陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终2709号上诉人（原审被告）：孙佃强，男，1972年11月30日出生，汉族，陕西省横山县人，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：乔小飞，陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛军，男，1951年12月23日出生，汉族，陕西省绥德县人，住陕西省绥德县。委托诉讼代理人：杨卫国，男，1972年3月4日出生，汉族，陕西省绥德县人，住陕西省绥德县。原审被告：孙玉堆，男，1965年6月10日出生，汉族，陕西省横山县人，住陕西省横山县。委托诉讼代理人：李伟江，男，1984年11月21日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。上诉人孙佃强因与被上诉人薛军、原审被告孙玉堆民间借贷纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙佃强上诉请求：1、撤销陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初192号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人于2013年4月4日向被上诉人出具借据时没有约定利息，利息是被上诉人薛军后期私自添加的。被上诉人原审庭审举证所出具的400万元借据，借据中的“利3.3分月息每三个月清一次息”书写部分，与上诉人书写的“今借到薛军肆佰万元（4000000.00元）”笔迹明显不符，明显系被上诉人后期添加的。故此，上诉人依法于2019年3月26日向原审法院申请对借据中的“利3.3分月息每三个月清一次息”的笔迹和形成时间进行笔迹鉴定。但原审法院在接收鉴定申请书后，未明确说明理由，径自连同原审判决书一同于2019年4月13日将该鉴定申请书邮寄退回给上诉人。一审法院拒绝上诉人申请鉴定的权利，违法剥夺上诉人的辩论权利，严重违反法定程序。2、上诉人于2013年4月4日向被上诉人出具400万借据以后，被上诉人并未向上诉人以银行打款的形式提供该笔400万借款。一审法院就本案先后两次开庭。第一次开庭时，被上诉人举证证明通过银行转账给付375万元，现金给付25万元。其中375万银行转账分别为2012年7月2日转账100万元，2012年8月3日转账100万元，2013年3月20日转账100万元，2013年4月23日转账45万元，2013年6月19日转账30万元，其中2013年4月4日后两笔转账75万元。第二次开庭被上诉人又补充举证2012年1月7日转账100万元（复印件），用于证明被上诉人己经实际给付400万元借款。被上诉人两次庭审举证及其说明明显自相矛盾，足以证明一审法院认定的该笔400万元借款在上诉人出具借据前己经给付的事实，认定错误。3、上诉人与被上诉人系多年朋友关系，双方之间常年存在临时资金周转，且互不支付利息。上诉人从2011年11月22日起至2018年6月24日给被上诉人银行转款536.5万元，被上诉人从2012年7月2日至2016年10月31日给上诉人银行转账432万元。4、一审法院在拒绝上诉人申请鉴定的情况下，径自依据被上诉人开庭中单方面书写的“薛军向孙佃强提供借款说明（一）”、“孙佃强向薛军已支付利息说明（二）”、“薛军与孙佃强之间临时往来借款说明(三）”、“孙佃强本金及利息明细”等所谓的“合理说明”，错误地在查明事实部分认定：上诉人与被上诉人双方约定月利率为千分之三十三（3.3分）。上诉人从2011年11月22日至2018年6月24日通过银行向被上诉人转账32笔（次）共计486.5万元（认定遗漏了上诉人50万一笔的转账）。原审判决认定，第一笔2011年11月22日转账110万元，为上诉人偿还被上诉人400万元借款以外的另一笔100万的借款，借款本金及利息(月息2.5分）共计偿还110万元；上诉人认为，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当提供相应的100万元的借据及利息约定为2.5分的证据予以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。但原审法院在被上诉人没有任何证据的情况下，“以薛军称孙佃强所转110万元，为偿还利息。”仅凭被上诉人薛军一句话，就将上诉人转给被上诉人的110万元转变为偿还被上诉人400万元借款以外的另一笔100万的借款的本息。原审法院本应严格审查证据，要求被上诉人提供相应的证据予以佐证，但实际上却无视上诉人的证据，错误采信了被上诉人的一面之词，导致错误判决。而对于上诉人向被上诉人转款的第2-7笔共计791000元，原审法院继续听信被上诉人“利息为月息3分”的一面之词，将该791000元，认定为清算书写400万借据前的利息。第8笔2013年4月25日转款的45万元和第9笔2013年7月8日转款的25万元，第29-31笔共计7万元，原审法院任由被上诉人薛军编造事实，在没有任何证据佐证的情况下，听信被上诉人的说辞，认定45万元为偿还临时借款，25万元为偿还临时30万元的借款，另有5万元为现金。7万元为偿还的临时借款；最后认定第10-28笔、第32笔共计220.4万元，因薛军认可，故原审法院认定属已还借款利息。但需要特别说明的是，被上诉人庭审向法庭出示的律师函和微信中均陈述：“此借款经我多次催要无果，一直到2017年1月4日前收到孙佃强利息92.4万元，2018年6月24日收到孙佃强利息5万元。”显然，原审法院“以因薛军认可，故认定第10-28笔、第32笔共计220.4万元属己还借款利息，该认定完全与薛军此前的陈述不符，属于错误认定。面对原审法院错误认定，上诉人不禁要问？在被上诉人所主张利息没有证据且前后自述严重出入不一致的情况下（一会称月息2.5分的，一会称月息3分的，一会又称部分临时拆借无利息），在上诉人给被上诉人全部536.5万元的银行转账中没有添加任何附言和备注的情况下，被上诉人是以何种方法、有何证据能够做出如此清楚地区分。所谓的“合理说明”只是被上诉人为了达到其非法诉讼目的所刻意编造的，但遗憾的是，原审法院却一味偏信被上诉人的一面之词，错误地认定计息方式，致使上诉人给被上诉人周转的款项被非法消化、侵吞，违背诚实信用原则和公平原则。5、上诉人向被上诉人出具400万元借据时，并没有邀请孙玉堆担任保证人，借条上的保人孙玉堆是原审被告孙玉堆与被上诉人故意串通后，在上诉人不知情的情况下添加上去的。为此，上诉人于2019年3月19日向原审法院递交书面鉴定申请，要求对“保人：孙玉堆”形成时间进行鉴定，但原审法院却直接予以拒绝，连同原审判决书一同于2019年4月13日将鉴定申请书邮寄退回给上诉人。一审法院无正当理由拒绝上诉人申请鉴定的权利，违法剥夺上诉人的辩论权利，严重违反法定程序。6、原审法院在原审被告孙玉堆经合法传唤未到庭的情况下，于2019年3月7日应被上诉人的要求，与孙玉堆单方面搞了个谈话笔录。原审法院在违法拒绝上诉人申请鉴定的情况下，仅根据与上诉人存在重大冲突和矛盾的孙玉堆的谈话内容，即认定上诉人与被上诉人约定3.3分的利息。孙玉堆既然能来法院谈话，为什么不能到庭与上诉人对质。显然，原审法院认定事实错误，程序违法。此外，既然被上诉人薛军以上诉人孙佃强和原审被告孙玉堆为被告起诉，但原审法院在判决原审被告孙玉堆承担连带责任的同时，却仅判决上诉人承担一审诉讼费，明显违法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，且严重违反法定程序，致使判决结果严重错误。请求上级人民法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人薛军答辩称，答辩人向上诉人所借贷的400万元，有银行的四支打款凭证为据，且有孙佃强亲笔书写的借据以及孙玉堆在借据上以保证人身份亲笔签名相印证，足以认定双方当事人借贷款项的事实以及借贷款项的交付方式（①2012年1月17日，薛军用工行A的账号在榆林工行世纪广场支行向孙佃强的工行S的账号汇款100万；②2012年7月2日，薛军在兴业银行西安高新开发区支行，通过兴业银行D的账号向孙佃强兴业银行L的账号汇款100万；③2012年8月3日，薛军在绥德县农行通过农行账户H向孙佃强K的农行账户汇款100万；④2013年3月20日薛军在榆林农行通过农行账户H向孙佃强的K农行账户汇款100万）。上诉人辩称出具借据时没有约定利息，利息是被上诉人薛军后期私自添加的，该理由显然不能成立，利息约定的字样不仅由上诉人自己书写，且在书写该段字样上由上诉人按了手印。上诉人称双方系多年的朋友关系，常年存在资金周转，且互不支付利息，该理由与事实不符，双方之间对大额的借款明确约定了利息，并有借据为证。因上诉人从事的是房地产开发，其资金短缺，才向答辩人提出贷款的，答辩人向其提供借款目的是为了获得利息，况且其中部分款项是答辩人从别处筹集而来，也有利息支出，故对400万元的借款没有约定利息是不符合实际的。当然对于短期、小额资金往来确有部分款项为临时周转，对于该部分的事实，答辩人在一审的临时往来借款说明（三）中做了详细的说明。关于400万元借款在答辩人的起诉状中有关陈述与庭审中所提供的打款凭证出现不一致的情况，因双方借贷关系发生时间久远，答辩人原以为双方有借据就能说明问题，但上诉人对借款的事实也不认可，在此情况下，答辩人才被迫从全部开户银行全面收集打款信息，最终收集了全部银行打款记录以及本案所涉及的400万元款项的打款凭证。在取得客观证据的情况下，答辩人认为双方的借贷事实已经完全清楚。上诉人称从2011年11月22日起至2018年6月24日止给答辩人银行转款536.5万元，答辩人从2012年7月2日至2016年10月31日给上诉人转款432万元，而实际上答辩人于2011年7月18日就一次给上诉人银行转账100万元，而上诉人故意不提该笔款项，混淆打款十笔共计632万元。这与上诉人所述数额差距甚远。关于上诉人所称其于2019年3月19日向一审法院申请对“保人：孙玉堆”形成时间进行笔迹鉴定，孙玉堆本人对如何担保的过程向法庭做了笔录，保证责任是由保证人承担的，作为借款人对此提出鉴定毫无根据。故一审法院未准许鉴定是正确的。2019年3月26日，上诉人又对借据中的“利3.3分月息每三个月清一次息”的笔迹和形成时间申请鉴定，上诉人在法庭指定的举证期限以及两次庭审中均未提出鉴定申请，而在法庭辩论终结后，随意提出鉴定申请滥用诉讼权利，一审法院不准予鉴定完全是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙玉堆答辩称，借款担保是事实，但偿还本息明细不清楚。薛军向孙玉堆催要过相应的本息。薛军向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告孙佃强偿还原告借款400万元及利息（利率按33‰计算，从2013年4月4日算起）；孙玉堆对上述债务承担连带清偿责任。2、一审诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月17日，原告薛军通过自己的工商银行账号向被告孙佃强的工商银行账号转款100万元。2012年7月2日，原告薛军通过自己兴业银行账号向被告孙佃强兴业银行账号转款100万元。2012年8月3日，原告薛军通过农业银行账号向孙佃强的农业银行账号转款100万元。2013年3月20日，原告薛军又通过自己农业银行账号向孙佃强的农业银行账号转款100万元，共计400万元。2013年4月4日被告孙佃强向原告薛军写下借条，双方约定月利率为33‰（3.3分），由被告孙玉堆担保，孙佃强与孙玉堆分别签名捺印。被告孙佃强从2011年11月22日至2018年6月24日通过银行向原告薛军转账32笔（次）共计486.5万元。其中第1笔，2011年11月22日转账110万元，薛军曾于2011年7月18日向被告孙佃强转账100万元，薛军称孙佃强所转110万元，为偿还本息。第2-7笔计791000元，为清算写条据之前的利息。第8笔，2013年4月25日，孙佃强向薛军转款45万元，薛军曾于2013年4月23日向孙佃强转款45万元，薛军称孙佃强所转第8笔45万元为偿还该临时借款45万元。孙佃强转款第9笔为2013年7月8日转款25万元，薛军称2013年6月19日薛军曾向孙佃强转款30万元，孙佃强所转25万元为偿还该临时借款，另偿还现金5万元。孙佃强所转第29-31笔共计7万元，薛军曾于2016年9月8日、10月13日向孙佃强转款7万元，孙佃强转款7万元为偿还该临时借款。孙佃强所转第10-28笔、第32笔共计220.4万元，薛军认可属已还借款利息。一审法院认为，被告孙佃强借原告薛军400万元，约定月利率为33‰，有薛军的打款单，薛军与孙佃强的微信记录，以及被告孙玉堆的陈述、结合民间交易习惯，借款事实及约定利率可以认定。借款后，依据薛军、孙佃强提交银行的交易流水单，时间相对应的交易，薛军分别作出合理说明，相互冲抵后，孙佃强转给薛军其余220.4万元，应视为偿还利息。借款本金400万元及从借款之日起至执行完毕之日止按受法律保护的月利率20‰所计算的利息，被告孙佃强应履行偿还义务，已付220.4万元应在利息总额中扣减，被告孙玉堆对该债务应承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、由被告孙佃强偿还原告薛军借款400万元及其利息（利息从2013年4月4日起，按月利率20‰计算至执行完毕之日止，利息总额中扣减已付220.4万元），被告孙玉堆负连带责任。判决生效后一个月内履行完毕。二、被告孙玉堆承担连带保证责任后，有权向被告孙佃强追偿。三、驳回原告薛军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19400元，由被告孙佃强负担。二审中，上诉人孙佃强提交了以下证据：1、孙佃强给薛军转款凭证一支。证明目的：2012年9月29日孙佃强向薛军转款50万元，偿还本案涉案借款400万元本金，一审遗漏了50万元。共计转账536.5万元的事实，50万元是还款，不是倒账。2、鉴定申请书，上诉人于一审开庭期间向一审法院递交鉴定申请，一审法院未说明理由与判决书一起退回上诉人。证明程序违法。两份证据证明孙佃强向法院递交申请书，孙佃强提起过鉴定，一审法院未按程序鉴定退回。3、立案告知书一份，申请两份，分配表两份。证明目的：借条上孙佃强没有要求孙玉堆当保人，串通当保人，孙玉堆私下将孙佃强的房子签到薛军名下。保人孙玉堆和薛军恶意串通，涉嫌套路贷嫌疑。被上诉人薛军质证认为：对第一组证据真实性无异议，证明目的有异议。在一审中对该笔款项往来做了说明，2012年薛军在银行向孙佃强归还了50万元，就是资金临时往来，跟本案400万元借款无关。对第二组证据真实性无异议，证明目的有异议。时间是法庭辩论终结后提交的申请，鉴定时效不符合法律规定。对第三组证据真实性无异议，证明目的有异议，薛军支付了首付款138万元，与套路贷没关系，与本案无关。原审被告孙玉堆质证认为：对第一组真实性无异议，目的有异议，不能证明是本笔借款还款。对鉴定申请不发表意见。对第三组证据立案告知书真实性认可，申请真实性不认可，对表真实性不认可，与本案无关。二审中，上诉人孙佃强于2019年7月16日向本院提出鉴定申请，鉴定事项：1、对检材中的“利3.3分月息每三个月清一次息”中的“月”和“息”与样本孙佃强书写笔迹是否同一人书写进行鉴定。2、对检材中的“利3.3分月息每三个月清一次息”书写部分是否为后添加进行鉴定。3、对检材中“月清”字迹上的指印是否孙佃强本人捺印进行鉴定。本院委托陕西中金司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2020年4月9日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2019）痕鉴字第581-1号司法鉴定意见书：检材中“月清”字迹上的指印是孙佃强的右手食指捺印形成。2020年4月13日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2019）痕鉴字第581号司法鉴定意见书：1、检材中的“利3.3分月息每三个月清一次息”中的“月”和“息”与样本孙佃强书写笔迹是同一人书写。2、检材中的“利3.3分月息每三个月清一次息”书写部分与其它字迹不是同一支笔书写，故无法确定是否为后书写添加所形成。2020年4月28日，本院对陕中金司鉴中心（2019）痕鉴字第581号、陕中金司鉴中心（2019）痕鉴字第581-1号司法鉴定意见书组织当事人进行质证，孙佃强、薛军对其真实性和证明目的均认可。孙佃强向本院提交补充代理意见称，2013年4月4日至2014年9月10日，孙佃强已付薛军本息应为185.9万元；至2014年9月10日欠本金2329782万元；2014年9月10日至2020年5月10日，本息共欠5153285.12元，已付299.5万元。薛军质证认为，孙佃强的补充意见与本案无关,目的是为了拖延时间，望二审法院公正判决。本院对上诉人孙佃强提交的转款凭证、鉴定申请书、立案告知书真实性予以采信。对申请两份、分配表两份因与本案无关联性，本院不予采信。对陕中金司鉴中心（2019）痕鉴字第581号、陕中金司鉴中心（2019）痕鉴字第581-1号司法鉴定意见书予以采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，薛军提交的2012年1月17日100万元工行汇款凭证，2012年7月2日100万元兴业银行汇款凭证，2012年8月3日100万元农行汇款凭证，2013年3月20日100万元农行汇款凭证与本案2013年4月4日孙佃强向薛军出具的400万元借条相互印证，可以认定孙佃强向薛军出具400万元借条前薛军已向孙佃强支付了400万元借款。孙佃强有关一审法院认定400万元借款在孙佃强出具借据前己经给付的事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据鉴定意见，可认定涉案借据上的“利3.3分月息每三个月清一次息”系上诉人孙佃强书写，故孙佃强称涉案借款出具借据时没有约定利息，利息是被上诉人薛军后期私自添加的上诉理由不能成立，本院不予支持。2011年11月22日转账110万元发生在上述四支打款凭证和借据之前，且2011年7月18日薛军向孙佃强打款100万元，故本案不应认定该110万元为还款。孙佃强主张2012年9月29日转账50万元，第8笔2013年4月25日转账45万元、第9笔2013年7月8日转账25万元，第29-31笔共计7万元，均为偿还400万元借款。薛军主张2012年10月3日通过银行向孙佃强归还了2012年9月29日50万元，该款系资金临时往来，与本案400万元借款无关，其他三笔款系偿还双方之间的临时借款，即2013年4月23日45万元，2013年6月19日30万元，2016年9月8日2万元，2016年10月31日5万元。上述款项往来时间短，且薛军主张双方存在临时借款，孙佃强主张双方之间常年存在临时资金周转，且互不支付利息，故上述款项可认定为双方临时资金往来。2012年1月17日100万元，2012年7月2日100万元，2012年8月3日100万元，2013年3月20日100万元款项时间长，不应属于双方临时资金周转，一审法院将第2-7笔791000元认定为清算写条据之前的利息，并无不当。保证人孙玉堆在本案借条中签字并不损害孙佃强的权益，孙佃强主张薛军与保人孙玉堆串通损害其利益无事实依据，本院不予支持。综上，孙佃强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55220元，鉴定费26032元，均由上诉人孙佃强负担。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  曹小蕊审判员  王仲民二〇二〇年五月二十六日书记员  李 航