河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2318号上诉人（原审原告）：席红军，男，1981年12月5日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。上诉人（原审原告）：沈喜娥，女，1969年3月24日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。席红军、沈喜娥的共同委托诉讼代理人：张金明，河南新企合律师事务所律师。席红军、沈喜娥的共同委托诉讼代理人：付扬，河南新企合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭玉龙，男，1992年11月28日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：贺卫可，河南明耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚朋，河南明耀律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨建成，男，1977年11月16日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：李晓明，洛阳市孟津县惠民法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：苏宏彬，女，1980年1月26日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张德恩，男，1982年7月2日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。系苏宏彬丈夫。委托诉讼代理人：李晓明，洛阳市孟津县惠民法律服务所法律服务工作者。上诉人席红军、沈喜娥因与上诉人郭玉龙，被上诉人杨建成、苏宏彬合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初1471号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人郭玉龙及其委托诉讼代理人贺卫可、郭亚朋，上诉人席红军、沈喜娥及其共同委托诉讼代理人张金明、付扬，被上诉人杨建成的委托诉讼代理人李晓明（同时作为被上诉人苏宏彬的委托诉讼代理人），被上诉人苏宏彬的委托诉讼代理人张德恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。席红军、沈喜娥共同上诉请求：1．依法改判一审判决第一项，由杨建成、苏宏彬、郭玉龙共同支付席红军、沈喜娥购买彩票款310800元；2．本案一切诉讼费用由杨建成、苏宏彬、郭玉龙承担。事实与理由：1．一审判决事实认定错误。杨建成、苏宏彬是本案适格的被告。本案中，杨建成、苏宏彬分别作为彩票门店4103220029、门店4103220055的业主，是民事责任的主体，应当承担本案的法律责任。郭玉龙作为杨建成、苏宏彬门店的销售人员，其告知席红军、沈喜娥关于门店“跟单七日不中奖包赔”活动以及代席红军、沈喜娥购买彩票的行为属于职务行为。即使杨建成、苏宏彬不认可郭玉龙是其销售人员,但是郭玉龙的行为构成表见代理,两人应当对本案承担还款责任。经法院调查取证,洛阳市体育彩票中心出具相关查询记录,证明了彩票就是杨建成、苏宏彬的门店410322009,门店410322005所出具。证人郭云龙作为彩票店原销售人员(杨建成、苏宏彬承认其销售人员身份)明确向法庭说明了彩票店有“跟单七日不中奖包赔”的活动,并且郭玉龙的客户也参加了该活动。席红军、沈喜娥已经充分证明了郭玉龙为杨建成、苏宏彬彩票门店的销售人员,且彩票店推出了“跟单七日不中奖包赔”的活动。一审法院以席红军、沈喜娥没有客观证据证明郭玉龙系彩票站工作人员,没有证据证明彩票站开展“跟单七日不中奖包赔"活动明显属于事实认定错误；2.一审法院适用法律错误。一审中,席红军、沈喜娥已经完成了自己的举证责任,已充分证明了郭玉龙系彩票站工作人员,杨建成、苏宏彬彩票店推出了“跟单上日不中奖包赔”的活动。杨建成、苏宏彬没有相反证据推翻席红军、沈喜娥的证据，应承担相应责任。综上所述,本案郭玉龙、杨建成、苏宏彬应当共同支付席红军、沈喜娥彩票款310800元。针对席红军、沈喜娥的上诉请求，郭玉龙辩称同意上诉意见。针对席红军、沈喜娥的上诉请求，苏宏彬辩称，我们是中国体育彩票的代销点，中国体育彩票有完整的销售条例和管理办法，凡是购买彩票者认定熟知相应规则，并自愿遵守购买彩票，购买彩票本身存在风险，彩票玩法有明文规定，凡购买彩票者未中奖，不归还本金。作为一个购彩者和成年人，应当有理性消费和不中奖带来的风险认知，不中奖带来的损失由自己承担，但是找各种理由让我们返还是违反法律规定的。郭玉龙上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判郭玉龙不承担责任，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由席红军、沈喜娥、杨建成、苏宏彬承担。事实与理由：1.原审法院认定事实错误，郭玉龙为彩票站销售人员，工资由彩票站财务人员楚志超发放，与彩票站之间存在劳动关系，郭玉龙对外销售彩票的行为系职务行为。2019年4月,彩票站为增加销量,推出“跟单七日不中奖包退”活动,并让郭玉龙予以推广,郭玉龙之后通过微信将此活动告知彩票站客户,后席红军、沈喜娥参与该活动,并将购彩款让郭玉龙代交至彩票站购买彩票,郭玉龙作为彩票站的销售人员,所有活动均是彩票站推出,郭玉龙只是履行员工职责,代表的是彩票站并而非个人。2019年4月22日向席红军、沈喜娥出具的欠条是在胁迫的情形下出具的，且从欠条的内容看，郭玉龙是代表彩票站出具的并非，郭玉龙的个人行为，应由彩票站承担赔偿责任。2.原审法院适用法律错误，郭玉龙销售彩票行为代表的是彩票店，所有责任也应当由彩票店承担。原审法院认定的本案委托合同关系系郭玉龙与席红军、沈喜娥之间个人的合同,并判决郭玉龙个人承担还款责任,法律适用错误问题,请求二审法院在查明事实的基础上依法改判,或将本案发回重审。针对郭玉龙的上诉请求，席红军、沈喜娥辩称，1.郭玉龙在上诉状中已自认是杨建成、苏宏彬彩票站销售人员,席红军、沈喜娥没有异议。一审法院事实认定错误。郭玉龙在上诉状中明确写明其在杨建成、苏宏彬彩票站任职销售人员,并约定每月基础工资1000元,提成按照销售额的4%-5%之间计算,每月工资由彩票站财务楚志超核实后发放。同时,2019年4月,彩票站为增加销量,推出“跟单七天不中奖包退”活动,并让郭玉龙推广,郭玉龙将此活动告知席红军、沈喜娥的事实。一审法院以席红军、沈喜娥没有客观证据证明郭玉龙系彩票站工作人员,没有证据证明彩票站开展“跟单七日不中奖包赔”活动明显属于事实认定错误；2.2019年4月22日,郭玉龙出具的欠条是自愿书写,席红军、沈喜娥从未逼迫郭玉龙书写,该上诉没有依据。根据席红军、沈喜娥提供的微信聊天记录以及2019年5月29日答辩人与郭玉龙的录音可以看出,席红军、沈喜娥多次要求彩票站按照之前的约定返还本金,郭玉龙承诺门店会尽快返还本金,为了保护席红军、沈喜娥的合法权益,郭玉龙同意书面将事实陈述,才向席红军、沈喜娥出具了欠条,席红军、沈喜娥从未逼迫郭玉龙出具该欠条,同时郭玉龙也没有证据证明席红军、沈喜娥采取逼迫手段,郭玉龙在出具欠条之后,给席红军、沈喜娥还款19000元,没有提出任何异议,席红军、沈喜娥与郭玉龙之间的欠条合法有效。综上所述,杨建成、苏宏彬的彩票门店推出了跟单七日不中奖包赔”的活动,郭玉龙作为杨建成、苏宏彬门店的销售人员,其代表彩票门店承诺返还席红军、沈喜娥彩票款，因此本案郭玉龙与杨建成、苏宏彬应当共同支付上诉人彩票款310800元。针对席红军、沈喜娥及郭玉龙的上诉请求，杨建成、苏宏彬辩共同辩称，1.一审判决委托合同的向对方郭玉龙承担责任事实正确的，杨建成、苏宏彬不是委托合同的向对方，不应承担法律责任。席红军、沈喜娥和杨建成、苏宏彬之间根本就不存在口头或者书面的委托合同；2.杨建成、苏宏彬的彩票店没有开展“跟单七天不中退还本金”活动，席红军、沈喜娥及郭玉龙也没有证据证明杨建成、苏宏彬开展此项活动，故杨建成、苏宏彬不应承担返还彩票款的责任；3.郭玉龙仅是杨建成、苏宏彬的大客户不是彩票店的销售人员，不属于职务行为，也不构成表见代理；4.根据《彩票管理条例》的规定，彩票的性质为“不返还本金不给付利息”，仅是给予彩民一个中奖机会，从出彩票开始，彩票店和购票人之间就不存在返还财产的利益关系。杨建成、苏宏彬的彩票店没有退出“跟单七天不中返本金”活动，从来没有承诺不中返本金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。席红军、沈喜娥及郭玉龙的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。席红军、沈喜娥向一审法院起诉请求：1.要求郭玉龙、杨建成、苏宏彬共同返还席红军、沈喜娥购买彩票资金310800元；2.诉讼费由郭玉龙、杨建成、苏宏彬承担。一审法院认定事实：2019年4月，席红军、沈喜娥与自称南麻屯彩票销售点推销员的郭玉龙结识，郭玉龙向席红军、沈喜娥承诺彩票站开展“跟单七天不中返本金”活动，鼓动席红军、沈喜娥购买彩票，席红军、沈喜娥未向彩票站核实郭玉龙的身份，也未向彩票站核实是否存在“跟单七天不中返本金”活动，即将资金共计329800元交与郭玉龙购买彩票。郭玉龙于2019年4月13日至4月19日期间分别在杨建成的彩票站投注116200元，在苏宏彬的彩票站投注213600元，均未中奖。2019年4月22日，郭玉龙个人向席红军、沈喜娥承诺退款，并当场向席红军、沈喜娥出具欠条，保证三日内偿还150000元，2019年4月26日，郭玉龙通过转账偿还席红军、沈喜娥19000元，后躲避不见。另查明，杨建成、苏宏彬系中国体育彩票的代销者，开办的网点编号分别为4103220029、4103220055。席红军、沈喜娥陈述其购买彩票的流程为：将购买彩票资金通过支付宝、微信、手机银行等转给郭玉龙，郭玉龙将资金付给彩票站出票后，郭玉龙将彩票拍照通过微信发给席红军、沈喜娥，是否中奖郭玉龙会以微信方式告知，席红军、沈喜娥亦可自己查询中奖情况。关于郭玉龙的身份，席红军、沈喜娥称2019年12月底，郭玉龙通过微信（群）通知席红军、沈喜娥上述二网点有“跟单七日不中奖包赔”的活动，询问是否参加，提供郭玉龙2月份销售情况汇总表、客户微信名单、德彩旗舰店工作群成员照片、竞彩交流群成员照片各一份，证明郭玉龙系上述二网店的销售人员；提供与郭玉龙的微信聊天记录及转账记录，证明上述329800元为席红军、沈喜娥通过郭玉龙参与“跟单七日不中奖包赔”的活动，在上述二彩票代销点购买彩票支出的资金。提供2019年4月22日郭玉龙出具的欠条一张，证明郭玉龙承认席红军、沈喜娥参与竞彩计划“跟单七天不中返本金”活动，4月13日至4月19日期间一共投注329800元，承诺三天内先返还沈喜娥150000元，剩余部分经工作室协商后尽快返还。提供4月26日建设银行转账短信一张，证明郭玉龙出具欠条后返还席红军、沈喜娥19000元。提供2019年5月29日，席红军、沈喜娥与郭玉龙的通话录音一份，证明郭玉龙承认席红军、沈喜娥参与了店里“跟单七日不中奖包赔”的活动，并承诺“跟领导商量一下，尽快解决”。提供证人郭玉龙的哥哥郭云龙出庭作证，证明其弟郭玉龙在张德恩的彩票工作室（与本案的二网店为同一）工作，工作室的员工一共4个人（不包含兼职），楚智超负责团队管理、工资核算发放等，高景负责出票打票，郭玉龙负责彩票销售，自己除了负责彩票销售还负责人员招聘。该工作室有“跟单七天不中返本金”活动，郭玉龙的客户也参与了该活动。杨建成、苏宏彬辩称，对郭玉龙的销售情况汇总表不予认可，郭玉龙不是该二处网点的销售人员也不是代销人员，销售情况不是该二处网点的；微信群与杨建成、苏宏彬没有关系；聊天记录无法核实是郭玉龙本人，且内容与杨建成、苏宏彬无关；对欠条的真实性不发表意见，欠条内容与杨建成、苏宏彬无关，欠条之后，杨建成、苏宏彬未向席红军、沈喜娥退还过购买彩票本金。杨建成、苏宏彬陈述上述329800元均是郭玉龙到二网点购买彩票，网点的打票员楚智超收款，资金进入河南省体育彩票管理中心管理系统，终端机出票。郭玉龙不是其销售人员，而是网点的大客户，根据购票金额给予大客户郭玉龙3%-5%的奖励。郭玉龙对席红军、沈喜娥如何承诺，其并不知情。一审法院认为，纵观本案的彩票投注过程，均系席红军、沈喜娥方与郭玉龙个人之间的行为，席红军、沈喜娥既未向彩票站核实郭玉龙的身份，也未向彩票站核实是否存在“跟单七天不中返本金”活动，经庭审调查既没有客观证据证明郭玉龙系彩票站工作人员，也没有证据证明彩票站开展“跟单七天不中返本金”活动，结合事发后郭玉龙个人出具欠条并还款的事实，应当认定本案的委托合同关系系席红军、沈喜娥与郭玉龙之间的合同关系，席红军、沈喜娥主张二彩票站应承担责任的证据不足，不应支持；郭玉龙出具欠条自愿承担责任，应由其偿还所欠席红军、沈喜娥余款310800元。郭玉龙经该院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩等相关诉讼权利，该院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、郭玉龙于该判决生效之日起十日内支付席红军、沈喜娥购买彩票款310800元；二、驳回席红军、沈喜娥的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5960元，减半收取计2980元，由郭玉龙负担。郭玉龙负担部分限郭玉龙自该判决生效之日起七日内交至该院财务室，逾期将交付执行。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。郭玉龙提供证据：第一组证据：1.郭玉龙与彩票店客服微信聊天记录截图25张；2.彩票店财务楚志超向郭玉龙微信转账发放工资的微信截图16张；3.郭玉龙与彩票店客服高景的微信聊天截图13张；4.彩票店微信群截图6张；5.郭玉龙在彩票店工作的照片2张。共同证明：郭玉龙确实是在彩票店销售员工这一客观事实，在本案中履行的是职务行为。第二组证据：6.郭玉龙、苏宏彬聊天记录截图三张；7.郭玉龙与沈喜娥微信聊天截图三张；8.活动通知一页。共同证明：苏宏彬与沈喜娥知道郭玉龙是彩票店的销售员工，其所推广的业务或者活动均是经过彩票店授权才举办的，该行为属于职务行为，因此所产生的责任也应当由彩票店承担。席红军、沈喜娥质证认为，对两组证据的真实性没有异议，证明方向也没有异议。杨建成、苏宏彬质证认为，1.对第一组证据的真实性有异议，对这些聊天记录均不予认可。首先郭玉龙没有提供原始的载体，没有办法核实。聊天记录是谁所为，有没有删除、修改等情况，仅凭这些部分聊天记录，没办法认定其真实性；2.对第二组证据的真实性有异议，不能证明郭玉龙证据目录所要证明的事实，这些聊天主体是个人意见，比如楚志超、高景，并不代表杨建成、苏宏彬的意见。同时这些证据也不能证明属于职务行为，这些聊天内容的真实性应当由楚志超、高景等人当庭进行质证，未经其本人质证的内容不能采信。苏宏彬质证认为，对证据一的真实性与证明方向有异议，不能证明是我们店的员工。对证据二的真实性有异议。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案案由应为合同纠纷，一审法院案由适用不当，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”关于郭玉龙向席红军、沈喜娥销售彩票是否属于职务行为的问题，因各方当事人对本案所涉及的彩票系通过郭玉龙购买的事实均无异议，苏宏彬在庭审中认可楚志超系其彩票站的工作人员，结合郭玉龙提交的楚志超向郭玉龙发放工资的记录等相关证据能够认定郭玉龙系彩票店工作人员的事实，一审法院对该部分事实认定不当，本院予以纠正，但杨建成、苏宏彬均不认可彩票店开展“跟单七日不中奖包赔活动”的真实性，席红军、沈喜娥及郭玉龙均应就该“跟单七日不中奖包赔活动”确系彩票店开展的事实负有举证证明责任，现郭玉龙提供的微信聊天记录、活动通知页及席红军、沈喜娥提供的证人证言均系传来证据，无法直接证明该事实，也无相应证据佐证，席红军、沈喜娥及郭玉龙对此均应承担举证不能的不利后果，故席红军、沈喜娥有关杨建成、苏宏彬与郭玉龙应共同承担返还购买彩票款责任的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。郭玉龙有关其系职务行为不应承担本案返还购买彩票款责任的上诉主张依据不足，本院对此亦不予支持。关于案涉欠条是否系收到胁迫出具的问题，郭玉龙并未就其出具欠条受到胁迫的事实提供充分有效的证据予以证明，一审法院依据欠条内容及郭玉龙已经返还部分款项的事实认定郭玉龙对本案涉及的购买彩票款承担返还责任并无不妥，至此郭玉龙有关其不应承担返还购买彩票款责任的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。综上所述，一审判决认定事实瑕疵，但适用法律及裁判结果正确。席红军、沈喜娥及郭玉龙的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11922元，由上诉人席红军、沈喜娥负担5960元，由上诉人郭玉龙负担5962元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年五月二十二日法官助理傅艺林书记员杨伯钊