文书内容湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4524号上诉人（原审原告）：魏艳丽，女，汉族，1985年07月07日出生，住老河口市。委托诉讼代理人：魏邦柱，系魏艳丽的父亲。委托诉讼代理人：张彦萍，湖北省老河口市光化法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：老河口市铭嘉装饰设计工程有限公司。住所地：老河口市北京路西侧审计局综合楼自南向北第一间。法定代表人：路春艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛彬，该公司员工。委托诉讼代理人：李栋伟，湖北巨天律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：薛瑞，女，汉族，1988年9月23日出生，住湖北省丹江口市。上诉人魏艳丽、老河口市铭嘉装饰设计工程有限公司(以下简称铭嘉公司)因与被上诉人薛瑞装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2018）鄂0682民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏艳丽的委托诉讼代理人魏邦柱、张彦萍，上诉人铭嘉公司的委托诉讼代理人薛彬、李栋伟，被上诉人薛瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏艳丽上诉请求：请求依法改判支持其要求铭嘉公司承担违约责任、薛瑞承担连带责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由铭嘉公司、薛瑞承担。事实和理由：一、一审判决认定魏艳丽违约事实不清、证据不足。一审判决认定魏艳丽未严格按照双方约定的付款方式，及时支付工程进度款与事实不符。铭嘉公司未能按期完成装修工程项目，有鉴定结论证明上述事实。二、薛瑞是实际经营者，负责装修工程，魏艳丽每次将款付给薛瑞，薛瑞应承担连带责任。铭嘉公司法定代表人路春燕是借名登记，逃避责任。铭嘉公司针对魏艳丽的上诉辩称，魏艳丽的上诉没有事实和法律依据，铭嘉公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。魏艳丽不按约支付工程款，施工中无故将装修钥匙拿走，致无法施工，请求二审驳回魏艳丽的上诉请求。铭嘉公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用、鉴定费用由魏艳丽承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误，证据不足。一审法院在造价鉴定意见存在诸多明显错误和不严谨且铭嘉公司提出异议的情况下直接采信鉴定意见，不当。1.擅自改变房屋面积。湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2019年5月14日作出的鄂寰鉴报字(2019)第060号《工程造价鉴定意见书》(以下简称鉴定意见)，房屋面积为147平方米，并经三方共同签字确认，但2019年8月14日《工程造价鉴定意见的调整说明》(以下简称调整说明)，将房屋面积调整为127.94平方米，没有依据。导致电线水管工程改造减少了2287元。2.因二卫、厨房及二个阳台的墙面砖改为地砖，所增加的材料费及因施工工艺改变而增加的人工费用，调整说明将这一部分款项更改为不确定部分，致铭嘉公司仅成本支出损失2万多元。3.调整说明将护墙板的材质由竹木纤维改为PVC，没有事实依据。4.调整说明将鉴定意见中本已确认的阳台防水列为未确定事项错误。5.鉴定意见的取费标准错误。在鉴定中有一部分因鉴定机构的随意调整致无合同约定的价格，所采取的取费标准错误。(1)基础工程中第5项拆除阳台原墙砖；(2)客厅餐厅及玄关过道工程中的第4项护墙板；(3)主卧工程中第6项床头背景墙；(4)次卧工程第6项床头背景墙等；鉴定机构不应依据《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及全费用基价表》确定单价计算工程总价，应依据住宅家庭装修规范性文件的取费标准计算工程总价。6.调整说明未考虑铭嘉公司合理的利润和税收，不当。7.双方约定装修工程为全包，铭嘉公司已为合同履行做必要的前期准备工作并预约定金，调整说明未予考虑，如：衣柜门、橱柜吊柜、橱柜门、橱柜石材台面、卧室门。8.鉴定意见将申请人名字写错。二、从已完成的工程量看，魏艳丽应支付的工程款远超过其已支付的124999元，铭嘉公司暂保留要求魏艳丽支付剩余工程款的权利。魏艳丽针对铭嘉公司的上诉，辩称铭嘉公司的上诉无事实和法律依据，应予驳回。薛瑞述称，其是铭嘉公司的员工，负责前台接待，签订合同履行的是职务行为。魏艳丽向一审法院起诉请求：一、解除与铭嘉公司签订的装饰装修合同，要求铭嘉公司返还其支付的工程款、承担违约责任（赔偿损失）；二、本案的一切诉讼费用由铭嘉公司承担。一审法院认定事实：铭嘉公司成立于2016年11月21日，其营业执照载明的经营范围为：室内外装修工程施工、建筑幕墙工程施工、建筑装饰工程施工、装饰装修材料和机电设备的销售。第三人薛瑞系铭嘉公司监事。2018年4月28日，魏艳丽（发包方、甲方）和铭嘉公司（承包方、乙方）签订《装饰装修工程施工合同》一份。合同载明，甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，就乙方承包甲方发包的装修工程，达成如下协议。协议主要内容为：第一条工程概况工程地址位于水岸新城52#楼1单元1601室；施工内容见《装修报价单》和施工图；承包方式为全包；开工日期为2018年×月×日，竣工日期为2018年8月1日，工程总天数为90天。第三条工程变更3.1工程项目或施工方案如需变更，双方协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。3.2甲方如需变更或增减施工内容时，在该项目实施前，须在工程变更单上签字，三天后由乙方给予实施，否则将按原合同执行。3.5发生以下情况时，乙方须补上增减项目明细表，经甲方签字后再施工；（1）、合同项目中材料及做法有变更或增减项目发生时；（2）、在报价单中没有，但实际工程中需要做的项目；（3）、图纸上超出报价单部分。3.6甲方因故无法在施工现场负责，可委托魏邦柱代表甲方同乙方进行工程变更等协商，…任何未得到甲方委托的人员提出的要求，乙方可拒绝。第五条工期延误5.1对以下原因造成竣工日期延误，工期相应顺延。如增项或因甲方原因拆改项造成的延迟工期，乙方不承担延迟工期的相应责任。（1）工程量变化或设计变更；…（3）甲方同意工期顺延的其他情况；（4）由于甲方未按合同约定付款方式支付工程款（或未足额缴纳阶段工程款）造成的停工，乙方不承担责任。第六条质量标准6.1双方约定本工程施工质量可参照湖北省装饰协会制定的《家庭居室装饰工程质量验收标准》，并结合实际情况执行。第八条工程款支付8.1合同签订生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款：            付款要求      进程内容              付款时间              付款百分比              金额                  签订合同之日              即日              合同总额5%      （扣除预付定金）              8333元                  材料及人员进场              提前三日              工程总额50%              83333元                  水电、泥工完工，木工进场              提前一周              工程总额20%              33333元                  木工验收工程（主材安装完毕）              提前三日              工程总额20%              33333元                  竣工验收工程（油漆收尾及主材安装完毕）              提前三日              工程总额5%              8333元      工程总造价为166666元。8.3甲方未按约定支付工程款并有意拖付工程款及增减项款，乙方有权停工并有权向甲方提出施工人员的工资赔偿。第九条违约责任9.4乙方每阶段收款，甲方应足额交纳，应提前2天告知甲方，甲方未按期支付第二、三、四次工程款或未足额缴纳，每延误一天向对方支付违约金合同额的0.5%。9.5因乙方责任未按期完工，每延误一天向对方支付违约金合同额的0.5%。第十二条其他约定条款12.1《合同书》中没有明确规定的任何承诺或协议，均须双方代表签字盖章后认可的书面记录方可生效。合同还就其他事项进行了约定。原告在合同上签了字，被告铭嘉公司在合同上盖了章。该合同所附的附件有：1、装修预算表；2、客户主材选购表。合同签订后，铭嘉公司于2018年5月1日进场施工。在施工期间，由于双方就工程质量问题、装饰材料的使用问题、工期问题等方面一直矛盾不断，并多次发生争议，魏艳丽遂径直拿走了装修钥匙，致使装修工程停工至今。庭审中，双方对魏艳丽拿走钥匙的时间陈述不一，魏艳丽自称是2018年10月15日拿走钥匙的，铭嘉公司则称是2018年9月2日拿走钥匙的，但双方均未提供相应的证据予以证实。经双方确认，在施工期间，魏艳丽分三笔共向铭嘉公司支付了装修工程款124999元（其中：2018年4月28日付款8333元；2018年5月6日付款83333元；2018年7月28日付款33333元）。另查明：本案在审理期间，因双方对铭嘉公司已施工部分的工程量、工程造价以及工程质量争议较大，魏艳丽遂提出申请，要求一审法院对铭嘉公司所施工的工程质量及工程造价进行司法鉴定。一审法院受理鉴定申请后，经组织双方当事人摇号选择鉴定机构，确定由湖北建研科峰工程质量检测有限公司为质量鉴定机构，由襄阳科正建设工程质量检测有限责任公司为质量鉴定备选机构；确定由湖北寰宇工程造价咨询有限公司为工程造价鉴定机构。接受委托后，鉴定机构湖北建研科峰工程质量检测有限公司于2019年1月25日回复：“因我公司资质有限，故不能接受该委托”；备选鉴定机构襄阳科正建设工程质量检测有限责任公司鉴定中心于2019年3月3日回复：“因我中心目前尚无装饰装修专业的鉴定人员，…故我中心决定不予受理此项鉴定”；鉴定机构湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2019年5月14日作出鄂寰鉴报字（2019）第060号鉴定意见，鉴定意见为：1、确定性意见本项目可确定的工程造价为94809元；2、推断性意见为：本项目未确定的工程造价为10343元。由于双方当事人对该鉴定意见书提出异议，一审法院遂组织双方及鉴定人三方到庭质证，双方分别就相关问题向鉴定人进行了质询。结合质证情况，湖北寰宇工程造价咨询有限公司又于2019年8月14日作出补充鉴定意见书一份，对原鉴定意见作出了相应调整。调整后的鉴定意见为：1、确定性意见：可确定的工程造价为79339元；2、推断性意见：未确定的工程造价为19858元。还查明：依据双方合同约定，涉案工程应在90天内完工，铭嘉公司进场时间为2018年5月1日，至魏艳丽拿走装修钥匙之日止，铭嘉公司仍然没有完工，事实上已经存在延误工期的事实。同时，在装修过程中，魏艳丽也未严格按照双方约定的付款方式，及时向铭嘉公司支付工程进度款。如，铭嘉公司的泥工在2018年6月8日已结束，但魏艳丽的第三阶段付款至2018年7月28日才到位；铭嘉公司的木工制作2018年6月22日已结束，但魏艳丽并未按约定向铭嘉公司支付第四阶段的进度款。一审法院认为：双方所签订的《装饰装修工程施工合同》是双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的，合同内容不违反法律规定，属有效合同，依法应予保护，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。但在实际履行过程中，由于双方互不信任、缺乏沟通，致使整个施工期间，双方矛盾不断，并逐步激化，最终导致魏艳丽将房屋装修钥匙拿走，装修工程停工。鉴于双方已无履行合同诚意，合同目的已无法实现，庭审中铭嘉公司也同意解除合同，故对魏艳丽解除合同的请求予以支持。对魏艳丽要求铭嘉公司返还工程款的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。鉴于铭嘉公司已经完成了部分装修工程，庭审中，魏艳丽虽称已完成的部分装修工程质量不合格，但并未提供相应的证据予以证实，其提出的质量鉴定申请由于被鉴定机构退回，从目前现有的证据看，无法判断其工程质量是否合格。考虑到本案装修工程双方约定为按进度付款，魏艳丽在已按施工进度自愿付款后，在没有确凿证据证明装修质量不合格的前提下，要求铭嘉公司全额返还其已支付的工程款于法无据，不予支持。但鉴于双方已经同意委托鉴定机构对已施工部分的工程造价进行了鉴定，故魏艳丽只能在鉴定意见书确定的工程造价范围内支付装修款，超出鉴定意见书确定数额的部分，魏艳丽有权要求铭嘉公司返还。据此，铭嘉公司应返还魏艳丽工程款45660元（124999元-79339元）。对魏艳丽要求铭嘉公司承担违约责任（赔偿损失）的请求，本案中，铭嘉公司虽确有未按期完工的违约事实存在，但审理中也查明，魏艳丽也存在未按时支付进度款的事实存在，加之双方产生矛盾后，魏艳丽强行将装修钥匙拿走，导致装修无法继续进行，对此，双方均存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。鉴于双方在合同履行过程中均存在违约行为，且难于区分责任大小，双方由此而产生的损失可相互抵消，故对魏艳丽的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告魏艳丽与被告铭嘉公司所签订的《装饰装修工程施工合同》。二、被告铭嘉公司于本判决生效之日起十日内返还原告魏艳丽多支付的工程款45660元。三、驳回原告魏艳丽的其他诉讼请求。案件受理费3634元，鉴定费15000元，合计18634元，由原告魏艳丽负担5000元，被告铭嘉公司负担13634元。经审理查明，一审法院查明魏艳丽与铭嘉公司签订《装饰装修工程施工合同》、合同内容及合同履行过程中因工程质量、装饰材料的使用及工期产生争议导致本案纠纷的事实，属实，本院予以确认。对二审中双方当事人争议的问题，本院分别认定如下：一、关于铭嘉公司所完成的工程价款认定。经魏艳丽申请一审法院委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司对涉案房屋装修工程已施工的工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，且经各方当事人质证。湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2019年5月14日作出鄂寰鉴报字（2019）第060号鉴定意见、于同年8月14日作出调整说明，结论意见为：可确定的工程造价为79339元；未确定的工程造价为19858元。1.关于可确定工程造价中电线水管工程改造人工费的争议。《工程造价鉴定意见书》按面积147平方米计算电线水管工程改造人工费17640元，《工程造价鉴定意见的调整说明》按127.94平方米计算电线水管工程改造人工费15353元调减2287元并备注“预算单面积为147平方米，实际计算套内面积为127.94平方米，鉴定人按套内面积乘以预算单单价计算”，“调整工程量，调整费用合计为-2287元”。铭嘉公司上诉称应按双方确认面积147平方米计算工程量不应当调减2287元。对此本院认为，魏艳丽在《铭嘉整体家装预算》签字确认的房屋面积147平方米是“预算数量”，《工程造价鉴定意见的调整说明》按“实际计算套内面积为127.94平方米”计算电线水管工程改造人工费15353元调减2287元并无不当。铭嘉公司对此提出的上诉不能成立，本院不予支持。2.关于未确定的工程造价19858元中护墙板材质争议调减3118元的问题，魏艳丽一审中称护墙板的材质是PVC而非约定的竹木纤维，二审中魏艳丽认可护墙板的材质是竹木纤维，故铭嘉公司提出不应扣减3118元，本院予以支持。3.关于铭嘉公司上诉提出因材料改变(二卫、厨房及二个阳台的墙面砖改为地砖)应增加的材料费及工艺改变增加的人工费、因魏艳丽要求增加的预算外工程(如阳台防水)的价款问题，本院认为，《装饰装修工程施工合同》明确约定合同项目中材料及做法有变更或增减项目须由魏艳丽签字确认，铭嘉公司未提供因材料变更、工艺变更增加价款及增加预算外工程增加价款经魏艳丽签字确认的证据，故铭嘉公司要求增加该部分工程价款，本院不予支持。3.关于鉴定意见取费标准的问题，本院认为，对合同无约定部分的价格，鉴定机构依据《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及全费用基价表》确定单价计算工程总价并无不当，铭嘉公司上诉主张应依据住宅家庭装饰装修规范性文件的取费标准计算工程价款,本院不予支持。4.铭嘉公司上诉主张鉴定意见未考虑税收的问题，因铭嘉公司未提供缴纳税金的发票，铭嘉公司可在完税后另行主张。5.铭嘉公司上诉还提出利润及预付定金、前期准备工作的费用问题，因工程价款鉴定是依据双方合同约定及所完成的工程量，铭嘉公司主张工程价款之外的利润和其他费用，没有合同依据，本院不予支持。综上，铭嘉公司所完成的工程价款为82457元(79339元＋3118元)，铭嘉公司应返还魏艳丽工程款42542元(124999－82457元)。二、关于合同履行中的违约责任的问题。铭嘉公司未按期完成装修工程，构成违约。因铭嘉公司未提供合同约定付款时间节点其完成相应工程进度的证据，且魏艳丽已超额支付铭嘉公司工程款42542元，故一审法院仅凭铭嘉公司单方陈述认定魏艳丽存在未按时支付进度款的违约行为，证据不足，本院予以纠正，魏艳丽对此上诉有理，本院予以支持。关于违约金的计付标准，《装饰装修工程施工合同》约定“每延误一天向对方支付违约金合同额的0.5%”，综合考虑铭嘉公司违约程度以及实际履行的事实、合同解除等客观情况，合同约定的违约金标准明显超过法律规定的合理范围，本院酌定铭嘉公司应承担的违约金以应返还的工程款42542元为基数，自合同约定的工程竣工日2018年8月1日次日起，按年利率6%计付。三、关于薛瑞是否应承担连带责任的问题。魏艳丽上诉称薛瑞是实际经营者并负责装修、收款，但魏艳丽系与铭嘉公司签订《装饰装修工程施工合同》，薛瑞并非该合同权利义务主体，魏艳丽请求薛瑞承担连带责任没有充足的事实和法律依据，本院不予支持。综上，魏艳丽、铭嘉公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省老河口市人民法院（2018）鄂0682民初2184号民事判决第一项即“解除原告魏艳丽与被告老河口市铭嘉装饰设计工程有限公司所签订的《装饰装修工程施工合同》”；二、撤销湖北省老河口市人民法院（2018）鄂0682民初2184号民事判决第二项即“被告老河口市铭嘉装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告魏艳丽多支付的工程款45660元”、第三项即“驳回原告魏艳丽的其他诉讼请求”；三、老河口市铭嘉装饰设计工程有限公司于本判决送达之日起十日内返还魏艳丽工程款42542元并支付违约金(以42542元为基数，自合同约定的工程竣工日2018年8月1日次日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计付)；四、驳回魏艳丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3634元，鉴定费15000元，合计18634元，由魏艳丽负担6400元，老河口市铭嘉装饰设计工程有限公司负担12234元；二审案件受理费3634元，魏艳丽负担634元，老河口市铭嘉装饰设计工程有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员李青二〇二〇年五月二十日书记员 刘      秋      华