浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0481民初7901号 原告：许云飞，男，1962年7月15日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：黄海飞，浙江紫薇律师事务所律师。 被告：许文超，男，1989年1月18日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：董勇强、山凌飞，浙江中禾律师事务所律师。 原告许云飞与被告许文超合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用简易程序审理。后本案因案情复杂转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人黄海飞，被告及其委托诉讼代理人董勇强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许云飞向本院提出诉讼请求：判令被告许文超立即返还300000元并赔偿自2014年3月1日起按银行同期贷款利率（如需按LPR计算则按LPR计算）1.5倍计算至实际付清之日止的利息损失。事实和理由：2014年1月至2月，被告以与案外人“蒋伟”开办快餐店为由从原告处获取30万元。2014年2月4日，被告通过电子邮件发送给原告一份《合作意向书》，载明原、被告及“蒋伟”各现金出资21万元合伙经营便捷式快餐店，并由被告担任合伙负责人等，但三方最终并未签订该意向书。经公安机关调查，“蒋伟”实名为蒋炜且未实际参与合伙，但是被告在2018年10月之前一直隐瞒该事实。现被告既不能提供所谓的快餐店的营业执照，也不能提供其他有效的凭证证明快餐店的经营和收支情况。原告认为，三方并未签订书面的《合作意向书》，此后其也未与被告达成口头协议改为两人合伙，当初考虑到蒋炜乃衢州本地人才考虑合伙，若蒋炜不参与其不会愿意合伙。故原、被告之间并未达成合伙协议，被告应当返还原告30万元并赔偿相应的损失。退一步讲，即使法院认定三方合伙合同或两方合伙合同成立生效，被告隐瞒蒋炜并未参与合伙的重大事实已经构成欺诈，原告也有权要求撤销合同，被告也应返还从原告处取得的30万元并赔偿相应的损失。再退一步将，即使合同不能撤销，合伙期间的损失也应当按照被告于2017年8月在微信中自认的亏损6至7万元予以认定。综上，原告为维护自身合法权益诉至本院。 被告答辩称，原、被告之间存在合伙关系，故被告不需要返还30万元；在无证据的情况下应当通过审计的方式确定合伙期间的出资与亏损等情况，故请法院查明事实依法裁判。 原告为证明其主张向本院提交的证据以及被告的质证意见。 1、银行历史交易明细清单两份及账户明细一份，证明原告于2014年1月至2月交付给被告300000元等事实。 2、电子邮件附合作意向书一份，证明2014年2月4日被告通过电子邮件向原告发送了一份合作意向书，载明原、被告及蒋炜各出资21万元合伙经营快餐店，但三方最终并未签订该意向书等事实。 3、微信聊天记录两页，证明2014年6月16日在所谓的快餐店已经关闭的情况下，被告还在欺骗原告晚上夜宵平均有1000元左右；同年8月17日被告称亏损大概为6至7万元等事实。 4、老院子快餐店工商登记资料、餐饮服务许可证（附现场照片）、餐饮服务许可证注销决定书各一份，证明老院子快餐店（被告称从该店经营者处受让了门面）在2014年4月1日才登记注销，被告所谓的快餐店于同年4月8日才取得餐饮服务许可证，且同年5月14日该证就已注销了等事实。 5、嘉兴中院庭审笔录一份，证明2018年4月17日，被告还在庭审中称蒋炜参与了合伙且实际出资等事实。 证据1，被告质证认为确实收到了30万元；证据2，被告对真实性无异议，但认为是否签订并履行合伙协议应当按照公安机关所作的笔录和实际情况来确定；证据3，被告对真实性无异议，但认为当时不想让家人担心才说在做夜宵，至于6至7万元仅指的是门面受让和转出的差价损失；证据4中的老院子快餐店工商登记资料，被告对真实性无异议，但认为2013年12月或2014年1月期间其就已经受让了门面，装修及添加设备后就开始经营了；证据4中的其他证据，被告均无异议；证据5，被告对真实性无异议，但认为应当以对应的法律文书为准。 6、公安机关对蒋炜所作的笔录一份，证明蒋炜在被告寻找门面前就已经表示不参与合伙了等事实。 7、2019年10月14日公安机关对被告所作的笔录一份，证明所谓的快餐店注销后，被告在2014年8月还向原告要15万元等事实。 8、2016年3月22日公安机关对被告所作的笔录一份，证明当时被告称经营饭店的总投资就是原告处取得30万元，其占四成也即12万元，且12万元算其欠原告的，原告占六成也即18万元；同时，原告当时催讨的是30万元等事实，但是最终未达成一致。 证据6，被告质证认为蒋炜并没有参与合伙，故不清楚具体情况；证据7，被告质证认为在公安机关其已阐明不是在8月份而是在快餐店关门前想转型为可炒菜的饭店，所以才向原告要15万元。证据8，被告对真实性无异议，但认为并未向原告借款。 被告为证明其主张向本院提交的证据以及原告的质证意见。 1、定金合同及收条各一份，证明被告从案外人徐朝晖处受让了快餐店门面并支付转让费175000元等事实。 2、送货单一份及销货清单两份，证明被告为经营快餐店花费厨房设备费28940元及餐具费12644元等事实。 3、收款收据一份，证明被告因经营快餐店花费门头装修费16000元等事实。 4、中国银行交易明细清单十九份，证明被告为经营快餐店投入了476382元等事实。 5、收据三份，证明被告为经营快餐店花费汽车修理费26730元等事实。 6、租房合同一份，证明被告为经营快餐店为员工提供宿舍并支付房租费15600元等事实。 证据1，原告对真实性有异议，认为其中的收条是2018年补写的，付款时间应当在2014年3月12日之后，门面交付也应当在3月份；证据2、3、5，原告对三性均有异议，认为很多单据都是事后补的，有些出具的主体都是在后来才成立的；证据4，原告对关联性有异议，认为无法证实款项用于所谓的快餐店经营；证据6，原告对真实性有异议，认为被告在此前案件中就已经承认该合同是伪造的。 7、公安机关对案外人徐朝晖和毛建军所作的笔录各一份，证明被告确实经营了快餐店以及当时快餐店的装修和经营情况等事实。 8、微信聊天记录一页，证明2014年12月原告在微信中曾提及30万元亏28万元，其中16万元由原告自己承担，说明双方存在合伙关系等事实。 9、2016年2月8日原告在公安机关所作笔录一份，证明原告自己也承认与被告合伙经营快餐店等事实。 10、工资单一组，证明快餐店经营期间共支出工资148715元等事实。 证据7，原告对真实性无异议，但表示不清楚具体金额和收款时间，徐朝晖的陈述可能并非事实，而毛建军的陈述也不能证明门面进行了重新装修，且毛建军并未收取被告租金；证据8，原告质证认为2014年12月的时候其开始怀疑饭店没开被骗，所谓的亏损28万元也是被告告知的，关于损失承担等并非其真实意思表示；证据9，原告对真实性无异议，认为可以证明原告当时表示被被告骗了30万元；证据10，原告对真实性、合法性均有异议，认为都是被告单方制作的表格，且5月快餐店就已经注销6月不应还有工资，而且蒋炜在接受公安机关询问时明确表示没有收到过任何工资。 本院确认当事人无异议的证据并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下。原、被告曾就与案外人蒋炜合伙经营快餐店的事情进行过磋商。2014年1月20日至2月26日，原告分五次转账给被告共30万元。同年2月4日，被告通过电子邮件向原告发送《合作意向书》一份，载明原、被告及“蒋伟”各现金出资21万元合伙经营便捷式快餐店，并由被告担任合伙负责人等，后三方均未签订该意向书。同年4月8日，被告申请获得了“衢州市衢江区食膳轩快餐店”餐饮服务许可证；同年5月14日，被告又申请注销了该许可证。被告称快餐店于2014年5月左右停止经营，此前并未告知原告蒋炜已经表明不参与三方合伙。另查，2019年9月3日，公安机关曾对户籍地为衢州的蒋炜进行询问，蒋炜称被告提出其亲戚亦想合伙后就表明不参与合伙。再查，原告曾以民间借贷纠纷为由起诉被告，一审二审支持原告诉请后，嘉兴市中级人民法院又裁定发回重审，重审期间原告自愿撤回起诉。2019年4月16日，原告改以合伙协议纠纷为由起诉被告，后本院认为该案可能涉及经济犯罪嫌疑裁定驳回起诉移送公安机关，但公安机关决定不予立案。 本案主要争议焦点：原、被告之间是否达成了合伙协议。本院认为，首先，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；《中华人民共和国合同法》第十条第二款又规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。可见，法律规定个人合伙应当采用书面形式订立协议，本案原、被告及蒋炜三方或者原、被告两方从未签订过书面协议。其次，退一步讲，即使个人合伙可以以口头方式订立协议，但是在快餐店停止经营前原告不知道蒋炜已经不愿参与合伙，其也从来没有只和被告合伙的意思表示。个人合伙的人和性非常强，蒋炜系衢州当地人且从事厨师行业，若原告得知蒋炜不参与合伙，极有可能不愿只与被告合伙；更何况合伙协议包括出资额、盈余分配、债务承担等重要条款，但现并无证据证明双方曾口头对上述内容作出明确约定，故本案原、被告两人并未达成口头合伙协议。再次，本案也不能以原告已经履行出资义务为由认定合伙协议成立。现并无证据表明原、被告已经明确约定被告应当履行的出资义务为30万元。原告关于被告应当出资的数额多次陈述不一致，2016年3月22日，面对公安机关询问时被告称经营快餐店的总出资就是原告处取得30万元，其占四成也即12万元，且12万元算其欠原告的，原告占六成也即18万元；同年11月4日，在一审民间借贷纠纷案件庭审中被告称三方共出资50万元，原告占比40%也即20万元；2018年4月17日，再审案件庭审中被告又称三方总出资60万元，原告占四成也即24万元；2018年10月10日，发回重审后的庭审中被告又改口称原告出资30万元，其出资12万余元，其余都是垫资款；而未签订的《合作意向书》载明三方各出资21万元。可见，被告自己都不能确定原告应当出资的金额，双方根本未就此达成一致意见，故原告转账的30万元不能视为其已经履行了出资义务，更何况原告转账时以为蒋炜会共同参与合伙。综上，现有证据不能证明原、被告之间达成了个人合伙协议。最后，原告在微信中所发的内容也不能证明原、被告就案涉纠纷已经达成了结算协议。当时，原告并不知道蒋炜未参与三方合伙，而所谓的合伙并不成立，亏损金额被告前后称述不一致，最开始是6至7万元，后来是28万元，再后来是70余万元，甚至为了证明该亏损金额被告还伪造证据。因此，原告在微信所说承担亏损16万元是基于合伙协议成立且亏损总额为被告所称的28万元的基础上，且被告当时并没有予以确认，现被告也表明不同意按此结算。 综上所述，原、被告之间并未达成一致的合伙协议，且也未构成事实上的合伙关系，故被告应当返还以合伙为由取得的30万元。至于原告所主张的利息损失，《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则行为并给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案被告在得知蒋炜不愿意参与合伙后应当及时向原告披露此信息，被告不但不披露还自行开始经营快餐店，故应当向原告赔偿利息损失，计算方式应当自原告第一次以合伙协议纠纷起诉之日起按照正常利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告许文超于本判决生效之日起十日内返还原告许云飞300000元并赔偿自2019年4月16日起计算至实际清偿之日止的利息损失（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）； 二、驳回原告许云飞其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8019元，财产保全费2620元，合计10639元，由原告许云飞负担3140元，被告许文超负担7499元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  章 懿 人民陪审员  张定康 人民陪审员  凌 洁 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  陆 蓉 附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、账号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。