山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终1103号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张海军，男，1972年2月26日出生，汉族，居民，住平邑县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：平邑泺源建筑安装工程有限公司，住所地平邑县朝阳路东路北蒙阳路南路西。 法定代表人：陈建，总经理。 被上诉人（原审被告）：平邑泺源房地产开发有限公司，住所地平邑县金银花东路北滨河西路西滨水雅园09幢01号。 法定代表人：魏银河，董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张灿峰，山东鲁南律师事务所律师。 上诉人张海军因与被上诉人平邑泺源建筑安装工程有限公司（以下简称泺源建安公司）、平邑泺源房地产开发有限公司（以下简称泺源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初563号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。 张海军上诉请求：1.撤销一审裁定，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费、保全费等一切必要费用由泺源建安公司、泺源房地产公司承担。事实与理由：一、泺源建安公司、泺源房地产公司认可涉案工程承包给张海军施工，张海军系涉案工程的实际承包人，是本案适格主体。二、泺源建安公司、泺源房地产公司存在法人人格混同，应向张海军连带承担支付义务。本案中张海军系独立以自己身份开展业务，并不接受泺源建安公司的管理；其自己并未作过详细的案涉工程施工有关的会计账目、现场签证、工程验收单证等实际施工的有效凭证，亦不存在除其为泺源房地产公司出具的收据外前述材料均在泺源建安公司的事实；案涉工程由泺源房地产公司派驻财务监督，在张海军向泺源房地产公司出具收据后，监督张海军人员工资的发放及有关建筑材料货款支付；并非一审认定的“不论从案涉工程的前期承包，还是具体施工过程中案涉工程实际管理人员、主要建筑材料及工程设备的采购或租赁以及工程款的领取等方面，都是泺源建安公司负责并组织管理，而非张海军”，故一审法院基础事实认定不清。 泺源建安公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，张海军的诉讼请求依法不能成立。一、张海军是泺源建安公司项目经理，不是涉案工程实际施工人，不是本案适格主体。二、项目经理内包工程结算应按泺源建安公司内包价格或按内包预算结算。三、根据《建筑法》规定泺源建安公司所发包的工程张海军作为独立的个体是无权承建的。四、张海军一审所提交的2015年7月20日银都府邸小区1#、2#工程，2016年2月6日银都府邸地下车库D、E段工程所签《建筑安装工程承包合同》均是为了项目贷款专用，不是工程结算依据。 泺源房地产公司辩称，张海军诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求依法驳回。泺源房地产公司、泺源建安公司是依法成立的有限责任公司。在张海军与泺源建安公司为贷款专用签订的合同（内部执行）中，泺源房地产公司只是建设单位，发包方是泺源建安公司，承包方是张海军，与泺源房地产公司没有任何关系。泺源房地产公司虽然是泺源建安公司股东，但法律明确规定了有限责任公司股东的权利和义务，张海军起诉泺源房地产公司没有法律依据。泺源房地产公司为张海军支付相应款项是应泺源建安公司要求办理的，这是泺源房地产公司与泺源建安公司之间的关系，与张海军无关，不是泺源房地产公司承担责任的理由。 张海军一审起诉请求：1.泺源建安公司、泺源房地产公司支付工程款31500000元，并承担违约金、利息等；2.本案诉讼费用等由泺源建安公司、泺源房地产公司承担。 泺源建安公司一审反诉请求：1.撤销泺源建安公司和张海军2015年7月20日签订的《建筑安装工程承包合同书》、2016年2月6日签订的《建筑安装工程承包合同书》；2.本案诉讼费用由张海军承担。 一审法院经审查认为，本案争议焦点为张海军与泺源建安公司之间系何种关系？ 张海军自2013年始在泺源建安公司任项目经理，在此期间其建造师资格证书记载的工作单位即为泺源建安公司；张海军在泺源建安公司负责蒙山古街二期项目工作期间，泺源建安公司于2013年9月至2014年7月按照每月6000元标准向其支付工资，并于2015年1月22日将工资余款108162元支付给张海军。本案中，泺源建安公司在承包泺源房地产公司开发的银都府邸小区工程后，将其中1号楼、2号楼和地下车库D、E段工程交由张海军施工，案涉工程施工期间的财务人员由泺源建安公司派驻，工程款由泺源房地产公司拨付到泺源建安公司派驻财务人员卢毅账户，然后再支付给工人工资和货款。张海军并未提交证据证明其对案涉工程的财产投入，其虽然提交了与案外人签订的部分购销合同以证明其购买建筑材料，但没有提交由其付款的凭证，泺源建安公司亦对上述证据不予认可，不能以此证明张海军对案涉工程的投入。 张海军据以起诉的与泺源建安公司补签的内部承包合同书，其中张海军在2016年2月6日的合同中填写的总造价为30611322元，与建筑面积10971.8平方米、每平方米造价2760元明显不符，而同一项目不同标段的泺源建安公司项目经理魏磊提交了同样的合同，但合同价格不一致，魏磊证明所签合同仅是为了贷款，与张海军提供合同上有银行工作人员签字及张海军向平邑县农村商业银行城区支行借款的保证人主要来自泺源建安公司并由泺源建安公司偿还本息的情况相符，可以证明泺源建安公司主张的补签该合同的目的在于向银行贷款所用并非双方协商承包案涉工程价款；并且，该合同中明确记载泺源建安公司在张海军施工中发生重大恶性事故时，可以罚款并将其开除回家，并对施工过程中不定期进行监督、检查，足以说明泺源建安公司的劳动规章制度适用于张海军，而张海军从事的案涉工程施工亦是泺源建安公司的业务组成部分。 根据已生效的平邑县人民法院（2017）鲁1326民初3044号民事判决书确认内容，张海军系泺源建安公司项目经理，泺源建安公司对案涉施工工地发生的事故承担责任，张海军不承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。本案中，对外，张海军以泺源建安公司项目经理身份开展业务，已由生效判决书予以证实，其对外不具有独立性；对内，张海军接受泺源建安公司的管理、监督，与案涉工程施工有关的会计账目、现场签证、工程验收单证等实际施工的有效凭证均在泺源建安公司，案涉工程项目的财务人员由泺源建安公司派驻，工程款项由建设方泺源房地产公司直接拨付至泺源建安公司财务人员账户，人员工资由泺源建安公司财务人员直接发放，有关建筑材料由泺源建安公司提供或支付货款；由此，不论从案涉工程的前期承包，还是具体施工过程中案涉工程实际管理人员、主要建筑材料及工程设备的采购或租赁以及工程款的领取等方面，都是泺源建安公司负责并组织管理，而非张海军。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”虽然张海军与泺源建安公司签订有涉及案涉工程的内部承包合同，但并不能以此合同认为张海军即为本案案涉工程的实际施工人，还应当结合其他有效证据来佐证张海军在案涉工程施工中的身份，张海军主张其系实际施工人并据此主张工程款无事实及法律依据，其不是本案适格原告。至于张海军与泺源建安公司之间的法律关系，其应以与泺源建安公司存在其他法律关系另行主张自己的相关权利。 综上所述，张海军的起诉及泺源建安公司的反诉均应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：一、驳回张海军的起诉；二、驳回泺源建安公司的反诉。 本院经审查认为，本案二审的焦点问题：一审法院认定张海军不是本案适格原告是否正确。 首先，张海军提交与泺源建安公司签订的《建筑安装工程承包合同》，主张承建了银都府邸工程1#、2#楼土建、安装工程、D段、E段地下车库工程。泺源建安公司对此不予认可，主张上述合同系为涉案工程贷款签订。根据双方当事人陈述，平邑县农村商业银行城区支行实际发放了贷款，并由泺源建安公司偿还了借款本息，上述合同系涉案工程施工过程中补签，且合同中盖有银行工作人员核对签章，可以证实上述合同签订的目的在于向银行贷款，而并非双方协商确认案涉工程价款。 其次，关于张海军是否系涉案工程实际施工人，张海军应就分包项目进行了实际施工承担举证证明责任。但现有证据显示，与案涉工程施工有关的会计账目、现场签证、工程验收单证等凭证在泺源建安公司，财务人员系由泺源建安公司派驻并发放工资，人员工资、工程款、建筑材料款项均由泺源房地产公司、泺源建安公司拨付。现有证据不能证实张海军对涉案工程投入资金并组织材料，张海军主张其系涉案工程的实际施工人并主张全部工程款依据不足。一审法院认定其不是本案适格原告，并无不当。 综上，张海军上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年五月十二日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼