安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终261号 上诉人（原审原告）：上海闸北城市建设有限公司，住所地上海市静安区灵石路****，统一社会信用代码91310106630352625J。 法定代表人：徐建芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张有亚，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街**社会信用代码911400001138716706。 法定代表人：刘瑞平，该公司负责人。 委托诉讼代理人：陆斌，国浩律师（北京）事务所律师。 委托诉讼代理人：李波，国浩律师（北京）事务所律师。 上诉人上海闸北城市建设有限公司（以下简称上海闸北公司）与上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色冶金公司）因建设工程施工合同一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案。上海闸北公司委托诉讼代理人张有亚，中色冶金公司委托诉讼代理人陆斌、李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海闸北公司向本院提出上诉请求：1、对一审判决第一项予以改判，即判决中色冶金公司在判决生效十日内支付上海闸北公司工程款1715.2万元(上诉金额为467.2万元);2、对一审判决第二项予以改判，即判决中色冶金公司自2013年12月20日起支付欠付工程款对应利息(为项目工程顶板完成后15日支付，本项目顶板完成日为2013年12月3日与4日);3、一审、二审诉讼费用依法由中色冶金公司承担。事实与理由:一、一审判决以双方分包工程有决算而无结算为由对案涉工程图纸范围外增加工程量不予处理，属于事实认定错误及法律适用错误，应该在本案中一并处理。1、案涉分包工程决算单真实有效，中色冶金公司诉发包人安徽万特投资发展有限公司中已作为证据使用，且被安徽省高级人民法院及最高人民法院民事判决书所认定。中色冶金公司向安徽万特公司申报案涉工程款总计2947.2万元，并获得了全额支持。2、决算单的工程总量及总价款是明晰准确的，且被生效法律文书所认定。也没有相反的证据证明该决算单内容虚假。3、在此情况下，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第十二条之规定，根本无需另行进行工程价款鉴定。4、一审认为双方有决算而无结算，因此对工程增加项目不予处理，无端增加未来双方诉累。因为如果法院认为决算单中的工程分包项目总价款中包括了中色冶金公司的管理费用等，完全可以根据双方合同约定来依法处理与分割，而该处理与分割通过所谓工程款司法鉴定是无法实现的。5、一审中上海闸北公司当庭明确表示，如果中色冶金公司认为对决算金额中应该还包括中色冶金公司管理费，其同意经过法庭辩论后由法院对此争议依法予以处理。6、一审判决将本该由法院裁决的事项不予裁决，没有任何法律依据。 二、上海闸北公司要求增加工程款支付金额为467.2万元的事实与理由。1、一审诉讼请求中，上海闸北公司要求将决算单中最终确认的数额为分包工程总价款且依法应该由上海闸北公司享有全部利益，因为本案分包合同为固定总价合同。原图纸范围内项目是不存在减项扣除的。在双方决算单中，虽然调高了固定总价基价，但相比减项金额，中色冶金公司依然是合算的。2、一审庭审中，中色冶金公司强调该决算单为中色冶金公司向发包人提交的分包工程项目的决算单，意思是其中包括了中色冶金公司的管理费等费用。事实上，该决算单中，上海闸北公司扣减了本不该扣减的减项费用337.9万元，已经保证了中色冶金公司原合同利益320万元。该决算没有使其利益受损。3、一审判决书实质上是以分包工程为固定总价合同为依据，判决案涉工程除增加工程量外的工程款为2160万元。所以上海闸北公司在上诉时本应该要求中色冶金公司在一审判决的基础上增加支付工程款805.1万元(为决算单中施工变更增加)。但是考虑到上海闸北公司项目施工经理因此案工程款长期不到位，导致经济及精神压力巨大，住院治疗且导致严重后遗症，为促使该案能尽快解决，最终决定上诉请求增加金额改为467.2万元，即直接以分包工程施工变更增加量与变更减少项累计计算后实际施工变动增加总量作为自己的上诉请求变更增加金额。 三、关于欠付工程款利息起算点，双方分包合同9.2.(1)条虽然有两个支付至合同价款80%的时间节点，显然顶板完成后15天支付时间节点是双方真实的意思表示。同时按照合同法一般规定，该格式合同的提供方是中色冶金公司，在时间节点有冲突时，应该做出对中色冶金公司不利的解释，所以本案支付利息的时间节点应该为2013年12月20日无疑。 中色冶金公司辩称，一、上海闸北公司的第一个上诉理由不能成立。1、一审判决既没有认定双方分包工程有决算，更没有以有决算无结算为由不予处理，而是以“此部分工程款无法确定，上海闸北公司经本院释明又明确表示不申请鉴定”为由不予处理。2、对涉案工程图纸范围外增加工程量不予处理属于法律适用错误而不是事实认定错误。3、本案中，上海闸北公司在提出主张后未能提供相应证据予以证明，其应承担举证不能的不利法律后果，依法应驳回其相关主张。4、工程决算单是中色冶金公司向建设单位提交的结算报价文件，没有得到建设单位的认可，也没有成为中色冶金公司与建设单位之间的结算依据，中色冶金公司更未取得相应工程款。5、工程决算单不可能是中色冶金公司与上海闸北公司之间的结算。上海闸北公司提交的证据往来函件中双方均多次认可未对账、未结算，而且上海闸北公司在2016年9月20日的函件中明确要求按合同约定支付到合同款2160万元的80%，年底完成双方工程款结算，充分证明工程决算单不可能是中色冶金公司与上海闸北公司之间的结算。 二、上海闸北公司的第二个上诉理由在计算工程款时不但将工程决算单作为依据，而且相互矛盾，利用没有事实依据甚至与双方合同约定相悖的数额进行计算，不能成立。签证变更，既可能增加工程款，也可能减少工程款。但上海闸北公司在利用工程决算单进行计算时，一方面主张决算单中变更增加，另一方面将减项作为不该扣减项，其自相矛盾的行为足以证明其为达获取非法额外工程款而罔顾事实，违背诚实信用原则。 三、关于利息起算点问题。1、上海闸北公司提出的利息起算时间超出其一审诉讼请求范围，依法应不予受理。2、双方约定的付款时间节点有两个的情况下，中色冶金公司按后一个时间节点付款并不构成违约。且上海闸北公司主张的顶板完成时间并不是所有区域顶板的完成时间，一审判决的利息起算点对上海闸北公司有利。3、分包合同是双方协商达成的，不是中色冶金公司提供的格式合同。 中色冶金公司向本院提出上诉请求:一、撤销一审判决的第一项判决和第二项判决，并依法改判。二、本案一、二审诉讼费由上海闸北公司承担。事实与理由:一、一审判决在计算欠付工程款时没有扣除水电费、第三方施工发生的费用、损坏电缆造成的损失、上海闸北公司施工质量问题应赔偿损失和工期延误违约金，明显错误。1、一审法院拒绝依法酌定水电费数额，违背双方当事人意愿。本案一审第一次开庭时，上海闸北公司明确其施工使用了水、电，并请法庭酌定水电费数额。可见，上海闸北公司施工使用水、电是事实，只不过双方对具体数额意见未完全统一，中色冶金公司也同意由法院酌定具体数额。2、一审法院不支持中色冶金公司关于扣减关于扣减案外人施工款的主张，依据不成立。中色冶金公司提交的证据《劳务合同》及付款凭证、省高院及最高院的《民事判决书》均证明中色冶金公司委托第三方林宏伟对一部分分包工程进行施工。一审法院不支持中色冶金公司关于扣减案外人施工款的主张的依据是林宏伟施工款未计入万特公司已付中色冶金公司工程款。而省高院将案外人林宏伟施工款未计入万特公司已付中色冶金公司工程款的原因是:万特公司与林宏伟的结算行为与《劳务合同》约定的结算方式不符，且中色冶金公司不认可。省高院并未否认中色冶金公司委托第三方林宏伟对一部分分包工程进行施工并实际发生施工款的事实。3、对上海闸北公司违规施工造成电缆损坏的损失，一审判决以不能反映均系上海闸北公司造成、亦无法从中区分上海闸北公司造成损失的具体金额而不采信，说明一审法院对相关事实未能查明而径行判决。4、现有证据已经证明上海闸北公司施工存在质量问题和工期延误的事实，一审判决却未支持中色冶金公司主张的损失，明显未依据事实判决。省高院、最高院判令中色冶金公司因施工存在质量问题和工期延误向业主万特公司赔偿损失为500万元、支付工期延误违约金为600.20万元。中色冶金公司提交的证据证明了上海闸北公司的施工存在质量问题和工期延误事实。 二、一审判决对中色冶金公司主张中的一部分不予处理并明确上海闸北公司可另行解决，明显违背“一事不再理”的民事诉讼原则，上海闸北公司对其全部诉讼请求进行了举证和质证，一审法院也进行了开庭审理，其应当承担举证不能的法律后果。 上海闸北公司辩称，在施工中使用的设备为燃油设备，未使用电力，同时使用地下水作为润滑剂，无需使用自来水。本着诚实信用原则，自愿承担生活用水用电费用2万元。第三方林宏伟施工部分，不是原图纸范围内的工程，且中色冶金公司与安徽万特投资发展有限公司之间的诉讼中，发包方向中色冶金公司主张了林宏伟的费用扣除，未获法院支持。且作为包干价，即便原图纸范围内有减项，也不能在包干价中予以扣除。损坏电缆损失，与上海闸北公司无关，上海闸北公司是施工的第一道工序，是打桩工程，没有发生相应的事故，也没有接到发包方或者总包的处罚单，上海闸北公司施工的条件是不存在地下电缆。施工质量不存在问题，双方也不存在任何的争议。工期也不存在延误。施工中，发包方总包方不停增加工程量，后来增加的工程量达到了原工程量的50%，即便存在损失，也应当是另案起诉。 上海闸北公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决中色冶金公司支付工程款20412332元，以及该工程款迟延支付期间的利息损失10206166元（以年利率10%为标准暂自2014年1月1日起计算至2018年12月31日），后续利息按照年利率10%为标准继续计算至本清息止。2、判决中色冶金公司返还工程保证金100万元，以及该保证金迟延返还期间的利息损失25万元（以年利率5%为标准暂自2014年1月1日起计算至2018年12月31日），后续利息按照年利率5%为标准继续计算至本清息止。3、本案的诉讼费用由中色冶金公司承担。 一审法院查明：2013年4月12日，中色冶金公司与上海闸北公司签订《建筑工程施工专业分包合同》，将其从安徽万特投资发展有限公司（以下简称万特公司）处承接的六安市解放中路地下人防商业街项目中基坑支护工程分包给上海闸北公司施工，合同约定分包工程固定总价为2160万元，承包方式为包工包料，合同6.1甲方责任……（4）负责整个施工场地的管理工作，协调乙方与同一施工场地的其他施工队伍之间的交叉配合，确保乙方按照经批准的施工组织设计进行施工。6.2乙方责任……（9）由乙方负责及时编制其承担项目竣工结算报甲方备案后，配合甲方向发包单位办理竣工决算。乙方承担项目的工程成本盈亏由乙方负责，并承担一切经济责任。（10）施工中的水电费按业主的相关费用收取，在工程款中代扣。9.1履约保证金。（1）合同签订后3日内，乙方必须向甲方交纳壹佰万元的履约保证金，否则此合同无效。……（3）乙方在全部工程施工完成并验收合格后25日内，甲方将履约保证金全额返还（无息）。9.2进度款支付。（1）地下商业）地下商业街付款节点地下商业街基坑支护施工任务，甲方在该段顶板完成15天内支付乙方已完成工程量价款的80%；地下商业；地下商业街工程全部完成支付乙方已完成工程量价款的80%；余款按总包单位与业主签订的大合同执行。申报工程款同时完善相关手续及国家正规的工程发票。（2）地下停车）地下停车场付款节点地下停车场基坑支护施工任务，甲方在该段顶板完成15天内支付乙方已完成工程量价款的80%；地下停车；地下停车场工程全部完成支付乙方已完成工程量价款的80%；余款按总包单位与业主签订的大合同执行。申报工程款同时完善相关手续及国家正规的工程发票。（3）若业主方未及时向甲方支付工程款，从而影响到甲方向乙方支付工程款的，乙方须予以理解和配合，不能据此向甲方提出停工而影响继续生产。9.3竣工结算。（1）分包工程通过全面验收后30天内，乙方向甲方项目预算员上报分包工程结算书，并完成与甲方财务、材料的对账工作。在甲方与业主结完账的前提下，甲方在30天内完成对乙方结算审核。9.4变更及签证。（1）乙方应于变更工作完成后7日内将变更价款通知甲方，逾期限甲方不予认可变更费用。甲方应于借贷乙方通知后14日内给予答复。变更费用在建设单位认可并拨付此部分工程款后支付给乙方。（2）乙方对合同外签字工必须在用工当日办理签证手续，逾期甲方不予以认可。合同外签字工在工程结算时一并结清。第十三条本合同如有未尽事宜，双方可协商签订本合同条件的补充条款：设计变更费用、其他变更费用以及现场签字确认的工程量增加费用由建设单位审批后，甲方扣除相关费用后计入乙方合同总价。 上海闸北公司分别于2013年4月10日、2013年10月10日制作工程（预算）单合计工程价款24804603元、工程（决算）单合计工程价款29472332元，上海闸北公司与中色冶金公司均在上面盖章确认。 2016年7月18日上海闸北公司向中色冶金公司出具《函告》，内容为：“我公司在2013年4月承接贵公司六安市解放中路地下人防商业街项目部发包的该工程基坑支护工程，于当年完成基坑支护施工并验收通过。目前地下人防商业街已在营业之中。两年来我公司本项目负责人多次要求贵公司该工程项目部，按双方施工合同约定付款，并予以工程决算（我方决算已于2014年上报该项目部），至今未果。截止2016年2月份，贵公司该工程项目部实际支付我方项目部工程款不得玖佰余万元（含施工材料垫付款），如按我方报给贵公司该工程项目部的决算尚欠两仟余万元。此外，贵方同意在今年五月份完成双方工程结算审结，到现在我方也未收到贵方工程结算通知。以上特函告贵公司，并恳请贵公司在2016年8月份完成双方工程结算，并付清所欠工程款”。中色冶金公司于2016年7月21日向上海闸北公司《回复函》：“贵公司2016年7月20日致我公司的《函告》已收悉，现就贵公司所提分包工程决算与所欠工程款事宜回复如下：根据贵公司与我公司双方间分包合同的约定，需要贵公司配合我公司向业主方办理分包工程决算事宜，在我公司未与业主方决算结账的情况下，从而影响工程款支付的，贵公司应予以理解和配合。现我公司已就六安工程于2016年6月向安徽省高级人民法院提起诉讼，要求业主方安徽万特投资发展有限公司支付我公司工程款及办理工程决算等事宜，同时我公司向法院申请了诉讼保全，并已查封了业主方多处资产。目前，业主方正积极与我公司协商解决工程款及工程决算等事宜，我公司也同时催促法院按时办理相关法律程序，以促使业主方尽快解决相关事宜。在我公司与业主方解决六安工程工程欠款与决算事宜后，将第一时间与贵公司进行分包工程决算及向贵公司支付相应工程款。还望贵公司本着长期友好合作的关系，对我公司的努力与难处予以谅解”。上海闸北公司于2016年9月20日向中色冶金公司发出《再次函告》：“贵公司于2016年7月21日给我公司的《回复函》已获悉，现就贵公司在六安市解放中路地下人防商业街工程上所欠我方工程款，我公司再次提出如下要求：1、贵公司与业主（安徽万特投资发展有限公司）因拖欠工程款问题诉予法律解决，我方表示理解，但贵公司在给我方的《回复函》中提出欠我方工程款的原因，是因为贵我双方在施工分包合同中约定：在业主与贵公司未完成工程决算下，不能支付我方工程款。对此，经查贵我双方在施工分包合同中约定，其第9.2条款已明确规定：在施工结束的十五天内付至我方合同预价款的80%（2160万元×80%＝1720万元），但三年来贵公司仅付我方40%左右（据我方了解，按贵公司与业主的合同预价，现业主已付贵方工程款近达80%）。所以，我方要求贵公司在2016年10月20日之前付给我方工程款至1720万元（再付给我方800万元），并退还我方100万元合同履约金，余款在本年底完成双方工程款结算并付清。如不能支付，则我方有自2014年1月起贵公司所欠款的利息主张。2、要求在2016年10月20日之前，贵公司财务与我方财务，就已付和垫付的工程款（900万元左右）进行对账，并办理财务手续。3、要求贵公司给我方的付款，均须汇入我方指定的开户银行：建行上海普陀支行，账号：31×××56，开户单位：上海闸北城市建设有限公司。否则，我方不予以承认。由于在本工程上，我方欠工程材料款及民工工资额度较大，为解决实际困难，以上请贵公司予以理解和支持！”。中色冶金公司于2016年9月28日回复上海闸北公司《对贵公司“再次函告”的回复》：“贵公司于2016年9月20日致我公司的‘再次函告’收悉。关于在《建筑工程施工专业分包合同》下我公司尚未向贵公司付清的六安市解放路地下人防商业街项目（以下简称‘地下人防;地下人防工程项目&rsquo护工程剩余工程款事宜，我公司特再次向贵公司说明如下：贵我双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第9.3条‘竣工结算’约定：‘在甲方与业主结完账的前提下，甲方在30天内完成对乙方结算审核。’但相关事实是，尽管我公司在地下人防工程项目实际竣工后，立即依约向业主安徽万特投资发展有限公司（以下简称万特公司）提交了竣工结算报告，但万特公司至今拒绝与我公司进行结算，导致我公司亦未能与贵公司就基坑支护工程之工程款进行结算。现我公司已经在有关法院向万特公司提起支付拖欠工程款的诉讼，法院亦受理了我公司的起诉，案件已经进入审理阶段。由于万特公司拖欠我公司工程款数额较大，且我公司已经垫付了大量资金用以支付包括贵公司在内的各个分包商的工程进度款，导致我公司面临很大的资金困难，暂时无力继续先行偿付贵公司的工程款，恳切希望贵公司能予以理解和支持。我公司承诺，在通过诉讼程序收到业主万特公司拖欠的工程款后，将立即向贵公司支付应付的剩余工程款。” 上海闸北公司向中色冶金公司交纳了工程履约保证金100万元。中色冶金公司已向上海闸北公司支付工程款906万元。 又查明，2013年3月1日，万特公司及其六安分公司与中色冶金公司就万特公司开发的六安市解放中路地下人防商业街项目签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：26.1、工程进度款支付：地下商业：地下商业街付款节点为基坑支护施工完成后一周内支付400万元；第二次，商业街地下室顶板完成，一周内支付已完工程量的75%工程款；第三次，路面恢复通车，一周内支付已完工程量的75%工程款；第四次，工程全部完成，一周内支付至已完工程量的85%工程款；第五次，全部工程竣工并验收合格，工程备案完成，结算完成一个月内支付至结算价的95%工程款（上述第二次至第五次付款均不包括第一次支付的400万元）；余款5%作为工程质量保修金，质保期1年，期满后14天内全额支付。申报工程款同时完善相关手续及国家正规的工程发票。地下停车。地下停车场付款节点为地下室顶，地下室顶板完成付已完工程量的75%工程款；第二次，水池恢复，一周内支付已完工程量的75%工程款；第三次，工程全部完成，一周内支付至已完工程量的85%工程款；第四次，全部工程竣工并验收合格，工程备案完成，结算完成一个月内支付至结算价的95%工程款；余款5%作为工程质量保修金，质保期1年，期满后14天内全额支付。26.3、在承包人向发包人开具并提供相应的发票及相关资料后，发包人履行付款义务。如若发包人不能及时按照合同时间支付工程款，发包人将要承担所欠工程款的同期银行利率的四倍赔偿，并承担因付款延误给承包人带来的损失。2013年4月5日，万特公司与中色冶金公司签订《补充协议》，对施工总承包合同作如下调整：1、原专用条款13.1条中第一阶段商业街地下室底板完成100日历天更正为第一阶段商业街地下顶板完成100日历天。2、原专用条款26.1条更正为：地下商业：地下商业街付款节点基坑支护施工完成后一周内支付400万元；第二次，商业街地下室顶板完成，一周内支付已完工程量的75%工程款；第三次，工程全部完成，一周内支付至已完工程量的85%工程款；第五次，全部工程竣工并验收合格，工程备案完成，结算完成一个月内支付至结算价的95%工程款，（上述第二次至第五次付款均不包括第一次支付的400万元）；余款5%作为工程质量保修金，质保期1年，期满后14天内无质量问题全额支付。申报工程款同时完善相关手续及国家正规的工程发票。3、原专用条款26.3条中“发包人将要承担所欠工程款的同期银行利率的四倍赔偿”更改为“发包人将要承担所欠工程款的同期银行利率的两倍赔偿”。4、原专用条款32.7条（5）增加精装修配合费不计取，同等价格同等条件总包优先施工。5、原专用条款41.3条更正为“履约保证金：本工程在签订工程总承包施工合同后5个工作日内向甲方指定账户提供工程履约保证金400万元（不计利息），逾期未到账的视为自动放弃。该保证金在竣工验收合格后一周内一次性返还”。6、原专用条款7.2.4条更改为“承包人在质量、进度、安全文明等方面收到监理整改通知单，若承包人未按期整改，应向发包人支付每次1万元罚金”。7、原专用条款9.1.8A条中更改为“协助发包人办理工程开工的有关手续。施工中所需的临时用地、施工占道发生费用由承包人承担，临时用水用电等发生费用由发包人承担”。8、本协议与原施工总承包合同具有同等法律效力。 再查明，2014年12月22日，万特公司与中色冶金公司签订《补充合同》，约定内容如下：工程名称：六安解放中路人防地下商业街项目补充工程；工程内容：原施工合同增加工程量，详见施工图纸及签证变更单；合同价款：2350万元；付款方式：工程款支付方式参照主合同执行；其他未尽事宜及条款参照主合同执行。 另查明，中色冶金公司于2016年6月7日向安徽省高级人民法院起诉万特公司建设工程施工合同纠纷一案，安徽省高级人民法院2018年6月25日作出的（2016）皖民初27号民事判决后，万特公司不服该判决提起上诉，最高人民法院2019年4月17日作出（2019）最高法民终108号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，本案一审争议焦点：一、双方2013年10月10日盖章的工程（决算）单能否作为本案结算依据，案涉工程总价款为多少，中色冶金公司已付多少，尚欠多少，是否满足支付条件；二、中色冶金公司应否按同期银行贷款利率的二倍支付上海闸北公司逾期付款违约金；三、中色冶金公司应否返还上海闸北公司工程保证金并支付相应利息；四、上海闸北公司在施工过程中是否因违规施工造成施工区域内电缆损失，是否因施工质量和工期延误等给被告造成损失。 关于焦点一，首先，虽然双方在2013年10月10日工程（决算）单上盖章，但从该决算单制作时间：2013年10月10日及该日期之后双方一系列来往函件内容，该决算单不能作为案涉工程结算依据。其次，双方2013年4月12日签订的《建筑工程施工专业分包合同》约定案涉工程价款为固定总价2160万元。关于变更及签证，在合同9.4条及第十三条约定“变更费用在建设单位认可并拨付此部分工程款后支付给乙方”、“设计变更费用、其他变更费用以及现场签证确认的工程量增加费用由建设单位审批后，甲方扣除相关费用后计入乙方合同总价”，但中色冶金公司与万特公司在2014年12月22日签订《补充合同》约定包括案涉工程在内的总工程原施工合同增加工程量合计为2350万元，因此，此部分工程款无法确定，上海闸北公司经一审法院释明又明确表示不申请鉴定，鉴于此，在本案中就该部分款项不予处理，上海闸北公司可另行解决。再次，（1）关于案外人林宏伟施工款1346254元，鉴于在安徽省高级人民法院（2016）皖民初27号案件中，省高院并未将该笔款项计入万特公司已付中色冶金公司工程款，故对中色冶金公司要求在欠付工程款中扣减的该笔款项的主张不予支持；（2）关于水电费，虽上海闸北公司与中色冶金公司合同6.2（10）约定“施工中的水电费按业主的相关费用收取，在工程款中代扣”，但中色冶金公司提交的上海闸北公司使用水电费综合汇总表系其单方制作，上海闸北公司对此也不认可，在没有其他证据佐证的情况下，中色冶金公司认为上海闸北公司在施工过程中使用的水电费系17.36万元缺乏证据支撑，对此不予采信；（3）关于中色冶金公司提交的监理罚款单，经质证，对编号031、038、016、010、041《监理工程师通知单》予以采信，应在中色冶金公司欠付上海闸北公司的工程款中扣除5.4万元（20000元+10000元+2000元+2000元+20000元）。最后，上海闸北公司、中色冶金公司对上海闸北公司自认的已付906万元工程款无异议，故中色冶金公司尚欠1248.6万元（2160万元-906万元-5.4万元）。 关于焦点二，根据上海闸北公司与中色冶金公司合同第9.2条约定在中色冶金公司地下商业街和地下停车场顶板完成或者地下商业街工程、地下停车、地下停车场工程全部完成时中色冶金公司15天付至乙方已完成工程量价款的80%有证据无法确定地下商业街和地下停车场顶板完成或者地下商业街工程、地下停车、地下停车场工程全部完成时间4年11月1日中色冶金公司已经将案涉总工程交付业主方使用，故中色冶金公司应在2014年11月16日支付80%工程款，中色冶金公司此时尚欠上海闸北公司822万元（2160万元*80%-906万元），应自该日计算相应逾期利息；下余款项按照合同9.2条约定，结合中色冶金公司与万特公司变更付款节点的补充协议相关约定，参照安徽省高级人民法院（2016）皖民初27号案件生效判决，中色冶金公司应在2015年4月30日支付95%工程款，中色冶金公司此时尚欠上海闸北公司324万元（2160万元*95%-906万元-822万元），关于逾期利息，上海闸北公司与中色冶金公司合同中并未对此进行约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上海闸北公司与中色冶金公司9.2条约定的是“余款按总包单位与业主签订的大合同执行”，并没有逾期付款利息亦按大合同执行的约定，故上海闸北公司认为应按照中色冶金公司与万特公司约定的逾期利息标准计算其与中色冶金公司逾期利息，理由不能成立。另外，按照大合同约定，案涉余款102.6万元（2160万元-906万元-822万元-324万元-5.4万元）作为工程质量保修金，参照安徽省高级人民法院（2016）皖民初27号案件生效判决，中色冶金公司应于2015年11月14日返还，故应自该日起以102.6万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于焦点三，案涉合同签订后，上海闸北公司向中色冶金公司缴纳了履约保证金100万元，中色冶金公司对此项事实予以认可。根据上海闸北公司与中色冶金公司合同约定，中色冶金公司应在全部工程施工完成并验收合格后25日内将履约保证金全额返还，虽案涉工程未进行竣工验收，但已于2014年11月1日投入使用，故中色冶金公司应在2014年11月26日返还上海闸北公司支付的100万元履约保证金，由于中色冶金公司未能在该日返还，双方合同中虽约定全部工程施工完成并验收合格后25日内将履约保证金全额无息返还，但2014年11月26日后产生的逾期损失，中色冶金公司应当予以承担，鉴于双方未在合同中约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款清之日止。 关于焦点四，（1）经过质证，关于中色冶金公司主张因上海闸北公司施工质量和工期延误造成的损失，但提交的相关工程联系单中施工内容不属于上海闸北公司施工内容，故中色冶金公司该点抗辩意见不能成立。（2）安徽省高级人民法院（2016）皖民初27号案件中，对万特公司主张的电线电缆维修费用损失中标注为解放路地下人防工程抢修（万特）的工程造价为446422.79元和解放路人防工程电缆抢修工程（22处）的工程造价为738018.34元的维修费用损失认定为属本案中色冶金公司施工范围，现中色冶金公司在本案中主张该部分损失均是上海闸北公司在施工过程中造成，并提交的以下证据：A10-1-0083号工作联系单、A10-1-0096号工作联系单、0016号监理工作联系单、《关于进一步防范解放中路地下人防工程施工致使电力设施屡遭破坏的函》及（2019）最高法民终108号民事判决书证明其观点。然中色冶金公司提交的上述证据材料不能反映118.44万元（446422.79元+738018.34元）均系上海闸北公司造成，亦无法从中区分因上海闸北公司造成的损失金额，故对中色冶金公司主张自欠付上海闸北公司的工程款中扣除上述电缆维修费用118.44万元的理由不能成立。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中色十二冶金建设有限公司于判决生效之日起十日内支付上海闸北城市建设有限公司工程款1248.6万元；二、中色冶金公司于判决生效之日起十日内向上海闸北公司支付欠付工程款1248.6万元对应利息（其中822万元自2014年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止；324万元自2015年4月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止；102.6万元自2015年11月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；三、中色十二冶金建设有限公司于判决生效之日起十日内返还上海闸北城市建设有限公司履约保证金100万元及利息（利息自2014年11月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；四、驳回上海闸北城市建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费201142元，由上海闸北城市建设有限公司负担100000元，中色十二冶金建设有限公司负担101142元。 二审中，中色冶金公司提交一份新证据：原合同项下的设计图纸。证明：案外人林宏伟完成的工程是本案分包合同项下的一部分，上海闸北公司没有完成分包合同项下所有的工程内容，案外人完成的工程所发生的费用应当在上海闸北公司工程款中扣减。 上海闸北公司质证意见：该证据不是新证据，工程量在施工中有增有减，双方决算单对工程量已经非常明确，是经过图纸计算的工程量。合同是包干价，包干价依法在原图纸范围内工程增加的应当付钱，减少的适用包干价。原图纸有很少部分的锚杆，当时没有计价。第三方施工的锚索是另外增加范围，不在决算内，锚索的设计变更是2013年9月，这个图纸是2012年出的。 上海闸北公司提交一份补充证据:工程施工竣工图。证明：施工范围内工程项目有增有减的事实。 中色冶金公司质证意见：该证据不是原件，是复制件。施工工程有增有减，并不能反驳中色冶金公司所提交的设计图纸，在设计图纸中明确有锚索工程。上海闸北公司所称分包合同为固定价，增加时应当支付增加款，减少时不应减少，这是不实事求是的做法。 本院认证意见：中色冶金公司提交的设计图纸不能证明林宏伟施工的工程范围与案涉工程重合有多少，亦不能证明林宏伟实际施工的工程量及价款；上海闸北公司提交的工程施工竣工图无相关各方的签章，形式不合法。 双方其他的举证意见及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为:1、上海闸北公司要求中色冶金公司增加支付工程款472万是否有事实及法律依据；2、上海闸北公司要求中色冶金公司从2013年12月20日起支付欠付工程款利息是否有事实及法律依据；3、中色冶金公司主张在计算欠付工程款时应扣除水电费，第三方施工发生的费用，损坏电缆造成的损失，上海闸北公司施工质量问题应赔偿损失，及工期延误违约金是否有事实及法律依据。 （一）关于上海闸北公司要求中色冶金公司增加支付工程款472万是否有事实及法律依据。上海闸北公司称案涉分包工程施工中因设计变更，工程量有增有减，该472万元即工程量增项的价款减去工程量减项的价款，其依据是案涉双方之间的工程（决算）单等。中色冶金公司则认为，该决算单系其向建设单位提交的结算报价文件，并没有得到建设单位的认可，其亦未取得相应工程款。经查，该决算单形成于2013年10月10日，但此后，上海闸北公司于2016年7月8日、2016年9月20日两次发函给中色冶金公司，从该两次函告的内容看，上海闸北公司均认为双方之间并未进行结算。故该决算单不能作为定案依据。 根据双方之间《建筑工程施工专业分包合同》9.4条及第十三条，对工程变更、工程量费用的增加等，应办理签证等手续，上海闸北公司对其主张的增项工程量并未举出上述证据予以证明。其所提交的其他相关证据系中色冶金公司在起诉安徽万特投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2016)皖民初27号】中所举的证据，从该部分证据看，中色冶金公司向安徽万特投资发展有限公司主张的增项工程量虽与上海闸北公司向中色冶金公司主张的增项工程量有重合部分，但二者的范围并不一致，中色冶金公司与安徽万特投资发展有限公司在2014年12月22日签订《补充合同》中约定包括案涉工程在内的总工程原施工合同增加工程量合计为2350万元。故仅依上海闸北公司提供的该部分证据，尚不能证明其所主张的增项工程量价款即为472万元。 鉴于上述情况，一审法院对该部分款项未作处理，认为上海闸北公司可另行解决。一审判决后，双方均就此提出上诉，认为一审法院对此不予裁决错误。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上海闸北公司所提供的证据尚不足以证明其主张的增项工程量价款即为472万元，而在一审中，经一审法院释明，其又明确表示不申请鉴定增项工程量价款。故上海闸北公司应承担不利后果，对其该部分上诉请求，本院不予支持。 （二）关于上海闸北公司要求中色冶金公司从2013年12月20日起支付欠付工程款利息是否有事实及法律依据。根据上海闸北公司与中色冶金公司合同第9.2条的约定，地下商业，地下商业街和地下停车场顶板完成公司应在15天内支付已完成工程量价款的80%；地下商业；地下商业街工程、地下停车场工程全部完成时公司应在15天内支付已完成工程量价款的80%。本院(2016)皖民初27号判决书认定事实部分载明：中色十二冶公司经施工，A1-A4交Aa-Ac轴顶板及外墙混凝土分项工程质量于2013年12月3日经验收合格，G25-G30交Ga-Gd轴顶板及外墙混凝土分项工程质量于2013年12月4日经验收合格……。但依此并不能界定地下商业街和地下停车场顶板完成的时间及80%工程量价款为多少，上海闸北公司未提供其他证据证明其主张，故一审法院以中色冶金公司将案涉总工程交付业主方使用时间，即2014年11月1日，作为中色冶金公司支付逾期利息的起算日并无不当。对上海闸北公司的此项上诉主张，本院不予支持。 （三）关于中色冶金公司主张在计算欠付工程款时应扣除水电费，第三方施工发生的费用，损坏电缆造成的损失，上海闸北公司施工质量问题应赔偿损失，及工期延误违约金是否有事实及法律依据。 关于水电费。中色冶金公司主张应从工程款中扣除上海闸北公司使用的水电费共17.36万元，但其提供的上海闸北公司使用水电费综合汇总表系其单方制作，且无其他证据佐证，上海闸北公司不予认可。二审庭审中，上海闸北公司认可施工中使用生活用水用电费用为2万元，故应从中色冶金公司应支付的工程款中扣除2万元。 关于第三方施工发生的费用。中色冶金公司提出案涉工程中有部分为其委托第三方林宏伟施工，费用为150万元，并提供了其与林宏伟签订的《劳务合同》及安徽万特投资发展有限公司支付林宏伟150万元的转账凭证予以证明。二审中，上海闸北公司认为第三方施工的是另外的锚索工程，不是原图纸范围内工程。本院认为，如中色冶金公司将案涉工程中的部分工程另行委托给第三方林宏伟施工，其应与上海闸北公司达成合意，但中色冶金公司未提供相关证据证明，且中色冶金公司亦未举证证明其与林宏伟已进行结算，其提交的转账凭证系安徽万特投资发展有限公司支付给林宏伟150万元的凭证，凭证未载明款项的用途，与中色冶金公司起诉安徽万特投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2016)皖民初27号】中，安徽万特投资发展有限公司主张应付中色冶金公司工程款中应扣除已支付给林宏伟1346254元亦不相符。故对中色冶金公司的此项上诉请求，本院不予支持。 关于损坏电缆造成的损失、上海闸北公司施工质量问题造成的损失及工期延误违约金等。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，中色冶金公司的上述主张，旨在直接抵销、吞并对方当事人的权利，是独立的新的诉讼请求，但其未提起反诉，故不属本案审查范围，其应另行主张。 综上所述，上海闸北公司的上诉请求理据不足，本院不予支持；中色冶金公司关于水电费的上诉请求，上海闸北公司认可其中的部分，本院予以支持，中色冶金公司尚欠上海闸北公司1246.6万元（2160万元-906万元-5.4万元-2万元），中色冶金公司的其他上诉请求理据不足，本院不予支持。关于原审判决的利息计算部分，因2019年8月20日起，中国人民银行不再发布贷款基准利率，本院对此予以修正，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民初87号民事判决第四项“驳回上海闸北城市建设有限公司其他诉讼请求”。 二、变更安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民初87号民事判决第一项为：一、中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海闸北城市建设有限公司工程款1246.6万元； 三、变更安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民初87号民事判决第二项为：二、中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内向上海闸北城市建设有限公司支付欠付工程款1246.6万元对应利息（其中822万元自2014年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款清之日止；324万元自2015年4月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款清之日止；100.6万元自2015年11月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款清之日止）； 四、变更安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民初87号民事判决第三项为：中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还上海闸北城市建设有限公司履约保证金100万元及利息（利息自2014年11月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款清之日止）； 五、驳回上海闸北城市建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费，由上海闸北城市建设有限公司负担44176元，中色十二冶金建设有限公司负担26277.27元。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年五月二十七日 法官助理杨福来 书记员江亚芸