山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1128号上诉人（原审被告）：金乡同济置业有限公司，住所地山东省金乡县城金司路北段路西（时代花园10号楼）。统一社会信用代码91370828566712672J。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：夏鲁超，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东鑫炬建工股份有限公司，住所地山东省淄博市桓台县索镇工业街666号。统一社会信用代码91370321164411885G。法定代表人：毕志恒，总经理。委托诉讼代理人：张波，山东同基律师事务所律师。上诉人金乡同济置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初4334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金乡同济置业有限公司上诉请求：一审判决认定事实错误，程序违法，请上级人民法院依法撤销该错误判决书，将此案发回重审，或者直接撤销该错误判决，将案件移送公安机关立案侦查。事实与理由：一、本案应依法追加第三人参加诉讼。被上诉人诉称对我单位开发的万鑫盛世诚信苑的23、27号楼的外墙漆进行了施工建设。而案外人山东盛通建筑工程有限公司也称对23号楼、27号楼的外墙漆进行了施工建设，并且向我单位提供了相关证据，我单位也组织双方进行对质。最终未能达成一致意见，被上诉人提起诉讼后，我单位向一审法院提交了相关证据，山东盛通建筑工程有限公司也到庭称其公司也对工程进行了施工，在此情况下，法院应当依法追加山东盛通建筑工程有限公司为本案的第三人参加诉讼，以查明上述工程的施工方到底是谁施工建设，以最终确定工程款的归属问题。但是一审法院并未追加第三人诉讼，明显错误。一审法院称或许案外人也对工程进行了施工建设，但是原被告均认可工程结算审计报告为由判决我单位给付被上诉人工程款，理由明显不足。如果本案的实际施工人为山东盛通建筑工程有限公司，那么双方的认可就明显损害了山东盛通建筑工程有限公司的利益，认可也无效。因为同一工程我单位不可能支付两份工程款，支付给被上诉人就不可能支付给山东盛通建筑工程有限公司。二、本案涉嫌犯罪，应将此案移送公安机关立案侦查。万鑫盛世诚信苑的23、27号楼的外墙漆工程的施工单位只能有一个。但是现在两个单位均向我单位索要工程款。很明显有一个单位是虚构事实或者隐瞒事实真相，以非法占有为目的，诈骗工程款，构成诈骗罪或者是虚假诉讼罪。人民法院也应当依法将案件移送公安机关立案侦查，惩治犯罪。综上一审判决认定事实错误，程序违法，请上级人民法院依法撤销该错误判决，将此案发回重审或者直接裁定驳回被上诉人的诉讼请求，将案件移送公安机关立案侦查。山东鑫炬建工股份有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，程序合法，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。一、工程结算审核书作为定案依据，属于认定事实正确。本案中，原审诉求及判决的证据之一是涉案工程结算审核书，对此，原审已经查明，该审核书(系上诉人委托审计报告审核出具，且上诉人双方均予以认可。该审核书中，明确载明了建设单位是上诉人，施工单位是我公司，同时亦载明了造价审计的工程楼号明细及汇总，即为我公司诉求陈述所实际施工的九栋楼。该审计报告分别由委托单位、发包单位、承包人、审计单位签字盖章。至此，该审计报告足以印证涉案工程均由我公司施工，上诉人应依照合同及审定值向我公司支付剩余应付工程款。二、原审中，上诉人的陈述自相矛盾，其主张不能成立。本案中，原审已经查明且双方当事人均无异议的是已付款340000元及以房抵债1062432元的事实，这两部分款项合计为1402432元。足以印证，上诉人至少对这部分款项是认可的。然而，上诉人却坚持对23#、27#施工部分不认可，这两栋楼的工程审定值分别为109842.20元、106836.60元，合计为216678.80元。而本案总审定值为1589177.09元，若依照上诉人的主张，从总审定值中扣减216678.80元，剩余为1371057.94元。也就是说，按照上诉人的该主张，上诉人又主张只认可我公司施工部分的工程款为1371057.94元。但是，事实上，上诉人在原审中已经至少认可1402432元，这还不包括上诉人在以房抵债之前足以及应当认识到的10%保证金158773.67元未达到付款时间，故在确认应付款并达成以房抵债时尚未予涉及到保证金部分。可见，即使不涉及保证金，原审中上诉人至少已经认可的工程款部分为1402432元，该数额与上诉人在原审及上诉中所主张扣除23#、27#工程款216678.80元，审定值实际剩余部分工程款为1371057.94元的观点前后不一、自相矛盾。故，上诉人的理由及主张是不成立的，应不予支持。三、原审程序合法，上诉人关于追加第三人参加诉讼的主张，应予驳回。1、本案中，我公司原审诉求与任何第三人没有必然的法律上的利害关系。我公司的诉求是依据双方都认可的审计报告，审计报告是印证涉案实际施工工程量及定案值的唯一合法依据，我公司的诉求不侵害任何人的合法权益，任何人不得因我公司依据审计报告提出诉求而无理阻挠诉讼。2、本案原审确定是否需要第三人参加诉讼，一是取决于第三人在可以提出申请的情况下提出了参加诉讼的申请，二是由法院依照案情审核。原审中，第三人没有提出参加诉讼的申请，原审法院亦认定我公司诉求与第三人没有法律上的利害关系，故原审程序合法。本案中，在原审支持了我公司诉求的情况下，第三人若有证据证实其实际施工了有关工程，其仍然有权单独向上诉人主张权益，而我公司的诉求及原审的判决并不会对第三人造成任何侵害。举例说明：假设某建设单位有一个工程，之前由甲公司进行了施工，在双方未对工程进行质量验收、未委托质检部门进行质检、审计情况下，建设单位单方认为甲公司工程存在质量问题，要求甲公司维修或重新施工，而甲公司却不予认可，在此情况下，建设单位单方另行要求乙公司重新进行施工并与乙公司进行了结算。可见，乙公司有权主张工程款，甲公司亦单独享有依照合同及有效证据向建设单位主张自己的权益，而不应因此认为乙公司的主张侵害了其公司的权益。综上，本案中，我公司诉求与第三人没有法律上的利害关系，原审法院不予追加第三人参加诉讼，程序合法，上诉人提出本案追加第三人参加诉讼的主张不能成立。四、上诉人主张本案构成刑事犯罪，无事实法律依据。本案中，可以看出，上诉人作为建设单位在工程承包施工管理过程中，既存在单方管理不当现象，又存在单方人为违约行为，从而导致了建设工程施工合同纠纷案件的发生。上诉人为转嫁自身经营风险，逃避因自身的过错及违约行为产生的法律责任，以本案涉嫌刑事犯罪对原审判决提出质疑，是无视客观事实、无视原审正确判决，更是对法律的亵渎。综上，上诉人的上诉主张无事实法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。山东鑫炬建工股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款591184.07元及逾期支付的利息(利息以591184.07元为本金，按年利率6%计算，从起诉之日起至实际还清全部款项之日止)；2、全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，1、山东鑫炬建工有限公司于2017年4月14日变更名称为山东鑫炬建工股份有限公司。2、金乡同济置业有限公司（发包方、甲方）与山东鑫炬建工有限公司（承包方、乙方）签订《外墙漆施工合同》，主要内容为：“万鑫盛世诚信苑一期工程20#、27#、50#、51#楼外墙漆工程，由乙方承担施工；工程地点在金乡县；承包范围为诚信苑20#、27#、50#、51#住宅楼外墙批砂质感漆；工作内容为外墙柔性腻子两遍、封底漆一遍、外墙刮砂一遍、外墙质感漆一遍、罩光漆一遍；工程造价为综合单价60元／平方（不含税金，开税票增加3.44%），总价约为40万元（按实际施工面积进行结算）；工程价款支付为施工完成后，根据实际完成的工程量付款70%，待竣工验收合格竣工资料归档后一个月内付至工程结算价的80%，留结算总价的10%作保修金，余款10%在竣工结算后一年内付清，保修期满五年工程质量不出现修复付清全部工程款…”。3、2016年12月8日，山东宏信建设工程咨询有限公司向金乡同济置业有限公司出具山宏工字（2016）第392号《万鑫盛世?诚信苑、桂花园外墙漆工程竣工结算审核书》，主要内容为：“开工日期2013年8月1日，竣工日期2014年12月30日，工程项目验收情况为工程已交付使用，无竣工验收证明书；建设单位为金乡同济置业有限公司，施工单位为山东鑫炬建筑工程有限公司；审核范围为外墙漆项目的工程量计算、费用计取等；审核结论：‘送审值为1589177.09元，审核后的工程总造价为1587736.74元，核减值为1440.35元；以上审核结果均已经贵单位与施工单位同意，并办理了签字盖章手续，可据此办理工程价款的结转等相关事宜’”。其中造价分别为：诚信苑20#楼109135.65元、23#楼109842.20元、27#楼106836.60元、50#楼109253.30元、51#楼109253.30元，诚信苑工程造价为563045.69元（含3.44%税金）；桂花园29#楼213054.75元、30#楼288616.50元、33#楼213054.75元、34#楼288616.50元，桂花园工程造价合计为1003342.50元；样板房64659.75元；扣除诚信苑多算部分41870.85元；扣除诚信苑多算部分税金1440.36元；工程总造价1587736.74元。在该竣工结算审核报告的竣工结算审定签署表、工程造价汇总表中，均由建设单位金乡同济置业有限公司、施工单位（承包方）山东鑫炬建工有限公司盖章签字确认。4、金乡同济置业有限公司提交其与山东诚祥建安集团公司刘奎福项目部、金乡县盛通建筑工程有限公司三方共同签订的《外墙保温工程施工合同》、金乡县盛通建筑工程有限公司向其出具的《金乡县万鑫盛世诚信苑多层外墙漆、瓷砖及保温》工程结算申请报告。其中涉案诚信苑23#、27#楼外墙漆的施工部分，金乡县盛通建筑工程有限公司主张实际施工，与山东鑫炬建工股份有限公司施工结算的该部分重复。金乡县盛通建筑工程有限公司的上述施工工程尚未进行结算。证人周某出庭证实了上述事实。5、被告除对涉案诚信苑23#、27#楼外墙漆部分工程有异议外，认可原告陈述的已支付工程款及其以房低债情况：已支付340000元；原、被告约定以房抵债1062432元，被告实际卖房款962884元，已支付原告398231元；另有185304.74元未支付。原告主张被告下欠工程749957.74元（962884元-398231元＋185304.74元），扣除未到支付期限的保修金158773.67元（1587736.74元×10%）后，本次诉讼原告实际主张被告支付工程款591184.07元（749957.74元-158773.67元）。同时保留对保修金158773.67元的诉权。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方签订的涉案工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，该合同成立并有效。被告对原告在合同外的相应工程施工予以认可，原、被告双方对原告实际完成工程量进行结算审计，双方对审计报告签字盖章确认，应当作为双方进行工程结算的依据。被告虽对涉案工程中的诚信苑23#、27#楼外墙漆工程提出异议，但案外人金乡县盛通建筑工程有限公司向其主张的涉案工程中诚信苑23#、27#楼外墙漆工程，未经相关结算，尚不能确定诚信苑23#、27#楼外墙漆工程的实际施工方，或许本案原告及案外人均对其进行了施工，该问题不属本案审查范围。因原、被告双方认可涉案工程结算审计报告，其中包含涉案诚信苑23#、27#楼外墙漆工程，被告应依该审计报告作为与原告进行工程款结算的依据，原告的该项诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。被告对涉案诚信苑23#、27#楼外墙漆工程提出的异议，证据不足，理由不能成立，本院不予采信。原告对工程款逾期利息的主张于法有据，应以未支付的工程款591184.07元为基数，从起诉之日（2019年11月6日）起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至债务全部清偿之日止。综上所述，原告的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告的抗辩理由，证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告金乡同济置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告山东鑫炬建工股份有限公司工程款人民币591184.07元及逾期付款利息(以591184.07元为基数从2019年11月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至债务全部清偿之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4856元，由被告金乡同济置业有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，金乡同济置业有限公司（发包方、甲方）与山东鑫炬建工股份有限公司（承包方、乙方）签订《外墙漆施工合同》，约定“万鑫盛世诚信苑一期工程20#、27#、50#、51#楼外墙漆工程，由乙方承担施工”，该合同成立并有效。2016年12月8日，山东宏信建设工程咨询有限公司向金乡同济置业有限公司出具山宏工字（2016）第392号《万鑫盛世?诚信苑、桂花园外墙漆工程竣工结算审核书》，主要内容为：“开工日期2013年8月1日，竣工日期2014年12月30日，工程项目验收情况为工程已交付使用，无竣工验收证明书；建设单位为金乡同济置业有限公司，施工单位为山东鑫炬建筑工程有限公司；审核范围为外墙漆项目的工程量计算、费用计取等；审核结论：‘送审值为1589177.09元，审核后的工程总造价为1587736.74元，核减值为1440.35元；以上审核结果均已经贵单位与施工单位同意，并办理了签字盖章手续，可据此办理工程价款的结转等相关事宜’”。其中造价分别为：…23#楼109842.20元、27#楼106836.60元…在该竣工结算审核报告的竣工结算审定签署表、工程造价汇总表中，均由建设单位金乡同济置业有限公司、施工单位（承包方）山东鑫炬建工有限公司盖章签字确认。从以上事实可以看出，金乡同济置业有限公司认可涉案的诚信苑23#、27#楼外墙漆工程系由山东鑫炬建工有限公司施工。故山宏工字（2016）第392号《万鑫盛世?诚信苑、桂花园外墙漆工程竣工结算审核书》应当作为双方进行工程结算的依据。金乡同济置业有限公司对涉案诚信苑23#、27#楼外墙漆工程提出异议，其仅提交了与山东诚祥建安集团公司刘奎福项目部、金乡县盛通建筑工程有限公司三方共同签订的《外墙保温工程施工合同》、金乡县盛通建筑工程有限公司向其出具的《金乡县万鑫盛世诚信苑多层外墙漆、瓷砖及保温》工程结算申请报告及证人周某出庭陈述，但以上证据不足以推翻山宏工字（2016）第392号《万鑫盛世?诚信苑、桂花园外墙漆工程竣工结算审核书》，金乡同济置业有限公司的异议主张，理由不成立。综上所述，上诉人金乡同济置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9712元，由上诉人金乡同济置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年五月二十日书记员  李梦琦