江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终617号上诉人（一审被告）：潘是荣，男，1975年10月18日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：李剑平、吕哲侃，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审原告）：叶沛满，男，1963年4月9日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：周小明，江西红源律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）：余列华，男，1977年5月24日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。被上诉人（一审被告）：颜翠云，女，1976年4月29日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。上诉人潘是荣因与被上诉人叶沛满、余列华、颜翠云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初4423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了不开庭审理。现已审理终结。上诉人潘是荣的上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判由被上诉人叶沛满承担赔偿责任10%，被上诉人余列华、颜翠云各承担30%责任，上诉人承担30%责任（扣除垫付的医疗费、鉴定费后支付4,499.998元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、虽未签订合同，但叶沛满在余列华的带领下给颜翠云施工，由余列华支付其报酬，一审中叶沛满也明确其不认识潘是荣，余列华也陈述叶沛满是其帮潘是荣请过来施工的，工钱是跟余列华对接的，余列华还向潘是荣借了1,000元发小工工资，故叶沛满与余列华形成事实上的雇佣关系。叶沛满受余列华的指示施工，余列华负有指挥、督导义务，发现隐患应及时排除，因其未尽责，对事故的发生有一定的过错，应承担30%的责任；2、颜翠云将房屋工程发包给没有资质的潘是荣，没有设置安全的防护措施，存在重大过错，而且颜翠云是最终受益人，其应承担30%的责任；3、被上诉人叶沛满专业从事建筑施工行业，未尽到安全注意义务，也有一定的过错，承担10%的责任；4、一审法院支持的赔偿费用标准过高，按照一般标准和上饶市中级人民法院关于交通事故案件的通知，营养费应为500元（5,000元乘以伤残系数10%），护理费9,225元（102.5元/天乘以90天）。精神抚慰金不应支持、被扶养人生活费超诉请判决、后续治疗费应以遗嘱或鉴定结论为主，没有依据不应支持。两次鉴定费应计入赔偿数总额，再按比例分担。被上诉人叶沛满答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。叶沛满受雇于潘是荣已经一审查明，由潘是荣承担75%的责任并无不妥，上诉人有上诉理由不成立。请求维持一审判决。被上诉人余列华、颜翠云未进行答辩。叶沛满向一审法院起诉请求：判决潘是荣、余列华、颜翠云共同赔偿叶沛满各项费用共计150,491.46元（不包括被告潘是荣垫付的医药费）。一审法院认定事实：被告潘是荣雇请被告余列华长期在施工工地开吊机，按日支付工资。2019年4月开始，被告潘是荣委托被告余列华帮其联系工人做工程，被告余列华联系到原告为被告潘是荣工地做粗工。2019年6月，被告颜翠云将其位于广丰区次装修工程承包给被告潘是荣施工。因工程施工需要粗工，被告潘是荣让被告余列华通知其原告被告颜翠云房屋装修工地做粗工，被告潘是荣答应原告按170元／天支付工资。2019年7月4日，原告在为被告颜翠云房屋装修铲瓷砖时需要使用脚手架，脚手架是由被告潘是荣提供，由原告临时自行组装。脚手架本有两副拉杆，但当时只有一副拉杆。原告在使用脚手架铲除门顶墙面瓷砖时，因脚手架插销脱落导致散架倒塌，原告从脚手架上摔落到地面。事故发生当日，原告被送往上饶市广丰区人民医院就医，诊断结果为左跟骨粉碎性骨折。原告于2019年7月4日住院，2019年7月10日，原告进行左跟骨骨折切开复位内固定术，2019年7月17日出院。原告共住院14日，医疗费共27638.66元。原告支付了医疗费2485.46元，被告余列华垫付了1700元，剩余医疗费23453.2元是被告潘是荣垫付的。2019年10月9日，经向江西铭志司法鉴定中心上饶分所申请鉴定，原告因高处坠落致左足跟粉碎性骨折，构成十级伤残。评定原告自损伤之日起误工期240日，护理期90日，营养期90日。该鉴定机构于2019年10月24日出具《司法鉴定书》一份，原告支付鉴定费1400元。2019年11月25日，被告潘是荣对原告伤情申请第二次鉴定，鉴定结果与第一次鉴定结果一致，第二次鉴定费2710元是被告潘是荣支付的。另查明，原告父亲现86周岁，母亲77周岁，家中有六个子女。原告女儿叶佳慧，2003年10月19日出生，现16周岁。被告余列华在原告发生事故当日在家休息，未为被告潘是荣开吊机，也未在原告施工工地。一审法院认为，原告作为被告潘是荣雇员，为被告潘是荣提供劳务，双方之间形成劳务关系。原告在提供劳务过程中遭受人身损害，被告潘是荣作为雇主，应当承担赔偿责任。原告自己在搭建脚手架时，明知脚手架配件存在缺陷仍搭建并使用该脚手架，最终导致事故的发生。原告对该事故的发生未尽到安全注意义务，存在过错，应承担相应的过错责任。被告颜翠云作为房屋装修工程的发包人，未能选任专业的装修公司承包装修工程，在选任施工队伍时未尽到注意义务，对本案的发生负有一定的责任。被告余列华系被告潘是荣的雇员，在本案中只是接受被告潘是荣的委托帮其联系工人进行装修，原告的工资也是由被告潘是荣支付，被告余列华只是代为转交工资，其未从中获取利益或报酬。且被告余列华在原告发生事故当日并未为被告潘是荣提供劳务，不存在施工管理的义务，更不存在临时雇员的事实。对本案损害结果的发生并无过错，故被告余列华对本案不承担责任。综合在本案中的过错程度，酌定被告潘是荣承担75%的责任，原告自行承担20%的责任，被告颜翠云承担5%的责任。关于原告的诉请中的各项损失，分析认定如下：本案中，原告是农村户口，原告主张在受伤前一直是在城市工作，应当按照城镇居民标准进行赔偿，但未提供证据证明其主张，不予认可。故本院参照残疾赔偿金江西农村标准14460元／年计算原告的残疾赔偿金。对于被扶养人生活费也同样按照江西农村居民人均消费支出10885元／年计算。在原告第一次鉴定后，被告潘是荣又以同一事实再次申请鉴定，且两次鉴定结果一致。根据“谁主张，谁举证”原则，第二次鉴定费应由申请人即被告潘是荣自行承担。综上，核定原告各项经济损失如下：医疗费27638.66元，护理费12240元（136＊90），住院伙食补助560元（40＊14），营养费3600元（40＊90），残疾赔偿金28920元（144××××0＊10%），精神损害抚慰金3000元，被抚养人生活费2902.67元（10885＊2＊10%／2＋10885＊5＊2＊10%／6），误工费28800元（120＊240），交通费280元（20＊14），鉴定费1400元，后续治疗费本院酌情支持7000元。上述费用合计116341.33元，由原告承担20%，被告潘是荣承担75%即87256元，扣除其垫付的医疗费23453.2元，被告潘是荣还应承担63802.8元。被告颜翠云承担5%即5817元，据此，依法判决被告潘是荣在本判决生效后立即支付原告叶沛满经济损失63802.8元（已扣除被告潘是荣先行垫付的23453.2元）；被告颜翠云在本判决生效后立即支付原告叶沛满经济损失5817元；驳回原告叶沛满的其他诉讼请求。案件受理费1252元，减半收取626元，由原告叶沛满负担200元，被告潘是荣负担376元，被告颜翠云负担50元。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，民事主体的合法权益应予保护。本案二审主要争议焦点为：一、潘是荣与叶沛满是否构成劳务关系；二、一审法院支持的营养费、护理费标准是否过高，精神抚慰金、后续治疗费是否支持，扶养费是否超诉请判决，鉴定费是否应计入赔偿总额按比例承担责任。本院作如下评析：一、关于潘是荣与叶沛满是否构成劳务关系的问题。上诉人潘是荣认为叶沛满是余列华叫来并在其管理、指挥下做事，工资也是余列华发放，叶沛满与余列华之间构成劳务关系。被上诉人叶沛满认为其与潘是荣之间构成劳务关系。本院经审查认为，首先，虽然叶沛满是余列华叫来做事，但是因工程需要粗工，应潘是荣的要求而帮忙叫来的，叶沛满仍然是为了潘是荣的工程需要而提供劳务；其次，经二审调查，虽然余列华向叶沛满支付170元/天的工资，但该款系潘是荣交由余列华支付，只是转交行为，支付的实际主体仍然是潘是荣。故，叶沛满提供劳务的对象系潘是荣，他们之间构成劳务关系。对于叶沛满的损伤，潘是荣依法应承担赔偿责任。一审法院在法律幅度范围内对潘是荣酌定承担的责任比例并无不妥，本院予以维持。二、关于一审法院支持的营养费、护理费标准是否过高，精神抚慰金、后续治疗费是否支持，扶养费是否超诉请判决，鉴定费是否应计入赔偿总额按比例承担责任的问题。本院经审理查明，一审法院根据江西省上一年度的交通事故、人身损害赔偿统计数据为标准对营养费、护理费作出的判定并无不妥；对于叶沛满的父母、子女的扶养费，一审法院也是根据农村居民人均消费支出的标准予以计算，且判决并未超出其诉请要求的金额；鉴定费由败诉方承担，且第二次鉴定是因上诉人不服第一次鉴定意见所提出的，一审法院判决上诉人承担合理合法，本院予以维持；虽然潘是荣不是本案事故的直接侵权人，但其作为接受劳务的一方，对叶沛满未尽到施工安全保障义务，叶沛满受到损害后有权向其提出精神抚慰金的要求，应予支持。关于后续治疗费的问题，因本案的鉴定意见与医疗证明中未确定必然会发生的费用，该项损失可待实际发生后另行主张，对于一审法院酌定7,000元的后续治疗费，不予支持。因此，叶沛满的损失共计109,341.33元。潘是荣承担75%的责任即82,006元，扣除已垫付的医疗费23,453.2元，潘是荣仍应向叶沛满支付赔偿款58,552.8元，颜翠云应承担5%责任即5,467元。综上，上诉人潘是荣的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审法院对后续治疗费的判决有误，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人社损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初4423号民事判决；二、潘是荣在本判决生效后立即支付叶沛满经济损失计人民币58,552.8元；三、颜翠云在本判决生效后立即支付叶沛满经济损失计人民币5,467元；四、驳回叶沛满在一审时提出的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,252元，减半收取626元，由叶沛满负担230元，潘是荣负担346元、颜翠云负担50元；二审案件受理费1,252元，由潘是荣负担1,177元，叶沛满负担75元。本判决为终审判决。审判长 付 强审判员 聂晓红审判员 万利剑二〇二〇年五月十八日书记员 王丽红