安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终107号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张书，男，1973年9月25日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区祁县。2013年12月22日因涉嫌犯开设赌场罪被宿州市公安局埇桥分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月30日被监视居住。2018年12月1日被刑事拘留，同年12月14日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人唐天翼，安徽三联律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人张书犯开设赌场罪一案，于2019年12月16日作出（2019）皖1302刑初846号刑事判决。原审被告人张书不服，提出上诉。宿州市人民检察院对本案审查后建议书面审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2012年10月初至2018年11月30日，被告人张书在宿州市埇桥区，放置捕鱼机二台（同时可供十六人操作）及其它赌博机四台，开设赌场，违法所得累计达3万余元。 被告人张书于2018年11月30日被宿州市公安局埇桥分局大泽乡派出所民警抓获。 上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 一、书证 （一）扣押物品清单证明，2018年11月30日，公安机关从被告人张书处扣押捕鱼机二台，十个手柄、六个手柄的各一台，四台单体赌博机。 （二）安徽省政府非税收入专用收据载明，宿州市公安局埇桥分局于2014年3月10日对张书没收赃款3万元。 （三）宿州市公安局埇桥分局治安大队情况说明载明,2018年11月30日，宿州市公安局埇桥分局治安大队在大泽××祁东矿大花园查办的张书开设赌场一案中查获的一台“十全十美”捕鱼机（可同时供6人玩）、一台“海上皇宫2”捕鱼机（可同时供10人玩）、两台老虎机（娱乐超人、开心一点），因具有上分、退币、退分功能，设定赔率、以小博大功能，押分退分，退奖券功能，根据国家法律和司法解释，应定为赌博机。 二、证人证言 （一）陈某1证明,张书从几年前开始在祁东矿大花园旁边租房子开赌博机室，最近两年一直在营业。张书租跃进的房子，有时候有人从偏门进去。参与赌博的都是祁东矿的工人。 （二）乔某证明，张书于五六年前就开始在高口村祁东矿大花园旁边租房子开赌博机厅。开始是在跃进饭店旁边的房子，前两年跃进饭店搬走后，张书又搬到跃进饭店房子里，放有捕鱼机、老虎机。2018年过年时，赌博机室营业，能看见有人从旁边的小门进赌博机室，大都是祁东矿的工人。 （三）陈某2证明，在高××街××矿西门××花××北侧××饭店××游戏室，门牌挂的是“跃进饭店”，饭店早就不干了。游戏机室几年前就经营了，中间有一段时间不知道是否经营，最近一年时间在经营。前几年生意好，最近生意不太好，玩的人也不怎么多了。 （四）张某证明，因为他在游戏厅玩赌博机被传唤到派出所。游戏厅在祁东矿大花园西北的跃进饭店，是张书开的。他玩的是斗地主，以10元代换100元积分，他和老板比较熟，只是给他上分没有收钱。游戏厅有老虎机、捕鱼机。 （五）刘某证明，她的房子在祁东矿西门大花园的北角，原先租给夏跃进开饭店，名字叫跃进饭店，后来饭店不干了，又租给张书有二三年。张书只付了一年的房租。不知道张书租房子干什么用的。 （六）苗某证明，她是从2012年农历10月份开始在西寺坡镇祁东矿大转盘的西北角路北开的游戏厅，是从别人手里接过来的，游戏厅里有三台捕鱼机，一台老虎机，还有五台欢乐舞台，都是赌博机。是丈夫张书在店里看着，不知道是否有证。 三、被告人张书供述，游戏机店是他负责经营管理的。店里有三台捕鱼机，一台老虎机，还有五台欢乐舞台，这些机子都是赌博机。捕鱼机是上分，10块钱10000分，老虎机就是直接投币，欢乐舞台也是上分玩的，最后要是不玩了，这些机子都是可以退钱。店从2012年农历八月十五后才营业的。中间请过一次服务员陈艳，干了三个月左右，工资1500元，工作时间从下午六点上到早上六点。以前陈艳记账，现在自己看店不记账。每月的营业额3000块钱的样子。 四、本案其他相关证据 （一）户籍信息载明，被告人张书出生于1973年9月25日，342223197309254437。 （二）案发及抓获经过载明，2018年11月30日，匿名群众电话报警，遂案发。2018年11月30日16时许，大泽派出所民警根据匿名群众举报，在宿州市埇桥区跃进饭店内，将涉嫌开设赌场的被告人张书抓获。 原判认为：被告人张书的行为构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款一项、第二款第一项之规定，判决：一、被告人张书犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元；二、追缴被告人张书违法所得三万元（已缴至公安机关），没收扣押被告人张书的捕鱼机二台，单体赌博机四台。 上诉人张书上诉提出，他于2013年12月22日因开设赌场被公安机关处理后就没再营业，原判认定他开设赌场，违法所得累计达3万余元错误，请求二审法院对其从轻处罚；其辩护人辩护意见，原判认定事实错误，上诉人张书无犯罪前科，认罪悔罪，有立功情节，请求二审法院对张书减轻处罚。 宿州市人民检察院意见：张书于2013年因开设赌场被公安机关查处，后继续开设赌场，且于2018年初购置了一台赌博机，张书原在侦查阶段供述其每月收入3000元，原判综合认定张书开设赌场违法所得累计达3万元并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。二审期间上诉人张书及其辩护人未向本院提交新的证据。 对于上诉人张书及其辩护人提出原判认定张书开设赌场，违法所得累计达3万余元的事实错误的上诉理由、辩护意见。经查，宿州市公安局埇桥分局治安大队情况说明，证人陈某1、乔某、陈某2、张某、苗某、刘某证言，上诉人张书供述等证据相互印证，足以认定张书于2013年12月因开设赌场被查获，后继续开设赌场至2018年案发的事实。关于张书开设赌场违法所得数额，安徽省政府非税收入专用收据载明，宿州市公安局埇桥分局于2014年3月10日对张书没收赃款3万元；张书于2013年12月供述，其自2012年中秋节开始营业，每月收入约3000元。张书于2018年案发后供述，其于2013年到2015年在跃进饭店隔壁租房经营了两年，后2015年他又租跃进饭店的房子，把原先的赌博机搬过来，2018年初又买了一台小赌博机继续经营赌博，每个月收入千把几百元。上述书证、上诉人张书供述相互印证，且有证人陈某1、乔某、陈某2等证人8证言佐证，能够认定张书在2012年10月至2013年底期间开设赌场违法所得已超过3万元，此后其继续开设赌场至2018年11月30日再次被查获时仍有营业收入的事实。因张书供述其没有具体记录违法所得数额，原判按有利于被告人原则认定张书开设赌场“违法所得累计达三万余元”并无不当。上诉人张书及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 对于辩护人提出张书构成立功的辩护意见。经查，一审审理期间，张书在一审法院开庭审理时提出他有协助公安机关抓获了两个开设赌场的人的行为。公诉机关建议休庭补充侦查。后公诉机关认为，张书的该供述没有具体内容，不能证明张书有立功行为。张书及其辩护人对此当庭表示没有意见。现张书二审辩护人提出张书构成立功的辩护意见无事实和法律依据，故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张书以营利为目的，购买赌博机器开设赌场，违法所得累计达三万余元，属情节严重，其行为构成开设赌场罪。原判根据张书犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元量刑适当。对于上诉人张书及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。宿州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王晓红 审判员  王 鹏 审判员  祁 磊 二〇二〇年五月十一日 法官助理黄延续 书记员胡骉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。