广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终367号 上诉人(原审被告）：广西来宾旭航教育投资有限公司，住所地：来宾市兴宾区裕达中央城裕达大厦**，统一社会信用代码：914513000836019439。 法定代表人：周文龙，执行董事。 委托诉讼代理人：韩丹丽，该公司法务专员。 委托诉讼代理人：卢一旺，广西恒聚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：来宾市顺利建筑工程有限公司，住所，住所地：来宾市桂中大道**大地景苑********社会信用代码:91451300574560728W。 法定代表人：王巨平，总经理。 委托诉讼代理人：覃毅强，广西信尔泓达律师事务所律师。 上诉人广西来宾旭航教育投资有限公司（以下简称旭航公司）因与被上诉人来宾市顺利建筑工程有限公司（以下筒称顺利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 旭航公司上诉请求：1.请求撤销来宾市兴宾区人民法院作出的（2018）桂1302民初2395号民事判决书，依法改判。2.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。上诉事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销。1.一审法院认为“原告己经按照合同约定完成了项目工程的施工并交付使用至今，被告应按合同约定向原告支付对应工程价款”系事实认定不清，本案被上诉人顺利公司完成的工程量是多少？一审法院完全采信鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》是错误的。旭航公司对其真实性没有异议，但对合法性有异议，该份鉴定报告在鉴定过程中并不是鉴定人员基于自己的技术及能力做出的，而是把鉴定将要形成的结论多次发送给旭航公司核实，并要求旭航公司技术人员作出意见所得出的结论，这并非是旭航公司对事实的确认，也没有对事实进行确认，而是对鉴定人员采取的采用的数据的真实性合法性进行了反驳然后鉴定人员对测物就直接使用了，证明这份鉴定报告不但融合着鉴定人员的意见，还有非鉴定人员的意见，除了鉴定人员以外的技术如何，我们是无法得知的，但其思想直接反应在鉴定报告中，并且鉴定人员明确的将往来附于该鉴定报告中，也就等于意图阻挠了旭航公司的反驳意见，所以在内容上是违法的，不予采信。对其关联性也有异议，该份鉴定报告没有回答顺利公司施工了多少工程量，只是笼统的鉴定了整个工程量，所依据的是一份合同还有重要的还有一份竣工图纸，这两份材料都没有能够回答顺利公司的施工工程量，因为竣工图纸是对竣工事实的一个描述，实际上本案的工程不管有没有竣工图纸，都己经竣工了，本案涉案工程并没有进行任何的竣工验收，顺利公司是否完全履行了合同的结果，并没有办法反映出来，合同第6条规定，这表明在这过程中每一项工程的完工己经把款项支付完毕，第8条第2款的约定，也就是在竣工时候每一个发放的进度款已经满足了工程款的全部要求，所以说我们不能推定顺利公司没有履行义务，这结果全部是他的，因为证明施工方施工的工程量还是验收，本案工程过了1年多，都没有组织验收，顺利公司也没有要求，那么是顺利公司举证不能，所以说本案顺利公司作为案件的启动方，没有证据证明他的施工工程量，应该予以驳回。2.从合同发包时恒升集团是做了部分工程的，整个工程量假如鉴定报告是三千多万元，恒升做了多少，恒升支付给原告多少，旭航公司买断了工程量是多少该报告没有显示，而且双方签订合同时有暂定工程量，除了要改变图纸及增加工程量，基本可以确定保定工程量，所以旭航公司己经支付了全部的工程款，每一个月发放进度款给顺利公司，凡是过了月尾，顺利公司没有提出异议，就结算完毕，合同暂定价1000万元与旭航公司支付的一千多万元是相当吻合的，在签订合同的时候，顺利公司己经做了大量的工程，对图纸己经审查了很多遍，对工程余量的核算，顺利公司可能比旭航公司还要清楚，可以说己经支付了全部款项，因为顺利公司每月月末都没有提出异议，旭航公司多支出的98万多元是改变增加工程量核算出来的，该鉴定报告没有表述。3.一审法院先入为主的认定涉案工程全部是顺利公司施工的，同时鉴定单位在顺利公司没有提供现场回填资料、影像、送审图纸不全的情况下，就单方的按照顺利公司送审的工程量进行计算，一审法院根据鉴定报告作出的结果进行裁决对旭航公司有失公平。4.一审判决里遗漏了“对于鉴定人员出庭差旅费退还”的处理结果。在一审中，旭航公司申请了鉴定人员出庭接受质询，旭航公司应鉴定公司要求支付了2000元的差旅费，但是，在开庭的当天，因鉴定公司出具的《鉴定报告》存在很多问题，一审法院中止审理，要求鉴定公司重新出具新的《鉴定报告》，此乃鉴定公司的过错及鉴定人员不专业导致的，鉴定人员没有完成接受质询的义务，因此，应退还旭航公司支付的2000元差旅费。此请求旭航公司在法庭辩论终结前己向一审法院提出，但是，一审法院对此没有作出任何的处理或答复。综上所述，一审法院在没有查清案件事实的基础上且证据不充分或者根据存在瑕疵的《工程造价鉴定报告》就作出错误的判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求贵院撤销来宾市兴宾区人民法院作出的（2018）桂1302民初2395号民事判决书，依法查明案件事实，作出公正的判决。 来宾市顺利建筑工程有限公司辩称，上诉人的上诉没有提出任何新的事实、证据、或理由。原审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。 来宾市顺利建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付拖欠的工程款共计29709357元（原告保留拖欠工程款利息的请求权）；2．本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，原告承建广西恒升集团有限公司（下称恒升集团公司）投资建设的桂林航天工业学院来宾校区运动场、看台工程。之后，工程停工。2013年12月5日，为了加快推进桂林航院来宾校区的交接与续建工程，恒升集团公司联合旭日集团、施工方代表就原告施工的校区运动场工地已完成工程量结算有关支付情况进行会商，并形成《桂林航天工业学院来宾校区运动场工地已完成工程量工程款确认会商会议纪要》，确认运动场及看台工程项目结算价格为6586286．32元，已支付1570000元，包含的工程内容为“完成工程现状的所有费用”，签订正式支付工程款协议后，施工方应按协议的约定退场或复工，不能干扰现场施工。该会议纪要由恒升集团公司代表王金弟、施工方代表王巨平、桂林航院来宾校区代表戴日光签字确认。2014年3月3日，原告顺利公司（承包方，乙方）与广西来宾旭航教育投资有限公司项目部（发包方，甲方）签订《校内道路施工工程发包合同》，约定：甲方因施工建设需要，将桂林航院来宾校区一期工程中校内道路、排污排水等附属工程发包给乙方，工程内容（范围）：桂林航院来宾校区道路工程及其附属工程（排水、排污工程）和人行道工程等，图纸范围内所有工程；工程质量为合格，工程造价暂定壹仟万元整（以实际结算为准），结算方式：依据2012消耗定额及当地信息价，人工费按市场价进行调整结算，按图纸进行计量，各种签证单并入结算；付款方式：乙方每月向甲方提供结算书，申报进度款，甲方应按核定的结算书付款，付款金额每月最低不少于百分之捌拾，工程全部完工甲方应付款到总工程款的百分之玖拾，竣工验收后应付到总工程款的百分之玖拾捌，余额为保质量在一年后十五天内付清；道路工程及其他附属工程在八月十五号前完成；发包方式为整体全包，包工包料按图纸施工；其他约定：乙方所购材料需征得甲方认可、符合图纸要求方可使用，甲方需按月发放工程进度款，否则乙方有权要求甲方追加应付款项银行贷款贰倍利息，因此造成进度慢而施工期延后由甲方负责，甲方有义务对图纸进行审核，否则因图纸造成的质量问题与乙方无关；乙方职责：乙方必须服从甲方质量、生产进度和安全等方面的工作安排，施工中严格按甲方提供的施工图（含设计变更通知单、技术变更核定单）和技术交底要求进行施工，对现场管理人员和监理人员、建设单位提出的整改意见认真落实整改，乙方有责配合其他各工种的施工，不得影响后续施工，并为后续施工创造条件，配合甲方施工现场的安全文明施工和现场各种材料的管理工作，保证所承担的工程项目质量符合国家施工验收规范和质量检验标准，负责完善所承担工程的资料工作，并协助完成档案归档验收工程。合同还对其他事项进行了约定。合同落款甲方处加盖广西来宾旭航教育投资有限公司项目部印章及代表唐桂新签字确认，乙方处加盖原告顺利公司公章及代表王巨平签字确认。同日，原告向被告出具工程联系单，事由：因本工程续建需要，有关节点工程需确认前期未完成工程需要续建并完工；联系内容：1．前期给、排水排污未施工，我项目将按图施工；2．前期消防未施工、避雷未完成，我项目将按图施工；3．看台车库散水坡长满杂草，土方未回填，无障通道土方未回填；4．化粪池原设计上面有道路，建议改为砖砌混凝土化粪池，设检查井扣，因校内现无排污网管，建议直接排往市政排污网管；5．运动场原东边因道路未做导致东面挡土墙未做，运动场地未到边，将按原图施工；6．看台前砖砌石阶需找平、抹灰、散水需填土硬化；7．运动场南、北挡墙有些墙高未到标高，需砌砖，有些需人工填土，并抹灰成形；8．由于本工程已停工近二年，施工用水、电线路已严重老化，需重新铺设水电设施。以上联系内容请简述方及时同意施工，费用由甲方承担，并完善相关签字。建设单位一栏由唐桂新签字确认并加盖项目部印章。2014年4月25日，广西来宾旭航教育投资有限公司（甲方）、广西恒升集团有限公司（乙方）、王巨平（丙方）签订《桂林航院来宾校区项目工程代付款补充协议》，约定甲、乙、丙三方就桂林航院来宾校区建设代付款事宜于2014年1月27日签订了《桂林航院来宾校区项目工程暂付款协议书》，甲方代替乙方付给丙方壹佰万元，现就余款的代付事宜签订本补充协议。其中第一条：甲方根据乙方与丙方提供的2013年12月6日《桂林航天工业学院来宾校区运动场及看台工地已完成工程量工程款确认会商会议纪要》由乙方与丙方确认的未付工程结算价款作为本次代付凭证，乙方与丙方未确认的部分，甲方不予支付。第二条：甲方本次代付的工程款为乙方与丙方确认的余款减去甲方在2014年元月27日根据《桂林航院来宾校区项目工程暂付款协议书》已支付的金额的余款，即本次代付款项为肆佰零壹万陆仟贰佰捌拾元，此款于本补充协议签订后当日付清。第四条：乙方和丙方承诺，甲方按本协议代付工程款后，不得以任何理由再向甲方索取本项目的任何费用，或者提出本协议范围内的任何要求，不得有妨碍、影响甲方项目建设的任何行为。第五条：甲方代付工程款的付款凭证，视为乙方和丙方已经确认，此凭证亦作为甲方与乙方最终结算的已付款凭证。该补充协议落款甲方由授权委托人唐桂新、乙方由授权委托人王金弟、丙方由王巨平签字确认。合同签订之后，原告按照图纸及被告的要求对校区道路、篮球场、运动场看台装修及水电安装、运动场塑胶跑道工程、食堂排水工程进行施工；但在施工过程中，工程存在多次变更，双方对变更形成现场签证材料。工程完工后，原告于2016年12月27日向被告提交《桂林航天工业学院来宾校区道路工程、篮球场工程、看台（装饰装修）工程结（决）算报审审批表》，主张其已完成道路工程量共计28360141．13元、篮球场工程量共计4850615．99元、校区道路签证工程共计5707905．05元、运动场及看台装修工程共计1584819．03元、运动场及看台水电安装工程共计124487．69元、食堂排水工程共计322109．50元、运动场塑胶跑道工程共计1546379.97元。被告工作人员邓世真签收该表后，被告未对该工程量及价款予以确认。原告向被告追索工程款未果，遂诉至原审法院提出上述诉讼请求。诉讼中，原、被告对原告已完工的工程量及价款无法达成合意，亦无法自行结算，经原审法院释明，原告申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。根据原告的申请，原审法院委托华联世纪工程咨询股份有限公司对原告已完工的本案工程进行造价鉴定，鉴定机构于2019年8月17日做出工程造价鉴定意见书，根据被告提出的关于片石回填问题，原审法院要求该鉴定机构重新补充鉴定。鉴定机构重新组织双方勘验现场并提出钻芯取样实施方案后，被告不同意钻芯取样。鉴定机构遂于2019年12月2日重新做出《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告载明：1．校区道路（雨水排水工程）鉴定造价1926418.36元（不含养老保险费48761.45元）、校区道路（道路工程）工程鉴定造价15880491.05元（不含养老保险费340165.47元）、校区道路（排污工程）鉴定造价971915．76元（不含养老保险费24575.63元）；2．桂林航天工业学院来宾校区篮球场工程鉴定造价4575749.22元（不含养老保险费97520．26元）；3．桂林航天工业学院来宾校区道路签证工程鉴定造价4220191．54元（不含养老保险费90512.72元）；4．运动场看台装修工程鉴定造价1317195.26元（不含养老保险费44009.77元）；5．运动场看台水电安装工程鉴定造价119777.21元（不含养老保险费3907.95元）；6．桂林航天工业学院来宾校区食堂排水工程鉴定造价220824.84元（不含养老保险费5862.87元）；7．桂林航天工业学院来宾校区运动场塑胶跑道工程鉴定造价1656493．08元。以上合计鉴定总造价30889056．32元（不含养老保险费655316.12元）。另，原审法院委托华联世纪工程咨询股份有限公司进行司法鉴定的鉴定费用为425980元，已由原告预交交纳100000元。案涉工程已经被投入使用。被告于2014年1月28日至2018年8月12日期间向原告以及原告委托的案外人支付工程款合计16005025元，扣除被告代恒升集团公司支付的5016280元，被告实际支付给原告涉案工程款为10988745元。2019年12月16日，原告对该已支付10988745元款项予以确认。 原审法院认为，民事主体应依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。原告与被告项目部签订的《校内道路施工工程发包合同》系原、被告双方的真实意思表示，双方应当全面履行合同义务，原告已经按照合同约定完成了项目工程的施工并已交付被告使用至今，被告作为发包人应当按照合同约定向原告支付对应工程价款。关于原告实际完成的工程所对应的工程结算总价款的问题，被告主张按照合同约定的暂定价1000万元作为原告实际施工总价款，原告主张本案工程存在多处变更签证，实际施工工程量价款为42598075元，而合同约定工程造价以实际结算为准，故原、被告双方对工程总价款各执己见，诉讼中亦无法达成合意；后经原审法院释明，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定。经原审法院委托鉴定，鉴定机构华联世纪工程咨询股份有限公司出具《工程造价鉴定报告》确认案涉工程总造价为30889056．32元（不含养老保险费），原告对该鉴定报告的鉴定结论无异议，被告有异议并提出该鉴定报告只是笼统地鉴定了整个工程量，其中还包含恒升集团公司发包给原告的6586286．32元工程量，原审法院认为，该鉴定报告由鉴定机构的鉴定人员凭借其工程造价专业知识，依据原、被告或者其工程现场管理人员确认的竣工图、现场签证资料、工程联系单并结合现场勘验而做出，鉴定材料客观真实，鉴定程序操作规范，并且从鉴定报告记载的分部分项工程费用表可以看出，该鉴定报告仅对运动场看台装修、水电安装工程进行计量计价，并未对运动场及看台项目工程土建部分进行计量计价，同时从原告提供的工程联系单可以显示出工程停工近两年后被告发包给原告续建，续建前运动场看台部分工程并未完成装修，故从民事诉讼证据的优势证明标准考量，原审法院确认其作为涉案工程最终结算总价的依据评定，因此，扣除被告已支付的案涉工程款10988745元，原告主张被告支付尚欠工程款19900311元，合理有据，原审法院予以支持。被告抗辩案涉工程并非原告完成施工，同时主张鉴定结论包含恒升集团公司发包的6586286.32元工程量，但其并未提供证据予以证实，原审法院对其辩驳意见不予采信。本案因对工程造价进行司法鉴定而需要交纳的鉴定费用为425980元，结合原告主张工程总造价为42598075元，鉴定机构鉴定工程造价为30889056．32元的事实，并根据公平、合理原则，原审法院确认由原告负担117090元、被告负担308890元，遂判决：被告广西来宾旭航教育投资有限公司向原告来宾市顺利建筑工程有限公司支付工程款19900311元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，一审法院依顺利公司申请，经法定程序确定有资质的鉴定机构华联世纪工程咨询股份有限公司承担本案工程造价鉴定工作，鉴定程序合法，旭航公司虽有异议但未能举证证明鉴定意见存在错误，一审采信该鉴定意见并无不当。具体而言，鉴定单位在鉴定过程中，多次与旭航公司核对有关数据，未超出其履行鉴定职责范围；鉴定单位记录鉴定过程，也符合鉴定程序规范，故旭航公司以此质疑鉴定人员的技术能力没有事实根据，本院不予支持。按照本案合同约定，顺利公司为本案工程施工方，顺利公司也实际进行了施工，施工结束后工程已经投入使用，因此，一审判决认定本案工程由顺利公司施工符合双方约定和本案客观事实，旭航公司对顺利公司施工事实提出异议应当举证证实，但旭航公司未能举证证实，应当承担不利后果。按本案合同结算条款，本案工程结算方式为据实结算而非固定总价结算，合同暂定价并不具有结算效力，因此，旭航公司以暂定价来确定本案结算价格不符合合同约定，本院不予支持。 综上所述，旭航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141202元，由广西来宾旭航教育投资有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 黄启平 书 记 员 李 璐