黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终31号上诉人（一审原告）：王平志，男，1974年1月28日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：卢儒同，黑龙江法锦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：孙宏伟，男，1973年11月11日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。上诉人王平志因与被上诉人孙宏伟合伙协议纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院（2019）黑0803民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王平志及委托诉讼代理人卢儒同，被上诉人孙宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王平志的上诉请求：1、撤销向阳区人民法院（2019）黑0803民初1028号民事判决书；2、将本案发回重审或改判被上诉人返还上诉人入伙本金337551.90元及利润款33885.38元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原判认定：上诉人主张解除双方合伙关系，并返还本金及利润的诉讼请求，提供的证据不足以证明其诉讼主张，且已经超过诉讼时效，属于认定事实错误，导致错误判决。首先，上诉人一审中提供的录音证据，证明了上诉人与被上诉人之间的合伙关系，因双方对合伙期间的资产、债权、债务未达成清算协议，个人合伙组织至今仍未解散。不存在上诉人提供的证据不足以证明其诉讼主张，且已经超过诉讼时效的情形。其次，上诉人对被上诉人所欠其合伙出资款项的债权，每年都在连续不间断的向被上诉人主张，一审中上诉人已经申请三位证人出庭证明了上诉人向被上诉人多次主张债权的事实。二审中新的证人出庭作证，证明上诉人每年都向被上诉人提出履行请求返还出资款的事实。根据《民法总则》第一百九十五条的规定，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。本案上诉人的诉讼请求不存在超过诉讼时效的情形。2、原判适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条进行判决，未适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、第一百九十七条，违背了后法优于前法的法律适用原则，原判适用法律错误，导致错误判决。被上诉人孙宏伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所述事实不成立。被上诉人与上诉人于2016年年初合伙已经结算完毕。上诉人所述也是前后矛盾的，起诉的时候说被上诉人拿五万元让上诉人进货，一审庭审的时候上诉人又承认被上诉人拿十五万元进货。一审中被上诉人提供了被上诉人给上诉人转账二十七万元的记录，可以证明被上诉人给上诉人提供进货的钱。另一审中的证人证实对方向被上诉人要过钱，被上诉人根本就不认识那些证人，证人所证明的问题也都不属实。上诉人王平志向一审法院起诉请求：1、解除原、被告合伙关系；2、被告返还原告入伙本金337551.90元及利润款33885.38元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年3月5日，原、被告双方口头达成协议，共同合伙经营大鑫水暖商店，由原告进货跑业务，由被告负责经营商店。原告自述由其出资30万元；由被告出资20万元，同时由被告提供经营场所。合伙利润平均分配。另查明，2011年3月30日，被告向原告账户转款270000元。双方在合伙期期办公费用、进货共计支出304896.20元。2011年8月，双方终止合伙关系。后被告以一辆面包车抵顶原告投资款。一审法院认为，原、被告经协商达成口头合伙协议，共同经营大鑫水暖商店。原告在诉状主张其出资合伙款384707.90元，被告出资合伙款50000元；而在庭审中，原告陈述其缴纳出资30万元，被告出资20万元。原告仅提供合伙期间双方共同支出费用的票据证明原告出资，本院认为原告陈述前后不一致，且该支出费用系原、被告双方共同出资，不能以此认定为原告个人出资数额。根据《民事诉讼证据规定》第七条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告不能举证证明其具体出资数额，且被告对原告主张的数额不予认可，故原告对此应承担举证不能的不利责任。同时，原、被告合伙期间不足半年，原告陈述“从2011年8月7日起，向被告主张退伙并返还投资款及利润，被告同意解除合伙关系但不同意给付经营期间利润。”依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，本案系合伙纠纷，属于一般诉讼时效，一般诉讼时效为二年，从知道或者应当知道权利遭受侵害时起算。本案应从2011年8月7日起计诉讼时效，原告主张其后有证人证实其多次打电话向被告索要投资款，但在本院给予的期间内，却无法提交通话记录予以佐证；另有证人胡某证实2014年冬季同原告一起找过被告，原告的诉讼请求即从2014年年底计算也已经超过诉讼时效。综上，原告主张解除双方合伙关系，并返还本金及利润的诉讼请求，提供的证据不足以证明其诉讼主张，且已经超过诉讼时效，故对原告上述诉请，本院不予支持。判决：驳回原告王平志的诉讼请求。本院二审期间，上诉人向本院提交了新的证据，本院组织了质证。上诉人举证一：邮储银行2010年10月5日交易明细一张、手续费一张。证明问题：2010年10月5日上诉人受被上诉人指令合伙收红小豆，汇给饶河县李跃忠30万元，证实被上诉人一审中举证27万元转账是返还的收粮款，而不是返还上诉人合伙的出资款。上诉人将收粮款汇给李跃忠后，被上诉人给了上诉人5万元现金，剩余25万元本金加上2万元的利润共计27万元，被上诉人合伙期间转给上诉人。被上诉人质证：对证据一的真实性没有异议，对证明问题有异议。这钱是被上诉人指令上诉人给李跃忠打过去的，这是2010年10月5日的事情。在2011年初三月份我们对合伙用现金进行了结算。27万元是合伙期间，被上诉人打给上诉人的进货款，并不是还红小豆款。上诉人举证二：证人于某出庭证言。于某证实：2011年夏天证人在佳东油厂家属楼做外网工作，证人向王平志要人工费，王平志说钱得等到孙宏伟把钱给王平志，王平志才有钱还给证人。王平志欠证人的人工费是一万多元钱。2016年王平志带证人去佳东油厂家属楼找到孙宏伟去要这笔钱，证人看到他们二人聊合伙的事儿，具体聊天的内容是粮款钱、水暖干活钱，其他具体聊什么证人记不清楚了，但是最后孙宏伟也没有给王平志钱。2018年的时候证人与王平志再次去佳东油厂家属楼找孙宏伟，这次我们二人都没有进去屋，孙宏伟没有给我们开门。证人与王平志向孙宏伟要钱两次，2016年、2018年各一次。2016年证人见过被上诉人，证人和上诉人到被上诉人商店要钱，进屋看见商店门朝南，进门后的左手边是个带炕的小屋，中间是个空场屋，证人在进门处抽烟等他们二人交谈完毕，他们二人是在小屋里聊天的。2018年春节年前证人与收入去商店找被上诉人的，在看见屋里有人，是孙宏伟。证明问题：上诉人主张债权没有过诉讼时效，且上诉人与被上诉人没有清算。被上诉人质证意见：证人证言证实的内容不属实，被上诉人没有见过证人。2017年年初被上诉人就不在佳木斯，2019年被上诉人才从抚远回来，2018年被上诉人根本没有在佳木斯，去年被上诉人从抚远回来是因为刑警队佳东公安分局传唤，当时也只是回来一趟又走了，有刑警队佳东公安分局的笔录佐证。上诉人举证三：证人高某出庭证言。证人高某证实：2018年7月份左右，王平志找到证人说有一个叫孙宏伟的人欠他钱，问证人是否认识孙宏伟，证人通过一个叫刘威朋友找到孙宏伟，孙宏伟和刘威到证人的办公室，证人与孙宏伟当面聊的钱的事情，证人问孙宏伟是否和王平志有账，孙宏伟说有账但是还没有算呢，具体算完账后要欠王平志的钱我再还。上诉人王平志找到证人时说孙宏伟欠王平志30多万元。证人不知道这笔钱是什么钱。证明问题：上诉人主张债权没有过诉讼时效，且上诉人与被上诉人没有清算。被上诉人质证意见：对证人证言的真实性不属实。被上诉人是去过证人公司，但不是证人所说的时间，被上诉人是2016年去的证人公司，被上诉人也录音了。上诉人举证四：证人乔某出庭证言。证人乔某证实：2011年5月份左右，王平志与孙宏伟的商店开业宴请，从那天开始我知道王平志与孙宏伟合伙开商店。2018年冬天我与王平志去佳东油厂道南平房一个叫“大兴水暖商店”管孙宏伟要钱，在商店我看见了孙宏伟和王平志聊天，王平志管孙宏伟要钱，具体怎么聊的我没听见，就知道是要合伙做买卖的钱。上诉人王平志没要来钱，被上诉人孙宏伟承诺对账后结算。2018年证人和上诉人去被上诉人商店要钱看到了被上诉人本人。证明问题：上诉人主张债权没有过诉讼时效，且上诉人与被上诉人没有清算。被上诉人质证意见：证人证言不属实，2018年被上诉人根本不在佳木斯，被上诉人也没见过证人，因为被上诉人不在佳木斯，被上诉人公司有人为被上诉人看公司，但是看公司的人从未向被上诉人反映有人找过被上诉人。本院二审庭审时上诉人称，合伙时约定上诉人与被上诉人投入资金一人一半，具体额数额没有做约定，也没有签订书面协议。盈亏也是二人各承担一半，具体经营是上诉人负责出资，出人及管理，被上诉人孙宏伟出房子，账由孙宏伟的人管理。但没有书面证据能够证明上诉人上述所说的事实。合伙时上诉人共计出了33万元，用现金投的，都是银行转账。被上诉人共出资7万元。2011年8月7日对方接管了商店，双方对库存进行了清理，把库存交给了被上诉人，上诉人管被上诉人要钱，被上诉人始终不清算结账。2011年开始就开始主张权利。商店从开始合伙至被上诉人接收钱是盈利的，一审的时候也把具有盈利金额45182.76元的证据提交给了法庭，都有票据。商店的账都在被上诉人处，上诉人不掌握。上诉人只是掌握自己的账，且一审的时候已经提交给了法庭。被上诉人称，合伙是事实，是口头约定，被上诉人出门市房，上诉人出技术，出资约定是被上诉人出大头，上诉人出小头，账及商店是被上诉人方管理。从开始合伙算被上诉人共计出了40多万元，27万元转账及20万元的现金，一审的时候上诉人也承认了这笔现金。2011年6、7月份，上诉人提出散伙，当事人就分开了，被上诉人把库存接管了，对库存没有异议。到2015年被上诉人与上诉人清账了。从合伙开始到上诉人提出清算，这期间合伙亏损不到20万元，自己算账亏损就亏损了也自认了。合伙期间的账目现在没有了，年头太多了。根据本案一审、二审期间，双方当事人举证、质证、辩论及陈述等情况，可以确认，一审判决认定事实属实。本院认为，上诉人二审期间举证邮储银行2010年10月5日交易明细一张、手续费一张，意证明2010年10月5日上诉人受被上诉人指令合伙收红小豆，汇给饶河县李跃忠30万元，进一步证明被上诉人一审中所举证27万元转账是返还上诉人上述收红小豆款，而不是返还上诉人合伙的出资款，上诉人一审所举证的进货票据可以证明上诉人对合伙进行了投资，但上诉人没有提交其它证据证实其意证明的上述问题。上诉人虽然已举证证明双方当事人合伙关系终止后一直向被上诉人主张对合伙的投入及盈亏进行结算，但本案一审、二审期间上诉人与被上诉人对各方合伙投资数额、盈余分配、亏损分担的约定及合伙期间的实际投入、赢亏实际情况，合伙终止时是否进行了结算各持己见，不能达成一致，上诉人不能举证证实其主张双方当事人合伙的有关事实，属证据不足。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6872元，由上诉人王平志负担。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  郑忠良审判员  王春霞二〇二〇年五月二十五日书记员  蒋婧玮