广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终605号上诉人(原审原告)：湖南和天下劳务服务有限公司，住所地：湖南省浏阳经济技术开发区康里路**。法定代表人：胡爱清，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈爱芳、陈凯都，广东嘉应律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丘秋英，女，汉族，1971年9月13日出生，住所地：广东省蕉岭县*******亭。委托诉讼代理人：李荣忠，广东华埠律师事务所律师。上诉人湖南和天下劳务服务有限公司因与被上诉人丘秋英劳动争议一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人湖南和天下劳务服务有限公司的委托诉讼代理人陈爱芳，被上诉人丘秋英的委托诉讼代理人李荣忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湖南和天下劳务服务有限公司上诉请求：1、撤销广东省蕉岭县人民法院作出的(2019)粤1427民初981号判决，改判上诉人无须支付被告丘秋英未签订书面劳动合同二倍工资差额；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：上诉人未与被上诉人签订劳动合同的过错在于被上诉人，上诉人无须支付被告丘秋英未签订书面劳动合同二倍工资差额。上诉人在被上诉人入职后，曾多次要求被上诉人签订劳动合同，并且上诉人在工地打卡机旁边张贴签订劳动合同的公告，并在工人微信群中发布公告召开会议要求各岗位工人签订劳动合同，但是被上诉人以各种理由拖延并拒绝签订劳动合同，从被上诉人提交的员工登记表可以看出，其从2013年7月至2013年10月在蕉岭新佳园的工地担任塔吊指挥，2013年10月至2014年12月在蕉岭碧桂园二期的工地担任塔吊指挥，2014年12月至2015年11月在长寿酒店工地担任塔吊指挥，2015年12月至2017年8月在蕉岭碧桂园三期工地担任塔吊指挥，2017年8月至2018年10月在蕉岭碧桂园蕉岭首府工地担任塔吊指挥，被上诉人曾在当地各种工地担任塔吊指挥，在各个工地工作的时间都短暂，且都未曾与用人单位签订劳动合同，被上诉人利用塔吊指挥的岗位市场紧缺，故意不签订劳动合同来向用人单位索取二倍工资差额，因此，被上诉人签订劳动合同的过错在于被上诉人，上诉人无须支付被告丘秋英未签订书面劳动合同二倍工资差额。综上，请求依法查清事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人丘秋英辩称，上诉人的上诉请求所依据的证据不足。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，用人单位通知劳动签订劳动合同必须采用书面通知的方式进行。上诉人在上诉状中称其“曾多少要求被上诉人签订劳动合同，并且上诉人在工地打卡机旁边张贴签订劳动合同的公告，并在工人微信群中发布公告召开会议要求各岗位工人签订劳动合同”证据不足，上诉人向法庭提供的证据因不具真实性、或不具关联性、或不具合法性而不具有法律效力，理由如下：首先，上诉人提交的证明要求被上诉人签订劳动合同的相关证据不具法律效力：1、上诉人主张已在微信群发布要求工人签订劳动合同的信息。答辩人在该信息发布时没有加入该微信群，也从未收到该微信信息。另，在双方当事人没有事先约定的情况下，上诉人采用微信的电子方式送达是没有法律效力的。2、《通知》张贴照片不具法律效力。答辩人从未见过该《通知》，对该证据的真实性必存疑。答辩人每天均按上诉人的要求上班，并非下落不明，上诉人若要和答辩人签订劳动合同，应按照法律规定直接书面通知答辩人，而非采用该公告送达方式。而且，该通知发出的主体是广东省第一建筑工程有限公司，而不是上诉人。综上，上诉人未提供合法有效的证据证明其自用工之日起一个月内已向答辩人送达签订劳动合同的书面通知，对此应承担举证不能的责任。其次，退一步说，假若存在答辩人拒绝与上诉人签订书面劳动合同的情形，上诉人也应根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自有工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿金，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”之规定解除双方劳动关系，岗位市场紧缺不是其继续雇用答辩人不签订书面劳动合同的合法理由。综上所述，一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确。上诉人主张其无须支付答辩人未签订书面劳动合同二倍工资差额证据不足。答辩人请求二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，对本案判决驳回上诉，维持原判。一审原告湖南和天下劳务服务有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无须支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额25270.95元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：被告于2018年10月22日至2019年5月11日在原告湖南和天下劳务服务有限公司在蕉岭县人民医院迁建工程工地的塔吊指挥岗位从事塔吊指挥工作，约定月工资为4700元，双方未签订书面劳动合同。2019年10月16日，被告以原告未足额支付加班工资、违法解除劳动合同赔偿金及未签订书面劳动合同而应当支付双倍工资差额为由向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年11月29日，蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会分别作出蕉劳人仲案终字［2019]52号、蕉劳人仲案非终字［2019]52号《仲裁裁决书》。原告不服蕉劳人仲案非终字［2019]52号《仲裁裁决书》，于2019年12月13日诉至一审法院，提出上述诉求。庭审中，原告陈述有理由认为被告会签订劳动合同，被告是故意拖延不签订劳动合同，不应当支持其双倍工资的要求；由于被告违规指挥存在严重的安全隐患因此被辞退。被告答辩认为应当驳回原告的诉讼请求，理由是未签订劳动的责任在原告，劳动合同法第十条已经明确规定了签订书面劳动合同是用人单位的义务，应当根据劳动合同法相关规定向被告支付未签订的书面劳动合同的双倍工资的差额。双方未能协商调解。上列事实，有经过庭审质证的证据以及庭审笔录证实，一审法院予以确认。一审法院认为，被告入职原告湖南和天下劳务服务有限公司在蕉岭县人民医院迁建工程工地的塔吊指挥岗位从事塔吊指挥工作，双方构成劳动合同关系。被告入职时间长达近7个月仍未签订书面劳动合同责任在原告。原告以被告违规指挥存在严重安全隐患为由辞退被告但无证据证实，属于违法解除劳动合同关系。因此，原告请求判决原告无须支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额25270.95元证据不足，理由不充分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告湖南和天下劳务服务有限公司请求判决无须支付被告丘秋英未签订书面劳动合同二倍工资差额25270.95元的诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币5元，由原告湖南和天下劳务服务有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人在上诉状和情况说明中自认被上诉人从2013年7月至2018年10月在上诉人处入职后一直从事塔吊指挥工作，据此应认定上诉人自认与被上诉人长期发生劳动合同关系，但未签订劳动合同。被上诉人工作工地的变换，不是上诉人不与被上诉人签订劳动合同的理由。本案所涉仲裁裁决认定上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，应予支持，一审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人湖南和天下劳务服务有限公司预交），由上诉人湖南和天下劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年五月二十日法官助理 赖志明法官助理 陈倩倩书 记 员 幸静容