广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终857号 上诉人（原审原告）：北海市和天下房地产代理有限公司，住所地北海市北海大道以北、西藏路以西北海银河城市科技产业城****，统一社会信用代码：91450500310226259D。 法定代表人：李海铭，总经理。 委托诉讼代理人：王熙聪，广西嘉友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周长春，男，汉族，1985年4月3日出生，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：谭小燕，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人北海市和天下房地产代理有限公司（以下简称和天下公司）因与被上诉人周长春劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城人民法院(2019)桂0502民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人和天下公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为“被告自2018年9月12日进入原告公司从事房地产销售工作，工作中，被告接受原告的考勤管理，原告按月向被告支付劳动报酬，且每月报酬有固定的底薪。原告与被告之间的关系具备劳动关系特征，因此本院确认原告与被告自2018年9月12日起建立劳动关系”，纯属认定事实不清，导致了错误的判决。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1、上诉人与被上诉人之间本质上为委托代理关系，即上诉人委托被上诉人代理销售房产。上诉人经营的是房地产代理销售业务，该行业具有特殊性，即房地产代理销售公司为了向房地产开发商或代理商提供居间服务，需要大量的代理销售人员，但从不约束代销人员的工作时间、地点、地点，只要代销人员介绍购房客户过来，并最终促成了房产交易，就支付给其报酬，因此房地产代理销售公司与代销人员之间显然不属于劳动关系。本案中，被上诉人的工作模式为：被上诉人自由开展工作，寻找客源。被上诉、向上诉人介绍客户，并促成客户购买了上诉人所代理的房源后，待开发商或开发商的代理商向上诉人支付佣金后，上拆人与被上诉人按照一定的比例（被上诉人分得佣金总额的60%)分配该佣金。因此，上诉人与被上诉人之间本质上为委托代理关系。2、发放工资并非劳动合同特有的报酬支付方式，在委托代理或雇佣关系中，该支付方式也可以被采用，以便于代理人或雇员领取报酬。3、被上诉人并没有受到上诉人的考勤管理。根据打卡记录，被上诉人每天8点左右打一次卡，之后就可以离开，自行安排，由此可见被上诉人具有高度的自由，根本不受上诉人的约束。综上，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发(2005)12号）第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，劳动者与用人单位形成劳动关系，需要同时符合上述三个条件，即分别从主体资格、身份是否具有隶属性及依附性、管理与被管理、劳动报酬支付等方面行进认定。本案中，根据被上诉人的工作流程表明，被上诉人自由寻找客源、开拓市场，不受上诉人的规章制度管理，与上诉人公司之间无人身依附性。被上诉人工作时间不固定，工作场合不固定，每个月获得报酬的数额相差较大且领取报酬时间不固定，且被上诉人获得报酬的主要方式是通过促成房产交易后与上诉人分成房地产开发商或代理商支付给上诉人的佣金。因此，上诉人与被上诉人明显不具备劳动关系特征。二、一审判决以“奖金属于工资组成部分”为由，将佣金纳入工资中计算双倍工资差额是错误的。1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，因此上诉人不应支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额。2、被上诉人促成购房客户成交房产后，与上诉人分成房地产开发商或代理商支付给上诉人的佣金，因此被上诉人获得的佣金明显不属于奖金，亦不具有工资的特征。3、退一万步讲，即使上诉人与被上诉人存在劳动关系，将佣金纳入工资中计算双倍工资差额也违背公平合理原则。房地产代理销售行业中有不少代销人员每年能够获得数十万元乃至上百万元的佣金分成，该数额已远远高于广西平均工资水平，因此若将这类特殊的收入纳入工资范围计算双倍工资差额，显然是不合理的，企业也无法承受得起这样沉重的责任。综上所述，一审判决事实查明不清，适用法律错误，导致了错误的判决。上诉人为维护自身的合法权益，现依法提起上诉，望人民法院进一步查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人周长春辩称：不同意上诉人的上诉请求。其与和天下公司形成劳动合同关系，这个在劳动仲裁庭审过程中上诉人出庭的两代理人已经明确，公司的其中一个代理人是上诉人的副总已经明确双方存在劳动关系，双方是无异议的。只不过上诉人认为其与被上诉人是非全日制劳动合同关系，劳动仲裁时已经确认双方形成全日制劳动合同关系。被上诉人要准点到公司打卡报到开会，接着再开展工作。另外一方面，上诉人在提起诉讼时明确对第一项关于支付拖欠工资也是没有异议的，也证明了双方存在劳动合同关系。关于支付未签订劳动合同二倍工资差额问题，计算方法各方面上诉人也是没有异议的，上诉人认为双方没有劳动合同关系起诉不支付二倍工资差额给被上诉人是没有理由的，双方是存在劳动合同关系的，因此二倍工资差额上诉人应当支付给被上诉人。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 上诉人和天下公司向一审法院起诉请求：1.判决和天下公司只需支付周长春报酬36578元；2.判决和天下公司不须支付周长春2018年10月12日至2019年3月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额77778元。 一审法院认定事实：周长春自2018年9月12日进入和天下公司从事房地产销售工作，双方没有签订书面的劳动合同。周长春上班固定8:00打卡，接受和天下公司的考勤管理，打卡后自行安排业务工作。和天下公司按月向周长春支付劳动报酬。和天下公司没有为周长春购买社会保险。周长春入职时岗位为销售业务员。2018年10月晋升为业务主管，2018年11月晋升为业务经理。和天下公司销售业务员的月工资构成仅为佣金提成，无底薪；晋升业务经理后的工资构成为2000元底薪+500元油补+佣金提成+团队4%的佣金提成。工作期间，和天下公司向周长春发放报酬情况如下：2018年11月业务经理工资2500元、2018年12月业务经理工资2500元、2019年1月经理工资和提成共4050元、2019年2月业务经理工资2000元。2019年3月业务经理工资未发放。另外，周长春在和天下公司处工作期间个人共计销售房屋8套，团队成员售房3套。和天下公司已于2019年2月3日支付其中1套个人销售的房屋佣金提成18600元和经理提成1550元。其中2套房因房屋客户的原因房屋佣金还未回款故而无法支付佣金提成；其中5套房屋的佣金已回款，但和天下公司未向周长春发放佣金提成，也未发放周长春2019年3月底薪2000元和油补500元。双方认可周长春在职期间的佣金提成每套房屋扣除10%的税点来计算，具体的计算公式为：总业绩金额×90%税×分单比例60%或70%。被告个人销售的5套房屋提成分别为2230元、1659元、5652元、21600元、7501元，经理提成分别为743元、758元、377元、1440元、625元，以及团队成员售房3套的经理提成分别为872元、665元、617元。工作期间，周长春向和天下公司借支10000元。周长春在和天下公司正常工作至2019年3月23日。该日，周长春以个人原因为由向和天下公司提出解除劳动关系。和天下公司、周长春因劳动报酬、二倍工资差额的问题发生争议，周长春向北海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、和天下公司支付周长春2018年9月12日至2019年3月23日期间工资91559元；2、和天下公司支付周长春2018年9月12日至2019年3月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额121881元。该委于2019年8月28日作出北劳人仲字〔2019〕第815号仲裁裁决书，裁决如下：一、和天下公司应补足周长春2018年9月12日至2019年3月23日期间工资差额36578元；二、和天下公司应支付周长春2018年10月12日至2019年3月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额77778元。周长春对仲裁结果无异议，和天下公司不服该裁决，向一审法院起诉提出上述诉讼请求。庭审中，和天下公司、周长春均确认和天下公司应支付周长春2018年9月12日至2019年3月23日期间工资差额36578元。和天下公司认为如果须支付周长春2018年10月12日至2019年3月23日未签订劳动合同二倍工资差额，则不应将佣金纳入工资中计算双倍工资差额。以上事实，有银行账户明细表、钉钉打卡记录、相片、认购协议书、上述单、成交确认单、发票、微信聊天记录、北劳人仲字〔2019〕第815号仲裁裁决书及庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为：周长春自2018年9月12日进入和天下公司从事房地产销售工作，工作中，周长春接受和天下公司的考勤管理，和天下公司按月向周长春支付劳动报酬，且每月报酬有固定的底薪。和天下公司与周长春之间的关系具备劳动关系特征，因此该确认和天下公司与周长春自2018年9月12日起建立劳动关系。周长春在和天下公司处正常工作至2019年3月23日，双方劳动关系自该日起解除，对此和天下公司、周长春双方均予以认可，故该院确认和天下公司与周长春自2018年9月12日起至2019年3月23日期间存在劳动关系。和天下公司、周长春于2018年9月12日建立劳动关系后，双方未签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，和天下公司应向周长春支付2018年10月12日至2019年3月23日未签订书劳动合同二倍工资差额。本案中，和天下公司应向周长春支付2018年10月12日至2019年3月23日未签订书劳动合同二倍工资差额为77778元（2230元+1659元+5652元+21600元+7501元+18600元+743元+758元+377元+1440元+625元+1550元+872元+665元+617元）+（2500元+2500元+4050元+2000元+2500元÷21.75天×16天）。和天下公司主张不应将佣金纳入工资中计算双倍工资差额。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第四条和第七条规定，奖金属于工资组成部分，故和天下公司该主张不符合法律规定，该院不予采纳。和天下公司要求不支付周长春2018年10月12日至2019年3月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额77778元的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、北海市和天下房地产代理有限公司应补足周长春2018年9月12日至2019年3月23日期间工资差额36578元；二、北海市和天下房地产代理有限公司应支付周长春2018年10月12日至2019年3月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额77778元。案件受理费10元，减半收取为5元。由北海和天下房地产代理有限公司负担（该费用和天下公司已向该院预交）。 二审期间，双方均无新证据提交。 一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 本院认为，周长春自2018年9月12日进入和天下公司从事房地产销售工作，一开始作为销售业务员，月工资构成仅为佣金提成，后于2018年11月晋升为业务经理后，工资构成为2000元底薪+500元油补+佣金提成+团队4%的佣金提成。根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”和第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”周长春获得的佣金提成属于工资范畴。周长春接受和天下公司的考勤管理，对外以和天下公司的名义开展业务，和天下公司按月向周长春支付劳动报酬。双方之间虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系。周长春自2018年9月12日入职至2019年3月23日提出解除劳动关系的期间，和天下公司并未与周长春签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，和天下公司应向周长春支付2018年10月12日至2019年3月23日未签订书劳动合同二倍工资差额。一审判决和天下公司向周长春补足工资差额并支付2018年10月12日至2019年3月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额77778元并无不当，二审予以维持。 综上所述，上诉人和天下公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予以维持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北海和天下房地产代理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年五月八日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪