江西省南昌高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0191民初398号原告：江西春华秋实影视传媒有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区戴家巷52号2单元503室，统一社会信用代码：91360100754202XXXX。法定代表人：曾智斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾丽霞，女，1990年6月16日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术产业开发区，系公司员工。委托诉讼代理人：张珩，北京市惠诚律师事务所律师上海分所律师。被告：方臻，男，1989年3月14日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：刘冰华，江西朗秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：余彬，江西朗秋律师事务所律师。原告江西春华秋实影视传媒有限公司（下文简称春华秋实公司）与被告方臻劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，由审判员杨柳桃公开开庭进行了审理。原告春华秋实公司的委托诉讼代理人张珩到庭参加诉讼。被告方臻经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告春华秋实公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须向被告方臻支付解除劳动关系经济补偿金26458.8元、高温津贴640元、带薪年假工资4055元。2.判令被告方臻向原告春华秋实公司支付违约金贰拾万元（￥200000元）整，判令被告方臻违约收益伍拾万元整（￥500000元）整归属原告所有。3、判令被告方臻承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告春华秋实公司系长期从事音视频内容互联网运营、电视栏目策划与制作、平面设计、品牌包装与推广的影视文化传播公司，经营范围包括影视节目制作发行等。被告方臻在原告处任职期间，就职于节目导演、制片人、市场部主管等职务，工资标准为每月3000元，工作职责包括对节目进行规划、定位、统筹等，熟知原告的节目拍摄、制作、运营模式等，并全权负责原告的对外商业合作，掌握大量重点客户信息等原告的商业秘密。根据《劳动合同》约定，被告方臻在任职期间的工作时间为不定时工作制，在保证工作任务的情况下，由被告方臻自行安排工作和休息时间，并约定如被告严重违反规章制度，同时与其他用人单位建立劳动关系的，原告可以随时解除劳动合同，并要求其承担违约责任，赔偿损失。但被告方臻在原告春华秋实公司就职期间，私自发起、设立江西抖趣科技有限公司（下称“抖趣公司”），于2018年4月25日完成工商登记注册，其持有该公司25%的股权，担任该公司的法定代表人和高管（执行董事）。而抖趣公司的经营范围与原告春华秋实公司的经营范围重合，形成同业间的直接竞争，被告方臻在职期间私自为抖趣公司工作并获得工资收入。又隐瞒并以其他借口主动辞职，离职后继续为抖趣公司工作，又转让抖趣公司股权获利500000元，原告是依法解除与其的劳动关系。根据被告自愿签订的《终止劳动合同/离职协议》的约定，被告方臻在劳动合同履行期间及离职后，对原告负有竞业禁止/限制义务，违约应支付200000元违约金，且因违约产生的收益，归原告春华秋实公司所有，并应赔偿损失。被告方臻辞职后和签订《终止劳动合同/离职协议》时未主张经济补偿金。另被告方臻在原告处就职期间预支“外拍”借款，现非法占用359411.4元。南昌市仲裁委违法裁决原告向被告支付未休假加班工资4055元，并裁决原告向被告支付高温津贴，无视被告违反竞业限制的违约事实和证据，裁定原告支付经济补偿金26458.8元。且仲裁委以其他法院已受理的案件中部分诉讼请求相同为由，驳回原告春华秋实公司的反申请。综上，被告方臻在职期间及离职后违反竞业禁止等违约行为使其获得非法收益，严重违反法定和劳动合同义务，且预支工作借款逾期占用拒不归还，法院应当驳回被告方臻的全部仲裁请求，并判令被告方臻向原告春华秋实公司支付违约金和违约收益。被告方臻未到庭，但在庭后来院辩称，原告春华秋实公司的诉请没有事实和法律依据，应予以驳回。离职协议中载明了被告方臻离职原因是劳动合同期满，原告春华秋实公司应支付经济补偿金，原告春华秋实公司未提供证据证明是因为被告方臻个人原因放弃年休假，故应发放应休未休年休假工资。原告春华秋实公司应按文件规定支付高温补贴。被告方臻确实是在职期间创设了抖趣公司，但是抖趣公司并未实际运营，所谓的股份转让也仅仅是一个代持行为，在（2019）赣0191民初1315号案件中，被告方臻曾申请了股权转让的法定代表人杨某出庭作证，证人证言充分表明了抖趣公司创设后并未实际运营，以及被告方臻仅仅是股权代持的情况。抖趣公司与原告并不存在业务重合和竞争关系，原告从事的是电视节目制作、影视后期制作等业务，抖趣公司主要是创作短视频，在抖音平台上发布，吸引流量而进行，通过抖音的官方平台获得广告收入，这两者的商业模式之间有本质区别。被告方臻在职期间注册的抖音账号“礼乐乐”并未使用过原告的任何知识产权，也没有占用过原告的场地和设备，发布抖音本身不是商业行为。因被告方臻没有违反竞业限制协议的约定，在劳动合同中约定方臻在职期间关于竞业限制违约金的约定也是无效约定，法律并未规定用人单位可以设置劳动者在职期间的竞业限制违约金。经审理查明，原告春华秋实公司成立于2003年，经营范围包括影视节目制作、发行，电影和广播电视节目制作，摄影摄像服务等。2015年12月4日，被告方臻入职原告春华秋实公司处，劳动合同期限自2015年12月4日至2018年12月4日止，工作岗位为导演、制片人、市场部主管，工作时间为不定时工作制，即在保证完成甲方工作任务情况下，由被告方臻自行安排工作和休息时间。双方约定，被告方臻享有国家规定的法定节假日休息休假的权利。双方还约定，被告方臻严重违反原告春华秋实公司规章制度，严重失职，营私舞弊，对原告春华秋实公司造成10000元及以上重大损害的，同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成原告春华秋实公司的工作任务造成严重影响，或者经原告春华秋实公司提出，拒不改正的，原告春华秋实公司可以随时解除劳动合同。被告方臻应当保守原告春华秋实公司的商业秘密与知识产权相关的保密事项，在劳动关系存续及终止后任何期间，未经原告春华秋实公司书面许可，不得以任何形式泄漏给第三人，或用于其他任何用途，否则被告方臻由此产生的收益归原告春华秋实公司享有，被告方臻承担由此给原告春华秋实公司造成的全部损失。原、被告均应按照合同约定，全面履行各自义务，一方违反该约定的，非违约方有权要求违约方承担违约责任，并赔偿非违约方因此造成的全部损失。2018年12月1日，原、被告签订《终止劳动合同/离职协议》，其中约定：鉴于双方劳动合同已履行期满，双方自愿签订本协议。被告方臻承诺在劳动合同履行期间以及解除劳动合同或离职后，不得在与原告春华秋实公司生产或经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位任职，并承诺被告方臻不得独自以及与他人合作等方式，生产或经营与原告春华秋实公司相同或类似相竞争的业务，以及可能对原告春华秋实公司形象、商誉、版权、市场份额等造成负面影响的其他行为。其中，竞业禁止/限制的范围为全国同类型及同类型制作公司，期限为2018年12月1日至2020年12月1日（不得超过两年），在竞业限制期限内，原告春华秋实公司按（空白）元/月或不超过劳动合同约定的乙方月工资标准的30%（两者相较取最低数额的标准），给予被告方臻竞业禁止/限制补偿。被告方臻同时承诺保守原告春华秋实公司的全部商业秘密等。如果被告方臻违反前述协议中任何义务之一，则应当向原告春华秋实公司支付200000元违约金。根据工商登记资料显示：2018年4月25日，被告方臻投资500000元，与案外人杨某等在共同投资成立了抖趣公司，并担任执行董事。抖趣公司的经营范围包括影视策划、制作、摄影摄像服务等。2018年7月23日，抖趣公司形成股东会决议，决定免去被告方臻的执行董事职务，任命杨某为执行董事，全体股东一致同意被告方臻向江西可以文化传播有限公司转让出资额为500000元的股权。同日，被告方臻与江西可以文化传播有限公司签订《股权转让协议》，将出资额为500000元的股权转让给江西可以文化传播有限公司，转让价格为人民币500000元，江西可以文化传播有限公司须在股权变更的法定登记手续后七日内将价款支付给被告方臻。在本院（2019）赣0191民初1315号民事案件的庭审中，被告方臻申请江西可以文化传播有限公司的法定代表人和股东杨某出庭，杨某陈述被告方臻因没有时间参与公司运营，从2018年7月3日开始代持500000元的股权，之前被告方臻是实际持股，但实际仅投资一万余元，双方口头约定代持事宜。关于《股权转让协议》，杨某称江西可以文化传播有限公司实际并未支付500000元股权转让款。2018年8月9日，抖趣公司向被告方臻转款2000元。2018年10月15日，抖趣公司向被告方臻转款367元。2018年10月17日，抖趣公司向被告方臻转款600元。原告春华秋实公司提供的证据显示：原告春华秋实公司自2017年5月给被告方臻缴纳基本养老保险至2018年12月，2019年4月开始，由抖趣公司为被告方臻缴纳基本养老保险至2019年8月。被告方臻向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.请求裁决原告春华秋实公司向被告方臻支付经济补偿金42537元。2.请求裁决原告春华秋实公司向被告方臻支付2016年至2018年应休未休年休假工资19557元。3.请求裁决原告春华秋实公司向被告方臻支付2018年度高温补贴费用共计800元。同时，原告春华秋实公司向南昌市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁反申请，反申请仲裁请求为：1.裁令被告方臻向原告春华秋实公司支付违约金200000元整。2.裁令被告方臻向原告春华秋实公司支付违约收益500000元整。3.裁令被告方臻向原告春华秋实公司返还欠款人民币359411.4元，并按商业银行同期贷款利率支付逾期还款利息。4.判令被告方臻向原告春华秋实公司支付维权合理支出的律师费2000元整。5.判令被告方臻承担本案全部仲裁费用。南昌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月27日作出洪劳人仲案字[2019]第586号仲裁裁决书，认定原告春华秋实公司的部分申请事项，已向本院提起（2019）赣0191民初1315号民事诉讼，且该案在2019年11月5日已裁定驳回原告春华秋实公司的起诉，但该案仍在上诉期内，根据“一事不再理”的法律规定，该反申请请求，仲裁委不予裁决，最终该委于2019年11月27日裁决：一、原告春华秋实公司向被告方臻支付2018年的带薪年休假工资4055元。二、原告春华秋实公司向被告方臻支付2018年高温津贴640元。三、原告春华秋实公司向被告方臻支付解除劳动关系经济补偿金26458.8元。四、驳回被告方臻的其他申请。五、驳回原告春华秋实公司的全部反诉申请。原告春华秋实公司在2019年12月26日收到仲裁裁决书后，不服上述仲裁裁决，起诉至法院。仲裁中，认定被告方臻2018年的平均日工资为404.5元，原、被告对此均不持异议。被告方臻离职前十二个月工资为14179元/月。还查明，2019年7月4日原告春华秋实公司向本院提起（2019）赣0191民初1315号不正当竞争纠纷民事诉讼，在民事起诉状中写明：被告方臻在职期间私自筹建并发起设立江西抖趣科技有限公司，于2018年4月25日完成登记注册，其持有该公司25%的股权，担任该公司高管（执行董事）。抖趣公司的经营范围包括影视策划制作、摄影摄像服务、动漫设计、企业形象策划、企业管理咨询、企业营销策划、设计制作发布代理国内各类广告等；与原告的经营范围基本重合，系属于相同行业领域的直接竞争关系。本院作出（2019）赣0191民初1315号民事裁定书后，原告春华秋实公司不服该裁定，提起上诉，南昌市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）赣01民终3420号二审终审裁定书，以本案属于劳动争议，上诉人春华秋实公司未经劳动仲裁的前置程序即向法院提起诉讼不符合法律规定为由，裁定驳回上诉，维持原裁定。以上事实，有原告春华秋实公司提供的原告营业执照、《劳动合同书》、《终止劳动合同/离职协议》、江西抖趣科技有限公司工商登记信息、股权转让协议、江西抖趣科技有限公司向被告方臻支付收入的银行交易信息复印件、（2019）赣洪城证内字第5721号公证书、调查令回函复印件、情况说明、洪劳人仲案字[2019]第586号仲裁裁决书、基本养老保险参保缴费证明复印件、社会保险参保缴费明细复印件，被告方臻提供的（2019）赣0191民初1315号庭审笔录和到庭当事人庭审陈述为证，予以确认。本院认为，原告春华秋实公司认为被告方臻在职期间创设与原告春华秋实公司存在竞业限制关系的抖趣公司，在职期间与其他公司建立劳动关系，严重违反公司规章制度，原告春华秋实公司无需向其支付经济补偿金等，并有权要求被告方臻赔偿相关损失。则本案的争议焦点之一，在于被告方臻是否存在违反竞业限制的行为？经查，双方劳动合同中约定，被告方臻应遵守被告春华秋实公司的规章制度。同时，被告方臻在2018年12月1日签订的《终止劳动合同／离职协议》中，再次承诺：在职期间也不在与原告春华秋实公司生产或经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位任职，也不独自以及与他人合作等方式，生产或经营与原告春华秋实公司相同或类似相竞争的业务，应视为原、被告双方对劳动合同进行了补充约定，对原、被告均有拘束力，被告方臻在职期间依约不得参与投资、经营与原告春华秋实公司同类性质的公司。然而，被告方臻在原告春华秋实公司工作期间，参与投资、设立了与原告春华秋实公司营业范围重合的抖趣公司，担任了该公司法定代表人、执行董事等，参与了股东会决议。被告方臻在另案中申请的证人杨某也来院陈述，被告方臻在职期间曾实际持有抖趣公司的部分股权。本院认为，被告方臻作为劳动者，对原告春华秋实公司负有忠实义务；然而被告方臻在职期间参与投资、设立与原告春华秋实公司经营范围存在重合的抖趣公司，并担任公司高管，违反了上述义务。同时，方臻在职期间，多次收到抖趣公司的转账，结合方臻曾作为其法定代表人、执行董事，以及方臻离职后又到抖趣公司工作的情况，足以证明方臻在职期间为抖趣公司生产经营。原告春华秋实在2018年12月1日的《终止劳动合同／离职协议》中虽载明双方因劳动合同期满而终止，但其在2019年7月4日向本院起诉的（2019）赣0191民初1315号不正当竞争纠纷案件时，又明确提出方臻在职期间严重违反用人单位规章制度的主张，可知原告春华秋实公司是在《终止劳动合同／离职协议》签订后，才知悉被告方臻在职期间参与设立、经营抖趣公司事宜。现原告春华秋实公司诉称被告方臻在职期间严重违反用人单位规章制度，有事实依据，应予认定。鉴于双方劳动合同关系期已满，原告春华秋实公司已无必要解除劳动合同，但原告春华秋实公司据此拒绝向被告方臻支付经济补偿金，合理有据，应予支持。本案争议焦点之二：关于原告春华秋实公司应否支付被告方臻2018年高温津贴的问题。根据江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅关于调整高温津贴标准有关问题的通知（赣人社发〔2012〕71号）的规定，从2012年起，向从事室内非高温作业的劳动者按照每人每月160元的标准发放4个月的高温津贴，随同工资一起实行按月发放。原告春华秋实公司未举证证明向被告方臻发放了高温津贴，在无其他相反证据的情况下，应向被告方臻发放高温津贴；被告方臻仲裁中主张的高温津贴，部分予以支持，计算为：160元/月×4个月=640元。本案争议焦点之三：关于2016年至2018年的应休未休年休假工资的问题。原告春华秋实公司在《劳动合同书》中与被告方臻约定，被告方臻享受国家规定的法定节假日休息休假的权利，而原告春华秋实公司作为用人单位，在未举证证明已安排被告方臻享受年休假的情况下，依法应向被告方臻支付应休未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，考虑到劳动争议申请仲裁的时效为一年，而被告方臻从2018年12月1日离职，从其工作经历来看，享受每年5天的年休假，再按被告方臻2018年的上班时间折算（依法不满1天的不支付未休年休假工资报酬），最终计算被告方臻2018年的应休未休年休假工资为：5天×200%×404.5元/日=4045元。仲裁裁决书计算不当，予以纠正。对被告方臻的其他仲裁请求，因已超过仲裁申请时效，不予支持。本案争议焦点之四：关于被告方臻应否向原告春华秋实公司支付违约金200000元和违约收益500000元的问题。南昌市中级人民法院作出（2019）赣01民终3420号二审终审裁定书，以本案属于劳动争议、上诉人春华秋实公司未经劳动仲裁的前置程序即向法院提起诉讼为由，维持了本院驳回起诉的裁定，而在本案受理前，原告春华秋实公司的相关仲裁反申请已经经过仲裁裁决，本案一并审理原告春华秋实公司的上述诉讼请求。如前所述，被告方臻在职期间参与投资、任职和经营与原告春华秋实公司经营业务高度重合的抖趣公司，而在《终止劳动合同/离职协议》中双方约定，如被告方臻在职期间违反竞业限制义务，应当支付200000元的违约金，同时应向原告春华秋实公司支付因违约行为产生的收益。现原告春华秋实公司主张被告方臻支付违约金200000元，合理有据，应予支持。原告春华秋实公司主张方臻还需支付股权转让款500000元，因被告方臻举证证明该款未实际支付，在原告春华秋实公司亦未举证证明被告方臻实际获得了500000元收益的情况下，对该项主张，不予支持。原告春华秋实公司在仲裁时主张被告方臻返还欠款和利息的请求，仲裁委裁决驳回，原告春华秋实公司在本案诉讼中亦未主张，视为其认可仲裁委该项裁决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告江西春华秋实影视传媒有限公司无须向被告方臻支付经济补偿金26458.8元。二、原告江西春华秋实影视传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向被告方臻支付2018年高温津贴640元。三、原告江西春华秋实影视传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向被告方臻支付2018年应休未休年休假工资4045元。四、被告方臻于本判决生效之日起十日内向原告江西春华秋实影视传媒有限公司支付违约金200000元。五、驳回原告江西春华秋实影视传媒有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告方臻的其他仲裁申请。七、驳回原告江西春华秋实影视传媒有限公司的其他仲裁申请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西春华秋实影视传媒有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南昌市中级人民法院。审判员  杨柳桃二〇二〇年五月二十一日法官助理刘梦婷书记员李亚萍