重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1901号上诉人（原审原告）：重庆鑫域汇科技有限公司，住所地重庆市大渡口区茄子溪街道陈家坝15号WB061，统一社会信用代码91500104MA5YY8P2X4。法定代表人：施文强，该单位总经理。委托诉讼代理人：谭秀文，重庆东文律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈栋玲，重庆东文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍跃，男，1992年9月15日出生，汉族，住重庆市綦江县。上诉人重庆鑫域汇科技有限公司（以下简称：鑫域汇公司）与被上诉人霍跃劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初5700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫域汇公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、上诉人不支付被上诉人二倍工资差额42000元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人霍跃系案外人何宗风雇佣的驾驶员，其驾驶的车辆X也并非上诉人所有，其工作由案外人安排，工资也由案外人支付。由于上诉人与被上诉人从未建立过劳动关系，双方也就不可能订立书面劳动合同，因此不应当向其支付二倍工资差额。被上诉人霍跃答辩称：公司原法人直接支付工资给我，何宗风是吴佳蝶父亲，他对我们进行管理，并不是与何宗风存在劳动关系。鑫域汇公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决鑫域汇公司不予支付霍跃2018年6月11日至2019年5月11日的二倍工资差额46200元；2、本案诉讼费由霍跃承担。一审法院认定事实：鑫域汇公司、霍跃具有劳动关系主体资格。鑫域汇公司成立于2018年6月11日，法定代表人为施文强，监事为吴佳蝶。名为“冻博汇”的微信公众号账号主体显示为“重庆鑫域汇科技有限公司”，霍跃的微信账号接收有诸多来自“冻博汇”的“成功下单通知”，通知详情中载有店名、数量、订单号、订单金额、收货人、联系电话、收货地址等信息。霍跃与“冻博汇”之间存在频繁的转账、付款情形。另查明，“对方户名”为“吴*蝶”的账户多次向霍跃转入资金，分别为：2019年2月3日300元；2019年2月11日2000元，摘要“油费”；2019年3月16日4919元，摘要“2月份工资”；2019年3月31日3000元，摘要“油卡”；2019年4月15日4490元；2019年5月15日4500；2019年5月27日3000元。鑫域汇公司确认为吴佳蝶转账，但陈述系代发。再查明，2019年6月18日，霍跃因二倍工资差额与鑫域汇公司发生争议，向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月9日作出渡区劳人仲案字〔2019〕第444号仲裁裁决书，裁决鑫域汇公司支付霍跃未订立书面劳动合同的二倍工资差额46200元，鑫域汇公司不服，于法定期限内起诉之一审法院。另审理中，霍跃主张月工资为4200元。一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，霍跃能明确陈述鑫域汇公司变动情况，能明确陈述霍跃工作内容，其入职时任驾驶员，驾驶车辆为渝X，每周工作6天，每月工作26天，每月工资4200元，自2019年1月因霍跃驾驶时间长而担任调度，每月有一点提成，工资约4500元，工资现金发放，每月15日左右由财务“张小婷”、“肖呈萍”、“黄燕”发放。霍跃庭审中举示“吴佳蝶”转款记录予以证明，其中2019年3月16日转账4919元，摘要为“2月份工资”。霍跃还举示微信截图及转账记录，证明霍跃根据鑫域汇公司运营的微信公众号订单通知进行配送，同时会有代为收取货款的情形。霍跃举示的证据相互印证，一审法院予以采信，鑫域汇公司对于自己的主张，未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。一审法院认为鑫域汇公司、霍跃之间存在劳动关系具有高度盖然性，一审法院依法确认鑫域汇公司、霍跃于2018年6月11日至2019年5月11日期间存在劳动关系，月工资为4200元。用人单位招用劳动者，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。如上所述，鑫域汇公司、霍跃于2018年6月11日至2019年5月11日期间存在劳动关系，在此期间，鑫域汇公司未与霍跃订立书面劳动合同，应当支付自2018年7月11日至2019年5月10日期间的二倍工资差额42000元（4200元/月×10个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、重庆鑫域汇科技有限公司于判决生效后五日内支付霍跃2018年7月11日至2019年5月10日期间的二倍工资差额42000元；二、驳回重庆鑫域汇科技有限公司的全部诉讼请求；三、驳回霍跃的其他诉讼请求。一审案件案件受理费10元，由重庆鑫域汇科技有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院另查明，仲裁裁决后，鑫域汇公司的法定代表人由吴佳蝶变更为施文强。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求、事实和理由并结合被上诉人答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系;2、上诉人应否基于劳动关系而向被上诉人支付未签书面劳动合同二倍工资差额。对于上述争议焦点，本院评析如下：劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人系具有用工主体资格的企业，被上诉人系适龄的劳动者，双方劳动关系的主体适格。一审庭审中，被上诉人举示了上诉人公司原法定代表人“吴佳蝶”转款记录证明鑫域汇公司支付了其工资，上诉人虽辩称系吴佳蝶代何宗风支付，但并无证据予以证明。被上诉人还举示了微信截图及转账记录，证明被上诉人根据上诉人公司运营的微信公众号订单通知配送货物，同时会有代为收取货款的情形。审理中，被上诉人能明确陈述上诉人公司变动情况，能明确陈述其工作内容，其入职时任驾驶员，驾驶车辆为渝X，每周工作6天，每月工作26天，每月工资4200元，自2019年1月因霍跃驾驶时间长而担任调度，每月有一点提成，工资约4500元，工资现金发放，每月15日左右由财务“张小婷”、“肖呈萍”、“黄燕”发放。相反，上诉人对法庭询问多以不清楚含混回答，上诉人对于自己的主张，也缺乏证据予以证实。综上，结合被上诉人举示的证据及双方当事人在庭审中的陈述，一审法院认为鑫域汇公司、霍跃之间于2018年6月11日至2019年5月11日期间存在劳动关系，月工资为4200元并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人公司与被上诉人之间建立劳动关系后未签订书面劳动合同，上诉人公司应当支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆鑫域汇科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年五月二十日书记员  肖 姗