山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终895号上诉人（原审原告、反诉被告）：马成锁，男，1960年3月7日出生，汉族，太原市村民，住太原市。委托诉讼代理人：程如光，山西如光律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马根锁，男，1950年12月26日出生，汉族，太原市村民，住太原市。委托诉讼代理人：曹飞，山西勤信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马存锁，男，1952年11月21日出生，汉族，太原市村民，住太原市。委托诉讼代理人：曹飞，山西勤信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马润锁，男，1957年9月15日出生，汉族，太原市村民，住太原市。委托诉讼代理人：曹飞，山西勤信律师事务所律师。上诉人马成锁因与被上诉人马存锁、马润锁、马根锁相邻关系纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马成锁及其委托诉讼代理人程如光，被上诉人马存锁，马润锁，马根锁及其三人委托诉讼代理人曹飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马成锁上诉请求：1、撤销太原市尖草坪区人民法院(2018)晋0108民初2291号民事判决收,并按上诉人的一审诉求依法判决、驳回被上诉人的全部反诉请求:2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决查明的事实错误或遗漏。1、原判决查明水管破裂的位置是错误的。因为本案中被上诉人所使用的水管从村里的主管道接入后所占用的宅基地是在上诉人的宅基地证范围内的,并不是在被上诉人的宅基地证范围内。原判决对此没有查明。2、原判决对通道的认定是错误的。原判决认定通道是“共用”完全错误。因为,该通道在上诉人宅基地范围内,仅由上诉人一家使用,其他人家并不使用,也不能使用。3、原判决认定“大门已经影响到了他人的出行方便”是完全错误的。因为通道是上诉人自己家范围内的,上诉人在自己家范围内安装大门仅供自己使用,与其他人员无关,如何影响他人出行,另外大门里现在也是上诉人一家使用,不存在其他人。4、“大门”与被上诉人无关,原判决就此事实未予查明。被上诉人在上诉人家北面,出行是在其院落的东面,直接可以行至大路,根本不需要经过所谓的“大门”和“通道”,被上诉人对此事实与其无关,其根本不存在诉权,一审判决就此判决完全是错误的。二、一审法院就马张锁应承担责任的问题未向上诉人示明。一审法院在审理期间虽勘查过现场,也了解涉案水管的实际使用情况,即判决第8页第二段载明“经查，马根锁、马存锁、马润锁是现在的自来水管的实际使用人”,既然法院认为马张锁有责任,应该向上诉人示明,如果上诉人不追加被告,法院可以直接判决,但是在没有示明的情况下判决显然是错误的。另外,原判决认定了三被上诉人是实际使用人,且“马张锁宅基地上的房屋一直空置,无人使用白来水”,但仍认为马张锁应承担责任,被上诉人仅承担部分责任,这明显的是矛盾的,错误的。三、原判决认定房屋裂缝的责任的划分是完全错误的。因为,依据鉴定意见,结论是“裂缝主要原因”是水管跑水造成的。这里鉴定文书表述为主要原因,但是鉴定结论中并没有其它原因,鉴定结论也未表述还有其它原因造成了损害。可是一审法院据此就将赔偿责任分开,没有事实依据和理论依据。这等于是人民法院直接否定了鉴定结论,代替了鉴定中心进行责任认定,如果这样完全没有必要进行鉴定,法院可以直接划分损害原因。所以,鉴定费用也就没有必要支付,这等是无形中给上诉人增加了负担,加大了开销。因此,原判决划分的赔偿责任是完全错误的。四、原判决结论与认定事实不符。1、判决认定鉴定结论查明的损坏原因是水管漏水所致,理应由水管使用人承担责任。上诉人不使用该水管而判决由上诉人承担责任是错误的。2、水管使用人是被上诉人,理应由被上诉人承担责任。至于其马张锁的问题,属于被上诉人与其内部问题,与赔偿上诉人的问题无关,应赔偿了上诉人后其自己内部自行处理,而不是现在直接将期责任予以保留,这是错误的。五、通道及大门在上诉人自己的宅基地内,上诉人自己修建自己使用,明显的与其他人无关。至于本案中的被上诉人根本不需要从此处通行,被上诉人现在就是从其院墙的东墙上开门出入,根本与通道无关。如何能认定为公共通道,所以判决拆除大门这明显的是一审判决的错误。六、原判决关于诉讼费用、鉴定费用的划分是完全错误的。因为,诉讼费用、鉴定费用是上诉人己实际支出的,但是整个计算下来,上诉人支付的费用远多于被上诉人,且也与本案的客观事实不符。马存锁，马润锁，马根锁辩称，第一、自来水管如何破裂原审并没有查清。上诉人的房屋确实是建在防空洞上面。原审也查明了无法查明防空洞的位置让我们承担责任。第二、原审中鉴定人员也陈述说，如果要检查防空洞的位置，需要继续往下挖。因为没有继续往下挖，故鉴定结论我们不予认可。第三、自来水的破裂原因是因为上诉人的入水管破裂，自来水流入防空洞，防空洞里面的泥土将自来水管破裂。我们现在也申请自来水管破裂的鉴定。自来水管是2011年安装的，保质期是50年，不可能是自然破裂。通道是父辈们写好的协议，当时通道是因为各家退了一米才有了现在的通道。并且通道是公用的，不可以在通道上建门。父辈们已经协议好了，不可以在再各自的院子里面盖房，因为，院子下面都是防空洞。这些都是知情的。上诉人是在知情的情况下，在院子里盖房。上诉人擅自占用自己房屋后面的宅基地，在房屋后面的宅基地盖房，导致山上的雨水全部堵到了防空洞。也这是自来水管破裂的主要原因。马成锁向向一审法院起诉请求:1、判决马根锁、马存锁、马润锁立即修复漏水的自来水管;2、判决马根锁、马存锁、马润锁立即修复因水管漏水导致损坏的马成锁家房屋或赔偿修复费用53080.37元;3、诉讼费用、鉴定费用由马根锁、马存锁、马润锁承担。马根锁、马存锁、马润锁向一审法院提出反诉请求:1、请求判令马成锁拆除共用通道大门,并恢复原状;2、请求判令马成锁立即修复漏水的自来水管道;3、请求判令马成锁修复共用通道路面及马根锁、马存锁、马润锁父亲遗留的院子围墙。一审法院认定事实：马成锁现居住房屋的宅基地与马根锁、马存锁、马润锁之父马学业的宅基地相邻。1983年,马学基、马学业、马鸿社、马鸿序四人签订分房合约,四人将共同居住使用的宅基地及房屋分成四份,载明,马鸿序和马鸿社相邻位于宅基地南半部分,马学业和马学基相邻位于宅基地的北半部分。1992年8月,马成锁与马献安签订一份协议,约定马献安交换给马成锁东房一间带地基,马成锁给马献安在新批的地基盖新房三间。马成锁通过购买取得了马献安位于新店村东至道路,西至马红社(马鸿社),南至张丽花,北至城墙的宅基地0.45亩,该宅基地就是1983年马鸿序分得的宅基地。1992年,马成锁在该宅基地上盖起房屋,居住至今。该房屋的北面为通道,通道北面为马学业的宅基地。1999年,马根锁、马存锁、马润锁的父亲马学业因侵权纠纷将马成锁起诉至一审法院,一审法院作出(1999)尖民初字第791号民事判决,判决马学业在自己批准使用的宅基地使用范围内建院墙,马成锁应当停止侵害,不得阻拦。2011年,在马学业宅基地西面居住的马张锁,从新店村安装的自来水主管道处连接水管到自己院中,马学业宅基地的水管从马张锁接的管道上接入其宅基地。2018年10月,马成锁发现自己的房屋出现裂缝,在检查中发现马路上的上水窨井水满了,抽完水后关闭阀门,开挖路面后发现是水管破裂跑水。水管破裂的位置位于马张锁、马学业从主管道连接出来的管道,靠近村主管道一侧,也在马学业宅基地上使用的连接管道靠近村主管道的一侧。2018年11月,本院委托山西建科工程造价咨询有限公司对马成锁的房屋受损、修复费用进行鉴定,该公司出具了晋建造字(2019)第06号鉴定意见书,载明房屋裂缝主要原因是由于:马成锁与马根锁、马存锁、马润锁的院落与院落相隔一条通道,通道下铺设自来水管道破裂跑水,致使马成锁的房屋北外墙地基不均匀下沉所致。经过分析计算确定鉴定对象受损修复费用为53080.37元。另查明马张锁、马学业均已去世,马根锁、马存锁、马润锁共同管理马学业的宅基地及宅基地院落内房屋。一审法院认为，马成锁现居住房屋的宅基地与马根锁、马存锁、马润锁之父马学业的宅基地相邻,现马学业已经去世,其宅基地及房屋由马根锁、马存锁、马润锁三人共同管理,双方之间系相邻关系。双方作为不动产的相邻权利人,应当按照有利生产、方便生活,团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。马根锁、马存锁、马润锁为使用自来水,连接管道,从马成锁房屋后面的通道通过,现马成锁的房屋发生裂缝,连接管道的水管破裂是事实。马成锁认为其房屋的裂缝系马根锁、马存锁、马润锁管理使用的水管破裂导致,马根锁、马存锁、马润锁认为水管破裂系马成锁将房屋建在地道(防空洞)上,由于地基下陷造成水管破裂,导致房屋裂缝。综上,本案争议焦点是马成锁受损房屋致害原因。经过庭审调查,本院委托鉴定后,鉴定机构出具的鉴定意见为房屋裂缝主要原因是由于通道下铺设自来水管道破裂跑水,致使马成锁家的房屋北外墙地基不均匀下沉所致。此鉴定意见符合证据要素,一审法院予以采纳。对于马根锁、马存锁、马润锁在辩解中称,马成锁将房屋建在防空洞上面,导致地基下陷,才出现房屋裂缝,对此辩解,本院经过勘验,可以得知在该片宅基地的下方可能存在地道(即通常所说的防空洞),但是地道的具体位置,地道的深度、高度,离地面的深度等事实,马根锁、马存锁、马润锁未能提供相关的证据加以佐证;同时马根锁、马存锁、马润锁还提出水管破裂原因系地基下陷导致的辩解,对于水管破裂的原因本院也向马根锁、马存锁、马润锁询问过是否鉴定,但马根锁、马存锁、马润锁表示不鉴定。按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,马成锁申请鉴定后,鉴定意见作为其证据,其主张房屋裂缝系马根锁、马存锁、马润锁管理使用的水管破裂导致,马根锁、马存锁、马润锁反驳马成锁的请求需要证明房屋裂缝系房屋建在地道上,导致地基下陷的事实,还应证明水管破裂系地基下陷在前,水管破裂在后的事实。因此,根据证据规则的规定,马根锁、马存锁、马润锁应当对房屋建在地道上导致地基下陷,以及地基下陷和水管破裂的后果之间存在因果关系的事实承担举证责任,否则应承担举证不能的后果。现马根锁、马存锁、马润锁虽然对房屋裂缝原因持有异议,但并不能提出明确的反驳证据,故其辩解证据不足,一审法院不予采纳。关于马成锁提出要求马根锁、马存锁、马润锁立即修复房屋或者赔偿修复费用的请求,经查,通过漏水的自来水管使用自来水的住户有两户,一户为马张锁,另一户为马根锁、马存锁、马润锁管理的宅基地及房屋,因此修复水管应当由二户共同完成;因房屋损害的主要原因系水管漏水,因此修复房屋或者赔偿修复费用,马根锁、马存锁、马润锁及马张锁应当承担主要责任,马成锁也应当承担次要责任,鉴于受损房屋系马成锁居住使用,由其负责维修较为合适,关于维修费用,按照鉴定机构的意见确定受损修复费用为53080.37元,马张锁作为一户与马根锁、马存锁、马润锁作为一户共同承担70%即37156.26元,马根锁、马存锁、马润锁共同承担35%为18578.13元;现马张锁已经去世,其房屋的继承人,马成锁无法提供其准确的信息和地址,其可以另案起诉要求赔偿或者支付维修房屋的费用。对于修复漏水的自来水管,马成锁与马根锁、马存锁、马润锁均提出请求让对方修复,经查,马根锁、马存锁、马润锁是现在的自来水管实际使用人,马张锁宅基地上的房屋一直空置,无人使用自来水,且马根锁、马存锁、马润锁未能提供相应的证据证明水管破裂系马成锁的原因造成,因此修复漏水的水管应当由马根锁、马存锁、马润锁负责。对于马根锁、马存锁、马润锁提出的反诉,其要求马成锁拆除共用通道的大门,修复共用通道的路面及马根锁、马存锁、马润锁父亲遗留院子的围墙,经查,共用通道的大门系马成锁安装控制,该大门已经影响到了他人的出行方便,应当予以拆除,此请求符合法律规定,一审法院予以支持。对于共用通道的路面,马成锁因查验漏水原因将其挖开,现通道的路面本院在现场勘验时已经平整,可以通行;马根锁、马存锁、马润锁父亲遗留的院落,实际由马根锁、马存锁、马润锁共同管理使用,马根锁、马存锁、马润锁提供的证据不足以证明院落的围墙存在损害,因此马根锁、马存锁、马润锁的此部分反诉请求,证据不足,一审法院不予支持。综上所述,马成锁的诉讼请求,部分符合法律规定,应予支持;马根锁、马存锁、马润锁的反诉请求,亦部分予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下:一、马根锁、马存锁、马润锁于判决生效后三十日内将漏水的水管修复。二、马根锁、马存锁、马润锁于判决生效后三十日内赔偿马成锁受损房屋修复费用18578.13元。三、马成锁于判决生效后三十日内将安装在共用通道的大门拆除。四、驳回原告马成锁的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告马根锁、马存锁、马润锁的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元,马成锁负担682元,马根锁、马存锁、马润锁负担368元;鉴定费30000元及鉴定人出庭费用500元,马成锁负担19825元,马根锁、马存锁、马润锁负担10675元;反诉费100元,马根锁、马存锁、马润锁负担50元,马成锁负担50元。本院二审期间，被上诉人马根锁、马存锁、马润锁申请证人马某出庭作证，马某陈述上诉人居住的房子下面有地道。地道是我们在文革期间挖的。上诉人以前的房子就发现过地道塌陷造成房屋塌陷。北面的通道是属于四家共有：马学基、马学业、马鸿社、马鸿序。是老四兄弟分院子的时候，一家退一米。针对证人马某的证言，上诉人马成锁认为原审中没有要求证人，证人二审出庭程序不合法，证人在回答被上诉人代理人的问题的时候，被上诉人插话，证人的表达的意思不是其真实意思表示，对证人证言的真实性不予认可。另被上诉人马根锁、马存锁、马润锁向法庭提交了鉴定申请。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。双方当事人作为不动产的相邻权利人,且均为同姓本家兄弟，更应当按照有利生产、方便生活,团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。上诉人居住的宅院与被上诉人宅院相邻，一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见为房屋裂缝主要原因是由于通道下铺设自来水管道破裂跑水，致使上诉人家的房屋北外墙地基不均匀下沉所致。跑水的自来水管实际使用人为被上诉人，另一使用人马张锁无人居住、使用自来水。自来水管跑水原因也并未排除有其他原因造成。一审法院综合上述情况，酌情判决修复费用由被上诉人与马张锁一户共同承担70%，上诉人自行承担30%并无不妥。关于被上诉人二审期间申请鉴定的意见，一审时被上诉人并未申请鉴定，且一审判决后被上诉人未提出上诉，应视为认可一审判决。该鉴定所要解决的问题相对于一审判决认定的事实对其更有利，鉴于其未提出上诉，因而对其鉴定申请意见不予采纳。通道的大门系上诉人安装控制，该大门已经影响到了他人的出行方便，现有在案证据不能证明该通道归上诉人所有，故一审判决上诉人应拆除大门并无不当。综上所述，马成锁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由马成锁负担。本判决为终审判决。审判长 任 华审判员 郝利亚审判员 王庆河 二〇二〇年五月十二日书记员 段薇薇