河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终750号 上诉人（原审原告）：衡水市茂昌绿化工程有限公司。住所地：衡水市和平路与中心街交叉口南角2-1-602。 法定代表人：杨振中，经理。 委托诉讼代理人：啜子谦，男，1951年4月20日出生，汉族，住衡水市桃城区。 被上诉人（原审被告）：衡水铁路电气化学校。住所地：衡水市桃城区红旗南大街职教园区。 法定代表人：黄炯，党委书记。 委托诉讼代理人：李玲枫，河北合明律师事务所律师。 上诉人衡水市茂昌绿化工程有限公司（以下简称茂昌公司）因与被上诉人衡水铁路电气化学校（以下简称电气化学校）承揽合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4955号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日开庭进行了审理。上诉人茂昌公司的委托诉讼代理人啜子谦、被上诉人电气化学校的委托诉讼代理人李玲枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 茂昌公司上诉请求：1.撤销衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4955号判决，改判被上诉人支付上诉人工程款122818.3元及利息24000元；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不完全，判决错误。1.2016年2月28日，茂昌公司与电气化学校签订绿化工程合同一份，约定由茂昌公司为电气化学校绿化工程施工，工程总造价按照实际完成量核算，合同附件备注第3项也约定计算面积为大约数，最后以实际工程量计算。在实际施工过程中，电气化学校增加了部分工程量，绿化公司按电气化学校要求完成了工程。2018年4月份电气化学校派桑建银和杨洪忠两人与绿化公司的啜子谦、刘西分对绿化公司的实际工程量进行了验收，验收过程并无争议，现场制作了验工单，该验工有由啜子谦的签字，后被电气化学校的桑建银和杨洪忠两人以制作电子打印件后找领导签字批款为由拿走（以往施工的都是以这种方式支付的工程款），茂昌公司只留草稿。后茂昌公司多次找电气化学校催要工程款，但被告知因核对后的工程款远高于当时签定的合同数额，超出部分拒绝支付，绿化公司无奈才诉至法院。以上事实由绿化公司对桑建银、杨洪忠及学校负责人王春亚主任的录音可证实。原审法院对增加工程量一事未认可属认定事实不完整，且原审判决只按约数的合同标的额判决是错误的。2.茂昌公司一审当庭提交的验工单是根据当时双方验工草稿总结的，按合同约定只是增加了两棵国槐（共200元）、移动八棵法桐（共800元）、50米的卫毛整形（共2000元）、冬青球17个（850元）以上共计3850元，而其它的施工的品种并未增加。茂昌公司计算的工程款单价仍是按原合同计算的，并非私自确定价款。茂昌公司一审主张中的8000元，亦是经过电气化学校王春亚主任要求替学校垫付的人工费用，因为2017年验工到期时学校工作忙，没时间验工，让茂昌公司负责维护，王春亚答应给8000元的维护费，这一事实在一审庭审时王春亚主任认可。3.双方签定的《绿化工程合同》第八条第2款规定，每推迟一天按工程造价的千分之一给付逾期违约金。本案双方当事人自2018年4月份验收，电气化学校应在2018年5月1日前支付工程款，但未支付，故茂昌公司以尚欠工程款122818.3元主张逾期付款利息至付清之日合理合法。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。本案一审中，茂昌公司提供了证据证明电气化学校持有验工单，而电气化学校无理由拒不提供，应当推定茂昌公司的主张成立，茂昌公司的提交的验工单应作为本案的定案依据使用。一审法院对该证据不予认定，显然属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，为维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 铁路电气化学校答辩：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。 茂昌绿公司向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付工程款122818.3元；2.要求被告支付违约金24000元；3.本案诉讼费全部由被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月28日，原告与被告签订《绿化工程合同》一份，约定原告为被告校园内部绿化工程施工，工程造价为154837元，工期自2016年3月1日至2016年4月30日，工程标准达到优质工程，合同另对工程款支付、违约责任等进行了约定。合同签订后，被告进场施工，原告分别于2016年3月24日、2016年8月向被告支付工程款30000元及50500元，合计80500元。 一审法院认为，原告与被告的《绿化工程合同》，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，属于有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，原告进场进行了施工，被告也给付原告部分工程款，双方已履行了部分合同的义务。原告称施工过程中被告增加了工程量，但被告不予认可，而原告又未能举证证实工程量变更，故对原告要求按变更后的工程量付款不予支持。因双方对工程是否验收存在异议，且原告所举证据也未证明工程已经验收，不能证明被告存在违约付款，原告要求被告支付违约金不予支持。现涉案的学校绿化工程已升级改造，原告要求被告给付拖欠的工程款，合理合法，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1.被告衡水铁路电气化学校于判决生效后七日内给付原告衡水市茂昌绿化工程有限公司工程款74337元；2.驳回原告衡水市茂昌绿化工程有限公司的其他诉讼请求。诉讼费减半收取1618元，由原告衡水市茂昌绿化工程有限公司承担799元，被告衡水铁路电气化学校承担819元。 本院二审期间，电气化学校认可茂昌公司为其垫付人工费8000元，但主张与本案纠纷无关，应另案解决。茂昌公司主张已经对实际施工的工程量与电气化学校进行验工，啜子谦在验工单签字，并交给了电气化学校的工作人员。 本院认为，本案主要争议在于茂昌公司主张在原合同基础上增加的工程量所对应工程款的数额问题。茂昌公司主张案涉绿化工程施工完毕后，已经由双方人员对实际工程量进行了核验，制作了验工单，啜子谦在验工单上签字，但增加工程量的最终确定需要由双方共同确认。根据本院查明的事实，电气化学校并未在验工单上签字，即双方并未就增加的工程量达成一致意见，即使茂昌公司在验工单签字，也是其单方行为，不能作为增加工程量的依据。鉴于茂昌公司施工的绿化工程已经由其他公司进行升级改造，无法通过勘验和鉴定方式确定工程量，茂昌公司应就增加工程量部分与电气化学校继续协商，或者在取得其他证据的情况下另行向电气化学校主张权利。一审法院在双方未就增加工程量部分达成一致意见的情况下，按照双方合同约定的数额确定电气化学校支付茂昌公司工程款数额是正确的。另外，茂昌公司为电气化学校垫付人工费8000元，电气化学校不持异议，茂昌公司将该笔垫付款与工程款一并向电气化学校主张权利并无不当，本院予以支持。 综上所述，茂昌公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4955号民事判决第二项； 二、变更河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4955号民事判决第一项为：被上诉人衡水铁路电气化学校于本判决生效后七日内给付上诉人衡水市茂昌绿化工程有限公司工程款74337元、垫付费用8000元，共计82337元。 一审案件受理费减半收取1618元，由上诉人衡水市茂昌绿化工程有限公司负担686元，由被上诉人衡水铁路电气化学校负担932元；二审案件受理费1612元，由上诉人衡水市茂昌绿化工程有限公司负担1442元，由被上诉人衡水铁路电气化学校负担170元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年五月二十一日 书记员  孙华晨 ——