广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初510号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人陈家强，男，1982年1月6日出生于广东省廉江市，公民身份号码440************712，汉族，中共党员，初中文化，无业，户籍所在地廉江市*******************。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黄倩文，广东翔宇律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区三部刑诉〔2020〕42号起诉书指控被告人陈家强犯非法经营罪，于2020年2月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员艾万辉出庭支持公诉，陈家强及辩护人黄倩文到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2018年4月至5月，被告人陈家强伙同“林总”（身份不明，在逃）租赁我市民众镇丽豪花园50幢127卡仓库用于储藏走私卷烟。2018年5月8日5时许，被告人陈家强指使陈水生（另案处理）驾驶粤K*****力帆轿车运送走私卷烟一批至上述仓库交予驾驶粤G*****福特全顺面包车的李华（另案处理)。随后，被告人陈家强伙同李华、陈水生等人在仓库内搬运香烟，过程中公安人员接报到场，当场抓获李华、陈水生，被告人陈家强驾车逃离现场。李华在被抓捕过程中将一个手包扔进河涌，手包内缴获黑色诺基亚手机1台、记事本1本。经鉴定，记事本里的日期为3/5、5月5日的两页文字为李华的笔迹。案发后，公安人员在现场扣押印有“ESSE(硬LIGHTS)”的无标志外国卷烟4698条(93.96万支）。经鉴定，该批卷烟系真品卷烟，价值人民币647008.56元。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告,租赁合同等书证，证人陈水生等人的证言，被告人陈家强的供述等证据予以证明。公诉机关据此认为，陈家强结伙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人陈家强辩称：其没有参与非法经营，只是提供了丽豪花园50幢127卡仓库，应该是与其一起住的“林总”将查获的香烟放在该仓库的。辩护人提出：1.公诉机关指控被告人构成非法经营罪的证据不足，指控不能成立。2.即使被告人构成非法经营罪，被告人也属于非法经营罪未遂，且应认定其为从犯。3.被告人没有犯罪前科。经审理查明：2018年4月至5月期间，被告人陈家强在未申请办理烟草专卖零售许可证的情况下，与“林总”（身份不明，在逃）结伙承租中山市*************卡仓库用于储藏、经营卷烟。2018年5月8日凌晨5时许，被告人陈家强指使驾驶粤G*****号福特全顺面包车的李华（另案处理)到上述仓库运货。“林总”指使陈水生（另案处理）驾驶粤K*****号力帆轿车运送卷烟至上述仓库。随后，陈家强伙同李华、陈水生等人在仓库内将上述粤K*****号轿车上的卷烟搬运至上述粤G*****号面包车时，接报赶赴现场的公安民警当场抓获李华、陈水生，陈家强逃离现场。李华在被抓捕过程中将一个棕色肩包扔进河涌，公安民警从河涌内捞回该棕色肩包并从中缴获黑色诺基亚手机1部、记事本1本。经鉴定，记事本里的日期为3/5、5月5日的两页记事本纸张上的笔迹为李华的笔迹。公安民警在现场扣押印有“ESSE(硬LIGHTS)”的无标志外国卷烟4698条(93.96万支）。经鉴定，该批卷烟系真品卷烟，价值人民币647008.56元。2019年8月30日，公安民警在中山市**************抓获被告人陈家强。上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：1.广东省中山市烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书、证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、移送财物清单证明：2018年5月8日凌晨5时许，中山市烟草专卖局执法人员联合公安民警在中山市*********127卡内查获ESSE(硬LIGHTS)卷烟4698条。2.中山市公安局东升分局利生派出所出具的抓获经过证明：2019年8月30日，公安民警在中山市**************将被告人陈家强抓获。3.搜查笔录、扣押决定书、移交清单、涉案物品照片证明：2018年5月8日，公安民警在中山市*********127卡扣押印有“ESSE(硬LIGHTS)”的无标志外国卷烟4698条、被李华扔到河道后捞回的棕色肩包内的记事本1本、黑色诺基亚手机1部等物。4.现场勘验检查笔录及现场照片证明：案发现场位于中山市*********127卡仓库。5.广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的《关于2018年5月8日陈水生、李华非法经营案（中烟立[2018]第276号）烟草专卖品价值情况》及广东省中山市烟草专卖局出具的《关于“5.08私烟案件”卷烟的情况说明》证明：本案缴获的ESSE(硬LIGHTS)4698条卷烟为无标志外国真品卷烟，未列入全国在销卷烟（雪茄烟）目录，价值共计人民币647008.56元。6.广东省中山市********出具的山公（司）鉴（文）字〔2018〕09001号文件检验鉴定书及缴获的记事本纸张证明：经鉴定，从李华驾驶的车辆上缴获的记事本里日期为3/5、5月5日的两页记事本纸张上的笔迹与李华书写的笔迹样本是同一人笔迹。7.广东省中山市烟草专卖局出具的证明载明：经查询烟草行业专卖管理信息系统，显示被告人陈家强未申请办理烟草专卖零售许可证。8.证人吴少仪提供的商铺租赁合同载明：被告人陈家强与中山市丽星房地产有限公司于2018年4月17日签订商铺租赁合同，约定由陈家强承租中山市******************卡商铺，租赁期限三年。9.证人陈水生的证言及辨认笔录证明：2018年5月8日凌晨3时许，“林总”打电话让其到民众镇好又多广场取车送货，到丽豪花园小区的十字路口处有一个叫“强哥”的男子（之后知道他的名字叫陈家强）带其去仓库。其到了小区十字路口见到陈家强站在路边，他上车指引其到小区仓库前停车并让其到仓库处将货物拉走。其到仓库现场还有“华仔”（经其辨认，即李华）等人，其四人将其开来的小货车上的货搬至另一辆全顺面包车上，随后其与李华被抓。其听了“蓝夜空”的语音聊天，“蓝夜空”是陈家强。其微信上的四人聊天群有其、“林总”、陈家强、李华。其四人在群聊天的内容是，“林总”叫其如何开车将假烟运入仓库、出货时如何看门外是否有被人监视、出货时在路上“林总”负责带路的聊天语音记录等。其辨认出指挥其从车上搬货下来的“强哥”即是被告人陈家强，亦对作案现场作了指认。10.证人李华的证言及辨认笔录证明：2018年5月8日凌晨4时许，“强哥”打电话让其拉货到佛山。其将自己的粤G*****号小车开至民众镇丽豪花园一层127卡仓库内，当时“强哥”“文强”“阿山”已在，随后其与“阿山”当场被抓，“强哥”“文强”逃跑了。“强哥”叫陈家强，约38岁，廉江市人，上述127卡仓库是他租的。其确认自己在陈水生的微信四人群聊中，陈家强也在群里面。陈家强有参与非法经营假烟的经营活动。其亦对被告人陈家强及陈水生作了辨认，对作案现场作了指认。11.证人谭川的证言证明：其系中山市烟草局稽查员。2018年5月6日，其单位接到群众举报称在中山市*********127卡仓库有人非法经营走私香烟。同年5月8日凌晨3点，其等人看到有一辆黑色小轿车开至上述仓库内，并听到里面有搬货的声音。后其等人当场抓获一名红衣男子和一名蓝衣男子（该男子被抓前将手里的包扔到旁边的河道里），在仓库里发现两台车，并在粤G*****号全顺车上查获很多的走私香烟。若走正常程序，香烟包装上印有“由中国烟草总公司专卖”字样。12.证人吴少仪的证言及辨认笔录证明：中山市*******属于中山市丽星房地产有限公司，其系该公司销售。2018年4月，陈家强承租了丽豪花园一层127卡仓库并交了一个月的租金和三个月的按金。同年4月17日，陈家强找人过来拿走了商铺的钥匙。其对被告人陈家强作了辨认。13.被告人陈家强的户籍证明载明：其身份情况。14.被告人陈家强的供述供认：其租用的仓库被查处时，其到过现场。其当时见仓库门口有警车停放，仓库内有警察。其使用微信昵称“蓝夜空”的微信号七八年了。关于现有证据是否足以认定被告人陈家强构成非法经营罪及陈家强是否是从犯的问题，经查，公安民警在中山市*********127卡仓库内缴获无标志ESSE(硬LIGHTS)卷烟4698条，证人吴少仪的证言及商铺租赁合同证明上述仓库系由被告人陈家强承租。而陈水生指认案发当日指挥其从车上搬货下来的即是被告人陈家强。李华亦曾供认“强哥”打电话让其开车到民众镇丽豪花园一层127卡仓库接货，而“强哥”叫陈家强，约38岁，廉江市人，上述127卡仓库是他租的，且李华确认陈家强在陈水生的微信四人群聊中，有参与非法经营假烟的经营活动。故现有证据足以认定被告人陈家强承租中山市*********127卡仓库用于非法经营卷烟并指使他人运输涉案卷烟的事实，其行为已构成非法经营罪，且其在本案中所起的作用并非仅是次要或者辅助作用，显然不能认定为从犯。本院对相关辩解、辩护意见不予采纳。关于本案是否属于犯罪未遂的问题，经查，陈家强结伙未经许可经营烟草专卖品，因其意志以外的原因而未得逞，可以认定为犯罪未遂。故本院对相关辩护意见予以采纳。关于辩护人提出被告人陈家强无前科的辩护意见，经查属实，予以采纳。本院认为，被告人陈家强结伙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。陈家强已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控陈家强犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。陈家强及辩诉人所提辩解、辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陈家强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元;（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月30日起至2023年2月28日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、缴获的ESSE(硬LIGHTS)卷烟4698条，予以没收。（由扣押单位中山市公安局东升分局依法处理。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚 凌人民陪审员  王文轩人民陪审员  马凤玲二〇二〇年五月十九日书 记 员  梁嘉玲卜璐