广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1699号 上诉人（原审被告）：广西吉安建设工程有限公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市跃进路42号泰宏百旺都4栋9层下7、8号房。统一社会信用代码：91450205571811851C。 负责人：吴振桓，公司总经理。 委托诉讼代理人：冯鲜祥，广西永维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西鱼峰混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳太路62号。统一社会信用代码：91450200695352706A。 法定代表人：梁海区，公司总经理。 委托诉讼代理人：徐艳江，广西同望（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜嶷，广西同望（柳州）律师事务所律师。 原审被告：广西吉安建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇独山路188号。统一社会信用代码：91451423739991375P（1-1）。 法定代表人：黄智，公司董事长。 上诉人广西吉安建设工程有限公司柳州分公司（以下简称吉安柳州公司）因与被上诉人广西鱼峰混凝土有限公司（以下简称鱼峰混凝土公司）、原审被告广西吉安建设工程有限公司（以下简称吉安公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，并于2020年5月11日组织各方当事人进行询问。上诉人吉安柳州公司的委托诉讼代理人冯鲜祥、被上诉人鱼峰混凝土公司的委托诉讼代理人姜嶷到庭参加诉讼，原审第三人吉安公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吉安柳州公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回鱼峰混凝土公司的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由鱼峰混凝土公司承担。吉安柳州公司二审庭审及庭后明确其要求改判一审判决第一项为吉安柳州公司向鱼峰混凝土公司支付尚欠货款209925元（供货总额667765元-已付款457840元）；撤销一审判决第二、第三、第五项，对一审判决吉安公司对吉安柳州公司不足以承担的债务承担给付责任没有异议。 事实和理由：一、吉安柳州公司的住所地明确，吉安柳州公司的负责人也留有电话给鱼峰混凝土公司，可吉安柳州公司却未收到一审法院送达的起诉书、证据等材料,也未接到电话去法院领材料，不符合公告送达条件，吉安柳州公司丧失了举证辨驳，被剥夺了诉讼权利，于法不公。二、吉安柳州公司与鱼峰混凝土公司的混凝土货款未核清，一审判决有误。1、双方于2016年12月30日签订的《预拌混凝土购销合同》第六条混凝土的交付，第2项规定“甲方指定1至2名签收人员和结算员，若有变动，甲方必须及时书面通知乙方，否则视为甲方未做变更。甲方签收员1(姓名)：吴某某；2、（姓名)：吴某达”。后来，吉安柳州公司从未书面或口头通知过鱼峰混凝土公司签收人员有变更，可吉安柳州公司核查，鱼峰混凝土公司送给吉安柳州公司的《广西鱼峰混凝土有限公司发货单》，巳有32份不是吴某某、吴某达所签名，也不是吉安柳州公司职员签收的。具体编号是：0000359、0002833、0000733、0006650、0003574、0003841、0005543、0004220、0005654、0006139、0007061、0007795、0007923、0007935、0007924、0007925、0007926、0007927、007928、0007938、0007939、0007940、0007941.0007942、0007943、0009S23、0008352、0000719、0010201、0010224、0013313、0013056。这些混凝土的强度等级绝大部分是C30和C20。数量约300立方，按每方310元计算，货款金额约10万元。吉安柳州公司为此通知鱼峰混凝土公司重新核算，鱼峰混凝土公司却不予理采，以至造成尚欠款不清，双方有分岐无法履行。 鱼峰混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，吉安柳州公司的上诉请求没有事实及法律依据，请依法予以驳回。双方之间经多次签订书面的对账单对吉安柳州公司所欠付的货款进行确认，并于2018年1月30日进行最终对账，确认吉安柳州公司尚欠的货款为298945元，不存在金额核对不清的情形。根据双方之间签订的预拌混凝土购销合同的约定，双方之间对于违约金及律师费均有明确的约定，现吉安柳州公司已构成违约，应当支付相应的违约金及因委托律师提起诉讼所支出的律师费。 吉安公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见和新的证据。 鱼峰混凝土公司向一审法院起诉请求：一、判令吉安柳州公司、吉安公司共同向鱼峰混凝土公司支付混凝土货款298545元；二、判令吉安柳州公司、吉安公司共同向鱼峰混凝土公司支付违约金78617元（该违约金以298545元为基数，按年利率24%，自2018年2月16日起暂计算至2019年3月18日，之后的违约金按年利率24%计算至全部款项清偿之日止）；三、判令吉安柳州公司、吉安公司共同向鱼峰混凝土公司支付律师代理费17400元；四、判令本案的诉讼费由吉安柳州公司、吉安公司承担。 一审法院认定事实：鱼峰混凝土公司是从事预拌混凝土、预拌砂浆等生产与销售的有限责任公司。 2016年12月30日，作为甲方的吉安柳州公司与作为乙方的鱼峰混凝土公司共同签订了1份编号为Z20161228－003的《预拌混凝土购销合同》，约定由鱼峰混凝土公司根据吉安柳州公司的供货要求将预拌混凝土供应至吉安柳州公司负责施工位于柳州市潭中西路19号的金绿洲如意家园舞台及C区下沉广场工程项目的工地，交货的时间约定为2016年12月至2017年12月（每批具体交货时间以甲方通知及乙方确认时间为准），其中该合同的第六条约定：“混凝土的交付：1、乙方将商品混凝土送至甲方指定的交货地点，甲方按乙方发货单进行核对签收，甲方或者甲方指定的签收人员签字之后，混凝土的所有权转移至甲方。此签收的发货单作为乙方供应量结算的依据。2、甲方指定1－2名签收人员和结算员，若有变动，甲方必须及时书面通知乙方，否则视为甲方未作变更。甲方签收员1：吴某某。；甲方签收员2：吴某达。”；第七条约定：“结算及付款方式：1、甲、乙双方约定按以下方式支付货款：（1）从开始供货当月起，按月办理结算。每月1日至当月最后一日为一个结算周期，次月1—10日双方办理上周期结算对账，办理结算后需方须在当月15日前支付当次结算款，本合同的货款以现金、银行转账或银行承兑汇票方式支付；货款必须支付给本合同涉及的企业对公账号，否则公司视为未收到货款，责任由甲方承担。（2）因甲方货款不足，导致甲方工程进度延缓和工程质量等一系列问题，由甲方自行承担。每月底甲乙双方按签收的数量进行结算一次，确定乙方当月供应数量和货款金额，双方确认后在对账单上签字、盖章，甲方指定结算员签字确认视为甲方确认。”；第九条约定：“违约责任：。2、若甲方未按照本合同的约定时间足额支付货款，则自逾期之日起，甲方应当按照未付款总金额的每日千分之一的标准向乙方支付违约金。逾期超过60天以上的，乙方有权解除合同，停止供应混凝土，并要求甲方立即支付本合同项下未到期的全部货款，赔偿乙方的实际损失。”；第十一条约定：“争议解决：。2、若双方因履行本合同而产生诉讼的，违约方应当承担守约方为诉讼而支出的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费等”。以上合同签订后，鱼峰混凝土公司依约向吉安柳州公司进行了供货，其双方在合同履行期间亦曾数次进行了对账并签订了相应的书面对账单，其中在该相应的对账单落款需方“核对人”一栏上均有吉安柳州公司在上述合同中指定的签收员吴振永进行签名确认。2017年11月27日，吉安柳州公司向鱼峰混凝土公司出具了1份《付款承诺书》，其在该份《付款承诺书》中确认其截至2017年11月27日所欠鱼峰混凝土公司的货款共计249215元，并承诺于2017年12月15日之前将该应付货款249215元全部付清给鱼峰混凝土公司。2018年1月30日，鱼峰混凝土公司与吉安柳州公司在买卖业务终止后进行了最终对账，其双方在对账单中共同确认了鱼峰混凝土公司自2016年12月1日起至2017年12月31日止的期间内累计已供货的数量为2374.5m³，累计货款的金额为756385元，吉安柳州公司累计已付的货款为457840元，吉安柳州公司截止2017年12月31日累计尚欠的货款为298545元，在该对账单的落款处亦有吴某永在需方“核对人”一栏上进行签名确认。鱼峰混凝土公司以吉安柳州公司在以上对账后至今仍拖欠有货款298545元未付为由诉至该院，并提出以上之诉讼请求。 一审法院另查明，吉安柳州公司系吉安公司下属经工商登记成立并办理有工商营业执照的分公司。鱼峰混凝土公司因本案诉讼于2019年5月20日与广西同望（柳州）律师事务所签订了《民事诉讼代理服务合同》约定由广西同望（柳州）律师事务所指派律师作为诉讼代理人代理鱼峰混凝土公司进行诉讼，鱼峰混凝土公司为此向广西同望（柳州）律师事务所支付了律师代理费17400元。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，鱼峰混凝土公司鱼峰公司与被告吉安柳州公司共同签订上述的《预拌混凝土购销合同》系其双方平等协商的合意，为其双方的真实意思表示且未有违反法律、行政法规的强制性规定，故该份合同合法生效，受法律保护。吉安柳州公司作为买受人在收到鱼峰混凝土公司供应的预拌混凝土后负有向鱼峰混凝土公司结清对价货款之义务。关于要求支付货款之诉请。根据鱼峰混凝土公司提交经其与吉安柳州公司于2018年1月30日进行最终对账并由吉安柳州公司在上述合同中指定的签收员吴振永进行核对无异议后予以签名确认的对账单内容证实吉安柳州公司截止2017年12月31日尚欠鱼峰混凝土公司的货款为298545元，由于吉安柳州公司、吉安公司在本案中均未有举证证实其在2018年1月30日之后曾有向鱼峰混凝土公司付款，故该院对鱼峰混凝土公司主张吉安柳州公司至今尚有货款298545元未予结清的事实予以确认，由此吉安柳州公司负有向鱼峰混凝土公司清偿该货款债务之义务。综上，鱼峰混凝土公司诉请吉安柳州公司支付货款298545元于法有据，该院予以支持。关于要求支付违约金之诉请。由于经如上查实，吉安柳州公司在2018年1月30日与鱼峰混凝土公司进行最终对账后至今仍未能向鱼峰混凝土公司结清所欠的货款298545元，故吉安柳州公司已构成违约，其为此应当依约向鱼峰混凝土公司承担相应的违约责任。根据鱼峰混凝土公司与吉安柳州公司签订上述合同的第七条、第九条之约定，故鱼峰混凝土公司在本案中诉请吉安柳州公司以所欠的货款为本金基数自2018年2月16日起，按照鱼峰混凝土公司主动调整后的违约金计算标准，即年利率24%计付违约金符合其双方的合同约定以及法律的规定，故该院予以支持。综上，该院对鱼峰混凝土公司诉请支付的违约金支持为：以吉安柳州公司尚欠的上述货款298545元为本金基数，按照年利率24%，自2018年2月16日起计算至该货款本金付清之日止，其中自2018年2月16日起暂计算至2019年3月18日止所应支持的违约金金额经计算为78019.76元。关于要求支付律师代理费之诉请。根据鱼峰混凝土公司与吉安柳州公司签订上述合同的第十一条约定：“争议解决：。2、若双方因履行本合同而产生诉讼的，违约方应当承担守约方为诉讼而支出的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费等”。该院认为，由于本案诉讼系因吉安柳州公司未依约付款所致，故鱼峰混凝土公司在本案中因委托广西同望（柳州）律师事务所指派律师作为其诉讼代理人参加诉讼而支付的律师代理费17400元应由吉安柳州公司承担。综上，鱼峰混凝土公司在本案中诉请吉安柳州公司支付律师代理费17400元于法有据，该院予以支持。关于吉安公司的责任承担问题。该院认为，由于经庭审查实吉安柳州公司系吉安公司下属经工商登记成立并办理有工商营业执照的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，故吉安柳州公司不足以承担上述债务时，该债务应由吉安公司承担。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、吉安柳州公司向鱼峰混凝土公司支付货款298545元；二、吉安柳州公司向鱼峰混凝土公司支付违约金78019.76元(该违约金以上述尚欠的货款298545元为本金基数，按照年利率24%，自2018年2月16日起暂计算至2019年3月18日止，之后的违约金按照该计算标准继续计算至该货款本金付清之日止）；三、吉安柳州公司向鱼峰混凝土公司支付律师代理费17400元；四、吉安公司对吉安柳州公司上述不足以承担的债务承担给付责任；四、驳回鱼峰混凝土公司的其他诉讼请求。案件受理费7218元，诉讼保全费2529元，公告费700元，以上合计10447元（鱼峰混凝土公司已预交），由鱼峰混凝土公司负担16元，吉安柳州公司、吉安公司共同负担10431元并迳付给鱼峰混凝土公司。 二审期间，吉安柳州公司对一审法院查明事实认为：1.一审判决遗漏查明了有10万元的发货单上甲方签收人员并不是合同约定的甲方的签收人员吴某某、吴某达。2.一审判决认定2018年1月30日的对账单是不符合事实的，该对账单上核对人吴振永，并不是吉安柳州公司指定的对账员，所以该份对账单不是吉安柳州公司的真实意思表示。鱼峰混凝土公司对一审法院查明的事实没有异议。 吉安柳州公司围绕其上诉主张提交如下新的证据： 1.2017年1月1日编号为0006650、2017年1月6日编号为0003574、2017年1月15日0007795、2017年1月15日编号为0007923、2017年1月15日编号为0007935、2017年1月15日编号为0007924、2017年1月15日编号为0007925、2017年1月15日编号为0007926、2017年1月15日编号为0007927、2017年1月15日编号为007928、2017年1月15日编号为0007938、2017年1月15日编号为0007939、2017年1月16日编号为0007940、2017年1月16日编号为0007941、2017年1月16日编号为0007942、2017年1月16日编号为0007943、2017年2月6日编号为0000359、2017年2月6日编号为0007061、2017年2月18日编号为0008352、2017年3月4日编号为0003841、2017年3月10日编号为0009523、2017年3月11日编号为0002833、2017年3月21日编号为0004220、2017年7月27日编号为0000733、2017年7月27日编号为0000719、2017年7月31日编号为0006139、2017年8月2日编号为0005543、2017年8月3日编号为0005654、2017年8月6日编号为0010201、2017年8月6日编号为0010224、2017年8月20日编号为0013056、2017年8月23日0013313《广西鱼峰混凝土有限公司发货单》共32张，复印件各一份，拟证明以上32份发货单上不是合同指定的收货人签收，所涉及的混凝土货款应当予以扣除，是无效的。 2.吉安柳州公司自行制作的混凝土结算明细表，拟证明证据1中并非吉安柳州公司指定的签收人签字的发货单，按照合同的约定，其中88620元的金额应当在供货总额中予以扣除，因此，鱼峰混凝土公司的供货总额为667765元（756385元-88620元），减去吉安柳州公司已付款457840元，吉安柳州公司尚欠的货款应为209925元。 鱼峰混凝土公司围绕其辩称提交的新的证据是2016年12月至2017年8月的《发货单》，证明鱼峰混凝土有限公司已经将货物交付给吉安柳州公司，发货单上的发货量及金额与《付款承诺书》及《对账单》上的金额与内容是一致的。 本院组织双方当事人进行了证据交换，鱼峰混凝土公司对吉安柳州公司提交的证据1的真实性予以认可，但不认可其证明目的，即使上述收货单中的收货员不是吉安柳州公司的指定人员，但在双方之后签订的每月对账单中，双方对于上述发货单的金额及数额等情况均予以确认，应当以双方签订的对账单为准；对证据2不认可，虽然相关的发货单不是合同约定的指定签收人签字，但在2017年10月27日吉安柳州公司盖章确认的《付款承诺书》中记载的所欠货款金额与每月双方的对账单、发货单累计所得的金额是一致的，从吴某某和吴某某在名字上只相差了一个字，可以推断出二人是有亲属关系的，而且吉安柳州公司对2017年11月和12月的供货金额是没有异议的，因此吉安柳州公司要求减扣的款项没有事实和法律依据。 吉安柳州公司对鱼峰混凝土公司提交的证据的真实性予以认可，也认可其中包含吉安柳州公司提出质疑的32份发货单，但按照合同的约定，发生争议时应以发货单的金额为准，发货单中有并非合同约定的指定签收人的签字，那么就应当予以扣除，双方对账结算错误的地方应当予以纠正。 吉安公司对一审法院查明的事实未表示有异议，二审期间未向本院提交证据亦未到庭发表质证意见，视为对自身权利的放弃。 本院认为，双方的举证涉及本案的争议焦点，本院将结合其他证据与案件事实，在下文进行分析阐述。 针对吉安柳州公司对一审法院查明事实提出的异议，因为涉及双方有争议的供货总额和尚欠货款问题，本院将在下文分析阐述，据此，一审判决除对供货总额和尚欠货款金额需要在下文分析阐述外，其余事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，吉安柳州公司提出异议的《广西鱼峰混凝土有限公司发货单》均发生在吉安柳州公司于2017年8月23日出具的《付款承诺书》之前。在《付款承诺书》中，吉安柳州公司盖章确认在2017年11月27日前，其尚欠的货款为249215元。吴振永签字的2017年9月1日至11月30日的对账单上记载“自2016年12月1日起至2017年11月30日期间累计已供方量2320.5m³，累计金额740185元，累计需方已付货款457840元，截止2017年11月30日累计欠款282345元”，该对账单还显示2017年11月28日，供应的混凝土金额为33130元。吴振永签字的2017年12月1日至12月31日的对账单上记载2017年12月13日，供应的混凝土金额为16200元。 鱼峰混凝土公司提交的《广西鱼峰混凝土有限公司发货单》中显示，从2016年12月1日起至2017年8月24日止，每一张发货单的工程部位、发车时间、到车时间、完工时间、本车方量、累计方量/车次均是上一张发货单的延续，亦与下一张发货单相呼应。 吉安柳州公司虽提出对2017年3月4日编号为0003841的发货单有异议，但其在二审提交的自行制作的混凝土结算明细表中，并未计算该发货单扣减的混凝土方量、强度等级。而且，鱼峰混凝土公司提交的关于2017年3月份的对账单中，亦没有记载3月4日的供货。 吉安柳州公司主张在2017年1月1日至2017年8月23日的供货中，鱼峰混凝土公司有32份发货单中的签收人员并不是《预拌混凝土购销合同》约定的指定签收人员吴某某或吴某某，该32份发货单所涉及的共计88620元应当从鱼峰混凝土公司主张的供货总额756385元中予以扣除，认可其已付款为457840元，吉安柳州公司最终尚欠货款为209925元（756385元-88620元-457840元）。 本院认为：案涉《预拌混凝土购销合同》是吉安柳州公司和鱼峰混凝土公司在平等协商的基础上达成的，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律的保护。由于双方对吉安柳州公司的已付款总额以及吉安公司应承担的补充责任没有异议，仅对鱼峰混凝土公司的供货总额有异议，故综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、吉安柳州公司尚欠鱼峰混凝土公司的混凝土款项金额为多少；二、鱼峰混凝土公司主张吉安柳州公司支付逾期付款违约金及律师代理费是否合理有据。 针对第一个争议焦点，首先，鱼峰混凝土公司作为供货方，负有举证其供货总额的责任。鱼峰混凝土公司提交了自2016年12月1日起至2017年8月24日期间的《广西鱼峰混凝土有限公司发货单》，由于混凝土的固化具有时间性、短暂性，这些发货单上所记载的混凝土浇灌状况已反映了每一车混凝土浇灌的地点、时间、方量，经本院核实，在吉安柳州公司提出异议的32份发货单中，有29份发货单均为当日车次的一部分，且前后发货的累计方量、金额均有合同约定的签收员吴某某或吴某某对该车次的供货进行签字确认，有2份发货单虽是对独立部位的单独供货，但与当月的对账单记载一致，且吴某某亦对所有对账单记载的供货日期、浇灌部位、强度等级、数量、单价、金额等内容进行了确认。另有1份发货单吉安柳州公司并未将其中的方量及金额计入扣除的范围，鱼峰混凝土公司当月的对账单中亦未记载该份发货单的供货金额，吉安柳州公司对该份发货单提出异议并无实际意义。因此，虽然案涉有部分发货单上的收货人并不是案涉《预拌混凝土购销合同》上约定的签收人员，但并不影响每一张发货单反映出的混凝土供货的连贯性和一致性。发货单中所反映的供货期限内的累计供货金额与对账单中记载的金额相互吻合，反映了该对账单上记载的金额的客观性、真实性。因此，吉安柳州公司单独抽出部分发货单否认双方之间混凝土买卖交易供货总额的完整性理据不足，本院不予支持。其次，吉安柳州公司在2017年11月27日出具了《付款承诺书》，确认了2017年11月27日之前所欠货款为249215元，该金额与鱼峰混凝土公司提交的在此之前形成的发货单以及每月的对账单金额相互吻合，足以证实了鱼峰混凝土公司和吉安柳州公司对2017年11月27日之前的供货、付款、欠款进行了结算确认，结算结果客观有效，而吉安柳州公司提出异议的32份发货单均发生在2017年1月1日至2017年8月23日期间，吉安柳州公司提交的证据尚不足以推翻其在《付款承诺书》中所作的金额确认。 据此，根据鱼峰混凝土公司提供的证据，其供货总额为756385元，双方均认可吉安柳州公司已付款457840元，故吉安柳州公司尚欠的混凝土货款为298545元（756385元-457840元）。一审判决对此认定正确，本院予以维持。 针对第二个争议焦点，案涉《预拌混凝土购销合同》中约定了违约方逾期付款应支付的违约金及负担的律师费，鱼峰混凝土公司主动将违约金调整至年利率24%，一审法院在尊重当事人意思自治的原则上，在法律规定的范围内支持鱼峰混凝土公司提出的违约金标准并无不当。至于违约金的起算时间，按照合同约定，在结算后的当月15日前支付，故鱼峰混凝土公司主张在最后一次对账之日的15天之后即2018年2月16日起算违约金符合合同约定，一审法院对此认定正确，本院予以维持。鱼峰混凝土公司主张吉安柳州公司支付律师代理费17400元，提供了《民事诉讼代理服务合同》及发票，且确实有律师代理人参加了本案诉讼开展代理工作，其数额亦未超过《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》的收费标准，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，吉安柳州公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7209元（上诉人广西吉安建设工程有限公司柳州分公司已预交），由上诉人广西吉安建设工程有限公司柳州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  温清华 审判员  余 深 二〇二〇年五月二十六日 书记员  苏 晗