安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终176号 上诉人（一审原告、反诉被告）：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市新站区龙门岭路。 法定代表人：姚大煌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：芜湖科创房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市九华山南路安徽师范大学校园内。 法定代表人：彭凤莲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈旭玲，安徽铭诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周哨龙，安徽铭诚律师事务所律师。 上诉人合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司（以下简称瑶海公司）与上诉人芜湖科创房地产开发有限公司（以下简称科创公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月30日公开开庭进行了审理。瑶海公司的委托诉讼代理人杨伟、科创公司的委托诉讼代理人陈旭玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑶海公司上诉请求：1、改判一审判决第一项中，欠付工程款金额13811536.37元应增加644万元；2、撤销一审判决第二项，并由科创公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定瑶海公司应当承担1500万元借款的利息644万元，事实认定及法律适用错误，依法应予纠正。首先，2010年2月5日，瑶海公司因发放农民工工资，向科创公司借款1500万元，约定年利息10%。但该借款的利息，瑶海公司实际工程负责人沈永禹曾经于2011年4月11日根据科创公司的要求，将应付利息345万元通过中国农业银行转账至安师大校友会账户，该款项应予扣除。其次，当时的法律制度规定，公司之间的借款依法不应收取利息。最后，瑶海公司也没有以《情况说明》的方式向科创公司承诺支付644万元借款利息。该《情况说明》是科创公司以瑶海公司的名义打印的，并未加盖瑶海公司的公章，也没有瑶海公司相关负责人签字确认。二、一审判令瑶海公司承担工期延误违约金8333536.5元是错误的。首先，案涉工程地下室基础土方施工，因雨天影响（合同有约定），已办理工期影响签证的计52天（有签证单），工期应顺延至2010年12月底。其次，工程施工期间，因芜湖方特主题公园施工现场出现重大安全事故，芜湖市住房和城乡建设委员会于2010年1月13日下发【2010】13号文件，要求全市建筑工地停工一个月，经自查、复查、验收合格方可施工。但芜湖市建筑管理处不予验收，至2010年3月底才恢复施工。该三个月的停工期间，并非瑶海公司原因所致，应当扣除。再者，案涉工程外墙保温多次设计修改、考察、询价、招标、分包单位确定等工作，科创公司未能及时确定具体方案，影响工期4个月（2010年3月-2010年6月），应当扣除。此外，科创公司前期主要负责人及多名工程现场负责人被依法追究刑事责任，严重影响工期，导致工程诸多变更项目无法及时确认，如室内变更贴砖、花岗岩电梯门套、楼梯踏步砖、外墙涂料、门窗等。甲供材不能按期供应，门窗、电梯安装严重滞后并不配合总包工作收尾等影响，该部分事实有监理例会记录可以证明。最后，由于科创公司负责的供电不能与整体工程同步，造成消防不能按预期检测、验收。消防不经过验收，各单体建筑不能进入验收程序，严重影响了工程的竣工验收时间。该部分事实有科创公司申请报告为凭。综上，造成工期延误的主要原因是科创公司的供电工程未能及时完成。工期延误的损失，应由科创公司承担，请求二审法院依法改判。 科创公司答辩称：一审判决认定瑶海公司拖欠科创公司借款本金1500万元及相应利息，有明确的事实和法律依据，瑶海公司应承担支付借款本息义务。1、借款行为发生在施工合同履行过程中，借款协议书约定借款利息10%；借款时间“从本协议签订之日到2010年4月底支付工程进度款止”。借款到期后，瑶海公司未能偿还借款本金和利息，于2010年6月30日向科创公司提交报告申请借款延期，并承诺“利息按原来协议执行，等工程交工后从工程余款中扣除”。然而截止案发时止，瑶海公司一直未能还款付息。2015年1月26日，瑶海公司副总殷宗虎在书面“情况说明”中，签字确认截止2014年12月31日瑶海公司应支付644万元利息。2015年2月5日，瑶海公司再次签章确认拖欠科创公司借款本息的事实。2、瑶海公司上诉称“实际工程负责人沈永禹曾经于2011年4月11日根据科创公司的要求，将应付利息345万元通过中国农业银行转账至安师大校友会，没有证据证实。科创公司虽然是安徽师范大学投资设立的，但属于独立的法人公司，安师大校友会账户与科创公司毫无关联，如果转账是事实，该转账汇款应该是捐赠行为。3、涉案借款行为并没有违反当时及现行法律强制性规定，合法有效。二、瑶海公司逾期竣工的事实清楚明确，应承担支付工期延误违约金的责任。1、涉案合同专用条款第35.2约定“承包人原因造成工期延误的，每延误一天按中标价万分之三罚款”，该约定是双方当事人真实的意思表示，不违反法律强制性规定。合同第三条约定工期为547天，科创公司向一审提交的开工报告及开工报审表表明，涉案合同实际开工时间为2009年3月10日，竣工验收备案表反映涉案工程实际竣工时间分别是2011年6月24日、2011年9月30日、2011年10月8日，扣减双方认可的延误工期52天，涉案工程分别逾期237天、343天、351天。涉案合同通用条款第3.13条约定，发生造成工期延误的7种情形后，承包人应在14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后在14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，才视为同意顺延工期延误。本案至今没有证据表明，涉案合同在履行过程中发生因政府行为导致停工3个月、涉案工程外墙保温多次修改调整实际影响工期4个月、科创公司前期负责人被追究刑事责任导致许多变更项目无法及时确认、供电不能同步等导致工期延误事实，更没有证据证明瑶海公司就双方认可顺延52天以外的延误时间向科创公司提交过报告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，瑶海公司应对此应承担举证责任，否则应承担不利的诉讼结果。2、科创公司一审主张逾期竣工违约金25649397元是合理的，一审仅支持8333536.5元，科创公司不能认同。科创公司在一审主张的违约金数额仅为合同标的10%左右，符合行业惯例，没有过分高于违约造成的实际损失，体现了违约金兼具惩罚与赔偿性特点。科创公司开发的文津教师公寓小区共有业主1282户，瑶海公司逾期竣工必然导致开发商无法按约定期限向业主交付房屋，至本案案发前，科创公司可能承担的违约金就高达2000多万。瑶海公司逾期竣工的违约行为，也损害了科创公司作为市场经营者应具享有的企业信誉和商品声誉。 科创公司上诉请求：撤销一审判决第一项关于所欠工程款的认定及判令科创公司承担违约金的内容，改判驳回瑶海公司要求科创公司承担逾期付款违约金的诉讼请求。事实及理由：一、涉案合同第47条第3项（专用条款）约定“本工程要求的质量标准为市级优良，若因承包人原因造成建筑单体不能达到市级优良的，审计时按该建筑单体总造价的1%予以核减”，该约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。科创公司提交的24份《竣工验收备案表》表明案涉工程质量等级均为合格，未达到“市级优良”的质量承诺标准，依双方合同约定，应当扣减工程款231万元。一审判决却以“因双方并未约定申报的主体，且没有证据证明涉案工程质量未达到市级优良标准或未达到市级优良标准的原因系瑶海施工所致”为由不予认定，不符合客观事实。二、一审判决科创公司承担逾期付款违约金无事实和法律依据。合同履行过程中，科创公司完全按照双方合同约定的期限及进度支付工程款。合同约定：工程竣工验收合格后付至工程总造价的85%；工程审计完成后付至工程审计造价的95%；其余5%为质量保证金。即截止2019年6月24日工程造价鉴定意见出具之前，科创公司按约定应支付工程款为207044622.776元，一审判决认定“截至2014年12月31日，科创公司支付瑶海公司工程款数额为229148712.5元”，即便与实际已付款236441590元相比有一定出入，也超过了合同约定的应付款，5%质保金也按合同约定的期限支付完毕。一审判决既认可“本案当事人约定的工程审计未在合同约定的期限内完成的责任不能完全归结于科创公司，瑶海公司提交的决算报告不能作为涉案工程款支付的依据”，又以瑶海公司提交决算报告的日期作为应付至95%工程款的时间节点，认定科创公司存在逾期付款行为，并判令科创公司支付逾期付款违约金，前后矛盾。在生效判决形成之前，即便存在剩余工程款，科创公司支付后续工程款的时间及金额处于不确定状态，一审认定科创公司存在逾期付款行为有悖于案件事实。同时，本案审理历时近五年时间，一审判决将此一并计入逾期付款期限，不合理也不现实。此外，一审判决也超出了瑶海公司诉请范围，瑶海公司诉状表明其主张的是合同总额85%的工程款及逾期付款违约金，在瑶海公司没有变更诉讼请求的情况下，一审判决科创公司支付全额工程款并承担逾期付款违约责任，违反法定程序。 瑶海公司答辩称：1、案涉工程单体没有申报市级优良，并非瑶海公司原因或过错，科创公司要求审计时扣减应付工程款的1%毫无道理。案涉合同中虽然有质量标准为市级优良的约定，但是，评定为市级优良，并非工程竣工验收的法定程序和必要条件。工程竣工验收只解决工程质量是否达到合格标准。同时，评定市级优良的主体是建筑业行业协会，而非建设行政主管部门或相应的政府行政职能部门，更非工程的五方责任主体和相关行政职能部门。由于工程竣工验收备案表中的工程质量等级只有合格与不合格，并无市级优良或省级优良等级。因此，科创公司以竣工验收备案表的记载内容，认定瑶海公司交付的建设工程没有达到市级优良的标准，是毫无道理的。若要申报市级优良工程，还需要合同双方当事人另行组织材料向建筑业行业协会申报参评。2、一审判决科创公司承担逾期付款违约金，符合法律规定。首先，合同中虽然约定了“工程审计完成后付至工程审计造价的95%”，但由于双方并未选定具体的审计机构，也没有明确约定必须以双方选定的审计机构的审计结论作为工程价款支付依据。故科创公司强调以审计结论作为确认其是否欠付工程款的依据，以及欠付工程款的开始时间，没有依据。其次，科创公司在2011年底前就已经全部完成竣工验收，2012年就已经全部将商品房交付给业主的情况下，依然强调要以审计或鉴定结论确定其欠付工程款的义务履行期限，没有任何依据。虽然瑶海公司主张在2012年4月28日已经将全部工程竣工验收资料及审计资料交给了科创公司，而科创公司否认在2012年4月28日收到审计资料。但科创公司无可辩驳的是，2014年1月22日瑶海公司已经取得芜湖市城建档案管理处签发的案涉工程全部竣工资料的档案验收合格意见书和验收认定书。同时，2014年4月25日瑶海公司再次向科创公司送达了审计资料，并由科创公司签收。根据双方合同约定，科创公司应当在两个月内完成工程造价审核，因此瑶海公司要求科创公司从2014年6月26日期承担逾期付款利息，完全符合合同约定和法律规定。最后，一审判决的结果，并未超出瑶海公司的诉请。瑶海公司的诉请并非仅仅要求支付工程价款的85%，而且，自瑶海公司起诉之日起，科创公司的全部付款义务均已经到期，并不存在仅仅支付85%工程款的情形。综上，一审判决科创公司支付瑶海公司延期付款违约金，符合法律规定。科创公司的上诉理由依法应予驳回。 瑶海公司向一审法院提起诉讼，请求：一、依法判令科创公司立即支付工程款41673290.29元并从2014年6月26日起按日万分之三计算延期付款违约金至实际清偿之日止；二、依法判令科创公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，科创公司提起反诉，请求依法判令瑶海公司赔偿科创公司违约金25649373元并由瑶海公司承担本案诉讼费用。 一审查明：2008年12月12日，科创公司委托芜湖市政府采购代理处就涉案“花津园丁小区项目”进行邀请招标，招标项目总建筑面积约为190000㎡；工程地点为安徽师范大学花津校区；结构形式为框架及剪力架；招标范围为土建和安装；承包形式为包工包料；总工期为18个月；合同采用固定价格合同，工程预算为25713.5万元。招标补充说明载明：招标人采用固定总价的招标方式招标，除设计及招标人要求的变更外，总价一次包死，不做调整，投标人应充分考虑总价一次包死的风险；投标人自行踏勘现场，要根据设计图纸对工程量清单进行复核，发现问题及时向招标人提出，招标人将在答疑会上向所有投标人澄清；未向招标人提出，视为无异议，决算时不对工程量及价格进行调整。2009年1月21日，瑶海公司被确定为中标单位，中标价为243583792.66元。2009年2月23日，科创公司作为发包人，瑶海公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定由瑶海公司承建花津园丁小区1#至21#楼、地下车库（含人防工程）、幼儿园和社区配套用房，建筑面积约190000㎡；承包范围为该项目施工图纸范围内的土建及安装工程施工，承包形式为包工包料；合同工期总日历天数547天，开工日期以批准的开工报告为准，风、雨、雪、洪、震等自然灾害，停水、停电超过八小时等，以及因发包人原因造成的工期延误，工期顺延；工程质量标准为市级优良（竣工验收合格，一年后芜湖市建筑业协会评定为优良），若因承包人原因造成的建筑单体不能达到市级优良的，审计时按该建筑单体造价的1%予以核减；合同价款采用固定价格，金额为243583792.66元，合同价款的风险范围见招标文件和标前会议纪要，风险范围以外合同价款不作调整，双方约定合同价款的其他调整因素为设计变更的工程量调整、经济签证、钢材、水泥、电线、电缆暂定价±5%以外的材差、国家及安徽省新出台的强制性政策性调整；承包人每月25日向监理、发包人提交已完成工程量的报表，监理单位应在三日内审核完毕，逾期视为默认承包人所提交工程量；工程竣工验收合格后，发包人在接到承包人的决算报告后二个月内（对账中因争议暂停调解时间除外）审计完毕，逾期视为发包人认可承包人的决算报告，并按合同约定支付工程款；工程第一次进度款在达到±0.00（地下车库人防封顶）时按已完成工程量的70%支付工程进度款，以后每月5日前按上月完成工程量的70%支付工程进度款，工程竣工验收合格付至工程总价的85%，工程审计完成后付至工程审计成立造价的95%，其余为质量保修金；质量保修金为合同价的5%，工程竣工验收一年后的十四天内，返还保修金的50%（不含屋面防水的保修金），其余在质保期满后的十四天内一次性返还；发包人违约支付工程款的，每天按未付工程款的万分之三支付违约金，承包人延误工期的，每延误一天按中标价的万分之三罚款。合同还对其他事项进行了约定。 2009年3月10日，瑶海公司提交工程开工报审表和开工报告，申请于当日正式开工。监理单位南通瑞达建设监理有限公司（以下简称瑞达监理公司）审核同意涉案工程于2009年3月10日开工。2009年4月2日至2009年11月18日，因雨、雪原因影响施工，瑶海公司提交了17份工程核定单，经审核，科创公司同意工期顺延52天。2011年6月24日，涉案工程中的18#、19#楼竣工验收合格；2011年9月30日，涉案工程中的3#-17#、20#、21#以及社区用房、幼儿园、地下车库竣工验收合格；2011年10月8日，涉案工程中的1#、2#楼也竣工验收合格。2012年5月10日，瑶海公司将涉案1#-21#楼竣工资料全部移交科创公司。2014年1月10日，涉案工程符合备案条件，向有关行政管理部门进行了工程备案并移交了建设项目档案。2014年1月22日，芜湖市城市建设档案管理处审查认定涉案工程竣工资料基本齐全，符合归档条件，同意进入产权登记阶段。 2012年1月8日，瑶海公司自行编制工程决算书，决算总造价为292611192.10元。2014年4月25日，科创公司经审查，同意对瑶海公司报送的工程造价决算进行审计。在审计期间，科创公司多次要求瑶海公司补充审计资料。因双方存在认识分歧，致使至2015年1月27日，瑶海公司第一次向一审法院提起诉讼时，科创公司对涉案工程未能完成造价审计。一审审理期间，瑶海公司向法院提出工程造价鉴定申请，以招标清单与实际施工工程量严重不符，显失公平为由，要求按清单计价规范，对涉案工程造价进行鉴定；同时，科创公司也提出鉴定申请，要求按合同约定的固定总价，对当事人双方约定的合同价款调整因素范围内的工程造价进行鉴定。一审法院同意了当事人双方的鉴定申请。在鉴定期间，当事人双方分别撤回了本诉和反诉，但均同意鉴定机构继续完成造价鉴定。2018年8月31日，鉴定机构完成造价鉴定决算初稿。2018年11月5日，当事人双方再次分别就本案向一审法院提起本诉和反诉。2019年4月23日，鉴定机构完成《工程造价鉴定征求意见书》，经采纳双方当事人部分意见后，于2019年6月19日最终完成《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果两种：（一）按固定总价计算，涉案工程总造价为242960248.87元；（二）按固定单价计算，涉案工程总造价为246406097.75元。 2010年2月1日，科创公司作为甲方，瑶海公司作为乙方，签订借款《协议书》，约定：甲方同意借给乙方壹仟伍佰万元；双方约定年利率为10%（计息时间以实际支付之日起起算）；借款时间从本协议签订之日起到2010年4月底支付工程进度款止等。2010年2月5日，科创公司通过银行汇款的方式，向瑶海公司支付了上述借款。2010年6月30日，瑶海公司向科创公司提交《申请报告》，载明其因施工资金困难，2010年2月借科创公司的1500万元不能按时归还，请求借款延期，利息按原协议执行；等工程交工后从工程余款中扣除。科创公司于2010年7月14日同意了瑶海公司的申请。2015年1月26日，科创公司在向瑶海公司发送的《关于尽快完善审计资料及相关事宜的函》第八条中陈述，2010年6月30日，贵公司向科创公司申请1500万元借款延期，利息按原来的协议执行，等工程交工后从工程余款中扣除，现工程已交，截止到2014年12月31日利息共计644万元，审计完成前的借款延期利息仍按原来的协议执行，本息在支付工程余款前一次性扣除，请予以确认。2015年2月5日，瑶海公司在该函件中确认“第八条借款属实，按实结算”，并加盖瑶海公司印章。 在本案中，双方对科创公司已支付瑶海公司涉案工程进度款207046223元均无异议。另在诉讼中，科创公司主张其依据(2012)芜中执字第107-1号执行裁定书，协助法院执行瑶海公司欠芜湖中益混凝土有限公司债务622956元，该款项应从瑶海公司尚欠工程款中扣除;2012年10月26日，当事人双方经协商，瑶海公司愿意承担涉案“花津园丁小区”2011年8月份水表底数和地下车库消防水池的水费7113.5元，2014年6月9日，双方经协商，瑶海公司对因部分水表故障而发生的实际水费损失7903.36元愿意承担，上述两项合计15016.86元，科创公司主张从瑶海公司尚欠工程款中扣除15000元;2014年12月30日，因“花津园丁小区”防火、防盗进户门尺寸错误，经协商，瑶海公司自愿承担其中部分损失15376元，2014年12月23日，对施工期间造成入户门的门体、锁具、拉手等损坏损失，经协商，瑶海公司自愿承担其中的部分损失9157.5元，合计24533.5元，科创公司主张该款项从瑶海公司尚欠工程款中扣除。瑶海公司对上述款项作为工程款支付均无异议。另因涉案工程，科创公司向芜湖市财政部门交纳新型墙体材料专项基金和散装水泥专项资金1820797.27元，现由于瑶海公司开具的材料发票不全，无法退款，科创公司主张该款项应计入支付瑶海公司的工程款，瑶海公司对此不予认可。 一审法院认为，本案中，科创公司采用邀请招标的方式，瑶海公司中标涉案工程项目，双方最终签订《建设工程施工合同》，涉案合同成立的程序及内容，均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人双方均有约束力。综合当事人双方的诉辩主张，本案争议焦点为：（一）涉案《建设工程施工合同》是固定总价合同还是固定单价合同；（二）涉案工程总造价的具体数额如何确定；（三）涉案工程已支付工程款数额如何认定；（四）瑶海公司主张欠付工程款41673290.29元及相应延期付款违约金是否有事实和法律依据；（五）科创公司主张工期延误违约金25649373元是否有事实和法律依据。 （一）关于涉案工程计价方式的认定。涉案《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定，本合同采用固定价格合同，合同价格中包括的风险范围见招标文件和标前会议纪要。在招标文件“花津园丁小区项目施工招标补充说明”第23条中，明确规定和要求“招标人采用固定总价的招标方式招标。除设计及招标人要求的变更外，总价一次包死，不做调整，投标人应充分考虑总价一次包死的风险。投标人自行踏勘现场，要对根据设计图纸对工程量清单进行复核，发现问题及时向招标人提出，招标人将在答疑会上向所有投标人澄清；未向招标人提出，视为无异议，决算时不对工程量及价格进行调整。”。上述关于合同价格的约定，明确为“固定总价”、“一次包死，不做调整”，投标人自行承担工程量清单准确性及完整性的责任，与固定总价计价方式的规定相符。科创公司主张涉案工程应采取固定总价方式计价，应予支持。 （二）关于涉案工程造价的确定。在涉案《建设工程施工合同》中，虽有“工程竣工验收合格后，发包人在接到承包人的决算报告后二个月内（对账中因争议暂停调解时间除外）审计完毕，逾期视为发包人认可承包人的决算报告，并按合同约定支付工程款”的约定，由于瑶海公司未能提交完整的决算审计资料，科创公司也因此多次发函要求瑶海公司补充完善审计资料，然因双方对此存在认识分歧，致使至2015年1月27日，瑶海公司第一次向一审法院提起诉讼时，科创公司对涉案工程未能完成造价审计。工程造价决算审计，需要当事人双方的协作配合，涉案工程决算报告于2014年4月25日提交后，在合同约定的期限内未能完成审计的责任不能完全归责于科创公司一方，故对瑶海公司要求按其提交的决算总造价292611192.10元作为工程款支付依据的主张不予支持。因涉案合同为固定总价合同，故一审法院对鉴定机构按固定总价计算的鉴定报告予以采信。在该份鉴定报告中，鉴定机构对瑶海公司关于钢材、水泥、商品混凝土以及电线、电缆材料价格调整的异议均予以回复，该回复内容符合合同约定及鉴定规范的规定，予以采信；瑶海公司关于土方外运增加造价的异议，因涉案工程为固定总价，招标文件规定弃土运距为1KM内，瑶海公司未能提交变更弃土运距的签证等资料，故鉴定机构对此未予增加造价并无不当；科创公司主张涉案幼儿园地板、卫生洁具、墙裙现场未施工，现因现场二次装修无法核实，在涉案工程已经竣工验收且实际交付使用的情况下，科创公司未能提交相应证据证明其上述主张，应承担举证不能的责任，鉴定机构对此未予扣除正确；科创公司关于因涉案工程质量未达到市级优良标准，应按该建筑单体总造价的1%予以核减工程价款，因双方并未约定申报的主体，且没有证据证明涉案工程质量未达到市级优良标准或未达到市级优良标准的原因系瑶海公司施工所致，故科创公司的该异议不能成立；关于商品砼价格调整，《建筑工程施工合同》虽对此没有约定，但在招标文件中对此有约定，鉴定机构依据招标文件作相应调整符合法律规定。因此，涉案工程总造价应为242960248.87元。 （三）关于涉案工程已付工程款的认定。本案中，当事人双方均认可已付工程进度款为207046223元。2012年6月5日和6日，科创公司依据(2012)芜中执字第107-1号执行裁定书，协助法院执行瑶海公司欠芜湖中益混凝土有限公司债务622956元，科创公司主张的瑶海公司应承担的施工水费15000元，以及防火、防盗进户门尺寸错误损失和施工期间造成入户门的损坏损失合计24533.5元，因瑶海公司均予以认可，故对科创公司关于与工程款相抵扣的主张予以支持。2010年2月5日，瑶海公司向科创公司借款1500万元，约定年利率为10%，借款时间至2010年4月底支付工程进度款止；因未能按期还款，2010年6月30日，瑶海公司向科创公司明确承诺对借款及相应利息“等工程交工后从工程余款中扣除”；2015年1月26日，瑶海公司再次以“情况说明”的方式向科创公司承诺对截至2014年12月31日的借款本金1500万元及利息644万元“在支付工程余款前一次性扣除”，据此，瑶海公司与科创公司就1500万元借款本金及利息644万元从未付工程款中扣除形成合意，一审法院对科创公司该部分抗辩主张予以支持。科创公司主张扣除的利息应为738.24万元，然当事人双方对2014年12月31日之后产生的利息在工程款中扣除并无形成合意的证据支撑，不予采信。另外，科创公司主张其向芜湖市财政部门交纳新型墙体材料专项基金和散装水泥专项资金1820797.27元，因瑶海公司开具的材料发票不全，无法退款，该款项应计入支付瑶海公司的工程款。对该部分保证性质的费用，科创公司未能举证证明确因瑶海公司原因导致无法退回，对此不予支持。综上，截至2014年12月31日，科创公司支付瑶海公司工程款数额为229148712.5元。 （四）关于欠付工程款及延期付款违约金的认定。至2014年12月31日，科创公司尚欠瑶海公司工程款13811536.37元（含质保金）。根据《建设工程施工合同》关于工程款支付的约定，工程竣工验收合格付至工程总价的85%，工程审计完成后付至工程审计成立造价的95%，其余5%为质量保修金，在工程竣工验收一年后的14天内返还保修金的50%，其余在质保期满后的14天内一次性返还。如果未按合同约定支付工程款，发包人每天按未付工程款的万分之三支付违约金。瑶海公司主张科创公司应向其承担涉案工程逾期付款违约金，起始点为2014年6月26日，即瑶海公司提交涉案工程决算报告后的两个月。《建设工程施工合同》约定“发包人在接到承包人的决算报告后二个月内审计完毕”，本案当事人约定的工程审计未在合同约定的期限内完成的责任并不能完全归结于科创公司，瑶海公司提交的决算报告不能作为涉案工程款支付的依据，但瑶海公司主张自2014年6月26日计算逾期付款违约金符合上述合同约定，对此予以支持。涉案工程总造价242960248.87元，2014年6月26日，科创公司应向瑶海公司支付95%的工程款，即230812236.4元，但其仅支付到207708712.5元，相差23103523.9元；2014年12月31日，科创公司向瑶海公司支付工程款数额达到229148712.5元，仍相差1663523.9元，对此应向瑶海公司分段承担逾期付款违约金。另依据合同“在工程竣工验收一年后的14天内返还保修金的50%，其余在质保期满后的14天内一次性返还”的约定，涉案工程于2011年10月8日竣工验收，科创公司应于2012年10月22日向瑶海公司返还50%的质保金，具体数额为6074006.22元（242960248.87元×5%×50%），对该部分应返还未返还的工程款，科创公司应承担自2012年10月22日至款项实际付清之日止的逾期付款违约金；涉案工程约定的质保期最长为五年，故余下的50%工程质量保修金6074006.22元，科创公司应承担自2016年10月22日至款项实际付清之日止的逾期付款违约金。科创公司主张工程存在质量问题，工程质保金不予返还或作相应扣减，因涉案工程已经竣工验收合格，科创公司所提交的拟证明工程质量问题的合法证据，其时间均发生在工程竣工验收之前，故科创公司该抗辩主张不能成立。 （五）关于工期延误违约金的认定。《建设工程施工合同》约定，涉案工程合同工期总日历天数547天，开工时间以批准的开工报告为准，因承包人原因造成工期延误的，每延误一天按中标价的万分之三罚款。2009年3月10日，监理单位同意瑶海公司提交的工程开工报审表和开工报告，涉案工程于2009年3月10日开工，2011年10月8日，涉案工程全部完成竣工验收，施工总日历天数为942天，扣除双方均认可的因天气原因顺延工期52天后，涉案工程施工时间超合同约定343天，瑶海公司应承担约定的工期延误违约责任。瑶海公司主张发生工期延误是因为芜湖市行政主管部门文件要求、科创公司的基建负责人因为涉嫌犯罪、消防以及电梯不能及时验收所致，但未能向法院提交证据予以证实；瑶海公司主张施工过程中的施工及设计变更，导致工程量增加，工期应相应顺延，但其所提交的证据未有原件予以核实，且施工内容及设计的部分变更，并不必然导致工程量的增加和工期的延长，瑶海公司也未按照合同约定就此向科创公司或监理单位申请工期延长签证，对瑶海公司的抗辩主张不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作为裁决。本案中科创公司主张的工期延误违约金数额高达25649373元，为涉案工程总造价的10.5%，明显过高，科创公司亦未就此举证证明其实际发生的损失，瑶海公司认为其不应承担工期延误违约金的抗辩主张虽不能成立，但所包含的减少违约金的主张能够予以支持。综合考虑当事人双方在涉案合同的履行情况、导致工期顺延的过错程度、以及建筑行业工程承包人工程利润比较低等因素，一审法院对科创公司主张的工期延误违约金酌定按工程鉴定总造价的日万分之一予以支持，即8333536.5元。同时，根据公平原则和诚实信用原则，对瑶海公司主张的逾期付款违约金的赔偿标准，也酌定按日万分之一予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款、第十条规定，判决：一、科创公司于判决生效之日起十日内支付瑶海公司工程款13811536.37元并承担逾期付款违约金（按日万分之一标准，其中以23103523.9元为基数，自2014年6月26日计算至2014年12月31日，以1663523.9元为基数，自2015年1月1日计算至款项实际付清之日止；以6074006.22元为基数，自2012年10月22日计息至款项实际付清之日止；以6074006.22元为基数，自2016年10月22日计息至款项实际付清之日止）；二、瑶海公司于判决生效之日起十日内赔偿科创公司工程逾期违约金8333536.5元。三、驳回瑶海公司其他诉讼请求；四、驳回科创公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费291798元，由瑶海公司负担195089元，科创公司负担96709元；反诉受理费减半收取85023元，由科创公司负担56682元，瑶海公司负担28341元。 二审期间，瑶海公司向本院新提交四份证据，证据一，中国农业银行结算业务申请书，证明2011年4月11日，案涉工程的实际施工人沈永禹根据科创公司的要求，从其个人账户转款345万元至安师大校友会银行账户，该款项为支付1500万元借款的利息。 证据二，关于签署文津花园（原花津园丁小区）分包合同的说明，证明案涉工程的各专业分包项目的施工单位是科创公司选定并且直接发包的。各专业分包公司包括彩铝门窗、高强度预应力管桩、电梯、进户防盗门、单元电子防盗门、阳台壁挂式太阳能等。该书面情况说明中，科创公司承诺因分包合同而产生的一切纠纷和责任由其承担。 证据三，申请，该申请是2011年7月8日由安师大新校区建设指挥部综合办公室和科创公司共同向芜湖市消防支队防火处出具的书面报告，证明安师大文津花园项目1-21号住宅楼、幼儿园、社区用房和地下车库（人防工程）在2011年7月8日之前已经进入竣工验收阶段，由于供电工程正式电源不能到位，导致消防工程不能进行调试运行。供电工程是由科创公司负责，工程工期延误，系科创公司导致。 证据四，芜湖市住房和城乡建设委员会文件（两份），证明2010年1月12日，芜湖方特公园施工现场出现了“1.12”重大安全生产事故。市住建委连续发文要去对在建工程进行安全生产施工检查和整改，导致施工工期延误，该期间的工期延误责任不应当由瑶海公司承担。 科创公司质证认为，上述证据均不符合二审程序新证据的要件。对证据一，需要查看原件，真实性无法确认，即使是沈永禹汇至校友会账户，也不能认定是支付利息的行为。证据二的真实性需要核实，与本案无关联性，案涉工程施工过程中有分包的事实，不能说明分包导致工期延误。证据三的真实性需要核实，即便真实也不能证明因消防工程导致工期延误。本案验收系单体验收，并非综合验收，不能依据单体验收作为竣工验收的时间节点。即便存在延误的事实，也需要在14天之内提交书面申请。对证据四的真实性无异议，但与本案无关联性。 当事人双方其他举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦与一审相同。 本院认为，根据当事人双方举证质证及二审诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程造价是多少，科创公司上诉主张应扣除1%工程款有无事实和法律依据；二、一审认定已付工程款是否正确，一审认定的640万元利息应否从应付工程款中扣除；三、瑶海公司是否存在逾期竣工行为，应否承担逾期竣工违约金；四、科创公司是否存在逾期付款行为，一审判令其承担逾期付款违约金是否适当。 （一）关于案涉工程造价问题。案涉施工合同协议书第四条约定“工程质量标准：市级优良（竣工验收合格，一年后芜湖市建筑业协会评定为优良）”，专用条款第47条约定“本工程要求的质量标准为市级优良，若因承包人原因造成的建筑单体不能达到市级优良的，审计时按该建筑单体造价的1%予以核减”。该专用条款第47条约定系附条件的民事法律行为，在因承包人原因导致建筑单体没有达到市级优良时，审计时可予以核减相应工程造价。发包人主张依据该条核减1%工程造价，应提供证据证明系因承包人原因导致没有被评为优良工程。本案工程已经竣工验收合格，发包人一审中没有提供证据证明系承包人原因导致未能取得市级优良工程称号。一审庭审时鉴定人员亦表明未达到市级优良的原因是多方面的，因此其没有扣减相应工程价款。因此，一审法院未予扣减1%工程造价，并不违反合同约定。科创公司该节上诉请求，本院不予支持。 （二）关于案涉工程已付款问题。瑶海公司上诉称640万元的利息不应计入已付工程款。经查，2010年2月1日，科创公司与瑶海公司签订《协议书》，约定科创公司借瑶海公司1500万元，借款时间从协议签订之日到2010年4月底支付工程进度款止。2010年6月3日，瑶海公司向科创公司提交申请报告，请求将借款延期，利息按原协议执行，等工程交工后从工程余款中扣除。2015年科创公司向瑶海公司发出《关于尽快完善审计资料及相关事宜的函》，载明截止到2014年12月31日利息共计644万元，瑶海公司盖章签署“借款属实，按实结算”。可见，科创公司与瑶海公司之间签订借款协议，并约定借款利息从工程款中予以扣除，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。瑶海公司上诉主张不应扣除相应利息，与合同约定不符，本院不予支持。瑶海公司上诉又称工程实际负责人沈永禹曾经于2011年4月11日根据科创公司的要求，将345万元通过中国农业银行转账至安师大校友会账户，该款项应作为利息予以扣除。但瑶海公司并未提供该证据原件，也没有证据证明沈永禹向安师大校友会转款与瑶海公司、科创公司之间的借款以及本案工程款存在关联性，其主张应予扣减345万元，缺乏事实依据，本院不予支持。 （三）关于瑶海公司是否存在逾期竣工行为，应否承担逾期竣工违约金的问题。一审查明，案涉工程于2009年3月10日开工，2011年10月8日全部竣工验收合格，确已超过合同约定的工期天数。作为施工人的瑶海公司欲免除其逾期竣工的违约责任，应当举证证明工程逾期系发包人、不可抗力等不可归责于施工方的原因所致。一审中，瑶海公司提交部分工程核定单，科创公司经核定同意顺延工期52天，对该52天一审法院已经扣除。瑶海公司上诉称因芜湖方特主题公园施工现场出现安全事故，芜湖市住建委要求停工以及因科创公司等原因导致工期延误，但瑶海公司并未向科创公司申请工期顺延，也未提供证据证明供电、外墙保温等工程必然导致工期延误。另一方面，一审法院在计算工期违约金时已经根据合同履行的具体情况予以酌情考虑，瑶海公司上诉称其不应承担延期竣工违约金，不予支持。 （四）关于科创公司是否存在逾期付款，一审判令其承担相应的逾期付款违约金是否适当的问题。案涉合同约定，工程竣工验收合格付至工程总价的85%，工程审计完成后付至工程审计成立造价的95%，其余5%为质量保修金，在工程竣工验收一年后的14天内返还保修金的50%，其余在质保期满后的14天内一次性返还。合同又约定，发包人在接到承包人的决算报告后二个月内审计完毕，因此，一审判决从瑶海公司提交决算报告后两个月2014年6月26日起开始计算逾期付款违约金，符合合同约定。科创公司上诉称2019年6月24日工程造价鉴定意见出具之前仅应支付至85%，在生效判决确定前，工程款处于不确定状态，不应认定逾期付款。本院认为，案涉工程在提交决算审计报告之前已经交付使用，科创公司已经实际享有了案涉工程利益。案涉合同约定了审计期限，在约定审计期限内审计完毕并按照约定时限支付工程款符合当事人双方合同预期。科创公司主张不应支付逾期付款违约金的理由，本院不予采信。 科创公司上诉又称，一审判决超出当事人诉请，审理程序违法。经查，2015年，瑶海公司第一次向一审法院起诉时，诉讼请求为“依法判令被告立即支付原告工程款41673290.29元，并从2013年3月25日起按日万分之三计算逾期付款违约金至实际清偿之日”，在民事诉状的事实与理由部分表明该41673290.29元的来源系工程结算价292611192.10乘以85%，扣除已付工程款207046223元得来。鉴定报告出来之后的质证以及庭审时，瑶海公司表明诉讼请求无变化，在庭审辩论阶段，瑶海公司明确表明因付款期限已经届满，鉴定的工程款金额减去已付工程款为科创公司应付瑶海公司工程款数额。本院认为，一审中瑶海公司的诉讼请求并没有发生变化，一审判决不超出当事人的诉讼请求。瑶海公司变化的仅仅是应付款的计算方式，该计算方式的变化是随着案件审理进展以及合同履行情况进行的适当调整，并未给科创公司造成额外的举证和答辩负担，不增加当事人诉累，也有利于解决纷争，不构成程序违法。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。瑶海公司与科创公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费233005.96元，由合肥瑶海建筑安装工程有限责任负担110441.22元，芜湖科创房地产开发有限公司负担122564.74元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇二〇年五月十九日 法官助理唐婷 书记员张丽娟