山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2504号 上诉人（原审被告）：青岛瑞富海建筑安装工程有限公司，住所地：胶州市中云街道办事处郭家庄村。 法定代表人：宋贤敏，总经理。 委托诉讼代理人：李明，山东泰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟京周，山东泰中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈鹏，男，1981年11月16日出生，汉族，居民，住胶州市。 被上诉人（原审被告）：颜世波，男，1963年10月20日出生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：单波，山东密水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东永进节能环保科技有限公司，住所地：高密市柴沟工业园。 法定代表人：陈永进，经理。 原审被告：山东艾德环保生态科技股份有限公司，住所地：高密市柴沟工业园。 法定代表人：李明娟，经理。 上诉人青岛瑞富海建筑安装工程有限公司（简称瑞富海公司）因与被上诉人陈鹏、颜世波、山东永进节能环保科技有限公司（简称永进公司）及原审被告山东艾德环保生态科技股份有限公司（简称艾德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈鹏向一审法院起诉请求：1、确认原告陈鹏与被告瑞富海公司、颜世波之间的钢结构建设工程施工合同无效；2、判令被告瑞富海公司、颜世波支付工程款593821.19元；3、判令被告永进公司、艾德公司在未支付工程款的范围内承担付款责任；4、本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定主要事实：2013年6月3日，甲方永进公司与乙方瑞富海公司签订《艾德环保生态科技股份有限公司钢结构车间合同》，约定由瑞富海公司承建艾德公司1号、2号车间厂房，承包内容包括土建和钢构及其他，1号车间单价535元/㎡，总价3471967.03元，2号车间单价650元/㎡，总价849888元，承包方式为包工包料。合同还对付款方式、工程工期、工程质量、竣工验收、安全生产、双方责任等事项进行了约定。2013年6月3日瑞富海公司出具证明，确认合同价款为含税价。 涉案钢结构工程的土建部分由颜世波施工，钢构部分由陈鹏施工。2013年6月，瑞富海公司作为甲方、颜世波与陈鹏作为乙方，签订艾德公司钢结构车间工程内部承包合同，主要内容为：乙方严格按照甲方与艾德公司签订的钢结构车间施工合同书中约定的乙方工作内容执行，乙方按工程造价的2%向甲方缴纳管理费等。 2013年6月28日，永进公司与瑞富海公司签订补充协议，确定了钢结构1号车间的完工时间。2013年10月8日永进公司与瑞富海公司又签订补充协议，将1号、2号车间的工期进行了变更，同时约定工期责任等。2014年1月6日永进公司作为甲方、瑞富海公司作为乙方再签订艾德公司钢结构车间工程补充协议，约定了工程拨款及工期等内容。 2014年7月8日永进公司向瑞富海公司邮寄《关于青岛瑞富海建筑安装工程有限公司承包建设山东艾德环保生态科技股份有限公司钢结构车间项目工程违约责任的函》，申明瑞富海公司2号车间已实际逾期违约，1号车间预期违约。2014年9月23日永进公司向瑞富海公司邮寄《关于青岛瑞富海建筑安装工程有限公司承包建设山东艾德环保生态科技股份有限公司钢结构车间项目工程违约责任并解除合同的函》，要求瑞富海公司严格按合同要求，积极履行合同，保证工程质量，马上验收2号车间主体，在3日内立即复工，尽快施工，如在3日内无积极应对将按合同法及合同约定安排解除合同并依法、依合同约定追究其违约责任。 2014年10月4日颜世波、陈鹏及监理单位工作人员对艾德公司1号、2号车间工程形象进度进行了书面确认。 2015年1月1日，颜世波与陈鹏签订协议书，约定两方于2015年2月18日前对艾德公司1号、2号车间两个工程结算及工程量及工程款以发包方结算为准，两方共同到发包方要款，所要的工程款由公司按照以前各方使用款的比例找平划分。 案件审理过程中，根据陈鹏申请，一审法院委托天勤工程咨询有限公司对高密市柴沟工业园区艾德公司院内1号、2号车间钢构部分工程造价进行评定。2019年4月29日鉴定机构出具鉴定报告，鉴定结果为：根据现有送鉴资料，高密市柴沟工业园艾德公司院内1号、2号钢结构部分已完工程鉴定价款为1235259.92元。陈鹏支付鉴定费37800元。 后一审法院根据案情需要，要求鉴定机构对陈鹏未完工部分工程量进行补充鉴定。2019年8月22日鉴定机构作出鉴定，结果为：高密市柴沟工业园艾德公司院内1号、2号车间钢构未施工部分工程鉴定价款为2096991.56元。本次鉴定由瑞富海公司支付鉴定费25000元。上述报告在质证时，永进公司等被告提出根据合同钢构部分还包括门窗部分，鉴定时漏拉了该部分造价，但是陈鹏主张门窗不在承包范围之内。后鉴定机构根据法院质询函要求进行了补充鉴定，确定未完工的门窗价款为362471.10元。 永进公司主张共计支付瑞富海公司工程款1586400元，分别为2013年6月8日付50000元、7月10日付200000元，7月31日付100000元、8月9日付80000元、9月27日付86400元、10月22日付170000元，2014年1月7日付400000元、1月23日付200000元、3月21日付100000元、4月17日付200000元。而瑞富海公司只认可收到1170000元，其余的是付给了颜世波，收到永进公司的1170000元也支付给了颜世波。 陈鹏主张共收到瑞富海公司付款510000元，是通过颜世波转付。而颜世波主张共计支付给陈鹏860000元，分别为2013年10月23日付160000元，2014年1月8日250000元、1月28日100000元、3月6日付350000元。陈鹏质证认为，颜世波主张的2014年1月8日250000元和1月28日100000元共计350000元，和3月6日的350000元是同一笔付款，属重复计算。陈鹏提交潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终1226号民事判决书、山东省高级人民法院（2018）鲁民申3764号民事裁定书予以证实。上述判决及裁定均认为，陈鹏出具收到艾德工地350000元收据系基于颜世波于2014年1月8日银行转账250000元及2014年1月28日银行转账100000元，法院认定该两笔共计350000元款项不应计入颜世波支付工程款并无不当。 一审法院认为，瑞富海公司与永进公司签订的建筑工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，依法应予保护。颜世波与瑞富海公司签订内部承包协议，属内部关系，颜世波隶属于瑞富海公司，颜世波收取工程款的行为属职务行为。瑞富海公司辩称实际系颜世波借用其资质与永进公司签订合同，但未提供证据证明，且从陈鹏提供的协议书中也能看出陈鹏与颜世波约定共同向永进公司主张债权，而不是陈鹏向颜世波主张权利，因此对其辩称意见不予采信。应认定瑞富海公司承揽工程后又将其中的钢构部分转包给陈鹏。陈鹏施工的涉案工程经鉴定造价为1235259.92元，该造价为定额价格，因双方约定合同价款为固定价，不能依此作为陈鹏施工造价的计算依据。但陈鹏施工的钢构部分与颜世波施工的土建部分在本案中无法具体划分，应按陈鹏主张的全部钢构工程2858840元固定价作为核算依据。根据鉴定报告，已施工部分工程定额造价1235259.92元，未施工工程定额造价为2459462.66元（2096991.56元+362471.10元），结合陈鹏主张的合同固定价，其实际施工价应为955798.55元[2858840元×1235259.92元/（1235259.92元+2459462.66元）]。瑞富海公司通过颜世波实际已经支付给陈鹏510000元，尚欠工程款445798.55元（955798.55元-510000元）。因陈鹏无建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，陈鹏与瑞富海之间的建设工程施工合同应认定无效。因双方的建设工程施合同已经“解除”，瑞富海公司欠陈鹏的工程款445798.55元应当予以支付。陈鹏无证据证明永进公司现尚欠付瑞富海公司工程款，因此永进公司不应对陈鹏承担偿付责任。艾德公司不是本案合同主体，亦不能承担责任。颜世波系职务行为，个人不应承担责任。判决：一、确认原告陈鹏与被告青岛瑞富海建筑安装工程有限公司之间的建设工程施工合同无效；二、被告青岛瑞富海建筑安装工程有限公司支付原告陈鹏工程款445798.55元，于本判决书生效后十日内付清；三、被告颜世波、高密市永进节能环保科技有限公司、山东艾德环保生态科技股份有限公司不承担责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9738元，由原告负担1751元，由被告青岛瑞富海建筑安装工程有限公司负担7987元。评估费62800元（37800元+25000元），由原告陈鹏和被告青岛瑞富海建筑安装工程有限公司各负担31400元。 瑞富海公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持瑞富海公司的上诉请求，或裁定发回重审。事实和理由：颜世波并非瑞富海公司员工，其与陈鹏均借用瑞富海公司资质进行工程施工，瑞富海公司与其之间为挂靠关系，一审法院将颜世波的行为认定为瑞富海公司的职务行为错误。瑞富海公司已将收到的工程款全部支付给颜世波，欠付陈鹏的工程款应由颜世波或永进公司支付，颜世波与陈鹏两人之间应按协议约定自行“找平划分”，一审法院判令瑞富海公司向陈鹏支付工程款错误。瑞富海公司与陈鹏签订的内部承包合同无效，陈鹏所得工程款应仅为直接费，工程款中的税金、利润、社保费等应予扣除，一审法院对陈鹏工程款数额认定错误。 陈鹏、颜世波、永进公司均辩称，一审判决正确，瑞富海公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 艾德公司未予答辩。 本院二审期间，颜世波再次提交（2017）鲁07民终1226号民事判决书及（2018）鲁民申3764号民事裁定书，依此主张颜世波系瑞富海公司的职务行为。其他当事人对该证据的真实性没有异议，但瑞富海公司主张该证据与本案并非同一工程，对颜世波的证明目的不予认可。本院经审查认为，颜世波提交的民事判决书与民事裁定书涉及的工程，与本案并非同一工程，该证据与本案没有关联，本院对该证据不予采信。 本院二审另查明以下事实：涉案2013年10月8日的补充协议以及2014年1月6日的补充协议中，陈鹏与颜世波同时在瑞富海公司一方处签字。2013年6月内部承包合同的第五条财务规定中，除约定乙方按照实际工程造价的2%向瑞富海公司缴纳管理费外，还约定：乙方经营活动中发生的税费由乙方承担；乙方经营期间发生的盈亏由乙方承担，包括在承包期间尚未发现的债务、承包工程竣工后维修费、赔偿费等均由乙方承担；乙方所属工作人员的工资、奖金、福利、统筹金等有关费用均由乙方承担支付。 本院二审查明的其他事实，与一审事实基本一致。 本院认为，瑞富海公司与永进公司签订的施工合同，当事人意思表示真实，不违反法律规定，应为有效合同。陈鹏不具施工资质，其与瑞富海公司签订的施工合同无效，因瑞富海公司与永进公司之间的施工合同已予终止，永进公司未提出施工质量异议，陈鹏请求支付施工价款依法应予支持。2013年6月，瑞富海公司作为甲方、颜世波与陈鹏作为乙方，该两方签订内部承包合同，约定乙方除向瑞富海公司缴纳一定比例的管理费之外，其他经营费用均由乙方承担，经营盈亏也由乙方承受，瑞富海公司主张甲乙两方之间为借用施工资质的挂靠关系，该主张与内部承包合同关于双方权利义务的约定相符，应认定瑞富海公司与颜世波之间为借用施工资质的挂靠关系。颜世波主张其系瑞富海公司的职务行为，该主张与内部承包合同的约定矛盾，一审判决认定颜世波隶属于瑞富海公司、颜世波系瑞富海公司的职务行为，该认定没有事实依据，本院不予支持。同理，瑞富海公司与陈鹏之间亦为挂靠关系，一审判决认定该两方之间为钢构部分工程分包合同关系，该认定与在案证据不符，本院亦不予认定。对于陈鹏的施工总价款，一审法院根据本案实际认定为955798.55元应无不当，但2013年6月内部承包合同约定陈鹏应向瑞富海公司缴纳2%的管理费，该管理费属于该两方之间关于施工价款结算的约定，依法应予支持，故陈鹏的全部应收工程款为936682.58元，扣除其已收取的510000元，尚欠工程款为426682.58元。瑞富海公司与陈鹏之间为挂靠关系，瑞富海公司自永进公司收取工程款后应向陈鹏支付，但尚有426682.58元未偿付陈鹏，该款瑞富海公司应承担支付责任，其以全部款项已支付给颜世波为由主张免除支付责任，于法无据，本院不予支持。按照2013年6月的内部承包合同，颜世波与陈鹏同为借用资质的施工人，颜世波本无须向陈鹏承担责任，但颜世波与陈鹏于2015年1月1日签订结算支付协议，约定所要的工程款按照以前各方使用款的比例“找平划分”，该协议证实原来支取及此后支取的工程款两人应“找平划分”，但颜世波未举证证明其自瑞富海公司支取工程款后已与陈鹏“找平划分”，陈鹏现仍有426682.58元未予“找平”，颜世波应按照其与陈鹏的约定承担“找平”义务。因瑞富海公司与颜世波对欠付陈鹏的工程款均负有支付义务，该两方应共同承担支付责任，对陈鹏承担义务之后，瑞富海公司与颜世波之间如有纠纷应另行解决。对于瑞富海公司上诉主张的税金、利润、社保等税费，瑞富海公司未提交证据证明已经产生，其请求从陈鹏工程款中扣除，事实依据不足，本院不予支持。瑞富海公司上诉主张永进公司应对陈鹏承担工程欠款的支付责任，但现有证据不足以证实永进公司欠付瑞富海公司的工程款额，其该请求事实依据不足，本院不予支持。对于艾德公司，其并非本案合同主体，依法不应承担责任。 综上所述，瑞富海公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初3721号民事判决的第一项与第四项，即“一、确认原告陈鹏与被告青岛瑞富海建筑安装工程有限公司之间的建设工程施工合同无效；”、“四、驳回原告的其他诉讼请求。”； 二、变更山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初3721号民事判决的第二项为：上诉人青岛瑞富海建筑安装工程有限公司与被上诉人颜世波共同支付被上诉人陈鹏工程款426682.58元，于本判决生效后十日内履行完毕； 三、变更山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初3721号民事判决的第三项为：被上诉人高密市永进节能环保科技有限公司及原审被告山东艾德环保生态科技股份有限公司在本案中不承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9738元，由陈鹏负担2038元，青岛瑞富海建筑安装工程有限公司负担3850元，颜世波负担3850元。鉴定费62800元（37800元+25000元），由陈鹏负担20000元，青岛瑞富海建筑安装工程有限公司负担21400元，颜世波负担21400元。 二审案件受理费9738元，由陈鹏负担2038元，青岛瑞富海建筑安装工程有限公司负担3850元，颜世波负担3850元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年五月十五日 书记员  王 旭