广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1996号上诉人（原审被告）：深圳市越众（集团）股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区******************,统一社会信用代码914***********819R。法定代表人：夏可夫，董事长。委托诉讼代理人：贾方玉，广东**海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市源森建筑材料有限责任公司，住所地广东省珠海市********第6层619室,统一社会信用代码91440400MA4UNPJ65H。法定代表人：万方军，总经理。委托诉讼代理人：江俊涛，广东品信律师事务所律师。原审第三人：张勇，男，1972年9月19日出生，汉族，住广东省深圳市福田区*****************。上诉人深圳市越众（集团）股份有限公司（以下简称越众公司）因与被上诉人珠海市源森建筑材料有限责任公司（以下简称源森公司）、原审第三人张勇建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初9816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。越众公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人源森公司全部诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉之间不存在建设工程施工合同关系，被上诉提供的五份合同均系被上诉人与原审第三人张勇签订，合同上加盖的公章分别有两个，为“深圳市越众集团股份有限公司华发生态庄园项目部”、“深圳市越众集团股份有限公司华发生态庄园项目部工程资料专用章（对合同、债权、债务文件无效）”，上述印章并非上诉人签订合同时对外统一使用的合同专用章。上诉人并未委托张勇代理签订上述合同，被上诉人亦未提供任何证据证明张勇有权代理上诉人签订上述合同，上述五份合同的合同相对方应为被上诉人和张勇。一审法院查明事实错误，请依法改判。源森公司辩称，上诉人称其与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，与客观事实严重不符，也与一审查明事实严重不符。1.上诉人一审对于涉案5个项目中加盖的“生态项目部”印章的合同文件、工程结算表均予以确认；2.上诉人一审答辩意见为，已足额支付完毕所有款项，且实际支付款项已超过被上诉人主张的数额，对被上诉人主张的4个工程项目予以确认。换言之，上诉人一审期间是认可与被上诉人存在建设工程施工合同关系，只不过认为已实际足额或超额支付工程款，其一审期间陈述与二审陈述相互矛盾，违反民事诉讼禁反言原则。3.虽然被上诉人认为上诉人支付的500万元并非全部是支付工程款，但根据一审判决认定及上诉人一审期间陈述，该500万元为工程款。如果上诉人认为其与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，却贸然支付500万元不符合逻辑和常理。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人张勇二审期间未发表意见。源森公司于2019年4月12日向一审法院起诉请求：越众公司向源森公司支付工程款4733258元。一审法院认定事实：1.越众公司与张勇分别于2015年8月、2015年12月、2017年1月、2017年4月就华发观山水启动区B2-1、2、3区主体工程（以下简称观山水B2区工程)，华发生态庄园四期主体建安工程二标段（以下简称生态庄园四期二标段工程），华发生态园幼儿园工程（以下简称生态庄园幼儿园工程），华发观山水花园B3区工程(以下简称观山水B3区工程)签订经营责任书。经营承包责任书反映：生态庄园四期二标段工程、幼儿园工程的建设方（发包方）为中山市******地产开发有限公司，观山水B2区、B3区工程的建设方（发包方）为中山市华晟房地产开发有限公司；越众公司将前述四个工程项目的桩基础工程、基础工程、主体结构工程、防水工程、内外装饰工程等交由张勇承包施工，由张勇全权负责该项目所有事宜，张勇可自行组织项目班子并接受越众公司监督管理；张勇承包工程的工期、工程质量、保修责任、所选设备及材料、工程计量等均按越众公司与发包方签订的施工合同的要求或规定；张勇按承包范围内完成的每批工程款（含税）的1.5%向越众公司上缴利润，发包方支付给越众公司的工程款到账后，越众公司扣除税金、规费、综合保证金、应上缴利润、管理人员工资、代缴款、代付款、代扣代付工程实际发生的越众公司代缴或约定可扣除的其他费用后再支付给张勇；张勇承包实行自主经营、财务独立核算、自负盈亏，承担履约过程中发生的一切民事责任和经济损失；张勇以越众公司名义签订的与前述工程实施有关的所有合同按税务局规定要缴纳的印花税由越众公司财务代缴，费用从工程款中直接扣除等。越众公司称张勇就涉案工程与其系挂靠关系，源森公司主张张勇是越众公司的代表，负责涉案工程项目的一切事宜，明确不在本案向张勇主张权利。2.张勇以越众公司（甲方）代表名义与源森公司签订了四期二标段防水工程合同、幼儿园防水工程合同、B2区防水工程合同、B3区防水工程合同四份防水工程合同，分别约定越众公司将位于中山市***********期二标段防水工程（以下简称生态庄园四期二标段防水工程）、华发生态庄园幼儿园防水工程（以下简称华发生态庄园幼儿园防水工程），位于中山市三乡镇的华发观山水启动区B2-1、2、3区防水工程（以下简称观山水B2区防水工程）以及华发观山水花园B3区防水工程（以下简称观山水B3区防水工程）分包给源森公司施工。四份合同由万方军作为乙方代表签名并加盖源森公司公章，并均由张勇在甲方代表处签名，其中四期二标段防水工程合同、幼儿园防水工程合同甲方代表处加盖“深圳市越众集团股份有限公司华发生态庄园项目部”印章（以下简称“生态园项目部”印章），B2区防水工程合同、B3区防水工程合同甲方代表处加盖“深圳市越众(集团)股份有限公司中山华发观山水项目部工程资料专用章（对合同、债权、债务文件无效）”印章（以下简称“观山水项目部工程资料章”）。四份防水工程合同均约定有以下主要内容：工期为配合土建及建设单位进度要求；承包方式为甲方对该工程实行全面背靠背分包方式，即包工包料、包质量、包进度工期、包安全文明施工措施、包材料检测费用、包成品保护、包保修、包竣工资料的整理和移交总包并负责清洁及验收交付使用，不含税；合同采用清单固定综合单价包干方式，单价按总包合同清单单价下浮10%/13%；主体结构封顶后30个工作日，甲方支付给乙方合同总价的30%（月底付款）；工程竣工验收备案后15个工作日，支付至工程结算总价的95%，剩下5%作为工程保修金，保修期按总包合同执行；工程款支付时，乙方必须按照工程款金额提供相等的工人工资表给甲方财务，工资表必须有每个工人本人的签名、按手印，否则甲方有权拒绝支付进度款。3.张勇还以越众公司名义与源森公司签订有一份维修补充协议，约定：为保证华发生态庄园三期一阶段三标段工程顺利进行，本工程地下室及主楼有部分渗水情况，由源森公司进行维修处理；地下室补漏按延长米计算、单价按200元/m计取，地上楼面、墙面按面积计算、单价按45元/m²计取；源森公司必须按照进度款金额提供金额相等的工人工资表给越众公司财务，工资表必须有每个工人本人的签名、按手印，否则甲方有权拒绝支付进度款。张勇在补充协议甲方处签名并加盖“生态园项目部”印章，万方军在乙方处签名并加盖源森公司公章。4.华发生态园三期漏水维修结算表（以下简称维修结算表）反映：地下室补漏工程，工程量658米，单价200元，合价131600元；地上部分维修，工程量4323平方米，单价45元，合价194535元；两项合计造价326135元。华发生态园四期二标段防水结算表（以下简称四期二标段结算表），反映：地下室总包清单造价1806468元，下浮率10%，下浮后造价1625822元；5#总包清单造价321436元，下浮率10%，下浮后造价289292元；6#总包清单造价197502元，下浮率10%，下浮后造价177752元；7#总包清单造价198458元，下浮率10%，下浮后造价178612元；8#总包清单造价196447元，下浮率10%，下浮后造价176802元；9#总包清单造价217036元，下浮率10%，下浮后造价195332元；10#总包清单造价217036元，下浮率10%，下浮后造价195332元；7项合计总包清单造价3154383元，下浮率10%，下浮后造价2838945元。华发生态园幼儿园工程防水结算表（以下简称幼儿园工程结算表）反映：总包清单造价187519元，下浮率13%，下浮后造价163142元。前述维修结算表、四期二标段结算表、幼儿园工程结算表均附注明项目名称、项目特征描述、工程量、综合单价等内容的工程计算表或工程结算表，前述三份结算表及所附工程计算表或工程结算表均由张勇签名及加盖“生态园项目部”印章。华发观山水启动区B2-1、2、3区防水工程结算表（以下简称B2区结算表）反映：原合同总包清单造价5314333元，下浮率10%，下浮后造价4782900元；新增2栋总包清单造价239655元，下浮率10%，下浮后造价215690元；2项合计总包清单造价5553989元，下浮率10%，下浮后造价4998590元。华发观山水花园B3区防水工程结算表（以下简称B3区结算表）反映，总包清单造价811892元，下浮率13%，下浮后造价706346元。前述B2区结算表、B3区结算表均附有载明项目名称、项目特征描述、工程量、综合单价等内容的工程计算表。前述两份结算表及所附工程计算表均由张勇签名及加盖“观山水项目部工程资料章”。经核算,前述华发生态庄园四期二标段结算表、幼儿园工程结算表、维修结算表反映的下浮后工程造价共计3328222元（2838945元+163142元+326135元），华发生态庄园B2区结算表、B3区结算表反映的下浮后工程造价共计5704936元（4998590元+706346元），合共9033158元（3328222元+5704936元）。5.庭审中，源森公司与越众公司确认源森公司施工范围包括生态庄园四期二标段防水工程、幼儿园防水工程、三期漏水维修工程以及观山B2防水工程、B3区防水工程共五个项目，进场开工时间为2016年9月，竣工验收时间为2018年2月，有关工程已交付使用。越众公司对于前述加盖由“生态园项目部”印章的防水工程合同、结算表及所附工程结算表等结算文件予以认可，但对于加盖“观山水项目部工程资料章”的防水工程合同、结算表及所附工程计算表等结算文件不予认可。越众公司称，“观山水项目部工程资料章”并非其刻制，且该资料章上已载明对合同、债权、债务文件无效。6.越众公司辩称已超额支付涉案工程款，就其已支付的款项提交了自制的付款明细表及部分付款凭证，反映情况如下：（1）越众公司直接通过银行转账支付源森公司款项共计5350000元。中国建设银行单位客户专用回单(以下简称银行回单)反映：2017年11月10日，越众公司支付源森公司350000元，注明用途为“借款”；2018年1月19日，越众公司支付源森公司5000000元，注明用途为“材料款”。（2）经手人尹国文通过银行转账支付源森公司法定代表人万方军款项共计9280000元。银行回单等付款凭证反映：2015年11月26日，尹国文支付万方军1000000元；2015年12月11日，尹国文支付万方军500000元，附言“张勇还款”；2015年12月18日，尹国文支付万方军300000元，附言“张勇转”；2016年6月13日，尹国文支付万方军50000元，附言“往来款”；2016年7月15日，尹国文支付万方军800000元，附言“越众张勇转”；2016年7月16日、8月17日、9月14日及2017年1月25日，尹国文分别支付万方军50000元、400000元、300000元、800000元，均附言“越众张勇”；2017年4月25日、5月18日、5月23日、6月8日、6月9日、9月22日、12月20日及2019年1月15日，尹国文分别支付万方军500000元、400000元、300000元、1000000元、700000元、1000000元、1100000元、80000元。（3）经手人尹国文以现金支付万方军或以现金支付案外人（蒋新安、全艳兰）但应记为万方军收款的款项共计18862元，对于该现金支付的款项均未能提交证据佐证，且支付案外人的款项未能提供证据证明与涉案工程具有关联性。（4）经手人尹国文通过银行转账支付案外人谢庆雄但应记为万方军收款的款项共计250000元。银行付款凭证反映尹国文于2017年12月20日、2018年1月15日分别支付谢庆雄100000元、150000元，但未能提交证据证明支付谢庆雄款项与涉案工程具有关联性。7.2017年6月18日，张勇出具借条，载明其借到陈桂英5000000元，月息3%，借款期限为3个月，借款期限为2017年6月18日至2017年9月18日。源森公司称，前述借条系张勇代表越众公司出具，张勇为制造银行流水，通过越众公司名义支付了5000000元给源森公司，后张勇应源森公司要求出具了前述借条以证明双方不存在债权债务关系，源森公司已将越众公司支付的该笔5000000元全部走账支付给越众公司。越众公司表示对于前述借条出具的经过不清楚。8.源森公司不认可越众公司提交的付款明细表，只确认收到越众公司工程款共计4300000元，对于前述越众公司提交的付款凭证意见如下：（1）越众公司支付源森公司款项的付款凭证。对于2017年11月10日支付的350000元，源森公司在第一次庭审时确认已收到并认可该笔款项是工程款，在第二次庭审时则称该笔款项是在施工期间产生的借款往来，但其表示不清楚该笔款项产生的经过以及该笔款项是否还清，且未能在指定期限内就该笔款项提供相应的借款合同或其他证据材料；对于2018年1月19日支付的5000000元，确认其中4300000元系支付涉案工程款，主张另外700000元系越众公司代张勇还款，但对于系代张勇还款事宜未能提交证据予以佐证。（2）尹国文支付万方军款项的付款凭证。源森公司认为该部分款项均与本案无关，原因：其与越众公司未约定通过万方军私人账户收取涉案工程款或由尹国文代表越众公司账户支付涉案工程款；万方军与尹国文之间存在大量资金往来，2016年5月至2018年2月期间，万方军转账支付至尹国文的款项高达约1010万元，而尹国文转账支付给万方军的款项则仅约有745万元，不可能出现万方军作为承包施工方向发包方转账的情况，也不可能出现比发包方所付款项还要多的转账情况，前述越众公司主张尹国文支付万方军的款项属于两人的个人资金往来，与涉案工程无关。对于尹国文与万方军之间个人款项往来情况，源森公司提交了其法定代表人万方军名下开始日期为2014年8月5日，截止日期为2018年8月5日的中国建设银行个人活期账户交易明细（以下简称银行账户交易明细），反映万方军与尹国文之间存在大量频繁的资金往来，在该起止期间以及2017年6月18日（借条出具之日）前，万方军转账支付至尹国文的款项金额远高于尹国文转账支付给万方军的款项。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。由已查明事实可知，张勇挂靠越众公司承接生态庄园四期二标段工程及幼儿园工程、观山水B2区工程及B3区工程后，以越众公司名义将该项目的防水工程及生态园工程三期漏水维修工程分包给源森公司施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，涉案分包工程属于违法分包，相应的防水工程合同及维修补充协议均属于无效合同。由于并无证据反映源森公司明知越众公司与张勇之间系挂靠关系或应当知道与其履行有关防水工程合同、维修补充协议的真实交易人是张勇，而源森公司分包的防水工程、维修工程均属于张勇挂靠越众公司的承包范围，越众公司亦有向源森公司支付涉案工程价款，源森公司有理由相信其合同相对方为越众公司并向越众公司主张权利。越众公司现明确源森公司已完成涉案防水工程合同及维修补充协议的有关施工内容，且源森公司施工的工程项目已在2018年2月经竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，源森公司有权向越众公司主张相应工程价款。对于生态园四期二标段防水工程、幼儿园防水工程、三期漏水维修工程的造价，源森公司与越众公司均认可相应的结算表及结算文件，一审法院认定该三个项目参照合同约定的计价方式所计算的工程造价为3328222元。对于观山水B2区防水工程、B3区防水工程的造价，越众公司因“观山水项目部工程资料章”印章的真实性进而不认可相应的结算表及结算文件反映的造价，但越众公司未能举证证明未在相关工程施工过程中使用该印章，而张勇系挂靠越众公司自行负责观山水B2区、B3区工程包括组织施工在内的全部项目事宜且独立核算，在没有证据推翻有关结算表及结算资料反映的观山水B2区、B3区防水工程造价，一审法院采信源森公司的陈述及证据，按B2区结算表、B3区结算表及相关结算文件认定部分工程参照合同约定的计价方式所计算的工程造价共计5704936元。因此，一审法院认定涉案源森公司完成的工程价款合共9033158元。关于越众公司已付工程价款金额的认定，一审法院分析如下：（1）越众公司转账支付给源森公司的款项。越众公司在2017年11月10支付的350000元，虽银行回单注明为“借款”，但双方在第一次庭审时均确认该笔款项系支付涉案工程款，源森公司在第二次庭审时认为该笔款项属于借款而与本案无关，却未能提供双方存在该借款关系的证据，也不能说明其主张的该笔借款产生的经过，根据民事诉讼中的禁止反言原则，一审法院认定该笔350000元系越众公司支付涉案工程款。越众公司在2018年1月19日支付的5000000元，源森公司主张其中700000元系越众公司代张勇偿还借款，但未能提交证据证明该借款的事实，源森公司需承担相应的举证不能的法律后果，一审法院认定该笔5000000元系越众公司支付涉案工程款。（2）尹国文转账支付给万方军的款项。尽管部分款项附言标注“越众张勇”等字样，但源森公司提交的借条以及其就借条产生经过的陈述反映源森公司与张勇之间存在其他性质的款项往来，即该部分款项不足以证明系代张勇支付涉案工程款。同时，尹国文与万方军之间存在大量频繁的款项往来，现并无证据反映尹国文支付的款项系代越众公司支付涉案工程款，且万方军提供的银行流水反映其支付尹国文的款项远多于其收到的尹国文支付的款项，如认定尹国文所支付款项均系支付涉案工程款，则明显不符合建设工程款项往来的一般常理。故一审法院对越众公司有关尹国文转账支付万方军的款项系支付涉案工程款的辩解意见不予采纳。（3）越众公司主张尹国文以现金方式支付的款项，因并无证据反映该款项已发生且系支付涉案工程款，一审法院对越众公司该部分款项辩解意见不予采纳。（4）越众公司转账支付给案外人的款项，因并无证据证明与涉案工程相关，源森公司亦不予认可，一审法院对越众公司关于该部分款项的辩解意见亦不予采纳。一审法院认定越众公司支付源森公司涉案工程价款合共5350000元。涉案四份防水工程合同约定防水工程结算价款的5%作为保修金在保修期满后支付，尽管该四份合同无效，但工程质量保修责任是承包人的法定义务，且合同任一方当事人均不应因合同无效而获得较合同有效时更多的利益，故有关保修金的支付期限仍应参照四份防水工程合同的约定。本案并无证据反映保修期的具体期限，而参照有关防水工程合同相关内容的表述，该保修金及保修期实际上是指工程质量保证金及工程质量缺陷责任期。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”规定，一审法院认定涉案防水工程的工程质量保证金为435351.15元[（2838945元+163142元+4998590+706346元）×5%]，返还期限应自2020年3月1日成就，现该工程质量保证金尚不具备返还条件。因此，一审法院认定越众公司现到期应支付源森公司的涉案工程价款为3247806.85元（总价款9033158元-未到期的工程质量保证金435351.15元-已付工程款5350000元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、越众公司于判决发生法律效力之日起七日内向源森公司支付工程款3247806.85元；二、驳回源森公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44666元（源森公司已预交），由源森公司负担14016元，越众公司负担30650元（越众公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付源森公司）。各方当事人在二审期间均未提交新的证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对越众公司的上诉意见，本院作如下分析：根据一审查明的事实，越众公司承接生态庄园四期二标段工程及幼儿园工程、观山水B2区工程及B3区工程后，以越众公司名义将该项目的防水工程及生态园工程三期漏水维修工程分包给源森公司施工，以越众公司的名义与源森公司签订了四份防水工程合同及一份维修补充协议。越众公司上诉认为其与源森公司之间不存建设工程施工合同关系，不应承担支付工程款责任。本院认为，首先，张勇系以越众公司名义签订涉案工程合同；其次，合同履行过程中，越众公司直接向源森公司支付工程款，并在工程结算文件上盖章；再次，一审庭审中，越众公司亦确认源森公司施工范围包括涉案五个工程项目，工程已交付使用。越众公司未能举证证明源森公司明知其与张勇之间系挂靠关系，或是应当知道张勇是违法分包人，而从上述合同签订及实际履行过程来看，足以让源森公司有理由相信合同相对方为越众公司，故源森公司向越众公司主张支付剩余工程款理据充分，应予以支持。越众公司上诉理据不足，本院不予支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人越众公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44666元[深圳市越众（集团）股份有限公司）已预交]，由上诉人深圳市越众（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 刘 通审判员 黎 妙二〇二〇年五月二十一日书记员 魏丹丹