河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1324民初1615号原告（反诉被告）：徐群朝，男，1961年8月11日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。特别授权。被告（反诉原告）：南阳市九晟合商贸有限公司，住所地镇平县中山大街东段南侧（地质队对面）。统一社会信用代码：91411324344904257L。法定代表人：高丙栋，任该公司董事长。委托诉讼代理人：肖军，河南涅阳律师事务所律师。特别授权。原告（反诉被告）徐群朝与被告（反诉原告）南阳市九晟合商贸有限公司（以下简称九晟合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月19日受理后，依法组成合议庭，分别于2019年6月12日、2020年4月14日公开开庭进行了审理，原告徐群朝及委托诉讼代理人徐玉雷，被告九晟合公司法定代表人高丙栋及委托诉讼代理人肖军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐群朝向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付拖欠工程款1248105元；2、案件诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为支付工程款923105元。事实和理由：2015年5月17日被告与河南金茂建筑工程有限公司签订施工合同，合同签订后河南金茂建筑工程有限公司将该工程交给原告组织施工。原告作为实际施工人按照合同约定保质保量完成了合同约定的施工义务。在施工期间被告又增加了部分施工量。工程完工后，原告将工程交付给被告，被告于2017年1月正式接受该工程并实际使用。2018年8月16日原告与被告对该工程及附属工程进行决算，工程决算总价款为2448105元，截止目前被告仅支付部分工程款，下欠923105元，经原告多次催要至今未付。被告九晟合公司辩称：1、原告不具备诉讼主体资格，被告是与河南金茂建筑工程有限公司签订的合同，与原告没有直接合同关系，故原告没有诉讼主体资格。2、该公司所施工的工程有质量问题，应当扣除因质量问题所产生的修复费用。被告向本院提出反诉请求：1、依法判令原告赔偿加固修复费用564277.11元：2、诉讼费和鉴定费由被反诉人承担。事实与理由：反诉人与河南金茂建筑工程有限公司于2015年5月17日签订了建筑工程施工合同，合同签订后河南金茂建筑工程有限公司将工程交给被反诉人组织施工。反诉人在工程交付使用后与被反诉人因费用结算、质量问题引起纠纷，经镇平县人民法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对九晟合公司钢结构建筑加固修复费用进行鉴定。经鉴定九晟合公司钢结构建筑加固修复工程造价为564277.11元。该费用系反诉人对该工程加固修复所应支出的必要费用。综上所述，被反诉人交付的房屋因质量问题，需要反诉人进行加固修复，其支出费用需要被反诉人承担。原告对被告的反诉辩称：原告与被告九晟合公司施工工程在2016年年底之前已施工完毕，随后被告没有按照合同约定支付款项，也不组织工程验收，擅自进行装修使用并于2016年农历腊月初三开业使用。在此期间，被告未提出任何质量问题，并于2018年8月16日双方对工程进行决算并签字认可，充分说明原告施工工程符合双方的约定，现被告以部分质量不符合约定为由主张权利，不应得到支持，因此被告的反诉应当予以驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的九晟合公司钢结构及附属工程决策清单，被告有异议，称清单只能证明原告作为河南金茂建筑工程有限公司的施工负责人的身份，不能证明是实际施工人，且清单中的广告牌、楼承板差价已经被取消，清单不是最终结算清单。因原、被告均在该清单上签字确认，本院对该证据予以采信。2、对原告提供的建筑施工合同和附属协议，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，称改变的只是第三层的结构，第一、二层结构应当按照原图纸，原告施工不符合图纸要求，其主体结构有质量问题。因被告对证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以采信。3、对被告提交的支付工程款清单及支付凭证，原告对证据部分有异议，称后边所附的凭证有原告签字的都认可，被告自制的记账凭证不认可，其中有被告支付原告的50000元的购物卡来抵扣工程款，因为不能使用，所以不能计入工程款；另外被告提交的工程款清单中记录有三笔现金40000元支出，原告称没有收到，不予认可。因被告自制的记账凭证，原告不予认可，且被告未提交其他证据予以印证，本院对该证据不予采信；对原告不认可被告支付现金40000元，后经查证原告认可收到现金30000元，对该部分事实，本院予以确认。4、对经被告申请本院委托河南四铭工程管理有限公司作出的房屋安全鉴定报告及河南众惠工程鉴定服务有限公司作出的修复工程造价鉴定意见书，原告称房屋安全鉴定报告对参考的图纸有异议，被告认可三层合格，三层和一、二层的图纸、用料等应当是一致的，原告提供的施工图应当作为鉴定的依据；对检测结果的涂层厚度不够有异议，根据合同约定工程不含涂层，涂层不在原告施工范围之内，与原告无关；检测结论涂层厚度不够，建议加厚与原告无关。该工程原告已交付被告，被告在2016年农历腊月初三已经营业使用，根据相关法律解释，由于被告擅自使用，工程视为合格。针对修复工程造价鉴定意见书已提供书面异议。被告对两份报告无异议，并认为原告异议不能成立，报告显示防锈漆厚度不够，根据合同约定我们认为防火涂层不在工程范围内，但防锈涂层在工程范围内，故原告异议不能成立。因以上鉴定报告系本院按照法定程序委托有资质的机构作出的，故对以上鉴定意见的真实性予以采信。5、法庭出示河南众惠工程鉴定服务有限公司针对原、被告对修复工程造价鉴定意见异议的回复，原告称异议回复不能成立，加固维修依据没有质证，也不是按照钢结构施工图进行判断，对于房屋存在问题的回复，对钢结构产生的原因无法判断。交付以后被告又进行了处理，跟房屋整体结构没有关系。房屋安全鉴定报告中没有说原材料截面、防锈涂层与图纸的设计不符，故对该鉴定我们不满意。被告称以鉴定报告为准。因上述回复是鉴定部门针对原、被告的异议，出具的答复意见，故对以上答复意见的真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月6日原告与河南金茂建筑工程有限公司签订经营协议书，协议约定河南金茂建筑工程有限公司为拓展市场业务，在河南省设立分支结构，地点设在河南省万盛市场；经营范围由河南金茂建筑工程有限公司提供给原告资质证书许可的资格范围；经营方式为自主经营，独立核算，自负盈亏；经营期限为五年；原告向河南金茂建筑工程有限公司缴纳管理费一年度为150000元同时出具房权证复印件和承诺书为抵押保证。2015年5月17日原告以河南金茂建筑工程有限公司的名义与被告九晟合公司签订了建筑工程施工合同，九晟合公司为甲方，河南金茂建筑工程有限公司为乙方。合同主要条款约定:“一、工程名称：九晟合商贸有限公司二、工程地点:中山大街东段三、工程内容：钢结构部原材料购进、制做、安装工程总承包。四、建筑面积:依据图纸，按实际面积计算（墙外皮尺寸）。五、工程价款：双方协商确定钢结构部分，每平方单价叁佰零陆元（不含税费、详见工程量清单）。六、付款方式:1、甲方在合同签订之日，预付工程总款价的30%（含土建部分）；2、主钢结构安装完毕，楼承板施工到位，甲方付到造价的97%，其余现金在一年内如不存在质量问题，剩余现金一次性结清。七、工期与质量：1、工期、总工期100日历天，其中钢结构为75天（注：独立基础浇铸20天后，凝固期到前开始施工钢结构部分），如遇四级以上大风、停电及人为造成的停工，按国家规定顺延工期；2、工程质量：合格。……九：其他事项：1、开工前，双方会审图纸，确认设计方案，施工中的变更、签证及来往函件均视为本合同的有效组成部分，前后抵触时，以日期在后为准；2、本工程施工过程中，甲方提出工程变更的，以甲方签署的变更文件和甲乙双方协商认定造价为准，并入总造价；3、本工程施工不含土建、水、电、门窗、地板砖、电梯、装饰、超市内设施、防火涂料等；4、本合同双方代表签字后生效，双方将合同条款履行后自行终止；5、其它未尽事宜由双方共同协商解决。”原告作为乙方代表，被告法定代表人高丙栋作为甲方代表在合同上签字，并加盖公司印章。2016年8月22日,原告以河南金茂建筑工程有限公司的名义与被告九晟合公司签订了附属协议，约定因九晟合公司工程原设计方案改变，在已施工到位的钢混框架基础上修改，进行结构性改变，原框架三层部分改变成门式钢架，且楼层加高为9米；对部分钢柱、钢梁切割，现场加工制作、拼接、安装。钢梁移位。再根据需要和甲方要求重新制作钢梁、钢柱，增加特殊型号C型钢檩条，隔热屋面板，平衡支撑，拉条、管撑、系杆等，因此就本项工程的变更事项，修改方案的基本情况及变更增加的工程量和人工费，台班费，预算为290000元，原、被告双方签字盖章。九晟合公司施工工程在2016年年底前施工完毕，被告未组织工程验收，进行装修后于2016年12月31日(农历腊月初三)开业使用。在此期间，被告未提出任何质量问题。2018年8月16日原告与被告的法定代表人高丙栋对该工程进行结算，双方签订了南阳九晟合商贸有限公司钢结构及附属工程决策清单，合计工程决算总价款2548025元，扣减后实际决算价格为2448105元，双方在该清单上签字确认。2015年5月17日被告向原告支付工程款600000元，2015年12月22日、2016年1月11日、5月10日、11月24日被告分别向原告设在工商××河南省南阳业务处理中心的户名为徐群朝的账户转款总计650000元；2016年12月27日被告向原告支付工程款60000元（购物卡）；2017年至2018年6月30日被告又陆续以向原告转款、给现金、购物卡等形式支付原告工程款265000元。总计支付原告工程款为1575000元，剩余工程款为873105元至今未付。经被告申请，本院委托河南四铭工程管理有限公司对原告施工工程质量进行鉴定，2019年8月27日，该公司作出了房屋安全鉴定报告，鉴定结论为：“镇平九晟合商贸超市基本满足安全等级使用标准；建设施工过程中存在施工管理不到位，局部出现偏差；原材料截面、防锈涂层与图纸设计不符，对该工程整体使用存在影响。综合评定该房屋质量等级为B级。处理建议为对镇平九晟合商贸超市采取有资质的设计加固单位进行修复加固后使用”。经被告申请，本院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对九晟合商贸有限公司刚结构的质量问题进行修复加固的费用进行了评估。2020年3月16日河南众惠工程鉴定服务有限公司对修复工程造价作出修复工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：镇平九晟合商贸有限公司钢结构建筑加固修复费用为人民币564277.11元。被告支付共计60000元鉴定费用。原、被告对加固修复方案修复工程造价鉴定均有异议，河南众惠工程鉴定服务有限公司均作了回复说明。本院认为：原告以河南金茂建筑工程有限公司的名义与被告协商，双方签订了建筑施工的书面合同，原告进行了实际施工，被告支付了部分工程款，双方形成了建设工程施工合同的法律关系。本案在审理过程中存在以下主要争议焦点：1、原告主体是否适格？2、双方签订建筑工程施工合同的效力？3、原告所建工程是否竣工验收？4、被告已支付原告工程款的具体数额？5、被告的反诉是否应予支持？一、原告主体是否适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。经庭审查明原告是借用河南金茂建筑工程有限公司的资质，以河南金茂建筑工程有限公司的名义与被告签订了建筑施工合同。原告是实际施工人，对该工程进行了承建，被告也向原告支付了部分工程款，双方之间成立事实上的建设工程施工合同关系，原告主体适格。二、双方签订建筑工程施工合同的效力。《解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告与被告的签订合同是借用他人资质，因此原、被告之间的建设工程施工合同为无效合同。三、原告所建工程是否竣工验收。原告自签订合同后，即按照合同约定进行了施工建设，被告按照合同约定也支付了部分工程款，双方于2018年8月16日对工程进行了结算，但双方对工程未进行竣工验收，被告于2016年12月31日开业使用。《解释（一）》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”截至法庭辩论终结前，该项目未经相关部门验收竣工，原告当庭陈述是2016年年底前交付，2016年农历腊月初三（公历2016年12月31日）被告开业使用，被告对原告陈述的开业时间予以认可，说明被告已占有使用。因此，2016年12月31日应为实际竣工交付日期。四、被告已支付原告工程款的具体数额。被告当庭提交了支付工程款清单及支付凭证，计支付工程款总数额为1645000元，原告对被告2017年1月25日分三次支付原告60000元购物卡不予认可。由于该凭证仅有被告的自制付款凭证，未有原告出具的收款凭证，对该笔款项本院不予认定；对被告2018年2月9日给付原告50000元购物卡，原告认可收到了，但称不能使用，应予扣减。后原告出具放弃声明，不再扣减，是原告对自己权利的处分，本院予以准许；原告对被告2018年2月14日、6月30日分三次支付原告现金40000元，原告仅认可收到30000元，被告未提交证据予以证实，本院认定原告收到工程款30000元。故认定被告已支付原告工程款为1575000元。《解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告投资承建的项目已竣工交付，其应当按照合同约定和实际施工工程量及价款支付原告工程款，现被告已支付原告工程款1575000元，剩余873105元被告应予支付。综上，被告仍下欠原告工程款873105元未付，故被告应支付原告工程款873105元，现原告请求被告支付工程款923105元，超出部分，本院不予支持。五、被告的反诉是否应予支持。在诉讼过程中经被告申请，本院委托有资质的机构对原告的施工工程项目的安全质量问题进行了鉴定，确定原告施工的工程出现质量问题。《解释（一）》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”作为发包方的被告未经相关机构竣工验收，擅自使用案涉工程,原告虽对工程质量负有保修义务，但案涉工程双方约定的质量保修期为一年，现案涉工程使用已超过双方合同约定的期限，且该工程出现质量问题，亦并非地基基础工程和主体结构质量出现问题。因此，被告反诉要求原告赔偿加固修复费用的请求不能成立，本院不予支持。原告的诉讼请求部分得到支持，案件受理费由原、被告分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、限被告南阳市九晟合商贸有限公司于本判决生效后二十日内支付原告徐群朝工程款873105元；二、驳回原告徐群朝的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告南阳市九晟合商贸有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13031元，由原告徐群朝负担735元，被告南阳市九晟合商贸有限公司负担12296元；反诉案件受理费4722元，鉴定费60000元，由被告南阳市九晟合商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  王 丽审 判 员  宋 强人民陪审员  魏龙洋二〇二〇年五月二十二日书 记 员  张 程常征