广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终395号 上诉人（原审被告）：李谋森，男，1936年8月15日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：李思阳，男，1968年11月5日出生，汉族，住广西贺州市八步区。系上诉人李谋森儿子。 委托诉讼代理人：毛敬文，广西锦贺诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文光，男，1940年8月16日出生，汉族，住广西贺州市八步区富民一巷43号，现住贺州市。 委托诉讼代理人：李良民，广西卓秀律师事务所律师。 上诉人李谋森因与被上诉人陈文光合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2775号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人李谋森上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“八步分公司与梧州地区经贸公司均由李谋森和陈文光共同承包”缺乏事实依据。1、上诉人与被上诉人之间对于八步分公司没有任何合伙协议、共同承包协议、企业登记资料等证据证实其两人的合伙法律关系。2、被上诉人陈文光没有证据证实其出资、出资额、出资比例、股份比例。3、八步分公司成立于1993年1月。1994年，原梧州地区行政公署财经领导小组办公室与李谋森、陈文光签订《企业承包合同》，明确约定自1994年1月1日起由李谋森，陈文光对梧州地区经济贸易公司实行承包经营，并未对八步分公司作出任何合伙经营的约定。且（2008）贺民二初字第17号民事裁定书以及2010年8月16日贺州市人民政府办公室出具的《证明》也只能证实双方之间仅系合伙承包经营梧州地区经济贸易公司。4、双方于2009年9月12日签订的《协议书》，只能证实双方对于两个公司的部分财产进行处置的内容，根据《合伙企业法》的规定，从双方协议约定的内容来看，双方既不属于无限连带责任的普通合伙人，也不属于以认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的有限合伙，根据清算规则，公司注销后发生的债权债务由公司股东按出资比例承担，没有任何的材料显示双方的出资及出资比例；所以，不能以该协议书认定被上诉人陈文光为八步分公司的共同承包人。二、一审认定“现阶段，可以对权属明确的公司财产进行分配”的观点没有事实与法律依据。1、原被告双方于2009年9月12日签订的《协议书》，不属于清算行为，协议书并没有按照法定程序对包括公司的税费、所欠银行贷款、职工工资保险进行清算、清理、处置，应认定为没有清算。2、协议只对1995年9月至2009年9月期间的部分债权债务进行内部的协商处置，没有对1995年9月之前，2009年9月之后的对外资产、债权债务进行制定清算方案和处置。3、本案的八步分公司的企业登记状态明确为国有企业，清算、注销程序应当有政府相关部门的批准文件、参与清算程等程序，双方的协议并未对涉及属于国有的相关资产进行列表，预留。4、一审判决第6页认定“在这种情况下，公司是否经过清算，并不影响承包人个人对公司债务的承担。”且一审双方的证据也证实公司没有经过清算程序，根据《合伙企业法》第二十一条之规定，合伙企业在未经清算前，不得对企业财产进行分割，被上诉人要求对涉案的财产进行分割属于未经清算的企业财产，被上诉人不能请求分割。因此，一审法院认定为现阶段可以对企业财产进行分割，明显违反了《公司法》、《合伙企业法》的强制性规定。5、首先，根据上诉人在一审提交的证据，八步分公司的经营资金均为上诉人以公司名义向银行贷款而来，被上诉人根本没有任何出资，在公司尚未清偿银行债务、尚未确定公司是亏损还是盈利之前，对公司资产进行分配，本就是损害公司利益、员工利益、银行利益的违法行为，不能认定公司丧失了其独立性。公司尚欠银行的债务，而银行以八步分公司作为被告起诉要求偿还贷款，在上诉人和被上诉人之间没有共同承包的协议的情况下，根本无法以上诉人与被上诉人以其财产对公司债权债务进行承担，也反映出本案个人财产与公司财产并未混同。其次，正是因为要防止公司股东将公司财产与个人财产刻意混同，法律法规才会立法规定公司、企业的注销、解散必须经过法定的清算程序、处置程序，一审判决认为本案公司财产和个人财产已混同就可以不经过清算私自分配公司财产的观点是完全错误的。再次，被上诉人在一审提交的证据，贺州地区审计局提交的《审计报告》评价中提到：公司有纳税不及时和严重漏税行为。因此，双方对公司在税务方面并没有进行清算、处置，其私自分配公司财产的行为也侵犯了国家利益。三、本案所争议的赔偿款不在双方签订的协议约定范围。1、虽然本案诉争赔偿款所涉及的三加村原机场旁49.24亩土地是根据1993年2月15日的《联合开发八步房地产协议书》和1994年3月4日的《联合开发八步房地产补充协议》所获得，但本案诉争的赔偿款，是八步分公司基于1998年8月贺州地区土地管理局（现贺州市自然资源局）把原属于八步分公司征收的土地划拨给林业局所产生的债权，根据（2019）桂11民终293号民事判决书而取得，该部分款项债权的产生时间，是在双方2009年9月12日签订的《协议书》第一条和第二条的约定，该赔偿款应属于甲方（上诉人）在1995年9月至2009年9月期间的债权债务，应由甲方上诉人单方承担，与乙方被上诉人无关，不在各50%的分配范围。另外，根据（2019）桂11民终293号民事判决书，本案诉争的赔偿款是贺州国土部门赔偿给八步分公司在征收原飞机场旁49.2亩土地时实际付出的土地补偿费、安置补助费、青苗补助费、土地管理费、推土平土工程以及征地各项税费，该赔偿款属于返还八步分公司付出的成本，并非经营所得的利润，在没有经过清算程序情况下，一审法院认定判决可以进行分配，属于认定事实错误，适用法律错误。2、本案争议的原飞机场旁49.24亩土地赔偿款，不在双方2009年9月12日签订的《协议书）第九、十条约定的“城西、临江两个小区”和“抵押出去给单位和个人的宅居地”范围，不在双方各占50%的范围。一审认定被上诉人可以对本案所争议的赔偿款进行分配实为错误的事实认定，适用法律错误。四、一审被上诉人陈文光起诉上诉人李谋森是错误的，应起诉八步分公司。本案诉争的赔偿款，是由（2019）桂11民终293号民事判决书判决贺州市自然资源局赔偿给梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司的损失，该笔款项不是赔偿给上诉人李谋森的，李谋森只是以公司的法定代表人身份代收，所以被上诉人应起诉八步分公司，而不是起诉上诉人李谋森，一审原告起诉错误，依法应予以驳回。经开庭询问，上诉人补充的上诉意见：一、一审法院违反一事不再理规定。现陈文光再次提起诉讼的时间点为贺州市中级人民法院（2008）贺民二初字第17号民事裁判生效后至今未进行清算，后诉的诉讼主体、诉讼标的和诉讼请求与前诉同一，属于重复起诉，应当裁定驳回起诉。二、本案争议的赔偿款是在原被告承包之前发生的，一审判决陈文光可以分配是错误的。三、陈文光应起诉的主体是发包方或八步分公司，而李谋森可列为第三人，一审程序原告起诉被告错误或遗漏当事人。四、一审法院确定案由和诉讼主体错误，本案应定性为企业承包经营合同纠纷。五、李谋森、陈文光签订的多份处置公司财产的协议违反法律规定、损害国家利益和社会公共利益，是无效的。 被上诉人陈文光答辩称，一、答辩人陈文光系梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司共同承包人之事实，为确实、充分的证据所证实，不容上诉人李谋森加以否认。梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司由陈文光、李谋森共同承包的事实，不仅有双方在一审中所提交的证据予以充分证明外（梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司和梧州地区经济贸易公司是一套人马，两块牌子），而且可以从梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司、李谋森、陈文光联名于2006年8月1日给贺州市国土资源局的《报告》、2016年11月4日给贺州市人民政府的《行政补偿申请书》以及市人民政府、市国土资源局给予李谋森、陈文光分割梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司开发的剩余未销售土地的一系列文件得到有力佐证，足以证明陈文光系梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司的承包人之一，其中《行政补偿申请书》还直接指向了本案争议标的，分公司及双方对涉案权益归属陈文光、李谋森共同所有作出了明确的确认。二、本案是企业承包人对企业内部承包权益的争议，争议标的与公司无直接关联性，该权益的分配更不以公司清算为前提。地区财经办（甲方）与李谋森、陈文光（乙方）签订的《企业承包合同》第四条第6项规定：“乙方在承包期间经济往来所发生的债权债务以及纠纷由乙方负责，与甲方和地区经济贸易公司无关。”本案所争议的正是属于该承包合同所约定的乙方“在承包期间经济往来发生的债权”，这种基于承包关系所形成的财产利益，即为承包人权益，依据相应约定应归属于承包人李谋森、陈文光共同享有。虽然该债权以梧州地区经济贸易公司的另一名称梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司的名义追索实现，承包人借名公司的做法恰恰体现了彼此的内部承包属性，以及承包人权益的实质归属，该承包人权益在公司内部与公司财产之间界限清楚，承包人享有充分的支配权、处分权，其分配与公司无关，不以公司是否清算为前提。李谋森、陈文光在对梧州地区经济贸易公司（梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司）的承包经营过程中，对于承包公司取得的承包者权益，一直是采取实现或者追回多少就平分多少的做法，双方并未发生重大分歧和异议。现李谋森将本案因实现债权追回的财产独自侵吞，显然违反二人共同承包的约定和一惯做法，属于侵权行为，应承担相应的民事责任。答辩人陈文光的起诉及诉讼请求正当合法，一审判决的结果正确，应予维持。应当指出，李谋森、陈文光二人分配的土地等财产，属于承包者权益，并不是分配公司的财产，且这些分配行为均按《企业承包合同》的约定并经市人民政府同意，需要经市国土资源局同意或者登记的，还经市国土资源局同意或者登记，这些李谋森、陈文光的个人或者共同承包取得的承包收益，属于承包人的合法财产，其来源清楚、归属分明，并没有与公司财产发生混同，故一审判决关于“承包人的个人财产与公司财产实际已经发生混同，公司财产的独立性已经完全丧失”及承包人分配的是公司财产等论断没有事实和法律依据，应予以纠正。三、陈文光不是公司的出资人或者股东，没有直接对公司缴纳出资或者投资，不影响陈文光享受和行使承包人的权利。梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司或者梧州地区经济贸易公司出资人是政府或者政府的主管部门。不但陈文光没有直接对公司缴纳出资或者投资，而且李谋森也没有直接对公司缴纳出资或者投资。对公司经营需要的投资，除有少量是《企业承包合同》所列的公司资金外，主要是以公司名义通过向银行借款解决，李谋森和陈文光均只是以承包人身份履行和承担《企业承包合同》约定的义务和责任。在承包期间及其完毕后，陈文光与李谋森共同履行和承担了《企业承包合同》约定的义务和责任（包括以公司名义将银行的借款清偿了[有部分最终是由法院判决以公司名义开发的土地使用权抵债清偿])，当然也享有承包人的权利。对“在承包期间经济往来发生的”由承包人“负责”的本案争议的承包期间的未了债权及其追回该债权形成的财产，陈文光也当然享有分配或者分享的权利。在该权利受到另一共同承包人李谋森的侵害时，陈文光享有追究其法律责任的权利。且这一权利不能为侵权人李谋森及其其他任何人所剥夺。四、本案是承包人内部因一方违约侵害另一方权益产生的纠纷，与公司无关，应以承包人为当事人。李谋森称陈文光应起诉梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司无事实和法律依据。梧州地区经济贸易公司（捂州地区房地产综合开发总公司八步分公司）既非争议主体，也与涉案争议没有法律上的利害关系，与本案根本不存在任何诉讼上的利益，完全不具有将其追加为本案当事人的法律事由。针对上诉人的上诉补充意见答辩如下：一、第一，本案没有违反一事不再理的规定。两个案件并不是同一。第二，上诉人所提到的争议的赔偿款是在原被告承包八步分公司之前的。第三，关于一审原告起诉的对象是否错误的问题。上诉人所说（2019）桂11民终293号判决书判决下来的赔偿款，是八步分公司的财产，拨付到了上诉人的账户以后，上诉人在短短的一个月内就把公司的财产转移走了，没有放在法院拨付的账户里，我们认为这是明显侵占公司财产的行为。第四，上诉人与被上诉人一同作为八步分公司的共同承包人，他们的承包利益是应当由两个承包人共同分享的。上诉人与被上诉人是有权分配。第五，关于上诉人与被上诉人签订的协议的效力问题，上诉人与被上诉人具有完全民事行为能力，签订协议并且按照协议对相关的公司承包收益进行了分配，包括土地出让款项，都是按照协议各占50%进行分配的。第六，这部分是承包所得的财产，没有分到分公司，不需要告分公司。第七，关于公司的固定资产的问题，上诉人与被上诉人明确国有资产是全部由上诉人负责到底的，与乙方无关，钱也是由上诉人交给地区财政办，不是由被上诉人上交这笔钱。 被上诉人陈文光一审诉讼请求：1、判令被告李谋森向原告陈文光支付贺州市中级人民法院（2019）桂11民终293号民事判决项下的应分配给原告陈文光的款项1398481元及利息（利息计算：从2019年8月22日起按年利率6%计至清偿之日止。2、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院查明事实：1988年9月，李谋森任梧州地区经济贸易公司经理。1993年1月18日，梧州地区行政公署同意成立梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司，明确该分公司的性质为国营企业，实行独立核算，自负盈亏，八步分公司与梧州地区经济贸易公司合署办公，一套人马，两块牌子。1993年4月29日，梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司取得营业执照，李谋森为八步分公司法定代表人，公司性质为全民所有制。被告李谋森任八步分公司经理，原告陈文光任该公司副经理。八步分公司因不参加1996年企业年度检验，于1997年11月15日被工商局吊销营业执照（未注销）。梧州地区经济贸易公司与八步分公司均由李谋森、陈文光两人共同承包，两人分别于2009年9月12日、2017年6月1日、2019年3月30日签订协议书，对两个公司的财产、债权、债务的处置进行了约定。八步分公司至今未进行清算。 贺州市中级人民法院（2019)桂11民终293号民事判决书判决贺州市自然资源局向八步分公司赔偿原飞机场旁49.24亩土地相关的征地费用损失并支付利息。贺州市自然资源局将应履行款项支付到该院。2019年8月19日，李谋森以八步分公司法定代表人身份向该院提交了《领款申请书》，以“八步分公司因1996年未参加年检已于1997年11月15日被吊销，公司对公账户一并被注销，也无法重新办理，故无法提供对公账户领取执行款项”为由，申请将上述款项支付到李谋森个人账户62×××95。该院于2019年8月21日将上述款项2791962.49元支付到李谋森上述指定账户。李谋森收到上述款项后，于2019年8月21日至2019年9月3日间现金取款2582000元，转账支付给李良民210000元，共计2792000元。原告陈文光认为，其与李谋森共同承包八步分公司，应享有上述款项的50%，被告拒不将原告应得的份额支付给原告，侵占了公司及原告的权益。为此，陈文光于2019年9月9日向贺州市公安局控告李谋森职务侵占，贺州市公安局经审查认为无犯罪事实，不予立案。原告于2019年9月26日诉至该院。 该院认为，本案的争议焦点有以下三点：1、原告对八步分公司是否有提出财产分配的资格；2、现阶段能否进行公司财产的分配；3、讼争款项是否在分配的范围。 关于原告的分配资格问题即原、被告是否共同承包八步分公司的问题。原告主张梧州地区经济贸易公司与八步分公司均由李谋森、陈文光两人共同承包。从原告举证的2009年9月12日签订的《协议书》、被告举证的（2008）贺民二初字第17号民事裁定书、（2019)桂11民终293号民事判决书均反映出八步分公司与梧州地区经济贸易公司合署办公，一套人马，两块牌子，梧州地区经济贸易公司与八步分公司均由李谋森、陈文光两人共同承包。被告既否认原告的分配资格，又以“原、被告之间共同承包经营梧州地区经贸公司、梧州地区房地产综合开发总公司八步分公司，原告曾起诉过被告，也因公司没有清算而被驳回起诉”为由主张不到分配财产的时机，被告的辩驳主张自相矛盾，该院不予采信。 关于现阶段能否进行公司财产分配的问题。公司经过清算程序才能对股东进行财产分配是为了保证公司财产的独立性。而本案的特殊之处在于，八步分公司虽然性质为全民所有制企业，但实际由陈文光、李谋森两人共同承包，公司自1997年被吊销营业执照已经停止经营多年，对公账户已不存在。原、被告已经对承包经营八步分公司的财产、债权、债务如何处置进行了书面的约定，实际也已经对许多财产进行了分配，承包人的个人财产与公司财产实际已经发生混同，公司财产的独立性已经完全丧失。在这种情况下，公司是否经过清算，并不影响承包人个人对公司债权债务的承担。因此，现阶段可以对权属明确的公司财产进行分配。 关于讼争款项是否在分配范围的问题。本案讼争款项是根据1993年2月15日的《联合开发八步房地产协议书》和1994年3月4日的《联合开发八步房地产补充协议》所开发的三加村原飞机场旁49.24亩土地所取得。该宗土地不在原、被告2009年9月12日签订的协议书第二条约定的“一九九五年九月至二〇〇九年九月一日期间，用两公司名誉经营的一切生意、产生的一切债权、债务，所欠的税费，甲方负全责，与乙方无关”的范围内，双方于2009年9月12日、2017年6月1日、2019年3月30日签订的协议书中也没有提及，即双方未对本案讼争款项的归属作出约定，可以进行分配。李谋森以八步分公司法定代表人的身份申请领取本案讼争款项后，在半个月内全部转移，侵害了原告作为共同承包人的权益。李谋森与陈文光历年来的协议对财产及债权债务的分配都是各占50%，原告据此主张李谋森与陈文光对八步分公司的承包各占股50%，该院予以确认。原告请求按双方各占50%进行分配，被告李谋森支付原告陈文光财产分配款1398481元，该院只支持1395981.25元。原告主张从2019年8月22日起至付清之日止按年利率6%计付利息，理据充分，该院予以支持。 综上，判决如下：被告李谋森支付原告陈文光财产分配款1395981.25元及利息（从2019年8月22日起至付清之日止按年利率6%计付）。 上诉人李谋森对一审查明“梧州地区经济贸易公司与八步分公司均由李谋森、陈文光两人共同承包”有异议，认为一审遗漏查明原被告承包协议的承包时间是1994年1月1日至1996年12月30日；遗漏查明贺州市自然资源局赔偿款的来龙去脉，遗漏查明土地赔偿时间是在承包之前还是之后。被上诉人陈文光对一审查明事实没有异议。 当事人围绕诉讼请求提交了相应的证据，本院组织当事人对证据进行了质证。综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据相关证据证实，八步分公司与梧州地区经济贸易公司合署办公，一套人马，两块牌子，梧州地区经济贸易公司与八步分公司均由李谋森、陈文光两人共同承包。故对于本案承包所得款项被上诉人陈文光有权提起诉讼。对于李谋森主张本案财产为公司财产，陈文光不能主张分配权利的问题，本院认为，涉案八步分公司虽然性质为全民所有制企业，但实际由陈文光、李谋森两人共同承包，公司自1997年被吊销营业执照已经停止经营多年，对公账户已不存在。双方已经对承包经营八步分公司的财产、债权、债务如何处置进行了书面的约定，实际也已经对许多财产进行了分配，承包人的个人财产与公司财产实际已经发生混同，公司财产的独立性已经完全丧失。是否已经进行清算，不能作为不分配财产的抗辩，故可以对权属明确的财产进行分配。如有其他债权人对八步分公司主张权利，可向公司和承包人个人一并主张权利。且双方未对本案讼争款项的归属作出约定，可以进行分配。李谋森以八步分公司法定代表人的身份申请领取本案讼争款项后，在半个月内全部转移，侵害了陈文光作为共同承包人的权益。故一审判决按50%进行分配并无不当。 综上所述，上诉人李谋森的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17449元，由上诉人李谋森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李宏维 审 判 员 张依传 审 判 员 黄义奎 二〇二〇年五月七日 法官助理 侯美妃 书 记 员 莫艳芳