广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1161号上诉人(原审被告)：江门市明言照明科技有限公司，住所地：广东省江门市江海区**********(自编3号)。统一社会信用代码：91440704MA4WW8D376。法定代表人：肖滔，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱绮雯，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：林智杰，广东良匠律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：覃进忠，男，1979年10月5日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区**************。公民身份号码：452************614。上诉人江门市明言照明科技有限公司(以下简称明言公司)因与被上诉人覃进忠劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019)粤0704民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明言公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审的诉讼费由覃进忠承担。事实和理由：一、明言公司不是本案的适格被告，明言公司与覃进忠之间不存在劳动关系。1.覃进忠的工资是由深圳市鑫威世纪光电科技有限公司支付的(以下简称鑫威公司)，可以证实覃进忠的用人单位为鑫威公司。即使鑫威公司2018年11月2日前的法定代表人与明言公司的法定代表人是同一人，也不能说明覃进忠就是明言公司的员工，其应向鑫威公司主张劳动关系及相关权利。2.明言公司在工业园区内开设，查询高新区彩虹路25号可以查出有其他企业使用该地址注册登记，一审法院认为“结合微信群‘锐丰灯饰，有你更精彩!’中覃进忠发出一张招工图片，图片显示招工地址为高新区彩虹路25号，与明言公司住所地一致”，以此认为覃进忠的事实能形成较为完整的证据链，从而认定覃进忠与明言公司建立了劳动关系，明显是错误的。3.根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，覃进忠称自己与明言公司之间存在劳动关系，但其提交的证据未能有效证明该事实，且明言公司已明确否认覃进忠的主张及证据，不能以此确认覃进忠与明言公司建立了劳动关系。二、退一步讲，一审法院计算覃进忠的平均工资错误。仅有覃进忠的一个微信截图和口述工资数，一审法院以此认定覃进忠2018年11月工资为3514元，明显错误。即便覃进忠的证据能证明其2018年8月、9月、10月、12月的工资数，但对该11月工资无法实质证明，无法形成证据链，一审法院不应采纳。判决书中“覃进忠在职期间的月平均工资为3403.86元[(2313元÷26天×31天+3600.17元+4088.67元+3514元+1480元÷15天×31天)÷5个月]”，其中对覃进忠2018年8月及2018年12月的平均工资认定，一审法院按整月31天计算明显错误。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数应为21.75天。一审法院该错误导致多计算了经济赔偿金。综上，一审法院对明言公司与覃进忠之间是否存在劳动关系的事实认定错误，以致错误适用法律，判决支持了覃进忠未签劳动合同的另一倍工资、经济赔偿金、高温补贴等诉求，是对明言公司合法权益的侵害。覃进忠辩称，一、覃进忠与明言公司确实存在劳动关系，微信群的聊天记录可以证明，明言公司的地址也在彩虹路25号。二、明言公司不认可覃进忠11月份的工资，但该工资是厂长陆平转来，平均工资同意一审法院的计算结果。覃进忠向一审法院起诉请求：1.判令明言公司支付覃进忠未签订劳动合同的另一倍工资12082.80元；2.判令明言公司支付覃进忠经济补偿金2044元；3.判令明言公司支付覃进忠二倍经济赔偿金4088元；4.判令明言公司支付覃进忠2018年8月至2018年10月高温津贴450元；5.判令明言公司支付覃进忠被克扣底薪工资和加班费2064.60元；6.判令明言公司支付覃进忠2018年11月、12月生活补贴130元；7.判令明言公司承担本案一审诉讼费。一审法院判决下：一、江门市明言照明科技有限公司自判决发生法律效力之日起10日内支付未签劳动合同的另一倍工资12082.80元给覃进忠；二、江门市明言照明科技有限公司自判决发生法律效力之日起10日内支付赔偿金3403.86元给覃进忠；三、江门市明言照明科技有限公司自判决发生法律效力之日起10日内支付高温津贴425.80元给覃进忠；四、驳回覃进忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由明言公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对明言公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.明言公司与覃进忠是否存在劳动关系；2.覃进忠的月平均工资应如何计算。关于第一个焦点。覃进忠主张其与明言公司成立劳动关系并提交了微信群名称为“锐丰灯饰，有你更精彩!”的微信聊天记录予以佐证。经审查，首先，该微信聊天记录涉及到工资发放、工作安排及考勤等内容，明言公司确认微信群中的微信号“锐丰肖总”是明言公司法定代表人肖滔的微信号，可见该微信群属于工作群，覃进忠、肖滔为该微信群成员。其次，覃进忠曾发出一张招工图片，图片显示招工地址为高新区彩虹路25号，与明言公司住所地一致，招工电话号码与微信群成员“陆平厂长153*****875”的电话号码一致，而明言公司未能提交证据证明肖滔同时还担任其他企业的法定代表人，可见覃进忠等微信群成员在江门市高新区工作，该微信群与明言公司存在关联。再次，鑫威公司向覃进忠支付的金额与上述微信群发布的工资条相互对应，且鑫威公司的前法定代表人同为明言公司的法定代表人肖滔，明言公司亦未能对鑫威公司向覃进忠支付工资作出合理解释。虽然明言公司主张“锐丰公司”由他人开办，没有在工商登记部门进行登记，现已停业，但没有提供证据予以佐证，而鑫威公司的注册登记地为深圳市，不可能与在江门市工作的覃进忠建立劳动关系。据此，本院认定上述微信群的建群主体为明言公司，明言公司与覃进忠之间成立劳动关系，并以鑫威公司的名义向覃进忠支付工资。明言公司主张与覃进忠之间不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点。根据覃进忠的主张及提交的银行个人账户收入交易明细显示，覃进忠2018年8月、9月、10月、12月的工资分别为2313元、3600.17元、4088.67元、1480元。虽然银行个人账户收入交易明细没有显示覃进忠11月的工资，但覃进忠提交的微信聊天记录中的工资表显示其11月工资为3514元，而明言公司作为用人单位，未能提交证据证明覃进忠的工资额，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定覃进忠11月工资为3514元，并无不当，本院亦予确认。明言公司主张根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数应为21.75天，但该通知是针对全年月平均制度工作天数和工资的折算作出的规定，并非针对实际工作天数。一审法院根据覃进忠2018年8月实际工作26天、12月实际工作15天，该两月均为31天，再结合覃进忠2018年8月、9月、10月、12月的工资数，核算覃进忠在职期间的月平均工资为3403.86元，并以该工资标准认定覃进忠未签劳动合同的另一倍工资、经济赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，明言公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市明言照明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 陈雪娟审 判 员 甄锦源二〇二〇年五月十二日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠