贵州省毕节市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）黔05行终187号上诉人（原审原告）罗德春，男，1975年3月13日出生，彝族，贵州省大方县人，住大方县。委托代理人（特别授权）陈顺，贵州黔成起智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大方县雨冲乡人民政府。地址：大方县雨冲乡街上。法定代表人张波，该乡乡长。出庭应诉负责人刘雪红，该乡政法委书记。第三人贵州省海美斯科技有限公司。地址：大方县雨冲乡金门陶瓷工业园区。法定代表人郑杰。上诉人罗德春因林业行政管理一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522行初196号行政裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审经审理查明：2015年，被告雨冲乡政府因第三人海美斯公司扩建厂房需要，对雨冲乡金门村部分土地实施征收。2015年6月12日，被告雨冲乡政府作出《海美斯2015年6月12日征地公示表》，对包括原告罗德春在内的12户村民的耕地、荒山进行征地公示。其中，原告罗德春的用地小地名为葫芦麻窝，耕地4.72亩，荒山14.45亩，征地日期为2015年3月18日。后原告罗德春认为被告雨冲乡政府超越法定职权及违反法定程序征收原告的荒山（林地）14.45亩，请求判决确认被告雨冲乡政府的征地行为违法。经现场勘验确认，第三人海美斯公司修建厂区及厂房的土地未在原告罗德春持有林权证的林地范围内。原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项之规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。原告起诉要求确认被告的土地征收行为违法，但土地征收行为由发布征地公告、听证、土地现场调查、征地审批，征地补偿安置方案审批、征地补偿安置、责令交出土地等一系列行为构成，本案中，被告雨冲乡政府发布了征地公示，但征地公示仅是其中一项程序性行为，被告否认对原告土地实际进行征收，根据本院依法调取的证据体现，第三人海美斯公司修建厂区及厂房的土地未在原告持有林权证林地范围内，原告主张被告已经将原告林地征收证据不足，故原告要求确认被告征收林地行为违法无充分的事实根据，其起诉不符合起诉条件，人民法院应不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第（一）项之规定，裁定驳回原告罗德春的起诉。案件受理费50元，全额退回原告罗德春。宣判后，上诉人罗德春不服向本院提起上诉称：1、一审法院依职权调取证据的行为明显违法不当，现场勘验程序严重违法，所调取证据不属实，一审裁定据此认定本案事实明显违法，导致本案认定事实错误。首先：三份询问调查笔录内容不属实，本案一审法院在2018年10月19日对罗玉明（雨冲乡金门村村委会主任）、付国军及彭佑学（均系雨冲乡政府工作人员）制作了询问笔录，因付国军及彭佑学系被上诉人单位工作人员，罗玉明系被上诉人下辖村（居）村委会主任，与本案的审理均具有利害关系，在3份询问笔录中3人均有虚假陈述，该3份询问笔录内容不属实，不应作为认定案件事实的依据。其次：2019年10月18日现场勘验明显违反法定程序，现场勘界确认的面积与被上诉人的自认及生效判决书查明的面积不符，勘界图不符合法定要求。另外，根据《罗德春等人诉大方县雨冲乡人民政府林地征收案现场勘界图》中记录，被上诉人雨冲乡人民政府作为本案的勘界人员参与了勘界，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定，当事人的申请回避的范围包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，而本案中雨冲乡人民政府即作为当事人，又作为勘界人，该勘界程序严重违法，其结果也难令人接受信服，大方县林业局、大方县自然资源局与被上诉人均属于大方县直管系统内单位，其作为勘界人本身难以保持其客观中立，即使是可以作为勘界人员，也应当事先告知上诉人是否申请回避。当然，本次的勘界涉及专门性的技术测量问题，仅凭审判人员是无法完成勘验程序的，但一审法院也不能置“看的见”的程序正义不顾，让利益攸关方“既当运动员，又当裁判者”，更何况既然勘验结果依赖于技术手段，利益攸关方更不能作为勘验人员出现。最后，从勘界的结果上看，勘界中确认占用罗德发林地为0.33亩，与（2018）黔0522行初89号已生效行政判决书中查明的已占用面积4.9亩不符。再次，一审法院应居中裁判，本案不存在法律规定的需法院依职权调取证据的情形和事由，一审依职权调取证据的行为程序违法且明显不当。2、本案系行政诉讼纠纷，一审裁定违背了由行政机关对行政行为合法性举证的规定，且未依法让被上诉人承担妨碍举证的法律责任，导致本案举证责任分配严重失衡，案件事实认定错误。另外，根据被上诉人在答辩状中陈述、《海美斯2015年6月12日征地公示表》、雨府发（2017）95号文件的内容以及《大方县陶瓷工业园区征用罗德发持证葫芦麻窝林业用地情况说明》，能证明被上诉人确实保存着2015年3月18日核算土地面积时所勾画的征用小班图，因该征用小班图系征地时原始资料，该征用小班图原件与上诉人林权证图斑比对即可查明上诉人林地被占用的事实，为了查明本案的案件事实，在罗德发、罗德龙案件中，上诉人一方也曾书面申请一审法院责令被上诉人提供该征用小班图原件，但被上诉人拒绝提供，按照行政诉讼中关于妨碍举证的推定规则，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”的规定，应推定上诉人主张林地被占用的事实成立。3、一审裁定驳回上诉人的起诉系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条“行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指第三项“请求判决确认行政行为违法”的规定，原告的起诉符合《行政诉讼法》四十九条规定的“有具体的诉讼请求”。请求：裁定撤销贵州省黔西县人民法院作出的（2019）黔0522行初196号行政裁定，依法指令黔西县人民法院继续审理或提审本案。本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人答辩称：上诉人的林地并未被占用，上诉人所述不属实。上诉人、被上诉人向原审法院提交的证据以及原审法院依职权调取的证据已随案移送至本院，二审中未收到各方当事提交的新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人罗德春向一审法院提起行政诉讼称，2015年4月9日，雨冲乡政府组织人员现场指认边界并双方确认后，确认预征收原告的耕地4.72亩，林地14.45亩，未签订征收补偿协议。后雨冲乡政府向上诉人支付了4.72亩耕地的征收补偿款，但一直未支付14.45亩林地的征收补偿款。请求判决确认雨冲乡政府对上诉人位于雨冲乡××组葫芦麻窝14.45亩涉案林地的征收行为违法。根据各方当事提交的证据及原审法院依法调取的证据证实，第三人海美斯公司修建厂区及厂房的土地未在上诉人持有的林权证林地范围内，上诉人主张被上诉人已经将上诉人涉案林地征收事实无证据予以证实，上诉人的起诉不符合法定条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项之规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案中被上诉人对拟征收的土地进行了公示，因上诉人等人提出异议，故征收工作未实际实施。被上诉人的征收土地公示只是征收行为的准备，是程序性的行为，不能证明被上诉人实际的实施了土地的征收行为。上诉人起诉要求确认被上诉人的土地征收行为违法，没有事实依据，其起诉应予以驳回。故上诉人的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 张远忠审 判 员 张多周审 判 员 吴 岚二〇二〇年五月二十五日法官助理 赵文广书 记 员 李雾森