山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1401号上诉人（原审被告）：王璐。委托诉讼代理人：张永京，山西英正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳志银。委托诉讼代理人：李娇，北京隆安（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原雅鼎装饰设计工程有限公司，住所地：太原市迎泽区老军营西区32-4-401。法定代表人：周增银，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王竹，山西弘韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敬尧，山西弘韬律师事务所律师。上诉人王璐因与被上诉人靳志银、太原雅鼎装饰设计工程有限公司（以下简称“雅鼎公司”）建设工程合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王璐上诉请求：撤销榆次区人民法院（2019）晋0702民初4119号民事判决，改判被上诉人雅鼎公司与上诉人承担连带责任。事实与理由：一、一审遗漏了必要共同诉讼人晋中田汇房地产开发有限公司，程序违法，应当发回重审。被上诉人靳志银系晋中田汇房地产开发有限公司晋中市大学城综合项目商业公共区域精装工程的实际施工人。上诉人挂靠雅鼎公司资质承揽了晋中市大学城综合项目商业公共区域精装工程后转包给了被上诉人靳志银，由于被上诉人靳志银存在工程进度滞后，工地没有彻底完工，没有进行验收等原因，导致建设方晋中田汇房地产开发有限公司未能足额支付上诉人挂靠的雅鼎公司工程款，被上诉人雅鼎公司也未能足额支付上诉人工程款，依据最高院《关于审理建设施工合同纠纷解释》第二十六条之规定，晋中田汇房地产开发有限公司和雅鼎公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人被上诉人靳志银承担责任,一审遗漏必要共同诉讼人晋中田汇房地产开发有限公司，程序违法，应当发回重审。二、被上诉人雅鼎公司作为被挂靠方应当与上诉人承担连带责任。依据最高院《关于审理建设施工合同纠纷解释》第四条之规定，上诉人借用雅鼎公司名义签订建设工程施工合同的行为无效，被上诉人雅鼎公司作为出借资质的被挂靠方应当与上诉人就本案诉争的工程款承担连带责任。三、被上诉人靳志银在实际施工过程存在违约行为，应承担一定的违约责任。由于被上诉人靳志银在实际施工过程中存在工程进度滞后等违约行为，导致晋中田汇房地产开发有限公司和雅鼎公司至今拖欠上诉人部分工程款，被上诉人应对此承担一定的违约责任。综上，一审判决遗漏诉讼主体，认定事实不清，判决有误，请求二审依法发回重审。被上诉人靳志银辩称，1.被上诉人在一审中起诉的主体只有王璐和雅鼎公司，因此不应当追加其他人进来。2.被上诉人不存在工程之后的违约行为。被上诉人雅鼎公司辩称，一、靳志银享有处分权，有权放弃诉讼请求。根据靳志银的主张，应当由王璐承担欠付的工程款及利息。一审庭审中，靳志银明确表示，若王璐与雅鼎公司之间系挂靠关系，则仅由王璐承担付款责任。根据《民事诉讼法》第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”及第51条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求”二、连带责任应当由法律规定或当事人约定，王璐要求雅鼎公司与其承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。根据《民法总则》第178条规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。王璐与雅鼎公司之间系挂靠关系，被挂靠方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合质量规定的质量标准造成的损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。综上，原审法院判决王璐承担付款责任，认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。靳志银向一审法院起诉请求：撤销2019年1月14日靳志银与王璐签订的施工协议，由王璐、雅鼎公司支付靳志银工程款545880元，支付利息29890元，（以545880元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，自2018年6月3日至实际还清之日止的逾期付款利息，现暂计算至起诉之日），以上共计575770元。一审法院认定事实：1.《钢结构承包协议》系无效协议。因承包工程的施工主体需有相应资质，在没有资质的情形下,依法应认定双方签订的施工协议无效。但施工人在完成施工工程经验收合格的，仍可比照合同约定主张工程款。2.关于施工协议，其内容对靳志银已完工的工程总量、结算单价进行了核定，对付款条件做了约定。一审法院认定该协议中关于工程量的确定及结算单价的调整有效。双方对完成的工程总量（面积为4450m2）意见一致，协议中指明了靳志银所完成的工程中存在瑕疵（部分防锈漆未刷），甲方同意给乙方结算，单价150元/m2，由此可知双方对结算单价的调整是有原因的，该调整系正当的，是双方当事人的真实意思表示，应予确认。另，该协议中有“甲方（王璐)在建设单位支付工程款后第一时间给乙方（靳志银）一次性结算，如有违约甲方负责一切违约责任”内容，系对付款时间的约定。该约定增加了靳志银权利实现的不确定性。庭审中雅鼎公司陈述款项付清的时间时称，王璐有工期问题，后来被建设方清退，现在工程没有通过我们验收结算，由此可知，王璐未能按期履行合同，存在违约，致验收和结算不能顺利进行，却以约定付款期限的形式将不能及时结算的不利后果转嫁他人,为靳志银结算工程款设置障碍，拖延付款，对靳志银显失公平，依法应认定无效;王璐应于核定工程量的当日与靳志银结算工程款,逾期支付视为违约。3.关于付款责任主体，靳志银主张如王璐、雅鼎公司之间系挂靠关系，则由王璐支付工程款。由此，根据靳志银主张，一审法院确定王璐为支付靳志银工程款的义务主体。4.关于违约责任，依靳志银与王璐签订的施工协议，王璐应当对其违约行为负责。靳志银主张按年利率4.75%对王璐占用资金期间计算利息，不违反相关法律规定精神，应予支持。一审法院认为，在民事活动中，当事人应当遵守法律法规，信守诚实信用原则。靳志银依合同完成工程任务后,依法享有主张工程款的权利。虽然涉案工程未进行验收，但已实际交付使用，依法视为验收合格。针对工程中存在问题，靳志银与王璐达成的结算单价调整意见，双方也应予以严格执行。一审法院确认靳志银完成工程量对应的工程款为667500元（4450m2×150元/m2），扣除已付的30万元外，王璐尚应再付367500元。王璐未及时付款，构成违约，应当承担迟延付款的违约责任。靳志银要求按年利率4.75%支付逾期付款利息，于法有据，应予支持;其计算利息的本金应以未付款367500元为准，从2019年1月14日起算。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下:一、王璐于判决生效之日起15日内一次性支付靳志银工程款367500元，并以此为基数，按年利率4.75%从2019年1月14日起算计付利息至上述款项全部付清之日止（计算至起诉之日2019年7月26日的利息为9407元);二、驳回靳志银的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人王璐上诉主张本案应追加晋中田汇房地产开发有限公司为本案共同诉讼人。但根据本院已查明的事实，本案系上诉人王璐挂靠被上诉人雅鼎公司资质承揽晋中田汇房地产开发有限公司晋中市大学城综合项目商业公共区域精装工程后，又将工程转包给被上诉人靳志银。上诉人王璐与被上诉人靳志银于2019年1月14日签订《施工协议》，确定了已完成工程的工程量，并确定了工程总价款。靳志银一审起诉时，并未将晋中田汇房地产开发有限公司作为被告。一审时，上诉人王璐也未申请追加晋中田汇房地产开发有限公司。且上诉人王璐也未提供晋中田汇房地产开发有限公司欠付工程款的相关证据。故本院对其该项上诉主张不予支持。一、二审过程中，靳志银均明确表示，如果上诉人王璐确系挂靠被上诉人雅鼎公司资质，则其只向上诉人王璐主张涉诉工程款。上诉人王璐也承认其确系挂靠被上诉人雅鼎公司的资质承揽本案涉诉工程。因此，上诉人王璐要求被上诉人雅鼎公司承担连带责任于法无据。因上诉人王璐与被上诉人靳志银签订的《施工协议》，已就涉诉工程进行协商结算，双方也都认可是其真实意思表示，故上诉人王璐现要求被上诉人靳志银承担违约责任，不符合双方约定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6954元，由上诉人王璐负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年五月二十九日书记员  赵珂稹