广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终160号上诉人（原审被告）：云浮市汇洲贸易有限责任公司。住所地：广东省云浮市。法定代表人：谭碧强，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黎石贤，广东石国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖志朋，男，汉族，1987年4月23日出生，住广东省阳春市。上诉人云浮市汇洲贸易有限责任公司（以下简称“汇洲公司”）因与被上诉人廖志朋商品房预售合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2019）粤5321民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汇洲公司上诉请求：一、改判原审判决第二项为：驳回被上诉人关于交付位于新兴县XX镇XX大道中XX号广兴新城商住楼X幢X层XXX号房屋的请求；二、改判原审判决第三项为：上诉人支付从2018年7月1日至2018年8月29日以每日按总房价476460元的万分之一计算的违约金，从2018年8月30日起计至交付房屋之日止按总房价476460元的万分之二计算的违约金。异议金额为2858.76元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决第二项属于法律上的履行不能，二审法院应予以驳回。首先，本案是商品房项目，尚未完成竣工验收，目前尚不具备交付条件，因此，一审法院判决交付房屋，属于法律上的履行不能，如果进入执行阶段，也是无法执行的。合同约定在2018年6月30日交付房屋，仅时间上的这一点，上诉人也是法律上、现实上履行不能。其次，原审判决第二项判决“按照合同约定交付房屋”，属于含糊的判决，是意思不明确的。需要说明的是，上诉人已经积极办理项目的竣工验收手续，并承诺将在近期内完成竣工验收。二、原审判决违约金错误，二审法院应予以纠正。合同约定了分段计算违约金，在2018年7月1日至2018年8月29日应以每日万分之一计算违约金，在2018年8月30日开始才按照每日万分之二计算违约金。因此，原审判决第三项是认定事实错误，导致实体处理错误。综上所述，恳请二审法院如请改判。被上诉人廖志朋辩称：一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、原审判决上诉人应按合同约定将涉案房屋交付给被上诉人合理合法。2017年1月26日，上诉人就将涉案房屋出售给被上诉人事宜，与被上诉人签订了一份《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017012210）。该合同为双方的真实意思表示，且无违反法律强制性规定，为合法有效合同。至今，双方对该合同没有任何异议。因此，双方应当积极履行合同之义务。该合同第九条、第十条分别约定了该商品房交付的条件。第十一条第（一）款明确了：出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付该商品房。签订合同后，被上诉人已经积极按照合同之约定履行了付款之义务，但上诉人却一直迟迟未履行将合同约定的商品房交付给被上诉人的义务，构成违约，责任在于上诉人方。被上诉人根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，有权要求上诉人承担继续履行等违约责任。现上诉人上诉主张涉案房屋尚未竣工验收，不具备交付条件，认为属于法律上的履行不能，以此要求驳回原审第二项判决内容。而被上诉人认为：第一，交付涉案商品房的义务是可以履行的。只要该商品房竣工验收，符合合同约定之条件，商品房是可以交付的。现在上诉人主张商品房尚未竣工验收，无论是哪种理由导致延期交付房屋均是上诉人的过错，责任在于上诉人方，上诉人应当积极予以整改以促使顺利完成合同之义务，交付房屋给被上诉人。第二，上诉人主张要求驳回原审第二项判决内容无依据。被上诉人根据双方签订的合同之约定要求上诉人交付房屋，合理合法，而上诉人仅凭一句尚未竣工验收，就要求驳回该项判决，于理不合，也缺乏法律之依据，交付房屋是上诉人的义务，应当积极按照合同之约定履行，且权利与义务是对等的，上诉人早已收取了被上诉人的购房款，却一直迟迟未交付房屋，甚至被上诉人诉至法院，也提出要求驳回交付房屋的诉讼请求，实在令所有业主感到心寒。二、原审判决上诉人从2018年7月1日起至交付房屋之日止每日按总房价476460元的万分之二计算违约金合理合法。根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017012210）第十二条，明确约定了逾期交付责任：逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2的违约金。该条款明确约定了违约金的计算标准以及计算方法，现上诉人逾期交付商品房早已远远超过了60日，被上诉人要求按照该条款计算违约金，事实清楚，证据充分，也符合法律之规定。原审法院予以支持，合理合法。上诉人主张分段计算并无任何依据。综上，一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，而上诉人的主张缺乏事实以及法律依据。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。廖志朋向一审法院起诉请求：1.确认廖志朋与汇洲公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017012210）合法有效；2.判令汇洲公司履行合同义务立即将符合合同约定交付条件的位于云浮市新兴县XX镇XX大道中XX号广兴新城商住楼X幢X层XXX号房交付给廖志朋；3.判令汇洲公司支付违约金（从2018年7月1日起每日按总房价476460元的万分之二暂计至2019年6月30日止为34781.58元；从2019年7月1日起继续每日按总房价476460元的万分之二计至汇洲公司交付房屋之日）给廖志朋；4.案件诉讼费由汇洲公司负担。一审法院认定事实：汇洲公司在新兴县XX镇XX大道中XX号地块上建设商品房进行出售，商品房项目名称为广兴新城商住楼。该项目已经取得预售许可证。2017年1月26日，廖志朋（买受人）和汇洲公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017012210），约定：1.购买房产为广兴新城商住楼X幢X层XXX号房；2.商品房总价款为476460元；3.买受人应于2017年1月26日前支付首付款119460元，余款357000元由买受人向银行申请贷款支付；4.出卖人应于2018年6月30日前向买受人交付商品房；5.除不可抗力外，出卖人未能按时交付商品房给买受人，按照逾期时间，分别处理：（1）逾期在60日之内，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日支付全部房价款万分之一的违约金；（2）逾期超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日支付全部房价款万分之二的违约金；6.商品房交付条件：商品房交付时应当符合下列条件：（1）商品房已经取得建设工程竣工验收备案证明文件；（2）商品房已取得房屋测绘报告，商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。廖志朋于2017年1月26日支付首付款119460元。之后，廖志朋通过贷款支付余下房款357000元给汇洲公司。2018年9月28日，汇洲公司出具《承诺书》，主要载明：“从2018年7月1日起，汇洲公司按房屋总价的万分之一每天计算违约金至通知业主交付房屋之日，支付时间为通知收楼之日起三个月内。汇洲公司承诺在2018年12月31日前交楼，否则一切按合同执行，追究责任。”因汇洲公司无法依照《承诺书》中的承诺时间交付房屋，于2018年12月28日再次出具《通告》，主要载明：“自2019年1月1日至2019年6月30日的违约金按月结算，即2019年1月1日至同年1月31日的违约金在同年2月5日前支付，以此类推，违约金的计算根据房屋购买合同执行。”现廖志朋以汇洲公司未按期交付房屋已构成违约为由向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，汇洲公司建设的广兴新城商住楼项目至今尚未竣工验收。以上事实，有廖志朋提交的廖志朋身份证、企业机读档案登记资料、商品房买卖合同（预售）、发票、承诺书、通告、中国工商银行借款凭证、个人购房借款/担保合同以及一审法院的庭审笔录予以证实。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。本案中，汇洲公司在取得了商品房预售许可证明的条件下，与廖志朋协商一致后共同签订了编号为2017012210的《商品房买卖合同（预售）》，内容为当事人真实意思表示且无违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。合同中设定的权利义务，对合同当事人具有约束力，应按约定积极履行义务。关于廖志朋要求汇洲公司按照合同约定向其交付位于新兴县XX镇XX大道中XX号广兴新城商住楼X幢X层XXX号房屋的诉求。合同签订后，汇洲公司应按相关规定积极履行义务，保证合格验收，以确保商品房能顺利交付。然而，汇洲公司至今因商品房未经合格验收以致未能按时交付房屋给廖志朋，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿责任等违约责任。”的规定，鉴于目前房屋的所有权未发生变动且未出现合同履行不能的情况，廖志朋请求继续履行，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。对于廖志朋要求汇洲公司向其支付违约金（从2018年7月1日起每日按总房价476460元的万分之二计至汇洲公司交付房屋之日）的诉求。汇洲公司至今未按时交付房屋，已逾期一年多，构成违约，故其应按合同约定承担违约责任。虽然汇洲公司出具《承诺书》，明确违约金从2018年7月1日起至2018年12月31日止按总房价的万分之一计算，但该《承诺书》未经廖志朋签名确认，也未经廖志朋追认，不能证明该违约金计算方式属于双方合意，故该承诺不能作为计算违约金的依据。根据《商品房买卖合同（预售）》第十二条关于逾期交付责任的约定，逾期超过60日，且买受人要求继续履行合同的情况下，汇洲公司应支付违约金（从2018年7月1日起每日按总房价476460元的万分之二计至交付房屋之日）给廖志朋。综上，廖志朋提出的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款与第三款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，一审法院判决：一、确认廖志朋与汇洲公司于2017年1月26日签订的2017012210号《商品房买卖合同（预售）》合法有效；二、云浮市汇洲贸易有限责任公司应按合同约定将位于新兴县XX镇XX大道中XX号广兴新城商住楼X幢X层XXX号房交付给廖志朋；三、云浮市汇洲贸易有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金（从2018年7月1日起每日按总房价476460元的万分之二计至交付房屋之日）给廖志朋。案件受理费334.77元，由云浮市汇洲贸易有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：一、汇洲公司是否应按合同约定将位于云浮市新兴县XX镇XX大道中XX号广兴新城商住楼X幢X层XXX号房交付给廖志朋？二、本案违约金应如何计算？关于争议焦点一，本案《商品房买卖合同（预售）》是合同双方的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，合法有效，对合同双方均具有法律约束力。合同中约定汇洲公司需取得建设工程竣工验收备案以及房屋测绘报告后，于2018年6月30日前交付涉案房屋给廖志朋。汇洲公司因至今未能完成竣工验收手续，导致无法按时交付房屋，已经构成违约。汇洲公司在上诉状中确认其目前正在积极办理竣工验收手续，且将于近期完成竣工验收。因此，本案不存在合同履行不能的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿责任等违约责任。”的规定，廖志朋有权要求汇洲公司继续履行合同，交付涉案房屋。一审法院判决汇洲公司应按合同约定将位于云浮市新兴县XX镇XX大道中XX号广兴新城商住楼X幢X层XXX号房交付给廖志朋正确，本院予以维持。关于争议焦点二，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》的约定，出卖人未能按时交付商品房给买受人，按照逾期时间，分别处理：（1）逾期在60日之内，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日支付全部房价款万分之一的违约金；（2）逾期超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日支付全部房价款万分之二的违约金。本案中，汇洲公司逾期交付房屋已有一年多时间，应按上述约定的第（2）种情形承担违约责任。汇洲公司上诉认为应分段计算违约金的意见，理由不成立，本院不予支持。汇洲公司应自2018年7月1日起至房屋交付之日止，每日按总房价款476460元的万分之二标准计付违约金给廖志朋。综上所述，汇洲公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人云浮市汇洲贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  董振南二〇二〇年五月二十五日书记员  冯家玲附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。