河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1111号 上诉人（原审原告）：张俊香，女，1957年10月8日出生，汉族，农民，住河北省故城县。 委托诉讼代理人：任嘉，故城县顺达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司，住所地衡水市和平西路515号。 负责人：高宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘钊，该公司员工。 原审被告：王中秋，男，1984年9月10日出生，汉族，住河北省故城县。 上诉人张俊香因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司（以下简称人保衡水分公司）及原审被告王中秋机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2019）冀1126民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张俊香的委托诉讼代理人任嘉、被上诉人人保衡水分公司的委托诉讼代理人刘钊到庭参加诉讼。原审被告王中秋经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉。本案现已审理终结。 张俊香上诉请求：依法支持张俊香的误工费11531.84元由人保衡水公司承担。事实与理由：张俊香系农民，虽现63岁，张俊香像我们村基他同龄人一样健壮，一直在承包地耕作，且农闲时到各处打工。事故发生后，张俊香失去了打工挣钱的机会，农田也不能再耕种，只能让在外打工的儿子、儿媳帮助耕种，张俊香已实际存在误工损失。一审法院支持保险公司称的已过60岁，没有误工费的主张，使张俊香的正当权益不能得到维护。张俊香虽已63岁，不受劳动法与劳动合同法调整，但仍受其他法律保护，例如《中华人民共和国老年权益保障法》第六十九条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”。法律和司法解释均未排除老年人的误工费求偿权，只要遭受了收入丧失或减少，无论年龄多大，都应该计算误工费。张俊香是农民，但其承包地需要耕作，并且闲时打工。张俊香要求按河北省农林牧渔行业标准支持其主张的误工费，符合法律规定，应予支持。张俊香虽已超过退休年龄，但农民没有退休金，事故发生前并未丧失劳动能力事故发生后，因伤住院治疗及出院康复期间不能像往常一样从事生产活动，收入必然会减少，一审法院称误工费损失证据不足，对张俊香的主张未予以支持。众所周知，且当地习俗和生活习惯都知道农民的耕种与打工维持生计，依证据规则，不举证法官也应认定张俊香存在误工费。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人张俊香的上诉请求。 人保衡水分公司辩称，上诉人张俊香主张的误工费，出险时其已超过60岁，应视为无劳动能力的，其所作的三期鉴定报告中，误工期限认定是依据张俊香在本次事故中的伤情认定的，并不足以表明张俊香具有相应的劳动能力，因鉴定费中包含了误工期限的鉴定，而张俊香的误工请求并未得到支持，故一审法院判决中认定鉴定费2080元明显加重了人保衡水分公司的责任，人保衡水分公司建议应剔除不少于三分之一的鉴定费，二审费用由张俊香承担。 王中秋未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 张俊香向一审法院起诉请求：1、判令王中秋赔偿张俊香因道路交通事故造成的损失共计36007.43元，人保衡水分公司在保险范围内承担相应赔偿责任；2、一切诉讼费由王中秋、人保衡水分公司承担。 一审法院经审理认定事实：2019年8月21日7时20分许，王中秋驾驶冀Ｔ×××××号小型轿车沿故城县西半屯镇西里屯村西侧南北路由南向北行驶至故城县西半屯镇西里屯村西侧南北路超越前方沿该公路同向行驶张俊香无证驾驶的无牌电动三轮摩托车时相撞，造成张俊香受伤、车辆损坏的交通事故。经故城县公安交通警察大队出具的道路交通事故认定书（第131126120190000399号）认定，王中秋应负事故主要责任。张俊香应负事故次要责任。事故发生后张俊香被送往故城县医院就诊，入院诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、头皮血肿、右胸壁软组织损伤等。张俊香在故城县医院接受住院治疗20天，自2019年8月21日至2019年9月10日，共支出医疗费10008.51元；后又在中国水利水电第十三工程局医院支出医疗费401元，上述医疗费共计10409.51元。依据张俊香的申请，2020年1月13日本院委托德州恒信法医司法鉴定中心对张俊香受伤的伤残等级；护理期限及人数；营养期限；误工期限进行鉴定，德州恒信法医司法鉴定中心于2020年3月24日作出《司法鉴定意见书》（恒信鉴定中心［2020］临鉴字第91号），鉴定意见为：“1、被鉴定人张俊香右侧第3-5前肋骨折构不成伤残。2、被鉴定人张俊香因伤护理60日，住院期间2人护理，院外1人护理。3、被鉴定人张俊香因伤营养期限60日。4、被鉴定人张俊香因伤误工期限180日”。另查明，冀Ｔ×××××号小型轿车在人保衡水分公司投保交强险和商业三者险赔偿限额500000元，事故发生在保险期间内。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。由于王中秋行为，导致张俊香受伤，根据法律规定应承担相应的赔偿责任。王中秋负事故主要责任，就本案案情责成其承担70%的责任。张俊香负交通事故次要责任，自身也存在过错，应承担张俊香赔偿损失的30%责任。本案张俊香受到的损失如下：一、医疗费10409.51元；二、护理费，按河北省2018年度居民服务、修理和其他服务业标准39947元／年计算，张俊香主张护理费为每天109元，护理60日，其中住院期间护理20天，需2人护理，计4360元，出院期间护理40天，需1人护理，计4360元，共计8720元；三、营养费，营养期限60天，每天按30元计算，共计1800元；四、住院伙食补助费，住院20天，每天按100元计算，共计2000元；五、鉴定费2080元，以上损失共计25009.51元。张俊香主张误工费损失，证据不足，不予支持。判决：中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司于本判决生效之日起七日内在交强险责任限额范围内及第三者商业险责任限额范围内赔偿张俊香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费共计23746.66元。案件受理费150元，由张俊香负担45元，由王中秋负担105元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。张俊香提交如下证据材料：证据一、2020年5月18日故城县宏星细尾毛厂出具的证明一份；证据二、故城县宏星细尾毛厂营业执照一份；证据三、故城县宏星细尾毛厂工厂门口照片和张俊香在该厂工作时照片各一张。上述证据用以证明：张俊香在农闲时一直打工生活，且张俊香有劳动能力，并且受到其伤害后有误工损失。人保衡水分公司质证意见：对上述证据均不予认可。张俊香应提交雇佣合同、工作证明、银行流水等证据予以佐证。对证据三是在事故后拍摄的，考虑上诉人伤情不具有真实性，如在事故前拍摄的不符合常理。上诉人主张的工作可在家中进行，更不具有真实性，亦不能证明上诉人张俊香具有从事该项工作的相应劳动能力。本院对上述证据的认证意见：因上诉人张俊香未提交备案的劳动合同、发放工资证明等相关证据，仅提供证据一、证据二不能证实其主张，且人保衡水分公司不认可，故对证据一、证据二的证明目的不予采信。因证据三系上诉人张俊香逾期提交，人保衡水分公司对该证据的真实性提出异议，张俊香亦未提交其他证据佐证该证据的真实性，故对证据三的证明力不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于张俊香主张的误工费应否支持的问题。本案中，张俊香称其虽已60多岁，但并未丧失劳动能力，本次事故中存有误工的损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳回对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。张俊香应对其尚具备劳动能力承担举证责任，因张俊香提供的证据并不足以证明其有劳动能力、有收入来源，故一审法院对张俊香误工费的主张未予支持，并无不当。 综上所述，张俊香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人张俊香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永玮 审 判 员 关信娜 审 判 员 杨 英 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 韩江宁 书 记 员 赵晓明