安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0302民初299号 原告：滁州市鑫祥路用工程有限公司，住所地：安徽省滁州市琅琊区凤凰西路**，统一社会信用代码：91341102510642。 法定代表人：李震明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王宇，安徽苏滁律师事务所律师。 被告：陈修文，男，1969年7月21日生，汉族，住安徽省蚌埠市万达悦府**。 原告滁州市鑫祥路用工程有限公司（简称鑫祥公司）与被告陈修文建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫祥公司的委托诉讼代理人王宇参加了诉讼。被告陈修文经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判今被告陈修文支付原告承包费用150万元；2、依法判令被告陈修文返还原告超付工程款6208288.4元,上述两项合计7708288.4元；3、本案诉讼费用由被告陈修文承担。事实与理由：2013年原告从中国一冶集团有限公司取得蚌埠中环线胜利路一东海大道段建设工程，后将该工程分包给被告陈修文承建。2013年9月12日，原被告订立合作协议一份，约定原告从中国一冶集团有限公司取得的工程款全部支付给被告，原告只向被告收取服务费用150万元，由被告对该工程实行自负盈巧。2019年5月，经原告与中国一冶集团有限公司进行结算，该工程中国一冶集团有限公司应支付工程总价款为30188555.94元，原告收到该工程款后转给被告27077136.34元(其中包含原告代被告支付劳务费60万元，代支付税金388400元)。因被告陈修文在工程建设中将部分工程外包、与多名供货商订立建筑村料购销协议并拖欠工程款和工程材料款，经人民法院判决，原告代为垫付工程款、建设材料款及支付诉讼费用计9319708元。原告共超付被告款项6208288.4元。被告陈修文应当支付的150万元承包服务费用也没有支付给原告。为维护原告的合法权益，特具诉状，请求人民法院依法支持原告的诉请。庭审中，原告变更诉讼请求为：在原告提起诉讼后，法院判决原告应当给付黄夕祥的货款、工程款及诉讼费用计3119183元，因与黄夕祥达成了和解协议，原告代为支付了200万元，黄夕祥放弃了1119183元，故诉讼标的中超付的工程款由原来的6208288.4元，变更为5089105.4元，总诉讼标的有原来的7708288.4元，变更为6589105.4元。 被告陈修文未作答辩。 经审理查明：2013年9月18日，一冶公司与蚌埠市交通投资集团有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由一冶公司承建蚌埠市中环路工程3标段（东环K37＋406——K38＋609）。2013年10月，一冶公司与鑫祥公司签订《工程施工分包合同》，将该工程分包给鑫祥公司。鑫祥公司向一冶公司出具了《项目经理任命书》，任命陈修文为该工程现场项目的经理。在此之前的2013年9月12日，鑫祥公司作为甲方与乙方陈修文签订《双方合作协议》，约定鑫祥公司将该工程转包给陈修文承建。乙方支付甲方固定服务费（含前期、实施、后期相关费用）150万元。该工程的工程款转入甲方账户后，甲方在三个工作日转账支付给乙方。签订协议后，乙方自行承担该项目的盈亏。2018年1月24日，一冶公司经与鑫祥公司结算，工程最终结算值为30188555.94元，鑫祥公司确认已收到一冶公司工程款27575613.09元，一冶公司为鑫祥公司代付工程款2907155元，一冶公司超付鑫祥公司294212.15【30188555.94-（27575613.09＋2907155）】元。鑫祥公司收到一冶工程款后，自2013年11月29日至2018年2月8日，向陈修文支付工程款27077136.34元，其中含代付劳务费60万元和代付税金388400元。原告提交的蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初380号、（2017）皖0303民初3376号、（2018）皖0303民初2806号（及相对应的蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终1717号判决书）、（2018）皖0303民初3061号四份民事判决书；蚌埠市龙子湖人民法院（2018）皖0302民初196号（及相对应的蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终1613号民事裁定书）、（2018）皖0302民初1559号（及相对应的蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民终534号民事判决书）、（2018）皖0302民初1560号（及相对应的蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民终530号民事判决书）、（2018）皖0302民初1562号（及相对应的蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民终532号民事判决书）四份判决书；（2018）皖0302民初555号民事调解书及（2019）皖0302民初97号民事调解书，共计10份法律文书，均是鑫祥公司将工程分包委派陈修文作为工程项目经理时，拖欠的工程款或货款，判决书或调解书实际判决和调解鑫祥公司共计应支付款项8200525元，实际履行了7866633元。 本院认为：原告鑫祥公司与陈修文签订的《双方合作协议》实质上是一种转包协议，鑫祥公司将其从一冶公司转包的工程又转包给陈修文个人承包，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，属于无效合同。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该工程已经验收合格，鑫祥公司收到一冶公司工程款后，根据与陈修文签订的《双方合作协议书》的约定转给陈修文工程款27077136.34元。陈修文虽然作为鑫祥公司委派的工程项目经理，但根据《双方合作协议》，陈修文是工程的实际承包人，鑫祥公司对外承担责任后，有向陈修文追偿的权利。追偿数额应是应付工程款30188555.94元扣除已支付的27077136.34元和鑫祥公司实际履行的7866633元，即4755213.4元（27077136.34＋7866633-30188555.94），其他尚未履行部分，处于不确定状态，鑫祥公司要求陈修文支付，理由、证据不足。关于管理费150万元问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。具体到本案，鑫祥公司应当取得的150万元管理费，系违法分包所得，应当予以收缴。鉴于鑫祥公司未实际取得该管理费，本院无法收缴，但对鑫祥主张150万元管理费，于法有悖，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第四条之规定，判决如下： 一、被告陈修文支付滁州市鑫祥路用工程有限公司4755213.4元。 二、驳回原告滁州市鑫祥路用工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费65758元,减半收取32879元。由原告负担11724元，被告负担21154元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员  邹万祥 二〇二〇年五月三十日 书记员  孙 帅 附法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。