吉林省蛟河市人民法院民事判决书（2020）吉0281民初300号原告（反诉被告）：曹某，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：李某，吉林三保律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘某，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：迟某，蛟河市民主法律服务所法律工作者。原告曹某与被告刘某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹某及其委托诉讼代理人李某、被告刘某及其委托诉讼代理人迟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹某向本院提出诉讼请求：1.刘某立即给付工程款67876元及利息（利息以银行贷款利息自2013年10月20日起计算实际支付之日止，按照银行贷款利率即月息1分计算）和违约金127747元；2.案件受理费、保全费由刘某承担。事实与理由：2012年6月3日，曹某与刘某签订了蛟河市银枫家园1号楼、3号楼断桥铝窗制作、安装《工程施工合同书》。工程造价项下约定:“按窗洞面积计算，360元/平方米，税金甲方支付)。”曹某按照合同约定向刘某交付了工程，刘某对工程进行了接收,同时也向曹某支付了部分工程款，剩余工程款67876元刘某一直拖欠至今未给付。为维护曹某合法权益，诉至贵院请求支持曹某全部诉讼请求。刘某辩称，工程量是计算工程价款的关键。曹某安装1号楼窗户面积578.035平方米，工程价款为208107元，安装3号楼窗户面积535.336平方米，工程价款为192720元，合计工程总价款400827元。不知道曹某是如何计算的工程价款。刘某已经在2014年6月前给付曹某工程款357924元，扣除质保金20041元，尾欠工程款22862元。因为窗户透气导致尚存质保金与尾欠工程款未结，责任不在刘某，是曹某过错在先。根据法律规定，曹某应当承担继续保修义务。尾欠工程款应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，而不是银行贷款利息，而且应当从曹某起诉之日计算。曹某要求违约金不应得到支持，因为曹某应当履行保修义务未履行，不存在刘某违约的情形。故刘某提起反诉，望支持反诉请求。刘某向本院提出反诉请求：曹某履行施工合同不符合约定，应当承担以下损失：1.曹某支付工程总造价30%违约金120248元；2.曹某赔偿因安装窗户缩小尺寸造成的填补窗框四周缝隙人工费22800元的合理费用，两项合计143048元（最终以评估损失为准）；3.曹某承担反诉费、建设工程司法鉴定费等诉讼期间的费用。曹某对刘某的反诉辩称，刘某的反诉无事实根据。曹某按照双方的约定对工程进行了施工，并经过验收合格后交付。该工程整体都已交付使用多年，根本不存在刘某所说的窗户尺寸小，质量不合格等问题。曹某按照约定履行了全部合同义务，按照楼房的施工图纸制作了窗户，窗户尺寸完全符合合同的约定以及图纸上的数据，请求法庭依法驳回刘某的反诉。本院经审理认定事实如下：2012年6月3日，刘某与曹某签订工程施工合同书，双方约定：刘某将蛟河市银枫嘉园1号楼、3号楼断桥铝窗制作安装工程承包给曹某进行施工。工程开工日期为2012年6月5日，竣工日期为2012年10月20日工程造价按窗洞口面积计算，360元/平方米(税金刘某支付)。工程款支付：支付工程款总造价：50%现金、窗口安装完毕5日内付清。余下50%工程款用银枫嘉园住宅楼抵顶。房价二层、五层按2500元/平方米、三层、四层按2600元/平方米。断桥铝窗材料：主材为托田铝材63料，原1.2mm，墨绿色。玻璃为白玻璃双层、4mm。组硅胶、断面胶、防渗胶、丁基胶、双流份聚流、分子塞、铝条。玻璃透气、窗框变形为不合格。曹某负责严格按照吉林省建筑操作规程施工，并承担本部门人员的安全责任。若出现问题，所有经济责任和刑事责任由曹某承担。工程验收：经建设单位、监理单位、质量监督部门验收合格为准。保修：保修一年。扣窗总造价5%的质量保证金（2013年10月30日结清）。违约责任：刘某、曹某双方任何一方违约，支付对方工程款造价30%的违约金。刘某、曹某在合同上签名。曹某于2012年6月5日施工，断桥铝窗制作安装工程施工完毕后交付给刘某。1号楼、3号楼整体工程于2013年10月31日竣工。刘某已经给付曹某工程款现金135000元、交付曹某一套住房抵顶工程款222950元，合计支付工程款357950元。刘某于2020年3月25日向本院提出司法鉴定申请与反诉，申请鉴定填补窗框四周缝隙发生的人工费、380套窗户是否透气、安装玻璃是否为4mm、是否采用丁基胶、因此产生的价格差异。本院于2020年4月2日向刘某发出通知书，告知本院对其鉴定申请不予准许。刘某至今未将质保金返还曹某。认定上述事实的证据有：工程施工合同书、建设工程竣工验收备案证、蛟河市人民法院通知书及当事人陈述。本院认为，刘某虽然与曹某签订《工程施工合同书》，对于工程内容、地点、时间、付款等内容进行了约定，合同签订后曹某如期建设完成窗户制作、安装，刘某累计支付部分工程款，刘某应当将工程发包给具有施工资质的单位施工，但本案中刘某却将工程发包给曹某个人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，刘某与曹某签订的《工程施工合同书》无效。合同签订后曹某如期建设完成窗户制作、安装，并将施工完毕后的窗户工程交付刘某，刘某累计支付部分工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，刘某应当给付曹某尚欠的工程款及利息。关于工程量，庭审中曹某与刘某对于1号楼、3号楼施工窗户均提供了各自统计的数量，对比双方的统计数量，曹某统计的1号楼比刘某统计的1号楼多5个大山窗户，刘某予以认可，故1号楼的窗户数量按照曹某统计的数量计算。曹某统计的3号楼比刘某统计的3号楼多4个楼梯间窗户，刘某不认可曹某统计的数量，因双方的统计均是由各自自行制作，曹某在没有提供其他证据予以证明3号楼窗户数量的情形下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本院对于曹某主张的3号楼窗户数量不予认可，按照刘某计算的3号楼窗户数量为准。关于工程造价的计算方式，因庭审中双方均提供了各自统计的窗户面积，刘某认为曹某的窗户长宽均比图纸少3公分，而曹某认为刘某统计明细是测量了曹某实际制作窗户的尺寸，而双方的合同明确约定按照窗洞口计算面积，该工程绝大部分的窗户为1.5米×1.5米，曹某窗户下料尺寸为1.47米，上下各留出间1.5厘米隙缝，用胶填补空隙，这是楼房窗户制作的规程要求，否则窗户的实际尺寸和窗口的实际尺寸一致的话根本无法进行安装。通过庭审中刘某对于曹某窗户面积不认可，而曹某对于刘某统计的面积仅在不应扣除3厘米计算方面存在异议的情况下，结合双方在合同中明确了工程造价按窗洞口面积计算的约定以及曹某当庭放弃对于两个窗户的主张，工程总面积应当在按照上述本院认定的窗口数量乘以刘某计算窗户面积不应当扣除3厘米得出的数额。因此1号楼施工面积为605.4平方米（1.5米×1.5米×80个+2.1米×1.7米×40个+2.43米×1.5米×40个+0.93米×1.5米×40个+1.2米×1.5米×16个+1.2米×1.2米×4个+0.9米×1.2米×5个+2.1米×2.4米×7个+2.4米×2.4米×1个）、3号楼施工面积为556.2平方米（1.5米×1.5米×80个+2.1米×1.7米×40个+2.4米×1.5米×40个+0.93米×1.5米×40个+1.2米×1.5米×16个+0.8米×1.2米×5个），二者合计1161.6平方米，工程总造价为418176元（360元×1161.6平方米）。扣除刘某已经给付曹某工程款现金135000元、交付曹某一套住房抵顶工程款222950元，刘某尚欠曹某工程款60226元，故对于曹某要求刘某给付尚欠工程款67876元的请求，本院不予支持。刘某应当给付曹某尚欠工程款60226元及利息。虽双方在合同中约定50%现金、窗口安装完毕5日内付清，但庭审中曹某与刘某对于窗户交付日期存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，1号楼、3号楼于2013年10月31日竣工，刘某应当应当从2013年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付给曹某利息。关于刘某抗辩因窗户透气不予返还质保金的辩解，曹某与刘某已经明确约定工程质保金为总造价的5%于2013年10月30日结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，刘某不应当在尚欠工程款内继续扣留工程质保金，应当将工程质保金返还曹某。关于曹某要求刘某按照工程总造价的30%即127747元支付违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，违约金以不超过实际损失额为限，而庭审中曹某主张利息的理由为刘某未付工程款给其造成的损失，而本院已经论述了刘某应当按照法律规定支付给曹某利息，既然曹某损失应当得到法律支持，在曹某没有提供证据证明还有其他损失的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，本院对于曹某的该项请求不予支持。关于刘某要求鉴定填补窗框四周缝隙发生的人工费、380套窗户是否透气、安装玻璃是否为4mm、是否采用丁基胶、因此产生的价格差异的申请，因涉案工程早于2013年10月31日竣工，涉案房屋亦交付给开发商出售，在开发商及业主均未要求刘某维修窗户的前提下，刘某也没有提供充分的证据证明曹某施工窗户存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本院对于刘某的鉴定申请不予准许。关于刘某的反诉请求，首先刘某未提供证据证明其已经支付了填窗户四周的人工费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对于刘某要求曹某支付填补窗框四周缝隙人工费22800元的反诉请求不予支持。其次，因涉案工程早于2013年10月31日竣工，涉案房屋亦交付给开发商出售，在开发商及业主均未要求刘某维修窗户的前提下，刘某没有提供充分的证据证明曹某施工窗户存在质量问题，属于违约，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对于刘某要求曹某支付工程总造价30%违约金120248元的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘某于本判决生效之日立即给付原告曹某尚欠工程款60226元及利息（利息以60226元为本金，自2013年10月31日起2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告曹某的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告刘某的反诉请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费748元、保全费1498元，合计2246元，由被告刘某负担。反诉费1580元，由反诉原告刘某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判员 陈宝莲 二〇二〇年五月六日书记员 韩惠丹