河南省洛宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0328民初1797号原告：洛宁尚垒文化传媒有限公司。住所地：洛宁县东营路西，统一社会信用代码：91410328MA447X8Y5E。法定代表人：尚垒垒，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张建磊，河南齐合律师事务所律师。特别授权。被告：杨佳楠，女，1991年10月21日出生，汉族，住洛宁县。原告洛宁尚垒文化传媒有限公司（以下简称尚垒传媒公司）与被告杨佳楠合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尚垒传媒公司委托诉讼代理人张建磊、被告杨佳楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付违约金113099.94元，并承担本案诉讼费用。在本案庭审过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告继续履行合同并向原告支付违约金及赔偿损失188232元（被告在2018年8月-2019年9月的收入为213900元，按213900元的88%计算违约金及损失）。事实与理由：2018年8月28日，原、被告签订了《尚垒传媒有限公司签约合约》，合同约定：原告为被告唯一签约的网络视频直播秀经纪公司，合同期限为三年，自2018年8月28日至2021年8月28日。同时，合约对双方的权利、义务以及违约责任进行了充分的约定。2019年8月26日，被告未经原告允许，私自以“新人花后”之名（房间号：78498623），加入第三方么么直播平台进行直播，该行为已经违反原、被告签订的合约第四条第9项“在合同期内，乙方不得加入除甲方之外的任何第三方与网络视频直播相关的公司或挂靠相同性质的其他工会，不得私自在非甲方安排的网络视频直播平台从事相关活动，否则视为违约”之规定，被告的行为已经构成违约，依法应当向原告承担违约赔偿责任。另被告在合约履行期间的月平均收益为12566.56元。综上，被告严重违背合约约定，在第三方平台进行直播，已经构成违约，应当按照合约第七条第3项（3）“如果在合同期内发生，乙方擅自脱离甲方工会或组织，且在其他非甲方安排的视频平台或工会进行网络视频直播活动，乙方应按照合同期所有收入的300%向甲方进行赔偿”之规定，向原告支付违约金113099.94元。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望支持原告诉讼请求。原告提供《尚垒传媒有限公司签约合约》、被告与邹娜娜微信聊天记录、被告在第三方平台么么直播开号直播官方平台截屏、被告在与原告合作的九秀直播平台直播期间（2018年8月至2019年8月）所获取的主播收益情况、被告与邹娜娜微信聊天记录、微信转账和银行转账记录、公司营业执照、原告与泰州星耀文化传媒有限公司签订的合作协议书、泰州星耀文化传媒有限公司与北京互联信息技术服务有限公司经纪服务合同、北京互联信息技术服务有限公司企业信息查询单、相关判例等证据证明其诉讼主张。被告辩称，一、原、被告是劳动合同关系，应受仲裁法、劳动合同法调整，应该由劳动仲裁委仲裁，而不是按照合同纠纷诉讼。二、原、被告之间签订的是劳动合同，双方具备成立劳动合同的主体资格。合同中第四条第七款载明，被告有权按照劳动法享受劳动的权利、义务。三、合同中双方约定的工资发放为底薪加提成模式。四、被告的劳动是原告公司开展的主营义务，且被告劳动获得收入根据合同首先由原告所获得再分配。五、被告受原告各种制度及考勤约束，这不仅体现在合同中，也有制度公示。六、合同约定由原告为被告代缴个人所得税、原告承诺为被告缴纳社保等均符合劳动关系特征。七、原告不具备签订经济合同的主体资格，即使该合约为经济合同，那么也违反法律法规而认定无效合同，根据营业性演出管理条例及演出经纪人管理办法等相关规定，原告不具备签订经济合同的主体资格，其签订的经济合同违反合同法第52条而认定为无效合同。八、原告无权主张违约金。被告因原告未及时缴纳社保费用，违反代缴合同在先，从劳动法角度看，未缴纳社保费用单方宣布解除劳动合同是原告的权利。从合同法角度看，原告违反代缴个税的行为在先，被告违约在后，根据过失相抵原则，被告不应对原告承担责任。九、原告要求支付的违约金数额不应当支持。即使按照双方签订的合同违约金是按照被告收入计算，则原告应提供在税局报备过的工资表或根据合同原告为被告代缴个税的证明来证实被告的月收入，否则违约金无从算起。其次双方合同中约定百分之一百五的违约金明显过高，有悖公平合理原则，综上，原、被告构成劳动关系并非其他，原告主张的经济合约无效，原告违约在先，违约金不应得到支持，请求依法驳回原告诉求。被告提供公司规章制度、抖音截图及判决书等证据证明其答辩主张。本院经审理认定事实如下：2018年8月28日，原、被告签订了《尚垒传媒有限公司签约合约》。合同主要内容为：一、合同内容：甲方（尚垒传媒公司）为乙方（杨佳楠）的唯一签约的网络视频直播秀经纪公司，在合同期内由甲方全权安排乙方的网络视频直播活动，以及与乙方在各网络视频平台的公众形象有关的活动。二、合同期限。本合同期限三年，即2018年8月28日至2021年8月28日，自签约后立即生效。合同期满，双方应提前6个月确认是否续签，否则视为自动续签。三、合同期内，甲方享有的权利和应尽的义务。1、甲方应努力通过各种活动及其他方式宣传乙方，尽可能提高乙方在所直播的视频平台的知名度，通过强有力的宣传运作获得最佳效果，使乙方建立、保持良好的公众艺员形象。四、合同期内，乙方享有的权利和应尽的义务。1、乙方在合同期内，应根据甲方的安排在单个或多个直播平台进行网络视频直播活动。每天累计视频直播时间不低于4小时，每月直播时长不低于100小时，每月视频直播有效天不低于25天（24小时累计2小时直播算一个有效天）。每少一天罚款500元，每少三天扣发50%应得工资。3、乙方有权针对甲方安排的网络视频直播相关活动表达个人意愿，但是一经双方商定确认，乙方必须遵守，按照双方提出的方案安排日程、筹备、训练等内容，不得借故拖延或拒绝。7、乙方有权按照《劳动法》等有关法律、法规的规定享有劳动的权利、义务。如果因为网络视频活动的特殊要求需要加班加点，乙方应积极配合。9、在合同期间，乙方不得加入除甲方之外的任何第三方与网络视频直播相关的公司或挂靠相同性质的其他工会，不得私自在非甲方安排的网络视频直播平台从事相关活动，否则视为违约。五、酬金及税费。1、乙方从事网络视频直播工作及有关活动之酬劳，应由甲方代为收取并支付个人所得税。如需乙方自行收取酬劳之情况时，乙方同样在收取酬金后两周内主动交付甲方。待甲方按照有关法律规定交纳有关税费后，再行分配。2、乙方酬劳分配方式如下，根据乙方当月收入区间进行高额绩效奖金奖励。3、甲乙双方暂定直播平台为九秀直播，如后期增加其他直播平台，相应酬金及税费，则应另行以书面的形式进行协定或者变更本合同。六、合同的变更和解除。1、如因甲方原因使得甲方不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止合同。2、甲乙双方可以协商变更或解除本合同，变更本合同应采取书面形式。七、违约责任。3、合同期内，甲乙双方中任何一方如不能诚实履行合同及违反合同条款时，视违约情节，按照下列条款单独或并处：（1）因违约方个人原因导致活动延迟或停止，违约方应承担一切或者部分运作活动费用；（2）违反本合同义务的，违约方应承担违约金，违约金额按照签约以来历年累计收入总额的300%计算，且在承担违约责任后应继续履行合同；（3）如在合同期内发生，乙方擅自脱离甲方工会或组织，且在其他非甲方安排的视频平台或工会进行网络视频直播活动，乙方应按照合约期所有收入的300%向甲方进行赔偿。（4）甲方为提高乙方知名度而为其账号进行的充值及刷礼物等活动时，若当月乙方擅自终止直播活动且未满足20天直播天数要求和60小时任务的，甲方有权没收乙方所有收益，违约方还应按照甲方当月对其花费的充值及刷礼物总数的100%向守约方进行赔偿。被告于2018年8月开始以“王妃好想升级啊”昵称在九秀直播平台（房间号66824224）进行直播。2019年8月26日，被告以“新人一花后想要第一个守…”名称加入第三方么么直播平台（房间号78498623）进行直播。从2019年3月起至2019年8月份，被告在九秀直播平台最后6个月累计主播收益为67700元，扣除每月向原告交纳的12%费用，累计收益为59576元，月平均收益9929元。另查明，原告尚垒传媒公司于2017年8月1日成立。经营范围为：文化娱乐经纪代理，广告设计、制作、代理发布，多媒体制作图文设计、制作，舞台设计布置，企业形象策划、文化艺术交流策划。2017年8月10日，原告尚垒传媒公司与泰州星耀文化传媒有限公司签订了合作协议书，协议约定由泰州星耀文化传媒有限公司承接各大平台（暂定九秀直播），为签约主播提供良好的服务市场，负责签约主播与各大平台收益的结算和代发放。尚垒传媒公司负责培训签约主播并为其提供主播所需的技术设备等资源，负责签约主播后台收益的代发放。因被告在合约期内加入么么直播平台进行直播，原告以被告构成违约为由，诉至本院，要求被告支付违约金。本院认为，原告尚垒传媒公司的经营范围包含文化娱乐经纪代理，其与被告签订的《尚垒传媒有限公司签约合约》不超出其经营范围，不违反法律强制性规定，且系双方的真实意思表示，合同合法有效，对双方均具有约束力。关于原、被告双方是否为劳动关系问题。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，它与其他合同最核心的区别在于后者。本案中，从双方签订的合约内容来看，虽然对网络视频直播活动的权利义务进行了约定，且原告制定了相应的员工规章制度，但双方是在被告主播收益的基础上进行收益分成，由原告得12%，被告得88%。双方签订的合约实质上是一种合作关系，不具有经济人身从属性的特点。双方对权利义务的约定，符合行业惯例。因此，双方签订的合约不符合劳动关系的特征，不能认定为劳动合同。关于违约及责任承担问题。被告在未得到原告事先同意的前提下，在第三方么么直播平台开设账号并进行直播，其行为已明显违反合同约定，构成了根本违约，故应承担相应违约责任。原告要求被告支付违约金113099.94元，后增加为要求被告支付违约金并赔偿损失共计188232元，对原告主张的违约金数额偏高，应予酌减。对原告增加的诉讼请求，因原告未按规定交纳诉讼费用，本院不予审理。结合本案应依据原告与被告签订合约的期限，以原告的预期收益作为计算原告损失的依据，从被告违约之日起至合约期满共24个月，被告在九秀直播平台最后6个月累计主播收益为67700元，月平均11283元，被告每月按12%向原告交纳费用，酌定每月预期收益按1354元计算，计24个月，共计32496元。依照法律规定，违约金的计算不应超过实际损失的30%，确定原告主张的违约金为32496元×130%，即42244.8元。原告要求被告继续履行合同，因被告表示单方解除合同，未有继续履行合同的意向，本院酌情不予支持。被告认为原告未及时缴纳社保费用，违反代缴合同在先，被告有权单方宣布解除合同，不应承担责任，由于双方没有对是否缴纳社保费用进行约定，被告以原告未代缴社保费用作为单方解除合同的前提条件，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告杨佳楠于本判决生效后十日内支付原告洛宁尚垒文化传媒有限公司违约金42244.8元；二、驳回原告洛宁尚垒文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2562元，减半收取1281元，由原告洛宁尚垒文化传媒有限公司负担803元，被告杨佳楠负担478元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  金利兵人民陪审员  张耀民人民陪审员  田小超二〇二〇年五月六日书 记 员  雷雅琼