广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终866号 上诉人（原审原告）：陈耀美，女，汉族，1992年11月20日出生，住北海市海城区。 委托诉讼代理人：何能容，广西唐程律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：北海涠洲岛旅游发展有限公司，住所地北海市涠洲岛双拥路**，统一社会信用代码：91450500756502174G。 法定代表人：刘海强，执行董事。 委托诉讼代理人：沈华，北海桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人陈耀美因与被上诉人北海涠洲岛旅游发展有限公司（以下简称涠洲岛旅游公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈耀美上诉请求：撤销北海市海城区人民法院作出的(2019)桂0502民初2229号判决，判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。事实和理由：一、一审法院认为上诉人的行为严重违反劳动纪律或者公司规章制度属于认定事实不清。1.上诉人在服务游客的过程中没有严重的过错，其服务态度更称不上恶劣。根据一审证人江某和刘某的陈述，上诉人在服务游客时在言语上并没有任何不当言辞，也没有与游客产生冲突，只是态度过于冰冷以及没有告知游客其他方法进入景区导致游客的不满。而上诉人当时是第一次担任南湾鳄鱼山景区的检票员，在业务知识上不熟练情有可原。可见，上诉人的过错仅限于没有告知游客其他方法进入景区。2.无论是《员工手册》还是《南湾鳄鱼山景区创5A工作奖惩方案》，对于员工何种行为属于严重违反劳动纪律或者公司规章制度并没有明确界定，也没有具体的描述和说明。如何衡量劳动者属于“一般性违反”还是“严重违反”在被上诉人制定的规章制度、劳动纪律、奖惩方案中均没有体现。因此，不能认定上诉人的行为属于严重违反劳动纪律或者公司规章制度。二、一审法院认为被上诉人符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定解除与上诉人之间的劳动关系属于适用法律错误。1.被上诉人公司制定的《员工手册》和《南湾鳄鱼山景区创5A工作奖惩方案》没有任何一项规定，只要员工被投诉1次就会被解除劳动关系。相反，在《南湾鳄鱼山景区创5A工作奖惩方案》的第三条第3款规定，只有在“被游客拍摄视频上传至媒体网络给公司形象造成重大影响，或被投诉达2次的”经查实才会被解除劳动合同，而“因服务态度差，被游客投诉至涠管委、市、区旅发委等相关部门的”经查实对应的处分是“罚款1000元，并记过处分”。可见，被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系不符合公司规章制度，也没有法律依据。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第4条规定：用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，即便上诉人存在过错，但由于该规章制度未依法经民主程序讨论通过，且未有证据表明公司已将该规章制度以一定的方式告知上诉人，故该规章制度无法律效力。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不正确,请求二审法院予以改判，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人涠洲岛旅游公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院在程序及实体认定还有法律适用都于法有据。上诉人对其在接待游客时态度恶劣的事实没有异议，其也陈述自己态度冰冷，只是抗辩没有达到严重程度。而相同的行为是否达到严重，除了考虑服务行业的特殊性还要结合当时所处的环境，被上诉人是以旅游为中心的公司，高效发展涠洲岛的旅游，也是窗口企业，工作人员的态度决定了公司的存亡。而上诉人在景区争创5A期间出现恶劣态度，导致客户投诉至国家级的网站、旅游发改委、北海市旅游局，对被上诉人的企业形象造成了不良影响。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 上诉人陈耀美向一审法院起诉请求：判令涠洲岛旅游公司向陈耀美支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。 一审法院认定事实：陈耀美在涠洲岛旅游公司从事检票员工作期间，因其被游客投诉服务态恶劣，公司解除与陈耀美的劳动关系。具体事实发生如下：2018年12月1日当天下午，游客胡祥龙到涠洲岛鳄鱼山景区游玩时，因未携带门票，向当时值班的检票员陈耀美咨询是否可以进入景区游玩，陈耀美只让胡祥龙回去取门票再来，未能引导胡祥龙以其他可以证明身份的方法帮助胡祥龙进入景区，且胡祥龙认为陈耀美态度恶劣，向国家文化旅游部网站、自治区旅发委等部门投诉。针对上述事件，涠洲岛旅游公司认为陈耀美的行为已经严重违反公司的规章制度，因此决定对陈耀美作出辞退的决定，并于2019年1月21日作出《离职通知单》，该通知载明：陈耀美女士，你在2018年12月1日当值过程中，因工作服务未达到国家5A旅游景区的标准，引起游客胡祥龙实名投诉至区旅发委，对公司形象造成负面影响。经公司决定，对你予以辞退处理，请于3天内到人力资源部办理离职手续。2019年1月21日，涠洲岛旅游公司向陈耀美送达《解除劳动关系通知单》。陈耀美、涠洲岛旅游公司就双方是否存在劳动关系、违法解除劳动合同经济赔偿等问题引发争议，陈耀美向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认陈耀美于2015年6月18日至2019年1月21日与涠洲岛旅游公司存在劳动关系；2、裁决涠洲岛旅游公司支付陈耀美2015年6月18日至2019年1月21日违法解除劳动合同的赔偿金20000元。该委于2019年5月13日作出北劳人仲字〔2019〕第412号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认陈耀美与涠洲岛旅游公司2015年6月18日至2019年1月21日期间存在劳动关系；二、驳回陈耀美的其他仲裁请求。陈耀美不服该裁决，向法院起诉提出上述诉讼请求。另查明：陈耀美主张2015年6月18日到公司工作，从2015年6月18日起与涠洲岛旅游公司建立劳动关系，为此提供《个人收入证明》一份予以证明，该证明载明：兹证明陈耀美（身份证号码：）是本单位员工，目前担任的职务是稽查中心验票员，已连续在本单位工作满3年，平均月收入（税后）贰仟伍佰元整。本单位承诺以上情况正确属实，此证明仅供其购房使用，不做他用。涠洲岛旅游公司不认可陈耀美的主张，抗辩称陈耀美2015年6月18日到涠洲岛旅游公司工作时是广西锦绣前程人力资源有限公司派遣至涠洲岛旅游公司的员工，2016年9月30日结束与广西锦绣前程人力资源有限公司的用工关系，继续在涠洲岛旅游公司用工，即陈耀美从2016年10月1日起才与涠洲岛旅游公司建立劳动关系。为证明其观点，涠洲岛旅游公司向该院提供了《劳务派遣协议书》、《解除/终止劳动合同关系协议》、2015年7月17日、2016年11月《劳务费发票》截图、2015年6月及2016年9月劳务派遣工资发放表予以证明。《劳务派遣协议书》是由涠洲岛旅游公司与广西锦绣前程人力资源有限公司签订，签订日期是2014年10月1日，载明的主要内容如下：……二、劳务人员的派遣方式3.工作岗位/工种、内容：安全员、厨工、保安、保洁，劳务派遣协议期间：2014年10月1日至2016年9月30日……《解除/终止劳动合同关系协议》主要载明：广西锦绣前程人力资源股份有限公司尊重陈耀美的自愿选择，同意陈耀美自愿提出的解除、终止双方2016年6月18日签订的《劳动合同书》，并截止于2016年9月30日，双方的劳动关系及其权利义务关系随之解除和终止……协议落款签字盖章的双方为“广西锦绣前程人力资源股份有限公司”与“陈亚美”。 涠洲岛旅游公司称陈耀美2018年12月1日在涠洲岛旅游公司争创国家5A旅游景区期间，服务态度较差，导致游客投诉，给涠洲岛旅游公司造成了严重的不良影响，涠洲岛旅游公司根据《南湾鳄鱼山景区创5A工作奖惩方案》及《员工手册》的规定对陈耀美作出解除劳动关系的决定。《南湾鳄鱼山景区创5A工作奖惩方案》第三条载明：3、因服务态度差，被游客投诉至涠洲委、市、区旅发委等相关部门的，一经查实，罚款1000元，并记过处分；被游客拍摄视频上传至媒体网络给公司形象造成严重影响，或被投诉达2次的，一经查实，直接解除劳动合同。《员工手册》第十六条第五点载明：公司员工有下列情形的，公司有权与其解除劳动合同，且无需给与任何形式的补偿：……8、员工在岗内严重违反劳动纪律或者公司规章制度。涠洲岛旅游公司还提供《旅游公司第二次全体员工大会会议纪要》及陈耀美已签名的《签到表》证明陈耀美知晓单位的规章制度及涠洲岛旅游公司正处于创国家5A级旅游景区的验收阶段。陈耀美则主张其行为没有达到严重违反用人单位规章制度、劳动纪律的程度，故涠洲岛旅游公司解除与陈耀美的劳动关系没有法律依据。 一审法院认为：关于陈耀美、涠洲岛旅游公司劳动关系存续期间的问题。陈耀美主张从2015年6月18日起与涠洲岛旅游公司建立劳动关系，涠洲岛旅游公司对此不认可，抗辩称2015年6月18日至2016年9月30日，陈耀美是广西锦绣前程人力资源有限公司派遣至涠洲岛旅游公司的员工，2016年9月30日结束与派遣单位的用工关系后，从2016年10月1日开始才与涠洲岛旅游公司建立劳动关系。综合本案的证据，涠洲岛旅游公司于2018年7月11日出具的《个人收入证明》载明陈耀美已经在涠洲岛旅游公司工作满3年，涠洲岛旅游公司认可该证明的真实性，证明内容与陈耀美“双方于2015年6月18日建立劳动关系”的主张相吻合，且涠洲岛旅游公司提供的《解除/终止劳动合同关系的协议》签署的主体是广西锦绣前程人力资源股份有限公司与陈亚美的，该证据与本案无关，涠洲岛旅游公司提供的其他证据均无法证明其主张的事实，故该院采纳陈耀美“陈耀美、涠洲岛旅游公司双方于2015年6月16日起建立劳动关系”的主张。后涠洲岛旅游公司解除与陈耀美的劳动关系，于2019年1月21日向陈耀美送达《解除劳动关系通知单》，陈耀美、涠洲岛旅游公司双方的劳动关系于2019年1月21日解除。故该院确认陈耀美、涠洲岛旅游公司于2015年6月18日至2019年1月21日期间存在劳动关系。 关于解除劳动关系赔偿金的问题。2018年12月1日当天下午，陈耀美的服务行为及态度引起游客胡祥龙的强烈不满，投诉至国家文化旅游部网站、自治区旅发委等部门。陈耀美作为入职已久的公司员工，应当熟知作为景区服务人员应该履行的工作职责及作为旅游服务行业服务态度的重要性。并且案涉投诉事件发生时，涠洲岛旅游公司正处于争创“5A旅游景区”时期，涠洲岛旅游公司为此印发了《南湾鳄鱼山景区创5A工作奖惩方案》，并组织了全体员工进行学习，陈耀美应当知晓公司规章制度、工作纪律及要特别注意服务态度的问题。陈耀美在涠洲岛旅游公司争创“5A旅游景区”的特殊时期不注意自己的服务行为及态度，引起游客的不满以致投诉至国家文化旅游部网站、自治区旅发委等部门，陈耀美该行为确已严重违反劳动纪律或者公司规章制度，涠洲岛旅游公司依据《员工手册》第十六条的规定解除与陈耀美的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的用人单位可以解除与劳动者的劳动关系的情形。故陈耀美要求涠洲岛旅游公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金20000元的诉讼请求，没有事实及法律依据，该院不予支持。另陈耀美请求撤销北海市劳动人事争议仲裁委员会的北劳人仲字（2019）第412号第二项仲裁裁决，该项请求不属于该院的管辖范畴，该院依法不作处理。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回陈耀美的诉讼请求。案件受理费10元，由陈耀美负担（该款陈耀美已向该院预交）。 二审期间，双方均无新证据提交。 一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 本院认为，在涠洲岛旅游公司正处于争创“5A旅游景区”的特殊敏感时期，涠洲岛旅游公司为此印发了《南湾鳄鱼山景区创5A工作奖惩方案》，并组织了全体员工进行学习，要求员工特别注意服务态度的问题。在这期间，陈耀美因其在服务的过程中的行为及态度引起游客的强烈不满，被投诉至国家文化旅游部网站、自治区旅发委等部门，给公司造成了不良影响。陈耀美的行为确实违反劳动纪律或者公司规章制度，涠洲岛旅游公司有权根据《员工手册》第十六条的规定解除其与陈耀美的劳动关系，涠洲岛旅游公司的行为符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的情形。上诉人陈耀美请求涠洲岛旅游公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金20000元的诉讼请求没有事实法律依据，二审不予支持。 综上所述，上诉人陈耀美的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予以维持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈耀美负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年五月七日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪