山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2367号上诉人（原审原告）：烟台市莱山区市政公用设施养护处。住所地烟台市莱山区东方大街83号。法定代表人：张春光，该处处长。委托诉讼代理人：董明军，山东平和律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：刘伟，山东平和律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：曲凡波，男，1964年11月17日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王海，山东前卫律师事务所律师。上诉人烟台市莱山区市政公用设施养护处（以下简称莱山养护处）因与被上诉人曲凡波劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。莱山养护处上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回曲凡波的全部诉讼请求；由曲凡波承担本案诉讼费用。事实与理由：曲凡波并非莱山养护处的在编人员，实为雇佣人员，双方属于雇佣关系，曲凡波在工作中受伤应按照雇佣关系处理。一审判决赔偿事项存在重复赔偿问题。曲凡波主张的误工费、护理费、停工留薪期工资、伤残津贴、住院伙食补助费属于直接费用，在交通事故案件中，法院已依法判决吕振国、张恒昶对误工费、护理费、住院伙食补助费承担赔偿责任，本案不能再行判令莱山养护处对误工费、护理费、停工留薪期工资、伤残津贴、住院伙食补助费承担赔偿责任。莱山养护处对曲凡波的伤残等级、生活自理能力有异议，申请重新鉴定，一审法院应当委托重新鉴定。曲凡波受伤后，烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定，曲凡波伤残情况为二级，生活完全不能自理。而在曲凡波与吕振国、张恒昶的交通事故赔偿案件中，其伤残等级为三级。同样的伤情，伤残等级却有所差别，为严格赔偿责任，莱山养护处申请重新鉴定不违背法律的规定。莱山养护处辩称，请求维持一审判决，驳回莱山养护处的上诉请求。莱山养护处向一审法院起诉请求：1.莱山养护处不支付曲凡波一次性伤残补助金80650元；2.莱山养护处不支付曲凡波2015年6月13日至2016年6月12日期间停工留薪期工资3942元；3.莱山养护处不支付曲凡波2017年10月1日至2018年4月19日期间伤残津贴及2017年9月8日至2018年4月19日期间生活护理费共计21707元；4.莱山养护处不支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间医疗费210404.06元；5.莱山养护处不支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间住院伙食补助费2460元；6.莱山养护处不支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间护理费8619元。一审法院认定事实：2012年9月17日，曲凡波至莱山养护处从事市政公用设施维护保养岗位工作。2015年6月13日20时，曲凡波在莱山区大门北侧道路进行维护工作时发生交通事故，之后未再工作。2017年5月31日，烟台市人力资源和社会保障局出具烟人社工伤案字（2016）020053号《工伤认定决定书》，认定曲凡波为工伤。2017年9月8日，烟台市劳动能力鉴定委员会出具烟劳鉴字[2017]第02-101号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定曲凡波伤残情况：贰级；生活自理障碍程度：生活完全不能自理。曲凡波在莱山养护处工作期间，莱山养护处按月支付曲凡波工资。双方未签订劳动合同，莱山养护处未为曲凡波缴纳社会保险费。曲凡波事故前十二个月期间的月平均工资为3226元。曲凡波事故后，莱山养护处仍每月支付曲凡波工资至2018年2月28日。曲凡波因与莱山养护处为一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、医疗费、残疾辅助器具费等发生争议诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1.莱山养护处支付曲凡波一次性伤残补助金80650元；2.莱山养护处支付曲凡波2015年6月13日至2018年4月19日期间伤残津贴93228元；3.莱山养护处支付曲凡波2015年6月13日至2017年6月12日期间停工留薪期工资77424元；4.莱山养护处支付曲凡波2015年6月13日至2017年9月8日期间护理费68024元；5.莱山养护处支付曲凡波2017年9月8日至2018年4月19日期间生活护理费20846元；6.莱山养护处支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间住院伙食补助费5730元；7.莱山养护处支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间医疗费285702元。8.莱山养护处支付曲凡波残疾辅助器具费5000元。2019年1月17日，该委作出烟莱劳人仲案字（2018）第102号裁决书，裁决：一、莱山养护处支付曲凡波一次性伤残补助金80650元；二、莱山养护处支付曲凡波2015年6月13日至2016年6月12日期间停工留薪期工资3942元；三、莱山养护处支付曲凡波2017年10月1日至2018年4月19日期间伤残津贴及2017年9月8日至2018年4月19日期间生活护理费共计21707元；四、莱山养护处支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间医疗费210404.06元；五、莱山养护处支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间住院伙食补助费2460元；六、莱山养护处支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间护理费8619元；七、驳回曲凡波其他申诉请求。莱山养护处不服该裁决，诉至一审法院。关于医疗费。2015年6月13日至2015年11月24日曲凡波住院治疗164天，由家人护理，花费医疗费515942.66元。期间，曲凡波儿子向莱山养护处出具借条借款280000元用于支付曲凡波医疗费。仲裁审理中经社保经办部门核算曲凡波医疗费不在社保基金支付范围内数额为25538.6元，莱山养护处和曲凡波对此无异议，并均同意以借款280000元抵扣莱山养护处应支付给曲凡波的医疗费。关于事故后莱山养护处支付曲凡波费用具体情况。2015年6月13日至2017年6月12日期间支付34771元；2016年6月13日至2017年9月7日期间支付43415元；2017年9月8日至2018年2月28日期间支付16530元。仲裁裁决认定上述三个阶段支付费用分别为停工留薪期工资，生活津贴，伤残津贴和生活护理费，莱山养护处和曲凡波均未提出异议。关于伤残等级。一审庭审中，莱山养护处主张，其于2017年12月收到烟劳鉴字[2017]第02-101号《劳动能力鉴定结论书》，并于2017年12月18日申请再次鉴定，但至今没有出来结论；申请工伤鉴定部门烟台市劳动能力鉴定委员会或山东省劳动能力鉴定委员会对曲凡波伤情重新鉴定，应由法院技术室具体选定。曲凡波不认可莱山养护处主张，称莱山养护处收到《劳动能力定结论书》后没有申请再次鉴定。莱山养护处未提供证据证明其上述主张。关于另案赔偿情况。2016年4月，曲凡波诉至烟台市莱山区人民法院，要求交通事故肇事者吕振国及事故车辆所有人张恒昶赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、后续护理费等。该案审理中，曲凡波放弃主张医疗费。2018年6月29日，烟台市莱山区人民法院作出（2016）鲁0613民初949号民事判决书，判决：吕振国、张恒昶在交强险责任限额内连带赔偿曲凡波残疾赔偿金110000元；吕振国、张恒昶连带赔偿曲凡波残疾赔偿金、误工费、护理费、长期护理依赖、交通费、住院伙食补助费合计931618元的70%部分计652162.6元。一审法院认为，曲凡波和莱山养护处系具备合法主体资格的用人单位、劳动者，曲凡波从事了莱山养护处安排的有报酬的劳动，且劳动内容系莱山养护处的业务组成部分，故自2012年9月17日莱山养护处用工之日起即与曲凡波建立劳动关系。莱山养护处主张曲凡波不是正式在编职工，双方建立雇佣关系，不符合法律规定，一审法院不予采纳。莱山养护处未依法为曲凡波缴纳工伤保险费，曲凡波发生工伤事故，莱山养护处依法应支付各项工伤保险待遇。曲凡波因工致残被评定为二级伤残，莱山养护处依法应支付曲凡波25个月本人工资的一次性伤残补助金80650（3226×25）元。根据曲凡波应享受12个月停工留薪期，莱山养护处依法应支付曲凡波2015年6月13日至2016年6月12日期间停工留薪期工资38712（3226×12）元，曲凡波和莱山养护处对仲裁裁决认定莱山养护处上述期间内支付给曲凡波的34771元为停工留薪期工资均没有异议，故莱山养护处还应支付曲凡波停工留薪期工资3941（38712－34771）元。因2017年9月8日评定曲凡波劳动能力为二级伤残且生活完全不能自理，故莱山养护处应自评定伤残等级的次月即2017年10月1日起，按月支付曲凡波本人工资85%的伤残津贴，且应依统筹地区上年度职工月平均工资的50%支付生活护理费。2016年6月13日至2017年9月30日期间，莱山养护处则应支付曲凡波不低于病假工资标准的生活津贴。经计算，莱山养护处应支付曲凡波2017年10月1日至2018年4月19日期间伤残津贴18189.26[3226×85%×（6+19/30）]元及2017年9月8日至2018年4月19日期间生活护理费19692.94[63869/12×50%×（7+12/30）]元。曲凡波和莱山养护处对仲裁裁决认定莱山养护处2016年6月13日至2017年9月7日期间支付曲凡波的费用为生活津贴，2017年9月8日至2018年2月28日期间支付的费用16530元为伤残津贴和生活护理费均无异议，故莱山养护处依法还应支付曲凡波上述期间的伤残津贴及生活护理费21352(18189.26+19692.94-16530)元。曲凡波为治疗工伤支出的医疗费，经核算社保基金支付范围为490404.06元，扣除借款抵扣280000元后，莱山养护处依法还应支付曲凡波医疗费210404.06（515942.66－25538.6－280000）元。曲凡波住院治疗164天，莱山养护处依法应支付伙食补助费2460（164×15）元。曲凡波住院期间生活不能自理且由家人护理，莱山养护处应负担护理费，曲凡波未举证证明护理人员收入损失，且未对仲裁裁决提起诉讼，仲裁裁决莱山养护处支付该期间护理费8619[1600×（5+12/31）]元，一审法院予以确认。曲凡波未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院对仲裁裁决项驳回曲凡波其他申诉请求予以确认。关于莱山养护处主张存在重复赔偿问题。一审法院认为，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付医疗费之外的工伤保险待遇。本案中，曲凡波医疗费亦未获得侵权人赔偿。故莱山养护处该主张，不能成立，一审法院不予采纳。关于莱山养护处对曲凡波劳动能力的鉴定申请，一审法院认为，用人单位、工伤职工或者其近亲属依法可向设区的市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请或复查鉴定申请，莱山养护处未提供证据证明其已依法申请再次鉴定，莱山养护处在本民事诉讼案件审理中申请鉴定，于法无据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条规定，判决：一、烟台市莱山区市政公用设施养护处支付曲凡波一次性伤残补助金80650元；二、烟台市莱山区市政公用设施养护处支付曲凡波2015年6月13日至2016年6月12日期间停工留薪期工资3941元；三、烟台市莱山区市政公用设施养护处支付曲凡波2017年10月1日至2018年4月19日期间伤残津贴及2017年9月8日至2018年4月19日期间生活护理费共计21352元；四、烟台市莱山区市政公用设施养护处支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间医疗费210404.06元；五、烟台市莱山区市政公用设施养护处支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间住院伙食补助费2460元；六、烟台市莱山区市政公用设施养护处支付曲凡波2015年6月13日至2015年11月24日期间护理费8619元；以上六项合计327426.06元，烟台市莱山区市政公用设施养护处于判决生效后十日内履行；七、驳回曲凡波其他申诉请求。一审案件受理费减半收取计5元，由烟台市莱山区市政公用设施养护处负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，曲凡波在工作时发生交通事故，已经烟台市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》认定为工伤，莱山养护处为用人单位。莱山养护处抗辩曲凡波系非在编人员，双方为雇佣关系，没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”可见，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时有权向第三人主张人身损害赔偿。民事侵权赔偿和工伤保险待遇是两种不同的法律关系，享受工伤保险待遇是基于用人单位缴纳了工伤保险费，要求追究民事赔偿是因第三人实施了人身伤害，两者并不相悖。因莱山养护处未为曲凡波缴纳工伤保险，其作为用人单位应支付曲凡波相应的工伤保险待遇。莱山养护处主张曲凡波的损失已在民事侵权案件中获得赔偿，本案曲凡波主张的停工留薪期工资、伤残津贴、护理费、住院伙食补助费存在重复赔偿，其主张没有依据，本院依法不予支持。劳动者因工伤致残进行的劳动能力鉴定系劳动行政部门的职权范围，莱山养护处对曲凡波的鉴定结论不服，应向劳动行政部门提出重新鉴定申请。本案系民事纠纷，人民法院不具备对劳动能力委托鉴定的职权，莱山养护处主张法院应对曲凡波的伤情对外委托鉴定，没有法律依据。综上，烟台市莱山区市政公用设施养护处的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台市莱山区市政公用设施养护处负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年五月二十二日书记员 林斐斐