北京知识产权法院行 政 判 决 书(2019)京73行初10546号原告海南三风友制药有限公司，住所地海南省海口市国家高新技术产业开发区药谷二期药谷三横路9号。法定代表人李进，董事长。委托诉讼代理人刘林东，北京高沃律师事务所律师。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托诉讼代理人田小藕，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人程强，国家知识产权局审查员。原告海南三风友制药有限公司（简称三风友公司）不服国家知识产权局于2019年5月13日作出的第178559号驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月29日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月9日对本案公开开庭进行了审理。原告三风友公司的委托代理人刘林东，被告国家知识产权局的委托代理人田小藕、程强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三风友公司不服原国家知识产权局实质审查部门于2018年3月30日就其申请的申请号为20160777943.4，名称为“一种复方感冒口服溶液及其制备方法”的发明专利申请（简称本申请）作出的驳回决定，向国家知识产权局提出复审请求。国家知识产权局于2019年5月13日作出被诉决定，决定的理由为：1.权利要求1的创造性权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比，区别技术特征在于：（1）权利要求1的复方感冒口服溶液中还含有盐酸甲基麻黄碱、愈创木酚磺酸钾，同时不含有人工牛黄、抗氧剂、矫味剂，并限定了防腐剂为羟苯丙酯、水为纯化水以及每10L口服溶液中包括的各组分的用量；（2）制备方法不同，权利要求1的制备步骤包括先制备蔗糖溶液，然后将盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏加入焦糖中搅匀，再将含盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏的焦糖液加入上述蔗糖溶液中搅匀，最后加入对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、咖啡因和羟苯丙酯，混匀溶解，得到原料液并加入纯化水，得到的中间体药液过滤后还包括灌装，轧盖，灭菌以及包装，并限定了各步骤的具体操作和参数。根据本申请文件公开的内容，本申请要解决的技术问题是：如何使含量过高会导致副作用和不良反应增加的感冒药中的主药成分盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏，在超低浓度下仍处于质量稳定有效状态。本申请指出为解决所述技术问题，采用了以盐酸甲基麻黄碱、对乙酰氨基酚、马来酸氯苯那敏、愈创木酚磺酸钾、咖啡因为主要功效药，以具备光学遮盖效果的焦糖保护超低浓度盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏，再以蔗糖协同焦糖稳定的技术手段，本申请说明书中记载了实施例1和实施例2制备的复方感冒口服溶液，稳定性试验结果表明稳定性良好。但是，根据说明书的记载，所述稳定性试验结果仅仅能够表明采用本申请所述药物浓度得到的口服液是稳定的，并未证实盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏在超低浓度下会存在不稳定的情况，换而言之，并未证实含有超低浓度盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏的复方感冒口服液会存在不同于现有技术的特殊的稳定性问题，更未证实声称的稳定性问题是由焦糖和蔗糖解决的，即并未提供任何实验证实三风友公司所声称的加入的焦糖是起到了光学稳定作用，加入的蔗糖能够协同焦糖稳定，以及焦糖不同的加入顺序能够影响稳定性。而药物领域是实验科学，在说明书中没有记载或证实，本领域技术人员也无法获知本申请所采用的关键技术手段如超低浓度的选择、制备过程中焦糖加入顺序的不同是否能够解决其声称要解决的稳定性技术问题的情况下，根据本申请说明书记载的内容仅能认为本申请提供了一种在实施例1或2所述药物浓度下稳定的复方感冒口服溶液。由于对比文件1已经公开了含有焦糖和蔗糖的类似制剂具有无毒副作用，疗效确切，稳定性好，安全性好的技术效果，因此，基于上述区别技术特征确定本申请实际解决的技术问题仅仅是：提供一种与现有技术具有类似效果的替代产品。对于区别技术特征（1），首先，对于活性成分的选择，对比文件2公开了感冒症状缓解药物可以是下述药物组合物：对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏与咖啡因组合物重量配比为：30-100∶5-25∶1-5∶0.2-1.5∶3-15。由此可知，对比文件2教导了愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱可以与对乙酰氨基酚、马来酸氯苯那敏、咖啡因组合用于缓解感冒症状。因此在对比文件1的基础上，本领域技术人员按照对比文件2的启示，根据实际治疗需要，容易想到在组方中进一步加入愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱。且在保证疗效的基础上，本领域技术人员根据实际临床需要，也容易想到对活性成分的种类进行调整，如可视患者症状，选择省去人工牛黄。其次，对于辅料的选择，对比文件1还公开了使用的防腐剂为尼泊金乙酯（即羟苯乙酯），即对比文件1的另一部分给出了防腐剂可以选择尼泊金乙酯的启示，而羟苯丙酯和羟苯乙酯为本领域的同类防腐剂，本领域技术人员根据实际生产需要，容易想到防腐剂选择加入与羟苯乙酯性质相似的羟苯丙酯。至于矫味剂是本领域技术人员可以根据实际口味需要进行增减的，具体是否需要添加抗氧剂本领域技术人员可以根据药物特点进行选择。另外，纯化水是常用的制药用水，进一步选择纯化水也仅为本领域的一般选择。最后，对于各组分用量的选择，对比文件1公开了各组分的用量，其中经换算可知，蔗糖的用量（300重量份）为相当于焦糖（1-2重量份）的150-300倍，二者的相对用量关系与权利要求1限定的蔗糖用量相当于焦糖用量倍数的数值范围部分重叠。对比文件2给出了组合物中对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏与咖啡因在同一组合物中可采用的重量配比关系的启示，因此在对比文件1公开的基础上，本领域技术人员按照对比文件2的启示，在已知盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏浓度过高副作用、不良反应增加的情况下，有动机考虑通过调整其中各活性成分的用量，如降低盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏的浓度，而相应增加对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、咖啡因的用量，以同时兼顾疗效和安全性。至于每10L口服溶液中各成分适宜的用量，本领域技术人员根据实际制剂效果容易调整确定。说明书中没有记载用量的筛选、对比实验，无法体现出上述选择的具体用量是经过特定比较筛选得到的效果明显更优的方案，也无法证实相对于其他用量而言具有预料不到的技术效果。对于区别技术特征（2），对比文件1公开的制备方法中也涉及原料的溶解、加热、调pH值等步骤，虽然由于原料不同导致实际的原料加入顺序不同，但是这些原料的性质是本领域熟知的，本领域技术人员能够根据实际生产需要对制备方法进行调整，如选择先制备蔗糖溶液，然后将盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏加入焦糖中搅匀，再将含盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏的焦糖液加入上述蔗糖溶液中搅匀，最后加入对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、咖啡因和羟苯丙酯，混匀溶解，得到原料液并加入纯化水，得到中间体药液。且将得到的中间体药液过滤后，灌装，轧盖，灭菌以及包装也为本领域的普通操作，至于各步骤的具体操作、参数可根据药物特点以及制剂需要等因素选择调整确定，且说明书中无法体现这些制剂工艺和制备过程中的先后顺序能够为本申请带来任何预料不到的技术效果。由此可知，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及公知常识，得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求1请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求2进一步限定了各成分的用量。参见上述针对权利要求1的评述，本领域技术人员根据实际制剂效果容易确定各成分适宜的用量。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2也不具备创造性。权利要求3引用权利要求1，对还包括的其他药物作了限定。对于其他药物为人工牛黄的技术方案，权利要求3请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比，区别技术特征在于：（1）权利要求3的复方感冒口服溶液中还含有盐酸甲基麻黄碱、愈创木酚磺酸钾，同时不含有抗氧剂、矫味剂，并限定了防腐剂为羟苯丙酯、水为纯化水以及每10L口服溶液中包括的各组分的用量；（2）制备方法不同，权利要求3的制备步骤包括先制备蔗糖溶液，然后将盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏加入焦糖中搅匀，再将含盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏的焦糖液加入上述蔗糖溶液中搅匀，最后加入对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、咖啡因和羟苯丙酯，混匀溶解，得到原料液并加入纯化水，得到的中间体药液过滤后还包括灌装，轧盖，灭菌以及包装，并限定了各步骤的具体操作和参数。如上对于权利要求1的分析可知，基于上述区别技术特征确定本申请实际解决的技术问题仅仅是：提供一种与现有技术具有类似效果的替代产品。对于区别技术特征（1）-（2），参见对权利要求1的评述。此外，对于各组分用量的选择，在权利要求1评述的基础上，对比文件2还公开了感冒症状缓解药物可以是下述药物组合物：对乙酰氨基酚、马来酸氯苯那敏、咖啡因与人工牛黄组合物重量配比为：50-300∶0.5-5∶3-15∶2-10；对乙酰氨基酚、盐酸金刚烷胺、人工牛黄、咖啡因与氯苯那敏组合物重量配比为：100-500∶50-200∶5-20∶5-40∶1-4。即对比文件2给出了人工牛黄与对乙酰氨基酚、马来酸氯苯那敏、咖啡因组合时可采用的重量配比关系的启示，因此在对比文件1公开的基础上，本领域技术人员按照对比文件2的启示，在已知盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏浓度过高副作用、不良反应增加的情况下，有动机考虑通过调整其中各活性成分的用量，如降低盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏的浓度，而相应增加对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、咖啡因、人工牛黄的用量，以同时兼顾疗效和安全性。至于每10L口服溶液中各成分适宜的用量，本领域技术人员根据实际制剂效果容易调整确定。由此可知，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及公知常识，得到权利要求3请求保护的相应技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求3请求保护的相应技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。对于权利要求3中其他药物为除人工牛黄一种外的其他技术方案，对比文件2还公开了感冒症状缓解药物可以是下述药物组合物：对乙酰氨基酚、盐酸伪麻黄碱、氢溴酸右美沙芬与马来酸氯苯那敏组合物重量配比为：150-600∶10-50∶2-20∶0.5-5；对乙酰氨基酚、氢溴酸右美沙芬、愈创木酚甘油醚、盐酸甲基麻黄碱与马来酸氯苯那敏组合物重量配比为：25-150∶1.5-15∶10-30∶1-5∶0.2-1.5；对乙酰氨基酚、盐酸伪麻黄碱与氢溴酸右美沙芬组合物重量配比为：200-600∶10-60∶10-50；盐酸伪麻黄碱、氢溴酸右美沙芬与马来酸氯苯那敏组合物重量配比为：1-6∶0.5-2∶0.1-0.5；氢溴酸右美沙芬∶马来酸氯苯吡铵∶愈创木酚与盐酸甲基麻黄碱组合物重量配比为：0.5-3∶0.05-0.2∶2-10∶0.5-2，即对比文件2给出了氢溴酸右美沙芬可以与对乙酰氨基酚、马来酸氯苯那敏、盐酸甲基麻黄碱组合用于缓解感冒症状，以及组合时可采用的重量配比关系的启示，因此在对比文件1公开的基础上，本领域技术人员按照对比文件2的启示，根据实际治疗需要，容易想到在组方中进一步加入氢溴酸右美沙芬。而维生素B2也是常用的药物，具有消除口腔、舌、唇、口角发炎症状等多种功效，本领域技术人员可以根据患者身体状况的具体需要选择加入，因此权利要求3中限定的只加入氢溴酸右美沙芬或维生素B2一种，以及加入溴酸右美沙芬、维生素B2、人工牛黄中的至少两种，是本领域技术人员根据实际临床需要能够做出的一般选择。至于其他药物的用量，结合对比文件2给出的用量配比关系的启示，在已知盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏浓度过高副作用、不良反应增加的情况下，本领域技术人员有动机考虑通过调整其中各活性成分的用量，如降低盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏的浓度，而相应增加对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、咖啡因、氢溴酸右美沙芬、人工牛黄的用量，以同时兼顾疗效和安全性。至于每10L口服溶液中各成分适宜的用量，本领域技术人员根据实际制剂效果容易调整确定。由此可知，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及公知常识，得到权利要求3请求保护的相应技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求3请求保护的相应技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求4进一步限定了口服溶液中成分的种类和用量。参见上述针对权利要求3的评述，本领域技术人员根据实际制剂效果容易确定各成分适宜的用量。因此，在其引用的权利要求3不具备创造性的情况下，从属权利要求4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求5-6分别进一步限定了盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏的浓度。参见上述针对权利要求1或3的评述，本领域技术人员根据实际制剂效果容易确定盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏适宜的浓度。因此，在其引用的权利要求1或3不具备创造性的情况下，从属权利要求5-6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求7要求保护权利要求1所述溶液的制备方法，限定了制好的中间体药液必须在20小时内灌装完毕，权利要求8要求保护权利要求1所述溶液的制备方法，限定了步骤S5过程中将中间体药液过0.45μm微孔滤膜，于C级净化条件下灌于棕色玻璃瓶中，轧盖，121℃灭菌15分钟。然而上述操作步骤均为制备口服液制剂时的一般步骤，采用的工艺参数、条件也为本领域的一般选择。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求7-8也不具备专利法第二十二条第3款规定的创造性。3、对三风友公司意见的答复（1）《国家非处方药家庭应用指南（修订本）》属于药物领域的工具书，对于其明确记载的药物的性状与稳定性具有普适性、专业性、权威性，因而可作为公知常识性证据。复审请求人所认为的家庭用药在家里的贮存期很短一般不超过1个星期的观点没有依据。上述指南（公知常识性证据1）中已经公开了马来酸氯苯那敏为白色结晶性粉末，性质较稳定，片剂在自然条件下贮存十分稳定，同时也公开了马来酸氯苯那敏片剂置于密闭、遮光处贮存。可见，置于密闭、遮光处贮存的条件并非是药物必然具有光学不稳定性。因此，尽管三风友公司提供的附件1中记载了马来酸氯苯那敏原料药和马来酸氯苯那敏片、马来酸氯苯那敏注射液制剂【贮藏】项下分别为“遮光，密封保存”和“遮光，密闭保存”，也并不能反推出其必然存在光学不稳定性。况且，附件1中对于马来酸氯苯那敏的性状描述为本品为白色结晶性粉末；无臭，马来酸氯苯那敏片的性状描述为本品为白色片，马来酸氯苯那敏注射液的性状描述为本品为无色的澄明液体，均未明确记载马来酸氯苯那敏及其制剂具有光学不稳定性。因此，在没有相反教导的情况下，不能看出马来酸氯苯那敏存在光学不稳定性问题。对于盐酸甲基麻黄碱，一方面，三风友公司也提到国家药典委员会编撰的国家食品药品监督管理局标准化学药品地标升国标第5册收载的“盐酸甲基麻黄碱”原料药并未要求“遮光”保存，另一方面，依据新药转正标准第12册收载的“复方盐酸甲麻黄碱糖浆”【贮藏】项下的“遮光，密封，……”同样不能反推出其必然存在光学不稳定性，更何况复方盐酸甲麻黄碱糖浆为包含多种活性成分的复方药物制剂，三风友公司并没有提供证据证明是其中的盐酸甲基麻黄碱光学不稳定。因此三风友公司给出的证据并不足以证实盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏在超低浓度条件下会存在光学不稳定的问题。如上对于权利要求1的评述，对比文件1已经公开了含有焦糖和蔗糖的类似制剂，具有无毒副作用，疗效确切，稳定性好，安全性好的技术效果，而针对本申请声称的要解决的技术问题，说明书记载的稳定性试验结果仅仅能够表明采用本申请所述药物浓度得到的口服液是稳定的，这与对比文件1公开的含有焦糖和蔗糖的类似制剂具有相同的稳定效果。三风友公司提供的附件2仅提到了焦糖是目前食用色素中用量最大，使用范围最广，以它作食品着色剂的国家最多的一种色素，附件3提到了蔗糖可竞争抑制主药的光解反应，而药物领域是实验科学，在本申请并未证实，本领域技术人员也无法确认盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏在超低浓度下会存在不同于现有技术的特殊的稳定性问题以及声称的稳定性问题是由焦糖和蔗糖解决的，即本申请原始申请文件中并未提供试验证实加入的焦糖是起到了光学稳定作用，加入的蔗糖能够协同焦糖稳定，以及焦糖不同的加入顺序能够影响稳定性的情况下，则无法证实本申请确实如其所称解决了“添加有光敏感稳定性即有色质稳定和遮光效果的焦糖以及与焦糖协同遮光稳定的蔗糖，采取组合配方和焦糖、蔗糖的加入顺序和全程弱光的配套操作制备工艺确保这些主药成分（尤其是盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏）在超低浓度仍长期处于质量光学稳定且有效状态”的技术问题，因此，本申请实际解决的技术问题根据本申请说明书记载的内容仅仅能确定为：提供一种与现有技术具有类似效果的替代产品。因此，本申请技术方案相比于对比文件1虽然在复方药物活性成分以及辅料的组成、用量，具体的制备工艺上存在一定差异，但由于无法看出三风友公司所强调的盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏在超低浓度下质量稳定有效，蔗糖协同具备光学遮盖效果的焦糖稳定的技术效果是由所述区别技术特征带来的，因此，仅能认为该区别特征是本领域技术人员在对比文件1和2基础上能够做出的一般性选择和调整，在此基础上，本领域技术人员结合对比文件2以及本领域常识对现有制剂成分的组成、用量、制备工艺进行调整以得到具有类似效果的替代产品无需付出创造性劳动。（2）对于申请日之后补交的实验数据，所述数据没有记载于本申请的申请文件中，三风友公司也认可补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的，尽管三风友公司根据附件4、附件5认为6个月的加速试验推测药品和保健产品有效期是一个常用的方法，鉴于时间问题，原始申请文件不可能提供详细完整报告，但是提供的补充实验数据中所包含的受试品中涉及的不含焦糖、不含蔗糖以及不含焦糖、含蔗糖的两组对照产品在原始说明书中没有记载，因此补交的实验数据所证明的焦糖、蔗糖对稳定性影响的技术效果本领域技术人员不能够从专利申请原始申请文件记载和公开的实验内容中得到。由于对比文件1已经公开了含有焦糖和蔗糖的类似制剂具有稳定性好的技术效果，附件3中也表明蔗糖可竞争抑制主药的光解反应，因而本领域技术人员也能够合理预期本申请的制剂具有稳定的技术效果，看不出本申请相比对比文件1在稳定性方面能够产生何种预料不到的技术效果。原告三风友公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、本申请与对比文件存在以下区别技术特征：（1）组分不同：本申请口服溶液中含盐酸甲基麻黄碱和愈创木酚磺酸钾；（2）组分含量不同；（3）制备方法不同。本申请要解决的技术问题是提供一种含低浓度盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏的复方感冒口服溶液组合物。本申请相对于对比文件1和对比文件2具备创造性。第一，对比文件1没有给出含焦糖和蔗糖的类似组分是具有稳定性制剂的技术启示。第二、对比文件2没有给出将愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱与对乙酰氨基酚、马来酸氯苯那敏和咖啡因组合，用于制备口服液制剂的启示。对比文件2提供的是一种丸剂，属固体制剂，不存在低浓度组分需作稳定性处理的需要。对比文件2没有记载愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱可以在任何制剂下均可与对乙酰氨基酚、马来酸氯苯那敏和咖啡因配合使用的信息，本领域技术人员不能想到将对比文件2含药物糖丸制剂中的某些技术特征与对比文件1的口服液制剂的技术方案结合。第三、对比文件1、2均不涉及盐酸甲基麻黄碱类口服液，不存在如何制备得到盐酸甲基麻黄碱类口服液的启示。原料的性能虽然是本领域技术人员熟知的，但原料性能与复方制剂特别是口服溶液制剂的制备方法之间存在怎样的关联，现有技术没有给出启示。第四、被告已没有在原始申请文件中记载为由，否认补充实验数据是不能成立的。二、在权利要求1具备创造性的情况下，其从属权利要求也具备创造性。综上，被诉决定事实认定不清，适用法律错误，请求法院判决撤销被诉决定，并判决被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确。原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本申请系申请号为201610777943.4，名称为“一种复方感冒口服溶液及其制备方法”的发明专利申请（简称本申请）。本申请的申请人为三风友公司，申请日为2016年8月31日，优先权公开日为2017年3月8日。2018年3月30日，原国家知识产权局实质审查部门发出驳回决定，以权利要求1-8不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了本申请。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种复方感冒口服溶液，其特征在于，每10L所述口服溶液中包括：所述复方感冒口服溶液的制备方法，包括以下步骤：S1、将容量相当于蔗糖总量40％的纯化水加热到沸腾，同时加入蔗糖搅拌使溶解；S2、将盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏加入焦糖中，搅匀，备用；S3、将含盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏的焦糖液加入步骤S1中的蔗糖溶液中，搅匀，再加纯化水至全量的50～70％，在搅拌中依次加入对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、咖啡因和羟苯丙酯，混匀溶解，得到原料液；S4、将原料液加入纯化水至全量10L，搅匀，PH值维持在5.2～5.8，加热至沸，维持温度在80～100℃，得到中间体药液；S5、将中间体药液过滤，灌装，轧盖，灭菌以及包装。2.根据权利要求1所述复方感冒口服溶液，其特征在于，每10L所述口服溶液中包括：3.根据权利要求1所述复方感冒口服溶液，其特征在于，还包括其他药物0.1～9g，其他药物为氢溴酸右美沙芬、维生素B2或人工牛黄中的至少一种。4.根据权利要求3所述复方感冒口服溶液，其特征在于，每10L所述口服溶液中包括：5.根据权利要求1或3所述复方感冒口服溶液，其特征在于，所述口服溶液中，盐酸甲基麻黄碱的浓度为0.5～0.9mg/mL。6.根据权利要求1或3所述复方感冒口服溶液，其特征在于，所述口服溶液中，马来酸氯苯那敏的浓度为0.09～0.1mg/mL。7.根据权利要求1所述复方感冒口服溶液的制备方法，其特征在于，制好的中间体药液必须在20小时内灌装完毕。8.根据权利要求1所述复方感冒口服溶液的制备方法，其特征在于，步骤S5过程中，将中间体药液过0.45μm微孔滤膜，于C级净化条件下灌于棕色玻璃瓶中，轧盖，121℃灭菌15分钟，获得复方感冒口服溶液。”三风友公司对上述驳回决定不服，于2018年7月2日向国家知识产权局会提出复审请求，国家知识产权局于2019年1月17日向三风友公司发出复审通知书。三风友公司于2019年2月19日提交了意见陈述书，未修改申请文件。被诉决定引用了以下对比文件：对比文件1（CN1124618A，公开日为1996年6月19日）公开了一种小儿速效感冒口服液制剂及该口服液的制备方法，采用以下配方（重量份）：对乙酰氨基酚12.5，咖啡因0.75，朴尔敏（即马来酸氯苯那敏）0.15，人工牛黄0.5，抗氧剂1-3，防腐剂0.1-0.5，蔗糖300，焦糖1-2，矫味剂0.6-1，加水共制成1000ml。制取本发明口服液的工艺为：人工牛黄以乙醇浸提2次，浸提时间为2-3小时，防腐剂溶解于该提取液中，得澄清乙醇溶液；另将对乙酰氨基酚、咖啡因、朴尔敏称量溶于适量水中，加热到80-100℃溶解，得澄清水溶液；再将蔗糖制成750ml糖浆灭菌液，加入抗氧剂，并使之溶解，以氢氧化钠液调至pH值为4.0-6.0，最后将上述乙醇溶液和水溶液加入糖浆中，再加入矫味剂、焦糖、过滤，保温加水至处方量搅匀，分装即得。本发明具有无毒副作用，疗效确切，产品色泽清淡，稳定性，安全性好的优点（参见说明书第1页第3段-第2页第2段）。对比文件1还公开了使用的防腐剂为尼泊金乙酯（即羟苯乙酯）（参见权利要求4）。对比文件2（CN1857229A，公开日为2006年11月8日）公开了感冒症状缓解药物可以是下述药物组合物：对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏与咖啡因组合物重量配比为：30-100∶5-25∶1-5∶0.2-1.5∶3-15（参见说明书第2页倒数第1段-第3页第1段组合物（8））。专利复审委员会于2019年5月13日作出被诉决定。在本案庭审中，原告明确表示对被诉决定认定的本申请与对比文件1存在的区别技术特征的内容不持异议，但其认为应将“每10L口服溶液中包括的各组分的用量”作为独立区别技术特征予以认定。同时表示在权利要求1不具备创造性的情况下，不再主张权利要求2-8具备创造性。上述事实，有被诉决定、本申请公开文本、当事人各方提交的证据、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。根据本申请权利要求1与对比文件1公开的内容确定，其存在的区别技术特征为：（1）权利要求1的复方感冒口服溶液中还含有盐酸甲基麻黄碱、愈创木酚磺酸钾，同时不含有人工牛黄、抗氧剂、矫味剂，并限定了防腐剂为羟苯丙酯、水为纯化水以及每10L口服溶液中包括的各组分的用量；（2）制备方法不同，权利要求1的制备步骤包括先制备蔗糖溶液，然后将盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏加入焦糖中搅匀，再将含盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏的焦糖液加入上述蔗糖溶液中搅匀，最后加入对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、咖啡因和羟苯丙酯，混匀溶解，得到原料液并加入纯化水，得到的中间体药液过滤后还包括灌装，轧盖，灭菌以及包装，并限定了各步骤的具体操作和参数。本申请权利要求1实际解决的技术问题应基于其公开的技术方案与最接近的现有技术（对比文件1）存在的区别技术特征予以确定，并非申请文件中所记载要解决的技术问题。本申请文件未证实含有超低浓度盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏的复方感冒口服液会存在不同于现有技术的特殊的稳定性问题，在说明书中没有记载或证实，本领域技术人员也无法获知本申请所采用的关键技术手段如超低浓度的选择、制备过程中焦糖加入顺序的不同是否能够解决其声称要解决的稳定性技术问题的情况下，根据本申请说明书记载的内容仅能认为本申请提供了一种在实施例1或2所述药物浓度下稳定的复方感冒口服溶液。因此，基于上述区别技术特征（1）、（2）确定本申请实际解决的技术问题是提供一种与现有技术具有类似效果的替代产品。对于区别技术特征（1），对比文件2公开了感冒症状缓解药物可以是下述药物组合物：对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏与咖啡因组合物重量配比为：30-100∶5-25∶1-5∶0.2-1.5∶3-15。由此可知，对比文件2教导了愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱可以与对乙酰氨基酚、马来酸氯苯那敏、咖啡因组合用于缓解感冒症状。对比文件1、2均为感冒药物，本领域技术人员知道相同的活性成分会存在物理状态差异，但其化学性质相同。因此本领域技术人员容易想到在组方中进一步加入愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱。且在保证疗效的基础上，本领域技术人员也容易想到选择省去人工牛黄。对于辅料的选择，对比文件1给出了防腐剂可以选择尼泊金乙酯的启示，本领域技术人员根据实际生产需要，容易想到防腐剂选择加入与羟苯乙酯性质相似的羟苯丙酯。矫味剂可以根据实际口味需要进行增减的，具体是否需要添加抗氧剂本领域技术人员可以根据药物特点进行选择。另外，进一步选择纯化水也仅为本领域的一般选择。最后，对于各组分用量的选择，对比文件1公开了各组分的用量，其中经换算可知，蔗糖的用量（300重量份）为相当于焦糖（1-2重量份）的150-300倍，二者的相对用量关系与权利要求1限定的蔗糖用量相当于焦糖用量倍数的数值范围部分重叠。对比文件2给出了组合物中对乙酰氨基酚、愈创木酚磺酸钾、盐酸甲基麻黄碱、马来酸氯苯那敏与咖啡因在同一组合物中可采用的重量配比关系的启示，在已知盐酸甲基麻黄碱和马来酸氯苯那敏浓度过高副作用、不良反应增加的情况下，有动机考虑通过调整其中各活性成分的用量，以同时兼顾疗效和安全性。对于每10L口服溶液中各成分适宜的用量，本领域技术人员根据实际制剂效果容易调整确定。至于原告主张“每10L口服溶液中各成分适宜的用量”应作为单独的区别技术特征予以认定，本院认为，被诉决定认定的区别技术特征已涵盖上述内容，且将其进行独立认定对权利要求1是否具备创造性的不存在影响，故对原告该诉讼理由，本院不予支持。对于区别技术特征（2），对比文件1公开的制备方法中也涉及原料的溶解、加热、调pH值等步骤，虽然由于原料不同导致实际的原料加入顺序不同，但是这些原料的性质是本领域熟知的，本领域技术人员能够根据实际生产需要对制备方法进行调整。灌装，轧盖，灭菌以及包装等步骤是制备口服溶液制剂时的一般步骤，属于常规技术手段。关于申请日之后提交的实验数据，原告所述数据没有记载在本申请的申请文件中且本领域技术人员亦不能从公开的实验内容中得到，对比文件1已经公开了含有焦糖和蔗糖的类似制剂具有稳定性好的效果，本申请相对于对比文件1在稳定相方面不存在意料不到的技术效果。由此可知，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及公知常识，得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求1请求保护的技术方案不具备创造性。鉴于原告庭审时明确，在独立权利要求1不具备创造性的情况下，不再主张权利要求2-8具有创造性。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-8亦不具备创造性。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院应予支持。原告的诉讼请求不具有事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告海南三风友制药有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告海南三风友制药有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  肖玲玲人民陪审员  及国良人民陪审员  张艳萍二〇二〇年五月二十七日法官 助理  叶 瑞书 记 员  赵京宇