广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终750号 上诉人（一审被告）：郭章才，男，1964年9月1日出生，汉族，现住南宁市江南区。 上诉人（一审被告）：邓新忠，男，1964年12月28日出生，汉族，现住广西南宁市青秀区。 上诉人共同委托诉讼代理人：欧发波，广西同望律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：潘正刚，男，1986年10月24日出生，壮族，现住广西百色市右江区。 上诉人郭章才、邓新忠因与被上诉人潘正刚合伙协议纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年3月31日通知双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人的共同委托诉讼代理人欧发波，被上诉人潘正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭章才、邓新忠上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判一审判决第一项为：上诉人支付被上诉人合作款813842.31元。事实和理由：上诉人与被上诉人明确约定双方合作的项目为钢结构部分施工，未包括土石方工程及零星工程、查验区小市政工程。查验区小市政工程为上诉人施工，被上诉人并未参与。土石方工程为上诉人交由何开星、李海波、黄建国等人施工，被上诉人也未参与。为土石方工程及零星工程、查验区小市政工程施工支出的机械费亦与被上诉人无关。故应扣除土石方工程及零星工程款985173元、机械费200000元、查验区小市政工程款1700000元。 潘正刚辩称，一审认定事实清楚，证据充分，认可一审判决，请求维持原判。 潘正刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告偿还原告3699015.31元；2.判令二被告按年利率24%支付逾期付款利息至实际履行完毕之日止；3.本案诉讼费用、保全费用由二被告负担。 一审法院认定事实：2017年3月8日，原告为乙方，二被告为甲方，签订了《合作协议书》，协议约定：原、被告就广西万生隆国际商贸物流中心水果库、粮库及查验区工程项目共同合作经营、管理施工，共同合作经营、负责管理以上项目钢结构部分施工，并执行广西三建与万生隆签订的该项目施工承包合同。合作形式为共同管理、投资经营、利润分成及承担经营风险。合作内容为共同负责、参与项目部的日常管理。原告投资250万元，原告派驻的人员及项目部管理人员的工资由原告按造价比例分担，钢结构日常管理费用的支出和购买材料的费用均由原告垫付等，在返还原告垫资的全部费用后，利润五五分成，原、被告各占50%。原告交纳给被告50万元作为合同履行保证金，保证金在每期工程进度款中逐次返还。另约定，如项目亏损，被告在确保原告收回投资成本后，承诺另支付100万元作为保底利润，被告的债务原告不承担偿还责任，涉及本工程项目的债务，无原告签字认可的，被告自行承担。合同签订后，原告按照协议的约定陆续支付了垫资款、前期费用、购买材料费用、支付项目部生活费、人工费、项目部工资等，并组织施工了基坑开挖、土石方清运等工程项目。2017年10月12日，被告郭章才与原告签订《土建部分分红协议书》，约定分红期为2017年10月，钢结构部分给予原告50%的利润（保底100万元），土建部分分红75万元，于2018年2月1日前支付给原告。2017年11月7日，原告与被告郭章才、邓新忠签订《还款期限协议书》约定：因原告投资龙邦万生隆查验区、水果库、粮库项目所订协议期限已到，协议于2017年10月1日到期，现已逾期一个月，被告承诺于2017年11月25日前付给原告250万元，于2017年12月30日前付给原告150万元，其余的原告在该项目所做出的产值及其他款项，将于2017年12月30日前付清，土建部分分红75万元于2018年2月1日前付清。2018年2月25日，原告与二被告又再次清算，双方出具《潘正刚队组与广西三建龙邦项目部未结款项核对清单》，确认被告未结款项为7532763元，同时出具《潘正刚队组收到款项汇总》，确认原告已收到3833747.69元，两项扣减后同日出具《潘正刚队组与广西三建龙邦项目部未结款项核对清单》确认尚欠原告3699015.31元，以上三份清单均有原、被告各方签字。 一审法院认为，原、被告双方签订的《合作协议书》均是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。该协议对合伙方式、合伙出资和利润分配方式均进行了约定，一审法院确认原告与被告郭章才、邓新忠成立合伙关系。被告主张该协议约定了保底利润，属于名为合伙实为借贷合同，一审法院认为，结合原、被告各方在本案合同履行过程中的权利义务承担，原告不仅履行了合伙出资义务，亦对合伙分工的项目进行了实际的经营管理，与二被告共同承担了合伙债务，如支付项目部生活费、人工工资等，故被告认为双方实为借贷关系的意见一审法院不予采纳。2017年10月和11月间，原告先后与被告郭章才、邓新忠签订了两份协议书，约定合伙协议于2017年10月1日到期，并就协议到期后原告的投资款返还和原告的利润分配以及支付时间进行了约定，一审法院确认原告于2017年10月1日退伙。2018年2月25日，原告与二被告又再次清算，双方出具《潘正刚队组与广西三建龙邦项目部未结款项核对清单》，确认被告未结款项为7532763元，同时出具《潘正刚队组收到款项汇总》，确认原告已收到3833747.69元，两项扣减后同日又出具《潘正刚队组与广西三建龙邦项目部未结款项核对清单》，确认尚欠原告3699015.31元，以上三份清单均有原告潘正刚、被告郭章才、被告邓新忠签字确认，故一审法院确认此次清算是合伙各方对原告退伙的最终清算。被告主张7532763元的核对清单中“机械费”与“查验区小市政”两项不是原告实际施工，不应参与利润分配，一审法院认为，本案是合伙纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，合伙即为各合伙人按照协议约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，在合伙人退伙时均有权分割。而且本案原告退伙时已经与二被告进行过多次清算，已经是对合伙期间共同经营的成本利润和债权债务等进行充分协商后作出的退伙清算，故被告的抗辩理由于法无据，一审法院不予采纳。原告主张二被告支付退伙清算款项3699015.31元于法有据，一审法院予以支持。 关于逾期付款违约金，2017年10月1日原告退伙时，二被告已经对退伙清算款项的支付时间出具协议书给原告，但未按协议书约定的时间履行支付义务，构成违约，应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。另据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。因此对于原告潘正刚关于逾期付款违约金的诉求，一审法院予以支持。本案被告违约给原告造成的实际损失，原告主张是向他人借款垫付生产经营成本而产生的利息损失，但未提交证据予以证实，故一审法院酌情认定原告的损失是将该笔款项存入银行而获得的利息，即未支付的退伙清算款按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月20日之前）或者以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日起）为基础，参照逾期罚息利率（即贷款利率水平上加收30％-50％）计算所能获得的利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，原告主张按年利率24%计算逾期付款违约金过高，一审法院对原告主张的违约金进行调整如下：以被告未支付退伙清算款为本金，2019年8月20日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率（即本院酌情认定贷款利率水平上加收50％）的130%计算，即总共上浮80%计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条、第54条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告郭章才、邓新忠向原告潘正刚支付退伙清算款3699015.31元；二、被告郭章才、邓新忠向原告潘正刚支付逾期付款违约金（违约金的计算：以3699015.31元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收80%从2017年10月2日计算至2019年8月19日；以3699015.31元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加收80%为利率，从2019年8月20日计算至实际清偿完毕之日止）；三、驳回原告潘正刚的其他诉讼请求。案件受理费36392元，减半收取18196元，保全申请费5000元，由被告郭章才、邓新忠承担。 二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提交。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人与被上诉人合伙事项是仅限于钢结构部分施工还是包括土石方工程及零星工程、查验区小市政工程施工。 上诉人与被上诉人在合伙协议中约定“甲、乙方就广西万生隆国际商贸物流中心水果库、粮库及查验区工程项目共同合作经营、管理施工，共同合作经营、负责管理以上项目钢结构部分施工，并执行广西三建与万生隆签订的该项目施工承包合同。”该约定明确了上诉人与被上诉人除了合伙对钢结构部分施工以外，还执行广西三建对广西万生隆国际商贸物流中心项目的施工合同，该项目工程不仅为钢结构部分，还有土石方工程、查验区小市政工程等，上诉人主张与被上诉人的合伙事项仅限于钢结构部分施工不包括土石方工程及零星工程、查验区小市政工程施工与事实不符。而且在2018年上诉人与被上诉人最终清算时，清算的范围不仅是钢结构项目，还有土石方工程及零星工程、查验区小市政工程等，故上诉人主张土石方工程及零星工程、查验区小市政工程等不属于合伙项目，该部分工程款应予扣除理由不充分，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29881元，由上诉人郭章才、邓新忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓梅君 审 判 员 凌 除 审 判 员 玉 江 二〇二〇年五月二十日 法官助理 胡芯瑜 书 记 员 陈 杨