福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终350号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林顺达，男，1971年10月13日出生于福建省尤溪县，汉族，高中文化，住福建省尤溪县。因本案于2017年12月8日被刑事拘留，2018年1月12日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人肖振蕊，福建尔凡律师事务所律师。 辩护人彭英婕，福建尔凡律师事务所实习律师。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人林顺达犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2019年12月17日作出（2018）闽0111刑初869号刑事判决。原审被告人林顺达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定： 一、挪用资金罪 2010年11月5日，金天亿公司全资收购了诚明矿业公司，被告人林顺达被聘担任诚明矿业公司的董事长。2011年12月21日，林顺达利用其董事长的职务便利，未经董事会及股东会议研究，为其个人投资矿产牟利，擅自指使诚明矿业公司的财务人员通过公司对公账户，以假借支付货款的形式转账500000元到彩华矿业公司，该款被林顺达用于个人的合伙出资入股（林顺达个人占彩华矿业公司股份15%）及个人营利性活动。2013年12月2日，彩华矿业公司因经营亏损，林顺达便将彩华矿业公司本应退回诚明矿业公司的投资款共计419000元汇入其个人账户，用于其个人开支等用途，直至案发仍未归还给诚明矿业公司。 二、职务侵占罪 1、2009年6月至2011年9月，被告人林顺达在担任福建省诚明金属冶炼有限公司（以下简称诚明冶炼公司）、诚明矿业公司法定代表人、总经理等职务期间，为了偿还其个人向李建贞的借款，其利用职务之便，让财务人员王周棋等人从诚明冶炼公司、诚明矿业公司的对公账户或现金转账的方式，并在财务凭证中假借“代垫律师费”“货款”等名义向李建贞指定的陈晨、陈麟官个人银行账户打款共计1840000元。根据诚明冶炼公司、诚明矿业公司财务账册体现，除2011年8月29日有收回现金200000元外，其余1640000元被林顺达侵占，至案发时未归还。 2、2011年9月，被告人林顺达在担任诚明冶炼公司总经理期间，因其个人大量占用公司款项，为了不予归还这些款项，被告人林顺达利用职务便利，采取伪造诚明冶炼公司欠林顺达的个人债务等方式，在未实际代付“三明建鑫”、“漳平磊鑫”等供货商货款的情况下，其指使王周棋等财务人员伪造制作财务凭证，并让财务人员在凭证中体现“三明建鑫”等供货商货款已由林顺达代付，林顺达以此方式虚增诚明冶炼公司欠林顺达个人债务6947800元，以达到抵销其个人长期以来占用诚明冶炼公司款项从而进行侵占的目的。 原判认定上述事实的证据有：相关书证、证人证言、专项审计报告、被告人林顺达的供述和辩解等证据。 原判认为，被告人林顺达在担任其原单位董事长期间，利用职务之便，擅自决定挪用单位资金用于其个人的经营活动，涉案金额达人民币500000元，数额较大且直至案发尚未归还单位，其行为已构成挪用资金罪。被告人林顺达在其原单位工作期间，以非法占有为目的，利用职务上的便利，实施侵吞本单位财物之行为，涉案金额合计达人民币8587800元，其行为已构成职务侵占罪。被告人林顺达在判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人林顺达当庭对挪用资金的犯罪事实不持异议，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人林顺达犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币十万元。二、责令被告人林顺达退赔福建省尤溪县诚明矿业有限公司人民币五十万元。 上诉人林顺达诉称：其因本案被监视居住的期间（2017年8月9日至2017年12月7日）应折抵相应刑期；一审量刑偏重，请求依法改判。 上诉人林顺达的辩护人提出的意见：1、原判认定林顺达侵占164万元的证据不足。2、一审量刑过重，林顺达积极退赃720万元，一审在量刑时未对该情节予以考虑。3、对林顺达监视居住的期间应折抵相应刑期。 原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人林顺达及其辩护人均未提出新的证据。上诉人林顺达的辩护人所提的原判认定林顺达侵占164万元的证据不足等相关诉辩意见在一审阶段就已经提出过，原审法院也就是否采纳作了理由阐述，本院对此予以确认，不再赘述。 关于上诉人林顺达及其辩护人所提对林顺达监视居住的期间应折抵相应刑期的意见，经查，林顺达于2017年8月9日因为涉嫌福建省诚明金属冶炼有限公司骗取票据承兑一案被三明市公安局指定居所监视居住，经侦查，最后认定不应追究其骗取票据承兑的刑事责任，其被错误指定居所监视居住的权利损害可以依法通过其他正当途径得到救济，因其被监视居住的缘由并非本案认定的事实和罪名，本案的侦查机关福州市公安局亦没有对其采取监视居住的强制措施，故该相关意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林顺达身为公司企业人员，利用职务上的便利，擅自决定挪用本单位资金人民币50万元用于其个人的经营活动，直至案发也没有退还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。林顺达身为公司企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物合计人民币8587800元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。林顺达在判决宣告前一人犯数罪，应依法惩处并数罪并罚。原判根据林顺达犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。但是原判对林顺达犯职务侵占罪没有责令其退赔人民币164万元不当，应予纠正。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111刑初869号刑事判决的第一项，即被告人林顺达犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币十万元。 二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111刑初869号刑事判决的第二项，即责令被告人林顺达退赔福建省尤溪县诚明矿业有限公司人民币五十万元。 三、责令上诉人林顺达退赔福建省尤溪县诚明矿业有限公司、福建省诚明金属冶炼有限公司人民币二百一十四万元。 本判决为终审判决。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年五月九日 书记员  吴晓颖 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。