山东省兰陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1324民初209号 原告：临沂鹏兴置业有限公司（执行案外人），住所地山东省临沂市兰山区蒙山大道与顺和街交汇处2号。 法定代表人：李金生，董事长。 委托诉讼代理人：解永军，山东国续律师事务所律师。 被告：山东兰陵村镇银行股份有限公司（申请执行人），住所地山东省兰陵县兰陵路与文峰路交汇处克拉国际写字楼。 法定代表人：王洪涛，董事长。 委托诉讼代理人：张晓生，山东一品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡恒宇，男，1989年7月16日出生，汉族，公司职工，住山东省兰陵县。 第三人：吕兴华（被执行人），男，1978年1月8日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 第三人：王善侠（被执行人），女，1974年4月18日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 第三人：吴邵才（被执行人），男，1985年1月2日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 第三人：张静（被执行人），女，1987年5月30日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 第三人：李士林（被执行人），男，1966年5月25日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 第三人：夏传凤（被执行人），女，1966年6月6日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 原告临沂鹏兴置业有限公司（以下简称鹏兴公司）诉被告山东兰陵村镇银行股份有限公司（以下简称兰陵村镇银行），第三人吕兴华、王善侠、吴邵才、张静、李士林、夏传凤案外人执行异议之诉一案，于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，原告撤回对第三人吕兴华、王善侠、吴邵才、张静、李士林、夏传凤的起诉。原告鹏兴公司委托诉讼代理人解永军，被告兰陵村镇银行委托诉讼代理人张晓生、蔡恒宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏兴公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认位于临沂市兰山区蒙山大道与顺和街交汇处涑河城邦(香港城阿里巴巴淘宝村)1号楼1-3005室的房产归原告所有；2、依法解除位于临沂市兰山区蒙山大道与顺和街交汇处涑河城邦(香港城阿里巴巴淘宝村)1号楼1-3005室的房产查封及执行。事实与理由：山东省兰陵县人民法院作出的(2019)鲁1324执异123号执行裁定书认定事实不清、适用法律错误。 2016年11月2日，原告与第三人吕兴华签订了《山东省新建商品房买卖合同(预售)》，吕兴华购买原告开发的位于蒙山大道与顺和街交汇处涑河城邦(香港城阿里巴巴淘宝村)1号楼1-3005室的房产，并约定购房款余额374，000.00元，以银行按揭的方式付给原告。后该合同在临沂市房产和住房保障局备案。吕兴华向中国建设银行股份有限公司临沂西城支行办理按揭贷款，但吕兴华一直拖欠银行按揭贷款不予偿还。后原告将吕兴华诉至兰山区人民法院。兰山区人民法院于2018年5月30日作出(2018)鲁1302民初9754号民事调解书。内容为1、解除原告与吕兴华签订的《山东省新建商品房买卖合同(预售)》，2、吕兴华于2018年7月5日之前协助原告办理撤销涉案房屋的商品预售房登记备案手续。2018年5月31日，原告将涉案房屋的贷款余额全部支付给银行，但吕兴华一直没有履行法律义务即协助原告办理变更登记。因吕兴华、王善侠等人与被告山东兰陵村镇银行股份有限公司发生纠纷被起诉，后兰陵县人民法院作出(2018)鲁1324民初4470号民事判决书，兰陵县人民法院依据该判决书作出(2019)鲁1324执1757号执行裁定书查封了涉案房屋，同时兰陵县人民法院依据(2019)鲁1324执恢432号执行裁定书查封了涉案房屋。申请人认为兰陵县人民法院查封执行措施错误：兰陵县人民法院查封涉案房屋前，原告与吕兴华已解除了买卖合同，涉案房屋的首付款是原告交纳的，2018年5月31日，原告已将涉案房屋的贷款余额全部支付给银行。也就是说涉案房屋的房款全部是由原告交纳的，根据法律规定，涉案房屋为原告所有。 综上，原告为维护自己的合法权益特向贵院提起诉讼，望依法支持原告的诉求。 兰陵村镇银行辩称：1.原告提起的执行异议之诉请求及事实与理由依法均不成立。2.依照《最高人民法院法释》2015第10号司法解释第二十六条第一款第二项以及法2019第二百五十四号民事会谈纪要一百二十四条的规定，原告所依据的相关事实及证据因原告在提起执行异议时不能向法院缴纳吕兴华房屋预付款，虽然原告依据兰山区法院的民事调解书要求确认涉案房屋归其所有，同时解除相关查封，但是其不向执行法院缴纳相应预付款的情况下，其提出的执行异议及执行异议之诉均没有事实与法律依据，为此请求法院依法驳回原告的执行异议之诉的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 鹏兴公司提交的证据有： 证据一，兰山区人民法院民事调解书一份，证明1.原告与吕兴华解除双方签订的山东省新建商品房买卖合同（预售）；2.吕兴华应于2018年7月5日前协助原告办理撤销涉案房屋的商品预售房屋登记备案手续，该手续不具有物权法所规定的物权公示的效力，与《物权法》第二十条规定的预告登记具有本质区别；3.证明涉案房屋的所有权人为原告；4.证明原告与吕兴华之间就2018年5月30日之前涉案房屋的首付款及按月归还银行贷款的事宜达成了一致。兰陵村镇银行质证认为，真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为该民事调解书达成的协议对原告来讲仅是债权性法律文书，不是物权性法律文书，且原告与第三人吕兴华也没有按照该调解书约定的时间办理撤销备案登记，即是说该买卖合同备案登记对外依然具有物权法规定公示性，或者依照相关的司法解释及会谈纪要相关精神具有准物权公示性，申请的保全及执行查封具有相关的法律依据。该证据涉及本案房产的处理情况，与本案具有关联性，应作为有效证据使用。 证据二，借款协议一份，证明吕兴华为购买涉案房屋向原告借款88，844元的事实。兰陵村镇银行质证认为，该笔借款的三性均有异议，由于该笔借款是吕兴华与原告方所形成，即便该债权真实，原告方吕兴华享有的是债权，该债权不能约束本案。该案件系书面证据，具有真实性，被告虽有异议，但未提供相反证据予以推翻，可以作为有效证据使用。 证据三，建设银行出具的贷款结清证明及贷款还款凭证，证明原告于双方解除房屋买卖合同第二天（2018年5月31日），向银行偿还涉案房屋剩余贷款360，765.97元及案涉房屋剩余贷款已结清的事实。兰陵村镇银行质证认为，根据证据显示该笔的贷款偿还是吕兴华不是原告，原告认为其偿还该证据没有显示，即便说原告代为偿还，根据原告、吕兴华与中国建设银行临沂西城支行签署的借款合同，原告是作为保证人出现的，按照合同法及担保法的规定，原告依然是保证人身份，因此说原告享有的是偿还贷款后是追偿权，而不是原告理解的具有物权属性。该证据系银行出具，具有真实性，与本案存在关联性，应作为有效证据使用。 兰陵村镇银行提交证据有： 证据一，临沂市中级人民法院（2020）鲁13执复31号执行裁定书，证明原告对被告执行案件相关的查封也提出了异议，并复议到临沂市中级人民法院，中院裁定是驳回原告的复议申请，结合该复议裁定书与本案具有类似性，原告的执行异议之诉不符合法律的要件，应予以驳回。鹏兴公司对该证据质证称，该执行裁定是是原告依据兰陵县人民法院（2019）鲁1324执异114号提出的向临沂市中级人民法院申请复议的裁定书，而本案是依据兰陵县人民法院（2019）鲁1324执异123号而提起的执行异议之诉，该院与临沂市中级人民法院执行裁定书所解决的虽然是同一套房屋，但依据是不同的执行裁定书，临沂市中院的执行裁定书解决的执行中的程序性权利，而本案是原告依据法律规定要求法院解决就本案的实体性问题。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鹏兴公司以出让的方式取得了坐落于蒙山大道与顺和街交汇处涑河城邦地块的建设用地使用权。该地块【国有土地使用证号】为临兰国用（2010）第××号，土地使用权面积为20368平方米。土地使用权起始日期为2010年5月31日，终止日期为2080年5月30日。上述地块上建设的商品房项目核准名称为涑河城邦（香港城阿里巴巴淘宝村），建设工程规划许可证号为建字第371302201500195号，建筑工程施工许可证号为371300201512040101号。该商品房已由山东省临沂市房产和住房保障局批准预售，预售许可证号为临房预售字第××号。 2016年11月2日，鹏兴公司与吕兴华签订合同编号为YS584254号的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，吕兴华购买了鹏兴公司开发的位于蒙山大道与顺和街交汇处涑河城邦(香港城阿里巴巴淘宝村)1号楼1-3005室的房产，即本案案涉房产，总价款为467，844元。合同约定，在签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金人民币5，000元，该定金于交付首付款时抵作商品房价款；买受人采取贷款方式付款。合同约定买受人应当于2016年11月1日前支付首期房价款93，844元，占全部房价款的20%。余款374，000元向贷款机构申请贷款支付。同时，合同约定，出卖人应当在2017年12月30日前向买受人交付该商品房。鹏兴公司与吕兴华在临沂市房产和住房保障局备案。吕兴华向中国建设银行股份有限公司临沂西城支行办理按揭贷款。鹏兴公司至今未向吕兴华交付涉案房产，也未进行房屋所有权产权转移登记。 2018年5月30日，由于吕兴华自2018年1月起拖欠银行按揭贷款未偿还，鹏兴公司诉至兰山区人民法院。兰山区人民法院于2018年5月30日作出（2018）鲁1302民初9754号民事调解书。内容为：1.解除原告与吕兴华签订的《山东省新建商品房买卖合同(预售)》；2.吕兴华于2018年7月5日之前协助原告办理撤销涉案房屋的商品预售房登记备案手续。 2018年8月31日，兰陵县人民法院作出（2018）鲁1324民初4470号民事判决书，判决：“一、被告吕兴华偿还原告山东兰陵村镇银行股份有限公司借款本金人民币100，000元及利息1，500元（按约定利率计算至2018年8月31日，剩余利息随本请），于本判决生效之日起十日内履行。二、被告王善侠、李士林、夏传凤、吴绍才、张静对上述款项承担连带清偿责任。三、保证人承担保证责任后，有权向被告吕兴华追偿。”诉讼程序中，兰陵村镇银行申请保全了吕兴华、王善侠位于兰山区涑河城邦（香港城阿里巴巴淘宝村）1号楼1-3005室房产。判决生效后，兰陵村镇银行于2019年1月7日向兰陵县人民法院申请强制执行，执行案号为（2019）鲁1324执25号，后该案在恢复执行中作出（2019）鲁1324执恢432号执行裁定书，对涉案房产进行了再次查封。2019年12月19日，鹏兴公司向本院提出执行异议，经本院审查后，于2019年12月20日作出（2019）鲁1324执异123号执行裁定书，裁定驳回鹏兴公司的异议申请。鹏兴公司不服裁定，于2020年1月8日提起本诉。 本院认为，本案的争议焦点为鹏兴公司是否对涉案房产享有所有权，是否拥有排除强制执行的权利。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”鹏兴公司作为涉案房产的建设用地使用权人和建设单位，对涉案房产依法享有所有权。吕兴华虽与鹏兴公司签订了《新建商品房买卖合同（预售）》，并在临沂市房产和住房保障局进行了备案，但涉案房产并未向吕兴华交付使用或办理产权转移登记，且备案登记是国家对房地产行业的行政管理措施，目的是防止“一房二卖”，其公示的是债权或是不动产物权变动的请求权，而不是物权，购房者依此取得的是优先购买权和物权期待权，而非取得物权，此外还应适当履行预售合同的义务并办理了相关登记过户手续后，才能取得房屋所有权。兰陵村镇银行抗辩称，备案登记具有预告物权法规定的公示性，具有准物权公示效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”根据该规定，预告登记需要当事人向登记机关专门申请，该登记是为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。这种登记是不动产登记的特殊类型，其他的不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记，而预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记后，要发生不动产物权变动还需在规定期限内另行进行不动产物权登记。而商品房预售合同备案程序只是在性质上类似于预告登记，而不等同于预告登记，不具有物权登记效力，因而吕兴华不因预售合同的备案行为获得涉案房产的所有权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”第十九条：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”本案中，吕兴华均不满足上述两条的条件，故兰陵村镇银行对吕兴华不享有所有权的财产申请执行，应依法不予支持。此外，鹏兴公司与吕兴华在为ＹＳ584254的《》，并约定吕兴华于2018年7月5日前协助鹏兴公司办理撤销涉案房屋的商品预售房登记备案手续。该合同解除协议虽然未对房款进行处理，但是房款是否付清及是否全部退回，不影响依法确认涉案房产的所有权归属。综上，鹏兴公司对涉案房产享有所有权，其权利足以排除强制执行，其要求确认涉案房产属其所有，并解除对涉案房产的查封和执行的请求，理由成立，本院依法予以支持。鹏兴公司在庭审过程中撤回对第三人吕兴华、王善侠、吴邵才、张静、李士林、夏传凤的起诉，是对其自身诉权的处置，本院依法予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 一、位于临沂市兰山区蒙山大道与顺和街交汇处涑河城邦(香港城阿里巴巴淘宝村)1号楼1-3005室的房产归原告临沂鹏兴置业有限公司所有； 二、停止对临沂市兰山区涑河城邦(香港城阿里巴巴淘宝村)1号楼1-3005室房产的执行； 三、解除对临沂市兰山区涑河城邦(香港城阿里巴巴淘宝村)1号楼1-3005室房产的查封。 案件受理费200元，由被告山东兰陵村镇银行股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  吴承光 人民陪审员  葛林鸽 人民陪审员  孙 洁 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  李星星