重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1530号上诉人（原审原告）：王海滨，男，汉族，1982年9月7日出生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：王杨亚，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈良艳，重庆广普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝典市政园林工程有限公司，住所地重庆市渝中区大黄路6号26栋4-2#，统一社会信用代码915001037398126808。法定代表人：顾小玲。被上诉人（原审被告）：顾小玲，女，汉族，1967年2月21日出生，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）：重庆市园林工程建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道紫薇支路88号，统一社会信用代码91500112450458756Q。法定代表人：陈华川，职务董事长。被上诉人（原审被告）：重庆市广阳岛开发投资有限公司，住所地重庆市南岸区峡口镇大兴村，统一社会信用代码915001085634681171。法定代表人：张剑，职务董事长。上诉人王海滨因与被上诉人重庆渝典市政园林工程有限公司（以下简称渝典公司）、顾小玲、重庆市园林工程建设有限公司（以下简称园林公司）、重庆市广阳岛开发投资有限公司（以下简称广阳岛公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初4864号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王海滨上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持王海滨的诉讼请求。事实及理由：1.一审法院对实际施工人认定错误。合同签订后，王海滨投入了资金、采购资金并组织人工全面履行合同义务，故王海滨系涉案合同的实际施工人。2.王海滨的合同相对方为顾小玲，而非渝典公司。3.广阳岛公司与园林公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人王海滨承担责任。被上诉人渝典公司未作答辩。被上诉人顾小玲未作答辩。被上诉人园林公司书面答辩如下：1、园林公司与王海滨之间无合同法律关系，园林公司不应当承担支付工程款的责任；2、王海滨并非实际施工人，一审法院对实际施工人顾小玲的认定正确，无权要求园林公司支付工程款。被上诉人广阳岛公司未作答辩。王海滨向一审法院起诉请求：1.渝典公司、顾小玲、园林公司、广阳岛公司向王海滨支付拖欠工程款1496819元以及资金占用损失（以所欠工程款1496819元为基数，自2015年8月14日起，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至工程款付清之日止）；2.本案诉讼费由渝典公司、顾小玲、园林公司、广阳岛公司承担。一审法院经审理查明：2013年10月30日，广阳岛公司与园林公司签订了《重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段施工合同》（编号：GYD13-GC-052）及附件，约定广阳岛公司为实施重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段，已接受园林公司对重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段的投标，并确定其为中标人。暂定合同总价19384536.05元。2013年10月31日，园林公司（甲方）与顾小玲（乙方）签订了《工程内部承包合同》，约定甲方就重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段工程施工内部承包给乙方，由乙方在甲方管理、监督和指导下组建项目部负责完成。工程地址：重庆市南岸区广阳岛；合同暂定金额：19384536.05元。当日，渝典公司向园林公司出具《担保书》，内容为：鉴于顾小玲于2013年10月30日与贵司签订了重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段《工程内部承包合同》，担保人自愿为顾小玲提供担保具体内容如下：一、担保人已详细阅读过《重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段施工合同》、重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段《工程内部承包合同》及其附件，愿对该协议中的责任和义务承担连带保证责任，此担保在任何情形下不可撤销。二、本担保书保证期间为《重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段施工合同》、重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段《工程内部承包合同》约定履行期限届满之日后两年。三、本担保书不受《重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段施工合同》、重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段《工程内部承包合同》的解除、法律效力等任何原因而影响有效性；在任何情况下，贵司均可依本担保书就顾小玲对该工程实施的全部义务及责任要求担保人承担连带赔偿责任。四、本担保书一经签字或盖章即对担保人具有法律约束力。顾小玲系渝典公司法定代表人。2014年3月24日，王海滨与渝典公司签订了《苗木采购合同》；2014年9月16日，王海滨（乙方、分包人）与渝典公司（甲方、总包单位）签订了《工程施工劳务合同》，约定甲方将重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段中的部分工程、工序承包给乙方。工程内容及承包范围：1.工程名称：重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段；2.建设地点：重庆市南岸区峡口镇大兴村；3.承包范围：项目经理部书面指定范围及施工图示范围内的种植土回填、场地平整、植物栽植及配套工程施工、缺陷责任期养护等，根据总承包人需求需施工的其他所有工程。具体以施工图纸和细目清单报价表为准。付款期限约定为：合同工程完工后，由乙方提出书面申请，甲方在收到申请之日起7天内组织验收，经验收达到标准后，办理最终结算手续。结算完成后支付至结算金额的80%。其余20%在乙方完工退场验收合格后满6个月后支付。纠纷解决方式约定为仲裁。2015年10月30日，重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段工程完工并通过了竣工验收。2015年8月14日，王海滨向渝典公司出具《关于“王海滨向重庆市南岸区广阳岛防洪护岸综合整治工程（绿地建设工程）二期一、三标段供应苗木核对帐目”的情况说明》，内容为：本人王海滨系重庆渝典市政园林工程有限公司，承接重庆市南岸区广阳岛防洪护岸综合整治工程（绿地建设工程）二期一、三标段苗木供应商。本人自2014年3月份向以上项目供应苗木，截止至2015年6月份共计向以上项目供应的苗木结算金额合计为7062507元（包含未办理结算挂账的楠竹部分：总计楠竹4942株，单价18元/株，金额合计：88956元）。截止今日现本人累计已收到贵公司支付的结算货款金额为3879000元，结算货款剩余未支付金额为3183507元。为保障我方后期正当的收款诉求及权益，现我方在此提供账目、清单与贵公司进行核对，望贵公司在准确核对相依账目、清单后，对我方提供的材料加盖公章予以确认。渝典公司在该“情况说明”后备注：经我司查明，王海滨已挂账未付款为3094471元整。2018年10月15日，渝典公司向王海滨出具《关于“王海滨向重庆市广阳岛防洪护岸综合整治项目（绿地建设工程）二期”一标段供应苗木、人工对账的情况》：人工费挂账823608元，已支付504820元，未支付318788元；苗木费挂账6865811元，已支付5687780元，未支付1178031元；已支付的人工费和苗木费合计6192600元，未支付的人工费和苗木费合计1496819元。2019年1月8日，重庆市园林公司与案涉项目各内部承包人、一标段各班组、供应商、分包商就工程款一事开会并制作了会议纪要。该纪要中再次明确纠纷解决方式为向工程所在地法院起诉。2019年5月21日，园林公司向广阳岛公司出具《收条》一张，载明：我司于2019年5月21日收到贵司重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段项目的0305032（03883604）支票，（金额1529302.99），截止今日，该项目所有工程款项已全部付清。一审法院认为，本案的争议焦点为王海滨在案涉合同中的法律地位及与渝典公司、顾小玲、园林公司以及广阳岛公司的的法律关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。承包人不得将其承保的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。虽然我国《合同法》及相关建设工程合同的司法解释明确禁止承包人将所承包的工程肢解以后再分包给第三人等情况，但在实践中仍存在大量的“实际施工人”的情形。本案中，广阳岛公司在与园林公司签订的案涉施工合同中也约定了承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。而园林公司又于2013年10月31日将案涉工程以签订“内部承包合同”的方式将案涉工程分包给了顾小玲。“实际施工人”是指无效合同的承包人（转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义）。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的“表现形式”：（1）无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业；（2）无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位；（3）无资质的施工人与具有资质施工企业的名义上联营。从本案的情形来看，顾小玲系案涉项目工程的实际施工人。顾小玲系渝典公司的法定代表人，其从园林公司处分包案涉项目后，以渝典公司的名义向王海滨购买所需苗木并由王海滨负责种植，王海滨与渝典公司系苗木采购合同和施工劳务合同的权益义务相对方。根据合同的相对性，应当由渝典公司与王海滨进行结算并支付相应价款。从本案调查情况来看，渝典公司已就购买的苗木数量和人工费与王海滨进行了结算，应当对拖欠的剩余工程款承担支付责任。综上，广阳岛公司系案涉项目的发包方，园林公司系承包方，顾小玲系该项目实际施工人；渝典公司就案涉项目所需苗木向王海滨采购并由王海滨组织人员进行种植，应当向王海滨支付相应工程款。广阳岛公司、园林公司与王海滨没有法律关系，不应当承担支付工程款的责任。顾小玲系渝典公司的法定代表人，不是承担相应工程款的支付义务的适格主体。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆渝典市政园林工程有限公司于一审判决生效之日起三日内向王海滨支付拖欠的苗木款和人工费合计1496819元，并以此为基数，自2015年8月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；二、驳回王海滨其他诉讼请求。一审本诉受理费18271元、保全费5000元由重庆渝典市政园林工程有限公司负担（王海滨已全部缴纳）。二审中，王海滨举示了《承诺书》（照片打印件），拟证明广阳岛公司与园林公司恶意串通损害实际施工人王海滨的利益。因该证据系复印件，本院无法核实证据的真实性，故对该证据本院依法不予采信。二审另查明，王海滨在一审庭审中明确要求渝典公司支付相应的工程款，顾小玲、园林公司以及广阳岛公司在欠付工程款范围内承担相应的连带责任。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为王海滨在案涉合同中的法律地位及本案案涉工程款的支付主体。根据查明的事实，本案中，广阳岛公司系案涉项目的发包方，园林公司系承包方，后园林公司又以“内部承包合同”的方式将案涉工程转包给了渝典公司的法定代表人顾小玲，渝典公司又与本案上诉人王海滨签订了涉案合同，将重庆市广阳岛防洪护岸综合整治二期工程（绿地建设工程）一标段中的部分工程、工序承包给王海滨，最终王海滨投入了资金、购买材料并组织人工全面进行了苗木采购和栽植，故王海滨应当系本案涉案合同的实际施工人。一审认定顾小玲系涉案合同的实际施工人确属有误，本院依法予以纠正。关于王海滨称涉案合同的相对方为顾小玲，而非渝典公司的问题。本院认为，根据王海滨与渝典公司签订的《工程施工劳务合同》，该合同的签订主体为王海滨与渝典公司，而非顾小玲，且从涉案合同的履行来看，均系王海滨与渝典公司履行合同约定之义务。况且，根据《广阳岛二期工程一标段项目工程款讨论会议纪要》显示，渝典公司与王海滨为苗木供应关系以及苗木栽植合同关系，而王海滨亦出席了此次会议，并在会议纪要中签字确认。因此，王海滨的合同相对方为渝典公司并非顾小玲，王海滨该项上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。关于王海滨要求顾小玲、园林公司、广阳岛公司承担连带责任的问题。本院认为，王海滨的合同相对方为渝典公司，且双方已就购买的苗木数量和人工费进行了结算，渝典公司应当对拖欠的剩余款项承担支付责任。广阳岛公司系案涉项目的发包方，园林公司系承包方，顾小玲系渝典公司的法定代表人,均不是王海滨所主张的合同的相对方。王海滨要求顾小玲、园林公司以及广阳岛公司对本案的苗木款和人工费承担连带支付责任缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，王海滨的上诉理由部分成立，一审法院对王海滨的法律地位认定有误，本院依法予以纠正，但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18271元，由上诉人王海滨承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年五月二十五日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯