宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终749号 上诉人（原审原告）：宁夏华星石油工程技术服务有限公司。 法定代表人：宁某。 委托诉讼代理人：曹某，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏华银科技实业有限公司。 法定代表人：宋某。 委托诉讼代理人：陈某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中煤地质集团有限公司。 法定代表人：林某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：霍某，北京市雨仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵某，北京市雨仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区总工会 负责人：左某，工会主席。 委托诉讼代理人：马某，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人宁夏华星石油工程技术服务有限公司（以下简称华星公司）因与被上诉人宁夏华银科技实业有限公司（以下简称华银公司）、中煤地质集团有限公司（以下简称中煤公司）、宁夏回族自治区总工会（以下简称自治区总工会）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华星公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决对本案事实没有查清，判决结果错误。案涉工程于2018年5月底就已完工，2018年7月18日，上诉人将案涉工程的全部施工资料和工程移交给了被上诉人实际使用。上述事实有上诉人在一审中提交的《地热井完井资料交接单》予以证实，该交接单中有被上诉人华银公司工作人员方杰的签名确认。上诉人于2018年6月22日向国土资源部银川矿产资源监督检测中心宁夏回族自治区地质矿产中心实验室提交了关于宁夏工人疗养院地下水的检测申请，该检测中心于2018年7月18日出具检测报告。该检测报告也已交付给了被上诉人华银公司。上述证据足以证明案涉工程已经完工并实际交付给了被上诉人华银公司。上诉人已经完成了施工义务，被上诉人在实际使用后，拖延进行竣工验收，并以此为由拒不进行结算，被上诉人的违约行为属于阻碍付款条件成就，依法应当视为付款条件已成就。第二，一审法院在审理过程中存在严重程序错误。一审法院以上诉人未与被上诉人华银公司核对已完成工程量、结算工程价款及交付工程，亦未对已完成工程量申请司法鉴定为由驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人就案涉工程签订的合同对于合同价款和付款方式有着明确的约定，合同约定单价为1150元/米，上诉人向被上诉人提交的全套施工资料中记载有明确的井深数据。被上诉人签收后也未提出任何异议。因此，本案无需对已完成工程量进行司法鉴定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定，即便一审法院认为需要对井深进行司法鉴定，也应当依法进行释明。一审法院在未予释明的情况下径行判决，审理程序错误，以付款条件未成就为由驳回上诉人的一审诉讼请求，直接剥夺了上诉人的实体权利，明显错误。综上，请求二审法院依法予以纠正，维护上诉人的合法权益。 被上诉人华银公司辩称，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人关于“一审法院对案件事实没有查清，重要事实未予认定，明显错误”说法与事实不符，上诉人关于“案涉工程于2018年5月底就已完工”的陈述不属实。依据涉案工程甲方（自治区总工会）2018年10月向总包单位中煤公司出具的工作联系函证据1-3“贵公司迟迟不能完成对物探测井、热储特征、地热井产能测试与合理开采量、地下热水化学特征与水质评价等工作，望贵公司速派人员履行未完成的合同内容，确保质量，早日交付使用。”同时上诉人也未对井口封口和加固工程进行施工。上诉人2018年5月在施工中中途离场，其施工的工程状态为未完工的半拉子工程。涉案工程直至今天未完工、未竣工验收、未投入使用。打井是为了用水，然一审中，上诉人更未举证何人何时以及如何用水的证据。事实上，上诉人系在施工中自行离场，并未与三被上诉人中的任何一方办理工程移交手续，不存在上诉人所谓的已交付使用之说。上诉人未依约履行提供全套的成井资料的义务，付款条件未成就。合同约定：“最终以双方确认的井深进行结算……并约定验收合格且提供全套的成井资料后支付剩余工程款……”。2018年10月工程都未完工，2018年7月18日怎么可能提供全部的施工资料。一审中，上诉人确实提交了《地热井完井资料交接单》，但其履行不符合约定，仅是部分资料，并未依约提交水质、水量成套成井资料，我公司工作人员方杰仅是以接收人的身份签名，即代表被上诉人收到交付内容，并未确认已交部分可视为全部内容且全部符合约定，所以，上诉人据此提出其移交了全部的施工资料的说法无证据支持。上诉人关于2018年7月18日向被上诉人提供检测报告的主张没有证据支持。如果提供了检测报告，我公司就不会在10月份连发三份“法律函”催促其提交水质、水量及扬程报告。上诉人在上诉状中自认一审查明的案涉工程未进行竣工验收和未结算的情况属实。涉案工程是上诉人未完工，而不是其完工后被上诉人不组织竣工验收，违约方系上诉人，被上诉人行使先履行抗辩权于法有据。故此，上诉人关于付款条件成就的说法无事实依据。上诉人适用法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本条适用的前提是当事人对建设工程实际竣工日期有争议。本案中，各方当事人争议的是工程是否完工，而不是完工后竣工验收的时间是哪一天。二、一审审理程序合法，不存在上诉人所称的严重程序错误。一审法院即使未释明，也不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。一审经审理查明：合同中涉案工程的工程款支付为付条件的民事法律行为…成井深度达到2500米时支付总价的30%，试抽水稳定后支付总价的20%；验收合格并提供全套成井资料后支付总价的17%。一审由此认定：…现原告要求支付工程款，但未能举证证明已与被告华银科技公司核对已完工程量、结算工程价款及交付工程，也未依法就已完成工程量申请司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果。由此得出的结论是-“故原告请求支付工程款的条件未成就，对其诉讼请求暂不予支持。”而不是仅依据未申请司法鉴定为由判决驳回其诉请。鉴定程序启动的法定条件是人民法院认为需要鉴定，释明是人民法院的权利而不是义务。鉴定的目的和作用是为了帮助法院查明事实、判定事实，但并非所有的争议都需要鉴定。根据建设工程司法解释的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。因此对鉴定应该采取慎用的态度，除非不鉴定就不能查明相关的事实，否则不轻易启动鉴定程序。同时，是否需要鉴定应由人民法院决定。本案中，对工程价款进行司法鉴定的前提是工程已经竣工验收合格，而事实上案涉工程未进行竣工验收，在上诉人施工的工程是否合格不确定、法定和约定的付款条件不成立的情况下，没有鉴定的必要。虽然鉴定程序的决定权在法院，但提出鉴定申请仍然属于当事人的举证责任。最高人民法院在（2019）最高法民申2879号民事裁定书中明确：是否申请司法鉴定属于当事人的诉讼权利，不属于人民法院应释明的事项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人中煤公司辩称，一审判决认定事实清楚、正确，中煤公司认可一审法院的判决结果。本案不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款适用的条件，具体理由如下：1.上诉人华星公司在本案中未能举证证明其具有实际施工人的身份；2.本案不具备实际施工人起诉的条件；3.只有欠付工程款导致无法支付农民工工资时，才可要求发包人承担责任；4.案涉工程目前尚未完成竣工验收，自治区总工会也没有实际接收、使用该工程，剩余工程款的付款条件尚未成就，本案不存在欠付工程款的情形。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法判决。 被上诉人自治区总工会辩称，本案一审认定事实清楚、程序合法，法律适用准确，应予维持，上诉人的上诉请求无事实基础和法律依据，应予驳回。一、被上诉人以其向华银公司提交资料并移交工程为由，进而主张案涉工程已实际竣工，没有基础事实，曲解法律规定，上诉人主张工程款的条件并未成就。1.事实方面：本案一审期间，中煤公司、华银公司均确认涉案工程并未进行竣工验收，也未投入使用，自治区总工会作为案涉工程的业主方从未接收该工程，也未实际使用该工程。2.法律方面：建设工程的使用效能最终应由业主方所享有，本案中自治区总工会作为案涉工程的业主方对案涉工程享有使用的权利，其他各方仅是参与工程施工阶段，对工程不享有任何使用的权利。建设工程司法解释第十四条第三项规定的发包人应指工程的业主方、而非违法的发包人。华银公司在本案中既是违法的承包人，也是违法的发包人，其对案涉工程不享有任何使用的权利，上诉人与华银公司之间无论是否存在资料提交、工程移交的事实以及所提交资料是否符合标准，均不能作为案涉工程是否竣工、是否移交使用的定性依据。如果依据违法发承包人之间是否存在资料交付、是否存在工程移交就能定性建设工程竣工、移交使用状态，那么法律强制性规定的工程验收程序的基本价值就会荡然无存，工程质量及安全性将失去基本的法律保障，业主方的合法利益将无从保护。3.上诉人主张权利的条件不成就。在案涉工程未经竣工验收、未移交使用的情况下，依据法律及司法解释，上诉人作为实际施工人向华银公司、中煤公司主张工程款的权利条件并未成就，更无权要求自治区总工会在欠付工程款范围内承担责任。二、一审在实体及程序方面均合法，不存在错误的情形。一审法院在本案中已清晰查明案涉工程并未经竣工验收合格，业主方自治区总工会也未擅自使用，且自治区总工会已按合同约定工程节点向本案的合法承包人中煤公司支付了相应的工程进度款，不存在欠付情形。工程量的司法鉴定是基于工程款请求权条件成就后，工程各方对于工程量存在争议时的司法技术处理手段，在上诉人主张工程款的条件并未成就的情况下，司法鉴定的启动没有基础。就本案而言，上诉人在工程款请求权条件尚不具备的情况下向其他各方主张权利，且在一审期间并未申请司法鉴定，相应的法律结果应由其自行承担。 原审原告华星公司向一审法院起诉请求：1.判令被告中煤公司、华银公司共同支付原告工程款1442465.77元及欠付工程款的利息38507.91元（按照中国人民银行同期贷款利率计算暂时计至2019年2月21日，应实际支付至全部工程款付清为止）；2.判令被告中煤公司、华银公司共同支付原告违约金308825元；3.判令被告自治区总工会在欠付工程款的范围内对原告承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年，被告中煤公司通过公开招标方式取得被告自治区总工会发包的位于银川市××区以西、阅海湖以东、绿博园北侧宁夏工人疗养院迁建项目地热井工程，并签订合同约定各自权利义务，同时约定合同项下所有工程不得分包。后被告中煤公司将涉案工程转包于被告华银公司并签订合同约定各自权利义务。2018年3月31日，原告与被告华银公司签订《宁夏工人疗养院迁建项目地热井钻井工程合同书》，约定原告以包工包料方式从被告华银公司处承包宁夏工人疗养院迁建项目地热井工程，约定工程中标价为1570.56元∕米，工程承包单价为1150元∕米，设计施工深度为2500米，最终以双方确认的井深进行结算；工程款支付方式为，机械设备进场开工7日内支付总价（中标价）的10%即392640元，成井深度达到1000米时支付总价（中标价）的20%即785280元，成井深度达到2500米时支付总价（中标价）的30%即1177920元，试抽水稳定后支付总价（合同价）的20%即785280元，验收合格并提供全套成井资料后支付总价（合同价）的17%即667488元，预留总价（中标价）的3%即117792元质保金，质量保证金期满后15日内支付质保金；同时亦约定了工程范围、内容、工期、违约责任等权利义务。后被告华银公司向原告支付部分工程款。2018年7月18日，被告华银公司工作人员方杰在原告提交的《地热井完井资料交接单》中签名。2018年7月31日，被告华银公司与原告法定代表人宁某通过微信沟通要求提供相关资料。另查明，被告自治区总工会已向被告中煤公司支付工程款3264805.88元，付款比例达合同约定中标价款的80%。 一审法院认为，被告中煤公司从被告自治区总工会中标承包涉案工程后，转包于被告华银公司，被告华银公司再次将涉案工程转包于原告，现原告要求支付工程价款，但未举证证明已与被告华银公司核对已完成工程量、结算工程价款及交付工程，亦未依法就已完成工程量申请司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果，故原告请求支付工程款条件未成就，对其诉讼请求暂不支持，其余诉讼请求亦不予支持。被告华银公司关于原告非实际施工人无权请求其支付工程款，故主体不适格的抗辩意见无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告华星公司的诉讼请求。案件受理费20908元，由原告华星公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明：发包人自治区总工会与总承包人中煤公司就宁夏工人疗养院迁建项目地热井工程签订的《建设工程施工合同》专用条款中约定：中煤公司不得将工程转包或分包。中煤公司与华银公司均确认：中煤公司承包案涉工程后自行施工了一部分，并将部分工程分包给华银公司，华银公司分包工程后自行施工了一部分，又将剩余工程分包给华星公司进行施工。案涉工程目前尚未竣工验收，也未实际投入使用。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，发包人自治区总工会与总承包人中煤公司签订的《建设工程施工合同》中约定中煤公司不得将工程转包或分包。中煤公司将其承包的部分工程分包给华银公司，华银公司又将其分包的部分工程再次分包给华星公司，中煤公司、华银公司的分包行为均属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故中煤公司与华银公司之间的分包合同以及华银公司与华星公司之间的分包合同均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现华星公司提起诉讼索要工程款，需首先举证证明案涉工程已经竣工验收合格，或者已实际投入使用。案涉工程目前未经竣工验收合格，也未实际投入使用，工程质量是否合格尚不确定，故实际施工人华星公司请求支付工程款的条件尚未成就，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人华星公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20908元，由上诉人宁夏华星石油工程技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年五月二十八日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。