山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终487号上诉人（本诉被告、反诉原告）：江苏文信建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区综合楼，统一社会信用代码：91320312754639134B。法定代表人：张永金，总经理。委托诉讼代理人：刘云龙，江苏以立律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：陈德君，男，1976年7月20日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：张英利，山东缗城律师事务所律师。上诉人江苏文信建设工程有限公司（以下简称江苏文信公司）因与被上诉人陈德君建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏文信公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案的上诉费用及一审的反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院没有查实涉案诉争的100万元保证金是否有真实存在，这是案件的基本事实。2、索银猛、王文杰从没有向上诉人交纳过诉争的100万保证金，上诉人也没有收到过二人的100万。3、被上诉人称向索银猛、王文杰二人返还100万元保证金，一审法院没有查实返还事实的存在。第二、一审法院对收据认定和理解错误，进而判决适用的法律错误。1、收据中加盖上诉人的公章是假冒的，一审中上诉人虽有提出，但本案公章真伪不是认定本案事实的关键。焦点是索银猛向上诉人交付50万元的事实，被上诉人向索银猛退还50万的事实是否存在。2、收据中载明50万是汇款，50万汇到哪了，是否与上诉人之间有关系，一审法院有责任查实，而上诉人从没有收到过索银猛汇的50万元。3、退一步讲，即便公章是真实的，也是文信公司与索银猛之间的债权债务，应由文信公司向索银猛退还，与被上诉人之间没有关系。在一审法院没有查实被上诉人向索银猛退还50万元的基础上，一审法院判决文信公司向被上诉人支付50万元及利息是错误的。第三、上诉人不知道有协议书的存在，协议的内容从不知晓，更谈不上是经上诉人的同意和认可。1、被上诉人在一审中提交的协议书加盖的是工程项目部章，被上诉人是上诉人中标高尚社区全部工程的实际施工人，被上诉人到现在为止一直掌控着项目部章。协议书如是经上诉人认可同意必须加盖上诉人公司的公章方才是上诉人认可的行为。加盖有项目部章的文书对案外第三人有效，对上诉人与被上诉人之间的文书加盖项目部章不能认定是上诉人认可的行为。2、协议书载明本协议一式三份，签字后生效。没有上诉人公司法定代表人的签字，从形式上讲对上诉人没有约束力。协议书中也没有约定盖章后生效。3、协议一式三份，陈德君、索银猛、王文杰三人手中各持一份，上诉人手中根本就没有协议。事实是上诉人在本案诉讼之前就不知道有这份协议书的存在。综上，保证金有没有向上诉人实际交付，被上诉人有没有向索银猛、王文杰退还保证金，这是本案的基本事实和焦点。如果索银猛没有向上诉人交付50万，被上诉人又退还50万的话，被上诉人应按不当得利起诉索银猛返还。如果被上诉人没有退还索银猛50万而诉讼上诉人，被上诉人的行为是虚假诉讼。法院不能单凭收据中加盖有上诉人的公章就简单的认定判决上诉人向被上诉人承担给付款责任，法院除应查实收据的真实性外还应查实收据载明的内容真实存在，被上诉人应向法庭提供汇款手续。对于上诉人反诉部分，上诉人要求被上诉人给付代为履行的强制执行款，同是基于建设工程施工合同纠纷引起的诉讼，应一并判决认定。一审法院认为反诉部分为追索权纠纷，不是同一法律关系，不是建设工程施工合同纠纷，不予审理，属于认识上的错误。退一步讲即便一审中上诉人没有提出反诉，上诉人将反诉材料作为证据提交，一审法院也应一并审理认定。陈德君辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。上诉人所称的不存在交纳工程保证金100万元，及一审法院对收据认定和理解错误的所谓上诉理由，根本不能成立。1、根据一审时被上诉人提供的2010年11月12日由被上诉人陈德君和索银猛、王文杰与上诉人签订的公司工程承包协议书，充分证明，当时是由被上诉人等三人承包建设，由上诉人作为总承包方承揽的金乡县政府开发的高尚社区回迁工程的部分楼房建设，并约定由被上诉人陈德君和索银猛、王文杰等三人向上诉人交纳工程保证金100万元，上诉人在该工程承包协议中加盖公章及签字，充分证实上诉人对当时包括被上诉人陈德君及索银猛、王文杰三人承包建设高尚社区部分工程，是明知的，是完全认可的。在2010年11月15日，被上诉人陈德君及索银猛、王文杰三人又签订工程合作协议约定涉案工程保证金100万元，先由索银猛、王文杰每人支付50万元。根据2010年12月1日上诉人公司为索银猛出具的保证金收据，单据中明确载明系索银猛交纳保证金50万元，并加盖上诉人公司印章，这充分证实当时以索银猛的名义交纳了工程保证金50万元的事实，否则上诉人公司也不会出具记载有索银猛名字的50万元收据，也不会在该收据中加盖公司印章予以确认交纳保证金的事实。且有索银猛名字的该保证金收据，与2010年11月12日由被上诉人陈德君和索银猛、王文杰与上诉人签订的公司工程承包协议书交纳保证金，及2010年11月15日，被上诉人陈德君及索银猛、王文杰三人签订的先由索银猛、王文杰每人支付50万元保证金的合作协议是完全相一致、相印证的。足以证明以索银猛的名义向上诉人交纳了保证金50万元。另外根据王文杰为被上诉人出具的收条中写明的收到文信公司保证金50万元，也能证实以王文杰名义也交纳了50万元保证金，只是因暂时未能提供上诉人为王文杰出具的收款凭证，未能得到一审法院支持。再者，上诉人也认可是被上诉人实际对金乡县高尚社区回迁工程进行了施工建设，根据建设工程施工交易习惯及惯例，如果被上诉人一方未向上诉人公司交纳约定涉案工程保证金，上诉人公司是不会让被上诉人实际施工建设的。上诉人也已经认可是被上诉人实际对金乡县高尚社区回迁工程进行了施工建设，足以证明，当时以索银猛名义交纳保证金50万元，是事实存在的。2、上诉人在一审中及上诉状中再次称收据中加盖上诉人公司的印章是假冒的，但在一审至今上诉人未提供任何有效证据证明其在收据中的公司印章是虚假的，也未在法定期限内向一审法院提出司法鉴定。这明显是上诉人为了推脱责任，而故意违反诚信原则，否认基本事实。根据上诉人公司为索银猛出具的加盖其公司印章的50万元保证金收据，足以证明上诉人公司收到50万元保证金的事实，是存在的。上诉人公司在没有收到任何保证金的情况下是不会给索银猛出具收款凭证的，上诉人更应当知道出具收据并加盖公司印章的法律后果。且该保证金收据与交纳保证金后方能施工的建设行业交易习惯，及被上诉人等三人和上诉人之间的工程承包协议，是相吻合的。上诉人所称的应当按照所谓的民间借贷纠纷案件审查银行凭证或银行流水，更没有事实依据及法律依据。上诉人若称保证金事实不存在，应当提供有效证据证明保证金收据系虚假的，及提供充足证据证明没有收到任何款项。另外，被上诉人陈德君和索银猛、王文杰三人之间，因索银猛、王文杰二人资金问题退出高尚社区工程建设，被上诉人按照协议陆续向该二人退还交纳的保证金，这是被上诉人等三人之间的内部事宜，与上诉人应当退还保证金没有关联性，且根据被上诉人的证据证明，已经将索银猛、王文杰二人先行交纳的保证金全部退还完毕。但上诉人却一直称一审法院应查清被上诉人是否退还该二人保证金的理由，与本案没有关联性。3、上诉人以被上诉人提交的加盖工程项目部印章的协议书其根本不知情为由，认为交纳保证金事实不存在，更没有充足的事实及理由。加盖工程项目部印章的协议书，是2012年12月12日陈德君和索银猛、王文杰三人之间，索银猛、王文杰退出工程施工，由被上诉人继续建设并退还该二人先行交纳的保证金的协议。而在该二人退出工程建设后，实际是由被上诉人全部施工建设的，上诉人是知晓的，也是认可的。当时被上诉人方已经以索银猛、王文杰名义交纳保证金，并已经施工建设。后2012年12月12日被上诉人陈德君三人签订协议其他两人退出，协议中加盖工程项目部印章是正确的，即便是没有上诉人公司印章，并不代表该协议是虚假的，且上诉人公司对索银猛、王文杰退出高尚社区建设是知晓的。该协议即便是没有上诉人公司签字或盖章，也不影响被上诉人作为该笔保证金的受让人向上诉人主张返还保证金。二、一审法院不予受理上诉人的所谓反诉，认定事实清楚。被上诉人向一审法院提出的返还保证金纠纷，系典型的建设工程施工合同纠纷，而上诉人提出的反诉理由系追偿权纠纷，与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由没有任何关联，也不是基于相同的事实，并非同一法律关系。因此，一审法院不予受理，并无不当。综上，一审法院判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。陈德君向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告保证金100万元及相应利息(以100万元为基数，从2011年6月6日主体验收合格起至付清为止，按人民银行同期贷款利率计算)；2.诉讼费用由被告承担。江苏文信公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告给付代为履行强制执行款885414元及银行贷款利息(435414元利息计算起始时间为2013年6月24日至实际履行之日止，450000元利息计算起始时间为2014年10月28日至实际履行之日止)；2.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2010年11月16日，金乡县房产管理局作为发包方，江苏文信公司作为承包方签订了协议书，约定金乡县房产管理局将金乡县高尚社区建设工程发包给江苏文信公司承建，工程内容为：26#、29#、11#、23#、17#、20#、16#、14#、19#楼，资金来源：政府投资。2010年11月10日，江苏文信公司作为甲方(发包方)，陈德君作为乙方(承包方)，签订《公司工程承包协议书》约定：江苏文信公司将山东高尚社区工程转分包交由陈德君施工，承包性质为包工包料。2010年11月12日，江苏文信公司作为甲方(发包方)，陈德君、索银猛、王文杰作为乙方(承包方)，签订《公司工程承包协议书》约定：江苏文信公司将山东金乡高尚社区11#、14#、16#、17#、19#、20#楼工程交由陈德君、索银猛、王文杰承包施工，承包性质为包工包料；第三条第3项约定：乙方(陈德君、索银猛、王文杰)交付甲方(江苏文信公司)工程履约保证金100万元，由甲方汇至金乡县财政集中拨付中心，工程基础验收合格，退还保证金的80%，主体验收合格，保证金全额退还，不计利息。2010年11月15日，陈德君、索银猛、王文杰签订《建设工程合作协议》，约定由三人合伙共同承建山东金乡高尚社区11#、14#、16#、17#、19#、20#六栋商品房工程，协议第二条约定：工程履约保证金100万元由索银猛、王文杰每人支付50万元。2010年12月1日，江苏文信公司向索银猛出具收据一份，收据加盖有江苏文信公司的公章，收款数额为50万元。2010年12月12日，陈德君、索银猛、王文杰签订《协议书》约定：经索银猛、陈德君、王文杰三人友好协商，决定将2010年11月12日上述三人与徐州文信公司共同签署的承包协议内容进行修改，修订内容如下：一、合同乙方索银猛、陈德君、王文杰，修改为：陈德君。二、原承包协议由陈德君继续履行。三、索银猛、王文杰两人交纳的合同保证金各50万元由陈德君在2010年12月31日前归还索银猛、王文杰两人。本协议一式三份，签字后生效。陈德君(签字并捺印)，索银猛(签字并捺印)，王文杰(签字并捺印)，江苏文信建设工程有限公司高尚项目部(加盖印章)，2010年12月12日。2011年1月20日，王文杰向陈德君出具收条一份，内容为：今收到陈德君退还文信公司保证金伍拾万元(￥500000.00)，王文杰(签字并捺印)，2011.1.20。另查明，一审法院于2011年11月21日作出(2011)金商初字第580号民事调解书：被告江苏文信建设工程有限公司欠原告济宁金丰混凝土有限公司货款本金、利息等共计1390000元。江苏文信公司未按调解书约定向金丰混凝土公司支付相应款项，金丰混凝土公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2013年4月12日作出(2012)金执字第139-6号执行裁定书，裁定划拨江苏文信建设工程有限公司的罚款58658元。一审法院于2013年6月24日从江苏文信公司中国建设银行徐州市永安支行(账号为32×××09)扣划58658元至一审法院账户。济宁仲裁委员会于2011年12月26日作出济仲裁字(2011)第419号裁决书：被申请人杨伟民应于本裁决生效之日起十日内向申请人杨志勇支付钢材货款291000元、利息32860元，本息合计323860元。济宁市中级人民法院于2013年3月1日作出(2012)济执字第114号民事裁定书及协助执行裁定书，查封杨伟民在江苏文信建设工程有限公司的工程款341660元及相应利息。一审法院于2013年4月24日，作出(2013)金执字第289-1号执行裁定书：提取被执行人杨伟民在第三人江苏文信建设工程有限公司处的工程款376756元至金乡县人民法院账户。一审法院于2013年6月24日从江苏文信公司中国建设银行徐州市永安支行(账号为32×××09)扣划376756元至一审法院账户。一审法院于2014年3月3日作出(2013)金商初字第423号民事判决书：被告江苏文信建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告王代雪贷款41万元及逾期付款利息(以41万元为本金，自2013年7月23日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付)。济宁市中级人民法院于2014年8月20日作出(2014)济商终字第349号民事判决书：驳回上诉，维持原判。王代雪向一审法院申请强制执行，一审法院于2014年10月24日作出(2014)金执字第778号执行通知书，并于2014年10月28日作出(2014)金执字第778-1号执行裁定书：划拨被执行人江苏文信建设工程有限公司存款450000元至金乡县人民法院账户。一审法院于2014年10月28日从江苏文信公司中国建设银行徐州市永安支行(账号为32×××09)扣划450000元。一审法院认为，陈德君系涉案工程的实际施工人，事实清楚。案外人索银猛向江苏文信公司交纳履约保证金50万元，江苏文信公司向索银猛出具收据，并经公司加盖公章予以确认，应作为索银猛已向江苏文信公司交纳工程履约保证金50万元的依据，原告陈德君作为该笔保证金的受让人，请求被告江苏文信公司支付保证金50万元，依法予以支持。江苏文信公司对收据中公章的真实性提出异议，但在一审法院指定期限内未提交鉴定申请，故对江苏文信公司公章的真实性予以认定。陈德君主张其受让案外人王文杰的保证金50万元并要求江苏文信公司退还，证据不足，不予支持。关于江苏文信公司反诉陈德君支付垫付工程款的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。本案系建设工程施工合同纠纷，江苏文信公司提起的反诉系追偿权纠纷，并非同一法律关系，本案不予审理。如果涉案工程确实存在江苏文信公司代陈德君垫付工程款的事实，江苏文信公司可另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江苏文信建设工程有限公司于判决生效后五日内支付原告陈德君工程履约保证金50万元及利息(以50万元为基数，从2019年1月22日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、驳回原告陈德君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告陈德君负担6900元、被告江苏文信建设工程有限公司负担6900元；财产保全费5000元，由被告江苏文信建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏文信公司提交：1、最高院公报案例。裁判要旨为盖章真实不等同于合同真实。共计7页。拟证明：被上诉人一审中提交的加盖有上诉人公司公章，索银猛于2010年12月1日汇款50万的收据，盖章即便是真实的不等同于收据上载明的50万汇入了上诉人公司账户。即盖章真实不等同于收据真实。被上诉人有责任举证50万的汇款情况，提交汇款凭证或银行转账明细。2、上诉人缴纳的反诉费发票一张。说明：一审判决中对上诉人缴纳的16819元反诉费只字未提，上诉人认为从程序上讲，诉讼费即便全部由上诉人承担也应在判决书中写明。3、上诉人公司2010年12月1日银行对账单。拟证明：上诉人公司在2010年12月1日既没有收到过有关索银猛汇款的50万元保证金也没有收到显示为100万的保证金。4、一审笔录第17页倒数第3行“另外”部分法院的告知，及“有关鉴定问题向法庭说明情况”书面材料一份。拟证明：一审法院并没有告知上诉人不申请鉴定的法律后果，一审法院又以上诉人在指定的期限内未提交鉴定申请，认定收据中上诉人的公章是真实的。上诉人认为一审法院没有尽到告知责任，违反法律规定。且上诉人在开庭后3日内向法院提交了“有关鉴定问题向法庭说明情况”的书面材料，并载明：“文信公司认为法院有责任在判决前向文信公司释明，印章的真伪左右判决的结果，文信公司再提出鉴定申请”。法院并没有理会，直接出具判决书。5、协议书。被上诉人于一审中已向法院提交。拟证明：第一、该协议书是经索银猛、陈德君、王文杰三人友好协商签订的，与上诉人没有关系。第二、本协议书一式三份，签字后生效。根据协议约定签字后生效，协议书上没有上诉人公司法定代表人或授权委托人的签字，该协议书对上诉人不生效。第三、江苏文信建设工程有限公司高尚项目部不具有主体资格。对承包协议书内容的修改、变更、转让，应加盖上诉人江苏文信建设工程有限公司的合同专用章，而不应加盖高尚项目部章。因此，协议书上加盖高尚项目部章代表不了是上诉人公司的行为。结合以上三点一审法院认定协议书的内容是债权让与是不正确的，协议书是对承包协议内容的修改。再者，即便存在债权让与，债权人转让权利的债权人应当通知债务人，本案债权人从没有通知过上诉人，被上诉人应举证已经通知过上诉人尽到了通知义务，否则该转让对上诉人不发生法律效力。因此，被上诉人不具有起诉上诉人的主体资格。陈德君质证如下：1、对证据一真实性无异议，对证明观点有异议，且上诉人所提供的证据与本案不相同。2、对证据二的证明观点有异议，根据相关法律规定，上诉费的分担不能作为上诉理由。3、对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人在当时不仅包括涉案工程还有其他项目，上诉人公司存在很多银行账户，并不是上诉人所述的提供该账户就证明其主张观点。4、对证据四的真实性、合法性均有异议，一审时已经向上诉人明确告知申请鉴定的期限以及法律后果，上诉人未在规定期限提出鉴定申请视为其放弃权利。根据上诉人提交的有关鉴定的说明，更能印证上诉人明知不申请鉴定造成的后果。5、对证据五真实性无异议，但对观点有异议。该协议书证明被上诉人有权向上诉人主张退还涉案工程保证金的事实。本案所涉工程保证金是就工程施工所缴纳的保证金，在工程施工完毕后，实际施工人有权就所缴纳的保证金主张返还的权利。这就是工程保证金的实质性质，不是个人缴纳保证金。陈德君提交：金乡县房产管理局与上诉人2010年11月16日签订的涉案工程的建设工程施工合同。第三部分条款第七项载明项目经理是李雪艳，证明本案所涉工程是金乡县房产管理局将政府投资的回迁工程发包于本案上诉人，后上诉人又将涉案工程交于被上诉人实际施工建设。在施工过程中是由李雪艳作为上诉人的代表也是项目经理对工程实施监督管理，证实了被上诉人与索银猛、王文杰之间的合伙及另外两人退出，李雪艳是明知的，三人协议中项目部印章当时是由李雪艳保管，不是被上诉人实际保管。江苏文信公司质证如下：该证据主要证明的内容与本案争议焦点没有关系，被上诉人是依据索银猛50万元收据起诉上诉人，被上诉人应举证证明50万元交付至上诉人公司。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈德君提交的保证金收据加盖有江苏文信公司公章，江苏文信公司虽对收据上印章的真实性有异议，但未申请鉴定，也未提交相反的证据否定收据的真实性。二审中，江苏文信公司提交2010年12月1日银行对账单主张公司账户未收到该笔保证金，但不能排除该公司还有其他账户的存在，陈德君提交的《收据》证明力大于江苏文信公司提交的银行对账单。而且，江苏文信公司在另案及本案中一直认可是陈德君实际对金乡县高尚社区回迁工程进行了施工建设，结合建设工程施工过程中施工方缴纳工程保证金的惯例，以及实际施工人代被挂靠企业缴纳施工保证金较为普遍的现状，能够认定索银猛向江苏文信公司交纳履约保证金50万元的事实。现陈德君持有江苏文信公司向索银猛出具的交纳保证金的收据，结合2010年12月12日陈德君、索银猛签订的协议书中关于陈德君退还索银猛50万元保证金的约定，应当认定陈德君依法享有要求江苏文信公司返还保证金的权利，陈德君要求江苏文信公司返还保证金，应予支持。本案系建设工程施工合同纠纷，江苏文信公司提起的反诉系追偿权纠纷，与本案并非同一法律关系，一审法院对此不予合并审理并无不当，江苏文信公司可另行主张权利。鉴于本案对于江苏文信公司的反诉未予审理，故一审法院预收的江苏文信公司16819元反诉费应予以退还。综上所述，江苏文信建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人江苏文信建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年五月七日书记员  宋 颖