山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7378号 上诉人（原审原告）：冷延高，男，1969年8月8日生，汉族，住高密市。 被上诉人（原审被告）：高密市金盾保安服务有限公司，住所地高密市朝阳街道东方明珠广场东首写字楼**。 法定代表人：赵纪忠，总经理。 委托诉讼代理人：孙瑞奇，山东蓝诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕雨，山东蓝诺律师事务所实习律师。 上诉人冷延高因与被上诉人高密市金盾保安服务有限公司（以下简称金盾公司）劳动争议一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冷延高上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审中，上诉人提交的山东星宇手套有限公司（以下简称星宇公司）保安班交接班情况表能够证明上诉人节假日、双休日工作时间，工作时间每天8.5小时。上诉人与被上诉人之间是劳动关系，星宇公司支付上诉人加班工资与被上诉人无关，被上诉人应当支付加班工资。二、上诉人没有旷工，被上诉人是以虚假的调动工作为由解除与上诉人的劳动关系，应当向上诉人支付赔偿金。 金盾公司辩称，被上诉人已全额支付上诉人工资及加班费。被上诉人依据法定程序解除劳动关系，程序合法，上诉人要求支付经济补偿金无法律依据。 冷延高向一审法院起诉请求金盾公司支付：1、自2013年9月21日至2014年6月2日法定节假日加班工资8041.05元及25％经济补偿金2010.26元；2、自2013年9月21日至2014年6月2日延长日工作时间加班工资4445.73元及25％经济补偿金1111.43元；3、自2013年9月21日至2014年6月2日双休日加班工资11030.65元及25％经济补偿金2757.66元；4、违法解除劳动关系的赔偿金57794.4元；5、2013年10月的劳动报酬16.68元及25％的经济补偿金4.1元。 一审法院认定事实：冷延高因金盾公司与其解除劳动合同向高密市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，高密市劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲字第[2014]第647号仲裁裁决书，并于2016年1月4日向冷延高直接送达。冷延高不服，于2016年1月11日提起诉讼。 双方当事人质证及法院认证如下： 1、冷延高主张其与金盾公司签订过一次合同，内容不清楚。其自2008年10月28日到金盾公司工作至2014年6月2日，从事保安工作。2014年6月3日14时30分，金盾公司单吉富通知冷延高到井沟上班，冷延高表示不去。但冷延高之前派驻的星宇手套的保安班长也不让冷延高在星宇手套干。金盾公司质证称，有异议，冷延高与金盾公司间一直签订劳动合同，最后一次签订时间是2014年5月4日至2015年5月3日，双方约定冷延高从事保安工作，工作地点是高密，2014年6月3日因为工作分工，要求调冷延高到井沟农村商业银行上班，冷延高拒不服从分配，且一直旷工。2014年6月10日金盾公司向冷延高送达了解除劳动关系通知书，冷延高拒不签字，适用留置送达，送达人是保安公司的臧传亮、李善新，见证人是孙娜。后在潍坊日报又发布公告解除劳动关系。冷延高旷工严重违反了公司规章制度，符合法定解除条件。冷延高不服从管理，长时间旷工，违反了公司保安队员违纪处罚规定第六条“不按时归队超过二天以上者”。冷延高的工资按时发放至2014年6月10日。冷延高只认可发放至2014年6月2日。金盾公司解释称旷工期间没有工资。 冷延高提交了与单吉富的录音材料，证明2014年6月1日上夜班，2日休班，3日上中班。3日下午14：30分金盾公司打电话让冷延高去井沟上班。因为冷延高不知道上班地址，又打电话问单吉富的录音材料。金盾公司质证称对录音中冷延高的声音没有异议，冷延高的陈述恰恰证明了其不服从公司管理，拒绝到井沟上班，这也是冷延高旷工的原因所在。刚才录音中另一个声音根本听不清楚，无法质证。 根据以上证据内容及双方陈述，法院认定冷延高的行为已经构成了旷工。冷延高与金盾公司之间的劳动关系自2014年6月10日起解除。 2、金盾公司主张根据劳动争议仲裁调解法第48条“……自收到仲裁裁决书15日内向人民法院提起诉讼”，从仲裁立案之日一直到人民法院提起起诉的时间，最长时间也就是75日，但冷延高是2014年9月30日提起仲裁，2016年1月份才提起诉讼，显然违背了法律的规定。冷延高质证称冷延高系2016年1月4日收到的仲裁裁决书，2016年1月11日向法院提起诉讼。法院认定：冷延高的起诉未超过诉讼时效，至于金盾公司对仲裁的裁决时间提出异议，应通过其他合法途径解决。 3、冷延高根据保安公司发放的工资每月除20.75天，计算出一天的工资，以此来主张金盾公司应支付冷延高自2013年9月21日至2014年6月2日法定节假日加班工资8041.05元及25％经济补偿金2010.26元；自2013年9月21日至2014年6月2日延长日工作时间加班工资4445.73元及25％经济补偿金1111.43元；2013年9月21日至2014年6月2日双休日加班工资11030.65元及25％经济补偿金2757.66元；金盾公司支付冷延高因违法解除劳动关系的赔偿金57794.4元；金盾公司支付冷延高2013年10月的劳动报酬16.68元及25％的经济补偿金4.1元。 冷延高主张在国家规定的法定节假日加班，但又表示国家规定的节假日有时在休息。以交接班情况表为准，提交2013年11月至2014年1月、2014年3月至2014年6月10日的交接表。金盾公司质证称根据法律规定每年的法定节假日仅有11天，根据冷延高的平均工资，日工资大约为40元，即便全部节假日全部加班，也仅有1200元左右，所以冷延高的数额无事实依据，且冷延高不能提供证据证明在法定节假日加班的情况，因此，对该项请求不应予以支持。冷延高主张在仲裁委提交了星宇公司保安补贴的证据，2013年7月至10月每月300元，11月至2014年6月每月360元。 冷延高主张每天工作时间为8.5小时，每天延长0.5小时，从2013年9月21日至2014年6月2日，延长日工作时间加班工资4445.73元及25％经济补偿金1111.43元。证据是每日交接表。金盾公司质证称冷延高不存在加班情况，因为星宇公司实行的是三班倒，每天三个人，每人8小时，不存在加班情况。冷延高提供的交接班情况是复印件，且只能证明交接班情况，而不能证明加班时间。即便该情况属实，从该交接表中能够看出，每人工作时间是8小时，具体是两人为什么会交错半个小时，我们认为仅仅是交接时间，而非工作时间。冷延高不能以此主张延长日工作时间的工资。 冷延高主张2013年9月21日至2014年6月2日，双休日加班工资11030.65元及25％经济补偿金2757.66元，周六、周日，按照日工资计算。金盾公司质证称派驻单位星宇公司是根据每个月的考勤情况给予劳务派遣人员发放超勤补助、公假补助以及保安补助费，这些费用均是对劳务派遣人员加班、节假日值班以及双休日值班的费用补贴及补助，金盾公司提交了2014年9月30日星宇公司的证明一份，证明全部发放；提交2013年至2014年的保安补助费支取承诺表；提交2013年9月至2014年6月工资发放登记表，上述证据证明所有费用已全部发放的事实。冷延高对金盾公司提交的证据无异议。 冷延高根据劳动合同法第八十七条的规定主张金盾公司应支付冷延高违法解除劳动合同的赔偿金57794.4元。冷延高表示未收到金盾公司送达的解除劳动合同通知。金盾公司质证称，金盾公司依照程序送达与冷延高解除劳动关系的决定，并于2014年6月10日在潍坊日报发布公告，再次进行了公告送达，解除劳动关系完全符合法律规定。金盾公司提交2014年6月10日通知书一份；2014年6月10日金盾公司作出的关于与冷延高解除劳动关系的决定一份；2014年6月10日，金盾公司在潍坊日报上发表的与冷延高解除劳动关系的公告一份。综上金盾公司证明依照劳动合同法第39条的规定解除劳动关系符合法律规定，不需要支付补偿金。冷延高对金盾公司提交的证据表示不知道，但认可自2014年6月3日未到金盾公司上班也没有请假。 冷延高主张2013年10月是全勤，工资1376元（包括二天的加班100元，已支付），金盾公司已支付，还欠16.68元，要求金盾公司支付尚欠的16.68元及25％的经济补偿金4.1元，金盾公司质证称，工资已全部发放，且冷延高已支取。提交2013年10月份工资发放清单。 冷延高与金盾公司提交的证据，均认定为有效证据。 一审法院认为，冷延高系金盾公司派驻在星宇公司的保安队员，星宇公司根据保安服务合同对包括冷延高在内的所有保安队员已经按时发放公休日和节假日工资补助，故冷延高要求的自2013年9月21日至2014年6月2日法定节假日加班工资8041.05元及25％经济补偿金2010.26元、2013年9月21日至2014年6月2日双休日加班工资11030.65元及25％经济补偿金2757.66元于法无据，不予支持。交接班制度是用人单位生产管理过程中的一项制度，由交班人员向接班人员交待工作的相关事项，以确保工作的整体性和连续性。冷延高从事保安工作，交接班是工作的必需环节，在交接时间内相互交接工作是为了保证工作的整体性和延续性，并非加班，故冷延高主张的自2013年9月21日至2014年6月2日延长日工作时间加班工资4445.73元及25％经济补偿金1111.43元无事实依据，不予支持。用人单位违反劳动合同法的规定与劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定支付赔偿金。冷延高系因连续旷工被解除劳动关系，并非被违法解除劳动关系，故冷延高要求金盾公司支付赔偿金57794.4元，于法无据，不予支持。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则，应当承担不利后果。金盾公司提供了工资发放明细表，工资已经全额发放，冷延高主张金盾公司支付2013年10月的劳动报酬16.68元及25％的经济补偿金4.1元无事实依据，不予支持。综上，对冷延高的全部诉讼请求均不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回冷延高的诉讼请求。案件受理费10元，由冷延高负担。 二审中，上诉人冷延高当庭播放录音资料，主张其诉讼请求成立。被上诉人金盾公司质证称：录音资料在一审时已经听过，有些录音段落听不到谈话对方在说什么，且播放录音的录音笔不是录音的原始载体。 冷延高提交其账户明细一份，金盾公司对其真实性予以认可，但认为该证据恰恰证明了被上诉人一直按时发放工资，不存在拖欠工资的情况。 金盾公司提交冷延高社会保险缴费证明一份，述称为冷延高缴纳了2012年6月至2014年6月的社会保险，2012年6月之前未缴纳社会保险系因冷延高不同意缴纳。 二审查明：依据冷延高提供的账户明细，金盾公司为冷延高发放工资2013年8月1426元、9月1626元、10月1526元、11月1276元、12月1376元、2014年1月1276元、2月1276元、3月1279元、4月1279元、5月1279元、6月1261元、7月1900元，加上星宇公司为冷延高发放的保安补贴2013年7月至10月每月300元，11月至2014年6月每月360元，冷延高离职前12个月的平均工资为1738元。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，金盾公司派驻冷延高在星宇公司从事保安工作期间，星宇公司根据保安服务合同约定对包括冷延高在内的所有保安队员已经按时发放公休日和节假日工资补助，冷延高再要求金盾公司支付法定节假日和双休日加班工资及经济补偿金，于法无据，不予支持。冷延高主张金盾公司欠付其10月份工资16.68元，无事实依据，不予支持。两班保安之间交接班是工作需要，不同于加班，冷延高主张日延长工作时间加班工资，无事实依据，不予支持。金盾公司解除与冷延高的劳动合同，系因冷延高存在违反公司规章制度的旷工行为，一审判决认定并非金盾公司违法解除劳动合同，不支持冷延高要求金盾公司支付赔偿金的诉讼请求，并无不当。 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。金盾公司未为冷延高缴纳2008年10月至2012年5月的社会保险费，其辩称系因冷延高不同意缴纳，未提供证据证明，本院不予采信。金盾公司未依法为冷延高缴纳社会保险费，依据相关法律规定，应向冷延高支付经济补偿10428元（1738元/月×6个月）。 综上，上诉人冷延高的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初1047号民事判决； 二、被上诉人高密市金盾保安服务有限公司支付上诉人冷延高经济补偿金10428元，于本判决生效后十日内付清。 三、驳回上诉人冷延高的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由高密市金盾保安服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由高密市金盾保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年五月十八日 书记员 张瑞丰