天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)津民终536号上诉人（原审原告）：中铁建工集团北方工程有限公司，住所地天津市滨海新区中心商务区迎宾大道**1-1213。法定代表人：严峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵玉国，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任静娜，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津沃德建设开发有限公司，住所，住所地天津滨海高新区塘沽海洋科技园黄山道**div>法定代表人：张宝升，该公司董事长。委托诉讼代理人：张爱民。委托诉讼代理人：张新民。上诉人中铁建工集团北方工程有限公司（以下简称中铁建工北方公司）因与被上诉人天津沃德建设开发有限公司（以下简称沃德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院(2019)津02民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁建工北方公司的委托诉讼代理人赵玉国，被上诉人沃德公司的委托诉讼代理人张爱民、张新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁建工北方公司上诉请求：1.请求将本案一审判决第一项内容改判为：沃德公司给付中铁建工北方公司工程款42896147.9元；2.请求将本案一审判决第二项内容改判为：沃德公司给付中铁建工北方公司以25167436元为基数，自2016年2月5日起至实际给付之日止的利息及按合同价款日万分之一的违约金；3.请求将本案一审判决第三项内容改判为：中铁建工北方公司就金贸大厦折价或拍卖价款在47678310元范围内享有优先受偿权；4.一二审诉讼费用由沃德公司承担。主要事实和理由：（一）一审判决认定已付款数额错误，《协议书》中约定的作为预付款支付形式的两套价值846万元的别墅并没有实际交付，一审法院认定该两套房屋抵顶工程款是错误的，沃德公司已付工程款数额应为47964932元。1.该两套房屋既未交付亦未办理产权过户，且房屋价格大幅降低，中铁建工北方公司明确表示不接受上述房屋抵顶工程款。如果按照一审判决认定的结果，目前状态下，房屋处分及风险不受中铁建工北方公司的控制，后续可能存在房屋被他人处分等风险，造成中铁建工北方公司重大财产损失。2.以房抵款的约定出现在《协议书》中，而非中标的备案合同中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，该约定无效。而且，该约定属于债务履行期限届满前的以物抵债协议，因债权尚未到期，抵债物的价值与债权数额存在较大差距，该约定无效，否则会因为抵债物的价值波动损害一方利益。（二）一审判决没有对沃德公司迟延付款的违约金予以支持是错误的，且利息的起算时间错误。1.《协议书》中约定，沃德公司迟延付款不但应支付利息而且应承担合同价款日万分之一的违约责任，但一审判决仅支持了中铁建工北方公司关于利息的主张，对违约金没有支持。2.一审判决对于逾期付款利息的起算时间认定错误。2015年12月30日，中铁建工北方公司完成了全部主体工程，按照合同约定，沃德公司应于2016年2月5日前支付64672368元（86229824*75%），而沃德公司已付工程款47964932元，欠付16707436元，加上未到位的预付款846万元，故应以25167436元为基数，以2016年2月5日为起点，计付利息。沃德公司辩称，中铁建工北方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。主要事实和理由：（一）一审判决将846万元房产认定为已付款是正确的。1.双方履行的是2013年6月6日签订的《协议书》，该份协议明确约定了沃德公司以固定资产折合价格的方式支付工程款。2.上述约定为“实物出资（付款）”，属于支付方式的约定，而非中铁建工北方公司认为的“以物抵债协议”。3.从中铁建工北方公司的往来函件及开具的发票方面可以看出，中铁建工北方公司认可已付款中包含了846万元房产。4.涉案两套房屋因中铁建工北方公司原因没有过户，该争议属于双方施工合同继续履行的问题，沃德公司可以随时配合办理过户手续。（二）一审对于违约金及利息的裁判结果是正确的。1.第三方的审计结果是2018年10月17日签字确认的，按照合同约定，沃德公司应于2018年11月6日开始支付75%的工程款，一审判决对于逾期付款利息的起算时间认定正确。2.《协议书》约定按照合同价款的日万分之一承担违约责任，该约定过高，在中铁建工北方公司没有举证证明损失的情况下，一审法院的裁判并无不当。中铁建工北方公司向一审法院起诉请求：1．请求判令沃德公司支付工程款66275934.77元及到实际付款日的相应利息（含迟延付预付款利息及违约金、迟延付进度款利息及违约金、迟延付结算款利息）；2．请求判令中铁建工北方公司对沃德公司欠付的前述款项具有工程款优先受偿权；3．本案诉讼费、保全费由沃德公司承担。一审法院认定事实，2013年6月6日，中铁建工北方公司与沃德公司签订了《协议书》，约定中铁建工北方公司承建沃德公司开发建设的金贸大厦工程，总建筑面积约为32298.8平方米，承包范围：施工图纸中的全部内容。合同工期：开工日期2013年7月10日，竣工日期2014年12月31日。工程质量标准：国家施工验收规范合格标准。合同价款：暂定12000万元。工程预付款：预付款金额的确定方式，发包人以四套房款及两辆汽车及部分现金共计两千万元作为本工程的工程预付款。四套房屋及两辆汽车折抵预付款为1516万元。发包人向承包人预付工程款的时间：合同签订后15日内支付工程预付款（将四套房屋及两辆汽车的过户手续办理完毕，则认为已支付工程预付款，相关过户费用以及由此发生的各种税费由发包人承担）。除以上资产外，发包人再支付500万元现款作为本工程预付款，由承包人进行工程施工，此预付款即开始冲抵工程进度款，在完全冲抵完进度款后，发包人再按工程进度支付工程进度款。工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人对已上报的月验工进行批复后，于次月5日前按照已审核确认的已完工程量的75%支付工程进度款。工程范围内工作全部完工，经发包人、监理单位验收合格后15日内支付工程款至已完工程量的80%。竣工备案完成后15日内支付工程款至已完工程量的90%，竣工结算完成后7日内支付到结算总价的95%，留结算价款的5%作为质量保证金，质量保证金按照保修期限分期返还。2013年8月14日，经招投标中铁建工北方公司取得涉案工程中标通知书，2013年9月2日，双方依中标通知书签订《天津市建设工程施工合同》，约定中铁建工北方公司承建沃德公司开发建设的金贸大厦工程，总建筑面积约为32298.8平方米，承包范围：土建（含桩基工程、基坑支护工程）、给排水、采暖、电气、通风空调、消防、弱电、装饰装修、外檐装修、设备安装及室内外配套等招标图纸中全部内容。合同工期：开工日期2013年7月15日，竣工日期2014年4月11日。工程质量标准：国家验收规范合格标准。合同价款：96192631元。工程预付款：合同签订后15日内支付工程预付款2016万元，占合同价款总额比例的20%，此预付款开始冲抵工程进度款，在完全冲抵完工程进度款后，发包人再按工程进度支付工程进度款。工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人对已上报的月验工进行批复后，于次月5日前按照已审核确认的已完工程量的75%支付工程进度款。工程范围内工作全部完工，经发包人、监理单位验收合格后15日内支付工程款至已完工程量的80%。竣工备案完成后15日内支付工程款至已完工程量的90%，竣工结算完成后7日内支付到结算总价的95%，留结算价款的5%作为质量保证金，质量保证金按照保修期限分期返还。发包人每延期一天、承担合同价款万分之一的违约金，此项费用最高限额为合同价款的百分之五。上述协议签订后，中铁建工北方公司依约进场施工。2018年10月17日，双方对案外人天津市东方瑞祥工程咨询有限公司审核的中铁建工北方公司已完工程量进行了确认。2015年6月19日，双方签署金贸大厦工程施工协调会议纪要，对开竣工时间进行了变更，即开工日期由原来2013年7月15日，变更为2014年4月9日。竣工日期由2014年4月11日，变更为2016年4月30日。另查，双方依2013年6月6日《协议书》约定，将两套房屋及两辆汽车过户给中铁建工北方公司指定的接收人。即，2013年8月7日，双方及案外人天津市晟宏建筑劳务有限公司签订协议书，沃德公司将津ＤＵ××**德国产奔驰汽车一辆过户给案外人指定的接收人黄清，用以折抵沃德公司拖欠中铁建工北方公司100万元工程款。2014年9月12日，双方及案外人天津市中天领航建筑工程有限公司签订协议书，沃德公司将坐落开发区明园路2号G4公寓502室的房产过户给案外人指定的接收人刘阳，用以折抵沃德公司拖欠中铁建工北方公司350万元工程款。之后，双方及案外人高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司、张媛签订协议书，张媛将其所有的坐落天津塘沽祥和家园7-1-706精装住宅过户给高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司指定的接收人何强，用以折抵沃德公司拖欠中铁建工北方公司120万元工程款。双方及案外人天津君胜商品混凝土有限公司、赵志伟签订协议书，赵志伟将津ＧＳ××**英国产路虎揽胜越野汽车一辆过户给天津君胜商品混凝土有限公司的法定代表人杨君，用以折抵沃德公司拖欠中铁建工北方公司100万元工程款。另两套房屋（价值846万元）至今未过户。2016年12月20日，中铁建工北方公司给沃德公司关于金贸大厦工程款支付联系函中确认沃德公司已付进度款56424932元（含966万元固定资产）。经询966万元固定资产为三套房屋，即至今未过户两套房屋和开发区明园路2号G4公寓502室房屋。庭审中，双方同意按天津市东方瑞祥工程咨询有限公司审核的工程量进行结算，即涉案工程结算金额为95643242元。但对已付款数额双方存有异议，沃德公司主张已付款56424932元，中铁建工北方公司认为，依2013年6月6日《协议书》约定，沃德公司应将四套房屋及两辆汽车过户给中铁建工北方公司，但实际履行两套房屋和两辆汽车，另两套房屋没有过户，故不能视为已付款。因此沃德公司已付工程款应扣除两套房屋（价值846万元），应为47964932元。诉讼中，双方认可工程进行了竣工验收，尚未完成备案。一审法院认为，双方签订施工合同后，中铁建工北方公司进行施工，现双方对中铁建工北方公司已完工程进行了结算，故沃德公司应按照合同约定支付工程款。本案争议焦点，1．本案是以双方于2013年6月6日签订的《协议书》为准，还是以2013年9月2日签订的施工合同为准；2．沃德公司是否存在逾期支付预付款、进度款、结算款的违约行为；3．合同约定的违约金是否过高，法院是否应予调整；4．中铁建工北方公司窝工是否是沃德公司违约所致。一审法院认为，关于本案应以哪个合同为准问题，庭审中，双方认可实际履行的是双方于2013年6月6日签订的《协议书》。且双方诉讼中确认的结算价款也是依6月6日《协议书》结算，故中铁建工北方公司主张以9月2日合同为准，不予支持。关于沃德公司是否存在逾期支付预付款违约行为问题，2013年6月6日《协议书》约定，预付款为1516万元，该款以四套房屋和两辆汽车及500万元的方式交纳。现中铁建工北方公司以两套房屋没有履行为由，主张沃德公司逾期支付预付款，因中铁建工北方公司给沃德公司的联系函认可沃德公司已支付，故中铁建工北方公司主张沃德公司存在逾期支付预付款的违约行为不能成立。关于沃德公司是否存在逾期支付进度款违约行为问题，合同约定，发包人对已上报的月验工进行批复后，于次月5日前按照已审核确认的已完工程量的75%支付工程进度款。2018年10月17日，双方对中铁建工北方公司已完全部工程量进行确认后，依上述约定，沃德公司应在2018年11月6日付至已完工程量的75%，即95643242元＊75%=71732431.5元，因沃德公司实付工程款56424932元，故沃德公司逾期支付15307499.5元，沃德公司应自2018年11月6日起承担逾期付款违约责任。关于沃德公司是否存在逾期支付结算款违约行为问题，合同约定，工程范围内工作全部完工，经发包人、监理单位验收合格后15日内支付工程款至已完工程量的80%。竣工备案完成后15日内支付工程款至已完工程量的90%，竣工结算完成后7日内支付到结算总价的95%，留结算价款的5%作为质量保证金。因诉讼中，双方才对涉案工程组织竣工验收，并进行了结算，故沃德公司不存在逾期支付结算款的违约行为。但考虑到双方已结算，且工程现已移交沃德公司，故在此情况下，中铁建工北方公司主张沃德公司给付工程款至95%，予以支持。经计算，沃德公司应付中铁建工北方公司工程款为95643242元＊95%=90861079.90元-已付款56424932元=34436147.9元。3．关于违约金是否调整问题，合同约定，发包人每延期一天、承担合同价款万分之一的违约金，此项费用最高限额为合同价款的百分之五。因该约定过高，故沃德公司要求调整法院应予支持，调整为按照中国人民银行同期贷款利率计算。4．关于窝工损失问题，因中铁建工北方公司提交的证据不能证明其窝工系沃德公司原因所致，故中铁建工北方公司诉请窝工损失，法院不予支持。因中铁建工北方公司要求享有涉案工程优先权符合法律规定，故中铁建工北方公司就金贸大厦工程折价或拍卖的价款在39218310元（结算款95643242元-已付款56424932元）范围内享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院判决，“一、本判决生效后三十日内，天津沃德建设开发有限公司给付中铁建工集团北方工程有限公司工程款34436147.9元；二、本判决生效后三十日内，天津沃德建设开发有限公司给付中铁建工集团北方工程有限公司利息（以15307499.5元为基数，自2018年11月6日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、中铁建工集团北方工程有限公司就金贸大厦工程折价或拍卖的价款在39218310元范围内享有优先受偿权；四、驳回中铁建工集团北方工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费409924元，由中铁建工集团北方工程有限公司负担204962元，天津沃德建设开发有限公司负担204962元。保全费5000元，由天津沃德建设开发有限公司负担。”二审期间，沃德公司表示：1.涉案两套房屋产权人为沃德公司总经理张爱民，张爱民已经与沃德公司达成房屋转让协议。现涉案房屋尚有银行抵押贷款，如需要过户，其可以清偿贷款，涂销抵押。2.涉案房屋钥匙在小区物业处。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、已付款数额的确定问题；二、沃德公司是否逾期支付工程款（预付款、进度款、结算款）及如何承担责任。争议焦点一，关于已付款数额的确定问题，双方主要争议在于涉案两套房屋是否已经抵顶工程款846万元。本院认为，2013年6月6日，中铁建工北方公司与沃德公司签订《协议书》，约定沃德公司以四套房款、两辆汽车及部分现金作为本工程的预付款，四套房屋及两辆汽车折抵预付款1516万元，其中涉案的两套房屋折抵工程款846万元。双方同时约定，沃德公司应于《协议书》签订后15日内支付工程预付款，沃德公司将四套房屋及两辆汽车的过户手续办理完毕，则认为已支付工程预付款，相关过户费用以及由此发生的各种税费均由沃德公司承担。上述内容是双方当事人通过以物抵债的方式对工程预付款数额及支付方式进行的约定，由此可以看出：1.涉案两套房屋在2013年6月作价846万元，是符合双方当事人心理价位的；2.沃德公司负有办理过户手续并支付过户费用的合同义务，其应于《协议书》签订后15日内完成；3.过户手续办理完毕，则认为工程预付款已支付完毕。《协议书》签订后，当事人应依约及时履行合同义务，但涉案两套房屋至今已近七年仍未交付并办理产权过户手续，目前房屋价格出现较大降幅，虽沃德公司要求继续履行办理过户手续，但中铁建工北方公司予以拒绝，明确表示不再受领涉案房屋，造成实际履行不能。关于未办理产权过户手续的责任问题，双方各执一词，沃德公司主张系中铁建工北方公司导致，对此本院认为，办理过户手续是沃德公司的合同义务，沃德公司应依约在《协议书》签订后及时偿还银行贷款、涂销抵押，并要求中铁建工北方公司配合办理产权过户手续，但时至今日涉案房屋上仍然存续银行他项权，影响产权变更，且沃德公司没有提供充分证据证实中铁建工北方公司存在拒绝或拖延办理过户手续的情形，故造成涉案房屋未过户的主要责任在沃德公司一方，沃德公司主张系中铁建工北方公司导致，理由不能成立。有鉴于此，在目前涉案房屋尚未交付、过户且有银行他项权的情况下，视为已经抵顶预付款846万元，缺乏法律依据，且与双方的《协议书》约定相悖。虽然中铁建工北方公司曾经发函将上述房屋所抵款项计入已付款，但纵观函件全文，系在确定了阶段结算金额后，中铁建工北方公司对尚欠款进行催要的联系函件，由于双方就预付款支付方式已经进行了安排，所以中铁建工北方公司未将涉案房屋抵顶的工程款数额计入欠付款内，但不能以此认定抵顶预付款已经履行完毕。一审法院将846万元计入已付款，认定有误。至于沃德公司主张的中铁建工北方公司已经开具发票事宜，开具发票不能当然作为工程款支付的凭证，而且沃德公司自述的发票开具时间及金额与其付款时间及金额不能一一对应，故沃德公司以此主张已付款数额，理由不能成立。综上，一审法院将846万元计入已付款有误，本院认定沃德公司已付款金额为47964932元（56424932元-846万元），沃德公司应付中铁建工北方公司工程款为42896147.9元（34436147.9元+846万元）。争议焦点二，沃德公司是否逾期支付工程款（预付款、进度款、结算款）及如何承担责任。中铁建工北方公司认为，一审判决仅支持了沃德公司迟延付款的利息而未支持违约金有误，而且利息的起算时间错误。本院认为，双方约定，沃德公司每迟延一天付款应承担合同价款万分之一的违约金，此项费用最高限额为合同价款的百分之五。因该约定过高，沃德公司要求调整应予支持，中铁建工北方公司表示逾期付款给其造成的损失即为银行同期贷款利率，故一审法院酌定沃德公司按照中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款的责任并无不当。关于预付款支付问题，虽然涉案房屋抵顶工程预付款没有履行完毕，但毕竟系中铁建工北方公司在诉讼期间才明确表示不再受领房屋，不同意以涉案房屋作为工程款的支付方式，加之其在工程款联系函件中将涉案房屋计入已付款，使沃德公司误以为预付款支付完毕，故本院综合考虑案件性质及履行情况，对中铁建工北方公司关于预付款违约的主张不予支持。关于利息起算时间问题，双方约定，发包人对已上报的月验工进行批复后，于次月5日前按照已审核确认的已完工程量的75%支付工程进度款。中铁建工北方公司主张2016年2月5日完成了全部主体工程，应于次月5日起计付75%的工程款，但当时没有对工程量（价）进行审定确认，直至2018年10月17日，双方才对中铁建工北方公司已完全部工程量进行确认，故依上述约定，沃德公司应于次月5日前，即2018年11月6日付至已完工程量的75%，一审法院对于利息的起算时间认定无误，但计算基数应为23767499.5元（15307499.5元+846万元）。综上所述，中铁建工北方公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定已付款数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市第二中级人民法院(2019)津02民初137号民事判决；二、本判决生效后三十日内，天津沃德建设开发有限公司给付中铁建工集团北方工程有限公司工程款42896147.9元；三、本判决生效后三十日内，天津沃德建设开发有限公司给付中铁建工集团北方工程有限公司利息（以23767499.5元为基数，自2018年11月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、中铁建工集团北方工程有限公司就金贸大厦工程折价或拍卖的价款在47678310元范围内享有优先受偿权；五、驳回中铁建工集团北方工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费409924元，由中铁建工集团北方工程有限公司负担154962元，天津沃德建设开发有限公司负担254962元。保全费5000元，由天津沃德建设开发有限公司负担。二审案件受理费157398.78元，由上诉人中铁建工集团北方工程有限公司负担97398元，由被上诉人天津沃德建设开发有限公司负担60000.78元。本判决为终审判决。审判长 方 哲审判员 郝 艳审判员 张 胜二〇二〇年五月二十七日书记员 张 莹书记员 贾云鹤