文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终958号上诉人（原审被告）：山东滨海建工有限公司，住所地:山东省滨州市滨城区渤海九路516号。法定代表人：鲍守猛，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱士凯，山东莫同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苟锡勇，男，汉族，1970年7月13日出生，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：高绚，山东子诚律师事务所律师。上诉人山东滨海建工有限公司因与被上诉人苟锡勇劳务合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山东滨海建工有限公司上诉请求：请求二审法院改判退还苟锡勇的款项在一审判决本金数额上减少21万元。事实和理由：1.一审判决认定的部分事实正确，但部分事实错误，导致判决错误，请二审法院予以改判。一审庭审双方确认无异议事实如下：2016年4月30日，苟锡勇假借“淄博义信劳务有限公司”的名义与山东滨海建工有限公司签订协议书一份，后经苟锡勇举证并经法庭查实：淄博义信劳务有限公司查询不到，在工商信息登记系统内无该主体信息，即该协议的当事人一方淄博义信劳务有限公司为不存在的主体。合同成立的条件之一是当事人具有合法的主体资格，法人应当经过企业法人登记，并领有《企业法人营业执照》。根据《合同法》第九条之规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。因此，涉案上述“协议书”因合同主体不存在而尚未成立，对双方均无约束力。则合同中约定关于退还105万的内容对双方当事人均无约束力。涉案苟锡勇交付的90万款项应原额退还给苟锡勇。但一审判决在无合同依据情况下判决山东滨海建工有限公司退还105万元，属于判决错误，请二审法院依法改判。2.一审判决后，经对财务资料查阅，查实已经退还苟锡勇保证金6万元，在应退还90万元款项中应予以减除。3.个人签订的劳务分包合同属无效合同，不能作为涉案的裁判依据。根据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”劳动分包合同的性质属于建设工程施工合同的组成部分。劳务作业的性质本质上属于建设工程施工，这也是确保建筑质量安全的立法初衷。根据《建筑法》第二十六条和第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。那么，劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质，通常资质经营范围为：建筑劳务分包、建筑劳务服务等。同时《最高院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”因此，和没有劳务作业资质的个人签订的劳务合同是无效的，不应作为涉案的合同依据。苟锡勇辩称，1.山东滨海建工有限公司主张《协议书》主体不存在，对双方无约束力的理由不能成立。一审法院已对该问题做出了认定，签订协议是苟锡勇个人行为，该《协议书》实际是山东滨海建工有限公司与苟锡勇在协商一致的情况下自愿签订，没有违反法律规定的强制性规定，而且协议双方已经实际开始履行，对双方均有约束力。一审法院对该问题认定正确，山东滨海建工有限公司的上诉理由无事实和法律依据。2.山东滨海建工有限公司主张只返还苟锡勇90万元的保证金的上诉请求不能成立，山东滨海建工有限公司在《承诺书》中明确约定若山东滨海建工有限公司未按照约定开工，退还苟锡勇保证金和员工工资费用105万元。苟锡勇已经按照约定入场，产生了相关员工工资费用等成本费用，因山东滨海建工有限公司出现违约未按期开工，应按照承诺书约定返还苟锡勇保证金和员工工资费用105万元，一审判决事实清楚，证据充分。3.山东滨海建工有限公司陈述已经退还苟锡勇保证金6万元，与事实不符，苟锡勇没有收到山东滨海建工有限公司退还的6万元保证金，至于山东滨海建工有限公司退还给谁，跟其他人存在何种业务往来，苟锡勇并不清楚，与本案也无任何联系。4.诉讼双方签订的协议书是双方真实意见表示，不违反法律规定，具有约束力，且山东滨海建工有限公司所述的工程没有开工，不涉及苟锡勇是否有资质的问题，并且其承诺书的内容具有违约条款的性质，违约条款单独具有法律效力，不论其签订的协议书有效或者无效，对双方均有制约作用，不因协议书的效力，而否定相关违约条款的效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，判决结果公正合理，应依法驳回山东滨海建工有限公司的上诉请求，维持原判。苟锡勇向一审法院起诉请求：1.判令山东滨海建工有限公司偿还苟锡勇保证金及人员费用共计120万元；2.判令山东滨海建工有限公司支付苟锡勇自2016年8月1日至欠款还清之日的利息；3.本案诉讼费、保全费由山东滨海建工有限公司承担。一审法院认定事实：2016年4月30日，苟锡勇以“淄博义信劳务有限公司”的名义与山东滨海建工有限公司签订《协议书》，约定由苟锡勇交付诚意金20万元后为山东滨海建工有限公司承建的滨州绿洲商城项目工程提供劳务，在协议签订后的15日内交纳保证金100万元。还约定若在保证金交纳后的10日内，山东滨海建工有限公司没有如期开工，将无条件退还苟锡勇上述保证金和诚意金120万元。《协议书》签订后，苟锡勇向山东滨海建工有限公司以“淄博义信劳务有限公司”名义分别于2016年4月30日交纳20万元项目诚意金，2016年5月11日交纳30万元绿洲项目保证金，2016年5月12日交纳40万元绿洲项目保证金。但山东滨海建工有限公司在苟锡勇入场后，却迟迟因各种原因，未能开工。2016年8月1日，山东滨海建工有限公司给苟锡勇出具附期限开工的《承诺书》，承诺届时如未按协商时间开工，当日无条件退还保证金及人员工资等费用105万元。但工程却始终未正常开工，苟锡勇退场。另查，截止2019年3月21日，山东工商（市场监督管理）综合业务查询系统中，未查询到“淄博义信劳务有限公司”的登记信息。一审法院认为，苟锡勇以“淄博义信劳务有限公司”的名义与山东滨海建工有限公司签订《协议书》及山东滨海建工有限公司给苟锡勇出具的《承诺书》真实有效，但“淄博义信劳务有限公司”并不存在，综合本案证据，可以认定系苟锡勇的个人行为。在苟锡勇给山东滨海建工有限公司交纳90万元诚意金和保证金后，山东滨海建工有限公司未按《承诺书》的约定开工，故山东滨海建工有限公司应当按照《承诺书》的约定退还苟锡勇保证金及人员工资等费用105万元。故对苟锡勇要求山东滨海建工有限公司山东滨海建工有限公司偿还苟锡勇保证金及人员费用的诉讼请求，一审法院依法予以支持，但对超出《承诺书》约定的数额，一审法院不予支持。对于苟锡勇要求判令山东滨海建工有限公司支付自2016年8月1日至欠款还清之日的利息的诉讼请求，因双方未约定利息，故一审法院不予支持。对于山东滨海建工有限公司的相关辩解意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、山东滨海建工有限公司于本判决生效之日起十日内返还苟锡勇保证金及人员费用105万元，并支付以105万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算自2018年11月2日至本判决确定的付款之日的利息；二、驳回苟锡勇对山东滨海建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，财产保全费5000元，由苟锡勇负担2575元，由山东滨海建工有限公司负担18025元。本院二审期间，山东滨海建工有限公司围绕上诉请求提交证据两组。证据一、提交银行转账流水三张，证明目的:山东滨海建工有限公司已退还苟锡勇部分保证金款项合计6万元;证据二、滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初318号裁定书一份，证明目的:涉案的协议书签订主体为山东滨海建工有限公司和“淄博义信劳务有限公司”，苟锡勇以其本人名义起诉后，因主体不适格，再以“淄博义信建工有限公司”的名义起诉，经法院查实“淄博义信建工有限公司”主体不适格，苟锡勇个人签订的协议书主体不适格，涉案协议书因主体不存在而不成立。苟锡勇质证称：对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该份民事裁定书不是山东滨海建工有限公司跟苟锡勇之间纠纷产生的民事裁定结果，与本案没有关联性。对于其提供的三张转账凭证，转给苟锡勇本人3万元交易日期是2016年8月1日，双方约定开工时间是2016年8月15日，该转款不应认定为所退保证金，并且也无法从该凭证上显示出款项用途。2017年6月24日的1万元也没有显示款项用途。未开工前，因山东滨海建工有限公司没有按照约定开工时间开工，苟锡勇多次找山东滨海建工有限公司，其给予相关款项是相关费用，对于2万元的转账凭证我方认可。民事裁定书因与本案并无关联，本院不予确认；对三份转账凭证的真实性予以确认，据此认定以下事实：山东滨海建工有限公司于2016年8月1日、2017年6月19日、2017年6月24日分别转款3万元、2万元、1万元。二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为，本案争议的焦点为山东滨海建工有限公司应按承诺还是实际支付款项退款，其已支付的6万元款项应否予以扣除。苟锡勇虽以虚构的民事主体名义与山东滨海建工有限公司签订劳务分包《协议书》，但未提交证据证实其就“淄博义信劳务有限公司”营业执照、承包资质予以审核，况且《承诺书》中并未记载系向“淄博义信劳务有限公司”作出承诺，故山东滨海建工有限公司不存在认识错误，其出具的附期限的《承诺书》应视为向苟锡勇个人出具。“如15日内未开工，当日无条件退还保证金及人员工资等费用105万元”系山东滨海建工有限公司真实意思表示，即使合同未成立或无效，亦不影响双方就结算和清理协商一致达成的协议的效力，山东滨海建工有限公司应按照承诺的款项退还保证金及人员工资费用。山东滨海建工有限公司已支付的6万元款项中，对苟锡勇认可的2万元保证金予以扣除；2016年8月1日支付的3万元，因此时承诺所附期限尚未届满，该款项不能视为退还的保证金或人工费；2017年6月24日支付的1万元，因此时承诺所附期限已经届满，该笔款项应视为山东滨海建工有限公司退还的人工费，故应在一审判决本金数额上减少3万元。综上所述，山东滨海建工有限公司的上诉请求部分成立。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4496号民事判决第二项；二、变更山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4496号民事判决第二项为山东滨海建工有限公司于本判决生效之日起十日内返还苟锡勇保证金及人员费用102万元，并支付以102万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2018年11月2日至本判决确定的付款之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，财产保全费5000元，由苟锡勇负担2575元，山东滨海建工有限公司负担18025元。二审案件受理费4450元，由山东滨海建工有限公司负担3000元，苟锡勇负担1450元。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  王 琳审判员  刘 洋二〇二〇年五月十二日            本件与原本核对无异      法官助理杨群群书记员韩静