贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2301民初11337号 原告：陈光义，男，1991年12月23日生，汉族，包工头，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：袁方洋，男，1989年11月8日生，汉族，个体户，住贵州省安龙县，系陈光义老姨，特别授权代理。 被告：陆家云，曾用名卢家云，男，1966年4月15日生，汉族，住贵州省兴义市。 被告：陆宇，男，1980年7月19日生，布依族，住贵州省兴义市。 原告陈光义与被告陆家云、陆宇建设工程分包合同纠纷一案，本院2019年10月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈光义及其委托诉讼代理人袁方洋到庭参加诉讼，被告陆宇经本院传票传唤、被告陆家云经本院在2019年12月26日贵州民族报B3版面刊登公告传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈光义向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告陆家云归还原告陈光义借款本金100000元，并从2016年5月3日起以100000元为基数，按月利率2％支付利息至还清之日止；二、被告陆宇对上述借款本息承担连带清偿责任；三、诉讼费由二被告共同承担。事实及理由：原告陈光义的朋友唐绍荣、李凯与被告陆家云系熟人关系，经唐绍荣、李凯的介绍，原告陈光义与被告陆家云相互认识。2016年4月，被告陆家云以普安高铁站附近要修建一条快速大道，该高铁站快速大道附属工程正在对外进行招投标，参与投标的人员需交纳保证金100000元，而被告陆家云以暂时缺乏周转资金为由，向原告陈光义借款100000元，未约定还款期限，并向原告口头承诺，若被告投标成功，原告也可到该工程项目中提供劳务。2016年4月18日，经双方协商一致后，原告陈光义将现金100000元借给被告陆家云使用，并由被告陆家云向原告陈光义出具了一张《收条》，书面约定“从收到现金款项之日起十五天不能进场施工或工程不实，收款人按5％每月乘以十万连本带息退还给陈光义，一切后果由收款人负责。被告陆宇作为连带责任保证人，在在场担保人处签名捺印，对上述借款本息承担连带保证责任。事后，被告陆家云既不返还原告借款本金也不支付原告利息。这三年来，原告陈光义先后三次到被告陆家云家中催要，被告陆家云总是借故一拖再拖，其中2017年12月的一天，原告邀约三个朋友与原告到被告家中催要，要求被告陆家云返还借款而发生纠纷，后经兴义市公安局坪东派出所调解，被告陆家云口头向原告承诺于2018年2月底以前还清借款，但到期后，原告陈光义打电话的进行催要，被告陆家云又再次向原告陈光义口头承诺于2018年6月底以前还清。原告陈光义也曾多次向被告陆宇进行催要，被告陆宇对担保责任予以认可。二被告占用原告资金三年有余，应当向原告偿还借款本金及利息，二被告曾书面承诺按月利率5％给付原告利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，为此请法院支持原告的诉讼请求，被告陆宇作为担保人，依法应对借款本息承担连带清偿责任。 被告陆家云经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未在法定及指定期限内向本院提交答辩意见及证据材料。 被告陆宇经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未在法定及指定期限内向本院提交答辩意见及证据材料。 原告陈光义围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审查后认定如下：对陈光义提交的陈光义、陆宇的身份证复印件及陆家云的户口簿复印件，本院予以确认并在卷为据；对陈光义提交的《收条》原件，该证据来源合法、客观，与本案具有关联性，本院予以认定，并作为定案依据；对本院依职权对陈光明、唐绍荣制作的《询问笔录》，陈光明、唐绍荣的陈述与陈光义在庭审中的陈述能够相互印证，故本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：2016年4月18日，陆家云向陈光义出具《收条》一张，载明：今收到陈光义交来普安快速大道附属工程便道工程保证金壹拾万（100000元整），从收到现金款项之日起十五天不能进场施工或工程不实，收款人按5%每月乘以十万连本带息退还陈光义，一切后果由收款人负责。陆家云在收款人处签名捺印确认，陆宇在在场担保人处签名捺印确认。庭审中，陈光义自认与李凯、唐绍荣三人与陆家云进行口头协商，陆家云将普安高铁站快速大道的附属工程中的部分工程转包给三人施工，并由陈光义向陆家云交纳保证金100000元，陈光义向陆家云现金交付100000元时唐绍荣、陈光明等人在场，但交纳保证金后挖机进场未能施工。 庭审后本院依职权对陈光明、唐绍荣进行询问，陈光明向本院陈述：2016年其与陈光义、唐绍荣、李凯合伙从陆家云处承包了普安快速车道辅路的附属工程的后半段工程，陈光义个人以现金方式向陆家云交付100000元，且交付时其及唐绍荣在场。唐绍荣向本院陈述：2016年其与李凯、陈光义合伙承包了普安快速车道辅路的附属工程，所租挖机进场施工后，工程未能做成。陈光义个人向陆家云分两次现金交付了100000元，陆家云向陈光义出具《收条》，出具《收条》时其在场。 本院认为，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，陈光义、陈光明、唐绍荣均向本院陈述陈光义等人与陆家云进行口头协商，陆家云将普安快速大道附属工程的后半段工程分包给陈光义等人进行施工，为此，陈光义向陆家云交纳了工程保证金100000元，陆家云也向陈光义出具了收条，双方之间形成建设工程分包合同关系，而非民间借贷关系，故本案案由应为建设工程分包合同，本院予以纠正。 关于工程保证金应否返还的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，陆家云将普安快速大道附属工程的后半段工程发包给不具备施工资质陈光义等人施工，违法了《中华人民共和国建筑法》关于施工主体资质要求的强制性规定，故陈光义等人与陆家云达成的口头工程分包协议为无效合同。同时，双方在收条中约定：从收到现金款项之日起十五天不能进场施工或工程不实，收款人按5%每月乘以十万连本带息退还陈光义，一切后果由收款人负责。而根据陈光义、陈光明、唐绍荣陈述，挖机进场后未能进行实际施工，因此，双方之间的达成的口头工程分包合同不仅无效，且未按照收条约定实际履行，故，陈光义要求按照收条约定返还保证金100000元的诉请，本院予以支持。 关于陈光义所主张的利息应否支持的问题。陆家云出具的收条中约定收到现金款项之日起十五天不能进场施工或工程不实，按月利率5%连本带息退还，而涉案工程存在收条中约定的未能施工的情形，对于陈光义主张的利息请求，本院予以支持。虽然双方在收条中约定的利率违反了法律的限制性规定，但陈光义自愿按月利率2%计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。至于起算时间，陆家云出具收条的日期为2016年4月18日，陆家云在收条中约定在收到现金款项十五天内不能进场施工，自愿承担还本付息义务，而涉案工程存在未按约定不能施工的情形，应从2016年4月18日起计算15天，即2016年5月3日，退还保证金起算时间从2016年5月4日起算。 关于陆宇应否承担保证责任的问题，陆宇在《收条》在场担保人处签名捺印对保证金的退还承担保证责任，但并未约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。之规定，陆宇的保证方式为连带责任保证，保证期间从2016年5月3日起计算6个月，而陈光义向本院提起诉讼的时间为2019年10月21日，保证期间已过，陆宇的保证责任已经免除，故陈光义要求陆宇承担连带清偿责任，本院不予支持。 陆家云经本院公告传唤、陆宇经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼，视为对相关诉讼权利的放弃。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限陆家云于本判决生效之日起十日内返还陈光义工程保证金100000元及利息，利息以100000元为基数按月利率2%从2016年5月4日起计算至清偿完毕之日止。 二、驳回陈光义的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费4540元（其中案件受理费3940元，公告费600元）由陆家云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  王文洁 人民陪审员  兰中兴 人民陪审员  吴 静 二〇二〇年五月二十九日 法官 助理  郝 丽 书 记 员  张旭颖