江西省万安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0828刑初29号 公诉机关江西省万安县人民检察院。 被告人周康文，男,1974年12月30日出生于江西省万安县,汉族,初中文化,住江西省万安县。因涉嫌犯销售假药罪,2019年4月21日被万安县公安局刑事拘留,同年5月24日经万安县人民检察院批准逮捕，次日被万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。 辩护人彭思静,江西五云律师事务所律师。 万安县人民检察院以万检刑诉[2020]28号起诉书指控被告人周康文犯非法经营罪，于2019年4月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。万安县人民检察院指派检察员肖峰出庭支持公诉，被告人周康文及其辩护人彭思静到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年被告人周康文结识嫁在广西××女子Ｌｅｔｈｉｌｏａｎ（中文名：黎氏峦）后，得知Ｌｅｔｈｉｌｏａｎ会销售一种治疗腰椎间盘突出疾病的药丸，遂以20元每袋的价格购进此药，通过微信及银行卡累计转账支付给Ｌｅｔｈｉｌｏａｎ22.25万元。2017年,被告人周康文在吉安市青原区租住房屋存放Ｌｅｔｈｉｌｏａｎ从广西邮寄过来的中药丸，在未取得药品经营许可证的情形下,以60元每袋的价格销售给他人。经查明，自2016年至2019年被告人周康文销售给刘某1、丁某1、曾某3、曾某4等21人金额累计259990元，获利约17万元。经检验,该药丸含有西药双氯芬酸钠成分,属于须经批准生产的药品。被告人周康文在公安机关侦查期间能如实供述罪行,属坦白，已退赃款30000元。 为证实上述指控，公诉机关向法庭宣读和出示了受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、无违法犯罪记录证明、归案情况说明、万安县市场和质量监督管理局移送的行政执法材料、吉安市食品药品检验检测中心检验检测报告书、吉安市市场监督管理局认定意见书、韦某2和韦某12017年至2019年邮政快递发货明细等书证;同案人Ｌｅａｔｈｉｌｏａｎ的证言，证人陈某、刘某1、曾某1、曾某2、丁某1、曾某3、曾某4、吴某、邵某、林某1、丁某2、王某、刘某2、韦某1、韦某2、韦某3、韦某4、韦某5、雷某、张某1、周某1、黄某、郭某1、周某2、俞某1、杨某、俞某2、张某2、林某2、温某、赖某、郭某2、吴某、刘某3、任某、李某的证言；被告人周康文的供述与辩解；勘验、检查、辨认笔录；电子数据、视听资料等证据。 公诉机关认为，被告人周康文违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。因其具有坦白、部分退赃、自愿认罪认罚量刑情节，建议对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金18万元。 被告人周康文对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人周康文自愿认罪,确有悔罪表现，依法可以从轻处罚；具有自首立功情节,被告人2019年3月26日在接受万安县市场监督管理局的询问时主动交代自己罪行,应当视为自动投案,在此次接受询问时,被告人主动检举揭发小黎的犯罪行为并提供重要线索,应认定为立功；在家庭经济非常困难的情形下仍积极自愿退部分赃款和缴纳部分罚金，确有悔罪表现；主动认罪认罚；归案前一贯表现良好，是初犯、偶犯，无前科；综上，请求法庭对被告人从轻或减轻处罚。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致，另查明:2016年至2019年被告人周康文销售药丸给刘某1、丁某1、曾某3、曾某4等人，获利173326元。2020年4月2日,被告人周康文向万安县人民检察院退赃款30000元。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、无违法犯罪记录证明、归案情况说明、前科证明、万安县市场和质量监督管理局移送的行政执法材料、吉安市食品药品检验检测中心检验检测报告书、吉安市市场监督管理局认定意见书、韦某2和韦某12017年至2019年邮政快递发货明细、银行转账流水、微信支付交易明细等书证;同案人Ｌｅａｔｈｉｌｏａｎ的证言，证人陈某、刘某1、曾某1、曾某2、丁某1、曾某3、曾某4、吴某、邵某、林某1、丁某2、王某、刘某2、韦某1、韦某2、韦某3、韦某4、韦某5、雷某、张某1、周某1、黄某、郭某1、周某2、俞某1、杨某、俞某2、张某2、林某2、温某、赖某、郭某2、吴某、刘某3、任某、李某等人的证言；被告人周康文的供述与辩解；勘验、检查、辨认笔录；微信聊天、转账截图等视听资料；万安县人民检察院出具的扣押决定书、扣押财物清单等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人周康文违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。辩护人辩称被告人具有自首立功情节。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案；犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，应当认定为有立功表现；犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。经查，2019年3月下旬，万安县市场监督管理局接到举报反映万安县韶口乡有人销售假药，组织执法人员开展外围调查，发现被告人周康文涉嫌销售假药，2019年3月26日上午联合万安县公安局治安大队对被告人周康文的住所进行检查，万安县市场监督管理局执法人员对被告人周康文进行了询问，被告人周康文交代在其家里检查发现的药丸是从广西南宁市横县一个叫“小梨”的越南女子处以30元/袋购买，以60元/袋销售，2016年、2017年买了多少记不住了，2018年10月至今共买了55000元药丸，并交代了“小梨”的手机号码。2019年3月26日，行政执法部门在接到举报并开展外围调查后，联合公安机关对被告人周康文的住所进行检查，在被告人周康文的住所发现与本案犯罪有关的药丸，且被告人周康文在接受询问时交代的犯罪数额远少于未交代的犯罪事实，其不具有投案的主动性和自愿性，依法不能认定为投案自首。被告人周康文并未揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，且仅提供了同案犯住址、联络方式等情况，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不能认定被告人具有立功表现。被告人周康文到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，能退缴部分违法所得，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第六十四条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人周康文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币180000元。（限判决生效后一个月内向本院缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月21日起至2021年10月20日止。） 二、扣押的违法所得30000元予以没收，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人周康文违法所得143326元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  肖 鹰 审 判 员  彭林凯 人民陪审员  肖月明 二〇二〇年五月二十九日 法官助理谢儒 书记员郭妍伶 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的 (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。