贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终788号 上诉人（原审原告）：罗云，男，1968年9月7日生，汉族，贵州省都匀市人，住都匀市。 委托诉讼代理人：伍涵，贵州契正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林岚婷，贵州契正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘德勋，男，1971年10月7日生，汉族，贵州省施秉县人，住贵州省都匀市。 上诉人罗云与被上诉人刘德勋民间借贷纠纷一案，贵州省都匀市人民法院于2019年10月29日作出（2019）黔2701民初4015号民事判决后，罗云不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 罗云的上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.将本案发回重审或改判被上诉人向上诉人偿还本金251500元，并从2019年5月22日起以借款本金251500元为基数按月利率2%计算向上诉人支付利息至该借款本金偿清之日；3.判决一审律师代理费10000元由被上诉人承担；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2018年2月23日被上诉人向上诉人借款20万元，上诉人以转账方式转款16.2万元至被上诉人指定银行账户，其余款项上诉人从银行取现2.5万元加上家中自备现金，共凑足3.8万元支付给被上诉人。一审法院判决错误。另，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，被上诉人此前向上诉人支付的8000元,只应作为被上诉人向上诉人支付的借款利息,而不能抵扣借款本金。2.双方于2019年5月22日签订的《借款协议》上诉人认可该借条载明的金额为被上诉人一审答辩时所称的前期借款利息。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，对借条所载明的12万元应确认为被上诉人向上诉人支付的后期借款本金6万元（20万×月利率2%×15个月）。另，双方在借条中已经约定了律师代理费由被上诉人承担，且一审法院的相关判决也有此相关判例，因此本案一审上诉人已经支付的律师代理费应判决由被上诉人承担。综上，在扣抵上诉人认可的空调款8000元后，被上诉人未归还的本金应为191500元+60000元，共计251500元。一审判决认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 刘德勋二审未答辩。 罗云向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告归还借款本金320000元；2.判令被告按照年利率24%承担自2019年5月22日起至实际清偿之日止的借款利息（其中从2019年5月22日起至2019年7月21日的利息计算为12800元）；3.判令被告承担原告因维权发生的律师代理费10000元；4.本案的案件诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月23日，被告刘德勋出具借条，借条载明“今向罗云借得人民币大写贰拾万元正，小写（200000元）。借款期限：壹年，借款时间：2018年2月23日，还款时间：2019年2月23日，借款人：刘德勋，身份证号：5226231971××××××××，借条出具时间：2018年2月23日”。同日，原告向被告指定的黔南州德远贸易有限公司账户汇入162000元。2019年5月22日，原、被告签订《借款协议》，《借款协议》约定“被告向原告借款120000元，借期6个月，借期内利率为月息2%，如被告未如期足额向原告还本付息，由此产生的律师费等由被告承担。《借款协议》右下角备注：现金支付已收款，刘德勋，2019.5.22”。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，第二十六条第一款规定“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告罗云主张于2018年2月23日出借200000元给被告刘德勋，口头约定借款利息按月利率2%计算，但汇款凭证证实原告出借金额为162000元，且借条上未约定利息，故对借款金额162000元予以支持，对要求支付利息部分诉请不予支持；原告罗云主张于2019年5月22日出借120000元给被告刘德勋，被告刘德勋抗辩此款为前期借款利息，未实际发生借款，而原告罗云未能提供证据证明向被告出借120000元的事实，应承担不利的后果，对该项诉请，不予支持；因2019年5月22日签订的《借款协议》未生效，对原告要求被告承担律师费的诉请，亦不予支持。对被告刘德勋辩称按照月息四分还到2019年2月，并提供微信还款记录证明，而原告提供被告向唐继荣（原告岳母）借款的借条，证明该部分还款系被告向唐继荣还款，且被告提供的证据微信还款记录证实收款人并非原告罗云本人，原告自认已收到被告还款8000元，故对被告刘德勋该辩称意见，不予采纳，被告刘德勋应偿还原告罗云借款154000元；对被告刘德勋辩称借款162000元里包含原告应支付空调款50000多元，但被告未能提供证据证明该事实，应承担不利的后果，原告自认应支付被告空调款8500元并同意抵扣，故对被告刘德勋该辩称意见，不予采纳，被告刘德勋应偿还原告罗云145500元。综上所述，原告罗云诉讼请求中要求被告刘德勋偿还借款本金145500元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告刘德勋于判决生效之日起十日内偿还原告罗云借款本金145500元；二、驳回原告罗云其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3221元，保全费2270元，由原告罗云负担1491元，被告刘德勋负担4000元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：1.上诉人罗云于2018年2月23日到银行取款25000元出借给被上诉人刘德勋，被上诉人刘德勋当天通过微信转账1200元给上诉人罗云；2.2018年5月6日，上诉人罗云收到被上诉人刘德勋给付的8000元利息；3.2019年5月22日签订的《借款协议》约定“如乙方（刘德勋）未如期足额向甲方（罗云）还本付息，由此而引发诉讼，因诉讼而产生的甲方委托律师的代理费及其他因主张债权而产生的全部费用均由乙方承担”。 本院认为：关于本案借款本金是多少的问题。从上诉人罗云提供的转款凭证和借款当天的取款记录来看，其是通过银行转账和现金给付的方式借款187000元给被上诉人刘德勋，但借款当天被上诉人刘德勋通过微信转款1200元给上诉人罗云，该款应当从借款本金187000元中扣除，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，2018年2月23日的借款本金应为185800元=187000元-1200元。对于2019年5月22日的借款120000元，经查明，该款是用2018年2月23日的借款本金计算的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”，对于该利息被上诉人刘德勋已经重新债权凭证，该利息是可以认定为后期借款本金，但该利息计算方式明显已经超过法定允许的月利率2%，超出部分的利息不予认可，故扣除上诉人罗云自认收到的8000元利息，2019年5月22日的借款本金应当为47740元=185800元×15个月×2%-8000元。再扣减上诉人罗云同意扣减的空调款8500元，上诉人罗云出借给被上诉人刘德勋的借款本金应为225040元=185800元+47740元-8500元。 关于本案借款利息如何计算的问题。因本案双方当事人口头约定的利息已超过法定利率，故本案借款利息应当按照月利率2%计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，本案借款利率只能从2019年5月23日起以第一笔借款本金185800元为基数按月利率2%计算至借款本金185800元还清之日止。 关于上诉人罗云因本次诉讼产生的律师费是否应当支持的问题。从本案双方于2019年5月22日签订的《借款协议》内容来看“如乙方（刘德勋）未如期足额向甲方（罗云）还本付息，由此而引发诉讼，因诉讼而产生的甲方委托律师的代理费及其他因主张债权而产生的全部费用均由乙方承担”，双方对因借款引发诉讼后产生的律师费承担问题进行了约定，故上诉人罗云因本次诉讼产生的律师费10000元应当由被上诉人刘德勋承担。 据此，上诉人罗云的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初4015号民事判决； 二、被上诉人刘德勋于本判决生效之日起十日内偿还上诉人罗云借款本金225040元及利息（利息的计算方式为：从2019年5月23日起以借款本金185800元为基数按月利率2%计算至借款本金185800元还清之日止）； 三、被上诉人刘德勋于本判决生效之日起十日内支付上诉人罗云因本次诉讼产生的律师代理费10000元； 四、驳回上诉人罗云的其他诉讼请求和其他上诉请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理3221元，保全费2270元，由上诉人罗云负担928元，被上诉人刘德勋负担4563元；二审案件受理费3223.60元，由上诉人罗云负担803.60元，被上诉人刘德勋负担2420元。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  石明锋 审判员  朱代昀 二〇二〇年五月十四日 书记员  肖文洁