辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0281民初14号原告：宫万座，男，1969年5月27日出生，现住瓦房店市东岗镇大咀村三道房屯216号。公民身份号码：210219196905272615委托诉讼代理人：李刚，系辽宁昌信律师事务所律师。被告：瓦房店市铭洲酒店，住所地瓦房店市祝华工业园区。经营者：周连寿。统一社会信用代码：92210280MA0X0N1W8Y。委托诉讼代理人：杨仁满，系辽宁光莹律师事务所律师。委托诉讼代理人：周健（系该酒店员工），女，1982年10月26日出生，汉族，现住瓦房店市。原告宫万座与被告瓦房店市铭洲酒店（以下简称铭洲酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宫万座的委托诉讼代理人李刚、被告铭洲酒店的委托诉讼代理人杨仁满、周健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宫万座向本院提出诉讼请求：1、请求解除原告与被告之间的劳动关系。2、被告退还给原告4000元押金。3、被告支付原告未签书面劳动合同的双倍工资差额88000元（8000×11个月）4、被告支付原告经济补偿金12000元（8000元×1.5）。5、被告支付原告加班费30667元（8000÷30×115天）。6、被告支付2019年12月1日的工资为389.5元。实与理由：2018年10月25日原告到被告处工作（搓澡），双方没有签订书面劳动合同，被告也没有为原告缴纳社会保险，被告收取了原告4000元的押金。原告每天早上7:30上班，晚上11:00下班。原告每天都上班，没有休息日)。原告从2019年2月开始就多次告诉被告不想干了，让被告提前找人干，但被告一直没有明确表态，直到2019年12月3日原告提出解除双方之间的劳动关系。原告于2019年12月26日向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会做出瓦劳仲不字（2019)第495号不予受理通知书。现原告对该通知书不服，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告铭洲酒店辩称，1、答辩人只是个体经营者，从来就没有与原告建立起劳动合同关系。从来没有与原告签订过劳动合同。2、根据劳动合同法第16条规定，原告提起的劳动争议诉讼无任何事实和法律依据。3、原告称2018年10月25日到被告工作（搓澡），这并不能证明双方因此就建立起劳动合同法意义上的劳动关系，客观事实是，1、2018年10月26日是原告到答辩人处经双方协商一致议定，由原告带另三个搓澡工承包经营答辩人洗浴部操作工项目，并由原告担任负责任，搓澡工劳动所得双方各享受50%的利益分配。2、洗浴部每10天直接与承包责任人结算搓澡劳务费，责任人与另三个搓澡工劳务费分配，洗浴部不干涉，搓澡工餐费按成本价每月定收150元，原告需自愿交4000定金抵押担保。3、上述协议达成后，双方一直接履行到2019年10月22日，原告因与另三个人分配劳务费发生分歧与澡堂其他人员相处中发生纠纷主动离开，经双方结算原告尚欠餐费150元×12月，计1800元，225条搓澡巾消费价每条8元×225条，计1800元，鉴于上述客观事实，答辩人认为原被告间订立和履行的是原告承包经营搓澡项目劳务合同。原告应得的劳务费双方已经清结不欠，即使有争议或纠纷，依法应受民法调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告铭洲酒店系经瓦房店市市场监督管理局登记的个体工商户，经营范围为洗浴、住宿、正餐等服务。原告提供被告给原告出具的收据一份，收据显示入账日期为2018年10月25日，收现金4000元，收款事由为：“搓澡事宜押金，请提前至少1月打辞职，归还工作卡和更衣箱手牌及相关事宜。”原告并提供通过邮政向被告邮寄的《解除劳动关系通知书》，该《解除劳动关系通知书》的时间显示为2019年12月23日，被告认可收到邮件，但对收到通知书的内容有异议。瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月26日出具瓦劳仲不字（2019）第495号《不予受理通知书》，对于原告申请仲裁不予受理。原告于十五日内向本院提起劳动争议纠纷诉讼。原告主张自2018年10月25日到被告处工作，工作任务为搓澡，一直工作至2019年12月3日。被告对原告曾经在其酒店搓澡不予否认，对工作时间被告辩解自2018年10月26日到2019年10月22日，但认为双方是承包关系，由原告带另三个搓澡工承包被告洗浴部搓澡项目，搓澡劳动所得双方各50%的利益分配，洗浴部每10天直接与承包责任人即原告结算搓澡劳务费，4000元押金是原告自愿交纳。原告对被告辩解每10天一结算、双方各50%的利益分配认可，其他3人工资系由原告代领，但否认是承包关系。被告并提供《男搓工资表》共2页，该《男搓工资表》横向显示栏目按顺序有七栏：时间每十天逢1号早8:10、总营业额、应发金额、罚款、实发工资、领取人签字、备注栏。第一栏纵向开始时间为10.26-11.01，即每10天为一列；第二栏第三栏总营业额和应发金额有填写数额，可以看出应发金额是总营业额的50%。第四栏罚款有显示“+11、+136、-200、-2239，扣饭费……”；第五栏实发工资部分与第三栏应发工资数额一致，自10.26-2.11日填写正常，之后部分为空白；第六栏领取人签字第1页均为原告签字，第2页原告签字的最后一列为时间为10.21-11.01。但在10.11-10.21一栏无原告签字，标明“微转10.21分开付”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告铭洲酒店系经瓦房店市市场监督管理局登记的个体工商户，经营范围为洗浴、住宿、正餐等服务。符合法律规定的适用于劳动法律关系的个体经济组织，故被告符合法律规定的用人单位的主体资格。原告宫万座未达到退休年龄，符合法律规定的劳动者的主体资格。被告不否认原告在被告处从事搓澡服务工作，并且领取工资报酬。搓澡是洗浴服务工作的一部分，从被告提供的《男搓工资表》显示有罚款、扣饭费等事项，说明原告是受被告管理的从事被告安排的搓澡服务工作。关于工资的计算方式，双方均认可按照营业额的50%计算，即按照搓澡人数的营业额的50%每10天一发放，该工资的计算方式、支付方式，并不违反劳动合同法的相关规定。故应认定原告与被告存在事实劳动关系。对原告通过邮政快递方式向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，被告不予否认，且原告已实际离开工作岗位，故对原告请求解除原告与被告之间的劳动关系，本院予以支持。被告收取原告4000元押金没有法律依据，应予返还原告，故对原告请求被告退还4000元押金本院予以支持。关于原告在被告从事搓澡服务工作的工作期限，从被告提供的《男搓工资表》可以看出原告开始工作的时间为10月26日，双方均认可原告开始工作的年度为2018年，故对原告开始工作的时间本院认定为2018年10月26日；原告每10天签字领取一次工资（包括代领另三人工资），原告最后一次签字领取时间为10.21-11.01。但在10.11-10.21一栏无原告签字，标明“微转10.21分开付”，说明原告在10.11-10.21未正常签字领取工资，系微信转账分开付款。结合被告辩解原告因与其他人员发生分歧主动离开单位，原告在10.11-10.21未正常签字领取工资，对被告辩解原告主动离开工作岗位、原告结束工作的时间为2019年10月22日本院予以采纳。对原告主张工作至2019年12月3日本院不予支持。原告在被告处工作的时间自2018年10月26日至2019年10月22日，即共计11个月26天。关于原告领取工资的标准，原被告均认可按照搓澡数量营业额的50%计算，即应理解为按照搓澡人数发放计件工资。原告每10天签字领取的工资包括代领其他人的工资，无法计算出原告每10天领取本人工资的具体数额。原告自己表示其工资以计件提成方式计算，原告的工资收入受被告的营业情况影响，被告的营业情况受市场整体环境影响不均衡，依法律规定，劳动者工资不低于本市最低工资标准，对原告的工资标准本院确定为依照瓦房店市当时的月最低工资标准。按照《大连市人民政府办公厅关于调整最低工资标准的通知》的规定，2018年度瓦房店市的工资标准为1520元。2019年度瓦房店市的工资标准为1710元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起一个月的次日至满一年的前一日，应当支付劳动者双倍工资。原告工作的时间自2018年10月26日至2019年10月22日，即共计11个月26天，2018年工资为：1520×2个月+1520÷30天×4天=3240元；2019年工资为：1710×9个月+1710÷30天×22天=16644元；共计：3240+16644=19884元。故对原告请求被告支付未签订劳动合同双倍工资差额88000元本院支持被告支付原告双倍工资差额19884元。关于原告请求经济补偿金12000元，原告系因与其他人员发生分歧主动离开工作岗位，被告未拖欠原告工资，故对原告请求被告支付原告经济补偿金12000元本院不予支持。关于原告请求加班费30667元，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未提供相关证据证明原告有加班的事实，原被告双方均认可计算工资的方式为按照营业额的50%，原告自己也主张工资为计件方式的一种，其实际取得的工资已含加班时间取得的收入，故对原告请求被告支付加班费30667元证据不足，本院不予支持。关于原告请求被告支付2019年12月1日的工资389.5元，原告提供的汇总报表被告不认可，该汇总报表未显示系原告2019年12月1日的工资为389.5元，且原告在被告处结束工作的时间为2019年10月22日，故对原告要求被告支付2019年12月1日的工资389.5元本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九条、第十条、第八十二条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：一、解除原告宫万座与被告瓦房店市铭洲酒店的劳动关系；二、被告瓦房店市铭洲酒店返还原告宫万座押金4000元；三、被告瓦房店市铭洲酒店给付原告宫万座未签订劳动合同双倍工资差额19884元；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述第二、三款项于本判决发生法律效力之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告瓦房店市铭洲酒店负担（支付时间同上）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  陈立杰人民陪审员  李丽辉人民陪审员  吴丽娟二〇二〇年五月十四日书 记 员  李 畅