湖北省枝江市人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂0583行初3号原告枝江市柏林商贸有限公司（以下简称柏林公司），住所地枝江市董市镇石港桥村四组。统一社会信用代码×××42Ａ。法定代表人魏东妮,总经理。委托代理人王卫东，枝江中联法律服务所法律工作者，一般授权。委托代理人吕正荣（魏东妮之夫），男，土家族，该单位职工，住址：枝江市。被告枝江市市场监督管理局（以下简称市场监督局），住所地枝江市马家店街道迎宾大道中段。统一社会信用代码×××67Ａ。法定代表人刘传新，局长。出庭负责人向先林，副局长。委托代理人李先婷，法规股股长。特别授权。委托代理人屈承红，综合执法一股科员，特别授权。原告柏林公司不服被告市场监督局2019年9月27日作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字[2019]47号），于2020年1月3日向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月9日立案受理，在法定期限向被告市场监督局送达了起诉状副本及应诉通知书、开庭传票等。本院依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭审理了本案。原告柏林公司的委托代理人王卫东、吕正荣、被告市场监督局的负责人向先林及其委托代理人李先婷、屈承红到庭参加诉讼。本案经合议庭讨论，现已审理终结。被告市场监督局2019年9月27日作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字[2019]47号），认定原告柏林公司2019年5月31日在枝江市××村的销售现场发布虚假广告和禁止情形的广告，并销售不合格产品“德山”牌反渗透净水机及保洁柜，对原告处以没收不合格的“德山”牌反渗透净水机18台、保洁柜17台，罚款91840元的处罚。原告柏林公司诉称，2018年原告因城区拆迁，公司搬迁至董市镇××组，本公司作为董市镇人民政府的招商引资企业在董市镇辖区内安家落户。为解决公司搬迁造成的职工就业压力，本公司于2019年4月19日报经董市镇人民政府批准，同意在董市镇辖区内开展营销活动。2019年5月31日被告工作人员来到本公司在董市镇平湖村的销售现场进行检查，认为本公司的销售行为违法，此后本公司即停止了本次的营销活动。2019年8月20日，被告给本公司送达了《行政处罚告知书》（枝市监听告[2019]9号），原告申请听证，2019年9月11日原告参加了本案的听证会，并发表了自己的听证意见，但被告并未采纳，并于2019年9月27日作出了《行政处罚决定书》（枝市监处字字[2019]47号），该决定书对原告实施了三项处罚：一是发布虚假广告和禁止性广告违反了广告法各处罚2万元，计4万元，二是因销售不合格产品处罚51840元，三是没收不合格产品“德山”牌反渗透净水机18台、保洁柜17台。原告认为上述行政处罚没有事实和法律依据，且程序违法。原告认为：一、原告并未发布虚假广告，原告在董市镇平湖村的销售现场悬挂的宣传牌不是《中华人民共和国广告法》所规范的广告，且宣传牌中展示的商品与现场销售的商品也是一致的，被告无权对国家法律任意作扩大解释，至于工作人员在现场作口头宣传，就更不是广告。二、原告并未发布广告法中规定的禁止性广告，被告以销售现场悬挂的宣传牌中有原告公司负责人与董市镇人民政府工作人员签约照片一张，就认为原告发布了禁止性广告，原告认为：其一这张照片是真实的，其二该照片并未与某一商品相联系，其三乡镇工作人员是国家机关最基层的工作人员，不属于广告法规定的国家机关及其工作人员的范畴，其四原告并未借助某种媒介发布广告，因此，原告不存在发布广告法所规定的禁止性广告的行为。三、原告没有销售不合格产品，原告现场销售的“德山”牌反渗透净水机，保洁柜均为国家法定的检验机构检验合格正式投入市场的产品，原告的进货和销货渠道均符合国家规定，至今也未收到消费者对该产品的投诉，被告认定该产品为不合格产品没有证据支持，被告向原告送达的检验报告，该检验报告中的检验单位和检验人员均无检验资质，所以该份报告不具备法律效力，不能对抗生产厂家已经经国家法定机构出具的检验结果，因被告送达的检验报告不具备有鉴定结论所具备的要素，不具备法律效力，生产厂家未申请复检，因此被告认定原告销售不合格产品的处罚缺乏证据支持，综上，请求法院依法撤销市场监督局作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字[2019]47号）第一、第二两项；2、返还因被告违法扣押的“德山”牌反渗透净水机18台、保洁柜17台。被告市场监督局辩称，被告作出的行政处罚事实清楚，证据充分，定性准确、处理恰当、程序合法，不存在原告所说的没有事实和法律依据及程序违法的问题。一、原告悬挂于会销现场的挂图、原告工作人员的宣讲正是《广告法》所规范的广告。《中华人民共和国广告法》第二条第一款：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”由此可见，商业广告具有两个显著特征：第一，其目的是为了介绍自己所推销的商品或者提供的服务，介绍的方式可以是直接介绍也可以是不直接推销商品仅仅宣传广告主的信誉、形象或者经营理念，通过树立企业形象而间接推销商品或者服务，第二必须通过一定的媒介或者形式。原告在会场正前方所悬挂的彩色喷绘图，以红色大字体突出标题“枝江市柏林商贸有限公司商品促销展示图”，以黄色较大字体标明：“凭户口簿可以免费办理价值20元，年货特价优惠卡一张”，以蓝色较大字体写明：“公司监督电话：400-106-1828”，该挂图上另有八张照片，图片包括原告与枝江市董市镇人民政府工作人员在其仓储项目签约仪式上的照片，原告经营场所、原告经营部分产品展示,原告VIP卡等内容，挂图中文字部分、图片部分均展示了“柏林商贸”这一主体，原告通过挂图以介绍推销柏林商贸进而达到推销其经营产品的目的。同时，原告在会销现场设置了讲台，讲台上有麦克风音响等设备，其工作人员通过讲课的形式向消费者推销净水机，因此无论是原告的挂图还是其工作人员的宣讲都为《广告法》所规范的广告，事实和理由是充分的。二、被告认定原告发布虚假广告和广告禁止情形的事实清楚，证据充分。一是虚假广告部分，当事人的工作人员向消费者宣传：“德山”牌反渗透净水机不管再脏的水只要过了我这个净水器，都可以把水变得和买的一样干净，像买的娃哈哈、怡宝的水一样干净，甚至比他们的还要好，超出其产品说明书适用水源市政自来水，并宣传该产品可以补充钙铁锌硒，老年人喝了以后可以治疗眩晕、补钙等功能，在不能够提供真实性证明的情况下向消费者作如下宣传：现在的空气环境污染，导致水源已经变脏，人为什么生病，80%的原因和喝的水有关，白发人送黑发人是他运气不好，为什么？脏水喝多了等。以上内容被告有原告签名确认的现场音频、视频、询问笔录等为证，原告在会销现场讲课宣传的上述内容足以使一般消费者无法了解商品的真实情况，造成误购的可能，侵害了消费者的合法权益。二是广告禁止情形部分，首先被告没有否认照片的真实性，其次宣传挂图上的照片虽然未直接将董市政府及其工作人员与销售的净水机相结合，但是该照片被使用于原告会销现场的“商品促销展示图”中，其通过对照片上内容的展示，达到借助政府部门公信力、赢得消费者信任的目的，进而达到介绍其推销净水机的目的不言而喻，第三《广告法》中第九项第二条中的国家机关是指国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关，包括全国和地方各级机关，国家机关及其工作人员的名义和形象代表国家利益和社会公共利益，不能因为董市镇政府是基层国家行政机关就有例外。三、被告认定原告销售不合格产品程序合法、证据充分。第一，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第二十九条：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行”。检测、检验、检疫、鉴定的结果应当告知当事人的规定，只要求将检验结果告知当事人，并未规定必须将检验单位和检验人员的资质一并告知，被告提交的枝江市是市场监督管理局检验委托书，重庆仕益产品质量检测有限责任公司出具的营业执照、资质认定证书、检测产品类别表、检验人员资质复印件已证明重庆仕益产品质量检测有限责任公司具备检验资质及被告委托该公司进行检验的事实，被告向原告送达了《检验报告》，并告知原告如果对检验结果有异议，可以自收到结果之日15日内向被告提出，但原告在规定时间并未对上述检验结果提出异议，第二，原告所称至今没有接到消费者对该产品的投诉不属实，根据12315中心电话举报记录，被告于2019年5月22日、2019年5月29日均接到群众关于原告涉嫌欺诈老年人和涉嫌销售不合格净水机的举报；第三，被告认定原告销售不合格产品的依据是重庆仕益产品质量检测有限责任公司按照国家强制性标准抽检原告现场销售的产品作出的《检验报告》，原告提供的中国节水产品认证证书、中国国家强制性标准认证证书、中国疾病预防控制中心环境与健康相关产品安全所检验报告等证据仅仅能证明净水机的生产企业中山市德山电器有限公司通过了相关认证，产品（生产日期20150620）经检验在一定条件下纯净水处理器出水水质符合相关要求，但不能证明生产的净水机质量必然符合国家强制标准，综上被告对原告的行政处罚事实清楚，证据充分、定性准确、处理恰当、程序合法，请求法院查清事实，驳回原告诉求。被告为支持其辩称观点，向法庭提供了如下证据：1、原告的营业执照复印件一份，法定代表人、委托代理人身份证复印件各一份，委托书一份，证明原告的主体资格和法定代表人、委托代理人的身份及委托事项。2、12315中心电话举报记录二份，证明案件来源于群众举报。3、中山市德山电器有限公司销售授权书复印件一份，指定加盟商牌匾照片机打一份，中山市德山电器有限公司出具的证明复印件三份，证明原告系中山市德山电器有限公司的授权经销商，负责“德山”牌净水机的销售及推广、售后服务工作，伍全刚、舒兆金、申大义在枝江市负责相关宣传活动。4、2019年5月31日现场笔录复印件一份，现场照片复印件五张，证明原告在枝江市××村从事会销活动，现场悬挂有彩色喷绘图，摆放有讲课的音响设备、演示样机，会场外停放的运输车辆上装载待售产品，原告的工作人员向现场多名消费者宣讲“德山”牌反渗透净水机的事实。5、“德山”牌反渗透净水机使用说明书复印件一份，“德山”牌反渗透净水机、保洁柜、“先科”牌燃气灶打印件的复印件八张，证明该产品适用的水源，包装标识内容。6、原告在枝江市××村开展“德山”牌反渗透净水机会销活动情况的视频、音频刻录盘两张，对原告的询问笔录（2019年6月14）复印件一份，证明原告宣传了现在的空气环境污染，导致我们的水源已经变脏，人为什么生病，80%的原因和喝的水有关，白发人送黑发人是她运气不好，为什么？脏水喝多了，不管再脏的水只要过了我这个净水器，都可以把水变得和买的一样干净，像买的娃哈哈、怡宝的水一样干净，甚至比他们的还要好，第五个筒后置活性炭，可以补充钙铁锌硒，老年人喝了净化的水治疗眩晕、补钙等内容，以及原告销售该产品的价格为2880元每台的事实。7、《枝江市市场监督管理局限期提供材料通知书》（枝市监限字[2019]8号）复印件一份，送达回证复印件一份，证明原告在限期内未向被告提供财务账簿及会计凭证，未向被告提供能证明该通知书上列明内容真实、合法的材料。8、2019年6月5日现场笔录复印件一份，《枝江市市场监督管理局抽样记录》复印件三份，现场照片复印件二张，原告证明复印件一份，证明被告对扣押的产品进行抽样的相关情况。9、《枝江市市场监督管理局检验委托书》（枝市监检委[2019]2号）复印件一份，重庆仕益产品质量检测有限责任公司出具的营业执照、资质认定书、检验人员资质证书及检测产品类别附表复印件一套共7页，证明被告委托重庆仕益产品质量检测有限责任公司对抽样产品进行检验及检测机构为法定机构的事实。10、《枝江市市场监督管理局检验结果告知书》复印件一份，重庆仕益产品质量检测有限责任公司出具的检验报告复印件三份，重庆仕益产品质量检测有限责任公司寄送检验报告的速递单据复印件一份，送达回证复印件一份，证明原告经营的德山牌反渗透净水机、保洁柜经检验为不合格产品，被告已收到检验报告并告知原告检验结果11、对原告的询问笔录（2019年7月23日）复印件一份，原告出具的三张进货单据复印件。赠送净水机登记表复印件一份，证明原告销售不合格德山牌反渗透净水机、保洁柜的事实及相关经营情况。12、原告出具的德山牌反渗透净水机生产企业的营业执照、商标注册证、商标授权书、卫生许可批复件复印件各一份，证明原告进货时查验了营业执照，但未能提供被告抽检不合格产品的产品合格证明及相关联的进货发票。13、《枝江市市场监督管理局有关事项审批表》（2019年5月31日实施行政强制措施）复印件、《枝江市市场监督管理局实施强制措施决定书》（枝市监强字[2019]4号）复印件、《枝江市市场监督管理局检测期间告知书》（枝市监检期告字[2019]1号）复印件、《枝江市市场监督管理局有关事项审批表》（2019年7月26日延长行政强制措施期限）复印件、《枝江市市场监督管理局延长行政强制措施决定书》（枝市监延字[2019]3号）复印件、《枝江市市场监督管理局有关事项审批表》（2019年8月29日解除行政强制措施）复印件、《枝江市市场监督管理局解除强制措施决定书》（枝监解强字[2019]9号）复印件、《枝江市市场监督管理局有关事项审批表》（2019年8月29日实施行政强制措施）、《枝江市市场监督管理局实施强制措施决定书》（枝市监强字[2019]31号）复印件各一份及相关文书送达回证复印件五份，证明被告对原告实施行政强制措施的情况。14、《枝江市市场监督管理局立案审批表》复印件、《枝江市市场监督管理局案件审核表》复印件、《枝江市市场监督管理局有关事项审批表》（听证告知）复印件、《枝江市市场监督管理局行政处理决定审批表》复印件各一份，证明被告对原告行政处罚案件的立案审批、审核、告知、审批、处罚决定审批。15、《枝江市市场监督管理局行政处罚听证告知书》（枝市监听告字[2019]9号）及送达回证复印件、原告《要求听证申请》复印件、《枝江市市场监督管理局听证通知书》（枝市监听通字[2019]1号）及送达回证复印件，《枝江市市场监督管理局听证笔录》复印件、《枝江市市场监督管理局听证报告》复印件各一份，证明被告依据原告申请组织了听证。经当庭质证，原告除对被告的证据9、10的合法性不予认可外，对被告提供的其他证据的真实性、合法性及关联性均无异议，综合原、被告双方的质证意见，本院对被告提供证据的真实性予以认定。经审理查明，被告分别于2019年5月22日及5月29日接到群众举报，投诉有人打着柏林超市的牌子销售净水机等。2019年5月31日，被告遂根据举报到原告设在枝江市××村的销售现场进行检查，发现现场悬挂的彩色喷绘图中以红色大字体突出标题“枝江市柏林商贸有限公司商品促销展示图”，以黄色较大字体标明：“凭户口簿可以免费办理价值20元，年货特价优惠卡一张”，以蓝色较大字体写明：“公司监督电话：400-106-1828”，该挂图上另有八张照片，图片包括董市镇柏林工贸仓储项目签约仪式中的董市镇人民政府及政府工作人员的照片，原告经营场所、原告经营部分产品展示,原告VIP卡等内容，挂图中文字部分、图片部分均展示了“柏林商贸”这一主体。同时，原告在会销现场宣传：“德山”牌反渗透净水机不管再脏的水只要过了我这个净水器，都可以把水变得和买的一样干净，像买的娃哈哈、怡宝的水一样干净，甚至比他们的还要好，超出其产品说明书适用水源市政自来水，并宣传该产品可以补充钙铁锌硒，老年人喝了以后可以治疗眩晕、补钙等功能；现在的空气环境污染，导致我们的水源已经变脏，人为什么生病，80%的原因和喝的水有关，白发人送黑发人是他运气不好，为什么？脏水喝多了等。被告查封扣押了现场销售的“德山”牌反渗透净水机18台、豪华保洁柜17台、家用燃气灶具16台，并表示需要对上述产品进行抽样送检，原告于2019年6月5日同意并从上述扣押的产品中各抽取一台送检。经重庆仕益产品质量检测有限责任公司检测，原告送检的三样产品只有家用燃气灶合格，反渗透净水机和豪华保洁柜均为不合格产品。被告将上述检验报告（未附检测机构及检测人员的资质）送达给原告后，原告未在规定时限内提出异议。被告认为原告悬挂于会销现场的挂图及原告工作人员的宣讲即为《广告法》所规范的广告，而上述挂图有《广告法》所禁止的内容，原告现场宣讲的内容未经核实，属虚假广告，依法应予处罚。原告销售的不合格产品，依法亦应予以处罚，遂于2019年9月27日制作并向原告送达了《行政处罚决定书》（枝市监处字[2019]47号）。本院认为，人民法院审理行政案件，是对行政机关的行政行为是否合法进行审查。本案的争议焦点是原告在销售现场的行为是否违反《中华人民共和国广告法》的相关规定；被告认定原告销售不合格产品的重要证据《重庆仕益产品质量检测有限责任公司检验报告》是否合法有效。第一、《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第九条规定，广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。其一、本案中，原告在销售现场悬挂图片、进行宣讲，其目的并非给受众普及健康知识，而是销售净水机，也即原告以悬挂图片、现场宣讲的形式来推销净水机，这一事实正是上述《广告法》所规范的广告行为；而原告现场宣讲的内容（“德山”牌反渗透净水机不管再脏的水只要过了我这个净水器，都可以把水变得和买的一样干净，像买的娃哈哈、怡宝的水一样干净，甚至比他们的还要好，超出其产品说明书适用水源市政自来水，并宣传该产品可以补充钙铁锌硒，老年人喝了以后可以治疗眩晕、补钙等功能）明显夸大其产品功效，容易引起消费者误购，被告将其认定为虚假宣传并无不当；其二、国家机关是指国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关，包括全国和地方各级机关，国家机关及其工作人员的名义和形象代表国家利益和社会公共利益，不能因为枝江市董市镇政府是基层国家行政机关就例外。原告在销售现场悬挂的“商品促销展示图”中有董市镇政府与原告签约仪式上的照片，此举有借助政府部门的公信力，赢得消费者的信任，进而达到推销净水机目的的嫌疑，原告的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条的规定，被告认定原告发布禁止情形的广告行为亦无不当。其三、重庆仕益产品质量检测有限责任公司的营业执照、资质认定证书、检测产品类别表、检验人员资质复印件等均能证明其具备接受被告委托鉴定的资格。被告将上述检验报告送达给原告时，被告已明确书面告知其有异议可在15日内提出，但原告并未在上述期限内就检验机构和检验人员的资质问题提出异议，且因法律上并无检验报告必须附送上述资质证明文件的明文规定，原告认为上述检验报告不合法并据此得出被告的行政行为主要依据不足的观点，本院不予支持。至于原告庭审中提到被告对本案无处罚权的问题，《中华人民共和国产品质量法》第八条规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。《湖北省实施办法》第三条规定，县级以上质量技术监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。第四条规定，产品质量监督检查包括监督抽查、专项监督检查、定期监督检查和日常监督检查。监督抽查是对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品进行的检查。日常监督检查是对日常执法发现的、举报投诉的有质量问题的产品直接实施的检查。本案中，不合格产品的生产者和销售者分别是中山市德山电器有限公司和原告，而中山市德山电器有限公司非被告行政区域内的企业，故原告庭审中诉称被告未对中山市德山电器有限公司进行处罚系遗漏被告处罚人的观点，本院不予支持。原告适用《中华人民共和国产品质量法》第十五条、第十七条及第十八条关于监督抽查的规定诉称被告日常监督检查中对原告的违法行为无处罚权的观点，本院不予支持。综上，被告于2019年9月27日作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字[2019]47号）认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告枝江市柏林商贸有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告枝江市柏林商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  林兰英审 判 员  余晶晶人民陪审员  杨功玉二〇二〇年五月二十九日书记 员代  雪 静