福建省厦门市同安区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽0212行初4号 原告：厦门市思明区炙脍餐厅（普通个体户），住所地福建省厦门市思明区莲前西路336-13，经营者严晶。 委托诉讼代理人：刘海树、温淑华，福建天衡联合律师事务所律师。 被告：厦门市思明区城市管理局，住所地福建省厦门市思明区湖滨四里69号之一。 法定代表人：曹**宏，局长。 委托诉讼代理人：卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗坤滨，厦门市思明区城市管理局工作人员。 原告厦门市思明区炙脍餐厅不服被告厦门市思明区城市管理局行政处罚一案，于2020年1月20日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月11日公开开庭进行了审理。原告厦门市思明区炙脍餐厅（以下简称“炙脍餐厅”）经营者严晶、委托诉讼代理人刘海树、温淑华，被告厦门市思明区城市管理局（以下简称“城市管理局”）委托诉讼代理人卢耿贤、罗坤滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告城市管理局于2019年7月19日作出厦思城管罚[2019]36号《行政处罚决定书》，认定原告炙脍餐厅违反《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）款规定，依据《厦门市环境保护条例》第五十二条第（五）项规定，责令原告于收到《行政处罚决定书》15日内停止违法行为，责令关闭，并处罚款人民币7000元。 原告炙脍餐厅诉称：1.请求判令撤销厦思城管罚【2019】36号《行政处罚决定书》；2.请求判令被告在电视、报纸等媒体上就违规执法行为公开向原告道歉。事实与理由：一、被告作出案涉《行政处罚决定书》所依据的法律错误，依法应予以撤销。被告于2019年7月19日依据《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）款、第五十二条第（五）款规定作出案涉《行政处罚决定书》，以上规定于2009年8月1日起施行，已被2018年10月26日起施行的《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称“大气污染防治法”）第一百一十八条规定所取代，因此若被告确需对原告作出行政处罚，根据上位法优先适用、新法优于旧法的原则，应适用《大气污染防治法》，而非《厦门市环境保护条例》。因此，被告作出案涉《行政处罚决定书》所依据的法律错误，依法应予以撤销。 二、被告作出案涉《行政处罚决定书》程序错误，依法应予以撤销。《大气污染防治法》第一百一十八条第二款明确规定：在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，应由相关监督管理部门责令改正；拒不改正的，方可予以关闭；《行政处罚法》第二十三条亦规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。本案中，即使被告认定原告存在违法行为，也应给予原告整改时限，但被告未经责令整改程序，即径行对原告作出“停业”的行政处罚，显然是程序违法，应予以撤销。 三、即便适用《厦门市环境保护条例》第三十五条规定，被告的处罚系事实错误、适用法律错误，依法应予撤销。根据厦门市人大法制委、厦门市人大城建委对《厦门市环境保护条例》第三十五条规定“专用烟道”的相关释义：不与居民共用的、独立的烟道，原告已设立不与居民共用的专用烟道，符合相关法律法规的要求，不存在违法行为，被告的处罚系事实错误，案涉《行政处罚决定书》应予以撤销。另外，根据厦门环保主管部门现行公开且适用的文件及其对餐饮油烟的治理意见可知，加设餐饮专用烟道后可认定为具备餐饮专用烟道。原告已设立不与居民共用的专用烟道，应视为原告具备餐饮专用烟道，被告的行政处罚系适用法律错误，应予以撤销。 四、原告的经营行为均经过相关主管部门审批，不存在任何违法行为。原告在开展经营活动前除已设置专用烟道外，还已按照《环境影响评价法》《建设项目环境影响评价分类管理名录》等规定完成《环境影响登记表》备案、依法取得卫生许可证及营业执照，符合《厦门市环境保护条例》第三十六条规定的营业条件；开展经营活动期间，原告亦严格按照《环境影响登记表》备案内容采取环保措施，即油烟废气采取安装低空油烟净化器及光解除味设备措施后通过专用烟道排放至高空，该油烟排放不会污染周围住宅环境。原告不存在任何违法行为，被告的行政处罚系事实错误，适用法律错误，应予以撤销。 五、被告存在为应付中央生态环保督査，企图强制违法关停原告的违法行为。2019年7月19日，被告向原告作出关停、罚款的行政处罚决定，2019年7月29日晚7时许，被告下属东坪山执法中队执法负责人率领二三十人，在原告享有提起行政诉讼的期间，企图采取暴力手段强制关停原告餐厅。 原告为证明其主张，向本院提交以下证据: 1.《行政处罚决定书》； 2.《厦门市环境保护局关于严晶来信信访事项处理答复意见书》； 3.《营业执照》； 4.《建设项目环境影响登记表》； 5.烟道照片； 6.油烟及气味净化设备检验报告、环境保护产品认证证书； 7.《厦门蓝之博环保科技有限公司产品买卖合同》； 8.2019年7月29日被告及莲前街道工作人员执法视频片段； 9.建设项目环境影响登记表备案系统（福建省）公示信息； 10.《食品经营许可证》； 11.《厦门市思明区炙脍（老友撸串）餐厅开业活动申请》； 12.厦门市十五届人大一次会议第0211号建议及厦门市环保局答复函； 13.《厦门市生态环境局工作动态—思明区多举措开展餐饮业油烟综合整治》； 14.2020年2月20日被告执法视频片段； 15.炙脍餐厅经营者严晶与其员工的微信聊天截图。 被告城市管理局辩称：一、答辩人系法律法规授权对原告该禁止地点新设可能产生油烟污染的餐饮业项目的违法行为作出处罚的行政主体。 二、《行政处罚决定书》认定原告在禁止地点新设可能产生油烟污染的餐饮业项目，事实清楚、证据确凿。根据答辩人有关执法人员依法所作的《现场勘验笔录》《现场照片》、对厦门市思明区莲前街道综治办工作人员王子轩、杨某所作的《询问笔录》、厦门市思明区环保部门抄告的《信访处理单》，以及厦门市市场监督管理局提供的《个体户基本信息》相互印证，充分证实：2018年9月（工商营业执照登记时间）开始，原告经营者在厦门市思明区莲前西路336-13经营厦门市思明区灸脍餐厅（店招牌为老友撸串）过程中，设置可能产生油烟的餐饮项目。该店位于未设餐饮业专用烟道的建筑物，属在禁止地点新设可能产生油烟污染的餐饮业项目。上述行为违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项规定。 三、《行政处罚决定书》认定原告在禁止地点新设可能产生油烟污染的餐饮业项目并作出“责令被处罚人于收到《行政处罚决定书》15日内停止违法行为，责令关闭，并处以人民币柒仟（￥7000）元的罚款”的行政处罚决定，适用法律正确。根据《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项及第五十二条第（五）之规定，答辩人作出案涉行政处罚决定，适用法律正确，罚款幅度适当。 四、答辩人作出《行政处罚决定书》，程序合法。答辩人依法立案，在作出决定书前，将厦思城执罚告[2019]0253号《告知书》及时送达给原告，依法告知原告有陈述和申辩的权利以及要求听证的权利；并依原告申请举行听证，充分保证原告的陈述和申辩的权利；作出《行政处罚决定书》后及时将决定书送达给原告；并依法在决定书中告知原告申请行政复议或直接提起行政诉讼的权利，程序合法。 五、原告辩称的事实和理由不能成立，不应予以采信。首先，答辩人并非选择执法。答辩人对原告的行政处罚系依据环保部门抄告信息依法查处。答辩人一直以来已依法对思明区内多起在禁办点新设可能产生油烟污染的餐饮项目的违法案件立案查处。其次，原告辩称“其店铺经厦门市市场监督管理局依法审批设立，有合法的《营业执照》《食品经营许可证》《建设项目环境影响登记表》，且有符合饮食业油烟净化设备技术要求及检测技术规范的设备”，不能改变案涉店铺位于未设餐饮业专用烟道的建筑物的事实，亦不能成为其违反《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项之规定的合法理由。反观答辩人认定其违反《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项之规定事实清楚、证据确凿。最后，原告起诉要求“被告在电视、报纸等媒体上向原告道歉”，没有相应的法律依据和事实依据。 综上，答辩人作出厦思城管罚[2019]36号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律正确，无超越或滥用职权；原告辩解理由不能成立。故对答辩人作出的厦思城管罚[2019]36号《行政处罚决定书》依法应予以维持、驳回原告全部诉求。 被告城市管理局向本院提交如下证据、依据： 1.现场勘验笔录； 2.现场照片； 3.询问笔录； 4.个体户基本信息； 5.信访处理单； 以上证据拟共同证明认定事实清楚。 6.行政执法通知书及送达材料； 7.立案登记表； 8.案件调查报告； 9.告知书及相关送达资料； 10.听证材料（含陈申申辩材料）； 11.行政处罚决定书及相关送达资料； 12.责令整改通知书及送达资料； 以上证据拟共同证明被告行政程序合法。 13.厦门市环境保护条例第三十五条释义； 14.行政处罚自由裁量权执行标准。 经庭审举证质证，原告炙脍餐厅对被告城市管理局提供的证据1、3三性不予认可，主张现场勘验笔录做出时原告经营者本人不在场，无法对笔录真实性予以确定，询问笔录中被询问人的陈述与事实不符，被询问人也无资质、无权限作出该认定。对证据2现场照片显示的地址、店面陈设、菜单予以确认，但对照片下方所述“未设置专用餐饮烟道”不认可。对证据5信访处理单三性不予认可，主张其无法核实处理单的来源。对证据6行政执法通知书及送达材料三性不予认可，主张张贴见证人前后不一，该证据不具备真实性，且被告未通过电话、邮寄等方式送达即采用张贴送达，属于送达程序违法。对证据7、8立案登记表、案件调查报告三性不予认可，主张被告对原告相关行为进行立案、定案时，内部适用的法律依据是《厦门市环境保护条例》第三十五条第二款，而案涉《告知书》《行政处罚决定书》适用的法律依据是《厦门市环境保护条例》第三十五条第三款，法律适用内外不一。对证据9告知书及相关送达资料三性不予认可，主张被告送达时原告经营者未在现场，不存在“拒签”情形。对证据11行政处罚决定书及相关送达资料三性不予认可，主张原告不存在任何违法行为，被告系2019年7月19日送达《行政处罚决定书》，而非2019年7月22日，涉嫌伪造证据。对证据12责令整改通知书及送达资料三性不予认可，主张原告未收到该通知书，且通知书是张贴送达，只有邮寄或直接送达方式无法送达的情况下，才能够用留置送达或张贴送达，故被告送达程序违法；通知书落款是2018年11月23日，而案涉行政处罚2019年7月19日作出，间隔大半年；通知书的整改依据是《厦门市环境保护条例》第三十五条第一款第一项、第五十二条第一款第一项，与案涉处罚决定书的法律适用不同，因此该责令整改通知书与案涉行政处罚无关且无效。对其他证据的真实性予以认可。 被告城市管理局对原告炙脍餐厅提供的证据1、2、3、5、7-12、14、16的真实性无异议，但主张证据3营业执照、7产品买卖合同、10食品经营许可证、11开业活动申请与本案无关。对证据4建设项目环境影响登记表，真实性无法确认，原告备案所载专用烟道表述与事实不符。对证据6油烟及气味净化设备检验报告及环境保护产品认证证书，主张无原件，与本案无关。对证据13厦门市生态环境局工作动态，真实性无法确认。对证据15微信聊天截图，真实性不予确认，且被告主张的送达时间较晚对原告有利。 本院对证据综合认定如下：对双方确认真实性无异议的证据，本院予以认可。对原告提供的证据4，经核实，与建设项目环境影响登记表备案系统（福建省）公示信息一致，真实性予以确认。对原告提供的证据6，原告未能提供原件核对，拟证事项亦与本案无关，故本院不予采纳。对原告提供的证据13，与案涉行政处罚无关，本院不予采纳。对原告提供的证据15，经当庭核实，真实性予以确认。对被告提交的证据1现场勘验笔录、证据3询问笔录，经查，有勘验人、见证人、询问人、被询问人等签字确认，勘验内容、笔录内容亦与现场照片、原告庭审陈述等可相互印证，真实性予以确认。对证据5信访处理单，经查系来源于市市场监管信息管理平台，真实性予以确认。对证据6行政执法通知书及送达材料，经查，王子轩、杨某的询问笔录载明到场见证人有王子轩、杨某、齐某三人，签字的见证人亦为上述三人之二，相关送达经送达人、见证人签名确认，有照片为证，被告留置送达不违反法律规定，对该证据真实性、合法性本院予以认可。对证据7、8立案登记表、案件调查报告，系被告内部审批文件，有相关人员签名确认，本院予以采纳，但就其中适用法条载明《厦门市环境保护条例》第三十五条第二款，而非第三款的问题，庭审中被告确认系工作人员疏忽未及时更正，本院予以指正。对证据9告知书及送达资料、证据11决定书及送达资料，经核实，相关送达经送达人、见证人签名确认，有照片为证，庭审中原告亦确认照片中的被送达人系其餐厅员工，故被告送达符合法律规定，本院予以采纳。对证据12责令整改通知书及送达资料，原告主张送达方式违法，经查，整改通知书张贴于案涉地点，有送达人、见证人签名确认并拍照留证，故原告的主张本院不予采纳。至于原告主张责令整改通知书落款时间与行政处罚时间间隔过大，通知书上的法律依据《厦门市环境保护条例》第三十五条、第五十二条具体款项与案涉处罚决定书不同，因此该责令整改通知书与本案无关。经查，责令整改通知书作出时间在案涉行政处罚之前，通知书载明的餐厅地址、店招与行政处罚决定书相同，违法事项“油烟扰民”、法律依据“《厦门市环境保护条例》第三十五条、第五十二条”均与案涉行政处罚相关，故原告主张责令整改通知书与本案无关，本院不予采纳，对该组证据的真实性本院予以认可。 根据在案证据及庭审查明情况，本院认定事实如下：2018年9月26日，原告领取营业执照，经营名称“厦门市思明区炙脍餐厅”，住所“厦门市思明区莲前西路336-13”。后在该址以店招“老友撸串”经营可能产生油烟污染的餐饮项目。该址所在建筑物无餐饮业专用烟道。原告在店内安装油烟净化设备，并通过自制管道连接至建筑物三层天花板之下的排烟口外排。 2018年11月23日，原告填报建设项目环境影响登记表，其中，在“主要环境影响”栏目中载明“废气有环保措施：油烟废气采取安装低空油烟净化器及光解除味设备措施后通过专用烟道排放至高空”，原告经营者严晶签名承诺“所填写各项内容真实、准确、完整，建设项目符合《建设项目环境影响登记表备案管理办法》的规定。如存在弄虚作假、隐瞒欺骗等情况及由此导致的一切后果由厦门市思明区炙脍餐厅严晶承担全部责任”。 2018年12月28日，原告取得食品经营许可证，经营项目载明“热食类食品制售”，经营许可证并载明“提醒：经营场所属厦门市环保部门公布的餐饮禁设地址的，不得从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目”。 2018年11月23日，被告在原告店址张贴《责令改正通知书》，告知经营过程中油烟扰民，违反《厦门市环境保护条例》第三十五条之规定，责令原告立即停止违法行为，并于15日内改正。逾期不改正，将依法予以处理。并告知陈述和申辩权利。 2018年12月11日，被告至原告店址现场勘验、拍照，制作勘验笔录，向原告经营者严晶开具《行政执法通知书》并于当天留置送达。通知书载明原告经营过程中油烟扰民，现场无法提供合法手续（或手续不全），要求原告于2018年12月12日15时00分，携带营业执照、身份证资料，到东坪山××队接受询问，于2018年12月13日15时00分配合执法部门进入现场勘验。 2019年4月29日，被告作出厦思城执罚告[2019]0253号《告知书》，并于2019年5月5日留置送达原告。告知书认定原告经营过程中设置可能产生油烟的餐饮项目。该店位于未设餐饮业专用烟道的建筑物，属在禁止地点新设可能产生油烟污染的餐饮业项目，违反《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项规定，依据该法第五十二条第（五）项规定，拟作决定如下：责令被处罚人于收到《行政处罚决定书》15日内停止违法行为，责令关闭，并处以人民币柒仟（￥7000）元整的罚款。告知书同时告知原告享有陈述申辩及要求听证的权利。 2019年5月22日，根据原告申请，被告召开听证会。 2019年7月19日，被告作出厦思城管罚[2019]36号《行政处罚决定书》，并于2019年7月19日、22日两次送达原告。行政处罚决定书载明的查明事实与《告知书》同，并认定原告油烟通过自制管道向外排放，主营项目为烧烤，属于可能产生油烟项目，违反《厦门市环境保护条例》第三十五条规定，对原告提出的其他听证事项亦予回复。据此作出与《告知书》告知处罚内容相同的行政处罚，同时告知原告申请行政复议或直接提起行政诉讼的权利。 原告不服，于2020年1月20日向我院提起行政诉讼。 本院认为，本案争议焦点在于：一、被告作出案涉行政处罚适用的法律法规是否正确？二、被告作出案涉行政处罚的程序是否合法？三、被告作出案涉行政处罚是否认定事实清楚，证据充分？ 分析如下：一、被告作出案涉行政处罚适用的法律法规是否正确？本案中，被告依据《厦门市环境保护条例》作出案涉行政处罚，原告则主张《大气污染防治法》于2018年10月26日起施行，《厦门市环境保护条例》已被既是上位法又是新法的《大气污染防治法》相关条款修改，被告适用《厦门市环境保护条例》是适用法律错误。本院认为，《大气污染防治法》第一百一十八条第二款规定“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款”，而《厦门市环境保护条例》对同类行为的的罚款限额为五千元以上五万元以下，明显轻于《大气污染防治法》。被告根据有利于行政相对人的原则，适用《厦门市环境保护条例》对原告处罚并无不当。 二、被告作出案涉行政处罚的程序是否合法？根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条、第六条，《厦门市环境保护条例》第五十二条规定，被告具有作出被诉行政行为的法定职权。原告主张被告送达程序违法，未给予原告整改时限即责令关闭系处罚程序违法。本院认为，法律并未规定相关文书仅能送达给经营者本人，原告拒收亦不以经营者本人拒收为限，被告将相关文书送至原告经营地址，并经送达人、见证人签名确认，有照片为证，送达行为符合法律规定。同时，被告在作出案涉行政处罚前已向原告送达《责令改正通知书》，原告在限期内拒不改正，被告作出案涉行政处罚。原告主张被告行政程序违法，无事实和法律依据，本院不予采纳。 三、被告作出案涉行政处罚是否认定事实清楚，证据充分？原告主张已设置不与居民共用的“专用烟道”，且严格按照建设项目环境影响登记表备案内容采取环保措施，符合相关法律法规要求，不存在违法行为，被告处罚系认定事实错误。本院认为，原告所述“专用烟道”系自制管道，未经任何部门审核验收，非《厦门市环境保护条例》第三十五条第（二）项规定的“专用烟道”。原告虽已办理营业执照、食品经营许可证，进行建设项目环境影响登记备案，但根据《建设项目环境影响登记表备案管理办法》环境保护部令第41号第四条“填报环境影响登记表的建设项目应当符合法律法规、政策、标准等要求。建设单位对其填报的建设项目环境影响登记表内容的真实性、准确性和完整性负责”，第十二条“建设单位在线提交环境影响登记表后，网上备案系统自动生成备案编号和回执，该建设项目环境影响登记表备案即为完成”的规定，原告进行建设项目环境影响登记备案亦应符合法律法规规定，同时备案不同于许可或审批，即原告完成备案行为亦不意味着其实际经营活动必然符合法律规定要求，被告对原告进行行政处罚与原告是否完成建设项目备案，是否办理营业执照、食品经营许可证无关。被告所作现场勘验笔录、询问笔录、拍摄现场照片、调取个体户基本信息、信访处理单等证据可相互印证，证实原告经营过程中设置可能产生油烟的餐饮项目，店址位于未设餐饮业专用烟道的建筑物，属在禁止地点新设可能产生油烟污染的餐饮业项目。故被诉行政行为事实清楚、证据充分，原告主张无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，被告城市管理局作出案涉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。原告诉求撤销行政处罚决定书，并要求被告在电视、报纸等媒体上就违法行为向原告公开道歉，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下： 驳回原告厦门市思明区炙脍餐厅的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告厦门市思明区炙脍餐厅负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  洪秀娟 人民陪审员  张国防 人民陪审员  卢清霞 二〇二〇年五月八日 法官助理吕子洋 书记员李金城 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。