江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终108号上诉人（原审被告）：吴凯，男，1984年10月19日生，汉族，安徽省东至县人，个体户，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：郑柏星，安徽益勤律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：尤祖军，男，1981年9月27日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：周孝田，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。上诉人吴凯因与被上诉人尤祖军挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。吴凯上诉请求为：1、依法撤销（2019）赣1103民初3660号民事判决第一项，发回重审或许查明事实后依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人通过案外人胡海明介绍认识上诉人，及认定上诉人同意被上诉人挂靠进行投标，串通形成事实挂靠经营合同关系没有任何事实依据。上诉人至今也不认识被上诉人，不仅从未谋过面而且也从未有过电话微信等方式联系，认定上诉人与被上诉人所谓认识、同意、串通无从谈起。上诉人在一审过程中自认的事实是胡海明联系上诉人而存在挂靠经营关系，而不是与尤祖军联系存在挂靠经营关系，为此上诉人申请追加胡海明为本案当事人，也希望法院通知被上诉人及胡海明到庭以便查明案件事实，然而一审法院对此并未查明，而是将上诉人自认的事实进行改变并作为定案依据显然错误，且本案未查明事实而作出挂靠经营合同纠纷判决，亦存在案由适用及管辖错误。二、案外人胡海明与被上诉人应为合伙且胡海明是合伙事务执行人，上诉人向胡海明返还保证金196.5万元以及胡海明扣除桐城市一项目的保证金19.5万元的后果应由案外人胡海明与被上诉人两人共同承担。即上诉人实质上已全部返还保证金216万元，不存在返还剩余保证金49,9万元的义务。案外人胡海明联系上诉人投标阜南县大青沟综合治理工程，并通过被上诉人账户向上诉人支付保证金。固然保证金216万元是通过被上诉人账户汇入上诉人帐户，但是与上诉人发生联系的却只有胡海明，且在投标失败后的2016年3月18日上诉人退还保证金196.5万元至胡海明账户，加之胡海明后来扣留了上诉人安徽省桐城市一项目的保证金19.5万元，上诉人实质上已全部返还保证金216万元。时间上至今已三年多，另结合被上诉人自认收到胡海明向其支付款项，则胡海明与被上诉人应为合伙且胡海明是合伙事务执行人应当作为本案的基本事实予以认定。三、被上诉人汇款时间是2016年2月29日，直到2019年9月才起诉，至今有三年多时间，超过法律规定的诉讼时效。尤祖军辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；二、上诉人吴凯在一审中未就管辖权提出异议，现二审中提出程序违法没有法律依据；三、被上诉人尤祖军与胡海明不存在合伙承包案涉工程挂靠经营关系，尤祖军经胡海明介绍才就案涉工程投标，才挂靠至福建三明一家公司名下，工程未中标后吴凯仅退还部分款项，剩余款项双方约定以借款形式归还；四、上诉人在一审期间未就时效提出抗辩，根据相关法律规定二审期间不能再提出时效抗辩；五、关于追加胡海明的问题，一审法院已经履行了程序，我们也提供了相应的信息但是没有找到胡海明。尤祖军向一审法院提出的诉讼请求为：1、请依法判决被告吴凯立即归还原告尤祖军借款本金计人民币499,000元整；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2016年2月29日，原告尤祖军通过案外人胡海明介绍认识被告吴凯，原告借用被告注册三明市水利水电工程有限公司安徽分公司的资质投标阜南县大青沟流域综合工程项目，原告尤祖军分两次向被告吴凯的个人账户分别汇入1,160,000元和1,000,000元，共计2,160,000元作该工程项目的保证金。该工程项目未中标，2016年3月18日，被告吴凯未经原告尤祖军授权直接向案外人胡海明个人账户汇款1965000元；同月21日，案外人胡海明通过其个人账户向原告尤祖军分别汇款500,000元、500,000元、500,000元、161,000元，共计汇款1,661,000元。原告剩余保证金499,000元，原告多次向被告及胡海明催取无果。故原告向本院提起诉讼，要求被告归还其借款499,000元。另查明，2019年9月11日，被告吴凯向本院申请追加案外人胡海明为本案被告参加诉讼，被告吴凯所提供的追加申请书中，胡海明的住址不详细，所提供的手机号码无人接听。经原告尤祖军提供的胡海明身份证上的地址，本院依法向其身份证住址邮寄追加当事人通知书，也无法送达。一审法院认为，虽然原告起诉的案由为民间借贷纠纷，但经审理后认为该案由不当，因原告尤祖军将2,160,000元转入被告吴凯银行账户，是借用被告注册三明市水利水电工程有限公司安徽分公司的资质投标工程项目所支付的保证金，且被告在庭审中辩称原告与案外人胡海明合伙以其公司名义进行工程项目投标，故依法将本案案由变更挂靠经营合同纠纷。被告吴凯收到原告2,160,000元工程投标保证金，被告吴凯同意原告尤祖军挂靠其分公司，借用其公司名义进行投标的行为，原、被告系恶意串通，有意规避《中华人民共和国建筑法》资质相关禁止性规定，故原告尤祖军与被告吴凯的公司形成事实挂靠经营合同关系。但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，原告尤祖军与被告吴凯的公司之间挂靠经营合同违反法律强制性规定，应属无效合同。另根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”，且现在被告吴凯的公司未中标该工程，被告吴凯应将2,160,000元工程保证金返还原告尤祖军。本案中，原告尤祖军自认从案外人胡海明处收到退款的保证金1,661,000元；而被告吴凯主张原告与胡海明是合伙借用其公司投标的事实，被告吴凯无证据证实原告与胡海明之间存在合伙关系，本院不予支持。原告主张案涉款项已从工程投标保证金性质演变为后来的借款，对此原告未提供相应证据予以佐证，故案涉款项性质仍应为工程投标保证金。被告吴凯向本院申请追加案外人胡海明为本案被告参加诉讼，因原、被告均未提供胡海明确切住址，无法送达，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“合同相对性原则”规定，涉案项目剩余保证金499,000元应由被告吴凯返还；被告承担返还责任后，至于被告吴凯与胡海明之间承担经济往来纠纷不属于本案审理范畴，被告吴凯可以向案外人胡海明主张追偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第一百二十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：限被告吴凯在本判决生效之日起十日内归还原告尤祖军投标保证金计人民币499,000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,786元，减半收取4,393元，诉讼保全费3,120元，合计人民币7,513元，由被告吴凯负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人吴凯的上诉理由，评析如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。本案中，在一审法院法庭审理阶段，已经将案涉216万元款项属于什么性质作为案件争议焦点由双方当事人进行举证和辩论，且经过法庭审理，尤祖军并未变更诉讼请求，因此，本案不存在需要给予吴凯重新指定举证期限的情形。故吴凯称本案存在案由及管辖错误的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。吴凯上诉称案外人胡海明与尤祖军系合伙关系且案外人胡海明是合伙事务执行人，但从目前双方提供的证据并不能证明尤祖军与案外人胡海明系合伙法律关系，故对于吴凯的该项上诉理由，本院不予采信。因吴凯在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，本院不予支持。综上所述，吴凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,786元，由上诉人吴凯负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 夏旭莉审判员 周立峰二〇二〇年五月二十五日书记员 程建波