湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0481民初11776号 原告（反诉被告）：卓科建设集团有限公司，曾用名江西抚州建筑装璜开发有限公司。 法定代表人：王富贵,该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴海兵，江西三松律师事务所律师。 被告（反诉原告）：耒阳市宏利置业有限公司。 法定代表人：曾祥实，该公司董事长。 被告（反诉原告）：耒阳鑫业房地产开发有限公司。 法定代表人：陈志勇，该公司董事长。 两被告（反诉原告）的委托诉讼代理人：段亚平，湖南教正律师事务所律师。 第三人：阙泽联，男，1966年1月19日出生，汉族。 原告江西抚州建筑装璜开发有限公司（以下简称抚州公司）为与被告耒阳市宏利置业有限公司（以下简称宏利公司）、耒阳鑫业房地产开发有限公司（以下简称鑫业公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年1月22日向本院提起诉讼。2019年3月28日，反诉原告宏利公司、鑫业公司为与反诉被告抚州公司、第三人阙泽联建设工程施工合同纠纷一案向本院提起反诉。经审查，符合法律规定，决定合并审理。本院于2019年8月6日作出（2019）湘0481民初256号民事判决，原告抚州公司不服，提起上诉。2019年11月13日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2019）湘04民终2694号民事裁定：一、撤销湖南省耒阳市（2019）湘0481民初256号民事判决；二、本案发回湖南省耒阳市人民法院重审。本院于2019年12月2日重审立案后，依法另行组成由审判员张志武担任审判长，人民陪审员王小红、周瑞红参加的合议庭，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告抚州公司的委托诉讼代理人吴海兵，被告宏利公司、鑫业公司的委托诉讼代理人段亚平，第三人阙泽联到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告抚州公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、解除原告与被告宏利公司签订的《宏利佳苑二期建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2、被告宏利公司返还原告履约保证金600万元及利息567000元（利息计算方法：按照月息1.5%，自2018年7月5日暂计算至2019年1月10日，之后的利息仍按此利率计算至还清全部款项为止）。辩论终结前，原告将该项请求变更为返还保证金420万;支付利息735550元（暂计算至2019年5月8日）;3、被告宏利公司支付拖欠原告人工、材料、工程款共计878195元及违约金59717.26元（违约金计算方法：按照月息1.5%，自2018年8月27日暂计算至2019年1月10日，之后的违约金仍按此利率计算至还清全部款项为止）。辩论终结前，原告将该项请求变更为支付工程款1005420元;支付违约金127688.34元（暂按月息1.5%计算至2019年5月8日止）；4、被告鑫业公司对上述二、三项诉讼请求中涉及的全部款项承担连带责任。5、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2018年4月20日，原告和被告宏利公司签订编号为GF-2017-0201的《施工合同》，约定了工程范围、工程总量、工程总造价、按进度付款的方式及逾期付款的违约责任等。合同签订后，原告依约定于2018年5月8日向被告宏利公司一次性支付履约保证金600万元，并于2018年4月下旬组建施工项目部正式进场。但因被告宏利公司正在办理相关建设手续，无法提供完整的施工图纸，导致原告无法按约施工。经多次发函催告，被告宏利公司才回复原告：我司2018年4月20日与贵司签订《施工合同》，因我司与鑫业公司在土地过户上存在土地不能变更的问题，故宏利佳苑二期开发项目名称只能以鑫业公司名下的《锦绣*鑫城》项目名称命名，鑫业公司开发资质尚在办理之中，为了不影响工程进度及后续施工报批程序办理，经双方（两被告）协商确定：一、项目名称为《锦绣*鑫城》；二、开发公司为鑫业公司；三、2018年4月20日签订的《施工合同》有效，待鑫业公司开发资质下来以后，由鑫业公司与贵公司重新签订施工合同，贵公司前期交给宏利公司的履约保证金由宏利公司原路返回，再由贵公司交给鑫业公司，贵司与宏利公司所有的业务往来资料全部收回，双方当面销毁；4、鑫业公司认可合同签订前允许贵司施工的工程质量及业务往来。后原告于2018年7月6日收到被告鑫业公司的开工通知书，于2018年7月9日正式开工，相关施工人员已经进场，部分施工材料也已经采购。但被告宏利公司一直未将履约保证金全部返还给原告，被告鑫业公司也一直未与原告重新签订施工合同，直接导致工程无法进行。虽经原告多次催促，两被告仍一直未作为。原告认为，《施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的权利和义务。但被告宏利公司未经原告同意就擅自变更发包单位，也迟迟不按约定返还履约保证金；被告鑫业公司作为被告宏利公司权利义务的承受者，也一直未与原告重新签订建设工程施工合同，两被告的行为直接导致原告前期人工、机械及材料等相关费用损失共计878195元，且对该损失全部予以认可。为维护原告的合法权益，提起以上诉讼。 原告提供如下证据以支持其诉讼请求： 1.原告的营业执照；两被告企业信用信息公示报告，证实原、被告的诉讼主体资格信息。 2.履约保证金收据；《施工合同》；《告知函》；《工程通知单》；《工程回复单》，证实：.原告与被告形成建设工程施工合同法律关系；原告按约支付了600万元履约保证金，已经按约组建施工项目部进场施工；原告无法继续施工是因为被告无法满足施工条件。 3.《工作联系单》；《开工通知书》；《工作联系函》；《工作联系函》，证实：被告宏利公司因与被告鑫业公司存在土地无法过户问题，擅自要求变更发包方；被告宏利公司承诺全额返还原告履约保证金600万元；被告鑫业公司承诺和原告重新签订建设工程施工合同；原告的施工项目部在收到被告工作联系函后于2018年7月9日重新进场施工。 4.原告出具的《工作联系函》；《湖南省耒阳市宏利佳苑二期项目费用汇总表》及各项费用单，证实：原告多次催告被告宏利公司按约返还履约保证金；原告多次催告被告鑫业公司重新签订建设工程施工合同；原告前期进场施工人工、机器设备、材料和工程款等费用共计1005420元，被告对该数字认可。 两被告对上述证据经质证，对证据1-、的“三性”无异议。对证据2-、的真实性无异议；2-、的告知函、工程通知单未收到，对证明目的有异议；对2-的真实性无异议，证明目的有异议，被告是2018年6月25日将施工图纸发送给了原告。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，因为被告宏利公司不能单独开发这块土地，必须与被告鑫业公司共同开发，然后经双方书面协商，由被告鑫业公司和原告重新签订施工合同。之后，被告宏利公司发现实际施工人不是原告，而是黄发荣，因为他们提供的施工技术人员的资质达不到行业标准。之后，又发现真正的施工人是杨国飞和阙泽联两人。被告宏利公司发现这个问题后，多次催促原告来解除合同，但原告一直没派人来，所以这是新合同未签订的原因。证据3-可证实第三人阙泽联是实际施工人。对证据4-、未收到;对4-费用汇总表的真实性有异议，没有原件。 被告宏利公司、鑫业公司辩称：1、涉案工程合同由阙泽联、杨国飞等人挂靠原告公司与被告宏利公司签订，依法应认定为无效合同。有第三人阙泽联提供的两份合同及本公司提供的证据（民事起诉状、开庭传票、会计认证等），可证实上述挂靠行为。2、原告请求的保证金420万元按月息计算至清偿之日止及支付拖欠的工程款1005420元、违约金127688.34元，均无事实和法律依据，应不予支持。涉案施工合同因挂靠应认定无效，应按无效合同的相关规定处理。本案系原告违约在先，且属根本性违约；被告鑫业公司不存在违约。合同无法履行的根本原因系挂靠施工，且施工资质存在严重问题，如项目经理资质等级不够，行贿建设单位的监理、项目经理。因此，原告应自行承担相关损失。 反诉原告宏利公司、鑫业公司向本院提出反诉请求，请求判令：1、确认反诉原告宏利公司与反诉被告于2018年4月20日签订的《施工合同》无效；2、反诉被告承担反诉原告误工各项直接损失合计512.32万元（土地成本4648万元，从2018年5月份-2018年10月份资金利息损失4648万元×1.5‰×6个月=418.32万元；管理人员工资损失12万元/月×6个月=72万元，监理公司工资损失2万元/月×6个月=12万元；土地防护、抽水等支出10万元）。辩论终结前，两反诉原告变更诉讼请求：管理人员工资损失由72万元变更为525279元；监理公司工资损失由12万元变更为6万元；土地防护、抽水等支出10万元变更为19000元，损失总金额由5123200元变更为4787479元。3、由反诉被告承担相应反诉诉讼费用。事实和理由：2018年4月20日，反诉被告和反诉原告宏利公司签订编号为GF-2017-0201的《施工合同》。合同签订后，反诉被告向反诉原告宏利公司交纳了保证金600万元。反诉被告进场后，反诉原告才知悉反诉被告系违法挂靠，且不能配备符合资质条件的施工及管理人员，导致反诉原告无法取得施工许可证，无法正常施工。反诉原告多次书面函告反诉被告依法配备符合资质条件的施工及管理人员。不想，反诉被告违法行贿反诉原告的项目经理及监理，更加引发了反诉原告质疑反诉被告的施工能力及诚信。加之，挂靠反诉被告名下的实际施工合伙人之间也矛盾重重，多方面因素，双方口头合意解除涉案建设工程施工合同，可反诉被告与其挂靠的施工人阙泽联、黄辉等为合同解除及保证金的退还产生争议，退场中，反诉被告未妥善处理民工工资、材料款等遗留问题，部分民工上访至劳动执法部门，反诉原告向政府部门承诺解决反诉被告遗留的问题，请求第三人阙泽联借款100万元给反诉原告，其予以同意，但要求反诉原告出具承诺书，将其出资的保证金175万元及相关支出等合计2031987元直接支付给第三人阙泽联，第三人阙泽联口头同意将出具的承诺书告知反诉被告，并征得反诉被告同意，加盖反诉被告公司印章（注：第三人阙泽联以承诺为依据已将反诉原告诉至江西省吉水县人民法院）。因此，反诉原告对保证金的退还不知所措。反诉原告多次要求反诉被告及其挂靠的施工人共同至耒阳签订书面解除协议，就保证金的退还方式及对象协商解决，反诉被告及其挂靠的施工人却迟迟不来。但反诉原告仍支付了202.3475万元，仅欠反诉被告保证金不到400万元。因反诉被告违法挂靠及施工资质等问题，导致项目施工迟迟无法正常进展，反诉被告退出后，涉案项目于2018年10月31日才由另一具备施工资质的队伍正式施工，导致涉案项目延误工期半年之久，错过了年底开盘的黄金时间，给反诉原告造成的损失无法估量。为维护反诉原告的合法权益，提起上述反诉。 被告（反诉原告）宏利公司、鑫业公司提供以如下证据以支持其反驳主张及反诉诉讼请求： 1.起诉状、传票、举证通知书、应诉通知书、会计认证单；建筑公司投资合伙协议书，证实：涉案《施工合同》系杨国飞、阙泽联等挂靠原告公司与被告宏利公司于2018年4月签订；涉案保证金600万元中，第三人阙泽联出资了175万元；第三人阙泽联已就涉案的保证金中175万元及投资费用等共计2031987元向江西省吉水县人民法院提起诉讼。 2.付款凭证、领款单等，证实：被告鑫业公司已支付原告180万元保证金；被告鑫业公司为原告向曾海昌、熊鹏云垫付食堂用品28730元、生活费16546元、曾海昌工资14793元、熊鹏云工资14793元、李凤才工资40500元，俞满庆67130元、胡家忠67130元，合计223475元；原告退出施工时尚欠钢材款153655元、泥工工资2300元。 3.2018年6月25日的通知证实，发包方刘工将5#楼基础施工图纸电子版发至承包方俞总工QQ邮箱；发包方提请施工方提供施工资质证明文件及任命通知书、项目管理人员名单；告知施工单位必须按规范要求在人员及资料通过审核后方可申请入场施工。2018年06月26日的工程通知单证实：项目工程部及监理部发现承包方施工管理人员配备不齐、主要施工管理人员严重缺席、无施工方案及应急预案，于2018年06月26日通知施工方；2018年7月5日的工作联系单证实：两被告联名告知施工方，原签订的施工合同权利和义务由被告鑫业公司继受；2018年7月6日的开工通知书证实：发包方于2018年7月6日通知施工方，三通一平及地下室图纸已完备，满足施工要求；2018年7月9日的工作联系函证实：承包方于2018年7月6日收到开工通知后，回复7月9日开工；2018年7月10日的工程通知单证实：截止7月10日，施工方钢材原材料进场未报验、取样送检，现已开始制作钢筋笼，且未提供焊工操作人员上岗证；项目管理人员未按公司委派人员执证上岗；现桩基已经进场施工，发包方尚未收到专项施工方案；2018年7月12日的监理通知单证实：截止7月12日，施工方现场管理人员与施工方上报的项目部管理人员不相符；2018年7月13日的致函证实：截止7月13日，发包方通知施工方：无质量及安全保证体系(合同签订后公司只委托了黄发荣为项目管理者，项目经理、技术负责人、安全员、质检员、施工员等无一人带证上岗);桩基、塔吊基础工程施工前未提交施工方案；公司授权委托人黄发荣拒签建设、监理签发的任何文件；基坑施工组织排水未提交方案，连日大雨边坡无任何安全防护措施，存在重大安全隐患等。并告知在2018年7月16日前落实到位，否则将单方面解除施工总承包合同；2018年7月19日的致函证实：发包方于2018年7月13日下发给施工的文件中所提出的问题，未落实到位：项目经理同时在不同地区履职，技术负责人、质量员、施工员未到岗：塔吊安装专项施工方案未提供；建设、监理签发的文件至今未签收，请贵公司安排不需向公司汇报并能现场签收文件的人员到工地主持工作；基坑防护至今未采取任何措施，已导致现有多处土方塌方，存在重大安全隐患。并告知在2018年7月21日前落实到位。2018年8月6日、8月30日、9月9日、10月17日的致函证实：发包方多次催促承包方前来解除合同，并办理结算手续。自2018年8月6日起，相关扩大损失费用应由承包方独自承担。 4.原投资协议变更及资产处置协议书、股份转让协议、民事调解书，证实：被告鑫业公司的土地成本为4680万元。 5.监理合同,证实：延误工期监理损失为每个月10000元，延误工期6个月，共计60000元。 6.施工合同及开工通知,证实：原告退出后，2018年9月20日，被告鑫业公司与湖南金石建设有限公司（以下简称金石公司）签订涉案项目施工合同，10月8日正式施工。 7.询问笔录,证实：涉案施工合同签订后，7月22日，原告违反法律规定及合同约定，指派财务人员非法向项目经理、监理行贿4万元，让发包方对承包方诚信、合法施工及施工能力产生严重质疑，对待建项目工程质量产生担忧与不安。 8.工资发放单,证实：项目延误期间，发包方支付了管理员工资525279元。 9.购水泵与雨布明细,证实：项目延误期间，为购抽水泵与雨布共计19000元。 原告对上述证据经质证，对证据1-的“三性”均有异议，该案最终没有审结完毕，阙泽联并没有将杨国飞或抚州公司列为该案被告或者第三人，与本公司没有关联，不应与本案合并审理。对证据1-，只能证明杨国飞和阙泽联存在合伙关系，但不能证明杨国飞和阙泽联就是涉案项目的实际施工人。该协议书的签订主体与第三人无关，该协议书只是内部承包，并不是挂靠，杨国飞的身份只是工程项目的负责人，不是实际施工人。对证据2的“三性”予以认可，但需说明，原告退出施工所欠钢材款153655元，泥工工资2300元，是包括在两被告所欠工程项目款1005420元中。证据3-、的发出主体不是被告宏利公司，而是被告鑫业公司，原告与被告鑫业公司没有任何法律关系。原告并没有收到被告宏利公司发的施工蓝图。对证据3-，确是两被告发给原告的，但两原告没有按协议内容进行履行。证据3-的发出主体是被告鑫业公司，两被告既称原告没有提供有资质的施工人员，但被告鑫业公司却在2018年7月6日在没有与原告签订新的合同的情况下，要求原告进场开工。证据3-证实原告在上述情况下也按要求进行了开工。对证据3-、、、、的质证意见与3-、的一致。证据4与本案无关。对证据5的“三性”均有异议，这与原告没有任何关联，合同签的时间是2018年7月6日，也就是说，2018年7月5日双方都已书面解除合同。对证据6的真实性无异议，按照约定，被告鑫业公司应当与原告签订新合同，但是被告鑫业公司却与金石公司签订施工合同，已构成违约，对此造成的损失，原告不承担。对证据7的真实性无异议，但与本案无关，该笔录所涉及的事实我方不清楚，询问时间是在原告和被告宏利公司解除合同后发生的事情。对证据8的“三性”均有异议，没有要求原告进行确认，且有几张工资表的时间是4月20日之前的。对证据9的质证意见同证据8一致。 第三人阙泽联对上述证据经质证，对证据1的“三性”无异议，对证明目的有异议，杨国飞、第三人不是挂靠人，也不是实际施工人，而应当认定为项目部的负责人。对证据2不予质证。对证据3的真实性不清楚,2018年4月20日签订的施工合同，对于权利义务，被告鑫业公司都是认可的。对证据4、5、6的质证意见同意反诉被告一致，即使能够证明被告鑫业公司的土地成本为4680万元，但也不能证明其存在损失的事实；被告鑫业公司与金石公司签订施工合同于10月8日正式施工，也无法证明是原告违约需承担违约责任。对证据7、8、9未予质证。 反诉被告抚州公司反诉辩称，1、施工合同的签订系双方的真实意思表示，合法有效。本合同自双方签字盖章之日起生效，只是因两反诉原告之间存在土地权属无法发生变更的情形，导致合同无法继续履行，但并不影响合同的效力。两反诉原告提出本公司不具有相关资质，系挂靠行为的主张，未提供任何证据予以证明，这一主张无事实和法律依据。2、本公司不存在任何违约行为，不需要向对方承担任何责任，法院应予驳回。工程无法开工的主要原因在于两反诉原告，本公司为无过错方。两反诉原告提供的资产处置协议书、股份转让协议材料，只能证明该土地在转让、买卖过程中的价值，并不能直接证明其有所损失；另其提供的监理合同，并无直接证据显示向监理公司支付了任何款项而存在经济损失。3、第三人阙泽联与本案没有直接的利害关系，不应作为本案的的第三人，其主张应另行起诉予以解决。 第三人阙泽联述称，1、施工合同合法有效。从合同的履行及证据来看，合同无法履行的责任在于两反诉原告。两反诉原告要求反诉被告赔偿损失，没有事实及法律依据，相反，在履行合同过程中，反诉被告的项目部已经派员入场施工建设，在此过程中产生的工人工资、材料费用等各项费用应当由两反诉原告承担；2、因反诉原告的违约行为，导致反诉被告退场并至今未将保证金和其他款项全部清算支付，占有该笔资金，应当按照正常利率计算利息。 第三人阙泽联提交了以下证据： 1.阙泽联身份证,证实第三人阙泽联身份的事实。 2.《建筑工程投资合伙协议》,证实第三人阙泽联与杨国飞合伙投资承包建设宏利公司佳苑二期工程，杨国飞、阙泽联的投资比例为65%、35%的事实;同时证明向反诉原告宏利公司缴纳600万保证金的事实。 3.《项目内部承包协议书》,证实第三人阙泽联与杨国飞合伙承建宏利佳苑工程，系与杨国飞的名义与反诉被告签订的工程管理合同，管理费按0.45%比例收取，方式为在每次来了工程款的总额中扣除的事实。 4.《施工合同》（副本）,证实反诉原告宏利公司将宏利佳苑二期建设工程发包给反诉被告施工的事实。 5.客户回单认证单和收条各一份,证实第三人阙泽联已交纳了保证金175万元及后续投资了21万元的事实。 6.《承诺书》及《阙泽联耒阳宏利佳苑项目开支》复印件各一份,证实反诉原告宏利公司经其法定代表人曾祥实认可第三人阙泽联的保证金为175万元及其他费用共计2031987元的事实。 两反诉原告对上述证据经质证，对证据1、2、3的“三性”没有异议，其中证据1、2充分证实了杨国飞及第三人阙泽联挂靠反诉被告的事实。对证据4、5、6的真实性无异议，但第三人阙泽联与两反诉原告没有直接合同关系，该结算单又未得到反诉被告的认可，对两反诉原告不产生约束力。 经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据中，因两被告对证据1、3的真实性无异议，予以认定。对证据2-、、无异议，予以认定；对于证据2-，因有被告宏利公司的项目总经理刘华生的签名，可以证实已送达被告宏利公司，故予以认定；证据2-、有双方经办人员的签名，已完成了送达，予以认定；证据2-、与原告的陈述相符，也可证实完成了送达，予以认定。对于证据4-，原告是针对两被告2018年8月6日的发函要求，在2018年8月10日前作出的答复，且与双方的陈述相符，可以证实该函已送达两被告，故予以认定；证据4-因原告不能提供原件，且两被告对该证据的效力不予认可，故不予认定。两被告提供的证据中，证据1-、与本案无关，不予认定。证据2因原告无异议并予以认可，故予以认定。证据3-、、、、有相对方管理人员签名，完成了送达，予以认定；与原告的陈述相符，可以证实完成了送达，故予以认定；是监理通知单，与监理机构的职责相符，具有真实性，故予以认定；证据3-、与原告提供的证据4-相符，能够证实该两份通知已送达，故予以认定；证据3-中2018年8月6日的通知，也与原告2018年8月10日的复函相符，能够证实已完成送达，故予以认定。证据4、5、6、8、9与本案无关，均不予认定。证据7是公安机关依职权作出的笔录，能够相互印证，具有真实性、合法性，予以认定。第三人阙泽联提供的证据中，证据2与本案无关，不予认定。证据3、4、5与双方的陈述相符，具有真实性，予以认定。证据6有被告宏利公司法定代表人的签名，具有真实性，均予以认定。 经审理查明：1、原告曾用名为江西抚州建筑装璜开发有限公司，2020年3月20日变更为现名即卓科建设集团有限公司，建筑业企业资质类别及等级：建筑工程施工总承包壹级。2、被告鑫业公司曾用名为耒阳鑫业电工材料有限公司，之前的经营范围为：生产、销售漆包线、电工材料，仓储租赁、物业管理，精准扶贫劳务服务，再生资源回收、利用、科技开发，闲置二手机械设备回收、租赁，新能源汽车充电桩服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年5月8日变更登记经营范围为：房地产开发、销售；自有房屋租赁；物业管理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2018年4月20日，被告宏利公司作为发包方，原告作为承包方，双方签订《宏利佳苑二期建设工程施工合同》（编号为GF-2017-0201的），其中约定：一、工程概况：1、工程名称：宏利佳苑二期工程，工程总建筑面积9.5万平方米，地下1层，地上31层；2、工程承包范围：土建工程、安装工程为施工图中所含有的全部内容，并约定了除外项目；二、工期为550日历天；开工日期为2018年5月1日，具体以开工报告为准；计划竣工日期为2019年11月2日；三、签约合同单价为按建筑面积单价包干，单价为1443元/m2；四、专用条款：1、履约担保：签订本合同7个工作日内，承包人向发包人一次性支付600万元保证金；±0.00完成或主体框架面积10000m2完成7个工作日内发包人一次性退还履约保证金600万元（不计息）；2、承包人应在合同签订后7天内提交详细施工组织设计，发包人和监理人在收到后七天内确认或提出修改；3、开工准备：承包人在计划开工前7天内提交工程开工报审表、完成其他开工准备；因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起7天发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求或者解除合同；五、违约责任：1、发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，按国家相关规定承担违约责任；2、发包人不按合同约定时间支付工程款，视为违约，应按照每月1.5%的利息支付，并承担承包人的一切经济损失。双方还约定了其他条款。 2018年4月27日，第三人阙泽联与杨国飞（案外人）签订《建筑工程投资合伙协议》，约定：宏利佳苑二期工程，工程预计投资1500万元，工程总建筑面积9.5万平方米，并约定在2018年4月29日按股权比例交齐600万元保证金，施工过程中根据工程进度合伙人按股权比例自觉补交运作资金。次日，合伙人杨国飞与原告签订《项目内部承包协议书》，工程名称：宏利佳苑二期工程；协议约定：1、承包方式：包工包料，机械设备和施工人员均由承包人自行解决；施工材料费、人工费、项目部管理费及工程验收费等所有费用均由承包人自行承担。2、承包工程价款：工程结算总价款由承包人与业主结算，工程款必须进入抚州公司基本账户进行施工管理；公司按全部结算工程款的0.45%收取管理费，项目施工成本及所有税费由承包人承担。协议签订后，杨国飞将600万元保证金（包括第三人阙泽联2018年4月29日转账支付给杨国飞的175万元）如期汇入原告的公司账户。原告于2018年5月8日向被告宏利公司以转账方式一次性支付履约保证金600万元，被告宏利公司向原告出具了收据。 原告支付保证金后，被告宏利公司因未办好建筑工程施工许可证等手续，未能及时通知原告入场施工。同年5月20日，原告向被告宏利公司发出“告知函”，告知：已组建施工项目部，且项目部管理人员在4月下旬已正式进场开始做预前工作及等待开工，但至今现场无法提供可施工盖章蓝图、基坑的土方、施工用电等，严重拖延总体施工进度计划，造成人工及机械待工等具体安排的相应损失10多万元，请求尽快解决。被告宏利公司的项目经理刘华生收到告知函后，在告知函上签名。6月25日，被告鑫业公司发“通知”给抚州公司，告知：1、5#楼基础施工按照2018年6月25日我项目刘工发给施工单位俞总工QQ邮箱的电子版（耒阳基础施工图0625）为准，请施工单位按图施工；2、请施工方提供施工资质证明文件及任命通知书，原件审查后返还，复印件留存档；3、请施工方提供项目管理人员名单及证件原件及复印件，原件审查后返还，复印件留存档；4、施工单位必须按规范要求在人员及资料通过审核后方可向甲方申请入场施工。原告的现场人员俞满庆、黄俊涛签收了该通知。6月26日，被告鑫业公司向原告发出工程通知单，告知：没有配备齐全施工管理人员、主要施工管理岗位人员严重缺席、没有施工方案、没有应急预案，要求改正为由，要求在完善上述资料报本公司核实，经我方签发开工令后方可施工。原告的管理人员黄俊涛当日签收该通知。6月28日，原告向耒阳锦绣鑫城建设项目部发出回复：1、因贵方手续在完善，加上可施工图纸蓝图还未收到，我方收到整套施工蓝图后，将企业资质和相关人员资料、管理人员任命书给予贵方；2、我方还未收到贵方正式完整全套施工图纸，致我方施工方案、应急预案无法编写；3、我司接到业主曾总、黄总口头通知我方旋挖机械可以进场施工。旋挖机在6月25日进场，26日组装完成及准备工作就绪，现有管理人员已具备现场施工技术条件，望贵司尽快下发开工通知单，以便我司今后工作开展。被告鑫业公司的项目经理刘华生当日签收了该通知。 2018年7月5日，两被告共同向原告发出“工作联系函”，告知以下事项：1、宏利公司与鑫业公司之间存在土地产权无法发生变更的问题，宏利佳苑二期开发项目名称只能命名为《锦绣.鑫城》，开发公司变更为鑫业公司；2、2018年4月20日签订的《施工合同》有效，待鑫业公司的开发资质下来后，由鑫业公司与贵公司重新签订施工合同，贵公司前期交给宏利公司的履约保证金由宏利公司原路返回，再由贵公司交给鑫业公司。贵公司与宏利公司所有的业务往来资料全部收回，双方当面销毁；3、鑫业公司认可合同签订前允许贵司施工的工程质量及业务往来。 7月6日，被告鑫业公司不待原告回复，即向原告发出开工通知书，告知原告在保证绝对施工安全的前提下同意开工。7月9日，原告复函告知被告鑫业公司：已收到开工通知，于7月9日正式开工。之后，原告的施工人员正式进场开工，并准备了部分施工材料，开始进行桩基施工。7月10日，被告鑫业公司向原告发出工程通知单，告知：钢材原材料进场未报验、取样送检，现已开始制作钢筋笼，且未提供焊工担任人员上岗证；桩基已进场施工，我部尚未收到专项施工方案。原告的管理人员俞满庆签收了该通知单。7月12日，监理单位向原告发出监理通知单，告知：你方现场管理人员与上报的项目部管理人员不相符，请按上报的管理人员要求上岗，或者重新按现场人员由公司签发委派单，以上整改工作请你方在本周六之前完成，否则我方将上报有关部门。7月13日，两被告联合向原告发函，告知：1、无质量及安全保证体系（合同签订后公司只委托了黄发荣为项目管理者，项目经理、技术负责人、安全员、质检员、施工员等无一人带证上岗）；2、桩基、塔吊基础工程施工前未提交施工方案；3、公司授权委托人黄发荣拒签建设、监理签发的任何文件；4、基坑施工组织排水未提交方案，连日大雨边坡无任何安全防护措施，存在重大安全隐患；5、桩基组织验收不提供书面申请资料，只由作业人员口头通知。鉴于以上问题，请贵方在2018年7月16日落实到位，否则我方将单方面解除与贵方签订的《施工总承包合同》。原告收到了该通知。7月19日，两被告联合向原告发函，告知：1、项目经理同时在不同地区履职，技术负责人、质量员、施工员未到岗；2、塔吊安装专项方案未提供；3、建设、监理签发的文件至今未签收，请贵公司安排不需向公司汇报并能现场签收文件的人员到工地主持工作；4、基坑防护至今未采取任何措施，已导致现有多处土方塌方，存在重大安全隐患。以上问题，请贵方在2018年7月21日前落实到位。7月21日，原告向被告宏利公司发出工作联系函，对于被告宏利公司7月19日发出的工作函作出回复：我司原授权委托黄发荣因个人原因及公司需要，现撤销黄发荣任宏利公司《宏利佳苑二期》项目负责人职务，任命阙泽联为项目负责人，以我司下达授权委托书为准。7月21日晚上，原告的公司管理人员游某要求其公司项目部的财务人吴小飞，分别向被告鑫业公司的总经理刘华生、湖南雁城建设咨询有限公司的总监肖超送给现金2万元，请二人在工程质量方面给予关照，二人认为这是行贿行为，即报告了公司主要领导，次日下午并向耒阳市公安局五里牌派出所报案。但公安机关未予立案。 2018年8月6日，两被告联合向原告发函，以原告未落实7月13日、7月19日的函告事宜为由，告知：请求贵方的法定代表人在2018年8月10日前亲至我司洽谈解除《施工总承包合同》，否则，我方将单方面解除与贵方签订的《施工总承包合同》。针对两被告的联系函，原告于2018年8月8日向被告宏利公司发出工作联系函，通报：一、施工现场方面：1、由于贵司没有提供完整的蓝图，从而导致我司项目部无法安排正常工作；2、由于贵司1#、2#、3#楼基础土方还未开挖到位，勘探数据也没有提供给我方项目部，地下室基础施工图也没有交付给我方，从而导致无法正常施工；3、由于施工现场基坑横跨南北电缆线，从而导致施工现场严重的安全隐患及施工不便；4、甲、乙双方自建设施工合同签订之日起至今，甲方很多相关证照没有办齐，按照国家相关法律、法规，甲方已不具备开工条件；5、由于甲方未经乙方同意擅自派遣与乙方无关人员进行基础施工，为此甲方已严重的损害了乙方利益，违背了双方签订合同的真实意愿，事实证明甲方已严重违约。鉴于以上情况，我司决定自本工作联系函下达之日全面停工。二、我司根据贵司2018年7月5日下达工作联系单的内容至今已有一个月的时间了，由于甲方变更业主单位，遵照贵司2018年7月5日声明，恳请贵司履行2018年7月5日的承诺（将我司履约保证金原路返回到我司，再重新签订施工合同）。之后，原告停工撤场，双方未再履行施工合同。 2018年8月31日，被告宏利公司的法定代表人曾祥实向第三人阙泽联出具承诺书，并加盖了被告宏利公司的印章；被告鑫业公司以担保人身份盖章，法定代表人陈志勇签名，承诺在2018年9月20日前将1881921元付至第三人阙泽联的账户，详细内容为：保证金175万元；阙泽联为该项目支付各项费用21万元；刘兼鹏工资18000元。9月1日，第三人阙泽联向两被告出具书面清单，说明：1、第三人阙泽联于2018年4月29日为涉案项目支付了175万元保证金，至9月20日止，按月利率1.2分计算，利息为9.8万元；2、2018年7月18日至9月1日，已付项目日常费用、员工借支、员工工资、伙食费计167987元；3、刘兼鹏工资为每月6000元，计3个月工资，扣除借支费用2000元，刘兼鹏工资计16000元。合计2031987元。曾祥实在该开支清单上签名确认。 原告撤场后，有部分原告组织的民工向耒阳市劳动保障执行部门举报，经相关部门处理后，2018年9月1日，两被告为原告垫付了民工工资，计182492元（食堂工具、生活用品28730元，领款人曾海昌、熊鹏云；生活费16546元，领款人曾海昌、熊鹏云；代发工资各14793元，领款人曾海昌、熊鹏云；代发工资40500元，领款人李凤才；代发工资67130元，领款人俞满庆）；还向胡家忠代付了禧公馆项目水电材料款40983元。合计223475元。尚欠钢材款153655元、泥工工资2300元。 2018年9月14日，被告宏利公司的法定代表人曾祥实从个人账户转账100万元至原告账户，代被告宏利公司向原告返还保证金100万元；2018年12月18日、2019年2月18日、3月1日，被告宏利公司分三笔向原告账户转账付款共80万元，用途为返还保证金。 原告撤场后，未要求与被告宏利公司签订解除合同协议；被告宏利公司未要求与原告签订解除合同协议，被告鑫业公司也未与原告另行签订施工合同。2018年9月16日，被告鑫业公司与金石公司签订《建设工程施工合同》，将涉案项目另行发包给金石公司，金石公司于2018年10月7日正式施工至今，现已完成了主体施工。 2019年2月27日，阙泽联向江西省吉水县人民法院提起诉讼[案号：（2019）赣0822民初431号]，要求宏利公司及其法定代表人曾祥实、鑫业公司及其法定代表人陈志勇以及黄辉连带偿还投资款、利息及各种费用2031987元及其利息。因宏利公司、鑫业公司提出管辖异议，吉水县人民法院将该案移送本院处理。该案在审理过程中，因阙泽联未按规定预缴诉讼费，本院于2019年12年20日作出（2019）湘0481民初10910号民事裁定：本案按阙泽联撤回起诉处理。 本院认为，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告是具有一级资质的建筑施工企业，依法有资格承包被告宏利公司发包的31层涉案工程项目。原告与被告宏利公司于2018年4月20日签订了《施工合同》，并向被告宏利公司按约定缴纳了600万元履约保证金，该合同不违背相关法律规定，体现了双方的真实意思，为有效合同，对双方有约束力，双方应当遵守执行。原告是在签订《施工合同》之后，才与杨国飞签订《项目内部承包协议书》，向被告宏利公司缴纳的600万元保证金仍是以原告的名义缴纳的，并不是以杨国飞或第三人阙泽联的名义缴纳的；两反诉原告提供的证据不足以证实涉案施工合同是杨国飞及第三人阙泽联挂靠原告的名义签订的，以此为由要求确认《施工合同》为无效合同，不符合法律规定，不予支持。 被告宏利公司在2018年7月5日就与被告鑫业公司共同向原告发出“工作联系函”，告知涉案项目的开发公司变更为被告鑫业公司，待被告鑫业公司的开发资质下来后，由被告鑫业公司与原告重新签订施工合同；前期交给被告宏利公司的履约保证金原路返回，再由原告交给被告鑫业公司；双方所有的业务往来资料全部收回，当面销毁。可见，被告宏利公司已经书面通知原告将不再履行合同权利义务，由原告与被告鑫业公司重新签订施工合同，原告据此请求解除合同，应视为原告与被告宏利公司协商一致解除合同。原告要求解除涉案合同，符合法律规定，予以支持。涉案合同既被解除，就不应继续履行，双方也确实在2018年8月8日之后未再履行。被告宏利公司收取了原告缴纳的履约保证金600万元，虽在2018年7月5日承诺返还给原告，却至今只返还了180万元，尚有420万元没有返还，原告要求被告宏利公司返还保证金420万元，符合法律规定，予以支持。至于逾期利息，被告宏利公司的法定代表人在出具的承诺书中愿意按月利率12‰支付，且在诉讼中不要求降低；原告持有该承诺书，应视为接受了被告宏利公司的承诺，故该承诺不违反法律规定，予以准许。原告要求被告宏利公司按月利率15‰中的12‰支付逾期利息，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。被告鑫业公司书面认可原告在合同签订前施工的工程质量及业务往来，因此，对上述债务应承担连带责任。 被告鑫业公司在涉案《施工合同》签订时，并不具有房地产开发企业资质，直到2018年5月8日之后才以变更登记的方式取得了房地产开发资质；在2018年7月6日向原告发出书面开工通知单时，尚未与原告签订书面施工合同，也未取得涉案工程项目的《建筑工程施工许可证》，依照《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”之规定，该行为不符合法律规定，以致造成原告的损失，被告鑫业公司有过错；原告作为具有一级施工资质的建筑企业，应知开工前需办好施工许可证，却在未见到合法开工手续的情况下，仅凭未与之建立建筑施工合同关系的被告鑫业公司的开工通知，即盲目进场，以致遭受损失，原告也有过错。经比较双方的过错，酌定由被告鑫业公司与原告各承担50%的责任。 原告在诉状中指称被告宏利公司未向其交付施工蓝图，被告鑫业公司也不能提供证据证实向原告发出开工通知单后向原告交付了施工蓝图，只提供证据证实以QQ方式向原告发送了电子档施工图，该行为不符合法律规定。原告在开工进场后，既然没有取得合法的施工蓝图，显然不能按图施工；原告也不能提供施工计量文件，无法证实完成了一定的工程量；两被告对原告请求的工程量也未予确认，故原告要求两被告支付工程款，不符合法律规定，不予支持。 被告鑫业公司在不具备开工条件的情况下，书面通知原告进场开工，原告也确实组织人员进场，虽不能确认完成的工程量，但必然存在准备施工材料等事项，即构成原告的损失。经被告宏利公司核定，认可原告存在日常费用、员工工资、伙食费计167987元、刘兼鹏3个月工资16000元，合计183987元；还直接支付了民工工资182492元（食堂工具、生活用品28730元，领款人曾海昌、熊鹏云；生活费16546元，领款人曾海昌、熊鹏云；代发工资各14793元，领款人曾海昌、熊鹏云；代发工资40500元，领款人李凤才；代发工资67130元，领款人俞满庆），向胡家忠代付了禧公馆项目水电材料款40983元，合计223475元；并认可原告退场时尚欠钢材款153655元、泥工工资2300元。原告在未没有接到被告宏利公司或鑫业公司的书面开工通知的情况下，在诉状中指认于2018年4月底即已进场，因无证据证实系受两被告的口头通知进场，原告提前进场造成的其他损失与两被告无关，应自行承担。故原告经两被告核定的的损失为563417元（183987元+223475元+153655元+2300元），由两被告承担50%即281708.5元，已付223475元，尚需支付58233.5元；原告自负50%即281708.5元。原告要求两被告支付人工、材料款1005420元中的281708.5元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，也不符合法律规定，不予支持。 反诉原告宏利公司在未与反诉被告解除施工合同的情况下，直接通知反诉被告将涉案施工合同交由反诉原告鑫业公司承担，不符合法律规定，由此遭受的损失与反诉被告无关，应由反诉原告宏利公司自行承担。反诉原告鑫业公司明知反诉被告与反诉原告宏利公司存在未解除的涉案施工合同，且两反诉原告已书面告知反诉被告由反诉原告鑫业公司另行与反诉被告签订施工合同，反诉原告鑫业公司却在未与反诉被告另行签订施工合同的情况下，直接与金石公司签订施工合同，即使为此遭受了损失，也是反诉原告鑫业公司的自身行为造成的，与反诉被告无关。因此，两反诉原告要求反诉被告承担因误工造成的各项直接损失，不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下： 一、被告耒阳市宏利置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江西卓科建设集团有限公司履约保证金420万元，并按月利率12‰自2018年7月5日起支付逾期利息至清偿之日。被告耒阳鑫业房地产开发有限公司承担连带责任； 二、被告耒阳市宏利置业有限公司、耒阳鑫业房地产开发有限公司支付原告卓科建设集团有限公司人工费、材料费合计58233.5元（先行支付的223475元已核减）； 三、驳回原告卓科建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告耒阳市宏利置业有限公司、耒阳鑫业房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号） 本诉案件受理费64334元，财产保全申请费5000元，合计69334元，由原告负担16284元，两被告负担53050元；反诉案件受理费22550元，由两反诉原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  张志武 人民陪审员  王小红 人民陪审员  周瑞红 二〇二〇年五月十一日 代理书记员  周颖颖                            校对责任人：张志武 打印责任人：周颖颖