福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0111民初3132号 原告：肖家良，男，1968年8月24日出生,汉族，住福建省邵武市。 委托诉讼代理人：兰传辉。 被告：徐开铨，男，1968年11月12日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：林贤芝，福建纵然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄鑫，福建纵然律师事务所实习律师。 原告肖家良与被告徐开铨民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月26日立案受理后于12月27日作出（2018）闽0111民初5369号民事判决。徐开铨不服上诉，该判决被福州市中级人民法院于2019年4月30日作出的（2019）闽01民终2619号民事裁定撤销并发回本院重审。本院依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖家良及其委托诉讼代理人兰传辉，被告徐开铨的委托诉讼代理人林贤芝、黄鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖家良向本院提出诉讼请求：徐开铨偿还借款本金134万元并支付利息（按2%月利率，自2017年11月24日起计至实际还款之日止）。事实与理由：2015年2月16日，徐开铨以顺邵高速公路工程项目跟踪经费不足为由立借条向肖家良借款本金80万元,约定月利率2%及借期一个月。借款到期,徐开铨未按约还款，双方于2017年11月24日结算，徐开铨收回原借条重新出具借条，确认尚欠借款本金80万元及利息54万余元，合计按134万元计算，并约定应于2017年12月30日前一次性偿还以及按月利率2%计息。但徐开铨至今仍未还款。 徐开铨辩称，首先，本案系合伙协议纠纷而非借贷纠纷。肖家良、徐开铨、邹荣华、雷生辉四人于2015年起共同跟踪顺邵高速公路工程项目,并协商承接以及因跟踪资金不足所有资金由肖家良垫付、交由徐开铨收款负责统一管理。而徐开铨在全体合伙人在场时出具《保证书》确认若项目在2018年2月20日拿到则交由雷生辉之手，未拿到则退款给肖家良,故保证书可用以证明双方系合伙关系，邹荣华、雷生辉实际系项目合伙人,均应作为共同被告承担相应的还款责任，而其二人在原一审证人证言中隐瞒合伙的事实。徐开铨所出具的借条实际是收条的性质，双方才未在借条中约定利率。其次，案涉的合伙资金实际只有80万元，而徐开铨在收到肖家良的付款后当日便转账给雷生辉15万元、以及雷生辉指定的余瑞香6万元，其余款项按各合伙人需求支取给其用于争取项目过程中所有开支包括请客吃饭、买烟买酒、租房、交通运输等，几年下来,该款早已消耗一空。而2017年11月24日134万元的借条是因原80万元资金投入不足以支撑项目的进展经各方协商由肖家良增资54万元继续投入工程跟踪，徐开铨因法律意识淡薄才在未收款情况下预先出具借条，但肖家良实际并未按约增资。现该工程项目因客观原因未成功拿到,肖家良却要求由徐开铨独自负责归还其垫付款以及相应的高额利息,是将其与邹荣华、雷生辉的投资亏损风险全部转嫁于徐开铨，违反合伙经营活动中共负盈亏、共担风险的原则以及诚信原则。再次，2017年11月24日的借条实际系合伙协议的保底条款，违反了法律规定，应认定为无效。综上，徐开铨与肖家良不存在民间借贷法律关系，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实： 2015年2月16日，肖家良向徐开铨转账支付80万元，徐开铨出具借条。2017年11月24日，徐开铨收回该借条，又以借款人身份向肖家良出具借条，载明：“本人因顺邵高速公路工程项目跟踪经费不足，今向肖家良借人民币壹佰叁拾肆万元整，即¥1340000元。所有现金已经收到，约定于2017年12月30日归还，全部到期一次性偿还。”。案外人雷生辉、邹荣华在借条上作为证明人签字捺印。 2018年1月25日，徐开铨就上述款项出具《保证书》，载明：“2014年9月11日经雷生辉介绍，徐开铨能拿到顺邵工程项目，大家商定于2015年开始跟踪顺邵高速公路项目由雷生辉、邹荣华、肖家良、徐开铨共同承接工程项目。因项目跟踪资金不足，大家商定（雷生辉、邹荣华、肖家良、徐开铨）商定所有资金由肖家良垫付人民币大写：壹佰叁拾肆万元整（小写：¥1340000元整），交给徐开铨，徐开铨收到肖家良垫付工程项目跟踪的资金款现金人民币¥1340000元整，并以打借条的方式收到现金。因项目跟踪时间过长，徐开铨目前都没有拿到项目，如果项目在2018年2月20日前拿到，并交由雷生辉等人之手，如果没有拿到项目，退还给垫付人肖家良¥1340000元整。”。雷生辉、邹荣华再次作为证明人在该保证书上签字捺印。 2018年10月26日，肖家良以徐开铨未按约还款付息为由诉至本院。庭审中，邹荣华依肖家良的申请出庭作证。徐开铨于庭后到庭陈述：其实际只收到案涉134万元中的80万元，由其单独使用于拿“顺邵高速公路”工程之需，现虽因故未拿到该项目且该项目已于2019年2月18日通车，但去争取该项目实际系由雷生辉、邹荣华、肖家良、徐开铨共同合伙所做，不能因四方在合伙及解散过程中未形成任何书面协议而被否定，故该80万元的损失应由这四人平均分摊，而不是由徐开铨一人承担。 另查明，本案原一审时本院按徐开铨在案涉借条中所书地址即户籍地址邮寄送达应诉材料及原一审判决书，均被无故退件，本院认定该情形视为送达完成。徐开铨在判决后称通过雷生辉知道判决结果并以一审送达程序错误为由提出上诉。后，该判决被福州市中级人民法院裁定一审判决违反法定程序裁定予以撤销并将该案发回重审。徐开铨在重审阶段向本院提供的送达地址仍为其上述户籍地址，并主张本案系合伙协议纠纷而非民间借贷纠纷。 本院认为，各方当事人对案涉《借条》及《保证书》所涉及的134万元系同一笔款项，且其中的80万元徐开铨已收到肖家良的银行转账并无异议，双方争议焦点为双方间系民间借贷关系还是合伙关系以及134万元扣除80万元后余款54万元系80万元按月利率2%所计算的利息还是肖家良所承诺的未到账的增资款。 首先，徐开铨作为一名完全民事行为能力人，应当清楚其出具借条、保证书并签字捺印的行为所要承担的法律后果和责任。若按其所言，2017年11月24日借条仅是对合作款收款确认及其中54万元系肖家良承诺增资而未增资部分，按常理其应在之后的2018年保证书中予以明确，但其在保证书中却再次明确已通过借条的方式收到134万元并约定了还款条件，且之后亦未采取任何司法救济方式，故对其关于借条和保证书不是其真实意思表示的抗辩意见，不予采信。 其次，按《保证书》的内容，肖家良、徐开铨、雷生辉、邹荣华四人有共同承接顺邵高速公路项目的意向以及为此跟踪资金由肖家良先行垫资，而徐开铨亦在保证书中明确若该项目未拿到，应将该款退还给肖家良，且徐开铨在庭审后亦自认其未拿到该项目且该项目已于2019年2月18日通车，故保证书所载明的退款条件已具备。 再次，徐开铨在庭审中确认其收到肖家良转账80万元时出具过借条，案涉134万元借条是因80万元未还款才再次出具。而肖家良主张134万元与80万元间的差额54万余元是按月利率2%计算自2015年2月16日至2017年11月24日的利息抹掉尾数后所得，亦符合民间借贷应付息的交易习惯，且计算所采用的月利率亦在合法范围，故应予采信。 综上所述，徐开铨就其所主张的与肖家良等人就案涉134万元形成的是合伙关系以及所产生的80万元损失应由各方平均分担，在其自认各方并未就合伙事宜签订过相应书面协议下，其所提供的《保证书》不足为证，且其在庭后亦自认该80万元由其一人所使用，并未提供应作为合伙损失的证据，亦与庭审查明的事实不符，故不予采信。从案涉借条及保证书的内容，应认定双方间形成民间借贷法律关系，因该134万元系由前期借款本金80万元及2015年2月16日至2017年11月24日计1012天按月利率2%计息的结算并将利息计入后期借款本金，根据法律规定超过年利率24%部分的利息不能计入后期借款本金，结合双方对134万元只约定借期未约定利率，故肖家良仅能主张徐开铨偿还的借款本金为133.233973万元（80万元＋80万元×24%年利率÷365天×1012天）以及自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息，其诉请超出的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、第二十八条、第二十九条第二款第一项规定，判决如下： 一、被告徐开铨应于本判决生效之日起五日内偿还原告肖家良借款本金133.233973万元，并支付利息（按6%年利率，自2018年2月21日起计至借款还清之日止）； 二、驳回原告肖家良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19754元，由原告肖家良负担3196元、被告徐开铨负担16558元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长 林 敏 人民陪审员 黄 萍 人民陪审员 陈秋青 二〇二〇年五月二十日 书 记 员 陈沁鸿 附本案适用的主要法律条文及执行提示： 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。 当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。 第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。 按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。