广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终648号上诉人（原审被告）：邓车，男。委托诉讼代理人：谢智明，广东格正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄李志，广东格正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李亚波，男。原审第三人：李国友，男。上诉人邓车因与被上诉人李亚波、原审第三人李国友合伙协议纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初5340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邓车上诉请求：1.撤销茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初5340号民事判决，将案件发回重审或者改判驳回李亚波在一审法院提出的诉讼请求；2.一审二审的案件受理费用均由李亚波承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院于2019年9月27日立案受理李亚波诉邓车、李国友合伙协议纠纷一案，一审法院不按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定将李亚波诉邓车的起诉状副本送达给邓车。而一审法院仅送达了开庭传票及举证通知书，邓车认为一审法院未送达起诉状副本给邓车，导致邓车无法应对李亚波起诉的内容及诉讼请求进行答辩，明显剥夺了邓车的答辩权。2.一审法院未将合议庭组成人员书面告知邓车，对于合议庭组成人员是否与李亚波有利害关系，由于一审法院没有明确告知邓车，故此影响了邓车在该案中对合议庭组成人员提出申请的回避权。3.一审法院受理违反地域管辖原则，李亚波诉邓车合伙纠纷一案，邓车向一审法院提供2014年7月1日三方共同签订的《合作经营协议书》，邓车的住所地是电白区域的，户籍所在地也属于电白区域的，其次三方共同签署的《合作经营协议书》的履行地在X村委会，也属于电白区域。同时协议书第十条明确三方约定因合同纠纷，守约方可依法向协议签订地的人民法院即电白人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，茂南区人民法院受理该案应当移送电白区人民法院管辖。4.李亚波未有申请追加李国友出庭参加诉讼或者一审法院依职权追加李国友出庭参加诉讼都应当书面告知邓车，而一审法院均无书面通知邓车。故邓车认为一审审判程序违法。二、一审法院认定基本事实不清。1.三方未签订《解除合同协议》，一审法院认定该事实错误：一审法院在审理中查明因生意经营不善，2015年1月25日三方签订解除《解除合同协议》，解除合伙经营项目，并在次日经三方结算后，邓车出具《欠据》给李亚波收执，邓车确认尚欠李亚波238000元，该款定于2015年4月20日前还清，过期不还，每天按总额2%加收滞纳金。邓车认为在2015年1月25日，邓车与李亚波及李国友并无签订《解除合同协议》，因为三方合伙经营沙场的事宜财产未进行清算，其一，如果李国友称三方签订过《解除合同协议书》为何李国友不在庭上出示解除合同协议书的书面证据。其二，李亚波在起诉书中未曾称2015年1月25日三方签订解除协议书。其三，邓车否认，合伙人三方阐述不一致，因此可以推断一审法院认定三方签订《解除合同协议》的事实是错误。2.欠据不能够作为合伙清算后邓车欠李亚波238000元的依据，因为该欠据未有全体合伙人的的签名结算，虽然欠据上是邓车的签名，但并不代表全体合伙人的签名，即该欠据的内容不能够确认三方合伙人员的真实意思表示，所以该欠条是属于无效的证据。三、本案中一审法院并没有将相关的诉讼情况比如开庭传票、起诉书送达给邓车，根据民法通则第135条规定，向人民法院请求保护民事诉讼权利的诉讼时效为2年，法律另有规定的除外。涉案的《欠据》时间是2015年1月26日签订的，定于2015年4月20日前还清，根据上述规定，本案的诉讼时间已超过法律规定的时间，故，李亚波的诉请不应得到法院的支持。但一审法院没有合法送达给邓车，才导致邓车无法在一审期间提出诉讼时效抗辩。综上所述，一审法院审判程序违法，认定基本事实不清，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第3款、第4款规定，提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回李亚波在一审法院提出的诉讼请求。李亚波不到庭参加诉讼，其书面向本院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、李亚波与邓车、李国友已解除合伙关系，三方早已于2015年1月25日签订《解除合同协议书》，随后，经过结算、清算，邓车确认尚欠李亚波238000元，并出具《欠据》给李亚波收执。因此，一审法院认定邓车的欠款事实清楚，邓车依法应当向李亚波偿还238000元款项并按《欠据》约定支付相应利息。二、李亚波与邓车解除合伙关系，并且邓车出具《欠据》后，由于邓车没有按照《欠据》的约定向李亚波还款，遂引起本诉。而《欠据》并没有约定管辖法院。《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。”因此，李亚波的户籍所在地是X镇，2017年9月18日广东省民政厅已同意茂名市将电白区X镇划归茂南区管辖，因此，李亚波在2018年向茂南区人民法院起诉，要求邓车履行还款义务，争议标的为给付货币，接收货币一方所在地（即李亚波户籍所在地）法院有管辖权。一审法院依法受理、审理本案，程序合法。三、邓车在一审过程中委托有诉讼代理人，一审法院已向其诉讼代理人依法送达诉讼文书，不存在程序违法的情形。综上，请求二审法院依法驳回邓车的上诉请求，维持一审判决。李国友不作陈述。李亚波向一审法院起诉请求：1.判令邓车向李亚波偿还238000元并支付滞纳金(滞纳金从2015年4月20日起每月按2%计算，计至还清款项之日止，暂计至起诉之日的滞纳金为171360元)；2.判令邓车承担本案全部诉讼费、保全费、公告费。一审法院认定事实：2014年7月1日，李亚波与邓车、李国友三方达成协商合伙经营位于X村沙场生意并签订《合伙经营协议书》，该协议书约定：一、从丙方(李国友)本人账户直接转账24万元支付承包金，另丙方支付现金1万元给河南村委会作为手续费，二、甲方(李亚波)出资43万元，乙方(邓车)出资34.65万元，丙方(李国友)出资16万元，除去已支付给河南村委会的25万元，甲、丙两方将其余出资款34万元全部交给乙方，暂由乙方负责保管开支。因生意经营不善，2015年1月25日，李亚波、邓车及李国友三方签订《解除合同协议书》，就上述合伙经营项目解除合约，并在次日经三方结算后，邓车出具《欠据》给李亚波收执，邓车确认尚欠李亚波238000元，该款定于2015年4月20日前还清，过期不还，每天按总额2%加收滞纳金。后因邓车仅支付34500元利息，至今未按约定偿还本金，双方致成纠纷。一审法院认为：李亚波、邓车合伙经营沙场后双方进行结算，邓车出具欠据确认尚欠李亚波238000元，至今未履行还款义务，有欠据及庭审笔录等在案佐证，欠款事实清楚，证据充分，应予认定。李亚波请求邓车偿还尚欠的238000元，事实清楚，理由充分，一审法院予以支持。至于利息问题，根据双方的约定，邓车应从逾期之日即2015年4月21日起至付清借款本金时止按月利率2%支付利息给李亚波，邓车已支付34500元利息应作相应扣减。综上，邓车经一审法院传票传唤拒绝到庭应诉，一审法院将依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定判决：限邓车在本判决生效后十日内支付238000元及利息(利息按月利率2%计算，从2015年4月21日起计至付清该款时止，邓车已支付34500元利息作相应扣减)给李亚波。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7440元(李亚波已预交)，由邓车负担。二审中，邓车向本院提交新证据如下：证据一，一审法院邮寄邮件详情单及公告，证明邓车在邮件收件人处没有签名，有手机号码邮寄却不联系，法院没有送达有关诉讼文书给邓车；证据二，《合伙经营协议书》，证明合伙人由三方共同经营，单方结算的《欠据》是无效的，同时证明签订协议地点是电白区不是茂南区。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，邓车主张合伙人李亚波、邓车、李国友并没有签订《解除合同协议》，三人的合伙关系未解除。经审理查明，李亚波在2020年1月14日的一审庭审中提交了证据《解除合同协议》，而邓车未到庭参加诉讼，因此对该证据未进行质证。本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审的程序是否违法。二、238000元的《欠据》能否作为邓车欠款的依据。一、关于一审的程序是否违法。本案是重审案件，法律没有规定重审案件应向当事人送达起诉状副本，且邓车已收到了原一审的民事判决书，并参加了重审时的第一次开庭，应该知悉李亚波的起诉请求及事实理由，邓车主张一审未向其送达起诉状副本程序违法，没有法律依据，本院不予支持。对于一审法院未将合议庭成员及李国友参加诉讼书面告知邓车程序是否违法的问题，虽然一审法院未在开庭前三日将合议庭成员书面告知邓车，但邓车的诉讼代理人参加了重审的第一次开庭，对合议庭成员并未提出回避申请，因此未书面告知邓车并不剥夺邓车的申请回避的诉讼权利。一审法院追加李国友参加诉讼时虽然未书面告知邓车，但一审法院也通知了邓车参加追加李国友的庭审活动，但邓车缺席了重审的第二次庭审活动，一审法院依法作出缺席判决正确。即使一审程序有瑕疵，但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项关于重大违反法定程序的情形，因此本案二审可以直接作出裁判。对于管辖权的问题，邓车在一审已委托代理参加诉讼，邓车未在一审期间提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，一审法院受理本案并没有违反级别管辖及专属管辖，在邓车一审应诉的情形下，视为一审法院对本案有管辖权。邓车上诉再主张一审法院对本案没有管辖权，本院不予采纳。二、关于238000元的《欠据》能否作为邓车欠款的依据。李亚波、邓车、李国友三人存在合伙关系，其后于2015年1月25日三人签订《解除合同协议书》解除了合伙关系，本院予以确认。签订《解除合同协议》后邓车向李亚波出具了《欠据》，该《欠据》应认定为合伙关系解除后合伙人之间对其内部债权债务关系的确认，虽然该《欠据》只有欠款人邓车的签名，但李亚波手持有该《欠据》，并据此《欠据》提起本案诉讼，证明李亚波对《欠据》记载的事实是认可的，而李国友对该《欠据》也不持异议，可以认定《欠据》所表述的内容是经合伙人三方协商一致的结果，并由邓车出具《欠据》给李亚波持有，邓车主张《欠据》不是李亚波、邓车、李国友三人的真实意思表示，没有依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7440元，由邓车负担。本判决为终审判决。审判长  庞健军审判员  徐金信审判员  江剑兵二〇二〇年五月二十五日书记员  区成秀