湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终42号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭志龙（小名“爱国”），男，1975年12月10日出生于湖北省潜江市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地潜江市，住潜江市。2018年3月10日因吸食毒品被潜江市公安局行政拘留15日，并处罚款1000元。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 辩护人邹新龙，湖北源来律师事务所律师。 原审被告人蒋华华（曾用名蒋爱华），男，1981年4月6日出生于湖北省监利县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地监利县，住潜江市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院指控原审被告人郭志龙、蒋华华犯非法持有毒品罪一案，于2019年11月7日作出（2019）鄂9005刑初6号刑事判决。原审被告人郭志龙不服，提出上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经湖北省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。现已审理终结。 原判认定：2018年3月9日18时许，郭志龙电话邀约蒋华华陪其一起前往湖南，并要蒋华华来其家中，蒋华华同意后，于19时5分乘车来到潜江市×办事处×路教师新村小区，在大门处下车后步行进入位于该小区的郭志龙家中，然后坐在客厅玩手机。19时50分，蒋华华应郭志龙的要求在教师新村小区门口的“惠美家超市”购买红牛饮料、香烟等物品，并手持所购物品返回到郭志龙家中，将所购物品放在郭志龙卧室的柜子上面，接着坐在客厅玩手机。20时许，郭志龙提着1个印有“舒情侣”字样的商品袋从卧室出来放在了家门口的鞋柜上，并告诉蒋华华其要去开车，要蒋华华在家中等待。20时20分，郭志龙给蒋华华打电话，要蒋华华带着放在鞋柜上的商品袋到小区大门外的马路边上车，蒋华华拿着商品袋下楼等郭志龙时，看到袋子里面装着其买的红牛饮料等物品和1个黑色皮包。20时25分，郭志龙驾驶1辆鄂Ｅ×××××号福特牌轿车将蒋华华接上，蒋华华上车后坐在副驾驶位，将商品袋放在其脚边。郭志龙驾车行驶至沪渝高速公路潜江收费站匝道时，遇湖北省公安厅高速公路警察总队一支队荆州大队民警在收费站设卡检查，在距离设卡点约200米处，郭志龙借故上厕所将车停靠在路边，郭志龙下车后指使蒋华华携带车内商品袋中的黑色皮包逃走。民警驱车前来查看时，将站在车前的郭志龙先行控制，随后驾车追赶逃跑的蒋华华。民警将蒋华华抓获之后，在高速公路管理所院内找到了蒋华华被抓前丢弃的黑色皮包。经检查，皮包内有用白纸包裹的无色透明自封塑料袋封装的白色粉末1袋，净重992.82克。随后，民警在郭志龙驾驶的汽车中控台处查某银色锡纸袋密封的白色粉末1袋，净重50.27克。经分别取样鉴定，从黑色皮包内查某的白色粉末中检出氯胺酮成分，从汽车中控台处查某的白色粉末中未检测出常见毒品成分。 原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.公安机关出具的案件来源、抓获经过、到案经过，证实本案的案发以及郭志龙、蒋华华归案情况。 2.证人何某的证言，证实郭志龙被抓时所驾驶的车辆所有人为何某，何某于2018年3月6日或者7日将其车借给潜江人程某，借车时车上没有放物品。 3.证人程某的证言，证实2018年3月7日晚上，程某找何某借得1辆白色轿车。3月9日早上，该车发生交通事故，倒车镜、驾驶室的门被撞坏。19时许，程某驾驶该车遇到付某，并应付某的要求将其送往潜江北门。期间，付某接到一个电话，然后要程某将其送往北门华康酒店。途中，付某要程某将车借给其朋友使用。二人到达华康酒店之后，一男子过来与程某换车，该男子的电话号码为139××××4436。证人程某的证言还证实其将车交给该男子时，副驾驶位置没有包及袋子之类的东西。 相关事实，得到证人付某的证言印证。证人付某的证言还证实付某不认识蒋华华，也没有要郭志龙帮付某修车，郭志龙要付某帮忙借车时称要用车回老家一趟。 4.证人谭某（滴滴网约车司机）的证言及视频截图，证实2018年3月9日18时50分，谭某驾驶其鄂Ｄ×××××号比亚迪牌轿车将一男子从潜江市美居假日酒店送往教师新村小区，该名男子上车时随身没有携带物品。 5.证人廖某（蒋华华之妻）的证言，证实2018年3月9日19时许，廖某接到蒋华华的电话称郭志龙要其做伴一同前往湖南。 6.证人张某1（湖北省公安厅高速公路警察总队一支队荆州大队教导员）的证言及查某被告人郭志龙、蒋华华时的视听资料，证实2019年3月9日20时40分许，张某1带领张某2、付某、郑某等十余名民警在潜江市高速公路收费站入口处执勤时，看到距离收费站入口约200米处的匝道口驶入的1辆白色福特牌轿车突然靠边停车。张某1随即安排民警张某2、付某、郑某赶往停车点。张某1驾驶警车先一步赶到停车点，看到车旁边站着一名男子，另一名男子已跑离现场，张某1迅速下车，并安排随后赶到的张某2、付某控制站着的男子，张某1驾车带着郑某追赶逃跑的男子，后在高速公路管理所院墙外将逃跑男子拦截。张某1、郑某下车控制该男子时，该男子突然向管理所院内丢弃一个物品，后张某1在管理所院内找到该男子丢弃的黑色皮包。张某1等人将两名可疑男子和车辆带回设卡执勤处，并将该情况通报给潜江市公安局杨市派出所。派出所民警来了之后，当着两名男子的面检查发现黑色皮包内有1大包白色粉末状的物品。 相关事实，得到证人张某2的证言印证。 7.证人杨某（郭志龙之妻）的证言及皮某，证实公安机关在抓获郭志龙、蒋华华时扣押的黑色皮包为郭志龙使用的皮包，且该包一直放在郭志龙与杨某的家中。 8.公安机关在潜江市惠美家商贸有限公司教师新村店调取的监控视频，证实蒋华华于2019年3月9日19时50分在该店购物的情况。 9.公安机关在潜江市厚华物业管理有限公司调取的教师新村小区大门监控视频，证实2019年3月9日19时05分，蒋华华乘车到达教师新村小区，其手中未携带物品。20时25分，蒋华华提着1个袋子从教师新村小区出来后上了一辆白色的轿车。 10.公安机关调取的郭志龙、蒋华华、付某的手机通信记录证实，（1）蒋华华与付某之间没有手机通话记录；（2）郭志龙分别于2018年3月9日18时27分、19时、20时20分拨打蒋华华的电话；（3）郭志龙分别于2018年3月9日18时54分、18时56分、19时14分、19时48分、20时00分、20时05分与付某有过手机通话；（4）2018年3月9日18时37分，蒋华华拨打其妻的电话。 11.扣押决定书、扣押清单、称重记录、取样笔录、查某物品照片、称重照片、抓获时视听资料、湖北省公安机关上交毒品入库登记单，证实公安机关在抓获郭志龙、蒋华华时，从蒋华华丢弃的黑色皮包内查某无色透明自封塑料袋封装的白色粉末1袋（净重992.82克）、从两人驾驶的福特牌轿车中控台处查某银色锡纸袋密封的白色粉末1袋（净重50.27克）、印有“舒情侣”字样的商品袋1个、红牛饮料1瓶等物品。上述被查某物品均已被扣押，其中被查某的白色粉末（毒品）已被上交入库。 12.提取检材记录、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字[2018]第JDW7号毒品检验鉴定书，证实公安机关从被扣押的疑似毒品中分别提取检材后，送往武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定。经鉴定，送检的无色透明自封塑料袋封装的白色粉末检材中检出氯胺酮成分，送检的银色锡纸密封的白色粉末检材中未检验出常见毒品成分。 13.郭志龙的供述、电子物证检查工作记录、电子数据，证实公安机关通过对郭志龙使用的手机进行勘验，恢复了手机中的部分信息。在郭志龙使用的账号为“AA139××××4436”、昵称为“AB”的微信号中，提取到大量与毒品相关的聊天记录，其中包括以下内容：（1）2018年2月24日，“AB”给“小老表”发送消息：“刚过省界收费站”、“老表，差的二十克你放心，还有上次的东西你方便的话就给我，我想去买个车，每次借别人的车也不好”、“老表尽量跟我快点，我实在借不到了，才跟你开这个口，我这来开车去沙市拿东西”、“只要我自己的东西一出来，以后就好多了”。“小老表”给“AB”发送消息：“你也知道，我昨天都给你了，你一下又这么急，东西又还没动，这东西不好动，没上次的好动”；（2）2018年3月8日，“AB”给“小老表”发送消息：“要多少”。“小老表”给“AB”发送消息：“一个”；（3）2018年3月9日，“AB”给“小老表”发送消息：“老表我么时候去”、“动身会给你打电话”、“老大，你放心好呢，反正到地方了叫你，你不问了”。“小老表”给“AB”发送消息：“谢家铺”、“还没动身啊”、“你今天到底来不来，不来就算了，我还有事”、“老表算了，我们以后不做了，我服了你了”。 14.蒋华华的供述，证实2018年3月9日18时许，蒋华华接到郭志龙的电话，要蒋华华陪其到湖南一趟，并要蒋华华去其家中。蒋华华便打电话告知其妻，其要陪郭志龙前往湖南。19时许，蒋华华叫“滴滴”打车前往郭志龙位于教师新村小区的家中。途中，郭志龙曾打电话问蒋华华到了没有。蒋华华到达郭志龙家之后，便坐在客厅里玩手机，郭志龙给其开门后便进入自己的卧室并关上卧室门。十分钟后，郭志龙给了120元让蒋华华买2包香烟和2瓶红牛饮料、1瓶矿泉水等。蒋华华拿到钱后在教师新村小区门口的“惠美家超市”买了2包香烟、2瓶红牛饮料、2瓶矿泉水和1包瓜子，并手持所购物品返回郭志龙家中，然后将所购物品放在郭志龙卧室的柜子上面，接着坐在客厅玩手机。十分钟左右，郭志龙提着1个袋子从卧室出来放在了家门口的鞋柜上，并告诉蒋华华其要去开车，要蒋华华在家中等待。十几分钟后，郭志龙给蒋华华打电话，要蒋华华带着放在鞋柜上的商品袋到小区大门外的马路边上车，蒋华华拿着商品袋下楼等郭志龙时，看到袋子里面装着其买的红牛饮料等物品和1个黑色皮包。不久，郭志龙驾车接上蒋华华，蒋华华上车后坐在副驾驶位，将商品袋放在其脚边。郭志龙驾车驶入高速公路入口时，蒋华华看到有警察在查车，郭志龙随即减速停车，并要蒋华华下车将袋子里面的黑色皮包拿出来快走，蒋华华便按照郭志龙的要求将皮包拿出来往回走。途中，蒋华华看到警察朝郭志龙车子靠过来，郭志龙让蒋华华快跑。蒋华华就开始跑，并将其手中的皮包丢掉，后来蒋华华被警察抓获。 15.潜江市公安局潜公（杨）行罚决字【2018】1308号行政处罚决定书，证实郭志龙因吸食毒品于2018年3月10日被行政处罚的情况。 原判认为，郭志龙作为吸毒人员，明知其持有的氯胺酮为毒品，而使用交通工具非法运送毒品，其行为已构成运输毒品罪；蒋华华明知郭志龙要求其携带逃跑的黑色皮包内装有毒品，仍然按照郭志龙的安排，帮助其转移毒品，情节严重，其行为已构成转移毒品罪。公诉机关指控郭志龙、蒋华华的行为构成非法持有毒品罪定性不当。根据郭志龙、蒋华华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第三百四十九条第一款，第六十四条以及《最高人民法院》第一条第一款第七项，第六条第二款第一项之规定，判决：一、郭志龙犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；二、蒋华华犯转移毒品罪，判处有期徒刑四年；三、没收公安机关所查某郭志龙运输的氯胺酮992.82克，由公安机关依法处理。 上诉人郭志龙上诉提出：1.原判认定涉案毒品为郭志龙所有属于事实认定错误；2.涉案毒品送检程序严重违法；3.原判认定郭志龙运输毒品证据不足，定性错误，导致量刑不当，即使能认定运输毒品也属于犯罪未遂。请求二审撤销原判，依法改判。 上诉人郭志龙的辩护人提出的辩护意见同上。 二审审理查明，原判所列证据在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人郭志龙及其辩护人未提交新的证据。 关于上诉人郭志龙及其辩护人提出原判认定涉案毒品为郭志龙所有属于事实认定错误的上诉理由和辩护意见。经查，2018年3月9日，郭志龙邀约蒋华华一起前往湖南，并要求蒋华华将其袋子提下楼上车，被公安机关查某时，还指使蒋华华携带袋子内的黑色皮包逃跑，后在皮包内查某毒品。该节事实，不仅有公安机关出具的抓获经过、调取的郭志龙与蒋华华、付某的通话记录，扣押决定、称重记录、取样笔录、照片，鉴定意见，证人付某、谭某、廖某、张某1、杨某的证言以及蒋华华的供述等证据证实，且郭志龙也无法解释相关事实，可以认定涉案毒品系郭志龙所有。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人郭志龙及其辩护人提出涉案毒品送检程序严重违法的上诉理由和辩护意见。经查，潜江市公安局于2018年3月10日作出鉴定聘请书，要求鉴定机构于同年3月15日前将鉴定情况和意见书面送交该局，鉴定机构于3月16日收到该聘请书，于3月21日作出毒品检验鉴定书。因鉴定聘请书作出之后需交由潜江市公安局禁毒支队，再由禁毒支队统一送达鉴定机构进行鉴定，故聘请书的作出之日与送达之日存在一定差别，潜江市公安局对送检过程中出现的瑕疵做出了合理解释，且在法律规定的最长送检时限内予以送检。本案的毒品检验鉴定书可以作为定案根据使用。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人郭志龙及其辩护人提出原判认定郭志龙运输毒品证据不足，定性错误等上诉理由和辩护意见。经查，郭志龙驾驶车辆运输毒品的事实，有公安机关出具的抓获经过，现场抓获视频、电子数据，车辆行驶照片，扣押决定书、称重记录、取样笔录、鉴定意见，证人付某、廖某、张某1、杨某的证言以及蒋华华的供述等证据证实，足以认定。涉案毒品已进入运输环节，应认定郭志龙运输毒品既遂。原判结合郭志龙的犯罪事实、性质和量刑情节，对其所判刑罚并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人郭志龙明知是毒品而使用交通工具非法运送，其行为已构成运输毒品罪；原审被告人蒋华华明知是毒品，仍然为郭志龙转移毒品，情节严重，其行为已构成转移毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  印 坤 审判员  陈国梁 二〇二〇年五月十三日 法官助理张双 书记员颜曼