福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终324号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）官金龙，男，1984年11月4日出生，公民身份号码350XXXXXXXXXXXXXX，汉族，大学文化程度，原江苏某某经济信息咨询有限公司福建区域负责人,住福建省南平市。因本案于2019年3月2日被寄押于北京市铁路公安处看守所，同年3月15日被刑事拘留，同年4月12日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人刘建安、林兆辉，福建融成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭华，男，1985年10月2日出生，公民身份号码350XXXXXXXXXXXXX，汉族，大学文化程度，原江苏某某经济信息咨询有限公司福州鼓楼区分公司总经理,户籍所在地福建省南平市，现住福州市仓山区。因本案于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月12日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人林向高、郭承恩，福建元一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈树洪，男，1989年3月29日出生，公民身份号码350XXXXXXXXXXX，汉族，大学文化程度，原江苏某某经济信息咨询有限公司福州鼓楼区分公司营业部经理,住福建省南平市。因本案于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月12日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人黄彩霞，女，1981年12月11日出生，公民身份号码350XXXXXXXXXXX，汉族，大学文化程度，原江苏某某经济信息咨询有限公司福州鼓楼区分公司营业部经理,住福建省福州市闽清县。因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月12日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人官金龙、彭华、沈树洪、黄彩霞犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0102刑初787号刑事判决，原审被告人官金龙、彭华、沈树洪不服一审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，听取辩护人意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年7月间，被告人官金龙与江苏某某公司总裁戴某某（另案处理）接触后，与彭华、沈树洪等人经实地考察等多方了解后，决定成立福州某某分公司，开展P2P业务。被告人官金龙、彭华、沈树洪即着手筹办成立分公司。2017年10月30日，福州某某分公司正式成立，公司经营地址为福建省福州市鼓楼区。公司法人代表张某某，经营范围为受隶属企业委托从事相关经营业务。2017年12月，被告人官金龙担任江苏某某公司福建区域负责人，负责福建区域业务；被告人彭华担任福州某某分公司总经理，负责福州地区业务；被告人沈树洪、黄彩霞担任福州某某分公司营业部经理。该公司即在未经中国人民银行批准的情况下，以做汽车质押贷款项目为由，通过打电话、发传单、组织开会等形式，向社会不特定人群借款，签订投资协议，承诺到期还本付息，吸引集资参与人刘某等143人投资2924.4994万元。至2018年9月因江苏某某公司出现无法还本付息情况后，福州某某分公司也关闭经营，集资参与人投资款无法得到返还。 经统计，该公司共有集资参与人刘某等143人借款2892.5274万元，造成集资参与人损失人民币28158345.04万元。其中，沈树洪所在营业部共吸收公众存款1229.98万元，造成集资参与人损失1222.5564万元；黄彩霞所在营业部共吸收公众存款866.3287万元，造成集资参与人损失848.201267万元。 被告人官金龙于2019年3月2日在北京市丰台区丰台南路某酒店被抓获归案，被告人彭华于2019年3月4日在福州市仓山区财贸科工贸城被抓获归案，被告人黄彩霞于2019年3月20日到福州市公安局鼓东派出所主动投案，被告人沈树洪于2019年3月23日至福州市公安局鼓东派出所主动投案。 另查明，姜某某投资金额为14.7万元，收回4.967596万元，损失金额为9.7324万元；袁某某投资金额为272万元，损失金额为272万元；卢某投资金额为77.8495万元，收回0.65万元，损失金额为77.1995万元、黄某1投资金额为83万元，收回34.2288万元，损失金额为48.7712万元。 2018年8、9月间，被告人沈树洪带部分客户到南京追讨借款，集资参与人李某1收回投资款27万元。 原判认定上述事实的证据有：被告人官金龙、彭华、黄彩霞、沈树洪供述和辩解，同案人林某1、林某2供述、戴某某等人的供述，证人郑某1、刘某1、于某1证言，集资参与人卞某1、陈某1、蔡某1、王某1、林某2、饶某、肖某1、肖某2、袁某某、李某1的陈述及辨认笔录，福建海峡会计师事务所有限责任公司2019年8月12日出具的审计报告一份，以及姜某某、袁某某、卢某、黄某1的投资资料，户籍证明、银行交易明细、POS机刷卡单，福州某某分公司的内资企业登记基本情况表、江苏某某公司的营业执照、公司章程等工商登记材料复印件，到案经过、归案情况、收款确认函、债权转让及受让协议、出借咨询与管理服务协议、某某会宣传单等，南京某某资本管理有限公司2017年2月制定的某某会薪酬管理制度等证据。 原判认为，被告人官金龙、彭华、黄彩霞、沈树洪违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，其中，被告人官金龙、彭华共吸收公众存款共计人民币2892.5274万元，造成集资参与人损失人民币28158345.04万元；沈树洪所在营业部共吸收公众存款1229.98万元，造成集资参与人损失1222.5564万元；黄彩霞所在营业部共吸收公众存款866.3287万元，造成集资参与人损失848.201267万元，均属犯罪金额巨大。各被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。福州市鼓楼区人民检察院指控各被告人的罪名均成立，但指控的犯罪金额有误，应予纠正。被告人官金龙、彭华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人沈树洪、黄彩霞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人官金龙、彭华如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人黄彩霞、沈树洪犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人黄彩霞案发后有退赔表现，酌情从轻处罚。根据诸被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及认罪认罚的态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人官金龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人彭华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人沈树洪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人黄彩霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。五、责令被告人官金龙、彭华共同退赔集资参人损失人民币2819.334504万元；其中责令被告人沈树红在人民币1222.5564万元的范围共同退赔，责令被告人黄彩霞在人民币848.201267万元的范围内共同退赔(各集资参与人详细名单附后)。 上诉人官金龙上诉称：本案犯罪主体依法应认定为江苏某某经济咨询有限公司，其作为该公司的其他直接责任人员，一审认定其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，系认定事实错误，依法应认定其为从犯。其主观上不具有吸收公众存款、扰乱金融秩序的故意，案发后积极配合调查，认罪认罚态度较好。因此，一审法院认定部分事实与适用法律错误。对其量刑过重，退赔主体认定错误，请求二审法院依法改判。 上诉人官金龙辩护人的意见是：1、本案的违法所得全部归江苏某某经济信息咨询公司所有，故本案应当认定为总公司单位犯罪。2、分公司的设立、变更、经营方案、运营成本、资金用途、主要人事安排、工资发放及涉案吸收资金流向等均由总公司决定，分公司只负责发展投资客户，因而官金龙受雇作为分公司的经理，完全按照总公司的指示履行工作职责，所起的作用十分有限，与总公司戴某某、徐某1等人于本案中的地位、作用存在明显差别，官金龙在非法吸收公众存款共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。3、本案非吸金额应剔除P2P平台正常贷款标的，即实际借款人借款金额。4、本案为单位犯罪，上诉人官金龙除了领取相应的劳动报酬之外，未取得其他任何违法所得。一审法院认定部分事实与适用法律错误，对官金龙量刑过重，责令退赔主体错误，应判决总公司退赔集资参与人的损失，依法予以追缴，恳请法庭考虑官金龙主观上不具有吸收公众存款故意，且案发后积极配合调查，认罪悔罪态度较好，减轻对官金龙处罚并适用缓刑。 上诉人彭华上诉称：某某福州分公司是南京某某公司的一个直营分支机构，分公司员工的薪资、物业房租等费用都是总部直接发放的，分公司没有财务，员工人事任免由总部直接裁定，客户签订的投资合同是跟南京总部直接签订的，客户投资金额也全部流向总部，福州公司没接触客户一分资金，因此应被认定为单位犯罪，故其应被认定为从犯。 上诉人彭华辩护人的辩护意见是：一审判决部分事实认定错误未查明彭华等人是否具有非法吸收公众存款的故意，理由如下：1、成立福州分公司官金龙、彭华系受南京公司指挥，属于被支配的地位，并没有如一审判决所认定“决定成立福州某某公司”那样具有决定、主动作用，也不是犯意的提起者，一审对该事实的认定与事实不符，也与起诉书和各被告人供述相矛盾，官金龙、彭华不应当对设立福州分公司承担主要责任。2、一审判决以某某福州分公司成立之日起作为认定彭华等人具备非法吸收公众存款的故意起始时间，将福州分公司收取的钱款全部作为非法吸收公众存款的金额，事实不清，证据不足。因南京公司实际上既有部分真实P2P业务，也有非法吸收公众存款业务，不能将全部款项等同于非吸金额。3、一审判决认为彭华在共同犯罪中起主要作用是主犯与客观事实矛盾，认定错误。本案是一起以多层级公司为组织架构实施的共同犯罪，每一个层级的公司的分工、作用在网络背景下与传统共同犯罪并不相同，并不是某一地域的分公司负责人就一定是起到主要作用。福州分公司从业务内容、资金管理、管理自主权等方面均表明福州分公司整个组织并未在某某公司非法吸收公众存款中起主要作用，所有事项均是总公司决定，分公司也未参与资金使用。一审判决认定主犯与其他地区同一级别人员认定为从犯相冲突，有同案不同判之嫌。此外，一审判决忽略了彭华积极协助被害人挽回损失，其悔罪态度诚恳，且系初犯、偶犯等因素，因此，一审判决超出起诉书量刑建议，对彭华量刑过重，请求依法改判。 上诉人沈树洪上诉称：其主观恶性小，犯罪情节较轻，犯罪后主动投案如实供述罪行系自首，案发后积极主动带被害人去总公司维权，并挽回损失。在本案共同犯罪中系从犯，一审判决其承担全部退赔责任，存在违反罪责刑相适应原则，本案所有资金均流向南京总公司，分公司没有截留任何款项，分公司不应承担退赔责任，请求二审法院改判其无需退赔涉案款项。 经审理查明，原判认定原审各被告人犯非法吸收公众存款罪事实的证据，系由侦查机关依法收集，经原审法院庭审质证，证据来源合法，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，本院予以采信为定案证据。二审期间上诉人及其辩护人未提交新证据。原判据此认定本案的犯罪事实，本院予以确认。 对于上诉人官金龙、彭华及其辩护人提出应当认定官金龙、彭华为从犯的诉辩理由，经查，江苏某某经济信息咨询有限公司于2017年10月间向福州市鼓楼区市场监督管理局申请注册成立江苏某某经济咨询有限公司福州鼓楼区分公司（以下简称鼓楼分公司）。鼓楼分公司成立后协助江苏某某经济信息咨询有限公司具体实施吸收公众存款行为，上诉人官金龙、彭华作为鼓楼分公司主要负责人在福州地区非法吸收公众存款中起主要作用，上诉人及其辩护人提出官金龙、彭华系从犯，依法予以减轻处罚的诉辩理由不予以采纳。 本院认为，上诉人官金龙、彭华、沈树洪及原审被告人黄彩霞违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众吸收资金，犯罪数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且本案大部分吸收的公众存款无法追回，造成集资参与人资金重大损失，原判对本案上诉人及其原审被告人作出罪刑相适应的刑事处罚并无不当，诉辩请求从轻处罚理由不予采纳。上诉人沈树洪提出福州鼓楼分公司没有截留任何款项，分公司不应承担退赔责任，经查明，在案证据表明本案非法吸收的公众存款大部分流入江苏某某经济信息咨询有限公司、深圳某1财富管理有限公司、南京某某资本管理有限公司等账户，原判未判决上述三公司共同退赔集资参与人损失不当，应予更正。福州鼓楼分公司虽没有截留本案款项，但在共同犯罪中为江苏某某公司非法吸收公众存款起到直接作用，应对集资参与人的损失负连带赔偿责任,不应承担退赔责任的上诉理由于法无据，不予采纳。其他诉辩理由与查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初787号刑事判决第一至第四项对上诉人及其原审被告人定罪量刑部分的刑事判决。 二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初787号刑事判决第五项。 三、责令被告人官金龙、彭华共同退赔集资参与人损失人民币2819.334504万元；其中责令被告人沈树洪在人民币1222.5564万元的范围共同退赔，责令被告人黄彩霞在人民币848.201267万元的范围共同退赔。江苏某某经济信息咨询有限公司、深圳某1财富管理有限公司、南京某某资本管理有限公司对上述款项承担共同退赔责任。(各集资参与人详细名单附后)。 本判决为终审判决。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年五月二十日 书记员  王 卉 附一：判决依据的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对集资参与人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 附二                                                    集资参与人退赔清单                               序号                       报案人                       投资总金额       （元）                       收回金额       （元）                       损失金额（元）                               1                       黄某1                       5000                       0                       5000                               2                       陈某2                       10000                       0                       10000                               3                       陈某3                       50000                       3213                       46787                               4                       陈某4                       20000                       1656                       18344                               5                       曹某5                       10000                       920                       9080                               6                       陈某6                       50000                       3672                       46328                               7                       柴某7                       50000                       1500                       48500                               8                       黄某8                       170000                       72740                       97260                               9                       陈某9                       20000                       609                       19391                               10                       陈某10                       10000                       0                       10000                               11                       黄某11                       470100                       5600                       464500                               12                       黄某12                       16000                       5000                       11000                               13                       魏某13                       10000                       0                       10000                               14                       饶某14                       150000                       5400                       144600                               15                       刘某15                       100000                       1834                       98166                               16                       刘某16                       270000                       8350                       261650                               17                       刘某17                       30000                       1375                       28625                               18                       罗某18                       10000                       460                       9540                               19                       胡某19                       50000                       1016                       48983.6700                               20                       陈某20                       30000                       1100                       28900                               21                       丁某21                       100000                       2751                       97249                               22                       陈某22                       50000                       1524                       48476                               23                       何某23                       150000                       3672                       146328                               24                       魏某24                       60000                       0                       60000                               25                       唐某25                       100000                       3600                       96400                               26                       范某26                       60000                       0                       60000                               27                       陈某27                       30000                       0                       30000                               28                       孙某28                       282500                       0                       282500                               29                       卞某29                       900000                       0                       900000                               30                       林某30                       14400                       0                       14400                               31                       黄某31                       20000                       0                       20000                               32                       黄某32                       50000                       0                       50000                               33                       林某33                       51000                       0                       51000                               34                       黄某34                       80000                       0                       80000                               35                       林某35                       225200                       30000                       195200                               36                       陈某36                       36385                       4636                       31849                               37                       江某37                       100000                       0                       100000                               38                       倪某38                       38500                       0                       38500                               39                       郑某39                       350000                       11000                       339000                               40                       姜某40                       70000                       0                       70000                               41                       汪某41                       60000                       0                       60000                               42                       林某42                       111402                       0                       111402                               43                       林某43                       49600                       0                       49600                               44                       冯某44                       80000                       0                       80000                               45                       翁某45                       170000                       7426                       162574                               46                       蔡某46                       30000                       0                       30000                               47                       张某47                       50000                       0                       50000                               48                       廖某48                       60000                       0                       60000                               49                       罗某49                       100000                       0                       100000                               50                       蔡某50                       190000                       0                       190000                               51                       曹某51                       430000                       24216                       405784                               52                       杨某52                       330000                       0                       330000                               53                       林某53                       20000                       0                       20000                               54                       陈某54                       140000                       0                       140000                               55                       肖某55                       100000                       0                       100000                               56                       傅某56                       50000                       0                       50000                               57                       刘某57                       300000                       3668                       296332                               58                       黄某58                       30000                       0                       30000                               59                       杨某59                       100000                       917                       99083                               60                       蔡某60                       50000                       0                       50000                               61                       林某61                       350000                       4223                       345777                               62                       朱某62                       50000                       0                       50000                               63                       郑某63                       150000                       0                       150000                               64                       林某64                       100000                       0                       100000                               65                       肖某65                       70000                       0                       70000                               66                       林某66                       50000                       0                       50000                               67                       黄某67                       200000                       0                       200000                               68                       石某68                       550000                       0                       550000                               69                       陈某69                       370100                       0                       370100                               70                       陈某70                       50000                       0                       50000                               71                       刘某71                       50000                       0                       50000                               72                       章某72                       30000                       2475                       27525                               73                       黄某73                       696200                       4940                       691260                               74                       周某74                       560000                       0                       560000                               75                       林某75                       600000                       0                       600000                               76                       陈某76                       300000                       0                       300000                               77                       王某77                       300000                       0                       300000                               78                       王某78                       450000                       3000                       447000                               79                       蔡某79                       400000                       9168                       390832                               80                       许某80                       100000                       0                       100000                               81                       陈某81                       430000                       0                       430000                               82                       林某82                       180000                       3208                       176792                               83                       黄某83                       830000                       342288                       487712                               84                       李某84                       180000                       0                       180000                               85                       翁某85                       60000                       1650                       58350                               86                       张某86                       305100                       5000                       300100                               87                       刘某87                       30000                       0                       30000                               88                       赵某88                       300000                       9170                       290830                               89                       唐某89                       50000                       0                       50000                               90                       陈某90                       140000                       0                       140000                               91                       周某91                       150000                       0                       150000                               92                       姜某92                       147000                       49675.96                       97324.0400                               93                       卢某93                       778495                       6500                       771995                               94                       陈某94                       330000                       0                       330000                               95                       邱某95                       320000                       0                       320000                               96                       郑某96                       60000                       3110                       56890                               97                       林某97                       50000                       0                       50000                               98                       江某98                       200000                       0                       200000                               99                       陈某99                       483692                       0                       483692                               100                       郑某100                       80000                       0                       80000                               101                       黄某101                       550000                       0                       550000                               102                       杨某102                       210000                       0                       210000                               103                       黄某103                       7500                       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               5000                       225000                               111                       郭某111                       50000                       3500                       46500                               112                       秦某112                       50000                       0                       50000                               113                       李某113                       20000                       0                       20000                               114                       陈某114                       20000                       0                       20000                               115                       孙某115                       100000                       0                       100000                               116                       马某116                       161000                       0                       161000                               117                       刘某117                       100000                       0                       100000                               118                       马某118                       100000                       0                       100000                               119                       翁某119                       100000                       0                       100000                               120                       邵某120                       200000                       0                       200000                               121                       郑某121                       400000                       0                       400000                               122                       叶某122                       30000                       0                       30000                               123                       邹某123                       300000                       0                       300000                               124                       王某124                       550000                       15000                       535000                               125                       袁某125                       2720000                       0                       2720000                               126                       袁某126                       60000                       0                       60000                               127                       徐某127                       200000                       0                       200000                               128                       陈某128                       450000                       39325                       410675                               129                       陈某129                       100000                       10087                       89913                               130                       黄某130                       350000                       0                       350000                               131                       王某131                       100000                       0                       100000                               132                       郑某132                       20000                       0                       20000                               133                       杨某133                       20000                       0                       20000                               134                       赵某134                       100000                       0                       100000                               135                       肖某135                       1210000                       5500                       1204500                               136                       李某136                       50000                       0                       50000                               137                       林某137                       330000                       0                       330000                               138                       叶某138                       50000                       0                       50000                               139                       陈某139                       100000                       5599                       94401                               140                       许某140                       50000                       3213                       46787                               141                       李某141                       60000                       0                       60000                               142                       潘某142                       100000                       1650                       98350                               143                       郑某143                       80000                       4495                       75505                                                       总计                       28925274                       767029.96                       28158345.04