吉林省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）吉刑终158号 原公诉机关吉林省辽源市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王建鹏，男，1989年2月17日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年4月9日被辽源市公安局经开分局决定刑事拘留；经辽源市龙山区人民检察院批准，于2018年4月27日被辽源市公安局经开分局执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 辩护人刘俊梅，吉林信责律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘行，男，1978年7月29日出生，汉族，户籍所在地吉林省四平市铁**，专科，无业，住长春市南关区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经辽源市公安局经开分局决定，于2018年3月21日被刑事拘留；经辽源市龙山区人民检察院批准，于2018年4月27日被辽源市公安局经开分局执行逮捕；经辽源市公安局经开分局决定，于2018年4月28日被取保候审。 辩护人芦胜明，吉林文盾律师事务所律师。 辩护人李志新，吉林睿旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙洪佳，女，1987年3月8日出生，汉族，户籍所在地吉林省通化市柳河县，初中文化，无业，住哈尔滨市方正县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年4月12日被辽源市公安局经开分局决定刑事拘留；经辽源市龙山区人民检察院批准，于2018年4月27日被辽源市公安局经开分局执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 辩护人佟桂梅，吉林辽东律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈梅杰，女，1989年11月20日出生，汉族，户籍所在地山东省即墨市，初中文化，无业，住山东省青岛市即墨区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经辽源市公安局经开分局决定，于2018年4月13日刑事拘留；经辽源市龙山区人民检察院决定，于2018年4月27日被辽源市公安局经开分局执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 辩护人朱柏军，吉林辽东律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹旭东，男，1966年5月27日出生，汉族，户籍所在地吉林省通化市，专科，无业，住吉林省梅河口市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经辽源市公安局经开分局决定，于2018年3月27日被刑事拘留；经辽源市龙山区人民检察院批准，于2018年4月27日被辽源市公安局经开分局执行逮捕；经辽源市公安局经开分局决定，于2018年5月4日取保候审。 辩护人刘洋，吉林武德吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹慧芳，女，1968年10月7日出生，汉族，户籍所在地吉林省长春市南关区，初中文化，住吉林省长春市南关区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经辽源市公安局经济开发区分局决定，于2018年3月23日被刑事拘留；经辽源市公安局经济开发区分局决定，于2018年4月19日被取保候审。 辩护人吴鹏，吉林瀛庆律师事务所律师。 原审被告人张伟刚，男，1980年10月3日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市南岗区，初中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年4月3日被哈尔滨市道外公安局刑事拘留；于2018年4月4日被辽源市公安局经开分局刑事拘留；经辽源市龙山区人民检察院批准，于2018年4月27日被辽源市公安局经开分局执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。 原审被告人陈承绸，男，1978年2月17日出生，汉族，户籍所在地浙江省温州市平阳县，小学文化，住黑龙江省哈尔滨道外区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年4月9日被刑事拘留；于2018年4月19日被取保候审。 原审被告人于延超，男，1988年2月8日出生，汉族，户籍所在地山东省即墨市，初中文化，住山东省青岛市即墨区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经辽源市公安局经济开发区分局决定，于2018年4月13日被取保候审。 原审被告人姜晓虹，女，1980年3月27日出生，汉族，户籍所在地吉林省长春市宽城区，本科，住长春市南关区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经辽源市公安局经济开发区分局决定，于2018年3月21日被取保候审。 原审被告人姜晓东，男，1961年6月11日出生，汉族，户籍所在地河南省开封市南关区，高中文化，住长春市宽城区。因涉嫌犯犯生产、销售有毒、有害食品罪，经辽源市公安局经济开发区分局决定，于2018年3月23日被取保候审。 原审被告人人李洋，女，1977年7月3日出生，汉族，户籍所在地吉林省长春市宽城区，专科，住长春市，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经辽源市公安局经济开发区分局决定，于2018年6月14日被刑事拘留；于2018年7月6日被取保候审。 原审被告人杜冰，女，1982年11月18日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市，初中文化，住哈尔滨市淮河路红旗示范区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年4月3日被刑事拘留；经辽源市公安局经济开发区分局决定，于2018年4月19日被取保候审。 原审被告人王萍，女，1974年10月24日出生，汉族，户籍所在地吉林省四平市铁**，高中文化，住吉林省四平市铁**。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经辽源市公安局经济开发区分局决定，于2018年5月14日被刑事拘留；于2018年5月30日被取保候审。 原审被告人王莉，女，1971年11月15日出生，汉族，户籍所在地吉林省四平市铁**，初中文化，住吉林省四平市铁**。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经辽源市公安局经济开发区分局决定，于2018年5月14日被刑事拘留；于2018年6月1日被取保候审。 吉林省辽源市中级人民法院审理吉林省辽源市人民检察院指控被告人张伟刚、陈承绸、王建鹏、孙洪佳、陈梅杰、于延超、曹旭东、刘行、姜晓虹、曹慧芳、姜晓东、李洋、杜冰、王萍、王莉犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年7月17日作出（2018）吉04刑初32号刑事判决。宣判后，被告人王建鹏、刘行、孙洪佳、陈梅杰、曹旭东、曹慧芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及其他被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 辽源市中级人民法院判决认定：被告人张伟刚从2015年开始自行采购原材料，生产、销售具有降压功效的降压心脑通、平稳胶囊、九味稳压肽、原生肽迈舒、紫根胶囊、稳压静心舒等保健品，截止2018年4月12日，张伟刚生产、销售总金额为676.4257万元，非法盈利200万余元。 被告人陈承绸在未验证委托方营业执照或居民身份证的情况下，在其自己经营的“宽城彩色印刷有限公司”为张伟刚的保健品外包装进行设计和印刷，从2015年1月至2017年5月16日，张伟刚通过银行卡转账的方式支付陈承绸印刷费总金额88.1万元，非法盈利13万余元。 被告人王建鹏从2015年开始帮助张伟刚运输保健品和原料等与生产保健品相关的产品，每月获取3000元的报酬，截止案发前非法盈利10万余元。 被告人孙洪佳于2016年6月至2018年4月2日，从张伟刚处购进有毒、有害保健品，通过淘宝网予以销售，总销售额168.236728万元，非法盈利20万余元。 被告人陈梅杰和于延超夫妇二人于2016年开始从张伟刚处购进有毒有害的保健品，通过淘宝网进行销售。陈梅杰负责店里的日常工作和进货，于延超偶尔负责取货和联系上线进货。从2016年6月至2018年4月11日，总销售额为87.823655万元，非法盈利20万余元。 被告人曹旭东从张伟刚处购进有毒、有害的保健品。通过批发、零售的方式销售给被告人杜冰、曹慧芳夫妇、截止至2018年3月27日，总销售额为56.1410万元，非法盈利10万余元。 被告人曹慧芳和姜晓东夫妇二人，于2016年在租住的一楼住宅内将从曹旭东处购进的有毒、有害的保健品开始批发零售。曹慧芳负责店内的日常经营、进货等工作，姜晓东接送曹慧芳上下班，有时负责发货。截止2018年3月23日，总销售额46.7096万元，非法盈利9万余元。 被告人刘行和姜晓虹夫妇于2016年6月从曹慧芳、姜晓东夫妇处购进有毒有害保健品，在淘宝网上销售。刘行负责网店的日常经营、进货等工作，姜晓虹偶尔通过快递发货。截止2018年3月21日，总销售额52.194399万元，非法盈利13万余元。 被告人李洋于2016年6月2日从孙洪佳和杜冰处购进有毒、有害保健品保健品，通过淘宝网予以销售，淘宝店被关闭后通过微信销售。截止2017年9月18日总销售额17.1133万元，获利4万余元。 被告人杜冰于2017年11月23日开始从曹旭东处购进明知没有任何许可手续的具有降压功效的保健品。通过用商秋月名下支付宝及微信销售给李洋、孙洪佳。至2018年2月2日，总销售金额为10.461514万元，获利5万元。 被告人王萍于2017年在所经营的福寿堂药店开始销售从曹慧芳夫妇处购买的有毒有害保健品。2017年至2018年5月，总销售额1.4864万元，非法盈利1万余元。 被告人王莉于2017年开始在所经营的福寿堂药店开始销售从曹慧芳夫妇处购买的有毒有害保健品。2017年至2018年5月，总销售额为0.567万余元，非法盈利0.1万余元。 辽源市中级人民法院认为，被告人张伟刚在生产、销售的保健品中非法添加国家禁用药物硝苯地平、中药沫子等物质，构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人王建鹏明知张伟刚生产、销售有毒、有害保健品仍帮助张伟刚运输保健品及保健品的原材料等相关产品;被告人陈承绸未尽到应尽的审查义务，为被告人张伟刚提供保健品的外包装盒，对二被告人均以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。被告人孙洪佳、陈梅杰、于延超、曹旭东、刘行、姜晓虹、曹慧芳、姜晓东、李洋、杜冰、王萍、王莉销售含有非法添加国家禁用药物的保健品，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。被告人王建鹏、陈承绸在共同犯罪中起作用较小，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈承绸犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。根据各被告人的生产、销售金额认定被告人张伟刚、孙洪佳、陈梅杰、于延超、曹旭东、刘行、姜晓虹具有其他特别严重情节；被告人曹慧芳、姜晓东具有其他严重情节。各被告人到案后，均能如实供述，属于坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈梅杰与于延超、刘行与姜晓虹、曹慧芳与姜晓东系夫妻关系，属于共同经营，且收入用于家庭生活支配，是共同犯罪，其中被告人于延超、姜晓虹、姜晓东在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯，应当减轻处罚。被告人于延超、姜晓虹、姜晓东均系偶尔提供帮助行为，参与程度低，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。被告人李洋、杜冰、王萍、王莉是偶犯、初犯，没有造成严重的危害后果，并积极缴纳罚金，认罪悔罪，可判处缓刑。被告人张伟刚、孙洪佳、于延超、曹旭东、刘行、姜晓东、李洋、杜冰、王萍、王莉部分或全部返还了违法所得，各辩护人关于各被告人可从轻处罚情节的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第五条、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第三十七条之一、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条、第九条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十条第（二）项之规定，以生产、销售有毒有害食品罪，判处张伟刚有期徒刑十五年，并处罚金人民币一千三百万元，刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内禁止从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪，判处孙洪佳有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三百六十万元，刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内禁止从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪，判处陈梅杰有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百七十万元，刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内禁止从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪，判处曹旭东有期徒刑十年，并处罚金人民币一百一十万元，刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内禁止从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪，判处刘行有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元，刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内禁止从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪，判处曹慧芳有期徒刑八年，并处罚金人民币九十万元，刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内禁止从事食品生产、销售及相关活动；以生产、销售有毒、有害食品罪，判处王建鹏有期徒刑五年，并处罚金二十万元，刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内禁止从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪，判处李洋有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十四万元。禁止在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪，判处杜冰有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元，禁止在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪，判处王萍有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元，禁止在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪，判处王莉有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，禁止在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；被告人于延超犯销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚，判决生效后五年内禁止从事食品生产、销售及相关活动；被告人姜晓虹犯销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚，判决生效后五年内禁止从事食品生产、销售及相关活动；被告人姜晓东犯销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚，判决生效后五年内禁止从事食品生产、销售及相关活动；被告人陈承绸犯生产、销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚，判决生效后三年内禁止从事食品生产、销售及相关活动。 王建鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.一审认定其明知张伟刚生产、销售有毒有害食品没有事实依据；2.一审法院对其量刑过重。 刘行的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：公诉机关指控其犯销售有毒、有害食品罪，认定的事实不清，购买销售数额不准。其只是从上线曹慧芳和姜晓东夫妻二人处购买紫根和迈舒，汇款35.2919万元，但这些汇款不完全是购买这两个产品的钱，其中包括购买了合法产品钙、鱼油、卵磷脂、蛋白粉、膏药、袜子、减肥产品，这些产品价值25万元，有曹慧芳、姜晓东民生银行卡判决认定为凭，其进货不是35万元，而是约10万元；其销售是16万余元，不是52.194399万元。 孙洪佳的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.一审法院对其量刑过重，其销售涉案产品之初并非明知，其销售的方式方法仅相当于客服或中介；2.其销售的卫生巾465571元应予扣除；3.一审法院判处其罚金360万元计算错误。 陈梅杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.一审判决认定其销售金额有误，其销售的87万余元产品并非全部来源于张伟刚的有毒有害食品，且一审并未核实其进货总额；2.一审认定其犯罪金额中未完全扣除刷单金额；3.其不存在直接的犯罪故意。 曹旭东的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.一审认定其主观故意是明知是错误的；2.应认定其是从犯；3.应认定其构成犯罪未遂，杜冰向其转货款共计201669元，微信转账56451元，杜冰销售额仅为104615.14元，说明大部分货物没有流通到市场，故其与杜冰的进出货差额应认定为犯罪未遂；4.其与杜冰之间属于代购行为，其只是帮杜冰进货，受杜冰的指令，替她向下家发货，其与杜冰构成共同犯罪，系从犯，其销售额应以杜冰的销售额为准；5.一审法院对其量刑过重。 曹慧芳的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.其具有坦白情节；2.其举报了上家曹旭东；3.其系初犯；4.其主动上缴非法所得8万元；5.其系从犯，没有故意伤害人身体的愿望，应当减轻处罚，一审法院对其量刑过重。 经审理查明，第一审判决认定被告人张伟刚、陈承绸、王建鹏、孙洪佳、陈梅杰、于延超、曹旭东、刘行、姜晓虹、曹慧芳、姜晓东、李洋、杜冰、王萍、王莉犯生产、销售有毒、有害食品的事实清楚。认定证据有抓获经过、羁押证明、犯罪嫌疑人户籍证明、涉案产品的出货清单、扣押清单、嫌疑人涉案银行卡照片、相关物证照片、涉案的银行流水及汇总、供销货清单、账本、涉案产品外包装印刷品、涉案产品设计证据、手机微信往来聊天截图照片、检验报告等书证证据；搜查办公室和库房视频资料、支付宝记录、银行流水明细、支付宝光盘等视听资料、电子数据；证人李某1、王某1、王某2、王某3、李某2、陈某1、王某4、陈某2、王某5、杨某、赵某、王某3、纪某、王某6、梁某、等某证言及被告人张伟刚、陈承绸、王建鹏、孙洪佳、陈梅杰、于延超、曹旭东、刘行、姜晓虹、曹慧芳、姜晓东、李洋、杜冰、王萍、王莉的供述与辩解。以上证据均经一审庭审举证质证，可以作为定案的根据。二审期间，陈梅杰及其辩护人提交了微信聊天记录、淘宝交易明细，用于证明其刷单金额、其销售的产品中部分为非涉案产品。经查，该微信聊天记录、淘宝交易明细不足以证明一审判决认定其销售金额错误，故本庭不予采信。 关于上诉人王建鹏及其辩护人提出的一审认定其明知张伟刚生产、销售有毒有害食品没有事实依据；一审法院对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，王建鹏从2015年开始为张伟刚承担运输工作，每月获取3000元的报酬，帮助张伟刚实现生产、销售有毒有害保健品的犯罪行为，从王建鹏和张伟刚的聊天记录可以看出，王建鹏对张伟刚的生产过程是知道的。王建鹏帮助张伟刚运输，所起作用较小，系从犯，依法应当从轻减轻处罚。原审认定王建鹏的犯罪事实清楚、证据确实、充分，量刑适当。故对此点上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人刘行及其辩护人提出的公诉机关指控其犯销售有毒、有害食品罪，认定的事实不清，购买销售数额不准。其只是从上线曹慧芳和姜晓东夫妻而分出购买紫根和迈舒汇款35.2919万元，但这些汇款不完全是购买这两个产品的钱，其中包括购买了合法产品钙、鱼油、卵磷脂、蛋白粉、膏药、袜子、减肥产品，这些产品价值25万元，有曹慧芳、姜晓东民生银行卡判决认定为凭，其进货不是35万元，而是约10万元；其销售是16万余元，不是52.194399万元；本案一审不应当由辽源中院管辖；辽源市药监局的鉴定意见不具有普遍性，不是对所有药品的鉴定的上诉理由及辩护意见。经查，被告人刘行确有经营除涉案产品外的其他品种，起诉书认定的销售数额为其支付宝交易明细总载明销售名称为所销售有毒、有害食品名称的，即“紫根”和“迈舒”两种，并未包括被告人刘行销售的其他产品。有刘行支付宝明细显示2016年6月9日至2018年1月17日，消费名称为所销售有毒、有害食品名称的，销售金额共计64482元；苏厚香支付宝交易明细显示，2016年6月25日-2018年4月11日，消费名称为所销售有毒、有害食品名称的，销售金额共计457461.99元，销售金额共计521943.99元；依据刑法第一百四十四条规定，生产、销售有毒有害食品，致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚，刑法第一百四十一条规定，生产、销售假药的，致人死亡或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额50万元以上，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。本案多个被告人涉案金额达到50万元以上，属于可能判处无期徒刑、死刑的案件，应当由中级法院管辖，故本案的管辖符合法律规定；本案各被告人分布的地域广，彼此之间并不熟识，本案时间跨度较长，大部分保健品已经销售给广大的消费者，不可能大批量采样检测，检测报告中送检的样品范围包括了张伟刚及其下线商家的库存保健品和消费者手中购买后剩余的保健品，采样随机，种类较多，检测程序合法，检测报告真实有效，可以作为定案的依据。综上所述，对刘行及其辩护人的上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人孙洪佳及其辩护人提出的一审法院对其量刑过重，其销售涉案产品之初并非明知，其销售的方式方法仅相当于客服或中介；其销售的卫生巾465571元应予扣除；一审法院判处其罚金360万元计算错误的上诉理由及辩护意见。经查，孙洪佳在没有取得《食品流通许可证》且未向张伟刚索取保健品食品生产许可证、工商执照、该批号保健品、生产检验报告的情况下，用假名字、替换其他商品链接的方式销售保健品，并在邮寄快递时用假名字发货以逃避法定义务，在其得知其销售的系有毒、有害食品后，依然销售给老顾客，足以认定孙洪佳对其销售行为可能产生的危害后果采取了放任的态度，可以认定为明知；孙洪佳名下支付宝交易明细中，2016年6月2日至2018年4月2日，消费名称为所销售有毒、有害食品名称的，销售金额共计1275521.88元，从2016年9月18日至2017年12月30日，消费名称媂帛卫生巾，销售金额共计465571元，2017年5月19日-2018年1月19日李洋名下支付宝用孙洪佳所用连玉杰名下支付宝8183共转货款72250元，2016年8月1日至2017年6月12日李洋用其名下的支付宝向孙洪佳所用连玉杰名下的支付宝（尾号4438）共转货款985元，2016年9月30日至2018年3月17日孙洪佳支付宝淘宝交易涉嫌刷单明细，共计94笔，金额131960.6元。孙洪佳虽在法庭上辩称其在网上销售的卫生巾部分是涉案的有毒、有害食品，部分为真实交易，但其在侦查机关的供述中称卫生巾的链接实际上都是有毒、有害食品。且有其下线商家被告人李洋的当庭证言证实其所购买的卫生巾实际上都是涉案的有毒、有害食品。孙洪佳销售的其他商品的金额并未计算在其犯罪数额中。在其支付宝交易明细中确实存在在一时间进行多笔交易的情形，虽其记不清哪些是真实交易，但按照有利于被告人的原则，一审已将该部分金额予以扣除，孙洪佳的销售金额共计1682367.28（1275521.88+465571+72250+985-131960.6）元。一审认定孙洪佳的销售数额准确，孙洪佳主张其销售数额计算错误，但未能提出新证据予以证实，故对其上诉理由不予支持；一审判处孙洪佳的罚金符合法律规定。综上所述，对孙洪佳及其辩护人的上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人陈梅杰及其辩护人提出的一审判决认定其销售金额有误，其销售的87万余元产品并非全部来源于张伟刚的有毒有害食品，且一审并未核实其进货总额；一审认定其犯罪金额中未完全扣除刷单金额；其不存在直接的犯罪故意的上诉理由及辩护意见。经查，陈梅杰支付宝交易明细中，2016年6月25日至2017年8月8日，消费名称为所销售有毒、有害食品名称的，销售金额共计197248.6元。于延超支付宝交易明细中，2016年6月2—2018年4月11日，消费名称为所销售有毒、有害食品名称的，销售金额共计189804.48元。于芬支付宝交易明细中，2016年6月2日—2017年10月16日，消费名称为所销售有毒、有害食品名称的，销售金额共计201145元。陈月强支付宝交易明细中，2017年3月27日至2018年4月11日，消费名称为所销售有毒、有害食品名称的，销售金额共计180485.75。梁永芬支付宝交易明细中，2016年9月30日至2018年4月12日，消费名称为所销售有毒、有害食品名称的，销售金额126936.5元。2016年10月11日至2018年1月24日陈梅杰所用五个支付宝淘宝交易涉嫌刷单明细，共计31笔，金额16240.8元。陈梅杰支付宝淘宝交易白九味稳压肽明细，共计2笔，金额1030元。于延超支付宝淘宝交易退款交易明细。共计2笔，金额112.98元。侦查机关仅在销售记录中发现销售过白盒九味稳压肽两笔，金额1030元，退款两笔，金额112.98元，一审已经予以扣除，关于被告人陈梅杰辩称其有刷单行为，还有销售其他非涉案产品及退款的金额，经查属实，一审已经予扣除，陈梅杰销售金额合计878236.55（197248.6+189804.48+201145+180485.75+126936.5-16240.8-1030-112.98）元，一审认定陈梅杰的销售数额正确；陈梅杰在既没有食品流通许可证，也没有向张伟刚索要供货者的许可证或者食品出厂检验合格证或者其他合格证明文件等证明材料的情况下，在淘宝官网多次封店注销以及产品被下架的情况下，用他人身份注册账号，用运费补拍代替保健品真名的方式进行销售，并在邮寄快递时用假名字、假电话号码发货以逃避其法定义务，足以认定陈梅杰对其销售行为可能产生的危害后果采取了放任的态度，可以认定为明知。综上所述，对陈梅杰及其辩护人的上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人曹旭东及其辩护人提出的一审认定其主观故意是明知是错误的；应认定其是从犯；应认定其构成犯罪未遂，杜冰向其转货款共计201669元，微信转账56451元，杜冰销售额仅为104615.14元，说明大部分货物没有流通到市场，故其与定的进出货差额应认定为犯罪未遂；其与杜冰之间属于代购行为，其只是帮杜冰进货，受杜冰的指令，替她向下家发货，其与杜冰构成共同犯罪，系从犯，其销售额应以杜冰的销售额为准；一审法院对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，被告人曹旭东具备一定的医药知识，但仍将没有合格证明的保健品予以销售。其与曹慧芳的微信聊天记录证实二人对其所销售的保健品可能会被查处的情况是明知的。曹旭东逃避法律义务，规避法律责任，综合其进货渠道、销售价格、销售渠道、发货方式等行为以及在卷的各被告人供述和书证等，可以认定其对其销售行为可能产生的危害后果均采取了放任的态度，可以认定为明知；关于曹旭东能否构成从犯，曹旭东与张伟刚、杜冰之间不是上下级的关系，也不存在销售层级的问题，且曹旭东销售给杜冰的价格与其销售给其他人的价格基本一致，被告人杜冰当庭证实，其是从曹旭东处进货，不是共同经营，故不能认定曹旭东与其他被告人构成共同犯罪，不能认定其构成从犯；关于曹旭东是否构成犯罪未遂，生产、销售有毒有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，曹旭东将有毒、有害保健品销售给曹慧芳、姜晓东夫妇以及杜冰，即已完成销售行为，构成犯罪既遂，故其诉称其属于犯罪未遂的理由不能成立；关于一审对曹旭东量刑是否过重，经查，曹旭东总销售额为56.1410万元，非法盈利10万余元，，其到案后如实供述，，积极退赃，依法可以从轻处罚。一审法院判处曹旭东有期徒刑十年，并处罚金人民币一百一十万元量刑适当。综上所述，对曹旭东及其辩护人的上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人曹慧芳及其辩护人提出的其具有坦白情节；其举报了上家曹旭东；其系初犯；其主动上缴非法所得8万元；其系从犯，没有故意伤害人身体的愿望，应当减轻处罚，一审法院对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，曹慧芳销售金额467096元，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。曹慧芳与姜晓东构成共同犯罪，系主犯；其到案后坦白，主动上缴非法所得，可以从轻、减轻或免除处罚。一审判处曹慧芳有期徒刑八年，并处罚金人民币九十万元，量刑适当。综上所述，对曹慧芳及其辩护人的上诉理由及辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人张伟刚在生产、销售的保健品中非法添加国家禁用药物硝苯地平、中药沫子等物质，构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人王建鹏明知张伟刚生产、销售有毒、有害保健品仍帮助张伟刚运输保健品及保健品的原材料等相关产品;被告人陈承绸未尽到应尽的审查义务，为被告人张伟刚提供保健品的外包装盒，二人与张伟刚构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。被告人王建鹏、陈承绸在共同犯罪中起作用较小，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈承绸犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。被告人孙洪佳、陈梅杰、于延超、曹旭东、刘行、姜晓虹、曹慧芳、姜晓东、李洋、杜冰、王萍、王莉销售含有非法添加国家禁用药物的保健品，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。根据各被告人的生产、销售金额，认定被告人张伟刚、孙洪佳、陈梅杰、于延超、曹旭东、刘行、姜晓虹具有其他特别严重情节；被告人曹慧芳、姜晓东具有其他严重情节。各被告人到案后，均能如实供述，属于坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈梅杰与于延超、刘行与姜晓虹、曹慧芳与姜晓东系夫妻关系，属于共同经营，且收入用于家庭生活支配，是共同犯罪。其中被告人于延超、姜晓虹、姜晓东在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯，参与程度低，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免于刑事处罚。被告人李洋、杜冰、王萍、王莉是偶犯、初犯，没有造成严重的危害后果，并积极缴纳罚金，认罪悔罪，可判处缓刑。被告人张伟刚、孙洪佳、于延超、曹旭东、刘行、姜晓东、李洋、杜冰、王萍、王莉部分或全部返还了违法所得，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵星天 审 判 员 慎哲珠 审 判 员 孙陶轶 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 张嘉航 书 记 员 郭 威