云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终157号上诉人（原审被告）：卢尚伦，男，汉族，1974年3月27日生，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：黄巍、杨芳，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：蹇代华，男，汉族，1966年6月7日生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：代勇奇、刘萍，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南建投第五建设有限公司。法定代表人：李兴奎，系该公司董事长。委托诉讼代理人：皮晓丹，女，汉族，1982年9月28日生，系该公司员工，特别授权代理。原审被告：云南建强建筑劳务有限公司。法定代表人：周文兴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵雄，男，汉族，1987年7月10日生，住云南省昆明市官渡区，系该公司员工，特别授权代理。上诉人卢尚伦因与被上诉人蹇代华，原审被告云南建投第五建设有限公司（以下简称“建投五公司”）、云南建强建筑劳务有限公司（以下简称“建强公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初8757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢尚伦上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回蹇代华的诉讼请求；（二）本案一审、二审诉讼费用由蹇代华承担。事实和理由：（一）在事实认定部分，一审法院已经认定结算单所表述的面积22000平方系“暂定”，但到“本院认为”时，却直接把该“暂定”面积推定为最终结算面积，明显相互矛盾；（二）一审法院认定事实错误。1.对于卢尚伦已经支付的工程款1652000元，一审法院仅认定为156000元，剩余的92000元，付款凭证上并未注明是归还借款，一审法院认定为归还借款有悖常理。2.卢尚伦写“承诺书”时双方并未结算，是在蹇代华催逼之下所写，不能作为付款证据使用。3.卢尚伦与建强公司之间并无结算书等证据证明双方完成结算，但一审法院认为双方已结算完成是主观臆断；（三）卢尚伦从本案项目设计者处拿到施建图纸交到一审法院，该图纸上明确标有每一栋每一层的建筑面积，一审法院在判决书中却未提及该图纸及图纸中标注出的建筑面积等事实，属于遗漏关键证据。蹇代华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。建投五公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。建强公司述称，请求驳回蹇代华的一审诉讼请求。蹇代华向一审法院起诉请求：（一）卢尚伦支付蹇代华工程尾款473615元；（二）卢尚伦支付以工程款473615元为基数，从2018年6月18日至2019年7月18日止的年息24%银行贷款利息124718.62元，以及从2019年7月18日起至实际付清之日止的年息24%银行贷款利息；（三）建投五公司、建强公司对上述两项请求在欠付被告卢尚伦工程款范围内对蹇代华承担连带还款责任；（四）诉讼费由卢尚伦、建投五公司、建强公司承担。一审法院认定事实：2014年6月17日，建投五公司与建强公司签订《劳务合同》，约定建投五公司将银海白沙郡花园二标段11栋、12栋、15栋、19栋劳务发包给建强公司。该合同建强公司代表处为卢尚伦签字。后卢尚伦将上述工程中的部分交给蹇代华施工，双方未签订书面合同。2018年6月18日，蹇代华与卢尚伦签订《白沙河工程劳务结算单》，载明：“卢尚伦在白沙河工地，银海地产省建五公司第一直管部承包的建筑劳务项目分包给蹇代华。前期是口头协议现已完工，结算如下。11栋、12栋、15栋、19栋正负零以上内外粉刷，含外墙粉刷、内墙粉刷、屋面地坪、楼梯粘贴，按建筑面积88元每平方（捌拾捌元每平方）。现暂定建筑面积22000平方计算。计时工：大工54.5个，每个工150元，小工16个，每个90元。（11栋、12栋、15栋、19栋）所有线条补助28000元。以上合计总工程款1973615元（壹佰玖拾柒万叁仟陆佰壹拾伍元）。卢尚伦支付蹇代华工程款以蹇代华签字为准。”该结算单落款处记载开工日期2014年10月8日，竣工日期2015年8月8日。同日，卢尚伦向蹇代华出具《承诺书》，载明：“今卢尚伦承诺蹇代华白沙河工地的工程剩余尾款，于2018年10月开始分期付款，于2019年春节前10天付清。如未付清剩余工程款按2018年6月18日起按年利息24%计算，卢尚伦将仟村佳宇小区1栋1单元401号出卖还账于蹇代华。”蹇代华确认收到卢尚伦支付的工程款1560000元。建投五公司与建强公司经结算后，建投五公司已向建强公司支付完毕工程款。一审庭审中，当事人均确认卢尚伦系挂靠建强公司。另查明：建投五公司名称于2016年7月5日由云南建工第五建设有限公司变更为现名称。一审法院认为，蹇代华与卢尚伦虽未签订书面合同，但卢尚伦认可蹇代华完成了施工义务，且经过竣工验收，故蹇代华有权要求其支付相应的工程款。对于工程款金额，双方进行了结算，虽然结算单有“暂定建筑面积22000平方”的内容，但该结算系在工程已竣工近三年后进行的，有明确的工程款总额，且结算的同时卢尚伦还向蹇代华出具了承诺书明确了支付方式及违约责任，故一审法院确认双方已进行结算，金额为1973615元。对于卢尚伦已支付的金额，蹇代华确认收到1560000元，卢尚伦主张已支付1652000元，蹇代华认为其中有92000元并非支付的本案工程款。一审法院认为，双方结算单中约定卢尚伦支付蹇代华工程款以蹇代华签字为准，根据卢尚伦提交的证据，蹇代华签字确认的金额为1560000元，其余金额虽然有转账凭证，但其中部分无法确认收款人为蹇代华，且蹇代华与卢尚伦均陈述双方之间存在借贷关系，故无法确认这些款项系支付的本案工程款。因此，对卢尚伦的主张不予采信，卢尚伦还应向蹇代华支付的金额为413615元。对于蹇代华主张的利息，承诺书中约定了违约责任，蹇代华的主张符合双方约定，故一审法院予以支持。对于建强公司的责任问题，建强公司明知卢尚伦无建筑施工资质而仍让其挂靠承建工程,属于违法行为,应对蹇代华的工程款承担连带清偿责任。对于建投五公司的责任问题，建投五公司已经与建强公司结算并支付完毕工程款，故对于蹇代华要求其承担责任的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：“一、被告卢尚伦于本判决生效之日起十日内向原告蹇代华支付工程款413615元；二、被告卢尚伦于本判决生效之日起十日内向原告蹇代华支付上述款项自2018年6月18日起至款项付清之日止按年利率24%计算的利息；三、被告云南建强建筑劳务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人均未提交新的证据。对于一审法院审理确认的案件事实，蹇代华、建投五公司和建强公司均无异议，卢尚伦除认为其已支付的款项还有92000元以及建投五公司并未支付完工程款、双方尚未结算外，对其余案件事实无异议。对于卢尚伦的两项异议，即：（一）建投五公司是否付清工程款项，由于建投五公司并非案涉工程的发包人即建设单位，其是否欠付建强公司工程款并不影响各方权利义务的承担，与本案无关；（二）卢尚伦已支付的92000元是否应当计入已付款，该项异议本院将在下文具体阐述，此不赘述。对双方无争议的事实，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：（一）蹇代华施工的工程量是否应当按照双方所做结算单认定；（二）卢尚伦的已付工程款中是否包含了其未签字的92000元。本院认为，卢尚伦作为个人并不具备建设工程所需的相应资质，其将案涉工程违法分包给同样不具备资质的蹇代华，双方之间的劳务合同应为无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，卢尚伦仍应向蹇代华支付工程结算清单中确定的工程款。卢尚伦主张在该份结算清单中对于工程量的约定为“暂定建筑面积22000平方计算”，该约定并非对工程量最终的确定，而是表明将来条件具备后，应当据实结算。由于该结算单系案涉工程竣工后近三年才由双方作出，而此时蹇代华完成的工程量已经确定，不会再发生变化。且卢尚伦同日作出的《承诺书》中表明卢尚伦将于2018年10月分期支付剩余尾款，而并未表明将来仍需对蹇代华所做工程量进行复核。故本院认为双方之间的结算中虽有“暂定”的字眼，但究其本意，应视为双方已确定蹇代华完成的工程量为22000平方米，并据此计算出其应得的工程款项为1973615元。由于双方之间已进行了结算，而结算系法律行为而非事实行为,在该结算未被确认无效或撤销的情况下，该结算即在双方之间产生相应的法律效力，即便最终竣工图纸的面积与双方结算确认的不一致，亦应当以双方结算为准。故卢尚伦在二审中要求调取施工图纸、竣工图纸并依此计算工程价款的申请本院不予准许。对于第二个争议焦点，蹇代华认可其于2016年8月14日至2019年6月20日期间共计收到了卢尚伦的92000元。但由于双方均认可双方之间还存在民间借贷的法律关系，而双方在结算单中明确约定“卢尚伦支付蹇代华的工程款以蹇代华签字为准”，在其他付款单据均有蹇代华签字的情况下，该部分没有签字的92000元不应认定为卢尚伦支付本案工程的款项。综上，卢尚伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9784元，由卢尚伦负担。本判决为终审判决。审判长  田庄审判员  蔡芸审判员  李希二〇二〇年五月六日法官助理李莹书记员罗冉