文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1588号上诉人（原审原告）：滨州市滨城区京苑肥牛食艺会所，住所地：山东省滨州市滨城区渤海十七路黄河七路。经营者：李学，该会所负责人。委托诉讼代理人：刘林林，山东君讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘保军，男，1963年8月21日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：刘沙沙（系被上诉人之女），住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：刘文娟（系被上诉人之女），住山东省滨州市滨城区。上诉人滨州市滨城区京苑肥牛食艺会所（以下简称京苑肥牛会所）因与被上诉人刘保军劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4384号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。京苑肥牛会所上诉请求：1.依法撤销滨城区人民法院作出的（2019）鲁1602民初4384号民事判决，并依法改判确认京苑肥牛会所与刘保军之间用工形式为非全日制用工及京苑肥牛会所不承担向刘保军支付经济补偿金的义务；2.责令刘保军承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。一、一审法院认定事实存在错误，京苑肥牛会所与刘保军之间属于非全日制用工，京苑肥牛会所无需向刘保军支付经济补偿金。京苑肥牛会所系个体工商户，刘保军在京苑肥牛会所处负责员工的早、中、晚三餐员工餐工作，每天合计工作约3小时，每周工作累计时间不超过24小时；工作完成后，就下班回家，且上下班无需指纹考勤签到，京苑肥牛会所与刘保军之间属于非全日制用工，该事实京苑肥牛会所一审时已提交王新峰、王磊、王经合等人证人证言予以证实。因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条之规定，双方终止用工时，京苑肥牛会所无需向刘保军支付经济补偿金。二、京苑肥牛会所与刘保军非全日工制用工期限不足四年，刘保军主张八年无事实依据。2019年5月份之前，京苑肥牛会所饭店由明鑫餐饮创投管理公司独立经营经营，包括用工、财务等，该期限内，刘保军是否受雇于明鑫餐饮创投管理公司京苑肥牛会所不知情，但其工作性质结合刘保军自认一直属员工餐厨师，用工性质为非全日制用工。2019年5月份京苑肥牛会所自行经营饭店后，对提出的将非全日制用工改为全日制用工刘保军不同意，自动离职。退一步讲，依据刘保军的原始工资发放记录，自2015年7月至2019年6月份，仅能证实其工作时间为四年，而非刘保军口头主张的八年。综上，为维护京苑肥牛会所合法权益，现依据《民事诉讼法》第一百六十四之规定诉至二审法院，请求依法支持京苑肥牛会所的诉讼请求。刘保军辩称，一、刘保军与京苑肥牛会所之间存在劳动关系，京苑肥牛会所的主张无事实依据。根据工资条记录的入职时间，刘保军在京苑肥牛会所处的入职时间为2011年3月，自2011年3月至2015年6月，京苑肥牛会所采取现金发放工资的形式；自2015年7月至2019年5月，京苑肥牛会所通过中国建设银行打款方式发放工资。刘保军的工作内容为制作员工早中晚三餐，根据京苑肥牛会所仲裁及一审提供的证据可以证实京苑肥牛会所处工作人员一直维持在70人左右，刘保军制作早中晚三餐，每天工作6小时左右，且京苑肥牛会所未限制具体的工作时间，京苑肥牛会所给付工资的标准为制作员工餐，工资给付形式为按月且工资固定，而不是根据小时来计算工资。另，刘保军对京苑肥牛会所与明鑫餐饮创投管理公司的经营问题不知情，刘保军的工资打款方一直是滨城区京苑肥牛食艺会所；2019年5月，京苑肥牛会所无任何理由辞退刘保军，而非自动离职。因此京苑肥牛会所的主张无事实依据。二、京苑肥牛会所的主张无法律依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项的规定，根据工资支付凭证或者记录即可确定存在劳动关系。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于举证责任的规定，计算劳动者工作年限的举证责任由用人单位承担，工资条已经明确显示刘保军的入职时间为2011年3月，如用人单位不能举证证明其主张，则由其承担不利后果。另根据劳动法规定，非全日用工是以小时计酬，且劳动报酬的计算支付周期最长不得超过十五日；刘保军的工资形式是基本工资加加班工资的形式，且工资是按月发放且固定，因此京苑肥牛会所的主张无法律依据。三、京苑肥牛会所在诉状中陈述“退一步讲，依据刘保军的原始工作发放记录，自2015年7月至2019年6月仅能证实其工作时间为四年”，由此可以看出京苑肥牛会所已经自认刘保军与京苑肥牛会所之间存在劳动关系。四、京苑肥牛会所应支付刘保军经济补偿金。自2011年刘保军入职工作以来，京苑肥牛会所未为刘保军缴纳各类保险，严重损害其合法权益，按照劳动合同法的规定，京苑肥牛会所应当支付刘保军8.5个月的经济补偿金，合计22487.60元。京苑肥牛会所向一审法院起诉请求：1.依法判决确认京苑肥牛会所与刘保军之间用工形式为非全日制用工；2.依法判决确认京苑肥牛会所不承担向刘保军支付经济补偿金的义务；3.判令刘保军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘保军自2011年3月至京苑肥牛会所处工作，工作岗位为员工餐厨师，于2019年5月份离职。刘保军工作期间，京苑肥牛会所为被告发放工资情况：2018年6月10日发放工资2320元、7月10日发放工资2320元、8月10日发放工资2360元、9月10日发放工资3120元、10月10日发放工资3000元、11月10日发放工资2580元、12月10日发放工资2730元、2019年1月10日发放工资2490元、2月10日发放工资2451元、3月10日发放工资3196元、4月10日发放工资2570元、5月10日发放工资2610元，以上月份的平均工资为2645.60元。刘保军在京苑肥牛会所京苑肥牛会所处工作期间，京苑肥牛会所未给刘保军缴纳社会保险费。刘保军作为申请人，以京苑肥牛会所为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年8月2日，该仲裁委员会作出滨区劳人仲案字[2019]第223号仲裁裁决书，裁决：一、京苑肥牛会所于本裁决生效之日支付刘保军经济补偿金22487.60元；二、驳回刘保军的其他仲裁请求。京苑肥牛会所不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、诉讼双方之间用工形式是否为非全日制用工；二、刘保军的入职时间。就争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”京苑肥牛会所主张刘保军每日工作约3小时，每周工作累计时间不超过24小时，刘保军不予认可，京苑肥牛会所未提交证据证实；刘保军提交的活期账户明细证实京苑肥牛会所按月为刘保军发放工资，故一审法院对京苑肥牛会所主张其与刘保军之间为非全日制用工形式不予支持。就争议焦点二，京苑肥牛会所主张刘保军的入职时间为2015年7月，刘保军有异议，其主张入职时间为2011年3月，但因京苑肥牛会所未与刘保军签订书面劳动合同，京苑肥牛会所就该项主张亦未提供有效证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”京苑肥牛会所应承担举证不能之后果，一审法院对京苑肥牛会所的该项主张不予支持，对刘保军主张的入职时间予以确认。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。《中华人民共和国劳动法》第七十二条也规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的;（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”故，刘保军有权因京苑肥牛会所未依法为其缴纳社会保险费要求解除与京苑肥牛会所的劳动合同关系并要求京苑肥牛会所支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，刘保军应向京苑肥牛会所支付的经济补偿金为22487.60元（2645.60元×8.5个月）。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、滨州市滨城区京苑肥牛食艺会所与刘保军之间的劳动合同关系解除；二、滨州市滨城区京苑肥牛食艺会所于本判决生效之日起十日内支付刘保军经济补偿金22487.60元；三、驳回滨州市滨城区京苑肥牛食艺会所的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由京苑肥牛会所负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，京苑肥牛会所与刘保军之间存在事实劳动关系，因为两者之间的劳动报酬的计酬标准并非采用非全日制用工小时计酬标准而是以日计酬，且劳动报酬结算支付周期也不符合非全日制用工最长不得超过十五日的规定而是一月一结，所以两者之间的用工方式为全日制用工，对京苑肥牛会所主张的用工方式为非全日制用工，本院不予支持。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。京苑肥牛会所未依法为刘保军缴纳社会保险费，刘保军可以解除劳动合同，京苑肥牛会所应当向刘保军支付经济补偿金，对京苑肥牛会所主张其不应向刘保军支付经济补偿金，本院不予支持。根据劳动合同法的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，所以经济补偿金的数额应按照劳动者在用人单位的工作年限计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中京苑肥牛会所与刘保军主张的工作年限并不相同，应由京苑肥牛会所负举证责任，并承担举证不能的后果，京苑肥牛会所主张诉讼双方之间用工期限不足四年，未提供证据予以证实，本院不予支持。综上所述，京苑肥牛会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滨州市滨城区京苑肥牛食艺会所负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李海云审判员  王 琳二〇二〇年五月十三日            本件与原本核对无异      法官助理杨群群书记员韩静