广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0606刑初3044号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人周良银，男，1976年4月5日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地广东省陆丰市*****************。辩护人林保欣、姚文豪，广东顺迪律师事务所律师。被告人廖爱华，女，1976年12月13日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地广东省陆丰市*****************。指定辩护人李宗泽，广东东立律师事务所律师。被告人林木锋，男，1994年2月26日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地广东省陆丰市****************。指定辩护人梁淑敏，广东顺龙律师事务所律师。被告人叶代勇，男，1969年12月19日出生，汉族，初中文化，从事搬运工作，户籍地重庆市永川区***********。指定辩护人欧阳志华，广东历恒律师事务所律师。被告人杨国信，男，1985年8月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省廉江市**********。2015年2月12日因犯盗窃罪被广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元，2016年6月25日刑满释放。指定辩护人陈秀珊，广东力创律师事务所律师。上述五被告人，均因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，2019年8月29日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。被告人王华斌，男，1999年11月21日出生，汉族，中专文化，务工，户籍地江西省信丰县**********。指定辩护人魏捷，广东仲马律师事务所律师。被告人王调将，男，1989年4月6日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地广东省化州市***********。指定辩护人蒙志华，广东瑶琨律师事务所律师。上述二被告人，均因涉嫌犯非法经营罪，均于2019年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，2019年8月29日被佛山市顺德区公安局取保候审，2019年9月30日被佛山市顺德区人民检察院继续取保候审，2019年10月30日被本院决定继续取保候审。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉[2019]2966号起诉书指控被告人周良银、廖爱华、林木锋、叶代勇、杨国信、王华斌、王调将犯非法经营罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在诉讼中，佛山市顺德区人民检察院于2020年1月24日建议延期审理，于2020年2月23日建议恢复审理，本院均予以同意。佛山市顺德区人民检察院指派检察员陈玉珊出庭支持公诉，被告人周良银及其辩护人林保欣、被告人廖爱华及其指定辩护人李宗泽、被告人林木锋及其指定辩护人梁淑敏、被告人叶代勇及其指定辩护人欧阳志华、被告人杨国信及其指定辩护人陈秀珊、被告人王华斌及其指定辩护人魏捷、被告人王调将及其指定辩护人蒙志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2019年3月份开始，被告人周良银、廖爱华（未取得相关烟草专卖证明）租用佛山市顺德区均安镇新华新丰北路三街12号仓库存放香烟，并利用多台套牌汽车进行运输、交易，长期非法经营香烟。期间，两人安排被告人林木锋、叶代勇协助运输、储存、包装、送货、收款等，并根据情况，偶尔安排被告人王华斌、王调将予以协助，又与被告人杨国信合作，杨国信作为司机提供车辆进行运输。2019年7月22日，佛山市顺德区公安局民警联合佛山市顺德区烟草专卖局行动中，在上述仓库内抓获被告人林木锋、叶代勇，在仓库门口抓获被告人周良银，在新华村诰琪汽车维修厂内抓获被告人廖爱华、王华斌、王调将等人。民警在上述仓库内发现和扣押卷烟总共32个品种总共13039条（其中5个品种卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，经核价总价为217026元；另27个品种卷烟经鉴定为真品卷烟，经核价总价为1261769元）。同时，民警在佛山市顺德区均安镇锦嘉服装有限公司门口天桥底下查获一辆悬挂粤W*****号牌的黑色丰田皇冠汽车，以及从车上扣押卷烟2个品种共1699条（经鉴定均为真品卷烟，核价总价为127304元），并抓获该车司机即被告人杨国信；查获另一辆悬挂粤S*****号牌的黑色丰田皇冠汽车，以及从车上扣押卷烟5个品种共2050条（经鉴定均为真品卷烟，核价总价为293724元）。随后，民警经搜查在新华村诰琪汽车维修厂廖爱华办公室内扣押上述两辆汽车的车钥匙。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人周良银、廖爱华、林木锋、叶代勇、杨国信、王华斌、王调将的供述；证人黄某、欧阳某、杨某的证言；辨认、指认笔录；现场勘查笔录；广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；佛山市顺德区价格认证中心价格鉴定结论；检查笔录、证据先行登记保存通知书、移送财物清单；扣押决定书、扣押清单；租赁合同；机动车信息查询结果单；机动车档案信息查询复函；户籍证明；刑事判决书、释放证明书。公诉机关据此认为被告人周良银、廖爱华、林木锋、叶代勇、杨国信、王华斌、王调将，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林木锋、叶代勇、杨国信、王华斌、王调将在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人周良银、廖爱华、林木锋、叶代勇、杨国信、王华斌、王调将对指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人周良银的辩护人提出如下辩护意见：1.本案的经营数额应按查清的经营数额计算；2.悬挂粤W*****、粤S*****号牌汽车内搜获的香烟不应计入周良银的犯罪数额；3.周良银的犯罪时间较短，从其供述的2019年6月始至查获，才一个月二十多日；4.涉案香烟还没有流入社会，未对市场秩序造成实质损害，是未遂；5.周良银自愿认罪。被告人廖爱华的指定辩护人提出如下辩护意见：1.廖爱华是从犯；2.廖爱华是初犯；3.涉案香烟已被查获，未流入社会影响到市场经营，属未遂。被告人林木锋的指定辩护人提出如下辩护意见：1.林木锋是从犯；2.林木锋归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪；3.林木锋没有犯罪前科，是初犯。被告人叶代勇的指定辩护人提出叶代勇主观上不具有非法经营的故意，不构成非法经营罪。被告人杨国信的指定辩护人提出如下辩护意见：1.杨国信仅需对悬挂粤W*****号牌汽车内的香烟负责，未达情节特别严重的标准；2.杨国信是从犯；3.杨国信如实供述犯罪事实，当庭认罪，认罪态度较好。被告人王华斌的指定辩护人提出如下辩护意见：1.王华斌并没有因帮助非法经营香烟而获取额外利益；2.王华斌参与程度不深，是从犯；3.王华斌是初犯，归案后如实供述犯罪事实。被告人王调将的指定辩护人提出如下辩护意见：1.王调将在共同犯罪中起次要作用，是从犯；2.王调将如实供述犯罪事实，有悔罪表现。经审理查明，公诉机关指控被告人周良银、廖爱华、林木锋、叶代勇、杨国信、王华斌、王调将犯非法经营罪的事实清楚，据以指控犯罪事实的证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。另查明，根据被告人周良银手机中提取的涉案香烟价格计算，从佛山市顺德区均安镇新华新丰北路三街12号仓库查获的香烟13039条，共价值人民币725800.4元；从悬挂粤W*****号牌汽车内查获的香烟1699条，共价值人民币91856.8元；从悬挂粤S*****号牌汽车内查获的香烟2050条，共价值人民币122550元。本院认为，被告人周良银、廖爱华、林木锋、叶代勇、杨国信、王华斌、王调将无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人周良银、廖爱华、林木锋、叶代勇、王华斌、王调将情节特别严重，被告人杨国信情节严重，其行为均已构成非法经营罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人周良银、廖爱华、林木锋、叶代勇、杨国信、王华斌、王调将犯非法经营罪，均罪名成立。被告人杨国信在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人周良银是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人廖爱华、林木锋、叶代勇、杨国信、王华斌、王调将起次要作用，是从犯，依法对廖爱华、林木锋、叶代勇、王华斌、王调将予以减轻处罚，对杨国信予以从轻处罚。被告人林木锋、叶代勇、杨国信、王华斌、王调将归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人周良银、廖爱华当庭认罪，酌情予以从轻处罚。被告人周良银的辩护人提出的第2点辩护意见，经查，根据已查明的事实，该两辆车的钥匙已经交给被告人廖爱华，意味着车上的香烟已置于被告人周良银、廖爱华的控制之下，因而相应的香烟价值应计入其犯罪数额，故对该辩护意见不予采纳。被告人周良银的辩护人提出的第3点辩护意见，经查，被告人林木锋、王华斌及证人杨某均证实周良银在其所供述的2019年6月之前已经实施非法经营香烟的行为，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人周良银的辩护人提出的第4点辩护意见及廖爱华的指定辩护人提出的第3点辩护意见，于法无据，本院均不予采纳。被告人叶代勇的指定辩护人提出的辩护意见，经查，国家对烟草制品实行专营，对烟草制品的销售、运输等均应取得相应的许可，被告人叶代勇明知其运输、包装的物品是香烟，对是否取得相应的许可不闻不问，是放任的故意，依法构成非法经营罪，故对该意见不予采纳。对七被告人的辩护人所提其他辩护意见，本院均予以采纳。查获的香烟予以没收并销毁。根据七被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人周良银犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月22日起至2024年7月21日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）二、被告人廖爱华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）三、被告人林木锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月22日起至2020年9月21日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）四、被告人叶代勇犯非法经营罪，判处罚金人民币五千元。（罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）五、被告人杨国信犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月22日起至2020年6月21日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）六、被告人王华斌犯非法经营罪，判处罚金人民币五千元。（罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）七、被告人王调将犯非法经营罪，判处罚金人民币五千元。（罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）八、对查获的卷烟共16788条予以没收并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。（以下空白）（本页无正文）审 判 长  孙庆煌人民陪审员  吴燕蓝人民陪审员  余盛夏二〇二〇年五月十三日书 记 员  谢婉琳附本案相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。