山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0202民初1877号 原告：青岛擎天软件有限公司，住所地青岛市市南区南京路2号绮丽大厦1002房间，统一社会信用代码：9137020233409991XH。 法定代表人：马明职务：总经理。 委托诉讼代理人：李维懿，山东鲁青律师事务所律师。 被告：姚文燕，女，1980年2月18日生，汉族，户籍地山东省平度市，现住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：张栋，山东劳谦律师事务所律师。 原告青岛擎天软件有限公司（简称擎天公司）与被告姚文燕劳动合同纠纷一案，原告擎天公司、被告姚文燕不服青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2019]第1058号裁决书，分别于2020年3月3日、2020年3月4日向本院提起诉讼，案号分别为（2020）鲁0202民初1822号、（2020）鲁0202民初1877号。本院依法将后案并入前案，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李维懿，被告姚文燕及委托诉讼代理人张栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告擎天公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告不予支付被告工资差额29576元；2、判令原告不予支付被告未休带薪年休假工资5517.24元；3、判令原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金30000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告在业绩考核期内业绩为零，原告遂调整了被告绩效工资，并对其职级进行调整，符合法律规定和劳动合同约定。但被告业绩始终无任何改变。被告在职期间，原告已安排其休过带薪年假，无需额外支付未休带薪年休假工资。原告不服仲裁裁决，故具状起诉，望判如所请。 被告姚文燕辩称，原告诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。 被告姚文燕向本院提出诉讼请求：1、判令原告支付2019年6月1日至2019年9月18日期间工资40000元；2、判令原告支付未休带薪年休假待遇15000元；3、判令原告支付2018年9月、2019年6月1日至2019年9月18日期间防暑降温费700元；4、判令原告支付违法解除劳动合同赔偿金46000元。事实与理由：2018年9月17日，被告入职原告处工作，2019年9月18日，被告收到解除劳动合同通知，双方劳动合同解除。原被告约定工资标准为基本月薪1.4万元/月，外省补助0.1万元/月及其他工资标准，其不服南劳人仲案字（2019）第1058号仲裁裁决，故具状起诉，望判如所请。 原告擎天公司辩称，被告诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下： 被告于2018年9月17日入职原告从事销售工作，同日签订《劳动合同》，约定合同期限自2018年9月17日至2020年9月30日，工作地点位于青岛，试用期自2018年9月17日至2018年11月16日。工资标准为3500元/月，绩效（工资）奖金根据被告实际劳动贡献确定，试用期工资为合同约定工资的≥80%。 工作期间，原告通过银行转账方式支付被告工资，工资支付周期为当月发放上月工资。被告2018年9月至2019年8月期间实发数额为：6787.84元、11699元、12692.28元、14585元、16551元、14536元、14480元、13922元、13574.41元、4904元、4968元、3452元。被告为原告缴纳2018年10月至2019年8月期间社会保险，被告个人承担社会保险费350元/月。2018年11月至2019年8月期间，被告个人缴纳公积金为350元/月。 2019年3月1日，原被告签订《二○一九年销售中心个人考核方案》，第一条规定被考核人为被告，职务为项目销售总监，考核周期为2019年3月1日至2020年2月29日，主要工作内容为：面向山东省客户群体，完成部门所分配的销售指标和考核内容，完成区域营销体系建设。第二条销售人员定岗定级及2019年度个人指标（单位：万元）又规定，项目销售总监业务收入6000、保底收入3000、税后毛利3300、收款额3600、基本月薪1.4、外省补助0.1，还规定“分配产品条线及区域市场拓展工作，每季度考核不合格者，将被取消区域担当资格，在其他销售担当区域完成销售项目及业绩，则被认为是销售辅助工作，业绩分配比例相应调整；半年度业绩严重不达标者，将被降级或末位淘汰。” 2019年9月11日，原告出具《解除/终止劳动合同通知书》，载明录用时间为2018年9月17日，解除/终止合同日期为2019年8月30日，原因为企业解除劳动合同。 2019年9月16日，原告作出《解除劳动合同关系通知书》，载明：“姚文燕女士：由于您在《二零一九年销售中心个人考核方案》以及《二○一九年销售中心个人考核方案》规定的考核期内严重不达标，经调岗后在公司给予你的二个月考察期内你的业绩仍严重不达标。经工会研究同意，我单位决定于2019年8月30日起与你解除劳动合同关系。请您于收到本通知书三个工作日内到我单位办理工作交接手续，并配合单位办理人事档案和社会保险关系的转移手续。”同日，原告向被告邮寄送达该通知，2019年9月18日，被告签收该邮件。 2019年9月19日，被告办理了工作交接。 后双方发生劳动争议纠纷，被告于2019年9月26日向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、原告支付2019年6月1日至2019年9月18日期间工资40000元；2、原告支付在职期间应休未休带薪年休假工资15000元；3、原告支付2018年9月、2019年6月1日至2019年9月18日期间防暑降温费700元；4、原告支付违法解除劳动合同赔偿金46000元。2019年12月20日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第1058号裁决书，裁决：1、原告支付被告2019年6月至2019年8月30日期间工资差额29576元；2、原告支付被告2018年9月17日至2019年8月30日期间未休带薪年休假工资5517.24元；3、原告支付被告2018年9月、2019年6月至8月期间防暑降温费560元；4、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金3万元。原被告不服该裁决，遂分别诉至本院。 对有异议的事实和证据，本院认定如下： 被告提交银行历史交易明细及统计表，证明其2018年12月至2019年5月期间月平均应发工资为15308.1元，月平均实发工资为14608.1元；原告质证称被告工资标准为3500元/月，2018年12月至2019年5月期间实发15000元/月，差额部分系预发绩效激励。诉争个人考核方案签订时间虽为2019年3月，但实际自被告入职时考核即已开始。本院认为，按合同约定，被告试用期为2018年9月17日至2018年11月16日，该期间约定工资发放总额的80%，故被告自2018年12月起试用期满，依据银行历史交易明细，被告2018年12月至2019年5月共6个月期间工资足额发放，总额为91848.41元，平均每月15308.07元，原告虽持有异议，但未提交有效证据反驳，本院予以采纳。 原告提交《二○一九年销售中心个人考核方案》，证明被告签字确认该方案，被告应完成业务收入6000万元、保底收入3300万元、收款额3600万元之目标，每季度考核不合格者，将被取消区域担当资格，半年度业绩严重不达标者，将被降级或末位淘汰。被告则认为，首先该考核方案实际为被告销售提成约定，即使存在考核方案，因被告客户为山东省客户群体，需要建设营销体系，销售周期较长，不可能按月或按季度进行考核，双方从未约定月考核指标或季度考核指标；其次，该方案第一条确定考核周期为2019年3月1日至2020年2月29日，被告收到解除劳动合同关系通知书时间为2019年9月18日，根据该方案，截止2019年9月18日，考核周期尚未结束，不可能出现考核期内业绩严重不达标情形，该方案第二条明确销售人员定岗定级及个人指标也均为2019年度，并未规定季度指标和半年度指标。原告解除劳动合同时，2019年度尚未结束，也不可能出现业绩不达标情形；最后，原告在考核方案中规定的末位淘汰违反法律规定，不应作为解除劳动合同依据。另外，从第二条可以看出，双方约定的工资标准并非劳动合同中的3500元/月，被告工资标准至少为1.5万元/月。本院认为，《二○一九年销售中心个人考核方案》虽有被告签字确认，但该方案确定的考核周期为2019年3月1日至2020年2月29日，并未规定阶段性考核目标，该不足以认定原告据此解除劳动合同符合法律规定，本院对原告主张不予采纳。 原告提交《季度考核结果通知》、微信圈截图、电子邮件截图，证明因被告业绩不达标（业绩为零），原告已通过电子邮件和微信通知方式告知被告，职务由项目销售总监降级为销售经理，基本月薪调整为5000元。自2019年6月1日至2019年7月31日，为两个月考察期，若销售业绩未完成全年业绩指标的20%以及工作表现经评定为不合格，将因无法胜任岗位工作而解除劳动合同。其中，《季度考核结果通知》载明：“姚文燕同志：经与你协商一致，你本人签署《二零一九年销售中心个人考核方案》，方案规定：‘每季度考核不合格者，将被取消区域担当资格，业绩严重不达标者，将被调岗降级或将因无法胜任岗位工作而解除劳动合同。’你自2019年1月1日至2019年5月30日，各项业绩指标为零，经综合评定，考核结果为不合格。现通知你如下：1、原职务：项目销售总监降级为：销售经理。2、基本月薪根据《二零一九年销售中心个人考核方案》销售人员定岗定级标准，相应调整为：5000元/月。3、自2019年6月1日至2019年7月31日，为两个月的考察期，若销售业绩未完成全年业绩指标的20%以及工作表现经评定为不合格，将因无法胜任岗位工作而解除劳动合同。”被告质证称，对微信群截图真实性不予认可，被告未在该群中，且该证据中的主体并非原告，该证据与原告、被告及本案无关。根据《劳动合同法》相关规定，用人单位降低劳动者工资标准，需经双方协商一致，原告无权单方降低被告工资标准。邮箱为原告掌握管理，被告并未实际使用，被告工作职责和工作岗位从未发生任何变化，即使证据真实，第一，该邮件依据也是不足，被告并不存在季度考核，因此不会出现季度考核不合格情形；第二、该邮件只是明确降级，由销售总监调整为销售人员，工作岗位并未发生任何变化；第三、该邮件中要求被告在两个月内完成全年销售额的20%，即全年要完成销售总监全年业绩指标的120%，原告给被告降级同时，提高了对被告的业绩要求，明显故意提高劳动定额标准，意图使被告无法完成，以此达到解除劳动合同目的。本院认为，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”依原告陈述意见，该考核通知依据为《二○一九年销售中心个人考核方案》，但该方案中并无降低薪酬规定，本院对原告主张不予采纳。 原告提交南京擎天科技有限公司工会委员会于2019年8月13日出具的《关于解除与姚文燕劳动合同的答复》，证明原被告劳动关系于2019年8月30日解除，该行为已获工会同意。该答复载明：“南京擎天科技有限公司：贵司发来的子公司青岛擎天软件有限公司拟解除与姚文燕之间劳动合同的意见及相关资料已收悉。经本会研究，认为贵司子公司青岛擎天软件有限公司拟解除与姚文燕之间的劳动合同一事，具有充分的依据，并无不当之处，故同意子公司青岛擎天软件有限公司解除与姚文燕之间的劳动合同的意见。同时，为了维护离职员工的合法权益：工会建议：1、向姚文燕发出书面的解除劳动合同通知书，告知解除原因；2、在为姚文燕办理离职手续时，依法及时足额支付有关离职工资。”被告质证称，该证据并非原告制作，且无法确认该证据形成时间，无法证明原告在与被告解除合同时，履行通知工会义务。本院认为，《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，原告为法人单位，而该答复意见系由南京擎天科技有限公司工会委员会作出，现有证据不足以确定原告受该工会管理，本院不予采纳。 被告提交照片及微信截图，证明其工作至2019年9月18日；原告质证称仅能证明被告在公司曾拍照留念，因公司只有少数几名工作人员，即使被告不再上班，也可自由出入原告工作场所，但被告并未实际工作。对微信截图的真实性无法确认，即使该证据真实，第一张显示与梁义春的聊天记录显示用户名为“瀚文”，乃向梁义春单方发送，无梁义春关于工作指示或回函，无法证明在2019年9月1日后，梁义春向其安排过具体工作。第二张与李勇聊天记录显示其向李勇申请费用报销，但原告在被告离职后，已向其发放剩余应发报销费用。第三张智能工作助理聊天记录，仅有打卡通知，无相应打卡记录，不能证明被告仍正常工作。本院认为，从被告证据看，不足以确定其于2019年8月30日后仍向原告提供劳动，结合原告提交的《解除/终止劳动合同报告书》，本院认为双方劳动合同关系应于2019年8月30日终止。 原告提交《2019年2月考勤汇表》，载明被告实际出勤14天，出差3天，证明仅出勤14天，但全额发放工资，被告已经休过年假；被告质证称对考勤记录的真实性不认可，系原告单方制作，且与事实不符，被告春节期间仅在国家规定的春节假期期间休息，并未额外休息。本院认为，因该证据系单方制作，且被告不予认可，本院不予采纳。 原告提交对公账户银行流水，证明被告任职期间业绩为零，仅靠全资母公司南京擎天科技有限公司划拨资金和投资维持运营；被告质证称真实性无法确认，且与本案无关，无法证明原告证明事项。本院认为，民事诉讼证据应符合证据三性，公司对公账户虽为经营成果的集中体现，但因公司经营涉及经营决策、经营模式等多种因素，该证据尚不足以确认与被告营销行为存在必然直接关系，本院不予采纳。 本院认为，原告要求不予向被告支付工资差额29576元；被告要求判令原告支付2019年6月1日至2019年9月18日期间工资40000元。本院认为，《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”第三十五条第一款又规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”劳动合同系双务合同，应当遵循平等自愿原则，因原告未能举证证明于2019年6月单方降低被告薪酬收入属双方合意或法定措施，不符合法律规定，应当支付2019年6月至2019年9月期间工资差额。关于工资差额，本院前述确认被告月均工资为15308.07元，则被告2019年6月工资差额为9704.07元（15308.07元-4904元-350元-350元），2019年7月工资差额为9640.07元（15308.07元-4968元-350元-350元）,2019年8月工资差额为11156.07元（15308.07元-3452元-350元-350元），三个月工资差额共计30500.21元，本院对原告该项诉求不予支持，对被告该项诉求予以部分支持。 原告要求不予向被告支付未休带薪年休假工资5517.24元；被告要求原告支付未休带薪年休假待遇15000元。本院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”结合被告参保证明，被告应休假天数为5天，据此可确定被告2018年应休假天数为1天，2019年应休假天数为3天。该办法第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因原告之证据未能证明被告已经休过带薪年假，故应支付2018年、2019年未休带薪年休假工资。被告2018年10月至2018年12月期间月平均应发工资为13692.09元，则原告应支付1天未休带薪年休假工资1259.04元（13692.09元÷21.75天×1天×2倍）。被告2019年1月至2019年8月期间月平均应发工资为15310.95元，则原告应支付3天未休带薪年休假工资（15310.95元÷21.75天×3天×2倍）4223.71元。上述合计5482.75元。 被告要求原告支付2018年9月、2019年6月1日至2019年9月18日期间防暑降温费700元。本院认为，依照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”以及《山东省人力资源和社会保障厅关于延长部分规范性文件有效期的通知》（鲁人社规[2018]12号）“……十、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》，鲁人社发〔2015〕45号，延长有效期至2021年12月31日……”的规定，故原告应向被告支付2018年9月17日至2018年9月30日，2019年6月至2019年8月期间防暑降温费，原告未就仲裁裁决其向被告支付2018年9月、2019年6月至8月期间防暑降温费560元提起诉讼，视为对该项裁决的认可，本院对此予以采纳，本院对被告该项诉求予以部分支持。 原告要求不予向被告支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金46000元。本院认为，《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告解除合同的主要理由为被告不胜任原岗位工作，经调整后仍不胜任新岗位工作，原有劳动合同无法继续履行。其据以主张的主要证据为《二○一九年销售中心个人考核方案》、《季度考核结果通知》等证据，但该方案未确定阶段性考核目标，考核期尚未届满，原告即作出解除劳动合同决定，缺乏事实依据，本院认为原告解除劳动合同行为不当。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条又规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告工作区间为2018年9月17日至2019年8月30日，该期间月平均应发工资为14869.44元，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金29738.88元（14869.44元×1个月×2倍），本院对原告该项诉求不予支持，对被告该项诉求予以部分支持。 案经本院调解未果。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下： 一、原告青岛擎天软件有限公司于判决生效之日起十日内向被告姚文燕支付2019年6月1日至2019年8月30日期间工资差额30500.21元； 二、原告青岛擎天软件有限公司于判决生效之日起十日内向被告姚文燕支付2018年9月17日至2019年8月30日期间未休带薪年休假工资5482.75元； 三、原告青岛擎天软件有限公司于判决生效之日起十日内向被告姚文燕支付2018年9月17日至2019年8月30日期间防暑降温费560元； 四、原告青岛擎天软件有限公司于判决生效之日起十日内向被告姚文燕支付违法解除劳动合同赔偿金29738.88元； 五、驳回原告擎天软件有限公司的诉讼请求； 六、驳回被告姚文燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案件受理费10元，各减半收取5元，由原告负担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 员 程凯 二〇二〇年五月十二日 法官助理 邱山 书 记 员 韩露