河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终641号 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司深圳深南中路支行，住所地深圳市福田区深南中路万德大厦一楼。 法定代表人：刘冬九，该支行行长。 委托诉讼代理人：林伟文，该行职员。 委托诉讼代理人：张根畅，该行职员。 被上诉人（原审原告）：南宫市城市管理综合执法局，住所地南宫市凤凰路165号。 法定代表人：关兵，该局局长。 委托诉讼代理人：贾志勇，该单位职工。 委托诉讼代理人：高志廷，河北高志廷律师事务所律师。 原审被告：唐山天昱市政工程有限公司，住所地唐山市路南区学院南路街道办事处院内，现住唐山市路南区国防道与学院路交叉口天昱金元2号楼西门4层。 法定代表人：魏兴元，该公司董事长。 上诉人中国建设银行股份有限公司深圳深南中路支行（以下简称深圳建行）因与被上诉人南宫市城市管理综合执法局（以下简称南宫城管局）、原审被告唐山天昱市政工程有限公司（以下简称天昱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2019）冀0581民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人深圳建行委托诉讼代理人林伟文、张根畅，被上诉人南宫城管局委托诉讼代理人贾志勇、高志廷到庭参加诉讼，原审被告天昱公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 深圳建行上诉请求：一、撤销河北省南宫市人民法院（2019）冀0581民初1247号民事判决第四项，并依法判决上诉人无需承担任何保证责任；二、本案二审案件受理费由南宫城管局承担。事实和理由：一、一审判决已经认定案涉工程存在先施工后招标的情况，却仍然认定案涉招标合法有效，属于法律适用错误。所谓“公开招标”，是指采购人按照法定程序，通过发布招标公告，邀请所有潜在的不特定供应商参加投标，采购人通过某种事先确定的标准，从所有投票供应商中择优评选出中标供应商，并与之签订政府采购合同的一种采购方式。因此，公开招标的核心重点在于公平性及中标人的不特定性，如果中标人已经在公开招标前确定，则为“明招暗定”，属于未进行招标的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。而本案中，一审法院明确认定，上诉人的证据足以认定案涉工程存在先施工后招标的情况。而案涉工程为南宫湖桥堤项目，为南宫市行政审批局审批项目，使用财政资金，属于市政基础设施项目，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条的规定，应当公开进行招投标。因此，案涉的南宫湖桥堤项目属于必须进行招投标的项目，但从一审法院查明的事实可以确认，案涉工程在进行招投标前，一审被告天昱公司已经入场施工，招标手续和招标文件均为补做，目的在于使案涉工程的手续表面合法化。另外，招标投标法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投票价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。根据南宫城管局在一审中提交的景观桥堤修建工程施工合同书显示，该合同的内容是关于天昱公司将案涉项目给王占峰、斯红阳的，该合同给定的开工日期为2018年10月1日，竣工日期为2018年12月31日，而在2018年10月1日时，天昱公司尚未中标。试问，如果不是天昱公司确定自己肯定会中标，怎么可能会与案外人签订该施工合同书，且有明确的价格和结算方式约定，并安排其在签订合同后、中标前的时间里就直接安排其进场实际施工。同时，这也说明了南宫城管局与天昱公司已经进行了沟通，明确了价格，本案的招标手续和招标文件均为补做，目的在于使案涉工程的手续表面合法化，案涉的招投标行为无效。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款的规定，南宫城管局与天昱公司于2018年10月31日签订的建设工程施工合同无效，一审判决关于深圳建行提供的证据只能证明存在先施工后招标的情况，不能证明招标无效，南宫城管局与天昱公司签订的建设施工合同效力应属合法有效的认定，属于法律适用错误，依法应当予以改判。二、南宫城管局与天昱公司签订的建设工程施工合同无效，故案涉《履约保函》无效，上诉人无需承担保证责任。担保法第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。如前述第一点所述，根据相关法律规定，南宫城管局与天昱公司签订的建设工程施工合同无效，故本案履约保函作为主合同的从合同亦无效。三、上诉人对于案涉保函的出具，不存在任何过错，无需承担任何过错责任。担保法第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”而本案中，深圳建行作为履约保函的出具方，在出具保函前，已经审核了所有招投标文件及中标文件、开工审批文件的情况下，其作为履约保函的出具方，不可能知道案涉工程存在提前开工的情况，因此深圳建行作为担保人不存在任何过错，故不应当承担任何赔偿责任。四、退一步讲，即使按照一审法院认定，南宫城管局与天昱公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方于2019年5月16日协调解除该合同，根据履约保函第七条的约定，该保函因主合同解除而无效，上诉人无需承担任何担保责任。一审法院查明并确认南宫城管局与天昱公司签订的建设工程施工合同因双方协议已于2019年5月16日解除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”深圳建行开具的案涉履约保函第七条明确约定“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效。”故根据担保法的相关规定，在南宫城管局与天昱公司协商确定双方签订的建设工程施工合同解除之时，深圳建行开具的履约保函归于无效。但一审法院却以“履约保函系南宫城管局与天昱公司签订的建设工程施工合同的担保合同”为由，单方面将履约保函第七条的约定任意解释为，只有在主合同因不可抗力的原因被动解除，履约保函才能归于无效。该种解释已经违背了合同条款的本意，超越了法院的职权。综上所述，请求二审法院根据已经查明的事实，改判深圳建不承担任何赔偿责任。二审庭审期间深圳建行补充上诉意见如下：1、一审法院已经查明，南宫城管局项目已经转包，根据建筑法的第28条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案中南宫城管局与天昱公司所签署的河北省建设工程施工合同无效，那么上诉人所出具的履约保函作为该施工合同的从属合同也应无效。2、我方提交了一个案例，涉及我行的另外一个案件，我行也是一般保证，证明南宫城管局现起诉我行承担一般保证的诉请是没有法律和事实依据。 南宫城管局答辩称，我方与天昱公司签订的建设工程施工合同合法有效，原审的判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。 天昱公司未进行陈述。 南宫市城市管理综合执法局向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告唐山天昱市政工程有限公司返还原告质量保证金1289000元；2、请依法判令被告唐山天昱市政工程有限公司支付原告误期赔偿金300000元；3、请依法判令被告唐山天昱市政工程有限公司支付原告违约金4054999.81元；4、请依法判令被告中国建设银行股份有限公司深圳深南中路支行在300万元保证范围内承担一般保证责任；5、由二被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月12日，天昱公司南宫湖桥堤工程项目部向河北鑫德顺工程项目管理有限公司（项目建立结构）申请对南宫湖桥堤工程1号桥-4号桥承台钢筋成型与安装工作予以审查或验收。2018年10月15日，被告天昱公司中标原告公开招标的南宫湖桥提项目，中标价39999998.1元，工期180日历天。2018年10月31日，原告南宫城管局与被告天昱公司签订《河北省建设工程施工合同》，工程编号：HBYZNG-2018017。约定合同总价39999998.1元，总工期180日；承包人项目经理为何艳龙。合同专用条款1.5.1约定，中标人不得以任何形式将工程转包给其他单位或交给挂靠单位施工。如发现转包或挂靠问题，招标人有权终止合同；并由中标人应给予合同总价10%的违约金。合同专用条款4.2.1约定合同工程工期180天。南宫湖桥堤项目工程单项工程的工期180天，从2018年11月1日开始施工，至2019年5月1日竣工完成，但截止至2018年12月31日，承包人应至少完成本工程70%的工程量（以南宫市审计部门审定确认的结果为准），否则视为违约，每少完成1%的工程量，承包人应支付给发包人10000元的违约金。合同专用条款5.1约定误期赔偿，每日应赔付额度为（10000）元，误期赔偿费最高限额是（300000）元。如误期30日以上时，发包人有权解除合同。原告南宫城管局在该合同上加盖公章，法定代表人关兵加盖个人印章；被告天昱公司加盖公司公章，法定代表人魏兴元加盖个人印章。2018年11月15日，原告南宫城管局与被告天昱公司签订《河北省建设工程施工合同（南宫湖桥堤项目）补充协议》，双方均加盖单位公章及法定代表人印章。2018年12月6日，被告天昱公司为该项目在被告深圳建行投保，签订了编号为184420031135761的履约保函。约定对被告天昱公司南宫湖桥堤项目合同中的义务承担一般保证责任，最高保证限额为300万元；保证期间至2019年8月5日止；本保函项下的合同或基础不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效。原告已向被告天昱公司支付了2578万元工程款。2019年4月30日被告天昱公司向原告发出《关于解除南宫湖桥堤项目河北省建设工程施工合同的申请》，申请解除合同并自愿承担合同解除后的一切责任和不利后果，包括但不限于：1、我司在进行2578万元工程价款时所欠第三方的各种款项（如材料款、机械费、劳务款等）仍由我司继续承担并支付；2、我司决定将2578万元工程款中5%比例的保证金共计128.9万元于本合同解除之日起90日内退还你局（如我司逾期退还或未退还，我司自愿承担质量保证金总额每日万分之一元的违约金），待本项目质量保证期满后，你局再将该质量保证金剩余金额拨付我司；3、我司继续承担2578万元工程款涉及工程的质量责任，如该部分工程后续出现质量问题、质量事故，我司将负责保修、承担一切责任、赔偿你局合理损失及支付你局违约金。2019年5月13日，原告南宫城管局向被告天昱公司发出《关于南宫湖桥堤项目解除合同通知书》，要求被告天昱公司支付违约金及赔偿损失。该通知书载明被告天昱公司的违约行为主要有：1、承包人至少完成本工程70%的工程量（以南宫市审计部门审定确认的结果为准），否则视为违约，每少完成1%工程量，承包人应支付给发包人10000元的违约金；2、误期赔偿，每日承包人应赔付发包人额度为10000元，误期超过30日，误期赔偿费最高限额是300000元；3、中标人不得以任何形式将工程转包给其他单位或交给挂靠单位施工。如发现转包或挂靠问题，招标人有权终止合同；并由中标人应给予合同总价10%的违约金。该通知书载明“请你司收到本通知之日起五个工作日内，到我局协商处理《河北省建设工程施工合同（南宫湖桥堤项目）》解除后的有关事宜”。2019年5月16日，被告天昱公司收到该通知。另查明，被告天昱公司与王占峰、斯红阳签订《景观桥堤修建工程施工合同书》，将南宫湖桥堤项目转包给王占峰、斯红阳。以上事实有中标通知书、施工合同、履约保函、施工合同书、施工记录、解除合同申请、解除合同通知书、当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。 一审法院认为，本案的焦点问题有三：一是原告南宫城管局与被告天昱公司签订的《施工合同》是否有效；二是合同是否解除，被告天昱公司是否应承担违约等赔偿责任；三是履约保函是否有效，被告深圳建行是否应承担保证责任。关于焦点问题一，原告与被告天昱公司签订的《施工合同》系当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原告南宫城管局在南宫市公共资源交易中心进行公开招标南宫湖桥堤项目，经评标委员会评定，2018年10月15日确定被告天昱公司为中标人，中标有效。被告深圳建行提供的证据只能证明存在先施工后招投标的情况，不能证明招投标无效，因此关于被告深圳建行所称该项目未实际招投标而合同无效的主张，本院不予支持。故本案中原告与被告天昱公司签订的建设工程施工合同效力应属合法有效。关于焦点问题二，在合同履行过程中，被告天昱公司先违约，后又向原告南宫城管局发出解除合同申请，原告根据被告天昱公司的申请发出解除合同通知书，应视为双方协议解除该合同，合同解除日期为2019年5月16日。合同因被告天昱公司违约而解除，其应承担违约赔偿责任。原告在给被告天昱公司的解除合同通知书中明确要求被告天昱公司在五个工作日内前往原告处进行解除合同的后续工作，被告天昱公司未处理，视为其认可原告的工程量、违约金等计算，其当庭以所有数据均是原告单方面出具为由抗辩，本院不予支持。被告天昱公司的违约情形及违约责任有：1、被告天昱公司未按承诺支付原告质保金128.9万元及以128.9万元为基数按照日万分之一的标准支付从2019年8月15日计算至实际返还之日止的逾期返还质保金的违约金；2、违反合同专用条款1.5.1。根据被告天昱公司与斯红阳等人签订的合同可以确认被告天昱公司将南宫湖桥堤项目违法转包，应承担合同总价款的10%的违约金即399.999981万元；3、违反合同专用条款4.2.1。被告天昱公司截至2018年12月31日未完成本工程70%的工程量，根据审核单数额，原告支付的金额相当于64.5%的工程量，被告天昱公司应支付违约金5.5万元；4、违反合同专用条款5.1。延误工期30天以上，被告天昱公司应支付原告30万元的赔偿金。综上，被告天昱公司共应支付原告质保金128.9万元及以128.9万元为基数按日利率万分之一计算从2019年8月15日至实际返还之日止的逾期返还质保金的违约金；违约金405.499981万元；误期赔偿金30万元。关于焦点问题三，履约保函系原告与被告天昱公司签订的建设工程施工合同的担保合同，该合同第七条明确约定“本保函项下的合同或基础不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效”，应理解为主合同因不可抗力被动解除，而本案中双方均同意解除，属协商解除，不适用该履约保函的第七条。被告深圳建行关于履约保函无效的抗辩意见本院不予支持。故被告深圳建行应按照履约保函在300万元保证范围内承担一般保证责任。综上，被告天昱公司应向原告南宫城管局返还质量保证金128.9万元及以128.9万元为基数按日利率万分之一计算从2019年8月15日至实际返还之日止的逾期返还质保金的违约金；支付违约金405.499981万元；误期赔偿金30万元。被告深圳建行应承担一般保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告唐山天昱市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告南宫市城市管理综合行政执法局质量保证金128.9万元及以128.9万元为基数按日利率万分之一计算从2019年8月15日至实际返还之日止的逾期返还质保金的违约金；二、被告唐山天昱市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告南宫市城市管理综合行政执法局违约金405.499981万元；三、被告唐山天昱市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告南宫市城市管理综合行政执法局误期赔偿金30万元；四、被告中国建设银行股份有限公司深圳深南中路支行在300万元保证范围内承担一般保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51308元，减半收取计25654元,被告唐山天昱市政工程有限公司负担25654元。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，南宫城管局在南宫市公共资源交易中心进行公开招标南宫湖桥堤项目，后经评标委员会评定，2018年10月15日确认天昱公司为中标人，2018年10月31日南宫城管局与天昱公司签订建设工程施工合同。上诉人深圳建行一审期间提交涉案中标合同签订前天昱公司对项目进行施工的部分证据，主张涉案工程先施工后招投标，招投标合同无效。深圳建行提交的施工记录均是复印件，南宫城管局不认可，该复印件无法与原件核对。并且复印件上只有天昱公司印章，无南宫城管局盖章或签字，再加上天昱公司也是本案的原审被告，其一审期间并未提交该证据予以主张，二审经合法传唤未到庭参加诉讼，因此单凭此复印件不足以证明涉案工程在招标前施工，更不能进一步证明投标时存在投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，或者其他必然导致中标无效的情形，故深圳建行提交的证据不足以证明涉案工程中标合同无效。南宫城管局与天昱公司签订建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。深圳建行出具履约保函，应当按照保函的约定承担保证责任。深圳建行上诉主张履约保函第七条约定“本保函项下的合同或基础不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效”，现南宫城管局与天昱公司于2019年5月16日解除涉案合同，本保函因主合同解除而无效，上诉人不应当承担担保责任。履约保函第七条约定的“被撤销、被解除”并未明确进行解释，在约定不明的情况下，应根据合同内容以及文字词意进行解释。深圳建行出具履约保函是为了保证双方当事人履行合同约定，防止因天昱公司违约或随意解除合同，给另一方造成损失。天昱公司违约主动要求解除合同或违约导致合同解除如不在保函保证的责任范围，将失去保函的意义，与常理相悖，故履约保函中的“被解除”不应包括天昱公司违约解除合同的情形。一审判决将保函第七条“被解除”解释为“主合同因不可抗力的原因被动解除”未按照合同及词意解释，随意限缩或扩大解释确有不妥，本院予以纠正。深圳建行上诉主张天昱公司承包涉案工程后，又将工程非法转包给了斯红阳和王占峰，违反法律强制性规定，南宫城管局与天昱公司签订的建设工程施工合同无效。本案天昱公司将涉案工程非法转包给斯红阳和王占峰，违反法律、行政法规强制性规定，天昱公司与斯红阳、王占峰之间的转包合同无效，但转包合同无效，并不影响南宫城管局与天昱公司之间中标合同的效力。深圳建行上诉主张其承担的是一般保证责任，应在天昱公司不能履行给付责任时才应承担保证责任，南宫城管局在本案中不应起诉一般保证人，应驳回对深圳建行的起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。深圳建行作为涉案合同的一般保证人，一审判决将其列为共同被告参加诉讼符合法律规定，且一审判决也明确其承担的是一般保证责任，只是在执行财产时，在对天昱公司财产依法强制执行后仍不能履行，才由保证人深圳建行承担保证责任。 综上所述，中国建设银行股份有限公司深圳深南中路支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费应收30800元，由上诉人中国建设银行股份有限公司深圳深南中路支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  邓永胜 审判员  史勤书 二〇二〇年五月二十七日 书记员  张伟沙