贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终66号 上诉人（原审被告）：通号建设集团贵州工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市高新技术产业开发区都匀路30号。 法定代表人：叶正兵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈知平、赵光航，系该公司法务。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：徐建东，男。 被上诉人（原审第三人）：刘家仁，男。 原审被告：贵州省镇宁布依族苗族自治县公安局，住所地：贵州省镇宁布依族苗族自治县环翠新区干河村。 法定代表人：陈玻，系该局局长。 委托诉讼代理人：赵存兵、陈书何，系该局民警。代理权限：一般代理。 上诉人通号建设集团贵州工程有限公司（以下简称通号公司）因与被上诉人徐建东、刘家仁，原审被告贵州省镇宁布依族苗族自治县公安局（以下简称镇宁公安局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院作出的（2019）黔0423民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人通号公司委托诉讼代理人陈知平，被上诉人徐建东，原审被告镇宁公安局委托诉讼代理人赵存兵、陈书何到庭参加了诉讼。被上诉人刘家仁经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人通号公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回被上诉人一对上诉人的诉讼请求；三、一、二审案件受理费由被上诉人一、二承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.本案应属工程结算纠纷，而非工程欠款纠纷，一审对本案基本事实认定错误。一审中，被上诉人一陈述工程款一直系被上诉人二支付，在未找到被上诉人二后才向上诉人主张索要工程款。故本案争议焦点在于由谁承担工程款责任，被上诉人一完成的工程量为多少，未结算支付的款项为多少，被上诉人二向其支付的款项为多少。2.一审仅以有被上诉人二签字的工程结算单和欠条作为本案工程款欠款依据属证据不足。结算单未经上诉人、监理方及建设方审核，被上诉人二签字不足以认定工程总价，且系被上诉人一自行制作，真实性及合法性待查明。欠条也仅有被上诉人二的签字，不能反映客观事实。3.一审认定尚欠被上诉人一119920元工程款系认定事实不清、证据不足。其一，工程结算单是被上诉人一单方制作，没有监理、建设方签字确认。其二，工程结算单和欠条上虽有被上诉人二签字，但由于被上诉人二缺席，签字真实性无法确认。其三，即便被上诉人二签字是真实的，由于被上诉人二缺席加之欠条金额与被上诉人一诉请不符，欠条出具后被上诉人二支付多少工程款，或被上诉人一与二间是否有其他债权债务关系等关键事实无法查清。4.一审认定上诉人项目部委托被上诉人一对涉案工程施工的口头协议成立,该认定事实不清，证据不足。其一,被上诉人一未提交任何书面证据证明上诉人与其建立了分包合同关系，上诉人项目部系上诉人的临设机构或内设机构，不是民法意义上的法人或非法人组织,没有对外签订合同及对外确认的效力。被上诉人一与被上诉人二成立何种协议由其双方解决，被上诉人二非上诉人员工，以其个人行为作为认定上诉人的对外效力有违事实和法律。其二，从付款情况看,上诉人并未以分包人的名义支付过被上诉人一工程款，被上诉人一收到的工程款均由被上诉人二支付。其三，上诉人与被上诉人一没有口头或书面协议，不能因上诉人是案涉工程承包方就应承担工程款的支付义务。被上诉人一系自然人,不具备承接项目工程的资质,一审对该事实也未查清，即便与其建立起分包关系，根据法律规定,相关合同及协议应属无效,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,仅是参照合同支付价款,但被上诉人一与被上诉人二之间的口头协议如何约定,被上诉人一也无法证明。二、一审认定上诉人应对项目部及项目部负责人对外的法律行为承担责任属适用法律错误。上诉人未授予项目部及项目部负责人对外签订合同的权利，被上诉人二不是上诉人的公司员工，被上诉人二与被上诉人一的法律关系和行为是其个人的意思表示，不能代表上诉人。依据《民法总则》第一百七十一条第一款:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”，第一百七十一条第四款:“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”的规定，结算单据没有上诉人签认,不是上诉人的真实意思表示，即使单据存在被上诉人二的签字，被上诉人二的个人行为不能代表上诉人，其行为属于无权代理的情形，上诉人没有对结算单据追认,上诉人与被上诉人一没有合同关系，故被上诉人一提供的单据对上诉人不发生法律效力，应由被上诉人二个人承担相应责任。综上,一审判决支持上诉人尚欠被上诉人工程款119920元的判决结果是错误的。 被上诉人徐建东答辩称：一审判决合法有效，请求法院维持原判。 被上诉人刘家仁二审中未作答辩。 原审被告镇宁公安局称：没有意见。 原审原告徐建东向一审法院起诉请求：1.请求判令被告通号公司与被告镇宁公安局对原告119920元劳务费承担连带责任；2.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告镇宁县公安局与中国铁路通信信号贵州建设有限公司镇宁公安局业务办公用房项目部签订《车库环氧地坪施工承揽合同书》，合同签订后，被告通号公司聘请原告按约定完成工程，工程已经验收使用，完成工程量计价392000元，扣除维修金2000元，镇宁县公安局支付工程款390000元。原告完成工程后，刘家仁向原告出具欠条，欠工程款金额为183000元，有《车库环氧地坪施工承揽合同书》，工程量结算单、新增加项目清单、欠条为凭，后经原告催收，被告又支付了部分款项，剩余119920元未支付。同时查明，中国铁路通信信号贵州建设有限公司镇宁公安局业务办公用房项目部是中国铁路通信信号贵州建设有限公司设立的机构，该公司现已更名为通号建设集团贵州工程有限公司。 另查明，第三人刘家仁与被告通号公司签订有《项目施工内部管理协议》，协议约定实际施工人对工程项目包工包料、独立核算、自负盈亏、自担风险；项目负责人以个人资产对项目部所有债务进行无限担保，并承担相关法律责任。 一审法院认为：被告通号公司项目部委托原告对其承包的镇宁县公安局车库环氧地坪进行施工，双方形成的口头协议其内容虽是双方在平等自愿条件下协商一致的，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；原告徐建东系自然人，未取得建筑施工资质，无权承包该项工程，该合同违反了合同法第五十二条第（五）项的规定，属无效合同。再根据该解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告按合同完成了工程量，已实际履行合同，工程已经投入使用，被告就应如实向原告支付工程款。 被告镇宁县公安局在工程验收合格后，将合同约定的工程价款全部支付给被告通号公司和刘家仁，其已经完成自己的合同义务，不需要在未付款项内承担责任。 被告通号公司虽未与原告直接订立合同，但其工程项目部及其项目部负责人因该工程事务对外的法律行为，对被告通号公司有约束力，被告通号公司对其行为应承担责任，承担责任后，通号公司与第三人刘家仁之间的权利义务关系另行处理。故原告诉请被告通号公司承担支付工程款119920元的责任，本院予以支持。 显而易见，被告通号公司就是让第三人刘家仁借用自己的建筑资质承包工程，违反了建筑法的规定，因工程施工而产生的债务，被告通号公司应承担责任。第三人刘家仁作为实际施工人和项目负责人与原告直接发生合同关系，且拖欠工程款系第三人刘家仁的行为造成，故第三人刘家仁应承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告通号建设集团贵州工程有限公司在本判决生效后三十日内支付原告徐建东工程款人民币119920元。二、第三人刘家仁对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告徐建东在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币2780元，由被告通号建设集团贵州工程有限公司、第三人刘家仁共同承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审中，本案争议焦点为：上诉人通号公司应否向被上诉人徐建东支付工程款，应支付多少。 本案中，虽然案涉工程总承包人通号公司与徐建东未签订书面合同，但是2016年12月27日《工程结算单》《新增项目清单》及《欠条》中均有通号公司项目部负责人刘家仁签字确认。上述证据能够证明通号公司项目部将案涉工程口头分包给徐建东，双方于2016年12月27日结算确认工程量总产值为266894元，截至当天尚欠工程款为183000元的事实。虽然徐建东不具有施工资质，案涉施工合同无效。但是徐建东已实际对案涉工程进行了施工，其应获得工程款。刘家仁作为案涉工程项目部的负责人，其有权代表项目部对外确认案涉工程结算及工程欠款等。而案涉工程项目部系通号公司的内部机构，不具有法人资格，其对外履行行为产生的法律责任应由通号公司承担，故通号公司应向徐建东承担工程款的支付责任。虽然通号公司、刘家仁未提供证据证明2016年12月27日出具《欠条》确认尚欠工程款为183000元后其向徐建东支付工程款具体数额，但是徐建东自认2016年12月27日后仍有部分工程支付的情况，其诉请工程款数额为119920元，该事实应为于其不利的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，通号公司、刘家仁无需举证证明。综上，一审认定通号公司应向徐建东支付工程款119920元并无不当。 综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 二审案件受理费2780元，公告费200元，均由上诉人通号建设集团贵州工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 李德江 审判员 辜贤莉 二〇二〇年五月二十八日 法官助理王爽 书记员张颖（代） 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。