文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民初64号原告（执行案外人）：周贤，女，1970年1月11日出生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈留，贵州教学律师事务所律师。被告（申请执行人）：重庆银行股份有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号，统一社会信用代码91500000202869177Y。法定代表人：林军，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘西持，重庆静昇律师事务所律师。第三人（被执行人）：贵阳荣达房地产开发有限公司，住所地贵阳市乌当区温泉路怡泉商居商住楼，统一社会信用代码9152010072215698XC。法定代表人：文学强，该公司董事长。原告周贤与被告重庆银行股份有限公司（以下简称重庆银行）、第三人贵阳荣达房地产开发有限公司（以下简称荣达房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周贤的委托诉讼代理人范应普，被告重庆银行的委托诉讼代理人廖东锋、刘西持到庭参加诉讼，荣达房地产公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周贤向本院提出诉讼请求：1.依法解除对“悦景新城”31-B栋负二层第2号门面的查封并停止执行；2.依法确认“悦景新城”31-B栋负二层第2号门面属于周贤所有；3.案件受理费由重庆银行承担。事实和理由：2012年12月18日，周贤与荣达房地产公司签订了《意向购买“悦景新城”商铺协议》（以下简称《意向购买协议》），约定周贤购买荣达房地产公司开发的“悦景新城”31-B栋负二层第2号门面，建筑面积60.19平方米，每平方米单价28512元，购房款总价1716137元。协议签订后，周贤依约向荣达房地产公司支付了协议约定的相应款项。荣达房地产公司于2015年2月10日将案涉房屋交付给周贤占有使用并开展经营。周贤占有使用案涉房屋后，多次要求荣达房地产公司履行协议义务，完善《商品房买卖合同》并办理房屋产权登记。2019年，经周贤向乌当区不动产中心了解，方知荣达房地产公司在将案涉房屋出售给周贤后，又于2016年3月将案涉房屋的土地使用权和建筑物所有权向重庆银行委托的中泰信托有限责任公司提供了抵押。后因荣达房地产公司未履行还款义务，重庆银行提起诉讼并申请财产保全。重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）作出（2019）渝执保6号民事裁定，对案涉房屋的土地使用权和地上建筑物进行了查封。周贤认为，周贤与荣达房地产公司签订的《意向购买协议》在抵押之前，且案涉房屋已经交付周贤占有使用，荣达房地产公司将案涉房屋用于设定抵押的行为严重侵犯了周贤的合法权益。重庆银行在与荣达房地产公司设定抵押时，未尽谨慎注意义务，其抵押权对周贤所使用占有的房屋不产生排他权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，周贤的权利能够排除执行，故提出了执行异议申请。重庆高院作出（2019）渝执异62号执行裁定驳回了周贤的执行异议，周贤遂提起本案诉讼，请求支持周贤的前述诉讼请求。重庆银行辩称，周贤与荣达房地产公司并没有形成合法有效的买卖合同，到目前为止，案涉房屋的预售许可未取得。周贤要求排除对案涉房屋的执行没有法律依据。重庆银行对争议标的的抵押权已经经过生效判决予以确认，重庆银行作为抵押权人有权行使抵押权对标的房屋申请执行。故请求人民法院驳回周贤的诉讼请求。荣达房地产公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院另查明如下事实：2012年12月18日，周贤（乙方）与荣达房地产公司（甲方）签订《意向购买协议》，约定：一、乙方意向购买甲方开发的“悦景新城”商铺壹间，如附件图示，按甲方标示为31B楼栋负2层铺（以下简称“该铺”），建筑面积计60.19平方米。二、双方签署本协议时，认定该铺建筑面积计单价为28512元/平方米，该单价在双方签署《商品房买卖合同》时，不因市场原因而发生任何变动。三、以上述单价为准，计算该铺总价为1716137元，签定本协议时，乙方须向甲方支付该总价的50%计866137元整，双方签署《商品房买卖合同》时，根据乌当区反光所及测绘部门的规定，最终确认的该铺面积，据实多退少补。四、甲方承诺：在本协议有效时间内甲方不得将该铺以正式或者意向形式向第三方出售，否则，甲方负责双倍返还乙方所支付给甲方的款项。并同时承诺，在该铺达到甲方所认可的使用条件时，乙方可无条件使用到甲方发出签署《商品房买卖合同》的通知为止。五、在甲方发出签署《商品房买卖合同》的通知后，乙方于15日内带齐相关资料到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》及补齐尾款或办理相关按揭手续。乙方如不购买该铺，甲方一次性无息返还乙方意向购买该铺所支付甲方的所有款项。六、乙方所有支付款项必须交到甲方财务室，且所有收款凭证需加盖甲方财务章方能生效。七、本协议一式贰份，甲、乙双方各持壹份，双方签字乙方交付本协议约定的款项后即生效。八、双方依据本协议签订《商品房买卖合同》时，本协议自动失效。第八条以后为手写的“九、今日交10万元定金，2013年1月6日补齐预付款。2013.1.6已付清50%”。2012年12月19日，周贤通过贵阳银行向丁建英转款10万元，2013年1月6日，周贤在贵阳银行取款766137元，周贤称取款后即将该款交给荣达房地产公司。同日，荣达房地产公司向周贤出具866137元购房款收据。2015年1月27日，周贤通过贵阳银行向荣达房地产公司转账20万元，荣达房地产公司向周贤出具24万元购房款收据，周贤称其中4万元为享受的优惠，两张收款收据的经手人处均有丁建英签字，并加盖荣达房地产公司财务收款专用章。2015年2月10日，荣达房地产公司与周贤签订《楼宇交接书》，载明：自2015年2月10日起，案涉房屋由荣达房地产公司按合同交付给周贤，周贤领取入户防盗门钥匙6把。周贤举示的落款时间为2015年1月19日的《门面补充协议》，载明：甲方：荣达房地产公司，乙方：31-B2#、5#、6#、7#、8#、9#门面业主。经会议一致决定，业主同意补缴20万元房款，但要求享受4万元优惠。现一致达成以上意见，并且在本会议结束三日内将补缴款项打到荣达房地产公司账上。该协议落款处有荣达房地产公司盖章，无业主签字。周贤就案涉房屋举示的三份门面租赁合同，落款时间分别为2015年4月25日、2016年11月18日、2019年11月3日，承租方分别为张莉、孔晓灵、王志帼。案涉房屋至今未取得商品房预售许可，也未办理产权初始登记。案涉房屋于2014年1月21日至2017年1月22日期间，由荣达房地产公司抵押给中国工商银行股份有限公司重庆较场口支行，抵押金额30000万元，不动产证明号：黔（2016）乌当区不动产证明第00023**号。案涉房屋于2016年3月18日至2021年3月17日期间，由荣达房地产公司抵押给中泰信托有限责任公司，抵押金额25000万元，不动产证明号：黔（2016）乌当区不动产证明第00005**号。另查明：根据重庆银行的诉讼财产保全申请，重庆高院于2019年1月24日作出（2019）渝民初9号民事裁定书、（2019）渝执保6号执行裁定书，裁定查封、扣押、冻结被保全人荣达房地产公司、文学强、丁建英、文川、文黔合计价值290208417.04元的财产。之后于2019年1月28日查封了荣达房地产公司名下的位于贵阳市乌当区北衙路的商业、车库共82套和尚善御景小区的50套房屋以及土地使用权（证号为乌国用【2013】第64号），并在房产所在地张贴了查封公告。重庆银行与被保全人荣达房地产公司、文学强、丁建英、文川、文黔借款合同纠纷一案，重庆高院经审理后于2019年3月18日作出（2019）渝民初9号民事判决书，判决荣达房地产公司偿还重庆银行借款本金249374442.15元及利息、罚息、复利、违约金、律师费，并由文学强、丁建英、文川、文黔承担连带清偿责任，重庆银行在上述确定的对荣达房地产公司享有的债权范围内就（2016）乌当不动产证明第00005**号《不动产登记证明》、（2016）乌当不动产证明第00005**号《不动产登记证明》所记载的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。荣达房地产公司因不服该判决而提起上诉，后因荣达房地产公司未交上诉费并申请撤回上诉，中华人民共和国最高人民法院（以下简称最高法院）于2019年7月1日作出（2019）最高法民终841号民事裁定书，裁定按上诉人荣达房地产公司自动撤回上诉处理，（2019）渝民初9号民事判决书自该裁定书送达之日起发生法律效力。事后因该案被告均未履行义务，重庆银行向重庆高院申请执行。重庆高院于2019年9月24日立案执行，并于2019年10月8日作出（2019）渝执42号执行裁定书，裁定将该案指定由重庆市第五中级人民法院执行。周贤向重庆高院提出执行异议，重庆高院于2019年10月22日作出（2019）渝执异62号执行裁定书，裁定驳回周贤的执行异议，周贤遂提起本案诉讼。以上事实，有《意向购买协议》《门面补充协议》、存取款存根、转账凭据、收据、《楼宇交接单》、门面租赁合同、房屋记载表、不动产产权情况记载、执行裁定书等证据佐证，可以认定。本院认为，本案争议焦点为：周贤对案涉房屋的权利是否足以排除法院执行，案涉房屋是否属于周贤所有。本院评判如下：周贤对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，案涉房屋不属于周贤所有。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，因案涉房屋至今尚未取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此，即使《意向购买协议》属于商品房买卖合同性质也系无效合同，不符合执行异议和复议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。周贤主张其购买的案涉房屋是现房，出卖人荣达房地产公司未持有商品房预售许可证明不影响合同效力。但根据《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人的行为。前述办法第七条亦规定了商品房现售应当符合七项条件即：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。但周贤在本案中并未举示证据证明其与荣达房地产公司签订《意向购买协议》时案涉房屋已经具备现房销售的条件，故其关于购买的房屋系现房的主张亦不能成立。《意向购买协议》属债权合同，周贤仅凭与荣达房地产公司签订的《意向购买协议》尚不能取得案涉房屋的物权，故周贤要求确认案涉房屋属于其所有的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。综上，周贤的诉讼请求不能成立，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、第三百一十二条第二款之规定，判决如下：驳回周贤的诉讼请求。案件受理费20245.23元，由周贤负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 徐 宾审判员 周 倩审判员 米 阳二〇二〇年五月二十八日书记员 谢奇静