山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁05刑终17号 原公诉机关东营市东营区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张洪友，男，汉族，1976年1月18日出生于山东省东营市东营区，大学文化，原系东营市公安局治安警察支队民警，户籍所在地及家庭住址东营市东营区。2019年5月17日因涉嫌犯开设赌场罪经东营市东营区人民检察院批准逮捕，同年5月28日被逮捕。现羁押于利津县看守所。 辩护人彭丽琴，北京德和衡律师事务所律师。 原审被告人李向木，男，汉族，1984年1月21日出生于山东省利津县，高中文化，东营恒林商贸有限公司法定代表人，户籍所在地山东省利津县，住东营市。2019年4月12日因涉嫌犯开设赌场罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2020年2月11日被本院取保候审于家中。 原审被告人徐纯勇，又名徐伟，男，汉族，1972年12月10日出生于山东省东营市，高中文化，个体，户籍所在地山东省东营市垦利区，捕前暂住东营市东营区。2019年4月19日因涉嫌犯开设赌场罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2020年1月18日被本院取保候审于家中。 东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控被告人张洪友、李向木、徐纯勇犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十二月六日作出（2019）鲁0502刑初493号刑事判决。宣判后，原审被告人张洪友不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取东营市人民检察院书面检察意见及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定：2017年6月份以来，被告人张洪友、李向木、徐纯勇在东营市东营区开设赌场，并在该赌场内设置麻将机和扑克牌供参赌人员进行赌博，且雇佣石某、马某为赌场服务人员。截至2017年10月19日该赌场被公安机关查获，该赌场共抽水渔利36800元。2019年4月12日、19日侦查机关分别电话传唤李向木、徐纯勇到案，二人经侦查机关多次讯问后如实供述了犯罪事实；2019年5月28日被告人张洪友主动投案，归案后未如实供述犯罪事实。1998年12月至2018年4月被告人张洪友在东营市工作。 原审判决认定上述事实的证据有： 一、证人证言 1.证人石某证实，她听李向木说李向木、张洪友、徐哥（经辨认即徐纯勇）三人合伙在办公室二楼开了个麻将室。李向木让她到办公室打扫卫生、倒茶、看门。办公室二楼有两张麻将桌，有一次张洪友和李向木在喝茶时跟她说如果来打麻将的留下钱，让她记账。张洪友和李向木都知道让她记账这个事情。她在该处工作期间，周一到周五每天都有来这里打麻将赌博的，约十个人。打麻将时一般把钱放到麻将桌四边的小盒子里，每次200元，有时是100元，就是他们赌博的人用李向木的办公室打麻将给李向木的钱。收取的这些钱用于买饭、买水、抽纸、茶叶、烟等，除去开支还有结余，她将钱都记在一个黑色的皮笔记本上。她走之前李向木又找了一个小姑娘与她进行交接。李向木让她记录这个办公室前期买东西还有房租的账，黑色笔记本后面第一页上面记录的“出帐，万，3人＊1.8＝5.4（￥54000），备用金500，房租4万（￥40000），茶台＋麻将桌＝1.05万（￥10500），茶＋烟（两条）＋茶具＝1千（￥1000），椅子210元Ｘ8张＝1680，办公室钥匙：李、张、徐、刘、小伟”都是李向木让她记录的。3人就代表李向木、张洪友、徐纯勇，李向木说他们三个人一人出了1.8万元钱，好像是包括房租在内的钱。房租40000元，备用金500元是李向木给她的500元钱让买办公室用的水、抽纸、风扇等必需品的钱。后面茶台、麻将桌、椅子等就是李向木办公室里添的这些东西花的钱。“办公室钥匙”后面的代表有这间办公室钥匙的人，李代表李向木，张代表张洪友，徐代表徐纯勇，刘是一个姓刘的在这里打麻将的人，小伟代表一个叫小伟的人。账本背面第二页也是她记录的。上面有6月份明细，包括入账和出账。入账就是6月份这个办公室内抽的打麻将的人的“水钱”，从6月8号一直到30号，一共是21天，代表6月份有21天有人在这里打麻将赌博下午或晚上后面的201、202代表二楼两个办公室。201是东边大办公室，202是中间小办公室。201、202后面的200100就代表的是打麻将的人抽出来的“水钱”，出账下面记录的就是这个办公室买水、抽纸、风扇等日用品的支出。这一页下面记录6月份收入6800＋100，支出696，结余6019＋100，代表的是6月份一共收入6900元钱，支出696元钱，剩余6119元钱。这些钱她拿走她的工资后就留在一楼办公室抽屉里或给新来的小姑娘了。 2.证人马某证实，她到该棋牌室上班时石某告诉她棋牌室老板是张洪友、李向木和徐纯勇，她感觉李向木听张洪友的。2017年6月底至8月下旬她在该处上班时一直营业，其他时间不清楚。大多数时间都是李向木在管理，偶尔张洪友会过来说几句，管理一下，徐伟一般不管理，只负责打麻将。她的工作主要就是打扫卫生、烧水、倒茶、买饭、给打麻将的人打电话凑桌打麻将、记录一下每天抽的茶水钱还有支出情况。李向木经常让她给别人打电话来打麻将。张洪友去的次数比李向木和徐纯勇少，一般是中午11点过来，有时会买上菜做饭给打麻将的人吃，也让她给打麻将的人打电话来凑桌打麻将，偶尔也会让她把每天抽的茶水钱还有支出情况记录好，付棋牌室的电费、水费时跟她要钱。徐纯勇每天在这个棋牌室里打麻将玩，偶尔安排她到超市给打麻将的人买烟买水。棋牌室一楼闲置着，只有她在一楼看门，二楼用来打麻将赌钱。她记得有李向木、徐伟、张洪友、大梦、赵某2、刘某3、龙哥、王哥、杨某来打麻将，李向木给了她很多打麻将的人的联系方式，她抄在一个笔记本上。玩麻将赌钱，前几局赢钱的人抽100元。茶水钱最开始是一个房间一天200元，后来李向木和张洪友跟她说如果赌博的人玩的很晚的话就再加收200元或者100元。最开始时给打麻将的人买饭的钱不记账，多余饭钱返还给打麻将的人。后来李向木让她把剩的钱入账，在抽茶水费的时候再额外抽200元饭钱，她会记录实际买饭花的钱，剩余的饭钱就留在账上。抽出来的茶水钱及剩余的饭钱放在一个盛茶叶的茶叶桶里。李向木取走的钱账上应该有记录。她来上班后加入一个群，她把每日的收入、支出、结余发到这个群里，他们四个人都能看到，李向木和张哥给她发过收到。徐纯勇没有回复过她。账本编号为3、5、8、10四页内容是她记录的，编号为4的一页部分内容是她记录的，编号为2的一页是石某记录的，笔记本反面第1页（编号为1）是谁记录的不清楚。她听石某说过，上面记录的代表李向木、张哥、徐纯勇三个人合作出钱付的房租和买的麻将桌等。记录的打麻将的人抽的茶水钱和饭钱是从他们赌博用的钱中出的。李向木、张洪友也和她说过，因为提供地方让人打麻将会有水电费、饭费等开支。该棋牌室盈利结余的钱都给了李向木。 3.证人夏某证实，她确定老板是李向木，听说合伙人有张洪友，是否还有其他人不清楚。她在赌场见张洪友时，张洪友一般就是玩麻将赌博或者在边上看别人玩麻将。李向木提供赌博场地，组织赌局，平时没有人管理。赌博凑不够人时，李向木就会给人打电话，让别人来喝茶、玩。她知道经常到该赌场赌博的有她、李向木、张洪友、徐伟、小梁、刘某1、赵某2、徐某、赵某1等至少有十个人在这个赌场赌博过。2017年夏天，有个小姑娘在这个赌场工作过，工作约2个月离开。赌资都是用现金支付结算，没有放贷的人员。抽水就是抽房间费，一般抽的房间费都是直接放到桌子上，李向木或者打工的小姑娘拿走收起来。在该赌场赌博的人，每天给李向木200元的房间费。李向木、张洪友都参与赌博，张洪友还带他几个同学来赌场玩过。被公安机关抓获当天，扣押了一个黑色笔记本，里面记录的是一些账目，里面她认识的人名有徐伟、李向木、刘某1、徐某、梁哥就是小梁，梦姐就是指她。 4.证人赵某1证实，一般都是李向木组织人到麻将室打麻将，他去过七八次。他和张洪友聊天的时候，张洪友说房子是张洪友的，李向木出钱买的赌具，张洪友和李向木合伙开的麻将室，李向木向参与赌博的人抽取房间费。有时候和张洪友、李向木在一起吃饭、聊天，他能听出来张洪友、李向木是合作关系，他见过张洪友和李向木在一起商量如何打扫麻将室的卫生，如何对麻将室进行管理。徐纯勇、赵某2、刘鹏、刘某1、徐某、夏某也在那里赌博，都是李向木联系的，每次玩都是用的现金。李向木会抽200元作为房间费，如果吃饭会从赢家中抽取一定的饭费，若继续玩，李向木会重新抽取200元的房间费。2017年夏天，有个小女孩去打工，负责给参与赌博的人端茶倒水。他至少有五次看见张洪友在麻将室参与过赌博，李向木每次都在。这个麻将室固定参与赌博的就是李向木、张洪友、徐纯勇、赵某2四个人。 5.证人赵某2证实，他朋友没事的时候会去李向木的办公室打麻将赌博。有一次和李向木、徐伟在一起吃饭的时候，听李向木、徐伟说这个办公室是跟张洪友有关。李向木会在参与赌博的人中抽取房间费，抽取的房间费包括水费、电费、房间使用费，参与赌博的人吃饭的时候再另抽取饭费。玩一次抽取100元的房间费，如果打麻将在李向木那里吃饭，再抽取100元作为饭费。 6.证人刘某1证实，他听徐伟、梁衍锋说过该赌场是李向木的，李向木说弄这个办公室是为了和别人洽谈业务吃饭，吃完饭打个麻将玩。赌博的有徐伟、梁衍锋、李向木、徐伟、刘某1、大梦。有两个麻将桌，没有专门的放贷、记账人员。每个赌局一般会抽100元或200元钱。抽的钱放在桌子上，一般是李向木拿去给赌博的人买饭。除了每个赌局抽的100元或200元钱，不再给李向木其他费用。 7.证人梁某证实，李向木、徐伟给他打电话让他到该赌场内赌博，在李向木的赌场内他认识了张洪友。他听徐伟说这个赌场的房子是张洪友的，该赌场的开设时间从2017年6月到10月19日，一般是先赢的人拿出50元钱，最终凑出200元放在桌子上。他知道在赌场赌博的人有他、徐纯勇、李向木、大梦、张洪友、刘某1、王某3、刘兵、小赵、军委、小靳等。 8.证人徐某证实，他看见过在李向木办公室的二楼有人在玩麻将，自摸的人赢钱后会拿出100元钱给李向木，最多是赢家抽出200元钱给李向木，应该是作为这一次他们几个人打麻将期间吃饭喝水的花销费用。 9.证人王某1证实，他去李向木的办公室，每次都有人在用麻将赌博。他听徐伟说张洪友在黄河工贸园的房子租不出去，就让李向木以自己名义租下来，然后组织人去打麻将赌博，李向木在其中抽取房间费，抽取的房间费作为李向木给张洪友的房租。张洪友觉得自己叫人打麻将不好，就让李向木去组织。每个房间都是200元钱，他听徐伟说张洪友将房间费都拿走了，李向木租张洪友的房子给张洪友交房租，这些钱权当是交房租了。他知道的有徐某、张洪友、李向木、徐伟、一个叫中华的男子在这个办公室看他们打麻将赌博。 10.证人李某证实，他去过李向木办公室三次，其中一次看见李向木、张洪友等人玩麻将，李向木赢了200元或300元，张洪友赢了100元。 11.证人王某2证实，他同学张洪友经常组织他和几个同学到黄河工贸园的麻将店吃饭。他看见过两三次有人在店里打麻将，有人输了几张扑克牌后就给赢的人100元钱。 12.证人张某证实，他知道李向木租房子开设的这个打麻将的地方，有一次他看见有四名男子在打麻将赌博，一局结束后就直接给赢家现金。 13.证人王某3证实，他不清楚该赌场的老板是谁，赌场主要是以麻将赌博为主，偶尔也用扑克牌赌博。他之前听魏辽宁说过在赌场用麻将赌博，都会抽100元或200元的房间费。 14.证人刘某2证实，东二路和府前大街的路口西南角的黄河工贸园内的办公室的房东是张洪友，张洪友叫他去这个办公室吃过两次饭，期间他看见过张洪友在这个办公室内跟人打麻将赌博。 15.证人刘某3证实，2017年夏天，李向木在，他在这间办公室参与过赌博，李向木抽水，一般时间短的话李向木就会从自摸的人那里抽200元钱当房间费，如果时间长会抽的更多。如果李向木不在的话，这间办公室的那个小女孩就负责抽水。同时，李向木和那个小女孩还负责记账。 16.证人王某4证实，2017年李向木在东二路西边的商贸城内设了一个办公室可以打麻将。李向木从赢钱人手中抽100元或者200元的钱，作为房间费及买麻将机的费用，如果吃饭，再另外从赢得人手中抽钱作为饭费。如果李向木在办公室内，他们就把抽水的钱给李向木，如果李向木不在，就把钱给办公室内的女服务员。李向木或者店内服务的小姑娘给他打电话组织过去打麻将，说店内玩的人凑不起来，让他过去玩，他基本上都没有去。 17.证人杨某证实，2017年下半年，李向木带他去一个地方喝茶，他看见二楼有麻将桌。第二次去时，他看见晓伟、夏某和两个男的在玩麻将。之后店内有个端茶倒水的小姑娘打了几次电话让他去喝茶。他和夏某、晓伟、李向木、老徐、还有几个男的在这个场子玩过麻将赌博，他们玩时如何交接钱不清楚。张有时在旁边看，有时给他们做饭。 18.证人崔某证实，李向木在东营区内开设了赌场，他认识的到该赌场赌博的只有一名很高的女子。有一名小女孩在该赌场工作，负责给来玩的人端茶倒水和打电话让人玩。李向木告诉过他说是专门列了一个朋友的名单，名单上有人名和手机号，让小女孩按照名单打电话叫人来玩。 二、书证 1.房屋租赁合同复印件，证实出租方为张洪友，承租方为李向木，签订时间为2017年6月30日，租赁期限自2017年6月30日至2018年6月30日，租金为4万元。 2.扣押清单，证实2017年10月19日，侦查机关在东营区的一层和二层扣押黑色记账本一本、麻将四副、麻将桌三个、交换机一个、扑克牌12副、棋牌室专用卡119张、高清硬盘录像机1个、纪念币45枚、工商银行收费凭证、纪念册、算盘等物品。 3.黑色记账本及收据，证实黑色记账本记载6月8日至10月15日赌场的出账、入账明细、收支情况及参赌人员的联系方式。 4.东营市公安局政治部人事处出具的证明，证实张洪友1998年12月至2018年4月在东营市工作，2018年4月辞去公职。 5.抓获经过、到案经过、发破案经过，证实2017年10月19日，东营市公安局东营分局民警在东营区内追捕在逃犯时，当场查获涉嫌赌博的夏某、赵某3等七人，后对该赌场情况深入调查，掌握了李向木、徐纯勇、张洪友共同出资成立的该赌场，遂于2018年8月24日立案，并分别于2019年4月12日、4月19日电话传唤被告人李向木、徐纯勇到案，二人经侦查机关多次讯问后如实供述了犯罪事实；2019年5月28日张洪友到侦查机关接受讯问，未如实供述犯罪事实。 6.办案说明，证实了李向木和徐纯勇的归案情况。 7.户籍信息，证实了三被告人的身份情况。 三、辨认笔录及照片 1.被告人李向木分别辨认了张洪友、徐纯勇、马某、徐某、梁某、刘某1、夏某。 2.被告人徐纯勇分别辨认了李向木、张洪友、梁某、赵某1、夏某、刘某1、石某。 3.证人石某分别辨认了李向木、张洪友、徐纯勇、马某、夏某、赵某2。 4.证人马某分别辨认了徐纯勇、张洪友、李向木、赵某2、石某、刘某3、夏某。 5.证人赵某1分别辨认了张洪友、李向木、夏某、徐某、刘鹏、刘某1。 6.证人夏某分别辨认了李向木、张洪友、徐纯勇、梁某、刘某1、徐某、李某、马某。 7.证人赵某2分别辨认了张洪友、李向木、徐纯勇、刘某3、刘某1、靳新海、徐某、梁某、刘兵。 8.证人刘某1分别辨认了李向木、张洪友、王某1、靳新海。 9.证人梁某分别辨认了李向木、张洪友、徐纯勇、刘某1、夏某、刘兵、王某3、靳新海。 10.证人徐某分别辨认了徐纯勇、李向木。 11.证人王某1分别辨认了张洪友、李向木、徐纯勇、徐朝。 12.证人李某分别辨认了李向木、徐纯勇、张洪友、夏某。 13.证人王某2分别辨认了张洪友、冯某、李某、刘某2。 14.证人张某辨认了李向木。 15.证人王某3分别辨认了李向木、徐纯勇、徐某、靳新海。 16.证人冯某分别辨认了张洪友、王某2、李某。 17.证人刘某2辨认了张洪友。 18.证人刘某3分别辨认了李向木、徐纯勇、马某。 19.证人王某4分别辨认了徐纯勇、李向木、张洪友、马某、赵某2。 20.证人杨某分别辨认了徐纯勇、李向木、张洪友、夏某、赵某2。 四、现场勘验笔录及刑事科学技术照片，证实位于东营区的一层和二层进行现场情况，并拍摄了现场照片。 五、被告人供述和辩解 1.被告人李向木供述，证实2017年5月中旬，张洪友给他打电话说有个闲置的房子，加上徐伟三人一起出资弄个打麻将的办公室，他同意了。过了几天，他和张洪友、徐伟一块吃饭的时候跟徐伟说了这件事，徐伟也同意了。之后他就买了茶台、两个麻将桌、茶和烟，一共花了14000元。当时张洪友说他房租40000元一年，租金加购置东西共花费54000元钱，他们三人一人出资18000元。他记得他和徐伟先给了张洪友22000元钱的房租，他和徐伟平摊了买茶台、麻将桌的14000元的费用。他们的朋友们来这个办公室主要是打麻将赌博、谈谈事。他找来石某帮忙打扫卫生，石某干到6月底，给她了1700元钱的工资。石某离开之后，小马接替石某的活，干到8月20号左右，一共给小马3300元的工资。麻将室没有明确具体的负责人，但是因为这是张洪友的房子，张洪友管理的比较多。在办公室的准备阶段，张洪友会去看看缺什么东西然后联系他准备。在办公室的准备阶段，他和徐伟没有和张洪友签订租房合同，2017年10月份，公安机关将这个办公室查处之后，张洪友让他补签了一份租房合同，日期签的是2017年5月份左右。张洪友当时很隐晦的表示过如果公安机关找他的话，让他别说其参与这个办公室的出资。曾经在他们的办公室参与赌博的人有他、徐伟、张洪友、梁某、徐某、刘某1、夏某等。他们都是玩的二五八做将或者带混的麻将，每一把每个人的赌注是20或者是50元，收取的房间费的情况在账本上都记录的很清楚。房间费这件事没有人提，也没有明确规定房间费多少钱，就是来玩麻将赌博的人玩完了之后就会主动留下100或者200元钱，一共收取了37000多元钱房费。这些钱去除买饭、日常花销等费用，最后的净利润是17000元左右。石某会在笔记本上记上账，后小马记账，小马走后张洪友记账。收上来的房间费放到一楼的茶叶筒里，等攒到一千多元接近两千元的时候，石某或者小马就会把这些钱给他，然后他就跟张洪友和徐伟平分这一千多元钱。 2.被告人徐纯勇供述，证实2017年春天的时候，李向木想租个办公室当仓库，张洪友说在黄河工贸园正好有个房子闲着，然后李向木就把张洪友的这个房子租下来了，后来他和张洪友、李向木一起吃饭的时候商量一块出钱往这个房子里放上几张麻将桌，让人过来打麻将，再收点房间费就够房租了。过了两三天之后，李向木就买了两个麻将桌、椅子，茶台等。张洪友说李向木买房子里的这些东西一共花了54000元钱，三个人平分，一人18000元钱，但是他当时没有钱，李向木给他出了10000元钱，剩下的8000元钱是从后续他应得的房间费里面扣。他不清楚张洪友怎么出的钱，房租是张洪友和李向木商量的，不是38000元就是40000元。这个赌场的大小事务都是张洪友说的算，张洪友让李向木负责店内管理，他只要没事就在店内帮忙打扫卫生、给打麻将的人做饭，有时打麻将的缺人他也会凑人数。他们三人和店内服务员建立一个微信群，张洪友让服务员在群内将每天的收入和开支报一下。一开始是李向木自己在笔记本上记账，后来有一个服务员记账，这期间是李向木自己保管房间费，后期由张洪友自己记账保管房间费。打一场麻将抽取200元的房间费，后期因为开支较大，抽取300元房间费。 原审法院认为，被告人张洪友、李向木、徐纯勇，结伙以营利为目的开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，三被告人结伙共同出资开设赌场，根据各自的分工实施犯罪行为，不宜区分主从犯，量刑时根据具体作用酌情予以区分。案发时张洪友系国家机关工作人员，应从重处罚。被告人张洪友虽主动投案，但未如实供述犯罪事实，不构成自首。被告人李向木、徐纯勇虽经公安机关电话传唤到案，但在公安机关已掌握其犯罪事实的情况下，经公安机关多次讯问后才如实供述其犯罪事实，不构成自首。被告人徐纯勇、李向木庭审中自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以开设赌场罪判决被告人张洪友有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元；以开设赌场罪判处被告人李向木有期徒刑十个月，并处罚金一万元；以开设赌场罪判处被告人徐纯勇犯有期徒刑九个月，并处罚金八千元；继续追缴或责令被告人张洪友、李向木、徐纯勇退赔违法所得36800元；扣押在案的作案工具由扣押机关予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人张洪友以“其系出租房屋，收取租金，并非以非法占有为目的，更不是抽水渔利，证实其开设赌场罪的证据仅有同案犯李向木、徐纯勇的供述，无其他证据予以佐证，证据不足；一审认定其批捕在逃错误；一审认定事实错误，导致适用法律错误；一审对其提出的调取证据、通知证人出庭作证等申请均不支持，违反法定程序”为由提出上诉。 二审中，上诉人张洪友提出如下辩解意见：1.本案办案程序违法。批捕程序违法，其到侦查机关说明情况之前一直在家，手机号码未变，并未逃跑；一审法院对上诉人及其辩护人提交的调取证据申请均未采纳错误。2.一审认定事实错误。李向木租他的房子用于办公，其并未出资、参与赌场的管理，其记账只是为了抵李向木欠他的房租；李向木、徐纯勇的供述系侦查机关逼供、诱供取得；证人赵某3、夏某、赵某2等人均有其他案件被刑事处罚，为了配合、讨好办案人员、减轻自己的处罚，被侦查机关办案人员逼迫、引导作出了对张洪友不利的证言。其辩护人提出如下辩护意见：1.同案犯徐纯勇、李向木的关键性供述与同步录音录像记录不同，这些关键性表述均与上诉人张洪友是否构成开设赌场罪有直接关系，且同步录音录像未经一审庭审质证，徐纯勇、李向木书面供述不能作为本案定罪依据；上诉人张洪友在一审中多次申请调取证据、申请证人出庭作证，一审均未准许，一审法院并未考虑本案供述前后的矛盾，限制了张洪友的法定诉讼权利；2.张洪友从未有过与李向木、徐纯勇合伙开设赌场的意思表述，亦无参与赌场的设立、经营、管理行为，不参与也没有召集他人到涉案赌场赌博，对涉案赌场的真实情况并不明知，张洪友记账并取走7000余元，系拿走自己的房屋租金，且开设麻将室的行为本身不构成犯罪，不应认定上诉人构成开设赌场罪；3.上诉人张洪友具有从犯、主动归案、主观恶性小、缺乏违法性认识的可能性等法定、酌定从轻、减轻处罚的情节。综上，请求二审改判上诉人张洪友不构成开设赌场罪。 东营市人民检察院出具书面检察意见，认为一审认定张洪友、李向木、徐纯勇开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持一审判决。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 根据审理查明的事实和证据，针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见、东营市人民检察院的书面检察意见，本院评判如下： 1.关于本案事实认定及证据问题 本案中证实上诉人张洪友构成犯罪的证据，除同案犯李向木、徐纯勇供述外，证人石某证实，张洪友、李向木、徐纯勇三人系合伙关系，张洪友、李向木都知道她记账，其记录的笔记本上第一页3人﹡1.8＝5.4（￥54000），3人代表李向木、张洪友、徐纯勇，一人出了1.8万元钱；证人马某证实李向木听张洪友的，张洪友偶尔来管理，她每天都将收支情况发到四人专门的微信群里，张洪友、李向木均回复过；证人夏某证实赌场老板是李向木，听说合伙人有张洪友；证人赵某3证实听张洪友说李向木和张洪友合伙，也见过两人如何商量管理赌场；书证笔记本记录的内容与石某、马某的证言能相互印证，亦证实张洪友记账并拿走赌场收益的事实；同案犯李向木、徐纯勇能证实三人合伙的意思表示，并与证人证言、书证能相互印证。以上证据足以证实张洪友有与李向木、徐纯勇合伙开设赌场的意思表示，参与了赌场的筹建、出资、管理，并拿走赌场受益，其行为构成开设赌场罪。故上诉人及其辩护人提出“原判认定主要事实错误、证据不足，上诉人不构成开设赌场罪”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 2.关于本案程序及法律适用的问题 第一，关于上诉人张洪友逮捕的强制措施。侦查机关分别于2019年4月12日、19日对李向木、徐纯勇采取刑事拘留措施，5月10日将李向木、徐纯勇、张洪友向东营区人民检察院提请批捕，东营区人民检察院于5月17日对三人批准逮捕，当日，侦查机关对李向木、徐纯勇执行逮捕；5月28日，张洪友主动到公安机关说明情况，并被执行逮捕；上述程序并无不当。第二，关于上诉人张洪友诉讼权利的保障方面。同案犯李向木、徐纯勇在公安侦查阶段做过多次供述，既有无罪辩解，也有有罪供述，侦查机关均如实予以记录，且二人的有罪供述能相互印证，一审庭审中二人亦供称在公安阶段的有罪供述属实，并自愿认罪认罚。一审庭审中，张洪友及其辩护人均对同案犯供述发表了质证意见，并未限制张洪友的诉讼权利。针对证人证言，凡是知道案件情况的人，均有作证的义务，证人赵某3、夏某等作为直接或间接经历案件情况的人，均有作证资格，且该部分证人的证言均能与被告人李向木、徐纯勇供述及其他证人证言能相互印证，已足以证实相关事实，一审法院未通知证人出庭作证于法有据。经审查，侦查机关对同案犯及证人的取证程序合法，张洪友所提“同案犯供述、部分证人证言系侦查机关逼供、诱供取得”的辩解无证据证实。综上，上诉人张洪友及其辩护人提出的“一审违反法定程序，适用法律错误”、“一审法院限制了上诉人的法定诉讼权利”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人张洪友与原审被告人李向木、徐纯勇结伙，以营利为目的开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人及原审被告人李向木、徐纯勇结伙共同出资开设赌场，均积极参与，不宜区分主从犯，量刑时可根据具体作用酌情予以区分。张洪友作为国家机关工作人员开设赌场，依法应从重处罚。原审被告人徐纯勇、李向木如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪认罚，均可依法从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张晓宾 审 判 员 桑爱红 审 判 员 马梅元 二〇二〇年五月六日 法官助理 徐爱丽 书 记 员 杨延岭