四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终398号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川欣和体育设施工程有限公司，住所地：成都市武侯区二环路南四段51号莱蒙都会1幢15层05号。 法定代表人：孙启勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李小英，四川法奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：德阳弘扬建设发展有限公司，住所地：四川省绵竹市遵道场镇。 法定代表人:朱永吉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖如学，四川凯晴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢丽琼，四川凯晴律师事务所律师。 上诉人四川欣和体育设施工程有限公司（以下简称“欣和公司”）因与上诉人德阳弘扬建设发展有限公司（以下简称“弘扬公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人欣和公司的委托诉讼代理人李小英，弘扬公司的委托诉讼代理人赖如学、谢丽琼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欣和公司上诉请求：1.判决弘扬公司支付工程款164047.19元；2.判决弘扬公司以164047.19元为基数，按年利率24%的标准计算并支付自2019年4月30日起至判决给付之日的资金占用利息；3.弘扬公司按年利率24%的标准计算逾期支付进度款的违约金142120元；4.弘扬公司承担本案一、二审案件受理费、保全费。二审庭审中，欣和公司明确上诉请求中的第三项为弘扬公司以296084元为基数，按年利率24%的标准计算并支付2016年10月20日至2019年1月30日期间的逾期付款违约金。事实及理由：1.一审法院认定事实矛盾。一审法院在判决书中一方面以案涉项目不含税的审计结论978624.05元作为案涉项目的工程造价，另一方面却要求欣和公司提供的成本票金额为1011995.13元。2.在弘扬公司没有举证证明违约金过高的情况下，一审法院没有理由将欣和公司主张的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。3.一审法院在计算诉讼费时遗漏了保全费的分摊。 弘扬公司答辩称，欣和公司的上诉理由不成立。1.在一审庭审过程中，双方确认的工程结算价款是978624.05元，扣减弘扬公司已经支付的金额不应当是欣和公司上诉的金额。2.在合同履行期间，弘扬公司不存在违约行为，弘扬公司没有支付剩余款项系因欣和公司不按约定向弘扬公司提供成本发票，弘扬公司行使不安抗辩权，不存在任何违约行为，也不应当承担违约损失。3.欣和公司未举证证明其存在损失，故弘扬公司不应当向其赔偿损失。4.欣和公司在一审中并未主张保全费，系其对该项权利的放弃。故请求驳回欣和公司的上诉请求。 弘扬公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审。事实及理由：1.一审法院程序违法。本案系适用普通程序审理的案件，但四次开庭中均仅由一位法官审理。另外，一审法院在闭庭后仍到广汉市气象局调取《广汉市气象资料》，该行为违反法定程序。2.一审法院认定事实不清。一是未对欣和公司进场时间予以认定，二是未对欣和公司不按《承诺书》内容向弘扬公司提供成本发票一事进行认定。3.一审法院适用法律错误。关于合同效力问题，一审法院错误认定《运动场地铺设合同书》及《补充协议》均无效。并且在认定上述两协议无效的情况下，又根据该协议要求弘扬公司向欣和公司支付违约金。另外弘扬公司要求欣和公司提供成本发票，并作为收取剩余工程款的条件符合法律规定，一审法院不予支持系适用法律错误。 欣和公司答辩称，1.一审法院审理程序合法，不存在弘扬公司所称的程序问题。《广汉市气象资料》在一审判决书中并未作为证据使用。2.对于任义方所承诺的税票问题，系任义方个人作出，并未加盖欣和公司的印章，也未得到欣和公司的追认，所以弘扬公司要求欣和公司先出具票据后付款是没有事实和法律依据的。3.弘扬公司未举证证明欣和公司的入场时间以及开工时间，应当承担举证不能的不利后果。4.弘扬公司与广汉市教育局明确规定工程不能分包给第三人，而弘扬公司将工程分包给了欣和公司，案涉合同应当属于无效合同。另外，税的征收属于行政部门的行政范畴，一审法院对此未作出评判并无不当。 欣和公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款162351.93元；2、判令被告自2019年4月5日起至付清工程款之日止，按年利率24%支付资金利息；3.判令被告支付违约金142120元；4.判令被告支付《分部分项工程量清单与计价表》中的标线价款53512.1元；5.本案诉讼费由被告承担。 弘扬公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告迟延工期违约金409664.8元；2、本案反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月20日，广汉市教育局（发包人）与弘扬公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定：广汉市教育局将广汉市小汉镇中心幼儿园改造工程、广汉市金鱼镇中心学校、广汉市西高学校运动场改造项目工程发包给弘扬公司；工程承包范围：施工图纸以内及工程量清单所示全部内容；计划开工日期：2015年7月20日，计划竣工日期：2016年1月19日；签约合同价：3646880元；合同第二节《专用合同条款》第4.3条明确载明：分包；第4.3.4条承包人可分包给第三人的工程：无。 合同签订后，弘扬公司将其承包工程中的广汉市小汉镇中心幼儿园、广汉市金鱼镇中心学校、广汉市西高学校运动场改造项目中的13mm透气塑胶面层（含面层上的划线）、50mm单丝带筋双色草坪、30mm三色人造草坪、橡胶板楼梯面层、橡胶板楼地面层分包给欣和公司。 2016年3月7日，欣和公司与弘扬公司就广汉市小汉镇中心幼儿园、广汉市金鱼镇中心学校、广汉市西高学校运动场改造项目签订《运动场地铺设合同书》约定：原告系乙方，被告系甲方。第一条工程概况，第1.1条工程名称：广汉市小汉镇中心幼儿园改造工程、广汉市金鱼镇中心学校、广汉市西高学校运动场改造项目工程；第1.2条工程地点：广汉市小汉镇、金鱼镇、西高镇；第1.3条承包方式：分包；第1.4条承包范围及材料：甲方委托乙方铺设运动场塑胶面层；第1.4.1条面层：运动场面积约12450.48㎡；第1.5条工程造价：本工程总价暂定为¥962332.58元[工程完工后以实测面积（以审计单位审定面积为准）及合同综合单价按实结算]。项目名称：13mm透气型塑胶面层（含面层上的划线）；工程量7602.75㎡；甲方投标价89.41元/㎡；综合合价679761.88元；备注：此单价不包括3.41%建安税，建安税由甲方支付；本合同单价包含本工程所用材料原价、采购价费、运输费、铺设施工费、管理费等施工工作的全部内容。第二条工程期限，第2.1条开工日期：双方协定进场施工时间；第2.2条定额工期：50天（晴天）（若下雨天需场地干燥后方能算晴天）；第三条物资供应，本合同工程所需的材料由乙方自行采购，同时须达到甲方要求之质量标准；第四条材料质量标准，工程所需全部材料质量符合国家标准，塑胶面层材料需提供产品合格证明、质检报告，如无合格证明、质检报告，不能进场施工；第五条工程价款结算，第5.1条合同结算：甲方与招标人签定的合同结算方式进行结算,并结合甲乙双方签订的补充协议结算方式执行；第5.2条付款方式：现金或转账；第5.3条乙方应向甲方缴纳¥20000元（其中含¥10000元的管理费及¥10000元的个人所得税）；第六条施工与设计变更，第6.4条工期延误，第6.4.1条以下原因造成竣工日期的延误时，工期顺延：第6.4.1.1条工程量变化和设计变更；第6.4.1.2条非乙方原因停水、停电等因素造成不能正常施工，一天超过四个小时以上；第6.4.1.3条甲方未履行合同第五条的约定；第6.4.1.4条因天气（雨、雪天）及不可抗力因素不适宜施工；第6.4.1.5条基础和塑胶养护期内；第6.4.1.6条基础未达到质量要求需要整改，如甲方委托乙方对基础重新进行处理，则不算工期；第七条工程质量、竣工验收，第7.6.1条工程具备验收条件，乙方向甲方提供工程验收报告或通知（电话、书面、函件、电子文档等），甲方代表在收到报告或通知后3个工作日内向招标单位提出申请，以招标单位验收合格，出具合格通知书为准）；第7.7条移交，运动场工程验收合格后，从验收当日向甲方移交；第九条违约责任，第9.1条由于乙方原因而导致本工程不能按合同规定期限竣工，乙方每延期一天应支付甲方本合同总额千分之三的违约金；第9.2条由于甲方原因而导致本工程不能按合同约定期限竣工，甲方每延期一天应支付乙方本合同总额千分之三的违约金；第9.3条甲方如不能按期支付工程款，如超过规定期限的三日，自第四日起，每延期—天，甲方须支付乙方本合同总额千分之八(或银行贷款的肆倍)的违约金，直至甲方款项汇达乙方账号日止；第9.4条本合同在执行过程中如遇不可抗力因素(如地震、地陷、台风、战争等）造成本合同不能执行，双方均不承担违约贵任。 同日，双方又签订《补充协议》约定：甲乙双方就“广汉市小汉镇中心幼儿园改造工程，广汉市金鱼镇中心学校、广汉市西高学校运动场改造项目工程”的运动场塑胶面层，附带广汉市小汉镇中心幼儿园改造工程中分项，即幼儿园教学楼过道和梯步铺设PVC地板工程进行商议：1.甲方委托乙方对上述三所学校的塑胶面层进行铺设，其工程款中工程直接费甲方与招标人协定，由招标人代为支付给乙方；2.甲方向招标人开据“招标人向乙方直接支付塑胶工程款中的直接费”的授权委托书；3.关于收方测量，双方同意共同与有关各方（如监理方、学校方等）在现场测量平方数量并共同在收方单上签字确认方能有效；4.关于审计方面，双方同意（1）甲方在编制决算书时，其中有关塑胶地面这一块需甲乙双方签字认同方可定稿并送审；（2）审计人员进行现场踏勘时，甲方应通知乙方人员到场共同对塑胶进行测量；（3）审计报告出来后签字前，乙方必须确认签字（或立字据）认可后，甲方才能在审定书中签字，否则造成乙方的损失，甲方必须负责赔偿；5.乙方向甲方提供公司营业执照、资质证书、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、基本开户证明复印件、项目负责人及岗位人员证书复印件、法人代表身份证明、授权委托人身份证明及与甲方签订三个学校的塑胶铺设合同，本补充协议复印件等资料。本协议一式肆份，与签订的塑胶工程铺设合同同时具备时方能产生法律效力。 《运动场地铺设合同书》及补充协议签订后，欣和公司组织人员进场施工。2016年9月20日，弘扬公司向相关单位提交了整个改造工程的《竣工工程申请验收报告》，2016年12月，相关部门对整个改造工程进行了竣工验收，在《竣工验收报告》载明：整个改造工程于2015年7月21日开工，2016年12月30日竣工验收，整个改造工程验收合格。现工程质保期届满。庭审中，原被告双方确认：该工程结算价款为978624.05元。2016年8月20日弘扬公司向欣和公司支付了第一笔工程款473782元，2019年1月30日支付第二笔工程款350000元。 庭审中，原被告双方确认：原告向被告提供的成本税票金额为596571.80元，未提交给被告的成本税票的金额为415423.33元。 之后，本诉被告以本诉原告未提交415423.33元的成本税票为由拒绝支付剩余工程款，本诉原告遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，弘扬建设公司作为总承包单位从发包人广汉市教育局承接建设工程后，违法将总包工程中的铺设运动场塑胶面层工程分包给欣和公司施工，因此，原被告双方签订的《运动场地铺设合同书》及《补充协议》均无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”欣和公司作为实际施工人，所实施的铺设运动场塑胶面层工程已经竣工并经相关单位验收合格，故欣和公司要求被告弘扬公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。 关于弘扬公司欠付工程款。庭审中，原被告双方确认案涉工程结算价款为978624.05元，但欣和公司请求增加标线价款53512.1元。一审法院认为，根据《运动场地铺设合同书》第1.5条约定，项目综合总价中已包含了标线的价款，因此对欣和公司主张增加标线价款53512.1元的主张不予支持。确认弘扬公司尚欠欣和公司工程款134842.05元（978624.05元-473782元-350000元-20000元）。另外，广汉市教育局已于2019年4月19日将全部工程款支付弘扬公司，因此，欣和公司请求判令弘扬公司支付逾期付款利息，一审法院予以支持。但欣和公司请求以未付工程款为基数，按年利率24%计算逾期付款利息于法无据。一审法院在以欠付工程款134842.05元为基数，从2019年4月19日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率范围内予以支持。 弘扬公司称，因欣和公司未向其提交成本税票，根据合同的权利义务对等原则，其不应向欣和公司支付任何迟延支付工程款的违约金及利息。一审法院认为，欣和公司未开具成本发票的行为与弘扬公司至今未付下欠工程款之间不是对等的。建设工程施工合同主要义务是一方完成工程建设，另一方按约定支付工程价款，开具发票不是主要义务，被告以此为由拒付工程款是不成立的。另外，欣和公司、弘扬公司在合同中并未约定发票的提供。因此，弘扬公司不享有同时履行抗辩权及先履行抗辩权。故，对弘扬公司的抗辩理由,不予支持。 一审法院认为，参照《运动场地铺设合同书》第5.1条约定，双方结算依照弘扬公司与广汉市教育局签订的《建设工程施工合同》约定的结算方式，并结合《补充协议》的约定进行。根据弘扬公司与广汉教育局签订的《建设工程施工合同》第17.3.3.2条“工程全部竣工验收合格后支付合同价款总额80%。”的约定，弘扬公司在工程竣工后应支付欣和公司工程款769866.06元（合同约定价款962332.58元×80%），案涉工程欣和公司的竣工日期为2016年9月20日，弘扬公司应当在合理期限内付款。弘扬公司提出合理期限为1个月，一审法院予以支持，故弘扬公司应在2016年10月20日前向欣和公司支付款项至769866.06元，但弘扬公司仅在2016年8月20日支付了473782元，弘扬公司逾期支付工程价款296084元。对于逾期支付工程款的资金占用利息，一审法院在以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息范围内予以支持，对欣和公司主张的超过部分不予支持。故弘扬公司应支付该笔款项2016年10月20日至2019年1月30日期间逾期付款违约金为29245.39元[296084元×年利率4.75%÷365天×（365天＋365天＋29天）]。 关于反诉，弘扬公司并无确实、充分的证据证明欣和公司工期延迟，故应承担举证不能的不利后果，对其反诉主张，一审法院不予支持。 在本案审理过程中，弘扬公司未向一审法院提交其向税务机关缴纳税费的相关证据，弘扬公司可在该税费经核定或实际承担后根据相关法律规定或者双方约定向欣和公司主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、本诉被告德阳弘扬建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告四川欣和体育设施工程有限公司工程款134842.05元及逾期付款资金利息（以欠付工程款134842.05元为基数，从2019年4月19日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本诉被告德阳弘扬建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告四川欣和体育设施工程有限公司2016年10月20日至2019年1月30日期间逾期付款违约金29245.39元；三、驳回本诉原告四川欣和体育设施工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告德阳弘扬建设发展有限公司的反诉请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，欣和公司和弘扬公司的上诉理由均不能成立，理由如下： 根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。在广汉市教育局与弘扬公司签订的《建设工程施工合同》第4.3.4条约定承包人可分包给第三人的工程为“无”的情况下，弘扬公司仍将案涉工程分包给欣和公司，故弘扬公司与欣和公司签订的《运动场地铺设合同书》及《补充协议》无效。 关于欠付工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。弘扬公司称因欣和公司未向其提供成本发票，故其享有不安抗辩权，不应当向欣和公司支付剩余工程款。本院认为，首先双方并未将开具成本发票作为支付工程款的条件。第二，合同抗辩的范围仅限于对价义务。支付工程价款系本案合同的主要义务，而开具发票并非案涉合同主要义务，故弘扬公司不能以欣和公司未开具发票作为拒绝支付剩余工程款的抗辩理由。 欣和公司与弘扬公司在一审中均确认案涉工程结算价款978624.05元，现工程质保期届满，弘扬公司应当向欣和公司支付剩余工程款。弘扬公司分别于2016年8月20日、2019年1月30日向欣和公司支付工程款473782元、350000元。另外根据《运动场地铺设合同书》第5.3条约定应当扣除管理费和个人所得税20000元，故弘扬公司应当向欣和公司支付剩余工程款金额为134842.05元（978624.05元-473782元-350000元-20000元）。欣和公司主张工程总价款应当按照审计结论中的不含税金额978624.05元加上3.14%的建安税金额，以1011995.13元为总造价。本院认为，参照《运动场地铺设合同书》中工程价款的约定，建安税由弘扬公司支付，欣和公司主张以含税价结算无事实依据，本院不予支持。因《运动场地铺设合同书》无效，欣和公司主张按照年利率24%的标准计算并支付资金占用利息，无事实和法律依据。一审法院以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算欠付工程款的资金占用利息并无不当。 关于弘扬公司逾期支付进度款的问题。本院认为，《运动场地铺设合同书》无效，但参照该合同书约定，弘扬公司应当在工程全部竣工验收合格后支付合同价款总额80%，即769866.06元（合同约定价款962332.58元×80%）。案涉工程于2016年9月20日竣工，但弘扬公司仅在2016年8月20日支付了第一笔工程款473782元。对于逾期支付的工程价款296084元，一审法院参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款期间的资金占用利息，并酌情认定资金占用利息29245.39元并无不当。 关于弘扬公司主张的工期迟延违约金问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。弘扬公司称欣和公司实际施工时间为190余天，超过双方约定的50天。弘扬公司应对其主张承担举证证明责任，但其未提供欣和公司实际进场日期以及欣和公司实际施工时间的具体证据，故应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，四川欣和体育设施工程有限公司与德阳弘扬建设发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费6690元，保全费1332元，合计8022元，由四川欣和体育设施工程有限公司负担2022元，德阳弘扬建设发展有限公司负担6000元；反诉案件受理费3722元，由德阳弘扬建设发展有限公司负担3722元。二审案件受理费9832元，由四川欣和体育设施工程有限公司负担3142元，由德阳弘扬建设发展有限公司负担6690元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵大杰 审 判 员 费元汉 审 判 员 吴 剑 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 杨婧乎 书 记 员 马 涛