贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终595号上诉人（原审原告）：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司装饰装修分公司。地址：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京东路46号。负责人:梁培贤，男，该分公司经理。委托代理人:潘海洋，男，贵州财团律师事务所律师。委托代理人:吴海林，男，贵州财团律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁开清，男，1987年12月18日出生，侗族，住址贵州省黎平县。委托代理人：龙泽，男，贵州阳泽律师事务所律师。委托代理人：杨绍霞，女，贵州阳泽律师事务所律师。上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司装饰装修分公司（以下简称“中建伟业公司”）因与被上诉人梁开清合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中建伟业公司上诉请求：1、依法判决撤销一审法院作出的（2019）黔2631民初1873号《民事判决书》中的第二项判决。2、依法改判被上诉人返还上诉人支付的预付款195889.08元，并以195889.08元为基数按年利率6%向原告支付自2019年10月14日起至预付款全部还清之日止期间的资金占用费。3、依法改判被上诉人支付上诉人违约金10万元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案中上诉人与被上诉人已经对涉案工程进行了结算。该合同签订后，上诉人按照约定向被上诉人支付了预付款26万元，但被上诉人未能在约定时间内完成相应的工程量。为了赶工期双方又于2019年10月5日签订了《补充协议书》，双方约定上诉人先预付工程款，被上诉人按上诉人支付的预付款，保质保量保进度按原签订的合同协议执行，且被上诉人应在2019年10月13日前完成所有承建柜体。双方还约定如一方违约还应向守约方支付10万元违约金。该协议签订后上诉人又向被上诉人支付了11.5万元的预付款。2019年10月13日双方对被上诉人承建的工程进行了结算，截至2019年10月13日被上诉人仅完成了橱柜、柜体82164米的制作及安装，仍有共计约362套1440米的橱柜、柜体未制作安装。在一审庭审中双方均认可橱柜、柜体的单价为185元/米，未安装挡水条为175元/米，由此可算出被上诉人完成工程量的工程款仅为144312元（175元/米×824.64米=1444312元），再则，被上诉人未按照协议的约定在规定时间内完成相应的工程量已经构成违约，理应向上诉人承担支付10万元的违约责任。故一审法院在未查清本案客观事实的前提下，以双方未结算为由驳回上诉人的诉讼请求明显错误。二、一审法院认定事实错误从而导致使用法律错误。在一审庭审中，被上诉人坚称其完成了2栋、4栋、10栋、11栋的橱柜、柜体的制作及安装，但其未能提供相应的证据加以证明，且双方在2019年10月13日进行结算时，被上诉人对其完成的工程量予以签字认可，其仅施工完成了8栋、9栋、12栋、13栋约为82164米的工程量，故应由被上诉人承担举证不能的法律后果。且一审法院已经判决解除双方签订的《柜子工程供货即安装合同书》及《补充协议书》，但却未对解除合同后的法律后果予以审查和判决，显然相互矛盾。再则，在一审庭审中，上诉人仅认可双方在工人工资及材料加工款存有争议，不认可被上诉人还有其他工程量。故一审法院以上诉人未对涉案工程申请审计评估，应承担举证不能为由驳回上诉人诉讼请求，明显适用法律错误。梁开清辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律得当，答辩人与被答辩人尚有部分工程量未进行结算，且在一审庭审中被答辩人亦予以认可，在工程量未结算的情况下，被答辩人单方要求答辩人退还195889.08元工程款并支付利息没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，判决结果正确。二、答辩人与被答辩人签订的《柜子工程供货及安装合同书》和《补充协议书》明确约定的有被答辩人分四次预付工程款给答辩人，尾款在验收时一次结清，并且第一次拨款是30%。但被答辩人并未按合同约定履行预付款义务，履行义务有瑕疵，已构成先行违约。答辩人不存在违约行为，被答辩人要求答辩人承担违约金10万元没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。中建伟业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与被告于2019年7月26日签订的《柜子工程供货及安装合同书》及2019年10月5日签订的《补充协议书》；2、依法判令被告返还原告支付的预付款195889.08元，并以195889.08元为基数按年利率6%向原告支付自2019年10月14日之日起至预付款全部还清之日止期间的资金占用费；3、依法判令被告支付原告违约金10万元。一审法院认定事实：2019年7月26日原告与被告签订《柜子工程供货及安装合同书》，原告将黎平县2018年易地扶贫搬迁安置工程项目的橱柜、柜子的制作及安装发包给被告施工，双方约定工程自2019年7月26日开工，2019年8月20日竣工，被告向原告提供“橱柜、柜体及1.8厚刨花板”板式柜，配套五金件及相关产品的供货及安装，被告承包方式为“包工包料”。橱柜、柜体价格为185元/米。同时双方还约定如一方违约应赔偿守约方造成的经济损失。合同签订当天，原告支付被告10万元预付款，被告进场施工，2019年8月21日原告支付被告工程进度款13万元，9月26日支付1万元、2019年10月2日支付2万元，共计26万元。后因被告未能按原告支付的工程款完成相应的工程量，原、被告于2019年10月5日签订补充协议，协议约定：施工期间因乙方（被告）没有垫资能力，如甲方（原告）资金不能按时到账，造成乙方不能按时完工，由甲方承担责任。一、为了按期完工，甲方必须先预付工程款，乙方按照甲方预付的工程款保质保量完成，价款按原合同执行。二、乙方每天保质保量按工期完成柜体制作安装，在2019年10月13日前完成甲方所有承建的柜体。三、如甲方未按照补充协议支付预付款，属甲方违约，需支付乙方违约金100000元，并赔偿因此给乙方造成的所有损失。四、如在甲方预付工程款的情况下，乙方未能按进度完成柜体制作安装属甲方违约，需支付甲方违约金100000元，并赔偿因此给甲方造成的所有损失。五、原合同继续有效。补充协议签订当日原告支付被告工程款100000元，次日支付15000元。2019年10月9日被告向原告出具收条一张，收到原告工程款共计375000元。在补充协议履行期间原被告对部分工程进行了验收。2019年11月6日，原告以被告未按照合同约定完成柜体的制作安装，已构成违约，为此向本院提起诉讼，请求解除合同，返还预付款195889.08元，支付资金占用利息，承担违约金100000元。在庭审中，被告表示尚有部分完成的工程原告没有验收结算，原告亦予以认可，双方经协商同意在庭后即2019年12月5日前对工程进行结算，并将验收结算依据、结果提交法院。同时本院告知，如逾期不提交，将依法作出判决。但至今原、被告双方均没有将验收结算依据、结果提交本院。一审法院认为，原、被告签订的合同及补充协议，未有违反法律法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，对双方具有约束力，双方均应按照合同约定全面履行义务。合同签订后，原告按合同约定履行了工程款的支付义务，被告亦实际进行了施工。在合同履行过程中，原告认为被告没有按照合同及补充协议约定完成柜体的制作安装，为了赶工期，将未完工的工程交由他人施工完成，对此被告没有提出异议，应视为双方协议解除合同及补充协议，对此本院予以确认。原告请求返还预付款195889.08元，支付资金占用利息，承担违约金100000元。本院认为，根据合同及补充协议约定被告完成的工程量是与原告是否按照约定预付工程款存在关联性，密不可分。被告是否违约得根据被告完成的进度和原告支付的预付款的情况进行认定，现原、被告双方还未办理验收结算手续，就无法确定工程量及具体的数额，从而不能认定违约责任，返还预付款的具体数额。因此，原告在双方还没有对工程进行验收结算的情况下，直接请求返还预付款195889.08元，支付资金占用利息，承担违约金100000元，显然依据不足，本院不予支持。在庭审中，本院根据双方申请，明确告知双方在规定的期限内向法院提交验收结算手续、依据，但原、被告没有提交，原告也没有向法院申请鉴定评估，属证据不足，举证不能，原告应当承担对此不利的法律后果。原、被告验收结算后，可另行诉讼。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决一、解除原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司装饰装修分公司与被告梁开清于2019年7月26日签订的《柜子工程供货及安装合同书》及2019年10月5日签订的《补充协议书》。二、驳回原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司装饰装修分公司的其他诉讼请求。案件受理费5738元，减半收取2869元，由原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司装饰装修分公司负担2839元，被告梁开清负担30元。二审期间，贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司装饰装修分公司提交下列证据并进行质证：1、黎平县易地扶贫搬迁安置工程橱柜柜体生产制作项目D地块（区）橱柜柜体现场安装支付情况统计（包括D区1、2、3、4、10、11、14栋），证明系发包给其他人，不是制作人安装，且已经与其他人结算。2、委托书、微信支付交易明细证明，证明上诉人委托支付相关事宜，以证明不是被上诉人安装的事实；3、收据、领条、收条、销售清单，证明2019年10月13日后被上诉人未制作安装后，上诉人购买材料进行加工的事实。因上述证据均不是与梁开清在一审庭审结束后明确双方要对尚未结算的工程进行结算的证据，与认定本案部分工程双方是否结算没有关联性。故本院不予组织质证。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、本案涉案工程双方是否进行了结算；2、一审判决认定事实是否错误。1、关于本案涉案工程双方是否进行了结算的问题。经审理认为，双方签订的《柜子工程供货及安装合同书》及《补充协议书》并不是约定单项付款、单项结算。然而庭审中双方的“我们认可3号楼是被告做的”“审鉴于双方对完成的工程量还未进行结算，现休庭20分钟，双方对工程量进行结算下。审：双方对于结算弄清楚了吗？原代：没有弄清楚，还需要时间来进行结算。审：经原、被告双方申请庭后进行结算，现限原、被告于2019年12月5日前对工程进行结算。原代：好的。被代：好的”陈述内容，足以证明，一审庭审结束前双方对涉案工程尚未结算，之后也未有按照一审法院要求提交结算结果。2019年10月13日双方签字确认的《橱柜柜体未生产制作安装统计表》仅体现此前未生产制作安装完成的橱柜柜体的情况，并不是对已经完成的工程量进行结算。如果以此认定涉案工程已经结算，显然与双方在一审庭审中的自认事实自相矛盾。因此，一审判决认定本案涉案工程未有结算有双方在一审庭审时的自认事实佐证。事实清楚，证据确凿。2、关于一审判决认定事实是否错误的问题。经审理认为，如前所述，因本案涉案工程尚未结算，事实清楚，证据确凿。同时，上诉人在上诉状中也自认“一审庭审中，上诉人仅认可双方在工人工资及材料加工款存在争议，不认可被上诉人还有其他工程量”，而工人工资及材料加工款本身就是涉案工程款的结算内容之一。因此，在双方没有对涉案工程进行结算确认，也没有申请审计评估的情况下。一审判决驳回上诉人的返还预付款、资金占用费、违约的诉讼请求并无不当。当事人可以在结算后依据新的事实，另行解决。综上所述，贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司装饰装修分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5738.00元，由贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司装饰装修分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年五月十三日书记员  杨 兰书记员  邹井程