广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终29135号上诉人（原审原告）：广东宏商资产管理有限公司，住所地东莞市南城街道东莞大道430号浙商大厦23楼02-03室。法定代表人：王嬿，总经理。上诉人（原审原告）：深圳宏商投资有限公司，住所地深圳市福田区莲花街道福中社区福中三路1006号诺德金融中心16D。法定代表人:王嬿，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈绪辉，北京德恒（东莞）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：胡聪沛，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁妙玲，女，汉族，1979年5月12日出生，身份证住址深圳市南山区。委托诉讼代理人：汪丽，广东顺诚律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派。上诉人广东宏商资产管理有限公司（以下简称广东宏商公司）、深圳宏商投资有限公司（以下简称深圳宏商公司）因与被上诉人丁妙玲劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初28539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广东宏商公司、深圳宏商公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令广东宏商公司、深圳宏商公司无需支付丁妙玲2018年10月1日至2018年11月12日期间正常工作时间工资67894.6元；3、判令广东宏商公司、深圳宏商公司无需支付丁妙玲解除劳动合同经济补偿金12522元；4、判令丁妙玲承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院对于丁妙玲的月工资数额认定有误，其月基本工资为10000元/月，而非50000元/月。虽然劳动合同中约定丁妙玲的初始工资额为50000元/月，但是双方以实际履行的方式协商一致变更了劳动合同关于工资标准的约定，应当认定以双方实际履行的工资标准即10000元/月为准。首先，根据劳动合同的措辞“初始工资额”可知对于丁妙玲的工资标准双方是可以协商变更的，这个50000元/月只是初始的标准。其次，因为在丁妙玲入职后不久公司即发现其能力不足以胜任其职位，于是就协商变更了其工资标准，即为实际履行的10000元/月。由丁妙玲提交的《高级职业经理人聘任协议》第三条“任务目标及消极后果”中的内容可知，广东宏商公司聘用其作为总经理一职，其需要履行的职务内容具有很高的任务目标：比如制定公司总体发展战略、2018年9月底前完成宏商财富（深圳）的成立和团队搭建、2018年12月底前完成不低于人民币2亿元的资金募集任务。2018年9月份完成人民币2千万资金募集任务，2018年10月份完成人民币3千万资金募集任务，2018年12月份前完成不低于2亿的资金募集任务等等。其任务目标很高，因此才有50000元/月的如此高薪。然而广东宏商公司在聘用丁妙玲之后不久，随即发现其工作能力不足，根本无法完成总经理一职的任务目标，因此才协商变更其工资数额。事实上，直到丁妙玲自动离职之日，其根本未完成一分钱的资金募集。由此更是证实其根本不符合公司的录用条件，当然也不应享受原合同约定的与其职位目标相对应的工资标准。再次，广东宏商公司与丁妙玲协商一致变更劳动合同关于工资标准的约定是有充分的证据予以证实的。一审当中广东宏商公司提交的《银行交易明细》以及丁妙玲提交的《个人账户明细查询》明确显示丁妙玲2018年9月12日所发的工资为9898.68元，且有丁妙玲签字确认的工资表相互印证，可以证明丁妙玲基本工资为10000元/月。对于此工资标准，丁妙玲从未提出过异议。而广东宏商公司向其发放的人民币30000元及人民币76120.71元系为报销款项，这点不仅在《银行交易明细》和《个人账户明细查询》中有明确备注，且广东宏商公司也提交了由丁妙玲亲笔签名的财务报销申请和报销凭证，由此可以证实丁妙玲收到的人民币30000元及人民币76120.71元系为报销款项而不是丁妙玲所谓的工资收入。且根据常理也可知工资每月应该是固定数额的，不会像报销款这样随机且非整数数额，且其数额也与丁妙玲主张的50000元/月不符，由此可知已发放的这两笔款项系丁妙玲申请的报销款而非工资。因此，上述证据已形成的完整证据链，充分证明了双方以实际履行的方式协商一致变更了劳动合同关于工资标准的约定，一审法院仍以50000元/月认定为丁妙玲工资实属错误。二、一审法院判决广东宏商公司向丁妙玲支付经济补偿金属于适用法律错误。关于双方劳动关系解除的情况，广东宏商公司已经详细陈述过系因丁妙玲从未有过打卡记录，严重违反公司制度，并且其根本没有完成《高级职业经理人聘任协议》约定的“职务目标”，无论是根据合同约定还是法律规定，广东宏商公司均可以合法解除与其的劳动关系而不需支付经济补偿金。事实上，丁妙玲系因自知违反公司制度且因未完成业绩的情况下主动离职的，一审法院直接认定系广东宏商公司提出后双方协商一致解除劳动关系的，认定事实不当，应当予以改判。广东宏商公司在一审当中交了9月份的考勤汇总以证实丁妙玲从未按照公司制度进行打卡考勤，因此9月份的考勤记录为0,而一审法院却以此考勤表与广东宏商公司为丁妙玲发放2018年9、10月份工资和为其缴纳社保的情形矛盾为由认定该证据不可采信。显然，一审法院曲解了该考勤表的作用。正是因为丁妙玲实际出勤情况与考勤记录不符，才证明其一直未有打卡考勤记录，因此考勤表才显示为0,这恰好证实考勤表的真实性。虽然考勤汇总表的原件因为被人拿走目前公司没有留存，但是从上面众多被考勤人的签名也可看出该表格的真实性，绝非广东宏商公司凭空捏造的。另外，丁妙玲离职的另一重要原因是因其不符合公司的录用条件，也无法满足公司对于其职务的要求，根据《高级职业经理人聘任协议》第三条“任务目标及消极后果”第（一）（二）条的约定，丁妙玲需要完成公司的资金募集任务，每个时间段均有明确的任务目标：2018年9月份完成人民币2千万资金募集任务，2018年10月份完成人民币3千万资金募集任务，2018年12月份前完成不低于2亿的资金募集任务；同时第（三）条“消极后果”明确约定：乙方在试用期间未达到上述工作目标的，视为不符合录用条件，甲方可以解除《劳动合同》并且不承担责任及费用。然而，自丁妙玲离职之日，其根本没有募集到任何资金，根据约定其根本不符合录用条件。因此，无论是根据协议约定还是根据《劳动合同法》第三十九条：“【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，广东宏商公司均可以与丁妙玲解除劳动关系而无需支付经济补偿金。一审法院阐述“原告主张被告自行离职，被告主张系原告口头辞退”，由此无论是丁妙玲因自知不符合录用条件、严重违反公司规章制度而自行离职，还是广东宏商公司因其不符合录用条件、严重违反公司规章制度而将其辞退，广东宏商公司均不应向其支付经济补偿金，而一审法院却在丁妙玲未提交任何证据的情况下推定双方劳动关系由广东宏商公司提出而双方协商一致解除的，显然属于认定事实不清，适用法律不当，理应予以改判。丁妙玲辩称,一、一审法院认定本案丁妙玲基本工资为50000/月，认定事实清楚，适用法律正确。1、劳动仲裁及一审程序中，丁妙玲已依法向法院提交了劳动合同及聘任协议，广东宏商公司对其真实性、合法性、关联性予以确认，劳动合同及聘任协议显示基本工资为50000/月，丁妙玲提供了银行流水，该银行流水也能印证丁妙玲的基本工资为50000/月，以上两项证据已能充分证明丁妙玲的基本工资为50000/月。2、广东宏商公司在上诉时提供了报销单据，丁妙玲认为劳动合同、聘任协议、银行流水已经能充分证明丁妙玲的基本工资为50000/月，工资以哪种形式发放是广东宏商公司财务部及其他相关部门决定的，并不影响对基本工资的认定，该证据与本案没有关联性。3、丁妙玲担任广东宏商公司的深圳分公司总经理，属于金融行业公司高管，按行业惯例，该职位行业月薪平均水平在5万以上，丁妙玲是对外经济贸易大学经济学硕士，中级经济师，具备基金从业资格证书，在工商银行、平安信托、东亚银行等中外资银行担任过重要职位，也曾在央企金融板块子公司担任过常务副总，具有18年银行信托等金融机构从业经验，为金融行业的资深、高级人才。在前公司薪酬都在5万以上。4、广东宏商公司自2019年成立以来，已有多起纠纷，基本都为劳动争议，已成为群体性劳动争议案件，足以证明其主观上为恶意欠薪，客观上也存在拖欠大量员工工资的事实。二、1、广东宏商公司从未提出变更劳动合同协议约定的工资，丁妙玲也从来未同意变更劳动合同约定的工资。因此不存在双方协商变更工资标准这一事实。2、广东宏商公司声称所谓的“丁妙玲能力不足”是指丁妙玲拒绝了广东宏商公司要求其参与销售存在违法违规问题的金融产品的要求。丁妙玲带领团队入职后，发现广东宏商公司公司金融产品存在问题，广东宏商公司公司根本没有自有合规发行私募股权基金产品供丁妙玲团队销售，广东宏商公司要求丁妙玲团队销售东莞P2P平台“团贷网”下属公司“小黄狗”项目、派生资本的P2P理财产品等，丁妙玲带领的团队提出产品不合规拒绝销售，要求公司先进行整改。根据《高级职业经理人聘用协议》第三部分，丁妙玲与广东宏商公司约定丁妙玲不参与非法募资，销售产品必须为合规合法金融产品，甲方承诺能及时提供里面相应任务目标业务量合法合规私募股权基金产品供乙方开展募集工作，否则乙方免责，不能以此作为工作目标理由解除劳动合同”。广东宏商公司不仅对丁妙玲的意见置若罔闻，继续要求团队销售该类存在违法违规问题的金融产品，并以所谓未完成销售业绩为由解雇丁妙玲团队，以不发放工资为由要挟其及团队主动提出离职，目前“团贷网”派生资本相关金融产品已被刑事立案。3、工资以哪种形式发放是广东宏商公司财务部及其他相关部门决定的，并不影响对基本工资的认定。三、一审法院判决广东宏商公司向丁妙玲支付经济补偿金适用法律正确。1、丁妙玲职务为深圳公司总经理，广东宏商公司入职时由于职务特殊性未要求丁妙玲打卡，丁妙玲入职工作后也从未接到相关管理要求。广东宏商公司也以实际履行的方式证明了这一点。2、前面已陈述，广东宏商公司为了继续推行其非法的金融产品以不发放工资为要挟丁妙玲及团队主动提出离职，其目的就是为了赖掉应该发放的补偿金。2018年11月12日广东宏商公司的人力资源主管向丁妙玲与丁妙玲带领的团队副总提出让团队共同提交离职申请，才可以发放10月份与11月初的剩余工资，丁妙玲与带领团队拒绝，团队共同提出劳动仲裁，现在团队大部分同事通过司法途径已经成功拿到工资与经济补偿金。广东宏商公司、深圳宏商公司向一审法院起诉请求：1、判令广东宏商公司、深圳宏商公司无需支付丁妙玲2018年10月1日至2018年11月12日期间正常工作时间工资人民币67894.6元；2、判令广东宏商公司、深圳宏商公司无需支付丁妙玲解除劳动合同的经济补偿金人民币12522元；3、判令由丁妙玲承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、劳动关系建立情况：劳动合同显示，丁妙玲与广东宏商公司于2018年8月2日签订劳动合同，合同期限为2018年8月8日至2021年8月7日，工作部门为深圳财富中心，职务为总经理。深圳宏商公司向丁妙玲出具的工作证明显示，丁妙玲自2018年8月起在深圳宏商公司服务，任职总经理，负责深圳公司全面经营管理。仲裁裁决认定丁妙玲入职广东宏商公司的时间为2018年8月8日，广东宏商公司、深圳宏商公司并无异议，原审法院予以确认。二、关联关系及责任承担：仲裁裁决广东宏商公司与深圳宏商公司系对丁妙玲用工管理的关联公司，深圳宏商公司对广东宏商公司的支付义务承担连带责任，广东宏商公司、深圳宏商公司对此并无异议，原审法院予以确认。三、月工资数额：广东宏商公司、深圳宏商公司主张丁妙玲在职期间基本工资为10000元/月，为此提交了个人账户明细及宏商工资表。丁妙玲对个人账户交易明细真实性予以确认，证明目的不予认可，对宏商工资表真实性不予认可。丁妙玲主张其工资50000元/月，为此提交了《聘任协议》，广东宏商公司、深圳宏商公司对丁妙玲提交的《聘任协议》真实性予以确认，证明目的不予确认。经查，个人交易明细显示丁妙玲在2018年9月12日收到工资薪金9898.68元，2018年9月12日、10月15日分别收到报销款30000元、76120.71元。宏商工资表显示2018年9月丁妙玲实发工资为9712.82元。广东宏商公司与丁妙玲签订的劳动合同显示“丁妙玲正常工作时间工资按双方约定工资执行，初始工资额为伍万元/月”。《聘任协议》第四页显示“丁妙玲试用期基本工资待遇为税前人民币50000元/月”。原审法院认为，首先，劳动合同与《聘任协议》已明确广东宏商公司与丁妙玲约定了丁妙玲的月工资为50000元，广东宏商公司、深圳宏商公司并无证据证明与丁妙玲就工资标准的变更达成一致。其次，广东宏商公司、深圳宏商公司虽称除9898.68元外的金额为报销款，丁妙玲未对发放工资9898.68元提出异议，但广东宏商公司、深圳宏商公司并未提交证据证明报销款所涉报销事项、报销流程等，在短期内存在总额超过十万的报销款项而无相关证据证明，显然不合常理。再者，广东宏商公司、深圳宏商公司提交的工资表为复印件，并无原件予以核对，丁妙玲亦不予认可，原审法院对工资表不予采纳。况且即使该工资表真实，丁妙玲作为负责人签名并不能推定其同意广东宏商公司、深圳宏商公司对其月工资标准进行了变更。综上所述，丁妙玲院对广东宏商公司、深圳宏商公司主张丁妙玲月基本工资10000元的主张不予采纳，确认丁妙玲月工资数额为50000元。四、劳动关系解除情形:广东宏商公司、深圳宏商公司主张系因丁妙玲未进行考勤打卡，见面沟通后丁妙玲自动离职，并提供了9月份考勤汇总。丁妙玲对该考勤表的真实性和关联性不予认可。经查，9月份考勤汇总表为复印件，上注明丁妙玲出勤天数为0，出差天数为0，休息天数为8，其余各项均为0。丁妙玲提交的经广东宏商公司、深圳宏商公司确认的社保查询明细显示，广东宏商公司、深圳宏商公司深圳宏商投资有限公司在2018年9月、10月为丁妙玲缴纳社保。原审法院认为，广东宏商公司、深圳宏商公司提供的考勤汇总表为复印件，丁妙玲对其真实性不予认可，广东宏商公司、深圳宏商公司亦无其它证据予以佐证，该考勤汇总表真实性存疑，且该考勤汇总表上注明丁妙玲的出勤情况，与广东宏商公司、深圳宏商公司在2018年9月、10月份向丁妙玲发放工资、缴纳社保的情形存在矛盾，原审法院不予采信。广东宏商公司、深圳宏商公司作为用人单位，应就丁妙玲的考勤情况及工作时间、双方劳动合同履行情况负举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。丁妙玲主张其工作至2018年11月12日，广东宏商公司、深圳宏商公司未提供有效证据证明丁妙玲最后工作时间，原审法院依法采纳丁妙玲此项主张。广东宏商公司、深圳宏商公司主张丁妙玲自行离职，丁妙玲主张系广东宏商公司、深圳宏商公司口头辞退，在双方均未能提供有效证据证明各自主张的情况下，依照公平原则，原审法院认定双方劳动关系是由广东宏商公司、深圳宏商公司提出，双方协商一致解除合同，解除时间为2018年11月12日。五、未支付的工资：广东宏商公司、深圳宏商公司主张此项计算方式应为10000元+10000/22×8-287.18元，其中287.18元为社保费用个人承担部分。原审法院认为，广东宏商公司、深圳宏商公司作为用人单位，应就丁妙玲的工资支付情况负举证责任。广东宏商公司、深圳宏商公司未举证证明其已向丁妙玲支付2018年10月1日至2018年11月12日期间工资，应当向丁妙玲支付。广东宏商公司、深圳宏商公司主张此项计算方式实为以10000元为工资标准，无事实依据，原审法院不予支持。经核算，丁妙玲此期间应得的工资为67894.6元(50000+50000/22×8-287.18)。六、解除劳动合同经济补偿：根据劳动法律的相关规定，广东宏商公司、深圳宏商公司的月工资高于深圳市社平工资的三倍，应以深圳市社平工资作为计算基数，丁妙玲在广东宏商公司、深圳宏商公司处工作时间不足半年，广东宏商公司、深圳宏商公司应向丁妙玲支付解除劳动合同经济补偿金人民币12522元（25044元×0.5个月）。七、丁妙玲申请仲裁时间：2018年11月20日。八、丁妙玲仲裁请求：一、支付2018年10月1日至2018年11月12日期间正常工作时间工资68181.82元；2、支付2018年8月8日至2018年11月12日期间季度绩效工资100000元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金25000元；4、广东宏商公司、深圳宏商公司共同承担连带责任。九、仲裁结果：一、广东宏商公司、深圳宏商公司支付丁妙玲2018年10月1日至2018年11月12日期间正常工作时间工资人民币67894.6元；二、广东宏商公司、深圳宏商公司支付丁妙玲解除劳动合同的经济补偿人民币12522元；三、广东宏商公司、深圳宏商公司对上述支付义务承担连带责任；四、驳回丁妙玲其他仲裁请求。一审法院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第四条、第五条、第十三条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告广东宏商资产管理有限公司于判决生效之日起十日内支付被告丁妙玲2018年10月1日至2018年11月12日期间正常工作时间工资人民币67894.6元；二、原告广东宏商资产管理有限公司于判决生效之日起十日内支付被告丁妙玲解除劳动合同经济补偿人民币12522元；三、原告深圳宏商投资有限公司对上述支付义务承担连带责任；四、驳回原告广东宏商资产管理有限公司、深圳宏商投资有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（广东宏商公司、深圳宏商公司已预交），减半收取5元，由广东宏商公司、深圳宏商公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查一审庭审笔录以及广东宏商公司、深圳宏商公司上诉意见、双方二审提交的证据，事实已经查清。本院对本案进行书面审理。本院认为，本案为劳动合同纠纷。双方在劳动合同及《聘任协议》中已明确约定丁妙玲的月工资为50000元，广东宏商公司、深圳宏商公司主张双方已协商变更了丁妙玲工资标准，除9898.68元外的金额为报销款，但广东宏商公司、深圳宏商公司未提交充分、有效的证据以证明双方已就丁妙玲工资标准变更达成一致意见，亦未对丁妙玲短期内存在大额报销款的情况作出合理说明，且工资采用何种形式发放，决定权在作为用人单位的广东宏商公司、深圳宏商公司。故广东宏商公司、深圳宏商公司该主张依据不足，不能成立。广东宏商公司、深圳宏商公司主张丁妙玲系主动离职，但未能提交证据予以证明，原审在双方均未能提供有效证据证明解除劳动合同原因的情况下，依照公平原则，原审法院认定双方劳动关系是由广东宏商公司、深圳宏商公司提出，双方协商一致解除合同，并无不当，本院予以维持。综上所述，广东宏商公司、深圳宏商公司的上诉请求明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东宏商资产管理有限公司、深圳宏商投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 **峰二〇二〇年五月二十七日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。