山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1922号 上诉人（原审被告）：马相春，男，汉族，1960年1月5日出生，现住临朐县。 上诉人（原审被告）：刘恩会，女，汉族，1961年2月22日出生，现住临朐县。 被上诉人（原审原告）：山东临朐农村商业银行股份有限公司，住所地山东省临朐县城龙泉路西侧（龙泉南路**）。 法定代表人：刘际中，董事长。 委托诉讼代理人：程凯家，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘刚，山东宇明律师事务所律师。 上诉人马相春、刘恩会因与被上诉人山东临朐农村商业银行股份有限公司（以下简称临朐农商行）抵押合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马相春、刘恩会、被上诉人山东临朐农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人程凯家、刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马相会、刘恩会上诉请求：1.依法撤销一审判决，对本案依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据采信不当。（1）上诉人与被上诉人于2014年6月3日签订25万元最高额抵押合同，为借款人齐玉奎提供贷款抵押担保，约定期间到2017年5月29日。涉案借款的他项权利证书记载，办理抵押登记时双方约定的抵押房产的抵押设定期限为3年，登记的有效期间为3年，自2014年6月5日至2017年6月5日。根据涉案借款合同，25万元借款期限为2014年6月25日至2015年6月20日。借款期限届满，借款人未能偿还，被上诉人于2015年7月3日对借款人齐玉奎提起诉讼，双方于2015年8月20日在一审法院主持调解下自愿达成调解协议，于2015年9月6日前还清借款，双方当事人别无其它争执。至此，关于本案25万元借款未偿还本息的主张已经通过诉讼完成。被上诉人于2015年10月12日向原诉法院申请执行，整个事件过程，马相春无所知。根据本案最高额抵押合同第八条关于抵押权实现中第8.1及8.1.1的约定，结合本案25万元借款主债权到期日为2015年6月20日的客观事实，被上诉人作为抵押权人，应当在2015年6月21日至2015年8月20日主债权诉讼时效期间内主张行使抵押权，但被上诉人未在该期间行使，属于主动放弃抵押权的情形，我国《物权法》第202条规定：“抵押权人应当自主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”一审法院对被上诉人诉讼主张给予支持，既不符合上述物权法的规定，也违背了当事人意思自治的约定，是错误的。被上诉人与借款人就本案借款在2015年8月20日达成调解的事实可以证实，本案主债权经人民法院作出生效调解后，主债权已经得到了人民法院的诉讼保护，就只有上诉期间、申请再审期间、申诉期间、申请抗诉期间、申请执行期间，对应借款的诉讼时效在此时已经结束，主债权的诉讼时效问题不复存在。因此，一审对被上诉人系在诉讼时效期间内行使权利的认定无事实与法律依据，是错误的。即便是依据《担保法》来判定，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”按照上述被上诉人与借款人在法院达成调解书的时间，在该诉讼时效已经结束后的两年内，被上诉人应当在2017年8月20日前向法院申请实现抵押权。否则，2017年8月21日抵押权即行灭失。但被上诉人在2019年2月主张权利，是在抵押权早已灭失的情形下，显然已经丧失了法律的保护，不应得到支持。所以一审作出的认定无事实与法律依据，是错误的。（2）关于上诉人代借款人偿还2万元一事，是上诉人督促借款人履行义务并受借款人委托代表借款人前往还的款。至于案中提及仍欠款371,956.96元的认定，与最高额抵押合同的约定不相符。2、一审适用法律错误，判决结果错误。本案无论是适用《民事诉讼法》、《物权法》还是《担保法》等的相关法律规定，还是遵从当事人的合法约定，以及本案抵押权行使已过诉讼时效期间的情形，上诉人均无需承当担保责任。一审因证据采信不当，导致事实认定不清，适用法律错误，判决结果错误，依法应予撤销。 临朐农商行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 临朐农商行向一审法院起诉请求：1.依法确认临朐农商行与马相春、刘恩会签订的最高额抵押合同合法有效，临朐农商行对抵押物享有抵押权和优先受偿权；2.依法判令马相春、刘恩会以抵押物的折价款或拍卖、变卖款项偿还齐玉奎所欠临朐农商行借款本息371956.96元；3.诉讼费及实现债权的费用由马相春、刘恩会负担。 一审法院认定事实：2014年6月3日，马相春、刘恩会与临朐农商行签订最高额抵押合同一份，双方在合同中约定，为保证临朐农商行债权的实现，马相春、刘恩会自愿向临朐农商行提供最高额抵押担保，所担保的主债权为自2014年6月3日至2017年5月29日（包括该期间的起始日和届满日，该期间为最高额担保债权的确定期间），在人民币250000元的最高余额内，临朐农商行依据与齐玉奎签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权。马相春、刘恩会最高额抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，不包括在250000元的最高余额内。如临朐农商行主债权到期，齐玉奎未予清偿时，临朐农商行有权实现抵押权。马相春、刘恩会的房屋所有权证号分别为临朐房权证临朐县字第××号、01××76号，马相春、刘恩会的国有土地使用权证分别号为临国用（2013）第4508号、4509号，双方并作了抵押登记，登记证号：临朐房他证临朐县字第××号、临他项（2014）第0756号。 2014年6月25日，齐玉奎与临朐农商行签订个人借款合同一份，金额250000元，期限为2014年6月25日至2015年6月20日，在上述期限、金额一次性发放；借款利率为借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮50%确定，未按合同约定期限归还借款本金的，对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止，对应付未付利息，临朐农商行依据中国人民银行有关规定计收复利。合同签订后，临朐农商行按约向齐玉奎发放了贷款250000元，月利率为7.5‰。借款期限届满后，齐玉奎未履行还款义务。临朐农商行于2015年7月21日依法向一审法院提起民事诉讼，2015年8月20日在一审法院主持调解下，临朐农商行和齐玉奎自愿达成达成协议如下：齐玉奎欠临朐农商行借款本金250000元及相应利息（本金按未返还金额，自2015年3月21日起至本金还清之日止，按合同约定的期内利率和逾期利率分段计算），于2015年9月6日前还清；双方别无其他争执。一审法院以（2015）临法（杨）商初字第1126号民事调解书予以确认。2018年4月27日，马相春代齐玉奎偿还20000元。截止2018年12月4日，齐玉奎结欠临朐农商行借款本金及相应利息共计371956.96元。 另查明，因齐玉奎未履行义务，临朐农商行于2015年10月12日向一审法院申请执行，一审法院以（2015）临法执字第2023号立案执行，2015年12月24日作出（2015）临法执字第2023号执行裁定书，终结本次执行程序。 一审法院认为，本案争议焦点是1.本案是否属于实现担保物权案件，双方签订的抵押合同是否有效；2.临朐农商行的诉讼请求是否已经超过诉讼时效；3.马相春、刘恩会抵押担保范围及数额。针对第一个争议焦点，一审法院认为，临朐农商行与马相春、刘恩会签订的最高额抵押合同，是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同；本案中，临朐农商行的诉讼请求为依法确认和马相春、刘恩会签订的最高额抵押合同合法有效以及要求对抵押物享有抵押权和优先受偿权，该请求不属于实现担保物权案件。因此，对于马相春、刘恩会提出临朐农商行所诉请求为实现担保物权请求案件，应适用特别程序的规定的辩解意见，一审法院不予采纳。 针对第二个争议焦点，一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当自主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。本案中临朐农商行主债权到期日为2015年6月20日，依照合同约定，在借款人齐玉奎未予清偿时，临朐农商行有权实现抵押权。临朐农商行于2015年7月21日对齐玉奎提起诉讼，未超过诉讼时效期间。2015年10月，临朐农商行向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年12月24日作出（2015）临法执字第2023号执行裁定书，终结本次执行程序。上述事实足以证明，临朐农商行一直对主债务人齐玉奎主张权利，即主债权仍在诉讼时效期间之内。临朐农商行于2018年12月5日向向一审法院提起诉讼，系在主债权诉讼时效期间向马相春、刘恩会主张行使抵押权。因此，马相春、刘恩会认为，临朐农商行是在超过诉讼时效期间主张抵押权，人民法院不予保护的主张，一审法院不予支持。 针对第三个争议焦点，一审法院认为，按照临朐农商行和马相春、刘恩会最高额抵押合同的约定，马相春、刘恩会最高额抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），齐玉奎的借款本金为250000元，截止2018年12月4日，齐玉奎结欠临朐农商行借款本金及相应利息共计371956.96元。因此，临朐农商行主张马相春、刘恩会以抵押物的折价款或拍卖、变卖款项偿还齐玉奎所欠临朐农商行借款本息371956.96元，该数额在最高额抵押担保范围内，对该项请求，一审法院予以支持。临朐农商行在实现抵押权后，马相春、刘恩会有权向齐玉奎追偿。 综上所述，临朐农商行的诉讼请求合理合法，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第五十三条之规定，判决：一、山东临朐农村商业银行股份有限公司与马相春、刘恩会签订的最高额抵押合同合法有效；二、山东临朐农村商业银行股份有限公司对被告马相春、刘恩会抵押登记的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款在抵押担保范围内（本金230000元、利息141956.96元，共计371956.96元）享有优先受偿权；马相春、刘恩会在实现抵押权后，有权向齐玉奎追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6880元，由马相春、刘恩会共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交借款人齐玉奎出具的委托书一份，证明2018年4月27日马相会所还2万元系借款人齐玉奎所还，上诉人只是代齐玉奎去交钱，在此期间被上诉人一直让上诉人去催齐玉奎让其还钱。对该证据，被上诉人质证称，因为齐玉奎本人没有到庭，所以对证据的真实性无法确认，2万元是由上诉人交到被上诉人处是客观事实，刚才上诉人说过一直向其催收，如果再不还钱被上诉人将拍卖他的房子，这一事实非常明确，说明被上诉人一直在向其主张权利。对上诉人提交对证据，本院经认证认为，因齐玉奎未到庭，该证据是否由齐玉奎出具不能确定，对证据对真实性无法确认，退一步讲，即使该证据系由齐玉奎出具，因齐玉奎系案涉借款的债务人，与本案存在利害关系，在案涉20000元款项是由上诉人交给被上诉人，被上诉人不认可该款项系上诉人代齐玉奎交给上诉人的情况下，单凭该委托书无法证明上诉人的主张，故对该证据不予采信。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案系抵押权人与抵押人之间因签订的抵押合同而产生的纠纷，故案由应为抵押合同纠纷。根据物权法定及相关法律规定，当事人约定的担保期间及登记机关登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，而抵押权作为物权，其本身不应受到诉讼时效期间的限制，故上诉人有关约定的担保期间、登记机关登记的抵押期间、法定诉讼时效已过的意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。从该规定来看，抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果，但在本案中上诉人自认被上诉人一直要求其催促债务人齐玉奎履行还款义务，如再不还款即拍卖抵押人房屋，说明被上诉人一直在向抵押人主张权利，故被上诉人对上诉人的抵押权尚未消灭，被上诉人依据与上诉人签订的合法有效的最高额抵押合同向上诉人主张权利，具有事实和法律依据，一审判决予以支持，并无不当。关于抵押的范围，案涉最高额抵押合同第一条、第二条约定，抵押人所担保的债权最高余额为250000元，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，不包括在250000元的最高余额内。根据上述约定，被上诉人就债务人齐玉奎所欠款项只能在最高余额250000元范围内对案涉抵押物享有优先受偿权，因上诉人已向被上诉归还20000元，该已偿还部分不应再就案涉抵押物受偿，故被上诉人只能在债权最高余额230000元范围内就齐玉奎所欠款项对案涉抵押物享有优先受偿权，超出部分不予支持。 综上所述，马相春、刘恩会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初1011号民事判决第一项； 二、变更山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初1011号民事判决第二项“原告山东临朐农村商业银行股份有限公司对被告马相春、刘恩会抵押登记的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款在抵押担保范围内（本金230000元、利息141956.96元，共计371956.96元）享有优先受偿权；马相春、刘恩会在实现抵押权后，有权向齐玉奎追偿”为“被上诉人山东临朐农村商业银行股份有限公司就债权371956.96元，在债权最高余额230000元范围内，对上诉人马相春、刘恩会抵押登记的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款享有优先受偿权；马相春、刘恩会承担担保责任后，有权向齐玉奎追偿。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6880元，由上诉人马相春、刘恩会负担4254元，被上诉人山东临朐农村商业银行股份有限公司负担2626元；二审案件受理费6880元，由上诉人马相春、刘恩会负担4254元，被上诉人山东临朐农村商业银行股份有限公司负担2626元。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇二〇年五月二十九日 书记员  池鹏飞