福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终1705号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周杨明，男，1975年8月15日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省寿宁县。因涉嫌犯赌博罪，于2018年3月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月17日被变更强制措施为取保候审，2019年3月20日被继续取保候审，后经晋江市人民法院决定逮捕，于2019年9月10日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李蔚容、李圣纲，福建泉明律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控被告人周杨明犯非法经营罪一案，于2019年9月25日作出(2019)闽0582刑初2312号刑事判决。原审被告人周杨明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月以来，被告人周杨明在其经营的位于晋江市“一加一”超市内，以营利为目的，通过现场或微信报码的方式，利用香港“六合彩”向微信名为“最初的梦想”、“永不言弃”等人揽注猜码，从中牟利，销售金额至少为人民币358532元。 2019年3月17日，被告人周杨明在上述超市内被公安机关抓获，并扣押到作案工具手机一部、六合彩单据十张。 原判认定上述事实的证据有：证人周某的证言、抓获破案经过说明、扣押决定书、扣押笔录、照片、盘点清单、扣押清单、搜查笔录、提取笔录、微信聊天转账记录、手账、收款收据、接受证据材料清单、营业执照、户籍信息、转账记录、人员统计表、邮寄单、银行交易明细、转账情况、监控截图、辨认笔录、被告人周杨明的供述等。 原判认为，被告人周杨明未经国家批准，擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周杨明归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人周杨明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、暂扣于晋江市公安局的作案工具手机一部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 上诉人周杨明诉称，其对本案的犯罪事实无异议，其系初犯，归案后积极认罪悔罪，犯罪时间短，社会危害性较小，符合缓刑的适用条件，请求二审法院对其宣告缓刑。其辩护人提出，本案的搜查不具有真实性、合法性。《呈请搜查报告书》的时间在搜查证和搜查笔录之后，违反《公安机关执法细则》，程序违法。本案的扣押笔录的时间与扣押笔录中扣押过程和结果的时间不一致，该扣押程序不具有真实性，合法性。本案的提取笔录的时间，与照片截图时间不一致。即便法院认定上述证据属于瑕疵证据，不予以排除，但是上诉人在2018年3月17日21时被抓，手机不在周杨明手上，“从头再来”、“和香园茗茶”、“老曹”、“明天更好”等买家都是21点以后发送的，上述人员及涉及的金额应从参赌人数及涉案金额中扣除。对于上家的销售行为，周杨明没有与上家通谋，最多只是事后帮忙，上家所销售的六合彩金额与周杨明无关。周杨明的涉案金额既未达到非法经营罪的定罪标准，也没有达到赌博罪的定罪标准，请求二审法院宣告周杨明无罪。 经审理查明，原审判决认定上诉人周杨明犯罪事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于辩护人提出的本案侦查过程中公安机关搜查程序、扣押程序、提取程序违法的问题。经查，呈请搜查报告书、搜查证、搜查笔录可以证实，呈请搜查报告书的时间在搜查证的出具之后，呈批程序确有瑕疵。扣押笔录系对扣押过程和扣押结果的记录，公安机关于2018年3月17日晚对涉案的书证、物证进行扣押后，于3月18日8时制作扣押笔录不够及时，存在瑕疵。提取笔录亦存在同样的瑕疵。但侦查人员在进行搜查时有出示搜查证，由周杨明在搜查证上签名，搜查后制作搜查笔录，由周杨明在搜查笔录上签字确认，侦查人员扣押、提取六合彩的单据、手机、手机照片截图均有经过周杨明的签名确认，与周杨明的供述可以相互印证，周杨明对此并无异议。本院对公安机关扣押、提取的上述证据的真实性、合法性予以确认。 关于辩护人提出的2018年3月17日21时以后的金额应予扣除的问题。经查，根据周杨明的供述、微信聊天记录截图等证据可以证实，公安机关在对针对周杨明手机中买卖六合彩的记录与周杨明逐笔核对时，周杨明提到21：33分“春风得意”给其发信息时其已被抓获，其同时对2018年3月17日21：33之前的交易进行逐笔核对确认，对一审判决认定的涉案金额并无异议。原判结合上诉人周杨明的供述、证人周某的证言、微信聊天转账记录、手账、收款收据、转账记录、人员统计表、银行交易明细、转账情况、监控截图等证据，对周杨明的涉案金额进行认定，并无不当。辩护人的该辩护理由不能成立。 本院认为，上诉人周杨明通过现场或微信报码的方式接受他人“六合彩”投注，再根据“六合彩”的开奖情况与投注人进行结算，本质上是借助“六合彩”的中奖信息揽注猜码赌输赢，其与投注者之间的关系是一种赌博关系，侵害了正常的社会管理秩序，其行为构成开设赌场罪，不构成非法经营罪，原审认定罪名有误。上诉人周杨明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，认定的罪名有误，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初2312号刑事判决第二项。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初2312号刑事判决第一项。 三、上诉人周杨明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2021年6月8日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  董耿瑜 审判员  孙志坚 审判员  张兴裕 二〇二〇年五月十四日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。