河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1940号 上诉人（原审原告）：石家庄海辉文化传播有限公司，住所地：石家庄市高新区湘江道319号天山科技工业园长江道壹号A座1311，统一社会信用代码9113010158544452X1。 法定代表人：赵会宾，该公司总经理。 委托代理人：罗树子，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托代理人：赵辉丽，女，汉族，1986年2月3日出生，住石家庄市灵寿县。 被上诉人（原审被告）：河北金棕榈影业广告有限公司，住所地：石家庄市新华区和平西路315号河北省电影公司办公楼202室，统一社会信用代码911301007302689492。 法定代表人：李彦芳，该公司总经理。 委托代理人：刘朝飞，河北济达律师事务所律师。 上诉人石家庄海辉文化传播有限公司（以下简称海辉文化公司）与被上诉人河北金棕榈影业广告有限公司（以下简称金棕榈广告公司）广告合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初8047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代理人罗树子、赵辉丽，被上诉人代理人刘朝飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 海辉文化公司上诉请求：1、依法撤销石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初8047号民事判决书，改判被上诉人河北金棕榈影业广告有限公司赔偿上诉人损失180000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人得知权利被侵害后多次向被上诉人主张权利，一审认定上诉人主张权利已超过诉讼时效，认定事实错误、适用法律错误。二、被上诉人在将九个行业独家代理出售给上诉人之前就将全国独家代理出售给了上海晶茂公司，并且擅自播放上诉人买断行业的广告，构成根本违约和合同欺诈，一审认定被上诉人无违约行为，认定事实错误。 金棕榈广告公司答辩称，第一、一审认定上诉人的起诉超过诉讼时效是完全正确的。1、双方签订的合同是在2014年8月，争议事由发生在2015年，而上诉人2019年8月才起诉本案，期间有四年之久，早已超过诉讼时效。即便从上诉人向我方发送律师函的2016年2月或者从我方停止给上诉人播放广告，双方停止合作的2016年3月1日计算，也超过了诉讼时效。2、根据民法总则第195条规定，只有权利人向义务人提出有效的履行请求才起到诉讼时效中断的效果。上诉人虽然在之前的案件中陈述认为我方播放了其买断行业的广告的问题，但从未正式提出过有效的履行请求，所以起不到诉讼时效中断的效果。上诉人主张权利已经超过了诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。第二、我方不存在违约。1、上诉人没有证据证明我方擅自播放其买断行业内的广告及之前将九个行业独家代理出售给其他公司。其提交的证据，首先无法证实真实性，其次，从内容上也不能体现出我方播放了其买断行业内的广告及之前将九个行业独家代理出售给其他公司。事实上我方从未侵犯其买断的行业，没有其他公司代理过侵犯其买断行业的广告，而且我方与其签订的银幕广告代理合同，第2.3条约定，乙方除代理费用外，保证每个代理年度支付超时款项27万元以上，否则甲方有权在未完成的次年酌情减少乙方买断行业或取消乙方代理资格。而在第一代理年度也就是2014年10月1日至2015年9月30日，其未完成支付27万元的超时款的任务，我方有权依据该条的约定，酌情减少其买断行业，而且在我方之前起诉其要求支付代理费的案件中，石家庄市中级人民法院2019冀01民终6436号二审生效判决书第14页倒数第一行、第15页第一行认定了我方可以依据合同酌情减少被答辩人买断行业，第14行倒数第四、五行认定我方并未影响到其买断行业。该判决是中级人民法院的生效判决，其作出的认定是有法律效力的。第三、上诉人主张的损失没有任何依据。1、我方不存在违约，上诉人不能要求赔偿损失。2、上诉人提供的证据是与其他影城签订的合同，影城之间的广告代理价格，因影城效益、电影市场行情、谈判方法等具体情况不同而不同。在本案中没有可参考性，不能作为衡量标准，跟本案没有任何关系。 海辉文化公司向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判决被告河北金棕榈营业广告有限公司赔偿原告损失180000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明： 一、2014年8月22日原告海辉文化公司（乙方）与被告金棕榈广告公司（甲方）签订《银幕广告代理合同》，约定合同标的为1.代理影院：乙方买断甲方金棕榈盛世影城、金棕榈世纪影城、金棕榈东尚国际影城、金棕榈澳怡国际影城（以下简称四家影城）电影映前广告时段总计2分钟；2.买断行业：房地产、饮品、家电、3C类、摄影、家具、装饰建材、珠宝首饰、旅游共九个行业。所有行业在四家影城发布银幕广告需通过乙方落单。乙方除代理费用外，保证每个代理年度支付超时款项27万以上，否则甲方有权在未完成的次年，酌情减少乙方买断行业或取消乙方代理资格。合同期限自2014年10月1日至2016年9月30日止，其中2014年9月1日至2014年9月30日为甲方赠送乙方时段，不收取乙方代理费用。乙方2014年10月1日至2016年9月30日买断甲方四家影院代理费用为36万元，乙方每年分三次以现金支付甲方买断费用，其中2014年9月1日前支付代理费6万元（2014.10.1—2015.1.31），2015年2月1日前支付代理费6万元（2015.2.1—2015.5.31），2015年6月1日前支付代理费6万元（2015.6.1—2015.9.30），2015年10月1日前支付代理费6万元（2015.10.1—2016.1.31），2016年2月1日前支付代理费6万元（2016.2.1—2016.5.31），2016年6月1日前支付代理费6万元（2016.6.1—2016.9.30）。乙方应按合同约定向甲方支付银幕广告费用，在本合同期限内，乙方有权利用所购买的银幕广告资源为其客户发布广告，乙方广告发布合计超过2分钟时，乙方按买断价格上浮百分之百向甲方支付费用；甲方保证对乙方所购买的银幕广告资源具有合法经营权，并向乙方出具正式的授权证明，甲方在收到乙方广告素材后，要保证广告及时发布，因甲方造成广告未按时播放的，全部责任由甲方承担，甲方应为乙方提供监播证及广告播放记录，甲方有权审核乙方提交的广告内容，如广告内容不符合法律法规的规定，有权要求乙方作出修改，乙方作出符合要求的修改前，甲方有权拒绝发布。 二、合同签订后，被告向原告出具《授权书》两份，载明授权原告买断上述四家影城所有影厅的所有放映影片场次映前银幕广告2分钟的招商及发布权；同时授权原告独家代理上述四家影城所有影厅的所有放映影片映前包括房地产、饮品、家电、3C类、摄影、家具、装饰建材、珠宝首饰、旅游等9个行业的招商及发布权。授权期限自2014年8月22日至2016年9月30日。合同履行过程中，原告在第一个代理年度仅支付被告超时费0.5万元。 三、原告方人员赵辉丽和被告法定代表人李彦芳的通话录音内容显示，被告法定代表人李彦芳在2015年9月份已通知过原告方取消了原告的行业垄断和要终止合作。 四、原告主张，其得知被告将独家代理在合同签订前已经出售给其他公司并且被告私自洽谈原告买断的9个行业的客户，被告已构成违约，应赔偿给原告造成的损失。并提供了原告与上海晶茂文化公司于文颖的通话录音，欲证明2017年11月21日原告就被告将原告的全国广告独家代理在双方签订合同之前已出售给上海晶茂公司这一事实向上海晶茂公司进行了询问，上海晶茂公司认可从2015年之前就与被告存在进行全国独家代理的合作，被告在2015年之后仍与原告进行行业独家代理合作，已经构成违约，因为双方没有合作的前提，被告对原告9个行业独家代理授权是无权处分，被告自签订合同之时就已经构成违约；原告提供了2015年11月至2016年2月共13张播放广告的明细单及原告与被告法定代表人李彦芳通话录音，欲证明在原、被告合同未解除的情况下被告在2015年11月至2016年2月擅自播放原告买断9个行业的客户广告，2017年10月24日原告得知后与被告负责人沟通，被告擅自播放原告买断行业广告的行为已经构成违约。 经质证，被告对于原告之前法定代表人和于文颖的通话录音的真实性、关联性均不予认可，认为不能证明于文颖是上海晶茂公司的工作人员，不能证明该录音是于文颖的通话录音，该证据中所谓的于文颖也没有明确的说明被告侵害了原告的行业买断，对于具体的行业问题没有实质的作出分析和说明，该证据也不能证明被告和其他客户洽谈原告买断行业的问题；对于13张播放广告明细单的真实性、关联性均不予认可，不能证明是被告在之前案件中提交的明细单，而且该明细单均是发生在2015年9月30日之后，在此之后被告已经取消了原告的行业买断，不管被告是否和其他客户洽谈广告，被告都不存在侵害原告行业买断的问题，不存在违约的事实，而且该明细单没有写明每一个广告具体是哪个广告代理公司播放的，不能证明被告侵害了原告的行业买断；关于原告当时的法定代表人和被告法定代表人李彦芳的通话录音，该证据不能证明被告侵害了原告的行业买断，该录音中没有任何关于李彦芳承认侵害了原告行业垄断的表述，不能证明被告和其他客户洽谈原告所买断的行业，该证据只是在被告起诉原告支付代理费的案件中原告用于证明被告不收取原告缴纳的代理费，并不是证明行业问题。 一审法院认为，关于双方争议的时效问题，原告主张其在（2017）冀0105民初4806号案件中，曾在庭审中提出要求被告赔偿因违约而给原告造成的经济损失，原告的员工赵辉丽于2017年10月24日通过电话的方式与被告法定代表人李彦芳沟通合同履行和要求赔偿事宜。以上事实说明原告在2017年曾主张过权利，上述案件法院于2019年才作出一审判决，据此证明原告起诉未超过诉讼时效。根据本案查明的事实，对于原告主张的其在（2017）冀0105民初4806号案件中曾在庭审中要求被告赔偿损失的事实，原告未提供相应证据予以佐证；对于原告主张的其员工赵辉丽于2017年10月24日通过电话的方式与被告法定代表人李彦芳沟通要求赔偿事宜的事实，原告提供的录音通话记录中并不体现有原告方要求被告进行赔偿事宜的内容。本案由于自2014年8月22日原、被告双方签订合同至原告2019年8月起诉期间，原告未提供有效证据予以证明其曾向原告主张过权利，未举证证明存在诉讼时效中断的情形，故原告起诉已超过诉讼时效。 关于被告是否存在违约及应否进行赔偿的问题。原告主张，在双方签订代理合同之前被告已将独家代理出售给其他公司并且被告在2015年11月至2016年2月私自洽谈播放原告买断的9个行业的客户广告，已构成违约。根据本案查明的事实，对于原告用于证明其主张在双方签订代理合同之前被告已将独家代理出售给其他公司事实的其与上海晶茂文化公司于文颖的通话录音的真实性被告不予认可，而对于该录音的真实性又无法确定，故对于原告主张的上述事实，因证据不足，不予认定；对于原告提出的被告私自洽谈播放原告买断的9个行业的客户广告，被告已构成违约的主张，依据双方签订的《银幕广告代理合同》约定，原告除代理费用外，保证每个代理年度支付超时款项27万以上，否则被告有权在未完成的次年，酌情减少原告买断行业或取消原告代理资格。据此说明，原告能否完成支付超时款项是原告享有买断行业的前提和条件，由于原告在第一个代理年度仅支付被告超时费0.5万元，原告基本未完成支付超时款项27万以上的任务，被告按约定于2015年9月份通知原告取消了原告的买断行业，即便被告在2015年10月之后与其他客户洽谈并播放涉及原告买断行业的广告，也符合合同约定，并不构成违约，故原告要求被告赔偿违约损失，证据不足，不予支持。综上，判决如下：驳回原告石家庄海辉文化传播有限公司的诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取，由原告负担1950元。 二审期间，上诉人围绕其上诉主张提交证据如下： 证据一：海辉公司员工与上海晶茂公司于文颖的聊天记录。证明事项为，2020年1月海辉公司员工与于文颖就被上诉人违约的事实进行对话，于文颖对金棕榈将全国独家代理权已经在2009年出售给上海晶茂公司进行了确认。 证据二：资产评估报告。证明事项为，被上诉人播放上诉人买断行业广告，根据该广告明细，经由资质的评估公司评估，被上诉人给上诉人造成损失36.2万元。 证据三：影院票房排名。证明事项为，金棕榈两个影院原先排名低于上诉人合作的其他院线排名，上诉人为此支付的代理费却低于被上诉人两个院线的费用，是因为票房高的两个院线没有独家代理、没有行业买断。证明被上诉人侵犯上诉人买断行业，属于违约行为。 被上诉人质证意见：对证据一真实性、关联性都不认可。因为这只是微信聊天截图，无法证明内容的真实性，无法核实聊天的对方人员身份，无法证明于文颖是上海晶茂的员工，而且这个聊天内容页没有明确说被上诉人侵犯了上诉人的买断行业。对证据二真实性不确定，与本案没有关联性。评估报告的题目和内容是核实广告收益价值项目资产评估，并不是评估上诉人关于本案损失，评估的内容、标的物都是上诉人一方提供的。评估公司只是根据上诉人提供的现有材料所作出的评估，不能证明和上诉人起诉要求承担赔偿责任有关联，且被上诉人答辩也说了，没有侵犯双方所约定的买断行业，所以该评估报告与本案没有关系。对证据三，只是上诉人从手机上自己搜索的，没有权威部门的认定，不能作为认定案件事实的依据。而且院线票房的排名和损失大小，没有直接的因果关系不能凭借推定推测来认定损失大小。 本院认为，本案二审双方争议的焦点是：1、上诉人主张权利是否已超过诉讼时效；2、案涉广告合同履行过程中被上诉人是否构成违约，上诉人在一审中的诉讼请求是否成立。 关于第一个焦点问题。本案一审卷宗第贰册第19页，新华区人民法院作出的（2017）冀0105民初4806号判决书第7页载明：“被告提交了2016年2月15日向原告发出的律师函，主要证明双方签订的合同有效，在合同履行期限内，原告违反合同约定的被告独家代理‘买断行业’签约权，构成违约。”本案一审卷宗第贰册第14页，新华区人民法院作出的（2017）冀0105民初4806号判决书第2页载明：“被告答辩意见：......我公司2016年2月16日给原告寄送了律师函一份，要求原告赔偿我公司损失未果。......我公司将保留追究原告法律责任的合法权益。”以上证据能够证明，上诉人于2016年2月16日、2017年11月22日曾向被上诉人主张违约责任赔偿，故一审认定上诉人主张权利已超过诉讼时效系认定事实错误，应予纠正。 关于第二个焦点问题。上诉人依据被上诉人在（2017）冀0105民初4806号案件中提交的13张播放广告明细，主张被上诉人在2015年11月至2016年2月期间擅自播放了其买断的九个行业客户广告。被上诉人予以否认，但未提交其名下四个影城在此时间段的播放广告明细予以证明，故上诉人主张的事实成立。双方签订的广告代理合同约定，上诉人买断被上诉人名下四个影院电影放映前广告时段总计2分钟，买断共计九个行业，上诉人除代理费用外，保证每个代理年度支付超时款项27万元以上，否则被上诉人有权在未完成的次年，酌情减少乙方买断行业或取消乙方代理资格。双方合同履行过程中，上诉人未完成第一个代理年度的超时款项任务，但被上诉人未提交证据证明其于2015年11月至2016年2月期间，通知上诉人减少买断行业数量、取消上诉人代理资格，或双方并未达成一致意见对原有约定的九个买断行业进行调整。在原广告代理合同约定的买断行业数量未发生变动的情况下，被上诉人擅自播放上诉人买断的行业客户广告构成违约。本案二审中，上诉人提交资产评估报告，证明因被上诉人违约给其造成损失36.2万元，并主张被上诉人赔偿18万元。上诉人不予认可，但未提交证据证明被上诉人的具体损失数额，本院结合其违约过错程度、影院广告买断代理市场行情及其他证据综合考量，对上诉人主张的赔偿数额予以支持。被上诉人主张上诉人未完成双方约定的超时款项任务，是否应承担违约责任，待其证据充足后可通过法律途径另行主张。 综上所述，上诉人海辉文化公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初8047号民事判决； 二、河北金棕榈影业广告有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿石家庄海辉文化传播有限公司180000元。 一审案件受理费3900元，减半收取1950元，二审案件受理费3900元，均由被上诉人河北金棕榈影业广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  任 磊 审 判 员  任永奇 审 判 员  李坤华 二〇二〇年五月九日 法官助理  牛红昌 书 记 员  王雅惠 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。