广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终496号 上诉人（原审原告）：董丛群，男，1989年1月8日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：周维吉，广西宏民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何茵婷，广西宏民律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：卢颜锒，男，1985年6月21日出生，汉族，住广西钟山县。 被上诉人（原审被告）：陈永毅，男，1982年1月23日出生，汉族，住广西钟山县。 上诉人董丛群因与被上诉人卢颜锒、陈永毅民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院（2019）桂1122民初939号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人董丛群上诉请求：1、依法撤销钟山县人民法院（2019)桂1122号民初939号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求（两被上诉人连带清偿原告的借款本金共166500元。利息从2018年9月11日起至还清本金止，按本金的月2%利息计算。）2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实属于认定事实不清，判决证据理据不足。1.首先被上诉人卢颜锒在庭审中认可了借条上所签字为本人所签。证明了被上诉人卢颜锒认可了借条的真实性。并且该借条从形式和内容上都是合法的。国家对民间借款的管理：一是当事人双方应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则；二是不得利用民间借款合同的形式非法经营或者变相经营金融业务，扰乱金融秩序，损害社会公众利益。本案中被上诉人卢颜锒系成年人，有完全行为能力，足够识别本案借条上的法律后果。因此在被上诉人没有证据证实在签借条中有胁迫，或者欺诈等不合法的行为。就应当认定该借条的真实性，借款的真实性。2.关于是否有实际借款存在的问题。被上诉人在一审庭审中认可了从上诉人处买了两辆车，一辆付款了，另一辆没有付款。另外被上诉人在一审法院中，另案（己经调解）仍然欠上诉人33000元。可见被上诉人和上诉人的资金来往频繁，并且时间相隔较长，并且上诉人出借的款项大半现金支付，要求上诉人逐一每笔的确定不现实。3.本案中上诉人能证明确定借条的真实性，并且有被上诉人陈永毅执相片拍照，并在借条做担保人，承担还款责任。足以证实借条的真实性以及借款行为的真实性。综上，请求二审法院支持上诉人的诉求。补充上诉意见：一审对举证责任的分配是错误的。一审法院将民间借贷纠纷确定为诺成合同与该类案件性质不相符。民间借贷案件属于实践合同，并不属于诺成合同。结合最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定，借贷阶段交付即成立。而且也结合司法解释第十六条，二被上诉人辩称借款尚未发生的，应当由其做出合理说明。在一审中被上诉人没有对借款尚未发生并作出合理说明的情形下，应当由其承担举证责任。根据上诉人二审补充的证据，足以证实上诉人有能力以现金方式将本案的借款足额交付给被上诉人卢颜锒。实际上上诉人已将部分借款通过微信转账方式交付给了被上诉人，但是被上诉人违反诚实信用原则否认。本案的借款已经实际交付给被上诉人，被上诉人应当按照借条约定的金额承担清偿责任。 被上诉人卢颜锒答辩称，16万的借款没有实际交付。被上诉人不认识上诉人，被上诉人在上诉人处购买的两辆车是现金付款，已付清了的。 被上诉人陈永毅二审期间未作答辩。 上诉人董丛群一审诉讼请求：1.请求法院判决被告卢颜锒、陈永毅偿还原告董丛群借款166500元及利息（利息以本金166500元为基数，从2018年9月11日起计至还清之日止，按月利率2%计算）。2.判决被告卢颜锒、陈永毅支付原告董丛群因为该二被告不偿还债务而聘请律师出庭诉讼的费用8000元。 一审法院查明事实：2018年9月10日，被告卢颜锒出具借据一张，借条主要内容：“本人因家庭困难，并征得家人同意，现向董丛群借到166500元，借期从2018年9月10日至2019年2月10日，利率按月息2%计付。如到期不还，除支付上述正常利息外，借款人自愿从逾期之日起按每日2‰支付逾期付款违约金，并承担债权人为追讨债权而支付的正常律师代理费、诉讼费等一切费用”，借款人被告卢颜锒，担保人陈永毅。 本案争议焦点：一、被告卢颜锒是否向原告董丛群借款166500元。二、被告陈永毅对被告卢颜锒的债务是否承担连带偿还责任。该院认为，民间借贷关系的成立，借款人应举证证明借款合意和实际交付的事实存在。本案被告卢颜锒否认实际收到原告董丛群的现金借款。根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，故原告董丛群主张其与被告卢颜锒之间存在有效的借款合同关系，其应就双方之间存在借款合意以及涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。现原告董丛群提供借据意在证明其与被告卢颜锒之间存在借款的合意。关于借款交付，在2019年11月18日的开庭审理中，原告董丛群自认出借的166500元是分六笔出借的款项，其中第一笔借款的形成是被告卢颜锒尚欠原告董丛群的车款35000元转为借款，第二笔是在2015年借款15000元，从第三笔开始至第六笔借款是在2016年借的，第二笔至第六笔借款是现金交付被告卢颜锒，原告董丛群记不清楚具体数额，而被告卢颜锒否认尚欠原告董丛群车款35000元，也否认收到上述5笔现金借款。2019年11月19日，该院询问原告董丛群，其陈述出借166500元是分五笔借款，其中第一笔借款的形成是被告卢颜锒向原告购买车辆时所欠的19000元，当时被告卢颜锒没有现金，于是转为借款。第二笔是2016年3月借款48000元，第三笔是2016年8月借款18000元，第四笔是2016年9月借款20000元，第五笔是2017年11月借款10500元，一共是115500元，本金和利息合计177620元，于是就叫被告卢颜锒书写借到166500元的借条，原告董丛群陈述前面三笔是现金支付，后面一次是通过微信转账的方式分8次给付被告卢颜锒，为此，该院要求原告董丛群提供转账的微信记录，但原告董丛群明确表示其已经更改多次微信号，无法提供转账的微信记录。该院认为原告董丛群陈述的166500元款项的交付经过前后不一致，而根据现有的证据，无法查明原告董丛群将166500元实际交付给被告卢颜锒。该院给予原告董丛群合理期间要求其提供除了借据及照片之外的其他证据证明借款已经实际交付给被告卢颜锒，原告董丛群当场明确表示没有其他证据证明借款已经实际交付给被告卢颜锒。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定,根据《的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。该院认为，原告董丛群所提供的现有证据不足以证明涉案借款实际交付给被告卢颜锒，故应承担举证不能的法律后果。对于原告董丛群的诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，判决如下：驳回原告董丛群的诉讼请求。 当事人对一审查明事实没有异议。上诉人向本院提交以下证据：1.营业执照一份、微信照片5张，证明董丛群从事二手车收购、销售，手中有大量现金存放，董丛群有能力以现金方式将借款交付给卢颜锒；2.微信支付交易明细，证明董丛群通过微信转账方式将10300元出借给卢颜锒；3.银行流水记录，证明2016-2017年度董丛群存在从银行取现的事实；4.照片两张，证明董丛群于2017年11月13日向卢颜锒出售一部东南牌小轿车，从而证实卢颜锒存在尚未向董丛群支付购车款的事实。被上诉人卢颜锒认为上诉人提交的证据与被上诉人无关，不予认可。被上诉人卢颜锒没有新证据向本院提交。本院认为，上诉人所提交的证据不足以认定董丛群实际支付借款166500元给卢颜锒的事实，本院不予确认。综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。一审审理时，关于借款的构成以及交付，上诉人自己的陈述存在互相矛盾之处，且在一审法院给予董丛群合理期间要求其提供除了借据及照片之外的其他证据证明借款已经实际交付给卢颜锒的事实，但董丛群当场明确表示没有其他证据证明借款已经实际交付给卢颜锒。故一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决驳回其诉讼请求并无不当，上诉人的上诉不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人董丛群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3660元（上诉人董丛群已预交），由上诉人董丛群负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年五月二十日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌