广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1311号上诉人（原审原告）：中山农村商业银行股份有限公司东升支行，住所地广东省中山市***********，统一社会信用代码914***********828P。主要负责人：欧耀辉，该行行长。委托诉讼代理人：李绮湘，女，该行员工。委托诉讼代理人：何倩倩，女，该行员工。被上诉人（原审被告）：珠海华润银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市东区*******之三国际金融中心写字楼第一层101单元、第二层201单元、第三十六层01-12单元，统一社会信用代码914************816。主要负责人：龚涛，该行行长。委托诉讼代理人：冯耀兴，广东泽荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑安琪，广东泽荣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市********，统一社会信用代码914***********156N。主要负责人：孙丽娜。委托诉讼代理人：郑静霞，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓倩，广东保信律师事务所律师助理。原审第三人：黄杰，男，1980年6月30日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人中山农村商业银行股份有限公司东升支行（以下简称农商银行东升支行）因与被上诉人珠海华润银行股份有限公司中山分行（以下简称华润银行中山分行）、广发银行股份有限公司中山分行（以下简称广发银行中山分行）、原审第三人黄杰执行分配方案异议之诉一案，因不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初17237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。农商银行东升支行上诉请求：撤销一审判决，改判一审法院重新制作（2016）粤2071执5094号案之一《分配方案》，将农商银行东升支行在（2018）粤20执644号案享有的债权纳入分配范围。事实与理由：（一）一审法院作出的（2016）粤20民初91号生效民事判决判令被执行人黄杰对广东大飞洋游艇设备有限公司（以下简称大飞洋公司）承担连带清偿责任，因此，该生效判决是农商银行东升支行参与第三人黄杰名下财产拍卖款项分配的合法依据。（二）1.《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八第一款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”因此，债权人可以就物的担保实现债权，亦可以要求保证人承担保证责任。本案中，农商银行东升支行既可以选择通过抵押物确保债权实现，也可以参与被执行人黄杰财产拍卖实现债权。2.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。该规定并没有限制享有抵押物但未处置的债权人参与其他案件的分配。抵押物是否处置并不影响债权人参与保证人财产的分配。（三）受市场环境持续下行影响，房地产特别是商业性用房的投资意欲低迷，加之农商银行东升支行债权数额巨大，经测算，（2018）粤20执644号案的抵押物处置价格远远无法覆盖农商银行东升支行债权，且极有可能出现流拍的情况。届时，农商银行东升支行的债权将无法得到保证，为防止金融资产流失，维护地方金融稳定，在（2018）粤20执644号案的抵押物处置所得可能无法清偿农商银行东升支行债权的情况下，农商银行东升支行有权参与（2016）粤2071执5094号案之一的财产分配。华润银行中山分行辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）享有抵押权的债权人在行使抵押权以后，如债权未能足额受偿，则剩余的债权在符合相关法律规定时，可以作为普通债权参与分配。抵押债权参与分配的前提是此债权已经沦为普通债权。农商银行东升支行在（2016）粤20民初91号民事判决的债权是有抵押担保的债权，可通过拍卖、变卖抵押物或以物抵债的方式实现。现该案中的抵押物尚未处置，无法知晓农商银行东升支行的债权能否通过行使抵押权足额受偿，因此农商银行东升支行尚不享有参与分配黄杰财产的普通债权人资格。本案中，虽然农商银行东升支行声称其抵押物价值不足清偿所有债务，但抵押物尚未评估、拍卖，不能证明抵押物不足清偿所有债务。（二）《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“第三人提供的物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”该法条规定了债权人为实现债权，对物的担保和保证有选择的权利。而《中华人民共和国担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”的规定，则明确了债权人行使前述选择权之法律后果。本案中，农商银行东升支行作为抵押权人未行使抵押权，也未作出放弃抵押权的意思表示，故黄杰应承担的保证责任范围无法确定，即农商银行东升支行对黄杰享有的债权数额无法确认。如允许农商银行东升支行参与分配，势必损害其他债权人的合法利益，有违公平原则。因此，农商银行东升支行在行使抵押权之前，不应参与普通债权的分配。广发银行中山分行辩称，同意华润银行中山分行的答辩意见。黄杰未向本院提交二审诉讼意见。农商银行东升支行向一审法院起诉请求：1.请求法院重新制作（2016）粤2071执5094号案之一《分配方案》，将农商银行东升支行（2018）粤20执644号案享有的债权纳入分配范围。一审法院认定事实：农商银行东升支行与大飞洋公司、中山市鸿成商业有限公司（以下简称鸿成公司）、黄焯添、原少权、黄杰、柯锦辉、张华胜金融借款合同纠纷一案，中山市中级人民法院于2017年11月29日作出（2016）粤20民初91号民事判决书，判令：一、解除农商银行东升支行与大飞洋公司签订的最高额抵押担保借款合同（中农信（东升）高抵借字[2013]第0057号）；二、大飞洋公司于本判决发生法律效力之日起七日内向农商银行东升支行偿还借款本金1300万元及利息、罚息、复利[(一)利息的计算方法为：以每笔贷款的贷款本金为基数按6.25‰的月利率自2014年5月22日起计付至每笔贷款约定的还款之日止，尚欠利息合计8500396.64元；（二）罚息的计算方法为：1.以本金4000万元为基数从2015年4月4日起按9.375‰月利率计付至本金实际清偿之日止；2.以本金5000万元为基数从2015年4月5日起按9.375‰月利率计付至本金实际清偿之日止；3.以本金2000万元为基数从2015年4月9日起按9.375‰月利率计付至本金实际清偿之日止；4.以本金2000万元为基数从2015年4月10日起按9.375‰月利率计付至本金实际清偿之日止。（三）复利的计算方法为：1.以812500元为基数按9.375‰月利率自2014年5月22日计付至2014年5月23日；2.以839583.33元为基数按9.375‰月利率自2014年6月22日计付至2014年6月26日，以789583.33元为基数按9.375‰月利率自2014年6月27日计付至2015年1月16日，以698313.33元为基数按9.375‰月利率自2015年1月17日计付至本判决指定履行期限之日止；3.以812500元为基数按9.375‰月利率自2014年7月22日计付至本判决指定履行期限之日止；4.以839583.33元为基数按9.375‰月利率自2014年8月22日计付至本判决指定履行期限之日止；5.以839583.33元为基数按9.375‰月利率自2014年9月22日计付至本判决指定履行期限之日止；6.以812500元为基数按9.375‰月利率自2014年10月22日计付至本判决指定履行期限之日止；7.以839583.33元为基数按9.375‰月利率自2014年11月22日计付至本判决指定履行期限之日止；8.以812500元为基数按9.375‰月利率自2014年12月22日计付至本判决指定履行期限之日止；9.以839583.33元为基数按9.375‰月利率自2015年1月22日计付至本判决指定履行期限之日止；10.以839583.33元为基数按9.375‰月利率自2015年2月22日计付至本判决指定履行期限之日止；11.以758333.34元为基数按9.375‰月利率自2015年3月22日计付至本判决指定履行期限之日止；12.以408333.33元为基数按9.375‰月利率自2015年4月22日计付至本判决指定履行期限之日止]以及实现债权产生的费用803240元；三、农商银行东升支行对鸿成公司提供的抵押物即位于中山市******的房地产[土地证号：中府国用（2012）第09****9号，房产证号：粤房地权证中府字第**12*****9号，他项权证号：粤房地他项权证中府字第0113*****4号]折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿本案债权；四、鸿成公司、黄焯添、原少权、黄杰、柯锦辉对大飞洋公司上述债务承担连带清偿责任；五、鸿成公司、黄焯添、原少权、黄杰、柯锦辉承担保证责任后，有权向大飞洋公司追偿。案件受理费889559元、诉讼保全费5000元，合计894559元，由大飞洋公司、鸿成公司、黄焯添、原少权、黄杰、柯锦辉负担。鉴定费20万元由农商银行东升支行负担。前述判决生效后，农商银行东升支行向一审法院申请执行，案号为（2018）粤20执644号。一审法院在执行（2016）粤2071执5094号案中，拍卖被执行人黄杰名下位于中山市*****************的房地产，拍卖得款1808564元，抵押权人为广发银行中山分行，并制定（2016）粤2071执5094号案之一分配方案，扣除执行费用20484.98元、评估费7021.41元、开锁费300元、诉讼费用367246元，以及优先支付抵押权人广发银行中山分行1208232.96元，普通债权可分配款216874.65元，而普通债权本金总额37681764元，普通债权本金在本次分配中分配比例为0.0057554，但未将农商银行东升支行在（2018）粤20执644号中申请执行的债权纳入分配范围。后农商银行东升支行对前述分配方案提出异议，请求将其在（2018）粤20执644号中享有的债权纳入（2016）粤2071执5094号案之一分配方案。广发银行中山分行、华润银行中山分行对前述分配异议先后提出反对意见。2019年6月10日，一审法院向农商银行东升支行发出反对分配异议通知，告知其华润银行中山分行、广发银行中山分行对其提出的异议持反对意见，通知其在收到通知书之日起十五日内起诉，逾期不起诉视为没有提出分配异议，一审法院将依原分配方案进行分配。农商银行东升支行遂于2019年6月28日诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，农商银行东升支行在庭审中陈述，因为鸿成公司已申请破产清算，所以鸿成公司提供的抵押物即位于中山市******的房地产已由管理人接管，尚未处置，虽然农商银行东升支行系该抵押物的唯一抵押权人，但是从目前市场情况分析，抵押物的价值远远无法覆盖农商银行东升支行的债权。一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”本案中，一审法院依法拍卖被执行人黄杰名下位于中山市*****************的房地产，所得执行款在扣除执行费、评估费、开锁费、诉讼费用以及抵押权人广发银行中山分行优先受偿后，其余款尚不足在以黄杰为债务人的所有未结执行案件中予以全额分配，导致各普通债权人的债权无法全部受偿。而（2016）粤20民初91号民事判决书已经确认农商银行东升支行对鸿成公司提供的抵押物享有优先受偿权，即使鸿成公司目前已进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”之规定，农商银行东升支行对鸿成公司提供的抵押物在处置后仍然享有优先受偿权。那么在抵押物尚未处置的情况下，农商银行东升支行主张以普通债权人在本次执行款中参与分配，有违公平原则，也会降低其他普通债权人的受偿比例，进而损害其他普通债权人的合法权益。虽然农商银行东升支行主张即使抵押物得以处置也无法覆盖其债权，但未提供充分证据予以佐证，应自行承担举证不能的法律后果。故农商银行东升支行主张在本次执行款分配中以普通债权人参与分配，理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条的规定，缺席判决：驳回农商银行东升支行的诉讼请求。案件受理费100元（农商银行东升支行已预交），由农商银行东升支行负担。本院二审期间，农商银行东升支行向本院提交阿里拍卖—拍品详情截图一张，拟证明抵押价不足以覆盖农商银行东升支行债权，且受疫情影响该抵押物流拍的可能性极大，进入二拍时，需要在一拍基础上降价20%，远远无法覆盖农商银行东升支行债权。广发银行中山分行对农商银行东升支行提交的证据发表如下意见：证据真实性请法院核实，抵押物没有进行拍卖，无法确定其最后成交的价款。华润银行中山分行同意广发银行中山分行上述质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为执行分配方案异议之诉。本案争议焦点为：农商银行东升支行能否在（2016）粤2071执5094号案中作为普通债权人参与分配。农商银行东升支行在（2018）粤20执644号案件中对鸿成公司名下位于中山市******的房地产[土地证号：中府国用（2012）第0****9号，房产证号：粤房地权证中府字第**12*****9号，他项权证号：粤房地他项权证中府字第0113*****4号]享有抵押权，且由生效判决确认其享有优先受偿权。鉴于（2018）粤20执644号案尚未进行分配，农商银行东升支行的债权在该案中能否足额受偿尚不清楚，农商银行东升支行在（2016）粤2071执5094号案中作为普通债权人参与分配，符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，因此，一审法院认定农商银行东升支行不应参与（2016）粤2071执5094号案件执行款的分配，认定错误，本院予以纠正。但是，由于农商银行东升支行在（2018）粤20执644号案件中享有的是优先受偿权，如其在该案中已足额受偿，则其无须以普通债权人参与（2016）粤2071执5094号案的分配，如其未能足额受偿，则其剩余债权应在（2016）粤2071执5094号案中参与分配，故本院认定农商银行东升支行在（2016）粤2071执5094号案中的债权份额应为预留份额，待农商银行东升支行在（2018）粤20执644号案执行完毕后进行再次分配。综上所述，农商银行东升支行的上诉请求部分成立，有理部分予以支持；无理部分予以驳回。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初17237号民事判决；二、确认中山农村商业银行股份有限公司东升支行于（2016）粤2071执5094号案之一分配方案中的普通债权以预留份额的方式参与分配；三、驳回中山农村商业银行股份有限公司东升支行的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由珠海华润银行股份有限公司中山分行、广发银行股份有限公司中山分行负担；二审案件受理费100元，由珠海华润银行股份有限公司中山分行、广发银行股份有限公司中山分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 姜新林审 判 员 阮碧婵二〇二〇年五月三十日法官助理 陈淑华书 记 员 黄铭怡