中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1470号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**阳，女，1973年10月19日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：陈芸，上海至合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：亚克，上海至合律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：厦门中创环保科技股份有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区（翔安）产业区春光路1178-1188号。 法定代表人：王光辉，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：曾振球，上海协力（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄宗伟，北京大成（厦门）律师事务所律师。 再审申请人**阳因与被申请人厦门中创环保科技股份有限公司（原名称为厦门三维丝环保股份有限公司，以下简称中创公司）合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2019）闽民终1328号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **阳申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由是：一、**阳不应承担补偿责任。二审判决认定由希格玛会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称希格玛会计师事务所）出具审计报告符合双方约定，并将希格玛会计师事务所出具的审计报告作为中创公司要求**阳承担业绩补偿责任和股权减值补偿责任的依据错误。结合案涉《现金及发行股份购买资产协议》《备忘录》的约定，关于北京洛卡环保技术有限公司（以下简称北京洛卡公司）在承诺期内各年度盈利实现情况的专项审核报告应在业绩承诺期限届满时（2016年底）由中创公司聘请的年度报告审计机构即立信会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称立信会计师事务所）出具，如改由其他审计机构审计，则应经双方认可。中创公司未经**阳认可即聘请希格玛会计师事务所审计北京洛卡公司业绩是否达标，与双方约定不符；且在中创公司更换会计师事务所时，立信会计师事务所已对业绩是否达标出具审计意见，**阳并未与中创公司达成重新审计业绩的合意。希格玛会计师事务所出具的审计意见亦缺乏客观性。二、中创公司恶意触发业绩补偿条款，因其违约行为，**阳可以行使先履行抗辩权。希格玛会计师事务所出具的审计结论并非双方约定的可以作为判断业绩是否达标的依据；山东齐星长山热电有限公司、邹平县电力集团有限公司、邹平齐星开发区热电有限公司（以下统称齐星电力）债权计提减值应纳入2017年年报；希格玛会计师事务所根据中创公司的意见和提供的报表出具审计意见，存在中创公司通过管理层人为调节会计利润的可能；中创公司未按《备忘录》约定的期限支付现金4000万元，严重影响了北京洛卡公司的资金需求；中创公司应先解除股票锁定期，履行支付股权对价的全部义务，才能向**阳主张业绩补偿；中创公司作为厦门洛卡环保技术有限公司（以下简称厦门洛卡公司）的控股母公司，不向厦门洛卡公司拨款，恶意使厦门洛卡公司拖欠北京洛卡公司工程款，导致北京洛卡公司经营困难。三、依据案涉《备忘录》关于任职期限届满免责的约定，**阳可免除业绩补偿义务。**阳提供的中创公司原董事长罗祥波的微信聊天记录公证书可以证明《备忘录》约定的免除对**阳的责任和惩罚的条款针对《现金及发行股份购买资产协议》中的所有责任与惩罚。四、**阳在一、二审中均书面申请重新审计北京洛卡公司业绩承诺实现情况、重新评估北京洛卡公司股权价值，一、二审法院均未予准许，导致未能查清本案事实，一、二审程序严重违法。 中创公司提交意见称，**阳申请再审的理由不成立，应驳回其再审申请。一、**阳应当承担补偿责任。（一）根据案涉《现金及发行股份购买资产协议》《关于北京洛卡环保技术有限公司2014-2016年度业绩承诺实现情况的专项审核报告》（以下简称《业绩承诺审核报告》）、《关于北京洛卡环保技术有限公司100%股权减值测试专项审核报告》（以下简称《股权减值审核报告》），北京洛卡公司未实现2016年度业绩承诺、未通过减值测试，**阳应当承担补偿责任。（二）由希格玛会计师事务所出具《业绩承诺审核报告》《股权减值审核报告》，对北京洛卡公司前期差错进行更正，符合法律规定和双方约定；《业绩承诺审核报告》《股权减值审核报告》真实客观，可以作为认定**阳承担补偿责任的依据。二、中创公司并未不正当触发业绩补偿条款。由希格玛会计师事务所出具《业绩承诺审核报告》《股权减值审核报告》符合双方约定；将齐星电力债权减值纳入2016年年报符合会计准则的规定；刘明辉等人被免职不能证明中创公司存在人为调节会计利润的行为；中创公司已经按约支付4000万元，北京洛卡公司业绩未能达标的根本原因是其对齐星电力的债权无法收回；股票是否解除锁定不会影响北京洛卡公司完成2016年业绩承诺；**阳没有证据证明中创公司恶意拖欠厦门洛卡公司工程款，导致北京洛卡公司经营困难。三、根据《备忘录》的约定，**阳不能免除业绩承诺补偿责任，只能免除任职违约责任，**阳提供的其与罗祥波的微信聊天记录亦不能作为免除其补偿责任的依据。四、本案没有进行重新审计、重新评估的必要，一、二审程序不存在违法情形。 本院经审查认为，本案的审查主要涉及**阳的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。 一、关于希格玛会计师事务所出具的《业绩承诺审核报告》《股权减值审核报告》能否作为**阳承担补偿责任的依据问题 中创公司与**阳等人于2014年11月17日签订的《现金及发行股份购买资产协议》约定：北京洛卡公司应在2014年、2015年、2016年各会计年度结束后，由中创公司聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所就承诺期内各年度盈利承诺实现情况出具专项审核报告。如北京洛卡公司在业绩承诺期内未能实现承诺净利润，**阳等人应进行补偿。在承诺期限届满时，中创公司将聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对标的股权进行减值测试并出具《减值测试报告》，如标的股权未通过减值测试，**阳等人应按约对中创公司进行补偿。中创公司与**阳等人于2014年9月1日签订的《备忘录》第四条约定：就北京洛卡公司业绩承诺期内各年度盈利承诺实现情况的《专项审核报告》和承诺期限届满时《减值测试报告》，原则上由中创公司届时聘请的年度报告会计师事务所出具，若有变更，需经双方认可。2016年会计年度结束后，中创公司委托立信会计师事务所对北京洛卡公司编制的2016年度财务报表进行审核，但立信会计师事务所以“针对齐星电力2016年度确认的收入是否满足‘与合同相关的经济利益很可能流入’以及应收款项减值计提是否充分的事项，我们无法获取充分适当的审计证据，亦无法确认该事项对贵公司2016年财务报表的影响”为由，未对北京洛卡公司财务报表发表审计意见。2017年，中创公司聘请希格玛会计师事务所作为公司2017年度审计机构。希格玛会计师事务所对北京洛卡公司2017年财务报表进行了审计，认为该财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，该财务报表对前期差错进行了更正，冲回2016年度北京洛卡公司确认的齐星电力收入，同时计提减值准备。2018年，希格玛会计师事务所对北京洛卡公司业绩承诺期内各年度盈利承诺实现情况和承诺期限届满时减值测试情况进行审核并出具《业绩承诺审核报告》《股权减值审核报告》。中创公司经公司董事会同意、股东大会决议通过，聘请具有相应资质的希格玛会计师事务所对北京洛卡公司2017年财务报表进行审计，不违反合同约定。希格玛会计师事务所出具的《业绩承诺审核报告》《股权减值审核报告》显示，北京洛卡公司2016年度未实现业绩承诺，且其100%股权需要计提长期股权投资减值准备。二审判决据此认定北京洛卡公司未实现业绩承诺、未通过减值测试，**阳应按约承担补偿责任，具有事实依据。**阳关于上述审核报告缺乏客观性、审计依据存在重大疏漏的主张，均缺乏证据证实。 二、关于中创公司是否不正当触发业绩补偿条款，**阳可否行使先履行抗辩权的问题 《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据前述分析，希格玛会计师事务所出具的《业绩承诺审核报告》《股权减值审核报告》可以作为认定**阳承担补偿责任的依据。**阳关于希格玛会计师事务所出具的审核意见存在中创公司通过管理层人为调节会计利润的可能的主张，缺乏事实依据。《备忘录》约定的中创公司给予北京洛卡公司的4000万元资金支持，双方当事人确认2016年底均已到位，且与齐星电力收入确认无关。在案涉《现金及发行股份购买资产协议》签订后，中创公司依约向**阳等履行了股权转让对价的支付义务，办理了股权交割手续，**阳关于中创公司应先解除股票锁定期，才能向**阳主张业绩补偿义务的主张，缺乏合同和法律依据。**阳提及的北京洛卡公司工程款，亦与齐星电力收入确认无关。**阳关于中创公司存在恶意触发业绩补偿条款行为、其可行使先履行抗辩权的主张，缺乏事实依据，不应支持。 三、关于应否免除**阳补偿责任的问题 《现金及发行股份购买资产协议》第13.2条第（1）款约定，为保证北京洛卡公司持续发展和保持持续竞争优势，管理层股东承诺自股权交割日起，仍需至少在北京洛卡公司任职60个月。《现金及发行股份购买资产协议》第l4.4条约定，本次交易实施的先决条件满足后，如任何一名管理层股东违反协议第13.2条第（1）款任职期限承诺，则该违约方应按照如下规则向中创公司支付补偿：……（6）管理层股东同时涉及协议第五条所述补偿的，违约方应分别承担补偿责任，但合计补偿义务不超过违约方在本次交易所获总对价。《现金及发行股份购买资产协议》第5条系关于业绩和资产减值承诺补偿的约定。二审判决综合上述约定，认定《备忘录》第5条关于“**阳承诺自股权交割日起，仍需要至少在洛卡环保任职36个月，如超过36个月后**阳提出离职,应予以批准并无条件免除股份购买资产协议中相应的责任和惩罚”的约定仅针对《现金及发行股份购买资产协议》第13条、第14条关于任职期限约定的责任与惩罚，不包括《现金及发行股份购买资产协议》第5条约定的补偿责任，亦无不当。**阳提供的微信聊天记录不足以证明《备忘录》第5条约定的“免除股份购买资产协议中相应的责任与惩罚”系针对《现金及发行股份购买资产协议》项下所有责任与惩罚。**阳关于其在《现金及发行股份购买资产协议》项下所有责任应予免除的主张，依据不足，亦不应支持。 四、关于一、二审程序是否违法的问题 如前所述，由希格玛会计师事务所审核北京洛卡公司业绩和资产减值情况符合双方约定，希格玛会计师事务所出具的《业绩承诺审核报告》《股权减值审核报告》可以作为认定**阳承担补偿责任的依据，故二审判决认定北京洛卡公司业绩无需重新审计，并无不当。案涉《备忘录》并未明确约定聘请评估机构需经双方协商，深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司出具的评估报告已经希格玛会计师事务所复核并予以采信。二审判决认定北京洛卡公司的资产状况无需进行重新评估，亦无不当。**阳关于一、二审程序违法的主张，不能成立。 综上，**阳提出的再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回**阳的再审申请。 审判长 何 抒 审判员 杨 春 审判员 杨心忠 二〇二〇年五月二十六日 法官助理魏佳钦 书记员张健