安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终15号 上诉人（一审原告）：安徽润地房地产投资开发有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天达路**华亿科学园****，统一社会信用代码：913401007668502367。 法定代表人：邱学利，该公司董事长。 委托诉讼代理人:葛德生，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:徐涵,北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：王忠友，男，回族，1970年3月12日出生，住安徽省淮南市八公山区。 委托诉讼代理人：陆靖，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴怀成，安徽汉合律师事务所律师。 上诉人安徽润地房地产投资开发有限公司（以下简称润地公司）因与被上诉人王忠友合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人润地公司的法定代表人邱学利及委托诉讼代理人葛德生、徐涵，被上诉人王忠友的委托诉讼代理人陆靖、吴怀成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润地公司上诉请求：1、撤销原审判决,改判支持润地公司的全部诉讼请求或将本案发回重审;2、判令王忠友承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判在王忠友与安徽友旺环保材料有限公司（2003年成立时名称为凤台县友旺商贸有限责任公司，2015年名称变更为安徽友旺环保材料有限公司，以下简称友旺公司）关系不明的情况下,认定与润地公司成立合资、合作开发房地产合同关系的主体不是王忠友而是友旺公司,属于认定事实错误,作出的判决结果错误。原判如此认定的理由主要为:润地公司与友旺公司于2008年4月23日的《合作协议》是在润地公司与王忠友签订的2004年12月10日《合作协议》的基础上签订的,因此根据2008年4月23日的合作协议,此次合作项目的主体为友旺公司而非王忠友。上述理由并不成立,一审法院对于2008年润地公司与友旺公司签订的《合作开发协议》是否合法履行及真正履行的主体没有查清。(一)王忠友一方并无证据证明友旺公司已经合法并真正履行了合作开发协议。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任,即主张协议履行的一方应当提供已按约履行的相关证据予以证明,否则应承担不利后果。本案中,并没有相关的财务会计资料证明友旺公司履行了合作协议约定的出资义务,因此不应认定友旺公司已经履行了合作开发协议。2、王忠友一方没有提供任何友旺公司履行投资义务的证据和银行流水,且根据友旺公司的转款凭证,其显示的金额与合作协议中的金额并不吻合,不能证明友旺公司已经履行了合作开发协议。反而从本案及友旺公司起诉润地公司的另案中,却存在润地公司向友旺公司多达一个多亿的银行转账流水和财务会计凭证,以上一审法院均没有查清。3、友旺公司事实上只是一个空壳的贸易公司,其以润地公司的房产作为抵押以获得各项贷款。友旺公司的巨额流水实际上就是为了获取贷款而通过频繁过账的方式刷出。并且王忠友也没有提供财务审计报告证明友旺公司的巨额银行流水是投资款不是过账款,一审法院对此也未予以查明。(二)润地公司一方已提供足够的证据证明王忠友才是合作协议的真正主体。1、根据润地公司和王忠友于2004年签订的《合作开发协议》,协议中并没有明确载明王忠友是以友旺公司法定代表人的身份代表友旺公司签署的协议,且在整个项目合作过程中,友旺公司也并未向王忠友出具任何的授权委托书授权王忠友代公司行使职权。反而根据润地公司提供的润地公司对润地公司凤台分公司的《人事任命及相关规定》、润地公司于2006年10月20日的《股东会决议》、润地公司为王忠友颁发的《工资单》和缴纳的《社保证明》,足以证明王忠友是个人参与的此次合作开发项目,其是个人受聘担任凤台分公司经理,以及从润地公司领取薪酬缴纳社保这一事实。整个分公司的实际经营和管理均是由王忠友一人操控。此后2008年的合作开发协议以及王忠友的出资不过是在此基础上的直接延续。然而一审法院对以上证据均未予以注意,对王忠友实际操控和运营项目公司的行为亦未予以审查。2、王忠友于2017年1月16日在公安机关的调查笔录足以证实王忠友本人承认真正投资此项目的主体为自己。且根据王忠友在公安机关的多次调查笔录,其均承认自己私自占有和转移了项目资产是属于自己合作应得的分红,这亦说明王忠友自己也认为自己才是项目合作方,享有合作收益。3、根据合肥市公安局高新分局委托安徽百友司法鉴定中心对于王忠友涉嫌职务侵占的具体数额出具的司法鉴定意见书,此合作项目可供分配的利润为54729147.06元,而王忠友未履行正常手续向分公司借款共计1044000元,王忠友私自以借条冲抵购房款共计33027833元,私分的项目公司借款为1044000元,王忠友名下的关联公司包括友旺公司在内尚欠润地公司34245411.53元,王忠友销售公司房产少入账及少计购房款金额为42638570.67元,王忠友收取润地公司房租未入账共计3625140元,总共尚欠润地公司高达一个多亿。以上司法鉴定意见书也已经证实王忠友才是实际掌握和操控分公司项目资金并实际侵占公司财产的真正主体。综上,王忠友才是与润地公司成立合资合作开发房地产合同关系的主体,一审法院认定事实明显错误。二、润地公司的诉请理由实际上是王忠友侵占公司财产,本案应当以侵权之诉予以判决。但原判决没有释明润地公司主张的法律关系是合作关系还是侵权关系,程序上存在错误。根据润地公司的诉讼请求,润地公司一直要求法院予以确认的是王忠友返还其单方转移、占有的项目资金,对其违反合作协议、侵占公司财产的行为予以认定,且这从润地公司一直以来的报案材料中也得以体现。但一审法院并未在审理过程中释明本案的基础法律关系究竟是合作关系还是侵权关系。并且根据润地公司提交的证据已经足以证实王忠友存在侵占公司财产的相关事实。(一)根据2008年4月23日《合作协议》,其明确约定了需由双方公司共同管理资金,与项目有关的财务支出原则上需经双方法定代表人签字后才可入账,每单个项目结束后进行清算和分成。那么,王忠友单方转移和占有项目资金这一侵占公司财产的行为理应属于对项目公司的侵权,原审法院应当对此予以审查和释明。(二)根据王忠友在公安机关的调查笔录，王忠友已经自认通过高价出售、低价入账、侵占公司房屋租金、私自转移公司房产以及挪用公司资金等方式转移、占有了巨额资金,王忠友转移、占有的资金数额,也有合肥市公安局高新分局委托安徽百友司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以明确。(三)即使按照王忠友辩称的其占有的是属于其应分得的项目收益。根据安徽百友司法鉴定中心鉴定意见书中对于王忠友涉嫌职务侵占的具体数额,王忠友也根本无法取得如此巨额的收益。可见,现有的证据已经足以证明王忠友侵占合作款项这一事实,原审法院应当以侵权之诉进行判决,但原审法院既未对王忠友的侵权事实进行审查,也未对侵权关系予以释明,程序上存在错误。三、王忠友在公安机关调查笔录中所作的陈述与其在民事庭审过程中所作的陈述矛盾,涉嫌虚假陈述,且王忠友又以此通过友旺公司向法院对润地公司另行起诉涉嫌虚假诉讼。 王忠友答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回润地公司的上诉，维持一审判决。理由如下：一、王忠友与友旺公司的关系明确，一审认定王忠友不是与润地公司合资合作开发房地产合同关系的主体，属认定事实清楚，证据充分，判决结果正确。（一）王忠友已经提供充分证据证明系友旺公司履行的合作开发协议，并非王忠友个人。1、王忠友一审已经提供了友旺公司的完整工商登记信息材料、《情况说明》以及友旺公司（包括委托的第三方中天、汇鑫等公司）与润地公司的财务往来凭证等证据，可以充分证明系友旺公司履行的合作开发协议，并非王忠友个人。2、王忠友提供了友旺公司履行投资义务的财务凭证，在第一份《合作开发协议》签订的当日，即2004年12月10日，友旺公司向润地公司支付100万元款项，系用于开发项目“购地”，因为当时“润地广场一期”的土地出让金为200万元，所以友旺公司与润地公司是各出100万元用于“购地”。润地公司上诉称友旺公司支付的投资款与合作协议中约定的金额并不吻合，是错误的。首先，合作协议并没有约定双方应当在什么时间，支付多少投资款；其次，润地公司也没有举证其在合作初期支付的投资款是多少；再次，合作初期的项目支出仅为向政府购地，友旺公司与润地公司各出资100万元足以支付，双方都没有一次性全部支付投资款；最后，从友旺公司与润地公司的往来款项可以反映，友旺公司在合作后期已经履行支付全部投资款项的义务。3、润地公司上诉称“友旺公司事实上只是一个空壳贸易公司，其以润地公司的房产作为抵押以获得各项贷款。友旺公司的巨额流水实际上就是为了获取贷款而通过频繁过账的方式刷出。”完全是没有根据的说法，与事实不符。首先，友旺公司是一家正常经营的公司，存在实际经营行为，每年都依法纳税，与润地公司合作开发房地产项目就是实际经营行为之一；其次，润地公司也没有举证证明友旺公司是一个空壳贸易公司；再次，友旺公司提供的“2004年12月10日财务凭证”备注是“凤台县项目投资款”用于“购地”，已经充分证明友旺公司履行了《合作开发协议》，友旺公司的流水是“投资款”，不是润地公司上诉所称的“过账款”；最后，友旺公司是否是空壳贸易公司，与本案所争议的法律关系无关，案涉四个房地产项目已经基本开发完成，友旺公司已经实际履行了《合作开发协议》。（二）润地公司提供的证据不能证明王忠友是合作协议的一方主体，反而通过王忠友的相关证据，可以证明友旺公司才是真正主体。二、本案是合同纠纷，不是侵权纠纷，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王忠友不是本案适格主体，驳回润地公司的诉讼请求完全正确。一审在庭前会议及庭审中两次对润地公司释明了本案的法律关系并归纳争议焦点，润地公司均对法庭归纳的争议焦点没有异议。三、王忠友在公安机关的陈述与本民事案件的陈述不矛盾，没有虚假陈述，友旺公司更没有虚假诉讼。四、王忠友询问笔录，仅是公安机关在刑事立案前的询问材料，并非是刑事侦查笔录，其合法性、真实性均存疑，是不能作为民事案件定案依据的。五、安徽百友司法鉴定中心出具的刑事司法鉴定意见书因存在程序等方面错误，不能作为民事证据使用。六、对王忠友刑事侦查尚未立案过程中形成的询问笔录，以及刑事委托司法鉴定意见，因王忠友对其一直持有异议，在未经刑事法庭审查并经生效裁判确认的情况下，对其在民事诉讼中提交作为证据使用应持否定态度，不应当确认其证明效力。 一审法院认定事实：2004年12月10日，润地公司作为甲方，王忠友作为乙方，双方签订《合作开发协议》一份，就凤台县原商业局商业网点拆迁改造项目友好协商，达成合作协议。协议中就土地概况、合作形式、资金运用及成本核算等问题进行了约定。2008年4月23日，润地公司与友旺公司签订《合作开发协议》一份，约定：本着互惠互利的原则，在2004年12月10日签订的润地广场房地产开发项目合作协议基础上，就后续房地产项目开发，以及其他事项的合作，经双方友好协商达成共识，具体如下：一、项目概况及合作形式：凤台县房地产开发项目有①润地广场②润地佳苑③润地桂花园④润地广场二期。以上项目均以甲方名义已取得土地使用权，并以甲方名义进行实施。广场一期已交付，润地佳苑正在实施中，润地桂花园及润地广场二期正在规划报建中。本着利益共享；风险共担的原则，以上项目原则上按双方各占50%出资及受益，双方共同管理，具体管理事宜现场协商。二、资金运用管理及成本核算：润地广场一期乙方投资款已全部撤出，原则上甲方也将不再投入资金。在以后的项目开发中，资金运用采取润地广场一期与润地佳苑销售款作为项目资金，不足部分采取融资贷款等形式，产生的利息及费用进入项目成本。在资金管理上，由甲、乙双方共同管理，与项目有关的财务支出原则上需经甲乙双方法人签字后方可入账。双方受益应为税后的利润分配，如因以上四个项目避税等出现问题，其经济及法律责任由双方共同承担，乙方不得以任何理由拒绝。……三、新成立的投资担保公司，虽注册有甲方股份，实际甲方将不参与该公司利润分配也不承担任何责任，其注册资金是润地广场一期乙方投资款，现已撤回，其注册资金归乙方所有。……五、双方在合作期限内，每单个项目结束后双方应当立即进行结算、分成。双方达成一致后也可就项目所得利益进行投入新的合作项目。所有合作项目的固定资产应当在双方整体合作结束后进行清算，双方合作期内，任何一方不得提出清算固定资产。…… 2018年1月15日润地公司向合肥市公安局高新技术开发区分局举报王忠友涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪。合肥市公安局高新技术开发区分局经受理侦查后，尚未予以立案。 另查明，王忠友于2003年3月申请设立凤台县友旺商贸有限责任公司，并担任公司法定代表人，同时占有公司95%股份。2015年2月6日，凤台县友旺商贸有限责任公司变更企业名称为安徽友旺环保材料有限公司。 一审法院认为：本案的首要争议焦点为与润地公司成立合资合作开发房地产合同关系的主体如何认定的问题。从案涉两份《合作开发协议》的关系来看，2008年4月23日的协议应是在2004年12月10日协议的基础上，对双方后续合资合作开发房地产事项的补充约定。虽然2004年协议的乙方签订主体是王忠友，但是2008年协议的乙方主体已明确为友旺公司。且2008年协议言明，在2004年12月10日签订的润地广场房地产开发项目合作协议基础上，就后续房地产项目开发，以及其他事项的合作，经双方友好协商达成共识。并且在合作形式中约定，“本着利益共享；风险共担的原则，以上项目原则上按双方各占50%出资及受益，双方共同管理，具体管理事宜现场协商”。2004年的协议中，约定“双方共同出资，首付1100万元，各占50%”。根据王忠友提供的友旺公司向润地公司的转款证据，可以证明系友旺公司履行了2004年协议中约定的乙方出资义务。友旺公司由王忠友于2003年申请设立，并由王忠友担任法定代表人，因此王忠友辩称2004年协议系其以友旺公司法定代表人身份签订，并且此后由友旺公司实际履行出资义务，予以采信。至于润地公司本案中主张合作开发协议的实际主体为王忠友，其实质涉及的是友旺公司与其控股股东王忠友之间内部关系的问题，不能因王忠友个人的行为而影响本案对合作开发协议主体的认定。因此本案润地公司以王忠友作为合同相对人起诉王忠友承担合同责任，无法律依据。综上，润地公司的诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十二条之规定，判决驳回安徽润地房地产投资开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费764197元，保全费5000元，均由安徽润地房地产投资开发有限公司负担。 二审中，双方均未提供新的证据，双方举证及质证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：1、与润地公司成立合资合作开发房地产合同关系的主体如何认定；2、一审法院审理程序上是否存在错误。 一、关于与润地公司成立合资合作开发房地产合同关系的主体如何认定问题。2008年4月23日，润地公司与友旺公司签订《合作开发协议》，该协议言明在2004年12月10日签订的润地广场房地产开发项目合作协议基础上，就后续房地产项目开发，以及其他事项的合作，经双方友好协商达成共识。并且该协议在项目概况及合作形式中约定“本着利益共享，风险共担的原则，以上项目原则上按双方各占50%出资及受益，双方共同管理，具体管理事宜现场协商”。虽然2004年协议的乙方签订主体是王忠友，但是2008年协议的乙方主体已明确为友旺公司。一审法院据此认定2008年协议应是在2004年12月10日协议的基础上，对双方后续合资合作开发房地产事项的补充约定并无不当。王忠友提供的友旺公司向润地公司的转款证据，可以证明系友旺公司履行了2004年协议中约定的乙方出资义务。友旺公司由王忠友于2003年申请设立，并由王忠友担任法定代表人，一审对王忠友辩称2004年协议系其以友旺公司法定代表人身份签订，并且此后由友旺公司实际履行出资义务予以采信亦无不当。一审法院据此对润地公司以王忠友作为合同相对人诉请王忠友承担合同责任不予支持并无不当。 二、关于一审法院审理程序上是否存在错误的问题。润地公司认为其诉请理由实际上是王忠友侵占公司财产,本案应当以侵权之诉予以判决，一审判决没有释明润地公司主张的法律关系是合作关系还是侵权关系,程序上存在错误。经查，润地公司的诉讼请求主要是请求判令王忠友偿付被其单方转移、占有的合作项目款、赔偿资金占用费、税收滞纳金损失。润地公司在一审庭前会议中明确其提起本案诉讼的基础法律关系是基于合资、合作开发房地产合同关系；对法庭归纳的本案争议焦点“与润地公司成立合作开发房地产合同的相对方如何认定，王忠友是否为本案的适格被告”，润地公司在庭前会议及庭审中均未提出异议，故一审法院依据合资、合作开发房地产合同关系审理本案并无不当，润地公司认为一审法院审理程序存在错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 润地公司上诉所称的友旺公司对润地公司的另行起诉涉嫌虚假诉讼因不属于本案的审查范围，本院对此不予审理。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，润地公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费769197元，由安徽润地房地产投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 廖永结 审判员 余乃荣 二〇二〇年五月十九日 法官助理李军 书记员孙慕瑶