广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3047号上诉人（原审被告）：胡海荣，男，1962年3月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************718。委托诉讼代理人：冯富春，广东君和政通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁乐宜，男，1961年7月11日出生，汉族，住广东省广州市天河区***********，公民身份号码440************03X。委托诉讼代理人：谢卓毅，广东佳思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国新，广东佳思特律师事务所实习律师。上诉人胡海荣因与被上诉人梁乐宜合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初21275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。胡海荣上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项,改判驳回梁乐宜请求胡海荣支付130000元工资的诉讼请求；2.请求二审法院调解处理梁乐宜退回所占合伙资金172138元；3.本案一审诉讼费用由二审法院决定负担，二审费用由梁乐宜合负担。事实和理由：一、一审判决对“股东工资”认定的事实错误。一审判决依据《新丰翊镀锌有限公司转让协议会议》约定的“股东工资2个月内支付完毕”，并结合合伙体财务人员支付给梁乐宜的工资情况，认定梁乐宜在合伙期间每月工资10000元，从而判决合伙体受让人胡海荣向梁乐宜支付130000元工资错误。1.股东合作协议并无股东有工资的约定，合伙期间，合伙人胡海荣、叶某1、叶某2都无领取工资的记录，梁乐宜当然也应当没有固定月工资。2.合伙体财务人员个人账户转账给梁乐宜，部分注明为“工资”，并不能就此证明梁乐宜有固定工资。其一，该转账是通过个人账户进行，且并非与合伙体员工工资一同发放。其二，这种转账部分注明为工资并未得到股东确认，违反股东合作协议第(四)条第6项财务监管“单据由股东共同签名确认”的规定。其三，梁乐宜负责合伙体的日常经营管理，分管资金运营状况、财务会计账目；其将该部分转账说明为“工资”，属于利用职权。3.一审认定梁乐宜在合伙期间固定月工资10000元的依据不足。梁乐宜提供的证据存在瑕疵，转账记录显示有10000元、7000元、4500多元不等的金额，在没有书面依据或实际发放确定金额情况下，一审认定梁乐宜在合伙期间10000元月固定工资的依据不充分。况且，该工资发放并非连续，比如2018年1月至3月的工资未见发放，梁乐宜也未主张。4.虽然《新丰翊镀锌有限公司转让协议会议》约定：“股东工资，在2个月内支付完毕”，但是并未明确支付标准、支付金额，支付方式。一审判决也未充分注意到该转让协议第2条规定：投包的资金要优先支付工人和管理人员工资、对外借款、所有欠款。还清后，方可按原股东股份分配(投包企业资金计算)。投包资金330万元，在未满足该第2条规定情况下，就已按出资比例分配给梁乐宜72.6万元“退股金”。胡海荣需要在330万元之外，再出资归还合伙债务，显然加重了胡海荣的债务责任，也违反该协议第3条“2018年7月20之前的所有企业数据与原有股东有关，2018年7月20后则投包后的股东承担一切债权债务”的约定。二、一审判决适用法律错误。作为主管财务会计的合伙人，梁乐宜并未为自己主张月固定工资10000元承担充分的举证责任，梁乐宜并未举证证明月固定工资的标准及其支付方式、支付习惯、其他股东的工资发放情况，胡海荣反驳梁乐宜所得工资并未有其他股东签名认可。一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，过于加大了胡海荣的举证责任，应当依法适用该条第2款规定，认定胡海荣的反驳导致梁乐宜主张的月固定工资10000元事实真伪不明，应当不予认定。三、合伙期间，梁乐宜利用职务之便，未经全体股东同意，擅自以向“大和公司”支付“业务费”“公关费”的名义，以白条形式向合伙体支取资金172138元，梁乐宜也未提交证实业务费支出去向的证据，且经多次电话通知，梁乐宜也拒绝说明和处理。据此，梁乐宜应当予以退还。鉴于胡海荣在一审时并未提出反诉，请求二审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第三百二十八条的规定予以调解处理。在二审庭审时，梁乐宜补充如下上诉意见：一、关于130000元工资。1.梁乐宜主张散伙前有130000元工资的依据不足。胡海荣二审提交的工资明细可以证明2016年5至12月，由于合伙体经营亏损，合伙人开会决定不发工资。虽该决定没有书面文件确定，但这也是合伙体的习惯做法，合伙人及财务都知悉该决定，且财务账上显示三个合伙人都没有领取工资。2.散伙时,由胡海荣投包330万元受让合伙体。转让协议没有确定散伙前合伙体债权债务的金额，也没有明确约定胡海荣需要向梁乐宜支付130000元的工资。3.转让协议第二条规定330万元应在支付合伙体债务之后再分配给各合伙人，现330万元已按照出资比例进行分配，但把合伙体的债务全部留给胡海荣承担，违背公平原则。二、关于172138元款项。1.在散伙之前，合伙人没有对合伙财产进行全面清理，梁乐宜在合伙经营过程中擅自将合伙资金占有，散伙时也没有退回该172138元的业务费并作为合伙财产分配。2.梁乐宜没有合法依据占有合伙体资金，违反合伙协议关于合伙财产由合伙人共同管理的规定，梁乐宜先违约，胡海荣有权拒绝向梁乐宜履行相关债务。3.胡海荣之所以没有对梁乐宜提起反诉，是因为该172138元业务费，梁乐宜本应退还给合伙体。梁乐宜辩称：1.关于工资。在胡海荣完全否认合伙体有支付工资的情况下，一审法院认定梁乐宜提交的证据具有高度盖然性，支持梁乐宜的诉请正确。从胡海荣二审提交的证据恰恰可以证实合伙体有工资的存在，明确胡海荣拖欠梁乐宜的具体工资数额。2.关于172138元的业务费。胡海荣一审认为该款项属于归还梁乐宜的借款，现上诉主张该款项属于梁乐宜侵占合伙体的财产，应予以返还，但由于胡海荣一审时未提起反诉，故梁乐宜不同意在本案中处理。梁乐宜向一审法院起诉请求：1.胡海荣履行转让协议内容，返还借款150000元及利息（以150000元为本金从2019年5月23日起至上述借款返还之日止，按月利率1.5%计算）予梁乐宜；2.胡海荣履行转让协议内容，支付自2016年5月至12月及2017年6月至2017年12月止的股东工资130300元予梁乐宜（以每月10000元计算，其中300元为高温费）；3.本案诉讼费用由胡海荣负担。一审法院认定事实：2014年9月21日，梁乐宜、胡海荣及案外人叶某1签订一份《海联热浸锌有限公司股东合作协议》，约定上述三人共同注册海联热浸锌有限公司（未办理工商登记，以下简称“合伙体”），第一期出资450万元，其中胡海荣出资153万元，占股份34%，梁乐宜及案外人叶某1各出资148.5万元，各占股份33%。公司的财务状况由股东三人共同监管，单据由三人共同签名确认。同年9月26日，梁乐宜、胡海荣及案外人叶某1再次签订一份《海联热浸锌有限公司股东合作协议》，约定海联热浸锌有限公司66%的股份由叶某1、叶某2、梁乐宜三个共同占有，投资金额297万元。叶某1、叶某2及梁乐宜各出资99万元，各占公司股份22%。公司由叶某1、梁乐宜参与管理，叶某2不负责参与公司管理，只负责监督公司营运状况。梁乐宜负责日常运营管理，协助股东的各项工作，公司资金运营状况，会计财务项目。叶某1负责公司的销售、采购及回收企业应收货款，协助股东的各项工作。公司的财务状况共同监管。利润和亏损：各方按照实缴的股份比例分享和承担。2016年1月1日，胡海荣、梁乐宜、叶某1、叶某2共同签订一份《股权证明》，确认胡海荣占海联热镀锌公司的34%的股份，余下的海联热镀锌公司的股份66%由叶某1、梁乐宜、叶某2共同占有。2018年3月22日，梁乐宜通过其银行账号向合伙体财务人员刘某1清转账147750元。同日，合伙体财务人员刘某1清等出具《收据》，内容为：“今收到借梁乐宜转入刘某1清农行卡15万元整，利息按1.5%计”。同年7月23日，胡海荣、梁乐宜、叶某1、叶某2共同签订一份《新丰翊镀锌有限公司转让协议会议》，约定由胡海荣以330万元投下以上公司及车间、办公楼、宿舍厂区一切物件。胡海荣承担原公司所有债权债务。（1）330万元投包，按原股东股份比例分配，时间结算3天完毕。（2）今日起计算，原股东除胡海荣外全部撤场，与原公司无关。（3）股东工资：2个月内支付完毕。（4）2018年7月23日至2018年7月26日止，胡海荣按投包金额330万元支付原股东股份分配；2018年7月23日至2018年8月23日止完成支付欠款、借款。2018年8月23日至2018年9月23日止，完成支付工资。自本日起原股东全部退出，原股东合作协议作废及失效。同年7月26日，梁乐宜出具一份《退股书》，载明“海联热镀锌有限公司经全体股东协商同意，作价330万元含新丰翊所有债权债务转让给胡海荣经营，本人所占权益726000元收齐退股全额时止，新丰翊所有债务及权益与本人无关。”同日，梁乐宜出具收据，确认收到退股金726000元。关于股东工资支付，另查明以下事实：2016年5月25日，合伙体财务人员刘某1清通过其银行账户转账10000元予梁乐宜。2017年2月22日，合伙体财务人员刘某1清通过其银行账户转账20000元予梁乐宜，并注明“过年工资”。2017年3月13日，合伙体财务人员刘某1清通过其银行账户转账10000元予梁乐宜，均注明“1月工资”。2017年4月15日，合伙体财务人员刘某1清通过其银行账户转账10000元予梁乐宜。2017年5月15日，合伙体财务人员刘某1清通过其银行账户转账10000元予梁乐宜。2017年7月6日，合伙体财务人员刘某1清通过其银行账户转账10000元予梁乐宜，并注明“4月工资”。2017年11月13日，合伙体财务人员刘某1清通过其银行账户转账10000元予梁乐宜，并注明“5月工资”。2018年6月16日，合伙体财务人员刘某1清通过其银行账户转账7000元予梁乐宜，并注明“4月工资”。2018年7月21日，合伙体财务人员刘某1清通过其银行账户转账7000元予梁乐宜，并注明“5月工资”。2018年9月14日，合伙体财务人员刘某1清通过其银行账户转账4516元予梁乐宜，并注明“7月工资”。关于借款利息支付，另查明以下事实：2019年1月22日至5月22日期间，合伙体分别每月支付2250元利息予梁乐宜，合计9000元。2019年6月14日，合伙体出具《支付证明单》，载明支付梁乐宜15万元借款利息按1.5%计，合计9000元。2019年6月27日，合伙体财务人员刘某1清通过其账户向梁乐宜转账支付9000元，并注明为“15万利”。双方有争议的款项如下：2016年5月12日，合伙体财务出具《支付证明单》，载明“支付大和3月镀锌业务费，金额34391元。”同年11月16日，合伙体财务出具支付证明单，载明“支付大和业务公关费（10月份）,金额20000元”。梁乐宜均在该《支付证明单》上签名确认。2016年6月20日，合伙体财务出具《支付证明单》，载明“支付大和4月镀锌业务费（690.174t×50元/t），金额34509元。”梁乐宜在该《支付证明单》上签名确认。2016年7月7日，合伙体财务刘浩均通过其银行账户转账34509元予梁乐宜。2016年7月11日，合伙体财务出具《支付证明单》，载明“支付大和镀锌业务费（2016年5月）736.622t×50元/t,金额36831元”。2016年10月4日，合伙体财务刘浩均通过其银行账户转账36831元予梁乐宜。2016年9月3日，合伙体财务出具《支付证明单》，载明“支付大和镀锌业务费（228.016t×50元/t）,金额11401元。”2016年12月24日，合伙体财务刘浩均通过其银行账户转账11401元予梁乐宜。2017年1月14日，合伙体财务出具《支付证明单》，载明“支付大和7月镀锌业务费（214.06t）,金额10703元”。2017年1月19日，合伙体财务刘某1清通过其银行账户转账10703元予梁乐宜。2017年1月21日，合伙体财务出具《支付证明单》，载明“支付大和8月镀锌业务费（486.065t）,金额24303元”。同日，合伙体财务刘某1清通过其银行账户转账24303元予梁乐宜。上述合计172138元。胡海荣主张上述款项均为偿还梁乐宜借款；梁乐宜则主张上述款项均为支付业务费。一审庭审中，双方确认海联热浸锌有限公司（海联热镀锌公司）即新丰翊镀锌有限公司。一审法院认为，胡海荣、梁乐宜、叶某1、叶某2于2018年7月23日签订的《新丰翊镀锌有限公司转让协议会议》是对合伙体退伙事宜的结算，该《转让协议会议》虽为会议记录形式，但各方当事人均在该《转让协议会议》签名确认，故该协议是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，对各方均具有法律约束力，各方应依协议履行各方的义务。关于借款问题。双方确认合伙体向梁乐宜借款，且《新丰翊镀锌有限公司转让协议会议》约定，胡海荣承担合伙体所有债权债务且于2018年8月23日前完成支付借款，故梁乐宜主张合伙体所欠梁乐宜借款由胡海荣偿还合法有据。对于借款本金问题，梁乐宜于2018年3月22日向合伙体财务人员转账支付的为147750元，并非150000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，法院认定本案借款本金为147750元。胡海荣主张2016年5月12日、6月20日、7月11日、9月3日、11月16日及2017年1月14日、1月21日《支付证明单》对应的款项实际为偿还本案借款，但该部分《支付证明单》明确载明该款支付的为业务费及公关费，款项数额也与本案借款本金金额不一致，法院对胡海荣该项意见不予采纳。合伙体财务人员出具的《收据》明确载明“今收到借梁乐宜转入刘某1清农行卡15万元整，利息按1.5%计”，即双方约定借款的利息按月利率1.5%计，每月利息应为2216.25元(147750×1.5%）。同时根据胡海荣抗辩，胡海荣主张2018年3月22日至2019年5月22日14个月的利息为31027.5元，而合伙体已付利息为31500元，差额部分472.5元应当退还，该抗辩合理，为减少诉累，该部分利息在本案本金中予以扣除，故胡海荣应向梁乐宜偿还借款本金147277.5元。合伙体向梁乐宜借款时已出具《收据》载明“利息按1.5%计”，双方在《新丰翊镀锌有限公司转让协议会议》亦约定胡海荣承担合伙体所有债权债务，故该借款利息亦应由胡海荣承担，胡海荣主张2019年6月起按中国人民银行同期贷款利率计付利息理据不足，法院不予采纳，故胡海荣仍应以147277.5元从2019年5月23日起至借款实际清偿日止按月利率1.5%计付利息予梁乐宜，梁乐宜该项诉请合法有据，法院予以支持。关于股东工资问题。《新丰翊镀锌有限公司转让协议会议》明确约定“股东工资2个月内支付完毕，2018年8月23日至2018年9月23日止，完成支付工资”，同时结合梁乐宜提交的证据反映，合伙体从2016年5月、2017年3月、4月、5月、7月、11月均通过财务人员个人账户转账10000元予梁乐宜，且大部分备注为工资，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，梁乐宜主张合伙体在经营期间向股东支付工资具有高度盖然性，故法院认定梁乐宜其在2016年5月至2017年12月期间作为股东领取的工资，且工资数额为每月10000元，胡海荣主张在此期间股东不领取工资证据不足，法院不予采纳。合伙体财务人员从2017年3月、7月、11月分别转账10000元予梁乐宜，并备注为“1月工资”、“4月工资”、“5月工资”，结合日常经验法，可推定2017年4月15日、5月15日合伙体财务转账予梁乐宜的10000元应为2017年2月及3月工资。除此之外，根据双方举证显示，合伙体仅于2016年5月及2017年2月分别转账了10000元及20000元予梁乐宜，而2017年2月的款项备注为过年工资，梁乐宜主张2016年5月转账的10000元为2016年4月工资符合常理，法院予以采信。扣除2017年2月的过年工资20000元，胡海荣未举证证明已向梁乐宜支付2016年5月至12月及2017年6月至12月的工资合计130000元（10000元×15个月-20000元），应承担举证不能的法律后果，故梁乐宜主张胡海荣支付工资130000元，法院予以支持。至于梁乐宜主张的高温费300元未提供充分有效证据证明，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决：一、胡海荣应于判决发生法律效力之日起十日内返还借款147277.5元并以147277.5元为本金从2019年5月23日起至上述借款全部付清日止按月利率1.5%计付利息予梁乐宜；二、胡海荣应于判决发生法律效力之日起十日内支付工资130000元予梁乐宜；三、驳回梁乐宜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2802.88元（梁乐宜已预交），由梁乐宜负担100元，由胡海荣负担2702.88元。胡海荣负担的受理费应于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳，逾期交纳的，法院依法强制执行。对梁乐宜已预交的受理费2702.88元，在判决生效后经其书面申请，法院予以退还。二审期间，梁乐宜未向本院提交新的证据。胡海荣向本院提交如下证据：1.2016年5至12月各股东工资明细表一份、2016年4至10月的工资表各一份，拟证明2016年5至12月，各合伙人工资未发的原因是合伙体资金紧张，各股东决定不发股东工资，并通知财务，合伙体财务主管领导已签字确认。2.申请证人叶某2、叶某1出庭，拟证明其二人均为原合伙体的合伙人，对工资发放、合伙体清算等情况知情。经审查，本院认为，证据1中的股东工资明细表为胡海荣单方制作，并未有各合伙人的签名，故本院不予采信。因梁乐宜对证据1中的2016年4至10月的工资表真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据2中，证人叶某2一审时已出庭作证，其在二审时述称其由于未参与合伙体的经营，其不收取工资，对其他合伙人是否实际收取工资情况不清楚，故本院对其证言不予采信。至于证人叶某1的证言，因其退出合伙体后，现仍在胡海荣受让的新丰翊镀锌有限公司工作，与胡海荣存在利害关系，故本院对其证言不予采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对胡海荣的上诉主张，本院作如下分析：关于胡海荣应否向梁乐宜支付工资。首先，2018年7月23日各合伙人签订的《新丰翊镀锌有限公司转让协议会议》第五条明确约定，由胡海荣以330万元投下公司及车间、办公楼、宿舍、厂区一切物件。胡海荣承担原公司所有债权债务。（1）330万元投包，按原股东股份比例分配，时间结算3天完毕；（2）今日起计算，原股东除胡海荣外全部撤场，与原公司无关；（3）股东工资，2个月内支付完毕；（4）2018年7月23日至2018年7月26日止，胡海荣按投包金额330万元支付原股东股份分配；2018年7月23日至2018年8月23日止，完成支付欠款、借款；2018年8月23日至2018年9月23日止，完成支付工资。由此可见，各合伙人已就合伙体股东的股份分配款、借款、股东工资达成一致意见，并明确了各款项的支付时间。现股份分配款各方已结算完毕，故梁乐宜根据该协议主张工资以及借款，依据充分。其次，根据梁乐宜提交的转记录可知，合伙体从2016年5月、2017年3月、4月、5月、7月、11月均通过财务人员个人账户转账10000元予梁乐宜，且大部分备注为工资，由此可见，合伙体存在经营期间合伙人收取工资的情况。因此，一审法院结合本案证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，认定合伙体在经营期间向股东支付工资具有高度盖然性，并支持梁乐宜主张的2016年5月至12月及2017年6月至12月期间未发放的工资，依据充分，本院予以维持。胡海荣上诉主张该期间因合伙体经营困难，经各合伙人一致决定不发放工资，但未能提供充分证据予以佐证，且与协议中股东工资2个月内支付完毕的约定不符，故应由其承担举证不能的法律后果，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于梁乐宜应否返还172138元。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”因胡海荣在一审时并未就该款项提起反诉，其在二审中亦只是请求本院调解处理，且梁乐宜并不同意调解，故根据上述规定，胡海荣可另行主张。综上所述，胡海荣的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5459.16元（上诉人胡海荣已预交），由上诉人胡海荣负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇二〇年五月二十六日书记员 崔滢欢