湖南省安乡县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0721民初484号原告：陈红军，男，1968年8月14日出生，汉族，安乡县人，居民，住安乡县。委托诉讼代理人：唐德华，安乡县城关法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告：刘杰士，男，1961年5月16日出生，汉族，湖北省公安县人，居民，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：杨梅，女，住安乡县，公安县黄山头镇曾口村村委会推荐。代理权限为特别授权。被告：余镇涛，男，1999年5月4日出生，汉族，安乡县人，居民，住安乡县。被告：张志，男，1991年12月17日出生，汉族，湖北省石首市人，居民，住湖北省石首市。以上二被告共同委托诉讼代理人：刘德惠，湖南信义律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告陈红军诉被告刘杰士、余镇涛、张志提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。原告陈红军的委托诉讼代理人唐德华、被告刘杰士及其委托诉讼代理人杨梅、被告余镇涛、张志及其共同委托诉讼代理人刘德惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈红军向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告1.医药费69243元（凭据）；2.误工费48708元（建筑业53886元/年/365天*330天）；3.护理费28509元（服务业61227元/年/365天*170天）；4.精神抚慰金15000元；5.营养费6300元（70元/天*90天）；6.被抚养人生活费34922元（13969元/年*5年/2人）；7.住院伙食补助费5100元（100元/天*51天）；8.残疾赔偿金183273元（39842元/年*20年*23%）；9.后期治疗费12000元；10.交通费5000元；11.鉴定费2280元，11项合计为410335元。事实及理由：余镇涛、张志共同将二人承租的位于安乡县浙江路现代城1栋的原电影院放映大厅的隔墙拆除工程以45000元的价格发包给无建筑施工资质的刘杰士，刘杰士雇佣陈红军等9人拆除该房屋的墙体。2019年8月9日，原告等9人在拆除墙体过程中，墙体突然倒塌，导致陈红军被墙体砸中背部倒地。受伤后，陈红军在安乡县中医院住院治疗51天，因经济条件限制被迫出院回家养伤。后经常德市凯信司法鉴定所鉴定为九级伤残一处，十级伤残一处。事故发生后，三被告中除刘杰士承担了部分医疗费外，其余两被告对原告的医疗费及赔偿事宜不闻不问。原告为维护合法权益，遂诉至本院。刘杰士及其委托诉讼代理人辩称：1.认可陈红军主张的住院伙食费、后期医疗费和鉴定费3项标准，其余8项的费用请求标准过高。分别为：（1）医药费应剔除刘杰士已垫付的4.2万元；（2）陈红军系农村居民，误工费应按农、林、牧、渔的年平均工资44693元计算，总额为40260元（44693元/365天*330天）；（3）护理费，鉴定意见对护理日评定的120日已含住院期间护理，总额应为10200元（120日*85元/天）；（4）精神抚慰金应为11000元（50000元*22%）；（5）营养费应为4500元（90天*50元/天）；（6）被扶养人生活费应为7682元（13969元*5年*22%/2人）；（7）残疾赔偿金应按农村居民收入计算为70817元；（8）交通费酌定为500元。2.陈红军在提供劳务期间，自身有重大过失，应对各项损失自负70%的责任。3.二被告张志、余镇涛作为拆除工程的承包者，在选任刘杰士时未对其是否具备安全生产的施工环境和生产条件进行了解和风险评估，应与刘杰士共同承担赔偿责任。余镇涛、张志及其共同委托诉讼代理人辩称：1.同意刘杰士及其委托诉讼代理人的的答辩意见1、2；2.陈红军诉称余镇涛、张志有选任过失无法律依据，请求驳回陈红军对余镇涛、张志的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：陈红军的委托诉讼代理人就其诉讼请求提交了：1.原、被告身份证，拟证明原被告身份信息；2.医疗费发票，拟证明原告因本次受伤所花费的金额；3.被赡养人的户籍信息，拟证明被扶养人的年龄；4.村委会证明，拟证明赡养义务人为二人；5.病历、入院记录、出院记录、诊断证明书各一份，拟证明受伤部位；6.司法鉴定意见书，拟证明原告受伤程度，三期及其他费用的计算依据；7.益阳市鼎松食品有限公司营业执照及书面证明，拟证明陈红军在城镇务工；8.调查笔录一份，拟证明原告受雇于刘杰士。刘杰士的委托诉讼代理人对陈红军提交的证据1所证明的治疗金额有异议，并就此质证意见提交了医院收费票据8张，证明刘杰士已为陈红军垫付医药费42639元；对陈红军提交的证据5的部分关联性有异议，认为陈红军对自身原有疾病如丙型××、乙型××等项目进行治疗产生的医药费应予剔除；对陈红军提交的证据6有异议，认为鉴定意见和医院出院医嘱的休养天数有差异，鉴定意见上的误工期长于受伤日至鉴定定残日，时间长度不具有合理性；对证据7的三性均有异议，认为不能充分证明陈红军此前在此公司务工，并就此质证意见提交《土地承包经营合同书》及《农村土地承包经营权证》、常德市中级人民法院文件，证明陈红军及其家人以农村收入为主要来源，本案应按人身损害赔偿标准进行计算。另提交了照片1张，证人丁某出庭作证及证人许某的书面证言，拟证明事故现场的危险性较大，原告对自身受伤有过错。被告余镇涛、张志及其共同委托诉讼代理人同意刘杰士及其委托诉讼代理人的质证意见，另向本院提交了：1.《合同书》，拟证明扩改墙的工程是包给刘杰士的，张志负责协调外围的事，安全责任双方达成一致，如发生事故甲方概不负责。2.照片4张，拟证明拆墙现场的情况，拆除危险性小，该行为无需资质。陈红军的委托诉讼代理人、刘杰士及其委托诉讼代理人认为《合同书》系空白的，系未生效的合同；对照片的证明目的有异议，认为反证了事故现场的危险性大。本院经审查认为，陈红军的委托诉讼代理人提交的鉴定意见的误工期不具有客观性，根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即本案的误工期应自2019年8月4日起至2020年3月4日止共计213天。提交的益阳市鼎松食品有限公司营业执照及书面证明虽然载明了陈红军于2017年2月7日至2019年7月19日在该公司从事搬运工，月薪4100元，但陈红军于2019年7月20日即受雇于刘杰士从事本案事务，时间逻辑上不具有合理性，且陈红军未提交劳动合同、工资表、社会保险等与工作密切相关的证明，不能证明陈红军事发前在该公司务工，不具有真实性、客观性，本院对该证据不予采信；关于刘杰士的委托诉讼代理人提交的证人许某的书面证词，因证人许某未出庭接受审判员和当事人的询问，本院不予采信。对于本案其他证据，本院经审核认为均符合证据三性，予以采信，但对于各证据能否实现其证明目的，本院将结合事实部分予以阐述。根据举证、质证、认证情况，结合当事人的诉辩意见，本院认定事实如下：2019年7月，余镇涛、张志二人共同租赁安乡县浙江路现代城1栋原大影易影院的五、六楼层作为合伙经营的乐动体育幼儿篮球培训场地，面积约540平方米，层高约6米。后经价格比较，在未对刘杰士的施工资质、施工条件、施工方式进行了解和询问的情况下，二人将承租的电影院放映大厅的隔墙拆除工程以45000元的价格发包给无建筑施工资质的刘杰士，口头议定了要求和价格，双方通过微信传阅了空白的《合同书》，但最终均未签字署名。2019年7月20日，刘杰士雇佣陈红军等9人开工拆除该房屋墙体，陈红军为炮机手，余镇涛、张志到场监工。2天后，刘杰士发现拆除难度较大，且建筑垃圾不准通过电梯清运，只能通过高空抛运的形式清理，危险性高，便向余镇涛、张志提出异议，余镇涛、张志二人不同意，刘杰士遂继续拆除。2019年8月4日，陈红军等人在拆除墙体过程中，因自下而上的拆除形式不当，墙体突然倒塌，又因安全防护措施不到位，加之避让不及，陈红军被墙体砸中背部倒地。刘杰士当即将陈红军送往安乡县人民医院治疗，并预交了医药费4000元，经刘杰士事后结算，安乡县人民医院实际产生医药费4639.32元。因恰逢人民医院搬迁，经临时处理后，陈红军当天转至安乡县中医院就医，刘杰士预交医药费38000元。陈红军于2019年8月4日至2019年9月24日在安乡县中医院住院治疗共计51天后出院，出院医嘱：1.全休三个月；2.禁止下地负重一个月；3.一个月后复查；4.不适随诊。期间，产生DR正侧位、DR正斜位检查费156元，医药费68983.45元，合计69139.45元。2019年11月4日，陈红军委托常德市凯信司法鉴定所鉴定所对伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗项目和时限进行鉴定。2020年3月5日，鉴定机构出具常凯信司鉴所（2019）临鉴字第538号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈红军的损伤评定为一个九级伤残，一个十级伤残；2.陈红军的误工期：330日、护理1人120日，营养期：90日。医疗费按实际支出酌定。遵医嘱适时取出内固定物，预计医疗费12000元左右，住院20日，1人护理20日，休息10日。陈红军因此支付检查费104元及鉴定费2280元，二项共计2384元。事发后，因仅刘杰士支付了医药费42639元。原告为自身维护合法权益，遂诉至本院。另查明，1.陈红军在安乡县安康乡仙桃村民委员会承包土地6.12亩，农闲时在外零散务工；2.陈红军有被扶养人母亲周爱莲1人于1941年2月22日出生，与其姐陈利云2人共同扶养。本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘杰士明知自己不具有相应的资质和安全生产条件，仍承包拆墙业务后，寻找人员、安排施工和支付报酬，雇佣陈红军从事生产活动，与陈红军存在控制、支配和从属关系。而且，劳务活动具有一定危险性，刘杰士未尽到充分的监督、指导和管理之义务，亦未提供相应的生产设施并采取充分的安全保护措施，以免提供劳务者遭受损害。刘杰士作为雇主，应对陈红军的损害后果承担雇主责任。提供劳务的陈红军因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应责任。陈红军在从事生产活动时，未遵守相关操作程序，存在一定过错，根据查明的事实，本院酌情认定陈红军应承担30%的过错责任。另外，陈红军在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，作为发包人的余镇涛、张志知道接受发包业务的刘杰士没有相应资质，亦无相关安全生产条件，作业存在重大安全隐患，应当与刘杰士承担连带赔偿责任。经查，根据当事人的诉求，结合在案证据，本院认定陈红军的各项损失如下：1.医疗费69139.45元（安乡县中医院检查费156元＋医药费68983.45元）。刘杰士及其委托诉讼代理人提出医药费中应剔除对陈红军自身疾病如乙型××诊查所支出的费用，但未提供证据证明此检测项目与陈红军入院疹疗不具有关联性，对该辩称意见，本院不予采纳。还提出在安乡县人民医院垫付的4639.32元及中医院垫付的38000元应予剔除的辩称意见，经查，由于陈红军在本案中未针对人民医院的医疗费4639.32元提出诉请，根据责任承担比例，刘杰士就该部分本应承担3247.524元，超额1391.8元连同在中医院垫付的38000元合计39391.8元将在赔偿总额中予以抵减。2.住院伙食补助费5100元（100元／天＊51天）。3.营养费4500元（50天／天＊90日）。4.护理费23484.33元（服务业61227元／年／365天＊（120日＋后期护理20日））。对刘杰士及其委托诉讼代理人提出的鉴定意见的护理120日已包含住院期间护理的辩称意见，本院予以采纳。5.误工费28170.97元（4100元／月／30天＊213天）。对刘杰士及其委托诉讼代理人所提陈红军系农村居民，且在农村承包了土地，应按农、林、牧、渔业在岗职工平均工资44693元／年计算的辩称意见，经查，对于农村居民误工费问题，如果受害人成规模地承包土地、鱼塘、果园等，从事农业、林业、牧业、渔业生产经营的，误工费按照农、林、牧、渔行业在岗职工平均工资计算；其他人员按照其实际从事的职业确定误工费标准。但承包土地不一定实际耕种，也不一定是其主要生活来源，故对该辩称意见，本院不予采纳。陈红军不能举证证明其实际从事的行业，无固定收入且不能举证证明其最近三年平均收入状况，本院根据陈红军自认的前二年月薪4100元的标准计算。6.残疾赔偿金：陈红军的户籍在农村，所提供的证据不足以证明其可适用城镇居民赔偿标准，按照湖南省上一年度农村居民人均纯收入自定残之日起按二十年计算为70817元（15395元／年＊20年＊23%）；被扶养人生活费根据扶养人陈红军丧失劳动能力程度，按照湖南省上一年度农村居民人均年生活消费支出计算为8032.18元（13969元／年＊5年＊23%／2人）计入残疾赔偿金，共计78849.18元。7.后期治疗费12000元。8.精神损害抚慰金11500元（50000元＊23%）。9.交通费酌定500元；10.鉴定费2384元（检查费104元＋鉴定费2280元）。上述10项损失合计235627.93元，结合陈红军的诉求和各方责任，应当由刘杰士、余镇涛、张志连带承担70%即164939.55元的责任，抵减刘杰士垫付的费用39391.8元后，还应连带支付125547.75元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第九条第一项，第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，判决如下：一、刘杰士、余镇涛、张志于本判决生效之日起十五日内连带赔偿陈红军各项损失共计125547.75元；二、驳回陈红军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7336元，减半收取3727元，由陈红军负担2321.15元，刘杰士、余镇涛、张志共同负担1405.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 员  陈 艳二〇二〇年五月二十七日法官助理胡耀代理书记员  郑夏秋附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第九条精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。