贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终795号上诉人（一审原告）：钟银才，男，1971年5月14日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：肖林，四川英鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟华，四川英鼎律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：遵义文旅产业发展（集团）有限公司，住所地：贵州省遵义市新蒲新区新蒲村遵义市交通防灾减灾应急管理指挥中心负1-9层。法定代表人：蓝波，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁斗红，男，该公司职工。委托诉讼代理人：郑维专，贵州维专律师事务所律师。一审被告：泸州中泸建设集团有限公司，住所地：四川省泸州市泸县福集镇。法定代表人：叶绪华，该公司总经理。上诉人钟银才与被上诉人遵义文旅产业发展（集团）有限公司（以下简称遵义文旅公司）及一审被告泸州中泸建设集团有限公司（以下简称中泸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。钟银才上诉请求：一、维持一审判决第一项和第二项的同时，请求二审法院查明事实后，重新判决由被上诉人支付佛光岩景区进口索道采管费113万元；二、查明事实后，判令被上诉人全部承担因其过错造成的停工损失1076272.4元（已扣减一审认定部分364527.6元）；三、查明事实后，重新判决被上诉人补充支付柴油发电机运行台班费90.72万元；四、查明事实后，责令被上诉人按3.28%的税率为上诉人就认价未计取税金部分计取税金（此项税金请求约130万元，最终以套取额为准)；五、一审二审诉讼费、鉴定费、保全费等全额由被上诉人承担。事实及理由：一、关于一审法院对进口索道采管费113万元的漏判问题。一审法院审理查明：《赤水五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》约定，索道设备采管费按总价的3%计取，佛光岩景区索道设备总价3788万元，按3%的总价计算，其采管费为113万元，一审法院漏判釆管费113万元，请求二审法院依法予以判决确认其采管费。二、请求二审法院改判停工损失144.08万元由被上诉人全部承担。佛光岩索道工程停工，是被上诉人的自身原因造成。赤半岛专纪(2019)15号会议纪要，明确了停工时间为13个月，从2017年10月1日起至2018年10月31日止。合同无效与否并不影响工程停工,也并非合同无效给被上诉人带来的停工。对于佛光岩景区索道项目工程的停工，上诉人无过错。因此，一审法院判决各承担50%的责任与事实不符。且停工期间管理人员工资损失132.21万元，上诉人已向一审法院及鉴定机构提交连续三个月的银行电子转账回单，鉴定书已认定其真实性，停工期间管理人员工资损失为132.21万元。一审法院判决认为从2018年3月31日之后的损失，是上诉人提交不能的扩大损失，由上诉人自行承担。因被上诉人拖欠巨额工程进度款，导致上诉人不能按月支付2018年4月以后的管理人员工资。所以上诉人在客观上不能提供2018年4月之后的银行账单，并非其损失为扩大损失。三、（2019）第4009号鉴定意见对柴油发电机运行台班鉴定有误，应当予以调整。柴油发电机台班涉及的费用，因佛光岩景区未接通施工用电，该工程在野外涉及九个施工点，每个施工点均无有效电源。2015年6月5日，中泸公司编制《临时用电专项施工方案》，该方案获得被上诉人批准，用柴油发电机解决施工用电，发电机台班以现场签字为准。鉴定机构对发电机台班签证不予认定与客观事实不符。一审委托的鉴定机构未按双方当事人约定鉴定，而是自行另定鉴定规则，这显然与事实相悖，其差额90.72万元应当予以认定。请求二审法院查明事实后，责令鉴定机构予以纠正，重新出具补充鉴定意见。四、对于认价部分未套取税金系认定事实错误，应当予以纠正。一审判决认定事实时，仅根据被上诉人确认的价款来认定本案事实，并未按定额规定套取税金。相反在判决书上又认定按涉案项目工程总额代扣代缴税金。因此，一审法院在认定工程款时未套取税金与规范规定不符，对认价但未计取税金部分约130万元，请求二审法院予以纠正。综上所述，上诉人认为，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误的情形，请求二审法院依法改判。遵义文旅公司辩称：一、一审认定钟银才为实际施工人系认定事实错误。赤水旅发公司通过招投标将案涉项目发包给中泸公司承建，钟银才只是中泸公司任命的案涉工程项目现场施工负责人，以中泸公司代表身份参与会议。我方一直是向中泸公司指定账户支付案涉工程款，并由中泸公司出具建安发票。即便案涉项目是钟银才挂靠施工，也是中泸公司的内部管理问题。一审认定遵义文旅与中泸公司的《招商合同》《补充合同》无效，变相促成中泸公司逃避应履行的合同义务与需承担责任。《勘测合同》《设计合同》上的工程发包主体也是中泸公司而非钟银才，钟银才只是作为中泸公司代表签字，合同权利义务应由中泸公司享有承担。二、遵义中审会计师事务所在进行鉴定时，已按合同约定定额套取计价，定额本身已包含施工用电费用，钟银才主张施工用电费用缺乏事实依据，不应得到支持。三、除双方认可的停工期外，其余部分停工期是中泸公司未依约购进、案涉索道设备造成延期。钟银才要求遵义文旅公司承担逾期违约责任的事实不能成立。四、即便钟银才系实际施工人，与中泸公司之间工程款已结算。我方作为发包人也仅在未付工程款范围内承担补充责任。钟银才未能提交其与中泸公司、中泸公司与遵义文旅公司之间结算的依据，一审判决我方承担支付责任属适用法律错误。综上，一审判决应予撤销，请求改判驳回钟银才的诉讼请求。钟银才向一审法院提出诉讼请求：1.判令钟银才作为实际施工人依法享有燕子岩、佛光岩景区索道项目剩余工程款约2180万元的权利；2.判令遵义文旅公司将燕子岩、佛光岩索道项目工程款的未付款约2180万元直接支付给钟银才；3.判令遵义文旅公司退回履约保证金200万元直接支付给钟银才；4.本案诉讼费由遵义文旅公司承担。一审法院经审理查明：2015年1月20日，赤水旅游发展股份有限公司（以下简称赤水旅发公司）对赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目公开进行招投标，中泸公司、案外人北京国游索道工程有限公司、泰安市安达索道工程有限公司组成联合体中标。2015年1月30日，中泸公司、案外人北京国游索道工程有限公司、泰安市安达索道工程有限公司经授权，由中泸公司作为总承包人，代表联合体签订索道项目工程总承包合同，负责该索道项目的具体实施和该项目的结算，履行该项目的权利和义务。2015年1月30日，赤水旅发公司与中泸公司签订《赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》，将赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目工程发包给被告中泸公司承建，索道项目工程造价暂定6000万元，具体以结算审计结果为准。双方约定测绘费、地勘费、设计费、设备采购费按双方共同确认的相关协议执行。建安工程款结算按2004版《贵州省建筑工程计价定额计价》等04定额标准结算，总价下浮4%。定额缺失部分由双方及监督部门市场询价确定。主材、设备和二次转运根据同期市场行情由双方及监督部门市场询价确定。索道设备采保费按照总价3%计取。中泸公司承诺垫资1500万元，中泸公司完成1500万元垫资后，赤水旅发公司开始第一次支付进度工程款，按工程进度的80%支付。2015年2月6日，中泸公司又将《赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》中约定项目承包给钟银才，并签订了《质量、安全经济责任合同书》明确了双方的权利义务。钟银才按照《赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》全面履行合同义务，并缴纳履约保证金200万元，涉案项目由钟银才自筹资金，自负盈亏独立核算。钟银才接受中泸公司管理，中泸公司按照涉案项目工程总造价的0.5%收取管理费。涉案项目实施过程中所需垫付资金及周转资金由钟银才自行负责落实。该责任书还对农民工工资、工程质量、安全事故等方面进行了约定。2015年2月10日，中泸公司与贵州三木工程测绘有限责任公司签订《测绘合同》。2015年2月13日，中泸公司与四川省泸州地质工程勘察院签订关于五柱峰、燕子岩索道项目岩土工程勘探的《建设工程勘察合同（一）》。2015年6月7日，中泸公司编制《专项施工方案》，涉案监理机构江阳建设集团有限公司盖章同意该方案，业主方赤水旅发公司签署“同意按此方案施工”的意见。后钟银才带领班组进行施工。2015年12月18日，赤水旅发公司与中泸公司签订《补充合同》，约定了工程款支付事项、工期及验收等情况，钟银才作为中泸公司代表签字。2016年7月1日，遵义旅游发展股份有限公司与中泸公司、案外人北京国游索道工程有限公司、泰安市安达索道工程有限公司签订《补充协议》，载明：“因赤水旅游发展股份有限公司（以下简称赤水旅发公司）已将赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目工程资产转让甲方，为确保甲乙双方利益，加快施工进程，根据本工程的实际情况，经甲乙双方协商在乙方与赤水旅发公司签订的《赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》的基础上增加补充协议知下：一、原甲方（赤水旅发公司）变更为遵义旅游发展股份有限公司，赤水旅发公司与乙方签订的原《赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》中赤水旅发公司所享有的权利与义务，现已由甲方全部承担。二、截止2016年6月30日，原赤水旅发公司与乙方签订的《赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》中的已建工程内容按原合同约定确认，该项目现已更名为“赤水市佛光岩、燕子岩景区应急救援索道项目”，该项目的工程量确认、变更等以赤水旅发公司资产移交时书面依据为准，其它工程量确认不予以认可。三、此补充协议与原合同一同执行，甲乙双方签字盖章生效，本协议一式六份，甲方三份，乙方三份”。2017年6月20日，遵义旅游发展股份有限公司作出遵旅发专议〔2017〕23号关于燕子岩、佛光岩景区索道建设专题会议的纪要，载明：“2017年6月20日上午10：30时，遵义旅发公司副总经理向秋如主持召开燕子岩、佛光岩景区索道建设专题会，公司副总经理严永江、泸州中泸建设集团有限公司、四川江阳建设集团有限公司、四川鸿正建设管理有限公司、湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司贵州分公司及遵义旅发相关部门负责人参加会议，现将会议明确事项纪要如下：一、关于项目设备安装费用事宜：由项目总包方牵头，审计单位、监理单位及我司工程部、审计部组成询价小组，一同到山东泰安对索道安装费用进行询价并形成询价报告。结合询价报告，确认在询价最低价的基础上下浮11%为确认价。即：1．燕子岩景区索道设备安装费用及货运索道架设费按168万元包干计，安装重量140吨；2．佛光岩景区索道设备安装费用按394万元包干计，安装重量数340吨。二、关于项目测绘费确认事宜：原则同意支付项目测绘费4万元，其中燕子岩景区索道计2万元，佛光岩景区索道计2万元。三、关于地勘勘察费确认事宜：原则同意支付项目地勘勘察费55万元，其中燕子岩景区索道计22.64万元，佛光岩景区索道计32.36万元”。2017年8月21日，遵义市旅游发展股份有限公司向中泸公司出具《工程联系单》，载明：“由你司承建的佛光岩应急救援索道工程，按合同约定，贵公司应在2015年12月15日前完工并经验收合格后交付我公司，现贵公司没有按约履行义务，工期已一拖再拖，贵公司已严重违约。鉴于贵公司严重违约行为，2017年7月11日，建设单位、监理单位、总包单位三方再次在我司会议室召开《关于佛光岩应急救援索道工程专题调度会》，会议上贵司明确承诺：1、贵司于2017年7月25日前提供经审查合格的站房设计图；2、2017年8月10日前贵司完成货运索道改装；3、2017年7月底前进口设备在工厂进行预装并预装合格，同时开始报关发货。2017年8月7日至12日，贵我双方共同到厂家考察了设备情况，并未看到贵司承诺计划的设备及预装，截至8月18日，贵司承诺的以上事项均未完成。有鉴于此，特函告贵司务必于2017年8月24日前提供经审查合格的站房施工图、设备安装人员名单、安装计划及设备进场，贵司应严格按照承诺计划施工，否则，贵司除应承担合同约定的违约责任外，还应对因此造成的全部损失（包括直接损失和间接损失，如因此产生诉讼，还应承担诉讼费、律师费等损失）承担赔偿责任”。2017年9月25日，遵义市旅游发展股份有限公司向中泸公司送达《工程联系单》，载明：“为配合赤水丹霞5A级景区创建，现要求你司承建的五柱峰索道项目于2017年10月1日至2017年10月31日暂停施工。停工前做好场地清理、材料转运、标准化施工围挡等工作。停工期间做好安全巡查并上报值班表，并做好2017年11月1日恢复正常施工的准备”。2017年12月6日遵义市旅游发展股份有限公司作出遵旅发专议〔2017〕49号《五柱峰索道国外设备采购专题会议纪要》，载明：“2017年12月6日上午9：00，遵义旅游发展股份有限公司董事长祁联锋在公司小会议室主持召开五柱峰索道项目国外设备采购专题会，副总经理向秋如、严永江、办公室、工程部、财务部、泸州中泸、北京易融道成及法国LST公司相关人员参加会议，现就会议明确事项纪要如下：一、法国LST公司确保2018年1月15日前从法国一次性起运剩余所有设备，泸州中泸公司须切实履行总承包责任，督促保证设备按期起运。二、项目工程进度款及设备款待剩余所有设备起运并提交证明材料后拨付。三、设备款项支付可由项目总承包单位泸州中泸公司授权委托遵义旅发公司将合同约定的第二笔设备款直接支付北京易融道成公司。北京易融道成公司须保证该设备款项用于支付五柱峰索道项目设备海关手续办理费用。四、泸州中泸建设集团有限公司和北京易融道成投资管理股份有限公司签订的《佛光岩景区应急救援索道建设项目设备采购合同》约定的第二笔设备款757.6万元由遵义旅发公司分两次支付，第一次140万元12月10日前支付。第二次待北京易融道成公司出具设备确保按时到位承诺函并附剩余所有设备法国海关出关单、货运起运单等相关手续后予以支付”。2018年2月23日，遵义市旅游发展股份有限公司向中泸公司送达《工程联系单》，载明：“因赤水丹霞5A级景区创建检查工作还未完成，为不影响5A创建工作，贵司承建的赤水市丹霞佛光岩景区应急救援索道项目2018年3月1日至2018年3月31日继续暂停施工，复工时间另行通知”。2018年10月31日，中泸公司向遵义市旅游发展股份有限公司送达《关于请求支付索道工程进度款和恢复施工的函》，载明：“依据五柱峰、燕子岩索道项目招商合同约定，按进度的80%支付工程进度款，燕子岩索道项目工程于2016年6月竣工，但至今仍未支付决算款。五柱峰进口索道采购合同总价3788万元，合同约定签订后支付70%的设备款，2016年12月法国LST收到货款后开始生产组装，发第一批索道设备前再支付20%的设备款，余款安装后支付，2017年7月底，法国LST公司的第一批索道设备已到达五柱峰景区，但贵公司未按合同约定在发货前支付20%的设备款，也未按约定支付我公司的工程进度款。2017年9月25日五柱峰应急救援索道项目贵公司通知停工，至今仍未恢复施工，因贵公司长期停工给我公司造成巨大的经济损失。2018年9月2日最后一批索道设备已达到上海港口。为此，请贵公司7日内支付设备款及工程进度款约1300万元并立即恢复施工，若贵公司7日内仍未履行，从2018年11月7日起视为我公司与贵公司已解除合同，双方不再继续履行，对索道项目工程已履行的请贵公司与我公司立即进入总结算程序”。2019年2月27日，赤半岛专纪〔2019〕15号关于赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目五柱峰索道工程阶段性结算的专题会议纪要载明：“2019年2月26日，公司副总经理严永江在公司小会议室召开会议，专题研究关于赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目五柱峰索道工程阶段性结算有关事宜。项目跟踪审计单位四川鸿正、监理单位泸州江阳，施工单位泸州中泸集团、公司投资管理部、工程建设部、金融财务部及综合管理部相关负责人参加会议：现将会议议定事项纪要如下：一、关于停工时间确认事项：项目停工时间自2017年10月1日起至2018年10月31日止，共计13个月。二、关于项目主材价格的确定事项：2016年10月以前材料价格按照赤水旅发公司相关文件执行；2016年10月-11月主材价格按照赤水旅游发展股份有限公司关于确定2016年第四季度工程主材价格及运费的会议纪要（赤旅发纪〔2016〕92号）执行；2016年12月-2017年3月按照遵旅发通〔2017〕2号执行；2017年3月-2017年6月按照遵旅发通〔2017〕8号执行；2017年7月-9月参照遵旅发通〔2017〕8号执行。三、关于人工背运材料和货运索道转运材料界面划分事项：施工期间材料人工背运和货运索道运输界面划分根据现场实际情况监理单位和建设单位签证确认。四、关于完工界面界定及计价内容的确定事项：完工界面由我司人员、监理单位及施工单位签章确认；阶段性结算范围为竣工图、隐蔽资料及现场收方记录所确认范围；结算方式按竣工图和隐蔽资料按实结算，无竣工图和隐蔽资料的按现场收方记录结算。四、关于货运索道架设费事项：货运索道架设费参照《07公路定额》进行计算。六、关于货运索道运输单价的确定事项：根据审计单位按遵旅发专议〔2017〕19号明确的每条货索配备辅助工人测算：第一条货索406.66元/吨，第二条货索572.92元/吨，第三条货索980.21元/吨。七、相关费用的确认事项：1、索道项目设计费（含燕子岩）760000.00元；2、索道地勘勘察费（含燕子岩）550000.00元；3、测绘费（含燕子岩）40000.00元；4、佛光岩索道3#支架补勘费58343.78元；5、佛光岩景区索道上站迂回中心站房边坡治理设计费45000元；6、佛光岩景区上站迂回中心基础裂缝踏勘和基础加固方案设计费100000.00元；7、佛光岩景区上站房配套设施设计费（厕所和观景平合）20000.00元；8、佛光岩景区上站迂回中心基础裂缝加固施工费400000.00元；9、佛光岩景区索道设备采购费37880000.00元；10、燕子岩景区下周边坡设计勘察费根据《工程勘察设计收费标准》（2002年修订版）按实计算，下浮40%计入结算。以上费用中泸公司需提供合同原件以及设计、勘察成果资料原件给我司，合同和成果资料提供不齐全的不予认可。八、关于资料完善事项：施工单位于2019年2月28日前提供6套完善的结算资料（至少是施工单位、监理单位、设计单位和勘察单位签章完成）到建设单位交何林枫处，逾期未提交视为施工单位放弃该部分的计价；同时提交6套档案资料到何林枫处，档案资料未完整提供前不予支付结算款。九、关于结算时间的约定事项：在中泸提供完整的结算资料后20天内审计单位出具审计报告，在2019年3月20日前完成本工程结算及审核工作”。另查明，2018年4月9日，遵义旅游发展股份有限公司变更为遵义文旅产业发展股份有限公司，2018年9月4日，又变更为遵义文旅产业发展（集团）有限公司。2017年11月25日，华夏城投项目管理公司贵州分公司出具工程复审报告书，确认工程结算复审审定金额为25775608.19元，钟银才代表中泸公司签字并加盖中泸公司印章，确认本定案表不包含设计费、勘察费、测绘费。遵义旅游发展股份有限公司盖章确认，同意审计结果。2019年5月30日，遵义中审会计师事务所受一审法院委托，出具遵中审价鉴［2019］第4009号鉴定意见书，确认：1、赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目土建、安装工程造价为19,674,695.95元。2、燕子岩景区索道下站边坡治理勘察设计费为81,056.28元。3、货运索道架设和拆除费为607,673.00元。4、停工造成的材料物资损失为84,564.91元，租金损失34,290.36元。5、停工期间管理人员的工资计算金额为1,322,100.00元，由于资料依据不够充分，由人民法院依法判决。上述事实，有原、被告提交的《赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》、《质量、安全经济责任合同书》、华夏黔造复审字2017第1125-02号《审计报告》、《补充合同》、遵旅发专议〔2017〕23号《会议纪要》、《工程联系单》、赤半岛专纪〔2019〕15号《关于赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目五柱峰索道工程阶段性结算的专题会议纪要》、遵义中审会计师事务所出具的遵中审价鉴［2019］第4009号《鉴定意见书》等在卷佐证，并经庭审质证，结合当事人陈述，足以认定。一审法院认为，2016年7月1日，赤水旅游发展股份有限公司将涉案项目转让给遵义旅游发展股份有限公司，并签订了《补充协议》，钟银才代表中泸公司在该《补充协议》上签字，并加盖中泸公司公章，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，涉案项目的权利、义务均由遵义旅游发展股份有限公司承担。2018年4月9日，遵义旅游发展股份有限公司变更为遵义文旅产业发展股份有限公司，2018年9月4日，又变更为遵义文旅公司。涉案项目的权利、义务，均应当由遵义文旅公司享有和承担。综合各方当事人的诉辩意见和理由，一审法院归纳本案一审争议焦点为：一、钟银才能否作为实际施工人向遵义文旅公司主张权利；二、欠付工程款金额如何确定；三、停工损失计算依据及应否支持；四、遵义文旅公司应否退还钟银才保证金200万元。一、关于钟银才能否作为实际施工人向遵义文旅公司主张权利的问题。根据钟银才及中泸公司的陈述，钟银才挂靠中泸公司，以中泸公司的名义与赤水旅发公司签订了《赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》，后，中泸公司与钟银才又签订了《质量、安全经济责任合同书》。在庭审中，钟银才提供了《赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》、《质量、安全经济责任合同书》等证据，且钟银才及遵义文旅公司提供的系列会议纪要中，钟银才均作为中泸公司代表参加会议，但钟银才既非中泸公司员工，也非中泸公司临聘人员，故对钟银才主张其挂靠中泸公司，为涉案工程实际施工人身份，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，涉案的《赤水市五柱峰、燕子岩景区客运索道项目招商合同》及《质量、安全经济责任合同书》均为无效合同。钟银才与遵义文旅公司之间虽未建立合法的合同关系，但钟银才实际为遵义文旅公司履行了承包人的施工义务并进行了部分垫资，为遵义文旅公司完成了部分涉案工程，遵义文旅公司从中直接受益，双方之间形成了事实上的权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系。故根据权利义务相一致的原则，钟银才作为实际施工人有权向遵义文旅公司主张权利，遵义文旅公司应将欠付的工程款支付给实际施工人钟银才，钟银才的主体适格，其有权向遵义文旅公司主张欠付的工程款。对遵义文旅公司关于其与钟银才之间没有合同和法律关系，钟银才系中泸公司授权的项目现场负责人，钟银才以实际施工人身份向其主张工程款不符合法律规定，钟银才诉讼主体不适格，不应得到支持的抗辩理由，一审法院不予采信。二、关于欠付工程款金额如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，虽然当事人之间签订的合同无效，但涉案工程已经过钟银才施工，将劳动和建筑材料物化为劳动成果，合同无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还，故对欠付的工程款，遵义文旅公司应当补偿。涉案工程涉及两部分工程，即佛光岩部分和燕子岩部分。其中燕子岩土建工程部分，华夏城投项目管理有限公司定审金额为25775608.19元，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。各方当事人对钟银才提交的遵旅发专议［2017］23号《会议纪要》及赤半岛专纪［2019］15号《会议纪要》的真实性均无异议，一审法院予以确认。该两份会议纪要确认了燕子岩、佛光岩工程的测绘费40000元、地勘费550000元、设计费760000元、佛光岩索道3#支架补勘费58343.78元、佛光岩景区索道上站迂回中心站房边坡治理设计费45000元、佛光岩景区上站迂回中心基础裂缝踏勘和基础加固方案设计费100000元、佛光岩景区上站房配套设施设计费（厕所和观景平合）20000元、佛光岩景区上站迂回中心基础裂缝加固施工费400000元、佛光岩景区索道设备采购费37880000元，一审法院予以确认。各方当事人对遵义中审会计师事务所出具的遵中审价鉴［2019］第4009号鉴定意见书确认的燕子岩土建安装工程造价为19674695.95元、燕子岩索道下站边坡治理81056.28元、货运索道架设和拆除费为607670元，均无异议，一审法院予以确认。以上总计85992374.2元。遵义文旅公司已经支付69773818元，尚欠16218556.2元。虽然遵义文旅公司抗辩其已经支付71453818元，但其自述其中2000000元已经预交税务部门，并没有直接支付给钟银才，也没有纳税凭证。一审法院认为，税金应当纳入工程款成本。在实际扣缴过程中，因钟银才为自然人不具有交纳税费的资质转由发包人代扣代缴。遵义文旅公司可以在涉案工程款具体数额确认后，统一向税务机关代扣代缴，在本案判决生效后一并扣除。故对遵义文旅公司的抗辩，一审法院不予采信。故一审法院确认遵义文旅公司应当补偿钟银才因施工产生的损失16218556.2元。三、关于停工损失计算依据及应否支持的问题。根据赤半岛专纪〔2019〕15号会议纪要，涉案项目停工时间为2017年10月1日至2018年10月31日，共计13个月。2017年8月21日、2017年9月25日、2018年2月23日，遵义旅游发展股份有限公司分别出具给中泸公司的《工程联系单》载明，中泸公司没有按照合同约定进口设备，构成违约；从2017年10月1日至2018年3月31日，涉案项目停工，其原因为赤水丹霞5A景区创建检查工作。故涉案项目停工13个月事实清楚，从2017年10月1日至2018年3月31日，涉案项目停工原因在于遵义文旅公司，2018年4月1日至2018年10月31日，涉案项目停工原因不明。根据钟银才提供的证据，遵义中审会计师事务所出具的遵中审价鉴［2019］第4009号鉴定意见书确认停工造成的材料物资损失为84564.91元，各方当事人均无异议，一审法院予以确认，租金损失34290.36元，遵义文旅公司无异议，但钟银才提出异议，认为其自有的柴油发电机、混凝土搅拌机、空压机、钢筋切断机等设备，应当按照租用的设备计算租金。一审法院认为，根据举证规则，钟银才对停工损失承担举证责任，钟银才的自有设备由于没有租赁合同，遵义中审会计师事务对该设备产生的租金不予计算，并无不当，一审法院确认租金损失为34290.36元。根据钟银才提供的证据，停工期间管理人员共14人，2017年4月、5月、6月三个月通过银行汇付了14人的工资，有电子回单，每月为101700元。又根据2017年9月25日、2018年2月23日，遵义旅游发展股份有限公司出具给中泸公司的《工程联系单》，遵义旅游发展股份有限公司明确要求中泸公司从2017年10月1日至2018年3月31日停工，故一审法院对2017年10月1日至2018年3月31日产生的人工损失，予以认定，即610200元。对2018年3月31日以后产生的人工损失，因一审法院要求钟银才提供支付工资凭证、工人名单、职务职责等基本证据，但钟银才没有在规定期限内提供，故对该部分损失，即使存在，也应当属于钟银才自行扩大的损失，一审法院不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，由各方当事人按照过错承担因合同无效所造成的损失。本案中，钟银才挂靠中泸公司参与招投标，但遵义文旅公司并不清楚钟银才挂靠中泸公司的事实，故导致涉案系列合同无效的原因在于钟银才，同时参考停工原因，一审法院确认对涉案项目因停工造成的损失，遵义文旅公司、钟银才各自承担50%的责任，即遵义文旅公司承担364527.6元。四、关于遵义文旅公司应否退还钟银才保证金200万元的问题。钟银才代替中泸公司向遵义文旅公司交纳了200万元的工程保证金，对该事实中泸公司予以认可，遵义文旅公司也认可收到200万元的保证金，现涉案项目不能继续，故对钟银才要求遵义文旅公司退还保证金的诉请，一审法院予以支持，对遵义文旅公司抗辩钟银才无权要求遵义文旅公司退还保证金的理由，一审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、由被告遵义文旅产业发展（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日之内支付原告钟银才因涉案项目产生的工程款及损失共计16583083.8元；二、由被告遵义文旅产业发展（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日之内退还原告钟银才工程保证金2000000元；三、驳回原告钟银才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160800元，保全费5000元，共计165800元，由遵义文旅产业发展（集团）有限公司承担127319元，由钟银才承担38481元；鉴定费500000元，由钟银才和遵义文旅产业发展（集团）有限公司各承担250000元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审中，鉴定人员苏正洪就鉴定意见中的补电费差额部分事宜接受本院询问，对该项目的计算方式及依据作出解释：以《贵州省建筑装饰工程计价定额》（2004）中关于柴油发电机组功率100kw的含税预算价853.39元、功率30kw的含税预算价304.84元，参照JTGB06—2007《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》关于工程自行发电的单价电费计算公式算出每度电单价，减去定额电价，套入以定额与签证单分析出的案涉项目所需用电机械设备的实际总用电量，得出所需补的柴油发电机电费金额为124,866.22元。鉴定人员陈述一审鉴定范围中未包含索道设备的采保费。本院对一审查明的事实予以认定。根据双方的诉辩意见，归纳本案的二审争议焦点为：一、遵义文旅公司应否支付钟银才索道设备采保费；二、遵义文旅公司应否承担停工损失1,076,272.4元；三、遵义文旅公司应否补充支付柴油发电机运行台班费907,200元；四、遵义文旅公司应否为钟银才就认价未计取税金部分计取税金。本院认为，关于焦点一，赤水旅发公司与中泸公司在《招商合同》第六条第2款约定“索道设备采保费按照总价的3%计取”，双方在二审中进一步说明该费用系采购方为采购进口索道所支出的相关费用。该约定内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方在签约后并未变更过该项约定，中泸公司或钟银才也未明确表示过放弃该项权利。赤半岛专纪[2019]15号会议纪要中虽没有关于采保费的结算内容，但该份会议纪要只是阶段性结算而非最终结算，在此次会议中未列采保费结算不能得出中泸公司或钟银才放弃该部分费用的结论。双方在一审委托鉴定时未将采保费纳入鉴定范围，且经二审询问鉴定人员，该费用未包含在鉴定审计的工程款中。故根据合同约定，遵义文旅公司应当支付钟银才佛光岩景区的进口索道设备采保费。根据一审查明事实，索道设备采购费为37,880,000元，按照3%计算采保费应为1,136,400元。但钟银才在上诉状载明的上诉请求中只主张113万元，其未主张的部分系对自己权利的自由处分。故以其上诉主张的采保费1,130,000元加上一审已经判决双方无争议的尚未支付的工程款及停工损失16,583,083.8元，共计17,713,083.8元。综上，遵义文旅公司尚欠钟银才工程款及停工损失共计17,713,083.8元。关于焦点二，钟银才主张支付停工期间管理人员工资损失，应对实际存在该项损失及损失的大小承担举证责任。但钟银才向鉴定机构提交的工资发放记录并非于停工期内发放，也无其他证据能证明其于停工期间发放了派员驻工地人员工资，应承担举证不能的后果。但鉴于在案涉项目停工期间派员驻守工地也属于项目工程款的合理范畴，一审法院参考鉴定意见载明的工资水平酌情支持了部分工资损失，并结合全案案情进行审查，由遵义文旅公司公平赔偿部分停工损失，并无不当。钟银才主张遵义文旅公司应承担停工损失1,076,272.4元的上诉请求没有事实依据，不予支持。关于焦点三，一审法院就双方争议事项对外委托鉴定，遵义中审会计师事务所出具遵中审价鉴[2019]第4009号鉴定意见，该意见第⑦项“零星签证1,054,670.19元”中含有“补电费差额（按遵旅发专议（2017）22号补柴油发电机电费差额）124866.22元”。另，《临时用电专项方案》系项目采用柴油发电机施工的操作规范，并未涉及补电费的定价方式。关于案涉项目中柴油发电机的运行费用，在遵旅发专议[2017]22号会议纪要中已明确：柴油发电机的租赁及运行费用，根据30KW、90KW发电机实际发电计算每度电费用，计入定额电费，按已签字确认的定额工程量，按定额分析总电费计。二审诉讼中，鉴定人员苏正洪就鉴定意见中的补电费差额部分事宜接受本院询问，对该项目的计算方式及依据作出解释：以《贵州省建筑装饰工程计价定额》（2004）中关于柴油发电机组功率100kw的含税预算价853.39元、功率30kw的含税预算价304.84元，参照JTGB06—2007《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》关于工程自行发电的单价电费计算公式算出每度电单价，减去定额电价，套入以定额与签证单分析出的案涉项目所需用电机械设备的实际总用电量，得出所需补的柴油发电机电费金额为124,866.22元。于此，鉴定机构对案涉工程柴油发电机补电费差额的计算方式作出了合理、详细的解释说明。该部分项目的计费方法符合《遵旅发专议[2017]22号专题会议纪要》确定的柴油发电机电费计算方案。一审法院据此采信鉴定意见，认定案涉工程柴油发电机电费金额为124,866.22元并无不当。钟银才主张鉴定机构对柴油发电机电费的计算方式有误的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点四，认价未计取税金部分是否计取税金、税金由谁承担，应由税务部门根据相关法律规定进行认定。本案中，钟银才与遵义文旅公司也并未就该问题达成特别约定，故该部分内容不属于人民法院的审理范围。钟银才的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，钟银才的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2018）黔03民初467号民事判决第二项即由被告遵义文旅产业发展（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告钟银才工程保证金2000000元；二、撤销（2018）黔03民初467号民事判决第三项“驳回原告钟银才的其他诉讼请求”；三、变更（2018）黔03民初467号民事判决第一项“由被告遵义文旅产业发展（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告钟银才因涉案项目产生的工程款及损失共计16583083.8元”为“由遵义文旅产业发展（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付钟银才因涉案项目产生的工程款及停工损失共计17,713,083.8元”；四、驳回钟银才的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160,800元，保全费5000元，共计165,800元，由遵义文旅产业发展（集团）有限公司承担138，692元，由钟银才承担27,108元；鉴定费500,000元，由钟银才和遵义文旅产业发展（集团）有限公司各自承担250,000元。二审案件受理费42,108元，由遵义文旅产业发展（集团）有限公司承担15,000元，由钟银才承担27,108元。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  罗 宁审判员  罗 二二〇二〇年五月十四日法官助理王奕民书记员李茂青