福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终346号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐燚麒，曾用名徐忆麒，男，1988年2月26日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省连城县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月31日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）徐春生，男，1964年12月30日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地福建省连城县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月31日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）刘文珍，曾用名刘荣珍，女，1962年3月6日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地福建省连城县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月31日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人徐燚麒、刘文珍、徐春生犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）闽0111刑初509号刑事判决。宣判后，原审被告人徐燚麒、刘文珍、徐春生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人徐燚麒、刘文珍、徐春生分别系被害人严某的胞兄、生母、生父。严某自幼被父母送予他人抚养教育。2018年2月，被害人严某的丈夫严春福因涉嫌犯罪被山东警方抓获。被害人严某后向生父、母某胞兄求助，被告人徐燚麒、刘文珍、徐春生得知该情况后，心生歹念，欲乘机敛财，便对被害人谎称家里有关系、可以帮忙为严春福办理取保候审手续甚至无罪释放，严某对此深信不疑。之后，严某多次在其位于福州晋安区保利香槟国际的暂住处等地，向被告人徐燚麒、刘文珍、徐春生账户转账交款用于“作关系”，另还支付了现金200000元。上述款项被徐燚麒、刘文珍、徐春生用于自购房产及店面、装修房屋、购买车辆、还按揭、还外债等挥霍一空。2018年3月14日，严春福因涉嫌诈骗罪被菏泽市牡丹区人民检察院批准逮捕，被害人严某发觉被骗。案发后，被告人徐燚麒退还了严某180000元。经专业审计，2018年2月至2018年9月间，被害人严某共向被告人徐燚麒、刘文珍、徐春生账户转账支付了3891362元。 另查明，被告人徐燚麒使用诈骗所得赃款购置的涉案不动产（商品房买卖合同号201802409、201801930、201801929，位于连城县北部新城01-Ｂ-100号地块，商业用途）已于2019年1月17日经公安机关决定被司法冻结；被告人徐燚麒使用诈骗所得赃款购置的涉案机动车（闽Ｆ×××××、黑色本田牌小型普通客车、车辆识别代号ＬＨＧＴＧ1825Ｊ8012898）已于2019年1月18日经公安机关决定被司法查封。 2018年12月26日9时，民警在福建省连城县内将徐燚麒、刘文珍、徐春生抓获归案。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的被害人严某的陈述及辨认笔录，严某与徐燚麒、刘文珍、徐春生的涉案银行账户的往来情况、交易流水，微信聊天记录，买卖合同，中审众环会计师事务所出具的众环闽专字（2019）0107号专项审计报告，举报信，财产冻结材料，提取笔录，扣押物品清单，到案经过，违法犯罪前科查询，户籍证明，被告人徐燚麒、刘文珍、徐春生的供述、辨认笔录等。 原判认为，被告人徐燚麒、刘文珍、徐春生结伙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次实施诈骗行为，涉案金额达人民币3929362元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人徐燚麒、刘文珍、徐春生虽分工不同，但所起的作用相当，不宜区分主、从犯。被告人刘文珍归案后能如实供述其罪行并当庭自愿认罪、悔罪，系坦白，依法予以从轻处罚。根据被告人徐燚麒、刘文珍、徐春生的犯罪事实、量刑情节及其行为的社会危害性，依法判决如下：一、被告人徐燚麒犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人徐春生犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人刘文珍犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。四、继续追缴被告人徐燚麒、徐春生、刘文珍的未退赃款人民币三百九十一万一千三百六十二元，责令共同退赔被害人严某；公安机关已暂扣、查封及冻结的涉案赃物，由本院执行部门依法处理。 上诉人徐燚麒提出的上诉理由：一是一审判决认定诈骗金额为392.9362万元有误，依法应扣减上诉人到案前主动归还的18万元。二是一审判决量刑过重。诈骗近亲属，即使被害人没有谅解，也不应从重处罚。扣押在案的财物被处置后，将挽回被害人大部分损失，应认定上诉人积极退赔，应当从轻、减轻处罚。 上诉人徐春生提出的上诉理由：其相信儿子徐燚麒说的能够把事情办好，其名下的建行卡一直都是徐燚麒在用，徐燚麒怎么跟被害人严某说的，其并不完全知情。 上诉人刘文珍提出的上诉理由：一审判决量刑太重。 经审理，本院查明的事实和证据与原判基本相同。审计报告中银行转账收入部分3909362元，客观真实，予以采信，但审计报告银行转账支出部分18000元系笔误，根据在案证据综合认定支出部分为180000元，各上诉人共收取被害人银行转账3729362元，各上诉人另收取被害人200000元现金。综上，本案各上诉人共实际收到被害人钱款3929362元。原判认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人徐燚麒提出一审判决认定本案诈骗金额392.9362万元有误，依法应扣减上诉人到案前主动归还的18万元的上诉理由。经查，根据众环闽专字［2019］0107号专项审计报告，上诉人刘文珍、徐春生、徐燚麒银行账户收入被害人严某及其所指示代转款账户共计390.9362万元，另根据上诉人徐燚麒尾号为1200的建行卡分别于2018年12月24日和26日转给被害人严某尾号2302的银行卡10万元和8万元的银行流水记录，可以认定审计报告中支出项18000元属于笔误。由此，三名上诉人通过银行转账收支汇总372.9362万元，结合上诉人供述的20万元现金，本案诈骗总金额为392.9362万元。本案立案时间是2018年12月19日，上诉人徐燚麒在尚未被采取强制措施的情况下，在同月24日和26日共返还被害人18万元，直到同月26日被刑事拘留。本案属于近亲属之间的诈骗，基于疑点利益归被告，可以参照案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算的意见，认定被害人实际遭受损失为诈骗金额，一审判决主文部分认定的诈骗金额准确，但文书说理部分说理不当，予以纠正。相关上诉理由合理部分，本院予以采纳。 关于上诉人徐燚麒提出上诉人诈骗近亲属财物不应从重处罚，扣押在案的财物被处置后能挽回被害人大部分损失，应认定上诉人积极退赔，应从轻、减轻处罚，但一审判决量刑过重的上诉理由，以及上诉人刘文珍提出的一审判决量刑太重的上诉理由。经查，相关司法解释规定诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理应酌情从宽。本案受害人对各上诉人虚构的事实深信不疑，被骗时间从2018年2月持续到9月，倾尽全力变卖家产乃至举债以致精神压力巨大、生活无着的严重后果，不应适用酌情从宽处罚条款。根据福州市公安局晋安分局刑侦大队2019年5月16日出具的《情况说明》，上诉人未提出亲自出面处置扣押财物变现退还被害人的意思表示，被害人财产损失无法快速得到弥补，不应认定为积极退赃。扣押在案的财物本来就应当依法处理后退赔给被害人，是弥补被害人损失的法律强制手段，不应作为从轻、减轻处罚的理由。另外，上诉人刘文珍在一审庭审中已经自愿认罪认罚，并请求被害人原谅，一审判决已认定刘文珍坦白情节，并从轻处罚，综合二上诉人的犯罪事实及量刑情节，原判所作量刑适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人徐春生提出的其相信徐燚麒说的能够把事情办好，其名下的建行卡一直都是徐燚麒在用，徐燚麒怎么跟被害人严某说的，其并不完全知情，其没有拿到钱的上诉理由。经查，上诉人徐燚麒在侦查阶段供述说他们事前也都知道，事先是商量好的，统一说法后一起骗。上诉人徐春生在侦查阶段供述说他觉得她是他女儿，拿她点钱不会有事。后来收不住手，越拿越多。找关系要花钱也是他说的。上诉人刘文珍的供述始终稳定。上诉人徐燚麒、徐春生在侦查阶段的供述、上诉人刘文珍在一审庭审阶段的供述、被害人严某陈述、严某与上诉人徐燚麒、刘文珍的微信聊天记录共同证实三名上诉人合谋诈骗的事实。上诉人徐燚麒、徐春生的翻供不能成立，并且不适用认罪认罚制度。上诉人徐春生现又以没有参与共同诈骗为由上诉，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人徐燚麒、刘文珍、徐春生结伙以非法占有为目的，虚构事实多次实施诈骗行为，涉案金额达人民币3929362元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人刘文珍归案后能如实供述其罪行并当庭自愿认罪、悔罪，系坦白，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但关于继续追缴退赃款项金额错误，予以纠正。综合考虑本案犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111刑初509号刑事判决的第一至三项，即对徐燚麒、徐春生、刘文珍的定罪量刑判决。 二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111刑初509号刑事判决的第四项，即继续追缴被告人徐燚麒、徐春生、刘文珍的未退赃款人民币三百九十一万一千三百六十二元，责令共同退赔被害人严某；公安机关已暂扣、查封及冻结的涉案赃物，由本院执行部门依法处理。 三、追缴上诉人徐燚麒、徐春生、刘文珍的未退赃款人民币三百九十二万九千三百六十二元，共同退赔被害人严某；公安机关已暂扣、查封及冻结的涉案赃物，由福建省福州市晋安区人民法院执行部门依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长 林  勇 审 判 员 郭  翔 审 判 员 卞 丹 郦 二〇二〇年五月十二日 法官助理 李  军 书 记 员 欧阳晓晴 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的， 应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判。