广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1086号上诉人（原审原告）：王朝智，女，1980年1月6日出生，侗族，住贵州省黎平县********。委托诉讼代理人：王祖锋，广东万林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市小榄镇丰得五金制品厂，住所地广东省中山市小榄镇埒西一环镇西路边（即木材市场8号）。主要负责人：王传香，该厂投资人。委托诉讼代理人：周春燕，广东谭红玲律师事务所律师。上诉人王朝智因与被上诉人中山市小榄镇丰得五金制品厂(以下简称丰得五金厂)劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初11249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。王朝智上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法判决支持王朝智的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、王朝智和丰得五金厂之间存在劳动关系。首先，王朝智是完全民事行为能力人，丰得五金厂是合法存续的个体工商户，双方分别是劳动者和用人单位。其次，丰得五金厂制定的规章制度完全适用于王朝智。“工作安排微信群”聊天记录显示，王朝智以及其他员工的工作安排均由丰得五金厂的厂长安排，王朝智需要在该群向丰得五金厂厂长请假。一审庭审中，丰得五金厂承认王朝智的劳动场所、劳动工具、设备设施、劳动原材料均由丰得五金厂提供。王朝智的工资结算方式与其他员工一样为月结，王朝智与其他员工使用同样的工作量统计单。可见，王朝智完全适用丰得五金厂的管理制度。再次，王朝智提供的焊接工作，完全是丰得五金厂业务的一部分，丰得五金厂的产品工序中，焊接是必须的一个环节。综上，王朝智和丰得五金厂的关系完全符合原劳动与社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条规定对劳动关系的认定条件。二、一审判决错误推定双方存在承揽关系。一审判决无视双方工资是计件工资，且存在旺季和淡季的工作量显著区别，且有部分以其它方式发放工资，转账款项数额大小有浮动是符合常理的。另外，王朝智要求丰得五金厂代购锁具款也由丰得五金厂明确表示在王朝智工资里扣减。丰得五金厂财务于2019年3月31日通过微信转账王朝智工资时，也明确表示为王朝智2019年2月份工资，并要求王朝智签收工资条，这明显是丰得五金厂向王朝智发放工资的行为。对于王朝智“有工作才上班，双方曾就单价进行协商”的陈述，王朝智在一审中已经解释，只有新产品才存在协商。王朝智的工作是由丰得五金厂的厂长安排的，且上班需要考勤，这明显是双方存在劳动关系的证明。三、丰得五金厂应向王朝智支付未购买社保解除劳动关系的补偿金、未休带薪年休假补偿金、高温津贴等待遇。王朝智在职期间，丰得五金厂未与王朝智签订劳动合同，一直以多种借口拒绝为王朝智参加社会保险。并于2019年3月开始未及时足额支付王朝智劳动报酬。2019年5月14日，王朝智以书面形式告知丰得五金厂因其未为王朝智购买社会保险为由解除劳动关系，并要求丰得五金厂向王朝智支付相关补偿。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》、《关于高温津贴发放的管理办法》等规定，丰得五金厂应支付王朝智未休带薪年休假补偿金、高温津贴等待遇。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。丰得五金厂辩称，一、丰得五金厂与王朝智之间是承揽关系，不是劳动合同关系。1.王朝智的工作安排不是由丰得五金厂安排的，是由其丈夫石世银安排。2.王朝智和石世银来丰得五金厂处加工产品的前提是双方对开工产品的单价没有异议，如果双方就加工产品单价没有协商好，石世银和王朝智可以拒绝丰得五金厂的邀约。3.关于加工费，王朝智的工资由石世银计算和支付。丰得五金厂与石世银每月根据产量计算加工费，并不区分每个人的金额，因为在产品量大时，石世银和王朝智忙不过来，他们会自己请人帮忙做事，请的人的工资由石世银支付，石世银只根据产量、单价向丰得五金厂主张加工费，丰得五金厂只要求石世银交付符合要求的产品，按产品数量计算加工费，至于石世银安排谁来干，几个人来干，工资如何计算和支付，丰得五金厂从不过问。可见，王朝智的工作不是由丰得五金厂安排，其无需遵守丰得五金厂的规章制度，丰得五金厂工作人员在工作微信群中发布消息，只是通知王朝智有加工工作，是否同意来做，由王朝智和其老公石世银自行决定，可以接受，也可以拒绝，显然双方关系是承揽关系，并不是劳动合同关系。二、双方是承揽关系，丰得五金厂就没有为王朝智购买社保，其也不享有带薪年休假、高温津贴的权利。综上，丰得五金厂认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，驳回王朝智的上诉请求。王朝智向一审法院起诉请求：请求判令丰得五金厂立即支付王朝智解除劳动关系的经济补偿金42476元（10619元/月×4个月）、2019年4月（整月）保底工资3000元（计件工资1081元+工资差额1919元）、2019年5月（半月）保底工资1500元（计件工资143.5元+工资差额1356.5元）、带薪年休假工资14158元（10619月/月÷30天×5天/年×4年×2倍）、2015年5月15日至2019年5月14日高温补贴3600元。一审法院认定事实：丰得五金厂为个人独资企业，投资人为王传香，经营范围为生产、加工、销售：五金制品（不含电镀）等。2019年5月14日，王朝智通过邮寄的方式告知丰得五金厂，称其于2015年5月15日起在丰得五金厂任焊工，但丰得五金厂一直无为其参加社保且经要求后仍未帮其参加社保，故其申请解除劳动关系，并请求丰得五金厂依法给予未购买社保解除劳动关系的补偿。该邮件由王传香签收。2018年6月3日，王朝智向中山市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决丰得五金厂支付：1.未购买社保及未及时足额支付劳动报酬解除劳动关系的经济补偿金42476元；2.2019年4月保底工资3000元；3.2019年5月保底工资1500元；4.2015年5月15日至2019年5月14日带薪年休假工资14158元；5.2015年5月15日至2019年5月14日高温补贴3600元。2019年7月30日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕2577号终局裁决，裁决：驳回王朝智的全部仲裁请求。王朝智在法定期限内就上述仲裁裁决提起诉讼。丰得五金厂未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。此外，王朝智为王朝智妻子，因上述同一诉求和事由，王朝智申请了劳动仲裁（案号为中劳人仲案字〔2019〕2575号），后不服劳动仲裁而诉至一审法院（案号为（2019）粤2072民初10781号）。一审庭审过程中，王朝智与丰得五金厂就双方是否存在劳动关系存在争议。王朝智主张双方存在劳动关系，在职期间没有签订劳动合同，亦没有考勤，报酬按件计算，有货的时候就上班，没货时就下班，其与另案原告王朝智的报酬没有区分，工作均为两人一起做的。2018年12月前的单价没有变更过，2018年12月后丰得五金厂老板娘曾与王朝智就一批货协商过单价，后老板娘将两批货以更低的价格外包给他人加工。对此，王朝智提交了借记卡账户历史明细清单、聊天记录、入库单等为证，主要反映蔡*锋、*娟每月向王朝智转账1331元至38089元不等的款项；微信截图反映了王朝智、王朝智在丰得工作联络聊天群中，在该群中，有厂长安排上班、放假、工资等事宜，聊天记录中有叫王朝智、王朝智回来工厂烧焊、开工等安排；王朝智在微信中曾叫丰得五金厂法定代表人王传香帮忙买锁，王传香帮忙买锁并称在工资中扣除费用；丰得五金财务～华叫王朝智过来签收工资条。入库单反映了对烧焊器材等入库的单据，王朝智为经手人。丰得五金厂主张双方为承揽关系，并称其提交的相关证据应按承揽关系去理解，对王朝智与丰得五金财务～华的聊天记录不予确认，蔡*锋为王传香的丈夫，没有用过*娟账户转账。对此，丰得五金厂提交了微信名片和微信聊天记录为证，微信名片显示王朝智为唯一专业不锈钢面板焊接加工，微信聊天记录反映丰得五金厂员工与王朝智、王朝智双方就焊接的单价进行协商的过程。对丰得五金厂提交的证据王朝智不予确认。一审法院认为，本案的争议焦点为丰得五金厂与王朝智是否存在劳动关系。现王朝智主张双方存在劳动关系，而丰得五金厂主张双方为承揽关系，如上查明事实可见，王朝智所提交的账户历史明细中，丰得五金厂每月转账1331元至38089元不等的款项给王朝智，上下浮动的幅度明显大于正常工资浮动的幅度，显然不符合常理，且该证据亦未能证明丰得五金厂该转账为工资，再结合王朝智的“有工作才上班，双方曾就单价进行协商”等表述，一审法院认为丰得五金厂的主张具有更大可能性。在此情况下，王朝智没有提交其他证据佐证其主张，应承担举证不能的后果，故一审法院采信丰得五金厂的主张，对王朝智的诉求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回王朝智的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由王朝智负担。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审期间王朝智提交了丰得工作联络群的部分聊天记录，用以证明双方时间是劳动关系。丰得五金厂对王朝智提供的聊天记录的真实性予以确认，但认为仅是方便工作安排，不能反映双方之间是劳动关系。丰得五金厂于一审期间也提供丰得工作联络群同一个群的聊天记录，用以证明王朝智不是其员工。王朝智对丰得五金厂提供的聊天记录不予确认。仲裁时丰得五金厂提供上述同样的群聊天记录，王朝智对该聊天记录的真实性予以确认，但认为聊天记录不能证明丰得五金厂的主张。经查，聊天记录反映员工刘国宏分别与石世银、王朝智协商单价、做工的问题，其中石世银回复分别有“明天叫我老婆过来”“单价做了再说”“我这几天没空”“如果7毛5你就发去外面焊”“如果按以前的单价我就不焊，现在是挣不到钱的啊”。本院认为，劳动关系是指劳动者不仅向用人单位提供劳动获得劳动报酬，而且还接受用人单位的管理。从本案查明的事实看，石世银、王朝智为丰得五金厂做焊接加工，如认为焊接加工单价不合适就不接受该焊接工作，其二人对焊接加工单价具有完全的自主决定权，特别是石世银对焊接加工安排回复“明天叫我老婆过来”、“我这几天没空”，明显反映王朝智的焊接加工时间不受丰得五金厂的管理。另外，王朝智的加工款由石世银统一收取，丰得五金厂银行转账给石世银的款项数额不等，上下浮动的幅度明显大于正常工资浮动的幅度。因此，一审认定王朝智与丰得五金厂之间不存在劳动关系，理据充分，本院予以支持。王朝智主张微信聊天记录的其他内容可认定双方之间存在劳动关系，因王朝智提到的微信聊天记录仅是整个聊天记录的部分内容，如前所述，丰得五金厂对王朝智焊接加工的安排与用人单位对劳动者进行的管理并不相同，因此，本院对王朝智的主张不予采信。综上所述，王朝智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王朝智负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年五月十一日书记员 杨绮琪