贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终347号 上诉人（原审原告）：贵定县智强建筑劳务有限责任公司，住所地贵州省贵定县金南街道迎宾大道贵滨新城******，统一社会信用代码915227233373770146。 法定代表人：安标，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：贵州御庭房地产开发有限公司，住所，住所地贵州省贵定县金南新区社会信用代码91522723MA6DJHHN6E。 法定代表人：冯成，该公司总经理。 上诉人贵定县智强建筑劳务有限责任公司（以下简称智强劳务公司）因与被告贵州御庭房地产开发有限公司（以下简称御庭房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2019）黔2723民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 智强劳务公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、被上诉人提交的关于用酒店收益抵扣工程款的《协议书》约定的期限为暂定，且并未约定上诉人在协议期内不得通过诉讼途径追索工程款；2、鉴于工程款抵扣协议的合同目的已不能实现，一审判决作出后即2020年1月3日，相关各方签订《合同解除协议书》，约定解除工程款抵扣协议，各方互不承担违约责任，自该解除协议签订之日起，工程款抵扣协议相关权利义务即告全部终结。综上，一审法院根据工程款抵扣协议判决驳回上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据。 原告智强劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款3320394.4元并自2017年10月11日起按银行同期同类贷款利率支付利息至工程价款实际付清之日止（暂计算至起诉之日为298835元）；2、判决被告向原告返还质保金217125.6元，并自2018年10月18日起按银行同期同类贷款利率支付利息至工程价款实际付清之日止（暂计算至起诉之日为9770元）；3、判决原告在被告欠付的工程款3537520元范围内（含质保金）就“贵定县御庭大酒店综合体项目”2-7号楼及裙楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、判决被告承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：2016年12月2日，御庭房开公司（发包方）与智强劳务公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定，发包方御庭房开公司将贵定县御庭大酒店综合体项目2-7号楼外墙弹性漆及真石漆工程（即：外墙弹性漆、裙楼真石漆、车库墙漆、柱面内墙漆）发包给承包方智强劳务公司单独完成。合同签订后，智强劳务公司开始进场施工，2017年10月10日完工，智强劳务公司向御庭房开公司及监理单位贵州省建筑设计研究院提交验收报告。之后，御庭房开公司分六次向智强劳务公司支付工程款共计为3700000元。2019年8月19日，智强劳务公司制作“贵定县御庭大酒店综合体项目油漆工程结算明细表”，表明总工程款为7237520元并交给监理单位贵州省建筑设计研究院加盖公章确认，监理单位贵州省建筑设计研究院加盖公章并在加盖公章处注明“施工单位所报清单最终以建设单位审核为准”。智强劳务公司认为，按照双方合同约定，总工程款预留3%作为质保金，质保金为217125.6元（7237520元×3%），剩余的为工程款，因此，工程款金额为7020394.4元（7237520元×97%元），御庭房开公司已支付工程款共计3700000元，尚欠工程款3320394.4元（7020394.4元-3700000元）未付。2019年11月20日，智强劳务公司向法院起诉，提出如前诉讼请求。 另查明：2019年10月31日，甲方：御庭房开公司、乙方：智强劳务公司（贵州黔同心建筑劳务有限公司）、丙方：贵州御庭酒店管理有限公司签订《协议书》，内容为：“鉴于甲方贵州御庭房地产开发有限公司尚欠乙方两公司工程款贰仟贰百余万元（小写：2200万元，最终数据以第三方审计后经双方确认为准），甲方暂时无条件支付。为解决乙方两公司农民工工资问题，经甲、乙、丙三方协商，达成如下抵偿协议：甲方在本协议期限内用御庭酒店每月的经营收益逐步抵偿乙方两公司工程款，乙方负责御庭酒店的具体经营等；期限暂定两年，自2019年11月1日起执行至2011年10月31日止；本协议执行期间，酒店每月经营收入扣除成本、费用后剩余收益不论多少，均作为工程款抵偿款支付给乙方指定账户；协议期满后，如甲方仍欠乙方工程款，需要继续以此方式抵偿时，双方可续签协议等等。甲方御庭房开公司加盖公章及代表人冯成加盖私章、乙方智强劳务公司加盖公章及代表人安标签名、丙方贵州御庭酒店管理有限公司加盖公章及代表人冯正坤加盖私章”。协议签订后，智强劳务公司从2019年11月1日开始接管并经营贵定县御庭大酒店至今。 一审法院认为：发包方御庭房开公司将贵定县御庭大酒店综合体项目外墙弹性漆及真石漆工程发包给承包方智强劳务公司，双方签订《建设工程施工合同》，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立生效。智强劳务公司按照合同履行施工义务后，御庭房开公司应按合同履行支付工程款的义务。御庭房开公司支付了部分工程款，尚欠的工程款已经御庭房开公司、智强劳务公司（贵州黔同心建筑劳务有限公司）、贵州御庭酒店管理有限公司达成支付协议，且该协议已在实际履行过程中，即智强劳务公司按照协议实际接管并经营了贵定县御庭大酒店。现智强劳务公司要求御庭房开公司支付所欠的工程款及质保金，因约定的质保金属于工程款的一部分，智强劳务公司要求支付尚欠工程款及质保金实为所欠的工程款。因御庭房开公司、智强劳务公司（贵州黔同心建筑劳务有限公司）、贵州御庭酒店管理有限公司达成的支付工程款的协议已在实际履行过程中且该协议对各方当事人具有约束力，智强劳务公司在支付工程款协议期限届满前提起诉讼，但未提供双方支付工程款协议有可撤销情形的证据，且未要求撤销双方达成的支付工程款协议，故智强劳务公司要求御庭房开公司支付工程款，理由不充分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告贵定县智强建筑劳务有限责任公司诉讼请求。案件受理费37570元，减半收取18785元，由原告贵定县智强建筑劳务有限责任公司负担。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，归纳智强劳务公司的上诉主张，主要为其一审的诉讼请求是否应当支持问题。本案中，从上诉人智强劳务公司与被上诉人御庭房开公司及案外人签订的《协议书》约定的内容看，在该协议期限内用御庭酒店每月的经营收益逐步抵偿上诉人智强劳务公司的工程款，上诉人智强劳务公司负责御庭酒店的具体经营。该协议已实际履行，现还在协议约定的期限内，上诉人智强劳务公司主张工程款缺乏事实和法律依据。本院二审期间，上诉人智强劳务公司提出一审判决作出后各方已签订《合同解除协议书》，解除了之前签订的《协议书》，但并未提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人智强劳务公司应承担举证不能的不利后果，况且即使协议解除，还涉及到相关的结算问题。故，上诉人智强劳务公司的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，智强劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37570元，由上诉人贵定县智强建筑劳务有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年五月十四日 书记员 易甜甜