云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终358号上诉人（原审被告）：杨莎，女，白族，1968年12月10日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：林雨薇，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：华融汇通资产管理有限公司，住所地：北京市西城区百万庄大街甲2号院2号楼。法定代表人：张忠骥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王智敏，云南勤业律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：王宝琼，云南勤业律师事务所律师，一般授权代理。原审被告：云南易道良马汽车贸易有限公司。住所地：云南省昆明市高新技术开发区生物医药产业园区M2-4-4号。法定代表人：张德志。原审被告：张德志，男，汉族，1972年5月26日生，住上海市。原审被告：李可可，女，汉族，1976年8月5日生，住云南省昆明市五华区。原审被告：张德慧，男，汉族，1974年1月21日生，住上海市。上诉人杨莎因与被上诉人华融汇通资产管理有限公司（以下简称华融汇通公司）、原审被告云南易道良马汽车贸易有限公司（以下简称易道良马公司）、张德志、李可可、张德慧金融不良债权追偿纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷和调查，本案现已审理终结。杨莎向本院上诉请求：撤销昆明市中级人民法院（2017）云01民初524号民事判决，依法改判驳回华融汇通公司对杨莎的诉讼请求。事实及理由：1.中国工商银行股份有限公司昆明西市区支行（以下简称“工行”）与易道良马公司签订的2015年（西市）字00021号《小企业借款合同》系借新还旧，且杨莎对借新还旧的情况不知情，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，上诉人不应承担抵押担保责任。根据《担保法》第六十一条“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定可知，工行转让本案主合同债权的行为债权没有确定而无效。且依据杨莎与工行签订的《最高额抵押合同》中第10条的约定，工行应在征得上诉人杨莎的同意以后再变更主合同，否则杨莎不应承担责任。2.即使杨莎在本案中需要承担责任，也应在1500万限额内承担最高额抵押担保责任，而不是以所有抵押物的拍卖、变卖价款承担责任。3.一审判决书中未明确杨莎对债务人享有追偿权，遗漏上诉人的诉讼权利。华融汇通公司辩称，杨莎的上诉请求不能成立，请二审予以驳回。1.杨莎与工行签订的《最高额抵押合同》中明确约定过“甲方将主债权和最高额抵押权转让的，无需经乙方同意，乙方仍继续按照本合同的约定承担担保责任”。故工商银行转让债权后，杨莎仍应承担抵押担保责任。2.债务人未按期偿还本案所涉借款本金及利息。根据借款合同约定，债权人有权宣布债务提前到期，且不可能再向债务人提供任何其他新的借款，故不可能发生新的债权。故涉案债权已在债权转让之前特定化。同时，最高额抵押担保期限届满，债权同样特定化。将特定化的债权转让，转让有效，杨莎据此应承担抵押担保责任。3.2015年5月30日的借据凭证上有杨莎签字及所按手印，故对本案主债权的发生，杨莎知晓。故杨莎应当承担抵押担保责任。华融汇通公司向一审法院起诉请求：一、判令易道良马公司向华融汇通公司偿还借款本金￥13899797.49元及自2015年12月21日至欠款实际还清之日止的利息、罚息、复利（截至2017年2月28日已产生的利息、罚息、复利合计人民币1438864.6元，自2017年3月1日起利息按中国人民银行基准贷款利率上浮30%计收、逾期罚息在借款利率基础上加收50%确定、复利按逾期罚息利率计收）；二、判令易道良马公司偿还华融汇通公司为实现上述债权而支付的律师费306773元；三、判令杨莎对易道良马公司所负债务的清偿承担抵押担保责任，即华融汇通公司有权对杨莎提供的抵押物（1.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；2.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；3.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；4.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；5.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；6.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；7.前述房屋所对应的土地使用权）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。四、判令张德志、张德慧、李可可对易道良马公司的上述第一、二项义务承担连带保证责任；五、判令易道良马公司、张德志、杨莎、李可可、张德慧承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月29日，工行与易道良马公司签订了编号为2015年（西市）字00021号《小企业借款合同》，约定由工行借款给易道良马公司13900000元，用于偿还2014年（西市）字0019号合同项下款项，同时工行与易道良马公司约定，借款期限为1年，借款利息按中国人民银行基准贷款利率上浮30%计收、逾期罚息在借款利率基础上加收50%确定、复利按逾期罚息利率计收。此后，工行向易道良马公司发放了贷款。2014年5月10日，工行与杨莎签订《最高额抵押合同》，约定由杨莎在人民币1500万元的最高余额内，就易道良马公司在2014年5月19日至2018年5月18日期间欠付工行的债务承担抵押担保责任，抵押物为：1.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；2.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；3.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；4.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；5.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；6.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；7.前述房屋所对应的土地使用权。其后，办理了抵押登记手续。2015年5月29日，张德志、李可可与工行签订了2015年（西市）字00021号《保证合同》，为前述贷款提供连带保证责任。保证期间自主合同项下的借款期间届满之次日起两年；保证范围：债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的向损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。2015年5月29日，张德慧与工行签订了2015年（西市）字00021号《保证合同》，为前述贷款提供连带保证责任。保证期间自主合同项下的借款期间届满之次日起两年；保证范围：债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的向损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。2016年6月27日，为处置金融机构不良资产，中国工商银行股份有限公司云南分行将前述债权转让给中国华融资产管理股份有限公司，双方签订了《资产转让协议》（云南2016KQWC004），并于2016年7月29日就前述债权转让事项发布了中国工商银行股份有限公司云南省分行与中国华融资产管理股份有限公司《债权转让通知暨债务催收联合公告》。截至2016年5月31日，易道良马公司尚欠本金13899797.49元及利息472989.45元。2016年9月9日，中国华融资产管理股份有限公司又依法将受让的债权转让（截至2016年5月31日，易道良马公司尚欠本金13899797.49元及利息472989.45元）给华融汇通公司，双方签订了《资产转让协议》，并于2016年9月21日就该债权转让事项发布了中国华融资产管理股份有限公司与华融汇通公司《债权转让通知暨债务催收联合公告》。另查明：1.华融汇通公司系中国华融资产管理股份有限公司全资子公司；2.华融汇通公司为本次诉讼需要，授权工商银行西市区支行与云南勤业律师事务所签署《委托代理合同》，约定云南勤业律师事务所为本案实行全额风险代理，待工商银行西市区支行代华融汇通公司收到本案执行款项后，按收回金额的2%向云南勤业律师事务所支付风险代理费。一审本案的争议焦点为：1.案涉借款是否实际发生？2.华融汇通公司是否系金融资产管理公司，本案债权转让是否适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》？3.最高额抵押的主合同能否转让？4.案涉借款转让，担保人是否仍应承担相应担保责任？5.张德慧的保证责任应如何承担？6.华融汇通公司是否有权主张案涉借款的利息？7.华融汇通公司主张的律师代理费能否得到支持？一审法院认为：第一，本案借款用途虽为借新还旧，但原贷款人工行已将案涉借款足额发放至借款人易道良马公司账户，针对发放款项双方已建立了新的借贷关系，而款项用途并不影响借贷关系的成立。故张德慧关于案涉借款未实际发放、借贷关系未建立的主张不成立。第二，最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条“关于《纪要》的适用范围”明确：在《纪要》中金融资产管理公司包括华融、长城、东方和信达等金融资产管理公司和资产管理公司通过组建或参股等方式成立的资产处置联合体。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》规定：国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用最高院发布的《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》。本案华融汇通公司系中国华融资产管理股份有限公司的全资子公司，依据上述规定，华融汇通公司仍系金融资产管理公司，其受让母公司所转让的债权仍属于金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产范畴，可适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》。第三，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。本案中，虽工行与杨莎签署了《最高额抵押合同》，但至工行向华融资产管理公司转让案涉借款本息时，最高额抵押担保的债权已特定，该次转让依据上述规定有效。第四，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押登记继续有效。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第二条规定，国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。依据上述规定，本案中无论是抵押担保人还是保证担保人均应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任，保证人张德慧的抗辩意见与上述规定相悖，一审法院不予支持。第五，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。本案中，杨莎并非债务人，仅是抵押人，故债权人依据上述规定，可对抵押人及保证人均提起诉讼，最大化保障其利益。保证人张德慧提出的债权人应先实现抵押权，就剩余未能清偿部分才能要求保证人承担的主张无法律依据支撑，一审法院不予支持。第六，张德慧主张华融汇通公司受让债权后不可计息的依据系《最高法院关于非金融机构受让金融不良债权后，能否向非国有企业债务人主张全额债权的请示的复函》。本案中，华融汇通公司系金融资产管理公司受让其母公司转让的债权，并不适用该复函规定，故华融汇通公司请求付息有事实及法律依据，张德慧的此项主张不能成立。第七，华融汇通公司为本次诉讼，与相关律师所事务所签约聘请律师代理诉讼。因系风险代理现尚未支付代理费用，但该笔费用客观上必然发生；且借贷双方已明确约定律师费等实现债权费用由借款人及担保人承担，加之华融汇通公司主张的律师费并未超过相应标准，故一审法院对其此项请求予以支持。综上，借款人易道良马公司应就其拖欠的借款本息向受让债权人承担还本付息的责任；抵押人及连带保证担保人亦应依约为案涉借款本息、实现债权费用承担相应担保责任。据此，一审法院判决：一、易道良马公司于判决生效后十日内向华融汇通公司偿还借款本金13899797.49元及截至2016年5月31日尚欠的利息472989.45元；并支付自2016年6月1日起按合同约定的计算标准计至欠款实际还清之日止的利息、罚息、复利（利息按中国人民银行基准贷款利率上浮30%计收、逾期罚息在借款利率基础上加收50%确定、复利按逾期罚息利率计收）。二、易道良马公司于判决生效后十日内支付华融汇通公司为实现上述债权而支付的律师费306773元。三、如易道良马公司未在上述期限内偿还债务，则华融汇通公司有权对杨莎提供的抵押物：1.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；2.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；3.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；4.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；5.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；6.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号折价或拍卖，变卖后的价款优先受偿。四、张德志、李可可、张德慧对易道良马公司的上述债务承担连带清偿责任；张德志、李可可、张德慧承担责任后，在其承担责任的范围内，有权向易道良马公司追偿。五、驳回华融汇通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费115673元，由易道良马公司、杨莎、张德志、李可可、张德慧共同承担。二审中，到庭参加调查的各方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。二审中，到庭参加调查的各方当事人均无新证据提交。本案二审争议的焦点问题为：杨莎应否对易道良马公司的案涉债务承担最高额抵押担保责任。本院认为，易道良马公司与工行签订的案涉《小企业借款合同》、杨莎与工行签订的案涉《最高额抵押合同》，均系当事人的真实意思表示，其内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同均合法有效，当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。杨莎与工行签订的《最高额抵押合同》约定，抵押人（杨莎）自愿为债务人易道良马公司自2014年5月19日至2018年5月18日止，在抵押权人（工行）处办理约定的各类业务，在1500万元的最高余额内提供抵押担保。还约定，甲方（工行）将主债权和最高额抵押权转让的，无需经乙方（杨莎）同意，乙方仍继续按照本合同的约定履行担保责任。首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中，杨莎同为新贷和旧贷的抵押人，且工行与易道良马公司案涉债权发生在案涉《最高额抵押合同》约定的担保期限内，故杨莎引用该法条主张不承担抵押责任的观点不成立。其次，关于杨莎上诉主张本案债权未特定，债权转让无效的观点。根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条的规定，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时，最高额抵押权人有权在最高债权额度内就该担保财产优先受偿。而最高额抵押权人行使最高额抵押权的基础就是担保债权额的确定，所以出现债务人不履行到期债务或当事人约定的实现最高额抵押权的事由时就意味着担保债权额的确定。在本案中，被上诉人华融汇通公司也辩称，由于易道良马公司在还款期限内没有履行还款义务，工行不可能再向债务人易道良马公司提供任何其他新的借款，故不可能发生新的债权。案涉债权因不可能再发生新的债权而特定。故杨莎该项主张无事实依据，本院不予支持。最后，关于杨莎主张本案系借新还旧，明显延长了债务期限，根据合同约定，新贷在未征得杨莎同意的情况下，杨莎不应承担抵押担保责任的观点。在工行提供的2015年5月30日的借据凭证上载明了借款合同号：2015年（西市）字第0021号，借款金额：13900000元，用途：归还2014年（西市）字0019号合同项下贷款等有关新贷事项，并有担保人杨莎签字及所按手印，凭此可认定杨莎对本案主债权的发生知晓并认可，其应依约承担相应的抵押担保责任。故原审判决认定在债务人易道良马公司不履行还款义务时，债权人有权要求对抵押人杨莎的抵押房产以折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿具有事实基础和法律依据。杨莎所提不应承担抵押担保责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。此外，关于杨莎上诉主张即使其应承担抵押责任，也应在1500万元限额内承担担保责任，一审对此未予明确的观点。本院认为，一审判决主文未根据合同约定明确抵押的最高责任限额，存在表述不当，杨莎该部分的上诉理由成立，本院予以支持。关于杨莎上诉主张一审判决未明确其追偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故杨莎承担担保责任后，其向债务人所享有的追偿权已有法律明确规定，原审是否明确其追偿权，并不影响杨莎依法行使该项权利。另，本案立案案由为合同纠纷，但从案件查明的情况来看，本案系金融不良债权受让人在受让债权后，向原金融借款合同的债务人、担保人主张权利，以实现债权的行为产生的纠纷，故本院依法将本案案由变更为金融不良债权追偿纠纷。综上所述，上诉人杨莎关于在最高限额内承担抵押担保责任的上诉请求成立，本院依法支持；其余上诉观点缺乏事实基础及法律依据，本院二审不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初524号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初524号民事判决第三项；三、若云南易道良马汽车贸易有限公司到期未履行本判决第一项债务，华融汇通资产管理有限公司有权对杨莎抵押的：1.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；2.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；3.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；4.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；5.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号；6.位于昆明市，《房屋所有权证》编号为：昆明市房权证字第××号折价或拍卖、变卖后的价款在最高余额15000000元范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115673元，由云南易道良马汽车贸易有限公司、杨莎、张德志、李可可、张德慧共同负担。二审案件受理费115673元由杨莎负担。本判决为终审判决。审判长  汤莉婷审判员  张 伟审判员  杨 聃二〇二〇年五月十三日书记员  王定强