重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民初418号原告：西南证券股份有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑8号，统一社会信用代码91500000203291872B。法定代表人：廖庆轩，董事长。委托诉讼代理人：徐海仁，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺瑛，重庆索通律师事务所实习律师。被告：张林，男，1987年3月14日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。被告：唐军，男，1987年9月13日生，汉族，住四川省达县。原告西南证券股份有限公司（以下简称西南证券公司）与被告张林、唐军合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年1月8日公开开庭进行了审理。原告西南证券公司的委托诉讼代理人徐海仁到庭参加诉讼，被告张林、唐军经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。西南证券公司向本院提出诉讼请求：1.判令张林偿还其融资本金34990000元；2.判令张林向其支付以未偿还的融资本金为基数，按年利率8%，自2019年3月20日（含）起至融资本金偿付之日止的利息，利随本清；3.判令张林向其支付以34990000元为基数，按每日违约金率1‰，自2019年4月3日起至张林履行全部义务时止的违约金；4.判令张林向其支付律师费10万元；5.判令本案的全部诉讼费用、保全费由张林、唐军负担；6.判令唐军对前述五项债务承担连带责任；7.判令其对张林持有的3714100股派生科技（300176）股票在前述第1至5项债权范围内享有质押权，有权就前述股票的折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。事实和理由：2019年1月8日，其与张林签订编号0028002的《西南证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》，并于同日签订编号0028002-20190125的《西南证券股票质押式回购交易协议书》，前述两份协议约定，张林将其自有的3714100鸿特科技（300176）股票质押给其，向其融入资金34990000元，期限自2019年1月25日至2020年1月24日，购回利息为2830302.22元，在待回购期间，当标的证券被ST、*ST、暂停或终止上市，以及张林从事违法、违规活动、涉及重大诉讼活动等足以影响履约能力的情形时，张林未按其要求在2个交易日内提前回购的，即构成违约，其有权按单日违约金率1‰计收违约金，并启动司法程序追偿、行使质押权等措施，2019年2月25日，质押标的股票简称由“鸿特科技”变更为“派生科技”，证券代码仍为“300176”，2019年3月28日，派生科技发布公告称张林因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关采取强制措施，质押标的股票停牌，2019年3月29日，其通过约定的电子邮箱向张林发送函件，要求张林于函件送达后2个交易日内提前回购全部质押股票，但张林至今未进行回购；唐军于2019年1月19日向其出具《不可撤销履约保函》，承诺为张林在前述两份协议项下的全部义务承担连带保证责任。其认为，张林的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，唐军应对张林的前述全部债务承担连带责任，依照相关法律规定，特提起诉讼，请求法院支持其全部诉讼请求。张林、唐军未向本院提交书面答辩意见。西南证券公司围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院依法进行了审查并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月8日，张林（融入方、甲方）与西南证券公司（融出方、乙方）签订编号为0028002的《西南证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》（以下简称案涉《业务协议》），主要约定：第一条除非本协议另有解释或说明，下列词语或简称具有以下含义：（一）股票质押式回购交易：就本协议而言，指甲方以所持有的股票或其他证券质押给乙方，向乙方融入资金并约定在未来返还资金、解除质押的交易，本协议中“回购”也成为“购回”。……第四条甲方的权利和义务（一）甲方的权利1、甲方向乙方申请开展股票质押式回购交易，通过乙方资质审查后，可与乙方进行股票质押式回购交易并获得资金。（二）甲方的义务……6、根据协议约定履行提前购回、补充质押等义务。……第五条乙方的权利和义务（一）乙方的权利1、初始交易交收完成后取得相应标的证券及孳息的质权。2、乙方有权采取措施对甲方资金的使用情况进行跟踪，甲方违反本协议约定使用融入资金的，乙方有权督促甲方按照乙方的要求采取改正措施；未按照乙方要求采取改正措施的，乙方有权要求甲方提前购回；3、待购回期间，依据业务协议的约定收取利息。4、购回交易交收完成后按照约定取得返还资金。……10、当出现本协议约定的情形时，乙方有权要求甲方提前购回或补充质押。……第六条乙方以自有资金向甲方融出资金，质权人均登记为乙方。……甲乙双方进行具体每笔股票质押式回购交易，应协商确定标的证券、标的证券类别、标的证券数量、初始交易日、购回交易日、初始交易价格、质押率、初始交易金额、购回交易金额、质押回购利率（购回年利率），并通过书面方式签署《交易协议书》来确认上述交易要素。……第十七条待购回期间发生下列情形时，乙方有权要求甲方在两个交易日内提前购回，甲方未按乙方要求提前购回的视为甲方违约，本协议另有约定的除外：……（三）当发生标的证券被ＳＴ、＊ＳＴ、暂停或终止上市，标的证券涉及吸收合并、公司缩股、减资或公司分立等事件时；……（八）甲方发生合并、兼并、分立、停业、吊销营业执照、注销、破产、经营出现严重困难、财务状况恶化、甲方或甲方的法定代表人或主要负责人从事违法、违规活动、涉及重大诉讼活动等足以影响履约能力的情形。第二十一条对于具体每笔股票质押式回购交易，甲方初始交易和购回交易的资金和证券应收应付额如下：（一）对于每笔初始交易，乙方初始交易应付金额＝初始交易成交金额，甲方初始交易应收金额＝初始交易成交金额-相关费用，甲方应质押证券数量＝标的证券成交数量；（二）对于每笔购回交易，乙方应收金额＝甲方应付金额＝购回交易成交金额，甲方解除质押证券数量＝标的证券成交数量；甲方相关费用包括质押登记费及交易经手费等……第二十六条发生下列情形的为甲方违约：……（二）甲方未按协议约定或乙方要求履行提前购回义务的；（三）甲方未按协议约定或乙方要求履行补充质押义务的。第二十七条……发生第二十六条（二）（三）（四）（五）（六）（七）之任一情形的，乙方有权采取以下一项或多项措施：（一）计收甲方违约金，甲方应支付的违约金按日累加计算，甲方违约金＝（违约金额×单日违约金率×违约天数），单日违约金率为千分之一，违约天数自违约情形发生之日（含）起至违约情形消失之日（含）或乙方得以受偿全部回购交易金额（本金、利息、违约金等）之日（含）止，违约金额为初始交易成交金额，违约期间利息按照合同约定继续计算，但发生第（五）之情形的，违约金额为初始交易成交金额及逾期支付的利息金额之和；（二）按照第二十八条的约定对标的证券进行违约处置；（三）启动司法程序向甲方追偿并行使质押权。……第二十九条如因质押标的证券处于限售期内或被采取强制措施等原因无法按照第二十八条约定进行违约处置的，乙方有权选择采取以下一项或多项措施：（一）要求甲方立即偿付购回交易金额（本金、利息、违约金等）；（二）启动司法程序向甲方追偿并行使质押权；（三）本协议或相关法规赋予乙方的其它权利；无论乙方选择采取何种措施，至乙方享有的债权（包括但不限于本金、利息、违约金、实现债权费用等）得以全部清偿之日前，利息和违约金应当按照本协议的约定持续按日计算；无论乙方选择采取何种措施，因此产生的费用或造成的损失概由甲方承担；乙方为实现债权所产生的所有费用均由甲方承担，上述费用包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师费、差旅费、评估费、拍卖费、公证费等。……第三十四条股票质押式回购交易的标的证券、相应孳息和补充其他担保物的担保范围包括：本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及乙方处置标的证券产生的费用，乙方为实现债权而产生的费用。……第四十一条通知与送达相关事项的约定（一）乙方为甲方开通第三方电子邮箱，电子邮箱名为：68×××39＠ｓｗｓｃ.263.ｎｅｔ；（二）除本协议特别约定以乙方官方网站作为通知送达方式的，其他通知内容以乙方为甲方提供的第三方电子邮箱为主通知送达方式。之后，张林与西南证券公司签订编号为0028002-20190125的《西南证券股票质押式回购交易协议书》（以下简称案涉《协议书》），主要载明：开户业务协议书面合同号为0028002；一、融入方资料：1.名称及资金账号：张林68×××39，2.开户营业部：广西分公司，3.深圳Ａ股账户：01×××66，4.三方存管结算银行及账号：工商银行深圳湾支行营业部62×××97，5.资金专户结算银行及账号：招商银行东莞南城支行62×××47；二、初始交易和购回交易要素：1.购回期限：364天，2.购回年利率：8%，3.初始交易日：2019年1月25日，购回交易日：2020年1月24日，4.标的证券简称及代码：鸿特科技（300176），数量：3714100股，初始交易成交金额：34990000元，购回利息：2830302.22元，购回交易成交金额：37820302.22元；资金用途：小黄狗环保科技有限公司的正常经营。西南证券公司广西分公司在案涉《协议书》上加盖证券开户交易专用章，落款时间为2019年1月25日。2019年1月9日，唐军向西南证券公司出具《不可撤销履约保证函（个人）》，主要载明：其自愿就张林履行编号为0028002的案涉《业务协议》的全部义务提供连带保证责任担保，担保范围为案涉《业务协议》项下全部股票质押式回购交易的本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金以及其他张林根据案涉《业务协议》应向西南证券公司支付的金额以及西南证券公司为实现债权而产生的相关费用等；保证期限为股票质押式回购交易自购回交易日（含到期回购、提前回购或延期购回）起两年；在案涉《业务协议》履行过程中，某一笔或多笔股票质押式回购交易的购回交易金额、利率、购回期限等可能发生变动，无论前述变动是否加重债务人的债务，其同意无条件就变更后债务按前述承诺继续承担连带保证责任。2019年1月25日，张林在西南证券公司广西分公司开立的编号为68×××39的资金账户，收入资金34986185.9元，款项备注信息为“股票质押初始交易融入方资金划入”，业务标志为股票质押初始交易，股票名称为鸿特科技。2019年1月28日，前述34986185.9元被转入张林名下工商银行账户（账号62×××97），同日，该笔资金又被转入张林名下招商银行账户（账号62×××47），同日，该笔资金又被转入小黄狗环保科技有限公司银行账户。2019年5月7日，中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）出具的《质押证券信息》载明：张林名下的01×××66证券账户中的3714100股派生科技（300176）股票被登记为质押，质押登记日期为2019年1月25日，质权人为西南证券公司。2019年2月22日，广东鸿特科技股份有限公司发布公告称，公司名称变更为广东派生智能科技股份有限公司，公司证券简称为派生科技，证券代码不变，仍为300176。2019年3月28日，广东派生智能科技股份有限公司发布公告称，因重大事项未披露，为避免股价波动，经向深交所申请，该公司股票自2019年3月28日起停牌。同日，广东派生智能科技股份有限公司发布公告称，该公司实际控制人唐军、董事长兼总经理张林等人因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关采取强制措施。2019年3月29日，西南证券公司以电子邮件形式向68×××39＠ｓｗｓｃ.263.ｎｅｔ电子邮箱发送了《关于致广西分公司客户张林提前购回股票质押合约的告知函》主要载明：因张林涉嫌违法犯罪已严重影响履行偿债能力，根据案涉《业务协议》约定，要求张林在该告知函送达之日起两个交易日内备足资金，提前购回质押股票。另查明，深圳证券交易所（以下简称深交所）与中国结算于2018年1月12日发布的《股票质押式回购交易及登记结算业务办法（2018修订）》第四十四条规定，每个交易日日终，中国结算深圳分公司根据深交所确认的股票质押回购交易数据，组织交易双方结算参与人的逐笔全额结算，并办理相应证券的质押登记或解除质押登记。第四十七条规定，融入方初始交易应收金额=初始交易成交金额-相关费用。第五十条规定，股票质押回购的质押物管理，采用由中国结算深圳分公司对融入方证券账户相应标的证券进行质押登记或解除质押登记的方式。质押登记办理后，标的证券的状态为质押不可卖出。第五十一条规定，初始交易日日终，中国结算深圳分公司根据深交所确认的成交数据，按照货银对付原则在进行逐笔全额结算时，将融入方证券账户内相应标的证券进行质押登记。第八十七条规定，中国结算按照现有标准在初始交易和补充质押时向融入方收取质押登记费。深交所按照每笔初始交易质押标的证券面值1‰，最高不超过100元人民币的标准收取交易经手费。中国结算深圳分公司于2017年8月31日发布的《中国结算深圳分公司证券质押业务指南》载明，股票质押登记收费标准为：500万股以下（含）部分按该部分面值的1‰收取，超500万股的部分按该部分面值的0.1‰收取。再查明，2019年4月9日，西南证券公司与重庆索通律师事务所签订《诉讼法律服务合同》，约定由重庆索通律师事务所为西南证券公司提供本案的法律诉讼服务。2019年5月6日，重庆索通律师事务所向西南证券公司开具金额为10万元的增值税专用发票，2019年5月21日，西南证券公司向重庆索通律师事务所银行转账10万元。审理中，西南证券公司陈述，双方约定的34990000元融资，扣除100元交易经手费和质押登记手续费3714.1元，实际转入张林账户的资金为34986185.9元（34990000元-100元-3714.1元=34986185.9元）。本案诉讼中，本院根据西南证券公司的申请，对张林、唐军名下2711860股派生科技股票（证券代码300176）进行了司法冻结，西南证券公司支付保全费5000元。诉讼中，东莞市公安局向本院发函称，张林、唐军因涉嫌非法吸收公众存款，已被采取强制措施并在押。上述事实有当事人陈述、《业务协议》《协议书》《不可撤销履约保证函（个人）》《质押证券信息》《诉讼法律服务合同》、增值税专用发票等证据予以佐证，足以认定。经审查，本院归纳本案的争议焦点为：一、西南证券公司要求张林偿还融资本金34990000元及承担相应违约责任有无依据；二、唐军是否应对张林的案涉债务承担连带保证责任；三、西南证券公司就案涉债权对张林持有的3714100股派生科技股票是否享有质押权。关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，案涉《业务协议》《协议书》《不可撤销履约保证函（个人）》均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行合同义务。关于西南证券公司是否已按约向张林支付融资款问题。首先，根据案涉《业务协议》第二十一条关于“甲方初始交易应收金额＝初始交易成交金额-相关费用……甲方相关费用包括质押登记费及交易经手费等……”的约定以及《股票质押式回购交易及登记结算业务办法（2018修订）》《中国结算深圳分公司证券质押业务指南》关于收费项目及标准的规定，西南证券公司在向张林支付案涉34990000元融资款时，应扣除100元交易经手费和3714.1元质押登记手续费，故张林账户实际收到的融资款金额应为34986185.9元；其次，在双方于2019年1月25日签订案涉《协议书》当天，张林在西南证券公司广西分公司处开立的股票资金账户（账号为68×××39）确实收入了34986185.9元资金，且该资金备注信息为“股票质押初始交易融入方资金划入”，后该笔资金依次通过案涉《协议书》约定的三方存管结算银行账户（即工商银行深圳湾支行营业部62×××97）、资金专户结算银行账户（即招商银行东莞南城支行62×××47），最终转入小黄狗环保科技有限公司账户，故该笔资金流转情况和最终用途与案涉《协议书》的约定相一致；最后，根据《股票质押式回购交易及登记结算业务办法（2018修订）》第四十八条关于“Ｔ日16︰00，中国结算深圳分公司依据清算结果，按照货银对付原则及成交先后顺序逐笔办理资金交收及证券质押登记或解除质押登记”的规定，现案涉股票已完成质押登记，故能推断出案涉股票质押式回购交易已完成清算及资金交收，综上，本院依法认定西南证券公司已足额向张林支付案涉融资款。关于西南证券公司能否要求张林提前购回案涉股票并承担相应违约责任的问题。本院认为，根据案涉《业务协议》的约定，当发生案涉股票被ST、＊ST、暂停、终止上市或张林从事违法、违规活动、涉及重大诉讼活动等足以影响履约能力的情形，西南证券公司有权要求张林在两个交易日内提前购回案涉股票，张林未按要求提前购回的视为违约。本案中，2019年3月28日，广东派生智能科技股份有限公司发布公告称，该公司股票自2019年3月28日起停牌，且该公司实际控制人唐军、董事长兼总经理张林等人因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关采取强制措施，故按照案涉《业务协议》约定，西南证券公司有权要求张林提前购回案涉股票，西南证券公司向双方约定的作为送达通知的电子邮箱向张林发送了告知函，要求张林提前回购案涉股票，应视为西南证券公司已向张林送达了提前回购的通知，张林应按约履行提前回购义务，但其未履行回购义务，构成违约，故西南证券公司要求张林偿还案涉34990000元融资款的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。关于张林的违约责任问题。本院认为，根据案涉《业务协议》约定，在张林违约的情况下，西南证券公司有权向张林计收违约金和利息，违约金=（违约金额×单日违约金率×违约天数），违约金额为初始交易成交金额，单日违约金率为千分之一，违约天数自违约情形发生之日（含）起至违约情形消失之日（含）或乙方得以受偿全部回购交易金额（本金、利息、违约金等）之日（含）止，违约期间利息按照合同约定（即年利率8%）继续计算。关于利息部分，案涉《业务协议》明确约定，违约期间张林应即系以年利率8%向西南证券公司计付利息，现西南证券公司要求张林以融资本金34990000元为基数，按年利率8%，自2019年3月20日（含）起至融资本金34990000元偿付之日止的利息，利随本清，符合合同约定，应予主张；关于违约金部分，按照合同约定，张林应于其收到提前回购通知的两个交易日内完成提前回购，即应于2019年4月2日前完成回购，但张林未履行该义务，故应从2019年4月3日起向西南证券公司计付违约金，但双方约定的违约金标准（即年利率36.5%）超过了国家法律法规规定的最高标准，且双方已约定了8%的年利率，本院依法予以调整为以年利率16%计算违约金，故西南证券公司的诉讼请求，部分成立，本院予以部分支持。此外，案涉《业务协议》明确约定，西南证券公司为实现债权所产生的诉讼费(或仲裁费)、律师费、差旅费等费用均由张林承担，现西南证券公司委托重庆索通律师事务所代理本案诉讼，并产生律师费10万元，故西南证券公司要求张林支付律师费10万元的诉讼请求有合同依据，予以主张。综上，张林应以34990000元为基数，从2019年3月20日起至2019年4月2日止，按年利率8%向西南证券公司计付利息，并以34990000元为基数，从2019年4月3日起，按年利率24%向西南证券公司计付利息和违约金直至付清之日止，张林还应向西南证券公司支付律师费10万元。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，唐军向西南证券公司出具的《不可撤销履约保证函（个人）》明确载明，唐军自愿为张林在案涉《业务协议》项下的回购交易本金、违约金、利息等全部债务提供连带保证责任，该意思表示真实，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认，按照前述法律规定，唐军应对张林的案涉全部债务承担连带保证责任，故对西南证券公司要求唐军对张林的案涉债务承担连带保证责任的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以主张。关于第三个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国担保法》第七十八条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零三条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”本案中，案涉《业务协议》《协议书》明确约定，张林以其持有的3714100股派生科技股票（股票代码：300176）为案涉《业务协议》项下的本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及实现债权的费用等债务提供质押担保，后双方就前述股票向中国结算办理了股票质押登记，故按照前述法律规定，该股票质押的约定已生效，对双方均具有法律约束力，故西南证券公司请求确认其对张林持有的3714100股派生科技股票（股票代码：300176）享有质押权并有权就前述股票的折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以主张。被告张林、唐军经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其自动放弃陈述、举证、质证、辩论等诉讼权利。综上所述，西南证券公司的诉讼请求部分成立，对于成立部分，本院依法予以主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第七十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告张林于本判决生效之日起十日内偿还原告西南证券股份有限公司融资本金34990000元，并支付利息和违约金（2019年3月20日至2019年4月2日期间，以34990000元为基数，按年利率8%计算利息；自2019年4月3日起至付清之日止，以34990000元为基数，按年利率24%计算利息和违约金）；二、被告张林于本判决生效之日起十日内支付原告西南证券股份有限公司律师费10万元；三、被告唐军对被告张林的前述第一、二项债务承担连带保证责任；四、原告西南证券股份有限公司对被告张林持有的3714100股派生科技股票（股票代码：300176）在前述第一、二项债权范围内享有优先受偿权；五、驳回原告西南证券股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费224850.59元，保全费5000元，均由被告张林、唐军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  王 兵审 判 员  张 薇人民陪审员  王传清二〇二〇年五月二十九日法官 助理  刘德亮书 记 员  张天珍