河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1104民初4731号原告：蒋自跃，男，汉族，1968年7月20日生，住漯河市郾城区。原告：朱全江，男，汉族，1969年10月23日生，住漯河市郾城区。二原告委托代理人：杨乐，河南长风律师事务所律师。被告：范庆五，男，汉族，1984年3月12日生，住漯河市召陵区。委托代理人：王晓军，河南汇恒律师事务所律师。被告：漯河银海置业有限公司。住所地：漯河市召陵区区财政局八楼。法定代表人：李秋红，该公司总经理。委托代理人：苗顺，该公司员工。委托代理人：王慧敏，河南可速律师事务所律师。被告：河南锦源建设有限公司。住所地：河南省郑州市郑州矿区七里岗街35号。法定代表人：邓文朴，该公司总经理。委托代理人：袁文才，该公司员工。委托代理人：杨帅，河南言理律师事务所律师。原告蒋自跃、朱全江诉被告范庆五、被告漯河银海置业有限公司（以下简称漯河银海公司）、被告河南锦源建设有限公司（以下简称河南锦源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告蒋自跃、朱全江及其委托诉讼代理人杨乐，被告范庆五及其委托代理人王晓军，被告漯河银海公司的委托代理人苗顺、王慧敏，被告河南锦源公司的委托代理人袁文才、杨帅到庭参加诉讼。此案现已审理终结。原告蒋自跃、朱全江的诉讼请求是：1、判决被告支付工程余款1466001元以及逾期利息暂定2万元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2016年3月，被告范庆五将其承包的位于漯河市召陵区黄河路与燕山路交叉口的“银海林溪湾”工程的1#2#3#5#6#楼的部分劳务工程分包给二原告施工。双方订立口头合同约定：一、1#2#3#楼的二次结构和主体粉刷，按照建筑面积，每平80元；二、5#6#楼标准层的粉刷工程，按照建筑面积，每平47元；三、1#2#3#5#6#楼商业街的粉刷工程，按照实际粉刷面积计算，外粉、内粉、楼梯间粉，分别为每平14元、11元、7元不等。原告承包了工程以后，前后组织百余名农民工施工，期间还应发包方的要求干了额外的杂工。2017年8月份，原告所做的工程全部完工，总价款为3046001元。被告仅仅支付给原告1580000元，剩余款项经多次催要未果，导致原告无力为农民工发放剩余工资。原告认为，被告范庆五拒不支付工程款剩余尾款构成违约，应当支付工程款尾款且支付利息。同时，漯河银海公司将工程发包给河南锦源公司，锦源公司又将工程转包给范庆五，二公司应当在欠付工程款的范围内，与范庆五共同承担支付责任。2019年7月，原告向法院申请工程款数额进行鉴定。在鉴定过程中，各被告均无正当理由拒不到庭参加质证，属于放弃诉讼权利，因此工程款的计算应当以原告提供的为准。原告具状诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告范庆五辩称，我对于原告蒋自跃、朱全江起诉的工程款和工程量都不认可；我不欠蒋自跃、朱全江工程款。被告漯河银海公司辩称，漯河银海公司作为开发企业，我们把施工整体发包给了河南锦源公司了。具体施工中，施工单位又将哪些部分分包给哪些人，我们并不清楚。被告河南锦源公司辩称，1、被告河南锦源公司并不认识二原告蒋自跃和朱全江，也不认识被告范庆五。2、河南锦源公司于2015年5月12日将涉案工程交付给开发企业漯河银海公司后撤离工地。漯河银海公司于2016年3月15日对欠付河南锦源公司的工程款进行了结算，将帐算出来了。河南锦源公司撤离工地后，漯河银海公司又安排其他施工企业进行施工。3、二原告所诉也是2016年3月之后才进场施工的，河南锦源公司无从知晓，也和河南锦源公司没有关系。河南锦源公司未付过范庆五和二原告任何款项。原告蒋自跃、朱全江为证明其诉求，向本院举证如下：1、李根业、李顺峰、刘湘阳等十人签字的一份证人证言，大致内容为：我们农民工从2016年3月开始跟着蒋自跃、朱全江在“银海林溪湾”工地干活，工程是范庆五承包后转包给蒋自跃、朱全江的。……干的是1#2#3#5#6#楼商业街的二次结构主体粉刷的劳务部分，还干了一些杂活。我们一百多个农民工于2017年8月份左右干完。……因范庆五没有给朱全江、蒋自跃结算，他们两个人也没有给我们结算完毕。2、购货清单、收据若干。证明为了干这些工程购买的一些辅助用品用具。3、银行流水、收款人户口本。证明干活期间，范庆五支付了部分工程款的事实。4、工程量清单、工程款结算单。均为蒋自跃、朱全江自己单方制作。显示工程价款总计3023451元，和其他杂工22550元。5、信访登记表两份、录像一份，由信访部门提供，证明2019年1月14日，因工程款长期未发放，原告代表工人到召陵区政府信访接待室反映。信访接待室召集范庆五、罗恩和银海公司了解情况并协调解决。范庆五认可涉案工程是朱全江、蒋自跃所干，并同意第三方鉴定机构评估鉴定。6、质证笔录一份，来源于召陵法院。证明原告申请评估鉴定，但是三个被告均未出庭，放弃鉴定权利，所以工程款应当以原告的方式计算。7、漯河银海公司和河南锦源公司的公示信息和营业执照。证明漯河银海公司是开发商，河南锦源公司是承建商，二被告主体资格适格。被告范庆五的质证意见是：1、对所有的工人，我并不认识；2、并未有任何证据证明所购置的施工辅助用品是用于该工地；3、银行流水只是显示转账，并未显示是林溪湾工地的工程款，也没有转款的性质；4、对工程量清单、工程款结算单，我有异议，绝对不认可；5、对于证据5的信访登记情况，认可，确实有这回事；6、对于法院的质证笔录，我不认可，我没有在场。7、对于企业公示信息和营业执照，和我无关，我不质证。被告漯河银海公司的质证意见是：工程合法包出去了，具体活是怎么干的我们不清楚，对于原告提交的证据不予质证。被告河南锦源公司的质证意见是：对于原告提供的证据的真实性和证明目的均不认可，原告的证据不能证明和被告河南锦源公司有任何关系。原告主张的工程量和单价也没有依据。向原告付款的是范庆五或者是银海公司。在原告进场施工之前，被告河南锦源公司就已经撤离了，后期漯河银海公司组织谁在公司上施工，和河南锦源公司都无关。被告范庆五未举证。被告漯河银海公司未举证。被告河南锦源公司举证如下：1、会议纪要；2、（2018）豫1104民初1678号民事判决。证明河南锦源公司在2015年5月12日与漯河银海公司进行工程量核对确认后，河南锦源公司退出工程。原告的主张和河南锦源公司无关。原告蒋自跃、朱全江质证意见是：判决书不是生效判决，不能证明被告的主张。被告范庆五的质证意见是：对此我不太清楚，不予质证。漯河银海公司的质证意见是：1、会议纪要的时间长了，看不清楚；判决书确实有过一份；2、对于河南锦源公司提及的撤离一事不予认可。撤离只是投资人算过账以后撤出了，后续的工程还是有其他投资人以河南锦源公司的名义进行的。综合原、被告当事人的诉辨意见、举证质证，本院认定以下事实：一、位于漯河市召陵区黄河东路和燕山路交叉口的“银海林溪湾”项目的开发商是本案被告漯河银海公司，其承包给河南锦源公司负责施工。二、原告蒋自跃、朱全江于2016年3月至2017年8月带领工人对涉案工程的1#2#3#5#6#楼的部分工程进行劳务施工。该工程是被告范庆五从上一级承包人李方（音）处承包，之后将部分工作交付给蒋自跃、朱全江带领工人施工。蒋自跃、朱全江和范庆五之间未签订任何书面的施工合同或者劳务分包合同。更没有对具体的施工项目、标准、单价进行明确约定，对此双方各执一词，是本案争议的重点。三、范庆五已经付给朱全江、蒋自跃148万元，对此已付数额双方无争议。2019年年初，蒋自跃、朱全江带领工人信访，在信访部门协调下，开发商漯河银海公司支付了10万元给蒋自跃、朱全江。该10万元系漯河银海公司垫付，将来通过诉讼予以解决。四、蒋自跃、朱全江曾向本院提出过工程造价鉴定，本院通知了各方，但是均未到庭参与质证。该鉴定程序终结。原告蒋自跃、朱全江认为，你们各方既然不参与工程造价鉴定，那就应该以我算的为准。因无书面的合同约定，原告蒋自跃、朱全江和被告范庆五对以下内容分歧较大：一、工程量。蒋、朱诉称，实际施工的有：1-3号楼3-18层二次结构及粉刷；1-2层商业街的粉刷；5-6号楼3-18层的粉刷，1-2层商业街的粉刷（以上所有施工不含厨房、卫生间）。范庆五辩称：1、1号楼3-18层中，第三层内墙未做二次结构及粉刷，4-10层厨房及卫生间未做二次结构，4-10层所有粉刷均未施工。2、2号楼主体3-18层所有外粉及除卫生间外的地坪均未施工；3、3号楼主体3-18层所有外粉及除卫生间外的地坪均未施工；4、对于1-3号楼商业街的粉刷予以认可；5、5-6号楼（3-18层）所有外粉及除卫生间外的地坪均未施工。6、对其余原告诉称的所干的杂项，更不予认可。二、工程单价。蒋、朱诉称，1-3号楼标准层的二次结构和主体粉刷，口头约定80元/平，5-6号楼标准层的粉刷47元/平，商业街粉刷，外粉、内粉、楼梯间分别为14元、11元、7元不等。范庆五辩称：1-3号楼砌墙160元/立方，1#2#3#5#6#楼内粉10元/平，楼梯间和卫生间内粉6元/平，1-3号楼商业外粉13元/平，内粉11元/平、楼梯间7元/平。本院认为，民事诉讼当事人应当提供证据证明其诉讼主张。本案中，被告范庆五从上一级承包人处承包工程后，将部分劳务工程转包给蒋自跃、朱全江，由蒋、朱带领工人在此施工的事实，范庆五予以认同，本院予以确认。范庆五已经支付给蒋、朱148万元劳务费的事实，以及蒋、朱通过政府部门协调从漯河银海公司取得10万元劳务费的事实，本院予以确认。根据合同的相对性，本案争议的重点在于原告蒋自跃、朱全江和被告范庆五之间权利义务关系的认定。因双方在施工之初未签订书面的劳务合同，未对具体施工项目、施工内容、标准、单价进行约定，未对证据进行固定，应承担举证不能的不利后果。在本次诉讼之前，原告蒋自跃、朱全江曾申请进行工程造价鉴定，但是因被告方没有参与，评估鉴定程序终结。鉴定程序终结后，蒋自跃、朱全江单方所列的3046001元工程造价清单，不能必然的作为定案依据。综上，二原告请求判令被告方支付剩余1466001元工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告蒋自跃、朱全江的诉讼请求。案件受理费18170元，由原告蒋自跃、朱全江负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判长  李广杰审判员  张啸飞审判员  刘 杰二〇二〇年五月十八日书记员  王卓娅