广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1357号上诉人（原审被告）：李琳，女，1963年8月7日出生，汉族，身份证住址湖南省醴陵市*******8*******。被上诉人(原审原告)：中山市万泰物业管理有限公司，住所地广东省中山市*********************，统一社会信用代码914***********680B。法定代表人：陈立影，总经理。委托诉讼代理人：张强，广东铭致律师事务所律师。上诉人李琳因与被上诉人中山市万泰物业管理有限公司（以下简称万泰物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李琳上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法撤销此案；3.或判决万泰物业公司与中山市沙溪镇隆兴花园小区签订的服务合同无效和依法判决万泰物业公司诈骗罪及退还李琳从2014年12月10日至2018年6月所累计交纳的全部物业管理费2595.81元及利息。事实和理由：一、一审判决提到万泰物业公司于2018年12月12日委托广东铭致律师事务所的张强律师向李琳邮寄律师函，李琳到目前为止并没有收到任何律师函。李琳没有收到一审法院开庭的通告，直到2019年12月26日收到12368司法公益服务短信才知道被起诉，并已开庭审结。李琳错过了提交一审答辩状，在举证期限内提交证据，也未到庭应诉。二、一审法院在本案调解阶段，自称是一审法院的调解员，微信和电话叫李琳去中山市******进行调解时，调解员既不接李琳的申诉书，也不看李琳的申诉书，反而语言粗暴恐吓李琳“不交管理费，就起诉”。调解员不依法办事，偏袒万泰物业公司，李琳生气而离开，在离开之前，把不交物业管理费理由的申诉书用短信的形式发送给另一个自称是一审法院的调解员。三、没有充分证据证明隆兴花园业主大会选聘万泰物业公司的大会时间是在万泰物业公司进驻隆兴花园小区之前，以及参会的有超过人数和面积双过半业主。事实上，隆兴花园业主大会选聘提供物业的企业是在万泰物业公司进驻小区后召集的会议，且小区大部分业主都没到会，只有个别的业主到会。业主委员会不是小区业主选定出来的，而是万泰物业公司的关系户。万泰物业公司与隆兴花园四个业主签订的物业服务合同也是在万泰物业公司进驻隆兴花园小区以后，不是在万泰物业公司进驻隆兴花园小区之前签订的，此操作完全违规违法。所以万泰物业公司签订的隆兴花园物业管理服务合同不合法。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，选聘物业公司应经人数与面积双过半业主同意（听隆兴花园小区保安经理说过小区业主总户数620户），万泰物业公司进驻隆兴花园小区物业服务是违法的。业主委员会未依法征求隆兴花园各个业主意见，所签订的物业服务合同违反法律的强制性规定，属于无效合同，对业主不具有法律效力。物业服务合同除签字的业主见过外，隆兴花园其他业主全部都没看过。因物业服务合同无效，一审法院判令李琳向万泰物业公司支付物业管理费及违约金是错误的。四、一审法院没有调查和审查万泰物业公司在隆兴花园的物业管理期间是否完全履行了物业合同责任和义务，比如是否对公共设施、公共行人道和下水通道水泥盖板进行了维保维修及修善和更换。事实是下大雨时隆兴花园小区内道路严重积水人们根本不能通过，物业也不治理，小区内道路地面坑坑洼洼也不修善。一审法院也没有调查和审查万泰物业公司是否对隆兴花园业主做了违法的事。事实上，为了增加物业管理费，在征集隆兴花园业主签字同意时，条件是承诺披灰刷新隆兴花园小区内所有房屋的外墙，隆兴花园物业费已上涨两年，而万泰物业公司承诺的披灰刷新小区所有房屋外墙至今也没有兑现承诺，这是万泰物业公司诈骗增加隆兴花园所有业主的物业管理费。万泰物业公司派人偷李琳的水表，导致李琳家里断水快一年，侵犯和损害李琳一家的正常生活，万泰物业公司应按市场价赔偿水表款600元。五、2017年10月1日，万泰物业公司没有与中山市****业主签订隆兴花园管理合同，万泰物业公司理应退回所收取的全部物业管理费及专项维修资金。六、一审法院判决如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，李琳应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息是错误的。万泰物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万泰物业公司于2019年4月9日向一审法院起诉请求：判令李琳向万泰物业公司支付2018年7月至2019年4月期间共10个月的物业管理费598.78元及违约金80.84元（违约金计算方法：以每月物业管理费59.88元为基数，分别欠费当月5日起按千分之一交纳滞纳金至清偿之日止，暂计至2019年4月）合计679.62元。一审法院认定事实：万泰物业公司成立于2001年8月21日，经营范围为：物业管理（与资质证同时使用），物业管理咨询，停车服务、家居清洁服务等。2017年10月1日，沙溪镇隆兴花园业主委员会与万泰物业公司签订隆兴花园物业管理服务合同，约定：隆兴花园业主委员会代表本物业业主大会签订本合同，本物业全体业主和非业主使用人均应遵守本合同，万泰物业公司为本物业业主大会选聘提供物业管理的企业；万泰物业公司按以下标准向业主或非业主使用人收取物业服务费：住宅按每月每平方米1.2元；商铺按每月每平方米1.6元收取；小车车位服务费每月每平方米1.2元收取；收取物业服务费为每月5日前（法定节假日顺延），业主或非业主使用人逾期交纳物业服务费，从逾期之日起每天按应交物业服务费的千分之一交纳滞纳金；专项维修资金：住宅、商铺每户、每月按建筑面积0.08元每平方米的标准收取；服务期限为5年，自2017年10月1日起至2022年9月30日，该合同还约定其他事宜。上述合同签订后，万泰物业公司对隆兴花园进行物业管理，李琳自2018年7月开始拖欠物业管理费。万泰物业公司经催收未果，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。又查：中山市不动产登记资料查询结果显示：李琳系中山市**********XXXXX号车房的权利人，该房建筑面积22.08平方米，登记日期2014-12-10。房产证显示：李琳系中山市**********XXXXX号车房的权利人，该房建筑面积24.7平方米、登记日期2014年12月10日。万泰物业公司称李琳自2018年7月起拖欠物业服务费，至2019年4月，累计拖欠10个月物业服务费未交纳，李琳应缴物业管理费46.78（22.08+24.7）平方米×1.28元/平方米×10个月为598.78元（含专项维修资金）及违约金（自欠费第二天起按应交物业服务费的千分之一计算至清偿之日止）。李琳没有到庭予以确认。又查：因李琳没有按时缴纳物业费，万泰物业公司于2018年12月12日委托广东铭致律师所的张强律师向李琳邮寄律师函记载：阁下自2018年7月至2018年12月累计拖欠万泰物业公司管理费359.27元，滞纳金26.95元，以上合计386.22元，阁下务必于接函后7日内履行缴纳所拖欠上述费用的义务，等等。一审法院认为,本案系物业服务合同纠纷。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。隆兴花园小区业主委员会与隆兴花园小区业主大会依法选聘的万泰物业公司所签订的隆兴花园物业管理服务合同对业主具有约束力。万泰物业公司签订上述合同后，依合同约定对隆兴花园小区物业进行物业管理服务，李琳作为中山市**********XXXXX号车房的业主，理应向万泰物业公司交纳物业管理费。李琳未按时交纳物业管理费已构成违约，依法应承担相应的违约责任。涉案物业的建筑面积共46.78（22.08+24.7）平方米，现万泰物业公司主张李琳支付2018年7月至2019年4月共10个月的物业管理费598.78元(46.78平方米×1.28元/月、平方米×10个月=598.78元)(含专项维修资金)，一审法院予以支持。李琳除应当及时履行缴纳义务外，还应当承担逾期缴纳滞纳金。关于违约金问题，万泰物业公司主张的滞纳金实际是违约金性质，万泰物业公司请求李琳从逾期之日起按应交物业管理费的千分之一缴纳违约金，该标准明显过高，故一审法院将违约金调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算。因前述费用均系按月支付，故李琳逾期未付部分亦应自逾期之日即当月6日起计付违约金。综上，万泰物业公司主张合理部分，一审法院予以支持。李琳经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及辩论的权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《广东省物业管理条例》第四十七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、李琳于一审判决发生法律效力之日起七日内向万泰物业公司支付2018年7月至2019年4月期间的物业管理费598.78元及违约金（违约金计算方法：以每月拖欠金额为基数，从欠费的当月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍标准分别计至支付之日止）；二、驳回万泰物业公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（万泰物业公司已预交），由李琳负担并于一审判决生效之日起七日内直接返还万泰物业公司。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。李琳在一审中没有提出反诉，请求万泰物业公司退还从2014年12月10日至2018年6月所累计交纳的物业管理费2595.81元及利息，本院在二审中对此依法不予审理。至于李琳上诉请求判决万泰物业公司诈骗罪，此不属于民事案件审理范畴，李琳应依法另循法律途径解决。针对李琳的上诉理由，本案二审争议的焦点有二：一是一审法院向李琳送达开庭传票程序是否合法；二是万泰物业公司是否有权依据其与隆兴花园业主委员会签订的物业管理服务合同向李琳收取2018年7月至2019年4月期间的物业服务费。关于焦点一。一审法院于2019年7月16日通过邮政法院专递向李琳邮寄民事起诉状、开庭传票、应诉通知书等诉讼文书材料，截明李琳的收件地址是中山市******************。该邮件被退回，邮政部门载明退回的原因是，在2019年7月17日第一次投递收件人拒收，在2019年7月18日投递收件人不在中山、拒收。2019年7月23日，一审法院再次通过邮政法院专递按上述地址向李琳邮寄开庭传票等诉讼文书材料，邮件被退回，退回原因是迁移新址不明。2019年8月18日，一审法院工作人员到中山市******************向李琳送达开庭传票等诉讼文书材料，无人在家，但已张贴收取文书通知书并拍照存档。2019年9月24日，一审法院向李琳公告送达万泰物业公司的起诉状副本及开庭传票。因此，从一审法院的送达流程来看，一审法院向李琳送达开庭传票的程序合法。关于焦点二。万泰物业公司与隆兴花园业主委员会签订了物业管理服务合同，李琳上诉认为隆兴花园业主委员会没有征求业主的意见，物业管理服务合同的签订没有经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，物业管理服务合同是无效合同，万泰物业公司无权向其收取物业服务费。本院对此认为，根据《物业管理条例》第十一条第四项、第十五条第二项之规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。李琳的该上诉理由实质是认为隆兴花园业主委员会与万泰物业公司签订物业管理服务合同没有依法经过业主或业主大会的同意，隆兴花园业主委员会的该决定侵害了其作为业主的合法权益，依《中华人民共和国物权法》第七十八条之规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”李琳对隆兴花园业主委员会作出的物业管理方面的决定不服，应依法行使业主撤销权。在隆兴花园业主委员会决定与万泰物业公司签订的物业管理服务合同的行为未被依法撤销的情况下，隆兴花园业主委员会与万泰物业公司签订的物业管理服务合同对作为业主的李琳具有法律约束力，万泰物业公司有权依物业管理服务合同向李琳收取物业服务费。退一步而言，即使隆兴花园业主委员会与万泰物业公司签订的物业管理服务合同确属不合法，万泰物业公司在已提供物业管理服务的情况下与隆兴花园小区业主存在事实上的物业服务关系，业主在实际享受了物业服务后负有支付物业服务费的对价义务。故，李琳作为隆兴花园小区的业主负有向万泰物业公司支付物业服务费的义务。李琳上诉认为万泰物业公司没有完全履行物业管理服务合同的责任和义务，如未对公共设施、公共道路尽到维保修善义务，未履行刷新小区所有房屋外墙的承诺等，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李琳在本案中并未举证充分有效的证据证明万泰物业公司提供的物业服务存在较大瑕疵，本院对李琳的该上诉理由不予采纳。李琳不向万泰物业公司交纳2018年7月至2019年4月期间的物业服务费构成违约，一审法院判令李琳向万泰物业公司支付此期间的物业服务费共计598.78元并无不当。至于违约金，物业管理服务合同约定业主逾期交纳物业服务费，从逾期之日起每天按应交物业服务费的千分之一交纳滞纳金显然过高，一审法院调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算，但是，违约金应考虑结合一方违约给守约方造成的实际损失，李琳拖欠支付万泰物业公司的物业服务费主要是给万泰物业公司造成了资金利息的损失，因此，本院认为一审法院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算违约金超过了万泰物业公司未及时收回资金而遭受的损失，况且，中国人民银行自2019年8月20日起才授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，取消贷款基准利率标准，一审法院判令从2018年7月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算相关违约金不当，本院对一审法院认定的违约金计算标准不予支持，本院调整李琳向万泰物业公司支付2018年7月至2019年4月期间物业服务费的违约金计算标准如下：以每月拖欠的物业服务费46.78元为计算基数，自2018年7月至2019年8月19日止，从欠费的当月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，从欠费的当月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人李琳的部分上诉请求成立，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16898号民事判决；二、上诉人李琳于本判决生效之日起七日内向被上诉人中山市万泰物业管理有限公司支付2018年7月至2019年4月期间的物业服务费598.78元及违约金（违约金计算方法：以每月拖欠的物业服务费46.78元为计算基数，自2018年7月至2019年8月19日止，从欠费的当月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，从欠费的当月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人中山市万泰物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元（中山市万泰物业管理有限公司已预交），由上诉人李琳负担50元（上诉人李琳于本判决生效之日起七日内迳付被上诉人中山市万泰物业管理有限公司）；二审案件受理费50元（李琳已预交），由上诉人李琳负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  黎 妙二〇二〇年四月十七日书记员  魏丹丹