湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终18号上诉人（原审原告）：江西省梦怀路桥建设有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县民和镇白果杨兰1号。法定代表人：余振华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡甲初，湖南大梵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第五工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市夜明珠路35号。法定代表人：冯钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁爱金，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭大为，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南长岳高速公路建设有限公司，住所地：湖南省湘阴县芙蓉大道1号芙蓉国际大酒店。法定代表人：梁志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐纯海，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。原审第三人：龙川县盈晟劳务有限公司，住所地广东省龙川县老隆镇老隆港56号第一层102房。法定代表人：汪振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张深圳，广东沁森律师事务所律师。上诉人江西省梦怀路桥建设有限公司（以下简称梦怀公司）因与上诉人中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝五公司）、被上诉人湖南长岳高速公路建设有限公司（以下简称长岳公司）、原审第三人龙川县盈晟劳务有限公司（以下简称龙川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初50号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梦怀公司的委托诉讼代理人胡甲初，上诉人葛洲坝五公司的委托诉讼代理人袁爱金、彭大为，被上诉人长岳公司的委托诉讼代理人唐纯海，第三人龙川公司的委托诉讼代理人张深圳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梦怀公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，重新审理改判；2、判令葛洲坝五公司赔偿上诉人停工损失28550368元；3、判令葛洲坝五公司赔偿上诉人可得利益损失100万元；4、判令葛洲坝五公司向梦怀公司支付律师代理费；5、判令长岳公司对上述款项承担连带责任；6、本案的一、二审诉讼费用由葛洲坝五公司与长岳公司承担。事实和理由：一、长岳公司是否欠葛洲坝五公司工程款的举证责任在二被上诉人，无法证明他们之间的欠款数额的不利后果不能由上诉人承担。原审判决以该理由驳回上诉人的诉请没有事实依据；二、因鉴定意见中对梦怀公司停工期间的停工人员数量、时间、工时以及现场设备数量存在错误认定，原审完全参照鉴定机构出具意见作为判决依据属事实认定错误。葛洲坝五公司答辩称：一、梦怀公司不是实际施工人，本案实际施工人应是汤灿辉、余振华等个人。二、本案工程系多层转包（分包）关系，挂靠梦怀公司的劳务队为本案实际施工人，其向发包人主张权利的范围以欠付工程价款的数额为限，而本案龙川公司认可葛洲坝五公司并未欠付该公司工程款，梦怀公司也认可龙川公司付清了工程款，即葛洲坝五公司与龙川公司、龙川公司与梦怀公司的工程款欠付数额均已查清，长岳公司是否欠付葛洲坝五公司工程款在本案中已无意义，其举证责任也不应由葛洲坝五公司承担。三、梦怀公司上诉状中对于鉴定结论所提的意见在一审鉴定意见征求意见时均已提出，且在一审中鉴定机构均予以了回复。鉴于梦怀公司放弃了停工索赔并以行动证明其无权索赔，梦怀公司与龙川公司无任何停工损失签证等确认资料，因梦怀公司没有提交申报停工损失等相关确认手续，鉴定机构关于停工人员、时间、设备等停工损失、可得利益损失均是按照事实停工及双方提交的现有相关资料估算，鉴定结论不能做为认定梦怀公司停工损失的依据，应由梦怀公司承担举证不能的法律后果。四、梦怀公司不是实际施工人,梦怀公司未提交证据证明因停工损失未赔偿导致民工工资不能支付，葛洲坝五公司公司不欠付龙川公司工程款，龙川公司不欠付梦怀公司工程款，梦怀公司无权依《建设工程司法解释（一）》第二十六条之规定突破合同相对性对发包人以及既不是合同相对方也不是发包人的葛洲坝五公司提出请求。其诉讼请求应当全部驳回。五、梦怀公司已明确放弃要求龙川公司承担支付停工损失等责任，再向发包人以及既不是合同相对方又不是发包人的葛五公司主张赔偿，毫无依据。长岳公司答辩称：一、长岳公司与葛洲坝五公司间施工总包已完工程尚未完成结算，根据“谁主张，谁举证”之原则，仍应由梦怀公司承担发包人欠付工程款数额的举证责任。二、案涉工程存在多层转包和违法分包的情况，根据原审确定案件事实的多份证据显示，梦怀公司在承包案涉工程后，再一次将工程项目违法肢解分包给了多个施工队，梦怀公司并非最终实际施工人。三、主张可得利益损失必须以合同有效为前提，梦怀公司与龙川公司之间的合同系无效合同，其主张可得利益损失于法无据。龙川公司答辩称：一、根据龙川公司与梦怀公司双方签订的劳务合同及梦怀公司出具的承诺书，梦怀公司已明确放弃索赔，故其已无权向任何一方主张停工损失及可得利益，二审法院应当全部驳回梦怀公司的上诉请求。二、梦怀公司并不是本案的实际施工人，不是起诉的适格主体。三、鉴定报告关于第二次停工时间认定错误，不能作为定案依据。葛洲坝五公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、请求查明案件事实改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案的诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、原审法院关于第二次停工时间的认定错误。（一）关于第二次停工的起止时间应当自2016年10月至2017年2月，共计5个月。（二）原审判决对鉴定报告的认定以偏概全，有失公允；二、龙门吊及架桥机的租金价格与数量认定错误。（一）梦怀公司其起诉状中以2016年4月28日的（2018）湘岳湘第265号《公证书》均确认只有1台40米架桥机；（二）架桥机的租金单价按照80000元/月计算没有依据，应当按照10800元/月计算；（三）龙门吊的设备租赁价格远高于市场价格，应当按照市场价格计算。三、关于停工的原因认定错误；从长岳公司及主管部门的往来信函、相关事项的确认和承诺函及附件分析，无法得出停工系因葛洲坝五公司违规接受挂靠造成。四、可预见费用和可得利益、税金计算基数错误。且因龙川公司与梦怀公司的合同被认定无效，可预见费用和可得利益及税金不应当予以支持。五、原审法院适用法律错误。龙川公司与梦怀公司的合同及承诺书约定，停工损失、工期延长的损失及进出场费用由梦怀公司自行承担，葛洲坝五公司与梦怀公司之间不存在直接的合同关系，根据合同相对性原则，葛洲坝五公司不应当承担停工期间的设备、人工索赔以及可预见费用和可得利益赔偿责任。梦怀公司答辩称：一、关于停工时间问题，项目指挥部作为政府协调主管部门，出具的文件具有公信力，指挥部文件证明的停工时间正确无误。二、鉴定意见确实存在错误，但并非葛洲坝五公司所主张的问题，而是随意删减梦怀公司设备数量及采用80%比例认定租赁金额，故其对停工期间的停工人员数量、时间、工时以及现场设备数量存在错误认定。三、葛洲坝五公司在原审庭审中明确自认龙浩集团挂靠事实，庭审笔录也记录在案。四、葛洲坝五公司与长岳公司作为过错方，理应承担梦怀公司的税金与可得利益损失。五、2017年9月11日，由政府部门组织项目部、保利达公司等召开的协调会会议纪要明确载明葛洲坝五公司承担责任，保利达公司兜底支付。六、政府部门组织的多次协商会会议纪要及文件均表明，梦怀公司系本案的实际施工人。长岳公司发表诉讼意见称：鉴于葛洲坝五公司上诉针对的系梦怀公司，长岳公司仅就葛洲坝五公司上诉状中关于广东龙浩公路桥梁工程有限公司挂靠事项发表意见。长岳公司原审提交的证据三，广东龙浩公路桥梁工程有限公司与葛洲坝五公司往来函件可证明挂靠事实，且葛洲坝五公司在收到长岳公司支付的工程款后，直接转付给广东龙浩公路桥梁工程有限公司，广东龙浩公路桥梁工程有限公司承诺对相关债务承担责任，故原审认定葛洲坝五公司与广东龙浩公路桥梁工程有限公司之间存在挂靠关系正确。龙川公司发表诉讼意见称：同意葛洲坝五公司上诉请求的事实与理由。梦怀公司向一审法院起诉请求：1、判令被告葛洲坝五公司赔偿原告停工损失28550368元；2、判令被告葛洲坝五公司赔偿原告可得利益损失100万元；3、判令被告葛洲坝五公司向原告支付律师代理费；4、判令长岳公司对上述款项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：案外人保利达国际有限公司与龙浩国际集团有限公司于2008年4月15日签订《合作框架协议书（BOT）》，协议约定双方共同投资合作经营中国大陆高速公路BOT项目。长岳公司系保利达公司2008年12月9日设立的全资子公司。长岳公司与湖南省交通厅于2009年5月20日签订《京珠高速复线岳阳至高速公路项目特许投资、建设、经营、养护管理合同》。长岳公司与湖南省交通厅签订特许合同，湖南省交通厅同意长岳公司以特许的方式投资、建设、经营、养护管理京珠复线岳阳至高速公路。长岳公司实际上为岳阳至高速公路的建设投资方。2013年2月21日，长岳公司与葛洲坝五公司签订了《湖南省岳阳至望城高速公路工程××标段施工合同》。该合同约定长岳公司作为发包人接受葛洲坝五公司作为承包人对该项目第2标段施工的投标。合同约定的第2标段由Ｋ54＋360至Ｋ101＋470，长约47.11ｋｍ，公路等级为高速公路，设计时速为120ｋｍ／ｈ，沥青砼路面，还包括若干互通和桥梁，其中特大桥一座。合同还约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为人民币2834264455元，开工预付金额为签约合同价的10%；承包人应按照监理人指示开工，工期为1095日历天；发包人承诺按照合同约定的时间、条件和方式向承包人支付合同价款等条款；同时该合同还有附有：项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款、工程量清单等级等内容。2014年12月16日，双方又签订了《湖南省岳阳至望城高速公路工程××标段施工补充协议》，增加了相关管理、养护、服务所用房的屋建设筑等工程。2015年2月6日，长岳公司又与葛洲坝五公司签订《湖南省岳阳至望城高速公路工程××标段施工补充协议（二）》，将合同有关项目及工程总价进行了部分调整。2014年7月2日，葛洲坝五公司与龙川公司于签订了《湖南省岳阳至望城高速公路第2合同段桥梁上部构造工程劳务分包合同》。葛洲坝五公司将岳望高速K57+123-K70+500段桥面上部构造劳务作业发包给龙川公司，工程价款21745019元。双方并签有承诺书和廉政协议。龙川公司于2014年9月18日与梦怀公司签订了《湖南省岳阳至望城高速公路第2合同段桥梁上部构造工程劳务协作协议》。工程价款为21112783元。该协议并有附件1-8份，有承诺书、廉政协议等内容。合同并约定，施工过程中，因自然灾害等不可抗力造成协议终止或不能履行，工程延误等情况时，双方另行协商。如因甲方（龙川公司）资金未到位等原因造成停工，工期顺延。乙方（梦怀公司）停工期间费用及进退场费用甲方概不负责。葛洲坝五公司与龙川公司合同工程价款21745019元,龙川公司与梦怀公司合同工程价款21112783元，两者仅相差632236元。工程内容均为岳望高速K57+123-K70+500段桥梁上部构造劳务作业,承包方式为：在承包范围内，包工、包机械、包辅助材料、包安全、包质量、包工期等施工形式承包。自2014年9月18日起，梦怀公司进入岳望高速公路二标段(K57+123~K70+500)段桥梁上部结构预制梁及桥面系施工。在施工中，梦怀公司投入了大量人工、机械设备、材料等。龙川公司将其承包的项目整体转包给梦怀公司后，在梦怀公司的施工过程中，龙川公司虽履行了合同中的有关财务结算及付款手续，但其并未实际参与工程的施工和管理。从梦怀公司参与工程施工、结算及相关会议协调等证据可以证实，应认定梦怀公司为涉案劳务工程的实际施工人。且相关证据亦证实葛洲坝五公司对龙川公司将合同整体转包给梦怀公司的行为亦是明知的。在施工过程中，葛洲坝五公司就相关承包事项多次与梦怀公司进行了协调。从梦怀公司提供的“岳望高速公路2标商务洽谈会议纪要”中反映，葛洲坝五公司以岳望高速公路2标段项目部的名义与梦怀公司的3#梁场施工队就相关事项形成了多次会议纪要。其具体情况为：一、2016年6月25日会议纪要明确：岳望高速公路2标段项目部要求3#梁场施工队增加相关炮车、龙门吊等设备，2标段项目部增加费用238万元，并确定在约定时间内完成相关两项工程时各奖励50万元。二、2016年7月21日会议纪要明确：岳望高速公路2标段项目部与3#梁场施工队就施工进度计划及工期提出相关要求。三、2017年9月11日，岳阳市、湘阴县、屈原区两级指挥部组织原岳望高速公路岳望2标项目部、保利达公司、现业主岳望公司、现施工单位湖南路桥公司召开了协调会议。就原2标段五个梁场劳务队伍（以下简称劳务队）结算事宜形成如下纪要：1、关于劳务队实体工程计量支付部分，劳务队（2017.9.11）即日起与葛洲坝五公司和广东龙浩公路桥梁工程有限公司所组成的项目部（以下简称项目部）进行结算工作。已经结算的工程量部分，由劳务队与项目部再次确认；5天内出具结算单，项目部领导签字和加盖项目部公章；2、关于劳务队工程索赔部分，由新业主岳望公司主持双方负责人谈判，从明天（2017.9.12）起，岳望公司派1人和湖南路桥派3人组成专家工作协商达成一致意见，项目部加盖公章，在7天内完成索赔工作，若协商不成的，地方指挥部协调公检法等部门主动介入，提供司法援助，按诉讼判决书解决。3、关于支付问题，原项目部尽快完成支付，如项目部不支付的，由葛洲坝公司支付到位，葛洲坝公司没有支付的，由保利达公司兜底支付，如以上支付在11月20日之前未完成，则由岳望公司在11月25日之前代为付清，此笔款项将计入项目部债务账目，由葛洲坝公司兜底如11月25日还未支付，劳务队可上路维权。四、2017年10月13日，岳阳市高速协调领导小组、湘阴高速公路指挥部县政府、湖南省交通厅、新业主单位和建设单位、葛洲坝五公司、梦怀公司及余振华施工队等单位及相关人员形成会议纪要并签字确认。该纪要明确：为解决余振华施工队先行退场问题，由原岳望高速公路二标段项目部同意支付300万元给余振华施工队，该款项由湖南路桥代付，由新业主确认。余振华施工队收到该款后，3天内撤出施工现场。岳望高速公路因多方原因，出现两次长时间停工，停工的主要原因为：投资方保利达国际有限公司与合作方龙浩国际集团有限公司在经营管理、利益分配上出现分歧，投资方长岳公司的资金和材料投入中断，施工管理上建设方与施工方发生纠纷而停工。同时，从长岳公司提供的其与葛洲坝五公司及主管部门的往来信函、相关事项的确认和承诺函及附件来分析，停工系葛洲坝五公司违规接受广东龙浩公路桥梁工程有限公司的挂靠、管理不善所导致。再者，涉案中第二标段的总承包方葛洲坝五公司与发包人长岳公司，与其他分包人之间的矛盾也是造成停工的原因。2017年4月28日，湖南省交通运输厅向保利达国际有限公司和长岳公司出具了《关于解除湖南省岳阳至望城高速公路投资协议、特许合同和补充协议（合同）的通知书》。解除双方的《特许合同》、《投资协议》、《补充协议》、《补充合同》，湖南省交通运输厅将长岳高速的特许经营权收回。经湖南省人民政府2017年6月15日批复，湖南省交通运输厅确定由湖南省高速公路建设开发总公司接管后续工程建设,后成立了湖南省岳望高速公路建设开发总公司。因湖南省交通运输厅解除了长岳公司的全部合同，长岳公司与葛洲坝五公司的合同随之解除，葛洲坝五公司的相关分包合同亦随之解除。截止目前，长岳公司与葛洲坝五公司之间尚未最后结算。本案中，因前面相关合同的解除，梦怀公司亦未能完成合同约定范围内的全部工程。梦怀公司对已完成的工程款项与龙川公司已进行了结算，双方对工程款项已无争议。本案梦怀公司主张损失的理由是，由于被告葛洲坝五公司管理混乱，相应的施工材料严重不足与缺乏，致使施工工期严重延长，造成长期处于停工状态。其中，2015年9月至2016年2月25日、2016年8月25日至2017年10月31日先后两次停工，使其遭受巨额停工损失28550368元；另合同解除后未履行部分的可得利益损失100万元。关于梦怀公司主张的停工损失及可得利益损失问题，本案在审理过程中，经梦怀公司申请，本院司法技术鉴定中心委托湖南建德工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2019年3月19日作出湘建德鉴定字［2019］第016号“湖南省岳阳至望城高速公路××合同××（××＋500段）桥梁上部结构预制梁及桥面系工程劳务分包合同纠纷停工损失费用司法鉴定报告”。该报告结论：岳高速2标段3号梁场停工期间人员、设备索赔汇总7425570元，未完成工程预见费用和可得利益计算为732216元，税金244734元，以上三项合计8402520元。一审法院认为：一、梦怀公司主张的岳望高速2标段3号梁场停工期间人员、设备损失及未完成工程可得利益损失的赔偿请求应否得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，葛洲坝五公司承接了长岳公司出资建设的岳阳至望城高速公路工程××标段施工项目。后葛洲坝五公司又将岳望高速第2合同段Ｋ57＋123-Ｋ70＋500段桥面上部构造劳务作业分包给给了龙川公司。龙川公司将其承包的项目整体转包给梦怀公司。梦怀公司系岳望高速公路2标段（Ｋ57＋123~Ｋ70＋500）段桥梁上部结构预制梁及桥面系施工的实际施工人。承包方式为：在承包范围内，包工、包机械、包辅助材料、包安全、包质量、包工期等施工形式承包。在施工中，梦怀公司投入了大量人工、机械设备等。在施工中，岳望高速公路因多方原因，整体工程两次长时间停工，并导致涉案合同系列被解除。客观上造成了梦怀公司人力、物力和财力上的损失，合同约定范围内的工程亦未能完成。虽对梦怀公司已完成的工程内容及相关工程款项，梦怀公司已无争议。但两次长时间停工及合同解除对梦怀公司造成的经济损失客观存在，依法理应得到赔偿。故梦怀公司主张的岳望高速2标段3号梁场停工期间人员、设备损失及未完成工程可得利益损失的赔偿请求应得到支持。龙川公司与梦怀公司合同所约定的停工期间费用及进退场费用由梦怀公司的情形系施工中的正常偶尔停工情况，而本案系两次长时间停工所引起的纠纷，情形并不一致，且现有证据证实梦怀公司对引起停工没有责任，根据公平合理的原则，梦怀公司不应自负本案的相关责任。二、本案的合同效力及赔偿主体应如何确定的问题，即如何确定葛洲坝五公司、长岳公司、龙川公司在本案的责任问题。本案中，长岳公司与湖南省交通厅签订特许合同，湖南省交通厅同意长岳公司以特许的方式投资、建设、经营、养护管理京珠复线岳阳至高速公路。则长岳公司实为湖南省岳阳至望城高速公路的投资建设方。长岳公司将岳阳至望城高速公路工程的第2标段施工项目发包给葛洲坝五公司，长岳公司为发包人，葛洲坝五公司为第2标段的总承包方。其合同主体、内容及招、投标程序，均合法有效。葛洲坝五公司将岳望高速第2合同段中的K57+123-K70+500段桥面上部构造劳务作业分包给龙川公司。葛洲坝五公司为本案所涉劳务作业项目的发包人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。葛洲坝五公司作为岳望高速第2合同段的总承包单位，其将部分劳务作业（不到总承包工程价款的1％）分包给有相关劳务资质的龙川公司，并不违反长岳公司与葛洲坝五公司总承包合同的约定。葛洲坝五公司与龙川公司的劳务分包合同是有效的。龙川公司从葛洲坝五公司分包到岳望高速第2合同段中的K57+123-K70+500段桥面上部构造劳务作业项目后，又将该工程项目整体转包给梦怀公司。虽梦怀公司具有承接该劳务作业项目的相关资质，但龙川公司作为涉案工程的分包单位，又将其分包的全部工程再次转包给梦怀公司，且该转包的劳务作业项目为“在承包范围内，包工、包机械、包辅助材料、包安全、包质量、包工期等施工形式承包。”其并非单纯的劳务作业，实际上包含了相关建设工程施工的范围。故龙川公司与梦怀公司的转包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》中“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”和“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的相关规定，该转包合同是无效的。龙川公司将其承包的涉案工程整体转包给梦怀公司，龙川公司虽履行了合同中的有关财务结算手续，但其并未实际参与工程的施工和管理。龙川公司将其承包的项目整体转包给梦怀公司的合同无效。从梦怀公司参与工程施工、结算及相关会议协调等证据可以证实，应认定梦怀公司为涉案劳务工程的实际施工人。且相关证据亦证实葛洲坝五公司对龙川公司将合同整体转包给梦怀公司的行为亦是明知的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。梦怀公司在本案诉讼请求中主张的虽不是工程欠款，而是停工损失、可得利益损失和律师费损失。但停工损失、可得利益损失亦是在施工行为中所造成的损失，亦可视为工程款项。涉案岳望高速公路的整体工程建设中，投资方保利达国际有限公司与合作方龙浩国际集团有限公司在经营管理、利益分配上出现分歧，投资方的资金和材料投入中断。长岳公司作为岳望高速投资建设方，又是葛洲坝五公司第2标段施工项目的发包人，对造成本案损失具有一定的责任。但由于长岳公司与本案原告梦怀公司并无直接的合同关系，故不应由长岳公司直接承担本案的赔偿责任。梦怀公司作为实际施工人主张本案的权利，长岳公司作为第2标段的发包人只应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。长岳公司与葛洲坝五公司的合同解除后，截止目前，双方尚未最后结算，现长岳公司是否欠付葛洲坝五公司工程价款，欠付多少工程价款的事实尚不能确定。故梦怀公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定而主张由长岳公司承担本案责任的理由尚缺乏事实依据。梦怀公司要求长岳公司承担本案责任的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。葛洲坝五公司将岳望高速第2合同段中的K57+123-K70+500段桥面上部构造劳务作业分包给了龙川公司，葛洲坝五公司作为本案所涉劳务作业项目的分包人。根据本案查明的停工事实和原因，葛洲坝五公司对造成本案纠纷负有直接责任。葛洲坝五公司虽与梦怀公司没有直接的合同关系，但其合同相对人龙川公司并未实际参与工程的施工和管理，且龙川公司将项目整体转包给梦怀公司的合同无效，梦怀公司为涉案劳务工程的实际施工人。同时，根据葛洲坝五公司（以岳望高速公路二标段项目部的名义）与梦怀公司（3#梁场施工队、余振华施工队）的四次“关于岳望高速公路二标商务洽谈会议纪要”中来分析，2016年6月25日的会议纪要中，葛洲坝五公司2标段项目部要求梦怀公司3#梁场施工队增加相关炮车、龙门吊等设备，并给梦怀公司施工队增加费用238万元，并确定约定时间内完成相关两项工程时各奖励50万元。2016年7月21日的会议纪要中葛洲坝五公司2标段项目部对3#梁场施工队的施工进度计划及工期提出相关要求。2017年9月11日的会议纪要中确定，劳务队实体工程计量支付部分，与葛洲坝五公司和广东龙浩公路桥梁工程有限公司所组成的项目部进行结算工作。已经结算的工程量部分，由劳务队与项目部再次确认，关于支付问题，原项目部尽快完成支付，如项目部不支付的，由葛洲坝公司支付到位，葛洲坝公司没有支付的，由保利达公司兜底支付。2017年10月13日的会议纪要中明确：为解决余振华施工队先行退场问题，由第2标段项目部同意支付300万元给余振华施工队。上述会议纪要内容说明，就涉案工程，葛洲坝五公司二标段项目部对梦怀公司下属施工队的施工进度计划及工期提出相关要求，补偿增加相关设备费用，对相关工程款项由葛洲坝五公司直接进行相关结算，并由葛洲坝五公司直接承担支付梦怀公司相关工程款及退场费用。由此说明，因涉案原合同提前解除，梦怀公司退出施工，对梦怀公司未结工程款及退场费用均由葛洲坝五公司直接对梦怀公司承担相关责任。故葛洲坝五公司对本案梦怀公司所主张的损失亦应直接承担赔偿责任。至于长岳公司对本案损失是否应承担责任的问题，根据合同的相对性原则，可由葛洲坝五公司另行主张权利。龙川公司将其承包的劳务项目整体转包给梦怀公司，龙川公司虽为梦怀公司的合同相对方，但其并未实际参与本案劳务项目，其与梦怀公司主张的损失没有直接因果关系。且根据梦怀公司在实际施工过程中，相关部门形成的会议纪要内容来看，应由葛洲坝五公司对梦怀公司的相关损失承担直接责任，故龙川公司可不再承担本案责任。三、本案梦怀公司主张的停工期间人员、设备损失及未完成工程可得利益损失数额应如何认定的问题。虽龙川公司将其承包的项目整体转包给梦怀公司的合同无效。但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。本案中梦怀公司已完成的劳务工程为合格工程，梦怀公司要求按照合同约定支付相关款项的请求，应得到支持。本案在审理过程中，经司法鉴定，湖南建德工程造价咨湘建德鉴定字［2019］第016号“湖南省岳阳至望城高速公路××合同××（××＋500段）桥梁上部结构预制梁及桥面系工程劳务分包合同纠纷停工损失费用司法鉴定报告”。对该鉴定报告，本院已经庭审质证，各方当事人充分发表了质证意见。本院结合《鉴定报告》的相关内容，已作出认证意见。本院对该报告结论予以采信和确认，即认定梦怀公司的损失为：岳高速2标段3号梁场停工期间人员、设备索赔汇总7425570元，未完成工程预见费用和可得利益计算表估算）732216元，税金（营改增简易法）244734元，以上三项合计8402520元。四、梦怀公司主张的要求葛洲坝五公司承担因本案诉讼所支付的律师代理费问题。因其在诉讼请求中未明确具体数额，亦未提供相关证据，且律师代理费是否应由诉讼相对方承担并无相关明确规定，故梦怀公司的该诉讼请求因缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条规定，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、第七条的规定，判决：一、由中国葛洲坝集团第五工程有限公司在本判决生效后15日内支付江西省梦怀路桥建设有限公司停工期间人工、设备索赔款损失7425570元，未完成工程预期费用和可得利益损失732216元，需支付的税金损失244734元，以上三项合计8402520元；二、驳回江西省梦怀路桥建设有限公司要求湖南长岳高速公路建设有限公司承担本案连带清偿责任的诉讼请求；三、龙川县盈晟劳务有限公司不承担本案责任；四、驳回江西省梦怀路桥建设有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费189552元，由中国葛洲坝集团第五工程有限公司承担69552元，江西省梦怀路桥建设有限公司承担120000；鉴定费232077.39元，由中国葛洲坝集团第五工程有限公司承担80000元，江西省梦怀路桥建设有限公司承担152077.39元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，长岳公司原审提交的长岳公司与葛洲坝五公司及主管部门的往来信函、关于提请加快依法推进京珠复线岳阳至望城高速公路项目重组建设建议函、关于湖南岳望高速二标项目债务情况及其他相关事项的确认和承诺函及附件等证据均系复印件，葛洲坝五公司对其真实性均不予认可，原审法院据此认定的“从长岳公司提供的其与葛洲坝五公司及主管部门的往来信函、相关事项的确认和承诺函及附件来分析，停工系葛洲坝五公司违规接受广东龙浩公路桥梁工程有限公司的挂靠、管理不善所导致”依据不足，本院依法不予确认。原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点主要在于：一、梦怀公司是否有权向葛洲坝五公司及长岳公司主张损失赔偿。二、原审判决认定的停工损失及未完成工程可得利益损失等是否恰当等。一、关于梦怀公司是否有权向长岳公司及葛洲坝五公司请求赔偿停工损失及未完成工程可得利益损失的问题。本案中，长岳公司将岳望高速公路第2标段施工项目发包给葛洲坝五公司，葛洲坝五公司将岳望高速第2合同段中的K57+123-K70+500段桥面上部构造劳务作业分包给无劳务施工资质的龙川公司，龙川公司又将分包的工程项目整体转包给梦怀公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故葛洲坝五公司将部分劳务作业分包给不具有相关劳务资质的龙川公司，龙川公司将该工程项目整体转包给梦怀公司，均违反法律规定，双方因此所签订的《湖南省岳阳至望城高速公路第2合同段桥梁上部构造工程劳务分包合同》及《湖南省岳阳至望城高速公路第2合同段桥梁上部构造工程劳务协作协议》依法均应认定为无效合同。经查，梦怀公司承建项目后，余振华作为法定代表人组织施工队进行施工，投入了大量大力物力，从梦怀公司参与工程施工、结算及相关会议协商等证据可以证实，梦怀公司系案涉项目实际施工人。长岳公司及葛洲坝五公司关于梦怀公司不是案涉工程实际施工人的上诉理由不能成立。梦怀公司系以实际施工人身份向葛洲坝五公司及长岳公司主张停工损失、可得利益损失和律师费损失赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，双方当事人均承认，梦怀公司应得之工程款已经结清，而梦怀公司在本案中主张之停工损失、可得利益损失和律师费损失均不属于工程款范围，故对梦怀公司要求发包方长岳公司承担赔偿责任的上诉请求不予支持。葛洲坝五公司以其未与梦怀公司签订合同，梦怀公司明确承诺放弃停工损失赔偿，其主张之损失与事实不符等为由主张其不应当赔偿梦怀公司停工损失。梦怀公司则主张其与葛洲坝五公司形成事实上的建设施工合同关系，且葛洲坝五公司与梦怀公司就停工损失赔偿进行了协商，葛洲坝五公司应予赔偿。本院认为，本案中，葛洲坝五公司与梦怀公司间虽未直接签订合同，但梦怀公司提交的岳望高速公路二标段项目部与梦怀公司下属施工队协商形成的四次“关于岳望高速公路二标商务洽谈会议纪要”等证据，可以证明梦怀公司在施工过程中，受岳望高速公路二标段项目部管理并与项目部直接发生往来，而该项目部系由葛洲坝五公司设立，龙川公司仅履行了合同中有关财务结算手续，并未实际参与工程的施工和管理，故应当认定葛洲坝五公司知晓同意并实际履行了龙川公司与梦怀公司签订的《湖南省岳阳至望城高速公路第2合同段桥梁上部构造工程劳务协作协议》，是该合同的实际相对方，梦怀公司有权依据该合同向葛洲坝五公司主张权利。葛洲坝五公司关于其不是梦怀公司合同相对方的上诉主张不能成立。二、原审法院认定的停工损失及未完成工程可得利益损失是否恰当的问题。对原审法院根据梦怀公司的申请委托湖南建德工程造价咨询有限公司就停工损失出具之鉴定结论，双方当事人均提出异议。本院认为，该鉴定结论依据之鉴定资料确未经双方当事人签证确认，但案涉工程已经建成通车，施工过程中的停工状况已无法核实，而原审鉴定结论系基于两次停工之基本事实，依据合同、定额等计算，有相应的事实和法律依据，基本符合客观事实，原审法院对该鉴定结论予以认定并无不妥。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，葛洲坝五公司将案涉工程违法分包给不具有资质的龙川公司，龙川公司又将工程违法转包给梦怀公司，各方对于案涉合同无效均存在过错。在合同履行过程中，葛洲坝五公司对工程施工管理不善并提前解除合同，导致工程两次停工。梦怀公司则在合同解除后未及时退场，导致损失扩大。故双方对造成停工损失均有过错，应各自承担相应的责任。本院根据双方的过错程度及其过错与停工损失间的因果关系等因素，确定由葛洲坝五公司赔偿梦怀公司18个月停工损失中的480万元，其余损失由梦怀公司自行承担。因案涉合同为无效合同，而可得利益系合同的履行利益，其请求权是建立在合同合法有效的基础上，故梦怀公司无权主张未完工程之可得利益损失，原审法院认定葛洲坝五公司应向梦怀公司支付未完成工程预期费用和可得利益及税金显属不当，对梦怀公司的该项诉讼请求，本院依法予以驳回。因梦怀公司未诉请龙川公司承担责任，故原审法院判决“龙川县盈晟劳务有限公司不承担本案责任”不当，本院依法予以撤销。综上所述，葛洲坝五公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人梦怀公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初50号民事判决之第二、三、四项；二、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初50号民事判决之第一项为：由中国葛洲坝集团第五工程有限公司在本判决生效后15日内赔偿江西省梦怀路桥建设有限公司停工损失480万元；三、驳回江西省梦怀路桥建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费218097元，由上诉人中国葛洲坝集团第五工程有限公司承担35309元，由上诉人江西省梦怀路桥建设有限公司承担182788元。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  尹玄海审判员  陈盎然二〇二〇年五月二十日法官助理张赛红书记员吕晶