山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终860号 上诉人（原审原告）：张永杰，男，1973年6月1日生，汉族，住山东省潍坊高新区。 委托诉讼代理人：左惠文，山东万信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左爱民，山东万信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天幕集团总公司第十分公司，住所地：山东潍坊经济开发区月河路**孵化器主楼**。统一社会信用代码：91370700312693993R。 负责人：刘超，董事长。 被上诉人（原审被告）：山东天幕集团总公司，住所，住所地：山东省曲阜市林道路**社会信用代码：91370881706363663A。 法定代表人：唐延俊，董事长。 以上二被告共同委托代理人：王瑞国，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 上诉人张永杰因与被上诉人山东天幕集团总公司第十分公司（下称天幕第十分公司）、山东天幕集团总公司（下称天幕总公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张永杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误，对上诉人主张的医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金均计算错误。 天幕第十分公司、天幕总公司未提交书面答辩意见。 张永杰向一审法院起诉请求：1.天幕第十分公司、天幕总公司支付医疗费3787.50元、住院伙食补助费14400元、交通食宿费15112.50元、护理费35105.40元、停工留薪期工资204600元、一次性伤残补助金59400元、一次性工伤医疗补助金40432元、一次性伤残就业补助金69312元、后续治疗费等各项损失442149.40元；2.诉讼费用由天幕第十分公司、天幕总公司承担。 一审法院认定事实：张永杰系天幕第十分公司的员工，双方未签订书面劳动合同，天幕第十分公司未给张永杰缴纳社会保险费。2015年12月6日，张永杰根据天幕第十分公司的安排在歌尔家园雅颂林居工地安装电动吊篮时，因电动吊篮倾倒被砸伤腿部，在潍坊医学院附属医院住院治疗56天，被诊断为：下肢深静脉血栓形成、胫腓骨骨折、外踝骨折、髌骨骨折。2017年10月10日，张永杰在潍坊医学院附属医院住院治疗16天，被诊断为：取除骨折内固定装置、创伤性关节病、过敏性皮炎。张永杰因本案事故，在潍坊医学院附属医院门诊支付医疗费2096.58元。张永杰住院期间，天幕第十分公司为张永杰垫付医疗费106128.82元。 天幕总公司为歌尔家园雅颂林居工地施工人员投保建筑工程施工人员人身意外伤害保险。2018年8月28日，山东省济宁市任城区人民法院作出（2017）鲁0811民初11565号民事判决：中国太平洋人寿保险股份有限公司济宁中心支公司支付张永杰残疾赔偿金80000元、医疗保险金50000元。张永杰同意在赔偿总额中扣除医疗保险金50000元。 2017年3月22日，张永杰向山东潍坊经济开发区劳动人事局提出工伤认定申请，该局于2017年4月10日作出潍经劳人工伤认字[2017]15009号认定工伤决定书，认定张永杰受到的事故伤害为工伤。后经潍坊市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，该委于2018年5月7日作出潍劳鉴[2018]第040088号初次鉴定结论书，认定张永杰的劳动功能障碍程度为玖级；无生活自理障碍。 2019年6月26日，张永杰向山东潍坊经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁决：天幕第十分公司支付张永杰停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、欠发工资、二次手术费等共计434348.20元。该委于2019年8月26日作出潍经劳人仲案字[2019]第64号裁决书，裁决：天幕第十分公司支付张永杰一次性伤残补助金43650元、停工留薪期工资24250元、医疗费921.88元、住院伙食补助费864元，计69685.88元；驳回张永杰的其他仲裁请求。张永杰不服该裁决，在法定期限内起诉至法院。 该案审理过程中，张永杰向天幕第十分公司提出解除劳动合同关系。 另查明，山东省潍坊市统计局公布的2015年度全市在岗职工平均工资为57148元，2018年度全市在岗职工平均工资为70054元。 一审法院认为，张永杰在天幕第十分公司工作，在工作过程中受伤的事实，有山东潍坊经济开发区劳动人事局作出的生效文书为证，予以采信。天幕第十分公司虽主张张永杰是由案外人赵友顺雇佣，并在干活过程中受伤，但未提供相应的证据予以证明，且天幕第十分公司未提供证据推翻山东潍坊经济开发区劳动人事局作出的生效文书，故对其主张不予支持。 张永杰所受到的事故伤害，经山东潍坊经济开发区劳动人事局认定为工伤；经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动功能障碍程度为九级，上述机关做出的认定工伤决定书及鉴定结论通知书均合法、有效。因天幕第十分公司未为张永杰参加工伤保险社会统筹，其作为用人单位应支付相应的工伤保险待遇。 根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定：本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 关于张永杰的工资情况，张永杰主张月工资6600元，天幕第十分公司主张月工资2000元左右，但均未提供有效证据予以证明，均不予支持，酌情按2015年潍坊市职工平均工资的60%计算，即2857.40元（57148元÷12个月×60%）。经核算，天幕第十分公司应支付张永杰一次性伤残补助金25716.60元（2857.40元×9个月）。 根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款的规定，工伤职工被鉴定为九级伤残的，一次性工伤医疗补助金的标准为7个月，一次性伤残就业补助金的标准为12个月，以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。张永杰庭审过程中提出与天幕第十分公司解除劳动关系，天幕第十分公司应按2018年职工平均工资标准向张永杰支付一次性工伤医疗补助金40864.83元（70054元÷12个月×7个月），一次性伤残就业补助金70054元（70054元÷12个月×12个月）。张永杰主张一次性工伤医疗补助金40432元、一次性伤残就业补助金69312元，系对其权利的处分，予以准许。 《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定：工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限；对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。根据被告提供的住院病历，被告的停工留薪期应为9个月，故其停工留薪期工资应为25716.60元（2857.40元/月×9个月）。 张永杰支付的医疗费2096.58元，予以认定，张永杰主张的其它医疗费损失，未提供门诊病历佐证，不予支持。张永杰住院治疗72天，住院伙食补助费应为2160元（30元/天×72天）。张永杰主张的护理费未经鉴定，仅支持住院期间产生的护理费用6452元（86.42元/天×56天+100.78元/天×16天）。张永杰主张的交通费、食宿费等，未提供有效证据予以证明，不予支持。 张永杰受伤产生的医疗费，应由天幕第十分公司支付，天幕第十分公司要求张永杰返还垫付的医疗费用106128.82元，不予支持。中国太平洋人寿保险股份有限公司济宁中心支公司支付张永杰医疗保险金50000元，张永杰同意在扣除，予以准许。 天幕第十分公司系经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。但其不具有法人资格，责任能力不完整，所以，天幕第十分公司无力承担的债务，由天幕总公司承担责任。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、山东天幕集团总公司第十分公司支付张永杰医疗费2096.58元、住院伙食补助费2160元、护理费6452元、停工留薪期工资25716.60元、一次性伤残补助金25716.60元、一次性工伤医疗补助金40432元、一次性伤残就业补助金69312元，共计171885.78元，扣除医疗保险金50000元，还应支付121885.78元，限于判决生效后十日内付清；二、山东天幕集团总公司对上述债务承担补充清偿责任；三、驳回张永杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人争议的焦点问题是张永杰本人工资的数额计算问题，张永杰主张月工资6600元，天幕第十分公司主张月工资2000元左右，但均未提供有效证据予以证明，依照《工伤保险条例》第六十四条规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，一审法院酌情按2015年潍坊市职工平均工资的60%计算，即2857.40元作为上诉人张永杰月平均工资，符合本案实际情况，并无不当。一审判决在此基础上计算上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资等均合法有据。上诉人的其余上诉主张，亦未提供有效证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张永杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年五月十二日 书记员  李朋朋