连云港市赣榆区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0707民初3482号之二 原告：连云港鼎力融资担保有限公司（原连云港鼎力投资担保有限公司），住所地连云港市赣榆区青口镇和安大厦14楼。 法定代表人：倪虹，总经理。 委托诉讼代理人：孟少宁，江苏盈喆律师事务所律师。 被告：杜建国，男，1960年4月24日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被告：严忠贵，男，1964年6月6日出生，汉族，住浙江省云和县。 被告：叶青树，男，1969年12月9日出生，汉族，住浙江省文成县。 被告：连云港宏鹏金属制品有限公司，住所地连云港市赣榆经济开发区四新村。 诉讼代表人：顾风华，连云港宏鹏金属制品有限公司管理人负责人。 原告连云港鼎力融资担保有限公司（以下简称鼎力公司）与被告杜建国、严忠贵、叶青树、连云港宏鹏金属制品有限公司（以下简称宏鹏公司）保证合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎力公司的委托诉讼代理人孟少宁、被告严忠贵到庭参加诉讼，被告杜建国、叶青树、宏鹏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鼎力公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告杜建国、严忠贵、叶青树向原告连带偿还借款本金2286423.63元、违约金100万元、利息95513.39元（金额计算自代偿之日起按月息0.99%计算至2018年7月20日），共计金额3381937.02元；2、宏鹏公司所有的变压器等设备（以《动产抵押登记书》为准）折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿；3、被告共同承担本案诉讼费；4、判令被告共同承担律师费10万元。诉讼过程中，原告追加宏鹏公司为被告并变更诉讼请求为：1、判令被告宏鹏公司、杜建国、严忠贵、叶青树向原告偿还借款本金2286423.63元；2、判令被告向原告支付违约金100万元；3、判令被告向原告支付暂计利息462635.263元（代偿本金2286423.63元，其中2017年3月31日代偿141668.61元，利息以141668.61为基数按照月息0.99%计算至2019年10月31日计息43478.096元；2017年6月28日代偿144755.02元，利息以144755.02元为基数按月息0.99%计算至2019年10月31日计息40317.167元；2018年4月26日代偿200万元，利息以200万元为基数按月息0.99%计算至2019年10月31日计息378840元；以上暂计利息为462635.263元），并判令被告向原告支付自2019年10月31日起至实际付清之日止期间利息；4、判令被告向原告支付律师费10万元；以上1-4项合计3849058.893元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月19日，原告鼎力公司及被告杜建国为被告宏鹏公司在苏州银行股份有限公司赣榆支行（以下简称苏州银行）的1000万元借款提供担保，保证方式为连带责任保证。被告杜建国、严忠贵、叶青树分别以其个人全部资产为被告宏鹏公司的上述债务向原告提供反担保，被告宏鹏公司以其自有机器设备提供反担保，并办理抵押登记。因被告宏鹏公司到期无力偿还上述债务，苏州银行分别于2017年3月31日、6月28日、2018年4月26日扣划原告共计2286423.63元代偿款。被告宏鹏公司至今未偿还原告代偿款，被告杜建国、严忠贵、叶青树也没有履行反担保义务。现原告为保证合法权利不受损害，根据相关法律规定，特诉至法院，请求依法裁决。 被告严忠贵辩称：1、本案借款合同、抵押反担保合同、最高额保证合同答辩人没有签订过，答辩人在2016年10月26日只签了一份没有约定保证期间的保证书，至于公司法定代表人签署的合同是代表公司的行为，股东不需要承担责任。本案借款合同于2017年6月14日由法院调解，生效的（2017）苏0707民初4391号调解书由法院于2017年7月12日立案执行（案号（2017）苏0707执3090号）。苏州银行于2017年3月31日、6月28日、2018年4月26日扣划原告共计2286423.63元代偿款，而原告在2019年4月1日立案起诉答辩人，本案从法院裁定到原告履行代偿到原告立案追偿已经一年多时间，在这期间答辩人没有收到原告任何的代偿追偿保证责任要求的函件及通知。依据担保法的规定，答辩人的保证期限是6个月，本案已过保证期限应免除保证责任，因此答辩人无需承担本案中涉及的保证责任。2、对宏鹏公司需承担的责任而言，其为宏鹏公司担保被苏州银行扣划了2286423.63元不实，其中有215万元是宏鹏公司于2011年10月至2016年10月间先后交给原告的保证金，原告应扣除该保证金后的余额才是其被银行扣划的资金，即原告为宏鹏公司担保被扣划的实际资金只有136423.63元，故本案代偿款应该为136423.63元及其产生的利息。3、宏鹏公司经工商登记5650万元设备抵押给原告以及土地使用权的抵押余值提供抵押反担保，现宏鹏公司已破产，资产管理人于2019年7月18日拍卖部分抵押物303万元，从而原告应先将抵押物及资产处理清偿后再追偿宏鹏公司。4、宏鹏公司在经营期间，因生产需要，向苏州银行贷款1000万元，由原告提供担保，用宏鹏公司的设备提供反担保，由于国家政策、政府行为，宏鹏公司的设备被拆除损毁停产后，答辩人等股东曾多次向原告提出，把抵押的设备卖了用于偿还债务，可是原告、政府不同意答辩人的请求，又不及时处理该抵押的设备，导致该抵押的设备被政府拆除运往开发区封存。原告知悉该抵押物被转移后宏鹏公司无权保管，抵押权人原告有权和有责任保管设备，拆除转移后原值5650万元的设备其价值已严重贬损，经工商登记设备抵押清单与2019年7月18日拍卖设备清单校对已流失50%以上设备，其责任应由原告和政府承担。现公司于2018年7月20日被法院裁定破产，可原告向答辩人提出追偿，答辩人已倾家荡产，债务累累。如果原告当时及时处理宏鹏公司的抵押财产，也不致于导致公司财产流失、破产的局面，该过错责任，应由原告承担。另外，原告要求追偿违约金100万元，没有事实和法律依据，原告仅代偿归还银行部分资金，不能按全部资金金额要求承担违约金；依照法律规定，违约金约定过高的，可以予以调整，现答辩人认为违约金过高，请求法院予以调整降低；这是对宏鹏公司需承担的责任而言，答辩人在本案中无需对此承担责任。综上，请求法院依法查明事实并驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。 被告杜建国、叶青树、宏鹏公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年10月19日，原告鼎力公司、被告杜建国与案外人苏州银行签订了最高额保证合同，约定原告鼎力公司、被告杜建国为被告宏鹏公司提供保证担保，所担保的主债权为从2016年10月19日起至2017年10月18日止，在折合人民币1000万元的最高限额内，苏州银行依据与宏鹏公司签订的主合同而享有的对宏鹏公司的债权，保证方式为连带责任保证，保证范围为主合同项下的债权本金、利息等债权人实现债权的费用，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。2016年10月26日、10月28日，被告宏鹏公司与苏州银行分别签订了贷款合同，约定贷款金额分别为500万元，贷款期限分别为2016年10月26日起至2017年10月25日止、2016年10月28日起至2017年10月24日止，贷款利率均为年利率5.655%。 2016年10月26日，原告鼎力公司（受托人，甲方）与被告宏鹏公司（委托人，乙方）签订了委托担保合同，约定乙方向甲方提供乙方自有机器设备抵押作为请求甲方提供贷款保证的反担保，乙方按贷款金额1000万元的年担保费率1.5%缴纳12个月的担保费15万元，按10%缴纳保证金100万元，借款合同到期，乙方未能按合同要求还本付息、造成甲方不能解除担保责任的，乙方自到期之日起按本合同约定的费用标准向甲方支付担保费，并按担保金额的10%承担违约金，乙方经贷款人和甲方催告后仍未及时还款，导致甲方向贷款人代为偿还乙方债务的，自代偿之日起，甲方按代偿款项金额以月息0.99%计收利息。同日，原告鼎力公司（甲方）与被告宏鹏公司（乙方）签订了抵押反担保合同，乙方以其所有的机器设备对甲方因乙方向苏州银行借款1000万元的担保行为提供抵押反担保，抵押物的抵押价值为人民币1000万元，如出现代偿，该抵押物以实际变现净值为准。2015年11月3日，上述抵押财产办理了动产抵押登记书。 2016年10月26日，被告杜建国、严忠贵、叶青树分别向原告鼎力公司出具了保证书，保证：贵公司为宏鹏公司在苏州银行流动资金贷款人民币1000万元所担保的担保，已由宏鹏公司用自有机器设备进行了抵押反担保，如该笔贷款未能按期归还，且所抵押的资产不能予以全部清偿债务，本人愿意用个人的全部资产为该笔贷款承担无限连带保证责任。 后因被告宏鹏公司未按时偿还上述贷款，苏州银行于2017年3月31日扣划原告鼎力公司70814.55元、70854.06元。2017年5月12日，苏州银行将本案原告鼎力公司、被告宏鹏公司、杜建国及案外人林某、吴某诉至法院，要求偿还借款本息。审理过程中，双方达成调解协议，并由本院作出了（2017）苏0707民初4391号民事调解书。后原告鼎力公司、被告宏鹏公司、杜建国及案外人林某、吴某仍未按照调解书约定还款，苏州银行分别于2017年6月28日扣划原告鼎力公司72377.51元、72377.51元，2018年4月26日扣划原告鼎力公司100万元、100万元，以上扣划款项合计2286423.63元。因被告未向原告偿还上述款项，原告诉至法院。 另查明，2018年7月20日，本院受理案外人窦某对被告宏鹏公司的破产清算申请，并于同日指定连云港市泰达清算有限公司担任管理人。2018年12月26日，本院受理苏州银行对被告连云港赣榆宏源废旧金属回收有限公司（以下简称宏源公司）的破产清算申请，并于同日指定连云港市泰达清算有限公司担任管理人。2019年3月21日，经管理人申请，本院裁定对宏鹏公司与宏源公司合并破产清算。原告鼎力公司向管理人申报了涉案债权，并经管理人确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”本案中，法院已经受理被告宏鹏公司破产案件，原告鼎力公司也已经向被告宏鹏公司的管理人申报债权，故依据上述法律规定，原告鼎力公司要求被告承担保证责任应当以其申报债权后在破产程序中未受清偿的部分为限，且应当在破产程序终结后六个月内提出，而现被告宏鹏公司的破产程序尚未终结，因此原告鼎力公司尚不具备起诉条件，应当驳回原告鼎力公司的起诉。被告杜建国、叶青树、宏鹏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下： 驳回原告连云港鼎力融资担保有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 审 判 长  胡 煜 审 判 员  宋慧秋 人民陪审员  刘树华 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  乔文娇 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十四条保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。 （二）《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未给法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。