山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2127号 上诉人（原审原告）：解文平，女，1978年7月20日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：李树平，山东树平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵婧瑶，山东树平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊桥锦商贸有限公司，住所地：潍坊高新区新城街道鸢飞社区北宫东街****。 法定代表人：姜明勤，总经理。 上诉人解文平因与被上诉人潍坊桥锦商贸有限公司（以下简称桥锦公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 解文平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，涉案销售提成属于劳动报酬的一部分，该销售情况实际由被上诉人掌握，应由被上诉人负举证责任。 被上诉人桥锦公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 解文平向一审法院提起诉讼请求：1、判令支付拖欠的2018年7月21日-2018年9月20日的销售提成17152元；2、判令支付经济补偿金2.5万元；3、诉讼费用由对方负担。 一审法院认定事实：解文平主张，其于2013年10月31日入职桥锦公司，从事飞鹤乳业品牌奶粉销售工作，未签收劳动合同。工资分两部分，基本工资由飞鹤乳业发放，提成由桥锦公司发放。为办理社保，2016年，解文平在桥锦公司的要求下，与前锦网络信息技术（上海）有限公司签订劳动合同，合同约定，派遣解文平至飞鹤乳业从事导购员工作，但仍在桥锦公司处工作，基本工资由上海前锦众程人力资源有限公司发放，提成仍由桥锦公司发放，社保由潍坊前锦人力资源有限公司缴纳。 根据解文平提供的银行流水，解文平的工资发放情况如下：基本工资自2013年12月25日至2017年4月28日由飞鹤乳业发放，自2017年5月25日至2018年11月26日由前锦公司发放；提成自2014年1月25日至2018年11月11日由桥锦公司法定代表人姜明勤账户发放。 2018年7月1日，解文平与前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司）签订劳动合同，约定劳动期限自2018年7月1日至2020年6月30日，用工单位为黑龙江飞鹤乳业有限公司，解文平在用单位从事导购员工作，工资为每月1910元，发款日为每月25日。在劳动仲裁过程中，解文平陈述，其与前锦网络公司于2013年10月31日签订劳动合同，是劳务派遣关系，与桥锦公司是事实劳动关系。 潍坊前锦众程人力资源有限公司为解文平缴纳社保，交费期间为2016年4月至2018年9月。 2018年8月22日，桥锦公司向解文平出具《工作调整通知书》，载明：谢文平，身份证号：3707841978××××××××，桥锦公司（用工单位）十分遗憾的通知你，因以下原因，你目前的工作实际无法继续履行：你的工作岗位已经被撤销，因此，公司自2018年8月26日开始对你的工作做出如下调整：至新工作场所，由孩子王万达店调至百大悦尚店处报到，从事工作内容为促销员。若你未按照以上安排进行工作，则行为构成旷工或不服从公司工作安排等严重违反规章制度的行为，公司将依法与你解除劳动合同。用工单位处加盖桥锦公司公章。解文平不同意调整工作岗位。2018年10月25日，解文平向提交辞职书，载明：因个人原因，向前锦网络公司提出辞职。 2019年1月，解文平向潍坊高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求桥锦公司支付2018年7月21日至2018年9月20日的销售提成17152元、经济补偿25000元。该仲裁委作出裁决，驳回了解文平的仲裁请求。解文平不服，起诉至法院。 根据桥锦公司提供的2018年1月1日与飞鹤乳业签订的经销商合同，合同约定：为了进行有效的市场推广，飞鹤乳业提供相应的市场活动和人员支持；导购人员基本工资由飞鹤乳业承担，导购人员提成和奖金由桥锦公司自行承担。飞鹤乳业所有导购人员只能销售飞鹤乳业所生产的产品，双方有共同的管理权，但要以飞鹤乳业为主，桥锦公司可以协同管理。桥锦公司所管辖区域内的导购人员（在职、离职）因劳动关系所发生的一切争议、纠纷，赔偿费用应由双方各承担50%，因任何一方的明显过失导致劳动争议或纠纷发生的，由过失一方承担100%责任。 另查明，桥锦公司成立于2011年3月4日，经营范围为：销售：预包装食品（不含冷冻冷藏食品）、婴幼儿配方奶粉，服装、化妆品、日用百货、五金建材、化工产品、家用电器、通信设备、商品推广服务。前锦网络公司成立于2000年1月25日，经营范围包括：计算机软件、多媒体、网络系统的开发、应用等；利用无忧工作网发布网络广告、人力资源信息的收集和发布、劳务派遣等。 解文平主张的劳动待遇如下： 1、提成：2018年7月21日至2018年9月20日期间，根据解文平为桥锦公司销售飞鹤奶粉的数量与每项产品的提成比例：7月21日至8月20日，销售提成合计8160元，期间销售人员2名，该提成由2人均分，解文平应分得4080元；8月21日至9月20日，销售提成合计18557元，期间销售人员2名，其中1名为新入职员工，按公司规定，该新入职人员不享受提成，但是考虑当月较忙，解文平愿意与该新入职人员按照三七分成，解文平应分12989.9元。以上合计应支付提成款17069.9元。桥锦公司在仲裁答辩时称，2018年7月21日至2018年8月20日提成共计8225元，解文平认可该数额。对桥锦公司主张，该提成属于3个人，解文平分得2471元，扣除罚款1900元，剩余641元已于2018年11月11日发放给解文平。 2、经济补偿：解文平自2013年10月31日入职，至2018年10月被迫离职，桥锦公司应支付经济补偿金。按照解文平提供的工资表计算的平均工资依法计算的补偿金高于25000元，解文平仅主张25000元。 一审法院认为，双方争议的焦点有：1、解文平与桥锦公司是否存在劳动关系。根据当事人的陈述及提供的证据可以证实，解文平与前锦网络公司签订劳动合同，并约定用工单位为飞鹤乳业，解文平从事导购员工作，可见解文平的用人单位是前锦网络公司，飞鹤乳业为用工单位，因此，解文平主张其与桥锦公司存在劳动关系，与事实不符，不予采信。 2、桥锦公司是否应支付解文平主张的各项劳动待遇。鉴于桥锦公司与解文平之间不存在劳动关系，桥锦公司没有义务支付经济补偿，对经济补偿金，不予支持。对解文平主张的提成，根据劳动合同法第六十二条第一款第三项规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。根据飞鹤乳业与桥锦公司的经销商合同约定，导购人员由双方共同管理，基本工资由飞鹤乳业承担，导购人员提成和奖金由桥锦公司承担，也符合实际履行的情况，因此，桥锦公司应承担销售提成的支付义务。关于提成的数额，2018年7月21日至2018年9月20日期间的提成数额，桥锦公司陈述为8225元，解文平予以认可，予以认定。桥锦公司主张由3个人分，未提供证据予以证明，不予采信。根据解文平主张的，其应分得一半，即4112.5元，扣除已发放的641元，还应支付3471.5元。关于8月21日至9月20日的销售提成，解文平主张18557元，但未提供有效证据予以证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十二条第一款第三项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：一、潍坊桥锦商贸有限公司于判决生效后十日内支付解文平2018年7月21日至2018年9月20日期间的销售提成3471.5元；二、驳回解文平的其他诉讼请求。 二审中，上诉人提供验收单复印件、销售表复印件、计算明细复印件等证据，证明其销售及提成情况，其中：2018年8月28日的商品验收单、2018年8月31日的两份商品验收单中载明的送货人为解文（萍）平，金额共计22001.4元，其余的商品验收单中送货人栏为空白或其他人。被上诉人对上述证据的真实性不予认可。 本院认为，上诉人提供的孩子王商品验收单等证据虽为复印件，但其中载明的销售时间、供货商、商品名称、商品金额等内容具体确定，且被上诉人亦认可其在孩子王万达店销售奶粉，在被上诉人未提供充分证据予以反驳的情况下，本院对上诉人提供的孩子王商品验收单等证据予以采信。2018年8月28日的商品验收单、2018年8月31日的两份商品验收单中载明的送货人为解文平，应作为其销售奶粉获取提成的依据，其余未载明送货人为解文平的商品验收单不能作为其主张提成的依据。参照上诉人在2018年8月20日之前的销售金额为124641元而获得提成4112.5元的情况，本院酌情认定上诉人在2018年8月21日至2018年9月20日间的提成为725.8元。对上诉人的其余上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1417号民事判决； 二、潍坊桥锦商贸有限公司于本判决生效后十日内支付解文平2018年7月21日至2018年9月20日期间的销售提成4197.3元； 如果未按判决指定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由潍坊桥锦商贸有限公司负担5元，由解文平负担5元。二审案件受理费10元，由潍坊桥锦商贸有限公司负担5元，由解文平负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年五月十九日 书记员 张瑞丰