甘肃省张掖市甘州区人民法院民事判决书（2019）甘0702民初3668号原告（反诉被告）：张掖市恒丰建筑工程有限公司。委托诉讼代理人：高某，甘肃金彤律师事务所律师。被告（反诉原告）：张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司。住所：张掖市甘州区碱滩镇古城村一社**。统一社会信用代码：91620700067241343R。法定代表人：周某，该公司总经理。委托诉讼代理人：南某，甘肃金厦律师事务所律师。原告张掖市恒丰建筑工程有限公司（以下简称“恒丰建筑公司”）与被告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司（以下简称“屋兰古城文化旅游公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案受理。2019年5月26日，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。庭审中，被告屋兰古城文化旅游公司提起反诉，经审查，本院对其反诉请求予以受理，并决定两案合并审理。2019年5月28日，原、被告以“因双方未对工程量进行结算，双方对原告完成的工程量争议较大，需庭外对工程量进行最终结算”为由，共同向本院提交中止申请书一份，请求本案中止审理，经审查后，本院予以准许。因原、被告未对涉案工程总价款达成一致意见，2019年9月2日，本院再次公开开庭进行了审理。庭审中，原告（反诉被告）申请对其承建的屋兰古镇文化旅游景区项目一期九曲黄河灯阵东西商业街的工程总造价进行评估。后经双方共同选定，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对该工程的总造价进行评估。2020年4月17日，本院第三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）恒丰建筑公司法定代表人葛某及委托诉讼代理人高某、被告（反诉原告）屋兰古城文化旅游公司法定代表人周某及委托诉讼代理人南某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）恒丰建筑公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告工程款1505615.59元、并承担利息30112.31元，合计1535727.9元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年5月7日，原告恒丰建筑公司与被告屋兰古城文化旅游公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵东西商业街工程。工程竣工后，被告屋兰古城文化旅游公司迟迟不与原告进行结算，原告遂委托甘肃东方工程咨询有限公司对所承建工程进行了工程造价评估，经评估工程结算造价为3925615.59元，被告向原告支付工程款2420000元，下剩1505615.59元未付。现原告为维护其合法权益，特依法提起诉讼。被告（反诉原告）屋兰古城文化旅游公司辩称，对原告所诉双方签订《建设工程施工合同》的事实无异议，原告承建屋兰古城文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵东西商业街工程及被告已经向原告支付工程款2420000元均属实，但对原告主张要求被告支付工程款1505615.59元不予认可。该工程至今尚未完工，根据合同约定，工程完工后被告支付已完工程进度款的60%，竣工验收之后支付工程进度款的75%，工程竣工验收通过后支付至审定的工程竣工结算价款的95%，剩余5%作为工程保证金，待工程质保期满后支付剩余的5%。本案工程尚未完工，且即便完工，原告也应提交竣工验收材料进行工程竣工验收并提交工程结算材料进行工程结算，因工程未竣工也未验收结算，所以原告要求被告支付工程款的条件不成立。原告主张的利息无事实及法律依据。综上，被告认为原告要求被告支付工程款的条件并未成立，所以不存在逾期支付工程款的情形，且合同没有约定原告要求支付逾期工程款利息的权利，故请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）屋兰古城文化旅游公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告继续履行合同，在一个月内完成未完工项目；2.判令反诉被告在一个月内完成全部的分部分项工程后，在28日内提交竣工验收报告，配合反诉原告完成工程竣工验收工作，并提交完整的竣工资料；3.判令被告在竣工验收完成后15日内提交完整的竣工结算资料，配合反诉原告完成竣工结算工作；4.本案诉讼费用全部由反诉被告承担。事实与理由：2018年5月7日，反诉原告作为发包方，将屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵东西商业街工程依法承包给反诉被告承建，该工程由张掖市启程工程监理有限责任公司作为监理单位依法实施监理，相关各方签订了书面的工程施工合同和监理合同，对各自的权利义务进行了明确的约定。合同签订后，反诉被告进场施工至瓦屋面分项工程时，在瓦屋面分项工程未彻底完工、监理单位对瓦屋面质量缺陷要求整改的情况下，反诉被告置监理整改通知、合同于不顾，擅自撤场，导致该项目停工至今。反诉原告认为，反诉被告作为具备建筑施工资质的企业，双方签订的合同系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，对双方具有法律约束力，合同内容对分部分项工程验收、竣工验收、竣工结算进行了详细的书面约定，双方均应遵守并全面履行，反诉被告中途离场的行为已构成根本违约。根据《合同法》的规定，反诉原告作为一方当事人，在反诉被告严重违约的情况下，有权选择继续履行合同、赔偿违约金等合同权利。为确保工程竣工、实现合同目的，现反诉原告要求反诉被告继续履行合同，并保留追究反诉被告违约责任、赔偿质量缺陷返工费、工期延误损失等法律责任的权利。现被告为维护其合法权益，依法提起反诉。原告（反诉被告）恒丰建筑公司辩称，对双方签订合同的事实无异议，但对反诉原告诉称反诉被告擅自撤场及工程未完工的事实有异议，该情形并不存在，在原告工程完工后，被告提出部分工程不合格，原告对其进行了返工维修，所以不存在继续履行合同的情形。反诉被告多次找到反诉原告要求对工程进行结算，但反诉原告一直以资金紧张为由拒绝结算，所以反诉被告才找第三方对工程进行结算，且该工程已于2019年1月份投入使用，反诉被告认为该工程已经竣工验收合格。本院经审理认定事实如下：2018年5月7日，原告（反诉被告）恒丰建筑公司作为承包人、被告（反诉原告）屋兰古城文化旅游公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定原告（反诉被告）恒丰建筑公司承建被告（反诉原告）屋兰古城文化旅游公司位于张掖市××镇的屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵东西商业街工程。具体合同内容如下：一、工程概况：工程内容为1.项目一期总建筑面积约3120平方米，其中：2017年已施工的半成品土建工程建筑面积约2430平方米，2018年新增商业街建筑面积约690平方米，最终建筑面积以施工图预算及国家现行建筑面积计算规范为准；2.本工程内容包括双方核对确认的施工内容，施工图范围没有涉及的内容或者设计缺项，以工程联系单加签证的形式计入工程竣工决算；3.发包人指定分包工程及发包人独立发包工程的配合服务。工程承包范围为：1.发包人指定分包项目涉及的预留安装工程、预埋项目、分包工程（门窗工程），其余包工、包料、包工期、包施工措施及安全文明施工；2.负责发包人指定分包及发包人独立发包项目总包管理并提供现场配合服务。计划开工日期为2018年5月6日，计划竣工日期为2018年7月31日，工期87天。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为2018年新建商业街工程815120元，最终合同总价以审定的工程竣工结算价为准，2017年已施工的“半成品”商业街工程780元/平方米，此价格为固定价格。2.合同价格形式为2018年新建商业街：预算+签证的可调总价合同，2017年已施工商业街：固定单价+签证。3.合同价款计价依据为本工程的类别按三类别标准计取费用，规费不计取。同时，双方在专用合同条款中约定工程进度款支付的方式和支付时间为：1.承包人应按照合同约定及时提交当月完成的月度验工报告，作为工程完工后支付工程进度款的依据；2.本工程7月15日按照已完工的合格工程量支付35%，10月份完工后，发包人支付至已完工程进度款的60%；工程完工28日内，承包人向工程师提交竣工验收资料以及竣工验收申请，发包人收到竣工验收申请后15个工作日内组织竣工验收，经参建各方验收合格后，2018年底支付至工程进度价款的75%；3.待工程竣工验收核验通过，承包人向发包人提交工程竣工结算书，发包人60日内完成最终工程竣工结算书的审定，承包人、发包人完成签字盖章手续后15日内，承包人向发包人提供工程竣工结算总价款的全额有效发票，发包人于2019年6月前支付至审定的工程竣工结算价款的95%；4.按国家有关规定留5%的工程保修金，保修金在规定的保修期届满且无任何质量问题后退还承包人；5.承包人放弃主张发包人支付逾期支付工程款利息的权利。竣工验收的程序为：工程竣工验收后28天内提交竣工资料一式三套，所需费用已包含在合同价款内。竣工结算为：工程竣工验收核验通过后15日内，承包人提交完整的竣工结算资料，发包人收到承包人提供工程竣工结算资料后30天内提出审核意见，双方达成一致后，双方签字盖章完成工程竣工结算审定。合同签订后，原告（反诉被告）恒丰建筑公司即组织人力、物力开始施工。2019年1月27日，被告（反诉原告）举行了九曲黄河灯阵亮灯迎客仪式。另，原告委托甘肃东方工程咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价评估，甘肃东方工程咨询有限公司于2019年1月12日编制《屋兰古镇项目九曲黄河灯阵商业街项目结算书》一份，该结算书载明工程结算造价为3925615.59元。截止原告起诉之日，本案所涉工程未进行竣工验收。本案审理过程中，因原告（反诉被告）、被告（反诉原告）对涉案工程总价款未能达成一致意见，原告（反诉被告）恒丰建筑公司于2019年9月11日向本院提交工程造价评估申请一份，申请对原告（反诉被告）已完成的工程量总造价进行价格评估。经原、被告共同选定，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行评估。甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2019年12月19日作出（2019）甘信鉴字第242号《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结论为：无争议项工程造价为3636757.94元，其中：一、2017年已施工“半成品商业街”工程造价为1895400元（建筑面积为2430平方米，固定单价为780元/平方米）；二、2018年新建工程造价为879531.4元；三、工程签证单工程造价861826.54元（其中：1.土建工程造价为857389.9元，2.安装工程造价为4436.64元）。有争议项工程造价为144950.05元，其中：1.塔式起重机和卷扬机价差（含新建和已建）143911.3元；2.垃圾清运费1038.75元。为此，原告实际支出鉴定费36000元。2020年1月5日，被告（反诉原告）屋兰古城文化旅游公司对甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出书面异议，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2020年3月4日作出《关于对“2019甘信鉴字第242号”鉴定意见书的异议答复》一份，调整后鉴定结论为：一、无争议项工程造价为3636757.94元，其中：1.2017年已施工“半成品商业街”工程造价为1895400元（建筑面积为2430平方米，固定单价为780元/平方米）；2.2018年新建工程造价为676432.11元（不含屋面琉璃瓦）；3.2018年新建工程-瓦屋面工程造价为203099.29元（屋面琉璃瓦）；4.工程签证单工程造价为861826.54元（其中：4.1.土建工程造价为857389.9元，4.2.安装工程造价为4436.64元）。二、有争议项工程造价为144950.05元，其中：1.塔式起重机和卷扬机价差（含新建和已建）143911.30元；2.垃圾清运1038.75元。三、屋面瓦拆除、新建项工程造价为219423.63元，其中：1.屋面瓦拆除8715.18元，2.屋面瓦新建210708.45元。2020年3月17日，被告（反诉原告）屋兰古城文化旅游公司再次对该工程造价鉴定意见书和异议答复函提出书面异议，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2020年3月29日作出《关于对“2019甘信鉴字第242号”鉴定意见书的异议答复》一份，调整后鉴定结论为：一、无争议项调整后工程造价3588023.54元，其中：1.2017年已施工“半成品商业街”工程造价为1846665.6元（固定单价：780元/平方米）；2.2018年新建工程造价为676432.11元（不含屋面琉璃瓦）；3.2018年新建工程-瓦屋面工程造价为203099.29元（屋面琉璃瓦）；4.工程签证单工程造价为861826.54元（其中：4.1.土建工程造价为857389.9元，4.2.安装工程造价为4436.64元）。二、有争议项调整后工程造价为61341.92元，其中：1.塔式起重机和卷扬机价差（含新建和已建）60303.17元（调整前工程造价中“塔式起重机和卷扬机价差”计入了新建和半成品，调整后工程造价中“塔式起重机和卷扬机价差”只计入新建工程）；2.垃圾清运1038.75元。三、屋面瓦拆除、新建项调整后工程造价为933055.75元，其中：1.新建工程屋面瓦拆除8715.18元，2.新建工程屋面瓦新建210708.45元；3.2017年“半成品商业街”瓦屋面拆除29409.26元；4.2017年“半成品商业街”瓦屋面新建684222.86元。庭审中，原告（反诉被告）恒丰建筑公司同意将垃圾清运费1038.75元及2017年“半成品商业街”屋面瓦拆除费29409.26元、新建工程屋面瓦拆除费8715.18元自被告（反诉原告）应付工程款中予以扣除。另查明，被告（反诉原告）陆续向原告（反诉被告）支付工程款2420000元。上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告（反诉被告）提交的《建设工程施工合同》、工程签证单、屋兰古镇项目九曲黄河灯阵商业街项目结算书、《工程造价鉴定意见书》、鉴定费票据，被告（反诉原告）提交的《建设工程施工合同》、监理通知单、照片及异议答复函在卷佐证，足以认定。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告（反诉被告）恒丰建筑公司与被告（反诉原告）屋兰古城文化旅游公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。合同签订后，原告（反诉被告）恒丰建筑公司即开始施工,但原告（反诉被告）、被告（反诉原告）并未对涉案工程的总价款予以结算。现双方主要针对本案所涉工程是否竣工、被告（反诉原告）应否支付原告（反诉被告）工程款并承担工程款利息等问题存有争议，且双方最终未能达成一致意见。综合本案证据及原、被告的诉辩意见，对本案的焦点问题分述如下：一、关于涉案工程是否竣工及被告（反诉原告）应否支付原告（反诉被告）工程款的问题。被告（反诉原告）认为瓦屋面工程尚未竣工且施工存在质量问题，须拆除重建，并提出反诉请求要求原告（反诉被告）继续履行合同，在一个月内完成未完工项目。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，被告（反诉原告）在庭审中虽提交了监理通知单、照片等证据证明其主张，但上述证据仅能证明施工过程中部分工程需进行整改，无法证明原告（反诉被告）有未完工程项目，且被告（反诉原告）于2019年1月27日举行了九曲黄河灯阵亮灯迎客仪式。被告（反诉原告）针对其主张未能提供充分证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。其次，被告在案件审理过程中自愿放弃对涉案工程质量及其认为未完成的瓦屋面工程进行评估鉴定，应视为其对权利的放弃。另外，原告（反诉被告）在庭审中自认部分工程存在质量问题，同意在被告（反诉原告）应付工程款中扣除相关整改费。故对被告（反诉原告）提出工程尚未竣工，支付工程款条件尚未成就的抗辩理由及其要求原告（反诉被告）继续履行合同的反诉请求，本院不予支持。双方所签订的《建设工程施工合同》主合同目的系被告（反诉原告）将涉案工程发包于原告（反诉被告）承建，与之相对应，承包人的合同义务系进行工程建设并交付，发包人的合同义务系支付工程价款。根据权利义务相一致原则，被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付相应的工程款。二、关于被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付工程款数额如何确定的问题。因涉案工程在原告（反诉被告）起诉之前，被告（反诉原告）并未组织竣工验收，亦未对原告所完成的工程量进行结算，在案件审理过程中，原、被告共同选定甘肃信诺工程造价咨询有限公司对原告施工的工程造价进行评估，经鉴定评估，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》，被告（反诉原告）虽对上述鉴定意见书提出书面异议，但甘肃信诺工程造价咨询有限公司已以书面方式对被告（反诉原告）提出的各项异议逐项进行了解答，并对被告（反诉原告）提出的异议部分作出了合理解释，本院对该份工程鉴定意见书及异议答复函予以确认。通过分析《工程造价鉴定意见书》、异议答复鉴定结论，并结合双方的质证意见，本院对涉案工程造价认定如下：（一）、调整后鉴定结论汇总表中无争议项目工程造价为3588023.54元，原、被告双方对此均予以认可，本院予以确认。（二）、关于有争议项目工程造价的认定：1.调整后鉴定结论汇总表中塔式起重机和卷扬机价差为60303.17元，被告（反诉原告）认为该费用应包含在双方无争议的工程造价内，不应再由其支付。但因双方在合同中并未约定施工过程中必须使用卷扬机，原告（反诉被告）在施工过程中已实际使用了塔式起重机进行施工，被告（反诉原告）对此并未提出异议，故对被告（反诉原告）的辩解理由，本院不予支持，该价差应计入工程总造价。2.关于垃圾清运费1038.75元，因在庭审过程中，原告（反诉被告）自认该费用应由其承担，亦同意在应付工程款中抵扣该笔费用，故该费用应在工程总造价中予以扣除。（三）、调整后鉴定结论汇总表中瓦屋面拆除、新建项费用为933055.75元。庭审中，原告（反诉被告）自认部分瓦屋面部分工程存在质量问题，同意将2017年“半成品商业街”瓦屋面拆除费用29409.26元、新建工程瓦屋面拆除费用8715.18元作为整改费用自工程款中予以扣除。被告（反诉原告）虽认为瓦屋面须全部拆除新建，瓦屋面拆除、新建项费用共计933055.75元均应从应付工程款中予以扣除，但被告（反诉原告）除其当庭陈述外，并未提交相应证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。故本院依法确认将2017年“半成品商业街”瓦屋面拆除费用29409.26元及新建工程瓦屋面拆除费用8715.18元自工程款中予以扣除。综上，本案所涉工程总造价实际应为3648326.71元（3588023.54元+60303.17元），扣除垃圾清运费1038.75元、整改费用38124.44元及被告（反诉原告）已支付的2420000元后，被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付工程款1189163.52元（3648326.71元-1038.75元-38124.44元-2420000元）。另外，被告（反诉原告）辩称按照合同约定应扣留工程总价款的5%作为工程保修金，原告亦同意扣留，故扣留工程总价款5%的保修金即182416.34元（3648326.71元×5%）后，被告（反诉原告）实际应向原告（反诉被告）支付的工程款为1006747.18元。三、关于原告（反诉被告）主张的利息。因原、被告在双方签订的《建设工程施工合同》中约定“承包人放弃主张发包人支付逾期支付工程款利息的权利”，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方应当遵守履行，故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担利息的诉请，本院不予支持。四、关于原告支出的鉴定费36000元。因原告（反诉被告）对其主张的工程总价款负有举证责任，该项费用系原告（反诉被告）为证明其主张而支出的必要费用，故该鉴定费应由其自行承担。五、关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）交付竣工验收资料及竣工结算资料的反诉请求。本院认为，建设施工合同系双务合同，原告（反诉被告）作为承包人负有协助被告（反诉原告）办理工程的竣工验收的义务，且双方在《建设工程施工合同》竣工验收、竣工结算条款中明确约定，承包人负有提供完整的竣工验收资料和竣工结算资料的义务。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）交付竣工验收材料和结算资料有合同依据，符合合同约定，故对被告（反诉原告）的该项反诉请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司于本判决生效后六十日内向原告（反诉被告）张掖市恒丰建筑工程有限公司支付工程款1006747.18元；二、鉴定费36000元，由原告（反诉被告）张掖市恒丰建筑工程有限公司自行承担；三、原告（反诉被告）张掖市恒丰建筑工程有限公司于本判决生效后六十日内将工程的完整竣工验收资料交付给被告（反诉原告）张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司；四、驳回原告（反诉被告）张掖市恒丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18622元，减半收取9311元，由原告张掖市恒丰建筑工程有限公司负担3207元，被告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担6104元。原告已交纳，被告负担的部分由被告直接给付原告，本院退还原告案件受理费9311元。反诉案件受理费35元，由反诉原告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 员 孙秀芳 二〇二〇年五月二十六日法官助理 王 婧书 记 员 李彩霞