内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终319号上诉人（原审被告）：大唐呼伦贝尔能源开发有限公司。法定代表人：褚洪波。委托诉讼代理人：符玉竹，该公司法务主管。委托诉讼代理人：周建刚，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦立军，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：陈玉林，内蒙古铁源律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：辽宁煤建工程集团有限公司。法定代表人：许淑君，经理。委托诉讼代理人：王丹。上诉人大唐呼伦贝尔能源开发有限公司(以下简称大唐公司)因与被上诉人秦立军、辽宁煤建工程集团有限公司（以下简称煤建公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初3453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大唐公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项“大唐呼伦贝尔能源开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付秦立军各项损失合计6559804.2元及鉴定费91813.46元”；2.一二审诉讼费由秦立军、煤建公司承担。事实与理由：（一）一审判决案件基本事实认定错误，支持非法行为。1.案涉工程属于非法转包。该案为建设工程施工合同纠纷，一审庭审中，秦立军及煤建公司均自认煤建公司将案涉工程全部转包给了秦立军，并由秦立军施工。2.非法转包情形下无需支付秦立军相关损失。该案大唐公司、煤建公司与秦立军对工程款本金无争议，争议焦点是大唐公司是否应向秦立军支付相关损失。根据相关法律规定，工程转包属于法律法规禁止情形，煤建公司向秦立军非法转包案涉工程，其行为无效，大唐公司无需向秦立军赔偿相关损失。3.一审判决无视转包的非法情形。基于法律规定，《债权转让协议书》《债权转让通知书》均属无效，而一审判决仅仅认定转包只是违反合同约定，并未认定非法转包，反而支持向违法施工人秦立军支付高额损失赔偿。（二）一审判决存在多项重要事实认定错误。1.完全无视当事人不支付停窝工费的合同约定。一审时，大唐公司已证明大唐公司与煤建公司签署的案涉合同明确约定不支付停窝工费的情形，一审认定与当事人合同约定相悖，完全违反《中华人民共和国合同法》契约自由原则，是司法权力对大唐公司民事权利的侵害。2.无视《鉴定意见书》鉴定依据的数据与客观事实不符的情形。关于停工期间、停工机械数量、停工人员的基础数据均是依据秦立军单方制作并向一审法院提交的《停工损失评估申请书》中列出的数据，秦立军提交的前述《停工损失评估申请书》中相关数据与客观事实严重不符，即与工程监理档案资料中相关数据多达近六十处不符，大唐公司对此提交了相关证据，一审庭审中秦立军回避对该事实进行核实。3.无视大唐公司已通过工程单价提价对秦立军进行了实际补偿的事实。4.未对大唐公司提出的两项司法鉴定程序违法进行认定。一审法院未组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证，属程序错误。5.秦立军损失赔偿请求权未超过诉讼时效认定错误。秦立军未提交相关证据证明其请求权未超过诉讼时效；案涉工程于2010年、2013年共两轮停工，秦立军主张的是每一个轮次期间的停工损失；秦立军两次停工损失赔偿请求权的诉讼时效应分别按其两次撤离施工现场的时间进行计算，在秦立军未举证存在诉讼时效中断或中止的情形下，一审判决认定秦立军相关损失赔偿请求权未超过诉讼时效属于认定错误。（三）一审判决法律适用错误。1.适用《中华人民共和国合同法》第七十九条错误。该条款适用需建立在相关债权转让合法有效的前提下，在案涉工程非法转包及相关行为无效情形下，《债权转让协议书》及《债权转让通知书》应属无效，基于无效行为取得的权利属于无效权利。2.适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条错误。该条规定是当事人之间存在混同，秦立军与大唐公司之间无合同关系，一审法院依据该条规定判决大唐公司向秦立军支付合同项下损失赔偿属于法律适用错误。3.适用《中华人民共和国合同法》第二百八十四条错误。该条适用的赔偿对象为“承包人”，秦立军并非案涉工程承包人，秦立军不具有该条规定适用的赔偿对象的主体资格。4.一审判决违反最高人民法院司法解释相关规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，一审判决大唐公司向秦立军支付工程价款以外的损失赔偿责任，是对上述司法解释的公然违反。5.一审判决违反民事行为的自愿原则和合同法的自由原则。大唐公司与煤建公司工程承包合同项下约定不支付停窝工费以及临建设施、锅炉费用的情形下，判决以大唐公司原因导致停工为由判决大唐公司承担相关赔偿责任，完全无视民事行为意识自治基本原则。（四）一审适用简易程序存在错误。鉴于双方当事人争议巨大，该情形下该案不适宜采用简易程序审理，而应转为普通程序审理。秦立军辩称，1.大唐公司在没有取得采矿许可证的情况下违法发包，存在过错，应当承担赔偿责任。大唐公司因没有取得采矿许可证，两次施工，两次被政府责令停工，大唐公司存在重大过错；大唐公司没有告知煤建公司、秦立军其发包的项目没有得到国家批准，因此，秦立军不存在任何过错；根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，一审判决大唐公司赔偿秦立军停工损失，具有法律依据。2.涉案工程是否属于非法转包，不影响大唐公司承担给付工程款的责任，也不影响其承担赔偿责任。秦立军作为实际施工人有权向大唐公司主张拖欠的工程款，有权要求大唐公司对秦立军的停工损失进行赔偿。煤建公司与秦立军签订《工程施工委托协议书》，约定煤建公司将其承包的某某工程委托给秦立军进行施工，秦立军组织人员、机械设备、车辆等进场施工；两次施工，秦立军完成工程量总价9892834.55元，大唐公司已经支付工程款8467249.82元，大唐公司尚欠1425584.73元工程款没有给付，秦立军作为实际施工人有权向大唐公司主张其拖欠的工程款。虽然煤建公司将工程转包给秦立军导致合同无效，但大唐公司没有提出秦立军存在任何违约情形，是因为大唐公司的原因，在没有取得国家相关部门批准的情况下，即违法对外发包，造成两次施工，两次被政府责令停工，是大唐公司的过错造成合同不能完全履行，而且给秦立军造成巨大损失，秦立军作为实际施工人有权要求有过错的大唐公司承担赔偿责任。3.非法转包虽然合同无效，但发包方应当承担给付工程款责任，应当承担过错赔偿责任。大唐公司对秦立军完成的工程量没有异议，对拖欠的工程款1425584.73元没有异议，大唐公司没有任何理由拖欠秦立军工程款达6年之久。4.一审判决认定事实正确。（1）关于停窝工费的合同约定。根据大唐公司与煤建公司签订的《某某工程承包合同》（二标段）5.1.4条约定，由项目法人的原因而使工期延误，应当给予补偿，两次停工都是大唐公司的原因造成的，而且停工后，大唐公司没有书面通知施工人将设备撤离现场，因此，不存在不支付停窝工费的合同约定。（2）《造价鉴定意见书》鉴定依据的数据与客观事实相符，一审法院根据秦立军的申请，向案涉工程的监理单位调取了相关资料，组织当事人进行质证，双方对监理单位调取的资料没有异议，《造价鉴定意见书》是根据监理单位资料记载的秦立军工程机械设备数量及停工时间而作出的鉴定结论。（3）大唐公司通过工程单价提价方式对秦立军进行了补偿的事实根本不存在。停工后，复工前，大唐公司与煤建公司签订了《某某工程承包合同（二标段）补充协议》，该协议对工程单价进行了调整，该协议没有提到工程单价调整是针对停工的补偿，因此不存在以工程单价提价方式对秦立军进行补偿的事实。（4）秦立军损失赔偿请求权未过诉讼时效。在涉案工程停工后，大唐公司与煤建公司及秦立军一直没有进行结算，双方也没有解除合同；工程停工后，秦立军一直找煤建公司与大唐公司就剩余未付工程款及停工损失事宜进行协商，大唐公司与煤建公司答复“正在办理相关审批手续，工程会很快复工，复工后还让秦立军进行施工”；2018年3月，秦立军代表煤建公司向大唐公司主张剩余工程款并对停工损失给予赔偿，大唐公司给秦立军出具了《专项核算综合查询表》，大唐公司承认还欠煤建公司1425584.73元没有支付，该证据能证明秦立军与煤建公司向大唐公司主张过权利。5.一审判决适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，一审法院引用该法第七十九条、第一百零七条、第二百八十四条判决大唐公司承担赔偿责任，适用法律正确。秦立军建设临建设施是为了履行合同，但由于大唐公司的过错造成合同不能全部履行，必然给秦立军造成损失，大唐公司理应承担赔偿责任。另外，大唐公司在一审时，没有以书面形式对该案适用简易程序审理提出异议，不管案件是独任审理还是合议庭审理，只要判决正确就应当维护。另外，对于法律规定违法转包没收违法所得的问题，因案涉工程没有全部履行，秦立军主张的142万余元的工程款及一审判决认定的655万余元的经济损失并非是非法所得，这是秦立军的实际损失，因为该工程秦立军没有任何利润，如果有利润的话可以没收；法律规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该规定是在发包人没有过错的前提下，只在欠付工程款范围内承担责任，但该案大唐公司存在重大过错，不应仅在欠付工程款范围内承担责任，还应当承担相应的过错责任；大唐公司提出《补充协议》以延长工期的形式对秦立军的损失进行了赔偿，但该《补充协议》未完全履行，工程在2013年6月被政府再次责令停工，所以，大唐公司的主张不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。煤建公司辩称，涉案工程确实是煤建公司中标项目，但实际施工人为秦立军，所以涉案工程的工程款和窝工补偿款与煤建公司无关；现煤建公司因诉讼所累，已无正常财务账户用以与大唐公司进行结算，故煤建公司同意将案涉工程的工程款等相关款项支付给实际施工人秦立军。秦立军向一审法院起诉请求：1.大唐公司给付秦立军土石方剥离工程款1425584.73元；2.大唐公司给付秦立军欠款利息，自2014年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款全部付清之日止；3.大唐公司给付秦立军停工损失11031621元，临建损失144721.78元，锅炉损失26642.22元，入网费40000元，因鉴定支出的鉴定费155000元;4.诉讼费用由大唐公司承担。一审法院认定事实：2010年4月，大唐公司就某某工程（标段2）出具招标文件，分为说明、招标公告，招标须知，合同条件,包括不许分包，如委托方推迟开工日期，则竣工日期顺延，但委托方不支付窝工费等内容。2010年5月17日，煤建公司就该工程进行投标，分为投标书、报价书等内容。2010年7月大唐公司与煤建公司签订了《大唐呼伦贝尔能源开发有限公司某某工程承包合同》（二标段），合同约定，大唐公司将某某槽探剥离工程二标段承包给煤建公司；基础剥离单价5.88元/m3.KM土岩同价；工程款支付每个月在月度验收之后支付工作量的95%作为进度款，余下5%作为工程质量保证金，待年末验收通过30天内结清等内容。后煤建公司将该工程转包给秦立军。2012年9月，大唐公司与煤建公司签订了《某某工程承包合同（二标段）补充协议》，协议约定，由于多方面原因，工程出现停工，需对原合同部分条款进行补充；协议对工程量、单价等重新进行了约定等内容。因大唐公司工程建设手续没有得到政府批准，工程被政府有关部门责令停工,2010和2013年秦立军两次撤场。该工程至今没有复工。现大唐公司尚欠1405584.73元工程款没有支付。2018年7月15日，秦立军与煤建公司签订了《债权转让协议书》，协议约定，煤建公司将大唐公司拖欠的工程款1405557.73元债权转让给秦立军，同时将因大唐公司原因停工两次给煤建公司造成的损失请求权一并转让给秦立军等内容。煤建公司将《债权转让协议书》及《债权转让通知书》送达给大唐公司，2018年8月6日，大唐公司工作人员张某某出具了收条。2018年8月17日，大唐公司工作人员张某某收到煤建公司关于商请返还多缴纳电费的函。内容为大唐公司多扣了20027元的电费等。另外，该院依法委托国宏信价格评估集团有限公司呼伦贝尔市分公司对秦立军申请其在该案涉案工程建造的食堂及取暖锅炉的价值进行鉴定，该评估公司出具的价格评估报告，结论为食堂房屋无垫层价值141388.98元，一台取暖锅炉的价值26642.22元。秦立军为此垫付鉴定费5000元。该院依法委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司对秦立军申请的某某工程施工期间停工机械设备及人员停工损失费的造价鉴定，结论为：施工期间停工机械设备及人员停工损失费6391773元，长途运输费用4639848元，鉴定造价汇总11031621元。秦立军为此垫付鉴定费150000元。一审认为,本案争议焦点一为：大唐公司是否应给付秦立军工程款。大唐公司认可尚欠工程价款1425584.73元，但主张涉案工程未通过验收，大唐公司尚未支付的款项为工程质量保证金及安全保证金，支付条件尚未成就。该院认为，涉案工程因大唐公司建设手续没有得到政府批准，工程被政府有关部门责令停工，至今没有复工，因大唐公司原因导致涉案工程现无法完工，无法验收，故大唐公司对已完成的工程具有付款义务。秦立军作为实际施工人且煤建公司将涉案工程债权转移给秦立军并通知大唐公司，秦立军要求大唐公司给付工程款1425584.73元诉讼主张应予以支持。秦立军与煤建公司债权转让内容未提及工程欠款利息且秦立军亦未能证明向大唐公司索要工程欠款时间。秦立军主张利息应从秦立军起诉之日即2018年9月6日开始计算，利率按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际给付之日。本案争议焦点二为：大唐公司是否应给付秦立军就该案涉案工程产生的损失。大唐公司主张本项诉讼请求已过诉讼时效，该院认为，该案涉案工程因大唐公司原因停工，因大唐公司原因导致该工程现仍未复工，其过错行为一直存续，故秦立军该项诉讼请求并未超过诉讼时效。大唐公司主张秦立军不具有主张损失赔偿的主体资格，该院认为，因大唐公司原因导致该案涉案工程停工，煤建公司虽然存在将涉案工程违反约定转包秦立军的情形，但秦立军作为实际施工人，大唐公司就秦立军该案涉案工程产生的损失理应进行赔偿。秦立军主张停工损失11031621元，经鉴定，秦立军施工期间停工机械设备及人员停工损失费6391773元，长途运输费用4639848元。大唐公司对该鉴定不认可，并申请鉴定人出庭及其证人对质，该院认为大唐公司并不能推翻秦立军施工期间停工机械设备及人员停工损失费6391773元的鉴定结论，故对秦立军主张给付大唐公司施工期间停工机械设备及人员停工损失费6391773元予以支持。秦立军不能证明长途运输路线与鉴定报告中的长途运输路线相符，秦立军亦未能证明长途运输费用损失数额，故对秦立军主张长途运输费用4639848元的诉讼请求不予支持。秦立军为此鉴定产生鉴定费150000元，秦立军应承担63089.3元，大唐公司承担86910.7元。大唐公司主张涉案合同约定不支付窝工费不能对抗因大唐公司原因给秦立军造成损失的主张，大唐公司主张停工损失已实际补偿支付，秦立军应自行承担停工损失，大唐公司未提供相应证据予以证明，故不予支持。秦立军的临建食堂及取暖锅炉系秦立军为该案涉案工程所建造及购买，因大唐公司原因导致涉案工程停工，故应由大唐公司承担相应的赔偿责任。秦立军放弃临建食堂垫层费用的主张，经鉴定，临建食堂无垫层价值为141388.98元，一台取暖锅炉的价值26642.22元。大唐公司对该鉴定不认可，并申请鉴定人出庭，该院认为大唐公司并不能推翻该鉴定结论，鉴定人员出庭费用亦由大唐公司自行承担。大唐公司应赔偿临建损失141388.98元，锅炉损失26642.22元。秦立军为此垫付鉴定费5000元，秦立军应承担97.24元，大唐公司承担4902.76元。大唐公司主张活动板房，锅炉可拆除并重复使用，价值并未灭失，未提供相应证据予以证明，故不予支持。秦立军主张入网费40000元，大唐公司不认可，秦立军亦未提供相应的证据予以支持，故对秦立军该项诉讼请求不予支持。判决：一、大唐呼伦贝尔能源开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付秦立军工程款1425584.73元及利息（利息计算：本金1425584.73元，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年9月6日起至实际给付之日）；二、大唐呼伦贝尔能源开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付秦立军各项损失合计6559804.2元及鉴定费91813.46元；三、驳回秦立军其他诉讼请求。案件受理费113591.8元，减半收取56795.9元，由秦立军负担26809.43元，大唐呼伦贝尔能源开发有限公司负担29986.47元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是因涉案工程对秦立军造成的损失，大唐公司是否应予赔偿。大唐公司认为工程转包属于法律法规禁止情形，煤建公司向秦立军非法转包案涉工程，其行为无效，无需向秦立军赔偿相关损失。对于大唐公司的该项主张，本院不予支持。第一、虽然煤建公司将涉案工程转包于秦立军的行为属于非法行为，但是导致秦立军因涉案工程遭受经济损失的原因，并非煤建公司将工程转包秦立军后，因秦立军不具备施工能力所致，而是由于大唐公司没有得到政府批准的涉案工程建设手续，政府相关部门责令工程停工,致使秦立军分别于2010年、2013年两次撤出施工现场，对产生的该结果，大唐公司具有过错，应承担过错责任；第二、经本院二审中对大唐公司询问秦立军就涉案工程是否存在实际损失，大唐公司称“从工程实务角度，大唐公司认为工期较主合同项下工期延长，的确存在一定的停窝工损失，因为存在客观的停窝工损失，大唐公司通过延长工期（实质导致秦立军完成的施工量增加、取得的工程款增加），并提升单价，组合起来对秦立军进行补偿，提价部分就是对基于相关损失的考虑”，那么，大唐公司对秦立军存在停窝工损失的事实是认可的，只是额度有异议；第三、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，因大唐公司的原因致使涉案工程中途停建，对秦立军造成的相关损失应予赔偿。大唐公司认为该条款适用的赔偿对象为承包人，秦立军并非案涉工程承包人，秦立军不具有该条规定适用的赔偿对象的主体资格。一审法院并没有认定秦立军是涉案工程承包人，秦立军是涉案工程的实际施工人，煤建公司在将涉案工程转包给秦立军后，煤建公司一并将因涉案工程取得的对大唐公司的债权转让给秦立军，该转让行为是债权人处分自己民事权利的行为，并没有损害大唐公司的利益；在煤建公司答辩中明示“涉案工程实际施工人为秦立军，涉案工程的工程款和窝工补偿款与煤建公司无关”的前提下，秦立军作为实际施工人，在施工过程中，秦立军是依据大唐公司与煤建公司签订的合同中的约定，行使煤建公司的权利及履行煤建公司的义务，秦立军向大唐公司提出赔偿主张，符合客观事实。关于大唐公司提出司法鉴定程序违法及秦立军提交的《停工损失评估申请书》中相关数据与客观事实不符的问题，经查，大唐公司在一审诉讼中更换委托诉讼代理人，后一位委托诉讼代理人对前一位委托诉讼代理人的诉讼活动未全部知悉，一审法院对移送鉴定部门的鉴定材料，均依照法定程序审核，大唐公司对此没有举证证明哪部分鉴定材料属于鉴定部门采用的秦立军个人送检的材料，故一审法院仅采信《鉴定意见书》中的部分结论作为认定秦立军停窝工损失的依据，并无不当。关于大唐公司提出秦立军损失赔偿请求权已过诉讼时效期间的问题，秦立军请求赔偿的停窝工损失虽然发生于2010年、2013年，而大唐公司欠付秦立军的工程款发生的时间，应该在2013年停工之前，大唐公司对欠付的涉案工程款并未提出秦立军请求权已过诉讼时效期间，2018年3月，大唐公司给秦立军出具的《专项核算综合查询表》，能证明秦立军代表煤建公司向大唐公司主张剩余工程款并对停工损失给予赔偿，鉴于此，秦立军对停窝工损失的请求权并未超过诉讼时效期间。综上所述，大唐公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59972.94元，由上诉人大唐呼伦贝尔能源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  申玉芹审判员  李 光二〇二〇年五月二十九日书记员  邢 熠附：本案所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。