江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0205民初4853号原告：无锡泰诚房地产有限公司，住所地无锡市滨湖区梁清路85号。法定代表人：过志敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：田拯，江苏创凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王陶，江苏创凯律师事务所律师。原告：江苏天禄置业发展有限公司，住所地宜兴市张渚镇人民北路31号。法定代表人：胡祖春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田拯，江苏创凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王陶，江苏创凯律师事务所律师。原告：范敏丽，女，1977年9月25日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：田拯，江苏创凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王陶，江苏创凯律师事务所律师。被告：谢静洁，女，1986年4月22日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：沈阳，北京大成（无锡）律师事务所律师。第三人：无锡市东意制冷设备有限公司，住所地无锡市锡山区安镇工业园。破产管理人：无锡华安达投资顾问有限公司，住所地无锡市新区湘江路2-2号金源国际大厦805室。诉讼代表人：陈一兵，破产管理人负责人。委托诉讼代理人：刘小宁，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：许燕萍，该破产管理人工作人员。原告无锡泰诚房地产有限公司（以下简称泰诚公司）、江苏天禄置业发展有限公司（以下简称天禄公司）、范敏丽与被告谢静洁、第三人无锡市东意制冷设备有限公司（以下简称东意公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，于2019年10月12日组织进行证据交换。并依法适用简易程序，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告泰诚公司、天禄公司、范敏丽共同的委托诉讼代理人田拯、王陶（参加证据交换），被告谢静洁的委托诉讼代理人沈阳、第三人东意公司的委托诉讼代理人刘小宁、许燕萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰诚公司、天禄公司、范敏丽共同向本院提出诉讼请求：确认谢静洁对锡房权证锡山字××号房屋对应范围内建设用地使用权拍卖款中的214万元不享有优先受偿权。事实和理由：2019年6月25日，泰诚公司、天禄公司、范敏丽对东意公司管理人核查的谢静洁债权提出异议，认为谢静洁不应当享有未设押的建设用地使用权抵押权。后管理人于2019年7月11日发出不予调整的公告函。根据谢静洁与东意公司签订的《抵押设立协议》，其上载明“本次抵押不包含土地”，应系双方合意抵押物不涉及土地，也是谢静洁以明示的方式放弃《物权法》规定的“房地一并抵押”的权利，因此，谢静洁不享有设押建筑物对应的建设用地使用权抵押权。东意公司破产管理人核定谢静洁享有上述抵押权，严重影响包括泰诚公司、天禄公司、范敏丽在内的其他普通债权人的利益。考虑到诉讼成本问题，本案中泰诚公司、天禄公司、范敏丽仅就谢静洁的部分优先受偿权提出异议。被告谢静洁辩称，其取得设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权是根据《物权法》第一百八十二条的法律拟制而来。签订抵押协议时，双方真实意思是包括建设用地使用权的，因为当时约定的抵押物价值为6000万元，但实际上设押建筑物评估价为3000万元。“本次抵押不包含土地”的意思是仅在房管部门办理房屋抵押登记，根据当时的政策，建设用地使用权抵押登记是无法在房管部门同时进行办理的。以上，请求驳回泰诚公司、天禄公司、范敏丽的诉讼请求。第三人东意公司述称，谢静洁享有的建设用地使用权抵押权是法定抵押权，谢静洁又未作出过放弃的意思表示，因此，谢静洁享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权。本院经审理查明事实如下：2010年6月17日，谢静洁与东意公司签订《抵押设立协议》1份，约定谢静洁因向东意公司出借款项享有债权3000万元，东意公司将坐落于安镇街道胶西村的房屋抵押给谢静洁，抵押物面积为29733.24平方米，债务履行期限为2010年6月17日至2010年12月21日；抵押物价值为6000万元，担保主债权金额为3000万元，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；合同还通过手写载明“抵押物XS1000314923、XS1000314922、XS1000314925……”“本次抵押不包含土地”。2010年6月23日，上述房产共同办理了抵押登记。2011年12月2日，本院根据范敏丽的申请，裁定受理东意公司破产清算一案，并指定无锡华安达投资顾问有限公司为东意公司管理人。2019年6月，管理人先后制作了《关于东意公司抵押债权审查结论通知函》及《更正函》各1份，确定谢静洁的抵押物为设置了抵押的房屋和房屋占地面积的土地，故对上述房产所在宗地，管理人拟首先清偿第一顺序抵押权人的债权，其次将余值按谢静洁所抵押的房屋占地面积占整块土地面积的比例为“8589.66/34031.7=25.24%，10904.11/27114.5=40.22%”分配给谢静洁。2019年6月25日，泰诚公司向管理人发送《不同意谢静洁享有抵押房屋对应土地优先权的异议函》1份，认为，谢静洁不应当享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权。2019年7月20日，管理人向泰诚公司发送《告知函》1份，声明如泰诚公司有异议可于15日内向法院提起诉讼。另查明，谢静洁设押房产（锡房权证锡山字××）第一顺位抵押权人为工商银行无锡锡山支行，谢静洁为第二顺位。所在宗地即锡锡国用（2005）第0231号土地登记的抵押权人亦为工商银行无锡锡山支行，该宗地上另有有证房产3栋，该3栋房产未设抵押。谢静洁设押房产锡房权证锡山字××、ＸＳ××23号两套房产，第一顺位抵押权人为工商银行无锡锡山支行，谢静洁为第二顺位抵押权人。房屋所在宗地即锡锡国用（2005）第0231号的土地登记的抵押权人亦为工商银行无锡锡山支行，该宗地上另有锡房权证锡山字××号房产，办证时间为2008年9月11日，该房产登记的抵押权人为吕加华，抵押时间为2010年7月。双方对抵押设立协议中载明“本次抵押不包含土地”的理解产生争议。泰诚公司、天禄公司、范敏丽主张，根据该约定，谢静洁已经放弃了建设用地使用权抵押权。谢静洁称其并没有放弃因《物权法》第一百八十二条规定而产生的建设用地使用权抵押权，并提供了东意公司管理人的谈话笔录予以证明，谈话笔录内容为：2013年5月31日，管理人向东意公司法定代表人苏顺夫及赵建秋进行了谈话，赵建秋、苏顺夫称办理吕加华、谢静洁、芮志娟的抵押登记时，约定先办理房产抵押再办理土地抵押，后在办理土地抵押时土管部门告知个人不能成为土地使用权的抵押权人，后咨询律师称根据物权法规定，地随房走，无须另行办理土地抵押。谢静洁还提供了评估基准日为2011年12月2日的评估报告，显示案涉的建筑物评估价值分别为：XS1000314923评估价为11189925元，XS1000314922为9504600元，XS1000314925为10953600元，以此证明抵押设立协议中约定的抵押物价值为6000万元，远超上述抵押物价值，因此双方本意并未排除土地抵押。庭审中，对于东意公司的诉讼地位，各方一致认为东意公司在本案中应当作为第三人参加诉讼。上述事实，有抵押设立协议、管理人工作报告、评估报告、产权证、函、异议函、告知函、谈话笔录及当事人陈述等在卷佐证。本院认为，破产程序中，债权人对他人债权有异议的，应将被异议债权人列为被告，同时债务人亦应当作为被告参与诉讼。本案中，各方一致认为东意公司可以作为第三人参加诉讼，考虑到对本案的实体处理结果并无实质影响，本院予以准许。双方争议的焦点为谢静洁是否享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权？首先，本院认为，约定“本次抵押不包含土地”并不能排除未设押建设用地使用权抵押权的依法产生。理由如下：1.实现抵押权，必然带来抵押财产的转让，因此在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让。为此，《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《物权法》上述规定的旨趣是为了防杜房地权利分离，且就“房地一体”原则来看，亦为了使建筑物所有权与建设用地使用权不得异其权利主体。据此，若允许当事人选择是否产生抵押权的法律效果，则该条的立法目的必然落空。另外，该条款中并未出现类似“当事人有约定的从约定”等立法技术术语，故从立法者本意来看对是否能够产生抵押权是不允许当事人自主作出选择的。2.“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。从文义解释角度来看，该规定的用词为“视为”，而“视为”在性质上为法律拟制。因此，无论当事人是否仅仅只想办理一项抵押权登记，亦或者是事实上仅办理了一项抵押权登记，强行规定“视为一并抵押”具有法律拟制的特征。当然，从当事人达成合意的角度上来讲，与普通抵押权系因当事人合意而设立，须经登记而产生不同，“视为一并抵押”也具有一定的抵押权形成的“法定性”。再结合前述分析，本案中，谢静洁与东意公司在抵押设立协议中约定“本次抵押不包含土地”并不能当然排除占用范围内的建设用地使用权抵押权的产生，否则会导致上述法律规定立法目的落空，也与其本身的法定性质相悖。其次，从当事人意思表示角度来看，谢静洁并未放弃因法律规定而产生的建设用地使用权抵押权。理由如下：1.民事主体可以放弃民事权利，其中包括预先放弃和嗣后放弃，预先放弃指的是所作出的于将来放弃其权利的意思表示，嗣后放弃是指在权利产生之后，放弃其权利的意思表示。预先放弃的是一种“期待权”，即对于即将产生的权利不予主张，作出实体放弃。因此，若抵押设立协议中或诉讼中权利人明确“放弃未设押的建设用地使用权抵押权”或“对建设用地使用权拍卖款不享有优先受偿权”等，应当予以准许，且根据禁反言原则不容反悔。本案，根据谢静洁提供的东意公司法定代表人笔录，结合实践中登记部门的政策变化，谢静洁在签订协议时对其取得建筑物占用范围内的建设用地使用权并未提出异议，也未做出明确放弃即将产生的抵押权意思表示。根据现有证据亦无证据表明，谢静洁在嗣后明确放弃因《物权法》规定而产生的占用范围内的建设用地使用权抵押权，因此，泰诚公司、天禄公司、范敏丽主张谢静洁已经放弃了建设用地使用权抵押权，本院不予支持。2.无论是建筑物或者是建设用地使用权分别抵押的情况下，在抵押合同条款中必须对抵押物范围进行明确，比如，约定了对抵押人提供的房产进行抵押，该约定无法推出抵押人的其他财产也包括在此。换言之，单独抵押合同中必然包含“单独”的意思表示，而一个通过明示作出的意思表示和通过默示作出的相同意思表示，若产生两种不同的法律后果，并不符合逻辑，也无法律依据。据此，本院认为，登记部门备案的抵押协议中载明了“本次抵押不包含土地”，仅能够印证谢静洁当时办理了建筑物抵押登记而未办理占用范围内的建设用地使用权抵押的事实，表明该情况符合“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的适用前提，在泰诚公司、天禄公司、范敏丽未能提供相应证据的情况下，本院无法推出谢静洁具有放弃因法律规定而产生的抵押权的意思表示。综上，“本次抵押不包含土地”能够印证双方仅办理了建筑物抵押的事实以及双方具有仅进行建筑物抵押登记的意思表示，而不能得出谢静洁放弃了因法律规定而产生的未设押建设用地使用权抵押权的结论，加之亦无其他证据予以证明谢静洁嗣后亦做出过“放弃”的意思表示。因此，本院采信谢静洁的抗辩意见以及东意公司破产管理人的陈述，确认谢静洁享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权。对泰诚公司、天禄公司、范敏丽提出确认谢静洁不享有案涉建设用地使用权抵押权的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用(三)》第九条之规定，判决如下：驳回无锡泰诚房地产有限公司、江苏天禄置业发展有限公司、范敏丽的诉讼请求。案件受理费80元，由泰诚公司、天禄公司、范敏丽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  吴修贵二〇二〇年五月十四日书记员  华 莉