妹在2017年6月25日前二倍工资的请求并没有超过仲裁时效，在成天妹与华澳公司就签订劳动合同以及社保交涉的过程中，成天妹已向一审法院提交相关录音予以佐证，且用人单位未签订书面劳动合同的违约行为一直持续，侵犯了成天妹的合法权益，成天妹主张2016年8月1日至2017年6月25日期间二倍工资的请求并没有超过仲裁时效，仲裁时效应自2018年3月29日开始计算，故华澳公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额是3500元/月×11月=38500元。二、华澳公司应向成天妹支付休息法定节假日工资14941.68元及每月克扣二天工资5366.67元。成天妹在一审已提交送货单、采购清单、收据、微信截图予以证明其法定节假日加班及每月被克扣二天工资的事实，但一审法院仅认为上述证据并没有单位盖章或者没有单位负责人签名，故不予认可。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”规定，成天妹已举证证实基础事实，但华澳公司仅提供两个月的考勤表，并没有提供其他月份的考勤表，应承担举证不利的后果。由此可推定，成天妹在法定节假日加班及每月被克扣二天工资的事实，按每月工资3500元计算，即华澳公司应支付休息法定节假日工资14941.68元及每月克扣二天工资5366.67元。三、华澳公司应向成天妹支付违法解除劳动关系的经济赔偿金14000元、支付未休年假工资1931.03元。成天妹每月工资3500元，在华澳公司工作年限为1年11个月，华澳公司支付成天妹4个月的赔偿金应是3500元/月×4月=14000元。此外，未休年假工资的月工资也应按3500计算，故未休年假6天的工资为1931.03元（3500元+21.75×6天×2倍）。综上，请求二审法院依法支持成天妹的上诉请求，维护成天妹的合法权益。被上诉人华澳公司口头答辩称：成天妹的工资数额并非每个月3500元，按照其在一审时陈述称1000元是用于买菜，其不可能用自己的工资去买菜的。华澳公司不存在克扣成天妹工资的行为，成天妹并未提交任何证据证实华澳公司克扣其工资。由于双方是协商解除劳动合同关系，故不存在经济赔偿金的问题。关于年休假的问题，因过年的时间远远超过了年休假，成天妹从事的化工行业，过年休假是较长的。上诉人成天妹向一审法院起诉请求：1.确认华澳公司与成天妹劳动关系；2.补缴2016年8月1日至2018年5月25日的社会保险；3.支付从2016年8月1日至2018年5月25日终止，未签订书面劳动合同的二倍工资72412.2元；4.支付2016年8月1日至2018年5月25日，违法解除劳动关系赔偿金20257.5元；5.支付2016年8月1日至2018年5月25日期间休息法定节假日工资14941.68元；6.在计发工资时按31天算，每月被克扣二天工资，从2016年8月1日至2018年5月25日止共6757.8元；7.退伍军人的军龄应计算为员工经济补偿金年限（1982年10月30日至1986年1月1日），经济补偿金19296元；8.成天妹与华澳公司于2016年至2018年5月25日之间年休假期8天共1287.2元；9.成天妹在2016年8月1日到2018年5月25日的高温津贴费8个月，每月为200元，共1600元。总金额共：136552.38元。请求撤销清远市清新区劳动人事争议（清新劳人仲案非终字〔2018〕549号的决定）。一审法院认定事实：2016年8月1日，成天妹入职华澳公司，从事厨房工作，负责煮饭、买菜等工作，双方没有签订劳动合同，华澳公司没有为成天妹购买社会保险。成天妹的工资袋显示其2016年9月至12月工资为：9月2500元，10月2500元，11月2333元，12月2339元；2017年1至12月工资为：1月1371元，2月1875元，3月2500元，4月2500元，5月2500元，6月2500元，7月2500元，8月2500元，9月2500元，10月2500元，11月2500元，12月2419元；2018年1至5月工资为：1月2298元，2月625元，3月2500元，4月2458元，5月1895元。2018年5月25日，华澳公司作出解除劳务关系通知，载明“成天妹：由于公司内部调整原因，现与你从即日起解除双方劳务关系”。2018年6月24日，成天妹向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认华澳公司与成天妹劳动关系；2.补缴2016年8月1日至2018年5月25日的社会保险；3.支付从2016年8月1日至2018年5月25日终止未签订书面劳动合同的二倍工资96540元；4.支付2016年8月1日至2018年5月25日，违法解除劳动关系赔偿金24135元；5.支付2016年8月1日至2018年5月25日期间休息日法定节假日工资27031.2元；6.在计发工资时按31天算，每月被克扣二天工资，从2016年8月1日至2018年5月25日共止6757.8元；7.退伍军人的军龄应计算为员工经济补偿金年限（1982年10月30日至1986年1月1日），经济补偿金19296元。在仲裁过程中，成天妹增加二项仲裁请求：1.增加成天妹与华澳公司于2016年至2018年5月25日之间，年休假期8天共1287.2元；2.增加2016年8月1日到2018年5月25日的高温津贴费共6个月，共1200元。2018年9月13日，清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会作出清新劳人仲案非终字〔2018〕549号《仲裁裁决书》，裁决：一、华澳公司与成天妹之间从2016年8月1日起到2018年5月25日期间具有劳动关系；二、华澳公司支付给成天妹2017年6月26日至2017年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额2916.67元；三、华澳公司支付违法解除成天妹劳动关系的经济赔偿金9266.8元；四、华澳公司支付成天妹2017、2018年未休年休假工资1287.2元；五、华澳公司支付成天妹2016年度、2017年度高温津贴1200元；以上二至五项合计14670.67元,华澳公司于裁决书生效之日起5日内一次性支付完毕。六、驳回成天妹的其他仲裁请求。成天妹不服上述裁决，遂于2018年9月28日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉讼请求与答辩、举证与质证等综合分析，结合一审法院查明的事实，本案的主要争议焦点是：一是成天妹与华澳公司之间是否存在劳动关系；二是未签订书面劳动合同的二倍工资问题；三是关于休息日和法定假日加班工资及克扣工资的问题；四是关于经济补偿金和经济赔偿金的问题；五是年休假工资问题；六是关于高温津贴问题；七是关于社保问题。关于争议焦点一，成天妹是从事厨房工作，负责煮饭、买菜等工作，该工作内容是华澳公司的内部机构工作的组成部分，并且成天妹是从事华澳安排的有报酬的劳动，依据劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方都是符合法律、法规规定的主体资格，故一审法院认定双方存在事实的劳动关系。关于成天妹的入职时间，成天妹主张2016年8月1日入职，华澳公司认为入职时间为2016年9月1日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，成天妹的入职时间应由华澳公司举证，而华澳公司没有提供证据证明成天妹的入职时间，应承担不利后果，故一审法院对成天妹主张的于2016年8月1日入职华澳公司，予以采信。由于华澳公司于2018年5月25日解除了与成天妹的劳动关系，因此，一审法院认定双方自2016年8月1日至2018年5月25日期间具有事实的劳动关系。关于争议焦点二，成天妹诉请华澳公司支付2016年8月1日至2018年5月25日未签订书面劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。成天妹于2018年5月25日被解除劳动关系，2018年6月24日提起劳动争议仲裁，成天妹请求华澳公司支付2017年6月25日前二倍工资的请求已超过仲裁时效，成天妹要求华澳公司支付2017年6月26日后的二倍工资请求没有超过仲裁时效。成天妹2017年6月、7月、8月的工资，每月均为2500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因此，华澳公司应向成天妹支付2017年6月26日至2017年7月31日因未签订书面劳动合同二倍工资差额2916.67元（2500元/月÷30天/月×5天＋2500元）。成天妹2016年8月1日入职，到2017年7月31日已满一年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为双方已签订无固定期限的劳动合同。成天妹认为依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定支付应当补签劳动合同的情形，因为该种情形是指用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的情形，而成天妹从入职到离职已超过了一年，对成天妹要求依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定请求华澳公司支付已满一年后的二倍工资没有法律依据，一审法院不予支持。关于焦点三，关于休息日和法定节假日加班工资及每月被克扣工资问题。成天妹提供送货单、采购清单、收据、微信截图等证据，拟证明其法定节假日加班及每月被克扣2天工资的事实；对于以上证据，华澳公司认为这些证据没有单位盖章，也没有单位负责人签名，故对其真实性、合法性和关联性均不予认可。由于成天妹提供的证据均只有其本人签名，没有得到华澳公司的确认，因此，对以上证据拟证明的事实，一审法院不予确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，成天妹未能提供证据证明其加班的事实也未能证明其被克扣工资的事实，成天妹应承担举证不能的后果。另外，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条规定“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，成天妹入职以来，从来没有对自己的工资情况提出异议，成天妹的《工资袋》显示每月所领取的工资都远远高于本地区同期的“最低工资标准”（1210元/月），这同时也可证实华澳公司已支付的工资包含加班工资。综合上述分析，成天妹要求华澳公司支付2016年8月1日至2018年5月25日期间休息法定节假日工资及支付每月被克扣二天工资的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于争议焦点四，成天妹自述是1986年1月1日退伍，但其入职华澳公司是2016年8月1日，时间相隔三十多年，并且也不存在分配的情况，其工作年限的合计计算并不符合《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》（国1993发第54号）第五条的规定，而《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限”，并没有外加任何情形，因此，成天妹主张其军龄应计算为经济补偿金的年限，缺乏依据，一审法院不予支持。华澳公司于2018年5月25日以公司内部调整为由，解除了成天妹的劳动关系，但华澳公司并没有提供其内部调整的相关情况，华澳公司解除成天妹的劳动关系理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除，根据《中华人民共和劳动合同法》第八十七条规定，华澳公司应当依照第四十七条规定支付赔偿金。成天妹于2016年8月1日入职，2018年5月25日被违法解除，在华澳公司的工作年限为1年11个月，华澳公司应支付成天妹4个月的赔偿金，成天妹主张加额外一个月即计算5个月的意见，缺乏依据,一审法院不予支持。成天妹离职前月平均工资计算时间为2017年5月至2018年4月，即：（2500元+2500元+2500元+2500元+2500元+2500元+2500元+2419元+2298元+625元+2500元+2458元）÷12个月=2316.67元,即华澳公司应向成天妹支付赔偿金9266.68元（2316.67元/月×4月）。对华澳公司认为双方协商解除劳动关系，无须支付违法解除劳动合同的赔偿金的抗辩意见，因其没有提供证据予以证明，一审法院不予采信。至于成天妹诉请的经济补偿金，如前所述，一审法院已认定华澳公司违法解除与成天妹的劳动关系，成天妹的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。故成天妹要求华澳公司支付经济补偿金的主张没有事实和法律依据，理由不充分，一审法院不予支持。关于争议焦点五，成天妹于2016年8月1日入职，到2017年7月31日已满一年，依据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条规定，成天妹2017年应享受年休假5天。成天妹于2018年5月25日离职，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，成天妹当年已工作时间为145天，折算为1天。由于华澳公司没有提供任何证据证明已安排成天妹2017、2018的年休假，应承担举证不能的不利后果。成天妹在职期间应当享受的年休假为6天，成天妹的《工资袋》显示成天妹最高月工资为2500元，华澳公司对仲裁裁决书认定以月工资2500元计算未休年休假工资没有提出异议，故一审法院对仲裁裁决书的认定予以采信。根据《劳动和社会保险部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，成天妹的日工资为2500元÷21.75=114.94元,根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，华澳公司应当支付成天妹未休年休假工资6天×114.94元/天×2倍=1379.28元,而成天妹请求华澳公司支付未休年休假工资1287.2元没有超出法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点六，成天妹从事厨房煮饭、采购相关物品的工作，厨房作业本身温度高，且华澳公司没有提供证据证明厨房的温度在33°C以下，应承担举证不能的不利后果，根据《广东省高温天气劳动保护办法》（粤府令第166号）第十三条规定，华澳公司应当按月向劳动者发放高温津贴，根据《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发[2012]118号）的规定，我省高温津贴标准为每人每月150元，成天妹从2016年8月1日入职到2018年5月25日离职，期间高温天气有2016年8、9、10月，2017年的6、7、8、9、10月，共8个月，即华澳公司应向成天妹支付高温津贴为：150元/月×8个月=1200元，对于成天妹主张超出部分，一审法院不予支持。关于争议焦点七，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，成天妹要求华澳公司补缴社会保险费的请求不属于一审法院受理的范围，对成天妹该请求予以驳回，成天妹可向有关部门寻求解决。关于华澳公司辩称成天妹第8、9项诉讼请求在仲裁阶段没有提出仲裁请求，超出仲裁请求的范围的意见，经查明，成天妹的第8、9项请求是在仲裁过程中增加的请求，故一审法院对华澳公司的此抗辩意见不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《劳动和社会保险部关于职工全年月平民均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，《广东省高温津贴标准的通知》第十三条规定，于2019年10月22日作出（2019）粤1803民初2380号民事判决：一、确认清远市华澳新材料科技有限公司与成天妹从2016年8月1日起到2018年5月25日期间具有劳动关系；二、清远市华澳新材料科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同二倍工资差额2916.67元给成天妹；三、清远市华澳新材料科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的经济赔偿金9266.68元给成天妹；四、清远市华澳新材料科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付成天妹2017年、2018年未休年休假工资1287.2元给成天妹；五、清远市华澳新材料科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付成天妹2016年度、2017年度高温津贴1200元给成天妹；六、驳回成天妹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由清远市华澳新材料科技有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2019年11月8日，经清远市清新区市场监督管理局核准变更登记，原清远市清新区华澳化工有限公司企业名称变更为清远市华澳新材料科技有限公司。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人成天妹上诉请求的范围进行审查。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济赔偿金、未休年休假工资的问题。成天妹上诉认为其月工资应为3500元，并对一审认定的未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济赔偿金、未休年休假工资提出异议。对此，本院经审查认为，本案双方对工资标准发生争议，现华澳公司已提供有成天妹本人签名的工资袋证实成天妹的月工资数额，诉讼中，成天妹亦将该工资袋作为证据主张权利，故本院对该工资袋记载的成天妹月工资数额予以确认。虽然成天妹主张其月工资为3500元，但根据上述工资袋的内容可证，成天妹2016年9月至2018年5月的工资均未超过2500元。因此，对成天妹主张其月工资为3500元的意见，本院不予采纳，一审按照成天妹工资袋记载的月工资数额据以计算的未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济赔偿金、未休年休假工资并无不当，本院予以维持。至于成天妹认为一审未予支持其2017年6月前的二倍工资差额不当的问题。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”，本案成天妹与华澳公司于2018年5月25日解除劳动关系，后成天妹自2018年6月24日提起劳动争议仲裁，从成天妹申请仲裁之日起往前倒推一年，其主张2017年6月前的二倍工资差额的请求已超过仲裁时效，因此，一审未予支持其2017年6月前的二倍工资差额请求并无不当，本院予以维持。关于休息日和法定节假日加班工资及克扣工资的问题。对于加班工资，由于成天妹从事厨房工作，工作时间和方式不同于普通员工，不能以普通员工的工作时间和方式与成天妹进行对比来确定其是否存在加班，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者起诉要求用人单位支付加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案成天妹一审时提供的送货单、收据和微信聊天记录的证据，并不能证实华澳公司安排其加班的事实。因此，对成天妹要求华澳公司支付加班工资的请求，本院不予支持。对于克扣工资，经审查，根据成天妹提供的有其本人签名确认的工资袋可证，华澳公司已向成天妹支付了2016年9月至2018年5月的工资，且成天妹自入职以来均未对自己的工资提出异议，在成天妹已签名确认并领取了工资的前提下，其又主张华澳公司未足额支付工资，理据不足，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人成天妹的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成天妹负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 王 凯审 判 员 刘永戈二〇二〇年五月八日法官助理 刘艳兰书 记 员 何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。