广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1073号上诉人（原审原告）：尹发菊，女，1973年11月27日出生，汉族，住重庆市铜梁县********。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：禤映君，广东洋三律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中山市海德尔实业有限公司，住所地广东省中山市**********。法定代表人：蔡进步，该公司总经理。委托诉讼代理人：李继雄，广东江达律师事务所律师。上诉人尹发菊与上诉人中山市海德尔实业有限公司（以下简称海德尔公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初5037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。尹发菊上诉请求：维持一审判决第一项、第二项、第三项、第五项；撤销一审判决第六项；变更一审判决第四项为海德尔公司支付尹发菊解除劳动关系经济补偿金20985.32元。事实与理由：一、尹发菊的入职时间为2015年4月15日。海德尔公司经办人员黄瑜在中山市工伤认定申请表、劳动能力鉴定业务申请表中填写且盖章确认尹发菊入职本单位时间为2015年4月15日。一审法院以尹发菊未能举证证明其于海德尔公司成立前入职，进而认定尹发菊的入职时间为2015年10月30日错误。二、对于证实尹发菊在海德尔公司成立前入职的主要证据〔中山市工伤认定申请表、劳动能力鉴定业务申请表、调查（询问）笔录〕，尹发菊因客观原因不能自行收集并申请一审法院调查收集，一审法院并未对此进行调查，导致本案对尹发菊入职时间认定不清。海德尔公司辩称，尹发菊是个人提出辞职的，海德尔公司不应向其支付经济补偿金。海德尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回尹发菊一审全部诉讼请求。事实与理由：一、尹发菊一审经济补偿金的诉求不应支持。本案尹发菊是工伤，且被中山市劳动能力鉴定委员会评为七级伤残，其已在中劳人仲案字〔2019〕2398号仲裁裁决中获得一次性就业补助金，这本身就是以解除劳动合同为前提对尹发菊就业的补助。尹发菊不应再以解除劳动合同为前提领取经济补偿金。尹发菊在本案中故意制造主动辞职的事实，待经济补偿确定了，再申请工伤赔偿，明显是投机取巧。二、尹发菊一审失业救济金的诉求不应支持。如前一点所述，尹发菊已领取了一次性就业补助金，已获得就业资助。此外，本案是尹发菊自己提出解除劳动合同，而非海德尔公司解除劳动合同，也即尹发菊的失业并非海德尔公司导致。根据社会保险法第四十五条之规定，领取失业保险金的条件必须是非本人意愿中断就业，故一审支持尹发菊失业保险金的请求有违法律规定。三、尹发菊一审高温津贴的诉求也不应支持。尹发菊是在室内工作，且车间在一楼，四面通风并安装有降温设备，即便是夏季，工作场所温度也可以降到33℃以下。尹发菊辩称，一、海德尔公司没有向法院申请撤销仲裁裁决，视为其认可裁决结果，因此其无权对经济补偿金、高温津贴提出上诉。二、一次性就业补助金属于工伤待遇的范畴，失业保险金属于失业待遇的范畴，两者是不同的性质，不存在重叠的问题。三、根据《广东省失业保险条例》第十六条第五项和《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五项的规定，本案中，尹发菊以海德尔公司没有为其购买社保为由解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业。尹发菊向一审法院起诉请求：1.判令海德尔公司支付尹发菊2018年12月工资6066.7元；2.判令海德尔公司支付尹发菊2017年、2018年未休带薪年假工资6436.8元；3.判令海德尔公司支付尹发菊2016年6月至2016年10月、2017年6月至2017年10月的高温津贴1500元；4.判令海德尔公司支付尹发菊解除劳动关系的经济补偿金28000元；5.判令海德尔公司支付尹发菊失业保险待遇损失7794元。一审法院认定事实：尹发菊系海德尔公司的员工，任冲压工，双方已签订劳动合同，直至2018年12月26日海德尔公司才为尹发菊参加社会保险。海德尔公司于2015年10月30日登记成立。尹发菊主张于2015年4月15日入职海德尔公司处，海德尔公司则称其于2016年3月入职，但未能提交尹发菊的入职登记资料。2019年1月4日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理尹发菊的劳动仲裁申请，尹发菊请求裁决海德尔公司支付：一、2018年12月工资6066.7元；二、2017年、2018年带薪年休假工资6436.8元；三、2016年6月至2016年10月、2017年6月至2017年10月的高温津贴1500元；四、解除劳动关系的经济补偿金28000元；五、失业保险待遇损失7794元。2019年，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕62号仲裁裁决，裁决：一、海德尔公司须于本裁决生效后即支付尹发菊2018年12月工资4230.91元；2016年6月至2016年10月、2017年6月至2017年10月的高温津贴1500元；2017年及2018年应休未休带薪年假工资4341.79元；解除劳动关系的经济补偿金18362.16元；二、驳回尹发菊关于失业保险待遇损失的仲裁请求。尹发菊在法定期限内就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。海德尔公司未在法定期限内就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。尹发菊主张2018年12月工资6066.7元，双方对仲裁裁决查明部分对尹发菊2017年6月至2018年5月期间“工资”、“转存工资”及”转存奖金“款项共62956元无异议。尹发菊于2018年3月23日受伤，受伤后未回到海德尔公司上班。尹发菊称于2018年12月1日重新回到海德尔公司上班，双方确认尹发菊在海德尔公司最后工作至2018年12月26日。尹发菊认为海德尔公司未为其参加社会保险、未及时支付工资，于2018年12月25日以快递方式将解除劳动关系通知书邮递给海德尔公司，海德尔公司确认由公司保安签收该通知书，但认为公司老板不清楚该情况，海德尔公司认为尹发菊于2018年12月30日自行离开公司，双方劳动关系至今未解除。尹发菊主张2017年、2018年未休带薪年休假工资6436.8元。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，尹发菊2017年可享有带薪年休假5天、2018年可享有带薪年休假4天。海德尔公司未能举证上述带薪年休假工资的支付证据。尹发菊主张2016年6月至2016年10月、2017年6月至2017年10月的高温津贴1500元，中山市劳动人事争议仲裁委员会裁决海德尔公司须支付该费用，海德尔公司确认裁决结果。尹发菊主张解除劳动关系的经济补偿金28000元。尹发菊提交EMS快递单、解除劳动关系通知书、中国邮政速递物流邮件查询明细，尹发菊于2018年12月25日以海德尔公司未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额支付工资，严重侵害其合法权益，提出解除与海德尔公司的劳动关系。同月26日，海德尔公司收到该通知书。尹发菊入职海德尔公司以来一直未参加社会保险，参保证明显示海德尔公司直至2018年12月26日才为尹发菊参加社会保险。尹发菊主张失业保险待遇损失7794元。尹发菊向中山市人力资源和社会保障局阜沙分局申请领取失业保险待遇。2019年4月23日，该局出具不予受理告知书，认为尹发菊不符合“失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的”规定，不予受理尹发菊提出申请事项。海德尔公司直至2018年12月26日才为尹发菊参加社会保险，在此前一直未参加社会保险。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷案，双方确认签订书面劳动合同，系双方的真实意思表示，应为合法有效。本案的争议焦点为：关于尹发菊的入职时间问题。海德尔公司作为用人单位应对尹发菊的入职情况负有管理责任。尹发菊主张于2015年4月入职，海德尔公司主张尹发菊于2016年3月入职，而海德尔公司于2015年10月30日登记成立，尹发菊未能举证证明于海德尔公司成立前入职，故一审法院依据公平合理原则，认定尹发菊于2015年10月30日入职海德尔公司处。关于2018年12月工资问题，由于双方确认尹发菊2017年4月至2018年3月期间实发工资总额为62956元，月平均工资为5246.33元。海德尔公司未支付尹发菊该月工资，双方对月工资数额存在争议，尹发菊自受伤后至2018年11月期间并未回到海德尔公司处上班，且2018年12月上班不足一整月，故一审法院认定尹发菊2017年4月至2018年4月期间工资计算其离职前月平均工资为5246.33元。因此，一审法院以尹发菊离职前月平均工资为标准计算该月工资为4230.91元（5246.33元÷31天×25天），海德尔公司应按规定支付给尹发菊。关于尹发菊2017年、2018年未休带薪年休假工资问题。一审法院认定尹发菊于2015年10月30日入职海德尔公司处，尹发菊并未举证入职海德尔公司前的工作年限，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，尹发菊2017年可享有带薪年休假5天、2018年可享有带薪年休假4天（359天÷365天×5天=4.92天，折算后不足1整天的部分不享受年休假）。海德尔公司未举证证明已安排尹发菊休带薪年假或支付未休带薪年假工资，因此，海德尔公司应支付尹发菊2017年及2018年应休未休带薪年假工资4341.79元（5246.33元÷21.75天×9天×200%）。关于高温津贴1500元问题。一审庭审中，海德尔公司确认仲裁裁决结果应支付该费用，一审法院予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。尹发菊入职海德尔公司处以来一直未参加社会保险，直至2018年12月26日海德尔公司才为尹发菊申报社会保险，尹发菊以此为由于2018年12月25日提出解除劳动关系，海德尔公司也于次日收到解除劳动关系通知书。因此，海德尔公司应支付尹发菊解除劳动关系经济补偿金18362.16元（5246.33元/月×3.5个月）。关于失业保险待遇损失问题。根据《广东省失业保险条例》第四十二条“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任；......（一）未参加社会保险的；......对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理”的规定，海德尔公司未为尹发菊购买社会保险，导致尹发菊无法向社会保险经办机构申领失业保险金及其他失业保险待遇，海德尔公司应就上述款项向尹发菊承担赔偿责任。又因根据《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条的规定，尹发菊于2015年10月30日入职，双方于2018年12月26日解除劳动关系，尹发菊工资标准为5246.33元，尹发菊可享有失业保险金4644元（1720元/月×90%×3个月）和求职补贴2361元（5246.33元×15%×3个月），故海德尔公司应支付尹发菊失业保险待遇损失7005元。综上，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条第五项、第十七条、第十九条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、海德尔公司于判决生效之日支付尹发菊2018年12月工资4230.91元；二、海德尔公司于判决生效之日支付尹发菊2016年6月至10月及2017年6月至10月期间的高温津贴1500元；三、海德尔公司于判决生效之日支付尹发菊2017年及2018年应休未休带薪年假工资4341.79元；四、海德尔公司于判决生效之日支付尹发菊解除劳动关系经济补偿金18362.16元；五、海德尔公司于判决生效之日支付尹发菊失业保险待遇损失7005元；六、驳回尹发菊的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由海德尔公司负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。为证明尹发菊的入职时间，尹发菊向本院申请律师调查令，要求向中山市人力资源和社会保障局阜沙分局调查收集尹发菊《工伤认定申请表》、《受伤情况确认表》、《事故报告》、《调查〈询问〉笔录》。本院依法向尹发菊发出律师调查令后，尹发菊以减少讼累为由，未在指定期间前往调查相关证据，并同意一审判决认定的“尹发菊入职中山市海德尔实业有限公司的时间为2015年10月30日”的事实。本院认为，本案为劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：一、海德尔公司是否应支付尹发菊解除劳动关系经济补偿金20985.32元；二、海德尔公司是否应支付尹发菊失业保险待遇损失7005元。一、关于海德尔公司是否应支付尹发菊解除劳动关系经济补偿金20985.32元的问题。由于尹发菊在二审中已同意一审判决认定其入职时间为2015年10月30日的事实，其主张海德尔公司应支付其解除劳动关系经济补偿金20985.32元没有事实依据，本院不予支持。二、关于海德尔公司是否应支付尹发菊失业保险待遇损失7005元的问题。《广东省失业保险条例》第十五条规定：“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。”第十六条第五项规定，劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，海德尔公司在尹发菊离职前未为尹发菊参加社会保险，尹发菊向海德尔公司解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业，如果海德尔公司有为尹发菊参加社会保险，则尹发菊可以依法领取失业保险金和按照规定享受其他失业保险待遇，但由于海德尔公司未为尹发菊参加社会保险，一审判决认定海德尔公司应支付尹发菊失业保险待遇损失7005元正确，本院予以维持。此外，由于海德尔公司未申请撤销中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字〔2019〕62号仲裁裁决，应视为其认可该仲裁裁决结果，对其上诉请求驳回尹发菊关于2018年12月工资4230.91元、2016年至2017年高温津贴1500元；2017年及2018年应休未休带薪年假工资4341.79元、解除劳动关系的经济补偿金18362.16元的主张，本院不予支持。综上所述，尹发菊以及海德尔公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由尹发菊负担5元，中山市海德尔实业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 钟平春二〇二〇年五月十一日书记员 萧泳欣