安徽省池州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖17民终373号 上诉人（原审原告）：金小保，男，1963年4月6日出生，汉族，住江苏省常熟市。 被上诉人（原审被告）：池州市鼎盛房地产开发有限责任公司，住所地安徽省池州市长江路与清风路交叉口，组织机构代码69281395-X。 法定代表人：蒋其荣，该公司董事长。 诉讼代表人：徐三忠，该公司破产管理人负责人。 上诉人金小保因与被上诉人池州市鼎盛房地产开发有限责任公司（简称鼎盛公司）返还原物纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初2536号民事裁定，向本院提起上诉。本院2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 金小保上诉请求：撤销一审裁定，判令池州市鼎盛房地产开发有限责任公司归还金小保尚存在主体框架上因停工而未拆除价值50万元的六套施工模板，池州市鼎盛房地产开发有限责任公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年9月至2016年1月31日在池州鼎盛房地产公司翡丽城小区4号楼21-27层工程主体框架施工期间，金小保共购置木方26300米，大小模板4620张，分二次订立购销合同。第一次购销合同订立时间为2015年10月15日，金小保与季军订立模板购销合同，送货时间为2015年10月12日小红板2700张，大红板400张，价格为158200元。2015年10月13日木方17760米价格为133200元，第二次购销合同订立时间为2015年10月25日，金小保与平天湖风景区唐现礼木材经营部订立模板购销合同，送货时间为2015年10月25日购买黑模板800张计64000元(用于柱墙板)，2015年12月18日购买木方5040米计37800元，2015年12月19日购买红模板720张，计38160元，2015年12月27日购买旧木方3500米，计21000元。根据买卖合同法之规定，买卖合同一旦订立，自模板木方送至订施工合同，池州鼎盛房产公司将翡丽城项目1-4号楼发包给新天一集团有限公司施工，合同得到池州市住建局的备案，并于2015的12月28日取得施工许可证，直至今日，池州鼎盛房产公司和新天一集团有限公司工程款没有结算。2015年12月25日，金小保和池州鼎盛房产公司工程部签订工程联系单和价格确认单，鼎盛房产公司确认烂尾4号楼未完主体框架，由金小保实际施工承包，承包价格为固定人工费单价每平方米壹千零伍拾元(1050元/m2)建筑面积按实结算，不含税管费，人工费在年底全部结清。2015年元月31日，金小保和池州市鼎盛房产公司工程部签订工程联系单，鼎盛房产公司已确认完成工程量为5220.52m2。根据上述确认，金小保在2015年9月至2016年元月31日应得人工费工程款为1050元/m2x5220.52m2=5481546元。2017年11月27日，金小保向池州市鼎盛房地产开发有限责任公司管理人申报工程类债权384.7万元，2018年12月21日，池州市鼎盛房地产开发有限责任公司管理人发出告知函(2018)池鼎破管债审字第004号，告知上诉人申报的债权不予确认。另外人工费1640877.5元已有鼎盛房产公司在2016年春节前后支付和担保支付。在这1640877.5元人工费里面，包含钢筋工班组陆尚武人工费41264元。陆尚武的债权都已在池州鼎盛房地产开发有限责任公司管理人那里进行了审报。2015年9月至2016年元月31日在池州鼎盛房产公司翡丽城小区4号楼21-27层工程主体框架施工期间，因业主池州鼎盛房产公司原因，无法正常支付农民工工资生活费，在此无奈的情况下，金小保负责经办垫付，代池州鼎盛房产公司支付了钢筋工工人生活费22000元，支付时间为2015年12月23日。钢筋工班组陆尚武已在池州鼎盛房地产开发有限责任公司管理人那里审报了债权41264元，在陆尚武审报债权41264元里面包含金小保负责经办垫付的人工费工资22000元。金小保依据钢筋工班组陆尚武申报的债权41264元和金小保代鼎盛房产公司支付的钢筋工陆尚武班组农民工工资生活费清单，现向鼎盛房产公司诉要金小保负责经办垫付的钢筋工工资生活费22000元，合情、合理、合法。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条，当事人对垫资没有约定的按照工程欠款处理之规定，金小保负责经办垫付的对钢筋工工人代付的生活费，理应应该由池州鼎盛房产公司退还。根据破产法的规定，破产法是民事诉讼的一个类型，破产程序适用民事诉讼程序，适用民事诉讼法，法院或委托机构在适用民事程序中，也应遵守民事诉讼法的规定。金小保是在收到鼎盛房产公司管理人在2018年12月21日发出(2018)池鼎破管债审字第004号告知函后，于2019年2月27日向一审法院提起诉讼，同时在因其他一些原因于4月15日撤回诉讼，这不能因为撤诉而视为放弃诉讼，这不仅不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题规定(三)和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审法院是未查明事实的基础上作出了错误裁定，恳请二审法院依法撤销一审法院裁定。 鼎盛公司未向本院提出书面答辩意见。 金小保向一审法院起诉请求：1、判令池州市鼎盛房地产开发有限责任公司归还金小保尚存在主体框架上停工未拆除价值50万元的六套施工模板；2、池州市鼎盛房地产开发有限责任公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月27日，金小保向池州市鼎盛房地产开发有限责任公司管理人申报了工程类债权384.7万元，管理人在2018年12月21日发出（2018）池鼎破管债审字第004号告知函，对金小保申报工程类债权384.7万元不予确认，并告知对不予确认债权决定有异议可在收到告知函十五天内向法院起诉，金小保收到该告知函后于2019年2月27日向法院提起破产债权确认诉讼，同年4月15日，金小保又主动撤回诉讼。一审另查明，2017年11月2日，一审法院裁定受理池州鼎盛房地产开发有限责任公司破产申请，并决定安徽九华律师事务所为管理人。 一审法院认为，本院已受理池州市鼎盛房地产开发有限责任公司破产申请，按破产法的规定，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，管理人不予认可的，权利人可以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。本案金小保仅向管理人申报工程类债权，并未就模板向管理人提出取回，直接向一审法院提起诉讼。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题规定(二)第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回金小保的起诉。案件受理费8800元，予以退还。 本院经审查认为：本案中，一审法院已经于2017年11月2日裁定受理池州鼎盛房地产开发有限责任公司的破产申请，则自裁定受理破产申请后，金小保要求取回不属于池州鼎盛房地产开发有限责任公司财产的诉求应受特别法即《中华人民共和国企业破产法》的规制。金小保于2017年11月27日向鼎盛公司管理人申报了工程类债权384.7万元，管理人在2018年12月21日发出（2018）池鼎破管债审字第004号告知函，对金小保申报工程类债权384.7万元不予确认，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，金小保仅向管理人申报工程类债权，并未就案涉模板向管理人提出取回，现金小保直接提起诉讼要求池州鼎盛房地产开发有限责任公司归还金小保尚存在主体框架上停工未拆除价值50万元六套施工模板，不符合法律规定，一审裁定驳回金小保的起诉，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘玉管 审判员  程 进 审判员  杨似友 二〇二〇年五月二十五日 法官助理巩志俊 书记员喻亚君