福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽08刑终26号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢学林，男，1978年1月9日出生于龙岩市永定区，汉族，中专文化，个体，户籍地龙岩市永定区。因本案于2018年8月30日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（同年8月29日到案），同年10月1日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人陈柳明、翁京才，上海靖予霖（福州）律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人卢学林犯信用卡诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）闽0802刑初370号刑事判决。原审被告人卢学林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：1.2011年11月份，被告人卢学林提供身份证、房产证等材料向中国光大银行福州分行龙岩网点申请办理账号48×××14信用卡，截止2018年8月27日，该信用卡透支本金共计人民币153326.4元逾期超过三个月没有归还。期间光大银行多次通过电话、短信等各种方式向被告人卢学林催收透支款。 2.2012年10月份，被告人卢学林提供身份证、房产证等材料向兴业银行龙岩分行申请办理卡号62×××17的信用卡，该卡自2015年7月开始逾期，截止2018年11月20日，该信用卡透支本金共计人民币197169.7元逾期超过三个月没有归还。期间兴业银行多次通过电话、短信等各种方式向被告人卢学林催收透支款。 3.2009年1月份，被告人卢学林提供身份证、汽车行驶证等材料向中国工商银行龙岩交易城支行申请办理卡号53×××19的信用卡，该卡自2016年9月25日开始逾期，截止2018年9月26日，该信用卡透支本金共计人民币8220.86元逾期超过三个月没有归还。期间工商银行多次通过电话、短信等方式向被告人卢学林催收透支款。2016年12月22日，中国工商银行龙岩分行在《闽西日报》发布债务催收公告。 4.2010年5月份，被告人卢学林提供身份证、汽车行驶证等材料再次向中国工商银行龙岩交易城支行申请办理卡号52×××66的信用卡，该卡自2016年8月25日开始逾期，截止2018年9月26日，该信用卡透支本金共计人民币199767.82元逾期超过三个月没有归还。期间工商银行多次通过电话、短信等方式向被告人卢学林催收透支款。2016年12月22日，中国工商银行龙岩分行在《闽西日报》发布债务催收公告。 5.2011年1月份，被告人卢学林提供身份证等材料向中国民生银行福州分行龙岩网点申请办理帐号42×××31的信用卡，截止立案时，该信用卡透支本金共计人民币83707.35元逾期超过三个月没有归还。期间民生银行多次通过电话、短信等各种方式向被告人卢学林催收透支款。 6.2011年8月份，被告人卢学林提供身份证等材料向中信银行股份有限公司信用卡中心龙岩网点申请办理卡号62×××36（帐号62×××10）的信用卡，截止2018年9月27日，该信用卡透支款本金共计人民币9089.03元逾期超过三个月没有归还。期间中信银行多次通过电话、短信等各种方式向被告人卢学林催收透支款。 2018年8月29日，被告人卢学林主动到公安机关投案。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1.户籍信息、违法犯罪前科查证经过，证实被告人卢学林的身份信息及无前科情况。 2.到案经过，证实2018年8月29日被告人卢学林主动到公安机关接受调查。 3.银行开户情况及材料，证实被告人卢学林提供相关材料向中国光大银行、兴业银行、中国工商银行、中国民生银行、中信银行申请办理信用卡的情况。 4.报案材料，证实涉案银行向公安机关报案的情况。 5.银行交易明细，证实被告人卢学林使用涉案信用卡刷卡透支的情况。其中光大银行信用卡刷卡透支数额总计4237668.7元，还款金额总计4084342.3元；中信银行信用卡透支数额总计3196086.15元，还款金额总计3186997.12元；中国民生银行信用卡透支数额总计5211721.65元，还款金额总计5128014.3元；兴业银行信用卡透支数额总计3625415.84元，还款金额总计3428246.14元；中国工商银行尾号1866信用卡最后金额为-304453.21元，其中包括利息、滞纳金、手续费等银行收取的费用共计104685.39元，尾号2819信用卡最后金额为-17846.83元，其中包括利息、滞纳金、手续费等银行收取的费用共计9625.97元。 6.银行催收记录材料及照片，证实中国光大银行、兴业、中国工商银行、中国民生银行、中信银行向被告人卢学林进行催收的情况。 7.个人信用报告，证实被告人卢学林在多家银行办理贷款、信用卡的情况，其中2016年1月在平安银行厦门银行的多笔个人经营性贷款出现逾期，2016年4月在平安银行厦门分行的6笔个人经营性贷款均账号状态均为“呆账”；涉案信用卡均为2016年开始出现逾期情况。 8.证人林某的证言、辨认笔录，证实卢学林玉2011年10月23日以龙岩市盛威贸易有限公司员工名义在光大银行申请一张尾数9814光大信用卡，初始额度为300000元，该卡于2016年11月开始产生逾期，截止2018年8月27日透支本金人民币297662.9元，经银行工作人员对卢学林进行电话催收和当面方式进行催收，持卡人卢学林至今仍未归还银行欠款，且有意逃避金融机构追款。 辨认被告人卢学林。 9.被告人卢学林的供述与辩解，供称2011年10月份开了盛威贸易有限公司，主要经营家用电器批发，每个月的收入多的时候每月大约在7、8万元，少的时候几千元也有。2011年10月以龙岩市盛威贸易有限公司员工的名义申请中国光大银行信用卡的，卡号尾数9814，用1385959265这个移动号码激活这张信用卡的，密码是自己设置的，没有告诉其他人。提供给银行的收入证明上注明税前平均月收入人民币（贰佰壹拾万元）没有那么多。 2014年6月份左右，因为夫妻感情问题将盛威贸易有限公司给前妻，自己保留了永定天上人间KTV百分之20的股份，大约180万左右，金腾酒店百分之10的股份大约80万左右，酒店和KTV从2014年至今承包出去没有拿回投资款，只收到一万多元的承包款，酒店有合同，KTV没有合同。大约2016月5月份左右出现资金困难，2016年5月份有向厦门一家高利贷公司借了45万元，借的钱是用来还农商银行贷款45万元的，只还了几万元左右。还有一张额度20万元民生银行信用卡，一张额度40万元兴业银行信用卡，一张额度10万元中信银行信用卡，额度21万元工商银行信用卡，这些都是套现逾期一年以上未归还。这些银行卡有收到电话和催收短信，之前都有争取每月还一点。民生银行信用卡、兴业银行信用卡、中信银行信用卡都是2015年左右开始逾期。工商银行的信用卡2张，也是2015年、2016年左右逾期的。2011年开始投资酒店和KTV开始走下坡路，2014年开始资金链就断了没什么钱了。2016年开始都是拆东墙补西墙，用信用卡的钱套来套去。涉案银行卡都有收到电话和催收短信，银行每个月都有短信通知。社会上还欠100多万，都是亲戚朋友的钱。 原判认为，被告人卢学林以非法占有为目的，恶意透支信用卡，金额达人民币651281.16元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳；但指控的犯罪数额有误，予以纠正。关于本案恶意透支的犯罪数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，恶意透支的数额是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金，且利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用应予以扣除。故扣除涉案信用卡中利息、滞纳金、手续费、分期付款费用等发卡银行收取的费用后，被告人卢学林恶意透支数额应为651281.16元。被告人卢学林在案发后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一、二款、第六十一条、第六十二条、第六十七第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条的规定，判决：一、被告人卢学林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（限于判决生效之日起一个月内缴清）。二、责令被告人卢学林退赔中国光大银行福州分行人民币153326.4元、兴业银行龙岩分行人民币197169.7元、中国工商银行龙岩交易城支行人民币207988.68元、中国民生银行福州分行人民币83707.35元、中信银行人民币9089.03元。 上诉人卢学林的上诉理由：1.办信用卡时有资金实力，透支款用于投资，后经营亏损，未出现资不抵债现象，还有资产，具有还款能力，其变卖财产还银行，不能认定为“非法占有”；2.没有故意逃避银行催收，电话号码也没换，光大银行没有当面催收；3.不构成信用卡诈骗罪，不懂是否构成其他罪；4.具有自首情节，原审法院量刑过重。 辩护人的辩护意见：本案兴业银行的40万元额度是按实用金额每天每万元1.5%计息，没有免息期，是信用贷款。上诉人卢学林尚欠兴业银行的金额应从涉案的恶意透支金额中予以扣减，故本案涉案金额在50万元以下，属于数额较大，而不是数额巨大。上诉人卢学林将透支款项用于生产经营，后因生意失败、资金困难而逾期还款，有别于其他将透支款用于挥霍或违法犯罪活动的信用卡诈骗案，主观恶性较小。鉴于上诉人卢学林具有自首、初犯等量刑情节，请二审法院对上诉人卢学林在有期徒刑三年以下量刑，同时适用缓刑。 经审理查明，原判认定原审被告人卢学林犯信用卡诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 对于上诉人卢学林及辩护人提出的诉辩意见，本院综合评判如下： 关于上诉人提出不构成信用卡诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人卢学林供称其2014年资金链就断了，2016年开始都是拆东墙补西墙，上诉人明知自己没有还款能力仍大量透支，至今无法归还，应认定其具有非法占有目的；银行催收记录材料及照片与上诉人卢学林的供述相互印证，证实发卡银行对上诉人进行过两次以上有效催收，故上诉人构成信用卡诈骗罪，该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出兴业银行的40万元额度是信用贷款，尚欠兴业银行款项应从恶意透支金额中予以扣减的辩护意见，经查，兴业银行交易明细等证实上诉人的欠款系在各商户刷卡透支款，并非贷款，故该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人卢学林以非法占有为目的，恶意透支信用卡，金额达人民币651281.16元，其行为已构成信用卡诈骗罪，数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质、社会危害程度以及具有自首情节等所作出的量刑亦适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘文福 审 判 员 曾庆泉 审 判 员 刘彬辉 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 周宗琪 书 记 员 石 磊