贵州省湄潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0328民初880号 原告：曹科，男，生于1970年8月18日，汉族，四川省卢县人，住四川省卢县。 委托诉讼代理人：张建生，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯姣姣，贵州名城（湄潭）律师事务所实习律师。 被告：江苏金江建设有限公司，住所地：泰兴市陵园路6号。统一社会信用代码：91321283769147001Q。 法定代表人：孙荣兵，总经理。 委托诉讼代理人：成荫，公司员工。 委托诉讼代理人：张建华，公司员工。 被告：王俊庆，男，生于1966年2月25日，汉族，江苏省兴化市人，住江苏省兴化市。 原告曹科与被告江苏金江建设有限公司（以下简称金江公司）、王俊庆合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹科及其委托诉讼代理人张建生、被告金江公司的委托诉讼代理人成荫、张建华、被告王俊庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹科向本院提出诉讼请求：1、要求被告金江公司、王俊庆连带偿还曹科出资1100000元、资金占用费100000元，并从2019年12月1日起至清偿之日止以1000000元为本金按月利率2%计算资金占用费；2、要求被告金江公司、王俊庆连带支付曹科车费5000元、曹大云工资30000元，并从2019年12月1日起至清偿之日止继续按每月6000元标准支付曹大云工资。3、诉讼费由被告金江公司、王俊庆承担。事实和理由：被告王俊庆是被告金江公司承建湄潭县北京邨项目负责人，先后与曹科订立《工程合作协议》、《合股承包工程合同》，曹科依约向被告金江公司银行账户存入了出资1100000元。后因工程未如期开工，双方解除了《合股承包工程合同》，曹科退出了合伙，被告王俊庆向曹科出具《承诺书》，承诺退还曹科的出资及利息，支付曹科车费5000元，但被告王俊庆未依约履行退还出资义务，也未支付曹科委派的工程项目会计曹大云工资。 被告金江公司辩称，湄潭县北京邨建设项目由金江公司总承包是事实，但金江公司是与以被告王俊庆为法定代表人的兴化市恒达建筑工程有限公司合作经营，兴化市恒达建筑工程有限公司独立承担民事责任。被告王俊庆仅是金江公司项目负责人，无权代表金江公司与他人订立合同，金江公司也不追认，被告王俊庆的行为是其个人行为，对金江公司不具有约束力。金江公司未聘请项目会计，原告曹科涉嫌虚假诉讼。被告王俊庆将原告曹科汇入金江公司银行账户的资金转入与工程建设无关的他人账户，涉嫌合同诈骗，且金江公司已向泰兴市公安局报案。总之，金江公司与原告曹科不存在合同关系，不应承担任何责任，请求驳回原告曹科要求金江公司承担责任的诉讼请求。 被告王俊庆辩称，王俊庆是借用被告金江公司的资质承揽工程，与原告曹科订立合同、收取原告曹科出资、向原告曹科出具承诺书是事实，但这是王俊庆个人行为，与被告金江公司无关。由于湄潭县北京邨项目业主未支付工程款，所以才未依约退还原告曹科的出资，现愿意分期退还原告曹科的出资及利息。 本院经审理认定事实如下：被告金江公司是登记设立的有限责任公司，具有企业法人资格，其经营范围包括房屋建筑施工总承包壹级。2018年5月9日，被告金江公司与贵州北京邨实业有限公司订立合同，由被告金江公司承建贵州北京邨实业有限公司发包的“湄潭北京邨”建设工程，合同约定被告金江公司的项目经理为被告王俊庆，被告王俊庆也作为被告金江公司的委托代理人在合同上签名。2018年7月12日，被告金江公司与兴化市恒达建筑工程有限公司（法定代表人为本案被告王俊庆)订立《“湄潭北京邨”项目合作经营管理承包协议书》，被告金江公司将其承建的“湄潭北京邨”项目施工的组织管理工作委托兴化市恒达建筑工程有限公司完成，被告王俊庆作为兴化市恒达建筑工程有限公司的法定代表人在协议书上签名。2019年3月27日，被告王俊庆以被告金江公司湄潭北京邨项目部名义与原告曹科订立《合股承包工程合同》，约定与本案有关的主要内容有：1、双方合作承包湄潭北京邨项目，以被告金江公司名义对外活动；2、双方资金账户是被告金江公司湄潭北京邨项目唯一临时账户；3、原告曹科出资7000000元，在订立合同并正式动工后先出资1000000元，汇入被告金江公司账户，在正式入场一个月后再汇入3000000元到被告金江公司账户；4、以出资比例为依据，双方对盈余和亏损各占50%；5、双方委任余志娥、曹大云作为项目会计，共同管理账户。在《合股承包工程合同》订立前，原告曹科就已于2019年3月16日向被告金江公司账户汇入了1000000元，用于作为出资。该款汇入被告金江公司账户后，于2019年3月16日到2019年3月20日期间分四次被转入了他人账户（含被告王俊庆账户200000元）。同时查明，2018年8月2日，被告王俊庆以被告金江公司天景城旅游景区七工区项目部（该工程位于遵义市播州区）名义与原告曹科订立《工程合作协议》，将被告金江公司天景城旅游景区七工区建设工程中的土建内墙和外墙涂料工作转包给原告曹科完成，原告曹科依约向被告金江公司交纳了履约保证金100000元，该100000元履约保证金汇入被告金江公司银行账户后，被告金江公司向原告曹科出具了100000元的收款收据，《收款收据》上加盖了被告金江公司财务专用章。因湄潭北京邨建设项目未能如期开工，被告王俊庆于2019年7月5日向原告曹科出具《承诺书》，解除双方订立的《合股承包工程合同》，被告王俊庆承诺在湄潭北京邨项目开工前退还原告曹科的出资1000000元。2019年9月14日，被告王俊庆又一次向原告曹科出具《承诺书》，承诺在2019年10月30日一次性支付原告曹科的出资1000000元。期满后，被告王俊庆未能兑现承诺，双方发生纠纷，经当地村民郭玉、姚其文调解，被告王俊庆于2019年11月14日再次向原告曹科出具《承诺书》，承诺在2019年11月30日支付原告曹科的出资1000000元，另外支付资金占用费100000元、往来车费5000元、曹大云的工资30000元、保证金100000元（指上述天景城旅游景区七工区项目履约保证金100000元）。付款期限届满后，被告王俊庆未付款，原告曹科遂向本院提起诉讼。庭审中，被告王俊庆自认系其个人借用（挂靠）被告金江公司资质承揽工程，与其作为法定代表人的兴化市恒达建筑工程有限公司无关，原告曹科也明确表示不要求兴化市恒达建筑工程有限公司承担责任。被告金江公司对原告曹科交纳的100000元履约保证金和1000000元出资进入了被告金江公司银行账户的事实无异议。另外查明，被告金江公司于2019年11月1日向贵州北京邨实业有限公司发函，撤销了其于2018年8月24日授权被告王俊庆作为其单位委托代理人的委托，该函于2019年11月30日到达贵州北京邨实业有限公司。2020年3月13日，被告王俊庆仍以被告金江公司负责人名义与当地社区签订新冠病毒防控责任书。诉讼中，被告金江公司虽称被告王俊庆涉嫌合同诈骗，但未提供证据证明其已报案或公安机关已经立案侦查。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人实施民事行为，应当依法进行。本案中，对于被告王俊庆与被告金江公司的关系，主要证据指向的目标，表明双方形成的是委托代理关系，本应由被告金江公司独立承担委托后果，但被告王俊庆却自认系其个人借用（挂靠）被告金江公司资质承揽工程，双方形成的是借用合同关系（口头合同），被告王俊庆作出这一对其不利的自认，按照证据规则，本院依法应予认定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告王俊庆与被告金江公司之间的借用（挂靠）合同，因违反了法律的强制性和效力性规定而无效，出借人被告金江公司与借用人被告王俊庆双方存在共同的过错，应当向债权人承担连带责任。被告王俊庆以被告金江公司名义与原告曹科订立的《合股承包工程合同》，双方约定了出资比例和盈余分配、亏损承担，且原告曹科已依约实际出资，双方形成了合伙关系。但由于被告王俊庆与被告金江公司之间的借用（挂靠）合同无效，被告王俊庆以被告金江公司名义与原告曹科订立的《合股承包工程合同》也相应地无效。合同无效的后果，是合同一方从对方取得的财产，应当返还对方，有过错的一方还应赔偿对方的损失。无效的合同虽然自始无效，本无所谓解除与不解除，但被告王俊庆与原告曹科已经协议“解除”，被告王俊庆对原告曹科于2019年11月14日最后一次出具的《承诺书》，是双方因“解除”合同结算而达成的协议，合同无效不影响双方结算协议的效力，本院对双方因“解除”合同而达成的新的债权债务协议应予尊重。因此，被告王俊庆应当依照承诺返还原告曹科出资1000000元、返还原告曹科履约保证金100000元、支付原告曹科资金占用费100000元、赔偿原告曹科车费5000元。至于被告王俊庆承诺支付曹大云的工资30000元，原告曹科未举证证明其已经向曹大云实际支付，包括此后的工资，应由曹大云自己主张权利，原告曹科无权代替他人主张权利，因此，本院对原告曹科的这部分诉讼请求不予支持。被告金江公司对被告王俊庆收取原告曹科“天景城旅游景区七工区项目”履约保证金100000元的《收款收据》加盖单位财务专用章，且该100000元履约保证金汇入了被告金江公司银行账户，证明被告金江公司对这一行为知晓并同意，被告金江公司对这一事实也明确表示承认，虽然该100000元履约保证金不属于“湄潭北京邨”项目范围，但被告王俊庆在《承诺书》中承诺返还，是对无效的《合股承包工程合同》结算的内容之一，被告金江公司应当对这100000元履约保证金的返还承担连带责任。被告金江公司对原告曹科的出资1000000元进入了被告金江公司银行账户这一事实无异议，证明被告金江公司对这一行为知晓并同意，仅以该资金的去向为由抗辩，而资金进入账户后的去向，是被告金江公司的内部管理问题，与原告曹科无关，因此，被告金江公司对原告曹科出资1000000元的返还义务应当承担连带责任。被告王俊庆收取原告曹科出资1000000元的行为是以被告金江公司的名义实施，且从2019年3月16日收取出资到承诺2019年11月30日返还出资，100000元的资金占用费并不为过多，被告金江公司应当承担连带返还责任。同时，双方多次协商解决纠纷，5000元的车旅费标准也不为高，被告金江公司应当承担连带赔偿责任。关于原告曹科主张以1000000元为基数从2019年12月1日起至清偿之日止按月利率2%计算资金占用费的请求，由于被告王俊庆在《承诺书》中未作出这一承诺，原告曹科未举证证明双方对资金占用费的计算标准有约定，故本院对原告曹科主张的计算标准不予支持，依照规定，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率标准计算资金占用费。现有证据不能证明相关机关已经对被告王俊庆的行为作为涉嫌合同诈骗案件受理，且即使被告王俊庆的行为构成合同诈骗，也不能免除被告王俊庆和被告金江公司相应的民事责任，因此，本院对被告金江公司的这一抗辩理由不予采纳。现有证据不能证明被告王俊庆的行为是代表兴化市恒达建筑工程有限公司的职务行为，原告曹科也明确表示不要求兴化市恒达建筑工程有限公司承担责任，所以，本院无须追加兴化市恒达建筑工程有限公司为本案当事人。 综上所述，被告王俊庆与被告金江公司之间的借用（挂靠）合同无效，被告王俊庆与原告曹科订立的《合股承包工程合同》无效，被告王俊庆应当兑现结算承诺，返还原告曹科的出资1000000元及从2019年12月1日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率标准计算资金占用费，应当返还原告曹科履约保证金100000元，应当支付原告曹科2019年11月30日前的资金占用费100000元，应当赔偿原告曹科车旅费损失5000元。被告金江公司向被告王俊庆出借建筑企业资质，在被告王俊庆收取原告曹科履约保证金的收据上加盖财务专用章，提供银行账户给被告王俊庆承揽工程和收取合伙资金使用，且被告王俊庆可以自由支配该账户上的资金，同时，被告金江公司撤销对被告王俊庆的委托发生于被告王俊庆向原告曹科结算作出承诺之后，被告金江公司与被告王俊庆存在共同过错，应当向原告曹科承担连带责任。原告曹科对其其余诉讼请求举证不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告王俊庆在本判决生效后十日内一次性给付原告曹科出资1000000元、履约保证100000元、资金占用费100000元、车旅费5000元，共计人民币1205000元，并以1000000元为基数，从2019年12月1日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算资金占用费。 二、被告江苏金江建设有限公司对本判决主文第一项承担连带给付责任。 三、驳回原告曹科的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7958元，由原告曹科负担458元，由被告王俊庆和被告江苏金江建设有限公司连带负担7500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。 本判决生效后，权利人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  丁波 二〇二〇年五月六日 法官助理孙兴旭 书记员费雅莉