内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）内09民终513号 上诉人（原审原告）：谢基才，现住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：宿守春，乌兰察布市“148”协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：董建兴，现住四川省资阳市。 被上诉人（原审被告）：马文金，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：沈向东，内蒙古奥特尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古福华建筑安装工程有限公司。 法定代表人:杨福元，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：乌兰察布市鑫刚置业有限公司。 法定代表人:杜磊。 委托诉讼代理人:续集芳,该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：王莎。 上诉人谢基才、董建兴因与被上诉人马文金、内蒙古福华建筑安装工程有限公司和乌兰察布市鑫刚置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初1586号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人谢基才上诉请求：撤销原裁定并指令原审法院审理本案。事实和理由：集宁国际皮草城1#、2#楼的建设工程施工合同是鑫刚公司与内蒙古蒙建建筑安装工程有限公司（以下简称蒙建公司）签订，劳务分包合同是马文金代表蒙建公司与董建兴代表资阳程茂公司签订，但蒙建公司和资阳程茂公司均未实际履行过合同，履行合同的当事人自始至终是挂靠人马文金和上诉人。虽然福华公司与谢基才代表的呼市博力劳务公司签订7#、8#楼劳务承包合同，但呼市博力公司作为被挂靠人并未实际履行过合同，实际履行合同的人自始至终是谢基才。鑫刚公司和福华公司也认可上诉人为实际施工人。另外，董建兴挂靠的资阳劳务公司和谢基才挂靠的呼市博力公司均已注销，主体不复存在。提供劳务一方是谢基才、董建兴，接受劳务方是马文金。已付工程款也一直由马文金给付谢基才和董建兴，被挂靠的劳务公司自始至终未参与过合同履行。 被上诉人马文金辩称，1.原审法院认定事实清楚，法律依据明确，而且被上诉人马文金对上诉人不存在给付义务，不应承担合同义务。2.资阳公司是由自然人魏君富控股于2008年成立的；劳务公司并未注销，是适格诉讼主体。呼市劳务公司是由自然人赵小青控股于2005年5月成立，作为合同相对方，应履行义务且要求支付劳务费用，马文金不应对他人签订的合同履行义务。3.此两家劳务公司并没有注销。4.马文金是项目负责人而非劳务或工程施工相对人，不是履行合同的相对人。按合同相对性，理应由订立合同方承担责任。 被上诉人鑫刚置业辩称，1.上诉人主体不适格，其上诉请求无事实依据，根据合同相对性，应以其代表的公司为主体。2.上诉人请求的第一项与我方无关，我们只针对主包方，我方不承担退付保证金义务。我方已经将劳务拨付完毕，走账是总包的账，至于总包未支付，与我方无关。剩余意见同一审答辩。 谢基才、董建兴向一审法院起诉请求：1.判令被告连带给付原告农民工工资和工程保证金共计3773615元。2、判令被告连带给付原告自2013年10月31日至起诉之日逾期付款违约金5829313元及自起诉之日至付清之日按月利率2%计算利息。3、判令被告鑫刚公司以其抵押的集宁国际皮革城3#楼面积为2006.2平方米的商铺拍卖、变卖或折价清偿以上两项债务。4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年，被告鑫刚公司将其开发建设的集宁国际皮革城1#、2#、7#、8#及1#-8#连廊工程发包给被告马文金挂靠的被告福华公司施工，被告马文金将其中的劳务工程分包给原告，经约定1#楼、2#楼工程按每平方米386元计算，7#楼、8#楼按每平方米340元计算，1#-8#楼连廊按每平方米380元计算，依此计算再加上变更增加项目，总计原告应得工程款为48310819元，减去被告已付工程款外，尚欠原告工程款3773615元。因被告鑫刚公司不能按照合同约定支付被告福华公司工程进度款，被告福华公司无法支付原告劳务人员工人工资，在主体工程完工后，三方于2013年9月1日签订协议书约定：甲方（被告鑫刚公司）按合同1#、2#楼合同价款的80%，7#、8#楼完成产值的70%，应支付乙方（被告福华公司）约1665万元，乙方应支付丙方（原告谢基才）劳务人员工资1000万元，由于乙方不能支付丙方工资，由甲方代乙方向丙方支付，支付期限截止2013年10月31日。如延期付款，甲方需按欠款总额每天3%违约金支付丙方。甲方同意以集宁国际皮革城3#楼面积为2006.2平方米的商铺为担保。协议签订后，被告鑫刚公司未按约定足额给付原告工程款。由于被告不按期给付原告工程款，原告无法按期支付租赁费，租赁站提起诉讼，法院判决被告福华公司给付租赁费及违约金2398418.54元和诉讼费25997元，并从被告福华公司账户划款偿债。被告福华公司给原告出具《应扣原告谢基才工程款明细》扣除原告利息320000元。被告福华公司之所以被判决向租赁站支付租赁费、违约金，是因为租赁合同中承租方是被告福华公司且因被告福华公司不能按期给付原告工程款，原告无法按时给付租赁站租赁费所致。若其按期给付原告工程款，原告及时给付租赁站租赁费，租赁站则不会提起诉讼，法院也不会冻结被告福华公司银行账户，被告福华公司无权擅自扣除原告利息。另外，被告马文金的会计给原告出具的对账单中扣除转付苏光飞模板款590721元，转付陈磊借款250000元，转付李福借款5000元，账户冻结款利息320000元，肖成借款10000元，张小红粮店欠款8600元，经纬仪15000元，配料机23000元，搅拌机12000元，均不应由原告承担，其扣除行为无效。根据三方签订的《协议书》第6条如延期付款，甲方需按欠款总额每天3%违约金支付丙方，应当支付的违约金数额巨大，原告自愿放弃部分权利，酌情降至按月利率2%计算违约金。原告已按照合同约定完成劳务工程，被告未按照约定给付原告工程款，被告应当继续履行并承担违约责任。请依法支持原告诉讼请求。 一审法院经审查认为：2011年8月10日，被告鑫刚公司与内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司签订了乌兰察布市集宁国际皮革城1#楼、2#楼《建设工程施工合同》；2011年9月15日，被告马文金代表内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第三分公司与原告董建兴代表的资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司签订了集宁国际皮革城1#楼、2#楼《劳务队承包合同》；2012年3月18日，原告谢基才与原告董建兴就集宁国际皮革城项目签订合作协议；2012年10月22日，被告福华公司与原告谢基才代表的呼和浩特市博力建筑劳务有限责任公司签订了集宁国际皮革城7#楼、8#楼《工程劳务承包合同书》。鉴于对本案上述审查情况，两原告向被告主张劳务费应当以两原告代表的公司名义起诉，而不应当以两原告个人名义起诉，两原告起诉主体不适格。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告谢基才与董建兴的起诉。原告交纳的案件受理费79021元，应予退还。 本院认为，上诉人谢基才和董建兴存在实际施工行为，存在相关合同的签订与履行行为，且接收了部分工程款的行为，应确认为该工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以突破合同相对性，向发包人、转包人主张工程欠款。一审法院裁定驳回上诉人谢基才与董建兴的起诉属于程序违法，适用法律错误。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，裁定如下： 一、撤销集宁区人民法院（2019）内0902民初1586号民事裁定； 二、本案指令集宁区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  郝春雷 审判员  尹志明 审判员  刘国婷 二〇二〇年五月二十一日 书记员  张鹏飞 附本判决适用法律条文： 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条： 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。