广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终831号上诉人（原审被告）:薛家伦，男，1965年8月26日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：冯志华，广东华法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：萧铭坚，男，1971年1月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：林镇彬，广东弼信律师事务所律师。原审被告：刘桂仙，女，1965年9月30日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。原审第三人：彭铨枝，男，1963年8月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人薛家伦因与被上诉人萧铭坚、原审被告刘桂仙、原审第三人彭铨枝民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2019)粤0606民初7888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。薛家伦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判薛家伦向萧铭坚偿还借款117.5万元；2.撤销一审判决第二项并改判薛家伦无需向萧铭坚支付律师费5万元；3.一、二审诉讼费由萧铭坚负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，萧铭坚与薛家伦之间并非特别熟悉，其在薛家伦未偿还前债的情况下再次出借款项不符合常理。事实上，萧铭坚以开设赌场、招揽他人赌博为生，其银行流水显示每天有几十万甚至上百万的资金流动。涉案债务因赌博而产生，款项用于偿还“后庄”的欠款，薛家伦承诺日后赌博由萧铭坚公司做“后庄”。当时薛家伦要求借230万元，但萧铭坚表示无法确定借款额度，要求薛家伦在涉案《借款合同》上签名作为借款申请，本案涉嫌犯罪应移交公安机关处理。二、萧铭坚并未按《借款合同》第12条约定将合同的副本交给薛家伦，双方签署合同时除甲方、乙方、借款金额、收款账号外，其余空项均未填写。签署合同后，萧铭坚擅自填写了相关的内容，其中包括合同第四条中“41.4万元”以及第七条上的两处“3”，萧铭坚确认是其后期添加，双方借款时并无约定利息。三、薛家伦仅收到萧铭坚出借款项199.5万元，薛家伦对于萧铭坚支付给彭铨枝的借款并不知情，亦未授权彭铨枝代其收取借款。无证据证明薛家伦授权彭铨枝代收借款，微信截图及彭铨枝出具的《收据》是萧铭坚与彭铨枝串通伪造的，微信聊天截图没有手机载体核对，不应采纳，薛家伦申请对微信截图打印件的电子载体进行鉴定。萧铭坚向彭铨枝转款当天薛家伦与彭铨枝一同在越南，彭铨枝不可能当天出具收据，且萧铭坚从来不与客户现金交易。萧铭坚的银行流水可显示其余额充足，没必要现金给付。另外，萧铭坚、彭铨枝之间在涉案借款期间有大量的经济往来，证明双方之间存在利害关系，不能仅凭其二人的自述认定萧铭坚向彭铨枝的转款为薛家伦的借款。否则彭铨枝在借款期间向萧铭坚支付的款项亦应认定为代薛家伦的还款。四、萧铭坚转账给薛家伦的款项比薛家伦转账给萧铭坚的款项多，如双方之间除涉案借款外另有借款，但萧铭坚未予主张不符合常理。无证据证明薛家伦向萧铭坚还款82万元中的部分款项是用于偿还其它借款，萧铭坚应当承担举证不能的后果。涉案借款没有约定利息，82万元应作为本金予以抵扣，故薛家伦尚欠萧铭坚借款本金117.5万元(199.5万元-82万元)。五、涉案债务是赌博衍生的，属于非法债务，涉案《借款合同》应被认定无效，薛家伦无需向萧铭坚支付律师费用。萧铭坚辩称：一、涉案借款约定了借款期限及利息，《借款合同》中的手写内容是薛家伦同意后添加，薛家伦在落款处予以签字捺印确认，且《借款合同》第九条再次明确存在利息。萧铭坚与薛家伦并非特别熟悉，借款金额较多，没有约定利息与常理不符，转账记录亦可印证约定了利息。二、萧铭坚向彭铨枝支付的30万元借款是根据薛家伦的指示将款项转给彭铨枝，彭铨枝亦已出庭作证，且收据与《借款合同》载明金额相对应。三、薛家伦在二审庭审前一直主张已还款62万元，现突然提出已还款82万元缺乏依据。萧铭坚确认其中12万元是归还本案借款利息，其余70万元均是归还其他借款与本案无关并已提交了相应的证据予以证明。四、一审判决关于律师费的认定正确，薛家伦的该项请求无事实与法律依据。五、萧铭坚借款的资金来源于亲戚杨薇，借款时薛家伦称借款是用于购置物业及经营，萧铭坚不清楚薛家伦有赌博嗜好，本案一审时薛家伦并未提及赌博的事情，萧铭坚亦不敢冒险出借款项给赌徒，薛家伦编造事实意图逃避债务。刘桂仙未作陈述。彭铨枝未作陈述。萧铭坚向一审法院起诉请求：1.薛家伦、刘桂仙向萧铭坚偿还借款本金230万元；2.薛家伦、刘桂仙向萧铭坚支付自2018年1月1日起计至借款本金清偿之日的利息（暂计至2018年12月31日，按照本金230万元，每月3%的标准计算为82.8万元）；3.薛家伦、刘桂仙向萧铭坚支付律师费5万元；4.案件诉讼费用由薛家伦、刘桂仙承担。一审法院认定事实：2017年8月31日，萧铭坚（甲方、出借人）与薛家伦（乙方、借款人）签订《借款合同》一份，主要约定如下：1.乙方因经营活动需要，向甲方借款230万元；2.借款期限：从甲方或其指定的银行账户划出给乙方或者乙方指定第三人的银行账户之日起算，不得超过180日；3.如果乙方还款逾期，则甲方有权要求乙方按照日利率千分之三的标准向甲方支付从甲方或其指定的银行账户划出给乙方或者乙方指定第三人的银行账户之日起至实际还款之日止的利息；4.乙方未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应当承担甲方为实现债权而支付的诉讼费、律师费等。2017年9月1日、2日，萧铭坚分别向薛家伦转账39.5万元、160万元，合共199.5万元。2017年9月1日，萧铭坚向彭铨枝转账15万元，当日，彭铨枝向萧铭坚出具《收据》一份，内容为：“兹收到萧铭坚支付的借款本金30万元（薛家伦借款）其中15万元为现金，15万元为银行转账收款。”萧铭坚（甲方）与广东弼信律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托，指派林镇彬律师作为本案一审、二审、执行阶段甲方的代理人，甲方按以下方式向乙方支付律师费：1.前期费用：5万元；2.后期费用：乙方为甲方每追回一笔款项，甲方均按实际收到款项的6%向乙方支付律师费。该合同签订后，萧铭坚委托他人向该所支付律师费5万元，该所有指派律师林镇彬参与了本案诉讼。萧铭坚自认薛家伦于2017年9-12月，共计还款27.6万元，其中转账12万元，其余均为现金，该还款是偿还2017年9-12月的利息（每月利息6.9万元）。另查，萧铭坚与薛家伦还存在其他经济往来，包括2017年11-12月，萧铭坚多次向薛家伦转账共计855600元，2018年1月及7月，薛家伦多次向萧铭坚转账70万元。一审法院审理认为：本案为民间借贷纠纷。关于本案借款的实际借款金额。其一，由薛家伦签名的《收款确认书》不能作为可以证实薛家伦实际收到借款230万元的依据。萧铭坚与薛家伦签订的《借款合同》右下角页码显示共有5页，其中1-3页为《借款合同》，第4页为《收款账户确认书》，第5页为《收款确认书》，可见《收款账户确认书》、《收款确认书》均为借款合同的一部分，而该借款合同于2017年8月31日签订，当时借款尚未发生，因此该《收款确认书》虽有薛家伦签名，但签订时所涉借款尚未实际支付，因此该《收款确认书》不能作为已实际收到借款的依据；其二，根据银行转账记录，可以证实薛家伦实际收取借款199.5万元，即2017年9月1日、2日，萧铭坚分别向薛家伦转账39.5万元、160万元，合共199.5万元；其三，根据萧铭坚及薛家伦双方签订的《借款合同》约定，双方有同意借款转账至薛家伦账户或薛家伦指定第三人的账户的条款，因此假如薛家伦指定第三人收取部分借款，该借款也应属于薛家伦借款的一部分，薛家伦不应以非本人收取为由否认该部分借款的真实性；其四，部分借款转账至彭铨枝账户具有高度可信性。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。庭审中，萧铭坚及彭铨枝均对借款缘由、经过、时间、地点等进行了较为详实合理的说明，二人对代收部分借款的事实的陈述可以相互印证，而且萧铭坚也提供了有关短信截图等以证明薛家伦指定彭铨枝收取部分借款的事实，因此，可以认定彭铨枝代收部分借款具有可信性；其五，关于彭铨枝代收借款的金额，现有证据不足以证实彭铨枝有实际收到30万元。虽然彭铨枝有向萧铭坚出具金额为30万元的收据，但从银行转账记录显示，萧铭坚仅向彭铨枝转账15万元，而转账当时萧铭坚账户余额达200万元左右，因此，不管是从安全性、必要性、合理性的角度，都无法解释萧铭坚在当时需用现金方式支付另外的15万元，且萧铭坚也没有证据证明其当时有所谓大额现金的具体来源。另外，在庭审中，薛家伦对彭铨枝的陈述多不认可，可见二人不存在共同的利益交集，或存在其他利害关系，第三人的陈述不能完全作为认定事实的依据，因此在本案中不能认定彭铨枝在当时有实际收到借款30万元，仅应根据银行转账记录认定彭铨枝实际收到借款15万元。综合以上分析，法院认定萧铭坚实际向薛家伦借出款项2145000元（薛家伦本人实际收取199.5万元＋彭铨枝实际收取15万元）。关于是否有偿还借款本金。萧铭坚、薛家伦之间的《借款合同》上虽有关于借款期限之内利息为“41.4万元”的约定，但萧铭坚自认该“41.4万元”是由其事后添加，萧铭坚称其添加该内容系得到薛家伦的认可，但薛家伦对此不予确认。对此，法院认为，本案《借款合同》为打印模板，手写内容并不多，在签订合同时双方在借款利率未作约定，而是留白该部分内容，可见双方在当时未达成需支付借款期限内利息的意思表示。萧铭坚称其添加内容系得到薛家伦的认可，薛家伦对此不予确认，萧铭坚也未提供其他相应证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。据此，法院认定萧铭坚及薛家伦未对借款期限内是否支付利息作出约定，应视为不支付借款期限之内的利息。鉴于萧铭坚自认薛家伦2017年9-12月有支付27.6万元，由于薛家伦支付该款项尚在借款期限之内，因此该款项应视为支付本金。即薛家伦尚欠萧铭坚借款本金186.9万元（2145000元－27.6万元）。关于本案债务是否属夫妻共同债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，萧铭坚承认薛家伦有稳定职业和收入，而且无证据证明薛家伦有从事家庭经营，或其工作收入无法满足其家庭生活，或因家庭临时变故而需要临时对外大额举债等，因此，本案中薛家伦、刘桂仙缺乏共同举债的合意，也无共同举债的必要。故，法院在本案中认定本案债务不属于夫妻共同债务，刘桂仙不应对本案债务承担偿还责任。综上所述，对萧铭坚要求薛家伦偿还借款230万元的诉讼请求，法院对其中186.9万元予以支持。由于薛家伦逾期未支付款项，其应根据合同约定从收取借款之日支付逾期利息，即其中本金26.9万元从2017年9月1日起算利息，其中本金160万元从2017年9月2日起算利息。需要说明的是，萧铭坚请求从2018年1月1日起算利息，系基于其对薛家伦部分还款的性质认识有误，故法院判决薛家伦从收取借款之日支付利息，并未超出萧铭坚起诉的范围。另外，萧铭坚与薛家伦约定按日千分之三计付逾期利息，超出有关法律规定，其超出部分不受法律保护。因此萧铭坚主张按月利率3%计付利息，其理据不足，本案利息可按年利率24%计付。故对萧铭坚的利息请求，就合理部分予以支持；超出部分，不予支持。萧铭坚与薛家伦约定如薛家伦逾期还款，其应当承担萧铭坚为实现债权而支付的诉讼费、律师费等，该约定对当事人具有拘束力，萧铭坚有权以此要求薛家伦承担其因本案而支出的律师费5万元。故对萧铭坚要求薛家伦承担律师费5万元的请求，法院予以支持。本案债务不属于夫妻共同债务，故对萧铭坚要求刘桂仙承担责任的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，作出如下判决：一、薛家伦应于判决发生法律效力之日起三个月内向萧铭坚偿还借款186.9万元并支付逾期利息（以26.9万元为本金，自2017年9月1日起至2017年9月2日止按年利率24%计付，以186.9万元为本金，自2017年9月2日起至实际偿还之日止按年利率24%计付）；二、薛家伦应于判决发生法律效力之日起十日内向萧铭坚赔偿律师费损失5万元；三、驳回萧铭坚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32224元，减半收取计16112元，财产保全费5000元，合共21112元，由薛家伦负担。薛家伦二审期间向本院提交以下证据：1.护照、银行流水，拟证明萧铭坚在2017年7月至2018年9月期间组织薛家伦等人到澳门等地参加赌博，双方的结算方式是赢钱由萧铭坚结算，如输钱则按萧铭坚指定的境外账号汇款或刷卡，故萧铭坚向薛家伦所支付的款项是薛家伦赌博赢取的款项，转账时间与护照时间相印证，萧铭坚涉嫌组织赌博的犯罪，应移交公安机关处理；2.还款银行流水明细，拟证明薛家伦截止至2018年7月18日共向萧铭坚偿还垫资款82万元，双方并未约定利息，垫资款是垫付给前手后庄。薛家伦实际拖欠萧铭坚款项118万元且未约定利息。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。薛家伦申请本院调取萧铭坚名下中国农业银行广州明月路支行、中国建设银行广州江湾路支行账户的交易明细。萧铭坚、刘桂仙、彭铨枝均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，二审争议的焦点是双方之间是否存在借贷关系及薛家伦应还款金额的认定。一、关于双方之间是否存在合法的借贷关系。经查，萧铭坚起诉主张其与薛家伦之间存在涉案借贷关系，为此向法院提交双方于2017年8月31日签订的借款合同1份及相应的银行转账凭证予以证明。经审查，本院认为，双方之间签订的借款合同意思表示清楚，权利义务明确，可证明双方确已达成借贷的合意。萧铭坚提交的银行转账凭证能够证明其已向薛家伦实际交付了合同约定的大部分款项，故应认定双方之间的借贷关系成立并已生效。薛家伦上诉主张合同所涉借款实为用于偿还其与案外第三人的赌债，但不能提交证据证明萧铭坚在签订合同及实际交付借款前知道或应当知道所涉借款是用于偿还薛家伦的赌债并仍然提供借款，故本院对薛家伦关于涉案资金往来是非法借贷的上诉主张不予采纳。薛家伦主张萧铭坚开设赌场构成赌博犯罪并请求将本案移送公安机关处理，依据不足且与其改判薛家伦仅需还款1175000元的上诉请求相矛盾，故本院不予支持。二、关于薛家伦应还款金额的认定。经查，虽双方合同约定的借款金额为230万元，但萧铭坚提交的银行转账凭证仅证明其于签订合同的当日及次日合计向薛家伦转账支付1995000元。至于萧铭坚主张的其根据薛家伦的指令向彭铨枝支付的30万元，因双方合同中确有可指令第三人转账收款的约定，彭铨枝出庭确认其根据薛家伦的要求收取了涉案借款并对相应的缘由、时间、地点及过程作出了较为详实合理的说明，该陈述与萧铭坚提交的微信截图打印件相印证，故原审法院对彭铨枝的陈述予以采信并认定其为薛家伦代收了涉案部分借款并无不当。但考虑到萧铭坚提交的银行转账凭证显示其仅向彭铨枝转账支付了15万元，无证据证明其确以现金形式向彭铨枝实际交付了剩余15万元，且其转账支付时的账户资金充裕并无另行现金给付的合理理由，故原审法院认定萧铭坚向彭铨枝转账支付的15万元为涉案借款合理。加上前述认定的1995000元，原审法院认定萧铭坚向薛家伦实际出借2145000元（1995000元+15万元）并无不当。关于薛家伦应还款金额的认定，萧铭坚起诉主张薛家伦借款后通过转账及现金形式先后还款合计276000元，薛家伦一审辩称其已还款62万元，二审上诉主张其已还款82万元。经查，萧铭坚提交法院的银行转账凭证显示，其给付涉案借款后又多次向薛家伦转账支付合计855600元，薛家伦向萧铭坚转账支付82万元。本院认为，薛家伦上诉主张该855600元是其在境外参与赌博并应由萧铭坚向其支付的款项，但其二审提交的护照、银行流水等证据均不能证明双方之间确实存在参与境外赌博活动及萧铭坚所给付款项的性质，故本院不予采信并对薛家伦的该项主张不予支持。考虑到萧铭坚关于双方之间上述款项往来是基于另外借贷关系所形成的陈述具有一定的合理性，其支付款项又多于薛家伦支付款项的金额，且薛家伦虽对萧铭坚的该项陈述不予确认但并未提交证据予以证明，故原审法院根据薛家伦关于12万元转款属于本案还款的自认，认定薛家伦向萧铭坚支付的剩余70万元并非为本案还款合理。因萧铭坚自认其添写了借款合同利息栏的内容但并未提交证据证明是基于双方的协商一致，薛家伦在诉讼中也不予确认，故原审法院认定涉案合同并无借期利息的约定正确。萧铭坚自认薛家伦在借期内已经偿还276000元，故该276000元应自借款本金中予以扣减。综上，原审法院认定薛家伦应向萧铭坚偿还借款本金1869000元（2145000元-276000元）并无不当，本院予以维持。薛家伦上诉主张其仅应向萧铭坚还款1175000元依据不足，本院不予支持。至于逾期利息的认定，因涉案合同明确约定逾期利息应自借款出借之日起按日利率3‰计算，原审法院依法调整利率标准并认定薛家伦应自借款出借之日起计付逾期利息并无不当。因涉案合同约定如薛家伦未按时足额履行还款义务则应承担萧铭坚为实现债权而支付的律师费，该约定属于当事人的真实意思表示且不违反法律规定，萧铭坚提交的证据能够证明其为本案诉讼已支付律师费5万元，故原审法院认定薛家伦应向萧铭坚支付5万元律师费并无不当。薛家伦上诉主张其无需承担萧铭坚的律师费依据不足，本院不予支持。薛家伦关于调取萧铭坚名下银行账户交易明细的申请，因与本案事实的认定并无关联，故本院不予准许。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，本院予以维持。薛家伦的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费8710元，由薛家伦负担。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  何美健二〇二〇年五月十三日书记员  黄维秋