山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3341号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊中远置业有限公司，住所地：山东省潍坊市经济开发区友谊村。 法定代表人：沈卫东，董事长。 委托诉讼代理人：孙希科，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：临朐县永泰建筑安装有限公司，住所地：山东省临朐县辛寨镇河北村（王梨花庄东500米处）。 法定代表人：张培志，执行董事。 委托诉讼代理人：王砚光，山东天澍律师事务所律师。 上诉人潍坊中远置业有限公司（以下简称潍坊中远公司）因与被上诉人临朐县永泰建筑安装有限公司（以下简称临朐永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊中远公司上诉请求：1、请求撤销山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初1994号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人不应当支付被上诉人工程款，因为没有达到支付工程款的条件。依据双方签订《建设施工合同》第26条的规定，工程全部完成经甲方监理初验收合格后，并在建工处办理完所有拖欠农民工工资手续后按已完成工作量进行割算，支付割算值的40%。被上诉人至今没有向上诉人出具办理完无拖欠农民工工资的手续，并且工程至今没有验收。2、一审判决判令38-2-701、38-2-1602直接以工程款的形式抵顶给被上诉人没有法律依据。首先，该两套房屋没有实际交付被上诉人，更没有在房管部门办理不动产转移手续。其次，双方以房抵顶工程款以及履行完毕，依据合同约定上诉人是以割算值的50%抵顶工程款，而已经履行的10套房屋的价值已经超过割算值的50%。3、一审法院认定被上诉人所承接的工程已经验收合格没有法律依据。被上诉人在一审中提交的“验收报告”与被上诉人所承建的工程没有任何关系。首先，该验收报告的主体是莱钢建设公司，而不是被上诉人；其次，验收的项目也不是被上诉人施工的项目，该验收报告验收的项目是工程主体，而被上诉人所承建的二次结构、装修装饰以及水电方面的施工。最后，该验收报告不具有法律效力，依据法律规定只有建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位共同盖章确认的验收报告才具有法律效力，而被上诉人在一审中提供的验收报告不完整，不具有法律效力。4、正是由于被上诉人的施工没有按期完成，严重拖延了上诉人的工期，给上诉人造成了严重损失，根据合同约定应当向上诉人承担拖延工期的违约责任。 临朐永泰公司未提交书面答辩意见。 临朐永泰公司向一审法院起诉请求：1、潍坊中远公司支付临朐永泰公司工程款1727420.83元及利息（以1727420.83元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2018年8月1日计算至全部工程款付清之日）；2、确认临朐永泰公司上述工程款及利息对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由潍坊中远公司承担。庭审中，临朐永泰公司将扣除5%的保证金变更为扣除3%的保证金，并变更第一项诉讼请求工程欠款本金数额为1873347元，利息以该数额为基数计算。 潍坊中远公司向一审法院反诉请求：1、临朐永泰公司向潍坊中远公司支付逾期竣工违约金1656464.94元；2、由临朐永泰公司承担本案的反诉、保全及担保费用。 一审法院认定事实：2015年10月8日，临朐永泰公司（承包人）、潍坊中远公司（发包人）双方签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定：工程内容为昌乐县铂金水岸37#、38#楼，工程内容为二次结构、装饰灯图纸内容（不含水电安装、消防、门窗、外墙保温及外墙涂料），开工日期为2015年10月9日，竣工日期为2016年7月30日；关于工程款支付，本工程按完成工程量分两个阶段付款：1、二次结构在2015年11月20日前全部完成，主体经甲方、监理初验收合格后（注有签字盖章资料为准）进行已完成工程量割算，其中割算数值的40%比例为拨付工程款，割算数值的50%比例以本小区的所建楼房抵顶该比例的工程款；2、工程全部完成经甲方、监理初验验收合格后（注有甲方、监理初验验收签字盖章资料为准）并在建工处办理完所有民工无拖欠农民工工资手续后，按已完成工程量进行割算，其中，割算数值的40%比例为拨付工程款，割算数值的50%比例以小区的所建楼房抵顶该比例的工程款；工程备案后进行结算审计，承包方必须配合审计单位在两月内审计完毕，待工程结算审计完毕后出具审计定案单后，付至审计结算数值95%，余5%为保修金；承包方在2015年11月20日前，二次结构全部完成达到主体验收条件，发包方给予每栋楼50000元奖励，承包方在工程全部完成后在建工处办理完无拖欠农民工工资的手续，并在2016年7月30日前竣工验收完成，发包方给予每栋楼50000元奖励；承包方未在2016年7月30日前全部完成达到竣工验收，每逾期一天处罚工程造价的万分之二作为违约金支付给发包方，发包方未按合同拨付合同约定比例的工程款，按未拨付差额的万分之二作为违约金支付给承包方；关于工程质量保修金的支付，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，保修金自验收之日起，满一年在无需要维修的情况下一月内无息付2%，满两年后（二个采暖期）在无需要维修的情况下一月内无息付2%，满五年后在无需要维修的情况下一月内无息付1%（付清）。 临朐永泰公司（乙方）、潍坊中远公司（甲方）双方另签订《昌乐铂金水岸项目37#、38#楼安装工程施工合同》一份，该合同约定，甲方开发的昌乐铂金水岸小区37#、38#楼水、暖安装工程，原由山东莱钢建设有限公司未完成的水、暖安装后续工程现由乙方承担施工，为明确双方责任，本着平等互利、协商一致的原则，使工程保质保量按期完成；山东莱钢建设有限公司已完成工作内容为：37#楼水安装工程的预留孔已全部预留，暖未施工；38#楼水安装工程的预留孔已全部预留，暖未施工，以上工程量由山东莱钢建设有限公司进行结算，后续乙方完成的工程量由乙方进行结算；工程开工日期为2016年8月25日，竣工日期为2016年11月20日，工程每拖延一天扣工程款500元；关于工程款的支付结算，双方商定乙方所完成的全部工程款以甲方本小区的所建楼房抵顶，工程按进度进行割算已完成工程量，按照已完成工程量割算数值的85%抵顶合同内商定的楼房，每当在割算已完成工程量的85%价款大于或等于整套楼房房款时，甲方方可为乙方办理该套楼房的抵顶房的手续。全部安装完成竣工验收合格后，经审计部门审计完毕出具结算定案单后割算楼房至结算工程款的95%，余5%为保修金，保修期限为两年，保修期满后，在无质量维修的范围情况下三个月内付清。 2015年10月3日、2016年10月13日，临朐永泰公司、潍坊中远公司双方分别就已完成工程量签订了37#、38#楼的以房抵款协议，约定了抵款的楼房为：38-1-802号、38-1-702号、38-2-701号、37-2-1004号、37-2-1304号、38#楼西单元12层东户及西户、38#楼西单元13层东户及西户、38#楼西单元16层东户及西户、40#楼西单元东户，共计12套房屋，其中10套房屋已办理完购房手续，38-2-701号、38-2-1602号房屋已交付临朐永泰公司但并未办理相关购房手续，未办理购房手续的该2套房屋在顶房协议中约定价款为1238991.70元。另查明，潍坊中远公司委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对37#、38#楼的二次结构及土建、安装工程进行审计。2019年3月8日，该公司出具了审核报告，认定涉案工程总造价为11815013.87元。潍坊中远公司通过现金支付工程款1665000元，以房抵款（已办理完购房手续的10套房屋）5992626.16元，甲方供材890598.93元，共计支付工程款8548225.09元。双方对上述工程总造价及已支付工程款数额均无异议。37#、38#楼房整体竣工日期为2018年7月，尚未进行竣工验收，但已有住户入住。2016年6月3日，37#、38#楼的主体结构经建设单位、发包单位及监理单位等盖章确认验收合格。 一审法院认为，临朐永泰公司、潍坊中远公司双方签订的《建设工程施工合同》、《昌乐铂金水岸项目37#、38#楼安装工程施工合同》等均系双方当事人的真实意思表示，且并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，法院予以确认。关于临朐永泰公司主张的工程欠款，依据双方提交的证据，涉案工程总造价为11815013.87元，潍坊中远公司通过现金、以房抵款（已办理完购房手续的10套房屋）、甲方供材等共计支付工程款8548225.09元。关于临朐永泰公司主张的双方在2015年10月3日、2016年10月达成的以房抵债协议中约定的未办理购房手续的2套房屋，双方签订的上述协议在潍坊中远公司债务履行期满后已实际履行，且涉案房屋已交付临朐永泰公司，临朐永泰公司亦将房屋出卖给他人，故临朐永泰公司将双方约定的上述2套房屋价款1238991.70元从工程款中予以扣除并无不当，法院予以确认。故潍坊中远公司应支付临朐永泰公司剩余工程款为2027797.80元（11815013.87元-8548225.09元-1238991.70元）。关于工程质保金，临朐永泰公司依据双方签订的《建设工程施工合同》约定要求潍坊中远公司现付款节点应支付2%（共计5%），但双方在《昌乐铂金水岸项目37#、38#楼安装工程施工合同》中约定的保修期为两年，期满后无保修事项再予以返还，因该合同为双方签订的最后一份合同，与第一份合同不一致的，应以该合同为准，故质保金应按扣除5%进行计算，扣除该质保金后，潍坊中远公司现付款节点应支付临朐永泰公司的工程款项为1437047.15元（2027797.80元-11815013.87*5%）。关于临朐永泰公司主张的工程进度奖200000元，双方签订的第一份《建设工程施工合同》约定：“承包方在2015年11月20日前，二次结构全部完成达到主体验收条件，发包方给予每栋楼50000元奖励，承包方在工程全部完成后在建工处办理完无拖欠农民工工资的手续，并在2016年7月30日前竣工验收完成，发包方给予每栋楼50000元奖励”，因临朐永泰公司并未向法院提交上述合同约定的时间段已完成约定事项的相关证据，故对其主张的该200000元工程进度奖励法院不予支持。涉案楼房虽未进行验收，但已实际投入使用，潍坊中远公司应按照合同约定支付剩余工程款。 关于临朐永泰公司主张的工程欠款利息损失，依据双方合同约定，工程款在经审计部门审计完毕出具结算定案单后割算楼房至结算工程款的95%，因涉案工程出具审计报告的时间为2019年3月8日，故工程欠款利息应从此时开始计算，对临朐永泰公司主张的自2018年8月1日开始计算，法院不予支持。关于临朐永泰公司主张的优先受偿权，依据双方合同约定的竣工时间及双方结算时间，至临朐永泰公司起诉时均已超过了6个月，因该6个月为除斥期间，故对临朐永泰公司的该项主张，法院不予支持。 关于潍坊中远公司反诉临朐永泰公司的逾期竣工违约金，潍坊中远公司认为双方签订的合同中约定的竣工日期为2016年7月30日，但临朐永泰公司实际竣工日期为2018年7月。临朐永泰公司虽在诉状中称涉案工程于2018年7月竣工，但根据临朐永泰公司、潍坊中远公司提交的相关证据，该时间应为涉案楼房整体竣工的时间，潍坊中远公司以该整体竣工的时间作为认定临朐永泰公司施工的二次结构工程及水、电暖等工程的竣工时间无相关事实及法律依据，且潍坊中远公司并未提交其他证据予以佐证，无法认定临朐永泰公司存在逾期竣工的情形，故对其反诉要求临朐永泰公司支付逾期竣工701天的违约金1656464.94元，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、潍坊中远置业有限公司自判决生效之日起十日内支付临朐县永泰建筑安装有限公司工程款1437047.15元及利息（利息以1437047.15元为基数，自2019年3月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回临朐县永泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回潍坊中远置业有限公司的反诉请求。案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由临朐县永泰建筑安装有限公司负担6416元，由潍坊中远置业有限公司负担21384元，反诉费9854元，保全费5000元，共计14854元，由潍坊中远置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人提交的上诉状明确载明“无新证据提交”，在本院组织的调查中，上诉人亦表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》、《昌乐铂金水岸项目37#、38#楼安装工程施工合同》等均系双方当事人的真实意思表示，且并不违反相关法律、行政法规的效力强制性规定，应认定为合同有效，对双方均具有约束力，双方应严格履行。关于上诉人主张不应支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”涉案房屋虽未进行验收，但已实际投入使用，因此一审法院判决上诉人支付剩余工程款并无不妥。关于以房抵款，2015年10月3日、2016年10月13日，上诉人与被上诉人就12套房屋签订以房抵款协议，其中包含38-2-701、38-2-1602两套房屋，抵款协议合法有效，上诉人应按照双方约定履行抵款协议，因此一审法院判决将双方约定的上述两套房屋从应支付工程款中扣除，并无不当。关于上诉人主张被上诉人逾期竣工应承担违约责任，上诉人在二审期间并未提出新的事实与理由，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。 综上所述，上诉人潍坊中远置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人潍坊中远置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张国良 审 判 员 崔福涛 审 判 员 王 峰 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 于志明 书 记 员 李 敏