广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33280号上诉人（原审原告）：广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙东社区沙背坜一区一巷一号对面。主要负责人：林真伟，经理。委托诉讼代理人：揭绪勇，广东可园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴湘闽，男，汉族，1973年12月26日出生，住广东省深圳市福田区。原审第三人：广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良德胜东路3号之一综合楼八层802（仅作办公用途）。法定代表人：李细菜。上诉人广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司深圳分公司因与被上诉人吴湘闽、原审第三人广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。某网络科技有限公司出具的收入证明为4488元／月，被上诉人也是同意该收入证明的；因此，被上诉人在工伤受伤前的月平均工资为4488元，而不是一审判决认定的8838元，上诉人应向被上诉人支付停工留薪期工资为4488×10.16＝45598.08元，而不是89794元。二、被上诉人的护理期限及护理费认定错误。被上诉人的疾病（出院）证明书中显示，医生建议全休三个月，全体期间建议留陪护1名，而不是必须全休三个月和必须留陪护一名，因此被上诉人所谓的护工期3个月是没有法律依据的。退一步讲，即使被上诉人需要护工护理三个月，护理费也不是按照183.85元／天来计算，全职护理最多按照80元／天计算护理费。被上诉人也不需要全职护理，可以请兼职护理，兼职护理应为50元／天（在佛山市内兼职护理为30元／天）。上诉人已经依法支付了被上诉人在住院期间的护理费3220元，不再需要向被上诉人另外支付护理费19304.25元。三、上诉人已经支付了被上诉人8月份的薪资，无须再支付。上诉人已经依法支付完毕被上诉人2017年8月1日至2017年8月30日期间的薪资3977元，有被上诉人签名确认的借支单予以佐证。四、律师费5000是不存在的。被上诉人提供的其与广东国晖律师事务所签订的《委托代理合同》第七条第二项载明，“交通事故赔偿款收到当日支付本合同约定的先交律师费5000元”。首先，该委托代理合同中的约定是针对被上诉人与侵权司机、保险公司之间的关于交通事故赔偿责任一案的律师收费约定，而不是关于被上诉人与上诉人、第三人之间关于工伤事故赔偿纠纷案的律师收费约定；其次，在该约定中明确表示，只有在被上诉人收到款项后当天才向广东国晖律师事务所支付律师费5000元，而在本案尚未有最终生效判决且被上诉人在没有收到款项的情况下，被上诉人没有义务也不必向广东国晖律师事务所支付律师费5000元的，而被上诉人在没有提供银行转账支付律师费的情况下表示其已经支付了律师费5000元是虚构事实，显然，本案中被上诉人是没有支付律师费的。吴湘闽辩称，一、原审法院对被上诉人的薪资认定是正确的，被上诉人受伤前的月平均工资为8838元。二、原审法院对护理期及护理费的认定是正确的。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。被上诉人向原审法院提交的病历资料显示，医嘱建议被上诉人2017年8月31日至2017年12月29日住院期间陪护一人，出院后全休三个月，全休期间留陪护一人。2017年9月15日之前由上诉人派人护理并支付了护理费3220元。其余需护理的时间内，上诉人均未派人护理也未支付护理费用。原审法院参照广东省国有同行业居民服务业在岗职工的年平均工资标准计算该期间的护理费符合法律规定。三、原审法院对上诉人应当支付被上诉人2017年8月1日至2017年8月30日期间的工资差额4596元认定正确。四、原审法院对由上诉人承担本案律师费4678元的认定是正确的。被上诉人提交的《委托代理合同》及律师费发票，证明被上诉人已经实际支付律师费5000元，原审法院依据胜诉比例，判令上诉人承担律师费4678元符合法律的规定。五、原审法院对停工留薪期工资认定正确。经劳动能力鉴定，被上诉人的停工留薪期为2017年8月31日至2018年7月5日，结合第一点答辩意见，原审法院对停工留薪期工资的认定是合理合法的。一审法院认定：一、仲裁请求：被告请求原告及第三人支付：1、2017年8月31日至2017年12月29日期间住院护理费22062元；2、2017年8月31日至2018年7月5日期间停工留薪期待遇90411.72元；3、2017年8月1日至2017年8月30日期间工资8838元；4、交通费1000元；5、律师费5000元。二、仲裁结果：原告及第三人连带支付被告：1、2017年9月16日至2017年12月29日期间护理费19304.25元；2、2017年8月31日至2018年7月5日停工留薪期间工资89794元；3、2017年8月1日至2017年8月30日期间工资差额4596元；4、律师费4678元；5、驳回被告的其他仲裁请求。三、原告的诉讼请求：原告无须支付被告：1、2017年9月16日至2017年12月29日期间护理费19304.25元；2、2017年8月31日至2018年7月5日停工留薪期间工资89794元；3、2017年8月1日至2017年8月30日期间工资差额4596元；4、律师费4678元；5、本案诉讼费由被告承担。四、原告是第三人出资成立的分支机构，第三人应对原告的法律责任承担连带责任。五、被告的工作及工伤情况：被告于2017年5月1日入职原告处，职务为配送员；被告在2017年8月31日工作时在福田区××××街路口路段发生交通事故受伤，2017年9月29日向社保部门申请工伤认定；2017年10月12日，深圳市人力资源和社会保障局认定被告受伤属于工伤；2018年7月27日，深圳市劳动能力鉴定委员会评定被告伤残等级为九级伤残，医疗终结期为2018年7月5日，停工留薪期为2017年8月31日至2018年7月5日。六、关于被告的工资结构：被告主张，不清楚工资结构，受伤前月平均工资为8838元。被告提交了2017年6月1日至2018年1月2日期间银行流水，予以证明安徽某信息科技有限公司分别在2017年6月15日支付其5月工资9033.33元、7月15日支付6月工资8993.66元、8月15日支付7月工资8487.95元；以及提交了公司工商登记信息，予以证明原告系通过安徽某信息科技有限公司发放工资，其中显示安徽某信息科技有限公司的股东为安徽某数据处理服务有限公司和芜湖某股权投资管理中心（有限合伙），安徽某数据处理服务有限公司的法定代表人和执行董事均系林真伟，芜湖某股权投资管理中心（有限合伙）的执行事务合伙人系林真伟，而原告的法定代表人也是林真伟。原告辩称上述公司均为独立法人，股东均不一样，各自经营各自业务，无关联性。并主张被告的工资结构为基本工资（深圳市同时期最低工资标准）+提成工资，工伤前月平均工资为4488元。原告提交了佛山市某网络科技有限公司出具的《收入证明》一份，予以证明被告系劳务派遣至该公司，并由该公司核算及通过现金方式发放被告每月工资4488元；以及被告的社会保险参保缴费明细，显示被告2017年7、8月的医疗保险缴费基数为4488元。一审法院认为，虽然原告提交了佛山市某网络科技有限公司出具的《收入证明》及参保记录，但无银行流水或员工工资签收表等佐证，尚不足以证明被告的实发工资情况，应承担举证不能的不利后果。被告提交的公司工商登记信息，可以证明转账工资的安徽某信息科技有限公司的股东安徽某数据处理服务有限公司和芜湖某股权投资管理中心（有限合伙）的法定代表人或执行事务合伙人均为林真伟，与原告的法定代表人为同一人，且安徽某信息科技有限公司银行转账工资的时间与被告工作时间相吻合，可以认定原告通过安徽某信息科技有限公司转账发放被告工资的情况，故采信被告主张，认定其工伤前月平均工资为8838元。七、关于2017年9月16日至2017年12月29日期间护理费：医嘱建议被告2017年8月31日至2017年9月29日住院期间留陪1人，出院全休3个月，全休期间留陪1人。双方确认2017年9月15日之前已由公司派人护理并支付相应护理费3220元。2017年9月16日至2017年12月29日期间，被告主张由其家属护理，因原告未举证证明其派人护理或已支付护理费，故原告应支付被告医嘱建议护理期间的护理费。参照发生护理费时广东省国有行业居民服务业在岗职工平均工资标准，认定被告2017年9月16日至2017年12月29日期间的护理费为19304.25元【183.85元/天×105天】。原告辩称医嘱只是建议被告而不是必须要全休三个月并留陪一人，且应按照80元/天计算护理费，均无依据，不予采纳。八、关于2017年8月31日至2018年7月5日停工留薪期工资：双方确认被告该期间工资未发放，故原告应向被告发放该期间工资为89794元【8838元/月×10.16个月】。九、关于2017年8月1日至2017年8月30日期间工资差额：被告主张，其不清楚8月份出勤情况，工资金额也不清楚，原告未发放8月份工资，其依据受伤前的平均工资计算出8月份工资，其于2017年9月22日向案外人借支8月份的部分工资3977元。原告提交金额为3977元的《借支单》一张，主张其已支付被告8月份工资3977元，其不清楚被告8月份的出勤情况。一审法院认为，原告应举证证明被告在8月份的出勤情况及相应工资支付情况，但未能提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。采信被告主张，即参照2018年8月之前的月平均工资8838元来认定8月份工资。故原告还应向被告支付2017年8月1日至2017年8月30日期间工资差额4596元【8838元/月×0.97个月-3977元】。十、关于律师费：被告提交了委托代理合同及律师费发票，予以证明因本案支付了律师费5000元。根据被告的胜诉比例，酌定支持被告律师费4678元。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内向被告吴湘闽支付2017年9月16日至2017年12月29日期间护理费19304.25元；二、原告广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内向被告吴湘闽支付2017年8月31日至2018年7月5日停工留薪期间工资89794元；三、原告广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内向被告吴湘闽支付2017年8月1日至2017年8月30日期间工资差额4596元；四、原告广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内向被告吴湘闽支付律师费4678元；五、第三人广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司对原告的上述支付义务承担连带责任；六、驳回原告广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司深圳分公司的全部诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人成立合法有效的劳动合同关系。关于被上诉人的实际工资标准，上诉人作为用人单位，有义务证明被上诉人的工资发放情况。被上诉人已提交银行流水证明其实际工资标准；上诉人虽然提交了佛山市某网络科技有限公司出具的《收入证明》及参保记录，但无银行流水或员工工资签收表等佐证，用人单位按照较低标准交纳社会保险也是行业惯例，上诉人提交的证据证明力明显弱于被上诉人提交的证据，原审法院采信被上诉人的主张，符合证据规则。关于护理期限和护理费，被上诉人提交的医嘱足以作为认定出院后护理期限的依据，原审法院认定的护理费标准也符合深圳市护理行业人员收入标准，上诉人对此提出的上诉理由明显不能成立，本院不予采纳。关于2017年8月份的工资差额，如前述，被上诉人已证明其工资标准为每月8838元，上诉人仅支付了3977元，原审法院判令其支付工资差额，并无不当。关于律师费，首先，被上诉人提交的《委托代理合同》并未载明系针对被上诉人与侵权人及保险公司之间的交通事故纠纷；其次，合同第七条第二项系对支付时限的约定，并非支付条件的约定。因此，原审法院支持被上诉人的律师费请求，处理正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东顺德伯渡服务外包营运管理有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年五月十五日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。