福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终1735号 上诉人（原审被告）：徐雪明，男，1962年11月3日出生，汉族，住福建省古田县。 委托诉讼代理人：罗晓燕，福建广澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余鸿禧，男，1963年7月21日出生，汉族，住福建省古田县。 原审被告：陈桂专，男，1959年6月21日出生，汉族，住福建省古田县。 上诉人徐雪明因与被上诉人余鸿禧、原审被告陈桂专民间借贷纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2019）闽0922民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐雪明及其委托诉讼代理人罗晓燕、被上诉人余鸿禧到庭参加诉讼，原审被告陈桂专经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 徐雪明上诉请求：请求撤销（2019）闽0922民初2289号民事判决第一项判决内容，并依法改判驳回余鸿禧对徐雪明的起诉或发回重审。事实和理由：一、依本案客观事实及证据材料，足以认定徐雪明应为保证人，而非借款人；原审判决认定徐雪明为共同借款人并承担共同偿还责任错误。1.在原审庭审中，三方当事人均当庭确认讼争借款是借给陈桂专用于偿还其贷款，且陈桂专当庭承认已收到借款。2.徐雪明虽在借条上签名，但不能以此作为认定是否借款人的唯一标准。徐雪明在《借条》上空白处签名，《借条》内容明确载明诉争借款是借给陈桂专用于偿还银行贷款，结合《关于向古田县兴业银行贷款连保的约定》是针对“相互担保”、“产生连带清偿责任进行约定”，且约定的具体“连带清偿”责任内容是以徐雪明保证以其“金润大厦”房产以每平方米5万元转让出售所得款承担连带清偿责任，再结合余鸿禧在庭审中明确陈述其正是基于徐雪明上述保证内容才借款给陈桂专，足以明确体现徐雪明应为讼争借款的连带责任保证人，并非借款人。3.在本案借款后至余鸿禧提起诉讼之日止，余鸿禧从未向徐雪明主张应偿还还款责任，而都是向陈桂专要求还款，事实上陈桂专也向余鸿禧偿还了几次借款，余鸿禧更是与陈桂专结算并确认至2019年2月20日止本息合计146.73万元。4.余鸿禧在一审起诉时并未列徐雪明为共同被告，后追加徐雪明为被告，由此可体现余鸿禧本意并不认为徐雪明是借款人；余鸿禧虽追加徐雪明为本案共同被告，但其在庭审时确认是基于徐雪明同意担保的情形下才借款给陈桂专，无法说明诉求徐雪明承担还款责任的理由。5.原审被告陈桂专当庭确认讼争借款是其所借用于偿还银行贷款，其认为本案构成“债务转移”，显然“债务转移”的观点不仅无事实依据，且不符合《合同法》关于债务转移的规定。依陈桂专“债务转移”之观点分析，显然也是基于徐雪明并非是借款人才能发生债务转移；陈桂专另一个抗辩观点即“以物抵债”，该观点显然也被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条所否定。陈桂专抗辩观点不仅不能成立，更是体现了徐雪明并非是借款人。二、余鸿禧未在保证期间内要求徐雪明承担保证责任，徐雪明免除保证责任，依法应驳回余鸿禧对徐雪明的起诉。根据余鸿禧提交的《借条》内容体现讼争借款约定的还款期限为半年，但未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案保证期间应自半年还款期限届满之日起六个月内，即从2016年8月3日起至2017年2月3日止。余鸿禧在上述保证期间内未要求徐雪明承担保证责任，根据《担保法》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间为除斥期间，余鸿禧未在保证期间内要求徐雪明承担保证责任，徐雪明免除保证责任。三、单纯就原审判决认定的本息数额及利率来说，也与事实不符。1.从原审被告陈桂专提交的证据“原告亲自书写的被告还款记录”内容来分析，该“还款记录”应属于双方对借款本金、利息、利率的结算与重新认定，应作为双方新的借款约定并以此约束双方，故还款数额及利率应以该约定为准认定，利率应认定为月利率1.5%，还款数额至2019年2月20日止应认定为50000元+36697.16元+242548.82元=329245.98元。2.原审认定陈桂专提交的“原告亲自书写的被告还款记录”无原件核对并不予采信，该认定违背事实并违反了法律规定。余鸿禧在原审庭审中对原审被告陈桂专提交的证据“原告亲自书写的被告还款记录”的真实性并无任何异议，根据民事诉讼证据相关规定，该份证据应作为本案定案依据而不是不予采信；且从原审认定的还款时间与该份“原告亲自书写的被告还款记录”完全一致，前两笔还款数额也完全一致，也进一步体现“原告亲自书写的被告还款记录”的真实性与客观性。四、即使退一万步来说，徐雪明对本案应承担共同偿还责任，但也应认定徐雪明对原审被告陈桂专具有追偿权。综上，请求二审依法予以改判或发回重审。 余鸿禧辩称：一、徐雪明在《借条》作为借款人签名，出借资金是汇给徐雪明，由徐雪明转借给陈桂专，所以本案中不存在担保关系。二、徐雪明拿了一份证据“原告亲自书写的被告还款记录”，是当时余鸿禧初步给陈桂专计算的草稿，不能作为审判依据。三、徐雪明的上诉请求中对陈桂专的追偿权问题，如果其有为陈桂专清偿部份借款的，可以享有向陈桂专追偿的权益，以免产生更多的诉讼。 陈桂专未答辩。 余鸿禧向一审法院起诉请求：判令陈桂专、徐雪明共同偿还余鸿禧借款1078627元及利息（利息按月息3%计算，自2016年2月3日起算至借款还清之日止，其中2016年2月3日至2016年2月26日以本金120万元为基数，2016年2月27日至2016年3月30日以本金115万元为基数，2016年4月1日至2017年3月29日以本金1113303元为基数，自2017年3月30日起以本金1078627元为基数计算，利息暂算至2019年7月23日为1241652元）。 一审法院认定事实：1.2016年2月3日陈桂专为偿还古田县兴业银行贷款向余鸿禧借款120万元，约定利息按月利率3%计算，借款期限为半年，陈桂专、徐雪明在借款人处签名盖章，并约定到期无力还款，按余鸿禧、徐雪明于2015年3月8日签订的协议执行；2.借款后陈桂专分别于2016年2月26日偿还借款本金5万元，于2016年3月30日偿还借款本金36697元，于2017年3月29日偿还借款本金134882元。 一审法院对案涉争议焦点问题分析、认定如下： 1.关于本案是否存在债务转移，陈桂专、徐雪明应否承担本案还款责任问题。徐雪明在借条借款人处签名、盖章，同时约定在陈桂专无力还款时按双方先前约定的还款方式执行，因此应认定徐雪明为案涉借款的借款人，应承担共同还款责任。关于徐雪明认为其系担保人且已过担保期限、无需承担责任的抗辩意见，缺乏依据，不予采纳。由于债务转移是合同变更、转让的一种方式，即在债权人同意的情况下，原债务人将债务转移给新债务人，由新债务人向债权人履行债务，原债务人退出原有债权债务关系，即债务转移需债权人、原债务人、新债务人均达成合意才能成立。徐雪明与陈桂专同时在借条上签名盖章，系共同借款人，而非新债务人，且贷款连保约定系对徐雪明还款方式的约定，并未免除陈桂专的还款责任，故本案不构成债务转移，陈桂专应承担本案还款责任。由此，陈桂专认为本案债务已转移给徐雪明、其不承担还款责任的答辩意见，不予支持。 2.关于陈桂专已还借款本金金额及本案利息计算问题。余鸿禧在一审庭审中自认陈桂专在借款后，分别于2016年2月26日偿还借款本金50000元，于2016年3月30日偿还借款本金36697元，于2017年3月29日偿还借款本金134882元，故陈桂专共计偿还借款本金221579元，借款后未偿还利息。借款时，双方约定月利率为3%，借款期限为半年，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项规定，三方对借款利息的约定，超出了法律的限制性规定，故应将借款月利率调整为2%为宜。 一审法院认为，自然人之间的合法借贷关系受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，陈桂专、徐雪明借款后，仅偿还部分借款本金，有违合同约定，故余鸿禧请求陈桂专、徐雪明偿还未偿还的借款本金，于法有据，予以支持；其要求按月利率3%计息，违反法律规定，不予支持，但可按月利率2%计算利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈桂专、徐雪明应于本判决生效之日起三十日内偿还余鸿禧借款本金978421元及利息（利息按月利率2%计算，其中本金1200000元的利息自2016年2月3日起算至2016年2月26日止，本金1150000元的利息自2016年2月27日起算至2016年3月30日止，本金1113303元的利息自2016年4月1日起算至2017年3月29日止，本金978421元的利息自2017年3月30日起算至借款还清之日止）；二、驳回余鸿禧的其他诉讼请求。案件受理费25362元，减半收取计12681元，由余鸿禧负担2231元，由陈桂专、徐雪明负担10450元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对当事人无争议的案涉余鸿禧出借借款120万元已经交付和陈桂专分别于2016年2月26日偿还借款本金5万元、于2016年3月30日偿还借款本金36697元的事实予以确认。本院对二审争议事实等焦点问题，分析认定如下： 二审到庭当事人对案涉借款款项交付的事实具体陈述为：2015年余鸿禧、陈桂专、徐雪明以个人联保贷款的方式分别向兴业银行股份有限公司古田支行贷款120万元；2016年1月26日余鸿禧转账给徐雪明120万元、徐雪明用于偿还其到期银行贷款，2016年2月5日徐雪明取得银行放贷款项120万元后当即将该笔款项转到钟幼明账户，当天由钟幼明取款并以柜台存款方式偿还了陈桂专到期银行贷款120万元。以上案涉借款款项交付的事实，有在案证据兴业银行余鸿禧、徐雪明、钟幼明的银行账户流水，2015年3月8日余鸿禧、徐雪明签署的《关于向古田县兴业银行贷款连保的约定》等证据能够相互印证，一审中陈桂专亦承认出具落款时间签署为2016年2月3日的案涉借条和向余鸿禧借款120万元偿还到期银行贷款的事实，本院予以确认。 二审中，徐雪明陈述，2016年1月26日余鸿禧打了120万元到其账上是过桥，余鸿禧先是借给徐雪明还贷款，徐雪明的银行贷款再次放出，余鸿禧同意，由钟幼明提现存到陈桂专还款专用账户，期间余鸿禧还收了徐雪明11天利息（一天1200元）；余鸿禧陈述，讼争款项是2016年1月26日余鸿禧转账给徐雪明120万元，因三户联保贷款，徐雪明说其和陈桂专的银行贷款到期没有钱还，故2016年1月26日余鸿禧转账借给徐雪明120万元还贷，徐雪明的银行贷款再次放出，陈桂专贷款到期了，徐雪明说又转借给陈桂专，结果陈桂专征信有问题，银行贷款无法再次放给陈桂专，事后陈桂专、徐雪明补签了案涉的金额为120万元的借条，落款时间签署为2016年2月3日。 本院认为，徐雪明在案涉的金额为120万元的借条中“借款人”项下签名，该借条内容载明陈桂专“借款到期无力还款按余鸿禧、徐雪明于2015年3月8日签订的协议执行”，2015年3月8日余鸿禧、徐雪明签署的《关于向古田县兴业银行贷款连保的约定》载明“1.陈桂专不能到期还贷必需由徐雪明负责归还，与余鸿禧无关”，以上书证内容结合案涉借款款项交付的事实，可以认定徐雪明具有与陈桂专共同向余鸿禧负担讼争借款120万元的意思表示，一审判决认定徐雪明为共同借款人正确，本院予以维持。《关于向古田县兴业银行贷款连保的约定》中“2.若贷款到期徐雪明不能替陈桂专还贷或自己贷款部分也不能按期偿还，则徐雪明愿意以在福州市金润大厦1层02商场和03商场中的部分产权由余鸿禧以每平方米50000元转让他人，转让款项足够用于归还所欠银行贷款（包括陈桂专未还部分）……”的约定内容，属于当事人对债务履行方式的约定，不能否定《关于向古田县兴业银行贷款连保的约定》第1点的约定，即不能简单基于《关于向古田县兴业银行贷款连保的约定》第2点约定内容否定本案中徐雪明借款债务人身份。故对徐雪明上诉主张其应为保证人以及因此对陈桂专享有追偿权利，本院不予支持。 余鸿禧承认落款时间签署为2016年2月3日的案涉金额为120万元的借条是事后陈桂专、徐雪明补签，结合借条明确载明借款用途为“用于替陈桂专还贷”以及案涉借款款项交付的事实，应认定本案讼争借款实际交付时间为2016年2月5日，即本案应以此期日为始支持余鸿禧对借款利息的诉请主张。一审判决有关该部分事实认定和判决存在不当，本院予以纠正。 余鸿禧认可“原告亲自书写的被告还款记录”真实性，辩解是当时初步给陈桂专计算的草稿，不能作为审判依据。但该“记录”的意思表示已经到达陈桂专、徐雪明，其中载明“按1.5计息”，应视为余鸿禧对借条约定的借款利率变更行为。徐雪明上诉主张借款利率变更按月利率1.5%计算，本院予以支持。陈桂专保证金账户因联保贷款余鸿禧、徐雪明逾期还贷于2017年3月29日被划出254882元并注销该保证金账户，一审中余鸿禧、陈桂专、徐雪明对该笔保证金划出清偿徐雪明贷款12万元、清偿余鸿禧贷款134882元均无异议，余鸿禧、陈桂专、徐雪明对一审据此认定2017年3月29日陈桂专清偿余鸿禧讼争借款本金134882元亦表示无异议，“记录”中“2017.3.29还款242548.82元”与本案经审理查明的事实不符，应不予采信。一审判决认定陈桂专三笔清偿余鸿禧讼争借款本金分别为于2016年2月26日偿还5万元、3月30日偿还36697元、2017年3月29日偿还134882元，本院予以维持。对徐雪明上诉主张陈桂专于2017年3月29日偿还242548.82元，本院不予支持。 综上所述，本院对徐雪明的上诉请求成立部分，予以支持；对其上诉请求不成立部分，应予驳回。一审案件受理费计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更福建省古田县人民法院（2019）闽0922民初2289号民事判决第一项为：陈桂专、徐雪明应于本判决生效之日起十日内偿还余鸿禧借款本金978421元及利息（按月利率1.5%计算，其中：自2016年2月5日始至2016年2月26日止以本金120万元为基数计算利息，自2016年2月27日始至2016年3月30日止以本金115万元为基数计算利息，自2016年3月31日始至2017年3月29日止以本金1113303元为基数计算利息，自2017年3月30日始至借款还清之日止以本金978421元为基数计算利息）； 二、撤销福建省古田县人民法院（2019）闽0922民初2289号民事判决第二项； 三、驳回余鸿禧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25546元，减半收取计12773元，由余鸿禧负担3041元，由陈桂专、徐雪明负担9732元。 二审案件受理费21431元，由余鸿禧负担1967元，由徐雪明负担19464元。 本判决为终审判决。 审判长  陈万福 审判员  魏各永 审判员  关 萍 二〇二〇年五月十三日 书记员  张 颖 附：相关法律规定及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。