广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终2号之二 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁东华，曾用名梁球庆，绰号“桂平”，男，1991年12月3日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，初中文化，住桂平市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人陆锋，广西辰亿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄有声，绰号“南宁仔”，男，1997年3月11日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，中专文化，户籍所在地广西灵山县。曾因犯贩卖毒品罪，于2016年12月15日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑六个月，2017年2月23日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年6月15日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人胡钦，广西天狮灵动律师事务所律师。 辩护人杨涛，广西天狮灵动律师事务所律师。 南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人梁东华犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人黄有声犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月25日作出（2019）桂0102刑初39号刑事判决，原审被告人梁东华、黄有声不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人梁东华、黄有声，查阅辩护人书面辩护意见，认为本案认定事实清楚，不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年5月28日，被告人黄有声与被告人梁东华联系后，由梁东华携带毒品，从桂平市运输至南宁市与黄有声进行毒品交易。当天20时许，梁东华在南宁市兴宁区公里公交车站旁贩卖毒品甲基苯丙胺50克给黄有声，当天22时许，梁东华在兴宁区酒店大门前又贩卖毒品甲基苯丙胺100克给黄有声。黄有声从梁东华处购买毒品用于贩卖。 2018年6月4日，公安民警将被告人黄有声抓获，从黄有声身上查获手机一台，并在其使用的手机中发现黄有声持有大量毒品。经审讯，黄有声供述其家中藏有毒品。随后公安民警对被告人黄有声位于南宁市兴宁区邕武路鸡村四队长岭坡一栋无门牌号的出租房进行搜查，当场查获毒品可疑物6包，其中一包净重223.26克；微型电子秤一台、塑料自封袋54个；吸毒工具3个。经检验，从查获的净重223.26克毒品可疑物中检出甲基苯丙胺，甲基苯丙胺含量为78.2%。 另查明，被告人黄有声曾因犯贩卖毒品罪，于2016年12月15日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑六个月，刑期至2017年2月23日。黄有声归案后如实供述其从梁东华处购买毒品并藏于其家中的事实。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、桂Ｒ×××××号小车行车轨迹、行车轨迹信息、梁某对监控视频截图辨认、调取证据清单、酒店住宿单、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书、刑事判决书、情况说明等书证，电子证据检查笔录、电子数据（含手机通话清单、微信聊天记录、微信账号与好友聊天记录、微信聊天语音、毒品称量照片、手机截图等），证人黄某、李某、梁某的证言，被告人梁东华、黄有声的供述和辩解，梁东华、黄有声对现场的辨认笔录，毒品鉴定报告，梁东华自述书及同步录音录像材料，梁东华、黄有声接受讯问同步录音录像等证据予以证实。 原判认为，被告人黄有声非法持有毒品甲基苯丙胺223.36克并用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人梁东华明知是毒品甲基苯丙胺而予以运输、贩卖，其行为已构成运输、贩卖毒品罪。黄有声曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。黄有声归案后如实供述其查获毒品是其从梁东华处购买的事实，属于揭发他人犯罪行为并查证属实，应当认定为有立功表现，予以减轻处罚。梁东华归案后如实供述自己的罪行，但随后无正当理由进行翻供，不构成坦白。黄有声因本案于2018年6月3日被公安机关抓获，次日因吸食毒品被公安机关处以行政拘留十一日，其被行政拘留事由与本案不属同一事由，其被行政拘留期间不予折抵刑期，但其被抓获当日可折抵刑期一日。 综上，根据被告人犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十八条、以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条之规定，作出如下判决：一、被告人梁东华犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人黄有声犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。三、公安机关扣押在案的毒品甲基苯丙胺223.26克，依法予以没收。 梁东华上诉称：1.其并未实施贩卖毒品行为，其在公安机关所作的有罪供述是被逼供、诱供形成；2.一审判决认定其犯运输、贩卖毒品罪证据存在重大瑕疵，违反刑诉法规定。理由有：（1）黄有声关于向其本人购买毒品的供述不真实；（2）黄有声提交的手机内信息勘验鉴定证据不符合法律规定，不能作为认定本案事实的证据；（3）证人梁某的两次证言前后矛盾；3.被扣押的物品被他人私自拿出，不排除作假嫌疑；4.其口供中的关键证人没有到案，不能证实其实施有贩卖毒品行为。综上，请求本院查明事实，依法对其作出无罪判决。 梁东华的辩护人提出如下辩护意见：1.梁东华关于其认罪部分供述笔录与审讯同步录音录像存在重大矛盾，不能排除其他合理怀疑；2.黄有声的手机信息勘验鉴定电子证据存在重大形式和程序瑕疵；3.黄有声的供述前后不一，供述真实性存疑；4.证人梁某的证言前后存在矛盾，不应作为认定本案事实的证据。综上，一审判决采信的证据存在重大瑕疵，从而导致认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。 黄有声上诉称：1.其从梁东华处购买的毒品是其用于自己吸食，没有用于贩卖，也没有从中获利；2.没有证据证实其与他人有毒品金钱交易行为；3.微信聊天、手机截图上的物证过于复杂，所证事情与事实不符，没有相关证人证实其贩卖毒品。综上，一审判决认定其行为构成贩卖毒品罪事实不清，证据不充分，请求二审法院以非法持有毒品罪对其定罪处罚。 黄有声的辩护人提出如下辩护意见：1.一审法院审判程序违法，剥夺黄有声的辩护权利；2.一审法院认定黄有声构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑；3.假设黄有声构成贩卖毒品罪，在量刑时也应当酌情处理；4.黄有声有自首情节。综上，请求二审法院查明事实，依法以非法持有毒品罪对黄有声从轻或者减轻处罚。 南宁市人民检察院认为：1.本案证据尤其是毒品扣押、称量、取样、送检和手机电子数据证据收集程序合法并与案件有关联，能够作为认定案件事实的证据；2.现有证据能够证实梁东华实施了运输、贩卖毒品行为，黄有声实施了贩卖毒品行为；3.没有证据证实梁东华被疲劳审讯；4.一审判决认定梁东华、黄有声犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人梁东华、黄有声的上诉理由不成立。建议二审法院驳回梁东华、黄有声上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，且认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，客观真实反映了上诉人梁东华实施运输、贩卖毒品甲基苯丙胺和上诉人黄有声实施贩卖毒品甲基苯丙胺的事实。在本院二审期间，上诉人梁东华、黄有声及其辩护人均没有向本院提供新证据，故本院对一审判决所认定的各项证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）梁东华违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）仍予以贩卖和运输，贩卖运输毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成贩卖、运输毒品罪。上诉人（原审被告人）黄有声明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒），为了贩卖而向梁东华购买并非法持有，数量达223.36克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。黄有声曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，应从重处罚。黄有声归案后能主动如实供述其被查获的毒品是其从梁东华处购买的事实，有揭发他人犯罪行为并经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。 对于梁东华上诉提出其在公安机关的有罪供述是被逼供、诱供所形成，以及辩护人提出梁东华的认罪供述笔录与同步录音录像存在重大矛盾，不能排除其他合理怀疑的意见。经查，梁东华被抓获后，于当日接受两次讯问，讯问前侦查人员均已告知其权利义务并进行全程同步录音录像。讯问录像反映梁东华在接受讯问时意识清楚,表情自然,正常自如表达其意思,所供内容与讯问笔录虽有小部分出入，但并无实质差异，不存在被逼供、诱供之情形；梁东华在接受讯问期间，公安机关已给予其必要的休息时间，不存在疲劳审讯等非法取证的情形。故梁东华上诉及辩护人提出的梁东华在公安机关所作的有罪供述是被逼供、诱供形成的意见，没有事实依据，不予采纳。 对于梁东华上诉提出其没有实施运输、贩卖毒品行为及辩护人提出的相同辩护意见。经查：1.梁东华曾供述承认，其2018年5月28日分两次卖给黄有声毒品冰毒共150克，毒品交易是通过一年轻男子介绍进行；2.黄有声供述承认，其2018年5月28日通过“小白”介绍跟梁东华购买了涉案被查获的毒品冰毒共223.36克；3.证人梁某证实，案发当天，梁东华驾驶车牌尾号为378小汽车搭载其前往南宁，当天20时许在一公交车站旁，梁东华让其将一个红色塑料袋交给一个20岁左右年轻人；4.行车轨迹、行车轨迹信息、监控视频截图和酒店住宿单，共同证实梁东华驾驶车牌号为桂Ｒ×××××小汽车于2018年5月28日19时38分许，行驶经过南宁市兴宁区邕武路高速路高峰收费站治安卡口，同日21时37分经过南宁市滨湖北路贤宾路口治安卡口，以及当晚入住新西里酒店邕武店的事实；5.证人梁某对监控视频截图进行辨认，确认监控视频截图上驾驶桂Ｒ×××××小汽车的人就是梁东华；6.梁东华和黄有声的供述所提到的有关毒品交易地点、毒品交接方式、毒品款项支付等细节相吻合，足以证明梁东华有向黄有声贩卖毒品冰毒的行为；7.搜查笔录、扣押清单及鉴定报告，共同证实从黄有声处查获的毒品可疑物均检出甲基苯丙胺，含量为78.2%。8.虽然梁东华、黄有声在双方买卖毒品冰毒的数量上有出入，但根据有利于被告人原则，从低认定梁东华贩卖给黄有声毒品冰毒数量为150克符合法律规定。综上，现有证据已证明梁东华于2018年5月28日，驾驶桂Ｒ×××××小汽车携带毒品冰毒从广西桂平市运输至南宁市，并将毒品冰毒150克贩卖给黄有声的事实。故梁东华上诉提出其行为不构成运输、贩卖毒品罪，要求宣告无罪以及辩护人提出的意见，与查明事实不符，不予采纳。 对于黄有声辩护人提出的一审法院审判程序违法，剥夺黄有声辩护权利的意见，经查，本案在一审庭审中，法庭就黄有声涉嫌贩卖毒品罪的罪名认定问题，已组织控辨双方进行辩论，充分保障了黄有声的辩护权利，之后根据证据及双方的辩论意见进行评议并在判决中予以充分论述，不存在辩护人提出的一审法院审判程序违法以及非法剥夺黄有声行使辩护权利的情形，据此，一审法院根据查明的事实和证据，在组织控辨双方充分辩论后，依职权变更罪名符合法律规定。故辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。 对于黄有声上诉提出从其家中查获的毒品都是其购买用于自己吸食，并非用于贩卖，其行为仅是非法持有毒品犯罪而非贩卖毒品罪的理由，以及辩护人提出的相同辩护意见。经查，虽然黄有声归案后均辩解称公安机关从其家中查获的223.36克毒品冰毒，是其跟梁东华购买并用于自己吸食，其没有实施有贩卖毒品的行为，但根据搜查笔录、扣押清单、称重笔录等证据，均证实公安人员除了在黄有声的家中查获到相关毒品冰毒外，还查获到电子秤一台、塑料包装袋若干等，同时还从黄有声被查获的手机中发现其与微信好友的大量聊天记录内容，这些微信聊天记录内容客观反映了黄有声有多次通过邮寄贩卖毒品给他人的行为，说明黄有声有跟他人进行毒品交易，存在以贩养吸的事实，由此证明黄有声向梁东华购买毒品的目的是为了贩卖而购买，从其家中查获到的大量毒品冰毒，并非都是用于自己吸食而非法持有。根据法律规定，对这部分被查获的毒品，都应当认定为贩卖。故一审判决认定黄有声的行为构成贩卖毒品罪正确，黄有声上诉提出其行为是非法持有毒品犯罪而非贩卖毒品犯罪，以及辩护人提出的相同辩护意见，没有充足事实和法律依据，不予采纳。 本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于南宁市人民检察院提出的驳回上诉，维持原判的建议，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 李玉香 书 记 员 黄 笛