广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1123号上诉人（原审被告）：广东省公路建设有限公司，住所地：广州市越秀区寺右新马路**五羊新城广场**。负责人：王康臣，该公司总经理。上诉人（原审被告）：广东省公路建设有限公司江罗分公司，住所地：广州市，住所地：广州市越秀区寺右新马路****自编**码：91440104596160864F。负责人：罗志光，该公司总经理。两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈菲，广州金鹏律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：万祥，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张伟斌，男，1973年9月7日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：梁建星，广东怡法律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳佩欣，广东怡法律师事务所律师。上诉人广东省公路建设有限公司（以下简称公路建设公司）、广东省公路建设有限公司江罗分公司（以下简称公路建设江罗分公司）因与被上诉人张伟斌财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。公路建设公司、公路建设江罗分公司共同上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项；2.依法改判公路建设公司、公路建设江罗分公司向张伟斌支付不超过93764.36元人民币损失赔偿；3.撤销公路建设公司、公路建设江罗分公司承担64350元鉴定费的判决，依法改判公路建设公司、公路建设江罗分公司承担鉴定费用不超过5818.44元。事实与理由：一审判决部分事实认定错误，且遗漏考虑重要事实。一、本案“损害结果”系“多因”造成，一审判决在认定暴雨为本案致损直接(非唯一)原因时忽略了暴雨之损害作用(原因力)远大于高速公路的修建及排水这一客观事实，导致公路建设公司、公路建设江罗分公司为“暴雨的过错”担责，责任比例分配失衡。虽然本案中的原因之一暴雨并不是人为，但本案确实存在多种因素共同作用造成损害结果的情况，公路建设公司、公路建设江罗分公司认为可以参照适用人身损害赔偿司法解释的有关规定，即“分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。本案中，如果没有如此大的暴雨(鹤山三防办已启动最高级别红色暴雨预警，一审也认定暴雨为不可抗力)出现，不管公路建设公司、公路建设江罗分公司的高速公路如何修建及排水都不会影响到案涉鱼塘。其次，通过案涉公估报告可知，案涉鱼塘外围塘基崩塌出现缺口的位置不仅在靠近案涉高速公路侧，即使远离高速公路一侧的外围塘基在河水长时间浸泡(暴雨导致河水急速上涨与外围塘基基本持平甚至漫过塘基)和冲刷下也出现垮塌现象，这说明即使没有高速公路，仅仅在暴雨的作用下外围塘基也会出现缺口进而导致损失。再者，通过公路建设公司、公路建设江罗分公司调取的鹤山三防办材料可知，因为不可抗力的暴雨，鹤山市范围内鱼塘是大面积被淹，也就是说，不管有没有高速公路的存在，暴雨都会导致鱼塘被淹没进而导致养殖户受损。因此，暴雨的原因力远远要大于高速公路的修建及排水，一审法院在阐明暴雨这一原因时未清楚认识到暴雨的破坏力，甚至在酌定各方担责比例时未考虑这一因素，显然是认定事实有误，进而错误适用法律。公路建设公司、公路建设江罗分公司认为，酌定担责比例时应当将暴雨、高速公路的修建及排水和张伟斌自身过错综合考量，在张伟斌自身没有过错时，根据原因种类和原因力大小(暴雨属于不可抗力，公路建设公司、公路建设江罗分公司不需要为暴雨担责)，公路建设公司、公路建设江罗分公司也只需承担次要责任，即不超过30%责任比例，那在张伟斌自身具有过错时公路建设公司、公路建设江罗分公司应可以适当减轻侵害责任，则承担的责任比例不应超过20%。二、一审判决认为高速公路施工后破坏了土壤结构，短时间无法恢复，进而致塘基易垮塌，既与张伟斌越红线开挖鱼塘事实不符，也属于维护义务分配错误，该问题的本质为各方对各自财产的管理、维护义务问题。一审判决根据经验法则认为高速公路修建过程中必然导致塘基容易松软垮塌，但是从公路建设公司、公路建设江罗分公司提交的证据七《禾南村委会证明》可知，“我村地界(禾南村委会)管辖范围内施工遗留问题已经全部得到妥善解决，再无其它问题存在”。不管该经验法则是否正确，在公路建设公司、公路建设江罗分公司有证据证明的遗留问题全部解决的情况下，故公路建设公司、公路建设江罗分公司无需对张伟斌自己管理和经营的鱼塘有其他的责任和义务，也没有权利处分作为张伟斌财产的鱼塘。反而是张伟斌自身作为经营者有权利和义务防范损失的发生。如果土壤结构有问题，在当时应该就已经通过各方满意的方式解决，此后的关于案涉土地的维护义务应当转嫁到张伟斌一方，而不应当永远将该问题记在公路建设公司、公路建设江罗分公司方，这样有违公平原则。一审过程中，公路建设公司、公路建设江罗分公司向一审法院提交了高速公路红线航拍示意图、鱼塘越过红线开挖的照片，以证明张伟斌私自违法占用高速公路征用的土地，越过红线开挖鱼塘，甚至挖到了桥墩处，才导致塘基变薄和不稳，才导致高速公路的排水口在本次事故中可能对塘基有影响。张伟斌私自越过开挖，应该为其违法行为承担责任，不应该因张伟斌的违法开挖行为，让公路建设公司、公路建设江罗分公司承担责任。对此，一审认定事实不清。所以，公路建设公司、公路建设江罗分公司认为案涉事故中张伟斌的过错不止在于未做好防护措施，还在于越红线开挖，导致塘基不稳。公路建设公司、公路建设江罗分公司责任因此需进一步降低，应不超过10%。三、一审法院未考虑案涉鱼塘退水后的尚存鱼类的价值问题。公路建设公司、公路建设江罗分公司对《公估报告》中明显遗漏的重要因素已经明确提出，但一审法院在判决中并未考虑，导致判决认定的损失金额明显高于张伟斌的实际损失金额。主要体现在一审法院未考虑事故发生后仍有饲养鱼在鱼塘内(张伟斌提供的视频证据也显示退水后还有鱼可捕)，鱼类并非全部损失，仍有残值。公路建设公司、公路建设江罗分公司认为损失鱼类的残值至少有20%，该部分残值价值应该在报告金额中扣除。除上述遗漏外，一审判决对于张伟斌曾经卖过饲养鱼问题的认定也有错误。综合上述三方面的事实和理由，考虑责任比例(10%)和残值，计算公路建设公司、公路建设江罗分公司承担的赔付金额不超过93764.36元。参考受理费等诉讼费用承担比例，公路建设公司、公路建设江罗分公司承担的鉴定费用不超过5818.44元。张伟斌辩称，一、关于“暴雨的过错”。仅暴雨作用下并不会导致张伟斌所养殖的鱼业水产品全部冲走。首先，案涉鱼业水产品全部冲走是因案涉鱼塘塘基（含外围塘基）出现垮塌、形成缺口，鱼业水产品从缺口处冲走，而本次暴雨并不必然导致塘基垮塌，根据深国众联公估报字（2019）第GZL2019－28FYHS03NPA／D1CC号《公估报告书》（以下简称《公估报告书》）第7－8页第3点“周边养殖户的调查”载：“其他承租经营户反映暴雨导致的雨水很大，其鱼塘也被水淹没，但没有出现塘基垮塌现象”，由此可见，仅暴雨作用下并不会导致鱼塘塘基垮塌。其次，公路建设公司、公路建设江罗分公司修建高速公路过程采用机械施工，使周边鱼塘塘基的植被及地表土壤结构造成破坏，在短时间内无法完全恢复、稳固，从而致使周边鱼塘塘基在暴雨及排水管积水冲刷的外力作用下松软易垮塌。同时，因暴雨期间高速公路里面聚集的积水通过一定高度的排水管从路面排放下来，形成较强的冲击力，冲垮了排水渠及周边的塘基，积水顺势冲进临近的鱼塘，使临近的鱼塘受损加剧加速，进而影响彼此相连的其他鱼塘以及外围塘基。综上，若非因高速公路的修建及高速公路所修建的排水系统，仅暴雨的作用下并不会导致张伟斌的鱼塘塘基受损及所养殖的鱼业水产品全部冲走，而且，一审判决在酌定担责比例时已将暴雨因素计算进去，二审法院不应重复计算，一审法院认定公路建设公司、公路建设江罗分公司承担本案财产损害责任的50％并无不当，请二审法院驳回公路建设公司、公路建设江罗分公司的上诉请求。二、关于塘基维护义务。首先，从《公估报告书》第7页第十、事故原因分析第1点及第8页倒数第八段所载可知，公路建设公司、公路建设江罗分公司修建高速公路期间对鱼塘外塘基进行开挖，使周边塘基的植被及地表土壤结构造成破坏，尽管施工验收后恢复了塘基原形，但是短时间内还未稳固，因此，根据案涉事故发生前鱼塘外塘基的实际情况，公路建设公司、公路建设江罗分公司对塘基的维护义务仍然存在，且该维护义务并不因《禾南村委会的证明》而灭失。其次，公路建设公司、公路建设江罗分公司并没有确凿的证据证明张伟斌越红线开挖鱼塘。在高速公路竣工后，公路建设公司、公路建设江罗分公司恢复了鱼塘外塘基，根据一般生活常识，张伟斌作为经营丰富的水产品养殖户，能认识到塘基的巩固对鱼塘养殖的重要性，张伟斌没理由浪费金钱、时间再次把塘基挖开、越过红线，公路建设公司、公路建设江罗分公司认为张伟斌越红线挖鱼塘的观点没有事实的依据且违反一般常理。最后，一审法院认定张伟斌需承担本次财产损害50％如此重比例的责任，已经把张伟斌没及时做好防护措施的过错责任及考虑暴雨天气造成的原因计算进去该比例中，因此，没有事实和法律依据加重张伟斌的过错责任比例。三、关于尚存鱼类价值。张伟斌一审提交的由鹤山市******民委员会、鹤山市******白米田经济合作社出具的《证明》中足以证实张伟斌所养殖的鱼业水产品全被冲走的事实。其次，张伟斌一审提供的部分视频中尽管有显示鱼塘有少量杂鱼苗残余，但从视频中可判断这些残余的少量杂鱼苗并非张伟斌所养殖的精品锦鲤或是澳洲淡水龙虾，而是因塘基垮塌随着水流冲进来的少量杂鱼苗，这些杂鱼苗与张伟斌所养殖的精品锦鲤及澳洲淡水龙虾水产品并不一致，对张伟斌来说并无任何价值。因此，公路建设公司、公路建设江罗分公司的陈述没有事实及法律依据，案涉鱼塘退水后并不存在张伟斌所养殖鱼类的尚存价值。综上所述，公路建设公司、公路建设江罗分公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回公路建设公司、公路建设江罗分公司所有诉讼请求，维持一审判决。张伟斌向一审法院起诉请求：一、判令公路建设公司、公路建设江罗分公司赔偿张伟斌各项损失2074004元及逾期利息(逾期利息计算从2018年6月9日起至公路建设公司、公路建设江罗分公司付清赔偿款完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年1月23日，逾期利息为57138.81元)。二、判令本案诉讼费由公路建设公司、公路建设江罗分公司承担。一审法院判决：一、广东省公路建设有限公司、广东省公路建设有限公司江罗分公司应于判决生效之日起十日内向张伟斌赔偿损失586027.23元。二、驳回张伟斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费23849.14元（张伟斌已经预交），由张伟斌负担17291.04元，广东省公路建设有限公司、广东省公路建设有限公司江罗分公司负担6558.10元。张伟斌多交的受理费6558.10元，由一审法院予以退回；广东省公路建设有限公司、广东省公路建设有限公司江罗分公司应向一审法院补缴案件受理费6558.10元。鉴定费128700元（张伟斌已经预交）由张伟斌负担64350元，由广东省公路建设有限公司、广东省公路建设有限公司江罗分公司负担64350元，广东省公路建设有限公司、广东省公路建设有限公司江罗分公司负担的鉴定费64350元迳付给张伟斌。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.公路建设公司、公路建设江罗分公司对案涉损失的过错责任及损害赔偿金额的比例应如何确认；2.公路建设公司、公路建设江罗分公司上诉主张一审法院应将案涉鱼塘退水后的尚存鱼类残值在案涉公估报告中予以扣减的请求应否支持。一、关于公路建设公司、公路建设江罗分公司对案涉损失的过错责任及损害赔偿金额的比例应如何确认的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案公路建设公司、公路建设江罗分公司对一审判决确认其在涉案事故中存在过错无异议，但认为其所承担的过错责任比例过高应予调整，对此，本院评判如下：（一）公路建设江罗分公司是公路建设公司的分公司，鹤山市**************及其排水系统由公路建设公司、公路建设江罗分公司共同建设及管理。张伟斌承租经营的涉案坝尾10口鱼塘用于“精品锦鲤”、“澳洲淡水龙虾”等鱼类养殖，江罗高速公路从上方横穿而过。一审期间，一审法院委托深圳市国众联保险公估股份有限公司作出深国众联公估报字（2019）第GZL2019-28FYHS03NPA/D1CC号公估报告书载有：“……综上分析，江罗高速公路的建筑施工期间对张伟斌承租经营的坝尾鱼塘外塘基进行过开挖，施工验收后恢复但塘基还未稳固，本次艾云尼台风带来降雨量达到暴雨级别，属于不可抗力的自然灾害，暴雨导致附近河流倒灌，鱼塘外塘基长时间在积水中浸泡，且积水越来越大，甚至淹没鱼塘外塘基；再加之上方高速公路路面聚集的积水，通过高度为5-15米长的纵向排水管从路面排放下来，从上而下垂直反复高压力的冲击，冲垮了高速公路所修建的排水渠，且冲击力延伸到了鱼塘外塘基，在河流积水淹没塘基和高速公路雨水冲击等多重因素作用下导致鱼塘受损。经过分析事故原因认为本次暴雨事故造成张伟斌承租经营的坝尾鱼塘的损失与高速公路的修建及排水存在一定的因果关系……”等内容，且现有证据不足以证实公路建设公司和公路建设江罗分公司作为该公路的建设及管理主体，在“艾云尼”台风来临之前，对涉案高速公路排水或其他附属设施可能因台风或暴雨对周边人员或财产造成安全威胁或损害已作出了具体防护方案及采取相应措施，故一审法院作出高速公路的修建及排水与张伟斌鱼塘的财产损失结果存在一定因果关系且公路建设公司及公路建设江罗分公司未能提供证据证明其已尽到谨慎管理义务具有过错的认定正确。（二）根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，如前所述，张伟斌鱼塘损失为“艾云尼”台风带来的暴雨、积水及受高速公路修建及排水影响的多重因素共同作用所致，一审法院已结合张伟斌作为养殖经营人员，理应对鱼塘及其财产采取额外的加固防损措施以应对灾害天气，张伟斌自身亦具有一定过错。同时，该公估报告中第十、事故原因分析第1、现场查勘情况分析载有“高速公路穿过张伟斌承租经营的坝尾鱼塘，两者形成了上下空间的事实相邻关系，高速公路经过养殖的鱼塘的路面垮度大，长度约两公里，宽度30余米，又处于两山腰间，天然形成的一个聚水渠，再通过安装的排水管排入到地面及排水渠，有的直接排入到鱼塘，落差有5-15米，冲击力强。张伟斌承租经营的坝尾鱼塘外围塘基因高速公路建设时有开挖，恢复后塘基不稳固，受水冲刷易垮塌”及第3点载有“……我司还调查走访了离事故地约2公里外的其他承租经营户的鱼塘，也是与高速公路相邻的鱼塘，但相邻关系为左右，并非上下的直排水关系，其他承租经营户反映暴雨导致的雨水很大，其鱼塘也被水淹没，但没有出现塘基垮塌现象”。在涉案（2019）第GZL2019-28FYHS03NPA/D1CC号公估报告书中已明确对鱼塘的损失与高速公路的修建及排水存在一定的因果关系无法进行量化用以确定双方责任的分担的情况下，一审法院结合上述事实和本案的实际情况酌定公路建设公司、公路建设江罗分公司应承担涉案损失的50%并无不当。本案公路建设公司、公路建设江罗分公司提供的证据不足以证实张伟斌越过红线开挖鱼塘及其上诉主张对案涉损失只应承担10%的责任并应对本案鉴定费按该比例予以核减，故对该上诉主张本院不予支持。二、关于公路建设公司、公路建设江罗分公司上诉主张一审法院应将案涉鱼塘退水后的尚存鱼类残值在案涉公估报告中予以扣减的请求应否支持的问题。一审期间,张伟斌诉请公路建设公司、公路建设江罗分公司赔偿各项损失共计为2074004元，一审法院为查明涉案损失委托深圳市国众联保险公估股份有限公司针对张伟斌的80亩鱼塘所养殖的“精品锦锂”及“澳洲淡水龙虾”等的经济损失金额进行鉴定评估，该公估机构根据上述评估范围作出的案涉（2019）第GZL2019-28FYHS03NPA/D1CC号公估报告书公估范围为以经实际测量的养殖面积受损的鱼塘养殖的水产品、鱼塘塘基及固定资产等直接损失，并采用成本法与收益法相结合的办法予以评估，经评估，水产品养殖损失金额为1169954.47元,其他损失金额为2100元,两项合计损失为1172054.47元，一审法院依据该评估损失结论作出公路建设公司、公路建设江罗分公司应按过错比例承担相关赔偿责任。因此，本案公路建设公司、公路建设江罗分公司没有证据证实涉案鱼塘退水后尚存“精品锦锂”及“澳洲淡水龙虾”养殖鱼及张伟斌涉案鱼塘退水后卖过饲养鱼，即使涉案鱼塘尚存杂鱼，也不属于上述公估报告中所涉的评估范围。同时，张伟斌一审提交的由鹤山市******民委员会、鹤山市******因洞经济合作社出具的《证明》中也证实张伟斌所养殖的“精品锦锂”及“澳洲淡水龙虾”等水产品全部冲走的事实。因此，公路建设公司、公路建设江罗分公司上诉主张一审法院应将案涉鱼塘退水后的尚存鱼类残值在案涉公估报告中予以扣减明显依据不足，本院不予支持。综上所述，公路建设公司、公路建设江罗分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96620.27元，由广东省公路建设有限公司、广东省公路建设有限公司江罗分公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年五月二十六日法官助理 杨倩瑜书 记 员 黄巧明