广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终117号上诉人（原审被告）：李坤知，男，1969年1月14日出生，汉族，住广东省海丰县**********。身份证号码：442************575。委托诉讼代理人：陈鹏鹏，广东商盾（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：海丰东联物业管理有限公司，住所地海丰县城东镇东盛华庭九栋1楼。统一社会信用代码：91441521MA5180LC29。法定代表人：蔡恭展，总经理。委托诉讼代理人：袁远峰，广东展业律师事务所律师。原审第三人：海丰华盛房地产开发有限公司，住所地海丰县*******（东雅楼）11栋1梯201号。统一社会信用代码：914************869。法定代表人：刘某1。上诉人李坤知因与上诉人海丰东联物业管理有限公司（以下简称东联物业公司）及原审第三人海丰华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李坤知上诉请求：1.依法撤销（2019）粤1521民初1828号民事判决，驳回东联物业公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由东联物业公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定东联物业公司与华盛房地产公司于2018年1月9日签订《前期物业管理委托合同》错误，东联物业公司当庭提交的所谓《前期物业管理委托合同》形成时间很可能不真实。东联物业公司起诉李坤知时未曾提过其与华盛房地产公司于2018年1月9日签订了《前期物业管理委托合同》，一审开庭前也未提交该证据，因此东联物业公司无权收取物业管理费，并且东联物业公司收取水费时存在乱收水费情况；2.一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。东联物业公司不符合《物业管理条例》第二十一条、第二十五条、第三十六条、第三十七条规定的条件。李坤知购房时与华盛房地产公司签订的《前期物业管理委托合同》约定的物业服务企业是海丰华盛房地产系东盛华庭物业管理有限公司，而不是东联物业公司。华盛房地产公司没有通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业，违反《物业管理条例》第五十六条的规定；3.东联物业公司强行入驻小区后，仅是蛮横的向上诉人业主催收费用，对业主进行停水停电，逼迫业主缴费，引发多次冲突，完全没有尽到一个物业服务企业应尽的责任。如果继续允许这种非法入驻行为，势必继续引发不必要的冲突。东联物业公司辩称：1.李坤知称东联物业公司未提交《前期物业管理委托合同》不是事实。东联物业公司一审起诉时就将《前期物业管理委托合同》作为证据提交；2.李坤知称东联物业公司强行入驻小区后，仅是蛮横的向上诉人李坤知催收费用，没有尽到一个物业服务企业应尽的责任，完全是扭曲事实。首先，东联物业公司于2018年1月9日与华盛房地产公司签订《前期物业管理委托合同》后，才全面进驻海丰县城东镇东盛华庭，为全体业主提供物业管理服务。其次，东联物业公司为全体业主提供物业管理服务期间，严格按照《前期物业管理委托合同》及国家法律法规等相关规定，尽职敬业履行义务，李坤知也未对服务质量提出异议。收取的水费，是东联物业公司为上诉人代缴的水费，物业费是按与华盛房地产公司约定的收费标准收取，并且已经海丰县发展和改革局批准；3.《前期物业管理委托合同》的效力问题。东联物业公司是依法成立具有物业管理资质的企业，华盛房地产公司是海丰县*********开发商，《前期物业管理委托合同》是双方真实意思表示。《前期物业管理委托合同》不违反禁止性和强制性法律法规的规定。东联物业公司提供的物业服务未损害国家和李坤知的利益。4.李坤知拒不交纳管理费等费用的根本原因在于与开发商在房产税方面的争议。东联物业公司提供物业服务至今已满二年，李坤知既接受物业管理，又不交纳管理费，也不成立业主委员会，另选物业管理公司，根本目的在于逃避管理费等费用。东联物业公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判为李坤知应当在判决生效之日起3日内支付上诉人物业费2992.68元及违约滞纳金（从欠费之日起按年利率6%计算至款项还清之日止），水费402.06元及违约滞纳金（从欠费之日起按年利率6%计算至款项还清之日止）；2.判令上诉人李坤知承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决按房产证面积计算物业管理费收取的面积，事实错误，适用法律错误。李坤知与华盛房地产公司已约定物业费计费面积为房屋实际面积，东联物业公司主张按实际受管理面积收取物业管理费，有事实依据与法律依据。2.一审判决未支持物业费及水费违约滞纳金适用法律错误。一审判决已查明上诉人李坤知恶意拖欠物业费及水费，却未支持违约滞纳金，不仅适用法律错误，更是助长社会的歪风邪气。李坤知辩称：1.一审判决认为应按实际使用面积计算是正确的，但东联物业公司无权收取，本案《物业管理协议》第2条已明确约定。2.东联物业公司二审改变诉讼请求，没有法律依据，该诉讼请求在一审时未提出。李坤知与华盛房地产公司未约定滞纳金。东联物业公司向一审法院起诉请求：1.李坤知给付2018年4月至2019年8月物业管理费2992.68元，2018年11月至2019年7月水费402.06元；2.李坤知按照每日千分之五支付逾期付款的滞纳金3298.56元（物业管理费滞纳金3168元+水费滞纳金130.56元），直至结清全部物业费及水费；3.李坤知承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：东联物业公司的经营范围是物业管理、房屋租赁、停车场经营等。第三人系东盛华庭开发商，李坤知是东盛华庭的业主，在海丰县城东镇东山开发区住宅A区东盛华庭（第一期）A9栋后座2梯302号居住。2017年9月29日华盛房地产公司（甲方）与李坤知（乙方）签订了《物业管理协议》，合同部分条款约定如下：1.物业基本情况：乙方物业座落于海丰县城东镇东山开发区住宅A区9栋后座2梯302号，受管理的面积（套内面积+楼梯间通道及阳台分摊面积）共127.72平方米（管理期限以乙方房地产权证的终止日期相同）。2.甲方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和使用人均应履行本协议条款相应的责任。3.物业管理费甲方按每套的平方数向业主收取。物业管理费按每平方米1.3元收取，增压泵耗电费每户每月10元（如因物价变动，按届时物价收取）。4.乙方每月按时间向甲方缴交物业管理费、车辆管理费，收费标准按第七条约定收取（缴费时间以移交物业时间为准）。5.我公司接县自来水公司给水管道，在小区安装一个总水表，分给各业主为分表。水费及费用收取按县自来水总公司规定按月收取，如业主没按月缴清，按县自来水公司收取滞纳金及有关处理规定停水等。用电由供电局安装电表，电费由各业主到县供电局缴交电费或银行代扣。2018年1月9日华盛房地产公司（甲方）与东联物业公司（乙方）签订《前期物业管理委托合同》，约定华盛房地产公司委托东联物业公司实行前期物业管理，管理期限自本合同生效之日起至本物业管理区域业主委员会与其选聘的物业管理企业签订《物业管理委托合同》生效之日止。合同部分条款约定如下：1.依据《前期物业管理服务协议》的约定，向业主或使用人收取物业管理费用及其他费用。2.本合同有效期内已交付使用物业的物业管理服务费，由乙方根据《前期物业管理服务协议》的约定，按下列标准向业主或使用人收取，住宅房屋建筑面积每月每平方米1.3元。3.甲方、业主、使用人逾期交纳物业管理服务费，从逾期之日起，按照应交金额的0.5%按日交纳滞纳金。东联物业公司因此成为东盛华庭住宅小区的物业管理人。2019年5月16日海丰县发展和改革局向东联物业公司作出“关于海丰县********物业服务收费问题的批复”，其中指出：1.物业服务企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内环境卫生和秩序，档案资料服务管理等，向业主所收取的费用。物业服务收费在业主委员会成立之前实行政府指导价。2.物业服务收费（按法定产权面积）每月每平方米1.3元，不得上浮，下浮不限。已包含住宅小区物业服务区域内道路、设备设施和二次供水服务用电、绿化、保安以及共用部位设施日常维护等费用（不含环卫部门向业主收取的卫生清洁费和生活垃圾处理费）。东联物业公司自2018年1月9日接手东盛华庭住宅小区物业管理服务，并按合同约定向各业主收取物业管理费和水费。李坤知于2018年4月起管理费和2018年11月起水费没有缴纳，2019年6月23日东联物业公司向李坤知发出缴费通知，但李坤知仍未缴纳物业费和水费。东联物业公司因向李坤知催收物业费和水电费未果，遂诉至海丰法院，提出上列诉求。本案在审理过程中，东联物业公司申请追加华盛房地产公司为本案第三人参加诉讼。另查明，涉案房屋建筑面积为122.01㎡。东盛华庭住宅小区尚未成立业主委员会。一审法院认为，李坤知与华盛房地产公司自愿签订《物业管理协议》，是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，《物业管理协议》依法成立并生效，双方均应按照合同条款全面履行合同义务。签订《物业管理协议》后，华盛房地产公司选聘东联物业公司管理涉案小区，并签订《前期物业管理委托合同》，委托东联物业公司为东盛华庭住宅小区提供物业管理服务。根据《物业管理条例》第二十三条“建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当遵守管理规约予以书面承诺”的规定，在东盛华庭住宅小区业主大会或业主委员会成立之前，华盛房地产公司选聘东联物业公司对东盛华庭住宅小区进行前期物业服务管理，符合法律有关规定。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，李坤知以未与东联物业公司签订物业服务合同，东联物业公司未经法定程序选聘为由抗辩东联物业公司主体不适格，证据不足，不予采信。东联物业公司依约为李坤知提供物业服务，李坤知理应承担缴纳物业管理费的义务，根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝缴纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”的规定，李坤知经东联物业公司催收物业费后仍不缴纳，东联物业公司现起诉至法院请求李坤知支付物业费，事实清楚，证据充分，依法应予支持，但物业费计费标准应按实际使用面积也即产权面积计算，而非东联物业公司所称的合同约定的管理面积。李坤知名下的产权面积为122.01㎡，即李坤知每月实际应缴纳的物业费为1.3元/㎡×122.01㎡＋10元（高压泵费）=168.61元，东联物业公司诉求2018年4月份至2019年8月份共计17个月的物业费应为168.61元/月×17个月=2866.37元。关于东联物业公司请求李坤知支付物业管理费滞纳金的问题，因华盛房地产公司与李坤知签订《物业管理协议》时未约定滞纳金，故对东联物业公司请求李坤知支付拖欠物业费滞纳金的主张，于法无据，依法不予支持。华盛房地产公司与李坤知在签订《物业管理协议》时已经明确约定“水费是由小区安装总水表，各业主为分表，并按县自来水公司规定按月收取，如业主没按月缴清，按县自来水公司规定收取滞纳金”。东联物业公司请求李坤知返还自2018年11月起拖欠代为缴纳的水费合计402.06元的主张，于法有据，依法应予支持。关于东联物业公司请求李坤知支付拖欠水费滞纳金的主张，东联物业公司未提供因李坤知未及时缴纳水费被县自来水公司收取滞纳金的证据，故对该项请求，依法不予支持。判决：一、李坤知应在本判决生效之日起3日内向东联物业公司支付物业费2866.37元和水费402.06元；二、驳回东联物业公司其他诉讼请求。李坤知如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，按简易程序减半收取25元，由东联物业公司负担12元，李坤知负担13元。本院二审期间，李坤知向本院提交了视频资料（光盘）及相片作为新证据，拟证明东联物业公司强行入驻小区后，仅是蛮横地向业主催收费用，未尽到物业管理义务的事实。经组织交换证据和质证，东联物业公司对以上证据均有异议，认为不属于二审新证据。本院对当事人二审提交的证据及争议的事实，认定如下：二审程序中的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据，而李坤知所提交的视频资料（光盘）及相片不属于二审程序中的新证据，视频及相片内容与其证明目不具有关联性。本院对以上证据均不予采纳。一审查明事实中，李坤知对《前期物业管理委托合同》签订时间有异议，但未能提供反驳证据，对其异议不予支持。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为,本案系物业服务合同纠纷。综合诉辩双方意见及庭审查明事实，归纳本案的争议焦点为：1.《前期物业管理服务协议》是否有效；2.李坤知应否向东联物业公司缴纳物业费、水费及滞纳金。关于《前期物业管理服务协议》效力问题。华盛房地产公司选聘东联物业公司管理涉案小区，并签订《前期物业管理委托合同》，委托东联物业公司为东盛华庭住宅小区提供物业管理服务，虽未按照《物业管理条例》第二十四条规定的方式选聘物业服务企业，存在瑕疵，但该规定不属于强制性规定,违反该规定不构成应当认定合同无效的情形。李坤知据此主张《前期物业管理委托合同》无效不符合法律规定，本院不予支持。关于李坤知应否向东联物业公司缴纳物业管理费及滞纳金问题。根据《物业管理条例》第二十三条“建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当遵守管理规约予以书面承诺”的规定，在东盛华庭住宅小区业主大会或业主委员会成立之前，华盛房地产公司选聘东联物业公司对东盛华庭住宅小区进行前期物业服务管理，符合法律有关规定。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案双方当事人具有物业服务合同关系，双方均应按合同约定履行各自义务。李坤知以未与东联物业公司签订物业服务合同，东联物业公司未经法定程序选聘为由抗辩东联物业公司主体不适格及东联物业公司物业服务质量问题，无法提供充分证据进行佐证，不予采信。如李坤知对东联物业公司提供的服务存在质疑,可依法通过业主大会按照法定程序作出解聘物业服务企业的决定,依法解除物业服务合同。因此，东联物业公司请求李坤知支付物业管理费，事实清楚，证据充分，依法应予支持，但物业管理费应按产权证登记的房屋建筑面积（专有建筑面积+分摊建筑面积）计算，而非东联物业公司所称的合同约定的管理面积计算。关于物业费违约滞纳金问题，华盛房地产公司与李坤知所签订的《物业管理协议》中并未约定物业管理费滞纳金，东联物业公司请求违约滞纳金于法无据，本院不予支持。关于李坤知应否向东联物业公司缴纳水费及滞纳金问题。华盛房地产公司与李坤知在签订《物业管理协议》时已经明确约定“水费是由小区安装总水表，各业主为分表，并按县自来水公司规定按月收取，如业主没按月缴清，按县自来水公司规定收取滞纳金”。东联物业公司客观上已为李坤知垫付了水费,故其要求李坤知返还垫付的水费的诉讼请求,符合法律规定,依法应当予以支持。李坤知对东联物业公司乱计用水量、私自更换业主水表的主张未能提交相应的证据予以反驳,不予采信。关于东联物业公司请求李坤知支付拖欠水费滞纳金的主张，东联物业公司未提供因李坤知未及时缴纳水费被县自来水公司收取滞纳金的证据，故对该项请求，依法不予支持。综上所述，上诉人李坤知、东联物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李坤知负担50元（已预缴），海丰东联物业管理有限公司负担50元（已预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 黄立靖审 判 员 朱小惠审 判 员 张戊财二〇二〇年五月二十一日法官助理 陈朝敏书 记 员 施辉坚附：相关法律条文《物业管理条例》第二十四条建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。第二十四条国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条建设单位依法与物业服务企业签订前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。