湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0881民初2790号原告：刘士权，男，1968年12月1日出生，汉族，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。被告：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，住所湖北省宜昌市夜明珠路35号，统一社会信用代码91420000615569922K。法定代表人：马经红，董事长。委托诉讼代理人：成进，男，1980年3月7日出生，汉族，住湖北省宜昌市。系中国葛洲坝集团路桥工程有限公司枣潜高速项目部员工。委托诉讼代理人（特别授权代理）：寇海涛，湖北祥鑫律师事务所律师。第三人：当阳市九通路业有限责任公司，住所湖北省宜昌市当阳市坝陵办事处一桥北端，统一社会信用代码9142058274464153XQ。法定代表人：辜青山，总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：杨克清，湖北克兢律师事务所律师。原告刘士权与被告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（以下简称葛洲坝路桥公司）、第三人当阳市九通路业有限责任公司（以下简称九通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月18日立案后，于2019年4月17日作出（2017）鄂0881民初1878号民事判决。因原告刘士权不服该判决，向湖北省荆门市中级人民法院提起上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2019年9月3日作出（2019）鄂08民终741号裁定，发回重审。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘士权及委托诉讼代理人钱林，被告葛洲坝路桥公司的委托诉讼代理人成进、寇海涛，第三人九通公司的委托诉讼代理人杨克清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘士权向本院提出诉讼请求：1、判令被告葛洲坝路桥公司立即支付原告刘士权合同内工程款436628元（已核准工程量2785577元-已经支付223万元-材料费20万元+少计量77051元/4桩），并以436628元为基数，自2017年5月19日开始计算延期付款利息；2、判令被告葛洲坝路桥公司赔偿因减少工程量给原告刘士权造成的经济损失352795.2元（1763976元×20%）；3、判令被告葛洲坝路桥公司赔偿原告刘士权窝工损失94.68万元；4、判令被告葛洲坝路桥公司赔偿原告刘士权因地质结构勘测图纸不一致而增加成本费用105.51万元，并以105.51万元为基数，自2017年5月19日开始计算延期付款利息；5、判令被告葛洲坝路桥公司赔偿原告刘士权自然灾害损失152960元，并以152960元为基数，自2017年5月19日开始计算延期付款利息；6、判令被告葛洲坝路桥公司给付原告刘士权合同外工程量708941元；7、判令被告葛洲坝路桥公司退还原告刘士权履约保证金23万元；8、鉴定费78000元及本案诉讼费由被告葛洲坝路桥公司承担。事实与理由：2015年9月，第三人九通公司中标承接了被告葛洲坝路桥公司枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程施工劳务，设计图纸工程量4626604元。计划工期209天。第三人九通公司将该工程转包给原告刘士权，双方未签订转包合同。原告刘士权于2016年3月19日进场。2016年4月28日开工。2016年5月，被告葛洲坝路桥公司将一份未加盖公章的合同书复印件交给原告刘士权，原告刘士权积极履行合同义务，向被告葛洲坝路桥公司交付履约保证金23万元，完成合同内施工量2862628元。1、合同外施工量708941元。2、地质条件与被告葛洲坝路桥公司提供的地质勘测存在巨大的区别，流沙严重，施工难度增大，施工成本增加幅度大，桩增加护壁成本150元/米（具体数额以鉴定为准。含人工、机械材料——仅增加水泥31960元、火碱、膨胀土60168元、黄土、渣石、块石157040、增加投入内运外运费用3175元）共159桩计7034米，损失达105.51万元。3、合同约定640万元的工程量施工期限为209天，被告葛洲坝路桥公司因征地工作不能如期完成、工程材料不能及时供给，该工程于2017年5月18日验收合格，历时425天，实际窝工时间达216天，扣除天气等因素按180天计算，致使原告刘士权多支出1台挖机及1台吊车租赁费39万元、2台桩机台班费36万元、3名管理人员及1名财务人员工资12万元、1名炊事员的工资1.8万元、13名工人的生活费4.68万元、房屋租赁费1.2万元，共计94.68万元。4、因被告葛洲坝路桥公司减少工程量1763976元（四根桩：新河桥28－左2，38.5m；29－左2，38.5m；25－左1，43.5m；16－左2，38.5m），致使原告减少纯收入352795.2元（按工程量的20%计算）。5、2016年7月19日，暴雨成灾，致机械设备被泡损坏，无法修复，材料灭失损毁，抢险恢复施工时间为15天，机械人工材料损失达152960元。被告葛洲坝路桥公司辩称，1、原告刘士权不具备本案的诉讼主体资格。答辩人就“枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）”工程进行分包第三人九通公司施工。协议约定不允许转包，实行单价承包。答辩人在施工过程中严格按照约定进行工程量的检测确定工程款，并按时将工程款支付给第三人九通公司，将部分民工工资直接按照第三人九通公司提供的名单及银行账户支付给民工本人；2、答辩人已经按照第三人九通公司实际完成的工程量支付了大部分工程款，鉴于工程尾期，双方尚未办理最终结算，对此答辩人已经告知第三人九通公司确定人员办理工程结算事宜，剩余部分工程款有待于双方按照合同约定进行最终结算。请求法院依法驳回原告刘士权的诉讼请求。第三人九通公司述称，1、实际施工人不清楚是否是原告刘士权，而是张兵；2、第三人九通公司与被告葛洲坝路桥公司签订的合同有固定的单价及工程量，应依据施工合同执行，原告刘士权要求的工程款没有事实及法律依据。原告刘士权向本院提交如下证据：A1、枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包协议书打印件1份、被告葛洲坝路桥公司营业执照信息打印件1份。证明被告葛洲坝路桥公司将枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包给第三人九通公司。A2、法定代表人授权委托书1份、第三人九通公司营业执照信息打印件1份、刘士权的身份证复印件1份。证明第三人九通公司将枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）履行合同业务、办理结算及支付事宜授权给原告刘士权。A3、刘士权在中国建设银行个人活期账户交易明细1份。证明枣潜高速公路五标桥梁被告葛洲坝路桥公司项目经理部向原告刘士权支付工程款的情况。A4、桩机四队每期结算明细1份。证明合同内完成部分工程量2785577元。A5、招标地质报告书1份、2018年5月的地质勘测报告。证明招标时地质为粉质粘土、粉沙、淤泥质土及圆砾，现实土质为青沙及卵石（具体以地质勘测报告为准，不合适反循环桩基钻孔，增加工程量）。被告葛洲坝路桥公司提交的地质勘测报告虚假，因此形成的定价错误。A6、桩基四队申报合同外工程量明细1份、用工台账1份。证明项目部使用桩机四队挖机合同外工程量679947.8元（具体数额以鉴定为准）。A7、修理费用明细单6份、维修清单1份。证明因自然灾害支出修理费用计152960元。A8、图片20张（进场图片、暴雨图片、短信截图）。证明1、进场时间2016年3月19日；2、暴雨现场被淹情况；3、因征地不到位，农民阻止施工情况；4、因地质改变用冲击钻施工现场情况；5、因甲方不能供电，自行发电情况；6、甲方提供的钢筋笼质量存在问题（声测孔洞现场返工、螺纹钢吊环脆断，钢筋笼掉落打捞情况）；7、甲方因罐车数量（5个）达不到施工要求，混凝土供应不及时，有罐车也不给用，因卵石层厚，致流浆严重，塌孔、回填，护壁费用增大；8、钢筋场生产能力不足，不能满足施工需要，且钢筋场滚丝机损坏，不能供应钢筋笼，窝工严重。A9、吊车租赁合同书1份、机械租赁合同书1份、桩机工程劳务合同书及结算单、窝工损失赔偿协议书各1份。证明枣潜高速桩机四队租赁设备65000/月。桩机使用费190/米，2台桩机，台班费用按1000元/台天计算，证明窝工损失406800元。同时证明原告刘士权是本案的实际施工人。A10、收款收据360张、收据证明22张。证明因地质变化增加护壁水泥31960元、火碱、膨胀土60168元、黄土、渣石、块石157040，增加投入外运费用3175元。同时证明原告刘士权是本案的实际施工人。A11、鉴定费票据1张。证明原告刘士权向九方公司支付鉴定费78000元。A12、被告葛洲坝路桥公司向钟祥法院提交的刘士权案件的说明1份、湖北中三信出具的函1份。证明被告葛洲坝路桥公司以提供的资料是商业机密为由，未向法院提供资料，鉴定终止。被告葛洲坝路桥公司向本院提交如下证据：B1、枣潜五标桥梁隧道涵桩基（第四合同段）分包协议书1份。证明被告同第三人九通公司签订分包合同，约定由该公司施工，不得转包，固定单价，实际施工主体是第三人九通公司。B2、已结算工程量及工程款复印件。证明被告葛洲坝路桥公司同第三人九通公司办理结算，原告刘士权作为第三人九通公司代表参加结算，实际施工人是第三人。B3、已付款明细133页。证明被告葛洲坝五公司按照合同约定将有关工程款民工工资分别支付给第三人九通公司及民工个人。实际施工人是第三人九通公司。B4、营业执照副本及准予变更登记通知书复印件各1份，证明中国葛洲坝集团第五工程有限公司于2019年6月21日将名称变更为“中国葛洲坝集团路桥工程有限公司”。第三人九通公司向本院提交如下证据：C1、合同、保证金回单、付款凭证。证明1、合同是与第三人九通公司签订的，张兵是实际施工人、负责人。2、保证金是张兵汇给第三人九通公司，第三人九通公司汇给被告葛洲坝路桥公司。3、被告葛洲坝路桥公司只对第三人九通公司。C2、授权委托书。证明2017年2月27日第三人九通公司发给被告葛洲坝路桥公司的一份授权委托书。第三人九通公司只授权罗璇作为对被告葛洲坝路桥公司的唯一代理人。C3、告知书。证明张兵在施工中拖欠农民工工资，从维稳的角度，第三人九通公司支付了拖欠的126322元，该款应从张兵的保证金中扣除。C4、乙方主要项目管理人员表。证明张兵是项目经理。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：A1的枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包协议书打印件1份，B1的枣潜五标桥梁隧道涵桩基（第四合同段）分包协议书1份，C1的合同，C4乙方主要项目管理人员表。因前三份证据内容完全一致，均予以认定。C4系合同附件，予以认定。A2的法定代表人授权委托书1份。原、被告及第三人均认可委托书上的公章系假的，故对委托书不予认定。A3刘士权在中国建设银行个人活期账户交易明细。明细中仅有几笔均为3500元，系枣潜高速公路第五标段中国葛洲坝集团股份有限公司项目经理部转款，结合B3已付款明细中附件6（62-80页）记账凭证，包括原告刘士权在内施工人员工资表均为3500元，且有本人签字，企业网上银行转款明细。应认定为仅向原告刘士权本人支付农民工工资。A4的桩机四队每期结算明细。与B2的已结算工程量及工程款复印件中附件1（1-2页）枣潜五标劳务（专业）分包工程进度中间结算表金额相符，该结算表上有第三人九通公司、被告葛洲坝路桥公司代表的签字，认定合同内完成部分工程量2785577元。A5招标地质报告书1份及2018年5月的地质勘测报告；A11鉴定费票据一张。武汉九方工程建设有限责任公司2018年5月出具的地质勘测报告没有附上该单位资质，也没有相应资格人员签名盖章，非专业人员不能判断地质勘测结报告是否与招标地质报告书一致，对工程量有无影响等，故对武汉九方工程建设有限责任公司出具的地质勘测报告不予认定，鉴定费票据系收据而非税票，也不予认可。A6桩基四队申报合同外工程量明细1份、用工台账1份；A10收款收据360张、收据证明22张，证明因地质变化增加护壁水泥31960元、火碱、膨胀土60168元、黄土、渣石、块石157040，增加投入外运费用3175元。根据枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包协议第一部分通用合同条款10.1、10.2规定，因原告刘士权不能提供变更指令，对此证据不予认定。A7修理费用明细单6份、维修清单1份。该组证据非正规发票且是否因自然灾害造成，证据效力不足，不予采信。A8图片20张（进场图片、暴雨图片、短信截图）。该组能相互印证，予以认定。A9吊车租赁合同书1份、机械租赁合同书1份、桩机工程劳务合同书及结算单、窝工损失赔偿协议书各1份。该组证据不能确定窝工天数，也就不能确定损失金额，不能确定原告刘士权就是实际施工人。A12被告葛洲坝路桥公司向钟祥法院提交的刘士权案件的说明1份、湖北中三信出具的函1份。不能证明终止鉴定系被告葛洲坝路桥公司造成。B3已付款明细133页。第三人九通公司认可被告葛洲坝路桥公司已支付工程款的明细及金额，本院予以采信。12、B4营业执照及准予变更登记通知书虽系复印件，未加盖公章，但与国家企业信用信息公示系统公开的该企业变更信息一致，本院予以采信。13、C1保证金回单、付款凭证及C2委托书。各方对真实性均无异议，予以采信。14、C2告知书。因与被告葛洲坝路桥公司证据B3的附件4中43页授权委托书相印证，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月18日，被告葛洲坝路桥公司以枣潜高速公路第五标段中国葛洲坝集团股份有限公司项目经理部作为甲方、第三人九通公司作为乙方签订了一份《枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包合同协议书》，合同约定，甲方将钟祥市境内的枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包给乙方施工，分包工程主要工作内容：枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程施工劳务；桩基钻孔部位平整施工，钻机移位、钻孔、护壁、清孔、弃渣，泥浆系统，泥浆清理及运输，清孔；钢筋笼现场卸车、调运；钢筋笼及预埋件（含声测管）孔口吊装、套筒连接、焊接、临时支撑安拆；混凝土导管安拆、移位，混凝土灌注，桩检辅助人工等。合同工期为209日历天，合同金额为4626604元，详见工程量清单（工程量清单备注3、清单中工程量为估算工程量，结算工程量以甲方实际签证量为准）。第一部分通用合同条款。4.1.8乙方不得将分包工程转包或者再分包给任何第三人。10.1变更的范围：除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生发包人认可的以下情形之一，应按照本条规定进行变更。（1）取消合同中任何一项工作(但被取消的工作不能转由承包人或其他人实施)；（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；(4)改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；(5)为完成工程需要追加的额外工作。10.2变更的提出和执行：乙方收到经甲方确认的发包人发出的变更指令或甲方发出的变更指令后，方可实施变更。未经许可，乙方不得擅自对工程的任何部分进行变更；乙方收到甲方下达的变更指令后，认为不能执行的，应在收到变更指令后24小时内提出不能执行的理由。如果甲方在3天内未书面更改的，乙方应当按甲方指令执行。第二部分专用合同条款。2合同分包方式：固定单价合同。2.4.1在合同执行期内，无论任何原因，包括人工、机械使用和材料价格涨落因素、物价上涨、政策性变化而导致单价价格变化，单价价格不予调整；2.4.2在合同执行期内，无论任何原因而导致工程量施工数量发生变化，单价价格不予调整；2.4.4在合同执行期内，无论任何原因而导致实际施工方案与竞标施工方案不同，单价价格不予调整。工期和进度5.5因甲方原因引起暂停施工的，甲方给予工期补偿，但不承担费用、人员窝工、设备闲置等费用。11.3质量保证金，质量保证金比例或金额：从结算款中扣留当期结算金额的5%作为质量保证金；质量保证金返还条件：缺陷责任期满，业主返还甲方质保金后28日内无息返还。15缺陷责任期，缺陷责任期的起算日：工程竣工验收合格之日起。缺陷责任期的具体期限：遵照甲方与发包人签订的主合同中相关约定执行(24个月)。违约责任16.2.1甲方未按合同约定履行付款义务，根据延迟支付的金额及时间，按照同期中国人民银行公布的活期存款基准利率的标准向乙方支付迟延付款违约金。16.4乙方应承担的违约责任。16.4.3乙方未按照7.2条款规定配置项目经理、乙方项目经理兼任其他项目项目经理、乙方擅自更换项目经理或者其他主要项目管理人员的，乙方按照1万元/人向甲方支付违约金。乙方无正当理由拒不更换项目经理的，乙方按照1万元/次向甲方支付违约金。16.4.4乙方项目经理和其他主要项目管理人员每月驻现场不足25天的，乙方应按照2万元/次向甲方支付违约金。乙方项目经理和其他主要项目管理人员擅自离开施工场地的，乙方应按照5000元/人·次向甲方支付违约金。16.4.5乙方未遵照4.1.8条款的规定，将分包工程转让或再分包，甲方有权单方面解除本合同并没收乙方已缴纳的履约保证金。其它约定21.4乙方施工进度应满足甲方施工进度要求，如乙方施工进度不能满足甲方要求，甲方有权将乙方施工内容切割自行施工或安排第三方施工，乙方不得因施工内容减少而向甲方提出任何工期或费用索赔，并且甲方保留因乙方施工进度不能满足要求导致甲方损失而向乙方索赔的权利。合同还对甲乙双方的权利义务、工期与进度、工程质量、工程款支付、履约保证、违约责任等进行了约定。该合同附件中明确乙方主要项目管理人员有张兵（项目经理）、周炎斌（技术负责人）等。2016年3月中、下旬案外人张兵分两次将合计金额为231330.2元履约保证金汇至第三人九通公司的银行账户，第三人九通公司又汇入被告葛洲坝路桥公司的银行账户作为履约保证金。张兵并未参与项目施工管理，原告刘士权组织施工队伍，工程于2016年4月28日开工。2016年7月20日，案外人张兵伪造第三人九通公司授权委托书，委托刘士权负责枣潜高速项目的合同履行，办理结算及支付事宜。2017年2月27日，第三人九通公司授权罗旋全权处理在枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）分包工程的一切活动。实际施工中，原告刘士权始终以桩基四队的负责人对枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）的工程项目进行施工管理。2017年7月1日原、被告进行结算，认可工程量价款为2785577元。被告葛洲坝路桥公司应扣除第三人九通公司款项1761382.77元，其中混凝土损耗扣款96040元，农田赔偿扣款3352.80元，材料设备扣款284880.97元，代发工资1377109元，另外对第三人九通公司罚款14100元，通过银行转账给第三人九通公司单位账户1004860.8元，合计支付第三人九通公司工程款2780343.57元，余款5233.43元为质保金未支付。另查明，中国葛洲坝集团第五工程有限公司于2019年6月21日将名称变更为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司。本院认为，本案争议的焦点是：1、原告刘士权是否实际施工人。第三人九通公司通过被告葛洲坝路桥公司招标，取得枣潜五标桥梁、通道涵桩基工程（第四合同段）项目建设，双方确认的第三人九通公司主要项目管理人员未参与施工，从施工人员工资表中可以证明。原告刘士权不是第三人九通公司职工，结合原告刘士权在工程结算表、工资表、材料扣款单等签字，可以认定原告刘士权为案涉工程的实际施工人。2、原告刘士权主张损失的依据。被告葛洲坝路桥公司根据与原告刘士权结算的工程量为2785577元，并已支付2780343.57元，余款5233.43元为质保金。原告刘士权称少计量77051元/4桩，但未举证，故原告刘士权主张被告葛洲坝路桥公司支付合同内工程款436628元及利息的证据不足，本院不予支持。原告刘士权主张因减少工程量给原告造成的经济损失352795.2元（1763976元×20%），未举证鉴定意见，本院不予支持。原告刘士权主张窝工损失94.68万元，但没有权威气象资料、台班费评估报告等印证，故证据不足，本院不予支持。原告刘士权主张因地质结构勘测图纸不一致，施工难度增大，而增加成本费用105.51万元及利息的证据不足，本院不予支持。原告刘士权主张自然灾害损失152960元及利息。既然是自然灾害损失，非被告葛洲坝路桥公司原因造成，故原告刘士权主张该损失由被告葛洲坝路桥公司承担，没有法律及合同依据，本院不予支持。原告刘士权主张被告葛洲坝路桥公司退还履约保证金23万元。因该款是由张兵交给第三人九通公司，再由第三人九通公司交给被告葛洲坝路桥公司，被告葛洲坝路桥公司并未直接收取原告刘士权保证金，故原告刘士权向被告葛洲坝路桥公司主张的理由不成立，本院不予支持。原告刘士权主张被告葛洲坝路桥公司承担鉴定费78000元，因该鉴定意见未被本院采信，故本院对此请求不予支持。原告刘士权申请对地质结构改变而增加的工程造价及窝工损失进行鉴定，因原告刘士权在原审时于2017年8月23日曾提出上述同样的申请，由于原告刘士权不能提供满足鉴定所需材料，被告葛洲坝路桥公司也无法提供，2018年12月18日终止鉴定，现原告刘士权提出申请后，仍未向本院提交满足鉴定所需材料，故本院不予准许其鉴定申请。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现刘士权主张损失的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告刘士权的诉讼请求。案件受理费33900元，由原告刘士权负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  张中华审 判 员  李庆红人民陪审员  杨 祥二〇二〇年五月一日法官助理彭宣明书记员李娇娥