广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终202号上诉人（原审原告）：刘兆伟，男，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：孔令文，北京市盈科(佛山)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市。法定代表人：辛某1。上诉人（原审被告）：开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司，住所地广东省开平市长沙区。法定代表人：尹某1。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黎婉君，广东捷顺律师事务所律师。原审被告：辛磊，男，汉族，住广东省广州市天河区。原审被告：佛山嘉逸置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：李仙艳，系该公司员工。上诉人刘兆伟因与上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平住建）、开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司（以下简称筑鼎公司）、原审被告辛磊、原审被告佛山嘉逸置业有限公司（以下简称嘉逸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初220号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘兆伟上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判开平住建、筑鼎公司连带支付刘兆伟工程款24286928.8元及其利息（利息以24286928.8元为本金，从2017年1月5日起至实际清偿日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.撤销一审判决第二项，依法改判开平住建、筑鼎公司连带赔偿刘兆伟购置模板、螺杆、轮扣、钢管及其他小型机械工具设备等损失6658434.37元；3.案件诉讼费用、鉴定费672770.31元全部由开平住建、筑鼎建筑公司承担。事实与理由：一、一审判决对刘兆伟有关6658434.37元物料损失的索赔未予以支持错误。刘兆伟因施工而遗留案涉工地未予搬出的模板、螺杆、轮扣、钢管及其他小型机械工具设备等共计6658434.37元物料，应由开平住建、筑鼎公司连带赔偿。一审认定事实错误，刘兆伟并非正常退场、案涉工程未能施工完成亦非正常终止，而是由于开平住建、筑鼎公司将刘兆伟及其员工强行驱离、刘兆伟及其管理人员被突然关押所致，一审判决“按常理”推定“施工人员退场应一并将其施工辅助工具及物料退场”系不顾客观事实。在一审庭审中，刘兆伟多次提及刘兆伟和刘兆伟的主要管理人员翁某凯、张某忠、曾某彬、麦某荣、刘某光等40余人，是在没有退场的情况下，于2016年12月1日突然在案涉工地、刘兆伟办公室等地被佛山市南海区公安分局羁押，其他员工被开平住建、筑鼎公司强行赶出工地。此后，部分人员被公安机关释放，而刘兆伟及翁某凯、张某忠、曾某彬、麦某荣、刘某光等人则分别被法院以涉嫌破坏生产经营罪判处刑期不等的有期徒刑。刘兆伟及主要管理人员直到刑期届满，才先后于2019年初才刑满释放。刘兆伟根本没有时间组织人员从案涉工地拆除搬走遗留在工地的前述物料，刘兆伟在没有拆除搬走前述物料的情况下就被佛山市南海区公安分局羁押。如今，该价值6658434.37元的物料已被开平住建、筑鼎公司处置，其理应赔偿。二、一审判决对刘兆伟在《刘兆伟对******劳务工程造价鉴定意见书质证意见书》(2019-08-06补充意见)主张的工程劳务款2191840.6元未予审查，致刘兆伟工程劳务款2191840.6元未予支持，是错误的。本案工程劳务款曾经法院委托鉴定机关鉴定。期间，刘兆伟于2019年8月6日向一审法院提交《刘兆伟对******劳务工程造价鉴定意见书质证意见书(2019-08-06补充意见)，在该意见书第三条中，刘兆伟对鉴定机构《0329质证答复函》所涉少计工程劳务款一此项2191840.6元（即657792元+1034423.6元+499625元）作了详细的陈述。（一）刘兆伟对该《0329质证答复函》”关于刘兆伟方面附件一中的第1项回复不予认可。根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013，术语解释“阳台定义是附设于建筑物外墙，设有栏杆或栏板，可供人活动的室外空间”，而空中花园无专业术语解释。建筑图纸中的“空中花园”是附设于建筑物外墙，并设有栏杆与栏板，可供人活动的室外空间。综合以上建筑图纸空中花园实际做法与阳台专业术语解释一致，可认定案涉建筑平面图中的“空中花园”属于阳台。根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013，阳台可以分成两类，一种是结构内阳台，一种是结构外阳台，而“空中花园”可以定义为结构内阳台，而阳台的外侧抹灰属于外墙抹灰，故“空中花园”外侧抹灰属于外墙抹灰。据此，刘兆伟认为，此第1项涉及金额按刘兆伟统计为657792元[285696+372096]，应计入刘兆伟应得工程款。（二）刘兆伟对该《0329质证答复函》刘兆伟方面附件中的第4项回复不予认可。实际施工中，每层构造柱只有阳台位置两根采用混凝土构造柱施工，其他结构图纸所标构造全部采用砌体构造柱施工。鉴定单位系按结构图纸计算砌体工程量，而刘兆伟在实际施工中系按开平住建、筑鼎公司的要求，将混凝土构造柱直接换成砌体构造柱，目的是为了节约成本、缩短工期。鉴定单位按图计算，造成刘兆伟应计砌砖构造柱工程量少于实际工程量、此部分少计工程量为(一期砌砖16045.6平方米、二期砌砖20898.1平方米)，此项工程劳务款单价为28元每平方米，少计工程劳务款为1034423.6元。（三）刘兆伟对该《0329质证答复函》刘兆伟方面附件中的第3项“内墙抹灰”部分，鉴定方回复“室内飘窗顶面、底面抹灰、根据相关证据及界面说明，同意在终稿调整计算”表示认同，但鉴定机构在其《0329鉴定意见书》中未能体现此部分工程款。按刘兆伟意见，此第3项费用共计499625元（即217000+282625），应列入刘兆伟应得之款项。且以上少计之工程劳务款，在附件当中未能体现。二审法院依法改判增加判决开平住建、筑鼎公司向刘兆伟支付鉴定机构《0329质证答复函》所涉少计工程劳务款2191840.6元。三、一审判决刘兆伟承担大部分鉴定费不公平的。关于本案鉴定费用承担，是开平住建、筑鼎公司恶意拖欠刘兆伟工程款并拒绝工程结算，才导致该涉案工程的工程款计算数据需要鉴定。且最终鉴定工程劳务款总额为(各方无争议应支付刘兆伟的部分为人民币83910429.2元，各方有争议认为不应支付给上诉人的部分为人民币1999927.2元)，此金额与刘兆伟一审时主张的工程劳务款总额人民币99768385.75元无太大差距。且一审判决对刘兆伟诉请36087669.4元的主张，支持了22095088.24元，按各种比例，刘兆伟亦无须承担大部分的鉴定费。该鉴定费产生与开平住建、筑鼎公司有直接的因果关系，故刘兆伟恳请二审法院依法改判本案全部鉴定费672770.31元由开平住建、筑鼎公司承担。开平住建、筑鼎公司针对刘兆伟的上诉答辩称，一、本案刘兆伟、开平住建、筑鼎公司均认为一审认定的工程款总额存在错误，即本案应发回重审。刘兆伟主张，工程劳务费少算了2191840.6元。而开平住建、筑鼎公司则认为一审就开平住建、筑鼎公司应付工程劳务款的总额也存在较大错漏之处，详见开平住建、筑鼎公司提交的上诉状，故一审作出的鉴定报告存在一定的错误，导致一审查明事实不清，判决存在错误，应当发回重审，重新鉴定。二、刘兆伟主张其遗留价值人民币6658434.37元的周转材料在施工现场，要求开平住建、筑鼎公司返还价款。刘兆伟以上主张缺乏事实依据的。理由如下：1.在本案起诉时，刘兆伟并没有提及遗留周转材料一事。2.2016年9月16日，刘兆伟已经单方制作了结算汇总资料给张兴勇，即刘兆伟已经做好退场的准备。2016年10月28日，刘兆伟与我方进行施工界面的固化，即反映，这时间段刘兆伟已经明确知悉必须退场。2016年12月，刘兆伟施工人员退场。三个时间点相距三个多月，如果有如此巨额的周转材料遗留在现场的话，刘兆伟不可能明知需要退场而不办理转周材料。再结合刘兆伟在起诉状中，从来没有提及遗留周转材料的情形，足以反映刘兆伟的周转材料已经搬离现场。3.在本案诉讼中，刘兆伟根本没有提供充足材料证实，有如此大额的周转材料采购的事实（包括采购合同、付款凭证、采购物料的明细等），且该些采购材料已经运到里水绿地工地及这些周转材料被开平住建、筑鼎公司实际占有。刘兆伟对上述内容均没有进行有效举证的情况下，应承担举证不力的责任。三、本案刘兆伟作为原告，在起诉状中明确的诉讼请求为劳务费，即刘兆伟主张开平住建、筑鼎公司侵占其周转材料，应对其进行赔偿，属于侵权纠纷，不属建设工程合同纠纷审查的范围内，不应该在本案中进行审查。上诉人开平住建、筑鼎公司上诉请求：发回重审或依法改判驳回刘兆伟的全部诉讼请求。一、开平住建、筑鼎公司对判决书中“现涉讼劳务工程造价已经司法鉴定机构出具书面结论，其中双方无争议部分工程的造价为83910429.2元”不予认同，主要原因有：（一）对于粗装修部分，根据双方已签字确认的工作面划分情况表、现场实际施工情况，一、二期粗装修中的内墙抹灰工作内容留下大量内墙收口未做、磨地、垃圾清理未做、爆模未收口、门窗边未收口等未完零星工作；天棚找平工作内容部分楼层只完成补缝；楼梯间刮白刷乳胶漆工作内容部分楼层只完成刮白；砌砖工程工作内容留下大量厨房、卫生间包管未做、烟道反坎未做、槽钢层洞口未补等未完零星工作；外墙抹灰工作内容留下大量施工电梯处外墙抹灰未做、脚手架洞及悬挑槽钢洞未补、爆模处外墙未修、连墙件洞未补、百叶窗砂浆找坡未做等未完零星工作；外墙贴砖工作内容留下大量外墙未洗、脚手架洞口补洞和槽钢层补洞未完成、施工电梯处外墙贴砖未做等未完零星工作；卫生间沉箱找平工作内容留下大量卫生间找平未做、反梁剔凿未做等未完零星工作。以上未完施工工序和零星工作筑鼎公司需要花费数倍于合同单价的成本去完善；且根据国家定额、清单计价等规范，大面工作内容的单价也要远高于零星工作内容的单价；而刘兆伟的合同中大面和零星工作内容的单价是拉通一起综合考虑的(可查阅合同相关条款)；故对目前未完成所有施工工序和零星工作的工作内容应按各项工作内容的市场人工单价所占比例对刘兆伟合同单价进行拆分组价。因此筑鼎公司在充分调查市场行情的基础上本着实事求是、公平合理的原则制作了“附件1：********项目粗装修单价拆分表”，即应在合同单价基础上对未完成施工工序和零星工作的工作内容予以扣除相应单价。（二）对于四期的模板和砼工程，根据双方已签字确认的工作面划分情况表、现场实际施工情况，四期四栋塔楼的模板和砼工程留下大量二次结构、三次结构未做、爆模、蜂窝等缺陷，以上未完施工工序和零星工作筑鼎公司需要花费数倍于合同单价的成本去完善；且根据国家定额、清单计价等规范，大面工作内容的单价也要远高于零星工作内容的单价；而刘兆伟的合同中大面和零星工作内容的单价是拉通一起综合考虑的(可查阅合同相关条款)；故对目前未完成所有施工工序和零星工作的工作内容应按各项工作内容的市场人工单价所占比例对刘兆伟合同单价进行拆分组价。因此筑鼎公司在充分调查市场行情的基础上本着实事求是、公平合理的原则制作了“附件2：********项目四期模板、砼单价拆分表”，即应在合同单价基础上对未完成施工工序和零星工作的工作内容予以扣除相应单价。（三）一审法院2019年4月送达的鉴定书中提到的不考虑“质量问题修复费用”，开平住建、筑鼎公司不予认可，前述两项的未完施工工序和零星工作并不能归纳于“质量问题修复费用”；修复的意思是对没做好的位置进行修复，而不是指完全未施工的施工工序和零星工作，故应按前述两条的意思调查分析扣除相应单价，开平住建、筑鼎公司针对鉴定报告提出了详细意见(详附件3各表格备注列)，供贵院参考使用。二、开平住建、筑鼎公司不服一审法院就开平住建、筑鼎公司与刘兆伟有争议的工程项目分析结果，并提出具体意见如下：（一）一审法院支持刘兆伟主张天棚腻子找平项目的单价按14元/㎡计算，经开平住建、筑鼎公司根据市场行情和刘兆伟的合理利润分析，认为刘兆伟主张的单价严重偏高，应以8元/㎡为该争议工程的单价；且根据2019年4月开平住建、筑鼎公司提交的“关于《佛山市南海区*****委会地段叠翠山庄******劳务工程工程造价鉴定意见书》的回复意见”与鉴定书里的附件1工程量对比，该工程量仍然多计。（二）一审法院提出的一期界面争议工程，开平住建、筑鼎公司已在2019年4月提交的“关于《佛山市南海区*****委会地段叠翠山庄******劳务工程工程造价鉴定意见书》的回复意见”中说明《里水绿地一期刘兆伟工作界面统计》为开平住建、筑鼎公司实事求是根据现场情况、其他分包工作内容认真填写的工作界面统计，且经开平住建、筑鼎公司现场施工员签名确认。工程施工在无法通过现场勘验查实的情况下，本就应该以现场人员签字的文件予以确认，这是工程施工行业的惯例，但法院仍认为开平住建、筑鼎公司未能举证，开平住建、筑鼎公司对此不予认可。且开平住建、筑鼎公司收到2019年4月一审法院送达的鉴定书中的《香树花园劳务工程一期界面争议计价表》，开平住建、筑鼎公司再次核实工程量仍少计。（三）一审法院提出的现场勘验争议项目，开平住建、筑鼎公司2019年4月的鉴定处理意见附件3《鉴定单位对现场勘验情况的鉴定说明》阅读、分析，针对其中的第5、7、9、14项开平住建、筑鼎公司再次确认，并经现场人员核实，以上项目均由开平住建、筑鼎公司安排其他分包班组完成该项，且就第二条“争议界面”与本条争议事项开平住建、筑鼎公司均已按高于刘兆伟数倍的金额结算给代施工分包班组，所以开平住建、筑鼎公司坚持该争议不予计算。开平住建、筑鼎公司愿意提供相关文件，以及安排相关人员作证。（四）一审法院提出的砖胎模争议款项，开平住建、筑鼎公司经现场人员再次确认砖胎膜厚度为120mm，且行业惯例也是如此，所以我方不同意贵院按鉴定机构提出的“按一定比例计算厚度对应的金额”的处理意见作为判决结果。（五）一审法院提出的签证工程项，签证工程的争议，签证工程必须提供原件才能计算，这是行业惯例和法律常识，且鉴定书中的卸料平台、安全通道(硬封闭)等单价未按合同单价计算。（六）开平住建、筑鼎公司在2018年6月27日补充书面《********项目刘兆伟班组结算鉴定特别说明》中，另外提出了“商铺增加室外电梯”计算无依据、“一期所有商铺的楼梯地面均为结构面交付”“二期只有11#楼施工外墙抗裂砂浆，其他栋均未施工”的意见；对于本条的各项争议开平住建、筑鼎公司现场管理人员多人可以作证；刘兆伟没有任何证明可以证实本条各项争议的内容由刘兆伟施工，所以开平住建、筑鼎公司坚持对本条的各项争议不予计算。（七）一审法院提出的一期零星接桩工程项，对于贵院按鉴定机构提出的意见判决，开平住建、筑鼎公司不予认同。因为合同既然是暂定，就说明现场实际施工与图纸肯定存在差别，且根据行业以往工程经验以及现场实际情况，任何基础工程都不可能和图纸的工程量完全相符；刘兆伟并未提供施工记录及现场签证原件，所以开平住建、筑鼎公司不同意此项。上述意见开平住建、筑鼎公司在前几次司法鉴定机构要求出具“工程造价鉴定意见书的回复意见”中已多次提出，但司法鉴定机构均不予理会，请贵院本着公平公正、实事求是的原则再次慎重考虑开平住建、筑鼎公司上述意见，还双方一个真实、合理的鉴定造价。刘兆伟针对开平住建、筑鼎公司的上诉答辩称，开平住建、筑鼎公司《民事上诉状》中对鉴定结论书中无争议部分工程的造价为83910429.2元不予以确认，是不诚信的出尔反尔。对该无争议部分工程的造价为83910429.2元应予以认定。本案在鉴定过程中，法院曾给予双方充分的机会，由双方发表意见并反馈给鉴定机构，双方对此无争议部分工程的造价为83910429.2元，是确认的无争议的，开平住建、筑鼎公司现以不确认此无争议部分为由上诉，不应得到支持。二、一审判决关于天棚腻子找平项目单价认定、一期界面争议工程、现场勘验争议项目、砖胎模争议款项、签证工程项目、补充主张的争议工程造价、一期零星接桩工程项的分析与认定，是客观公正的，开平住建、筑鼎公司《民事上诉状》对一审法院该部分的分析与认定提出质疑，不应得到支持。综上，请予驳回开平住建、筑鼎公司的上诉请求，对刘兆伟于本案提出的上诉请求予以支持。原审被告嘉逸公司述称，本案纠纷为刘兆伟与开平住建、筑鼎公司的纠纷，嘉逸公司并非合同相对方，且嘉逸公司已按照合同履行了工程款的支付义务，故不应承担相应的付款责任，一审法院对此判决正确，请求二审法院予以维持。原审被告辛磊在二审期间未出庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。刘兆伟向一审法院提出诉讼请求：1.开平住建、辛磊、筑鼎公司连带向刘兆伟支付工程劳务费29429235.05元及以29429235.05元为本金按年利率6%自2016年8月7日起至实际清偿之日止的利息；2.开平住建、辛磊、筑鼎公司连带向刘兆伟支付购置模板、螺杆及其他小型机械工具设备，轮扣、钢管等损失6658434.37元；3.嘉逸公司在未支付开平住建的工程款限额范围内，为开平住建、辛磊、筑鼎公司所欠刘兆伟工程劳务费本息承担连带清偿责任；4.刘兆伟在本案工程款限额范围内对******一、二、三、四期工程享有优先受偿权，有权就其拍卖、变卖或折价所得款项优先受偿；5.开平住建、辛磊、筑鼎公司、嘉逸公司承担案件诉讼费用。一审法院查明：筑鼎公司原名称为佛山市开太平建筑工程劳务有限公司，后于2018年7月23日变更名称为开平市开太平建筑工程劳务有限公司，再于2018年11月8日变更为现名称开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司。开平住建于1993年5月26日登记成立，辛磊是开平住建的法定代表人及登记股东之一。嘉逸公司将位于佛山市南海区案涉项目一、二、三、四期建设工程发包予开平住建施工，为此嘉逸公司(发包人)与开平住建(承包人)于2014年签订《佛山*******项目一期施工总承包合同》、《佛山******项目二期施工总承包合同》，于2015年签订《佛山********项目三、四期施工总承包合同》，上述合同均约定：竣工验收时付款累计不得超过合同价的70%；竣工验收后15日内，开平住建提交完整的结算资料后一年内完成结算审核，结算完成后半年内分期累计支付至95%；剩余5%质保金待质保期过后按照第33.3款质量保修要求结清；(第33.3条)保修责任另签协议并预留工程价款的5%作为保修金至工程缺陷保修期5年届满时结清。后开平住建(甲方)与筑鼎公司、案外人建沣公司(乙方)签订《********项目劳务清包合同》，约定：承包范围为******项目的土建施工的全部内容(包括不限于模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程、装修工程、架手架工程、油漆工程等)劳务清包工(业主单独分包工程除外)。诉讼中，嘉逸公司与开平住建共同确认：一期工程尚未结算，已付工程款173834316.75元；二期工程结算价为280483065.46元，已付266458912.19元；三、四期工程结算价为332449214.42元，已付315826753.7元。后刘兆伟承接了****花园一、二、三、四期工程中的部分项目的施工。为此，刘兆伟于2015年5月8日与开平住建签订了《油漆工程劳务分包合同》，约定：承包范围为完成本工程1-8#、S1-S8商铺、幼儿园及相应地下室的施工图纸及变更增减工作内容的外墙涂料、天棚刮腻子、地下室天棚及墙柱面油漆、消防楼梯油漆、配套用房油漆等工作；刘兆伟于2014年至2016年期间与筑鼎公司签订了24份合同(详见下表)。签订日期合同名称签订日期合同名称二〇一四年六月十二日《外架工程劳务分包合同》二〇一五年七月二十一日《模板工程劳务分包合同》、《混凝土工程劳务分包协议》2014年6月30日《零星工程劳务分包协议》2014年9月22日《装修工程劳务分包合同》2015年8月28日《零星工程劳务分包协议》2014年10月8日《模板工程劳务分包协议》、《混凝土工程劳务分包协议》、《钢筋工程劳务分包合同》2015年8月31日《零星工程劳务分包协议》2015年10月16日《装修工程劳务分包合同》2015年11月13日《一期刘兆伟零星工程劳务分包协议》、《三期刘兆伟零星工程劳务分包协议》2014年12月1日《放线工程劳务分包协议》2015年1月17日《装修工程劳务分包协议》2016年3月12日《三期刘兆伟钢筋加工安装零星工程劳务分包协议》、《二期刘兆伟钢筋制作零星工程劳务分包协议》2015年5月7日《模板工程劳务分包协议》、《钢筋工程劳务分包协议》、《混凝土工程劳务分包协议》2016年5月25日《二期零星工程劳务分包协议》2016年5月26日《一期幼儿园化粪池、观光电梯施工劳务分包协议》、《三期刘兆伟钢筋加工安装零星工程劳务分包协议》2015年7月8日《零星工程劳务分包协议》2016年10月31日，筑鼎公司提起诉讼，要求确认上述24份合同无效，佛山市南海区人民法院经审理后作出(2016)粤0605民初17436号民事判决，认定该24份合同无效。2016年9月16日，张兴勇签收了刘兆伟提交的结算汇总资料。2016年10月28日，刘兆伟与筑鼎公司就刘兆伟班组已完的施工界面进行核对并制作了书面确认资料。2016年12月，刘兆伟的施工人员撤离涉讼工地。诉讼中，法院根据刘兆伟的申请，依法委托广州宇丰工程咨询有限公司对刘兆伟所完成的劳务工程造价进行鉴定。该司于2019年3月29日作出《工程造价鉴定意见书》及《质证答复函》，认定：双方质证有效且意见相同的内容造价金额为83593532.9元，无法确定的造价意见为9项，并对双方有异议的鉴定内容作了回应。后该司于2019年5月29日作出《鉴定终稿质证答复函》，对存在争议的鉴定内容进行回复，并将鉴定意见书附件12的原金额“83593532.9元”调整为83910429.2元、附件9第4项“外墙抗裂砂浆(二期)”的金额调整为1999927.2元。刘兆伟与开平住建共同确认：开平住建就涉讼工程已支付了70341578.7元予刘兆伟，该款包含了材料费373050.8元、2016年8月7日-9月28日期间代付的工人工资15586099.9元在内。诉讼中，刘兆伟陈述：2016年7月27日，因开平住建拖欠工资，工人停工讨薪，后开平住建另聘工人在刘兆伟承包的范围内施工，并于2016年11月5日强行遣散刘兆伟工人。开平住建陈述：张兴勇、刘迪、欧阳赞、李树明、陈诚裕、庞日德均是开平住建的工作人员；开平住建与筑鼎公司就******项目的分包工程还没有办理结算。筑鼎公司陈述：支付予刘兆伟的工程款没有明确针对某一特定合同。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。刘兆伟作为个人并不具备经营建筑活动主体资质而承接工程，刘兆伟与开平住建于2015年5月8日签订的《油漆工程劳务分包合同》违反法律强制性规定，依法无效。而刘兆伟与筑鼎公司所签订的涉讼24份合同此前已被法院生效判决认定无效。虽然上述25份协议无效，但因刘兆伟已实际提供劳务施工且现已退场，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘兆伟有权参照合同约定要求开平住建、筑鼎公司结算并支付工程款。现涉讼劳务工程造价已经司法鉴定机构出具书面结论，其中双方无争议部分工程的造价为83910429.2元。现法院就有争议的工程项目分析如下：1.天棚腻子找平项目工程款1684133.64元(鉴定报告附件1)。刘兆伟、开平住建、筑鼎公司在合同中并未对天棚腻子找平项目的单价作明确约定，但在施工过程中，刘兆伟与开平住建的工作人员张兴勇签订的相应月度工程量清单汇总表中均载明天棚抹灰的单价是14元/m²，现刘兆伟主张天棚腻子找平项目的单价按14元/m²计算，法院予以支持，故该项目工程款为1684133.64元(总工程量120295.26×单价14)。2.一期界面争议工程造价295786.83元(鉴定报告附件2)。首先，刘兆伟、开平住建、筑鼎公司在2016年因工程款支付问题发生纠纷、刘兆伟工人停止施工，后双方组织核对工程量、刘兆伟及其工人退场，开平住建、筑鼎公司也找案外人进场完成了施工，现双方就刘兆伟所完成的一期施工的情况发生争议，已无法通过现场勘验查实刘兆伟的实际完工情况。其次，刘兆伟退场前，双方对一期施工界面进行核对时，只是在施工图纸上对刘兆伟已完成施工范围进行了确认，并未明确该已施工范围内有特定施工项目、特定施工工序未完成。再者，开平住建、筑鼎公司主张其另聘案外人完成了一期工程界面内的内墙抹灰、内墙挂网、阳台天花乳胶漆、管井机房墙面腻子、楼梯踏步找平、管井地面找平、空调位百叶地面找平、外墙清洗项目，以及楼梯间墙面天花、机房天花乳胶漆(或刮腻子)项目、一期地下室天棚腻子找平项目，但未能举证予以证实，对此，开平住建、筑鼎公司应承担举证不能的不利后果。现刘兆伟主张其已全部完成了上述项目的施工，法院予以采信，故开平住建、筑鼎公司应支付内墙抹灰项目17418.66元、内墙挂网项目248.84元、阳台天花乳胶漆项目84022.35元、管井机房墙面腻子项目11566.1元、楼梯踏步找平项目23800元、管井地面找平项目228.8元、空调位百叶地面找平项目12226.8元、外墙清洗项目16424.88元，楼梯间墙面天花、机房天花乳胶漆项目103248.3元(工程量6883.22x单价15)，一期地下室天棚腻子找平项目26602.1元(工程量1900.15x单价14)，合共工程款295786.83元予刘兆伟。3.现场勘验争议项目工程款144378.01元(鉴定报告附件4)。刘兆伟在退场前已经对二期工程实施了部分施工，刘兆伟退场前双方对刘兆伟所完成的工作界面进行了确认，并对刘兆伟未完成部分进行了书面确认，现开平住建、筑鼎公司主张刘兆伟没有完成鉴定报告附件4所涉的工程项目，但开平住建、筑鼎公司该主张未能从双方的工作界面确认资料中反映，开平住建、筑鼎公司辩称其聘请了案外人对该些项目进行了施工，亦未举证予以证实，法院对开平住建、筑鼎公司该辩解不予采纳。故开平住建、筑鼎公司应支付该部分的工程款144378.01元予刘兆伟。4.砖胎模争议款66645.84元(鉴定报告附件6)。刘兆伟、开平住建、筑鼎公司对一期地下室砖胎模(一期主体部分地下室)、S1商业区及S8售楼部砌基础砖模项目的砖胎膜厚度各执一词，但均未能举证予以证实。现工程已完工，已不能通过现场核定所使用的砖胎模厚度、数量，且在常规情况下，因工程施工现场的复杂性、多样性等特点，施工现场可能会出现多种不同厚度的砖胎模，现鉴定机构建议按一定比例计算刘兆伟、开平住建、筑鼎公司主张的厚度相对应的造价金额，法院根据刘兆伟主张的造价88861.12元，开平住建、筑鼎公司主张的造价44430.56元，酌定本项目按66645.84元结算，刘兆伟请求超出法院核定范围的，法院不予支持。5.签证工程造价3582081.52元(鉴定报告附件7)。刘兆伟就一期工程所提交的序号123的现场签证单，就二期工程所提交的序号31的现场签证单，未经相关人员签名确认，对应的签证工程款不应支持；刘兆伟主张的其余签证工程，相应的签证资料已经过项目部工作人员签名确认，刘兆伟请求开平住建、筑鼎公司就该些签证工程支付工程款，法院予以支持。故开平住建、筑鼎公司应支付一期零星签证项目工程款2442663.43元、二期零星签证项目工程款688155.56元、三期零星签证项目工程款97300.04元、四期零星签证项目工程款353962.49元予刘兆伟，刘兆伟请求超出法院核定范围的，法院不予支持。6.一期开工前期主体材料费用373050.8元。开平住建、筑鼎公司已实际支付该款，该款应列入涉案工程造价内。7.刘兆伟主张的补偿费用。刘兆伟主张开平住建、筑鼎公司应支付赶工、停工补偿费用，但未能举证证实，开平住建、筑鼎公司亦有异议，法院对刘兆伟该主张不予支持。8.刘兆伟主张的模板、木方、轮扣、钢管及小型机械工具设备等物料的损失。刘兆伟及其工人在2016年12月已经退出施工场地，按常理，施工人员退场应一并将其施工辅助工具及物料退场，现刘兆伟主张其退场时遗漏有辅助工具和物料在工地中，但未能举证予以证实，开平住建、筑鼎公司亦有异议，刘兆伟应承担举证不能的不利后果，刘兆伟主张开平住建、筑鼎公司承担该些辅助工具及物料的费用，缺乏依据，法院不予支持。9.开平住建、筑鼎公司补充主张的争议工程造价2125761.1元(鉴定报告附件9)。开平住建、筑鼎公司主张刘兆伟没有做室外电梯砌砖(一期)、室外电梯外墙抹灰(一期)、楼梯步级工程(一期S2、S3、S4、S5商业区)、外墙抗裂砂浆(二期)的工程项目，但双方的工作界面确认资料中并未提及该些项目未施工，开平住建、筑鼎公司就其该主张亦未举证予以证实，法院不予采纳，故开平住建、筑鼎公司应支付室外电梯砌砖(一期)项目3164元、室外电梯外墙抹灰(一期)项目4269.9元、楼梯步级工程(一期S2、S3、S4、S5商业区)项目118400元、外墙抗裂砂浆(二期)项目1999927.2元，合共2125761.1元予刘兆伟。10.售楼部门口神之手造型工程。图纸及双方合同中均无此项工程的内容，刘兆伟主张该工程由其完成施工，但未能举证予以证实，刘兆伟主张开平住建、筑鼎公司支付该项工程的造价，法院不予支持。11.一期零星工程接桩工程造价254400元(鉴定报告附件11)。①7.8#楼基础接桩砌砖模项目，该项目无图纸及方案可供计算工程量，双方未能举证证实实际施工情况，现鉴定机构按照《零星工程劳务分包协议》约定的暂定工程量45000块计算工程造价为180000元，并无不妥。②7.8#楼基础接桩钢筋制安、7.8#楼基础接桩清理桩头并捣砼项目一般都会发生，且接桩的长度和清理桩头的工程量均具有随机性，必须在施工过程中及时收方或签证工程量，若施工过程未及时办理相关的数据记录，事后无法准确确定其工程量，现双方均未能提供可供计算具体数据的相关材料，鉴定机构按照《零星工程劳务分包协议》的暂定量计算工程造价，并无不妥，故7.8#楼基础接桩钢筋制安项目造价为52000元，7.8#楼基础接桩清理桩头并捣砼项目造价为22400元。开平住建、筑鼎公司应支付本项工程造价254400元予刘兆伟。综上，刘兆伟所完成的施工对应的工程造价共92436666.94元(83910429.20+1684133.64+295786.83+144378.01十66645.84+3582081.52+373050.8+2125761.1+254400)，开平住建已支付70341578.7元，尚欠22095088.24元。刘兆伟、开平住建、筑鼎公司关于鉴定报告的其余质证意见，未获鉴定机构采纳，也未举出充分有力的证据予以证实，法院均不予采纳。开平住建与筑鼎公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但两者在******项目的施工过程中，存在明显的业务混同、人员混同、财务混同等情形，实际上已经构成人格混同。刘兆伟所承接的工程大部分来源于其与筑鼎公司所签订的24份合同，小部分来源于其与开平住建签订的《油漆工程劳务分包合同》，但在刘兆伟施工过程中所产生的签证、工程进度汇总等文件资料，却是由开平住建的工作人员直接与刘兆伟进行确认，开平住建无须经过筑鼎公司的书面委托、请款等手续就直接支付或指示他人支付工程款予刘兆伟，开平住建的工作人员张兴勇更是直接接收刘兆伟递交的结算材料，而且，开平住建和刘兆伟签订的《油漆工程劳务分包合同》的承包范围与开平住建和筑鼎公司、案外人建沣公司签订的《********项目劳务清包合同》的承包范围重合。开平住建与筑鼎公司人格混同，损害了刘兆伟的利益，违反了法人制度设立的宗旨，其危害性与《中华人民共和国公司法》第二十条规定的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形相当，故本院参照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，对刘兆伟诉请开平住建和筑鼎公司共同支付案涉工程款予以支持，故开平住建和筑鼎公司应支付工程款22095088.24元予刘兆伟。刘兆伟退场后，双方应及时办理结算、支付工程款，法院酌定开平住建和筑鼎公司应以未付工程款22095088.24元为本金从刘兆伟起诉之日即2017年1月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予刘兆伟，刘兆伟请求超出法院核定范围的，法院不予支持。辛磊虽为开平住建公司的股东，但从现有证据未能反映辛磊存在《中华人民共和国公司法》规定的须对公司债务承担连带责任的情形，刘兆伟应承担举证不能的不利后果，刘兆伟诉请辛磊对案涉债务承担连带责任，法院不予支持。嘉逸公司是工程的发包人，现嘉逸公司与开平住建确认双方就******项目一期工程尚未结算，根据嘉逸公司与开平住建确认的付款情况，嘉逸公司已按合同约定足额支付了进度款予开平住建，刘兆伟诉请嘉逸公司在未付工程款范围内对案涉债务承担责任，法院不予支持。刘兆伟主张其对涉讼工程享有优先受偿权，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、开平住建、筑鼎公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款22095088.24元及以此为本金从2017年1月5日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予刘兆伟；二、驳回刘兆伟的其他诉讼请求。开平住建、筑鼎公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费222238.35元、财产保全费5000元，合共227238.35元，由刘兆伟负担69962.35元，开平住建、筑鼎公司负担157276元。鉴定费672770.31元，由刘兆伟负担336384.31元，开平住建、筑鼎公司负担336386元。二审期间，刘兆伟向本院提交了以下证据材料：证据1.（2017）粤0605刑初2769号《刑事判决书》、（2018）粤06刑终566号《刑事裁定书》，拟证明刘兆伟及其主要管理人员翁某凯、张某忠、曾某彬、麦某荣、刘某光等人直到刑期届满，才先后于2019年初刑满释放。刘兆伟根本没有时间组织人员从案涉工地拆除搬走遗留在工地的前述物料，刘兆伟在没有拆除搬走前述物料的情况下就被佛山市南海区公安局羁押。如今，该价值6658434.37元的物料已被开平住建、筑鼎公司处置，其理应予以赔偿；证据2.《刘兆伟对******劳务工程造价鉴定意见书质证意见书》（2019-08-06补充意见），拟证明一审判决对刘兆伟在《刘兆伟对******劳务工程造价鉴定意见书质证意见书》（2019-08-06补充意见）主张的工程劳务款2191840.6元未予支持错误；证据3.刘兆伟对开平住建于（2017）粤0605民初13844号案提交的部分签证单的说明，该证据为开平住建在上述案件中作为原告提交的证据，现刘兆伟将部分证据作为本案二审期间刘兆伟的证据，拟证明：（1）刘兆伟为完成案涉工程施工，购买了大量的木板、木方、螺杆、轮扣等周转材料和工具。刘兆伟被强行赶出案涉工地时，前述周转材料及工具未能搬走，全部遗留在施工现场，后被开平住建非法变卖，至今不知踪影。（2）刘兆伟确认开平住建有请人搬走、转运、清理刘兆伟前述周转材和工具，但不确认其有向聘请搬运的人员支付工程款，刘兆伟不确认开平住建有聘请他人进行拆除施工等作业。开平住建、筑鼎公司对刘兆伟提交的证据1的真实性、合法性无异议，但对证明内容不予确认。该组证据无法证实刘兆伟有600多万元周转材料遗留在现场，对证据2的证明内容不予确认，双方对一审的鉴定意见均存异议，对证据3的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，在（2017）粤0605民初13844号案件中，刘兆伟对该些签证单的三性均不予确认，甚至当庭提出，我方存在证据造假的嫌疑。另外，该些证据也不能反映，刘兆伟在施工现场遗留了600多万元的周转材料被我方非法贩卖。关于上述证据的认证意见，本院将在本院认为部分详细论述。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.刘兆伟主张开平住建、筑鼎公司赔偿其物料损失6658434.37元及其在《刘兆伟对******劳务工程造价鉴定意见书质证意见书》主张的工程劳务款2191840.6元应否予以支持；2.开平住建、筑鼎公司对案涉工程造价鉴定结论及一审法院对争议部分工程造价的认定提起的上诉意见应否予以支持。关于争议焦点一。（一）刘兆伟主张的物料损失问题。为证明其该部分损失，刘兆伟在一审期间虽提交了部分收款收据、送货单及转账记录等证据材料，但该部分证据即使真实，亦仅能证明刘兆伟购买了部分物料、工具及辅材，该部分材料如何使用，在刘兆伟退场时是否全部遗留在案涉工地、该部分材料是否为开平住建、筑鼎公司占有使用以及该部分费用应否计算为物料损失，其在一审期间提交的证据不足以证明上述事实。而刘兆伟在二审期间提交的刑事判决书、裁定书及工程零星用工签证单等证据材料仅能证明刘兆伟因刑事案件而致人身自由受到限制及案涉工程存在辅材清理搬运的事实，不能以此推断系开平住建、筑鼎公司侵占上述材料并应承担相应的赔偿责任，刘兆伟的该上诉主张理据不足，本院依法不予支持。（二）关于刘兆伟在《刘兆伟对******劳务工程造价鉴定意见书质证意见书》主张的工程劳务款2191840.6元应否予以支持的问题。首先，关于“空中花园”外侧抹灰应否属于外墙抹灰的问题。广州宇丰工程咨询有限公司在《鉴定终稿质证答复函》中已明确答复，从案涉图纸来看，空中花园并非附设于建筑物外墙，并明确陈述刘兆伟从建筑面积规范对于阳台的解释来类比空中花园的理由不充分，工程造价应从建筑工程计价规范的角度处理。广州宇丰工程咨询有限公司为专业的工程造价鉴定公司，其根据建筑工程计价规范作出鉴定结论，刘兆伟在二审期间以同样的理由提起上诉，其并未提交足以推翻上述鉴定结论的依据，对其该项上诉主张，本院依法不予支持。其次，关于砌砖构造柱的工程量问题。广州宇丰工程咨询有限公司在《鉴定终稿质证答复函》亦明确答复，由于刘兆伟对开平住建、筑鼎公司提交的图纸进行质证时并未提出异议，同时亦未提交该工程在实际施工时除阳台位置两根采用混凝土构造柱施工外，其他结构图纸所标构造柱全部采用砌体构造柱施工的证据，而此项工程属于隐蔽工程，无法现场勘验及核实，故鉴定公司按照图纸计算工程量并无不当，刘兆伟的该项上诉主张亦理据不足，本院依法不予支持。最后，关于飘窗顶面、地面抹灰的工程量问题。鉴定公司在《鉴定终稿质证答复函》已同意调整增加该部分造价金额316896.3元，并陈述原鉴定意见书确定的鉴定意见应增加飘窗台抹灰金额，确定的鉴定意见由原来的金额83593532.90元调整为83910429.20元（83593532.90＋316896.3），一审法院亦是按照增加后的金额计算工程造价，刘兆伟的该项上诉主张无事实依据，本院依法不予支持。关于争议焦点二。（一）开平住建、筑鼎公司主张的未完施工工序和零星工作应否扣除相应单价的问题。开平住建、筑鼎公司主张刘兆伟存在未完施工工序和零星工作，但仅为开平住建、筑鼎公司的单方主张，刘兆伟未予确认，开平住建、筑鼎公司亦未提交相应的证据予以证明，鉴定公司在回复意见中陈述，即使施工现场存在大量的施工质量问题及未完零星工程，因施工质量问题及零星工程具有随机性及零散性，其修复质量问题及完成零星工程的费用应按实际发生的损失进行索赔及计算，而不是通过修改合同单价（拆分单价）来处理。同时，开平住建在本案中并未提交其另请他人修复及完成未完施工工序和零星工作的证据，对其该项上诉主张，本院依法不予支持。（二）天棚腻子找平项目计算单价问题。虽刘兆伟、开平住建、筑鼎公司在合同中并未对天棚腻子找平项目的单价作出明确约定，但由于在施工过程中，刘兆伟与开平住建的工作人员张兴勇签订的相应月度工程量清单汇总表中均载明天棚抹灰的单价为14元/㎡，应视为双方在实际履行中对此进行了明确，一审法院据此计算该项工程款并无不当，本院依法予以维持。（三）关于砖胎模的厚度问题。刘兆伟主张砖胎模的厚度为240mm，开平住建、筑鼎公司主张除电梯井外其他都为120mm，鉴定公司作出的鉴定意见为因施工过程无法核实，但考虑常规情况下，因工程施工现场的复杂性、多样性等特点，施工现场可能会出现多种不同厚度的砖胎模，因此推断施工现场砖胎模的不同厚度均存在一定的比例，若当事人双方在后续未能提供有效证据的情况下，建议按一定比例计算双方主张额厚度相对应的造价金额。开平住建、筑鼎公司上诉主张经现场再次确认砖胎模厚度为120mm，且行业惯例亦如此，但并未提交相应的证据。故一审法院按照一定比例计算该部分工程款金额并无不当，本院依法予以维持。（四）开平住建、筑鼎公司在2018年6月27日补充书面《********项目刘兆伟班组结算鉴定特别说明》中提到的争议项目。关于室外电梯及商铺楼梯地面结构交付情况，合同有约定相关内容，开平住建、筑鼎公司提供的图纸有相关内容，开平住建、筑鼎公司在双方的工作界面确认资料中并未提及该些项目未施工，在鉴定公司现场勘验之前也未提出此项意见，其在二审期间亦未提交证据予以证实，一审法院据此认定该款项应支付予刘兆伟并无不当，本院依法予以维持。关于外墙抗裂砂浆的问题。经核查，合同有约定相关单价，图纸有相关内容，开平住建，双方的工作界面确认资料中亦未提及该些项目未施工，开平住建、筑鼎公司主张刘兆伟未完成上述项目，亦未提交相应的证据，对其该上诉主张，本院依法不予支持。（五）关于一期零星工程接桩工程。由于“7.8≠楼基础接桩砌砖模”无图纸和方案可供计算工程量，而“7.8≠楼基础接桩钢筋制安”、“7.8≠楼基础接桩清理桩头并捣砼”，此两项工程一般都会发生，而接桩的长度和清理桩头的工程量均具有随机性，必须在施工过程中及时收方或签证工程量，若施工过程未及时办理相关数据记录，事后无法准确确定工程量，开平住建、筑鼎公司虽主张该项工程量与合同约定不符，但并未提交证据予以证明，一审法院根据《零星工程劳务分包协议》暂定量计算工程造价并无不妥，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。刘兆伟、开平住建、筑鼎公司的上诉主张均理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费222238.35元，财产保全费5000元，合计227238.35元，由刘兆伟负担86222.96元，由开平住宅建筑工程集团有限公司、开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司负担141015.39元，一审案件鉴定费672770.31元，由刘兆伟负担262380.31元，由开平住宅建筑工程集团有限公司、开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司负担410390元；二审案件受理费228871.79元，由刘兆伟负担76596.35元，由开平住宅建筑工程集团有限公司、开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司负担152275.44元。本判决为终审判决。审判长余珂珂审判员黄玉凤审判员李虹二〇二〇年四月二十九日法官助理赵超琳书记员黄卓敏