广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28106号上诉人（原审原告）：李海军，男，1981年10月25日出生，汉族，身份证住址湖南省新田县。上诉人（原审被告）：深圳市咏乐技术有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道永丰社区兴业路老兵蘅芳工业城厂房西座5层5007。法定代表人：阮健军。上诉人李海军因与上诉人深圳市咏乐技术有限公司（以下简称咏乐公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初11738号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李海军上诉请求：1.咏乐公司支付李海军工资100,000元；2.咏乐公司支付李海军加班费100,000元；3.咏乐公司支付李海军未签订劳动合同的双倍工资差额150,000元；4.咏乐公司支付李海军解除劳动合同的经济补偿金50,000元；5.咏乐公司支付李海军代通知金50,000元。事实与理由：1.原审计算加班费有误。2018年8月10日至31日的工资加班费计为4193元[4800元/月÷21.75×（16＋3天周六）]；9月周六加班4天、平时加班2小时，工资应为6647.7元；10月工资6647.7元；11月周六加班4天、平时加班156小时，工资应为12850元；12月工资应为12850元；2019年1月上班16天、周六加班4天、平时加班112小时、法定节假日加班1天，工资应为10510元，以上合计53598元。QQ聊天记录可证明李海军加班，李海军的月薪高于深圳市最低工资标准，应采纳李海军的证据，咏乐公司应承担举证不能的后果。2.双倍工资差额计算有误，应为47419元（53598元-2018年8月10日、9月8日支付的工资6179.76元）。3.关于解除劳动合同关系的认定，咏乐公司未足额支付加班费及工资，且未依法足额为李海军依法缴纳社保金，侵害了李海军的合法权益。即使李海军存在过失，咏乐公司的过失更大，其应依法支付解除劳动合同的经济补偿。上诉人咏乐公司上诉请求：撤销原审判决，认可咏乐公司已经足额支付工资，李海军系讹诈式维权，应当不予支持，咏乐公司无需作出任何赔偿。事实与理由：考勤表及公司所有员工可以证明李海军消极怠工情况严重，且多次找理由领工资不签字，也故意不与公司签订劳动合同，这种行为属于讹诈。李海军一审的诉讼请求为：1.咏乐公司支付李海军被克扣工资100,000元；2.咏乐公司支付李海军被克扣加班费100,000元；3.咏乐公司支付李海军未签订劳动合同的双倍工资差额150,000元；4.咏乐公司支付李海军解除劳动合同的经济补偿金50,000元；5.咏乐公司支付李海军代通知金50,000元。原审法院经审理查明，一、李海军、咏乐公司之间是否存在劳动关系：是。二、入职时间：2018年8月10日。三、工作岗位：司机。四、签订劳动合同的情况：双方并未签订书面劳动合同。五、离职时间：2019年1月27日。李海军、咏乐公司均确认李海军最后一次上班时间是2019年1月26日。六、工作年限：5个月18天。七、工资情况：每月固定工资4,800元。八、上班情况：每周上班6天，周日休息，每天上班8小时。九、2018年8月10日至2019年1月26日期间的工资差额：1,576.24元。李海军诉请的加班费亦属于工资，故对其工资和加班费两项诉请一并审查。李海军主张其每天加班7小时，咏乐公司从未支付过加班费。咏乐公司则主张李海军只是偶尔加班，其固定工资4,800元中已包含了加班费。咏乐公司为证明该主张，提交了考勤表及工资表拟予以证明。法院认为，咏乐公司所提交的工资表上的签名并非李海军本人所签，而是由咏乐公司的财务人员代签，考勤表亦未经过李海军的签名确认，故对咏乐公司提交的考勤表和工资表均不予确认。由于双方均确认李海军存在加班事实，结合咏乐公司业务存在淡旺季等客观情况，酌定李海军在2018年11月前并不存在加班情况，于2018年11月至2018年12月期间存在加班情况，每周上班六天，每天上班12小时（已扣除中间吃饭、休息时间），包月工资4,800元。经折算，李海军2018年11月前的小时工资为4,800元÷(21.75天×8小时+4天×8小时×200%)=20.17元/小时，该小时工资高于深圳市同期最低工资标准12.64元/小时，故咏乐公司已足额支付了李海军2018年11月前的工资。李海军2018年11月至2018年12月期间的小时工资为4800元÷(21.75天×8小时+21.75天×4小时×150%+4天×11小时×200%+1天×11小时×300%)=11.28元/小时。该小时工资低于深圳市同期最低工资标准12.64元/小时，故应按深圳市最低工资标准计算李海军2018年11月的工资为(21.75天×8小时+21.75天×4小时×150%+4天×11小时×200%)×12.64元/小时=4,961.2元，2018年12月的工资为(21.75天×8小时+21.75天×4小时×150%+4天×11小时×200%+1天×11小时×300%)×12.64元/小时=5,378.32元。李海军2019年1月1日至2019年1月26日期间的小时工资为2,298元÷（19天×8小时+4天×8小时×200%+1天×8小时×300%）=9.58元/小时。该小时工资低于深圳市同期最低工资标准12.64元/小时，故应按深圳市最低工资标准计算李海军2019年1月的工资为（19天×8小时+4天×8小时×200%+1天×8小时×300%）×12.64元/小时=3,134.72元。故咏乐公司应向李海军支付2018年11月至2019年1月的工资差额4,961.2元+5,378.32元+3,134.72元-4,800元×2个月-2,298元=1,576.24元。李海军诉请超出的部分，不予支持。十、2018年9月10日至2019年1月26日期间未签订劳动合同的双倍工资差额：21,874.24元。双方一直未签订书面劳动合同，咏乐公司主张多次通知李海军签订但李海军一直推诿，但并未提交任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。因此，李海军要求咏乐公司支付2018年9月10日至2019年1月26日期间未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额，合法有据，予以支持。根据李海军的实际工资情况及核算的工资情况，李海军上述期间的工作报酬金额为4,800元÷4×3+4,800元+4,961.2元+5,378.32元+3,134.72元=21,874.24元，故咏乐公司应向李海军支付的工资差额为21,874.24元，李海军诉请超出的部分，不予支持。十一、李海军离职前月平均工资：4,984.88元。根据李海军的实际工资情况及折算的应发工资情况，计算出李海军离职前月平均工资为（4,800元+4,800元+4,961.2元+5,378.32元）÷4个月=4,984.88元。十二、解除劳动关系经济补偿金：不予支持。李海军主张因其私自将公司车辆借给朋友学车，导致车辆损坏，并发生了8,000元的维修费用，咏乐公司通知李海军解除劳动关系。咏乐公司则主张因车辆损害一事要求李海军要么罚款要么离职，李海军选择了自行离职。双方均确认李海军将公司的车辆借给朋友学车，但其朋友在使用车辆时把车辆撞坏了，李海军一开始向保险公司报案，后因害怕维修费用较高构成保险诈骗等刑事犯罪，又自行撤销了保险报案，咏乐公司在李海军的工资中扣除了8,000元的维修费。从上述事实可以确认，李海军将属于公司财产的车辆私自外借给没有驾驶证的人员使用，并且造成了车辆损坏，还曾经向保险公司进行假报案，李海军的上述行为不仅损害了咏乐公司的重要财产，存在重大过错，还违反了交通法规。咏乐公司据此提出与李海军解除劳动关系，合法有理，故咏乐公司无需支付李海军解除劳动关系的经济补偿金。十三、关于代通知金：不予支持。李海军的该诉请缺乏事实和法律依据，法院不予支持。十四、仲裁请求：李海军请求裁决：1.咏乐公司支付李海军被克扣工资100,000元；2.咏乐公司支付李海军被克扣加班费100,000元；3.咏乐公司支付李海军未签订劳动合同的双倍工资差额150,000元；4.咏乐公司支付李海军解除劳动合同的经济补偿金50,000元；5.咏乐公司支付李海军代通知金50,000元。十五、仲裁结果：因李海军未能提供有效证据证明与咏乐公司存在劳动关系，不予受理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原告李海军与被告深圳市咏乐技术有限公司2018年8月10日至2019年1月26日期间存在劳动关系；二、被告深圳市咏乐技术有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告李海军2018年8月10日至2019年1月26日期间的工资差额1,576.24元；三、被告深圳市咏乐技术有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告李海军2018年9月10日至2019年1月26日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21,874.24元；四、驳回原告李海军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费5元，由咏乐公司负担。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，1.关于加班费，李海军主张其平时及周末均有加班，但对其主张的加班时长未提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。原审法院根据行业存在淡旺季的客观情况酌定加班时长及加班工资无误，本院予以确认。2.关于双倍工资差额，经核，原审法院计算李海军工资情况无误，并依此计算未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额亦无误，本院予以确认。3.关于解除劳动合同关系的认定，李海军诉称咏乐公司未为其足额缴纳社保，并以此为由主张咏乐公司对劳动关系的解除有过错，但这并非解除劳动关系的原因，该上诉意见不能成立。李海军将公司车辆私自外借并造成车辆损坏的行为存在重大过错，咏乐公司据此提出解除劳动关系合法有理，无需支付李海军解除劳动关系的经济补偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李海军负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 吴 志审判员 袁劲秋二〇二〇年五月二十一日书记员 魏思禹