广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民终1469号上诉人（原审被告）：陈丽东，男，汉族，1984年10月15日出生，身份证住址广东省五华县，委托诉讼代理人：吴基能，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡伟权，男，汉族，1982年9月11日出生，身份证住址广东省五华县，委托诉讼代理人：李华庆，北京德恒（深圳）律师事务所律师。原审被告：林衍娇，女，汉族，1991年7月9日出生，身份证住址广东省大埔县，上诉人陈丽东与被上诉人胡伟权、原审被告林衍娇因民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈丽东上诉请求：请求撤销广东省深圳市宝安区人民法院作出的（2019）粤0306民初12483号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。被上诉人胡伟权及其代理人在原审法院第一次庭审期间无正当理由未到庭参加庭审。原审法院一开始已向被上诉人胡伟权送达传票明确开庭应到时间为2019年9月19日15时30分，若被上诉人胡伟权及其代理人如果确有不能到庭的事由，在接到原审法院的传票后，应当及时向原审法院提出，被上诉人胡伟权及其代理人而不应该无正当理由拒不到庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，被上诉人胡伟权经原审法院传票传唤，没有正当理由拒不到庭的，视为他放弃了自己的诉讼请求，处分了自己的民事权利，应当按照申请撤诉处理。因此，原审法院在被上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的情况下未按照申请撤诉处理，而是将本案庭审延期至2019年10月23日10时15分违反了法律规定。二、原审判决认定事实错误。2.1原审判决认定被上诉人胡伟权从2014年至2018年期间向上诉人陈丽东提供借款本金共计人民币210万元的事实与被上诉人胡伟权在其向原审法院提交的《民事起诉状》中阐述的事实不符。原审判决第1页本案相关情况之四：“借款金额：210万元。原告胡伟权从2014年开始到2018年期间陆续向上诉人陈丽东提供借款，直到2018年9月19日经双方对账后确定尚欠借款本金210万元。”被上诉人胡伟权在其向原审法院提交的《民事起诉状》中阐述的事实系“被上诉人胡伟权从2014年9月至2018年5月，通过自己账户和妻子冯丽丽账户共同向上诉人陈丽东和原审被告林衍娇的账户转入人民币4434877元。2018年9月19日，被上诉人胡伟权和上诉人陈丽东对前期的投资款进行结算，并签订《项目合作合同》，确认投资款转为借款，借款本金为人民币210万元整。”原审判决认定被上诉人胡伟权从2014年至2018年期间向上诉人陈丽东提供借款本金共计210万元的事实显然与被上诉人胡伟权在其向原审法院提交的《民事起诉状》中阐述的事实不符。2.2原审判决认定被上诉人胡伟权从2014年开始到2018年期间陆续向上诉人陈丽东提供借款，直到2018年9月19日经双方对账后确定尚欠借款本金210万元的事实没有依据。首先，被上诉人胡伟权一审提交的证据1《项目合作合同》不能作为该事实认定的依据。上诉人陈丽东对被上诉人胡伟权个人认定的借款金额210万元是持有异议的，因此上诉人陈丽东在《项目合作合同》借款金额旁备注：如有疑议按实际金额为准，上诉人陈丽东在《项目合作合同》中的真实意思表示为被上诉人胡伟权所谓的投资款转为借款本金的数额应双方核账后才能予以确定。其次，上诉人陈丽东与被上诉人胡伟权于一审提交的证据之银行流水可以显示，上诉人陈丽东与被上诉人胡伟权从2014年到2018年期间互有转账。根据被上诉人于一审提交的银行流水统计，其转给上诉人陈丽东及原审被告林衍娇的款项共计为4296877元；根据上诉人陈丽东于一审提交的银行流水统计，其转给被上诉人胡伟权的款项暂统计为4296137.74元，与被上诉人胡伟权转给上诉人陈丽东及原审被告林衍娇的款项相差仅为739.26元。综上所述，被上诉人胡伟权于一审提交的证据未能证实上诉人陈丽东尚欠被上诉人胡伟权借款本金210万元的事实。因此，原审判决认定被上诉人胡伟权从2014年开始到2018年期间陆续向上诉人陈丽东提供借款，直到2018年9月19日经双方对账后确定尚欠借款本金210万元的事实没有依据。三、被上诉人胡伟权于一审提交的补充证据1、2、3《短信截图》及补充证据4《微信截图》欲证明的事实与其于一审提交的银行流水显示的事实不符。3.1根据被上诉人胡伟权于一审提交的银行流水显示，补充证据1、2、3《短信截图》及补充证据4《微信截图》显示的日期当天上诉人陈丽东与被上诉人胡伟权并未发生相应数额的银行转账记录。3.1.1被上诉人胡伟权于一审提交的补充证据1《短信截图》显示的内容系“上诉人陈丽东分别于2018年5月15日、2018年2月15日、2017年11月15日、2017年8月15日、2017年5月15日、2017年2月15日收到被上诉人胡伟权转账货款60万元、60万元、60万元、60万元、20万元、20万元”，但根据被上诉人胡伟权于一审提交的银行流水显示其于2018年5月15日、2018年2月15日、2017年11月15日、2017年8月15日、2017年5月15日、2017年2月15日未发生向上诉人陈丽东及原审被告林衍娇转账上述金额的货款。3.1.2被上诉人胡伟权于一审提交的补充证据2《短信截图》显示的内容系“上诉人陈丽东分别于2018年4月15日、2018年1月15日、2017年10月15日、2017年7月15日、2017年4月15日、2017年1月15日、2016年7月15日收到被上诉人胡伟权转账货款90万元、90万元、80万元、50万元、50万元、50万元、60万元”，但根据被上诉人胡伟权于一审提交的银行流水显示其于2018年4月15日、2018年1月15日、2017年10月15日、2017年7月15日、2017年4月15日、2017年1月15日、2016年7月15日未发生向上诉人陈丽东及原审被告林衍娇转账上述金额的货款。3.1.1被上诉人胡伟权于一审提交的补充证据3《短信截图》显示的内容系“上诉人陈丽东分别于2018年3月15日、2017年12月15日、2017年9月15日、2017年3月15日、2016年12月15日、2017年1月15日、2016年6月15日收到被上诉人胡伟权转账货款60万元、60万元、38万元、20万元、20万元、20万元、”，但根据被上诉人胡伟权于一审提交的银行流水显示其于2018年3月15日、2017年12月15日、2017年9月15日、2017年3月15日、2016年12月15日、2017年1月15日、2016年6月15日未发生向上诉人陈丽东及原审被告林衍娇转账上述金额的货款。综上所述，被上诉人胡伟权主张其与上诉人陈丽东存在委托理财关系，但客观上被上诉人胡伟权未存在向上诉人陈丽东支付有相应数额的投资款。因此，被上诉人胡伟权主张《项目合作合同》约定的借款金额210万元是由投资款转化的事实没有依据。四、原审判决遗漏认定被上诉人胡伟权主张的其与上诉人陈丽东前期存在委托理财关系实则为“民间借贷”法律关系的基本事实，亦未对有关证据作出记载和认定，属于事实认定不清。4.1《最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知》第四条关于联营合同中的保底条款问题第（一）款：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。被上诉人胡伟权于一审提交的补充证据1、2、3《短信截图》及补充证据4《微信截图》欲证明其与上诉人陈丽东前期存在委托理财关系，但根据上述被上诉人胡伟权提交的证据显示，被上诉人胡伟权不参加共同经营，也不承担风险，无论盈亏被上诉人均按期收取固定分红回报。因此，被上诉人胡伟权与上诉人陈丽东互为转账且约定保证固定分红回报条款，属于名为委托理财，实为民间借贷。4.2被上诉人胡伟权在《项目合作合同》中将其所谓的前期投资款210万元转为借款本金的主张没有依据。首先，根据被上诉人胡伟权于一审提交的证据1《项目合作合同》显示，上诉人陈丽东对被上诉人胡伟权要求上诉人陈丽东承认将未还投资款转为借款本金的具体数额是持有异议的，遂此届时上诉人陈丽东在《项目合作合同》签字确认之前与要求双方进行核账，后因被上诉人胡伟权向上诉人陈丽东口头承诺《项目合作合同》中未还投资款转为借款本金的具体数额以嗣后双方核定的数额为准,所以上诉人陈丽东在借款金额旁进行备注“如有疑议按实际金额为准”后才予以签字，即上诉人陈丽东在《项目合作合同》中的真实意思表示为被上诉人胡伟权所谓的未还投资款转为借款本金的数额应经双方核账后才能予以确定。其次，截止2018年9月19日，不存在上诉人陈丽东未还被上诉人投资款210万元之事实。根据被上诉人胡伟权于一审提交的银行流水统计显示，其转给上诉人陈丽东及原审被告林衍娇的款项共计为4296877元。根据上诉人陈丽东一审提交的银行流水统计显示，其通过银行转账及微信转账方式转还被上诉人胡伟权及冯丽丽（胡伟权之妻）共计164650元；其通过黄思宝转还被上诉人胡伟权及冯丽丽（胡伟权之妻）共计2172376元；其通过陈美婷转还被上诉人胡伟权及冯丽丽（胡伟权之妻）共计583950元；其通过陈东海转还被上诉人胡伟权及冯丽丽（胡伟权之妻）共计1284995元；其通过原审被告林衍娇转还被上诉人胡伟权共计40635元；其通过陈丽红转还被上诉人胡伟权共计18440元，上诉人陈丽东转还被上诉人胡伟权的款项暂统计为4296137.74元，与被上诉人胡伟权转给上诉人陈丽东及原审被告林衍娇的款项相差仅为739.26元。因此，不存在上诉人陈丽东未还被上诉人投资款210万元之事实。再次，根据4.1所述，即使原审法院认定被上诉人胡伟权与上诉人陈丽东之间存在互为转账行为且约定了固定分红回报，属于名为委托理财实为民间借贷,因被上诉人胡伟权与上诉人陈丽东之间未有约定利息或对利息约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，被上诉人胡伟权主张上诉人陈丽东向其支付利息的，人民法院应不予支持。综上所述，被上诉人胡伟权在《项目合作合同》中将其所谓的前期投资款210万元转为借款本金的主张没有依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明被上诉人胡伟权的事实主张的,由负有举证责任的当事人被上诉人胡伟权承担不利后果。五、原审判决适用法律错误。5.1针对被上诉人胡伟权及其代理人在原审法院第一次庭审期间无正当理由未到庭参加庭审，原审法院应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，应当按照申请撤诉处理。5.2针对被上诉人胡伟权与上诉人陈丽东之间存在互为转账行为且约定了固定分红回报，原审法院应适用《最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知》第四条关于联营合同中的保底条款问题第（一）款规定，应认定被上诉人胡伟权与上诉人陈丽东之间前期关系属于名为委托理财实为民间借贷的法律关系。5.3针对被上诉人胡伟权与上诉人陈丽东之间前期民间借贷关系中未有约定利息或对利息约定不明，原审法院应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，被上诉人胡伟权主张上诉人陈丽东向其支付利息的，人民法院应不予支持。5.4综上所述，被上诉人胡伟权在《项目合作合同》中将其所谓的前期投资款210万元转为借款本金的主张没有依据。原审法院应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被上诉人胡伟权对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明被上诉人胡伟权的事实主张的，由负有举证责任的当事人被上诉人胡伟权承担不利后果。因此，原审判决在认定事实错误的情况下，适用《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条法律判决上诉人陈丽东偿还被上诉人胡伟权借款本金210万元，并支付利息是错误的。综上，上诉人认为，原审程序违法，原审判决査明事宜不清，认定事实错误，适用法律不当。当庭补充上诉意见：一、上诉人和被上诉人及被上诉人的妻子仅是朋友关系，之前是因为上诉人要帮助被上诉人及其妻子实现购房购车的事实，通过持续三年互转流水的方式提升征信额度，向各大金融机构取得更高额度的信用贷款。二、上诉人签署《项目合作合同》并非真实意思表示。上诉人被被上诉人及其朋友胁迫签订《项目合作合同》，该合同的效力是可撤销的。上诉人在签署本项目合同时，对项目合同里借款金额210万元是持有异议的，所以在签署该合同时，实有提出异议，并和被上诉人口头达成协议，即双方具体的互转流水的差额在核帐后才能予以确定，因此，上诉人在签署项目合同时，在借款金额旁边备注了“如有异议，按实际为准”。三上诉人向被上诉人发出的短信是根据被上诉人的要求而做的，因为被上诉人要求这样的短信帮助他取得各大金融机构的信任，以证明被上诉人在外有项目投资及资金来源去偿还从各大机构的借款本金及利息。我们对被上诉人提交的证据的真实性有异议的。被上诉人胡伟权答辩称，一、被上诉人从来没有收到过宝安区人民法院在2019年9月份关于一审开庭的通知，所以上诉人以程序瑕疵为由进行上诉的事实和理由不存在。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。原审被告林衍娇没有到庭，也没有答辩。上诉人胡伟权向一审法院起诉请求：1、请求法院判令陈丽东、林衍娇共同向原告偿还借款2,100,000元以及利息（利息从2018年10月15日起计算至还清之日止，利息按年利率24%计算，利息暂计至2019年3月31日为233,800元）；本息合计2,333,800元。2、请求法院判令由陈丽东、林衍娇承担本案的诉讼费和保全费。一审法院经审理查明，胡伟权从2014年开始到2018年期间陆续向陈丽东提供了上述借款，直到2018年9月19日经过双方对账后确定尚欠借款本金210万元。借款用途：投资项目需要急需资金。借款利息：月息3.3%。还款期限：双方约定2018年12月15日起每月退回出借人10万元，2018年10月15日起每月15日准时归还每月对应的利息等。还款情况：签订《项目合作协议》后，陈丽东没有归还过任何款项。其他需要说明的问题：1、陈丽东与林衍娇于2013年7月1日登记结婚;2、胡伟权与陈丽东签订的合同虽然名义上是叫项目合作协议，但是合同内容约定均为出借人、借款人、借款金额、借款利率等等，所以实际上是一份借款合同。一审法院认为，胡伟权提交的《项目合作协议》、银行转账记录等能够证明其履行了向陈丽东提供借款本金210万元的义务，胡伟权与陈丽东之间的借贷关系成立。陈丽东应当按照承诺的还款期限归还借款本息，但截至本案庭审之日，陈丽东仍未履行还清本息的义务，故其已经构成违约。关于陈丽东辩称《项目合作协议》并非其真实意思表示的问题。经查，胡伟权夫妇与陈丽东夫妇自2014年至2018年期间均相互有大量的转账流水，陈丽东在《项目合作协议》内容中多处添加备注信息并在落款处作为借款人签名捺印确认，一审法院认为，《项目合作协议》的内容真实有效，并且是双方协商一致确认的，作为证据一审法院依法予以采纳。陈丽东未能提供充分证据予以证明其辩解，其应当承担举证不能的不利后果。结合胡伟权的诉讼请求，一审法院确认陈丽东应归还的借款本金为210万元以及利息，利息计算方式为以210万元为基数，以年利率24%为标准，自2018年10月15日起计至款项实际付清之日止。关于林衍娇是否需要承担共同还款责任的问题，一审法院认为，本案《项目合作协议》中既没有林衍娇作为共同借款人签名，也没有明确借款用途是作为家庭生活使用，借款虽发生在陈丽东、林衍娇夫妻关系存续期间，但胡伟权未能提供证据证明该笔借款用于夫妻共同生活，故胡伟权主张涉案债务为夫妻共同债务，由陈丽东、林衍娇共同承担，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈丽东应于判决生效之日起十日内偿还胡伟权借款本金210万元，并支付利息（以人民币210万元为基数，按照年利率24%的标准从2018年10月15日起计算至清偿之日止）；二、驳回胡伟权的其他诉讼请求。本案受理费25,470元，由陈丽东承担。本院经二审查明，1、陈丽东在二审中提交了广州市白云区看守所的释放证明书，该释放证明显示，陈丽东因涉嫌诈骗于2019年6月29日被拘留，因检察院作出不准逮捕的决定，陈丽东于2019年8月3日被释放。2、胡伟权在二审中提交了广州市人民检察院于2020年3月13日向胡伟权、冯丽丽、胡志明、杨美苑、林国协、胡伟容等人出具的答复函，该函件的主要内容为：胡伟权等人因不服广州市白云区人民检察院不批准犯罪嫌疑人陈丽东的决定，向广州市人民检察院申诉；广州市人民检察院经审查认为，广州市白云区人民检察院作出的不批准逮捕的决定并无不当，鉴于案件事实尚未查清，广州市白云区人民检察院已经向白云区公安分局发出补充侦查提纲，公安机关补充侦查完毕，认为符合逮捕条件的，应重新申请批准逮捕。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据一审查明的事实及陈丽东提交的释放证明可知，因胡伟权等人向公安机关控告陈丽东涉嫌诈骗，陈丽东因此被公安机关刑事拘留，但因检察院未批准逮捕，陈丽东已被释放。胡伟权提交的广州市人民检察院出具的答复函显示，广州市白云区人民检察院已经向公安机关发出补充侦查提纲，要求公安机关继续侦查，也即胡伟权等人控告陈丽东涉嫌诈骗一案目前并未结案。因胡伟权控告陈丽东涉嫌诈骗的案件已由公安机关立案侦查，且目前并未结案，一审法院对胡伟权以同一事实提起的民事诉讼作出判决，违反了“先刑后民”的处理原则。据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12483号民事判决；二、驳回被上诉人胡伟权的起诉。本案一审受理费25,470元，予以退还（已由胡伟权预交）；二审受理费23600元，予以退还（已由陈丽东预交）。本裁定为终审裁定。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年五月二十八日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。