河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终974号上诉人（原审被告）：河南七建工程集团有限公司，住所地：安阳市殷都区文源街西段，统一社会信用代码：914050079676336G。法定代表人：李方波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉博，河南寰冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周口汇通商砼有限公司，住所地：周口市交通路西段水泥厂对面，统一社会信用代码：91411623092262322J。法定代表人：吴殿喜，该公司经理。委托诉讼代理人:闫辉，河南陈州律师事务所律师。上诉人河南七建工程集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南七建工程集团有限公司的委托诉讼代理人王玉博，被上诉人周口汇通商砼有限公司的委托诉讼代理人闫辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南七建工程集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项依法改判河南七建工程集团有限公司与周口汇通商砼有限公司尚未支付货款金额为1192117.49元（不服金额349341.51元）。事实与理由：一审法院认定河南七建工程集团有限公司收到了周口汇通商砼有限公司2018年8月26日之后的调价单事实认定错误，且没有充分证据证明;一审法院认定的1541459.24元中包含有周口汇通商砼有限公司调价的泵车费用,根据合同内容泵车费用不属于调价范围。一、周口汇通商砼有限公司未就2018年8月26日之后的调价行为已通知河南七建工程集团有限公司完成举证责任，一审法院以周口汇通商砼有限公司单方提供的2018年8月26日之后的三张调价单为依据认定本案的货款金额,没有事实和法律依据根据河南七建工程集团有限公司与周口汇通商砼有限公司签订的《商品砼买卖合同》第五条第一款第2项的约定周口汇通商砼有限公司所发送的商品砼如需调价,应向河南七建工程集团有限公司发送调价单，同时在2018年8月26日之前,双方共计发生15次调价行为,在该15次调价行为中,周口汇通商砼有限公司每次所通知送达的调价单中均有河南七建工程集团有限公司工作人员的签字予以确认。但周口汇通商砼有限公司在庭审中所出示的2018年8月26日之后的调价单中并无河南七建工程集团有限公司工作人员签字确认,同时,周口汇通商砼有限公司也未举证证明其通过邮寄、即时通讯软件、短信等其他方式向河南七建工程集团有限公司送达了上述调价单。周口汇通商砼有限公司所提供的与范海燕的通话录音存在如下瑕疵:1、通话主体不明确,该录音本身不能证明系河南七建工程集团有限公司员工范海燕与周口汇通商砼有限公司员工之间发生。2、通话中所签收的调价单的时间点并不明确。在2018年8月26日之前，范海燕同样签收有调价单,因此,其通话内容中所谓的范海燕签收有调价单,并不能证明“范海燕”所自认的是2018年8月26日之前的调价单还是2018年8月26日之后的调价单。3、通话中所谓的调价单的具体内容并不明确,通话录音虽显示有签收调价单的内容，但调价的商品是那些，这些商品调价后的价格是多少在通话录音中并不显示,因此,即便2018年8月26日之后存在调价,但具体的调价内容周口汇通商砼有限公司同样未完成举证责任。综上,在周口汇通商砼有限公司未完成2018年8月26日之后调价单的通知送达义务的前提下,一审法院确认2018年8月26日之后的调价单有效，无事实和法律依据。二、周口汇通商砼有限公司2018年8月26日之后的调价行为中还包含有泵车费用，但泵车费用并不属于可调价范围，一审法院对此并未予以查明周口汇通商砼有限公司在庭审举证证明其货款损失时,明确自认其主张的货款损失中包含有泵车调价费用,但根据双方合同第二条第2款及第五条的约定，双方仅就商品砼的货品价格约定可以进行调价,但泵送费不属于可调价的内容，根据合同约定,泵送费由卖方自行承担,无论如何周口汇通商砼有限公司无权向河南七建工程集团有限公司主张泵车费用,一审法院对该部分事实未予以查明，直接按照周口汇通商砼有限公司的诉请金额予以判决无事实和法律依据。综上,一审法院认定事实不清,请二审人民法院依法查明事实真相，公正判决此案。周口汇通商砼有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。关于河南七建工程集团有限公司的上诉请求，没有事实和法律依据。关于泵车调价的费用，与商砼款没有关联性，在本案中泵车的租赁和费用是由河南七建工程集团有限公司联系安排并支付租赁费用的，周口汇通商砼有限公司在泵车费用中垫付了4万元，这都是双方认可的，对该事实在双方的对账过程中及一审法庭调查中河南七建工程集团有限公司予以认可。关于原审判决第二项违约金的支付，是依据双方的合同约定进行的判决，应当对该项进行维持。关于2018年8月26号之后的调价行为，在原审中周口汇通商砼有限公司提供的第三组证据均能够证实河南七建工程集团有限公司的管理人员范海燕收到了调价单，因为内部管理层的更换问题，没有取得其内部领导的签字认可，但是其收据商砼并没有在法定的期限提出过异议，应当视为对调价行为的认可，况且所调价款均是低于当期市场指导价，并不违反法律规定和合同约定。关于泵车费用不在我们买卖合同的价款之内，是由上诉方项目部联系和租赁的，费用是由河南七建工程集团有限公司进行承担的，周口汇通商砼有限公司只主张所垫付的泵车款4万元，因此不存在泵车调价行为。周口汇通商砼有限公司向一审法院起诉请求：1、判令河南七建工程集团有限公司立即支付给周口汇通商砼有限公司所欠货款1541459.94元;2、判令河南七建工程集团有限公司向周口汇通商砼有限公司承担违约金1500000元;3、要求河南七建工程集团有限公司双方签订的商品砼买卖合同解除;4、本案诉讼费用由河南七建工程集团有限公司承担。一审法院认定事实：2017年4月4日,周口汇通商砼有限公司与河南七建工程集团有限公司商砼买卖合同一份,合同内容对商品砼价格、费用、计量与结算方式、付款方式、双方责任与义务、产品交付、质量验收、违约责任及争议的解决等方面进行约定,但对泵车的调价并没有约定。其中商砼付款方式约定:1、现款交易,买方先付款,卖方后发货,商砼价格随市行情而订;2、每次调价,以调价单为准,及时送到买方。合同对违约责任的约定为:1、本合同生效后,双方均应按照合同约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同;否则违约方应向守约方支付合同约定总计价款10%的违约金;2、若买方不能按合同约定及时支付砼款,则卖方有权终止合同,并追究卖方的违约责任,买方则按所欠款项数额的0.5‰每天向卖方支付违约金;从欠款的第二个月起,每天向卖方支付1‰支付违约金,直至付清全部砼款。河南七建工程集团有限公司双方之间供货时间为2016年12月4日至2019年1月15日。在河南七建工程集团有限公司双方供货期间,2017年3月3日、2017年4月5日、2017年5月6日、2017年8月20日、2017年11月11日、2017年11月14日、2017年11月19日、2018年3月10日、2018年5月2日、2018年6月11日、2018年6月12日、2018年6月16日、2018年6月21日、2018年7月7日、2018年8月21日共计15张调价单中均送达给河南七建工程集团有限公司,调价单上均有其公司员工王付全、任立军、范海艳等人签字予以确认。2019年1月15日,周口汇通商砼有限公司进行多次调价,均制作了调价单。2018年8月26日河南七建工程集团有限公司双方经过对账,河南七建工程集团有限公司共欠周口汇通商砼有限公司货款2038589.84元。2019年4月2日、4月3日的录音资料显示,范海艳自认收到过三张调价单。2019年7月15日,周口市华汇商业地产有限公司出具证明一份,证明显示其公司接受河南七建工程集团有限公司付款委托于2018年12月19日向周口汇通商砼有限公司支付50万元。2019年3月8日,河南七建工程集团有限公司向周口汇通商砼有限公司支付货款300000元。周口汇通商砼有限公司、河南七建工程集团有限公司双方供货至2019年1月15日,周口汇通商砼有限公司共向河南七建工程集团有限公司供货的总价款为15241459元,截至2019年1月15日,河南七建工程集团有限公司累计共欠周口汇通商砼有限公司货款1841459元【15241459元-(1370000元-300000元)】。一审法院认为，周口汇通商砼有限公司、河南七建工程集团有限公司之间的买卖合同是双方真实意思表示,合法有效。周口汇通商砼有限公司、河南七建工程集团有限公司双方对签订的合同应承担各自义务和责任。结合本案,周口汇通商砼有限公司河南七建工程集团有限公司双方就供货的总量及2018年8月26日之前总计欠款2038589.84元予以认可,且河南七建工程集团有限公司对截至2019年1月15日认可共计欠周口汇通商砼有限公司货款1192117.49元。河南七建工程集团有限公司虽对2018年8月26日之后周口汇通商砼有限公司的调价单是否送达河南七建工程集团有限公司有异议,但2019年4月2日、4月3日的录音资料显示,范海艳自认收到过三张调价单,2018年8月26日之后调价单虽未显示河南七建工程集团有限公司公司员工的签名确认,但在此期间周口汇通商砼有限公司仍供货给河南七建工程集团有限公司,河南七建工程集团有限公司也一直接收周口汇通商砼有限公司的货物,且未提出异议,以此认定对2018年8月26日之后的商砼价款应以周口汇通商砼有限公司的调价单为依据。截至2019年1月15日,河南七建工程集团有限公司共欠周口汇通商砼有限公司货款1841459元,2019年3月8日,河南七建工程集团有限公司支付货款300000元,下欠货款为1541459元(1841459元-300000元)。因周口汇通商砼有限公司已经履行合同义务,河南七建工程集团有限公司未按照约定履行支付商品砼货款的合同义务,已造成违约。在合同履行过程中,河南七建工程集团有限公司虽未按照合同的约定先付款,但双方并未解除合同而是继续履行合同,故违约金条款应当适用买卖合同中的第9条第2款。因周口汇通商砼有限公司、河南七建工程集团有限公司双方均同意解除合同,故对周口汇通商砼有限公司要求解除合同的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条之规定,判决:一、解除周口汇通商砼有限公司与河南七建工程集团有限公司签订的商品砼买卖合同。二、河南七建工程集团有限公司于判决生效之日起七日内给付周口汇通商砼有限公司1541459元及违约金(2019年1月16日的2月15日的违约金按欠款金额1841459元按日0.5‰计算;2019年2月16日的违约金按欠款金额1841459元按日1‰计算至2019年3月8日;2019年3月9日的违约金按1541459元日1‰计算至给付完毕之日止)。三、驳回周口汇通商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15566元,周口汇通商砼有限公司承担7677元，河南七建工程集团有限公司承担7889元，财产保全费5000元，由河南七建工程集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周口汇通商砼有限公司为证明其主张，依法向法庭申请证人出庭作证，本院组织各方进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于2018年9月6日、2018年10月1日、2018年10月19日的调价单是否有效问题。根据2019年4月2日录音资料显示,河南七建工程集团有限公司与周口汇通商砼有限公司于2018年8月14日约定“以后有啥事你就跟海燕直接沟通,不用跟其他人啦”，2019年4月3日的录音资料显示,范海燕认可收到三张调价单。经查，2018年9月6日、2018年10月1日、2018年10月19日的调价单均发生在2018年8月14日之后，且2019年4月3日的录音资料显示,范海燕认可收到三张调价单。故一审认定2018年9月6日、2018年10月1日、2018年10月19日的调价单发生效力，并无不当。关于泵车费是否应当计算问题。涉案调价单中均约定了泵车费用，视为双方对泵车费用的补充约定，故一审支持泵车费用符合双方的约定。综上所述，河南七建工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15529元，由河南七建工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇二〇年五月十九日法官助理党瑞云书记员刘婷婷