广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终354号上诉人（原审被告）：江苏广晟健发再生资源股份有限公司，住所地：江苏省连云港市赣榆区******************。法定代表人：王成坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李启华，该公司法务总监。上诉人（原审原告）：北京生威稀土新材料有限公司，住所地：北京市昌平区科技园区***************。法定代表人：李威，该公司总经理。上诉人（原审原告）：大连东元金属材料有限公司，住所地：辽宁省大连市金州区*******。法定代表人：三井元，该公司执行董事。上诉人（原审原告）：刘勇智，男，汉族，1977年10月30日出生，住所地：江西省赣州市大余县************。上述三位上诉人的共同委托诉讼代理人：陈垚，广东圣图托斯律师事务所律师。上述三位上诉人的共同委托诉讼代理人：冯钢，广东圣图托斯律师事务所律师助理。原审第三人：广东广晟智威稀土新材料有限公司，住所地：广东省平远县*********。法定代表人：何潇，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：彭欣荣，该公司副总经理。上诉人北京生威稀土新材料有限公司（以下简称“生威公司”）、大连东元金属材料有限公司（以下简称“东元公司”）、刘勇智，上诉人江苏广晟健发再生资源股份有限公司（以下简称“健发公司”）因与原审第三人广东广晟智威稀土新材料有限公司（以下简称“智威公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人健发公司的委托诉讼代理人李启华，上诉人生威公司、东元公司、刘勇智的共同委托诉讼代理人陈垚，原审第三人智威公司的委托诉讼代理人彭欣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人生威公司、东元公司、刘勇智上诉请求：1、判令健发公司向原审第三人智威公司清偿欠货24.14吨氧化镨钕，折合本金704.89万元；2、撤销一审判决第一项，改判健发公司向智威公司支付违约金4290万元；3、撤销一审判决第二项，改判健发公司承担本案全部诉讼费用、保全费用、担保费用及律师费用。事实和理由：健发公司于2018年7月12日、7月30日、8月16日、12月8日交付的43吨货物中有33吨货物与本案涉诉合同无关，并非履行签订在前合同义务，一审判决对智威公司与健发公司的关联关系认识不清，对关键证据证明的事实视而不见。（一）健发公司欠货52吨的事实，各方在起诉前一个月已经确认。2018年11月7日,智威公司股东刘勇智先生、生威公司法定代表人李威先生、智威公司股东律师代表陈垚先生与健发公司法人代表唐石丁总经理、梁浩先生、杨德华先生一行在广晟有色金属股份有限公司会议室，就健发公司拖欠智威公司原材料氧化镨钕一事召开协商解决方案的会议（简称解决方案会议）。该会议纪要中明确记载，截至会议召开当日健发公司仍欠智威公司52吨氧化镨钕，智威公司股东律师代表陈垚先生要求健发公司在该日将所欠的氧化镨钕交付，若无法按时交货则将账面金额1492万元汇入智威公司账户。对于陈垚先生提出的解决方案，健发公司管理层实际决策者梁浩先生表示会在2018年12月底全部解决拖欠智威公司货物的问题，随后李威先生与刘勇智先生表示健发公司拖欠智威公司货物、货款的问题必须于该日解决，梁浩先生则再次表示一定会尽快解决这一问题。该会议纪要表明，各方当事人均认可截至2018年11月7日健发公司仍欠货物52吨折合本金1492万元的事实，因此健发公司在一审中辩称已超额履行完毕交货义务与事实不符，明显是谎言。（二）此次会议之后至起诉前，健发公司向原审第三人转账500万元，交货10吨，经折抵后，仍欠原审第三人24.14吨货没交。健发公司于2018年12月1日向智威公司转账500万元，用以返还部分货款并注明“退回预收款”，又于2018年12月11日（收货时间为2018年12月8日）向智威公司交货10吨，其中2吨为履行合同G170417-010（简称010）的合同义务，8吨为履行合同G170424-016（简称016）的合同义务，截至该日健发公司仍欠智威公司氧化镨钕24.14吨。（三）2017年，原审第三人与健发公司签订三份合同（涉案合同），2018年，签订六份合同；2018年7月12日、7月30日、8月16日、12月8日交货43吨，其中30吨为履行2018年合同，10吨为履行010与016合同交货义务，另外3吨为履行010合同（已经在2018年合同中清楚注明）。健发公司在一审中辩称2018年7月12日、7月30日、8月16日、12月8日向原审第三人交付的43吨货物，主要是履行涉诉合同的合同义务，并且已经超额履行。若当真如此，那健发公司又为何于2018年12月11日（收货时间为2018年12月8日）向原审第三人交货10吨（按健发公司的说法，以及所谓的履行签订在先合同，不交付这10吨货物也一样超额履行），又用现金500万元折抵货款？显而易见，健发公司的辩称根本不能成立，所谓的“按照交易惯例，从2018年7月至12月交货的43吨应当是履行签订在前的合同义务”，不过是为了躲避清偿拖欠24.14吨货物而编造的谎言，一审法院却认为该辩称理由充分并予以支持。实际上，健发公司2018年7月12日、7月30日、8月16日、12月8日交货43吨，其中33吨用以履行与原审第三人后来签订的六份合同其中的三份合同，剩下的10吨为上述解决方案会议后健发公司用以偿还010与016号合同所欠部分的货物。（四）原审第三人基于停工损失大，及与健发公司属国有控股的兄弟企业关系，才在健发公司违反2017年三份合同约定的情况下，仍然在2018年与健发公司签订六份合同。原审第三人稀土生产线24小时工作，如果停工再开工，造成的损失及额外生产成本巨大；由于智威公司与健发公司的股权结构具有一定关联，是属于有关联性质“兄弟企业”，因此，作为同样拥有国有性质的“兄弟公司”，智威公司在健发公司迟延履行合同义务且多次催告无果的情况下，后期也仍旧与其保持着商业合作关系。健发公司与原审第三人分别于2018年4月26日、5月15日、6月12日、6月28日、7月19日、8月7日，分别签订了六份合同，合同编号分别为：G180426-011（简称011）、G180515-012（简称012）、G180612-014（简称014）、G180628-017（简称017）、G180719-020（简称020）、G180807-021（简称021）。这六份合同约定健发公司总共交货63吨，其中011的交货量为10吨，单价为33.20万元/吨，合计322万元；012交货量为10吨，单价为32万元/吨，合计320万元；014交货量均为10吨，单价为33万元/吨，合计330万元；017数量为10吨，单价为33万元/吨，合计330万元；020数量为10吨，单价为32.5万元/吨，合计325万元，021数量为10吨，单价为32.1万元/吨，合计321万元。017、020、021三份合同中载明，健发公司需另多交付1吨为偿还合同编号G170417-010的货物，所以这3吨不计入017、020、021的合计价格中，六份合同交货量为60吨，另外的3吨货物用以归还G170417-010，所以六份合同总计交货量63吨。由此可见，健发公司在一审中辩称2018年7月12日、7月30日、8月16日、12月8日交付的43吨货物中，7月12日、7月30日、8月16日交付的33吨货物是履行011、012、014、017、020、021中63吨交货义务的一部分，而非清偿仍欠原审第三人货物24.14吨，12月8日交付的10吨货物是上述提到的解决方案会议后健发公司交付的10吨货物（其中2吨为履行合同G170417-010的合同义务，8吨为履行合同G170424-016的合同义务），健发公司正是因履行这10吨货物与500万货款的交付义务后，原本拖欠的52吨货物数量才减为24.14吨。因此，健发公司辩称，交付的43吨货物，是冲抵涉诉合同所欠货物，剩余部分是合同之外的货物，原审第三人还应当为这剩余部分再向健发公司支付594万元货款的观点毫无事实与根据，健发公司仍应当向原审第三人清偿欠货24.14吨氧化镨钕，折合本金704.89万元。值得注意的是，各方都确认2018年5月5日，5月18日，6月20日各交货1吨用于履行G170417-010合同，此3吨货正是与2018年的三份合同的货同时同车送达原审第三人处。这充分说明，健发公司确认在履行2018年合同的同时，部分履行2017年的交货义务。（五）一审判决违约金数额严重偏低，上诉人诉请的违约金数额合理，若健发公司认为合同约定的违约金标准过高，则其应承担相应的举证责任。一审判决并未依据事实和法律合理确定违约金数额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审判决并未基于以上规定对涉诉合同的违约金进行确定，在未全面了解原审第三人与健发公司之间业务往来关系便偏听偏信健发公司毫无事实依据的一面之词，错误地认定原审第三人在履行涉诉合同过程中存在违约的情况。与此相反，上诉人提交的会议纪要与货物入库单等证据足以证明健发公司不仅在履行涉诉合同过程中严重违约，而且在双方协商如何解决拖欠货物问题时也多次承诺又违背约定，呈现出极端的消极处理态度，一次又一次地背弃上诉人的信任。再者，上诉人提交的《违约金适当性分析报告》（简称《分析报告》）中内容多为客观事实。由于涉诉合同货物——氧化镨钕的特殊性，其价格并非一般货物由商家自行定价，而是全国公开透明的定价，这是一种客观既定事实，不需要进行质证，法官便可直接作为裁判的依据。上诉人出于方便一审法庭的考虑一齐列于《分析报告》中以供法庭参考并提出我方意见，其是上诉人代理人《代理词》的组成部分，因此，一审判决以上诉人明确《分析报告》并非作为证据为由，无视既定事实对违约金数额进行判定的做法是错误的。一审法院是选择性的无视2017年是原审第三人建厂8年来稀土行情的最好一年这一事实，更无视因健发公司怠于履行交货义务造成原审第三人巨大损失这一事实。（六）仅原审第三人的实际损失便远超一审判决确定的违约金数额，一审判决确定的违约金数额极不合理。资金占用费测算统计表合同编号付款时间付款金额（元）资金占用日期年化资金占用费率资金占用费（元）G170417-010二〇一七年四月十七日5,000,0005585.655%438,262.502017年4月18日4,000,000557349,981.672017年4月21日5,000,000554435,120.83G170424-0162017年6月9日5,600,000505444,231.67G170523-0182017年6月9日8,760,000505694,905.25合计-28,360,000--2,362,501.92根据上表可知，按照健发公司未完成合同的时间跨度测算，利率为智威公司对外贷款利率5.655%（基准利率4.35%上浮30%），截至2018年10月27日，010号合同资金占用费为1,223,365.00元，016号合同资金占用费为444,231.67元，018号合同资金占用费为694,905.25元，总计2,362,501.92元。延迟交货损失测算表（测算日截至2018年10月27日）合同编号交货情况数量（kg）交货日期交货日及延迟交货日至测算日市场最高单价（元/kg）合同单价（元/kg）延迟交货损失（元）G170417-010第一次交货50002017年7月3日340280300,000第二次交货50002017年7月12日358390,000剩余未交货40000-55010,800,000G170424-016未交货20000-5502805,400,000G170523-018未交货30000-5502927,740,000合计-100000---24,630,000按照2017年下半年交货时间点对应的市场最高价格，后续未交货的，按照最后一次交货时间点之后的市场最高价测算。以瑞道金属网提供的氧化镨钕市场最高价为参考，G170417-010号合同第一次交货日期于2017年7月3日，交货日及延迟交货日至测算日市场最高单价为340元/kg,第二次交货日于2017年7月12日，最高单价为358元/kg,之后仍有40000kg未交货，最高单价为550元/kg，合计延迟交货损失11,490,000元。G170424-016号合同截至2018年10月27日，交货日及延迟交货日至测算日市场最高单价为550元/kg，延迟交货损失为5,400,000元。G170523-018号合同交货日及延迟交货日至测算日市场最高单价为550元/kg，延迟交货损失为7,740,000元。三份合同延迟交货损失总计24,630,000元。由于健发公司故意拖延交货，其行为已经严重影响到了智威公司的生产经营工作，由于智威公司原材料、流动资金不足，截至起诉之日，已有两次被迫停产。生产车间损失主要包括熟练工停产工资补助、电解槽损失、熔盐损失、重新起炉电损、石墨阳极损耗等。由于健发公司拖延供货，占用智威公司流动资金，导致智威公司原材料不足，被迫停产。由此造成的生产车间损失总计519,200元。综合上述内容，原审第三人实际损失共计27,511,701.92元。（七）原审第三人依约履行合同义务后健发公司全面违约，在后续的补救过程中态度极端消极，反复背弃上诉人的信任。合同签订后，智威公司依约付款，全部货款总额2836万元在约定时间内转入到健发公司账户。健发公司却全面违反合同，在交货期内没有交付任何货物。智威公司支付货款统计表付款日期付款金额转出方转入方交易用途2017年4月17日5,000,000智威公司健发公司货款2017年4月18日4,000,0002017年4月21日3,000,0002,000,0002017年6月9日3,700,0001,900,0001,850,0004,000,0002,910,000合计28,360,000---如上表所示，智威公司自2017年4月17日、4月24日、5月23日2017年4月17日与健发公司分别签订完三份采购合同之后，智威公司便向健发公司账户转入500万元，2017年4月18日智威公司向健发公司账户转400万元，2017年4月21日，智威公司向健发公司账户依次转入300万元和200万元，2017年6月9日，智威公司向健发公司账户依次转入370万元、190万元、185万元、400万元、291万元。合同约定的数额全数付清。付款后，健发公司未在合同约定期间向智威公司交货，健发公司延迟交付智威公司原材料氧化镨钕100吨。对于健发公司迟延交货的行为，智威公司及股东采取了相应的补救措施，其中便有于2017年10月26日召开的会议。该日，稀土集团曹玉涛总经理、唐石丁副总经理及相关部门负责人,广晟有色兰亚平董事长、张木毅总裁、梁战副总裁、张喜刚副总裁、庄雪涛副总裁及相关部门负责人,健发公司梁浩总经理,储备公司田朝安董事长,进出口公司严小必董事长,智威公司周勇董事长、周占军副总经理在广晟有色董事会会议室举行洽谈,就广晟健发公司下一步归还储备公司、智威公司及进出口公司产品事宜召开会谈。在此次会谈中明确了关于涉诉合同，健发公司至2017年10月26日还仍欠智威公司货物80吨，为此双方协商约定自2017年11月起，健发公司每月归还原审第三人20吨货物。在此次会议之后，健发公司于2017年12月10日、12月25日、1月6日分别向智威公司交付货物总计20吨，但此后便又开始继续拖欠交付货物。从该会议记录中可以看出，健发公司属于惯性违约，其拖欠货物的行为不仅只对智威公司，对储备公司及进出口公司均有拖欠货物的行为，更有反复违约，消极履行约定义务的事实行为，此等行为十分恶劣，是对诚实信用原则的彻底违背。（八）健发公司的违约行为造成智威公司损失巨额预期收益。（上图三个红色箭头分别表示合同约定的交货时间及对应的氧化镨钕价格，当时价格向34万元每吨缓步上升，到7月下旬，价格迅速拉升至50万元每吨以上，并持续至10月下旬，从9月中旬快速回落。）根据上图国内金属镨钕、氧化镨钕行情走势图显示，基于2017年8月金属镨钕市场向好的价格发展趋势，金属镨钕最高可售660000元/吨，合同约定最后一次交货时间为2017年6月23日，按照智威公司生产及销售产品的周期需一个月计算，即可在8月以660000元/吨的价格对外销售。智威公司按照正常的生产计划，每5吨原材料可生产4.5吨产品。由于健发公司延迟交货100吨的氧化镨钕原材料，导致智威公司无法在计划时间内生产出90吨金属镨钕产品，且无法在行情最好的时期对外销售。按照660000元/吨的价格出售，智威公司因延迟交货损失了5940万元的营业额。除去已支付的2836万元的货款，健发公司延迟交货直接导致智威公司31,040,000元的利润损失。（九）涉诉合同中约定的违约金数额是智威公司与健发公司共同达成的约定，若健发公司认为违约金数额过高应承担相应的举证责任。按照《智威公司采购合同》（下称《采购合同》）第八条8.2的约定，供方如延迟交货，应按逾期提供部分/全部货物价值向需方每天支付货物全款的1%作为逾期违约金，并承担实际支付的仓储、保管和其他费用。智威公司和健发公司均为专业生产销售稀土磁性材料的企业，对于违约金数额的确定是双方对氧化镨钕市场的了解和对氧化镨钕市场行情波动的正确预判，也对智威公司在健发公司延迟交货的情况下所造成的损失的预定，同时也对健发公司履行合同义务的约束。双方对彼此的生产及经营实力都有正确的评估和充足的信任，并且双方交易以现金交易为交易方式，更体现了对双方交易的信任程度，这项约定是双方的真实意思表示。根据《采购合同》规定的违约金数额以及合同编号G170417-010、G170424-016、G170523-018三份采购合同涉及的违约金数额（共计99,365,600元），截至起诉之日2018年12月10日，健发公司应付的违约金总额为108,676,000元，智威公司自愿让步，将违约金调整至4290万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，关于违约金过高或者过低的举证责任应适用“谁主张谁举证”的一般举证责任原则，即主张违约金过高或者过低的一方当事人应对此承担举证证明责任。违约金过高的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性。若健发公司认为智威公司提出的违约金数额过高，则健发公司应就违约金过高问题承担举证责任。再者，对于合同法司法解释二第二十九条规定，“约定违约金数额超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，其规定解决的是认定违约金是否过高的标准，而不是人民法院适当减少违约金的标准。一审判决对涉诉合同违约金数额的认定不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，该判决内容并未以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。（十）健发公司承担本案全部诉讼费用、保全费用、担保费用及律师费用。根据《采购合同》第八条8.2的约定：“供方如延迟交货，应按逾期提供部分/全部货物价值向需方每天支付货物全款的1%作为逾期违约金，并承担实际支付的仓储、保管和其他费用。”健发公司作为合同的供方，已严重违约，理应按照合同约定承担本案的全部诉讼费用、保全费用（5000元）、担保费用（87500元）及律师费用（10万元）。综上所述，上诉人再次强调，智威公司在履行合同的过程中一直秉承诚实信用原则，如约付款，在后期补救阶段，也积极采取措施，与健发公司一同协商解决方案，给予了健发公司一定的清偿货物时间。与之相反，健发公司作为供货方却在约定的交货时间没有交付任何货物，在后期补救阶段，呈现极端消极态度，在两次多方共同召开的会议上进行承诺，随后又反复失信毁约，一再背弃智威公司的信任，不仅如此，健发公司一审庭审中编造荒唐谎言意图欺瞒法庭达到逃避清偿拖欠24.14吨货物（折合本金704.89万元）的目的，甚至不惜污蔑智威公司存在违约行为来降低自身的违约金数额。重点是，一审法院将涉诉合同的履行与2018年合同的履行相混淆，无视2018年合同中归还涉诉合同货物的约定，出现匪夷所思的认定错误；对违约金的适用，则无视2017年稀土价格涨幅高达100％，因被诉人违约造成原审第三人巨大实际利益和可得利益损失这一客观事实，错误适用举证责任归属原则，仅以月息2％计算原审第三人损失，这严重违反违约金适用应体现补偿性与惩罚性的原则，造成重大误判。综上，恳请二审法院依法查明事实，纠正一审判决，依法保护原审第三人合法权益。上诉人健发公司上诉请求：一、请求人民法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回生威公司、东元公司、刘勇智的起诉。二、本案所有诉讼费用由生威公司、东元公司、刘勇智承担。事实与理由：第一、股东代表诉讼，其本质解决的是当公司的董事、监事、高管人员或者他人侵犯公司合法权益时，本来应该由公司向侵权人主张权利提起诉讼，但是鉴于这些侵权人的特殊身份，这些侵权人实际上操控着公司，所以一般情况下公司不可能以公司的名义起诉这些操控公司的主体，故派生出股东代表诉讼，旨在解决特殊身份之人的侵权行为，维护公司合法权益。《公司法》第151条第3款规定的“他人侵犯公司合法权益”的“他人”应该是指公司的控股股东(比如第三人控股股东是广晟有色股份公司、上诉人控股股东是广东稀土集团)，或实际控制人，或是可以影响公司正常经营的隐名股东等等，是除了列举公司董事、监事、高管人员以外的人侵犯公司合法权益，在这种情况下，由于这些“他人”实际上控制着公司，公司不可能会对这些“他人”提出侵权诉讼，因此也会产生提起股东代表诉讼的要求，后来大家逐渐把“他人”概念进一步扩大，其他“他人”侵害公司的合法权益可以提起股东代表诉讼，可见，股东代表诉讼的案由只能是基于他人对公司实施侵权行为的范畴。本案上诉人与第三人之间的纠纷事由属于买卖合同纠纷，由于买卖合同具有合同的相对性，基于买卖合同纠纷的诉讼案由属于合同纠纷诉讼案由的范畴，非侵权诉讼案由的范畴，生威公司、东元公司、刘勇智利用其股东地位，以合同纠纷案由对上诉人提起股东代表诉讼是没有任何的法律依据的，并且在最高院公布的民事诉讼立案案由中就根本找不到关于就股东因公司与第三人合同纠纷违约而提起股东代表诉讼之立案案由。然，原审法院将侵犯公司合法权益的“他人”扩大解释为民事合同的相对人，必将会导致股东滥用其诉讼地位从而“架空”公司法人，干预公司正常经营管理活动，致使“法人非人”，使正常的商事活动处于无序之中，公司正常的经营交易将得不到法律的保护，显然属于认定事实错误，适用法律错误，二审法院应当予以纠正。第二、上诉人与第三人签订的《采购合同》已全部履行完毕，截止至2018年12月31日第三人仍欠上诉人货款5939999.85元(一审判决已确认，上诉人没有异议)，但原审法院以上诉人延迟交货违约，违约金按年利率24%计算，没有事实依据和法律依据，虽属法律赋予法官自由裁量权，但年利率24%的违约责任是最高院司法解释规定的民间借贷利率的最高限额，属于名副其实的高利贷，违背《合同法》中违约金应该补偿为主、惩罚为辅的原则，即使第三人向上诉人主张权利，人民法院也不可能给予年利率24%的违约金认定，况且第三人仍拖欠上诉人594万元货款一年多时间且至今未付，二审法院应综合考虑，给予公正裁决。综上，原审法院以公司法及解释中并未对第151条第3款中的“他人”以及提起股东代表诉讼的类型范围予以限制为由，将“他人”扩大解释为公司民事合同的相对人，从根本上突破了合同相对性原则，实属闭门造法，显然是认定事实错误，适用法律错误，二审法院应该予以纠正，故上诉人提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回生威公司、东元公司、刘勇智起诉。上诉人生威公司、东元公司、刘勇智对上诉人健发公司的上诉辩称，1、关于上诉人股东代表诉讼资格问题，已经由梅州市中级人民法院作出终审裁定，确认我方的诉讼主体资格。2、关于违约金，我方认为违约金按照年利率24%计算是明显偏低的。上诉人健发公司对上诉人生威公司、东元公司、刘勇智的上诉辩称，1、关于判决书无第三人意见，因为第三人是一审法院追加的，第三人自始至终并无要求参加诉讼的真实意思表示。2、关于两次会议纪要所反映内容不真实的观点，参加会议的我方总经理梁浩并不是公司业务的实际负责人，梁浩对上诉人健发公司与第三人之间的相关业务往来并不知晓，当然应该以实际发生的作为定案依据。一审期间双方对该部分已经表述很清楚，可以查看原审笔录。3、一审法院不对《合同编号G170417-010》处理是正确的，因为本案涉诉的是原来2017年的三个合同的违约问题，而恰恰上诉人健发公司与第三人之间到现在仍然有业务往来，因此不存在作出错误判断。4、关于违约金是否过高的问题，举证责任也不应当由我方承担，是法院根据庭审认定的事实结合第三人实际损失的情况作出的自由裁量。该判断的违约金是年利率24%，上诉人健发公司仍觉得过高，因此在二审提出上诉。5、根据合同法的相关规定，在双方合同履行过程中商情发生变化后，超过30%双方都有权利要求予以调整或解除合同，也就是说不能以第三人的期望利润来要求上诉人健发公司承担责任。第三人智威公司答辩称，我方同意上诉人生威公司、东元公司、刘勇智的上诉人意见。一审原告生威公司、东元公司、刘勇智向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向智威公司清偿欠货24.14吨氧化镨钕，折合本金704.89万元；2.判令被告向智威公司支付违约金4290万元。3.判令被告承担本案诉讼费用、保全费用、担保费用及律师费用。一审法院认定事实：三原告系第三人智威公司的股东，第三人及被告两家公司的大股东均属同一家公司的子公司，两家公司有多年的生意往来关系，双方分别于2017年4月17日、24日、5月23日签订了三份《采购合同》，合同编号分别是：G170417-010、G170424-016、G170523-018。合同编号为G170424-016采购合同约定“合同签订后付全款，6月15日前货到需方指定工厂”，另两份合同均约定“合同签订后付全款，合同签订后三十日内货到需方指定工厂”，三份合同均约定“供方如延迟交货，应按逾期提货部分/全部货物价值向需方每天支付货物全款的1%作为逾期违约金，并承担实际支付的仓储、保管和其他费用”。三份合同分别约定第三人向被告购买氧化镨钕50吨、20吨、30吨，对应货款分别为1400万元、560万元、876万元，上述货款合计2836万元已由第三人分别于2017年4月17日、18日、21日、6月9日分9笔陆续向被告支付完毕。被告向第三人交货情况如下：2017年7月3日、12日各5吨、10月24日10吨、12月10日、25日各5吨、2018年1月6日10吨、5月5日、18日各1吨、6月20日1吨，以上合计43吨，原、被告及第三人对上述43吨货物的履行均无异议。此后，被告分别于2018年7月12日、30日，8月16日、12月8日向第三人交货11吨、10.5吨、11.5吨、10吨，对上述四次送货情况被告提供了“江苏广晟健发车辆送货回单”予以证实，该送货单记载有货物名称、装车地点、重量、包数（桶）、运输车辆的信息、车主姓名、装车时间、收货方负责人的签字确认、收货时间等，送货单没有注明是履行哪个合同的交货义务，庭审中被告主张上述4次送货合计43吨系履行本案诉争合同的交货义务。2018年11月16日被告给付第三人500万元现金折抵货款。2019年3月2日第三人公司向被告发出企业询证函，经被告复核及确认，截止2018年12月31日，第三人智威公司仍欠被告健发公司货款计5939999.85元。三原告多次请求第三人公司向被告提起诉讼未果后，故三原告以股东代表诉讼形式将被告诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。另查明，2019年3月29日一审法院作出（2019）粤1426民初17号之三民事裁定书，裁定驳回三原告的起诉，三原告不服上诉，梅州市中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）粤14民终767号民事裁定书，指令一审法院审理。一审法院认为，股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，适格的股东可以为了公司的利益，以自己的名义代位公司向法院提起诉讼，所得利益归公司的一种诉讼制度。关于本案原告主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款的规定，在起诉前履行了向公司董事会或监事会请求其诉讼的前置程序后，有限公司的股东为了公司的利益可以自己的名义向人民法院提起诉讼，公司法及其解释中并未对上述法条中的“他人”以及可以提起代表诉讼的类型范围等予以限制。本案中，三原告作为第三人公司的股东，已多次请求第三人公司及监事对被告向人民法院提起诉讼，而第三人及其监事在收到请求后迟迟未向人民法院起诉。本案被告的确存在违约情形，侵犯第三人公司的利益。故三原告有权根据公司法的相关规定以自己的名义提起股东代表诉讼。被告书面辩称三原告主体不适格，无权对被告提起股东代表诉讼，应驳回三原告的起诉，理由不充分，不予支持。关于被告是否已履行完毕本案诉争合同中的交货义务的问题。本案涉及被告健发公司与第三人智威公司之间的买卖合同法律关系，被告健发公司与第三人智威公司签订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告主张被告于2018年7月12日、30日，8月16日、12月8日向第三人交货的43吨货物有40吨与本案无关，系被告履行其他合同的交货义务，被告则辩称该43吨货物主要是履行本案合同的交货义务，而且已超额履行，多出的货物才用于履行被告与第三人之间的其他采购合同交货义务。从被告与第三人履行交货的惯例看，每次被告方交货，均由被告方的司机将货物运至第三人处，并由第三人的员工验收后在被告提供的送货回单上签字确认，送货回单上并未注明所交货物系履行哪份合同，鉴于被告与第三人之间业务的连续性，被告辩称按照交易惯例，从2018年7月至12月交货的43吨应当是履行签订在前的合同义务，理由充分，一审法院予以采纳。原告主张被告清偿仍欠第三人货物24.14吨的折货款704.89万元，证据不足，不予支持。关于被告因延迟履行交货应支付的违约金数额问题。被告与第三人签订合同编号为G170424-016采购合同中约定“合同签订后付全款，6月15日前货到需方指定工厂”，编号为G170417-010、G170523-018采购合同中均约定“合同签订后付全款，合同签订后三十日内货到需方指定工厂”，被告未按照双方签订的采购合同约定如期履行交货义务，已经构成违约，故原告请求被告向第三人支付违约金，于法有据，予以支持。对于违约金的数额，原告主张依照合同中关于“供方如延迟交货，应按逾期提货部分/全部货物价值向需方每天支付货物全款的1%作为逾期违约金，并承担实际支付的仓储、保管和其他费用”的约定，要求被告支付第三人违约金4290万元，被告辩称违约金数额过高。第三人的损失主要为预付货款资金被占用的损失，依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案违约金应是被告逾期交货而长期占用第三人预付款所造成的原告损失。原告庭审中已明确其提交的关于本案违约金适当性分析报告并非作为本案证据，仅提供参考，且第三人亦未提交主张违约金合理的相应证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，合同约定的逾期提货按货物全款每天1%的标准向第三人支付逾期违约金可认定为过分高于实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，综合本案实际情况，第三人与被告在本案纠纷前后仍然保持有业务往来，双方亦属于同一家公司下属两个子公司的控股公司，且本案诉争合同签订后第三人亦存在未如期付款的违约情形，以及截止到2018年12月31日，第三人智威公司仍欠被告健发公司货款5939999.85元的事实，一审法院酌情将违约金计算标准调整为年利率24%。被告应当支付的迟延交货的违约金，以迟延交货的货物价值为本金自编号为G170417-010、G170523-018合同给付预付款后30日起及编号为G170424-016合同自2017年6月15日起按照年利率24%计至实际交货完毕之日止，经核算，编号为G170417-010、G170424-016、G170523-018三份合同的违约金分别为1917497元、1513656元、2768503元，违约金合计为6199656元。违约金计算具体如下：交货时间交货数量（吨）占用资金（万元）占用资金天数（天）违约金（万元）合计金额（元）G170417-010140019174972017年7月3日51260423866302017年7月12日511209745642017年10月24日108401047658962017年12月10日5700472595942017年12月25日556015690412018年1月6日1028012441862018年5月5日12521192190902018年5月18日122413215402018年6月20日119633486042018年7月12日102228352G170424-01656015136562018年7月12日444839214434192018年7月30日10.515418530232018年8月16日5.501617214G170523-01887627685032018年8月16日6700.840223155202018年11月16日退款500万17.2200.8924239362018年12月8日6.8802229047合计6199656对于原告主张诉讼费、保全费、律师费、担保费等，由于双方合同中对该费用未明确约定，故应按当事人各自违约责任承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏广晟健发再生资源股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向第三人广东广晟智威稀土新材料有限公司支付迟延交货违约金6199656元。二、驳回原告北京生威稀土新材料有限公司、大连东元金属材料有限公司、刘勇智的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费291544.5元，保全费5000元，由被告江苏广晟健发再生资源股份有限公司负担55197.59元，由第三人广东广晟智威稀土新材料有限公司负担55197.59元，由三原告共同负担186149.32元。二审查明，上诉人生威公司、东元公司、刘勇智系原审第三人智威公司的股东，原审第三人及健发公司有多年的生意往来关系，双方分别于2017年4月17日、24日、5月23日签订了三份《采购合同》，合同编号分别是：G170417-010、G170424-016、G170523-018。合同编号为G170424-016采购合同约定“合同签订后付全款，6月15日前货到需方指定工厂”，另两份合同均约定“合同签订后付全款，合同签订后三十日内货到需方指定工厂”，三份合同均约定“供方如延迟交货，应按逾期提货部分/全部货物价值向需方每天支付货物全款的1%作为逾期违约金，并承担实际支付的仓储、保管和其他费用”。三份合同分别约定智威公司向健发公司购买氧化镨钕50吨、20吨、30吨，对应货款分别为1400万元、560万元、876万元，上述货款合计2836万元已由原审第三人分别于2017年4月17日、18日、21日、6月9日分9笔陆续向健发公司支付完毕。健发公司向智威公司交货情况如下：2017年7月3日、12日各5吨、10月24日10吨、12月10日、25日各5吨、2018年1月6日10吨、5月5日、18日各1吨、6月20日1吨，以上合计43吨，各方当事人对上述43吨货物的履行时间及数量均无异议。此后，健发公司分别于2018年7月12日、30日，8月16日、12月8日向原审第三人交货11吨、10.5吨、11.5吨、10吨，对上述四次送货情况健发公司提供了“江苏广晟健发车辆送货回单”予以证实，该送货单记载有货物名称、装车地点、重量、包数（桶）、运输车辆的信息、车主姓名、装车时间、收货方负责人的签字确认、收货时间等，送货单没有注明是履行哪个合同的交货义务，庭审中健发公司主张上述4次送货合计43吨系履行本案诉争合同的交货义务。2018年11月7日，本案相关当事人在广晟有色金属股份有限公司会议室就健发公司拖欠智威公司原材料氧化镨钕一事，进行了沟通，交换了双方的意见，会议纪要主要内容如下：根据三方的会议纪要记录情况，在会议召开截止日，健发公司仍欠智威公司货物52吨。健发公司总经理梁浩表示，健发公司还是按广晟会议上（2017年10月26日召开）的计划去解决欠智威公司货物问题，每个月还2吨氧化镨钕，一直到2018年12月底全部解决欠货问题。梁浩总经理表示一定尽快解决。2018年11月16日健发公司给付智威公司500万元现金折抵本案所涉合同仍欠货款，折抵后健发公司仍欠智威公司本案所涉合同货物24.14吨。上诉人生威公司、东元公司、刘勇智多次请求原审第三人智威公司向健发公司提起诉讼未果后，向一审法院提出诉讼，并提出上述诉讼请求。2019年3月29日，一审法院作出（2019）粤1426民初17号之三民事裁定书，裁定驳回生威公司、东元公司、刘勇智的起诉，三上诉人不服上诉，本院于2019年6月24日作出（2019）粤14民终767号民事裁定书，指令一审法院审理。另查明，对本案所涉双方争议的另一笔货款即2019年3月2日原审第三人智威公司仍欠健发公司货款计5939999.85元的由来，二审庭审中三方当事人认为，上述款项是涉及案外人的三方合同的结算款。智威公司与健发公司在本案争议的三份购销合同货物外，后续仍有购销合同关系，且标的物都是氧化镨钕。本院认为，一、在上诉人健发公司就本案所涉买卖合同仍有部分货物未按合同约定交付的情况下，上诉人生威公司、东元公司、刘勇智作为智威公司的股东，在向公司监事发出请示函催促提起诉讼未果的情况下，上诉人生威公司、东元公司、刘勇智有权根据公司法的规定，向健发公司提起股东代表诉讼。二、2018年11月7日的会议纪要载明健发公司仍欠智威公司52吨氧化镨钕，除上诉人生威公司、东元公司、刘勇智确认的上诉人健发公司已交货10吨，及转账500万元外，上诉人健发公司没有提交双方结算确认已交付完毕剩余的24.14吨货物或原审第三人智威公司确认该货物已付清等方面的证据。在未履行完毕仍欠的24.14吨货物的交付义务的情况下，上诉人生威公司、东元公司、刘勇智要求上诉人健发公司交付仍欠的24.14吨货物的诉讼请求，应予支持。3、上诉人健发公司未按约定履行义务仍拖欠24.14吨货物是违约行为，但智威公司在该24.14吨货物未付清的情况下，继续与上诉人健发公司订立履行同类货物的其他买卖合同，而未要求上诉人健发公司先付清本案所涉三份买卖合同仍欠的货物，放任了本案所涉未依约付清的24.14吨货物的相关违约损失的扩大，即上诉人健发公司及原审第三人智威公司对本案所涉未依约付清的24.14吨货物的相关违约损失均存在过错。一审判决根据双方的过错程度确定的按月利率2%计算的违约损失标准可以维持，双方当事人认为一审判决认定的违约损失过高或过低的上诉主张，不予支持。综上，一审法院认定事实有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初631号民事判决第一项；二、撤销广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初631号民事判决第二项；三、上诉人江苏广晟健发再生资源股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原审第三人广东广晟智威稀土新材料有限公司付清欠货氧化镨钕24.14吨，折合本金704.89万元；四、驳回上诉人北京生威稀土新材料有限公司、大连东元金属材料有限公司、刘勇智的其他诉讼请求。一审案件受理费291544.5元，保全费5000元，合计296544.5元，已由上诉人北京生威稀土新材料有限公司、大连东元金属材料有限公司、刘勇智预交，由上述三位上诉人负担210546.6元。由上诉人江苏广晟健发再生资源股份有限公司、原审第三人广东广晟智威稀土新材料有限公司各负担42998.96元。由一审法院退回给上诉人北京生威稀土新材料有限公司、大连东元金属材料有限公司、刘勇智多预交的85997.92元。由上诉人江苏广晟健发再生资源股份有限公司、原审第三人广东广晟智威稀土新材料有限公司各负担的42998.96元于本判决生效后十日内向一审法院缴纳。二审案件受理费291544.5元（已由上诉人北京生威稀土新材料有限公司、大连东元金属材料有限公司、刘勇智预交291544.5元，上诉人江苏广晟健发再生资源股份有限公司预交55583.97元）。由上诉人北京生威稀土新材料有限公司、大连东元金属材料有限公司、刘勇智负担206996.6元，由上诉人江苏广晟健发再生资源股份有限公司、原审第三人广东广晟智威稀土新材料有限公司各负担42273.95元。上诉人北京生威稀土新材料有限公司、大连东元金属材料有限公司、刘勇智多预交的84547.9元，由本院退回。上诉人江苏广晟健发再生资源股份有限公司多预交的13310元由本院退回。原审第三人广东广晟智威稀土新材料有限公司应负担的42998.96元于本判决生效后十日内向本院缴纳。本判决为终审判决。审判长徐干忠审判员孔宁清审判员罗锡芳二○二○年五月二十五日法官助理赖志明书记员黄怡芬