广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0303民初8136号原告：深圳市明昇发展有限公司，住所地深圳市罗湖区东门街道城东社区深南东路**罗湖商务中心**，统一社会信用代码：91440300MA5DDNG11L。法定代表人：林树辉。委托诉讼代理人：李岳峰，广东华商律师事务所律师，执业证号：14403201810049344。被告：叶征，男，汉族，1979年1月18日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，原告诉被告劳动争议一案，原告请求判令：1、原告无须向被告支付2019年10月1日至2019年10月15日的工资差额人民币1333.33元；2、原告无须向被告支付2019年9月21日休息日加班工资人民币2666.67元；3、原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金人民币55854元；4、本案的全部诉讼费用由被告承担。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。本案相关情况一、被告于2019年4月15日入职原告，职务为招标采购中心副总监。双方签订的了期限自2019年4月15日起至2022年4月14日止的劳动合同，试用期自2019年4月15日起至2019年10月14日止。二、被告的工资标准：被告主张其基本工资为29000元/月，另每月还以现金形式发放补贴1200元。原告确认被告的基本工资为29000元/月，但不确认被告所主张的现金补贴1200元。本院认为，因原告对被告主张的每月基本工资为29000元无异议，本院对此予以确认。至于被告主张的每月还有现金发放的补贴1200元，因被告未能提交证据予以证明，根据举证责任规则，被告应承担举证不能的不利法律后果，故本院对被告的该主张不予支持，并据此确认被告的工资为29000元/月。三、关于原、被告劳动合同的解除时间。原告主张因被告试用期不符合录用条件，且履历造假，严重违反公司规章制度，原告依法解除与被告的劳动合同。原告已于2019年10月14日口头通知被告解除劳动合同，并于2019年10月14日17:32通过公司邮箱将《解除劳动合同通知书》发给了被告，而被告当天下班打卡时间显示为17:56，根据民事诉讼法的规定，采用电子邮件方式送达以到达受送达人特定系统的日期为送达日期，故送达当天已生效。原告又于2019年10月14日19时通过EMS快递将《解除劳动合同通知书》邮寄给被告本人，但被告拒收该邮件，2019年10月15日通过EMS快递将《解除劳动合同通知书》邮寄给被告的配偶。为证明上述主张，原告提交了邮件信息截图、EMS快递单及邮件查询信息、《解除劳动合同通知书》存根、《应聘人员信息登记表》、微信聊天记录截图、签到及签退时间统计等证据予以证明。被告否认收到原告用公司邮箱及EMS快递向其发送的《解除劳动合同通知书》，只确认其配偶于2019年10月16日收到原告向其邮寄的《解除劳动合同通知书》，并认为原告为单方违法解除劳动合同。为证明其主张，被告提交了三份催告函、EMS快递单及物流信息查询记录等证据予以证明。经查，原告通过EMS向被告本人邮寄《解除劳动合同通知书》邮寄的快递单号为1019418445333，根据被告提交的该快递单的物流信息查询记录显示，该快递于2019年11月16日被退回。本院认为，首先，虽然原告主张其于2019年10月14日就以口头通知方式解除与被告的劳动关系，但未能提交相应证据予以证明，被告对此也不予认可。故本院对此不予确认；其次，虽然原告于2019年10月14日17:32通过公司邮箱向被告发送了《解除劳动合同通知书》，即便被告当天的下班打卡时间为17:56，但这不意味着被告就当然就查收了该邮件，原告对此也没有证据予以证明。在此情形下，无法确认被告于2019年10月14日当天就收到了原告作出的解除劳动合同的意思表示，故也无法确定此时形成了解除的法律效力；再者，原告于2019年10月14日通过单号为1019418445333的EMS快递向被告邮寄的《解除劳动合同通知书》，实际被告并没有收到，相关证据也显示该快递已2019年11月16日被退回，故无法确认被告收到了该解除通知；最后，被告确认于2019年10月16日收到了原告向其配偶邮寄的《解除劳动合同通知书》，也即被告于2019年10月16日收到了原告作出的解除与其劳动关系的意思表示。综上，因解除权为形成权，解除的意思表示为一方到达对方时生效。故，本院认定双方的劳动关系于2019年10月16日解除。四、关于原告解除与被告劳动关系的理由，原告向被告发送的《解除劳动合同通知书》载明被告“经试用、未达到公司的录用条件”及“严重违反本公司的劳动纪律和规章制度”。关于具体的事由，原告称被告所提供的应聘人员信息登记表显示被告于2001年7月至2005年10月期间在中建三局北京总承包公司担任造价工程师，该情况与事实不符，被告工作履历存在造假，违反了劳动合同及公司规章制度，故解除与被告的劳动合同。为证明其主张，原告提交了《应聘人员信息登记表》、《候选人推荐报告》、微信聊天记录截图等证据予以证明。其中蒋平及钟晓华的微信聊天记录内容为证明时任中建三局集团有限公司职工蒋平及中国建筑第三工程局有限公司人力资源部职工马鸣确认被告工作履历存在造假。但原告又确认上述微信聊天记录为仲裁庭审后形成。另，原告申请调取被告2001年7月1日至2005年10月31日期间的劳动合同、工资银行流水和社会保险、住房公积金缴纳记录以证明其主张的事实。本院认为，根据举证责任规则，原告作为用人单位对其提出的解除与被告的劳动关系所依据的事实和理由负有举证责任。如举证不能，则应承担举证不能的不利法律后果。原告向被告发出的《解除劳动合同通知书》载明解除的理由为被告“经试用、未达到公司的录用条件”及“严重违反本公司的劳动纪律和规章制度”，而具体的事由为被告的工作履历存在造假。对此，原告提交了微信聊天记录予以证明，原告确认蒋平与他人的微信聊天记录为仲裁庭审之后形成，也即在原告作出解除决定之前该证据并不存在，其并不能作为解除决定的依据，且蒋平为原告的员工，与原告存在利害关系，其与他们聊天及陈述的内容不能单独作为认定事实的依据。至于对原告申请调取被告2001年7月1日至2005年10月31日期间的劳动合同、工资银行流水和社会保险、住房公积金缴纳记录的请求，因原告在作出解除劳动关系之前应对所依据的事实和理由进行调查核实，并在确认客观存在的情况下才能解除的决定，而不是在作出解除并引发纠纷之后才向法院申请调查取证，并以此来证明其解除的事实和理由，故本院对原告的调证申请不予准许，并确认原告作出解除所依据的事实和理由并没有证据予以证明，原告系违法解除，应向被告支付违法解除的赔偿金。因原告离职前12个月平均工资29000元超过了深圳市上年度职工月平均工资的三倍27927元（9309元/月×3个月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告的赔偿金应按深圳市上年度职工月平均工资三倍予以计算，即55854元（27927元×1个月×2倍）。五、关于2019年10月1日至15日工资差额问题。原、被告双方确认原告已向被告支付2019年10月1日至14日工资12147.83元。双方争议的是原告应否向被告支付2019年10月15日的工资。本院认为，经本院认定，双方的劳动关系于2019年10月16日解除，且被告向原告发出的催告函也称原告自2019年10月16日开始不向其提供劳动条件，故被告最后的工作时间应为2019年10月15日，原告应向被告补发当天的工资。经核算，当天工资应为1333.33元（29000元/月÷21.75天×1天）。六、关于2019年9月21日休息日加班的问题。被告主张其2019年9月21日休息日被安排出差，原告既没有给调休，也没给加班工资。为证明其主张，原告提交了加班申请表、公出申请表、周末出差高铁票记录截图予以证明。原告则认为根据双方劳动合同约定加班需进行审批，经批准才算加班，加班申请表显示被告的加班申请已被人力行政中心退回，并告知“根据《考勤管理制度》副总监级别工作日及公休日不得申请加班，故退回”，且被告已知晓该考勤制度。经查，被告于2019年9月20日发出9月21日出差加班申请表，原告的成本招采中心、集团领导已同意，2019年9月27日人力行政中心杨惠年批注：“已核实，本次为公休日出差加班，单次加班时长超8小时按8小时计，请领导审批”。2019年9月28日人力行政中心杨惠年又批注：“根据《考勤管理制度》，副总监级别工作日及公休日不得申请加班，故退回”。本院认为，根据被告提交的证据可以确认，其于2019年9月21日确因公出差，当天为休息日，属于加班时间。虽然原告制定的《考勤管理制度》有“副总监级别工作及公休日不得申请加班”的规定，但该规定明显违反了加班需支付加班工资的相关法律规定，应属无效。原告不得此为由否认被告在2019年9月21日休息日加班的事实并拒绝支付加班工资。故，本院认为原告向被告支付2019年9月21日休息日加班工资2666.67元（29000元/月÷21.75天×1天×200%）。七、仲裁情况：被告于2019年10月24日申请仲裁，请求：1、原告支付2019年10月1日至2019年10月18日期间正常工作时间工资20266元；2、原告支付2019年9月21日休息日加班工资3174元；3、原告支付2019年7月1日至2019年9月30日期间工作日超时加班工资10519元；4、原告支付2019年未休年休假工资13885元；5、原告支付2019年度年终奖金60400元；6、原告支付违法解除劳动合同赔偿金60400元。仲裁结果：1、原告支付被告2019年10月1日至2019年10月15日期间正常工作时间工资差额1333.33元；2、原告支付被告2019年9月21日休息日加班工资2666.76元；3、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金55854元。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告深圳市明昇发展有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告叶征2019年10月1日至2019年10月15日期间正常工作时间工资差额人民币1333.33元；二、原告深圳市明昇发展有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告叶征2019年9月21日休息日加班工资2666.76元；三、原告深圳市明昇发展有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告叶征违法解除劳动合同赔偿金人民币55854元。四、驳回原告深圳市明昇发展有限公司的全部诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由原告深圳市明昇发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  马宏记二〇二〇年五月六日书记员  李昊芮