山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终89号之二原公诉机关济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧兆某，男，1981年11月15日出生于济南市，汉族，中专文化，系济南铁路局济南车辆段职工，住济南市，因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2018年3月14日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人齐淑梅，山东隆湶律师事务所律师。济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人欧兆某犯合同诈骗罪一案，于二Ｏ一九年十二月十日作出（2018）鲁0102刑初512号刑事判决，原审被告人欧兆某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。在审理过程中，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响于2020年2月13日中止审理，同年5月15日恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人欧兆某原系济南铁路局济南车辆段职工，2007年病休后从事个体经营。2008年左右，因从经营户许某、李某处购买过手机、照相机等物品与二人相识，2015年，欧兆某因生意赔钱产生通过手机交易骗取被害人许某、李某货款的想法。1、2015年3月至7月，被告人欧兆某联系济南市历下区某柜台经营销售手机的许某，谎称自己和东营胜利油田一客户签订了一份供货合同，需要采购大量苹果平板电脑、苹果手机、苹果手表、三星手表等产品，取得许某的信任，在没有实际履行能力的情况下，采取部分履行合同的方式，诱骗许某大量供货。案发前，被告人欧兆某共计骗取许某货物价值920755元。2、2015年3月至7月，被告人欧兆某联系济南市历下某柜台经营销售手机的李某，谎称自己在北京有低价苹果手机等电子产品货源，可以向李某供货，取得李某的信任，后欧兆某与李某共同成立济南骁胜商贸有限公司（以下简称骁胜公司），欧兆某负责进货，李某向欧兆某支付手机款，购买手机后再对外销售，利润双方按比例分成。欧兆某在没有实际履行能力的情况下，采取部分履行合同的方式，诱骗李某向其大量支付货款，其只交付部分货物。案发前，被告人欧兆某共计骗取李某货款299409元。综上，被告人欧兆某合同诈骗数额共计1220164元。案发后，赃款全部未追回。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的被害人许某、李某的陈述，证人庄某、李某、段某、刘某、王某、李某、高某等人的证言，欧兆某建设银行卡交易明细、支付宝账户交易详情、庄某建设银行、日照银行账户交易明细、许某发货明细表、许某提供的与欧兆某往来账目表及许某收到的欧兆某款项记录、李某提交的交易欠条一宗、李某向欧兆某转账金额统计表及转账银行卡情况表、转账明细、欧兆某向李某交付货物明细表、转账支票复印件、骁胜公司银行账户明细表、欧兆某个人信用报告，许某与欧兆某聊天记录、欧兆某与李某聊天记录，山东实信会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的在逃人员登记表、发破案记录及被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人欧兆某的行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项之规定，被告人欧兆某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。责令被告人欧兆某退赔被害人许某经济损失九十二万零七百五十五元；退赔李某经济损失二十九万九千四百零九元。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人欧兆某以“1.其听朋友说能够提供低价手机，后来货源出了问题，但其相信朋友能够解决，其为了不失去李某这个合作伙伴，不得不从许某处按市场价购进手机，然后低于进价供应给李某，其一直相信能够解决低价货源问题，但最终没能解决，导致欠许某部分货款，欠李某部分货物，其主观上没有非法占有的故意。2.其将李某支付的购货款全部支付给了许某，高某的33.8万元也支付给了许某，欠许某的货款数额就是低价向李某供货的差额，鉴定报告依据许某、李某自己制作的统计表得出许某发货数量和李某的收货数量不客观、全面，有200台货物没有下落，没有证据证实200台货物被其销售了，200台货物应该在李某处，其与许某的购货总价款1100余万元，已付货款1000余万元，所欠货款不足10%，属正常的经济交易情况，认定其行为构成合同诈骗罪，事实不清，证据不足”为主要理由，提出上诉。其辩护人以上述同样理由为其辩护。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人欧兆某及其辩护人提出的欧兆某听朋友说有低价手机货源，后来货源出了问题，但其相信朋友能够解决，其为了不失去李某这个合作伙伴，不得不从许某处按市场价购进手机，然后低于进价供应给李某，其一直相信能够解决低价货源问题，但最终没能解决，导致欠许某部分货款，欠李某部分货物，欧兆某主观上没有非法占有的故意的问题。经查，欧兆某所说的所谓能够提供低价货源的事实根本不存在，即使如欧兆某所说，有朋友可以提供低价手机，后来货源出了问题，为了不失去合作伙伴，履行之前低价供货的承诺，将按正常市场价购进的手机等电子产品，以低于进货价销售，短时间、小批量，且其经济承受能力许可的情况下未尝不可，但欧兆某2013年以来生意失败，一直没有起色，作为多起案件的被执行人被法院强制执行，债务全部未履行，已被列入失信被执行人名单，在个人经济实力、偿债能力低下的情况下，几个月时间内，采取从上家先进货后付款，向下家先收取货款，后供货的操作手段，高进低出，违返正常经营交易规律，频繁、大量地进行货物买卖交易，交易额达1100余万元，这种操作模式的结果必然是赔本、亏损，交易数额越大，损失越大，上诉人欧兆某明知自己无力承担巨额亏损的情况下，仍然故意为之，必然造成其供货方不能全额收到货款，下家购货方支付货款不能如数收到货物，给他人造成巨额经济损失，上诉人欧兆某非法占有他人财物的目的显而易见，因此，上诉人欧兆某及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人欧兆某及其辩护人提出的欧兆某将李某支付的全部货款、高某的33.8万元购货款全部支付给了许某，欠许某的货款数额就是低价向李某供货的差额，鉴定报告依据许某、李某自己制作的统计表得出许某发货数量和李某的收货数量不客观、全面，有200台货物没有下落，没有证据证实200台货物被欧兆某销售了，200台货物应该在李某处，欧兆某与许某的购货总价款1100余万元，已付货款1000余万元，所欠货款不足10%，属正常的经济交易，认定欧兆某的行为构成合同诈骗罪，事实不清，证据不足的问题。经查，上诉人欧兆某采取高买低卖的手段，将从许某处购买的手机等电子产品低于进货价销售给李某、高某，欧兆某采取先履行小额合同，部分履行合同的手段，支付许某部分货款，收到下家全部购货款后，只交付部分货物，案发后，侦查机关委托司法鉴定所就欧兆某从许某处购买手机等电子产品的数量，已付、未付货款的数额，欧兆某收到李某购货款数额、交付货物数额及未付货物价值等数额进行鉴定，司法鉴定所依据侦查机关提供的欧兆某、许某证言及银行账户交易明细、李某、许某支付宝交易记录、欠条、还款协议、短信截图等材料，遵循客观、公正的原则，按照法定的程序和方法，依法出具了鉴定意见，原判依法予以采纳并无不当。综合全案证据，欧兆某从许某处购进的手机等电子产品2317件，除有证据证实供应给李某、高某的以外，另有200余部不知去向，欧兆某及其辩护人提出的差额部分应该在李某处没有任何证据证实。欧兆某与许某的购货总价款1100余万元，已付货款1000余万元，虽然所欠货款比例不足10%，但数额高达90余万元，该损失是由欧兆某采取欺骗手段，向许某谎称东营胜利油田客户需要大量手机，从开始的少量要货全额付款，到随后多次、大量要货，支付部分货款，从许某处骗取大量的苹果手机等电子产品，到手的货物以低于进价几百元不等的价格出售，欧兆某明知自己的经济能力无法承担这种高买低卖，必定亏损的“经营”后果，仍然不断编造谎言，进行着这种所谓的“经营”，直到资金链彻底断裂，使被害人遭受巨额的经济损失。因此，上诉人欧兆某及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见没有事实和法律依据，均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人欧兆某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，原审法院认定其行为构成合同诈骗罪是正确的。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李洪川审判员  刘建民审判员  毕庶惠二〇二〇年五月二十二日书记员  朱 爽