河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终996号上诉人（原审被告）：刘伟（。上诉人（原审被告）：路海平。上诉人（原审被告）：刘红兵。三上诉人共同委托诉讼代理人：曹慧晶，河南骏腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵现军。委托诉讼代理人：赵文奇，河南安昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岩，河南安昌律师事务所实习律师。原审被告：刘相利。上诉人刘伟、路海平、刘红兵与被上诉人赵现军、原审被告刘相利承揽合同纠纷一案，河南省安阳县人民法院于2017年9月26日作出（2017）豫0522民初222号民事判决，赵现军、刘伟、路海平、刘红兵不服，提出上诉。本院于2018年6月27日作出（2018）豫05民终2110号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。重审后，一审法院于2019年12月23日作出（2018）豫0522民初5324号民事判决，刘伟、路海平、刘红兵不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘伟、路海平、刘红兵上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，法律适用错误。一审判决认定矿石加工行为为合伙关系期间的合伙行为，而实际上为刘伟个人行为。被上诉人赵现军一审中提交“矿山承包协议”以及刘红兵、路海平、刘相利出具的“证明”，试图证明其主张的刘伟签字的矿石加工行为为刘伟和刘红兵、路海平、刘相利的合伙行为，但是“矿山承包协议”显示承包期为一年，自2010年11月12日至2011年11月12日，到期后双方没有再签订任何其他协议，因此“矿山承包协议”己经依法解除，而“证明”恰好证明刘伟、刘红兵、路海平、刘相利在另案中已经认可共同承包赵现军矿山的合伙关系已经期满，并将相关机器设备作价处理给刘伟一人即合伙期满，不再具备合伙经营的条件，该证明的出具时间为2011年11月13日，也早于加工行为近一年，上述两证据均不能证明刘伟签字的加工行为为合伙行为。2、“矿山承包协议”为赵现军和刘红兵签订，并非刘伟，且己经期满，双方没有继续履行合同，合同终止，已经终止近一年的合同在赵现军和刘伟(此加工行为为刘伟个人行为)没有约定的情况下不能自动作为刘伟和赵现军履约的依据。3、一审错误地将既非刘伟签字且又无任何关系的过磅单记入被上诉人诉求范围。4、一审判决在被上诉人赵现军没有任何证据证明其已经履行了加工的合同义务的情况下，做出支持其主张的判决结果，明显违背了事实和“谁主张谁举证”的证据规则法律原则，属于法律适用错误的情况。本案案由为合同纠纷，被上诉人要求加工费的案件，作为主张人，一审判决应当在被上诉人赵现军证明其按照协议约定履行了加工义务，才能支持。而赵现军仅提交了上诉人刘伟将原矿石交付给其的过磅单证明其履行了加工义务，而没有赵现军将加工好的材料交给上诉人的出库单等任何证据。且没有任何证据证明加工单价等的具体约定，一审判决在上诉人提交的证据严重不足的情况下予以支持明显错误。实际上，赵现军因双方发生纠纷，没有继续履行加工义务，且将原矿石占有，并未返还给上诉人刘伟，刘伟因一直无证据主张返还，现已经采集其当庭提交的过磅单另案起诉返还原矿石，维护自己合法权益。赵现军答辩称，1、一审判决认定矿石加工行为为上诉人合伙期间的合伙行为，认定事实清楚、合理。上诉人刘伟在另案中提交的其他三上诉人书写的证明中从未提出退伙，上诉人不能证据对其有利就认可，证据对其不利就提出另外一种意见，上诉人对证明的解释违背诚信，二审不应支持。另外，矿石是其承包中从承包的山上所采的矿石，矿石加工是上诉人的合伙事务，原承包协议到期并不能证明上诉人已经散伙。2、“矿山承包协议”文字上的期限已到期，但矿石加工行为是履行承包协议当中未完结的加工事宜，故加工费用应当按“矿山承包协议”约定予以计算。另外加工时间距“矿山承包协议”期满时间长，是因为上诉人仍然在山上有本案中矿石没有拉下来，且赵现军在政府不让开采之后，赵现军的工人都已经回家，这次是上诉人称承包矿山所采的矿石还没有加工完，多次找到赵现军要求继续给上诉人加工完成，赵现军专门组织人员到山西天镇只为上诉人一家加工本案中所涉及的矿石。3、本案中加工行为发生的时间，赵现军只是为上诉人一家专门进行加工，加工中是上诉人及其工作人员在场，有上诉人本人签字也有其工作人员签字，一审中提供的给上诉人运输矿石的车主、司机及保险单均可以证明本案中的矿石就是上诉人运输来的矿石，在矿石数量清楚，故一审认定事实清楚。4、上诉人刘伟在上诉状第四中陈述“实际上，赵现军因双方发生纠纷，没有继续履行加工义务，且将原矿石占有，并未返还给上诉人刘伟，刘伟因一直无证据主张返还，现已经采集其当庭提交的过磅单另案起诉返还原矿石，维护自己合法权益”，该陈述内容已刘伟已证明其已自认将涉案矿石交给赵现军加工。5、矿石加工的交易习惯就是由于加工出的矿粉是带水的，如果干后就会损失，上诉人在加工中均在场产品出来后其当场出售拉走。否则，上诉人不会在超过诉讼时效后，再提出没有交付产品的事。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。赵现军向一审法院提出的诉讼请求：判令四被告支付原告矿石加工费345662.45元。一审法院认定事实：2010年10月29日原告赵现军为甲方与被告刘红兵为乙方签订了一份“矿山承包协议”，原告将山西省天镇县金选矿业有限公司位于米薪关镇南山铁矿承包给了被告刘红兵，被告刘伟、刘相利、路海平与被告刘红兵系合伙承包关系。该协议第五条约定：“铁精粉在九百元以内，乙方生产的矿石和干选料在同等条件下优先由甲方购买，如甲方不买，乙方可自行安排销售。如超过九百元（不含税）以上，甲方和乙方共同享受超过的价位，双方结算方式为现金。矿石价格双方如协商不定，可以单选，运输费乙方负责。加工费每吨35元。”协议签订后，原告赵现军共为四被告加工矿石8761.93吨。以上事实有原告提供的矿山承包协议、过磅单、保险单、证人霍某、任某、石某、李某1证言及原被告当庭陈述予以证实。一审法院认为，本案应为承揽合同纠纷，原告按照被告要求为被告加工矿石，被告应按合同约定支付原告相应的加工费用。原告主张为被告加工矿石9876.07吨，经审查，其中927.68吨单据无任何签字，不予采信；其中186.46吨单据，被告刘伟否认系其本人签字，原告亦未进一步提供证据予以证明，亦不予采信。故原告为四被告加工矿石应为8761.93吨，按照双方约定加工费每吨35元，加工费共306667.55元，四被告应予给付。被告刘伟、路海平、刘红兵辩称原告没有履行加工义务，将其送去加工的矿石扣押，但被告刘伟、路海平、刘红兵无证据证明原告扣押其矿石，且原告予以否认，故对三被告的该项答辩意见不予采信。被告刘伟称其他三被告于2011年11月13日已经退伙。但被告刘伟提交证明中，仅证明机器设备作价65万元处理给被告刘伟，但未记载退伙意思以及退伙后利润分配、债务承担等事项，故该证据不能证明被告刘红兵、路海平、刘相利退出合伙，故四被告应承担共同给付义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘伟、路海平、刘红兵、刘相利于本判决生效之日起十日内给付原告赵现军加工费306667.55元；二、驳回原告赵现军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6485元，由原告赵现军负担732元，由被告刘伟、路海平、刘红兵、刘相利负担5753元。二审期间，刘伟、路海平、刘红兵提交2011年12月10日散伙协议一份，申请证人刘某、李某2出庭证明协议真实性。赵现军对该证据不予认可，认为该证据已经超过举证期限，且本案历经原一审二审及本次一审，在长达几年的诉讼中上诉人从未提出自己还有散伙协议这样的事实，明显虚假。审理中，赵现军同意本案由刘伟承担给付加工费的责任。本院二审查明的其它事实与一审法院认定事实一致。本院认为，刘伟委托赵现军加工矿石，有刘伟签字的过磅单及刘伟上诉状中陈述赵现军占有矿石相互印证，可以认定刘伟交付赵现军矿石进行了加工。刘伟、路海平、刘红兵上诉主张2011年12月10日已经散伙，认为应当由刘伟承担责任。赵现军虽不予认可散伙，但是同意由刘伟承担给付加工费的责任，故本院确认刘伟承担加工承揽合同义务。关于加工费、赵现军是否履行加工义务问题。一审法院已将赵现军提供的单据无任何签字、刘伟否认系其本人签字的部分单据对应吨数扣除，其他部分刘伟予以否认，但是刘伟本人签字单据上的车号与其他单据上的车号相同，结合被上诉人提交的过磅单、证人霍某及任某、石某、李某1证言，一审法院采信过磅单及对应的数量，并无不当。上诉人主张赵现军未履行加工义务，将其送去加工的矿石扣押，但上诉人无证据证明赵现军扣押其矿石，故对三上诉人的该项意见，本院不予采信。赵现军与刘伟所签矿山承包协议约定了加工义务，加工费应按照双方协议约定每吨35元予以计算，上诉人称加工费没有依据，理由不足。综上所述，刘伟、路海平、刘红兵的上诉请求不能成立，应予驳回；刘伟、路海平、刘红兵主张已经散伙，赵现军同意由刘伟承担责任，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省安阳县人民法院（2018）豫0522民初5324号民事判决；二、刘伟于本判决生效之日起十五日内给付赵现军加工费306667.55元；三、驳回原告赵现军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6485元，由原告赵现军负担732元，由被告刘伟负担5753元。二审案件受理费5900元，由刘伟负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年五月二十八日书记员  张文科