广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1227民初979号 原告：季明坤，男，1967年7月26日出生，汉族，住所地河南省鹿邑县。 委托诉讼代理人：翟公良，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。 被告：莫明立，男，1966年3月4日出生，汉族，住所地湖南省汉寿县。 委托诉讼代理人：莫华露，河池市河池法律服务所工作者。 原告季明坤诉被告莫明立建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，2019年12月24日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告季明坤及其委托诉讼代理人翟公良，被告莫明立及其委托诉讼代理人莫华露到庭参加诉讼。后因案情疑难复杂，本院于2020年4月3日裁定转为普通程序，并于2020年4月20日依法适用普通程序第二次公开开庭审理，原告季明坤，被告莫明立的委托诉讼代理人莫华露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告合同款27万元整；2、赔偿因其违约给原告造成的停工损失30万元；3、诉讼费由被告承担。 事实和理由：2019年7月21日，原被告双方签订《清包工协议书》，原告将其承包的巴马瑶族自治县勤兰小学宿舍楼工程劳务分包给了被告莫明立，协议约定：承包内容为：图纸主体装修施工（除外架、门窗安装以外）的所有施工，单价600元每平方米，付款方式为：基础工程完工5%，付总工程款的5%，主体每层完工付10%，二次结构完工10%，装修完工付总工程款的80%，余款验收合格一次性付清（内容详见工程清包工协议书）。协议签订后，被告组织工人进场施工，原告按照协议约定，根据工程进度于2019年8月12日、9月13日、10月15日，分三次向被告支付工程款27万元，但被告收到款项后，并未支付给民工，而携款而去，导致施工人员停工一个月，没办法，原告把被告欠工人的工资款27万元付清后，工人才复工，被告的行为违反了合同约定，给原告造成损失，损失30万元。 原告在举证期限内向本院提供以下证据： 第一组证据： 1、《工程清包工协议书》复印件，证明原被告双方签订了协议； 2、原告向被告支付工程款27万的转账记录和被告出具的收条各三张复印件，证明原告按照合同约定向被告支付相应的工程款，被告拿到工程款并未向工人支付工资，导致工程停工一个月； 第二组证据： 1、广西方正工程咨询管理有限公司出具开工通知书，证明停工被罚款15万； 2、《升降机、脚手架承包合同》及收据，证明停工期间支付租赁脚手架8万元。 3、支付证明3份，证明被告未支付工人工资，原告支付30万，其中现金10万，手机银行转账20万。 4、收条4张，证明停工期间原告支付管理人工资61000元； 第二组证明原告支付工人工资30万，另外造成损失30万（罚款，租赁费等），一共60万元。 被告辩称，一、2019年7月21日，被告承接原告的工程是事实，在9月26日承包的宿舍楼封顶之后，原告季明坤不按时支付52万元工程款，及加之被告做好地下基础，原告应当支付工程款的5%，也就是6.5万元。加起来，在被告帮季明坤施工四层封顶后，原告应当支付被告工程款58.5万元，但原告只支付了27万元，因此是原告季明坤违约在先，不按照合同及时支付相关工程款给莫明立，导致莫明立的工人不得及时领取工钱而停工。二、莫明立多次找季明坤要求其按照合同及时兑现工程款给莫明立，但季明坤总是以各种理由拒绝支付还应支付的31万元工程款给被告才造成工人停工，导致工程停工是季明坤违约在先，综上所述，根据《合同法》及《民法通则》的相关规定，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内向本院提供以下证据： 1、莫某证人证言一份及身份证复印件，证明在原告未支付工程款，莫某与被告多次找原告请求支付工程款，原告仍未支付导致停工，停工系原告季明坤的责任； 2、范某证明一份及身份证复印件，证明范某是帮被告管理工地，其证言证明因原告未支付剩余工程款，才导致无法支付工人工资而停工，是季明坤的违约导致工程停工； 3、季明坤给被告的27万元支出清单，证明被告获得季明坤27万元开支性工资，被告收到后开支的去向； 4、施工合同复印件，证明这是原被告双方签订的真实的合同，真实的施工时间及结账比例。 经开庭质证： 被告对原告提交的第一组证据的证据1协议书认可，但原告提交的协议是已经更改过的，对于付款方式是本来按照每层10%，现原告改动成为80%，证据2予以认可；对第二组证据的证据1不予认可，与本案没有关联性，已经超过举证时间。证据2《承包合同》及收据与本案没有关联性。证据3被告做的工程，工程完工后应该是原告支付58.5万，其中包括给工人工资30万应该由原告给被告支付给工人，现在原告直接支付给工人。证据4不予认可，管理人是原告的工人，与被告无关。 原告对被告提交的证据1因莫某未到庭，对真实性有异议，对其证明内容有异议，对于工程施工到何种程度，不是由一个人予以证明，应该经过双方结算予以确认。对证据2质证意见与证据1一致。对证据3明细被告未提供原件，真实性有异议，关联性有异议，支付多少费用应该由本人签字予以确认，但上面没有按手印，也不像本人自己签的，三性都有异议，如果已经支付工人就不会停工。证据4两份合同内容不一致地方：对于阿拉伯数字6与大写陆无异议，对于合同内在工程款前面加的“总”字是原告加上去的，加上去时被告在现场。 对原、被告提交的证据本院认证如下： 对于原告提交的《工程清包工协议书》复印件，因原告予以更改，且原告认可被告提交的《工程清包工协议书》复印件，因此对被告提交的《工程清包工协议书》复印件本院予以采信。对原告提交的第二组证据中的证据1“广西方正工程咨询管理有限公司出具开工通知书”，并没有付款凭证等其他证据材料予以佐证原告因工程停工被罚并已支付了15万元罚款，本院不予采信。第二组证据中的证据2“《升降机、脚手架承包合同》及收据”，与本案没有关联性，本院不予采信。第二组证据中的证据4“收条4张”，该4张收条是原告支付给自已聘请的管理人员的工资，是其承包工程的人工成本，本院不予采信；对被告提交的证据1、2“证人莫某、范某的书面证言材料”，因其本人未出庭作证，又没有其他证据予以佐证，本院不予采信。对证据3“支出清单”是被告自已罗列，原告不予认可，又没有其他证据予以佐证，本院不予采信。 经开庭审理，本院确认本案法律事实如下： 2019年7月21日，原告季明坤作为甲方，被告莫明立作为乙方签订《工程清包工协议书》，约定原告将巴马县勤兰小学宿舍楼承包给被告施工。协议书第一条约定：承包内容：图纸主体装修施工（除外架、门窗安装以外）的所有施工、人工及小型机械、小型耗材以及单位工程施工现场的设备维护，材料保管及临时伐路的架设和维护。第二条约定：承包单价600元/平方米建筑面积，另加陆万元人民币。第三条约定：双方责任：1、甲方负责材料供应，协调各种工序施工，工程款按时支付；2、乙方必须按设计施工规范及施工技术交底施工，在施工过程中发现问题及时汇报，提前一周提出材料计划并按时完成甲方安排的施工进度计划。第四条约定：付款方式：基础工程完工付总工程款的5%，主体每层完工付10%，二次结构每层完工付10%，装修完工付工程款10%，余额验收合格一次性结清。协议书还对违约责任等事项进行了约定。被告于2019年7月16日组织工人进场施工，施工人员包括被告自已带的工队以及被告分包给谭子红的工队，2019年9月26日案涉工程主体封顶。之后，被告自已带的工队就不再进场施工，后由谭子红的工队继续完成了砌砖部分工作。期间原告共支付给被告工程款27万元，并支付给谭子红工队工人工资30万元。 另查明，案涉工程项目是广西翔亿建设工程有限公司巴马分公司跟巴马瑶族自治县教育局承包，原告季明坤挂靠广西翔亿建设工程有限公司巴马分公司，后原告季明坤将该工程承包给被告莫明立施工。 因原被告双方对被告完成的工程量未进行结算，为明确被告所完成的工程部分的工程价款，本院于2020年1月13日向原告季明坤发出释明通知书，要求其在收到通知书之日起十一日内向本院提交鉴定评估申请，后因原告并未在规定的时间内向本院提交鉴定申请书，且提交的鉴定申请书申请事项不明，此外未提供相应的鉴定材料，本院于2020年3月12日再次发出通知要求原告季明坤在收到通知书之日起十日内向本院提交修改后的鉴定申请书及施工图纸等相关鉴定材料，原告季明坤逾期不予提交，本院视为其放弃对被告完成工程部分的工程价款进行鉴定。 原告于2019年11月18日向本院提起本案诉讼。 案经本院主持调解无效。 综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原、被告双方之间签订的《工程清包工协议书》是否有效？2、原告的诉讼请求是否有事实根据和法律依据？ 争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，没有建筑工程施工资质的原告季明坤挂靠广西翔亿建设工程有限公司巴马分公司承包案涉工程，并将工程分包给没有建筑工程施工资质的被告莫明立，故原、被告双方签订的《工程清包工协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。 争议焦点二，原告的诉讼请求是否有事实根据和法律依据？关于原告请求被告返还合同款27万元问题。首先，尽管双方签订的《工程清包工协议书》无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经本院询问，原、被告双方均认可被告完工的部分符合质量要求，并明确表示不申请对质量问题进行鉴定。其次，由于原、被告双方并未就被告完成的工程量及该部分工程造价进行结算。第一次开庭时，经征求双方意见，本院限定双方于庭后15天内就被告完成的工程量的工程造价进行结算，但是双方并未在限定的时间内完成结算。为了明确被告所完成的工程量及工程造价，本院先后两次向原告释明，需要对被告莫明立所完成的工程部分的工程量及工程造价进行鉴定，原告季明坤未在规定的时间内向本院提交鉴定申请书及相关材料，致使鉴定评估工作无法进行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。综上，由于原告未在规定的时间内向本院提供申请鉴定事项明确的书面申请，也未在规定的时间内向本院提供鉴定评估所需的相关材料，致使鉴定评估无法进行，进而导致无法确定原告向被告支付27万元及向被告分包的工队支付30万元，是否已超过被告完成的工程量应当得到的工程款。为此，原告应当承担举证不能的法律后果，其请求被告返还合同款27万元的主张本院不予支持。 关于原告请求被告支付因被告违约造成的停工损失30万元问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条第一款规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，一是原告认为被告的过错在于“原告按协议约定向被告支付工程款27万元，但被告收到款项后，并未支付给民工，导致施工人员停工一个月”。根据原告提供的汇款凭证证实，原告分别于2019年8月13日支付2万元、于2019年9月13日支付5万元、于2019年10月14日支付20万元给被告，但是，截止2019年8月13日案涉工程基础已经做好，根据协议书第四条关于“基础完工应付总工程款的5%。”之约定，原告并没有按协议书的约定向被告支付相应的工程款，故原告关于因被告违约造成停工一个月的主张，证据不足；二是原告认为其的停工损失为30万元，并向本院提供广西方正工程咨询管理有限公司的《开工通知》、《升降机、脚手架承包合同》及收据、4张收条等证据材料予以证实，但上述证据材料不足以证实因停工造成原告30万元的损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原告应承担举证不能的法律后果。综上，原告关于请求被告赔偿其30万元损失的主张，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条第一款、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告季明坤的诉讼请求。 案件受理费9500元，由原告季明坤负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费9500元，上诉于河池市中级人民法院。上诉案件受理费汇入：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王丰贤 人民陪审员  李正贵 人民陪审员  黄中华 二〇二〇年五月十一日 法官 助理  黄 桉 书 记 员  黄媛媛 附：相关法律条文适用 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第（一）、（二）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条第一款建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。