广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终1839号 上诉人（原审原告）：杨日金，女，1967年5月3日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：张钦宁，住广西壮族自治区柳州市柳南区，系杨日金儿子。 上诉人（原审被告）：广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道256号万达广场11栋1单元5-2号。统一社会信用代码：914502057913117955。 负责人：彭辉，经理。 上诉人（原审被告）：广西朋宇组物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市新民路4号华星时代广场名仕阁9层904号房。统一社会信用代码：914501007420923468（2-2）。 法定代表人：郭进，经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 上诉人杨日金与上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司（以下简称朋宇柳州分公司）、上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司（以下简称朋宇公司）因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨日金上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认杨日金与朋宇柳州分公司于2012年9月21日至2018年11月3日存在劳动关系；3.改判朋宇柳州分公司向杨日金支付2013年9月21日至2018年11月3日期间未休年休假工资9862元（2750元/月÷21.75天×26天×300%）；4.改判朋宇柳州分公司向杨日金支付解除劳动合同经济补偿金17875元(2750元/月×6.5年×1个月）；5.改判朋宇柳州分公司向杨日金赔偿失业保险待遇损失48384元（1680元/月×80%×18个月×2倍）；6.改判朋宇柳州分公司向杨日金支付2018年8月4日至11月3日期间待岗工资及生活费6782元（2750元+1680元/月×80%×3个月）；7.改判朋宇柳州分公司向杨日金支付2012年9月21日至2018年11月3日期间延时加班工资差额70182.75元；8.诉讼费由朋宇柳州分公司承担；9.朋宇柳州分公司、朋宇公司对以上第3-8项诉讼请求承担共同赔偿责任。 事实和理由：一、关于杨日金与朋宇柳州分公司劳动关系存续期间。杨日金于2012年9月21日进入朋宇柳州分公司并被派至柳州市人民医院从事月嫂工作。双方未签订劳动合同，但签订有《月嫂劳动用工协议》，其中约定有合同期限、工作时间和休息休假、劳动报酬的数额和支付方式等。上述协议届满后，双方仍未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同。”2015年9月22日后，双方继续履行劳动合同，杨日金提供劳动并获得相应劳动报酬，直至2018年11月3日。朋宇柳州分公司向杨日金制作发放工作牌，工资次月结算按月发放，稳定持续发放了2012年10月13日至2018年7月11日期间的工资，月均工资为2750元，有中国工商银行借记卡账户明细等为证。朋宇柳州分公司一直没有为杨日金缴纳社会保险，导致杨日金至今未能享受养老保险待遇，也未曾休过年休假。一审法院确认双方劳动关系于2018年5月31日终止是错误的，系认定事实不清。2018年6月工资是由朋宇柳州分公司工作人员毛某华通过网银转账给杨日金（借记卡账户历史明细清单、手机银行借记卡账户交易明细等可查证），7月工资拖欠未发。朋宇柳州分公司从2018年7月12日开始无正当理由一直未安排杨日金上岗，其一直处于待岗状态，此时朋宇柳州分公司仍未安排杨日金上岗，并拖欠工资，杨日金根据劳动合同法第三十八条向朋宇柳州分公司邮寄《解除劳动关系通知》，该通知己于2018年11月3日送达朋宇柳州分公司。之后，为追讨2018年7月（6月27日至7月11日）拖欠的工资，杨日金将朋宇柳州分公司诉至法院，朋宇柳州分公司已依据生效法律文书向其支付了1585元工资。因此，双方劳动关系存续期间应为2012年9月21日至2018年11月3日。二、一审法院对于解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇损失的认定系适用法律有误。首先，根据劳动合同法第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）系为贯彻落实劳动合同法而制定，是对其细化和补充，且补充的内容亦仅限于劳动合同法未作出规定的部分，其位阶相较低，故一审法院依据劳动合同法实施条例判定双方劳动合同终止，违反了劳动合同法的规定。其次，劳动合同法第四十四条第六项规定的是“法律、行政法规规定的其他情形”，而不是“其他法律、行政法规另有规定的，从其规定”。从法律解释的角度，该条文第六项规定应当是与前五项情形相当的其他情形。而“依法享受基本养老保险待遇”的范围相较“达到法定退休年龄”要宽得多，二者并不具备相当性。如果认为达到退休年龄是属于该条文第六项的规定，将使得第二项的规定成为空文，显然是不妥当的。朋宇柳州分公司未依法为杨日金缴纳社会保险，导致其虽已达到退休年龄却无法享受养老保险待遇，若继续履行劳动合同，杨日金与其他普通劳动者一样，并没有得到更多的社会保障，所以仍应当赋予杨日金在劳动法上的保护，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等劳动基准和劳动保障的规定。另外，2012年9月21日至2017年5月3日期间杨日金未满50周岁，此期间属于劳动合同关系，2017年5月4日至2018年11月3日期间双方继续履行劳动合同，杨日金应当获得上述期间的经济补偿金、失业保险赔偿、带薪年休假、待岗工资等职工待遇。三、关于2012年9月21日至2018年11月3日期间延时加班工资差额70182.75元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该项诉请涉及的法律关系与原请求涉及的法律关系在主体、客体或内容上都具有不可分性，故虽属于新增加的请求，仍应合并审理。关于延时加班的事实和凭证。每月发放工资前，班长苏培秋都会制作一份《月嫂收入对账考勤表》，该表格明确记录了工作时长，以供月嫂核对确认，但核对完后公司会将表格收回留存。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条规定，朋宇柳州分公司掌握加班事实存在的证据，其有义务和责任予以提供。又根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证和记录由用人单位负举证责任。并且根据《月嫂劳动用工协议》中约定“工作时间每天每班按12小时计、定额计件工作为9元/小时，按实际工作时间和工作任务计发”的内容表明，朋宇柳州分公司存在安排杨日金加班的事实，每月发放的工资未包含延时加班的部分。关于延时加班工资的计算依据：根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第三十六条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》和《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条的规定，上述期间延时加班工资差额分别为1522.2元、253.2元、2135.85元、1053.15元、400.35元、6676.05元、19.2元、74.85元、2463.9元、375.9元、3238.95元、1345.05元、1365.75元、1090.05元、1764.75元、1741.35元、272.1元、2335.95元、2058.75元、1224元、733.65元、963.6元、1478.7元、1793.7元、334.8元、2730元、2482.5元、119.1元、887.25元、2317.8元、1666.65元、1402.8元、566.55元、1868.4元、738.75元、1497.9元、1135.95元、3557.55元、544.2元、868.65元、1571.25元、1210.95元、1414.65元、2476.2元、1032.9元、344.25元、581.7元、574.2元、1073.55元、161.1元、620.55元、21.6元，以上共计70182.75元。四、关于经济补偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假和待岗工资的计算依据为：劳动合同法第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条、第十七条、第十八条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第二款第五项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项、第二十条第二款、第三十六条，《关于提高我区失业保险金标准的通知》《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第五款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条第一款，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条。 朋宇柳州分公司、朋宇公司共同辩称，1.从工作性质上看，杨日金真正的雇主并不是朋宇柳州分公司，而是产妇及其家属，朋宇柳州分公司仅提供工作机会，双方属于普通民事合作关系，杨日金在实际工作中也是按照产妇的指示提供服务，朋宇柳州分公司对其不进行管理，双方不具备劳动关系的人身属性。2.杨日金不符合劳动者主体资格，相关法律法规已规定劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。3.杨日金关于带薪年休假工资的诉请已过仲裁时效期间。4.杨日金上诉新增加的请求不属于不可分之诉，应当予以驳回。 朋宇柳州分公司、朋宇公司上诉请求：1.确认朋宇柳州分公司与杨日金不存在劳动关系；2.改判朋宇柳州分公司、朋宇公司无需支付杨日金带薪年休假工资1636元；3.诉讼费由杨日金承担。 事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系是错误的，适用法律错误，裁决不公。朋宇柳州分公司与杨日金不符合劳动关系的基本特征，杨日金以劳动关系为基础的各项请求均不应得到支持。一、杨日金以自己的名义向产妇提供劳务，朋宇柳州分公司在杨日金和产妇之间仅仅是一种居间服务的关系。劳动关系的特征是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任；而劳务关系则是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。杨日金提供的每一次服务中，产妇是接受劳务的一方，杨日金向固定产妇提供服务，接受服务的产妇均为杨日金签名确认，不存在朋宇柳州分公司在其中安排、调整和轮换的情况，除非产妇自己需要更换。在工作中，杨日金直接接受产妇及其家属指令提供服务，杨日金与产妇形成一种比较稳定、信任的关系，所以在某段时间内，杨日金会跟随产妇进家提供月嫂服务，从杨日金提供的工资流水中也可以看出部分金额较高的款项汇入系产妇支付的劳务费用。二、双方不存在管理和被管理的关系。首先，朋宇柳州分公司与杨日金签订有《月嫂合作协议》，从协议主体与内容上看，该协议并未违反法律禁止性规定，应当视为有效。该协议的存在，充分说明双方系基于一种平等的民事关系开展合作，朋宇柳州分公司仅仅对月嫂有技术上的要求，并没有涉及用工或人身管理内容，结算时间也能与银行流水相互印证。其次，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同时劳动关系成立的条件。本案中，杨日金在工作中接受产妇及其家属的指令提供服务，并不受朋宇柳州分公司约束管理，也不存在考勤、请假等，杨日金可自行决定上班或休息，也可接受产妇邀请进家服务，不存在由朋宇柳州分公司安排工作的情况。三、一审法院认定带薪年休假工资缺乏依据。根据劳动合同法实施条例第二十一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，杨日金至2017年5月3日已达法定退休年龄50周岁，即使与朋宇柳州分公司存在劳动关系也应于该日终止，自次日起杨日金已不具备劳动者的主体资格，但杨日金于2018年11月16日才申请劳动仲裁要求确认2012年9月21日至2017年5月3日期间与朋宇柳州分公司存在劳动关系，并支付相关职工待遇的请求均已过仲裁时效期间，朋宇柳州分公司在劳动仲裁阶段已提过时效抗辩理由。 杨日金辩称，一审法院确认双方存在劳动关系并无不当，但对事实认定不清，双方应于2012年9月21日至2018年11月3日存在劳动关系。《职工带薪年休假条例》第五条、第七条已明确规定带薪年休假工资并非赔偿金而属于工资的性质，从立法本意上该条款是保护弱势地位一方的角度以及依法保护劳动者休息权而设立的，应适用特殊仲裁时效期间的规定，其他的答辩意见与其上诉意见一致。 杨日金向一审法院起诉请求：1.确认杨日金与朋宇柳州分公司从2012年9月21日至2018年11月3日存在劳动关系；2.朋宇柳州分公司向杨日金支付解除劳动合同经济补偿金17875元；3.朋宇柳州分公司向杨日金赔偿失业保险损失42336元；4.朋宇柳州分公司向杨日金支付2013年9月21日至2018年11月3日期间未休年休假工资9862元；5.朋宇柳州分公司向杨日金支付2018年8月4日至11月3日待岗工资及生活费6782元；6.诉讼费由朋宇柳州分公司承担；7.朋宇公司与朋宇柳州分公司对以上第2-6项请求承担共同赔偿责任。 一审法院查明事实：2012年9月21日，杨日金应聘至朋宇柳州分公司，接受朋宇柳州分公司的管理在柳州市人民医院从事临床月嫂工作。双方签订《月嫂劳动用工协议》，约定以下内容：一、合同期限为2012年9月21日至2015年9月21日；二、工作时间和休息休假，根据月嫂特殊性，工作时间每天每班按12小时计，朋宇柳州分公司接到月嫂业务后，安排杨日金上岗，无业务时杨日金随时待命；三、劳动纪律，朋宇柳州分公司根据月嫂行业的特点制订管理规章制度和劳动纪律，依法对杨日金的工作进行管理和考核，杨日金严格遵守，服从管理及工作调配；四、劳动报酬为计件工资形式，定额计件工作为9元/小时，按实际工作时间和工作任务计发，每月15日前以货币形式支付上月工资。杨日金从事工作期间，朋宇柳州分公司向杨日金制作发放工作牌，工资次月结算按月发放，稳定持续的发放了2013年11月16日至2018年5月16日期间的工资。2018年11月2日，杨日金向朋宇柳州分公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，以未缴纳社保等原因要求解除劳动关系。朋宇柳州分公司不认可双方存在劳动关系，并且以杨日金于2017年5月3日年满50周岁为由，主张关系终止。杨日金要求解除劳动关系后，于2018年11月16日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决的事项与本案诉讼请求一致。仲裁经审理后作出柳劳人仲字[2019]第212号仲裁裁决书，以超过仲裁时效和已达退休年龄为由，不予支持杨日金的请求。杨日金不服该仲裁裁决，提起诉讼。 一审法院认为，关于双方是否成立劳动关系。根据庭审查明的事实，双方签订并且履行了《月嫂劳动用工协议》，杨日金从事的工作是朋宇柳州分公司的业务组成部分，杨日金接受朋宇柳州分公司的劳动管理和工作安排，按月领取劳动报酬。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定双方成立劳动关系。 关于劳动关系存续期间。杨日金根据《月嫂劳动用工协议》约定的期间主张劳动关系起始于2012年9月21日，朋宇柳州分公司仅以工资流水显示的工资发放时间始于2013年10月的事实，不足以推翻杨日金的主张，故该院采信杨日金的主张。关于劳动关系解除时间，朋宇柳州分公司以杨日金于2017年5月3日年满50岁为由，主张双方的劳动关系终止。该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”达到法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系，须以未依法享受养老保险待遇或领取退休金为前提。根据杨日金年满50岁后依然从事朋宇柳州分公司安排的劳动，领取朋宇柳州分公司发放的报酬的事实，以及朋宇柳州分公司未能举证杨日金已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，朋宇柳州分公司的该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对于劳动关系解除时间，根据工资发放记录及当事人陈述，朋宇柳州分公司于2018年6月15日发放2018年5月份工资后未呈现稳定持续的发放工资记录，而杨日金于2018年6月1日之后亦未向朋宇柳州分公司提供劳动，故该院确认双方劳动关系于2018年5月31日终止。至于杨日金于2018年11月2日向朋宇柳州分公司邮寄《解除劳动关系通知》，因发生在双方劳动关系终止之后，该通知行为对本案劳动关系的终止或解除不产生法律效果。故该院认定，双方的劳动关系存续期间为2012年9月21日至2018年5月31日。 关于解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇损失。杨日金于2017年5月3日年满50周岁，根据劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成劳动关系的，属于特殊劳动关系,故本案不属于依照劳动合同法第四十六条所规定的可以获得经济补偿的情形，杨日金主张朋宇柳州分公司向其支付解除劳动关系经济补偿缺乏法律依据，该院不予以支持。同时亦不符合领取失业保险待遇的条件，故对杨日金关于失业保险待遇损失的主张，该院不予支持。 关于带薪年休假工资的问题。未休带薪年休假工资报酬是法律对劳动者休息权的保护，是用人单位未能安排劳动者年休假时给予的经济补偿，其不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议调解仲裁法）第二十七条第一款规定的仲裁时效期间,即从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算1年的仲裁时效期间。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内安排，一般不跨年度。单位因生产、工作特点确有必要跨的，可以跨1个年度。由于杨日金不能提供证据证实朋宇柳州分公司因工作特点安排职工跨年度休年休假，因此仲裁时效期间应为次年1月1日至12月31日止。杨日金2018年11月16日申请仲裁主张带薪年休假工资的，在时效内可获支持的是2017年1月1日至2017年12月31日期间的带薪年休假工资。故杨日金可计算的带薪年休假工资期间为2017年1月1日至2018年5月31日，折算年休假为7天。根据杨日金领取工资的数额计算，解除劳动关系前12个月的月平均工资为2542元，带薪休假工资为1636元（2542元/月÷21.75天×7天×200%）。 关于2018年8月4日至2018年11月3日待岗工资及生活费问题，杨日金的该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 关于朋宇公司与朋宇公司柳州分公司共同承担责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十四条第一款的规定，朋宇柳州分公司作为朋宇公司设立的分公司，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应当由朋宇公司承担，故杨日金有权要求朋宇柳州分公司、朋宇公司共同承担本案责任，该院予以支持。 综上所述，根据劳动合同法第七条，劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款，公司法第十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条第二款，劳动合同法实施条例第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审法院判决：一、杨日金与朋宇柳州分公司于2012年9月21日至2018年5月31日期间存在劳动关系；二、朋宇柳州分公司、朋宇公司共同支付杨日金带薪年休假工资1636元；三、驳回杨日金的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（杨日金已预交），由朋宇公司负担。 二审期间，杨日金围绕上诉请求依法提交了证据，朋宇柳州分公司、朋宇公司未提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对杨日金提交的证据，本院认定如下：关于证据1即《柳州市社会保险参保缴费证明个人专用》，朋宇柳州分公司、朋宇公司对该证据的真实性没有异议，可以认定朋宇柳州分公司未为杨日金缴纳社会保险费，杨日金未享受养老保险待遇的事实。关于证据2即《转账记录凭证》，该证据可以证明工资发放的情形，本院对此予以采纳。关于证据3即柳州市中级人民法院（2019）桂02民终4428号民事判决书，本院对该证据予以采纳，其证明力将综合全案证据予以认定。 杨日金对于一审认定其与朋宇柳州分公司劳动关系建立的时间及工资发放情况有异议，因上述问题亦是本案的争议焦点，本院于下文详细论述。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明，柳州市中级人民法院（2019）桂02民终4428号民事判决书中认定朋宇柳州分公司应向杨日金支付2018年6月27日至2018年7月11日的工资1585元。朋宇柳州分公司于该案诉讼期间已向杨日金支付了上述工资。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、朋宇柳州分公司与杨日金是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续期间；二、朋宇柳州分公司、朋宇公司是否应向杨日金支付解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇损失、待岗工资及生活费、带薪年休假工资以及如何计算上述项目金额；三、杨日金要求对其于二审期间增加的关于延时加班工资差额的诉讼请求在本案中一并审理有无事实和法律依据。 一、关于朋宇柳州分公司与杨日金是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系存续期间的问题 劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，朋宇柳州分公司与杨日金均符合法律、法规规定的主体资格，杨日金所从事的月嫂服务工作系朋宇柳州分公司经营业务范围，朋宇柳州分公司基本持续以银行转账的方式向杨日金按月发放工资。杨日金与朋宇柳州分公司于2012年9月签订的《月嫂劳动用工协议》中已约定双方建立的是劳动合同关系，对于工作内容和工作地点、劳动纪律、劳动报酬的支付、社会保险的缴纳以及劳动合同的解除或终止等都明确进行了约定。综上所述，杨日金接受朋宇柳州分公司的管理，向朋宇柳州分公司提供劳动，朋宇柳州分公司基本稳定持续的按月支付工资，上述用工形式均符合劳动关系的特征。 根据在卷证据中的《月嫂劳动用工协议》，应认定双方于2012年9月21日建立劳动关系。杨日金于二审期间提交的柳州市中级人民法院（2019）桂02民终4428号民事判决书中认定朋宇柳州分公司应向杨日金支付2018年6月27日至2018年7月11日的工资1585元，朋宇柳州分公司已于该案诉讼期间向杨日金支付了上述工资。根据双方提供劳动的时间、工资发放的事实，应认定双方劳动关系存续至2018年7月11日。故本院认定杨日金与朋宇柳州分公司于2012年9月21日至2018年7月11日存在劳动关系。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。杨日金关于劳动关系的上诉理由部分成立，本院予以支持。朋宇柳州分公司、朋宇公司关于劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于朋宇柳州分公司、朋宇公司是否应向杨日金支付解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇损失、待岗工资及生活费、带薪年休假工资以及如何计算上述项目金额的问题 关于解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇损失。劳动合同法实施条例第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。法律赋予了用人单位在该条件成就时的劳动合同终止权。本案中，杨日金已达到50岁的法定退休年龄，朋宇柳州分公司以杨日金达到法定退休年龄以及不提供劳动的事实为由通知其终止劳动合同系合法行使权利，杨日金主张违法解除或终止劳动合同赔偿金不能成立，亦不符合劳动合同法第四十六条规定的应支付经济补偿的情形以及领取失业保险金的条件。故杨日金上述两项诉请均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于待岗工资及生活费。本院认定杨日金与朋宇柳州分公司于2012年9月21日至2018年7月11日期间存在劳动关系，故其诉请的2018年8月4日至11月3日期间待岗工资及生活费缺乏依据，本院不予支持。 关于带薪年休假工资。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”用人单位未安排劳动者休年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付带薪年休假工资是因用人单位未安排年休假而应当承担的法定义务，故应适用一般的仲裁时效期间即1年的规定。根据上述规定，杨日金于2018年11月16日才申请劳动仲裁，仅有2017年度和2018年度的带薪年休假工资尚未超过仲裁时效期间，其余均因已过仲裁时效期间，本院不予支持。杨日金2017年度和2018年度可享受带薪年休假天数折算为7天，朋宇柳州分公司未能举证证明已安排休假，亦未支付带薪年休假工资，应向杨日金支付带薪年休假工资。根据杨日金领取的工资数额及其主张，本院认定其解除劳动关系前12个月月平均工资为2750元，朋宇柳州分公司、朋宇公司应共同向杨日金支付带薪年休假工资1770元（2750元/月÷21.75天×7天×200%）。一审法院对此认定错误，本院依法予以更正。 三、关于杨日金要求对其于二审期间增加的关于延时加班工资差额的诉讼请求在本案中一并审理有无事实和法律依据的问题 《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，杨日金关于2012年9月21日至2018年11月3日期间延时加班工资差额70182.75元的诉讼请求，系其在二审期间增加的独立的诉讼请求，朋宇柳州分公司、朋宇公司亦不同意在本案中一并审理，且该项请求并未经过劳动仲裁的法定前置程序处理，杨日金应就该项诉请另向仲裁委申请仲裁，本院在本案中不予处理。 综上所述，杨日金的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其他部分依法予以驳回；朋宇柳州分公司、朋宇公司的上诉请求不成立，应予驳回。因杨日金于二审期间提交新证据，导致部分事实需重新认定，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2873号民事判决第三项； 二、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2873号民事判决第一项为杨日金与广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司于2012年9月21日至2018年7月11日期间存在劳动关系； 三、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2873号民事判决第二项为广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司、广西朋宇组物业服务有限责任公司共同支付杨日金带薪年休假工资1770元； 四、驳回杨日金的其他诉讼请求； 五、驳回杨日金的其他上诉请求； 六、驳回广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司、广西朋宇组物业服务有限责任公司的上诉请求。 一审案件受理费10元（杨日金已预交），由广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司负担。二审案件受理费10元（杨日金、广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司已分别预交10元），由广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司负担。 上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年五月八日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕