山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1584号上诉人（原审被告）：山东省滨州华人羊绒有限责任公司，住所地：滨州市滨城区渤海九路**。法定代表人：闫新春，总经理。委托诉讼代理人：刘金亭，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省装饰集团有限公司，住济南市经十路**黄金时代广场****。法定代表人：王海涛，总经理。委托诉讼代理人：杨俊岭，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**伟，山东省装饰集团有限公司员工。上诉人山东省滨州华人羊绒有限责任公司（以下简称滨州华人公司）与被上诉人山东省装饰集团有限公司（以下简称山东装饰集团）建筑工程施工合同纠纷一案，山东省滨州市滨城区于2018年3月19日做出（2015）滨民二初字第410号民事判决，滨州华人公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日作出（2018）鲁16民终1129号民事裁定书，发回重审。山东省滨州市滨城区人民法院于2019年8月26日作出（2018）鲁1602民初4275号民事判决，滨州华人公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。滨州华人公司上诉请求：1.撤销滨城区法院(2018)鲁1602民初4275号民事判决的第一项，裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审置滨州中院(2018)鲁16民终1129号民事裁定书于不顾，发回重审后，刻意回避对于确定本案基本事实的重要依据----鉴定结论的瑕疵进行补正，导致本案基本事实仍然认定不清。本案自2015年上诉人在滨城区法院提起诉讼至今已逾四年，历经一审、二审、发回重审，本案最核心最关键的问题是上诉人是否向被上诉人足额支付工程款，被上诉人2013年8月2日在工程未完工状态下停工是否应承担违约责任和赔偿责任。在双方对于拨款是否足额到位由争议的情况下，通过专门鉴定确定被上诉人已完成工程量，进而确定上诉人拨款是否足额到位、分清停工责任是必要的。无论根据双方签订的协议、补充协议，还是人之常理，上诉人拨付的工程款不应超过被上诉人已完工造价。基于此目的，经上诉人申请，原一审法院同意，双方共同选择鉴定机构对涉案装修工程造价进行鉴定。鉴定机构历时近一年半，多次组织双方对工程现场进行勘察，核对图纸与实际工程不符的情况，形成了大量基础资料，最终鉴定结论为上诉人已完工工程造价7499067.41元。而上诉人已付工程款719万元，代付材料款6375217.695元，两项合计13565217.695元。但原一审却以鉴定报告存在漏项为由，对鉴定结果不予确认。上诉人提起上诉，滨州中院于2018年8月14日以(2018)鲁16民终1129号民事裁定书，认为原审法院依当事人的申请，委托鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定。鉴定意见作出后，原审法院认为鉴定意见证明力存在缺陷，却未采取补充鉴定、重新鉴定等方式对鉴定意见的瑕疵进行补正，而径行作出判决，剥夺了当事人的举证权利，属程序严重违法，导致基本事实“认定不清”，裁定发回重审。但发回重审后，一审却置滨州中院(2018)鲁16民终号民事裁定书于不顾，刻意回避对于确定本案基本事实的重要依据---鉴定结论的瑕疵进行补正，导致本案基本事实仍然认定不清。补充：上诉人的上诉请求增加为“撤销一审判决，依法改判或者发回重审”。山东装饰集团辩称，上诉人在上诉状事实与理由部分称一审未对案涉工程进行补充鉴定，没有确定工程造价，属于基本事实认定不清，答辩人认为上诉人称工程造价系本案基本事实与法不符，理由如下：（一）民事诉讼法司法解释第三百三十五条规定：“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”（二）上诉人一审的诉求是让答辩人承担逾期竣工的违约责任，焦点问题应该是答辩人停工是否违约？对此一审查明了双方于2012年11月16日双方签订的补充协议中对工程款拨付、工程施工进度的约定，查明上诉人未按期支付工程款的事实，对此，上诉人在一审与二审的上诉理由中均未否认，因此一审判决认定上诉人违约在先，答辩人的停工，工期顺延，答辩人不存在违约。（三）上诉人称其未按补充协议的约定支付工程款是因为可能存在工程款超过已完成的工程造价的情况存在，所以就可以无视补充协议的约定擅自停止拨付工程款，上诉人的该理由严重违背合同法第八条的规定，该条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”因此，上诉人想要不按双方签订的补充协议的约定而停止拨付工程款，也应先起诉撤销补充协议约定的相关内容才可以，否则，在补充协议效力存在的情况下，其擅自停止拨付工程款的行为必将构成违约。（四）上诉人按补充协议的约定拨付工程款毕竟是上诉人与答辩人双方的真实意思表示，至于是否超付，是工程竣工结算或者合同解除结算时才应考虑的问题，但是本案工程并未施工完毕，且上诉人一审诉求也未要求解除合同而进入工程款决算，所以说，已完成工程的造价并不是影响上诉人诉求的基本事实。综上所述，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法予以维持。滨州华人公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告逾期竣工违约金（自2012年8月1日起至工程竣工交付之日止，每日按照合同总价的万分之三即4500元/日计算）；2.判令被告赔偿原告因逾期竣工所造成的经济损失1000万元；3.诉讼费由被告承担。山东装饰集团向一审法院反诉请求：依法判令被反诉人支付应付工程款106万元及自2012年12月20日至今未付工程款部分的违约金354570元；反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2012年2月17日，滨州华人公司（甲方、发包方）与山东装饰集团（乙方、承包方）签订建筑装饰工程施工合同，由山东装饰集团承建滨州华人公司位于滨州市渤海九路的滨州华人世纪大酒店装饰工程。合同约定，承包范围为施工图纸设计范围的装饰工程（地（地毯纸甩项），承包方式为包工包料，合同总工期120天，工程质量达到国家质量评定合格标准，合同总价款约1500万元；甲方指派赵长发为甲方驻工地代表，乙方指派王**伟为乙方驻工地代表；关于工期的约定：甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付乙方因赶工期采取的措施费用；因甲方原因影响工期，工期顺延并承担经双方协商确定的费用；因乙方原因，不能按期开工或者中途无故停工，影响工期，工期不顺延；因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；关于工程价款及结算的约定：1、结算方式，a竣工图纸、发包人确认的实际完成的工程量和索赔及现场签证资料、b《山东省建筑工程工程消耗量定额》、《滨州市建筑工程价目表》（2011年版）、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（2011年版）、c省市工程造价管理机构发布的可调整结算的文件，可调整结算执行时间为文件发布日期30日后的施工项目可执行、d定额中人工工资单价按照48元/定额工日计算、e本工程取费类别按照三类工程取费；2、付款方式，合同生效后，按以下方式支付工程款，按照工程进度、每30天为一个付款周期，付至乙方已完成工程造价的70%；工程施工完毕前十日内，付至乙方已完成工程造价的80%；工程竣工验收完毕后十日内，付至乙方已完成工程造价的90%；工程审计完毕后十日内，付至工程审计造价的95%；自验收之日起两年内，结清尾款；3、签证部分工程款的拨付，按80%的比例随当月拨付，并进入决算；4、工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料28天内审计完毕，到期未提出异议，视为同意，并在30天内按合同约定付款。关于材料供应的约定：主材（详见附表一，以实际工程进行中确定的主材范围为准）采用甲方代付款方式，乙方负责提报材料计划，若提报计划超出规定范围，超出部分由乙方自负；材料款进入总造价范围，从结算中扣除。违约责任：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失；每停工或窝工一天，甲方应向乙方支付合同余额的万分之三误工费；甲方不按合同约定拨付工程款，每拖期一天，按付款额的万分之三支付滞纳金；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方万分之三的违约金；因一方原因，合同无法履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失（不可抗力因素除外）等。合同签订后，被告山东装饰集团于2012年3月25日进场施工。至2012年11月15日，原告滨州华人公司先后向被告山东装饰集团支付工程款386万元(含10万元白条)。2012年11月16日，原被告（甲乙方）又签订涉案装饰工程补充协议书，对工程款的拨付、工程施工进度等进行了新的约定，补充协议约定：1、甲方自本协议签订之日起向乙方拨付工程款436万元[（合同总价款1500万元－预计代付材料款500万元－已付376万元）×70%]，乙方将合同范围内的项目施工完毕，其中2012年11月20日前拨付140万元，2012年12月5日前拨付140万元，2012年12月20日前拨付156万元；甲方协调代付款材料及外协施工单位，按计划进场；2、乙方在收到第一笔拨款后，一周内安排自购材料进场，并基本完成主楼五层墙地砖及五层石膏板吊顶；乙方在收到第二笔拨款后，一周内基本达到壁纸、地、地毯施工条件方在收到第三笔拨款后，十日内施工完毕；会同有关单位验收；乙方在甲方代付款材料到场后，两日内必须安排施工；乙方按设计图纸，随施工进度进行自购材料的采购；3、施工过程中的增减项目在11月30日前协商处理；4、甲乙双方未按计划进行的一方向另一方赔偿；5、乙方自购材料的价格由双方签字确认；6、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。补充协议签订后，原告滨州华人公司于2012年11月至12月分四次向被告支付工程款140万元、2013年4月22日支付140万元、2013年6月6日支付50万元，上述三笔共计支付330万元。因原告滨州华人公司未按补充协议的约定支付工程款，2013年8月6日，被告山东装饰公司撤出涉案工程施工现场。2014年4月至6月期间，原被告及工程监理、审计四方对涉案装饰工程进行段结审计，但未取得一致意见。另查明，2018年1月15日，山东省装饰集团总公司名称变更为山东省装饰集团有限公司。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。滨州华人公司与山东装饰集团签订的建筑装饰工程施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依约履行。滨州华人公司请求山东装饰集团自2012年8月1日起按每日4500元支付逾期竣工违约金，该院经审查认为，当事人在建筑装饰工程施工合同中约定工期为120天，但在山东装饰集团（2012年3月25日开工）未按期竣工交付的情况下，双方于2012年11月16日又签订补充协议，对工程款支付及工程竣工交付、工程结算重新进行了约定。补充协议确定工程竣工时间为山东装饰集团收到第三次拨款后的十日内，但现有证据能够证实原告滨州华人公司未按补充协议约定及时足额支付工程款，致使工程被顺延，最终导致山东装饰集团在未完工的情形下撤场。原告滨州华人公司违约在先，故对其要求被告支付逾期竣工违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。滨州华人公司要求山东装饰集团赔偿因逾期竣工所造成的经济损失1000万元，滨州华人公司主张的该损失主要为华人大酒店运营前的筹备工作支出，如招募员工，购买服装、家具、装备，支付的员工工资、社保和经济补偿金，设备折旧损失，涉案项目的土建、安装造价等，山东装饰集团对滨州华人公司的上述主张和提交的相关证据持有异议，不予认可。综合本案，滨州华人公司违约在先，滨州华人公司主张上述经济损失，缺少事实和法律依据，不予支持。关于山东装饰集团要求滨州华人公司支付工程款106万元及违约金的反诉请求，该院经审查认为，虽然当事人在补充协议中对工程款支付及工程竣工交付、工程结算重新进行了约定，但现有证据证实山东装饰集团在工程未完工、合同未解除的情况下于2013年8月6日撤场，双方至今未对工程量、工程造价等协商取得一致，滨州华人公司是否欠付山东装饰集团装修工程款及欠付数额多少，现有证据不能证实，且施工合同虽未解除，但双方继续履行的可能性不大，故对被告山东装饰公司的该项反诉请求不予支持。综上所述，滨州华人公司的诉讼请求和山东装饰集团的反诉请求均不能成立，均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、驳回原告山东省滨州华人羊绒有限责任公司的诉讼请求；二、驳回被告山东省装饰集团有限公司的反诉请求。案件受理费114416元，反诉案件受理费8766元，财产保全费5000元，由原告山东省滨州华人羊绒有限责任公司负担119416元，被告山东省装饰集团有限公司负担8766元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人滨州华人公司一审诉求被上诉人山东装饰集团向其支付逾期竣工违约金及因被上诉人山东装饰集团，逾期竣工所造成的经济损失，因此，本案争议焦点为涉案工程逾期竣工的原因，即违约方的确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人滨州华人公司主张被上诉人山东装饰集团违约，未提交有效证据证实，应承担举证不能的不利后果。一审判决根据双方签订的补充协议认定现有证据能够证实上诉人滨州华人公司未按补充协议约定及时足额支付工程款，致使工程被顺延，最终导致被上诉人山东装饰集团在未完工的情形下撤场。并确认上诉人滨州华人公司违约在先，驳回其要求被上诉人山东装饰集团支付逾期竣工违约金及经济损失的诉讼请求，并无不当。至于上诉人滨州华人公司主张其是否向被上诉人山东装饰集团足额支付工程款，以及是否通过专门鉴定确定被上诉人山东装饰集团已完成工程量问题。如前所述，上诉人滨州华人公司在本案中未诉求解除合同并进行工程量结算，在本案中不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114416元，由上诉人山东省滨州华人羊绒有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年五月二十九日法官助理刘亚茹书记员张宁