福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终160号 抗诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈河山，男，1976年6月10日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年11月28日被取保候审，2019年11月28日被监视居住。 辩护人周双古，福建格论律师事务所律师。 辩护人张顺南，福建格论律师事务所律师。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人陈河山犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年1月20日作出（2020）闽0602刑初64号刑事判决。福建省漳州市芗城区人民检察院提出抗诉。原审被告人陈河山不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员杨旭英、代理检察员陈舒彬出庭履行职务，上诉人陈河山及其辩护人周双古到庭参与诉讼。现已审理终结。 原判认定:2017年8月至2018年11月间，被告人陈河山在漳州市芗城区生产添加非食用物质硼酸的米面（米粿条）进行销售。2018年11月20日，漳州市公安局芗城分局联合芗城区市场监督管理局在被告人陈河山经营的“沈网市小吃店”内查获问题米面及尚未使用完的硼酸原料。经漳州市出入境检验检疫局综合技术服务中心实验室抽样检验：涉案问题米面的硼酸含量为1600ｍｇ／ｋｇ。2018年11月20日，被告人陈河山主动向公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有：证人沈某的证言，扣押物品清单，检验报告及专家评估意见，营业执照，食品经营许可证，被告人户籍证明，无违法犯罪前科记录说明，抓获经过，检查笔录，现场勘验笔录，现场图及照片、被告人陈河山的供述等。 原判认为，被告人陈河山违反国家食品安全管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人陈河山认罪认罚且具有自首情节，可以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人陈河山犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；二、已扣押的硼砂20克，予以没收。 福建省漳州市芗城区人民检察院抗诉提出，原审被告人陈河山在审查起诉阶段依法签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，因此原判依法对其从宽处理。现原审被告人陈河山不同意该认罪认罚具结书上的量刑，不符合认罪认罚从宽处理的法律规定，不能依据认罪认罚从宽制度从轻处理。综上所述，原审适用的量刑情节确有错误，抗诉提出对陈河山从重处罚。 福建省漳州市人民检察院出庭支持抗诉的检察员发表意见认为，原审被告人陈河山在审查起诉阶段依法签署认罪认罚具结书，并在一审法院开庭时仍然表示自愿认罪认罚，因此一审法院对其从轻处理，后其在事实、证据没有发生任何变化或有其他正当理由的情况下，仅以量刑过重为由提起上诉，是对原认罪认罚具结书的否认和撤销，系以认罪认罚的形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，认罪动机不纯，不是真诚的认罪悔过，原审量刑从轻的基础已不存在，不应再对陈河山适用认罪认罚从宽制度，应回归标准化量刑。虽然陈河山在二审开庭前提交撤回上诉书面申请，但这是在二审法院及检察机关已经充分阅卷、提审，并做好庭前准备工作后，陈河山才向二审法院提出书面申请，其已经造成司法资源的浪费，违背了认罪认罚从宽制度。据此，要求二审法院依法改判，加重对陈河山的处罚。 上诉人陈河山上诉提出：1.其主观上并不明知添加的硼酸会对人体健康造成危害，主观恶意较轻；2.其在公诉机关已签署可适用缓刑量刑建议的《认罪认罚具结书》，但在开庭前一日公诉人称不能适用缓刑，要求其重新签署没有缓刑量刑建议的《认罪认罚具结书》，由于其当时精神紧张，又受到称如不签署可能判处更重刑罚的不当诱导，现场律师也未进一步、充分向其解释缓刑建议改变的真正意思、法律后果；3.其系初犯，没有前科，有自首情节，未造成损害他人身体健康的实质性危害结果等情节，综合其父母年迈等家庭实际困难，请求二审对其判处最多不超过六个月的有期徒刑，并适用缓刑。 其辩护人辩护提出：陈河山是在已签署可适用缓刑的量刑建议的认罪认罚具结书后，在案件事实、证据没有发生任何变化，原公诉机关又改变量刑建议为有期徒刑九个月，陈河山只是对没有适用缓刑有异议，现陈河山仍然认可其在原审签署的认罪认罚具结书并申请撤回上诉，抗诉机关基于陈河山不认罪认罚而提出的抗诉已失去抗诉的基础，陈河山未明知米面添加硼酸会对人体健康造成危害，主观恶性较小。综合其家庭实际困难，请求二审在量刑时考虑。 经审理查明，原判认定陈河山犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，二审查明的事实与一审相同，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。审理过程中,陈河山向本院书面申请撤回上诉。 本院认为，上诉人陈河山违反国家食品安全管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。陈河山在原公诉机关签署《认罪认罚具结书》，是其在知情和自愿的情况下签署，未受任何暴力、威肋或任何其他形式的非法影响，亦未受任何可能损害其理解和判断力的毒品、药物或酒精物质的影响，知悉认罪认罚导致的法律后果，并获值班律师的帮助和现场见证下签署的。陈河山辩称其受诱导、理解不充分而签署《认罪认罚具结书》的理由，依据不足，不能成立。原判认定上诉人陈河山犯罪的事实清楚，证据确实、充分，并综合考虑其犯罪性质及自首、认罪认罚等情节和社会危害性、悔罪表现等依法作出的判决并无不当，但一审判决后，陈河山提出上诉，对在原审签署的认罪认罚具结书表示反悔，认罪不认罚，其上诉行为背离了认罪认罚优化司法资源配置、提高刑事诉讼效率的初衷，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件，该情形属在二审期间出现的新的事实情节，因此，原公诉机关抗诉以及出庭检察员出庭提出的陈河山违背司法诚信、浪费司法资源，不符合认罪认罚从宽制度的法律规定，要求二审依法改判的意见成立，应予采纳。上诉人陈河山申请撤回上诉依法不予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602刑初64号刑事判决第二项及第一项中对上诉人陈河山定罪和罚金刑部分的判决； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602刑初64号刑事判决第一项中对上诉人陈河山量刑部分的判决； 三、上诉人陈河山犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  杨 健 二〇二〇年五月十九日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附相关法律条文： 1．《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。 3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 ㈠自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 ㈡如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 5.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。