内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终950号   上诉人（原审原告）：霍军，1970年9月1日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：额尔敦朝鲁，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘敏，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市昆都仑区金茂豪庭业主委员会。   负责人：贾宗和，主任。   委托诉讼代理人：李文生，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。   原审第三人：包头市瑞吉德隆物业服务有限公司。   法定代表人：苏瑞青，董事长。   委托诉讼代理人：聊鸿志。   上诉人霍军与被上诉人包头市昆都仑区金茂豪庭业主委员会（金茂豪庭业委会）及原审第三人包头市瑞吉德隆物业服务有限公司（瑞吉德隆物业公司）因业主撤销权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初3733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍军的委托诉讼代理人额尔敦朝鲁，被上诉人瑞吉德隆物业公司的委托诉讼代理人李文生及原审第三人瑞吉德隆物业公司的委托诉讼代理人聊鸿志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   霍军上诉请求：一、请求法院依法撤销包头市昆都仑区人民法院(2019)内0203民初3733号民事判决书并依法改判或将全案发回重审；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物”,第八条“物权法第七十六条第二款规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算”。幼儿园、车库等商业用房因具有构造上和利用上的独立性，同时能够登记成为特定业主所有权的客体，应作为专有部分面积计入建筑物总面积。因此，建筑物总面积为专有部分面积总和，包括已经交付、未交付但完成面积测算、未完成面积测算但已签订买卖合同的专有部分面积。上诉人在一审过程中提交的“关于金茂豪庭小区对物业公司招标征求业主意见数据统计表的公示”可以明确一下几个问题：第一点，金茂豪庭小区建筑物总面积为20.43万平方米；第二点，同意选聘新物业公司的专有部分建筑面积为91566.5平方米；第三点，居住建筑面积为16.34万平方米；第四点，同意选聘新物业公司业主的专有部分占建筑物总面积(91566.5平方米/20.43万平方米)比例为44.8%。以上数据足以证明被上诉人在选聘新物业服务公司的过程中未满足《物业管理条例》第十二条的规定。被上诉人利用更小的分母(即居住总面积16.34万平方米)得出面积过半的结论完全违背法律的规定。而一审法院同样以“关于金茂豪庭小区对物业公司招标征求业主意见数据统计表的公示”中同意选聘新物业公司业主的专有面积占居住建筑面积的比例为根据来断定，专有部分占建筑总面积过半数，属于事实认定错误以及法律均适用错误。根据以上法律规定以及事实上的统计数据均可以推翻被上诉人所得出的面积过半的结论，本案被上诉人以及一审法院仅仅将居住建筑面积为分母来计算专有部分占建筑物总面积的比例，是有意将建筑物总面积和居住建筑面积进行混淆，更是违反了法律规定。一审法院以此为依据认定的事实将不复存在，进而做出判决的也就没有任何事实与法律依据。（二）根据人民法院调取的《包头市金茂豪庭业主大会议事规则》第十三条规定，选聘和解聘物业管理服务企业，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。《业主大会议事规则》是业主大会开展各项活动的基本准则和依据，可以说是业主大会根据本小区的具体情况做出的更加细致的行事准则，原则上不违反法律强制性规定的均有效，该议事规则更是对被上诉人的约束。结合“关于金茂豪庭小区对物业公司招标征求业主意见数据统计表的公示”以及《包头市金茂豪庭业主大会议事规则》，本案中被上诉人是在没有达到全体业主所持投票权三分之二以上通过的情况下，擅自选聘原审第三人为新的物业服务企业。也就是说，被上诉人在没有三分之二业主授权的情况即做出了选聘新物业公司的处分决定，显然是无权处分的。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十七条规定，业主大会制定和修改议事规则，业主委员会受业主大会以及业主大会议事规则的制约。结合本案被上诉人选聘原审第三人为新物业服务公司决议的作出明显违反了《业主大会议事规则》中全体业主所持投票权三分之二以上通过方可选聘新物业服务公司的规定，违反了业主大会依据法律制定的程序。被上诉人所做出的选聘原审第三人为本小区提供物业服务的决议，致使包括上诉人在内的部分业主丧失了选择的权利。故，被上诉人做出的选聘原审第三人为小区的物业服务公司是属于无效的，上诉人请求撤销该决定于法有据。（三）一审法院认为被上诉人没有做出选聘物业服务公司的决定。那么将存在以下几点问题：第一，如果被上诉人未作出该决定，那么被上诉人是否有权向原审第三人出具《中标通知书》？第二，被上诉人无权出具《中标通知书》的前提下，原审第三人是通过谁的招标而中标的？第三，原审第三人中标之后又是与哪一方签订的《物业服务合同》？也就是说，如果被上诉人的决定是不存在的，那么被上诉人选聘原审第三人的行为就是违法的，进而两者签订的《物业服务合同》便是无效的。（四）上诉人在一审过程中提交的“关于金茂豪庭小区对物业公司招标征求业主意见数据统计表的公示”的主要证明目的是涉案小区在选聘新物业公司过程中未达到专有部分占建筑物总面积的一半，进而证明被上诉人与原审第三人签订的物业服务合同无效。被上诉人所做出的选聘原审第三人的决定是以该公示中的数据为依据，而不是一审法院所曲解的该公示具备了“决定”效力。一审法院以片面的理解作为裁判依据，认为上诉人所主张的“决定”不存在是完全错误的。（五）根据《物业管理条例》第十二条规定，业主大会或者业主委员会做出的决定侵害业主合法权益的，业主可以请求人民法院予以撤销。上诉人作为涉案小区的业主，被上诉人作出的任何决定都与上诉人有着巨大利害关系的，上诉人实际居住在涉案小区，每日都要接受物业公司的服务，这与上诉人有着巨大利害关系。上诉人认为被上诉人所做出的决定已然侵害了自身的合法权益，当然有权利依据法律规定行使撤销权。综上所述，一审法院所做的判决，认定的基本事实不清，对于法律规定以及证据均存在理解片面的情况，并且存在明显法律适用错误。上诉人为维护自身的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起上诉，望贵院依法改判或将全案发回重审。   金茂豪庭业委会、瑞吉德隆物业公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   霍军向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销2018年金茂豪庭小区业主大会决定选聘物业服务公司的决定；2.依法撤销被告与包头市瑞吉德隆物业服务有限公司签订的物业服务合同；3.本案诉讼费由被告承担。   一审法院经审理认定事实：原告霍军系位于包头市××区房屋的业主，同时系该小区聘用的原物业服务企业包头市金茂物业服务有限公司的法定代表人。2018年12月20日，被告金茂豪庭业委会作出《关于金茂豪庭小区对物业公司招标征求业主意见数据统计表的公示》，显示：金茂豪庭小区住户总计916户，总建筑面积20.43万平方米，居住面积16.34万平方米。经统计，同意重新招标物业公司的户数占总户数的61%，建筑面积占总居住建筑面积的56%，均已过半，符合重新招标物业公司的条件。2019年4月15日，被告金茂豪庭业委会向第三人瑞吉德隆物业公司出具《中标通知书》一份，写明，经公开招标，第三人为金茂豪庭小区业务采购项目中标人，通知第三人于三十日内与被告签订合同。被告与第三人在该时间段内签订了物业服务合同。一审法院审理认为，原告以涉案小区业主身份起诉被告业委会，主张撤销业委会做出的决定。但经双方当事人举证以及法庭调查，可以证实，被告并未具体做出“选聘物业服务公司的决定”，原告所举证的《关于金茂豪庭小区对物业公司招标征求业主意见数据统计表的公示》并不具备“决定”的效力。故原告主张撤销的“决定”并不存在，客观无法被撤销，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告作为单个业主，主张撤销被告与第三人之间签订的物业服务合同，并不属于业主撤销权范围，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告霍军的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告霍军负担。   经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，金茂豪庭小区的业主成立包头市昆都仑区金茂豪庭业主委员会，并且在政府职能部门备案，该金茂豪庭业主委员会代表全体业主。上诉人霍军以个人的身份提出撤销之诉于法无据，况且上诉人霍军撤销的“决定”并不存在，故上诉人霍军的一审诉讼请求无事实依据，所以上诉人霍军的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，上诉人霍军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由霍军负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 杨励昕   审 判 员 岳海岩   审 判 员 李 梅  二〇二〇年五月十八日   法官助理 于 雁   书 记 员 于 娜