宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终606号 上诉人（原审被告）：丁某，住宁夏回族自治区吴忠市。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏北民太德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏农垦建设有限公司。 法定代表人：代某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某1，北京大成（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某2，北京大成（银川）律师事务所律师。 上诉人丁某因与被上诉人宁夏农垦建设有限公司（以下简称农垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初6744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人丁某上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实不清、证据不足。上诉人与被上诉人是什么关系，原审没有查清；涉案工程是谁开发的、谁承建的，原审没有查清；涉案合同是否有效，原审没有查清；上诉人是否具备开具发票的主体资格，原审没有查清。原审判决支持被上诉人的诉讼请求没有法律依据，请求二审法院撤销原审判决，在查清事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者将本案发回重审。 被上诉人农垦公司辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。2012年6月15日，被上诉人将宁夏农垦暖泉7000头奶牛示范场工程承包给上诉人并签订《宁夏农垦暖泉农场7000头奶牛示范场建设工程项目施工合同》。该合同中第八条第二款约定工程造价、营业税及所得税两项依据工程项目造价的5.46%计取，全部由上诉人承担。工程竣工后双方对工程进行结算，被上诉人按合同约定向上诉人支付了全部工程款。即使双方签订的合同无效，但有关合同价款、工期、保修责任、税金等应当比照双方签订的合同履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程价款包括材料款、税金、人工费等，故合同约定的工程造价、营业税及所得税两项依据工程项目造价的5.46%计取属于有效条款。一审法院判决上诉人向被上诉人出具9414531.16元的工程款发票，如不出具发票，则上诉人按照5.46%的税率向被上诉人支付税金损失514033.4元事实清楚，证据确凿、符合法律规定。 原审原告农垦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告丁某为原告提供9414531.16元的工程款发票，如不能提供，由被告承担税金损失514033.4元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2012年11月20日，原告农垦公司与被告丁某签订《宁夏农垦暖泉农场7000头奶牛示范场建设工程项目施工合同》，合同约定原告为发包方，由被告丁某承包宁夏农垦暖泉农场7000头奶牛示范场工程。合同第八条第二款约定，工程造价、营业税及所得税两项，按照工程项目造价的5.46%计取，全部由被告承担，原告统一向税务机关缴纳。工程造价暂定11348873.85元。2016年12月，该项目最终审核总价12942179.44元。涉案工程已竣工结算，按合同约定，被告应先向原告提供建筑业统一发票，原告再向被告支付工程款。原告已按合同约定履行了付款义务，被告尚欠原告9414531.16元发票未开具。现原告诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，被告丁某在与原告签订的《宁夏农垦暖泉农场7000头奶牛示范场建设工程项目施工合同》中第八条第二款约定，工程造价、营业税及所得税两项，按照工程项目造价的5.46%计取，全部由被告承担，原告统一向税务机关缴纳，被告丁某应当按照合同约定履行出具工程款发票的义务，被告丁某未能按照合同约定出具发票，构成违约，应当承担向原告出具工程款发票的义务。原告宁夏农垦建设有限公司主张由被告出具9414531.16元工程款发票，或由原告开具发票，由被告承担税金损失514033.4元的诉讼请求，符合合同的约定和法律规定，予以支持。被告丁某经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于适用简易程序审理民事案件的若干规定〉》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告丁某向原告宁夏农垦建设有限公司出具金额为9414531.16元工程款发票，如不能出具发票，由被告丁某按照5.46%税率向原告支付税金损失514033.4元。案件受理费4470元（减半收取），由被告丁某负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明：2016年12月7日，上诉人丁某给被上诉人农垦公司出具的《专款专用承诺书》中载明：“丁某欠农垦公司工程施工发票14390000元，要到西夏国税局代开增值税普通发票，因资金紧张，无钱垫付税金，现需资金720000元，此款我一定用于开具发票，专款专用，不得用于其他……”。农垦公司称《专款专用承诺书》中的14390000元发票包含了丁某拖欠的本工程及其他工程的发票，承诺书出具后丁某又开具了一部分，尚欠本案9414531.16元的发票。二审中，农垦公司明确要求丁某开具的是建筑业普通发票。 二审审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，上诉人丁某系自然人，并无建设工程施工资质，故丁某与农垦公司签订的《宁夏农垦暖泉农场7000头奶牛示范场建设工程项目施工合同》系无效合同。现农垦公司要求丁某依照合同约定为其提供9414531.16元的工程款发票，如不能提供，则按合同约定的比例承担相应的税金。涉案施工合同虽无效，但合同中价款、税金等约定应当比照双方签订的合同履行。本案中丁某应就其工程款收益接受税务管理，丁某也就发票开具事宜给农垦公司出具了承诺书，双方签订的合同第八条约定：工程造价、营业税及所得税两项，按照工程项目造价的5.46%计取，全部由丁某承担。故一审法院判决丁某给农垦公司出具9414531.16元的工程款发票，如不能出具则向农垦公司支付税金514033.40元（9414531.16元×5.46%）是正确的。综上所述，上诉人丁某的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8940元，由上诉人丁某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年五月二十八日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。