重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1043号上诉人(原审被告）：熊志海，男，汉族，1956年5月22日出生，住重庆市南岸区。被上诉人（原审原告）：重庆兴手付科技发展股份有限公司，住所地重庆市南岸区南滨路29号附3-2号，统一社会信用代码91500108346000892A。法定代表人：周影，董事长。委托诉讼代理人：陈才，重庆红岩律师事务所律师。上诉人熊志海因与被上诉人重庆兴手付科技发展股份有限公司（以下简称“兴手付公司”）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初23170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人熊志海，被上诉人兴手付公司的委托诉讼代理人陈才均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。熊志海上诉请求：撤销一审判决并改判驳回对方的诉讼请求；一审、二审案件受理费由对方负担。主要事实和理由：熊志海申请财产保全合理合法，并不存在错误。一审判决认定熊志海申请保全错误违反了最高人民法院“认定保全申请是否错误不以申请人的诉讼请求能否得到支持为依据”的裁判规则。熊志海提起的损害股东利益责任纠纷一案符合法律规定，该案的判决结果本身就是错误的，况且该案驳回起诉并不是因为诉讼请求及所依据的事实和理由有什么错误，而是因为缺少前置程序。兴手付公司并无稳定的经营收入，如果不申请财产保全，存在以后难以执行的风险。兴手付公司并没有因财产保全遭受经济损失，冻结账户的14天，资金在兴手付公司自己的账户上，扣划到法院100万元的一年，只要法院将该款项及孳息退还，也不可能产生任何经济损失。兴手付公司支付的增值税滞纳金、附加滞纳金和个人所得税滞纳金，是因为兴手付公司未能及时缴纳，与保全财产无关。扣划到法院100万元的一年，是兴手付公司自己申请的，不应当由熊志海承担保全责任。兴手付公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人没有举证证明存在生效判决难以执行或其损害的事实，其申请财产保全存在错误。在损害股东利益责任纠纷一案中，熊志海在没有损害证据的情况下提出1500万的巨额赔偿，并申请财产保全，是滥用财产保全的行为。兴手付公司向一审法院提出诉讼请求：1、熊志海赔偿兴手付公司因其财产保全错误给兴手付公司造成的经济损失261372.63元；2诉讼费由熊志海承担。一审法院经审理查明：2017年4月12日，一审法院立案受理了熊志海诉周影、兴手付公司损害股东利益责任纠纷一案（2017）渝0108民初3324号，熊志海请求：1、判令周影、兴手付公司连带赔偿熊志海经济损失1500万元；2、判令兴手付公司停止侵权；3、本案的诉讼费用由周影、兴手付公司共同承担。在该案的审理过程中，熊志海申请了财产保全，一审法院作出（2017）渝0108民初3324号《民事裁定书》之一，1、查封、冻结、扣押周影、兴手付公司所有的银行存款15000000元或其他相应价值的财产，并同时作出（2017）渝0108民初3324号《执行裁定书》之一、（2017）渝0108执保1221号《执行裁定书》，于2017年8月9日查封冻结了兴手付公司名下房产：1）重庆市南岸区南滨路28号公寓1-1号房屋（建筑面积69.25）；2）重庆市南岸区南滨路28号公寓1-2号房屋（建筑面积71.53）；3）重庆市南岸区南滨路28号公寓1-3号房屋（建筑面积71.14）；4）重庆市南岸区南滨路28号公寓1-4号房屋（建筑面积71.05）；5）重庆市南岸区南滨路28号公寓1-5号房屋（建筑面积71.65）；6）重庆市南岸区南滨路28号公寓1-6号房屋（建筑面积72.82）；7）重庆市南岸区南滨路28号公寓1-7号房屋（建筑面积74.46）。于2017年8月9日查封冻结了周影名下位于重庆市南岸区南滨路28号3栋1单元4-4号房屋的产权。2017年8月10日冻结了兴手付公司在中国农业银行股份有限公司重庆南岸滨江支行账号3106040104000xxxx中的银行存款2039629.1元。2017年8月15日，兴手付公司向一审法院递交《解除查封申请书》，认为一审法院冻结的该公司账户系基本账户，限制了该公司的税金、员工社保等不能如期缴纳，从而影响到该公司的生存、发展，到提交该《解除查封申请书》时，该账户中实有资金3353446.04元，兴手付公司请求一审法院扣划1000000元继续冻结的前提下解除对账户的保全措施。该申请得到了双方当事人的同意，故一审法院于2017年8月22日作出（2017）渝0108民初3324号《民事裁定书》之二，裁定：1、扣划兴手付公司名下存款1000000元；2、解除对兴手付公司在中国农业银行股份有限公司重庆南岸滨江支行账号3106040104000xxxx冻结，并于同日作出（2017）渝0108执保1300号《执行裁定书》，于2017年8月23日解除了兴手付公司在中国农业银行股份有限公司重庆南岸滨江支行账号3106040104000xxxx冻结，并扣划了1000000元至一审法院账户。2018年5月29日，一审法院作出（2017）渝0108民初3324号《民事裁定书》，一审法院认为，该案为公司关联交易损害责任纠纷，可以由北京云自在公司提起诉讼，也可以由符合一定条件的股东以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，熊志海以自己的名义提起诉讼，属于股东派生诉讼。根据相关规定，该案应当列北京云自在公司为第三人参加诉讼。熊志海作为北京云自在公司股东以自己的名义提起股东派生诉讼，应当符合法律规定的前置程序。经查，该案中，熊志海并未按公司法第一百五十一条的规定书面请求北京云自在公司的监事向人民法院提起诉讼；且不具有情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。故，熊志海以自己的名义提起本案诉讼，不符合前述法律规定。据此，依照相关法律规定驳回了熊志海的起诉。在该裁定生效后，兴手付公司于2018年7月17日申请一审法院解除财产保全，一审法院于2018年7月24日作出（2018）渝0108财保685号《民事裁定书》、（2018）渝0108执保1178号《执行裁定书》，裁定；1、解除对兴手付公司名下位于重庆市南岸区南滨路28号公寓1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7号房屋的查封、冻结；2、解除对周影名下位于重庆市南岸区南滨路28号3栋1单元4-4号房屋的查封、冻结；3、将一审法院扣划的重庆兴手付公司银行存款1000000元退还给被执行人重庆兴手付公司。一审法院于2018年7月25日解除了对上述房屋的查封，并于2018年8月24日向兴手付公司退还了扣划的1000000元。另查明，兴手付公司（乙方）与重庆市南岸区国家税务局（甲方）、中国农业银行股份有限公司重庆南岸滨江支行（丙方）于2015年6月签订了《电子申报委托缴税协议书》，该协议书第一条第（四）项约定，甲方依据乙方授权或乙方从自助申报系统发出的税（费）款申报缴纳申请，通过财税库银横向联网系统向丙方发出划款指令，并由丙方从乙方指定账户划缴相应税（费）款。第二条第（四）项约定，乙方指定其在中国农业银行股份有限公司重庆南岸滨江支行账号3106040104000xxxx为其指定账户，乙方保证划缴税（费）款时指定账户内必须存有不少于当期划缴税（费）款的存款。2017年8月16日，重庆市南岸区国家税务局向兴手付公司下达了《税务事项通知书》（南国税四所通【2017】327号），责令其缴纳税款466151.69元，并从税款滞纳之日起至缴纳或解缴之日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，税款滞纳日期为2017年8月16日。兴手付公司于2018年8月24日缴纳了增值税滞纳金2097.68元，附加税滞纳金147.07元、个人所得税滞纳金352.12元。兴手付公司请求熊志海赔偿因诉讼造成的损失合计261372.63元：1.冻结兴手付公司账户（3106040104000xxxx）期间的利息：法院冻结账户14天，金额为2039629.10元，按照年利率24%的标准计算14天，从2017年8月10日至2017年8月23日，金额为18775.76元；从兴手付公司的账户扣划了1000000元到法院账户，扣划期限为2017年8月23日至2018年8月24日，2018年8月24日当日该款返还兴手付公司账户，期间为365天，按照年利率24%的标准计算，金额为240000元。上述两部份利息总和金额为258775.76元。2．增值税滞纳金2097.68元。3．附加税滞纳金：147.07元。4．个人所得税滞纳金352.12元。熊志海对兴手付公司请求的上述费用均不认可。一审法院认为，本案属于因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。同时，为了防止财产保全被滥用，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条还规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。人民法院对于财产保全申请的审查，属于程序性的审查，即审查当事人的申请是否错误，应以生效的裁判文书为依据。因此，当事人在提出诉讼保全申请时，应对自己的诉讼风险进行预判，慎重作出申请。在（2017）渝0108民初3324号案件的审理过程中，一审法院驳回了熊志海的起诉，且在本案中也未提交证据证明判决难以执行或者造成当事人其他损害，足以认定熊志海在该案中提出的诉讼保全申请是错误的。一审法院采取冻结措施开始，即从2017年8月10日至2017年8月23日，为2039629.10元，2017年8月23日至2018年8月24日金额为1000000元，未能用于周转，造成兴手付公司损失，一审法院予以认定。对于损失如何计算的问题，兴手付公司因上述款项被冻结未能运作，对该款项按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息损失是直接明显的，一审法院予以认定。兴手付公司未能提供证据证明其因熊志海的保全申请造成其他损失，兴手付公司主张按年利率24%计算损失过高，一审法院予以调整，即从2017年8月10日至2017年8月23日，以2039629.10元为基数，从2017年8月24日至2018年8月24日以1000000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算损失。对于增值税滞纳金2097.68元、附加税滞纳金147.07元、个人所得税滞纳金352.12元，因兴手付公司指定扣税账户被冻结，导致兴手付公司无法按照约定按期缴纳税金，该滞纳金为兴手付公司实际支出的费用，系兴手付公司产生的实际损失，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，遂判决：“一、被告熊志海于本判决生效之日起十日内向原告重庆兴手付科技发展股份有限公司支付利息损失，分别从2017年8月10日至2017年8月23日，以2039629.10元为基数，从2017年8月24日至2018年8月24日以1000000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算；二、被告熊志海于本判决生效之日起十日内向原告重庆兴手付科技发展股份有限公司支付增值税滞纳金2097.68元、附加税滞纳金147.07元、个人所得税滞纳金352.12元；三、驳回原告重庆兴手付科技发展股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2615，由原告重庆兴手付科技发展股份有限公司承担2027元，由被告熊志海承担588元（原告已缴纳，被告在履行上述义务时一并支付原告）。”二审中，双方均未举示新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定属于申请有错误。诉讼请求的合法性和合理性是正当的财产保全的前提与基础，申请人的诉讼请求能否得到支持是衡量申请人申请财产保全措施是否错误的条件之一，同时亦应从主观因素角度来考虑申请人在申请采取保全措施时，是否存在故意或重大过失，是否尽到了合理审慎的注意义务。本案中，熊志海在提起（2017）渝0108民初3324号案件诉讼时，因未按公司法第一百五十一条的规定先书面请求北京云自在公司的监事向人民法院提起诉讼，而径直以自己的名义提起该案诉讼，被法院裁定驳回起诉。本院经审查认为，熊志海曽担任过北京云自在公司的监事，知道或者应当知道该前置程序，在此情况下熊志海直接提起诉讼并申请查封冻结了兴手付公司的基本账户以及7处房产，应当认定其主观上存在过错。至于损失的计算问题，熊志海申请财产保全冻结了兴手付公司的基本账户资金，影响了兴手付公司对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失。一审判决按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算损失并不违反法律规定，也较为合理，本院对此予以确认。另外，兴手付公司支付的增值税滞纳金、附加滞纳金和个人所得税滞纳金系因其指定扣税账户被冻结未按期缴纳而实际产生的损失，一审判决予以支持正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人熊志海的上诉请求和理由不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5230元，由上诉人熊志海负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊 群审 判 员  段晓玲审 判 员  周 舟二〇二〇年五月十五日法官助理  陈 莹书 记 员  杨 静