广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终237号 上诉人（原审被告）：广西海外建设集团有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道**永凯春晖大厦****，统一社会信用代码91450000745110706E。 法定代表人：李福全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴小彤，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓胜学，北京市京师（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：韦锦然，男，1972年12月14日生，壮族，住南宁市青秀区。 被上诉人（原审原告）卢启军，男，1972年12月31日生，壮族，住上林县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：叶茂昌，广西展邦律师事务所律师。 原审第三人：覃世清，男，1966年10月7日生，壮族，住南宁市青秀区。 上诉人广西海外建设集团有限公司（以下简称海外公司）因与被上诉人韦锦然、卢启军，原审第三人覃世清建设工程分包合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2018）桂1281民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海外公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回韦锦然、卢启军全部诉讼请求；三、判令韦锦然、卢启军承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定海外公司已经收取了本案争议的工程履约保证金，基于建设工程分包合同法律关系应予返还，属于事实认定错误和法律适用错误，应予纠正。二、一审判决海外公司承担退还涉案工程履约保证金的唯一依据是《补充协议二》，然而该《补充协议二》因缺乏事实和法律基础没有效力，依法不能作为定案的依据。三、退一万步说，即便认为《补充协议二》确属海外公司与韦锦然、卢启军的真实意思自治，那么其法律性质和效力也应依法予以认定。且无论《补充协议二》认定为债务加入或是第三人代为履行，均不能改变本案属于借款合同纠纷的法律关系。综上所述，一审存在事实认定错误与法律适用错误等重大问题，请求二审法院依法查明案情，正确适用法律，改判支持海外公司的上诉请求。 韦锦然、卢启军辩称，一审查明的事实证明海外公司的上诉理由不能成立，应维持一审判决。 覃世清述称，其二审意见和一审意见一致，请求维持一审判决。 韦锦然、卢启军向一审法院起诉请求：1、判令海外公司支付欠款300万元及利息240万元（利息以本金300万元为基数，按月利息2%从2015年6月16日起暂计至2018年10月16日，之后顺延至全部债务清偿完毕为止）；2、判令海外公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年10月18日双鸿公司与海外公司签订《EPC项目代建合同协议书》，约定由海外公司承建宜州“阳光丽苑”保障性住房项目。2014年12月11日广西海外建设集团有限公司第五分公司（以下简称五分公司）与韦锦然、卢启军签订《宜州“阳光丽苑”项目施工管理内部承包合同书》，约定五分公司将项目总工程量的50%交由韦锦然、卢启军进行内部承包施工。2015年1月4日，五分公司（甲方）与韦锦然、卢启军（乙方）签订《宜州“阳光丽苑”项目施工管理内部承包合同-补充协议书》（以下简称补充协议一），约定：“本协议签订后2天内，乙方向甲方缴纳项目合作保证金人民币600万元，如施工图纸确定后，在项目开工前出现乙方的施工承包面积少于95000㎡情形，乙方有权选择退出本分包合同，同时甲方于60日内本息一次性退还或协商确定退还乙方所交保证金，以交付日起计3%月息，未足月的按实际使用天数计算利息。”2015年9月21日五分公司（甲方）与韦锦然、卢启军（乙方）签订《宜州“阳光丽苑”项目施工管理内部承包合同-补充协议书二》（以下简称补充协议二）及《宜州项目资金占用费计算表》，主要内容为：双方《补充协议书》中第三条约定：“本工程乙方承诺工期为730天（原合同240天为错印），实际开工日期以开工报告为准。但约定最迟开工日不能迟于2015年6月30日，否则乙方有权选择退出本分包合同，同时甲方于60日内本息一次性或分次退还乙方所交保证金，以交付日起计3%的月息，不足月的按月计。”由于甲方原因导致乙方未能在《补充协议书》规定的最迟开工期限内进场开工，至今已延误两个多月的时间，造成乙方资金占用损失，乙方决定选择退出本分包合同，甲方按约定退还乙方资金及占用费等。就此项问题的解决，经甲、乙双方协调制定如下补充协议条款：第一条、甲方需在2015年10月16日前一次性退还及支付乙方资金本金、占用费及资金手续费：1、乙方支付给甲方合同履约金人民币600万元整，甲方已经退回给乙方人民币300万元整，尚欠乙方合同履约金余款为人民币叁佰万元整（￥3000000）；2、支付乙方资金占用费1763300元，减去已付180000元，尚余人民币壹佰伍拾捌万叁仟叁佰元整（￥1583300）（见附表：宜州项目资金占用费计算表）；以上两项合计人民币：肆佰伍拾捌万叁仟叁佰元整（￥4583300.00元）。第二条、如甲方到期未能支付或未能完全支付完乙方上述第一条规定款项的，则从2015年10月16日起按所欠数额另计收资金占用费，占用费月利率为5%，同时，甲方所欠乙方款额规定在2015年10月30日前付完。第三条、为了确保甲方履行本协议第一条及第二条规定，甲方以物业作为保证抵押，如甲方未履行上述规定的，乙方有权处置甲方保证抵押物业抵偿甲方所欠乙方款项；第四条、本补充协议双方签字后生效，甲方按本协议规定付清乙方款项后自行终止。第五条、本合同一式肆份，甲、乙双方各执贰份。甲方：五分公司，代表:吴扶文（签字摁印）；乙方：“阳光丽苑”项目部，代表：韦锦然、卢启军（签字摁印）。五分公司在补充协议二及占用费计算表上加盖骑缝章。补充协议二中约定的还款均已由覃世清支付给韦锦然、卢启军。 另查明，韦锦然、卢启军均未具备相关建筑资质，吴扶文与韦锦然、卢启军通过覃世清介绍而认识。五分公司系海外公司分公司，吴扶文系五分公司负责人。2014年12月15日卢启军向覃世清转账200万元，次日覃世清将该款转入吴扶文账户。2014年12月16日卢启军向覃世清转账100万元，次日覃世清将该款转入吴扶文账户。2014年12月31日卢启军向覃世清转账100万元。2015年1月6日卢启军向覃世清转账200万元，次日，覃世清将该款中的190万元转入吴扶文账户。2014年12月26日，覃世清出具借条给卢启军，借条内容为：兹借到卢启军人民币陆佰万元正（6000000），借期12个月（2014年12月26日至2015年12月25日止），年息12%，到期本息（6720000）归还。并用科园西七路四间铺面作抵押，商铺房权证号分别为：**××63、02××56、02××28、02××29。2015年8月1日卢启军在借条上注明“已归还300万元本息”，此后因韦锦然、卢启军与五分公司签订补充协议二及资金占用费计算表后卢启军退还借条原件给覃世清。 再查明，2014年12月16日覃世清（甲方）与海外公司（乙方）签订借款协议书，内容为：鉴于海外公司与双鸿公司于2014年10月18日（星期六）签订了“阳光丽苑”保障性住房项目EPC（勘察-设计-施工）项目承包合同成立，五分公司（海外公司子公司）与覃世清就项目工程前期费用借款事项达成一致，签订以下协议：1、双方同意，由甲方覃世清借款500万元给五分公司，作为上述项目承包的前期费用。2、借款利率：年利率24%,借款期限12个月。3、借款用途：仅限用于“阳光丽苑”项目费用。4、借款支付时间：本合同签订后2日内，借款划拨至吴扶文指定银行账号（户名：吴扶文，开户行，农业银行南宁柳沙支行，账号：62×××63）。5、甲方的责任：甲方积极筹措借款，按双方约定支付借款。甲方负责监督借款使用情况，并及时沟通与协调。6、乙方的责任和义务：乙方必须按约使用借款，自愿接受甲方监督，不得任意变更借款用途（除甲方同意外）。乙方负责全部偿还到期借款本金及利息，本金在借款到期后，一次性付清，借款利息按月支付（即每月乙方按时支付借款利息10万元）。在借款期限内，负责办理借款相关担保事项（在乙方提出时，30天办理完结），采用质押担保方式的，借款人应及时办理质押登记（以在建项目EPC承包经营权益质押）。7、甲乙双方违约责任：乙方保证项目借款用于“阳光丽苑”项目工程费用，禁止挪作他用，否则构成违约，承担违约责任。乙方负责偿还到期借款本息，否则将承担还款逾期经济赔偿责任。8、未尽事宜双方协商一致，并签订补充协议，补充协议与本协议具有等同的法律效力。9、特别约定：乙方同意将“阳光丽苑”项目工程承包总量的50%交由甲方组织经营承包，协商一致并另行签订经营承包协议书。本特别约定为本协议成立的前置条件。协议签订后，至2016年2月5日五分公司通过赵翠青账户向覃世清转账119万元。2016年6月22日，吴扶文在借款协议书上注明“因经营困难，该借款延借两年，利息按约定计算。”2018年6月25日，吴扶文在借款协议书上注明“借款未还，协议有效。” 一审法院认为，海外公司与双鸿公司签订的《EPC项目代建合同协议书》为双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。海外公司承包工程后将其中的部分工程转包给不具备施工资质的韦锦然、卢启军，双方形成建设工程分包合同关系，该转包行为因违反法律的强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，虽然原、被告之间签订的施工合同无效，但双方签订的补充协议二为独立存在解决争议方法的条款为有效条款，对双方均有约束力，双方应按该合同条款履行。补充协议二及资金占用费计算表明确了海外公司尚欠韦锦然、卢启军欠款本息及逾期还款责任，现海外公司主张请求偿还欠款300万元及按月息2%计付利息符合双方约定，亦未违反法律规定，一审予以支持。海外公司辩解未收到韦锦然、卢启军款项与事实不符，对其辩解一审不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：海外公司支付给韦锦然、卢启军欠款300万元及利息（利息以300万元为基数，按月利息2%从2015年6月16日起计至清偿之日止，其中2015年6月16日至2018年10月16日利息为240万元）。上述债务，义务人应于一审判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。一审案件受理费49600元，由海外公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 韦锦然、卢启军对一审查明的事实没有异议。覃世清经本院依法传唤未参加询问，视为放弃举证、质证的权利。 海外公司对一审法院认定的事实有如下异议主张：一、补充协议二不是海外公司的真实意思表示，与事实严重不符，且一审漏查明覃世清是否做出该补充协议二的意思表示；二、一审漏查明韦锦然、卢启军向海外公司交纳履约金的方式和数额；三、一审漏查明覃世清与卢启军、韦锦然的借款关系，漏查明覃世清与海外公司的借款关系，漏查明覃世清是否做出债务重组的意思表示；四、一审漏查明覃世清欠的借款数额和时间。对二审当事人争议的事实本院认定如下：一、补充协议二有海外公司五分公司负责人吴扶文签字捺印，且盖有海外公司五分公司印章，本院认定该协议属于海外公司五分公司的真实意思表示；二、海外公司对一审认定事实的第二、第三、第四点异议主张涉及实体认定问题，本院将在本判决裁判理由部分进行论述。 一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，海外公司第五分公司与韦锦然、卢启军签订的涉案内部承包合同书及两份补充协议能证明双方当事人之间存在建设工程分包合同关系，因韦锦然、卢启军不具备施工资质，一审认定涉案转包行为无效正确，本院予以确认。 一、关于韦锦然、卢启军是否已支付补充协议一约定的项目合作保证金问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”。本案中，补充协议一未约定项目合作保证金的支付方式和收款账户，合同双方当事人亦未就该项内容另行达成书面补充协议，故应按照合同有关条款或者交易习惯对该项内容确定。韦锦然、卢启军于补充协议一签订前后分四次支付600万元给覃世清，五分公司在韦锦然、卢启军向覃世清支付项目合作保证金时未表示异议，还在补充协议二中承认其已受到600万元款项，前述事实证明五分公司认可韦锦然、卢启军支付项目合作保证金的方式，补充协议一的合同双方当事人之间存在由覃世清代五分公司接受项目合作保证金的交易习惯，故本院认定韦锦然、卢启军已支付补充协议一约定的项目合作保证金。因此，海外公司主张该项目合作保证金实际上是韦锦然、卢启军出借给覃世清的借款，本院不予采信；覃世清与海外公司之间是否存在借款关系、覃世清是否将其收取的600万元足额支付给海外公司，属于另一法律关系，不影响对韦锦然、卢启军已支付项目合作保证金这一事实的认定。 二、关于韦锦然、卢启军尚未收回的本金是多少的问题。补充协议二中载明五分公司尚未退还的本金是300万元，本案当事人未提供证据证明在补充协议二之后海外公司或覃世清是否还退还过本金给卢启军，故一审依据补充协议二认定卢启军尚未收回的本金数额为300万元并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”，故海外公司作为五分公司的总公司，应承担返还韦锦然、卢启军欠款本金300万元的责任。 三、关于涉案欠款的利息计算问题。首先，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”，一审根据该条规定认定补充协议二为独立存在解决争议方法的条款，本院认为，该条规定的“有关解决争议方法的条款”一般是指仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验鉴定机构的条款和涉外合同中选择适用何国法律的条款，补充协议二的主要内容是对尚欠合同履约金和资金占用费的确认以及对利息计算的约定，故该协议并非该条规定的“有关解决争议方法的条款”。其次，补充协议二的约定属于合同当事人关于协商解除涉案内部承包合同的约定，故该协议关于对尚欠合同履约金和资金占用费的确认以及对利息计算的约定在合同当事人间形成了新的债权债务关系，属有效合同，韦锦然、卢启军有权请求海外公司退还该协议约定的本金和资金占用费。最后，该协议的合同当事人协议约定海外公司尚欠资金占用费为1583300元，2015年10月16日之后的资金占用费按月利率5%计算，韦锦然、卢启军起诉请求海外公司支付的利息低于依照该协议约定计算的资金占用费，属于处分其民事权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定。因此，一审虽适用法律不当，但关于本案利息计算方式的认定并无不当，本院纠正后予以维持。 综上所述，广西海外建设集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49600元（广西海外建设集团有限公司已预交30800元），由上诉人广西海外建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年五月十二日 法官助理 黄奕通 书 记 员 兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。