福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终377号 上诉人（原审原告）：连诗坤，男，1989年8月27日出生，汉族，原住福建省福州市鼓楼区东大路36号，现住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：余思洁，福建鼎科律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：厦门律频网络科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园二期望海路10号602F。 法定代表人：兰源华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵东波，福建建达（厦门）律师事务所执业律师。 上诉人连诗坤因与被上诉人厦门律频网络科技有限公司（以下简称律频网络公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初15946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 连诗坤上诉请求撤销一审判决，支持连诗坤一审诉讼请求或发回重审。 一、一审法院对连诗坤业绩抽成范围的认定错误。 1.连诗坤入职时，约定的职位是SEO技术主管。SEO是一种利用搜索引擎的规则提高网站在有关搜索引擎内的自然排名。目的是让其在行业内占据领先地位，获得品牌收益。律频网络公司的服务给用户推广的长尾关键词在搜索引擎占据相关长尾关键词领先地位，获得自然关键词搜索流量，从而获得客源，然后达到推广的目的。“关键词优化”、“新闻源”、“保险代理人”三个项目都是利用搜索引擎获得相关长尾词排名，都属于SEO技术范围。 2.连诗坤与律频网络公司以非书面的方式约定其工资包括业绩抽成及计算方式，该约定应当认定是《劳动合同》的补充约定。从QQ聊天记录上看，该约定并未特指“关键词”优化项目。一般而言，用人单位与劳动者约定抽成，在未特指的情况下，应当认为是对劳动者劳动成果的总体抽成。律频网络公司的业务员，亦未另外约定业绩抽成，而业务员在“新闻源”、“保险代理人”项目中却都有业绩抽成。可见，业绩抽成并非仅指“关键词优化”项目。并且，连诗坤的工作职位就是SEO技术主管，“新闻源”、“保险代理人”项目都属于SEO技术，应当获得同等的劳动报酬。 3.律频网络公司在一审中承认了连诗坤对新闻源项目及保险项目亦有提供技术支持。连诗坤每个月均有10-20个目标站点，采集该目标站点的数据汇总后交给程序员。连诗坤提供律师资源就有177份，400多兆大小，几十万律师数据，这些律师数据具有极高的精准性。正是连诗坤提供给律频网络公司庞大的数据资源，律频网络公司的业务员才能开展业务销售。律频网络公司新闻源和保险项目的业绩抽成2017年5月以来就高达400万元，这些销售业绩的来源连诗坤所提供的数据中发展得来的，连诗坤的工作是不可或缺的。连诗坤的收集资源技术是其优势专长，其他人不可替代，不能以连诗坤搜集数据的时间长短、效率快来否定连诗坤的工作。 4.律频网络公司在庭审中承认了连诗坤对新闻源项目亦有提供合作律师的网站建设。新闻源项目的客户很多由关键词优化老客户转化而来，并且新客户大多数有赠送个人网站，个人网站建站的工作就是由连诗坤完成的。 律频网络公司认为连诗坤为“新闻源”、“保险代理人”提供的劳动属于连诗坤的本职工作，那么既是本职工作，就应获得同等的劳动报酬。一审法院认为连诗坤还需举证连诗坤提供额外特殊服务或特别贡献是没有法律根据和事实根据的。综上所述，律频网络公司应当向连诗坤足额发放“关键词优化”、“新闻源”、“保险代理人”三个项目的业绩抽成。 二、一审法院对业绩抽成的计算方式认定错误。 在最后1万以内的业绩双方并未明确约定；律频网络公司业绩每月最后1万以内的业绩的工作任务，连诗坤均有完成，既然付出了劳动，构成了劳动事实，律频网络公司应该支付相应的抽成。 三、连诗坤因为律频网络公司未足额发放业绩抽成给连诗坤，迫使连诗坤提出解除劳动合同，根据《劳动合同法》第38条以及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第15条：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。连诗坤应向连诗坤支付经济补偿，经济补偿的月平均工资应当包括“新闻源”、“保险代理人”项目的业绩抽成。 综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求法院依法予以撤销并发回重审或依法改判。 律频网络公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原审判决。 连诗坤一审请求判令律频网络公司支付连诗坤业绩抽成191953元及经济补偿金83720元。 原审法院查明：2016年3月16日，连诗坤入职律频网络公司，入职岗位为关键词优化技术主管。同日，双方签订了劳动合同，劳动合同期限为2016年3月16日至2019年3月15日。连诗坤入职时每月薪资为底薪6000元加抽成，2017年5月起每月底薪调整为6500元。2016年4月23日，连诗坤在与律频网络公司股东许凤章会话时提出：“之前跟兰总（律频网络公司法定代表人兰源华）谈的抽成：5万内没有抽成，6-10万，每万抽成1百，11-15万，每万抽成2百，16万以上，每万抽成500元……”。2019年3月15日，连诗坤向律频网络公司法定代表人兰源华提交辞职信，称“个人的兴趣偏好和能力等原因是我辞职的最主要原因”。 2019年4月11日，连诗坤正式离职，并与律频网络公司办理完成工作交接手续。 2019年4月23日，连诗坤作为申请人，以律频网络公司为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：律频网络公司支付2017年6月至2019年3月期间业绩抽成191953元及未足额发放劳动报酬的经济补偿金83720元。厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月12日作出厦思劳仲案[2019]450-1号裁决：自本裁决书生效之日起十日内，律频网络公司应支付给连诗坤2017年6月至2019年3月期间的业绩抽成4190元；并于同日作出厦思劳仲案[2019]450-2号裁决：自本裁决书生效之日起十日内，律频网络公司应支付给连诗坤经济补偿32365.69元。连诗坤入职时，律频网络公司开展有“关键词优化”的业务项目；连诗坤入职一段时间后，律频网络公司另行开展有“新闻源”和“保险代理人”业务项目。 对双方原审有争议的事实，原审法院认定如下： 1.关于业绩抽成的范围。连诗坤主张，其岗位是SEO（搜索引擎优化）技术主管，势必涉及律频网络公司所有业务项目的技术支持，其入职时与律频网络公司约定的业绩抽成方案既应包括其入职时该公司已开展的项目，也应包括在其入职后该公司新开展的业务项目。而律频网络公司则主张，该公司与连诗坤仅约定有连诗坤入职时开展的“关键词优化”项目业绩抽成，连诗坤入职后新开展的“新闻源”和“保险代理人”项目另有他人负责，连诗坤未实际参与，偶尔协助新项目开展的技术支持工作已包含在连诗坤的本职工作中，并已计付了合理的底薪报酬。原审法院认为，劳动者应当证明劳动关系的建立及其基本内容，连诗坤未能举证证明其与律频网络公司约定的业绩抽成方法包含有“新闻源”和“保险代理人”项目，在其已领取相对合理数额底薪报酬的情况下，亦未能举证证明其为“新闻源”和“保险代理人”项目提供了额外特殊劳动服务或作出了其他特别贡献，应当承担举证不能的不利后果，故对连诗坤的主张，不予采信；反观律频网络公司的主张与在案证据能够相互佐证，故对律频网络公司的主张，予以采信。 2.关于业绩抽成的计算方式。双方均确认达成口头协议的内容为：“5万内没有抽成；6-10万，每1万抽成100元；11-15万，每1万抽成200元；16万以上，每1万抽成500元”，但双方对上述内容的解释不同。连诗坤主张，上述协议内容的含义是：公司每月业绩在6万元以内时不算其抽成；公司业绩在7-10万元时，其抽成为当月总业绩的1%；公司业绩在11-15万时，其抽成为当月总业绩的2%；公司业绩在15万以上时，其抽成为当月总业绩的5%。而律频网络公司则主张，上述协议内容的含义是：当公司每月业绩≦5万元时，连诗坤不享有抽成；当公司业绩在≧6万元而≦10万元时，公司业绩每满1万元连诗坤可抽成100元；当公司业绩在≧11万元而≦15万元时，除在≧6万元而≦10万元区间同上抽成之外，公司业绩每满1万元，连诗坤可抽成200元；当公司业绩≧16万元时，除在≧6万元而≦10万元及≧11万元而≦15万元的区间同上抽成之外，公司业绩每满1万元，连诗坤可抽成500元。原审法院认为，连诗坤的主张与口头协议内容文义相差较大，而律频网络公司的主张较为符合口头协议内容的文义；同时，在业绩抽成方式磋商过程中，连诗坤与律频网络公司法定代表人兰源华的会话记录中均是以百元整数作为计算单位进行商议而非以百分比作为计算单位，故采信律频网络公司主张。 原审法院认为，连诗坤与律频网络公司签订有书面劳动合同并在劳动合同履行过程中关于业绩抽成达成补充口头协议，口头协议亦构成劳动合同的内容，双方均应依法依约诚信履行。连诗坤与律频网络公司因对业绩抽成约定范围及计算方式的主张不同，而产生律频网络公司是否欠付劳动报酬的争议，但如上争议事实认定，连诗坤关于业绩抽成范围及方式的主张缺乏事实依据，亦未提出律频网络公司欠付其他劳动报酬的主张，故对连诗坤要求律频网络公司支付欠付工资的诉讼请求不予支持；对连诗坤因主张律频网络公司欠付工资而要求支付经济补偿金的诉讼请求，法院相应亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门律频网络科技有限公司无需向连诗坤支付经济补偿金32365.69元;二、驳回连诗坤的诉讼请求。 二审中,双方对一审查明的事实均表示没有异议。 审理中，连诗坤提交15组证据，证据1至7，证据12-15，QQ、微信聊天记录截图；证据8，2018软银赛富渠道合作协议；证据9-11，劳动仲裁庭审笔录。均证明连诗坤日常的工作状况。 律频网络公司质证认为，证据1至7，证据12-15，QQ、微信聊天记录截图均没有原件，且均不是新证据；对证据8-9，真实性没有异议，但对关联性有异议，不能证明连诗坤有业绩抽成的事实。 二审庭审中，就连诗坤日常工资收入问题，连诗坤主张：每月除了正常的定额工资外，均还有提成，每月提成额约一万多元；2017年7月份起至2019年3月份，律频网络公司在提成数额和标准上计算错误。律频网络公司主张，双方每月的提成数据都是财务根据相关数据核算的，虽然双方没有签字确认，但连诗坤从来没有提出异议，连诗坤辞职后再提异议，缺乏依据。 本院认为，根据查明的事实，连诗坤2016年3月入职律频网络公司，任公司关键词优化技术主管；每月薪资为底薪6000元加抽成；2017年5月起每月底薪调整为6500元加提成。2019年3月15日，连诗坤以“个人的兴趣偏好和能力”为“最主要原因”提交书面辞职信，并于4月11日办理完成工作交接手续。从上述事实看，连诗坤在双方合同履行期间，直至其提交书面辞职信并办理工作交接手续，均未对其业绩提成的相关核算数据及标准提出异议。在本案一审期间，连诗坤也未就核算数据的计算错误提交证据。因此，一审法院以证据不足驳回其诉讼请求，并无不当。二审中，连诗坤提交的补充证据均与其核算数据无关，其相关上诉主张，本院亦不予支持。 综上，原审判决结果并无不当；连诗坤的上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由连诗坤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 许向毅 二〇二〇年五月九日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。