贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1073号上诉人（原审原告）：贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿。住所地:贵州省遵义市桐梓县九坝镇高**村。负责人：胡斌。委托诉讼代理人：洪杭燕，女，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李齐，男，1966年12月20日生，汉族，重庆市南川区人，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：张冰燕，女，贵州贵遵律师事务所律师。上诉人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿（以下简称“清和煤矿”）因与上诉人李齐劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。清和煤矿上诉请求：1、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5110号民事判决第二项；2、依法改判上诉人不支付经济补偿金，仅支付最低生活保障、体检费；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，清和煤矿已申请缓交至今的养老保险。清和煤矿的缓交报告是缓交至2019年12月31日，符合法律规定，应当视为已经缴纳，不属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形，李齐以此为由主张经济补偿金不应当支持。第二，入职时未缴纳相关社会保险，应当认定为属于缴费年限发生争议，属于行政征缴范畴，李齐应当提交充分的证据证明是被迫解除，才能获得经济补偿金，李齐未提供证据证明，足以见得其并非是希望补缴，而仅是借口，故清和煤矿不应当支付经济补偿金。针对清和煤矿的上诉理由，李齐答辩称：清和煤矿主张不支付经济补偿金的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。李齐上诉请求：1、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5110号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误，李齐是2007年4月到清和煤矿工作，桐梓县人社局劳动用工备案部门出具的情况说明只能证明清和煤矿对双方在2014年10月16日存在的劳动关系的单方备案，但清和煤矿并未按照其真实存在劳动关系的时间备案。第二，一审法院适用法律错误。经济补偿金的计算标准应当按照贵州省职工月平均工资5982.92元/月计算。针对李齐的上诉理由，清和煤矿答辩称：一审认定双方成立劳动关系的时间是清楚的，清和煤矿也提交了相应证据证明双方劳动关系出现中断后重新建立了劳动关系。贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付被告经济补偿金；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告到原告处从事采煤工作后，双方建立劳动关系，直到2019年2月，因原告停产，被告未继续给原告提供劳动，此前，被告在原告处正常提供劳动期间的月平均工资为4652.89元（2018年1月至2018年12月）。被告在原告处工作期间，原告为被告缴纳了2018年8月至2019年5月的失业保险、基本医疗保险、生育保险，2017年1月至2017年12月的基本养老保险，以及2014年10月17日至2019年7月31日期间的工伤保险费。2019年3月25日，被告到桐梓县人民医院进行离岗前职业健康体检，被告支付了体检费200元。2019年5月20日，被告向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除原告与被告之间的劳动关系并由原告支付被告解除劳动关系经济补偿金55834.44元；2.原告支付被告2019年1月至3月最低保障工资4740元；3.原告支付被告离岗体检费200元。该委作出贵桐劳人仲裁字[2019]第181号仲裁裁决书，裁决：1.被告于2019年6月4日解除与原告之间的劳动关系合法；2.原告支付被告体检费200元；3.原告支付被告2019年2月、3月基本生活费2512元；4.原告支付被告解除劳动关系的经济补偿45749.88元；5.驳回被告的其他仲裁请求。现原告不服该仲裁裁决，以前述诉讼请求判决。另查明，2018年6月29日，原告向桐梓县人力资源和社会保障局申请缓缴2017年1月至2018年6月期间的职工养老保险费，并承诺通过分期付款方式缴纳缓缴费用，获得了桐梓县社会保险事业局的同意。审理中，原告提交桐梓县人力资源和社会保障局劳动用工备案部门出具的情况说明，载明原告与被告用工起始日期是2014年10月16日。一审法院认为，关于原告与被告建立劳动关系的时间，双方存在争议，结合桐梓县人力资源和社会保障局劳动用工备案部门出具的情况说明载明的用工起始日期是2014年10月16日以及工伤保险参保证明（个人）载明的缴费起始时间2014年10月17日，应予认定被告参加工作时间为2014年10月16日，被告辩称2014年10月以前中断的工伤保险期间系因工伤而未提供劳动，且获得了原告的批准和认可，但被告未举证予以证明，原审法院不予采纳。被告以原告未足额给被告缴纳失业保险、医疗保险、养老保险，以及停产未向被告发放最低生活保障为由，请求解除与原告的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原审法院予以支持，原告主张其未缴纳2017年12月之后的养老保险系因缓缴养老保险的申请获得了桐梓县社会保险事业局的批准，应当视为已缴纳，但根据其申请可知，原告申请缓缴的是2017年到2018年6月期间的职工养老保险保险费，即便其缓缴情形符合法律规定，但2018年6月之后原告亦未给被告缴纳养老保险，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故对于原告的该项主张，原审法院不予支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告可以在要求解除劳动合同的同时，请求原告支付解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合原审法院认定双方从2014年10月建立劳动关系至2019年6月4日仲裁认定解除劳动关系时止的工作年限，确定经济补偿金为23264.45元（4652.89元/月×5月）。关于被告在仲裁中提出的其他请求，因原告在本案诉请中未提异议，被告亦未对案涉仲裁裁决提起诉讼，故对其余仲裁裁决的项目原审法院予以确认，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条以及劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条的规定，原告还应向被告支付体检费200元以及2019年2月、3月基本生活费2512元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条之规定，判决如下：一、原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿与被告李齐之间的劳动关系于2019年6月4日解除；二、原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿于本判决生效后五日内向被告李齐支付经济补偿金23264.45元、最低生活保障2512元、体检费200元，合计25976.45元；三、驳回原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审查明，李齐于2007年4月至清和煤矿处从事采煤工作，李齐在清和煤矿工作期间，清河煤矿为李齐缴纳2007年4月至2019年5月期间(其中2009年6月至2009年9月、2010年4月至7月以及2010年11月至2012年12月出现中断)的工伤保险。本院二审查明的其余事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因清和煤矿及李齐对一审认定的最低生活保障2512元、体检费200元均无异议，本院予以确认。结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、清和煤矿是否应向李齐支付解除劳动合同的经济补偿金；二、双方于何时建立劳动关系。关于本案争议焦点一。清和煤矿与李齐之间存在劳动关系，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。而本案中，清和煤矿辩称其未缴纳2017年12月之后的养老保险系因缓缴养老保险的申请获得了桐梓县社会保险事业局的批准，应当视为已缴纳，但根据其申请可知，清和煤矿申请缓缴的是2017年到2018年6月期间的职工养老保险保险费，即便其缓缴情形符合法律规定，但2018年6月之后清和煤矿亦未给李齐缴纳养老保险，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。因此，清和煤矿作为用人单位应当为李齐办理参保手续并缴纳社会保险费，其未履行法定义务，李齐提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定。清和煤矿上诉称其缓交报告是缓交至2019年12月31日，应当视为已经缴纳，无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于本案争议焦点二。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，认定双方劳动关系成立的时间应综合前述情况审查判断。本案中，李齐主张其与清和煤矿建立劳动关系的时间是2007年4月，并提供了清和煤矿为其缴纳工伤保险的缴纳记录予以佐证，其该上诉理由成立，本院予以采纳；一审判决认定双方于2014年10月建立劳动关系错误，本院予以纠正。清和煤矿主张该缴纳记录有中断现象，双方中断后再次建立劳动关系的时间是2014年10月，但其并未提供充分证据证明其在中断缴纳工伤保险的期间已与李齐解除劳动关系，其所提交的用工备案登记表亦仅能证明其向有关主管部门用工备案登记的时间，且该用工备案登记表亦与李齐工伤保险缴纳的中断时间不能互相吻合，故对清和煤矿主张双方建立劳动关系的时间是2014年10月的辩解意见，本院不予采信。另外，关于李齐主张应按照贵州省职工月平均工资5982.92元/月计算经济补偿金的上诉理由，一审系根据李齐提供的工资流水认定其月平均工资为4652.89元，故李齐所持该上诉理由不能成立。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，结合李齐月平均工资水平，清和煤矿应当支付给李齐解除劳动合同经济补偿金为4652.89元/月*12.5个月=58161.13元，但鉴于李齐申请仲裁后，经裁决由清和煤矿支付其经济补偿金45749.88元，其认可该裁决结果，并未对该裁决提起诉讼，应视为其对自身权利的合法处分，故本院确认清和煤矿应向其支付的经济补偿金为45749.88元。综上所述，贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的上诉请求不能成立，本院不予支持；李齐的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5110号民事判决第一项，即维持“一、原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿与被告李齐之间的劳动关系于2019年6月4日解除”；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5110号民事判决第二、三项，即撤销“二、原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿于本判决生效后五日内向被告李齐支付经济补偿金23264.45元、最低生活保障2512元、体检费200元，合计25976.45元；三、驳回原告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的诉讼请求”；三、由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿于本判决生效后五日内向李齐支付经济补偿金45749.88元、基本生活费2512元、体检费200元，合计48461.88元；四、驳回贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（已减半收取），二审案件受理费20元，共计25元，由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  李成波二〇二〇年五月十二日书记员  张 剑