安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终3806号 上诉人（原审原告）：深圳前海金融科技服务有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300335038051Y。 法定代表人：曲显斌，董事长。 委托诉讼代理人：何声颖，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何洋洋，北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张蓉，女，1977年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：檀传中，安徽巨铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹旭，安徽巨铭律师事务所实习律师。 原审第三人：安徽省励勤科技有限责任公司，住，住所地安徽省合肥市高新技术产业开发区石楠路**金中大钢结构有限公司办公楼**一社会信用代码91340100MA2P381T59。 法定代表人：张跃东，董事长。 上诉人深圳前海金融科技服务有限公司（以下简称前海公司）与被上诉人张蓉，原审第三人安徽省励勤科技有限责任公司（以下简称励勤公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2020)皖0191民初320号民事裁定，向本院提起上诉。本院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理了本案。 前海公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审裁定,指令安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院对本案进行审理；2.本案二审诉讼费用由张蓉承担。事实和理由：1.一审裁定认定事实不清、适用法律错误。本案为损害公司利益责任纠纷。前海公司提起股东代表诉讼，具备诉讼主体资格。法律依据为公司法第一百五十三条第三款。该条规定的他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合条件的股东可以向人民法院提起股东代表诉讼。他人包括除公司董事、监事、高级管理人员外的任何侵权人，当然也包括股东；2.公司法第二十条规定了股东的禁止行为，公司法的相关司法解释也为前海公司作为股东提出股东代表诉讼提供了实体和程序上的支撑；3.第三人励勤公司权益受损，前海公司作为股东已经履行了前置程序，依法有权提起股东代表诉讼。 张蓉辩称，一、本案的基本事实。我方提交的证据足以证明在励勤公司成立过程中，经股东各方协商一致，由股东张蓉和熊京萍于2017年7月为公司垫付采购软件的费用各15万元，事先言明公司成立后即归还。2017年9月励勤公司成立。公司成立后，在张蓉和熊京萍一再请求下，励勤公司于2018年9月将上述垫付的资金归还张蓉和熊京萍。不存在张蓉和熊京萍侵占励勤公司资产的情况。二、前海公司提起“股东代表诉讼”程序上没有法律依据。1.前海公司不是本案适格的原告。本案所涉资金往来发生在张蓉与第三人励勤公司之间。前海公司作为励勤公司股东，与本案没有直接的利害关系，无权就本案提起诉讼。一审法院裁定书认定事实清楚，法理分析透彻，适用法律正确。2.前海公司起诉时没有厘清争议所涉法律关系。公司法和最高人民法院案由规定以及司法解释中均有“股东滥用权利损害公司利益责任纠纷”之案由，该案由项下的法律关系，就是指股东滥用在公司法上的股东权利给公司造成损害而引起的纠纷。与本案争议的事实性质不同。前海公司讲的第三人侵害公司利益，不属于“股东滥用权利损害公司利益责任纠纷”案由。三、前海公司本次提起所谓的“股东代表诉讼”也没有事实依据。首先，不存在张蓉滥用股东权利情形。公司法第二十条规定公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。这里的滥用股东权利是指股东滥用在公司法上的股东权利，即在公司股东在涉及公司对外担保、重大资产处置等重大事项表决时，违反回避规定、法定程序或者公司章程。本案中，张蓉仅为公司一般股东，在励勤公司中不担任任何职务，亦不存在在行使股东权利时滥用权利的情况。不存在张蓉侵害公司利益情形。其次，张蓉作为不在公司任职的股东，她的义务和权利是按章程的规定出资以及参加股东会议行使表决权等。本案所涉及事实的是张蓉在公司成立过程中为励勤公司垫资（即借款给公司）以及公司成立后资借款归还给她。前海公司在一审中表达的纠结是励勤公司归还张蓉和熊京萍借款未经过股东会同意，实际上是未经其作为公司大股东的同意。再次，张蓉客观上不具备滥用股东权利侵害公司利益的条件。张蓉虽然是励勤公司的股东，但是她不在公司担任任何职务，不掌握公司的银行账户信息、公司财务专用章和法人印鉴，客观上没有私自转走公司资金的条件和可能性。张蓉作为债权人接受了债务人励勤公司清偿的债务，无论从哪一个角度，都不构成对公司权利的侵害。最后，不存在励勤公司怠于行使诉权情形。本案中，励勤公司归还对张蓉的借款，合情、合理、合法，无论是否经过了股东会决议，或者是否经过了大股东同意，都是天经地义的事。前海公司要求返归还于法无据，于理不合，励勤公司拒绝起诉完全是其行使其经营自主权和维护其公司法人财产权。四、前海公司在刑事报案的同时提起民事诉讼不符合法律规定。假如前海公司所述属实，本案是涉嫌侵占的刑事案件，不属于人民法院民事诉讼的管辖范围，且前海公司也确实已经向公安机关提交了《刑事控告书》。在一审庭审中，前海公司代理人明确表示他们报案后，还未收到公安机关的答复。前海公司在向公安机关提出刑事控告的同时，又向人民法院提起民事诉讼，违反民事诉讼法的规定。综上所述，前海公司与本案没有直接的利害关系，不是本案适格的原告，本案不适用“股东滥用权利损害公司利益责任纠纷”之案由。由于张蓉不具备滥用股东权利侵害公司利益的条件，不存在滥用股东权利，侵害公司利益的行为，也不存在励勤公司怠于行使诉权情形，前海公司本次提起所谓的“股东代表诉讼”即无法律依据，也无事实依据，而且前海公司在刑事报案的同时提起民事诉讼不符合法律规定。根据以上事实和理由，请求人民法院驳回上诉，维持原裁定。 前海公司向一审法院起诉请求：张蓉向第三人励勤公司返还资金150000元，并支付利息损失5473.75元（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年9月5日计算至2019年7月5日，此后连续计算至款项付清之日）。 一审法院认为,股东诉讼分为股东直接诉讼和股东代表诉讼。股东直接诉讼，是因股东的直接权利受到侵犯，股东为了自己的利益而对公司或其他侵害人提起的诉讼；股东代表诉讼，是当公司的权益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵害人责任时，具有法定资格的股东为了公司的利益要求侵害公司权益者赔偿公司损失而依据法定程序代表公司提起诉讼。股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。直接诉讼的原告是最终受益者，胜诉利益直接归属于起诉股东，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。在股东行使代表诉讼中损害公司利益的人为董事、高级管理人员及其他公司管理者，本案张蓉仅为励勤公司的股东，在公司不担任任何管理职务，因此，其不属于上述人员范畴内。因在股东直接诉讼中，前海公司必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，起诉保护的权利直接归属于自己。本案前海公司起诉请求张蓉向励勤公司返还15万元及利息，该请求保护的权利并不是直接归属前海公司自己，而是归属励勤公司。因此，其不是适合的原告，不具备诉讼主体资格。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定驳回前海公司的起诉。 本院认为，本案前海公司所提之诉为股东代表诉讼。公司法第一百五十一条规定了股东代表诉讼制度，保障在公司合法权益受到侵害时，公司怠于行使诉权的，股东可以自己名义直接提起诉讼，诉讼利益由公司享有。前海公司提起本案股东代表诉讼是否适当，应结合公司法关于股东代表诉讼的制度设计及本案已查明事实予以综合分析： 关于主体资格。有权提起股东代表诉讼的主体是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。本案中，励勤公司系有限责任公司，前海公司作为励勤公司股东，具备提起股东代表诉讼的主体资格。 关于适格被告。公司法第一百五十三条第三款规定，“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，也即股东代表诉讼的适格被告不仅仅是公司的董事、监事、高级管理人员，亦包括侵犯公司合法权益的他人。公司法及公司法司法解释并未限定该条所指的他人仅指公司内部人或外部人，由此，公司法对股东代表诉讼的被告并未做任何限制，凡是侵害了公司合法权益的人，都可能成为股东代表诉讼的被告。本案中，前海公司以励勤公司股东张蓉为被告提起股东代表诉讼，并未超出法律关于股东代表诉讼的程序设计，具有法律依据。一审法院以张蓉仅是励勤公司股东，不在励勤公司担任任何职务为由，进而倒推本案诉讼并非股东代表诉讼而系股东直接诉讼，不仅存在逻辑错误，亦对股东代表诉讼的适格被告理解有误，本院予以纠正。 关于前置程序。公司法第一百五十三条第三款未明确规定前置程序如何履行，只是规定股东可以依照同条前两款的规定向法院提起诉讼。由此，作为经营机关的公司董事会（执行董事）和作为监督机关的监事会（监事）都可以作为被请求的机关。本案中，前海公司提供证据证明其已通过电子邮件、EMS快递的方式向励勤公司董事会发出《关于要求公司提起诉讼追偿款项的函》，该函件已被签收。后三十日内，励勤公司并未向张蓉提起诉讼，且本案审理过程中，励勤公司亦缺席了一审庭审，消极主张权利。故应当认为前海公司提起本案股东代表诉讼的前置程序履行完毕。 张蓉主张前海公司提起本案诉讼没有事实依据，但张蓉是否滥用股东权利、是否侵犯励勤公司合法权益等事实问题均系实体审理的内容，本院二审不予查明。另张蓉主张前海公司已就本案所涉事实向公安机关报案，同时又提起民事诉讼违反民事诉讼法的规定，但本案一、二审过程中，张蓉均未能提交证据证明公安机关已就本案所涉事实立案侦查。本案民事诉讼的进行不受所谓刑事控告的影响。 综上，前海公司提起本案股东代表诉讼原被告主体适格，前置程序履行合法。前海公司上诉请求成立，一审法院应当对本案进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2020)皖0191民初320号民事裁定； 二、本案指令安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年五月十八日 书记员  刁春晖 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。