山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1792号上诉人（原审被告）：康诵恕，男，1958年3月21日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：许桂清，女，1957年10月2日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：李澎，山东鲁誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申翠英，女，1954年3月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王明英，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。原审被告：济南市莱芜区口镇康陈村村民委员会，住所地济南市。法定代表人：亓庆学，主任。上诉人康诵恕、许桂清因与被上诉人申翠英及原审被告济南市莱芜区口镇康陈村村民委员会（以下简称康陈村村委）排除妨害纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康诵恕、许桂清上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回对康诵恕、许桂清的起诉。2.本案一审、二审诉讼费由申翠英承担。事实和理由：一审法院审理程序违法，认定事实错误，适用法律不当，作出的判决错误，应当予以纠正。一、申翠英作为一审原告主体不适格，对涉案土地不享有承包经营权。假定申翠英对涉案土地享有承包经营权，也已经转让给康俊华。一审中申翠英提交的康陈村村委《2001年税费改革土地丈量记录》中涉及卢林承包（又名碌碡湾），地右上角注明的“碌碡湾转康俊华”可以证实。康俊华在（2017）鲁1202民初120号农村土地承包合同纠纷一案中出庭作证称：2001年春天我叔康诵冉说卢林这块地让我种，我从那时候接过来种，2002年秋天我出去打工，秋季没种.......与康陈村村委《2001年税费改革土地丈量记录》中注明的“碌碡湾转康俊华”相互印证，可以说明涉案土地承包经营权已经转给康俊华的情况，申翠英不得再就涉案土地主张权利。二、本案不属于人民法院的受案范围。本案焦点问题是涉案土体承包经营权的归属，是申翠英享有该地承包经营权，还是康诵恕、许桂清享有该地承包经营权，属于土地使用权争议。根据《土地管理法》规定，应当先由人民政府处理，对人民政府的处理决定不服的，才可向人民法院起诉。所以，一审法院受理本案并作出判决，属于程序性违法。三、本案属于重复起诉，一审法院不应当受理。申翠英的丈夫康诵冉于2017年1月15日已就涉案土地以同一事实向原莱城区人民法院提起诉讼，莱城区人民法院审理作出（2017）鲁1202民初120民事裁定，驳回康诵冉起诉，后康诵冉上诉，原莱芜市中级人民法院作出（2017）鲁12民终224号民事裁决，撤销了原莱城区法院作出的民事裁定，指定原莱城区法院继续审理，原莱城区法院于2017年10月21日作出（2017）鲁1202民初273号民事裁定，驳回了康诵冉的起诉，该裁定已经发生法律效力。根据《民事诉讼法》第124条第（五）项的规定，人民法院对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知其申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外;……。因此，一审法院应当驳回申翠英的起诉，告知其通过再审程序处理该案。申翠英的原告主体不适格，本案中如果申翠英认可其经营权不以户为单位，而是以个人为单位，那么一审中申翠英提交的2001到2002年提留交款单据，及农业特产税纳税通知书均是康诵冉的名字，而不是申翠英。则申翠英是不涉案经营权主体，不符合本案作为原告的主体资格。四、本案是侵权诉讼，申翠英应当首先证实对涉案土地享有经营权，一审中其提交的证实享有经营权的证据，主要是提留缴费单据，但是仅凭此单据不构成承包经营权合同，该单据只说明缴费是2001和2002两年的提留费用情况，2002年以后的没有相关证明，作为承包经营权合同应当具有基本的承包期限，所以申翠英不享有涉案土地的承包经营权。申翠英与康陈村村委未签订书面的承包合同，其他证据不足以证实申翠英对涉案土地享有承包经营权；而康诵恕、许桂清与康陈村村委签订了书面的土地承包合同，在没有被认定为无效或被撤销的情况下，该合同仍具有法律效力，申翠英起诉康诵恕、许桂清侵害其土地承包经营权没有法律依据。1.本案中申翠英与康陈村村委未签订土地承包合同，也未提交县级以上人民政府颁发的土地承包经营权证，应当认定申翠英未实际取得涉案土地的土地承包经营权。申翠英提交的村提留和《2001年税费改革土地丈量记录》不具备土地承包合同的基本要件，不足以作为土地承包合同的认定证据。一审判决以此认定申翠英取得涉案土地的承包经营权属于事实认定错误。2.康诵恕、许桂清不构成侵权。就涉案土地承包问题，康诵恕、许桂清与康陈村村委签订了两次《土地承包合同》，合同到期后村委出具证明，证明康陈村村委未向康诵恕、许桂清收回涉案土地的承包经营权。康诵恕、许桂清与康陈村村委签订了书面的承包合同，并按照合同约定和村委的要求在承包地上进行农业生产，不存在过错，未侵害申翠英的合法权益。综上所述，本案不属于法律受案范围，申翠英一审原告主体不适合，申翠英不享有涉案土地的承包经营权，康诵恕、许桂清不构成侵权，一审判决错误。为此，康诵恕、许桂清请求二审法院查明事实，依法支持康诵恕、许桂清的上诉请求。申翠英辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，程序正当，请求依法驳回康诵恕、许桂清的上诉请求，维持一审判决。1.申翠英享有涉案土地的承包经营权，是本案的适格主体。2002年申翠英曾经将涉案土地交给其侄子康俊华代为耕种，康俊华的耕种仅仅是一种代耕行为而涉案土地的承包经营权并没有发生流转。一审中康诵恕、许桂清提交（2017）鲁1202民初120号案件的庭审笔录中康俊华也认可其耕种该地块是代耕行为，土地是康颂冉（申翠英的丈夫）的。康诵恕、许桂清主张的申翠英并非涉案土地的承包经营权人不是本案适格主体的上诉理由不能成立。2.本案属于法院受理的范围。本案是申翠英基于康诵恕、许桂清及康陈村村委的侵权行为而向人民法院提起的侵权之诉，在查明本案事实的过程中，为明确侵权事实是否存在，必然会涉及涉案土地承包经营权的归属。土地承包经营权的归属是本案审理的焦点之一，但并不能由此认定本案为土地承包经营权纠纷,排除妨害纠纷属于法院受案范围。退一步讲，即使本案属于土地承包经营权纠纷，根据最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款及第六条第二项之规定本案仍属于法院受理的范围。3.本案不属于重复诉讼。本次诉讼的原告是申翠英，而非康颂冉。被告是康诵恕、徐桂清、原审被告康陈村村民委员会。而前诉的被告仅是康陈村村委，康诵恕、许桂清是第三人。前诉的原被告与本诉的原被告均不同。本诉与前诉的诉讼标的不同，本诉是侵权之诉，诉讼标的是康诵恕、许桂清以及康陈村委实施侵权行为后引发的侵权法律关系，而前诉是确认之诉，其诉讼标的是原被告之间关于土地承包经营权存在的法律关系，本次诉讼与前次诉讼的诉讼标的并不相同。本诉与前诉的诉讼请求不同。本诉中诉讼请求是停止侵权排除妨害，恢复原状并将涉案土地交还给申翠英。而前诉是确认康诵恕、许桂清与康陈村村委2003年签订的合同是非法合同及要求返还违法承包期间的承包费，对涉案土地予以确权，判令清除地上附着物并赔偿因土地被破坏的复垦费。因此前诉与后诉的诉讼请求完全不同。4.申翠英与康陈村村委具有土地承包关系，享有涉案土地的承包经营权。根据一审中申翠英提交的（2017）1202民初120号案件庭审笔录中康诵恕、许桂清提供的证人康某某的证人证言证实涉案土地是申翠英在1989年一轮承包时按人口由康陈村分的人口地，并且证人也证实申翠英在其耕种期间按时缴纳公粮、提留款等。因此应当视为康陈村村委将涉案土地交付申翠英，申翠英也接受土地并按人口履行相关义务，应认定双方均已履行了合同的主要义务。根据《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方已经接受的，该合同成立。因此涉案土地的合同自1989年即成立并生效。所以，根据合同法上述规定，只要承包方或者发包方履行了主要义务，而对方予以接受的，即使没有签订书面形式的土地承包合同，申翠英与康陈村村委之间的承包合同也是成立并有效的。申翠英自1989年就对涉案土地取得了承包经营权，根据《土地承包法》关于土地承包期限30年不变到期后顺延30年的规定，申翠英对涉案土地至今享有土地承包经营权。所以一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。5.康诵恕、许桂清与康陈村村委侵权事实清楚，证据充分。（1）康陈村村委违法收回涉案土地。涉案土地是康陈村村委按人口分给申翠英的。申翠英的承包方式属于家庭承包方式取得涉案土地的承包经营权。根据法律规定发包方在承包期间内不得随意收回土地，本案中申翠英并没有放弃耕种也不存在弃耕的情形，康陈村村委收回土地并发包给康诵恕、许桂清，侵犯了申翠英的土地承包经营权。（2）康诵恕、许桂清均不是康陈村集体经济组织成员，无权承包涉案土地，康诵恕、许桂清与康陈村村委签订的两份承包合同均属无效。根据法律规定，康诵恕、许桂清不是康陈村集体经济组织成员，涉案土地是农村集体经济组织内部家庭承包方式承包的耕地，不属于采用拍卖、公开协商等其他承包方式的土地。因此康诵恕、许桂清无权承包涉案土地。康诵恕、许桂清承包涉案土地与康陈村村行签订承包的两份承包合同均违反了民主议定程序。康诵恕、许桂清均不属于本集体经济组织成员，其承包土地应当经全体经济组织成员三分之二以上或三分之二以上的村民代表同意。仅凭村委个别成员以个人名义出具证明不能证明合同有效。因此康诵恕、许桂清与康陈村村委所签署的土地承包合同无效，侵权事实存在。康诵恕、许桂清当庭陈述本案是侵权纠纷但在上诉状中认为是土地承包经营权纠纷，前后矛盾。涉案土地是以户为单位采用家庭承包的方式承包的人口地，户主是申翠英。因此申翠英是适格主体。康陈村村委述称，一审判决正确。申翠英向一审法院起诉请求：1.依法责令康诵恕、许桂清、康陈村村委立即停止侵害申翠英土地承包经营权的行为；2.依法责令康诵恕、许桂清、康陈村村委排除妨碍，恢复涉案土地原状，将涉案土地交还申翠英耕种；3.依法责令康诵恕、许桂清、康陈村村委赔偿申翠英经济损失（具体数额待鉴定后确定）；4.本案诉讼费用由康诵恕、许桂清、康陈村村委承担。一审法院认定事实：涉案土地位于康陈村卢林地块，东西长约221米、南北宽4.70米，约1.56亩，该土地南为亓学武土地，北为原康颂水耕种的土地，东西两边均为沟。该土地是1989年秋天申翠英所在的村民小组受康陈村村委指派按人口数分配给原告家庭耕种的。自1989年秋天至2001年期间，该土地一直由申翠英耕种，该土地的公粮、提留由申翠英缴纳。申翠英提交康陈村村委《2001年税费改革土地丈量记录》，该记录“康颂冉”一页中记载有“1、卢林长221米、宽4.70米、1.56亩，其中姜地长83米、宽4.70米、0.59亩，蒜地长138米、宽4.70米、0.97亩……。”该页右上角注明“碌碡湾转康俊华”。经查，康颂冉系申翠英丈夫，碌碡湾与卢林是同一块地。2002年秋季，涉案土地未种植农作物。2003年3月，康陈村村委与康诵恕签订《土地承包合同书》将涉案土地连同与涉案土地相邻的之前由康颂水耕种的土地发包给康诵恕耕种。合同上约定承包期限至2009年9月24日。2006年6月30日，康陈村村委再次与康诵恕签订《土地承包合同书》将土地承包期限变更为自2006年8月30日至2016年8月30日。2017年1月，康颂冉与康陈村村民康颂水共同作为原告对康陈村村委提起诉讼，要求：1、裁定康陈村村委与康诵恕2003年签订的《土地承包合同》系非法合同；2、将康诵恕自2003年至2016年交纳的土地承包费归还康颂冉、康颂水；3、判令康陈村村委给康颂冉的土地1.56亩、康颂水的土地1.69亩予以确权；4、判令被告清除土地上附着物，赔偿复垦土地的费用。一审法院经审理作出（2017）鲁1202民初120号民事裁定，以康颂冉、康颂水针对争议土地与康陈村村委未签订书面承包合同、二人未提交县级以上政府颁发的土地承包经营权证、二人未实际取得争议土地的承包经营权，涉案争议不属人民法院受理民事诉讼范围为由驳回了二人的起诉。二人向原莱芜市中级人民法院提起上诉，2017年5月23日，原莱芜市中级人民法院作出（2017）鲁12民终224号民事裁定，认为涉案争议属于人民法院受理民事诉讼范围，撤销了一审法院作出的民事裁定，指定一审法院继续审理该案件。一审法院继续审理期间，康陈村村委提交证号为371202100241040112J的农村土地承包经营权证，该证记载争议土地承包经营权人为许桂清，一审法院于2017年10月21日作出（2017）鲁1202民初273号民事裁定，以本案争议不属于人民法院受理民事案件范围为由驳回了康颂冉、康颂水的起诉。2018年1月25日，原莱芜市莱城区农村土地承包经营权确权登记颁证工作领导小组办公室颁发公告，因许桂清不是康陈村集体经济组织成员，决定撤回许桂清的农村土地承包经营权证。2018年10月10日，康陈村村委出具证明一份，其内容为“兹证明，康诵恕，男，60岁，自2003年至今承包的本村卢家林地块3市亩，村尚未收回。”2019年1月，康陈村村委再次出具证明，其内容为：“兹证明，康诵恕男61周岁自2003年承包的本村3市亩承包地至今村委会未收回，康诵恕现存在经营管理权，康诵恕本人也未放弃土地承包权。”该证明末有现任康陈村党支部书记康春风、村民委员会主任亓庆学的签名。本案涉案土地现仍由康诵恕、许桂清耕种。经查，康诵恕、许桂清户口分别于1978年、1982年从康陈村迁出。1991年二人户口转入供销社。2001年二人所在单位破产。2018年二人将户口迁回康陈村。本案审理过程中，证人康某某出庭作证。康某某在2001年至2003年期间任康陈村党支部书记。康某某称：2003年镇党委安排各村不准有荒地，村里开了两委成员参加的会议，讨论了荒地承包的事宜，康诵恕正好申请土地，就把涉案土地包给他了。涉案土地我没有到现场看过，也不知道荒了多长时间了，包给康诵恕后，没有人到村里要过。一审法院审理（2017）鲁1202民初120号农村土地承包合同纠纷一案过程中，康俊华出庭作证称：2001年春天我叔康颂冉说卢林这块地让我种，我从那时候接过来种，2002年秋天我出去打工，秋季我没种，2003年我打工回来（卢林这块地）已被人种上小麦了，……，实际上是在我和康颂冉都不知情的情况下，村委让别人种了。本案审理过程中，申翠英向一审法院提交申请，撤回了要求康诵恕、许桂清、康陈村村委赔偿经济损失的诉讼请求。一审法院认为，申翠英申请撤回要求康诵恕、许桂清、康陈村村委赔偿经济损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。本案中涉案争议土地是1989年由康陈村村委委托申翠英所在的村民小组按小组成员的家庭人口分配的，且涉案土地申翠英自1989年至2001年一直耕种并交纳相应公粮、提留。康陈村村委《2001年税费改革土地丈量记录》上记载的“康颂冉”名下的卢林土地情况与申翠英1989年从村民小组分配的卢林土地是一致的，根据以上情况一审法院认为，虽然关于涉案的卢林土地申翠英与康陈村村委未签订书面的土地承包合同，但康陈村村委按申翠英家庭人口向申翠英交付了土地，申翠英家庭接受了土地并按规定缴纳公粮、提留，应认定双方均履行了农村土地承包合同的主要义务，故申翠英与康陈村村委间的关于涉案卢林土地的农村土地承包合同，自1989年始成立并实际生效，申翠英取得了涉案土地的承包经营权。康陈村村委于2003年将涉案土地发包给康诵恕，侵害了申翠英的土地承包经营权，申翠英要求的停止侵害、交还涉案土地等诉讼请求一审法院应予支持。康陈村村委、康诵恕、许桂清辩称的事由无法律依据，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条、第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告济南市村民委员会、康诵恕、许桂清于判决生效后九十日内，清除涉案卢林地块约1.56亩土地（东、西均为沟，南至亓学武土地，北至原康颂水耕种的土地）的地上附着物，并将该土地交还给原告申翠英耕种。案件受理费50.00元，由三被告负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案与原莱城区法院（2017）鲁1202民初273号民事案件不符合重复起诉的条件，不构成重复起诉。涉案土地是申翠英户于1989年以家庭承包方式取得的，根据农村土地承包法第二十二条规定，申翠英与康陈村村委间关于涉案土地的农村土地承包合同自1989年成立并生效，申翠英自合同生效时取得土地承包经营权。物权法第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，从而将土地承包经营权规定为用益物权的一种。侵权责任法第二条第一款规定，侵害民事权益的，应当承担侵权责任；而该条第二款又明确定，民事权益包括用益物权。故根据上述法律的规定，侵害土地承包经营权的行为，系侵害了作为民事权益的用益物权，土地承包经营权人有权提起诉讼。康诵恕、许桂清关于申翠英不具备本案诉讼主体资格的主张不成立，本院不予支持。康陈村村委于2003年将涉案土地发包给康诵恕，侵害了申翠英的土地承包经营权，物权法第三十四条规定妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。据此，一审判决康陈村村委、康诵恕、许桂清停止侵害、交还涉案土地符合法律规定。综上所述，康诵恕、许桂清的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人康诵恕、许桂清负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇二〇年五月六日书记员  韩 雪