青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终235号上诉人(本诉原告、反诉被告):西宁元隆电力建设有限公司,住所地:青海省西宁市城**。法定代表人:冷国静,该公司总经理。委托诉讼代理人：钟生吉，该公司法务人员。上诉人(本诉被告、反诉原告):山东金科电气股份有限公司,住所地:山东省金乡县。法定代表人:孙佑礼,该公司总经理。委托诉讼代理人：侯修强，山东佳仕特律师事务所。委托诉讼代理人：程磊，该公司经理。上诉人西宁元隆电力建设有限公司（以下简称元隆公司）与上诉人山东金科电气股份有限公司（以下简称金科公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人元隆公司的委托诉讼代理人钟生吉，上诉人金科公司的委托诉讼代理人侯修强、程磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。元隆公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项,改判金科公司向元隆公司支付违约金3560000元；2、本案上诉费用由金科公司承担。事实与理由:一、一审法院对双方之间存在买卖合同关系，及金科公司构成合同违约,应负纠纷全部责任认定事实清楚,程序正当,适用法律正确。二、一审法院排除适用元隆公司与金科公司签订的《工业品买卖合同》约定的违约责任:“如不是全铜厂家按十倍赔款”系错误的。一审庭审中，金科公司提出违约金过高的答辩意见，一审法院根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第27条、29条,《中华人民共和国合同法》第114条之规定,参照定金罚则将违约金认定为200000元,但双方签订的《工业品买卖合同》对违约金有明确约定,是基于对合同标的物质量(规格和品质)严格的要求，使用不符合合同约定质量的变压器,会造成元隆公司多支付货款、客户退货产生返还货款、可期待利润损失的后果；一审法院认定的违约金金额与可计算损失金额差距较大,与事实不符。关于合同约定违约金过高或者过低的处理规范,具体司法实践中一般应当按照以下原则处理:当事人提出合同违约金或者计算标准过高或过低的可由当事人之间进行协商,如果达不成新的协议，法院可以参照同类案件违约金的中等标准予以核定,无法确定上述标准的,可以以非违约方因违约行为所造成的损失为参照,但非违约方在诉讼中无需证明损害事实,对于因违约所造成的实际损失，应当由请求减少违约金的违约一方当事人负举证责任。在判断约定的违约金是否过分高于造成的实际损失，以及在减少违约金的具体幅度时,要将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素,同时还应考虑债权人的其他合法权益,比如寻找替代交易的难易程度、是否合理信赖该合同依约履行而签订了连环合同、当事人之间的交涉能力是否平等、是否使用了格式合同条款以及债务人是否属于故意违约等。综上,一审法院认定违约金200000元与事实不符，为维护元隆公司的合法权益,提起上诉,请求二审法院依法裁判,支持元隆公司的上诉请求。金科公司辩称，金科公司不存在违约行为，不应当向元隆公司支付违约金。金科公司上诉请求：1、请求撤销一审判决,判令驳回元隆公司本诉的诉讼请求，并判令元隆公司支付金科公司货款1651250元，及逾期付款违约金(从起诉之日起,按同期银行贷款利率的1.5倍计算至实际支付之日)；2、本案一、二审(本诉、反诉)诉讼费均由元隆公司承担。事实与理由：本案合同履行中，双方已经变更合同内容,金科公司按照双方变更后的合同履行了合同义务,不存在违约,应当依法驳回元隆公司的诉讼请求。双方共计签订三份合同,书面合同签订之后,元隆公司业务员、代理人、实际联系人、实际控制人冷雪文和合同签订人佟永青以电话、微信的方式对上述三份合同全部进行了实质性变更。且一审判决双方签订的《工业品买卖合同》继续履行与客观事实和法律事实相矛盾。一审判决第二项错误,金科公司没有违约,无需支付违约金。一审判决第三项错误,应当支持金科公司的全部诉求。金科公司提供了三个合同中给元隆公司交付货物的全部送货单,元隆公司认可收到货物,双方对变压器数量、型号均无异议；金科公司提供了双方变更合同对应的单价报价微信截屏,元隆公司对第一次、第三次合同涉及的价格均认可，可以认定第二次合同涉及的变压器价格,故应当支持金科公司的诉讼请求，且一审认定反诉费及承担比例有误，应予纠正。元隆公司辩称，不认可金科公司的上诉理由，金科公司存在三项违约行为：1、金科公司延期交货27天；2、金科公司交付的变压器的数量和质量均与合同不相符；3、元隆公司在合同约定的期限已经向金科公司发出公司函，提出质量瑕疵，金科公司收到公司函后没有任何作为。针对反诉，元隆公司仅同意就本诉中2018年9月15日签订的合同项下13台变压器与本诉一并审理。元隆公司向一审法院起诉请求：判令金科公司继续履行《工业品买卖合同》，并承担违约责任,支付违约金5000000元；案件的诉讼费用由金科公司承担。金科公司向一审法院提出的反诉请求：判令元隆公司支付货款1651250元及逾期付款违约金（从起诉之日起，按同期银行贷款利率的1.5倍计算至货款偿清之日）；诉讼费等相关费用由元隆公司承担。一审法院认定事实：2018年9月15日，元隆公司与金科公司签订《工业品买卖合同》，合同约定元隆公司从金科公司处购买6台SCB**-800/10/0.4KV变压器、3台SCB**-1000/10/0.4KV变压器、3台SCB**-1250/10/0.4KV变压器，总价值为人民币918000元。合同第二条中载明：“质量要求及标准:按照国标GB/T10228-2015，如不是全铜厂家按十倍赔款，承担全部法律责任”。第三条中载明：“供方对质量负责的条件及期限，质保期二年”。第十条中载明：“验收标准、方法及提出异议期限，国标GB/T10228-2015，提出异议期限为验收供电运行30日内，逾期视为无异议”。2018年9月21日，元隆公司与金科公司签订《工业品买卖合同》，合同约定元隆公司从金科公司处购买1台SCB**-630/10/0.4KV变压器，价值为人民币62000元。合同第二条中载明：“质量要求及标准:按照国标GB/T10228-2015，如不是全铜厂家按十倍赔款，并承担全部法律责任”。第三条中载明：“供方对质量负责的条件及期限，质保期二年”。第十条中载明：“验收标准、方法及提出异议期限，国标GB/T10228-2015，提出异议期限为验收供电运行30日内，逾期视为无异议”。同日，元隆公司通过中国建设银行网上银行为金科公司转账100000元。中国建设银行单位客户专用回单中载明：“付款人：西宁元隆电力建设有限公司；收款人：山东金科电气股份有限公司；流水号：6303836040NRP1MD8EV；金额（小写）￥100000；2018年09月21日。”2018年10月16日，元隆公司签收1台SCB**-630/10/0.4KV变压器、1台SCB**-800/10/0.4KV变压器、2台SCB**-1000/10/0.4KV变压器，签收单中载明：“收货人（签字、手印）佟永青，2018、12、4已付700元”。2018年11月3日签收3台SCB**-800/10/0.4KV变压器、3台SCB**-1000/10/0.4KV变压器、3台SCB**-1250/10/0.4KV变压器，签收单载明：“收货人（签字、手印）佟永青，货物如实已收，货物完好无损”。2018年11月18日，元隆公司在过磅时发现金科公司提供的变压器不是铜芯是铝芯的，即要求金科公司按照合同约定:“如不是全铜厂家按十倍赔款”的约定赔偿。同时，金科公司要求元隆公司给付欠付的货款1651250元及逾期付款违约金，致使纠纷产生。上述事实，有元隆公司提供的2015年9月15日签订的《工业品买卖合同》、建设银行单位客户专员回单、货物签收单、照片、产品出场试验报告、过磅单、公司函，金科公司提交的2015年9月15日、9月21日、5月28日签订的《工业品买卖合同》、冷雪文和孙思贤的微信截屏、短信截屏1张、对账单、合同24份等证据以及当事人陈述予以证实。一审法院认为，元隆公司、金科公司签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，应受法律保护。对元隆公司、金科公司的诉求，作如下评判：关于元隆公司要求判令金科公司继续履行《工业品买卖合同》，并承担违约责任（违约金）5000000元的诉求。元隆公司的该诉求基于双方签订的《工业品买卖合同》第二条约定：“如不是全铜厂家按十倍赔款，并承担全部法律责任”的约定，对此诉求金科公司提出在履行合同时元隆公司的代理人口头变更合同的辩解意见，经查，根据元隆公司、金科公司在2018年9月15日、9月21日的《工业品买卖合同》中约定，元隆公司向金科公司购买的变压器总计是13台，其中6台SCB**-800/10/0.4KV变压器、3台SCB**-1000/10/0.4KV变压器、3台SCB**-1250/10/0.4KV变压器、1台SCB**-630/10/0.4KV变压器。元隆公司分别在2018年10月16日和11月3日，签收了SCB10-630/10/0.4KV变压器1台、SCB10-800/10/0.4KV变压器4台、SCB10-1000/10/0.4KV变压器5台、SCB10-1250/10/0.4KV变压器3台，金科公司交付元隆公司的变压器的型号和数量与双方在合同中约定的不一致，但元隆公司对此并未提出异议，故，金科公司提出元隆公司的代理人口头变更合同有高度盖然性，可认定元隆公司代理人口头变更了合同的部分内容，但不能足以证实元隆公司的代理人口头将铜芯变压器变更为铝芯变压器的事实。故，元隆公司提出金科公司在履行合同中有违约行为的意见，应予支持。金科公司未能按照合同的约定给元隆公司交付铜芯变压器，构成违约，应负此纠纷的全部责任。双方在合同约定的“如不是全铜厂家按十倍赔款，并承担全部法律责任”的约定，是双方对于违约责任的约定，违约金是按照双方当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方当事人支付的金钱。双方在合同中有“如不是全铜厂家按十倍赔款，并承担全部法律责任”，虽然金科公司提出元隆公司的代理人口头变更合同的事实没有证据证实，但金科公司提出了违约金过高的辩解意见，本案中，元隆公司在收到货后可以向金科公司提出异议，对于不符合同约定的货物可要求更换，元隆公司未提出更换亦未实际按铜芯或铝芯支付货款，按照元隆公司的计算违约金的公式，按铝芯变压器总价款582000元的30%计算，即582000×30%=174600元、按铜芯变压器的总价款的30%计算违约金，即918000元×30%=275400元。同时，双方签订买卖合同后，元隆公司向金科公司交纳了定金100000元，合同中约定金科公司给元隆公司交付全铜变压器，但实际交付的是铝心变压器，元隆公司交纳的定金本身就是对履行合同的保证，现金科公司没有按照合同履约，应双倍返还定金。综上，元隆公司要求的违约金以200000元较为适宜。关于金科公司要求元隆公司给付货款1651250元的诉求，金科公司向法庭提交了对账单以证明元隆公司拖欠的货款数额，该对账单是2018年1月30日，有冷雪文和孙思贤签字的对账单，在该对账单上注明了2016年1月至2018年1月欠款合计526300元，后面又有一个数字是885080元，该数额与金科公司要求元隆公司给付货款1651250元的诉求，无法核对。金科公司没有提交相应的证据证实元隆公司时至今日的欠款数额，其可在补齐相应的证据后另行一并提起诉讼，故对于金科公司的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决，一、元隆公司与金科公司签订的《工业品买卖合同》继续履行；二、金科公司于判决生效后十日内赔偿元隆公司违约金200000元；三、驳回金科公司的全部反诉请求。本诉案件受理费46800元，由金科公司承担；反诉诉讼费13856元，由金科公司承担。二审中，元隆公司向本院提交元隆公司总经理佟永青（电话号码：139XX******）与金科公司员工孙思贤（金科公司法人的儿子）之间的通话录音，拟证明金科公司主张的冷雪文没有参与本案合同的签订和变更。金科公司质证认为，真实性无法确认，且谈话的内容也仅涉及合同谈判之前的磋商。二审中，金科公司未提交证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，元隆公司、金科公司签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属合法有效，应受法律保护。关于金科公司是否承担违约责任的问题。双方在《工业品买卖合同》约定由金科公司供应铜芯变压器，但金科公司交付元隆公司的铝芯变压器，与双方在合同中约定的不一致，金科公司辩称合同履行中经与元隆公司的经办人口头协商将铜芯变压器变更为铝芯变压器，但金科公司提交的证据不足以认定双方通过协商对于合同变更达成一致意见，故金科公司在履行合同中存在违约行为，应承担违约责任。双方虽在合同中有“如不是全铜厂家按十倍赔款，并承担全部法律责任”的约定，金科公司提出违约金过高的意见，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中，一审法院根据当事人的过错程度以及预期利益等因素酌定金科公司承担违约金200000元符合法律规定，应予维持。元隆公司、金科公司关于此节的上诉意见均不能成立，不予采信。关于涉案合同是否继续履行的问题。二审中，金科公司明确表示反诉请求中1651250元包含的变压器38台，涉案合同项下涉及13台变压器，13台变压器的货款在本案中解决，其余变压器的货款不在本案中主张，将另行向元隆公司主张。对于涉案合同项下涉及13台变压器，双方达成一致意见，13台变压器中已由案外人使用的4台变压器，分别为1250型号3台，630型号1台，以铝芯变压器核计价款为205000元，由元隆公司向金科公司在判决生效后60日内支付价款205000元；剩余9台变压器由元隆公司在判决生效后60日内退回金科公司，相关费用由金科公司负担，金科公司亦放弃逾期付款违约金的诉讼请求。涉案合同不再继续履行，予以解除，金科公司退还元隆公司100000元定金，以上双方当事人的意见是对其对民事权利的处分，不违背法律规定，本院予以确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但认定反诉诉讼费数额有误，本院予以纠正，鉴于二审中当事人双方的诉辩主张发生变化，故对于一审判决部分予以撤销，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初620号民事判决第二项，即山东金科电气股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿西宁元隆电力建设有限公司违约金200000元；二、撤销西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初620号民事判决第一、三项；三、西宁元隆电力建设有限公司与山东金科电气股份有限公司签订的涉案《工业品买卖合同》予以解除；四、西宁元隆电力建设有限公司于本判决生效后六十日内向山东金科电气股份有限公司支付4台铝芯变压器货款205000元；五、西宁元隆电力建设有限公司于本判决生效后六十日内向山东金科电气股份有限公司退回剩余9台铝芯变压器，相关费用由山东金科电气股份有限公司负担；六、山东金科电气股份有限公司于本判决生效后六十日内向西宁元隆电力建设有限公司退回定金100000元。一审本诉案件受理费46800元，由山东金科电气股份有限公司负担1872元，西宁元隆电力建设有限公司负担44928元；反诉诉讼费为9830元，山东金科电气股份有限公司预交13856元，由山东金科电气股份有限公司负担8650元，西宁元隆电力建设有限公司负担1180元，余4026元退还山东金科电气股份有限公司；二审中山东金科电气股份有限公司预交诉讼费60656元，西宁元隆电力建设有限公司预交诉讼费46800元，二审案件受理费56630元，由山东金科电气股份有限公司负担10522元，西宁元隆电力建设有限公司负担46108元；余50134元退还山东金科电气股份有限公司；余692元退还西宁元隆电力建设有限公司。本判决为终审判决。审判长 赵 亮审判员 孙丰虎审判员 罗文凯 二○二○年五月二十日（法官助理 王文茜书记员 南美玲附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；