中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终818号 上诉人（原审原告）：义乌市鼎邦文体用品有限公司。住所地：浙江省义乌市义南工业园区。 法定代表人：金丽萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜建文，上海德禾翰通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海晨光文具股份有限公司。住所地：上海市奉贤区金钱公路3469号3号楼。 法定代表人：陈湖文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢志，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人义乌市鼎邦文体用品有限公司（以下简称鼎邦公司）因与被上诉人上海晨光文具股份有限公司（以下简称晨光公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院于2019年7月31日作出的（2018）沪73民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人鼎邦公司的委托诉讼代理人姜建文、被上诉人晨光公司的委托诉讼代理人邢志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎邦公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法判决支持鼎邦公司的诉讼请求；3.本案诉讼费由晨光公司承担。事实和理由：1.现有技术抗辩的比对基础存在重大瑕疵。从证据本身来看，自行封存的样品可以排除证明力，该所谓封存的样品是晨光公司与其代工厂自己封存，自己贴封条，自己签字。从证据提交的时间来看，存在为本案量身定做的嫌疑。2.原审判决存在于法无据，适用法律错误。既然晨光公司的关键证据为封存的样品，存在事后补的可能和概率，是晨光公司的利害关系人提供的证据，原审法院很容易判断其证明力。原审判决书中“且按照商业惯例产品型号与产品结构一般具有对应关系”认定鼎邦公司公证取证的证据与四年前晨光公司的产品结构一致，是罔顾事实，于法无据。 晨光公司辩称，在涉案专利申请日前，被诉侵权产品已经制造并销售，被诉侵权产品的设计在涉案专利申请日前已经公开。 鼎邦公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年7月4日立案受理，鼎邦公司请求判令晨光公司：1.停止制造、销售侵犯鼎邦公司专利权的产品；2.赔偿鼎邦公司经济损失200，000元；3.承担鼎邦公司的维权合理费用10，333元。 原审法院认定事实： 一、关于鼎邦公司主张的权利方面的事实。 鼎邦公司于2015年11月6日向国家知识产权局申请名称为“一种自动削笔机”的实用新型专利，并于2016年4月6日被授予专利权，专利号为ＺＬ20152088××××.7，该专利目前仍在有效期内。2018年9月21日，晨光公司向国家知识产权局专利复审委员会就该专利提出无效宣告请求。2019年5月7日，国家知识产权局出具第39954号无效宣告请求审查决定书，维持ＺＬ20152088××××.7号实用新型专利权有效。 涉案专利权利要求书记载的内容包括：1.一种自动削笔机，包括壳体、自动进笔机构和削笔机构，所述的壳体包括前壳和后壳，所述的前壳和所述的后壳固定连接且两者之间形成内腔，所述的自动进笔机构和所述的削笔机构安装在所述的内腔中，其特征在于所述的壳体内设置有将所述的内腔分隔为第一腔室和第二腔室的隔板，所述的隔板上设置有用于铅笔通过的过孔，所述的自动进笔机构安装在所述的隔板上且位于所述的第一腔室内，所述的削笔机构安装在所述的后壳上且位于所述的第二腔室内，削笔时，铅笔从所述的前壳插入后依次穿过所述的自动进笔机构和所述的过孔后被所述的自动进笔机构送入所述的削笔机构中，此时，所述的第一腔室和所述的第二腔室完全隔离。2.根据权利要求1所述的一种自动削笔机，其特征在于所述的自动进笔机构包括安装在所述的隔板上的支架、安装在所述的支架上的送笔机构和用于驱动所述的送笔机构进笔的拨动盘，所述的拨动盘内侧面均匀连续地布满齿条，所述的送笔机构包括两个橡胶齿轮，两个橡胶齿轮分别与所述的拨动盘的齿条啮合，所述的支架上间隔设置有两只卡脚，所述的隔板上间隔设置有两个卡口，所述的卡口的一侧设置有棘齿，将所述的两只卡脚一一对应卡入所述的两个卡口后向所述的棘齿方向转动，所述的卡脚越过所述的棘齿的斜面被固定，此时所述的支架固定安装在所述的隔板上。3.根据权利要求2所述的一种自动削笔机，其特征在于所述的支架中心处具有阶孔，所述的拨动盘和所述的支架之间设置有波形弹性垫圈，所述的拨动盘被所述的橡胶齿轮和所述的波形弹性垫圈夹紧固定，所述的波形弹性垫圈被所述的拨动盘压紧固定在所述的支架中心处的阶孔中。4.根据权利要求2所述的一种自动削笔机，其特征在于所述的送笔机构还包括两根安装轴和两个滚轮，两根安装轴相互平行安装在所述的支架上且位于所述的拨动盘中心的两侧，每根所述的安装轴上依次套设有一个所述的橡胶齿轮和一个所述的滚轮，两根安装轴上的橡胶齿轮呈中心对称，每根安装轴上的橡胶齿轮与所述的拨动盘上的齿条啮合，所述的滚轮的中部外侧表面向内侧凹陷形成夹持面。 二、关于被诉侵权行为的事实。 2018年1月25日，鼎邦公司的委托代理人余延伟向浙江省义乌市公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员、工作人员、拍摄人及余延伟一起来到位于义乌国际商贸城内的Ｈ4-28701、28702号商铺。在公证处公证员和公证处工作人员的现场监督下，余延伟在该店铺内购得“晨光萌熊车削笔机ＡＰＳ95610”和“晨光ＫＡＴＵＮ圆形削笔机ＡＰＳ95634”，余延伟用现金付清货款，取得一张收银机机打小票，小票上记载“晨光文具义乌配送中心”字样。拍摄人对该商铺的外部现状进行了拍照。所有削笔机连同所取得的单据由公证员于某下午带回至公证员办公室，余延伟将2只“晨光萌熊车削笔机ＡＰＳ95610”和3只“晨光ＫＡＴＵＮ圆形削笔机ＡＰＳ95634”交给公证员进行了封存。拍摄人对所购得上述物品现状、单据现状、样品现状、样品封存后的现状进行了拍照。浙江省义乌市公证处公证员全某督了上述过程并出具了（2018）浙义证民内字第1494号公证书、（2018）浙义证民内字第1494号公证书。原审庭审中，晨光公司确认上述购得的产品由其制造。 三、关于侵权比对的事实。 1.关于APS95610产品的比对。 鼎邦公司主张其经公证购买的APS95610产品落入涉案专利权利要求1-4的保护范围。根据涉案专利权利要求1-4记载，涉案专利为一种自动削笔机，其包括以下技术特征：1.包括壳体、自动进笔机构和削笔机构；2.壳体包括前壳和后壳，前壳和后壳固定连接且两者之间形成内腔；3.自动进笔机构和削笔机构安装在内腔中；4.壳体内设置有将内腔分隔为第一腔室和第二腔室的隔板，隔板上设置有用于铅笔通过的过孔；5.自动进笔机构安装在隔板上且位于第一腔室内，削笔机构安装在后壳上且位于第二腔室内；6.削笔时，铅笔从前壳插入后依次穿过自动进笔机构和过孔后被自动进笔机构送入削笔机构中，此时，第一腔室和第二腔室完全隔离；7.自动进笔机构包括安装在隔板上的支架、安装在支架上的送笔机构和用于驱动送笔机构进笔的拨动盘；8.拨动盘内侧面均匀连续地布满齿条，送笔机构包括两个橡胶齿轮，两个橡胶齿轮分别与拨动盘的齿条啮合；9.支架上间隔设置有两只卡脚，隔板上间隔设置有两个卡口，卡口的一侧设置有棘齿，将两只卡脚一一对应卡入两个卡口后向棘齿方向转动，卡脚越过棘齿的斜面被固定，此时支架固定安装在隔板上；10.支架中心处具有阶孔，拨动盘和支架之间设置有波形弹性垫圈，拨动盘被橡胶齿轮和波形弹性垫圈夹紧固定，波形弹性垫圈被拨动盘压紧固定在支架中心处的阶孔中；11.送笔机构包括两根安装轴和两个滚轮，两根安装轴相互平行安装在支架上且位于拨动盘中心的两侧，每根安装轴上依次套设有一个橡胶齿轮和一个滚轮，两根安装轴上的橡胶齿轮呈中心对称，每根安装轴上的橡胶齿轮与拨动盘上的齿条啮合，滚轮的中部外侧表面向内侧凹陷形成夹持面。经原审法院当庭比对，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1-4的上述全部技术特征，鼎邦公司认为二者构成相同，晨光公司认可鼎邦公司的比对意见。 2.关于APS95634产品的比对。 鼎邦公司主张其经公证购买的APS95634产品落入涉案专利权利要求1-2的保护范围，根据涉案专利权利要求1-2记载，涉案专利为一种自动削笔机，其包括以下技术特征：1.包括壳体、自动进笔机构和削笔机构；2.壳体包括前壳和后壳，前壳和后壳固定连接且两者之间形成内腔；3.自动进笔机构和削笔机构安装在内腔中；4.壳体内设置有将内腔分隔为第一腔室和第二腔室的隔板，隔板上设置有用于铅笔通过的过孔；5.自动进笔机构安装在隔板上且位于第一腔室内，削笔机构安装在后壳上且位于第二腔室内；6.削笔时，铅笔从前壳插入后依次穿过自动进笔机构和过孔后被自动进笔机构送入削笔机构中，此时，第一腔室和第二腔室完全隔离；7.自动进笔机构包括安装在隔板上的支架、安装在支架上的送笔机构和用于驱动送笔机构进笔的拨动盘；8.拨动盘内侧面均匀连续地布满齿条，送笔机构包括两个橡胶齿轮，两个橡胶齿轮分别与拨动盘的齿条啮合；9.支架上间隔设置有两只卡脚，隔板上间隔设置有两个卡口，卡口的一侧设置有棘齿，将两只卡脚一一对应卡入两个卡口后向棘齿方向转动，卡脚越过棘齿的斜面被固定，此时支架固定安装在隔板上。 被诉侵权产品具有如下特征：1.包括壳体、自动进笔机构和削笔机构；2.壳体包括前壳和后壳，前壳和后壳固定连接且两者之间形成内腔；3.自动进笔机构和削笔机构安装在内腔中；4.壳体内设置有将内腔分隔为第一腔室和第二腔室的隔板，隔板上设置有用于铅笔通过的过孔；5.自动进笔机构安装在隔板上且位于第一腔室内，削笔机构安装在后壳上且位第二腔室内；6.削笔时，铅笔从前壳插入后依次穿过自动进笔机构和过孔后被自动进笔机构送入削笔机构中，此时，第一腔室和第二腔室完全隔离；7.自动进笔机构包括安装在隔板上的支架、安装在支架上的送笔机构和用于驱动送笔机构进笔的拨动盘；8.拨动盘内侧面均匀连续地布满齿条，送笔机构包括两个塑料齿轮，两个塑料齿轮分别与拨动盘的齿条啮合；9.支架上间隔设置有两只卡脚，隔板上间隔设置有两个卡口，卡口的一侧设置有棘齿，将两只卡脚一一对应卡入两个卡口后向棘齿方向转动，卡脚越过棘齿的斜面被固定，此时支架固定安装在隔板上。 经原审法院当庭比对，被诉侵权产品在技术特征1-7、9上与鼎邦公司所主张的涉案专利权利要求1、2相同，在技术特征8上，二者的区别在于涉案专利为橡胶齿轮、被诉侵权产品为塑料齿轮。鼎邦公司认为上述区别仅是材料上的差异，构成等同；晨光公司则认为，除了上述区别外，被诉侵权产品拨动盘内侧齿条的形状及两个塑料齿轮的形状与涉案专利不同，二者既不相同也不等同。 本案的关联案件（2018沪73民初563号案）所涉的型号为APS90663的被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-4所记载的技术特征相同。 四、关于晨光公司主张现有技术抗辩及先用权抗辩的事实。 晨光公司主张：本案被控侵权产品“晨光萌熊车削笔机APS95610”、“晨光KATUN圆形削笔机APS95634”在产品内部结构上与关联案件（2018）沪73民初563号案的被诉侵权产品“晨光叭叭削笔机APS90663”相同，而“晨光叭叭削笔机APS90663”在（2018）沪73民初563号案件中其已主张现有技术抗辩及先用权抗辩，该产品在涉案专利申请日前就已进行设计、制造、销售，故主张本案中“晨光萌熊车削笔机APS95610”“晨光KATUN圆形削笔机APS95634”产品的内部结构同属现有技术。其主张现有技术抗辩及先用权抗辩的依据有：1.2014年3月12日，案外人浙江波斯猫文具有限公司（以下简称波斯猫公司）与宁海县黄坛新华模塑五金厂（以下简称新华模塑厂）签订《模具加工合同》。2014年3月24日及8月13日，波斯猫公司分两次向新华模塑厂通过银行转账共计金额22,000元。晨光公司陈述该模具是型号为APS90663削笔机刀架部分的模具。2.被诉侵权产品外壳及中间隔板部分生产模具的照片。3.被诉侵权产品在涉案专利申请日前的涉及产品隔板、车身、车轮、屑盒以及进笔机构部分各组成部位的设计图纸电子文档。4.中国商品信息服务平台上查询的商品名称为晨光叭叭削笔机、商品外形为小汽车的产品信息，其中注明该商品厂商识别码的有效期限为2014年1月16日至2020年12月15日，说明该商品于2014年1月16日就已申请了商品条码并准备向市场推出。5.上海市卢湾公证处出具的（2019）沪卢证经字第1286号公证书，公证事项为邢志于2019年4月16日与公证员、公证人员一同前往波斯猫公司，对波斯猫公司提供的落款日期为2014年6月1日的《上海晨光文具股份有限公司授权书》、落款日期为2014年10月8日的《加工承揽合同》、落款日期分别为2014年11月6日、2014年11月19日的包含了型号为APS90663产品的《“晨光”削笔机加工订单》两份、落款日期为2015年1月至9月间的包含了型号为APS90663产品的《波斯猫文具出库单》若干页、记账凭证及发票进行拍照，同时保全了一外壳贴有手写日期“2015.1.3”的封条、车身上粘贴有相关签名的小汽车外形的削笔机。上述公证材料及实物表明，2015年1月3日，被诉侵权产品依照晨光公司及波斯猫公司的约定进行了封样留存，说明被诉侵权产品在2015年就已制造且内部结构自2015年起未进行更改。6.波斯猫公司业务员章蒙霞的证人证言以及波斯猫公司的《情况说明》、章蒙霞的社保信息查询情况、波斯猫公司企业信用信息，章蒙霞称其作为波斯猫公司的员工参与了被诉侵权产品的制造、封样过程。被诉侵权产品在2014年底至2015年初由波斯猫公司首次制造时，由其与晨光公司的员工共同进行了封样，两人均在样品封条上签名并注明封样日期，封样之后该样品一直保存在波斯猫公司处，且在此之后的该款产品内部结构与封样时相比未进行更改。7.晨光公司在其订单系统内查询到其曾出售给案外人义乌市晨兴文具用品有限公司（以下简称晨兴公司）“晨光叭叭削笔机”商品，并出具发票和销货清单，发票和销货清单日期均为2015年1月26日；还查询到晨兴公司曾出售给案外人湖州金昊文化用品有限公司“晨光削笔机叭叭APS90663”商品，并出具发票，开票日期为2015年1月30日。8.京东网销售APS90663叭叭削笔机产品的链接，该产品已经下架，但仍然能够看到买家的评价，最早评价的日期为2015年3月17日。 另经当庭勘验，鼎邦公司确认（2019）沪卢证经字第1286号公证书所保全的小汽车外形的削笔机内部结构与被诉侵权产品一致。 综合上述证据材料和证人证言，晨光公司认为，本案所涉及的“晨光萌熊车削笔机APS95610”、“晨光KATUN圆形削笔机APS95634”两款削笔机的内部结构已于涉案专利申请日之前就已公开，属现有技术。鼎邦公司对晨光公司的主张不予认可，理由为：1.《模具加工合同》仅是刀架加工合同，与鼎邦公司主张侵权的被诉侵权产品的技术方案无关；2.晨光公司提交的产品设计图仅显示了APS90663产品的外观，没有体现其内部结构，且该些资料是内部资料，真实性无法确定；3.没有证据证明APS90663产品的内部结构自2014年底起没有更改过；4.晨光公司提供的对外销售的资料仅来自于其内部系统查询结果，真实性无法确定；5.京东网上的销售资料也仅为网页截屏打印件，真实性无法确定，且用户评价中也没有披露产品的内部结构；6.波斯猫公司与晨光公司在业务上有往来，属利益相关方，其所出具的证据公信力存疑，证明力弱；7.APS90663产品生产模具图及CAD图纸均无法证明时间；8.中国商品信息服务平台查询到的信息只能证明晨光公司出售过小汽车外形的削笔机产品，但无法证明产品内部结构。因此，晨光公司不能证明被诉侵权产品在涉案专利申请日之前就已经完成制造、销售，故其主张的现有技术抗辩及先用权抗辩均不能成立。 在原审审理中，鼎邦公司明确其考虑到各关联案件对于维权费用的分摊，故在本案中主张支出了律师费8,333元，公证费2,000元，并提供了相应的发票。 原审法院认为，鼎邦公司系名称为“一种自动削笔机”的实用新型专利（专利号为ＺＬ20152088××××.7）的专利权人。本案的争议焦点主要在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、晨光公司提出的现有技术抗辩及先用权抗辩能否成立；三、本案的民事责任承担问题。 根据前述查明的比对事实，对于APS95610型号的被诉侵权产品，二者在鼎邦公司所主张的权利要求1-4所记载的技术特征上均相同，鼎邦公司、晨光公司双方亦确认该比对结论。对于APS95634型号的被诉侵权产品，二者仅在齿轮的材质上存在区别,涉案专利权利要求记载的为橡胶齿轮而APS95634型号的被诉侵权产品则为塑料齿轮。从涉案专利的技术方案来看，齿轮的作用在于其与拨动盘啮合，当拨动盘转动时，齿轮也配合进行转动从而带动铅笔的转动。当齿轮的材质由橡胶替换成塑料时，齿轮啮合拨动盘从而随着拨动盘的转动而转动的技术特征并未产生变化，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果；并且该齿轮材质的替换也是本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，二者构成等同技术特征。晨光公司还提出APS95634型号的被诉侵权产品的齿轮形状及拨动盘上的齿条形状与涉案专利不同，但涉案专利的权利要求1、2中并未限定齿轮形状及拨动盘上的齿条形状，故齿轮形状及拨动盘上齿条的具体形状不影响被诉侵权产品与涉案专利之间相同与否的判断。综上，型号为APS95610产品的技术特征与涉案专利权利要求1-4记载的全部技术特征相同，落入涉案专利权利要求1-4的保护范围；型号为APS95634产品的技术特征与涉案专利权利要求1-2记载的除齿轮材质以外的全部技术特征相同，该被诉侵权产品对于齿轮材质的替换亦与涉案专利的齿轮材质构成等同，故该被诉侵权产品亦落入涉案专利权利要求1-2的保护范围。 晨光公司提交了相关证据旨在证明型号为“APS90663”的被诉侵权产品在涉案专利申请日前已制造并公开销售，鼎邦公司对晨光公司提交的证据不予认可，对此原审法院认为：1.晨光公司提交的波斯猫公司于2015年1月向晨光公司开具的载明产品型号为“APS90663”的增值税专用发票、京东网买家于2015年3月对型号为“APS90663”产品的评论截图，可以证明与被诉侵权产品型号相同的产品在专利申请日前已有销售；2.波斯猫公司员工章蒙霞的证人证言，与波斯猫公司提供的《上海晨光文具股份有限公司授权书》《加工承揽合同》《“晨光”削笔机加工订单》《波斯猫文具出库单》、记账凭证、发票及外壳贴有手写日期“2015.1.3”的封条、车身上粘贴有相关签名的证物等证据，能相互印证，且按商业惯例产品型号与产品结构一般具有对应关系；鼎邦公司虽对上述证据不予认可，但未提交相反证据，故按民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定型号为“APS90663”的产品内部结构所采用的技术方案在涉案专利申请日前已通过公开销售的方式为公众所知，构成现有技术，故本案所涉的两款被诉侵权产品亦属于使用现有技术进行制造，晨光公司主张的现有技术抗辩成立。 鉴于晨光公司主张的现有技术抗辩成立，晨光公司生产、销售被诉侵权产品的行为不构成侵害鼎邦公司享有的涉案专利权，对于鼎邦公司要求晨光公司承担相应民事责任的诉讼请求，不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，判决：驳回鼎邦公司的全部诉讼请求。案件受理费4，455元，由鼎邦公司负担。 二审期间，鼎邦公司提交了（2019）浙义证民内字第14237号公证书及实物，用以证明原审法院认定的产品型号不变，产品结构也不变的商业惯例有误。经庭审质证，晨光公司认为该份公证书所对应的实物并非来源于晨光公司授权的供应商，对其真实性存疑；即便认可其真实性，该份公证书所对应的实物内部结构变化也是非常细微的，与整体的结构以及与涉案专利的技术特征没有直接的关联，并且其证明的也是目前的一个状态，与被诉侵权产品已经有一个很大的时间跨度了。 二审期间，鼎邦公司还提出了针对样品封条签名及手写日期的笔迹鉴定申请。晨光公司认为，鼎邦公司二审期间才提出来笔迹鉴定申请，显然有浪费司法资源的嫌疑，并且其提出的鉴定申请也没有正当的理由。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据鼎邦公司的上诉请求、理由及晨光公司的答辩情况，本案二审的争议焦点是：晨光公司提出的现有技术抗辩能否成立。 根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其实用新型专利产品；第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，根据涉案专利权利要求1-4记载，涉案专利为“一种自动削笔机”的实用新型专利，鼎邦公司主张其经公证购买的型号为APS95610、APS95634产品落入涉案专利权利要求的保护范围。经原审法院当庭比对，型号为APS95610产品的技术特征与涉案专利权利要求1-4记载的全部技术特征相同，落入涉案专利权利要求1-4的保护范围；型号为APS95634产品的技术特征与涉案专利权利要求1-2记载的除齿轮材质以外的全部技术特征相同，该被诉侵权产品对于齿轮材质的替换亦与涉案专利的齿轮材质构成等同，故该被诉侵权产品亦落入涉案专利权利要求1-2的保护范围。本院经审查对此予以确认。 《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”现有技术抗辩应当由被诉侵权人举证证明其实施的技术属于现有技术。本案中，晨光公司主张型号为“APS90663”的产品在涉案专利申请日前已制造并公开销售，而该产品的内部结构也已公开，本案所涉的两款被诉侵权产品正是采用了与上述已公开的内部结构相同的技术方案，属于使用现有技术。鼎邦公司认为，晨光公司提交的产品设计图仅显示了APS90663产品的外观，没有体现其内部结构，且该资料是内部资料，真实性无法确定；没有证据证明APS90663产品的内部结构自2014年底起没有更改过；晨光公司提供的对外销售的资料仅来自于其内部系统查询结果，真实性无法确定；波斯猫公司与晨光公司在业务上有往来，属利益相关方，其所出具的证据公信力存疑，证明力弱。并在二审期间提交了（2019）浙义证民内字第14237号公证书及实物，用以证明原审法院认定的产品型号不变，产品结构也不变的商业惯例有误。因此，晨光公司不能证明被诉侵权产品在涉案专利申请日之前就已经完成制造、销售，故其主张的现有技术抗辩不能成立。 对此，本院认为，为了证明型号为“APS90663”的产品内部结构在涉案专利申请日前已制造并公开销售，晨光公司提交了波斯猫公司于2015年1月向晨光公司开具的载明产品型号为“APS90663”的增值税专用发票、京东网买家于2015年3月对型号为“APS90663”产品的评论截图、波斯猫公司员工章蒙霞的证人证言以及波斯猫公司提供的《上海晨光文具股份有限公司授权书》、《加工承揽合同》、《“晨光”削笔机加工订单》、《波斯猫文具出库单》、记账凭证及外壳贴有手写日期“2015.1.3”的封条、车身上粘贴有相关签名的证物、（2019）沪卢证经字第1286号公证书等证据，通过以上这些相互印证的证据，可以证明型号为“APS90663”的产品内部结构于涉案专利申请日前已有制造、销售，按照商业惯例产品型号与产品结构一般具有对应关系；且经原审法院当庭勘验，鼎邦公司确认（2019）沪卢证经字第1286号公证书所保全的小汽车外形的削笔机内部结构与型号为“APS90663”的产品一致。在以上证据的基础上，本案所涉的两款被诉侵权产品亦属于使用现有技术进行制造，原审法院认定晨光公司主张的现有技术抗辩成立并无不当。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，尽管鼎邦公司对上述证据不予认可，并在二审中提交了（2019）浙义证民内字第14237号公证书及实物用以支持其主张，经审查，本院认为该份公证书所对应的实物并非来源于晨光公司授权的供应商，对该实物的真实性存疑，不能确定无疑为晨光公司的产品；并且，该份公证书所对应的实物内部结构变化也是细微的，对晨光公司所主张的现有技术抗辩并无实质性影响；产品型号不变，产品结构也不变为一般的商业惯例，晨光公司所提交的交易凭证、封存的样品等一系列证据，可以证明涉案专利申请日之前该型号产品的样态。故，对鼎邦公司关于原审法院认定的产品型号不变，产品结构也不变的商业惯例有误的上诉意见，不予采纳。基于以上理由，亦对鼎邦公司在二审期间提出的笔迹鉴定申请不予支持。 综上所述，鼎邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，455元，由义乌市鼎邦文体用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐燕如 审判员  马 军 审判员  刘晓梅 二〇二〇年五月二十一日 法官助理贾晓燕 书记员刘岳天 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知民终818号                               案  由                       侵害实用新型专利权纠纷                               合 议 庭                       审判长：徐燕如             审判员：马军、刘晓梅                                                     法官助理：贾晓燕                       书记员：刘岳天                               裁判日期                       2020年5月21日                               涉案专利                       “一种自动削笔机”（专利号：201520882029.7）                               关 键 词                       侵害实用新型专利权；现有技术抗辩。                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：义乌市鼎邦文体用品有限公司；             被上诉人（原审被告）：上海晨光文具股份有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：驳回义乌市鼎邦文体用品有限公司的全部诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       现有技术抗辩举证责任。                               裁判观点                       当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。