甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终324号上诉人（原审被告）：兰州竹源兴邦清洁能源有限责任公司。法定代表人：冯某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，北京市道可特律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾某，北京市道可特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京世纪竹邦能源技术股份有限公司。法定代表人：冯某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，北京市道可特律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾某，北京市道可特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安陕鼓动力股份有限公司工程技术分公司。负责人：刘某。委托诉讼代理人：高某，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林某，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人兰州竹源兴邦清洁能源有限责任公司（以下简称兰州竹邦）、北京世纪竹邦能源技术股份有限公司(以下简称北京竹邦)因与被上诉人西安陕鼓动力股份有限公司工程技术分公司(以下简称陕鼓动力)建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初568号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰州竹邦、北京竹邦的委托诉讼代理人王某、顾某，被上诉人陕鼓动力的委托诉讼代理人高某、林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州竹邦、北京竹邦上诉请求：1.撤销(2019)甘01民初568号民事判决书第一项、第二项判决，改判或者发回重审，驳回陕鼓动力的诉讼请求；2.判令由陕鼓动力承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、依据《兰州竹源兴邦清洁能源有限责任公司兰州中川机场分布式清洁能源站建设项目工程总承包合同》(以下简称《总承包合同》)及附件2的约定，由陕鼓动力垫资完成项目建设，待项目投产运营后兰州竹邦支付陕鼓动力除质保金外所有款项。本案中，项目尚未投产运营，陕鼓动力尚不具备主张项目工程款的条件。一审法院认定事实错误。1.《总承包合同》第4.1、4.2条以及附件2明确约定陕鼓动力应承担垫付工程款的义务，在双方未解除《总承包合同》的情况下，陕鼓动力应该履行合同约定向中铁二十一局集团第六工程有限公司（以下简称中铁六公司）支付工程款；2.信用证未能兑付，并不能免除陕鼓动力垫付工程款的义务。信用证支付仅是陕鼓动力垫付工程款的一种方式，在《总承包合同》合法有效的情况下，陕鼓动力应当承担继续垫付工程款的义务；3.由于项目尚未投产运营，陕鼓动力向上诉人主张被执行的工程款尚不具备条件。二、一审法院错误认定陕鼓动力在分包合同纠纷中支付的诉讼费、律师代理费、差旅费及开立信用证费用与北京竹邦及上诉人的违约行为存在因果关系。1.迟延开立且未兑付信用证系陕鼓动力原因所致，其应当承担开立、邮寄信用证的费用。信用证支付条件已具备，但因陕鼓动力怠于履行付款义务，故意不配合办理盖章手续导致信用证未能承兑而过期，陕鼓动力应承担开立、邮寄信用证的费用；2.各方在合同中并未约定律师费、差旅费等事宜，一审法院明知未约定律师费、差旅费却判令上诉人承担律师费明显偏袒陕鼓动力。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明案件事实，维护上诉人的合法权益。陕鼓动力辩称，1.陕鼓动力主张执行款11649477.24元，系依据法律规定和合同约定追究兰州竹邦的违约赔偿责任，而非要求其按照合同约定支付工程款。上诉人的主张是在混淆陕鼓动力索赔的法律关系及事实依据，其主张不能成立；2.《总承包合同》未实质履行，双方均认可不再履行，也无继续履行的可能和必要；3.陕鼓动力并无违约行为，兰州竹邦违反合同约定，应当承担违约赔偿责任；4.陕鼓动力向兰州竹邦所主张的诉讼费、律师费、差旅费、信用证费等费用损失，皆因兰州竹邦违约行为所造成，应当由其向陕鼓动力承担违约赔偿责任；5.北京竹邦应当就陕鼓动力的损失承担连带保证责任。陕鼓动力向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令兰州竹邦向陕鼓动力支付指定分包合同纠纷执行款项11649677.24元；2.依法判令兰州竹邦向陕鼓动力赔偿诉讼费213394元、律师费360000元、差旅费26459.45元，开立信用证费用19557元；3.依法判令北京竹邦对兰州竹邦的义务承担连带责任；4.本案诉讼费由兰州竹邦、北京竹邦共同承担。一审法院经审理查明的事实：2016年7月14日，北京竹邦与中铁六公司签订《中川兰州机场分布式清洁能源站建设项目土建施工合同(土建标)》，约定由中铁六公司承建兰州中川机场分布式清洁能源站建设项目土建施工，工程承包范围：围挡、基坑围护工程、桩基础工程、土方工程。结构工程、砌筑工程、防水工程、装饰工程、水电安装工程、消防工程。动力配电等招标图范围内指定的土建及安装等工程。计划开工日期：2016年7月15日，计划整体竣工日期：2016年9月30日，工期总日历天数77天。签约合同价为人民币壹仟柒佰叁拾伍万元零叁佰叁拾贰元整(￥17350332.00元)。本工程承包方式为按招标图纸固定总价包干（含动力电部分，不含护坡)。2017年7月25日，兰州竹邦作为甲方、陕鼓动力作为乙方、北京竹邦作为丙方。签署《三方合作备忘录》，三方就兰州中川机场清洁能源站建设项目的合作事宜达成以下共识：一、甲方同意将兰州中川机场清洁能源站项目的收益权(含所有权、运营权质押给乙方作为该项目垫资偿付的担保，质押期限为、乙方支付第一笔工程款起生效，至甲方全部偿还乙方剩余工程款(除质保金外)为止，在此期间若因“中证汇金”融资或借款需要，甲方、乙方和“中证汇金”另行签订三方质押转移协议。二、乙丙双方同意建立战略合作伙伴关系，本着互惠互利的原则，共同开发机场分布式能源项目，所取得项目包括但不限于乌鲁木齐机场、昆明机场项目)由甲方进行投资运营，乙方在市场公允价的基础上进行EPC总承包建设，具体合作模式双方另行商议。三、甲方就兰州中川机场清洁能源站项目与乙方签订中川兰州机场分布式清洁能源站建设项目总承包合同，由乙方垫资完成项目总承包建设，在“中证汇金”针对本项目向甲方放款后十五个工作日内，甲方一次性向乙方偿还除质保金外的所有款项。丙方为甲方对该项目款的偿付提供担保。四、乙方接受丙方已签订的项目分包合同(包括：设计、设备、采购和工程分包合同)的内容，但因乙方未参与甲方选择供应商及洽谈过程，对合同范周、价款等要求及约定不清楚，故需甲方主导供应商与乙方签订合同主体变更协议，乙方仅承担项目付款责任，因分包合同所产生的纠纷及风险均由甲方负责协调解决，并承担全部责任(因乙方无故付款不及时所造成的纠纷由乙方负责)。五、甲乙双方就中川机场清洁能源站项目所签合同生效条件为：甲方与“中证汇金”签订“中证汇金(深圳)基金管理有限公司与北京竹邦合作框架协议”协议生效。六、乙方正式进场施工建设的前提条件是：甲方取得兰州中川机场清洁能源站项目的施工许可证。七、总承包管理费按照合同总额6809万元的8％计取(即544万元)，其中：乙方分包合同额5387万元的8％(即431万元)管理费直接计取；其余1万元作为奖励金额，在合同中另行约定。最终结算合同额如在6809万元5%的偏差范围内，按此金额结算；若超出此偏差范围，则重新协商增补合同。八、资金成本按实际付款额年代利率10％计算，最小结算时长按月计算(不满1月按1个月计算)，付款金额及时间双方在合同中约定。九、在满足项目供气、供电条件完备的前提下，保证项目热力系统2017年9月30日完工，2017年10月15日具备供暖条件。2017年7月26日，中证汇金(深圳)基金管理有限公司作为甲方，北京竹邦作为乙方，签订《合作框架协议》，约定：本协议为双方合作原则的指导性文件，具体合作事宜由相关方另行签订项目合同落实。2017年8月31日，兰州竹邦作为甲方，陕鼓动力作为乙方，签订《总承包合同》，约定甲方委托乙方对兰州中川机场分布式清洁能源站建设项目进行总承包，1.合同标的。1.1工程名称：兰州中川机场分布式清洁能源站建设项目工程。1.2工程地点：兰州中川机场(具体地址：甘肃省兰州市××区以东中川机场以西中川机场能源站)。1.3工程承包内容：按合同技术协议要求提供工程总包，包括：工程设计、设备成套供货、土建工程、安装工程、单体调试、联动调试及性能考核，直至工程竣工验收。具体承包内容详见合同附件1：《兰州中川机场分布式清洁能源建设项目工程总承包技术协议》。1.4承建方式：本工程由乙方垫资完成项目的建设，达到技术协议要求的性能时移交甲方开始进行项目运行管理。1.5本合同附件：本合同包含以下附件：附件1：兰州中川机场分布式能源站建设项目总承包技术协议。附件2：指定供应商及付款要求协议。附件3：股权质押担保合同。附件4：担保协议。附件5：安全文明施工协议。以上合同附件为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。本合同内容与上述合同附件有关条款不一致时，以上述合同附件有关条款为准。本合同履行过程中，甲方与乙方就本工程进行协商、变更等达成的书面合同或附件也构成本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。2.工程工期：2.1本工程总体工期240天，暂以本合同签订之日起计算(不含中途冬季停工时间，暂估2个月，具体停工时间依据设备到货时间，双方另行协商)。2.2工程工期分为四个阶段(略)。3.工程价格本项目采用：成本+管理费模式。3.1本合同暂估总价为人民币6653.7014万元。3.2本合同工程总造价包括：3.2.1勘查费、设计费、咨询费、技术服务费暂估为人民币712.8512万元，开具6％的增值税发票；3.2.2设备、材料费为人民币3464.217万元，开具17％的增值税发票；3.2.3工程施工费为人民币2009.0332万元，开具11％的增值税发票；3.2.4总承包其他服务费固定为人民币467.6万元，开具6％的增值税发票。3.2.5本项目暂估总价的成本组成详见附件2，若最终项目成本结算价格增加，甲乙双方另行协商签订补充合同(管理费率不低于8％)。3.2.6工程竣工结束后，乙方需向甲方提供本工程的最终结算资料；3.3本项目调试过程中水、电、气(包括冲洗、调试、运行所需)由甲方免费提供；项目调试过程中人工由乙方免费提供。3.4本工程造价包括完成本合同乙方所应缴纳的税款。4.支付结算：4.1本工程建设时期工程设计、采购及施工等费用由乙方先行支付。乙方按照附件2的付款计划执行(以国内信用证方式支付首付款，信用证发放时间为分包合同签订后5个工作日内)，付款时间偏差最大不超过3个工作日。4.1.1本合同签订后，甲方为工程建设支付160万元作为项目的启动款，(甲方通过直接向乙方承包范围内的昆仑燃气直接支付，并向乙方提供付款凭证)。4.1.2甲方必须在2017年10月31日前完成施工许可证的办理，并向乙方提供中证汇金的投资协议或其它融资还款方案，协议或方案己经乙方签章确认。上述约定是国内信用证生效的前提条件，国内信用证有效期为60日，有效期结束后，若甲方仍然未完成上述工程内容，则乙方有权单方面解除本合同，井不承担任何责任，且甲方还需向乙方支付开具信用证的相关手续费用。4.1.3本合同签订后，甲方负责组织乙方与分包商等按照4.1条所述的付款条件签订合同变更协议，若分包供应商等不同意信用证支付等条件，乙方有权单方面解除本合同，并不承担任何责任。国内信用证发出给配套厂商等同于支付现金，乙方按附件2进行计算资金费用。4.1.4国内信用证兑付方式：(1)甲方取得施工许可证后，交由乙方进行管理，乙方所提供的盖乙方公章的施工许可证复印件为国内信用证兑付的第一条件。(2)甲方向乙方提供中证汇金的投资协议或其它融资还款方案，经乙方审核(审核最长不超过3个工作日)，若审核通过，由乙方提供的乙方签章的融资还款方案作为国内信用证兑付的第二条件。若审核不通过，甲方可在信用证有效期内提供其他融资还款方案，直至乙方审核通过；若信用证有效期到期后，甲方所提供融资还款方案仍未被乙方认可，则乙方不再接受甲方提供的其他融资还款方案，并有权单方面解除本合同，且不承担任何责任。(3)以上(1)、(2)条是国内信用证兑付的的必要前提条件，缺一不可。4.1.5甲方将施工许可证办理完成后，将原件交由乙方保管，若甲方需要，提前3个工作日向乙方提出申请，乙方审核通过后，办理出借手续。4.1.6施工许可证，可行的融资还款方案、三方担保协议（公证机构完成公证)。股权质押担保合同(完成证券登记)办理后，乙方向配套商支付的后续应付款项的支付方式原则为电汇；在保证工程能够顺利竣工验收的前提条件下且配套商书面同意的情况下，乙方有权采用国内信用证或其他支付方式进行验收款支付。4.1.7国内信用证兑付前，必需完成“附件4：担保协议”：(公证机构完成公证)、“附件3：股权质押担保合同”(完成证券登记)；否则乙方有权单方面解除本合同，并不承担任何责任，且甲方还需向乙方支付乙方开具信用证的相关费用。4.1.8若甲方在乙方开具的国内信用证有效期内，未完成本合同4.1.2、4.1.3、4.1.7条要求的工作，则乙方可在国内信用证有效期届满后2个工作日内，向甲方发出解除本合同的通知，单方面解除本合同，且不承担任何责任，并保留向甲方追责的权利。4.2项目投产运营(发电正常运营)三个月后十五个工作日内(最迟不晚于2018年9月30日)，甲方一次性支付乙方除质保金外所有款项，质保金以分包合同为准。4.3工程竣工验收后，乙方按实际支付金额开具发票，开票时间双方协商。4.4本工程质保期为工程竣工验收合格后1年。质保期满后30天内，且项目无质量问题纠纷，甲方一次性支付乙方所有质保金，分包部分的质保金金额根据分包合同约定据实结算。(分包合同约定质保期为2年的，按2年执行）。总承包服务费部分的质保金固定为人民币21.5万元。4.5.1付款方式：电汇。4.6甲方账户信息（略）。4.7乙方账户信息（略）。5.担保方式及免责条款。5.1北京竹邦对甲方在本合同项下对乙方的付款承担连带担保责任。三方另行签订担保协议，作为本合同附件4。5.2项目建成后由甲方负责运营，在甲方未完成偿还乙方总承包合同款前，该项目甲方合法拥有的《兰州中川国际机场有限公司合同能源管理之供热托管合同》之中采购并建设的厂房、设备、设施和仪器等财产（包括乙方所承包的内容，以及甲方前期出资建设的全部工程）均归乙方所有。5.3由于施工许可证未办理或政府其他应由甲方办理的审批手续未完成导致的工程停工、窝工、罚款等一切损失全部由甲方承担，乙方不承担任何责任；由此给乙方造成的经济损失、费用均由甲方承担。5.4甲方于本合同生效前已完成的可行性研究、工程设计、厂房主体、设备基础，锅炉及设备管道安装及配电室等附属配套工程，其技术、安全、质量、性能及可能引起的风险由甲方承担，乙方有配合甲方或甲方指定的代建公司进行项目总承包管理的义务。5.5甲方要求乙方接受该项目己签订的项目分包合同，但因乙方未参与选择供应商及洽谈过程，对分包范围、价款等要求及约定均不清楚；甲方负责协调甲方指定单位、乙方和分包方签订合同变更协议，甲方承担其指定单位在上述变更协议的全部责任。乙方在分包合同中除承担项目付款责任外，因分包合同所产生的纠纷及风险均由甲方负责解决，并承担全部责任、费用(因乙方原因所造成的纠纷由乙方负责)。5.6因甲方与本项目用户（即兰州中川国际机场有限公司）合同暂停、中止、解除等原因而造成甲乙双方总承包合同无法履行等各种情况，由此给乙方造成的全部损失由甲方承担。双方还就施工质量标准、质保期、双方责任等事项进行了约定。上述合同签订后，兰州竹邦与陕鼓动力签订：《指定供应商及付款要求协议》作为总承包合同的附件2，陕鼓动力与兰州竹邦、北京竹邦（担保方）签订《担保协议》作为总承包合同的附件4，兰州竹邦与陕鼓动力签订《安全文明施工协议》作为附件5。2017年9月1日，北京竹邦作为甲方、中铁六公司作为乙方、陕鼓动力作为丙方签订《合同变更协议书》，约定：甲方与乙方于2016年7月14日签订的《兰州中川机场分布式清洁能源站建设项目土建施工合同》(编号：ZU-2016-CG-017，简称“既有合同”)正在履行中。现甲、乙、丙三方经协商一致，就合同主体增加及保证条款相关事宜达成以下协议：1.本协议各方同意丙方成为既有合同的一方。本协议生效各方均认可丙方享有甲方在既有合同中的所有权利，仅承担甲方在既有合同范围内的付款义务；其余义务由甲方承担，并解决处理因既有合同所引发的争议或纠纷。以上约定不减少乙方在既有合同中的权利。2.账户信息(略)。3.既有合同主体增加前。乙方所完成的所有工程主体、配套设施，除付款义务外丙方不承担任何责任(完工范围以三方复工前拍照、签字确认，并记录存档)。4.工程承包范围变更既有合同范围包括：围挡、基坑、围护工程、桩基础工程，土方工程、结构工程、砌筑工程、防水工程、装饰工程、水电安装工程、消防工程、非工艺动力配电等招标图范围内指定的土建安装及新增护坡等工程(不含既有合同中的乙方已向甲方开据发票的叁佰万元的工程款，此款项甲方已支付壹佰柒拾万元，剩余壹佰叁拾万元于乙方进场复工后15日内由甲方支付)。5.既有合同工期变更为：复工日期：2017年9月10日。护坡工程竣工日期：2017年10月31日。工程竣工日期：2017年12月5日(除预留发电机入口外)。整体竣工日期：内燃机到场后2个月内。6.既有合同价款变更为：本合同固定含税总价(含动力电部分、护坡等)为：人民币壹仟柒佰捌拾伍万元零叁佰叁拾贰元整(￥17850332.00元)，其中：护坡工程为350万元。7.既有合同付款方式变更如下：(1)本合同签订后5个工作日内丙方向乙方支付工程首付款共计人民币9817682.6元，同时乙方向丙方开具相应金额的增值税专用发票(税率11％)；(2)进度款：剩余工程，每月由施工单位上报工程量，甲方、监理、丙方审核批准后按审核金额的70％支付，直至工程完成，同时乙方向丙方开具等额发票(税率11％)。(3)验收款：能源站土建部分整体竣工验收合格、结算完成、资料移交完成后，丙方向乙方支付至合同金额的95％，作为验收款，同时乙方需向丙方开具含质保金在内的全部剩余发票(税率11％)。(4)质保金：质保期为2年，期满后无质量问题30日内，丙方一次性支付至合同总额的100％，支付前提条件为：甲方子公司已向丙方支付相应款项。或由甲方垫付。8.本协议作为既有合同附件，与既有合同具有同等法律效力，既有合同与本协议约定不一致的以本协议为准。本协议未约定的以既有合同为准。9.协议一式玖份，各方各执叁份。每份具有同等法律效力。10.本协议自三方签字并盖章之日起生效，协议未尽事宜，各方协商解决。2017年9月27日，北京竹邦、中铁六公司、陕鼓动力又签订《补充协议书》，就三方签订的《合同变更协议书》相关事宜达成以下补充：1.首付款支付方式变更为信用证方式进行支付，信用证兑付条件为：加盖丙方公章的由兰州新区城乡建设管理局发给甘肃省民航机场集团有限公司的兰州中川国际机场分布式清洁能源站项目的施工许可证复印件。加盖丙方公章的甲方的金融还款方案，以及由乙方给丙方开具的相应金额的增值税专用发票。2.本协议作为三方签订的《合同变更协议书》的补充协议，与《合同变更协议书》具有同等法律效力，既有合同与本协议约定不一致的，以本协议为准，本协议未约定的以既有合回为准。3.协议一式叁份，各方各执壹份，每份具有同等法律效力。4.本协议自三方签字并盖章之日起生效，协议未尽事宜，各方协商解决。2017年9月29日，陕鼓动力按约定开立《中信银行国内信用证》，因兰州竹邦、北京竹邦在约定期限内末按合同约定提供中证汇金的投资协议或者其他融资还款方案，导致信用证未能兑付。陕鼓动力因开具信用证支出开证费、邮费、电报费共计19557元。另查明：2017年11月9日，中铁六公司因不接受信用证兑付条件，向兰州市中级人民法院提起民事诉讼，要求北京竹邦、西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力支付工程款22065566.6元并赔偿损失1000000元。兰州市中级人民法院于2018年6月11日作出(2017)甘01民初981号民事判决，判决北京竹邦与西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力向中铁六公司支付工程价款14797188.7元及因逾期支付工程价款9817682.6元所涉的利息(利息以9817682.6元为基数，自2017年9月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年11月17日止)。案件受理费157128元，中铁六公司负担54995元，北京竹邦与西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力负担102133元。北京竹邦，西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力均不服一审判决，提出上诉。本院于2018年8月24日作出（2018）甘民终556号民事判决，撤销兰州市中级人民法院(2017)甘01民初981号民事判决，改判北京竹邦、西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力支付中铁六公司工程款11475122.1元及因逾期支付工程款9817682.6元的利息(利息以9817682.6元为基数，自2017年9月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年11月17日止)。一审案件受理费157128元，由中铁六公司负担54995元，北京竹邦与西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力负担102133元。二审案件受理费213394元，由中铁六公司负担30640元，北京竹邦负担71493元，西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力负担111261元(陕鼓动力共承担一、二审诉讼费213394元)。终审判决生效后，中铁六公司申请法院强制执行，兰州市中级人民法院依法划扣陕鼓动力银行存款11643977.95元，依法划扣西安陕鼓动力股份有限公司银行存款5699.29元，发还申请执行人中铁六公司。2019年9月3日，西安陕鼓动力股份有限公司与陕鼓动力就案件执行款的承担签订《协议书》，陕鼓动力同意承担西安陕鼓动方股份有限公司被法院强制执行的5699.29元，并于2019年9月10日将5699.29元汇入西安陕鼓动力股份有限公司账户，以上共计11649677.24元。再查明，因与中铁六公司合同纠纷诉讼案，陕鼓动力于2018年2月27日与陕西大秦律师事务所律师签订《专项法律服务协议书》，委托陕西大秦律师事务所为其一、二审诉讼代理人，支付一审代理费190000元、二审代理费100000元。因该案的执行，陕鼓动力与甘肃中立源律师事务所签订《委托代理合同》，委托甘肃中立源律师事务所在执行阶段作为其代理人，支付代理费70000元。诉讼期间，陕鼓动力支付律师差旅费、住宿费共计26459.45元。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。本案中，陕鼓动力与兰州竹邦签订的《兰州中川机场分布式清洁能源站建设项目工程总承包合同》及相关附件，是双方当事人平等协商的真实意思表示，协议内容不违反国家法律、法规的强制性规定，内容合法有效，对合同各方均具有法律约束力，各方均应按合同约定行使合同权利、履行合同义务。双方争议焦点为：1.西安陕鼓动力股份有限公司是否应为本案一审的原告；2.兰州竹邦是否应向陕鼓动力支付11649677.24元并赔偿诉讼费、律师代理费、差旅费及开立信用证费用；3.北京竹邦是否应对兰州竹邦承担连带责任。关于西安陕鼓动力股份有限公司是否应为本案一审原告的问题。根据民事诉讼法原理，原告是指为维护自己或者自己管理的他人民事权益，以自己的名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。人民法院审理案件中，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加。本案中、与兰州竹邦签订《总承包合同》及相关附件的相对方是陕鼓动力，实际履行合同的也是陕鼓动力。陕鼓动力是西安陕鼓动力股份有限公司依法设立的分支机构，并领取营业执熙，根据民法总则及民事诉讼法的有关规定，其可以作为民事诉讼主体。在中铁六公司与北京竹邦、陕鼓动力、西安陕鼓动力股份有限公司建设工程合同纠纷一案中，中铁六公司基于西安陕鼓动力股份有限公司是陕鼓动力的总公司，向西安陕鼓动力股份有限公司提出诉讼请求，要求西安陕鼓动力股份有限公司对陕鼓动力承担连带责任。该案终审判决生效后，在执行阶段，人民法院依法划扣西安陕鼓动力股份有限公司银行存款5699.29元并发还申请执行人中铁六公司。此后，陕鼓动力与西安陕鼓动力股份有限公司达成协议，西安陕鼓动力股份有限公司被法院执行的5699.29元由陕鼓动力承担，陕鼓动力已经按协议约定将5699.29元打入西安陕鼓动力股份有限公司账户，双方之间的协议已经履行完毕。因西安陕鼓动力股份有限公司被法院执行的款项已经由陕鼓动力承担，西安陕鼓动力股份有限公司并未以自己名义向本院提出诉讼，因此，其不是本案中必须共同进行诉讼的当事人，兰州竹邦、北京竹邦申请追加西安陕鼓动力股份有限公司作为本案一审原告参加诉讼没有法律依据。也与查明事实不符，一审法院对此不予支持。关于兰州竹邦是否应向陕鼓动力支付执行款11649677.24元并赔偿诉讼费、律师代理费、差旅费及开立信用证费用的问题。本案中双方争议在于《总承包合同》履行过程中，因信用证不能兑付导致首付款9817682.6元工程款逾期支付，究竟是谁违约，违约责任应由谁承担。根据查明的事实，《总承包合同》签订后，陕鼓动力与兰州竹邦及其指定的分包商签署了《变更协议书》，也按《总承包合同》第4.1条的约定，开出中信银行国内信用证，该信用证为不可撤销信用证，陕鼓动力已经履行了约定义务。兰州竹邦认为陕鼓动力开具中信银行信用证的时间迟于《总承包合同》附件2的约定，已构成严重违约。根据查明的事实，北京竹邦、中铁六公司与陕鼓动力于2017年9月27日签订《补充协议书》，专门约定首付款支付方式变更为信用证方式进行支付，信用证兑付条件为：加盖丙方(陕鼓动力)公章的由兰州新区城乡建设管理局发给甘肃省民航机场集团有限公司的兰州中川国际机场分布式清洁能源站项目的施工许可证复印件、加盖丙方公章的甲方的金融还款方案，以及由乙方(中铁六公司)给丙方开具的相应金额的增值税专用发票。陕鼓动力虽于2017年9月29日开具了金额为9817682.6元的信用证并邮寄，但因北京竹邦未能与陕鼓动力就金融还款方案达成一致意见，导致中铁六公司未能承兑付款，该信用证过期。在中铁六公司与北京竹邦、西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力建设工程合同纠纷一案中，本院(2018)甘民终556号民事判决已经认定“违约责任在于竹邦能源（北京竹邦），陕鼓动力（西安陕鼓动力股份有限公司）、陕鼓动力分公司（陕鼓动力）虽然没有违约，但相对于债权人中铁六公司的债权地位而言，竹邦能源与陕鼓动力、陕鼓动力分公司处于债务人的地位，应共同承担中铁六公司对该债权未能实现的违约责任。”因北京竹邦的违约行为，导致西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力共同向中铁六公司履行了债务，陕鼓动力又依据与西安陕鼓动力股份有限公司的协议，承担了西安陕鼓动力股份有限公司向债权人支付的款项5699.29元，现陕鼓动力依据与兰州竹邦签订的《总承包合同》及相关附件，要求兰州竹邦向其支付因分包工程纠纷产生的相关款项，其理由成立，本院予以支持。关于陕鼓动力主张的在分包合同纠纷中支付的诉讼费、律师代理费、差旅费及开立信用证费用，虽然在《总承包合同》及相关附件中没有约定，但是上述费用的支出与北京竹邦、兰州竹邦的违约行为存在因果关系，属于陕鼓动力分公司因违约行为遭受的直接损失，对此请求，本院亦予支持。关于北京竹邦是否应对兰州竹邦承担连带责任的问题。因《总承包合同》第5.1条约定“北京竹邦对甲方(兰州竹邦）在本合同项下对乙方（陕鼓动力)的付款承担连带担保责任，三方另行签订担保协议，作为本合同附件4。”附件4《担保协议》第四条担保条款约定：“丙方(北京竹邦)同意为乙方(兰州竹邦）偿还甲方(陕鼓动力）《总承包合同》的总承包建设款项提供连带责任担保。担保范围：本合同项下的支付本金、总承包费......为实现债权和质权而支出的律师费用......”。因此，陕鼓动力要求北京竹邦公司承担连带责任，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。综上，陕鼓动力的各项诉讼请求依法成立，依据《中华人民共和国合同法》笫六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：1.兰州竹邦于判决生效后三十日内向陕鼓动力支付分包合同执行款11649677.24元，信用证开证费、邮费、电报费19557元，诉讼费213394元，律师代理费360000元，差旅费26459.45元，以上共计12269087.69元；2.北京竹邦对上述付款义务承担连带担保责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95415元，保全费5000元，由兰州竹邦、北京竹邦共同承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张以及法庭调查情况，并经当事人当庭确认，本案二审争议的焦点为：陕鼓动力要求兰州竹邦向其支付案涉分包合同的执行款、诉讼费、律师费等其他费用，北京竹邦承担连带责任的请求是否成立。关于陕鼓动力依据2017年8月31日签订的《总承包合同》第5.1、5.5之约定，诉请兰州竹邦承担分包合同纠纷执行款及诉讼费、律师费等其他费用、北京竹邦承担连带责任的问题。经查，《总承包合同》第5.5约定：乙方（陕鼓动力）在分包合同中除承担项目付款责任外，因分包合同所产生的纠纷及风险均由甲方（兰州竹邦）负责解决，并承担全部责任、费用。（因乙方原因所造成的纠纷由乙方负责）。第5.1约定：北京竹邦对甲方在本合同项下对乙方的付款承担连带担保责任。三方另行签订担保协议，作为本合同附件4。附件4担保协议中丙方（北京竹邦）担保的范围约定：本合同项下的支付本金、总承包服务费、利息、罚息、违约金或赔偿金、为实现债权和质权而支付的律师费和诉讼费用等。根据上述合同约定，应审查分包合同所产生的纠纷原因，继而确定因分包合同纠纷产生的执行款及诉讼费、律师费等其他费用应由何方承担。首先，兰州市中级人民法院（2017）甘01民初981号民事判决书载明，中铁六公司诉请北京竹邦、西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力支付工程款2206万余元，其依据是与北京竹邦2016年7月14日签订的《中川兰州机场分布式清洁能源站建设项目施工合同》，约定北京竹邦应于2016年9月30日前支付其工程款1735.03万元，但北京竹邦仅支付了170万元。2017年9月1日，陕鼓动力、北京竹邦与中铁六公司达成《合同变更协议书》，约定陕鼓动力对其工程款承担支付义务，协议签订5日内支付9817682.6元。北京竹邦、西安陕鼓动力股份有限公司、陕鼓动力至今未向中铁六公司支付工程款，严重违约，故诉至法院。本案三方当事人2017年9月27日签订《补充协议书》，约定首付款9817682.6元支付方式变更为信用证方式支付。后本院作出的（2018）甘民终556号民事判决书确认，陕鼓动力虽然于2017年9月29日开具了信用证并寄送，但因北京竹邦与陕鼓动力对金融还款方案未达成一致意见，导致中铁六公司未能承兑付款，该信用证过期，违约责任在于北京竹邦。据此，陕鼓动力依据《总承包合同》第5.1、5.5之约定，诉请兰州竹邦承担分包合同纠纷执行款及诉讼费、律师费等其他费用、北京竹帮公司承担连带责任的请求应予支持；其次，关于兰州竹邦、北京竹帮主张依据《总承包合同》第4.2条约定“项目投产运营三个月后十五个工作日内兰州竹邦一次性支付陕鼓动力除质保金以外所有款项”，现支付条件尚不具备的抗辩理由，这一约定是针对合同完整履行以后所做的对工程款的付款约定，现合同在履行过程中发生纠纷，陕鼓动力针对人民法院的生效判决及其已被执行的款项，依据《总承包合同》第5.1、5.5之约定主张因兰州竹邦、北京竹邦违约而应承担的费用，与其抗辩并非同一法律事实，其抗辩理由不能成立。综上所述，上诉人兰州竹邦、北京竹邦的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95415元，由上诉人兰州竹源兴邦清洁能源有限责任公司、北京世纪竹邦能源技术股份有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 史 莉审判员 徐长飞审判员 芦 晨二〇二〇年五月七日（法官助理 李 强书记员 张 宪