福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终215号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯伟文，男，1995年2月17日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳州市龙文区。因犯敲诈勒索罪于2016年4月20日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，2017年4月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人侯伟文犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）闽0602刑初123号刑事判决，原审被告人侯伟文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人侯伟文的上诉理由，并讯问上诉人侯伟文，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2017年11月到2018年5月间，被告人侯伟文通过“陌陌”交友平台先后认识邱某、柴某、卢某、吴某、王某、蔡某，并以谈恋爱、结婚为名与她们交往，获取对方的感情信任后，以其开设的赌场被查封、弟弟偷东西被抓、爷爷生病住院，急需用钱等借口骗取上述被害人的财物共计人民币411480.37元（以下币种均为人民币）用于挥霍，具体事实如下： （一）2017年12月4日起至同年12月25日，被告人侯伟文在与邱某交往期间，以帮助套刷信用卡、开设的赌场被查处需要款项理顺关系、帮弟弟还款、做生意等理由骗取邱某94680元。 （二）2017年12月10日起至同年12月12日，被告人侯伟文在与柴某交往期间，以给供应商付款、爷爷生病等理由骗取柴某11700元。 （三）2018年1月15日起至同年1月17日，被告人侯伟文在与卢某交往期间，以为朋友保释为由骗取卢某21400元。 （四）2018年1月24日起至同年1月25日，被告人侯伟文在与吴某交往期间，以爷爷生病、信用卡欠款等需要钱为由骗取吴某7100元。 （五）2018年2月3日起至同年2月9日，被告人侯伟文在与王某交往期间，以为王某保管财物为由，取得王某名下交通银行信用卡、招商银行信用卡各一张及密码，使用上述二张信用卡套现计10940元；并以爷爷在医院抢救、开设的赌场被查等理由骗取王某53562.6元。 （六）2018年4月29日，被告人侯伟文通过陌陌交友平台认识蔡某，以谈恋爱为由取得蔡某的信任，且以办理附属卡、保管信用卡等理由取得蔡某的银行卡并使用。自2018年5月2日起至同年5月14日，被告人侯伟文以蔡某的支付宝账号、银行卡账号贷款及使用蔡某的银行卡消费、取现等共计212097.77元。 二、盗窃事实 2017年12月13日，被告人侯伟文在与柴某交往期间，趁柴某睡着之时，取走柴某的一张交通银行信用卡，并刷卡消费计9200元，且拒不归还。 三、贷款诈骗事实 2018年5月6日，被告人侯伟文在与蔡某交往期间，使用蔡某的手机，冒用蔡某的名义向招商银行申请“Ｅ招贷”贷款，骗取招商银行的贷款计50450元。案发后，蔡某已代偿该笔款项。 原判认定上述事实的依据有：人员基本信息，抓获经过，福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602刑初271号刑事判决书及罪犯资料，微信转账账单详情，微信支付交易记录，账单，账单明细，微信聊天记录，交通银行信用卡账单，交通银行信用卡电子账单，历史订单详情，蔡某与招商银行客服人员的通话录音，勘验检查材料，被害人邱某、柴某、卢某、吴某、王某、蔡某的陈述，证人叶某、罗某的证言，被告人侯伟文的具体供述等证据。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，公诉机关指控被告人侯伟文的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控侯伟文犯信用卡诈骗罪罪名有误，应予纠正。侯伟文以非法占有为目的，采用欺骗手段骗取他人的财物共计411480.37元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；且盗窃他人信用卡并使用，犯罪数额为9200元，其行为亦构成盗窃罪；侯伟文还以非法占有为目的，冒用他人名义，骗取银行的贷款计50450元，数额较大，其行为又构成贷款诈骗罪。侯伟文一人犯数罪，应当数罪并罚。侯伟文曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审依法判决：一、被告人侯伟文犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万七千元。二、责令被告人侯伟文退赔被害人邱某人民币94680元、退赔柴某人民币20900元、退赔卢某人民币21400元、退赔吴某人民币7100元、退赔王某人民币64502.6元、退赔蔡某人民币262547.77元。 上诉人侯伟文的上诉理由：一、关于盗窃罪的认定，事实不清、证据不足，柴某的陈述不实，其并没有趁柴某睡着之机偷走其信用卡并盗刷，是柴某自愿告知密码，因此应认定为诈骗，而非盗窃；二、关于贷款诈骗罪，申请贷款必须脸部识别，蔡某不可能不知情，蔡某陈述不属实，这部分应认定为诈骗，不能认定为贷款诈骗罪；三、请求重新认定诈骗数额，有部分金额并非其个人使用，应予扣除。 经二审审理查明,原判认定上诉人侯伟文犯诈骗罪、盗窃罪、贷款诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人侯伟文提出的原判认定盗窃罪事实不清、证据不足，柴某的陈述不实，其并没有趁柴某睡着之机偷走其信用卡并盗刷，是柴某自愿告知密码，因此应认定为诈骗，而非盗窃的上诉理由。经查，侯伟文在侦查阶段供述是趁柴某睡着之机，偷偷取走柴某的交通银行信用卡，并刷卡消费9200元。被害人柴某也陈述侯伟文是趁其睡着，偷偷拿其信用卡到酒店刷卡9200，被盗刷信用卡的时候其并不知情。柴某陈述与侯伟文在侦查阶段的供述及信用卡电子账单能相互印证，足以认定。侯伟文在审查起诉阶段及庭审中辩称使用柴某的信用卡系取得柴某的同意。其无正当理由推翻原来的供述，且与全案证据相矛盾，故该辩解不予采信。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”的规定，原审法院以盗窃罪追究侯伟文该行为的刑事责任并无不当。故，侯伟文该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人侯伟文提出的申请贷款必须脸部识别，蔡某不可能不知情，蔡某陈述不属实，不能认定为贷款诈骗罪，应认定为诈骗的上诉理由。经查，被害人蔡某陈述，一开始侯伟文以公司需办理附属卡为由拿走其工资卡、密码和身份证，2018年5月6日，其和侯伟文外出游玩，在车上睡觉时，侯伟文说要看其手机，就把手机拿了过去，后侯伟文说要办理附属卡验证，让其配合眨眼睛、点头、摇头，因为当时睡得很迷糊，其并不清楚侯伟文具体做什么，其要看手机侯伟文也不让其看，后其又睡着,因此，对该笔贷款并不知情。蔡某与银行客服人员的录音印证了该说法，证实蔡某对侯伟文以其名义贷款一事并不知情。至于侯伟文该行为的定性问题。因侯伟文并非是以虚构事实、隐瞒真相的手段取得被害人原本就占有、支某的资金，而是以冒用账户原持有人蔡某名义的方式，与贷款平台之间成立一个电子借贷合同，从而使得贷款平台产生错误认识，并出于合同义务而发放了贷款。因此，侯伟文是以非法占有为目的，向招商银行“Ｅ招贷”平台申请贷款，骗取金融机构发放的贷款。而且从牵连犯的理论来看，侯伟文诈骗金融机构贷款是手段，骗取被害人钱财是目的，属于手段与目的的牵连，应择一重处罚，因针对侯伟文所骗取的犯罪金额来讲，诈骗罪量刑幅度是三年以下，贷款诈骗罪量刑幅度是五年以下，贷款诈骗罪最高法定刑比较高，因此，认定为贷款诈骗罪并无不当。但金融机构被骗取的金额应是贷款本金，不应包含利息，因此，该部分行为人实施贷款诈骗的金额应扣除450元利息，即为50000元。综上，侯伟文该上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人侯伟文提出的本案诈骗金额认定有误的上诉理由。经查，侯伟文诈骗被害人邱某、柴某、卢某、吴某、王某、蔡某的金额，有微信转账账单、微信支付交易记录、支付宝转账账单、银行卡账单及上述被害人陈述予以佐证，足以认定。侯伟文所提上述金额中有部分并非其个人使用，应予扣除的辩解，缺乏依据，不予采纳。综上，侯伟文该上诉理由，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人侯伟文以非法占有为目的，采用欺骗手段骗取他人财物共计411480.37元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大；且盗窃他人信用卡并使用，犯罪数额为9200元，其行为亦构成盗窃罪；其又以非法占有为目的，冒用他人名义，骗取银行贷款计50000元，数额较大，其行为又构成贷款诈骗罪。侯伟文一人犯数罪，应当数罪并罚。侯伟文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。侯伟文多次实施诈骗，应酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。只是认定侯伟文实施贷款诈骗的金额应予以纠正为50000元，但并不影响量刑。上诉人侯伟文所提本案诈骗金额认定有误，盗窃罪、贷款诈骗罪认定有误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第一百九十三条第（五）项、第一百九十六条第三款、第六十九条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄永红 审 判 员 庄永明 审 判 员 杨 健 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第一百九十三条【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）编造引进资金、项目等虚假理由的； （二）使用虚假的经济合同的； （三）使用虚假的证明文件的； （四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的； （五）以其他方法诈骗贷款的。 第一百九十六条【信用卡诈骗罪、盗窃罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报请最高人民法院、最高人民检察院备案。 最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报请最高人民法院、最高人民检察院批准。 …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。