山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终1204号上诉人（原审被告、反诉原告)：周常勇，男，1987年12月26日出生，汉族，住东明县。委托诉讼代理人：乔广松，山东曹州律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：黄瑞，女，1983年6月5日出生，汉族，住东明县。委托诉讼代理人：崔庆志，山东兴鲁明律师事务所律师。原审原告（反诉被告）：山东天正房地产开发有限公司，住所地：东明县城关镇新村路西段路北天正中央大街。法定代表人:刘兴成，执行董事。上诉人周常勇因与被上诉人黄瑞、原审原告（反诉被告）山东天正房地产开发有限公司（以下简称天正公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院作出的（2019）鲁1728民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周常勇上诉请求：撤销一审民事判决，依法发回重审或改判返还上诉人资金113469.2元。事实与理由：一审法院认定上诉人于2016年12月5日刷卡支付的购房款80000元中有50000元系被上诉人黄瑞出资错误，山东天正房地产开发有限公司应当返还上诉人113469.2元而非63469.2元。被上诉人黄瑞答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理合法，上诉人的上诉缺乏事实依据，应驳回上诉，维持原判。天正公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告于2016年11月26日签订的编号为20161122006号商品房买卖合同；2、二被告共同偿还原告承担保证责任支付的利息1716.54元及违约金7136.70元；3、诉讼费由被告承担。黄瑞向一审法院反诉请求：1、依法判令天正公司返还黄瑞购房款168441.52元；2、天正公司赔偿黄瑞逾期交房违约金8902.16元；3、反诉费用由被告承担。周常勇向一审法院反诉请求：1、依法判令天正公司返还周常勇96835元，按揭贷款本息74840元；2、天正公司赔偿周常勇逾期交房违约金8902.16元；3、反诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月22日，黄瑞、周常勇与天正公司初步达成购房意向，并签订一份《菏泽市新建商品房买卖合同（预售）》，合同编号20161122006，黄瑞、周常勇购买天正公司开发的位于东明县，面积127.35平方米，每平米单价2802元，总价款356835元。首付166835元，剩余190000元由中国工商银行股份有限公司东明支行提供按揭贷款负担，2016年12月21日黄瑞、周常勇与中国工商银行股份有限公司东明支行签订个人购房借款/担保合同，2016年12月23日该行发放了190000元贷款。从2017年1月23日至7月31日黄瑞、周常勇同居生活期间通过黄瑞的账户偿还按揭贷款本金及利息24955.13元，其中本金19917.37元。分居后黄瑞偿还至2018年8月23日共计42768.54元，其中本金35452.03元。原、被告签订的商品房买卖合同第十一条约定：“出卖人应当在2017年12月31前向买受人交付该商品房。第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）……⑵逾期在180日之内，（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金，（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）；逾期超过180日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，（含已付贷款本金及利息部分），并自买受人付款之日起，按照0.5％（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部购房款的0.5％向买手人支付违约金”。附件十一补充协议1.6约定：“乙方以贷款方式付款的，鉴于乙方在申请按揭贷款时，贷款银行是以甲方为乙方承担阶段性连带还款责任保证责任为前提的，故乙方承诺：将按照按揭合同规定的期限及金额履行还款义务。如因乙方未按期足额向贷款银行履行还款义务，导致甲方被贷款银行扣划相应的款项（包括但不限于贷款本息、罚息及违约金等）的，乙方应自甲方被贷款银行扣划相应款项之日起10日内向甲方全额偿还甲方已被扣划的款项，并从甲方代其还款之日起至乙方向甲方归还银行扣划相应款项之日止，每日按甲方待其还款金额万分之三的标准向甲方支付违约金；如因乙方出现逾期偿还按揭贷款本息达到按揭合同规定的解约条件或乙方作出按揭合同项下的其他违约行为，导致贷款银行解除按揭合同并由甲方承担连带担保责任，代乙方偿还全部未清偿之贷款余额（包括但不限于贷款本息、罚息及违约金等）的，甲方有权单方与乙方解除合同，由此给甲方造成的一切损失和产生的相关责任由乙方承担，同时乙方应向甲方支付本合同总房款的百分之二作为违约金，发生上述情况时，若乙方已经入住该商品房的，乙方应将房屋恢复原状，甲方不补偿装修费用，且乙方需在收到甲方解除合同通知后30日内交回该商品房，逾期未交回的，除向甲方支付违约金外，住宅房还需按日向甲方支付人民币50元的房屋使用费（商业房参照当地同类房屋租金标准）”。原告未按约定的时间向黄瑞和周常勇交付房屋，涉案房产的银行按揭贷款由黄瑞账户支付至2018年8月23日。2018年11月28日，中国工商银行股份有限公司东明支行扣划原告各种费用133237.41元及利息1545.46元，原告以被告未按期向银行履行还款义务，导致原告承担连带连带担保责任被银行扣划款项为由诉至一审法院。审理中两被告同意解除合同，周常勇主张原告应返还自己购房首付款96835元、按揭贷款本息74840元，并支付自己逾期交房违约金8902.16元；黄瑞主张原告应返还自己购房款168441.52元并支付自己逾期交房违约金8902.16元。另查明，黄瑞与周常勇原系夫妻关系，2016年12月13日登记结婚，因感情不和，2017年7月31日开始分居，2018年8月31日东明县人民法院出具（2018）鲁1728民初2512号民事判决书，准许黄瑞与周常勇离婚。2016年12月5日黄瑞与周常勇交付首付款166835元中，周常勇支付现金16835元，刷卡（卡号62×××04）支付80000元，但刷卡凭条上面是黄瑞的签字确认。黄瑞刷卡支付70000元。黄瑞此前于2016年11月18日向周常勇的卡（卡号62×××04）转账支付50000元，称周常勇首付购房款中有自己的该笔款项，周常勇辩称此款项为结婚前登记前因为琐事吵架生气不结婚双方解除了婚约，黄瑞退还给自己的彩礼钱。周常勇2017年1月19日向黄瑞微信转账3600元，1月30日微信转账4300元，2月20日微信转账3600元，5月23日微信转账3500元，7月5日微信转账3600元，7月23日微信转账3600元，8月23日微信转账500元，8月23日微信转账3100元，9月23日微信转账3600元，周常勇称这些均为自己通过黄瑞支付的购房款。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条”买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条”本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”之规定，天正公司与黄瑞、周常勇在自愿平等的基础上，签订的《菏泽市新建商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，为有效合同。双方当事人应当依合同约定履行各自义务，否则将承担相应的民事法律后果。因黄瑞、周常勇没有及时偿还银行按揭贷款，导致天正公司被银行扣划款项，双方也均同意解除合同，故一审法院对解除合同予以认可。根据双方当事人签订的合同附件十一补充协议1.6约定：“乙方以贷款方式付款的，鉴于乙方在申请按揭贷款时，贷款银行是以甲方为乙方承担阶段性连带还款责任保证责任为前提的，故乙方承诺：将按照按揭合同规定的期限及金额履行还款义务。如因乙方未按期足额向贷款银行履行还款义务，导致甲方被贷款银行扣划相应的款项（包括但不限于贷款本息、罚息及违约金等）的，乙方应自甲方被贷款银行扣划相应款项之日起10日内向甲方全额偿还甲方已被扣划的款项，并从甲方代其还款之日起至乙方向甲方归还银行扣划相应款项之日止，每日按甲方待其还款金额万分之三的标准向甲方支付违约金；如因乙方出现逾期偿还按揭贷款本息达到按揭合同规定的解约条件或乙方作出按揭合同项下的其他违约行为，导致贷款银行解除按揭合同并由甲方承担连带担保责任，代乙方偿还全部未清偿之贷款余额（包括但不限于贷款本息、罚息及违约金等）的，甲方有权单方与乙方解除合同，由此给甲方造成的一切损失和产生的相关责任由乙方承担，同时乙方应向甲方支付本合同总房款的百分之二作为违约金，发生上述情况时，若乙方已经入住该商品房的，乙方应将房屋恢复原状，甲方不补偿装修费用，且乙方需在收到甲方解除合同通知后30日内交回该商品房，逾期未交回的，除向甲方支付违约金外，住宅房还需按日向甲方支付人民币50元的房屋使用费（商业房参照当地同类房屋租金标准）”。本案中，自2018年8月23日之后黄瑞、周常勇未支付余款是客观事实，在此情况下，黄瑞、周常勇未按合同约定履行付款义务，已构成违约，依法应承担违约责任，天正公司要求黄瑞、周常勇按购房总价款356835元的2%支付违约金于法有据，一审法院予以支持，即违约金7136.70元，由黄瑞和周常勇各负担3568.35元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，天正公司应退还黄瑞、周常勇已支付的购房首付款166835元及此后向银行支付的本金55369.40元。依上述查明事实，黄瑞、周常勇按约支付了首付购房款，并办理了银行按揭贷款，全额交付了购房款，已履行了合同义务，但天正公司未按《菏泽市新建商品房买卖合同（预售）》约定的日期交付房屋，亦属违约，应承担相应的违约责任，按照双方《菏泽市新建商品房买卖合同（预售）》的约定，天正公司应于2017年12月31日前向黄瑞、周常勇交付房屋，但截至黄瑞、周常勇向一审法院提起反诉，也没有交付房屋，天正公司应按照约定承担违约责任，即从买受人付款之日起，按照0.5％（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部购房款的0.5％向买受人支付违约金，黄瑞、周常勇2016年12月5日向天正公司支付首付购房款166835元，2016年12月23日银行发放贷款，黄瑞、周常勇均主张由天正公司按照全部购房款356835元为基数以日0.5％（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）的标准计算给付利息，按照499日计算，主张8902.16元，一审法院予以支持，因二人已经离婚，故该违约金由二人平均分配为宜，即每人4451.08元，因原告被告双方均承担违约责任，可予以折抵，由此天正公司应各支付黄瑞和周常勇违约金882.73元。关于应退还黄瑞、周常勇购房款及利息数额的问题。由于黄瑞、周常勇已经离婚，并要求由天正公司分别予以退还购房款及利息并支付违约金，一审法院予以准许。《中华人民共和国婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；……”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十九条：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”的规定，黄瑞与周常勇在婚前分别出资支付的购房首付款应分别为二人的个人财产。黄瑞于2016年经人介绍相识，并于2016年12月13日登记结婚，签订购房合同为2016年11月22日，黄瑞向周常勇转账汇款时间是2016年11月18日，周常勇辩称此款项为结婚前登记前因为琐事吵架生气不结婚双方解除了婚约，黄瑞退还给自己的彩礼钱，但解除婚约后几天就在一起共同买房，随后又登记结婚，此辩解不符合常理，黄瑞即将同周常勇登记结婚，通过周常勇的账户支付购房款符合常理，且周常勇对此未作出合理解释，故应认定为黄瑞通过周常勇的账号进行出资为宜，由此天正公司应分别返还黄瑞首付购房款120000元，周常勇46835元。黄瑞与周常勇结婚前购买的不动产，二人婚后共同偿还了部分银行按揭款，对于共同偿还的银行按揭贷款应否认定为夫妻共同财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十条：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿”的规定，黄瑞与周常勇于婚姻关系存续期间共同偿还的东明县站前路北侧、向阳路东侧天正﹒中央大街0036幢1单元11层11005号商品房房屋的贷款应当认定为黄瑞与周常勇的夫妻共同财产，应依婚姻法关于离婚时夫妻共同财产的处分原则进行分割，由二人进行平均分割。关于夫妻共同财产的范围，应为二人在共同生活期间偿还的银行按揭贷款本息，即从2017年1月至2017年7月，二人共支付银行按揭贷款本金19917.77元，应由天正公司分别返还黄瑞和周常勇各9958.89元。周常勇自2017年1月19日至9月23日每月向黄瑞微信转账与支付银行按揭贷款数额差距不大的转账，结合二人在一起共同生活的时间，应为通过黄瑞的账户向银行偿还银行按揭贷款，二人在2017年7月31日开始分居，则2017年8月和9月支付的银行按揭贷款本金5792.58元属于周常勇的个人财产，2017年10月起至2018年8月二人分居期间由黄瑞单独支付的银行按揭贷款本金29659.45元应为黄瑞的个人财产。银行按揭贷款的利息是由黄瑞和周常勇使用银行的资金而产生的利息，用途也为二人购买涉案房产，故按揭贷款产生的利息应由黄瑞和周常勇自负，天正公司无需返还。因黄瑞和周常勇未按照约定偿还银行借款本金及利息，2018年11月28日，中国工商银行股份有限公司东明支行扣划原告各种费用133237.41元及利息1545.46元，此利息由于黄瑞和周常勇违约所致，故应由黄瑞和周常勇平均负担，即每人772.73元，可与天正公司应返还黄瑞和周常勇的款项中折抵。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法〉》第一百三十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）山东天正房地产开发有限公司与黄瑞、周常勇于2016年11月22日签订的《菏泽市新建商品房买卖合同（预售）》（合同编号为X201300996）。二、被告（反诉原告）黄瑞、周常勇支付山东天正房地产开发有限公司因承担保证责任支付的银行利息1545.46元，各支付772.73元。三、驳回原告（反诉被告）山东天正房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、山东天正房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还被告反诉原告黄瑞购房款、违约金共计160501.02元。五、原告（反诉被告）山东天正房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还被告（反诉原告）周常勇购房款及违约金63469.20元。六、驳回被告（反诉原告）黄瑞、周常勇的其他诉讼请求。本诉案件受理费6785元，减半收取3392.50元，由原告（反诉被告）山东天正房地产开发有限公司负担1.5元，被告（反诉原告）黄瑞、周常勇负担3391元；周常勇反诉案件受理费3734元，减半收取1867元，由反诉原告（本诉被告）周常勇负担1263元，原告（反诉被告）山东天正房地产开发有限公司负担604元；黄瑞反诉案件受理费3912元，减半收取1923元，由反诉原告（本诉被告）黄瑞负担168元，原告（反诉被告）山东天正房地产开发有限公司负担1755元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人虽主张2016年12月5日刷卡支付的购房款80000元是自己的资金，但被上诉人曾于2016年11月18日向上诉人的银行卡内转账50000元，就该50000元，上诉人称系双方解除婚约，被上诉人退还的彩礼钱，被上诉人主张系通过上诉人账户支付的购房款，根据双方随后一起买房、登记结婚的事实，被上诉人的主张更符合常理。退一步来讲，即便该50000元系解除婚约退还的礼金，但双方后又结婚登记并共同生活，该50000元也应随之转化为上诉人支付给被上诉人的婚约礼金，系被上诉人的财产。据此，一审判决认定2016年12月5日刷卡支付的购房款80000元中有50000元系被上诉人的出资并无不当。综上所述，周常勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人周常勇负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年五月十九日书记员  赵 晗