广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1187号上诉人（原审原告）：北新集团建材股份有限公司，住所地北京市海淀区****************，统一社会信用代码911***********。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：赵燕，云南直度律师事务所律师。委托诉讼代理人：师红斌，云南直度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山龙牌建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区********，统一社会信用代码914。法定代表人：符某1。委托诉讼代理人：刘国航，广东永通律师事务所律师。上诉人北新集团建材股份有限公司（以下简称北新公司）因与被上诉人佛山龙牌建材有限公司（以下简称龙牌公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初12279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持北新公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由龙牌公司承担。事实和理由：（一）龙牌公司将北新公司依法注册并获得驰名商标保护的“龙牌”商标作为其企业字号使用的行为构成对北新公司的不正当竞争，应当依法承担变更企业名称并赔偿损失的民事责任。1.使用龙牌商标及其标识的商品系我国建材行业的著名品牌及名牌产品。北新公司于1997年在深交所A股上市，是中国新型建材工业的摇篮及世界500强企业，在建材及相关行业具有极高的知名度和荣誉度。“龙牌”及“龙及图”商标系北新公司依法注册并获得驰名商标保护的商标，分别在第6类和第19类商品中核定使用。北新公司将龙牌商标标识于其生产销售的轻钢龙骨、石膏板等建筑材料商品，销往全国各地市场。在北新公司长期经营使用过程中，龙牌商标及其标识的轻钢龙骨、石膏板等商品多次获得机关以及行业团体、协会授予的著名品牌及名牌产品等诸多荣誉。2.未经北新公司许可，龙牌公司将北新公司注册的驰名商标以及知名商品名称作为企业名称中的字号使用，构成《反不正当竞争法》第六条第一款规定的不正当竞争行为。3.龙牌公司的经营范围是“销售建筑材料，金属材料”，与北新公司同属建材行业的市场经营主体，与龙牌商标核定使用的商品范围相类似，其擅自使用北新公司驰名商标及知名商品名称作为其企业字号的行为必然会造成相关公众的混淆，引人误认为两者之间存在特定联系。4.龙牌公司具有恶意攀附北新公司商誉的主观故意。龙牌公司的法定代表人符某1在明知北新公司及龙牌商标具有极大市场知名度的情况下，多次使用“龙牌”文字作为字号登记设立市场主体。据查，符某1还注册成立有“深圳市南山区禅龙牌XXX”，恶意攀附龙牌商标商誉。以上事实已经北新公司一审举证证明。一审判决错误适用法律，将《反不正当竞争法》第六条第一款的使用范围缩小解释为“商品侵权行为”，将《商标法》第五十八条规定的不正当竞争行为限制适用于《反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传行为，导致判决错误。（二）龙牌公司系2016年4月25日在佛山市禅城区**监督管理局登记设立的有限责任公司，属于反不正当竞争法规范的经营主体范畴，应受反不正当竞争法的约束。根据“中国商标网”数据显示，龙牌公司于2019年10月10日以公司名义向商标局申请注册商标，说明龙牌公司属于有效存续并正常开展经营活动的市场主体。一审判决仅以龙牌公司提供的《企业所得税汇算清缴纳税调整报告》记载的营业收入情况即认定龙牌公司不属于正常经营主体，不是市场上的竞争者，进而推断其不构成对北新公司的不正当竞争，显然是错误的。且不论市场经营活动的复杂性，经营活动并不直接等同于盈利，单从反不正当竞争法的规定来看，经营者是否获利以及获利多少并不是不正当竞争行为的构成要件，其仅仅是认定经营者承担赔偿责任多少的参考标准之一。故一审判决错误将“经营者的获利情况”这一“量刑标准”作为“定罪标准”来适用。（三）本案一审判决存在同案不同判的情况。法院应保证规则的统一，使人们对法律后果有稳定预期。北新公司为维护合法权益，针对同类型的不正当竞争行为在全国多个法院进行过诉讼维权，各地法院在认定是否构成不正当竞争行为这一问题上均作出了统一的裁判结果。但本案的一审判决与同类型案件结果不同。被上诉人龙牌公司辩称，（一）龙牌公司未实际经营，更未生产、销售侵犯第5443XXX号“龙牌”商标专用权的产品，未造成北新公司的任何损失，北新公司主张龙牌公司对其构成不正当竞争、应变更企业名称并赔偿损失等没有依据。1.龙牌公司在2016年成立后，因为市场环境、自身经营情况等一直未实际经营，不属于市场上的竞争者，北新公司无证据证明其因龙牌公司遭受损失。2.龙牌公司没有侵害北新公司的注册商标专用权，也没有欺骗、虚假宣传行为，不可能造成公众的混淆。3.北新公司无证据证明其何种商品为知名商品以及商品上何种权利需要保护。（二）北新公司的名称经行政机关依法核准，符合公司法和公司登记条例等相关规定，不构成不正当竞争。1.北新公司的“龙牌”注册商标不是驰名商标，龙牌公司没有避让义务。2.“龙牌”商标在第6类商品中不具有较高知名度，龙牌公司名称不足以使相关公众对北新公司、龙牌公司之间产生市场主体的混淆。北新公司的上市及股票情况、企业证书等不能证明其在行业内具有极高知名度、荣誉度，且颁发组织不具有全国影响力。北新公司设立经销商也不代表其占有较高的市场份额和为公众知悉。3.龙牌公司登记注册后，遵守商业道德，未出现任何故意攀附龙牌公司商誉、搭便车的行为。（三）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在同案不同判的情况，且我国不属于判例法国家。北新公司一审提交的判决书于2008年作出，时间久远，且是侵犯商标专用权纠纷，与本案适用的法律不同。其他判决针对的是其他主体的具体侵权行为，如销售侵犯“龙牌”商标的产品，在宣传时不当使用“龙牌”商标，况且本案不存在具体侵权事实，对本案不具有参照意义；北新公司提交的保护记录是跨品类商品的商标保护，不是企业字号构成不正当竞争。（四）北新公司至今未能举证证明龙牌公司对其构成不正当竞争。根据相关法律规定，对北新公司超过举证期限逾期提交的证据不应质证或采纳。北新公司向一审法院提出诉讼请求：1.龙牌公司停止对北新公司的不正当竞争行为，立即停止使用带有“龙牌”文字的企业名称，并责令其变更企业名称；2.龙牌公司赔偿北新公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理费用共1000000元；3.龙牌公司就其侵权行为在《中国知识产权报》上刊登公开声明消除影响；4.龙牌公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、北新公司及注册商标的相关情况北新公司是于1997年5月30日成立的股份有限责任公司（上市），注册资本178857.9717万元，该公司于1997年6月6日在A股上市，其经营范围为制造新型建筑材料、新型墙体材料、化工产品、水暖管件、装饰材料、建材机械电器设备、新型建筑材料的房屋；销售建筑材料、新型墙体材料、化工产品、装饰材料、建材机械电器设备、新型建筑材料的房屋、金属材料、矿产品、五金交电、建筑机械、建筑防水材料等。北新公司是下列两个注册商标的权利人：第3125XXX号“龙牌及图”组合商标（上为龙形图，下为“龙牌”文字），于2003年5月28日获准注册，核定使用在第19类的石膏板、石膏、混凝土建筑构件、水泥板、耐火材料、非建筑建筑涂面材料、防火水泥涂料等商品上，续展注册有效期至2023年5月27日。第5443XXX号“龙牌”文字商标，于2009年9月28日获准注册，核定使用在第6类的金属建筑材料、金属建筑物、金属建筑构件、建筑用金属附件等商品上，注册有效期至2019年9月27日。2008年，第3125XXX号“龙牌及图”商标被国家商标局认定为驰名商标。二、北新公司主张其知名度的情况北新公司获得了由机关以及行业团体、协会授予的诸多荣誉，包括：龙牌石膏板、涂层（建筑材料）获2004年度北京市著名商标称号，龙牌纸面石膏版产品获2004年-2009年“北京名牌产品”称号，龙牌石膏板系列产品2004年获“中国行业龙头品牌”称号，“龙牌”系列产品2005年“用户满意知名建材产品”称号，龙牌纸面石膏板获2006至2009年中国名牌产品称号，“龙牌”石膏板、轻钢龙骨产品入选2007年“全国质量、服务无投诉（投诉解决）用户满意品牌”称号，龙牌轻钢龙骨、纸面石膏板、钢制板式散热其、岩棉制品入选2008年“全国产品质量稳定合格单位”称号，龙牌建筑用轻钢龙骨获2010年7月“全国建材行业用户满意产品”称号，“龙”品牌获2012年度中国天花吊顶行业“十大品牌”称号，2012年“全球最大石膏板产业集团”称号，“2014中国建材家居百强企业”称号，2015年“龙牌”金属建筑材料、轻钢龙骨获2014年度北京著名商标称号。北新公司提供的多份《经销协议书》涉及的经销商为上海市、深圳市、西安市、乌鲁木齐市、石家庄市、北京市、佛山市、成都市和重庆市，内容是北新公司授权对方为龙牌系列产品的地区经销商，涉及的具体产品包括石膏板、轻钢龙骨、烤漆龙骨、普通板、特种板等。北新公司年度报告反映其最近几年的财务情况为，2017年度实现营业收入11164343XXX元，归属于上市股东的净利润2343985XXX元；2018年度实现营业收入12564910XXX元,归属于上市股东的净利润2465980XXX元；2019年第一季度实现营业收入2426959XXX元，归属于上市股东的净利润328033XXX元。报告显示石膏板是占公司其主营业务收入或利润10%以上的产品。三、龙牌公司的相应情况龙牌公司是于2016年4月25日成立的有限责任公司，注册资本500000元，经营范围是销售：建筑材料、金属材料。由广州瑞诺税务师事务所有限公司、广州中海粤税务师事务所有限公司出具的2016年至2018年度《企业所得税汇算清缴纳税调整报告》记载，三年内每年的营业收入和营业成本均是0元。四、北新公司的理由及依据北新公司于庭审中明确龙牌公司构成不正当竞争的理由是，龙牌公司将北新公司的注册商标和驰名商标作为企业字号使用。其于庭后提交代理词进一步明确法律依据为：反不正当竞争法第二条第一款：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”，第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，以及商标法第五十八条：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”一审法院认为，北新公司虽然在事实理由部分和原诉讼请求里提及商标侵权，但根据最终主张，其不再主张商标侵权，因此本案仅为不正当竞争纠纷，关于龙牌公司是否构成商标侵权的内容不在本案的审查范围。对于龙牌公司将“龙牌”注册为企业字号，是否构成对北新公司的不正当竞争，一审法院作出如下论述：反不正当竞争法第二条第一款是对于不正当竞争行为的兜底条款，应最后才适用，首先应审查北新公司提及的其他两项法律规范。首先，反不正当竞争法第六条第一款：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，所涉及的是擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为，所规制的是侵犯他人知名商品的行为，本案北新公司并没有提及其何种商品属于知名商品以及该商品上何种权利需要加以保护，也没有提及龙牌公司生产的商品构成侵权，因此该条款根本不是适用本案的法律规范。其次，《商标法》第五十八条：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，该条款是指引性规范，无法直接适用，还应结合反不正当竞争法的具体规范来认定是否构成不正当竞争行为。主要的情形是将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，并在非相同或者类似的商品上使用，或者在广告宣传中使用，欺骗、误导消费者的，可构成反不正当竞争法第八条的虚假宣传不正当竞争行为。北新公司也未提及涉及龙牌公司欺骗、虚假宣传的行为，因此该条款也不是裁判本案龙牌公司行为的法律规范。再次，再看反不正当竞争法的一般条款。反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争一般条款是对不属于该法具体列举的市场竞争行为予以调整，以保障公平的市场竞争秩序，一般不直接适用。适用该原则条款认定涉案竞争行为是否构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。本案原、龙牌公司均是依法登记的主体，但龙牌公司举证的三份报告形成于本案北新公司起诉之前，无证据证明是龙牌公司和税务师事务所共同制造的不真实报告，且北新公司也未能举证证明龙牌公司存在实际的生产销售行为，因此应予采信，一审法院确认龙牌公司成立至今并未实施实际的经营行为，在这种情况下，龙牌公司并不属于正常的经营主体，不是市场上的竞争者，更谈不上北新公司因龙牌公司的经营行为而受到实际损害，因此也无法以该一般条款认定龙牌公司构成不正当竞争。综上，北新公司主张龙牌公司侵权不能成立，北新公司的各项诉讼请求无合法基础，不予支持。针对龙牌公司抗辩提出企业名称经过市场监督管理部门依法核准即可不构成不正当竞争的意见。一审法院认为，根据《企业名称登记管理规定》第四、二十四条规定，工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理，企业不得向同一登记主管机关申请相同的企业名称。也就是说，一个企业名称只要在同辖区内不与其他企业不重名一般就可以获得登记，工商行政管理机关办理登记并进行审查时，要求其审查认定该企业名称的登记和使用是否会侵犯他人的合法权益，明显超出了其职能范围。因此，一个企业名称的登记取得并不意味着该企业名称的取得使用就属当然合法，登记人并不因此而享有对企业名称的绝对权利。反不正当竞争法规定了擅自使用其他企业名称的不正当竞争行为，亦印证了登记并非取得企业名称绝对权的途径。因此经过工商登记核准的企业名称，是否构成不可一概而论，应看具体案情而定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回北新公司的全部诉讼请求。案件受理费13800元，由北新公司负担。二审期间，北新公司向本院提交以下证据：1.“状元谷”“神州长城”商标申请情况，拟证明龙牌公司以自己的名义申请注册商标，是正常开展经营活动的市场主体；2.深圳市南山区禅龙牌XXX商事登记信息，拟证明龙牌公司的法定代表人符某1多次将“龙牌”注册为企业字号使用，恶意攀附龙牌商标商誉的主观故意明显。龙牌公司未提交新证据。本院组织双方当事人进行了质证。经审查，龙牌公司对北新公司提交证据的真实性无异议，本院予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为不正当竞争纠纷。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：龙牌公司是否构成不正当竞争行为。北新公司主张龙牌公司将其注册商标或注册商标中包含的“龙牌”文字登记为企业字号使用，构成不正当竞争行为。本院对此分析如下：《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”根据上述规定，不正当竞争行为是指经营者违反诚实信用等原则，在生产经营活动中实施的损害其他经营者或消费者合法权益的行为。在本案中，北新公司未提供任何证据证明龙牌公司存在使用企业名称进行生产经营的行为，龙牌公司亦主张其无实际经营，并举证反映其在2016年至2018年的营业收入和营业成本为0，故仅凭龙牌公司将“龙牌”登记为企业字号的行为尚不足以造成市场混淆，龙牌公司的该行为未损害北新公司的合法权益。关于龙牌公司申请注册商标的行为，该行为未进入市场领域，并非龙牌公司利用“龙牌”字号进行的生产经营行为，不会造成公众对于北新公司和龙牌公司之间的混淆。北新公司主张该注册行为系龙牌公司的生产经营行为，理据不足。此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条关于“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的规定中，商品名称是指除注册商标以外的商品称谓，北新公司在本案中并未举证证明其要保护的有一定影响的商品名称是什么，其主张的“龙牌”系注册商标而非商品名称，不适用该条规定来调整。故北新公司关于龙牌公司将“龙牌”登记为企业字号的行为违反了该法律规定之主张亦不成立。至于龙牌公司法定代表人登记注册企业的行为，因其是以个人名义实施，不能认定是龙牌公司的行为，不能据此评判龙牌公司是否构成侵权。综上所述，根据本案现有的证据情况，北新公司主张龙牌公司构成不正当竞争缺乏理据，本院不予支持。北新公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由北新集团建材股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 姜欣欣审 判 员 吴媛媛二〇二〇年四月三十日法官助理 黄清怡书 记 员 覃心怡