贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔02刑终69号抗诉机关贵州省盘州市人民检察院。原审被告人李仕友（李玫），男，1983年6月5日生，汉族，贵州省盘州市人，小学文化，无业，住贵州省盘州市。因本案于2019年2月15日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。辩护人吴锋，贵州八辩律师事务所律师。辩护人王友杏，贵州八辩律师事务所律师。原审被告人杨开洪，男，1975年2月19日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，无业，住贵州省兴义市。因犯滥伐林木罪于2006年3月7日被兴义市人民法院判处拘役四个月，2006年3月20日刑满释放。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。2020年1月21日被盘州市人民法院取保候审。辩护人陆朝伟，云南衡律之合律师事务所律师。原审被告人杨仁豪，男，1998年2月6日生，布依族，贵州省州兴义市人，初中文化，无业，住贵州省兴义市。因本案于2019年2月15日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。辩护人瞿朋成，贵州滴水律师事务所律师。原审被告人曾明伟，男，1986年8月13日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，无业，住贵州省兴义市。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被盘州市公安局取保候审，同年12月12日被盘州市人民法院继续取保候审。指定辩护人何金武，贵州忠章律师事务所律师。指定辩护人倪磊，贵州忠章律师事务所实习律师。原审被告人樊小鱼（樊金），男，1992年12月26日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，无业，住贵州省兴义市。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被盘州市公安局取保候审，同年12月12日被盘州市人民法院继续取保候审。指定辩护人何海，贵州忠章律师事务所律师。指定辩护人何兰兰，贵州忠章律师事务所实习律师。原审被告人李祖祥，男，1966年7月2日生，汉族，贵州省盘州市人，小学文化，无业，住贵州省盘州市。因本案于2019年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。2020年1月21日被盘州市人民法院取保候审。指定辩护人李崇高，贵州永达律师事务所律师。指定辩护人徐小柳，贵州永达律师事务所实习律师。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人李仕友、杨开洪、杨仁豪、曾明伟、樊小鱼、李祖祥犯聚众斗殴罪一案，于2020年1月21日作出（2019）黔0222刑初593号刑事判决。原公诉机关贵州省盘州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月10日公开开庭审理了本案。六盘水市人民检察院指派检察员徐杰出庭支持抗诉，原审被告人李仕友及其辩护人吴锋、王友杏，原审被告人杨开洪及其辩护人陆朝伟，原审被告人杨仁豪及其辩护人瞿朋成，原审被告人曾明伟及其辩护人何金武、倪磊，原审被告人樊小鱼及其辩护人何海、何兰兰，原审被告人李祖祥及其辩护人李崇高、徐小柳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月7日19时许，被告人李仕友、杨仁豪驾驶货车在盘州市上与黄鹏、黄某（二人已判决）因为让车发生争执、抓打被人劝开后，黄鹏、黄某将与李仕友打架的事电话告知江某和江勇（二人已判决）。江某、江勇、江云（已判刑）得知黄鹏、黄某与人打架的事情后，江某持木棒、江勇持刀与江云先后赶到倒土场找到黄鹏、黄某，随后黄鹏再次与李仕友发生打架，之后双方各自离开。被告人李仕友、杨仁豪电话邀约被告人杨开洪、樊小鱼、李祖祥等人，杨开洪驾驶越野车载着被告人曾明伟、樊小鱼到安置区与李仕友、杨仁豪、李祖祥等人会合后持钢管、木棒、石头围攻黄某驾驶的货车，并对黄某进行殴打，黄鹏、江某、江云见黄某被打，从车内拿出钢管、刀等工具与黄某一起殴打杨开洪、李仕友、杨仁豪、曾明伟、樊小鱼、李祖祥等人，致杨开洪、曾明伟、樊小鱼受伤，杨开洪等人见打不过对方便纷纷逃离现场。经贵州省盘州市公安司法鉴定中心鉴定，杨开洪人体损伤程度评定为重伤二级，曾明伟、樊小鱼人体损伤程度评定为轻伤二级，黄鹏、黄某人体损伤程度评定为轻微伤。经盘州市价格认证中心认定，黄某被砸车辆修复费用人民币1316元。另查明，2019年2月14日，被告人李仕友主动到盘州市公安局投案，但未如实供述其犯罪事实；2019年1月22日，被告人杨开洪、曾明伟、樊小鱼接盘州市公安局民警电话通知到盘州市公安局接受讯问，到案后并未如实供述其主要犯罪事实。2019年2月14日，被告人杨仁豪被盘州市公安局民警依法拘传至盘州市公安局办案中心进行讯问；2019年3月16日，被告人李祖祥在新民乡与楼下镇加油站附近被公安局民警抓获。在审理的黄某、黄鹏、江某、江云等人故意伤害罪和寻衅滋事罪一案中，黄某、黄鹏、江某、江云与杨开洪、曾明伟、李仕友、樊小鱼达成赔偿协议，兑现了全部款项，并互相表示谅解。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人李仕友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人杨开洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、被告人杨仁豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人曾明伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。五、被告人樊小鱼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。六、被告人李祖祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。宣判后，原审被告人李仕友、杨开洪、杨仁豪、曾明伟、樊小鱼、李祖祥服判，未提出上诉。原公诉机关贵州省盘州市人民检察院以“1、一审法院认定事实不清，对被告人是否认罪的事实表述前后矛盾；2、适用法律错误，对杨开洪、杨仁豪适用刑罚不当，二人在庭审中否认指控的事实，公诉人已当庭撤回各被告人的认罪认罚具结书，同时对二被告人量刑建议作出调整，建议对杨开洪、杨仁豪在有期徒刑三年四个月以上四年四个月以下量刑，但一审法院仍在认罪认罚基础上对二人从轻处罚，属于适用法律错误；3、一审对杨开洪、曾明伟、樊小鱼、李祖祥适用缓刑不当，本案各被告人在整个诉讼中未做过任何有罪供述，庭审中也否认指控的犯罪事实，不具有悔罪表现，且杨开洪、樊小鱼有犯罪前科，本次属于再次犯罪，不符合缓刑适用条件，一审根据杨开洪身受重伤故而对其适用缓刑，不符合法律规定。”为由，提出抗诉。庭审中，出庭检察员的出庭意见为：对李仕友的定罪量刑无异议，原审被告人杨开洪、樊小鱼、曾明伟、李祖祥不符合缓刑适用条件。原审被告人李仕友提出“没有参与打架”的辩解。其辩护人提出“认定李仕友犯聚众斗殴罪事实不清，证据不足，李仕友无罪”的辩护意见。原审被告人杨开洪的辩护人提出“对杨开洪应该适用认罪认罚从宽制度；请求维持原判”的辩护意见。原审被告杨仁豪及其辩护人提出“杨仁豪没有邀约他人参与斗殴的行为，之后也没有参与斗殴，杨仁豪无罪”的辩解及辩护意见。原审被告人曾明伟的辩护人提出“曾明伟系从犯、偶犯，取得对方谅解，认罪态度好”的辩护意见。原审被告人樊小鱼的辩护人提出“樊小鱼系从犯，取得对方谅解，当庭自愿认罪”的辩护意见。原审被告人李祖祥的辩护人提出“李祖祥认罪认罚，到现场是出于其子出事了，请求维持原判”的辩护意见。经审理查明，原判认定原审被告人李仕友、杨仁豪因与黄鹏、黄某等人的口角争执，电话邀约杨开洪等人持械从兴义市清水河镇驾车赶到盘州市新民乡黑石头村参与聚众斗殴的事实清楚。原审法院在一审判决中列举了认定本案事实的证据。其所列证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。二审庭审中，出庭支持抗诉的检察员、原审被告人杨开洪的其辩护人提交的新洪元养殖农民专业合作社相关材料经查与本案无关联性，本院不予采信；原审被告人李仕友、杨仁豪、曾明伟、樊小鱼、李祖祥及其辩护人未提交新证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于抗诉机关所提“1、一审法院认定事实不清，对被告人是否认罪的事实表述前后矛盾；2、适用法律错误，对杨开洪、杨仁豪适用刑罚不当，二人在庭审中否认指控的事实，公诉人已当庭撤回各被告人的认罪认罚具结书，同时对二被告人量刑建议作出调整，建议对杨开洪、杨仁豪在有期徒刑三年四个月以上四年四个月以下量刑，但一审法院仍在认罪认罚基础上对二人从轻处罚，属于适用法律错误；3、一审对杨开洪、曾明伟、樊小鱼、李祖祥适用缓刑不当，本案各被告人在整个诉讼中未做过任何有罪供述，庭审中也否认指控的犯罪事实，不具有悔罪表现，且杨开洪、樊小鱼有犯罪前科，本次属于再次犯罪，不符合缓刑适用条件，一审根据杨开洪身受重伤故而对其适用缓刑，不符合法律规定。”的抗诉理由及出庭检察员在二审庭审中所提“原审被告人杨开洪、樊小鱼、曾明伟、李祖祥不符合缓刑适用条件”的出庭意见。经查，一、一审判决以杨开洪等人到案后未如实供述主要犯罪事实为由，未认定杨开洪等人的自首情节，但又认定杨开洪等人庭审中自愿认罪，前后表述矛盾；二、认罪认罚从宽制度中的“认罪”是指被告人自愿如实供述自己的犯罪事实，对指控的犯罪事实没有异议。在二审庭审中，原审被告人杨开洪、曾明伟、樊小鱼、李祖祥表示认罪认罚，但对邀约或参与持械斗殴的主要犯罪事实均作避重就轻的供述，不符合认罪认罚的规定，没有悔罪表现，对四人适用缓刑不当；三、原审被告人杨仁豪在本案中系邀约主犯，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，一审判决结合其地位、作用等情节，对其在法定幅度内的量刑并无不当；抗诉机关所提其余抗诉理由及出庭检察员所提出庭意见本院予以采纳。关于原审被告人李仕友提出“没有参与打架”的辩解及其辩护人提出“认定李仕友犯聚众斗殴罪事实不清，证据不足，李仕友无罪”的辩护意见。经查，证人黄某证实其开车到安置区被李仕友和李祖祥、杨小洪、杨仁豪等殴打；证人江某证实其看到李仕友、李仕友的父亲李某3、李仕友叔叔李老三、舅舅杨开洪、李仕友老表、杨开洪的姑爷樊小鱼、曾明伟等人砸黄某开的货车；证人李某1、卢某、韦某、王某1、李某2证实其看到李仕友、李仕友的爸爸李某3、李仕友的小叔李老三等人拿着钢管和刀砸车。上述证据足以证实李仕友因在倒土场被黄某等人打后，在安置区带领杨开洪等人对黄某进行殴打，从而引发第二次斗殴的犯罪事实，李仕友的行为构成聚众斗殴罪。原审被告人李仕友及其辩护人所提此辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于原审被告人杨开洪的辩护人提出“对杨开洪应该适用认罪认罚从宽制度；请求维持原判”的辩护意见。经查，证人杨某证实其接到杨开洪的电话叫其去帮忙打架；证人陈某证实其接到杨某电话叫其去帮杨开洪打架；王某2证实接到杨开洪打电话说他喊了他姑爷樊小鱼、侄儿曾明伟等人来打江家的人，叫其等着去帮忙他们打架。通话记录证实杨开洪138××××0779的号码在案发时间与杨某158××××2488的号码有2次通话记录、与王某2187××××2360的号码有1次通话记录，上述证据相互印证证实杨开洪在知道杨仁豪、李仕友被打后邀约樊小鱼、曾明伟、杨某等人到安置区参与持械聚众斗殴的犯罪事实，杨开洪在归案后至一审庭审中均未如实供述上述事实，在二审庭审中仅认可到岔路口后有拿石头砸车的行为，对犯罪事实作避重就轻供述，不符合认罪认罚从宽制度的规定，对其不应适用认罪认罚从宽制度。原审被告人杨开洪的辩护人所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。关于原审被告杨仁豪及其辩护人提出“杨仁豪没有邀约他人参与斗殴的行为，之后也没有参与斗殴，杨仁豪无罪”的辩解及辩护意见。经查，证人王某2证实其接到杨仁豪的电话叫其上去帮忙打架；证人王某3、张某1、张某2均证实上述事实。杨仁豪187××××3845的号码与王某2187××××2360的号码在案发时间有多次通话记录。上述证据足以证实杨仁豪在与黄某等人发生打架后打电话邀约王某2等人参与第二次斗殴的犯罪事实，杨仁豪在本案中系邀约主犯，构成聚众斗殴罪。原审被告人杨仁豪的辩护人所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。关于原审被告人曾明伟的辩护人提出“曾明伟系从犯、偶犯，取得对方谅解，认罪态度好”的辩护意见；原审被告人樊小鱼的辩护人提出“樊小鱼系从犯，取得对方谅解，当庭自愿认罪”的辩护意见；原审被告人李祖祥的辩护人提出“李祖祥认罪认罚，到现场是出于其子出事了，请求维持原判”的辩护意见。经查，原审被告人曾明伟、樊小鱼、李祖祥在聚众斗殴中起辅助作用，系从犯，但三人归案后到庭审中均未如实供述其主要犯罪事实，没有悔罪表现，一审判决对三人适用缓刑不当。原审被告人曾明伟、樊小鱼、李祖祥的辩护人所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人李仕友、杨仁豪、杨开洪、曾明伟、樊小鱼、李祖祥持械参与聚众斗殴的行为构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，李仕友、杨仁豪、杨开洪邀约他人参与聚众斗殴，系主犯；曾明伟、樊小鱼、李祖祥受邀后积极参与，系从犯，依法对三人减轻处罚。原审被告人李仕友、杨仁豪自归案后到庭审中均否认其邀约他人或参与斗殴；原审被告人杨开洪、曾明伟、樊小鱼、李祖祥在一审庭审中、二审庭审中均表示认罪认罚，但对犯罪事实均作避重就轻的供述，没有悔罪表现，四人的行为不符合认罪认罚从宽制度的规定，亦不符合缓刑的适用条件，对四人不宜适用缓刑。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、但适用法律错误、量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222刑初593号刑事判决第一项、第三项、第二、四、五、六项的定罪部分，即：被告人李仕友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人杨仁豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人杨开洪、曾明伟、樊小鱼、李祖祥犯聚众斗殴罪；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222刑初593号刑事判决第二、四、五、六项的量刑部分，即：被告人杨开洪判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人曾明伟判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；被告人樊小鱼判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；被告人李祖祥，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；三、原审被告人杨开洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）四、原审被告人曾明伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）五、原审被告人樊小鱼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）六、原审被告人李祖祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长 魏 炜审判员 罗孝方审判员 肖祥云二〇二〇年五月二十六日法官助理张军书记员严维