山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2359号上诉人（原审原告）宋锡航，男，1987年10月31日出生，汉族，住太原市。上诉人（原审被告）山西天钰恒诚建筑装饰有限公司，住所地太原市杏花岭区城坊东街**2-101。法定代表人：张昊，执行董事兼总经理。上诉人宋锡航因与上诉人山西天钰恒诚建筑装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宋锡航上诉请求：1.请求二审法院撤销原判,改判被上诉人退还上诉人装修款24708.4元(已经扣除8000元尾款),支付逾期违约金23875.7元,租房经济损失16151元;2.被上诉人承担本案两审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人认为一审判决认定事实有误,本案系因被上诉人违约导致,上诉人没有违约行为,被上诉人应当按合同约定支付违约金。2019年4月23日双方签订的《装修合同》,该合同及附件对工期、付款进度、装饰材料等均有明确约定。被上诉人在合同履行过程中有以下违约行为:1、合同中明确约定了工程竣工日期为2019年6月15日,实际施工过程中被上诉人直到2019年8月16日仍然未能完工,工程严重逾期。2、合同第四条第1款明确约定工程进度过半支付第二次施工工费的40%,但工程还未施工过半被上诉人又要求上诉人支付第二次费用。3、被上诉人给上诉人定制的柜子并非其先前承诺的质量,交付的柜子质量太差,定制价款被上诉人没付给厂家,最终所有柜子被厂家拉走。上诉人同被上诉人达成口头延期至2019年8月16日完工的约定,同意工程延期并不代表上诉人放弃索赔违约金的权利。本案的事实是因被上诉人的严重违约行为,导致合同最终未能继续履行,被上诉人应当承担相应的违约责任。根据双方签订的《装修合同》第五条约定:“如果因乙方原因而延迟完工,每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方。”合同约定的竣工日期为2019年6月15日,直至2019年8月16日逾期已超过两月,被上诉人仍未能完工。合同工费为38509.2元,仅计算至2019年8月16日违约金就23875.7元。被上诉人应当按照合同约定支付工程逾期的违约金。二、被上诉人没有按照装修合同的约定完成全部装修事项,应当退还未完工程的工程款。双方签订的合同附件及报价单中对施工内容有明确约定,截至2019年8月16日,在合同约定的范围内被上诉人未完成的装修包括电视墙、配电箱移位、门及门套、垭口、踢脚线、窗台石、酒柜、洗菜盆、橱柜、洗脸池、榻榻米、书桌、衣柜等多项。一审庭审中被上诉人也承认其大量装修未完成,根据被上诉人提供的报价单,核对后未完装修及未交付的物品款项合计32708.4元。这些未完项目中涉及到一套价值15000元定制家俱,被上诉人虽然已将其拉到了上诉人处,但由于其未支付商家货款,在2019年10月这套柜子被商家拉走。因此上诉人认为一审判决仅认定了未完装修项目价值10000元明显有误。三、被上诉人应当赔偿上诉人因工程逾期给上诉人造成的其他损失。《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因为被上诉人工程严重逾期且未完成全部工程,上诉人不得不自行完成后续的装修工作(截止起诉前仍未完工,11月份还在收尾阶段)。由于被上诉人装修延误导致上诉人无法及时入住,不得不另行租房居住,另行居住必然导致上诉人的损失,同时由于装修的延期又导致上诉人不得不额外支付装修房屋购买车位后产生的车位使用费,及本年度取暖费等。经上诉人统计,上诉人租房额外支出租金14400元,车位使用费1200元,还有涉案房屋的暖气报停费用551元,上述损失依法应当由被上诉人赔偿给上诉人。综上,本案系因被上诉人违约导致,上诉人没有违约行为。因被上诉人的违约行为,其应当依法承担相应的违约责任。一审法院认定事实和适用法律均有错误,请二审法院依法予以改判以维护上诉人合法权益。山西天钰恒诚建筑装饰有限公司答辩意见与上诉意见一致。山西天钰恒诚建筑装饰有限公司上诉请求：1.请求撤销太原市小店区人民法院作出的(2019)晋0105民初9405号判决书,并依法改判驳回被上诉人宋锡航对上诉人的全部诉讼请求或裁定由太原市小店区人民法院重新审理本案。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案争议的焦点为上诉人与被上诉人在履行合同中是否存在违约行为,但一审法院认定事实不清,证据不足,故请二审法院依法改判或发回重审。一、本案纠纷系因被上诉人违反合同约定不支付中期款项导致工程期限迟迟无法完工。即第一份合同是因被上诉人违约导致工期无法按期完成,违约责任理应由被上诉人承担。2019年3月13日,被上诉人宋锡航与上诉人天钰公司签订《装修合同》,根据合同约定,付款方式为前期4万元,中期1.3万元,上了地砖、铺完地1.9万元,尾款8000元。按照行业惯例,在完成改水电、铺完地砖后即意味着整体工作已完成50%,达成支付第二期款项的条件,被上诉人理应在此时支付第二期款项。但被上诉人却以种种理由拒绝支付第二期款项,导致上诉人的装修装饰工程无法继续。一审在未查清相关事实的前提下就主观认定“因被告未举证证明其完成改水电、刮墙即已满足合同约定的“工程进度过半”的付款条件,应由其承担举证不能的不利后果”应予纠正。因为根据行业惯例,改水电、刮墙即已完成全部工程的一半。上诉人为装修装饰公司,从业多年来一直用这一惯例与客户索要中期款项,从未发生纠纷。由此可见,本案事实为被上诉人公然违反合同约定,拒绝支付中期款项导致工程无法按期完成。二、双方协商后约定将竣工日期修改为2019年8月16日,系双方对合同内容的变更。在2019年8月16日上诉人已将全部材料运至合同所述装修房屋,但未至8月16日24时,被上诉人即要求上诉人停止施工,单方面违反合同约定。因此违约责任应由被上诉人承担。首先,2019年8月16日,上诉人已将全部装修材料运至合同所述装修房屋,根据上诉人多年从业经验完全可以在8月16日24时前完工。在未届至24时前,被上诉人用柜体板材做工太差,要求上诉人承担不合理差价的理由阻止上诉人继续施工,在遭到上诉人拒绝后即更换密码锁,以致上诉人未能继续施工。其次,一审法院也认定“原告以柜体板材质量差为由要求更换板材,因双方合同约定的板材即为颗粒板,原告也未能举证证明被告提供的板材不符合合同约定,故原告要求更换为腾飞板并要求被告承担部分成本,构成违约”。据此可知,被上诉人存在违约行为,上诉人最终未完成工程是由被上诉人所致。最后,违约行为是一种客观的违反合同的行为,违约行为的认定以当事人的行为是否在客观上与约定的行为或者合同相符合为标准,而不管行为人的主观状态如何。未届至8月16日24时,一审法院即单方认定上诉人无法完工系一审法院的主观意志,与客观事实不符。反观被上诉人却以更换密码锁的实际行为违反合同约定阻止上诉人履行合同。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。因此,违约责任应由被上诉人承担,而不应由上诉人承担。综上所述,一审法院没有对本案发生的经过、事实以及违约责任的承担等一系列问题进行详细审查,导致上诉人的利益遭受了严重损失,一审法院判决认定事实不清,证据不足。因此,上诉人特向贵院提起上诉,恳请二审法院在查清本案事实的基础上,依法支持上诉人的上诉请求,以维护上诉人的合法权益。宋锡航答辩意见与上诉意见一致。宋锡航向一审法院的起诉请求：1、判令被告退还剩余未完成装修款29400元，赔付逾期违约金21350元，精神损失等13000元，租房等费用20934元，共计84684元；2、判令被告依据合同承担诉讼费、律师费。事实与理由：原告与被告于2019年3月13日签订装修合同,合同单价为80000元(增项费用4765元另计),双方确定开工日期为2019年3月15日，工程竣工日期为2019年6月15日,签订合同后支付50%装修款,共计40000元整，截止2019年4月19日只完成改水电、砌墙项目,并要求原告支付合同约定的40%款项,如不支付将暂停施工,按照合同约定,进度过半才需支付40%款项，对方给出的答复是付了其它产品的定金,所以之前交纳的40000元已经用完。最终协商结果:先付13000元,贴完地墙砖验收后再付19000元,剩余10%尾款8000元最后竣工验收后支付,2019年4月23日16时05分网银转帐给被告张昊13000元,2019年5月1日验收地砖后网银转帐给被告张昊19000元,2019年5月9日网银转帐给被告张昊4765元增项款,按照合同约定完工日期为2019年6月15日,被告却只完成50%进度,到2019年8月26日也只完成60%的施工进度,后与被告协商退款事宜,被告同意退还,但后来一直无法被告取得联系。综上,被告的行为已经给原告造成一定的经济损失，且依据《合约》约定均应承担违约责任,原告为此特提起诉讼，请求贵院判如所请。一审法院认定的事实：原、被告经中间人介绍，于2019年3月13日签订装修合同，被告为原告罗马花园9A-1-903号房屋进行装修，施工项目包括地砖、过门石、卫生间墙砖、美缝、门及门套、定制家居（橱柜、榻榻米、书桌、衣柜、酒柜、鞋柜、阳台柜子）、铝扣板吊顶、马桶、花洒、洗手池、垭口、地脚线、窗帘、电视背景墙、窗台石等，总价款80000元。合同签订后，原告支付被告50%的预付款40000元，被告开始施工。被告在完成改水电、刮墙后，要求原告支付第二期款项，而原告认为尚未达到双方约定的支付第二期款项的条件，此期间原告还发现被告曾支付中间人5000元介绍费（后中间人退还原告2000元，退还被告2000元，尚有1000元未退还），双方就此发生争议。后经双方协商，原告宋锡航（甲方、委托方）与被告天钰恒诚公司（乙方、承接方）于2019年4月23日再次签订《装修合同》一份，合同主要约定，甲方委托乙方进行店面装修，工程地址为罗马花园9A-1-903，施工面积92平方米，委托方式为包工包料，工程开工日期为2019年3月15日，竣工日期为2019年6月15日，工程总天数为90天，工程价款为8万元。合同一经签订，甲方即应付100%的工程材料款和施工工费的50%；当工程进度过半，甲方即第二次付施工工费的40%，剩余10%尾款待甲方对工程竣工验收后结算。乙方提供的材料、设备不符合质量要求，或规格有差异，应禁止使用。如因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金交付甲方，直至工费扣完为止。因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或者延迟工期处理。合同履行期间擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金支付对方。合同附件对装修具体项目及标准进行了约定，其中橱柜材质为落水河柜体板、石英石单色台面、吸塑门板；榻榻米、书桌、衣柜、酒柜、鞋柜、阳台柜子材质为实木颗粒板。原告于合同签订当日支付被告13000元，于2019年5月1日支付被告19000元，于2019年5月9日支付被告增加费用4765元。后双方在上述《装修合同》上手写备注：前期款40000元（已付），中期款13000元（已付），上了地砖、铺完地19000元（已付），尾款8000元。后因被告未能于2019年6月15日完工，双方协议将工期延期至2019年8月16日完工，协商过程中原告提出如8月16日仍未能完工，则什么东西都不要了，要求被告该拆走的拆走，该退钱退钱，被告表示保证能于2019年8月16日完工。2017年8月16日，被告在安装柜体时，原告认为柜体板材做工太差，双方就更换板材及费用承担再次发生争议。后原告更换密码锁，被告未能继续进行施工。此时定制家家居、门及门套、垭口、地脚线、窗帘、电视背景墙、酒柜、洗手池、窗台石等项目均未完成。本院确认以上事实的依据有《装修合同》、付款凭证、照片、录音、微信聊天记录，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。一审法院认为，本案争议焦点为原被告在履行合同中是否存在违约行为。关于被告未能按约于2019年6月15日前完工是否构成违约的问题，被告辩称未能按约完工系因原告未按期支付第二期款项所致，根据《装修合同》约定，合同一经签订原告即应付100%的材料款及50%的施工工费，工程进度过半即应第二次支付施工工费的40%。因被告未举证证明其完成改水电、刮墙即已满足合同约定的“工程进度过半”的付款条件，应由其承担举证不能的不利后果，对其抗辩意见本院不予采信，被告此时已构成违约。后经双方协商最迟应于2019年8月16日完工，系双方对合同内容的变更，对双方均有约束力。在2019年8月16日即延期期限的最后一天，除家居安装外，被告仍有门及门套、垭口、地脚线、窗帘、电视背景墙、酒柜、洗手池、窗台石等未完成，被告亦未举证证明其已具备在2019年8月16日24时前完成上述项目的条件，应由其承担举证不能的不利后果，故被告在延期后仍未能按期完工，构成违约。虽然合同约定，因被告原因延迟完工的，每日按工费的1%作为违约金交付原告，直至工费扣完为止，但根据原告提供的录音，可以认定双方协商达成新的协议即被告于2019年8月16日完工，否则原告可以不再接受被告继续施工，故原告此时有权不再接受被告继续施工。原告以柜体板材质量差为由要求更换板材，因双方合同约定的板材即为颗粒板，原告也未举证证明被告提供的板材不符合合同约定，故原告要求更换为腾飞板并要求被告承担部分成本，构成违约。综上，原被告在履行合同中均存在违约行为。对原告主张被告退还未完成装修款29400元的诉讼请求，被告未能按期完工，在双方协商延期的情况下仍未能完工，原告有权拒绝被告继续施工。对未能施工部分的损失，其中2019年8月16日已经具备安装条件的定制家居部分，系因原告违约导致未能安装，该部分损失应由原告承担。其余部分系因被告未能按期完工所致，该部分损失应由被告承担。根据双方认可的未完工项目并参照签订合同时被告报价情况，本院酌定被告就未完工项目退还原告18000元，核减原告尚未支付的8000元后，被告还应退还原告10000元。原告主张被告支付逾期违约金，根据合同约定，被告每逾期一日应按工费的1%支付原告违约金，现因原告拒绝被告继续施工致使未能完工，逾期天数无法确定，原告也未举证证明被告逾期给其造成的实际损失数额，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告赔偿其精神损失13000元、租房费用20934元，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山西天钰恒诚建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告宋锡航装修款10000元。二、驳回原告宋锡航的其他诉讼请求。案件受理费959元（原告已预交），由原告宋锡航负担500元，被告山西天钰恒诚建筑装饰有限公司负担459元。二审期间，上诉人宋锡航提供以下证据：1.证明两份、支付宝转账记录一份、微信聊天记录，证明天钰公司购买的板材系最便宜的板材，与微信记录中发给宋锡航的样品不一致，属于严重违约。2.现场板材照片、微信聊天记录，证明天钰公司为宋锡航购买的板材存在质量问题，属于违约行为。3.工程报价明细单、现场照片6张，证明双方签订合同中各项工程明细，天钰公司在该项表中多项工程没有实际施工，在2019年8月16日也不可能一天全部完成，所涉及工程价款为32708.4元，扣除工程尾款8000元，天钰公司应当退还相应工程款24708.4元，其中合同工费为38509.3元。4.微信聊天记录、转账记录，证明宋锡航2019年8月在天钰公司撤走之后，自行购买了板材、窗帘等材料对剩余工程继续装修，装修完成时间为2020年3月。5.房屋租赁协议、收据2支，证明因天钰公司未能如期完工，宋锡航不得不另外租房居住，产生房租14400元。6.罗马花园收费收据，证明宋锡航为涉案房屋交纳暖气报停费用551元、车位费1200元，该部分费用因天钰公司未能如期交工，宋锡航无法使用房屋，产生了相关损失。山西天钰恒诚建筑装饰有限公司质证认为，对证据1中的2020年4月21日星星木门与美居橱柜共同出具的证明以及支付宝转账记录认可，对2020年1月2日美居橱柜出具的证明，真实性、合法性及关联性均不认可、对微信聊天记录不认可，与我没有关系。对证据2.三性均不认可，不能证明宋锡航主张的待证事实。对证据3.对工程报价明细单真实性认可，是我们报的，但后来给他们打折了，合同签订的总工程款是8万元、对现场照片不认可，不能证明照片是什么时候拍的，当时的真实情况不是照片中显示的。对证据4.5.6，三性均不认可，与本案没有关系。山西天钰恒诚建筑装饰有限公司未提交证据。本院经审查认为，2020年4月21日星星木门与美居橱柜共同出具的证明以及支付宝转账记录双方均认可，本院予以采纳。对2020年1月2日美居橱柜出具的证明，因证人无正当理由未出庭作证，不符合证据规则中对证人证言的相关要求，本院不予采纳。关于上诉人宋锡航提供的照片，无法体现拍摄时间，不能证明上诉人主张的待证事实。关于上诉人宋锡航提供的证明板材存在质量问题的微信聊天记录，该电子数据是否完整，反映的情况是否真实，本院无法核实，且聊天记录均未直接证明山西天钰恒诚建筑装饰有限公司购买的板材质量与双方之间合同约定的板材质量不一致。关于工程报价单，双方均认可工程总价款为8万元，对此本院予以采纳。关于宋锡航自行购买板材的相关聊天记录、转账记录，亦无法得出上诉人主张涉案房屋于2020年3月装修完毕的结论，该证据本院不予采纳。关于上诉人提供的租赁协议，其并未提供相关付款凭证，无法证明其实际损失，本院不予采纳。关于罗马花园收费收据，系房屋正常的缴费，与山西天钰恒诚建筑装饰有限公司能否如期交工并无直接联系。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，双方签订的两份《装修合同》均合法有效，双方均应依约履行自己的义务。合同履行过程中，山西天钰恒诚建筑装饰有限公司未能按约定时间完工存在违约，后双方协商最迟应于2019年8月16日完工，系双方对之前的完工时间进行了变更，但2019年8月16日当天，山西天钰恒诚建筑装饰有限公司仍有部分工程未完工，构成违约。上诉人宋锡航以柜体板材质量差为由要求更换板材，双方合同约定板材为颗粒板，且双方认可的报价单中也未约定板材质量，故其要求更换为腾飞板并要求山西天钰恒诚建筑装饰有限公司承担部分成本的行为亦构成违约。双方在履行合同过程中均存在违约行为，一审法院酌定山西天钰恒诚建筑装饰有限公司就未完工项目退还宋锡航18000元并无不当，核减宋锡航尚未支付的8000元，山西天钰恒诚建筑装饰有限公司应退还宋锡航10000元。关于宋锡航主张的逾期违约金，双方均认可将工程延期至2019年8月16日，可视为双方协商变更了《装修合同》中2019年6月15日前完工的约定，故2019年8月16日之前并不存在逾期，对该请求本院不予支持；关于租房经济损失16151元，其并未提供有效证据予以证明，本院不予支持；关于上诉人山西天钰恒诚建筑装饰有限公司主张工期无法按期完工是由于宋锡航不支付中期款项导致，应由宋锡航承担违约责任的请求，其并未举证证明支付第二期款项的付款条件已经具备，故应由其承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人宋锡航以及上诉人山西天钰恒诚建筑装饰有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3836元，由上诉人宋锡航负担1918元，上诉人山西天钰恒诚建筑装饰有限公司负担1918元。本判决为终审判决。审判长 关文静审判员 米青山审判员 牛晓斌 二〇二〇年五月十五日书记员 郭青平