广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终104号上诉人（原审被告）：广州市天河区前进亚郑舞至美食店，住所地广东省广州市天河区************。经营者：郑亚波。委托诉讼代理人：丘子杰，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市天河区天河尊宝比萨店，住所地广东省广州市天河区************。经营者：罗高频。委托诉讼代理人：张瑞杰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫建伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州市天河区前进亚郑舞至美食店（以下简称前进美食店）与被上诉人广州市天河区天河尊宝比萨店（以下简称尊宝比萨店）著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8822号判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，现已审理终结。尊宝比萨店向原审法院提出诉讼请求：1.立即停止使用侵犯尊宝比萨店著作权的图片并停止使用尊宝比萨店产品名称的不正当竞争行为；2.赔偿因侵权行为给尊宝比萨店造成的经济损失及尊宝比萨店为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币20万元；3.在饿了么外卖网站上开设的名称为“至尊比萨（东圃店）”的店铺、广州日报、南方都市报、法制日报上公开发表声明，消除因其侵权行为给尊宝比萨店造成的不利影响（内容保留30日）。经原审法院审理查明：尊宝比萨店系个体工商户，注册日期2004年8月30日，经营范围为餐饮业。前进美食店系个体工商户，注册日期2018年6月4日，经营范围为餐饮业。尊宝比萨店提交的电子图片及图片信息打印件显示：图片名称“水果什锦比萨”“苏丹王黄金果肉榴莲比萨”“五香牛肉比萨”“新奥尔良烤鸡肉比萨”内容为比萨、木盘、桌布、青菜（榴莲）组合图案及黑色背景，黑色背景中均有“尊宝比萨”水印，电子图片属性显示拍摄日期均为2017年12月13日11:20，大小分别为394KB、380KB、390KB、370KB，尺寸均为640×640，作者与照相机型号均未显示具体信息。尊宝比萨店称上述照片系拍摄后经过后期添加背景、桌布、水印统一压缩制作完成，其无法提交拍摄的原始图片、相机型号及拍摄制作人员身份信息。广东省广州市南沙公证处出具（2019）粤广南沙第1320号公证书显示：2018年12月26日，尊宝比萨店代理人袁静在公证处工作人员的监督下，使用公证处手机进入“饿了么”软件首页，在搜索框中输入“至尊比萨”，点击搜索结果“至尊比萨（东圃店）”进入该店并浏览点餐页面，显示有名为“10寸榴莲比萨”“10寸新奥尔良烤鸡肉披萨”“10寸39元培根蘑菇披萨”“10寸39元水果什锦披萨”“10寸咖喱牛肉披萨”等图片，上述图片内容均为比萨、木盘、桌布、青菜（榴莲）组合图案及黑色背景，部分图片黑色背景中显示有“尊宝比萨”水印。点击进入订餐页面显示“10寸榴莲比萨”售价43，月售26；“10寸新奥尔良烤鸡肉披萨”售价39.9，月售13；“10寸39元培根蘑菇披萨”售价39，月售7；“10寸39元水果什锦披萨”售价39，月售6；“10寸咖喱牛肉披萨”售价69，月售1；点击商家“营业资质”显示经营主体为被告。前进美食店当庭确认“至尊比萨（东圃店）”由其经营。尊宝比萨店主张上述“10寸榴莲比萨”图片与其“苏丹王黄金果肉榴莲比萨”图片相同、“10寸新奥尔良烤鸡肉披萨”“10寸39元培根蘑菇披萨”图片与其“新奥尔良烤鸡肉比萨”图片相同、“10寸39元水果什锦披萨”图片与其“水果什锦比萨”图片相同、“10寸咖喱牛肉披萨”图片与其“五香牛肉比萨”图片相同，其据此明确在本案中主张的作品为“水果什锦比萨”“苏丹王黄金果肉榴莲比萨”“五香牛肉比萨”“新奥尔良烤鸡肉比萨”。经比对，被控侵权图片与尊宝比萨店主张权利的图片内容基本一致，且部分图片黑色背景有“尊宝比萨”水印。尊宝比萨店当庭确认上述被控侵权图片已被删除，并撤回其第1项诉讼请求。另查明，案外人罗高峡系第13229629号“尊宝”商标注册人，注册日期2015年4月7日，有效期至2025年4月6日。2019年2月，罗高峡出具《授权书》，将第13229629号“尊宝”注册商标（核定使用于第43类的餐厅、餐馆、饭店、快餐馆、流动饮食供应等服务项目）授权许可原告在商标有效期内使用和再次授权第三方使用，依法提供相应产品和服务。尊宝比萨店经营者罗高频在东莞、佛山、广州、深圳、福州、泉州、珠海等地开设了300余家“尊宝比萨”门店。“尊宝比萨”曾获“2015快餐中国节”外卖最受欢迎企业、“最具潜力品牌奖”“绿色外卖倡导品牌”“饿了么2017中国首届餐饮外卖大会外卖风向标销量巅峰品牌”“2018年度中国餐饮品牌力百强品牌”“口碑人气商家”等荣誉。2018-2019年期间，尊宝比萨店及其经营者分别与广州市立本文化传播有限公司、广州宝珑广告有限公司、广州市珍宝广告有限公司、广州乐途传媒有限公司、厦门视梯联传媒有限公司就“尊宝比萨”广告发布签订《BRT候车亭灯箱广告发布合同》《公交车全车身广告合同书》《广州地铁电视媒体广告发布合同》《新潮电梯电视联播网广告发布合同》，并支付了相关广告费用。前进美食店针对其抗辩提交了以下证据：1.饿了么软件商品图片上传操作截图（未显示涉案图片信息），拟证明被控侵权图片系由外卖平台图库提供。2.《食品经营许可证》（签发日期为2018年12月17日），拟证明前进美食店外卖网店营业时间短，其使用被控侵权图片造成的影响应忽略不计。3.白云区人民法院送达回证及律师费发票复印件，拟证明尊宝比萨店将本案律师费发票在另案中亦进行主张，合理开支属于重复计算。尊宝比萨店主张本案合理费用包括调查费1万元、公证费800元、律师费（在另案中以本案同一发票进行主张，具体金额请求法院酌定），并提交了律师费发票（金额2万元）、公证费发票予以证明。以上事实，有尊宝比萨店提交的公证书、商标注册证、授权书、合同、荣誉证书、打印件、发票，前进美食店提交的食品经营许可证等证据及双方当事人陈述在案佐证。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，尊宝比萨店就著作权权属提交了电子图片及其信息打印件，但尊宝比萨店主张权利的照片的属性显示拍摄时间均为2017年12月13日11时20分，图片大小仅有300-400kb，且未显示拍摄相机型号、摄影者等信息，尊宝比萨店提交的上述照片文件容量小、摄影信息不完整，不能作为证明其原始性的初步证据；尊宝比萨店称上述照片系拍摄后经过后期制作而成，但尊宝比萨店未能提供照片拍摄的原始底稿，亦无法说明拍摄者、相机型号等摄影信息，基于数码照片复制、上传、下载的随意性，在尊宝比萨店未进一步举证的情况下，仅凭后期加注的水印，难以证明尊宝比萨店系涉案作品的著作权人。综上，原审法院认为尊宝比萨店并非涉案作品的著作权人，前进美食店在其经营店铺中使用被控侵权图片并未侵犯尊宝比萨店的著作权。关于不正当竞争行为。双方的经营范围均系餐饮业，均属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者，且竞争关系密切。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或近似的标识或擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。尊宝比萨店经商标权利人许可享有第13229629号“尊宝”注册商标的使用权，“尊宝比萨”亦为尊宝比萨店的企业名称，且在长期的经营活动中，尊宝比萨店的产品名称、广告宣传均使用了“尊宝比萨”，同时，尊宝比萨店经营者在珠三角地区开设多家门店，尊宝比萨店投入了较多资金用于“尊宝比萨”的品牌宣传与维护，应认为“尊宝披萨”系尊宝比萨店具有一定影响的商品名称及企业名称（简称）。根据尊宝比萨店公证取证的内容，前进美食店未经尊宝比萨店许可，擅自在其经营的“至尊比萨（东圃店）”（饿了么平台网店）使用了加注“尊宝比萨”字样水印的产品图，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认，一定程度上不正当地分流了尊宝比萨店的交易机会，扰乱了正常的市场经营秩序，构成不正当竞争，应承担赔偿损失的责任。鉴于前进美食店已删除涉案侵权图片，尊宝比萨店撤回第1项诉讼请求符合法律规定，原审法院不再予以调处。关于赔偿损失的数额。鉴于尊宝比萨店未能举证证明尊宝比萨店因前进美食店的侵权行为受到的实际损失和前进美食店因侵权而获得的利益，原审法院综合考虑尊宝比萨店品牌的市场知名度，前进美食店的主观过错程度、侵权行为的性质、经营规模以及尊宝比萨店为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定赔偿数额，对于超出部分，原审法院不予支持。关于消除影响。鉴于前进美食店已停止侵权行为，尊宝比萨店亦未提供证据证明其因前进美食店的侵权行为确已造成名誉或商誉损失，且判令前进美食店承担经济赔偿已足以弥补尊宝比萨店遭受的损害，故原审法院对于尊宝比萨店要求消除影响的主张不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（二）项，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、前进美食店于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿尊宝比萨店经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币30000元。二、驳回尊宝比萨店的其他诉讼请求。一审受理费4300元，由尊宝比萨店负担1600元，前进美食店负担2700元。判后，前进美食店不服，向本院提起上诉称：1.前进美食店与尊宝比萨店经营的比萨店为两个正常经营、正常竞争的市场化品牌，前进美食店加盟的“至尊比萨”品牌本身就具有一定知名度，双方系正常市场竞争。2.前进美食店在外卖平台上的使用被诉照片的行为，不会使相关公众对商品或服务的来源产生误认，不可能构成不正当竞争。3.本案纠纷时至尊比萨店起诉“至尊比萨”加盟店侵犯著作权及不正当竞争系列案之一，已有的生效判决明确判定前进美食店的此类行为不构成不正当竞争。故请求判令：1.请求法院撤销（2019）粤0106民初8822号民事判决书的第一项判决内容（判决前进美食店向尊宝比萨店赔偿人民币30000元），发回重审或直接改判前进美食店不构成不正当竞争。2.请求法院判决尊宝比萨店承担本案所有诉讼费用。尊宝比萨店辩称：1.尊宝比萨店经营比萨类产品已经有20年时间，在全国各地都开了大量的店铺，在经营过程中也进行了大量的推广活动，并支出了大量推广费用，在广大的消费者当中积累并形成了较高的知名度和影响力，尊宝比萨已经成为有一定影响力的商品名称。而前进美食店经营的至尊比萨店成立时间较短，店铺数量较少，二者属于相同的行业，具有相互竞争的关系，前进美食店未经许可擅自使用尊宝比萨店的商品图片及商品名称的行为，明显属于搭便车、挂名牌的不正当竞争行为。2.根据前进美食店其他的证据可以证明尊宝比萨店的行为客观已经导致大量消费者混淆误认，尊宝比萨店水印较浅不容易识别，但实际上消费者恰恰是因为图片本身以及尊宝比萨的水印，从而将至尊比萨误认为尊宝比萨，比萨种类非常多。3.尊宝比萨店陈述有多家至尊比萨店使用了涉案图片，更说明是有预谋的大规模的故意模仿。4.前进美食店仿品图片是爆款图片。5.前进美食店的价格较低，会引起消费者混淆误认。二审期间，前进美食店提交了以下证据：1.白云法院《民事判决书》（2019）粤0111民初5746号；2.白云法院《民事判决书》（2019）粤0111民初5750号；3.越秀法院《民事判决书》（2019）粤0104民初9836号；4.越秀法院裁判文书（2019）粤0104民初9836号生效证明；5.南沙法院《民事判决书》（2019）粤0115民初2338号。以上证据拟证明本案纠纷是尊宝比萨店起诉“至尊比萨”加盟店侵犯著作权及不正当竞争系列案之一，已有的生效判决明确判定前进美食店的此类行为不构成不正当竞争。尊宝比萨店提交了以下证据：1.尊宝比萨门店招牌（部分）；2.尊宝比萨社区广告宣传资料（部分）；3.尊宝比萨公交车身广告宣传资料；4.尊宝比萨地铁视频、电梯间视频、商场视频广告宣传资料。以上证据拟证明尊宝比萨在线下不同途径发布了大量推广、宣传信息，支出了大量宣传费用，其属于具有一定影响力的商品名称。另查，根据《民事诉讼证据规则》第四十一条规定，尊宝比萨店提交的证据不属于本案中的新证据，本院不予采纳。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉请求与答辩意见，本院归纳二审争议的焦点为前进美食店是否构成不正当竞争。关于前进美食店未经尊宝比萨店许可，擅自在其经营的“至尊比萨（东圃店）”（饿了么平台网店）使用了加注“尊宝比萨”字样水印的产品图该行为，无论尊宝比萨店是否为知名企业名称，均不构成消费者对此行为的混淆或误认。本院认为，首先，在尊宝比萨店取证的公证书中均是搜索“至尊比萨”从而找到前进美食店的网络店铺，而前进美食店的店铺名称也明确显示“至尊比萨”东圃店，根据常理，作为消费者在点击搜索“至尊比萨”的时候，其已知道其所搜索下单的并非“尊宝比萨”。其次，前进美食店的“至尊比萨”店名前还明确标注了其“至尊比萨”图样，该结合使用让消费者更为清楚的知道该店铺销售的产品为至尊比萨。再次，在前进美食店的店铺评价中虽然存在有造成混淆的消费评价，但数量较少，仅凭该评价无法证实较多的一般消费者会混淆尊宝比萨店与前进美食店的产品。最后，尊宝比萨店主张的含有“尊宝比萨”字样水印的图片在前进美食店店铺中使用，由于“尊宝比萨”的水印较浅，而消费者在购买比萨产品时，更为直观的感受是图片上显示的产品本身，而不是水印。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的。从涉案的公证书所见，前进美食店使用的涉案图片上的“尊宝比萨”水印字样不显著，几乎难以辨认。尊宝比萨店亦无提供相应证据证实前进美食店因使用涉案图片使得消费者误认前进美食店的商品是尊宝比萨店的商品或与尊宝比萨店存在特定联系，或足以产生混淆。综上，本院认为，前进美食店的行为不构成不正当竞争，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，前进美食店的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8822号判决第一、二项；二、驳回广州市天河区天河尊宝比萨店的全部诉讼请求。本案一审案件受理费4300元，二审案件受理费550元，均由广州市天河区天河尊宝比萨店负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 宏审 判 员  郭小玲审 判 员  蒋华胜二〇二〇年五月二十六日法官助理  齐 柳法官助理  汤 瑛书 记 员  苏文龙