江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终185号 原公诉机关江西省南昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷菲菲,男，1991年2月16日出生于江西省南昌县,汉族,中专文化,无业,户籍所在地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区。因本案于2019年8月8日被刑事拘留,同年9月10日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 原审被告人黄启明,男,1993年11月18日出生于江西省贵溪市,汉族,初中文化,无业,户籍所在地江西省鹰潭市贵溪市。因本案于2019年8月10日被刑事拘留,同年9月10日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。 江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人黄启明、殷菲菲犯开设赌场罪一案，于2019年12月26日作出（2019）赣0121刑初728号刑事判决。原审被告人殷菲菲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年10月，被告人黄启明在家中用手机下载互联网牛牛软件参与网络赌博活动，先后在战斗牛、牌友联盟等赌博网站进行游戏赌博并成为网站的代理。战斗牛等网站关闭后，被告人黄启明随微信名阿建真（姓名等具体情况不明）等人转入大亨互娱赌博网站，继续为网站担任代理并接受投注。与阿建真及负责财务的朱桂萍（未到案）等人联系，约定返水87%的利润比例，至2019年6月，被告人黄启明通过微信朋友圈发布大亨互娱赌博网站链接信息，招募人员进入网站进行赌博，将被告人殷菲菲发展为其下级代理，二人商定返水83%的利润比例，由被告人殷菲菲接受参赌人员的投注。之后，被告人殷菲菲接受并参与微信名A1我怀念的人（姓名等具体情况不明）及其赌博团队的投注和担保，成为该赌博团队的上线代理，并返还其75%的利润。被告人黄启明、殷菲菲共同在该网站的巅峰大唐俱乐部赌博平台，为微信名A1我怀念的人及其赌博团队办理上、下分投注，利润返点结算等事宜。自2019年6月24日至8月9日期间，二人累计为微信名A1我怀念的人及其赌博团队上分投注98笔，赌资合计1708468元；下分52笔，合计1140826元；共返点盈利45笔，合计1615838元，其中被告人殷菲菲抽头渔利130226元，被告人黄启明抽头渔利63194元。2019年8月7日、9日，公安机关分别将两被告人从家中抓获归案。 上述事实，有经原审庭审举证，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实南昌县公安局小蓝经济开发区派出所接到110指挥中心指令，虎山殷长平家有人开设网络赌博，民警立即赶往现场，在4楼房间的殷菲菲手机中发现巨额银行转账记录，随后传唤其到派出所接受调查，经查殷菲菲在“大亨互娱”网络平台上赌博，并发展下线团队人员参赌，赌资巨大。并立案侦查。 2.检查证、搜查证、扣押决定书、扣押清单，证实2019年8月7日南昌县公安局对黄启明违法现场、住所进行检查和搜查，依法扣押黄启明持有的苹果手机5部以及平安、中信、浦发、工商、招商、邮政储蓄、九江、徽商等银行卡共计10张。 3.搜查笔录、检查笔录、扣押物品清单，证实2019年8月7日在小蓝经济开发区虎山村殷菲菲家中检查并扣押苹果手机7部，8月9日在黄启明家中依法扣押涉案相关物品情况 4.户籍信息，证实黄启明、殷菲菲出生日期，户籍地及出生地等情况，二人具有刑事责任能力，无违法犯罪前科。 5.归案经过，证实黄启明、殷菲菲在家中被公安机关抓获。 6.殷菲菲手机支付宝2019年6-8月收支账单，证实殷菲菲手机支付宝2019年6-8月与上线阿明，下线我怀念的之间上下分转账情况:其中6月份收入3583430.27元、支出3575873.24元；7月份收入4932437.07元、支出4913923.71元；8月份收入1869526.78元、支出1838085.37元。 7.黄启明手机微信同阿建真聊天记录截屏照片，证实黄启明自2019年4月9日至6月7日期间与其上线盟主阿建真及财务朱桂萍、微信号呼吸的人等人沟通、协调、管理战斗牛赌博网站的使用、操作和下线玩家上下分、消耗（盈利）资金往来等情况，起到中介代理的作用。 8.黄启明手机微信同阿建真、财务朱桂萍等人聊天记录截屏照片，证实黄启明自2019年6月7日至7月3日期间与其上线盟主阿建真及财务朱桂萍、微信号呼吸的人等人沟通、协调、管理战斗牛赌博网站的使用、操作和下线玩家上下分、消耗（盈利）资金往来等情况，起到中介代理的作用。 10、黄启明手机微信同阿建真、微笑（主号）大唐聊天记录截屏照片，证实黄启明自2019年7月3日至8月6日与其上线盟主阿建真等人沟通、协调、管理大亨互娱游戏赌博网站的使用、操作和下线玩家上下分、消耗（盈利）资金往来等情况。自2019年5月9日至8月3日与微信号微笑（主号）大唐的人联系、沟通协调、管理牌友联盟游戏赌博网站的使用、操作和下线玩家上下分、消耗（盈利）资金往来等情况。黄启明在上述两个网络赌场的作用起到中介代理的作用，在进入战斗牛的同时还进入牌友联盟进行代理。 10.黄启明手机微信同寡人总管家、龙行天下、婷子聊天记录截屏照片，证实黄启明与网络赌博管理人员微信名的寡人总管家、龙行天下、婷子交流、协调、管理赌博网站的情况。 11.黄启明手机微信同万精药牛、猫一同花顺3聊天记录截屏照片，证实黄启明与网络赌博管理人员微信名的万精药牛、猫一同花顺3等人交流、协调、管理赌博网站的情况。 12.黄启明手机微信同财务朱桂萍聊天记录截屏照片，证实黄启明与赌博网站财务管理人员朱桂萍交流、协调上下分、消耗情况。 13.黄启明手机支付宝账目明细截屏照片，证实黄启明手机支付宝与朱桂萍手机支付宝往来赌资通过光大银行进出转账情况。 14.殷菲菲手机微信阿明（黄启明）聊天记录截屏照片，证实殷菲菲与其上线微信号阿明即黄启明沟通、协调赌博网站的使用、操作和上、下分、消耗（盈利）资金往来等情况，殷菲菲起到中介代理的作用。 15.殷菲菲手机支付宝截屏照片，证实殷菲菲手机支付宝与上线阿明即黄启明及下线微信号我怀念的人手机收付赌资通过浦发银行进出转账情况。 16.殷菲菲手机微信同A1我怀念的聊天记录截屏照片，证实殷菲菲2019年6月14日至8月7日与其下线A1我怀念的人联系沟通、协调大亨互娱游戏赌博网站的使用、操作和上下分、消耗（盈利）资金往来等情况，殷菲菲在该网络赌场起中介代理的作用。 17.黄启明手机支付宝截屏照片，证实黄启明开设网络赌场与参赌人员包括我怀念的人的资金往来情况。 18.黄启明、殷菲菲上分聊天记录、支付宝账目截屏照片统计表，证实2019年6月24日至8月5日，黄启明、殷菲菲分别作为APP大亨互娱游戏赌博平台的二、三级代理，通过手机微信支付宝，接受A1我怀念的等参赌人员，包括殷菲菲本人的上分（一分一元制）投注赌资共计98笔，合计1708468元。 19.黄启明、殷菲菲下分聊天记录、支付宝账目截屏照片统计表，证实2019年6月24日至8月9日（案发日）止，黄启明、殷菲菲分别作为APP大亨互娱游戏赌博平台的二、三级代理，通过手机微信支付宝接受A1我怀念的等参赌人员的下分（一分一元制）退出投注赌资共计52笔，合计1140826元。 20.黄启明、殷菲菲返点聊天记录、支付宝账目截屏照片统计表，证实2019年6月25日上午至8月8日上午止，黄启明、殷菲菲作为APP大亨互娱游戏赌博平台的二、三级代理，通过手机微信支付宝接受A1我怀念的等参赌人员的赌博消耗量（盈利）共计45笔盈利合计1615838元，根据各自的返点，其中一级代理邓建等人分得210540元，二级代理黄启明分得63194元，三级代理殷菲菲分得130226元，其余归参赌人员所得。 21.被告人殷菲菲的供述，供认其上线是黄启明，下线是微信名A1我怀念的及其所带的打牛牛团队，帮助微信名A1我怀念的下线赌博团队上下分是100元兑换100积分，上下分不抽钱，清消耗即盈利才抽钱，其抽钱比为8个点。上线黄启明返给其83个点，其返给下线75个点，通过清消耗量时得返点差额来获利。其加入巅峰大唐俱乐部，是阿明主动加他微信邀请加入的，阿明是股东，其在下线我怀念的团队压了3万元上分，上线阿明返83％给他，他返75％给下线我怀念的团队，从中抽取8％台费。 22.被告人黄启明的供述，供认其2018年10月通过微信名“猫一同花顺（3）”发“战斗牛”赌博链接进入网站玩“牛牛，盟主为“阿建真”，同时进入“牌友联盟”赌博平台，盟主为微信名“火山烧小牛临时号”、“老闵”二人合伙，财务为微信名“猫一同花顺”（朱桂萍），“战斗牛”赌博网站，在“战斗牛”网站其赚取三个玩家下线的盈利20％；在“牌友联盟”赚取三四个玩家下线的盈利5％；至2019年6、7月份“战斗牛”被查封后，其随盟主“阿建真”“猫一同花顺”（朱桂萍）转入建立的“大亨互娱”巅峰大唐俱乐部赌博网站做代理，约定87％返水利润，其通过微信发广告，吸引了微信名“阿飞”（殷菲菲）、“万精药”两个赌博团队玩家进入，约定返水利润83％，赚取下线4％的盈利，共赚取5-6万元，三个网站共获利8万元左右。其在战斗牛、牌九同花顺、大亨互娱巅峰大唐俱乐部三个赌博网站的角色是代理，其上线为微信号的寡人和阿建真。 据此原审法院认为，被告人黄启明为赌博网站招募被告人殷菲菲为下级代理，两人共同成为赌博网站的代理，由殷菲菲接受投注赌资数额累计170余万元，抽头渔利数额累计均达到3万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黄启明、殷菲菲归案后，如实供述了自己的罪行且认罪认罚，依法可从轻处罚。赌资数额累计170余万元、被告人殷菲菲抽头渔利130226元、被告人黄启明抽头渔利63194元，均具有酌情从重处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人殷菲菲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元；被告人黄启明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元；追缴被告人黄启明违法犯罪所得人民币63194元、被告人殷菲菲违法犯罪所得人民币130226元，上缴国库。 上诉人殷菲菲提出：其转账给下线的押金应从非法所得中予以扣除；其是被动成为代理的，不是积极参与者，是从犯，不能认定为主犯。 其辩护人提出：1、一审法院认定的殷菲菲非法所得数额有误，量刑过重，建议二审法院改判三年以下量刑，并同时适用缓刑；2、上诉人殷菲菲在本案共同犯罪中仅起次要、辅助性作用，应认定其为从犯。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的证据予以确认。二审期间，殷菲菲及辩护人未提交证据。 针对上诉人殷菲菲的上诉理由及辩护人的辩护意见，评判如下： 关于上诉人殷菲菲及辩护人对其非法所得数额有异议的上诉理由及辩护意见。经查，原判决认定的非法所得数额是根据原审二被告的供述、微信聊天记录、支付宝转账记录及返点比例等综合认定的，上诉人提出该点上诉理由，除上诉人辩解外，无相关证据证实。且即便上诉人向其下线交付押金，也仅是为打消其下线的顾虑，使其下线放心在其代理的赌博网站上、下分。上述金额只是其实施犯罪时付出的投入，不应从其非法所得中扣除。 关于上诉人认为其不属于积极参与者及上诉人、辩护人认为殷菲菲应认定为从犯的意见。经查，殷菲菲及黄启明的供述均能证实是殷菲菲主动找到黄启明进而要求加入赌博网站成为其下线的，且殷菲菲发展了微信名A1我怀念的为其下线。故，上诉人认为其不是积极参与者的上诉理由，本院不予支持；上诉人殷菲菲与原审被告人黄启明均积极参与赌博网站的代理工作、发展下线，在网络赌博活动中均发挥了重要作用，且赌资数额巨大、获利数额较大，不能认定为从犯。 关于辩护人认为原审量刑过重，建议二审法院改判三年以下量刑，并同时适用缓刑的辩护意见。经查，原审被告人黄启明为赌博网站招募上诉人殷菲菲为下级代理，两人共同成为赌博网站的代理，由殷菲菲接受投注赌资数额累计170余万元，抽头渔利130226元，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据本案的犯罪事实、性质、对社会的危害程度并考虑到上诉人殷菲菲具有坦白、认罪认罚、接受投注的赌资数额累计170余万元、抽头渔利130226元等量刑情节，判处殷菲菲有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。原判所处的刑期、罚金均符合法律规定且在原公诉机关量刑建议的幅度范围之内。上诉人殷菲菲接受投注的赌资数额累计170余万元、抽头渔利130226元，均属情节严重的情形，与适用缓刑要求的犯罪情节较轻相悖。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人黄启明为赌博网站招募上诉人殷菲菲为下级代理，两人共同成为赌博网站的代理，由殷菲菲接受投注赌资数额累计170余万元，抽头渔利数额累计均达到3万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人黄启明、上诉人殷菲菲归案后，如实供述了自己的罪行且认罪认罚，依法可从轻处罚。赌资数额累计170余万元、上诉人殷菲菲抽头渔利130226元、原审被告人黄启明抽头渔利63194元，均具有酌情从重处罚情节。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  叶 京 审 判 员  潘 建 审 判 员  周 彤 二〇二〇年五月二十二日 法官助理  李武春 书 记 员  熊向晖