山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2277号 上诉人（原审被告）：寿光金城房地产开发经营有限公司，住所地：寿光市洛城街道东城工业园（奥泰机械厂院内）。 法定代表人：尹兰春，总经理。 委托诉讼代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：寿光聚富消防设备有限公司潍坊分公司，住所地：潍坊市寒亭区通亭街2505号万豪居1号楼13号房。 负责人：马昌洲，经理。 原审被告：尹晴，女，1970年9月7日生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张铭，山东联邦律师事务所律师。 原审被告：山东奥泰机械有限公司，住所地：寿光市洛城街办（东外环交叉路口东北角）。 法定代表人：尹兰春，总经理。 委托诉讼代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张铭，山东联邦律师事务所律师。 上诉人寿光金城房地产开发经营有限公司（以下简称金城房地产公司）因与被上诉人寿光聚富消防设备有限公司潍坊分公司（以下简称聚富潍坊分公司），原审被告尹晴、山东奥泰机械有限公司（以下简称奥泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金城房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具的鉴定报告不能作为认定本案被上诉人实际施工工程量及价款的依据。涉案工程被上诉人并未完成全部施工，而上述鉴定报告系按约定的施工工程量及合同外增加工程量的工程造价，且两次鉴定数额相差804359.23元，差价巨大，该鉴定报告存在明显错误。（二）上诉人一审中提起反诉，要求被上诉人支付工程改建费用损失及违约金符合提起反诉的条件，一审法院不予受理，适用法律错误。（三）一审法院认定被上诉人未按照约定如期完工，又认定上诉人未按约定及时足额支付工程款违约在先，自相矛盾；在认定被上诉人未按期完工的情况下，判令上诉人支付被上诉人欠付款利息无事实与法律依据。 聚富潍坊分公司未提交书面答辩意见。尹晴、奥泰公司均未提交书面陈述意见。 聚富潍坊分公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除聚富潍坊分公司与金城房地产公司签订的《泰华幸福里消防安装工程施工合同》、《幸福里工程防火门安装合同》、《幸福里高层进户门、地下室门合同》；2.金城房地产公司支付工程款3050408.35元，自2019年8月7日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.尹晴、奥泰公司对上述工程款承担连带还款责任；4.诉讼费用由金城房地产公司等承担。 一审法院认定事实：2014年7月，聚富潍坊分公司为金城房地产公司开发的泰华.幸福里小区的消防工程施工。同年8月，双方补充签订《泰华幸福里消防安装工程施工合同》，约定承包内容为：与泵房连接、与消防中心连接、与消防水池连接的水、电管线工程；整个小区室内外消防栓系统；整个小区自动喷淋系统；整个小区的自动报警联动控制系统及消防中心须增补的设备；消防广播、电话系统设备及控制线路；整个小区的通风排烟系统设备及控制线路；消防电梯系统相关消防控制线路；移动灭火器设备配置、逃生装置，风机、防火卷帘设备及控制线路；切断非消防电源线路；消防水池、水箱水位报警系统、线路；消防设备的监控及反馈系统；气体灭火的设计、施工；管道井内的防火封堵及所有施工洞的封堵。承包方式为：总价包干方式，一次性包死价，总造价为650万元，因被告已完成30万元，故此承包总工程款为620万元。工程价款支付方式为：根据工程进度，双方协商付款。所有工程完工，工程经消防管理部门验收合格，乙方（聚富潍坊分公司）向甲方（金城房地产公司）提交2份完整竣工图纸资料和结算资料经甲方审核确认后甲方支付乙方工程款至合同结算价的95%。余款5%作为质保金，若乙方无违约行为，在保修期满后支付。工程保修按建设部有关规定执行，保修期自政府有关部门验收合格报告正式批出之日起计贰年。工期要求：乙方因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工并验收合格时，每逾期一天，应向甲方偿付相当于合同总价的万分之五违约金，若乙方逾期超过十天仍未能通过竣工验收合格的，甲方有权单方解除本合同，乙方除支付上述违约金并退还甲方已付全部款项外，还应向甲方支付相当于合同总价的20%的违约金并赔偿甲方因此而遭受的损失。工程变更：在工程进行中，甲方有权随时以书面通知乙方修改、补充、增减原有工程设计，乙方应依照甲方要求进行。其增减工程量由监理单位和甲方签证确认。合同另约定了其他内容。聚富潍坊分公司自认针对该合同施工范围，1#、2#、3#、4#住宅楼及地下车库、2#商业楼，已经安装完毕。1#商业楼未施工，奥泰大厦从-1楼到15楼的消防栓立管已施工完毕，1层的商业部分消防栓箱安装完成，1层东头的喷淋系统已完成。奥泰大厦和1号商业楼聚富潍坊分公司认为系金城房地产公司的原因导致无法施工。 2015年10月份，聚富潍坊分公司（乙方）与金城房地产公司（甲方）签订了《幸福里工程防火门安装合同》，约定由聚富潍坊分公司为金城房地产公司安装防火门、防火玻璃，合同工期自2015年10月10日至同年11月10日，质量保证期为自工程通过最终验收并使用之日起24个月。付款方式：初验合格后付至80%，竣工验收合格后付至95%，质保期后付余款5%。结算方式：综合单价防火门380元/㎡，工程量按实际安装完成工作量，防火玻璃单价90元/㎡。聚富潍坊分公司自认在约定工期内把1#、2#、4#商住楼、3#住宅楼和2号商业楼及地下车库的配电室防火门和设备间防火门全部安装完毕，并投入使用。1#商业楼、奥泰大厦因金城房地产公司原因未施工。 2015年10月份，聚富潍坊分公司（乙方）与金城房地产公司（甲方）签订了《幸福里高层进户门、地下室门合同》，约定由聚富潍坊分公司为金城房地产公司安装乙级防火安全进户门、地下室门，合同工期自2015年10月10日至同年11月10日，质量保证期为自工程通过最终验收并使用之日起24个月。付款方式：初验合格后付至80%，竣工验收合格后付至95%，质保期后付余款5%。聚富潍坊分公司陈述该合同已按照合同约定施工完毕并已经交付使用，该合同只针对住宅楼，进户门只有住宅用，即1#、2#、3#、4#住宅楼。 上述工程，金城房地产公司共支付聚富潍坊分公司工程款260万元。 2016年5月26日，金城房地产公司向聚富潍坊分公司发出通知，要求聚富潍坊分公司对“所有穿墙、打孔、预留孔封堵”等限于在2016年5月31日前完工。同年6月4日，金城房地产公司再次向聚富潍坊分公司发出通知，要求聚富潍坊分公司抓紧组织施工，1#-4#楼、2#商业楼及地下车库完成消防联动验收监测合格，完成时间为2016年6月25日前。2016年11月8日，金城房地产公司向聚富潍坊分公司发出终止合同通知书。2016年11月22日，金城房地产公司委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对案涉1#、2#、3#、4#、综合办公楼、2#商业楼、地下车库的安装工程质量进行鉴定，并出具了相应的鉴定意见。 因案涉工程聚富潍坊分公司未全部施工完毕，双方就聚富潍坊分公司已经施工完毕的工程量及工程造价产生争议。诉讼中，聚富潍坊分公司申请对“寿光幸福里工程约定的施工工程量及合同外增加的工程量的工程造价”进行鉴定，双方共同选择鉴定机构，法院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具初稿意见为：寿光幸福里消防安装工程约定的施工工程量及合同外增加的工程量的工程造价为4846049.12元。聚富潍坊分公司及金城房地产公司均对该初稿提出异议，并向鉴定机构出具了相应的意见，该鉴定机构根据双方提出的异议，于2019年8月7日出具最终鉴定意见：寿光幸福里消防安装工程约定的施工工程量及合同外增加的工程量的工程造价为5650408.35元。聚富潍坊分公司支出鉴定费80000元。 同时查明，案涉幸福里小区工程现已全部完工，已验收并交付使用。另查明，金城房地产公司的股东（发起人）为奥泰公司和尹晴，变更后的认缴出资额分别为1200万元、800万元，全部实缴到位。 一审法院认为，聚富潍坊分公司与金城房地产公司签订的《泰华幸福里消防安装工程施工合同》、《幸福里工程防火门安装合同》、《幸福里高层进户门、地下室门合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，当事人均应自觉履行。合同签订后，聚富潍坊分公司依约进行施工，虽未全部施工完毕，但因案涉工程已全部完工并交付使用，故金城房地产公司亦应按照合同约定和法律规定支付相应的工程款。金城房地产公司未及时足额支付工程款的行为不当，应负清偿责任。 本案争议焦点有三个：一、案涉三个合同是否已经解除；二、工程款的数额及利息的计算；三、金城房地产公司、尹晴以及奥泰公司的责任承担。 关于第一个争议焦点，案涉三份合同均未对合同的解除作出相关约定，在合同履行过程中，金城房地产公司未按约定及时足额支付相应的工程款，违约在先，聚富潍坊分公司在施工过程中未按照合同约定如期完工，虽然有金城房地产公司增加工程量等原因，但其在庭审中自认施工过程中存在瑕疵，金城房地产公司于2016年11月8日向聚富潍坊分公司送达终止合同通知书，聚富潍坊分公司已收到，依据相关法律规定，案涉《泰华幸福里消防安装工程施工合同》、《幸福里工程防火门安装合同》、《幸福里高层进户门、地下室门合同》应当视为已经解除。 关于第二个焦点问题，聚富潍坊分公司主张金城房地产公司已经支付工程款260万元，金城房地产公司辩称其实际支付工程款2729228元，聚富潍坊分公司不认可，金城房地产公司未提交证据证实，根据聚富潍坊分公司提交的收款收据可证实其实际收到款项为260万元，予以确认。根据鉴定结论，聚富潍坊分公司施工工程造价为5650408.35元，故金城房地产公司尚欠聚富潍坊分公司工程款3050408.35元（5650408.35元-2600000元）。聚富潍坊分公司主张金城房地产公司自2019年8月7日（鉴定报告作出之日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，金城房地产公司虽有异议，但该主张不违反双方约定亦不违反法律规定，予以支持。 关于第三个焦点问题，聚富潍坊分公司主张尹晴、奥泰公司作为金城房地产公司的股东，与公司财务人格混同，应当与金城房地产公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，并申请法院调取了金城房地产公司基本账户交易明细，金城房地产公司提出异议，因金城房地产公司基本账户交易明细载明的内容不足以证实尹晴、奥泰公司作为金城房地产公司的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，故聚富潍坊分公司要求尹晴、奥泰公司承担连带责任，不予支持。 综上所述，因案涉全部工程已完工并交付使用，金城房地产公司以聚富潍坊分公司施工部分质量存在问题为由提起反诉，不符合相关法律规定，不予受理。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、寿光金城房地产开发经营有限公司支付寿光聚富消防设备有限公司潍坊分公司工程款3050408.35元及利息（以3050408.35元为基数，自2019年8月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效之日起十日内履行；二、驳回寿光聚富消防设备有限公司潍坊分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由寿光金城房地产开发经营有限公司负担。鉴定费80000元，由寿光金城房地产开发经营有限公司负担。 二审当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，双方当事人签订建设工程施工合同后，聚富潍坊分公司依约对涉案工程进行了施工，在工程竣工验收后，金城房地产公司应当及时支付工程款。关于聚富潍坊分公司施工完成的工程量及对应价款的确认问题，经当事人申请，法院依法委托有鉴定资质的鉴定单位进行了鉴定。在鉴定单位出具初步鉴定意见后，针对双方当事人对初步鉴定意见提出的异议，一审法院组织当事人及鉴定人员进行了质证，在鉴定人员出具最终鉴定报告后，一审法院再次组织当事人进行了质证；另从鉴定报告看，鉴定单位在鉴定过程中进行过现场勘验，一审法院参照上述鉴定报告确认工程量及工程价款并无不妥。金城房地产公司对鉴定报告虽仍持异议，但在未能提交证据证明上述鉴定报告存有应当重复鉴定的情形或与施工事实严重不符的情形下，金城房地产公司对鉴定报告所持异议，本院不予采信。涉案工程已经验收并交付使用，因双方当事人对聚富潍坊分公司施工工程量及价款产生争议，在经鉴定单位确认工程款的具体数额后，一审法院要求金城房地产公司及时支付聚富潍坊分公司工程款并自鉴定报告作出之日支付相应欠款利息并无当，本院予以确认。至于金城房地产公司主张的反诉问题，在一审未予受理的情形下，可另行处理。 综上，上诉人金城房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人寿光金城房地产开发经营有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年五月二十六日 书记员  褚诗舒