甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终24号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃新城房地产开发有限公司，住所地：甘肃省武威市凉州区西大街**（张掖市山丹县山红路**）。法定代表人：钱恒忠，该公司经理。委托诉讼代理人：吕开云。委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃中创地产顾问有限公司，住所，住所地：甘肃省兰州市城关区东岗东路**div>法定代表人：马明忠，该公司经理。委托诉讼代理人：杨峥，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司，住所地：甘，住所地：甘肃省兰州市榆中县和平镇工贸一条街**>法定代表人：孟学忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨峥，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃新城房地产开发有限公司（以下简称新城房地产公司）与上诉人甘肃中创地产顾问有限公司（以下简称中创地产公司）、上诉人兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司（以下简称锦盛嘉源商贸公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新城房地产公司的委托诉讼代理人吕开云、侍春元，上诉人中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司的委托诉讼代理人杨峥、杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新城房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付新城房地产公司利息6914164.96元。事实与理由：本案一审庭审中，新城房地产公司向法庭提供的证据充分证明，新城房地产公司与中创地产公司合同约定的欠款利息的计算标准为年利率18%，而一审判决确定中创公司支付新城房产地公司利息5099412.01元。中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司辩称，1.因中创地产公司已经实际支付全部销售款，故不应当向新城房地产公司赔偿所谓的损失，一审法院在错误认定中创地产公司应当继续支付销售款的同时判令中创地产公司赔偿损失，完全错误。2.退一步讲，如果非要认定损失，因新城房地产公司主张的18%的年利率及2000万元损失皆系损失，且违约金过高，故在实际损失范围内认定并进行调整符合法律规定。中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初158号民事判决书，驳回新城房地产公司的一审诉讼请求并依法改判支持中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司的一审诉讼请求或发回重审。2.本案一审诉讼费用、上诉费用由新城房地产公司承担。事实与理由：1.一审判决违背双方《房地产包销协议》的约定，未采信双方认可签字的《山丹金街销售（办证）汇总确认》的销售面积，属认定不当。新城房地产公司依据《房地产包销协议书》和《山丹金街销售（办证）汇总确认表》计算本案包销价款和面积。后来新城房地产公司又否认该房屋面积确认表，一审判决多支付9415057元损害中创地产公司利益。（1）一审判决以测绘面积为准判决支付超出确认面积之外的包销款1160320.5元错误。房屋包销合同的法律关系和房建主管部门对房屋进行的测绘是两个法律关系，测绘面积对中创地产公司无约束力。测绘面积与包销面积并无关联，对包销面积进行测绘时，包销协议相关内容早已履行完毕，让中创地产公司承担事后发生的、不确定的且无约束的责任，于法无据。中创地产公司只对确认表载明的销售面积承担支付包销款的义务，而测绘面积差价是房屋所有权人和新城房地产公司基于办证测绘行为产生的，其应向房屋产权人主张。（2）一审判决创地产公司承担包销行为和包销面积确认表均未约定的地下室包销款5070060元，无依据。确认表的包销面积中未包括地下室。购房者都是与新城房地产公司签订房屋买卖合同并办理房产证的，而在相关的房屋买卖合同和产权证中，均未载明相关地下室面积。依据规划设计本案地下室不是能够由开发商独立销售的房产，一审判决中创地产公司承担共计2294.1平方米（商业1号楼地下室1542.2平方米，其它楼的地下室751.9平方米）的地下室包销款5070060元不当。一审判决认定商业1号楼地下室为2800元/平方米也没有依据，因为商业1号楼地上商铺的销售单价也才仅为2800元/平方米，住房才1900元/平方米。（3）应付商铺款中应扣减拆迁安置面积898.42平方米及无法办证面积558.24平方米。在双方确认的32640.485平方米销售面积中，包含拆迁安置面积898.42平方米，故应当扣减。此外，由于存在消防、规划、竣工备案等原因导致已经出售的案涉A25号楼一层558.24平方米的商铺无法办理不动产权证，导致购买人拒绝支付该部分商铺款。因此，在扣除898.42平方米安置房、无法办证面积558.24平方米后，中创地产公司应向新城房地产公司共计支付销售款93053364.5元。（4）张宗福的购房款2826766从已付款项中扣除不当。《山丹金街售房收款明细》中关于张宗福的2826766元房款与预定给张宗福的五间商铺无关。该2826766元房屋包含在双方于2017年6月15日签订的《山丹金街销售（办证）汇总确认》的销售面积之内，一审法院却将新城房地产公司预定给张宗福的五间商铺与中创地产公司销售给张宗福的455.93平方米商铺混为一谈，并在双方已经明确的已付销售款中予以扣减，错误。（5）一审判决将中创地产公司支付给新城房地产公司员工吕开云的25万元认为是中创地产公司支付给李振国的拆迁款而非支付的包销款，无依据。中创地产公司与李振国没有拆迁补偿关系，而向李振国支付拆迁补偿款的应当是新城房地产公司。（6）一审判决未将马庆忠电视款108920元不予认定错误。该电视款系马庆忠欠付中创地产公司的销售款，因马庆忠无力支付，在新城房地产公司同意的情况下，马庆忠便直接将电视机抵顶给了新城房地产公司，应当将该笔款项计入中创地产公司已经支付的销售款中。（7）一审判决仅认定新城房地产公司在与高钦丽、高莉娜的案件中仅收回6379009.50元错误。新城房地产公司单方放弃了中创地产公司的5153410元债权后，收回了640万元。综上，按照包销协议约定的基价及双方已经明确确认的销售面积，在扣除898.42平方米安置房、无法办证面积558.24平方米后，中创地产公司应支付销售款93053364.5元，扣除已经支付的90721446.25元（吕开云25万元+马庆忠108920元+白晋路1285000元+姜录燕31万元+吕一民35万元+吕一民200万元+二高处执行和解收回的640万元），中创地产公司实际欠付2331918.25元。2.判决中创地产公司支付761000元装修款及477503元维修基金错误。（1）761000元装修款的证据均系新城房地产公司自行编制且未经中创地产公司确认，也无正规合同，更无符合财务要求的正规发票。（2）案涉477503元维修基金与包销方无关系，该费用应当由购房人承担。赵永辉便临时代替购房人向新城房地产公司出具欠条，只是简单的个人代理行为。结合办证惯例，办证时并不存在垫付的情况，而且截至目前，离赵永辉出具个人代理承诺的时间已经过去了数年之久，赵永辉个人代理的购房人也已经办理了产权证。因此可知实际上购房人也已经实际支付了维修基金。3.新城房地产公司将根本无法销售的房产交由中创地产公司进行销售，已经构成根本违约，应当承担违约责任。根据《房地产包销协议书》之约定，对方应当确保交付的商业用房符合入住条件并能够办理产权证明。据此，《房地产包销协议书》约定的“交付”并不是简单的房产修建完毕后交由中创地产公司出售即可，而是对方应当确保出售的房产、商铺符合销售及办理产权证明的各种条件，具备正常的居住、商业使用价值。而案涉商业街存在违法修建、未进行消防验收、未经竣工验收和规划，导致无法正常办理产权证。正是由于新城房地产公司违反包销协议约定，将根本不能入住、使用、办理产权证明的商铺交由中创地产公司销售，导致中创地产公司无法收回已经出售商铺近3200余万元商铺款，进而给中创地产公司造成了巨大损失。同时，又因为案涉商铺销售协议皆由新城房地产公司与购买人自行签订，导致中创地产公司也无法自行提起诉讼主张拖欠的商铺款。4.中创地产公司在一审中作反诉要求新城房地产公司承担自行销售的违约责任，并支付违约赔偿6929278.75元，一审判决未支持错误。无证据证明解除合同通知书已送达给创地产公司，无法证明案涉包销合同解除。即便存在解约情节，案涉包销协议也并未解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和第九十六条的规定，合同解除及异议期成立应当具备一个前提，即“合同已经解除”，而合同已经解除又必然要符合合同法第九十三条的规定要件。新城房地产公司在合同存续期间，违反合同约定，与刁银辉达成购买协议，然后解除合同，并在解除合同后马上又签订书面商品房预售合同的行为，构成违约。鉴于此，在刁银辉已经与中创地产公司达成购买意向的情况下，私下接触并向刁银辉出售3518.13余平方米商铺，按照包销协议约定，该3518.13余平方米商铺应当按照包销基价双倍计算销售价，超过包销基价部分应当归中创地产公司所有。另，赔偿因新城房地产公司单方免除高钦利、高莉娜债务行为给中创地产公司造成的损失5153140.00元，并支付利息681359.62元。2018年11月19日，本案双方当事人、刁银辉三方再次就该事宜进行了确认，并明确转让的债权仅为6379009.5元，但新城房地产公司单方放弃了应当属于中创地产公司的5153140元债权后仅收回了640余万元欠款，故应赔偿损失及利息。新城房地产公司辩称，1.关于以测绘面积认定包销价款的问题。双方《房地产包销协议书》第一条第三项明确约定，协议面积为暂测面积，如暂测面积与房地产产权登记机关实际测定的面积有差异的，以房地产登记机关实际测定面积为准。2.关于对方提出地下室包销款5070060元的问题。案涉由中创地产公司包销的房屋，根据双方《房地产包销协议书》约定，一层商铺带地下室，而且地下室属房屋不可分割的部分，对方销售后双方也对此做了确认，价格也是按照协议约定的1000元计算的，不存在对方所讲的按照2800元计算的情况。至于商业1号楼地下部分按照2800元计算的问题，是因为该部分系商业1号楼地下停车场，与商业楼整体不可分割，对方销售地上部分必然包括地下停车场，一审判决按照整体计算2800元的价格并无不当。3.扣减拆迁面积898.42平方米的问题。该部分面积是否扣减与张宗福支付的购房款2826766元是相辅相成的，一审判决是否扣减了均不影响面积与价款的确认；至于558.24平方米未办证部分不影响按照包销协议约定计算面积和相应的价款（一审应付款项中不含、也就是没有计算）。4.关于吕开云25万元款项的问题。双方协议约定房屋销售款汇到双方共管账户。一是新城公司没有以任何形式通知将双方的房屋销售款项汇到该账户；二是新城房地产公司也没有收到该款项。故该款项与本案无关。5.关于马庆忠电视款的问题。该款项为马庆忠供应山丹金街一个宾馆电视机的款项，与中创地产公司无关。6.关于高钦利、高莉娜案件的相关问题。这一情况的基本事实是，双方订立了包销协议后，将部分房屋销售给刁银辉，刁银辉又将房屋销售给高钦利、高莉娜，因中创地产公司和刁银辉无法向高钦利、高莉娜收取款项，中创地产公司与刁银辉于2017年5月3日向新城房地产公司申请以新城房地产公司名义对高钦利、高莉娜提出诉讼，同时向新城房地产公司出具《关于商业街部分商铺销售纠纷引起诉讼事宜的说明》，承诺与此诉讼产生的全部责任由其承担，与新城房地产公司无关。案件执行期间，中创地产公司和刁银辉提出，向兰州市中级人民法院出具手续和达成和解协议必须以新城房地产公司名义进行，因此在中创地产公司、刁银辉同意的情况下，以新城房地产公司名义与高钦利、高莉娜达成了和解协议。同时于2018年11月29日各方达成《债权债务转让协议书》，由中创地产公司受让执行到位的款项与车辆共计6379009.5元，用于偿还中创地产公司拖欠新城房地产公司的房屋销售款。因此，人民法院调解书执行放弃的利益与中创地产公司毫无关系，利益受损的人是刁银辉，刁银自愿放弃利益后，对其购买中创地产公司销售的房屋后又销售给高钦利、高莉娜与中创地产公司如何结算、如何向中创地产公司付款也与新城房地产公司没有关系。7.关于样板房装修费76.10万元的问题。对此事实，双方协议有约定，一审判决根据合法证据予以判决并无不当。8.关于公共维修基金477503元。该笔费用系办理产权证必须缴纳的费用，由中创地产公司向购买房屋的业主收取并向新城房地产公司支付，因中创地产公司未向新城房地产公司支付，由中创地产公司工作人员向新城房地产公司出具了欠条，中创地产公司应当返还，一审判决完全是正确的。9.关于中创地产公司提出的涉案商业街违法修建的问题、消防问题、竣工验收问题、产权证办理问题，一审判决认定相关问题不影响合同履行的确认并无不当。综上，中创地产公司的上诉请求和事由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。新城公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付商品房销售款16835114.25元；2.要求判令中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付拖欠销售款期间的利息4287140.93元（自2017年1月1日至2018年7月31日），直至付清为止；3、要求中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付违约金20000000元；4、要求中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付样板房装修费761000元；5、要求中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付原告垫付的消防工程、道路拓展、金街电费等共计1276052.05元；6、判令中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司给新城公司交付房屋的相关手续，以上共计43159307.23元，本案诉讼费用由中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司负担。中创地产公司反诉请求：1、依法判令解除房地产包销协议书及补充协议、补充协议二；2、依法判令将新城房地产公司自行销售的1100万元的商铺款双倍计入销售额，视为中创公司完成销售额2200万元；3、依法判令新城房地产公司向中创地产公司赔偿单方免除高钦利、高丽娜债务给中创公司造成的损失5153410元，并向中创地产公司按照年利率8%支付2019年1月7日前的利息681359.62元，至实际偿还之日；4、依法判令新城房地产公司未按约“交付”商铺、相关证件及违约解除《房地产包销协议书》的违约金2000万元；本案的诉讼费用由新城房地产公司负担。在庭审中将第二项诉讼请求变更为依法判令将新城房地产公司自行出售的3518.13㎡（一层205.7㎡、二层1816.97㎡、三层1495.46㎡）商铺按照包销基价双倍计算销售价，并将超过包销基价应归中创地产公司所有的9261197元用于抵充向新城房地产公司支付的销售款，同时将抵充后剩余的6929278.75元销售款予以返还并按照年利率8%计算承担2017年1月15日至2019年6月17日前利息1341052.74元，诉讼请求由47834499.62元（22000000元+5153140元+681359.62元+20000000），变更为34104831.11元（5153140+681359.62+6929278.75+1341052.74+20000000）。一审法院认定事实：2014年8月20日，新城房地产公司（甲方）与中创地产公司（乙方）、锦盛嘉源商贸公司（丙方）签订房地产包销协议书，约定由中创地产公司包销新城房地产公司开发山丹浙江商业商铺，其中：一二层商铺约34000㎡（一层商铺带地下室，约3000㎡，不含地下停车场）、三层商铺约3800㎡、商业街南1#商业楼7000㎡，共计建筑面积约44800㎡（商铺房号、分户面积、分户平面图详见本协议附件；不含拆迁置换的部分商铺，置换的商铺由乙丙方按照甲方所签订的协议负责妥善安置，附清单）。上述面积为甲方暂测面积，如暂测面积与房地产产权登记机关实际测定面积有差异的，以房地产产权登记机关实际测定面积为准。本协议约定之包销，是指乙丙方依据本协议约定的基价，独家代理销售甲方开发的商铺，并按约获取服务费。包销期限届满，剩余的全部商铺由乙丙方承购，产权归乙丙方所有，乙丙方按照本协议第五条第3款约定向甲方支付剩余房款，包销期间，在约定基价的基础上乙丙方可以自行确定房价，超出约定基价部分的房款收入，属于乙丙方的包销服务费收入。包销期限自本协议生效之日起至本协议第五条第2款之条件成就，三方约定该商铺的包销基价为一次性包死的固定单价，具体为：商业街两侧一二层商铺3100元/㎡、第三层商铺2000元/㎡、商业街南1#商业楼2800元/㎡、地下室100、地下室1000元/㎡定的包销范围和包销基价，甲方应获取的销售收入为132000000元，最终结算价款以实际面积乘以包销基价为准，超出部分全部属于乙丙方的包销服务费。同时合同第五条包销房款的支付第1款约定，乙丙方提前支付定金3000万元，乙丙方的销售款项达到7000万元时，该定金转为预付款，2014年7月30日前乙丙方向甲方支付2500万元（其中2300万元是甲方以其所有的商铺和宾馆为丙方提供抵押担保，由丙方向银行贷款取得），剩余500万元乙丙方在2014年9月30日前支付；第2款约定乙丙方在正式开盘销售后，甲乙丙方在银行设立共管账户，购房人直接将购房款汇入共管账户，每月5日前或账户金额达到50万元时结算一次，甲方提取当月购房款的80%，乙丙方提取20%。但甲方提取的款项达到7000万元时，双方约定的包销期限届满，剩余商铺全部由乙丙方承购。若购房人选择按揭贷款方式付款，甲方协助乙丙方进行银行按揭，将按揭部分款项直接支付到共管账户；第3款约定，（1）本条第2款条件成就时15日内，甲乙丙三方进行最终结算，确定最终结算价款和剩余房款，同时乙丙方取得未销售完的商铺的所有权（但在未付清甲方房款时，乙丙方必须以此房产为抵押担保于甲方，即按照欠款金额以双方约定的基础价格计算抵押面积），剩余房款=最终结算价款（实际面积×包销基价）－壹亿元（首期预付3000万+二期提取的7000万）；（2）乙丙方于最终结算后一年内向甲方付清剩余房款；（3）乙丙方取得尚未售完的商铺所有权后，有权继续以甲方的名义销售商铺，甲方应予配合，在付清甲方房款后，销售所得的房款归乙丙方所有，由乙丙方自行收取，但甲方必须按实际销售价向购房人出具发票[合同约定总价款（即双方最终结算价款加3000万元）以内的部分税款按本合同第九条第4款执行]。给甲方付清房款后，乙丙方也有权要求甲方将未售商铺登记办理到乙方、丙方或乙丙方共同指定定的第三方名下，甲方必须保证在三个月内办理完房屋所有权证书；（4）若甲方未按本款第（3）项约定配合乙方完成剩余商铺的销售，应向乙丙方支付违约金，违约金的数额为本款第（1）项约定的最终结算价款的30%。合同第六条甲方的权利义务约定，1、甲方有权按照合同约定收取房款；2、甲方应于本协议签订后按乙方要求，在十五日内提供如下资料：①甲方营业执照副本及其他与企业资质有关的证照复印件；②与该项目有关的证照，包括但不限于国有土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等；③代售项目的相关资料，包括但不限于平面图、外形图、建设标准、电器配备、其他配套设施资料以及甲方委托乙丙方为项目独家销售商的委托书；3、甲方应保证2014年9月30日前交付50%的商铺，2014年10月30日前交付30%的商铺，2014年11月30日前交付全部商铺，同时确保交付的商铺符合入住条件，并取得预售或销售许可证；4、本协议签订后甲方不得自行或委托第三人销售商铺；5、甲方保证该商业用房没有产权纠纷和债权债务纠纷，能够办理按揭手续；6、甲方交付使用的商业用房的设施设备标准应符合双方约定的标准和设计标准；7、按照施工图，修建的商铺达到通电、通水、通暖，并做好水电暖等的维修服务工作及外立面石材、路面、天桥等公用设施的施工工程；8、负责销售商铺的产权证办理，并保证在房地产销售合同签订后10个工作日内将完成的办证资料提交房地产管理局（但乙丙方必须提供齐全销售有关的客户资料、办证费用按国家规定各自承担，甲方承担合同约定价款内的费用，超出部分由乙丙方承担）。合同第七条乙丙方的权利义务约定：1、对本协议约定范围内的商业用房享有依法自主销售的权利；2、有权依约收取包销服务费；3、本项目的营销推广费、包括报纸广告、宣传材料、销售人员的开支以及日常支出由乙丙方承担；4、乙丙方应按期向甲方支付售房款项，不得以任何理由或形式转移、挪用、截留售房款项，否则视同乙丙方共同根本性违约；5、不得向购房人作出虚假承诺，销售中要维护甲方的企业形象，依法经营；6、不得一房两卖，由此造成甲方损失的，由乙丙方承担；7、本协议包销范围内商铺的物业管理由乙丙方负责等。第八条违约责任约定：1、甲方违反本协议的约定，自行或委托他人销售商铺的，视为乙丙方完成的销售。无论销售价为多少，均按三方约定包销基价的双倍计算销售价，超过包销基价的溢价部分归乙丙方所有；2、甲方违反本协议约定迟延交付商铺的，每天向乙丙方支付违约金10万元；若迟延达到90日的，乙丙方可以单方解除合同，合同解除后，甲方还应当向乙丙方支付违约金2000万元；3、乙丙方未按期向甲方支付合同约定款项的，每迟延一日，每天向甲方支付违约金10万元；若连续90日仍不支付的，甲方可单方解除合同，合同解除后，乙丙方应当向甲方支付违约金2000万元；4、任何一方违约解除或提前终止本协议，违约方应当向守约方支付违约金2000万元。第九条其他约定，1、乙丙方支付甲方2500万元订金后，该合同生效；2、在本协议有效期限内或之后的任何时间，各方不得向第三方泄露与本次合作有关的秘密信息和文件资料；3、因购房户违约而收取的定金、违约金，归乙丙方所有；4、商铺销售总价在13200万元（以第五条第3款约定的最终结算价款为准）以内的，乙丙方不承担任何税费；超过的部分在3000万元以内的，乙丙方除承担营业税外，其他所有税费按超额部分总款项的7.5%计算，支付给甲方；5、在该协议实际执行过程中，若出现乙丙方意见不一致影响协议履行或甲方利益的情形、视同乙丙方共同违约，甲方可作如下选择：一是有权解除本合同；二是任何乙丙方所做的决定；第十条协议效力1、本协议未尽事宜协商一致后另行补充约定。对本协议所做的补充、修改及修正均需以书面形式进行，一旦达成，与本协议具有同等效力。因本协议发生纠纷，任何一方均应当在协议履行地有管辖权的法院起诉；2、本协议附件为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力；3、本协议经双方法定代表人或授权代表签字或单位加盖公章后生效；4、本协议一式三份，具有同等法律效力。协议在备注部分载明：1、甲方商业街A8#楼一层自西向东的五间商铺之前甲方已预订给张宗福，乙丙方于同等价格的情况下，必须出售于张宗福；2、甲方商业街样板房十间（含楼上楼下各五间）的装修费用由乙丙方全部承担，另行结算后支付给甲方。2015年11月29日，原告新城房地产公司（甲方）与被告中创地产公司（乙方）、锦盛嘉源商贸公司（丙方）签订补充协议约定，甲乙丙三方于2014年8月20日所签订的房地产包销协议书，受经济环境等多重因素影响，乙丙方整体营销进度慢，致使甲方资金压力巨大。为减轻甲方资金需求压力，尽快启动商业街，就甲方以现有部分商业街房屋抵押贷款、乙丙方回笼房款达成补充协议：1、甲方抵押贷款房屋经与乙丙方商议后确定具体位置和面积；2、甲方具体贷款方式由甲方根据实际情况而定；3、当乙丙方累计实际支付甲方售房款项达到1亿元、双方结算之后30日内，甲方解除用于抵押贷款的商铺；若不能解除，造成抵押部分商铺无法销售，甲方按照月息1.5%承担因此产生资金的利息；4、乙丙方必须于2016年12月31日前累计实际支付甲方售房款项达到1亿元；若总额达不到1亿元，乙丙方则按月息1.5%承担差额部分的利息，至支付款项达到1亿元止。本补充协议与原协议具有同等法律效力。2017年3月15日，新城房地产公司（甲方）与中创地产公司（乙方）、锦盛嘉源商贸公司（丙方）签订补充协议（二），约定三方于2014年8月20日、2015年11月29日签订了房地产包销协议书、补充协议，经三方协商，就付款等具体事宜作如下补充：1、补充协议中约定的付款事宜：原补充协议中约定，乙丙方必须于2016年12月31日前实际支付甲方款项达到1亿元。经三方协商，乙丙方于2017年5月30日前，分三次付清该差额部分款项，并承担补充协议约定的相应利息；2、包销协议中约定的剩余房款及商业街招商启动事宜：（1）乙丙方承诺于2018年3月30日前付清商业街销售的全部房款；（2）乙丙方承诺于2017年年底启动整个商业街，招商启动商铺达到90%以上；3、违约责任：若乙丙方不能按照本补充协议约定或承诺支付款项，则视同其违约，甲方有权解除包销协议，乙丙方承担因此引起的全部违约责任；4、本协议与原协议具有同等法律效力。截止2017年6月16日，经双方确认，一层销售面积为11082.91㎡（11981.33㎡-898.42㎡置换面积），其中A8号楼478.54㎡、A7号楼735.96㎡、A9号楼1023.96㎡、A18号楼696.76㎡、A26-30号楼4116.48㎡、商业2-3号楼1465.61㎡、A24号楼2450.43㎡、A25号楼1013.59㎡，而一层实际销售面积为：11532.62㎡（12431.04㎡-898.42㎡置换面积）：其中A8号楼478.54㎡、A7号楼735.96㎡、A9号楼1188.42㎡（销售明细面积）、A18号楼952.53㎡（测绘面积）、A26-30号楼4116.48㎡、商业2-3号楼1465.61㎡、A24号楼2481.89㎡（测绘面积）、A25号楼1011.61㎡（测绘面积）；二层确认面积为12682.25㎡，其中：A8号楼1074.60㎡、A7号楼885.25㎡、A9号楼1704.43㎡、A9-1号楼572.54㎡、A18号楼646.08㎡、A26-30号楼4507.52㎡、商业2-3号楼1011.37㎡、A24号楼2280.46㎡，而二层实际销售面积为13006.29㎡，其中：A8号楼1074.60㎡、A7号楼885.25㎡、A9号楼1704.43㎡、A9-1号楼572.54㎡、A18号楼942.12㎡（销售发票面积）、A26-30号楼4507.52㎡、商业2-3号楼1011.37㎡、A24号楼2308.46㎡（测绘面积）；三层确认面积为1966.07㎡，其中A11号楼1056.87㎡、商2-3号楼846.67㎡，而三层实际销售面积为1966.07㎡，其中A11号楼1119.22㎡（测绘面积）、商2-3号楼846.85㎡；商1号楼确认面积为5075.33，实际销售面积为6617.53㎡（5075.33+1542.20）；地下室751；地下室751A8号楼已售18、20、22号房屋地下室面积分别为31.32㎡、30.57㎡、53.68㎡，合计115.57㎡；A7号楼已售24、26、28、30、32号房屋地下室面积分别为：51.32㎡、30.06㎡、43.99㎡、30.06㎡、30.79㎡，合计186.22㎡；A9号楼已售50、52、54、56、60、62、64、66、68号房屋地下室面积分别为：67.65㎡、33.98㎡、29.60㎡、29.60㎡、29.60㎡、29.60㎡、22.22㎡、31.08㎡、54.02㎡，合计327.35㎡；A8号楼已售104-112号房屋地下室面积122.76㎡。按照包销协议，一层按照3100元/㎡计算，应付房款35751122元（11532.62㎡×3100）、二层按3100元/㎡计算，应付房款40319499元（13006.29㎡×3100）、三层按2000元/㎡计算，应付房款3932140元（1966.07㎡×2000）、商业1号楼按照2800元/㎡计算，应付房款18529084（6617.53㎡×2800）、地下室按照1、地下室按照1000元/㎡计算1900元（751.90×1000），合计应付99283745元；2017年，经双方确认，已付房款80017526.25；2017年5月10日，中创地产公司给新城房地产公司出具说明，因该公司负责销售给高钦利、高莉娜约1900㎡商铺后，销售款未能按时支付，拟通过诉讼解决，相关手续需以新城房地产公司名义进行，2017年5月19日，新城房地产公司以2016年10月，与高钦利、高莉娜签订购买绿水山城A26-30号楼1967.69㎡的商铺，应付房款11806140元，因高钦利、高莉娜拖欠房款10806140元未付，起诉要求支付未付房款10806140元并按日万分之五支付违约金747000元，中创公司及居间销售人刁银辉给新城房地产公司出具说明，因起诉高钦利、高莉娜一案产生的诉讼后果全部责任由中创地产公司承担，中创地产公司预交该案诉讼费用并委托代理人参加了诉讼。2017年5月23日，经甘肃省兰州市中级人民法院调解，双方达成调解协议，并制作了（2017）甘01民初390号民事调解书，在执行过程中，高钦利、高莉娜与新城房地产公司达成执行和解协议，通过以车辆抵顶和支付现金的方式给新城房地产公司支付销售款6379009.50元，同日，中创地产公司、锦盛嘉源公司（甲方）作为原债权人、新城房地产公司作为新债权人（乙方）与债务人（丙方）刁银辉就丙方购买山丹金街商铺（已办理至高莉娜名下）所欠甲方6379009.50元商铺款及甲方与丙方存在的债权债务等事宜达成协议，约定将甲方对丙方的债权6379009.50元转让给乙方（用于冲减甲方应付乙方山丹金街的商业房款）；2018年11月22日，新城房地产公司给山丹县新城商贸有限公司转账100万元，高莉娜、高钦利给新城房地产公司移交价值5379009.50元的车辆五辆，共计支付6379009.50元；2017年5月4日，吕一民通过山丹县新城商贸公司转账支付房款350000元，2017年6月14日吕一民通过山丹县新城商贸公司转账支付房款2000000元，2017年7月，白晋路支付房款1285000元，2017年10月收取姜录燕310000元贷款，2014年11月24日，吕一民给原告员工吕开云转账支付22000元（250000-228000元），扣除2017年3月1日双方核算时计入拆迁面积的张宗福的房款2826766元，中创地产公司共计给新城房地产公司支付房款87536769.75元（80017526.25元－2826766元＋6379009.50＋1285000＋310000＋350000＋2000000），拖欠原告销售款11746975.25元未付（99283745-87536769.75）。另查明，2017年6月15日，新城房地产公司以中创地产公司未按照与其签订的包销协议、补充协议的约定履行相应义务，向中创地产公司送达了解除房地产包销协议书的通知书。2017年6月23日，新城房地产公司与闫磊签订商品房买卖合同，以2000元/㎡给闫磊出售房屋3518.13㎡。新城房地产公司委托中创地产公司销售的A7、A8、A9、A9-1号楼在2015年9月14日办理了消防备案、A26、A27、A28、A29、A30、商业1、商业2、商业3、商业5号楼分别在2017年12月29日、2018年2月3日办理了竣工验收消防备案手续，至今尚有A11、A18、A24、A25四栋商铺未办理建设工程竣工验收消防备案，2018年8月15日，山丹县规划局因新城房地产公司修建的案涉A24号楼原规划许可建设规模为地上6层，面积5218.33㎡，实际建筑规模为地上7层，建筑面积为5883.42㎡，增加建筑面积665.09㎡，山丹县城乡规划局对新城房地产公司超建面积给予69825元的行政处罚后予以验收。再查明，2016年8月25日，因新城房地产公司给购房人办理房屋产权证书，需向房管局缴纳已售房屋的维修基金，但中创地产公司未从购房人处收取维修基金，新城房地产公司替中创地产公司垫付维修基金477503元，由中创地产公司员工赵永辉给新城房地产公司出具欠条一张。2016年5月23日，新城房地产公司垫付中创地产公司应付装修款761000元。2012年11月2日，山丹县新城房屋拆迁有限责任公司与李振国达成安置补偿协议，约定新城房地产公司给李振国补偿50㎡的商铺，后李振国要求按照协议约定4000元/㎡支付补偿款，领取现金200000元，另支付迟延交付款项22800元，共计222800元。2014年11月20日，李振国给吕开云出具收条一张，收到228000元。2014年11月24日，中创地产公司通过转账给吕开云支付250000元，同日吕开云通过其账户给李振国转账支付228000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案当事人签订的房地产包销协议书、补充协议、补充协议二属双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，本院予以确认。中创地产公司受新城房地产公司委托包销其所有的山丹县东门绿城山水小区面积约44800㎡的商铺，并将超过约定包销基价的房款收入作为被告的包销服务费，双方形成有偿委托合同。中创地产公司应承担给新城房地产公司支付委托销售房屋取得的包销基价销售款的责任，但应付销售款应根据实际销售面积和房地产包销协议约定的价格进行计算。根据双方签订的房地产包销协议及双方提交的关于销售房屋面积的相关证据，足以证明中创地产公司应付新城房地产公司销售款99283745元，虽中创地产公司转账支付给新城房地产公司员工吕开云的25万元是中创地产公司用于回购拆迁户李振国房屋而支付的房款，本应不计入中创地产公司已支付新城房地产公司销售款数额之内，但由于新城房地产公司收到该款项后，实际仅给李振国支付228000元，余款22000元应计入中创地产公司已付新城房地产公司销售款金额之内，故中创地产公司共计给新城房地产公司支付销售款87536769.75元，余款1174697.25元未付。中创地产公司主张转账支付给吕开云的25万元应计入其已支付销售款的部分辩解理由成立，一审法院予以支持。新城房地产公司要求中创地产公司支付欠付销售款的部分诉讼请求成立，一审法院应予支持。对中创地产公司辩解销售面积应按照双方于2017年6月16日确认的山丹金街销售（办证）汇总确认的面积予以计算的辩解意见，一审法院认为，根据房地产包销协议约定，合同约定的44800㎡的面积系暂测面积，如暂测面积与房地产产权登记机关实际测定面积有差异的，以房地产产权登记机关实际测定面积为准，根据中创地产公司提供的房地产机关的登记面积、新城房地产公司给购房人出具的购房发票上载明的面积、中创地产公司提供的销售明细上载明的面积与山丹金街销售（办证）汇总确认均存在差异，应根据合同约定，确认面积与测绘面积不一致的以测绘面积计算；确认面积与明细面积不一致的，以明细面积计算；确认面积、测绘面积与售房发票不一致的以售房发票面积为准的原则综合进行确认，故中创地产公司的上述辩解意见不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。根据双方签订的补充协议及补充协议二的约定，中创地产公司应于2016年12月31日前累计实际向新城房地产公司支付售房款1亿元，并与2017年5月30日前向新城房地产公司分期支付购房款1亿元，但根据查明的事实，截止2017年6月6日，中创地产公司累计销售款未能达到完成1亿元的约定，也未按照约定时间向新城房地产公司支付剩余销售款，造成合同目的不能全部实现，新城房地产公司有权解除双方签订的房地产包销协议和补充协议、补充协议二，且新城房地产公司于2016年6月15日向中创地产公司送达了解除包销协议通知书，双方签订的房地产包销协议、补充协议、补充协议二自新城房地产公司向中创地产公司送达解除包销协议通知书时已经解除。中创地产公司反诉主张解除房地产包销协议书、补充协议及补充协议二的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。根据房地产包销协议书约定，新城房地产公司自行销售房屋，应双倍计算销售价款，虽新城房地产公司给刁银辉（闫磊）销售了3518.13㎡的房屋，本应按照约定双倍计算销售房款，但新城房地产公司给刁银辉（闫磊）销售房屋的行为发生在双方签订的相关协议解除之后，故中创地产公司主张将该部分房款9261197元计入已付新城房地产公司销售款金额之内、其已超额支付了购房款、要求新城房地产公司返还超额支付的房款6929278.75及利息1341052.74元的辩解理由及反诉请求不能成立，一审法院不予支持。根据双方签订的房地产包销协议，双方在房地产包销协议备注部分约定，新城房地产公司商业街样板房（含楼上楼下各五间）的装修费由中创地产公司承担，且新城房地产公司提交的结算协议载明并主张的装修费与房地产包销协议的约定一致，故中创地产公司理应给新城房地产公司支付由其垫付的装修款761000元；同时双方签订的房地产包销协议备注部分约定，新城房地产公司商业街A8#楼一层自西向东的五间商铺之前其已预订给张宗福，中创地产公司于同等价格的情况下，必须出售于张宗福，但根据双方提交的销售面积确认的相关证据，并未将新城房地产公司预定给张宗福的房屋面积计算在中创地产公司已销售的面积之内，虽2017年3月1日双方签字确认的山丹金街售房收款明细中将张宗福房款2826766元计入在已付房款80017526.25元的总额之内，但应从双方确认的已付80017526.25元的总额之中扣除张宗福房款2826766元，新城房地产公司主张从应付总额中扣除张宗福房款的主张成立，中创地产公司主张应以2017年3月10日双方签字确认的山丹金街售房收款明细表认定2017年3月1日前付款总额的辩解意见一审法院不予支持；因新城房地产公司提交的2017年5月3日、5月10日，刁银辉、中创地产公司给新城房地产公司出具的起诉高钦利和高丽娜申请书、关于商业街部分商铺销售纠纷引起诉讼事宜的说明及甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初390号民事卷宗的相关笔录及裁定书、中创地产公司提交的债权债务转让协议书、和解协议、收款证明、车辆交接收据及一审法院依中创地产公司申请调取的甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初390号民事卷宗内的民事起诉状及（2017）甘01民初390号民事调解书证明，中创地产公司委托新城房地产公司以新城房地产公司名义就高钦利、高莉娜拖欠中创地产公司房款进行诉讼，而该案的诉讼均由中创地产公司委托诉讼代理人参加诉讼、进行执行和解的，该案调解书和执行和解协议均是中创地产公司的意思表示，并不能证明新城房地产公司在该案的诉讼中擅自代表中创地产公司放弃债权5153410元，新城房地产公司依据与中创地产公司及高钦利、高莉娜签订的债权转让协议，由高钦利、高莉娜通过现金及车辆抵顶的方式给新城房地产公司支付房款6379009.50元应计入中创地产公司已付新城房地产公司销售款金额之内。中创地产公司辩解应按照640万元计算该转让金额的辩解意见和反诉要求新城房地产公司支付因该案诉讼给其造成损失的5153410元及利息681359.62元的反诉请求均不能成立，一审法院不予支持；对于新城房地产公司要求中创地产公司支付新城房地产公司垫付的消防工程、道路拓展、金街电费等共计1167568.50元的诉讼请求，虽新城房地产公司向法庭提交了支付消防工程、道路拓展的相关证据，但提交的证据不能证明该部分费用应由中创地产公司承担，其应承担举证不能的责任；对新城房地产公司主张要求中创公司支付电费78209.81元和返还未销售房屋的诉讼请求，根据新城房地产公司提交的证据证明金街电费的使用单位为甘肃远大实业有限公司，部分未销售房屋并非本案被告出租，应由新城房地产公司向实际使用单位和实际出租人另案主张，故新城房地产公司要求中创地产公司支付电费和返还出租房屋的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。中创地产公司认为根据合同约定，上述费用不应由中创地产公司负担的辩解意见成立，一审法院予以采纳。对新城房地产公司要求中创地产公司支付垫付办证费用477503元的诉讼请求，一审法院认为，根据新城房地产公司提交的中创地产公司员工赵永辉出具的欠条、赵永辉的证言，能够证明新城房地产公司替中创地产公司垫付本案已销售部分房屋的维修基金477503元，虽中创地产公司辩解该部分费用应由购房人承担，且购房人已将上述款项交给了新城房地产公司，其不承担偿付责任，但根据赵永辉的证言，该部分维修基金应由中创地产公司向购房人收取，新城房地产公司亦未提交证据证明购房人已将上述维修基金交付给新城房地产公司，故中创地产公司辩解其不承担偿付责任的辩解意见不能成立，一审法院不予支持；对新城房地产公司主张要求中创地产公司返还未出售或由中创地产公司租赁的9101.86㎡房屋的诉讼请求，一审法院认为，根据双方签订的房地产包销协议，本案为委托销售合同，中创地产公司将新城房地产公司委托的房屋销售后，由新城房地产公司负责与购房人签订房屋销售合同、给购房人出具不动产销售发票，并负责办理不动产产权证书，房屋在未销售之前，未售房屋登记在原告名下，且新城房地产公司亦未提交证据证明其将未售房屋移交给了中创地产公司、由中创地产公司实际占有并由其将部分房屋租赁给了他人，故新城房地产公司要求中创地产公司返还未售房屋的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持；对新城房地产公司要求中创地产公司支付拖欠支付款项期间的利息7737429.31元并承担付清为止的利息及违约金2000万元的诉讼请求。一审法院认为，房地产包销协议第八条第3项约定的2000万元违约金是指双方对拒绝履行违约责任的约定，而根据本案查明的事实，中创地产公司只存在迟延支付尾款的行为，该行为属不完全履行行为，因中创地产公司迟延支付承担违约责任的范围只是因违约给新城房地产公司造成的损失。根据补充协议、补充协议二的约定中创地产公司必须于2016年12月31日前累计实际给新城房地产公司支付销售款1亿元，根据双方2017年3月1日确认的山丹金街售房收款明细，中创地产公司截止2016年12月31日实际给新城房地产公司仅支付售房款77212760.25元（80017526.25+250000-2826766-228000），中创地产公司应根据山丹金街售房收款明细确认表签订之后的付款进度给新城房地产公司支付利息，虽新城房地产公司主张按照月息1.5%的标准承担迟延支付的利息，但双方关于中创地产公司未按时付款支付利息的约定，实际是因中创地产公司迟延支付给新城房地产公司造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告未向法庭提交因被告违约给其造成损失的相关证据，应按照中国人民银行规定的2017年三至五年期同期贷款利率4.75%计算因中创地产公司迟延付款给新城房地产公司造成资金占用损失，即1814752.95元，其中：（1）2017年1月1日至2017年1月21日60317.30元[（99283745-77212760.25=22070993.75×4.75%÷365×21天]；（2）2017年1月22日至2017年5月3日276953.55元[（22070993.75-1000000=21070984.75×4.75%÷365×101天]；（3）2017年5月3日至2017年6月14日107862.66元[（21070984.75-350000=20720984.75×4.75%÷365×40天]；（4）2017年6月15日至2017年6月27日29235.51元[（20720984.75-2000000=18720984.75×4.75%÷365×12天]；（5）2017年6月28日至2017年10月19日251866.38元[（18720984.75-1285000）=17435984.75元×4.75%÷365×111天]；（6）2017年10月20日至2018年11月18日864744.92元[（17435984.75-310000）=17125984.75×4.75%÷365×388天]；（7）2018年11月19日至2019年4月30日223772.64元[（17125984.75-6379009.50）=10746975.25元×4.75%÷365×160天]。同时房地产包销协议第八条第2项约定的2000万元亦属新城房地产公司拒绝履行的违约责任的约定，且中创地产公司未向法庭提交新城房地产公司存在迟延交付商铺的行为，虽新城房地产公司交付被告销售的部分房屋未办理工程竣工验收备案、建设工程竣工验收消防备案凭证、已售房屋部分未办理产权登记、A24号楼存在未按规划许可超面积修建的问题，但上述问题均系行政管理和行政许可的内容，属于管理性规定，并不影响本案合同的履行，故中创地产公司认为新城房地产公司交付中创地产公司销售的房屋不符合国家关于房屋的标准要求、已构成违约，要求新城房地产公司支付违约金2000万元的反诉意见不能成立，一审院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第四百零四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司共同支付原告（反诉被告）甘肃新城房地产开发有限公司销售款11746975.25元；二、被告（反诉原告）甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司共同支付原告（反诉被告）甘肃新城房地产开发有限公司迟延支付销售款损失1814752.95元；三、被告（反诉原告）甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司共同支付原告（反诉被告）甘肃新城房地产开发有限公司垫付的装修款761000元；四、被告（反诉原告）甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司共同支付原告（反诉被告）甘肃新城房地产开发有限公司垫付的维修基金477503元；以上（一）、（二）、（三）、（四）项合计14800231.20元，由被告甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司共同于判决生效后一个月内付清；五、驳回甘肃新城房地产开发有限公司要求被告甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司支付消防工程款、道路拓展、金街电费1167568.50元、违约金2000万元及要求被告返还山丹金街未销售的商铺的诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费257597元，减半收取计128798.50元，由原告（反诉被告）甘肃新城房地产开发有限公司负84630.80元；被告（反诉原告）甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司共同负担44167.70元；反诉案件受理费280973元，减半收取计140486.50元，由被告（反诉原告）甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。新城房地产公司提交山丹县地方税务局向刁银辉开具的销售不动产发票（发票0063983）及购房合同，证明包销协议约定整个商业街南1#商业楼按照单价2800元计算，商业街南1#商业楼总共测绘面积是6617㎡，地上部分是5，地上部分是5075㎡有产权面积，不计算容积率，加起来全部面积6617㎡；装修款收据9张以及相应的转款明细，证明实际支付装修款76万多元的事实；地下室视频，；地下室视频室现状。中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司质证认为仅销售了5075㎡，一审判决在商业街南1#商业楼实际销售面积中另外加了没有销售的1542.20㎡无依据，该发票正好印证了实际销售面积；对收据三性均不予认可，不符合正规财务结算依据，全是个人出具的收条因此不应当作为本案的依据，不能反映具体的工程单价和工程量；对地下室视频不认可，视频显示是停车场，按双方约定，停车场不在包销范围内。中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司提交马庆忠购房合同，证明电视款抵顶了购房款；张宗福的商铺认购协议，证明这部分商铺由其销售，不应当扣减销售款2826766元。申请证人刁银辉出庭作证证明实际购买面积是5075.33㎡，一审认定购买面积6617㎡无依据；证明高钦利、高丽娜案件调解、和解过程；证人闫磊出庭作证证明2016年底协商买商铺，到2017年办理产权证的事实。新城房地产公司质证认为商业街南1#商业楼唯一的买主就是刁银辉，减去没有出售面积的就是6617.53㎡。由中创地产公司参与高钦利、高丽娜案件和解，有三方顶债协议证实。马庆忠所购房产与本案无关。双方在包销协议中约定了张宗付抵顶工程款，因为张宗付是新城房地产公司的供货商。本院认为，各方当事人对商业街南1#商业楼购房款发票，购房合同真实性无异议，本院对购房款发票、购房合同的真实性予以采信，对其证明内容结合本案其他证据及当事人陈述综合认定；新城房地产公司提交的装修款收据和转账明细之间的收款人和金额互相对应，能证明新城房地产公司支付装修款的事实，本院予以采信；视频资料证实案涉地下室的现状，本院予以确认；证人刁银辉证言证实其购买的能办理产权证面积的房屋为5075.33㎡、4500元-4800元／㎡，其以新城房地产公司名义委托诉讼代理人参与高钦利、高丽娜一案的审判、执行的事实各方当事人无异议，本院予以认可；对于刁银辉证言证实的其他内容以及闫磊的证言因各方当事人均有异议，本院结合本案其他证据和事实综合认定。本院除确认一审查明的事实外，另查明，锦盛嘉源商贸公司在签订案涉房地产包销协议、补充协议以及履行该协议过程中，与中创地产公司权利、义务一致。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉房地产包销协议是否已经解除；二、中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司是否欠付新城房地产公司商铺销售款，如果欠付，金额和利息如何确认；三、761000元装修款和477503元维修基金应否由中创公司和锦盛嘉源公司承担；四、新城房地产公司是否构成根本违约。关于案涉房地产包销协议是否已经解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，当事人双方可以在合同中约定特定的解除条件，在合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，只要出现合同约定的一方当事人解除合同的条件，该方当事人便享有解除权，并可以通过解除权的行使消灭合同关系。本案中，2017年3月15日各方当事人签订《补充协议（二）》，约定若乙丙方不能按照本补充协议约定或承诺支付款项，则视同其违约，甲方有权解除包销协议，乙丙方承担因此引起的全部违约责任。该协议上丙方（锦盛嘉源商贸公司）由吕一民签名。后因中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司没有按约定的期限支付相当于约定款项的数额，满足上述法律规定的合同约定的解除条件。再根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，享有合同约定解除权的一方当事人应当以通知对方的方式主张解除合同。本案中，新城房地产公司于2017年6月17日向中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司送达《解除通知书》，并拍照留痕，但中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司否认通知、送达事实。在二审中，经各方当事人指认，送达照片中的人就是吕一民。本院对新城房地产公司已经向中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司通知解除案涉包销协议书的事实予以认可。新城房地产公司的通知属于行使解除权的行为，符合上述法律规定，依法产生解除协议的法律效力，本院确认案涉房地产包销法律关系于2017年6月17日解除。新城房地产公司与中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司解除合同后，和闫磊于2017年6月23日签订商品房买卖合同的行为与中创地产公司无关，并没有损害中创地产公司合同利益。一审判决认定此节事实正确，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司认为案涉房地产包销协议未解除，应当由新城房地产公司承担自行销售房屋的违约责任的理由不能成立，本院不予支持。二、关于中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司是否欠付新城房地产公司商铺销售款，如果欠付，金额和利息如何确认的问题。中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司上诉认为一审认定商铺销售款数额错误。本院针对该项上诉，逐一进行审查，具体如下：1.商铺销售面积确认标准问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉房地产包销协议是各方当事人的真实意思表示，合法有效。案涉房地产包销协议在包销范围中明确约定“上述面积为甲方暂测面积，如暂测面积与房地产产权登记机关实际测定的面积有差异的，以房地产产权登记机关实际测定面积（下称实际面积）为准”。可见，本案各方当事人约定了包销范围内的面积计算最终以房地产产权登记机关实际测定面积为准，内容清晰、明确，应当以此为据，一审判决确认面积正确。中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司该项上诉理由于法无据，本院不予支持。2.已出售商铺面积中是否包含地下室的问题。双方签订的《房地产包销协议书》载明，第一条包销范围：一二层商铺约34000㎡（一层商铺带地下室，约3000㎡，不含地下停车场）、三层商铺约3800㎡、商业街南1#商业楼7000㎡；第四条包销价格：三方约定该商铺的包销基价为一次性包死的固定单价，具体为：商业街两侧一二层商铺3100元/㎡、第三层商铺2000元/㎡、商业街南1#商业楼2800元/㎡、地下室100、地下室1000元/㎡事人约定了一层商铺带地下室出售及地下室的价格，一审根据一层商铺出售情况及房地产产权登记机关实际测定面积认定已出售一层商铺地下室为751.90㎡，并按双方约定的单价1000元计算并无不当。对于商业街南1#商业楼地下室的问题，本院认为，首先，经房地产产权登记机关实际测定商业街南1#商业楼面积显示1-6层5950.98㎡，地下室（负一，地下室（负**.29㎡，合计7493.27㎡，接近于双方约定的7000㎡的销售面积，可以说明双方当事人在磋商签订包销协议时，对商业街南1#商业楼包含地下室的情况是知晓的；其次，双方在包销协议中，对其它部分的商铺详细划分了一二三层、地下室等不同、地下室等不同区域对本身有地下室、地上六层的商、地上**的商业街**商业楼没有作任何面积和价格的区分业街南1#商业楼作为一个整体出售，出售面积应当包含该幢楼不可分割的一部分--地下室。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，商业街南1#商业楼作为一个整体销售的事实存在，新城房地产公司的主张符合涉案包销合同约定及本案事实，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司认为出售的商业街南1#商业楼中不包含地下室的理由不能成立。故各方当事人将商业街南1#商业楼作为一幢整体建筑（包含地下室、1-6全部）在包销协议里单独约定，一审判决将商业街南1#商业楼作为整体全部按照2800元计算并无不当。3.经本院主持，各方当事人于2020年3月18日对账过程中确认在应付销售款中已经扣减了拆迁安置面积898.42㎡和无法办证面积558.24㎡相应的价款。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。4.张宗福的2826766元购房款扣减问题。案涉房地产包销协议备注五间商铺之前新城房地产公司已预订给张宗福，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司于同等价格的情况下，必须出售于张宗福。说明张宗福购买的五间商铺在签订案涉包销协议时已经预订给张宗福，不包含在案涉房地产包销协议约定的销售范围，相应的购房款亦不应当包含在已付的购房款中，一审判决正确。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司认为张宗福的2826766元房款与预定给张宗福的五间商铺无关的主张无证据佐证，本院不予支持。5.马庆忠电视款108920元是否认定为销售款的问题。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司提交的2016年1月4日新城房地产公司与马庆忠签订的商品房买卖合同显示，马庆忠一次性付清购房款1772070元。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司未提交证据证实上述购房款中有108920元实际以电视款抵顶的事实，本院不予支持该项主张。6.高钦丽、高莉娟案件回款数额如何认定的问题。通过刁银辉居间，新城房地产公司与买受人高钦利、高丽娜签订房屋买卖合同，因买受人未履行付款义务，刁银辉和中创地产公司员工熊彬共同申请新城房地产公司授权并以新城房地产公司名义起诉，所需全部诉讼费、保全费、律师费等费用均由刁银辉和熊彬先行垫付，上述费用待人民法院执行后，按执行进度从执行款物中按比例返还给刁银辉和熊彬。同时，中创地产公司员工熊彬亦向新城房地产公司出具《关于商业街部分商铺销售纠纷引起诉讼事宜的说明》，要求新城房地产公司出具相关证件及手续，以该公司名义进行诉讼，与此诉讼产生的全部责任由熊彬所在公司承担，与新城房地产公司无关。随后，刁银辉委托诉讼代理人以新城房地产公司名义诉至兰州市中级人民法院，并与高钦利、高丽娜达成调解协议，由人民法院作出民事调解书，后因高钦利、高丽娜未自动履行民事调解书确定的义务，继续由刁银辉委托的律师以新城房地产公司名义申请人民法院强制执行。在强制执行中，各方于2018年11月19日达成执行和解协议。同日，原债权人中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司与新债权人新城房地产公司、债务人刁银辉协商签订《债权债务转让协议书》，约定：1.中创地产公司对刁银辉的债权6379009.5元转让给新城房地产公司（用于冲减中创地产公司应付新城房地产公司山丹金街的商业房款）；5.由新城房地产公司配合签署由该公司诉高钦利、高利娜房屋买卖纠纷在执行阶段双方自愿形成的和解协议。从上述起诉过程及各方签订的《债权债务转让协议书》分析，高钦利、高丽娜诉讼案件中，从审理调解到强制执行各个程序都是中创地产公司、刁银辉以新城房地产公司名义参与并处分相应民事权利，新城房地产公司只是配合签署在执行阶段的和解协议，否则若以新城房地产公司名义起诉、申请执行，《债权债务转让协议书》中就没有必要约定“由新城房地产公司配合签署执行阶段双方自愿形成的和解协议”的内容，显然不符合常理。故中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司主张其在不知情的情况下，新城房地产公司单方放弃了中创地产公司的5153410元，仅收回640万元的事实没有证据证实。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。7.中创地产公司支付给吕开云的25万元应否计入已付销售款的问题。中创地产公司向吕开云账户转款25万元，一审判决将其中的22000元认定为已付新城房地产公司的销售款，剩余的228000元未作认定。本院认为，新城房地产公司原本给李振国拆迁补偿50㎡商铺，后来，新城房地产公司给李振国支付228000元作为货币补偿，未实际交付该50㎡商铺。新城房地产公司未提交证据证明其员工吕开云收到中创地产公司25万元之后，将相应50㎡商铺转让给中创地产公司，也没有证据证实中创地产公司与吕开云除本案以外还有其他经济往来，更没有证据证实吕开云向中创地产公司返还了此25万元。可见，中创地产公司向新城房地产公司员工吕开云支付25万元之后并未从新城公司取得25万元的相应对价，应当将25万元视为中创地产公司已经支付的销售款。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定此笔款项错误，本院予以纠正。8.欠付销售款利息按照年息4.75%还是18%计算的问题。案涉房地产包销协议约定按照月息1.5%的标准承担迟延支付的利息，实质是因迟延支付给对方造成的损失。一审判决根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，结合本案新城房地产公司未提交证据证实因中创地产公司给其造成损失的事实，将新城房地产公司主张的损失调整为按照中国人民银行规定的2017年三至五年期同期贷款利率4.75%计算迟延付款造成的资金占用损失，并无不当，本院予以确认。新城房地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于欠付销售款的利息数额，一审判决确认中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司截止2016年12月31日欠付新城房地产公司销售款数额时，多计算了中创地产公司欠付销售款228000元，在一审判决计算的利息中应当减去多计算的欠付228000元相应利息，即2017年1月1日至2019年4月30日止以228000元为基数按照中国人民银行规定的2017年三至五年期同期贷款利率4.75%计算的利息25848元。综上所述，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司欠付新城房地产公司销售款11518975.25元及资金占用损失1788904.95元。三、关于761000元装修款和477503元维修基金应否由中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司承担的问题。1.关于761000元装修款的问题。案涉房地产包销协议中备注商业街样板房拾间的装修费用由中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司全部承担，另行结算后支付给新城房地产公司。经审查，新城房地产公司提交的结算协议、收据、转账明细等证据证实其已经实际垫付该笔费用，一审判决由中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付正确，该项上诉请求不能成立，本院不予支持。2.关于477503元房屋维修基金的问题。根据《住宅专项维修资金管理办法》的规定，房屋维修基金是住宅物业的业主为了本物业区域内公共部位和共用设施、设备的维修养护事项而缴纳一定标准的钱款至专项账户，并授权业主委员会统一管理和使用的基金，该基金由开发商代为收取，由房管部门监管，所有权归购房人，不得挪作他用。如果不交付房屋维修基金将导致房屋购买人无法取得房屋。本案中，双方当事人在包销协议中未约定房屋维修基金的收取事宜，在与购房人签订的商品房买卖合同中亦未约定缴纳房屋维修基金的内容。但购房人缴纳房屋维修基金是其法定义务，即便中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司未收取，购房人亦应按照相关规定向相关部门缴纳，况且中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司作为新城房地产公司所开发商铺的包销机构，在双方没有约定的情况下，其并非为房屋维修基金的收缴主体。虽然中创地产公司员工赵永辉出具了借条，但在涉案包销协议已经解除的情况下，中创地产公司无法继续向购房人补收该笔费用。一审判决由中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付维修基金477503元无法律依据，本院予以纠正。如若新城房地产公司已经实际垫付该部分费用，也应向购房人另行收取，如新城房地产公司在追缴过程中，购房人出具证据证明其已向中创地产公司支付了维修基金，可再行主张。四、新城房地产公司是否构成根本违约的问题。案涉房地产包销协议约定：新城房地产公司保证2014年11月30日前交付全部商铺（不包括转弯处未建成部分），同时确保交付的商铺符合入住条件，并取得预售或销售许可证；甲方违反本协议约定迟延交付商铺的，每天向乙丙方支付违约金10万元，若迟延达到90日的，乙丙方可以单方解除合同，合同解除后，甲方还应当向乙丙方支付违约金2000万元；任何一方违约解除或提前终止本协议，违约方应当向守约方支付违约金2000万元。根据本案查明的事实，虽然至双方于2017年6月15日解除涉房地产包销协议时，仍有A26、A27、A28、A29、A30、商业1、商业2、商业3、商业5号楼未办理竣工验收消防备案手续，山丹县规划局于2018年8月15日对案涉A24号楼5883.42㎡行政处罚后予以验收，至今尚有A11、A18、A24、A25四栋商铺未办理建设工程竣工验收消防备案。但案涉商铺于2014年办理了预售许可证，自此，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司可以按照《房地产包销协议书》约定的内容预售案涉商铺，以实现包销协议的合同目的。根据查明的事实，上述在合同期内未办理相关验收手续的部分房产（房号）已实际出售，更能说明上述房屋的消防验收等行政审批手续不影响本案商铺包销出售以实现合同目的的事实。但对于有些购房人特别要求的，如有证据证实的一位购买人（汪建新）所购的558.24㎡商铺因无法办证而退款，导致中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司无法实现该部分面积出售的收益，新城房地产公司应当承担该部分的违约责任。本院结合案涉包销协议书约定的违约责任和商铺退款面积，酌情判决由新城房地产公司向中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付不能“确保交付的商铺符合入住条件的”违约金260000元。对于中创地产公司主张的其他没有证据证实的违约责任部分，本院不予支持。综上，新城房地产公司的上诉请求不能成立；中创地产公司和锦盛嘉源商贸公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：维持甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初158号民事判决第三项及案件受理费部分；撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初158号民事判决第四项、第五项、第六项；变更甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初158号民事判决第一项为：甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司共同支付甘肃新城房地产开发有限公司销售款11518975.25元；变更甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初158号民事判决第二项为：甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司共同支付甘肃新城房地产开发有限公司迟延支付销售款损失1788904.95元；甘肃新城房地产开发有限公司支付甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司违约金260000元；以上（一）、（三）、（四）、（五）项合计13808880.20元，由甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司共同于本判决生效后一个月内付清；六、驳回甘肃新城房地产开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费360858.57元，由甘肃新城房地产开发有限公司负担100000元，甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司共同负担260858元。本判决为终审判决。审判长 马巧玲审判员 芦 晨审判员 李元博 二Ｏ二Ｏ年五月六日书记员 李君楠