杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0102民初6216号 原告（案外人）：徐建军，男，1975年10月21日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：张春光，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱虹莹，浙江耕道律师事务所律师。 被告（申请执行人）：赵鸣，男，1957年12月27日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：徐炜，浙江铁诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆仕超，浙江铁诚律师事务所律师。 被告（被执行人）：胡凯利，男，1968年7月7日出生，汉族，住杭州市上城区。 原告徐建军与被告赵鸣、胡凯利案外人执行异议之诉一案，本院于2019年12月23日受理后，依法适用普通程序，于2020年4月2日公开开庭进行审理。原告徐建军及其委托诉讼代理人张春光、朱虹莹，被告赵鸣委托诉讼代理人徐炜到庭参加诉讼。被告胡凯利经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告徐建军向本院提出诉讼请求：1.停止对坐落于杭州市上城区房屋的执行；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2012年7月23日与胡凯利及其配偶秦廷美签订《房屋转让合同》一份，约定原告购买案涉房屋，转让总价110万元。合同签订后，原告总计支付房款92.8万元，案涉房屋于2012年9月5日交付原告使用至今。2017年9月15日，胡凯利瞒着原告私自办理房产证，9月28日将案涉房屋抵押给了赵鸣。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，原告对案涉房屋享有物权期待权，有权排除执行。一、原告完全符合该条规定的四个要件。1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。原告与胡凯利于2012年7月23日签订了《房屋转让合同》，该合同合法有效，且合同签订时间远远早于法院查封时间，也远远早于胡凯利将涉案房屋抵押给申请执行人的时间。2.在人民法院查封之前已合法占有该不动产。胡凯利于2012年9月5日将涉案房屋交付给原告，远远早于法院查封的时间。3.已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。原告已按照合同约定向胡凯利支付大部分房屋价款，总计92.8万元，该事实已经杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初1576号民事判决和浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终9862号民事判决确认。原告愿意将剩余房款17.2万元交付法院执行。4.非因买受人自身原因未办理过户登记。原告与胡凯利、秦廷美签订《房屋转让合同》之后，就一直在自行和通过见证方催告胡凯利办理房产证并过户给原告，还去过几次拆迁指挥部了解胡凯利、秦廷美何时能够办理产证，原告的这些行为都是为了尽快将案涉房屋过户到自己名下，完全按约履行了合同义务，但是胡凯利于2017年9月15日隐瞒原告私自办理房屋权属证书，9月28日迅速将该房屋抵押给了赵鸣，导致案涉房屋无法办理过户登记。原告没有过错，非因原告自身原因未办理过户登记。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是第二十七条的例外，案外人符合第二十八条规定的四个要件即可排除抵押权人的执行。三、本案并非重复起诉，且本案与执行依据判决内容不矛盾。1.原告作为第三人参加民间借贷案是其在审判阶段对自身权利的保护和救济，原告提起案外人执行异议是其在执行阶段对自身权利的保护和救济。民间借贷案审查的是民间借贷合同是否有效、钱款是否实际交付、还款情况、违约责任、抵押担保是否有效等，并未审查原告是否享有足以排除强制执行的民事权益，而案外人执行异议审查的对象是原告是否享有足以排除强制执行的民事权益，两者审查的对象不同。2.原告作为第三人参加民间借贷案诉讼，要求确认抵押行为无效，法院生效判决没有支持原告的观点。现原告退而求其次，以认可赵鸣申请执行符合法律规定为前提提起案外人执行异议。抵押行为无效和排除执行的法律后果也是不同的，对原告而言，后者的法律后果远不如前者有利。3.民间借贷案判决赵鸣对案涉房屋的折价、拍卖、变卖价款优先受偿，这是对受偿顺序的判决，即假设案涉房屋能够拍卖，对于拍卖价款赵鸣有权优先受偿，该判决并不意味着法院有权拍卖案涉房屋。对于法院是否有权拍卖案涉房屋，是法院执行审查机构需要考虑的法律问题，具体到本案，就是案外人执行异议之诉审查中需要考虑原告作为无过错不动产买受人是否享有足以排除抵押权人执行的民事权益，如果原告有权排除执行，则停止拍卖该房屋，解除查封，也就不存在拍卖价款分配顺序的问题。所以，民间借贷案的判决与本案审查的内容完全没有冲突。 被告赵鸣辩称：第一，原告徐建军是执行依据的当事人，并非执行程序中的案外人，无权对案涉执行程序提起执行异议及异议之诉。本案应驳回起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百一十二条中确定的执行异议及执行异议之诉，其立法目的是为了保障执行程序中的案外人，有权就其享有可排除执行的实体权利，提出异议。因此，执行异议的申请人和执行异议之诉的原告，应是未受执行依据约束的案外人。而本案原告徐建军作为有独立请求权的第三人，参加了执行依据所涉一审、二审和再审审理，因此原告徐建军是受执行依据生效法律文书约束的当事人，并非执行程序中的案外人，无权对案涉执行程序提起执行异议及异议之诉。第二，原告提起的执行异议之诉属于对执行依据的重复起诉，应驳回起诉。本案的当事人、诉讼标的与执行依据相同，虽然原告在执行依据中诉请是确认抵押无效，而在本案中是确认享有排除执行的实体权利，但其依据的权利基础和内容在执行依据和本案中均相同，即其所称的“物权期待权”；此外，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定，赵鸣根据执行依据所享有的抵押权实现方式是以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。因此，执行依据的裁判结果在债务人未履行的情况下，将发生强制案涉房产所有权转让和强制案涉房产交付的法律后果。虽然原告在本案中的诉请是确认其享有足以排除强制执行的实体权利，但其诉请实质上否定了执行依据的裁判结果。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本案属于重复起诉，应驳回起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，原告所提执行异议与原生效判决有关，应当依照审判监督程序办理，但浙江省高级人民法院己在2019年l1月29日驳回徐建军对原审判决的再审申请。第三，即使不考量答辩人所提上述第一、第二条意见，答辩人依据执行依据享有的是对案涉房屋的担保物权，担保物权的性质属于定限物权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，徐建军的执行异议诉请也应被驳回。原告所引用的第二十八条适用条件明确限定在金钱债权执行，即所对应的执行依据不涉及物权。第四，即使从原告所引用的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用情形来看，徐建军所主张的“物权期待权”也是不成立的。主要有以下两点理由：1.原告所签《房屋转让合同》不符合第二十八条第一款“合法有效的书面买卖合同”，根据《物权法》第九条、第十四条的规定，不动产物权的设立和转让，自记载于不动产登记簿时发生效力，原告在与胡凯利签订《房屋转让合同》时，胡凯利并未取得案涉房产的不动产权，因此该份《房屋转让合同》并非《中华人民共和国物权法》第十五条中所指“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”，属于无效合同，不产生原告所主张的“物权期待权”。2.原告徐建军不是普通购房人，其本人是执业8年之久的律师，其明知购买的拆迁安置房屋几年内不能办证上市交易，却依然签订购房合同，明显存在过错。而且，据答辩人了解，原告购买案涉房产的目的并非为了自住，而是为了转售获取差价，转售人已向杭州市萧山区人民法院对其提起另案诉讼要求返还购房款。答辩人认为，民事诉讼活动各当事人应遵循最基本的诚实信用原则，依法维护自身的合法权益。执行程序中设置的执行异议、第三人撤销之诉、执行异议之诉，不仅是为了保护各方当事人的合法权益，也是为了提高执行效率，防止当事人恶意拖延执行程序。异议人徐建军作为主动申请参加执行依据案件一审、二审诉讼活动的第三人，在浙江省高级人民法院已再审驳回申请的情形下，又提出执行异议，明显属于恶意利用程序权利拖延执行。 被告胡凯利未答辩。 本院经审理查明，2017年9月28日，赵鸣作为出借人，胡凯利作为借款人签订《借款合同》一份，约定借款金额240万元，当日，双方签订《房地产抵押合同》一份，约定胡凯利将其名下的位于杭州市上城区的房屋所有权作为抵押物，为前述《借款合同》项下的债务提供担保，并在杭州市国土资源局办理了抵押登记。当日，赵鸣向胡凯利账户汇款240万元。后胡凯利未按约归还借款本金。赵鸣遂于2018年3月27日诉至本院。在诉讼中，徐建军申请作为第三人参加诉讼，请求确认赵鸣、胡凯利以位于杭州市上城区的房屋作为抵押物的抵押行为无效。2018年9月13日，本院作出（2018）浙0102民初1576号民事判决。徐建军不服，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院于2019年4月18日作出（2018）浙01民终9862号民事判决，判决胡凯利向赵鸣偿还借款本金218.4万元并支付相应利息，支付律师费10万元，赵鸣有权对胡凯利名下的位于杭州市上城区的房产以折价或者变卖、拍卖所得价款优先受偿，驳回第三人徐建军在本案中的诉讼请求。后因胡凯利未履行生效法律文书确定的义务，赵鸣于2019年7月9日向本院申请强制执行，执行案号为（2019）浙0102执1866号。在执行过程中，徐建军提出执行异议，主张对位于杭州市上城区的房产享有物权期待权，要求中止对案涉房产的执行，并解除查封。本院于2019年12月9日出具（2019）浙0102执异30号执行裁定书，驳回其异议请求。徐建军不服该裁定，提起本案诉讼。 另查明，浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终9862号民事判决书中就徐建军与胡凯利之间签署涉案房产转让合同及合同履行情况认定如下：2012年7月23日，徐建军作为乙方，胡凯利及秦廷美作为甲方签订《房屋转让合同》一份，约定：甲方原房屋“杭州市上城区大资福庙前119号”，2009年2月因玉皇山南综合整治被拆迁，在拆迁过程中甲方选择了安置房“上城区山南人家3幢2单元302室”，安置该房屋的回迁扩面款等各项费用由乙方支付，现甲方已将该房屋交付给乙方，该房屋用途为住宅，建筑面积83.52平方米，转让价格110万元，签约当天乙方支付甲方购房定金5万元，交房当天乙方支付甲方房款30万元（用于扩面），交房后七个工作日内支付房款55万元，余款20万元待该房屋权属证书转移至乙方名下后七个工作日内一次性支付给甲方。甲方最迟于2012年8月30日前将该房屋交付给乙方。甲乙双方应及时办理该房屋的产权登记。在该房屋可以办理甲方产权登记的条件下，甲方应在七个工作日内向房产部门申请办理有关手续，乙方给予协助。甲方怠于申请办理视为甲方违约。一方逾期履行（包括付款、产权办理及过户等）超过七个工作日，另一方有权追究对方违约责任：支付违约金30万元、每天200元的赔偿金及实现合同目的所产生的费用，合同继续履行；若在15天内仍未继续履行合同，守约方有权选择要求违约方支付赔偿金计该房屋争议诉讼时的市场评估价与本合同房屋转让价的差额，若该房屋已装修，装修款由违约方承担等。当日，徐建军向胡凯利支付购房定金5万元，2012年8月23日，支付购房扩面款30.8万元，2012年9月5日支付购房款55万元，2014年10月30日支付购房款2万元，至此，徐建军共支付案涉房款92.8万元。2017年9月15日，案涉房屋取得安置房产权登记，房屋所有权人为胡凯利。 本院认为，本院（2019）浙0102执1866号执行案件，赵鸣为申请执行人，胡凯利为被执行人，徐建军系该执行案件当事人之外对执行标的主张实体权利的人，故徐建军可以提起执行异议及案外人执行异议之诉。徐建军在赵鸣诉胡凯利民间借贷纠纷案件作为有独立请求权第三人参加诉讼，在该案件中的诉讼主张与执行异议之诉中的并不相同，故不构成重复起诉。本案争议焦点为，徐建军是否具有排除强制执行的实体权利。赵鸣依据生效法律文书对案涉房屋享有担保物权。而徐建军虽与胡凯利签订《房屋转让合同》，但至今未办理房产变更登记手续，徐建军对案涉房屋不具有物权。徐建军基于《房屋转让合同》在胡凯利取得房屋产权后才对标的房产享有物权期待权，但其本质仍然为债权。因涉案房屋属于拆迁安置房，徐建军在购买房屋时明知胡凯利未取得该房屋产权证，亦知晓在一定期限内无法办理涉案房产的过户手续，仍进行交易，其不符合非因买受人自身原因未办理过户登记的条件。徐建军对案涉房屋不具有排除强制执行的民事权益，对其要求停止执行案涉房屋的诉请，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告徐建军的全部诉讼请求。 案件受理费24400元，由原告徐建军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  宓旭庆 人民陪审员  王 雄 人民陪审员  王意卿 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员  徐明华