福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终479号 上诉人（原审被告）：王少长，男，1979年9月28日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：李峰，福建宁美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建鼎信科技有限公司，住所地：福建省福安市湾坞镇龙珠村，统一社会信用代码：91350981572985976Y。 法定代表人：项秉秋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方捌明，男。 上诉人王少长因与被上诉人福建鼎信科技有限公司（以下简称鼎信公司）劳动争议一案，不服福建省福安市人民法院（2019）闽0981民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王少长上诉请求：一、撤销福建省福安市人民法院（2019）闽0981民初457号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由鼎信公司承担。事实和理由：一、鼎信公司停发王少长工资、社保、未为王少长提供履行劳动合同提供必要条件的行为客观上已经违法解除双方之间的劳动关系，一审法院错误认定鼎信公司停发工资、社保之性质，从而错误认为鼎信公司未明示解除与王少长之间劳动关系不属于违法解除劳动关系，属认定事实不清，适用法律错误。1.王少长提供的微信聊天记录、员工出矿通知书形式合法，来源客观真实，应作为认定本案事实的依据。王少长于2018年10月31日回国后，一直未收到相关通知，经多方联系，印尼项目部车间主管于2018年12月8日通过微信方式告知王少长，鼎信公司已经解除与王少长之间的劳动关系，印尼项目部不需要王少长前往务工，结合员工出矿通知书，可以确认王少长联系的系鼎信公司印尼项目车间主管，上述两份证据足以证明待证事实。一审法院以上述证据无证据佐证为由不予采信，并未对不予采信理由进行说明，明显认定事实不清，适用法律错误。2.退一步来说，鼎信公司自王少长2018年10月31日回国后即停发工资，且在2019年3月不再缴纳社保，也足以说明鼎信公司以实际行为解除了双方的劳动关系。根据劳动合同法规定，用人单位在劳动关系存续期间依法应当足额及时向劳动者支付工资待遇，鼎信公司并没有任何法定事由拖欠劳动报酬，在王少长回国后即停发工资，且在2019年3月不再缴纳社保的行为与王少长提交车间主管微信聊天记录相互可以印证，鼎信公司已经在王少长申请劳动仲裁前违法解除双方之间的劳动关系。3.根据劳动法规定，用人单位应当为劳动者提供履行劳动合同必要的劳动条件。双方签订劳动关系后，即前往印尼项目部务工，经历2017年4月22日、10月15日、2018年4月26日三次出国，上述三次出国均将护照交给鼎信公司工作人员，由其办理出国务工签证及购买机票。双方之间劳动关系是否能够存续的条件是鼎信公司是否提供办理务工签证、购买机票等必要的劳动条件，而在王少长在2018年11月2日即将护照寄送给鼎信公司，鼎信公司应在2018年11月15日前安排出国，但鼎信公司一直未通知王少长出国行程，故鼎信公司拒绝按照合同履行惯例为王少长提供必要劳动条件的行为足以认定鼎信公司有意解除与王少长之间的劳动关系。鼎信公司在2018年11月15日之后四个多月向王少长象征性发出所谓《告知书》，不足以改变其以实际行为违法解除双方之间劳动关系的事实。4.一审法院认为劳动合同中工作地点约定为印度尼西亚与中国，鼎信公司根据工作需要安排王少长在中国工作未违反合同约定，属认定事实不清，适用法律错误。首先，双方建立劳动关系长达一年多的时间，工作地点均为印度尼西亚，合同关于工作地点的约定，也说明调整工作地点需与王少长协商一致，双方合同中虽约定工作地点为印度尼西亚和中国，但王少长一直在印尼项目部工作，故鼎信公司若要变更工作地点需征得王少长同意，未经同意，变更违法。其次，工作地点约定为中国应属于工作地点约定不明，用人单位不具有随意调整劳动者工作地点。综上，鼎信公司在王少长回国后即停发工资，拒绝提供必要劳动条件，不缴纳社保等行为，可以确认鼎信公司拒绝继续履行双方之间的劳动关系，属于违法解除劳动关系。二、按照一审法院认定双方劳动关系解除时间为2019年4月25日，双方建立劳动关系时间为2017年4月22日，双方建立劳动关系两年零三天，则鼎信公司应支付经济补偿金也应为36075.5元（14430.2元×2.5个月）。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在依法查明事实基础上，撤销一审法院作出的错误判决，依法改判或发回重审，以维护王少长的合法权益。 被上诉人鼎信公司辩称：王少长的上诉理由与事实不符，应当予以驳回，一审认定事实、适用法律正确，应当予以维持。王少长于2019年3月6号收到鼎信公司发出的《告知书》。内容是告知如果未到岗报到或者逾期报到，将会产生解除劳动合同的后果，王少长错误认为《告知书》就是解除劳动合同通知。之后又发了两次到岗上班通知和请假通知，王少长均拒收。鼎信公司认为第一次告知逾期报到的后果后，王少长并没有到岗，说明是认同解除合同，并不存在是违法解除。如果鼎信公司认为王少长违反了规章制度，按常理说也不会事后两次催促到岗上班或办理请假。如果王少长想来上班，按常理来说收到两次通知也不应该拒收。王少长认为解除时间是2019年4月25号与事实不符，公司第一次发的时间是3月6号，第二、三次也不是4月25号才发通知，王少长的算法没有法律依据。综上，王少长的上诉请求应当予以驳回。 鼎信公司向一审法院起诉请求：判令鼎信公司无需向王少长一次性支付违法解除劳动合同赔偿款52427.4元。 一审法院认定事实：2017年4月22日，王少长与鼎信公司签订了《劳动合同书》，该合同约定，合同期限从2017年4月22日起至2020年4月21日止，工作地点为印度尼西亚与中国，工作岗位为看水班长，工资为月薪工资制。王少长在鼎信公司上班的方式即到印度尼西亚工作半年左右回国休息一段时间再出去工作，王少长具体工作时间为：第一次于2017年4月22日出国，10月15日回国；第二次是2017年11月1日出国，2018年4月26日回国；第三次是2018年6月7日出国，2018年10月31日回国。之后王少长未到鼎信公司上班。鼎信公司于2017年9月起为王少长缴纳基本养老保险费至2019年3月，从2019年4月起未缴费。 2019年3月6日王少长收到鼎信公司发出的《告知书》，具体内容载明如下：“王少长（身份证号：5111271979××××××××）：你于2018年10月29日休假回国，假期至11月15日，但时迟至今日未与公司联系也未到公司报到。根据劳动合同法第二十五条规定，严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位给予解除劳动合同。请于2019年2月27日前到人力资源部报到，逾期未到者，按照公司制度第四款第三条，员工连续旷工三日以上，予以解除劳动合同。”但王少长收到上述《告知书》后并没有到鼎信公司报到。鼎信公司分别于2019年5月15日、5月23日通过邮政快递给王少长寄的《到岗上班或办理请假手续的通知》，邮件查单（单号1096634182131、1096634181831）上均显示未妥投，原因拒绝退回。 2019年4月25日，王少长向福安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求：1.补发拖欠的2018年10月份工资约14000元；2.要求支付违约解除劳动合同赔偿金56760元；3.出具解除劳动合同证明、办理社保转移；4.退还护照。仲裁委于2019年6月13日作出安劳人仲案（2019）75－1号《仲裁裁决书》裁决，一、鼎信公司应于本裁决生效之日起七日内一次性支付给王少长违法解除劳动合同赔偿金52427.4元，扣除企业职工养老保险个人缴费部分948元，合计51479.4元。二、驳回王少长其他的仲裁请求。仲裁委于2019年6月13日作出安劳人仲案（2019）75－2号《仲裁裁决书》，裁决鼎信公司应于本裁决生效之日起五日内一次性支付给王少长2018年10月工资的差额10953.36元。鼎信公司不服仲裁委作出安劳人仲案（2019）75－1号《仲裁裁决书》裁决结果，遂诉至本院。 另查明，鼎信公司职工工资总表上显示：从2017年11月至2018年10月份鼎信公司应发给王少长的工资分别为：12867元、13044.23元、13030.35元、12223.78元、12535.41元、12049.09元、2526.39元、10528.62元、13214.6元、13352.02元、13554.25元、14237元（以上合计143162.74元），及2018年2月9日王少长工资卡的银行流水显示收到鼎信公司发的工资30000元。即王少长解除劳动关系前12个月月平均为14430.2元。 一审法院认为，依法成立的劳动关系受法律保护。鼎信公司与王少长的劳动关系，有双方签订的《劳动合同书》为据，予以确认。从2019年3月6日王少长收到鼎信公司发出《告知书》中记载内容及王少长于2018年10月31日回国休假至2019年3月份期间，鼎信公司均有为其缴纳基本养老保险费的事实，可佐证王少长于2018年10月回国后未到鼎信公司报到，鼎信公司以《告知书》的形式通知王少长到公司上岗报到并告知逾期报到将会产生解除劳动合同后果的事实，但无法认定双方劳动关系已解除的事实，故王少长认为《告知书》发出之前，鼎信公司与王少长的劳动关系已经解除的抗辩意见，不能成立。同时鼎信公司与王少长所签订的《劳动合同》中明确约定工作地点为印度尼西亚与中国，即便鼎信公司根据工作需要安排王少长在中国，未违反双方合同约定，故王少长以鼎信公司变更工作地点没有书面协议系属违法的主张，不予采信。王少长于2019年4月25日向仲裁委提出解除劳动关系，鼎信公司予认可，可视为双方协商一致解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，鼎信公司依法应向王少长支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”王少长于2017年4月份到鼎信公司上班至双方于2019年4月份解除劳动关系时，其工作年限为两年。王少长在解除劳动关系前12个月的月平均工资为14430.2元。故鼎信公司应向王少长支经济补偿金为28860.4元（14430.2元/月×2个月）。为此，王少长以鼎信公司未经其同意给予调岗，并未在其不同意调岗的情况下，未给支付经济补偿金的行为，构成违法，依此要求鼎信公司支付违法解除赔偿金的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：一、鼎信公司应于判决生效之日起七日内支付给王少长经济补偿金28860.4元；二、驳回鼎信公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由鼎信公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为,鼎信公司于2019年3月6日向王少长发出《告知书》，告知王少长休假结束后未返岗报到将产生解除劳动合同的后果，王少长未按要求返岗。鼎信公司分别于2019年5月15日、5月23日再次给王少长寄送《到岗上班或办理请假手续的通知》，内容仍然是通知王少长到岗上班，但并未作出解除劳动合同的意思表示，故鼎信公司不存在违法解除合同的情形，双方之间的劳动关系不因鼎信公司的通知而解除。王少长关于鼎信公司存在违法解除劳动合同的上诉理由依据不足，不予采纳。王少长于2019年4月25日向仲裁委提出解除劳动关系，鼎信公司予以认可，可视为双方协商一致解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，鼎信公司依法应向王少长支付经济补偿金。王少长于2017年4月22日到鼎信公司上班至双方于2019年4月25日解除劳动关系时，其工作年限为两年三天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，鼎信公司应当向王少长支付两个半月的经济补偿金。一审法院认定经济补偿金为两个月，属事实认定错误，本院予以纠正。鼎信公司应向王少长支经济补偿金为36075.5元（14430.2元/月×2.5个月）。王少长关于经济补偿金的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上所述，上诉人王少长的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福安市人民法院（2019）闽0981民初457号民事判决第二项； 二、变更福建省福安市人民法院（2019）闽0981民初457号民事判决第一项为“福建鼎信科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付王少长经济补偿金36075.5元”； 三、驳回福建鼎信科技有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人福建鼎信科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年五月十四日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……