福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终121号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张茂春，男，1983年6月12日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍地福建省云霄县，住云霄县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 上诉人（原审被告人）李映清，男，1988年11月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。2013年11月14日因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人罗朝阳，男，1983年12月22日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍地福建省云霄县，住云霄县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人罗金元，绰号“阿锦”，男，1979年10月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍地福建省云霄县，现住福建省东山县。2008年4月30日因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十一万元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人张永鑫，绰号“阿小”，男，1988年10月7日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍地福建省云霄县，住云霄县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人汤晓伟，男，1990年2月28日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人曾金玲，女，1989年9月29日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍地福建省云霄县，住云霄县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年8月28日被取保候审。现在家。 原审被告人张泗鑫，男，1986年11月14日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍地福建省云霄县，住云霄县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年2月14日被取保候审。现在家。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控被告人张茂春、罗朝阳犯敲诈勒索罪、开设赌场罪、被告人罗金元、张永鑫、汤晓伟、李映清、曾金玲、张泗鑫犯敲诈勒索罪一案，于2019年12月26日作出（2019）闽0622刑初292号刑事判决。宣判后，张茂春、李映清均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、敲诈勒索事实 被告人张茂春、罗朝阳因怀疑有人诈赌，便商量伺机抓赌。2019年1月14日晚，张茂春在云霄县翠峰豪庭一茶楼召集被告人张永鑫、汤晓伟、李映清共谋次日晚上抓赌。1月15日晚，张茂春先后叫了被害人林某1、林某2、吴某1、张某1、林某3过来参赌，被害人林某4和刚好路过也过来参赌，后被告人罗金元、曾金玲也过来参赌。张茂春拿了3000元给汤晓伟，各拿了5000元给罗金元和曾金玲，让汤晓伟、罗金元、曾金玲与这些被害人进行赌博。张茂春以还信用卡需要微信转账为由，用现金把被害人微信里的24700元兑换出来。期间，张茂春以林某4和故意“放炮”与人串通诈赌为由，大声喊：“所有人都把手机拿出来，钱掏出来放桌上”，并把赌场拉闸门关上。张茂春用一把塑料椅砸向林某4和头部，用拳头殴打林某1眼部，用手打了吴某1脸部和张某1手臂。张永鑫手持棒球棍、罗金元手持甩棍、汤晓伟手持木棍与罗朝阳、李映清、曾金玲等人一起在旁大声威胁恐吓，将这六名被害人控制在云霄县“阿丹水果店”内。次日凌晨1时许，张茂春提议将这些被害人转移到乡下，张永鑫就叫了被告人张泗鑫过来帮忙开车，并叫了朋友“阿发”（另案处理）、“阿泉”（另案处理）过来帮忙。他们一起用四辆小汽车将这些被害人载至云霄县和平乡河塘村六中24号张永鑫舅舅方某1的铁皮屋。在铁皮屋内，张茂春拿一根晾衣架威胁这些被害人，并逐一将这些被害人叫去“谈话”，其他人则在一旁用语言进行威胁、恐吓。张茂春当场拿走林某1、吴某1、张某1身上携带的现金40300元（其中林某122000元、吴某112000元、张某16300元），张某1当场转账18000元给张茂春，林某1、吴某1、林某3共写了208000元欠条给张茂春（其中林某180000元、吴某168000元、林某360000元），现金、银行转账、欠条均被张茂春收走，后张茂春等人才陆续让这些被害人离开。经云霄县公安局物证鉴定室鉴定：林某4和、林某1、吴某1、张某1的伤情均为轻微伤。张茂春、罗朝阳、张永鑫、罗金元、汤晓伟、李映清、张泗鑫于2月14日主动向云霄县公安局投案，曾金玲于8月27日被抓获归案。案发后，张茂春主动向林某1、吴某1、张某1等人退还58300元并撕毁林某1、吴某1、林某3所写的欠条208000元，赔偿了林某4和、林某1、吴某1等人的医药费，取得林某4和、林某1、吴某1等人的谅解。 上述事实有被害人张某1、吴某1、林某1、林某2、林某3、林某4和的陈述、证人方某1、谢某、方某2、黄某、吴某2、吴某3、周某、汤某、柳某、林某5、戴某、李某、王某、吴某4在、张某2、林某6的证言、户籍证明、到案经过、鉴定意见、监控视频资料、现场勘验笔录及照片，以及被告人张茂春、罗朝阳、罗金元、张永鑫、汤晓伟、李映清、曾金玲、张泗鑫的供述和辩解等证据证实。 二、开设赌场事实 2018年12月至2019年1月16日期间，被告人张茂春在云霄县“阿丹水果店”开设赌场，供参赌人员方某1、吴某2、李某、林某1、吴某1、张某1、林某2等二十多人进行赌博，并以每日100元雇佣被告人罗朝阳负责日常管理，从中抽头渔利。其中，张茂春获利20000元，罗朝阳获利2000元。 认定上述事实的证据有证人吴某2、吴某3、周某、汤某、柳某、林某5、戴某、李某、王某、吴某4在的证言、行政处罚决定书、扣押的麻将桌等物证、户籍证明、监控视频、现场勘验检查笔录及照片，以及被告人张茂春、罗朝阳的供述和辩解。 原判认为，被告人张茂春、罗朝阳、罗金元、张永鑫、汤晓伟、李映清、曾金玲、张泗鑫的行为均构成敲诈勒索罪；张茂春、罗朝阳的行为又构成开设赌场罪，均属共同犯罪。张茂春、罗朝阳犯数罪，依法应实行数罪并罚。张茂春在敲诈勒索罪、开设赌场罪共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。罗金元、李映清具有犯罪前科，可酌情予以从重处罚。罗朝阳、罗金元、张永鑫、汤晓伟、李映清、曾金玲、张泗鑫在敲诈勒索罪共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。罗朝阳在开设赌场罪共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张茂春、罗朝阳、罗金元、张永鑫、汤晓伟、李映清、曾金玲、张泗鑫在实施敲诈勒索共同犯罪过程中，其中208000元因意志以外的原因而未得逞，属未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。案发后，张茂春动员并陪同罗朝阳、罗金元、张永鑫、汤晓伟、李映清、张泗鑫投案，系自首和立功，自愿认罪认罚且签字具结，依法可以减轻处罚。罗朝阳、罗金元、张永鑫、汤晓伟、李映清、张泗鑫主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从轻处罚。曾金玲到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，张茂春、罗朝阳、罗金元、张永鑫、汤晓伟、李映清、张泗鑫、曾金玲能积极赔偿被害人林某4和等人的损失，并取得各被害人的谅解；张茂春、罗朝阳积极缴纳罚金、退缴违法所得，罗金元、张永鑫、汤晓伟、李映清、张泗鑫、曾金玲积极缴纳罚金，各被告人确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据曾金玲、张泗鑫的犯罪情节及悔罪表现，经诉前社会调查评估，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑，但必须依法接受社区矫正。依法判决：一、被告人张茂春犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金已缴）。二、被告人罗朝阳犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元（罚金已缴）。三、被告人罗金元犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七千元（罚金已缴）。四、被告人张永鑫犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七千元（罚金已缴）。五、被告人汤晓伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七千元（罚金已缴）。六、被告人李映清犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴）。七、被告人曾金玲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（罚金已缴）。八、被告人张泗鑫犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴）。九、被告人张茂春已退缴违法所得人民币二万元、被告人罗朝阳已退缴违法所得二千元，予以没收，上缴国库。十、扣押在案的麻将桌二台，予以没收。 上诉人张茂春提出：1.被害人诈赌，其是为了讨回诈赌的钱，并非勒索钱财；2.其有投案自首、认罪认罚、积极退赔、取得被害人谅解，退缴违法所得和罚金等情节，并能动员、陪同同案人自首，系立功，请求从轻改判。 上诉人李映清提出其在共同犯罪中是从犯，能认罪悔罪，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人张茂春与原审被告人罗朝阳犯敲诈勒索罪、开设赌场罪，上诉人李映清与原审被告人罗金元、张永鑫、汤晓伟、曾金玲、张泗鑫犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，原判认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人张茂春、李映清伙同原审被告人罗朝阳、罗金元、张永鑫、汤晓伟、曾金玲、张泗鑫等人以非法占有为目的，勒索他人财物，其中既遂58300元，未遂208000元，其行为均构成敲诈勒索罪，属共同犯罪；张茂春、罗朝阳又合伙开设赌场供他人赌博从中抽头渔利，其中，张茂春获利20000元，罗朝阳获利2000元，其行为均又构成开设赌场罪，属共同犯罪。张茂春、罗朝阳犯数罪，依法应实行数罪并罚。关于张茂春提出其为了讨回诈赌钱款，并非勒索钱财的上诉意见。经查，关于被害人林某4和等人诈赌的情况仅有张茂春等人的供述，被害人均未承认，也没有其他证据证实被害人有实施诈赌的行为，张茂春等人以诈赌为借口，对被害人采取限制人身自由、强行索取被害人的财物，具有非法占有的目的，且其并未明确被诈赌的数额，勒索的钱款数额均是主观随意确定的，数额巨大，故该节上诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于张茂春、李映清提出具有自首、认罪认罚等从轻、减轻情节，请求从轻改判的上诉意见。经查，原判已根据二上诉人的认罪悔罪表现，依法予以认定，量刑适当，对二上诉人的该节上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  林 立 审 判 员  高振乾 审 判 员  罗德渊 二〇二〇年五月八日 法官助理  杨凌芳 书 记 员  曾 翊 附：相关法律条文及司法解释 第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理 敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况和社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 第八条对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在二千元以上，敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金；被告人没有获得财物的，应当在二千元以上十万元以下判处罚金。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为的，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。