广西壮族自治区博白县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0923刑初99号 公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。 被告人潘虎跃（曾用名潘耀来），男，1982年12月16日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，货运司机，住湖南省祁阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月12日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 辩护人王德正，广西同望（柳州）律师事务所律师。 广西壮族自治区博白县人民检察院以博检公诉刑诉〔2020〕54号起诉书指控被告人潘虎跃犯非法经营罪，于2020年2月20日向本院提起公诉，本院于同月24日立案并依法组成合议庭，分别于同年3月26日、5月13日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区博白县人民检察院指派检察官梁某出庭支持公诉，被告人潘虎跃及辩护人王德正到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区博白县人民检察院指控，2019年10月29日，被告人潘虎跃在无烟草专卖品准运证的情况下，受他人雇佣，以运费5400元的价格驾驶车牌号为湘Ｍ×××××的红色“东风”牌重型仓栅式货车从湖南省嘉禾县运输一车烟叶到博白县。次日20时许，在博白县那卜镇名六村文陂队一村级公路边卸货时，被博白县烟草专卖局执法人员和公安民警当场查获。经估价，被查获的烟叶价值247452元。对指控的事实，公诉机关提交相应的证据材料证明，并认为被告人潘虎跃的行为构成非法经营罪，情节严重，是犯罪未遂,从犯，有自首情节，认罪认罚。请求本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定对被告人潘虎跃判处有期徒刑十个月至一年，并处罚金人民币一万元。 被告人潘虎跃对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，认罪认罚。 辩护人王德正提出的辩护意见：1.对被告人潘虎跃无相关运输手续运输烟叶的客观事实没有异议，但潘虎跃不具有犯罪的主观故意。2.潘虎跃具有从犯、犯罪未遂、自首、初犯、偶犯、认罪认罚、愿意缴纳罚金等情节，请求对潘虎跃判处非监禁刑。 经审理查明，2019年10月29日16时许，被告人潘虎跃在无烟草专卖品准运证的情况下，受他人雇佣，从湖南省嘉禾县驾驶车牌号为湘Ｍ×××××的红色“东风”牌重型仓栅式货车运输一车烟叶到博白县。次日20时许，被告人潘虎跃驾车到达博白县那卜镇名六村文陂队一村级公路边，在当地货主王文某（另案处理）请人卸货的过程中，被博白县烟草专卖局执法人员和公安民警当场查获，缴获烟叶5100千克。经认定，上述被查获烟叶价值247452元。 另查明，2019年11月12日，被告人潘虎跃自动到博白县公安局马头岭派出所投案，并如实供述上述犯罪事实。 以上事实，有检察机关提交的，并经庭审当庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）物证、书证 1.受案登记表、立案决定书，证明2019年10月30日晚，博白县公安局马头岭派出所接特情举报称，有人在博白县一山岭非法运输烟叶。该所即组织警力前往查处，查获烟叶一车。博白县公安局于2019年11月12日受案，于同日决定对潘虎跃等人非法经营案立案侦查。 2.磅码单，证明经过磅，湘Ｍ×××××货车所拉烟叶净重5100千克。 3.抓获经过，证明2019年11月12日，潘虎跃自动到博白县公安局马头岭派出所投案，并如实供述其犯罪事实。 4.户籍证明，证明潘虎跃出生于1982年12月16日。 （二）证人证言 1.证人廖某、刘某的证言，均证明2019年10月30日21时许，黄某带廖某、刘某到博白县车货，在该处，有三四个男子往后驱动装烟叶。该车烟的本地老板是博白县陆坡队的亚跳十四（王某）。刘某还证明，卸烟叶时，现场有一货车司机在旁边看，烟草公司的执法人员到场后该司机逃跑。 2.证人黄某的证言，证明2019年10月30日晚8时许，阿狗五打电话让其帮十四搬运一车猪料。在博白县委会，十四带其及另外5个工人进到一山岭，在该处，有一辆大货车和两辆后驱动车。准备卸货时发现是烟草，十四让其和廖某、刘某在大货车卸货，另外的人在机动车上装货，工钱每人100元，其等人同意。0时许，公安民警及烟草公司的人来查处，十四不在现场，在场的货车司机见到烟草部门的人来就逃跑了。 （三）被告人供述与辩解 被告人潘虎跃供述，其从事货物运输八九年。2019年10月29日16时许，其以5400元价格的运费从湖南省嘉禾县承运一批草药拉往广西博白县。在装车时，其发现装车的不是草药而是烟叶，因烟叶和中草药的重量差不多，就没有多问老板，装满车后就按照老板提供的地址发车。2019年10月30日18时许，其抵达博白县旺茂镇高速，根据湖南老板提供的号码联系博白这边的老板，然后博白这边的老板将其带到博白县一山岭里面。在该处，有几个工人卸货。凌晨，博白这边的老板打电话给其让其快跑，其接完电话后就往山上逃跑，2019年11月12日其到博白县公安局马头岭派出所投案自首。 （四）鉴定意见 1.广西壮族自治区烟草专卖局关于下达2018年度初烤烟平均收购价格、初烤烟调拨平均基准价格的通知、价格认定协助书、价格认定标的物明细表、价格认定结论书，证明本案查获的5100公斤烟叶经认定价值247452元。 2.烟叶委托检验协议书、检验报告，证明本案被查获的烟叶经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，为初烤烟叶。 （五）现场勘验、检查、辨认等笔录 1.现场勘验笔录、现场图、现场照片、视频截图照片，证明案发现场是博白县文陂队山岭。 2.辨认笔录及照片，证明（1）经黄某辨认，辨认出潘虎跃是拉烟叶到博白县的货车司机，王某是请其搬运烟叶的人；（2）经潘虎跃辨认，辨认出王某是带其运输烟叶到博白县的人；（3）经刘某辨认，辨认出潘虎跃是拉烟叶到博白县的货车司机。 对辩护人王德正提出的辩护意见综合评析如下：经查，1.被告人潘虎跃作为一名有多年驾龄的货车司机，应当知道烟草属于国家专卖品，未经烟草行政主管部门许可，不得生产经营运输。潘虎跃在雇主未提供烟草经营和准运手续或者其他货物发货单的情况下，从湖南省嘉禾县承运价值247452元的烟叶到博白县，被查处前，接到博白本地老板的示警电话后即逃跑，上述事实足以证明潘虎跃明知他人实施的是非法经营烟草专卖品犯罪仍给他人提供运输便利。辩护人提出潘虎跃主观上不具有犯罪的故意，理由不足，不予采纳。2.辩护人王德正提出潘虎跃具有从犯、犯罪未遂、自首、初犯、偶犯、认罪认罚、愿意缴纳罚金等情节，与查明事实和法律规定相符，予以采纳；请求对潘虎跃判处非监禁刑，根据本案实际，不予采纳。 本院认为，被告人潘虎跃违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人潘虎跃犯非法经营罪的罪名成立。潘虎跃伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，潘虎跃起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。潘虎跃在实施非法经营犯罪中，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。潘虎跃犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；且承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。根据被告人潘虎跃的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对被告人潘虎跃从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（二）项、第六条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第八条之规定，判决如下： 被告人潘虎跃犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日起至2020年9月11日止。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  何俊强 审 判 员  沈洁虹 人民陪审员  凌文娟 二〇二〇年五月十八日 法官 助理  李琼玉 书 记 员  符雪婷 附：本案适用的法律规定及司法解释 《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的; 第四条第（二）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营的数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》： 第一条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 第三条对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》： 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。