吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1434号上诉人（原审原告）：王效贤，1946年11月16日，住长春市南关区。诉讼诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。诉讼诉讼代理人：刘宇，吉林同信法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春朝阳桥支行，地址：长春市绿园区皓月大路396号。负责人：杨淑梅，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人王效贤因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春朝阳桥支行（以下简称工商银行朝阳桥支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初2829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王效贤上诉请求：1.要求撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.要求被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审法院做出原审判决严重超审限，原审判决有意不查明、认定刑事判决书、吉林银监局《信访事项答复意见书》等证据。2017年7月，该案在原审法院立案，原审于2017年9月13日、2018年6月25日两次开庭审理，但却于2019年9月26日向上诉人送达原审判决,严重超过法定的审理期限。在此期间顾娜等人的刑事判决生效、吉林银监局针对工商银行及顾娜的行为做出吉银监信复[2018]031号《信访事项答复意见书》，刑事判决可以证明:顾娜承认是在银行的营业场所、工作时间向理财产品购买人推荐、销售涉案理财产品。《答复意见书》证明:吉林银监局经核查认定，2013年-2015年期间（工商银行）针对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中,均未能发现顾娜私售飞单行为，排查有效性不足，同时未在理财室布设监控设备，案件防控存在漏洞。吉林银监局是金融行业监管部门,其所做出的核查认定具有当然的证明效力。当事人陈述是民事诉讼法规定的证据形式之一,包括上诉人在内的理财产品购买人均当庭讲述了购买理财产品的场景、细节，客观、可信。以上几个方面的证据相互印证,能够证明上诉人(为表述方便以下将上诉人爱人王云祥的行为统称为上诉人的行为)购买理财产品的地点、场所及过程。但本案合议庭明知有新的证据出现,却不予理会,强行做出原审判决，令人难以理解和接受。二、原审判决未正确认定上诉人与被上诉人之间存在的权利义务关系。自上诉人办理工行理财金卡之时起,上诉人与工行之间便建立金融服务法律关系。依照中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条、第六十五条、中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条、第三十条之规定，被上诉人对拟购买理财产品的上诉人负有风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务。但是被上诉人不仅对上诉人未履行全面的风险承受能力评估义务、充分的风险揭示义务和适当推介义务，相反，被上诉人对理财经理顾娜隐瞒真相、私售理财产品疏于监管，理应承担不作为的过错责任。三、原审判决认定上诉人承担全部责任且免除被上诉人责任，造成上诉人与被上诉人利益严重失衡。原审判决将案由确定为金融委托理财合同纠纷,但却按照侵权责任纠纷进行评判，并援引《侵权责任法》第六条作为裁判依据，显属错误。原审判决关于上诉人将“该笔30万元以消费形式（POS机)汇入未知账号中”（第4页）的认定，错误十分严重。工商银行账户交易详单显示,上诉人的30万资金最终是以“跨行汇款”方式于2015年1月28日分两笔各15万元汇入22001440100055016715账户中。上诉人不会操作电脑，上诉人没有以网银向工商银行以外的其他单位或者个人汇款,顾娜在电脑上操作付款时，与银行柜台内柜员操作并无不同，上诉人看不到电脑操作页面，,不可能知道顾娜将上诉人的资金汇付至其他单位账户。对资金支付问题上诉人没有能力进一步举证证明顾娜实施电脑操作的地点、时间,而被上诉人具有这种举证能力，因为工商银行储存相关电子信息数据,原审法院没有要求被上诉人提交反驳证据，却径直认定上诉人举证不能，明显偏袒被上诉人。上诉人购买的理财产品名称为“中国工商银行保本型个人365天稳利人民币理财产品”，上诉人完全有理由相信该理财产品是工商银行的理财产品。被上诉人作为金融机构对员工行为负有严格的监管职责,被上诉人完全有能力发现并阻止顾娜私自非法销售理财产品，但被上诉人却消极不作为,造成上诉人等理财产品购买人的损害。原审判决明显加重上诉人单方面的注意义务，豁免被上诉人的过错责任,造成上诉人与被上诉人本已不对等的民事主体之间利益更加失衡。综上,顾娜是被上诉人的理财经理，对顾娜从事的职务行为或者与职务有关联的行为,理应由被上诉人承担用人单位责任。在案证据能够证明上诉人是在被上诉人营业时间、营业场所、理财经营室，通过被上诉人理财经理顾娜操作付款购买理财产品,如果被上诉人依照法律及中国银监会相关规定履行职责,完全能够避免顾娜私售非法理财产品的情形发生。上诉人尽到了普通人的一般注意义务，并无明显过错,因被上诉人未尽监管职责,应当对上诉人的损失承担全部责任。原审判决基本事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。工商银行朝阳桥支行辩称，1.被答辩人系具有丰富理财经验的投资者，应当区别于无理财经验的群众；2.被答辩人的损失是其故意行为造成的，应当由其自行承担投资风险；2.答辩人对于被答辩人的损失并无过错，不应当承担侵权责任；4.被答辩人诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法确认；5.工行系列案与常淑萍诉中国农业银行长春富峰支行侵权责任纠纷案件存在显著差别，不应套用该判决结果也认定工行承担20%责任；6.被答辩人主张与答辩人建立金融委托理财合同关系，但该主张没有事实及法律依据；7.如经人民法院审理本案诉争理财产品由顾娜经办，但结合被答辩人在本案提供的证据材料，不能证明顾娜的行为构成表见代理。综上，请求二审法院驳回王效贤的上诉请求，维持原判。王效贤向一审法院起诉请求：王效贤与王云祥是夫妻关系，2015年7月25日，王云祥因病去逝，王效贤依法继承了王云祥的全部遗产。王云祥于2013年12月30日在工商银行朝阳桥支行处开立工商银行理财金账户，卡号为×××，王云祥生前多次购买工商银行出售的理财产品，均按照约定收到利息和本金。2015年1月21日，王云祥在工商银行朝阳桥支行处购买30万元“中国工商银行保本型个人365天稳利人民币理财产品”，王云祥在工商银行朝阳桥支行提供的个人理财产品申请书上签名。从2015年2月27目起至2015年5月26日止，王云祥账户每月收到2000元利息，共收到4期利息。之后工商银行朝阳桥支行未支付利息、返还本金。王云祥是在工商银行朝阳桥支行营业场所内购买的理财产品，王云祥按照工商银行朝阳桥支行工作人员的指引办理购买理财产品手续，工商银行朝阳桥支行工作人员向王云祥介绍、推荐理财产品，向王云祥出具工商银行的理财产品交易凭证。王云祥是基于对工商银行的充分信赖，在工商银行的分支机构工商银行朝阳桥支行处购买理财产品，王云祥没有任何过错。工商银行朝阳桥支行应当依照合同约定和法律规定向王效贤履行支付利息和返还本金的义务，工商银行朝阳桥支行以其工作人员违法犯罪由拒不承担责任违反法律规定。现王效贤为维护自身合法权益，特诉讼至法院，请求依法支持王效贤的诉讼请求。原审法院认定事实：王效贤与王云祥是夫妻关系，2015年7月25日，王云祥因病去逝，王效贤是王云祥的合法继承人。王云祥于2013年12月30日在工商银行朝阳桥支行处开立工商银行理财金账户，卡号为×××。2015年1月21日，王云祥通过工商银行朝阳桥支行工作人员顾娜购买工商银行发行的30万元“中国工商银行保本型个人365天稳利人民币理财产品”，从2015年2月27目起至2015年5月26日止，王云祥账户每月收到2000元利息，共收到4期利息。现顾娜因涉嫌诈骗已被追究刑事责任。原审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，王效贤应当提供证据。证明是由于工商银行朝阳桥支行的行为具有过错侵害王效贤的民事权益，并由工商银行朝阳桥支行承担侵权责任。王效贤称是基于对工商银行朝阳桥支行的信任购买的理财产品，工商银行朝阳桥支行对顾娜的履职行为缺乏有效监管，工商银行朝阳桥支行存在过错，但是，王效贤丈夫在工商银行朝阳桥支行工作人员顾娜的推荐下购买7“中国工商银行保本型个人365天稳利人民币理财产品”，将30万元存入工商银行账号为×××的理财金卡中，该笔30万元以消费形式(POS机)汇人未知账户。该“理财产品”并非工商银行发行的理财产品，认购合同书上亦无工商银行朝阳桥支行的签章，王效贤亦未举证证明该产品是工商银行朝阳桥支行发售的理财产品，亦未证明工商银行朝阳桥支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行，因此，顾娜的行为并非职务行为，亦并非工商银行朝阳桥支行的过错。王效贤丈夫此前己多次购买工商银行朝阳桥支行的理财产品，涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同，王效贤作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非工商银行朝阳桥支行的理财产品，从而避免风险。但是，王效贤丈夫并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。王效贤丈夫在收到投资收益后，继续购买并非工行发售的理财产品，该风险应由王效贤自行负担，其主张工商银行朝阳桥支行未尽监管义务的主张并不适当，王效贤提供的现有证据无法证明工商银行朝阳桥支行存在过错，故王效贤以侵权纠纷诉请工商银行朝阳桥支行返还投资本金及收益的主张，原审法院不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决知下：驳回王效贤的诉讼请求。案件受理费5800元，由王效贤负担。本院二审同一审查明的事实一致。本院认为，关于工商银行朝阳桥支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。根据工商银行朝阳桥支行的主张及王效贤的相关陈述，王效贤的丈夫曾在工商银行多次购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与在其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多。顾娜在刑事案件中亦陈述，客户关心的就是本金保证及高回报等。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据，亦与王效贤的损害后果之间无直接因果关系，现有证据不足以认定工商银行朝阳桥支行存在明显过错。因此，王效贤请求工商银行朝阳桥支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，王效贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由王效贤负担。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  王忠旭审判员  王 博二〇二〇年五月三十一日书记员  杨 雪