湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0124民初3804号原告：吴仁民，男，1966年1月5日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：刘沛，湖南银联律师事务所律师。被告：新纪建工集团有限公司，住所地福州市长乐区吴航街道朝阳路**办公室。法定代表人：林颖鑫。委托诉讼代理人：戴巍，湖南龙冠律师事务所律师。被告：湖南福临门房地产开发有限公司，，住所地宁乡市玉潭镇宁乡大道**法定代表人：林学垒，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾乃盾，湖南河清律师事务所律师。第三人：史德明，男，1965年4月20日出生，汉族，住四川省渠县。原告吴仁民与被告新纪建工集团有限公司（以下简称新纪公司）、湖南福临门房地产开发有限公司（以下简称福临门公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次开庭原告及其委托诉讼代理人、被告新纪公司委托诉讼代理人、被告福临门公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。庭审后本院根据原告的申请追加第三人史德明。第二次开庭、第三次开庭原告及其委托诉讼代理人、被告新纪公司委托诉讼代理人、被告福临门公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，第三人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，第四次开庭原告及其委托诉讼代理人、被告新纪公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告福临门公司、第三人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吴仁民向本院提出诉讼请求：1．判令新纪公司向原告支付工程款及至2019年4月19日的利息合计为1662617.57元，并以1299518元为本金按银行同期贷款利息直至欠款全部清偿之日；2．判令福临门公司在欠付工程款范围内向原告支付上述工程款及利息。事实与理由：原告实际履行了与福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司于2012年8月3日签订的《油漆涂料班组发包协议》。福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司于2018年8月1日更名为新纪建工集团有限公司。2014年12月底原告承包的项目完成并投入使用。原告多次向本案被告一催促本项目工程量进行结算并及时支付工程款。原告于2019年4月19日向被告新纪公司寄发了《工程量计算表》和催付工程款的《律师函》。被告新纪公司收到30天后没有提出书面异议，仍然不依约支付工程款。被告福临门公司系本项目工程的发包人，据新纪公司反映被告福临门公司尚欠新纪公司工程款，故福临门公司应在欠付工程款范围内对原告承担付款义务。被告新纪公司辩称：1．本案原告主体不适格，不符合起诉条件。答辩人与油漆涂料班组存在建设工程分包合同法律关系，与原告吴仁民不存在任何法律关系。2012年8月3日，史德明代表油漆涂料班组与答辩人签订《油漆涂料班组发包协议》，与原告没有任何关系，原告不是本案的适格原告，不符合起诉条件；原告提供的《委托书》，实质为一份转包协议，只对委托双方产生效力，原告可向史德明主张权利，答辩人对此没有任何权利义务关系，对于原告向答辩人主张的工程款项，答辩人没有付款义务；2．原告主张的权利义务关系，应该由史德明承担。由《委托书》可知，史德明将承包于我方的福临门二期油漆工程实质上通过委托形式发包给了吴仁民。根据答辩人与油漆涂料班组签订的《油漆涂料班组发包协议》第三条第四款之规定：工程不得转包，如发现转包甲方有权解除合同，一切经济损失和法律责任由乙方负责，油漆涂料班组将工程转包给了吴仁民，违反了协议约定，对此产生的一切经济损失和法律责任，应由油漆涂料班组承担。被告福临门公司辩称，被告福临门公司主体不适格，与原告没有直接利害关系；被告福临门公司与新纪公司建设工程施工合同纠纷尚在诉讼中，在尚未确定前对本案的工程款不承担责任。第三人史德明未到庭，提交了书面陈述：福临门工地开始是第三人做的，由于2012年，其他地方也在做，吴仁明他想做油漆工程，所以他叫我拿给他做，我说怎么行呢？吴仁明说怎么不行，他绝对做好，如果做不好，拿不到钱与我无关，不会找我的。就这样，就给吴仁明做了。在做的时候，我们双方也写了书面协议合同。双方约定好了，就给吴仁明做了，我与吴仁明之间协议好一切由吴仁明做这工地，工地所有油漆工程吴仁明一定要做到开发商和甲方验收合格为准，如果吴仁明质量达不到甲方验收合格，拿不到工程工资款，与我史德明无关，由吴仁明全权负责承担。还有工地见证人、总施工员、林瑜有签字作证，所以工地一切事情都与我没有关系，是吴仁明全权负责承担，另外，我与湖南宁乡福临门工地陈总陈传灿签了合同，我把这份合同也复印交给吴仁明，由吴仁明承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实认定如下：1．原告提交的《油漆涂料班组发包协议》虽系复印件，原件存于被告新纪公司处，被告新纪公司对上述证据的真实性未提出异议，对上述证据的关联性提出异议，福临门公司未提出异议，本院认为，上述证据能证明如下事实：史德明为代表的油漆涂料班组与新纪公司签订了《油漆涂料班组发包协议》。2．原告提交的《委托书》虽系复印件，原件存于新纪公司，新纪公司对其真实性未提出异议，对关联性提出异议，认为原告与史德明系委托关系，福临门公司未提出异议，本院对委托书的真实性予以确认。3．新纪公司已经支付的工程款？新纪公司与原告确认截至2015年2月7日已经支付1535000元，2016年8月1日付给吴仁民5000元；2018年2月11日付给吴仁民8万元。关于被告新纪公司主张2015年6月28日付款给吴仁民2000元，原告于2020年4月26日的庭审中表示对该笔款项无异议，但在2020年5月9日的庭审中又不予认可，于2020年5月9日提交的代理词中又自认已支付2000元，本院认为，被告提交的付款证明单内容真实，来源合法，与本案相关联，且原告认可该主张，本院依法对于被告主张的该事实予以确认。关于被告新纪公司主张2016年4月新纪公司用一套房子抵几个班组的工程款，其中应抵扣吴仁民油漆班组工程款56520元；原告对用房子抵扣工程款的事实予以认可，但对收到的金额有异议，自认收到工程款60000元（即2016年5月5日，蒲梦霞转账60000元至原告账户），故根据原告的自认，本院确认2016年5月5日，被告新纪公司支付60000元。关于新纪公司主张的2015年2月15日支付原告45000元，原告不认可，但新纪公司提交的付款证明单、银行流水能达到新纪公司的证明目的，本院依法予以确认，综上，新纪公司已支付的工程款为1727000元。4．涉案工程款。原被告对涉案工程的工程款有争议，鉴定报告系原告通过法院委托，鉴定程序合法，被告对鉴定意见有异议，但未提交足以反驳鉴定意见的相关证据，本院对造价鉴定意见书予以采信。关于鉴定报告书中单列部分，鉴定机构说明系原告报送，但无法确认是否由原告施工，且无其他相关资料；福临门公司确认该部分工程虽在其与新纪公司签订的合同中未约定，但实际是由新纪公司施工；新纪公司主张只有两个油漆班组，但油漆工程有部分未完工，系由福临门公司进行修补并向新纪公司寄出了账单；另一油漆班组彭加强油漆班组确认4＃楼到8＃楼连接体地下室防潮漆以及13＃楼到16＃楼连接体地下室防潮漆不是彭加强班组施工工程；本院认为，新纪公司与福临门公司的陈述相矛盾，且未提交证据证实，故对新纪公司的主张不予采信，本院根据各方当事人的陈述推定：4＃楼到8＃楼连接体地下室防潮漆以及13＃楼到16＃楼连接体地下室防潮漆系由原告施工完成。关于地下室割钢筋点工部分6000元，原告未提交证据证明其施工情况，但被告新纪公司提交了原告已经领取点工工资5950元的领款证明单及转账凭证，故本院确认原被告就割钢筋点工已经进行了结算并支付完毕。关于第十八层搭架补贴20000元，因原告未提交证据证明该施工情况，被告新纪公司亦不予认可，故对原告的该主张本院不予确认。5．被告新纪公司提出开发商认为原告施工部分质量存在问题，修复花费了10万元，原告予以否认，被告新纪公司提交的证据工作联系函及公证书达不到其主张的因原告施工的油漆工程存在质量问题而花费10万元的证明目的，本院对被告新纪公司提出的该主张不予确认。6．被告新纪公司主张原告已经与新纪公司结算，提交了短信聊天记录，原告对该证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认，根据短信内容“福临门二期瓷砖、油漆扣掉所有借支、欠款，剩余三十八万人民币公司付清，以后与公司无关，工程全部结清”可见，该短信系原告就瓷砖、油漆工程款与被告新纪公司进行结算，并非单独对涉案油漆工程款进行结算，且被告对此未回复，故对被告新纪公司主张与原告就油漆工程款问题已经进行结算的事实不予确认。7．涉案工程竣工验收的时间。原告主张以购房合同中明确的交房日期作为竣工验收的时间，被告主张竣工验收的时间不确定，被告提交的竣工验收备案表虽未明确竣工验收的时间，但根据2018年12月11日，湖南福临门房地产开发有限公司的函复结合（2016）湘01民初660号判决书以及当事人的陈述，可确认如下事实：8＃、11＃、4＃楼到8＃楼连接体、8＃楼到11＃楼连接体、11＃楼到13＃楼连接体、13＃楼到16＃楼连接体于2013年6月20日竣工验收，13＃于2013年12月20日竣工验收。2018年12月5日，9＃、10＃、12＃通过五方主体责任单位参加的竣工验收。根据上述认证的证据及当事人在庭审中的陈述，本院综合确认如下案件事实：2012年8月3日，福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司湖南长沙福临门名郡二期项目部（甲方）与油漆涂料班组（乙方）签订《油漆涂料班组发包协议》，史德明作为乙方代表在协议上签字，协议有如下约定：“1．工程名称：湖南长沙福临门名郡二期工程；发包内容：按照施工图规定和甲方要求进行天棚扒底，楼梯间、店面、阳台、地下、地下室涂料漆室内天棚工程。施工内容包括油漆涂料，包工包料。2．工程发包单价：按实际施工面积天棚扒底，天棚转墙壁扒底15公分宽，打好纸胶1每平方8.3元，楼梯间墙面天棚及店面做乳胶漆每平方15元，阳台地下室做乳胶漆每平方16元（外墙漆工程、外墙线条、空调板构架、雨棚、檐口、外阳台采光井等每平方43元）。地下。地下室防潮涂料每平方33元价包含材料、施工所有机械、架子等、工人工资在内等安全施工，文明施工包工包料。3．工地总工程量做完结束支付总工程款的80%。工程结束预验收（外架拆架）付总工程款90%，竣工验收合格付97%，余3%按验收书时间保修一年后3个月内算清，并付清全部工程款”。协议签订后，油漆班组进行了施工。2012年11月27日，史德明与吴仁民签订了委托书，委托书载明：“兹有福临门名郡二期油漆工程，委托吴仁民同志全权代为管理代发操作工人工资每月工程进度款。由吴仁民通知代领代发，若发生工资纠纷事情，由吴仁民负责一切责任，若有工程质量问题由吴仁民承担。委托人：史德明同意管（受托人：吴仁民”。签订委托书后，该委托书原件存于新纪公司。后续工程由原告组织施工、进行管理。涉案油漆工程范围为：8、11、13栋楼上部分含外墙及地下室；9、10号栋楼上部分；12栋3-10层室内及阳台入户花园、电梯前室墙面顶棚；10号栋地下室电梯前室（一单元、二单元、三单元）共3个地下室电梯前室；9号栋地下室电梯前室（以楼梯以上部分）。8栋工程造价为365577.84元，9栋工程造价为486436.98元；10栋工程造价为296622.02元；11栋工程造价为388156.05元、11栋地下室工程造价118413.74元；12栋工程造价为104561.27元；13栋工程造价为388156.05元，13栋地下室工程造价109104.11元。4＃楼到8＃楼连接体工程造价为173842.02元，8＃楼到11＃楼连接体工程造价为140995.47元，11＃楼到13＃楼连接体工程造价为158715.32元，13＃楼到16＃楼连接体工程造价为61772.70元，上述工程总造价为2792353.57元。8＃、11＃、4＃楼到8＃楼连接体、8＃楼到11＃楼连接体、11＃楼到13＃楼连接体、13＃楼到16＃楼连接体于2013年6月20日竣工验收，13＃于2013年12月20日竣工验收。2018年12月5日，9＃、10＃、12＃通过五方主体责任单位参加的竣工验收。2018年8月1日，福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司名称变更为新纪建工集团有限公司。2020年1月17日，新纪公司与福临门公司达成调解协议，并经湖南省长沙市中级人民法院确认:福临门公司欠付新纪公司工程款4075万元。现福临门尚未履行调解书中的任何内容。新纪公司向原告付款情况明细如下：截至2015年2月7日，新纪公司已支付原告1535000元油漆工程款，后又于2015年2月15日付原告45000元，2015年6月28日付原告2000元，2016年8月1日付原告5000元，2018年2月11日付原告80000元；另2016年5月5日新纪公司用一套房子抵扣几个班组的工程款，其中应抵原告工程款60000元，以上，被告新纪公司共计支付原告1727000元。庭审过程中，被告新纪公司陈述“没有必要追加史德明为第三人，如果鉴定出来我方少支付了原告的工程款，鉴定出来我方同意支付工程款的差额”“我方从来没有认可原告的施工主体地位，本案的合同是和史德明签订的，履行者也应该是史德明，只是基于事实与劳动者保护的角度与原告进行结算”。另查明，原、被告就原告割钢筋点工进行了结算并已支付完毕。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。1．新纪公司与代表人为史德明的油漆涂料班组签订《油漆涂料班组发包协议》，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定属于无效合同。合同签订后，史德明与原告签订《委托书》，虽名为委托书，但实际原告与史德明之间并不存在真实的委托代理关系，新纪公司收到该《委托书》后未提出异议，史德明亦表示“我与吴仁明之间协议好一切由吴仁明做这工地，工地所有油漆工程吴仁明一定要做到开发商和甲方验收合格为准…与原告之间也没有转包关系”，且涉案油漆工程实际由原告组织施工、进行管理，并对工程质量负责，事实上完成了《油漆涂料班组发包协议》中的义务，新纪公司向原告支付了部分工程款，并在庭审中认可无需追加史德明为本案当事人，并同意支付工程款差额，实际上各方均赋予并承认原告实际施工人的身份，原告与新纪公司之间权利义务的履行按照《油漆涂料班组发包协议》的约定进行。故对被告新纪公司主张原告主体不适格，原告主张的权利义务实则应由第三人承担的意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，讼争工程已完成且整个工程已竣工验收，经鉴定讼争工程总造价为2792353.57元，现被告新纪公司已经支付1727000元，故被告还应支付原告工程款1065353.57元（2792353.57元-1727000元=1065353.57元），对于原告主张的超出部分的工程款不予支持。2．关于逾期付款利息。发包协议对付款时间有明确的约定“竣工验收合格付97%，余3%按验收书时间保修一年后3个月内算清，并付清全部工程款”，根据协议，涉案工程工程款的支付时间如下：（1）8＃、11＃(含地下室)、4＃楼到8＃楼连接体、8＃楼到11＃楼连接体、11＃楼到13＃楼连接体、13＃楼到16＃楼连接体竣工验收时间为2013年6月20日，上述工程款总额为1407473.14元（365577.84元+388156.05元+118413.74元+173842.02元+140995.47元+158715.32元+61772.70元=1407473.14元），该款应于2014年9月20日前支付。（2）13＃（含地下室）竣工验收时间为2013年12月20日，该工程款497260.16元（388156.05元+109104.11元=497260.16元）应于2015年3月20日前支付。（3）9＃、10＃、12＃因原告未提交证据证明工地总工程量做完结束以及工程结束预验收（外架拆架）的时间，本院仅能确认2018年12月5日通过五方主体责任单位参加的竣工验收，故新纪公司应于2019年12月5日前支付9＃、10＃、12＃的工程款887620.27元（486436.98元+296622.02元+104561.27元=887620.27元）的97%即860991.66元（887620.27元×97%=860991.66元），剩余3%即26628.61元（887620.27元×3%=26628.61元）应于2020年3月5日前支付。综上，新纪公司截至2014年9月20日累计应支付的工程款为1407473.14元；截至2015年3月20日累计应支付的工程款为1904733.3元；截至2019年12月5日累计应支付的工程款为2765724.96元，截至2020年3月5日累计应支付的工程款为2792353.57元。因新纪公司与原告一致确认截至2015年2月7日，新纪公司已支付原告1535000元油漆工程款，但支付明细的具体时间双方未提交，本院无法查实，故对2015年2月7日前的利息均不予确认。截至2015年3月20日前，被告新纪公司累计支付的工程款超过应支付的工程款，故对原告主张2015年3月20日之前的利息均不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告新纪公司逾期未支付工程款，已构成违约，应当以324733.3元（1407473.14元+497260.16元-1535000元-45000元=324733.3元）为基数，自2015年3月20日起至2015年6月27日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以322733.3元（324733.3元-2000元=322733.3元）为基数，自2015年6月28日起至2016年5月4日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以262733.3元（322733.3元-60000元=262733.3元）为基数，2016年5月5日起至2016年7月31日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以257733.3元（262733.3元-5000元=257733.3元）为基数，2016年8月1日起至2018年2月10日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以177733.3元（257733.3元-80000元=177733.3元）为基数，2018年2月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至2019年12月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以1038724.96元（177733.3元+860991.66元=1038724.96元）为基数，自2019年12月5日起至2020年3月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以1065353.57元（1038724.96元+26628.61元=1065353.57元）为基数，自2020年3月5日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于原告主张的超出部分利息，本院不予支持。3．福临门公司是否应承担责任。本案中，福临门公司尚欠新纪公司工程款4075万元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，福临门公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对原告承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、被告新纪建工集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告吴仁民工程款1065353.57元及利息（以324733.3元为基数，自2015年3月20日起至2015年6月27日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以322733.3元为基数，自2015年6月28日起至至2016年5月4日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以262733.3元为基数，2016年5月5日起至2016年7月31日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以257733.3元为基数，2016年8月1日起至2018年2月10日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以177733.3元为基数，2018年2月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至2019年12月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以1038724.96元为基数，自2019年12月5日起至2020年3月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以1065353.57元为基数，自2020年3月5日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。）；二、被告湖南福临门房地产开发有限公司对被告新纪建工集团有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告吴仁民的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19764元，鉴定费35000元，保全申请费5000元，共计59764元，由原告吴仁民负担19764元，被告新纪建工集团有限公司负担40000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘毅梅人民陪审员  宋国强人民陪审员  姜慧军二〇二〇年五月二十六日书 记 员  喻赛春附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。