山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终812号 上诉人（原审原告）：山东北玻节能科技有限公司，住所地东营市河口区海宁路791号。 法定代表人：毕德严，总经理。 委托诉讼代理人：王廷顺，东营河口新户法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈阳，男，山东北玻节能科技有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：吴家娟，女，1975年2月16日出生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：吕得豪，山东恒源盛律师事务所律师。 上诉人山东北玻节能科技有限公司（以下简称北玻公司）因与被上诉人吴家娟劳动争议一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 北玻公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判北玻公司不予赔偿吴家娟解除劳动合同前提下的经济赔偿金及年休假工资等任何款项；2.吴家娟承担本案一切费用。事实与理由：一、北玻公司与吴家娟于2014年10月份建立劳动关系后，吴家娟实行的是计件工作制度，工作时间不固定，可以随时休息，不存在因工作原因不能补休年薪假的问题。2019年5、6月份，吴家娟与宋某发生矛盾后，北玻公司将两人调整到不同车间。11月份，吴家娟以几个月前与宋某的矛盾为由，纠集人员冲击北玻公司经营场所，实施暴力行为后又报警，导致公安机关长时间介入，致使北玻公司一个下午无法正常经营，给北玻公司造成经济损失10余万元。事件发生后，北玻公司会议研究并公示通报，对吴家娟和宋某给予了公平公正处理。虽然北玻公司准备为吴家娟和宋某办理劳动合同解除手续，但鉴于二人劳动合同即将到期，并未实际办理解除劳动合同手续。最后是吴家娟到北玻公司要求公司为其出具解除劳动关系证明，其也是持无效的解除劳动关系材料申请的劳动仲裁。二、关于带薪年休假。吴家娟实行计件工资，工作时间具有随意性，不存在无法补休问题，且其已于2019年初进行了补休，其主张的带薪年休假工资不应支持。三、一审判决认定经济赔偿金错误。北玻公司从未向吴家娟下达过解除劳动关系书面通知，吴家娟单方到劳动仲裁部门申请解除劳动关系，构成恶意违约，其无权获得经济补偿金，更无权获得经济赔偿金。四、即使北玻公司向吴家娟下达了解除劳动合同的书面通知，也不能据此认定北玻公司应向吴家娟支付经济赔偿金。劳动合同期限届满一个月前，用人单位可以书面通知劳动者在合同到期后解除，无须支付经济补偿金。五、吴家娟组织社会人员冲击北玻公司生产经营场所，违反了北玻公司的规章制度，且给北玻公司造成了严重经济损失，北玻公司解除其与吴家娟的劳动合同，符合法律规定，无须支付任何补偿或赔偿。 吴家娟辩称，北玻公司上诉状内容一审已涉及，吴家娟已发表意见，以一审意见为准；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 北玻公司向一审法院起诉请求：1.判令北玻公司、吴家娟解除劳动关系，北玻公司不予赔偿吴家娟经济赔偿金、年休假工资等任何款项；2.吴家娟承担本案的一切费用。 一审法院认定事实：2014年10月，吴家娟入职北玻公司。2019年1月1日，北玻公司、吴家娟签订的《劳动合同》载明劳动合同期限：自2019年1月1日至2019年12月31日，合同第二十九条约定：乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同：（1）试用期内被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位规章制度或屡次违反劳动纪律、厂纪厂规屡教不改的；（3）严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损失的；（4）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；（5）被依法追究刑事责任的。本案审理中，北玻公司提交了《员工守则》，并主张吴家娟违反7.2和7.5条，7.2条规定：违反公司规章制度极其严重并给公司带来重大损失者，公司将依法追究刑事责任。7.5条规定：员工要自觉维护公司利益。有下列行为之一者，视情节轻重处以50-500元（或评估价3倍）罚款、追缴非法所得、开除或依法追究刑事责任：7.5.1严重损害公司形象；7.5.2盗窃公司财物；7.5.3出卖或泄露公司商业秘密、技术、知识产权等；有获得经济利益的，除追缴非法所得外，还按照非法获利的300%罚款。7.5.4收受贿赂。《员工守则》管理规定中载明“员工在领取手册时，应认真阅读手册，并由本人签员工手册确认书。员工手册确认书经员工签字后存放在员工档案中。”经向北玻公司询问，北玻公司不能提供吴家娟签字的员工手册确认书。2019年11月15日，东营市公安局河口分局开发区派出所出具的《东营市公安局110接处警单》记载，接警时间为2019年11月15日9:49:38,警情地址：河口区开发区北玻玻璃厂，报警内容为：报警人称河口区开发区玻璃厂，有人骚扰报警人。出警情况记载：接到指令后立即出警，到达现场后经了解：报警人张再珍（女，42岁，河口区人）因其嫂子吴家娟（女，44岁，河口区人）在公司内被生产经理宋向波（男，33岁，聊城冠县人）发微信骚扰，遂报警。经询问无人员受伤，无其他违法行为。在双方协商后无法取得谅解的情况下，建议其通过法院诉讼解决。告知双方不得有违法行为，否则公安机关将依法处理。2019年11月15日，北玻公司作出《处罚通知》，记载：11月14日，员工吴家娟与生产部经理宋向波因工作问题产生纠纷，公司给予调解，免去吴家娟班长职务，调任C线工作。11月15日，两人再次爆发矛盾，影响极其恶劣，使企业正常工作受到影响，根据公司管理制度相关规定，对造事责任人处理如下：1.吴家娟严重违反公司规定带外人进厂挑衅闹事是此事件的主要原因，给予罚款500元，立即开除出厂。2.宋向波为公司管理人员，辱骂员工，工作行为严重失职；严重违反公司规定给予罚款2000元，立即开除出厂。2019年11月底，东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会立案受理申请人吴家娟与被申请人北玻公司劳动争议一案，吴家娟的仲裁请求为：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金39467.89元；2.被申请人向申请人支付2019年10月、11月的工资6000元及因罚款扣发的工资500元；3.支付应休未休带薪年休假工资6598.6元。2019年12月23日，东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会出具裁决书，裁决被申请人支付申请人工资、违法解除劳动合同经济赔偿金、罚款扣发的工资、应休未休带薪年休假工资49267.19元；驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人北玻公司对裁决不服，在法定期限内提起本案诉讼。吴家娟2018年1月份工资为2967.46元，2018年2月份工资为2797.03元，2018年3月份工资为2333.67元，2018年4月份工资为2484.07元，2018年5月份工资为3353.49元，2018年6月份工资为2902.82元，2018年7月份工资为2964.7元，2018年8月份工资为2213.84元，2018年9月份工资为2803.71元，2018年10月份工资为3649.5元，2018年11月份工资为4125.76元，2018年12月份工资为2800元，2019年1月份工资为3727.88元，2019年2月份工资为3062.07元，2019年3月份工资为2807.02元，2019年4月份工资为714.99元，2019年5月份工资为4095.19元，2019年6月份工资为4707.37元，2019年7月份工资为4879.96元，2019年8月份工资为4175.45元，2019年9月份工资为4314.65元，2019年10月份工资为4450.35元。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是北玻公司应否支付吴家娟经济赔偿金和带薪年休假工资。关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。2019年11月15日，北玻公司作出了处罚通知，认定吴家娟严重违反公司规定，决定开除出厂。吴家娟认为北玻公司属于单方解除劳动合同，本案的争议主要在于北玻公司的行为是否属于违规解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。北玻公司为证明其主张向一审法院提交了相关证据，根据北玻公司提供的员工守则，对违纪员工视情节轻重处以50-500元（或评估价3倍）罚款、追缴非法所得、开除或依法追究刑事责任。根据吴家娟的行为性质、程度及起因，吴家娟联系亲属到工作场所理论并报案的行为虽干扰了正常工作秩序，但并不属于严重违反北玻公司的规章制度，同时，北玻公司不能提供吴家娟签字的员工手册确认书，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，规章制度是用人单位依法制定，并在本单位实施的效力范围及于全体职工的规范劳动管理的制度。用人单位制定规章制度不得违反法律、法规的规定；需公示并使劳动者对规章制度的内容知情。除了合法性、公示性之外，该条对用人单位规章制度的民主程序作出了明确规定，劳动者作为用人单位劳动管理的亲历者，对涉及切身利益的规章制度内容最敏感也最有发言权，保障劳动者适当参与规章制度制定程序的权利，是对规章制度最重要最有效的合理规制手段。本案中，北玻公司所举证据不能证明员工守则的制定经过了民主程序，也不能证明其已将《员工守则》的规定告知吴家娟。另外，《中华人民共和国妇女权益保障法》第四条第一款规定：保障妇女的合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众性自治组织，应当依照本法和有关法律的规定，保障妇女的权益。《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十条规定：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十八条规定：违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。从公安机关处警时拍摄的视频内容和北玻公司办公场所监控视频内容看，吴家娟在向单位反映问题得不到解决的前提下，通知其亲属到工作场所“理论”，客观上扰乱了单位的正常工作秩序，但吴家娟本人在该过程中保持了必要的冷静和克制，并立即报警进行了处理，因此，北玻公司仅依据该事实开除吴家娟，应属违规解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，北玻公司、吴家娟于2014年10月起建立劳动合同至2019年11月15日北玻公司开除吴家娟，吴家娟的工作年限在五年以上，北玻公司应支付吴家娟五个半月工资的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。关于经济赔偿金的计算标准，吴家娟自2018年11月至2019年10月的月平均工资为3655.05元，其主张按照3587.99元计算，予以支持，因此，北玻公司应支付吴家娟经济赔偿金39467.89元（3587.99元×5.5×2）。同时，基于上述分析，北玻公司应支付扣发吴家娟的工资500元。关于带薪年休假问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。具体办法由国务院规定。参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的规定，累计工作已满1年不满10年，年休假天数为5天，单位根据具体情况统筹安排，确因工作需要不能安排的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬（折算方法：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数），但折算后不足1整天的部分不予支付。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。300%的年休假工资报酬中100%的工资是劳动者付出劳动的对价，属于劳动报酬，适用特殊仲裁时效，其余200%属于法定福利待遇，应适用一年的仲裁时效。本案中，北玻公司未安排吴家娟年休假，也未安排补休，其应支付带薪年休假工资，根据吴家娟的工作年限和工资标准，其在2018年度应享受年休假天数为5天，月平均工资为2949.67元，故带薪年休假工资计算为2949.67元÷21.75天×5天×200%=1356.17元；2019年1月1日至11月15日期间应享受带薪年休假天数为4天（319天÷365天×5天=4.36天，按4天计算），月平均工资为3693.5元，故带薪年休假工资计算为3693.5元÷21.75天×4天×200%=1358.52元。综上，北玻公司应支付吴家娟应休未休年休假工资2714.69元。同时，北玻公司未支付吴家娟自2019年11月1日至2019年11月15日的工资，吴家娟主张2000元无依据，一审法院按照月平均工资为3693.5元予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第四条第一款、第四十条、第五十八条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：北玻公司于判决生效后五日内支付吴家娟经济赔偿金39467.89元、带薪年休假工资2714.69元、欠付工资2346.75元，三项合计44529.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由北玻公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决对吴家捐主张的经济赔偿金和带薪年休假工资的认定是否正确。 关于经济赔偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”北玻公司一审中主张吴家娟系因违反公司《员工手册》而被解除劳动合同关系，但其提交的证据不足以证明员工手册的制定经过了民主程序，也不能证明其已将《员工手册》的规定告知吴家娟，其应承担举证不利的法律后果。同时，根据吴家娟的行为性质、程度及起因，其行为并不属于严重违反公司规章制度。北玻公司后又主张其从未解除与吴家娟之间的劳动合同关系，但在2019年11月15日其盖章确认的处罚通知中有“开除出厂”的明确表述，北玻公司已经公示开除吴家娟，该开除通知到达吴家娟时即已生效，北玻公司主张其与吴家娟的劳动合同尚未解除无事实依据，本院不予采信。综上，一审判决依据查明事实，认定北玻公司系违法解除与吴家娟之间的劳动合同关系，判决其向吴家娟支付经济赔偿金，具有事实和法律依据，应予维持。 关于带薪年休假工资。北玻公司主张吴家娟执行的是计件工资制度，工作时间自由，不存在不能调休带薪年休假的问题。本院认为，享受带薪年休假是劳动者的法定权利，单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工带薪年休假，是否安排带薪年休假与工资制度无关，用人单位更不能因工资制度原因剥夺劳动者的带薪年休假权利。吴家娟虽是执行计件工资制度，但上下班时间及休假是由北玻公司统一管理，并非北玻公司主张的工作时间自由，可随时休息。综上，北玻公司的现有证据不能证实其安排了吴家娟带薪休假，一审判决认定北玻公司向吴家娟支付带薪年休假工资并无不当。 综上所述,北玻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东北玻节能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年五月二十五日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁