四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0184民初4027号 原告：四川万润建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区黄苑街******。 法定代表人：叶军，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：丁红梅，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈华，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：陈前进，男，汉族，1963年4月22日出生，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：蔡义路，四川光标律师事务所律师。 被告：刘运霖，男，汉族，1978年12月14日出生，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：康祝，四川汇圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洋，四川汇圣律师事务所律师。 原告四川万润建设工程有限公司（以下简称：万润建设公司）与被告陈前进、刘运霖挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。万润建设公司的委托诉讼代理人丁红梅、陈华，陈前进及其委托诉讼代理人蔡义路，刘运霖的委托诉讼代理人康祝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 万润建设公司向本院提出诉讼请求：1.判决陈前进、刘运霖承担连带责任，共同支付万润建设公司损失及费用共210万元。事实和理由：2010年4月9日，陈前进与万润建设公司签订《项目承包合同》，约定万润建设公司承接的四川省凯霖水泥有限公司生活区食堂、招待所、住宿楼土建及水电安装等系列工作，由陈前进按照“包死基数、确保上交、独立核算、自负盈亏、超支全留、欠收自补”的原则承包，并约定了项目管理、工程款收支、发票开具、管理费上缴的方式及各种损失和费用的责任承担。其中还明确约定：乙方（陈前进）以甲方（万润公司）名义签订的各项分包合同，如乙方因履行不当给甲方造成的经济损失、法律纠纷或不良影响，均由乙方承担；乙方按工程决算总价的1.5%向甲方上缴管理费，若需开具建安发票，乙方须向甲方缴纳开票金额2%的企业所得税及个人所得税。同日，陈前进作为项目部负责人，又向万润建设公司出具《特别承诺》：“若因本工程所产生的一切经济、法律纠纷均与公司无关，由项目部自行承担”。2010年6月17日，万润建设公司配合陈前进在中国农业银行股份有限公司崇州怀远分理处开设账号为86×××12的临时存款账户作为该工程的专用账户，由陈前进、黄贵芳夫妻二人管理和使用。在随后的工程施工中，陈前进因管理混乱、延误工期，私刻“四川万润建设工程有限公司凯霖水泥项目部”、“四川万润建设工程有限公司凯霖水泥有限公司工程项目部”印章，建设单位及万润建设公司多次督促无效。2010年9月6日，陈前进签收万润建设公司要求限期销毁私刻印章并退场的《通告》，退出该工程项目。2010年12月20日，刘运霖与万润建设公司签订《项目承包补充协议》，刘运霖承诺全面履行原项目承包合同、承担陈前进在该项目中的所有债权债务，陈前进在该补充协议上签署“同意”。 2012年10月1日，陈前进向万润建设公司出具书面说明，称“从今日止凯霖水泥厂生活区建设项目陈前进发生的债务以全部报完，包括2011.10.5日和2011.12.25日所报账总计6763000.00元〈陆佰柒拾陆万叁仟元整〉情况属实。”2013年6月7日，刘运霖向建设万润公司提交最后一次工程款支付计划，称剩余工程款全部转入其指定银行卡“用于支付以上款项并全部结清，所以（所有〕债权债务与四川万润建设工程公司无关”。 2013年11月13日，胡应军起诉万润建设公司，要求支付559万余元的劳务费及各种损失共计710多万元。在该案中，陈前进与胡应军恶意串通，共同伪造签名日期为“2010年元月28日”、借款时间为“2009年至2013年之间”《借条》，称陈前进此前支付给胡应军的360万元，是胡应军向陈前进的私人借款。陈前进还为此向法院提交虚假的《情况说明》。他们企图通过该诉讼，将陈前进此前领走的676.3万元工程款中已支付给胡应军的劳务费，变相抽逃回去变为陈前进的“收益”。2018年1月29日，胡应军向成都中院申请执行万润建设公司1129679.88元。按项目承包合同及补充协议约定，此款本应由两个被告承担。 此外，由于两被告在施工管理、分包合同签订、费用借支等 过程中严重不负责任，致使万润建设公司近年来不断陷入与工程发包方、材料商、设备租赁方及劳务分包方的一系列诉讼之中。而且经多方督促，两被告至今拒不移交工程竣工资料，拒不办理相关费用的对账和结算。由于两被告的严重违约行为，给万润建设公司造成诉讼费、律师费、管理费及税金损失近100万元。 陈前进辩称，1.陈前进与万润建设公司是挂靠经营关系，从2013年收到了发包方的工程款2190万元，除了劳务费、租赁费外，万润建设公司不存在任何垫资的行为，万润建设公司实际上是受益者，万润建设公司的诉讼请求不应当得到支持；2.涉案工程因为建设方资金问题，导致延误工期，不存在陈前进管理不当。万润建设公司本案的起诉内容与（2018）川0184民初602号案件是基本相似的，（2018）川0184民初602号案件已生效，万润建设公司要求陈前进承担相应的责任，请求法庭驳回万润建设公司的诉讼请求。3.陈前进在万润建设公司领取的款项仅为427万元，到目前为止，双方并没有对挂靠工程进行结算。 刘运霖辩称，1、本案系挂靠经营合同纠纷，挂靠方是陈前进，被挂靠方是万润建设公司，刘运霖不是挂靠经营合同的相对方，不是本案的适格被告；2、主合同是陈前进与万润建设公司签订，补充协议是万润建设公司与刘运霖签订的，补充协议签订后各方并没有实际履行，签订补充协议的时候，项目工程已经完毕，补充协议签订的目的是万润建设公司让刘运霖配合发包方付款，工程是以刘运霖的社会资源拿到的工程项目。请求法院驳回万润建设公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2009年12月12日，万润建设公司与四川凯霖水泥有限公司订立《四川省凯霖水泥有限公司生活区建设施工承包合同》，合同约定发包内容为生活区食堂一栋、招待所一栋、住宿楼三栋的土建、水电安装等系列工程。陈前进在万润建设公司委托代理人处签字确认。 2010年4月9日，万润建设公司作为甲方与作为乙方的陈前进签订《项目承包合同》，万润建设公司将四川省凯霖水泥有限公司生活区工程交给陈前进承包施工。该合同约定：“工程承包范围：按甲方与业主签订的施工合同的承包范围执行。1.本工程实行“包死基数、确保上交、独立核算、自负盈亏、超支全留、欠收自补”的原则承包；2.在明确双方的权利和义务后进行项目承包施工，由乙方具体实施该工程。确保在外部形象和内部管理上，严格按甲方的管理模式运行。资金及财务管理2.甲方在银行为本工程开设专用帐户，业主拨付所有工程款必须先进入专用帐户，在扣除所有税金及管理费之后，余下的工程款再由乙方领用。工程款只作为本工程项目使用，不得用于其他项目。” 2010年9月6日，陈前进签收万润建设公司要求限期销毁私刻印章并退场的《通告》，退出该工程项目。期间，陈前进领取工程款417万元（扣除10万元管理费）。 2010年12月20日，刘运霖与万润建设公司签订《项目承包补充协议》，该协议约定“根据工作需要，委派刘运霖为凯霖水泥有限公司生活区项目工程负责人，全面履行该工程质量、安全、进度、资金、合同及甲方付款的履行。同时刘运霖承诺如下：1.全面履行陈前进与万润公司签订的项目承包合同及特别承诺，原陈前进与万润公司签订的项目承包合同终止执行；2.承担陈前进在该项目的所有债权债务；3.履行万润公司与治权集团签订的所有合同及协议。4.刘运霖同意前在怀远农行开立的共管账户不变更，陈前进继续保留前预留印鉴，该项目工程款进入怀远农行上述共管账户。…”陈前进在该补充协议上签署“同意”予以确认。 2011年3月23日万润建设公司向建设方四川省治权集团有限公司出具函告，要求建设方将案涉工程款从2011年3月17日后汇入万润建设公司指定的账号（开户行：工行花牌坊分理处，账号：44×××34）。 2013年11月3日，胡应军作为原告向成都中院起诉万润建设公司、四川崇州西南水泥有限公司、四川省治权集团有限公司建设工程分包合同纠纷，陈前进作为该案第三人参加诉讼。2017年4月13日，成都中院作出（2013）成民初字第2075号判决书，判决万润建设公司于该判决发生效力起向胡应军支付劳务费5011737.63元及利息并驳回胡应军其他诉讼请求。宣判后，万润建设公司对该判决不服向四川省高级人民法院提起上诉，2017年12月11日，四川省高级人民法院作出（2017）川民终1090号民事判决，撤销成都中院（2013）成民初字第2075号民事判决，万润建设公司在该判决发生法律效力之日起十日内向胡应军支付劳务费797424.36元及利息并驳回胡应军的其他诉讼请求。 2018年2月1日，万润建设公司向本院提起诉讼，要求陈前进、胡应军退还工程款685087元，租金120000元。本院作出（2018）川0184民初602号民事判决书，以双方并没有结算，无法最终确定是否应退还工程款和支付租金为由，判决驳回万润建设公司的诉讼请求。双方均未上诉，该判决已经发生法律效力。 上述事实有万润建设公司提供的《项目承包合同》、《特别承诺》、《开立单位银行结算账户申请书》、《开户许可证》、《现金支票》印鉴样本、专用临时存款账户流水清单、《砂、石材料购销合同》、《水泥购销合同》、《建筑周转材料租赁合同》、万润公司发给陈前进的《通报》、《项目承包补充协议》、《关于强化管理意见的回复》、《关于凯琳水泥厂生活区建设项目遗留问题的处理决定》、《函告》、《函》、《关于“怀远凯霖水泥厂生活区”工程民工工资会谈记录》、《借条》、工程款经手情况说明、成都中院（2012）成民初字第1309号民事调解书、工程款支付计划、《借条》、《关于胡应军与万润公司劳务费的情况说明》、（2017）川民终1090号民事判决书；陈前进提供的项目承包合同、陈前进与刘运霖“协议”、工程造价预（结）算书、凯霖水泥公司与万润公司《协议书》及《函告》、（2012）成民初字第1309号民事调解书、（2013）成民初字第2075号民事判决书、（2017）川民终1090号判决书、《函告》、《股东会决议》、《函告》；以及各方当事人及委托诉讼代理人当庭陈述，在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案系挂靠经营合同纠纷。刘运霖与万润建设公司签订了书面的《项目承包补充协议》，约定了双方的权利义务，刘运霖是合同的相对方，因此，刘运霖是本案适格的主体。 万润建设公司与陈前进签订《项目承包合同》明确约定“本工程实行‘保死基数、确保上交、独立核算、自负盈亏、超支全留、欠收不补’的原则承包。”，万润建设公司不参与案涉工程的施工管理，也不投入资金，只在项目所在地设立了工程款收取专用账户，说明陈前进与万润建设公司之间没有财务管理关系，没有产权联系。万润建设公司与陈前进签订的《项目承包合同》并不是内部承包合同，而是陈前进借用万润建设公司资质承接案涉工程而进行的约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，万润建设公司与陈前进签订的《项目承包合同》无效。同理，万润建设公司与刘运霖签订的《项目承包补充协议》也无效。 关于万润公司要求陈前进和刘运霖连带支付100多万元的管理费、税金、诉讼费、律师费和赔偿损失110万元共计210万元的主张。本院认为，项目承包合同和补充协议均无效，基于项目承包合同约定的收取管理费的条款亦无效。被挂靠人已经收取的挂靠费、挂靠人不得要求返还；对约定收取但未实际收取的挂靠费，被挂靠人不得要求支付。因本案陈前进、刘运霖与万润建设公司均没有对挂靠经营合同进行结算，无法确定管理费和税金是否已经支付，且万润建设公司并没有提供充分证据证明其损失金额，故对万润建设公司全部诉讼请求，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回四川万润建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费23600元，由四川万润建设工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  张海忠 人民陪审员  向利彬 人民陪审员  代 霞 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  谭 玲