贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终215号上诉人（原审原告）：潘义，男，1981年5月5日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：杨仕映，贵州睿盾律师事务所律师，执业证号：15201201110782136。委托诉讼代理人：王利梅，贵州睿盾律师事务所实习律师，实习证号：2301190521313。被上诉人（原审被告）：何鑫，男，1980年12月11日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：何大富，贵州鼎晋律师事务所，执业证号：15201201110800332。被上诉人（原审被告）：侯合勇，男，1975年1月1日出生，汉族，住浙江省温州市洞头县。被上诉人（原审被告）：董木清，男，1966年11月20日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：何大富，贵州鼎晋律师事务所，执业证号：15201201110800332。上诉人潘义因与被上诉人何鑫、侯合勇、董木清运输合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2019）黔8601民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人潘义上诉请求：1、撤销原判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求第二项；2、本案案件受理费由三被上诉人承担。事实和理由：1、本案应为建设工程分包合同纠纷，一审案由认定错误；2、依据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息之规定，一审判决违约金的计算方式没有法律依据，属于计算标准错误；3、即使适用合同法第一百一十四条规定，被上诉人未提出违约金过高的抗辩，一审法院不应主动释明，且适当减少应在约定的基础上以不超过百分之三十的比例降低进行支付，违约金具有罚息性质，一审对违约金的判决有违公平公正。被上诉人何鑫、董木清辩称：1、本案案由应当为建设工程分包合同纠纷，一审认定案由错误；2、案涉项目总承包单位系贵州建工集团有限公司，侯合勇以贵州创合锐建建设有限公司的项目负责人身份承包到工程以后，再将本案所涉的部分工程再分包给何鑫，何鑫、董木清商量后再将运输部分业务分包给潘义。本案应当追加贵州建工集团有限公司、贵州创合锐建建设有限公司为当事人参加诉讼，一审遗漏当事人程序错误。被上诉人侯合勇无答辩意见。潘义向一审法院起诉请求：1．被告支付运输费用共计543,113元；2．被告支付延迟履约金241,709.92元（其中45,975.88元自2018年11月5日起以510843.20（600,992元×85%）元为基数、44,471.61元自2018年12月5日起以741,193.55元为基数、37,208.70元为基数，上述三笔费用皆按日千分之一的标准，从2019年2月6日计算至2019年9月6日），并以543,113元本金为基数，自2019年9月6日起按日千分之一的标准，向原告支付违约金至实际给付之日止；3．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月9日被告何鑫（甲方、发包方）与原告潘义（乙方、承包方）签订《土石方运输协议》约定甲方将位于三马片区工程土石方承包给乙方运输，工程总量约130万方，预计总价款2,600万元；土石方挖掘设备及挖掘人员由甲方提供，费用由甲方承担；运输单价以公里计算，起步价为6元，1公里加1元；在甲方指定卸料场同等价钱乙方可自倒，运费不含倒土费，乙方如有倒土票甲方按倒土费补给乙方；乙方运输车辆超限、超载、城管罚款等产生的一切由甲方承担；甲方按乙方当月运输费用的85%向乙方支付当月运输费用，剩余15%次月结清。每月2日前双方对上月运输费用进行结算，5日前甲方进行支付（含上一月份未支付的15%）。进场起第一个月运输费用延长至45天支付；甲方未按期支付乙方运输费超过7日（含本数）的，乙方可以停工，停工期间甲方按照每车或每位驾驶员每日向乙方支付800元损失费。停工期超过（含本数）的，乙方有权解除协议，并要求甲方按照预计总价款的10%支付损失；甲方未按约支付运输费的，每延迟1日，按照未支付运输费用的千分之一向乙方支付延迟履约违约金。2018年10月14日侯合勇出具付款计划，载明“10月21日前支付贰拾万元整，于本月底前支付车队的八、九月份的工程款，补车队损失费叁万元整”。2018年11月4日，侯合勇、董木清出具承诺书承诺涉案工程从11月4日以后所产生的运输款项由承诺人全权负责处理，与何鑫无关。2019年1月2日，侯合勇、董木清向潘义出具承诺书，载明“于2019年元月13日前付18年10月份、11月份车队工程款，付18年12月份工程款的50%。年前付清车队的工程款，如元月13日前未付工程款，之后每台车损失费500元每辆每天。”2019年1月27日董木清向潘义出具《结算单》内容为：2019年1月27日，经结算，2018年10月产生运输款603,780元，支付2,788元，未付金额600,992元；2018年11月份产生运输费765,935元，2018年12月份产生运输费1,324,000元，均未支付；2019年1月产生运输费用323,341元，支付70,000元，欠253,341元未支付；垫付挖机加油费123,525元、倒土费112,720元、车辆罚单12,600元，欠付金额共计3,193,113元。侯合勇于2019年2月3日分三次向潘义支付2,650,000元。以上款项尚欠543,113元。被告何鑫和被告董木清自述为合伙关系，共同在侯合勇承建工地运输渣土。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应按照合同的约定全面履行义务。按潘义与何鑫签订的《土石方运输协议》合同，何鑫应按约向潘义支付运输费等费用。而侯合勇、董木清2019年1月2日向何鑫出具承诺书的行为应视为债务加入。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。侯合勇、董木清虽于2018年11月4日作出全权处理潘义与何鑫在案涉工程中的运输款与何鑫无关的承诺，债权人潘义并未签字确认亦未作出同意的意思表示，因此，不能免除债务人何鑫的还款责任。关于欠付金额，结算单虽仅有董木清及潘义签字，但因被告何鑫及董木清均自认双方为合伙关系，董木清作出的意思表示对被告何鑫有约束力。根据侯合勇、董木清向原告潘义作出的付款承诺及侯合勇于结算单签订后向原告支付2,650,000元的事实，亦可推定结算单对侯合勇有约束力。根据结算单及双方自认情况，被告尚欠运输费等543,113元。关于潘义要求被告支付延迟履约金241,709.92元并按以543,113元本金为基数，自2019年9月6日起按日千分之一的标准，向原告支付违约金至实际给付之日止的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，原合同约定违约金过高，法院根据双方合同约定的支付方式及最后结算日2019年1月27日，并给予被告一定合理支付期，按2019年3月1日起参照中国人民银行一年期贷款基准年利率4.35%上浮30%计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告何鑫、侯合勇、董木清自于本判决生效之日起十日内支付原告潘义543,113元。二、被告何鑫、侯合勇、董木清自本判决生效之日起十日内向原告潘义支付违约金（以543,113元为基数，自2019年3月1日起按中国人民银行一年期银行贷款基准利率4.35%上浮30%计算至543,113元付清之日止）。案件受理费11,650元，减半收取计5,825元，由原告潘义负担1,794元，被告何鑫、侯合勇、董木清负担4,031元（案件受理费原告已预交，被告在履行本判决时径行向原告支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人何鑫、董木清为了证明上诉主张向本院提交了证据：第一组：1、贵阳市发改委“筑发改投资［2014］1049号文件”；2、云岩区综合执法局“第1813201号”调查通知书；3、贵州建工集团有限公司办理渣土运输证的《运输申请函》及建设单位营业执照复印件。拟证明：本案所涉的三马片区工矿棚户区改造项目，其建设单位是贵阳工商投资控股有限公司，总施工单位即总承包单位是贵州建工集团有限公司。上诉人潘义的质证意见为：我方认为证据1与本案无关；对证据2的三性均不认可；对第三组证据三性没有异议，对于合同第三条第五款约定了延迟支付费用进行了相应的约定。被上诉人侯合勇无质证意见。第二组：《施工劳动合作协议》。拟证明：侯合勇以项目负责人的名义，将本案所涉的部分工程再分包给何鑫。上诉人潘义质证意见为：对该证据三性均无异议，该证据与本案无关，无关联性。被上诉人侯合勇无质证意见。第三组：《土石方运输协议》。拟证明：何鑫、董木清二人商量后将《施工劳务合作协议》中的仅仅是运输部分业务再分包给潘义的事实。上诉人潘义的质证意见为：该证据由法庭依法核实，被上诉人侯合勇无质证意见。第四组：由贵州建工集团有限公司项目负责人卿攀与董木清共同签字的《三马4A标中期进度收方单》等部分已收方量的施工材料单。拟证明：何鑫、董木清只是将《施工劳务合作协议》中的运输部分业务分包给潘义，其余部分业务仍是何鑫、董木清严格按照《施工劳务合作协议》的约定完成了施工。何鑫、董木清已完成工程中期进度已收方量部分的工程款为6,104,999.24元，还有未收方量部分总承包单位及贵州创合锐建建设有限公司却迟迟不予收方。事至如今总承包单位及贵州创合锐建建设有限公司却对何鑫、董木清分文未付，事实上何鑫、董木清二人都是工程款被无故拖欠的受害者。上诉人潘义的质证意见为：该证据与本案无关，不具有关联性。被上诉人侯合勇无质证意见。第五组：贵州创合锐建建设有限公司企业信用信息公示报告，拟证明贵州创合锐建建设有限公司的法人是周长，公司股东是候轮迪、周长、项武，侯合勇既不是贵州创和锐建公司的法人也不是股东，实际上是挂靠关系。上诉人潘义的质证意见为：与本案不具关联性。被上诉人侯合勇无质证意见。第六组：董木清建设银行和农业银行付款流水及明细统计表，拟证明董木清通过银行转款支付给潘义的总金额为604,570元，周长转账支付给董木清工程款总金额为42万元，董木清支付的工程款中有20多万是垫付，贵州创合锐建建设有限公司欠付工程款600余万元，一审判决董木清与何鑫为支付主体错误。上诉人潘义的质证意见为：周长向董木清付款的明细与本案无关。董木清向潘义支付工程款的最后期限是2018.10.2，双方进行最终结算是2019.1.27，这笔款项是之前工程支付的，与本案潘义起诉的金额没有关系及潘义起诉的是2019.1.27日之后应该支付的款项。被上诉人侯合勇无质证意见。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人潘义与被上诉人何鑫签订的《土石方运输协议》，土石方挖掘设备及挖掘人员由被上诉人何鑫提供，费用由其承担，上诉人潘义提供运输车辆及驾驶人员，费用由上诉人潘义承担，上诉人潘义仅负责土石方的运输工作，本案为欠付土石方运输款引发的纠纷，一审认定案由为运输合同纠纷并据此判决并无不当。本案的争议焦点为迟延履行违约金如何计算。上诉人潘义主张应当按照案涉《土石方运输协议》约定的方式进行计算，一审法院不应主动释明约定违约金过高是否请求调整，且适当减少应当在约定基础上以不超过百分之三十的比例降低进行支付。本院认为，在一审庭审答辩及质证过程中，三被上诉人已经对违约金提出异议，此为对违约金的根本性抗辩，法院据此对违约金问题进行释明并无不当。违约金是否过高的认定以造成守约方的损失为基础进行判断，而三被上诉人迟延履行付款义务，主要对上诉人潘义造成资金占用损失，上诉人潘义与三被上诉人于2019年1月27日进行结算后并未确定给付期限，一审法院在结算后给予被上诉人一定合理支付期，判决自2019年3月1日起参照中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%上浮30%计算违约金并无不当。另，本案被上诉人何鑫、董木清主张侯合勇与贵州创合锐建建设有限公司是挂靠关系，侯合勇的签字系职务行为，本案应当追加贵州创合锐建建设有限公司以及工程的总承包方贵州建工集团有限公司作为当事人参加诉讼，但其提交的证据不能证明贵州创合锐建建设有限公司、贵州建工集团有限公司与本案具有利害关系，本院不予采信。且被上诉人何鑫、董木清、侯合勇收到原审判决书后没有在法定期限内提起上诉，应视为对原审法院判决的认可。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人潘义的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,926元，由上诉人潘义负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  刘佳审判员  庞敏二〇二〇年五月二十日法官助理徐贞兰书记员李敏