江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0902民初439号原告：朱涛，男，1981年7月23日出生，汉族，丰城市人，自由职业，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：陈小平，江西华晟律师事务所律师。被告：宜春泰安房地产开发有限公司，住宜春市袁州区中山中路192号，统一社会信用代码：913609005988988464。法定代表人：刘建平，系该公司总经理。被告：江西腾耀实业发展有限公司，住宜春市袁州区中山中路192号，统一社会信用代码：91360900098080351A。法定代表人：彭玉池，系该公司董事长。两被告的共同委托诉讼代理人：许东明，江西爱心律师事务所律师。第三人：鑫业集团有限公司，住所地：江西省赣州市经济技术开发区迎宾大道8号，统一社会信用代码：913607007897042825。法定代表人：林承芳，系该公司执行董事。本院于2020年1月13日立案受理原告朱涛（以下简称为原告）诉被告宜春泰安房地产开发有限公司（被告泰安公司）、江西腾耀实业发展有限公司（被告腾耀公司）、第三人鑫业集团有限公司（第三人鑫业集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于同日立案受理后，组成由审判员陈鹭鸶担任审判长，人民陪审员周如秀、孔志华参加的合议庭，代书记员熊慧颖担任记录。本案审理过程中，发现鑫业集团有限公司系涉案工程的承包人，依法应追加为第三人，本院于2020年3月12日将鑫业集团有限公司追加为第三人参加诉讼。本院于2020年4月16日公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人陈小平、被告泰安公司、被告腾耀公司的共同委托诉讼代理人许东明到庭参加诉讼。第三人鑫业集团经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决二被告支付工程款（含拖欠农民工工资和材料款）7090000元；2、请求法院判决被告承担诉讼费。事实和理由：2013年12月1日原告与鑫业集团有限公司签订《工程项目施工内部承包合同》出资承建被告宜春泰安房地产开发有限公司开发的位于宜春市宜阳新区的香山美树住宅小区。2016年1月1日，原告与被告泰安公司对账后，被告泰安公司确认应支付原告工程款3200万元。2016年12月底双方签订《关于宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议之补充协议》，一致确认截止到2016年12月1日泰安公司还欠原告工程款22317260元，资金成本费用1909797.2元，被告承诺：（1）2017.1.26之前支付500万元；（2）2017.5.28之前支付300万元；（3）2017.8.28之前支付200万元；（4）2017年10月28日之前一次性支付完毕全部工程款及资金成本费。但是被告一直未按约定履行。2017年7月18日宜春市房地产管理局召集原告、被告等单位开会，在会上泰安公司同意该项目剩余可售房屋面积5000平方米备案给原告。2017年11月30日，被告泰安公司与原告约定，涉案小区1号楼的15、16、17、18、20、21、22、23共计8层共计4000平方米备案到原告个人名下作为前期工程款抵押物。被告江西腾耀实业发展有限公司与被告宜春泰安房地产开发有限公司是关联企业，财务混同，人员混同，从2018年起被告泰安公司就将备案在原告名下的房子出售后的房款全部转入被告腾耀公司账户，然后再通过被告腾耀公司支付给原告。目前原告委托被告泰安公司出售的房子均已经卖完，房款也都在被告腾耀公司账户上。截止到2019年11月30日，被告通过腾耀公司银行账号总共支付原告工程款991万元，还欠原告工程款7090000元。近一年来，原告多次打电话，派人催收欠款，被告总是以各种理由加以推辞。为了维护原告的合法权益，现依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第24条之规定，特向人民法院对上述被告提起诉讼，请依法公正裁决。被告泰安公司、腾耀公司辩称：泰安公司对于原告起诉金额没有异议。腾耀公司是因为诉争工程当时处于烂尾状态造成群体事件，宜春市政府指派宜春市房管局在这种情况下接管项目，为了保证本项目能够重新运转，避免群体事件恶化，房管局要求成立了腾耀公司负责资金的监管使用。所以腾耀公司在本案中，应不承担实体责任。第三人鑫业集团既未提交书面答辩，亦未参加一审庭审。根据原告的诉称及二被告的辩称，并征询当事人的意见，本案的争议焦点是：1、本院是否具有管辖权；2、被告泰安公司是否应当将7090000元工程款直接支付给原告；3、被告腾耀公司在本案中是否应当承担付款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告与被告泰安公司、腾耀公司对对方提交的证据三性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月8日，被告泰安公司作为发包人与第三人鑫业集团作为承包人签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告泰安公司将位于宜春市的香山美树小区住宅楼项目的土建、水电安装工程发包给第三人鑫业集团，承包范围为本工程施工图纸范围内所有土建、安装、装饰、绿化亮化及其他道路、管网等附属工程、供电、供水表后安装工程（不含消防工程，绿化亮化等附属工程另见补充合同）。该合同约定开工日期为从桩基开始施工时计算，工期总日历天数900天；工程质量标准为宜春市“市优工程”，合同价款为54866823.34元。该合同专用条款中对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议进行了详细约定，其中第23条约定双方发生争议，请建设行政部门调解，调解失败向宜春市仲裁委员会提请仲裁。2013年12月1日，第三人鑫业集团作为甲方与原告作为乙方签订了一份《鑫业集团有限公司工程项目施工内部承包合同》，约定第三人鑫业集团将从被告泰安公司处承包的上述工程全部承包给原告。该合同第二条承包方式约定为原告独立核算、自负盈亏，乙方向甲方上交承包管理费（0.37%）。第三条工程款支付约定为工程款拨入本合同约定的项目部账户后，在业主支付工程款至项目部账户后，并由甲方扣除管理费后五个工作日拨付给乙方。该合同还对甲方的权利和义务、乙方的权利和义务、工程款的支付、本工程项目经理部各项承包指标及考核内容等进行了详细约定。该合同第十二条争议的解决约定了若本合同在履行过程中，如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，向工程项目所在地仲裁委员会提请仲裁。上述合同签订后，原告于2014年1月开始进场施工。被告泰安公司直接向原告支付了部分工程款（被告泰安公司支付工程款时直接代扣了第三人鑫业集团的管理费，具体金额原、被告当庭均表示不清楚）。之后，因被告泰安公司未及时向第三人鑫业集团及原告支付工程款，涉案工程于2015年12月底停工。2016年1月，被告泰安公司作为甲方、第三人鑫业集团作为乙方、案外人云南恒建伟业房地产开发有限公司作为担保承诺方签订了一份《宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议》，约定鉴于甲乙双方签订的宜春市宜阳新区枣树园旁的香山美树项目的工程承包合同，由于甲方支付工程款延误，经双方协商甲方应支付乙方工程款达成以下条款，如甲方未按此条款支付则由云南省富宁县恒建伟业房地产开发有限公司以在建的壮风水韵项目做出以下担保和承诺并替其偿还。一、应付工程款的总额：1.甲方应付给乙方工程款的总额经双方确认为人民币32000000元整。2.其中甲方已经支付给乙方工程款人民币6000000元整，由于甲方后期未支付工程款给乙方，所以造成甲方差欠的材料供应商等货款共计人民币3682740元整，已经转移给甲方承担，所以共计支付款项人民币9682740元整。未支付工程款为22317260元整。3.甲方应付工程款延迟未付给乙方造成资金成本的损失，从2016年1月1日起计算，每月月利息为应付工程款的百分之二计算，作为补偿给乙方的资金成本损失。二、未支付工程款项的支付步骤经甲方双方一致认定达成以下操作模式：1.剩余未支付给乙方的工程款款项为22317260元整。a.于2016年3月15日前支付第一批人民币100万元。b.于2016年4月15日前支付第二批人民币100万元。c.于2016年5月15日前支付第三批人民币100万元。d.所有未支付款必须在2016年5月30日前全部付清。此项工程款以云南恒建伟业房地产开发有限公司所开发的云南省富宁县壮风水韵项目作出担保，如甲方有一期未按时偿还则由担保承诺方云南省富宁县恒建伟业房地产开发有限公司负责立即偿还，否则乙方有权提起诉讼甲方和承诺担保方，保全甲方和承诺担保方的资产。三、本协议发生争议，双方应友好协商解决，协商不成可向当地人民法院提起诉讼。四、该协议作为双方协定的承包合同的补充协议，与承包合同具有同等法律效力。该协议乙方处加盖第三人鑫业集团公章，原告作为乙方代表签字。之后，被告泰安公司仍未向第三人鑫业集团支付任何工程款。2016年12月，被告泰安公司作为甲方、第三人鑫业集团作为乙方、案外人云南恒建伟业房地产开发有限公司作为丙方（担保人）又签订了一份《关于宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议之补充协议》，约定鉴于2016年1月1日，甲、乙、丙三方签订了一份关于《宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议》，甲方并未按照该协议约定支付工程款。现甲乙丙三方就工程款支付事宜，经友好协商达成如下协议：一、经甲乙双方一致确认，根据《宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议》约定，截止2016年12月1日，甲方尚欠乙方工程款人民币22317260元，资金成本费用4909797.2元。二、乙方同意甲方按照以下方式支付拖欠的工程款及资金成本费：1、于2017年1月26日前支付第一批工程款人民币500万元；2、于2017年5月28日前支付第二批工程款人民币300万元；3、于2017年8月28日前支付第三批工程款人民币200万元；4、于2017年10月28日之前一次支付完毕全部的工程款及资金成本费。三、丙方自愿对甲方的上述工程款及资金成本费承担连带担保责任。担保期限至本协议项下甲方工程款及资金成本费全部支付完毕为止。四、本补充协议与《宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议》不一致之外，以本补充协议为准。该协议乙方处仍加盖第三人鑫业集团公章，原告作为乙方代表签字。上述《关于宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议之补充协议》签订后，被告泰安公司向原告支付了部分工程款，还有部分工程款未付清。之后，因被告泰安公司无力支付工程款导致香山美树项目停工烂尾等问题，宜春市房地产管理局组织召开了香山美树项目信访维稳问题协调会议，宜春市房地产管理局秘书科下发《抄告单》，内容为：2017年7月18日，局长邹进勇主持召开了局长办公会第二十次会议，研究有关问题，现就香山美树项目信访维稳工作安排事宜抄告如下：香山美树项目开发商宜春泰安房地产开发有限公司（简称宜春泰安）未退清申请退房的购房户的剩余购房款、拖欠施工单位鑫业集团有限公司（简称鑫业集团）工程款、拖欠兴业银行宜春分行（简称兴业银行）抵押贷款、与南氏房地产开发有限公司（简称南氏公司）存在债务纠纷导致宜春泰安账户被查封。鉴于以上实际情况，为切实解决香山美树项目因建设资金紧缺导致的停工烂尾问题，有效保障购房户合法权益以及维护社会和谐稳定，我局组织召开了香山美树项目信访维稳问题协调会议。会议通报了协调具体情况，并研究决定，同意按照相关各方协商一致意见，作出以下信访维稳工作安排：1、宜春泰安同意该项目剩余可售房屋面积27000平方米取得预售许可证后，将其中20000平方米备案给兴业银行，5000平方米备案给鑫业集团，2000平方米备案给南氏公司。2、鑫业集团同意先期垫付400万元，用于支付申请退房的购房户的剩余购房款，该笔资金由我局代为监管。3、宜春泰安、兴业银行、鑫业集团三方同意该项目新售出房屋所产生的商品房销售款，优先用于偿付鑫业集团先期垫付的400万元；后续新产生的商品房销售款，其中70%用于偿还兴业银行贷款，其余30%由兴业银行和我局共同监管。4、兴业银行同意对该项目的按揭贷款资金予以保障。5、南氏公司同意配合解封宜春泰安的资金账户。6、我局同意在为该项目剩余可售房屋面积27000平方米办理解除合同备案手续时不收取任何费用。7、我局同意该项目中兴业银行名下的备案房屋列入中心城区棚户区改造“房票”安置备选房源，鑫业集团和南氏公司名下的备案房屋可参照执行。8、原已申请退房或领取过退房款的，均视为自愿退房，宜春泰安退回购房户本金，利息及违约金由购房户与宜春泰安协商或通过司法途径解决。未申请退房且未领取过退房款的，宜春泰安应按双方原有购房协议的规定保证其房源。该项工作由开发管理科负责抓好落实。但是被告泰安公司未按上述《抄告单》所载将5000平方米备案给第三人鑫业集团，而是将4000平方米备案给了原告个人。为此2017年11月30日被告泰安公司作为甲方与原告作为乙方签订了一份《协议》，内容为：“甲方开发的位于宜春市宜阳新区的香山美树住宅小区交由乙方承建，根据2017年7月19日宜春市房管局组织香山美树开发商泰安房地产开发有限公司、鑫业集团、兴业银行、南氏公司召开的信访问题协调会议，所形成的抄告单内容，甲乙双方约定，预售开始的同时将香山美树住宅小区1号楼的15、16、17、18、20、21、22、23共计8层4000平方米备案到鑫业集团委托人朱涛名下作为前期工程款抵押物。”因被告泰安公司涉诉，其名下开立的账户被查封冻结。故2018年，宜春市房地产管理局作为甲方（监管机构）、中国建设银行股份有限公司宜春市分行作为乙方（监管银行）、被告泰安公司作为丙方（开发企业）、被告腾耀公司作为丁方签订了一份《“香山美树”项目商品房预售资金监管协议书》，约定就被告泰安公司开发的香山美树项目预售商品房的预售资金监管专用账户为被告腾耀公司在中国建设银行股份有限公司宜春市分行开立的账号为36×××88的账户，该监管账户的使用范围为：本项目预售资金的收存、拨付和使用；该监管账户不可支取现金，不得办理除查询功能以外的网上银行业务，不得办理质押，不得作为保证金账户及办理其他业务，不可申请使用ＰＯＳ机（专用ＰＯＳ机除外）；丙方应与购房人在购房合同中约定将购房款全部存入本协议项下的监管账户，不得直接收取购房款。该协议第三条监管资金的使用约定：监管资金优先用于购置本项目建设必需的建筑材料、设备、支付项目建设的施工进度款，偿还本项目抵押贷款、税费、适当的管理费用，及本项目2018年以前已达成的涉诉案件的欠款。丙方申请使用监管资金，必须在甲方核准同意后，凭甲方出具的《香山美树商品房预售资金使用审批表》以及丁方监管账户的支付凭证向乙方申请拨付，乙方应于受理之日起3个工作日内从丁方监管账户进行拨付。原则上预售资金拨付一个月办理一次。用于偿还债务的，根据债权人同意解除合同备案的进度和资金进账情况按比例进行拨付，乙方根据甲方出具的《香山美树商品房预售资金使用审批表》进行拨付。被告腾耀公司的账户作为预售资金监管专用账户之前，一直是被告泰安公司直接向原告个人支付工程款；被告腾耀公司的账户作为预售资金监管专用账户之后，一直是被告腾耀公司直接向原告个人支付工程款。原告与被告泰安公司签订的《协议》中备案给原告的房屋对外出售了一部分，预售资金按《“香山美树”项目商品房预售资金监管协议书》规定存入了被告腾耀公司账户。但案外人南氏房地产开发有限公司因其他纠纷诉请被告泰安公司、腾耀公司，并在案件执行阶段划转了备案给原告房屋的预售资金。现原告认为，依据《关于宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议之补充协议》约定，被告泰安公司还有7090000元工程款一直未予支付，故此诉至本院。庭审时，原告陈述其已施工部分的工程已经验收，涉案工程尚未实际投入使用。被告泰安公司庭审时认可工程欠款7090000元，同意将该款项支付给作为实际施工人的原告。被告腾耀公司陈述其本身没有资金，账户资金均为被告泰安公司的商品房预售资金。另查明：原告于2019年12月5日向本院申请诉前财产保全，本院依据该申请作出（2019）赣0902财保15号民事裁定书，裁定冻结被告泰安公司、腾耀公司银行存款716万元。本院认为，被告泰安公司与第三人鑫业集团签订《建设工程施工合同》后，第三人鑫业集团又与原告签订《鑫业集团有限公司工程项目施工内部承包合同》，以内部承包的形式将由其履行的承包义务全部转包给原告，属非法转包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条的规定，第三人鑫业集团与原告签订的《鑫业集团有限公司工程项目施工内部承包合同》系无效合同。原告签订了香山美树项目的转包合同，并进行了实际施工，包括出资组织人员施工、购买材料、支付工人工资等，结合原告在整个工程施工过程中的全部行为综合审查，原告在本案中为实际施工人。一、对于本院是否具有管辖权的问题：虽然被告泰安公司与第三人鑫业集团的《建设工程施工合同》中约定了双方发生争议，向宜春市仲裁委员会提请仲裁，但是原告并非该合同的当事人，不受该合同中仲裁条款的约束。此外，被告泰安公司、第三人鑫业集团、案外人云南恒建伟业房地产开发有限公司之后签订的《宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议》对应付款工程款进行结算，对争议解决约定为向当地人民法院提起诉讼，应视为被告泰安公司与第三人鑫业集团就争议解决方式从仲裁合意变更为诉讼。原告在本案中未起诉第三人鑫业集团，是本院依法追加鑫业集团参加诉讼，原告主张权利不是依据其与第三人鑫业集团签订的《鑫业集团有限公司工程项目施工内部承包合同》，亦不受该合同中仲裁条款的约束。原告作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告有权向本院提起诉讼，本院对本案具有管辖权。二、对于被告泰安公司是否应当将7090000元工程款直接支付给原告的问题：原告与第三人鑫业集团在《鑫业集团有限公司工程项目施工内部承包合同》中约定，发包人支付工程款后，第三人鑫业集团扣除税费、管理费后由原告支取，实际是约定以第三人鑫业集团与被告泰安公司的合同结算结果为依据。第三人鑫业集团与被告泰安公司于2016年12月就签订了《关于宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议之补充协议》，就欠付的工程款、利息补偿、付款时间进行了明确的约定，被告泰安公司最晚应于2017年10月28日前支付全部所欠工程款、利息补偿，但是被告泰安公司一直未予支付。第三人鑫业集团亦未向被告泰安公司提起诉讼，应视为怠于向发包人主张工程款及相关权利，被告泰安公司所有已付工程款也是直接支付给原告个人的，原告有权要求参照发包人与承包人之间的合同确定相应工程价款。发包人和承包人已对工程款进行结算的，应当按照工程款扣减已支付工程款之间的差额确定发包人欠付工程款的数额，《关于宜春市香山美树住宅小区项目工程款支付协议之补充协议》已经确认至2016年12月1日被告泰安公司应支付的工程款为22317260元、利息补偿4909797.2元。现原告主张扣除被告泰安公司已支付的款项之后，被告泰安公司尚欠的工程款及利息补偿为7090000元，被告泰安公司对此亦予以认可，故原告有权要求被告泰安公司支付7090000元工程款。三、对于被告腾耀公司在本案中是否应当承担付款责任的问题：被告腾耀公司是在被告泰安公司涉诉案件众多且账户被查封冻结的背景下，为正常收取被告泰安公司的商品房预售资金且保证预售资金的正常使用而在相关主管部门的牵头协调下设立的，其公司本身没有资金来源。被告泰安公司的预售资金本属于其责任财产，现其预售资金均存放在被告腾耀公司账户内，减少了被告泰安公司的偿付能力；预售资金监管协议中明确了“监管资金优先用于购置本项目建设必需的建筑材料、设备、支付项目建设的施工进度款......”,原告的工程款亦属于监管资金的使用范围,故依据公平原则及相关约定,被告腾耀公司应与被告泰安公司承担共同付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决如下：限被告宜春泰安房地产开发有限公司、江西腾耀实业发展有限公司自本判决生效之日起十日内向原告朱涛支付工程款人民币7090000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61430元，财产保全费5000元，合计人民币66430元，由被告宜春泰安房地产开发有限公司、江西腾耀实业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费，款汇至开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07，收款人：江西省宜春市中级人民法院，如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  陈鹭鸶人民陪审员  周如秀人民陪审员  孔志华二〇二〇年五月六日代书 记员  熊慧颖