广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7982号上诉人（原审被告）：惠州市良景实业有限公司，住所地：惠州市惠城区***********华辉铭铸家园6、7号楼7号楼1层01号。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：陈振南，广东港惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国栋，广东港惠律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：童飞，汉族，男，1974年9月18日出生，身份证号码：422************616，住址：湖北省天门节小板镇金科村****。被上诉人（原审原告）：汪霞，汉族，女，1976年11月14日出生，身份证号码：429************020，，住址：湖北省天门节小板镇金科村****原审被告：李小斌，汉族，男，1960年2月24日出生，身份证号码：442************014，住址：惠州市惠城区**************1002房。原审被告：惠州市元通融资担保有限公司，住所地：惠州市******华庭阁2层04号。法定代表人：蒋某1。委托诉讼代理人：薛敏平，广东凯扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴美娴，广东凯扬律师事务所律师。上诉人惠州市良景实业有限公司与被上诉人童飞、汪霞、原审被告李小斌、原审被告惠州市元通融资担保有限公司因申请诉中财产保全赔偿责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告惠州市良景实业有限公司不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销一审判决的第二项，改判上诉人不承担任何赔偿责任（上诉人不服金额为15000.5元，上诉费应为175元）。2、本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在部分事实认定不清，判决没有依据，适用法律错误。上诉人与被上诉人何一审被告李小斌签订的《房地产买卖居间合同》，内容中约定的“违约方应当赔偿守约方包括经纪方在内通过诉讼或仲裁方式主张权利时产生的包括但不限于律师费、保全担保费、误工费等损失”这一违约事实，所指的违约方是单指买方或卖方，而不包括经纪方。合同中没有约定任何经纪方的违约情况，也没有约定经纪方的任何违约责任，上诉人与被上诉人和一审被告李小斌之间是居间合同关系，判断是否承担违约责任和承担怎样的违约责任，应当以居间合同为依据，根据合同约定进行认定，而一审判决却没有以合同为依据，脱离合同约定，错误认为合同约定的违约条款中的违约方包含上诉人，并认定上诉人违约，引用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决上诉人承担违约赔偿责任。实属对合同条款理解错误，事实认定错误，没有合同依据和法律依据，适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审判决对关键的合同条款理解错误，事实认定错误，没有合同依据和法律依据，适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审判决对关键的合同条款理解错误，事实认定错误，判决没有合同依据和法律依据，适用法律错误，判决不当。为维护合法权益，现特提起上诉，请贵院依法支持上诉请求。被上诉人童飞辩称，第一，上诉人在以前数次诉讼中都标榜自己的服务水平非常好，我在惠州房产中介协会及惠州市相关政府机构中查询，上诉人出具的格式合同是假冒的。第二，上诉人在合同履行过程中，有违诚实信用原则，向受害人提起诉讼索赔，上诉人至今都没有归还我的房产权证，在上一个案件判决生效后，还没有归还我的房产证，我的房产还处于查封状态，中介方违约要归还甲乙双方的损失，上一个案件生效判决中，我没有任何过错，但是我却遭受了巨额的损失。被上诉人汪霞、原审被告李小斌、原审被告惠州市元通融资担保有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。原审原告童飞、汪霞向一审法院起诉请求：一、判令第一被告立即向退还收取的证件和资料，具体有：购房合同、购房发票和契税发票的原件；二、判令第一被告立即向原告赔付（2018）粤1322民初527号案的案件受理费7000.5元、律师代理费8000元，以及本案的律师费5500元，共计20500.5元；三、判令三被告立即向原告连带赔付售房款资金利息损失49987.5元（从合同签订之日计算至被告退还证件、资料和解除查封之日止，起诉时暂计至2019年6月5日，即：售房款775000元×中国人民银行贷款利率4.3%/年×1.5年=49987.5元）、房屋贬值损失108660元（1000元/㎡×106.86㎡=108660元）和支付物业费损失2735元，共计161382.50元；四、案件受理费等诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：原告童飞、汪霞（甲方）与第二被告李小斌（乙方）、第一被告惠州市良景实业有限公司（丙方)于2017年12月6日签订一份《广东省惠州市*******合同》，合同主要约定：“一、甲方将其位于博罗县*************************售予乙方，房屋总775000元。二、签署本合同时、乙方应交纳定金150000无给甲方。三、首期房款125000元由乙方在签订《广东省房地产买卖合同》当白转账至甲方账户。四、乙方在丙方协助下向银行申请20年7成即500000元贷款.五、甲方签署本合同后不出售本物业的，视为违约，甲方应在收到乙方通知(电话、短信、信函）之日起赔偿双倍定金并退还已收房款。六、违约方应当赔偿守约方包括经纪方在内通过诉讼或仲裁方式主张权利时产生的包括但不限于律师费、保全担保费、误工费等损失。七、如乙方贷款无法审批通过，甲方需在银行确定无法审批通过之日起半年内将所收定金退还乙方，超过时间按银行存款利率三倍计算利息给乙方。合同还约定其他事宜。”上述合同签订后，在办理银行贷款手续时，第一被告惠州市良景实业有限公司将办理贷款文件中的涉案房屋的交易总价款变更为625000元。因办理贷款文件中的房屋总价与三方签订的《广东省惠州市*******合同》中的房屋总价不同，原告童飞拒绝签署办理贷款文件，并提出两项要求：一、贷款合同交易金额应与居间合同金额一致。二、若贷款一个月内朱通过审批，买方若不想买了，可以返还定金；若贷款超过一个月未通过审批，则没收定金。因双方对上述事项未能达成一致意见，此次办理贷款手续并未办理完成。2017年12月30日，第二被告李小斌、原告童飞在第一惠州市良景实业有限公司处再次就上述事项进行协商，但未能达成一致意见。第二被告李小斌向广东省博罗县人民法院提起诉讼。后广东省博罗县人民法院根据两原告提出的财产保全申请，作出(2018)粤1322财保6号《民事裁定书》，裁定查封了被告童飞、汪霞名下位于博罗县*************************，查封期限三年（从2018年1月12日起至2021年1月11日止）。后广东省博罗县人民法院作出（2018）粤1322民初527号《民事判决书》，该判决书显示：“……因为双方因办理贷款事宜时产生不同意见，导致涉案房产未能如期办理过户手续，应属三方对于合同约定存在分歧，导致合同未能如期履行，此不应归责于李小斌、童飞的责任。判令解除李小斌与童飞、汪霞、原审第三人惠州市良景实业有限公司于2017年12月6日签订的《广东省惠州市房地产买卖合同》以及童飞、汪霞应于判决发生法律效力之日起十日内返还定金150000元给李小斌。受理费由李小斌负担7000.5元，由童飞、汪霞负担7000.5元。……”上述判决宣告后，第二被告李小斌上诉至广东省惠州市中级人民法院。惠州市中级人民法院依法做出（2019）粤13民终285号《民事判决书》显示：“……各方当事人于2017年12月6日签订的《广东省惠州市*******合同》仅约定了买受人在卖方的协助下向银行申请50万元的房屋按揭贷款，对于按揭的期限、违约责任等均没有明确约定，上述原因系造成本案合同不能实际履行的原因之一。另一方面，各方当事人签订的买卖居间合同约定的房屋交易总价格为75万元，为了规避贷款政策的约束，惠州市良景实业有限公司草拟向银行申请按揭贷款提交的合同约定的房屋总价变更为60万元，惠州市良景实业有限公司的行为不仅违反了诚实信用，同时也事先没有向买卖双方当事人解释说明，作为房屋的出售人对于提交银行按揭合同总价格产生疑问，并要求各方当事人进一步明确责任之后再协助办理银行按揭事宜，属于出卖人的合法正当权利，不应当视为违约。据此，因为惠州市良景实业有限公司提供的居间服务合同缺乏操作性，致使涉案房屋交易处于不明确的状态，属于不可归责于李小斌与童飞、汪霞的事由，双方当事人对于合同的解除均不负过错责任，判令驳回上诉，维持原判。……”庭审期间，第一被告惠州市良景实业有限公司称：“仍然留存编号（2016）10004896广东省商品房买卖合同，编号0540332号的契税发票和购房发票，并愿意将上述资料退还给两原告。”两原告亦称：“上一个案件8000元的律师代理费的微信转账记录，没有开发票，本案的律师费5500元没有提供相关的证据材料。”原告庭后提交了一张《广东省增值税普通发票》用以证明(2018)粤1322民初527号案的案件受理费为8000元。一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全赔偿责任纠纷，本案的争议焦点为：一.第二被告在（2018）粤1322民初527号案件中申请诉中财产保全的行为是否存在错误；二.三被告是否需要向原告赔付售房款资金利息损失、房屋折旧费、贬值费和物业管理费以及第一被告是否应向原告赔付案件受理费和律师费。对于第二被告在（2018）粤1322民初527号案件中申请财产保全的行为是否存在错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，该条款规定的财产保全申请错误的行为本质上是一般侵权行为，应适用过错责任归责原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，申请财产保全是法律赋予民事诉讼当事人的一项诉讼权利；保全的财产应当是本案相关的财物，并不得超过诉讼请求的范围。在（2018）粤1322民初527号案件审理过程中，李小斌即以诉讼标的额为限对涉案房产博罗县**************************申请诉中财产保全，符合法律规定的保全范围和条件。因此，第二被告李小斌申请诉中财产保全的行为在无程序错误的前提下，不具有违法性；根据该案事实和证据，第二被告李小斌申请诉中财产保全行为对自己的权利范围进行了合理预见，既不存在对象错误，亦不存在金额错误。虽然其诉请最终未获得法院的全部支持，但综合案件事实和证据，第二被告李小斌申请诉中保全的行为在主观上不存在明显的故意或重大过失。综上所述，第二被告李小斌申请（2018）粤1322民初527号案件诉中保全的行为合理合法。对于三被告是否需要向原告赔付售房款资金利息损失、房屋折旧费、贬值费和物业费损失以及第一被告是否应向原告案件受理费和律师费的问题。首先，对于第一被告惠州市良景实业有限公司是否需要向原告赔付售房款资金利息损失、房屋折旧费、贬值费以案件受理费和律师费的问题。一方面，因涉案房屋买卖双方与居间方三方对涉案合同的约定存在分歧，导致合同未能如期履行，且根据惠州市中级人民法院作出的二审生效（2019）粤13民终285号《民事判决书》认定的内容，第一被告作为居间方提供的合同存在一定瑕疵，故第一被告对涉案合同未能如期履行存在一定原因力，但不能由此认定第一被告对合同不能实际履行存在主要原因力。后来原告童飞、汪霞与第二被告李小斌就贷款问题重新进行磋商，亦无法达成新的合意，导致双方未能实际履行合同，所以合同不能实际履行的主要原因是涉案房产的出卖方与买受方即原告与第二被告协商后无法达成一致的意见。另一方面，原告、第一被告和第二被告在涉案《房地产买卖见居间合同》中对售房款资金利息损失、房屋折旧费和贬值费没有约定，鉴于此，原告诉请第一被告向原告支付售房款资金利息损失、房屋折旧费和贬值费，理据不足，原审法院不予支持。但是，鉴于涉案合同中约定“违约方应当赔偿守约方包括经济方在内通过诉讼或仲裁方式主张权利时产生的包括但不限于律师费、保全担保费、误工费等损失”，结合原告提交的用以证明其支付（2018）粤1322民初527号案的律师费8000元的代理合同及发票，原告要求第一被告赔付(2018)粤1322民初527号案的案件受理费7000.5元和律师代理费8000元，理据充足，原审法院予以支持。至于本案的律师费5500元的问题，因原告仅提交了代理合同，未提交有关的发票予以佐证，原告需要承担举证不力之责，故原告诉请第一被告支付本案律师费5500元，理据不足，原审法院不予支持。对于第二被告是否应向原告赔付售房款资金利息损失、房屋折旧费和贬值费的问题。因第二被告李小斌在（2018）粤1322民初527号案件中申请诉中财产保全合理合法，且涉案《房屋买卖居间合同》不能实际履行不可归责于第二被告与原告，故对于原告上述主张，原审法院不予以支持。最后，对于第三被告是否应向原告赔付售房款资金利息损失、房屋折旧费和贬值费的问题。因第二被告李小斌作为被担保人无需承担相应的责任，故第三被告惠州元通融资担保有限公司作为第二被告李小斌的担保人亦无需赔付售房款资金利息损失、房屋折旧费和贬值费，故对于原告上述主张，原审法院不予以支持。至于物业费损失的问题。在本案中，第二被告李小斌申请查封涉案房屋符合法律法规规定，对涉案房产的查封仅是限制产权变动、转移、抵押等，并不影响原告对该物的使用、管理或财产的增值等，原告可以通过出租、自住等多种形式使用或收益，故原告诉请第一被告、第二被告以及第三被告支付物业费损失，理据不足，原审法院不予以支持。至于第一被告是否需要立即向原告退还收取的购房合同、购房发票和契税发票的问题。因第一被告已经实际收取了编号（2016）10004896广东省商品房买卖合同，编号0540332号的契税发票和购房发票的原件且第一被告在庭审中亦同意将上述证件的原件返还给原告，故原告诉请判令第一被告立即向退还收取的编号（2016）10004896广东省商品房买卖合同，编号0540332号的契税发票和购房发票，理据充足，原审法院予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百零二条以及第一百四十二条之规定，判决如下：一、第一被告惠州市良景实业有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告童飞、汪霞退还编号（2016）10004896广东省商品房买卖合同、编号0540332号的契税发票和购房发票的原件。二、第一被告惠州市良景实业有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告童飞、汪霞赔付（2018）粤1322民初527号案的案件受理费人民币7000.5元、律师代理费人民币8000元；三、驳回原告童飞、汪霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3938元（原告已预交1969元），由原告童飞、汪霞负担3584元，由第一被告惠州市良景实业有限公司负担354元。二审中，当事人未提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系申请诉中财产保全赔偿责任纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：在合同履行过程中，上诉人的居间行为是否存在不当之处，应否承担责任？具体评述如下：对于究竟是哪一方违约导致二手房买卖合同未能继续履行的问题，结合一、二审查明的情况，买卖双方对于办理按揭贷款手续出现分歧的原因，是因上诉人作为中介方，为了规避贷款政策，未经买卖双方同意将办理贷款文件中的涉案房屋的交易总价款变更为625000元，此后，上诉人又未做好沟通协调工作，买卖双方未能达成一致意见，无法继续履行合同，遂酿成讼争。被上诉人李小斌起诉后在（2018）粤1322民初527号案件中提出诉讼保全申请，博罗县人民法院裁定查封童飞、汪霞名下的涉案房产。因此，本院认为，对于合同的解除不可归责于双方，李小斌申请诉讼保全的行为是为了保护自身合法权益，在主观上不存在明显的故意或重大过失，不属于滥用诉权、恶意诉讼，其申请诉讼保全的行为并无明显不当。涉案合同不能继续履行的根本原因在于上诉人未积极履行其作为中介方的职责，为了规避贷款政策随意变更房屋总价，产生争议后无法进行合理有效的解释说明，又无法居中协商所致。但是涉案合同没有明确约定中介方的违约责任，上诉人主张涉案合同第八条约定“违约方应当赔偿守约方包括经纪方在内通过诉讼或仲裁方式主张权利时产生的包括但不限于律师费、保全担保费、误工费等损失”约束的是买卖双方，合理有据，本院予以采纳。律师代理费不属于必然产生的费用，在双方当事人没有明确约定违约责任的情况下，一审对该费用予以支持，处理不当，本院予以纠正。结合合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，本院仅支持被上诉人通过诉讼方式主张权利时产生的案件受理费。综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9735号民事判决第一判项及一审诉讼费负担部分；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9735号民事判决第三判项；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9735号第二判项为：惠州市良景实业有限公司应自本判决生效之日起十日内向童飞、汪霞赔付（2018）粤1322民初527号案的案件受理费人民币7000.5元；四、驳回童飞、汪霞的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费175元（上诉人预交184元），由上诉人惠州市良景实业有限公司负担80元，由童飞、汪霞负担95元，本院退回104元给上诉人惠州市良景实业有限公司。童飞、汪霞应负担的95元限于收到本判决之日起7日内缴交，逾期强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年五月十二日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。