广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终137号 上诉人（原审原告）：陈贵忠，男，1959年12月4日出生，汉族，灵山县居民，住。 委托诉讼代理人：陈存江，广西劦丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：灵山县颖达花炮厂。住所：灵山县武利镇等米坳。 法定代表人：张海静，该厂厂长。 委托诉讼代理人：颜济平，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯滟云，广西源群律师事务所律师。 上诉人陈贵忠因与被上诉人灵山县颖达花炮厂确认劳动关系纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初1499号民事判决，于2019年12月20日向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭于2020年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人陈贵忠及其委托诉讼代理人陈存江、被上诉人灵山县颖达花炮厂的法定代表人张海静及其委托诉讼代理人颜济平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈贵忠上诉请求：一、撤销原判，改判确认上诉人陈贵忠与被上诉人灵山县颖达花炮厂之间自1984年1月1日起至今存在劳动关系；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人不是由国家安排到被上诉人单位工作错误。1984年1月1日，上诉人退伍回乡，当时是灵山县人民公社民政安置办按照《国务院关于处理义务兵退伍的暂行规定》关于“技术兵优先就业”和“三等功给予适当照顾”的安置政策规定，安排上诉人到被上诉人单位从事司机工作，有上诉人提供的社区证明、镇政府证明及询问笔录等证据足以证明。被上诉人是城镇集体所有制企业即镇办企业。灵山县人民政府安置上诉人到被上诉人单位工作就是代表国家进行安置，其安置上诉人的工作也是国家安置的一种形式。至于在政府等有关部门查不到当时上诉人退伍安置的手续材料，这也许是安置程序和安置资料管理不够完善的原因，反正上诉人退伍当时的情况是符合国家安置，并且事实上已经由当时的灵山县人民公社安置到镇办企业即现在的被上诉人单位工作。而一审法院认定上诉人是当时由被上诉人单位临时聘用的工人，这一认定没有充分的证据加以证明。一审判决认定上诉人不是由国家安排到被上诉人单位工作错误。二、被上诉人解聘上诉人的行为不发生法律效力，上诉人至今仍与被上诉人存在劳动关系。被上诉人当时停止上诉人工作的行为并不符合当时的法律法规和规章的规定。1983年4月14日国务院颁布实施的《关于城镇集体所有制经济若干政策问题的暂行规定》第10条规定，城镇集体所有制企业应当实行民主管理。企业的发展规划、生产经营、人员增减、收益分配、职工奖惩等重大问题，都要经过职工大会或职工代表大会讨论决定。之后于1992年1月1日起施行《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第二十八条第（五）项规定，集体企业的职工（代表）大会在国家法律、法规的规定范围内行使审议并决定企业的职工奖惩办法和其他重要规章制度的职权。第三十四条规定，厂长（经理）必须在法律、法规的规定范围内奖惩职工。《中华人民共和国工会法》第二十一条规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。同时，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，若要解聘职工，应当要提前三十日以书面形式通知被解聘职工，并应当依照国家有关规定给予经济补偿。本案中，上诉人时任厂长叶柏茂口头通知上诉人停止工作并停发工资，是对被上诉人人员增减、收益分配和职工奖惩的事项的决定，依据上述法律法规的规定，被上诉人的这一决定应当先要由厂领导班子作出方案，再经过职工大会或职工代表大会的讨论决定，而不能任凭叶柏茂自己一人决定。被上诉人解聘上诉人过程中，既没有经过厂领导班子决定程序，也没有经过厂工会讨论决定程序或者上诉人的安置部门即灵山县人民政府的批复程序，最终上诉人也没有收到被上诉人的书面辞退通知，也没有得到被上诉人的安置补偿。所以，被上诉人解聘上诉人的行为不符合法律法规的规定，依法应当认定为无效。三、上诉人只是处于一种待岗状态，至今与被上诉人之间仍然存在劳动关系。如前所述，被上诉人解聘上诉人的行为并不符合法律法规的规定，依法应当认定为无效，上诉人与被上诉人双方的劳动关系并没有解除。被上诉人停止上诉人的工作后让上诉人等待通知回厂上班，虽然一直都没有通知上诉人回厂，但上诉人实际上就是处于一种在被上诉人单位待岗的状态。待岗期间上诉人与被上诉人双方之间劳动关系仍然存在，按规定，待岗期间被上诉人仍然应给予上诉人应有的劳动权益，比如发放最低生活费，缴纳各项社会保险。根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第58条和《工资支付暂行办法》第12条的规定可知，法律法规是有待岗规定的。所以，上诉人实际上就是处于在被上诉人单位待岗的状态。需要指出的是，上诉人与被上诉人的关系是我国历史遗留的企业劳动关系问题，历史的问题就应该要用尊重历史的方法来解决。上诉人作为退伍军人，本应是就业优先的人群，《中华人民共和国劳动法》第十四条规定，残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。可见，被上诉人违法停止上诉人的工作并且任凭上诉人多次要求均不肯恢复工作，这是十分错误的。所以，被上诉人不但应当承认与上诉人之间存在劳动关系，还应当依法给予上诉人应有的各项劳动权利和劳动待遇。综上所述，原审判决错误，依法应当予以撤销，作出支持上诉人诉讼请求的裁判。 被上诉人灵山县颖达花炮厂答辩称：一、一审认定事实正确，上诉人与被上诉人自1988年11月后至今不存在劳动关系。1、上诉人不是国家安置的职工，上诉人1984年1月1日退出现役后回原籍务农，身份仍是农村居民。根据1958年5月3日实施的《国务院关于处理义务兵退伍的暂行规定》，对于入伍时原是家居农村或者城市郊区的农民，退伍后都应回到原居住地区参加农业生产。根据1984年《中华人民共和国兵役法》的规定，安置方式以退役士兵入伍时户籍为依据，家居农村的义务兵退出现役后，由乡、民族乡、镇的人民政府妥善安排他们的生产和生活。机关、团体、企业事业单位在农村招收职工时，对他们给予适当照顾。结合上诉人当时的实际情况，其应属于企业在农村招收的临时工人，而不是国家安置的正式职工。2、上诉人与被上诉人自1988年11月至今不存在劳动关系。被上诉人由前身灵山县檀圩镇炮竹厂武利分厂历经变更企业名称、改变经营方式等变更为现名，承继相应的民事权利义务。但该厂于2001年1月1日与香港祐铨有限公司签订《租赁合同书》，现在的厂房及厂区由香港祐铨有限公司实际经营管理，人事用工由该公司决定。上诉人自1988年11月离开被上诉人工厂后，再没有向被上诉人提供劳动，不再接受被上诉人在工作上的管理、指挥和监督，被上诉人也没有向其发放工资报酬，双方劳动关系已经解除。上诉人主张其属于待岗状态，应提供证据证明双方劳动关系具有持续性，在诉讼中，上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人之间自1988年12月至今存在劳动关系，应由其自行承担举证不能的不利后果。二、上诉人自2017年8月至今已从事公益性岗位，因此，其要求确认1984年1月至今与被上诉人存在劳动关系的请求无事实和法律依据。上诉人在其自填的灵山县就业困难人员认定申请表及灵山县政府开发公益性岗位人员招聘审批表中，其个人简历显示上诉人工作的最后时间为1989年，且上诉人于2017年8月与灵山县人民政府签订了书面合同，与该单位已形成劳动合同关系，故上诉人的请求没有依据。三、上诉人的仲裁请求已经超过了法律规定的时效范围。上诉人于1988年11月离开工厂后，一直未重新回厂工作，没有收到被上诉人发放的工资报酬，其应当知道被辞退的事实，应自劳动争议调解仲裁法实施之日起一年内行使仲裁权利，但其直到2019年4月16日才提起劳动仲裁，已超过了法律规定的仲裁时效，应不予受理。根据民法通则的规定，最长保护时效为20年，上诉人1988年11月再也没有与被上诉人建立劳动关系，至今已31年，超过了最长诉讼时效规定，上诉人的请求不应得到支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。 上诉人陈贵忠向一审法院起诉请求：判决确认原告陈贵忠与被告灵山县颖达花炮厂之间自1984年1月1日起至今存在劳动关系。 一审法院查明，灵山县檀圩镇炮竹厂武利分厂于1981年10月30日注册登记，企业属性是集体所有制，主管部门是灵山县武利人民公社革命委员会社队企业办公室。1983年3月21日，灵山县社队企业局取消了灵山县檀圩镇炮竹厂武利分厂成立了武利公社炮竹厂，后更名为灵山县武利炮竹厂。1985年7月18日，灵山县武利炮竹厂变更企业名称为灵山县五利烟花炮竹厂，该企业1987年度的《工商企业登记事项年检报告书》和《企业年检验照登记表》其使用的名称均为灵山县五利花炮厂，且记载该企业原名称为灵山县武利炮竹厂。广西灵山县五利花炮厂成立于1990年1月2日，企业属性是集体所有制，主管部门是灵山县人民政府企业办公室，于1993年8月11日变更企业名称为广西灵山县武利炮竹厂，于2000年11月24日再次将企业名称变更为灵山县颖达花炮厂。 原告陈贵忠于1978年2月28日应征入伍，入伍时身份为农村居民。1984年1月1日原告退出现役，退役后回原户籍务农，身份仍是农村居民。1984年1月，经灵山县人民政府民政办介绍、持原生产大队介绍信，原告到灵山县武利炮竹厂工作，主要担任汽车驾驶员、安全员。1988年11月，时任炮厂厂长的叶柏茂口头要求原告停止工作，并告知原告离厂自谋工作。1988年11月起灵山县武利花炮厂不再向原告发放工资。1990年10月，被告将原告物品搬出被告的员工宿舍，不再让原告居住。2017年8月至今，原告在灵山县人民政府从事公益性岗位，主要负责水电维修和绿化工作。1988年12月至今，原告一直不断向有关部门反映情况，要求恢复工作。 一审法院认为，灵山县檀圩镇炮竹厂武利分厂历经变更企业名称、改变经营方式后，于1990年1月2日成立广西灵山县五利花炮厂，并于2000年11月24日更名为灵山县颖达花炮厂，因此其民事权利义务应由被告灵山县颖达花炮厂继受。 该院从以下几方面对本案进行评判： 一、1958年5月3日实施并于1987年12月12日被废止的《国务院关于处理义务兵退伍的暂行规定》第五条规定：“入伍时原是家居农村或者城市郊区的农民，退伍后都应当回到原居住地区参加农业生产。当地人民委员会和农业生产合作社应当对他们做好生产上的安排，帮助他们熟悉农业生产技术，给他们从事农业生产的便利。”原告入伍前是农民身份，退伍时仍是农民身份，按照当时的政策，应当回原籍务农，其并不符合由国家安置条件。 二、《国务院关于处理义务兵退伍的暂行规定》第九条规定：“对退伍义务兵中的专门技术兵，部队应当在他们退伍以前，将他们的技术种类等级等材料送交义务兵居住地区的省、市兵役局转劳动部门。各地劳动部门应当根据本地需要技术人员的情况予以优先就业。对暂时不能安排就业的技术人员，应当动员他们参加农业生产或者其他劳动生产，待以后需要技术人员的时候再优先录用。劳动部应当根据各省、市需要技术人员的情况负责进行适当的调剂。”原告在部队虽然是汽车驾驶员，但没有部队出具的技术种类等级等材料证实其是专门技术兵，原告并不符合由国家安置条件。 三、更重要的是，国家对退伍军人的安置有一套审批程序：军人退役后，首先到原户籍所在地县以上人民政府安置部门报到；安置部门对退役军人是否符合安置条件进行资格审查，对符合安置条件的退役军人作出安置方案上报人民政府；人民政府召开常务会议对所上报的安置方案进行审议；审议后，人民政府作出安置文件，对符合安置条件的退役军人进行安置，并将文件发放到各接收单位；安置部门收到人民政府的安置文件后，开具介绍信给安置对象，安置对象持介绍信到劳动、人事部门办理工资待遇事宜；安置对象最后到接收单位报到并参加工作。原告陈述其是经灵山县人民政府民政办介绍、持原生产大队介绍信安置到被告单位工作，与国家对退伍军人的安置程序不符。人民政府安置文件是证明原告主张的最有证明力的依据，但原告没能提供人民政府安置其到被告单位工作的安置文件，经该院调查，也没能查找到相关安置文件。所以，原告主张其由国家安置到被告单位工作，证据不足，没有事实依据，该院不予认定。 综上，原告主张其身份是退役安置到被告单位工作的职工，证据不足，没有事实依据，对其主张该院不予认定。该院结合本案事实和劳动关系的发展历史，认定1984年1月1日原告到被告单位工作，其身份并不是由国家安置的职工，而是被告单位临时聘用的工人。 本案而言，1988年11月，被告单位的法定代表人口头告知停止了原告的工作，并不再向其发放工资福利；1990年灵山县人民政府口头向其答复被告不愿意再恢复原告工作；1990年10月起被告不再让原告住在被告的员工宿舍，以上事实，均证明了被告已明确解除了与原告的劳动关系，并不存在原告主张的待岗的事实。原告主张1988年11月，时任被告厂长的叶柏茂仅对原告作出口头停止工作的决定，让其离厂自谋职业，并向原告告知什么时候需要到原告就叫原告回去工作，即原告主张的待岗，但原告并未就该陈述的真实性加以举证证明，原告应该自行承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日起施行，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行。上述法律实施之前，被告单位法定代表人口头辞退单位的临聘人员，在当时的历史背景下，强求辞退临聘人员必须经过职工大会或职工代表大会讨论决定方生效显然误读误解了政策的规定。国务院颁布实施的《关于城镇集体所有制经济若干政策问题的暂行规定》、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》等法规，是企业内部经营、管理规范，原告并不是由国家安置到被告单位工作的职工，只是被告单位临聘人员，在当时的历史背景下，强求辞退临聘人员必须经过职工大会或职工代表大会讨论决定方生效，原告显然误读误解了政策的规定。综上，该院认定1988年11月，被告法定代表人辞退原告后，双方劳动关系已经解除。 另外，原告于2017年7月填写了《灵山县就业困难人员认定申请表》及《灵山县政府开发公益性岗位人员招聘审批表》，其中“个人工作简历”一栏中显示原告工作的最后时间为1989年，且原告已于2017年8月与灵山县人民政府签订了书面合同，至今在灵山县人民政府从事公益性岗位，故原告要求确认1984年1月至今与被告存在劳动关系的请求无事实和法律依据。综上所述，原告与被告双方的劳动关系应确认为：从1984年1月至1988年11月期间，原告与被告之间存在劳动关系；自1988年11月之后，原告与被原告之间已不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认原告陈贵忠与被告灵山县颖达花炮厂从1984年1月至1988年11月期间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告灵山县颖达花炮厂负担。 在二审庭审中，上诉人提交了署名分别为“阮文康”、“陈天旺”的《证明》各1份，证明上诉人是国家安置到被上诉人处工作的正式职工。被上诉人质证认为，上述两份证明属于证人证言，根据法律规定，证人应出庭作证，接受质询，证人没有到庭作证，不符合法律规定，因此，对该份证明的真实性、合法性、关联性均有异议，不能作为认定案件事实的依据，不能证明上诉人是国家安置的正式职工。 本院认为，上诉人提供的上述两份证明属于证人证言类民事诉讼证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证人应当出庭作证并接受质询，本案中，上诉人未申请该两人出庭作证，不符合法律规定，又无其他证据进行佐证，不予认定。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人与被上诉人之间自1984年1月1日至今是否存在劳动关系。 本院认为，在审理本案的过程中，一审法院向灵山县档案馆及灵山县退役军人事务局查询，没有查询到上诉人的退役安置文件。根据当时的义务兵退役规定及人事、劳动管理的规定，对于入伍前为农村居民的义务兵退伍后，乡镇政府妥善安排他们的生产和生活。入伍前家居城镇的义务兵退出现役后，由县、自治县、市、市辖区人民政府安排工作。上诉人入伍前家居农村，退出现役后，当地镇政府将其介绍到被上诉人处工作，根据现有的证据，不能证明上诉人符合当时法律政策规定的由国家安排工作的条件，因此，该情形不属当时国家安置的正式职工。因此，上诉人主张当时当地镇政府介绍其到被上诉人处工作是国家安置的正式职工的依据不足。但自1984年1月起至1988年11月期间，上诉人在被上诉人处工作，为被上诉人提供劳动，接受被上诉人的管理，被上诉人向上诉人发放劳动报酬及福利待遇，因此，在该期间，上诉人与被上诉人之间形成了劳动关系，一审判决后双方对此没有异议，本院予以确认。对于1988年12月起至今，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，双方存在争议。1988年11月，被上诉人的厂领导口头停止上诉人的工作，让其自谋职业，不再向上诉人发放工资及福利待遇。1990年10月起不再让上诉人在其员工宿舍居住。上诉人虽然要求被上诉人恢复其工作，但被上诉人不同意。上诉人在仲裁庭审中承认，1990年灵山县人民政府口头答复其，被上诉人不愿意恢复其工作。由此可见，当时被上诉人停止上诉人的工作，实际上是解除与上诉人之间的劳动关系。虽然当时被上诉人解除与上诉人的劳动关系的程序上有不规范之处，但不能以现在的标准去衡量三十多年前普遍存在的法律意识不强、程序不规范的历史背景下发生的事情。自1988年12月后至今，上诉人不再为被上诉人提供劳动，被上诉人也没有向上诉人发放过任何报酬及福利待遇，因此，上诉人提出其与被上诉人在1988年12月至今仍存在劳动关系没有事实和法律依据。至于上诉人提出的退役后应享受的其他待遇问题，不属本案的审理范围，本院不予审查评判。 综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈贵忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  叶枝仁 二〇二〇年四月十日 书记员  韦光波