贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2188号上诉人（原审被告）：（申请执行人）熊合香，女，1953年5月3日出生，汉族，贵州省务川自治县人，住务川自治县都濡街道河滨路304号。委托代理人：刘清明，男，1945年10月24日出生，汉族，贵州省务川自治县人，住务川自治县。被上诉人（原审原告）：（执行案外人）钱飞，女，1982年9月20日出生，苗族，贵州省务川自治县人，住务川自治县都濡街道环城西路223号。被上诉人（原审原告）：（执行案外人）李楹芝，女，1977年1月28日出生，苗族，贵州省务川自治县人，住务川自治县黄都镇黄都社区街道一组。被上诉人（原审原告）：（执行案外人）赵谟丹，女，1977年8月5日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，住务川自治县黄都镇黄都社区赵家组。被上诉人（原审原告）：（执行案外人）刘珍书，男，1964年6月13日出生，苗族，贵州省务川自治县人，住务川自治县都濡街道环城西路52号。被上诉人（原审原告）：（执行案外人）赵鸿琴，女，1970年11月6日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，住务川自治县商贸步行街Ｃ栋2单元401室。上列五被上诉人之委托代理人：张旭林，贵州子丰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：（被执行人）遵义务星房地产开发有限责任公司，住所地遵义市红花岗区中山路108号，统一社会信用代码915203027613877991。法定代表人：余代荣，经理。被上诉人（原审第三人）：（被执行人）遵义务星房地产开发有限责任公司务川分公司。住所地:务川自治县务星鑫港9楼一层。负责人：余代荣。上列两原审第三人之委托代理人：孙赞翔。上列两原审第三人之委托代理人：汪歆。被上诉人（原审第三人）：余代贵，男，1966年5月2日出生，汉族，四川省岳池县人，住务川自治县。上诉人熊合香因与被上诉人钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴、遵义务星房地产开发有限责任公司（以下简称务星房开公司）遵义务星房地产开发有限责任公司务川分公司（以下简称务星房开分公司）、余代贵案外人执行异议之诉一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。熊合香上诉请求：1.撤销原判;2.确认务川自治县房屋归其所有；3.由钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书及赵鸿琴及遵义务星、务星房开分公司、余代贵承担本案诉讼费用。事实和理由：1.原判对执行异议中两次听证只字未提，赵鸿琴第一次听证时说余代贵欠其建筑材料款170万元，第二次听证会的说法自相矛盾，现其用口误开脱，难以摆脱不公正的嫌疑；2.原判关于余代贵向赵鸿琴借款，赵鸿琴所提供的银行流水没有对方户名及账号，不足以证明赵鸿琴借给余代贵170万元；3.原判关于只要付清款项并已实际占有予以确认，却对其经采取执行行为不确认，并强制霸占一审法院已明确为其裁定的五裙楼负1-3、1-4号的卷帘门；4.审理程序存在瑕疵，同一律师事务所律师既代理一审原告又代理原审第三人，违反律师法第三十九条律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者近亲属有利益冲突的法律事务。钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴、务星房开公司、务星房开分公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。余代贵未予答辩。钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴向一审法院起诉请求：1.依法确认位于务川自治县产归其所有；2.立即停止对其所购买房屋的强制执行并解除查封；3本案案件受理费由熊合香负担。一审法院认定事实：2013年至2017年，余代贵作为务星房开公司发包的务川鑫港项目9号楼和10号楼的实际施工人，在施工期间因缺资金于2015年3月6日和2016年2月1日与钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴签订借款合同，向钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴借款170万元。工程完工后，经结算务星房开公司欠余代贵工程款9970840.81元，务星房开公司因无钱支付，以以物抵债方式偿还部分欠款后，务星房开公司向余代贵出具两张欠条，欠条分别载明“今欠余代贵9号楼工程款5021397.90元”，“今欠余代贵10号楼工程款2349442.91元”。余代贵于2017年7月10日起诉催要此款后，经余代贵与务星房开公司协商，余代贵将务星房开公司所欠其工程欠款的债权分别转让给钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴及其他人。2018年7月29日，余代贵与钱飞、李楹芝、赵谟丹、赵鸿琴，李泽秀（刘珍书之妻）签订债权转让协议，约定余代贵在钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴处借款170万元用于修建务星房开公司鑫港项目9号楼和10号楼工程，余代贵将务星房开公司所欠其工程款中的170万元债权转让给钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴。2018年11月8日，务星房开公司经请示务川住建局、问题房开办同意，与钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴签订房屋抵债协议，第三人务星房开公司将其位于务川自治县间（含诉争房屋负1-1.1-2商铺两间）抵债给钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴。2018年12月19日，钱飞、李楹芝，赵鸿琴以赵正一名义分别与务星房开公司签订商品房买卖合同，2018年12月20日，赵鸿琴将以房抵债差额款15万元转入务川自治县住房和城乡建设局中银富登村镇银行账户（务星房开公司监管账户），钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴接收房屋后，对房屋进行了招租和出租，因务星房开分公司鑫港项目矛盾纠纷多，属问题房开，钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴未能办理房屋过户登记。另，熊合香为与第三人务星房开公司、务星房开分公司合同纠纷一案，根据熊合香的诉前财产保全申请，务川自治县人民法院于2017年7月26日以（2017）黔0326财保8号民事裁定书查封了第三人务星房开公司、务星房开分公司所有的位于务川自治县。2019年1月5日，务川自治县人民法院立案执行熊合香申请执行第三人务星房开公司、务星房开分公司合同纠纷一案，2019年3月12日，务川自治县人民法院作出（2019）黔0326执10号之一执行裁定书，查封了包括诉争房屋在内的第三人务星房开分公司位于务川自治县务星鑫港项目4号楼裙楼商业用房十二间、5号楼裙楼商业用房十间，2号楼房产三十五间。钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴向务川自治县人民法院提出了案外人执行异议，务川自治县人民法院作出（2019）黔0326执15号执行裁定书，驳回钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴的执行异议，钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴遂提起诉讼。一审法院认为，钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴与余代贵签订债权转让协议后，经务星房开公司认可随即签订了房屋抵债协议、商品房买卖合同，系三方当事人真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，应确认合法有效，同时钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴已经以债权抵偿的方式支付了务星房开公司的购房款，并补足了差额款，且已实际占有了诉争房屋，虽然未办理房屋登记手续，但不影响钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴享有的权利，故诉争房屋应归钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴所有。熊合香申请执行第三人务星房开公司、务星房开分公司以及查封诉争房屋的时间均在钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴以债权抵偿方式买受诉争房屋之后，且熊合香诉前申请财产保全务川自治县人民法院（2019）黔0326财保8号民事裁定书查封财产范围亦不包括诉争房屋，故其对诉争房屋不享有权利。熊合香辩称钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴与余代贵之间债不真实，存在虚假的主张，因熊合香未能提供证据予以证实，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第九条、第十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认位于务川自治县产归钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴所有；二、不得对上述房产采取执行措施；三、本院（2019）黔0326执异15号执行裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费60元，由熊合香负担。本院二审期间，熊合香提供2018年9月29日的《鸿包惠公司约谈务星鑫港项目债权人》第11项载明务星鑫港项目债权人赵鸿琴的债权170万元，证明赵鸿琴转账时间不对，存在矛盾，借款不真实；钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴以及务星房开公司、务星房开分公司以该份证据无签章，来路不明，不认可该证据。熊合香提供执行听证笔录，证明前述债权是材料款非借款；钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴质证认为，笔录是真实的，但笔录记载内容其表述存在口误，真实的情况是150万元是借款，20万元是材料款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，原判关于余代贵系务星房开公司发包的务川鑫港项目9号楼和10号楼的实际施工人，工程完工后，经结算务星房开公司欠余代贵工程款，经余代贵与务星房开公司协商，余代贵将务星房开公司所欠其工程款的部分债权分别转让给钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴等人的认定，双方未提起上诉，视双方服判，本院予以确认。熊合香对余代贵将钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴的债权转让给务星房开公司之前，余代贵与钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴的债权的真实性有争议，并不能改变余代贵与务星房开公司协议将170万元工程款抵作钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴购房款的事实。钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴起诉后关于170万债权属余代贵借款的诉称，虽然与赵鸿琴在执行听证笔录中关于170万元左右款项属欠材料款的表述，但其提供了经余代贵认可由余代贵签订的借款合同，银行转账单予以证明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据》第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”的规定，原判关于170万元属借款事实的认定，本院亦予确认。熊合香关于钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴与余代贵之间170万元债权有假的上诉理由不充分，本院不予采纳。钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴一审中提供的务星房开分公司向余代贵出具的工程款欠条、公司记账凭证、债权转让协议、已经生效的（2019）黔0326民初1679号民事判决书、抵债协议、商品房买卖合同、补充协议，务星房开公司申请务川住建局、问题房开办以房抵债重新签约情况说明、务川住建局证明其（问题房开监管账户）赵鸿琴转购房款15万元的证明及中银富登村镇银行入账凭证（客户回单）、交接诉争房屋领条、证明、商铺租赁合同、招租广告等证据，相互印证了务星房开公司、务星房开分公司欠余代贵工程款，余代贵向其转让170万元债权。在务星房开公司与钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴签订以房抵债协议、补充协议后，因务星房开公司无钱履行义务，其以该债权作为购房款与务星房开公司签订涉案商品房买卖合同，后其又结清以房抵债差款15万元，并实际占有使用诉争房屋，但因商品房属问题楼盘未能办理过户登记。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴对位于务川自治县产上所享有的权利，足以排除熊合香对该财产所采取的执行措施，故原判关于不得对其所诉请的前述房产采取执行措施的判决，于法有据，本院予以维持。熊合香关于前述房产经其申请由人民法院作了查封，其享有所有权的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。熊合香上诉请求并不包括涉案楼盘的五裙楼负1-3、1-4号卷帘门，但其上诉理由有所涉及，因该部分超过了本案执行异议以及执行异议之诉的范围，故本案不予审理。钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴在诉讼中的举证，虽然能证明对前述涉案诉争房产享有足以排除本案执行的权利，但举证并不能证明其对该房产享有所有权，故其关于确认该房产属其所有的理由不充分，本院不予采纳，一审法院关于该房产归其所有的判决，依据不充分，本院予以纠正。综上所述，熊合香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院关于钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴对涉案房产在本案中享有排除执行的权利的认定以及判决，于法有据，应予维持，但关于该房产归钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴所有的认定与判决，属事实认定、法律适用错误，判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据》第八条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、维持贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初2037号民事判决主文第三项即“三、本院（2019）黔0326执异15号执行裁定于本判决生效时自动失效”；二、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初2037号民事判决主文第一项即“一、确认位于务川自治县产归钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴所有；”、第二项即“二、不得对上述房产采取执行措施”；三、贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326执10号之一案件不得执行务川自治县务星鑫港楼盘5号楼裙楼负1-1、负1-2号房屋，并解除查封；四、驳回钱飞、李楹芝、赵谟丹、刘珍书、赵鸿琴的其他诉讼请求。一审案件受理费60元，二审案件受理费60元，共计120元由熊合香负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年五月二十九日法官助理杨颜穗书记员罗然