广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤19行终77号上诉人（原审原告）：东莞市亿洲实业投资有限公司，住所地：东莞市**********虎门国际购物中心第1号楼第5层33号，统一社会信用代码：914419********0182。法定代表人：谭少波，该公司董事长。委托代理人：吴兴亮，广东名成律师事务所律师。委托代理人：黄卓林，广东名成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市城市管理和综合执法局，住所地：东莞市莞城区*******，统一社会信用代码：114***********545D。负责人：郭怀晋，该局局长。委托代理人：周锡安，该局工作人员。委托代理人：沈秋林，广东诗华律师事务所律师。上诉人东莞市亿洲实业投资有限公司（以下简称“亿洲公司”）因不服被上诉人东莞市城市管理和综合执法局（以下简称“东莞城管局”）作出的东综管限拆字〔2018〕第3-0328号《限期拆除违法建设决定书》纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初404号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。2019年5月15日，亿洲公司向原审法院提起诉讼，请求：撤销东莞城管局作出的东综管限拆字〔2018〕第3-0328号《限期拆除违法建设决定书》，由东莞城管局承担诉讼费。原审法院经审理查明：2018年4月23日，东莞城管局在巡查中发现亿洲公司涉嫌在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在东莞市**********虎门国际购物中心商场1号楼和2号楼之间的四楼楼顶进行违法建设，该工程在原四层基础上加建砖混钢构铁皮顶结构建筑物。建筑面积约为1273.4平方米，楼高约为3.5米，目前已投入使用。东莞城管局当日立案，并对现场进行勘察、拍照存证。2018年4月27日，东莞城管局向亿洲公司受托人梁文斌进行询问调查，亿洲公司承认案涉加建建筑是亿洲公司在2016年8月投资建设，该加建建筑所在地块是亿洲公司方向虎门镇金洲北坊股份经济合作社承租的集体土地，该工程未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。为查明情况，东莞城管局于2018年6月13日向原东莞市城乡规划局发出东综管函〔2018〕1365号《关于核查规划报建情况的函》，对亿洲公司涉嫌违法建设的建筑物进行调查。东莞市城乡规划局于2018年7月31日作出东规函〔2018〕1967号《关于（东综管函〔2018〕1365号）的复函》，回复称“当事人在虎门镇连升中路11号虎门国际购物中心商场1号楼与2号楼之间的四楼楼顶进行加建，该工程在原有四层基础上加建一层砖混钢构铁皮顶结构建筑物，占地面积约为1273.4平方米，该加建物已用作办公室。……来函查询的1号、2号商业楼已办理了《建设工程规划许可证》。1号商业楼工程证证号为：2010-03-10024（1栋4层，总建筑面积为12524.51平方米）；2号商业楼工程证证号为2010-03-10025（1栋4层，总建筑面积为：14551.35平方米）。在《东莞市虎门镇总体规划》中为商业用地和广场用地，在《虎门镇行政中心片区控制性详细规划》中为商业用地和广场用地。上述加建部分的建（构）筑物未在我局办理相关规划手续，不具备补办规划许可手续的条件”。2018年11月12日，东莞城管局作出东综管限拆告字〔2018〕第3-0328号《限期拆除违法建设告知书》，告知亿洲公司在收到该告知书之日起三日内向其进行陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。2018年11月16日，东莞城管局作出东综管限拆字〔2018〕第3-0328号《限期拆除违法建设决定书》并于当日送达亿洲公司，该决定查明亿洲公司未取得《建设工程规划许可证》于2018年4月在东莞市**********虎门国际购物中心商场1号楼和2号楼之间的四楼楼顶进行违法加建建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且经规划部门认定不能补办规划许可手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,东莞城管局决定责令亿洲公司自接到本决定书之日起第十五日内自行拆除该违法建设。当日东莞城管局作出《限期拆除违法建设公告书》，督促亿洲公司在上述决定书规定的限期内自行拆除；逾期不拆除的，其将依法实施强制拆除，并在现场进行张贴。2019年1月17日、2019年4月22日，东莞城管局分别再次前往案涉现场进行勘验、检查，发现亿洲公司并未拆除案涉加建建筑物。2019年4月22日，东莞城管局向亿洲公司发出《限期拆除违法建设催告书》，催告亿洲公司自行拆除，并告知其无理由逾期仍不履行，东莞城管局将依法申请强制执行。亿洲公司对东莞城管局作出的东综管限拆字〔2018〕第3-0328号《限期拆除违法建设决定书》不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，亿洲公司在一审庭审中针对东莞城管局提交的东莞市城乡规划局于2018年7月31日作出东规函〔2018〕1967号《关于（东综管函〔2018〕1365号）的复函》（以下简称“〔2018〕1967号《复函》）”提出异议，认为该复函中所指的违法加建的建筑物的位置指向并非与东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建设决定书》所认定的违法的加建建筑物相同，故认为东莞城管局作出《限期拆除违法建设决定书》主要证据不足。原审法院为查明事实，向东莞市自然资源局发函，请其再次明确东规函〔2018〕1967号《复函》中“不具备补办规划许可手续的条件”的违法加建建筑物的具体位置指向。东莞市自然资源局于2019年8月28日向原审法院作出回复“来文中提及的东莞市**********虎门国际购物中心商场1号楼与2号楼之间的四楼楼顶加建建筑物未在我局办理相关规划报建手续，不具备补办规划许可手续的条件”。后东莞城管局亦自行向东莞市自然资源局去函，东莞市自然资源局于2019年11月13日作出东自然资函〔2019〕4172号《关于（东城综函〔2019〕1502号）的复函》(以下简称“〔2019〕4172号《复函》”)称“虎门镇连升中路11号虎门国际购物中心商场1＃楼（商务办公楼）项目名称为东莞市亿洲实业投资有限公司商业楼商务办公楼，证号为：2010-03-10022，建设规模是1幢11层共22660.7平方米；2#楼（商务酒店）项目名称为东莞市亿洲实业投资有限公司商业楼商务酒店，工程证号为：2010-03-10023，建设规模是l幢11层共34813.64平方米。”再查明，2019年1月，因东莞市机构改革，原东莞市城市综合管理局更名为东莞市城市管理和综合执法局。原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和国发〔2002〕17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、广东省人民政府粤府函〔2014〕173号《关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》的相关规定，东莞城管局对于东莞市行政辖区内违反城市规划法律进行建设的各类违章建设行为进行调查处理的权利。亿洲公司对东莞城管局作出的案涉《限期拆除违法建设决定书》不服提起本案诉讼，东莞城管局为东莞城管局适格。本案的争议焦点在于东莞城管局作出的东综管限拆字〔2018〕第3-0328号《限期拆除违法建设决定书》是否合法有效。首先，事实方面，亿洲公司是否存在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在东莞市**********虎门国际购物中心商场1号楼和2号楼之间的四楼楼顶进行违法建设的问题。根据原东莞市城乡规划局〔2018〕1967号《复函》，该复函明确“当事人在虎门镇连升中路11号虎门国际购物中心商场1号楼与2号楼之间的四楼楼顶加建”，但其在该复函后段中描述“1号商业楼工程证证号为：2010-03-10024（1栋4层，总建筑面积为12524.51平方米）；2号商业楼工程证证号为2010-03-10025（1栋4层，总建筑面积为：14551.35平方米）。”亿洲公司提出上述描述的加建建筑位置与实际情况不符。对此，综合东莞市自然资源局于2019年8月28日向原审法院作出复函内容及东莞市自然资源局〔2019〕4172号《复函》“虎门镇连升中路11号虎门国际购物中心商场1＃楼（商务办公楼）项目名称为东莞市亿洲实业投资有限公司商业楼商务办公楼，证号为：2010-03-10022，建设规模是1幢11层共22660.7平方米；2#楼（商务酒店）项目名称为东莞市亿洲实业投资有限公司商业楼商务酒店，工程证号为：2010-03-10023，建设规模是l幢11层共34813.64平方米”，以及结合东莞城管局提交的《现场勘查、检查笔录》《现场勘查照片》《询问调查笔录》《现场照片》《红线图》等证据，可以证明亿洲公司在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在东莞市**********虎门国际购物中心商场1号楼和2号楼之间的四楼楼顶加建建筑物。故虽然原东莞市城乡规划局〔2018〕1967号《复函》对于加建建筑物的位置描述存在部分内容笔误，但综合其他各项证据已对该证据予以补强，对案涉加建建筑物所在的事实不存在争议。亿洲公司的违法加建行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定。且根据原东莞市城乡规划局〔2018〕1967号《复函》，案涉加建建筑物不具备补办规划许可手续的条件，故东莞城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，作出涉案的东综管限拆字〔2018〕第3-0328号《限期拆除违法建设决定书》，责令亿洲公司自行拆除该违法建设，于法有据。其次，亿洲公司主张其案涉商铺是在2016年已经建成，而非东莞城管局在《限期拆除违法建设决定书》所称在2018年4月建设。原审法院认为，东莞城管局以亿洲公司违法建设建成后属于违法持续状态为由，将其巡查发现时间表述为亿洲公司违法建设的时间，虽然在理解上造成一定歧义，但考虑该时间表述并不影响亿洲公司违法建设事实的存在，对东莞城管局的该文书瑕疵原审法院予以指正。再者，亿洲公司提出东莞城管局未按照行政处罚程序作出案涉《限期拆除违法建设决定书》的问题，原审法院认为，《行政处罚法》第八条并未将“限期拆除违法建设决定”明确列为行政处罚的种类，同时2000年12月1日国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》及2012年12月19日国务院法制办《对陕西省人民政府法制办公室的复函》亦认为《城乡规划法》第四十条、第六十四条规定的“限期拆除”、“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，故亿洲公司该主张不能成立。最后，亿洲公司提出该加建建筑物是为了解决楼顶漏水问题以及并未影响市容市貌，认为不必拆除。因亿洲公司该主张并不影响其违法事实的成立，也并非法定免责事由，原审法院不予采纳。同时，东莞城管局因原东莞市城乡规划局〔2018〕1967号《复函》当中存在部分笔误问题导致本案中的举证行为存在瑕疵，但不构成主要证据不足；在本案事实查清的基础上，若判决撤销东莞城管局行政行为并责令其重作，只会徒增诉累，不利于争议的解决，望东莞城管局在以后工作中更加细致、予以改进。综上，亿洲公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回亿洲公司的诉讼请求。本案收取一审诉讼费人民币50元，由亿洲公司承担。一审宣判后，亿洲公司不服，向本院提起上诉，请求:撤销原审判决及东莞城管局作出的东综管限拆字〔2018〕第3-0328号《限期拆除违法建设决定书》，东莞城管局承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、东莞城管局作出案涉限期拆除决定事实错误，证据不足，程序违法。案涉楼顶于2017年建成时，东莞城管局错误认定为2018年4月。东莞城管局作出案涉决定书的主要依据是原东莞市城乡规划局出具的〔2018〕1967号《复函》，但该复函内容明显错误。根据《土地管理法》的规定，限期拆除属于行政处罚。东莞城管局关于案涉决定书不属于行政处罚的抗辩依据是国务院法制办分别于2000年12月1日、于2012年12月19日出具答复和复函，但前述答复和复函实际上不是法律，也不是行政法规，其效力远低于《土地管理法》司法判例己明确认定拆除违法建设的决定属于行政处罚。东莞城管局未能遵守《行政处罚法》规定的作出行政处罚之前应由其负责人主持集体讨论，并由具有法定资格（取得法律职业资格）的人员进行审核的程序。二、原审判决认定东莞城管局作出案涉决定书事实清楚、适用法律错误。1.原审判决认定东莞城管局没有查清案涉楼顶的建设时间，又以该时间错误并不影响亿洲公司违法建设事实的存在为由，认定东莞城管局作出案涉决定书事实清楚，这明显是错误的。作为行政诉讼，本案的核心争议并不是亿洲公司的违法建设事实是否存在（这个问题应当交由具体的行政机关依照具体的行政管理法律、法规去判断），而是东莞城管局是否依法行政，即是否查明了案件事实、是否遵守了法定程序和作出的行政行为的结果是否合法、合适。2.案涉楼顶实际上属于临时建筑，并非永久建筑，《城乡规划法》第四十条和第六十四条实际上是针对永久建筑的规定，而不是针对临时建筑的规定，东莞城管局依据前述法条要求亿洲公司拆除案涉楼顶，适用法律明显错误。三、原审判决以加建案涉楼顶是为了解决楼顶漏水问题以及并未影响市容市貌不影响违法事实成立以及不属于免责事由为由，不认可亿洲公司关于案涉建筑不必拆除、也不宜拆除的申辩意见是值得商榷的。1.虎门国际购物中心项目属于商场，商场实际上为人员密集的公共场所，楼顶长期漏水的不利因素不但严重影响了商场内各商家的货品安全，而且也对商场内众多的工作人员和消费者的人身安全构成了威胁，亿洲公司兴建案涉楼顶的目的是为了解决因漏水造成的安全隐患，动机完全是善意的。案涉楼顶位于虎门国际购物中心项目的用地红线范围内，没有影响第三方的合法权益，也没有影响市容市貌，拆除案涉楼顶不但会造成亿洲公司投资损失，而且还会造成社会资源浪费和环境污染，与目前建设节约型、环保型社会的基本国策不符。2.虎门国际购物中心系亿洲公司与金洲社区合作共建的项目，该项目的成功与否直接关系到金洲社区千余名集体成员的生活来源和集体福利，以及该项目内数千名工作人员的就业。保留案涉楼顶只是为了解决漏水问题，从而更好地出租该区域下的其他商铺，改善项目的经营环境，促进当地基层社会的和谐和稳定。案涉楼顶下的其他商铺的承租方属于没有过错的善意第三方，已投入不菲的资金对商铺进行装修并正常用于商业经营活动且大多数经营与儿童相关行业，拆除案涉楼顶将导致漏水的问题重新出现，还增加4层天花坍塌的安全隐患，危险程度大大提升，严重危及经营者和顾客的安全。综上，原审判决处理结果不正确，应当予以纠正。被上诉人东莞城管局答辩称：《限期拆除违法建设决定书》属行政命令，并非行政处罚，不适用行政处罚的有关程序规定。即使《中华人民共和国土地管理法》将限期拆除违法建设作为行政处罚，也不影响同一位阶的《中华人民共和国城乡规划法》的规定。国务院法制办的答复亦认为《城乡规划法》第四十条、第六十四条规定的“限期拆除”、《责令限期拆除》不应当理解为行政处罚行为。该答复对案件审理具有指引作用。行政处罚本质上是对行政违法者施加额外的惩罚。而限期拆除违法建设决定的本质是要求亿洲公司拆除违法建筑，相当于恢复到违法建筑建成之前的状态中，这并非对行政违法者实施额外惩罚，因此限期拆除违法建设决定并非行政处罚。东莞城管局作出案涉限期拆除违法建设决定符合《城乡规划法》的程序规定。请二审法院驳回亿洲公司的上诉请求，维持原判。经审查案件证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”东莞城管局2018年4月23日的现场勘查、检查笔录，2018年4月23日的违法建筑现场勘验图、违法建筑现场勘验照片、红线图、询问调查通知书、询问调查笔录、东综管函〔2018〕1365号《关于核查规划报建情况的函》、东规函〔2018〕1967号《关于（东综管函〔2018〕1365号）的复函》等证据，证实亿洲公司在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在东莞市**********虎门国际购物中心商场1号楼和2号楼之间的四楼楼顶加建，该工程在原四层基础上加建砖混钢构铁皮顶结构建筑物，且该加建部分的建（构）筑物经规划部门认定不具备补办规划许可手续的条件。亿洲公司未取得《建设工程规划许可证》加建建筑物，且无法补办规划许可手续，属于无法采取改正措施消除影响的情形，依据《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，东莞城管局作出案涉限期拆除决定，于法有据。东莞城管局作出限期拆除决定前已充分考虑行政程序完整性和对行政相对人权利救济可得性，故对亿洲公司关于东莞城管局作出案涉限期拆除决定程序违法的主张，本院不予支持。《广东省城乡规划条例》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第八十条第一款规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”亿洲公司在虎门国际购物中心商场1号楼和2号楼之间的四楼楼顶加建案涉建筑物，且东莞市城乡规划主管部门已认定案涉加建建筑物不具备补办规划许可手续，属于前述法规规定的无法采取改正措施消除影响的情形，现亿洲公司提出加建建筑物是为解决楼顶漏水所致的安全隐患，且不影响市容市貌，不应予以拆除，缺乏事实及法律依据，亿洲公司主张加建建筑物属于临时建筑，亦缺乏证据支持，本院均不予采纳。东莞城管局在《限期拆除违法建设决定书》中将巡查发现违建的时间表述为亿洲公司违法建设时间，虽有不当，但不影响对亿洲公司违法建设行为性质的认定。综上所述，亿洲公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人亿洲公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  韦艳芹审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年五月十九日书记员  王凤梅