重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2748号上诉人（原审被告）：重庆凯鸿建筑劳务有限公司。住所地：重庆市江北区建新东路19号23-1，统一社会信用代码91500105681466702F。法定代表人：卢行。委托诉讼代理人：卢林，重庆巴渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉启先，女，土家族，1969年3月23日出生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：张素玲，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。上诉人重庆凯鸿建筑劳务有限公司因与被上诉人冉启先工伤保险待遇争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2019年12月16日作出（2019）渝0107民初11989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。重庆凯鸿建筑劳务有限公司上诉请求：请求撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初11989号民事判决，改判驳回冉启先的一审诉讼请求。事实和理由：冉启先并非重庆凯鸿建筑劳务有限公司的职工，重庆凯鸿建筑劳务有限公司不应当对冉启先承担工伤保险待遇责任；应当按照2016年建筑行业的平均工资计算冉启先的工伤保险待遇。被上诉人冉启先答辩，原审法院判决正确，应予以维持。冉启先一审诉讼请求：1、双方于2019年4月30日解除劳动关系；2、被告支付原告各项工伤保险待遇135805元，其中一次性伤残补助金72000元、一次性医疗补助金24424元、停工留薪期工资32000元、鉴定期间的生活津贴3733元、住院伙食补助费208元、住院护理费2080元、鉴定费400元、检查费960元。一审庭审中，原告自愿申请撤回第1项诉讼请求；并陈述因社平工资标准发生变化，一次性工伤医疗补助金的计算基数变更为6814元/月。一审法院审理查明，2016年11月10日，原告因摔伤经送重庆长城医院住院治疗26天，出院诊断为：1、左侧多发肋骨骨折；2、双侧创伤性湿肺伴胸腔积液；3、左侧胸壁软组织挫伤。2019年2月26日，江北区人力资源和社会保障局作出江北人社伤险认字[2019]269《认定工伤决定书》，认定：原告在被告施工现场（重庆市九龙坡区通用时代港湾项目一标段工程项目）从事木工工作。2016年11月10日17时许，原告在施工现场1号楼负楼车库搭架子时不慎摔落至地面。原告属于工伤认定范围，由被告承担工伤保险责任。2019年2月28日，原告向重庆市江北区人力资源和社会保障局申请劳动能力等级鉴定。原告为此垫付了鉴定费400元、检查费960元。2019年3月18日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江北劳初鉴字[2019]184号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2019年5月8日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、双方于2019年4月30日解除劳动关系；2、被告支付原告各项工伤保险待遇135805元，其中一次性伤残补助金72000元、一次性医疗补助金24424元、停工留薪期工资32000元、鉴定期间的生活津贴3733元、住院伙食补助费208元、住院护理费2080元、鉴定费400元、检查费960元。重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会以原告已经超过法定退休年龄，主体不适格为由，于同日作出渝九劳人仲不字[2019]第180号《不予受理案件通知书》。原告遂向一审法院起诉。另查明：原告于2019年3月23日达到法定退休年龄。被告对江北区人力资源和社会保障局作出的江北人社伤险认字[2019]269《认定工伤决定书》不服，提起行政确认案件。后经重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01行终606号《行政判决书》，认定：被告承接了通用时代港湾一标段、二标段项目，后将该项目劳务工作内容中木工部分分包给张忠权，原告受雇到被告公司工地从事木工工作并受伤，应由被告公司承担用工主体责任，江北区人社局据此认定原告所受伤害为工伤并无不当，驳回了被告的上诉请求，维持原判。庭审中，原告陈述自己与包工头口头协商工资为8000元/月；原告受伤后被告或包工头未派人进行护理，也未支付护理费；原告受伤住院治疗的医疗费用已经结清。被告未举示工资发放记录，未举示证据证明已为原告购买工伤保险。一审法院认为，原告因工受伤事实及伤残等级有《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》予以证明，予以确认，原告应当依法享受工伤保险待遇。结合《认定工伤决定书》和《行政判决书》中对原被告关系的认定，原被告之间属于建设工地中的劳务用工关系，被告承担的是用工主体责任，应当承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。鉴于原被告均未举示证据证明原告的工资标准问题，原告主张月工资为8000元缺乏证据印证，但原告陈述进入工地做工时间为2016年11月，做工几天后即受伤，故对原告的本人工资标准按2016年度本市职工月平均工资标准确定。原告伤残等级为玖级，一次性伤残补助金按9个月计发，金额为50544元（5616元/月×9个月）。因被告承担用工主体责任，原被告不存在解除劳动关系的问题，因此一次性工伤医疗补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度即2018年度职工月平均工资为基数计算。原告伤残等级为玖级，一次性工伤医疗补助金按4个月计发，金额为27256元（4个月×6814元/月）。关于停工留薪期的问题，原告受伤后，需暂停工作接受工伤治疗。停工留薪期期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告受伤后未上班，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，原告的停工留薪期最长为4个月,故被告应支付原告停工留薪期待遇22464元（5616元/月×4个月）。关于鉴定期间的生活津贴，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，病假工资按正常工资的70%确定。原告劳动能力的鉴定期间为2019年2月28日至2019年3月18日，被告应支付原告鉴定期间的生活津贴2489.76元（5616元/月×70%÷30天×19天）。关于住院期间的伙食补助费，原告住院天数为26天，住院伙食补助费按8元/天计算，被告应支付原告住院伙食补助费208元（26天×8元/天）。关于住院期间的护理费，被告未举示证据证明派人对原告进行护理，也未举示证据证明已向原告支付了护理费，原告主张被告支付住院期间的护理费符合法律规定，予以支持。住院护理费按80元/天计算，被告应支付原告住院期间的护理费2080元（26天×80元/天）。关于鉴定费，原告举示了重庆市江北区人力资源和社会保障局及相关医院出具的票据，符合法律规定，本院予以支持。被告应支付原告鉴定费400元及检查费960元。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决：一、被告重庆凯鸿建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向原告冉启先支付如下工伤保险待遇：（一）、一次性伤残补助金50544元；（二）、一次性工伤医疗补助金27256元；（三）、停工留薪期工资22464元；（四）、鉴定期间的生活津贴2489.76元；（五）、住院伙食补助费208元；（六）、住院护理费2080元；（七）、鉴定费400元；（八）、检查费960元。二、驳回原告冉启先的其他诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据江北人社伤险认字[2019]269《认定工伤决定书》与（2019）渝01行终606号《行政判决书》,重庆凯鸿建筑劳务有限公司与冉启先属于建设工地中的劳务用工关系，冉启先因工受伤事实及伤残等级有《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》予以证明，重庆凯鸿建筑劳务有限公司作为用工主体，应当承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。重庆凯鸿建筑劳务有限公司称重庆凯鸿建筑劳务有限公司不应当对冉启先承担工伤保险待遇责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于冉启先的工资标准问题，双方均未举示证据证明，冉启先主张月工资为8000元缺乏证据印证，一审对冉启先的工资标准按2016年度本市职工月平均工资标准确定并无不当。重庆凯鸿建筑劳务有限公司提出冉启先的工资标准应当按照2016年建筑行业平均工资确定的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，重庆凯鸿建筑劳务有限公司的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆凯鸿建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 于 利审 判 员 刘恋砚二〇二〇年五月十九日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依