广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终372号 上诉人（原审被告，反诉原告）：钟山县磊鑫石业有限公司，住所地:广西钟山县燕塘镇白沙井工业区。 法定代表人：何明荣，职务：总经理。 委托诉讼代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨名，广西灵丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道浪琴湾公寓2幢102室。 经营者：章瑞军，男，1972年12月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：金胜明，男，1959年6月17日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。系该商行销售总监。 原审被告：何明荣，男，1981年2月4日出生，汉族，住福建省福鼎市泰屿镇财堡村外财82号，现住广西钟山县。 委托诉讼代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨名，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人钟山县磊鑫石业有限公司（以下简称磊鑫公司）、绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行(以下简称鑫百泰商行）因买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院（2018）桂1122民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日受理后，于2020年4月9日原主办人对当事人进行了询问，后原主办人申请回避，本院另行组成合议庭于2020年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人磊鑫公司的法定代表人、原审被告何明荣及其共同委托诉讼代理人李煜、杨名到庭参加诉讼，被上诉人鑫百泰商行经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人磊鑫公司上诉请求：撤销一审判决，将该案发回重审或者改判驳回被上诉人（一审原告、反诉被告）的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。集中体现在对司法鉴定的内容和结论没有审查就予以认定，从而造成事实认定的错误。(一）合同的适用标准问题。一审法院在双方都未举证买卖合同，也未释明要求双方举证的情形下，审理了本案买卖合同纠纷，造成事实不清。上诉人与被上诉人之间通过微信、电话的方式进行邀约、承诺,从而达成该花岗岩板材买卖合同的全部内容。所有的合同内容以一审原告通过微信发给一审被告（上诉人）的合同文本为基础的。虽然双方并未实际签署，但通过微信对其内容进行了确认。该合同没有说明上诉人提供的板材毛光板（有一面经抛光，具有镜面效果的毛板）的光度要求。而是经被上诉人到上诉人厂家实地查看后对上诉人一方的加工方式和板材质地确认购买。被上诉人也是知道并认可上诉人的板材是人工手工加工，而不是机械加工。应当视为被上诉人对上诉人提供的板材产品光度是认可的。被上诉人至始至终没有要求光度达到“国家标准”。而司法鉴定意见在没有明确双方交易标准的情况下，明显存在错误。(二）上诉人与被上诉人交易的板材规格较多，数量较大。司法鉴定意见抽检的样品过少，不符合抽检要求，显然没有代表性。(三)被上诉人提出的要求是板材厚度不低于2.5,而不是2.5。上诉人答复的是2.4-2.6之间。这说明对于板材的厚度只要大于2.5就是符合双方的约定。因此，该司法鉴定不应当作为本案审理中判定产品质量的依据。二、被上诉人在第一批货的使用中，就提出了种种问题。经过双方的微信聊天可以看出，被上诉人认为上诉人的货虽然不尽满意，但是还是可以用的，光度问题是被上诉人安装后一个月才提出来的。被上诉人直到将货用完也没有提出退货和解除合同，而是又要求上诉人继续供第三批货。这一特征符合《中华人民共和国合同法》第158条规定的“买受人在合理期间内未通知出卖人”的情形。本案双方的交易不存在一审法院“由于货物数量较多，原告检验所有货物需要时间”的问题。板材质量通过目视、安装，完全可以明了。被上诉人从一开始就不断向上诉人提出问题本身就可以证明不存在“天然大理石经过加工后用于建筑，加工质量是否合格存在一定的隐蔽性”的问题。被上诉人在使用完毕后，在合理的期限内，没有要求退货和解除合同，相应的法律责任不能够再归咎于上诉人。三、至今被上诉人也没有拆除已经安装的板材。也就是说：所谓拆除费用没有实际发生。一审法院反而判上诉人向被上诉人支付“拆除费用”，这明显是不合理的。本案不能排除上诉人根本没有必要拆除的情况。综上，上诉人认为一审判决事实不清，判决错误，应予撤销。上诉人请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 鑫百泰商行在本院2020年4月9日的询问中答辩称：1、对方上诉是没有道理的。一审的判决认定的事实很清楚。证据充分。我方要求维持原判，驳回上诉。2、一审判决计算上有错误，总共是三车，两车运费是我方付的，一车是对方付的，一审少判了一车的运费。 原审被告何明荣同意上诉人磊鑫公司的上诉意见。 原告（反诉被告）鑫百泰商行向一审法院起诉请求:1.依法解除原、被告间的买卖石材的合同，判令两被告返还已支付的货款人民币150000元和运输费16580元，并支付从起诉之日起至款付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息损失；2.判令两被告赔偿人工费损失197000元（从2018年9月23日起至拆除脚手架时的2019年3月1日止，10人按每天每人待工生活费100元计算）；3.判令两被告赔偿花岗岩安装和拆除费用130000元;4.判令两被告支付鉴定费117696元和评估费15000元；5.判令两被告赔偿公证费4500元和摄像费1600元；6.判令两被告赔偿因本案诉讼所需交通住宿费18000元；7.本案诉讼费财产保全费由两被告负担；8.保留甲方起诉原告判决赔偿后的追偿权。 反诉原告磊鑫公司向一审法院提出反诉请求：1．请求人民法院判令解除双方订立的买卖合同；2.请求人民法院判令反诉被告向反诉原告支付拖欠的货款48869元；3.请求人民法院判令反诉被告赔偿因违约造成反诉原告经济损失59621元；4.本案本诉与反诉的诉讼费用均由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月1日，章瑞军与何明荣通过微信协商，章瑞军欲向何明荣购买钟山绿花岗岩石材约3000平方。2018年8月2日，何明荣应章瑞军要求，向章瑞军邮寄石材样品，但是双方没有对样品进行封存。2018年8月8日，章瑞军到何明荣的石材加工厂查看货物，2018年8月24日、2018年9月4日、2018年10月11日，何明荣分别向章瑞军发送共三车钟山绿花岗岩石材共计约1200平方，其中章瑞军已经安装使用约200平方米。章瑞军分别于2018年8月11日、2018年8月24日、2018年9月4日、2018年10月11日向何明荣支付货款50000元、40000元、30000元、30000元，共计150000元，于2018年9月7日支付运费8080元。另有运费8910元由被告何明荣支付。2018年9月23日，章瑞军第一次提出质量问题，双方通过微信进行协商。2018年10月15日，何明荣曾派苏青元到章瑞军的施工现场对钟山绿花岗岩石材进行再加工。后双方仍不能达成一致意见，原告于2018年12月诉至本院。原告申请就被告提供的钟山绿花岗岩石材是否达到国家质量标准是否系合格产品及对已安装的部分大理石的安装和拆卸损失费用进行司法鉴定。经广西壮族自治区建筑工程质量检测中心司法鉴定所出具《司法鉴定意见》，何明荣向章瑞军提供的石材加工质量、外观质量不符合GB/T18601-2009《天然花岗岩石建筑板材》标准中普型版镜面板材合格品要求，按GB/T18601-2009《天然花岗岩石建筑板材》标准中普型版镜面板材合格品的技术指标要求判定不合格。经广西评值价格事务所有限公司出具《价格评估结论书》，已安装部分的花岗岩安装和拆卸费53314元。 一审法院认为，一、关于本案主体问题。原告主张由两被告共同承担买卖合同的权利义务。被告何明荣认为，其与原告不存在合同关系，与原告存在买卖合同关系的是磊鑫公司，其个人行为与公司行为是分开的。根据查明的事实，买卖合同是由被告何明荣与章瑞军协商，货款也是直接支付给被告何明荣。现原告主张两被告作为出卖一方的共同主体并无不妥，该院予以支持。 二、本诉被告（反诉原告）磊鑫公司提起反诉，是否应与本诉一并审理。反诉是本诉被告向本诉原告提出，但是并非要求反诉原告和被告必须对应本诉所有的被告和原告。被告磊鑫公司提起的反诉与原告提起的本诉系同一法律关系及其相同法律事实并且存在牵连关系，该反诉符合法律规定，该院一并审理并无不妥。 三、合同履行过程中，双方是否违约的问题。1.被告主张双方通通过微信聊天、拍照等对质量进行约定，经原告确认后才加工生产，被告提供的钟山绿花岗岩符合双方的约定，被告不存在违约行为。从双方提交的微信聊天记录提到的厚度、色差、倒边角、抛光等关键词及被告提交给原告的《检验报告》、钟山绿花岗石出厂合格证等行为，包括被告的答辩主张均可看出，双方对石材的加工质量、外观质量是有约定的，但是约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。……”因此，被告向原告提供的钟山绿花岗岩应符合国家标准。根据广西壮族自治区建筑工程质量检测中心司法鉴定所出具《司法鉴定意见》，何明荣向章瑞军提供的石材加工质量、外观质量按GB/T18601-2009《天然花岗岩石建筑板材》标准中普型版镜面板材合格品的技术指标要求判定不合格。2.原告对被告提供的钟山绿花岗岩提出质量异议是否在合理期限内以及原告对质量提出异议后又向被告下单，又发送一车石材是否构成对第三车石材质量的认可。从原告收到第一车石材到第一次提出质量异议，前后虽相隔近一个月，但是由于货物数量较多，原告检验所有货物需要时间，且天然大理石经过加工后用于建筑，加工质量是否合格存在一定的隐蔽性。另一方面，在提出质量异议后，从章瑞军与何明荣的电话内容亦可以看出，被告何明荣也对如何采取补救措施与章瑞军进行协商，原告基于对被告的信任，再向被告下单。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定：“……当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。……”。因此，原告作为买受方尽到了及时检验货物并通知出卖方的义务，在提出质量异议后下单的行为亦不能直接构成对其质量的认可。综上，被告向原告提供的钟山绿花岗岩不符合国家标准，已构成违约。原告对货物提出质量异议且采取措施亦不能补救后不再接收货物，也不再向被告支付货款，不构成违约。反诉原告（被告）主张反诉被告（原告）违约，与查明的事实不符，对反诉原告的主张该院不予支持。 四、双方之间的买卖合同应否解除。原告、被告双方经过协商一致，原告向被告购买钟山绿花岗岩，双方虽然没有签订书面合同，但是章瑞军于2018年8月11日向被告何明荣支付第一笔货款，被告何明荣亦向章瑞军发送货物，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条之规定，双方已成立事实上的买卖合同关系。被告向原告提供的钟山绿花岗岩不符合国家标准，且经派人到施工现场进行再加工后仍然无法补救。被告的行为已构成违约，导致原告无法实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；第（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”现原告主张解除双方之间的买卖合同有事实及法律依据，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”合同解除权是一种形成权，解除权人在行使解除权时，只要将解除合同的意思表示通知对方，即可产生解除的效力，无须对方作出答复，更无须对方同意。原告向该院起诉，在民事起诉状中没有关于解除合同的请求事项，但是在2019年1月22日的庭审中，原告变更其他诉讼请求事项并增加解除双方买卖合同的诉请。应当视为原告履行了合同解除的通知义务。综上，原、被告双方于2018年8月11日签订的买卖合同在2019年1月22日解除。反诉原告虽然也主张解除买卖合同，但反诉被告辩称该项主张系本诉原告的诉请，由本诉原告通过诉讼解除，不能成为反诉原告的请求。可见反诉被告对反诉原告的该项请求不予认可。该院认为，如前所述，反诉原告作为违约方不享有单方解除合同的权利。故对反诉原告的上述请求该院不予支持。 五、关于解除合同的法律后果。合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应该如何处理，涉及合同是否具有溯及力等问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一、关于本诉原告诉请的各项损失问题。1.本案中，对原告向被告何明荣支付货款共计150000元，并为履行合同支付运费8280元。根据履行情况和合同性质能够恢复原状赔偿运费损失。因此，原告要求两被告返还150000元的并赔偿运费损失8280元诉请于法有据，该院予以支持。对原告诉请超出部分的运费该院不予支持。关于原告诉请的利息损失，原告作为守约方，主张利息损失并无不妥，故该院确认原告主张的利息从合同解除之日（2019年1月22日）至清偿之日止按年利率6%计付。2.原告要求被告赔偿从2018年9月23日至拆除脚手架时2019年3月1日止的人工费损失197000元，该院认为安装和拆除涉案大理石板材的损失已有鉴定机构作出评估，该院不再另行支持。而在期间的其他人工损失费不是涉案合同造成的必然损失，与本案没有直接关联性，故该院不予支持。3.因被告提供的石材不符合国家标准，导致原告已安装的石材需要拆卸，根据广西评值价格事务所有限公司价格评估结论书，安装和拆卸石材的损失共计53314元，该院予以支持。对原告诉请超出部分该院不予支持。4.对原告诉请的鉴定费117696元和评估费15000元，有票据予以证实，该院予以确认。但是属于诉讼费范畴，不应计算在原告损失范围内。5.对原告诉请的公证费4500元和摄像费1600元，公证费应包括公证行为所发生的所有费用，故该院对原告发生的公证费4500元予以确认，摄像费1600元不予确认。公证费用属于诉讼费范畴。6.原告诉请的因本案诉讼产生的损失18000元，不是涉案合同造成的必然损失，故该院不予支持。7.诉讼费和保全费不属于原告的损失范围。8.若甲方起诉原告判决赔偿，系另一法律关系，不是本案合同造成的必然损失，故对原告的该项请求该院不予支持。二、关于反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）支付货款并赔偿损失的问题。如前所述，反诉被告（原告）在履行合同过程的行为不构成违约，故反诉原告要求反诉被告支付货款、运费以及经济损请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十二条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十四条、第一百五十七条、第一百五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十条之规定，判决如下： 一、本诉原告绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行与本诉被告钟山县磊鑫石业有限公司、何明荣于2018年8月11日签订的买卖合同在2019年1月22日予以解除； 二、本诉被告钟山县磊鑫石业有限公司、何明荣在本判决生效之日起十日内返还本诉原告绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行款项150000元并赔偿运费损失8280元及利息（利息计算：从2019年1月22日至清偿之日止，以158280元为基数，按年利率6%计付）； 三、本诉被告钟山县磊鑫石业有限公司、何明荣在本判决生效之日起十日内赔偿原告绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行安装和拆卸不合格石材造成的损失53314元； 四、驳回本诉原告绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行的其他本诉诉讼请求； 五、驳回反诉原告钟山县磊鑫石业有限公司的反诉诉讼请求。 案件诉讼费，本诉部分受理费9345元，财产保全费3020元，鉴定费117696元、评估费15000元、公证费4500元，合计149561元（本诉原告已预交），由本诉原告绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行负担8865元，本诉被告钟山县磊鑫石业有限公司、何明荣负担140696元；反诉部分受理费2470元（反诉原告已预交），由反诉原告钟山县磊鑫石业有限公司负担。 上诉人磊鑫公司对一审查明的事实没有异议，但认为双方对样品进行了确认，司法鉴定不符合本案双方当事人约定，双方已有明确质量约定，不应该适用国家标准。上诉人磊鑫公司在二审期间向本院提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证。 综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中双方为样品买卖合同，上诉人磊鑫公司向被上诉人提供了石材样品并经被上诉人确认后双方订立买卖合同。被上诉人主张上诉人提供的石材不符合标准，应当举证证明其石材不符合样品的标准。但在合同履行过程中，被上诉人未能保存石材样品，也未能举证证实上诉人提供的石材与样品不符。且在上诉人于2018年8月24日供应了第一批石材以后，被上诉人还继续下单，要求上诉人继续加工并提供石材，应视为对石材跟原本样品一致进行了确认。同时，双方并未约定按照国家标准提供货物，故被上诉人以上诉人提供的货物不符合国家标准主张上诉人违约无事实和法律依据，一审认定上诉人违约错误，本院予以纠正。因纠纷发生以后，双方均不再履行合同，且均诉请解除合同，故一审解除双方订立的合同并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对被上诉人的诉讼请求，应予驳回，一审支持不当，本院予以纠正。对上诉人的反诉请求，上诉人主张被上诉人根据违约，前期支付的5万元为定金，但是双方是通过微信语音进行协商，对于是定金还是订金无法确认，故对上诉人主张属于定金本院不予确认。本案已经供应的石材有三批，价格合计148869元，被上诉人已付款为150000元，上诉人垫付运费9210元，被上诉人尚应当支付上诉人费用为8079元（148869元+9210元-150000元），对上诉人主张过高部分，本院不予支持。对于第四批石材，鉴于上诉人尚未发货，石材仍在上诉人手上，且无证据证明不存在价值，其主张被上诉人赔偿该部分损失本院亦不予支持。 综上所述，一审判决处理不当，上诉人钟山县磊鑫石业有限公司的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区钟山县人民法院（2018）桂1122民初1496号民事判决； 二、驳回被上诉人绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行的诉讼请求； 三、被上诉人绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行于本判决生效之日起十日内支付上诉人钟山县磊鑫石业有限公司货款和运费8079元； 四、驳回上诉人钟山县磊鑫石业有限公司的其他反诉请求。 一审本诉部分受理费9345元，财产保全费3020元，鉴定费117696元、评估费15000元、公证费4500元，合计149561元（被上诉人绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行已预交），由被上诉人绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行负担，一审反诉受理费2470元，二审案件受理费6101元，合计8571元（上诉人钟山县磊鑫石业有限公司已预交），由上诉人钟山县磊鑫石业有限公司负担1571元，被上诉人绍兴市柯桥区柯桥鑫百泰装潢材料商行负担7000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李宏维 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 二〇二〇年五月八日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 李海燕