江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1311民初711号原告：江苏徐港置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区经济开发区峨眉山路3号。法定代表人：李强，总经理。委托诉讼代理人：朱辉（该公司员工），男，1987年1月2日出生，住江苏省宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：曹素珍，江苏华朋律师事务所律师。被告：江苏祥宇建设有限公司，住所地江苏省泰兴市国庆东路39号。法定代表人：张月峰，董事长。委托诉讼代理人：杨周军、杨小龙，江苏向天律师事务所律师。原告江苏徐港置业有限公司（以下简称徐港公司）与被告江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司）占有物损害赔偿纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，双方委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐港公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告工程返工损失829620.82元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉请的损失金额增加为864044.82元（655620.82+17400+34424）。事实和理由：2015年7月16日，原、被告签订《建设工程施工协议》，约定北斗商务广场商务大楼项目的施工建设、工程价款和质量等内容；同日双方和案外人周某共同签订《北斗商务广场〈建设工程施工协议〉的补充协议》，就三方各自权利义务及违约责任进行补充约定，包括工程款由周某支付等。协议签订生效后，被告进场施工，后因周某未按时支付进度款，被告于2015年11月停止施工。为尽快组织重新施工，原告于2015年12月17日向被告发出律师函，要求其撤场并移交施工资料，配合审计以便结算，但被告置之不理。2016年11月17日，原告再次函告被告，要求其退场；同时向宿迁市宿豫区人民法院提起诉讼，要求确认施工协议解除，被告将非法占有的工程及施工资料返还原告。虽然法院支持了原告诉求，但被告并未按期履行。后经政府协调，直到2018年12月29日，被告才配合原告完成工程造价审计，但施工资料至今未移交。根据双方认可的工程造价报告，其中未施工完成的第十层楼面的钢筋、模板等造价共计655620.82元。因被告非法占有工程一年多，致使原告无法组织重新施工，让这部分钢筋、模板长时间暴露在外，且没有支撑，已经发生严重的生锈、倾斜、弯曲、坍塌现象，造成该部分工程不仅丧失了原有的价值，还因后续施工需全部拆除而产生高额拆除费用。另外，由于被告拒绝移交施工资料，导致原告严重缺失办理工程竣工备案所需基础资料，而不得不于2017年10月18日委托专业机构进行鉴定，由此产生鉴定费174000元。原告认为，双方签署施工协议及与周某签订补充协议，是各方真实意思表示，各方均应按约履行。虽然上述协议因周某的违约而终止，但作为施工单位的被告在协议终止后及时撤场，并移交施工资料是其应履行的义务。至于双方由此产生的债权债务纠纷，被告可以通过协商或法律程序予以解决，而不应采取非法占有的方法。因此，被告的侵权行为给原告造成损失，其应承担赔偿责任。被告祥宇公司辩称，一、原告诉请的返工损失没有事实根据，应予驳回。如果工程需要拆除，前提是工程质量不合格，双方对此认可或经双方委托质量鉴定部门鉴定工程不合格，此时才可能进行拆除或者返工；原告没有证据证明双方认可工程存在质量问题或者经双方委托鉴定工程存在质量问题，因此不存在工程返工的事实和理由。二、从双方工程款结算的审计报告可以看出双方对诉争的工程内容已作为合格工程计入了工程款结算之中，也就是说原告认可该部分工程是合格的否则不可能计入应付工程款进行支付。三、原告诉求中所包含的174000元鉴定费，属于重复诉讼，对此请求应予驳回。四、原告主张被告延期撤场，被告认为延期撤场是根据双方之前签订的特别约定第2条，原告一直没有付清工程款，在原告没有履行自己应当履行的义务时，后履行一方即有权拒绝履行，属于合同法第67条规定的后履行抗辩权。本院经审理认定事实如下:2015年7月16日，祥宇公司（乙方）与徐港公司（甲方）签订一份《北斗商务广场》，约定徐港公司将北斗商务广场5栋18层、1栋26层住宅和1栋18层商务大楼、独立地下车库施工图纸范围内所有土建、水电安装工程发包给祥宇公司施工，工程总造价暂定为116000000元，第一期1#、3#-5#、8#楼暂定36000000元，祥宇公司应向徐港公司支付履约保证金1800000元。同日，祥宇公司（乙方）与徐港公司（甲方）、周某（丙方）签订一份《北斗商务广场的补充协议》，内容为：“江苏徐港置业有限公司北斗商务广场房地产开发项目已于2015年5月21日与丙方周某签署北斗商务广场房地产开发合作协议书，其相关建设施工、商品房销售等房地产开发完结前的全部工作及相应的资金均由丙方周某全部负责，其最终利润也全部由丙方周某所得，乙方在完全明白甲方与丙方以上合作模式基础上于2015年7月16日自愿与甲方签署北斗商务广场《建设工程施工协议》，承接北斗商务广场建设工程施工。现三方就相关事项约定如下：一、甲方责任：北斗商务广场《建设工程施工协议》的所有条款由乙方与丙方商定，甲方履行法定的签字、盖章。只承担相关项目开发资格、立项的责任。负责对本合同的乙方、丙方履约监督，监督乙方和丙方对参与项目工程人员工资的管理、支付，不承担本合同所约定内容的所有一切经济责任。甲方负责开发前所有手续的办理，并协助丙方在施工至六层前办理好房屋预售许可证及银行按揭贷款额度。二、乙方责任：乙方为本合同项目工程的实际施工方，认可本合同的协议条款是其与丙方约定、委托甲方与之签约，对本合同协议条款全部认可并按章落实，乙方认可本合同约定的甲方履约经济责任（含违约金）全部由丙方周某承担、与甲方无关。三、丙方责任：丙方为本合同履行中甲方付款责任的实际付款方，丙方认可本合同的协议条款是其与乙方议定、委托甲方与乙方签约，是本合同协议条款的甲方责任的实际责任方，对本合同协议条款中甲方履约的经济责任（含违约金）认可全部由丙方承担、与甲方无关。……五、争议处理：1.三方约定：当丙方未能按本合同约定的付款节点付款给乙方，且逾期一个月仍未付款时，本合同无条件终止，乙方再行施工所产生的一切费用视为无偿行为。本合同终止后，乙方已完成的工程量的全部工程款，由丙方全额承担。甲方协助乙方处理本合同终止后的相关事宜，具体内容甲乙双方另行协议商定。2、协议生效后，如因哪一方原因导致本合同无法履行，其须向其他两方各赔偿本合同约定总价的10%违约金……”。同日，祥宇公司（乙方）与徐港公司（甲方）签订《北斗商务广场的特别约定》，内容为：“双方约定：当丙方（身份证号：）未能按本合同约定的付款节点付款给乙方，且逾期一个月仍未付款时，本合同无条件终止，乙方再行施工所产生的一切费用视为无偿行为。2、本合同终止后，本合同约定的第一付款节点（1#、3#-5#、8#楼建至九层）之前及丙方节点付款逾期一个月内乙方所完成的工程量的全部工程款，由甲方负责与乙方结算，乙方在收到全部工程款后，无条件撤离项目工程……”。上述协议签订后，祥宇公司进场施工，于2015年10月施工至第一付款节点（第一期1#、2#、4#、5#、8#全部施工至九层楼面），但周某未按约定给付工程款，祥宇公司自2015年11月停止施工。2016年10月12日，宿迁市宿迁公证处接受徐港公司申请，对祥宇公司已完成的施工工程现状进行证据保全公证。现场现状是：1、3、4、5号楼完成至九层，1-9层主体框架基本完工，10层基本铺设钢筋网络；8号楼二层基本完成框架结构，……。2016年10月14日，祥宇公司与徐港公司在宿某高新区政法和社会管理办公室签订一份协议书，约定双方共同委托宿迁市具备工程造价审计资质的单位对北斗商务广场项目的工程造价进行审计，审计费用由双方各承担50%。后祥宇公司和徐港公司与中国建设银行股份有限公司宿迁分行（以下简称建行）签订一份建设工程造价咨询合同，共同委托建行对北斗商务广场1#、3#、4#、5#楼由祥宇公司已完工程量和工程造价进行结算。2016年11月1日，徐港公司和祥宇公司在宿某高新区政法和社会管理办公室进行工程审计、材料交接，与会会议纪要记载“关于审计资料双方认可，已全部移交审计公司”。建行接受委托后于2016年11月1日进入咨询作业期，于2018年12月29日出具工程造价咨询报告书，认定：1、由江苏祥宇建设有限公司施工的十层以下已完成工程量结算造价为7589604.36元；2、由江苏祥宇建设工程有限公司施工的十层已完成工程量结算，已施工的钢筋工造价为374975.81元，已施工的模板工程造价为241260.94元，已施工的安装工程造价为39381.07元，合计655620.82元。2016年11月17日徐港公司通过顺丰速运向祥宇公司邮寄了合同解除告知函一份，主张双方之间签订的施工协议书及补充协议已于2015年11月份解除，并要求徐港公司立即退场。徐港公司于2016年11月18日签收该函。2016年11月17日，徐港公司以祥宇公司在施工过程中存在违法分包情形为由起诉至本院，要求确认其与祥宇公司签订的建设工程施工协议书已解除，本院经审理后于2016年12月26日作出（2016）苏1311民初6494号民事判决，认定祥宇公司在施工过程中未经徐港公司同意将涉案水电工程分包给朱某、苏某，且因周某逾期一个月未支付第一付款节点工程款，徐港公司有权解除施工协议，并判决确认双方签订的《北斗商务广场》于2016年11月18日解除。2017年10月18日，徐港公司以“北斗商务广场1、3、4、5、8号楼工程质量由于长期停工原因”为由，委托宿迁市新建工程质量检测有限公司对“已停工的主体结构”实施现场检测。为此，徐港公司支付检测费174000元。2018年11月15日，祥宇公司向本院提起诉讼，要求徐港公司、周某支付尚欠工程款及利息并承担违约责任，本院判决支持工程款620657.91元及利息、违约金800000元。祥宇公司不服提起上诉，宿迁市中级人民法院改判支持工程款620657.91元及利息、违约金3600000元。本院认为，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确，依照有关法律规定。本案中，祥宇公司基于建设工程施工合同而占有施工现场，虽然建设工程施工合同后经本院判决确认解除，但在祥宇公司与与徐港公司签订的《北斗商务广场的特别约定》中，明确约定“本合同终止后……乙方所完成的工程量的全部工程款，由甲方负责与乙方结算，乙方在收到全部工程款后，无条件撤离项目工程”，即甲方徐港公司需要先行履行支付全部工程款后，祥宇公司才应履行撤场义务；而徐港公司一直未付清工程款，以致祥宇公司提起诉讼；因此，祥宇公司占有施工现场的行为符合双方约定，同时也是行使法律赋予的履行抗辩权的体现，本院认定徐港公司关于“祥宇公司占有施工现场无合同依据”主张不成立，对于其基于该事实主张而提出的返工损失请求不予支持。退一步而言，即便祥宇公司非法占有施工现场，徐港公司关于返工事实及损失的主张，其提供的公证文书、工程造价报告及宿迁市泰山建筑有限公司出具的证明等证据也不足以证实返工事实及由此造成的损失，原告的损失请求亦无法得到支持。关于徐港公司对174000元检测费用的请求。徐港公司主张该笔费用系因祥宇公司拒不移交施工资料，导致原告严重缺失办理工程竣工备案所需基础资料，而不得不委托专业机构进行鉴定所产生的费用。首先，即使祥宇公司拒不移交施工资料，该行为与徐港公司在工程停止施工两年后对已建工程质量进行检测之间，不存在必然关联的因果关系；其次，根据徐港公司签订的委托检测协议书记载，其对已建工程进行质量检测的目的应是为确保后续施工工程的质量和安全；再者，造成工程停工、合同终止的原因系周某逾期未付款的违约行为所致，长期停工后的质量检测即使具有必要性，也应由周某与徐港公司依据双方之间的约定予以负担；加之，根据祥宇公司和徐港公司于2016年11月1日在宿某高新区政法和社会管理办公室进行工程审计、材料交接时所形成的会议纪要记载，审计资料双方认可已全部移交审计公司，审计资料中是必然包含部分施工资料的。基于上述原因，本院对徐港公司检测费的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条、《中华人民共和国合同法》第六十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏徐港置业有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6378元，保全费4770元，合计11148元由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审判员  徐敏俐二〇二〇年五月八日书记员  冯春梅