福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽05民终2403号 上诉人（原审被告）：许文笔，男，1958年1月22日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：林维芳，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴郑伟，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许继星，男，1954年2月11日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：郑志峰，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘巧云，福建正成功律师事务所实习律师。 上诉人许文笔因与被上诉人许继星合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初5932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许文笔上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、案涉《土地买卖合同》实质内容是对许文笔所有的土地承包经营权的转让，并非土地买卖。一审未对双方之间的合同实质性质进行审查就作出片面认定，是错误的。二、许文笔对案涉土地享有承包经营权，依据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，许文笔具有与他人签订土地承包经营权转让合同的权利，双方签订的合同符合法律规定。三、案涉合同涉及的是关于农村集体土地承包权转让的合同关系，但一审判决却引用物权法的相关条文，系适用法律错误。 许继星辩称，许文笔没有证据证明其对案涉土地享有合法的权利。案涉土地转让合同没有经过发包方同意，应为无效合同。一审判决正确，应予维持。 许文笔向一审法院起诉请求判决：一、确认许继星与许文笔之间签订的《土地买卖合同》无效；二、许文笔立即双倍返还许继星定金共10万元。 一审法院认定事实：2016年12月9日，许文笔与案外人许文元向许继星出具一份《土地使用权转让定金》，载明，今收到许继星土地永久转让使用权定金壹拾万元整（100000）……收款人、转让人：许文笔、许文元日期：2016年12月9日。2016年12月14日，许文笔与许继星签订一份《土地买卖合同》，约定，甲方：许文笔、乙方：许继星第二条甲方确保：其已合法拥有出让土地使有用权，并同意将本合同约定土地的使用权转让给乙方；乙方确认：自愿以有偿方式取得该土地使用权。第三条甲方出让给乙方的土地位于原深田（现鱼池）：东靠许永潮田、西靠猪槽池、南村填地、北靠二队田，出让土地面积为约266平方米，约0.4亩。第四条土地费按每亩约210000元计算，总额为大写捌万贰仟伍佰元整，甲方同意在2016年12月14日前将出让土地交付给乙方，土地费由乙方向甲方一次性付清。第五条本合同项下的土地使用权为永久转让，无年限限制。第六条双方均应按照诚实信用原则履行合同，任何一方因自身原因导致本合同不能履行的，除应按照本合同和法律规定承担违约责任外，还应赔偿对方实际发生的所有经济损失。第七条如若该合同涉及土地发生归属性纠纷，一切由甲方负责……。许文笔确认收到许继星5万元。《土地买卖合同》未办理登记手续、未向村集体报备、未经村集体或村民小组表决同意。案涉土地至今未交付给许继星。 一审法院认为，本案案涉土地属于农民集体土地，根据《中华人民共和国物权法》第九十二条关于“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项”和《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，许文笔未能提供证据证明其对案涉土地享有使用权，许继星与许文笔签订的《土地买卖合同》违法法律强制性规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”和本案《土地买卖合同》第二条“甲方确保：其已合法拥有出让土地使有用权，并同意将本合同约定土地的使用权转让给乙方”，因案涉主合同无效，从合同亦无效，定金合同属于从合同，定金合同也是无效的。因许继星未能提供证据证明其损失，故许继星请求许文笔返还其定金10万元，除许文笔应返还许继星所支付的5万元外，其余诉请缺乏事实与法律依据，不予支持。许继星辩称案涉《土地买卖合同》不具备合同无效的法定条件，缺乏事实与法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认许继星与许文笔于2016年12月14日签订的《土地买卖合同》无效；二、许文笔应于判决生效后十日内返还许继星5万元；三、驳回许继星其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由许文笔负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于许文笔二审中提供的土地承包经营权证，因许文笔、许继星双方签订的《土地买卖合同》并未经过发包方同意，故不管双方买卖的土地是否属于土地承包经营权证的确认的土地范围，均不影响案涉合同的效力认定。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，案涉合同虽然名为《土地买卖合同》，但根据该合同第二条、第五条约定，双方约定的是对土地使用权的转让，故本案双方转让的并非是土地所有权，而是土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户……”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”，本案许继星与许文元之间采取转让方式流转的土地承包经营权，未经发包方南安市溪美镇桑林村经济联合社同意，故双方之间签订的《土地买卖合同》无效。因案涉主合同(即《土地买卖合同》)无效，从属于主合同的《土地使用权转让定金》亦无效，故许文笔应将收取的5万元定金返还给许继星。一审判决对此处理正确。 综上所述，许文笔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由许文笔负担（多预交的200元予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  傅嘉钦 审判员  肖森华 二〇二〇年五月二十七日 书记员  陈威鸿 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。