河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终332号 上诉人（原审被告）：魏有军，男，1988年10月30日出生，汉族，住河北省张北县。 委托诉讼代理人：李全才，河北环北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱银军，男，1969年8月13日出生，汉族，农民，住河北省张家口市桥西区。 被上诉人（原审原告）：**，女，1972年10月12日出生，汉族，农民，住河北省张家口市桥西区。 上诉人魏有军因与被上诉人朱银军、**民间借贷纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人魏有军及委托诉讼代理人李全才，被上诉人朱银军、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏有军上诉请求：1、依法撤销张北县人民法院（2019)冀0722民初1433号民事判决，依法改判为驳回朱银军、**对上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案程序不合法。上诉人的联系电话虽然更换且在外地工作，但其妻子一直在，朱银军、**起诉状中所写的地址张北县张北镇弘丰城小区20栋4单元401室居住，上诉人家人在2019年9月17日之前并没有收到过起诉状副本及应诉、举证、答辩通知书、传票等文书，一审法院却通过公告送达以缺席的方式进行了审理。本案中，给朱银军、**出具借条的不仅仅是我，还有上诉人的合伙人姚立强的共同签字。以公告的方式送达，在上诉人未能见到公告的情况下缺席审理本案就剥夺了上诉人追加被告的权利。这是明显的程序不合法。二、一审法院认定事实错误。1、朱银军、**出示的借条上借款人处明确的写有魏有军、姚立强，在一审法院组织调解时，法庭询问朱银军、**，姚立强为何在借条上签字，开始时朱银军、**明确拒绝回答，之后才确认签字是姚立强本人签，在朱银军、**及上诉人均确定‘姚立强’三个字系姚立强本人书写的情况下，一审法院认定借款人仅为上诉人一人是明显的错误认定。2、在上诉人和姚立强共同为朱银军、**出具借条后，朱银军、**并未将借款实际支付给二人，朱银军、**陈诉将借款实际支付给工人发放了工资，在上诉人提交了相应的证据证明朱银军、**并没有将借款给工人发放工资后，那么朱银军、**就应当承担举证责任来证明已经将借款向工人发放工资实际支付。但实际情况是朱银军、**没有提供任何证据予以证明已经将借款发放给工人。一审时，上诉人认可给工人发放工资不在165000元借款范围，上诉人的意思是给工人发放工资是由北京建工双兴公司发放的，并不是由朱银军、**发放，借款并没有实际发生，当然不在借款范围内。一审法院仅是因我没有撤回借据不符合常理为由判决我承担还款义务是明显的错误。在上诉人及姚立强为朱银军、**出具借条后，实际朱银军、**并没有将借款支付的情况下，一审法院判决我承担还款义务明显的有失公平且明显错误，故上诉人恳请二审法院查明本案事实，依法撤销原判依法改判或发回重审。 朱银军、**辩称，借条是魏有军自己写的，借条上写的是魏有军借款，姚立强是证明人，钱是魏有军拿的。魏有军给我打条以后，全权委托给工人发放工资，魏有军借款说没有实际发生，应当拿出证据证明。 朱银军、**向一审法院起诉请求：1.魏有军返还朱银军100000元人民币，魏有军返还**165000元人民币。2.诉讼费由魏有军承担。 一审法院认定事实：朱银军与**系夫妻关系。朱银军系江苏中盐建设工程有限公司的项目经理。2013年，魏有军通过姚立强介绍认识朱银军，2014年魏有军、姚立强向朱银军承揽了河北省三河市燕郊镇首尔园南区住宅项目的水电工程。2017年1月21日及2017年1月24日，因给工人发放工资事宜，魏有军给朱银军妻子**及朱银军分别出具了165000元及100000元的借条。另查，因在该工程中给工人多发放了工资，江苏中盐建设工程有限公司扣发朱银军168800元的承包费及工资。 一审法院认为，朱银军、**主张魏有军向其借款，并提供了由魏有军书写的借条，能证实朱银军、**与魏有军之间存在借贷关系。魏有军主张向朱银军、**借款是为了给工人发放工资，虽然写了借条，但朱银军、**并未实际支付借款，工人的工资是由北京建工双兴公司发放的，魏有军为证明自己的主张，提供了四组证据，证明工人工资由北京建工双兴公司发放，但经当庭对质，魏有军又认可给工人发放的工资不在165000元借款范围内，魏有军所举证据不能证明其没有向朱银军、**借款。另如魏有军所述，如没有向朱银军、**借款而给朱银军、**出具两份借据，在两年多的时间又未及时撤回借据，作为具有完全民事行为能力的人，不符合常理。 综上所述，应认定朱银军、**与魏有军之间存在借贷关系，朱银军、**要求魏有军给付借款的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：魏有军于判决生效之日起十日内给付朱银军借款100000元，给付**借款165000元。案件受理费5275元，由魏有军负担，朱银军、**预交的案件受理费2638元，予以退还。 二审中，朱银军、**提供证据如下：1、江苏中盐（班组工人）工资表、２张借款单，拟证明向工人总共发了55万多元，因不够就从我这里借了165000元。2、魏有军2017年1月24日写的借款说明，拟证明此款系给维修部分发的工人工资。 魏有军质证称，对第1组证据，和我的结算单数据对不上，我结算单上欠我34万多，实际上发出去38万多。朱银军、**提交的证据只能证明该工程于2017年1月23日支付了两笔工人工资，该证据不能证实其将165000元的资金发放到相应工人手里，所有证据显示江苏中盐支出的工人工资并不是朱银军代我支付给工人，后附的工人工资表不是魏有军的工人，付酋新等不是我的工人。这几个人的钱一共48000多。对第2组证据，借款说明签字为我本人所写，说明10万借款是没有发生的，转账证明，工程是2016年5月份交工，水电保修为一年，到2017年5月份保修已经超过时间，和本案没有关系，在朱银军、**提交的上一组证据中保证金已经扣除了，38万中已经包含10万质保金发放给工人了。 本院认定如下：对朱银军提交的第1组证据，结合庭审中的当事人的陈述可以认定魏有军与姚立强承包的案涉工程的水电工程，王桂虎系魏有军与姚立强分包工程的承揽人。在二审中朱银军、**提供的证据江苏中盐（班组工人）工资表所列的工人名单分别为工种名为“姚立强”和“个人”的王桂虎，此两项共计发放工资551056.2元，朱银军向江苏中盐的2张借款单（168855.2元、382201元）总计金额亦为551056.2元，综合全案的证据，可以认定魏有军向**出具的165000元确已向魏有军的班组工人发放,且该款为江苏中盐应向朱银军的付款抵扣，与庭审中朱银军的陈述基本吻合，故本院对该组证据予以采信。对第2组证据，朱银军未能提供其向维修部分工人发放工资的证据，且其提交的382201元的借款单中有“工人工资全部结清（未留保修款）”的内容，故仅魏有军出具的借款说明无法达到朱银军的证明目的，本院对该证据不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”魏有军上诉主张其未收到案涉借款，朱银军、**陈述该借款系向魏有军的班组工人发放工资，并未交付。对魏有军向**出具的165000元借条的借款，二审中，朱银军、**提供的第1组证据足以认定该款虽未交付魏有军，但确系由建兴双兴公司代江苏中盐向魏有军的班组工人发放了工资。故该笔借款魏有军应予偿还。对魏有军向朱银军出具100000元借条的借款，因朱银军、**提供的证据不足以认定其确已代魏有军向维修部分的工人发放了工资，本院无法认定，故对朱银军的该借款主张不予支持。关于本案魏有军上诉主张的一审程序问题。本案一审虽以公告方式向魏有军送达开庭传票，但魏有军在一审结案前到庭应诉，并行使了相关诉讼权利，故一审并未限制或剥夺其享有的诉讼权利。 综上，魏有军的上诉主张部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）项之规定，判决如下： 一、变更河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初1433号民事判决为魏有军于判决生效之日起十日内偿还**借款165000元。 二、驳回朱银军、**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5275元，由魏有军负担3285元，由朱银军、**负担1990元，二审案件受理费5275元，由魏有军负担3285元，由朱银军、**负担1990元。 本判决为终审判决。 审 判 长 范新宇 审 判 员 姜建龙 审 判 员 梁金前 二〇二〇年五月十二日 法官助理 王向东 书 记 员 李媛丽