湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终685号上诉人（原审被告）：恩施土家族苗族自治州中心医院，住所地：恩施市舞阳大道**，统一社会信用代码：1242280042195737X8。法定代表人：琚兆清，系该院院长。委托诉讼代理人：薛勇，湖北雄视律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鑫，湖北雄视律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谭仲秋，女，1991年8月18日出生，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市，委托诉讼代理人：王萍，湖北施南律师事务所律师。委托诉讼代理人：任焯煊，湖北施南律师事务所律师。上诉人恩施土家族苗族自治州中心医院（以下简称恩施州中心医院）为与被上诉人谭仲秋医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初7211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恩施州中心医院上诉请求：1、依法撤销恩施市人民法院(2018)鄂2801民初7211号民事判决，并依法改判。2、被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定事实错误从而导致判决错误。一、一法院认定上诉人承担40%的赔偿责任，明显过高。（一）一审认定“根据重庆市渝东司法鉴定中心渝东鉴中心[2019]临鉴字700号鉴定意见，恩施州中心医院在对谭仲秋的诊疗过程中的医疗行为存在一定过错，不排除与谭仲秋目前的不良后果之间存在一定因果关系。其中自身因素考虑为主要原因，医疗过错考虑为次要原因。故被告恩施州中心医院应依法承担民事赔偿责任。”属于认定事实错误。侵权民事责任的构成要件是：存在违法侵害行为，致害人主观上有过错，造成了损害后果，违法侵害行为与损害后果间有因果关系。渝东鉴中心[2019]临鉴字700号鉴定意见仅说明不排除与谭仲秋目前的不良后果之间存在一定因果关系，并没有明确上诉人与被上诉人目前的不良后果之间存在一定因果关系。一审法院认定上诉人应承担民事赔偿责任缺乏事实依据。（二）即使上诉人与被上诉人目前的不良后果之间存在一定因果关系，但重庆市渝东司法鉴定中心[2019]临鉴字第700号《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定意见已经明确了上诉人的医疗行为存在的过错仅为治疗方案不完善，未尽到告知义务；被上诉人发展成为肾功能衰竭，慢性肾脏病5期，肾性贫血（重度）、肾高血压，其过程是原发疾病发生、发展的自然转归；其自身原发疾病的发生、发展与目前肾功能衰竭的不良后果存在直接因果关系。被上诉人肾衰竭的主要原因是因自身原发疾病所致，上诉人的过错只是诱因，上诉人仅承担20%的责任。二、一审认定的上诉人的误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金没有事实依据。（一）一审法院以“鉴于原告于2017年为零售个体户”而参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中批发零售业平均工资45253元／年计算被上诉人的误工损失没有依据。从被上诉人提供的证据及一审庭审可知，被上诉人2017年9月注册糕点、面包零售的个体户，于2018年6月12日已经注销。被上诉人向恩施市人民法院提起民事诉讼的时间为2018年11月22日，被上诉人向人民法院提起民事诉讼时已经将面包店注销停止经营，被上诉人向人民法院提起诉讼时从事的不是批发零售业。被上诉人的误工费应参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农林牧渔的标准34280元／年计算。（二）被上诉人没有证据证明其主要收入来源于城镇，被上诉人虽然于2017年9月注册糕点、面包零售的个体户，但于2018年6月12日已经注销，其经营的时间仅为8个月左右。被上诉人没有证据证明其2017年9月至2018年6月12日时间段之外的收入来源于城镇。一审法院以“原告长期居住在城镇，收入来源于城镇”而参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民可支配收入34455元／年计算残疾赔偿金没有依据。被上诉人的残疾赔偿金应参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农村居民可支配收入14978元／年计算。（三）被上诉人没有证据证明其父谭昌寿、其母向富昌已丧失劳动能力，属于被扶养人的范围，一审法院认定被上诉人的被扶养人生活费为251028元没有依据。一审判决查明谭昌寿生于1996年2月1日，而被上诉人生于1991年8月18日，父亲比女儿小5岁，明显属于事实认定错误。（四）一审法院认定被上诉人的精神抚慰金为50000元没有依据。一是根据恩施州经济水平通常经济抚慰金为20000元，二是被上诉人在庭审中主张的赔偿金额为565166.53元（上诉人承担40%责任），即扣除医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费外，上诉人主张的精神抚慰金为20000元。一审法院定被上诉人的精神抚慰金为50000元超出了被上诉人的诉请。综上所述，一审法院判决被告承担责任比例无法律依据且部分事实认定错误。为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请求二审依法支持上诉人的请求。被上诉人谭仲秋未向本院提交书面答辩状。谭仲秋一审诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食费补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计1263728.51元。2、请求判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更其第1项诉讼请求为原告医疗费73748.32元，护理费77794元，误工费90506元，住院伙食费32250元，营养费36500元，残疾赔偿金620190元，被抚养人生活费431928元，因果关系鉴定费8500元，精神损害抚慰金50000元，要求被告承担次要责任。一审查明：原告谭仲秋于2015年12月30日10时到被告恩施自治州中心医院住院治疗27天，出院诊断为左肾上腺皮质增生、高血压病。原告入院检查时，肌酐157.0umol/L。于2016年1月18日在恩施自治州中心医院行腹腔镜左肾上腺大部分切除术。出院医嘱：注意休息，避免剧烈运动，院外继续监测血压，行降压治疗，必要时到心内科就诊，2周后到院复查，酌情拆线，定期复查，不适随诊。2017年9月27日，原告谭仲秋到恩施市中心医院住院6天，出院诊断为：1、慢性肾脏病5期，肾性贫血，肾性高血压，2、肾上腺皮质增生症，3、混合痔并出血。2017年10月3日，原告谭仲秋再次到被告处住院治疗，出院诊断为：1、慢性肾衰竭CKD5期，肾性贫血，2、高血压病3级高血压性心脏病，心功能Ⅱ级，3、混合痔，4、左附件囊性包块。2017年12月18日，原告到湖北省人民医院住院治疗，出院诊断：1、慢性肾功能衰竭尿毒症期；2、肾性贫血；3、肾性高血压；4、继发性甲状旁腺功能亢进；5、高尿酸血症；6、尿毒症性心脏病。2018年5月11日，原告到被告处住院治疗18天，出院诊断为1、慢性肾衰竭CKD5期，肾性贫血，2、高血压3级高血压性心脏病，心功能Ⅱ级，3、导管相关性感染，4、菌血症。2018年6月7日，原告到被告处住院治疗15天，出院诊断为：1、慢性肾衰竭慢性肾脏病5期，肾性贫血，继发性甲旁亢高磷血症2、高血压病3级高血压性心脏病，心功能Ⅱ级，3、淋巴结炎，4、导管相关性感染可能。2018年1月29日，恩施施南法医司法鉴定所根据原告的委托作出恩施南法司鉴【2018】临鉴字第062号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人谭仲秋伤残程度为伤残二级；2、被鉴定人谭仲秋误工期、护理期、营养期分别评定为24个月。原告共计提交医疗费发票10张，姓名为谭仲秋的2016年1月26日的住院天数27天，金额20215.44元；2017年10月3日的发票记载住院6天，金额10596.93元；2017年10月26日的发票记载住院23天，金额为18051.32元，2018年1月4日入院的发票记载住院222天，金额67106.64元，2018年1月12日的结算单记载，住院4天，金额4691元。2018年5月29日的发票记载住院18天，金额8937.45元，2018年6月22日的发票记载住院15天，金额为7932.85元；2018年12月28日的发票载明住院136天，金额47459.22元，2019年7月5日的发票载明住院183天，金额为70789.32元。有一张姓名为谭昌寿，2018年1月12日的结算单记载住院3天，金额为1622元，原告明确系计划做肾移植手术配型时产生。诉讼过程中，原、被告核算，原告的医疗费，报销后的金额为73748.32元。诉讼过程中，原告申请对被告恩施州中心医院对谭仲秋的医疗行为有无过错，过错与肾功能衰竭有无因果关系及其参与度分别进行鉴定。重庆市渝东司法鉴定中心根据本院的委托于2019年6月19日作出渝东司鉴中心【2019】临鉴字第700号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人谭仲秋自身原发疾病的发生、发展与目前不良后果之间存在直接因果关系；恩施州中心医院在对谭仲秋的诊疗过程中的医疗行为存在一定过错，不排除与谭仲秋目前不良后果之间存在一定因果关系。其中自身因素考虑为主要原因，医疗过错考虑为次要原因。原告支付鉴定费8500元。审理中，原告明确其赔偿清单为：医疗费73748.32元，护理费77794元，误工费90506元，住院伙食费32250元，营养费按照50元每天计算36500元，残疾赔偿金620190元，被抚养人生活费431928元，鉴定费8500元，精神损害抚慰金50000元。总额为1412916.32元，由被告承担次要责任。另查明，恩施市黄泥坝社区居委会于2018年4月12日出具证明一份，证明周笃军、谭仲秋夫妻二人，自2015年3月起租住在黄泥坝社区富家坡组姚平家。谭仲秋2017年9月注册糕点、面包零售的个体户，于2018年6月12日注销。谭仲秋的父亲谭昌寿生于1996年2月1日，其母亲向富昌生于1965年5月8日，谭昌寿、向富昌夫妇共生育谭仲秋、谭皓天两个女儿。一审认为，公民的身体健康权依法受法律保护。原告谭仲秋因病到被告恩施州中心医院住院治疗，被告有义务按诊疗规范为谭仲秋进行医治。根据重庆市渝东司法鉴定中心渝东司鉴中心【2019】临鉴字第700号鉴定意见，恩施州中心医院在对谭仲秋的诊疗过程中的医疗行为存在一定过错，不排除与谭仲秋目前不良后果之间存在一定因果关系。其中自身因素考虑为主要原因，医疗过错考虑为次要原因。故被告恩施州中心医院应依法承担民事赔偿责任。原告谭仲秋的损失，逐项认定如下：1、医疗费73748.32元，有医疗费发票为凭，原、被告当庭核算原告医疗费报销后的金额为73748.32元，予以支持。2、护理费77794元，其请求项目符合法律规定，鉴定天数为24个月，标准原告请求按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业的标准计算为38897元/年÷12月×24月=77794元，予以支持。3、误工费，原告鉴定的误工天数为24月，由于原告没有提交其收入证明及近三年的平均收入情况，鉴于原告2017年为零售个体户，参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中批发零售业平均工资45253元/年÷12月×24月=90506元，予以支持。4、住院伙食补助费，原告提交的医疗费发票载明原告共计住院634天，住院天数共计本院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准支持50元/天×634天﹦31700元。予以支持。5、原告索赔的营养费，标准过高，原告鉴定的营养期为24月，结合本地经济水平，酌定支持30元/天×365天×2=21900元。予以支持。6、残疾赔偿金，原告伤残程度鉴定为二级，原告长期居住在城镇，收入来源于城镇，原告请求按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入计算为34455元/年×20年×90%=620190元予以支持。7、被抚养人生活费，被抚养人谭昌寿、向富昌均为户口性质均为农业，按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农村居民人均生活消费性支出计算谭昌寿的费用为13946元/年×20年÷2人×90%=125514元，向富昌的费用为13946元/年×20年÷2人×90%=125514元，共计251028元，予以支持。8、鉴定费8500元，有鉴定意见书及鉴定费发票为凭，予以支持。9、精神损害抚慰金50000元，考虑到谭仲秋的伤残情况，予以支持。综上，原告谭仲秋的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费损失共计1175366.32元，被告恩施州中心医院承担次要责任，酌定其承担40%的赔偿责任，应赔偿原告1175366.32元×40%=470146.53元；精神损害抚慰金50000元，由被告恩施州中心医院承担赔偿责任。被告恩施州中心医院共计应赔偿原告520146.53元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告恩施州中心医院于判决生效后十日内向原告谭仲秋支付原告的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金损失共计520146.53元。二、驳回原告谭仲秋其他的诉讼请求。案件受理费2700元，由被告恩施州中心医院负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理查明，谭仲秋的父亲谭昌寿生于1966年2月1日。谭仲秋妹妹谭皓天生于2004年1月13日。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据重庆市渝东司法鉴定中心渝东司鉴中心【2019】临鉴字第700号鉴定意见，恩施州中心医院在对谭仲秋的诊疗过程中的医疗行为存在一定过错，不排除与谭仲秋目前不良后果之间存在一定因果关系。其中自身因素考虑为主要原因，医疗过错考虑为次要原因。故恩施州中心医院应依法承担民事赔偿责任，一审酌情要求恩施州中心医院承担40%赔偿责任并无不当之处，上诉人认为一审划分责任不当的上诉理由不能成立，不予支持。关于误工费问题，谭仲秋于2017年9月注册糕点、面包零售的个体户，于2018年6月12日注销，注销日期在医疗损害发生之后，一审参照批发零售业平均工资予以支持谭仲秋的误工费正确。关于残疾赔偿金问题，谭仲秋遭受医疗损害前为糕点、面包零售的个体户，且其居住在城镇，故谭仲秋的残疾赔偿金应按城镇居民可支配收入标准计算，上诉人认为应按农村居民可支配收入标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，不予支持。关于被扶养人生活费问题，谭仲秋父亲谭昌寿生于1966年至今未满60周岁，其在一审也未提交证据证实其不具有劳动能力，故一审支持被扶养人谭昌寿的生活费不当，予以纠正。谭仲秋的母亲向富昌生于1965年已满55周岁，属于谭仲秋承担赡养义务的被扶养人，考虑到向富昌的小女谭皓天属于未成年人，不具有赡养能力，故向富昌的生活费应由谭仲秋承担。因残疾赔偿金系按城镇居民可支配收入标准计算，被扶养人向富昌的生活费应按城镇居民人均生活消费性支出标准计算为23996元/年×20年×90%=431928元，鉴于谭仲秋对一审确定被扶养人生活费251028元未提起上诉，故对一审支持的被扶养人生活费251028元予以维持。关于精神损害抚慰金问题，上诉人恩施州中心医院的医疗行为给谭仲秋造成二级伤残，且存在过错，一审酌情支持精神损害抚慰金50000元并无不当之处，上诉人认为一审支持精神损害抚慰金过高的上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审判决存在瑕疵，本院予以纠正，该瑕疵不影响本案处理结果，本案应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人恩施州中心医院承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇二〇年五月二十六日书记员  方天文