重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10153号上诉人（原审被告）：肖莉，女，汉族，1970年1月31日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：李先才，重庆金明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万琥，男，汉族，1986年11月29日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：赵丽，重庆领通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜卓恩，重庆领通律师事务所律师。上诉人肖莉因与被上诉人万琥追偿权纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖莉上诉请求：撤销原判、发回重审或改判驳回万琥的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由万琥承担。事实和理由：1.万琥在执行中与唐时珍、沈忠敏、李晓梅达成和解协议，最终以500039元了结执行。双方在2018年1月4日就履行（2014）江法民初字第07492号民事判决所确定的义务达成了新的借款协议，即万琥并未按照重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第07492号民事判决履行义务，而是借款85万元给李晓梅用于偿还唐时珍、沈忠敏的借款本息。在万琥并未履行代偿义务的前提下，不能向我方进行追偿；2.本案漏列原债务人李晓梅，无法查明原债务的履行情况，事实上李晓梅也是通过重新借款举债来偿还原债务的。万琥辩称，万琥支付款项的依据是（2014）江法民初字第07492号民事判决书，并无肖莉所称的借款事实。万琥在承担了担保责任后，有权诉请其他担保人承担其相应的份额。万琥向一审法院起诉请求：1.判令肖莉偿还代偿款本金160960.67元；2.判令肖莉支付资金占用损失（以160960.67元为基数，从2018年1月5日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。一审法院认定事实：2014年1月15日，唐时珍（甲方/出借方）、沈忠敏（甲方/出借方）与李晓梅（乙方/借款方）、万琥（丙方/担保方）、肖莉（丙方/担保方）、重庆三赛体育设施有限责任公司（以下简称三赛公司）（丙方/担保方）签订《借款协议》，主要约定，乙方向甲方借款30万元，借款期限6个月，从2014年1月15日至2014年7月14日止；借款期限内按借款金额每月百分之二计算利息；丙方自愿为乙方的借款向甲方提供无限连带责任保证，担保期为借款期限届满之日起两年，担保范围为借款本金、利息、违约金、甲方为追回借款支付的相关一切费用等。因李晓梅未偿还上述借款，唐时珍、沈忠梅诉至重庆市江北区人民法院，该院于2015年4月1日作出（2014）江法民初字第07492号民事判决书，判决李晓梅归还唐时珍、沈忠敏借款30万元并支付利息和违约金（利息与违约金之和以未返还借款本金为基数，自2014年1月19日起至本金清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算，利随本清）；万琥、肖莉、三赛公司对李晓梅的前述债务承担连带清偿责任。嗣后，唐时珍、沈忠梅向法院申请强制执行，重庆市江北区人民法院于2017年11月3日在万琥名下的银行卡中扣划了52882元，万琥于2018年1月5日向唐时珍转款43万元，万琥支付代偿款共计482882元。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。由此可知，法律规定已承担保证责任的保证人可以单独向其他共同保证人要求承担其相应份额，并不以起诉实际债务人作为前提条件，司法解释仅是对保证人内部应承担份额进行了规定。本案中，万琥作为连带责任保证人因承担保证责任支付了代偿款共计482882元，连带责任保证人万琥、肖莉、三赛公司并未约定承担份额，应当平均分担，万琥有权要求肖莉支付代偿款160960.67元及资金占用损失（以160960.67元为基数，从2018年1月5日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），超过部分，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条规定，判决：一、肖莉于判决生效之日起十日内支付万琥代偿款160960.67元及资金占用损失（以160960.67元为基数，从2018年1月5日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回万琥的其他诉讼请求。一审案件受理费4130.86元，由万琥负担524.65元，肖莉负担3636.21元。二审中，肖莉向本院新举示了如下证据：1.协议（复印件），拟证明李晓梅于2018年1月4日向万琥借款85万元；2.欠条（复印件），拟证明85万元用于偿还唐时珍、沈忠敏的借款50万元；3.重庆市江北区人民法院执行笔录、（2017）渝0105执恢382号结案通知书、收条、借款协议，拟证明万琥与唐时珍、沈忠敏达成执行和解，由万琥借款85万元给李晓梅，万琥代李晓梅偿还50万元。对肖莉举示的证据，万琥的质证意见如下：对证据1、2的真实性不予认可，对证据3中的执行笔录、结案通知书的真实性、合法性、关联性无异议，对收条的真实性无异议，对关联性不予认可。万琥在二审期间向本院举示了如下证据：协助扣划通知书、民生银行个人账户对账单、交通银行个人交易清单、执行笔录，拟证明万琥早于2018年1月5日开始履行担保责任，万琥名下的房产被查封，也证明其作为担保人不得不积极履行义务。对万琥举示的证据，肖莉的质证意见如下：对前述证据的真实性无异议，对关联性不予认可，达成协议偿还的款项来源于李晓梅的借款，不能证明是万琥履行了代偿义务。即便52882元确系代偿款，李晓梅也从其借款中予以扣除。本院认为，肖莉举示的证据1、2系复印件，万琥对其真实性亦不予认可。虽然该两份证据上有“情况属实李晓梅”字样的备注，但李晓梅未出庭作证，无法确认相关备注是李晓梅书写。故本院对肖莉在二审中举示的证据1、2均不予以采信。而肖莉在二审中举示的证据3以及万琥在二审中举示的证据均已一审中举示并经庭审质证，故上述证据不属于二审新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”由此可见，已经承担保证责任的保证人在要求其他保证人承担其相应的份额时，并不以起诉债务人为前提条件。同时，肖莉举示的证据不能证明万琥并未按照（2014）江法民初字第07492号民事判决履行其义务或原债务人李晓梅实际系通过向万琥举债来偿还其债务，故其应当承担举证不能的不利后果。而原债权债务关系中的主债务人李晓梅并非本案的必要共同诉讼人，一审法院并追加其以第三人身份参加本案诉讼并无不当。综上所述，上诉人肖莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4130.85元，由上诉人肖莉负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇二〇年五月二十五日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦