四川省泸州市龙马潭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0504民初2858号 原告（反诉被告）:泸州市龙马潭区炬森劳务服务有限公司，住所地泸州市龙马潭区金源路61号1幢24号，统一社会信用代码91510504560722773A。 法定代表人：王平。 委托诉讼代理人：雷拥军，四川时代永嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张苓晖，四川时代永嘉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地泸州市龙马潭区龙南路1号，统一社会信用代码91510504708941092T。 法定代表人：向阳。 委托诉讼代理人：曾亮，四川平通律师事务所律师。 被告：谢刚，男，1969年3月10日出生，汉族，住四川省屏山县。 被告：李树彬，男，1973年6月5日出生，汉族，住四川省泸县。 原告暨反诉被告泸州市龙马潭区炬森劳务服务有限公司（以下简称“炬森劳务公司”）诉被告暨反诉原告泸州市第七建筑工程公司（以下简称“泸州七建司”）、被告谢刚建设工程分包合同纠纷一案，本院作出（2016）川0504民初1206号民事判决书，泸州七建司不服提起上诉，泸州市中级人民法院于2019年7月22日作出（2019）川05民终617号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院立案受理后，经炬森劳务公司的申请，依法追加了李树彬为本案被告，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告炬森劳务公司的委托诉讼代理人雷拥军、张苓晖，被告泸州七建司的委托诉讼代理人曾亮、被告谢刚到庭参加诉讼。被告李树彬经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告炬森劳务公司（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程劳务费2237415元及从起诉之日起按银行同期贷款利率计算的资金占用费；2.判令被告退还原告保证金200万元及从2013年11月5日起按银行同期贷款利率计算的资金占用费；3.本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令李树彬、谢刚共同支付原告工程劳务费2237415.3元及资金占用利息（从竣工之日起按年利息6%计算至付清款之日止）；2.判令李树彬、谢刚共同退还原告保证金200万元并支付资金占用利息（2013年11月5日起按年利息6%计算至付清款之日止）；3.判令泸州市第七建筑工程公司承担连带偿还责任。事实和理由：谢刚借用泸州七建司的资质与宜宾市南溪区安金房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由泸州七建司承建宜宾市南溪区巴塞罗那3、4、5、6号楼工程。李树彬与谢刚合伙后，以泸州七建司的名义与原告签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定被告将其总承包的“长江国际巴塞罗那”3＃、4＃、5＃、6＃楼工程和附属商业楼、所属地下车库”的建筑劳务分包给原告。合同签订后，原告按约定向被告交纳了200万元保证金，并于2015年9月23日完成了工程竣工验收手续。被告按约定应在工程主体封顶时即退还原告保证金200万元，但至今未退；亦拒绝与原告办理结算，拒绝支付劳务费。根据川华蜀价审297号鉴定报告，计算原告所施工的工程总价款为34967079.3元，被告共支付了33221069元，尚欠17460103元，加之增加的工程量和垫付的工伤费用等合计491405元，共欠工程款2237415元。为此，原告诉至法院，请求判如所请。 被告暨反诉原告泸州七建司辩称，第一，本案诉争工程由泸州七建司中标后，内部承包给谢刚实际承建，原告分包劳务属实，但泸州七建司从未授权李树彬与原告签订书面的《劳务分包合同》，亦未对劳务分包合同进行任何形式的认可和追认。泸州七建司认可原告在长江国际巴塞罗那”3＃、4＃、5＃、6＃楼工程和附属商业楼、所属地下车库工程进行劳务分包施工的事实，并同意参照《劳务分包合同》单价与原告进行结算。第二，泸州七建司就案涉工程应向原告支付工程款金额为31014869.7元。具体计算为：1.双方的基础性结算应以建筑面积乘以单价（本案案涉工程的面积应当以竣工验收面积为准），住宅楼按照420元/平方米，面积51471.58平方米；商业和地下车库按380元每平方米计算，面积28000平方米，合计32258063.6元，扣除减少工程量对应的金额为1067683.9元，扣除取消地下室负二层地坪混凝土施工175510元，为31014869.7元，现已支付工程款34613156元，已超额拨付了工程款。第三，泸州七建司没有收取原告保证金，不存在退还问题。因此，原告的诉讼请求应予驳回。 被告谢刚辩称，案涉劳务分包合同不是其签订的，但认可原告所做劳务工程，同意按该劳务分包合同单价与原告进行结算；原告应获得的全部工程款为32258063.6元-1067683.9元-175510元=31014869.7元，目前已支付原告工程款34613156元，已超额拨付；案涉工程建筑面积应为竣工验收备案面积，鉴定机构无权对本案的建筑面积重新进行确定；谢刚没有收到原告保证金，也不存在退还，原告的请求应予驳回。 被告泸州七建司（反诉原告）向本院提出反诉请求：依法判令原告支付工伤赔偿费用、质量保修费用等合计1368897元。在庭审中，被告将反诉请求变更为判令原告支付工伤赔偿费用931499元（包括罚款10000元，赔付宴大文工亡870371元，因工亡安监局罚款50000元，宴大文工亡开卡手续费115元，工亡业务接待费1013元）。事实与理由：案涉工程由炬森劳务公司实际施工完成，其为法律界定的用工主体，即负责工人安排、保险购买及伤亡赔偿的主体；炬森劳务公司对完成案涉工程主体结构的劳务工程，应当负有质量保修义务，在泸州七建司代其垫付了质保费用后，其应当支付与泸州七建司，此部分费用应当在本诉中予以处理。 原告暨反诉被告炬森劳务公司针对反诉请求辩称，被告泸州七建司的反诉请求不成立。宴大文的工亡赔偿应当提供相应的支付凭证，案涉合同约定了要购买建安险，假如赔付80余万，则应当先由保险公司理赔，未理赔的金额再按照合同约定三七的责任比例承担。原告亦垫付了工伤赔款260700元。 被告谢刚针对反诉请求辩称，案涉项目虽然炬森劳务公司没有与泸州七建司和谢刚签订书面合同，但实际施工是其完成，炬森劳务公司在法律意义上具有主体资格。根据案涉合同是要支付项目部的保险费用的，但在结算中没有收取原告的任何保险费用，按照规定是应当给项目上的工人购买保险，但不是购买了保险就应当要承担责任。 被告李树彬未到庭答辩。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织各方进行了质证。对于《建筑工程劳务承包合同》《单项工程内部承包协议》《中标通知书》《巴塞罗那3、4、5、6号楼建设工程施工合同》、李树彬出具的收款收据、竣工验收备案书、四川华蜀建设工程项目管理有限公司出具的《鉴定报告》、南安监〔2014〕94号、《工亡和解协议》、宴大文工亡赔偿费收据、李树彬的询问笔录等证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据双方当事人的举证、质证及陈述，本院确认的案件事实如下： 2012年11月19日，李树彬以泸州七建司（发包方，甲方）的名义与炬森劳务公司（承包方，乙方）签订了《建筑工程劳务承包合同》，该合同的部分内容为：一、工程名称：长江国际巴塞罗那3＃、4＃、5＃、6＃楼和附属商业楼、所属地下车库；工程地点：宜宾南溪；二、承包范围：施工图纸范围的土建装修内容做工及包施工机械、塔吊、人货梯、提升井架、搅拌机、砂浆机、电焊机、锯木机、砂轮机、二级电箱以后电缆、电线、配电箱和其它小型机械、工具、上楼层的立管和楼层上的供水水管及加压水泵、门窗边、洞口、模板、螺丝杆、钢架（内支撑钢管、外排栅、包安全网、安全文明、防护措施、配合现场管工管理），不包括二级电箱以上电缆电箱、地下主水管、生活区办公区临时水电材料、临时设施、钢筋、水泥、砂、砖、双飞粉、防水材料、铝合金门窗、干挂大理石、防水、水电气、消防、油漆、涂料、门窗、扶手的安装、资料试块检测费用、护坡、土方基坑第一次开挖；承包内容：1.模板工程（包工包料）包含施工图纸及设计变更的模板工程所有材料等；2.钢筋工程（包扎线、焊条、等辅材、制作机具）……。三、合同价款：大包干综合价住宅楼、住宅楼下的地下室、正负零以上商业楼按建筑面积计算单价420元/平方米，地下室及商业楼正负零以下地下室按建筑面积计算单价380元/平方米；本工程计价采用综合单价，包含本合同约定范围内的工人费、材料费（包工包料部分）机械费基坑抽水、施工用水加压、安全防护、安全维护等）、文明施工措施费、管理费。四、付款方式：分期支付（第一次付款：乙方完成住宅楼及所属商业楼框架封顶分两个节点付款，完成2栋住宅楼及所属商业楼框架封顶支付工程款500万元，完成4栋住宅楼及所属商业楼框架封顶支付工程款700万元），工程竣工验收合格后支付已完成总工程价款的97%，余款在保修期满后一月内付清；保证金：承包方在合同签字后向发包方交纳保证金200万元，此款在全部主体工程封顶后一次性退还。五、乙方应严格执行安全文明施工，如发生安全事故，扣除保险公司赔偿后，壹万元内乙方自行负担，壹万元以上由乙方承担30%，如发生安全事故未及时处理好，每次处1万元罚款。前述合同泸州七建司一方由李树彬签字，并加盖“泸州市第七建筑工程公司南溪巴塞罗那庄园一区工程项目部”印章。该合同签订后，2012年11月30日，苟顶远、陈国银向李树彬交纳了200万元的工程保证金，李树彬出具收条，注明为“长江国际巴塞罗那劳务工人保证金”。 2012年12月14日，谢刚与泸州七建司签订了《单项工程内部承包协议》,该协议主要内容为：泸州七建司将中标的宜宾南溪巴塞罗那3、4、5、6号楼工程内部发包给谢刚施工,承包方式为双包(包工包料),由谢刚自行组织工程施工所需的资金、工人、技术人员、建筑材料、机具设备等，泸州七建司不干涉其正常施工活动，谢刚按项目包干交纳管理费60万元给泸州七建司。谢刚（甲方）与李树彬（乙方）合伙承包案涉工程，并于2013年1月15日签订《工程合作经营协议》，就案涉工程等项目的合作事宜进行了约定，如甲方负责项目工程的全面计划，乙方负责本工程项目全面计划的执行及对财务的监管等。 2013年2月8日，泸州七建司中标后，与宜宾市南溪区安金房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，由泸州七建司承包宜宾市南溪区巴塞罗那”3、4、5、6号楼工程的住宅、商业和地下室施工。谢刚、李树彬为案涉工程的项目负责人。 案涉工程已于2015年9月25日通过竣工验收。《竣工验收备案书》显示，炬森劳务公司承包工程的住宅楼（含地下室）、商业楼建筑面积共为51471.56平方米,其它地下室面积为28000平方米。经炬森劳务公司申请，本院委托四川华蜀建设工程项目管理有限公司对该工程进行了建筑面积鉴定，该公司于2017年11月22日出具鉴定报告，认定炬森劳务公司承包工程的住宅楼（含地下室）、商业楼建筑面积共为56738.205平方米。另有地下室顶板上未做楼梯间，相应位置已无楼梯从室内到屋面（地下室顶上），按施工图计算，图示建筑面积290.36平方米,但现场查看无(炬森劳务公司称开发方验收后应业主要求拆除),其它地下室面积为28006.03平方米；主楼屋面以上建筑面积为915.25m2。 泸州七建司主张因设计变更致工程量减少，应扣减工程款1067683.9元,原告认可270781元。关于案涉已付工程款，被告抗辩已付工程款34613156元，原告在原一审庭审中认可已付工程款33244259元，争议部分为被告原反诉提出的质量保修费用和因宴大文工亡支出的有关费用等。2013年10月30日，付原告工程款700万元；2013年11月6日，付原告工程款600万元。 2019年1月23日，本院工作人员在宜宾市南溪区就案涉工程有关情况对李树彬进行询问，李树彬陈述：案涉工程系谢刚与其以泸州七建司的名义承包，系谢刚与泸州七建司签订的合同；李树彬与谢刚之间有合伙协议；与炬森劳务公司之间的合同是李树彬签订的，签订合同时与业主方已经签了合同，后面开工的时候必须以招投标的形式，故泸州七建司与业主方签合同的时间是后来完善的。李树彬还陈述其负责现场管理，收取了炬森劳务公司保证金200万元，该笔保证金用在工程前期的材料款等，现金分配由谢刚分配，款项都在李树彬账上。 泸州七建司因宴大文工亡赔付85万元，被宜宾市南溪区安全生产监督管理局定性为安全事故，并给予罚款5万元的行政处罚。在审理过程中，本院向泸州七建司发出举证通知书，要求其在规定期限内提供案涉工程工伤的保险理赔情况的有关证据材料。泸州七建司书面回复宴大文工亡保险理赔20万元，原告在原一审庭审中认可宴大文工亡保险理赔20万元，并提出扣除保险赔偿20万元后剩余的65万元应当按照合同约定比例进行分配。 结合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：案涉工程建筑面积的认定；保证金及工程款由谁负担的问题。 关于争议焦点一，被告抗辩应当按照竣工备案面积进行计算建筑面积。本院认为，竣工验收备案系对案涉工程竣工验收相关文件资料的备案，并非系对案涉工程建筑面积作出权威认定；经本院委托，司法鉴定机构认定的面积是依据相关施工图、现场踏勘情况以及《建筑工程建筑面积计算规范》计算得出，更具有客观性和真实性。在案涉劳务分包合同未约定按竣工验收备案面积作为最终结算计算面积的情形下，本院确定以按实计算的司法鉴定确定的面积作为案涉工程的建筑面积，即住宅楼（含地下室）、商业楼建筑面积共为56738.205平方米，其它地下室面积为28006.03平方米，主楼屋面以上建筑面积为915.25m2。另外，在该鉴定报告中，对施工图纸上有标注，但实际查看没有发现的地下室290.36平方米未予认定。本院认为，施工图纸上有相应的面积标注，表明原告已实际施工完成；因案涉工程已于2015年9月25日通过竣工验收，而鉴定机构进行鉴定在2017年，时间间隔久，现场查看无也在情理之中，但不能表明原告未完成，且被告提出的减少工程量中亦无该项内容，本院对于现场查看无但施工图纸标注的地下室面积290.36平方米予以确认。因此，根据双方合同约定单价（住宅楼、住宅楼下的地下室、正负零以上商业楼按建筑面积计算单价420元/平方米，地下室及商业楼正负零以下地下室按建筑面积计算单价380元/平方米）和前述认定的建筑面积，本院确认炬森劳务公司应得工程款为56738.205平方米×420元/平方米+（28006.03平方米+290.36平方米）×380元/平方米+915.25平方米×420元/平方米＝23830046.1元+10752628.2元+384405元=34967079.3元。对于原告主张的承包工程范围外的费用，因无充分证据予以证明，本院不予支持。被告抗辩因减少工程量从而应减付工程款1067683.9元。本院认为，根据被告提出的减少工程量清单，主要内容为天棚抹灰和水泥砂浆地面取消，根据劳务模板工程的性质，前述工程量的取消并不能够表明工程造价的降低；且案涉劳务分包合同亦未约定前述内容的取消需减少相应的工程款，故本院对于被告的抗辩不予采信。但鉴于原告自认减少工程量金额为270781元，故原告实际应得工程款为34967079.3元-270781元=34696298.3元。原告多次陈述被告已付款项均不一致，本院按照其认可的最高金额予以确认已付金额，即其在原一审中认可的被告已支付33244259元。被告抗辩其支付了34613156元，除原告认可部分外，另外的1368897元系被告主张的质量保修费用和被告提出反诉的宴大文工亡产生的有关费用等，对于质量保修费用，原告不予认可，被告亦未提出充分的证据予以证明已实际产生并应当由原告负担，本院依法不予采信，被告可另案予以主张；对于宴大文工亡的赔偿款及有关费用，被告已提出反诉，本院将在反诉部分予以处理。综上，原告应得工程款为34696298.3元-33244259元=1452039.3元。关于原告提出的增加工程量及工伤赔款共计491405元，被告不予认可，且无充分证据证明，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，关于保证金200万元，虽然原告向李树彬交纳保证金，泸州七建司不认可，但李树彬作为签订案涉合同的代理人，又是项目上的实际负责人之一，案涉劳务合同加盖的印章亦是泸州市第七建筑工程公司南溪巴塞罗那庄园一区工程项目部，李树彬与炬森劳务公司签订合同并收取保证金的行为构成表见代理，其行为对炬森劳务公司产生约束力。谢刚与泸州七建司之间名义上为内部承包，但实为借用资质承包工程，谢刚、李树彬作为案涉工程的实际承包人，对本案债务应当承担清偿责任，泸州七建司作为资质出借方，应当承担连带清偿责任。 此外，原告主张的利息问题，因双方一直对欠付的案涉工程价款存有争议，且并未进行结算，本院确定从起诉之日即2016年3月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算工程款的逾期付款利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止；从2013年11月5日（约定的主体封顶退还保证金）起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算退还保证金的逾期付款利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。 关于被告泸州七建司提出的反诉请求，包含了宴大文工亡及相关的罚款。本院认为，因案涉劳务合同约定了如发生安全事故，扣除保险公司理赔后，壹万元以上的按原告负担30%的比例。现泸州七建司因宴大文工亡赔偿85万元，双方均一致确认保险理赔款为20万元，原告认可余下65万元按照约定比例予以分摊，符合法律规定，本院予以确认。安监局罚款系因宴大文工亡造成安全事故所产生，属于案涉劳务合同约定如发生安全事故而产生的费用，原告亦应当按照比例予以承担，即原告应当承担（65万元+5万元-1万元）×30%=20.7万元。被告主张的资金占用利息，本院确认从其提出反诉请求之日即2019年9月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款清之日止。被告提出的开卡费、接待费无证据支持已实际发生，亦非发生安全事故所必然产生的费用，另外的罚款1万元亦无约定由原告负担，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、谢刚、李树彬于本判决生效后十五日内支付泸州市龙马潭区炬森劳务服务有限公司工程款1452039.3元，并从2016年3月21日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。 二、谢刚、李树彬于本判决生效后十五日内退还泸州市龙马潭区炬森劳务服务有限公司保证金2000000元，并从2013年11月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。 三、泸州市第七建筑工程公司对谢刚、李树彬的上述债务承担连带清偿责任。 四、驳回泸州市龙马潭区炬森劳务服务有限公司其他诉讼请求。 五、泸州市龙马潭区炬森劳务服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付泸州市第七建筑工程公司20.7万元，并从2019年9月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款清之日止。 六、驳回泸州市第七建筑工程公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理40699元，本院减半收取20350元，鉴定费30000元，由原告泸州市龙马潭区炬森劳务服务有限公司负担3142元，被告泸州市第七建筑工程公司、谢刚、李树彬负担47208元。反诉费用13115元，本院减半收取6557.5元，由原告泸州市龙马潭区炬森劳务服务有限公司负担2202.5元，由被告泸州市第七建筑工程公司负担4355元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  王 睿 审 判 员  刘晓敏 人民陪审员  李忠年 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  陈 梅