上海市崇明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0151民初10900号 原告：上海顺利大酒店有限公司，住所地上海市崇明区。 法定代表人：陈发成，执行董事。 委托诉讼代理人：张成栋，上海市申江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐冰。 被告：樊红，女，1971年8月8日生，汉族，住上海市崇明区。 委托诉讼代理人：黄海雷，上海市恒远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张白云，上海市恒远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾建辉(系被告丈夫)，1971年7月3日生，汉族，住上海市崇明区。 原告上海顺利大酒店有限公司与被告樊红劳动合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用简易程序，于同年12月24日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序于2020年3月16日、2020年5月18日两次公开开庭进行了审理。原告上海顺利大酒店有限公司的委托诉讼代理人张成栋、徐冰、被告樊红到庭参加了三次庭审。被告樊红的委托诉讼代理人黄海雷、顾建辉到庭参加了前两次庭审，委托诉讼代理人张白云到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。 原告上海顺利大酒店有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告合法解除与被告的劳动合同，不予支付经济赔偿金168644元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2000年调动至原告处工作，岗位为消控室工作人员。被告在日常工作中，不服从正常工作管理，与原告方管理人员产生多次冲突。2019年7月，原告接受消防部门建议健全消控室值班制度，实行早晚班制度，安排被告值晚班，但被告不服从正常的企业管理，明确表示拒绝，仍我行我素值早班并擅自涂改值班记录。原告重新营业后，被告在工作时间工作岗位未履行劳动合同义务而是采取手机翻拍监控的方式对原告及管理人员打击报复，频繁向有关部门恶意投诉，对原告的正常经营管理造成严重影响。被告的行为与劳动者职业道德和工作纪律违背，严重违反员工手册和规章制度，符合解除合同的条件。但原告考虑被告系老员工，故于2019年8月7日安排被告带薪休假，但仍遭被告拒绝，原告无奈，只得作出辞退被告的决定。后被告向崇明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，该会以原告2019年的员工手册未经民主程序制定违反了法律规定为由，裁决支持了被告的仲裁请求。原告认为被告的行为已经严重扰乱原告的正常经营管理且严重违反了规章制度和法律规定，侵害原告的合法权益，原告的员工手册和规章制度均经民主程序讨论，据此解除劳动合同，符合法律规定，为维护原告合法权益，故诉至法院。 原告上海顺利大酒店有限公司向本院提交如下证据： 1、劳动合同3份，用于证明原、被告之间的劳动合同关系，被告的行为违反了劳动合同的有关约定； 2、旧版(2007年)员工手册1份、新版(2019年7月施行)员工手册1份，用于证明被告的行为违反了员工手册的相关规定，符合解除劳动合同的条件； 3、消防室监控管理制度、关于上海崇明智选假日酒店《员工手册》执行的通知、照片，用于证明原告通过张贴的方式将监控管理制度等告知了被告； 4、上海顺利大酒店有限公司职工代表大会关于通过《员工手册》的会议纪要，用于证明新版员工手册通过民主程序制定，符合法律规定； 5、员工辅导通知单、带薪休假通知、离职通知书，用于证明原告安排被告带薪休假，被告明确拒绝，2019年8月7日，原告将被告辞退； 6、微信和短信聊天记录，用于证明被告不服从原告管理，被告对消控室管理制度和员工手册都知晓； 7、崇明区消防救援支队责令限期改正通知书，用于证明被告违反了诚实信用原则，损害了原告的利益； 8、消防控制室值班记录、消防控制室排班表，用于证明被告不服从早晚班的安排，并擅自更改值班记录； 9、律师调查笔录，用于证明被告的平时工作表现； 10、光盘，用于证明被告翻拍监控室视频； 11、仲裁裁决书，用于证明本案已经过仲裁前置； 12、录音光盘及书面整理资料，用于证明被告拒绝服从上晚班的工作安排并承认翻拍监控录像； 13、消防控制室通用技术要求、消防控制室值班制度、消防控制室值班记录本，用于证明原告根据消防制度要求作出调班，安排被告值晚班具有合理性； 14、员工秦达出具的证人证言，用于证明原告通知被告带薪休假，但被告予以拒绝； 15、崇明县人民政府机关事务管理局关于呈报《上海顺利山海大酒店有限公司改制方案》的请示、《上海顺利山海大酒店有限公司改制方案》、崇国资办(2005)25号关于同意《上海顺利山海大酒店有限公司改制方案》的批复，用于证明2005年原告改制，所有员工已在改制时得到经济补偿金； 16、崇机管发(2005)21号崇明机管局关于顺利大酒店转制请国资委垫付职工补偿金的请示、垫付职工补偿金银行本票、借条，用于证明职工经济补偿金已实际支付； 17、本市从业人员退工备案登记表，用于证明原、被告劳动关系自2006年1月1日建立； 18、崇明市监局行政处罚决定书，用于证明被告7月8日拍摄监控录像的内容，但其余两次拍摄的内容未查明； 19、被告2018年7月-2019年7月工资发放表，用于证明被告劳动合同解除前12个月的平均应发工资为2900元，要求按照2900元/月计算经济补偿金，仲裁时将单位缴纳的社会保险费亦计算入应发工资内，计算有误。 被告樊红辩称：被告不存在违反规章制度和员工手册的行为，原告相关规章制度的制定缺乏法定的程序，亦未向劳动者公示或告知，不能作为解除劳动关系的依据，且原告在仲裁和诉讼时提交的证据及陈述不一致，故被告解除与原告的劳动关系缺乏事实和法律依据，属违法解除，请求依法驳回原告的诉请。 被告对其辩称未提供证据。 经庭审质证，被告对原告提供的证据发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，但劳动合同中对违反规定的具体情形并无描述，无法作为解除劳动合同的依据；证据2，原告未提供证据证明员工手册的制定符合法定程序并向员工告知，故不予认可；证据3，原告陈述是根据旧版员工手册解除劳动关系，故新版员工手册与本案无关联，且原告没有收到过新版员工手册；消防室监控管理制度无公章，执行通知上没有日期仲裁时也没有出具，有伪造嫌疑，真实性、合法性不予认可；证据4，真实性不予认可，仲裁时未提供，有伪造嫌疑；证据5，对证明内容不予认可，被告并不是不服从带薪休假的工作安排，只是对带薪休假通知内容有疑问；证据6，真实性无异议，但无法证明被告违反公司管理制度；证据7，真实性无异议，对证明内容不予认可，原告作为消控室人员，发现安全隐患后向消防举报是在履行正常的职务行为；证据8，不予认可，排班表上人员与值班记录上不匹配；证据9，不予认可，被调查人与原告有利益关系；证据10，“三性”及证明内容均不予认可；证据11，对裁决书查明的事实及裁决结果均无异议；证据12，真实性、关联性不予认可，证据内容显示双方处于争吵状态，无法证明被告不服从工作安排及翻拍监控视频；证据13，对关联性有异议，对证明目的不予认可，消防控制室值班要求是对公司提出的，被告已近退休年龄，原告安排被告一人连续值晚班不合理；证据14，对证据关联性和证明目的不予认可，带薪休假是员工的福利，原告不能将被告不同意带薪休假作为其违规的理由；证据15，真实性、合法性无异议，关联性不予认可，被告属于无固定期限员工之一，没有和之前的单位解除劳动合同，在转制中确实拿到了钱款，但不能确定是加班费还是经济补偿金；证据16，真实性、合法性无异议，关联性有异议，恰恰证明发放的钱款有可能是加班费；证据17、被告属于无固定期限的员工，与备案与否无关；证据18、三性均无异议，该证据表明被告是对原告的管理人员吸烟劝阻无效的情况下向有关部门举报，有关部门经查实对吸烟人员作出了行政处罚，之后不久原告就解除了与被告的劳动关系，明显是违法解除；证据19、真实性无异议，但上述期间酒店正在装修，不能真实反映被告的正常工资水平，仲裁确定被告的平均工资为4438元/月，且原告也是按照4438元/月的标准补发被告年休假工资的。 为查明案件事实，本院调取了仲裁庭审笔录2份。经质证，原、被告对仲裁笔录均无异议。 经庭审举证质证及当事人陈述，本院认定事实如下：被告于2000年12月7日进入原告处工作，岗位为消控室工作人员，最后一期劳动合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日，之后双方确定系无固定期限劳动合同。2019年8月7日，原告向被告出具离职通知书，内容显示：“致樊红女士，因你于2019年7月未按照我司安排工作表上班，且利用职位之便随意翻拍酒店录像，按照公司的规定，你已严重违反了企业的规章制度。经公司研究决定，对你作出辞退处理。”2019年9月23日，被告向崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海顺利大酒店有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金177520元。2019年11月1日，该委作出裁决：上海顺利大酒店有限公司支付樊红违法解除劳动关系赔偿金168644元。 另查明，2019年7月，原告上班时发现酒店领导在公共场合吸烟，劝阻无效后，翻拍监控室录像并向相关部门举报，2019年7月24日，上海市崇明区市场监督管理局至原告处检查，同年10月10日向吸烟者送达了行政处罚告知书。2019年7月11日、7月12日，崇明公安消防支队向原告出具了两份责令限期改正通知书，载明：原告存在消防安全违法行为和火灾隐患：仅1人持证值班，单位持证值班人员不足……。原告公司当时有包括被告樊红在内两名持证人员可值班，被告樊红的上班时间为早8：30到晚5：00，做五休二。2019年7月16日起，原告对监控室重新排班，安排被告值晚班，晚8：30至次日早上8：30，做一休一，但被告拒绝，仍按照原先的工作时间上班直至8月7日。2019年8月7日，原告向被告发出通知，以监控室设备需升级调试，暂无合适岗位为由安排被告于8月8日至8月20日带薪休假，被告拒绝。同日原告向被告出具离职通知书。 又查明，原告加盟智选假日酒店后，由管理层参照品牌加盟方的员工手册于2019年7月制定并施行了新版的员工手册，在此之前，原告方施行的是2007年4月的旧版员工手册。仲裁庭审中原告陈述其解除劳动合同所根据的具体规章制度为新版员工手册V5泄露酒店保密文件、数据，在酒店内使用手机拍照侵犯他人隐私权，以及劳动合同内第二条第2、3点、第八条第4点约定的服从用人单位工作安排。本次庭审中，原告陈述其解除劳动合同依据的规章制度是旧版员工手册一等过失中的第13、21、23、24条、消防监控室管理制度第2、11条，劳动合同第二条第2、3点、第八条第4点。新版员工手册附录-1违纪行为与处罚对照表V-5显示：泄露酒店的保密文件、信息和数据；在酒店内使用相机或有照相功能的手机拍照而侵犯他人隐私权的，可解除劳动合同；旧版员工手册显示：“第四章规章制度……，二、惩罚：3.……一等过失给予开除处分。……9.员工有下列情况的，视情节轻重给予一等过失处分：……(13)泄露酒店机密文件、资料、数据，损害酒店利益；(21)私自更改上、下班签到记录或其他考勤表格；(23)对违法乱纪行为知情不报或提供假情况；(24)对影响企业形象，严重损害酒店利益的……。”消防监控室管理制度显示：“……2.电视监控所有资料与信息属酒店内部保密材料，安保部监控人员未经同意不得向内部与外部人员透露、任何私自删除、刻录、复制电视监控资料属于严重违纪；任何透露监控信息与资料属于重大违纪，二者都要予以处罚。……11.任何人未经同意不得录取电视监控资料与信息，任何人不得将监控室内机密泄露。如公安等执法部门需要调用、取用电视监控内部资料，必须出示相关的证件，并及时上报酒店总经理或总值，并做好相关记录。”双方最后一期劳动合同显示：“……；五、劳动纪律、奖金与处罚……2.甲方制定的工作程序、劳动纪律、安全操作流程、保密规定、《员工手册》等均属甲方规章制度，乙方应当严格遵守。3.根据乙方的工作实绩，甲方有权按实绩大小对乙方实行奖励。如乙方违反甲方各项规章制度及《员工手册》之规定，甲方有权对乙方进行相应的纪律处分、经济处分，直至解除劳动合同。……八、乙方有下列情况之一的，甲方可以解除劳动合同……4.严重违反甲方劳动纪律或规章制度的。……”。庭审中，原告表示员工手册、消防监控室管理制度已通过张贴、公示的方式向被告告知，并且劳动合同第十三条第3点也证明原告知晓上述规章制度；被告表示未见过，不知晓。 再查明，原告前身为上海顺利山海大酒店有限公司，2005年经崇明县国资委批准，上海顺利山海大酒店进行改制。被告樊红陈述其当时系上海顺利山海大酒店的无固定期限职工。改制方案对员工安置进行了规定，其中无固定期限职工可协商解除劳动合同，企业按规定向职工支付经济补偿金，经济补偿金已由上海顺利山海大酒店支付完毕。2006年1月1日，樊红与原告建立劳动关系。被告樊红解除劳动合同前12个月的平均应发工资为2911元/月。 本案争议焦点在于：原告解除双方劳动关系是否合法。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中原告以被告未按照工作表上班及利用职位之便随意翻拍酒店录像，严重违反企业规章制度为由，解除与被告的劳动关系，应举证证明被告有上述行为，被告的上述行为已达到严重违反企业规章制度的程度，并且解雇所依据的规章制度合法有效。 首先，关于原告解除劳动关系所依据的规章制度，应以解除劳动关系当时的依据为准，且仲裁和庭审时陈述不一致的，应以仲裁时陈述为准。因此，本案应以新版员工手册及劳动合同衡量被告的行为是否符合解除劳动合同的情形。关于新版员工手册，根据法律规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并进行公示或者告知劳动者。原告提供的证据无法证明其将新版员工手册向被告进行了公示或告知，双方最后一期劳动合同签订日期为2014年12月31日，新版员工手册施行日期为2019年7月，被告在该劳动合同上签名亦无法证明其对新版员工手册的内容已知晓，因此新版员工手册制定程序存在瑕疵。 其次，关于被告的行为是否严重违反规章制度，一般应当以用人单位内部规章制度关于违纪行为的具体规定及劳动法律、法规所规定的限度作为衡量标准。关于被告翻拍监控录像的行为。原告认为被告的行为泄露了酒店的保密文件、信息和数据，侵犯他人隐私权，根据员工手册可予以解除劳动合同。本院认为，被告的行为尚未达到严重违反规章制度的程度。被告翻拍的系领导在公司公共场合吸烟的录像，该录像内容不属于隐私权范围，被告翻拍该录像除了用于举报未作他用，亦未涉及泄露保密文件、信息和数据；有关部门对吸烟者进行行政处罚，对原告发出整改通知是因原告本身存在消防安全违法行为和火灾隐患，被告的行为不是影响原告正常经营的根本原因。关于被告未按照工作表上班的行为。首先，虽然原告有权根据工作需要变更被告的工作时间，但是该变更应具有合理性，并在客观上不对被告造成不利。被告系临近退休的女性，原告在有两名持证人员可安排的情况下，安排被告一人连续值晚班有欠合理；其次，即使新版员工手册可以作为解除劳动合同的依据，该员工手册对不服从、拒绝分配的工作或不服从上级指示的行为规定了处理流程：第一次书面警告，第二次最后书面警告，第三次解除劳动合同。但未有证据证明原告在被告不按照工作表上班后，对被告有过任何处理行为，直至被告拒绝带薪休假当天被直接解除劳动合同。综上，原告解除与被告的劳动关系缺乏充分、合法、有效的依据，属违法解除，应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。 关于违法解除劳动合同赔偿金计算年限和基数，根据现有证据原告前身在改制时，已将员工的经济补偿金全部支付完毕，被告亦确认拿到过钱款，只是不确定钱款性质，而被告与原告在2006年1月1日建立了劳动关系，因此可以确认原告前身在2005年改制时与被告解除了劳动关系并支付了经济补偿金，因此本案赔偿金应从原告用工之日起计算为14年。关于计算基数，应为解除劳动合同前12个月被告樊红的平均应得工资2911元/月。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第三十九条第(二)项、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 原告上海顺利大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告樊红违法解除劳动关系赔偿金81508元。 负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由原告上海顺利大酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  沙卫国 审 判 员  施黎黎 人民陪审员  施玉兰 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  李 嫚 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第四条……； 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 ……； 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： ……； （二）严重违反用人单位的规章制度的； ……。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……。