河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再933号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：河南安信建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区常青路6号。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张书惠，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王术军，河南国基律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审被申请人）：李杰，男，汉族，1969年8月18日出生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：刘方晓，河南邦基律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：卢继胜，男，汉族，1966年11月13日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：钱幸军，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁先珍，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。申诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）因与被申诉人李杰、卢继胜借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终17416号民事判决及本院（2018）豫民申8837号民事裁定，向本院提出申诉。经本院审判委员会研究，于2019年11月29日作出（2019）豫民监6号民事裁定，提审本案。安信公司在向本院申诉的同时，又向检察机关申请检察监督，河南省人民检察院作出豫检民（行）监【2019】410000000334号民事（行政）抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2020年2月20日作出（2020）豫民抗17号民事裁定，指令郑州市中级人民法院再审本案。鉴于本院依职权作出的提审裁定在先，依检察机关抗诉作出的指令再审裁定在后，其审理程序发生冲突，本院于2020年4月20日作出（2019）豫民再933号民事裁定，将本院（2020）豫民抗17号民事裁定的事项并入本案审理。本院依法组成合议庭于2020年4月29日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员尹月、武晓新出庭履行职务。申诉人安信公司委托诉讼代理人张书惠，被申诉人李杰委托诉讼代理人刘方晓，被申诉人卢继胜委托诉讼代理人钱幸军、梁先珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，郑州市中级人民法院（2017）豫01民终17416号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）关于安信公司应否承担担保责任。公司对外担保属于公司的重大民事行为，具有较大的法律风险。根据《公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，应当依照公司章程，由董事会或者股东会、股东大会决议。李杰作为出借人，要求安信公司为卢继胜的债务提供担保，应当充分尽到核实和审慎义务，严格审查担保行为是否为安信公司的真实意思表示，即代表安信公司签字和盖章的人是否有权决定公司对外担保并代表公司签字，或者从权利外观上看是否足以使他人相信其有权决定公司对外担保并代表公司签字。本案中，苏海林不是安信公司的工作人员，更不是安信公司法定代表人、公司股东或实际控制人。同时，没有证据证明安信公司在案涉工程项目中授权苏海林可以代表公司决定对外担保并签订担保协议。在此情况下，其无权代表公司对外担保或代表公司签字。即使苏海林在其他案件中曾以安信公司的代理人身份代行过其他公司事务，亦不足以使他人合理信任苏海林在该借款合同中有权代表安信公司决定对外担保并代表公司签字。而且苏海林的行为系为安信公司设置担保义务，卢继胜向李杰借款的目的本身就是为了向安信公司支付保证金，安信公司再为卢继胜由此而发生的借款进行担保，明显不符合常理，李杰作为出借人，对这些情况应尽而未尽到审核义务，且明显不属于善意且无过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”因此，苏海林代表安信公司签字的行为不能构成表见代理。原审法院仅根据苏海林在其他案件中曾以安信公司代理人身份代行过职务，且没有相关证据证明的情况下，即认定苏海林构成表见代理，并由此判决安信公司承担担保责任确属不当。（二）关于借款本金的数额。原审认定李杰向卢继胜实际出借600万元，证据不足。首先，涉案《借款合同》明确表明，“现乙方需向丙方缴纳保证金，因乙方资金困难，特向甲方借款。”而本案中卢继胜向安信公司支付的保证金为390万元。其次，借款合同属于实践性双务合同，尽管当事人提供的涉案《借款合同》显示借款金额为600万元，但李杰仅提交了400万银行凭证，另外200万元李杰和卢继胜主张为现金交付，但未说明款项来源。第三，根据李杰与卢继胜在一审中提供的《附借款合同明细清单》显示，“依据李杰与卢继胜合同的各项条例进行清算如下：一、本金叁佰玖拾万元整”。尽管该《附借款合同明细清单》为复印件，但却为李杰、卢继胜二人分别提交，应当视为其二者对该《附借款合同明细清单》记载内容的自认。原审仅依据李杰、卢继胜二人关于实际交付200万元的解释，认定借款金额为600万元，证据不足。安信公司同意检察机关抗诉意见，另申诉称，有新的证据能够证明原审判决认定事实存在错误。上海东南科学研究鉴定所司法鉴定所出具的鉴定意见及郑州市公安局长兴路分局出具的鉴定意见通知书均证明，案涉借款合同上的印章与安信公司的印章不是同一枚印章。且公安机关已经对私刻安信公司印章并在借款合同上盖章的犯罪嫌疑人李小刚立案侦查。原审所依据的事实证据发生重大变更，足以推翻原审判决。综上，请求改判安信公司不承担保证责任。李杰辩称，（一）借款合同第二部分担保条款第九条已写明担保方安信公司的担保行为已经经过股东大会和董事会的决议通过，因此不存在担保权的瑕疵问题。关于苏海林的身份，经检索裁判文书网，苏海林在其他案件中曾以安信公司的代理人身份代行职务，苏海林与安信公司之间具有工作人员的身份关系，能够代表安信公司行使相应职权。（二）关于案涉安信公司公章的鉴定问题，公安机关的鉴定结论和双方一审时委托的广东明鉴司法鉴定所的鉴定结论相冲突，作为鉴定结论来说没有高低之分和隶属之分。最关键的是广东明鉴鉴定所的鉴定结论是按照民事诉讼法规定的程序进行，结论更具客观性和真实性。公安机关的鉴定结论是公安机关单方在惠济区人民法院取得检材，且比对的样本与广东明鉴鉴定所鉴定时比对的样本不同，结论当然不同。公安机关的询问笔录中李杰和卢继胜根本就不认识李小刚，根本就没有找李小刚盖章的基础原因。李小刚本身扮演的是苦肉计，李小刚在公安机关供述的合同印章、份数和盖章地点存在矛盾，且李小刚的案件到目前为止没有做出生效判决，其供述不能作为判决本案的依据。（三）安信公司在原审中向法庭提交的卢继胜的收款收据明确写明收到安信公司退回的款项，该收据系安信公司持有的，安信公司如果对该收据的收款行为有异议就不会要求冲减借款金额，这也可以印证安信公司收取保证金及担保的事实。（四）原审中出借人李杰已经向法庭出示相关证据，证明出借款项的事实。关于检察机关提到的《附借款合同明细清单》，虽系李杰提供的复印件，但该明细清单上面签字人员是卢继胜、苏海林、见证人张某，这上面约定的责任分配与李杰无关，债务人与担保人如何商定归还借款系他们二者之间的行为，对债权人不发生法律效力。李杰提供的这组证据的目的是李杰和安信公司、卢继胜三方借款时明确约定了利息，所以在该明细清单上有利息的记载。综上，检察机关抗诉意见不能成立，请求维持原判。卢继胜辩称，一、原审判决认定安信公司退还卢继胜299.1万元保证金，属于认定事实错误。本案系借款担保合同纠纷，一审法院一方面认为卢继胜与安信公司之间的保证金纠纷系另一法律关系，对保证金纠纷未予处理。另一方面依据安信公司提供的和本案无关联性的证据，认定卢继胜收到安信公司退还的299.1万元保证金，明显是事实认定错误。二、对已付李杰的利息认定错误。本案总共付李杰的利息不是288万元，有300万元左右。卢继胜还的利息有一笔3万元和一笔4万元的都没有计算在内。三、安信公司应对卢继胜的借款利息及李杰实现债权的费用承担责任。本案纠纷发生的根源在于安信公司不守诚信，没有如约按照劳务分包合同履行。安信公司承诺如果工程两个月内开工，借款利息由卢继胜承担，如果两个月工程不开工，借款利息由安信公司承担。所以安信公司应当对借款本金及利息承担责任，卢继胜不应当承担偿还利息及实现债权的费用，一审判决明显不公。四、安信公司应当退还卢继胜的保证金并赔偿卢继胜的巨额经济损失，卢继胜保留追诉权利。卢继胜向李杰借款的原因和目的是为了承包安信公司的工程挣得利润。安信公司背信弃义，收取了卢继胜保证金后，不仅承诺的工程不存在，并且保证金也不退还，造成卢继胜直接、间接、利润等重大损失并导致本案诉讼被列入失信名单。卢继胜多次要求安信公司退还保证金并赔偿损失，并要求安信公司直接向李杰归还本金和利息，但安信公司至今没有退还保证金及赔偿损失。综上，由于安信公司未能履行劳务分包合同，致使卢继胜无力偿还李杰的借款本息。一、二审法院为了平衡李杰和安信公司的利益，置卢继胜的利益于不顾，既判决卢继胜承担借款本息和实现债权的费用，又错误认定安信公司已经退还了保证金，判决明显不公，应依法改判。李杰于2017年5月4日向河南省郑州市惠济区人民法院起诉请求：1、判令安信公司、卢继胜连带向李杰支付借款本金600万元，利息84万元（利息暂计算到2017年2月25日，之后的利息按照月息2分计算到实际付款之日）；2、安信公司、卢继胜连带向李杰支付实现债权的费用22万元；3、本案所涉诉讼费用由安信公司、卢继胜负担。郑州市惠济区人民法院一审认定事实，卢继胜因预分包安信公司工程需交纳保证金及前期垫资，向李杰借款。2015年3月25日，李杰作为出借方，卢继胜作为借款方，安信公司作为保证人，苏海林作为另一保证人，共同签订《借款合同》一份，约定“鉴于安信公司已经承包中原西路万山路河南御曌源置业有限公司5#、6#安置社区项目，安信公司将其中劳务工程约20万平方米劳务分包给卢继胜，现卢继胜需向安信公司缴纳保证金，因卢继胜资金困难，特向李杰借款。借款金额：人民币600万元；借款用途：工程需要；借款期限：8个月，自2015年3月25日起至2015年11月25日止；借款、还款方式：借款使用期间，先付息后付本金；安信公司、苏海林保证方担保方式为连带责任保证；保证范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、以及李杰为实现债权所支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等）；保证期间为本合同主债务履行期间至届满期间起两年期间；借款方在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借方支付全部借款本金10%的违约金。李杰、卢继胜、安信公司、案外人苏海林均在合同上签字、盖章。李杰依约于2015年3月25日起通过银行转账400万元，支付现金200万元，共计600万元履行了出借义务。2017年2月25日，李杰与卢继胜签订《还款确认协议书》，载明“1、卢继胜因工程需要，在2015年3月25日起向李杰借款人民币600万元，其中现金人民币200万元，通过银行转账400万元，李杰已经按照卢继胜指示，由李杰或李杰指定的第三人汇入卢继胜或卢继胜指定的第三人账户，具体转账信息为：（1）在2015年3月26日，李杰向卢继胜卡号62×××05汇款20万元，（2）2015年3月26日，李杰向卢继林卡号62×××10汇款80万元，（3）2015年3月28日，受李杰委托，胡振波向卢继胜卡号62×××05汇款30万元，（4）2015年3月29日，受李杰委托，王新华向卢继胜卡号62×××05分两笔汇款30万元，20万元，共计50万元，（5）2015年3月30日，受李杰委托，杜海斌向卢继林卡号62×××10汇款40万元，（6）2015年3月31日，受李杰委托，胡振波向卢继胜卡号62×××05汇款30万元，（7）2015年4月2日，受李杰委托，王翠花向卢继林卡号62×××10付款50万元，（8）2015年4月7日，李杰向卢继林卡号62×××10付款100万元。卢继胜确认已经全部收到上述现金及转账款项共计600万元。2、双方确认：卢继胜在借款后支付李杰的利息为人民币288万元（按照双方约定的年利率36%，视为从2015年3月25日至2016年7月25日期间的利息），还款来源为卢继胜自筹资金向李杰付息和安信公司（或其工作人员）向李杰支付的利息，上述还款均为支付利息。因乙方违约，按照合同约定已经向李杰支付违约金人民币60万元。3、双方确认：截至2017年2月25日，卢继胜拖欠李杰借款本金为人民币600万元（大写陆佰万元整）”。李杰与卢继胜在签订该还款确认书后，卢继胜未再偿还借款及利息。庭审中，李杰主张支付利息按照月息2%计算到实际付款之日。另查明，卢继胜于2015年3月26日至2015年4月8日期间通过转账给刁文军、苏海林转款305万元，另给付现金85万元，共390万元。2015年4月9日，安信公司出具收据一份。2016年4月3日苏海林、刁文军、张某出具证明一份，载明“卢继胜所交保证金肆佰万元，实交叁佰玖拾万元，待对完账后，余款在2016年6月20日前还清”。审理中，安信公司提供有卢继胜签名的收到条两份，分别载明“今收到河南安信建设集团刁文军（南阳项目工程保证金）退保证金壹佰肆拾贰万伍仟元整；今收到河南安信建设集团有限公司南阳项目保证金合计壹佰贰拾捌万陆仟元整”。并提供有2016年6月21日、2016年7月9日、2016年9月2日刁文军转入李杰卡上25万元，2017年1月25日刁文军转到卢继胜卡上3万元，共计已向卢继胜退还保证金299.1万元。又查明，2017年3月6日，李杰与河南邦基律师事务所签订《委托代理合同》，载明“李杰因与卢继胜、河南安信建设集团有限公司纠纷一案，委托河南邦基律师事务所代理，指派承办人刘方晓为河南邦基律师事务所在该案中的一审代理人，甲方（即李杰）向乙方缴纳代理费22万元，甲方已经支付2万元，剩余20万元在一审判决后3日内支付”。郑州市惠济区人民法院一审认为，该案系借款担保合同纠纷，双方之间签订的《借款合同》有双方签名、盖章予以认可，形式完整系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，该《借款合同》合法有效。一、关于借款本金的确认。根据双方之间《借款合同》的约定、转帐凭证及李杰与卢继胜签订的《还款确认协议书》可以认定，合同签订后，李杰如约履行了出借600万元款项的义务，卢继胜按年利率36%支付利息至2016年7月25日共计288万元及违约金60万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，卢继胜已经按年利率36%支付了利息，李杰及卢继胜均无异议。但卢继胜同期支付违约金60万元，双方虽无异议，但利息及违约金相加已超过法律规定，对卢继胜已支付李杰的该60万元，该院认定系卢继胜偿还李杰本金。综上，卢继胜尚欠李杰借款本金540万元应予偿还。安信公司辩称借款合同前两页予以更换未向法庭提供证据，该院不予采信。另安信公司辩称李杰支付卢继胜200万元现金不符合常理，但同时期卢继胜向安信公司刁文军支付现金85万元作为工程保证金，双方均已认可，故该辩解意见不予采信。二、关于借款利息的确认。李杰与卢继胜在《还款确认协议书》上认定约定的利息为年利率36%，故李杰要求卢继胜按年利率24%支付利息的诉讼请求予以支持。但卢继胜与对方签订的《借款合同》中对利息并未明确约定，李杰与卢继胜签订的《还款确认协议书》中约定的利息对安信公司不产生影响，安信公司对借款利息不承担连带保证责任。三、关于实现债权的费用。对于实现债权费用即律师费，李杰提供了委托合同及授权委托书，且该案出庭人系合同约定的律师事务所律师，虽然尚有律师费用未予支付，但依照李杰与律师事务所的合同约定，系李杰必须支出的费用，且双方签订的《借款合同》约定李杰为实现债权所支出的所有费用在保证范围，故李杰要求卢继胜支付实现债权费用22万元的诉请，应予以支持。四、关于保证责任。安信公司在《借款合同》中作为连带保证人确认并盖有单位公章，合同约定保证期间为主债务履行期间至届满期间起两年期间，故安信公司辩称其保证属无效保证且保证期限已过的意见应不予采信。安信公司对借款本金540万元及实现债权费用22万元承担连带保证责任。卢继胜辩称由安信公司直接向李杰承担责任的理由亦不能成立。涉案审理的是李杰与对方之间的借款担保合同纠纷，卢继胜与安信公司的保证金纠纷系另一法律关系，双方可以另案解决。综上，该院于2017年9月12日作出（2017）豫0108民初1493号判决：一、卢继胜于判决生效后十日内偿还李杰借款本金540万元及利息，利息自2016年7月26日起按年利率24%计算支付至还款之日止；二、卢继胜于判决生效后十日内支付李杰实现债权的费用22万元；三、河南安信建设集团有限公司对卢继胜的上述第一项借款本金540万元、第二项实现债权费用22万元承担连带清偿责任；四、驳回李杰的其他诉讼请求。案件受理费61220元，保全费5000元，共计66220元，由李杰负担15080元，卢继胜、安信公司负担51140元。鉴定费由安信公司负担。李杰与安信公司均不服，分别向郑州市中级人民法院上诉。李杰上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判为卢继胜在判决生效后十日内偿还李杰借款本金600万元，利息自2016年11月6日起按年利率24%计算支付至还款日；2、依法撤销原审判决第三项，改判为安信公司对卢继胜的借款本金600万元及利息，利息自2016年11月6日起按年利率24%计算至还款之日及实现债权费用22万元承担连带清偿责任。安信公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判安信公司不承担担保责任。郑州市中级人民法院二审查明事实与一审一致。郑州市中级人民法院二审认为，一、关于李杰请求的安信公司应对一审法院判决的600万元本金及实现债权的费用22万元承担连带责任。一审法院认为，李杰与安信公司、卢继胜所签订的《借款合同》中未明确约定利息，李杰与卢继胜签订的《还款确认协议书》中约定的利息，对安信公司不产生影响，因此判决安信公司对借款利息不承担连带保证责任。该判决实体处理并无不当，应予以维持。二、关于安信公司的上诉情况：第一、关于担保公司的效力问题。安信公司上诉称，担保合同属于无效担保，理由是苏海林不是安信公司的法定代表人，也不是安信公司的授权代表人，其无权代表安信公司对外签订合同。该院认为：1、《借款合同》上，安信公司加盖有公章，李杰、卢继胜均认可该公章是由苏海林拿着借款合同，由安信公司的负责人刁文军加盖。2、苏海林在其他案件中曾以安信公司的代理人身份代行职务，符合表见代理的有关法律规定。本案中苏海林在安信公司担保落款处也签了字。3、安信公司对借款合同上所加盖的安信公司的公章不予认可，并向原审法院申请司法鉴定，经广东明鉴司法鉴定所鉴定系安信公司的公章。安信公司的该项上诉理由不能成立。第二、关于借款200万元是否支付问题。安信公司上诉称，200万元的现金没有实际支付。理由是：1、借款600万元，实际转账是400万元，200万元现金属巨额款项，李杰放在家里让卢继胜上门去取不符合常理也不符合交易习惯。2、李杰没有提供该200万现金的银行取款凭证及该200万元的合法来源。3、原审法院以卢继胜向刁文军、苏海林支付85万元现金的交易习惯，来认定李杰向卢继胜交付200万元现金交易的真实性缺乏依据，也不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第16条、19条的规定。4、关于借款合同前两页被李杰更换，实际借款是400万元而不是600万元。该院认为：1、李杰支付给卢继胜该200万元的现金，卢继胜予以认可，其亲自三次上门提取。卢继胜作为本案的实际借款人，对卢继胜借款事实的自认应当予以确认。2、李杰也从事建筑工程，并有自己的公司，李杰自己称，他在从事建筑工程时，对工人发放工资基本采取现金方式，另外李杰称他经常与新疆维族玉石商人进行交易，维族人从来就不用银行转账方式结算，都是用现金。对于李杰的这一解释，该院认为符合常理，也符合李杰在与他人的经济交往中的交易习惯和交易方式，也符合最高法院关于民间借贷司法解释的有关规定，本案中卢继胜也曾拿着大额的现金向安信公司交付。另外关于安信公司称借款合同前两页被更换的问题，安信公司没有向法院提供有利的证据予以证明，因此对安信公司的这一辩称，该院不予采信。第三、关于288万元是本金还是利息问题。安信公司上诉称，卢继胜已经还的288万元，应认定为本金而不是利息。该院认为，该288万元是李杰与卢继胜依据双方约定所支付的2015年3月25日至2016年7月25日期间的借款利息，且双方也均已认可，因此安信公司的该上诉理由不能成立。第四、安信公司上诉称，应追加苏海林为本案的当事人，理由是：苏海林作为共同担保人，在《借款合同》中签了字，在《附借款合同明细单》担保处也签了字，苏海林是案件的知情人，与案件存在利害关系。该院认为，涉案合同涉及两个担保人，担保方式为共同担保，没有约定保证份额，依据《担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”因此，李杰仅起诉安信公司承担连带清偿责任符合法律规定。安信公司在承担保证责任后，有权向债务人卢继胜或担保人苏海林进行追偿。因此安信公司的该项上诉理由不能成立。第五、安信公司上诉称，原审法院对其公司公章的鉴定结论存在瑕疵或者鉴定程序存在违法违规的情况，二审时再次申请鉴定。该院认为其公司公章的真伪性，一审已经做出鉴定，二审再次申请鉴定理由不足。第六、安信公司上诉称，不应该承担李杰为实现债权22万元费用，对该问题《借款合同》第11条中有明确约定，故安信公司的该项上诉理由不能成立。综上，该院经审判委员会研究决定，于2018年7月16日作出（2017）豫01民终17416号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61220元，由李杰负担9800元，安信公司负担51420元。本案再审期间，抗诉机关提交郑州市公安局长兴路分局民警对苏海林的询问笔录一份，主要内容是，苏海林不是安信公司的员工，安信公司周口分公司的负责人刁文军告诉其南阳有一个工程项目，进场干需要交500万元保证金，苏海林找卢继胜借款，卢继胜找人借了400万，并称出资方李杰要求签借款合同并让安信公司盖章。苏海林把这个情况告诉了李小刚，后来李小刚在借款合同、劳务合同上盖了安信公司公章。之后，卢继胜把390万转给了刁文军，后来南阳的项目一直没有开工，苏海林、刁文军还了卢继胜一部分钱。安信公司质证认为，1、对该询问笔录的真实性无异议，苏海林的证言能够证实卢继胜实际向李杰借款为400万元；2、在借款合同中加盖安信公司印章的是李小刚，该印章是李小刚伪造的，不是安信公司的真实印章，安信公司不应承担担保责任。李杰质证认为，1、该证言是公安机关的询问问话，没有相应生效法律文书认定该证言可以作为认定案件事实的证据使用。2、该证言与本案其他人在公安阶段的询问笔录相互矛盾，也与苏海林在安信公司代理人制作的调查笔录中的陈述、苏海林在郑州中院的询问笔录相互矛盾，故不能作为本案的定案依据。卢继胜质证认为，苏海林系本案利害关系人。借款合同上的安信公司的公章是卢继胜亲眼看着刁文军盖的，不是李小刚盖的，卢继胜根本不认识也没见过李小刚。对该证据的认定本院结合本案其他证据在评理部分予以说明。安信公司提交以下证据：1、2018年8月16日，郑州市公安局刑事科学技术研究所出具的公（郑）鉴（文）字（2018）94号司法鉴定意见书一份。该鉴定意见认定2015年3月25日的借款合同中加盖的“河南安信建设集团有限公司”的印章与样本印文不是同一印章盖印形成。拟证明案涉借款合同上安信公司的公章不真实。2、郑州市公安局长兴路分局民警对李杰、卢继胜的询问笔录，主要内容是，卢继胜为交项目保证金找李杰借款400万，后又借200万自己用，李杰同意并要求签协议。卢继胜给苏海林说钱能弄到，但必须找公司担保，苏海林说他找刁文军说。第二天，卢继胜和苏海林去找刁文军，刁文军拿着章在借款合同上面盖章，当时借款合同上面借款金额是400万元。又过一天，卢继胜、苏海林、李杰在借款合同上签名。合同签完后，借款合同上借款金额写的是600万元。之后李杰陆续给卢继胜600万，卢继胜也陆续转给刁文军、苏海林390万。后来南阳的工程一直未开工，卢继胜找苏海林、刁文军要钱，二人一直拖。公安民警对李小刚的讯问笔录，主要内容是李小刚通过刁文军认识苏海林，苏海林说南阳有工地需缴纳保证金，需要出去借钱，让李小刚找刁文军要安信公司的章担保一下。李小刚找办证、刻章的人做了安信公司的假章，在借款合同的上盖章。借款合同上说是借款400万元。拟证明（1）李小刚伪造安信公司印章在案涉借款合同上盖章，且因涉嫌伪造公司印章罪已经被刑事立案；（2）李杰和卢继胜二人对借款的事实是先盖章还是先签字陈述相互矛盾，对借款的数额是400万还是600万陈述前后不一致，其二人存在恶意串通虚假诉讼，侵害安信公司合法利益的行为。3、安信公司章程，拟证明安信公司对未经股东会同意的担保行为明确否定，安信公司不是该借款合同的担保人，不应承担担保责任。李杰对上述证据质证认为，（1）该司法鉴定意见书是公安机关单方在惠济区人民法院取得检材，且比对的样本与广东明鉴鉴定所鉴定时比对的样本不同，不能作为定案依据。（2）李小刚供述的所谓刻假章的事实没有证据证实,且李小刚供述的盖章细节与卢继胜、苏海林陈述的盖章细节不吻合，供述明显不合常理。（3）对安信公司的章程。从形式上看，提交的是复印件，没有相应原件佐证，不具有法律效力。即使内容属实，仍然不能作为认定案件事实的证据。理由是：第一，该章程是2017年5月6日的公司章程，而本案是2015年3月25日签订的合同，后发生的章程不能约束对抗先前发生的行为。第二，章程中第31条，是对公司执行董事、高级管理人员的限制担保行为，但是限制的是不得以公司财产对外担保，而本案不是财产担保，是信用担保。第三，公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定，因此安信公司以没有经过股东会、董事会通过为由主张担保无效，没有事实和法律依据。第四，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司法定代表人或授权人超越权限，进而断定第三人恶意。在安信公司不能举证证明李杰存在恶意的情形下，应认定李杰为善意第三人，李杰已经尽到合理的审查义务。卢继胜质证认为，（1）该司法鉴定意见与原审法院采信的鉴定意见检验的样本不一致，不能否定原审的鉴定意见。（2）公安机关的询问、讯问笔录都是复印件，对真实性有异议。对卢继胜的询问笔录应以二审法院的笔录为准，卢继胜本人陈述借款合同上的章时是刁文军盖的，不是李小刚盖的，李小刚的供述不真实。（3）安信公司的章程系2017年7月5日修改的章程，本案借款合同签订于2015年3月25日，不能用来证明本案事实。对上述证据的认定本院结合本案其他证据在评理部分综合予以说明。再审庭审中，卢继胜仍认可向李杰借款600万元。本院再审对一、二审认定的卢继胜向李杰借款的事实予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：1、安信公司应否承担担保责任；2、本案借款本金的数额应是多少。关于安信公司应否承担担保责任。首先，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议…”。虽然案涉借款合同第二部分担保条款第九条载明“担保方公司已经经股东大会和董事会的决议通过，并符合公司章程愿意提供连带担保…”，但并无安信公司相应的股东会决议等加以印证，借款合同中担保方后面公司名称是空白的。李杰作为出借人，要求安信公司为卢继胜的债务提供担保，应当充分尽到核实和审慎义务，严格审查担保行为是否为安信公司的真实意思表示，李杰未能提供证据证明其在订立合同时对安信公司董事会决议或股东会决议进行了审查。其次，本案中，苏海林不是安信公司的工作人员，更不是安信公司法定代表人、股东或实际控制人。案涉借款合同虽约定“鉴于安信公司已经承包中原西路万山路河南御曌源置业有限公司5#、6#安置社区项目，安信公司将其中劳务工程约20万平方米劳务分包给卢继胜，现卢继胜需向安信公司缴纳保证金，因卢继胜资金困难，特向李杰借款”。但没有证据证明安信公司在该工程项目中授权苏海林可以代表公司对外担保并签订担保协议，安信公司始终否认有该工程项目，李杰、卢继胜也未提供证据证实安信公司确实承包了该项目并分包给卢继胜。本案中苏海林无权代表安信公司对外担保或代表公司签字。即使苏海林在其他案件中曾以安信公司的代理人身份代行过其他公司事务，亦不足以使他人合理信任苏海林在该借款合同中有权代表安信公司决定对外担保并代表公司签字。再次，根据安信公司再审期间提交的司法鉴定意见及公安机关询问、讯问笔录，虽然不能据此直接否定一审期间对安信公司印章的鉴定结论，但该借款合同中安信公司印章的真实性及加盖人存疑。由于李小刚私刻安信公司印章的刑事案件尚未作出生效判决，即使按照李杰、卢继胜所说安信公司的印章是刁文军所盖，但刁文军仅是曾经担任过安信公司周口分公司的负责人，其也不是安信公司的法定代表人且未获得安信公司的授权，其加盖公章的行为亦不能代表安信公司。李杰也并未到安信公司核实苏海林及刁文军的身份，即未审查签字和盖章的人是否有权决定安信公司对外担保并代表该公司签字。第四，卢继胜向李杰借款的目的是向安信公司缴纳保证金分包该公司项目。保证金的目的是防止分包施工人违约的一种保证方式，而安信公司再为卢继胜由此而发生的借款进行担保，实际是将自己置于“自己借钱给自己交保证金”的地位，明显不符合常理，对此李杰更应尽到审慎的核实义务。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”李杰作为出借人，未充分尽到核实和审慎义务，明显不属于善意且无过失。最后，从卢继胜借款的流向看，卢继胜将390万元借款均转给刁文军和苏海林，并未转到安信公司账户，2015年4月9日的保证金收据上加盖的是河南安信建设集团有限公司星河名城项目专用章，对该项目专用章安信公司亦不认可，不能认定是安信公司出具的保证金收据。之后，也是刁文军、苏海林将部分款项退还，安信公司并未退款。因此，本案的借款担保关系实际上发生在李杰、卢继胜、苏海林之间。综上，安信公司不是案涉借款合同的保证人，不应承担担保责任。关于借款本金的数额。本案中检察机关及各方当事人对借款本金的数额有不同认识，其关键在于对李杰、卢继胜所称以现金方式交付的200万元借款如何认定。案涉借款合同中，李杰是出借人，卢继胜是借款人，双方在原审中均一致认可200万元借款以现金方式交付，卢继胜在多次询问笔录中均称为了交保证金向李杰借款400万，另外又借李杰200万自己用。再审庭审中，卢继胜的委托诉讼代理人仍认可借款金额为600万元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”卢继胜对李杰向其以现金方式交付200万元保证金的事实明确表示承认，即形成自认，因此李杰无需举证证明。虽然本案中李杰以现金方式交付卢继胜200万元确实存在诸多不合理之处，但根据证据规则，该200万元现金交付的事实应予认定。因此，本案借款本金的数额应认定为600万元。综上，原审认定事实不清，适用法律及处理结果不当，本院予以纠正。河南省人民检察院抗诉意见及安信公司的再审请求部分成立，本院予以支持，根据《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终17416号民事判决和郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初1493号判决第三项；二、维持郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初1493号判决第一、二、四项。一审案件受理费61220元，保全费5000元，共计66220元，由李杰负担15080元，卢继胜负担51140元。鉴定费由安信公司负担。二审案件受理费61220元，由李杰负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 邵 炜审判员 卞亚峰二〇二〇年五月二十二日法官助理韩明亮书记员马珊珊