广东省东莞市第一人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤1971刑初977号 公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。 被告人钟意和，男，1987年6月25日出生，身份证号码：440************214，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为广东省湛江市廉江市**************。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 指定辩护人陈卫珊、丁伟倩，广东法仕律师事务所律师。 被告人钟承朝，男，1985年11月26日出生，身份证号码：440************13X，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为广东省湛江市廉江市*************。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 指定辩护人殷晓光，广东慕正律师事务所律师。 东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2020〕550号起诉书指控被告人钟意和、钟承朝犯非法经营罪，于2020年2月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序审理，组成合议庭于2020年4月17日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员陈杰民出庭支持公诉。被告人钟意和及其辩护人陈卫珊、被告人钟承朝及其辩护人殷晓光到庭参加诉讼。现已审理终结。 东莞市第一市区人民检察院起诉指控：被告人钟意和、钟承朝均为湛江市*********人。2019年5月10日凌晨，被告人钟意和接受一男子(另案处理)的雇请，在廉江一山上取得一辆装载有香烟的丰田汉兰达汽车并按照该男子的指示驾驶该车前往东莞交货。当日早上，被告人钟承朝接受“阿虎”(另案处理)的雇请，在湛江市廉江**平镇取得一辆装载有香烟的丰田皇冠汽车，并按照“阿虎”的指示驾驶该车前往东莞交货。在运输过程中，钟承朝按照“阿虎”的指示利用车上的对讲机与后方的钟意和取得联系，并为钟意和指路，两车前往同一地点交货。当日15时许，钟承朝与钟意和一前一后到达本市望牛墩镇文化广场东扶涌路停车场。随后，有一男子(另案处理)过来将钟承朝所驾驶的丰田皇冠汽车开走卸货，并将一个装有现金185200元和香烟销售单两张的塑料袋交给钟承朝带回给“阿虎”。钟意和、钟承朝两人在汉兰达汽车上等候时，公安机关将两人抓获，当场从钟意和处缴获汉兰达汽车一辆(车上装有5个品种香烟共1675条，其中4个品种为真品卷烟，1个品种无法检验，香烟共价值192236元)、对讲机一部，从钟承朝处缴获装有现金185200元和香烟销售单两张的塑料袋一个、对讲机一部。经查，钟意和、钟承朝两人均不能提供香烟的具体来源，亦不能提供相关的烟草专卖零售许可证材料。 针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了现场勘查、搜查笔录、现场图、现场照片，检验报告，涉案车辆、卷烟、手机、赃款等物证，受案登记表，到案经过，常住人口基本信息，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，销售单据，卷烟核价表，证明文件，说明材料等书证，证人方某彬、何某权、幸某红、李某芬的证言及辨认笔录，被告人钟意和、钟承朝的供述及辨认、指认笔录等证据。 据此，公诉机关认为，被告人钟意和、钟承朝无视国法，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品烟草，扰乱市场秩序，非法经营数额为377436元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 庭审中，被告人钟意和、钟承朝均当庭自愿认罪，对指控的事实及罪名无异议。 被告人钟意和的指定辩护人提出如下辩护意见：1、被告人钟意和无证运输烟草的行为仅属于行政违法行为，不应受刑事处罚；2、被告人钟意和若构成非法经营罪，其犯罪数额应为192236元，不应对钟承朝的185200元负责；3、被告人钟意和在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且系初犯、偶犯，无犯罪前科，归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪、认罚，认罪态度好，具有悔罪表现；4、涉案的卷烟均为真品且未流入市场，系犯罪未遂。 被告人钟承朝的指定辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性不持异议，但被告人钟承朝的犯罪数额应为192236元，不应对185200元现金负责，该金额不足以证实系销售香烟的赃款，2、被告人钟承朝如实供述其罪行，当庭自愿认罪、认罚，系初犯、偶犯，无犯罪前科；3、被告人钟承朝在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。 经审理查明，公诉机关指控被告人钟意和、钟承朝非法经营的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，被告人钟意和、钟承朝违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人钟意和、钟承朝犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人钟意和、钟承朝在本案中受雇从事非法经营犯罪活动，仅负责运输卷烟，二人在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当依法减轻处罚；鉴于涉案的卷烟均为真品且未流入市场即尚未销售，属意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人钟意和、钟承朝归案后均如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪、认罚，依法可从轻处罚。 关于被告人钟意和的指定辩护人提出第1点辩护意见，经查，被告人钟意和主观上明知他人无烟草专卖零售许可证，烟草属专营、专卖品，其仍为上家跨区域运输烟草，客观上为他人非法经营活动提供帮助，其行为构成非法经营罪共犯，而非仅行政违法，故该辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人提出的第2点辩护意见，经查，被告人钟意和、钟承朝共同为上家跨区域运输烟草，期间二人相互配合、相互协作，驾车一前一后共同将涉案烟草从廉江市运往东莞市，后一同被抓获，两人的行为构成共犯，均应对涉案的烟草及赃款负责，故该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的其他罪轻辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 关于被告人钟承朝的指定辩护人提出第1点辩护意见，经查，被告人钟承朝接受上家安排将涉案烟草运输至指定地点，后接应人员将车辆及烟草转移并将185200元现金及销售单据交给钟承朝，不久钟承朝即被抓获，结合证人何积权、幸海红等人的证言等证据，足以证实上述现金为钟承朝运输涉案烟草的货款，因此其应对上述现金负责，故该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的其他罪轻辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 公诉机关向本院提出对被告人钟意和、钟承朝适用判处一年二个月至二年二个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议，该建议符合法律的规定，量刑适当，本院予以采纳。 关于随案移送的暂扣于东莞市公安局洪梅分局丰田汉兰达汽车一辆，经查，该车虽系用于运输涉案烟草的作案车辆，但该车权属不清，本院处理无据，退回公安机关查清权属后依法处理。 视被告人钟意和、钟承朝的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下： 一、被告人钟意和犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2020年11月9日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。 二、被告人钟承朝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2020年11月9日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。 三、随案移送的作案工具手机两部、对讲机两部、赃款人民币185200元（详见随案移送物品、文件清单），依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄海文 人民陪审员  李法明 人民陪审员  谢 兵 二〇二〇年五月十一日 书 记 员  魏炳林 （附页） 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。