中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初8021号原告联合利华（中国）投资有限公司，住所地中华人民共和国上海市长宁区。法定代表人RohitJawa，董事长。委托代理人陈文平，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人王晓东，北京市金杜律师事务所律师。被告中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人曹克浩，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人刘新蕾，中华人民共和国国家知识产权局审查员。第三人雀巢制品公司，住所地瑞士联邦沃韦城间路。法定代表人科尼利斯·舒勒，授权代表。委托代理人李连涛，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。委托代理人周铁，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。原告联合利华（中国）投资有限公司（简称联合利华公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服被告原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第32784号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知雀巢制品公司（简称雀巢公司）作为本案的第三人参加诉讼。2020年4月23日，本院依法公开开庭审理了本案。原告联合利华公司的委托代理人陈文平、王晓东，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托代理人曹克浩、刘新蕾，第三人雀巢公司的委托代理人李连涛、周铁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对联合利华公司就雀巢公司拥有的专利号为02812105.8，名称为“肉汤粉”的发明专利（简称本专利）所提无效请求作出的。专利复审委员会在该决定中认定：1.以证据1实施例4为基础权利要求1要求保护的技术方案与证据1中公开的该方案的区别在于：权利要求1中对碎结晶成分的粒径进行了限定，而证据1中并未限定结晶成分的粒径。基于该区别可以确认，权利要求1的技术方案相对于证据1所要解决的技术问题在于提供一种自由流动的易于溶解，热水溶解后冷却时脂肪不固化的肉汤粉。从证据1记载的内容来看，证据1的产品含有大量作为粘结剂的淀粉、豌豆粉等容易结块的成分，其所要解决的技术问题是防止产品中所包含的淀粉、豌豆粉等作为粘结剂的大量不溶性物质结块，以制备生产易于溶胀并容易溶解在水性液体而不会形成团块的产品。证据1实施例4中使用的氯化钠和谷氨酸钠是作为嵌入粘结材料、包围粘结材料形成保护层的亲水性物质存在的(参见证据1的译文第1页)。证据1中完全未提及亲水性物质，例如氯化钠和谷氨酸钠本身的粒径大小对其所要解决的技术问题的影响。因此，本领域技术人员在证据1并未给出相应技术启示的基础上，没有动机想到对产品中使用的氯化钠和谷氨酸钠本身的粒径大小进行选择和控制，以采用权利要求1限定的特定粒径。此外，公知常识性证据4也仅涉及喷雾干燥法制备的番茄粉产品的粒径分布，公知常识证据5仅公开了通过减小固体药物的粒径可以增加其溶解度和溶解速度，公知常识证据6仅公开了液体油的使用，公知常识证据7、8仅涉及脂肪和油的一般性含义。上述这些证据中均未提及碎结晶填料氯化钠和谷氨酸钠本身的粒径大小与肉汤粉流动性、溶解性等性能的关系，由此可见，即使将证据4中的内容作为申请日前的公知常识予以考虑，或即使进一步结合公知常识性证据5-8，本领域技术人员也没有动机想到对产品中使用的氯化钠和谷氨酸钠本身的粒径大小进行选择和控制，所述公知常识性证据中并未给出相关启示。而本申请采用的特定粒径的碎晶体填料最终得到了自由流动、溶解性能优良的粉末。因此，在此种情况下，难以得出权利要求1相对于证据1和公知常识的结合显而易见的结论。2.以证据1实施例2为基础权利要求1与证据1实施例2公开的技术方案的区别在于：证据1中并未公开其含有平均直径为5-80μm的碎结晶成分。如前所述，本领域技术人员在证据1及相关的公知常识性证据的基础上没有动机选择平均直径为5-80μm的碎结晶成分。因此，在此种情况下，基于相似的理由，权利要求1相对于证据1的实施例2和公知常识的结合不具备创造性的理由也不成立。在权利要求1相对于证据1不具备创造性的理由不成立的基础上，联合利华公司基于类似的理由而认为权利要求2-8不具备创造性的理由也不成立。3.以证据2为最接近的现有技术权利要求1与证据2的区别在于：权利要求1限定以总油脂重量%计，脂肪的含量不超过20%，而证据2中含有的氢化棕榈油脂肪含量为油脂总重的约80%。基于上述区别技术特征，可以确定权利要求1相对于证据2所要解决的技术问题在于生产一种自由流动易于溶解，热水溶解后冷却时脂肪不固化的含有相对低比例固体脂肪的油脂的食品粉末。然而，高含量的固体脂肪是证据2的粉末状食品的重要成分，其正是通过研磨减小晶体粒径、使脂肪层包覆晶体的方式来提高高脂肪含量粉末的流动性能。基于固体脂肪对于解决证据2的技术问题的前提地位，本领域技术人员在证据2的基础上没有动机去降低产品中所包含的固体脂肪含量，证据2中并未给出相应的启示和动机。即使证据1中的产品固体脂肪含量相对较低，但本领域技术人员基于固体脂肪在证据2的产品中的重要作用根本不会想到将证据1与证据2结合。此外，联合利华公司提交的公知常识性证据4仅涉及喷雾干燥法制备的番茄粉产品的粒径分布，公知常识证据5公开了通过减小固体药物的粒径可以增加其溶解度和溶解速度，公知常识证据6仅公开了液体油的使用，公知常识证据7、8仅涉及脂肪和油的一般性含义，这些证据中均未提及固体脂肪含量对粉末状产品性能所产生的影响。由此可见，即使将证据4中的内容作为申请日前的公知常识予以考虑，或即使进一步结合公知常识性证据5-8，本领域技术人员也没有动机降低证据2中粉末产品的固体脂肪比例。由于油和固体脂肪具有不同的物理性质，本领域技术人员并不能合理预期将固体脂肪替换为油后仍能通过同样的辊磨方式获得具有类似流动性的粉末产品。因此权利要求1相对于证据2与公知常识和/或证据1的结合具备突出的实质性特点和显著的进步。基于类似的理由，从属权利要求2-8相对于证据2与公知常识和/或证据1的结合具备突出的实质性特点和显著的进步。4.关于方法权利要求权利要求9要求保护一种制备肉汤粉的方法，其中限定了与权利要求1同样的产品组成，同时其还进一步限定了相应的制备方法。基于上述对权利要求1创造性的对比分析可知，权利要求9至少存在权利要求1与证据1或证据2的上述区别，在权利要求1具备创造性的基础上，权利要求9基于相同的证据组合方式同样具备创造性。证据3并未公开或教导上述证据1或证据2与权利要求1的区别，由此可见，即使进一步结合证据3,在证据1、2的基础上也无法得出权利要求9的技术方案不具备创造性的结论。据此，专利复审委员会作出被诉决定，维持本专利权有效。原告联合利华公司不服被诉决定，在法定期限内起诉称：一、被诉决定有关权利要求1相对于证据1实施例4实际解决的技术问题认定有误，其解决的技术问题应是提供一种替代方案，而为解决这一技术问题，本领域技术人员容易想到采用权利要求1中的技术手段，因此，权利要求1相对于证据1实施例4不具备创造性。基于相同的理由，权利要求1相对于证据1实施例2亦不具备创造性。二、被诉决定有关权利要求1相对于证据2实际解决的技术问题认定有误，并非“生产一种自由流动易于溶解，热水溶解后冷却时脂肪不固化的含有相对低比例固体脂肪的油脂的食品粉末”，而仅为“热水溶解后冷却时脂肪不固化”。为达到这一效果而降低固体脂肪的比例属于公知常识，因此，本专利权利要求1相对于证据2与公知常识的结合不具备创造性。此外，该区别特征亦已被证据1所公开，证据2中亦给出启示，因此，本专利权利要求1相对于证据2以及证据2与证据1的结合亦不具备创造性。三、被诉决定中有关权利要求9具备创造性的理由与权利要求1相同，基于原告前述理由，被诉决定中有关权利要求9具备创造性的认定亦不能成立。虽然权利要求9相对于证据1或2亦存在被诉决定中未予涉及的另一区别特征，但该特征已被证据3公开，据此，权利要求9相对于证据1或2与证据3的结合不具备创造性。四、被诉决定中基于权利要求1、9具备创造性并进而认定其他权利要求具备创造性，但因权利要求1、9不具备创造性，故被诉决定中有关其他权利要求具备创造性的认定有误。综上，被诉决定认定有误，请求法院依法予以撤销并判令其重新作出决定。被告国家知识产权局认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人雀巢公司认为相对于证据1实施例4，被诉决定遗漏了区别技术特征，即权利要求1是一种清汤，不包括淀粉，但证据1实施例4是一种浓汤，包括淀粉。除此之外，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本专利系名称为“肉汤粉”的第02812105.8号发明专利，申请日为2002年5月27日，优先权日为2001年6月20日，授权公告日为2009年7月22日，专利权人为雀巢公司，即本案第三人。针对本专利，联合利华公司于2017年1月23日向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了相关证据，其中：证据1：GB1470646号德国专利文献，公开日为1977年4月14日。证据1（参见实施例4）公开了一种用于含有粘结剂，例如淀粉等的食品的干燥产品制备方法，所述干燥产品易于溶胀并容易溶解在水性液体的水中，而不会形成结块，其中实施例4具体公开了一种速溶豌豆汤粉，其在基础产物的基础上，含有含量为6.4%（1.9%+4.5%）的氯化钠和谷氨酸单钠（相当于结晶填料）、含量为9.5%的液体向日葵脂肪（液体）以及其他成分。其中，所述基础产物主要由少量乳糖、山梨糖醇和多量马铃薯、玉米淀粉的混合物的粗压碎后的干燥物，其具有筛分至250-300μm的粒度。证据1（参见实施例2）公开了一种用于食品的干燥产品制备方法以及一种牛尾汤粉，其含有红酒粉、番茄粉、干焦糖、含量为10%的液体向日葵脂肪以及其他成分。权利要求1与证据1实施例2公开的技术方案的区别在于：证据1中并未公开其含有平均直径为5-80μm的碎结晶成分。证据2：EP0780058A1号欧洲专利文献，公开日为1997年6月25日。证据2（参见其说明书第2、3页以及实施例1）公开了一种含脂肪的粉末状食物产品，其制备过程中涉及一种包含总粉重量20%的脂肪混合物（含有约80%重量的氢化棕榈油脂肪和约20%重量的花生油）以及包含总粉重量80%的碎结晶成分（55%食盐和25%谷氨酸一钠）的混合物，将混合物置于Buhler辊磨机中使得结晶成分尺寸降为例如10-20μm从而获得可流动的粉末。证据2中明确记载优选使用具有高熔点的在室温下是固体的脂肪，其中实施例1中氢化脂肪比例可高达80%（参见证据2中文译文第2页第23行），脂肪被优选熔化并与结晶混合（质量比高达1:3-1:5）形成糊状物后需经过辊磨机的研磨从而降低晶体的粒径，从而形成可流动的粉末（参见证据2中文译文第1页第7-11行，第2页第9-11行，实施例1第1-2段）。证据3：GB998016号德国专利文献，公开日为1965年7月14日。证据3公开了通过将高压喷雾获得的粘性粘合液体与颗粒接触从而制备聚集粉末状物质的颗粒的方法，其中具体公开了选择具有特定糖/水比的或特定含湿量的粘性粘合液体，通过雾化到固体颗粒上进行混合，从而制备无需干燥就可流动、彼此不粘连的聚集粉末状颗粒（参见说明书第1-2页及其译文）。雀巢公司于2017年4月17日修改了权利要求书，修改后的权利要求书如下：“1.一种肉汤粉和/或调味粉，它包含，以总粉重量％计，1-20％的油，不超过95％的碎填料和/或未磨碎的填料，以及以总油脂重量％计，不超过20％的脂肪，以及任选地含香料、风味剂和/或植物提取物，其中所述油是指在室温下为液态并且在20℃下固体脂肪含量低于5％的油或油的混合物，且其中碎填料是碎结晶成份且平均直径为5-80μm，且其中碎填料为总粉重量％的4-95％。……9.一种制备肉汤粉和/或调味粉的方法，它由以下步骤组成：制备包含以下粉状组份的预混物：以总粉重量％计，不超过95％的碎填料和/或未磨碎的填料，以及任选地香料、风味剂和/或植物提取物，并以总粉重量％计，将包含1-20％的油以及不超过10％的水的乳液雾化到该干预混物上，同时进一步混合，其中，以总油脂重量％计，将不超过20％的脂肪加入到该干预混物和/或乳液中，其中所述油是指在室温下为液态并且在20℃下固体脂肪含量低于5％的油或油的混合物，且其中碎填料是碎结晶成份且平均直径为5-80μm，且其中所述碎填料为总粉重量％的4-95％。……16.如权利要求9的方法，用于制备聚集状的肉汤粉和/或调味粉，在进一步混合之后，其还包括聚集和干燥。”此后，专利复审委员会于2017年6月14日举行了口头审理，并于2017年7月12日作出被诉决定，维持本专利权有效。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本专利授权公告文本、证据1、证据2、证据3及庭审笔录在案佐证。本院认为：一、本专利权利要求1相对于证据1实施例4、2是否具备创造性被诉决定中认定权利要求1相对于证据1实施例4的区别特征为，“权利要求1中对碎结晶成分的粒径进行了限定，而证据1中并未限定结晶成分的粒径”。第三人主张被诉决定遗漏区别特征，其认为由本专利主题名称可以看出，本专利是一种清汤，不包括淀粉，但证据1实施例4是一种浓汤，包括淀粉。本院认为，本专利的主题名称为“一种肉汤粉和/或调味粉”，该名称中无法看出是否包括淀粉。同时，权利要求采用的是开放式的限定方式，即“一种肉汤粉和/或调味粉，它包含，……”，亦即权利要求的特征部分虽未明确表示包含淀粉，但亦未排除这一成分。此外，由说明书中公开内容可以看出，其明确指出，“特别是就单粒状肉汤而言，也可以是例如吸附油的多孔成分诸如麦芽糖糊精、淀粉和/或面粉的细粉”。综上可知，本专利权利要求1并未排除淀粉这一成分，因此，第三人有关遗漏区别特征的主张不能成立。被诉决定认为上述区别技术特征实际解决的技术问题为，“提供一种自由流动的易于溶解，热水溶解后冷却时脂肪不固化的肉汤粉”，上述内容是本专利说明书中所记载的前三个发明目的。说明书同时记载，“本发明的头三个目的可以通过一种肉汤粉满足，该肉汤粉包含，以总肉汤粉重量%计，1-20%的油和可能是脂肪，高达95%，优选4-95%的碎填料，和高达95%的未磨碎的填料，并且，以总油脂重量%计，高达80%或者甚至高达70%，优选高达60%或者甚至高达50%，更优选高达40%或者甚至高达30%，甚至更优选高达20%或者甚至高达10%，和甚至更优选高达仅5%或者甚至高达仅1%的脂肪，以及任选地包含香料、风味剂、和/或植物提取物”。由此可见，上述三个发明目的的实现与碎填料结晶成份的粒径并无关联。据此，被诉决定对实际解决的技术问题认定有误。针对该区别技术特征，说明书中仅做了与权利要求相同的描述，但对于为何选择该数值范围既未进行说明亦无实验数据，庭审中第三人亦并未给出合理解释，故现有证据无法看出其使得本专利具有与证据1实施例4不同的技术效果，相应地，其实际解决的技术问题仅在于选择一个证据1实施例4的替代方案。对于本领域技术人员而言，其在证据1实施例4的基础上选择特定的粒径范围，无需创造性劳动。据此，本专利权利要求1相对于证据1实施例4不具备创造性。被诉决定认定有误，原告的相关主张成立，本院予以支持。基于相同的理由，本专利权利要求1相对于证据1实施例2亦不具备创造性，被诉决定认定有误，原告的相关主张成立，本院予以支持。二、本专利权利要求1相对于证据2与公知常识或证据1的结合是否具备创造性本专利权利要求1相对于证据2的区别特征在于固体脂肪含量不同，即权利要求1固体脂肪的含量不超过总油脂重量的20%，而证据2中固体脂肪占总油脂的比例约为80%。被诉决定中认定实际解决的技术问题为“在于生产一种自由流动易于溶解，热水溶解后冷却时脂肪不固化的含有相对低比例固体脂肪的油脂的食品粉末”。在上述技术问题中，“自由流动”这一效果虽然记载在本专利说明书中，但说明书并未具体说明固体脂肪所占油脂的比例会对该效果带来何种影响。相反的，说明书记载了当脂肪占总油脂重量80%时（即证据2中所采用比例），本专利仍能实现自由流动的效果。在证据2同样为可流动粉末的情况下，“自由流动”无法认定为实际解决的技术问题。针对被诉决定中所认定的“易于溶解”这一技术问题，“提高的冷水溶解度”虽然在本专利说明书中也有记载，但仅泛泛记载了“这种肉汤粉在用热水再水合之后并当该再水合的产品冷却时事实上没有或者仅有少量脂肪固化，并且真正具有提高的冷水溶解度”。因其未记载如何实现该效果，故无法看出该效果与固体脂肪所占油脂的比例的关系。相反的，说明书记载了当脂肪占总油脂重量80%时（即证据2中所采用比例），本专利仍能实现提高的冷水溶解度的效果。可见，该区别特征不会使得本专利相对于证据2更易于溶解。实际上，无论是固体脂肪还是油，二者均不溶于水，本专利和证据2之所以能够溶解，其原因不在于固体脂肪所占油脂的比例而在于结晶成份。因此，“易于溶解”亦并非本专利实际解决的技术问题。此外，因“含有相对低比例固体脂肪的油脂”属于技术特征，而非技术问题，故被诉决定中将其认定为技术问题亦并不正确。在此基础上，因固体脂肪含量的多少与热水溶解后冷却时的脂肪是否固化有关，故被诉决定中认定的“热水溶解后冷却时脂肪不固化”这一问题属于本专利实际解决的技术问题。基于公知常识可知，固体脂肪含量多的情况下，其在溶解后冷却时容易固化，含量少时则不容易固化，因此，为解决的脂肪固化的问题，本领域技术人员容易想到减少脂肪比例。本专利权利要求1中采用的比例为固体脂肪的含量不超过总油脂重量的20%，鉴于说明书中对该数值的选取并未进行技术效果的测试，亦未进行相应解释，故本院合理认定这一选择系本领域技术人员基于效果需求而进行的常规选择，获得这一数值无需创造性劳动，故权利要求1相对于证据2与公知常识的结合不具备创造性。此外，因该技术特征已被证据1所公开，故权利要求1相对于证据2与证据1的结合也不具备创造性。三、本专利权利要求9是否具备创造性对于权利要求9，被诉决定中并未列明权利要求9相对于证据1、2的全部区别特征，而仅是认为其“至少存在权利要求1与证据1或证据2的上述区别”。因被告对于权利要求9相对于证据1、2的其他区别特征并未评述，故对于原告有关其他区别特征已被证据3公开的主张，本案中无法评述。但鉴于被诉决定认定其具备创造性的理由与权利要求1相同，在本院已认定权利要求1具备创造性的理由不成立的情况下，被诉决定有关权利要求9具备创造性的理由亦不能成立，被告需要针对权利要求9相对于证据1、2的其他区别特征是否使得其具备创造性重新进行评述。综上，被诉决定认定有误，本院予以纠正。原告的相关主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，本院判决如下：一、撤销原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第32784号无效宣告请求审查决定；二、被告中华人民共和国国家知识产权局重新作出无效宣告请求审查决定。案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，原告联合利华（中国）投资有限公司、被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，第三人雀巢制品公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  芮松艳人民陪审员  及国良人民陪审员  王 炜二〇二〇年五月二十二日法官 助理  段重合技术调查官齐璐璐书记员刘海璇