云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终284号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴建兴，男，汉族，1975年6月7日生，身份证住址：福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：段秀峰，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘茂楠，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南今玉房地产有限公司，住所：云南省玉溪市高新区宁州路112号。法定代表人：周立成，公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人吴建兴因与被上诉人云南今玉房地产有限公司（以下简称今玉地产）借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日受理后，依法组成合议庭于2020年3月19日在本院公开开庭进行审理，上诉人吴建兴的委托诉讼代理人段秀峰、刘茂楠，被上诉人今玉地产的委托诉讼代理人刘玉萍、赵洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴建兴向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决或将本案发回重审；2.改判支持吴建兴本诉全部诉讼请求；3.依法裁定驳回今玉地产的反诉起诉，或者依法判决驳回今玉地产的全部反诉请求；4.本案一、二审的全部诉讼费用（包括本诉案件受理费、反诉案件受理费、保全费等）由今玉地产承担。事实和理由：1.一审法院受理和审理今玉地产反诉属于适用法律错误，程序违法，二审依法应发回重审或驳回今玉地产的反诉起诉。2.一审判决错误认定借款本金及冲抵顺序，随意自由裁量违约金标准，属于认定事实错误、适用法律错误。（1）一审法院关于借款本息的审查和认定相互矛盾。在证据存在重大瑕疵时仍迳行采信致使事实认定错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，即使本案存在部分还款，亦应当依法按照上述法律规定进行冲抵扣减后最终核算债权本息。（2）吴建兴一审主张违约金未超过年利率24%，且该利率标准为法定限度，不属于法院自由裁量范围。一审判决论证酌情按照年利率18%计算违约金，属于适用法律错误。3.本案《商品房购销合同》作为民间借贷的担保合同，为有效合同。一审判决以买卖合同法律关系的虚假意思表示、以物权担保的流质条款等为由否认担保合同效力，属于认定事实错误、适用法律错误。（1）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条肯定了以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的合法性。（2）最高人民法院确认上述第二十四条规定的担保性质为非典型性担保，其担保合同效力应当适用《中华人民共和国合同法》，其担保合同约定并不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。4.一审法院以并未设定抵押担保即否定上诉人主张的优先权，系适用法律错误，致使一审判决内容错误。根据上述规定第二十四条第二款，上诉人按照该规定主张担保权益，一审法院一方面认定签署《商品房购销合同》为债务提供担保，而又以未设定抵押权的理由否认担保权益，系严重适用法律错误。上述法律规定已经明确买卖合同的标的物作为出借人实现债务的执行标的，其本身具有排他性，上诉人按照上述规定主张买卖合同的标的物用于偿还债务，并同时主张了优先权并无不当。二审庭审中，吴建兴明确其上诉请求第3项为：判决驳回今玉公司的全部反诉请求；并以《全国法院民商事审判工作会议纪要》已颁布为由，变更其部分上诉事实及理由为：《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条已经明确让与担保合同有效，最高人民法院民二庭《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》具体论证了让与担保不构成虚伪意思表示、不违反物权法定、不存在流质（或流押），故今玉地产主张《商品房购销合同》无效并撤销合同备案登记的反诉请求没有法律依据，应全部予以驳回。今玉地产辩称，1.今玉地产收到的是范进荣的汇款，不能证明吴建兴履行了资金出借义务，一审中调解期间均是李万金参与调解，今玉地产一直认为借款主体是李万金，一审对此认定事实清楚、证据充分。因吴建兴诉请中要求计算的是违约金而非利息，结合违约金过高可适当降低的法律规定，及今玉地产经营困难，资不抵债的事实现状，一审法院判决今玉地产承担每年18%的违约责任符合自由裁量权的规定。2.双方签订的《商品房购销合同》无效，也不构成法定的担保形式，吴建兴对涉案房屋不享有优先受偿权。（1）意思表示真实是法律行为生效的必要条件，而案涉《商品房购销合同》签订并办理备案手续的行为系为借款提供担保，此为双方的真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故双方签订的《商品房购销合同》无效。（2）双方以买卖为名让与（转移）担保物所有权的担保方式违反了物权法定原则，且《补充协议》第2条的约定内容，属于法律禁止性规定的流质条款，损害了其他合法债权人的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）、（四）、（五）款规定，双方签订的《商品房购销合同》无效。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律适当，应驳回上诉，维持原判。吴建兴向一审法院提出诉讼请求：1.判令今玉地产偿还吴建兴借款本金2000万元；2.判令今玉地产向吴建兴支付自2014年4月27日至2018年6月27日按月利息2%计算的违约金2000万元；3.判令今玉地产支付自2018年6月28日至实际清偿之日止按月息2%计算的违约金；4.判令今玉地产承担吴建兴为实现债权产生的律师费150000元；5.由今玉地产承担吴建兴支出的诉讼费、保全费、保全担保费。诉讼中增加一项诉讼请求：6.确认吴建兴对依据商品房买卖合同登记备案在吴建兴名下的房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。今玉地产向一审法院提出反诉请求：1.请求确认吴建兴与今玉地产于2014年1月21日签订的用于提供抵押担保的“玉水金岸”小区18幢，合同编号YX-JYYS-0134号至YX-JYYS-0210号77套房屋的《商品房购销合同》无效，并解除或撤销上述房产的《商品房购销合同》备案登记（详见“玉水金岸玉水居”房源质押情况统计表）。2.反诉费用由吴建兴承担。一审法院认定事实：2014年1月21日，今玉地产与吴建兴签订《补充协议》，约定今玉地产向吴建兴借款2000万元，定于2014年4月26日前归还，如今玉地产未按期归还则承担自2014年4月27日起按每日按千分之五计算的违约金；2014年1月21日，吴建兴与今玉地产签订了77份《商品房购销合同》，并于2014年1月22日到玉溪市房管局办理了合同备案登记手续，以此方式为今玉地产的借款提供担保；双方在2014年1月21日签订的《补充协议》第二条约定：“2、甲方同意如不能于2014年4月26日前将乙方的借款2000万元人民币予以返还，将承担无条件配合乙方（登记于乙方名下的商品房）进行更名及销售。”2014年1月22日，吴建兴委托范进荣向今玉地产支付了借款2000万元；2014年5月7日、5月28日，今玉地产将810万元、50万元还款支付至李萍玉和李万金账户；因今玉地产未能按时还款，吴建兴遂提起诉讼。综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：吴建兴主张的借款本金和违约金如何计算；吴建兴是否对《商品房购销合同》所涉及房屋享有优先受偿权；双方签订的《商品房购销合同》是否有效。一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中今玉地产向吴建兴借款2000万元，借款期限已经届满，应当承担还款责任；今玉地产于2014年5月7日、5月28日，共计偿还860万元，因双方未约定利息，吴建兴也未主张利息，该还款应当作为本金予以扣除，剩余未还本金为1140万元;本案中今玉地产偿还过部分款项，双方就还款问题进行过多次协调，今玉地产关于已经超过诉讼时效的抗辩主张不能成立；二、关于违约金，双方约定“今玉地产未按期归还则承担自2014年4月27日起按每日按千分之五计算的违约金。”一审法院认为该约定过高，考虑该地产项目资金链断裂产生了一系列影响社会稳定情况，为避免其资金状况的进一步恶化，结合本案的实际情况，一审法院酌情按照年利率18%计算今玉地产应当支付的违约金。三、吴建兴主张的律师费150000元属于实现债权的费用，《补充协议》约定应由借款人承担，一审法院予以支持。四、关于吴建兴主张的优先受偿权，本案双方虽然签订了《商品房购销合同》作为本案债务的担保，但是双方未依法设立抵押权等担保物权，吴建兴主张优先受偿权没有法律依据，一审法院不予支持；五、关于本案《商品房购销合同》效力问题。1.《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”本案中双方并无购买商品房的真实意愿，但是却签订了《商品房购销合同》，明确约定了买卖商品房的内容，该商品房买卖合同属于虚假的意思表示，双方的真实意思是要为借款提供担保，该行为属于无效民事法律行为；2.《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”履行本案《商品房购销合同》的结果就是吴建兴依据合同取得房屋所有权，对此今玉地产无法依据合同提出抗辩，无法要求债权人与其进行清算以防止房价过低造成今玉地产的损失；双方在《补充协议》中约定今玉地产不能还款则需“无条件配合乙方（登记于乙方名下的商品房）进行更名及销售”，吴建兴可以直接取得房屋所有权或者将房屋过户至指定人员名下，该约定属于流质条款，违反法律的禁止性规定，属于无效合同；3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”该规定的立法意图在于防止债权人利用其优势地位直接依据《商品房购销合同》取得房屋所有权从而损害债务人利益，直接履行商品房购销合同违背物权法的禁止性规定，故吴建兴与今玉地产签订的《商品房购销合同》违反法律的禁止性规定，属于无效合同。至于今玉地产要求撤销商品房备案登记的诉讼请求，因备案登记属于行政行为，应由行政机关依据生效的民事判决对合同效力的认定依申请或依职权进行处理，不属于民事案件的审理范围，对今玉地产的该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下：一、云南今玉房地产有限公司于本判决生效之日起10日内偿还吴建兴借款本金1140万元，并支付自2014年4月27日至实际清偿之日止按年利率18%计算的违约金；二、云南今玉房地产有限公司支付吴建兴律师费150000元；三、确认云南今玉房地产有限公司与吴建兴于2014年1月21日签订的“玉水金岸”小区18幢77套房屋的《商品房购销合同》无效；四、驳回吴建兴的其他本诉请求；五、驳回云南今玉房地产有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费242550元，由云南今玉地产有限公司负担104297元，由吴建兴负担138253元；反诉案件受理费50元由云南今玉地产有限公司负担。二审中，今玉地产向本院提交了两组证据：1.玉溪仲裁委员会仲裁裁决书（2020）玉仲裁字第2号，欲证明，云南玉溪三建建设集团有限公司等对案涉房屋享有优先受偿权，且工程现未完成竣工验收，不具备“交房”条件；2.玉红国用（2010）第0917号《国有土地使用证》、云（2018）红塔区不动产证明第0000654号《不动产登记证明》、云（2016）红塔区不动产权第××号《不动产权证书》、云（2017）红塔区不动产证明第0002155号《不动产登记证明》，欲证明，签订案涉《商品房购销合同》为借款提供担保的“房屋”的土地及在建工程是抵押给中国农业银行股份有限公司玉溪红塔支行的。经质证，吴建兴认可两组证据的真实性、合法性，但认为案涉房屋是在土地抵押后新增的，即使享有工程款优先受偿权，与担保亦无冲突，对关联性和证明目的不认可。本院认为，双方对今玉地产提交的上述证据真实性均无异议，本院予以采信。吴建兴未提交证据。在另案张海宇与今玉地产借款合同纠纷一案当中，一审法院认定事实“2014年1月21日，今玉地产还款300万元”，庭审中张海宇不认可该300万元系其委托进行还款，张海宇和吴建兴的共同委托代理人认可还的是吴建兴借款。庭审之后，今玉地产于2020年4月1日向本院出具书面的《关于张海宇、吴建兴要求将赔还张海宇的300万元划入吴建兴债务的答复意见》，内容为：“经股东会董事会研究后决定：同意2014年1月21日支付给张海宇的这300万元划转至吴建兴一案，用以扣减吴建兴的借款本金。”吴建兴对此无异议，同意本案借款本金减去该300万元后为1700万元。据此本院将2014年1月21日的还款300万元，确认为偿还吴建兴借款本金300万元，吴建兴的借款本金为1700万元。对一审认定的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1.今玉地产应偿还的本金金额为多少？违约金应如何计算？2.《商品房购销合同》的效力应如何认定？吴建兴要求确认其对《商品房购销合同》所涉房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉请能否得到支持？1.关于今玉地产应偿还的本金金额为多少？违约金应如何计算的问题。本院认为，本案中，双方当事人对签订《补充协议》，约定今玉地产向吴建兴借款2000万元，以及合同签订后，吴建兴委托范进荣于2014年1月22日向今玉地产打款2000万元，今玉地产于2014年5月7日还款810万元，2014年5月28日还款50万元的事实均无异议。《补充协议》中关于今玉地产向吴建兴借款的约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规效力禁止性规定，借款约定内容有效且已实际履行。因款项出借的前一日，即2014年1月21日，今玉地产还款300万元至郑福水账户，二审中，双方当事人对该笔款项应在本案借款本金中予以扣减、吴建兴实际借款本金金额为1700万元，均予以认可，故应予以确认。关于借期内是否约定了借款利息的问题。首先，双方借款的依据为2014年1月21日签订的《补充协议》，该协议中并未约定借期内的利息。其次，吴建兴起诉中并没要求支付借期内的利息，而2014年1月21日的还款300万元，只能确定为预先还本金，没有证据表明系还利息，一审庭审中，双方当事人的特别授权代理人均陈述未约定利息。故一审认定借款期限内没有约定利息正确，应予以确认。关于借款期满后的违约金问题，《补充协议》第3条约定：“今玉地产同意如发生本补充协议第2条的情况，2014年4月27日起计算应支付吴建兴借款的违约金，计算方式为：2000万×逾期还款天数×千分之五”。因今玉地产未按照《补充协议》第2条约定的还款日期，于2014年4月26日前偿还全部借款，且《补充协议》第3条约定自2014年4月27日起计付违约金的标准“日千分之五”已超过年利率24%，吴建兴诉请今玉地产按年利率24%支付违约金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，应予以支持。今玉地产应向吴建兴支付以尚欠借款本金为基数，自2014年4月27日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算的违约金。一审判决将逾期还款违约金的计算标准调减为年利率18%，无法律依据，应予以纠正。吴建兴关于一审调减违约金计算标准不当的上诉主张成立，应予以支持。关于应偿还的本金问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”依据双方约定,今玉地产如未在2014年4月26日前偿还借款，应于2014年4月27日支付违约金。今玉地产于2014年5月7日还款810万元、2014年5月28日还款50万元时，已经产生了欠付的违约金，该违约金的性质等同于逾期罚息，属于该条规定的利息范畴，在没有明确约定还款顺序时，应先扣除利息。吴建兴的该项上诉主张成立，一审法院将所有还款全部用于偿还本金，违反上述法律规定，本院予以纠正。2014年5月7日还款810万元，应扣除10天利息后再偿还本金，10天尚欠利息为111780.82元（1700万元×24%÷365×10天，保留至小数点后两位），再扣除本金7988219.18元（810万元－111780.82元），扣除后尚欠本金9011780.82元（1700万元－7988219.18元）。2014年5月28日还款50万元，自2014年5月8日至5月28日，共欠息20天，应扣除20天利息后再偿还本金，20天尚欠利息为118511.09元（9011780.82元×24%÷365×20天），再扣除本金381488.91元（50万元－118511.09元），扣除后尚欠本金8630291.91元（9011780.82元－381488.91元）。据此，今玉地产应偿还的本金为8630291.91元，以及以8630291.91元为本金，自2014年5月29日起至还清之日至按照年利率24%计付的违约金。2.《商品房购销合同》的效力应如何认定？吴建兴要求确认其对《商品房购销合同》所涉房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉请能否得到支持？本院认为，关于《商品房购销合同》效力问题。首先，本案中《补充协议》第1条约定，《商品房购销合同》实为今玉地产融资而自愿将其名下的商品房作为质押物登记于吴建兴名下的抵押借款行为，因此该《商品房购销合同》并不是双方当事人购房的真实意思表示，而是用于双方借贷关系的抵押担保行为，该《商品房购销合同》属于虚假的意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，该行为属于无效民事法律行为。其次，《补充协议》第2条约定，如今玉地产不能按期还款则“无条件配合吴建兴（登记于吴建兴名下的商品房）进行更名及销售”，该约定内容并非为债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，而是将77套商品房更名给吴建兴，由吴建兴享有并进行销售，实质上为债务人到期不能清偿债务的，财产归债权人所有的流质条款，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，该条约定违反法律的禁止性规定，属于无效条款。最后，本案证据表明，本案《商品房购销合同》所涉房产均未竣工验收，系在建工程，建筑单位对该房屋享有优先受偿权。房屋所涉土地系抵押土地，相关银行对土地享有优先受偿权，并对相关房屋办理了预告登记。所涉房屋产权交错，《商品房购销合同》难以实际履行。且77份《商品房购销合同》本身存在合同约定总价远远低于预售申报总价情形，导致合同所涉房屋的价值远远超出借款本金，违反《中华人民共和国民法总则》第六条规定的“民事活动应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务”的要求。因此，本案所涉77份《商品房购销合同》系无效合同。关于吴建兴优先受偿权诉请能否得到支持的问题。吴建兴主张在本案中其与今玉地产形成了让与担保的物权效力，因此其对备案登记的房屋享有优先受偿权。本院认为，让与担保具有物权的前提是，当事人根据合同约定已经完成了财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。具体来说，不动产已经变更登记在债权人名下。仅签订合同，未完成财产权利变动公示的，不具有物权效力。本案中，虽然双方当事人将《商品房购销合同》在房产部门进行了备案登记，但商品房预售合同登记备案仅是国家对不动产交易的一种行政管理方式，其主要目的是预防“一房多卖”的法律功能，并未赋予当事人因合同而取得的债权以优先和对抗效力，即商品房预售合同登记备案不产生登记请求权的物权效力，不具有形式上物权变动的公示效力，其性质与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别，因此涉案房屋并未完成物权变动公示，吴建兴对77套房屋不享有优先受偿权。一审对此认定正确，吴建兴上诉主张《商品房购销合同》有效并享有优先受偿权不能成立。另，本案中，双方当事人对一审判决第二项，即云南今玉房地产有限公司支付吴建兴律师费150000元，均无异议，本院予以确认。但因该判项未明确律师费的支付时间，故本院予以纠正。综上所述，吴建兴关于违约金应为24%及还款应先扣除利息的上诉主张成立，本院予以支持。吴建兴关于《商品房购销合同》有效并享有优先受偿权的上诉主张不能成立，本院应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1730号民事判决第三、五项，即确认云南今玉房地产有限公司与吴建兴于2014年1月21日签订的“玉水金岸”小区18幢77套房屋的《商品房购销合同》无效；驳回云南今玉房地产有限公司的其他反诉请求；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1730号民事判决第一、二、四项，即云南今玉房地产有限公司于判决生效之日起10日内偿还吴建兴借款本金1140万元，并支付自2014年4月27日至实际清偿之日止按年利率18%计算的违约金；云南今玉房地产有限公司支付吴建兴律师费150000元；驳回吴建兴的其他本诉请求；三、云南今玉房地产有限公司于本判决生效之日起10日内偿还吴建兴借款本金8630291.91元，以及以8630291.91元为本金，自2014年5月29日起至还清之日至按照年利率24%计付的违约金；四、云南今玉房地产有限公司于本判决生效之日起10日内支付吴建兴律师费150000元；五、驳回吴建兴的其他本诉请求。一审案件受理费242550元，由云南今玉房地产有限公司负担121275元，由吴建兴负担121275元；反诉案件受理费50元，由云南今玉房地产有限公司负担。二审案件受理费184800元，由云南今玉房地产有限公司负担92400元，由吴建兴负担92400元。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 孙少波审判员 郭婷婷二〇二〇年五月十四日王怡青书记员    李扬杰