陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终84号上诉人（原审原告）：陕西迅博公路工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：杨冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王发明，该公司法务。被上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第五工程有限公司。住所地：天津市红桥区。法定代表人：李文兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。上诉人陕西迅博公路工程有限公司(以下简称迅博公司)因与中铁十五局集团第五工程有限公司（以下简称集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2019）陕0725民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原告迅博公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付欠原告工程质量考评基金29599.36元及工程劳务质量保留金155786.12元，共计185385.48元；二、诉讼费由被告承担。原审法院认定的案件事实：2011年9月1日原告迅博公司作为乙方,与作为甲方的被告集团公司十天高速汉中西段H-C27标项目经理部签订《桥梁伸缩缝工程专业承包合同书》，合同约定的工程内容为：该项工程属于十堰至天水高速公路陕西段桥梁伸缩缝工程，应按照设计图纸及有关技术规范的要求和规定进行施工。同时包括对工程场地的清理、维护、恢复以及在工程施工期内对工程的保护和责任期内对工程缺陷的修复和完善。合同第四条约定的工程量、承包形式及费用支付：1、工程采用单价承包方式，以业主批复的单价为准；2、费用支付方式，合同签订后根据业主资金情况决定进场费及工程进度的支付，并按照业主要求代扣税金及管理费两项共计5%、质量进度考评基金1%及5%的工程质量保留金，待缺陷责任期满并经监理及业主验收合格，业主将保留金拨付甲方到账后，由甲方15日内向乙方支付全部剩余保留金；3、意外增加或变更增加工程数量及单价，由监理工程师和甲方驻地代表与施工单位共同核实确定，经监理工程师验收合格后予以支付等。上述合同签订后，原告按照合同进行了施工。2011年11月25日十天高速全线通车。2013年1月20日，陕西省高速公路建设集团公司XX公路XX段XX线汉中西总监办报告的《关于H-C27标桥梁伸缩缝变更的审核意见》下发“陕高速汉中西发（2013）75号文《十天线汉中西管理处关于H-C27标桥梁伸缩缝变更及单价的批复》，确定了设计变更及工程增量。根据上述批复，原告认为被告未支付完自己工程款，于2017年10月18日向本院起诉请求判令被告支付剩余工程款302152.59元及利息。被告认为原告主张的欠款金额不合理，与实际金额有差异。差异金额为1%进度质量考评基金，该基金按照与原告的合同约定属于代扣内容，且费用支付方式明确标明，缺陷责任期满时支付保留金，而非进度质量考评基金。按照被告与业主合同，该部分是不予退还的。且欠款金额分为两部分，一部分为工程款，一部分为质保金，但质保金截止案件审理时业主并未向被告付清，不应在支付范围内。该案经本院一审后于2018年6月20日作出(2017)陕0725民初1365号民事判决，认定原告应收工程款3115722.46元，根据合同约定扣除税金及管理费两项共计5%，即为155786.12元，在被告已支付2546670.25元下，剩余工程款413266.09元（含质量进度考评基金1%及5%的工程质量保留金）被告未付原告。其中，关于1%的质量进度考评基金是否应当支付的问题。本院一审认为根据双方签订的《桥梁伸缩缝工程专业承包合同书》第四条第二项“合同签订后根据业主资金情况决定进场费及工程进度款的支付，并按照业主要求代扣税金及管理费两项共5%、质量进度考评基金1%及5%的工程质量保留金，待缺陷责任期满并经监理及业主验收合格，业主将保留金拨付甲方到账后，由甲方在15日内向乙方支付全部剩余保留金”的约定，1%的质量进度考评基金应与工程质量保留金一同由被告向原告支付，根据合同的相对性原理，被告与业主签订的合同对原告无法律约束力。关于质量进度考评基金与工程质量保留金应于何时支付的问题。本院一审认为仍根据双方签订的《桥梁伸缩缝工程专业承包合同书》第四条第二项约定，无法判断双方的工程质量缺陷责任期限，原、被告也未提供证据证明工程验收时间或工程实际交付时间及工程质量保质期限，也无法判断工程业主是否将全部工程款拨付被告，被告是否存在未按合同约定向原告付款的问题，原告要求被告支付包括质量考评基金及质量保留金在内的剩余全部工程款的主张，本院不予全部支持，原告应承担举证不能的不利后果。故本院判决：一、由被告向原告支付工程款226322.74元，并按照年利率5.34%承担自2013年1月20日至2017年10月13日的利息，利随本清；二、驳回原告的其他诉讼请求。被告不服本院一审判决向汉中市中级人民法院提起上诉，原告在二审时答辩称一审认定事实清楚，使用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。2018年12月3日，汉中市中级人民法院作出（2018）陕07民终1035号民事判决认为，上诉人十天高速汉中西段H-C27标项目经理部与被上诉人就十堰至天水高速公路陕西段桥梁伸缩工程签订《桥梁伸缩缝工程专业承包合同书》后原告按照合同约定进行了施工。2017年1月20日，双方就涉案工程签订《结算协议书》，该《结算协议书》系双方真实意思表示，合法有效。审理中双方当事人均认可该条中约定的最终确定计量2959936.34元系按汉中西发[2013]75号批复所确定的工程量价款3115722.46元扣除5%税金及管理费后形成。在《桥梁伸缩缝工程专业承包合同书》第四条“工程量、承包形式及费用支付”第2项“费用支付方式”中约定：“合同签订后根据业主资金情况决定进场费及工程进度的支付，并按照业主要求代扣税金及管理费两项共5%、质量进度考评基金1%及5%的工程质量保留金，待缺陷责任期满并业主验收合格，业主将保留金拨付甲方到账后，由甲方在15日内向乙方支付全部剩余保留金”。因诉讼中双方均未举证证明案涉工程的待缺陷责任期是否届满及业主是否将保留金全部拨付给上诉人这一事实，故上诉人向被上诉人支付的工程款应在双方结算2959936.34元的基础上再扣除1%的质量进度考评基金及5%的工程质量保留金，而《结算协议书》第4条中仅扣除了1%的质量进度考评基金29599.36元，未对工程质量保留金予以扣除。综上，上诉人应支付给被上诉人的工程款总金额应为双方在《结算协议书》约定的应支付工程款2930336.98元的基础上再扣除5%的工程质量保留金155786.12元（3115722.46×5%），应为2774550.86元（2930336.98-155786.12），上诉人已支付被上诉人工程款2546670.25元，实际应某某支付剩余工程款227880.61元。一审判决书认定应某某支付剩余工程款226322.74元，因该数额小于二审认定的227880.61元，被上诉人亦未对此提出上诉，故二审法院对一审法院认定的欠付工程款226322.74元予以确认。所以，汉中市中级人民法院判决：一、撤销勉县人民法院(2017)陕0725民初1365号判决主文第一、二项；二、由被告向原告支付工程款226322.74元及利息7192.35元；三、驳回被告的其他上诉请求；四、驳回原告的其他诉讼请求。被告已向原告履行清结了汉中市中级人民法院（2018）陕07民终1035号民事判决书确定的给付义务。现原告再次起诉要求被告支付其质量进度考评基金及工程质量保留金。原审法院认为：原告请求的质量进度考评基金与工程质量保留金问题。本院(2017)陕0725民初1365号一审判决书，根据双方签订的《桥梁伸缩缝工程专业承包合同书》第四条第二项的约定内容，无法判断双方的工程质量缺陷责任期限，原、被告也未提供证据证明工程验收时间或工程实际交付时间及工程质量保质期限，也无法判断工程业主是否将全部工程款拨付被告，被告是否存在未按合同约定向原告付款的问题，原告要求被告支付包括质量考评基金及质量保留金在内的剩余全部工程款的主张，本院不予全部支持。被告上诉后，汉中市中级人民法院（2018）陕07民终1035号二审民事判决书确认了双方签订《结算协议书》并最终确定计量2959936.34元的事实。认为在案件二审中双方均未举证证明案涉工程的待缺陷责任期是否届满及业主是否将保留金全部拨付给被告的事实，在被告向原告应支付工程款2959936.34元的基础上再扣除1%的质量进度考评基金及5%的工程质量保留金后，判决由被告支付原告剩余工程款。在被告已履行完二审法院判决义务后，现原告提出请求。被告仍以原告请求质量考评基金请求无事实依据；质量保留金业主未支付到被告公司、目前支付条件尚未成就，且其该两项请求均已被本院及二审法院生效判决书确认并有结论，请求驳回原告的诉讼请求。而本案原告对其主张除提供咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初657号民事判决书及咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终1064号民事判决书作为参考判例外，仍未提供证据证明案涉工程的待缺陷责任期是否届满及业主是否将保留金全部拨付给被告的事实。因原告提供的参考案例涉及的工程内容与本案工程内容不同、无可比性；且原告在二审法院生效判决确认其未举证证明案涉工程的待缺陷责任期是否届满及业主是否将保留金全部拨付给被告的事实、其请求未被支持之后现又向本院提起诉讼，原告对诉请的同一事实仍未提供证据加以佐证，故其诉讼请求本院依法不予支持。原告可在合同约定的支付条件成就时再主张自己的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陕西迅博公路工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4010元，减半收取2005元，由原告陕西迅博公路工程有限公司负担。上诉人迅博公司不服原判，上诉请求：一、改判被上诉人支付扣留上诉人工程质量考评金、工程质量保证金185385.48元。事实与理由：一、原审以支付条件不具备驳回上诉人一审主张是错误的。二、案涉合同约定的支付考评金、质保金的条件已经成就。三、被上诉人应支付上诉人工程质量考评金、工程质量保证金。四、一审判决认为上诉人未提出有效证据证明诉讼主张款项业主已经拨付被上诉人，这种要求是极不合理的。二审中，上诉人向法院提交了一份陕西高速十天线汉中西管理处2019年11月6日的函件，该函件载明：“2015年12月底管理处完成了对H-C27标终期支付报表的审核，质量保留金等款项已在终期支付报表中进行了返还。2018年底审计报告显示该标段需核减金额约560万元。目前，管理处对该标段已无可支付金额。”拟证明，案涉工程已审计结束，款项也已支付完毕。被上诉人质证认为，该证据已经过了举证期限，不能质证。本院认为，该证据是上诉人在一审结束后新取得的证据，属于新证据，予以采信。经审理查明：案涉工程在2018年底已审计结束，业主对被上诉人的工程款项、质量保留金等也已支付完毕。除上述事实外，原审法院认定的其它案件事实，本院依法予以确认。本院认为：2011年9月1日迅博公司作为乙方,与作为甲方的被上诉人集团公司十天高速汉中西段H-C27标项目经理部签订《桥梁伸缩缝工程专业承包合同书》，上述合同签订后，上诉人按照合同进行了施工。2011年11月25日十天高速全线通车。2017年1月20日双方就案涉工程结算事宜签订了一份《结算协议书》，该结算协议书载明：本结算最终确定计量人民币2959936.34元，扣除进度质量考评基金人民币29599.36元，开累应支付人民币2930336.98元。上述协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按该协议履行义务。现被上诉人已支付227880.61元，剩余5%的工程质量保留金155786.12元，未予支付。被上诉人以目前该工程正在陕西省审计厅审计，业主未将保留金支付其公司账户上，所以到目前为止其公司支付原告的工程质量保留金条件尚未成就为由，拒绝支付。但其未就主张的支付条件尚未成就的事实，提供证据证明。且上诉人在二审中向法院提交了案涉工程已审计结束，业主已将案涉工程款、质量保留金等全部支付给被上诉人的上述管理处的证明，故对上诉人请求被上诉人支付该款项的主张，应予支持。但1%进度质量考评基金29599.36元，在结算时即进行了扣除，且约定乙方不得以任何理由及形式要求甲方再予以支付任何资金。故上诉人请求被上诉人支付该款项的请求，缺乏事实、法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、撤销勉县人民法院（2019）陕0725民初1349号民事判决主文；二、限中铁十五局集团第五工程有限公司在本判决书生效后10日内支付陕西迅博公路工程有限公司工程质量保留金155786.12元。三、驳回陕西迅博公路工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4010元，减半收取2005元，由原告陕西迅博公路工程有限公司负担334元，由中铁十五局集团第五工程有限公司负担1671元。二审案件受理费4010元，由原告陕西迅博公路工程有限公司负担668元，由中铁十五局集团第五工程有限公司负担3342元。本判决为终审判决。审 判 长 鲁卫平审 判 员 王永吉审 判 员 张 杪二〇二〇年五月六日法官助理 武 杰书 记 员 王 帆1