广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终584号 上诉人（一审被告）：庞荣舟，男，1971年5月11日出生，汉族，广西博白县人，住百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄大川，广西桂铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘俊林，广西桂铭律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地：广西柳州市晨华路3号。 法定代表人：潘海洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴顺国，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾锋，广西建开律师事务所律师。 被上诉人（一审原告)：百色市建通房地产开发有限责任公司，住所地：广西百色市右江区汇滨小区B55号1-4层。 法定代表人：邓安杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃晓晗，广西齐川律师事务所律师。 上诉人庞荣舟、广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称“二安公司”）因与被上诉人百色市建通房地产开发有限责任公司（以下简称“建通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初4519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年5月11日通知双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人庞荣舟的委托诉讼代理人黄大川，上诉人二安公司的委托诉讼代理人吴顺国、曾锋，被上诉人建通公司的委托诉讼代理人覃晓晗到庭。本案现已审理终结。 庞荣舟上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、广西高院（2018）桂民终469号民事判决以二安公司与建通公司不发生法律关系为由，驳回了二安公司向建通公司主张工程款的诉讼请求。既然二安公司与建通公司不存在法律关系，建通公司无权要求二安公司办理竣工验收备案手续，更不存在违约；2、即使二安公司违约，给建通公司造成了经济损失，也应当以实际损失为准，一审以《商品房买卖合同》所约定的违约金计算方式作为依据，计算建通公司的损失，缺乏事实和法律依据。 二安公司辩称，高院生效裁判已确认庞荣舟是涉案工程的实际施工人。 建通公司辩称，1、广西高院（2018）桂民终469号民事判决确认了庞荣舟为涉案工程实际施工人，也确认了庞荣舟挂靠二安公司、以二安公司名义与其签订施工合同的事实，二安公司作为合同相对方及被挂靠单位，应当承担相应的法律责任；2、从建设工程施工合同的签订，至开工到主体验收，二安公司一直履行合同相应义务，故二安公司称其不承认二安公司的施工单位地位与事实不符；3、中院、高院依法驳回二安公司要求其支付工程款的诉请，那么二安公司就应履行竣工验收义务，但二安公司因与庞荣舟的其他经济纠纷而拒不履行盖章义务，所产生的经济损失应由二安公司承担；4、出借资质的被挂靠公司应履行损失赔偿义务，与施工合同有效与否无关。二安公司向最高法院申请再审但未获得立案进入再审程序。综上，一审认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，应予维持。 二安公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、按广西高院生效裁判确认，二安公司与建通公司之间不存在施工合同法律关系，涉案工程实际是由庞荣舟借用二安公司名义签订合同并组织施工，真实的合同关系是建立在建通公司与庞荣舟之间；2、既然二安公司不是涉案工程的施工单位，由二安公司办理涉案工程的竣工验收、开具发票违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定；3、涉案工程的逾期竣工、验收实际上是建通公司原因所致，其明知庞荣舟不具有施工资质，还主动将工程交给其施工，应承担相应责任；4、一审认定二安公司承担违约责任是错误的，且在最高法再审程序未终结就径行判决，违反《民事诉讼法》第一百五十条的规定。建通公司在一审庭审后提交了新证据，一审法院未组织质证即作出判决，违反民事诉讼法司法解释（一）第一百零三条的规定。 庞荣舟辩称，同意二安公司的意见。 建通公司的答辩意见与其对庞荣舟上诉的答辩意见一致。 建通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告履行在建通时代广场项目的五方竣工验收备案表及附随的竣工验收备案文件盖章的义务，配合原告办理建通时代广场项目的竣工验收及竣工验收备案的相关手续；2、判令被告向原告赔偿因逾期竣工验收产生的逾期交房违约金4134794元，逾期办证违约金3655864元（暂计至2019年10月30日），合计7790658元；3、判令被告向原告开具47032431.2元工程款增值税发票。 一审法院认定事实：2012年11月间，建通公司与二安公司签订《建通时代广场施工合同》，该合同约定建通公司将其开发建设的建通时代广场的1号楼（6层）、2号楼（21层）、3号楼（3层）、5号楼（23层）及地下室的土建、装饰、水电、消防工程发包给二安公司承包施工，工期从2012年11月8日至2014年3月3日止，工程质量标准以国家验收合格标准为准，工程总价款150000000元。合同中双方还对工程款支付、竣工验收及结算等相关事宜进行了约定，合同还约定了工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提交竣工资料及竣工验收报告。该施工合同签订后，涉案工程由庞荣舟承包经营的二安公司百色分公司进行施工。在履行合同过程中，建通公司向庞荣舟支付工程款共计57584950.85元，截至目前，二安公司仅开具10552519.62元工程款增值税发票给建通公司。2016年11月17日，建通时代广场项目工程进行竣工验收，建设单位、设计单位、监理单位、勘察单位对工程进行了验收，结论为合格。建设单位建通公司将五个部门竣工验收备案表及附随竣工验收备案文件资料提交给施工单位二安公司签字盖章，但二安公司予以拒绝，导致竣工验收手续至今尚未完成。 一审另查明，2011年2月15日，二安公司与庞荣舟签订《经营承包合同》，该合同约定二安公司下属二级机构百色分公司的组建、经营、人员聘用等由庞荣舟负责并承担组建、经营中的一切费用。对外须以二安公司的名义签订合同，以二安公司百色分公司的名义开展经营活动。百色分公司独立核算，自负盈亏，自担责任。承包期限每五周年为一个承包周期年，第一个承包周期年从2011年3月1日至2016年3月1日。庞荣舟在第一个承包周期的第一年向二安公司上缴管理费200000元，第二年上缴管理费250000元，第三年上缴管理费300000元，第四年上缴管理费350000元，第五年上缴管理费400000元。2016年11月30日，二安公司百色分公司被撤销。 一审再查明，2014年10月至2015年7月间，建通公司与刘海霖等258户签订的《商品房买卖合同》约定，刘海霖等258户购买建通公司位于建通时代广场的商品房及商铺，其中商品房单价2818元/m2-5300元/m2，商铺单价为7223元/m2-24699元/m2，交房时间分别为2015年9月15日、12月30日，2016年3月30日、6月30日。该合同同时约定，逾期交房超过30日后，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一点五的违约金；因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起720日内取得该商品房的房屋所有权证书的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金等条款。购房合同签订后，除了庞荣舟四套商品房未付购房款之外，其余购房业主已经付清购房款，并由建通公司出具购房发票，且对业主购买的商品房由百色市房屋登记交易管理中心进行登记备案。 因未能按期竣工验收，导致建通公司未能按照与购房业主签订的《商品房买卖合同》约定的时间交付房屋并办理权属证书。为避免双方利益遭受更大损失，建通公司于2017年1月11日登报公告交房。由此产生建通公司向购房业主支付的逾期交房违约金4071316元及逾期办证违约金3655864元（暂计至2019年10月30日），共计7727180元，该违约金数额依据上述合同约定的违约金计算方法计算。截止2019年12月18日，建通公司已向购房业主转账支付部分逾期交房违约金共计885598元，逾期办证违约金共计1700000元，合计2585598元。 一审法院认为，关于本案是否符合法律规定的中止审理情形的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项规定“有下列情形之一的，中止诉讼：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，二安公司就广西高院（2018）桂民终469号民事裁定及百色市中级人民法院（2016）桂10民初35号民事判决于2019年12月2日向最高人民法院申请再审，但二安公司仅向一审法院提交最高人民法院第一巡回法庭《申请再审案件收取材料清单》，并未能提交该院已经立案受理再审案件的受理通知书，且本案无需以该案件的审理结果为依据，故本案不符合上述法律规定的中止审理情形。 关于二安公司及庞荣舟是否为涉案工程的施工单位及实际施工人的问题。从建通公司与二安公司签订的《建通时代广场施工合同》内容看，建通公司将其开发建设的建通时代广场的1号楼（6层）、2号楼（21层）、3号楼（3层）、5号楼（23层）及地下室的土建、装饰、水电、消防工程发包给二安公司承包施工。建通公司为合同的建设单位，二安公司为合同的相对方即施工单位，因此，二安公司应为涉案工程的施工单位。该施工合同签订后，涉案工程由庞荣舟承包经营的二安公司百色分公司进行施工。该分公司由庞荣舟组建和经营，实行独立核算，自负盈亏，自担责任。涉案工程实为庞荣舟组织施工，其应涉案工程的实际施工人。 关于被告是否存在违约责任问题。依据建通公司与二安公司签订的《建通时代广场施工合同》约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提交竣工资料及竣工验收报告。涉案工程由庞荣舟挂靠二安公司进行施工，二安公司收取百色分公司管理费，二安公司作为施工合同的相对方即施工单位，在涉案工程进行竣工验收时，建设单位、设计单位、监理单位、勘察单位对工程进行了验收且结论为合格的情况下，二安公司有义务在五个部门竣工验收备案表及附随竣工验收备案文件资料上签字盖章。然而，二安公司予以拒绝履行该义务，已构成违约，依法应当承担违约责任。庞荣舟作为涉案工程的实际施工人，亦应承担连带责任。 关于原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，综据上述理由，二安公司拒绝履行合同义务，已构成违约，依法应当承担违约责任，即应当承担继续履行合同义务和赔偿经济损失。因二安公司未在五个部门竣工验收备案表及附随竣工验收备案文件资料上签字盖章，导致涉案工程未能按期竣工验收，造成建通公司未能按照与购房业主签订的《商品房买卖合同》约定的时间交付房屋并办理权属证书，由此产生建通公司向购房业主支付的逾期交房违约金及逾期办证违约金共计7727180元。该经济损失与二安公司的违约行为存在必然的因果关系，应由二安公司承担赔偿责任，庞荣舟承担连带责任。建通公司已陆续支付购房业主违约金共计2585598元，尚未支付的违约金应是必然发生的，故原告的该项诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。二安公司辩解原告由始至终不承认二安公司是涉案工程的施工单位，二安公司便无法办理竣工验收手续，因此逾期办理验收的责任应由原告自行承担的理由，与本案事实不相符，理由不充分，不予采纳。庞荣舟辩解其并非涉案工程实际施工人，因此并无合同义务协助原告办理竣工验收备案手续，原告与购房业主产生的逾期交房违约金及办证违约金，根据合同约定自行承担，与庞荣舟无关的理由，与本案事实不相符，理由不充分，亦不予采纳。关于建通公司请求被告向其开具47032431.2元工程款增值税发票的问题。建通公司已向庞荣舟支付工程款共计57584950.85元，二安公司仅开具10552519.62元工程款增值税发票给建通公司。二安公司作为施工单位，将涉案工程交由庞荣舟挂靠其公司进行施工，并收取百色分公司管理费，现该分公司已经注销，开具工程款增值税发票的责任，理应由二安公司承担。开具工程款增值税发票不仅是行政义务，也是法定义务。庞荣舟辩解开具增值税发票问题是行政权力问题不应在本案审理的理由，与本案事实不相符，理由不充分，亦不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、由被告广西建工集团第二安装建设有限公司履行在建通时代广场项目工程的五个部门《竣工验收备案表》及附随的竣工验收备案文件资料签字盖章的义务，并配合原告百色市建通房地产开发有限责任公司办理建通时代广场项目工程的竣工验收及竣工验收备案的相关手续，被告庞荣舟负连带责任；二、由被告广西建工集团第二安装建设有限公司赔偿原告百色市建通房地产开发有限责任公司因逾期竣工验收产生的逾期交房违约金及逾期办证违约金共计7727180元，被告庞荣舟负连带责任；三、由被告广西建工集团第二安装建设有限公司向原告百色市建通房地产开发有限责任公司开具47032431.2元工程款增值税发票。案件受理费33167元，由被告广西建工集团第二安装建设有限公司负担，被告庞荣舟负连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人庞荣舟向法庭提交以下证据：右江区2013年1月至2016年1月逐月雨日表。证明涉案工程施工期间因雨天原因造成工期延误，属于不可抗力。 二安公司质证认为，对证据的三性无异议。 建通公司质证认为，与被上诉人主张的赔偿没有关联性，违反约定导致被上诉人所产生的损失和应当预见发生的损失都应当由上诉人来承担。 被上诉人建通公司向法庭提交以下证据：证据一、《逾期办理不动产权证违约金明细表》及转款凭证。证明一审判决至二审开庭前支付了部分逾期办证违约金共计221926元；证据二、《逾期办理不动产权证违约金明细表》、《协议书》。证明其与林汉明、许德龙、林永林、林俊彪签订协议书，确认支付逾期交房违约金共计1712397元。 二安公司质证认为，建通公司逾期交房和办证所造成的损失不应当按照《商品房买卖合同》中约定的时间计算，造成的损失不应完全归责于其。 庞荣舟质证认为，对证据一的关联性有异议，其不存在违约行为，不需承担违约责任；对证据二的三性有异议，无法辨别协议书的真实性，且支付也没有凭证。 上诉人二安公司无新证据向法庭提交。 对于当事人二审提交的证据，结合各方的举证、质证意见，本院认证如下：对上诉人庞荣舟提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，作为定案的参考。对被上诉人建通公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，作为定案的参考。 二审经审理查明，2020年5月9日，上诉人二安公司向被上诉人建通公司移交所有竣工验收材料，完成竣工验收及备案等相关手续。为此，被上诉人建通公司于2020年5月13日向本院提交申请，要求撤回“判令被告履行在建通时代广场项目的五方竣工验收备案表及附随的竣工验收备案文件盖章的义务，配合原告办理建通时代广场项目的竣工验收及竣工验收备案的相关手续”的诉讼请求。 二审另查明，二审期间，被上诉人建通公司又向部分业主支付了逾期办证违约金共计221926元和逾期交房违约金共计1712397元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、两上诉人应否共同赔偿被上诉人因逾期竣工验收产生的逾期交房违约金和逾期办证违约金；2、两上诉人应否向被上诉人开具工程款增值税发票。 1、关于两上诉人应否共同赔偿被上诉人因逾期竣工验收产生的逾期交房违约金和逾期办证违约金的问题。 本案中，上诉人二安公司与上诉人庞荣舟签订《经营承包合同》，约定由庞荣舟负责二安公司百色分公司的人员组建、经营及相关事宜，并以二安公司百色分公司的名义经营。被上诉人建通公司与上诉人二安公司签订《建通·时代广场施工合同》，约定由二安公司承包建设建通·时代广场1号楼（6层）、2号楼（21层）、3号楼（3层）、5号楼（23层）及地下室的土建、装饰、水电、消防工程。合同中还约定了“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提交竣工资料及竣工验收报告。”由此可知，二安公司作为涉案工程的承包人，有办理竣工验收手续等合同义务。该合同签订后，上述工程由庞荣舟承包经营的二安公司百色分公司施工，庞荣舟系该工程的实际施工人。另，建通公司与刘海霖等258户签订《商品房买卖合同》，约定刘海霖等258户购买建通时代广场的商品房或商铺。本案现因二安公司未在竣工验收相关材料上签字盖章，致使涉案工程未能按期竣工验收，已构成违约，从而导致建通公司未能按照约定的时间向购房业主交付房屋及办理权属证书，由此产生了逾期交房违约金及逾期办证违约金共计7727180元。建通公司与业主达成了赔偿协议并陆续支付了赔偿金。二安公司的违约行为造成了建通公司的经济损失，二安公司应对此承担赔偿责任，庞荣舟作为涉案工程的实际施工人，应对此承担连带责任。上诉人二安公司主张涉案工程逾期竣工验收系建通公司原因所致，但未举证证明，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”二安公司未履行办理竣工验收手续的合同义务，导致建通公司需向购房业主支付逾期交房违约金和逾期办证违约金，逾期交房违约金和逾期办证违约金系因二安公司的违约行为所造成的实际损失。因此，二安公司向建通公司支付的损失赔偿额为逾期交房违约金和逾期办证违约金的合计数额，上诉人庞荣舟主张建通公司的赔偿费用未实际支付不构成损失没有事实依据，本院不予支持。 二、关于两上诉人应否向被上诉人开具工程款增值税发票的问题。 收取工程款后开具工程款增值税发票是承包方的法定义务。建通公司向庞荣舟支付了工程款57584950.85元，但仅收到10552519.62元的工程款增值税发票，因庞荣舟承包经营的二安公司百色分公司已被注销，应由二安公司向建通公司履行开具工程款增值税发票的义务。故建通公司要求二安公司开具47032431.23元工程款增值税发票于法有据，应予支持。 另，二审期间，二安公司与建通公司达成和解，二安公司向建通公司移交所有竣工验收材料，完成竣工验收及备案等相关手续，建通公司为此申请撤回要求二安公司办理竣工验收手续的诉讼请求，因此一审判决第一个判项已无必要，应予撤销。 综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确部分，本院予以维持。一审判决第一项因建通公司撤回诉讼请求，本院予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 1、维持百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初4519号民事判决第二、三项； 2、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初4519号民事判决第一项。 一审案件受理费33167元，由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司负担，上诉人庞荣舟负连带责任；二审案件受理费，上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司上诉部分65890元，由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司负担，上诉人庞荣舟上诉部分65890元，由上诉人庞荣舟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓梅君 审 判 员 凌 除 审 判 员 玉 江 二〇二〇年五月二十日 法官助理 胡芯瑜 书 记 员 陈 杨