河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终825号上诉人（原审原告、反诉被告）：田玉泉，男，汉族，1960年3月1日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人:任彦群，河南铭树律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新野龙翔房地产开发有限公司，住所地河南省新野县城文化路东段北侧。法定代表人：张书涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，河南宛龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨忠谦，男，汉族，1970年10月9日出生，河南省新野县，该公司员工。原审第三人：河南省中原建设有限公司，住所地河南省郑州市中州大道与农业路交叉口西北角苏荷中心**。法定代表人：郭志强，该公司总经理。上诉人田玉泉与上诉人新野龙翔房地产开发有限公司（以下简称龙翔公司）、原审第三人河南省中原建设有限公司（以下简称中原公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）于2017年4月7日作出（2016）豫13民初54号民事判决，田玉泉不服该判决，向本院提起上诉。本院以“田玉泉在二审期间申请司法鉴定，为查明案件的基本事实，有必要对田玉泉施工部分的工程造价进行司法鉴定”为由，于2017年11月7日作出（2017）豫民终703号民事裁定将案件发回重审。一审法院于2019年4月9日作出（2017）豫13民初151号民事判决书，田玉泉、龙翔公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田玉泉委托诉讼代理人任彦群，上诉人龙翔公司的委托诉讼代理人刘刚、杨忠谦到庭参加诉讼。原审第三人中原公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田玉泉上诉请求：1、依法撤销一审法院（2017）豫13民初151号民事判决书第二项、第三项。改判被上诉人龙翔公司支付上诉人田玉泉工程款在一审判决第二项的基础上暂增加工程款、损失等22068419.63元。即不服金额暂为22068419.63元；2、对精诚工程（2018）第447号鉴定意见书中不严谨的部分予以补充鉴定；3、一、二审案件受理费由被上诉人龙翔公司负担。事实与理由：一、原审法院认定的精诚工程（2018）第447号鉴定意见书有不严谨的部分，没有补充鉴定。1、创意生活城塔吊一共6座，鉴定意见书认定5座与事实不符。2、鉴定意见定额塔吊45米与事实不符，需要调整系数，按照定额，每增加10米增加10%。3、该项目A区二次结构实际施工中存在且已完成（包含所有二次构件），现被扣除与事实不符。4、该项目B区挖方量，鉴定意见计算与实际相比偏少。5、B区回填量与实际相比偏少。6、该项目A、B、C三区±0.00以下剪力墙模板使用止水螺杆，且定额中未包含切割费用，应给予系数调整。原一审中被上诉人龙翔公司单方面作了旨算报告，自己已经认定存在漏项及不合理计价，而本次将缺项、漏项增加部分之后，还没被上诉人龙翔公司单方作出的金额高，相差160万元之多。可见，精诚工程（2018）第447号鉴定意见书存在漏洞，应予补充。二、一审判决认定事实证据不足。一审将防水工程造价3826588.76元从工程款中扣除错误（一审判决第35页）。原审仅依据被上诉人龙翔公司提供的其与王璞之间签订的合同和证言就认定摘项错误。1、该合同在第一次审理中并未提交，现在提交有双方恶意串通补签的可能；2、龙翔公司并未提交履行合同的证据；3、如果是王璞所做防水工程，却连防水工程图纸都没有，也没有相应的施工资料，施工应有相应的施工资料。4、被上诉人龙翔公司和王璞之间有利害关系，互为作证的证明不能作为判决的依据；5、被上诉人龙翔公司提供虚假证据，涉案工程在诉讼中已被全部查封，抵给王璞客观不能，否则就是以违法建筑相抵，也没有提供抵扣的协议。6、相反，防水图纸等资料在上诉人田玉泉处，一审已经提交即不予以认定是错误的。三、一审判决扣减工程款1384027元错误。一审认定被上诉人龙翔公司向潘玉鹏、白红生、张照好、芦军献、李中俊、鄢爱体、韩俊景、宋恒生、王朝瑞、洪晓东、孙云平、柳立勇支付共计1384027元错误（一审判决33页5、对于（1）—（7）项中）。1、被上诉人龙翔公司并没有证据证明上述人员的费用是在诉前产生还是诉后产生；2、被上诉人龙翔公司并没有证据证明上述人员是实际施工人；3、被上诉人龙翔公司并没有证据证明他们之间有直接的合同关系和实际履行了合同；4、被上诉人龙翔公司并没有证据证明对于工作量已进行了结算；5、被上诉人龙翔公司没有证据证明支付费用的依据和数额的计算方法。故，一审判决从工程款中扣减是错误的，并没有可以从工程款中扣减的因果关系。五、对于有争议部分第（8）项停工损失费用部分16857803.87元不予认定错误。1、在诉讼请求中有“判令被告龙翔公司支付原告工程款、违约金等”的表述，以及向法庭提交的起诉额的组成和计算方法中，均对于停工损失部分有所阐述和表明，是对其诉求的应有之义。2、停工损失的主要依据是由时任被告总经理签字认可的，其行为是职务行为，由于被上诉人龙翔公司未及时支付工程款导致停工，当时监理已撤场，上诉人田玉泉的损失只能是找被上诉人龙翔公司的负责人总经理进行确认。并没有他人虚假冒签，一审判决说真实性无法确认是错误的。3、上诉人田玉泉停工的主要理由是被上诉人龙翔公司拖欠巨额工程款，造成不能向鑫泰公司支时足额支付费用，鑫泰公司拖欠农民工工资，具有相当的因果关系，一审判决割裂因果关系从字面上说明，明显是在回避什么。B区变更为电影院也是事实，工程中进行变更导致各种问题的出现也是正常的现象。4、本案是先施工，上诉人田玉泉应被上诉人龙翔公司的要求进行的施工，其知道上诉人田玉泉是没有资质的，所以在施工过程中应政府的要求才进行招投标的，并且顺利中标。造成合同无效的原因并不是上诉人的过错。5、一审法院对于上诉人田玉泉损失的内容并没有进行审查，其中有相当一部分是建筑材料，也没有说明因果关系。上诉人田玉泉的损失是为了保护被上诉人龙翔公司的利益而为，要派人看场地、看物品不被盗，有租赁费，材料等。如果按一审法院的说明，尤其是材料损失也让上诉人田玉泉自担的话，那么被上诉人龙翔公司欠的工程款均为损失，也以不判决被上诉人龙翔公司支付工程款。故，一审法院不支持损失的理由是错误的。上诉人田玉泉的损失客观存在，并不是因为合同本身造成的损失，而是在合同履行过程中由于被上诉人龙翔公司未及时支付工程款而造成的客观损失。请求贵院判决支持上诉人田玉泉的上诉请求。龙翔公司辩称，一、田玉泉申请补充鉴定没有事实根据及法律依据。1、塔吊6台没有事实依据，龙翔公司仅施工了A、B、C三个区，D区为施工，按照区域范围，布置5台塔吊已完全满足使用。2、龙翔公司施工的A、B、C区部分商业险区域的檐高为14.7米，塔吊按照45米计算已足够使用。3、根据公正据显示，A区二次结构仅实施了外围局部，并未全部完成，且实际施工人是田玉泉委托邓迪施工，与龙翔公司无关。4、根据田玉泉提供得实际挖土方人员的合同及结算文件，A、B、C区鉴定意见书计算的挖土方量远远大于实际开挖的土方量，不存在不足的问题。5、该项目A、B、C区±0.000以下是否需要使用止水螺杆是施工人自己的实际施工措施，即使使用了止水螺杆，也应有建设单位和监理单位的现场负责人签字的签证才予认可，否则不予支持。6、龙翔公司单位所作的结算报告，金额为8046.156元，而一审鉴定结论按照50%措施费计算为8390.2522元，超过龙翔公司所作鉴定结论347.0962元。按照75%措施费计算为8656.6879元，超过龙翔公司所作鉴定结论610.5319元，因此，不存在一审鉴定结论低于龙翔公司单方鉴定结论的情况。7、田玉泉在一审中并未申请补充鉴定，是对鉴定结论的认可，现申请补充鉴定，其理由不符合《最高院民事诉讼证据规则》第二十七条之规定，应予驳回。综上，田玉泉主张本案需要对部分鉴定项目重新鉴定，没有任何事实根据及法律依据，应予驳回。二、涉案项目的地下室防水工程项目，上诉人龙翔公司已经提交了大量证据证实系案外人王璞实际包工包料施工，田玉泉不予认可，却无法提供是其本人或是他人进行施工的证据，包括该项目的施工合同、工程款支付凭证等，且相关工程款也已经由龙翔公司与王璞实际履行，因此，田玉泉主张该部分工程款不能抵扣无任何事实根据。三、田玉泉主张不应扣除潘玉朋、白红生等人1384027元工程款无任何事实根据。潘玉朋、白红生、韩俊景、张照好等人均是提供劳务的务工人员，在田玉泉单方车里施工现场后，为维护农民工情绪、保证工程继续进行，龙翔公司直接向上述劳务人员支付劳务费，符合客观事实，田玉泉主张不应扣除潘玉朋、白红生等人1384027元工程款，却没有提供任何证据证明上述人员不是在涉案工程项目上提供劳务的务工人员，也没有提供其直接支付劳务费的证据凭证，因此，田玉泉的该项主张不能支持。四、田玉泉主张停工损失费用应当支持，没有任何事实及法律依据。一审判决已对停工损失不予支持的理由进行了详细说明，除此之外，龙翔公司再作以下补充说明：首先、涉案项目分为A、B、C、D四个区域，按照协议约定，在田玉泉垫资至每一分区主体封顶时，龙翔公司支付已完工工程量价款的85%.而根据一审法院查明的事实，在田玉泉单方撤离施工现场时，仅有A区主体封顶，其他区，诶有施工至主体封顶，也就没有达到付款节点，对该事实，田玉泉也是认可的，且A区主体封顶时，龙翔公司已经按照约定支付了工程款，不存在因拖欠工程款造成田玉泉停工的事实。其次、杨伟玲涉嫌与田玉泉就本案恶意串通进行虚假诉讼，已经被河南省南阳市中级人民法院终审判处四年零六个月有期徒刑。其单方签字的五张定损单即是田玉泉在与杨伟玲串通后虚假诉讼时提供的单方造价鉴定结论的依据，因此，该五张定损单属于田玉泉及杨伟玲犯罪的证据，不能作为其要求停工损失的合法依据。且田玉泉的该项主张也与南阳市中级人民法院查明的杨伟玲的犯罪事实相矛盾，如果支持了这一主张，就属于否认和推翻了杨伟玲与田玉泉共同虚假诉讼犯罪的事实，故田玉泉主张鉴定结论中的16857803.87元停工损失归其所有，没有任何事实根据及法律依据，该主张不能予以支持。综上所述，田玉泉的各项上诉请求，均没有任何事实根据及法律依据，应予驳回。龙翔公司上诉请求：1、依法撤销河南省南阳市中级人民法院作出的（2017）豫13民初151号民事判决书第二项，改判上诉人龙翔公司自项目工程竣工验收合格日起支付工程款38539756.72元（不服金额4068904.95），改判撤销自2016年4月7日起按照中国人民银行贷款利率计付利息至本息还清时止的判决内容；2、依法改判鉴定费836000元、反诉费300元由被上诉人田玉泉负担；3、本案二审诉讼费由被上诉人田玉泉负担。事实和理由：一、被上诉人田玉泉支付的500万元保证金，按照200万元计算逾期违约利息，违反协议约定的违约金计算方式，明显过高，违约利息应为912000元，多支付的1088000元部分，应当折抵工程款。首先，上诉人龙翔公司与被上诉人田玉泉签订的施工协议书第八条明确约定：“自己方（被上诉人）交纳保证金后，甲方（上诉方）保证两个月内进场施工，若两个月内不能正常施工，甲方应向乙方自交款之日起按月息3分计息至开工之日止。在开工后三天内甲方应向乙方返还保证金80％，剩余保证金在A区主体完工后无息返还……”。依照上述约定，被上诉人田玉泉于2013年4月8日向上诉人龙翔公司支付保证金500万元，2013年11月2日项目开工建设。至此，被上诉人龙翔公司自支付500万元×3％×6个月+500万元×3％÷30天×24天=912000元。而上诉人龙翔公司支付的该部分违约金为200万元，明显过高，对多支付的1088000元部分，应当折抵工程款。其次，杨伟玲签字的1585万元对账单中的“500万元是保证金，200万元是违约利息”这一内容，明显违背协议中对保证金违约责任的约定。且杨伟玲因与田玉泉恶意串通，就涉案工程项目纠纷以虚假诉讼罪被河南省南阳市中级人民法院终审判处四年零六个月有期徒刑。田玉泉也因同样罪名被河南省南阳市邓州市人民法院依法审判。故杨伟玲签字的按照200万元计付利息，属于与田玉泉恶意串通损害龙翔公司利益的违法行为，更是无效民事行为，不能作为支付违约金的依据，应当按照协议约定计算龙翔公司的违约责任。何况，即便根据协议中对500万元逾期返还按照月息3分计算违约利息的约定内容，也明显超出田玉泉因未收到保证金造成的实际损失，根据《合同法》第一百一十四条规定，也应当予以减少。二、一审判决对措施费按照75%比例计取没有任何事实根据及法律依据，应当按照对措施费计取的行业惯例50%比例计取。因此，对于两种计取比例相差的2664358元价款部分，不应当由龙翔公司负担。一审法院审理过程中，选取的司法鉴定机构对涉案工程的工程造价依法进行司法鉴定。在鉴定意见书的征求意见稿中，鉴定机构依照行业惯例、田玉泉离场时的工程现状，依法、依规进行了工程造价鉴定。对于措施费，鉴定机构按照50%的比例进行计取，价款为4731121元。田玉泉对该计取比例计价不服，提出异议。在一审法院组织的鉴定意见听证会上，鉴定机构的总造价师明确解释：“对于未完工的建筑工程在对计取措施费使用百分比上，国家没有出台相应规定，依据以往的经验，主体工程作鉴定造价，都是按50%计取的，这是一项不成文的规定”。以上鉴定机构的解释，已经明确了对于主体工程造价措施费计取的依据是行业惯例，国家没有相关规定，主体工程完工或者未完工时均按50%计取。而田玉泉要求按照75%的比例计取措施费，同样没有任何法律、法规依据，在此情况下，只能按照行业惯例进行计取才显示公正、公平。何况，涉案工程项目，在田玉泉离场时，根据河南省南阳市新野县公证处的视频资料，仅有A区主体框架完工。B区设计地上三层、地下一、地下**，田玉泉仅施工至地上**主体完工50%。C区塔楼主体封顶，裙楼设计地上三层、地下一、地下一曾，施工至地上**主体完工80%。D区未开工建设，主体完工为0%。因此，一审法院认定田玉泉退场时涉案工程的主体部分基本上已完工，措施费按照75%计取就没有任何事实根据及法律依据。另外，案涉工程总价款为2.2亿元，鉴定结论的有争议部分以及无争议部分扣除停工、窝工损失（不是实际工程量产生的工程款）侯仅有86883126.43元，尚达不到整个工程价款的40%，而措施费按照75%计取，对于龙翔公司来讲明显不公平，也违反工程造价的行业惯例。因此，该费用最多只能按照50%的比例计取，对超出的2664358元部分，应从应付工程款内扣除。三、马凳筋技术核定单中的费用316246.95元不应支持。鉴定意见书中有争议部分施工签证（按ABC三区签证总额316246.95元），依据的是只有杨伟玲签字的马凳筋技术核定单，该技术核定单没有经设计单位同意、监理单位认同、施工单位确认，龙翔公司加盖印章认可。且杨伟玲因与田玉泉恶意串通，就涉案工程项目纠纷以虚假诉讼罪被河南省南阳市中级人民法院终审判处四年零六个月有期徒刑。田玉泉也因同样罪名被河南省南阳市邓州市人民法院依法审判。因此，其个人签字的技术核定单系与田玉泉恶意串通的结果。因此，没有设计单位、建设单位、监理单位、具体施工人员认同的该技术核定单，没有证据证明客观真实，不能作为工程造价鉴定及结算工程款的依据，该款应予扣除。四、一审判决自判决生效日起十五日内支付工程款及自2016年4月7日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本息还清之日止，没有事实根据及法律依据，应予改判撤销。一审法院已经查明，涉案工程项目，系田玉泉私刻第三人中原公司印章与龙翔公司签订施工协议及相关协议，从而认定涉案工程涉及的全部合同均系无效合同。在此情况下，一审法院应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的跪地跪审理判决。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。上述规定，已经明确了建设工程施工合同无效后工程价款的支付条件和支付期间，必须是建设工程经竣工验收合格。而本案案涉工程项目，至上诉日仍未进行竣工验收。因此，龙翔公司不存在造成合同无效的过错及逾期支付工程款的过错。一审判决自判决生效后十五日内支付工程款及自2016年4月7日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本息还清之日止这一判决结果，就没有任何事实根据及法律依据。何况，造成协议无效的过错完全在于田玉泉私刻第三人公章而引起，相关过错责任均应由田玉泉自身承担，一审判决由龙翔公司承担田玉泉的利息没有任何事实依据，应当改判撤销。五、鉴定费应当由田玉泉负担。首先，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，田玉泉要求龙翔公司支付1.2亿元工程款，应当举证证明龙翔公司拖欠其1.2亿元工程款。本案在原一审审理过程中，原审法院多次向田玉泉明示是否申请司法鉴定，而田玉泉均予拒绝。本案在发回重审后，田玉泉才申请司法鉴定。田玉泉的上述诉讼行为明显属于恶意诉讼，严重浪费司法资源，导致案件在长达3年多的时间内无法解决，严重加大了龙翔公司的诉讼成本。因此，工程价款的举证责任应由田玉泉负担，鉴定费同样由田玉泉负担，一审判决由上诉人负担无事实根据及法律依据。其次，田玉泉在起诉时，故意隐瞒事实，在没有任何事实依据情况下，依据虚假的造价预算，虚增龙翔公司的债务，抬高起诉标的额至120536600.7元，而一审判决结果仅有41608661.67元，没有支持的数额接近支持的数额两倍。因此，田玉泉的恶意诉讼行为导致本案诉讼费、鉴定费用过高，对过高的诉讼费、鉴定费，同样应由其自身承担。六、反诉费300元，应由田玉泉负担。一审审理过程中，龙翔公司提起反诉，要求田玉泉向龙翔公司提交工程价款发票。龙翔公司按照一审法院要求缴纳300元反诉费。一审法院判决支持了龙翔公司的反诉请求，因此，该费用应由田玉泉负担。综上所述，一审判决按照200万元违约金利息支持田玉泉500万元保证金的逾期返还违约责任，违反协议约定的违约金计算方式，且明显高于田玉泉的因违约行为造成的实际损失，对多支付的1088000元违约利息部分，应当折抵工程款。对措施费按照75%计取，没有事实根据及法律依据，对超出50%比例计取的2664358元部分，应从应付工程款内扣除。马凳筋技术核定单316246.95元，没有其他证据相印证客观存在，不应支持。对判决自判决生效日起十五日内支付工程款及自2016年4月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至本息还清之日止这一判决内容，没有事实根据及法律依据，应予撤销改判。对鉴定费、反诉费均应由田玉泉负担。因此，龙翔公司认为一审判决认定的部分事实、违约利息计算、计取价款比例、支付工程款、利息的起始时间等方面均存在明显错误，故依法提起上诉，望二审法院在查明事实基础上判处所请。田玉泉辩称，一、关于“中原建设有限公司同龙翔公司对账单”中备注部分其中500万元是保证金，200万元是违约利息一事，是双方经过对账之后达成的合意，应当对双方有约束力。首先、田玉泉缴纳500万元保证金的时间是2013年4月8日，龙翔公司给田玉泉下达开工通知书是2013年10月25日。根据对账单显示，龙翔公司前三次向田玉泉付款分别是2013年11月5日100万元、2014年6月18日200万元、2014年9月29日150万元。根据开工时间及合同约定的自缴纳保证金起俩月不能开工按月息三分自交款之日起计算至开工之日起的约定，以及合同中约定的开工后三天内返还80%的约定，200万元的利息并无不当；其次、答辩人提交的对账单有被答辩人龙翔公司加盖的公司印章，并且对备注部分“其中500万元是保证金，200万元是违约金”处均加盖有被答辩人的公司印章，该对账经过双方核实后，又有被答辩人龙翔公司总经理兼涉案项目部的项目经理杨伟玲签字确认，被答辩人对该账单无异议，故对账单中备注内容也应当属于双方的真实意思表示。二、关于一审法院对于措施费按照75%比例计取符合相关法律规定。根据精诚工程管理有限公司出具的鉴定意见书内容载明：对于措施费计取问题，施工协议书双方约定的工程价款为2.2亿元，施工至主体封顶、二次构件完成，现已完成工程量的75%-85%，剩余后期少部分分外粉刷及外墙20%工程量，故措施项目费用应按整体工程施工费用的75%计取；但是答辩人退场时涉案工程的主体部分基本已经完工封顶，根据建筑行业的施工惯例，前期主体部分产生的措施费高于后期施工产生的措施费用，故该部分费用按照75%计取并无不当，符合相关法律规定。三、一审法院关于“马凳筋技术核定单中的费用316246.95元”事实认定清楚。根据民事证据规则相关规定，“谁主张，谁举证”的原则，被答辩人龙翔公司对马凳筋技术核定单中的费用316246.95元不认可，其应当提供相应的证据证明该部分施工费用没有实际发生或系他人完成，被答辩人龙翔公司在一审诉讼中并未提供相应的证据支持，应当承担相应的法律后果。四、关于一审法院判决被答辩人龙翔公司自判决生效之日起十五日内支付工程及自2016年4月7日按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息至实际清偿之日止的利息认定事实清楚，法律适用正确。因为答辩人田玉泉退场后，答辩人田玉泉与被答辩人龙翔公司双方一直未就工程价款进行结算，而一审法院按照应自答辩人田玉泉起诉之日即自2016年4月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至实际清偿之日止的利息符合相关法律规定，故被答辩人龙翔公司该上诉理由无事实和法律依据。五、一审法院对于鉴定费由被答辩人龙翔公司承担并无不当。本案纠纷因为被答辩人龙翔公司未支付涉案工程款，被答辩人龙翔公司对涉案工程款不认可才导致本案进行工程造价的鉴定，故鉴定是确定双方之间的工程价款必不可少的诉讼程序，故对于本案鉴定费用由被答辩人承担符合相关法律规定。六、关于反诉费用由被答辩人龙翔公司承担并无不当之处。关于被答辩人龙翔公司反诉请求答辩田玉泉人开具相应的增值税发票，由于被答辩人龙翔公司未能向答辩人支付相应的工程价款，答辩人田玉泉无法按时向其开具对应的增值税发票，故该反诉费用应当由被答辩人龙翔公司自己承担。综上所述，一审法院关于“200万元违约利息、措施费按照75%计取、马凳筋技术核定单中的费用316246.95元、逾期利息、鉴定费、反诉费”的认定事实清楚，法律适用正确，依法应当驳回被答辩人龙翔公司的上诉请求。田玉泉向一审法院起诉请求：1、解除2013年4月2日龙翔公司与中原公司所签的新野创意生活城项目施工协议书；2、判令龙翔公司支付田玉泉工程款、违约金等共计120536600.7元；3、本案诉讼费、保全费等费用由龙翔公司负担。龙翔公司向一审法院反诉请求：判令田玉泉、中原公司提交应缴纳的增值税专用发票。一审法院查明事实：1、2013年4月2日田玉泉以河南中海建设工程有限公司南阳分公司名义与田玉泉龙翔公司签订了新野时代（创意）广场项目施工协议书，但该协议并未实际履行。后田玉泉又以中原公司（乙方）委托代理人名义与龙翔公司（甲方）签订了新野创意生活城项目施工协议书，承包建设本案工程，该协议约定：一、工程概况1、项目名称:新野创意生活城……4、建筑面积：约13.69万平方米5、工程造价：2.2亿元人民币（暂估）二、承包范围：1、设计图纸范围内的土建、室内外装饰装修、安装、门窗工程、图纸会审纪要、设计变更，施工签证（包工包料）等全部工程，及其它全部附属功臣（绿化、道路、场地硬化）。2、电梯由甲方安排专业厂家安装，乙方进行配合，由分包单位给乙方4%的配合费。三、工期要求：本工程2013年—月—日进场建临设施及开挖土方，正式开工日期按开工报告为准。按预期工期提前10%.四、工程结算1、执行定额：本工程决算预算时，土建、装饰等执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版，安装工程执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版。2、人工工资调整按省、市最新文件及信息发布规定执行。3、材料价格随工期的《南阳市工程造价信息》发布价格执行，有新野价按新野价格执行，当工程中采用的材料在《造价信息》中未发布时，双方共同书面认可该单价。4、优惠让利：无优惠无让利。五、合同价款的支付：因本工程分为A、B、C、D四大分区，乙方垫资到每个分区主体封顶时，甲方支付乙方该分区已完成工程量价款的85%；内外粉刷，门窗安装、内外装饰装修、水、电、消防安装等均按垫资到分部分项完工后支付至85%执行，待竣工交工后支付至总工程款95%，竣工交工后，乙方10天内向甲方提供竣工结算报告及完整的竣工结算资料；甲方在其后的28天内，通知乙方进行竣工结算核定，确认后，向乙方支付工程总价款98%（扣除2%的工程质量保证金），2%的工程质量保证金一年后全部无息付清。工程款必须全部转到乙方指定账户，否则乙方不予认可，由此产生的后果乙方公司概不负责。乙方收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给甲方。……。七、权利义务2、乙方权利（2）各区达到拨款点后，若甲方遇到特殊情况暂不能支付工程款时，乙方应继续正常施工7天的工程量，7天后，如甲方仍未付款，乙方有权要求甲方给付未支款项部分的日千分之五的违约金。因此造成的误、停工，由甲方负责赔偿由此造成的经济损失给乙方，人工费按每日150元，施工机械、周转材料按日租赁费计。……。八、经双方协商，乙方向甲方交履约保证金400万元，自乙方交纳保证金后，甲方保证乙方两月内进场施工，若两月内不能正常施工，甲方应向乙方自交款之日起，按月息3分计息至开工之日止。在开工后三天内甲方应向乙方返还保证金80%，剩余保证金在A区主体工程完工后无息返还。……。该协议对质量保修期限未作约定。田玉泉于2013年4月8日向龙翔公司实交履约保证金500万元。2013年8月15日，田玉泉以中原公司（甲方）委托代理人名义与南阳鑫泰劳务分包有限公司（乙方）签订建筑施工劳务承包合同，将本案工程劳务部分大包清工给鑫泰劳务公司。2013年10月25日龙翔公司给中原公司（田玉泉）下达工程项目开工通知书，2013年11月2日项目开工建设。2014年3月15日田玉泉与中原公司签订内部承包经营协议书，中原公司决定成立南阳（田玉泉）项目部，由田玉泉承包经营，田玉泉一次性向中原公司交纳了10万元承包费。后新野创意生活城项目按照要求又走了招投标程序，田玉泉以中原公司名义投标并中标，与龙翔公司于2014年8月20日签订中标合同即建设工程施工合同，实际上双方并未按照该协议约定履行。除上述内部承包经营协议书上的盖章系中原公司印章，中原公司认可外，本案中田玉泉在承包工程、工程施工过程中以中原公司名义所签定的系列合同、所办理系列手续上的印章，中原公司均予否认，认为系伪造。中原公司以伪造其公司印章为由提起控告，新野县公安局已立案侦查。中原公司到目前为止未收取过龙翔公司支付的工程款项。2014年1月份起杨伟玲任龙翔公司总经理兼工程部经理，2016年1月龙翔公司宣布解除杨伟玲总经理及工程部经理。2、2014年4月23日，龙翔公司与王璞签订了地下室防水工程合同，将涉案的A、B、C区地下室底板、外墙及顶板防水工程承包给王璞施工。3、2015年11月份田玉泉因故离开新野创意生活城项目工地。龙翔公司开发的新野县创意生活城项目楼盘下部为商业裙房，上部为公寓，划分为A、B、C、D四个区域分别施工。本案新野创意生活城项目整体至今未完工，整个项目未验收。2016年3月10日，龙翔公司申请河南省新野县公证处对新野县创意生活城项目现场施工情况进行证据保全，河南省新野县公证处采取现场勘验、现场记录、现场录像的方式进行了证据保全，并制作了《现场记录》、《新野县创意生活城项目现场施工情况明细》，依据该情况明细记载的内容，A区主体已封顶，B区施工至主体一层，一层顶已浇筑完，C区塔楼主体已封顶，裙楼施工至三层。A、B、C区均有部分工程未施工完毕。4、一审法院审理中田玉泉向该院申请对新野县创意生活城项目“田玉泉完成工程量的价款”进行鉴定，该院组织双方当事人对相关施工资料、河南省新野县公证处对新野县创意生活城项目现场施工情况做出的公证书及食品资料进行了质证，并委托精诚工程管理有限公司进行鉴定，精诚工程管理有限公司于2018年12月27日作出精诚工程（2018）第447号《新野县创意生活城项目工程田玉泉完成工程量价款鉴定意见书》，鉴定结论意见为：新野县创意生活城项目（一）无争议部分工程造价：66359490.51元；（二）有争议部分工程价款：37381439.79元；（1）二次结构部分工程造价为1408587.67元；（2）土方工程造价为4342236.99元；（3）防水工程造价为3826588.76元；（4）基坑支护部分工程造价为2473459.76元；（5）措施项目（按75%计取）部分工程造价为7395479.15元；（6）回填砂部分工程造价为761036.64元；施工签证为316246.95元；（8）停工损失部分工程造价为16857803.87元；a.新野创意生活城（A区）停工签证单工程造价为4651920元；b.新野创意生活城（B区）停工签证单工程造价为5670355.86元；c.新野创意生活城（C区）停工签证单工程造价为4623920元；d.新野创意生活城（B、C区）窝工技术核定单程造价为1200000元；e.新野创意生活城购置到位的设备材料核定单程造价为155240元。鉴定费836000元，由田玉泉垫付。5、截止原一审庭审前，龙翔公司共向田玉泉支付工程款46063849元，该部分工程款中包含了田玉泉向龙翔公司缴纳的保证金500万元及该500万元保证金的利息200万元。本案诉讼中龙翔公司为保证涉案工程能够继续施工，先后向田玉泉施工期间的实际施工人、出卖人、出租人等支付了部分劳务费、货款、租赁费等，支付的具体数额一审法院认定如下：（1）、2017年3月14日至2018年2月13日向潘玉鹏、白红生支付钢筋、木工人工费共计13万元。（2）、2016年2月6日至2018年3月20日向张照好、芦军献、李中俊、鄢爱体支付人工费共计46.88万元。（3）、2017年1月17日至2月28日向韩俊景支付塔吊工钱和租赁费共计35000元。（4）、2017年6月1日向宋恒生支付钢筋款160227元。（5）、2017年1月1日向王朝瑞、洪晓东支付砼车费16万元。（6）、2018年2月7日向孙云平支付塔吊租赁费25万元。（7）、2016年9月25日向柳立勇支付18万元。以上共计1384027元。一审法院认为，关于田玉泉请求解除2013年4月2日龙翔公司与中原公司所签订的新野创意生活城项目施工协议书问题，田玉泉为承包新野创意生活城项目以第三人中原公司的名义与龙翔公司签订了系列合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同有下列情形之一的，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”之规定，相关合同应当认定为无效合同，何况本案相关合同上所加盖的所谓中原公司印章，与中原公司的备案印章不符，中原公司均不认可，认为系伪造，故田玉泉以中原公司名义与龙翔公司签订的时间显示为2013年4月2日新野创意生活城项目施工协议书等合同均为无效合同，田玉泉请求解除不当，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案建设工程施工合同无效不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。关于田玉泉的主体资格问题，田玉泉以中原公司名义承包新野创意生活城项目，并将工程劳务分包给有资质的南阳鑫泰劳务分包有限公司进行施工建设的事实，有施工协议书、劳务分包协议书、龙翔公司支付工程款凭证、田玉泉方的签字确认手续等等证据，在卷作证，可见田玉泉系总承包人、实际施工人，现以自己名义起诉要求支付工程款符合法律规定，故田玉泉系本案的适格主体，龙翔公司称田玉泉不是本案适格主体的抗辩理由依据不足，不能成立，一审法院不予采纳。另外中原公司以有人伪造其公司印章为由已向新野县公安局提供控告，新野县公安局已立案侦查，该犯罪线索不需要再移送，公安机关对涉嫌伪造公司印章犯罪立案侦查不影响本案建设工程施工合同纠纷的处理，龙翔公司主张本案应中止审理的依据不足，不予支持。关于田玉泉请求的工程款支付问题，依据精诚公司作出精诚工程（2018）第447号《新野创意生活城项目工程田玉泉完成工程量价款鉴定意见》，对鉴定意见书中双方无争议部分工程造价66359490.51元，一审法院予以支持。对双方有争议部分的工程造价，一审法院评析如下：（1）二次结构及A区C区砌体部分工程造价1408587.67元，龙翔公司主张该部分工程系龙翔公司发包给杨爱忠、邓迪施工，但其提交的施工合同是在田玉泉退场后与杨爱忠、邓迪签订的，该部分工程款应当计算再田玉泉的应付工程款之内，若杨爱忠、邓迪再田玉泉退场后至龙翔公司对施工现场公证保全前确进行了部分施工，可另行处理。（2）土方开挖部分的工程造价4342236.99元，龙翔公司主张应当按照田玉泉与当时劳务队签订的合同约定的价款计算，但未能提供相应的证据证实，亦缺乏法律依据，不予采信，对该部分工程造价一审法院予以认定。（3）防水工程造价3826588.76元，龙翔公司出具的证据能够证实该部分工程龙翔公司于2014年4月23日摘项承包给王璞施工，龙翔公司主张该部分工程造价应从工程款中扣除的理由能够成立，予以采信。（4）基坑支护部分造价2473459.76元。龙翔公司主张该部分工程系洛阳百坚岩土方有限公司实际施工，应当按照中原公司与该公司的实际结算价款计算，鉴定的工程造价与实际履行价格的差价属不当得利，不应支持。一审法院认为，田玉泉与洛阳百坚岩土方有限公司之间，与田玉泉与龙翔公司之间系不同的法律关系，龙翔公司主张按田玉泉与洛阳百坚岩土方有限公司之间的约定计算工程价款缺乏法律依据，对该部分工程价款一审法院予以认定。（5）关于措施费应当按照50%还是75%计算问题。虽然田玉泉与龙翔公司签订的建设工程施工协议约定的工程价款为2.2亿元，本次鉴定结论中无争议部分与有争议部分工程价款之和尚未超过1.1亿元，不足整个工程价款的50%，但田玉泉退场后涉案工程的主体部分基本上已经完工，依据建筑行业的施工惯例，前期主体部分产生的措施费用要高于后期施工产生的措施费用，该部分费用一审法院酌定按照75%计取，该部分措施费一审法院认定为7395479.15元。（6）回填土（沙）造价761036.64元，龙翔公司主张该部分费用应当直接与实际施工人结算缺乏事实和法律依据，不予采信。对该部分费用一审法院予以认定。（7）马凳筋技术核定单中的费用316246.95元，虽然该技术核定单中无施工单位、设计单位、监理单位签字或印章，但龙翔公司并未出示相反证据证实该部分施工费用没有实际发生或系他人完成，故对该部分费用予以认定。（8）关于停工损失费用部分，一审法院认为，第一，田玉泉的诉讼请求为，解除2013年4月2日龙翔公司与中原公司所签的新野创意生活城项目施工协议书；判令被告龙翔公司支付田玉泉工程款、违约金等共计120536600.7元，其并未对停工损失提出明确的诉讼请求。第二，田玉泉主张存在停工损失的主要依据是杨伟玲签字的5张定损单，但该5张定损单中未加盖龙翔公司印章，无监理人员签字确认，其真实性无法确认。第三、田玉泉主张停工的主要理由是龙翔公司资金不到位及B区变更为电影院，但未能出具相关的证据予以证实，且龙翔公司提交的加盖有中原公司印章的2015年7月30日的情况说明中显示，造成停工是因为鑫泰公司拖欠农民工工资，并未显示是因为龙翔公司资金不到位的原因。第四、造成田玉泉与龙翔公司之间建设工程施工合同无效的原因是田玉泉没有施工资质而借用有资质的建筑企业与龙翔公司签订合同，且田玉泉与龙翔公司签订合同所加盖的印章与中原公司的备案印章明显不同，田玉泉对该合同无效存在明显过错，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿，有过错的乙方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。田玉泉主张龙翔公司承担停工损失的理由亦缺乏法律依据，故对该部分停工损失不予认定。以上应付工程款数额总计为66359490.51元+1408587.67元+4342236.99元+2473459.76元+7395479.15元+761036.64元+316246.95元=83056537.67元，减去龙翔公司已向田玉泉支付的工程款46063849元和本案诉讼中龙翔公司支付的工程款1384027元，应付工程款数额为35608661.67元。因以上已支付工程数额中包含了田玉泉预交的500万元保证金及200万元利息，龙翔公司应当向田玉泉支付的工程款数额应认定为42608661.67元。关于田玉泉主张的工程款利息问题，因田玉泉退场后后双方一直未能对工程价款进行结算，应自田玉泉向一审法院提起诉讼之日即2016年4月7日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本息还清之日止。关于龙翔公司反诉要求田玉泉向其出具增值税专用发票的问题，田玉泉在收到工程款后向龙翔公司出具增值税发票是其法定义务，庭审中田玉泉对此亦予以认可，故田玉泉应在收到龙翔公司支付工程款完毕后负责向龙翔公司出具83056537.67元的增值税发票。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、田玉泉以中原公司名义与龙翔公司所签的时间为2013年4月2日新野创意生活城项目施工协议书为无效合同；二、龙翔公司于判决生效之日起十五日内支付田玉泉工程款42608661.67元，并自2016年4月7日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本息还清之日止；三、田玉泉自龙翔公司支付完毕以上工程款后10日内负责向龙翔公司出具83056537.67元的增值税发票；四、驳回田玉泉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费644483元，财产保全费5000元，由田玉泉负担421483元、龙翔公司负担228000元；鉴定费836000元，由龙翔公司负担。根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1.田玉泉要求补充鉴定有没有事实和法律依据；2.防水工程款造价如何认定；3.1384027元的工程款是否应予扣减；4.停工损失费应否认定；5.500万元保证金的违约金如何计算；6.措施费的比例如何计算；7.马凳筋技术核定单的费用应否支持；8.一审判决认定的生效之日起15天内支付工程款，并自2016年4月7日按中国人民银行同期贷款利息计算利息至本息还清之日止，有无事实法律依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于补充鉴定的问题。田玉泉上诉认为新野创意生活城项目塔吊一共6座，鉴定意见书认定为5座，但是田玉泉未能在审理中提交涉案工程实际使用6座塔吊的相关证据，龙翔公司不认可涉案工程实际使用6座塔吊。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。田玉泉未能提供相应足够的证据证明需要补充鉴定的，故对于田玉泉补充鉴定的该项上诉请求，本院不予支持。二、关于防水工程造价的认定问题。一审法院根据龙翔公司出具的其与王璞签订的《地下防水施工合同》，认定防水工程造价3826588.76元应从工程款中扣除，双方于庭审中均认可涉案工程中的防水工程实际由王璞施工，一审法院将防水工程款从涉案工程款中扣除并无不当，田玉泉的该项上诉理由不能成立。三、关于1384027元的工程款是否应予扣减的问题。一审法院认定龙翔公司为保证涉案工程能够继续施工，先后向田玉泉施工期间的实际施工人、出卖人、出租人等支付了部分劳务费、货款、租赁费等共计1384027元，而田玉泉未能够提供相应的证据证明其已向以上实际施工人、出卖人、租赁人支付相应的劳务费、货款、租赁费等款项，一审法院将1384027元的工程款从涉案的工程款中予以扣除正确，本院予以维持。故对于田玉泉的该项上诉理由，本院不予采信。四、关于停工损失费应否认定的问题。田玉泉为主张停工损失费而提交了由龙翔公司原总经理杨伟玲签字的5张停工签证单和技术核定单，但是该5张单据并未加盖龙翔公司印章，也无监理人员签字确认，田玉泉也未提交其他书面证据证明其存在巨额的停工损失。并且，本案诉争合同也因田玉泉没有施工资质而使用中原公司印章而无效，存在一定过错，因此，对于田玉泉主张的以上损失，本院不予支持。五、关于500万元保证金的违约金如何计算的问题。虽然田玉泉与龙翔公司于2013年4月2日签订的《新野创意生活城项目建设工程施工协议书》无效，但并不导致保证金条款的约定无效。结合龙翔公司退还保证金的时间节点及双方对保证金条款的约定，以及截至目前龙翔公司还欠付田玉泉巨额工程款的事实，一审法院认定田玉泉支付的500万元保证金的违约利息为200万元并无不当。龙翔公司该项上诉理由不足，本院不予支持。六、关于施工措施费的比例如何计算的问题。虽然田玉泉与龙翔公司签订的建设工程施工协议约定的工程价款为2.2亿元，一审委托鉴定结论中无争议部分与有争议部分工程价款之和并未超过1.1亿元，未达到整个工程价款的50%，但是措施费的计算不应简单的以工程价款所占比例确定。在田玉泉退场时涉案工程的主体部分基本上已经完工，所产生的主体施工措施费用要高于后期施工产生的措施费用，一审酌定按照75%计取并无不当，本院予以维持。龙翔公司上诉请求措施费比例为50%无法律依据，本院不予支持。七、关于马凳筋技术核定单的费用应否支持的问题。龙翔公司上诉认为马凳筋技术核定单系没有其公司盖章及监理单位签字，系伪造的债务，但是鉴定机构出具的鉴定报告也有显示该项工程，一审法院以龙翔公司未出示相反证据证实该部分施工费用没有实际发生或系他人完成，对该部分费用予以认定并无不当。龙翔公司该项上诉理由不能成立。八、关于一审判决认定的生效之日起15天内支付工程款，并自2016年4月7日按中国人民银行同期贷款利息计算利息至本息还清之日止，有没有事实法律依据的问题。因双方对涉案工程款利息未做约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院判决利息从2016年4月7日田玉泉起诉之日起计算至本息还清之日止，按人民银行同期贷款利率计算正确，本院予以维持。九、关于鉴定费如何负担的问题。龙翔公司欠付工程款是本案确定的基本事实，也是引起本案诉争的主要原因，因此引起的本案鉴定费用，应当由龙翔公司负担。龙翔公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。十、关于龙翔公司预交反诉费300元如何负担的问题。龙翔公司向一审法院提出反诉请求，判令田玉泉、中原公司提交应缴纳的增值税专用发票，并预交了诉讼费用300元，一审支持龙翔公司的请求后，田玉泉也未对此提起上诉，该费用应由田玉泉负担。综上所述，田玉泉、龙翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费644483元，反诉案件受理费300元，财产保全费5000元，由田玉泉负担421783元、新野龙翔房地产开发有限公司负担228000元；鉴定费836000元，由新野龙翔房地产开发有限公司负担。二审案件受理费191493元，由田玉泉负担152142元，由新野龙翔房地产开发有限公司负担39351元。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年五月十八日法官助理江辉书记员刘芙熔