广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终198号 上诉人（原审被告）：广西万和市场管理有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市钦北区皇马工业园一区。统一社会信用代码：91450700MA5KAT1Y2E。 法定代表人：庞焕，总经理。 委托诉讼代理人：朱莹，广西众源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜树杰，广西众源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄国辉，男，1981年11月17日出生，壮族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 被上诉人（原审原告）：刘小玲，女，1980年10月6日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。 黄国辉、刘小玲的共同委托诉讼代理人：农成达，钦州市钦北区大寺镇法律服务所法律工作者。 上诉人广西万和市场管理有限公司（以下称万和公司）因与被上诉人黄国辉、刘小玲商品房预售合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初3228号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成合议庭于2020年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人万和公司的委托诉讼代理人朱莹、杜树杰，被上诉人黄国辉、刘小玲的共同委托诉讼代理人农成达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万和公司上诉请求：1.撤销（2019）桂0703民初3228号民事判决，改判万和公司应支付黄国辉、刘小玲迟延交房违约金（计算方式：以1769980元为基数，从2019年2月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计算，扣减第一层收益4950元/月）至交房之日止；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定“迟延交房违约金以1769980元为基数，从2019年2月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计算”不当。迟延交房致被上诉人的实际损失为购房款利息损失或者预期租金收益，一审认定违约金明显高于实际损失。（一）以购房款利息方式计算被上诉人的损失，应该扣减被上诉人相应的租金收入。一审未考虑上诉人已经将涉案房屋交付被上诉人所委托经营的钦州市万家和物业服务有限公司（以下称万家和公司）的事实，认为所有的购房款利息均全部损失是错误的。万家和公司已经支付五年租金给被上诉人，租期从2019年1月1日起算，且万家和公司已经着手招商招租，从2019年1月1日使用房屋。根据被上诉人、万家和公司与上诉人签订的《委托经营合同》第一条第四款的约定，应视为上诉人已经把一楼交付给被上诉人，被上诉人已经使用并获取了收益。为此，若被上诉人损失的是购房款银行贷款利息，应当扣除一楼租金，而一审判决上诉人所承担的违约责任高于被上诉人实际损失的30%。（二）以租金方式计算被上诉人的损失，应当扣减被上诉人相应的租金收入。根据涉案房屋规划为住宅用途，被上诉人在取得房屋后，收益为租金。因此，本案中被上诉人的损失是迟延交房导致少收入的租金。该地段的租金标准，被上诉人已经委托有资质的评估机构进行评估，且向一审法院提交了评估报告，评估报告可以作为参考依据，但一审法院认为当事人明确约定了违约金的计算方式，以租金损失计算违约金不符合法律和司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，在被上诉人没有举证证明迟延交房给他们造成损失的情况下，造成损失可以参照同地段同类房屋租金标准确定。以少收入的租金方式计算迟延交房损失，参照有资质评估机构的租金评估预期收益扣减已经收取的租金，就是被上诉人的实际损失。（三）上诉人由于书面材料办理时间延误导致逾期交付，上诉人并无恶意拖延。一审判决计算迟延交房违约金过高，认定被上诉人的损失为利息损失，在查明被上诉人有租金收益时却没有扣减被上诉人的租金收益，判决上诉人承担被上诉人的购房款的全部利息，请求调整迟延交房违约金为被上诉人购房款利息减去已经收取的租金。二、一审判决诉讼费由上诉人全部承担不符合法律规定。根据《人民法院诉讼费收费办法》，人民法院判决当事人部分胜诉、部分败诉的，诉讼费用由人民法院根据双方当事人的责任大小，确定分担比例。一审判决受理费由上诉人全部承担不公。 被上诉人黄国辉、刘小玲共同辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》合法有效，双方均应遵照执行，上诉人应按照约定向被上诉人支付逾期交房违约金。被上诉人已经按照约定足额向上诉人支付了购房款，上诉人逾期交房应当按照合同约定向被上诉人支付违约金。二、结合合同约定，上诉人的违约金及被上诉人损失等情况看，按日万分之五的标准计算违约金并无不妥，法院应予支持。1.从合同约定看，明确约定上诉人逾期交房，被上诉人要求继续履行合同的，上诉人应按约定按日万分之五支付违约金。涉案合同系上诉人拟定并提供，该约定系上诉人真实意思表示，应按约定承担违约责任。2.从双方违约情况看，合同签订后，被上诉人履行了付款义务，上诉人逾期交房后拒不支付违约金构成严重违约。3.关于涉案违约金性质。违约金责任是一方当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定时，对另一方当事人所应承担的民事责任。本案违约金性质系惩罚性违约金，若以迟延履行未给被上诉人造成实际损失为由抗辩迟延履行违约金是对违约行为的放任。4.关于举证责任，根据举证的一般证据规则而言，应由主张调整违约金的一方承担举证责任，故上诉人应对双方约定的违约金是否过高于实际造成的损失以及损失的大小承担举证责任，而上诉人未举证证明应当由上诉人承担举证不能的不利后果。5.关于被上诉人的损失，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，出卖又逾期办证的，应当承担违约责任，损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中，双方在合同中约定逾期交房违约金按已付购房款日万分之五的标准属正常范围。三、上诉人以逾期交房系第三方原因所致抗辩被上诉人承担违约责任无事实依据，不能成立。 黄国辉、刘小玲向一审法院起诉请求：1.判令被告广西万和市场管理有限公司给付原告逾期交房违约金原告215052.57元（暂从2019年1月1日计至2019年8月31日止,逾期再另计至交房之日止）。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月14日，以原告为买受人，被告为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同（预售）》及其附件和补充协议，约定：买受人购买被告开发的位于钦州市钦北区（天地楼），建筑总层数6层，套内建筑面积为303.7平方米，总价款1769980.00元；付款方式及期限：买受人于2018年5月14日支付首付款539980元，余款1230000元向贷款机构申请贷款，在30日内逾期交款的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；商品房交付条件为：该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，该商品房已取得房屋测绘报告以及配套并符合合同约定条件的供水、供电等相关基础设备和其他公共服务设施；交房时间：2018年12月31日前；逾期交房超30日，买受人有权解除合同，要求继续履行合同的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款日万分之五的违约金。合同附件十六补充协议约定，气象部门记录日降雨量达到中雨以上、政府行为停工出卖人不承担逾期交付责任，属可据实予延期的情形，无需通知买受人。此外，原、被告与钦州市万家和物业服务有限公司三方于同日又签订一份《委托经营合同》，约定原告将房屋第一层（占地45平方米）委托给钦州市万家和物业服务有限公司统一经营，期限5年，自2018年12月31日起至2023年12月30日，委托经营收益按每月每平方110元计，每满一年支付1次；该房屋前5年委托经营收益共计298486元，在原告购买该物业时，钦州市万家和物业服务有限公司直接一次性支付给被告。合同签订后，原告于同月16日向被告交付了购房首付款539980元，2018年6月29日，再次支付按揭贷款1230000元给被告，房价款1769980元支付完毕。同时，被告将5年委托经营收益共计298486元支付给了原告。因被告至今未交房，原告诉至该院提出前述诉讼请求。另查明，被告于2019年8月30日取得所开发商品房8号楼的房产测绘成果报告。2019年10月31日，取得竣工验收备案证明文件。根据气象资料记载，合同期内中雨以上天数为37天。根据钦州市政府主管部门通知，高考期间3天全市各在建工地全天停工。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》及其附件、补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性的规定，合法有效，当事人均应当按照合同的约定行使合同权利、履行合同义务。本案中，原告依约支付了全额购房价款，被告未能于2018年12月31日前将符合合同约定条件的商品房交付给原告，显属违约，应承担相应的违约责任。原告主张被告支付逾期交房违约金，理由正当，但双方在合同中约定的日万分之五违约金偏高，被告依照合同法第一百一十四条的相关规定请求予以调整，在此情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，该院据此认定原告的实际损失为逾期交房期间资金占用的利息损失，被告应当以中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付违约金。但综合考虑双方履约违约情况，经济承受能力以及案涉商品房第一层已委托经营并取得利益等因素，依据违约金“补偿性为主，惩罚性为辅”的基本原则，该院据此酌定由被告以购房价款1769980为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从合同约定的交房期限之次日即2019年1月1日起至实际交房之日止向原告支付违约金。由于合同期内中雨以上天数为37日，高考时间为3日及原告迟延2日交纳首付款的时间共42日，根据合同的约定应予扣减，故被告的交房时间应顺延至2019年2月12日开始起算。关于商品房是否已交付问题，被告主张案涉商品房于2019年6月份已取得竣工验收，并于2019年7月25日及2019年10月8日两次通知原告收房，收房时间应为2019年7月25日。但被告于2019年8月30日才取得合同约定的房产测绘成果报告，于2019年10月31日才取得竣工验收备案证明文件，可见，被告通知原告收房时均未具备合同约定的交房条件，原告不予收房合理有据。而且，对合同约定的供水、供电等相关基础设备和其他公共服务设施，被告也未举证是否已经符合相应交付条件，故应认定案涉商品房未交付。关于被告要求违约金扣除一楼已付租金，主张仅应计算商品房2楼以上的租金损失的问题，由于违约金数额参照租金标准系在未约定违约金或损失赔偿计算方法的情形下，而本案当事人明确约定了违约金的计算方式，故被告该主张不符合本案的实际情况，也不符合法律和司法解释的规定，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：被告广西万和市场管理有限公司应支付原告黄国辉、刘小玲迟延交房违约金（计算方式：以1769980元为基数，从2019年2月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计算）至交房之日止。案件受理费4526元，减半收取2263元，由被告广西万和市场管理有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于一审确定的违约金是否过高及应否对第一层的租金予以抵减的问题。本案中，双方当事人对逾期交房的事实没有异议，只是对违约金的支付标准产生争议。案涉《商品房买卖合同（预售）》约定，上诉人逾期交房的，须按总房价款的日万分之五向被上诉人支付违约金。一审法院在综合考量双方履约违约情况、经济承受能力以及案涉商品房第一层已委托经营并取得收益等因素后，将违约金的赔偿标准由总房价的日万分之五调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，已相当幅度降低了违约金的赔付标准，现上诉人再请求在一审调整违约金的基础上，相应扣减第一层的收益，会导致再次调整的违约金数额远低于被上诉人委托的第三方评估机构以租金损失计算的结果，有违公平和诚实信用原则。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，一审将违约金支付标准调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算并无不妥，本院予以维持；上诉人主张再次调整违约金依据不足，本院不予支持。此外，对于上诉人所主张的受理费负担问题，因本案系由上诉人单方违约引起的诉讼，一审法院判决案件受理费由上诉人承担并无不当，本院予以维持。 综上所述，广西万和市场管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1285元，由上诉人广西万和市场管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年五月十八日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波