西安市未央区人民法院民事判决书(2019)陕0112民初16079号原告(反诉被告)：裴建成，男，1982年4月16日出生，汉族，无业，住甘肃省庆阳市西峰区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：樊镜难，男，住甘肃省庆阳市西峰区。被告(反诉原告)：陕西明珠油气工程有限公司。住所地：西安市经开区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX8301。法定代表人：时立峰，总经理。委托诉讼代理人：王振华，甘肃隆庆律师事务所律师。原告(反诉被告)裴建成与被告（反诉原告）陕西明珠油气工程有限公司（以下简称明珠公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）裴建成的委托诉讼代理人樊镜难，被告（反诉原告）明珠公司的法定代表人时立峰及委托诉讼代理人王振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告裴建成向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付其下欠工程款711065元及工程保证金10万元，合计811065元；2、判令被告支付其资金占用费(以711065元为基数，按年利率6%自2017年11月24日起计算至实际付清工程款之日止)；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月1日，被告委托其以被告名义办理“第十二采油厂2016年产能建设项目固1区块10KV供电工程”合同签订、施工、结算等事宜，其通过招投标方式取得了该工程的施工权。2016年6月29日，其与被告法定代表人时立峰经磋商达成一致，由其与被告签订了《建筑工程项目合作协议》，约定其以被告项目部名义自主经营，独立核算，自负盈亏，工程任务自行承揽；被告收取工程总造价的3%管理费；合作期限为一年，其交纳10万元保证金。该合作协议签订当日，其便以被告名义与中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第十二采油厂产能建设项目组（发包方，以下简称长庆十二采油厂）签订了《建设工程施工合同》，约定尤其包工包料对该合同项下的施工内容予以履行。合同签订后，其依约保质保量履行了自己的合同义务。2016年11月25日，该工程竣工，经验收合格后交付使用。经决算该工程的工程款共计2599240元，长庆油田项目组向被告对公账户于2017年11月24日转款2339316元，2019年5月27日转款259924元，合计2599240元。扣除3%的管理费77977元，被告需向其支付工程款2521263元。2017年12月8日至2019年5月，被告先后分六次向其支付了工程款1810198元，尚欠工程款711064元未付。价值其向被告交纳的10万元保证金，被告共欠其811064元。根据法律规定，被告欠付工程款应支付其资金占用费。为维护其合法权益，故诉至法院，请求如前所述。被告明珠公司辩称，1、原告诉讼主体不当，应裁定驳回起起诉；2、原告不履行主合同义务属于重大违约，应驳回诉讼请求。其与原告签订的《建筑工程项目合作协议》第12条约定进度款“转入甲方账户，待甲方扣除管理费及相关费用后剩余款项转给乙方，结算前乙方提供合规的发票，但应得到甲方的正式通知后方可开具发票”且原告与其存在较长期限的挂靠合作关系，清楚其的结算程序为：挂账—开票—结算管理模式，但原告未遵循这一结算程序，向其提供发票，未履行合同主义务，导致其无法支付剩余款项。同时，根据合同约定及行业习惯，原告应向其报送建设单位的验收报告，表明该工程已验收合格，而原告从未向其送达涉案项目的验收文件，其实际也未收到涉案项目的验收文件。原告在施工过程中存在拖欠农民工工资及供应商货款问题，由于该工程是以其名义招投标，在专项债务未完结前，其享有顺序履行辩权，有权拒绝原告履行的要求；综上，原告起诉不成立，应驳回原告的全部诉讼请求。反诉原告明珠公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付其代付税款、管理费、五大员(施工员、质检员、安全员、材料员、资料员)费用共计190328.25元；2、本案诉讼费、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：根据其与反诉被告签订的《建筑工程项目合作协议》约定，反诉被告承建的涉案工程总造价未2599240元，根据合同约定及其公司管理规范应扣除反诉被告下列费用：1、管理费77977元（2599240元×3%）；2、项目经理、技术负责人、五大员人员费用两年共计34万元（2016年至2017年，每年度未17万元）；3、其代缴工程总收入30%的企业所得税款194934.03万元（779772元×25%）；4、其代缴开具营业收入成本发票税款102799.96元（1819468.27元×5.65%）；5、其代缴该工程税款337978.53元，减去反诉被告已缴纳的异地税52296.27元，其实际代缴税款为285682.26元。综上，反诉被告的本诉不成立，扣除应向其支付的费用，相互抵消后，反诉被告尚欠其190328.25元，故提出反诉，请求如前所述。反诉被告裴建成辩称，1、其对反诉原告所诉本案涉案工程总造价2599240元及向其收取3%管理费77977元无异议；2、对反诉原告要求扣除的五大员费用34万元不予认可。其挂靠反诉原告施工所聘人员均由其组织并发放工资，其不欠付任何公认的人工费，反诉原告亦未派员向其提供帮助及服务；3、对反诉原告要求扣除代缴工程总收入30%的企业所得税款194934.03元不予认可。双方合作协议中未对企业所得税缴纳进行约定，反诉原告也未向其说明。根据挂靠交易习惯，挂靠人一般仅交纳管理费，其他费用均由被挂靠企业自行承担，除非有相反约定，本案并无相反及相关约定。反诉原告收取了77977元管理费，而未提供任何人力物力，仅经过一下反诉原告的对公账户，计算企业所得有失公允，也不符合交易习惯。切企业所得税计税基数为净利润，本案管理费77977元系反诉原告的净利润，由反诉原告自行缴纳符合税法相关规定。其已向发包方交付了税票，已依法纳税，再征收企业所得税既不合法也不合理；4、对反诉原告要求扣除代缴开具营业收入成本发票税款102799.96元不予认可。其已就本工程向反诉原告开具了全额成本税票，且已向反诉原告财务交付，反诉原告已做账；5、对反诉原告要求扣除其代缴工程税款285682.26元不予认可。工程税款包含：增值税、教育费附加、地方教育费附加、城市维护建设税、水利建设基金、印花税、个人所得税，总额为304670.8元。骑在甘肃省合水县地税局预交了52296.27元，反诉原告予以认可。2017年7月27日，其通过中国农业银行在庆阳长庆路支行向李建刚(系被告的财产经理)账户为XXXXXXXXXXXXXXX5111转入170561元用于缴纳工程税款。2016年6月20日，其以反诉原告名义向发包方缴纳了履约保证金10.08万元，后该保证金于2017年2月27日退回至反诉原告账户，用于缴纳该项工程税款，故反诉原告主张的该工程税款其已超额缴纳，反诉原告的该项反诉请求不能成立。综上，反诉原告应将管理费扣除后支付其剩余工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及相关证据，本院认定事实如下：2016年6月29日，原告(乙方)与被告（甲方）签订了一份《建筑工程项目合作协议》（以下简称合作协议），约定：乙方同意在甲方领导下进行建筑工程的合作经营，乙方以甲方项目部名义自主经营，独立核算，自负盈亏，工程任务自行承揽；合作期间，乙方实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织；甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报检所需的有关资料，协助乙方办理工程协议签字和办理工程其他的相关事宜，凡需由施工单位负责缴纳的费用和资料等相关费用均有乙方负责；甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系；为规范施工现场的管理，乙方合作经营期间必须配备足够的工程管理人员，即项目经理、中初级工程技术人员若干人以及施工员、质检员、材料员、电工、起重工、电焊工、架子工等特种工，施工现场要配足持证上岗的管理人员；甲方提取的管理费用，按工程总造价的3%收取，支付方式为随工程进度，按已完成的工程量及时支付，本工程所产生的各项税收和行政收费均由乙方自行承担；合作期限暂定为壹年，即2016年6月29日起至2017年6月28日止，合作期满后如乙方仍有在建工程项目未完工的仍按原有规定的3%的工程款收费；本协议签订生效前，乙方必须向甲方交纳10万元保证金，如合作期间乙方发生任何违法违规或违犯本合作协议的行为或者发现乙方有其他有损甲方信誉的行为给甲方造成企业名誉损失时，乙方除承担一切经济与法律责任外，甲方有权罚没上述风险保证金，乙方不得有异议，如合作期内乙方无违约行为，将风险保证金退还乙方，风险保证金不计利息；乙方保证在施工期间，……按时全部发放劳动用工人员的工资及工程施工中所用的材料、设备等相关费用，若造成拖欠或不按时支付工人工资、材料及先关费用所造成的一切损失均由乙方付全部责任，并由乙方承担起经济责任和法律责任，甲方不承担任何连带责任；合作期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款，必须转入甲方账户，待甲方扣除管理费及相关费用后剩余的工程款十五日内转给乙方，结算前，乙方需向甲方提供符合国家规定的发票，但应在得到甲方的正式通知后方可开具发票，乙方还应向甲方提供总工程款的70%成本税务发票，作为工程成本支付凭据，税务发票由甲方财务部门严格验收审核，合格后方可给乙方支付相关工程款；合作协议还约定了其他事宜。同日，原告以被告（承包人、乙方）名义与长庆十二采油厂（发包人、甲方）签订了一份《建设工程施工合同》（以下简成建设合同），约定甲方将“第十二采油厂2016年产能建设项目固1区块10KV供电工程”发包给乙方进行施工。2016年5月16日，原告向被告工作人员李建刚转款10万元；2016年10月29日，被告向原告开具了采油十二厂安全保证金10万元的《收据》。2016年6月20日，原告向长庆十二采油厂交纳履约保证金10.8万元。上述建设合同签订后，原告进行了实际施工。2016年11月25日，涉案工程验收合格。经结算涉案工程款为2599240.38元。截至2019年5月27日，长庆十二采油厂向被告转款2599240.38元。2017年12月8日至2019年5月，被告向原告共计支付了1810198元工程款。庭审中，由于双方各执己见，致调解未果。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告签订了《建筑工程项目合作协议》，原告施工后，在长庆十二采油厂向被告转款2599241元后，被告应依约扣除3%管理费后向原告支付剩余工程款，故本院对原告关于被告支付其工程款711065元(2599240.38元－2599240.38元×3%－1810198元)的诉讼请求应予支持。涉案工程结束后，被告应依约返还原告工程保证金10万元。因原告未提交向被告交付足额发票的充分证据，故本院对原告关于被告支付其资金占用费的诉讼请求不予支持。被告未提交其给原告提供五大员（施工员、质检员、安全员、材料员、资料员）等人员的充分证据及代缴税款的充分证据，故本院对被告的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)陕西明珠油气工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）裴建成工程款711065元；二、被告(反诉原告)陕西明珠油气工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）裴建成工程保证金10万元；三、驳回原告(反诉被告)裴建成的其余诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)陕西明珠油气工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12550元(原告裴建成已预交)，现由被告陕西明珠油气工程有限公司负担，于本判决生效后十日内支付原告裴建成；反诉案件受理费2053元（被告陕西明珠油气工程有限公司已预交），现由被告陕西明珠油气工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长   汶 辉人民陪审员樊魁元人民陪审员强晓晨二〇二〇年四月三十日书  记  员   金智华1