山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6972号 上诉人（原审原告）：潍坊科技学院建筑安装有限公司。住所地：寿光市北海路158号。 法定代表人:范永德，董事长。 委托诉讼代理人：杨志明，山东高厚佳律师事务所律师。 上诉人（第三人）：崔洪祥，男，1977年6月23日出生，汉族，住寿光市。 被上诉人（原审被告）：寿光益晟置业有限公司。住所地：寿光市寿尧路与南环路交叉口东侧路北。 法定代表人：胡国华，总经理。 委托诉讼代理人：刘珉，山东豪德律师事务所律师。 诉讼代表人：寿光益晟置业有限公司管理人。住所地：寿光市圣城东街蔬菜大厦B座写字楼2008室。 负责人：韩海平。 委托诉讼代理人：王长春，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 上诉人潍坊科技学院建筑安装有限公司（以下简称建筑公司）、崔洪祥因与被上诉人寿光益晟置业有限公司（以下简称益晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人建筑公司的委托诉讼代理人杨志明，上诉人崔洪祥、被上诉人益晟公司的委托诉讼代理人刘珉，益晟公司进入破产清算程序后管理人的委托诉讼代理人王长春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 建筑公司向本院上诉请求:1、将一审判决第二项改判为共同支付已经扣除的3%即1216794元的工程款，并支付逾期付款违约金；2、改判上诉人建筑公司有权对寿光市胡营新苑小区1#、2#、3#、5#、6#楼建设工程未出售房屋协议折价或者拍卖的价款优先受偿；3、一、二审诉讼费用由被上诉人及崔洪祥承担。依据的事实及理由：1、一审法院适用程序违法。本案为发回重审案件，原审期间崔洪祥并未参加诉讼，而在重审期间却上诉人不同意的情况下法院强行要求参加诉讼，于法无据，程序违法。2、一审判决认定事实错误。一审法院认定余款3%一年内无质量问题一次性付清，而从上诉人建筑公司主张数额中予以扣除是错误的，上诉人起诉时的数额是已经扣除3%的数额，不应重复扣除。一审判决认为2016年9月30日的结算也仅是对数额的确定，并未确定具体的履行时间，故不支持上诉人建筑公司要求支付逾期付款违约金的请求是错误的。一审法院既然认定工程质量合格，根据合同约定具备付款至97%的条件，如未及时拨款，超过七个工作日按拨款金额月息2分计算罚款或补偿。故被上诉人应当按照合同约定支付违约金。3、一审判决适用法律错误。上诉人建筑公司为依法保障自己的合法权益，在起诉时便对承建的寿光市胡营新苑小区1#、2#、3#、5#、6#楼建设工程未出售房屋申请一审法院进行了查封，上诉人的诉讼请求也是对寿光市胡营新苑小区1#、2#、3#、5#、6#楼建设工程未出售房屋协议折价或者拍卖的价款优先受偿，一审法院判决对寿光市胡营新苑小区1#、2#、3#、5#、6#楼建设工程未依法处分房屋协议折价或者拍卖的价款优先受偿与诉讼请求不符，侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。 被上诉人益晟公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 上诉人崔洪祥答辩称：原审属虚假诉讼，请求法院依法查明并改判。 崔洪祥向本院上诉请求:1、撤销一审判决第三项；2、二审诉讼费由被上诉人负担。依据的事实与理由：上诉人建筑公司不享有建设工程优先权，本案涉案工程未竣工验收，所以不应享有优先权，一审法院依据对账单确定被上诉人就全部未付款项享有优先受偿权包括了利润在内，扩大了建筑工程优先权的适用范围。建筑公司与益晟公司系虚假诉讼，双方之间的欠款数额无双方的财务账簿印证。益晟公司在对账后又多次付款，原审未查清。 被上诉人益晟公司答辩称：崔洪祥的上诉请求不成立，请求法院依法驳回其上诉请求。 上诉人建筑公司答辩称：崔洪祥的上诉请求不成立，请求法院依法驳回其上诉请求。 建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令益晟公司立即支付工程款15959800元及违约金；2.判令建筑公司对益晟公司的未出售房屋享有优先受偿权；3.诉讼费用由益晟公司承担。一审法院原审认为：2013年9月1日、2014年3月2日建筑公司作为承包方与作为发包方的益晟公司分别签订了“胡营新苑”小区2#、3#、5#、6#楼及1#楼建设工程施工承包合同，约定了由甲方按照设计图纸全套所有内容实行包工包料：其中2#、3#、5#、6#楼按建筑面积每平方米1497元大包干结算，1#楼按建筑面积每平方米1400元结算，并约定了工程款按进度的拨付比例及质保金和违约责任。后建筑公司开始施工建设。2016年9月30日，双方就胡营新苑小区1#、2#、3#、5#、6#楼费用进行结算，双方均认可上述工程达到验收条件，益晟公司应付款40559800元，已付款20100000元，益晟公司分包4500000元，余款15959800元未付。 寿光市人民法院原审认为，建筑公司与益晟公司签订的两份建设工程施工承包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该两份合同均合法有效。双方结算后确定工程款总额为40559800元，故双方应当按约定履行相应的合同义务。因双方在两份合同中均约定达到验收标准时付款至97%，余款3%一年内无质量问题一次性付清，故按照双方约定的付款条件，益晟公司现应当支付建筑公司工程款14743006元（40559800元-20100000元-4500000元-40559800元×3%）。对益晟公司的抗辩意见，不予采信。因双方在合同中约定如益晟公司未及时拨款，超过七个工作日按拨款金额月息2分计算罚款或补偿，应视为双方就违约责任作出约定。故建筑公司要求益晟公司按月息2%支付违约金的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持，但应当自2016年10月7日起计算。建筑公司主张就承包工程折抵或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，不违反法律规定，亦予以支持。综上，对建筑公司的合理诉求，予以支持。依据相关法律规定判决：一、益晟公司支付建筑公司工程款14743006元，并支付逾期付款违约金（自2016年10月7日起，按月利率2%，支付至判决生效之日），于判决生效之日起十日内履行；二、益晟公司不履行上述付款义务时，建筑公司有权对寿光市胡营新苑小区1#、2#、3#、5#、6#楼建设工程未出售房屋协议折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回建筑公司的其他诉讼请求。 本案经再审，一审法院对当事人争议的事实认定如下： 在崔洪祥参加诉讼后，本案争议的焦点为：1.建筑公司据以请求益晟公司支付工程款的合同是否有效；2.建筑公司与益晟公司之间的债务数额；3.建筑公司是否就该债务对所承建的工程享有优先受偿权。 1.关于建筑公司据以请求益晟公司支付工程款的合同是否有效问题。 根据崔洪祥申请，一审法院依法调取了案涉小区的建设工程委托监理合同及工程质量监督抽查记录、原审原被告之间的施工合同、工程中标通知书以及预售项目建设用款计划方案。 对于以上证据，经庭审质证，崔洪祥认为从依法具有管理职能部门调取的证据，能够说明原审原被告之间向法庭提交的施工合同是虚假的。 建筑公司认为，崔洪祥申请调取的合同，仅是按照主管部门的管理模式，用于备案，而其提交的验收单可以证实双方的实际施工合同与备案合同不一致。双方的结算依据的是实际施工合同。委托监理合同及抽查记录，仅是益晟公司委托监理公司对其施工情况的监督。 益晟公司认为，调取的合同仅是备案需要，与双方实际履行的不一致。现行行政法规已经取消了施工合同的备案要求。该证据不能证明崔洪祥的证明事项。 一审法院认为，建筑公司、益晟公司均认可其施工系依照双方2013年9月1日和2014年3月2日签订的施工合同。从职能部门调取的建设工程委托监理合同及工程质量监督抽查记录亦可以看出，该小区监理合同系在2013年9月10日签订，2014年6月24日的抽查记录亦可证明该工程在2014年已经进行施工。因此，建筑公司依据双方2013年9月1日和2014年3月2日签订的施工合同进行工程施工，更符合客观事实。一审法院认定双方2013年9月1日和2014年3月2日签订的施工合同的效力。建筑公司、益晟公司双方在职能部门备案的合同与本案中提交的合同不一致及预售项目建设用款计划与实际付款数额不一致的情况，应由行政部门通过行政管理的手段处理。 2.关于建筑公司、益晟公司之间的债务数额问题。 建筑公司认为，2016年9月30日经双方结算确认，益晟公司共计支付工程款20100000元，尚欠15959800元，并向法庭提交了胡营新苑付款明细表及20100000元的发票。 益晟公司对建筑公司主张的债权数额予以认可，但认为工程存在质量问题，3%的质保金不应支付。 崔洪祥认为双方隐瞒了真实的债务数额，并提供了寿光市房产管理服务中心2017年5月26日出具的买受人为张树信的位于该胡营新苑小区总价款为1217130元的三套房屋及买受人为宋爱娥的位于该胡营新苑小区总价款为1216434元的三套房屋的预售登记情况，认为该六套房子的价款应从双方的工程欠款中予以扣除。 一审法院认为，依据庭审中当事人陈述及益晟公司庭后的确认意见，该六套房屋系建筑公司、益晟公司双方协商抵顶工程款的抵债房屋。但该六套房屋在协议后又经益晟公司二次出售，没有实际交付建筑公司。建筑公司对已经抵顶事实不予认可，益晟公司也没有提供证据证实已实际交付建筑公司。故崔洪祥要求确认以该六套房屋的价款抵顶双方工程款的请求，不予支持。双方之间债务数额以法院查明的为准。 3.关于建筑公司是否就该债务对所承建的工程享有优先受偿权问题。 针对自己的主张，建筑公司提交了案涉小区1#、2#、3#、5#、6#楼主体、屋面、装饰部分的工程验收记录，用以证明其承建的1#、2#、3#、5#、6#工程质量合格，应依法享有优先受偿权。 上述证据经益晟公司质证无异议，但认为工程未经最终验收，是否享有优先权，由法院依法确认。 崔洪祥认为，提交的上述证据，仅证明案涉小区在建房屋部分项目进行了初步验收，并无最终验收报告。另外，本小区水、电、消防等相关工程亦未进行验收。其提交的上述证据，不能证明其所承建的工程已经竣工并验收合格。因此，建筑公司不应享有建设工程优先受偿权。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，建筑公司所承建的工程虽未进行竣工验收，但其各分部工程经验收合格，并且建筑公司已经提供材料要求益晟公司组织验收，从公平的角度来讲，应视为其所承建的工程质量合格。现建筑公司在双方确定欠款数额后6个月内提起了优先权主张，故建筑公司主张就承包工程折抵或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，符合法律规定，应予支持，其享有优先权的范围，应限于其所承建工程依法未经处分的房屋部分。建筑公司提交的上述证据真实、合法，且于本案相关联，能够证实其主张，应予采纳。 一审法院认为，建筑公司、益晟公司之间签订的建筑施工合同为有效合同，建筑公司按合同约定进行施工，其要求益晟公司支付拖欠工程款的主张应予支持。因双方在合同中约定“达到验收标准时付款至97%，余款3%一年内无质量问题一次性付清”，原审判决根据双方在合同中的上述约定确定益晟公司应当支付建筑公司的工程款数额中应将该3%予以扣减，并无不当。益晟公司欠建筑公司工程款14743006元（40559800元-20100000元-4500000元-40559800元×3%），应承担清偿责任。由于双方未对工程进行决算及验收，且双方在2016年9月30日的结算也仅是对双方债务数额的确定，并未确定具体履行时间，故建筑公司要求支付违约金的主张，不予支持。建筑公司主张就承包工程折抵或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。崔洪祥要求撤销原审（2016）鲁0783民初4825号民事判决第二项即“被告寿光益晟置业有限公司不履行上述付款义务时，原告潍坊科技学院建筑安装公司有权对寿光市胡营新苑小区1#、2#、3#、5#、6#楼建设工程未出售房屋协议折价或者拍卖的价款优先受偿”的请求，不予支持。 综上，本案经一审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七、二十、二十一、二十二条之规定，判决：一、撤销原审（2016）鲁0783民初4825民事判决；二、益晟公司支付建筑公司工程款14743006元。于判决生效之日起十日内履行；三、益晟公司不履行上述付款义务时，建筑公司有权对寿光市胡营新苑小区1#、2#、3#、5#、6#楼建设工程未依法处分房屋协议折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回建筑公司的其他诉讼请求。五、驳回崔洪祥的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费58780元，建筑公司负担3651元，益晟公司负担55129元，诉讼保全费5000元由益晟公司负担。 本院二审查明，2019年5月7日，山东省寿光市人民法院作出（2016）鲁0783执2195号执行裁定书和执行分配方案，在执行申请执行人崔洪祥与被执行人益晟公司及其他案外人债权转让合同纠纷案中，一审法院将查封的被执行人益晟公司名下建筑公司主张优先权的房产中3号楼2单元402室、5号楼1单元102、202、302、402、602、801室、5号楼2单元101、201、301、401，102、202、302、402、502室、6号楼1单元101室、1号楼S11室（1-2）、3号商业楼S01室房产进行了评估拍卖，裁定上述房产作价8226115.9元，扣除崔洪祥支付建筑公司建设工程优先权1957942元，抵偿债务6268173.9元，房产归崔洪祥以物抵债。建筑公司对上述执行分配方案提出异议，一审法院通知建筑公司如仍有异议可提起诉讼，建筑公司认为上述执行分配方案违法，未起诉。（2016）鲁0783执2195号执行裁定书已生效。 2020年4月13日，本案审理期间，山东省寿光市人民法院受理益晟公司的破产清算申请，并指定山东齐鲁（潍坊）律师事务所担任益晟公司管理人。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本案查明的上述事实有山东省寿光人民法院（2016）鲁0783执2195号执行裁定书、（2016）鲁0783执2195号执行分配方案、（2016）鲁0783执2195号通知书、建筑公司对于通知书的回复、执行分配方案异议申请、（2020）鲁0783破申3号民事裁定书、（2020）鲁0783破申3号民事决定书、在案为证。 本院认为，建筑公司与益晟公司签订的建设工程施工合同不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，应予确认。建筑公司按合同约定施工，部分工程经验收合格，双方确认涉案工程达到验收条件，且出具付款结算单，建筑公司要求益晟公司按照双方结算单支付工程款的主张应予支持。崔洪祥主张建筑公司与益晟公司系虚假诉讼，无有效证据证明，不予认定。原审判决根据双方在合同中约定“达到验收标准时付款至97%，余款3%一年内无质量问题一次性付清”，确定益晟公司应当支付建筑公司的工程款数额中应将该3%予以扣减，并无不当。益晟公司欠建筑公司工程款14743006元（40559800元-20100000元-4500000元-40559800元×3%），应承担清偿责任。由于双方未对工程进行决算及验收，且双方在2016年9月30日的结算单中仅确定了双方的债务数额，未确定具体履行时间，建筑公司要求益晟公司支付违约金的主张，不予支持。建筑公司主张就承包工程折抵或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。（2016）鲁0783执2195号执行裁定书已生效，对建筑公司要求享有优先权的房产进行了处分，在（2016）鲁0783执2195号执行裁定书未依法撤销前，原审判决建筑公司有权对寿光市胡营新苑小区1#、2#、3#、5#、6#楼建设工程未依法处分房屋协议折价或者拍卖的价款优先受偿。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人潍坊科技学院建筑安装有限公司负担15751元，崔洪祥负担100元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 勇 审判员 李传军 审判员 迟文文 二〇二〇年五月二十五日 书记员 武智超