河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终892号上诉人（原审原告）：李振国，男，1987年9月27日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：刘红军，河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨中山，男，1965年9月23日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：王晓国，河南景焱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司，住所地陕西省咸阳市武功县普集镇邰城北路。法定代表人：史峰卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓红峰，河南立雪律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊奎，河南立雪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司河南分公司，住所地河南省嵩县田湖镇财政所**。负责人：申镏郡，该公司经理。委托诉讼代理人：邓红峰，河南立雪律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊奎，河南立雪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嵩县天伦燃气有限公司，住所地河南省嵩县何村乡瑶北坡村委南100米。法定代表人：刘俊标，该公司总经理。委托诉讼代理人：李川，河南凯光律师事务所律师。上诉人李振国因与被上诉人杨中山、陕西盛鑫建筑安装工程有限公司（以下简称盛鑫公司）、陕西盛鑫建筑安装工程有限公司河南分公司（以下简称盛鑫分公司）、嵩县天伦燃气有限公司（以下简称天伦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李振国及其委托诉讼代理人刘红军，被上诉人盛鑫公司、盛鑫分公司共同委托诉讼代理人邓红峰，杨中山的委托诉讼代理人王晓国，天伦公司的委托诉讼代理人李川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李振国上诉请求:一、依法撤销一审判决；二、改判杨中山给付李振国1055194.74元劳务工程款或者发回重审。事实与理由：李振国为杨中山提供了劳务，李振国多次要求杨中山对工程量进行确认,但杨中山不予确认，工程量未确认责任在杨中山。一审法院认定杨中山付款条件不成就是错误的。李振国提交的结算报告书真实有效,杨中山虽然对该结算报告书提出异议,但是未提出重新鉴定，应当依据该报告书确认李振国完成的工程量，杨中山照此支付工程款。杨中山辩称，李振国主张因杨中山没有按约定支付工程款而中途退场。杨中山为了让李振国继续施工，支付和垫付了相关施工费用，远远超出了应付工程款。由于李振国无故中途退场拒不施工，过错责任在李振国，而不在杨中山。李振国退场后，遗留大量问题。杨中山联系李振国继续施工，但李振国拒不到场施工，导致合同无法继续履行。李振国提交的鉴定报告系单方委托，并且该鉴定报告所做的工程量没有经过杨中山的认可，完全是李振国虚构的工程量，不能作为本案的定案依据。盛鑫公司、盛鑫分公司辩称，请求维持一审判决。天伦公司辩称，请求维持一审判决。李振国向一审法院起诉请求：1.判令杨中山、盛鑫公司、盛鑫分公司支付劳务工程款1528837元及利息（利息以拖欠工程款数额为本金，按人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日计算至本息全部还清之日）；2.天伦公司在欠付杨中山、盛鑫公司、盛鑫分公司工程款的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由杨中山、盛鑫公司、盛鑫分公司、天伦公司承担。一审法院认定事实：2018年8月4日，李振国与杨中山就嵩县田湖镇高屯村的中、低压天然气安装工程签订承包合同。合同第二条中包括下列内容，合同计价：合同最终价款以审核为准，按总价下浮包干方式确定，价款按甲方与业主最终结算综合下浮20%。材料、机械供应：本工程除业主供应的主材料外，其余所有辅材均有乙方（即原告，下同）自理，施工用水、电等生产临建及生活临建，由承包方（原告）自理并负责运行、维护、拆除和恢复，工程所需机械、工具均有乙方提供，费用自理。第四条结算方式中包括，以设计图纸、工程量确认单、竣工资料及相关签证为结算依据；工程竣工验收合格，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方（即杨中山，下同），甲方自接到资料后审核完毕，一次性支付至结算金额95%；乙方进入正常施工阶段，乙方可向甲方预支适当的生活费，该费用在结算中扣除。第六条违约责任中约定，因客观原因，合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并就已完工工程量据实结算。2018年9月3日，李振国与杨中山就嵩县大坪乡宋岭村的同类工程签订了同样内容的合同。上述合同签订后履行中，双方发生矛盾，合同停止履行，停工后双方未就施工工程量验收，也未结算劳务工程款。关于停止履行的原因，李振国称杨中山不按约定支付工程款，杨中山称按约定支付工程款条件不成就，李振国擅自停工撤场违约。李振国委托河南省博大工程管理有限公司对其施工价值进行鉴定，该公司2019年3月5日作出结算报告书认定项目造价1055194.74元。案涉工程的业主方为天伦公司，由盛鑫公司承包建设；盛鑫公司将部分劳务工程分包给杨中山，杨中山又将高屯村、宋岭村的中、低压天然气安装工程转包给了李振国。目前杨中山与盛鑫公司、天伦公司就涉案工程尚未结算。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。李振国要求被告支付劳务工程款，证据不足，理由如下：1、按照双方约定的付款条件尚未成就。首先，根据双方约定合同最终价款以审核为准，按甲方（杨中山）与业主最终结算综合下浮20%，现在没有证据证明杨中山已经与业主结算；其次，双方约定的结算方式，是以设计图纸、工程量确认单、竣工资料及相关签证为结算依据，工程竣工验收合格，杨中山审核完毕，一次性付结算金额的95%，现在没有工程量确认单等证据证明李振国的施工量有多少，也没有证据证明李振国施工的劳务工程经“合格验收”或者工程合格，李振国庭审中也认可涉案两个村的工程均未完全竣工。第三，参照合同违约责任第（4）项约定，因客观原因合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并就已完工称量据实结算，这个处理方案的前提，仍然是李振国“已完工工程量”得到确定，因工程量未知，一审法院无法“据实结算”。2、李振国在提供劳务活动中未尽到谨慎义务，其提供的劳务数量未及时得到发包方的被告确认，导致纠纷发生后双方对劳务数量、质量各执一词；对劳务价值司法鉴定的前提是劳务数量得到确定，本案的现有证据仅证明李振国带领人员在嵩县××乡××、田湖镇××村从事了部分天然气安装劳务工程，但劳务工程数量多少、质量是否合格，无确实充足的证据证明，故一审法院无法组织鉴定机构对李振国劳务价值进行鉴定。3、李振国施工中途退场，是否归于杨中山过错，无证据证明。李振国主要理由系杨中山未按约定向支付工程款，纵观合同约定和本案证据，一审法院没有发现杨中山有违反约定拒付工程款的行为；根据双方合同约定，除业主供应主材料之外，其余所有辅材、施工中生产生活临建、工程所需工具机械等费用，均有李振国自理，故该部分费用不在杨中山承担支付范围。4、李振国单方申请、由河南博大工程管理有限公司鉴定出具的结算报告书，因所涉工程量、消耗辅材数量等未经合同相对方确认且没有证据证明工程质量合格，杨中山不予认可，一审法院认为鉴定结论不能作为本案定案依据；鉴定结论的鉴定费一审法院亦不予支持。综上，李振国主张本案杨中山、盛鑫公司、盛鑫分公司、天伦公司支付劳务工程款证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经一审法院审判委员会评议，判决如下：驳回李振国的诉讼请求。本案受理费减免后收取9280元，由李振国承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，李振国与杨中山签订的两份工程施工合同因李振国无施工资质，均属无效合同。李振国施工中途退场，双方均主张对方存在过错，但均未提供有力证据加以证明。李振国在中途退场时未对自己完成的工作量与杨中山进行结算或进行证据保全，导致无法采取司法鉴定的方式对工程价款进行确定。李振国单方申请、由河南博大工程管理有限公司鉴定出具的结算报告书，因所涉工程量、消耗辅材数量等未经合同相对方确认且没有证据证明工程质量合格，一审法院认为鉴定结论不能作为本案定案依据，并无不妥，本院予以确认。李振国主张本案杨中山、盛鑫公司、盛鑫分公司、天伦公司支付劳务工程款，证据不足，本院不予支持。综上所述，李振国上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14297元，由李振国负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  董 鹏审判员  杨献民二〇二〇年五月十三日书记员  王恒毅