云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终154号上诉人（原审原告、反诉被告）：毛祥武，男，1972年12月23日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州武定县。委托诉讼代理人：王垠，云南瀛滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：王宝，男，1973年4月16日生，汉族，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：方丽君，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郎骏，云南凌云律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南宜家劳务分包有限公司。住所地：云南省昆明市西山区安瑞路101号刘家营小区二期1幢办公楼608室。法定代表人：奚霞，执行董事。委托诉讼代理人：岳腾，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南交投公路建设第七工程有限公司。住所地：云南省昆明市西山区日新中路广福城A11-3-12A。法定代表人：尹明高，董事长。委托诉讼代理人：晏合胜，男，系该公司职工。代理权限：一般授权代理。上诉人毛祥武与上诉人王宝、上诉人云南宜家劳务分包有限公司（以下简称宜家劳务公司）及原审被告云南交投公路建设第七工程有限公司（以下简称交投第七工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，毛祥武、王宝、宜家劳务公司不服云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初845号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛祥武上诉请求：1.撤销原判第一、三项，改判支持其诉讼请求；2.撤销原判第四项，改判驳回王宝的反诉请求。事实及理由：毛祥武完成工程量总产值应为3805275.33元，扣除已支付部分，被上诉人应向毛祥武支付的工程款为621782.64元，因本案一审时其主张的金额为624782.62元，故以该金额为准。关于反诉部分，因毛祥武仅负责按照被上诉人王宝的指示施工，故混凝土损耗造成的损失应由王宝自行承担。王宝上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回毛祥武对其的诉讼请求；2.撤销原判第五项，支持其反诉请求。事实及理由：一、一审法院严重违反法定程序，认定证据违反法律规定。首先，毛祥武举证的后四份证据均为超过举证期限提交的证据，违反法律规定。其次，毛祥武于庭审结束后才向法院提交调取证据的申请，但一审法院却依该申请调取证据，严重违反法定程序。第三，一审法院对毛祥武提交的证据2-6的认定没有法律和事实依据。证据2、证据3未提交原件，且无各方当事人的签字或加盖印章。从证据关联性看，虽然证据2、证据3与向交投第七工程公司调取的证据6所记载土石方量一致，但证据6的支付报表的主体是交投第七工程公司与宜家劳务公司，与本案的转包约定并无直接关联性。关于证据4，该份证据从录音内容中无法明确当事人的身份，且录音内容并未明确单价约定事宜，录音主体的缺失导致该份证据无论是真实性还是与本案的关联性均不能满足作为定案证据的要求。关于证据5，该份微信聊天记录是2018年2月3日形成，双方还未进行结算，通讯的主体为案外人与毛祥武，真实性无法判定，所记录的土石方总量与证据6矛盾，一审法院认为能够与其他证据相互印证依据不足。证据6取证程序不合法，且与本案的结算并无直接关联性。二、一审法院据以定案的证据认定错误，事实认定部分相互矛盾，导致认定事实错误。首先，交投第七工程公司、证人李某的陈述均证实毛祥武后续工程并未完工，毛祥武对证人的陈述并也无异议，一审法院依据交投第七工程公司的支付报表认定案涉工程量，不符合客观事实。其次，一审并未对单价的认定所依据的行业标准进行论述或示明，在无证据证明双方之间的约定是以土石方总量还是以区分土方石方量进行结算的情况下，一审法院以所谓行业标准来计算工程价款，不符合法律逻辑和客观事实。三、王宝与毛祥武之间为劳务分包关系，毛祥武的施工劳务费与工程总包方和分包方约定的价格应有差异，否则有违市场交易规律。毛祥武施工路段土石方开挖工程量中需要机械破碎的石方量约占总量的10%，剩余工程量均为挖掘机直接开挖，开挖过程中大部分施工方式为上挖下甩作业，剩余部分运输距离均在0-1ｋｍ范围内。此外，毛祥武主要是负责劳务施工，现场的主材均由王宝提供。根据技术人员现场成本测算，毛祥武每方赚取的差价约2元左右，该定价是根据不同施工路段的地质构造差异，施工难度综合确定。四、王宝在施工期间超额支付毛祥武劳务费，其应予以退还。毛祥武所举证据无法证明其主张施工工程量之客观性，其诉请无相应的事实和法律依据，应予驳回。宜家劳务公司上诉请求：撤销原判，改判驳回毛祥武对其公司的全部诉讼请求。事实及理由：1.一审认定宜家劳务公司与王宝之间的劳务分包合同无效，即使需要承担责任也仅在签订合同主体之间根据各方过错向对方承担赔偿责任，与毛祥武无关，劳务分包合同无效并不导致宜家劳务公司应当向毛祥武承担连带付款责任；2.涉案工程由王宝实际施工，在施工过程中王宝将工程分包给毛祥武，与宜家劳务公司无关。依据合同相对性原则，若涉案工程存在未付工程款，承担付款义务的主体应为王宝；3.若毛祥武突破合同相对性，要求宜家劳务公司承担支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二〉》第二十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人仅能要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。因此，毛祥武要求宜家劳务公司承担连带支付责任的主张不能成立。交投第七工程公司述称，同意原判。毛祥武向一审法院起诉请求：判令王宝、宜家劳务公司、交投第七工程公司支付其土石方挖运尾款624782.62元。王宝提出反诉，请求：1.判令毛祥武返还其超额支付的劳务费158436.76元；2.判令毛祥武赔偿混凝土耗损费35760元；3.本案产生的诉讼费、律师费由毛祥武承担。一审法院审理查明：2016年10月10日，经招投标，华宁县交通运输局与交投第七工程公司（原云南公投建设集团第九工程有限公司，于2019年5月31日变更为云南交投公路建设第七工程有限公司）签订华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程项目总承包合同，约定该工程由交投第七工程公司承建。2016年12月8日，交投第七工程公司与宜家劳务公司签订《华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程劳务合作协议书》，约定由交投第七工程公司将华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程的劳务分包宜家劳务公司施工，其中包括邑格路、暮佐邑路及独暮路等25条通自然村道路硬化工程，工期自2016年10月12日起至2017年6月30日止，质量保证期自工程交工验收合格之日开始计算，为期2年。合同同时约定计价方式：6.1.1本工程为单价合同，本清单中单价为综合单价，包括了人工、材料供应、运输、制作、机械使用、税金、市场价格风险、安全、质检、缺陷修复以及合同明示或暗示的有关责任、义务和一般风险，其它与之相关的附属工作均不再单独计量。6.1.2质量保证金为工程价款的5%，在每期拨付的工程款中按比例扣留。6.1.4乙方当期计价的工程需经甲方现场技术人员确认后，根据设计、变更、现场等资料按规定进行计价。变更设计：6.2.1变更设计根据现场实际发生、经业主、监理、设计、甲方四方确认后实施，按照《华宁农村公路建设项目工程量清单》的单价执行，工程量以变更签证量为准；乙方擅自进行变更的费用由乙方自行承担。工程数量的确认：6.3.1以复测的工程数量经业主、甲方、监理及乙方确认为准；如有变更，以变更后的数量为准；6.3.3最终结算的工程量，以审计后的工程量为准。支付方式：6.4.2最终结算的工程款，以审计后的工程量乘以本合同单价为准。6.4.5工程交工验收后，乙方在一个月内完成结算，根据结算价格扣除质保金、统供材料款及甲方支付的其他款项后支付到总价的90%，待审计完成后，除质保金外，在3个月内支付完成。乙方责任与权利：9.2.3乙方不得将工程转包或分包，否则一经发现，甲方有权解除合同，造成的损失全部由乙方负责，合同并对工程质量、材料供应进行了约定。此外，双方同时签订了《廉政合同》、《预防商业贿赂承诺书》、《安全生产合同》、《农民工工资支付承诺书》。同日，宜家劳务公司（甲方）与实际经营者为王宝的乙方嵩明县四通土石方机械化工程处签订《工程劳务经营责任书》，约定对华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程施工，责任书中约定乙方的经营责任及义务：4.4不得将甲方与工程承包人签订的《工程劳务协议》中项下的劳务作业分包或再次分包给他人，否则，乙方将依法承担责任。工程结算及工费支付：5.1乙方按甲方与工程承包人签订的《工程劳务协议》约定及工费结算流程，及时与工程承包人进行工费结算。由于乙方原因没有按约如实结算，而造成的经营责任及损失由乙方承担；5.2按甲方与工程承包人签订的《工程劳务协议》约定的事项支付劳务人工费，甲方在收到工程承包人支付的劳务费后，扣出管理费及劳务税后的3天内将剩下的全部款项支付给乙方。劳务单价及含价工作内容：按甲方与工程承包人签订的《工程劳务协议》计价方式和标准执行，劳务施工中发生的变更和补充工作，由乙方在甲方授权范围内与工程承包人及时签订变更补充协议，并报甲方备案。服务取费：甲方按开具劳务税票额的1%收取乙方的劳务管理服务费；甲方按开据劳务税票金额的0.7%收取乙方的劳务税，甲方除收取以上两项费用外，不再收取乙方任何其他费用。责任书签订后，王宝与毛祥武口头达成分包约定，由王宝将具体施工内容为土石方工程、C30混凝土面板、级配碎石、挡墙、管涵、水沟、盲沟分包由毛祥武实际施工，经对毛祥武施工工程测量计算，毛祥武施工的暮佐邑路土方量17110.96m3，石方量11407.3m3，土石方总量合计28518.26m3；邑格路土方量6570.84m3，石方量6570.84m3，土石方总量合计13142m3；独暮路土方量85142m3，石方量35490m3，土石方总量合计120632m3。综上，邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段土石方量总计为162291m3。另，独暮路支付报表明确载明该路段土方超运量为24210.5m3，石方超运量为10091.74m3。期间，因毛祥武施工班组施工支模出现偏差的原因，造成C30混凝土面板材料耗损超用量为119.2m3，耗损费用计35760元。诉讼过程中，各方当事人一致认可2019年3月19日独暮路交工验收，2019年4月26日暮佐邑路、邑格路交工验收。2018年2月5日，交投第七工程公司与宜家劳务公司进行工程结算，双方并签订合同封账协议，协议明确工程结算总价款计20014132.24元，交投第七工程公司已支付宜家劳务公司工程价款计19013425.62元，按合同留保证金1000706.62元。2018年6月，宜家劳务公司与王宝进行工程结算，宜家劳务公司已支付王宝款18690197.38元，扣减税收和管理费17012.01元，尚有扣留的质保金983694.61元未付王宝。对上述结算及支付款项，各方均无异议。另，王宝与毛祥武均认可王宝已付毛祥武的工程价款计3183492.69元，但王宝与毛祥武对涉诉土石方工程量及土石方单价计算标准存在争议，因此，涉诉土石方工程总价款双方未能结算。另查明，李某（证人）系嵩明县四通土石方机械化工程处员工，亦系华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程项目的主要负责人，其主要职责为：施工放样、土石方开挖、施工质量监督、技术指导、级配碎石、混凝土路面工程、计量负责、施工现场管理，其对下面的施工队享有签字权。2018年2月3日，李某与毛祥武微信聊天，李某发至毛祥武微信截图载明的土方量为131993.6ｍ3，石方量为32998.4ｍ3，土石方总量合计为164991ｍ3。2018年3月16日，嵩明县四通土石方机械化工程处员工李某、周立、李银共同制作了邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段工程结算表，以此证明土石方量总计为158491ｍ3,土石方单价为8.15元／ｍ3，三路段劳务费合计产值为3025055.93元。诉讼过程中，毛祥武向一审申请调取的交投第七工程公司的支付报表上三路段载明的土石方总量为162291ｍ3，与其提交的华宁项目四队工程量结算表中载明的土石方总量一致，毛祥武明确其系按162291ｍ3主张其权利，该方量已包含了超运方量。再查明，嵩明县四通土石方机械化工程处系个体工商户，经营范围为土石方工程、房屋拆迁、修缮、水电安装，经营者为王宝。毛祥武无建设工程施工资质。一审法院认为，本案争议焦点为；一、毛祥武主张的土石方工程量如何认定；二、土石方工程量单价如何认定；三、交投第七工程公司、宜家劳务公司是否对毛祥武主张的未付工程价款承担连带支付责任；四、王宝的反诉请求是否应当支持。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2016年10月10日，华宁县交通运输局（案外人）与交投第七工程公司签订的华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程项目总承包合同及2016年12月8日交投第七工程公司与宜家劳务公司签订的《华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程劳务合作协议书》，均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，均予以确认。2016年12月8日宜家劳务公司与实际经营者为王宝的乙方嵩明县四通土石方机械化工程处签订《工程劳务经营责任书》，再次将华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程非法转包，违反了法律禁止性规定，该合同无效。后王宝将涉诉工程中华宁县通自然村道路中的邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段口头分包由毛祥武实际施工，因毛祥武无相应的建筑施工企业资质，故王宝与毛祥武口头将劳务分包给毛祥武施工的行为亦无效。本案中，涉诉的邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段工程系毛祥武实际施工，并于2019年3月19日、2019年4月26日已交工验收，对王宝与毛祥武存在争议的土石方工程量及单价计价标准，作如下认定：一、关于土石方工程量，毛祥武出示了华宁项目四队工程量结算表，该结算表虽无双方的签章，但该结算表中所记载的土方、石方数量与其申请调取的宜家劳务公司与交投第七工程公司的支付报表（独暮路、暮佐邑路、邑格路）所记载的土方、石方数量一致即均为162291ｍ3，且王宝提交的毛祥武施工班组工程结算表中载明的2-14项即利用土石混填、片石垫层、Ｃ20混凝土边沟、盲沟、Ｍ7.5浆砌片石挡土墙、Ｃ20片石混凝土挡土墙、天然级配、Ｃ30混凝土面板、钢筋、管涵（0.8ｍ）、管涵（0.5ｍ）、管涵（0.4ｍ）、管涵（0.3ｍ）与毛祥武提交的华宁项目四队工程量结算表中载明的除土石方数量外，两份证据显示的其他施工内容的数量均相符，王宝仅对除土石方数量以外的施工内容数量予以认可，与双方行业交易习惯不符，且结合李某所作的能够与他证相互印证部分的证人证言及宜家劳务公司与交投第七工程公司亦以此为依据作出的相关结算，上述证据均足以证明毛祥武对该三路段的实际施工情况，而王宝提供的毛祥武施工班组三条路段土石方施工工程量158491ｍ3、劳务费合计产值为3025055.93元的工程结算表，系其公司员工李某及其他员工作出，与王宝有一定的利害关系，毛祥武所举证据的证明力明显大于王宝所举证据的证明力，该工程结算表不能充分证明王宝的主张，故确认毛祥武施工的土石方工程量应为162291ｍ3。二、关于土石方工程量单价。王宝与毛祥武系口头约定劳务分包，双方对单价均未能达成一致，针对单价，王宝提出按8.15元计算，即以其公司员工李某及其他员工作出的工程结算表作为认定依据，而毛祥武出示了李某与其的微信聊天截图、录音资料。经审查，该两份证据对待证事实能够相互印证，且依据宜家劳公司与交投第七工程公司关于挖土方、挖石方合同单价的决算情况，结合行业标准等实际，应确认邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段土方单价为5.5元／ｍ3，石方单价为20.5元／ｍ3。经计算，三路段土石方工程量总价款计1441960.5元，其余工程即利用土石混填、片石垫层、Ｃ20混凝土边沟、盲沟、Ｍ7.5浆砌片石挡土墙、Ｃ20片石混凝土挡土墙、天然级配、Ｃ30混凝土面板、钢筋、管涵（0.8ｍ）、管涵（0.5ｍ）、管涵（0.4ｍ）、管涵（0.3ｍ）的总价款计2059194.10元。综上，邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段工程价款总计3501154.69元，期间，王宝支付了毛祥武工程价款3183492.69元，尚欠317662元，毛祥武提出应由王宝支付该尚欠工程款的诉请，予以支持；对毛祥武同时提出王宝应支付其被扣留10%的质保金307659.6元的主张，诉讼过程中，因各方当事人一致认可涉诉工程的质保期自工程验收合格之日起开始计算，为期两年，而该工程自2019年3月19日、2019年4月26日交工验收，现质保期限尚未届满，故对该主张，不予支持，毛祥武可于质保期限届满后，另行主张。三、关于交投第七工程公司、宜家劳务公司是否应对毛祥武主张的未付工程价款承担连带支付责任。经查，交投第七工程公司与宜家劳务公司对工程已进行结算且工程款已支付完毕，交投第七工程公司对欠付工程款并无过错，故该公司不承担连带支付责任。宜家劳务公司、王宝违反法律禁止性规定，违法将涉案工程的劳务部分层层分包，主观上存在过错，因此，宜家劳务公司应对尚欠毛祥武的工程款承担连带支付责任。四、关于王宝的反诉请求是否应当支持。王宝主张判令毛祥武返还其超额支付的劳务费158436.76元，而经查明，邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段工程价款总计3501154.69元，诉讼过程中，王宝、毛祥武均认可已付毛祥武工程款计3183492.69元，现王宝尚欠毛祥武工程款为317662元，故王宝提出的该项反诉请求，因无事实和法律依据，不予支持；对王宝同时主张判令毛祥武赔偿混凝土耗损费35760元，经查明，Ｃ30混凝土面板系毛祥武施工的具体内容之一，结合李某证人证言及毛祥武对该部分事实的自认，能够证明此损失的产生系毛祥武施工班组施工支模出现偏差所致，故对王宝的该项反诉主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，遂判决：“一、由被告王宝于判决生效之日起十五日内支付原告毛祥武工程款人民币317662元；二、由被告云南宜家劳务分包有限公司对上述第一项付款义务承担连带支付责任；三、驳回原告毛祥武的其他诉讼请求；四、由反诉被告毛祥武于判决生效之日起十五日内赔偿反诉原告王宝混凝土耗损费人民币35760元；五、驳回反诉原告王宝的其他反诉请求。”本院二审期间，王宝申请本院调取交投第七工程公司保存的，有关案外人李怀施工部分涉案工程的工程量及结算材料。交投第七工程公司复函称：李怀系云南御骑建设工程有限公司项目委托代理人，该公司施工了独暮路的部分分项工程，该部分工程未包含在交投第七工程公司与宜家劳务公司结算的162291m3土石方范围内。经征询各方对于一审认定事实的意见，毛祥武、交投第七工程公司无异议，王宝、宜家劳务公司对毛祥武完成的土石方工程量不认可，主张毛祥武施工的路段并未全部完工。该异议是否成立，本院将在说理部分进行分析认定。另查明，交投第七工程公司与宜家劳务公司之间的《华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程劳务合作协议书》，系王宝代表宜家劳务公司协商、签订，王宝与宜家劳务公司不存在劳动关系。宜家劳务公司和王宝结算时，扣减的税收和管理费共计340240.25元，一审认定为17012.01元有误，二审予以纠正。二审中，毛祥武提交《关于诉讼请求计算的说明》，明确其诉请金额624782.62元，是由《华宁项目四队工程量结算表》中的工程款加超运款51453.36元、修筑错车道垫付款3000元共计3805275.33元，扣减已付部分3183492.69元计算得出。经审查，该意见与毛祥武一审明确的款项构成不符，一审中其明确，624782.62元是由《华宁项目四队工程量结算表》载明的工程总价3501154.69元，扣减已付的3183492.69元，加预留的10%的质保金307659元得出，并表示该主张已包含超运部分。对此，本院认为，一审是在毛祥武明确的诉请金额构成范围内进行审查处理，现毛祥武主张的超运款51453.36元、修筑错车道垫付款3000元超出了该构成范围，属于二审新增诉讼请求，本案中不予审理。此外，关于毛祥武一审主张返还的质保金307659元，经审查，在其计算的工程总价范围内已经包含，其要求返还系重复计算，二审中其明确表示双方未约定过质保金，放弃该请求，本院予以准许。本院认为，综合各方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.各方之间的法律关系性质及效力如何认定；2.案涉土石方工程的工程量及单价如何认定；3.王宝的反诉请求能否成立；4.宜家劳务公司应否对工程欠款承担连带支付责任。关于焦点1，本案中，交投第七工程公司向华宁县交通运输局承包华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程项目后，王宝代表宜家劳务公司与交投第七工程公司签订《华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程劳务合作协议书》，约定由宜家劳务公司进行劳务分包。同日，宜家劳务公司又与王宝及其经营的嵩明县四通土石方机械化工程处签订《工程劳务经营责任书》，将该工程进行转包。经审查，王宝及嵩明县四通土石方机械化工程处并无施工劳务企业资质，王宝以宜家劳务公司的名义与交投第七工程公司协商、订立合同，随后又向宜家公司转包工程并支付管理服务费的行为，符合挂靠经营的法律特征。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。故上述《华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程劳务合作协议书》及《工程劳务经营责任书》均为无效合同，一审对此认定有误，本院予以纠正。王宝将涉诉工程中邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段口头分包由毛祥武实际施工，双方合同关系亦属无效，但该部分工程已交付验收，毛祥武可请求参照合同约定支付工程价款。关于焦点2，毛祥武与王宝未就案涉工程进行最终结算，就土石方工程的工程量及单价，经审查，毛祥武系以交投第七工程公司与宜家劳务公司之间的结算数据162291ｍ3来主张工程款，对此，王宝辩称毛祥武有部分工程未做完，系由李怀完成，但经本院向交投第七工程公司调查，李怀所做工程并未包含在交投第七工程公司与宜家劳务公司结算的162291ｍ3土石方范围内，且现无证据证明该方量包含了其他人所做部分。结合双方发生纠纷前，王宝雇请的工人李某发送给毛祥武的结算表载明土石方总量为164991ｍ3，一审认定毛祥武所举证据证明力高于王宝单方制作的结算数据，进而认定案涉土石方总量为162291ｍ3并无不当。至于162291ｍ3内的分量，按交投第七工程公司与宜家劳务公司之间的结算，土方为108823.8ｍ3、石方为53468.14ｍ3，但毛祥武一审中明确，其诉请金额是按《华宁项目四队工程量结算表》载明的合计产值3501154.69元计算得出，而该结算表上载明的土方、石方量分别为125667ｍ3和36624ｍ3，故应按此方量进行计算。关于项目单价，王宝主张双方口头约定综合定价为8.15元每立方，但其证人李某陈述，毛祥武并未认可该单价。现毛祥武主张土方5.5元／ｍ3、石方20.5元／ｍ3，与李某微信发送给毛祥武的工程量结算表所载单价一致，而该单价与交投第七工程公司、宜家劳务公司结算价土方6.3元／ｍ3、石方27元／ｍ3相比亦具有合理性，故此，一审采信毛祥武的主张符合本案实际，亦无不当。综上，经计算，本案土石方工程款共计1441960.5元，加上其余项目价款2059194.20元，案涉邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段工程款合计3501154.7元，扣除已付工程款3183492.69元，王宝尚欠毛祥武317662元。一审计算结果正确，本院予以维持。关于焦点3，王宝反诉要求毛祥武返还其超额支付的劳务费158436.76元的主张，基于焦点2的分析认定，不能成立，应予驳回。王宝主张的混凝土耗损赔偿款35760元，系按邑格路路面Ｃ30混凝土超用119.2ｍ3计算得出，依据为宜家劳务公司与交投第七工程公司结算的《Ｃ30混凝土材料费计算表》，金额应予确认。该路段路面属毛祥武的施工范围，一审李某作证称，混凝土损耗超额是施工方支模出现偏差造成，毛祥武对此予以认可，故可认定该损失的产生与毛祥武班组的施工行为有关，一审判其承担该项费用正确，二审予以维持。关于焦点4，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，王宝借用宜家劳务公司资质进行劳务分包，该行为为法律所禁止，王宝后续的分包行为与宜家劳务公司为其提供挂靠便利之间存在因果关系，且宜家劳务公司与王宝均通过挂靠获得了实际利益，故作为被挂靠人的宜家劳务公司应就王宝对外的工程项目欠款承担连带支付责任。宜家劳务公司主张不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，毛祥武、王宝、宜家劳务公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定法律关系性质有误，但最终处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15977元，由毛祥武负担6443元，王宝负担3469元，云南宜家劳务分包有限公司负担6065元。本判决为终审判决。审判长  吴析咛审判员  荆 燕审判员  段 娟二〇二〇年五月十四日书记员  刘 骐