浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终135号 原公诉机关浙江省象山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王海江，男，汉族，1973年8月16日于浙江省宁波市奉化区，初中文化，户籍地奉化区。2019年4月8日因本案到案，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年7月4日被取保候审，2020年3月27日被继续取保候审。 辩护人陈宜，浙江金汉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汪森盛，男，汉族，1962年2月1日出生于浙江省宁波市奉化区，高中文化，企业职工，户籍地奉化区。2019年5月7日因本案被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年6月26日被取保候审，2020年3月27日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 辩护人陈文泽，浙江文天律师事务所律师。 辩护人陈焕章，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告人马忠民，男，汉族，1962年10月9日出生于浙江省宁波市奉化区，大学文化，户籍地奉化区。2019年4月9日因本案被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，2020年4月8日被取保候审。 原审被告人赵巍，女，汉族，1974年12月12日出生于浙江省绍兴市，大专文化，户籍地绍兴市越城区。2019年5月20日因本案被取保候审。 原审被告人罗亚芬，女，汉族，1973年4月13日出生于浙江省宁波市奉化区，高中文化，户籍地奉化区。2019年5月20日因本案被取保候审。 浙江省象山县人民法院审理象山县人民检察院指控被告人王海江、汪森盛、马忠民、赵巍、罗亚芬犯虚假诉讼罪一案，于2020年1月19日作出（2019）浙0211刑初523号刑事判决。王海江、汪森盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问王海江、汪森盛，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人王海江、马忠民、赵巍、罗亚芬虚假诉讼事实 2010年4月12日，浙江兴润置业投资有限公司与宁波元业房地产开发有限公司、宁波欧威兹照明电器有限公司签订协议，合作开发奉化市台外商地块亦即香山美邸项目，并确认香山美邸项目部是挂靠于浙江兴润置业投资有限公司的独立于浙江兴润置业投资有限公司之外的房地产开发单位，自主经营、独立核算、自负盈亏。张某担任项目部董事长，主持项目部全部工作，分管财务部，被告人王海江担任项目部总经理助理，协助总经理工作，被告人马忠民是项目部招聘的工程部负责人，被告人赵巍是项目部招聘的会计，被告人罗亚芬是项目部招聘的销售员。 2015年8月，被告人王海江与陈燕萍（另案处理）商议通过虚构被告人王海江、马忠民、赵巍、罗亚芬与香山美邸项目部存在劳务承包关系的方式向法院起诉要求浙江兴润置业投资有限公司支付劳务费从而分得香山美邸项目部款项，用于支付香山美邸项目部后续产生的劳务费用。陈燕萍即安排律师江某起草浙江兴润置业投资有限公司与被告人王海江、马忠民、赵巍、罗亚芬之间共计人民币120万元的劳务承包协议。被告人王海江、马忠民、赵巍、罗亚芬明知该虚假的协议用于向法院提起诉讼仍在该协议上签字，并将协议时间倒签为2014年12月22日。2015年9月7日，被告人王海江、马忠民、赵巍、罗亚芬使用该劳务承包协议向浙江省奉化市人民法院提起诉讼，要求浙江兴润置业投资有限公司支付劳务费人民币120万元。2015年9月25日，浙江省奉化市人民法院作出（2015）甬奉民一初字第641号民事调解书，要求浙江兴润置业投资有限公司支付被告人王海江、马忠民、赵巍、罗亚芬劳务承包款共计人民币120万元。2015年10月13日，被告人王海江、马忠民、赵巍、罗亚芬向浙江省奉化市人民法院申请强制执行。2015年12月22日，浙江省奉化市人民法院将该人民币120万元劳务承包款列入被执行人浙江兴润置业投资有限公司系列案件分配方案，并裁定将香山美邸4幢1101室部分产权作价人民币32.64万元执行分配给被告人王海江、马忠民、赵巍、罗亚芬。后被告人王海江将该房产处置后分得人民币24万元，并存入供香山美邸项目部使用的被告人王海江的工商银行账户。 二、被告人王海江单独诈骗事实 2009年7月至2010年8月，被告人王海江在香山美邸项目开发过程中承包爆破工程，截止2014年1月31日，香山美邸项目部共拖欠被告人王海江爆破工程款共计人民币210.2227万元。2014年3月至2015年9月，香山美邸项目部向被告人王海江支付爆破工程款共计人民币210.2227万元。 2015年11月18日，被告人王海江在明知爆破工程款已全部支付的情况下，向浙江省奉化市人民法院提起民事诉讼，要求浙江兴润置业投资有限公司支付其爆破工程款余款共计人民币210.2227万元。2015年11月25日，浙江省奉化市人民法院作出（2015）甬奉民三初字第760号民事调解书，要求浙江兴润置业投资有限公司于2015年11月26日前支付被告人王海江爆破工程余款共计人民币210.2227万元。2015年11月27日，被告人王海江向浙江省奉化市人民法院申请强制执行。2015年12月22日，浙江省奉化市人民法院将该人民币210.2227万元的爆破工程款列入被执行人浙江兴润置业投资有限公司系列案件分配方案。2016年4月12日，浙江省奉化市人民法院裁定将香山美邸4幢1101室部分产权作价人民币57.11万元执行分配给被告人王海江。后被告人王海江该房产处置后分得人民币40余万元，用于个人开支。 2010年9月30日至2011年2月28日，张某先后向被告人王海江借款共计人民币420万元。 三、被告人王海江、汪森盛诈骗事实 2013年12月5日，香山美邸项目部向被告人汪森盛借款人民币200万元。2014年1月2日至2015年1月3日，香山美邸项目部分多次向被告人汪森盛归还共计本金人民币200万元，并已按月支付月利率为2.5%的利息。 2015年4月，被告人汪森盛、王海江明知香山美邸项目部已归还欠款仍商定虚构香山美邸项目部尚未归还被告人汪森盛人民币100万元的事实向法院提起诉讼从而获得项目部的钱款。2015年4月13日，被告人汪森盛使用被告人王海江通过张某补签的借款协议书向浙江省奉化市人民法院提起诉讼，要求浙江兴润置业投资有限公司归还被告人汪森盛尚未归还的借款人民币100万元。2015年4月29日，浙江省奉化市人民法院作出（2015）甬奉商初字第527号民事调解书，要求浙江兴润置业投资有限公司归还被告人汪森盛人民币100万元及相应利息。2016年4月11日，被告人汪森盛向浙江省奉化市人民法院申请强制执行。2015年12月22日，浙江省奉化市人民法院将该人民币100万元的借款列入被执行人浙江兴润置业投资有限公司系列案件分配方案。2016年4月12日，浙江省奉化市人民法院裁定将香山美邸4幢1101室部分产权作价人民币27.25万元执行分配给被告人汪森盛。后被告人王海江将该套房产处置，被告人汪森盛分得人民币20万元左右。 2019年4月9日，被告人马忠民于在接到象山县公安局的电话通知后即主动到案。5月7日，被告人汪森盛主动到象山县公安局投案。5月20日，被告人赵巍、罗亚芬在接到象山县公安局的电话通知后均主动到案。被告人王海江、汪森盛、马忠民、赵巍、罗亚芬到案后均如实供述了自己的相关犯罪事实。 2019年6月4日，被告人汪森盛向象山县公安局退缴了人民币28万元。一审审理期间，被告人王海江向一审法院退缴了人民币5万元。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人王海江犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人汪森盛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人马忠民犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；四、被告人赵巍犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；五、被告人罗亚芬犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；六、被告人王海江、汪森盛已分别退缴的违法所得人民币5万元、人民币27.25万元予以追缴，并依法退赔给被害单位；被告人王海江尚未退缴的违法所得人民币52.11万元予以继续追缴，并责令退赔被害单位（其中人民币27.25万元由原扣押机关象山县公安局依法予以退赔）。 被告人王海江上诉及其二审辩护人均提出，原判对王海江诈骗罪部分认定事实不清，适用法律错误；原审程序违法。理由如下：1.关于第二笔事实。王海江进行工程款起诉事出有因，不存在非法占有目的。张某因香山美邸项目部资金需要向其借款420万元，并将该款项用于项目部的经营。张某未能归还该借款，王海江多次向张某催讨。后张某提议让王海江进入项目部担任总经理助理。王海江当时认为张某是项目部的大股东和董事长，借款也是用于项目部的，因此内心一直认为该借款就是项目部借的款，于是后来进行工程款起诉就是为了要求归还420万元借款。2.关于第三笔事实。王海江一开始确实反对汪森盛起诉，后来才没有反对。3.如果二审法院认定王海江有非法占有目的，那么他的行为不构成诈骗罪而构成职务侵占罪。王海江是项目部的总经理助理，他通过诉讼方式成功获取上述款项，关键在于他利用了项目部负责人这一职务。在第二笔事实中，王海江利用职务之便，没有让财务人员核销其已领取210万元工程款，并指派马忠民作为兴润公司的代理人参与调解。如前所述，对第三笔事实如果认定王海江具有非法占有目的，也是涉嫌职务侵占而非诈骗。4.原审程序违法。原审法院判处王海江的罪名与检察院指控的罪名不一致，而且判处的是较重罪名，在审理过程中应向王海江释明。但原审法院仅在法庭辩论阶段询问控辩双方就定性发表意见，未对王海江明确释明，变相剥夺或限制了王海江的诉讼权利，明显影响公正审判，属于程序违法。请二审法院撤销原判，发回重审，或者依法改判。 被告人汪森盛上诉及其二审辩护人均提出，1.汪森盛犯罪情节轻微，主观恶性较小。香山美邸项目部向汪森盛借款200万元，“整体出借零碎归还”，实际对汪森盛造成了一定的经济损失。汪森盛在他人唆使下产生以虚假诉讼方式弥补经济损失的想法，并且之后的诉讼行为都是在他人指导下操作完成。2.汪森盛悔罪表现明显。犯罪后投案自首，并主动全额退赔违法所得。3.汪森盛社会危害性不大，若对其适用缓刑，不致于再危害社会，并将有利于其经营企业的正常运转以及一百余名员工的安定就业。请二审法院改判对汪森盛适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人王海江、汪森盛、马忠民、赵巍、罗亚芬的犯罪事实，有证人江某、陈某、张某、李某的证言，同案犯陈燕萍的陈述，奉化台外商地块合作开发协议，营业执照、组织机构代码证、公司登记基本情况，项目部股东会决议，协议书，借款协议书，中国工商银行个人业务凭证，民事起诉状，民事调解书，调解笔录、调解协议，强制执行申请书，立案审批表，关于涉被执行人浙江兴润置业投资有限公司（香山美邸）案件的分配报告、分配附表，执行裁定书，搜查笔录、扣押清单、2015年度民事案件登记表、律师事务所案件查询，电子数据现场提取笔录、光盘，审计报告，账册，借条，认罪认罚具结书，浙江省行政／司法执法暂扣款票据、浙江省罚没财物专用票据，到案经过等证据证实。被告人王海江、汪森盛、马忠民、赵巍、罗亚芬亦供认在案。足以认定。上述证据经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述；本院审查予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，本院经审查，综合评判如下： 1.关于定性。被告人王海江进行工程款诉讼后，在处置完法院执行分配的作价57.11万元的房产后，分得并非法占有他人财产40万余元用于个人开支。虽然张某向王海江420万元的借款未还，但是即便采信张某的证言而认定张某将该借款全部用于香山美邸项目部的经营，该款项仍然是王海江与张某之间的个人借款，将以个人债权债务结算。王海江却以虚假诉讼为方式，非法获取他人财物，应认定为有非法占有为目的。另外，王海江工程款诉讼后成功获取他人财物，主要因素不是利用了香山美邸项目部总经理助理的职务之便而得逞，而是采用了虚假诉讼也即虚构事实、隐瞒真相的方式。原判认为王海江以非法占有为目的，通过虚假诉讼非法占有他人财产，其行为同时触犯了虚假诉讼罪和诈骗罪，择一重罪即诈骗罪定罪处罚，并无不当。2.关于汪森盛的量刑。汪森盛的犯罪行为不仅侵犯他人财产，而且妨害司法秩序，涉案数额巨大，应依法惩处。原判根据汪森盛犯罪的事实、犯罪的情节和对于社会的危害程度，对汪森盛所作量刑适当。根据本案具体情况，对汪森盛不宜适用缓刑。3.关于审判程序。原审在第二轮法庭辩论中，就本案事实涉及被告人通过虚假诉讼行为获取了部分款项，可能构成诈骗罪，提示过控辩双方围绕该问题发表意见。因此原审法院未违反刑事诉讼法关于判决前在认定罪名与起诉指控不一致的情形下听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权的规定。综上，王海江及其辩护人、汪森盛及其辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人王海江、马忠民、赵巍、罗亚芬结伙以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为均已构成虚假诉讼罪；被告人王海江、汪森盛以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中王海江犯罪数额特别巨大，汪森盛犯罪数额巨大。王海江在判决宣告以前犯数罪，应予数罪并罚。在虚假诉讼共同犯罪中，王海江系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；马忠民、赵巍、罗亚芬系从犯，依法均予从轻处罚。王海江到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。汪森盛、马忠民、赵巍、罗亚芬均有自首情节，依法可以减轻或从轻处罚。王海江、汪森盛案发后能积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马立军 审 判 员 袁益波 审 判 员 王 坚 二〇二〇年五月十九日 法官助理 王向霞 书 记 员 李萍辉