贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终568号上诉人（原审原告）：苏文芳，男，汉族，1972年3月9日出生，住广东省东莞市东城区，现住东莞市东城区。委托诉讼代理人：宋炜裕，广东名成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴志勇，男，汉族，1970年9月11日出生，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：林清溪，福建方定律师事务所律师。原审第三人：林春彬，男，汉族，1971年2月16日出生，住福建省莆田市城厢区。原审第三人：许文兴，男，汉族，1960年10月12日出生，现住东莞市万江区。上诉人苏文芳与上诉人吴志勇及原审第三人林春彬、许文兴合伙协议纠纷一案，因苏文芳、吴志勇不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1389号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人苏文芳上诉请求：1、撤销贵州省黎平县人民法院(2019)黔2631民初1389号民事判决书中第一、第二项判决;依法改判被上诉人支付上诉人代为垫付的投资款及垫付合伙企业经营期间所欠债务中属于被上诉人承担比例的金额共人民币336768元。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。2017年1月31日各方签订的《合伙协议书》已经明确约定吴志勇投资占30%，该协议生效后，各方未再就合伙企业投资比例进行过任何变更。根据《合伙企业法》第十七条、十九条的规定，被上诉人在合伙企业中的投资比例仍然为30%。一审法院根据被上诉人的实际出资认定其所占出资比例为28.35%是适用法律错误。二、吴志勇未按照合伙协议出资，应向上诉人承担违约责任，向上诉人返还垫付款。现有证据表明案涉合伙企业最终实际投资额为人民币7531709元。其中上诉人为吴志勇垫付了人民币336768元，该笔费用吴志勇理应向上诉人返还，一审以未清算为由驳回错误。上诉人吴志勇上诉请求：1、依法撤销贵州省黎平县人民法院(2019)黔2631民初1389号民事判决并依法改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决在审理程序上存在错误。一审法院未核实许文兴身份信息，给其送达有关法律文书。二、原判决认定事实不清。1、原判决遗漏认定于2016年12月28日四方一致确认的吴志勇占股60%，其中30%属许文兴；苏文芳占股40%，其中10%属林春彬，以及当天上述四方确认许文兴出资2020000元、吴志勇出资1919000元、苏文芳出资2020000元、林春彬出资600000元的事实。2、原判决遗漏认定上诉人吴志勇与被上诉人苏文芳、第三人林春彬于2016年12月28日签订有一份《股权转让协议》并办理工商备案登记的事实。上诉人吴志勇按该约定在其股权转让之后无需对被上诉人苏文芳在原审中主张的2017年7月份拖欠的工资及2018年11月及12月产生的司法扣款承担责任。三、黎平黔东医院已停业，但未经清算，在未明确合伙组织实际债权债务的情况下进行追偿缺乏事实基础。黎平黔东医院自2013年9月份成立后多次集资，医院一直由苏文芳、林春彬管理、经营。2016年12月28日，经确认已投入的资金高达6559000元，医院的经营必然有医疗器械、电脑、空调、车辆等设施、设备固定资产及其他流动资金。2017年7月，苏文芳、林春彬擅自将医院关闭，私自处理合伙组织财产，拒不提供财务报表、财产清单等财务文件，导致无法清算。四、一审适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，即合伙企业的利润分配、亏损分担，应按照合伙协议的约定办理。而原判决却依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、第四十条的规定对本案作出判决错误。原审第三人林春彬、许文兴没有提出二审答辩意见。苏文芳作为原告向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告代为垫付出资336768元；2、依法判决被告承担逾期支付债务利息（从2019年5月1日计算到被告将出资交付给原告之日止，按银行同期贷款年利息6.18%计算）；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月31日，原、被告及第三人签订经营“黎平县黔东医院”《合伙协议书》，协议约定：“甲、乙、丙自愿合伙经营黔东医院，总投资为2000万元，叁方按60%、30%、10%占出资比例，该医院类型为“普通合伙企业”，明为三人合伙实为四人合伙，即原告苏文芳为30%、被告吴志勇为30%、第三人许文兴为30%，第三人林春彬为10%。2017年1月13日止，四个合伙人实缴出资共计6769000元，其中第三人许文兴出资2170000元，占实缴资本的32.06%，被告吴志勇出资1919000元，占实缴资本的28.35%，原告苏文芳出资2070000元，占实缴资本的30.58%，第三人林春彬出资610000元，占实缴资本的9.01%。医院成立后，因经营管理不善至2017年7月关门停业，但至今合伙人尚未进行合伙清算，期间因拖欠员工两个月工资490494元未支付，由原告苏文芳个人垫资200000元，第三人林春彬垫付86429元，因拖欠药品款，被法院司法扣款166280元，该扣款由原告苏文芳个人垫付。之后原告苏文芳与被告吴志勇协商还款事宜，因双方分歧较大，无法达成一致意见。一审法院认为，依法成立的普通合伙企业自成立时起有效，各合伙人应当按照合伙协议约定的出资比例，出资方式、数额和缴付期限履行出资义务。该合伙企业的注册资本为2000万元，按照出资比例，四个合伙人均为出资不足，在合伙企业未经合伙清算且个人出资与合伙企业财产处于高度混同状态下，原告要求被告支付多付出款项的诉请没有事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按实缴出资比例分配、分担”。第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。第四十条规定：“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿”。本案中，原告苏文芳在合伙经营期间个人支付的员工工资200000元和医院药品款166280元应当视为系该合伙企业在经营期间所欠债务。原告苏文芳有权按实缴的出资比例向其他合伙人行使追偿权，被告吴志勇的实际出资比例为28.35%，因此对原告苏文芳个人支付的债务366280元，被告吴志勇应承担28.35%的清偿责任，即366280元Χ28.35%=103840元。据此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十五条、第二十一条、第二十四条、第三十三条、第三十九条、第四十条之规定，判决：一、被告吴志勇于本判决生效之日起十日内向原告苏文芳支付103840元；二、驳回原告苏文芳的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6352元，减半收取3176元，由原告苏文芳负担1988元，被告吴志勇负担1188元。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审基本一致。另查明，2017年1月31日签订的合伙协议第四条第三款约定：“企业债务按照各自投资比例负担。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。”第五条约定：“全体合伙企业在经营过程中，应确保分期增资的资金及时到位，避免造成损失。”当事人成立的合伙企业名称为“黎平黔东医院”，是普通合伙企业，执行合伙事务人为吴志勇，成立日期为2013年9月10日，合伙期限为2016年12月26日至2031年12月25日。吴文兴是吴志勇亲属,系黎平黔东医院出纳。另一审裁判文书第五页倒数第6行的日期有误，不是2017年1月13日止而是2017年1月31日，本院予以纠正。本院认为，本案争议焦点为：1、于2016年12月28日签订的《股权转让协议》是否能作为吴志勇不承担合伙债务的依据？2、苏文芳诉请是否应得到全部支持？根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合伙企业法》第四条规定：”合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。“第五条规定：”订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。”各合伙人于2017年1月31日签订的合伙协议系各方合伙人的真实意思表示，各方合伙人应根据合伙协议履行约定权利和义务。不履行合伙协议约定义务的应承担相应的责任。关于2016年12月28日签订的《股权转让协议》是否能作为吴志勇不承担合伙债务的依据。根据本案事实，该份股权转让协议签订的当日，为保证各实际合伙人的合法权益还特意明确了持股比例，吴志勇持股比例60%，其中代持许文兴的30%，苏文芳持股比例40%，代持林春彬的10%，且当日四方还签字确认了合伙人的实际资金到位情况，双方于2017年1月31日又签订了合伙协议，并就合伙的事项进行约定，吴志勇仍占有30%的股份，该份协议中并未明确说明吴志勇已经退出，吴志勇还在该合伙协议中签字，现并没有证据表明2017年1月31日签订的协议中吴志勇代持的30%系许文兴的比例，另虽然吴志勇在2017年以后不再经营合伙事务，但其亲戚吴文兴仍在管理，也能证明吴志勇并未将自己的份额转让。因此，该份股权转让协议不能成为吴志勇不承担合伙责任的依据。关于苏文芳的诉讼请求是否应得到支持的问题。从二审释明的情况看，苏文芳认为自己多出资，要求按照合伙协议的第四条、第五条返还出资，根据双方合伙协议约定的内容，双方合同约定的第四条就是合伙债务的问题，第五条是增资的问题。根据双方合伙协议约定，债务应按照投资比例分担，对于苏文芳诉讼请求中有自己已经偿还对外债务部分应根据合伙协议约定支持；增资不到位的应承担赔偿因此造成的损失，并未约定增资不到位可以要求将增资不到位的资金退还增资到位的合伙成员。现该合伙企业已停止经营但并未清算，当事人也未诉讼请求要求解散该合伙企业，在该合伙企业未清算的前提下不能要求返还出资，但可根据合伙协议要求未增资的合伙人承担赔偿损失的责任，但并不是本院审理范畴。因此，本案仅就苏文芳对外支付的债务进行处理，也即苏文芳对外支付的员工工资200000元和医院药品款166280元应当视为系该合伙企业在经营期间所欠债务。该债务应根据双方合伙约定的投资比例承担，根据合伙协议中约定，吴志勇的投资比例为30%，对此债务应承担30%的责任，也即是吴志勇承担109884元（366280元×30%=109884元）。一审未按照合合伙协议约定进行分担，而是按照实际出资进行分担不不妥，本院予以纠正。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律有不妥之处，本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国合同法》第八条；《中华人民共和国合伙企业法》第四、第五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1389号民事判决；二、由吴志勇在本判决生效后30日之内支付苏文芳109884元；二、驳回苏文芳的其他诉讼请求。如果吴志勇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3176元，由苏文芳负担1988元，吴志勇负担1188元；二审案件受理费6352元，由苏文芳负担3176元，吴志勇负担3176元。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  陆小平审判员  郑厚祥二〇二〇年五月十九日法官助理郑华品书记员田仁晖