新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0203民初588号 原告：克拉玛依市龙鼎门窗制造厂，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市五二队（依克公司施工基地）。法定代表人：漆碧均，该企业总经理。委托诉讼代理人：梁本政，男，1963年3月28日出生，汉族，住新疆克拉玛依市。委托诉讼代理人：张鹏，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。被告：林毅溢，男，1974年7月17日出生，汉族，住新疆克拉玛依市。委托诉讼代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。被告：福建六建集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部龙庭路**。法定代表人：董立娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：敬明芳，新疆荣远律师事务所律师。原告克拉玛依市龙鼎门窗制造厂（以下简称龙鼎门窗厂）与被告林毅溢、福建六建集团有限公司（以下简称福建六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告龙鼎门窗厂之委托诉讼代理人梁本政、张鹏，被告林毅溢之委托诉讼代理人刘建玲，被告福建六建公司之委托诉讼代理人敬明芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告林毅溢向原告支付工程款151530.70元、逾期付款利息36367.40元，合计187898.10元，2.被告林毅溢承担本案的保全费3020元、鉴定费20000元，3、判令被告福建六建公司对上述款项承担连带付款责任，本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告代表人梁本政与被告代表人林毅溢于2013年8月19日签订《窗户施工承包合同》，约定工程承包内容为克拉玛依市科研生产办公基地写字楼E座外幕墙施工图纸中所有外墙窗户施工，工程实行大包干制作安装，产品交钥匙工程，每平方米750元。工程暂定外窗户面积2000平方米，合同总价暂定1500000元，付款方式为甲方向乙方支付所完成工程量百分之八十，工程完工付至工程量百分之八十五，工程验收后付至百分之九十五，留百分之五作为质保金，质保两年。另原告代理人梁本政与被告代表人林毅梓2014年10月3日签订《幕墙施工承包合同》，工程承包内容为克拉玛依市科研生产办公基地写字楼E座外幕墙施工图纸中属甲方施工范围内所有型材门施工，约定单位按单面垂直投影计算每平方米960元，门斗每平方米700元，门斗吊顶每平方米330元，付款方式为甲方向乙方支付所完成工程量百分之八十，工程完工付至工程量百分之八十五，工程验收后付至百分之九十五，留百分之五作为质保金，质保两年。后原告依据合同及被告的要求完成了全部工作量，工程总价款共计1741460.70元，截至目前被告已向原告支付工程款共计1589930元，剩余151530.70元至今未付。第二被告福建六建公司违反法律规定将工程转包给没有资质的个人，且在转包过程中未依法履行相应的监管义务，应当承担连带责任。因上述工程余款支付问题双方多次协商未果，故原告诉至法院。被告林毅溢辩称，原告完成的工作量及对应的价款是双方争议的主要焦点，法庭根据原告的申请委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见经过法庭质证，该意见符合法院的委托范围，符合双方当事人签订的合同约定的结算办法，应为有效证据得到采纳。鉴定意见工程造价1593179.74元，截至2018年2月8日被告已经向原告支付价款1589930元，案涉合同是原告与被告林毅溢签订，根据合同相对性原则，被告林毅溢同意向原告支付鉴定意见与已支付款的差额3249.74元，虽然双方对工程造价有争议，但被告林毅溢已于2018年初经完成了全部支付义务，故不同意向原告支付利息，综上，请求法庭依法公正裁决。被告福建六建公司辩称，1.案涉工程系被告公司分包给被告林毅溢并由其完成全部施工义务，二被告之间存在建设工程施工合同关系，但被告公司对被告林毅溢将案涉工程又转包给原告的行为并不知情，因此被告公司与原告之间并无合同关系，亦无付款义务；原告主张的款项系门窗材料、制作、安装等费用，并非农民工工资，被告公司亦非工程发包人且二被告之间工程款已经全部结算完毕，故原告无权突破合同相对性向被告公司主张承担连带付款责任。2.被告公司在涉案工程履行过程中主动监管，向原告支付工程款659930元，至今原告自认已经收到1589930元，现双方差额仅为151530.70元，应当认定被告公司已经尽到了监管义务，故亦不应承担连带付款责任。综上，请求依法驳回原告对被告公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年2月3日，建设单位（甲方）克拉玛依市城市建设投资发展有限责任公司科研生产基地建设项目经理部（以下简称城投公司项目经理部）与施工单位（乙方）被告六建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将科研生产办公基地写字楼E座施工图纸范围内外立面全部幕墙的深化设计及施工交由被告完成，内容包括所有幕墙、保温材料等以及在该范围内的门、窗，相关预埋件的设计、制作、运输、安装等全部工作以及工程所需要的所有材料。资金来源：政府融资。承包方式：包工包料。开工日期：2013年4月1日（以实际开工时间为准），竣工日期：2013年12月15日，合同工期总日历天数为260日。合同总价款33609130元。该合同还对付款条件、方式、双方权利义务等其他内容进行了约定。2013年8月19日，被告林毅溢与原告签订《窗户施工承包合同》，约定将涉案工程外幕墙施工图纸中所有外墙窗户施工内容交由原告完成，约定工程实行大包干制作安装、产品交钥匙工程，每平方米750元，该单价后经庭审双方确认为700元每平方米；合同单价为按照图纸施工完成该工程外墙窗户所涉及的所有内容，包含所有人工、主材、辅材、配件、税费及检测费；工期43天，自2013年8月20日起至2013年10月1日止；结算方式为按竣工验收实际完成工程量计算，计算方式以窗洞口尺寸为准，合同单价为固定价，该价格不因任何因素而调整。若因现场施工变更，需重新计算工程量，以被告现场负责人及技术员核实签字为准。付款方式为被告按原告的施工进度付款。原告进场施工且完成该工程附框安装后，被告向原告支付合同价款的20%作为备料款，余款按原告实际进度支付并逐步扣除备料款。原告施工完成的工程量报经被告现场施工员、技术员、项目经理、总负责人确认签字后，被告向原告支付所完成工程量的80%，工程完工付至总工程量的85%，工程通过竣工验收（建设方组织）且达到被告与建设方签订的合同要求的质量标准后付至95%，留5%作为质保金，质保两年（无息）；原告申报工程进度款时必须附上被告发放的施工班组劳务民工工资表；因建设方未及时拨付工程款而造成的被告延期支付工程款，原告完全接受且无异议。双方还对其他内容进行了约定。该合同落款由被告林毅溢签字、原告公司代理人梁本政签字并加盖原告公司合同专用章。2014年10月3日，被告林毅溢授权委托案外人林毅梓与原告签订《幕墙施工承包合同》一份，约定将涉案工程外幕墙施工图纸中属施工范围内的所有型材门施工内容交由原告完成。承包方式为大包干工程，单价按单面垂直投影计算，每平方米960元，门斗每平方米700元，门斗吊顶每平方米330元；合同单价为按照图纸并结合现场实际施工情况，完成该工程型材门所涉及的所有内容，包含所有人工、主材、辅材、配件、税费等费用；工期20天，自2014年10月3日起至2014年10月22日止；按竣工验收实际完成面积计算，合同单价为固定单价，该价格除因材料更换因素以外不作调整；付款方式与前述合同约定一致，并对其他内容进行了约定。该合同由代理人林毅梓签字、原告公司代理人梁本政签字并加盖原告公司合同专用章。另查，上述合同签订后，原告依约履行合同义务，2015年12月案涉工程竣工验收合格，现质保期已届满，二被告已向原告支付工程款1589930元，其中被告林毅溢支付930000元，被告福建六建公司支付659930元（390000元+269930元）。现原、被告双方就涉案工程实际施工总工程量、总价款发生争议，经多次协商未果，故原告诉至本院。上述事实，有《建设工程施工合同》、《窗户施工承包合同》、《幕墙施工承包合同》、承诺书、客户收付款入账通知单，以及原、被告当庭陈述在案予以证实，本院依法予以确认。原告为证实其主张，还向本院出示：1.2016年12月28日、2018年2月8日原告向被告福建六建公司提出的《施工班组进度款申请表》（以下简称申请表）复印件各一份，第一份申请表拟证实原告完成的窗户工程量为2056.52平方米，第二份申请表拟证实原、被告双方仅就没有争议的部分，即原告施工窗户面积在1887.80平方米内的部分进行了结算，并不代表被告已经完成全部的付款义务。被告林毅溢对上述证据的真实性认可，关联性不予认可，认为第一份申请表原告申请事项落款时间晚于审批人员黄春祥的审批时间，存在原告篡改时间的可能，且认为第二份申请表的内容系原、被告双方对原告完成工作量达成的一致意见，应当以2016年12月4日黄春祥在第一份申请表中确定的工程量为准，故不认可原告窗户施工工程量为2056.52平方米的事实。被告福建六建公司对上述证据的真实性无法确认，认为其公司从未参与上述结算，黄春祥亦非其公司员工。2.全国统一建筑工程预算工程量计算规则（以下简称工程量计算规则）一份，拟证实涉案窗户施工面积的测算规则，应当按照设计门窗洞口计算面积。二被告对该份证据的真实性均予以认可，但认为工程结算应当首先依照双方约定，没有约定依照法律规定。对上述证据本院经审查认为，两份申请表均系本案工程施工过程中形成的书面材料，故对其真实性本院依法予以确认，但仅凭上述两份材料，均无法直接反映案涉工程双方争议的总工程量、总工程价款及剩余未付款，故对其与原告待证事实之间的关联性本院依法不予确认，对工程量计算规则其并不属于证据，属于行业规则，对其真实性本院依法予以确认。3.证人周林涛证言。拟证实涉案窗户施工包括制作和安装，窗户在安装时没有门套和窗套，安装尺寸系依照施工蓝图尺寸制作，且可以证实行业行规是依据施工蓝图测量窗户门洞，而非按照竣工验收时已经安装门套窗套后的面积测量。被告林毅溢认为证人陈述的测算过程及依据仅是其与原告之间，未经被告确认，关联性不予认可，被告福建六建公司对证言真实性认可，认为可以证实原告施工的劳务费已于2015年支付完毕，无权要求其公司承担连带付款责任。对上述证言的真实性本院依法予以确认，但证人与原告之间的工程结算方式、适用规则是否当然适用于本案，证人无法证明，故对该证言与原告待证事实之间的关联性本院依法不予确认。4.窗户图纸打印件4张、门窗大图复印件1张，拟证实涉案门窗的长、宽、高，并应当按照图纸施工面积进行测量。二被告对上述图纸的真实性均依法不予确认。对上述图纸因系打印件及复印件，故对其真实性本院依法不予确认，且图纸本身无法直接证实双方合意结算时所应当采取的窗洞口测量方式和标准，故对上述图纸与原告待证事实之间的关联性本院亦依法不予确认。被告林毅溢为证实其主张，还向本院出示：2017年10月9日变更说明复印件1份，拟证实涉案窗户施工部分在施工图纸中发生了变化，原图纸与实际施工面积差异较大。原告对该证据真实性不认可，认为系复印件，且加盖印章效力不予认可。被告福建六建公司对变更说明的真实性认可，亦认可实际施工中确实对窗户工程量进行了变更。对该变更说明，其原件在本案原一审卷宗正卷第35页，形成时间为2017年10月9日，即本案原审过程中形成的书面材料（原一审立案时间为2017年8月7日），故该变更说明中被告福建六建公司加盖项目印章确认不具有证明效力，另被告亦未提供证据证明上海华都建筑规划设计有限公司新疆分公司具有确认本案争议工程施工变更的相应权利，故对该变更说明的真实性、合法性、关联性本院均依法不予确认。被告福建六建公司为证实其主张，还向本院出示：2013年二被告就涉案工程签订的《建设工程施工合同》复印件一份，2014年11月25日授权委托书复印件一份，拟证实涉案工程被告福建六建公司承揽后转包给被告林毅溢进行施工，并经被告林毅溢授权委托向原告支付了部分工程款。原告对合同的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为二被告存在相互串通损害原告利益的行为。对授权委托书的真实性认可，关联性不予认可，认为客观上的付款主体系被告福建六建公司。被告林毅溢对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。对上述证据本院经审查认为，二被告之间的建设工程施工合同经庭审出示原件后备查的复印件在本案原一审卷宗正卷第41页至44页，且二被告在本案中再次当庭认可存在转包行为，原告亦未能提供证据反证二被告之间存在恶意串通虚构合同关系损害原告利益的事实存在，故对该份合同的真实性及与本案的关联性本院依法予以确认。对授权委托书的真实性、合法性、关联性本院亦依法予以确认。另，在案件审理过程中，经原告申请本院依法委托新疆申光建设工程项目管理有限公司，对双方争议的涉案工程进行造价鉴定，2020年4月20日，鉴定机构作出（2020）新0203委鉴2号工程造价鉴定意见书，明确涉案双方争议工程的工程造价鉴定价值为1593179.74元，原告支付鉴定费用20000元。原告对鉴定意见中窗洞口尺寸认定标准等专业性问题提出异议，经原告申请，本院通知鉴定人员及原告提供的有专门知识的人员出庭接受询问。鉴定机构亦根据本院要求，就双方争议较大的窗洞口尺寸认定标准等专业性问题出具书面补充意见并提供现场勘查记录，其书面补充意见载明：“本工程主体合同（本案甲方合同）为装饰装修合同，本案合同为门窗专业分包合同，在本案中我们最终按照合同条款执行是基于以下几点：1.本案专业分包合同结算方式明确：按照竣工验收实际完成工程量计算，计算方式以窗洞口尺寸为准，合同单价为固定价。2.本工程竣工实际窗洞口以外，为主体呈报单位（办案甲方）的施工装修面积。也就是说，本工程竣工实际窗洞口尺寸和设计洞口尺寸之间的工程量差。是和主体装修的部分施工面积（一般2倍于实际窗洞口和设计洞口之间的工程量差）相重叠。3.本案原告要求的按照设计洞口尺寸计算工程量没有合同依据和相关工程量计算依据（见附件1、附件2）4.本案合同中，双方明确约定了合同单价和工程量计算方法。合同中并没有约定按照或参照其他工程量计算方法。故其他有关门窗的工程量计算方法对本合同没有约束力。”现场勘察记录单有梁本政、黄春祥签字。原告委托诉讼代理人梁本政当庭亦认可，实际施工中存在设计窗洞口尺寸大于附框尺寸的误差，否则附框无法安装进入设计窗洞口。原告对鉴定意见的真实性认可，但认为鉴定结论缺乏专业依据，对鉴定结果、鉴定机构的书面补充意见、现场勘查记录均不予认可，同时申请重新鉴定；被告福建六建公司、林毅溢对鉴定意见真实性、合法性、关联性均予以认可，并认为鉴定意见采取的测算方法及标准源于双方合同约定，符合事实及法律规定。对上述鉴定意见及书面补充意见、现场勘察记录单本院经审查认为，原告提出重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的相关情形，应当依法不予准许。另原、被告双方对2013年8月19日签订的《窗户施工承包合同》中结算方式条款如何理解发生争议，应当通过举证的方式解决，而非鉴定过程中确定的事实。故综合以上分析，对上述鉴定意见书及其书面补充意见、现场勘察记录单的真实性、合法性、关联性本院均依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，原告主张被告林毅溢系代表被告福建六建公司与其签订案涉合同，但经庭审查明的事实，涉案合同未经被告福建六建公司盖章或者相关责任人签字确认，原告亦未提供证据证实在案涉合同订立时，被告林毅溢系经被告福建六建公司授权委托与原告订立合同，被告林毅溢亦非被告福建六建公司员工，且案涉合同均未加盖被告福建六建公司任何印章，原告作为合同相对人对此情形未尽到合理注意义务，不构成善意，综上，被告林毅溢的行为既不属于代理行为或者职务行为，亦不构成表见代理行为。结合本案审理查明的事实，应当认定《窗户施工承包合同》、《幕墙施工承包合同》的当事人为原告龙鼎门窗制造厂与被告林毅溢。另因被告福建六建公司将案涉工程分包给被告林毅溢，被告林毅溢又将工程违法转包给了本案原告，但被告林毅溢作为自然人，不具备相应的工程承包及施工资质，据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程法律解释）第四条的规定，应当认定上述分包行为及违法转包行为无效。但因案涉工程双方均认可已于2015年竣工验收合格，故根据建设工程法律解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告有权根据合同有关结算条款，向被告林毅溢主张相应的工程价款。本案的争议焦点：1.原告主张工程价款的具体数额；2.被告福建六建公司是否应承担连带付款责任。关于第一个争议焦点，本院认为，原、被告双方签订的《窗户施工承包合同》第六条约定“本工程按竣工验收实际完成工程量计算，计算方式以窗洞口尺寸为准，合同单价为固定价，该价格不因任何因素而调整。若因现场施工变更，需重新计算工程量，以甲方现场负责人及技术员核实签字为准”，原告提出的按照设计窗洞口尺寸计算工程量的主张不仅与该约定所载“按竣工验收实际完成工程量计算，计算方式以窗洞口尺寸为准”不符，且有违原告委托诉讼代理人梁本政当庭亦认可的建设工程实际中附框尺寸小于设计窗洞口尺寸的施工惯例及常识，故对原告的该项主张本院依法不予采纳。现经鉴定机构对涉案工程价值进行司法鉴定，明确工程造价为1593179.74元，该鉴定意见内容及程序均符合法律规定，且系按照双方合同约定的工程量计算方式进行的鉴定，能够客观真实反映双方争议的工程价值，鉴定意见合法有效，故应当认定原告施工的涉案工程总造价为1593179.74元。结合原、被告双方当庭均认可二被告实际已付工程款1589930元的事实，对原告主张要求被告林毅溢支付剩余工程款3249.74元的诉讼请求，本院依法予以支持，超出的部分依法不予支持。相应利息部分，双方均认可工程竣工时间为2015年12月，被告逾期支付工程款的事实客观存在，原告主张计算自2016年1月至2019年12月四年期间的逾期付款利息损失，经查，2016年中国人民银行一至五年（含五年）贷款基准利率为4.75%，自2016年1月1日至2019年8月19日共计1326天产生利息为560.78元[3249.74元×（4.75%÷365天）×1326天]；自2019年8月20日至2019年12月31日共计133天，适用2019年8月20日人民币贷款市场报价利率（LPR）4.25%，计算利息为50.33元[3249.74元×（4.25%÷365天）×133天]，故对原告要求被告支付逾期付款利息损失611.11元的部分本院依法予以支持，超过的部分本院依法不予支持。关于第二个争议焦点，根据建设工程法律解释第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以支持。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，是合同相对方，发生纠纷后互为被告不存在突破合同相对性的问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性向发包人主张权利的问题。本案中，被告福建六建公司系涉案工程的承包人而非发包人，其与原告之间并无直接合同关系，且经庭审查明被告福建六建公司已向被告林毅溢支付了相应的工程款，故不存在实际施工人突破合同相对性，向与其没有合同关系的前手承包人主张连带责任的事实根据及法律依据，对原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第三款、第四十条之规定，判决如下：一、被告林毅溢于本判决生效之日起三日内向原告克拉玛依市龙鼎门窗制造厂支付工程款3249.74元、逾期付款利息损失611.11元，共计3860.85元；二、驳回原告克拉玛依市龙鼎门窗制造厂的其它诉讼请求。案件受理费9986.02元、邮寄送达费107.70元，合计10093.72元，由原告克拉玛依市龙鼎门窗制造厂负担9992.72元，由被告林毅溢负担101元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。审  判  长   秦 凌人民 陪 审员   徐新霞人民 陪 审员   和永亮二 〇 二 〇 年 五 月 十 九 日书  记  员   纪 微