河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终807号上诉人（原审原告）：郭傲更，男，汉族，1947年9月21日生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：郭小红，女，汉族，1979年10月15日生，住河南省洛阳市洛龙区，系社区推荐。委托诉讼代理人：郭佩佩，女，汉族，1985年2月5日生，住河南省洛阳市洛龙区，系社区推荐。被上诉人（原审被告）：高桂树，男，汉族，1954年7月16日生，现住河南省洛阳市瀍河区。被上诉人（原审被告）：张冬娟，女，汉族，1964年1月1日生，住河南省洛阳市老城区。被上诉人（原审被告）：张建刚，男，汉族，1967年8月16日生，住河南省洛阳市西工区。高桂树、张冬娟、张建刚共同委托诉讼代理人：张满钰鑫，男，汉族，1992年8月9日生，住河南省洛阳市老城区。被上诉人（原审被告）：张遂娟，女，汉族，1961年7月24日生，住河南省洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区关林市场大桥焊材经营部，住所地河南省洛阳市洛龙区关林市场。经营者：张丽娟。郭傲更诉高桂树、张冬娟、洛阳市翔瑞物资有限公司（以下简称翔瑞公司）买卖合同纠纷一案，洛阳市洛龙区人民法院于2009年1月6日作出（2008）洛龙法民初-2字第1109号民事判决，郭傲更不服，向本院提起上诉，本院于2009年6月10日作出（2009）洛民终字第921号民事判决，驳回上诉，维持原判。郭傲更不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院指令本院再审。本院再审后于2011年4月13日作出（2011）洛民再字第26号民事判决，判决维持（2009）洛民终字第921号民事判决。郭傲更不服，再次向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2013年5月24日作出（2013）豫法立民再审字第00021号民事裁定，裁定由河南省高级人民法院提审。河南省高级人民法院经审理，裁定：一、撤销洛阳市中级人民法院（2011）洛民再字第26号民事判决、（2009）洛民终字第921号民事判决、洛龙区人民法院（2008）洛龙法民初-2字第1109号民事判决。二、本案发回洛龙区人民法院重审。一审法院重审后，于2017年5月26日作出（2014）洛龙民重字第40号民事判决，郭傲更、高桂树不服，向本院提起上诉，本院经审理于2017年8月25日作出（2017）豫03民终4443号民事裁定，撤销原判，发回重审。案件审理过程中，翔瑞公司工商登记注销，一审法院依郭傲更申请追加其股东张遂娟、张建刚为被告，郭傲更同时申请追加洛阳市洛龙区关林市场大桥焊材经营部（以下简称大桥焊材经营部）为被告参加诉讼，一审法院经审理于2019年10月25日作出（2017）豫0311民初4869号民事判决，郭傲更不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭傲更上诉请求：1、要求张建刚、张遂娟承担违约责任，高桂树、张冬娟、张丽娟、洛阳市聚民焊材有限公司承担连带责任。2、要求被上诉人对上诉人赔偿数额为：（1）被上诉人已销售的95吨焊条的可得利益损失216125元；（2）上诉人未销售的3.322吨焊条，按市场价计算损失15862.55元；（3）因被上诉人违约，上诉人与下户签订合同违约损失130000元；（4）因被上诉人违约造成上诉人的仓库闲置损失5400元；（5）因被上诉人违约造成上诉人的工人误工损失16800元；（6）被上诉人延迟交货造成上诉人的利益损失：3500.47元；（7）因被上诉人违约、欺诈导致上诉人给被上诉人1000元的损失；（8）应退货款35475元。以上损失赔偿额共计：424163.02元。减去一审支持的数额174847.5元，实际增加额为：249315.52元。3、要求被上诉人赔偿向上诉人已退货款的利息。4、要求被上诉人赔偿上诉人全部损失的利息、复利和罚息。时间自2008年2月29日起至履行之日止。利率按上诉人实际贷款利率计算。5、要求被上诉人向上诉人出具53吨焊条货款250425元的发票。6、要求被上诉人超过判决指定期间履行的金钱加倍付息。7、要求被上诉人承担全部诉讼费。8、请求二审调取历次庭审笔录和两次重审视频。9、请求二审对不支持的诉求，把上诉人的主张、证据、理由写到判决书上，然后依据法律规定驳倒，即依法服人。事实与理由：本案事实，2004年以来上诉人多次从被告处购买天津大桥牌电焊条用于销售，2008年2月19日中午，其打电话到洛阳市翔瑞物资有限公司设在瀍河区百年家居建材城北京××号（以下简称北京××号）“天津大桥焊条总代理”商店，询问大桥牌焊条价格，高桂树告诉94.5元每件，其即带215000元到该商店，当时该商店的工作人员是高桂树和张冬娟，双方谈好的条件是：94.50元/件，合4725元/吨，品种、规格、型号是J422．Φ3.2-5.0焊条，交货时间是用其款买回来的焊条立即给上诉人，期限是5-10天。其交给张冬娟215000元，张冬娟自己拿出85000元，在交行用翔瑞公司的账号，汇往大桥集团30万元。高桂树给其写了收条，并写明价格、规格、型号。之后当天，其委托王建立从偃师市信用社岳滩分社以12.045‰的月息贷款50万元送到，在该商店，双方又重申了交易条件，其把款交给高桂树，高桂树交给张冬娟，高桂树给其打了收款条，两次付款715000元，共买焊条7566件，合计151.32吨。次日上午张冬娟将上述50万元，用翔瑞公司的账号汇往大桥集团。2008年2月21日，高桂树、张冬娟要给上诉人涨价，其不同意要求退款，张冬娟说款已汇走拿不出来，高桂树说：“咱们的款汇到以后，已经到了他的账户上了”，经协商，他们同意仍按原价交货。到2月22日-26日，大桥集团把上述80万元货款的焊条全部发给了翔瑞公司。根据约定应当在2008年2月24日、2月28日把焊条向其交完。他们看到焊条涨价，不肯交货，经上诉人多次讨要，张冬娟才分多次交货53吨。但还欠98.32吨，其理由是厂方没货，厂方不给发货。高桂树说他今晚回天津厂里要货，上诉人给他1千元，作为他们讨债的路费。2008年6月30日，其实在等不下去了就打电话向厂方询问，厂方说欠高桂树2月份的焊条早已发完，于是其到北京××号商店，对他们的欺骗行为进行了指责，他们竟耍无赖，表示不再履行。并把欠上诉人的焊条以9500元/吨售给他人，获得非法利益469478元及利息，其因此损失了380495.27元及利息（不包括原判决指令由对方支付的数额）。理由：一、一审适用法律错误。关于违约金，一审依据合同法第114条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十九条的规定，认定“本案中，高桂树虽然存在违约行为，但自2008年2月19曰郭傲更将购货款715000元交给高桂树，至2008年8月22日高桂树退还郭傲更货款429100元，期间高桂树向郭傲更供货53吨（货款250425元），现高桂树尚有35475元没有退还郭傲更。结合本案实际情况，高桂树应以实际未向郭傲更供货的总价款即464575元的30%向郭傲更支付违约金，即139372.5元”，是完全错误的。合同法第114条是对约定的违约金低于损失和过分高于损失的规定，而合同法解释二第29条则是对约定的违约金过分高于造成的损失的规定。适用该两条，前提要有约定的违约金存在，再弄清违约造成了多少损失，在此基础上衡量约定的违约金是否过分高于损失的问题，否则就无法适用该两条。该两条针对的是有约定违约金和实际损失额，而不是合同标的。一审却在既没有约违约金，也没有弄清违约损失的情况下，以合同标的×30%认定违约金，显然错误。本案既没有约定违约金，上诉人也没有想得到高于造成损失的要求，只是请求赔偿损失而已。所以本案不适用合同法第114条和合同法解释二第29条，而应当适用合同法第112、113条。二、一审认定事实错误。1．一审认为双方没有约定明确的供货时间错误。录音证据证明郭傲更说：“2月19号，我的款买回来的货，立马给我”，高桂树答“对”。王建立2008年8月19日证言：2月19日双方约定郭傲更的“款买回来的焊条，立马送到关林交给郭傲更”。王建立2008年8月10日证言：双方约定的交货时间是5-10天。根据证据规定第七十条第三项的规定，被上诉人也无任何相反证据反驳的事实，法院应当确认该证据的证明力。大桥集团出具的《情况说明》证明：2008年2月19日和2月20日翔瑞公司汇往大桥集团的80万元购货款已全部交换成焊条于2008年2月26日前发给了翔瑞公司。被上诉人承认该事实，依法应予认定。所以应当认定被上诉人向上诉人交清货的时间是2008年2月28日，而一审认为双方没有约定明确的供货时间是错误的。故所退货款和所欠货款的利息应当从2008年2月29日起计算。2．一审认定“翔瑞公司从2007年10月1日起租用该楼房（即北京××号）一楼做仓库使用，并悬挂大桥焊条总代理标识”错误，悬挂的不是标识而是招牌；该地方不是仓库而是商店、公司；既然是大桥焊条总代理就是代理大桥焊条的一切业务，故翔瑞公司应当承担责任，即张建刚、张遂娟应当承担责任。三、一审否定当事人的诉讼请求不当。一审认定“关于原吿的其他诉讼请求，因不符合法律规定本院不予支持”是错误的，上诉人其他诉讼请求，符合法律规定，应予支持。高桂树辩称，其与郭傲更并未订立合同，也未有书面协议。郭傲更的诉求，没有提及依据他所谓的买卖合同中的具体条款，也无具体履约时间及金额，所诉内容不成立。双方产生纠纷系对约定不明导致履行过程中发生纠纷，均存在一定过错，但主要过错在于郭傲更对履约内容及责任未加以明确。高桂树既不销售也无销售资格。郭傲更委托其帮他寻找货源，既然是帮忙，能帮其会帮，但价格随行就市，其找到货报价后，郭傲更同意其则促成交易，不同意则无法促成交易，郭傲更要退款高桂树就退款。在委托代理合同中，双方均可随时解除合同，可以协商变更或撤销条款内容。郭傲更没有证据证明具体内容，所以不存在变更或撤销，均有双方协商，事实上也正是如此，郭傲更付款其帮他买，郭傲更付给高桂树的款项除了以货物形式交付以外，其他款项其已退还给郭傲更，请求驳回郭傲更的诉求。张冬娟、张建刚辩称，对郭傲更和高桂树之间的纠纷不知情。张遂娟、大桥焊材经营部未到庭答辩。郭傲更向一审法院起诉请求：1、要求翔瑞公司承担本案法定违约责任，高桂树、张冬娟承担连带责任；2、要求因被告违约造成的郭傲更的损失，包括直接损失、可得利益损失，向郭傲更赔偿，同时向郭傲更付息及复利；3、要求被告向郭傲更给付延期交货的利息及复利；4、要求被告退还骗取郭傲更的1000元，为被告检查身体的110元，并支付利息及复利；5、要求被告超过判决指定期间履行的金钱义务，加倍付息；6、要求被告按原判决付给郭傲更金钱，同时加倍付息，其中包括货款及两个货款利息；7、要求被告向郭傲更出具53吨焊条的发票：250425元；8、要求本案庭审全程网上重播；9、要求被告承担全部诉讼费；10、请求法院调取历次庭审笔录和重审视频；11、请求法院判决翔瑞公司、聚民焊材有限公司，关林大桥焊材经营部三个单位人格混同，对本案共同承担违约责任；12、请求法院对不支持的诉求，把原告人的主张、证据、理由写到判决书上，然后依据法律驳倒，依法服人。13、要求被告赔偿原告全部损失的利息、复利和罚息，时间应当自给付之日起至履行之日止，利率按照原告实际贷款利率计算。原告在原庭审中明确自己诉求的直接损失有：1、原告与207信誉五金建材店的合同损失（违约金）70000元；2、原告与首阳山正方五金店合同损失（违约金）60000元；3、原告的工人误工损失16800元，原告的仓库闲置损失5400元。间接损失有：1、调查取证11000元，2、北京上访1500元；3、到郑州申请再审16000元；4、寻师访友80000元；5、证人出庭400元；6、打印、制光盘10000元；7、购法律书籍15000元；8、七年误工费（2008年2月29日至今）3000元/月．人×7年×5人（原告及原告妻、妻妹、小女儿及小女儿女婿）；9、被告高桂树不当得利1110元；可得利益损失：1、（合同卖价7000元/吨-购买价4725元/吨）×（50吨＋45吨）＝216125元；2、（8119元/吨〈税后卖价〉-4725元/吨）×3.32吨（没卖出去货）＝11268.08元，上述各项的利息损失，利息的利息损失（偃师贷款50万元），复息（本息相加后，息再作为本计算利息），罚息（在银行贷款正常利率的基础上上幅50％-100％，仅要求按75％计算），推迟交货利息损失1564.12元，所有损失计算至2015年2月28日共计1719084.8元。一审法院认定事实：原告郭傲更与被告高桂树系电焊条经销人员。2008年2月19日，原告和被告高桂树通过电话联系，双方口头达成购买大桥牌电焊条供货协议，协议的主要内容为：郭傲更向高桂树购买大桥牌电焊条，每件94.50元（即每吨4725元，50件为一吨）。协议达成后，原告于当天下午在洛阳市××鼎路的交通银行交给被告高桂树21.5万元，后又在洛阳市瀍河区××与××交叉口西北角××号（××建材城北京××）交给被告高桂树50万元。高桂树在收到上述两笔货款后，分别给郭傲更出具收条二份，一张载明：“收到郭傲更交电焊条款215000元，计贰拾壹万伍仟元整，J422．Φ3.2-￠Φ5.0,94.50元/件，高桂树，2008、2、19”；另一张载明“收到郭傲更购电焊条款500000元，计伍拾万元整，高桂树，2008、2、19”。后被告高桂树在2008年的3月15日、3月26日、4月1日、4月20日、5月14日分五次在被告高桂树的商店供给原告电焊条5吨（其中Φ4.0叁吨、Φ3.2贰吨），10吨（其中Φ4.0伍吨、Φ3.2伍吨），30吨（其中Φ5.0伍吨、Φ3.2贰拾伍吨），3吨（其中Φ4.0叁吨），5吨（其中Φ3.2伍吨），共计53吨电焊条。在被告高桂树出具的上述五份提货单上，有高桂树分别自书的电焊条单价依次分别为：每吨4900元、5100元、5300元、6300元和6500元。2008年5月14日之后，被告高桂树以电焊条价位上涨，货源紧张为由，不再向原告供货，为此，双方产生矛盾。2008年7月18日，郭傲更向该院递交了起诉书，在该院审理过程中，被告高桂树于2008年8月22日退还原告货款429100元。洛阳市瀍河区××与××交叉口西北角××号（××建材城北京××）两层楼房的房主系被告张冬娟和张遂娟、张丽娟三姊妹所有，翔瑞公司从2007年10月1日起租用该楼房的一楼做仓库使用，并悬挂大桥焊条总代理标识，合同约定的租期至2009年9月30日止。翔瑞公司的股东为张建刚和张遂娟，注册资本50万元，二人各出资25万元，各占50%的股份；翔瑞公司现已注销，清算时关于郭傲更的事项没有处理。张建刚、张冬娟、张遂娟、张丽娟系同胞兄弟姊妹；高桂树与张冬娟兄弟姊妹系表亲关系，高桂树自2007年左右一直居住在上述楼房的第二层。2008年8月28日，天津大桥集团电焊条供销有限公司给该院出具情况说明一份，该说明证明该公司在2008年2月21日收到翔瑞公司两笔货款共计80万元。其中2008年2月19日汇款30万元，2008年2月20日汇款50万元。该公司收到上述两笔货款后，于2008年2月22日发给翔瑞公司货物价值682004元，其中J422#规格为3.2的为80000公斤×4.75元/公斤，J422#规格为4.0的为27820公斤×4.7元/公斤，2008年2月25日发给翔瑞货物价值2396元，2008年2月26日发给翔瑞公司货物价值510500元，其中J422#规格为3.2的为40000公斤×4.85元/公斤，J422#规格为4.0的为50000公斤×4.8元/公斤、J422#规格为5.0的为5000公斤×4.8元/公斤。符合J422#规格为3.2-5.0的货物价值为968754元。2011年7月18日，原告曾为被告高桂树垫付检查费（为该院执行局拘留高桂树前的体检所需）110元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力且受法律保护。当事人应当按照合同约定诚信全面的履行自己的义务，履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案原告郭傲更与被告高桂树通过口头协商达成电焊条供货协议，是双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应按照约定履行自己的义务。高桂树在收到原告的215000元货款后，在收条上明确注明（J422.Φ3.2-Φ5.0,94.50元/件），故高桂树在给郭傲更发货后计算时理应按94.5元/件（4725元/吨）结算；高桂树在给郭傲更出具的收货条下面自书的焊条单价，系高桂树的单方行为，郭傲更对此亦不认可，高桂树也未提交双方一致同意对焊条价格变更的证据材料，故对高桂树的此辩解不予采纳，故货物应按94.5元/件（4725元/吨）计算，高桂树自2008年3月15日到5月14日分五次供给原告的货物仅有53吨，后未再向郭傲更供货，该53吨货物的货款应为250425元，因郭傲更共计向高桂树支付货款715000元，扣除已经供货53吨的货款250425元，尚有464575元的货款未向郭傲更交付货物，该464575元高桂树应当退还给郭傲更，并支付自逾期之日的利息。扣除高桂树在2008年8月22日退还给原告的429100元货款，高桂树实欠郭傲更35475元货款至今未付，故高桂树应当支付原告郭傲更剩余货款35475元及利息，利息自2008年8月22日至实际履行之日，以35475元为基数，按同期人民银行贷款利率计算（因双方没有明确约定具体履行时间，高桂树在2008年8月22日向郭傲更退还剩余款项，系自己以明确的方式表示不再履行双方的口头协议，高桂树应当立即向郭傲更退还完所有款项）。关于违约金：《中华人民共和国合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，高桂树虽然存在违约行为，但自2008年2月19日郭傲更将购货款715000元交给高桂树，至2008年8月22日高桂树退还郭傲更货款429100元，期间高桂树向郭傲更供货53吨（货款250425元），现高桂树尚有35475元没有退还郭傲更。结合本案的实际情况，高桂树应以实际未向郭傲更供货的总价款即464575元的30%向郭傲更支付违约金，即139372.5元。关于原告的其他诉讼请求，因不符合法律规定，该院不予支持。被告高桂树、张遂娟、大桥焊材经营部经该院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为对其民事抗辩权利的放弃，应当自行承担相应的法律后果。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告高桂树于本判决生效后十日内支付原告郭傲更剩余货款35475元及利息（自2008年8月22日至实际履行之日，以35475元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告高桂树于本判决生效后十日内支付原告郭傲更违约金139372.5元；三、驳回原告郭傲更的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20272元，保全费4612元，共计24884元，由原告郭傲更承担22353元，被告高桂树承担2531元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，郭傲更与高桂树通过口头协商达成电焊条供货协议，是双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按照约定履行自己的义务，履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。高桂树在收到郭傲更的215000元货款后，在出具的收条上明确注明（J422.Φ3.2-Φ5.0,94.50元/件），故高桂树在给郭傲更发货后计算单价时应按94.5元/件（即4725元/吨）结算，本案货物应按94.5元/件（4725元/吨）计算。高桂树从2008年3月15日到5月14日分五次供给郭傲更货物共53吨，后未再向郭傲更供货，该53吨货物的货款应为250425元，郭傲更共计向高桂树支付货款715000元，扣减已经供货53吨货款250425元，尚有464575元的货款未向郭傲更交付货物，该464575元高桂树应当退还给郭傲更。高桂树于2008年8月22日退还给郭傲更429100元货款，其实际欠郭傲更35475元货款至今未付，因双方没有明确约定合同具体履行时间，高桂树在2008年8月22日向郭傲更退还剩余货款，即系其以明确方式表示不再履行双方的口头协议，高桂树应当支付郭傲更剩余货款35475元及利息，利息以35475元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2008年8月22日计算至实际履行之日。本案中，高桂树存在违约行为，自2008年2月19日郭傲更将购货款715000元交给高桂树，期间高桂树向郭傲更供货53吨货款250425元，至2008年8月22日高桂树退还郭傲更货款429100元，高桂树尚有35475元货款没有退还郭傲更。关于违约金，一审法院结合本案的实际情况和高桂树的过错程度，认定高桂树以实际未向郭傲更供货的总价款464575元的30%即139372.5元向郭傲更支付违约金，并无不当。关于郭傲更的其他请求，因不符合法律规定，一审不予支持并无不妥。综上，郭傲更的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，郭傲更的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5040元，由上诉人郭傲更负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年五月二十六日书记员  刘冰冰