贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔26刑终34号原公诉机关贵州省镇远县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨垚，曾用名杨惠平，女，1976年11月21日出生，侗族，大学本科文化，户籍所在地贵州省凯里市，住凯里市。因涉嫌贪污罪，于2019年5月15日被镇远县监察委员会立案调查，2019年5月17日被镇远县监察委员会采取留置措施。经镇远县人民检察院决定，于2019年8月14日被镇远县公安局执行刑事拘留，于2019年8月20日被镇远县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省凯里市看守所。辩护人田再建，贵州维律律师事务所兼职律师。执业证号：15226200220855320。贵州省镇远县人民法院审理贵州省镇远县人民检察院指控原审被告人杨垚犯贪污罪一案，于2019年12月1日作出（2019）黔2625刑初102号刑事判决。宣判后，原审被告人杨垚不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月21日上午9时在本院第八法庭公开开庭进行了审理。贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，原审被告人杨垚及其辩护人田再建到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判审理查明：2004年以来，黔东南州建设工程质量安全监督站（以下简称质监站）作为承接黔东南州辖区二级及以下房屋建筑、市政基础设施工程的施工图审查的审查机构并实施经营性服务。质监站对参与施工图审查工作的有关专家，按照工程项目实际收费额的30%-35%比例支付专家报酬。2005年以来，质监站通过私自截留专家报酬的一部分作为单位的“小金库”。被告人杨垚负责保管“小金库”。2005年1月至2019年4月期间，被告人杨垚在担任质监站副站长以及兼任出纳、报账员时，利用保管单位“小金库”以及负责发放专家报酬的职务便利，共计贪污公共财物2078662.66元。（一）杨垚与他人共同贪污389629.07元2015年8月底，时任质监站站长何**以反腐力度大，私设单位“小金库”有风险为由，与杨垚商议不再截留专家报酬并提出将单位“小金库”余额389629.07元进行私分。其中，何**分得199919.10元，杨垚分得189709.97元。（二）杨垚个人贪污1689033.59元2005年至2015年期间，杨垚利用保管单位“小金库”的便利，通过采取隐瞒少报的方式，先后通过转账支取的方式从用于保管单位“小金库”的三张中国建设银行账户存折分别转入自己个人中国建设银行账户171000.00元、243000.00元、133000.00万元，合计贪污547000.00元；从用于保管单位“小金库”的一张中国农业银行卡中贪污了139000.00元，总计贪污686000.00元。2015年8月至2019年4月期间，杨垚利用发放专家报酬的便利，在核算专家报酬时，通过直接截留的方式以及制作专家报酬发放清册重复罗列专家名字的方式，并按照不定比例私自截留专家报酬，共计1003033.59元。另查明，被告人杨垚在本案案发前退还给专家586500元，2019年8月7日上缴赃款727190.50元到镇远县监察委员会，2019年9月27日上缴赃款300000元到镇远县人民检察院，2019年12月3日上缴赃款265052.70元到镇远县人民法院。原判认定上述事实，有经庭审质证的黔东南纪监指〔2019〕23号指定管辖决定书、立案决定书、留置决定书、启动刑事诉讼决定书、拘留决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、搜查证、扣押决定书及扣押文件清单、调取证据通知书、户籍证明、干部任免审批表、州人干任〔1998〕14号、州建党干任〔2012〕17号、党员材料、施工图设计文件审查机构认定书、贵州省施工图审机构名录、收费许可证、州建通〔2001〕65号、黔价房调〔2001〕216号、黔价房调〔2002〕226号、黔价房〔2011〕69号、黔发改监调〔2015〕940号、州质检通字〔2015〕03号、州质检通字〔2018〕01号、州质监（呈）〔2004〕04号、州建函复〔2004〕07号、关于施工图审查等经营性收费分配办法、商业保险资料、交通事故认定书、交通事故赔偿协议、事故住院票据、保险资料、凯里市产局出具的房屋信息查询情况表书证；同案犯何**的证言；证人黄某1、吴某1、李某1、舒某、王某1、吴某2、黄某2、穆某、周某、郭某、李某2、陈某、曾某、杨某1、王某2、苏某、吴某3、申某、潘某、尤某、黄某3、凌某、袁某、刘某、于某、侯某、梁某、吴某4、杨某2的证言；被告人杨垚的供述与辩解以及主动交代材料；29个专家开户信息、银行卡；2013年12月至2019年6月工资发放清册；杨垚、吴某4等七人在各银行开户信息及银行流水；何**的银行开户信息及银行流水；发放图审费的原始记账凭证、银行存款总账、统计清册的书证；退赃材料等证据在卷予以证实。原判认为，被告人杨垚无视国家法律，在其担任黔东南州建设工程质量安全监督站副站长以及兼任出纳、报账员期间，利用保管单位“小金库”以及发放专家报酬的职务便利，采取隐瞒、私分、截留的手段，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控被告人杨垚犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人杨垚主动到州委第二巡察组交代其犯罪事实，具有自首情节，应依法予以从轻处罚；被告人杨垚在开庭前已全额退缴赃款，真诚悔罪，应依法予以从轻处罚。公诉机关关于以贪污罪判处被告人杨垚有期徒刑四年的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。被告人杨垚的辩护人提出被告人杨垚有自首情节，积极退赃，可以从轻处罚的辩护意见，符合事实及法律规定，予以采纳；辩护人提出被告人杨垚有立功表现，依法可以减轻处罚的辩护意见，原判认为，被告人杨垚是在供述自己的犯罪事实中供述了同案犯的共同犯罪事实，而不是揭发同案犯的其他犯罪事实，杨垚的行为系如实供述，不应认定为立功表现，故原判对辩护人的上述辩护意见不予采纳；辩护人提出“小金库”取消后截留的钱不属于公共财产，不构成贪污的辩护意见，原判认为，该期间被杨垚截留的钱虽系应当发放给专家的报酬，但该部分款项被截留后均是存入由杨垚保管的三张户名分别为黄某1、吴某1、李某1的建行存折中，因该三张存折之前一直用于保管“小金库”的钱，在“小金库”取消后，仍具有一定的公共性质。在该部分钱发放到专家手中之前，仍应当属于质监站的公共财物，故对辩护人的上述辩护意见，原判不予采纳；辩护人提出对杨垚适用缓刑对社会没有危害性，建议对其适用缓刑的辩护意见，原判认为，被告人杨垚贪污公款数额巨大，虽有一定从轻处罚情节，但对其不宜宣告缓刑，故对辩护人提出适用缓刑的辩护意见，原判不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，作出判决：一、被告人杨垚犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人杨垚所得赃款，暂扣押于镇远县监察委员会的727190.50元、镇远县人民检察院的300000元、镇远县人民法院的265052.70元，共计1292243.20元，依法予以没收，上缴国库。上诉人的上诉要旨是：原判将上诉人在2015年8月至2019年4月期间私自截留侵占应属专家报酬的1003033.59元认定为公共财产，定性为贪污错误，并将此数额也计入上诉人的贪污总数且据此判刑四年过重，应对上诉人改判为三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人田再建的辩护意见是：除了同意上诉人的上述上诉意见外，还提出：上诉人在2015年8月至2019年4月期间私自截留专家报酬的1003033.59元不应属于“公共财物”，应属侵占审图专家个人的财产，上诉人对该笔款物也就不构成犯贪污罪；二、上诉人具有多个减轻、从轻处罚情节，一审对其判刑四年量刑过重，建议对上诉人改判为三年以下有期徒刑并可以适用缓刑。原公诉机关贵州省镇远县人民检察院没有提出抗诉。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，二审期间，当事人均没有提交新的证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。对于上诉人的上诉，本院经审理并认为，上诉人（原审被告人）杨垚，在担任黔东南州建设工程质量安全监督站副站长以及兼任出纳、报账员期间，无视国家法律，利用保管单位“小金库”以及发放专家报酬的职务便利，采取隐瞒、私分、截留的手段，侵吞公共财物共计2078662.66元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，已构成贪污罪。原判认定原审被告人杨垚犯贪污罪，有上述经庭审质证的证据予以证实，原审被告人杨垚犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，依法应予维持。根据认定的上述相关证据证实，原判认定原审被告人杨垚主动到州委第二巡察组交代其犯罪事实，具有自首情节，应依法予以从轻处罚，符合法律规定，应予维持；原判认定原审被告人杨垚在开庭前已全额退缴赃款，真诚悔罪，应依法予以从轻处罚，符合法律规定，应予维持。原判采纳了原审被告人杨垚的辩护人提出的杨垚有自首情节，积极退赃，可以从轻处罚的辩护意见，符合事实及法律规定，予以维持；原判对原审被告人杨垚辩护人提出杨垚有立功表现，依法可以减轻处罚的辩护意见，辩护人提出“小金库”取消后截留的钱不属于公共财产，不构成贪污的辩护意见，以及辩护人提出对杨垚适用缓刑对社会没有危害性，建议对其适用缓刑的辩护意见，均不予采纳的理由，符合法律规定，应予维持。据此，原判综合原审被告人杨垚的犯罪事实，其具有从轻、减轻处罚情节，依照我国刑法相关规定，对原审被告人杨垚作出上述判决结果，符合法律规定，应予维持。关于上诉人杨垚提出“原判将上诉人在2015年8月至2019年4月期间私自截留侵占应属专家报酬的1003033.59元认定为公共财产，定性为贪污错误，并将此数额也计入上诉人的贪污总数且据此判刑四年过重，应对上诉人改判为三年以下有期徒刑并适用缓刑”的上诉理由及辩护人的同样辩护意见，经查，上诉人在2015年8月至2019年4月期间，利用自己担任黔东南州建设工程质量安全监督站副站长以及兼任出纳、报账员的便利，利用自己开设并掌握的专家账户，私自截留侵占应属专家报酬的1003033.59元，这被上诉人杨垚私自截留的应属专家报酬的1003033.59元，还未进入专家能够掌控的账户，该专家也还未能掌控这1003033.59元，其犯罪行为完全符合贪污罪的法律特征，应对上诉人杨垚私自截留侵占应属专家报酬的1003033.59元以犯贪污罪定罪量刑。综合上诉人杨垚的犯罪事实，且具有坦白、部分自首、认罪悔罪认罚从宽等从轻、减轻处罚情节，原判对杨垚判处有期徒刑四年，符合法律规定。上诉人杨垚被判处有期徒刑四年，不符合对其适用缓刑的法律条件。故上诉人杨垚的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，其理由不能成立，应不予采纳。关于辩护人提出“上诉人具有多个减轻、从轻处罚情节，一审对其判刑四年量刑过重”的辩护意见，经查，原判根据庭审质证认定的相关证据证实的案件事实，已认定原审被告人杨垚主动到州委第二巡察组交代其犯罪事实，具有自首情节，应依法予以从轻处罚；同时还认定原审被告人杨垚在开庭前已全额退缴赃款，真诚悔罪，应依法予以从轻处罚等这些从轻、减轻处罚情节，并采纳了原审被告人杨垚的辩护人提出的杨垚有自首情节，积极退赃，可以从轻处罚的辩护意见。二审辩护人重复同样的辩护意见，要求二审再次对上诉人给予从轻减轻处罚，没有法律依据，应不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，判决结果得当，予以维持。上诉人杨垚的上诉理由，不能成立，予以驳回。辩护人的辩护意见，与事实不符，不予采纳。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张先智审判员  杨元忠审判员  王家刚二〇二〇年五月十三日法官助理冉江山书记员郑凌云