山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1083民初3750号原告：陆建洋，男，1970年10月15日出生，汉族，住江苏省如皋市。原告：南通四建工程劳务有限公司。住所地：南通高新区朝霞东路198号南通通州万达广场5楼。法定代表人：郑新宇，经理。二原告委托诉讼代理人：刘洪涛，乳山义正法律服务所工作人员。被告：苏州三英装饰工程有限公司。住所地：江苏省苏州市吴中区县前街69号。法定代表人：任觉华，总经理。被告：苏州三英装饰工程有限公司山东分公司。住所地：山东省烟台市莱山区港城东大街301号南山世纪大厦B座2703室。负责人：陈建国，经理。委托诉讼代理人：林宇南，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘进前，山东信谊律师事务所律师。第三人：威海惠灵置业有限公司。住所地：山东省威海市乳山市白沙滩镇宫家村。法定代表人：任玲，经理。委托诉讼代理人：卓伟，公司职工。委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。原告陆建洋、南通四建工程劳务有限公司（以下简称“南通四建公司”）诉被告苏州三英装饰工程有限公司（以下简称“苏州三英公司”）、苏州三英装饰工程有限公司山东分公司（以下简称“苏州三英山东分公司”）、第三人威海惠灵置业有限公司（以下简称“惠灵置业公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。二原告委托诉讼代理人刘洪涛、被告苏州三英山东分公司委托诉讼代理人林宇南、第三人惠灵置业公司委托诉讼代理人卓伟、邢京科到庭参加诉讼，被告苏州三英公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆建洋、南通四建公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告苏州三英公司、苏州三英山东分公司连带给付原告陆建洋工程款843530.60元及利息（自2016年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年9月，被告苏州三英山东分公司承建乳山市银滩山海明圣小区二期工程，经建设单位协调，原告负责乳山市银滩山海明圣小区二期部分楼座（7、8、17、18、23、12-1、12-2楼座）室内外水电安装施工，工程款由原告与被告苏州三英山东分公司进行结算。工程完工后，被告苏州三英山东分公司因资金紧张，于2015年2月份以山海明圣项目10-1#楼404室、406室房产抵顶原告的工程款645686元。第三人惠灵置业公司与原告陆建洋签订了认购（顶账）协议书，却又以不欠被告工程款为由拒绝向原告交付房产并办理手续，导致原告的工程款迟迟无法获得。后经多次讨要，二被告一直以各种理由推脱没有支付，二被告及第三人的行为严重损害了原告的合法权益。现提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告苏州三英山东分公司辩称，一、原告诉讼主体不适格，其不是涉案工程的施工人。二、本案已过诉讼时效。三、被告不是给付主体，根据被告与第三人及施工方签订的三方协议，第三人将被告承揽的该工程已分包给施工方，该工程款项单独列算，由第三人支付，被告只是协助及付款通道。四、因工程存在质量问题以及施工超期，施工方与第三人存在纠纷导致当时双方签订的认购协议及抵顶协议无法履行，该纠纷属于另一合同纠纷，不应在本案中一并审理，双方是否履行及是否解除该认购协议，解除后各方承担的相应责任均与涉案工程无关，不应在一个案由下审理。被告苏州三英公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。第三人惠灵置业公司陈述意见称，一、第三人与原告不存在任何合同关系，不欠原告工程款。二、第三人与被告苏州三英山东分公司之间的装修工程尚有纠纷未能解决，目前情况下，第三人不欠被告苏州三英山东分公司工程款。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，第三人惠灵置业公司（发包方，甲方）与被告苏州三英山东分公司（承包方，乙方）与签订装修及配套工程施工合同一份。合同第一条约定，工程范围为山海明圣从新华友分包的土建工程。合同第三条承包方式约定，乙方包工包料，包工期、质量、安全、维修。合同第四条约定，工程造价暂定9985910.50元。合同第五条决算方式约定，1、工程竣工验收合格并交付后，按乙方实际发生的并经甲方书面确认的工程量据实结算，结算单价执行本合同附件《苏州三英装饰山海明圣（二期）总包工程造价表从新华友分包的土建工程》，后继增加项目，双方以签证单为结算依据；2、本合同约定的结算单价为乙方包干价，为乙方完成本合同约定的单位工程所获得的全部单价，包括但不限于材料费、人工费、措施费、利润，合同总价款按照该结算单价与乙方实际发生的有效工程量据实结算。合同第九条第9款约定，未经甲方书面同意，乙方不得将本合同约定的全部或部分工程进行转包。2012年9月13日，第三人惠灵置业公司（建设单位，甲方）被告苏州三英山东分公司（总承包单位，乙方）及南通（分包单位，丙方）签订《山海明圣二期建筑装饰工程补充协议》一份，约定三方在原先甲、乙签订的关于山海明圣二期工程的基础上，就水电工程项目签订上述补充协议。协议第一条工程概况约定，工程名称为山海明圣居住小区二期水电工程，工程地点为乳山银滩，工程分包范围和内容见原甲、乙双方签订合同，工程造价为2700000元。协议第二条工程期限约定，水电工程于2012年12月30日前完工。协议第三条甲方的责任与义务约定，1、甲方指定李永刚、王旭峰为甲方驻工地代表，监督乙方工作并及时办理施工现场签证，监督甲方专项资金通过乙方付给丙方；2、甲方承诺在乙方保证按期完成每月施工进度计划且施工质量合格的前提下，甲方分别于2012年9、10、11月份的每月15日前经乙方转付丙方工程款60万、40万、60万，总计160万元，其余付款方式按原甲、乙方合同执行。合同第四条乙方责任与义务约定，1、指派钟康、赵德峰为乙方驻工地代表，并授权乙方代履行本合同；2、听从甲方的指挥与监督，按时保质保量完成施工任务；3、审核、编制施工组织设计（或施工方案）、施工总进度计划、隐蔽工程验收单等，并及时报送甲方，经甲方审批通过后，严格按照施工组织设计、进度计划进行施工。协议第五条乙方责任与义务约定，1、指派陆建洋为丙方驻工地代表，并代表丙方履行本合同；2、听从甲、乙方的指挥与监督，按时保质保量完成施工任务；3、编制施工组织设计（或施工方案）、施工总进度计划、隐蔽工程验收单等，并及时报送甲方，经甲、乙方审批通过后，严格按照施工组织设计、进度计划进行施工；4、按三方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理；5、工程质量达到现行国家规范及地方标准合格要求以及甲乙双方之间签订合同约定的质量标准，工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理与返工，且工期不予顺延；6、自行负责丙方施工范围内现场的安全，如因丙方原因发生任何安全事故的，应按政府要求进行上报、处理，并承担事故处理所发生的全部费用。协议第六条工程付款方式约定，甲方分别于2012年9、10、11月份的每月15日前经乙方转付丙方工程款60万、40万、60万，总计160万元，其余付款方式按原合同执行。合同第七条违约及其他约定，若甲方未按原合同和本补充协议严格执行，除工期顺延外，应赔偿给乙方造成的损失，工程款未按期支付，每天支付乙方两万元违约金，若丙方未按本补充协议约定时间完成，除赔偿给甲方造成损失外，每逾期一天，处罚金两万元，若工程质量不合格，除无条件修复至达标，还应赔偿由此给甲方造成的损失。上述补充协议落款处的分包单位注明为南通，但未加盖公章，原告陆建洋在分包单位委托人处签字。原告陆建洋、南通四建公司均认可原告陆建洋系包工头，南通系原告陆建洋借用原告南通四建公司资质而带领的施工队，故原告南通四建公司对涉案水电安装工程的工程款及利息不主张权利。被告苏州三英山东分公司认为南通四建水电施工队系原告南通四建公司下属公司或内部施工队。经查询国家企业信用信息公示系统，未查询到南通的相关注册信息。现原告陆建洋与被告苏州三英山东分公司均认可上述补充协议所涉水电安装工程系包工包料，第三人认可涉案工程已于2012年年底竣工验收。2014年，第三人惠灵置业公司与被告苏州三英山东分公司就山海明圣二期装饰装修工程进行结算，双方均认可结算的工程总造价中包含涉案水电工程的工程造价。另查，2015年2月3日，第三人惠灵置业公司（甲方）与被告苏州三英山东分公司（乙方）签订顶账协议一份，约定由乙方施工的银滩山海明圣小区，经甲、乙双方协商将山海明圣小区商品房13套，每平方米单价4900元，总面积894.48㎡，合计总价款4382952元抵顶乙方工程款，另附山海明圣小区13套商品房房号为：10-1#楼304室、306室、404室、406室，12#楼404室、406室，19#楼404室、406室，29#楼404室、406室，30#楼304室、404室，37#404室。2015年2月12日，原告陆建洋向被告苏州三英山东分公司开具收据，注明收款方式为顶房款（10-1#404、406），金额为645686元，收款事由为山海明圣工程款（顶房款）。2015年2月13日，原告陆建洋与第三人惠灵置业公司就上述顶账协议中的10-1号楼404室、406室签订“山海明圣度假公寓”认购协议书两份，约定原告陆建洋认购第三人惠灵置业开发的“山海明圣度假公寓”10-1号楼404室（建筑面积约68.69㎡，单价为4900元/㎡，总价为336581元）、406室（建筑面积约68.69㎡，单价为4900元/㎡，总价为336581元）。上述二份认购书右下角手写注明了“顶账”字样。原告陆建洋与第三人惠灵置业公司未再签订正式的商品房买卖合同，第三人惠灵置业公司亦未将上述两座房屋交付给原告陆建洋使用。现上述两座房屋仍登记在第三人惠灵置业公司名下，第三人惠灵置业公司亦不同意继续履行上述认购协议。2016年1月14日，被告苏州三英山东分公司工作人员赵德峰、郭璀蓉出具工程款结算单，标题为“陆建阳施工队水电安装（7、8、17、18、23、12-1、12-2号楼共7栋）”，内容为：“一、7、8、17、18、23楼：259505.4×5栋=1297527元；二、12-1、12-2#楼：380920.79元×2栋=761841.58元，合计：2059368.58元；三、扣减审计费用－33085.99；四、扣减管理费等=2059368.58*15.92%=－327851.47；五、代扣甲方维修费=－25000.00元；六、扣减给何伟费用=－3678.00元；七、扣减给汤胜东费用=－1500.00元；八、安装二期（7、8、17、18、23、12-1、12-2）七栋楼开关、插座、灯具、洁具人工及辅料费用=118681.6元*（1－15.92%扣减给公司费用后）=99787.49元；十、合计2059368.58－33085.99－327851.47－25000－3678－1500+99787.49元=1768040.60元；十一、增加前期已扣管理费用99000元工程造价1768040.60+99000=1867040.60元”。现原告陆建洋持有上述结算单复印件并据此主张涉案水电安装工程系由其施工，被告苏州三英山东分公司结算确认工程总造价为1867040.60元，但结算单原件在被告苏州三英山东分公司处。被告苏州三英山东分公司称上述结算单原件已经交给南通，其也是与南通进行结算，故其留存的也是复印件。再查，2018年8月3日，原告陆建洋与案外人戴洁、张家田到被告苏州三英山东分公司，由被告苏州三英山东分公司分别向三人出具了《山海明圣项目--南通四建陆建洋往来账》、《山海明圣项目--戴洁往来账》、《山海明圣项目--张家田往来账》。其中，《山海明圣项目--南通四建陆建洋往来账》中列明工程总造价1867040.60元，已付1629196元（包含以山海明圣项目10-1号楼404室、406室抵顶工程款645686元），尚欠197844.60元。后被告苏州三英山东分公司在该往来账列表下方手写注明“陆建洋工程总价：1867040.60×3.89%（甲方扣维修费分摊）=72627.60尚欠197844.60元－72627.60元=125217.00元”。原告陆建洋未在该手写注明部分签字确认。被告苏州三英山东分公司在出具给戴洁、张家田的往来账中亦均在列表下方手写注明按工程总价3.89%的比例扣除甲方维修费分摊，扣除后尚欠戴洁工程款68960.25元，尚欠张家田工程款107711.80元，戴洁与张家田均签字确认同意扣除该维修费分摊。2018年11月22日，本院立案受理戴洁诉本案被告苏州三英公司、苏州三英山东分公司承揽合同纠纷一案，案号为（2018）鲁1083民初5767号。戴洁持本案被告苏州三英山东分公司出具的上述《山海明圣项目--戴洁往来账》复印件起诉要求本案被告苏州三英公司、苏州三英山东分公司给付拖欠工程款68960.25元及利息。经本院主持调解，戴洁与本案被告苏州三英公司、苏州三英山东分公司达成调解协议，协议约定本案被告苏州三英公司、苏州三英山东分公司于2019年6月30日前连带给付戴洁工程款68960.25元，逾期支付则应承担自2018年11月22日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。戴洁提起诉讼当日，本案立案受理张家田诉本案被告苏州三英公司、苏州三英山东分分工公司承揽合同纠纷一案，案号为（2018）鲁1083民初5768号。张家田持本案被告苏州三英山东分公司出具的上述《山海明圣项目--张家田往来账》复印件起诉要求本案被告苏州三英公司、苏州三英山东分公司给付拖欠工程款107711.80元及利息。经本院主持调解，张家田与本案被告苏州三英公司、苏州三英山东分公司达成调解协议，协议约定本案被告苏州三英公司、苏州三英山东分公司于2019年8月31日前连带给付张家田工程款107711.80元，逾期支付则应承担自2018年11月22日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。本案经调解无效。本院认为，本案争议的焦点问题，一是原告陆建洋的诉讼主体是否适格；二是苏州三英山东分公司是否是涉案工程的付款主体；三是被告苏州三英山东分公司欠付工程款的具体数额是多少；四是原告陆建洋的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；。本案中，被告苏州三英山东分公司施工总承包山海明圣二期装修及配套工程后，又将其中的水电安装工程分包给南通，由南通以包工包料的方式施工，但南通并非原告南通四建劳务公司内设机构，亦不具有独立的法人资格或者符合民事诉讼法规定的“其他组织”的条件，结合原告南通四建劳务公司认可原告陆建洋借用其资质承包涉案水电工程的陈述，以及被告苏州三英山东分公司出具的结算单标题注明为陆建洋施工队，应当认定涉案水电安装工程系原告陆建洋以施工队的名义来承包并施工，故原告陆建洋系涉案水电安装工程的实际施工人，其诉讼主体适格。另因原告陆建洋无施工资质，故涉案《山海明圣二期建筑装饰工程补充协议》应当认定无效。关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案《山海明圣二期建筑装饰工程补充协议》无效，故该补充协议中约定的由第三人惠灵置业公司经被告苏州三英山东分公司转付工程款的支付工程款条款无效。涉案工程施工过程中实际系由被告苏州三英山东分公司向原告陆建洋支付工程款，被告苏州三英山东分公司与第三人惠灵置业公司结算时亦将涉案工程的造价包含在内，并未将原告陆建洋施工的涉案工程的造价扣除，现涉案工程已经竣工验收合格，故原告陆建洋依据涉案补充协议向其相对方承包人即被告苏州三英山东分公司主张分包工程款，符合法律规定，本院予以支持。关于焦点问题三，原告陆建洋与被告苏州三英山东分公司对涉案水电安装工程的总造价及除以山海明圣小区10-1号楼404室、406室抵顶645686元外的其他已付工程款均无异议，双方争议的系已付工程款中以山海明圣小区10-1号楼404室、406室抵顶的645686元是否有效及是否应当扣除工程总造价3.89%的甲方维修费用分摊。对于以房抵债问题，第三人惠灵置业公司以山海明圣小区10-1号楼404室、406室抵顶给被告苏州三英山东分公司用于支付双方之间的工程款后，被告苏州三英山东分公司将第三人惠灵置业公司抵顶工程款的山海明圣小区10-1号楼404室、406室又抵顶给原告陆建洋用于支付工程款，并由原告陆建洋与第三人惠灵置业公司签订认购书，但该抵顶系在原告陆建洋与被告苏州三英山东分公司就涉案工程的工程造价进行结算前达成，双方并未对工程款的给付期限达成一致，故属于履行期届满前达成的以物抵债协议，现上述两座抵债房屋未交付给原告陆建洋，第三人惠灵置业公司现以与被告苏州三英山东分公司就工程款结算存在争议为由不同意继续履行与原告陆建洋签订的认购书，原告陆建洋的合同目的无法实现，故原告陆建洋基于与被告苏州三英山东分公司的债权债务关系要求被告苏州三英山东分公司给付该两座房屋对应的工程款645686元，符合法律规定，本院予以支持。关于是否应当扣除工程总造价3.89%的甲方维修费用分摊，因涉案《山海明圣二期建筑装饰工程补充协议》对此并无约定，且原告陆建洋对被告苏州三英山东分公司在结算单中书写的扣3.89%的甲方维修费用分摊并未签字确认，故被告苏州三英山东分公司关于涉案工程款应扣除甲方维修费用分摊的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，被告苏州三英山东分公司欠付原告陆建洋的工程款数额为843530.60元（197844.60元+645686元）。关于焦点问题四，被告苏州三英山东分公司提出诉讼时效抗辩，但其于2018年8月3日向原告陆建洋出具《山海明圣项目--南通四建陆建洋往来账》，对欠付原告陆建洋的工程款数额进行确认，故原告陆建洋于2019年8月2日向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上，被告苏州三英山东分公司应当给付原告陆建洋工程款843530.60元。关于原告陆建洋主张的利息，因双方对欠付工程价款的付款时间及利息给付标准没有约定，被告苏州三英山东分公司系在2016年1月14日出具结算单，故原告陆建洋主张利息自2016年2月1日起计算，不违反法律规定，本院予以支持。因中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故原告陆建洋主张的利息应自2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日至给付之日止的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告苏州三英公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。因被告苏州三英山东分公司系被告苏州三英公司依法设立并领取营业执照的分支机构，被告苏州三英公司应对被告苏州三英山东分公司的上述债务承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零九条、第二百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：被告苏州三英装饰工程有限公司、苏州三英装饰工程有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告陆建洋工程款843530.60元及利息（以843530.60元为基数，自2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12235元，由被告苏州三英装饰工程有限公司、苏州三英装饰工程有限公司山东分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  孙文星审 判 员  刘昱倩人民陪审员  张书朋二〇二〇年五月二十六日书 记 员  孙 艳