山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1670号 上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博阳光轻质材料有限公司，住所地山东省淄博市淄川经济开发区华鲁路**。 法定代表人：王玉风，经理。 委托诉讼代理人：王继华，山东子诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石青，男，1985年8月13日出生，汉族，青州市益青模塑制品厂业主，住山东省潍坊市奎文区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青州市益青模塑制品厂，住所地山东省青州市青州北路**。 经营者：石青，男，1985年8月13日出生，汉族，青州市益青模具制品厂业主，住山东省潍坊市奎文区。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐翔，山东国曜（潍坊）律师事务所律师。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨晓华，山东国曜（潍坊）律师事务所实习律师。 上诉人淄博阳光轻质材料有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人青州市益青模塑制品厂（以下简称益青制品厂）、石青承揽合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初4490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阳光公司的委托诉讼代理人王继华，被上诉人益青制品厂、石青的共同委托诉讼代理人徐翔、杨晓华参加诉讼。本案现已审理终结。 阳光公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，所作判决错误，应予以纠正。首先，对于被上诉人的产品质量是否存在质量问题认定事实不清。一审中，上诉人为证实被上诉人产品质量存在问题，提交了由被上诉签字盖章的书证明确载明“经试机后存在质量问题”，上诉人当庭及在之后的补充陈述中均阐明是因被上诉人产品材质与约定不符，无法达到生产的要求，故而将产品退回。而在双方2016年8月11日的《情况说明》第三条约定“模具内在质量问题由乙方（被上诉人）承担。”在此情况下，被上诉人应当举证产品内在质量是否符合约定，举证责任应在被上诉人一方，而一审法院却认定无证据证实被上诉人产品存在质量问题，显属认定事实不清。其次，对于490模具是否交付认定事实不清。根据交易习惯，产品的交付均有收付凭据。一审中，上诉人提交了490模具返厂维修的证据，但一审法院在被上诉人未提交其他证据佐证的情况下认定了曹某的证言，上诉人认为一审法院认定是错误的。其一，曹某未提交从业资格证明，认定其为出租车司机错误。其二，在没有上诉人方签收凭据的情况下，仅凭曹某的证言即认定其送货的事实，证据不足。其三，在无证据证明曹某是第一次送货人的情况下，一审法院作出的认定属于主观臆断。综上，一审法院认定490模具已交付，属于认定事实错误。第三，对于980模具未交付问题认定事实错误。因490模具不符合双方的材质约定，即40Ｃｒ，同时双方约定“模具内在质量问题由乙方承担。”因此，基于490模具问题，上诉人要求被上诉人出具980模具材质符合约定的检验报告符合双方约定，但被上诉人既不向上诉人提交检验报告，也不向上诉人交付产品。从民事证据的盖然性分析，在上诉人差一万元就全额付清款项的情况下，如果被上诉人的产品符合双方约定，且定制模具的目的是为了尽早生产相应的产品，没有理由不去提货或要求其交付产品。在上诉人近乎全额付款及被上诉人产品制作完毕（假设）的情况下，对于产品仍然在被上诉人一方的原因，应当非常容易确定双方的陈述谁更有客观真实性。一审法院以“自提”为由，认定被上诉人不存在迟延交付的问题，属于认定事实不清且错误。综上，一审法院所作判决缺乏事实依据，恳请二审法院查明事实后，依法撤销原审判决，予以改判。 益青制品厂、石青共同辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 阳光公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方于2016年1月27日签订的加工承揽合同；2.判令益青制品厂返还阳光公司合同价款186000元；3.判令益青制品厂支付阳光公司逾期付款违约金（自阳光公司起诉之日起以欠款本金为基数，按同期银行贷款利率上浮30%计算至付清欠款本金止）；4.判令益青制品厂赔偿阳光公司经济损失（保险费）300元；5.判令石青对上述第二项、第三项、第四项与益青制品厂承担连带责任。益青制品厂向一审法院提出反诉请求：1.判令阳光公司继续履行2016年1月27日签订的加工承揽合同，并将存放于益青制品厂的980*980*160模具拉走；2.判令阳光公司向益青制品厂支付剩余报酬10000元；3.判令阳光公司向益青制品厂支付模具保管费用10000元；4.本案的反诉费用由阳光公司负担。 一审法院认定事实：石青系益青制品厂的经营者。2016年1月27日，阳光公司与益青制品厂签订加工承揽合同一份。合同约定，定作方为阳光公司，承揽方为益青制品厂，阳光公司向益青制品厂定作注塑模具2套，注塑件1件/套，价款共计19.6万元；产品制作的原材料为40Cr钢，参照阳光公司提供样品由益青制品厂设计图纸，阳光公司确认图纸为准，具体产品规格见附表。交货期限、地点、地点为：签订合同后分别于3月18日与4月8日前交合格样品；验收方法及提出异议期限：按阳光公司确认设计图纸的形状、规格、尺寸验收或以阳光公司的认可为准，提供样品10件/种；付款方式及期限：签订合同交预付款10万元整，余款试模成功后一次付清。违约责任：如一方违约按合同法规定承担赔偿责任，未按期交货罚款1000元/天。 上述合同签订后，阳光公司于当日以银行转账方式向益青制品厂支付预付款10万元。2016年8月11日，阳光公司（甲方）与益青制品厂（乙方）达成新的合意，并共同出具情况说明一份，载明：“1、双方制作模具贰套，甲方于2016年8月11日支付剩余部分款项捌万陆仟元整。现甲方提走490×490×160的模具壹套（含模具镶件），另980×980×160的模具暂存乙方处，尚欠壹万元货款待乙方2016年10月10日前将剩于（余）镶件加工完毕，甲方提货时支付剩余款项。2、乙方承诺若模具使用过程中，出现质量问题应于24小时前往甲方处维修。3、模具内在问题由乙方承担。”阳光公司的法定代表人邹建斌在甲方处签字，益青制品厂的职工魏茂公在乙方处签字，并加盖益青制品厂的公章。同日，阳光公司支付报酬86000元，并将490×490×160的模具提走。2016年9月2日，案涉490×490×160的模具因存在质量问题退回益青制品厂维修。 一审法院另查明，阳光公司诉至一审法院后向一审法院提出了财产保全申请，阳光公司在案外人中华联合财产保险股份有限公司潍坊中心支公司处投保诉讼财产保全责任保险，承诺如阳光公司在本案中因财产保全造成被申请人的财产损失，由中华联合财产保险股份有限公司青州支公司承担连带赔偿责任。阳光公司为此支出保险费300元。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，阳光公司与益青制品厂协商一致，达成定作模具的协议，并签订加工承揽合同，由阳光公司提供材质要求、图纸、形状、规格、尺寸，益青制品厂进行加工制作，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。结合双方的诉辩主张，本案双方的争议问题为：案涉定作合同是否应予解除以及双方的诉讼请求应否得到支持。 关于合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方未约定合同解除的条件，也未能协商一致解除合同，现阳光公司要求解除合同，主要依据有三：一是490×490×160的模具存在质量问题；二是490×490×160的模具返回益青制品厂维修后一直未再交付阳光公司；三是980×980×160的模具至今未交付阳光公司。阳光公司据此认为益青制品厂的以上行为表明其不再履行合同义务，故要求解除合同。益青制品厂则主张，490×490×160的模具不存在质量问题，且在维修完毕后已经交给阳光公司，980×980×160的模具已经制作完成一直在益青制品厂处，但是因阳光公司未来提货，现益青制品厂要求继续履行合同，由阳光公司将980×980×160的模具提走、支付剩余报酬1万元，并赔偿其保管费1万元。对此，一审法院认为，阳光公司、益青制品厂双方的履约行为是否构成违约，其违约行为是否达到致使合同目的不能实现的程度，是案涉合同应否解除的关键。关于阳光公司所持的490×490×160的模具存在质量问题的主张，阳光公司提供的证据仅证明该模具存在质量问题退回益青制品厂进行维修，并未证明该质量问题达到双方协议解除合同的程度，且阳光公司也未提供证据证明该模具实际存在何种质量问题，因此，一审法院对阳光公司以模具存在质量问题要求解除合同的主张不予支持。关于490×490×160的模具在维修后是否已经交付的问题。益青制品厂为阳光公司出具的维修证明已经载明该模具返厂维修，益青制品厂主张其在两三天后即维修完毕，并由出租车司机曹某将模具给阳光公司送回去，该事实由证人曹某出庭作证。一审法院认为，证人曹某与本案双方当事人均无利害关系，其证人证言具有客观性，且与本案有关联，阳光公司也无其他相反的证据推翻曹某的证人证言，且曹某作为490×490×160模具的第一次的运送人，是由益青制品厂为阳光公司联系的，在设备维修完毕后再次由其给阳光公司送回，具有一定的可能性。因此，一审法院对曹某的证人证言予以采信。关于980×980×160的模具是否存在迟延交货的问题。本案中，双方在2016年8月11日达成的新的合意约定，“……现甲方提走490×490×160的模具壹套（含模具镶件），另980×980×160的模具暂存乙方处，尚欠壹万元货款待乙方2016年10月10日前将剩于（余）镶件加工完毕，甲方提货时支付剩余款项”，以上约定表明，模具制作完成后是由阳光公司上门提货，益青制品厂并无送货给阳光公司的义务，且根据双方交付490×490×160的模具的方式可以看出，阳光公司自己提货是双方之间的交易惯例，且自阳光公司制作模具完成到本案阳光公司的起诉，中间长达三年之久，阳光公司也未提交证据证明其曾经向益青制品厂主张过交付模具。因此，益青制品厂不存在迟延交付980×980×160的模具的情形，不存在违约行为，而是阳光公司一直未提货。另，结合本案的履行情况来看，总报酬为196000元，阳光公司已经支付186000元，益青制品厂也已经将两套模具全部生产完毕，且该模具的材质、形状、规格、尺寸均是应阳光公司的要求进行生产制作，是适应阳光公司所需而制作的，具有特定性，双方已经将绝大部分的合同义务履行完毕，在此情形下，解除合同有违诚实信用原则，也将造成资源浪费与双方利益失衡。综上，阳光公司主张解除合同依据不足，依法不予支持。对于阳光公司要求益青制品厂、石青返还报酬186000元并赔偿逾期付款违约金（以186000元为基数，自2019年8月23日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算）、赔偿经济损失（保险费）300元的主张，亦不予支持。双方应按照约定继续履行合同，由阳光公司到益青制品厂提取980×980×160的模具，益青制品厂、石青予以配合，并支付益青制品厂剩余报酬10000元。对于益青制品厂所主张的保管费10000元，因其未提供证据证明，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、益青制品厂于判决生效之日起十日内交付阳光公司980×980×160的模具；二、阳光公司于判决生效之日起十日内给付益青制品厂报酬10000元；三、驳回阳光公司的诉讼请求；四、驳回益青制品厂的其他反诉请求。如果益青制品厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2040元（已减半），财产保全费1520元，均由阳光公司负担；反诉案件受理费150元，由阳光公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织双方进行了证据交换与质证。 上诉人阳光公司提交经双方共同委托由淄博金材理化检测有限公司2016年9月4日出具的化学鉴定单复印件一份，称原件在益青制品厂处，同时提交2016年9月2日益青制品厂将490×490×160模具拉回时其工作人员王飞为阳光公司出具的没有加盖公章的维修证明，用以证明益青制品厂产品材质不符合双方约定，模具存在质量问题。 被上诉人益青制品厂、石青质证称，1.对化验单真实性不认可，化验单系复印件，上诉人说原件在被上诉人处不真实，也不符合逻辑，上诉人代理人称2016年9月2日上诉人将模具因质量问题退回至被上诉人处，双方才共同委托淄博金材理化检测有限公司作检测报告，是不符合行为逻辑的，在上诉人所述质量问题出现时，无法认定模具不符合上诉人质量要求，上诉人没有理由将模具送回至被上诉人处，且上诉人代理人称检测单位是双方共同委托，检测结果不可能只给被上诉人不给上诉人，该化学鉴定单系虚假证据，依法应当由鉴定人出庭对其真实性作出解释，否则不应当作为本案的定案证据。2.对维修证明真实性不认可，上面的王飞签字是否其本人所签并不清楚，没有加盖被上诉人公章，且上诉人在一审中已经提交了盖有被上诉人公章的维修证明，在二审中提交的证据不能证明其主张；该维修证明是上诉人提前打印出来的，并不是由被上诉人或被上诉人工作人员出具。 本院认为，阳光公司提供的化学鉴定单系无法与原件核对的复印件，益青制品厂、石青亦均不予认可，故对该证据的效力依法不予确认。阳光公司同时提交的维修证明所涉事实已经一审法院确认，即“2016年9月2日，案涉490×490×160的模具因存在质量问题退回益青制品厂维修”，二审本院不再理涉。 对一审法院审理查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审本案双方当事人主要争议的是上诉人阳光公司要求解除合同、返还合同价款等项诉讼请求是否成立。对此： 首先，在案2016年8月11日阳光公司与益青制品厂共同出具的情况说明不足以证明涉案490×490×160的模具存在导致阳光公司不能实现合同目的的严重质量问题，阳光公司二审中提交的化学鉴定单复印件、维修证明亦不具有相应证明效力，对于980×980×160的模具前述2016年8月11日的情况说明亦约定由阳光公司自提，阳光公司对多次催要货物、益青制品厂未交付的主张也无证据相印证，益青制品厂提供证人出庭作证证明其将维修后的490×490×160的模具送回了阳光公司，阳光公司对该证人证言不予认可但未提供相反证据反驳，一审法院结合由益青制品厂为阳光公司联系证人作为490×490×160模具的第一次的运送人等事实，采信该证人证言认定490×490×160的模具在阳光公司处，益青制品厂对于980×980×160的模具不存在迟延交货的违约行为，并无不当。 其次，《合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”该条规定的定作人解除合同权有时间限制，存续于承揽人未完成工作的期间。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，本案在无有效证据证明涉案模具存在导致不能实现合同目的的严重质量问题的情况下，权利主张方阳光公司应承担由此产生的不利后果，其在益青制品厂完成模具制作后以益青制品厂迟延交货、为其制作的模具存在质量问题等为由起诉请求解除合同、返还货款等，缺少事实和法律依据，一审法院判决予以驳回，结果正确，本院予以维持。 综上所述，本案中阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4380元，由上诉人淄博阳光轻质材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年五月十八日 书记员  吕 静