安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终892号 上诉人（原审被告）：张怀言，男，1984年2月11日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：陈洪保，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：查梦娣，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省大地园林工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区创新大道与云飞路交口创新产业园二期G4栋D区9楼，统一社会信用代码91340100772820201A（1-3）。 法定代表人：凌利宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方兆水，安徽汇朴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘遵华，男，1983年6月12日出生，土家族，住贵州省德江县。 上诉人张怀言、安徽省大地园林工程有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人刘遵华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张怀言上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘遵华的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由刘遵华承担。事实和理由：1.一审判决认定“张怀言通过大地公司职工陈某1介绍将该工程中地下车库基坑降水交给刘遵华施工队施工”的事实明显错误，其从未认可此事，陈某1出庭作证也明确回答只是将刘遵华介绍给其认识，至于二人是否达成施工合同并不清楚。因此，其与刘遵华之间不存在建设工程施工合同；2.案外人重庆联盛建设项目管理有限公司出具的《完成工程量证明单》已经被撤回，刘遵华诉请的工程款的施工范围和内容无法确定。刘遵华没有提交合同证明其施工合同关系的相对方，也没有证据证明跟任何一方存在施工前施工内容的约定。而《完成工程量证明单》存在重大缺陷，工程项目监理单位及其工作人员没有代替业主单位和施工单位进行结算的权利，更无权对工程量进行结算，工程造价鉴定报告也明显依据不足；3.刘遵华是否实际组织施工，是否实际投入资金，均未举证证明，不能认定为本案的实际施工人；4.即使认定刘遵华为实际施工人，也只有在其施工工程内容竣工验收合格的情况下，才有权向大地公司和业主单位主张要求支付工程款，而本案支付工程款的条件仍未成就。 大地公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘遵华的诉讼请求；2.上讼费用由刘遵华承担。事实和理由：1.一审判决认定刘遵华系实际施工人错误，降排水不是独立的分工程，不存在实际施工人之说。刘遵华与陈某2之间是承揽关系，双方明确约定了包工包料，一审判决以该雇佣关系为基础认定刘遵华为实际施工人错误，刘遵华只是陈某2的上手发包人；2.刘遵华不是实际施工人，不能突破合同相对性对合同外的人主张权利，一审判决其对无合同关系的刘遵华承担连带责任无法律依据；3.一审据以定案的《完成工程量证明单》不具有证明力，内容明显超出监理职责，无原始签证资料佐证，也无建设单位、施工单位盖章确认，内容明显违背客观事实、违背基本常理；4.鉴定报告的依据不能成立，鉴定结果无效，不能作为定案证据。 刘遵华辩称，上诉人上诉请求不能成立，依法应予驳回。 刘遵华向一审法院起诉请求：1.请求判决张怀言、大地公司共同向其支付工程款1066104.62元；2.本案的诉讼费用由张怀言、大地公司负担。 一审法院认定事实：2017年5月16日，大地公司、中工武大设计研究有限公司与阜南县住房和城乡建设局签订《阜南县水系及绿化景观EPC及管养一体化项目富陂公园景观工程单项工程合同》，合同约定，一、工程概况1.工程名称阜南县水系及绿化景观EPC及管养一体化项目富陂公园景观工程。2.工程承包范围，富陂公园勘查、设计以及图纸设计范围内所有工程的施工及管养（5年）。二、合同工期，计划开工日期2016年10月18日，计划竣工日期2018年10月17日，工期总日历天数730天。三、质量标准，工程质量符合合同有关质量的约定、国家现行的施工标准规范、行业标准、图纸设计要求，达到质量评定“合格”标准。工程审计结算价暂定为贰亿叁仟万元，最终以阜南县审计局的审定价为准。（三）工程专用合同条款1.一般约定，监理人名称重庆联盛建设项目管理有限公司，设计人中工武大设计研究有限公司。3.项目经理张有春，监理人员刘雄。 合同签订后大地公司将该工程中的部分工程分包给张怀言施工，张怀言通过大地公司职工陈某1介绍将该工程中地下车库基坑降水交给刘遵华施工队施工。刘遵华雇佣陈某2等工人于2017年5月进入该工程进行打井和降水施工，2018年5月底停止施工。 2018年5月29日，重庆联盛建设项目管理有限公司阜南县水系及绿化景观EPC及管养一体化项目监理部在《完成工程量证明单》上加盖印章，并由刘钢签名和书写“情况属实”。工程量证明单内容为：“工程名称富陂公园景观工程，施工单位刘遵华施工队，签证内容富陂公园景观工程地下车库基坑降水。签证事由：一、工作节点及时长，1.2017年5月14日进场施工打井；2.车库四周23口井于2017年5月20日开始抽水，至今2018年5月29日，不间断抽水工作合计375天；3.车库基坑内8口井于2017年8月11日开始抽水，至今2018年5月29日，不间断抽水工作合计289天；二、完成工程量，1.完成打井31口井，20米深的23口，14米深的8口；2.抽水台班时间，23口井（20米深）抽水合计375天；8口井（14米深）抽水合计289天。降水过程中始终安排工人24小时看管水泵以确保基坑正常降水。 刘遵华申请对其完成的工程价款进行鉴定，经委托安徽正诚项目管理有限公司对申请人完成的工程量价款进行鉴定，鉴定意见为：申请人完成的富陂公园景观工程地下车库基坑降水的工程量造价鉴定金额为1302580.05元。其中电费236475.43元，税金129084.51元，若电费由被告方支付，应给予扣除；若双方约定的结算价款不含税金，则该部分税金也应给予扣除；（鉴定书号：诚基造价鉴字[2019]690号，2019年10月21日）。支出鉴定费30000元。 2019年8月14日，重庆联盛建设项目管理有限公司阜南县水系及绿化景观EPC及管养一体化项目监理部再次出具情况说明，主要内容为：“2018年5月，刘遵华拿着自己事先打印设计好的《完成工作量证明单》，让我公司现场人员签字，在未经核实也无原始资料可供核实的情况下，擅自书写‘情况属实’并签名盖章，该证明未实事求是，本公司申请撤回该证明”。2019年9月16日，该监理部出具通报一份，主要内容为：“阜南县富陂公园景观工程中，刘钢在未经核实且没有原始证据的情况下，明知打井进场时间，抽水起始时间、抽水天数等均无相关资料证实，出于个人原因，擅自在他人事先打印好的《完成工程量证明单》上签字盖章，盖章未经单位审核。其行为严重违背监理职责，超越监理工作范围，纯属个人违规违纪行为，经公司研究，给予其行政警告处分，并扣除本季度奖金。 另认定，刘遵华施工队对案涉工程地下车库基坑降水时未支付电费。 大地公司出具说明其公司负责绿化、景观、土建（地下车库）、景观照明等安装施工，中工武大设计研究有限公司负责相关设计工作。 证人陈某1出庭作证证言，其曾是大地公司在案涉工程的现场负责人，大地公司是承包人，张怀言是分包人，通过其介绍张怀言将案涉工程中地下车库基坑降水交给刘遵华施工队施工，刘遵华是案涉工程地下车库基坑降水实际施工人。 证人陈某2出庭作证证言，刘遵华雇佣其及其工人在案涉项目进行打井、排水作业，共打了31口井，20米深的23口，14米深的8口，所需的预制砼降水管是刘遵华出资购买，其和其的工人工资应当由刘遵华支付，刘遵华是案涉工程地下车库基坑降水实际施工人。 证人陈某3出庭作证证言，其于2017年5月到案涉项目进行打井，共打31口井，打完后就开始排水，直到2018年6月左右，其老板是陈某2，刘遵华是陈某2的老板。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案阜南县水系及绿化景观ＥＰＣ及管养一体化项目富陂公园景观工程系大地公司、中工武大设计研究有限公司中标，大地公司出具说明其公司负责绿化、景观、土建（地下车库）、景观照明等安装施工，中工武大设计研究有限公司负责相关设计工作。证人陈某1出庭作证证明其曾是大地公司在案涉工程的现场负责人，大地公司是承包人，张怀言是分包人，通过其介绍张怀言将案涉工程中地下车库基坑降水交给刘遵华施工队施工。张怀言也认可其与大地公司曾经有过承包合同关系，其承包过富陂公园房建工程，2017年5月退出承包合同关系。对案涉工程大地公司与张怀言发生过承包人和分包人关系予以确认。 案涉工程监理单位重庆联盛建设项目管理有限公司现场监理人员2018年5月29日在《完成工程量证明单》上签名并加盖印章，证明了刘遵华施工队在案涉工程地下车库基坑降水施工的工程量。2019年8月14日和2019年9月16日案涉工程项目监理单位却又出具说明称其公司现场人员在未经核实也无原始资料可供核实的情况下，擅自书写并签名盖章，提出撤回该证明及已对签名人员进行违纪处理。因作为现场监理人员，对案涉工程施工及进度等情况应当知悉，其在《完成工程量证明单》签字，是对本案案涉工程现场施工情况的真实反映，并且签名和盖章时间在前。案涉工程项目监理单位提出现场监理人员擅自书写并签名盖章及对签名人员进行违纪处理，但未提供其认定的证据予以证明，因此应以2018年5月29日《完成工程量证明单》为刘遵华施工队在案涉工程的施工量。结合证人陈某1、陈某2、陈某3出庭作证证言及大地公司庭审中抗辩称如果本案存在实际施工人的话，也只可能是陈某2，而陈某2系刘遵华雇佣的工人，在案涉项目进行打井、排水作业，能够证明刘遵华是案涉工程地下车库基坑降水实际施工人。参照鉴定意见，刘遵华在案涉工程地下车库基坑降水施工的工程量造价为1302580.05元，刘遵华自认其未支付电费，其又未提供证据证明双方约定的结算价款中包含税金，故应扣除电费236475.43元和税金129084.51元，刘遵华在案涉工程施工的工程价款为937020.11元。因在案涉工程大地公司与张怀言发生承包人和分包人关系期间，张怀言把其分包的案涉工程中地下车库基坑降水交给刘遵华施工，张怀言与刘遵华之间形成合同关系，刘遵华施工后，张怀言应当支付刘遵华工程款937020.11元。 刘遵华要求大地公司给付工程款，因大地公司与张怀言就案涉工程发生承包人和分包人关系，大地公司未提供证据证明大地公司已支付张怀言分包案涉工程期间的工程价款具体数额，故大地公司应在欠付张怀言工程价款范围内承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、张怀言于判决生效之日起十日内给付刘遵华工程款937020.11元，安徽省大地园林工程有限公司在欠付张怀言工程价款范围内承担连带责任；二、驳回刘遵华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7197元（刘遵华已预交），由刘遵华负担612元，张怀言负担6585元。鉴定费30000元由张怀言负担。 二审中，各方当事人对本案争议的事实均未提出新的证据予以证明，本院对一审查明的事实予以确认。 针对上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，结合在案证据，本案争议焦点为：1.一审判决认定刘遵华系涉案工程的实际施工人是否正确；2.一审判决认定刘遵华的工程款是否准确。 关于争议焦点1：刘遵华陈述其通过大地公司员工陈某1介绍从张怀言处承包了涉案的地下室基坑降排水工程，与一审出庭作证的陈某1的证言及书写的证明能够印证，本案工程监理单位重庆联盛建设项目管理有限公司现场监理人员在刘遵华制作的《完成工程量证明单》上签字并加盖印章，进行现场作业的陈某2及其带领的工人陈某3在一审也出庭作证称涉案的打井及降排水工程系刘遵华承包。上述证据相互印证，足以认定刘遵华组织实施了涉案工程，与刘遵华之间存在事实的建设工程施工合同关系。相反，张怀言与大地公司仅以刘遵华与张怀言之间无书面合同而否认其与涉案工程有关联的上诉理由并无充分依据，应当承担举证不能的责任。同时，涉案工程作为整体工程的相对独立部分，专门制作了《富陂公园景观工程一期地下室基坑降排水专项施工方案》，结合建设工程市场惯例，该工程的施工合同系张怀言与刘遵华之间的分包合同，刘遵华系实际施工人，而大地公司上诉所称的二人之间属承揽关系无事实依据。故对张怀言、大地公司的此项上诉理由，应予驳回。 关于争议焦点2：该争议焦点的核心在于本案监理单位重庆联盛建设项目管理有限公司现场监理人员签字盖章的《完成工程量证明单》及安徽正诚项目管理有限公司出具的《关于申请人完成富陂公园景观工程地下车库基坑降水的工程量造价的鉴定报告》是否可以作为判决张怀言、大地公司向刘遵华支付工程款的依据。（1）关于《完成工程量证明单》，重庆联盛建设项目管理有限公司现场监理人员2018年5月29日在刘遵华制作的《完成工程量证明单》上签名并加盖印章，对刘遵华施工队的工程量予以认可。虽然，2019年8月14日和2019年9月16日监理单位又出具说明撤回该证明及已对签名人员进行违纪处理，但作为现场监理人员，对案涉工程施工及进度等情况应当是知悉的，签字盖章行为是对施工情况的真实反映，该行为也发生在说明之前，且所谓“擅自书写”监理单位及张怀言、大地公司并未提供证据证明。因此，该《完成工程量证明单》可以作为认定刘遵华施工量的依据；（2）关于鉴定报告，安徽正诚项目管理有限公司根据一审法院的委托由具有相应资质的鉴定人员依照法定程序对涉案工程量进行了造价鉴定，内容及结论审慎、客观，对张怀言、大地公司的质疑安徽正诚项目管理有限公司也在《关于对富陂公园景观地下室车库基坑降水工程异议的回复》中进行了合理的说明。同时，该鉴定报告计算的工程量并非仅依据《完成工程量证明单》，还依据了鉴定人员对现场的勘查情况。虽然，张怀言、大地公司对刘遵华实际施工人的身份及施工量均提出质疑，但对客观存在的涉案的打井及降排水施工并未举证证明系其他人完成，亦未举证证明鉴定报告认定的工程量存在不实的情形，两上诉人应当承担举证不能的责任。因此，该鉴定报告可以作为认定刘遵华施工量及相应工程款的依据。结合刘遵华陈述、陈某1、陈某2、陈某3证言，一审判决认定刘遵华工程款为937020.11元并无不当。故对张怀言、大地公司的此项上诉理由，应予驳回。 本院认为，大地公司与张怀言就本案工程存在承包人和分包人的关系，大地公司系承包人，张怀言系分包人。在此期间，张怀言将工程中的地下车库基坑降水工程交由刘遵华施工，二人之间存在合同关系，张怀言应当对刘遵华施工的工程支付工程款，大地公司未举证证明其已支付张怀言分包涉案工程期间的工程价款的具体数额，应当在欠付张怀言工程价款范围内承担连带责任。综上，原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26340元，由张怀言负担13170元，由安徽省大地园林工程有限公司负担13170元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年五月十九日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；