重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1942号上诉人（原审原告）：赵琼华，女，1977年10月8日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：陈建东，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍召涛，重庆广普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆重菱人力资源有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪珠江路39号9-6，统一社会信用代码91500107304868925U。法定代表人：蔡志成，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈利，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：金鹰国际货运代理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区锦绣街11号，统一社会信用代码9111030262591059XG。法定代表人：邹胤，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙淑懿，女。上诉人赵琼华因与被上诉人重庆重菱人力资源有限公司（以下简称重菱公司）、金鹰国际货运代理有限公司（以下简称金鹰公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初39045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵琼华的委托诉讼代理人陈建东、被上诉人重菱公司的委托诉讼代理人陈利、被上诉人金鹰公司的委托诉讼代理人孙淑懿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵琼华上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判重菱公司支付赵琼华违法解除劳动合同赔偿金44000元、失业保险待遇损失18000元、2019年4月1日至2019年5月7日期间工资7270元；2.一、二审诉讼费由重菱公司承担。事实和理由：1.一审未查清重菱公司与重庆安吉红岩物流有限公司（以下简称安吉公司）之间是否存在劳务派遣关系。一审判决查明事实为重菱公司将赵吉华的用工主体由金鹰公司变更为新中标单位安吉公司，但却将用工主体变更认定为工作岗位变更。重菱公司未举证证明其与安吉公司存在劳务派遣关系，无法将赵琼华派遣到安吉公司，赵琼华也无法到安吉公司新岗位报到。2.2019年3月19日晚，新的劳务人员到赵琼华的岗位上班，重菱公司一审自认上海通用五菱汽车重庆分公司不让赵琼华到岗位上班。安吉公司系重菱公司杜撰出来的用工单位，重菱公司于2019年3月23日发送的短信，无安吉公司联系人、联系方式，安吉公司也未通知赵琼华到冲压车间上班，且整个车间系流水线作业，赵琼华的岗位不可能无人工作，故短信通知虚假。3.2019年4月10日的通知书重菱公司未有效送达，通知书未确定旷工时间段，也没有解除劳动关系的意思表示，故不具有解除劳动关系的效力。4.一审适用法律错误。劳动合同法规定的用人单位解除劳动合同情形不包括约定解除，一审利用合同约定规避规章制度的合法性。赵琼华2019年4月1日没有上班，是因重菱公司没有安排，不存在旷工。即使赵琼华不同意到被安排的安吉公司工作，依照《劳务派遣暂行规定》有关规定，重菱公司解除劳动合同也应支付经济补偿。5.按照《劳务派遣暂行规定》有关规定，被派遣劳动者被退回后在无工作期间，劳务派遣单位应按不低于所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬，故重菱公司应当向赵琼华支付2019年4月1日至2019年5月7日期间工资。重菱公司辩称，1.赵琼华要求重菱公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据。重菱公司系从事劳务派遣的人力资源公司，合同约定的工作地点在重庆市，入职时被派到重庆市渝北区上汽通用五菱北门ＰＤＣ冲压车间工作。因上游客户的关系，重菱公司原服务区域的业务关系需要在2019年3月31日调整，重菱公司将员工安排到安吉公司，原工作岗位及薪资不变，遭到员工拒绝。2019年3月19日部分员工情绪激动阻碍生产，公安出警。2019年3月20日之后，赵琼华未办理任何手续私自旷工，2019年4月8日重菱公司通过ＥＭＳ发送通知，赵琼华仍未按约定到公司办理任何手续。因此，2019年5月7日重菱公司根据劳动监察大队的通知再次发出解除劳动合同通知。2.赵琼华要求重菱公司支付失业保险待遇没有法律依据。根据社会保险法的有关规定，如赵琼华符合领取失业保险金的条件可以办理，不存在失业保险待遇损失。3.赵琼华自2019年3月20日后未再上班，双方之间的劳动关系也于2019年4月10日解除。赵琼华2019年4月1日至2019年5月7日期间未提供过劳动，无权请求支付该期间的工资。金鹰公司辩称，金鹰公司与重菱公司是服务外包关系，而非劳务派遣关系，重菱公司承揽的是金鹰公司部分仓库的操作业务。请求驳回上诉，维持原判。赵琼华向一审法院起诉请求：1.判令重菱公司支付赵琼华违法解除劳动合同赔偿金44000元(5500元/月×4个月×2倍)；2.判令重菱公司支付赵琼华失业保险待遇损失18000元（1200元/月×15个月)；3.判令重菱公司支付赵琼华2018年7月14日至2019年5月7日期间未休年休假工资2529元(5500元/月÷21.75天×5天×200%)；4.判令重菱公司支付拖欠赵琼华2019年4月1日至2019年5月7日期间工资7270元(5500元/月+5500元/月÷21.75天×7天)；5.重菱公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：赵琼华于2015年7月15日入职重菱公司处。同日，赵琼华（乙方）与重菱公司（甲方）签订期限为2015年7月15日至2017年7月14日的《劳动合同》。该合同约定：乙方工作岗位为工人类，工作地点在重庆，乙方同意甲方可根据经营业务需要及乙方的工作表现，合理调整乙方工作岗位和工作内容。合同第九条第（五）项约定：“乙方严重违反甲方规章制度的行为，甲方可依法解除劳动合同并不予任何经济补偿，包括但不限于以下情形：……2、一个月内累计或连续旷工达到三天（含三天）以上；请假逾期3天，未办理延长假期手续仍未返岗上班的；未办理工作交接手续就擅自离职的。……。”合同第十条约定：“甲、乙双方在履行本合同过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，双方均有当面交付的送达义务。……乙方不能在甲方当面签收的，乙方同意甲方按乙方身份证住所地址以EMS邮政快递方式履行送达义务，自乙方签收或被退回之日视为送达。”合同第十二条关于“双方特别约定事项”载明：“……2、合同期内甲、乙双方同意并确认，甲方有权根据需要将乙方从客户单位召回，包括但不限于停工、停产、生产任务不足、业务范围缩小或取消。乙方须在接到通知后两日内到甲方报到并办理有关手续；……乙方未按上述规定时限报到，视为旷工，超过3日的为严重违反甲方规章制度行为，甲方可依法解除劳动合同关系。……”金鹰公司及金鹰国际货运代理有限公司重庆分公司、敦豪物流（北京）有限公司成都分公司作为甲方，与作为乙方的重菱公司签订《服务外包合同》，合同期限为2018年2月1日至2020年1月31日，约定甲方将福特、重庆富士施乐、冲压、ＰＤＣ外包给乙方承包管理，承包项目位于重庆市渝北区上海通用五菱厂内（冲压车间）、重庆市渝北区上海通用五菱北门ＰＤＣ配件库等，工作内容包括理货、叉车操作、拣配货、系统操作等部分仓库操作业务外包事宜。2019年3月8日，金鹰公司向重菱公司发送《[告知]重庆五菱冲压项目清退人员事宜》的邮件，内容为：重庆五菱项目将于3月31日正式结束，从4月1日起，该项目的所有业务操作将由另间物流公司（即安吉物流公司）接手，金鹰公司需要清退该项目全部的服务人员。2019年3月14日，重菱公司的员工给赵琼华打电话，询问赵琼华去不去安吉物流公司上班，并称安吉那边给重菱公司发了通知，明天中午之前要把去安吉物流公司的名单报给安吉物流公司。赵琼华称其不去。2019年3月19日，重庆市公安局渝北区分局龙兴派出所接到报警后出警。该派出所出具的回执中的“出警情况”栏载明：2019年3月19日20时许，龙兴镇上汽通用五菱冲压车间ＤＨＬ外包公司的一班员工30人，因现ＤＨＬ公司未中标，现在的工作到3月31日截止，留下的员工退回劳务派遣单位，现中标单位安吉物流公司愿意接受ＤＨＬ一班30名工人，但这30名工人因薪资、用工方式、工作安排等各种因素不愿意继续到安吉物流公司留用，提出要求ＤＨＬ和派遣的劳务公司解除劳动关系，并赔偿相应费用，而劳务公司和ＤＨＬ物流公司认为这30名工人要求不合理，如果不愿意，应该是员工自动离职，不会进行赔偿，因此未达成协议，30名员工采取堵住冲压生产车间门的方式要求解决诉求，经车间主任、ＤＨＬ物流公司负责人、劳务派遣公司工作人员和民警现场协商，已经将堵门的工人劝离，暂定明天一早到和管委会反映，并由ＤＨＬ物流公司安排车辆，会同劳务派遣公司和车间主任等人一起到劳动仲裁去解决。2019年3月23日，重菱公司向赵琼华发送短信通知，内容为：“尊敬的赵琼华员工：由于客户金鹰国际货运代理有限公司在今年重庆五菱汽车冲压车间的业务未中标，即将在2019年3月31日终止与五菱汽车冲压车间的项目，因此在2019年3月31日客户会将您退回我公司。经公司决定，您在金鹰国际货运代理有限公司五菱项目的最后工作日是2019年3月31日，到期后公司将调整您到新客户安吉物流公司重庆五菱项目冲压车间工作，请您于2019年4月1日前往新的客户处报到，客户单位虽然发生变化，但您的工作岗位不变，工作地点不变，年度薪酬福利总收入相当。公司已经于3月11日现场与全体员工进行沟通说明，谢谢您的理解与支持！特此通知！”2019年4月8日，重菱公司出具《通知书》一份，内容为：“赵琼华同志：由于您已连续旷工三天，严重影响到正常工作，按照签订的劳动合同规定，已达到自动离职的条件，请您于2019年4月12日之前回公司办理相关手续，逾期一切责任自负。”重菱公司于2019年4月8日按赵琼华身份证上的地址以EMS邮政快递方式寄出，并且邮寄单上所写的收件人电话系赵琼华本人电话。该邮件的邮寄查询结果显示于2019年4月10日签收，签收情况是丰巢收。赵琼华称其没有收到该邮件。2019年5月6日，重菱公司出具《解除劳动合同书》，载明：“赵琼华同志：由于您于2019年3月20日开始未到工作区域岗位上班，按公司与其签订的《劳动合同书》第九章第五条：乙方严重违反甲方规章制度的行为，甲方可依法解除劳动合同并不予任何经济补偿，包括但不限于以下情形：一个月内累计或连续旷工达到三天（含三天）以上；请假逾期3天，未办理延长假期手续仍未返岗上班的；未办理工作交接手续就擅自离职的。经公司研究决定于2019年4月1日与您解除劳动合同。”赵琼华于次日在尾部签字，并书写“与事实不符，用人单位单方面解除劳动合同”。重菱公司称其之所以出具该解除通知是怕赵琼华没有收到2019年4月8日的《通知书》。2019年5月22日，赵琼华就本案诉讼请求向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月30日，该委出具了超期未作出受理决定证明书。赵琼华遂起诉来院。另查明，2018年5月至2019年3月，赵琼华每月实发工资分别为：4996元、4825元、4505元、4142元、5495元、5259元、5452元、5709元、5866元、5183元、4152元，其中2019年3月工资按全勤发放。重菱公司为赵琼华购买包括失业保险在内的社会保险至2019年4月，从2018年1月起赵琼华个人缴纳社保部分的金额为91.6元/月。庭审中，关于2019年3月19日及此后的情况，赵琼华称2019年3月19日安吉物流公司实际已经进场，五菱公司此后一直禁止赵琼华进场，赵琼华2019年3月19日后再未上班，重菱公司与安吉物流公司没有劳务派遣协议，故其并没有将员工安排到安吉物流公司上班。重菱公司称2019年3月19日，由于员工闹事，警察出警，五菱公司不让赵琼华进场，后来安吉物流公司又让进场了，通知赵琼华去上班赵琼华不去，所以发了解除通知，重菱公司已经将同意去安吉物流公司的人安排到了安吉物流公司。金鹰公司称不清楚相关情况，金鹰公司是2019年4月1日退的场。关于未休年休假，重菱公司称每年员工都休了7至15天的高温假，并且在放高温假的时候也足额发放了工资，所以员工不应另行休年休假。赵琼华称确实放了高温假，通常是加上周末一个星期，但是高温假并非带薪年休假。金鹰公司称不能用高温假代替年休假。关于失业保险待遇损失，赵琼华称重菱公司为其缴纳了失业保险，其主张失业保险待遇损失的依据是重菱公司没有办理失业保险手续，导致赵琼华无法领取失业保险金。一审法院认为，一、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。2019年3月23日，重菱公司短信通知赵琼华于2019年4月1日前往安吉物流公司重庆五菱项目冲压车间报到。赵琼华称重菱公司与安吉物流公司之间没有劳务派遣协议，故其并没有将员工安排到安吉物流公司上班。一审法院认为，用人单位根据其经营状况指派员工到其他工作岗位，并不以必须存在劳务派遣协议为前提。赵琼华未在指定报道的期限内到新岗位报到，未接受重菱公司用人指派，缺乏合理抗辩理由，一审法院不予支持。因赵琼华未在短信通知的期限内到新岗位报到，重菱公司于2019年4月8日制作了《通知书》，称因赵琼华旷工三天，按劳动合同约定已达到自动离职条件，明确表达了解除与赵琼华劳动合同的意思表示。重菱公司按照合同约定的送达方式向赵琼华邮寄送达，按照邮寄查询结果，应视为2019年4月10日已向赵琼华有效送达，双方劳动关系于该日解除。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。赵琼华2019年4月1日至8日期间未到岗，存在连续旷工三天以上的行为，属于劳动合同约定的严重违反劳动纪律的行为。重菱公司以赵琼华连续旷工三日为由解除双方劳动关系，并未违反法律法规的规定，属于合法解除，无需向赵琼华支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、关于失业保险待遇损失。重菱公司为赵琼华依法交纳了失业保险，赵琼华并未举示证据证明其依法申请过失业保险金的支付、社保部门拒绝支付失业保险金以及社保部门拒绝支付的原因在于重菱公司。故赵琼华要求重菱公司支付失业保险待遇损失缺乏依据，一审法院不予支持。三、关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，赵琼华于2015年7月15日入职重菱公司，其应自2016年7月15日至2019年4月10日享受每年5天的年休假。2019年4月10日后，双方劳动合同已解除，赵琼华不应再享受年休假。重菱公司关于高温假视同年休假的主张于法无据，一审法院不予支持。结合赵琼华的诉讼请求，一审法院对赵琼华2018年7月14日至2019年4月10日的未休年休假工资予以支持。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条之规定，赵琼华上述期间应享受的年休假天数为3天（171天÷365天×5天+5天+100天÷365天×5天，取整数部分）。2018年5月至2019年3月，赵琼华每月实发工资分别为4996元、4825元、4505元、4142元、5495元、5259元、5452元、5709元、5866元、5183元、4152元，其中2019年3月工资按全勤发放。赵琼华、重菱公司均未举示证据证明赵琼华2018年5月之前的工资，一审法院酌情按照2018年5月至2019年3月的平均工资计算赵琼华的未休年休假工资。因此，赵琼华平均工资应为5145元/月[(4996元+4825元+4505元+4142元+5495元+5259元+5452元+5709元+5866元+5183元+4152元+91.6元/月×11个月）÷11个月,四舍五入取整数],重菱公司应支付赵琼华未休年休假工资1419元（5145元/月÷21.75天/月×3天×200%）。四、关于2019年4月1日至2019年5月7日期间的工资。赵琼华自2019年3月20日以后未再上班，其与重菱公司之间的劳动关系也已于2019年4月10日解除。2019年4月1日至5月7日，赵琼华并未向重菱公司提供过劳动，其主张重菱公司支付2019年4月1日至5月7日期间的工资，缺乏事实和法律依据。一审法院判决：“一、重庆重菱人力资源有限公司在本判决生效之日起五日内支付赵琼华未休年休假工资1419元；二、驳回赵琼华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆重菱人力资源有限公司负担。”二审中，赵琼华举示了以下证据：1.安吉公司2020年4月17日出具的情况说明一份，拟证明重菱公司与安吉公司之间没有派遣关系，安吉公司未向重菱公司提出过用工需求，2019年3月23日重菱公司的短信内容虚假。2.2019年4月12日重庆市公安局江北区分局报警回执，拟证明赵琼华等五人找重菱公司，但重菱公司不予理睬。3.2019年4月12日重菱公司的工商登记住所地照片两张，拟证明赵琼华等人按要求到重菱公司办公地，但无人办公，2019年4月8日通知内容虚假。重菱公司质证称，情况说明形式的真实性认可，但内容与当时情形不一致，2019年3月19日报警后在劳动监察大队协调时，安吉公司同意接受重菱公司员工。报警回执真实性无异议，其余不清楚；重菱公司工商登记的住所地只有一人办公，可能当时外出，赵琼华没有打电话与该同志联系过，重菱公司办公地址变更过，变更时间不清楚。金鹰公司质证认为，前述证据的真实性均无法确认，合法性有瑕疵，与金鹰公司无关。本院认为，证据1的真实性认可，但仅凭该情况说明不足以证明2019年3月23日重菱公司的短信内容虚假；对证据2真实性认可，仅证明双方有纠纷，不能达到赵琼华的证明目的；对证据3真实性认可，即使重菱公司注册地点当时无人办公，也不足以证明工作安排的短信信息虚假。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.重菱公司应否支付赵琼华违法解除劳动合同赔偿金；2.重菱公司应否支付赵琼华失业保险待遇损失；3.重菱公司是否拖欠赵琼华工资。对于上述争议焦点，本院评析如下：一、重菱公司应否支付赵琼华违法解除劳动合同赔偿金。2019年3月23日，重菱公司短信通知赵琼华于2019年4月1日前往安吉公司重庆五菱项目冲压车间报到，但赵琼华并未举证证明其2019年4月1日前往安吉公司重庆五菱项目冲压车间报到上班被拒绝。赵琼华上诉称，重菱公司与安吉公司之间没有劳务派遣协议，故重菱公司安排其到安吉公司报到是虚假的。本院认为，用人单位根据其经营状况指派员工到其他工作岗位，并不以必须存在劳务派遣协议为前提，赵琼华未接受重菱公司用人指派、未在指定期限内到新岗位报到，缺乏合理抗辩理由，本院不予支持。劳动合同约定连续旷工三天以上的行为，属于严重违反劳动纪律的行为，并约定为劳动关系解除条件，并不违反规定。因赵琼华未在短信通知的期限内到新岗位报到，赵琼华2019年4月1日到8日未到岗上班，重菱公司于2019年4月8日发出《通知书》，称因赵琼华旷工三天，按劳动合同约定已达到自动离职条件，明确表达了解除与赵琼华劳动合同的意思表示。赵琼华上诉称该《通知书》无解除劳动关系的意思表示，该主张不成立。重菱公司按照合同约定送达方式向赵琼华邮寄送达，按照邮寄查询结果，应视为2019年4月10日已向赵琼华有效送达，双方劳动关系于该日解除。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。重菱公司以赵琼华连续旷工三日为由解除双方劳动关系，并未违反法律法规的规定，属于合法解除，无需向赵琼华支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、重菱公司应否支付赵琼华失业保险待遇损失。重菱公司为赵琼华依法交纳了失业保险，双方解除劳动关系后，赵琼华并未依法申请过失业保险金的支付。赵琼华主张未领取失业保险待遇的责任在于重菱公司，无证据证明，其要求重菱公司支付失业保险待遇损失，该主张不成立。三、重菱公司是否拖欠赵琼华工资。赵琼华自2019年3月20日以后未再上班，其与重菱公司之间的劳动关系也已于2019年4月10日解除。2019年4月1日至5月7日，赵琼华并未向重菱公司提供过劳动，其主张重菱公司支付2019年4月1日至5月7日期间的工资，缺乏事实和法律依据。赵琼华认为其与重菱公司存在劳务派遣关系，依据《劳务派遣暂行规定》有关规定，赵琼华在无工作期间，重菱公司仍应支付报酬，该主张不成立。本院认为，重菱公司与金鹰公司之间签订的是外包服务协议，双方并不存在劳务派遣关系，且赵琼华未举示充分的证据证明其未提供劳动系重菱公司原因导致，故赵琼华依据《劳务派遣暂行规定》要求重菱公司支付无工作期间的报酬，本院不予支持。综上所述，赵琼华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵琼华负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年五月十五日法官助理 黄灵攀书 记 员 廖婧伊