贵州省罗甸县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2728民初266号 原告：张某某，男，1974年5月8日生，土家族，贵州省德江县人，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：张礼贵，贵州恒商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王绒，贵州恒商律师事务所实习律师。 被告：贵州玉湖建设工程有限公司，统一社会信用代码：91522728MA6DK7U17C，住所地：贵州省罗甸县龙坪镇河滨新区综合市场B4栋二楼（B4-7至B4-12）。 法定代表人：姜龙，公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：丁某某，男，1972年3月6日，汉族，重庆市南岸区人，住重庆市南岸区，该公司员工。 委托诉讼代理人：桂某某，男，1967年3月9日，汉族，安徽省安庆市人，住安徽省安庆市迎江区。 被告:操某某，男，1951年5月13日生，汉族，安徽省安庆市人，住安徽省安庆市潜山县，该公司员工。 原告张某某与被告贵州玉湖建设工程有限公司（以下简称玉湖公司）、操某某买卖合同纠纷一案，本院于2020年2月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张某某委托诉讼代理人张礼贵、王绒、被告玉湖公司委托诉讼代理人丁某某、桂某某到庭参加诉讼，被告操某某经本院依法传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告张某某向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告货款232000元、逾期付款违约金41720元（违约金按月息2%暂计至2020年2月24日，实际应付至付清所有款项之日止），合计273720元；2、本案诉讼费、保全费、保险费全部由被告承担。事实和理由：2018年8月，被告贵州华海致远工程有限公司参与罗甸县逢亭镇至上隆公路改造工程施工项目竞标并顺利中标，随后设立了贵州华海致远工程有限公司罗甸县逢亭镇上隆改造工程项目经理部，被告操某某系该项目部的现场负责人。2018年9月22日，被告与原告经协商一致签订了《柴油供应合同》，约定由原告自2018年9月26日起定期向被告供应柴油，并明确约定如被告超过一个月仍不能支付的，须按每日3%向原告支付滞纳金。合同签订后，原告严格按照合同约定及被告要求履行柴油供应义务，二被告却不按合同约定向原告付款，仅在2019年4月26日向原告出具了169800元的欠条。之后，原告出于对被告的信任，仍继续按照被告的要求为其提供柴油，被告于2019年5月24日又向原告出具了112200元的欠条，至此，被告共拖欠原告货款282000元。直到2019年7月19日，被告才向原告支付了20000元货款。此后，经原告多次催促，被告于2019年9月3日向原告承诺在2019年9月30日前付清货款，并在欠条上签章注明。期限届满，被告在2020年1月23日又支付了30000元，至今尚欠232000元货款始终未付。 被告玉湖公司辩称，1、原告一直未向被告开具发票，致使被告无相应依据向发包人结算工程价款，合同目的落空。原、被告双方事先就“先由原告提供发票后由被告结清货款”达成一致协议，且开具发票是原告的法定义务，具有强制性。被告承诺在2019年9月30日付清货款的前提是要求原告提供足额的发票，然后由被告付款。《合同法》赋予了当事人先履行抗辩的权利，原告拒绝提供发票，被告为顺利向发包人结算工程款，充分保障自身利益而暂停付款是在行使先履行抗辩权，暂停付款的责任不应由被告单方承担。2、原告主张违约金过高，远超实际损失，法院不应支持。被告暂停支付货款是出于行使先履行抗辩权，根本不存在承担违约金的前提和基础。退一万步说，原告所计算的违约金过高，且没有具体的计算标准，被告无法表示认可。3、诉讼费、保险费、保全费不应由被告承担。被告未付款是因为原告未提供发票导致，是原告违约在先，其诉讼行为产生的费用与被告无关。 被告操某某未出庭，也未答辩。 原告张某某为证实自己的主张向本院提交如下证据： 证据1、原告身份证、被告公司工商信息，拟证明原告身份信息及诉讼主体，被告贵州华海致远工程有限公司已更名为贵州玉湖建设工程有限公司； 证据2、中标通知书，拟证明被告系案涉工程的中标人； 证据3、柴油供应合同，拟证明双方柴油供应约定及违约金约定； 证据4、欠条、收条，拟证明被告所欠的柴油款及付款时间； 证据5、银行流水，拟证明被告于2019年7月19日、2020年1月23日合计付款50000元； 证据6、保险费发票、电汇凭证，拟证明原告诉讼保全所产生的保险费550元、保全费1888元。 被告玉湖公司、操某某未向本院提供证据。 经审理查明，2018年8月28日，罗甸县交通运输局向贵州华海致远工程有限公司发送《中标通知书》，确定贵州华海致远工程有限公司为罗甸县逢亭至上隆公路改造工程中标人。原告张某某与贵州华海致远工程有限公司逢亭至上隆公路改扩建项目部（以下简称华海公司逢亭至上隆项目部）签订《柴油供应合同》，约定由原告张某某自2019年9月26日起向华海公司逢亭至上隆项目部供应柴油。合同第六条约定：“乙方（即被告项目部）如不能按时付给甲方（即原告）货款，双方协商后，最长时间不能超过一个月，如超过一个月不能支付油款，乙方付给甲方每日3%滞纳金。”被告操某某为华海公司逢亭至上隆项目部负责人。2019年4月26日，华海公司逢亭至上隆项目部向原告张某某出具欠条一份，载明：“今欠到张某某同志柴油款壹拾陆万玖仟捌佰元整￥169800元（以前项目部油收据和张某某欠条均作废，以此欠条为准）。”2019年5月24日，华海公司逢亭至上隆项目部再次向原告张某某出具收条一份，载明“今收到张某某送来柴油壹万柒仟壹佰壹拾壹升乘以单价6.56元（当天价格），壹拾壹万贰仟贰佰元整￥112200元整（款未付）。”2019年9月3日，华海公司逢亭至上隆项目部在该收条上签章注明“2019年9月30号前付清”。2019年7月19日，被告玉湖公司通过丁礼龙向原告张某某支付了货款20000元。2020年1月23日，通过丁礼龙向原告张某某支付了30000元。2020年4月1日，原告张某某向本院申请财产保全，交纳保全申请费1888元，其向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司购买诉讼财产保全保险作为担保，支出保险费550元。 另外，被告玉湖公司主张原告张某某要求的违约金过高。贵州华海致远工程有限公司已于2020年3月11日更名为被告贵州玉湖建设工程有限公司。 以上事实有原告提供的中标通知书、柴油供应合同、欠条、收条、银行流水、被告公司工商信息、保险费发票、电汇凭证及原、被告陈述在案佐证，足以认定。 本院认为，原告张某某与华海公司逢亭至上隆项目部自愿签订《柴油供应合同》，双方的买卖合同关系成立，应当按照合同约定履行。华海公司逢亭至上隆项目部于2019年4月26日出具的欠条、2019年5月24日出具的收条应视为是双方对供应柴油协商后的结算依据，货款共计282000元，扣除已付的50000元，还应支付232000元。由于华海公司逢亭至上隆项目部是贵州华海致远工程有限公司因中标罗甸县逢亭至上隆公路改造工程而临时设立的项目部，其不具备承担民事责任的能力，应当由设立该项目部的贵州华海致远工程有限公司承担民事责任。贵州华海致远工程有限公司在原告张某某诉讼期间更名为贵州玉湖建设工程有限公司，故由贵州玉湖建设工程有限公司承担付款责任。被告操某某是华海公司逢亭至上隆项目部负责人，其在合同、欠条和收条上的签字代表的是公司行为，应由公司承担民事责任，其个人不应承担民事责任。 对于被告玉湖公司辩称的原告张某某未向其开具发票，其暂停付款是行使先履行抗辩权，不存在违约的说法。由于原、被双方未在《柴油供应合同》以及欠条、收条中就开具发票问题进行约定，被告玉湖公司也未提供其他证据来证明双方有特别约定，此时，开具发票是基于法律规定而产生的合同的附随义务，不能以对方未履行附随义务为由拒绝履行自己的主合同义务，因此，被告玉湖公司以原告张某某未开具发票为由不予履行付款义务，没有合同和法律依据，故对被告玉湖公司的辩解理由本院不予采纳，其应立即向原告张某某支付货款232000元并承担相应的违约责任。对于付款后未足额开具发票的问题，双方可另寻途径予以解决。 对于原告张某某主张的违约金。根据合同约定，被告玉湖公司延期付款最长不能超过一个月，因此，2019年4月26日出具的欠条的最迟付款时间应为2019年5月26日，2019年5月24日出具的收条的最迟付款时间应为2019年6月24日，但由于双方重新约定了在2019年9月30日前付清货款，故应按照新约定的时限作为最迟付款时间，此时的应付货款为262000元。由于被告玉湖公司违约，未按时付款，根据合同约定，其应于2019年10月1日起按照每日3%的利率支付滞纳金，该滞纳金实际就是违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”，本案中，原告张某某并未提供其实际损失，本院认为其损失就是该部分资金产生的相应利息损失，虽然合同中约定了利息的计算方式，但每日3%利率明显过高，虽然原告张某某起诉时主动将违约金降低为按照月利率2%计算，但与中国人民银行同期同类贷款利率相比仍然过高，考虑到违约金具有惩罚的性质，可以适当高于中国人民银行同期同类贷款利率，本院酌情予以支持按照月利率1%计算违约金，原告张某某主张超过部分，本院不予支持。按照原告张某某主张的暂计至2020年2月24日的违约金，期间为4个月零24天，但其中2020年1月23日支付了30000元，故2020年1月23日后应以232000元为基数计算1个月零1天的违约金，故违约金为12266元（262000元×1%×3个月+262000元×1%÷30天×23天+232000元×1%×1个月+232000元×1%÷30天×1天），同时，被告玉湖公司还应从2020年2月25日起，以232000元为基数按照月利率1%支付违约金至实际付清货款之日止。对于原告张某某主张的保险费，由于原、被告并未明确约定保险费的负担问题，且保险费也不是财产保全必然产生的费用，故原告张某某的该主张，本院不予支持。被告操某某经本院依法传票传唤未到庭应诉，视为其自动放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告贵州玉湖建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张某某货款人民币（以下币种同）贰拾叁万贰仟元（￥232000.00）、违约金（2019年10月1日至2020年2月24日）壹万贰仟贰佰陆拾陆元（￥12266.00），并从2020年2月25日起，以232000元为基数按照月利率1%支付违约金至实际付清货款之日止； 二、驳回原告张某某的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费人民币5405.8元，减半收取人民币2702.9元，由被告贵州玉湖建设工程有限公司负担人民币2482元，原告张某某负担人民币220.9元；保全申请费人民币1888元，由被告贵州玉湖建设工程有限公司负担人民币1741元，原告张某某负担人民币147元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本和预交上诉费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  李明金 二〇二〇年五月四日 书记员  邹祖群