山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁01刑终149号原公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张耀东，男，1982年6月18日出生于广东省汕尾市，汉族，公民身份号码，初中文化，无业，户籍地广东省汕尾市，住广东省深圳市，因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。指定辩护人王英，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵美庆，女，1991年1月20日出生于山东省沂南县，汉族，公民身份号码，小学文化，无业，户籍地山东省沂南县，住济南市,因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年4月11日被取保候审，2019年12月26日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人梁文波，山东律雨人律师事务所律师。辩护人田东雨，山东律雨人律师事务所实习律师。原审被告人赵丽庆，女，1987年12月20日出生于出生于山东省沂南县，汉族，公民身份号码，中专文化，无业，户籍地山东省沂南县，住济南市,因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年4月11日被取保候审。原审被告人高勍，女，1991年5月14日出生于天津市静海区，汉族，公民身份号码，初中文化，无业，住天津市，因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年4月26日被取保候审。济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人张耀东、赵美庆、赵丽庆、高勍犯销售有毒、有害食品罪一案，于二〇二〇年一月二日作出（2019）鲁0112刑初94号刑事判决。原审被告人张耀东、赵美庆不服，提出上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于法律规定必须开庭审理的案件。现已审理终结。原审判决认定：2017年10月至2018年4月期间，被告人张耀东为获取高额利润，在明知其销售的减肥胶囊、片剂含有西药成分且无任何资质、包装的情况下，仍通过网络进行销售，将减肥胶囊、片剂卖给被告人赵美庆、赵丽庆。被告人赵美庆、赵丽庆为了获取高额利润，将在张耀东处购买的含有西药成分且无任何包装的减肥胶囊、片剂，通过增加包装的方式，分别命名为“汉方堂”、“咔美尔”、“MuiMui果味瘦身压缩片”、“去抗体减肥胶囊”后，通过淘宝网店、微信等渠道，向他人销售并从中获利。被告人高勍在其上线购买小熊减肥胶囊、减肥咖啡后，为获利，通过淘宝网店、微信将上述减肥产品出售给他人并获利。经检测，四被告人销售的减肥胶囊、片剂、咖啡中均含有西布曲明成分，系有毒、有害食品。另查明，2018年4月6日，赵美庆向张耀东购买四万粒金色胶囊（0.6元/粒）及一万粒墨绿胶囊（0.6元/粒），一万粒21号胶囊（0.5元/粒）及一万粒24号胶囊（0.5元/粒），其中一万粒金色胶囊直接邮寄至高勍处,一万粒金色胶囊邮寄至江苏宿迁泗洪县阳光小区倩倩处，一万粒金色胶囊邮寄至赵丽庆处,其余邮寄地址为赵美庆处，赵美庆共计支付张耀东货款37200元。上述胶囊张耀东于2018年4月7交付快递邮寄。综上，被告人张耀东的销售金额共计368660元，被告人赵美庆的销售金额为247360元，被告人赵丽庆的销售金额为121300元，被告人高勍的销售金额为43186元。2018年4月11日，公安民警将被告人赵美庆、赵丽庆抓获，归案后如实供述了基本犯罪事实。同年4月26日，被告人高勍经传唤，主动到公安机关投案，如实供述上述犯罪事实。同年5月17日，公安民警将被告人张耀东抓获归案。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1.户籍证明及无犯罪记录证明材料证明：张耀东、赵美庆、赵丽庆、高勍案发时均已达刑事责任年龄，此前均无违法犯罪记录。2.微信帐号截图、微信交易记录截图、微信交易记录、微信聊天记录、支付宝交易记录一宗证明：赵美庆、赵丽庆与张耀东联系购买减肥胶囊、片剂，高勍与赵美庆、赵丽庆联系购买减肥胶囊、药片、咖啡及通过微信、支付宝进行交易的情况。3.证人许某某（张耀东之妻）的证言证明：2017年底，张耀东开始在网上买卖减肥药，用其名下的支付宝收货款。张耀东曾拿回家一种红色胶囊，其曾吃过，吃了之后有口渴的感觉并告诉了张耀东。2018年3月，张耀东又拿回来一种药品，用透明的密封袋包装着。其曾在药店购买过正规的减肥产品，正规产品都是正规厂家生产、有包装的，而张耀东拿回来的什么也没有，所以知道这些减肥药都是不正规的，也知道这种减肥药是不允许卖的，是不对的，为此还曾跟张耀东争吵过。销售减肥药的支付宝转账记录都被张耀东删了，具体数额不清楚。4.证人范某某的证言证明：其从微信账号“jianfei1991414”（昵称“A猫猫美少女”）处给朋友李某买过减肥产品，其都是收到货物后原封不动的给李某，因此不清楚产品包装的情况。2018年2月购买了“三清”产品一次，共60粒，2018年4月购买了“咔美尔”一次，共两瓶，都是微信转账支付的款项。李某跟其说过，是一些金色的胶囊，吃了之后确实瘦了一些。5.证人孙某的证言证明：其通过朋友了解到汉方堂减肥胶囊和去抗体减肥胶囊的减肥效果很好。2017年6月至2017年11月间一共购买过四次，前两次是在淘宝上买的，后两次是通过微信购买的，汉方堂减肥胶囊和去抗体减肥胶囊都是金黄色不透明的，都是用牛皮纸袋的自封袋包装的。第一次吃后，过两三天有厌食、恶心、胸闷、脱发、产生幻觉的反应，此后就没再吃，后三次都是给朋友买的。6.济南市历城区食品药品监督管理局关于涉案减肥胶囊鉴定意见的函证明：“咔美尔”瘦身排毒养颜胶囊,果味瘦身压缩片、小熊减肥胶囊、减肥咖啡的外包装及包装标示的内容均不符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的规定。7.保健食品中可能非法添加的物质名单（一）证明：西布曲明系声称减肥功能产品中可能非法添加的物质之一。8.公安机关的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及所扣押物品的照片一宗证明：在被告人赵美庆家中查获并扣押了咖啡11袋，浅绿色胶囊2767粒，黄色胶囊4421粒，绿白色胶囊555粒，深绿色胶囊2915粒，粉色药片1675片，空纸袋668个，瓶装盒29盒，空包装纸盒33包，白色空塑料瓶17个，商标179张。在被告人赵丽庆家中查获并扣押了黄色胶囊17565粒，浅绿色胶囊10897粒，绿白色胶囊3218粒，红色胶囊3054粒，粉色药片7050片，咖啡14袋，瓶装盒34盒，空纸袋1180个，空纸盒29包，标签40张，白色空塑料瓶121个，白色透明瓶7瓶，白色不透明瓶5瓶，咔美尔纸袋3袋，汉方堂纸袋1袋。9.公安机关的取样笔录、检测报告证明：对赵美庆、赵丽庆扣押的物品进行了取样及检测，小熊OMEILA减肥胶囊、减肥咖啡、减肥药片（粉色）、深绿色胶囊、浅绿色胶囊、绿白色胶囊、金黄色胶囊中均检测出西布曲明成分，未检出酚酞、氛氟拉明。10.发破案经过证明：赵丽庆、赵美庆于2018年4月11日被公安机关抓获，归案后如实供述了基本犯罪事实。2018年4月26日，高勍到公安机关投案自首，如实供述了犯罪事实。张耀东于2018年5月17日被公安机关抓获。11.被告人张耀东在侦查阶段供述：其卖减肥产品，是一种金黄色胶囊状的药丸，里面装的是土黄色的粉末，外侧没有任何字迹，没有批号、生产厂家、生产日期等，都是零装的，进价为每粒0.4元，非常便宜。其知道里面添加了西药的成分，只考虑到能减肥、效果好、销路好、能挣钱就行，因此没问具体是哪一种西药。其之前知道如果是保健食品，应该有相应的许可证书等相关证书，其曾向淘宝卖家索要过营业执照、经营许可证、产品检测报告等资质，卖家明确说没有，还不断的提醒其“要小心经营，千万别被查到”。2017年11月初开始，其曾向山东济南的两个客户销售过，其中一个客户微信名是“AA猫猫专业瘦身护肤”，微信号是“lovejianfei99”，另一个客户是赵丽庆，微信名是“jianfei1991414”。其以每粒0.5元的价格将减肥胶囊、以每粒0.8元的价格将“糖片”减肥药出售给“AA猫猫专业瘦身护肤”，第一次出售减肥胶囊1000粒，“糖片”2500片，都是“AA猫猫专业瘦身护肤”直接给其转账货款，其把收货地址和订购数量通过微信转发给淘宝卖家，并把货款转给淘宝卖家，由淘宝卖家直接给“AA猫猫专业瘦身护肤”发货。其与赵丽庆之间收货款是通过妻子许某某的支付宝帐号或通过其自己的微信收取。2018年1月，“AA猫猫专业瘦身护肤”要求订购一种半绿半浅绿的减肥胶囊，其就转告淘宝卖家，后按照每粒0.5元的价格卖给“AA猫猫专业瘦身护肤”3000粒。金黄色的减肥胶囊和半绿半浅绿的减肥胶囊除了颜色不同，其他都相同。2018年4月，其联系不上“AA猫猫专业瘦身护肤”了，感觉她被查了，其害怕被查后当证据使用，就删掉了赵丽庆的微信和相关的交易记录，连同手机一起扔掉到了水沟里。销售减肥产品收取的货款都用于家庭生活了。12.被告人赵美庆在侦查阶段供述：2016年夏天，其与张耀东（微信名：AA享瘦，微信号：wxid_2e2ht98vzj1j22）联系购买减肥产品，是减肥胶囊，没有名字，胶囊皮的颜色可以自选，没有包装。对方以每粒胶囊0.6元的价格出售，其先要了一万粒，其中五千粒为白绿相间，五千粒为金黄色。其先试吃了一粒，觉得没问题，在明知该胶囊没有营业执照、食品经营许可证、产品检测报告的情况下，自己给这胶囊取了“汉方堂”的名字，自己编写了主要成分、服用方法、功效、适用人群等，又设计了包装袋上的广告纸。其又从淘宝上购入整套的透明塑料瓶及棕色牛皮纸自封口包装袋，将两种颜色的胶囊组合着卖，每瓶分装的数量为30粒，以每瓶134元的价格通过微信或者淘宝网对外销售，跟客户说，一天吃两粒，两种胶囊各一粒，一起服用效果好。很多客户想单独要金黄色的胶囊，赵丽庆给金黄色胶囊取了“咔美尔”的名字对外销售。2016年底开始，其单独注册了微信名为“AA猫猫专业瘦身护肤”的微信号，继续从张耀东处购入减肥胶囊，除了继续加工包装“汉方堂”的减肥胶囊外，其还设计了“独家去抗体”胶囊，胶囊颜色是深绿、浅绿相间的，成分与之前的胶囊没有区别，继续自己编写了主要成分、服用方法、功效、适用人群等，又设计了包装袋上的广告纸。其又从淘宝上购入整套的透明塑料瓶及棕色牛皮纸自封口包装袋以10粒、30粒为单位进行分装、包装，10粒的卖27元，30粒的卖80元对外销售。后来其觉得自己包装麻烦，就从高勍（微信号：dandanma668，微信名AA、蛋蛋妈专业瘦身护肤）处以每盒48元的价格购入一款名为“OMEILA”的“小熊”粉色减肥胶囊，对外以每盒280元的价格销售。还从高勍处购买了“魔力瘦”咖啡，一袋中有28小包，对外以298元的价格出售。期间高勍也从其处购买金黄色胶囊、绿色胶囊、咔美尔等。2018年2月，张耀东说又有了一种减肥糖片的新产品，其就购入了一些，取名为“MuiMui”果味瘦身压缩片，自己设计了产品成分表、功效说明等，购买了浅黄色外包装纸盒，分装、包装后以268元每瓶的价格对外销售。除了被查扣的外，其他的减肥产品都已经对外销售了。上述产品，其都是以盈利为目的，在明知上述产品无任何资质的情况下，通过微信或者淘宝网对外销售，通过微信、支付宝给张耀东转账货款，在此期间，张耀东经常换着微信号和其联系，还提醒其注意安全，删除相关记录等。13.被告人赵丽庆供述：其于2013年12月在淘宝注册了“丽人佳品”的店铺，主要销售减肥药和美容面膜、唇膏。张耀东从淘宝搜索到其的店铺后，先后用“AA享瘦”、“AA卡尼尔”和其微信联系，期间从张耀东处购买减肥胶囊，有金色、浅绿色、深绿色、绿白色四种，还有粉色的减肥药片。从2017年上半年开始，其和赵美庆开始出售“汉方堂”和“咔美尔”两种减肥产品，咔美尔是金黄色胶囊，汉方堂是金黄色胶囊的基础上再加一种半白半绿的胶囊一起对外出售。金黄色胶囊是控制食欲的，含量是0.5，半白半绿的胶囊是用来燃烧脂肪的，含量是0.4，具体是什么的含量卖家没说，其猜测是西布曲明等西药成分。其用从网上采购的塑料瓶、订购的标签等，以每瓶30粒进行分装、包装对外出售。2018年初开始从高勍处购入“小熊”、咖啡两种减肥产品对外出售。其曾跟张耀东、高勍要过产品的资质，两人均答复说没有。为了盈利，其没考虑那么多，继续进货对外销售，大部分是通过微信名为“A猫猫美少女”的微信对外销售，淘宝店铺卖很少的一部分。其跟张耀东、高勍都是通过微信、支付宝转账结算货款。除了被查扣的外，其他的减肥产品都已经对外销售了。14.被告人高勍供述：2017年下半年，其在淘宝网店铺“丽人佳品”看到了一款“咔美尔”的减肥产品，试吃了觉得效果还可以。2017年10月，其想赚点钱，就联系“AA猫猫瘦身护肤”做了“咔美尔”的代理商，对外销售“咔美尔”减肥胶囊。其也吃过“汉方堂”减肥产品，感觉效果不好，就没有代理，只是断断续续的给朋友和顾客中顽固性减不下肥来的人采购了四十盒左右。2018年2月底，其从微信名为“李娃娃”的人处购买“小熊”减肥产品，试吃了之后觉得有减肥效果，就做了“小熊”的代理商，对外销售。2018年3月初，其在微信名为“小败家”的人处购买减肥咖啡。“小熊”减肥产品及减肥咖啡均曾出售给赵美庆、赵丽庆。原审法院认为，被告人张耀东、赵美庆、赵丽庆、高勍构成销售有毒、有害食品罪。张耀东、赵美庆犯罪情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑。赵美庆、赵丽庆归案后如实供述基本犯罪事实，构成坦白，具有依法从轻处罚情节。高勍主动归案，如实交代犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。赵丽庆、高勍积极缴纳罚金，亦可酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依法对赵美庆、赵丽庆、高勍从轻处罚，对赵丽庆、高勍适用缓刑。对被告人张耀东依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十三条；对被告人赵美庆依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条；对被告人赵丽庆依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人高勍依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十三条之规定，被告人张耀东犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七十四万元；被告人赵美庆犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金四十五万元；被告人赵丽庆犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十八万元；被告人高勍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元；禁止被告人赵丽庆在缓刑期间从事食品销售工作，禁止被告人高勍在缓刑期间从事食品销售工作；扣押于公安机关的咖啡11袋，浅绿色胶囊2767粒，黄色胶囊4421粒，绿白色胶囊555粒，深绿色胶囊2915粒，粉色药片1675片，空纸袋668个，瓶装盒29盒，空包装纸盒33包，白色空塑料瓶17个，商标179张（以上为赵美庆处查扣）。黄色胶囊17565粒，浅绿色胶囊10897粒，绿白色胶囊3218粒，红色胶囊3054粒，粉色药片7050片，咖啡14袋，瓶装盒34盒，空纸袋1180个，空纸盒29包，标签40张，白色空塑料瓶121个，白色透明瓶7瓶，白色不透明瓶5瓶，咔美尔纸袋3袋，汉方堂纸袋1袋（以上为赵丽庆处查扣），予以没收、销毁。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人赵丽庆、高勍服判不上诉，原审被告人张耀东、赵美庆不服判决，分别提出上诉。张耀东的上诉理由为：1.对认定其销售明知掺有有毒有害食品原料的食品有异议，上家告知强效的添加西药，弱效的不添加西药，但未告知所含西药成分，其没有行业知识经验、从业时间较短、缺乏法律意识，不具备检测药品的能力，无法判断所添加的西药成份是有毒有害的物质或是违禁物质，其只是中间商挣差价，货是从上家直接发给客户，如何区分是否添加西药环节上不清楚，其与亲属及客户均服用过减肥产品未出现问题，因是三无产品才叮嘱赵美庆小心。一审认定其知晓产品中的西药成分，从而推断知道西药的危害性没有法律依据。2.对认定的其销售金额有异议，按全部的销售金额定罪不合理，根据转账记录可查证实际销售有西药成分的应是185900元；没有证据证明不同批次的产品都含有西药，检测的扣押样品是购买的一批添加西药的产品，因此检出含有西药成份，西药含量也不同；2018年4月6日订的货其中有22000元未发货，已售的产品也没有直接证据证明都添加西药，查扣的和未发货的产品属于犯罪未遂，应依法从轻、减轻处罚。3.对原判认定其销售有毒有害食品罪有异议，其销售的是胶囊的药丸，对加工包装的所有环节不知情，没有参与编写成分、服用方法、功效等，对其所含有西药成份是违禁物质和有毒有害食品不知情，因此不构成销售有毒有害食品罪。4.对判决中的罚金有异议，刑法中规定的罚金金额为销售额的50%以上，上诉人销售额为36.86万元，而罚金是74万元，超过2倍。其认罪悔罪，坦白，无再犯可能，请求对其从轻减轻处罚。张耀东的辩护人提出以下辩护意见：1.张耀东自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，应从轻、减轻处罚。2.张耀东的涉案金额应以公安机关扣押的产品计算。扣押的赵美庆和赵丽庆产品价值30347.6元，虽然交易往来以支付宝、微信转账结算，扣押的产品也检出含有西布曲明成分，但不能证明张耀东销售的所有产品中均含有该成分，2018年4月6日及7日订购的减肥胶囊有2万余元的货物未发出，应予扣除。3.认定其涉案金额为368660元，并以此判处罚金74万元明显过高。4.张耀东文化程度不高，欠缺认知程度和水平，其及家人使用后发现减肥效果好，无明显不良反应后萌生销售产品赚取差价补贴家用，主观恶性及社会危害性小，系初犯，认罪态度好，考虑其家庭及身体情况。综上，给予张耀东适当的刑事处罚。赵美庆的上诉理由为：1.其主观上不明知减肥药含有西布曲明成分，其仅知道产品系具有减肥效果的保健品，曾亲自试吃和服用，张耀东亦不明知具体成分，因而更加没有向其提供药品具体成分的可能，现有证据也无法推断其明知。2.其涉案金额少于一审法院认定的数额，向张耀东转款37200元，一审认定有6000元邮寄至赵丽庆处，其余货物是否发货或者签收并没有充分的证据予以证实，不应计入犯罪数额。3.对于查获的产品未销售，应以犯罪未遂论处，依法从轻或减轻处罚。4.因缺乏专业知识和法律意识而实施了销售行为，主观恶意小，客观上没有产生危害后果，认罪态度较好，此前无犯罪记录，属于单亲家庭，孩子小需要其照顾和抚养。综上，一审量刑过重、罚金数额过高，请求改判。赵美庆的辩护人提出以下辩护意见：1.赵美庆向张耀东购买涉案产品的数量及金额明显少于指控的犯罪数额。依据张耀东庭审所述，2017年12月份赵美庆两次向张耀东转账2万多元，并未发货；2018年4月6日、7日，赵美庆转款给张耀东共计37200元，除认定有6000元的货邮寄至赵丽庆处，其余是否发货或者签收并没有充分的证据予以证实；通过对比赵美庆与张耀东的转账记录及聊天记录，2018年的1、2月的三笔款共23000元，没有相对应的订货过程，无法得出唯一事实结果；赵美庆自身服用的价值部分不应计入涉案金额。2.对现场查获的部分产品未销售，没对社会造成实际危害，符合犯罪未遂的认定标准，对该部分从轻减轻处罚。3.赵美庆符合多种酌定量刑情节。其主观上仅知道产品系具有减肥效果的保健品，而不是具有治疗效果的减肥药品，曾亲自试吃和服用，主观恶意不大，认罪态度良好，可对其从轻处罚，考虑家庭情况，给赵美庆一次改过自新的机会。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。针对上诉人张耀东、赵美庆及其各自辩护人的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据，依照相关法律规定，评判如下：关于上诉人张耀东提出上家告知其强效的减肥产品添加西药，弱效的不添加西药，但未告知所含西药成分，其无法判断所添加的西药成份是有毒有害的物质或是违禁物质的问题，以及上诉人赵美庆及其辩护人所提主观上不明知减肥产品含有西布曲明成分，其仅知道产品系具有减肥效果的保健品，无法推断其明知的问题。经查，张耀东在侦查机关多次供述上家告知其涉案减肥产品中含西药成分，其也曾索要过经营许可证、产品检测报告等资质，卖家明确说没有，并多次提醒其要小心经营，千万别被查到，还供述其在淘宝网上搜的减肥产品好几百元一盒，销售的减肥胶囊才几毛钱一粒；赵美庆、赵丽庆均供述张耀东告知二人减肥产品中含西药。张耀东与赵美庆、赵丽庆的供述相互印证，二上诉人对销售的减肥产品中含有西药明知，涉案物品的检测报告也证实了张耀东销售给赵美庆、赵丽庆的减肥胶囊和片剂中含有西布曲明西药成分。《中华人民共和国食品安全法》第三十九条规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件”。作为从事保健食品经营者，应当具备经营保健食品必备手续的常识。本案二上诉人在实际经营中向不具有资质的销售者购买，不能提供所购买减肥产品合法有效的来历证明，并且明显低于正规减肥产品市场价格购买、销售，赵美庆还编造虚假成分、自行包装散装胶囊进行销售，并且上述证据已证实二上诉人对明知含有西药成分的减肥产品进行销售，应认定其有实施危害食品、药品安全犯罪的主观明知。故二上诉人及赵美庆的辩护人的上述理由和意见不成立，不予采纳。关于上诉人赵美庆及其辩护人所提其向张耀东转款37200元，一审认定有6000元邮寄至赵丽庆处，其余货物是否发货或者签收并没有充分的证据予以证实，不应计入犯罪数额的问题；上诉人张耀东及其辩护人所提2018年4月6日订的货其中有4万粒计22000元未发货，应予扣除的问题；赵美庆的辩护人所提依据张耀东庭审所述2017年12月份赵美庆两次向张耀东转款2万多元未发货，2018年的1、2月的三笔款共23000元，没有相对应的订货过程，赵美庆自身服用的价值部分不应计入涉案金额的问题。经查，关于37200元的购货及三笔款23000元没有相对应的订货过程的问题，赵美庆在侦查阶段根据转账记录供述了在不同时间转款购买减肥产品的事实，包括2018年4月6日转款36000元购买胶囊58000粒，同年4月7日花1200元购买胶囊2000粒的事实，并供述其从张耀东处购买的减肥产品除被查获扣押的外，其他都已经销售完；微信聊天记录载明了赵美庆向张耀东微信转帐37200元，赵美庆告知张耀东所寄数量和地址，有发货地高勍处、赵丽庆处、江苏宿迁倩倩处各1万金色胶囊，其余均发赵美庆处，2018年4月7日张耀东告知赵美庆快递拉走了，并告知单号留着聊天记录删了；高勍在一审庭审时供述赵美庆出事前订过1万粒，货到后她出事了就全部扔了；赵丽庆庭审时也供述，4月6、7日，赵美庆与张耀东的微信聊天记录中发其处1万粒是赵美庆帮其购买的。上述证据相互印证，证实赵美庆支付给张耀东37200元款所订的减肥产品，已发至通过微信聊天所定地址，一审除了由赵丽庆收货的6000元认定为赵丽庆的犯罪数额外，其余的认定为赵美庆的犯罪数额事实清楚。赵美庆供述除了查扣的产品其他都已经销售完，赵美庆和赵丽庆均称一般是付款后3天左右发货，因此，在23000元未发货的情况下赵美庆再次付款订货与常理和事实不符。关于张耀东在一审庭审时所提2017年12月赵美庆分两次打给其的2万多元款是其先借用进行周转的，以后用货补上，货还没补上，当庭赵美庆对此予以了否认。关于自服部分扣除的问题，赵美庆在侦查阶段供述其试吃了一粒，觉得没问题，给减肥产品取名、编造成分、包装进行销售，张耀东、赵美庆、赵丽庆、高勍均供述自己进行试吃后进行销售或购买，并且涉案产品已大量销售，因此，为销售而服用或少量服用，不从犯罪数额中扣除并无不当。故赵美庆、张耀东及其辩护人所提相关的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张耀东所提按全部的销售金额定罪不合理，弱效的不添加西药，实际销售有西药成分的应是185900元，没有证据证明不同批次的的产品都含有西药，检测的扣押样品西布曲明的含量也不同，已售的产品没有直接证据都添加西药的问题，其辩护人所提应以扣押的产品作为涉案金额，没有证据证明销售的所有产品中均含有该成分的问题。经查，张耀东在侦查阶段供述销售给赵美庆、赵丽庆的减肥产品仅是颜色不同，没有其他不同，含有西药成分；赵美庆供述张耀东和其说过减肥胶囊没有名字和包装，胶囊皮的颜色可以自己选，其设计的绿白相间与金色混装的“汉方堂”胶囊、深绿色与浅绿色相间的“独家去抗体”胶囊、金色的“咔美尔”胶囊是“汉方堂”中的金色胶囊，胶囊的成分是一样的，只是颜色不同；检测报告也证明，从赵丽庆、赵美庆处扣押的粉色片剂、深绿、浅绿、绿白色胶囊、金色胶囊中均含有西药西布曲明成分。因此，张耀东所提弱效不含西药成分的理由不成立，一审综合全案证据认定张耀东销售有毒、有害食品金额368660元的事实清楚。故上诉人张耀东及其辩护人所提上述理由和意见不成立，不予采纳。关于张耀东、赵美庆及赵美庆的辩护人所提对于查获的产品应以犯罪未遂论处，依法从轻或减轻处罚的问题。经查，本案中赵美庆于公安机关对产品查扣之前，已从张耀东处大量进货予以销售，2018年4月6日赵美庆转款37200元所购货物部分已由张耀东直接发至高勍等处，公安机关从其处查扣减肥产品的同时查获了用于包装的空纸袋、瓶装盒、包装纸盒、白色空塑料瓶、商标等，赵美庆与赵丽庆的供述相互印证证实，从张耀东处购买无包装的胶囊后，最先由赵美庆给胶囊取名“汉方堂”等名，编造主要成分、服用方法、功效、适用范围等，找人设计标签，购买“中国商品信息查询中心正品标识”、透明塑料瓶及牛皮纸袋，对散装胶囊自行进行包装后销售，赵丽庆在犯罪过程中对上述手段进行了沿用，微信聊天记录证实赵美庆向张耀东订购货物时，有的已经说明购买者的收货处，订购的最后一批货物部分也已直接发至购买者处。因此，在案证据能够证明执法机关查获的部分货物，系行为人准备用于销售而购买，之前已有大量该类产品予以销售，且部分货物在订购时已着手销售。综合全案，一审对此认定犯罪既遂并无不当。故张耀东、赵美庆及赵美庆的辩护人所提上述理由和意见不成立，不予采纳。关于上诉人张耀东的辩护人所提张耀东犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首的问题。经查，公安机关出具的发破案经过载明，侦察机关于2018年4月11日对赵美庆销售有毒有害食品立案侦查，同年4月11日将赵美庆、赵丽庆抓获，二人供述了在“AA享受”处购买含有西药成份的减肥产品。通过侦查，“AA享受”的使用人为家住深圳市××区××××小区的张耀东，2018年5月17日在深圳市公安局龙岗分局的协助下，在张耀东的家中将其抓获，经讯问，张耀东供述了在网上购买含有西药减肥产品后通过微信联系下家卖给赵美庆、赵丽庆等人的事实。因此，张耀东不是自动投案，不构成自首。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张耀东提出原审判决判处罚金超出销售额2倍及赵美庆所提罚金数额过高的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院》第十七条规定“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金”。据此，原审法院对张耀东判处其销售额2倍以上的罚金，符合法律规定。根据上述法律规定，对于上诉人赵美庆的罚金一般应当在生产、销售金额247360元的二倍以上判处，一审综合其犯罪事实、坦白等情节，依法对其从轻处罚，判处45万元罚金并无不当。故上诉人张耀东、赵美庆所提该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张耀东、赵美庆、原审被告人赵丽庆、高勍销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，原审法院认定其行为均构成销售有毒、有害食品罪是正确的。原审法院综合四人的犯罪事实、性质、社会危害性，以及张耀东、赵美庆犯罪情节严重，高勍自首，赵美庆、赵丽庆坦白，赵丽庆、高勍积极缴纳罚金等情况，依法对其各自的量刑并无不当。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王国辉审判员  陈 静审判员  李淑芹二〇二〇年五月十三日书记员  李 飞