陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终95号 上诉人（一审被告、反诉原告）：宝鸡于记酒店管理有限公司，住所地宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码91610302305493475G。 法定代表人：于波，总经理。 委托诉讼代理人：董跃，陕西际傧律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：宝鸡市波涛装饰设计工程有限公司，住所地宝鸡市金台区XX园市，统一社会信用代码9161030379413988X0。 法定代表人：荆晶，经理。 委托诉讼代理人：张一卓，男，该公司项目负责人。 原审被告：于波，男，1977年2月7日生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住宝鸡市渭滨区。 上诉人宝鸡于记酒店管理有限公司（以下简称于记公司）因与被上诉人宝鸡市波涛装饰设计工程有限公司（以下简称波涛装饰公司）、原审被告于波装饰装修合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初2634号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 于记公司上诉称，一、工期不应当顺延，上诉人对工期顺延不存在过错；二、保证金不应当退还；三、一审判决认定事实错误。请求依法撤销一审判决，改判被上诉人支付违约金1280000元，并改判上诉人不予退还被上诉人履约保证金30万元；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。 波涛装饰公司答辩认为，上诉人的请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 波涛装饰公司向一审法院起诉请求：1、被告于记公司支付原告工程款530000元以及增加变更工程款600000元，共计1130000元整；2、被告于记公司返还原告保证金300000元；3、被告于记公司因迟延付款支付原告违约金600000元；4、被告于波连带承担被告于记公司的全部法律责任；5、二被告承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用等。 于记公司向一审审法院反诉请求：1、判令原告支付违约金1280000元（从2016年6月21日暂计算至2016年8月23日），违约金计算至工程竣工交付之日；2、本案诉讼费由原告承担。 一审法院认定事实如下：2016年4月1日，原告（乙方、承包方）与被告于记公司（甲方、发包方）签订《装饰装修合同》，约定，工程名称为“宝鸡于记酒店管理有限公司”高新店全部装饰、装潢、门头等工程；工程地点位于宝鸡市高新区XX路XX房XX座一、二、三楼；工程施工方式为乙方全部包工包料；工程期限60天，开工日期2016年4月2日，竣工日期2016年5月31日；本合同工程造价详见《工程量清单计价表》，根据《工程量清单计价表》总造价定为人民币2040000元整（此价格为不含税价格，如于记公司需开票，自行承担税款），施工过程中如有增减项目，由双方协商同意并签字确认后按增减部分费用计算；工程项目如需变更，双方应协商一致，签字确认，同时调整相关工程费用；签订合同时，乙方向甲方一次性缴纳现金300000元整，作为波涛装饰公司承揽此工程的诚信保证金，待其竣工完毕，做完总决算后由于记公司三日内一次性付清；工程款支付方式，乙方工队进场后，从第一天开始，每6天为一个付款周期，6天完毕后，由双方监理及工作人员各自核算工程量完毕后，甲乙双方再共同核定工程量，第七天根据甲方最终审核的工程量减去减项按100%付款，以此类推（本工程甲方只按工程进度付款，不按时间付款）；竣工后，除乙方交付的工程诚信保证金及增项费用外，如还有装修款项因审核工程量的误差，所产生没有付清的款项，甲方须在竣工后三日内付清此款项；总决算须在竣工后三个月内完成，所有工程量均以竣工后实际发生的工程量为最终工程量而核算价格；工程款总额的5%作为质保金，在工程保修期满12个月后一周内付清；本工程验收合格后，保修期自双方签字之日起定为12个月；以下甲方原因造成工期延误，损失由甲方负责，工期应当顺延：不能按合同约定支付工程款影响正常施工的，因甲方原因变更设计、增加施工项目（增加施工项目总造价不超300000元整，工期不顺延）及甲方同意工期顺延的其他情况；甲方未按合同约定支付工程款的，每延误一天向乙方支付违约金20000整；由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付违约金20000整；《工程量清单计价表》《全套施工图》等文件以及双方协商一致、签字确认的其他文件，作为合同附件，与合同具有同等法律效力。双方同时对其他事项进行了明确约定并附有《工程量清单计价表》。签订合同次日，原告向被告于记公司支付装修诚信保证金300000元。2016年4月30日，原告（乙方、承包方）与被告于记公司（甲方、发包方）继续签订《装饰装修补充合同》，约定，将原工期改为80天，即竣工期限延展至2016年6月20日；所有的签证是双方做后期结算的重要依据，甲方现场签证人员为甲方代表王晓晓，甲方监理吴金华、闫科伟，乙方现场签证人员为阴钢强；因乙方于2016年4月14日主动提出退场终止合同，后经双方协商，由乙方继续履行合同，在这次履行合同期间，因乙方原因再次发生停工或者中途终止合同，则甲方扣除乙方承揽此工程的诚信保证金300000元整及全部没有结清的款项作为对甲方的补偿，如造成重大损失，除拒付以上款项外，甲方有权起诉进行赔偿；工程后期，如乙方未按工程进度表进度施工，造成明显不能按期完工，甲方有权停止工程进度款，造成的损失由乙方全部承担；除本补充合同内容外，其余的均按原合同继续执行，双方同时约定了其他事项。上述两份合同均加盖原、被告公章并有委托代理人签名捺印。合同签订后，原告进行了施工。施工期间双方指定人员签字形成《工程变更签证单》《工作联系单》《工程量清单》及工程预付款清单材料。截止2016年7月7日，被告于记公司累计向原告支付工程款1510000元。原告与被告于记公司因案涉工程实际造价发生争议，原一审案件审理中，原告向本院申请司法鉴定，经市中院委托，华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）于2018年3月17日出具《工程造价鉴定意见书》，载明，结合案涉工程实际情况及相关资料，扣减原告未做项目工程、施工工艺减项工程等，工程实际施工造价为2024911.56元；经被告于记公司签字的13张工程签证单载明的工期延期共计55天。该意见书载明的工程实际造价中未计入双方存在争议及无相关证据核算的工程量。原告支付鉴定费26400元。案涉工程于2016年9月25日投入使用。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告于记公司对双方签订《装饰装修合同》《装饰装修补充合同》的事实均无异议，予以确认。该两份合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。依据原、被告约定，工程价款以竣工后实际发生的工程量为最终工程量而核算价格，但因原、被告发生争议并未对案涉工程价款进行决算。原告向法院提交了华春公司出具的《工程造价鉴定意见书》，被告虽提出反驳意见，但并未提交充分证据佐证，并且在原一审案件审理中，司法鉴定所依据的材料系原、被告共同确认，鉴定人员亦出庭接受了双方质询，故对《工程造价鉴定意见书》予以采信。依据该意见书，案涉工程实际施工造价为2024911.56元，双方对被告于记公司已支付工程款1510000元均无异议，即剩余工程款为514911.56元。案涉工程已于2016年9月25日投入使用，至今已经超过双方约定的工程保修期，被告于记公司应当继续向原告履行支付剩余工程款514911.56元的义务，对原告主张的超出部分，不予支持。 原告主张被告支付按照每日20000元计算的逾期付款违约金600000元，被告提出异议。依据双方约定，工程款系根据被告最终审核的工程量减去减项按100%付款，每6日为一个付款周期，付款时间为第7日。结合被告提交的《工程量清单》及工程预付款清单材料，原告并未严格按照双方约定向被告报送《工程量清单》，被告亦未按照约定时间审核工程量及按照100%支付工程款，同时，依据本案查明的事实，被告至今尚未按照原告完成工程量全额支付工程款。故被告未依约支付工程款的事实成立。但，本案审理中，原告陈述被告系依据其报送的《工程量清单》审核已完成工程量并据此付款，原告未依约及时报送工程量存在过错，其亦未提交证据证明将后期完成工程量报送被告。并且，宝鸡市渭滨区公证处于2016年8月18日形成的照片及《工程造价鉴定意见书》表明，截至当时，波涛装饰公司尚余30813.02元工程未完工。故一审法院认定原、被告在合同履行中均存在未依约履行合同义务的事实，对原告主张的逾期付款违约金不予支持。 被告于记公司反诉要求原告支付按照每日20000元计算的工期延误违约金，原告提出异议。经审查，双方约定工程竣工日期为2016年6月20日，且约定增加施工项目造价不超过300000元工期不顺延，双方同时对工期顺延的情形作出了约定。本案中，《工程造价鉴定意见书》鉴定工程价款与双方合同约定造价相差不足20000元，可以认定原告完成工程量与合同约定工程量并无重大变化。但是，原、被告在合同履行中、约定工期届满后曾签署数份《工程变更签证单》，其中载明了工期顺延的天数，据此可以认定被告曾同意工期顺延，应当属双方约定的“甲方同意工期顺延的其它情况”。同时，双方约定工期顺延的情形包括“不能按合同约定支付工程款影响正常施工的”，本案中存在被告未依约支付工程款的情况，该事实亦会导致工期顺延。再者，在原一审鉴定中，因双方对部分施工项目的工程量存在争议，均未提交充分证据予以证明，致案涉工程工期延误天数无法精确计算。故，对于工期延误，被告于记公司存在过错，对于其反诉请求，不予支持。 原告与被告于记公司在《装饰装修补充合同》中约定，“因乙方原因再次发生停工或者中途终止合同，则甲方扣除乙方承揽此工程的诚信保证金300000元整及全部没有结清的款项作为对甲方的补偿”。本案中，原告虽未完成全部施工内容，但基于上文论述，原、被告对纠纷发生均存在过错，案涉工程停工并非原告单方原因所致，故对原告支付的300000元装修诚信保证金，被告应予退还。 对原告主张被告于波与被告于记公司承担连带责任的请求，因被告于波非案涉合同相对人，原告亦未提交相应证据佐证，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告宝鸡于记酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宝鸡市波涛装饰设计工程有限公司工程款514911.56元并退还保证金300000元，共计814911.56元。二、驳回原告宝鸡市波涛装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告宝鸡于记酒店管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费中本诉受理费23040元、鉴定费26400元，共计49440元，由原告宝鸡市波涛装饰设计工程有限公司、被告宝鸡于记酒店管理有限公司各承担24720元。反诉案件受理费8160元，由被告宝鸡于记酒店管理有限公司承担。 二审期间，双方均无新证据提交。二审查明事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人于记公司提出的上诉理由，包括128万元的违约金应否支持和30万元的保证金应否退还上诉人。 一、关于128万元违约金问题。上诉人于记公司提出该主张的理由是，因被上诉人工期延误，应按合同约定每日2万元计算违约金。对此，根据原审查明事实，双方签署的《工程变更签证单》中载明了工期顺延的天数，亦被鉴定意见采信。原判据此作出被告曾同意工期顺延，属双方约定的“甲方同意工期顺延的其它情况”的认定，并结合合同履行过程中未按合同约定支付工程款的情形，综合认定被上诉人对于工期延误未构成违约，不支持上诉人反诉请求，并无不当。上诉人于记公司该主张不能成立。 二、关于保证金30万元应否退还问题。本案双方签订的《装饰装修合同》、《装饰装修补充合同》均明确该30万元为诚信保证金，《装饰装修补充合同》中约定，“因乙方原因再次发生停工或者中途终止合同，则甲方扣除乙方承揽此工程的诚信保证金300000元整及全部没有结清的款项作为对甲方的补偿”。被上诉人已经按照合同约定履行了装饰装修义务，诉讼中亦进行了结算，该诚信保证金应当予以退还。上诉人认为不应退还的上诉理由不能成立。 综上，上诉人于记公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31200元，由上诉人宝鸡于记酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 赵荣辉 二〇二〇年五月十一日 法官助理 李 琼 书 记 员 杨芸嘉 1