江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终1799号上诉人（原审被告）：无锡中正锅炉有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇分水街西。法定代表人：张国平，董事长。委托诉讼代理人：马克文，江苏文方律师事务所律师。委托诉讼代理人：施春芳，江苏众勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区越湖路59号。法定代表人：陆月明，执行董事。委托诉讼代理人:肖启雄，江苏盛乾律师事务所律师。上诉人无锡中正锅炉有限公司(以下简称中正公司)因与被上诉人苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司（以下简称吴城公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初10510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中正公司上诉请求：1.请求撤销（2018）苏0506民初10510号判决，改为驳回吴城公司的一审诉讼请求;2.一、二审的诉讼费用由吴城公司承担。事实和理由：一、吴城公司在一审使用伪造证据，妨碍法院公正审理案件，导致形成错误判决，1、一审判决后，中正公司就吴城公司在交易时向中正公司提交的《生物质及煤粉燃烧器委托测试报告》(以下简称测试报告)，向测试报告上载明的出具单位(中国特种设备检测研究院)查询，并得到回函：我院未出具过该测试报告，该型号的燃烧器未在我院进行过委托测试。故此测试报告应判断为伪造的证据。按行业安全技术规则，燃烧器必须做型式试验，没有型式试验报告的燃烧器不得生产和投入市场销售，2、吴城公司一审证据燃烧机产品合格证，虚假承诺经过中国特种设备检测研究院检测，此合格证无效，是假冒的，燃烧机系假冒合格产品。不合格产品，无法保证燃烧机的质量，是导致本次事故的原因；二、一审认定本案具有合同法定解除条件，吴城公司有权解除合同，是错误的，1、一审认定炉墙倒塌后中正公司没有及时履行质保期维修义务，属于延迟履行债务，这个认定是错误的，事故发生后中正公司分析后认为是燃烧器不匹配或位置不对，不是中正公司的制造质量问题，质保义务履行条件不具备，迟延履行保修义务当然也不成立，一审庭审时吴城公司主张炉墙质量不合格，但拒绝申请鉴定，应承担举证不能的后果，2、一审中双方均没有提供苏州顺意针纺织有限公司（以下简称顺意公司）无法正常完成使用登记的证据和表述，一审认定中正公司存在让顺意公司无法正常完成使用登记的履约瑕疵，可能会致吴城公司对顺意公司构成违约，这个认定是错误的，3、一审将“中正公司存在履约瑕疵，可能会致使吴城公司违约”认定为既成事实，“可能违约”仅为假设，不能作为判断依据，一审认定中正公司存在履约瑕疵没有依据。综上，本案不具备合同法定解除条件，双方又无解除合同的约定，故一审认定吴城公司有权解除合同、中正公司需返还货款的判决错误，吴城公司提供伪造证据，应承担法律责任。吴城公司辩称，一、双方合同约定的锅炉是燃烧生物质燃料的定型锅炉，但中正公司交付的锅炉设计用途是燃油、燃气的，且是首台产品，未做定型测试，中正公司的行为导致涉案锅炉是否能用于燃烧生物质燃料未经检验，能效是否符合法律规定不确定，在中正公司隐瞒锅炉实际未做能效测试的情况下，吴城公司和用户都未做能效测试的准备，锅炉的后续使用登记将无法办理，即使办理成功，也处于违法状态，故一审认定中正公司履约瑕疵完全正确；二、中正公司在接到锅炉事故报告后，其理应调查分析原因并告知吴城公司，如果是产品质量责任，中正公司应承担保修义务，如果不是产品质量责任，中正公司应明确拒绝维修，以让吴城公司根据自己的判断作出选择，但中正公司一方面口头承认责任甚至答应退货，另一方面却不办理相关后续处理事宜，在事故发生近5个月才否定责任，客观上已导致吴城公司与用户的合同不得不解除，故一审认定中正公司应承担责任正确；三、中正公司的行为导致合同目的无法实现，燃烧器与锅炉是否匹配不影响裁判结果，事实上中正公司的锅炉本来就不是按照燃烧生物质来设计生产的，而是调用原本设计燃烧油、气的锅炉，中正公司也没有相同型号的锅炉生产经验，故该锅炉是否可用于燃烧生物质未经过试验，不管配置什么厂家生产的生物质燃烧器，都可能无法正常使用；四、本案的焦点是中正公司履行合同的情况是否存在违约，是否会导致合同目的无法实现，不管是中正公司以首台产品当定型产品卖、刻意隐瞒未经能效测试的事实，还是在出现事故后明知产品缺陷不履行保修义务或及时告知不承担产品责任，中正公司都违反了诚实信用原则，未全面、正确履行合同义务，客观上导致合同目的无法实现。综上，中正公司的上诉理由不成立，应驳回上诉。吴城公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方于2017年8月8日签订的《中正公司产品销售合同》；2、要求中正公司退还吴城公司货款568000元，并支付该款自2018年2月1日起至实际归还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。3、要求中正公司赔偿吴城公司损失1212000元。4、案件受理费、保全申请费由中正公司承担。一审法院认定事实：2017年7月27日，顺意公司（甲方）与吴城公司（乙方）签订《锅炉购置安装合同》，约定甲方响应政府号召，淘汰在用600万大卡燃煤导热油锅炉，更换为700瓦大卡专用生物质导热油锅炉并配套生物质专用燃烧机使用，委托乙方负责锅炉及配套设备购置和安装，合同总价1580000元。2017年8月8日，吴城公司（需方）与中正公司（供方）签订《中正公司产品销售合同》，约定：产品名称热载体加热锅炉，型号YY(Q)L-8200T（Q），合同总金额565000元，合同生效60天交货，验收方式江苏省特检院无锡分院出具监督检验证书及质量证明书，预付30%定金、其余带货提款，合同内容质保12个月。2017年11月10日，吴城公司（需方）与中正公司（供方）签订《补充协议书》，约定：就2017年8月8日双方签订的YY(Q)L-8200T（Q）热载体加热炉买卖合同，依苏州市政府文件精神，新增锅炉必须取得苏州市环保局批文，用户现不具备新增锅炉条件，只能以用户原600万大卡燃煤锅炉实施同规格更换本体申报，为符合质监局报批要求，经与用户协商同意，将已制造完成的700万大卡资料铭牌调整为600万大卡。增加图纸审核费3000元由需方承担，合同价款调整为568000元。原合同其他条款不变。后吴城公司按合同约定分两次向中正公司支付了全部合同货款568000元。中正公司向吴城公司开具了565000元的增值税专用发票。2017年11月12日，中正公司生产处发布调用通知称，因满足市场销售和生产需要，现将锅炉型号YY(Q)L-8200T（Y,Q）、图号Y(Q)L700-0、产品编号QL1711锅炉本体调至锅炉型号YY(Q)L-7000T（Y,Q）、图号Y(Q)L700-0T1锅炉上使用，产品编号仍为QL1711。资料同时调用。2017年11月15日上午，吴城公司通过电子邮件向中正公司发送了《生物质及煤粉燃烧器委托测试报告》，报告载明：燃烧器名称生物质燃烧器，燃烧器规格XX-540/600-SL，制造单位上海奉贤青村炉具厂。2017年11月15日，江苏省特检院盖章批注了中正公司的YY(Q)L-7000T（Y,Q）有机热载体设计总图、图号Y(Q)L700-0T1，该图载有：额定热功率7000KW，适用燃料生物质、油、气，设计热效率89.42%（生物质）、92.09%（气）、92.13%（油）等，标明了燃烧器接口位置，但未标明燃烧器尺寸及燃烧器距离锅炉的距离。2017年11月21日，江苏省特检院作出编号WX-GC-2017-AE0996的《特种设备制造监督检验证书》，载明：制造单位中正公司，制造许可证编号TS2110635-2019，设备类别有机热载体锅炉，设备品种（名称）有机热载体相炉，产品型号YY(Q)L-7000T（Y,Q），产品编（批）号QL1711，设备总图图号Y(Q)L700-0T1，制造日期2017年11月15日。说明：该型号的锅炉已经能效测试并符合要求。2018年6月30日，案涉锅炉安装后试运行期间发生炉膛坍塌事故，司炉工紧急停炉避免了火灾及锅炉爆炸事故。2018年7月20日，顺意公司出具《证明》称：案涉锅炉于2018年5月安装完成，同年6月22日开始试运行，同年6月30日上午8：50分，司炉工发现锅炉炉膛火苗蹿至锅炉外面、炉墙坍塌，事后中正公司派人至现场查看。锅炉炉墙由中正公司派人至现场砌筑，未见有人监督，不知施工人员是否有施工资质、所用材料是否符合要求。锅炉为特种设备，安全要求非常高，发生事故人命关天，故要求将事故锅炉拉走并赔偿损失。2018年9月13日，吴城公司委托苏州市姑苏区府前法律服务所向中正公司发送《法律专函》称：吴城公司于2017年8月8日与贵司签订买卖合同购买一套10T生物质导热油锅炉，2018年5月4日锅炉安装完毕，用户于2018年6月22日将锅炉运行至2018年6月30日上午8时50分许，司炉工发现锅炉炉膛火苗已燃烧到锅炉外面，情况十分危险，司炉工紧急停炉才避免发生一场生命及财产重大损失的事故。吴城公司第一时间电联贵司，并将火焰外冒视频发给贵司。事后贵司派员到场查看，2018年7月9日至贵司交涉，2018年7月13日贵司经办人李冠东电话回复称“张老板同意将锅炉退货”，但贵司一直未能落实。吴城公司于2018年9月7日再至贵司交涉未果。故函告如下“请贵司在接函后十天内与我所联系或直接与吴城公司联系办理退还锅炉款568000元并拉回锅炉”。2018年10月16日，吴城公司向中正公司发送《工作联系函》称：2018年9月28日，贵司张总与我司陆总协商中，张总同意，1、退还我司货款565000元，涉及税金由双方财务沟通办理退税手续，2、锅炉由我司负责就地处理。为此我司财务于2018年10月9日至税务部门开具红字头增值税专用发票，并将红字头发票编号告诉了贵司财务鲍科长。今致函要求接函后及时给予办理红冲票和退款。2018年11月25日，中正公司向吴城公司回函称，关于2017年8月8日双方签订的一套10吨生物质导热油炉合同，锅炉使用过程中出现“锅炉炉膛火苗燃烧到锅炉外面”的现象，我们分析问题的原因是燃烧器与锅炉不配套或位置设置不合理。建议改变燃烧器型号或变更位置，保证炉体内火焰长度为3至3.5米，避免火焰冲刷。2018年11月28日，吴城公司（乙方）与顺意公司（甲方）签订《和解协议书》，约定：双方签订10T生物质/天然气导热油锅炉购置安装合同，含税价1580000元，甲方已支付乙方货款590000元，乙方已开给甲方17%增值税专用发票550000元。锅炉安装好经苏州特检院冷态检验后，甲方在试运行期间就发生炉膛炉墙塌方，火苗锅炉外，造成锅炉严重损坏事故，导致锅炉无法使用，一、在乙方与锅炉厂诉讼期间，甲方应配合各方并给予方便，保持现场原样，确保锅炉及配套设备不受损失；二、乙方退还甲方货款含税590000元，扣除税金后实付530000元，甲方返还乙方所提供的锅炉及配套设备；三、甲方另投入锅炉基础及抬高锅炉房屋顶以及甲方自购配件等费用380000元，其中180000元以乙方已安装在使用的管道（甲方在用不能拆除）相抵，再扣除乙方已支出管道维护费30000元，乙方认可实付170000元；四、上述二、三项由乙方共支付甲方700000元。五、在锅炉及配套设备处理上，应在法院作出裁决生效后15日内，甲方负责拆除锅炉房屋顶，并积极协助配合各方提供一切便利条件。2019年7月，经吴城公司委托，江苏盛乾律师事务所律师向江苏省市场监督管理局发送《律师函》称：对江苏省特检院就中正公司生产的产品型号为YY(Q)L-7000T（Y,Q）的锅炉所出具的编号WX-GC-2017-AE0996检验证书，1、设计总图于2017年11月15日经特检院核准签章，特检院监督检验证书显示同日制造完成，不合常理；2、该锅炉炉墙系中正公司在安装现场建造的，特检院未对炉墙进行检验即出具检验证书；3、中正公司并未就YY(Q)L-7000T（Y,Q）锅炉进行能效测试，特检院依中正公司提交的YY(Q)L-7000Y（Q）锅炉的能效测试报告出具注明“该型号的锅炉已经能效测试并符合要求”的检验证书违反了相关规定。2019年10月12日，江苏省市场监督管理局复函江苏盛乾律师事务所律师称：1、产品编号QL1711、型号YY(Q)L-7000T（Y,Q）的锅炉于2017年8月17日审图，2017年8月投料制造，生产过程中因市场销售和生产需要，于2017年11月12日发布调用通知，将该锅炉受压本体调至型号YY(Q)L-7000T（Y,Q）的锅炉使用，产品编号不变，并于2017年11月15日完成审图；2、该锅炉炉墙施工非本体制造检测项目；3、该锅炉为首台产品，燃烧器非制造厂提供，检测人员基于制造厂提供的以天然气为燃料的能效测试报告，在检验证书备注中所作“该型号的锅炉已经能效测试并符合要求”的说明不符合《工业锅炉热工性能报告试验规程》规定。综上，该台锅炉检验证书中说明项不准确，锅炉制造过程符合监督检验要求，检验证书关于安全性的评价正确。因该台锅炉属于同型号首台，出厂时可不提供能效测试报告。本案一审的争议焦点为：吴城公司是否有权要求解除合同，并要求中正公司赔偿各项损失。吴城公司认为，1、双方在合同中未作明确约定，应视为吴城公司向中正公司购买的系定型产品，而中正公司交付吴城公司的是试制产品，即中正公司制造的同型号首台产品，试制产品未经实践检验，存在安全隐患，也可能因能效测试不合格而不能使用，增加吴城公司及顺意公司的合同风险，且中正公司刻意隐瞒该事实，向吴城公司及特检院提交定型产品的能效测试报告等材料；2、中正公司明知案涉锅炉燃烧生物质燃料，而向吴城公司及特检院提交YY(Q)L-7000Y（Q）型燃气锅炉的能效测试报告，致特检院在监检证书上备注“该型号的锅炉已经能效测试并符合要求”，使吴城公司以为案涉锅炉已能效测试合格，未需做试运行后能效测试的准备；3、双方约定验收方式为特检院监检证书，特检院监检证书关于能效测试的备注不合实际，故监检证书失效，应视为中正公司交付违约；4、案涉锅炉的炉墙在安装现场建造，特检院并未至现场对炉墙建造进行检测，案涉锅炉发生炉墙坍塌事故，应系炉墙质量不合格所致。5、中正公司根据吴城公司提交的燃烧器参数设计锅炉的燃烧器接口，即使炉墙坍塌系燃烧器配置不合理导致，也应由中正公司承担责任；6、炉墙坍塌发生在质保期内，事发后双方协商退货处理，中正公司未及时修复炉墙亦未告知吴城公司解决方案，致顺意公司与吴城公司解除合同，中正公司应承担责任。综上，中正公司的违约行为致顺意公司与吴城公司解除了《锅炉购置安装合同》，吴城公司购买案涉锅炉的合同目的已无法实现，故有权解除与中正公司签订的锅炉买卖合同，并要求中正公司承担赔偿各项损失的违约责任。中正公司认为，1、案涉锅炉经特检院检测合格并出具监检证书，炉墙倒塌系因吴城公司燃烧器不配套或位置设置不合理，其并非系根据燃烧器参数设计锅炉；2、事发后其司多次派员至现场查看并告知吴城公司解决方案，即更换燃烧器或将燃烧器后移，吴城公司均未采取行动，其未同意吴城公司退货要求；3、炉墙再造费用较低，即使炉墙质量问题致炉墙倒塌，也无需解除合同退还锅炉整体；4、案涉锅炉可使用气、油、生物质三种燃料，双方未明确吴城公司购买该锅炉系以生物质做燃料。一审法院认为，双方签订的《中正公司产品销售合同》及《补充协议书》不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百二十条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，一、1、吴城公司与顺意公司签订的《锅炉购置安装合同》中明确约定吴城公司为顺意公司安装生物质燃料锅炉，为此吴城公司与中正公司签订产品销售合同向中正公司采购案涉锅炉，合同标的约定为YY(Q)L-8200T（Q）热载体加热炉，审理中双方一致认可其中的“T”即代表燃烧生物质；2、吴城公司于2017年11月15日上午通过电子邮件向中正公司发送了其为案涉锅炉配置的生物质燃烧器的委托测试报告，且中正公司送特检院检验的设计总图中所展现的燃烧器也系生物质燃烧器。3、中正公司在2018年11月25日的回复函中明确合同标的为“10吨生物质导热油炉”。即吴城公司为给顺意公司安装生物质燃料锅炉而向中正公司采购案涉锅炉，合同载明的锅炉型号包含生物质燃料的标志“T”且该字母放于括弧外的主要位置，又吴城公司向中正公司发送了其为案涉锅炉配置的生物质燃烧器的测试报告，中正公司在案涉锅炉的设计总图中也展现了生物质燃烧器，中正公司曾在回函中确认双方买卖的是生物质锅炉。故可认定中正公司明知吴城公司向其采购的锅炉系用于燃烧生物质燃料。但中正公司却向吴城公司及特检院提交YY(Q)L-7000Y（Q）型燃气锅炉的能效测试报告，致特检院出具的检验证书上备注了“该型号的锅炉已经能效测试并符合要求”的内容，致吴城公司及顺意公司误以为案涉锅炉已经能效测试，而未能为案涉锅炉试运行后的现场能效测试进行准备，致顺意公司无法正常完成使用登记。即中正公司存在履约瑕疵，可能致吴城公司对顺意公司构成违约。二、1、根据江苏省市场监督管理局的复函，锅炉炉墙施工非本体制造检测项目，即特检院未对炉墙施工进行检测，炉墙质量是否合格并不确定。双方在销售合同中约定质保期一年，炉墙发生倒塌事故中正公司有义务进行修复，如中正公司认为炉墙坍塌系吴城公司行为引起，也应及时告知吴城公司具体原因。2、根据庭审情况，吴城公司事发后即告知中正公司事故情况，中正公司也派员至现场查看，但吴城公司称双方协商后达成口头退货协议，中正公司称其已告知吴城公司事故原因为燃烧器不匹配、未答应吴城公司退货请求。现有证据显示吴城公司于2018年9月12日委托法律服务所向中正公司发送《法律专函》，要求中正公司履行双方协商确定的退货协议，2018年10月9日吴城公司办理了退税手续，2018年10月16日吴城公司向中正公司发送《工作联系函》，要求中正公司依双方协议办理红冲票和退款手续，2018年11月25日中正公司回函称事故原因系燃烧器与锅炉不配套或位置设置不合理。即，中正公司在事发后未对炉墙进行维修，也未提供证据证实其及时向吴城公司指明事故原因和处理方案，仅于事故发生近六个月后在吴城公司两次发函催促按口头协议退款后复函告知其认为的事故原因，吴城公司在要求退货退款迟迟未果的情况下，亦未及时要求中正公司维修炉墙、提出解决方案，或自行维修止损，终至顺意公司要求与吴城公司解除《锅炉购置安装合同》。简言之，炉墙倒塌事故发生后，中正公司未及时尽到质保期维修义务，吴城公司未依约全面履行合同及时提出维修要求或自行维修止损，双方长久纠缠于是否退款退货，终致顺意公司要求与吴城公司解除《锅炉购置安装合同》，致吴城公司无法实现合同目的。三、1、关于吴城公司提出的其向中正公司购买的系定型产品的意见，经查，双方未对“定型产品”、“试制产品”进行定义，也未约定交易标的为定型产品，《锅炉节能技术监督管理规程》中所述的定型系针对能效测试而言。虽中正公司提供给吴城公司的系同型号首台产品，但该锅炉设计图纸经过特检院审核、安全性经过监督检验，即该锅炉安全性并无问题，至于是否能够通过能效测试，需在试运行结束后进行测试，吴城公司据此主张中正公司重大违约并无理由。2、关于吴城公司提出的中正公司依据其提供的燃烧器参数设计锅炉燃烧器接口，吴城公司并未提供相应证据证实。综上，中正公司存在前述第一项中所述的履约瑕疵，原、被告双方均存在前述第二项中的违约行为，致吴城公司不能实现双方锅炉买卖合同的合同目的，吴城公司有权要求解除合同，吴城公司第一次通知中正公司解除合同的《法律专函》于2018年9月14日送达中正公司，故认定双方签订的锅炉买卖合同于2018年9月14日解除。但双方均违反合同约定，应各自承担相应的责任。根据本案情况，综合考虑双方过错情况，酌定合同解除后，中正公司退还吴城公司全部合同价款568000元，中正公司自行取回案涉锅炉并承担取回案涉锅炉的相关费用，吴城公司自行承担因不能继续履行与顺意公司之间的《锅炉购置安装合同》所致的赔偿费用、前期投入及履行该合同的可得利益损失等。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条之规定，判决：一、原告苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司、被告无锡中正锅炉有限公司2017年8月8日签订的案涉《无锡中正锅炉有限公司产品销售合同》于2018年9月14日解除。二、被告无锡中正锅炉有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司货款568000元，被告自行取回案涉YY(Q)L-7000T（Y,Q）锅炉并承担相关费用，原告苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司应予以协助。三、驳回原告苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21101元，保全申请费5000元，合计26101元，由原告苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司负担13261元，由被告无锡中正锅炉有限公司负担12840元。本案二审期间，中正公司提交了中国特种设备检测研究院于2019年12月19日出具的《关于确认“燃烧器委托测试报告”真伪的申请函的回复》原件一份，证明吴城公司在履行过程及一审中提交的燃烧器合格报告是虚假的。吴城公司未提交证据并对中正公司提交的证据质证认为:1、不应认为该份证据是新证据，2、因中正公司原来提供的监检证书就存在内容不真实的情况，中国特种设备检测研究院与中正公司之间有大量的业务联系，故证据的真实性或者内容的真实性无法确认，3、即使燃烧器的测试报告是假的，与本案的审理也没有关系，因为本案的争议焦点是中正公司是否全面正确履行了合同义务，并非燃烧器的质量是否合格。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中吴城公司主张中正公司存在的违约行为有以下两个方面：一、产品质量存在问题致使炉墙坍塌事故，事故发生后迟迟不处理，且答应吴城公司退货后又反悔；二、交付的产品系同型号首台产品而非双方约定的定型产品，该型号产品未作能效测试却向吴城公司和江苏省特检院提交其他型号的产品能效测试报告。就吴城公司主张的第一项违约行为，因吴城公司向顺意公司提供并安装的是包括涉案锅炉以及吴城公司向第三方采购的燃烧器等设备在内的整套设备，吴城公司主张炉墙坍塌系中正公司产品质量问题所致，应对其主张负有举证责任，然而吴城公司的举证不足以证明其上述主张，且本案一审、二审中吴城公司均明确不申请鉴定，故应由吴城公司承担举证不能的法律后果，在现有证据不能证明中正公司产品存在质量问题的情况下，中正公司事后已派员至现场查看并于2018年11月25日回函分析事故原因，仅以其未维修炉墙以及事故发生近六个月后在吴城公司两次发函后才回函主张中正公司构成违约，该主张显然依据不足、不能成立，至于吴城公司主张的中城公司答应退货后反悔，该主张并无证据证明，亦不能成立。就吴城公司主张的第二项违约行为，双方在合同中未约定交付的产品为经过能效测试的定型产品，亦未约定中正公司应向吴城公司提交产品能效测试报告，合同约定验收方式为江苏省特检院无锡分院出具监督检验证书及质量证明书，而江苏省特检院确已就该锅炉作出了《特种设备制造监督检验证书》，产品安全性经过监督检验符合要求，江苏省市场监督管理局复函中也明确该台锅炉属于同型号首台，出厂时可不提供能效测试报告，然而《特种设备制造监督检验证书》中亦确实备注了“该型号的锅炉已经能效测试并符合要求”的说明。江苏省市场监督管理局复函中也指出该锅炉为首台产品，燃烧器非制造厂提供，检测人员基于制造厂提供的以天然气为燃料的能效测试报告，在检验证书备注中所作“该型号的锅炉已经能效测试并符合要求”的说明不符合《工业锅炉热工性能报告试验规程》规定，该台锅炉检验证书中说明项不准确。而《特种设备制造监督检验证书》系涉案锅炉的验收依据，故中正公司存在履约瑕疵。本案的争议在于中正公司的上述履约瑕疵是否构成根本违约致使吴城公司有权行使合同的法定解除权，就此本院认为，无论是顺意公司出具的《证明》还是吴城公司与顺意公司的《和解协议书》均是针对炉墙坍塌事故的安全性问题，现有证据不能证明系由于涉案锅炉未经过能效测试导致顺意公司与吴城公司解除合同、致使吴城公司合同目的不能实现，在锅炉是否能够通过能效测试尚处在不确定状态的情况下，吴城公司主张中正公司根本违约并据此要求解除合同、要求中正公司赔偿因不能继续履行与顺意公司之间的合同导致的损失依据不足，本院不予支持。但鉴于中正公司确实存在提供的作为验收依据的《特种设备制造监督检验证书》上载明已经能效测试并符合要求而实际未作能效测试的履约瑕疵，且该履约瑕疵会增加吴城公司或顺意公司进行能效测试的负担，故本院根据合同标的以及中正公司履约瑕疵的性质酌定中正公司承担减少合同价款30%的违约责任。综上所述，中正公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初10510号民事判决；二、无锡中正锅炉有限公司于本判决生效之日起十日内返还苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司货款170400元；三、驳回苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21101元，保全申请费5000元，合计26101元，由苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司负担21021元，由无锡中正锅炉有限公司负担5080元。二审案件案件受理费21101元，由苏州吴城锅炉压力容器安装工程有限公司负担17393元，由无锡中正锅炉有限公司负担3708元。本判决为终审判决。审判长  浦智华审判员  孙晓蕾审判员  管 丰二〇二〇年五月二十五日书记员  姚 懿