福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0821民初749号 原告：吴承柱，男，1990年5月8日出生，汉族，经商，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：饶如清。 被告：福建省嘉华置业有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇水门新村100号，统一社会信用代码91350821056124619G。 法定代表人:吴志雄，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴庆森，福建信厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅爱萍，福建信厚律师事务所律师。 被告：沈发兴，男，1976年3月25日生，汉族，经商，住长汀县。 原告吴承柱与被告福建省嘉华置业有限公司（以下简称嘉华置业公司）、沈发兴民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴承柱的委托诉讼代理人饶如清、被告嘉华置业公司的委托诉讼代理人吴庆森、傅爱萍到庭参加诉讼，被告沈发兴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴承柱向本院提出诉讼请求：1、判决嘉华置业公司、沈发兴立即返还吴承柱购房定金60万元，并自2015年1月8日起至归还定金之日止以尚欠的定金为基数按年利率24％计算的利息及违约金；2、判决嘉华置业公司、沈发兴赔偿吴承柱未能交房而造成的经济损失18万元。事实与理由：2015年1月8日，吴承柱向嘉华置业公司支付了购房定金60万元。2015年5月30日，嘉华置业公司及其公司股东沈发兴与吴承柱补充签订《购房协议》一份，在该协议中约定:丙方(嘉华置业公司)自愿将其开发的商品房8号楼西边的房地产出让给吴承柱(甲方)，丙方同意在商品房开盘后即将该商品房出让给甲方。但时至2019年7月初，嘉华置业公司开发的“嘉华名郡”楼盘已开盘上市销售后，嘉华置业有限公司、沈发兴均未通知吴承柱签订购房买卖合同。因此，嘉华置业公司、沈发兴均已违约，依法应承担不能交付商品房的违约责任，请求法院如诉支持吴承柱的诉讼请求。 嘉华置业公司辩称，吴承柱据以提起本案诉讼的《购房协议》是名为房产买卖，实为借款担保，且该购房协议并没有成立，吴承柱的诉请解除协议，并要求嘉华置业公司返还60万元及支付利息、承担赔偿经济损失没有任何事实和法律依据。其一、本案的60万元原是沈发兴向案外人吴玉火的借款。因借款利息太高沈发兴无力承担，才由沈发兴向吴承柱转借偿还向吴玉火的借款。沈发兴利用其担任公司法定代表人职务之便，擅自代表公司与吴承柱签订购房协议，签订购房协议的目的是为了设定借款担保，而非实真实的买卖房屋；其二、签订购房协议时，案涉开发的土地尚属于商业服务用地，原计划开发的是别墅式酒店，按照当时的规划是有8号楼。但在2017年间，案涉土地经批准公司已将土地用途改变为商业住宅用地后，只有5幢楼房，并没有8号楼。对于此事，吴承柱的父亲作为公司的股东是完全知道的，但吴承柱从未要求公司重新签订购房协议或补充协议；其三、从购房协议的条款来看，主要约定的是借款利息的支付，而对买卖房屋相关的条款却未作明确具体的约定；其四、土地的使用性质已发生了变更，开发的商品房并没有8号楼，购房协议也已经无法履行。在此情况下，吴承柱却要求公司承担利息损失和赔偿经济损失，更进一步说明吴承柱签订购房协议的目的并非为了购房，而是为其借款提供担保；其四、签订购房协议时，公司开发的商品房未能取得预售许可，不具备签订房屋买卖协议的主体资格，而购房协议对房屋的具体地址、建筑面积、土地面积、价款、交付时间等相关的买卖内容均未在合同中约定，故该购房协议不具备买卖的主要必备条款，依据法律规定，该协议应认定未成立。在协议未成立的前提下，吴承柱诉请解除合同显然依据不足。综上，请求驳回吴承柱的诉讼请求。 沈发兴未作答辩也未向本院提供证据。 本院经审理查明认定事实如下：2015年1月8日，吴承柱向案外人吴玉火账户转入60万元。吴玉火收到该款后的当日，将该款包括自己账户上的20万元，共计80万元转入到沈发兴个人的账户上。2015年5月30日，吴承柱作为买方、嘉华置业公司作为卖方及沈发兴作为承诺方签订《购房协议》一份，协议中主要约定了以下内容：自本协议签订之日起，乙方确认已收到甲方预付的购房定金60万元，乙方收到的购房定金用于丙方房地产开发（乙方为丙方开发项目负责人），甲乙丙三方同意就下列房屋买卖事宜，订立本协议，共同遵守；丙方自愿将其开发的坐落于8号楼西边的房地产出售给甲方。《商品房买卖合同（预售）》将由丙方为出卖方，甲方为受买方。丙方同意开盘之后，以同类型房屋市价的九五折计算出售予甲方；甲、乙、丙三方约定，乙方收到甲方的购房定金仅为丙方房地产项目开发使用，项目可预售时，丙方认可该款可以充抵甲方应支付的首付款，首付款外的按揭款由甲方自愿承担。同时还约定：丙方为甲方支付购房首付款，如果购房首付款比例不高于购房价款30%时，丙方需要支付甲方按月利率2%计算的定金利息；如果首付款比例高于购房价款30%时，则丙方不需要支付定金利息；如果在2015年12月30日前未办理完房屋按揭贷款手续并完成交房，则丙方需要额外支付违约金给甲方。违约金计算方式为每逾期一日以未支付剩余差额的日千分之二计算违约金；甲方中途毁约（即甲方明确意思表示不再购买房屋），甲方不得向丙方索要购房定金；丙方于2015年12月30日前中途毁约（丙方明确表示再出售房屋），丙方应在毁约之日起5日内将购房定金退还甲方，同时一并给甲方相当于购房定金金额同等数额的毁约金；丙方于2015年12月30日之后毁约的，丙方应在毁约之日起5日内将购房定金、定金利息和毁约金支付给甲方，其中（1）定金利息按月百分之二计算。计算期间自本协议签订之日起至2015年12月30日止。（2）毁约金计算为每逾期一日以购房定金的日千分之二计算，计算期间自2015年12月30日至毁约之日止等相关的权利义务。协议签订后，嘉华置业公司推进了涉案商品的建设民，并于2019年7月初以“嘉华名郡”的商品房公开对外销售，但嘉华置业公司及沈发兴未通知吴承柱重新签订购房合同，致使吴承柱曾于2019年7月29日诉至本院，后又以双方自行协商解决为由撤回了起诉。撤诉后，因双方无法达成一致意见，吴承柱于2020年3月17日再次诉至本院。 另查明，依据本院生效的（2019）闽0821民初3037号判决书查明，嘉华置业公司于2012年10月间成立，2013年年底起，嘉华置业公司实际股东为沈发兴及案外人刘胜、吴流明。2014年2月间，嘉华置业公司决定将公司取得的原长汀县红星酒店土地使用权（土地用途为商服用地）进行开发为“长汀县嘉华商务中心”（该商务中心规划设计有8号楼），并将该工程发包给沈发兴具体承建。2017年6月27日，经长汀县住房和城乡规划建设局批准，该地块由商服用地转为商住用地。土地允许改变用途后，嘉华置业公司对该地块的用途重新进行了规划设计，开发建设成为商住两用商品房小区取名“嘉华名郡”，并于2019年6间建成，建成后的商品房住宅小区仅有1-6号楼。2019年6月18日，“嘉华名郡”取得了“商品房预售许可证”后，公司对外公开进行了销售。同时还查明，公司股东之一吴流明系吴承柱的父亲。2014年3月至2017年8月，吴流明在公司担任监事一职。 认定上述事实的证据有吴承柱向本院提交了如下证据：1、长汀县农村信用合作联社出具的“存款明细账”；2、吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”；3、沈发兴出具给吴承柱的“定金收据”；4、（汀）房预售证（2019）第004号“商品房预售许可证”。嘉华置业公司向本院提供了如下的证据：1、从国家企业信用信息公示系统下载的嘉华置业公司“企业信用信息公示报告”；2、沈发兴出具的“情况说明”；3、长汀县人民法院作出的（2019）闽0821民初2255号民事裁定书；4、原长汀县住房和城乡规划建设局出具的“关于红星村村部旁用地规划条件调整的函”（汀建规[2017]60号）；5、长汀县人民政府出具的“关于福建省嘉华置业有限公司商服用地项目转型涉及土地出让合同变更调整方案的批复”（汀政综[2017]439）号；6、福建省行政事业单位资金往来结算票据；7、福建省国有土地使用权出让金票据三张；8、“嘉华名郡”小区总平面图等证据在卷予以佐证以及委托诉讼代理人在法庭上的陈述相互印证。 本院认为，本案争议的焦点是：一、吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”是否成立；二、吴承柱支付给沈发兴的60万元应当由谁偿还；三、嘉华置业公司是否应当承担未交付房屋的违约责任。 一、关于吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”是否成立问题。本案双方签订的协议对于标的的约定是“丙方自愿将其开发的坐落于8号楼西边的房地产出售给甲方”，属于约定不明。但是，涉案土地在使用权为商服用地时确实设计有8号楼，未具体确定是因为该地块正在开发中。对于价格的约定是“丙方同意开盘之后，以同类型房屋市价的九五折计算出售予甲方”之事实，涉案协议虽然对标的的约定存在瑕疵，但还是能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定,当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。依此规定，吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”应依法认定已成立。 但是，本院认为，吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司之所以会签订“购房协议”，是因为在此之前以沈发兴的名义向吴承柱借款了60万元，签订购房协议的目的是为了实现债权以签订购房协议方式而设定的担保。其理由是：其一、涉案土地使用权重新进行设计规划至商品公开对外销售后，在吴承柱无法实现购房目的时，没有证据证明吴承柱有向嘉华置业公司提出要求变更购房协议。吴承柱认为涉案土地使用变更了设计其不知情的辩解，因其父亲当时在公司是担任监事一职，且商品房对外销售后全县的人民均已知晓，吴承柱不可能不知道涉案土地使用权已变更设计并已建成的事实，故对吴承柱的这一辩解，本院不予采信；其二、《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。 本案双方签订的购房协议是在未取得商品房预售许可的前提下，嘉华置业公司、沈发兴应吴承柱的要求而签订。嘉华置业公司作为房地产开发商应当知道在未取得商品房预售许可的情况下，商品房是不得对外进行销售的。因此，吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”其性质是名义上是购房协议，实际上是民间借贷协议，该协议违反了国家相关法律规的规定，依法应认定无效。 二、关于吴承柱支付给沈发兴的60万元应当由谁偿还的问题。本案吴承柱的60万元虽然是支付给了沈发兴，但由于沈发兴在当时既是嘉华置业公司的法定代表人，又是涉案商品房建设的具体承包人。同时，在“购房协议”中明确写明“乙方收到的购房定金用于丙方房地产开发”之约定，可以确认该笔借款的目的是为了融资对涉案地块的商品房开发，借款受益人是嘉华置业公司。依据权利义务相一致的法律原则，本案借款依法应由嘉华公司偿还。 三、关于嘉华置业公司是否应当承担未交付房屋违约责任的问题。由于双方签订的“购房协议”无效，而导致合同无效的主要过错是嘉华公司将未取得商品房预售许可的商品房出让给吴承柱。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依此规定，嘉华公司除应返还向吴承柱的借款外，对吴承柱由此造成的损失也应予以赔偿。依此规定，由于本案的本质是民间借贷，且双方在合同中约定了如合同无法履行，嘉华公司应自协议签订之日起按月百分之二计算向吴承柱支付利息损失的约定，可以视为双方已约定了损失计算的方式，且该损失的计算方式符合《最高人民法院》第二十六条第一款规定，故吴承柱要求按年利率24%计算利息损失的主张，符合法律规定，本院予以支持，但计算利息的起始时间应自签订协议之日起即2015年6月1日起计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。依此规定，吴承柱的损失在得到补偿后，其又要求再补偿其他的经济损失18万元的主张，因该主张不符合法律规定，本院不予采纳。 综上所述，吴承柱与沈发兴、嘉华置业公司签订的“购房协议”其实质是名为购房实为借贷关系，本院立案庭定为是商品房预售合同纠纷属于定性错误，应予以纠正，本案案由应确定为民间借贷纠纷。由于双方签订的合同违反相关法律规定，依法应认定无效。合同无效后，嘉华置业公司取得的借款应返还给吴承柱，由此造成吴承柱的利息损失依法也应由嘉华置业公司承担。由于沈发兴在签订协议时是嘉华置业公司的法定代表人，其行为可以代表公司且借款已写明是用于公司的房地产开发，故吴承柱要求沈发兴对借款也应承担偿还责任的诉讼请求，本院不予支持。沈发兴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼也未书面提出异议并提交证据，视为其自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、二十九条，《最高人民法院》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、吴承柱与沈发兴、福建省嘉华置业有限公司于2015年5月30日签订的《购房协议》无效。 二、福建省嘉华置业有限公司应于本判决生效后十日内偿还向吴承柱的借款60万元，并支付自2015年6月1日起至借款还清之日止以尚欠的借款为基数按年利率24%计算的利息损失。 三、驳回吴承柱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18516元，减半收取计9258元，由吴承柱负担1950元，福建省嘉华置业有限公司负担7308元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  罗利荣 二〇二〇年五月十八日 书记员  林 欢 附注：本案所引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 三、《最高人民法院》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 四、第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决 五、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。