贵州省毕节市七星关区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔0502刑初396号 公诉机关毕节市七星关区人民检察院。 被告人樊焕玉，男，1967年7月29日出生，汉族，初中文化，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区，农民。因本案于2018年5月31日被刑事拘留，2018年7月6日被执行逮捕。现羁押于毕节市七星关区看守所。 辩护人丁山，贵州中创联律师事务所律师。 毕节市七星关区人民检察院以七星检公诉刑诉（2018）337号起诉书指控被告人樊焕玉犯贩卖毒品罪，于2018年9月19日提起公诉。本院经审理于2018年12月28日作出一审判决，樊焕玉不服并提出上诉，毕节市中级人民法院于2019年6月21日以原判事实不清，证据不足为由，将该案发回重审。本院另行依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。毕节市七星关区人民检察院指派检察员葛畅出庭支持公诉，被告人樊焕玉及辩护人丁山到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控，2018年5月30日19时许，被告人樊焕玉在毕节市七星关区往放珠方向五十米处的公路边贩卖毒品给他人时，被毕节市星关分局民警抓获，当场查获樊焕玉贩卖的毒品海洛因可疑物五小包，编号为Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ4、Ａ5，随后又在毕节市七星关区杨家湾村茅草坪组樊焕玉家狗圈内，查获两瓶塑料瓶包装的毒品海洛因可疑物，编号为Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3、Ｂ4、Ｂ5、Ｂ6、Ｂ7，经称量，Ａ1净重0.96克、Ａ2净重0.95克、Ａ3净重0.99克、Ａ4净重0.43克、Ａ5净重0.95克，Ｂ1净重49.08克、Ｂ2净重50.95克、Ｂ3净重59.46克、Ｂ4净重45.70克、Ｂ5净重23.09克、Ｂ6净重38.72克、Ｂ7净重43.74克。经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，Ａ1-Ａ5、Ｂ1-Ｂ5检出海洛因成分，其中：Ａ1含量为24.11ｇ／100ｇ、Ａ2含量为24.25克／100ｇ、Ａ3含量为24.62ｇ／100ｇ、Ａ4含量为23.05ｇ／100ｇ、Ａ5含量为24.86ｇ／100ｇ,Ｂ1含量为24.54ｇ／100ｇ、Ｂ2含量为25.37ｇ／100ｇ、Ｂ3含量为27.03ｇ／100ｇ、Ｂ4含量为25.34ｇ／100ｇ、Ｂ5含量为24.91ｇ／100ｇ、Ｂ6-Ｂ7未检出海洛因成分。 上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、同步录音录像等证据予以证实，并据此认为被告人樊焕玉的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，故提起公诉，请依法判处。 被告人樊焕玉辩称，自己是被冤枉的，请从轻处罚。其被害人提出，本案侦查机关办案程序严重违法，收集证据存在明显瑕疵，故被告人樊焕玉不构成贩卖毒品罪，应当宣告无罪。 经审理查明，2018年5月30日19时许，被告人樊焕玉在毕节市七星关区往放珠方向五十米处的公路边贩卖毒品给他人时，被毕节市星关分局民警抓获，当场查获樊焕玉贩卖的毒品海洛因可疑物五小包，编号为Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ4、Ａ5。经称量，Ａ1净重0.96克、Ａ2净重0.95克、Ａ3净重0.99克、Ａ4净重0.43克、Ａ5净重0.95克。经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，Ａ1-Ａ5检出海洛因成分。前述毒品海洛因共计4.28克。 认定上述事实，有下列证据予以证实： 一、被告人樊焕玉供述，我在2013年因吸毒被强制隔离戒毒两年；2015年因吸食毒品被强制隔离戒毒两年；2010年因非法持有毒品被刑事拘留一个月后释放。2018年5月30日涉嫌贩卖毒品海洛因事情经过，我不知道要说什么。抓我时在我身上搜出2000元人民币是之前打电话给我的一个小伙子拿给我的，这人曾向我借过钱，我是第一次拿2000元钱给他，他说“刁侯”和他是朋友，请他带来还我，这钱面值100元一张的，共20张。公安民警缴获的五小包零包毒品海洛因可疑物和在我家房屋后面的狗圈里面查获两瓶塑料瓶包装的毒品海洛因可疑物，我见到后没离开过我视线。公安民警没在我身上缴获到东西，反而是他们放在我荷包里的，我不知道有多少克。公安民警在毕节市当着我的面并在见证人的见证下，通过同步录音录像对我涉嫌贩卖的五小包零包毒品海洛因可疑物进行称量，净重4.28克，现在我也不清楚。不知道在我房屋后面狗圈里查获的两瓶塑料瓶包装的毒品海洛因可疑物有多少。在办案中心称量室当着我的面并在见证人的见证下，狗圈里面查获的两瓶塑料瓶包装的毒品海洛因可疑物称量净重310.74克我更不清楚。对我吸毒检测结果为阴性。我现在没吸食，以前会。整个对我讯问过程饮食和休息保证，没被刑讯逼供。和“叼猴”2014年一起戒毒认识的牢友，叫赵英宏（同音），男，估计30多岁，只记得就这名字，是不是他真名不知道。他说他家五里坪的，但我没去过，也不敢确定。是2015年在朱昌路口立交桥处“叼猴”打电话向我借钱，说他有个朋友从外地来，叫借点钱给他，后来我就借2000元给“叼猴”，他没还钱给我。我不知道是谁提供给我，更不知道怎么提供给我，我没贩卖毒品海洛因。没有哪个拿毒品海洛因到我家中，不是我的东西。哪个看见我贩卖毒品，哪个看见我拿毒品到我的家中来的，我不晓得。和“叼猴”2014年强制隔离戒毒所戒毒，我们同一个号室。当年年底我出所，“叼猴”何时出所我不知道。他称呼我“小丙贵”或“樊丙贵”，有时也直接称呼我的名字樊焕玉。我家狗圈里面查到的毒品我根本 不清楚，这狗圈四通八达，任何人都可以进去，要是我的我为什么会放在我家房子后面，是后来就带我去说那里有毒品。 二、证人证言 1、阿红（化名）证言，我最近认识一个吸毒的男性朋友，他告诉我杨家湾叫“小丙贵”的男子是贩卖毒品海洛因的，小丙贵电话138××××2545，我愿配合将叫“小丙贵”的人打击。2018年5月30日下午13时许当着民警拨通“小丙贵”电话问拿得到东西（指毒品海洛因）不，“小丙贵”说到杨家湾给他打电话，然后我和民警开车到杨家湾三岔路口时就给“小丙贵”打电话问在什么地方怎么找到他，然后他喊我在杨家湾三岔路口处等他，后来“小丙贵”过十多分钟就用另一号码17808489363的电话打给我问是哪个，我说我是阿红，一个叫“小叼猴”的男子介绍的。“小丙贵”就说既然是“叼猴”介绍来，那么东西（指毒品海洛因）就只要500元钱一克，问我要多少，我说我要四个（指四克毒品海洛因），他就喊我沿杨家湾派出所那条路一直开车过去看见一个银灰色大众车停放的地方就掉头等他，我到指定地点用手机拨打那178084××××9电话，他接电话后就上我的车来说请我先去吃饭，我就开车和他到附近一家饭馆吃饭，吃完饭，他说东西（指毒品海洛因）不是太好，他喊朋友送好的过来，他打了一个我电话后就说他朋友不在毕节，我说既然东西不好就便宜点，小丙贵说现在抓得严，都这价格。然后小丙贵说他拿他自己的东西（指毒品海洛因）卖给我算了，多送我半克。把饭钱开了就带我去杨家湾街附近小路拿半克东西（毒品海洛因）给我喊我先尝，再去拿我要购买的毒品海洛因卖给我，我说我来购买东西实在不敢吃，如果要我吃我就不要了，当时拿他给我的半克海洛因还他。小丙贵喊我不要怕，杨家湾是他的地盘，出事他会解决。后来他说要是我不吃喊我开车到一开始接他的地方去他拿东西（指毒品海洛因）给我，我就开车和他一起又倒回了一开始他给我指定接他的地点去，他下车后我就说我在往上面开一点，拿上东西就来找我。他下车后我把车开到杨家湾派出所五十米左右转弯处停下等他，过十五分钟样子他用178084××××9的电话打来问我在什么地方，我告诉他，我把车开到上面转弯这地方来了。“小丙贵”就说我停车的地方是杨家湾派出所，喊我别动车他马上到。19时30分许，小丙贵就来到我的车上，上车后拿出一坨用卫生纸包裹的毒品海洛因给我，我把卫生纸打开后看到里面是用白色透明塑料纸包装的毒品海洛因四小袋，然后我就将我身上事先由公安民警拍照准备好的两千元现金给他，交易完小丙贵下车，埋伏民警就冲上把他抓了。并在他身上搜出刚给他的2000元人民币。我就主动将毒品海洛因交给民警。后民警又在他家屋后狗圈里查获两瓶塑料袋包装的毒品海洛因。之后我们就被带到办案中心。 2、陈某的证言，樊焕玉是我二姐夫，被抓的原因不清楚。是隔壁邻居看到抓樊焕玉就来告诉我，我想把这事告诉他姑娘。当走到他家门口就看见公安民警搜他的家，搜查过程中我坐客厅里，就有一个女民警叫我到他家狗窝边去看下，我到狗窝边时看见塑料袋摆在狗窝旁边，当时樊焕玉也在现场，于是民警当着我和樊焕玉及他的女儿樊娅婷的面把塑料袋打开，看见里面装有几块白色块状物，具体什么不清楚。之后民警就当着樊焕玉把搜出的东西一起带走了。 3、刘某1的证言，我因聚众斗殴被关区看守所21号监室，这监室14个人，有汪虎、王某、刘某2、赵春喜、樊焕玉、**江、孙广、朱祥奎等人。樊焕玉到21号监室后我问他，他说因贩卖毒品被关押。他于2018年6月13日进来的。2018年6月17日15时许刘某2问他贩卖的毒品是什么？多少克？他说被抓获时缴获4克，并在身上搜出2000多元钱，后来民警又在他家狗窝里搜出300多克海洛因，还说民警问他时他不承认是他的。到次日16时许，刘某2又问他这些东西什么地方来的，他说都是从云南昆明带过来的，还说他一家人都在贩毒。另给我们说被查获的那300多克海洛因是用瓶子装着放在他家房后面狗窝里，但民警问他不会承认。讲到他被查获是因为一个吃海洛因的找他拿毒品吃的时候被查获的，这4克海洛因是在拿海洛因的那人身上查获的，只是从他身上搜出拿海洛因的人给的2000元钱。知道这情况的有刘某2、王某、李忠等人。 4、刘某2的证言，樊焕玉说他是老鬼了，从九几年就开始贩毒，毒品都是从云南那边带过来。说就算他关在这里，等出去后就会有人问他做不做。他说在那边300多元一克拿货，到这边就按五六百元卖出，还说卖的时候往里面掺东西利润高。我问他做冰毒没，他说只做海洛因，而且只收现金。还说他是贩卖海洛因被抓时有4克，不是从他身上搜出来，是从买货的人身上搜出来。钱从他身上搜出来，公安还把钱的照片拍了。他说他被公安做货还在他家狗圈里搜出三百多克，但他不会承认。他说公安喊他指着照相时他看都不看，他不会认。如果赖不过去该坐几年就坐几年，但搜出来的三百多克认了不是死缓就是无期。 5、王某的证言，和刘某2证言基本一致。 6、赵英宏，绰号“叼猴”，现七星关区强制隔离戒毒所戒毒。其证实与樊焕玉在2014年强制隔离戒毒期间认识。樊焕玉又叫樊丙贵，现在什么地方不知道。认识他后赵英宏是2015年3月出所，2017年9月25日被抓，中间这段时间从来没联系过也没见过樊焕玉，更谈不上借钱。关系很普通，没有深交。 7、李某证实，2018年5月份，那天还在下小雨。当天，从撒拉溪家中到杨家湾朋友家玩耍，经过七星关区时，看到一帮人在一家人家户门口，上前看就是警察拿着执法记录仪对这家人的房屋进行搜查，自己当时站在这户人家房屋背后，有两名警察在搜查时就到这家人的背后一个狗窝里里面搜查，这两名警察搜到一个塑料口袋就拿出来打开看，听警察说这一个塑料口袋中全是毒品，当时就把这户人家一名男子带走，带走这男子时。走到房屋前面听周围围观者说这男的叫“樊焕玉”。从房屋背后狗窝里将塑料袋拿出来时，看到塑料袋里面有两个大的塑料盒子，在场人不认识，是一帮警察，但搜出塑料袋时就只有两警察。 三、书证 1、毒品收据（毕节市星关分局禁毒大队出具），证实2018年6月26日，收到禁毒大队三中队交来2018年5月30日查获的樊焕玉贩卖毒品案毒品海洛因共计净重为228.28克。 2、程序性文书，证实该案系七星关分局洪山派出所于2018年5月30日移交给该局禁毒大队。报案人阿红。于同日立案并将樊焕玉传唤至该局办案中心。次日对樊焕玉刑事拘留，同年7月5日对其批准并执行逮捕，其后分别于2018年6月1日、6月22日、7月5日、7月6日、7月25日对其提讯提解共计5次。 3、扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还清单证实案发当日，（1）办案民警扣押海洛因可疑物五小包（白色塑料袋包装）、海洛因可疑物两瓶（塑料瓶包装）；（2）扣押樊焕玉持有的蓝色手机一部，人民币20张（一百面值纸币）；前述见证人：李某。（3）该面值100元的人民币20张已于同日发还阿红。 4、调取证据通知书、通话清单证实，2018年6月1日，办案民警向毕节联通公司、移动公司请求调取17678944567、138××××2545、178084××××9号码的机主信息及2018年1月至案发时的通话记录，同年6月11日，该机主信息显示机主为：17678944567（孙严）、138××××2545（樊焕玉）、178084××××9（樊焕礼），并附通话清单（但未加盖联通公司、移动公司印章，只加盖毕节市星关分局禁毒大队印章）。 5、抓获经过证实，樊焕玉于案发当日即被毕节市星关分局洪山派出所民警抓获，其后带回毕节市星关分局移交禁毒大队办理。 6、搜查笔录、现场勘验笔录、提取笔录、物证登记表 （1）搜查笔录证实，案发当日，民警在往放珠镇方向50米处的公路边抓获被告人樊焕玉，当场从阿红身上缴获毒品海洛因可疑物五小包，后在樊焕玉所穿上衣左侧荷包内缴获樊焕玉贩卖零包毒品给阿红所得现金2000元（面值100元一张20张）和一部蓝色杂牌直板手机；后在樊焕玉住房后面的狗圈里面查获两瓶塑料袋包装的毒品海洛因可疑物，侦查人员：杜某、毛俊、陈建华；记录人：杨洋；见证人李某。被告人樊焕玉拒绝在该笔录上签字捺印。 （2）现场勘验笔录，证实当场查获毒品及交易现金的过程，后在樊焕玉住房后面的狗圈里面查获两瓶塑料袋包装的毒品海洛因可疑物。 （3）提取笔录、物证登记表证实，对所查获的白色塑料袋包装的海洛因可疑物5包、塑料瓶包装的两瓶海洛因可疑物、面值100元20张人民币（2000元）、蓝色杂牌手机一部已于案发当日原物提取，提取人：杜某；见证人：李某。并对涉案毒品当着阿红、樊焕玉的面封存，放在樊焕玉的视线范围和樊焕玉一起带到毕节市星关分局办案中心进行称量。（樊焕玉在该笔录上拒绝签字） 7、称量笔录、毒品取样笔录、检定证书 （1）称量笔录证实，办案民警将零包毒品海洛因可疑物编号为A1-A5号，经称量，A1净重0.96克、A2净重0.95克、A3净重0.99克、A4净重0.43克、A5净重0.95克，共计净重4.28克。对所称量的从狗圈里面查获的塑料瓶包装的两瓶海洛因可疑物编号为B1-B7号，经称量，B1净重49.08克、B2净重50.95克、B3净重59.46克、B4净重45.70克、B5净重23.09克、B6净重38.72克、B7净重43.74克，共计净重310.74克。侦查员：毛俊、陈建华。（樊焕玉拒绝签字） （2）毒品取样笔录证实，民警将Ａ1-Ａ5号全部取样进行定性分析鉴定；将Ｂ1、Ｂ4、Ｂ5、Ｂ6、Ｂ7号分别取1克作为样品进行定性分析鉴定，将Ｂ2、Ｂ3号分别提取1克作为样品进行定性定量分析鉴定。侦查员毛俊、陈建华拍摄毒品取样照片，当场将称量结果告知樊焕玉。见证人：李某。樊焕玉拒绝在该笔录上签字。 （3）检定证书证实，所用于称量的电子天平系合格产品。 8、刑事照片证实，樊焕玉对毒品交易的2000元人民币进行指认。樊焕玉签名捺印予以确认。 9、现场检测报告书证实，2018年5月30日经对樊焕玉尿液进行检测，结果呈阴性。被检测人樊焕玉签名捺印予以确认。 10、前科、劣迹材料证实，樊焕玉因涉嫌非法持有毒品，于2010年5月30日被原毕节市看守所释放；其从2010年至2017年期间，因多次吸食毒品被强制隔离戒毒或社区康复。 11、户籍信息证实樊焕玉作案时系完全刑事责任能力人。 12、鉴定文书证实，经毕节公安司法鉴定中心鉴定，送检的A1-A5号，B1-B5号均检出海洛因成分，B6号、B7号检测样本均未检出海洛因成分。该鉴定意见未告知樊焕玉。 13、辨认笔录证实，阿红于2018年5月31日对樊焕玉进行辨认；同年6月21日，刘某2、刘某1对樊焕玉进行辨认；6月22日，王某对樊焕玉进行辨认。 14、同步录音录像证实，樊焕玉在交易现场被控制，其后被带至杨家湾派出所对交易现金、毒品进行指认，但拒不承认该零包毒品是自己的。而后被控制至当日21时05分许，被带至其家中住房后面狗圈处指认有两个塑料瓶所装的塑料袋等物，办案民警将其打开、拍照。而后将樊焕玉带至办案中心对海洛因可疑物进行称量、抽样、封装。但对该狗圈处是如何查获的两个塑料瓶所装的塑料袋内的海洛因可疑物等物，无同步录音录像，樊焕玉并不在现场。 15、查获经过、毒品线索案来源情况说明证实，樊焕玉贩卖毒品案件被查获，系洪山派出所一辅警在工作中了解到外号叫“小叼猴”的男子知道杨家湾有一贩毒人员，经过经营该线索，于2018年5月30日将交易完毕的樊焕玉抓获，随后民警杨洋、杜某随即带领樊焕玉到其住所进行搜查（全程同步录音录像），在其房屋内搜查未发现异常，民警随即在其房屋后面坎上有一狗圈，内有两个塑料瓶装有塑料袋等物，将塑料瓶打开后才开里面才发现里面装有毒品海洛因可疑物（由于当时条件限制及不确定因素，打开包装袋时可能有污染情况），后经称量净重310.74克。 16、情况说明证实（毕节市星关分局禁毒大队出具），在提取毒品海洛因过程中，毒品包装物被污染，我大队接收办理过程中无法对包装物进行相关鉴定；称量过程中，使用同步录音录像，但樊焕玉拒不配合称量，因此在称量过程中要求其对毒品原物及称量结果进行指认并拍摄称量照片时，其拒不配合，拒不指认，只能将称量结果告知其本人。故未拍摄相关物证及称量照片。整个过程有称量视频为证。被告人樊焕玉使用的138××××2545、17808489396的电话号码系贵州毕节移动运营商，在调取相关机主信息及通话清单时，由于移动公司内部规定，只在调取证据通知书上加盖公章，不在机主信息及通话清单上面加盖公章。只能调取单位电子档的机主信息和通话清单，故本案中的机主信息和通话清单系侦查员前往调取自行整理打印后注明来源加盖公章。 以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法、客观并互为关联，已形成证据锁链，能认定被告人樊焕玉向他人贩卖毒品海洛因4.28克的犯罪事实。 对于控辩双方所提控辩意见，综合评析如下： 本案中，对卷内虽无物证（海洛因照片）、称量照片，公安机关也称因樊焕玉拒绝承认，故没有制作，但已同步录音录像，经查属实。 但对于樊焕玉被查获的手机号码，公安机关未进行窜号比对；且本案阿红所称的小叼猴与樊焕玉所称的叼猴是否为同一人，公安机关也未查证，存在线索来源不清；从狗圈内查获的毒品包装物因未送检，无从得知该毒品包装物是否系樊焕玉所持有或存放。同时从一开始对樊焕玉所居住的房屋和屋后的狗圈进行搜查时并无同步录音录像和同住的成年家属陪同搜查，难以知悉该搜查行为是否客观、公正、真实；至于见证人李某所作的见证事实以及民警杨洋、杜某所称抓获樊焕玉后随即将其带到住所进行搜查一事：查获视频显示，2018年5月30日20时05分樊焕玉被抓获时，现场地面干燥，天空晴朗，在当时还有日出，能清晰看见太阳夕照，故李某证实下着小雨不属实。其称警察拿着执法记录仪对这家人的房屋进行搜查时，其站在屋后看到两名警察从狗窝里里面搜查到一个塑料口袋，说这一个塑料口袋中全是毒品。而另一组控制樊焕玉的办案民警所作是同步录音录像视频显示，樊焕玉当时被控制在杨家湾派出所内，是查获毒品可疑物之后才由该组控制樊焕玉的办案民警将其带到现场并对这一该过程同步录音录像，但樊焕玉到现场后否认是自己毒品。因此见证人以及民警杨洋、杜某对此的描述与客观事实不符。由于无法解释现场如何查获的疑问以及毒品外包装物被污染无法鉴定这一情形，难以准确认定从狗圈内所查到的毒品海洛因是否为樊焕玉所持有这一客观事实。因此，应存疑有利于被告。加之该狗圈位于樊焕玉房屋背后，属开放区域，不排除他人存放可能。另外，本案毒品鉴定结论也未告知被告人，程序违法。 综上，对指控从樊焕玉所居住的房屋背后狗圈狗所查获 并经鉴定系海洛因的228.28克毒品属其贩卖事实不清，证据不足，不予认定；但对于樊焕玉及其辩护人否认向阿红贩卖毒品一事的辩解辩护意见，在案证据显示，办案民警破获樊焕玉贩卖毒品一案，系线人阿红从他人处获得樊焕玉联系电话后，与樊焕玉达成交易毒品协议。之后，阿红才配合办案民警同樊焕玉进行现场交易并将樊焕玉当场抓获，故对此辩解意见不予采纳，因此，对指控樊焕玉向阿红贩卖的毒品海洛因4.28克事实清楚，证据确实、充分，予以确认。 本院认为，被告人樊焕玉违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。且曾有违法劣迹，应作为量刑情节予以考虑。故公诉机关指控被告人樊焕玉犯贩卖毒品4.28克的事实及罪名成立，予以确认。据此，根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人樊焕玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人樊焕玉的刑期自2018年5月31起至2020年11月29日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人樊焕玉所贩卖毒品海洛因4.28克予以没收。 三、扣押在案的其余毒品海洛因228.28克，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曹 虎 人民陪审员  周良惠 人民陪审员  李兴菊 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  郑 琼