河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终484号上诉人（原审被告）：周正伟，男，1988年9月12日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：段峰，信阳市浉河区民权街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李玉玺，男，1987年9月8日生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审原告）：葛后杰，男，1976年2月2日生，汉族，住信阳市浉河区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：钱兵，河南金誉律师事务所律师。原审被告：文静，女，成年，住河南省固始县。系上诉人周正伟妻子。原审第三人：信阳市大别山旧机动车交易市场有限公司。法定代表人：李玉玺，该公司执行董事。上诉人周正伟因与被上诉人李玉玺、葛后杰、原审被告文静、原审第三人信阳市大别山旧机动车交易市场有限公司侵权责任纠纷一案，前由信阳市平桥区人民法院于2017年12月20日作出（2017）豫1503民初4567号民事判决。李玉玺、葛后杰不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月16日作出（2018）豫15民终863号民事裁定，撤销信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初4567号民事判决，发回信阳市平桥区人民法院重审。信阳市平桥区人民法院重新立案审理后，于2019年11月4日作出（2018）豫1503民初3220号民事判决。周正伟不服，向本院提起上诉，本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人周正伟及其委托诉讼代理人段峰，被上诉人李玉玺及二被上诉人的共同委托诉讼代理人钱兵，原审第三人信阳市大别山旧机动车交易市场有限公司的法定代表人李玉玺到庭参加诉讼。原审被告文静经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周正伟上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由:一审审理程序违法，认定事实错误，采信严重失真、瑕疵众多的评估意见，判决不符合法律规定，依法应当改判。1、本案一审案由为“侵权责任纠纷”，被上诉人主张停业损失即属于侵权责任纠纷，可以参照《侵权责任法》规定审理。但是诉讼请求要求分配2016年10月份公司经营利润分红则属于合伙纠纷，两个案件所基于的法律关系，所对应的法律事实不同，一审审理过程中并未就此与上诉人进行协商同意径行审理，审判程序违法。2、2016年10月份分红已结算完毕，二被上诉人诉请要求再分配无事实依据。3、被上诉人葛后杰不具有2016年10月20日之前的股东分红资格，一审查明事实不清。被上诉人葛后杰是2016年10月20日才出资17万元购买张大华的股份，没有参与之前的经营管理，其无权参与公司分红。4、二被上诉人主张的停业损失判决由上诉人承担没有法律依据，上诉人不够成侵权，不足以造成公司停业。上诉人拿走的路由器、印章不足以造成公司停业，二被上诉人很快就恢复了经营。因为二被上诉人不懂管理，不遵守市场规则，还按改制前的办法收费，很快被市场淘汰掉，最终无奈只能关门停业。所以公司停业与周正伟的行为无必然的关联性，停业损失不应由上诉人承担。5、信阳丰华联合资产评估事务所所做的“信丰评报字【2018】第88号”评估报告系非法证据，应当予以排除不予采信。2016年10月31日至2016年11月11日是上诉人与二被上诉人共同实际经营的12天，共计10个工作日，营业分红9471元，据此推算公司每月营业额约为26000元左右，而平桥区法院委托信阳丰华联合资产评估事务所所做的“信丰评报字【2018】第88号”评估报告中10月份共计17个工作日，评估利润215833元，超出常规营业额的10倍还要多。一审中上诉人代理人在对出庭的评估人刘青进行询问时，询问是如何进行实地查勘、市场调查和询证等程序，评估人刘青回答“按当事人提供的收费办法评估，与具体实务收费标准无关，是否有用由人民法院定夺”。评估人肖杨波经法庭依法传唤，拒不出庭作证，评估报告不能作为认定事实的根据。“信丰评报字【2018】第88号”评估报告违反司法鉴定文书规范，评估报告没有任何检验构成和分析说明表述，附件也没有参考文献、相关鉴定素材等，鉴定印章不是专用章，而是行政章，也没有鉴定人和评估机构的资质证书，上诉人的代理人当庭要求评估人刘某示评估机构和评估人员的资质证书，仅以网上可查询应付，庭后经按照备案证明所载网址查询，并不能查到信阳丰华联合资产评估事务所和评估人资质信息。另根据国家企业信息登记查询系统查询，信阳丰华联合资产评估事务所行政许可登记有限期至2016年12月1日。信阳丰华联合资产评估事务所“信丰评报字【2018】第88号”评估报告没有进行会计核算，没有扣除人力资源成本、税收、租金等各种成本，存在重大瑕疵，无法具体体现利润。被上诉人李玉玺、葛后杰答辩称：1、股东之间不分配利润纠纷，以及因为股东造成的停业损失，都属于损害股东利益的范畴，一审法院对此合并审理并无不当。2、2016年10月份答辩人并没有得到分配利润。3、答辩人葛后杰以17万元购买该公司原股东张大华的股份包括张大华的全部股权和2016年10月份的全部分红。4、被答辩人造成公司停业有公安机关的接处警表予以证明。公司没有印章，就无法经营。5、本案的评估报告是法院委托的。并且评估人刘青也按时到庭接受了询问；并进行了合理解释。如果被答辩人认为评估报告不能作为定案的依据，应当向人民法院提出书面从新鉴定申请，并提出证据证明存在相关法定情形。在本案中，被答辩人在一审庭审后没有向法院提出书面从新鉴定申请，等于是放弃了权利。6、一审法院将利润按照70%计算，是法律赋予的权利，也是比较合理公正的。原审被告文静未到庭，未答辩。原审第三人信阳市大别山旧机动车交易市场有限公司答辩意见同被上诉人李玉玺。被上诉人李玉玺、葛后杰向一审法院起诉请求：一、判令被告周正伟支付二原告2016年10份应得的股东分红143794元（以法院委托的评估为准）；二、判令被告周正伟支付二原告2016年10月31日至2016年11月11日应得的股东分红9571元；三、判令二被告赔偿二原告2016年12月1日到2016年12月20日造成的停业损失及各项损失共计13800元（以法院委托的评估为准）；四、判令被告周正伟赔偿二原告从2017年4月5日造成的停业损失，每月按照2万元计算（以法院委托的评估为准），直到正常营业为止；五、判令被告周正伟支付2017年的房租费2万元给原告；六、本案诉讼费及一切相关费用均由被告承担。本案在审理过程中，二原告放弃对房租费2万元权利的主张。一审法院认定事实：李玉玺、周正伟、张大华为信阳市大别山旧机动车交易市场有限公司的原始股东，三人各占公司总股权的百分之三十三。股东约定：除去日常的所有开支外，公司每月的净利润分配如下：张大华分配净利润的百分之六十，李玉玺、周正伟各分配净利润的百分之二十。2016年6月26日，经张大华委托，张东全权代理张大华处理该公司的所有事务。2016年10月20日，张东与葛后杰签订股权转让协议，约定以17万元将张大华在信阳市大别山旧机动车交易市场有限公司持有的33.5%股权转让给乙方。2016年10月25日，葛后杰支付完毕17万元。后原告李玉玺与被告周正伟因债务纠纷，原告李玉玺分别于2016年12月1日、2017年4月5日报警，并提供接处警登记表。原告提供被告周正伟出具的承诺、证明、欠条各一份，其中承诺书内容为“大别山旧机动车交易市场有限公司,2016年7、8、9、10月共四个月由周正伟全面经营管理，在这四个月内所有经营管理全部合法合规，如出现违法违规经营所造成的所有后果由周正伟个人全部承担，其私下对别人的承诺和债务也有周正伟个人承担。”证明的内容为“大别山旧机动车交易市场备案场地由其代表周正伟代表大别山旧机动车交易市场签订的租赁协议，其使用权归大别山旧机动车交易市场所有与周正伟无关”，欠条的内容为“周正伟欠李玉玺、葛后杰大别山旧机动车交易市场2016年10月31日至2016年11月11日利润分红人民币玖仟伍佰柒拾壹元整(9571.00元)，大别山旧机动车交易市场2016年11月12日至2016年11月20日收益未统计，统计结算后利润由李玉玺、葛后杰均分，结算统计后由李玉玺、周正伟共同结算统计。”另有租赁合同一份，以证明周正伟应承担2017年公司的租赁费2万元。经一审法院委托，信阳丰华联合资产评估事务所于2018年11月7日出具了信丰评报字（2018）第88号信阳市大别山旧机动车交易市场有限公司营业期间的收益及停业损失评估报告。评估结论为：1、2016年10月周正伟经营大别山旧机动车交易市场有限公司期间收益为215833元（根据提供的二手车买卖合同、销售发票、拍卖成交确认书、旧机动车交易评估/划价单确定）；2、周正伟、文静在2016年12月至2016年12月20日造成公司停业损失为3333元（取整）；3、2017年4月5日停至正常营业期间2018年8月21日的停业损失为82500元（根据委托方要求，恢复正常经营时间定为2018年8月21日）。2018年，李玉玺以周正伟欠款30500元未还为由诉至信阳市浉河区人民法院，该院作出（2018）豫1503民初3197号民事判决书，判决如下：周正伟于本判决生效后偿还原告李玉玺人民币30500元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年5月12日起计算至还款之日止）。后周正伟不服该判决，上诉至信阳市中院，信阳市中级人民法院审理过程中，李玉玺认可该借条的30500元包括26000元卖车事的借款和4500元分红。信阳市中级人民法院驳回上诉，维持原判。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条之规定，股东依法享有资产收益的权利，有权按照实缴的出资比例或约定分取红利，本案中，原告有权利主张被告周正伟支付相应的股东分红。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，被告虽抗辩称10月份经营过程中的收益分红已结算完毕且已支付给原告，但其并未提供证据证明自己的主张，故对该抗辩理由本院不予采纳。此外，针对信阳丰华联合资产评估事务所出具的信丰评报字（2018）第88号信阳市大别山旧机动车交易市场有限公司营业期间的收益及停业损失评估报告，被告周正伟对该评估结论不予认可，但其并未提出重新鉴定的申请，亦未提供其他证据予以佐证，故对该抗辩理由本院不予采纳。但信丰评报字（2018）第88号评估报告中所列的2016年10月份的收益为215833元的结论是每辆车交易时收入的总和，没有扣除人工工资、税费、租赁费等相关费用，并非利润，故该收益应扣除相关费用后再按等份进行分配，扣除税费等相关费用后，利润按70%计算。本案中，三方各占33%的股份，虽与张大华约定的分红份额是60%，但该约定不对葛后杰产生效力，故分红各按33%分配。故本案中，根据原、被告双方的协议及评估结论，对原告李玉玺的损失计算如下：1、10月份收益：215833元×70%×33%=49857.42元；2、2016年12月至2016年12月20日的停业损失：3333元×33%=1099.89元；3、2017年4月5日至2018年8月21日的停业损失：82500元×33%=27225元。共计78182.31元。对原告葛后杰的损失计算如下：1、10月份收益：215833元×70%×33%=49857.42元；2、2016年12月至2016年12月20日的停业损失：3333元×33%=1099.89元；3、2017年4月5日至2018年8月21日的停业损失：82500元×33%=27225元。共计78182.31元。据此，依据《中华人民共和国公司法》第四条、第二十条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、被告周正伟于本判决生效后十日内向原告李玉玺支付股东分红及停业损失共计78182.31元，扣除已支付的4500元，下余73682.31元；二、被告周正伟于本判决生效后十日内向原告葛后杰支付股东分红及停业损失共计78182.31元。本案受理费5000元，由被告周正伟承担3427元，原告李玉玺、葛后杰分别承担786.50元。二审中，上诉人周正伟围绕上诉请求依法提交四组证据。第一组证据，2020年5月6日周正伟与信阳市大别山旧机动车交易公司前台开票员罗祥霞的通话录音译文。用于证明信阳市大别山旧机动车交易公司经营利润是按照每张票20-50-100元不等来收取，而不是按照旧机动车交易的金额计算经营利润。2016年10月1日之前没有开具增值税发票，被上诉人提供的鉴定评估材料全部都是被上诉人李玉玺和葛后杰安排乐祥霞后补划价的，检材不具有客观真实性。第二组证据，2020年1月6日周正伟与信阳丰华联合资产评估事务所法定代表人、评估师刘青通话录音译文。用于证明信阳丰华联合资产评估事务所没有按照法定程序实地查勘、市场调查、询证，仅仅依据被上诉人提供的书面凭证出具评估意见书，程序违法。评估师未遵循独立、客观、公平公正原则，听从人民法院工作人员安排，按照被上诉人的书面意见出具评估报告，该评估意见书不能作为定案证据。第三组证据，2020年5月6日周正伟与信阳市大别山旧机动车交易公司原股东张大华之子张东通话录音译文。用于证明张东在股权转让给葛后杰的时候，一斤给领到了10月份的股份分红4000元。公司经营状况并不好，张大华持股60%，从之前的每月10000元分红到最后只能领几千元。第四组证据，信阳创易代理记账服务有限公司提供的信阳市大别山旧机动车交易公司2016-10-1至2016-12-31增值税纳税申报表、资产负债表、利润表。用于证明信阳市大别山旧机动车交易公司第四季度的整体营业额为27912.62元，其中销售费用10260元，管理费用16905元，经营利润为747.62元。足以证明信阳丰华联合资产评估事务所出具的评估意见书严重偏离客观事实。被上诉人李玉玺、葛后杰质证称，第一、二组证据针对的是评估的问题，一审对方没有向法院提出重新鉴定申请，鉴定已经生效，证据三张东承认股份包括十月份全部分红和股权都转让给葛后杰了，一审也有委托书，我们都提交了，当时上诉人在上面也签字了。第四组证据之所以他当时营业额低就是因为上诉人一个月的经济收入没有入公司帐，所以我们争议的就是十月份。二审其他审理查明事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点是：原审认定事实和适用法律是否正确。关于程序问题，被上诉人李玉玺、葛后杰一审诉讼请求基于同一事实发生的纠纷，一审法院一并审理，并无不当。上诉人周正伟主张2016年10月份的分红已结算完毕，但未提交证据证明。其该项主张因证据不足，不能成立，本院不予支持。上诉人周正伟主张被上诉人葛后杰不具有2016年10月20日之前的股东分红资格。三位原始股东协议约定公司的账目实行日清月结，每月月底由三位股东对公司所有账目清算审核，2016年10月20日被上诉人葛后杰受让股权，原股东张大华退出时，2016年10月尚未结算分红，一审法院支持被上诉人葛后杰关于2016年10月份的分红请求，并无不当。上诉人周正伟主张其行为不构成侵权，不足以造成公司停业，不应承担停业损失。原一审期间，被上诉人李玉玺、葛后杰向一审法院提交接处警登记表证明2016年12月1日，原审被告文静将公司打印机与路由器抱走，2017年4月5日，上诉人周正伟将公司行政公章拿走。上诉人周正伟和原审被告文静的上述行为已构成侵权，并影响公司正常经营，一审法院认定由其承担停业损失，并无不当。上诉人周正伟主张信阳丰华联合资产评估事务所所做的“信丰评报字【2018】第88号”评估报告系非法证据，应当予以排除不予采信。经被上诉人李玉玺、葛后杰申请，一审法院委托，信阳丰华联合资产评估事务所于2018年11月7日出具了信丰评报字（2018）第88号信阳市大别山旧机动车交易市场有限公司营业期间的收益及停业损失评估报告。该报告经一审质证，并传唤鉴定人刘某庭接受质询，上诉人周正伟虽对评估报告提出异议，但未向一审法院申请重新鉴定，亦未向一审法院提交足以反驳的相反证据，一审法院采信并认定该评估报告证明力，并无不当。综上所述，上诉人周正伟的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3427元，由上诉人周正伟负担。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  吴孔玉审判员  张 伟二〇二〇年五月二十五日法官助理李彬书记员吴雪