河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初7121号原告：马丽娜，女，1981年9月14日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：庙小童，北京京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱秩成，北京京师（郑州）律师事务所律师。被告：河南奥特置业有限公司，住所地河南省登封市中岳办东十里登告路与自强路交叉口。统一社会信用代码：91410185579211092E。法定代表人：孙建山，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢洪涛，河南群达律师事务所律师。被告：孙建山，男，1963年4月7日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：卢洪涛，河南群达律师事务所律师。被告：姚建钦，男，1956年12月6日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：卢洪涛，河南群达律师事务所律师。被告：李怀江，男，1957年7月6日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人：张明明，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈叶子，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。被告：孙书杰，男，1950年10月12日出生，汉族,住河南省登封市。马丽娜与河南奥特置业有限公司（以下至判决主文前简称奥特置业）、孙建山、姚建钦、李怀江、孙书杰民间借贷纠纷一案，奥特置业、孙建山、姚建钦因不服本院作出的（2018）豫0185民初3257号民事判决及郑州中院作出的（2018）豫01民终19698号民事判决,向河南省高级人民法院申请再审，该院于2019年6月3日作出（2019）豫申2841号民事裁定，指令郑州中院再审本案，郑州中院再审后，于2019年10月30日作出（2019）豫01民再409号民事裁定，撤销本院作出的（2018）豫0185民初3257号民事判决及郑州中院作出的（2018）豫01民终19698号民事判决，将本案发回重审，本院重审期间依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。马丽娜的委托诉讼代理人庙小童、朱秩成，奥特置业、孙建山、姚建钦及其共同委托诉讼代理人卢洪涛，李怀江的委托诉讼代理人张明明、陈叶子，孙书杰，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马丽娜向本院提出诉讼请求：1、判令奥特置业、孙建山、姚建钦、李怀江、孙书杰偿还借款1000000元及利息（本案重审时将利息明确为按月利率2%计算，自2019年1月15日起至借款偿还完毕之日止）；2、判令支付违约金68000元（本案重审时撤销了该项诉讼请求）；3、判令支付律师费10000元（本案重审时增加为15000元）；4、本案诉讼费、保全费共计19502元由奥特置业、孙建山、姚建钦、李怀江、孙书杰共同承担。事实和理由：2017年9月14日奥特置业以需要资金周转为由，向马丽娜借款1000000元，马丽娜通过给付现金、银行转账方式共计给付奥特置业1000000元，奥特置业出具借据一份并由四股东签字认可。双方约定借款期限6个月，即2017年9月14日至2018年3月13日止，借款期间月息3分，同时约定奥特置业逾期还款违约金按每天2‰计算。奥特置业在支付4个月利息后，本金及下余利息不再支付，请求判令如上所请。本案在重审过程中，马丽娜将本案的基本事实款项的交付方式变更为给付现金，不再主张银行转账。奥特置业、孙建山、姚建钦辩称，奥特置业虽然出具有借据，但涉案的1000000元借款马丽娜并未交付，应当驳回马丽娜的诉讼请求。孙书杰辩称，向马丽娜借款1000000元，奥特置业的四名股东均知情，但孙书杰并没有见到借款或者马丽娜交付款项的相关凭证，孙书杰是根据李怀江的付款凭证做的现金流水账。李怀江对马丽娜主张的案件事实及诉讼请求不持异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、马丽娜提交的2017年9月14日由奥特置业出具并由股东孙建山、李怀江、姚建钦、孙书杰共同签字的借据；奥特置业、孙建山、姚建钦共同提交的奥特置业股东微信群的聊天记录，孙建山尾号7999与李怀江尾号2929、6882、36×××09银行卡的交易明细，与李怀江共同提交的相关单位出具的收款收据、结算票据；李怀江提交的与孙建山之间的三段电话录音，2017年9月14日李怀江尾号6882的银行凭证，虽然各方当事人对上述证据证明的内容有不同的理解，但上述证据的真实性均能确认，且上述证据与本案事实的认定具有关联，本院均予以采信；2、马丽娜与李怀江共同提交的奥特置业的部分财务账目打印件中关于记载奥特置业支付利息120000元及四张利息收据，本院审查认为，该证据的真实性能够确认，与本案事实的认定具有关联，本院予以采信，但该证据不能证明马丽娜、李怀江需要证明的内容，因为只有先要证明借款本金已经交付，才能产生相应的利息，如果不能证明借款本金已经交付，支付利息就会成为无源之水，因此用已经支付过利息来反证借款本金已经交付，不符合逻辑推理；3、李怀江提交的2015年2月26日至2017年6月20日尾号2929银行流水5页、2014年4月8日尾号6882银行流水、李怀江之子李茂才2014年6月17日尾号6870银行流水，上述银行流水发生的时间与本案涉案款项发生的时间相距较长，与本案基本案件事实的认定不具有关联性，但结合全案证据看李怀江经常利用银行卡进行资金交易，对李怀江平时资金交易习惯的认定有一定帮助，因此本院对该组证据也予以采信。根据当事人的陈述以及本院认定的证据，本案的事实可以认定如下：2017年9月14日，奥特置业向马丽娜出具并由股东孙建山、李怀江、姚建钦、孙书杰共同签字的借据，借据内容为奥特置业向马丽娜借款1000000元，月息3分，借款期限为6个月，自2017年9月14日至2018年3月13日，并约定奥特置业不能如期还款，应承担因此造成的经济损失，并按照每天千分之二支付违约金，股东孙建山、李怀江、姚建钦、孙书杰共同在借据上签字承诺以奥特置业项目土地作为担保。后奥特置业通过李怀江向马丽娜支付利息120000元。奥特置业因借款1000000元是否交付与马丽娜发生纠纷，马丽娜向本院提起诉讼。另：马丽娜系李怀江儿媳。2017年6月7日至2017年9月30日李怀江任奥特置业的总经理、现金出纳，并经全体股东同意，奥特置业的现金业务均从李怀江的个人账户走账。2017年6月7日当天李怀江使用尾号2929银行卡收取股东集资款，该卡截止2017年9月1日余额为14712元。2017年9月1日至2017年9月11日该卡并未收到其他人转款，只有孙建山向该卡转款1230460元，2017年9月11日该卡余额清零，该卡上的全部款项转到李怀江的尾号6882的银行卡；2017年9月4日至2017年9月12日李怀江又分别将尾号6882银行卡的资金转到中邮证券有限责任公司的个人账户及尾号为2929、36×××09的银行卡上，2017年9月14日李怀江又分别从中邮证券有限责任公司的个人账户及尾号36×××09银行卡转入6882银行卡500000元、300000元，同日李怀江从尾号6882银行卡支取800000元用于支付农民工工资保证金，该卡余额为17.42元。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为，涉案的1000000元借款马丽娜是否已经交付给奥特置业。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中奥特置业、孙建山、姚建钦、孙书杰虽然对借据的真实性没有异议，但均否认借款已经交付或见到借款，再根据孙书杰当庭对账目的记录情况所做的说明以及本案的借款数额，本院综合全案证据认为，马丽娜针对借款1000000元如何交付的基本案件事实没有完成自己的举证义务，其主张的借款已经交付的案件事实，本院不予认定，具体评析如下：首先，马丽娜没有针对如何交付借款进一步向本院提交相应的证据予以证明。作为大额借款的交付，应当提交相应银行流水凭证或者相应的存取款记录以及证人证言予以佐证，而本案缺乏有关证据对借款的交付予以佐证,而从孙建山提交的其与李怀江银行卡的转款明细来看，李怀江从其尾号6882支出的款项，基本是由孙建山的尾号7999银行卡，通过李怀江尾号2929银行卡转来的款项；其次，马丽娜、李怀江主张借款的交付方式，前后陈述不一致,存在矛盾。马丽娜在诉状中陈述案件事实及在原审庭审时，主张是通过给付现金、银行转账两种方式将借款1000000元交付给李怀江。李怀江最初对马丽娜主张的交付借款方式并无异议，并在原审第一次开庭时陈述，9月份将款项收转到本人账户，大部分是现金，9月14日1000000元借款全部到位后，当天就将800000元转到城建局，用于交纳农民工工资保证金，李怀江同时答应庭后提交相应的银行流水，但最终没有提交关于借款事项的存取款银行流水；但在孙建山提交了李怀江通过其尾号6882的银行卡缴纳800000元农民工工资保证金的银行交易记录，及该银行卡与其尾号2929银行卡的交易明细，2929银行卡与孙建山尾号7999银行卡之间的交易明细后，2018年10月23日本院原审在对如何交付借款对马丽娜本人进行询问时，马丽娜则将交付方式变更为分多次全部用现金交付给李怀江，不再主张银行转账。本案重审期间，马丽娜仍坚持主张借款为现金交付，且称李怀江因此还主持召开家庭会议，组织向亲朋好友四处借款，李怀江也改口称借款为现金交付，并称缴纳农民工工资保证金的款项，系其本人银行卡中的自有款项，而借款1000000元到位后，李怀江将1000000元现金存放在家里，该陈述虽然具有一定合理性，但难以令人信服且不符合李怀江作为奥特置业现金出纳的职业交易习惯和工作要求，而且该陈述还存在一个很大疑问，即既然李怀江本人的银行卡里有大笔资金，何必再大费周折，召开家庭会议，向亲朋好友四处借钱，该陈述有悖常理，因此马丽娜主张借款已经交付的案件事实，证据不足，本院不予认定。奥特置业、孙建山、姚建钦的辩由成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告马丽娜的诉讼请求。案件受理费14502元，保全费5000元，共计19502元，由原告马丽娜负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员 韩绍锋人民陪审员乔中土人民陪审员郜云萍二〇二〇年五月十二日书记员 于        丽        苹