重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终753号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆宏耀建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路二段969号，统一社会信用代码915001012079076030。法定代表人：丁航，董事长。委托诉讼代理人：秦大东，重庆华之岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁耀，男，被告公司员工，1951年8月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审原告、反诉被告）:万利，男，1979年10月10日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：邹井荣，重庆兴众律师事务所律师。上诉人重庆宏耀建设（集团）有限公司（以下简称宏耀公司）因与被上诉人万利建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院作出（2019）渝0116民初12262号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏耀公司上诉请求：撤销原判依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人已支付双方争议的一笔工程款519000元，上诉人在一审中提交了支付凭证。因此上诉人共支付被上诉人7069000元，包括工程款6819000元，保证金250000元。2、工程款被审减被上诉人应承担的审计费42792.62元，应当在工程款中扣除。3、一审法院认定工程款利息起算没有事实和法律依据。2017年1月23日，江津审计局才做出审计报告，因此在2017年1月23日前，工程款具体金额无法确定，上诉人不应当赔偿被上诉人资金占用损失。4、万利应当向上诉人提供5983376.7元工程税务发票，否则，应当赔偿损失。依据法律规定，被上诉人收取工程款向上诉人出具发票是法定附随义务。万利答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万利向一审法院提出诉讼请求：1、宏耀公司支付万利工程款3481000元（以政府审计报告审定水电安装部分金额扣除宏耀公司已付款后的实欠工程款为准）（此金额含被告未退还万利的约保证金250000元）；2、宏耀公司支付万利资金占用利息（以3481000元为基数，从2015年6月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至款付清为止）；3、诉讼费、保全费由宏耀公司承担。重庆宏耀建设（集团）有限公司向一审法院提出反诉请求：1、万利立即向宏耀公司提供5983376.70元的劳务工程税务发票；2、如万利不能向宏耀公司提供上述发票，则应赔偿由此给宏耀公司造成的损失201041.46元；3、反诉的案件受理费由万利承担。一审法院认定事实：2011年12月25日，双方签订《双福新区财富中心水电安装施工合同》约定：工程名称，双福财富中心水电安装工程；工程期限，2011年11月20日至2012年12月31日。合同第三条约定：“工程造价，本工程承包价暂定估价为1000万元（以竣工业主审定价且甲方提取约定利润后为乙方最终结算价）。”合同第四条约定：”工程款支付与结算。一、工程款支付方式：业主支付工程进度款的同时支付已完工程量产值的80%；工程封顶后乙方开始大量作业，乙方同时向甲方项目部上报材料单价及进货，并经甲方审核同意后凭材料进场验货情况和发票，经甲方确认后支付进场材料的90%货款，主体工程封顶后按月减出材料款支付到已完工程量的80%；工程竣工验收合格5日内扣除质量保证金后支付工程余款。二、结算方式：根据甲方的主合同投标清单报价约定决算，由乙方报工程决算清单价及计量，待业主审定后，甲方按业主最终审定总价的14%提取利润后为乙方的最终结算价。三、履约担保：（1）签约时，乙方向甲方提供合同履约担保，担保方式为履约保证金，履约保证金共计50万元。（2）履约保证金主体封顶后退还25元，工程竣工验收合格后退完。”合同第五条约定：“双方权利义务。一、甲方相关权利及责任。……二、乙方相关权利及责任。……13、与总包方协调施工用电的接驳，并向总包方支付施工电费用，用电由乙方在现场自行安装计价。……”第六条约定：“材料设备供应。一、乙方采购的设备材料规格、质量应符合国家标准、设计图纸和本合同要求，品牌、产地应与投标书相符，若不相符……。二、乙方所供材料的品牌，须提供与该品牌厂家的采购合同……。三、消防系统安装工程中所用的设备、主材、辅材的品牌根据甲方的投标文件并经建设方书面认可，乙方负责购买。……”除上述内容外，合同还就工程范围和内容、质量保修、合同的变更、解除和终止、违约责任等进行了约定。合同签订后，万利于2012年1月11日通过张富强的银行账户向梁光耀转款500000元。次日，宏耀公司向万利出具了加盖财务专用章的《收据》，载明：“梁总收双福工程张富强水电安装保证金（转账）；张富强是万利员工。”2015年6月17日，双福财富中心工程通过竣工验收，并于2015年7月6日取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2017年1月23日，重庆市江津区审计局作出《重庆市江津区审计局审计报告》（津审报[2017]47号），认定双福财富中心工程造价为109489969.45元，其中万利承包的电气部分、给水部分、排水部分的工程价款为8210160.11元。在合同的履行过程中，万利已向宏耀公司提供了金额为1077361元的发票。对宏耀公司已付款的金额。庭审中，宏耀公司称已付万利7069000元，对此万利确认宏耀公司已付6550000元（含已退还的部分履约定保证金）（7069000元－519000元）。对双方有争议的一笔工程款519000元，宏耀公司提交了：有万利在申请人栏处签名的申请时间为2015年2月11日的《领（借）款申请单》、宏耀公司于2015年2月12日制作的要求富腾公司向万利支付工程款519000元的《委托付款书》。对上述证据，万利对真实性无异议，但认为宏耀公司未支付此款；如宏耀公司提出已付，要求宏耀公司提交实际支付此款的凭据。对此，一审法院要求宏耀公司提交实际支付此笔款的凭据。至今宏耀公司仍未提交。庭审中，宏耀公司对万利举示的张富强通过其银行账户向梁光耀转款500000元的银行凭证，以及宏耀公司向万利出具的加盖财务专用章的《收据》质证认为：转款凭证的真实性不予认可，《收据》是宏耀公司出具的，但不能证明宏耀公司收取了万利的履约保证金，且万利通过他人将款转与梁光耀与宏耀公司无关。庭审中，对宏耀公司要求在万利工程款中扣减的款项，万利称：1、万利承接工程是包工包料，不存在宏耀公司向万利提供材料周转、财务经费、技术人员的管理、机械设备、管理人员支持、办公场所和住所临时设施等，宏耀公司提取万利14%的利润或管理费，没有法律依据；2、万利不应承担宏耀公司所称的水电费，即使承担，宏耀公司也应提供万利实际使用电的度数和水的吨数的证据，不应根据定额进行计算，宏耀公司也未提供其实际支付水电费的依据；3、对天翔公司收取宏耀公司审减工程价款的费用，因原宏耀公司签订的合同中未有约定，故宏耀公司主张的此项费用没有依据；4、万利施工后，对现场垃圾进行了清理，不存在宏耀公司所称万利未清理现场垃圾的事实，且宏耀公司未提交实际支付此款的证据，不同意宏耀公司扣减此项费用的主张。庭审中，万利确认双方之间是建设工程分包合同关系，而非内部承包或挂靠经营；宏耀公司在反诉状中，以及在第一次庭审中认可双方是建设工程分包合同关系。在第三次庭审中，宏耀公司为了证明其提取万利14%的工程款，是包含技术人员工资、财务经费、万利在施工中使用脚手架和塔机等设备设施费用，向一审法院提交了以下证据：单位工程参建单位有关责任人人员名单、落地脚手架专项施工方案、塔吊安拆专项施工方案2份、施工现场临时施工用电专项施工方案、活动房加工制作合同以及活动房建筑面积收方单、建筑机械租赁合同（施工升降机）、电动吊篮租赁合同，2012年11月10日、12月19日以及2013年4月11日、10月30日和2014年2月21日的《工作联系单》，环境保护及环卫管理体系框架图等。宏耀公司称，此组证据还证明：涉案工程在施工过程当中，是由宏耀公司提供全面的施工技术、质量、安全等方面的全面管理，提供工作和技术的指导、设备设施，提供现场办公用房及工人住所、场地供万利雇佣的工人使用，且整个施工过程均是以宏耀公司的名义进行施工，因此双方之间是合作联营关系而非分包关系。对上述证据，万利对真实性无异议，但认为不能达到宏耀公司的证明目的。庭审后，万利表示：1、如法院认定宏耀公司主张的电费应在万利应得的工程款中扣减，万利同意在其应得的工程款中扣除电费39819.17元；2、同意按计算工程款资金占用利息的起算时间起算履约保证金的资金占用利息。一审法院认为，万利与宏耀公司签订的《双福新区财富中心水电安装施工合同》，是典型的建设工程分包合同。宏耀公司称，该合同是合作联营合同的理由，因该合同不具备合作联营合同需共同投资、共担风险的法律特征而不能成立。案涉合同，因万利无建设工程施工的相应资质而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现涉案工程已经竣工验收，宏耀公司应按合同约定支付万利工程价款。按合同约定，万利应得“业主审定价且甲方提取约定利润后”的工程价款，其金额为7060737.69元[8210160.11元―（8210160.11元×14%）]。对万利称，合同无效，宏耀公司无权收取14%的高额利润或管理费的理由，不能成立。首先，双方间是分包合同关系，不是内部承包或挂靠经营，宏耀公司提取万利14%的利润即工程款不是收取的管理费。其次，建设工程施工合同无效，合同中关于工程价款结算的条款有效。再次，合同第三条关于工程造价的条款中约定，工程造价以业主审定价且提取约定利润后为万利最终结算价；合同第四条关于工程款支付与结算的条款中约定，以业主审定总价提取14%利润后为乙方的最终结算价。即合同中关于宏耀公司提取万利14%的利润的条款为工程款的结算条款。最后，只要是双方当事人的真实意思表示，分包合同的价款可高于或低于施工总承包人与建设单位约定的价款。合同中约定的宏耀公司提取业主审定价的14%的利润，实质是万利应得工程价款为业主审定价的86%，即万利应得工程价款为业主审定价下浮14%的金额。对宏耀公司主张扣减的其他款项：一、水电费。合同中只约定了万利应支付电费，未约定万利应支付宏耀公司水费。按常理，如双方在签订合同时有万利要支付施工用水费用的意思表示，就应在合同中加以约定，而合同中只约定了电费，而未约定水费，表明宏耀公司在签订合同时本就没有要万利支付水费的意思表示。因此宏耀公司要求在万利应得工程款中扣减水费的理由不能成立。电费，合同中有万利支付电费的约定，万利也同意按宏耀公司所述金额扣减，故宏耀公司要求在万利应得工程款中扣减电费，一审法院予以支持。二、出渣费、工程款被审减万利应分摊的审计费。此两项费用，合同未有约定，宏耀公司主张在万利应得工程款中扣减此两项费用无依据。且按宏耀公司在庭审中所述，其提取万利14%的工程价款，包含万利在施工期间的设施、设备使用费，技术人员、财务人员等的费用，因此对合同中未约定的相关费用自应包含其中。对宏耀公司称，未收取的万利的履约保证金。虽然万利提交的转款凭证所载明的500000元，是张富张转款给梁光耀，但宏耀公司出具的《收据》明确，“梁总收双福工程张富强水电安装保证金（转账）；张富强是万利员工”，据此足以认定，宏耀公司收取了万利的履约保证金500000元。对宏耀公司已付万利的款项，至今宏耀公司未提交双方在庭审中争议的一笔，金额为519000元的付款依据。宏耀公司在庭审中提交的前述《领（借）款申请单》和《委托付款书》，不能证明此笔款宏耀公司已付。因此一审法院只能认定宏耀公司已付万利工程款6550000元（含已退还的部分履约定保证金）。综上，宏耀公司应支付万利工程款7060737.69元，加上万利已付现宏耀公司应退还万利的履约保证金500000元，减去宏耀公司已付万利的6550000元，再扣减万利应承担的施工电费39819.17元，现宏耀公司尚欠万利970918.52元。对万利请求宏耀公司支付的资金占用利息，合同中关于以业主最终审定总价的14%提取利润后为乙方的最终结算价的约定，属结算条款。合同中关于工程竣工验收合格15日内扣除质量保证金后支付工程余款的约定，是工程款支付的约定。因此计算宏耀公司未付工程款的资金占用利息，应参照工程款支付的约定执行。另外，按合同约定，宏耀公司收取万利的履约保证金，应在工程主体封顶后退还250000元，工程竣工验收合格后退完。现涉案工程整体已于2015年6月17日通过竣工验收，因此宏耀公司应2015年7月2日（含当日）前内支付万利工程尾款和退还万利履约保证金。万利请求从2015年6月17日起计算资金占用利息，不符合合同约定。万利请求的资金占用利息的计算标准，符合法律规定，一审法院予以支持。由于涉案合同是因万利不具有相应的施工资质无效，万利也无相资质对工程进行保修，故宏耀公司应将剩余工程款全部支付万利。对宏耀公司的反诉请求，由于合同未约定万利需向宏耀公司提供工程款的发票，因此宏耀公司请求万利提供劳务工程税务发票，无合同依据。且开具发票所产生的税费，自也应包含在宏耀公司提取万利14%的工程款中，故对宏耀公司的反诉请求一审法院不予支持。至于万利在合同履行过程中已向宏耀公司提供金额为1077361元发票的行为，并不表示万利有义务提供余下应得工程款金额的发票。遂判决：一、重庆宏耀建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付万利工程款及应退还万利的履约保证金970918.52元；二、重庆宏耀建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内赔偿万利资金占用损失（以970918.52元为基数，从2015年7月2日起至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回万利的其他诉讼请求；四、驳回重庆宏耀建设（集团）有限公司的反诉请求。本诉案件受理费34080元，减半收取17040元，重庆宏耀建设（集团）有限公司负担7040元，万利负担10000元。宏耀公司负担的案件受理费7040元，限宏耀公司在本判决生效后七日内向一审法院缴纳。本诉财产保全费5000元、反诉已减半收取的案件受理费2571.81元，由重庆宏耀建设（集团）负担。万利预交的本诉保全费5000元，宏耀公司在履行前述款项时直付万利。二审中，宏耀公司举示了《中国建设银行客户专用回单》，证明已向被上诉人支付工程况519000元。被上诉人质证认可该证据的真实性，并确认已收到上诉人委托支付的工程款519000元，本院对该证据的真实性予以采信，对上诉人支付被上诉人工程款519000元的事实予以确认。另查明，上诉人认可被上诉人缴纳的履约保证金有250000元没有退还。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，被上诉人系无建设工程施工资质的自然人，其与上诉人签订的《双福新区财富中心水电安装施工合同》因违反法律的禁止性规定而无效。二审中，双方争议的焦点问题是：519000元工程款，上诉人是否已经支付；被上诉人是否应当承担审计费42792.62元；被上诉人是否应当向上诉人开具5983376.70元的劳务工程税务发票；上诉人承担的资金占用损失的起算时间。根据审理查明的事实及当事人诉辩理由，本院分别评述如下：一、519000元工程款，上诉人是否已经支付。二审中，上诉人举示了《中国建设银行客户专用回单》，被上诉人对该证据的真实性予以确认，并认可已收到该笔款项，故519000元应当计入上诉人已支付的工程款中。因此，上诉人应当支付被上诉人工程尾款及退还履约保证金共计451918.52元（970918.52元-519000元）。二、被上诉人是否应当承担审计费42792.62元。上诉人认为重庆富腾房地产开发有限公司与其结算时，扣除了工程跟踪审计服务费。因水电项目在跟踪审计过程中审减的金额为2115214.24元，该部分对应的审计服务费42792.62元，应当由被上诉人承担。上诉人与被上诉人签订的《双福新区财富中心水电安装施工合同》中没有关于审计服务费的约定，上诉人以发包人重庆富腾房地产开发有限公司扣除审计服务费为由，要求被上诉人分担审计服务费42792.62元，没有事实和法律依据。三、被上诉人是否应当向上诉人提供5983376.70元的劳务工程税务发票。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定：“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”本案中，被上诉人系案涉水电安装工程的承包人，被上诉人在收取上诉人给付的工程价款时向发包人开具收款发票是承包人的法定义务。双方在合同没有约定上诉人提取14%的利润后免除被上诉人提供发票的义务，也没有约定上诉人提取的14%利润包含被上诉人开具发票的义务。一审法院认定合同中未约定的费用包含在上诉人提取的14%的利润价款之中，没有事实依据。案涉水电安装工程总造价为7060737.69元，被上诉人已向上诉人提供金额为1077361元发票，因此，上诉人要求被上诉人开具金额为5983376.69元（7060737.69元-1077361元）的工程税务发票，应当支持。四、上诉人承担的资金占用损失的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。双方签订的《双福新区财富中心水电安装工程施工合同》第四条第一项约定：工程竣工验收合格15日内扣除质量保证金后支付工程余款。第四条第三项约定：履约保证金共计50万元，主体封顶后退还25万元，工程竣工验收合格后退完。第八条约定质保期限贰年。案涉工程整体于2015年6月17日竣工验收，且已过质保期，依据上述法律规定和合同约定，宏耀公司应从2015年7月2日起承担逾期支付工程尾款和退还履约保证金的资金占用利息。鉴于从2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故在该日起应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准。宏耀公司向万利支付逾期支付工程款利息，以451918.52元为基数，从2015年7月2日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实基本清楚，因二审当事人举示新证据，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院作出的（2019）渝0116民初12262号民事判决；一、变更重庆市江津区人民法院作出（2019）渝0116民初12262号民事判决第一项为：重庆宏耀建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付万利工程款及应退还万利的履约保证金451918.52元；二、变更重庆市江津区人民法院作出（2019）渝0116民初12262号民事判决第二项为：重庆宏耀建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内赔偿万利资金占用损失（以451918.52元为基数，从2015年7月2日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、万利向重庆宏耀建设（集团）有限公司开具金额为5983376.69元的工程款专用发票；四、驳回万利的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费17040元，反诉受理费2571.81元，保全费5000元，由重庆宏耀建设（集团）有限公司负担8000元，由万利负担16611.81元；二审案件受理费34080元，由重庆宏耀建设（集团）有限公司负担10000元，由万利负担24080元（案件受理费，双方在履行本判决时品迭抵扣，本院不予清退）。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年五月十五日书记员 雷 梅