山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7479号 上诉人(原审被告)：潍坊依水苑置业有限公司，住所地：昌乐县红河镇兴隆街**。 法定代表人：崔秀兰，总经理。 委托诉讼代理人：李树平，山东树平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵婧瑶，山东树平律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：潍坊市奎文区光华建筑安装公司，，住所地：潍坊市奎文区鸢飞路南首** 法定代表人：董瑞勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：岳润德，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任国芹，山东潍州律师事务所律师。 上诉人潍坊依水苑置业有限公司（简称依水苑公司）因与被上诉人潍坊市奎文区光华建筑安装公司（以下简称光华建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院(2018)鲁0725民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 依水苑公司上诉请求：1、改判认定涉案5、6、11、12号楼基础工程中，上诉人供材价款为828386元；2、改判认定涉案3、4号楼的上诉人供材《A3A4材料明细表》中的第39项“电缆”金额为19950元；3、改判扣除被上诉人私自从昌乐县红河镇政府支付涉案3、4号楼工程款20000元；4、判决驳回被上诉人关于工程欠款利息的诉讼请求。事实和理由：一、针对涉案5、6、11、12号楼基础工程，一审期间，上诉人对“甲方供材”价款的确认为576343.6元，属于计算错误。根据现场工程实际使用的材料(水泥、红砖、钢筋、石子、水泥的数量)，结合双方当事人盖章确认的《依水苑小区5、6、11、12号楼材料价格》，上诉人所供材料价款应为828386元，而不是576343.6元，应予改判。二、针对涉案3、4号楼工程的甲供材金额，上诉人提交《A3A4材料明细表》一份，其中第39项“电缆”金额应为为19950元(190X105)，而本表中计算结果为1995元，请依法纠正；三、被上诉人于2016年1月份从昌乐县红河镇政府支付涉案3、4号楼工程款20000元，在一审诉讼期间，被上诉人对此没有向法庭说明，上诉人也对此不知情，该款项没有计入甲方己付款金额，请求法院予以确认。四、截止一审判决之日(2019年11月6日)，涉案工程剩余工程价款尚未达满足付款时间，一审法院对此认定错误。1、为了确定涉案3、4号楼工程造价，双方当事人委托潍坊双诚工程咨询有限公司(下称双诚咨询公司)进行工程造价审计，造价审计公司对此通过邮箱向被上诉人发送审计造价初稿，但因被上诉人对部分审计结果不满意，多次协商未果，导致工程造价审计未能定案，不存在上诉人、造价审计公司故意拖延审计的事实。被上诉人提起诉讼后，双方当事人再次协商委托第三方造价审计公司进行审计，经第三方造价审计公司审计，双方当事人于2019年10月11日确认涉案3、4号楼工程总造价为6877179.55元，与上述诉前双方委托的双诚咨询公司审计的总价总额6646315.15元相比，差额仅为23万元，而与被上诉人原报值7888084.4元相比，差额为101万元，可以看出，造成上述诉前造价审计迟迟未定案的原因，是因为被上诉人申报的原值太大，被上诉人对涉案工程造价期望太高，导致双方无法就涉案3、4号楼造价达成一致，并非上诉人拖延审计造成。2、自双方当事人于2019年10月11日确定涉案3、4号楼工程总造价之日起，至2019年11月6日一审判决作出之日，时间仅为26天，依据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条(3)款的约定“工程竣工验收达到合同约定质量等级后28天内付至已完工程量的85%，工程审计完成之日起28天内支付至工程总造价的95%”，截止本案审计完成之日(2019年10月11日)，上诉人已付4号楼工程款达88.3%【根据一审认定数额计算：(2130817.13+3938273.30)-6877179.02】，所以，截止一审判决作出之日，剩余工程价款尚未达到付款时间节点，不属于法定的“应付工程价款”，故一审法院认定利息错误。另外，本案严重违反法定程序，判决书的主审法官与本案第二次庭审法官不是一个人。 光华建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 光华建筑公司向一审法院起诉请求：判令依水苑公司支付工程欠款2054719.29元及利息并赔偿其他损失；诉讼费用由依水苑公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月20日，光华建筑公司作为承包人与依水苑公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，承包建设红河镇依水苑小区住宅楼二栋建筑面积约为9200平方米。合同签订后，光华建筑公司完成3、4号楼施工建设，另对5、6、11、12号楼的地基进行了施工，其中3、4号楼已于2013年12月1日交付使用。光华建筑公司、依水苑公司经核实确认3、4号楼工程总造价6877179.55元，其中依水苑公司供材款为2130817.13元，已付款3938273.30元，尚欠808089.12元；5、6、11、12楼的基础工程造价为1798479.02元，其中依水苑公司供材款为576343.6元，已付款数额994010.10元，尚欠228125.32元；综上，依水苑公司尚欠光华建筑公司工程款1036214.44元。 另查明，涉案项目所在土地仍为集体土地，并未与有批准权的政府部门签订国有土地使用权出让合同并补交土地出让金，也未办理涉案项目的建设工程规划许可证。 关于停工损失，光华建筑公司在庭审过程中自愿撤回另行主张。 一审法院认为，光华建筑公司与依水苑公司签订的建设工程施工合同，因依水苑公司未取得建设工程规划许可证，依水苑公司主张建设工程施工合同无效，予以支持。但光华建筑公司、依水苑公司关于涉案项目总造价、已付工程款、尚欠工程款等内容达成一致合议，光华建筑公司依据合议的数额向依水苑公司主张尚欠工程款，予以支持，超出部分，不予支持。因光华建筑公司、依水苑公司签订的建设工程施工合同无效，且光华建筑公司承包的3、4号楼已于2013年12月1日交付使用，光华建筑公司主张自2014年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算3、4号楼尚欠工程款的利息，予以准许。关于停工损失，光华建筑公司自愿撤回另行主张，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决：一、潍坊依水苑置业有限公司于判决生效后十日内支付潍坊市奎文区光华建筑安装公司工程款1036214.44元及利息（以808089.12元为基数，自2014年7月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回潍坊市奎文区光华建筑安装公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23238元，保全费5000元，由潍坊市奎文区光华建筑安装公司负担13997元，潍坊依水苑置业有限公司负担14241元。 本院二审期间，依水苑公司围绕上诉请求依法提交：第一组证据，甲方供材及费用扣除明细表一份、涉案5#、6#、11#、12#工程预（结）算书各一份、依水苑小区5、6、11、12号楼材料价格及工程材料款各一份、村委会出具的证明及刘增柱等证言各一份、电费收据三份，证明：（1）涉案的5、6、11、12号楼基础工程造价1798479.02元，双方当事人均无异议。（2）5、6、11、12号楼甲方供材725235.26元、临设增补合计88860.8元、电费7239元，总计821425.06元。（3）依水苑小区5、6、11、12号楼材料价格为甲方供材扣款的计算单价，该单价略高于预（结）算书的材料价格，根据依水苑小区5、6、11、12号楼材料价格计算甲方供材价格863692.85元，如法院认为过高应按821425.06元扣除，一审法院按576343.6元扣除与事实不符。第二组证据，A3A4材料明细表一份，证明第39项电缆数量190、单价105，结果1995元错误，应为19950元。第三组证据，2016年1月20日收据、3-4楼付款明细、2017年6月13日工程拨款对账单各一份，证明2016年1月20日被上诉人从红河镇庵泉村委支取涉案工程款20000元，应从工程款中扣除。第四组证据，特此通告一份，证明2012年6月27日对施工队罚款3000元，应从工程款中扣除。第五组证据，审计汇总表等一宗，证明被上诉人不配合审计，其原申报值与审定值相差101万元，系被上诉人的原因造成了造价定案拖后，且一审法院认定的利息起算点时，涉案工程款质保金未到期，故一审法院认定的利息起算点错误。被上诉人光华建筑公司质证称，第一组证据结算书是按主材总价款576343.6元的价格结算的，上诉人主张的863692.85元与进入结算的主材价格不一致，双方在一审中已经确认了576343.6元；其他证明的内容不予认可；施工中的电费，已经由上诉人进行了扣除；临设是由被上诉人自行搭建，不应扣除。对第二组证据证明的事项认可。对第三组证据，被上诉人不同意在本案中扣除。对第四、五组证据的真实性有异议，对证明的内容不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对第一组证据中甲方供材及费用扣除明细表、依水苑小区5、6、11、12号楼材料价格表及5、6、11、12号楼工程甲方供材价格863692.85元，本院将在本院认为中结合其他证据一并认定；对涉案5#、6#、11#、12#工程预（结）算书各一份，一审已经认定涉案的5、6、11、12号楼基础工程造价1798479.02元，且双方当事人均无异议，本院不再重复认定；对昌乐县红河镇庵泉村委出具的证明、刘增柱及张曰堂出具的证明，因光华建筑公司不认可，且庵泉村委出具的证明无出具人签名，刘增柱、张曰堂出具的证明属证人证言，证人未出庭，故本院对庵泉村委出具的证明、刘增柱及张曰堂出具的证明，不予认定；对电费收据三份，因光华建筑公司不认可，且双方进行了对账，该证据达不到依水苑公司主张的证明目的，故本院不予认定。对第二组证据，光华建筑公司认可，该证据证明涉案3、4号楼工程的甲供材第39项电缆金额为19950元(190X105)，原计算的1995元错误，涉案3、4号楼工程的甲供材款应为2148772.13元，本院予以认定。对第三组证据，双方认可A3、A4号楼截止2017年6月13拨款3938273.30元，5号、6号、11号、12号楼拨款994010.10元，与一审法院认定的拨款数额相符，本院不再重复认定，第三组证据中2016年1月20出具的收据，证明被上诉人从红河镇庵泉村委支取涉案工程款20000元，因光华建筑公司主张不在本案中扣除，且收据未载明与本案有关联，故本院不予认定。对第四组证据特此通告一份，证明2012年6月27日对施工队罚款3000元，应从工程款中扣除。因光华建筑公司对证据的真实性有异议，且双方进行了对账，该证据达不到依水苑公司主张的证明目的，故本院不予认定。对第五组证据，因光华建筑公司对证据的真实性有异议，且该组证据达不到依水苑公司主张的证明目的，故本院不予认定。 本院二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，依水苑公司虽上诉称涉案5、6、11、12号楼基础工程中上诉人供材价款应为828386元，一审法院认定576343.6元错误，并在二审中提交了第一组证据中的相应证据，以证明其主张。但上诉人对涉案5、6、11、12号楼基础工程中供材价款总计为576343.6元在一审中已经认可，且光华建筑公司对依水苑公司提交证据的证明目的有异议，依水苑公司提交的甲方供材及费用扣除明细表、依水苑小区5、6、11、12号楼材料价格表及5、6、11、12号楼工程甲方供材价格等证据尚不足以推翻涉案5、6、11、12号楼基础工程中依水苑公司认可的供材总价款，故对依水苑公司的该上诉理由，本院不予支持。依水苑公司上诉称应将被上诉人从昌乐县红河镇政府支付涉案3、4号楼工程款20000元予以扣除，并提交了收据等证据以证明其主张。因光华建筑公司主张不在本案中扣除，且收据未载明与本案有关联，对此当事人可另行解决。依水苑公司上诉称还应扣除2012年6月27日对光华建筑公司施工队罚款3000元，并提交了通告一份，因光华建筑公司对证据的真实性有异议，且双方在其后进行了对账，该证据达不到依水苑公司主张的证明目的，本院对依水苑公司的该上诉理由不予支持。依水苑公司上诉称系被上诉人的原因造成了造价定案拖后，其不应支付利息，且一审法院认定的利息起算点错误。因光华建筑公司承包的3、4号楼已于2013年12月1日交付使用，光华建筑公司主张自2014年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算3、4号楼尚欠工程款的利息，一审法院予以准许并无不当。涉案3、4号楼工程的甲供材第39项电缆金额，原计算的1995元错误，应为19950元(190X105)，故涉案3、4号楼工程的甲供材款为2148772.13元。3、4号楼工程总造价6877179.55元，其中依水苑公司供材款为2148772.13元，已付款3938273.30元，尚欠790134.12元；5、6、11、12楼的基础工程造价为1798479.02元，其中依水苑公司供材款为576343.6元，已付款数额994010.10元，尚欠228125.32元；综上，依水苑公司尚欠光华建筑公司工程款1018259.44元。对依水苑公司的该上诉理由，本院予以支持。一审中，本案承办人在参加第一次庭审后，因休产假委托另一法官对相关证据进行了质证，程序虽存在瑕疵，但本案判决结果经本院补正后正确。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省昌乐县人民法院(2018)鲁0725民初1304号民事判决第一项为：潍坊依水苑置业有限公司于判决生效后十日内支付潍坊市奎文区光华建筑安装公司工程款1018259.44元及利息（以790134.12元为基数，自2014年7月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）； 二、驳回潍坊市奎文区光华建筑安装公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期限履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23238元，保全费5000元，由潍坊市奎文区光华建筑安装公司负担14274元，潍坊依水苑置业有限公司负担13964元。 二审案件受理费5156元，由上诉人潍坊依水苑置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 亮 审 判 员  张振显 审 判 员  叶伶俐 二〇二〇年五月二十五日 法官助理  高兴东 书 记 员  房艳萍