青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民初488号原告（反诉被告）:杨承明,公民身份号码×××,男,汉族,1961年7月17日出生,住西宁市。委托诉讼代理人:鲁卧领,青海诚嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人:周新云，公民身份号码×××，男，毕节市纳雍县市政工程建设有限责任公司财务会计，住重庆市云阳县。被告（反诉原告）:广西五鸿建设集团有限公司青海分公司,统一社会信用代码91630105564929827G（1-1），住所地西宁市城北区小桥大街66号6号楼66-30号。法定代表人:宋积成,董事长。委托诉讼代理人:王淞。委托诉讼代理人:马福存,青海辉湟律师事务所律师。被告（反诉原告）:广西五鸿建设集团有限公司,统一社会信用代码91451281619848910K，住所地广西宜州市金宜大道88号。法定代表人:蔡立宗,总经理。委托诉讼代理人:王淞，广西五鸿建设集团有限公司青海分公司员工。被告:青海银鹏房地产开发有限责任公司,统一社会信用代码9163012131088709X7（1-1），住所地青海省西宁市大通县长宁镇西村618号。法定代表人:蒋元庆，总经理。委托诉讼代理人:齐济,该公司工程部总工程师。原告杨承明与被告广西五鸿建设集团有限公司青海分公司（以下简称五鸿分公司）、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、青海银鹏房地产开发有限责任公司（以下简称银鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年9月26日、2020年3月30日公开开庭进行了审理。原告杨承明及其委托诉讼代理人鲁卧领、周新云，被告五鸿分公司的委托诉讼代理人马福存，五鸿分公司、五鸿公司的共同委托诉讼代理人王凇，银鹏公司的委托诉讼代理人齐济到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨承明向本院提出诉讼请求：1.五鸿分公司、五鸿公司给付杨承明工程款6261463.89元(含补偿的200000元工资),承担截止到2019年6月30日的利息3756878.33元,以上合计10018342.22元；2.五鸿分公司、五鸿公司对上述工程款自2019年6月1日起至付清之日按照年利率24%的标准承担利息；3.银鹏公司对上述工程款及利息承担连带给付义务；4.诉讼费由三被告承担。事实与理由：2013年7月，杨承明与五鸿公司签订协议,约定将五鸿分公司中标的湟源县城关村改造项目承包给杨承明建设。2016年9月,杨承明负责建设的工程竣工并交付使用,经与五鸿分公司、银鹏公司商议后签订《工程款支付协议书》,约定了工程款结算时间、支付期限及利息等,但五鸿分公司未按照协议结算及支付工程款,故诉至法院。五鸿分公司辩称，其公司不欠杨承明工程款，且超付工程款。2014、2015、2016年五鸿公司及项目部向杨承明转账支付7226040元、现金支付1631万元，合计23536040元。五鸿公司在2014到2015年代付杨承明材料款8164716元；五鸿公司代杨承明支付外墙保温和涂料款1295420.16元；五鸿公司应扣除杨承明承担的综合费用1610202.7元，分别是工地电费、运载费用129823.2元、建筑工人意外伤害保险费199460.45元、实验费用112655.1元、农民工工资保证金垫款利息34584元、银鹏公司代扣水表电表材料费103122、银鹏公司代付电线款9075元、现场资料费用150689.23元、公共设施分摊费用316393.72元、项目管理人员工资分摊554400元、杨承明应承担的综合费用11610202.7元、代扣杨承明工程税金1559514.5元、项目部对杨承明罚款5万元；以上合计36215897.36元。杨承明的工程款不包括增加工程量是27406737.7元，五鸿公司支付的工程款超过杨承明应得的工程款。造成款项超过的原因是五鸿公司和银鹏公司同时向杨承明支付工程款，工程款支付协议约定超付的工程款抵扣保证金400万元已经另案处理，也造成超付工程款。综上，杨承明的诉求不存在事实基础，请求驳回杨承明对五鸿公司的诉讼请求。五鸿公司辩称，2014年3月21日，杨承明和五鸿公司签订工程目标协议书，将12、13、14、15号楼土建和劳务以打包形式承包给杨承明。施工过程中，五鸿公司支付了杨承明的工程进度款，替杨承明代付了大部分材料款，包括合同约定的项目部管理人员工资、代交税款、试验费、农民工工资保证金、保险等综合费用，最终结算后五鸿公司不但不欠杨承明的工程款，反而超付880万元。故杨承明的诉求不成立，请求驳回其诉讼请求。银鹏公司辩称，其公司将工程发包给五鸿公司，已付款7300余万元，支付了大部分款项，杨承明与五鸿公司之间的事情其公司不清楚。五鸿分公司、五鸿公司向本院提出反诉请求：杨承明返还多支付的工程款5008174.29元并承担本案诉讼费。事实与理由：2014年3月21日，五鸿公司、五鸿分公司与杨承明签订《工程目标协议书》，五鸿公司、五鸿分公司将湟源县城市棚户区改造光华片区项目B区12、13、14、15号楼四栋楼土建工程承包给杨承明施工。施工过程中五鸿公司、五鸿分公司按约支付进度款，且垫付了大部分材料款。杨承明没有施工内墙腻子涂料、部分外墙保温，本应由杨承明施工的内容由第三人施工完成，该部分款项应从杨承明的总工程款中扣除。且在施工过程中，建设单位青海生茂房地产开发有限公司（以下简称生茂公司）以及银鹏公司代为支付了部分款项，最终结算时多支付杨承明5008174.29元工程款，杨承明应予退还。杨承明辩称，五鸿公司认为多付了880万元，反诉中认为多付了500余万元，前后相差了379万元。从人民法院生效判决确定的事实来看，没有认定存在多付款的情况，且在杨承明主张返还保证金案件中，五鸿分公司自认已付款25633062.76元，其反诉主张与之前自认的事实相矛盾，且无事实依据。已付款现金和转账属于重复计算，不应得到支持，请求驳回其反诉请求。银鹏公司辩称，杨承明与五鸿公司、五鸿分公司之间的账目其公司不清楚。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证，并对本案事实认定如下：2013年7月23日，生茂公司与五鸿分公司签订《建设工程施工合同》约定，生茂公司将湟源县城关镇城关村村民安置住宅楼工程发包给五鸿分公司，承包范围：整体小区土建工程、设计图纸内全部内容，约40万平方米，合同价款5.5亿元。2013年7月26日，五鸿分公司与杨承明签订《工程目标协议书》，约定五鸿分公司将湟源县城关村改造项目承包给杨承明，框架1540元/㎡，砖框1230元/㎡约壹亿元；转入五鸿分公司账户的工程款，五鸿分公司有权代缴国家规定的税金和管理部门收取的各项费用；本工程综合税率为工程总造价的3.41%，五鸿分公司在没有收到税票前代扣代缴；五鸿分公司有权对项目检查中发现的问题及隐患要求整改，不按期整改的可作出处罚等。2014年3月21日，五鸿分公司与杨承明又签订第二份《工程目标协议书》，约定五鸿分公司将湟源县城市棚户区改造光华片区项目（一期）承包给杨承明，框剪1580元/㎡，砖混1250元/㎡（底框按1580元/㎡，带坡屋面砖混楼1270元/㎡）；工程款竣工验收后支付到97%，余额待保修期满后一次付清（具体拨款时间以建设方拨款为准）。2014年4月1日，杨承明组织设备和人员进场施工。2015年12月8日，五鸿分公司出具《光华项目B区工程量计算单》，记载2014年项目部供材料及借支：现金990万元，项目部供应材料款5262732元；2015年项目部供材料款及借支：现金254万元，项目部供材料款2901984元，甲方人员做外墙保温款1029338.5元，代付代扣钢材款1921136.76元；税金925720元，材料发票575151.5元；综合费577000元，其中资料费10万元、试验费4.5万元、建工险10.4万元、电费2.8万元、公摊30万元；合计挂账工程款25633062.76元。杨承明在此单据上注明：以上数据95%正确，综合费以后细算，现金、材料完全正确，税金以后细算，钢材未付由王淞支付。2016年9月初，杨承明施工的12、13、14、15号楼验收合格并交付使用。2016年9月9日，银鹏公司作为甲方、五鸿分公司作为乙方、蒋元庆（银鹏公司法定代表人）作为担保人形成《工程款支付协议》，约定2014年3月10日，生茂公司与五鸿分公司签订了《湟源县城市棚户区改造项目光华片区（一期）工程建设工程施工合同》，现五鸿分公司承包的十栋楼已竣工验收合格，三方就支付工程款事宜签订协议，银鹏公司认可生茂公司与五鸿分公司签订的《湟源县城市棚户区改造项目光华片区（一期）工程建设工程施工合同》，愿意履行并承担合同中生茂公司的义务，生茂公司、银鹏公司自愿成为合同共同体，共享权利、共担义务；经双方结算，十栋楼合同价款为82338775元，已支付55881616元，尚欠26457159元，在2016年12月20日前除质保金外付清全部工程款等。2016年9月14日，五鸿分公司与杨承明签订《工程款支付协议》，约定本工程及签证款结算后剩余工程款和保证金及保证金利息在建设方拨付工程款时由五鸿公司直接优先支付给杨承明，时间不超过2016年12月30日，若未支付则按年息24%以实际天数承担利息。银鹏公司在担保方处盖章确认。2017年5月20日，银鹏公司与杨承明形成《湟源县光华村棚户区改造项目（一期）B区所完成面积》，确认实际完成建筑面积12#楼9350.17㎡（框架）、13#楼1214.66㎡(框架)、1619.04㎡（砖混）、14#楼3668.3㎡（砖混）、15#楼3268.25㎡（砖混），总面积19120.42㎡。五鸿公司对此认可。本案在审理过程中，因五鸿公司、五鸿分公司申请对杨承明合同外增加的工程价款进行鉴定，本院委托青海五联工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：依据纠纷双方对土方运距不同诉求和对13#楼的1258.42立方米土方的争议计算出以下四种造价：1、湟源县光华村城市棚户区改造光华片区一期项目五鸿公司与杨承明工程价款纠纷施工合同纠纷工程造价3273797.55元（运距1公里含争议土方）；2、湟源县光华村城市棚户区改造光华片区一期项目五鸿公司与杨承明工程价款纠纷施工合同纠纷工程造价3541781.94元（运距10公里含争议土方）；3、湟源县光华村城市棚户区改造光华片区一期项目五鸿公司与杨承明工程价款纠纷施工合同纠纷工程造价3251501.25元（运距1公里不含争议土方）；4、湟源县光华村城市棚户区改造光华片区一期项目五鸿公司与杨承明工程价款纠纷施工合同纠纷工程造价3493740.24元（运距10公里不含争议土方）。另查明，2016年6月9日，生茂公司与银鹏公司在西宁晚报刊登关于湟源县城市棚户区改造光华片区项目的开发建设权转让的公告，内容为湟源县城市棚户区改造光华片区项目原由生茂公司开发建设。因生茂公司存在债务问题，影响棚户区改造国家专项贷款资金的使用。为避免债权债务混乱，也为使项目各方面手续办理更便捷，将湟源县城市棚户区改造光华片区项目的开发建设权转让给银鹏公司。现湟源县城市棚户区改造光华片区项目经双方协议，由银鹏公司开发建设，生茂公司前期签订的各项协议和项目转让前后的手续债权债务等一并由银鹏公司继受。因湟源县城市棚户区改造光华片区项目引起的纠纷，由权利义务一并继受的银鹏公司协调处理。公告期为自公告发出之日起的10个工作日。若有异议，应在公告期限内提出，公告期满，则湟源县城市棚户区改造光华片区项目由银鹏公司开发建设。2016年7月14日湟源县人民政府第48次常务会议决定原则同意将涉案工程的实施主体由生茂公司变更为银鹏公司。五鸿分公司诉青海生茂房地产开发有限公司（以下简称生茂公司）、银鹏公司、蒋元庆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月26日作出（2018）青01民初57号民事判决：1.银鹏公司于判决生效后十五日内给付五鸿分公司工程款19645933元及利息4503331元（利息截止日为2018年1月3日），并以19645933元为基数，从2018年1月4日起算至实际付清款项之日止期间利息，以月息2%标准计算；2.蒋元庆对上述款项承担连带责任；3.驳回五鸿分公司的其他诉讼请求。宣判后，银鹏公司不服提出上诉，青海省高级人民法院于2018年11月6日作出（2018）青民终183号民事判决：驳回上诉，维持原判。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.对于杨承明施工工程价款的认定问题；2.五鸿分公司已付款数额的认定问题；3.银鹏公司应否承担连带责任的问题。一、对于杨承明施工工程价款的认定问题本院认为，2017年5月20日，银鹏公司与杨承明形成《湟源县光华村棚户区改造项目（一期）B区所完成面积》，确认实际完成建筑面积12#楼9350.17㎡（框架）、13#楼1214.66㎡(框架)、1619.04（砖混）、14#楼3668.3㎡（砖混）、15#楼3268.25㎡（砖混），总面积19120.42㎡。五鸿公司对此认可，本院予以确认。但双方对于带坡屋面的砖混楼每平方米单价应按坡屋面部分面积计算还是按整幢楼的面积计算存在争议，根据双方于2014年3月21日签订的《工程目标协议书》约定的框剪1580元/㎡，砖混1250元/㎡（底框按1580元/㎡，带坡屋面砖混楼1270元/㎡）内容来看，“带坡屋面砖混楼1270元/㎡”的字面表述应为整幢楼的面积而非仅指坡屋面部分楼层，故此部分砖混楼应按1270元/㎡计算。据此应为12#楼9350.17㎡×1580元=14773268.6元、13#楼1214.66㎡×1580元+1619.04㎡×1270元=3975343.6元、14#楼3668.3㎡×1270元=4658741元、15#楼3268.25㎡×1270元=4150677.5元，以上小计27558030.7元。对于合同外鉴证部分价款鉴定机构根据双方争议计算出四种造价，经鉴定人员出庭接受质询，解答为根据五鸿分公司向银鹏公司提交的工程结算书记载，只有挖方没有回填土方，在双方对于挖方存在争议时，应包含争议土方；同时鉴于双方争议的运距鉴定机构无法测算，杨承明提交证据证明运距为6公里，五鸿分公司虽不认可，但未提交反驳证据加以证明，根据鉴定人员的意见运距超过5公里均按10公里计算，故以第二种鉴定意见认定鉴证部分的工程造价为3541781.94元（运距10公里含争议土方）。以上两项合计杨承明施工工程价款为31099812.64元。二、关于五鸿分公司已付款数额的认定问题本院认为，双方对于五鸿分公司已支付工程款共计1244万元不持异议，五鸿分公司认为不含转账付款仅为现金支付，并提交了杨承明的财务人员周新云签字的单据予以证明，该单据的截止时间为2017年2月6日；杨承明认为此款项包含了转账付款，并提交了五鸿分公司项目负责人王淞于2017年7月12日书写的预结算单记载2014、2015年五鸿分公司转账或现金支付共计1244万元；鉴于五鸿分公司认为支付的1244万元（其中现金明细表列明2014年9月30日付现金8万元）系现金的陈述，与其提交的杨承明于2014年10月1日出具的收条中记载收到项目部现金8万元（转账4万、现金4万）的表述相矛盾，不排除双方对于已支付的无论是现金还是转账款项在对账过程中均记载为现金的情况。故以双方认可的2015年12月8日计算单出具时间为节点，组织双方对账。在2015年12月8日之后，五鸿公司于2015年12月10日支付现金180万元、2016年9月30日支付现金72万元、2016年10月9日支付现金75万元、2017年1月10支付现金10万元；2016年2月6日转账支付10万元、2016年4月17日转账支付16000元、2016年12月29日转账支付950040元、2017年1月25日转账支付10万元；以上合计4536040元。对于五鸿分公司认为2016年12月20日支付现金95万元，与其用于证明该笔付款提交的2016年12月28日杨承明出具的收条记载内容不一致，该收条中记载收到拨付工程款95万元，以转账为准，故不予认定为已付现金。以上合计五鸿分公司已付款为16976040元。三、关于应扣款项的认定问题本院认为，根据双方确定的2015年12月8日工程量计算单显示，2014年、2015年共计由五鸿分公司项目部供应材料价款为8164716元、代付钢材款1921136.76元、甲方人员做外墙保温款1029338.5元、税金1500871.5元、综合费用577000元应予扣减；以上费用小计13193062.76元。虽在此计算单上杨承明认为数额95%准确，但其后双方未形成新的结算依据，在双方各持一词的情形之下,应以此计算单为依据认定应扣款额为宜。又因杨承明施工的12、13、14、15号楼于2016年9月经竣工验收并交付使用，故对于五鸿分公司主张扣减的2016年银鹏公司购买水、电表材料费用103122元，2016年项目部支付电线款5715元，杨承明认可，亦应一并予以扣减；对于五鸿分公司要求扣减的农民工工资保证金44000元及利息34584元双方在合同中对此无约定不予支持；五鸿分公司要求扣减的商砼款3360元无证据证实不予支持；五鸿分公司主张扣减2014年杨承明的罚款50000元基于双方在《工程目标协议书》的约定，现《工程目标协议书》已认定无效，且此费用产生于2014年，2015年12月8日双方对账时未扣除，不予支持。故应扣减费用共计认定为13193062.76元+103122元+5715元=13301899.76元。四、银鹏公司应否承担连带责任的问题。本院认为，银鹏公司作为发包方，将工程承包给五鸿分公司，五鸿分公司又将其承包工程肢解后，部分工程分包给没有施工资质的杨承明，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，双方签订的两份《工程目标协议书》无效。五鸿分公司系违法分包人，杨承明施工了五鸿分公司的部分工程建设，系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，银鹏公司应在欠付建设工程价款的范围内对杨承明承担责任。现有生效判决已确认银鹏公司欠付五鸿分公司工程款19645933元及利息4503331元，鉴于此款银鹏公司至今未给付五鸿分公司，故银鹏公司应在欠付建设工程价款的范围内对杨承明承担给付责任。综上，本院认为，五鸿分公司将其承包的工程分包给不具备施工资质的杨承明，双方签订的两份《工程目标协议书》无效。因2016年9月初杨承明施工的12、13、14、15号楼经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，五鸿分公司应向杨承明支付工程款，但因五鸿分公司不具备独立法人资格，本案民事责任应由五鸿公司承担。经核算，杨承明施工工程总价款为31099812.64元，五鸿分公司已付款16976040元，扣减代收代付等款项13301899.76元，尚欠821872.88元应由五鸿公司给付杨承明。根据2016年9月14日五鸿分公司与杨承明签订的《工程款支付协议》约定，剩余工程款和保证金及保证金利息在建设方拨付工程款时由五鸿公司直接优先支付给杨承明，时间不超过2016年12月30日，若未支付则按年息24%以实际天数承担利息。故对杨承明主张的利息自2016年12月31日至2019年6月30日按年利率24%计算为821872.88元×24%÷360天×911天=499151元，此后利息继续计算至实际付清日止。银鹏公司应在欠付五鸿分公司建设工程价款的范围内对杨承明承担给付责任。在已认定五鸿分公司欠付工程款的前提下，五鸿分公司、五鸿公司要求杨承明返还多支付工程款5008174.29元的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十七条、第二十三条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付杨承明工程款821872.88元及利息499151元，并承担以821872.88元为基数，自2019年7月1日按年利率24%计算至实际付清之日的利息；二、青海银鹏房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回杨承明的其他诉讼请求；四、驳回广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司青海分公司的反诉请求。本诉案件受理费81910元，由广西五鸿建设集团有限公司负担10801元（此款杨承明已预交，广西五鸿建设集团有限公司随同上述款项一并给付杨承明），杨承明承担71109元；反诉案件受理费46857元，由广西五鸿建设集团有限公司青海分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 李 娟审判员 王 鹏人民陪审员 刘海琴 二〇二○年五月二十日书记员 宋鑫艳附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。