河北省邯郸市永年区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0408民初2615号 原告：兴润建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市祥山大街216号。 法定代表人：李云岱，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：柏学银，山东桃都律师事务所律师。 被告：邯郸市天钢钢结构工程有限公司，住所地：邯郸市邯山区和平路396号同仁花园财富大厦14-A号。 法定代表人：**，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈亮，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛广东，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被告：王兴的，男，生于1964年10月23日，汉族，住河北省邯郸市邯山区。 原告兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）诉被告邯郸市天钢钢结构工程有限公司（以下简称天钢公司）、王兴的承揽合同纠纷一案。原告兴润公司于2019年3月12日诉至山东省肥城市人民法院，后由山东省泰安市中级人民法院裁定移送本院处理。本院于2019年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴润公司的委托诉讼代理人柏学银、被告天钢公司法定代表人**及其委托诉讼代理人陈亮、薛广东、被告王兴的到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴润公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令两被告连带赔偿未退还原告成品钢材造成的损失425557.683元，未退还钢材边角料造成的损失34258元，并按以上金额的百分之三十承担违约金137944.7元；2、两被告连带赔偿未退还油漆造成的损失26207.4元，未退还稀料造成的损失15309元；3、两被告连带支付原告承担的人工费5360元；4、两被告连带支付原告制作费7600元，1至4项合计652236.783元；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：华北冶建工程有限公司（以下简称华冶公司）承建了河北省河北永洋特钢集团有限公司（以下简称永洋公司）产业重组项目施工工程后，将一期1×120吨转炉炼钢车间钢结构的下料、组对、焊接、安装工程分包给原告施工，详见原告与华北冶建工程有限公司签订并备案的工程施工分包协议。原告分包工程后为加快进度，经第二被告王兴的联系与第一被告天钢公司于2016年4月签订劳务施工协议，将钢结构的制作及运输委托第一被告施工，第一被告作为原告施工的协作单位。劳务施工协议依据原告的分包合同签订，钢材、油漆稀料的核算标准均依据约定和原告分包协议的标准执行，第一被告仅负责劳务制作。第二被告挂靠第一被告施工，原告支付款项均汇入第二被告的银行账户，第一被告认同付款。原被告劳务协议的主要义务履行基本结束后，双方于2017年9月4日形成谈话要约，约定原告支付被告8万元，被告同意原告提走所有剩余成品钢材，其余边角余料统计完工程量后再做处理，本协议签字生效，违约方双倍赔偿对方损失。谈话要约作为原劳务协议的补充。谈话要约生效后两被告违反该约定，应当退回而未退回成品钢材179.767吨，造成原告依分包协议结算时被扣款425557.68元，边角料被扣款34258元。依据谈话要约约定两被告应赔偿以上损失，原告诉讼要求两被告按百分之三十赔偿。两被告制作钢构件中超约定损耗标准领取原告提供的油漆稀料，应赔偿油漆款26207.40元，稀料款15309元。另外在协作过程中，因两被告劳动力紧张，两被告自原告处抽调熟练工帮助其施工，依考勤统计合计26.8个工日，两被告应支付原告劳务费5360元。应由两被告制作的钢构件原告制作了19吨，应付原告制作费7600元。以上各项合计652236.783元，两被告应赔偿、支付。为维护原告自身合法权益，特提出前述诉讼请求。 庭审时，原告变更诉讼请求第二项为：要求两被告连带赔偿未退还油漆造成的损失19829.27元，未退还稀料造成的损失15309元。诉讼请求1－4项共计为658365.653元。 原告为支持自己的主张，向本院提供证据如下：一、兴润公司、天钢公司企业信息、王兴的身份信息，证明原、被告身份信息情况，证明兴润公司、天钢公司处于正常经营状态，王兴的身份信息情况。二、华北冶建工程建设有限公司与兴润公司之间的工程施工分包协议，协议甲方备案日期2016年7月20日。证明涉案工程是河北永洋特钢集团有限公司产业重组项止一期1＊120ｔ转炉炼钢车间钢结构下料、组对、焊接；安装工程。与本案有直接关联的条款体现在：第4条、本工程的质量标准为达到国家建设工程施工质量验收规范合格标准。6.2工程量的确认，工程量的确认以乙方实际完成的经甲方确认的工程量签证单或施工图纸为准，作为工程的计价依据（按照施工图纸所示净重量计算）。证明工程量计量标准是甲方签单量或按施工图纸所示净量计算。10.2甲方供应材料：钢材、油漆。甲供钢材损耗按2%考核，2%的余料甲方全部回收，废料由乙方装车运输至甲方指定地点；甲供油漆，钢构件每遍油漆按不超过3ＫＧ／ｔ进行考核。甲供材料超现部分按甲方采购价格加保管费进行扣除。证明钢材、油漆的约定损耗考核标准，废料甲方要回收，要运至甲方指定地点。分包协议附件综合单价表（11－12），第29项，运输费每吨50元。证明自钢构件加工点运至安装现场的运费定额是每吨50元。三、兴润公司与天钢公司、王兴的之间签订的劳务施工协议。与本案有直接关系条款主要体现的：第3条第1项，本工程的质量标准为达到国家建设工程施工质量验收规范合格标准。第4条工程结算与价款支付。制作综合单价840元／吨（抛丸除锈、3遍底漆、不含税、含运费到工地）。工程量的确认以乙方实际完成的经甲方确认的工程量施工图纸为准，作为工程的计价依据。提货至送货量的70%开始支付已提走钢构件的制作费，提至最后一车时付清全部制作费。证明钢构件结算单价840元／吨（含运费50元）。证明工程量的确定是以施工图为计算标准，须经兴润公司（甲方）确认。第5条2项，甲方供应材料：钢材、油漆。甲供钢材损耗按2%计算，超过2%的余料甲方全部回收；甲供油漆，钢构件每遍油漆按3ＫＧ／ｔ进行计算。证明钢材、油漆约定损耗标准。第5条3项，乙方对甲方提供的材料妥善保管，负责材料及成品装车、卸车、运输、费用由乙方承担。证明天钢公司、王兴的（乙方）对兴润公司（甲方）提供的材料，含原材料、成品、半成品、废料、余料均有妥善保管的义务。所有材料的所有权属于兴润公司。证明成品的运输费用由天钢公司、王兴的（乙方）承担。四、华冶公司永洋项目部工作人员2018年11月13日出具的证明条，证明天钢公司在从事涉案工程施工中，共领用成品钢2616.038吨。退回废料186.44吨。五、2017年9月4日，安某、王长迎、张某2、王兴的四人参加的《谈话要约》。证明兴润公司、天钢公司就天钢公司加工完钢构件之后，为解决争议，如何退回剩余的成品钢材问题达成了专项协议。安某代表兴润公司支付天钢公司80000元，天钢公司要退回所有剩余成品钢材。其余边角余料（指废料）等双方统计完工程量后再做处理。该协议是兴润公司、天钢公司之间关于退回成品钢的专项协议。证据三，劳务协议履行中的变更和补充协议。正是因为天钢公司、王兴的签字后没有履行该《谈话要约》退回成品钢材，导致兴润公司在结算中被扣款，导致了本案诉讼发生。六、2018年12月12日华冶公司与河北广平县建筑安装企业集团公司（以下简称广平公司）、兴润公司之间的河北永洋特钢钢结构管理工程结算书。证明涉案工程共领用成品钢材2616.038吨，该数字与证据四中成品钢领用数字一致。证明涉案工程应结算金额为5500000元，因天钢公司没有按约定标准退回钢材导致兴润建设集团有限公司被扣材料款459814元，扣减后结算金额5040186元。至结算之日，天钢公司已退回的成品钢材为98.53吨、退回的钢材废料为87.91吨。七、天钢公司领用油漆、稀料记录表。证明天钢公司实际领用油漆、稀料数量。是计算、考核油漆稀料数量的基础。是诉讼请求第2项的计算基础。八、兴润公司为支援天钢公司工作派出员工（电焊工）考勤表，该考勤表有天钢公司工作人员签字。证明因天钢公司加工钢构件工作进度不够，兴润公司派出电焊工帮助其工作，共花费人工26.80工时。兴润公司对电焊工每工时按200元主张。九、2018年11月2日，王兴的经微信发给安某（兴润公司代表）的单方决算表及微信对话。证明天钢公司、王兴的在结算表中自认领用钢材总量2615.71吨，该数字与证据六结算书中，华冶认定的2616.038吨相差0.328吨（2616.038－2615.71）。该误差可不计。结算表自认兴润公司已支付施工费1730000元。因钢构件加工完之后运至安装现场的运输工作没有做，天钢公司、王兴的自动将劳务施工协议中每吨840元，降为每吨800元。参照华冶建工确定的综合单价表，钢构件运至安装现场的单价是每吨50元，天钢公司的结算单价应当是每吨790元。十、兴润公司（代表安某），银行付款明细。证明兴润公司付款情况。已付款1750000元。十一、2018年1月22日，安某、王兴的手机通话记录。证明两人对油漆的消耗、退回存在争议。《谈话要约》生效后，因天钢公司违约没有退够成品钢材安某质问王兴的，安某经计算要天钢公司再退回成品钢材102吨，王兴的索要付100万元后就再退。部分边角废料厂家（永洋特钢）不要，认为不是他们的废料。王兴的认可有接近30个人工（电焊工）的人工费没有付给兴润公司。王兴的认为兴润公司加工的19吨钢构件给兴润公司算了，安某认为没算，王兴的表示以后一块算。十二、2018年2月28日安某、王兴的通话记录。证明华冶公司依据图纸、实物核算、确认工作量时王兴的不配合，不派有关人员到华冶公司对接工程量，但表示兴润公司和华冶算账的原件他看后承认。即认可兴润和华冶之间结算的原件。十三、2018年10月26日安某、王兴的通话记录。证明因天钢公司没有按约定退够成品料安某责问王兴的，王兴的承认还有50吨成品料没退。十四、2019年2月1日安某、张某2对话录音。证明王兴的处还有加工后剩余的成品钢板，王兴的要张某2签字同意卖掉，能卖十来万，两人你弄五万，我弄五万。张某2没同意，说我不敢捣鼓，咱再穷不能捣鼓。十五、邯郸市熙平起重运输有限公司证明。证明安装现场之外，被告加工后的钢构件，被告没有承担运输。是该单位承担运输，运输是原告委托的，运费是原告承担的。十六、证人张某1当庭作证证言：我与原、被告都是做工程的，有业务关系。原、被告之间的工程是我介绍的，我也参与工程。我小名叫张某2，安某和王兴的之间签订的谈话要约上“张某2”的签字是我本人所签，但对于谈话要约内容我记不清了，转款等什么事都是王兴的和原告直接协商的，我并不知道。当时约定各干各的活，按永洋钢厂结算数进行结算。具体结算程序我不清楚，都是安某进行结算的。原告给了175万元，我有急事，借安某2万元，但借安某的钱是从王兴的手中拿的。证人安某当庭作证证言：我通过张某1（张某2）认识被告王兴的，通过协商确定制作价格，确定后双方签订协议。合同签完后王兴的负责接收永洋钢厂的材料。2017年王兴的开始加工，我方还派去几个工人给被告帮工，按协议完成70%才支付制作费，经过华冶结算完毕后是2197.97吨，故提货1500吨我付加工费才合情合理，但我和王兴的协商后，被告要求我方提前支付加工费，故在提到500吨的时候我就付给王兴的加工费。2017年7月5日之前我就催促王兴的报结算，王兴的没有向我们提供结算明细，协议也有说明工程量，王兴的给了数量后和我方的预算的数额悬殊过于大，后期经过协商王兴的以华冶为我单位结算的数为依据，作为双方的结算依据。2018年2月8日又通过电话跟王兴的联系，让王兴的出面一起结算，但王兴的一直没有过来。后期因为退料的事情双方一致争执不下，双方都不同意对方数量最后都同意以华冶的数为依据。2017年9月4日，双方签订了谈话要约，我给王兴的80000元，被告将所有原材料退还，被告就退了一部分材料，未退还全部材料，被告应承担违约责任。之后又经过多次与被告协商工作量的事宜，但达不成一致意见。现在工程已经完工，但没有对清账。 被告天钢公司与王兴的共同辩称，1、原告起诉所陈述事实纯属颠倒黑白，实际情况是原告违反约定在先，现在原告仍欠被告制作费、占地费108528元未付；2、原告主张各项损失缺乏事实与法律依据，依法不应支持；3、被告王兴的系被告天钢公司主管生产的厂长，原告起诉王兴的属主体错误。综上，请求驳回原告诉讼请求。 被告为支持自己主张，向本院提供证据如下：1、劳务施工协议两份，2017年4月13日发货清单，证明在2017年4月13号后我方完成最后一车成品的发货，按照协议约定在最后一车发货时原告应把全部费用结算，截至目前原告仍未向我方结算清费用；2、物流过磅单十张，证明双方签订谈话要约，被告按照约定退还成品的钢板和部分废料，其中六张天钢出单物流账单，四张是永洋进库账单；3、我们不是与华冶有直接关系，当时华冶针对本案两个标段结算的结算单，其中广平标段结算定值2055897元，兴润标段是2774628元，此结算单上有结算书武刚的签名，两个标段按照原告解释，根据此结算可以看到数额是482万，跟原告提交的华冶结算单数额仍不符，通过这两个结算单可以得出结论，原告提供的结算单是虚假的，实际华冶给原告的结算究竟是多少我们不知情，并且我方提供的华治计算单形式上都是正常合法的，反证了原告截至目前证明不了华冶给其的结算价格更证明不了原告所谓的损失是从何处得来。 经庭审质证，原告兴润公司对被告天钢公司提交的证据提出如下质证意见：对施工协议真实性无异议；被告提供的过磅单的单据是一部分单据，且对超出汇总的数额我方不予认可，同时也证实了钢材的退还是被告向提供材料的一方直接退回，虽然在结算中是和我方结算，但材料的退回是被告直接退给厂家；华冶结算单无证据效力，对其内容不予质证。 被告天钢公司对原告兴润公司提交的证据提出如下质证意见：对证据1真实性无异议；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，此协议是原告与华冶之间的协议，与本案没有直接关系，另外根据此协议载明的价款是252万；对证据三中劳务施工协议的真实性有异议，原告提供的证据原件与我方原件的内容盖章均有差距，骑缝章是兴润集团有限公司（荷泽）而我方的骑缝章是兴润集团有限公司邯郸市项目部，另外违约定金合同中的违约定金十万元是被告后期添加的，我方合同中此金额是空白的，是被告后为手写加上的；证据四被告没有提供原件，对其证明目的有异议，对此条载明已经退回废料的数字数量认可，但材料不是废料，是有成品钢板的；对谈话要约真实性无异议，证明目的有异议，此要约签订的背景是原告拖欠被告的制作费、场地费且双方约定乙方同意甲方提走所有剩余钢材，其余材料统计完量后做处理，现在双方工程量并未确定。根据原、被告双方签订的协议，原告应当在拉走最后一车成品时向我方付清所有制作费，但原告没有做到这一点；对证据六结算书的真实性提出异议，此证据是虚假证据，我方有相反证据证明其不真实，首先工程总造价跟刚才原告提出的施工协议是不一致的，该项目是华冶转包时分八个不同标段，本案原告承担一个标段，广平承担一个标段，分别签订各个协议。结算的时候华冶不可能用一个协议单来结算两家，且结算单仅仅只有一张纸，并未加盖公章和负责人签字；对证据7、8真实性提出异议，我方不予认可。因其无我方的签字确认；对证据9证明目的提出异议，双方对工程的结算并未达成一致，计算表当中显示被告处还有46.51吨废料，这其中是包含成品料的，且前提是原告工程款结算清楚后我方返还，微信的截图也体现双方在协商中原告提出退完料再算账有协议，此协议就是谈话要约，要约中也写明双方统计完工程量后再做处理，但双方在沟通中对工程量没有达成一致；对证据9第二页微信截图我方不认可，我方并不认识此人，内容也不清楚；对证据10被告认可收到的数额是173万元，另外2万元是代表广平公司的张某2向原告借的。原告支付给被告的场地费、制作费，被告都向原告开具了加盖公章的收据，原告应当将该收据向法庭出示；对证据11真实性无异议，证明目的有异议，该通话记录反映的是双方的沟通过程并未对数额、费用、人员进行确定，通过此证据可以反映当时签订谈话要约后被告按照约定将成品给付清楚，剩余的全是废料，我方并未违约；对证据12的证明目的提出异议，此证据还是双方沟通的一个过程并不能证明被告拒绝配合原告工作，另外华冶确认工作量是华冶和原告之间的合同关系，跟被告没有关系，被告也无义务配名他们核对工程量；对证据13证明目的提出异议，王兴的所说的50吨是指大约46吨左右的废料，此吨数不是原告举证中所说的成品料，通过原告举证也可以相互印证；对证据14真实性与本案的关联性、合法性提出异议，首先通知录音对话双方没有本案的被告，所涉及到王兴的的表述与本案被告的关系，也不是本案被告本人真实意思表示，从形式上说此电话录音开头就感觉到录音之前还有聊天内容，有可能是经过剪辑的，此录音跟被告没有存在关系；对证据十五，该证据在双方最后核账时双方仍未说清，此证据与本案无关。 经审理查明，原告兴润公司系从事建筑、市政公用等工程的有限公司，被告天钢公司为从事钢结构工程、彩钢板的生产、销售的有限公司。华北冶建工程建设有限公司（以下简称华冶公司）与兴润公司签订工程施工分包协议，双方约定华冶公司将其所承建的河北永洋特钢集团有限公司（以下简称永洋公司）产业重组项目施工工程的一期1＊120ｔ转炉炼钢车间钢结构下料、组对、焊接以及安装工程部分委托给兴润公司施工。被告王兴的通过张某1与兴润公司负责项目施工的负责人安某相识。张某1介绍王兴的承揽了该永洋公司产业重组项目一期1＊120ｔ转炉精炼连铸车间钢结构的安装制作。但由于其个人没有相关资质，故与天钢公司约定向其借用天钢公司的资质、以天钢公司的名义进行加工承揽。2016年4月10日，原告兴润公司（由安某作为代表）与被告天钢公司（由王兴的作为代表）签订劳务施工协议。协议主要约定如下：工程名称为河北永洋特钢集团有限公司产业重组项目一期1＊120ｔ转炉精炼连铸车间钢结构制安工程；工程地点在河北省邯郸市永年区。工程范围以经甲方指定图纸工程量为准。开工日期：以甲方送料至乙方厂内之日为准；工程质量标准：达到国家建设工程施工质量验收规范合格标准。工程结算与价款支付：制作综合单价为840元／吨（抛）丸除锈、3遍底漆、不含税、含运费到工地）。……提货至送货量的70%开始支付已提走钢构件的制作费，提至最后一车时付清全部制作费。协议签订后，被告王兴的开始进行加工制作，在协议履行过程中，被告王兴的直接从永洋公司领取钢材原材料，加工制作完成后，直接向永洋公司交付成品钢材。原告承揽的加工项目完工后，2017年9月4日，天钢公司以王兴的为代表，兴润公司以安某为代表进行协商，形成谈话要约，内容为：参加人员：安某王长迎张某2王兴的，经三方四人协商，就永洋钢厂工程剩余成品钢材达成如下协议：安总代表甲方付乙方（邯郸市天钢钢结构工程有限公司）人民币计捌万元整（80000元），乙方同意甲方提走所剩余成品钢材，其余边角余料等双方统计完工程量后再做处理，本协议签字生效，违约方双倍赔偿对方损失。该要约签订后未履行，双方之间就工程量结算未能达成一致意见，产生纠纷。后原告以因两被告未能退还成品钢材、钢材边角料、油漆造成其相关损失为由诉至本院。庭审时，双方均未能向本院提供双方对工程量进行的统计结算。原告主张两被告未退还成品钢材、钢材边角料、油漆等给其造成相关损失，所提证据不能证实其具体损失以及损失数额。 另查明，2019年4月19日，肥城市人民法院对王兴的进行询问，王兴的称其与天钢公司没有职务上的关联，其是挂靠的天钢公司，借用天钢公司资质进行工程施工的实际施工人。 上述事实，有兴润公司企业信息、天钢公司企业信息、王兴的户籍证明信、2016年7月20日华冶公司与兴润公司工程施工分包协议、2017年9月4日谈话要约、肥城市人民法院询问笔录、当事人陈述在卷佐证。 本院认为，被告王兴的借用被告天钢公司的企业资质承揽原告兴润公司的钢结构制作、安装工程。天钢公司、王兴的与兴润公司签订劳务施工协议，双方之间系承揽合同关系。被告王兴的辩称其系天钢公司主管生产的厂长，原告起诉王兴的属于主体错误，但其辩解与其在肥城市人民法院的询问笔录不一致，且其也未向本院提供相关证据加以证实，对其该辩解主张，本院不予采信，被告王兴的应是原告兴润公司与天钢公司之间承揽合同的实际加工、制作人。在加工过程中，王兴的直接从永洋公司领取钢材原料进行加工、制作，成品钢材也由永洋公司直接从王兴的处取走。王兴的与兴润公司的代表安某再进行账款交接。在承揽项目基本完工前，双方因结算、付款问题产生纠纷，但直至庭审时，双方也未能对加工、制作总量以及承揽费用进行结算确认。结合双方形成的谈话要约，该项承揽项目费用加工费用未全部结清，被告在原告未全部结清加工费用的情况下未退还相关钢材原料及油漆原材料并无不当。原告要求两被告赔偿其因未退还钢材、油漆等原料对其造成的损失，也未能向本院提供确凿的证据证实其损失以及损失数额。故对原告的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告兴润建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费10322元，诉讼保全费3870元，由原告兴润建设集团有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  邵延军 审 判 员  陈丽娟 人民陪审员  王建华 二〇二〇年五月七日 书 记 员  彭玮田 附：相关法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试，检验等工作。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。