江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1034号上诉人（原审被告）：何涛，男，1984年7月4日出生，汉族，住江西省高安市。委托诉讼代理人：杨倞，高安市瑞强法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何坤，男，1991年2月5日出生，汉族，住江西省高安市。委托诉讼代理人：付云飞，江西刚德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘强，男，1986年11月6日出生，汉族，住江西省高安市。原审被告：江西省高安汽运集团富发汽运有限公司，住所地：江西省高安市大城镇，统一社会信用代码：9136098379945511XM。法定代表人：郑娥英，该公司经理。委托代理人：王武军，江西雪辰律师事务所律师。委托代理人：周立君，江西雪辰律师事务所律师。上诉人何涛因与被上诉人何坤、刘强、原审被告江西省高安汽运集团富发汽运有限公司（以下简称富发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初6492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何涛上诉请求：1、改判何坤的各项损失为59528.5元；2、改判何坤承担50%的过错责任；3、请求二审法院在确定何坤损失金额和责任比例后，改判刘强直接承担赔偿责任，或明确何涛享有向刘强追偿的权利；4、本案诉讼费由何坤、刘强承担。事实和理由：1、根据一审中何坤与刘强存在恶意串通，应该予以处罚；2、一审法院对何坤的各项损失计算错误。何坤的母亲刘金珠1964年6月4日出生，至事故发生的2016年12月26日，年龄为52岁未满60周岁，何坤未提供刘金珠丧失劳动能力又无生活来源需要抚养的证据材料，不应该计算被抚养人生活费。精神损害抚慰金、护理费认定过高。何坤未提供误工费计算依据，一审以120元一天计算依据不足，且何坤的驾驶证还在实习期，尚在学徒，应该按照100元一天计算误工费；3、刘强在一审时称，何坤是喝了酒上班，要求刘强开叉车上去踩空了摔下来的，刘强的陈述可以作为认定事实的依据。何坤作为完全民事行为能力人应该知道使用叉车去固定货物存在一定危险，如果何坤不要求刘强违规操作，或者刘强表示自己无叉车操作证不能驾驶叉车，事故不会发生。故何坤和刘强对事故的发生有共同作用力，一审法院认定何坤承担过错比例20%过低，有违公平原则；4、刘强没有叉车操作证，也无证据证明叉车系何涛所有，无证驾驶叉车属于故意或重大过失，事故发生时何涛没有在现场，没有证据证明何涛下达过可以用叉车进行作业的指令。一审法院将何坤与刘强这种拿生命开玩笑的行为不认定为故意或重大过失，判决何涛承担本案的侵权后果，又不明确何涛是否有追偿权，显失公平；5、何涛于事故发生，何坤已经出院后向何坤支付了8000元误工费，如果是工资，双方会进行结算，不会正好是8000元，从支付时间和情绪可以确定该款系补偿的误工费，何坤认为该款为工资应该承担举证责任，否则应该承担举证不能的法律后果。综上所述，请求二审法院支持上诉请求，依法改判。被上诉人何坤辩称：1、何坤与刘强在一审的陈述是根据自己的认知和客观事实进行陈述的，不存在恶意串通；2、何涛主张的何坤的损失金额与实际不相符，一审判决的护理费140元一天是按照国家规定的实际工作天数计算得来的。何坤从事驾驶工作的实际工资水平远高于何涛主张的工资数额；3、一审判决的过错比例20%是综合考虑了各方因素，且使用叉车也是一贯的操作，何涛对此事明知且许可；4、关于何坤是否有追偿权与何坤无关；5、何涛主张其已经支付了8000元误工费不属实，该款是何坤的工资收入，不应该扣除，如果何涛认为此款高于工资也应该提供相应证据予以证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人刘强未到庭答辩。原审被告江西省高安汽运集团富发汽运有限公司辩称：一审已经查明富发公司不是雇主，也不是侵权人，没有判决承担责任，没有人对我方是否应该承担责任进行上诉，该部分判决已经生效。何坤向一审法院起诉请求：1、判令何涛、刘强、富发公司共同赔偿何坤的损失194104.5元，2、本案诉讼费用由何涛、刘强、富发公司承担。一审法院认定事实：何坤受雇于何涛从事赣Ｃ×××××货车驾驶员工作，月工资5000元。刘强亦受雇于何涛。2016年12月26日，何坤为何涛在江西绿源环保有限公司装运泡沫砖，货物装完后，为了能固定车辆货物在顶上绑木板，何坤让刘强驾驶叉车送其上去，因在叉车将何坤送上过程中何坤从叉车上摔下。何坤于2016年12月27日0时33分被送往高安市立（骨伤）医院救治，于2017年1月4日出院，共住院8天，花费医疗费13489.67元。出院医嘱：术后10-12天拆线，外固定3-4周；内固定物1年取出，不适随诊。2018年8月14日，何坤因取出内固定又在该医院治疗，于2018年8月20日出院，住院6天，花费医疗费2903.38元。出院医嘱：术后10-12天拆线；避免右上肢提举重物1-2月，不适随诊。何涛垫付住院期间的医疗费16393.05元，并另行向何坤支付5000元。2019年7月27日，江西匡正司法鉴定中心受何坤委托，对何坤损伤程度、伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见：1、评定何坤的损伤程度为轻伤一级，2、评定何坤伤残程度为八级，3、评定误工期120日、护理期60日、营养期90日。何坤为此花费鉴定费2000元、打印费200元。因何坤未获得合理赔偿，诉至法院。诉讼中，何涛申请对何坤的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，双方共同选取了江西天剑司法鉴定中心鉴定，意见为：1、评定何坤的损失为十级伤残，2、误工期100日，护理期45日，营养期75日（均自受伤之日起计算）。何涛花费鉴定费4000元，何坤花费650.15元。另查明，何坤被扶养人：母亲刘金珠（1964年6月4日出生），次女何语轩（2017年3月6日出生），均为农村户籍，居住在农村。何坤的父母共生育一儿一女。一审法院认为，按照我国合同法及最高院司法解释的有关规定，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，何坤受雇于何涛的事实清楚，何坤作为车辆司机为了固定货物导致摔伤，固定货物作为司机的附随工作，在双方往常的惯例中都是由司机完成，因此该院认定何坤是在为何涛从事雇佣活动中受伤。何涛作为雇主，应当向何坤承担赔偿责任。但何坤作为一个完全民事行为能力人，应知道使用叉车去固定货物存在一定的危险性，而叉车的使用主要是运载货物，因此其主动要求用叉车送其固定货物的行为造成受伤，其存在一定的过错，应减轻雇主的责任，由其承担20%的过错责任。本案案由为提供劳务者受害责任，因此在何坤可以选择雇主和第三人请求赔偿的情况下，何坤是基于提供劳务者受害责任的法律关系提出诉讼请求，何坤已经选择雇主责任。何坤要求车辆登记车主富发公司承担责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。刘强称何坤是饮酒后作业，未提供证据证实，该院不予采信。何坤的合理损失认定：1、残疾赔偿金：14460元/年×20年×10%=28920元。2、误工费：双方对重新鉴定的误工期100日，护理期45日，营养期75日均无异议，本院予以认定。何坤主张按照120元一天计算，符合受伤前的工资情况，该院予以支持。120元/天×100元=12000元。3、护理费：何坤主张按照140元一天计算，与上一年度江西省私营单位居民服务业就业人员平均工资相符合，该院予以支持。140元/天×45天=6300元。4、住院伙食补助费：50元/天×14天=700元。5、营养费：30元/天×75天=2250元。6、被扶养人生活费：在何坤起诉至法院确立损失时，其有被扶养人母亲和次女，两人的生活费随着何坤受伤导致损失，因此该部分费用应当计入何坤损失。母亲刘金珠10885元/年×20年×10%/2人=10885元，次女何语轩10885元/年×18年×10%/2人=9796.5元。7、精神抚慰金：结合何坤的伤情及伤残等级，该院酌定5000元。8、交通费：该院酌定600元。9、何坤因重新鉴定增加的费用：650.15元。对何坤主张的鉴定费，因与重新鉴定结果不一致，该费用由何坤承担。何涛支付的鉴定费4000元，系查清何坤伤情的必要费用，由何坤和何涛按责任比例分担。以上各项损失合计77101.65元（未计入医疗费），其中80%即61681元，扣减何坤本应分担的医疗费和鉴定费的20%即4079元［（16393.05+4000）×20%］及何涛支付的5000元，何涛尚需支付52602元。何涛所称另行垫付的600元，未提供证据证实，该院不予认定。对何涛称向何坤支付的8000元误工费，由于双方存在雇佣关系，该款项是受伤前的工资还是受伤之后的误工费，举证责任在何涛，现未有证据双方明确为误工费，故在本案中不予扣减。综上，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、何涛于判决生效之日起十日内向何坤赔偿52602.7元；二、驳回何坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4182元，减半收取2091元，由何坤承担1483.5元，何涛承担607.5元。二审期间当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：1、关于损失计算。何涛主张一审法院对何坤的精神损害抚慰金、护理费、被扶养人生活费、误工费等费用计算错误。精神损害抚慰金一审判决酌定5000元且按责任比例计算承担，一审认定的精神损害抚慰金在合理范围内，本院予以认定。一审判决计算护理费系按照全年工作天数计算，符合法律规定。误工费一审法院认定为120元一天，符合何坤的行业收入情况，本院亦予以认定。何坤的母亲刘金珠1964年6月4日出生，事故发生在2016年12月26日，第一次定残之日为2019年7月27日，后何涛申请重新鉴定，重新鉴定后伤残等级发生变化，最后定残之日为2019年12月6日。刘金珠至事故发生之日已满52周岁，至定残之日已满55周岁，其一直在农村生活，原审法院认为何涛应该赔偿何坤因抚养刘金珠产生的被抚养人生活费损失并无不当,本院亦予以支持。何涛主张其于何坤已经出院后向何坤支付了8000元误工费，应该在本案中予以扣减。何涛与何坤之间存在雇佣关系，该款项是受伤前的工资还是受伤之后的误工费，何涛负有举证责任，但其未能提供证据证明8000元系支付的误工费，故在本案中不应扣减。本院对何涛的上述主张不予支持；2、关于责任划分。何坤在为何涛从事雇佣活动中受伤，何涛作为雇主，应当向何坤承担赔偿责任。但叉车的使用主要是运载货物，何坤作为一个完全民事行为能力人，应知道使用叉车到车顶去存在一定的危险性，存在一定过错，应该承担相应的法律责任，本院酌定为20%的过错责任。刘强作为完全民事行为能力人，亦应该认定到使用叉车送人上车的危险性，且其没有驾驶操作叉车的资质，存在过错，应该对何坤的损害后果承担相应的法律责任，本院酌定为30%的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。刘强系何涛的雇员，何坤就同一案件事实同时起诉对事故的发生存在过错的雇员及两人的雇主，雇主除承担自身责任外，还应该在雇员承担的责任范围内对受伤雇员承担连带赔偿责任。故本院对责任比例认定如下：何坤承担20%的责任，即［（77101.65＋16393.05+4000）×20%］＝19498.94元，刘强承担30%的责任，即［（77101.65＋16393.05+4000）×30%］＝29248.41元，何涛在刘强承担的责任范围内承担连带赔偿责任，何涛承担50%的责任，即［（77101.65＋16393.05+4000）×50%］＝48747.35元，扣除何涛已经支付的医疗费16393.05元，鉴定费4000元，另行向何坤支付的5000元，何涛还应向何坤支付23354.3元。综上所述，何涛的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初6492号民事判决；二、何涛于本判决生效之日起十日内向何坤赔偿23354.3元；三、刘强于本判决生效之日起十日内向何坤赔偿29248.41元，何涛对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回何涛的其他上诉请求；五、驳回何坤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4182元，减半收取计币2091元，由何坤承担1634元，刘强承担265.5元，何涛承担191.5元。二审案件受理费239元，刘强承担133元，何涛承担106元。本判决为终审判决。审判长  鲍滨审判员  周晟审判员  郭琳二〇二〇年五月二十二日法官助理王婧书记员丁琴