湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终字第112号上诉人（原审原告）：谭新民，男委托诉讼代理人：陈奇峰，湖南衡州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：耒阳市金桥房地产开发有限公司。住所地：耒阳市金桥路金桥楼**。法定代表人：刘敏雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍小鹏、林小兵，均系湖南纲维律师事务所律师。上诉人谭新民与上诉人耒阳市金桥房地产开发有限公司（以下简称金桥公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭新民及其委托诉讼代理人陈奇峰，被上诉人金桥公司的委托诉讼代理人伍小鹏、林小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭新民上诉请求：撤销一审判决第二项，改判金桥公司支付谭新民利润款11106011元。事实与理由：双方合同约定金桥公司应投入土地为62.54亩，一审判决认定金桥公司应投入土地为31.27亩，并据此计算金桥公司土地投入比例错误，金额计算有误。金桥公司室内装修费用不应列入开支，其证据不足以证明室内装修花费101万元，一审认定该项费用为开支错误。同翔公司未销售房屋，金桥公司支付同翔公司的费用是用于市场营运，与本案无关，金桥公司提供的证据不足以证实同翔公司销售了房屋，一审认定该项费用为金桥公司开支错误。金桥公司辩称：案涉两份合同实为同一项目，金桥公司投入土地实为同一地块，合同约定面积为31.27亩并非谭新民主张的62.54亩，金桥公司不认可一审判决中计算金桥公司地勘、设计等费用的计算方式。金桥公司室内装修费用101万元是添附于双方共同享收益的案涉房产，是用于整个项目的花费，应认定为开支，对于装修费用金桥公司提供了证据，谭新民有异议可以申请司法鉴定。同翔公司销售房屋及营销推广费用是用于整个项目的花费，营销费用的具体金额证据充分，足以证实。金桥公司上诉请求：撤销一审判决，驳回谭新民的所有诉讼请求或查明事实依法改判。事实与理由：一审判决关于双方投资额比例及利润分配比例计算错误。整个工程量价款为8528852.41元当中，并非全部是谭新民垫资施工完成，绝大部分资金是谭新民从房屋预售款中投放，金桥公司认为房屋预售款不能计算为谭新民的出资。涉案工程结算时间是2011年6月15日，一审判决认定工程于2008年4月30日完工，并以此完工时间作为认定谭新民投资款的计算节点是错误的。谭新民从金桥公司支取的钢材款、预借工程款并非买卖关系、借贷关系，该部分款项不应当认为是谭新民的投资款。一审判决认定谭新民有权销售房屋，并将其单独销售的房款以销售底价计算是错误的。一审判决认定金桥公司的土地投入12.75亩错误，应以国有土地使用证载明的18.39亩为准。一审判决将金桥公司的地勘、设计、规划及市场调研等178万元投入按土地所占比例计算为725831元是错误的，一审判决将金桥公司的其他投入视为工程开支，且对部分投入金额未予认定是错误的。一审判决对谭新民未完成的消防工程未作考虑是错误的，该项完成的消防工程计款338000元，应从工程造价中扣减。一审判决对双方投资额的认定出现矛盾，对谭新民借支款项从工程造价中扣除的方式出现矛盾。一审关于建安税466528.20元的认定，称金桥公司未能提供缴税凭证不予采纳，是认定事实不清。一审判决超审限，遗漏证据，影响案件的处理。一审程序违法，存在超诉请判决的情况，该案应发回重审。谭新民辩称：一审判决涉案工程完工时间认定清楚。一审将谭新民支取的钢材款、预借工程款认定为借贷关系、买卖关系正确。关于金桥公司的土地实际投入，一审经鉴定认定其投入程序合法。谭新民有权销售房屋，一审判决对金桥公司未实际支付消防工程款、税金、建安税等的认定事实清楚。一审判决虽存在书写错误，但不影响整体数额认定。一审不存在超诉请作出判决的情况。谭新民向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确定谭新民、金桥公司对金桥水果批发市场的投入总额及比例；2、请求判令金桥公司按照上述比例向谭新民支付金桥水果市场项目的利润；3、请求判令金桥公司按照上述比例分割金桥水果市场未销售的房屋产权；4、请求判令金桥公司支付谭新民违约金70万元；5、请求判令金桥公司承担本案诉讼费、保全费及鉴定费。诉讼过程中，谭新民将其诉讼请求变更为：1、请求确定谭新民、金桥公司投资比例为902.89:332.25；2、请求金桥公司支付谭新民利润20552457元；3、请求判令金桥公司支付谭新民违约金70万元。之后，谭新民于2017年1月11日向一审法院提交一份变更诉讼请求申请书，将第二项诉请变更为由金桥公司按照902.89:332.25的比例向谭新民支付金桥水果市场项目利润555.08万元，将第三项诉请变更为金桥公司按照上述比例分割金桥水果市场未销售房屋产权，即将二楼未销售而登记在金桥公司名下的房屋按照上述比例分割，并登记至谭新民名下。一审法院对双方无争议的事实作如下认定：2005年6月28日、2005年11月14日，谭新民、金桥公司分别签订了水果批发市场合作建设合同，约定由谭新民、金桥公司合作开发建设金桥水果批发市场1-17轴线区和金桥水果批发市场18-30轴线区。并约定金桥公司投入土地31.27亩，负责地勘、设计、规划及市场调研、报建、基础设施等。乙方负责垫资施工，具体垫资数额以实际工程量审核为准。合同还约定，双方按照投资比例分配利润及处理未销售的房屋产权问题。合同签订后，金桥公司未按约定投入31.27亩土地，仅投资了部分土地。2011年6月15日双方进行核算，谭新民所完成工程量的总造价认定为8528852.41元。在庭审中，谭新民、金桥公司一致认定第二层未销售的商铺价值为18451920元。并且双方认定2007年3月份开始有销售收入，该销售收入不计入双方的投入。对双方当事人有争议的事实，一审法院作如下认定：（一）关于谭新民的投资额。谭新民主张其投资额包括其工程全额垫资造价8528852.41元和50万元保证金，合计9028852.41元。金桥公司主张谭新民的投资额应扣除其至2011年6月15日止从金桥公司处领取的工程款及钢材款7001801.44元以及代交的建安税466528.20元及消防未完成工程338000元，故谭新民的实际投资额为1222522.77元。对此，一审法院分以下几个争议焦点：1、工程造价8528852.41元是否是谭新民的投资额？谭新民主张，工程全额垫资造价8528852.41元是谭新民的投资额。金桥公司主张，该垫资造价8528852.41元扣除谭新民从金桥公司处领取的工程款及钢材款以及金桥公司为谭新民代交的建安税及未完成的消防工程后，才是谭新民的投资。一审法院认为，由于双方未设立专用帐户，无法体现谭新民的出资额，但双方签订合同时约定由谭新民全额垫资施工，而双方于2011年6月15日进行核算，工程造价认定为8528852.41元，该项是否全为谭新民的投资？工程完成之前，谭新民单独销售了部分房屋所得的部分款项及金桥公司借支给谭新民的款项均用于工程施工中，故而该工程造价8528852.41元并非全是谭新民的投资，扣除上述款项后才是谭新民的投资。2、关于工程完工时间的界定。谭新民主张，工程于2008年4月30日完工。金桥公司主张，工程于2011年6月15日完工。一审法院认为，谭新民、金桥公司进行了核算确定了谭新民承建的工程造价为8528852.41元，要扣除金桥公司销售房款中借支给谭新民的工程款及谭新民单独销售的房款才是谭新民的投资额。但只能计算至工程完工时，之后的应当是谭新民收回投资，故而确定了工程完工时间才能确谭新民、金桥公司的投资额。谭新民提供的证据证实了工程完工时间是2008年4月30日，而金桥公司未能提供有效证据证明完工时间，故一审法院确定，工程完工时间为2008年4月30日。3、谭新民向金桥公司缴纳的50万元是否单独另算为谭新民的投资？谭新民主张，谭新民向金桥公司缴纳的50万元是保证金，应单独计入谭新民的投入。金桥公司主张，该50万元是谭新民向金桥公司缴纳的购钢材款，不应单独计为谭新民的投资。一审法院认为，谭新民向金桥公司缴纳50万元，金桥公司向谭新民出具了购钢材款50万元的收据，事后金桥公司亦向谭新民提供了钢材，并且超过了向其缴纳的50万元。加之，谭新民所购买的钢材也全部用于该工程施工，属于工程建设采购材料的一部分，故而不应计入工程造价之外的投资。故谭新民的该项主张不成立，一审法院不予采纳。4、谭新民向金桥公司借支的钢材款是否应在计算谭新民的投资额时从谭新民的工程造价8528852.41元中扣除?谭新民主张谭新民从金桥公司处借支的钢材款，双方形成买卖关系，不应从谭新民的投资款中扣除。金桥公司主张，谭新民从金桥公司处领取的钢材款均用于工程的施工，应当从谭新民的投资中扣除计入金桥公司的投资。一审法院认为，谭新民、金桥公司签订合作合同后，谭新民陆续从金桥公司处领取了钢材款946130.8元。扣除谭新民向金桥公司预交的50万元钢材款，谭新民尚欠金桥公司446130.8元钢材款。谭新民、金桥公司之间成立买卖关系，所欠金桥公司的货款，不应当从工程造价8528852.41元中扣除谭新民的投资额，但应当从谭新民的利润分配中扣除给金桥公司。5、谭新民向金桥公司借支的工程款是否应在计算谭新民的投资额时从谭新民的工程造价8528852.41元中扣除?谭新民主张谭新民从金桥公司处借支的工程款，双方形成借贷关系，不应从谭新民的投资款中扣除。金桥公司主张，谭新民从金桥公司处借支的工程款均用于工程的施工中，应当从谭新民的投资中扣除计入金桥公司的投资。一审法院认为，谭新民、金桥公司签订合作合同后，谭新民陆续从金桥公司处领取了工程款（2007年3月销售前领取工程款45万元，2007年3月-2008年4月领取工程款1841283.24元）。因从2007年3月之后金桥公司就有销售收入，故2007年3月之后谭新民从金桥公司处领取的工程款1841283.24元应当算是从销售收入中所支取的，故而该1841283.24元工程款不属于谭新民的投入，也不属于金桥公司的投入，应从谭新民的工程造价8528852.41元中扣除，列为金桥公司的开支。2007年3月之前谭新民从金桥公司处借支的工程款45万元，因谭新民、金桥公司合同约定由谭新民全额垫资施工，谭新民向金桥公司借款45万元是谭新民筹措资金的一种方式。故该45万元形成借贷关系，不应当扣减谭新民的投资额，但应当从谭新民的利润分配中扣除。6、关于谭新民单独所销售的房款。金桥公司主张，谭新民单独所销售的房款为4489610元。谭新民主张，谭新民未实际销售得到该款，该款是按销售底价计算得出的。一审法院认为，谭新民、金桥公司合同中约定由金桥公司负责销售房屋谭新民协助，谭新民可以销售房屋，但应当按金桥公司与营销公司所约定的底价销售（庭审中谭新民同意按底价计算谭新民的销售款），即门面按2777元／平方，住房983元／平方。谭新民所销售的门面24个总面积为984.25平方米，住房共**总面积为1561.22平方米，故谭新民的销售金额应为4489610元（984.25平方米×2777元／平方+1561.22平方米×983元／平方）。其中，金桥公司所提供的证据证实了至2008年4月30日止，谭新民共销售所得房款1147088元，其余3342522元属2008年4月30日之后销售所得。故一审法院对金桥公司该项主张予以采纳。7、关于谭新民单独销售的房款是否应当从谭新民的工程造价中扣减投资额？谭新民主张，谭新民的投资额就是工程造价，不应当扣减。金桥公司主张，谭新民将其独自所销售的房款用于工程施工，该房款并不是谭新民的投资，应当从工程造价中扣减。一审法院认为，谭新民在工程建造未完工时开始独自销售房屋，销售所得不属于双方的投资，对此双方在庭审中均认可销售收入不计入双方的投入。故在工程完工前谭新民所销售的1147088元应当从谭新民的工程造价中扣减，并列为谭新民的开支。2008年4月30日之后销售所得的3342522元属谭新民收回投资。综上所述，谭新民的工程造价8582852.41元，扣除谭新民2007年3月-2008年4月30日从金桥公司处借支的工程款1841283.24元，再扣除谭新民单独销售的房款1147088元，共计5540481.17元为谭新民的投资额。（二）关于金桥公司的投资额。金桥公司主张，金桥公司的投资额包括土地投资18.39亩，计18.39亩×25万元/亩=459.75万元。报建费用及其他投入部分1726275元，以及谭新民从金桥公司处领取的工程款、钢材款946131元，合计7719906元。谭新民主张，金桥公司投资的土地应为6285.3平方米即9.34279亩，土地价值为9.34279亩×25万元/亩=2335690元，其它投入均不予认可。对此，一审法院分以下几个争议焦点：1、关于金桥公司的土地投入。金桥公司主张其土地投入18.39亩，计18.39亩×25万元/亩=459.75万元。谭新民主张，金桥公司投资的土地应为6285.3平方米即9.34279亩，土地价值为9.34279亩×25万元/亩=2335690元。一审法院认为，首先应确定金桥公司投入土地的面积。谭新民、金桥公司签订了合作开发协议约定由金桥公司以31.27亩土地每亩25万元出资，但金桥公司未按约定足额出资土地，金桥公司主张其投入的土地为18.39亩，但未能提供有效证据支持。一审法院委托市国土资源局测量队对该诉争房屋土地进行测量，其测量队出具测量结果为房屋占地面积6285.3平方米即9.34279亩，水果市场与周边房屋共用通道面积为4544.4平方米，按1:1分摊，其中2272.2平方米即3.4081亩是属于水果市场的土地，加上房屋占地9.34279亩，合计12.75099亩。该土地面积应为为金桥公司所投入的土地。之外的土地投入金桥公司负有举证责任，但金桥公司未能提供有效的证据证实，故一审法院认定金桥公司投入的土地面积为12.75099亩。土地价格按双方合同约定的25万元每亩计算，故金桥公司的土地投入价值为3187747.5元。2、关于金桥公司地勘、设计、规划及市场调研、筹建开办费、报建费、基础设施费、管理费的投入。金桥公司主张，依据谭新民、金桥公司所签订的合同约定金桥公司投入的地勘、设计、规划及市场调研、筹建开办费、报建费、基础设施费、管理费为178万元。谭新民主张，上述费用由于金桥公司未能提供有效的开支凭证证明，故谭新民均不予认可。一审法院认为金桥公司未能提供有效的开支凭证证明金桥公司的地勘、设计、规划及市场调研、筹建开办费、报建费、基础设施费、管理费用的投入，但根据谭新民、金桥公司所签订的合作开发协议约定，金桥公司投入土地应为31.27亩，且每亩25万元，，地勘设计、规划及市场调研、筹建开办费54万元，报建费39万元，基础设施50万元，管理人员工资35万元，广场路面硬化及网架路面以实际为准，以上共计178万元。而金桥公司未按约定投入土地，仅投入了土地12.75099亩。庭审中，谭新民同意按金桥公司实际投入的土地与双方约定金桥公司所投入土地的比例计算上述费用，此属于当事人自由处置权，一审法院予以采纳。即金桥公司投入的地勘、设计、规划及市场调研、筹建开办费、报建费、基础设施费、管理费为1780000元×12.75099÷31.27亩=725831.86元。3、谭新民从金桥公司处领取的钢材及借支的工程款是否计入金桥公司的投资？谭新民主张，谭新民从金桥公司处领取的钢材，双方是买卖关系。谭新民从金桥公司处借支的工程款，双方又是借贷关系，故不应扣除谭新民的投入，亦不计入金桥公司的投入。金桥公司主张，谭新民从金桥公司处领取的钢材及借支的工程款均应扣减谭新民的投入，并计入金桥公司的投入。一审法院认为，谭新民、金桥公司成立买卖关系和借贷关系，故不应扣减上述两笔款项，也不计入金桥公司的投入。综上所述，金桥公司的投资额为：土地投入3187747.5元，投入的地勘、设计、规划及市场调研、筹建开办费、报建费、基础设施费、管理费为725831.86元。以上共计3913579.36元。故而谭新民、金桥公司的投资比例为5540481.17:3913579.36。（三）关于双方的销售收入情况。1、金桥公司的销售收入。金桥公司提供的证据证明金桥公司共销售13986906元。但在委托审计时为说明营销费用，金桥公司向审计所提供了由营销经理贺秋香出具的关于果蔬市场营销费用情况的说明，证实其为金桥公司销售，一楼门面总销售金额为11359441元，三、四楼住房销售金额为3930516元，合计15289957元。一审法院认为，金桥公司将谭新民、金桥公司所开发的房屋交由他公司销售，并按销售金额支付提成，故而销售公司所提供的销售额更为准确，故一审法院认定金桥公司的销售收入为15289957元。2、关于谭新民单独销售的收入。金桥公司提供了部分谭新民的售房合同及收据，证实了谭新民有个人销售收入，并主张谭新民所控制的房源应当按照房屋底价计算。一审法院认为，原、金桥公司合同中约定由金桥公司负责销售房屋，谭新民协助。谭新民可以销售房屋，但应当按金桥公司与营销公司所约定的底价销售，即门面按2777元／平方，，住房983元／平方谭新民所销售的门面24个总面积为984.25平方米，，住房共**总面积为156122平方米，故谭新民的销售金额应为4489610元（984.25平方米×2777元／平方+1561.22平方米×983元／平方）。庭审中，谭新民也同意按约定的底价计算。故谭新民的销售金额为4489610元。综上所述，金桥公司的销售收入为15289957元，谭新民的销售收入为4489610元。谭新民、金桥公司共销售收入190779567元。（四）、关于工程开支情况。金桥公司主张该工程经金桥公司财务统计，金桥公司的开支大于收入，至2011年6月，金桥公司尚亏损1562457.36元(未包括土地投入)，而谭新民从金桥公司支取了工程款和钢材款加上其个人销售未入账的，已收回投资且有盈利。谭新民主张金桥公司所统计的数据不真实，金桥公司未有亏损，而是有盈利，相反谭新民现处于亏损状态。该项目的收支情况均由金桥公司的财务做账，谭新民认为该账目不真实并申请委托第三方审计。1、关于对金桥公司的开支统计数据的分析。金桥公司提供的投入水果市场资金明细表，主张其投入的资金为17337866.09元。谭新民主张，金桥公司该统计数据不真实，并申请委托第三方审计。一审法院2017年10月31日将该证据投入水果市场资金明细表委托湖南天翼有限责任会计事务所审计，2018年1月18日该事务所作出了“我所无法对耒阳市金桥房地产开发公司2016年5月31日金桥公司投入水果市场资金明细表发表审计意见”的结论。一审法院经审查认为，金桥公司投入水果市场资金明细表中第1项土地成本、第9项地勘、设计、规划费用、第10项报建费用、第11项管理人员工资、第12项市政管网、自来水费用及第17项测绘、晒图、审图费，属于金桥公司的投入，并且在以上争议焦点“关于金桥公司的投入”中已作出认定，在此不再表述。该表中除上述项目外其他项目是金桥公司的开支项目。2、关于金桥公司开支数据的认定。因谭新民对金桥公司所提供的开支数据提出异议，认为不真实。一审法院经审查认为，该数据中的第2项“道路硬化753969.82元”。其中附件清单中“安置房外的面积1996.33平方米”，因市场周围是安置房，而安置房外显然不在市场的范围内，属于金桥公司其他项目的开支，应予以扣减，应当减去1996.33平方米×105元/平方米=209614.65元。故第2项的开支为544355.17元。第3项及第18项是对第二层的商铺的装修材料款和装修工资款。谭新民对其数额未提出异议，但认为该第二层商铺金桥公司已将其产权证单独办理在其自己名下，故该第二层所花费的装修费用与本案无关。一审法院认为，虽该房屋的产权单独办至金桥公司名下，但该房屋是谭新民、金桥公司共同出资建筑的，在未结算分配前属谭新民、金桥公司共同所有，而对其所花费的装修费用应当列入开支。故一审法院对第3项及第18项的开支共计1010771.92元予以认定。第4项太阳蓬。虽双方合同约定由谭新民垫资施工，阳光蓬属谭新民的施工内容，但谭新民、金桥公司于2011年6月15日对谭新民所垫资施工进行结算时，因阳光蓬385047元是金桥公司支付扣减了谭新民开支，谭新民签名确认，亦证实了该部分确为金桥公司所开支，故对该部分开支予以认定。第5项、第6项、第22项是金桥公司将金桥水果蔬菜市场商业策划、招商、商铺销售等事项交与长沙同翔房地产营销策划有限公司，双方并于2008年3月27日签订了合同。之后，金桥公司依据合同向其支付了策划费557858元、营销费146692元、销售佣金453027元。谭新民认为金桥公司将金桥水果蔬菜市场商业策划、招商、商铺销售等事项交与他公司未与谭新民商量，谭新民不认可。一审法院认为，谭新民、金桥公司所签订的合资、合作开发房地产合同已约定了由金桥公司统一销售，金桥公司当然有权自主决定销售方式，故对上述开支予以认定。第7项大门、第8项塑钢窗。门楼与第二层商铺的装修确是金桥公司负责，且金桥公司提供了与他人签订的施工合同及结算数据，故对该两项开支予以认定。第13项至第21项的开支，金桥公司提供了证据4-2附表一证明。第13项水电材料460977.73元，因谭新民、金桥公司的合同中约定水电工程水电安装到户由谭新民负责，并且双方对谭新民的完成的工程量涉及的水电安装亦进行了结算核减，至此再将此工程量算至金桥公司的开支中显然不当，故对金桥公司的该项开支不予采纳。第14项下水道工程41475元，谭新民未提出异议，予以认定。第15项广告费112800元。谭新民对其中的万象广告费8万元提出异议，认为该广告是户外广告发布，金桥公司的项目多，不能证明该广告的发布是为金桥水果市场发布广告。一审法院认为，金桥公司与万象广告公司签订广告发布合同中未约定为金桥公司所开发的水果市场发布广告，亦未提供其他证据予以证明，故谭新民的该项异议成立，对金桥公司的该项开支中的8万元不予认定，故金桥公司的广告费开支仅为32800元。第16项监理费32500元，谭新民未提出异议，予以采纳。第19项工资175377.5元及第20项漏水损失200523.7元、第21项其他172757元，是金桥公司未与谭新民协商而自主成立了物业公司，未将其收益公布仅将其开支列入该项目开支，故对该两项开支不予采纳。第22项销房佣金453027元。金桥公司提供了佣金支付凭证证实其已支付了佣金453027元，并且由营销公司营销经理贺秋香出具了说明一楼总销售金额为11359441元，营销费用按合同约定的销售总金额的2.4%计算为272626元，另溢价分成70659元，一楼门面佣金为343285元。第3、4层销售总金额为3930516元，按2.4%计算营销费用为94332元，加上溢价分成15410元，第3、4层的佣金为109742元，合计佣金为453027元。谭新民认为，谭新民所销售的部分已入了金桥公司的销售账目中，应当扣除该部分佣金，另谭新民、金桥公司协商了对销售底价作了调升，已没有溢价部分，故佣金只有298198元。一审法院认为，金桥公司委托他公司营销时，双方已签订了营销合同，在营销过程中一方提出提高销售底价未经营销公司同意，显然损害了营销方的利益，故谭新民、金桥公司之间提高销售底价的协议对营销方不产生法律效力。另谭新民主张的其销售的部分不应计入营销公司的营销量而计算佣金，这是谭新民与营销公司之间的纠纷，与本案无关。故谭新民对该项开支的异议不成立，对金桥公司的该项开支453027元予以采纳。第23项房产初始登记费用153187.1元，因未能提供相关行政部门出具的发票，不予采纳。第24项代扣建安费466528.2元，因未能提供缴税凭证，不予采纳。第25项不动产税金2253245.12元，金桥公司仅提供销售纳税表未提供缴税凭证，不予采纳。以上开支共计3524681.29元。3、关于谭新民向金桥公司借支的钢材款及工程款是否列为开支？谭新民、金桥公司签订合作合同后，谭新民自2005年12月起至2015年8月共从金桥公司处支取8322072.44元。其中2005年12月至2007年3月，共领用钢材946131元，工程款45万元。上述款项扣除谭新民缴纳的50万元钢材购买款，尚欠446131元。上述成立买卖合同和借贷关系，计入谭新民的投入，亦与开支无关。2007年4月至2008年4月，谭新民从金桥公司处领取了1841283.24元。因2007年3月起有销售收入，故而谭新民所领取的是金桥公司的销售额，应当算为金桥公司的开支。2008年4月之后谭新民从金桥公司处领取了5084658.2元，因工程已完工，应当计入谭新民收回投资。4、关于谭新民单独销售的扣减其投入的部分是否列为开支？谭新民单独销售的房款共计4489610元，其中2008年4月30日之前，谭新民共销售所得房款1147088元。该1147088元销售款，谭新民均用于施工建设中，不计入谭新民的投入，应当列为谭新民的开支。其余3342522元是完工之后的销售所得，应计入谭新民的收入。综上所述，在谭新民、金桥公司所合作的工程中，金桥公司的开支包括：1.金桥公司统计数据所统计的开支3524681.29元；2.谭新民从金桥公司处领取的用于谭新民的工程施工的1841283.24元。共计5365964.53元。谭新民的开支为其单独销售的投入到工程施工中的1147088元销售款。双方总开支为6513052.52元。（五）关于双方收益情况。1、关于金桥公司的收益情况。金桥公司的销售款15289957元。扣除金桥公司开支3524681.29元，扣除谭新民2007年3月-2008年4月从金桥公司处领取的1841283.24元，扣除谭新民2008年4月之后从金桥公司处领取的5084658.2元，扣除谭新民所欠的钢材款446130.8元和借贷的工程款45万，再扣除金桥公司的投入3913579元。金桥公司的收益是29624.11元。2、关于谭新民的收益情况。谭新民的销售款是4489610元，加上2008年4月后从金桥公司处领取的5084648.2元，加上谭新民从金桥公司借的工程款45万元和所欠金桥公司的446130.8元钢材款，减去谭新民的开支1147088元，再减去其投入5540481.17元。计3782819.83元为谭新民的收益。综上所述，金桥公司的收益为29624.11元，谭新民的收益为3782819.83元，谭新民、金桥公司共收益3812443.94元。（六）关于工程利润。1、关于已产生的利润。谭新民销售额为4489610元，金桥公司销售额为15289957元，共计19779567元。减去谭新民、金桥公司的开支6513052.52元，再扣除谭新民的投资额5540481.17元元和金桥公司的投资额3913579.36元，剩余3812443.94元为工程可分配利润。也与谭新民、金桥公司已得收益3812443.94元相吻合。2、谭新民、金桥公司所开发的房屋第一层门面与第三、四层房屋均已销售，剩余的第二层商铺至今未销售。庭审中谭新民、金桥公司一致认定第二层未销售的商铺面积为4612.98平方米，且按4000元每平方米计算，第二层商铺价值为18451920元。该部分为待分配利润。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，谭新民、金桥公司就开发水果批发市场达成合资、合作开发协议，金桥公司以土地及办理各项手续出资，谭新民垫资施工，双方共同开发位于耒阳市金阳西路义乌商贸城的水果批发市场，双方并约定按投资比例分配利润。但谭新民在施工过程中未对自己所投入的资金进行计账，双方又无法对谭新民的投资额达成一致意见。一审法院根据双方所提供的有效证据确定谭新民的投资额为5540481.17元，金桥公司的投资额为3913579.36元。谭新民的分配比例为5540481.17÷（5540481.17+3913579.36）=58.604%，金桥公司的分配比例为3913579.36÷（5540481.17+3913579.36）=41.396%。故谭新民、金桥公司的投资比例为58.604%、41.396%。销售收入扣除开支及双方的投入，其利润为3812453.94元，加上第二层未销售的商铺价值18451920元，总利润为22264373.94元。谭新民、金桥公司按58.604%、41.396%投资比例分配。谭新民应分得13047813.70元，扣除谭新民已得的收益3782819.83元，还应分得9264993.87元。谭新民要求金桥公司承担违约金70万元。虽金桥公司未按约定足额出资土地，但谭新民在施工时未提出异议，双方在金桥公司投入土地减少的情况下履行完毕，可视为对原合同的变更，故谭新民该项请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第二十二条、第二十三条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、谭新民与金桥公司在共同开发的位于耒阳市金阳西路义乌商贸城中的投资比例为58.604%、41.396%；二、金桥公司在本判决生效后十日内向谭新民支付利润9264993.87元；三、驳回谭新民其他诉讼请求。案件受理费148050元，由金桥公司承担74025元，由谭新民承担74025元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。金桥公司向本院申请对金桥公司投入的土地市场价进行司法鉴定，对谭新民销售房屋市场价值进行鉴定，对案涉工程双方投入及利润进行鉴定。本院认为，一审法院已委托国土部门对金桥公司投入土地进行测量，并根据双方合同约定计算出土地价值，对双方销售房屋价值及投入和利润等事项均作了详尽分析，事实基本清楚，对金桥公司的鉴定申请不予准许。一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，涉案项目二楼尚有部分房产未销售，登记在金桥公司名下，由该公司抵押贷款。本院认为，本案的争议焦点为：一、谭新民、金桥公司对涉案工程项目的投资比例应如何确定；二、金桥公司应向谭新民支付利润款金额应如何确定；三、一审程序是否严重违法，本案是否应发回重审。对此，作如下认定：一、一审判决认定谭新民的投资额为涉案工程造价8582852.41元扣减谭新民2007年3月-2008年4月30日从金桥公司借支的工程款1841283.24元，再扣除谭新民单独销售的房款1147088元，共计5540481.17元。本院认为，一审未将金桥公司支出的钢材款446130.8元从谭新民的投资额中予以核减不当，理由为：根据双方的合同约定，涉案工程由谭新民全额垫资，将金桥公司投入的钢材款列入谭新民的投资额，意味着金桥公司该部分投入增加了谭新民的投资份额，即增加了谭新民分配利润的比例，显然与当事人合同约定不相符且有违公平原则，故该笔款项应从谭新民的投资额中予以核减。由此计算出谭新民的投资额为5094350.37元。关于金桥公司的投资额，一审根据当事人的合同约定、衡阳市国土资源局测量队的测量报告，认定金桥公司土地投入的价值为3187747.5元，，地勘费等费用为72583186元并无不当，但应将金桥公司投入的钢材款446130.8元计入金桥公司的投资额，由此计算出金桥公司的投资额为4359710.16元。双方投资总额为9454060.53元，比例为谭新民占比53.88%，金桥公司占比46.12%。关于谭新民向金桥公司借支款450000元，因谭新民向金桥公司出具借据，一审认定双方系借贷关系并无不当。二、一审判决对于工程完工时间、双方的开支、销售收入、利润等事项的已作详尽分析，本院予以确认，不再赘述。一审认定金桥公司、谭新民的收益分别为29624.11元和3782819.32元，该金额无误但计算方式有误，应予纠正，其中金桥公司收益为销售款15289957元，扣除金桥公司开支3524681.29元，扣除谭新民2007年3月-2008年4月从金桥公司处领取的1841283.24元，扣除谭新民2008年4月之后从金桥公司处领取的5084658.2元，扣除谭新民借款450000元，再扣除金桥公司的投入4359710.16元，金桥公司的收益是29624.11元。谭新民的收益情况为销售款4489610元，加上2008年4月后从金桥公司处领取的5084648.2元，加上谭新民从金桥公司借款450000元，减去谭新民的开支1147088元，再减去其投入5094350.37元，谭新民的收益为3782819.83元。通过查明的事实可认定，谭新民、金桥公司销售房屋共得款19779567元，扣除双方开支6513052.52元及双方的投资额9454060.53元，剩余可分配利润为3812453.94元。除此之外，涉案项目二楼未出售部分价值18451920元也是双方可分配的利润，加上前述销售房屋的可分配利润3812453.94元，总利润为22264373.94元，根据双方的投资比例，谭新民应分得其中的53.88%，即11996044.67元，扣除谭新民已分得利润3782819.83元，还应分得8213224.84元，金桥公司应分得总利润中的46.12%，即10268329.27元，扣除金桥公司已分得利润29624.11元，还应分得10238705.16元。因二楼未出售房产已登记至金桥公司名下，谭新民应获得的利润应由金桥公司支付给谭新民。三、谭新民于2017年1月11日向一审法院提交了一份变更诉讼请求申请，一审法院未对变更后的诉讼请求进行全面审查确有不当，程序上存在瑕疵。但是谭新民变更的主要内容是将分配二楼未出售房产的价值变更为分配该部分房产，因该房产已登记至金桥公司名下，且由金桥公司抵押贷款，一审按照谭新民变更前的诉请判决谭新民获得该部分房产产生的相应利润对双方当事人的利益没有损害，谭新民对此也未提出异议，一审的处理方式并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，一审法院程序上的瑕疵不属于严重违反法定程序的情形，金桥公司以此主张本案应发回重审的理由不成立。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但处理略有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初775号民事判决；二、谭新民与耒阳市金桥房地产开发有限公司共同开发的位于耒阳市金阳西路义乌商贸城中的投资比例为53.88%、46.12%；三、耒阳市金桥房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内向谭新民支付利润款8213224.84元；四、驳回谭新民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费148050元，由耒阳市金桥房地产开发有限公司承担51817元，由谭新民承担96232元。二审案件受理费101068元，由耒阳市金桥房地产开发有限公司承担74025元，谭新民承担27043元。本判决为终审判决。审判长 周 宏审判员 刘丽娅审判员 张 健二〇二〇年五月十九日书记员 匡光美