广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终244号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许春兰，女，1973年12月17日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：广西宾阳县，现住南宁市。曾因犯贩卖毒品罪于2017年9月8日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑十个月，于2017年10月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月23日被抓获，同日因吸食毒品被南宁市公安局西乡塘分局处以行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年，同年3月10日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人吕绍和，广西共恒律师事务所律师。 辩护人吕悟然，广西共恒律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人许春兰犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月30日作出（2019）桂0107刑初734号刑事判决，原审被告人许春兰不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，核实全案证据，讯问上诉人许春兰，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107刑初734号刑事判决认定：2019年2月23日凌晨12时许，李某微信联系许春兰欲购买300元冰毒，许春兰答应并约定在南宁市西乡塘区云亭街50号市一中门前附近进行交易。半小时后，许春兰、李某按约来到地点，许春兰即将一小包价格300元的冰毒（净重0.36克）交给李某，李某将300元交给许春兰，双方交易完毕后欲离开时被公安人员人赃俱获。随后，公安人员从许春兰租住的南宁市西乡塘区云亭街50号二楼屋中搜出用白色透明封口袋封装的24小包冰毒（净重12.85克）。上述毒品是许春兰于2019年2月份在宾阳购买的，买回“冰毒”后用于自己吸食或转卖，转卖获得差价后再购买“冰毒”，以贩养吸。经检验，认定所缴获的冰毒中均检出甲基苯丙胺。 另查明，被告人许春兰于2019年2月23日在南宁市西乡塘区云亭街50号被民警抓获。同日因吸食毒品被处以行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、称量笔录、提取笔录、（2017）桂0103刑初455号刑事判决书、南公刑鉴（化）字[2019]0312号毒品检验报告、现场指认笔录及照片、辨认笔录证人李某的证言及辨认笔录、被告人许春兰的供述与辨认笔录等证据予以证实。 原审法院认为，被告人许春兰违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺13.21克，其行为已构成贩卖毒品罪。许春兰曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。许春兰因吸食毒品被行政处罚，与本案不属于同一法律事实，其被行政处罚的期间不折抵本案刑期。关于许春兰辩称其并非以贩养吸的辩解意见，经查，许春兰于2017年9月8日因贩卖毒品被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑十个月，且从其房内缴获的毒品中均是零散包装，这些事实均能相互佐证许春兰自己的供述以贩养吸的事实，故对许春兰对此的辩解不予采纳。关于许春兰辩称在其租房内缴获的12.85克毒品其没有贩卖的主观故意，故应认定非法持有毒品的辩解意见，经查，在案证据反映许春兰是毒品再犯，且本案中许春兰是因再次贩卖毒品被抓获的，根据相关的法律规定，从许春兰租房内缴获的12.85克毒品应认定为贩卖毒品的数量，故对许春兰提出应认定为非法持有毒品的辩解意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人许春兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并罚金人民币二万元；二、扣押在案的毒品13.21克及毒资人民币300元依法没收。 许春兰上诉称，1.其仅贩卖毒品0.36克，公安人员在其租住处查获的24包毒品共12.85克系其用于自留吸食，不应计入贩卖毒品的总数量中，该部分毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚；2.一审判决量刑过重。综上，请求二审法院对其改判轻刑。 其辩护人提出如下辩护意见：1.从许春兰租住处查获的12.85克毒品应定性为非法持有毒品罪；2.许春兰的行为构成自首，可以从轻或者减轻处罚；3.本案属特情介入案件，存在犯意引诱情形，依法可以对许春兰从轻处罚；4.本案涉案毒品已被收缴，没有给社会造成实质性危害后果，可以酌情从轻处罚。综上，请求二审法院对许春兰改判轻刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一审法院庭审举证、质证属实。客观真实地反映了上诉人许春兰于2019年2月23日凌晨，在南宁市西乡塘区云亭街50号市一中门前将冰毒1包（净重0.36克）贩卖给吸毒人员李某并收取毒资300元，以及公安人员在许春兰租住的南宁市西乡塘区云亭街50号二楼房间内查获冰毒24包（共净重12.85克）的事实。在本院二审期间，上诉人许春兰及辩护人均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）许春兰违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）仍非法贩卖，贩卖毒品数量共计13.21克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，构成贩卖毒品罪。许春兰曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚。许春兰归案后如实供述并自愿认罪，可以从轻处罚。 1.对于许春兰上诉提出其贩卖毒品冰毒数量仅为0.36克，在其租住处被查获的12.85克毒品冰毒系其用于自留吸食，并非用于贩卖，不应计入贩卖毒品的总数量中的理由及辩护人提出的辩护意见。经查，在案证据能证实，许春兰在南宁市西乡塘区云亭街50号附近将毒品冰毒1包（净重0.36克）贩卖给吸毒人员李某后被当场抓获。随后，公安人员在其租住的南宁市西乡塘区云亭街50号二楼房间内另查获毒品冰毒24包（共净重12.85克）。对从许春兰租住处查获的毒品，根据我国法律相关规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。本案中，许春兰是在贩卖毒品过程中被查获，证明其已实施贩卖毒品行为，无证据证明被查获的毒品冰毒系许春兰用于自己吸食的毒品。据此，从许春兰住处查获的24包毒品冰毒应认定为其用于贩卖，并计入到其贩卖毒品的总数量中。故许春兰上诉所提前述理由及辩护人所提相同辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 2.对于辩护人提出许春兰有自首情节的意见，经查，在案证据能证实，许春兰是在贩卖毒品给李某的过程中被公安民警当场抓获，随后，公安人员前往许春兰租住处依法搜查并查获相关毒品。许春兰没有自动投案情节，也没有归案后如实供述司法机关尚未掌握的其本人的其他罪行，故许春兰的行为不构成自首。辩护人所提前述辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 3.关于特情引诱问题。运用特情侦破毒品案件，是公安机关侦破毒品犯罪案件，打击毒品犯罪的有效手段之一。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。经查，在案证据证实本案源于吸毒人员李某到公安机关报案称，一名叫“阿兰”（即许春兰）的女子在带贩卖毒品，其经常向该女子购买毒品。接报后，公安机关组织警力预先布置，并在李某的配合下抓获贩卖毒品的许春兰。李某的证言证实，因其意识到毒品的危害性，遂向公安机关举报其购买毒品的上家许春兰。其与许春兰原本就认识，其知道许春兰是贩毒人员，从其认识许春兰开始就不止一次向许春兰购买毒品冰毒用于吸食。案发当日其与许春兰商定毒品交易的数量、价格和地点，交易完成即被公安人员当场抓获。李某的证言与许春兰的供述等在案证据在细节上均能相互印证。纵观本案在案的其他证据，均证实吸毒人员李某是在得知许春兰有毒品并且一直在贩卖毒品的前提下才联系许春兰购买毒品的，李某并非公安的特情人员，并不存在辩护人提出的犯意引诱问题。故对于辩护人提出本案存在犯意引诱的意见，不予采纳。 4.关于许春兰提出一审判决量刑过重及辩护人其他辩护意见的采纳问题。（1）量刑上，一审判决根据许春兰贩卖毒品的数量，结合许春兰具有累犯和毒品再犯情节及其归案后的表现进行了综合考量，在量刑上对其判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元。该量刑是在法律规定的幅度内依法量刑，并无不当。故许春兰上诉所提一审判决量刑过重及辩护人所提相同辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。（2）本案涉案毒品被收缴是公安机关及时查禁的结果，并非许春兰主动将毒品置于公安人员控制之下，且贩卖毒品本身就具有社会危害性，加之许春兰是累犯和毒品再犯，明知毒品的危害性，仍实施贩卖毒品这一促使毒品流通的行为，社会危害性较大。故对辩护人提出本案涉案毒品已被收缴，没有给社会造成实质性危害后果，可以酌情从轻处罚的意见，于法无据，不予采纳。 综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二〇年五月二十日 法官助理 李玉香 书 记 员 江 雨