云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终657号上诉人（原审原告）：张俊红，女，1974年12月4日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。上诉人（原审原告）：郑双林，男，1978年2月8日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市晋宁县。两上诉人共同委托诉讼代理人：蔡恒，云南圣唐律师事务所律师，特别授权代理。两上诉人共同委托诉讼代理人：张建华，云南圣唐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省昆明市明信公证处，住所地：昆明市护国路57号华尔贝大厦。法定代表人：段伟。委托诉讼代理人：杨灿菊，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘文兵，男，1979年4月25日出生，汉族，系该单位职员，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明新亚房地产经纪有限公司，住所地：昆明市世纪城S段1-07号。法定代表人：董文杰。委托诉讼代理人：郑俊，女，1995年6月16日出生，汉族，系该公司员工，特别授权代理。上诉人张俊红、郑双林因与被上诉人云南省昆明市明信公证处（以下简称：明信公证处）、昆明新亚房地产经纪有限公司（以下简称：新亚公司）公证损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初7211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人张俊红、郑双林共同上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，由被上诉人支付上诉人款项220690元；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，遗漏案件重要事实未审查。1、一审判决从公证文书名称推论出公证机关在房屋转让预约公证时无须审查房屋受限情况，与公证机构的公证责任相悖，遗漏公证机关的义务；2、本案公证的交易基础法律关系是买卖关系，其前提是所卖房屋不受限，一审判决认为公证文件没有反映出公证处在公证时明确告知房屋没有被查封，属逻辑错乱；3、关于新亚公司的义务问题，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条及《建房58号关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》第2条，明确规定查封房屋不得转让，中介公司不得办理被查封房屋的过户交易，中介方须严格审查房屋受限情况。二、一审判决适用法律错误。一审未适用《中华人民共和国合同法》第四百二十五条和《中华人民共和国公证法》第二十八条等法律，错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百一十八条导致推导出相反判决结果。本案中，造成上诉人经济损失的主要原因，是由于明信公证处提供公证服务过程中认定事实失实，造成上诉人误以为所买卖房屋仅存在银行按揭而无法交易，上诉人系基于对明信公证处的公证信赖及居间人新亚公司审查义务的信赖，而交付涉案房款，二被上诉人的行为是导致上诉人财产损失的根本原因，其应就上诉人的损失承担赔偿责任。被上诉人明信公证处答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持，上诉人要求明信公证处承担赔偿责任无法律依据，依法应予以驳回。1、涉案合同在法律上存在达不到房屋转让的条件或房屋的交易处于受限状态，是对将来行为的意向性约定，为预约合同，法律并未禁止不具备转让条件或交易受限情况下达成预约合同，一审法院对涉案预约合同的效力进行了确认，因此明信公证处的公证行为及内容均是合法有效的；2、法律对公证处的不同公证事项有不同的审查要求，对于房屋买卖预约合同，不涉及到房屋权属的转移，在具备交易条件时还要签订正式转让合同，因此公证预约合同时只需审查主体、内容是否合法及程序是否正确，明信公证处在本案合同公证时完全符合公证法第28条的规定和要求，公证处没有过错；3、上诉人在公证前即与案外人杨惠媛、邹贵斌达成一致并支付预付款65万元，其不是基于对公证处和公证的信任而支付，因其自身过错产生的责任要求公证处承担，于法于理都没有依据；4、明信公证处已尽到了审慎的审查义务，在公证时充分的提醒和告知风险并提供规避风险的方式；5、上诉人支付的65万元房款已由生效判决判令案外人杨惠媛、邹贵斌返还，且上诉人已领取执行款462400元，该案只是暂时终止本次执行，尚未执行完毕，上诉人可随时申请恢复执行实现债权，现上诉人向公证处主张剩余房款构成重复主张赔偿。被上诉人新亚公司未到庭发表答辩意见。上诉人张俊红、郑双林向一审法院起诉请求：1、被告明信公证处赔偿原告经济损失187600元，赔偿公证费用3090元，被告新亚公司对以上内容承担连带赔偿责任；2、被告昆明新亚房地产经纪有限公司赔偿原告3万元首付款的经济损失；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理确认以下法律事实：1、2017年4月22日，原告张俊红（乙方）与案外人杨惠媛（甲方）及被告新亚公司（丙方）三方签订《房屋代办过户协议》，约定甲乙双方提供真实、有效、合法的证件及房屋办理过户所需资料，丙方为甲乙双方提供房屋过户代办服务，协助甲乙双方完成房屋买卖过户手续。甲乙方保证所提供的资料真实有效，若因相关材料或违法买卖房屋产生的责任及损失由甲乙双方依法各自承担。房屋坐落于昆明市坤达·香格里拉盛景08栋1单元0202号，房屋成交价为113.6万元，甲方于2017年5月15日前到银行预约，由乙方帮助甲方还款赎证，还款金额为65万元，并在还款当日进行公证办理；乙方于2017年4月22日支付的购房定金3万元由甲方带走。当日，案外人杨惠媛向原告张俊红出具收据，确认收到购房定金3万元；2、2017年5月8日，案外人杨惠媛、邹贵斌作为甲方与作为乙方的原告张俊红、郑双林相约至明信公证处签订《房屋转让预约合同》，双方本着平等、自愿及诚实信用的原则达成一致意向，为保证将来能顺利订立正式的房屋买卖合同，对坐落于昆明市房屋签订该预约合同，该房屋尚在光大银行抵押中，乙方对甲方上述拟转让房屋的权属情况已充分知悉，甲方承诺待其还清贷款并取得房屋所有权证原件后以人民币113.6万元的价格将上述房屋转让给乙方，双方应按本预约合同内容签订正式的房地产转让合同，签订本预约合同后，乙方向甲方支付人民币65万元作为预付款，本合同不作为房屋产权转移的依据。合同签订后当天，原告张俊红通过银行转账形式向邹贵斌汇款65万元。同日，原告张俊红、郑双林及案外人杨惠媛、邹贵斌向昆明市明信公证处递交了公证预约协议的申请表，昆明市明信公证处向双方出具了受理通知书，并对双方作了《询问笔录》，双方在笔录中明确对交易房屋的权属是明晰的，房屋只有银行抵押。原告张俊红当天支出公证费3090元。2017年5月15日，被告云南省昆明市五华区明信公证处出具（2017）云昆明信证民字第28530号《公证书》对上述《房屋转让预约合同》进行了公证；3、2017年6月20日，案外人杨惠媛、邹贵斌与案外人蒙晓明因民间借贷纠纷之诉，由昆明市西山区人民法院作出（2017）云0112民初3535号《民事判决书》，判决邹贵斌、杨惠媛于判决生效之日起三十日内偿付蒙晓明借款67万元及相应利息。该案审理前，案外人蒙晓明向西山区人民法院申请了诉讼前财产保全，西山区人民法院于2017年3月14日作出（2017）云0112财保19号《民事裁定书》，裁定查封、扣押、冻结邹贵斌、杨惠媛名下价值67万元的财产，并于当天对邹贵斌名下所有的坐落于昆明市房屋进行预查封。后涉案房屋在交易过程中无法办理过户手续，2017年9月5日，原告经昆明市房屋交易产权管理处查询后得知涉案房屋已2017年3月14日被西山区人民法院查封。2017年9月11日，两原告以房屋买卖合同纠纷为由向西山区人民法院对案外人杨惠媛、邹贵斌及本案被告明信公证处及新亚公司提起诉讼，主张四被告赔偿损失。西山区人民法院于2017年11月30日作出（2017）云0112民初8429号《民事判决书》，判决“一、解除原告张俊红、郑双林与被告杨惠媛、邹贵斌签订的《房屋转让预约合同》；二、被告杨惠媛、邹贵斌于判决生效之日起十日内返还原告张俊红、郑双林人民币68万元；三、被告杨惠媛、邹贵斌于判决生效之日起十日内支付原告张俊红、郑双林违约金人民币2万元；四、驳回原告张俊红、郑双林对昆明新亚房地产经纪有限公司的全部诉讼请求；五、驳回原告张俊红、郑双林对云南省昆明市明信公证处的全部诉讼请求。案件受理费6451元由被告杨惠媛、邹贵斌承担。”该判决生效后，因杨惠媛、邹贵斌拒不履行生效法律文书确定的义务，原告张俊红、郑双林向西山区人民法院申请强制执行。2018年12月25日，西山区人民法院作出（2018）云0112执75号之一号《执行裁定书》，载明上述案件在执行过程中，西山区人民法院依法查封了邹贵斌名下车牌号为云Ｄ×××××车辆一辆，但未实际扣押；依法拍卖了邹贵斌名下位于昆明市房产，本案原告张俊红、郑双林在此次执行中分配到拍卖款462400元并已对其发放；因杨惠媛、邹贵斌名下现有可供执行财产已处分完毕，目前没有其他可供执行的财产，张俊红、郑双林在指定期限内亦不能提供新线索，故裁定终结本次执行程序。2018年6月27日，原告张俊红、郑双林以公证损害责任纠纷为由对明信公证处及新亚公司向一审法院提起诉讼。一审法院经审理认为：我国《公证法》规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任，即公证损害赔偿以过错为归责原则。本案中，原告以被告明信公证处应当查询涉案房屋是否被查封而没有查询，导致其作出错误判断，据此认为该公证机构存在过错应当承担侵权赔偿责任。一审法院认为，原告公证的是《房屋转让预约合同》，从合同名称就表明房屋交易可能受限，因而公证机关对此类公证事项的审查没有房屋买卖合同严格，房屋是否被查封不是作出此类公证必须查询的事项；另一方面，从原告提交的证据及公证机关的公证文件均没有反映出被告明信公证处在公证时明确告知原告涉案房屋没有被法院查封。综上，原告诉称基于对公证文书的信任而作出错误判断导致经济损失的主张缺乏事实依据。被告明信公证处在作出公证文书时审查了原告及案外人的身份信息、结婚证复印件、户口簿复印件并作了询问笔录以及风险告知，已尽相应的审核职责，并无过错不应承担赔偿责任。关于被告新亚公司应否承担赔偿责任的问题，从三方签订的《房屋代办过户协议》看，被告昆明新亚房地产经纪有限公司仅负有代办房屋过户手续的义务，并无查询房屋是否被查封的义务；原告无证据证实该经纪公司有其他侵权行为致其作出错误判断而遭受经济损失，故要求其承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国公证法》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告张俊红、郑双林的诉讼请求。”二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本案经二审审理确认的案件事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。另，二审查明，2017年5月8日上诉人张俊红、郑双林及案外人邹贵斌、杨惠媛向明信公证处提交《公证申请表》一份，其中“提供证明材料”中载明有“查档表”的内容。同日，明信公证处出具《受理通知书》一份，其中“提供的证据资料”载明有“查档表”的内容。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点为：被上诉人明信公证处在其实施的本案所涉公证行为中是否存在过错，是否应向上诉人张俊红、郑双林承担民事赔偿责任以及如何承担责任。本院认为，本案中上诉人张俊红、郑双林系以公证机构未认真履行审查义务导致其财产损害为由提起的公证损害责任纠纷，故本院依法在公证损害责任法律关系项下就本案进行审理评判。第一，关于被上诉人明信公证处在本案所涉公证行为中是否存有过错的问题。《中华人民共和国公证法》第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条规定：“当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列情形之一的，人民法院应当认定公证机构有过错：（一）为不真实、不合法的事项出具公证书的；（二）毁损、篡改公证书或者公证档案的；（三）泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私的；（四）违反公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范出具公证书的；（五）公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实的；（六）对存在错误的公证书，经当事人、公证事项的利害关系人申请仍不予纠正或者补正的；（七）其他违反法律、法规、国务院司法行政部门强制性规定的情形。”由此可见，公证机构就其公证行为造成利害关系人损害承担法律责任的法定归责原则为过错责任原则，即公证机构承担法律责任的前提和基础是公证行为存在过错，而确定公证机构公证行为是否存在过错就是审查其整个公证行为是否符合相应的公证法律、法规的规范要求，换言之，公证机构实施的公证行为所涉及的公证程序、审查事项是否符合公证法律规范的规定，成为其行为过错之有无的法定标准。本案中，上诉人张俊红、郑双林与案外人杨惠媛、邹贵斌申请被上诉人明信公证处对双方签订的《房屋转让预约合同》进行公证，则公证机构在受理该申请后应当根据《中华人民共和国公证法》第二十八条，司法部《公证程序规则》第二十四条、第二十六条、第二十七条规定的审查核实事项内容和公证程序对该民事法律行为的真实性、合法性予以证明。案涉合同虽然系房屋转让预约合同，但仍然体现、具备了房屋买卖的意思表示和权利义务关系，而房屋是否具备合法转让交易条件是该公证行为的关键前提和基础核心事实，从明信公证处在受理申请时出具的《昆明市明信公证处公证申请表》及《昆明市明信公证处受理通知书》载明申请人提交材料有“查档表”的内容可以证实，房屋档案信息内容亦属被上诉人明信公证处在办理本次公证事项必要、充分的材料。且涉案房屋查档表的信息不仅直接影响两上诉人作出是否签订房屋买卖预约合同的判断，还是明信公证处判断涉案房屋能否转让交易、待公证事项能否予以公证的关键材料，而明信公证处在未对申请人是否提供该房屋档案信息及内容进行审查的情况下仍然出具了本案《公证书》，导致公证合同的对象为法院查封房屋的状况出现，就此明信公证处存在未尽到充分的审查、核实，即审查不严的过错。被上诉人明信公证处认为“针对房屋预约转让合同的事项，公证机关没有审查房屋是否存在限制交易情况的义务”的抗辩观点不能成立。第二，关于明信公证处是否应承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第五条规定：“当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任；明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。”本案中，因明信公证处未依法尽到审查、核实义务，导致上诉人张俊红、郑双林基于对该公证行为当然、合理的信任交付了房屋转让预付款，而案涉房屋又因早在合同签订之前已被人民法院查封，合同目的无法实现，且经生效判决予以解除后所交付预付款通过执行程序仍未得以全部受偿的损害后果。明信公证处实施的过错公证行为直接导致了上诉人张俊红、郑双林的财产损失，两者之间具有法律上的因果关系，因此，本案完全具备侵权构成四要件。被上诉人明信公证处应当按照我国《公证法》第四十三条之规定，向上诉人张俊红、郑双林承担法定的民事赔偿责任。同时，作为具有正常认知和判断能力的两上诉人亦应对《房屋转让预约合同》项下交付大额预付款存在的风险作出合理、谨慎的判断，特别是公证机构已经通过“询问笔录”对其交付款项进行了提示和告知，上诉人张俊红、郑双林对于其遭受的财产损失亦有过错，亦应就其损失承担责任。本院根据明信公证处在本案中的过错程度，依法确定由被上诉人明信公证对上诉人张俊红、郑双林遭受的财产损失承担与其过错相适应的30%的补充赔偿责任。上诉人张俊红、郑双林上诉主张要求被上诉人承担全部赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。第三，关于本案财产损失的认定问题。根据前述法律规定，本案中被上诉人明信公证处就本案损失承担的是补充赔偿责任，而补充赔偿即针对两上诉人不能实际得到弥补的损失部分。本案中，因两上诉人已经通过另案诉讼，经生效法律文书确认由两案外人返还上诉人已支付的68万元房款，两案外人未予履行，上诉人通过该案执行程序仅收到462400元款项，现两案外人已无财产可供执行，故两上诉人未能得以弥补损失为：680000元-462400元=217600元以及公证费损失3090元，共计220690元，结合前述责任承担方式及比例，被上诉人明信公证处应承担该损失的30%，计币66207元。最后，本案中，根据三方签订的《房屋代办过户协议》载明内容，新亚公司仅负有代办房屋过户手续的义务，并无核实涉案房屋权利是否受限的合同义务，新亚公司在本案中不存在违约行为，上诉人遭受经济损失与新亚公司的居间行为之间并无因果关系，新亚公司在本案中亦不存在导致上诉人遭受经济损失的侵权行为，故上诉人要求新亚公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人张俊红、郑双林的部分上诉请求成立。据此，本院依照《中华人民共和国公证法》第二十八条、第四十三条，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初7211号民事判决；二、被上诉人云南省昆明市明信公证处于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张俊红、郑双林损失66207元；三、驳回上诉人张俊红、郑双林对被上诉人昆明新亚房地产经纪有限公司的诉讼请求；四、驳回上诉人张俊红、郑双林的其他诉讼请求。一审案件受理费4610元，由张俊红、郑双林负担3227元，由云南省昆明市明信公证处负担1383元，上诉人张俊红、郑双林预交10631元，可向一审法院申请退还6021元；二审案件受理费4610元，由张俊红、郑双林负担3227元，由云南省昆明市明信公证处负担1383元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年五月十一日法官助理黄金成书记员武婕