湖南省浏阳市人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0181刑初372号公诉机关浏阳市人民检察院。被告人彭雄，男，1978年9月24日出生于湖南省长沙市，汉族，无业，初中文化，户籍地长沙市望城区，现住长沙县。因犯合同诈骗罪，2003年9月9日被广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院判处有期徒刑四年；因犯合同诈骗罪，2010年10月18日被本院判处有期徒刑一年六个月，2011年4月9日减刑释放。因本案，于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现押浏阳市看守所。指定辩护人谭卫民，湖南声威律师事务所律师。浏阳市人民检察院以浏检公诉刑诉［2019］315号起诉书指控被告人彭雄犯诈骗罪，于2019年5月9日向本院提起公诉，本院受理后依法适用普通程序审理。因部分事实不清，证据不足，浏阳市人民检察院于2019年7月24日向本院申请延期审理，2019年8月23日补充侦查完毕。因案情复杂，本案于2019年11月22日经本院报请长沙市中级人民法院批准延长审限三个月。因再次需要补充侦查，浏阳市人民检察院于2020年2月13日第二次向本院申请延期审理，2020年4月28日浏阳市人民检察院补充侦查完毕并将补充证据移送本院，本院依法组成合议庭于2020年5月6日、5月12日公开开庭审理了本案。浏阳市人民检察院指派检察员蒋磊出庭支持公诉，被告人彭雄及其辩护人谭卫民均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议提请本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。浏阳市人民检察院指控：2014年10月至2016年11月，被告人彭雄在本市永安镇、长沙县星沙镇等地编造合伙做银行承兑汇票生意等谎言，从被害人于某、宋某、龙某、王某、胡某五人处骗取资金共计3334万余元。所骗取资金均用于购买彩票、个人挥霍、后贷还前贷。具体情况分述如下：1、2015年9月至2016年9月，被告人彭雄谎称自己有将低价购买的银行承兑汇票高价贴现的渠道，骗于某合伙做汇票生意，并要于某垫资购买汇票。被告人彭雄拿到汇票后，在于某拿票价格的基础上亏本贴现，在实际亏损的情况下，向于某谎称盈利，骗得于某继续垫资，导致于某亏空1823万余元。2、2014年10月至2016年7月，被告人彭雄骗宋某做汇票生意，以同样的方式骗得宋某1300余万元。3、2016年7月6日，被告人彭雄将牌号为湘Ａ×××××的小车以8万元的价格卖给龙某。过了几天，被告人彭雄谎称他人出高价购车，将小车从龙某处骗走。4、2016年7月16日至2016年10月4日，被告人彭雄谎称做银行承兑汇票生意需要资金，从王某处共计骗得34万元。5、2016年11月，被告人彭雄谎称合伙做银行承兑汇票生意，骗得胡某169万元。公诉机关针对上述指控提交了到案经过、银行流水、借条、微信记录、汇票、账本、审计报告等书证；被害人于某、宋某、龙某、王某、胡某陈述；证人车伟明等人的证言；被告人彭雄的供述等证据，认为被告人彭雄以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大，且系累犯，建议对其判处有期徒刑十五年并处没收全部财产，提请本院依法予以判处。被告人彭雄对公诉机关指控的第3笔诈骗事实无异议，对第1、2、4、5笔均不认可。其辩解称：一、自己和于某之间一直有银行承兑汇票业务往来，且该付的利息和利润都已经给付了，并没有隐瞒票据的用途，出具欠条给于某是被迫的，其并不是诈骗犯罪；二、其与宋某的妻子刘某萍自2012年进行承兑汇票交易，且已经支付了所有承兑汇票的本金，大概还欠4、5百万元，也是长期累计下来的利润和利息；三、其与王某之间是民间借贷关系；四、其向胡某借款119万元，另外50万元是向永安彭某亮所借，且其已通过支付现金、以水泥罐车、私家车抵账等方式还清全部借款。被告人彭雄的辩护人谭卫民辩称：被告人彭雄与于某、宋某、胡某、王某之间系正常经济往来，不应认定为诈骗犯罪，被告人彭雄主观上没有非法占有的目的，客观上被告人彭雄没有虚构事实让上述人员陷于错误认识而处置财产，根据本案被告人彭雄的供述及于某、宋某等人的陈述，其欠款数额均包括利润、利息和本金，即使被告人彭雄构成诈骗罪，其欠款中利息、利润都不应计入诈骗数额。对于第三笔事实，虽被告人认罪，但辩护人认为被告人彭雄将其名下车辆卖给龙某，在车辆尚未过户时，被告人处置的是自己名下的财产，不应认定为诈骗。经审理查明：2013年，被告人彭雄在本市永安镇从事运输业务以及买卖水泥生意。期间，被告人彭雄发现银行承兑汇票贴现买卖有利润差可挣，遂试图通过贴现方式买卖银行承兑汇票获利。2014年至2016年间，被告人彭雄先后认识了宋某、刘某萍夫妇及于某，被告人彭雄在宋某、刘某萍夫妇及于某处购得银行承兑汇票后或转手卖出或用于支付其公司的水泥款，同时于某亦支付款项给被告人彭雄从他人处购入银行承兑汇票再由被告人彭雄转手出售，两人获利。至2016年年中，被告人彭雄与宋某、刘某萍夫妇及于某对银行承兑汇票资金往来结算款近5000万元。2016年7月6日，被告人彭雄将自己名下的湘Ａ×××××小车以8万元的价格卖给龙某。数日后，被告人彭雄又谎称他人高价购车，其会将小车出卖后的获利分予龙某，随即从龙某处将车开走。数月后，被告人彭雄因债主车伟明催账，遂将上述车辆抵债10万元给车伟明。2016年11月，被告人彭雄以3台水泥罐车向胡某抵押借款169万元，后将该3台水泥罐车变现70万元抵偿债务。2017年7月至2017年10月份，被告人彭雄以做银行承兑汇票业务为由向王某借款，并向王某出具34万元及26万元欠条各一张，期间向王某偿还现金1万元。另查明，被告人彭雄自2013年起购买福利彩票及体育彩票，2015年5月开始大额购买。经审计，被告人彭雄自2015年3月起至2018年2月止，购买体育彩票和福利彩票支出金额为10820640.87元，中奖金额为1347280.4元。审计报告表明：由于被告人彭雄向龙某借款的借条及汇款记录、部分短信聊天记录不齐全，被告人彭雄与于某共同经手银行承兑汇票贴现业务的资金借条及资金往来流水账、银行承兑汇票复印件不齐全及缺失，且由于被告人彭雄及于某各自私账账务处理较为混乱及缺失，被告人彭雄与于某共同经手银行承兑汇票贴现业务的资金、被告人彭雄名下的长沙某物流有限公司的资金往来以及被告人彭雄日常生活的资金收支未能明确区分、混为一体，故无法准确核实被告人彭雄与于某共同经手银行承兑汇票贴现业务的交易金额，也未能核实于某交付给被告人彭雄用于收购银行承兑汇票的资金被被告人彭雄挪用做其它用途（购买彩票及用于后贷还前贷、拆东墙补西墙的行为）的银行转账记录及银行转账金额。因被告人彭雄在于某多次催收下仍不能偿还债务，于某遂向公安机关报案，2018年5月4日，被告人彭雄被抓获归案。证明上述事实的证据有：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证明本案的受、立案情况。2、户籍及现实表现证明，证明被告人彭雄的身份情况，其犯罪时具有刑事责任能力，曾因犯罪被判处刑罚。3、归案经过及其情况说明，证明接于某报案后，本市永安派出所民警于2018年5月4日将被告人彭雄传唤到案。4、刑事判决书及刑满释放证明，证明被告人彭雄曾因犯合同诈骗罪的2次被判刑的前科情况，后于2011年4月9日减刑释放。5、审计报告，证明被告人彭雄自2015年3月至2018年2月期间购买体育彩票和福利彩票支出金额为10820640.87元，中奖金额为1347280.4元。6、银行承兑汇票复印件，证明被告人彭雄与于某、宋某均有银行承兑汇票往来。7、宋某出具的对账单复印件，证明2014年至2016年7月被告人彭雄累计欠宋某3624.36万元。8、存款凭证，证明龙某于2016年7月6日向被告人彭雄指定的陈英魁尾数为6628银行账户中转入8万元购车款。9、借条，证明2016年7月12日被告人彭雄向龙某出具一张25万元的借条。10、短信聊天记录，证明被告人彭雄与龙某就其债务进行沟通的情况。11、于某账本复印件57张，证明被告人彭雄与于某银行承兑汇票交易情况，其中被告人彭雄于2016年6月30日与于某核对账目后签字认可应付于某人民币1057.74万元。12、被告人彭雄向于某出具的借据3份，证明被告人彭雄于2016年1月12日、2016年6月13日、2016年8月2日先后向于某出具了借款710万元、1100万元、110万元的欠条。13、被告人彭雄向于某1（系于某的儿子）出具的借条1份，证明被告人彭雄向于某1出具了一张“于2016年1月20日向于某1借款6304980元”的借条。（二）被告人彭雄供述，证明2013年的时候其在永安镇南方水泥厂附近经营“长沙某物流有限公司”做运输生意，同时也经营水泥生意，慢慢发现买卖银行承兑汇票有利润差可挣。2014年，其认识了宋某、刘某萍夫妇，和他们发生了银行承兑汇票交易往来，从他们那拿票的贴息在百分之二点几，慢慢地也认识了长沙很多做票生意的人。2015年，其经人介绍认识于某，同年9月，其与于某开始合伙做银行承兑汇票买卖生意，其基本每天发微信与于某的儿子于某1对账。欠宋某夫妇及于某的本金都已还清，所欠只有利润和利息。2016年7月，其将自己的1台雷克萨斯ＥＸ350车以8万元的价格卖给龙某。7月6日，龙某转了8万元给其，其将车子及手续给了龙某。过了一周左右，其骗龙某说有人出10来万元买车，并说卖了钱和龙某对半分，龙某同意了。在2016年7月12日，其打了一张25万元的欠条给龙某（含之前的10万元借款、10万元卖车钱及利息），再之后龙某经常找其要还钱，其以各种理由拖着不给钱。其当时找龙某借钱，龙某不肯，其才说要把车子卖给他，想着等钱到手后再把车子骗回来自己开。其骗回来开了两个月，就将车抵账给车伟明。其与王某、胡某系民间借贷关系，且已向王某还款1万元，向胡某借款系以3台水泥罐车抵押借款。其资金部分用来购买彩票，部分用来后贷还前贷，或者部分作为票款付给宋某、于某，其账目很复杂，资金流向很混乱。（三）被害人龙某的陈述，证明其经营一家汽车修理店也出售二手车，2016年7月6日彭雄将1台2008款雷克萨斯ＥＸ350以8万元的价格卖给其，一个星期之后，彭雄以别人出13.5万元高价买该车又将小车骗走，并称已将车辆卖掉，但钱没给其。2016年底其就联系不上彭雄了。（四）证人证言1、证人于某证言，证明其于2013年上半年经人介绍认识了彭雄，2015年9月，彭雄称其哥哥彭某2需要280多万元汇票，不贴息，口头承诺4天给付4.1万元的承兑利润，9月27日左右，其将280多万元银行承兑汇票交给彭雄，这是第一笔往来。之后彭雄自2015年12月2日至2016年10月，陆续以和其做银行承兑汇票生意、工程垫资等为由，分多次骗取现金和银行承兑汇票共计1820余万元，后来其要求还款，彭雄编造理由一再拖延，后彭雄向其出具3张欠条，共计1820余万元，其中至少有440万元是银行承兑汇票款，但具体有多少银行承兑汇票款和多少现金未收回，其现在也搞不清楚了，因为彭雄出具借条给其的时候也是混在一起算账的，其投资给彭雄的现金不知道被他用来做什么了。2、证人宋某证言，证明其通过胡立树、胡立新认识了彭雄，胡立树、胡立新从其手中拿了500万元银行承兑汇票后转手给了彭雄，彭雄称将承兑汇票卖给了中洲烟花出口贸易公司，中洲公司未回款，并称中洲公司需要垫资1000万元，垫资满了1000万元以后，再卖汇票给中洲公司就可以不贴息，也就是按银行承兑汇票的票面金额给钱，其信以为真，只好继续通过彭雄送银行承兑汇票给中洲公司。之后其陆续垫资累计到1300多万元，也产生了1000多万元利润，这样彭雄就欠其2300多万元了。2016年11月，其开始怀疑彭雄，就去中洲公司咨询，但中洲公司李总只模糊说好像知道彭雄这个人，其它事情也没有再多讲了。之后，彭雄告知其他私自挪用购买的银行承兑汇票投资到了中铁十九局在浏阳项目，钱款没回来。3、证人车伟明（系被告人彭雄的邻居）证言，证明2016年6月，彭雄找他借了200万元，讲是周转几天，陆续还了100万元左右。同年8、9月，他找彭雄要钱，彭雄讲没钱，他就要彭雄拿雷克萨斯EX350车抵账，彭雄把车子抵了10万元给他，后其将车子过户到了自己名下，后转卖了10万元。4、证人马某、周某证言，证明2015年下半年至2016年10月被告人彭雄在马某和周某1经营的体彩、福彩店共计买了200万元左右的彩票。2015年至2017年5月左右在周某经营的体彩、福彩店里买了至少200多万元的彩票。5、证人彭某1（系被告人彭雄的侄子）的证言，证明2015年底到2016年上半年，他叔叔彭雄经常找他跑腿，找人拿银行承兑汇票，按次计路费，从于某和一个姓宋的、姓汪的手中拿过票，自己没有帮彭雄送过票到浏阳市张坊、大围山。6、证人彭某2（系被告人彭雄的哥哥）的证言，证明他没有和彭雄一起做汇票生意。2014年从同心公司离职后，在长沙中南汽车世界开门店做生意，彭雄、彭某1有时会把银行承兑汇票放在他店里。2016年5月17日他从彭雄手中拿了705万元的汇票，已付给彭雄6838500元票款，他的银行承兑汇票都是卖给了温显平。7、证人唐某（湖南伟邦涂料有限公司法定代表人）、何某（长沙江南起重设备有限公司法定代表人）、朱某（衡阳市恒瑞输送机械有限公司法定代表人）、陈某1（上海春瑜实业有限公司法定代表人）、姚某（湖南万睿医疗有限公司总经理助理）、曾某（贵州龙威矿业有限公司会计）的证言，证明彭雄经手的部分银行承兑汇票的流向情况。8、证人陈某2（系被告人彭雄的邻居）的证言，证明2015年彭雄将其江背老家的一栋别墅抵押给陈某2，向其借款942万元用于资金周转，还没有偿还。2014年年底，陈某2开始帮彭雄将银行承兑汇票卖给温显平，都是一手交钱一手交票，大约有两三千万元，双方之间的交易是通过陈某2的妻子王慧容的银行账户转账付款，陈某2拿到票款后，再转票款给彭雄，从中每100万元挣了2000元左右。上述证据，经庭审举证、质证，符合证据合法性、真实性、关联性，本院依法予以确认。本院认为，被告人彭雄以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取龙某财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人彭雄实施的其他4笔诈骗犯罪，经查，被告人彭雄与于某、宋某夫妇发生银行承兑汇票贴现买卖生意，双方有大量的业务往来，持续时间较长，期间有收票并付款、对账的行为，但双方账目混乱，本金、利润、利息混合计算在一起，公诉机关提供的专项审计报告仅核实了2015年3月-2018年2月期间，被告人彭雄向周某1及彭红亮（周某1妻子）、周某及马某（周某妻子）彩票店购买体育彩票和福利彩票支出金额，对被告人彭雄与于某、宋某夫妇之间银行承兑汇票交易的银行流水和资金去向、与王某、胡某之间的资金去向均未能核实。本案现有证据亦无法查明被告人彭雄资不抵债的时间点，被告人彭雄在此交易过程中何时产生非法占有的目的亦无法准确分割确定。被告人彭雄与于某、宋某做银行承兑汇票贴现买卖的亏盈，直接证据为被告人彭雄的供述，而其在侦查阶段和审判阶段供述不一，故是亏损还是盈利难以认定。另被告人彭雄向王某及胡某借款，有中途还款及以水泥罐车抵押借款的行为，对被告人彭雄主观上是否有非法占有的目的及借款用途，就目前的证据来看亦存疑。故公诉机关对被告人彭雄诈骗于某、宋某、王某、胡某该4人钱财的指控，事实不清、证据不足，本院对该4笔指控依法不予认定。辩护人提出被告人彭雄将其名下车辆卖给龙某，该车辆未办理过户手续，被告人有权处置自己名下的财产，不应认定为诈骗的辩护意见，经查，被告人彭雄以出卖车辆为借口，假意将车卖给龙某，在龙某付车款后，被告人彭雄又编造理由骗走已交付给龙某的车辆及手续，之后该车亦被被告人彭雄抵债给他人，其行为符合诈骗罪的构成要件，应依法认定为诈骗，故对辩护人该辩护意见，本院依法不予采纳。被告人彭雄归案以后，如实供述了诈骗龙某的事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人彭雄的诈骗行为给被害人龙某造成的经济损失，应当责令退赔。被告人彭雄曾因犯合同诈骗罪于2011年4月9日减刑释放，本案诈骗犯罪事实发生在2016年7月，已超过其刑罚执行完毕后5年之期，依法不构成累犯。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人彭雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月4日起至2021年11月3日止）。二、责令被告人彭雄退赔被害人龙某经济损失人民币八万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 王 蔚审判员 何春华审判员 张 静二〇二〇年五月二十一日法官助理龚茶玲书记员龚茶玲(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。