贵州省黎平县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2631民初1870号原告：吴志廷，男，1976年4月4日出生，侗族，住贵州省黎平县。被告：黎平县双江镇人民政府。组织机构代码：11522631766090337T。法定代表人：王祥义，男，1980年9月15日出生，住贵州省黎平县，系该镇镇长。委托代理人：吴远云，男，1990年6月11日出生，侗族，住贵州省黎平县。被告：肖利珍，女，1962年6月4日出生，侗族，住贵州省凯里市。原告吴志廷诉被告黎平县双江镇人民政府、肖利珍追偿权纠纷一案，原告于2019年11月6日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月13日公开开庭进行了审理。原告吴志廷、被告黎平县双江镇人民政府委托代理人吴远云到庭参加诉讼。被告肖利珍经本院公告合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求1、判决二被告连带支付原告赔偿款80000元；2、责令被告承担案件受理费。事实与理由：2010年1月5日，原告、二被告三方签订《黎平县双江珍禽养殖场股东合伙协议书》（下称《协议书》），约定三方共同投资50万元合伙经营双江珍禽养殖场，原告、被告黎平县双江镇人民政府和被告肖利珍各占股份为20%、30%、50%。《协议书》第二条约定：从2010年元月5日起签订协议书后，养殖场所发生的一切债权债务，由本协议所签名的股东人员共同承担。盈利以及固定资产、流动资金，包括基础设施、设备以及固定不动物资、土地经营权等也为股东共同享有。合伙经营期间，在被告黎平县双江镇人民政府、被告肖利珍的操作下，合伙实体名为“贵州省黎平县珍禽养殖有限公司”，并在黎平农村商业银行双江支行开立对公账户（账号：26×××76），由被告肖利珍担任法定代表人。2011年1月23日，合伙实体贵州省黎平县珍禽养殖有限公司与黎平县双江镇双江村民周兴凡签订《借款协议》，约定由周兴凡向双江镇信用社贷款10万元借给“合伙公司”，借期一年，之后周兴凡将贷款直接转入贵州省黎平县珍禽养殖有限公司在黎平农村商业银行双江支行开立的账户（账号：26×××76）。借款到期“合伙公司”并未归还，周兴凡遂于2018年3月16日向黎平县人民法院起诉原告和被告肖利珍还钱。案经一审审理，黎平县人民法院于2018年8月8日作出（2018）黔2631民初435号《民事判决书》判决：由原告和被告肖利珍归还周兴凡借款本息合计10多万元，并承担连带清偿责任。原告不服一审判决，向黔东南州中级人民法院提出上诉，案经二审审理，于2019年2月26日作出（2018）黔26民终258号《民事判决书》判决维持原判。但是，在二审判决书第10页的“本院认为”部分，二审明确认定“黎平县双江乡人民政府、肖利珍、吴志廷等合伙人是本案借款的借款人，是本案合伙债务的债务人”。其次，二审判决书第11页有明确认定：根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任，人民法院应予以支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的出资比例分担；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任”的规定，在债权人周兴凡仅起诉部分发起人肖利珍、吴志廷承担清偿责任的情况下，承担了责任后发起人肖利珍、吴志廷可以通过另行起诉请求其他人发起人黎平县双江镇人民政府按照合伙协议书约定分担责任。上述二审判决送达后，债权人周兴凡已经向黎平县人民法院申请强制执行。2019年7月17日，黎平县人民法院向原告送达（2019）黔2631民初735号《执行通知书》、《当事人缴款通知书》，要求吴志廷、肖利珍缴款总金额15167.66元。被告肖利珍在案件诉讼、执行期间为了逃避债务玩失踪，拒不履行法院生效判决。2019年8月9日，黎平县人民法院主持原告与债权人周兴凡进行执行调解，原告与周兴凡达成执行和解协议：由原告清偿所欠周兴凡合伙债务本息10万元，剩余合伙债务不论多少债权人周兴凡不再要求原告承担，原告遂于2019年9月7日通过银行转账向黎平县人民法院缴款10万元。根据黔东南州中级人民法院（2018）黔26民终258号《民事判决书》认定的事实，以及依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第四条的规定，原告向债权人周兴凡清偿合伙债务10万元后，有权依据《黎平县双江珍禽养殖场股东合伙协议书》约定的股份比例，要求被告黎平县双江镇人民政府、肖利珍按约定比例分担责任，即被告黎平县双江镇人民政府应承担原告已经清偿的合伙债务10万元的30%，向原告支付赔偿款30000元；被告肖利珍应当承担原告已经清偿的合伙债务10万元的50%，向原告支付赔偿款50000元。两被告共同支付原告赔偿款80000元。为此，原告现依据我国《民事诉讼法》第119条之规定，特向人民法院提出起诉，请求已依法判决。原告在举证期限内向法院提交证据4份：1、黎平县双江珍禽养殖场股东合伙协议书复印件，证明原告与被告合伙开办经济实体的事实；2、（2018）黔2631民初435号《民事判决书》复印件，证明原告与被告合伙事实以及合伙债务事实的认定；3、（2019）黔26民终258号《民事判决书》复印件，证明原告与被告合伙事实、合伙债务事实的认定，以及合伙债务分担情况的事实认定；4、（2019）黔2631执735号《执行通知书》、《当事人缴款通知书》，证明法院向原告发送通知书要求履行生效判决文书确定的缴款义务的事实；5、执行笔录复印件，证明原告与债权人周兴凡达成执行和解的事实；6、银行转款回单复印件，证明原告清偿合伙债务本息10万元的事实；7、原告身份证复印件，证明原告主体适格。被告黎平县双江镇人民政府辩称：1、在与周兴凡签订《借款协议》时，“贵州省黎平县珍禽生态养殖有限公司”（以下简称“公司”）并没有取得营业执照，依据《合伙企业法》第十一条第二款的规定：“合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业的名义从事合伙业务”。也就是说，合伙企业在未取得营业执照前，不能对外开展业务，包括借款。合伙人肖利珍、吴志廷以“公司”的名义从事借款，对合伙企业（“公司”）来说是无效的。2、《借款协议》加盖“公司”的公章，是持公章人滥用“公司”的公章，其目的是想把个人行为演变为“公司”行为，把借款的责任推给“公司”，但是，原告应当知道，此时“公司”尚未领取营业执照，还不能对外开展业务。在《借款协议》上加盖“公司”的公章，把借款责任推给“公司”的行为是得不到法律认可的，“公司”自然也就不能成为借款人。3、答辩人不在《借款协议》上签字，也就是说答辩人与周兴凡不发生借款的法律关系，此借款行为与答辩人无关。4、按照2010年1月5日，黎平县双江乡人民政府、肖利珍、吴志廷三方签订《黎平县双江珍禽养殖场股东合伙协议书》的约定，三方都应出资，周兴凡转入“公司”的钱实际上是肖利珍、吴志廷交钱给“公司”的个人行为，可将这笔钱视为肖利珍、吴志廷个人应交的股东出资（股金）。不要认为钱给进入“公司”账号就认为是“公司”借的钱。因为，此时“公司”尚未登记领取营业执照，根据《合法企业法》第十一条第二款的规定，此借款是合伙人肖利珍、吴志廷违法以合伙企业名义从事的业务行为，应属于个人行为。综上所述，答辩人认定事实清楚，原告清偿所欠周兴凡10万元是履行《借款协议》所欠款项，与答辩方没有一丝一缕关系。请求人民法院依法合法、合理的判决。被告黎平县双江镇人民政府在举证期限内未向法院提交证据。被告肖利珍经本院公告合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见和证据。经审理查明：2010年1月5日，黎平县双江乡人民政府、肖利珍、吴志廷签订了《黎平县双江珍禽养殖场股东合伙协议书》，协议约定：一、双江珍禽养殖场成立于2010年元月，发起人有双江镇人民政府、凯里市肖利珍、双江乡黄龙村一组村民吴志廷等人，委托法人为肖利珍。二、从2010年元月5日起签订协议后，养殖场所发生的一切债权债务，由本协议所签名的股东共同承担。盈利及固定资产、流动资金，包括基础设施、设备及固定不动物资、土地经营权等也为股东共同享有。三、股东各自出资金额为：双江乡人民政府出资15万元，肖利珍出资25万元，吴志廷出资10万元。共计50万元。……6、本协议股东成员有双江乡人民政府、肖利珍、吴志廷三方，三位股东的股份按百分比划分，分别是：双江乡人民政府占有30%股份，肖利珍占有50%股份，吴志廷占有20%股份。……落款签名：黎平县双江乡人民政府（印章）法人陈启鸫、肖利珍、吴志廷。协议签订后，成立了贵州省黎平县珍禽养殖有限公司，该公司没有到工商部门登记注册。2011年1月23日，该公司与周兴凡签订《借款协议》甲方：周兴凡，乙方：贵州省黎平县珍禽养殖有限公司。经双方协商，由甲方向双江信用社贷款拾万元（100000.00元）借给乙方，借期一年。2011年1月24日，周兴凡将实际借款转入乙方公司账号。借款到期后，因贵州省黎平县珍禽养殖有限公司未偿还借款。后周兴凡将原告吴志廷、被告肖利珍起诉至法院。黎平县人民法院于2018年8月8日作出（2018）黔2631民初435号民事判决书判决：被告肖利珍、吴志廷在本判决书生效后十五日内偿还周兴凡借款本金85718.40元及利息（利息按月利率8.3‰计算，从2011年1月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止，扣除已支付利息11480.00元），被告肖利珍、吴志廷承担连带清偿责任。因原告吴志廷不服该判决上诉至黔东南州中级人民法院。黔东南州中级人民法院于2019年2月26日作出（2019）黔26民终258号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。同时，该判决书在本院认为中认定：黎平县双江乡人民政府、肖利珍、吴志廷等全体合伙人是本案借款的借款人，是本案合伙债务的债务人。因肖利珍、吴志廷未偿还周兴凡借款，周兴凡遂申请法院强制执行，吴志廷于2019年9月7日通过银行转账向黎平县人民法院支付了100000元的借款。因两被告至今未按约定的比例偿还借款，原告遂向法院提起诉讼。本院认为：本案系追偿权而形成的债权纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任”的规定，在债权人周兴凡仅起诉部分发起人肖利珍、吴志廷承担清偿责任的情况下，承担了责任后的发起人吴志廷可以请求其他发起人黎平县双江乡人民政府、肖利珍按照合伙协议书约定分担责任。本案中，原告吴志廷作为发起人之一向周兴凡连带偿还100000元借款后，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，原告吴志廷诉请按照占有股份比例要求被告黎平县双江乡人民政府偿还欠款30000元、肖利珍偿还欠款50000元，其请求符合法律规定，理由充分，本院予以支持。被告黎平县双江乡人民政府辩称，因“公司”尚未登记领取营业执照，根据《合伙企业法》第十一条第二款的规定，此借款是合伙人肖利珍、吴志廷违法以合伙企业名义从事的业务行为，应属于个人行为。原告清偿所欠周兴凡10万元是履行《借款协议》所欠款项，与答辩人没有一丝一缕关系的辩解意见。因没有提供相应证据予以证实，亦未符合法律规定，故对被告黎平县双江乡人民政府的辩解意见，本院不予采信。被告肖利珍经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黎平县双江乡人民政府在本判决书生效后十五日内偿还原告吴志廷欠款30000元；二、被告肖利珍在本判决书生效后十五日内偿还原告吴志廷欠款50000元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告黎平县双江乡人民政府负担675元，由被告肖利珍负担1125元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人应当在履行期限届满后二年之内，向本院申请执行。审 判 长  杨再兵审 判 员  粟志文人民陪审员  吴宏梅二〇二〇年五月二十日书 记 员  谭 蕾