宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0206民初147号 原告：金华金和专精股权投资基金合伙企业（有限合伙）。住所地：浙江省金华市婺城区金帆街966号金帆孵化基地1#335室，统一社会信用代码:91330701MA28EJPQ8D。 委派代表：刘振琦，该企业执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：吕虹，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛校焱，浙江京衡律师事务所律师。 被告：宁波淘淘羊国际贸易股份有限公司。住所地：浙江省宁波保税区鸿海商贸楼601-7室，统一社会信用代码：913302015953990648。 法定代表人：徐杉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张昭华，北京乾成（福州）律师事务所律师。 原告金华金和专精股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称金和专精企业）与被告宁波淘淘羊国际贸易股份有限公司（以下简称淘淘羊公司）关于合同纠纷一案，本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月22日、5月18日公开开庭进行了审理。原告金和专精企业委托诉讼代理人葛校焱、被告淘淘羊公司委托诉讼代理人张昭华参加二次庭审，原告金和专精企业委托诉讼代理人吕虹参加第一次庭审，被告淘淘羊公司法定代表人徐杉到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告金和专精企业诉称：1.请求依法判令被告淘淘公司支付股权回购款本金900万元及利息(以本金900万元为基数，自2017年9月8日起至实际给付之日止，按年利率6%计算，截至2019年12月8日已产生利息123.15万元)；2.请求依法判令被告淘淘羊公司承担本案的保全费。事实与理由：根据被告淘淘羊公司的股票发行方案，被告在全国中小企业股份转让系统通过公开转让的方式进行第一次股票发行，原告系本次股票发行的发行对象。原告为经过中国证券投资基金业协会备案的私募资金（备案编号为SR3555）。本次发行的价格为每股4.00元，发行225万股，募集资金900万元。2017年8月21日，原、被告双方签订《投资协议》，约定原告作为本轮新增投资人通过溢价增资方式获得公司股权,原告以现金900万元对被告进行增资，其中225万元作为注册资本,剩余675万元计入公司的基本公积金,本轮投资完成后,公司的注册资本自2250万元增至2475万元,原告占公司本轮交易后注册资本总额的9.0909%。同日，原、被告签订《投资协议之补充协议》，该补充协议第一条约定，如被告未能实现在国内证券交易所公开上市或未在全国中小企业股份转让系统实现竞价交易、或虽然在全国中小企业股份转让系统实现了竞价交易但因流动性不足，使得原告无法在投资完成满24个月之日起3个月内按照不低于年化6%的价格实现退出，或出现此类交易通用的回购情形,原告有权要求被告回购原告所持公司部分或全部股份，回购价格按照原告的全部出资额及自实际缴纳出资日起至原股东或被告实际支付回购价款之日按年利率6%计算的利息。2017年9月8日,原告按约向被告指定账户支付900万元投资款。被告于2017年11月30日完成了注册资本变更（自2250万元增至2475万元）,但被告未按双方签订的《投资协议》第三条的约定履行将原告登记为公司股东的股东会会议、修改公司章程及工商变更登记手续，仅履行了增资相关的决议、章程修正和工商变更。被告在2019年9月7日前既没有实现在国内证券交易所公开上市，也没有在全围中小企业股份转让系统实现竞价交易，被告也没有在2019年12月7日前按照年化6%的价格为原告实现退出。原告分别于2019年8月23日、2019年9月20日、2019年12月8日向被告发出回购通知、回购告知函和律师函,催告被告按照货币方式回购原告持有的全部标的股权(被告公司9.0909%的股权)履行回购义务并签署相关交易文件。被告收悉相关回购通知后一直以各种理由拒绝或拖延回购事宜。 原告认为规范的股份有限公司的股东依法至少应具备下列特征:1.向公司投入承诺投入的资本，履行出资义务；2.在公司章程上被记载为股东，并在公司章程上签名盖章，表明自己受公司章程的约束；3.在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；4.取得公司签发的出资证明书；5.被载入公司股东名册；6.在公司中享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利。其中，工商行政部门对企业股东的登记、企业章程和股东名册的记载是股东的形式特征，实际出资及实际享有股东权利是股东的实质特征。原告在形式上、实质上都不能被认定为被告公司的股东。本案中，原告按约向被告投入900万元，已经实际履行了对被告的出资义务。从形式上看，被告收取900万元投资款后，既未向原告签发出资证明书或将其记载于股东名册，也未将原告新增为股东并办理工商登记备案，因此，原告形式上不能被认定为股东。从实质上看，被告未能提交有效证据证明原告以股东身份参加股东会议、参与公司的经营决策、领取公司红利分配，亦未能证明原告实际享有股东权利。因此，原告实质上也不能被认定为被告的股东。因原告未被登记为工商备案的股东，所以原告不享有对抗第三人的权利，无权利则不能要求原告承担股东才需承担的保护公司其他债权人利益的义务。案涉《投资协议》及《投资协议之补充协议》合法有效，原告有权基于合同约定主张权利，原告系公司一般债权人，不存在债权人主张权利而损害其他债权人合法权益问题，任何债权人均有权维护自身合法权利。与目标公司对赌，驳回投资方请求目标公司承担金钱补偿的诉请的前提条件是投资方具有债权人及股东双重身份，而本案原告不具备双重身份，仅为单一身份，即公司合法的债权人，不是公司股东。被告收到原告投资款后既未履行工商变更登记，又未能完成补充协议项下的承诺义务，“回购权”条件已经成就的情况下，原告有权按合同约定向被告主张900万元本金及利息。 原告金和专精企业提供下列证据：1.投资协议、投资协议之补充协议、股票发行认购公告、付款凭证、股票发行新增股份挂牌并公告转让的公告、原告私募投资基金备案证明，用以证明原告作为被告在全国中小企业股份转让系统通过公开转让的方式进行第一次股票发行的发行对象，按照双方签订的投资协议、补充协议之约定履行了付款义务；2.被告公司章程(2016年1月12日)、被告公司章程修正案（2016年3月26日）、被告公司章程修正案（2016年4月3日）、修订公司章程公告（2019年2月14日）、被告公司工商变更信息记录，用以证明被告违约，被告未按投资协议第三条的约定履行将原告登记为公司股东的股东会会议、修改公司章程及工商变更登记手续，仅履行了增资相关的决议、章程修正和工商变更；3.回购通知、回购告知函、律师函及邮寄凭证、被告公司第一届董事会第十八次会议决议、微信聊天记录，用以证明因被告未按双方签订的补充协议第一条实现原告退出被告公司的约定，故原告催告被告履约，但被告收到原告的催告后仍拒绝履行，原告再次发律师函催告被告，被告收到后仍不履行的事实；4.通过“企查查”查询到的被告自2017年至今的全部企业公示公告名录，用以证明被告提供的涉案章程修正案既未在工商备案又未在公司公示公告中体现，不能证明被告切实履行了公司章程的修订，也不能证明被告完成了变更原告为公司股东的事实；5.被告公司2019年半年度报告，用以证明被告在原告的投资后已经实现了盈利，被告有能力支付原告退出的相应款项但拒绝履行，法院应认可原告的诉请；6.2019年年度报告，用以证明至2019年12月31日被告归属于挂牌公司股东的净资产27873244.23元，归属于挂牌公司股东的净利润1731506.04元。 被告淘淘羊公司辩称：对原告诉称的被告未按双方签订的投资协议将原告登记为公司股东的事实有异议。被告按约定于2017年9月4日召开股东大会并就原告投资入股、修改公司章程等事宜形成决议，于2017年11月30日去办理了工商变更登记手续，公司章程修正案在工商部门备案，不存在违反投资合同第三条的情形。工商登记资料中的公司修改章程载明原告是股东，且原告是被告股东的信息是公示的，网上可查询到的。对原告诉称的其他事实无异议。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。主要理由如下：1.根据公司法第37条、第99条、第103条、142条的规定，如果被告收购原告的股份，应当经股东大会决议，且该决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。被告没有就收购原告的股份、减少注册资本事宜作出过股东大会决议，根据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第5条第2款的规定：投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。原告的诉讼请求是要求被告回购股份，不是承担金钱补偿义务，其诉讼请求是否应予支持，核心问题是被告是否完成减资程序。被告没有也不可能就收购金和专精企业的股份减少注册资本事宜作出股东大会决议，根据上述规定，原告的诉讼请求依法应当被驳回。2.被告在仅有流动资金1000万元左右的情况下,2019年度盈利约200万元。原告要求被告收购其股份,将令被告陷入无法继续经营的困境,不符合原告与其他股东的共同利益,也不符合中央扶持中小微企业健康发展的指导精神。 被告淘淘羊公司提供了下列证据：1.从宁波市市场监督管理局档案部门调取的被告淘淘羊公司章程修正案、公司登记基本情况以证明被告在原告投资后，被告相应修改了公司章程，并办理了工商变更登记，故原告陈述被告未按合同第三条履行约定义务，与事实不符；2.安信证券股份有限公司有关宁波淘淘羊国际贸易股份有限公司的风险性提示公告，以证明至2019年12月31日被告淘淘羊公司没有可分配利润。 经审理，本院对原、被告无争议的下列事实予以认定： 2017年8月21日,原、被告双方签订《投资协议》,约定原告作为本轮新增投资人通过溢价增资方式获得公司股权,原告以现金900万元对被告进行增资,其中225万元作为注册资本,剩余675万元计入公司的基本公积金,本轮投资完成后,公司的注册资本自2250万元增至2475万元,原告占公司本轮交易后注册资本总额的9.0909%。同日，原、被告签订《投资协议之补充协议》,该补充协议第一条约定，如被告未能实现在国内证券交易所公开上市、未在全国中小企业股份转让系统实现竞价交易或虽然在全国中小企业股份转让系统实现了竞价交易但因流动性不足,使得原告无法在投资完成满24个月之日起3个月内按照不低于年化6%的价格实现退出,或出现此类交易通用的回购情形,原告有权要求被告回购原告所持公司部分或全部股份,回购价格按照原告的全部出资额及自实际缴纳出资日起至原股东或被告实际支付回购价款之日按年利率6%计算的利息。2017年9月8日,原告按约向被告指定账户支付900万投资款。被告于2017年11月30日完成了注册资本变更(自2250万元增至2475万元)，也将公司章程修正案在宁波市市场监督管理局备案。2019年9月7日前被告未实现在国内证券交易所公开上市，也没有在全国中小企业股份转让系统实现竞价交易，被告也没有在2019年12月7日前按照年化6%的价格为原告实现退出。原告分别于2019年8月23日、2019年9月20日、2019年12月8日向被告发出回购通知、回购告知函和律师函,催告被告按照货币方式回购原告持有的全部标的股权(被告公司9.0909%的股权)履行回购义务并签署相关交易文件。被告未予同意，也未履行过减资程序。 另查明，在全国中小企业股份转让系统搜索871014可查询到被告淘淘羊公司信息披露情况，但在该系统查不到涉诉的章程修正案。在该系统可查询到原告提供的被告2019年半年度报告。该报告第五节股东变动及股东情况，披露了原告金和专精企业持股225万股，持股比例9.0909%。 本院认为，被告公司的性质是股份有限公司，故工商登记一般不会记载股东变化情况。原、被告的投资协议及被告公司章程修正案清楚表明原告是被告的股东，该章程修正案在工商部门是登记备案的，被告公司也在全国中小企业股份转让系统披露了原告金和专精企业是股东的信息，上述事实足以认定原告是被告的股东。现原告以工商登记信息中无股东变更信息为由，主张原告并非被告股东，不具有双重身份，只是一般债权人，本院不予采信。原告金和专精企业作为投资方与被告作为目标公司订立的《投资协议》、《投资协议之补充协议》性质上属于对赌协议，协议内容不存在法定无效事由，本院确认该协议有效。被告系股份有限公司，原告现按协议规定请求被告回购股权，本院还应审查是否符合《中华人民共和国公司法》关于股份回购的条件。关于股份有限公司股份回购，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款规定，公司不得收购本公司股份，但是，有下列情形之一的除外。该条款规定了除外的六种情形，这六种情形中与本案回购条件有关联的是第一种情形减少公司注册资本，现被告公司并未履行过减资程序，故原告的诉请依据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告金华金和专精股权投资基金合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。 本案受理费83189元，由原告金华金和专精股权投资基金合伙企业（有限合伙）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  贾旭辉 人民陪审员  李昌训 人民陪审员  张孝英 二〇二〇年五月二十五日 法官助理    鞠云翔 代书 记员  张晓燕