重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终292号上诉人（原审原告）：任乃彬，男，1975年7月16日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：安涛，男，1993年2月22日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：蒋丽，女，1980年10月8日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：蔡明春，女，1963年3月14日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：张旭，男，1983年9月24日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：谢沛伶，女，1985年5月6日出生，汉族，住重庆市永川区。安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛伶共同委托诉讼代理人：张世琼，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。上诉人任乃彬因与被上诉人安涛、被上诉人蒋丽、被上诉人蔡明春、被上诉人张旭、被上诉人谢沛伶财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任乃彬及被上诉人安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛伶的共同委托诉讼代理人张世琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任乃彬上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持其一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由安涛等五名被上诉人承担。事实与理由：1.本案公共下水管堵塞而导致污水倒灌，进而造成任乃彬室内装修及部分家具等受损，据常理可以推定系堵塞部位以上的住户将不能漏过下水道的杂物扔进卫生间的马桶或便池管道所致。具体是哪家或哪几家住户导致的堵塞无法确定，但都具有可能性。2.本案属于共同危险行为导致的财产损害，应适用过错推定原则，安涛等五名被上诉人不能举证证明未实施侵权行为，即应当承担相应的民事责任。3.即使任乃彬与被上诉人均不申请司法鉴定，也应酌情认定本案中任乃彬主张的损失。安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛伶辩称，请求驳回上诉请求，安涛等五名被上诉人不承担任何责任。事实与理由：1.任乃彬与安涛等五名被上诉人是邻居关系。2.任乃彬在2017年就因自家下水道堵塞而诉请法院判决赔偿，其后对自家下水道的疏通义务由任乃彬自己承担。但任乃彬获得赔偿款后未进行疏通。3.在本案一审中，从任乃彬提交作为证据的照片可以看出，堵塞物是一根长钢管，明显是建筑遗留物。从常理可以判断，在任乃彬自家楼道的管道转弯处因此物堵塞，不是安涛等五名被上诉人的原因。因此，任乃彬主张的损失费用没有事实依据，任乃彬没有任何证据证明这次堵塞是因安涛等五名被上诉人造成。任乃彬向一审法院起诉请求：1.判令安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛伶赔偿任乃彬损失57390元；2.诉讼费由安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛伶直接承担。一审法院认定事实：任乃彬是重庆市永川区X号住宅的业主，安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛玲分别是任乃彬住宅垂直上方X号住宅的业主，每套住宅均为上下两层。2017年4月20日，任乃彬该住宅一层和二层之间的下水道堵塞，污水倒灌进其住宅二楼并流到一楼，造成住宅木地板和墙纸受损。任乃彬为此于2017年10月26日起诉，请求判决安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛伶赔偿。重庆市永川区人民法院于2018年1月12日作出（2017）渝0118民初8401号民事判决书，判决被告安涛、蒋丽、蔡明春、张旭连带赔偿任乃彬损失12000元，任乃彬自行承担损失3000元。2019年1月17日，任乃彬该住宅下水道再次发生堵塞，生活污水、垃圾流入其住宅，导致木地板、墙壁、沙发、电视柜、床等被水浸泡。任乃彬在（2017）渝0118民初8401号案中陈述，其住宅在七八年前装修入住。本案一审中，安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛伶对任乃彬主张的损失均不认可。一审法院征询任乃彬是否申请司法鉴定，任乃彬拒绝申请。一审法院认为，任乃彬应提供证据证明安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛玲应承担赔偿责任。案涉住宅已装修入住多年，装修和家具已经折旧贬值；（2017）渝0118民初8401号民事判决书判决赔偿后房屋维修情况不明；此次损害情况亦不明，多种因素均影响着对任乃彬所受损失的认定。任乃彬对其主张损失未能完成举证，对其诉讼请求不予支持。判决：驳回任乃彬的诉讼请求。一审案件受理费1240元，由任乃彬负担。二审期间，当事人没有提交新证据。任乃彬申请针对涉案损失、损失与被诉行为之间的因果关系进行鉴定，安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛伶均表示不同意鉴定。对二审中当事人争议的事实，本院作如下认定。一、关于应否依据任乃彬在一审中举示的家具厂订货单、木地板送货单认定相应损失任乃彬认为，他在（2017）渝0118民初8401号案中举示了该类证据，法院据此认定了相应损失，本案中也应如此。被上诉人认为，不予认定恰当。认定：经查阅一审卷宗，在卷的Nature大自然送货单（订单号X左上角有“年1月26日”字样，具体时间无法确定；底部“收货（签核）：杨泽秀”，客户验收（签字）栏为空白，“地址：X”；在卷的家和兴家具厂订货合同（X）为复写件，订货时间为“2019年4月6日”，送货时间为：“年月日”未签写，收款单位及经手人没有家和兴家具厂签章和经办人的具体签名。一审中，一审被告对这两份证据材料的真实性、关联性不予认可。鉴于这两份证据材料的证据效力和证明力不足，二审据之尚难以认定任乃彬拟证明的损失。因此，对任乃彬关于应以他在一审中举示的家具厂订货单、木地板送货单认定相应损失的事实主张，不予支持。二、关于所涉堵塞部位及堵塞原因任乃彬认为，管道堵塞是主管道堵塞，可能是堵塞点以上住户共同堆积的垃圾物导致。被上诉人认为，按任乃彬在一审时提交的证据（报案回执、现场照片）可确定，堵塞是因一根长约15cm左右的钢管卡在了任乃彬自己房间内1楼和2楼中间的下水管道内，任乃彬以及被上诉人本案房屋结构均是跃层，发生堵塞的地点在任乃彬涉案住宅1楼与2楼中间部位，非任乃彬2楼以上部位。堵塞发生在任乃彬自己涉案住宅中，不是与被上诉人涉案住宅直接联系的管道中。此次堵塞的原因不是被上诉人造成。不能确定此次堵塞与2017年发生的堵塞是基于同一原因、在同一地点。认定：分析任乃彬本人所陈述的堵塞部位，于本案尚不具体；他本人对堵塞原因亦陈述为可能、不确定状态。本案属于任乃彬请求安涛、蒋丽、蔡明春、张旭、谢沛伶承担损害赔偿责任之纠纷，任乃彬有责任提供证据加以证明。根据任乃彬所提供在案证据，尚不能确定具体堵塞部位及堵塞原因。因此，对任乃彬关于案涉堵塞部位和堵塞原因的事实主张，不予支持。三、关于一审法院是否释明并告知任乃彬可以申请鉴定任乃彬认为，一审中法官没有明确告诉他不申请鉴定就不能支持其请求的后果；他在一审中没有拒绝申请司法鉴定，表示的是如果要鉴定也应当由被上诉人来申请鉴定、他本人不申请。被上诉人认为，一审法院已就可申请鉴定作了充分说明。评定：经查阅一审卷宗，载有任乃彬签字的一审法院于2019年9月12日形成的《继续开庭笔录》记载：“审：目前原告的证据无法核定其具体的损失，征求原告意见，是否申请司法评估确定损失？”“原：不申请”。据此明确，一审法院已就本案可申请司法鉴定向任乃彬释明并告知可以申请，任乃彬于一审中明确作了不申请的表示。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人于二审中陈述及诉辩意见，双方当事人关于本案法律适用的争议焦点为：所涉行为是否属于共同危险行为，应否适用过错推定；任乃彬在本案一审中未申请鉴定，二审应否支持其鉴定申请。现予以逐一评判。一、本案所涉行为是否属于共同危险行为，应否适用过错推定任乃彬认为，本案属于共同危险行为导致的财产损害，应适用过错推定原则，安涛等五名被上诉人不能举证证明未实施侵权行为，即应当承担相应的民事责任。安涛等五名被上诉人认为，2019年再次发生本案堵塞的原因，是因铁管卡在管道中堵塞，结合堵塞点、遗留物可确定是任乃彬自己造成堵塞，不应将本案所涉认定为共同危险行为。评判：共同危险行为是指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的行为致人损害，但又无法判明谁是加害人的侵权行为。本案中，综合任乃彬陈述及其所举示证据，尚难以证明安涛等五名被上诉人在同一时间、同一地点，针对任乃彬所诉之房屋下水管，同时或相继实施确有可能造成本案堵塞及损害后果之行为。因此，本案所涉非共同危险行为；对任乃彬关于本案属于共同危险行为导致的财产损害、应适用过错推定原则、安涛等五名被上诉人不能举证证明未实施侵权行为即应当承担相应民事责任的意见，不予支持。二、任乃彬在本案一审中未申请鉴定，二审应否支持其鉴定申请任乃彬认为，（2017）渝0118民初8401号审理中法官没有要求申请鉴定，也支持了他的请求，现有鉴定条件，愿意交纳鉴定费。安涛等五名被上诉人认为，任乃彬在一审中明确表示放弃申请鉴定，举证责任本就在任乃彬，本案堵塞的因果关系不明确，不能归责于被上诉人，不同意二审中鉴定。评判：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”前文已述明，本案所涉非共同危险行为。任乃彬诉请法院判决安涛等五名被上诉人赔偿，有责任提供证据证明安涛等五名被上诉人实施有造成其所诉损失的侵权行为及具体损失额，并可以就此及时、在举证期限内向法院申请鉴定。本案中，任乃彬在一审法院已就本案司法鉴定问题释明并告知可以申请司法鉴定的情况下，明确表示不申请鉴定。二审中，安涛等五名被上诉人不同意任乃彬的鉴定申请。因此，对任乃彬在二审中提出鉴定的申请，不予支持；任乃彬对安涛等五名被上诉人是否实施有造成其所诉损失的侵权行为及具体损失额之事实，应当承担举证不能的败诉法律后果。另，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”本案所涉为侵权责任，安涛等五名被上诉人均表示他们不应承担。任乃彬提出即使他与被上诉人均不申请司法鉴定，也应酌情认定本案中其主张损失的意见，与此法条关于民事责任应依照法律规定和当事人约定承担之规定不符，不予支持。综上所述，任乃彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1240元，由任乃彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 比审 判 员  周 琦审 判 员  陈 霞二〇二〇年五月六日法官助理  潘建兴书 记 员  魏 来