重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1196号上诉人（原审原告）：重庆百亚卫生用品股份有限公司，住所地重庆市巴南区麻柳沿江开发区百亚国际产业园，统一社会信用代码9150011356560918XH。法定代表人：冯永林，总裁。委托诉讼代理人：王璐，重庆丽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪宣龙，男，汉族，1987年2月10日，住重庆市南岸区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：江远东，男，汉族，1974年11月16日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：周武，重庆向道律师事务所律师。上诉人重庆百亚卫生用品股份有限公司（以下简称百亚公司）与被上诉人江远东劳动争议一案，上诉人百亚公司不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初9496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百亚公司的委托诉讼代理人王璐、汪宣龙，被上诉人江远东及其委托诉讼代理人周武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。百亚公司上诉请求：撤销一审判决，改判百亚公司不支付给江远东工资149412元及经济补偿金63776.5元。事实和理由：上诉人对一审认定的江远东的工资标准有异议。一、上诉人已举示充分证据证明被上诉人综合评定未达优，即被上诉人不符合按年收入18万元补足差额的条件。二、一审判决认定被上诉人未举示的证据实为不存在的证据故一审判决被上诉人对不存在的证据承担不利后果，明显显失公平。三、一审认定自相矛盾。四、由于双方劳动关系是因江远东单方解除，且年休假工资的性质不是劳动报酬，故根据法律规定不符合支付经济补偿金的条件。被上诉人江远东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。百亚公司向一审法院起诉请求：1、判决百亚公司不予承担未休年休假工资报酬25803.83元；2、判决百亚公司不予承担解除劳动关系经济补偿63776.50元。一审法院认定事实：2014年8月27日，百亚公司向江远东发出职位邀请书，请江远东于当日到公司办理入职手续，入职职务为训练与发展负责人，希望培养职务为训练与发展经理，凡经理以上岗位新员工，入司后均需通过基础培训、市场调研、上岗试用、职务竞聘这四步流程考核后才能正式任命职务，新员工在正式任命职务前，按其本人与公司领导共同协商的岗位试用和享受待遇，试用期从2014年8月27日至2015年2月26日，试用期待遇标准月薪12200元，入职1年后，经综合评定为优，按年总收入180000元补齐差额，试用期满后，由行政人事部组织职务竞聘，竞聘达标后，由行政人事部出具职务任命书，并按照竞聘职务享受相应薪酬待遇及公司股权激励，若竞聘不达标，可根据其本人与公司共同协商确定新岗位、新待遇或中止劳动关系。同日，百亚公司与江远东签订劳动合同，约定劳动合同期限为2014年8月27日至2017年8月26日，试用期为1-6个月，聘用江远东在职能部门从事职能岗位工作，属于一般管理人员，每周实行40小时工作制，部分岗位（具体岗位以重庆市巴南区人力资源和社会保障局批复为准）可实行不定时工作制或综合计算工时制，百亚公司根据企业的生产经营特点、效益以及江远东岗位、工作业绩等给付百亚公司不低于当地最低工资标准的劳动报酬，百亚公司与江远东在该劳动合同中未明确约定试用期劳动报酬，仅约定江远东转正后劳动报酬按照《晋降级（含转正、岗位调动、晋升、降职）薪酬申请表》执行。2017年8月26日，江远东与百亚公司签订劳动合同书，约定劳动合同期限为2017年8月26日至2020年8月25日止，江远东从事职能岗位工作，百亚公司可根据实际经营及江远东工作表现、胜任岗位能力和考核情况调整江远东的工作岗位及工作内容，工作岗位调整的，薪酬及福利根据新的工作岗位相应调整，在1个季度内，江远东经考核达不到岗位职责的要求或者完不成本职工作任务的，视为江远东不胜任本职工作，江远东连续3个月无法完成月任务业绩指标的，百亚公司可降低江远东职务及薪酬待遇或调整江远东工作岗位（薪酬及职务随调整后工作岗位变动），如因工作需要确实需加班完成的，须事先填写《加班申请单》，经批准后方可加班，未经百亚公司书面批准，江远东不得擅自加班，否则百亚公司有权不支付加班工资，加班加点工资的计算基数为月基本工资，百亚公司制定的规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力，包括但不限于员工手册、考勤管理制度、薪酬管理制度、绩效管理制度等百亚公司持续发布的其他各项规章制度。重庆市巴南区人力资源和社会保障局分别于2014年11月11日、2015年10月26日、2017年10月17日作出关于同意重庆百亚卫生用品有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复原则同意部分工作岗位在2014年11月至2015年10月、2015年11月至2017年10月、2017年11月至2019年10月期间实行不定时工作制和以半年为周期的综合计算工时工作制，公司一般管理人员实行以半年为周期的综合计算工时工作制。2019年2月28日，百亚公司销管部向人力资源部发出主题为“关于给予江远东降职降薪的建议”工作联络单，该单载明因江远东连续3个月未达到岗位绩效规定要求，根据员工手册关于降职调动的相关规定，建议对江远东进行降职调动处理，并相应调整其薪资级别。2019年3月1日，百亚公司向江远东作出降职通知书，该通知书载明根据公司绩效考核管理规定，因江远东连续3个月未达成岗位绩效规定，根据员工手册关于不能胜任本职工作相关规定，进行降职调动处理，调整江远东岗位为培训主管，薪酬经部门协商后，根据公司薪酬制度执行，该通知发布之日起生效。2019年3月18日，江远东通过邮政EMS向百亚公司邮寄解除劳动合同通知书，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同并要求百亚公司按照相关法律规定一次性支付工资、经济补偿并出具解除劳动合同证明，百亚公司于2019年3月20日签收该通知书。2019年3月28日，百亚公司作出离职证明，并通过邮政EMS邮寄给江远东，该证明载明江远东劳动合同期限为2014年8月27日至2020年8月25日，岗位为培训主管，离职日期为2019年3月19日。2019年3月19日，江远东向重庆仲裁委申请裁决：1、百亚公司支付2014年8月27日至2019年3月18日期间拖欠工资153669元；2、百亚公司支付2014年8月27日至2019年3月18日每周六加班半天的加班工资136552.50元；3、百亚公司支付江远东2017年度、2018年度未休年休假工资报酬41378元；4、百亚公司支付经济补偿75000元；5、百亚公司支付江远东失业保险损失28800元。此后，江远东在仲裁庭审中变更前述第2项仲裁请求金额为164141.46元、第3项仲裁请求金额为62070.30元。2019年5月15日，重庆仲裁委作出渝劳人仲案字[2019]第108号仲裁裁决书裁决百亚公司支付江远东未休年休假工资报酬25803.83元及解除劳动关系经济补偿63776.50元。另查明，江远东的2018年3月至2019年2月应发工资情况如下：2018年3月12200元、4月17920元、5月12200元、6月12200元、7月12399元、8月12324.80元、9月12229元、10月12200元、11月12200元、12月10248元、2019年1月21933.80元、2月5009元。2018年3月至2019年2月期间，江远东实发工资和个人借支合计148140.55元。一审法院认为，百亚公司于2014年8月27日与江远东建立劳动关系，江远东于2019年3月18日向百亚公司邮寄解除劳动合同通知书，百亚公司于2019年3月20日签收，百亚公司与江远东的劳动关系已于2019年3月20日解除。1、关于江远东要求百亚公司支付拖欠的2014年8月27日至2019年3月18日期间工资149412元的问题，即为江远东主张其工资标准按照职位邀请书中载明的每年180000元补足差额。百亚公司与江远东在第一次签订的劳动合同中，对江远东的工作内容以及劳动报酬仅约定从事职能岗位工作，为一般管理人员等。其后双方在第二次签订的劳动合同中，也仅对工资的组成结构以及基本工资进行了约定。此后双方在职位邀请书中对江远东的职务、试用期月工资、试用期满后如何确定岗位和工资水平进行了约定。职位邀请书关于上述内容的约定，具备劳动合同条款性质，对双方具有约束力。职位邀请书第2.3条规定，标准月薪12200元，入职1年后经综合评定为优按年总收入180000元补齐差额。职位邀请书第2.4条规定，试用期满后由行政人事部组织职务竞聘，竞聘达标，由人事行政部出具职务任命书，并按照竞聘职务享受相应薪酬待遇及公司股权激励，若竞聘不达标，可根据其本人与公司共同协商确定新岗位、新待遇或直接中止劳动关系。本案中，双方对江远东转正后的工资标准各执一词，对于江远东转正后的工资标准，百亚公司举示职位邀请书中载明的试用期待遇标准月薪12200元，入职1年后，经综合评定为优，按年总收入180000元补齐差额拟证明江远东转正后工资为年收入180000元，百亚公司否认该工资标准，但未举示江远东试用期满后应由百亚公司出具的职务任命书或与江远东协商确定新岗位、新待遇等证据，未举示合同约定的江远东转正后劳动报酬所依据的《晋降级（含转正、岗位调动、晋升、降职）薪酬申请表》，也未举示江远东入职1年后，百亚公司对江远东综合评定相关的系列证据，该证据应存在于百亚公司处，在百亚公司未予以举示前述证据的情况下，本院可以认定江远东转正后工资为年收入180000元。鉴于百亚公司所举示的考核相关证据存在不完整性，不能完全反映江远东的考核评定情况，故对百亚公司举示的考核情况不予采信，因百亚公司未举示足够证据证明江远东在2014年8月27日至2019年3月18日期间的完整考核情况，该证据本应由百亚公司提供，百亚公司未提供应承担相应责任，故百亚公司应按照年总收入180000元补足江远东在此期间的工资差额，双方未对该年总收入180000元系税前或税后、是否扣除社会保险、公积金等作出具体约定，故本院认为该年总收入180000元应为实得收入。因2018年3月至2019年2月期间，江远东实发工资和个人借支合计148140.55元，该期间百亚公司应补发江远东工资31859.45元（180000元-148140.55元）。百亚公司未举示江远东2019年3月及2014年9月至2018年2月期间的工资明细情况，本院按照江远东自认2019年3月未发工资4893元确认该期间应补发金额。对于2014年9月至2018年2月期间的补发金额，按照3.5年×[180000元-（12200元×12）]计算，即为117600元。故百亚公司应补发江远东工资共计154352.45元，因江远东仅要求百亚公司支付149412元，本院予以支持。虽然百亚公司举示考核责任状证明2018年12月至2019年3月期间江远东考核不达标，但未举示其后拟变更劳动报酬所依据的《晋降级（含转正、岗位调动、晋升、降职）薪酬申请表》，故本院可以认定江远东的工资标准至2019年3月未发生变化。2、关于江远东要求百亚公司支付2014年8月27日至2019年3月18日每周六加班半天的加班工资164141.46元的请求，江远东在百亚公司处的工作岗位为职能经理，按照双方劳动合同约定为一般管理人员，其在2014年11月至2019年10月期间实行以半年为周期的综合计算工时工作制，且江远东主张加班工资的，应对加班事实承担举证责任，江远东举示的屏幕录像等证据，不能完全反映其实际具体工作内容及工作时长，且双方劳动合同约定如因工作需要确需加班完成的，需事先填写加班申请单，经批准后方可加班，如未经事先书面批准，不得擅自加班，江远东未举示百亚公司在其主张加班工资期间存在安排加班的行为，故本院对该诉讼请求不予支持。3、关于江远东要求百亚公司支付2017年度、2018年度未休年休假工资报酬62070.30元，因江远东未举示其累计工作年限或参加社会保险方面的证据，本院不能判断其累计工作年限，双方于2014年8月27日建立劳动关系至2019年3月20日解除劳动关系，故根据《职工带薪年休假条例》（以下简称条例）第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”、《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称实施办法）第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”、第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”。本案中，江远东应享受2017年年休假5天,2018年年休假5天。百亚公司未举示已安排江远东休年休假或经江远东同意不休年休假或已支付未休年休假工资的证据，应据实施办法第十条第一款规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”支付江远东未休年休假工资报酬，本院已在前支持2017年、2018年的补发工资，故此处应按照其日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬。又据实施办法第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”，因本院前述已认定江远东年收入为180000元即月工资15000元，百亚公司未举示证据证明江远东存在剔除加班工资情形，故本院以15000元/月作为计算未休年休假工资的月工资标准。百亚公司应支付江远东2017年的未休年休假工资报酬6896.50元（15000元/月÷21.75×5天×200%）、2018年的未休年休假工资报酬6896.50元（15000元/月÷21.75×5天×200%），共计13793元。4、关于江远东要求百亚公司支付经济补偿75000元的请求，本院在前已确认百亚公司拖欠江远东工资和未及时足额支付未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二（项）规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，江远东提出解除劳动关系符合领取经济补偿金的条件，百亚公司应当向江远东支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，因江远东在百亚公司共计工作近4年7个月，故百亚公司应支付江远东在其工作期间的经济补偿金63776.50元（12755.30元/月×5月）。5、关于江远东要求百亚公司支付失业保险损失28800元的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，江远东未举示百亚公司的行为给其造成失业保险待遇损失的证据，江远东应承担举证不能的法律后果，故法院对该请求不予以支持。百亚公司认为江远东的请求已超过时效不应得到支持，因双方劳动关系于2019年3月20日解除，江远东申请仲裁并未超过时效，故对百亚公司的该项意见不予支持。综上，双方的诉讼请求均有部分合理性，本院对双方的诉讼请求予以部分支持。百亚公司与江远东举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，本院不予采信。为此，依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二（项）、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆百亚卫生用品股份有限公司支付江远东工资149412元；二、重庆百亚卫生用品股份有限公司支付江远东未休年休假工资报酬13793元；三、重庆百亚卫生用品股份有限公司支付江远东经济补偿63776.50元；四、驳回重庆百亚卫生用品股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江远东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江远东负担，一审法院予以免收。二审期间，双方未提供新证据。二审期间查明的事实与一审期间查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是江远东的工资标准问题。本院对焦点问题评析如下：上诉人百亚公司与被上诉人江远东对于江远东转正后的工资标准各执一词。百亚公司认为江远东的工资标准应为每月12200元，而江远东认为其工资标准应为每年18万元。根据民事诉讼法的规定，当事人应对自己的主张提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。双方签订的书面劳动合同中，对于工资标准并未约定，而在《职位邀请书》中，双方约定了试用期待遇为每月12200元，入职一年后，经综合评定为优，按年收入18万元补齐差额。本院认为，江远东入职后的考核评定情况，应当由百亚公司提供证据证明。但在一、二审的审理过程中，百亚公司并未提供对于江远东完整的考核记录以证明江远东未达到双方约定的18万年薪的给付标准。且双方在《职位邀请书》中还约定，试用期满后应参加职务竞聘。竞聘不达标，可根据本人与公司共同协商确定新岗位、新待遇或直接中止劳动关系。百亚公司亦未证明江远东有竞聘不达标的情况，公司也未与其协商调整岗位。故本院认定双方约定的18万年薪有效，百亚公司应当按18万年薪的标准给江远东发放工资。现百亚公司按每月12200元给江远东发放工资，属拖欠劳动者的工资报酬，应依法补齐。一审对于欠付工资的数额计算正确，本院予以确认。劳动者以劳动合同法第三十八条要求解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金，符合法律规定，对于江远东要求公司支付经济补偿金的请求，本院予以支持。综上所述，重庆百亚卫生用品股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆百亚卫生用品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  于 利审判员  张泽兵二〇二〇年五月十八日书记员  罗 晴