贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终102号上诉人（原审被告）：贵州高速投资集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京路266号。法定代表人：陈虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐昌龙，贵州济仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕力斌，贵州济仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中铁四局集团有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区望江东路96号。法定代表人：张河川，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐秀山，公司律师。上诉人贵州高速投资集团有限公司（以下简称高速公司）与被上诉人中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初237号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高速公司上诉请求：一、请求依法查明案件事实后撤销原审判决书中的第一项，改判上诉人仅向被上诉人支付Y5,206,108.00元，并从2019年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付该工程款的利息，直至工程款付清之日为止；二、诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决书对本案所争议的“附属义务”，采用的评判标准和规则错误，不应当按照建设工程中的行业普遍规则进行理解和评判，该约定是本案双方对涉案工程项目中哪些工程内容不应另行计量所作的特别约定，因此，该约定应依法适用《中华人民共和国合同法》的相关法律规定；二、对“附属义务”约定条款的理解，原审判决书认定错误。首先，“附属义务”的约定，并未改变合同文件的计价体系；其次，“附属义务”并非《工程量清单》的“漏项”；再次，进度过程中申报工程量并非双方对争议工程内容的一致认可，除非是在结算时经双方签字认可后才能作为定案的证据；最后，鉴定机构能够按照“附属义务”的约定，将属于“附属义务”的工程内容分拣出来并作出对应的造价鉴定，足以证明“附属义务”条款内容具体明确且具有可操作性；三、“附属义务”条款内容，是合同双方的真实意思表示且合法有效，本案双方应当严格遵守和执行该条款，应当适用《合同法》的相关规定进行审理。综上，上诉人认为本案争议的“附属义务”约定，不应当按照建设工程行业惯例或者普遍规则进行理解和评判，而应当适用《合同法》的相关规定进行审理；根据《合同法》第2条、第4条、第8条、第10条、第52条第（五）项等各条规定，本案双方对“附属义务”进行的约定，依法成立并且合法有效，故而上诉人对“附属义务”约定的工程内容，不需另行计量计价和支付工程款。中铁四局未做答辩。中铁四局向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款及质保金共计44779995元及利息（工程款部分自项目实际投入使用时间2016年2月1日起按银行同期贷款利率计算，质保金自2年缺陷责任期满开始计息），利息合计为5348376.41元，总计为50128371.41元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：通过公开招标，中铁四局于2014年9月10日向高速公司发出《投标函》，2014年9月23日，高速公司向中铁四局发出《中标通知书》，确定中铁四局中标贵州省三穗等十对服务区改造工程第2合同段仁怀、遵义、桐梓等三个服务区改造项目。2014年11月19日，高速公司与中铁四局签订《贵州省三穗等十对服务区改造工程施工合同文件》（第FWQSG-2标段），合同1.1《合同协议书》第4条约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价59421865元。合同4专用条款15.4变更的估价原则：15.4.1一般情况下按下列先后顺序确定：(1)所有新增子目单价均不得超过招标时发包人公布的相同子目的单价上限。(2)直接套用清单子目已有单价。新增子目与原合同工程量清单中已有子目的工作内容、项目特征、质量要求完全相同，可以直接套用工程量清单中该子目的已有单价。(3)已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。(4)已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。(5)已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并报发包人确认后调整。合同4专用条款16.价格调整：在合同实施期间(包括工期拖延期间)，由于人工、材料和设备价格的上涨而引起的工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。合同8标价的工程量清单8.1《工程量清单说明》中部分约定：2、工程量清单中所列工程数量是以本合同工程的设计图为依据的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，任何投标人在投标清单中不得变动工程数量。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的工程量计量，按工程量清单的单价乘以实际工程量计算支付金额。3、除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成该合同工程所需的劳务、材料、机械、质检(自检)、安装、缺陷修复、安全维护、临时工程设施、管理、税费、利润等应包括的各项费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。6、工程量清单中本合同工程的每一个细目，都需填入单价或总额价；有些细目数量虽未标出而要求填入总额价者，投标人亦应按要求将总额价填入。对于投标时没有填入单价或总额价细目，其费用应视为已包括在工程量清单的其他单价或总额价中，承包人必须按监理工程师指令完成工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目，但不能得到结算与支付。7、符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价或总额价之中。11、承包人对用于本合同工程的各类装备提供运输、维护、拆卸、拼装等支付的费用，已包括在工程量清单的单价与总额价之中。16、工程量清单项目所包含的工程内容是按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)、《贵州省建设工程计价定额》(2004版)、《贵州省装饰装修工程计价定额》(2004版)、《贵州省安装工程计价定额》(2004版)、交通运输部《公路工程标准施工招标文件》(交公路发[2009]221号)等编制的。17、工程量清单中有关章节的详细说明如下，如与技术规范相应章节的有关条款说明有出入时，以本说明为准。(1)土石方挖方的工程量是按设计图示尺寸以体积计算。包括土石方的挖土石、装运至指定的弃土场、卸除等全部工作。单价为综合单价，按m3计量。(2)混凝土项目：包括混凝土的拌和、运输、喷射、浇筑、捣固及养生，搭、拆脚手架、踏步、搭拆工作平台，模板的拼拆、安装等全部工作，单价为综合单价，按m3计量。(3)钢筋项目：包括钢筋除锈、制作、绑扎成型、电焊、实验、安装及梁柱板墙钢筋接头等全部工作，单价为综合单价，按T计量。(4)屋面工程：包括装修表中的作法、图集图号及备注等。单价为综合单价。按㎡计量。(5)装饰部分：每一个细目均为成品包含基层，含全部工艺过程和装饰材料并包括装修表中的作法、图集图号、备注及图纸的大样等全部做法(装饰材料应用知名厂家的优等品)为装饰工程所必须的费用，单价为综合单价。(6)安装部分：设备安装的细目其单价均含设备费、材料费、及安装所需的管线、人员、设备调试、检验、运输、装卸、维护、打槽、恢复等。电气管线的细目是按延长米计算，其均含弯头、四通等。给排水管道是按延长米计算，均含弯头、管件、消毒冲洗、打槽、恢复、室内吊顶管径的给排水管道用的超细玻纤布保温等。及安装所需的人员、检验、运输、装卸、维护等，是对完成的工程的全部偿付。蹲便器、洗脸盆、洗手盆、小便器等安装均包含龙头、存水弯、排水管。消防工程直到消防验收通过为止。污水处理设备安装按套计包含调节池、污水处理设备及配套设备，单价为综合价是对完成全部工程的全部偿付。(7)室外给水管道、电线钢管、电缆、室外灯具等支付中包括沟槽土石方开挖、埋管、电缆接头、管道表面防腐处理、管伯、密闭检查、试压、消毒冲洗等其他所必须的费用，是对完成工程的全部偿付。(8)室外雨污水管道的单价支付中包括埋管、管道安装、砼垫层、排水试验等其他所必须的费用，是对完成工程的全部偿付。(9)室外明暗沟等均按延长米计算，它包括图集中挖填、废方弃运、砼基础垫层、砖基础等其他所必需的费用，完成工程的全部偿付。(10)室外砼墙角排水坡、砼道路等工程支付中包括图集中的面层、垫层、碾压等所必须的费用，完成工程的全部偿付。(11)化粪池、隔油池、雨污水检查井、阀门井、雨水口、集水坑等支付中包括基坑挖填、废方弃运、标准图内容的全部必需的费用，是完成工程的全部偿付。(12)各项工程的材料、施工要求、质量标准及计量与支付应符合招标文件技术规范的有关章节的规定执行。(13)该工程项目不调价，包括材料价格、工程量变化等风险等由投标人承担。(14)门窗工程：门窗工程均为成品门窗，包括制作、安装、油漆、小五金等全部内容，符合施工图设计要求及验收规范，单价为综合单价，按㎡计量。(15)地面、墙面、天棚、外墙或其它装饰面做法：包括装修表中的作法、图集图号、备注及图纸的大样等全部做法(含防水、保温等)，单价为综合单价，按㎡计量。(16)本项目不以工程量的变化而产生单价的变化。18、招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。合同付有工程量清单。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，中铁四局按合同和高速公司要求组织施工。在施工过程中，双方当事人以提供清单支付报表的方式对变更部分进行确认。工程完工后，由于双方当事人对工程款产生分歧，诉至法院。（2019）黔03民初281号在一审法院立案后，由于双方当事人对涉案工程量产生异议，中铁四局认为工程量应当据实认定，高速公司认为应当严格按照合同中工程量清单所列工程量进行结算，中铁四局要求核算工程造价的部分工程属于附属义务不应当计入工程造价。高速公司向一审法院提交了其认为属于附属义务，不应当计入工程量的清单。高速公司申请对涉案工程造价进行鉴定，通过双方当事人选择，一审法院委托遵义中审会计师事务所进行鉴定，在对外委托函中，对鉴定机构提出要求：“对贵州三穗等十对服务区改造工程第2合同段仁怀、遵义、桐梓等三对服务区改造工程造价进行鉴定，从而确认工程价款。”、“注意对原告提交的附属义务清单的造价进行单列，并按照行业普遍规则评判该部分是否属附属义务”。在鉴定过程中，高速公司又向一审法院提交了其认为属于附属义务不应当计入工程量另一版清单。2019年10月28日，遵义中审会计师事务所出具遵中审价鉴（2019）第4018号《鉴定意见书》。贵州三穗等十对服务区改造工程第二合同段仁怀、遵义、桐梓等三对服务区改造工程造价金额为88144336元，其中，“附属义务”事项金额为13750191元。针对高速公司提交的“附属义务”清单造价金额为13750191元，鉴定人认为：第一，从甲方提出的“附属义务”清单看，涉及的工程内容都是在工程量清单中漏项的项目，而漏项的原因，无非两种情形：一是按招标图可以编制工程量清单但实际没有编制而导致漏项；二是由于招标图与施工图存在诸多差异，按招标图无法编制出与施工图完全吻合的工程量清单而导致漏项。按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第3.1.2条规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”如果产生“未在工程量清单中出现”的情况，属工程量清单的准确性和完整性存在瑕疵，责任在招标人而不在投标人，不能作为投标人应尽的“附属义务”；第二，从“附属义务”的具体内容看，均是实际发生的实体性工程，并非施工措施或管理措施，进行量价计算是合情合理的。因此，按照行业普遍规则，该部分不属“附属义务”，应计入工程总价中。经一审庭审质证，高速公司认为附属义务清单部分，不应当计入工程量，造价不应当计入工程总价中，对该鉴定意见的真实性、合法性均无异议。中铁四局对该鉴定意见认可。一审庭审中，双方当事人对高速公司已支付中铁四局进度工程款69188037元均无异议。一审法院认为：2014年11月19日，高速公司与中铁四局双方当事人签订的《贵州省三穗等十对服务区改造工程施工合同文件》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，对双方当事人均具有约束力。工程完工后，中铁四局已经将涉案工程交付高速公司，高速公司已经投入使用。故对中铁四局请求支付工程款的请求，一审法院予以支持。本案争议的焦点为：1、涉案工程款为多少；2、高速公司如果欠付工程款，对欠付的工程款是否应当支付利息。关于焦点一。经高速公司申请，遵义中审会计师事务所对涉案工程的造价进行了鉴定，双方当事人对遵义中审会计师事务所出具的遵中审价鉴（2019）第4018号《鉴定意见书》的真实性、合法性均无异议，一审法院予以确认。根据该《鉴定意见书》，贵州三穗等十对服务区改造工程第二合同段仁怀、遵义、桐梓等三对服务区改造工程造价金额为88144336元，其中，“附属义务”事项金额为13750191元。双方当事人仅仅对“附属义务”事项金额为13750191元的工程款是否应当计入总工程款有异议，对其他工程款74394145元，无异议，一审法院予以确认。一审法院认为“附属义务”事项金额为13750191元的工程款应当计入总工程款，理由如下：其一，双方在《工程量清单说明》第二条明确约定：“工程量清单中所列工程数量是以本合同工程的设计图为依据的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，任何投标人在投标清单中不得变动工程数量。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的工程量计量，按工程量清单的单价乘以实际工程量计算支付金额。”可见，工程量清单中所列工程数量是根据设计图得出的预计数量，不能作为最终结算与支付的依据。对高速公司抗辩要求严格按照工程量清单中所列工程数量进行结算的理由，一审法院不予采信；其二，从双方当事人订立的合同条款内容看，虽然《工程量清单说明》部分18条约定，招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。7条约定，符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价或总额价之中。但对合同条款的理解，应当纳入整个合同条款，从体系上理解，不应仅仅对合同单个条款进行解读。《工程量清单说明》2条已经明确实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的工程量计量，按工程量清单的单价乘以实际工程量计算支付金额，且在合同4专用条款的第15条，16条对变更的估价原则进行了明确规定，从合同条款的体系看，本工程为单价合同，单价固定不变，工程量据实计算，以实际完成的工程数量为准。如果按照高速公司的抗辩理由，其所列清单内的“附属义务”的工程量不计入工程造价，双方之间订立的合同变为总价固定的合同，与双方之间订立合同内容不一致。其三，从施工过程看，中铁四局在施工过程中，对施工变更部分，已经制作了清单支付报表，并由监理方和发包方签字确认。在庭审中，中铁四局提供了55份工程清单支付报表。本改造工程中，有两个版本的图纸，一个是招标时使用的图纸，一个是实际用于工程施工的图纸，两者存在诸多差异。这种情况也与实际施工情况相符，在实际施工过程中，施工人在施工实际环境、发包人要求等元素影响下，会对招标图纸进行若干变更。而高速公司所列清单内的“附属义务”的工程量，均来自于招标图，在实际施工过程中，双方当事人已经通过工程清单支付表，对招标图中的工程量进行了变更，高速公司请求按照招标图来计算工程量，不仅不符合双方当事人合同的约定，也有失公平。且高速公司提出的“附属义务”清单所涉及的工程内容都是在工程量清单中漏项的项目，并不包含在工程量清单中。其四，按照高速公司的抗辩，如果其所列清单内的“附属义务”的工程量不计入计价工程量，那么双方在合同中对附属义务的范围的约定必须明确、具体，否则没有操作性，无法对工程量进行判断。但在鉴定单位进行鉴定前，高速公司提交了一版附属义务的范围，鉴定过程中高速公司又提交了一版，两版范围并不一致。可见，高速公司所列清单内的“附属义务”的工程量是不确定的，高速公司请求用不确定的工程量来确认中铁四局所做工程量，是无法完成的工作，故对其抗辩理由，一审法院不予采信。综上，一审法院确认贵州三穗等十对服务区改造工程第二合同段仁怀、遵义、桐梓等三对服务区改造工程造价金额为88144336元。在庭审中，双方当事人对高速公司已支付中铁四局进度工程款69188037元，无异议，故高速公司差欠中铁四局工程款18956299元。对中铁四局超出的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点二，由于双方当事人在《贵州省三穗等十对服务区改造工程施工合同文件》中，对欠付工程款没有约定利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，高速公司对差欠中铁四局的工程款18956299元，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于涉案工程为边施工，边使用，中铁四局没有交付方面的证据，双方对工程款也未结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，高速公司对差欠工程款支付利息的时间，应当从本案起诉之日，即2019年4月1日起计息。对中铁四局请求从2016年2月1日起计算利息的诉请，不予支持。对高速公司不予支付利息的抗辩理由，不予采信。一审法院判决：一、被告高速公司于本判决生效之日立即向原告中铁四局支付工程款18956299元，并从2019年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付该工程款的利息，直至工程款付清之日止；二、驳回原告中铁四局的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费292442元，由被告高速公司承担111128元，由原告中铁四局承担181314元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，建设施工合同项目专用合同条款15.4变更的估价原则，对工程量清单中没有的及新增的工程项目的单价如何确定，进行了约定。《工程量清单说明》第16条约定，工程量清单项目所包含的内容是按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）等文件编制。承包人在进行报价分析之前，必须认真阅读《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）等文件。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）系住房和城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局联合发布并于2008年12月1日起施行。是国家有关部门基于工程造价管理深化改革与发展的需要，出于整顿和规范建设市场秩序，对工程量清单计价方式制定的国家标准。该规范第3.1.2条规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”第4.5.3条规定：“工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。”本院认为，本案争议的焦点为：对“附属义务”约定的工程内容，是否需要另行计量计价和支付工程款。双方当事人对案涉合同中关于“附属义务”的约定有争议，如果案涉合同中关于“附属义务”的约定明确具体，就要审查是否基于当事人的真实意思表示，是否符合法律法规规定，是否符合公序良俗，才能确定是否依据该约定履行；如果这一约定不明确具体，就要依据法律法规规定如何确定该约定的履行。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”根据合同法的规定，当事人之间的要约、承诺等意思表示应该具体明确，意思表示在具体明确的基础上才能达成一致，形成合同法律行为。本案中，高速公司发出招标文件，即要约邀请，内容即包括了“附属义务”，中铁四局根据高速公司的招标文件发出投标文件，即要约。然而，无论是高速公司发出的招标文件，还是中铁四局在招标文件基础上发出的投标文件，都没有明确附属义务的内容，《工程量清单说明》第18条虽然约定：“招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。”但哪些是属于在招标图纸中进行标注、文字备注、批准的，未在工程量清单中出现的分项工程或其细目？高速公司缔约时并没有出具清单，也没有约定在合同履行过程中据实确认，相反，在合同履行阶段中，高速公司根据中铁四局编制的《工程量清单支付报表》给付工程进度款时，对包括附属义务工程在内的工程已经给付了进度款。“附属义务”的具体内容在缔约时并不明确，在合同履行完毕后，高速公司单方面才按照招标图来列明清单内的“附属义务”的工程项目及工程量，中铁四局对此并不认可，双方没有达成补充协议。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”案涉合同是建设工程施工合同，属于《中华人民共和国合同法》分则第十六章专章规定的有名合同，本案当事人对合同中约定的“附属义务”有争议，根据上述规定，如果建设工程施工合同条款不明确，当事人对如何理解条款有争议时，就要按照合同有关条款、合同目的、建设工程施工领域的交易习惯及行业惯例、诚实信用原则进行综合认定，不能脱离建设工程施工领域这一专业领域的通常做法，泛泛地从《中华人民共和国合同法》的规定进行解释。故对上诉人提出的原审判决不应当按照建设工程施工领域中的行业惯例对“附属义务”进行理解和评判的主张不予采纳。从合同条款看，双方签订的建设施工合同项目专用合同条款15.4，对工程量清单中没有的及新增的工程项目的单价如何确定的估价原则，进行了约定；《工程量清单说明》第2条约定：“工程量清单中所列工程数量是以本合同工程的设计图为依据的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，任何投标人在投标清单中不得变动工程数量。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的工程量计量，按工程量清单的单价乘以实际工程量计算支付金额。”从上述条款看，双方预见到了出现在工程量清单外的项目并约定了如何认定这些项目的单价，如何计算实际工程量，据实结算是可行的，也是符合当事人的真实意思表示的，现高速公司又主张属于“附属义务”的工程量不另行计价计量，与前述合同条款相矛盾。从合同目的看，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从该条规定看，双方当事人发生争议的“附属义务”（学理上规范的名称是附随义务），应指合同关系发展过程中及合同关系终止后的一定时期，依诚实信用原则当事人所应负担的给付义务以外的义务。为了建设工程的顺利施工结算，一般意义上，施工人对于为保证主合同义务即施工工程的履行，所作出的诸如质检、安装、安全维护、缺陷修复、修建临时工程设施等相应辅助施工措施或管理措施，在对造价进行评估，成本可控不超出其可得利润的情况下，是愿意不另行计量计价的，然而，从本案中上诉人提交的附属义务清单来看，所涉工程均是均是实际发生的实体性工程，并非上述辅助施工措施或管理措施，不符合《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，且案涉工程宗造价金额为88144336元，“附属义务”工程造价金额就达13750191元，所占比例为16%，如此之高比例的工程不另行计价计量，显然不符合正常的施工人订立合同时希望达到的合同目的。故上诉人主张的“附属义务”，不属于合同法意义上的附随义务的范畴，也不符合一般意义上的建设施工合同订立目的，案涉合同中关于“附属义务”的约定，实际上是对涉案工程项目中不应另行计量计价的工程内容所作出的特别约定，是对主合同义务的排除性约定。从交易习惯、行业惯例看，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）系住房和城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局联合发布，是国家行政主管部门基于工程造价管理深化改革与发展的需要，出于整顿和规范建设市场秩序的目的，对建设工程施工领域中工程量清单计价方式制定的国家标准，是建设工程领域工程量清单计价方式通常做法的最直接最权威的文件表现形式。而且，《工程量清单说明》第16条约定，工程量清单项目所包含的内容是按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）等文件编制。承包人在进行报价分析之前，必须认真阅读《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）等文件，说明双方当事人对这一规范及其表现的行业惯例是知晓的。因此，一审法院委托的专业鉴定机构，主要依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）所表现的行业惯例，对案涉约定进行的专业说明，具有重要的参考意义。鉴定机构基于建设工程领域的通常做法作出了，上诉人所主张的属于附属义务的工程，均是实际发生的实体性工程，并非施工措施或管理措施，该部分不属于附属义务的说明，进一步验证了前述认定。另外，鉴定机构认定，高速公司主张提出的“附属义务”工程，实际上是工程量清单中漏项的项目，而漏项的原因，无非两种情形：一是按招标图可以编制工程量清单但实际没有编制而导致漏项；二是由于招标图与施工图存在诸多差异，按招标图无法编制出与施工图完全吻合的工程量清单而导致漏项。按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第3.1.2条规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”如果产生未在工程量清单中出现的情况，属工程量清单的准确性和完整性存在瑕疵，责任在招标人而不在投标人，对这部分工程进行量价计算是合情合理的。也就是说，案涉属于“附属义务”的工程，按照行业通常做法认定，实际上是工程量清单的漏项，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第3.1.2条和第4.5.3条“工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算”的规定，案涉属于“附属义务”的工程应该应据实结算。最后，基于诚实信用原则，上诉人作为招标人，在招投标过程中，面向包括被上诉人在内的不特定的投标人，应对其拟定的招标文件中《工程量清单说明》第18条这种不明确的条款进行详细说明，然而，上诉人却利用其作为发包人和招标人的优势地位，将工程量清单编制不能或失误可能造成的己方损失风险，通过第18条这种泛泛不明确的条款，转嫁给了投标人，造成了要么投标人没有注意这一条款从而签署合同，要么虽然注意了，但要投标成功只能接受这一条款的结果；另外，在实际施工过程中，施工人在施工实际环境、发包人要求等因素影响下，对招标图纸进行了若干变更，按照施工图纸进行施工，双方当事人也已经通过工程清单支付表，对变更部分进行了确认，这其中也包括“附属义务”清单中的工程，高速公司也给付了工程进度款，高速公司在工程进行过程中不对此表示异议，而是在整个工程结束后，再按照招标图来计算“附属义务”的工程量，要求扣减，上述做法有违诚实信用原则。综上，在缔约阶段，《工程量清单说明》第18条所约定的附属义务实际上是对主合同义务的排除性规定，且关于哪些属于附属义务的工程项目的约定并不明确，双方对此始终没有达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条第二款、第一百二十五条的规定，按照合同有关条款、合同目的、建设工程行业惯例及诚实信用原则进行综合认定，上诉人所主张的“附属义务”工程内容，实际上属于工程量清单的漏项，对此应据实结算，需要另行计量计价和支付工程款。故贵州高速投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理135,538元，由贵州高速投资集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  罗朝国审判员  赵传毅审判员  谭董新二〇二〇年五月二十六日书记员  姜 瑶