河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1009号 上诉人（原审原告）：高建辉，男，1965年1月15日出生，汉族，农民，初中文化，群众，住河北省邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：史鹤，北京盈邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵启吟，北京盈邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北省第四建筑工程有限公司。住所地：石家庄市新华区280号。 法定代表人：董富强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马学民，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭燕，河北甲信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北天图建筑工程有限公司。住所地：石家庄市裕华区槐安东路158号金源商务广场1单元1611、1612号。 法定代表人：闫磊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜恒，男。 委托诉讼代理人：**伟，河北甲信律师事务所律师。 原审被告：河北沙河经济开发区管理委员会。地址：沙河市纬三路与经五路交叉口西100米。 法定代表人：常旭生，该委员会主任。 委托诉讼代理人：**，河北守敬律师事务所律师。 上诉人高建辉与被上诉人河北省第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）、河北天图建筑工程有限公司（以下简称天图公司）、原审被告河北沙河经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人高建辉及其委托诉讼代理人史鹤、赵启吟，被上诉人四建公司的委托诉讼代理人马学民、郭燕，被上诉人天图公司的委托诉讼代理人杜恒、**伟，原审被告开发区管委会的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高建辉上诉请求：1、依法撤销河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初3135号民事判决书，并改判支持上诉人诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人全部承担。事实和理由：高建辉与四建公司、天图公司、原审被告开发区管委会建设工程施工合同纠纷一案，已经由沙河市人民法院审理终结，2020年上诉人接收该案判决书。上诉人认为，该判决书存在以下错误：一、上诉人请求的变更工程量及工程款有事实和证据支持。1、原审庭审调查时，上诉人方出庭的证人刘某证实，上诉人所施工的路段有3-4座石英砂厂，石英砂厂的洗砂池和晾砂场地遍布于所承建的路段。要承建该路段工程，首先要拆除存在的石英砂厂（上诉人工程量确认单出示的石英砂拆除的工程量），而后对于深达十余米的洗砂池要排水、清淤、回填（上诉人出示的工程量确认单中有显示排水、清淤、回填），其当庭的证言与上诉人的工程量确认单相吻合；闫召等证人在庭审中，对于上诉人所实施的工程内容也进行了确认，与刘某的证言内容相互补充。冯迎春庭审中作为材料员，也补充证明了施工内容。2、上诉人出示的施工照片，可以确定施工现场情况，照片包括施工前的原貌（与刘某证明的内容吻合），施工路段有淤积的水面。3、上诉人出示的15份工程量确认单，可以确定施工中变更的工程量。需要说明的是工程量确认单有4份天图公司项目经理李江燕、李海茂，以及靳宗月、赵聪的签字，盖有河北省第四建筑工程有限公司北京分公司沙河市金百家民营工业园区西一路项目部的公章。根据工商信息系统查询，河北省第四建筑工程有限公司北京分公司乃是四建公司的分公司。很显然这4份确认单是经过天图公司的项目部人员确认后，四建又盖章进行了确认。至于11份没有盖公章的工程量确认单，虽然是复印件，但通过与4份盖红章的工程量确认单原件可以确定，施工单位栏签字确认的人员是天图公司的李海茂、李江燕、靳宗月（庭审时天图公司认可李海茂、李江燕为其公司施工员）。显然11份工程量确认单出处来源于天图公司，虽然庭审中天图公司否认其真实性，但除了原件和复印件相互印证外，庭审中出具的李江燕与上诉人的短信记录也予以了佐证，原件在天图公司存放，上诉人不能出示原件，但工程量确认单是客观存在的。4、关于变更的工程量，除以上证据外，法院依照职权调取《西一路道路变更工程财政审计》、《沙河市金百家民营工业园区西一路道路工程结算书》中，都明确显示已经完成的工程中变更部分价款达21845109元，合同内的工程价款才38305149元（详见《结算书》第4页西一路道路工程结算汇总表），变更的工程量占工程总价款的30％以上，《财政审计》第2页：工程概况表述的内容可以看出，变更的工程中，变更部分都在原告的施工路段包含（除外部分：桩号Ｋ2＋575--Ｋ2十670桩号内容系李占全建设），根据审核结论和审减原因分析，可以看出变更的工程也和原告的基本吻合。虽然上述调取的结算书和财政审计资料，显示省四建的名称，但要清楚一点省四建报送审计的资料中，关于变更的路段标号是在上诉人的施工范围内的，其所报送的变更资料标段是上诉人在施工，所以要查清楚财政审计的数据来源，必然可以清楚显示，变更工程是上诉人工程变更量。原审法院完全可以依照职权调取据以审计的报告的原始数据，完全可以将问题查清楚。上诉人不要求21845109元变更工程款全部属于其本人所有，因为其中除包括李占全的150万余元外，其中更包括了层层非法转包中，所存在的暴利1000余万元，但作为实施施工人，依靠自己的资金垫资并组织施工建设租赁设备等，所获取的应有所得，难道也要被蚕食掠夺吗？5、庭审中，天图公司称，已经付款642.2万元，称合同内支付348万元，合同变更部分不向法庭出示任何证据，天图超付工程款294万元。虽然我国《民事诉讼法》规定了“谁主张、谁举证”的原则，当事人对于自己的主张有责任提供证据，但天图公司的事实付款行为，已经说明原告施工过程中存在大量变更，天图公司只是玩弄法律规则，拒不向法庭提供而已。《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”对此上诉人认为，原审既然已经认定工程量是变更的，有必要让天图公司出示该公司确认的工程变更量的相关证据。为了将案件事实大白天下，为了还原客观事实，有必要责令天图公司做出变更部分的自认，或限期向法院提供证据。否则，应认定上诉人提供的15张工程量确认单是真实的客观的，并据此判决天图公司给付拖欠的剩余工程款。但原审法院却既不调取据以审计的原始资料，也不要求天图公司提供变更工程量的证据，简单以上诉人举证不能，驳回上诉人诉讼请求，明显有偏袒天图公司的嫌疑。6、根据原告提供的工程量确认单，依据上诉人与天图公司签订的《补充协议》内容约定，结算方式为根据工程量结合合同附件的综合单价据实结算，那么上诉人所主张的工程款减去已经支付的工程款，即为欠付止诉人的工程款。庭审中，上诉人方已经阐述了计算方法。综上所述，上诉人认为，上诉人请求变更工程量的证据已经完成举证责任，天图公司在持有工程量变更的原件证据情况下，拒不向原审法院出示，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，应作出对其不利的法律后果，并依据上诉人出示的工程量变更单，依据《工程施工合同》约定的价款计算方式，确定上诉人的工程变更价款。原审判决依据上诉人在一审期间没有审计为由，驳回上诉人诉讼请求，有违公正有悖法律！二、省四建应与天图公司承担共同付款责任。河北省高院《建设工程施工合同案件审理指南》32条：承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及理由。本案发包人管委会就工程款已经如数支付省四建，向一审法院出示了大量转账凭证，但省四建是否已经将工程款全额支付天图公司，在一审期间省四建并未完成举证责任，只有天图公司认可已经全部付款，完全有串通一气的嫌疑，更有天图公司代省四建减轻责任的嫌疑。既然天图公司及省四建称工程款已经付清，就应该向一审法院提供转账凭证，省四建向天图如何结算清楚？何种方式结算清楚？结算工程款数额多少？而不是一句就带过这样简单。故此上诉人认为，在四建公司和天图公司均未举证的情况下，两公司仍应承担共同付款责任。这也恰恰与河北省高院上述审理指南精神是相符的，体现了同样的道理。沙河市金百家民营工业园区西一路施工工程是沙河市政府民心工程，该工程由发包人管委会发包给省四建。四建在签订涉案合同后，并没有进行施工，而是以《工程劳务分包》的名义将该工程转包给河北卓立建筑劳务分包有限公司（卓立公司）。天图公司与卓立公司没有签订合同，但从卓立公司承接了该工程。2014年5月28日，天图公司与高建辉签订《工程施工合同》。以上过程可以看到，一个政府发包的工程，发包人到实际施工人，经过了层层违法转包，而上诉人实际施工人，在层层转包的过程中，处于最底层最受剥削的阶层。所面对的发包人、层层承包人，原告处于最弱势的群体。为何说是最弱势群体？首先，承建该工程需要垫资，《工程施工合同》第六条合同价款按形象进度支付：“路基、排水完成验收合格后，发包人支付承包总价的25%……”；其次，合同价款被压制到最低，案涉工程从第一手省四建到实际施工人手中，每经一次转包都要被剥削掉部分利润，上诉人手中的利润可谓微乎其微；此外，施工过程中对于工程量变更确认，这一重要环节的认定，也只是给实际施工人仅仅留存复印件，导致原告在工程款索要时障碍重重、索要无门。综上所述，本案存在四建违法转包过程行为，分包方存在将分包过程违法转包行为，故最终导致《工程施工合同》无效。但目前该已经完成的工程已经验收合格，并经审计结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，四建公司违法分包、天图公司违法转包应共同承担支付责任。恳请二审法院依法查明事实撤销原审判决，改判支持上诉人诉讼请求。 四建公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 天图公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人诉求的工程款无任何事实和法律依据，更无任何有效、合法的证据支持。上诉人请求的变更工程量及工程款的主要证据是证人证言和十五份均无答辩人项目经理签字且大部分均是复印件的工程量确认单，且存在证据造假嫌疑，根本无法证明增加的工程量的具体数额，更不能支持其主张的工程款的数额。二、上诉人未向答辩人提供据以结算的竣工验收报告和结算文件，无权主张所谓工程款，更不应直接向人民法院提出诉讼请求。三、答辩人已足额向上诉人支付了工程款项，不存在拖欠工程款的情形。四、上诉人证据造假、恶意诉讼，严重损害答辩人的合法权益。 开发区管委会述称，管委会与上诉人之间没有直接合同关系，管委会对建筑施工的款项全部结清。原审法院认定事实清楚，判决管委会不承担责任正确。 高建辉向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告四建公司、天图公司支付原告工程款4477489元，并支付逾期付款利息（按欠款本金按照同期银行贷款利率计算，自2015年9月至全部支付期间的利息。截止起诉之日利息为：828335.465元）。2、被告开发区管委会在欠付工程款范围内对原告承担给付责任。3、判令三被告承担本案的诉讼费用及保全费用。 一审法院认定事实：2013年1月20日，发包人河北沙河经济开发区管理委员会（原名称为：沙河市金百家民营工业园区管理委员会）将沙河市金百家民营工业园区路网西一路施工工程发包给四建公司，四建公司将其中的劳务工程分包给河北卓立建筑劳务分包有限公司，河北卓立建筑劳务分包有限公司通过他人转包给天图公司，天图公司将沙河市金百家民营工业园区西一路劳务工程分包给原告高建辉。2014年5月28日，原告高建辉与被告天图公司签订《工程施工合同》。合同约定：开工日期为2014年6月1日，完工日期2014年8月19日。2014年5月31日，双方另行签订《补充协议》，约定结算条件和结算方式为：当本工程零星施工费用达到50万或者从进场时间开始累计6个月，发包方可根据施工进度向承包方支付工程总价款的60%；结算方式为按照合同附件的综合单价进行据实结算。 涉案工程在施工过程中，对工程内容进行变更，工程量增加。2015年9月，工程施工完毕并交付发包方及转包方，被告天图公司支付了原告高建辉部分工程款后，原告于2018年1月25日第一次提起诉讼，诉讼的标的款为557.2789万元。诉讼期间，原告申请财产保全，经协调，被告天图公司支付了原告工程款65万元后，原告申请解除保全。后因原告未按照本院指定的期限补交诉讼费，本院裁定原告按照撤诉处理。 另查明，双方认可合同内价款是3482495.58元，已经支付完毕。原告认可被告天图公司已经支付其工程款642.2万元，包括合同内价款3482495.58元。原告本次起诉主张的是合同外增加工程量的剩余工程价款4477489元。 诉讼中，原告申请工程量鉴定，后以变更的工程量经过财政审计，审计报告中包括原告完成的工程量为由，撤回鉴定申请。 又查明，涉案工程的变更部分由沙河市财政局委托河北宏鉴工程造价咨询有限公司进行预算审核，于2016年11月14日做出《西一路道路变更工程财政审计》。本次审核工程报审额23507856元，审减额1662747元，审定额21845109元。 一审法院认为，本案争议的焦点是原告高建辉主张的合同变更的工程量是否符合客观事实；其向本院提交的15份工程量确认单复印件，能否证明其主张的增加的工程量。 通过庭审，可以证明，涉案工程经过多次转包、分包之后，原告高建辉与被告天图公司签订了《工程施工合同》、《补充协议》，并且具体进行了施工，原告是涉案工程的实际施工人，理应得到相应的报酬。审理中，四建公司认可开发区管委会已经将工程款向其支付完毕，天图公司也认可四建公司已经将工程款向其支付完毕，故开发区管委会、四建公司不再承担本案原告主张的工程款的支付责任。天图公司作为《工程施工合同》、《补充协议》的相对方，应当承担原告主张的工程款的给付责任。但是原告起诉的是合同外增加的工程量价款，其增加工程量的数额需要合同双方的认可，并依法确定。 本案中，因原告不具备分包资质，合同无效。但原告分包的工程已经竣工验收合格，依照相关法律规定，原告具备实际施工人的资格，有权向被告天图公司请求支付工程款。按照原告提供的证据、被告陈述及开发区管委会的审计报告，证明原告除合同内施工工程外还有增加的工程量，被告天图公司应予支付。根据开发区管委会的审计报告，原告施工的合同外工程确实存在，但是审计报告并没有明确界定原告的工程量、工程款数额；而原告提供的15张工程量确认单复印件及被告方项目负责人李江燕的微信记录，被告天图公司均不予认可，该证据也不符合证据的形式要件；而确认单上面签名的项目部人员等关键证人均没有到庭佐证，不能证明确认单的真实性，也不能证明增加的工程量的具体数额。诉讼中，原告曾申请过鉴定，后又撤回申请；在本院向其释明需通过第三方鉴定才能证明其实际工程量的情况下，原告仍不申请，视为其举证不能。因被告天图公司已将合同内的工程款全部支付给原告，原告要求被告天图公司支付合同外的工程款的诉讼请求，本院不予支持。但是，原告在取得有效的证据后可以另行主张权利。本案调解不成，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告高建辉的诉讼请求。案件受理费48942元、保全费5000元，均由原告高建辉负担。 二审中，高建辉提交证据1、西一路中段清单补充项目单价一份；2、安全交底单一份；3、案外人李占全出具的证明一份、李占全的身份证复印件一份、李占全与天图公司签订的工程施工合同一份。四建公司称高建辉提交的证据1一审中已提交。对证据1、2、3真实性、合法性有异议。对李占全与天图公司签订的工程施工合同无异议。天图公司对证据1、2及李占全出具的证明不认可，对李占全与天图公司签订的施工合同无异议，但认为与本案不具有关联性。开发区管委会不对证据发表意见。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，二审法院围绕上诉请求的范围进行审理。双方签订的《工程施工合同》无效，但涉案工程已验收合格，故高建辉要求天图公司支付工程款于法有据，本院予以支持。本案争议焦点是高建辉要求四建公司、天图公司支付工程款4477489元及利息应否得到支持。高建辉为支持诉讼请求，依据是涉案《工程施工合同》及所附清单、15份工程量确认单（11份为复印件、4份为原件）、二审中提交的3份证据等。本院对高建辉提交的证据分析认定如下：一、高建辉提交的11份工程量确认单复印件，天图公司不予认可。高建辉主张虽然该11份确认单系复印件，但依据其提交的微信聊天记录等证据可以印证11份工程量确认单的真实性。本院认为，审计报告中能够证明案涉工程的确存在工程量的增加，但依据审计报告无法界定出高建辉在施工过程中增加的工程量是多少，《工程施工合同》所附的清单也无法证明高建辉增加了多少工程量。高建辉与李江燕的微信聊天记录所载内容需李江燕到庭予以核对，由于李江燕未到庭，故本院对该微信无法采信。综上所述，高建辉提交的现有证据均无法证明11份复印件的真实性。故高建辉依据11份工程量确认单复印件主张增加的工程量证据不足，本院不予支持。二、高建辉提交的4份工程量确认单原件上加盖的印章为“河北省第四建筑工程有限公司北京分公司沙河市金百家民营工业园区西一路项目部”且有天图公司人员签字。四建公司对该项目部印章不予认可。高建辉目前也未提交证据证明该印章系四建公司所使用。四建公司非案涉合同的当事人，故高建辉要求四建公司支付工程款于法无据，本院不予支持。4份确认单上有天图公司人员的签字，4份有原件的工程量确认单可作为本案定案的依据。天图公司认为4份确认单存在造假嫌疑没有提交证据支持，本院对天图公司的答辩意见不予采信。本院依据4份工程量确认单上的工程量及西一路中段清单补充项目单价，可以计算出天图公司应向高建辉支付工程价款为：土埝工程款（524+546+417）立方米×19.8元/立方米=29442.60元，清矿粉堆工程款为380立方米×12.5元/立方米=4750元，共计34192.60元。因高建辉与天图公司对增加的工程款未约定给付时间，依据《最高人民法院》第十八条规定，沙河市审计报告中载明案涉工程已于2016年9月竣工并已验收合格并交付使用，故34192.60元的利息应自2016年9月1日开始计算。因高建辉主张的11张复印件的工程量及价款现无法支持，高建辉可待证据充分后另行主张权利。 综上所述，高建辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初3135号民事判决； 二、河北天图建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付高建辉工程款34192.60元及利息（以34192.60元为基数，支付自2016年9月1日至给付完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回高建辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48942元、保全费5000元，由河北天图建筑工程有限公司负担942元，由高建辉负担53000元；二审案件受理费48942元，由河北天图建筑工程有限公司负担942元，由高建辉负担48000元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年五月二十一日 书记员  张伟沙