中华人民共和国最高人民法院执 行 裁 定 书（2019）最高法执复137号复议申请人（被申请人）：信阳鑫和置业有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区茗阳路北侧贤山天下城综合楼。法定代表人：姜明德，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙超，河南长进律师事务所律师。申请人：中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司。住所地：北京市丰台区靛厂**。法定代表人：付庆彬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡东松，北京市中允律师事务所律师。复议申请人信阳鑫和置业有限公司（以下简称鑫和公司）因与中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司（以下简称中铁北京公司）建设工程施工合同诉讼保全执行纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称河南高院）（2019）豫执异6号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。河南高院在审理中铁北京公司与鑫和公司建设工程施工合同纠纷一案中，中铁北京公司向该院申请财产保全，河南高院作出（2018）豫民初95号民事裁定，冻结鑫和公司银行存款1.6亿元或者查封、扣押其其他同等价值财产，2019年7月4日河南高院作出（2019）豫执保37号协助执行通知书，鑫和公司对该协助执行通知书不服，提出异议称，1.河南高院存在严重的超标的查封情形，该院查封了鑫和财富广场全部楼盘，建筑物的价值已经超过10亿元，属于严重超标的查封；2.被查封的建筑物中涉及第三人的财产。被查封的建筑物中涉及有部分住宅已经大面积销售，房屋的所有权益已经实际转移，河南高院的查封行为将严重侵犯第三人的权益；3.河南高院的查封行为将会给鑫和公司带来严重的商业危机，严重损害鑫和公司的债务偿还能力。请求解除对鑫和公司名下商国用(2013)第0146号、商国用（2015）第0360号、商国用（2015）第0361号部分地上建筑物及地下车库的查封。中铁北京公司称，1.河南高院的查封不超标的，14万多平方米中包括已售面积，该部分面积已不属于鑫和公司所有，价值方面也不应该把全部面积计算在内；该项目的土地及一部分房屋已经抵押，这个项目的房屋或者土地均属于不完整价值；2.法院出具的协执通知书非常清楚，“查封被保全人名下的土地和地上物”。查封范围仅限于被保全人名下的财产，至于已经销售的面积已不属于被保全人财产，所以对方称被查封的建筑物中涉及第三人的财产的说法是不成立的；3.该公司申请保全的原因是鑫和公司长期拖欠巨额工程款，给中铁北京公司债权造成危害，该项目是中铁北京公司全额垫资施工，且付了高额的履约保证金，是举全公司之人力物力财力才建成了该项目，所以中铁北京公司申请财产保全完全是正当之举。请求驳回鑫和公司的异议请求。河南高院查明，该院在审理中铁北京公司与鑫和公司建设工程施工合同纠纷一案中，中铁北京公司于2019年4月17日申请财产保全，该院于2019年4月23日作出（2018）豫民初95号民事裁定，冻结鑫和公司银行存款1.6亿元或者查封、扣押其其他同等价值财产，2019年7月4日该院作出（2019）豫执保37号协助执行通知书，查封了鑫和公司名下商国用（2013）第0146号、商国用（2015）第0360号、商国用（2015）第0361号项下的地上建筑物及地下车库（建设用地规划许可证号为地字第2013013号、建设工程规划许可证号为建字第2014049号、建设工程施工许可证号为41302720162020101、413027201506080103、413027201408210101)。编号为413027201408210101建设工程施工许可证显示，工程名称为鑫和财富广场，建设规模为72946平方米；编号为413027201506080103建设工程施工许可证显示，工程名称为鑫和财富广场，建设规模为20536平方米。鑫和公司开发的鑫和财富广场包括1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#、10#、11#、12#、13#及A、B、C、D四个商业组团。鑫和公司提交了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证、房屋交付证明、法院诉讼文书、河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书、商品房买卖合同及发票。河南高院认为，本案的争议焦点是该院在办理（2019）豫执保37号案件过程中是否存在超标的查封的情形。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应依法承担不利的法律后果。该案中，鑫和公司称其开发的鑫和财富广场1#、2#、3#、8#、9#、10#、11#、12#、13#已销售完毕，4#及A、B、C、D四个商业组团尚未销售完毕，5#、6#属于在建楼盘，中铁北京公司对此表示认可，已经售出的房屋因所有权已不属于鑫和公司，该院查封的仅为鑫和财富广场4#、5#、6#及A、B、C、D四个商业组团，现鑫和公司两次提交的证据仍不能证明鑫和财富广场4#、5#、6#及A、B、C、D四个商业组团的已售出及剩余面积和价格，无法计算出被保全财产的价值总额，现有的证据不能证明查封的财产超过申请保全的数额，鑫和公司依法应承担举证不能的法律后果，对其请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回鑫和公司的请求。鑫和公司不服河南高院（2019）豫执异6号执行裁定，向本院申请复议，请求撤销河南高院（2019）豫执异6号执行裁定，解除对该公司名下商国用（2013）第0146号、商国用（2015）第0360号、商国用（2015）第0361号部分地上建筑物及地下车库的超额查封，以该公司提供的A、B或C、D商业组团中未销售的地上建筑物作为查封对象。具体理由如下：第一，被查封的A、B、C、D组团房产总价值超过4亿元，扣除已经销售的房产，A、B或C、D任何两栋的房产价值仍超过案件的保全金额。A、B组团房屋预售许可证号为（商）房预售证第2015010号，房屋建筑面积为10364.31平方米，共计92套房屋，A、B组团92套房屋在房管部门的备案总价为2.2亿元。C、D组团房屋预售许可证号为（商）房预售证第2016009号，房屋建筑面积为10021.17平方米，共计103套房屋，C、D组团103套房屋在房管部门的备案总价为2.1亿元。上述A、B、C、D四个商业组团备案的总价值约为4.3亿元，四栋房产已销售的房屋价值不超过5000万元，即使按照备案价格进行一定下浮，A、B或C、D任两栋房产的剩余价值也远远超过申请人的申请保全金额1.6亿元。第二，被查封的5#、6#房产属于在建工程，因查封行为直接导致工程不能继续施工，给复议申请人带来严重的商业危机。因5#、6#在整个项目中的规划属于商业核心地带，如5#、6#楼盘能及时完工，引入商业经营，将会对整个项目起到比较好的拉动作用。被查封的5#、6#楼盘前期一直由申请人施工，双方发生纠纷后，该5#、6#楼盘一直处于停滞施工状态。为盘活楼盘，避免更大的债务危机，鑫和公司一直寻找第三方继续承接施工。经多方努力洽谈，鑫和公司于2019年7月与第三方达成施工协议，但由于该楼盘后续被法院查封，导致第三方存在重大的施工忧虑，工程又再次停滞，现一直未有第三方愿意承接后续的工程施工，5#、6#楼盘现处于烂尾状态。第三，本案鑫和公司未能及时偿还工程款的主要原因是部分在建工程未能及时完工，房产销售未达到预期，导致资金回笼较慢。因法院的查封，致使鑫和公司的房产建设和销售受到严重限制，整个项目进入恶性循环，债务危机进一步加剧。因此，对鑫和公司来讲，能否解除不必要的查封是项目能否继续进行的关键，对该公司化解债务危机有着至关紧要的意义。综上所述，法院现有的查封已经远远超过了申请人的申请保全金额，为表示履行债务的诚意，鑫和公司愿意以A、B或C、D组团中任意两栋未销售的房产作为保全对象。同时，愿意与中铁北京公司成立共同监管账户，在项目有回款的情况下，双方共同决定资金的支配和使用。为确保案涉项目赢得一线生机，请求依法解除对超额部分的查封。中铁北京公司答辩称，河南高院采取的财产保全执行措施，以及河南高院（2019）豫执异6号执行裁定并无不当。鑫和公司提出的复议理由不能成立，具体分析如下：第一，鑫和公司所述被查封的A、B、C、D组团房产总价值、A/B或C/D任两栋房产价值超出保全金额不实。1.鑫和公司对其A、B、C、D组团所有商铺的房产价值并未提供有说服力的证明材料；2.案涉项目的国有土地使用权从2013年起即已被鑫和公司抵押融资，此后包括A、B、C、D组团在内的部分地上建筑物也被鑫和公司用于对外抵押，项目房地产的市场价值因此大为减损，鑫和公司对此事实完全忽略不提；3.鑫和公司的A、B组团商铺自2015年开始销售、C、D组团商铺自2016年开始销售，至2019年下半年本案进入庭审程序，鑫和公司在庭上称只卖出了几间。在长达三、四年时间里近200套商铺只售出几间，这一事实足以说明其房产价格虚高，不为市场所接受，处于严重滞销状态。有价无市的不实价格对于四个组团商铺房产的真实市场价值没有意义。第二，鑫和公司称在建的5#、6#楼因查封直接导致工程不能继续施工，给其带来商业危机与事实完全不符。1.本案所涉基本事实是，鑫和公司以河南省商城县南关街旧城改造名义进行鑫和财富广场房地产项目开发，为此于2013年1月与中铁北京公司订立《合作框架协议》，后双方在此基础上签订施工合同。在订立《合作框架协议》的同时，中铁北京公司向鑫和公司支付了7千万元履约保证金，后又再次支付5千万元履约保证金，中铁北京公司并为鑫和公司全额垫资施工至结构封顶，使得该公司得以进行对外预售，从而回笼资金。鑫和公司并无开发本项目的资金实力，可以毫不夸张地说，很大程度上是中铁北京公司提供1.2亿履约保证金并全额垫资施工，才使得本项目从图纸变为实物，鑫和公司能够坐拥本项目；2.鑫和公司在取得房屋销售收入后并未按照合同约定支付工程款。鑫和公司在本案审理中称，本项目住宅部分回笼销售款2.3亿元，而该公司至今仅向中铁北京公司支付工程进度款9100万元，远低于合同约定的95%。至于结算款，在2017年6月底双方签订结算合同后，该公司一再违背承诺，直至中铁北京公司起诉分文未付；3.按照设计，本项目5#楼为多层商场，6#楼为高层酒店，两者连为一体，是本项目最后施工栋号。在中铁北京公司于2016年9月完成5#、6#楼主体结构封顶之前及之后，由于鑫和公司对外招商进展迟缓，使得需要根据客户需求而定的5#、6#楼二次结构和装修方案以及相关施工图纸迟迟不能确定，造成中铁北京公司长时间窝工，且鑫和公司无力依约支付工程进度款，合同履约能力明显不足，故双方于2016年底商定，当时不具备施工条件的5#、6#楼二次结构和装修工程，不再由中铁北京公司施工，待条件具备后由鑫和公司另行组织施工。双方按照当时现状于2017年6月完成项目竣工结算。中铁北京公司2018年11月底提起诉讼时距此已将近两年，故鑫和公司称5#、6#楼前期一直由中铁北京公司施工，双方发生纠纷后处于停滞施工状态与事实不符。自2016年底起，5#、6#楼的后续施工状态已与中铁北京公司无关；4.事实上，鑫和公司接洽第三方进行5#、6#楼后续施工始于2019年春季，而非鑫和公司复议申请书所述2019年7月与第三方达成施工协议。河南高院现场查封发生于2019年7月4日，在此数月之前第三方就在现场设立施工围挡，开始施工。早在法院现场查封前，第三方即已停止施工，鑫和公司称因法院查封导致施工停滞，完全颠倒了时间顺序。第三方停止施工的真实原因是，鑫和公司在与第三方签约时向第三方收取了300万元履约保证金并挪作他用，在约定返还日无法返还该第三方，导致其对鑫和公司的履约能力失去信心，进而停止施工。鑫和公司在河南高院组织的财产保全异议听证程序中确认这一事实。因此，5#、6#楼后续工程不能继续施工完全由其自身原因引起，与本案中法院的查封行为无关，鑫和公司面临商业危机的真正原因在于其缺乏践诺守信精神；5.如前所述，中铁北京公司不仅垫资为鑫和公司建设案涉项目，而且前后为鑫和公司提供1.2亿元履约保证金供其使用。即便如此，鑫和公司仍不能依约支付工程进度款和结算款，还款承诺一再落空，其严重违约行为使得中铁北京公司垫付的巨额工程款长期不能收回，因此蒙受重大经济损失，中铁北京公司通过法律途径依法起诉维护自身合法权益无可厚非。正是鑫和公司长期不履行债务、损害中铁北京公司的债权才导致该公司无奈起诉和法院依法保全，这是鑫和公司严重违约依法应该承担的法律后果；6.财产保全制度的宗旨是保护债权人的合法权益，财产保全执行措施的出发点是利于实现债权人的债权，因而不容债务人出于自身利益逃避腾挪，借机甩掉不良资产包袱、损害债权人利益。鉴于鑫和公司复议申请的理由不成立，请求本院依法驳回其复议请求。本院认为，针对鑫和公司所提超标的查封异议，河南高院异议裁定在认定事实和适用法律方面存在以下问题：第一，对所查封财产价值应进一步查清。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”即诉讼保全是为了担保民事判决的执行，避免紧急情况下债权人遭受难以弥补的损害，而为债权人提供预先救济。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款规定：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。”民事诉讼程序是因债权人提出诉讼请求而启动，原告的诉讼请求与保全措施之间存在着必然的联系，保全的范围应当限于债权人起诉的标的额。人民法院在采取保全措施的过程中应当综合考虑市场价格、财产现状等各方面因素，首先查明或者确定所查封财产的范围，不能仅以财产价值无法确定或者对是否超标的查封不予核实而予以查封。本案申请人起诉的诉讼标的为1.6亿元，河南高院在采取保全措施时，查封了鑫和公司名下鑫和财富广场4#、5#、6#楼及A、B、C、D四个商业组团，鑫和公司提交了《商品房预售许可证》、房屋交付证明、商品房买卖合同、发票等证据，证明A、B、C、D组团共计20385.48平方米，按照2万元每平方米的价格计算，仅A、B、C、D组团总价值就在4亿元左右。河南高院在审查执行异议案件过程中对鑫和公司反映的被保全房产是否属于现房、备案价格多少、售出多少、是否被抵押等事实未予调查核实，仅以证据不足驳回异议不当。对于被保全房产的整体价值是否高于诉讼标的额这一事实应进一步查清。第二，对鑫和公司所提查封行为给其带来严重商业危机，严重损害其债务偿还能力等问题应进一步审查。鑫和公司在异议时提出河南高院的查封行为将会给复议申请人带来严重的商业危机，严重损害复议申请人的债务偿还能力。复议时亦提出案涉房产被查封后无法销售，会导致失去销售良机，不利于案件的执行，故请求采取“活查封”，即变更为允许鑫和公司销售房产，并将相应额度售楼款存入其与中铁北京公司监管账户的措施。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十三条第一款规定：“被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。”第二十条第一款规定：“财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。”《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第5条规定：“灵活采取查封措施。对能“活封”的财产，尽量不进行“死封”，使查封财产能够物尽其用，避免社会资源浪费……查封在建工程后，原则上应当允许被执行人继续建设……”据此，在财产保全期间，被保全人请求对被保全房产自行处分时，执行法院可以在控制变现价款的情况下，允许被保全人继续销售房产，限期处分并由人民法院控制销售款。本案查封的房产大部分属于现房，在查封之前陆续在出售，购房人也在按时交纳购房款，在确保能够控制相应价款的前提下，可以监督被保全人在一定期限内按照合理价格自行销售房屋。或者允许复议申请人继续建设，以有利于经济的发展。河南高院异议裁定对此问题未予以审查和回应，确有不当。综上，鑫和公司的复议理由成立。河南高院（2019）豫执异6号执行裁定认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销河南省高级人民法院（2019）豫执异6号执行裁定；二、发回河南省高级人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长  刘慧卓审判员  邵长茂审判员  熊劲松二〇二〇年五月九日法官助理张丽洁书记员陈晓宇