内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终203号   上诉人（原审被告）：张宝升，现住山西省朔州市。   委托诉讼代理人：栗建平（系张宝升表哥），男，现住山西省朔州市。   被上诉人（原审原告）：牛宏卫，男，现住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审原告）：左勇，男，现住山西省朔州市。   原审被告：国基建设集团有限公司。   法定代表人：郭长林，公司董事长。   上诉人张宝升因与被上诉人牛宏卫、左勇，原审被告国基建设集团有限公司（以下简称国基集团）劳务合同纠纷一案，不服包头市白云鄂博矿区人民法院（2018）内0206民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   张宝升上诉请求：请求二审法院依法撤销（2018）内0206号民初51号民事判决，依法改判或驳回；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定上诉人与被上诉人所签订的施工合同为无效合同，缺乏事实与法律依据并存在定性错误；2.一审既认定上诉人与被上诉人签订的合同无效，又多次引用合同条款作为判决依据，前后相互矛盾；3.被上诉人缴纳保证金和借款等事项，均不属于建设工程施工合同所审理的范围，一审法院对此同时作出判决裁判不当；4.一审未依据民事主体双方的权利义务应当平衡而作出裁判结果不公。上诉人与左勇是合伙关系，左勇占33%股份，要回工程款后应扣除成本再将利润按股份分给左勇、张宝升，对一审判决第二项认可，希望二审法院公正裁决。   牛宏卫辩称，涉案工程由政府招标，国基集团中标，张宝升干这个工程。被上诉人与左勇是张宝升雇佣的农民工，与张宝升不是合作关系。张宝升给付被上诉人部分劳务费后剩余41万元一直未付，被上诉人没有义务替张宝升承担招待费、税费等，同意一审法院判决。   左勇答辩意见与牛宏卫答辩意见一致。   国基集团述称，张宝升与国基集团之间的建设工程施工合同纠纷白云法院已作出（2018）内0206民初6号判决，张宝升与牛宏卫、左勇之间的纠纷系其内部纠纷，与国基集团无关。本案涉及的项目工程是建设工程，牛宏卫、左勇为张宝升提供的劳务是建设工程施工过程中的一部分，张宝升与牛宏卫、左勇之间的纠纷应当依法适用相关法律处理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。   牛宏卫、左勇向一审法院起诉请求:1.要求被告支付劳务费558003元。2.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实，2016年8月9日原告牛宏卫、左勇与被告张宝升签订《分包合同协议书》，被告张宝升将从被告国基集团分包的白云区雨水管网工程的人工、机械、水电，施工设施交给原告牛宏卫、左勇施工，施工路段为矿山路、友谊路、育新路、永新北路、育才路、规划一路、永新南路、稀土街、白云鄂博大街、丁道衡路、十一条路段的雨水管网工程。《分包合同协议书》第四条、第五条约定，原告向被告张宝升预交保证金100000元，工程完工一次性退还保证金，合同总价依据工程决算总造价剩余的33%支付原告工程款。2016年8月15日被告张宝升向原告方借款10000元；2018年1月5日被告张宝升与包头市白云鄂博矿区博源给排水有限责任公司、国基建设集团有限公司、高守恩建设工程施工合同纠纷诉至白云法院，经白云法院（2018）内0206民初6号民事判决书认定，被告张宝升完成该工程总造价为3935465.82元、税款397537元。在该案件中，原告牛宏卫、左勇支出律师费20000元，被告张宝升支出律师费30000元、被告张宝升支付诉讼费41000元。原被告签订的《分包合同协议书》第四条中双方对分包的范围，支付价格等做了约定，该协议虽违反相关法律规定，属无效协议，但属于工程分包合同性质，予以确认。另查明，本案工程已完成并投入使用，工程未作审计。在此期间，被告张宝升共支付原告牛宏卫、左勇各项费用共计870700元。在施工期间，原告左勇向被告张宝升支出17000元，用于购买水管。   一审法院认为，本案被告国基建设集团将白云鄂博矿区8.5公里雨水管网工程承包给没有施工资质的被告张宝升个人，被告张宝升又将其中部分工程转包给没有施工资质的原告左勇、牛宏卫，违反了我国建筑法相关规定，故双方之间签署的施工合同均认定无效。被告左勇、牛宏卫是实际施工人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，原告左勇、牛宏卫以被告国基集团、张宝升为被告主张权利符合法律规定。现原告左勇、牛宏卫已经将该工程施工完毕并交付使用，被告张宝升应当按照双方的约定总工程造价的33%支付原告工程款；被告张宝升与包头市白云鄂博博源给排水有限责任公司等建设工程施工合同纠纷判决书中确认工程总造价为3935465.82元，按照原告左勇、牛宏卫与被告张宝升的《分包合同协议书》第四条约定，被告张宝升应当按照工程总价3935465.82的33%支付原告左勇、牛宏卫工程款1298703.45元，核减去被告张宝升已经支付的870700元及被告张宝升支付给左勇的17000元，还应支付剩余工程款411003.45元。退还原告保证金100000元，被告张宝升工程期间向原告左勇、牛宏卫借款10000元，被告张宝升认可，并有借条佐证，原告左勇、牛宏卫请求退还和支付上述两笔费用的请求，予以支持。原告主张为被告张宝升垫付律师费20000元，被告张宝升不予认可是垫付，且原告无证据佐证其为垫付，其要求返还的意见，不予支持。被告国基集团抗辩，本案争议的工程款是原告左勇、牛宏卫与被告张宝升之间的协议，和国基集团没有关系，国基集团已经按照（2018）内0206民初6号生效民事判决书支付被告张宝升工程款920000元，法院应当驳回对国基集团的起诉。由于被告国基集团将工程承包给没有资质的被告张宝升个人，应当在欠付工程款范围内承担责任。因此，对被告国基集团的抗辩理由，不予采纳。被告张宝升抗辩他与原告之间是合作关系的意见，由于双方签订为分包合同，被告张宝升无其他证据证明双方是合作关系，其意见不予采纳。被告张宝升提出原告应按照33%比例分担其他的费用意见，因双方协议无约定，被告也无证据佐证，不予采纳。判决：一、被告张宝升于本判决生效之日起十日内支付原告左勇、牛宏工程款411003.45元；二、被告张宝升于本判决生效之日起十日内支付原告左勇、牛宏工程款保证金100000元、工程借款10000元；三、被告国基建设集团有限公司在欠付被告张宝升工程款范围内承担给付责任；四、驳回原告左勇、牛宏卫的其他诉讼请求。案件受理费9381元、保全费3311元，由被告张宝升负担12321元，原告左勇、牛宏卫负担371元。   二审中，各方当事人未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。   本院认为，被上诉人左勇、牛宏卫进行了实际施工，工程且已交付使用，应该得到价款。上诉人张宝升主张双方系合伙关系，应将要回的工程款扣除成本及税费等项支出后，再将利润按被上诉人所占33%股份分配给被上诉人的意见，因双方签订的分包合同不符合合伙关系的法律特征，本院不予支持。关于保证金及借款，是基于工程所为，一审一并予以处理，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9381元，由上诉人张宝升负担。   本判决为终审判决。   审判长 薛尚清   审判员 莎日娜   审判员 张连云     二〇二〇年五月二十七日   书记员 朱婧婷   附：相关法律条款内容   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。