广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤14刑终73号原公诉机关广东省五华县人民检察院。上诉人（原审被告人）李平广，男，1985年7月1日出生于广东省五华县，汉族，小学文化，住广东省五华县******。2017年因犯盗窃罪被本院终审判处有期徒刑一年六个月，2017年9月14日刑满释放。2019年4月28日因涉嫌犯盗窃罪被广东省五华县公安局羁押，同日被刑事拘留，2019年5月23日被取保候审；2019年8月23日被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕，现押于广东省五华县看守所。辩护人徐璐，广东粤梅律师事务律师，由广东省梅州市法律援助处指派。广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控被告人李平广犯盗窃罪一案，适用普通程序于2019年12月23日作出（2019）粤1424刑初379号刑事判决。宣判后，被告人李平广不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法提审上诉人李平广，并听取其辩护人意见后，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2019年4月至8月间，被告人李平广在五华县水寨镇盗窃作案3宗，盗得摩托车3辆，合计价值人民币12377元。具体分述如下:一、2019年4月16日晚，被告人李平广在五华县*******“佰分”店门口处，盗得张某1的比德文牌电动摩托车1辆，价值人民币2146元。后被告人李平广将盗得的此辆摩托车以人民币800元卖给魏志坤（另案处理）。二、2019年7月3日上午，被告人李平广在五华县******百合鲜生门口，盗得温某1的五羊本田女装摩托车1辆（价值人民币6159元）被盗摩托车尾箱内有现金人民币1000元，合计价值人民币7159元。三、2019年8月13日晚上，被告人李平广在水寨镇人民公园（老河道公园）的停车场附近，盗得李某1的黑色易鹰牌女装摩托车1辆，价值人民币3072元。后被告人李平广将盗得的此辆摩托车以人民币1200元卖给周育源（另案处理）。原判认定的上述事实，有物证、书证、受害人陈述、证人证言、勘验、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实。原判认为，被告人李平广以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人李平广曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人李平广辩称，其没有盗窃指控的三辆摩托车，不构成盗窃罪。经查，与本案事实、证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李平广犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元。二、被告人李平广犯罪所得款人民币2000元予以追缴，上缴国库。原审被告人李平广不服上诉提出：1、关于原审判决认定其实施的第1单盗窃事实问题，由于无证人及视频等证实其有盗窃行为，对该单事实不能认定。2、关于原审判决认定其实施的第2单盗窃事实问题，由于被害人的摩托车与视频中盗走摩托车的颜色相差较大，该单事实，亦不能认定。3、关于原审判决认定其实施的第3单盗窃事实问题，由于证人周育源证实的内容与事实不符，且无视频等证据，同样亦不能认定。请求二审法院撤销原判，依法对其作出公正处理。其辩护人对原审判决认定上诉人李平广犯盗窃罪表示没有异议，提出原审判决认定的第2单即上诉人李平广盗窃被害人温某1摩托车的该单事实中，虽然能证实视频中的男子是上诉人李平广，但不排除他人盗窃的可能性，对该单不能认定为上诉人李平广实施盗窃的数额。上诉人李平广受教育程度较低，其犯罪的主观恶性较轻。请求二审法院依法对上诉人李平广作出从轻处罚的判决。经审理查明，2019年4月至8月间，上诉人李平广为牟取非法利益分别在五华县*******“佰分”店门口、前进街百合鲜生门口、人民公园停车场附近实施盗窃3宗，盗得摩托车3辆，合计价值人民币11377元。具体事实分述如下:一、2019年4月16日晚，上诉人李平广在五华县*******“佰分”店门口处，盗得被害人张某1的比德文牌电动摩托车1辆，价值人民币2146元。后被告人李平广将盗得的此辆摩托车以人民币800元卖给魏志坤（另案处理）。上述事实，有原公诉机关提供并经原审法庭出示、质证本院查证属实的下列证据予以证实：1、受理报警登记表、立案表等，证实2019年4月17日晚，广东省五华县公安局华兴派出所接被害人张某1报案称，其停放在五华县******“佰分”店门口的比德文牌电动摩托车1辆被人盗走。接报后，侦查机关对该案进行立案侦查的事实。2、被害人张某1的陈述，2019年4月16日21时30分左右许,其将自己的摩托车放在五华县*****“佰分”店口附近,次日早上准备骑摩托车时发现被盗，因其摩托车安装有定位器，其通过定位得知摩托车在河东镇沿江路琴江一号门口处，于是打电话报警。其被盗的是白色比德文牌电动自行车，型号TDR43325Z,车架号053********4159，2017年3月以3400元购买，现有八成新。3、证人魏志坤的证言，证实2019年4月16日22时30分许,其和其妻子周伟珍两人共骑一部银色女装五羊本田摩托车下水寨,后周伟珍去朋友家里闲聊,其到一间店内买东西，期间接到妻子周伟珍电话(136*****852）说:“走马村人李平广偷了一部摩托车,问其要不要,其在电话中说可以”。然后，其在诗琴酒吧前接到妻子周伟珍并用周伟珍的手机打电话给李平广,李平广在电话上说咱们在赤沙嘴高速桥下等,其载着周伟珍到赤沙嘴高速桥下,李平广对其说：“这是刚偷来的电动摩托车,1000元给你了要不要”?其跟他说：“最多800元,他答应了”。当时其拿出700元现金和通过周伟珍微信转账100元给他。然后其骑着那部白色的电动摩托车回家,周伟珍送李平广至水寨。2019年4月17日早上8时30分许，其骑着买来的摩托车去“阿成电动摩擦车行”换锁头,然后去河东镇买东西,在河东镇琴江一号楼盘处时被事主截停，事主还打电话报警。证人魏志平还还陈述，李平广花名“恶霸”，以前李平广在其饭店里吃饭时,其对李平广说过,如果以后偷到有摩托车就卖一部给其。证人魏志坤还对出卖电动摩托车给其的“恶霸”(李平广）进行辨认。4、证人周伟珍证言，证实2019年4月16日晚上约10时,丈夫魏志坤骑着一部银色女装本田摩托车载着其到水寨,其自已去朋友家里闲聊。当天晚上约23时30分,其接到一个叫“恶霸”的人在电话中说:“现在刚偷了一部电动摩托车,问一下魏志坤要不要”。于是其打电话给丈夫魏志坤说“恶霸”手中有一部电动摩托车,你要不要?魏志坤就说要。其在电话中让魏志坤过诗琴酒吧门前来接其,并用其电话与“恶霸”联系,约好在赤沙嘴高速桥下交易，“恶霸”指着一部白色电动摩托车对其两人说:“这部电动摩托1000元要不要”？魏志坤说：“最多800元”。“恶霸”说好,然后魏志坤拿700元现金给他,还用手机微信向他转了100元。然后魏志坤开着买到的电动摩托车回家,其将“恶霸”载到水寨华伟红绿灯路口。“恶霸”的手机号码是152*****165,微信昵称随缘。其微信昵称海上升、天涯共;以前“恶霸”在其饭店吃饭时,魏志坤对“恶霸”说过如果偷到有好的摩托车就告诉他一声。证人周伟珍还对花名叫“恶霸”的微信号码、昵称及转账100元给“恶霸”（李平广）的截图进行指认；证人周伟珍另还对出卖电动摩托车给其的“恶霸”(李平广）进行辨认。5、失盗摩托车的相关信息，证实被害人张某1被盗电动摩托车的车辆信息等基本情况的事实。6、扣押、返还物品清单，证实案发后侦查机关从魏志坤手中扣押涉案摩托车发还被害人张某1的事实。7、通话记录，证实证人周伟珍使用的手机（136*****852）与上诉人李平广使用的手机（152*****165）在2019年4月16日23时有通话记录的事实。8、现场勘验笔录，证实被害人张某1被失盗摩托车的现场情况。9、广东省五华县******华价认定字（2019）112号价格认定鉴定书，证实被害人张某1被盗的比德文牌电动摩托车市场价格为2146元。10、广东省五华县********华公（司）鉴（痕）字（2019）04006号检验报告，证实送检的比德文牌电动摩托车车架号码（053********4159）、发动机号码(206000509)未发现有改动痕迹的事实。二、2019年7月3日上午，上诉人李平广在五华县******百合鲜生门口，盗得被害人温某1的五羊本田女装摩托车1辆（价值人民币6159元）。上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证本院查证属实的下列证据予以证实：1、受理报警登记表、立案表等，证实2019年7月3日8时42分许，广东省五华县公安局华兴派出所接被害人温某1报案称，其停放在五华县******的五羊本田女装摩托车被人盗走（车内还有现金1000元）。接报后，侦查机关对该案进行立案侦查的事实。2、被害人温某1的陈述，2019年7月3日早上8时许，其将摩托车停放在五华县******百合鲜生超市门口,8时35分许其买菜出来时发现摩托车被盗，接着其就打电话报警。被害人温某1还陈述，其被盗的是银色五羊本田摩托车,摩托车后尾箱放有现金1000元。该摩托车于2017年4月在五华县友和实业有限公司购买，购买价格8180元。被害人温某1还对其被盗的摩托车进行辨认和对被盗摩托车的现场进行指认。4、被盗摩托车的提货单，证实被害人温某1被盗车辆的基本信息情况。5、现场勘验笔录，证实被害人温某1被盗的摩托车现场位于广东省五华县******百合超市旁的事实。6、广东省梅州市********梅市公（司）鉴（影像）字（2019）09001号鉴定书，证实侦查机关在案发现场提取了现场视频，依据《法庭科学模糊图像处理技术规范-图像增强》GA/T895-2010和《视频人像检验技术规范》GA/T1023-2010，对现场视频中的嫌疑人图像进行鉴定，检材1的视频（现场视频）的男子与样本1的视频（上诉人李平广）的男子体型、五官神态、耳型、眉眼形态走向及耳朵外轮廓形态均相符合；通过检材与样本视频中截取的角度相近图像对比，检材1与样本1人像的男子鼻部、嘴部、耳部外轮廓、耳垂、眼部、右耳耳垂、下巴、脸部轮廓等特征在形态、大小、位置多角度对比均一致，属于同一人的个体特征；即通过对视频图像处理和对比，检材和样本图像中人像为同一人。7、广东省五华县******华价认定字（2019）216号价格认定鉴定书，证实被害人温某1被盗的五羊本田WH125-5摩托车市场价格为人民币6159元。8、广东省五华县********华公（司）鉴（痕）字（2019）09002号检验报告，证实送检的五羊本田摩托车车架号码（LWBTCJ501A1002022）、发动机号码(10A01996)未发现有改动痕迹的事实。三、2019年8月13日晚上，上诉人李平广在五华县*******（老河道公园）的停车场附近，盗得被害人李某1的黑色易鹰牌女装摩托车1辆，价值人民币3072元。后上诉人李平广将盗得的此辆摩托车以人民币1200元卖给周育源（另案处理）。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭出示、质证本院查证属实的下列证据予以证实：1、受理报警登记表、立案表等，证实2019年8月13日22时28分许，广东省五华县公安局华兴派出所接被害人李某1报案称，其停放在五华县*******的黑色易鹰牌女装摩托车被人盗走。接报后，侦查机关对该案进行立案侦查的事实。2、被害人李某1的陈述，2019年8月13日22时左右,其骑着摩托车到五华县********,把摩托车停放在公园停车场附近,当日22时20分左右,其准备回家时发现摩托车被盗,接着其报警。被害人李某1还陈述，其驾驶的摩托车是一部黑色易鹰牌女装摩托车,2018年12月购买，价值3300元，车辆型号:YY125T-6,车架号:L2YTCJPF7JOY31324,发动机号:JY031344。3、证人周育源的证言，证实2019年8月13日晚上约10时,其正在家中,期间接到李平广电话并跟其借钱,被其拒绝;然后他又说他现在有一部女装摩托车,先把摩托车交给其押着,要其先拿出一点钱给他用,其答应了。之后，其看到李平广所说的那部女装摩托车有比较新,就拿1200元给他。后来,李平广没有再与其联系,那部女装摩托车由其在工地上使用。证人周育源还证实，该部摩托车是黑色国产摩托车，李平广的电话有两个,一个是17896636559,一个是152*****165。证人周育源对其从李平广手中购买的摩托车进行指认，并对拿摩托车给其使用的李平广进行辨认。4、手机通话清单，证实上诉人李平广使用的手机152***5*165与证人周育源的手机139*****888于2019年8月13日22时18分等时间节点曾经有多次通过电话的事实。5、现场勘验笔录，证实被害人李某1被盗的摩托车现场位于广东省五华县*******停车场侧的事实。6、广东省五华县******华价认定字（2019）221号价格认定鉴定书，证实被害人李某1被盗的易鹰牌YY125T-6摩托车市场价格为人民币3072元的事实。7、广东省五华县********华公（司）鉴（痕）字（2019）08005号检验报告，证实送检的易鹰牌YY125T-6摩托车车架号码有改动，显示原车架号码为L2YTCJPF7JOY31324（即被害人失盗车辆的车架号码）、发动机号码发现有改动痕迹未检出原始号码的事实。与本案有关的事实还有其他证据予以证实：1、刑事判决书、刑满释放证明书，证实上诉人李平广的前科情况并构成累犯的事实。2、盗窃现场监控光盘，证实案发时的现场视频情况。3、上诉人李平广的归案情况，证实2019年4月28日，上诉人李平广因涉嫌犯盗罪被侦查机关被抓获归案，同年5月23日，上诉人李平广被取保候审，上诉人李平广在取保候审期间，再次又涉嫌犯盗窃罪，2019年8月23日，侦查机关再次将上诉人李平广抓获归案,侦查机关还根据上诉人李平广提供的情况找到被害人温某1被盗摩托车的事实。4、辨认笔录情况，证实经周华平、李林辉辨认图片中的男子是上诉人李平广的事实。5、户籍证明，证实上诉人李平广的出生年月日等基本情况及案发时已达到应负完全刑事责任年龄的事实。6、上诉人李平广的供述，其使用的微信是随缘，侦查机关从其手中扣押的手机是其用他人的身份登记注册的，号码152*****165，该手机一直由其使用。上诉人李平广对盗窃的事实均予以否认。本院认为，上诉人李平广以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李平广同时又属于多次盗窃，上诉人李平广曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案上诉人李平广盗窃11377元，属于数额较大，而且属于多次盗窃，前罪又是盗窃罪，其在取保候审期间，又两次盗窃，没有悔罪态度，上诉人李平广又是累犯，其主观恶性和社会危害性相对于同类型犯罪要大，原审判决以盗窃罪判处其有期徒刑一年十个月，并处罚金1万元，已经对其较轻处罚。针对上诉人李平广及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：1、关于原审判决认定的第1单即被害人张某1被盗摩托车事实的认定问题。经查，上诉人李平广对被害人张某1的摩托车实施盗窃的事实，有赃物收购者即证人魏志坤的证言，证实2019年4月16日22时许,其和其妻子周伟珍在五华县*******桥下以800元价格（其中700元用现金支付，100元用周伟珍的微信支付）向李平广购买摩托车的具体过程，与证人周伟珍的证言证实其与丈夫魏志坤共同向李平广购买摩托车的时间、地点等细节相符合，该事实也与周伟珍的微信记录转账100元给李平广的细节和周伟珍使用的手机与上诉人李平广使用的手机于2019年4月16日23时有通话记录的内容相印证，上述事实还与被害人张某1的陈述证实其摩托车被盗的时间、地点及摩托车的基本信息相吻合，同时也与受案登记表、现场勘验检查笔录、五华县******华价认定字（2019）112号价格认定鉴定书等证据相符合，证据之间形成完整的链条，予以认定。2、关于原审判决认定的第2单即被害人温某1摩托车被盗事实的认定问题。经查，上诉人李平广盗窃被害人温某1摩托车的事实，有广东省梅州市********梅市公（司）鉴（影像）字（2019）09001号鉴定书，证实侦查机关在案发现场提取现场视频，通过对现场视频中的嫌疑人图像进行鉴定，现场视频的男子与上诉人李平广的体型、五官神态、耳型、眉眼形态走向及耳朵外轮廓形态均相符合；同时通过检材与样本视频中截取的角度相近图像对比，检材1与样本1人像的男子鼻部、嘴部、耳部外轮廓、耳垂、眼部、右耳耳垂、下巴、脸部轮廓等特征在形态、大小、位置多角度对比均一致，属于同一人的个体特征；即通过对视频图像处理和对比，检材和样本图像中人像为同一人（上诉人李平广）的事实，上述事实与被害人温某1的陈述，证实其摩托车被盗的时间、地点等具体细节相符，同时与侦查机关根据上诉人李平广提供的地点找到被害人被盗摩托车的细节等相符合，上述事实也与受理报警登记表、立案表、现场勘验笔录、广东省五华县******华价认定字（2019）216号价格认定鉴定书等证据相印证，予以认定。但是被害人称其摩托车内有现金1000元被盗的事实，无其他证据予以佐证，从有利于上诉人李平广考虑，对该1000元数额不予认定为盗窃数额。3、关于原审判决认定的第3单即被害人李某1被盗摩托车事实的认定问题。经查，上诉人李平广对被害人李某1的摩托车实施盗窃的事实，有赃物收购者即证人周育源证言，证实其向上诉人李平广收购摩托车的时间、地点等具体细节，上述事实还与上诉人李平广使用的手机与证人周育源的手机于2019年8月13日22时18分等案发前后时间节点曾经有多次通过电话的事实相符合，同时也与证人周育源的辨认和指认情况相一致，也与本案受理报警登记表、立案表、现场勘验笔录、五华县******华价认定字（2019）221号价格认定鉴定书等证据相印证，予以认定。上诉人李平广认为其不认识周育源、没有盗过摩托车，也没有与周育源有往来的事实，没有其他证据予以佐证，其辩解意见同时也与其手机和证人周育源的手机有多次通话记录的内容明显矛盾。综上，原审判决认定上诉人李平广犯盗窃罪的定性准确，审判程序合法，但认定上诉人李平广盗窃被害人温某1摩托车内现金1000元的证据不足。鉴于原审判决对上诉人李平广的量刑在法定刑幅度内，故二审对上诉人李平广的量刑不再予以变更。上诉人李平广上诉及其辩护人提出的理由和依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  巫光清审判员  刘庆新审判员  范宜佳二〇二〇年五月九日书记员  侯敏婷附：法律条文和相关规定一、《中华人民共和国刑法》1、第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。2、第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。3、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。4、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。5、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。