云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终177号上诉人（原审原告）：玉溪市吉盛矿业有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区彩虹小区北街10号。法定代表人：郭译文，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭发学。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗俊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省富源矿厂。住所地：云南省富源县中安街道太和街1号。法定代表人：龚达斌，该厂厂长。委托诉讼代理人：张学宁，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：袁彬，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市吉盛矿业有限公司（以下简称吉盛公司）因与被上诉人云南省富源矿厂（以下简称富源矿厂）合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭于2020年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人吉盛公司的委托诉讼代理人郭发学、罗俊，被上诉人富源矿厂的委托诉讼代理人张学宁、袁彬参加了诉讼。本案现已审理终结。吉盛公司上诉请求：撤销一审判决改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；两审诉讼费由富源矿厂承担。事实及理由：1.吉盛公司所举证据能够证明富宁牙牌东段铁矿石采选厂(以下简称牙牌采选厂)将权利义务转让给了玉溪市合兴矿石洗选厂(以下简称合兴洗选厂)，合兴洗选厂又将权利转让给了云南省玉溪市合峰工贸有限公司（以下简称合峰公司），合峰公司又将权利义务全部转让给了吉盛公司；2.一审判决认定吉盛公司主张的矿石款及违约金、安全风险保证金、公路维护费应另案处理是错误的。虽然安全风险保证金是在牙牌采选厂名下，矿石是合兴洗选厂出售，但是从第二轮合作协议生效之日起就已经明确将债权转让给了合峰公司，合峰公司与富源矿厂在《合作经营协议》中也已明确将这些款项作为合峰公司的合作费用。而吉盛公司作为《合作经营协议》中合峰公司权利义务替代者也得到了富源矿厂的认可，因此这些款项属于《合作经营协议》约定范畴，属于本案合同纠纷的法律关系，应当在本案中进行裁判；3.一审判决认为4687358元的违约金双倍返还过高，仅支持按年利率4.9%计算实际损失显失公平，违背客观事实，无法弥补吉盛公司的损失。富源矿厂辩称，1.一审判决对吉盛公司的诉讼主体资格认定准确。根据一审中吉盛公司提交的证据和法庭查明的事实，其主张的诉讼请求涉及的是富源矿厂与牙牌采选厂、合兴洗选厂之间自2003年起签订《承包合同书》、《联营协议书》、《合作协议书》等产生的债权债务，吉盛公司并非前述协议的主体，无权以自己的名义对该债权债务提出主张。并且吉盛公司在一审中未提出任何有效证据证明其与牙牌采选厂、合兴洗选厂、合峰公司之间存在债权债务或合同权利义务的转让，其并不当然承继上述主体的债权债务及权利义务，因此一审判决仅认定吉盛公司具备合峰公司项下部分款项的诉讼主体资格，符合法律规定和客观事实；2.一审判决对于违约金的认定符合法律规定。富源矿厂申请人民法院减少违约金，一审判决裁判按照五年以上的贷款利率标准调整违约金既符合法律规定也符合公平原则。吉盛公司向一审法院起诉请求：1.判令富源矿厂支付矿石款8310251.70元，违约金25761780.27元（违约金按照年利率24%，从2005年12月1日计算至2018年10月30日止），之后违约金算至矿石款付清之日止；2.判令富源矿厂退还安全风险保证金320万元，利息172.80万元（利息按照年利率6%，从2006年5月1日开始计算至2018年10月30日止）；之后利息算至安全风险保证金退完之日止；3.判令富源矿厂支付公路维护费24万元，利息10.08万元（利息按照年利率6%，从2010年5月1日开始计算至2018年10月30日止）；之后利息算至公路维护费付清之日止；4.判令富源矿厂退还已付费用4687358元，违约金4687358元；5.诉讼费由富源矿厂承担。一审法院认定以下事实：2003年6月28日，富源矿厂与牙牌采选厂（已注销）签订了《合作协议》,主要内容为：甲方（富源矿厂）和乙方（牙牌采选厂）共同开采大六龙矿山一号矿体。矿山所有权和管理权属甲方，甲方提供土地、道路、房屋及生产所需劳动力，负责矿山的采剥规划、设计、安全管理，乙方提供设备、劳力，负责组织生产。甲方从大六龙矿山调运使用的矿石内部必须按市场价格进行核算，富余部分可以外销，合作期满后，甲、乙双方各自投入的固定资产归双方各自所有。合作期限10年。2005年10月24日，合兴洗选厂与富源矿厂签署了《供矿协议》，主要内容为：1.乙方（合兴洗选厂）在2005年11月30日前保证供给甲方（富源矿厂）各种所需矿石，总价不低于800万元，若乙方供货不足，则将不足部分折合现金无条件借给甲方使用；2.乙方供给甲方各种矿石的质量及交货、验收内容按原合同约定执行，数量以乙方的过磅计量为准，价格以2005年9月至10月最后一次价格变动通知为准；3.甲方在乙方供货后，甲方按照乙方的实际供货量应在2005年11月30日前将所欠乙方货款付清，若逾期，则按每日5万元向乙方支付滞纳金。2010年8月24日，富源矿厂玉溪大六龙矿区与合兴洗选厂签署《账务核对明细》，主要内容为：大六龙矿区欠款由以下二部分组成，金额为12350251.70元。（一）欠合作方款项为11750251.70元。1.欠合作方2005年7月至11月矿石款8310251.70元；2.应退合作方2005年4月至2013年4月生产安全风险保证金320万元；3.根据合作双方协议，合作方应付大六龙矿区公路养护费2万元/年，后由于大六龙矿区无法履行协议，经双方协商同意，由合作方负责公路维护，大六龙矿区支付合作方6万元/年的公路维护费。因此，大六龙矿区应付合作方公路维护费总额为24万元。注：36万元-12万元=24万元。2012年11月1日，富源矿厂玉溪大六龙矿区与合峰公司签订《合作经营协议》，主要内容为：“合作经营管理方式：乙方（合峰公司）按本协议规定的条件经营甲方（富源矿厂）所属玉溪大六龙矿区，自主经营，自负盈亏，按本协议规定取得经营收益并承担经营亏损。合作经营管理期限5年，本协议期限自2013年4月22日至2018年4月21日。合作经营管理费用：1.乙方合作费用包括：（1）用于抵消甲方欠乙方的全部债务（含第一轮合作中安全风险抵押金、违约金）；（2）用于抵消甲方办理采矿权证及按照国家、各级政府部门相关法律法规规定需要交纳全部费用，以及在本协议签订前由乙方支付的与矿山有关的全部费用。违约责任：因甲方行为导致本合同不能履行，则承担双倍返还本合同第五条第二项所约定费用的责任。因乙方行为导致本合同不能履行，则不能主张本合同第五条第二项所规定的费用……”2013年10月29日，吉盛公司向富源矿厂及大六龙矿区发出《致云南省富源矿厂及大六龙矿区函》，内容为：“我公司与贵单位合作有以下事项需进一步明确和落实：一、关于合作主体。合作主体的变更，我公司于2012年12月13日根据贵单位的要求作了情况说明，2013年3月1日已通知贵单位。二、2012年10月29日贵单位的宋和云领导等与郭发学先生联系，洽谈大六龙矿山借款事宜，后经过双方三天协商，达成了合作经营的口头协议，但郭发学先生坚持要以成立的新公司与之合作，而贵单位又因大六龙矿山年检、扩大开采采矿证办理急需用款，所以，合作协议暂且由云南省玉溪市合峰工贸有限公司与之签订，款项由杜利媛私人先期垫付，2012年11月2日垫付1566570元，2012年12月5日给贵单位垫付47500元，两笔款项均属于合作费用，请贵单位开据有效的合作费用收据。三、吉盛公司因合作需要于2012年12月10日成立，成立后于2012年12月17日支付合作费用3073288元，请贵单位开据有效的合作费用收据，并提供贵单位营业执照复印件。故，三次支付的合作费用收据请贵单位于2013年11月9日开据给我公司，以便我公司财务处理。”2017年3月9日，吉盛公司与富源矿厂玉溪大六龙矿区签订《往来账核对情况》，内容为：2012年11月2日至2012年12月17日，吉盛公司向富源矿厂玉溪大六龙矿区汇款4687358元。2013年2月24日，富源矿厂玉溪大六龙矿区向吉盛公司发了一份《通知》，主要内容为：“一、在变更开采许可证、进行地下开采正规设计和变更安全生产许可证范围工作未完成之前，请贵方保持矿山现状，不能进行矿山开采的一切活动，否则引起的一切后果由贵方自行负责。二、请贵公司给予充分理解，做好协调对方关系的有关工作，支持我方积极做好办理变更许可证和地下开采正规设计的相关工作，确保合作协议的履行时间尽可能提前。”2018年11月7日，吉盛公司与富源矿厂玉溪大六龙矿区签订《账务核对明细》，主要内容为：一、大六龙矿区欠合作方款项为：人民币11750251.70元。1.欠合作方2005年7至11月矿石款人民币8310251.70元；2.应退合作方2005年4月至2013年4月生产安全风险保证金320万元（此款从大六龙矿区交富源矿厂企业科挂账）；3.根据合作方应付大六龙矿区公路养护费2万元/年，后由于大六龙矿区无法履行协议，经双方协商同意，由合作方负责公路维护，大六龙矿区支付合作方6万元/年的公路维护费。因此，大六龙矿区应付合作方公路维护总额为24万元。注36万元—12万元=24万元。二、合作方欠大六龙矿区款项934763.04元。1.2003年4月至2010年各种租金36万元；2.2003年7月转给合作方水泵材料一批价值为167610.06元；3.2005年转给合作方柴油18028斤，不含税价48848.70元，进项税金8304.28元，合计为57152.98元；4.2005年应收合作方四号矿体延长线开采费用为35万元。三、合作双方欠款互抵减后，大六龙矿区应付合作方金额为：10815488.66元。2013年4月18日,玉溪市国土资源局红塔分局向富源矿厂发出《停产整改通知书》，内容为：“经现场核实，你单位在开采大六龙矿区一、二号矿山过程中存在超越矿区范围开采、擅自改变开采方式、合作经营协议未经发证机关备案等问题。请你单位立即停止超越矿区范围开采行为，严格按照批准的开发利用方案进行开采，及时到发证机关（云南省国土资源厅）进行合作经营协议备案工作，并对村民反映的因矿山开采造成的饮水困难、村庄安全隐患等问题进行限时落实整改。在以上问题未整改完成之前，不得进行开采活动，防止新的违法违规行为发生，维护矿山正常开采秩序和社会稳定。”一审法院认为，吉盛公司所举证据，即牙牌采选厂、合兴洗选厂、合峰公司与富源矿厂签订的合同，不能证实其与富源矿厂存在买卖合同关系，但通过双方的往来函件和付款行为可以认定，吉盛公司履行了合峰公司的权利义务，可证实吉盛公司和富源矿厂已达成了新的合意，富源矿厂和吉盛公司之间的确构建了新的法律关系，因此本案以合同纠纷作为本案案由。如果合峰公司认为其权利受到侵害，可以通过另案诉讼来进行救济。结合吉盛公司与富源矿厂的往来函件，吉盛公司已将原合同主体合峰公司的主体变更替代这一行为得到了富源矿厂的确认，为此富源矿厂单独向吉盛公司发出函件，并且接收了吉盛公司向其发出的函件及收取了吉盛公司支付的款项4687358元，就此，吉盛公司主体适格。2017年3月9日,吉盛公司与富源矿厂玉溪大六龙矿区之间的《往来账核对情况》证明，在2012年11月2日至2012年12月17日期间,吉盛公司向富源矿厂玉溪大六龙矿区汇款4687358元,现因合作已无可能，该款项应由富源矿厂返还吉盛公司。富源矿厂未全面履行合同义务，已经构成违约，应由其承担相应的违约责任。吉盛公司主张按照合峰公司与富源矿厂之间的合作协议支付，违约金也明显过高，因损失已确实发生，以实际损失确定对于吉盛公司来说也较为公平，损失计算应当以吉盛公司向富源矿厂玉溪大六龙矿区汇款4687358元为基数，自富源矿厂通知停采之日起至富源矿厂将款项付清之日止，按同期同类贷款利率计算。此外，吉盛公司主张的其他几份牙牌采选厂、合兴洗选厂与富源矿厂签订的合同，因为合同主体与本案的吉盛公司之间没有证据证实存在债权债务转让、债权债务承继及合同权利义务转让等法律关系，吉盛公司也不能证实其有权主张牙牌采选厂、合兴洗选厂与富源矿厂签订的合同中权利义务，富源矿厂亦不予认可，故本案中对吉盛公司该部分诉讼请求不予支持。综上，一审法院判决：一、由富源矿厂于本判决生效之日起十五日内退还吉盛公司已付款项4687358元，并赔偿损失（损失以4687358元为基数，自2013年2月25日起至款项付清之日止，按年利率4.9%计算）；二、驳回吉盛公司的其他诉讼请求。案件受理费285378元，由吉盛公司负担249238元，富源矿厂负担36140元。本院二审期间，上诉人吉盛公司围绕其上诉请求提交了以下证据：1.《通知》一份。欲证明：牙牌采选厂于2003年7月23日将《合作协议》中的主体变更为合兴洗选厂，并正式通知了富源矿厂；2.《债权转让协议》一份。欲证明：合兴洗选厂与吉盛公司在2012年12月16日达成了合兴洗选厂将对富源矿厂的债权转让给吉盛公司的协议；3.《通知》一份。欲证明：吉盛公司在2013年3月1日通知富源矿厂《合作经营协议中》中的乙方由合峰公司变更为吉盛公司；4.富源矿厂与吉盛公司相关问题的说明一份。欲证明：在两轮合作期间，牙牌采选厂、合兴洗选厂、合峰公司、吉盛公司主体变更及债权转让等事宜富源矿厂都知道并许可；5.《证明》一份。欲证明：合峰公司在吉盛公司成立后就将《合作经营协议》的乙方变更为吉盛公司，之后一直是吉盛公司与富源矿厂实际履行该协议；6.《情况说明》及郭发军的身份证复印件各一份。欲证明：参与了两轮合作实际经办过程的郭发军清楚《合作经营协议》的签订过程。经质证，被上诉人富源矿厂对证据1的真实性及证明目的均不予认可；对证据2的真实性认为无法评判，对其证明目的不予认可，并认为该份协议不仅仅是债权而是权利义务的转让，不认可合兴洗选厂已将对富源矿厂的债权转让给了吉盛公司；对证据3的三性予以认可，富源矿厂与合峰公司签订的协议约定乙方主体可以变更是事实；对证据4的真实性予以认可，但不认可其证明目的，该份说明反而证明富源矿厂与牙牌采选厂、合兴洗选厂、合峰公司等都有合作协议，吉盛公司对其主张的诉请不具备主体资格；对证据5的三性及证明目的均不予认可；证据6是本案利害关系人作出，对其三性及证明目的均不予认可。本院认为，上诉人吉盛公司提交的证据3、4，被上诉人富源矿厂对真实性无异议且与本案具有关联性，本院予以采信；吉盛公司提交的证据1、2形成于一审之前，其在一审中并未提交也无正当理由，且富源矿厂不予认可，在吉盛公司不能提供其他证据印证证据1、2真实性的情况下，本院不予采信；证据5系合峰公司出具的说明，能够与一审证据相互印证，证实2012年11月1日《合作经营协议》的主体已变更为吉盛公司；证据6系吉盛公司股东郭发军作出的说明，因郭发军系本案吉盛公司主张权利的获益人之一，与本案具有利害关系，且吉盛公司不能提供其他证据加以佐证，故本院不予采信。上诉人吉盛公司申请郭发军作为证人出庭作证，欲证明：本案双方之间的合作经营关系系牙牌采选厂变更为合兴洗选厂又变更为合峰公司，合峰公司又将协议主体变更为吉盛公司，以及合兴洗选厂已将对富源矿厂的债权转移给吉盛公司的事实。被上诉人富源矿厂经质证认为，本案证人系吉盛公司股东，与本案有利害关系，不能作为证人，其陈述的事实也不能证明吉盛公司必然对合兴洗选厂的权利义务进行承继。本院认为，郭发军系上诉人吉盛公司股东，与本案有利害关系，其可以作为证人出庭作证，但其证人证言需由其他证据予以佐证，本案吉盛公司不能提供其他有效证据证明合兴洗选厂对富源矿厂的债权由其来主张，故对该证人证言，本院不予采信。对一审判决认定的事实，上诉人吉盛公司无异议,但认为一审遗漏了以下事实：1.牙牌采选厂把2003年6月28日《合作协议》的主体变更为合兴洗选厂；2.合兴洗选厂将2010年8月24日《账务核对明细》中的债权转让给了吉盛公司并作为吉盛公司在2012年11月1日《合作经营协议》中的投资款；3.合峰公司将2012年11月1日《合作经营协议》的主体变更为吉盛公司。富源矿厂对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人无争议的一审认定的事实，本院依法予以确认；对双方当事人有争议的事实，本院将根据在案证据予以综合评判。归纳双方当事人的诉辨主张，本案二审的争议焦点为：吉盛公司能否在本案中向富源矿厂主张矿石款、风险保证金、公路维护费以及相应的违约金、利息等费用？本院认为，本案中，吉盛公司所举证据能够证实：1.富源矿厂于2010年8月24日与合兴洗选厂、于2018年11月7日与吉盛公司在核对账务时认可欠合作方矿石款、风险保证金、公路维护费等款项；2.自2003年以来与富源矿厂合作的公司除吉盛公司之外，还有牙牌采选厂、合兴洗选厂及合峰公司等。即吉盛公司在本案中所举证据仅能够证实富源矿厂认可欠合作方上述款项，但不能证实合作方的其他公司牙牌采选厂以及合兴洗选厂同意将其与富源矿厂的上述债权转由吉盛公司在本案中主张。二审中，吉盛公司虽提交了一份《债权转让协议》，但由于该份协议系在二审提交，且仅有合兴洗选厂印章及投资人私章，无投资人郭发进的个人签字，在无合兴洗选厂相关权利人认可的情况下，该证据不足以证实吉盛公司取得了合兴洗选厂对富源矿厂的相关债权。故本案中，在牙牌采选厂、合兴洗选厂作为合作方与富源矿厂存在债权债务关系的情况下，吉盛公司以现有证据不足以证实其取得了牙牌采选厂和合兴洗选厂、尤其是合兴洗选厂的同意，不足以证实其有权代表牙牌采选厂和合兴洗选厂向富源矿厂主张上述款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，吉盛公司对此应承担举证不能的不利后果，一审法院据此驳回吉盛公司的该部分诉请并无不当，本院予以维持。此外，对于4687358元款项，由于吉盛公司和富源矿厂双方均未提出上诉，故对该笔款项本院予以确认，不再赘述。至于该笔款项的违约金计算标准问题，一审法院认为违约金约定过高，应按中国人民银行五年以上的贷款利率标准予以调整并无不当。另，本案中，上诉人吉盛公司已预交二审案件受理费285378元，根据其上诉主张其应交纳的二审案件受理费为249238元，对于多交纳的36140元，本院予以退回。综上所述，吉盛公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费249238元，由玉溪市吉盛矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李年乐审判员  苏静巍审判员  田奇慧二〇二〇年五月七日法官助理马荣书记员杨涛