山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1355号 上诉人（原审被告）：山东圣泰置业发展有限公司，住所地潍坊市奎文区胜利东街4799号宝鼎国际商务楼1号楼12层1205室。 法定代表人：刘春梅，董事长。 委托诉讼代理人：赵勇，男，1984年2月9日出生，汉族，该公司营销经理。 被上诉人（原审原告）：黄卫东，男，1973年3月16日出生，汉族，住江苏省海门市。 被上诉人（原审第三人）：山东圣意建筑安装工程有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区北宫东街6530号。 法定代表人：王兆彬，总经理。 委托诉讼代理人：王成亮，男，1983年4月25日出生，汉族，该单位职工。 上诉人山东圣泰置业发展有限公司（以下简称圣泰公司）因与被上诉人黄卫东、山东圣意建筑安装工程有限公司（圣意安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、关于2011年6月20日管理费50000元和2012年4月30日管理费190152.8元。该两笔管理费是圣意安装公司向圣泰公司收取的工程款，一审认为是圣泰公司收取管理费是认定事实错误；2、关于2013年2月4日借款1000000元拨付工程款的认定。黄卫东给圣泰公司出具的不是借款收据，而是第三人盖有公章的地下车库工程款收据。圣泰公司的陈述只是说明了拨付该项工程款的资金来源与过程，并非主张该款系借款，该项工程款的资金来源和支付过程明确，被上诉人出具的收款收据，收款项目和数额明确，两被上诉人之间对该项资金的交接，不能影响上诉人已经实际拨付工程款的事实成立。3、关于2013年12月1日的工程款800000元。黄卫东称抵顶Q7车的800000元已在2010年10月27日1000000元工程款中抵顶的理由不能成立。2013年12月1日的工程款800000元收据（单据号0169974），是由圣意安装公司出具的载明收取地下车库工程款的收款收据，用于抵顶已经向黄卫东实际交付的Q7轿车。两被上诉人之间的资金流转关系，不能影响上诉人已经用实物财产支付工程款事实的成立。综上所述，上诉人已经不欠付工程款，一审判决认定证据和事实错误。 被上诉人黄卫东和圣意安装公司未提交书面答辩意见。 黄卫东向一审法院起诉请求：1、判令圣泰公司支付黄卫东工程款2946057.78元及利息419813.23元（按中国人民银行同期贷款利率，自2016年3月月1日至2019年2月28日，2019年3月1日至圣泰公司实际履行之日利息另行计算）；2、诉讼费用由圣泰公司承担。 一审法院认定事实如下：2010年，黄卫东借用圣意安装公司资质施工潍坊市金御皇廷地下车库项目。 2015年12月9日，圣泰公司作为建设单位（甲方）、圣意安装公司作为施工单位（乙方）、山东宏嘉工程造价咨询事务所（丙方）签订工程审计合同一份，约定甲方、乙方共同委托丙方对金御皇廷地下车库（一期）工程的竣工结算进行审计。经审计，案涉工程审定结算值为5829037.27元。其中，以下事项未进入结算：1、车库通道只计入5#进入车库通道；2、车库外墙防水、基础防水、车库库顶防水均未进入结算；3、深挖坑处理部分均未进入结算；4、车库天棚找平找补项目未进入结算；5、车库水电费未进行调差；6、原图纸拆除变更墙体部分均未计入结算；7、甲方自理项目未进入其配合费；8、本车库使用挖掘机挖土、清土，挖掘机进出场费用未计入；9、车库天棚抹灰按石灰砂浆计入，未按水泥砂浆计入。 2019年5月20日，黄卫东（乙方）与圣意安装公司（甲方）签订协议书一份，载有：鉴于潍坊市金御皇廷地下车库（位于：潍州路健康街东北角共计8100平方米）系由黄卫东实际承建、在施工过程中，圣泰公司是根据施工进度及甲方出具的收款收据直接向黄卫东拨付工程款。自工程交付后，甲方一直协助乙方要求圣泰公司对该工程款进行结算，但均遭到圣泰公司拒绝.为了加快与圣泰公司进行该工程款的结算及支付，甲乙双方经友好协商，并结合工程的具体情况，签订协议如下：该工程系由乙方自行组织人员、筹集资金、购买施工材料、租赁设备等完成施工建设并自行报圣泰公司通过竣工验收。在该过程中，甲方全力配合。乙方与圣泰公司进行沟通并提供乙方所需的材料。甲方只按照工程总价款的5%收取管理费及税金，乙方自行与圣泰公司对该工程进行结算活动，乙方在结算中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，甲方均予以承认。该工程自乙方实际施工以来，乙方从甲方处向圣泰公司开具收据共计307万元，该款项由圣泰公司直接转入乙方账户。 庭审中，圣泰公司认可黄卫东实际施工人身份，案涉工程已竣工验收并已投入使用，圣泰公司已付工程款4000686元。 黄卫东主张工程款的计算方式为：审计结算值5829037.27元-已收工程款3540686元+基础深坑工程造价354706.51元=2643057.51元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉诉工程款的欠付数额；二、黄卫东主张利息的诉求应否支持。 针对第一个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程虽未签订书面施工合同，但圣泰公司与黄卫东之间实际已形成建设工程施工合同关系，黄卫东不具备施工资质，故该建设工程施工合同应为无效合同。鉴于案涉工程已验收合格并投入使用，黄卫东作为实际施工人主张权利，主体适格。本案涉诉工程审计价值为5829037.27元，圣泰公司已支付工程款4000,686元，故圣泰公司尚欠工程款1828351元（5829037.27元-4000686元）未付。黄卫东主张的基础深坑工程费用，因该部分未进行审计，不予支持，黄卫东可待证据充分后另行主张权利。 针对第二个争议焦点，黄卫东主张利息损失的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持，因案涉工程协议书系无效合同，该损失应自黄卫东向法院主张权利之日起计算，即以1828351元为基数，自2019年5月8日起至圣泰公司实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，黄卫东诉讼中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、山东圣泰置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付黄卫东工程款1828351元及利息（以1828351元为基数，自2019年5月8日起至山东圣泰置业发展有限公司实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回黄卫东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33727元，财产保全费5000元，合计38727元，由黄卫东负担17814元，山东圣泰置业发展有限公司负担20913元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点有三个，一是2011年6月20日管理费50000元和2012年4月30日管理费190152.8元是否作为工程款扣除；二是2013年2月4日借款1000000元认定；三是2013年12月1日的工程款800000元抵顶Q7车是否已在2010年10月27日1000000元工程款中抵顶。 关于第一个焦点问题：黄卫东认为该两笔管理费与其无关，圣意安装公司称案涉工程系黄卫东实际施工并完成，圣泰公司与黄卫东未签订施工协议。黄卫东借用圣意安装公司资质进行施工，并与圣意安装公司签订协议，约定税金、管理费成本抵项款由黄卫东向圣意安装公司交纳，因结算时对于施工签证部分即甲方分包部分未确定好，其至今未收到有关地下车库一期的管理费。据此，因管理费系圣意安装公司与黄卫东之间的约定，圣泰公司作为发包方无权收取，故上诉人主张上述款项应作为工程款予以扣除于法无据，本院不予采纳。 关于第二个焦点问题：关于2013年2月4日的借款1000000元，圣泰公司陈述借款经过为其给王永芬出具借款收据，黄卫东给圣泰公司出具借款收据，后黄卫东直接从王永芬处收款1000000元，圣泰公司负责偿还。黄卫东称该款与其无关，圣意安装公司称收据虽系其公司开具，但该收据上未附有黄卫东向其开具的地下车库收款收据，也没有黄卫东在收据上确认，没有收到上述款项。因圣泰公司主张该款系借款，且黄卫东称该款与其无关，故不能作为工程款扣除，圣泰公司可依据相关法律关系另行主张权利。 关于第三个焦点问题：圣泰公司称2013年12月1日的工程款800000元（单据号0169974），系抵顶给黄卫东车辆的款项，黄卫东称抵顶Q7车的800000元已在2010年10月27日1000000元工程款中予以抵顶。圣意安装公司称，该800000元收据虽系其公司开具，但该收据未附有黄卫东向其开具的地下车库收款收据，也没有黄卫东在收据上确认，因此没有收到上述款项。因圣泰公司提供的收款收据，未加盖圣意公司公章，且黄卫东、圣意安装公司均否认收到该工程款，一审认定该款不应再从剩余工程款中扣除，并无不当。 综上所述，山东圣泰置业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33727元，由上诉人山东圣泰置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年五月八日 书记员  褚诗舒