广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1802号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市诚富房地产代理有限公司，住所地广东省中山市******锦绣沙溪04-05幢019卡首层，统一社会信用代码91442000MA5310848K。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：邓华坚，广东广诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张景文，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁敏仪，女，1987年5月12日出生，汉族，住广东省中山市****************。委托诉讼代理人：罗春生，广东诺钧律师事务所律师。上诉人中山市诚富房地产代理有限公司（以下简称诚富公司）因与被上诉人梁敏仪房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。诚富公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判诚富公司无需退还梁敏仪定金20000元；3.改判梁敏仪向诚富公司支付代理服务费13800元。事实与理由：一、认购书系梁敏仪单方所作的买房承诺，本案应认定为委托合同纠纷。诚富公司反诉主张要求支付的服务费，实质系委托费用，梁敏仪应当支付。1.认购书签订前，诚富公司与梁敏仪之间就已构成委托合同关系。梁敏仪系委托人，诚富公司系受托人，梁敏仪委托诚富公司寻找合适的房源进行购买交易。经过诚富公司甄别房源信息，再次确定涉案房屋产权人交易意图后，诚富公司委派工作人员带领梁敏仪看房和验房，梁敏仪夫妇看房后同意购买，遂签订认购书并交付购房定金。2.从内容上看，认购书未对涉案房屋产权人以及诚富公司的义务作出任何约定，故认购书实质系梁敏仪关于同意购买涉案房屋的单方承诺，而不是双务合同。3.认购书的本质不是诚富公司代理涉案房屋产权人将涉案房地产出售给梁敏仪，而是梁敏仪与诚富公司确立的委托合同关系的直接证据和表象证明。认购书的签订表明梁敏仪当时已经认可诚富公司的工作，认可诚富公司为其寻找房源，并同意支付相应的委托费用。梁敏仪在认购书中作出关于支付代理服务费13800元的承诺，即是对诚富公司委托工作的认可和物质回馈，实际上就是委托合同的对价。二、涉案定金系立约定金，梁敏仪故意拒绝签订合同，不应退回。梁敏仪向诚富公司支付20000元的目的在于与涉案房屋产权人签订正式的房屋买卖合同之前锁定涉案房屋，保证双方日后就该房屋进行交易，故该20000元属于立约定金。基于房屋买卖的特殊性，办理房屋过户手续时作为卖方的涉案房屋产权人本人或经其公证授权的人必须到场签字，属于普遍性常识。涉案房屋交易能否继续进行，只需梁敏仪在约定时间到场办理即可知晓。然而梁敏仪却以诚富公司不能提供涉案房屋产权人委托书和房产等资料为由拒绝签订房屋买卖合同，甚至报警处理。梁敏仪拒绝交易，则实际上，梁敏仪未按照认购书的约定和诚富公司的通知到有关部门办理手续。故应认定梁敏仪违反认购书的约定不同意继续交易，其定金应予以没收。三、若认定认购书为预约合同和诚富公司系无权代理人，本案构成表见代理，依法规定，表见代理直接约束被代理人和相对人，故梁敏仪拒绝签订合同构成违约，定金不予退回符合法律规定。1.一审庭审查明，诚富公司委派工作人员带领梁敏仪夫妇去看房和验房，且诚富公司持有该房屋钥匙。同时，诚富公司系市内大型房地产买卖代理企业（俗称房屋中介公司），根据日常生活经验，在普通大众眼中看来，房屋中介公司一般已经获得了房屋产权人的授权，无论这种授权系口头还是书面的。因此，诚富公司具有有权代理的表象特征，也符合商事外观主义原则。2.梁敏仪在签订认购书时是善意的。3.诚富公司在签订合同时未取得涉案房屋产权人的书面授权，一审法院及梁敏仪对于涉案房屋产权人的口头授权均不认可。在涉案房屋产权人未参与本案诉讼，也未向法院提交书面声明的情况下，诚富公司构成无权代理系法律事实。因此，根据梁敏仪及一审法院的逻辑，本案中诚富公司出售涉案房屋的行为，至少应被认定为表见代理。在表见代理情形下，认购书属于不可撤销合同，对梁敏仪及涉案房屋产权人具有约束力。故梁敏仪以诚富公司无权代理为由要求退还20000元定金不成立。四、即使不能认定本案构成表见代理，在认购书未被撤销的情况下，梁敏仪也不能要求退还本案20000元。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定了无权代理中相对人损害救济的程序。即善意相对人必须先向被代理人履行催告程序，该催告程序为必经的前置程序，具备强制性规范的性质。未经催告，相对人无权径行要求行为人承担责任。本案中，梁敏仪从未催告涉案房屋产权人，因此，其不享有撤销认购书的权利，即认购书仍属效力待定合同。故，其要求退还20000元的前提不存在。一审法院一方面认定认购书合法有效，一方面又认定诚富公司构成无权代理，属于逻辑错误。五、本案房地产交易与平时单一、普通的二手房交易有很大不同。涉案房屋系杨文联投资购买再出售的在同一个小区内几百套房屋中的一套，系参照房地产开发企业的形式批量销售二手房。杨文联委托销售中心销售这些房产，具有长期性和重复性，销售中心作为这批房源的总代理，再委托诚富公司作为分销商对涉案房屋进行销售，符合这类房地产交易的一般流程和交易习惯，系行规。实际上，诚富公司也确实代理销售了与涉案房屋同在一个小区的多套房屋。实践操作中，在上述场合下，作为分销商、渠道商或者销售终端的各个房屋中介，其在销售这些按照一手房模式进行销售的二手房时，都不必然获得了最终产权人出具的书面授权。但销售成功后，最终产权人都会出面直接和买受人签订房屋买卖合同。本案属于上述情形。因此，如果买受人没有按照中介的指示或认购书约定的时间办理手续，买受人看不见、摸不着最终产权人是很大概率的事。但是，不能因为中介不能出示书面委托书或者证照资料，就否认产权人已经口头授权的事实。综上，基于房屋中介的性质，诚富公司认为一审判决不仅未厘清诚富公司、梁敏仪与涉案房屋产权人之间的法律关系，也未认清认购书的本质，导致加重了诚富公司的责任，违背公平原则，也不符合法律规定。梁敏仪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。诚富公司非大型机构，只是一家门店而已。梁敏仪于2019年5月9日向一审法院起诉请求：1.判令诚富公司返还梁敏仪定金2万元，并赔偿梁敏仪利息损失（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2019年4月17日起计至诚富公司返还全部定金之日止）；2.判令诚富公司赔偿梁敏仪律师费损失3000元。诚富公司向一审法院反诉请求：1.确认诚富公司没收梁敏仪已交付的定金2万元合法；2.判令梁敏仪向诚富公司支付代理服务费13800元。一审法院认定事实：2019年4月17日，梁敏仪到诚富公司购买二手房，诚富公司工作人员带梁敏仪查看位于中山市********XXX房的房屋后，梁敏仪同意购买该房屋，并向诚富公司支付定金2万元，诚富公司向梁敏仪出具收据1张，确认收到涉案房屋定金2万元。同日，梁敏仪（认购方）与诚富公司（代理方）签订认购书1份，约定：本人梁敏仪，于2019年4月17日认购中山市********XXX房，建筑面积58.37平方米，该房屋成交价为525330元，该房屋具备不动产权证，办理产权过户时发生的所有税费（如个人所得税、增值税、契税等）均由认购方支付；代理服务费13800元由认购方支付；本人现已付定金2万元，并须于2019年4月30日前需办理银行按揭手续付清首期房款；若本人未能如期缴付首期房款或办理银行贷款手续，上述已认购单位将由销售方另行出售，本人并无异议。同时，本人明白已付之定金，无论在任何情况下，概不退回，立此为证。该认购书的“认购方”、“代理方”处分别有梁敏仪的签名和诚富公司盖章确认。签订认购书后，梁敏仪要求诚富公司提供涉案房屋业主的授权委托书、房产证等材料，但诚富公司未能提供，梁敏仪遂要求诚富公司退回定金2万元，诚富公司拒不退还。2019年4月19日，梁敏仪曾报警并要求诚富公司退还定金或提供委托书、房产证，诚富公司均不予配合，但称可以办理手续。2019年4月29日，诚富公司业务员通过微信通知梁敏仪丈夫叶赛苍准备涉案房屋的按揭贷款材料，叶赛苍要求诚富公司三天内提供涉案房屋业主的授权委托书及相关证件，但诚富公司仍未提供。2019年5月3日，诚富公司向梁敏仪出具通知函1份，主要载明：现您已逾期3日未付及未办理银行按揭手续，且未向我司申请延期也未获同意，已构成违约，请您收到本通知书之日起3日内付清首期款及办理银行按揭手续，逾期，我司将受委托通知您依法解除认购协议，追究您违约责任，没收您定金，并保留要求您赔偿损失的权利。2019年5月8日，诚富公司又向梁敏仪出具解除认购通知书1份，主要载明：现我司受委托通知您依法解除与您签定的认购书，该认购书自本通知书送达您时解除，认购书解除后，业主方有权另行处置上述物业，没收您定金，并保留要求您赔偿损失的权利。此后，双方就定金退还问题无法达成一致，梁敏仪遂于2019年5月9日诉至一审法院，并提出前述诉求；诚富公司于一审法院立案受理后向一审法院提起反诉，并提出前述反诉请求。另查，涉案房屋的产权人为案外人杨联文。诉讼中，诚富公司称杨联文曾委托沙溪半岛营销中心销售涉案房屋，案外人黄海波购买了该房产，但因黄海波征信问题，涉案房屋无法办理过户手续，沙溪半岛营销中心经理黄小芳遂与诚富公司联系称涉案房屋可出售，黄海波向诚富公司出具了物业销售委托书。为支持前述主张，诚富公司提交黄海波2016年12月25日认购书、委托书、微信聊天记录截图、微信用户信息截图、照片、身份证复印件、参保证明等证据为证。据诚富公司提交的物业销售委托书显示，该委托书载明：兹委托诚富公司销售位于中山市********XXX房的物业，委托售价：8800元/平方米（实收），委托方同意以溢价部分作为受托方的代理服务费，并授权受托方收取客户购买定金及签订相关认购协议等相关事宜。该委托书“委托方”处有蔡海波签名确认，落款日期为2019年4月1日。一审庭审中，梁敏仪不确认前述证据的真实性，称其从未见过前述证据；诚富公司确认沙溪半岛营销中心无工商登记，诚富公司至今未取得杨联文的书面委托。再查，梁敏仪因本案支出律师费3000元。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。梁敏仪、诚富公司于2019年4月17日签订的认购书，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于无效合同成立条件的情形，故梁敏仪主张双方2019年4月17日签订的认购书无效，依据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”本案中，涉案房屋的产权人为杨联文，诚富公司直至一审庭审结束时仍未取得杨联文关于代理销售涉案房屋的委托，诚富公司亦未提交证据证明杨联文知道诚富公司以杨联文名义实施民事行为且不作否认表示，也无其他证据证明杨联文曾授权或追认诚富公司向梁敏仪出售涉案房屋的行为。诚富公司未经房屋产权人授权或追认而出售涉案房屋，根据前述规定，梁敏仪要求诚富公司退回定金2万元并支付利息，理据充分，一审法院予以支持，诚富公司要求确认没收定金2万元合法的反诉请求，缺乏依据，一审法院予以驳回。黄海波非涉案房屋产权人，诚富公司以黄海波已授权其代理出售涉案房屋为由，主张其有权向梁敏仪代理出售涉案房屋，缺乏依据，一审法院不予采纳。至于梁敏仪因本案支出的律师费，因该律师费并非梁敏仪可取得利益，亦无证据证明双方曾约定律师费承担责任，故梁敏仪关于律师费的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。另外，涉案认购书约定梁敏仪向诚富公司购买诚富公司代理销售的涉案房屋，因诚富公司未取得涉案房屋产权人的代理委托，导致涉案认购书的合同目的无法实现，诚富公司已构成根本违约，故诚富公司要求梁敏仪支付代理服务费，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、诚富公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向梁敏仪退还定金2万元并支付利息（利息计算方法：以定金2万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年4月7日起计至定金清偿之日止）；二、驳回梁敏仪其他诉讼请求；三、驳回诚富公司全部反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费376元，减半收取计188元（梁敏仪已预交），由诚富公司负担并于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付梁敏仪；反诉案件受理费646元，减半收取计323元，由诚富公司向一审法院交纳。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本院另查明：1.涉案房屋于2016年11月4日登记在杨联文名下，产权证号为粤（2016）中山市不动产权第01809XX号。2.二审庭审中，诚富公司明确已收取梁敏仪支付的20000元是房屋买卖的定金，不是中介服务费，20000元没有交付给出卖人。本院认为，本案非房地产开发商预售商品房与买受人之间的纠纷，涉案房屋已登记在杨联文个人名下，本案是因二手房屋买卖引发的纠纷，一审法院将本案案由认定为商品房预售合同纠纷不当，本院对此予以纠正为房屋买卖合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对诚富公司的上诉，本案二审争议的焦点在于诚富公司是否应向梁敏仪退还2万元定金，以及诚富公司是否有权要求梁敏仪支付代理服务费13800元。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”梁敏仪作为涉案房屋的买方，并没有委托诚富公司作为受托人处理作为买方的事务，诚富公司与梁敏仪签订的认购书约定梁敏仪是买方，诚富公司是代理方，而依诚富公司的陈述，其是作为卖方的受托方而代理销售涉案房屋，故本院对诚富公司上诉主张其与梁敏仪为委托合同关系不予认可和支持。诚富公司作为涉案房屋销售卖方的受托方，其与梁敏仪签订涉案房屋的认购书应取得涉案房屋产权人的委托授权或在签订认购书后获得产权人的追认。涉案房屋的登记产权人是杨联文，诚富公司在本案中并未举证证明其代理销售涉案房屋及收取房屋定金20000元取得了产权人杨联文的授权或追认，诚富公司作为销售卖方的代理方与梁敏仪签订认购书是无权代理。而在二手房买卖的交易实践中，房屋中介公司的工作人员持有房屋钥匙带领买方查看房屋的行为也仅是房屋中介公司的居间中介行为，此行为并不足以使买方有理由相信房屋中介公司是作为卖方的代理人而有权以卖方的主体地位与买方进行房屋买卖的交易，本院对诚富公司以此为由认为其构成表见代理亦不予认可和支持。诚富公司无权代理涉案房屋的卖方销售，梁敏仪有权要求诚富公司退还已收取的房屋买卖定金20000元以及赔偿诚富公司占有该20000元资金的利息损失。一审判决诚富公司向梁敏仪退还定金20000元及支付相应利息并无不当，本院对此予以维持。而双方在认购书中约定的代理服务费13800元，实际为诚富公司作为房屋中介公司在促成买卖合同成立后而收取的居间报酬，因诚富公司并未促成梁敏仪与产权人杨联文签订买卖合同，梁敏仪购买涉案房屋的合同目的并未实现，本院对诚富公司要求梁敏仪支付该笔费用不予支持。综上所述，上诉人诚富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1022元（上诉人中山市诚富房地产代理有限公司已预交），由上诉人中山市诚富房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  黎 妙二〇二〇年五月九日书记员  魏丹丹