四川省射洪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0922民初337号 原告：山东北方创信防水科技股份有限公司，住所地山东省滨州市无棣县西城工业园棣州四路，统一社会信用代码9137162357664380X2。 法定代表人：王荣博，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘疆梅，系北京盈科（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向小东，系该公司员工。 被告：四川民君水利水电工程有限责任公司，住所地遂宁市射洪市紫薇街133号，统一社会信用代码91510922MA6261BF8D。 法定代表人：田明军，系该公司总经理。 被告：中贤建设集团有限公司，住所地南昌县江西千亿建筑科技产业园A区8号，统一社会信用代码913601217567688538。 法定代表人：廖耀清，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄家汉，系北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄勇，系北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被告：田明军，男，1983年9月20日出生，汉族，四川省射洪市居民。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨志勇，系四川君易律师事务所律师。 被告：覃清春，女，1983年4月11日出生，汉族，四川省射洪市居民。 原告山东北方创信防水科技股份有限公司（以下简称北方创信公司）与被告四川民君水利水电工程有限责任公司（以下简称民君水利公司）、中贤建设集团有限公司（以下简称中贤公司）、田明军、覃清春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月31日、5月20日公开开庭进行了审理。原告北方创信公司的委托诉讼代理人刘疆梅、向小东、被告田明军的委托诉讼代理人杨志勇、被告中贤公司委托诉讼代理人黄家汉到庭参加诉讼，原告北方创信公司的法定代表人王荣博、被告民君水利公司的法定代表人田明军、被告中贤公司的法定代表人廖耀清及其委托诉讼代理人黄勇、被告覃清春经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北方创信公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告民君水利公司支付拖欠的工程款人民币335,291.31元；2.请求被告民君水利公司支付违约金100,410.21元（从2018年2月9日至2019年12月10日），并支付自2019年12月11日至实际给付日的违约金；3.其余三被告承当连带偿还责任；4.诉讼费、保全费、因此产生的差旅费等由被告承担。事实和理由：被告田明军以被告中贤公司名义通过招投标方式取得了射洪县中医院扩建工程项目，射洪县中医院与被告中贤公司签署了建筑工程总包合同，现该项目已施工验收完毕并交付射洪县中医院使用。射洪县中医院也已向被告中贤公司支付了工程款（上述事实已由四川省遂宁市中级人民法院川09民终486号民事判决书认定）。2015年10月21日，被告田明军就该项目施工过程中防水工程以被告民君水利公司的名义与原告签署了《防水工程施工承揽合同》。由原告承揽案涉项目中的防水工程施工项目，合同约定原告须按照合同约定的技术标准、施工图纸提供防水材料并按时完成防水施工。合同中未明确具体的工期，只约定原告须按照双方确认的总施工进度计划及节点施工进度计划施工，具体开工日期以被告出具的开工令为准。合同价款以原告实际施工的工程量计算。“厚度为1.2mm，单价为30元/平方米；厚度为2.0mm，单价为43元/平方米；厚度为3.0mm，单价为72元/平方米”。该价格是含涂料和施工的价格。合同另约定支付方式为：工程开工后，按照项目进度付款，正负零完工后付款完成工程量的65%，工程完工8楼后付款完成工程量的85%，工程主体完工经验收合格后完成工程量的95%，预留5%的尾款作为质保金，工程验收合格之日起5年后一个月内据实结算付清。合同签署后，原告按照被告下发的开工令按时提供合同约定的防水材料并完成全部工程施工，而被告田明军于2016年04月08日支付原告款项人民币140,000元。原告按时完工后，向被告提交了施工验收手续，经被告验收合格，双方进行了工程量结算，被告于2018年02月09日向原告出具了《工程量确认单》，确认原告完成工程量的最终价格为人民币500,306.64元。现本案项目早已交付业主射洪中医院使用半年之久，但被告对于尚应支付的款项人民币335,291.31元（剩余款项人民币360,306.64元扣除未到期质保金25,015.33元)，总以各种理由拒不付款。原告认为，被告田明军虽然以公司名义与原告签署合同，但该公司是其夫妻双方共同持有100%股份，是其实际控制的公司，被告田明军用其个人账户向原告付款，实属其个人与公司资产混同，是典型的滥用公司法人的独立地位和股东的有限责任来逃避债务。故其个人应对该公司所负债务应承担连带偿还责任。另，被告中贤公司作为被挂靠公司亦应对其挂靠主体承担连带偿还责任。本案中原告向田明军多次催要无果，无奈只能向法院起诉。因原告于2017年7月20日由山东北方创信技术有限公司整体变更为山东北方创信防水科技股份有限公司，根据公司法相关规定，有限公司整体变更为股份有限公司的，股份公司继承有限公司的债权债务，故作为本案原告，要求被告向其支付拖欠的工程款人民币335,291.31元，及违约金人民币100,410.21元（从2018年2月9日至2019年12月10日共669天，150.09元（500306.64*0.3‰）*669天=100,410.21元），并支付自2019年12月11日至实际给付日的违约金。为维护原告合法权益，故诉至贵院，请求判准前述请求。 被告中贤公司辩称，1.中贤公司不是案涉合同的相对人，原告的诉请不能突破合同相对性；2.依照民法总则第178条第3款的规定，原告请求中贤公司承担连带责任无法律依据；3.关于案涉工程，田明军另行聘请谢成伍从而产生的整改费用应在工程款中予以扣除，综上，请求驳回原告对中贤公司的诉讼请求。 被告田明军辩称，1.案涉防水工程的实际施工人是向东（联系电话：138××××5634），原告公司并未实际参与案涉防水工程的合同履行或施工，因此其不是适格的原告；2.四被告中，除田明军之外的其他三方并未实际参与案涉防水工程的合同履行或施工，该三方不是本案适格的被告；3.2018年2月9日当天，承揽方未通知田明军办理工程量核实或结算，田明军也没有参与或者指派任何人参与办理工程量核实或结算，包括防水施工在内的整个改扩建工程目前尚在审计中，相关工程量及工程造价尚待审计核实；4.原告在本案中并没有提出进行工程结算的诉讼请求，依据“民不告官不究”的原则，对原告未能证实的防水工程的工程量和价款，不属本案审查范围，因此，原告诉称的应付工程款于法无据；5.因承揽方怠于履行整改、维修义务，对田明军另行聘请谢成伍、文显云进行整改、维修所产生的费用，以及配电室漏水损坏设备致田明军面临的索赔，应当在案涉工程结算时予以扣出。 被告民君水利公司、覃清春未作答辩，亦未提交证据。 原告北方创信公司、被告中贤公司、被告田明军围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，对各方当事人无异议部分本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告民君水利公司系被告田明军、覃清春夫妇出资开办。被告田明军挂靠被告中贤公司承包射洪县中医院修建工程。2015年10月20日，被告田明军与原告北方创信公司协商防水工程承包后，因项目部印章尚未启用，被告田明军遂以甲方中贤公司（民君水利公司）名义与原告北方创信公司（乙方）签订《防水工程施工承揽合同》，合同约定：“一、工程概况1.1工程名称：射洪中医院；工程地址：射洪县中医院；承包范围：防水；承包方式：双包；……三、质量标准及要求3.1本工程使用材料均按甲方要求及国家标准，选择合格产品，本工程使用材料及施工厚度要求：CX-SSE喷涂速凝橡胶沥青防水涂料，按设计图施工；3.2本工程按国家标准规范施工，质量达到甲方及相关部门验收要求，符合国家防水工程验收标准，适用规范及要求：《地下工程防水技术规范》GB50108-2008、《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011、《屋面工程技术规范》GB50345-2012、《屋面工程质景验收规范》GB50207-2012、项目主批准的乙方《防水施工桔术方案》；3.3其他特殊要求：乙方应严格按照施工图纸、相关规范进行施工，施工质量必须达到合格标准，乙方须配合甲方对所完成的工作内容进行验收，并达到合格验收标准；达不到合格验收标准，由乙方负责返修至大道合格验收标准，由此返工造成的材料损失、人工损失等均由乙方自行承担；四、合同价款及支付方式合同总价本合同为固定单价合同，合同单价为厚度为1.2mm，单价为30元/平方米；厚度为2.0mm，单价为43元/平方米；厚度为3.0mm，单价为72元/平方米，以上为综合单价包括人工费、材料费、施工用机械设备费、税费等费用；合同总价暂估80万元,工程结算量为：结合施工图纸、设计变更及相关技术文件以甲、乙双方共同确认的实际施工的工程量面积进行计算；4.2工程量确认：工稃结算量为结合施工图纸、设计变更及相关技术文件，以甲、乙双方共同确认的实际铺贴展开面积讲行计算；4.3支付方式4.3.1合同签订后乙方交付甲方履约保证金20万元，甲方支付第一次工程款时退回乙方全部履约保证金；4.3.2进度款：工程开工后按项目进度付款，正负零完工后付款完成工程量的65%，工程完工八楼后付款完成工程量75%，工程主体完工经验收合格后付款完成工程量95%；4.3.3尾款：预留5%的尾款作为质保金，自防水工程验收合格之日起5年后一个月内据实结算付款；……七、双方责任7.1甲方责任7.1.4指派罗先遣为甲方驻工地代表，负责合同的履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；7.2乙方贵任7.2.5乙方必须确保防水工程质量，非因结构质量事故等重大质量问题(一般情况下的结构裂缝或后浇带裂缝不属于重大质量问题）引起的渗漏水情况均由乙方负责维修堵漏，费用全部由乙方承担；7.2.6本工程由乙方负责保修五年（自防水工程验收合格之日起计算），乙方负责保修期内发生的维护维修，乙方应自接到甲方维修通知之时96小时内进行维修，乙方如不能按时维修或不能在合理的时间内维修完毕的，甲方自行维修后，产生的全部费用由乙方无条件全部承担；……九、违约责任9.2甲方未按规定的付款方式及时间办理款项拨付的，每逾期一天按合同总价款的0.3‰向乙方支付违约金……”。被告田明军在上述合同代表人处签字确认,加盖被告民君水利公司的印章,被告中贤公司未加盖印章。后原告北方创信公司按照约定施工，后因地下室部分渗漏、价格等原因于2016年2月退场，退场时该工程未完工。2016年2月4日,被告田明军通过中国工商银行向原告北方创信公司转账退回200,000元保证金,同年4月8日，被告田明军通过中国工商银行向原告北方创信公司转账支付防水工程款140,000元。2018年2月8日，原告北方创信公司出具《四川射洪县射洪中医院扩建项目工程结算书》，载明包工包料工程款505,106.64元（大写伍拾万零伍仟壹佰零陆元陆角肆分）。次日，被告田民军指派负责合同履行的驻工地代表罗先遣确认工程量核实无误，并注明“应实际支付500,306.64元(其中叁仟圆支付给砼班组李昌和)”。2017年7月，原告北方创信公司对案涉项目地下室渗水进行了维修。2019年5月18日，射洪县中医院向中贤公司出具《整改通知书》，载明“你单位承建的中医院扩建工程康复中心项目，在2019年5月17日竣工验收中发现地下室大量渗水，因此未通过竣工验收，需你方及时整改，确保整改后复查验收通过”。同年9月12日，射洪县中医院扩建工程康复治疗中心《竣工验收报告》，载明“单位工程质量验收结论：……4.本工程施工中出现的质量问题已经整改完毕……本工程这质量验收合格”。2019年9月15日，射洪县中医院向中贤公司出具《维修通知书》，载明：“由你单位承建的中医院扩建工程康复中心项目，在2019年9月12日完成综合验收，在使用过程中我方工作人员发现地下室出现渗水现象，现通知你公司尽快安排专业技术人员前来维修，消除安全隐患。”2018年12月至2019年8月期间，被告田明军多次通知原告北方创信公司补漏未果，聘请谢成伍维修射洪县中医院地下室渗水。谢成伍维修后于2019年9月29日申请领款50,000元，被告田明军通过中国工商银行分别于2019年10月16日转账支付医院防水款30,000元、2020年1月23日转账支付医院防水款20,000元，共计50，000元。原告北方创信公司于2019年1月19日向本院提起诉讼，要求按前述请求判决。 2020年3月20日本院根据原告北方创信公司申请，作出（2020）川0922民初337号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被申请人四川民君水利水电工程有限责任公司、被申请人中贤建设集团有限公司、被申请人田明军、被申请人覃清春价值435,701.52元的财产。原告北方创信公司支付保全费2,699元。审理中，原告北方创信公司、被告田明军均确认工程款实际应支付500,306.64元，其中3000元扣减由被告田明军支付给李昌和。被告田明军认为下欠原告工程款应由其本人支付，原告北方创信公司改变诉讼请求，要求被告田明军支付其工程款，由被告中贤公司、被告民君水利公司、被告覃清春承担连带责任。 本院认为，被告田明军挂靠被告中贤公司承包射洪县中医院扩建工程康复中心项目后将防水工程发包给原告北方创信公司,虽然以被告民君水利公司名义订立了《防水工程施工承揽合同》，但被告民君水利公司未承包射洪县中医院扩建工程康复中心项目，当然无法向原告北方创信公司履行射洪县中医院防水项目的发包义务，故民君水利公司与北方创信公司作为合同主体签订的该份合同未履行，案涉工程实际上系被告田明军与原告北方创信公司参照该合同履行，原告要求被告田明军支付工程款与客观事实相符，本院予以支持，原告北方创信公司主张按照其与民君水利公司签订的合同计算违约金，本院不予支持。但被告田明军应从结算之日起向原告支付逾期付款的资金利息，即从2018年2月8日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率标准计算至付清之日止。被告田明军辩解罗先遣在《确认工程结算书》上签字时已离职不予认可该结算书，但被告田明军在庭审中自认罗先遣虽然离职但是未将其离职情况通知原告北方创信公司，且认可结算书中的结算金额及备注内容，因此该结算单对双方均具有约束力，本院予以采信。原告主张民君水利公司、中贤公司、覃清春承担连带责任既没有法律规定亦无合同约定，本院不予支持。被告田明军辩解因原告未尽维修义务而聘请他人进行维修产生费用130,000元应予扣减，原告北方创信公司与被告田明军于2018年2月8日进行结算，在此前原告北方创信公司履行了对漏水地的维修责任，且被告田明军未提交充分的证据证明其通知原告进行维修，也不能证明该部分维修与原告有直接关系,故被告田明军辩解扣减2018年2月8日前与谢成伍间产生的维修费用本院不予支持；2018年2月8日后，被告田明军有明确证据证明多次通知原告北方创信公司进行维修，且射洪县中医院向中贤公司发生整改与维修通知，原告在庭审中亦自认因被告田明军未支付工程款未履行维修义务，故对被告田明军主张扣减聘请谢成伍维修产生的费用50,000元,本院予以采信,在本案的工程款中予以抵扣。被告田明军与原告约定质保期为5年，现质保期未满，按照约定的0.05%质保费25,255.33元待质保期满后另行主张。关于被告田明军辩解应扣减聘请文显云维修产生的费用,因未提交证据证明支付了该部分费用同时证人未到庭核实情况,故本院不予支持;涉及案外人舒辉消防公司因漏水造成的损失索赔问题,被告田明军当庭表示待损失确定后保留另案主张权利,因此被告田明军有新证据后对该两部分费用、及维修期内被告田明军通知原告北方创信公司仍怠于履行维修义务而产生的费用可另案主张。综上所述，原告的诉讼请求本院对部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告田明军于判决生效后十五日内向原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司支付工程款285,051.31元及资金利息，利息从2018年2月8日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率标准计算至付清之日止； 二、驳回原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,836元，保全费2,699元，共计10,535元，由被告田明军负担8,000元，原告山东北方创信防水科技股份有限公司负担2,535元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  宋 兴 人民陪审员  胥秀英 人民陪审员  任惠芳 二〇二〇年五月二十日 法官 助理  陶云霞 书 记 员  赵 娟