山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1173号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鑫博能源科技有限公司。住所地：深圳市龙岗区坪地街道中心社区同心中路52号A栋301。法定代表人:潘海峰，总经理。委托诉讼代理人：陈宪辉，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东齐星新能源科技有限责任公司。住所地：邹平县城东经济开发区。法定代表人：赵长水，董事长。委托诉讼代理人：朱恒新，山东天健律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙霞，山东天健律师事务所实习律师。原审被告：潘海峰，男，1983年6月12日出生，汉族，户籍地广东省茂名市。上诉人深圳市鑫博能源科技有限公司（以下简称鑫博公司）因与被上诉人山东齐星新能源科技有限责任公司(以下简称齐星公司)、原审被告潘海峰买卖合同纠纷一案，不服邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫博公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鑫博公司于齐星公司交付足额增值税专用发票后向齐星公司偿还货款3009382.16元；2.撤销一审判决第四项，改判齐星公司于判决生效之日起五日内向鑫博公司交付税价金额为3009382.16元的增值税专用发票；若齐星公司不能交付增值税专用发票，则赔偿深圳市鑫博能源科技有限公司损失511594.97元；3.一审案件受理费33315.99元、保全费5000元以及二审诉讼费用由被上诉人齐星公司承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人构成违约，判令上诉人承担违约责任错误。本案系被上诉人违约，应由被上诉人承担违约责任。买卖合同是双务合同，提供发票是出卖方的法定义务。出卖人不能提供增值税专用发票影响合同目的的实现，构成违约。本案证据足以证明系被上诉人违约。上诉人未支付货款系行使不安抗辩权。被上诉人未能及时提供增值税专用发票，对上诉人的生产经营产生巨大影响，给上诉人造成损失，受损害程度远大于被上诉人。只因这种损失难以计量，上诉人没有提出赔偿诉请。2.一审判决第一项、第四项分别判令上诉人与被上诉人在判决生效之日起五日内向对方履行义务不当，应予纠正。判令双方同时履行，将使双方权利义务失衡。原审判决第四项未为上诉人提供救济途径。一审判决第四项虽然支持了上诉人的反诉请求，但并未提供救济途径，无法对被上诉人产生实际约束力。一审判决第一项应改判上诉人在收到被上诉人交付的发票后再支付货款；一审判决第四项应效仿判决第三项，在被上诉人无法提供发票的情况下，赔偿上诉人的损失（税价金额3009382.16的17%即511594.97元）。综上，一审判决对部分事实定性错误，适用法律不当，应予改判；一审本诉的案件受理费、保全费也应有被上诉人承担。齐星公司辩称，1.一审判决认定事实正确，双方约定上诉人的付款方式为月结（30天或60天）。双方最后一份订货单发生在2018年4月，而到2018年9月28日上诉人出具联络函之时上诉人仍欠被上诉人货款300多万元，已经构成违约。2.齐星公司能够为上诉人开具增值税专用发票，也请上诉人能当庭确认开票信息、邮寄地址、收件人信息。原审被告潘海峰未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。齐星公司向一审法院起诉请求：1.判决鑫博公司立即偿还原告货款3009382.16元及违约金（以3009382.16元为基数，按照每天10%的标准，自2018年9月28日起计算至全部实际还清止）；2.潘海峰对上述货款及违约金承担连带保证责任；3.本案一切诉讼费用由被告承担。鑫博公司向一审法院反诉请求：1.被反诉人赔偿反诉人增值税损失118219.6元（损失暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；2.被反诉人向反诉人提供总金额为3009382.16元的增值税专用发票；3.反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：自2017年10月13日至2018年4月8日，被告鑫博公司多次自原告齐星公司采购锂电芯(电池)，双方签订多份《采购单》，《采购单》约定购买产品的型号、数量、单价、付款方式等。《采购单》中明确载明产品单价为含税价格，付款方式为月结30天(或60天)。2017年10月16日，齐星公司与鑫博公司、潘海锋签订《担保协议》一份，约定潘海锋为鑫博公司的付款义务承担连带责任保证，保证范围包括货款、利息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权而支付的费用（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费用等），保证期限为自2017年10月15日至2019年10月15日期间发生的买卖关系期限届满后两年内。2017年10月17日，齐星公司与鑫博公司、潘海锋签订《销售合作框架协议》一份，约定鑫博公司自齐星公司处采购锂电芯(电池)，逾期付款的，向齐星公司偿付逾期付款总额每天10%的违约金，潘海锋为鑫博公司的付款义务承担连带责任保证。后齐星公司多次向鑫博公司供货，鑫博公司尚欠部分货款。2018年9月28日，经双方对账，鑫博公司欠齐星公司货款3009382.16元并向齐星公司出具《联络函》一份，对欠款数额予以确认。该欠款齐星公司催要未果，提起诉讼，并在诉讼中明确诉讼请求为：判令1.被告鑫博公司偿还货款3009382.16元及违约金（以3009382.16元为基数，按照每天10%的标准，自2018年9月28日起计算至全部实际还清止）；2.被告潘海锋对上述货款及违约金承担连带保证责任；3、本案一切诉讼费用由被告承担。另查明，鑫博公司已向齐星公司支付货款中的695409.4元及未付货款3009382.16元，共计3704791.56元，齐星公司未开具增值税专用发票。鑫博公司以齐星公司未开具增值税专用发票造成其损失为由提起反诉，请求判令1.赔偿鑫博公司增值税损失118219.6元（损失暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加）；2.齐星公司向鑫博公司提供3009382.16元的增值税专用发票；3.反诉费用由齐星公司承担。一审法院认为，就本诉部分，原告齐星公司与被告鑫博公司签订的《采购单》、《担保协议》及《销售合作框架协议》，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，各方当事人应共同遵守。齐星公司主张鑫博公司拖欠货款3009382.16元未付，由2018年9月28日鑫博公司出具的《联络函》予以确认，且对此无异议，故齐星公司要求鑫博公司偿还货款3009382.16元的主张成立，予以支持。《采购单》中明确约定了购买方的付款时间，鑫博公司未按约定履行付款义务，已构成违约，应当承担违约责任。《销售合作框架协议》中虽然约定鑫博公司逾期付款，向齐星公司偿付逾期付款总额每天10%的违约金，但该违约金的计算方式，明显超出齐星公司的实际损失，鑫博公司辩称约定的违约金过高，请求予以减少的理由成立，予以支持。本案以齐星公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行、当事人过错程度等因素，认定本案违约金计算方式以3009382.16元为基数，自2018年9月28日起至货款付清之日止，按照年利率6%计算为宜。潘海锋作为连带责任保证人在《销售合作框架协议》及《担保协议》上签字确认，齐星公司对潘海锋的诉求未超出保证期间和保证范围，故齐星公司要求潘海锋对货款3009382.16元及违约金承担连带清偿责任的主张成立，本院予以支持。就反诉部分，本案《采购单》中均明确载明产品单价为含税价格，且双方均认可货物已交付。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。齐星公司作为货物销售方，应承担向鑫博公司提供增值税专用发票的义务，鑫博公司有权获得就增值税专用发票抵扣进项税的权利。齐星公司对鑫博公司未付货款3009382.16元未出具发票的事实予以认可，故鑫博公司要求齐星公司出具3009382.16元增值税专用发票的主张符合法律规定，予以支持。齐星公司以对方未付货款为由不开具增值税专用发票的理由于法无据，不予采纳。鑫博公司主张其已付货款中的695409.4元齐星公司亦未开具增值税专用发票，齐星公司虽不予认可，但其未能提交证据证实已向鑫博公司出具了该数额(或包含该数额)的增值税专用发票，故应认定齐星公司尚欠鑫博公司695409.4元的增值税专用发票。因开具增值税专用发票是货物销售方的法定义务，不能因鑫博公司主张抵扣税损失而免除齐星公司出具增值税专用发票的义务，故齐星公司应依法向鑫博公司开具695409.4元的增值税专用发票。若齐星公司不能开具该数额的增值税专用发票，致鑫博公司无法凭发票抵扣进项税，齐星公司应赔偿对方损失118219.6元(即：695409.4元×17%)。综上所述，就本诉部分，齐星公司要求鑫博公司偿还货款3009382.16元及支付违约金(以3009382.16元为基数，自2018年9月28日起至货款付清之日止，按照年利率6%计算)，被告潘海锋对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求成立，予以支持，对诉讼请求中违约金超出部分不予支持。就反诉部分，鑫博公司的诉讼请求成立，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十六条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定判决：一、被告（反诉原告）深圳市鑫博能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告（反诉被告）山东齐星新能源科技有限责任公司货款3009382.16元，并支付违约金(以3009382.16元为基数，自2018年9月28日起至货款付清之日止，按照年利率6%计算)；二、被告潘海锋对上述款项承担连带偿还责任，其承担偿还责任后，有权就其偿还份额向被告（反诉原告）深圳市鑫博能源科技有限公司追偿；三、原告（反诉被告）山东齐星新能源科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）深圳市鑫博能源科技有限公司交付价税金额为695409.4元的增值税专用发票(以被告付款时国家规定的税率为标准)；若山东齐星新能源科技有限责任公司不能交付增值税专用发票，则赔偿被告（反诉原告）深圳市鑫博能源科技有限公司损失118219.60元；四、原告（反诉被告）山东齐星新能源科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）深圳市鑫博能源科技有限公司交付价税金额为3009382.16元的增值税专用发票；五、驳回原告山东齐星新能源科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33315.99元，保全费5000元，共计38315.99元，由被告深圳市鑫博能源科技有限公司、潘海锋负担；反诉案件受理费1332.2元，由反诉被告山东齐星新能源科技有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方签订的涉案协议是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，真实有效，双方均应依照合同履行相关的义务。关于上诉人鑫博公司是否违约问题。涉案3009382.16元货款发生时间为2017年10月至2018年4月，《采购单》明确约定购买方付款时间为“月结30天”，《联络单》确认截止2018年9月28日，上诉人共欠被上诉人3009382.16元，已经超过《采购单》约定的付款期限。因此，上诉人未按《采购单》约定履行付款义务构成违约，应当承担违约责任。关于上诉人未支付货款行为是否为行使不安履行抗辩权的问题。不安履行抗辩权是先履行义务一方履行义务，有合理理由认为后给付义务一方存在丧失或者可能丧失履行义务时行使的权利。上诉人支付货款与被上诉人提供相应的增值税专用发票互为义务，并未约定双方履行义务先后顺序，且上诉人未提供证据证实被上诉人存在不能提供增值税专用发票的情形，所以上诉人不符合行使不安履行抗辩权的基本条件。此外，上诉人所欠货款发生于2017年10月至2018年4月，根据在一审时上诉人提交的其单方制作的“齐星与鑫博的开票与付款明细表”来看，被上诉人在2018年5月、6月给上诉人开具两次数额分别为500000元、400000元的增值税专用发票，上诉人无理由认为被上诉人不能继续履行提供增值税专用发票的义务。因此，对于上诉人称其行使不安履行抗辩权的上诉理由不予支持。上诉人履行偿还3009382.16元货款的义务并不以被上诉人交付3009382.16元的增值税专用发票为前提，因此一审判决判令双方在同一时间段内履行义务并无不当，予以支持。上诉人一审反诉时未主张若被上诉人不能交付3009382.16元的增值税专用发票时的赔偿问题，因此二审不予审理。综上所述，深圳市鑫博能源科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33315.99元，由上诉人深圳市鑫博能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉珍审判员  刘 伟审判员  杨 慧二〇二〇年五月六日法官助理商俊娇书记员徐孟琦