黑龙江省大庆市让胡路区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0604民初2563号原告：赵立侠，女，1977年2月21日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：沈正雪，黑龙江鹤乡律师事务所律师。被告：李贵来，男，1966年7月27日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。被告：上海春沁生态园林建设股份有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇中津桥路22号1号楼527室（上海城桥经济开发区）。法定代表人：祁军，董事长。委托诉讼代理人：白冰，黑龙**兴律师事务所律师。追加被告：管巍然，男，1977年9月10日出生，汉族，系大庆市巍然建筑装饰设计有限公司总经理，住大庆市萨尔图区。追加被告：大庆市巍然建筑装饰设计有限公司，住所地：大庆市高新区外包服务园C4228室。法定代表人：管巍然，总经理。第三人：大庆大石界投资有限公司，住所地大庆市让胡路区后龙岗市场改造工程A地块（博奥国际）1单元商服46号房。法定代表人：孙力波，总经理。委托诉讼代理人：郝亚锋，男，1972年6月23日出生，汉族，大庆大石界投资有限公司员工，住江苏省如皋市。原告赵立侠与被告李贵来、管巍然、大庆市巍然建筑装饰设计有限公司（以下简称巍然建筑公司）、上海春沁生态园林建设股份有限公司（以下简称上海春沁园林公司）债权转让合同纠纷一案，本院曾于2018年11月26日作出（2018）黑0604民初5838号民事判决书，原告不服该判决并依法提起上诉。大庆市中级人民法院经审理后，作出（2019）黑06民终468号民事裁定书，裁定将本案发回重审，本院于2019年4月29日立案受理。本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员边超担任审判长并主审本案，与人民陪审员赵淑坤、王秀英组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。原告赵立侠委托诉讼代理人沈正雪，被告李贵来、上海春沁园林公司委托诉讼代理人白冰到庭参见诉讼。被告管巍然、大庆市巍然建筑装饰设计有限公司经本院合法传呼，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告庭审中变更诉讼请求：1、要求判令被告李贵来、管巍然、大庆市巍然建筑装饰设计有限公司给付欠款311468元，以311468元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年9月6日至本案判决生效之日给付原告利息损失；2、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2012年3月15日，被告上海春沁园林公司与大庆石油管理局签订建设工程施工合同，尔后，被告上海春沁园林公司将部分承包工程分包给被告李贵来，被告李贵来再次将案涉工程分包给第三人大庆大石界投资有限公司。案涉工程验收合格并投入使用后，第三人多次向被告李贵来、管巍然、大庆市巍然建筑装饰设计有限公司催要工程款，三被告始终以被告上海春沁园林公司未结算为由，怠于给付。2018年6月5日第三人将工程款债权全部转让给本院原告赵立侠。被告上海春沁园林公司将建设工程违法分包给不具备资质的被告李贵来、管巍然、大庆巍然公司，三被告将石材铺装工程再分包给第三人，因违反相关法律规定，都为无效行为。第三人作为无效施工合同的实际施工人，在施工工程竣工验收合格的情形下，有权依法主张欠付工程款债权，亦有权将涉案工程款债权转让给本案原告。综上，原告依照《建设工程施工合同解释》第26条的规定，诉至法院，请求法院支持原告诉讼请求。被告李贵来辩称：原告陈述的干大理石的活事实存在，原告主张的数额，具体不清楚，原告赵立侠和本人没有合同关系，不同意把钱支付给原告。被告上海春沁辩称：1、原告不具备诉讼主体资格，原告与大石界公司债权转让通知，邮寄给我公司，但是我公司于大石界公司无债权债务关系，故原告的债权转让通知书是无效的；2、大石界公司与李贵来是买卖合同关系，并非建设工程施工合同关系，即使原告取得了诉权，也无权依据建设工程相关的法律规定向我公司主张工程款，无权要求我公司在对李贵来的未付工程款范围内承担责任；3、我公司与李贵来案涉工程结算已完成，经我公司对已付工程款进行核算，已不再欠李贵来款项。被告管巍然、大庆巍然公司未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。为证实自己的主张，原告向本院提交如下证据：证据一、李贵来、管巍然以上海春沁园林绿化有限公司的名义向第三人大庆大石界投资有限公司出具的石材订购单两份、被告李贵来、管巍然以上海春沁园林公司的名义出具的欠据、结算各一份。（均系复印件，原件在（2018）黑0604民初5838号卷中）欲证明：2013年7月，为满足上海春沁园林公司因创业城四标段六区块石材铺装需要，李贵来、管巍然以上海春沁园林绿化有限公司的名义向第三人大庆大石界投资有限公司出具的石材订购单两份，被告李贵来、管巍然以上海春沁园林公司的名义出具的欠据一份。从第三人大庆大石界投资有限公司处订购石材11种共计7,178.348㎡，合计金额1，413，950.73元。第三人将订购石材陆续交付被告后。截止2013年9月6日经结算，欠付第三人石材款：166,343元。被告李贵来质证意见：对证据的真实性没有异议，保证金在欠款里含着，保证金不应单独拿出来。对第一个欠据166343元没有异议，对第二份结算单有异议，125125元中包括20000元预留保修费用。被告上海春沁质证意见：对证据的真实性不发表意见，与我公司无关，但李贵来不能代表我公司，我公司没有授权，签我公司的名称是没有任何效力的，从上述证据上来，大石界与李贵来之间也是供货并安装的合同关系，并不是建设工程合同关系；另经我公司调查，大石界公司经营范围也无建设工程施工内容，仅是建材的买卖及投资，进一步证实大石界公司无权依据建设工程合同相关规定向我公司主张任何权利。第三人质证意见：对证据的真实性及证明的问题均无异议。被告管巍然、大庆巍然公司未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，本院对该组证据的真实性予以确认。证据二、创业城室外铺装工程协议一份、郝亚峰员工证明一份。（均系复印件，原件在（2018）黑0604民初5838号中）欲证明：2013年7月28日，被告管巍然与第三人公司员工郝亚峰签订创业城室外铺装协议一份，协议签订后第三人如约完成了协议中约定的铺装工程，2013年12月6日，经双方对账结算，共欠付第三人人工费125,125元。工程交付后，第一被告预留保修费20,000元，现质保期早已经过，第一被告应当返还质保金20,000元。以上欠付的石材款、铺装人工费、质保金相加，合计：311468元，与起诉状主张的款数额相符合，原告的主张具有事实根据。被告李贵来质证意见：对证据的真实性没有异议，对保修费的质证意见同证据一的意见，其他没有异议。被告上海春沁质证意见：对证据的真实性不发表意见，但是铺装协议源于建材的买卖合同，应属于合同的附属义务，所以不能认定为建设工程施工合同，即使铺装协议认定为是建设工程施工合同，那么第一组证据中的订单相应的款也与此无关；大石界公司的货品买卖和铺装是两个协议，是两种不同性质的合同关系。第三人质证意见：对证据的真实性及证明的问题均无异议。被告管巍然、大庆巍然公司未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，本院对该组证据的真实性予以确认。证据三、债权转让协议书原件一份，欲证明：2019年4月1日，原告与第三人签订债权转让协议书，将第三人将其债权311,468元及同期利息一并转让给原告，当庭向四被告告知，本案原告具有合法的诉讼主体资格。被告李贵来质证意见：本人与原告没有合同相对性，欠谁钱付给谁。被告上海春沁质证意见：本代理人仅为该案件的诉讼代理人，无权利接受原告的转让通知，即使当庭送达给本代理人，也不能起到债权转让通知的效力；我公司不欠大石界公司的工程款，原告通知我公司债权转让没有意义；我公司与李贵来之间结算后经对账，我公司也不欠李贵来的工程款；债权转让通知应由原债务人通知，而不是新债权人通知。第三人质证意见：对证据的真实性及证明的问题均无异议。被告管巍然、大庆巍然公司未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，本院对该组证据的真实性予以确认。证据四、（2016）黑06民初101号民事判决书复印件一份、竣工结算总价表复印件2页，欲证实判决书第十五页，法院依法认定尚欠李贵来12999578.06元，李贵来等向春沁公司报送的案涉工程总造价为273129.06元。被告李贵来质证意见：本人认为上海春沁欠我钱，具体数额有争议，得经过法院判决。被告上海春沁质证意见：该判决书经我公司上诉，省高院已撤销，案件发回大庆中院重新审理。结算总价表是李贵来单方制作的，无论在本案中，还是在我公司与发包人、我公司与李贵来之间均不能做为有效的依据使用。第三人质证意见：与我公司无关。被告管巍然、大庆巍然公司未到庭，未对原告提交的上述证据予以质证，本院对该组证据的真实性予以确认。为证实自己的主张，被告上海春沁公司向本院提交如下证据：证据一、工程分包合同复印件一份，欲证实我公司将案涉工程分包给李贵来，约定费用为我公司与甲方项下下浮12%计算。原告赵立侠质证意见：对合同的真实性没有异议，但该份合同是被告上海春沁违法转包。被告李贵来质证意见：对证据的真实性没有异议，对合同下浮12%管理费有异议，后来我们协商变更了。第三人质证意见：该证据与我公司无关。被告管巍然、大庆巍然公司未到庭，未对被告上海春沁公司提交的上述证据予以质证，本院对该组证据的真实性予以确认。证据二、竣工结算汇总表复印件（与原件核对无异议）一份，欲证实李贵来承包的土建工程结算总价为16928017.03元。原告赵立侠质证意见：对证据的真实性和证明的问题均有异议，根据李贵来提供的竣工结算总造价为2700余万元，而该汇总表造价仅为14912366.55元，数额差距巨大，而李贵来提供的竣工结算总价表已经在发包人单位进行备案，应当以实际的2700余万元为准，对春沁公司的结算数额不予认可；即便春沁公司提供的该数额与实际付款相对照，证明目前尚欠李贵来的工程款。被告李贵来质证意见：对证据的真实性没有异议，对结算数额有异议。第三人质证意见：该证据与我公司无关。被告管巍然、大庆巍然公司未到庭，未对被告上海春沁公司提交的上述证据予以质证，本院对该组证据的真实性予以确认。证据三，已付款明细及票据复印件（与原件核对无异议）一组，欲证实截止到现在我公司已付款为1530.70723万元，另有李贵来承诺的由我公司直接代其还款的68.8万元尚未偿还，关于税金、管理费等尚未结算完毕，尚未收取。原告赵立侠质证意见：对证据的真实性及证明的问题均有异议，该组证据涉及巨额款项的支付，一般情况下应当通过银行转账的形式实现，该组证据中的收据和借条不能证明其款项已经支付给相对人，结合春沁公司与李贵来等尚存在工程款数额有纠纷的事实，不能认定该款项数额的认定的真实的。被告李贵来质证意见：只要是我本人签字的就认可。第三人质证意见：该证据与我公司无关。被告管巍然、大庆巍然公司未到庭，未对被告上海春沁公司提交的上述证据予以质证，本院将结合其他证据综合认定。被告李贵来、管巍然、大庆巍然公司、第三人未向本院提交证据。本案开庭审理，经过对证据的质证、认证，确认本案的法律事实如下：2012年2月16日，被告上海春沁生态园林建设股份有限公司与被告李贵来签订工程分包合同，将其承包的四标段六地块的22栋楼的景观工程项目整体分包给被告李贵来，工程开竣工日期为2012年1月1日至2012年10月30日，被告上海春沁生态公司收取一定比例的管理费用，现上述工程已施工完毕并经验收合格投入使用。被告李贵来在施工过程中因工程施工需要，2013年6月22日与第三人大庆大石投资有限公司签订《石材产品加工安装合同》，向第三人订购一定数量的石材，并对石材的规格、价格及安装运输验收等事项在合同中作出明确约定，合同签订后第三人如约向被告李贵来发货，并按照合同要求进行了施工安装。第三人履行合同义务后，多次向被告李贵来主张支付合同价款，经第三人与被告李贵来、管巍然核算后，被告李贵来、管巍然分别于2013年9月6日、2013年12月6日为第三人出具欠据、结算单各一份，2013年9月6日的欠据载明“欠付第三人扣除定金50000元，尚欠166343元”。2013年12月6日的结算单载明“欠人工费125125元”。另查明，由于第三人所供大理石是从原告处采购，第三人一直未向原告支付货款，故2019年4月1日第三人与原告签订债权转让协议书，将其对被告李贵来、管巍然、大庆巍然公司、上海春沁生态园林建设股份有限公司的债权全部转让给原告赵立侠。再查，被告李贵来与被告上海春沁生态园林建设股份有限公司就双方签订案涉工程分包合同的工程款结算尚存争议，现正在法院诉讼，庭审中，被告上海春沁生态园林建设股份有限公司自认尚有应由其代被告李贵来还款的68.8万元未给付。本案的主要争议焦点(一）、第三人与被告李贵来之间签订的《石材产品加工安装合同》的性质；二、第三人是否能够以实际施工人身份向被告李贵来、上海春沁生态园林建设股份有限公司主张权利。本院认为，从第三人与被告李贵来签订的《石材产品加工安装合同》的合同中有关条款可以看出，第三人是按照被告李贵来提供的图纸进行石材加工，双方就交付石材的验收标准亦作出明确约定，合同性质符合构成承揽合同的形式要件，根据《合同法》第二百五十一条、第二百五十六条的相关规定，第三人与被告李贵来之间签订的《石材产品加工安装合同》性质应认定为承揽合同。第三人与被告李贵来之间签订的《石材产品加工安装合同》是当事人双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方应当恪守。关于债权转让协议效力问题，根据《合同法》的有关规定，债的移转，是指债的内容不失其同一性，而变更其主体。变更债权人的，为债权移转；变更债务人的，为债务移转；债权与债务一并转移给同一人的，为债权债务的概括承受。债务人（本案被告）接到转让通知时，债务人对让与人（本案第三人）的抗辩，可以向受让人（本案原告）主张。本案中，第三人将《石材产品加工安装合同》合同权利让与给原告赵立侠，并签订了债权转让协议书，且无证据证实第三人让与债权存在《合同法》第七十九条规定的禁止让与的情形，故原告与第三人之间的债权转让协议合法有效，自原告当庭出示《债权转让协议》时即应被认为债权人完成了通知义务，债权转让协议对本案被告发生法律效力。庭审中，被告李贵来对与第三人签订的《石材产品加工安装合同》的真实性无异议，但其辩称是与被告管巍然、大庆巍然公司共同向第三人订购的石材，且原告提供《创业城六区室外铺装人工费结算单》中剩余未支付人工费125125元已包括20000元预留保修费。本院认为，被告李贵来与第三人签订的《石材产品加工安装合同》中虽无被告管巍然作为合同一方签字确认，但从被告李贵来、第三人陈述，及原告提供的证据（一）中可以看出，被告管巍然在欠据及结算单签字确认的行为，可以认定是债务加入，且被告管巍然经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未提供证据反驳对方事实主张，故应承担举证不力的后果。据此，被告李贵来、管巍然应共同承担对第三人的合同给付义务。关于被告巍然建筑公司是否应为还款义务人的问题，本院认为，被告巍然建筑公司未在被告李贵来与第三人签订的《石材产品加工安装合同》签字盖章确认，即便被告管巍然是巍然建筑公司的法定代表人，原告及第三人并未举证证实在签订合同时被告管巍然履行的是职务行为，被告巍然建筑公司与第三人之间亦具有签订《石材产品加工安装合同》的合意，故原告主张被告巍然建筑公司承担合同给付义务的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于《创业城六区室外铺装人工费结算单》中剩余未支付人工费125125元是否包括20000元预留保修费的问题，经当庭计算核实，《创业城六区室外铺装人工费结算单》中剩余未支付人工费125125元不包括20000元预留保修金，被告李贵来抗辩理由与事实不符。另外，被告李贵来辩称第三人所供大理石质量存在问题，拒绝返还保修金的主张是否成立的问题，本院认为，第三人与被告李贵来于2013年签订《石材产品加工安装合同》至今已近7年时间，第三人在2013年12月份就已履行了合同约定的交付义务，被告在合理期限内并未对产品质量提出异议，应视为产品质量合格，故被告李贵来的抗辩理由不能成立，本院不予支持。主要争议焦点为（二）、第三人是否能够以实际施工人身份突破“合同相对性”向被告上海春沁生态园林建设股份有限公司主张权利。根据《建设施工合同司法解释》的相关规定，实际施工人是存在于转包、违法分包过程中，即需有转包、违法分包的事实，故实际施工人的范围是无效建设工程合同的承包人。从《建设工程施工合同司法解释》第26条可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，适用第1款规定，应以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，第2款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。本案中，被告上海春沁生态园林建设股份有限公司与发包方大庆石油管理局签订了建设工程施工合同，又将部分工程分包给不具备施工资质的被告李贵来，现案涉工程已验收合格并交付使用，被告上海春沁生态公司与被告李贵来签订的工程分包合同应属无效。被告李贵来在施工期间向第三人大庆大石界投资有限公司订购了工程所需的大理石等建筑材料，第三人按照被告李贵来要求进行了安装，且包工包料，由此可见第三人提供的专业技术安装工程并非普通的劳务作业，被拖欠的款项并非劳务分包费用，且第三人完成的安装作业，也仅仅是被告上海春沁公司与被告李贵来分包合同中占比极少部分，并非全面履行发包人与承包人之间的合同，不具备《建设工程施工合同司法解释》第26条规定的适用条件，故第三人无法获得向被告上海春沁园林公司主张合同权利的主体地位。经法庭释明，原告以承揽合同为基础法律关系，变更诉讼请求为要求被告李贵来、管巍然、大庆市巍然建筑装饰设计有限公司给付欠款311468元，以311468元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年9月6日至本案判决生效之日给付原告利息损失。综上，本院对原告合理部分诉请予以支持，即被告李贵来、管巍然共同给付原告赵立侠合同价款311468元。关于逾期付款利息，本院认为，第三人与被告李贵来、管巍然就逾期付款的违约责任未作约定，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款占用利息损失符合法律规定，本院予以支持，在未约定被告李贵来、管巍然履行届满期限的情况下，起算时间应认定为原告第一次起诉时间即2018年10月9日。而被告管巍然、巍然建筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未对原告向本院提供的证据提出书面答辩意见，亦未向本院提交对其有利的证据以反驳原告的主张，为此应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李贵来、管巍然于本判决生效之日起十日内一次性给付原告赵立侠合同价款311468元，并支付利息（利息起止日期自2018年10月9日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告赵立侠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5972元，由被告李贵来、管巍然承担。公告费690元由被告李贵来、管巍然承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  边 超人民陪审员  赵淑坤人民陪审员  王秀英二〇二〇年五月二十六日书 记 员  周 爽附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。