四川省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川刑再15号 抗诉机关四川省人民检察院。 原审被告人（一审被告人、二审上诉人）詹勇为，男，1969年7月8日出生，汉族，大学文化，住四川省绵阳市涪城区。因本案于2017年8月7日被取保候审，2018年9月26日被四川省绵阳市中级人民法院宣告无罪。 辩护人杨静洲，四川石泉律师事务所律师。 四川省绵阳市涪城区人民法院审理四川省绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人詹勇为犯危险驾驶罪一案，于2018年1月26日作出（2017）川0703刑初645号刑事判决，詹勇为不服，提出上诉。四川省绵阳市中级人民法院受理后，于2018年8月23日作出（2018）川07刑终106号刑事判决，宣告詹勇为无罪。判决发生效力后，四川省绵阳市人民检察院认为二审判决确有错误，提请四川省人民检察院抗诉，四川省人民检察院经审查认为，二审判决确有错误，依照审判监督程序于2019年2月11日以川检公一审刑抗〔2019〕3号刑事抗诉书提出抗诉，本院经审查后决定对本案进行再审，并依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员刘超、李春瑾出庭履行职务，原审被告人詹勇为及其辩护人杨静洲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 四川省绵阳市涪城区人民法院一审认定：2017年7月12日晚，被告人詹勇为酒后驾驶车牌号为川Ｂ×××××的小型轿车行驶至绵阳市涪城区路段时与道路中央花台发生碰撞，造成车辆、花台受损的道路交通事故，后巡警经过该地时发现该情况，将趴在车辆方向盘上的詹勇为救出。在巡警向詹勇为了解情况时，詹勇为供述了其酒后驾驶的事实，随后巡警将詹勇为及其驾驶的车辆移交交警处置，詹勇为向交警如实供述了其饮酒后驾车的事实。交警将詹勇为带至绵阳市4Ｏ4医院急诊科抽取静脉血备检并使用执法记录仪对全程予以摄像。2017年7月13日，绵阳市公安局交通警察支队直属一大队委托四川民生法医学司法鉴定所对詹勇为抽取的血液乙醇浓度进行鉴定，次日，四川民生法医学司法鉴定所受理该鉴定，并于2017年7月18日出具司法鉴定意见：从送检詹勇为血液中检出乙醇，浓度为229.8ｍｇ／100ｍｌ。鉴定书送达后，詹勇为于2017年7月21日申请复核鉴定，2017年7月24日，绵阳市公安局交通警察支队直属一大队委托四川华大科技司法鉴定所再次对詹勇为血液中乙醇浓度进行检测，四川华大科技司法鉴定所于2017年7月25日出具司法鉴定意见：所送样品中乙醇含量为243.310ｍｇ／100ｍｌ。2017年8月1日，绵阳市公安局交通警察支队直属一大队认定，詹勇为对案发当天的交通事故负全部责任。 上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的下列证据证实： 1.122警情信息、受理道路交通事故案件登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件的由来及受理立案情况。 2.绵阳市公安局巡逻特警支队巡逻三大队出具的到案经过、绵阳市公安局交通警察支队直属一大队出具的报案情况说明和到案说明，证实詹勇为案发当天到案的经过。 3.血样提取登记表，证实对詹勇为抽血的相关情况。 4.现场勘查笔录，证实詹勇为发生交通事故的现场情况。 5.执法记录仪视频、天网视频，证实詹勇为发生交通事故、现场挡获、交警到场及提取静脉血的全过程。 6.司法鉴定意见书、情况说明，证实司法鉴定受理时间、出具报告时间、检验标准、样品保存条件、鉴定结论。 7.鉴定人刘宗莉、姜新军的当庭证言，证实对詹勇为的血液样本是民生鉴定所办公室统一收管，鉴定是由刘宗莉及姜新军所做，鉴定方法是顶空色谱法，鉴定意见书也是按司法部统一模板制作。刘宗莉负责检验，姜新军负责复核，检验完成后报告交办公室，检材留在实验室。姜新军证实血样因工作时间、温度、操作等会产生误差，但只要误差在10%以内都是正常，检材的要求是不能超过半个月，如果检材腐败的话含量可能会上升。 8.绵阳市公安局交警支队直属一大队民警冯明渊的当庭证言，证实案发当晚，冯明渊与朱永政及一名辅警到场处理，朱永政在现场，冯明渊做现勘及制作现场图，辅警维持秩序，在医院给詹勇为抽血的过程中冯明渊在摄像。 9.绵阳市公安局交警支队直属一大队民警朱永政的当庭证言，证实案发当晚，朱永政与冯明渊、辅警周翔到现场处警，朱永政在现场，冯明渊做现场勘查和制图，辅警配合，未对詹勇为进行酒精呼气测试，直接到医院抽血。抽血是朱永政和冯明渊一同去的，辅警留在现场。抽血管是护士提供，抽血后将血封存交他们带回物证室低温保存。 10.证人陈某的证言，证实案发当晚，詹勇为与陈某等人在京川生态园吃饭时，五人共喝了1瓶白酒。 11.道路交通事故责任书，证实交警部门认定詹勇为负此次事故的全部责任。 12.原审被告人詹勇为的供述，2017年7月12日晚，詹勇为与朋友在京川生态园吃饭，期间，他们5人共喝了2瓶白酒，詹勇为喝了2两多。吃完饭后喝茶，后詹勇为驾驶川Ｂ×××××号轿车至长虹大道时，将车开到绿化带上去了。巡警发现后通知了交警，詹勇为在现场等待并如实陈述了情况。 一审法院认为，被告人詹勇为违反交通运输管理法规，酒后在道路上驾驶机动车，经司法鉴定其血液中乙醇含量达80mg/100ml以上，其行为已触犯国家刑律，构成危险驾驶罪，应依法惩处。詹勇为醉驾过程中发生单车交通事故，负全部责任，且血液中乙醇含量达200mg/100ml以上,应酌情从重处罚。詹勇为系初犯、案发后如实陈述、当庭认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人詹勇为犯危险驾驶罪的事实清楚、证据充分、定性准确，予以支持。判决：被告人詹勇为犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。 詹勇为上诉称：原判认定其犯罪的证据不足，侦查机关采血程序、血液送检时间、鉴定期限违法、原判认定公诉人当庭出示的视听资料足以证明处警现场和在医院抽血时有2名交警执法人员在场错误；原判认定鉴定机构完成司法鉴定的期限符合规定、提取血样过程并无不当系适用法律错误；其有自首、未造成实际损害、犯罪情节轻微等法定减轻处罚情节及其他酌定从轻处罚情节。请求宣告其无罪或改判免于刑事处罚。 绵阳市人民检察院认为，执法记录仪视频能够反映案发现场有多名警察在场，由两名警察带詹勇为到医院抽血并对所抽血液进行封装的事实；四川民生法医学司法鉴定所7月14日受理并于7月18日作出鉴定意见，符合《司法鉴定程序通则》的规定；詹勇为是因在事故现场被巡警发现并控制而被动到案，不成立自首；侦查人员也在原审庭审中对侦查过程进行了说明，未违反法定程序；詹勇为具有从重处罚情节。原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 因詹勇为对一审法院有关证据收集的合法性的审查、调查结论提出异议，二审决定对证据收集的合法性进行调查，在庭审中当庭播放了执法记录仪视频。视频反映：案发后，佩戴执法记录仪的警察驾驶警车到达现场处置，并由其驾车带詹勇为前往医院提取血样，詹勇为坐警车后排，另有一人坐副驾驶位置。途中，驾驶警车的警察将执法记录仪交给坐副驾驶位置的人佩戴。到达绵阳404医院提取血样过程中，民警朱永政、詹勇为、抽血医务人员相继在执法记录仪视频中出现，与朱永政一同前往绵阳404医院提取血样并佩戴执法记录仪的人员始终未在视频镜头中出现，但执法记录仪录取了其声音。抽血后，由佩戴执法记录仪的人员在真空采血管上签署詹勇为的姓名，医务人员将两份血样放入一塑料手套中交给佩戴执法记录仪的人员。民警朱永政、医务人员及詹勇为分别在《血样提取登记表》上签名。 为证明证据收集的合法性，绵阳市人民检察院在第二次开庭时提交了2018年7月6日对朱永政、冯明渊、周翔的询问笔录。朱永政证实，其在一审庭审出庭作证的内容是真实的，到案发现场的有朱永政、冯明渊、周翔三人，其负责拍照，冯明渊制图，周翔打配合，到404医院抽血过程中有哪些人，记不清楚了，谁在用执法记录仪也不清楚。冯明渊证实，其在一审出庭时是如实说的，至于说的内容现在记不清楚了，到没到医院也记不清楚了。但是到过案发现场，到现场的有朱永政、冯明渊、周翔。朱永政在摄像照相，冯明渊在做现勘。到404医院抽血是去了两个人，但是具体记不清了，自己是否去404医院也记不清了，但是执法记录仪中的声音不是自己的，那个声音应该是周翔的。周翔证实，案发当日到过现场，到现场的有朱永政、冯明渊和周翔，朱永政、冯明渊负责现场勘查，自己负责维护现场秩序，到404医院抽血的人有朱永政、冯明渊和周翔，自己负责用执法记录仪记录。 绵阳市人民检察院认为，即使冯明渊未在执法记录仪视频中出现，也不能证明冯明渊未在血样提取现场，其到达现场存疑属于证据的瑕疵问题，执法记录仪可以弥补，证明血样提取的过程合法，证据方面的瑕疵不影响本案定罪量刑。 詹勇为的辩护人提出，冯明渊确定执法记录仪的声音不是自己的，到医院的另一名应当是协警周翔，按照规定提取血样必须有两名交通警察，因而本案证据收集不合法。 关于收集詹勇为血样的合法性，二审法院调查结论如下：《血样提取登记表》办案人签名栏签名的为交警冯明渊与朱永政，但执法记录仪上视频显示抽取血样过程中在《血样提取登记表》上签字的办案人仅有交警朱永政，检察机关二审中收集的新证据结合其他在案证据足以排除交警冯明渊参与了采集血样的过程，故詹勇为的辩护人二审提出的声音鉴定已无必要，现有证据不能证明有两名以上交通警察将詹有为带至医院抽取血样的事实，不符合公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》附件1《查处酒后驾驶操作规程》第二条第五项：“当事人对检验结果有异议或者饮酒后驾驶车辆发生交通事故的，应当立即固定不少于两份的血液样本，或者由不少于两名交通警察或者一名交通警察带领两名协管员将当事人带至县级以上医院固定不少于两份的血液样本”的程序规定。此外，执法记录仪视频显示，抽取的血样未当场封装，不符合公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条“提取的血样要当场登记封装”的程序规定，且詹勇为未在真空采血管上签名确认，未达到固定血样的要求。综上，侦查机关对詹勇为抽取血样的过程不符合法定程序，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款的规定，对该证据应当予以排除。 二审查明的其他事实和证据与一审认定的一致。 二审法院认为，詹勇为酒后驾驶机动车并发生交通事故，应当以血液酒精检验鉴定意见作为认定其是否醉酒的依据，但公安机关抽取血样的过程不符合法定程序，可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释，对抽取的血液样本应依法予以排除。排除非法证据后，对詹勇为血液酒精含量已经不具备鉴定条件，现有证据无法认定詹勇为醉酒驾驶机动车的事实。公诉机关指控詹勇为构成危险驾驶罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。经审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703刑初645号刑事判决，即被告人詹勇为犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元；二、上诉人（原审被告人）詹勇为无罪。 检察机关抗诉认为，詹勇为酒后驾驶机动车，构成危险驾驶罪的事实清楚，证据确实充分，二审判决以抽取血样过程不符合法定程序，可能影响司法公正为由，将血液样本予以排除属适用法律错误；关于封装血样方式，有大量判决确认本案的封装方式，而二审判决予以排除，适用不同的证据采信标准，影响了司法的公正性和严肃性。本案一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请依法判处。 詹勇为及其辩护人称，公安机关应当严格按照《交通警察道路执勤执法工作规范》《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》的规定执行提取和封存血样，因公安机关抽取血样和封存血样及送检程序不符合上述规定，二审法院予以排除正确。 本院再审庭审中，检察机关出示了以下新证据，拟证明血样的抽取、封装、保存符合规定： 1.证人高某的证言，证实高某是当时给詹勇为抽血的护士，抽血时用的是碘伏消的毒，血样是装在闭封的抗凝管中，无外力破坏抗凝瓶不能打开。 2.绵阳市公安局交警直属一大队出具的情况说明，证实在2017年7月12日23时35分，将詹勇为带至404医院抽取詹勇为血样后，将装有血样的真空抗凝管进行了登记后，带回大队存放于冰箱内低温保存。四川省公安厅及绵阳市公安局就如何封装酒驾人员血样未出台操作规定。 3.四川民生法医学司法鉴定所出具的情况说明，证实2017年7月13日接到绵阳市公安局交警直属一大队对詹勇为血样进行乙醇含量鉴定委托后，于次日收到装有詹勇为血样的抗凝管。抗凝管为紫色一次性抗凝管封装，管壁有詹勇为字样，血管编号无，外检正常。收到血样后放于2-8度的低温带锁冷藏箱内，同日流转于实验室进行检验鉴定，于同月18日出具鉴定意见书。10天后，按流程将血样交相关机构处理销毁。 詹勇为及其辩护人质证认为，高某的证言是时隔一年半后取得，其描述不客观，应不予采信；对于交警部门及鉴定机构出具的说明，不能证明提取的詹勇为血样是否及时进行了保存，不能采信。 本院认为，上述证据来源合法，客观真实且与本案具有关联性，本院予以采信。 经再审审理查明的事实和证据与一、二审一致。 本院认为，本案抗、辩双方争议的焦点是交警部门抽取血样的程序是否符合法定程序，鉴定意见能否作为定案证据。 1.关于本案血液鉴定意见是否属于非法证据的问题。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”的规定，非法实物证据需符合三个条件：即收集物证、书证不符合法定程序；可能严重影响司法公正；不能补正或作出合理解释。通常是指通过违反法定程序并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方式取得的证据，但并非所有违反法律规定收集的证据都是非法证据。本案中，虽然公安机关在提取血样时程序有瑕疵，但并未因此而造成证据客观性、合法性要素的缺失，也未侵犯被告人的基本权益或严重影响司法公正，故不属于非法证据。 2.关于本案血液鉴定意见是否应当作为证据采信的问题。首先，虽然公安机关在提取血样时，人员不符合公安机关相关内部规定，但并不属于违反刑事诉讼法等法律对侦查机关收集物证、书证的程序性规定，詹勇为也在血样登记表上签字认可，对血样和提取过程无异议。同时，公安机关对詹勇为提取血样时进行了全程录像，且在二审庭审中当庭播放了执法记录仪视频，对血样提取的过程进行了补正；其次，截至案发时公安部相关规定并未对醉酒驾驶机动车犯罪案件血样提取规范封装作详细规定，《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》对血样提取的规定为“立即固定不少于两份的血液样本”，《交通警察道路执勤执法工作规范》的规定为“提取血样要当场封装”，我省公安厅也未出台具体操作的程序性规定，故本案在提取血样后用密封管封装并装入一次性手套并不违反相关规定。同时，本案血样入库、送检均有详细台账和记录，再审过程中，公安机关补充了物证保管员、鉴定所相关人员的证言，证实装有詹勇为血样的真空管在收集后及时冷藏保管，送检时外观完整，送检后冷藏保管并及时进行检验，后依照医疗废物进行了处置，证实送检血样在保管、送检过程中具有完整性，未受污染或调换，鉴定结果客观真实。故血液鉴定意见应当作为证据采信。 本院认为，原审被告人詹勇为违反交通运输管理法规，酒后在道路上驾驶机动车,经司法鉴定其血液中乙醇含量达80mg/100ml以上，其行为已构成危险驾驶罪。检察机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。原二审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、第四款、第二百五十六条、第二百三十四条、第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07刑终106号刑事判决； 二、原审被告人詹勇为犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 艳 审 判 员  卢 忠 审 判 员  何 丛 二〇二〇年五月十三日 法官助理  周丽平 书 记 员  卢 茜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竞驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件； （三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。