广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2352号上诉人（原审原告）：深圳市精英商标事务所。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道深南中路6009号绿景广场B栋20层A。法定代表人：黄卫家，该公司总经理。委托诉讼代理人：张新河，广东君逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李傲兰，广东君逸律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：重庆猪八戒网络有限公司。住所地：重庆市喻北区龙兴镇两江大道618号。法定代表人：朱明跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：李南，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司。住所地：北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人：梁志祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人深圳市精英商标事务所（以下简称精英商标事务所）、重庆猪八戒网络有限公司（以下简称猪八戒公司）因与被上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2017)粤03民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人精英商标事务所的委托诉讼代理人张新河、李傲兰，上诉人猪八戒公司的委托诉讼代理人李南，被上诉人百度公司的委托诉讼代理人张家兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。精英商标事务所上诉请求：1.一审认定猪八戒公司不构成商标侵权错误，依法改判；2.改判百度公司对猪八戒公司的侵权赔偿承担连带责任。主要事实和理由：（一）一审法院认定精英商标事务所在“知识产权法律服务”等服务上的“精英”注册商标不具有显著性和知名度的事实错误。1.涉案第3279034号和第8477140号“精英”依法被商标局核准注册，具有商标的显著性。2.“精英”作为精英商标事务所在知识产权法律服务上已使用16年之久的商标，2011年就被广东省工商行政管理局认定为法律服务（商标代理）上的广东省著名商标并延续认定至2017年，精英商标在知识产权法律服务上具有较高的知名度。3.精英商标经过长期使用已经获得了较强的显著性和较高知名度，其与精英商标事务所提供的服务具有唯一对应关系。（二）作为精英商标事务所的同行，特别是作为知识产权服务业从业者，猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词的行为侵犯了精英商标事务所的商标权，原审法院认定猪八戒公司使用的“精英商标”与“精英”商标不构成近似商标，认定事实错误。1.猪八戒公司使用的“精英商标”与“精英”商标构成相同商标。精英商标事务所的涉案商标“精英”为纯文字商标，猪八戒公司使用的“精英商标”由“精英+商标”文字组成，其中“精英”与精英商标事务所的涉案商标“精英”的读音、文字、含义相同，“商标”文字指的是商标代理服务的内容以及行业术语，不具有显著性。2.猪八戒公司提供的服务与“精英”商标所核定的服务构成同一种服务。3.猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词，在主观上具有明显恶意，其行为导致相关公众的混淆和误认。猪八戒公司与精英商标事务所为同一行业，且两者曾同时排名全国商标代理机构前十，猪八戒公司官网也对相关事实进行了报道，猪八戒公司对此非常熟知。同时猪八戒公司设置“精英商标”、“深圳精英商标”、“精英商标事务所”的关键词全部指向精英商标事务所，恶意非常明显。猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词，指向知识产权法律服务，特别是商标代理服务，极易使相关消费者认为猪八戒公司所提供的服务来源于精英商标事务所，使得相关公众混淆和误认。猪八戒公司的行为是未经商标注册权人同意，在同一种服务上使用了与他人注册商标相同的行为。猪八戒公司作为提供知识产权服务的专业服务机构，理应对知识产权的使用负有更高的注意力，应当尊重他人的知识产权，更应坚守知识产权的法律规则和法律底线，但猪八戒公司利用互联网手段，利用精英商标事务所的声誉和影响力抢夺同行的客户资源，恶意侵犯同行知识产权的行为，影响极其恶劣，理应按我国商标法第六十三条等有关规定给予猪八戒公司惩罚性赔偿。（三）百度公司所提供的竞价排名服务是收费服务，其应当承担更高的注意义务，精英商标事务所依照百度公司官网“百度服务中心”的指引向百度公司发出了通知，且百度公司已经收到通知的情况下，仍不及时删除、屏蔽相关关键词，其应当就损失扩大部分承担连带赔偿责任。同时百度公司所提供的服务在客观上协助猪八戒公司实施侵权行为，也产生了违法所得，故百度公司理应承担相应的连带责任。1.猪八戒公司所设置的关键词与猪八戒公司网站并无关联性，但百度公司未采取任何措施防止被诉侵权行为的发生，故百度公司在涉案侵权行为中未尽合理审查、注意义务，应承担连带责任。2.虽然百度公司事后在网站中另外公布了权利人向其进行“权利通知”所需资料、邮寄地址，提供了事后补救的方法和途径，但百度公司的行为并不能否认其已收到了精英商标事务所的投诉通知，百度公司在主观上存在过错，与涉案损害结果存在因果关系，依法应承担法律责任。3.猪八戒公司的被诉侵权行为实质上是借助百度公司的服务所实施，因为猪八戒公司付费后，就可以因百度公司的服务提供便利的侵权方式，而百度公司也未采取措施制止类似的侵权行为发生，这与网络的健康发展背道而驰。百度公司收取的服务费，实际上是因为其服务对象从事侵权违法行为而取得。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。猪八戒公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回精英商标事务所的全部诉讼请求。主要事实和理由：（一）关键词推广是一种成熟的商业模式，其行为并不构成不正当竞争，也不会给商标权人带来损害。涉案行为的商业模式具有普遍性，猪八戒公司的行为并不是孤立的单一特定侵权行为，并没有主观恶意。（二）关于本案中的具体行为，猪八戒公司添加关键词并非有意而为，不应当认定侵权。实质上为猪八戒公司的员工个人行为，而并非公司行为。用户搜索行为只是达到了增加猪八戒公司被检索到的概率，搜索用户知悉精英商标事务所，可以清楚区分识别精英商标事务所。用户的自主选择不是由于侵权行为造成混淆而产生的损害后果，而是消费者自主对比后作出的理性选择，不能认定为侵权损害后果。（三）精英商标事务所的涉案商标只是普通商标，不具有高价值，不会遭受巨大的商标价值损失。由于“精英”存在原生词义，普通消费者耳熟能详，该词义的存在势必造成其商标意义的弱化，甚至是可识别性的减损。专业人士在选择供应商时不会因为一个广告就有所动摇，而是根据公司综合评比后进行选定，不会给精英商标事务所造成损失。（四）涉案行为情节显著轻微，并且参考以往案例的赔偿额标准，精英商标事务所的诉求金额过高。1.使用涉案关键词进行搜索的主体为特定用户，主体范围的影响非常有限。2.搜索结果明确显示为推广链接，背景颜色也与普通检索不同，而且猪八戒公司的链接网页与精英商标事务所明显不同，不存在混淆的可能性。3.本案添加关键词的持续时间有限，点击数量稀少，因此侵权事实并不严重。而且猪八戒公司第一时间删除了涉案关键词。4.精英商标事务所未提供证据证明猪八戒公司的行为获利，也未能举证其损失，其赔偿主张无事实依据。（五）现有案例的判赔额度在2万元至5万元之间。（六）精英商标事务所的行为构成恶意诉讼。1.精英商标事务所弃简就繁，于2016年9月就发现了涉案行为，直到2017年4月才提起诉讼，放任涉案行为持续。2.精英商标事务所的起诉金额远超同类案例。3.精英商标事务所有意提升管辖级别。（七）原审认定侵权期间是2016.5.24至2017.7.24共11个月，与事实不符，实际上应当是2016.5.24至2016.9.1，持续时间是三个半月，精英商标事务所在2016年9月1日进行时间戳取证，说明其此前就已经知晓了涉案行为，精英商标事务所有条件也有责任阻止涉案行为的持续进行，然而精英商标事务所不去通知，而是反复取证，直到2017年4月提起诉讼。（八）原审判决诉讼费承担不当，应按诉请金额与判赔金额的比例分担。综上，猪八戒公司的行为不构成商标侵权，也不构成不正当竞争，应当不承担或者少承担责任。精英商标事务所答辩称：（一）猪八戒公司与精英商标事务所均从事法律咨询服务，且猪八戒公司知晓精英商标事务所的情况下，仍将精英商标事务所使用的全部简称，包括精英商标、精英商标事务所、深圳精英商标等设置为关键词，在百度、搜狗、360搜索推广其知识产权服务，侵害了精英商标事务所的企业名称权，构成不正当竞争行为。猪八戒公司不仅将精英商标事务所企业名称设置为关键词，还将其他同行的名称设置为关键词，如将方正、东方等商标设置为关键词，说明猪八戒公司具有主观恶意。（二）综合考虑精英商标事务所在知识产权行业内的知名度以及猪八戒公司有主观恶意的情况下，一审判赔金额明显过低。关于猪八戒公司获利，从猪八戒公司官网显示的其线上代理知识产权的数量、经营方式、所提及的网络推广设置的关键词可知，猪八戒公司主要从事线上知识产权代理的机构，借助互联网推广优势，迅速承接大量业务。虽然其位于重庆市，但是其代理量居全国第一位，因此本案涉案行为对其这一成果有重要作用，猪八戒公司设置关键词将精英商标事务所的客流导入，其主观恶意明显，手段恶劣，以其员工行为等借口抗辩。关于侵权时间，2016年9月6日是第一次发现侵权时间，在此之前，猪八戒公司已经开始实施了涉案侵权行为，且侵权行为一直持续至精英商标事务所起诉，一审查明的侵权时间是明确无误的。精英商标事务所积极采取了各项措施，向百度公司发出投诉两次，投诉不处理后精英商标事务所及时起诉。猪八戒公司答辩称：（一）一审关于“精英”注册商标不具有显著性和知名度的事实认定正确。商标的显著性及知名度与商标注册时间无关，其知名度主要在行业使用过程中基于自身服务质量、广告宣传、行业排名予以呈现，精英商标已经使用16年，但是截至目前，仍然是广东省著名商标，7年没有任何变化，说明该商标只是区域性品牌，并没有随着时间的使用而增加知名度。而且广东省著名商标恰恰说明其为广东省内有相应知名度的品牌，而猪八戒公司总部位于重庆，处于全国商标申请量的第一名，属于全国性品牌，并不会特别知晓广东省内的相对知名的品牌，猪八戒公司使用“精英商标”本身是希望借用“精英”文字的第一性含义从而为自身商标增加光环。（二）关于商标侵权，原审判决认定正确。涉案行为不属于商标性使用，不会引起相关公众对于产品服务的混淆，而且猪八戒公司员工的行为具有偶然性，并非公司行为，主观上也不具有恶意。请求二审法院驳回精英商标事务所的全部上诉请求。百度公司答辩称：（一）一审判决“精英”商标不具有显著性和知名度，不构成商标侵权是正确的。因为“精英”为通用性词汇，不具有显著性，也没有通过使用使其具有显著性。猪八戒公司使用“精英商标”也是在通常意义上的描述性使用，不应当构成侵权。（二）精英商标事务所投诉的内容不是侵权意义的投诉，百度公司已进行处理，对于该投诉进行了明确指示。（三）百度公司已经尽到了合理注意义务，没有间接侵权，不应承担任何侵权责任，一审对此认定正确。（四）精英商标事务所提交了大量的时间戳认证，时间戳出具单位是可信时间戳服务中心，该中心不是法人，也不是其他组织和分支机构，其出具的证据不能作为本案认定事实的依据。除去时间戳的证据外，根据公证书显示猪八戒公司的侵权时间非常短。精英商标事务所向一审法院起诉，请求判令：1.猪八戒公司立即停止侵害精英商标事务所“精英”商标专用权行为以及不正当竞争行为，即停止在所有搜索引擎中以“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”作为关键词进行推广自己知识产权法律服务的侵权行为；2.百度公司删除猪八戒公司在百度搜索推广中使用的“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”关键词；3.猪八戒公司、百度公司共同赔偿精英商标事务所经济损失、合理维权费用共人民币503万元整，由猪八戒公司承担450万元的赔偿，百度公司与猪八戒公司连带承担赔偿责任53万元（其中3万元为合理支出费用）；4.猪八戒公司在其网站首页显著位置上连续三十天刊登公告，澄清事实，消除不良影响，公告内容需征得精英商标事务所书面许可。原审法院认定的事实：一、涉案商标的基本情况。2007年10月21日，精英商标事务所注册了第3279034号“精英”商标，续展注册有效期至2027年10月20日，核定使用的服务项目为第42类，包括：版权管理；知识产权许可；知识产权咨询等。2011年8月7日，精英商标事务所注册了第8477140号“精英”商标，注册有效期至2021年8月6日，核定使用的服务项目为第45类，包括：知识产权咨询；知识产权许可；国内外商标代理；专利代理等。2016年9月1日，精英商标事务所与深圳市精英知识产权集团有限公司（以下简称精英集团公司）签订《商标使用许可合同》，精英商标事务所授权精英集团公司使用第3279034号“精英”商标，许可使用期限自2011年8月8日至2017年10月20日止；授权精英集团公司使用第8477140号“精英”商标，许可使用期限自2011年8月8日至2021年8月7日止。该许可合同未约定许可费用。2016年8月31日，国家工商行政管理局商标局出具《商标使用许可备案通知书》，载明精英商标事务所授权深圳市精英知识产权运营服务有限公司（以下简称精英运营服务公司）使用第3279034号“精英”商标，许可期限为2014年4月26日至2017年10月20日。二、精英商标事务所及其关联公司的基本信息及经营情况精英商标事务所于2002年7月26日成立，经营范围包括商标代理、版权代理、知识产权代理等，法定代表人为黄卫家，股东为林丽双、黄卫家。精英集团公司于2005年12月7日成立，经营范围包括知识产权代理等，法定代表人为黄卫家，股东为林丽双、黄卫家。精英运营服务公司于2014年1月26日成立，经营范围包括知识产权代理等，法定代表人为黄卫家，股东为深圳市高新投创业投资有限公司、精英集团公司及精英商标事务所。2017年3月2日，精英商标事务所（合同乙方）与深圳市松堡王国家居有限公司（合同甲方）签订《商标代理委托合同》，约定由乙方代理甲方对巴西第911354859号商标提出异议答辩申请及相关事宜，甲方支付代理费人民币9800元。根据国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的三份裁定书，精英商标事务所作为当事人的委托代理人于2014年10月22日参与了第8840949号“微信”商标异议复审程序，于2016年1月27日、2016年5月20日参与了第9587089号“平安PINGAN及图”、第14838373号“艾羌特”商标无效宣告请求程序。根据商标查询信息，精英商标事务所系第17787315号“比亚迪”商标、第1127824号“茂业及图形”商标、第6974784号“平安”商标、第1986943号“深圳地铁及图形”商标、第9595275号“万科”商标、第3592653号“萬象城”商标、第9085995号“微信及图形”商标的注册申请代理人。2011年12月、2015年1月，精英商标事务所的第3279034号“精英”商标两次获得由广东省工商行政管理局颁发的《广东省著名商标证书》。2005年，精英商标事务所被评为深圳市知识产权工作先进单位、深圳市商标协会会长单位、2005年中国商标节组织奖。2006年，精英商标事务所成为深圳国际商会理事单位。2011年，精英商标事务所被评为深圳市2010年度知识产权优势企业。2012年，精英商标事务所被评为广东商标协会商标代理分会副会长单位、广东省科技服务业百强机构。2016年，精英商标事务所被评为商标代理服务规范单位，精英集团公司在首届深圳知识产权梧桐金奖评选中获得最佳服务奖，精英运营服务公司获得知识产权互联网综合服务云平台“创荟网”。三、精英商标事务所指控的猪八戒公司、百度公司的侵权事实精英商标事务所主张猪八戒公司在百度公司经营的baidu.com进行推广时，使用“精英商标”关键词，侵害了涉案第3279034号“精英”商标、第8477140号“精英”商标。猪八戒公司将“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”在百度推广中设置为搜索关键词，违反了诚实信用原则，亦损害了精英商标事务所企业名称，构成不正当竞争行为。根据深圳市商标协会做出的2016深商协时间戳取证字第33号可信时间戳取证报告，该会依精英商标事务所的申请，于2016年9月6日在百度搜索引擎中对“精英商标”关键词进行搜索，并对整个过程进行截图。在百度首页搜索栏中输入“精英商标”，下拉菜单中出现“精英商标、精英商标事务所、精英知识产权、深圳精英商标”，点击“百度一下”，第一个搜索结果为“精英商标八戒知识产权”，并提供了免费咨询窗口，第二、三个搜索结果分别为“精英知识产权集团”、“深圳市精英商标事务所-首页”。点击第一个搜索结果，进入猪八戒公司网站，网页地址为ipr.zbj.com。猪八戒网站首页显示“累计成交：323467件，上月成交：41078件，昨日成交：983件”，其提供的服务板块包括商标服务、版权服务、专利服务等，并公布了部分客户名单。整个网页中没有“精英商标”的内容。经过Whois查询，域名zbj.com创建时间为2000年1月19日，网站信息显示为“威客-猪八戒网，中国领先的服务众包平台”，注册的英文地址与猪八戒公司的住所地地址相对应。根据深圳市商标协会做出的2016深商协时间戳取证字第34号可信时间戳取证报告，该会依精英商标事务所的申请，于2016年9月1日在360浏览器中对“精英商标”关键词进行搜索，并对整个过程进行截图。在360搜索栏中输入“精英商标”，点击“搜一下”，第二个搜索结果为“精英商标代理（八戒知识产权）”，第三个搜索结果为“精英知识产权集团”。点击第二个搜索结果，进入猪八戒公司网站首页，显示“累计成交：320769件，上月成交：41078件，昨日成交：1282件”。整个网站中没有“精英商标”的相关内容。根据深圳市商标协会做出的2016深商协时间戳取证字第36号可信时间戳取证报告，该会依精英商标事务所的申请，于2016年10月18日在百度搜索引擎中对“精英商标事务所”关键词进行搜索，并对整个过程进行截图。在百度首页搜索栏中输入“精英商标事务所”，点击“百度一下”，第一个搜索结果为“精英商标事务所，让我们有能力也有信心-商标分类查询”，下方注明“精英商标事务所，八戒知识产权……”，并提供了免费咨询窗口。点击该搜索结果，进入猪八戒公司网站中的“免费查询商标能否注册”页面，显示“已有860070人获取到了查询结果”。进入猪八戒公司网站首页，显示“累计成交：353229件，上月成交：24717件，昨日成交：873件”。该网站介绍猪八戒公司在商标代理、版权代理、专利代理等方面的收费标准。在该网站的“咨询区”页面，展示了“2016全国商标代理机构申请量排名猪八戒排名第一”，点击该咨询贴，显示该贴的发表日期为2016年10月17日，内有一份“2016全国商标代理机构申请量排名【前100名】”的表格，精英商标事务所被列在该表格的第20位。除此之外，整个网站中没有“精英商标事务所”的相关内容。根据深圳市商标协会做出的2016深商协时间戳取证字第44号可信时间戳取证报告，该会依精英商标事务所的申请，于2016年11月7日在百度搜索引擎中对“深圳精英商标”关键词进行搜索，并对整个过程进行截图。在百度首页搜索栏中输入“深圳精英商标”，点击“百度一下”，第一个搜索结果为“深圳精英商标，不成功退全款！八戒知识产权”，并提供了免费查询窗口。点击该搜索结果，进入猪八戒公司网站首页，显示“累计成交：370155件，上月成交：21185件，昨日成交：52件”。在首页的“活动&快讯”中，突出标明了“2016全国商标代理机构申请量排名猪八戒排名第一”。点击页面左侧的“关于我们”，得到猪八戒公司的简介：2014年2月，知识产权服务团队开始运营，2015年1月，知识产权服务平台上线运营，主营商标业务。根据猪八戒公司在“成长大事件”中介绍，其仅在成都、杭州经营。整个网站中没有“深圳精英商标”的相关内容。根据深圳市福田公证处做出的（2017）深福证字第11067号公证书的记载，2017年3月31日，精英商标事务所的委托代理人郭红到该处申请保全证据。在公证员、该处工作人员的监督下，郭红使用该处计算机，在浏览器地址栏中输入http://www.baidu.com后，在搜索栏中输入“精英商标”，点击“百度一下”，第一个搜索结果为“深圳精英商标——八戒知识产权”。点击该搜索结果，进入猪八戒公司网站中“免费查询商标能否注册”页面，显示“已有1212054人获取到了查询结果”。整个网站中没有“精英商标”的相关内容。根据深圳市商标协会做出的2017深商协时间戳取证字第20号可信时间戳取证报告，该会依精英商标事务所的申请，于2017年4月19日在百度搜索引擎中对“精英商标”关键词进行搜索，并对整个过程进行截图。在百度首页搜索栏中输入“深圳精英商标”，点击“百度一下”，第一个搜索结果为“精英商标-为您的企业发展保驾护航”，第二个搜索结果为“深圳精英商标-八戒知识产权”。点击第一个搜索结果，进入精英运营服务公司网站首页，显示提供商标申请、专利申请、版权登记等服务。点击第二个搜索结果，进入猪八戒公司网站，其首页显示“累计成交：515348件，上月成交：35884件，昨日成交：1395件”。精英商标事务所一审庭审中确认，猪八戒网站上没有侵害其涉案商标权、侵害其企业名称的内容及行为。根据深圳市商标协会做出的2017深商协时间戳取证字第26号可信时间戳取证报告，该会依精英商标事务所的申请，于2017年4月28日对重庆猪八戒网络有限公司深圳分公司（以下简称猪八戒深圳分公司）招牌信息进行截图、录屏及外部录像取证。2017年4月26日，猪八戒深圳分公司在百度招聘中发布相关招聘信息。其在公司介绍中对猪八戒网进行了介绍。在精英商标事务所提交的2017年4月7日的百度服务中心意见反馈网页打印件中，百度公司注明“本页面是免费处理网页搜索快照删除、更新及删除搜索引导词问题的入口。反馈须知：删除搜索提示词或处理右侧推荐内容，请在此反馈”。精英商标事务所按照百度公司提供的“网页搜索”模板，填写了相关内容及联系邮箱，陈述了在百度搜索中输入“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”出现的置顶结果为猪八戒公司的事实，并上传了涉案第3279034号“精英”商标、第8477140号“精英”商标证书，当天该意见反馈的处理状态为“您的反馈已收到，我们正在认真处理中”。在精英商标事务所提交的2017年4月10日百度服务中心意见反馈网页打印件中，百度公司在2017年4月7日的反馈答复为：“我们将根据相关法律规定和投诉规则进行评估判断。另外提示您：本系统仅受理原网站删除或更新的投诉，原网站未变化的，建议您联系原网站删除原链接内容，百度系统会机器自动更新给予修正，或者按照‘百度权利声明’进行反馈，百度会依法评估判断。”将第3279034号“精英”商标、第8477140号“精英”商标与“精英商标”进行比对，精英商标事务所主张“精英商标”中的“精英”具有显著性，与涉案两个商标的字体并不完全相同，构成近似。猪八戒公司认为，“精英商标”与涉案两个商标字体不同，且“精英商标”属于描述性使用，不是商标性使用。百度公司认为，“精英商标”与涉案两个商标不相同也不相似。四、猪八戒公司的抗辩事实根据北京市信德公证处（2017）京信德内民证字第04171号公证书的记载，2017年4月27日，猪八戒公司的委托代理人金志鑫向该处申请保全证据。在公证员、该处工作人员的监督下，金志鑫操作该处计算机，在www.baidu.com中搜索“精英”，未显示与精英商标事务所、猪八戒公司相关的搜索结果；搜索“精英商标”、“精英商标事务所”，可以得到与精英商标事务所有关的搜索结果，没有与猪八戒公司相关的搜索结果。在浏览器地址栏中输入www2.baidu.com后，进入百度推广页面。猪八戒公司使用自己的账户、密码进行登录后，进入页面抬头“推广管理”项下“关键词”，勾选“删除关键词”后，点击确定并查询，得到附件第20页，可见猪八戒公司在2017年4月24日已经删除了关键词“精英商标”、“精英商标事务所”。点击页面抬头“工具管理”项下“关键词规划师”，在搜索栏中输入“商标”后，得到附件第22页，可见“精英商标”整体日均搜索量为20。关闭页面后，重新进入www.baidu.com，搜索“深圳精英商标”，出现了与精英商标事务所有关的搜索结果，没有与猪八戒公司相关的搜索结果。根据北京市信德公证处（2017）京信德内民证字第04172号公证书的记载，2017年4月27日，猪八戒公司的委托代理人金志鑫向该处申请保全证据。在公证员、该处工作人员的监督下，金志鑫操作该处计算机，在www.baidu.com中搜索“精英商标事务所诉猪八戒百度推广侵害其商标权”，除第一个搜索结果之外，其余搜索结果均与此无关。点击第4个搜索结果“知识产权局领先的全球知识产权产业科技媒体IPRDAILY.CN.COM”,进入该网站后，在该站中搜索“精英商标事务所”，第一个搜索结果为“精英商标事务所诉猪八戒百度推广侵害其商标权，诉请赔偿503万”，该文字介绍精英商标事务所涉案商标及经营情况、精英商标事务所提起诉讼的情况等内容。猪八戒公司在一审庭审中称，将“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”设置为关键字均是公司员工行为。虽然其公司住所地不在深圳，设置“深圳精英商标”作为关键字是为了进行区域性业务开展。五、百度公司的抗辩事实根据北京市国信公证处（2017）京国信内经证字第08331号公证书的记载，2017年10月19日度在线网络技术（北京）有限公司的申请人李蔚到该处申请证据保全公证。在公证员、该处工作人员的监督下，李蔚使用该处计算机，在浏览器中输入ｗｗｗ2.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ,登录百度推广。在附件第9页“免责声明”中注明“百度搜索结果根据您键入的关键字自动搜索获得并生成”。附件第10“权利通知”中注明，为了百度有效处理权利通知，请使用百度列明的8项格式，包括权属证明、权利人的具体联络信息、涉嫌侵权内容在信息网络上的位置、做出通知内容真实性的声明、价格公章的文件等，并应将上述资料寄往百度公司的法务部。在附件第23页的《百度推广服务合同》中，第3.1条规定，乙方向百度申请一个百度推广服务管理账户，乙方可以根据其注册用户和密码，注册、修改或删除关键词和网站推广信息。第5.5条规定，对于乙方注册的关键词及网站信息，百度推广系统将进行自动过滤。第6.4条规定，乙方保证通过百度推广的网站。与乙方注册的关键词有实质关联性，否则百度有权将乙方网站内无实质关联性的关键词予以下线或终止与乙方网站的百度推广服务。北京市方正公证处（2016）京方正内经证字第21271号公证书、北京市国信公证处（2018）京国信内经证字第00488号公证书也证明了前述百度推广在“免责声明”、“权利通知”中注明的内容。根根据北京市方正公证处（2014）京方正内经证字第13886号公证书的记载，2014年8月28日，百度公司的申请人张朝到该处申请证据保全公证。在公证员、该处工作人员的监督下，张朝使用该处计算机，在浏览器中输入www2.baidu.com,登录百度推广后，显示百度推广用户可以自行添加关键词。根据北京市方正公证处（2018）京方正内经证字第00327、00328号公证书的记载，2018年3月9日，百度公司的申请人于占科到该处申请证据保全公证。在公证员、该处工作人员的监督下，于占科使用该处计算机，通过相关操作，提取百度公司后台数据，显示猪八戒公司在2016年5月24日在百度推广中添加了“精英商标”的关键词、在2016年7月21日添加了“网络营销精英”、“营销精英”关键词。根据北京市方正公证处（2017）京方正内经证字第09372、09373、09374号公证书的记载，2017年5月10日，百度公司的申请人秦银静到该处申请证据保全公证。在公证员、该处工作人员的监督下，秦银静使用该处计算机，在浏览器中输入www.baidu.com,在搜索栏中分别输入“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”，出现的搜索结果均与精英商标事务所有关，均无猪八戒公司的相关信息。另查明：精英商标事务所与广东君逸律师事务所签订《民事诉讼委托代理合同》，为案件支出律师费人民币3万元，广东君逸律师事务所出具了金额为3万元的发票。猪八戒公司成立于2006年10月9日，经营范围包括商标代理等。百度公司系baidu.com的开办者，www2.baidu.com亦由其经营。原审法院认为，案件系侵害注册商标专用权、擅自使用他人企业名称纠纷。精英商标事务所自2002年7月26日成立之日起使用“深圳精英商标事务所”为其企业名称，并依法注册了第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标，应当保护其享有的涉案商标专用权和企业名称权。案件的争议焦点为：一、猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词的行为是否侵害了精英商标事务所第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标专用权？二、猪八戒公司将“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”设置为搜索关键词的行为，是否违反了诚实信用原则，损害了精英商标事务所企业名称，构成不正当竞争行为？三、如果猪八戒公司构成不正当竞争行为，百度公司是否需要承担共同侵权赔偿责任？具体评判如下：一、猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词的行为是否侵害了精英商标事务所第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标专用权？1、精英商标事务所第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标不具有显著性和知名度。商标的显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。商标的显著性可以分为固有显著性和获得显著性。固有显著性，是指商标诞生之日起指示商品或服务来源能力的强弱。获得显著性，是指通过商标使用，因商标知名度的提高而获得的显著性。本案中，“精英”并非是臆造词，而是一个固有的中文词汇，是指事物之最精粹、最美好者。涉案第3279034号“精英”、第8477140号“精英”仅是对“精英”二字的字体进行了相应的调整，未对“精英”的表现方式进行其他更多的变化和处理，涉案第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标的固有显著性不高；另一方面，精英商标事务所未提交证据证明涉案两个商标因其日常经营、使用行为获得了较高的知名度，第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标亦未能通过使用使得其显著性获得提升。2、猪八戒公司设置的搜索关键词“精英商标”与精英商标事务所第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标不会导致混淆。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，应当按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。只有构成混淆性的近似，才能构成商标侵权判定中的近似，这也是制止商标侵权的目的。本案中，将“精英商标”与第3279034号“精英”、第8477140号“精英”相比，两者的字数、读音、字体明显不同，仅在文字构图上存在一定相似性。鉴于精英商标事务所第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标显著性、知名度均不高，精英商标事务所未提供证据证明涉案两个商标与精英商标事务所形成了特定的、固有的联系，涉案两个商标用于识别精英商标事务所服务或区别精英商标事务所与他人服务的功能较弱。因此，一般消费者不会产生误认，搜索关键词“精英商标”与涉案两个商标不会产生市场混淆。综上，猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词的行为不构成侵害精英商标事务所第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标专用权的行为。精英商标事务所指控猪八戒公司构成商标侵权的主张，原审法院不予支持。二、猪八戒公司将“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”设置为搜索关键词的行为，是否违反了诚实信用原则，损害了精英商标事务所企业名称，构成不正当竞争行为？第一、猪八戒公司虽主张设置“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”为关键字系其员工个人行为，但其没有提供相关证据。设置以上搜索关键词的行为，使得猪八戒公司官网成为第一个搜索结果，提高了该网站的点击量、浏览量，加强了该网站的宣传效果，猪八戒公司成为该行为的实际获利者。因此，在无相反证据的情况下，原审法院认定猪八戒公司实施了设置“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”为搜索关键字的行为。第二、猪八戒公司设置“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”为搜索关键字不具有正当理由。首先，猪八戒公司的企业名称为猪八戒网络有限公司，官网名称为八戒网，在精英商标事务所起诉前，猪八戒公司亦未在深圳市开展线下实体业务。其次，猪八戒公司官网中并不包含“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”的内容，猪八戒公司也未提供证据证明其线下的经营、宣传活动中突出使用了“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”，使得其与前述关键词形成了特定的联系。因此，原审法院认为，猪八戒公司与其设置的关键词“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”不具有合理或正当的理由，在猪八戒公司未对其设置以上关键词提供其他合理解释的情况下，其设置关键词“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”的行为不具有合理性。第三、猪八戒公司具有侵害精英商标事务所企业名称的主观故意。精英商标事务所自2002年7月26日成立之日起即使用“深圳精英商标事务所”为其企业名称。猪八戒公司成立于2006年10月9日，成立日期晚于精英商标事务所。即使根据猪八戒公司网站上刊登的“2016全国商标代理机构申请量排名猪八戒排名第一”一文，认定猪八戒公司于2016年10月17日方知晓精英商标事务所，则猪八戒公司自2016年10月17日起已明知其设置的“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”侵害了精英商标事务所的企业名称，其不但没有予以删除，反而继续使用直至本案精英商标事务所起诉，其侵权主观故意明显。第四、猪八戒公司擅自使用精英商标事务所企业名称的行为，会造成其与精英商标事务所存在特定联系的误认。猪八戒公司为了使其公司官网成为关键词“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”的第一搜索结果，刻意在搜索结果中使用了“精英商标八戒知识产权”、“精英商标代理（八戒知识产权）”、“精英商标事务所，八戒知识产权……”、“深圳精英商标，不成功退全款！八戒知识产权”、“深圳精英商标——八戒知识产权”等表述，足以使消费者认为猪八戒公司与精英商标事务所存在特定联系，构成混淆。第五、猪八戒公司擅自使用精英商标事务所企业名称的行为，导致归属于精英商标事务所的交易机会发生变化，致使精英商标事务所合法权益受到损害。猪八戒公司的官网成为关键词“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”的第一搜索结果，割裂前述关键词与精英商标事务所的直接联系，使得消费者无法第一时间从该搜索结果中知晓精英商标事务所提供的产品或服务，精英商标事务所的宣传推广效果大打折扣。同时，猪八戒公司通过在其在第一个搜索结果下设置的免费查询窗口吸引消费者使用其提供的服务，并将消费者引导至其官方网站中，查看其提供的各项业务。该行为大大降低了精英商标事务所官网的点击量、浏览量，减少了消费者了解精英商标事务所业务、与精英商标事务所进行交易的机会，使精英商标事务所丧失了潜在客户，给精英商标事务所造成了相应的经济损失。综上，猪八戒公司擅自使用精英商标事务所有一定影响的企业名称，引人误认为与精英商标事务所存在特定联系，构成不正当竞争行为。精英商标事务所关于猪八戒公司侵害其企业名称权，构成不正当竞争行为的主张，原审法院予以支持。《反不正当竞争法》第二条“诚实信用原则”规定在总则中，是对不正当竞争行为的一种全面综合性的定义，属于界定不正当竞争行为的一般性原则。《反不正当竞争法》在分则中对不正当竞争行为进行了详细的列举，明确了特定不正当竞争行为的构成要件。因此，《反不正当竞争法》第二条与《反不正当竞争法》分则各条款属于普通与特别的关系，应当按照特别法优于普通法的原则，优先审查行为人的行为是否符合《反不正当竞争法》分则各条款的规定。本案中，猪八戒公司的行为已经完全符合《反不正当竞争法》分则第六条第二款的规定，足以适用该条法律对其行为进行规制，无需再适用原则性的《反不正当竞争法》第二条。因此，精英商标事务所认为猪八戒公司的行为应同时适用《反不正当竞争法》第二条“诚实信用原则”的主张，原审法院不予采纳。三、百度公司是否应当就猪八戒公司的不正当竞争行为承担连带赔偿责任？根据《侵权责任法》第三十六条的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。百度公司经营的www.baidu.com属于搜索引擎网站，提供网络搜索服务，因此，百度公司是网络服务提供者。一方面，百度公司在《百度推广服务合同》明确告知推广合同相对方通过百度推广的网站应当与其注册的关键词有实质关联性，履行了事前告知、提醒义务；另一方面，百度公司在网站中公布了权利人向其进行“权利通知”所需资料、邮寄地址，提供了事后救济的方法和途径。虽然百度公司的百度推广系统对于推广客户注册的关键词及网站信息可以进行自动过滤，但面对众多推广客户设置的海量搜索关键词，不能苛求百度公司具有较高的事前审查责任，而应当重点审查百度公司的事后补救措施。本案中，精英商标事务所发现猪八戒公司在www.baidu.com实施侵害其企业名称权的行为后，没有证据证明其按照百度公司公布的“权利通知”要求向百度公司进行了有效通知，不能证明百度公司在精英商标事务所起诉前已知晓猪八戒公司实施的侵权行为。2017年5月4日，百度公司收到原审法院邮寄送达的诉讼材料，2017年5月10日，在www.baidu.com网站中搜索“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”，出现的搜索结果已均与猪八戒公司无关。虽然关键词“精英商标”、“精英商标事务所”是猪八戒公司在2017年4月24日自行删除，但在无相反证据的情况下，可以认定百度公司履行了断开搜索词“深圳精英商标”与猪八戒公司链接的网络服务提供者事后补救的义务。因此，百度公司无过错，无须与猪八戒公司承担连带赔偿责任，精英商标事务所针对百度公司的诉讼请求，原审法院不予支持。猪八戒公司虽然实施侵害了精英商标事务所企业名称权的不正当竞争行为，但该行为并未对精英商标事务所商誉造成损害，精英商标事务所亦无证据证明其商誉受到了损害，且猪八戒公司在诉讼中已经主动删除了涉案两个关键词，涉案三个关键词搜索结果已均与猪八戒公司无关，其已停止侵权，因此，精英商标事务所要求猪八戒公司停止侵权、刊登公告、消除影响的主张，原审法院不予支持。鉴于精英商标事务所未能证明其因猪八戒公司侵权行为所受到的损失金额，亦不能证明猪八戒公司因侵权所获得的利益，且精英商标事务所在诉讼请求中亦未对猪八戒公司单独就不正当竞争行为的赔偿金额进行区分，并请求法院酌定赔偿金额，因此，原审法院综合考虑以下因素及精英商标事务所的合理维权支出，酌情确定猪八戒公司赔偿精英商标事务所经济损失及合理维权支出共计人民币40万元：1、侵权时间长。猪八戒公司在2016年5月24日在百度推广中添加了“精英商标”关键词，在2017年4月24日方删除了关键词“精英商标”、“精英商标事务所”，2017年5月10日在www.baidu.com中搜索“深圳精英商标”，未继续出现与猪八戒公司相关的搜索结果，其侵权时间长达11个月。2、侵权获利较大。猪八戒公司实施侵害精英商标事务所企业名称权的不正当竞争行为之后，自2016年9月6日至2017年4月19日，其官网宣称的业务成交量从32万余件增长到51万余件；从2016年10月18日至2017年3月31日，使用其官网提供免费查询的人数从86万人增长至121万人。虽然猪八戒公司业务的增长离不开其在线上、线下的努力经营，但是其侵权行为带来的高网页点击率、高浏览率势必也起着推波助澜的作用。3、侵权后果严重。根据北京市信德公证处（2017）京信德内民证字第04171号公证书的记载，“精英商标”整体日均搜索量为20。在猪八戒公司长达11月的侵权时间内，仅“精英商标”一个关键词的搜索量就高达六千余次。根据该搜索量保守估计，猪八戒公司的侵权行为至少使得精英商标事务所网页点击量、浏览量减少了六千余次，精英商标事务所丧失了大量的潜在消费客户和交易机会，侵权损失后果较重。综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、《反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、猪八戒公司赔偿精英商标事务所经济损失及合理维权费用共计人民币40万元；二、驳回精英商标事务所的其他诉讼请求。判决生效后，猪八戒公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，猪八戒公司应向精英商标事务所加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币47010元，由猪八戒公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.猪八戒公司的被诉侵权行为是否侵害精英商标事务所涉案商标权；2.猪八戒公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；3.原审判赔数额是否合理；4.百度公司应否对猪八戒公司的被诉侵权行为承担连带责任。一、关于猪八戒公司的被诉侵权行为是否侵害精英商标事务所涉案商标权问题原审法院查明，在百度首页搜索栏中输入“精英商标”，下拉菜单中出现“精英商标、精英商标事务所、精英知识产权、深圳精英商标”，第一个搜索结果为“精英商标八戒知识产权”、“深圳精英商标——八戒知识产权”，并提供了免费咨询窗口，点击该搜索结果，进入猪八戒公司网站，网页显示“累计成交：323467件”、“已有1212054人获取到了查询结果”等。在360浏览器搜索栏中输入“精英商标”，搜索结果为“精英商标代理（八戒知识产权）”，点击该搜索结果，进入猪八戒公司网站首页，显示“累计成交：320769件”等。另外，在百度首页搜索栏中输入“深圳精英商标”或“精英商标事务所”，第一个搜索结果为“深圳精英商标，不成功退全款！八戒知识产权”、“精英商标事务所，让我们有能力也有信心-商标分类查询”，下方注明“精英商标事务所，八戒知识产权……”，并提供了免费咨询窗口。点击该搜索结果，进入猪八戒公司网站中的“免费查询商标能否注册”页面，显示“已有860070人获取到了查询结果”等内容。精英商标事务所认为猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词的行为侵害了精英商标事务所第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标专用权。对此，本院评述如下：（一）关于精英商标事务所第3279034号“精英”、第8477140号“精英”商标的显著性和知名度。虽然涉案商标“精英”是一个固有的中文词汇，其作为商标的固有显著性不高。但其注册后经过近十年的使用，分别于2011年和2015年两次被广东省工商行政管理局评为“广东省著名商标”。精英商标事务所亦先后获得广东省科技服务业百强机构、深圳市知识产权工作先进单位、首届深圳知识产权梧桐金奖评选“最佳服务奖”等多项省市级荣誉，并且成为“微信及图形”、“比亚迪”、“万科”、“平安”等知名商标的注册申请代理人。因此，涉案两个商标通过精英商标事务所的长期使用和经营管理，使得其显著性获得提升，并在知识产权法律服务上具有一定的知名度。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。（二）猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词的行为是否会与精英商标事务所的“精英”商标导致混淆，从而构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，精英商标事务所的涉案商标“精英”为纯文字商标，猪八戒公司使用的“精英商标”由“精英+商标”文字组成，其中“精英”与精英商标事务所的涉案商标“精英”，除了字体有所不同外，两者在文字、读音、含义上完全相同，而“商标”是指商品或服务的通用名称，不具有显著性。在相关公众选择某类商品或服务时，其注意力通常集中于区别商品或服务的标识，而非商品或服务名称的本身。因此，在精英商标事务所与猪八戒公司均为商标代理服务提供商的情况下，猪八戒公司使用的“精英商标”与精英商标事务所的涉案商标“精英”构成近似商标。猪八戒公司通过将“精英商标”设置为搜索关键词，在下拉菜单中出现“精英商标、精英商标事务所、精英知识产权、深圳精英商标”，并在第一个搜索结果中显示“精英商标八戒知识产权”、“深圳精英商标——八戒知识产权”、“精英商标代理（八戒知识产权）”，通过点击该搜索结果，进入猪八戒公司网站，以达到寻求商标代理服务的客户向其查询和交易的目的。据此，猪八戒公司将精英商标事务所的商标作为搜索关键词，并将这些关键词体现在创意标题以及创意描述中，即猪八戒公司在商业活动中以识别商品或服务来源为目的将他人注册商标作为搜索关键词并显性使用，其行为依法构成商标性使用。从上述搜索结果看，猪八戒公司通过将“精英商标”设置为搜索关键词，在同一条搜索结果中将“精英商标”与“八戒知识产权”连接在一起，并由此链接到猪八戒公司网站，且还同时设置“深圳精英商标”、“精英商标事务所”作为搜索关键词，极易使相关公众以为猪八戒公司提供的商品或服务来源于精英商标事务所，或得到了精英商标事务所的授权，或与精英商标事务所具有特定联系，导致相关公众的混淆和误认，从而对精英商标事务所利益造成损害。因此，猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词的行为，属于在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，依法构成商标侵权。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。二、关于猪八戒公司的行为是否构成不正当竞争问题判断被诉行为是否构成侵权应适用行为时的法律，本案诉争侵权行为发生在2017年4月24日之前，没有证据证明该侵权行为延续至2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》实施之后，故本案应适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。原审法院适用2017年修订的反不正当竞争法，属于适用法律不当，本院予以纠正。精英商标事务所成立于2002年，如前所述，其经过长期的经营，成为多个知名商标的注册申请代理人，并获得多项省市级荣誉。同时由于“精英”商标为广东省著名商标，其对精英商标事务所的“精英”字号亦具有一定的辐射力，从而使“精英”字号具有一定的知名度和影响力。猪八戒公司为了使其公司官网成为关键词“精英商标事务所”、“深圳精英商标”的第一搜索结果，刻意在搜索结果中使用了“精英商标事务所，八戒知识产权……”、“深圳精英商标，不成功退全款！八戒知识产权”、“深圳精英商标——八戒知识产权”等表述，足以使消费者认为猪八戒公司与精英商标事务所存在特定联系，容易构成混淆。猪八戒公司擅自使用精英商标事务所企业名称的行为，导致归属于精英商标事务所的交易机会发生变化，致使精英商标事务所合法权益受到损害。据此，猪八戒公司擅自使用精英商标事务所有一定影响的企业名称，引人误认为与精英商标事务所存在特定联系，构成不正当竞争。原审法院对此认定正确，本院予以维持。猪八戒公司以设置涉案搜索关键词的行为系其员工个人行为为由抗辩，缺乏理据，本院不予支持。三、关于一审判赔金额是否合理问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。综合本案证据，由于精英商标事务所的举证难以确定其因猪八戒公司的侵权行为所遭受的损失或其侵权获利所得，亦无可参照的商标许可使用费，故本院将依法对赔偿数额进行酌定。本院在酌定赔偿数额时，主要参考以下因素：1.猪八戒公司为知识产权服务专业机构，且与权利人为同行业竞争者，猪八戒公司的侵权主观恶意明显，影响恶劣；2.猪八戒公司实施侵权行为的性质，既涉及侵害精英商标事务所的商标权，也侵害其企业名称权，构成不正当竞争；3.侵权时间较长。从猪八戒公司2016年5月24日在百度推广中添加涉案关键词开始，到在2017年4月24日删除涉案关键词，其侵权时间达11个月；4.侵权获利较大。猪八戒公司实施涉案侵权行为之后，自2016年9月6日至2017年4月19日，其官网所称的业务成交量从32万余件增长到51万余件；从2016年10月18日至2017年3月31日，使用其官网提供免费查询的人数从86万人增长至121万人；可见猪八戒公司在实施本案侵权行为期间的业务量增长较快，获利较大；5.侵权后果较为严重。根据北京市信德公证处（2017）京信德内民证字第04171号公证书的记载，“精英商标”整体日均搜索量达20次，即在猪八戒公司11个月的侵权时间内，仅“精英商标”一个关键词的搜索量可高达六千余次。按本案三个关键词的搜索量估算，猪八戒公司的侵权行为至少使得精英商标事务所网页点击量、浏览量减少了近两万次，精英商标事务所丧失了大量的潜在消费客户和交易机会，侵权后果较为严重；6.精英商标事务所为制止侵权支出的公证费、律师费等合理费用为3万；7.被诉侵权行为与猪八戒公司因此获利或造成精英商标事务所损失之间的因果联系程度。据此，本院综合考虑猪八戒公司侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合涉案商标及企业名称的声誉以及精英商标事务所制止侵权行为的合理开支等因素，依法酌定猪八戒公司赔偿精英商标事务所经济损失及维权合理费用合计50万元。原审法院未将猪八戒公司构成商标侵权等情节予以考虑，本院依法予以改判。精英商标事务所的上诉请求部分合理，本院予以支持。四、关于百度公司应否对猪八戒公司的被诉侵权行为承担连带责任问题《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中，精英商标事务所针对猪八戒公司实施的侵权行为，于2017年4月7日通过百度公司官网的“服务中心”—“百度搜索”—“意见反馈”专栏，向百度公司进行投诉。精英商标事务所按照百度公司提供的“意见反馈”模板，填写了“搜索关键词”及“需处理词条”为“精英商标；精英商标事务所；深圳精英商标”，留下联系邮箱，并在“详细说明”中陈述“深圳市精英商标事务所在知识产权法律服务类项目上享有第3279034号、第8477140号‘精英’注册商标专用权，在百度搜索中输入‘精英商标’、‘精英商标事务所’、‘深圳精英商标’出现的置顶结果为重庆猪八戒网络有限公司http://ipr.zbj.com网站，涉嫌侵犯了深圳市精英商标事务所商标专用权，并构成不正当竞争，请管理员及时删除。”并上传了涉案第3279034号“精英”商标、第8477140号“精英”商标证书以及侵权网页截图。百度公司当天针对该意见反馈的处理状态为“您的反馈已收到，我们正在认真处理中”，于2017年4月7日的反馈答复为：“我们将根据相关法律规定和投诉规则进行评估判断。另外提示您：本系统仅受理原网站删除或更新的投诉，原网站未变化的，建议您联系原网站删除原链接内容，百度系统会机器自动更新给予修正，或者按照‘百度权利声明’进行反馈，百度会依法评估判断。”由此可见，从形式上，精英商标事务所已在百度公司官网的“意见反馈”专栏向百度公司发出了删除通知；在内容上，该通知向百度公司详细传达了侵权事实存在以及被侵权人主张权利的信息，并提供了相关权利证书，已达到了促使网络服务提供者采取必要措施的目的，且百度公司已收到了该通知。但百度公司接到通知后，未及时采取删除等必要措施，造成对精英商标事务所损害的进一步扩大，故精英商标事务所请求百度公司就该部分损失与猪八戒公司承担连带责任，于法有据，本院予以支持。对于百度公司应承担的连带赔偿金额，由于精英商标事务所的举证难以确定其因百度公司的侵权行为所遭受的损失或其侵权获利所得，故本院将依法对其需连带赔偿的数额进行酌定。本院综合考虑百度公司的过错程度、被诉行为的性质、时间及其在猪八戒公司侵权行为中所起的作用大小以及侵权后果等因素，依法酌定百度公司对猪八戒公司所需赔偿精英商标事务所50万元中的10万元承担连带责任。原审法院未判决百度公司承担相应的法律责任不当，本院予以改判。精英商标事务所的上诉请求部分合理，本院予以支持。百度公司抗辩认为精英商标事务所未能按其系统反馈的答复及其“百度推广”中“权利通知”的要求进行投诉，故精英商标事务所的通知并非有效通知。对此，本院认为，其一，对于此类侵权行为的投诉，法律并无明确规定采用何种形式，通常而言，只要该通知内容清楚表达了侵权事实存在以及被侵权人主张权利的信息，并提供了相关权利证书，且百度公司已收到了该通知，达到促使网络服务提供者采取必要措施的目的，即为有效通知。百度公司以精英商标事务所的投诉路径错误以及不符合其内部处理流程和内部分工要求为由抗辩，缺乏法律依据。其二，百度公司作为互联网商业推广服务提供商，对于客户利用网络服务实施侵权行为的，应设置便捷、清晰、快速的投诉方式和途径，方便权利人通知网络推广服务提供者采取删除、屏蔽、断开相关链接和搜索关键词等必要措施，尽最大努力减少权利人的损失。其三，对于侵权事实比较明显的行为，对投诉人提供书面通知不应过于苛求，在相关通知足以判断侵权行为可能存在的情况下，网络服务提供者即应采取必要措施，以防止损害后果的进一步扩大。据此，百度公司的上述抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于案件诉讼费的负担问题。由于本院二审重新确定猪八戒公司和百度公司的赔偿责任，故根据案件实际情况依法对诉讼费用分担一并作出调整。由于本案系侵害商标权及不正当竞争案件，权利人在提起诉讼时难以对其实际遭受的损失作出精确的估算，猪八戒公司亦未举证证明精英商标事务所存在不当提高诉讼标的的恶意，故在侵权成立的情况下，根据本案实际情况，应由侵权责任人猪八戒公司和百度公司分担案件全部受理费，以降低权利人的维权成本。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。精英商标事务所的上诉理由与请求部分成立，本院予以支持。猪八戒公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初890号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初890号民事判决第一项为：重庆猪八戒网络有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市精英商标事务所赔偿经济损失及合理维权费用合计50万元；三、北京百度网讯科技有限公司对本判决第二项所确定的赔偿责任金额中10万元承担连带责任；四、驳回深圳市精英商标事务所的其他诉讼请求。如果重庆猪八戒网络有限公司、北京百度网讯科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47010元，由重庆猪八戒网络有限公司负担23505元，北京百度网讯科技有限公司负担23505元。二审案件受理费47010元，由重庆猪八戒网络有限公司负担23505元，北京百度网讯科技有限公司负担23505元。深圳市精英商标事务所已向本院预交的二审案件受理费47010元，本院予以退回。重庆猪八戒网络有限公司已向本院预交二审案件受理费47010元，对其多预交的23505元，由北京百度网讯科技有限公司向其径付，本院不再作收退。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  叶 丹二〇二〇年五月十八日书记员  曹广欣