广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终494号 上诉人（原审被告）：广西桂林穗诚装饰工程有限公司。住所地：桂林市秀峰区西凤路51号综合大楼202室。 法定代表人：罗武，经理。 上诉人（原审被告）：黄小军，男，1978年10月1日出生，汉族，住桂林市秀峰区。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：杨桦，贺州市八步区华誉法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所地：桂林市象山区瓦窑路6号。 法定代表人：杨俊，董事长。 委托诉讼代理人：王华珂，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广西聚宝盆建筑工程有限公司。住所地:南宁市白沙大道109号龙光普罗旺斯蓝钻卡地亚庄园3号楼1单元3305号。 法定代表人：向苗苗，经理。 委托诉讼代理人：卢进财，广西广合律师事务所律师。 原审被告：贺州市正宏投资有限公司。住所地：贺州市八步区太白社区民主巷6号二楼。 法定代表人：邱宗泽，执行董事。 委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈胤锋，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建）、上诉人广西桂林穗诚装饰工程有限公司（以下简称穗诚公司）、黄小军因与被上诉人广西聚宝盆建筑工程有限公司（以下简称聚宝盆公司）、原审被告贺州市正宏投资有限公司（以下简称正宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2548号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人穗诚公司、黄小军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人主张给付工程款没有事实依据，给付条件尚未成就，不应判决给付。1、涉案工程至今尚未竣工验收。一审庭审中虽然被上诉人始终认为完工及签订《建设工程结算及付款协议书》即视为工程通过竣工验收合格，《最高人民法院院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定当施工合同无效时承包人请求支付工程款的法定条件为“工程经竣工验收合格”，首先，本案涉案工程属于市政工程，验收程序正在由政府有关部门实施当中，并不存在任一一方恶意拖欠工程款的行为；其次，施工合同中第五条明确约定如果验收不合格被上诉人必须完成整改，现未通过验收合格就给付进度工程款不符合合同约定；最后，如果仅凭违法发包、承包方单方结算行为就予以确认案涉工程量及价款，势必会损害违法发包人自身、合法发包人、承包人的利益乃至国家的利益，突破原立项、招投标文件规定和项目施工合同规定，各方利益难以得到合法有效的保护。2、一审判决审理程序显失公正。本案原告主张工程款与原立项、招投标文件规定和项目施工合同规定冲突并明显存在争议，应当通过司法鉴定程序来确定实际施工人的工程量及工程造价。因此，案涉争议工程款客观上没有通过验收程序，各方当事人亦提出异议，上诉人亦在一审中向法院申请进行司法鉴定程序，但一审法院仅考量了被上诉人的单方利益，没有对单方私下结算行为将侵害他方利益的严重后果进行综合考量，驳回了上诉人的申请，在诉讼程序权利上显失公正。3、工程质保金亦未达到给付条件。涉案施工合同第五条工程造价及付款方式中已经明确约定“余留5%作为工程质保金，质保期为2年；第一年质保期结束后支付3%，第二年质保期结束后支付余下的2%，双方须及时清理余款。”涉案工程目前尚处于质保期，如按照一审判决将全部质保金给付，那么当工程出现质量问题时将无法及时进行修缮维护，将再一次引发纠纷增加诉累。二、上诉人黄小军不是本案适格主体，没有给付工程款的义务。1、涉案施工合同签约主体为上诉人穗诚公司与被上诉人广西聚宝盆公司，上诉人黄小军不是合同相对主体，其仅仅是作为穗诚公司代表签字并接受公司指派担任项目负责人，其个人与涉案工程之间并不存在任何法律关系或合同关系。2、上诉人黄小军作为穗诚公司股东及签约代表，是在履行公司交办的职务，属于公司职务行为，不是个人行为。其不是涉案工程的合同主体亦不可能成为订立市政工程施工合同的发包主体，其不享有合同权利亦不承担义务，即使之后迫于无奈代表上诉人穗诚公司、建工集团第四公司在《结算协议书》上签字，仍然属于黄小军履行公司职务的行为，应由公司主体承担给付工程款的义务，而一审法院错误的将代表签字的行为认定为黄小军个人愿意承担给付工程款的行为，属于事实及法律关系认定错误。补充意见：根据上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，被上诉人应承担开具相应正式税票的义务，但是到目前为止，被上诉人公司仍然没有开具增值税票，被上诉人公司未完全履行合同义务，工程款的支付条件尚未成就，如果直接判决给付工程款，将影响涉案工程的最终审计，不利于纠纷的解决，并且容易引发后续纠纷诉讼。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 上诉人广西四建上诉请求：1、依法改判上诉人不承担一审第一项判决款项的支付责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2017年至2018年，上诉人按照工程进度和与穗诚公司签订的GRC装饰构件采购合同的约定，向原审被告穗诚公司支付工程进度款共计7040000元。2018年10月10日，上诉人与穗诚工程进行结算（一审已提交结算书），确认GRC工程结算价为7665000元，并支付工程款420000元，至此上诉人就GRC工程已支付工程款共计7460000元，剩余205000元为合同约定的质保金。而被上诉人与穗诚公司和黄小军签订的GRC施工合同约定的合同价款为6157820.85元，上诉人支付的工程款远超过该金额，不存在欠付工程款的情形，故上诉人不应再向被上诉人支付工程款。二、因涉案工程尚未竣工验收，不符合支付工程款条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条的规定，被上诉人参照施工合同约定要求支付工程款必须基于工程竣工验收合格的法定情形，且未经验收，GRC工程是否需要返工尚不能确定，因此工程款以及质保金均未达到给付条件。涉案的GRC工程虽已完工，但被上诉人并未交付建设单位。一审法院认定该分项工程已经交付，且以完工之日为竣工日期与事实不符。综上，请二审法院予以改判。 被上诉人聚宝盆公司答辩称，第一，被上诉人施工的涉案工程为GRC装饰工程，该工程只是南环路风貌改造中的一部分，而且只是基础工程（程序性工程），南环路风貌改造工程中除GRC装饰工程外的其他工程比如涂料、防雷等均需在涉案GRC装饰工程完成后才能施工，目前，整个南环路风貌改造工程实际上已经开始投入使用。投入使用即视为整个南环路风貌改造工程竣收且合格。第二，三上诉人与被上诉人签订的涉案结算协议书是多方真实的意思表示，未违反法律强制性的规定，并且只约束协议当事人，广西四建、正宏公司也只在欠付工程款的范围内支付承担责任，未侵害国家利益或第三人利益。第三，涉案工程的GRC装饰工程已经有结算协议，根据建设工程的有关司法解释，不允许申请工程造价司法鉴定。第四，涉案的结算协议书中约定付款至工程款的100%视为当事人各方同意不保留质保金，而且是否保留质保金不影响承担质保责任。第五，黄小军的行为不仅是职务行为，而且是属于债的加入。第六，在一审中广西建工与穗诚公司并未提供最终的竣工结算书面文件，无法证明广西四建不拖欠工程款，广西四建与正宏公司也未提供最终的竣工及结算文件，正宏公司也无法证明不拖欠广西四建工程款，因此，正宏公司、广西四建应当在欠付工程范围内向聚宝盆公司承担清偿责任。 原审被告正宏公司答辩称，坚持一审答辩意见。另外补充一点，正宏公司于2019年12月支付给广西四建第三期工程款共计1086310.06元，至此正宏公司已按工程进度支付完毕工程款。 被上诉人聚宝盆公司一审诉讼请求：1.四被告连带支付原告工程款1076580元，并连带赔偿逾期付款损失（计算：以1076580元为基数，按年利率24%从2019年8月16日计至工程款实际清偿完毕之日止。从2019年8月16暂计至2019年8月30日的逾期付款损失为10618.32元）；2.四被告赔偿原告律师费18750元；3.四被告赔偿原告诉讼财产保全责任保险费3000元（具体保险费以保险单及保险费发票载明金额为准）；4.本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院查明事实：庭审中，各方均认可原告与广西四建风貌改造工程项目部签订的《GRC装饰工程施工合同》、原告与穗诚公司签订的《GRC装饰工程施工合同》无效。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.原告提交的两份施工合同，属于违法分包合同，但该合同能够证实原告进行了贺州市南环路风貌改造工程的GRC构件制作与施工项目的事实，对此事实该院予以认定；2.原告提交的《建设工程结算及付款协议书》上有被告黄小军及原告负责人向永恒的签名，甲方包括被告穗诚公司、被告黄小军及广西四建风貌改造工程项目部，与原告提交的工程量清单汇总表，以黄小军名义支付的工程款记录，工程请款函以及黄小军本人出具的承诺书，结合黄小军同时为穗诚公司股东兼项目负责人的身份，此协议书能够证实黄小军及穗诚公司已与原告针对涉案项目进行了结算，明确项目工程总价、未付工程款数额、付款时间、违约责任及其他费用的承担等事实，对此该院予以认定；3.被告穗诚公司、黄小军提交的穗诚公司与广西四建签订的《GRC装饰构件采购合同》，能够证实广西四建与穗诚公司就涉案工程进行分包的事实，对此事实该院予以认定；4.被告广西四建提交的支付凭证，能够证实广西四建已支付7460000元工程款给被告穗诚公司的事实，对此该院予以认定。 本案的争议焦点：1.本案涉及的合同效力如何？2.本案支付工程款的条件是否成就？若条件成就，工程款具体数额如何确认？应由谁承担支付责任？逾期付款损失、律师费、财产保全责任保险费应否得到支持？3.广西四建对原告作为实际施工人是否知情？ 该院认为，一、涉案工程专有名词GRC，指的是玻璃纤维增强混凝土，是一种以耐碱玻璃纤维为增强材料、水泥砂浆为基体材料的纤维水泥复合材料，多用于外墙装饰；而GRC构件全称为GRC建筑细部装饰构件，属于建筑装饰装修工程中的细部工程中的一个分项花饰中的一种建筑部品。涉案的GRC构件制作与施工项目，不只是简单的原材料采购，还包括运用喷射、浇注、流浆等工艺进行制作的过程，因此，本案涉及的GRC构件的制作与施工实际为贺州市南环路风貌改造的部分基础工程。二、本案中，被告正宏公司为发包人，被告广西四建为承包人，被告广西四建将整个工程中的GRC工程违法分包给被告穗诚公司，被告穗诚公司又将涉案工程转包给原告聚宝盆公司。原告聚宝盆公司为工程实际施工人。关于原告与广西四建风貌改造工程项目部签订的《GRC装饰工程施工合同》、原告与穗诚公司签订的《GRC装饰工程施工合同》的合同效力问题，因两份建设工程施工合同分别属于违法分包、转包合同，合同无效，合同约定的质保金条款等内容均无效，但不影响原告仍需就涉案工程承担保修责任。三、涉案GRC工程为基础工程，其余工程需在涉案工程完工后进行施工。涉案工程已于2018年11月完工并交付，虽然贺州市南环路风貌改造工程尚未竣工验收，但是涉案工程已实际使用至今，原告将涉案工程转移交付之日即为竣工之日。原告与穗诚公司及黄小军三方于2019年6月5日进行了工程价款的结算，双方达成付款协议，一致确认剩余工程款具体数额，并约定了逾期未付的责任，包括赔偿金、律师费等费用。黄小军同时为穗诚公司股东，代表公司负责涉案项目，同时又以个人名义承诺支付工程款，该协议为三方真实意思表示，未违反法律规定，该院予以确认。对于各被告认为涉案工程尚未竣工验收的抗辩，该院不予采信。对于穗诚公司、黄小军认为涉案工程未经结算，需要进行工程造价鉴定的抗辩，该院亦不予采信。本案支付工程款的条件已经成就，穗诚公司、黄小军应依照协议约定支付剩余工程款、赔偿金、律师费、财产保全责任保险费等费用。四、贺州市南环路风貌改造项目工程至今未竣工验收，被告正宏公司与被告广西四建之间仍有未付工程款，被告广西四建仍存在欠付被告穗诚公司工程款的情形。被告正宏公司辩称正宏公司未欠涉案GRC工程范围内的工程款，其与广西四建未付工程款属于后续建设工程进度款，该院认为，因未付工程款范围实际指的是整个工程的未付工程款范围，而不应当只包括其中某一项具体工程，只要正宏公司在整个工程存在未付工程款的情形，就应当在欠付工程款范围内承担责任。因此，对于被告正宏公司的抗辩，该院不予采信。被告广西四建辩称已付穗诚公司7460000元工程款，剩余为质保金，因广西四建未提交已与穗诚公司进行结算及质保金扣除的具体数额等证据，对被告广西四建关于无需在欠付工程款范围内承担责任的抗辩，该院不予采信。被告正宏公司、被告广西四建均应当在欠付工程款范围内对原告主张的工程款承担责任，但原告要求正宏公司、广西四建对于赔偿金、律师费、财产保全责任保险费等进行赔偿的主张，因上述费用不属于工程款范围，该院不予支持。 综上所述，判决如下：一、被告广西桂林穗诚装饰工程有限公司、被告黄小军应支付原告广西聚宝盆建筑工程有限公司工程款1076580元。二、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、被告贺州市正宏投资有限公司在各自欠付工程款范围内对第一项款项承担责任。三、被告广西桂林穗诚装饰工程有限公司、被告黄小军应支付原告广西聚宝盆建筑工程有限公司赔偿金（赔偿金计算：以1076580元为基数，从2019年8月16日起按年利率24%计至付清之日止）。四、被告广西桂林穗诚装饰工程有限公司、被告黄小军应支付原告广西聚宝盆建筑工程有限公司律师费18750元，财产保全责任保险费3000元。五、驳回原告的其他诉讼请求。 当事人对一审查明事实没有异议。上诉人广西四建向本院提交材料采购支付结算书一张，拟证实广西四建与穗诚公司已经结算，不拖欠工程款。上诉人穗诚公司、黄小军对该证据真实性无异议。被上诉人聚宝盆公司对该证据的真实性有异议，认为该材料在一审开庭前已经形成，不属于二审新证据。原审被告正宏公司认可该证据三性。被上诉人聚宝盆公司向本院提交照片8张，证明GRC装饰工程已经竣工而且已经投入使用。上诉人穗诚公司、黄小军、上诉人广西四建、原审被告正宏公司对该照片的真实性没有异议，但认为不能证明涉案工程已经竣工验收合格。原审被告正宏公司向本院提交了银行转账清单一张，上诉人穗诚公司、黄小军对该证据不清楚，由法院认定。被上诉人聚宝盆公司对该证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该付款记录只能证明正宏公司向广西四建支付工程进度款，无法证明正宏公司与广西四建已经就涉案工程竣工结算并付清了全部工程款。 本院认为，广西四建与正宏公司提交的证据不能证明其支付了全部工程价款，对其提交的证据，本院不予采信。聚宝盆公司提交的证据各方对真实性无异议，能够证明涉案工程已经投入使用，本院予以确认。综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案涉及的GRC构件的制作与施工实际为贺州市南环路风貌改造的部分基础工程，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。聚宝盆公司与广西四建风貌改造工程项目部签订的《GRC装饰工程施工合同》、聚宝盆公司与穗诚公司签订的《GRC装饰工程施工合同》的合同无效。虽然合同无效，但因为涉案工程已于2018年11月完工并交付使用，被上诉人聚宝盆公司主张非法转包人穗诚公司支付工程款，依法应予支持。虽然双方在原来的约定中约定了工程款的支付方式，但2019年6月5日聚宝盆公司与穗诚公司及黄小军三方进行了工程价款的结算，达成付款协议，一致确认剩余工程款具体数额，并约定了逾期未付的责任，包括赔偿金、律师费等费用，变更了原合同的工程款支付方式，该约定为三方真实意思表示，未违反法律规定，本院予以确认。各方均应该根据该协议的约定履行付款的义务，故一审法院判决上诉人穗诚公司、黄小军支付工程款及赔偿金、律师费等相关费用具有事实和法律依据，上诉人穗诚公司、黄小军主张给付条件尚未成就的理由不能成立，本院不予支持。上诉人广西四建主张其不用承担欠付工程款范围内责任，但广西四建提交的证据不足以证实其与穗诚公司进行了结算并不存在欠付全部工程款的事实，不能确认其已经付清了全部工程价款，故一审判决其在欠付工程款内承担承担责任并无不当。 综上所述，上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、上诉人广西桂林穗诚装饰工程有限公司、黄小军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14881元（上诉人广西桂林穗诚装饰工程有限公司、黄小军已预交14781元，上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司已预交100元），由上诉人广西桂林穗诚装饰工程有限公司、黄小军负担14781元，上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年五月八日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌