湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终79号原公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王巍，男，1975年8月13日出生于襄阳市，汉族，大学本科文化，襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑警大队科员，户籍地襄阳市樊城区，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月16日到案，同月21日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人谈建国，湖北英达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张燕，女，1990年7月20日出生于湖北省枣阳市，汉族，初中文化，无业，住湖北省枣阳市西城开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月10日被抓获，次日被指定居所监视居住，同月16日在住所地被执行监视居住，2019年8月26日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。指定辩护人成章凯，湖北思扬律师事务所律师。原审被告人柳春光，男，1978年2月24日出生于江西省，汉族，初中文化，无业，户籍地萍乡市，住襄阳市襄城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月7日被抓获，同日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。经湖北省襄阳市襄城区人民法院决定，于2019年10月6日被取保候审。湖北省襄阳市襄城区人民法院审理襄阳市襄城区人民检察院指控原审被告人王巍、张燕、柳春光犯开设赌场罪一案，于2019年11月19日作出（2019）鄂0602刑初406号刑事判决，认定：王巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；张燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；柳春光犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，王巍、张燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人王巍与被告人张燕系男女朋友关系，后二人与被告人柳春光相识。因知道柳春光会赌博机修理技术，张燕向柳春光提出合伙开赌博游戏机室，由柳春光提供技术，张燕负责跑关系。两人商议合伙开设游戏机室，并承租位于襄阳市襄城区鼓楼新安街马五黄酒馆附近的门面。2017年1月份，张燕与王巍一起到该门面，由张燕与房东签订租房合同。装修、购买空调后，由柳春光提供了多台赌博机，该游戏机室开始经营。经营期间，由张燕负责游戏机室的日常管理，柳春光介绍肖某2到该游戏机室上班。在经营过程中，王巍明知该游戏机室从事赌博机赌博活动，不仅介绍宁某到游戏机室从事望风看夜工作，还以转交涉赌现金等方式提供经营帮助活动。2017年3月16日20时许，襄阳市公安局襄城区分局民警在巡查时发现该游戏机室内有人使用捕鱼机赌博，现场查获参赌人员林某2、李某1、王某1及工作人员宁某、肖某2，同时在赌场内查获八座捕鱼机三台(共24座)、畅行天下连线机五台（座）并现场砸毁，收缴赌资5295元。后涉案捕鱼机及畅行天下连线机已按上级公安机关统一要求集中销毁，赌资5295元已被公安机关依法处理。原审认定的上述事实，有证人周某1、张某1、李某1、王某1、林某1、宁某、肖某1、肖某2的证言，辨认笔录，房屋租赁合同，王巍通话清单，涉案赌博游戏室查获现场照片、现场视频资料，襄阳市公安局襄城区分局扣押清单、照片、收缴／追缴物品清单、湖北省非税收入一般缴款书、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、扣押决定书、销毁清单，襄阳市公安局襄城区分局［2017］第002号电子游戏设施设备认定意见书，证人刘某、王某2、郑某、张某2的当庭证言、襄阳市公安局高新技术产业开发区分局政工室出具的王巍任职表、公安民警出具的抓获经过，以及原审被告人王巍、张燕、柳春光的供述等证据证实。原审法院认为，被告人王巍、张燕、柳春光违反社会管理秩序，为赌博提供场所，设置多台赌博机组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关对三被告人的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。王巍系国家工作人员，参与开设赌场犯罪，依法应从重处罚。柳春光到案后能如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，可从轻处罚。依法判决：王巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；张燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；柳春光犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。〔刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即被告人王巍的刑期自2018年12月16日起至2020年6月15日止；被告人张燕的刑期自2019年8月26日起至2020年11月22日止（已扣除先行羁押的1日及指定居所监视居住折抵的刑期2日）；被告人柳春光的刑期自2019年1月7日起至2019年10月6日止。所判罚金均于判决生效后十日内缴纳。〕王巍及其辩护人上诉请求撤销原判，改判其无罪。事实与理由：1.在卷《电子游戏设施设备认定委托书》、《电子游戏设施设备认定意见书》、《鉴定意见通知书》、《证据保全决定书》、《证据保全清单》、《扣押决定书（副本）》、《销毁清单》以及2017年3月6日晚肖某2、宁某和王某1的证言等证据都涉嫌事后制作。同时《电子游戏设施设备认定意见书》上认定人员张某2、郑某的签名为打印签名，二人无鉴定资质且曾到现场参与过前期侦查，违反相关回避规定；证人肖某2、宁某、肖某1、张某1的证言疑点过多，存在诱供特征，故上述证据均应作为非法证据予以排除，一审法院采信侦查人员的虚假说明、出庭证言继而采信上述证据，不符合法律规定。2.在卷证据不足以认定王巍开设赌场的事实。张燕及其辩护人上诉提出，对本案在卷《电子游戏设施设备认定意见书》结论有异议；没有确切证据证实王巍参与开设赌场事宜，一审判决部分事实认定错误；与柳春光相比一审法院对张燕量刑过重；张燕被指定居所监视居住期间是从2018年12月15日至2019年5月15日，一审法院未将该期间依法折抵刑期，故综上请求依法改判张燕有期徒刑九个月。经二审审理查明：上诉人王巍与上诉人张燕系男女朋友。二人结识原审被告人柳春光后，得知柳春光会赌博机修理技术，张燕便向柳春光提议合伙开设赌博游戏机室，由柳春光提供技术、负责维修相关事宜，张燕负责日常监管及跑关系。为此，王巍、张燕、柳春光为寻找用于开设赌博游戏机室的地点，一同前往位于襄阳市襄城区鼓楼新安街马五黄酒馆附近的门面查看。2017年1月份，张燕与王巍再次到该门面，由张燕与门面主人周某1、张某1签订了房屋租赁合同，承租该门面用于开设赌博游戏机室。张燕装修房屋、购买安装空调后，柳春光提供了多台赌博机，该游戏机室开始经营。经营期间，张燕负责游戏机室的日常经营管理，柳春光介绍肖某2到该游戏机室上班，与张燕轮流负责日常经营事宜。王巍通过肖某1找来宁某，在游戏机室从事望风、守夜、做饭等工作，同时，王巍还以掌控、参与资金运用等方式为经营活动提供帮助。2017年3月16日20时许，襄阳市公安局襄城区分局民警在巡查时发现该游戏机室内有人使用捕鱼机赌博，现场抓获参赌人员林某2、李某1、王某1及在场工作人员宁某、肖某2，同时在该游戏机内查获具有押分退分等功能、以在游戏中定赔率等形式以小博大的八座捕鱼机三台（共计24人座）、畅行天下连线机五台（座），收缴赌资5295元。后涉案捕鱼机及畅行天下连线机已按上级公安机关统一要求集中销毁，赌资5295元已被公安机关依法处理。以上事实，有下列经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1.襄阳公安局襄城区分局卧龙派出所受案登记表、受案回执、立案决定书。证实2017年3月16日20时许，襄城区公安分局治安大队联合卧龙派出所在襄城区鼓楼新安街马五黄酒馆附近巡查时发现一无名游戏室内有人使用捕鱼机赌博，遂现场抓获参赌人员林某1、李某1、王某1及工作人员宁某、肖某2。经询问，该游戏室系王巍开设，公安机关于2017年3月22日对本案刑事立案。涉案赌博游戏室查获现场照片、现场视频资料在卷。2.襄阳市公安局襄城区分局扣押决定书、扣押清单、照片、收缴／追缴物品清单、湖北省非税收入一般缴款书、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、扣押决定书、销毁清单。证实公安机关于案发当日现场扣押了三台各八人座捕鱼机及五台单人座畅行天下连线机、人民币5295元、账簿一本，捕鱼机及畅行天下连线机均现场砸毁，后集中统一销毁，涉案钱款已开具缴款票据。3.襄阳市公安局襄城区分局卧龙派出所出具的电子游戏设备认定委托书、襄阳市公安分局襄城区分局出具的［2017］第002号电子游戏设施设备认定意见书鉴定意见通知书。证实案发当晚，经鉴定，现场查获的捕鱼机3台24座、畅行天下连线机5台均具有赌博功能，并将相关鉴定意见对王巍、张燕、柳春光、林某1、李某1、王某1进行了告知。襄阳市公安局襄公办发[2014]22号《关于确认全市公安机关管制刀具、赌博游戏设备认定人员资格的通知》。证实本案［2017］第002号电子游戏设施设备认定意见书中的认定人张某2、郑某具有赌博游戏设备认定资格。4.襄阳市公安局襄城区分局出具的4份行政处罚决定书。证实林某1、李某1、李某2、宁某因本案被行政处罚。5.房屋租赁合同。证实周某2、张某1二人将涉案赌场地点房屋租给张燕使用，期限为2017年1月12日至2018年1月11日，每月租金3300元，房屋押金3000元。6.原审被告人王巍通话清单。证明其手机号码于2017年1月12日联系了张某1电话号码。7.襄阳市公安局高新技术产业开发区分局政工室出具的被告人王巍任职表。证实王巍系国家工作人员。8.公安民警出具的抓获经过。证实三名原审被告人到案经过。9.原审被告人王巍、张燕、柳春光户籍信息在卷。10.证人宁某的证言。证实其通过以前的工友肖某1介绍来到襄城区新安街马五黄酒馆旁边无名游戏室工作。2019年2月，其多次联系肖某1帮忙找活干，后肖某1就把这个游戏室老板“王某3”（音，学名不详，男，40多岁）电话（电话号码为135××××4189）发给其，并告诉其到这个游戏室守夜，给玩家和工作人员做饭。其当时就联系了“王某3”，“王某3”当天中午开车把其带到这个游戏室，在车上他说“你平常就在店里看看门，给工作人员做做饭，晚上在这个地方睡觉守夜，一天100元钱”，其同意了。“王某3”还给其找了一个折叠的单人木板床，其就一直在游戏室住，在这个床上睡觉守夜，平时早上9时开门。其去的时候肖某2和张燕已经在游戏室里上班了，她们负责招呼客人和上分、收钱。其偶尔也免费给玩家做饭，没事的时候就在门口放风，偶尔给捕鱼机上分。游戏室有三台捕鱼机，每台八个把位，还有五台畅行F1游戏机，每台一个座位，一共29个座位。每天游戏室里人多的时候有四五人，有时一天几乎没人。2019年2月22日其去的当天说家里没钱用了，“王某3”当时就给其500元，3月5日“王某3”又给其结了800元工资，均是现金支付。“王某3”不经常到店里，有时三五天来一次，有时个把星期来一次。肖某2和其一样是请来打工的，张燕和“王某3”关系不一般，不是夫妻就是情人，因为他俩在店里举止很亲密。2017年3月16日21时30分，其在游戏室给老板望风时被警察抓获，当时被抓了五个人，除了其和肖某2，另外三个是玩家，这三个玩家以前都来玩过，其中福建口音的男子来玩的次数多一点，其见过他三四次，另外两个男子也来过一两次，他们几个都是来上分玩的捕鱼机。被查获当晚，其从派出所放出去后给“王某3”打了一个电话说已经出来了，“王某3”安慰说其辛苦了，也没有埋怨其。但肖某1埋怨其不该在派出所里乱说话，说“王某3”是游戏机室老板。宁某辨认出给其发工资的赌博游戏室老板“王某3”即上诉人王巍，同时辨认出在游戏室内工作的人员张燕。11.证人肖某1的证言。证实其与宁某因打工结识。2017年春节后，宁某让其帮忙找活干，正好那段时间“王某3”也在托其帮忙找人到他朋友开的游戏机室打工，其就给宁某说“我的一个朋友叫‘王某3’，他的朋友开了一间游戏机室，你去游戏机室里去打工吧”，宁某同意后。其将“王某3”的手机号码发给了宁某，宁某自己联系了“王某3”。“王某3”是襄阳市高新区公安分局的警察。2017年4月6日，宁某再次被卧龙派出所抓后，其就给“王某3”打了电话，后派出所联系其取证，其又电话告诉了“王某3”。其在公安机关的询问笔录和辨认笔录都是真实的。肖某1辨认出其于2017年2月向某官虎告知电话并由宁某联系打工事宜的朋友“王某3”即上诉人王巍。12.证人肖某2的证言。证实2017年2月，之前在市区某游戏赌博室认识的柳春光说要给其介绍工作，后柳开车带其到位于襄城区鼓楼新安街马五黄酒馆旁一个游戏机赌博室，去的时候游戏机赌博室已经在运营了，有人在里面玩。柳春光让其负责上分和管账，待遇问题让其找王巍，当时王巍不在，其就没问。其上了十几天班后，王巍过来给其发了五六百元工资，其觉得待遇太差，就没干了，离开时还跟柳春光打过招呼。过了大概七八天，其在微信朋友圈发了条想找工作的信息，张燕、柳春光都联系让其继续去上班，其就又去了。第二次上班时，宁某已经在这里看场子了。柳春光很少去赌博室，只去过两三次，每次就是转一转，其刚去时柳对其说过怎么给游戏机上分及上分比例等相关事宜，上班后柳还多次通过电话或自己过来询问经营情况。其第一次到这个游戏机赌博室上班时王巍很少去，第二次上班时王巍去的次数多点，因为王巍在游戏机赌博室管的事多些，工资是王给其结，刚去上班时王巍和张燕也都教过其怎么操作上分以及上分的比例，说过每月工资2000元之类的事情。如果其在店内值班，就用张燕留给其的2000元备用金作为游戏室支出买菜等日常周转资金使用。其曾于2017年3月10日和3月12日两次找王巍说留的钱不够了，王巍就直接拿出现金把2000元补齐，这两次王巍分别填补了200元和800元。游戏室进门客厅放了两台捕鱼机，靠里面一个房间还有一台捕鱼机和五台连线老虎机，捕鱼机每台八座，老虎机是单人单座。客厅的两台捕鱼机都是好的，每个把位都能正常使用，里面房间的捕鱼机其中一个把位有故障，平常把这个有故障把位的一边抵着墙边放着，其他七个把位都能正常使用，老虎机也都能正常使用，但有点过时，平常没有人玩。游戏室一般早上8、9时开门，晚上通宵有人玩也经营，没人玩就关门，但通宵情况很少，平时凌晨二三时就关门了，关门后其就下班回家，宁某在店里休息负责看店。游戏室一天流水大概1万多元，但盈利次数不多。2017年3月16日10时左右，其接了张燕的班在游戏室工作，当晚21时30分左右，警察过来了，当时其和宁某在店里上班，一个玩家在外面房间一台捕鱼机上玩，其他两个人在边上看，其五人一并被抓获，被抓时收缴了5295元。被抓次日，其和宁某被放出来后打电话告诉了柳春光和张燕，王巍开车带张燕过来接上其与宁某一起去了樊城一家餐馆吃晚饭，柳春光也来了，饭后王巍说没事了，不用怕，其就走了，之后也没联系他们了。肖某2辨认出给其发工资的赌博游戏室老板王巍以及介绍其到赌博游戏室上班的柳春光。13.证人林某1、李某1、王某1的证言。证实2017年3月16日晚，林某1、李某1、王某1在襄城鼓楼新安街马五黄酒馆旁边一个游戏机室里玩，大概20时30分警察就过来了。这个游戏室在客厅放了两台捕鱼机，里面房间放了一台捕鱼机和五六台老虎机，捕鱼机各有八个把位，老虎机都是一个位置，工作人员是两个女收银，一个是张燕，一个是肖某2，她们负责上分收钱，宁某负责看场子，他有时候也上分。宁某和肖某2当晚和其三人一起被抓获。三人被抓获之前都曾到这里玩捕鱼机，输多赢少。林某1和王某1还证实，这个游戏室里的捕鱼机就是给工作人员钱后，他们就操作按钮上分，100元给上2万分，打鱼倍数从200倍至1000倍不等，退分时同样由工作人员操作按钮将分清零，按2万分100元的比例退钱。证人王某1又证实，公安机关查获现场照片属实，其和李某1、林某1都在襄城公（卧）鉴通字［2017］第02号电子设备鉴定意见通知书上各自签名并捺了手印。林某1、李某1均辨认出在涉案赌博游戏室内与工作人员聊天的“老王”即上诉人王巍。14.原审被告人柳春光的供述。证实其于2016年6月左右认识了王巍，后听说他是警察，并通过王巍认识了张燕，他俩是男女朋友。在一次聊天时，其对他们说自己懂游戏机修理技术。2016年11月左右，张燕打电话约其在樊城区工业区路边见面，其到后张燕从王巍开的银色雪铁龙轿车上下来说其和她一起到襄城开游戏机室，但王巍没下车，其开始没同意，张燕又连续找其几次，并说由其出技术和机器，她负责跑关系，因为她和王巍是男女朋友，王巍又是警察，可以跑通关系，其就同意了。有一天，张燕约其到襄城看房子，张燕开着银色的雪铁龙轿车带其和王巍到襄城寻找适合开设游戏机室的场所，转到襄城区荆州街菜场后面一个道子里面见一个做按摩店的要转租房子符合要求，张燕老板谈转租的事，其和王巍在房子里看，最后确定租这个房子。过了一个星期左右，张燕打电话让其一起去找房东签合同，其因有事就没去，张燕和王巍一起找房东签的合同，事后张燕打电话说租房花了六千多元，是他们垫付的，其同意承担一半，让他们把账记好，开店后再算总账。租房后买空调、装监控探头等都是张燕和王巍负责操作的，空调花了五千多元，监控探头花了二千多元，这笔钱以前商量好了，由王巍和张燕先垫付，把账记下来，从经营收益中扣除该其出资的一半。房子的黄色油漆是其找人刷的，其又找人装了一个铁门，房间里面的线路是王巍、张燕找人装的，装修总共用了四五天时间。装好后不久的一天晚上，其找车从襄阳市樊城区柿铺镇把五台畅行天下连线机和两台捕鱼机拉到房间，每台捕鱼机是八个把位，过了一个月左右，王巍和张燕从广州买了一台捕鱼机摆在游戏机室，这台捕鱼机也是八个把位。游戏机室被查获当天现场照片中的白色捕鱼机就是王巍和张燕买的，其余是其买的。其出资的机器全部是二手货，共计一万余元，王巍和张燕新购买的捕鱼机价值一万八千多元。游戏机就位后，其和张燕在游戏机室商量，由其出设备和机器维修，张燕负责在店里经营，投资和盈利平分，打工人员根据需要招录，每月底薪2000元，盈利后给他们提成，店里5000元周转资金双方各承担一半。为了监督经营情况，其推荐了肖某2到店里工作，让她和张燕在游戏机室倒班，平时负责上分和记账。张燕有一次打电话说要找个人负责看店和做饭，其同意了，他们就找了宁某来上班。游戏室一般早上8、9点开门，晚上通宵有人玩也经营，没人玩就关门。从2017年2月中旬开业经营了大概1个月时间，直到3月16日被查获，没有挣到钱。游戏室的机器都能正常使用，有时机器坏了其去修理。其到店里的时间不多，去时总有两三个在玩捕鱼机，流水一天大概1万多元，盈利大概1000元左右，有时也有亏损的情况。其到游戏机室有七八次碰到了王巍，王巍是去找张燕，在游戏机室左看右看，有时还查看账本。游戏机室被查获后，张燕打电话给其说了，其让他们赶紧找关系，把损失降到最低，第二天肖某2和宁某被放出来后，张燕提出一起吃顿饭散伙，王巍和张燕开车将宁某和肖某2接到樊城一个饭店里，其几人一起吃了一顿饭。证人周某1、张某1的证言。证实其二人将位于襄城区新安街52号一楼临街的几间房子于2017年初租给他人开按摩店，出租后没几天又转租给一个20多岁的女的开游戏机室。后来听游戏机室的“老林”（即宁某）说这个女的叫燕子，是老板，房子转租后装修了一番才开张，经营了大概有半个月左右时间。张某1还证实，2017年1月初的一天，两个男的到门面房看房，周某1打电话让其过去谈价格，其回到门面房，看到这两个男的在店内跟之前承租房屋的女老板谈转租的事，当时他们转着看了一下就离开了。过了几天，其接到一个陌生电话称要来租门面房，其到门面房看到一男一女，其中男的就是上次看房两个男子中没戴眼镜的人，女的其后来知道叫张燕，当天他们谈好每月租金3300元、押金3000元，张燕当场给其6300元现金，并签订了租赁合同。张燕租房后喊人把门面房内墙面刷上黄漆，门口还装了探头。其开始不知道他们租房干什么，后才知道是做游戏机室生意。跟张燕一起来租房的男子大概40岁左右，身高一米七左右，脸上看着像络腮胡子，本地口音。张某1辨认出到其出租房看房及办理租房手续的同行男子即上诉人王巍。15.上诉人王巍的供述。曾供述其喜欢养狗，在逛狗市时认识了卖狗的张燕，之后成为男女朋友。2017年春节过后，张燕在襄城替人照看一个游戏机室。当时她说在襄城一个店打工，想找一个男的负责看门，并说工资不高，但没说是看游戏机室，其问是否她开的店，她说是她朋友开的。其同意后给朋友肖某1打电话说了此事，也对肖某1说不知道什么店。过了两天，肖某1回话说找到了宁某，因宁某不熟悉襄阳本地情况，让其送宁某过去。其就开车把宁某送了过去，当时张燕给其说了地方，其到后才知道这个店是游戏机室，里面有几台赌博机，其把宁某交给了张燕。张燕把人安排好后，其就在门外对张燕说这是违法的，张燕说她只是负责给老板管理的，其问老板是谁，张燕当时说了个名字，现在其记不住了，张燕还说如果效益好就给她高工资，其他人只付工资，老板一个月来结一次账、发工资。这个游戏机室有三台赌博机，也就是捕鱼机，是几座的记不清了，其中两台是好的，一台是坏的，另外还有几台连线的赌博机。其去的时候大概是晚上七八时，当时还有肖某2在给张燕帮忙，此外的工作人员就是其带过去的宁某，当时这个店顾客也不多，只有两三人在玩。后来其又去过三五次，主要是找张燕帮忙卖狗，看到店里的人不多，就和宁某及肖某2聊会儿天，还规劝张燕不要再开这种游戏机室，张燕说如果有人不让开就不开了，但没有看到有未成年人在里面玩过。其在这个游戏机室玩过一次，因为只知道这种东西能赌博，张燕教其玩了一会儿，但没有兑分。游戏室被查处之后，张燕用了不同的新号码给其打过电话，还约其见过面，其劝她早点自首。后供述其离婚后和张燕一直有来往，后正式确定了男女朋友关系。其是通过张燕介绍认识的柳春光，平时没有交情往来。张燕对其说过游戏机室的赌博机都是从柳春光那里买来的旧机子，一共花了几千元。其从没有和张燕一起去广州买过捕鱼机。关于租房的情况，曾供述张燕和房东张某1签租房合同时其没有在场，也不知情。其手机上有和房东联系的情况也很正常，张燕时常借其手机打电话，她可能借电话给房东联系过，也不排除其找张燕时房东见到过其。后供认其之前是去过这个地方，并供述张燕曾说想开个服装店，其表示支持，后她就带其找店面，其中包括游戏机室这个店面，她看到店面门口有出租的字样，就去跟房东谈，她们谈的时候其正好去旁边上厕所，等其出来她们已经谈好了，其不知道张燕当时是否签了协议，张燕说她要和房东讲一下价，后其和张燕就走了，过了一段时间，张燕说她找到工作了，但没想到她是在游戏机室打工。后供述当时张燕进房子找人谈，让其不要参与她的事情，其就去了公厕，当时也没看到柳春光。辩解其不是老板，没有和张燕、柳春光商量过经营这个游戏机室的事，没有参与游戏机室运营，和宁某、肖某2没有经济往来，没有给他俩发过工资，不知道宁某在游戏机室睡觉的床是谁安排的，也没跟肖某2谈过待遇问题，没有到店里补过日常运营资金。但有一次其到游戏机室找张燕，张燕向其借套现金，向其手机转账，其再把身上的现金给她。又供称有一次其在游戏机室找张燕，游戏机室几个顾客玩纸牌，他们当时身上没有现金了，正好其身上有现金，他们就找其套现，通过手机转账给其，其把身上的现金给他们打牌，张燕那天也找其套现。关于肖某2及宁某被卧龙派出所释放当晚的事情，曾供述其没有到去接过他俩，但接到过宁某的电话，二人在电话里发生了争吵。之后又供述当晚张燕喊其开车一起去襄城区，并说一起在游戏机室上班的两个人被抓了，游戏机室也搞不成了，去接他们出来一起吃个饭，其二人一起到接到宁某、肖某2，之后去樊城区吃饭，吃饭时还有张燕的一个朋友，也没有谈什么，张燕说了句“这个行业搞不成了，大家缘分一场，一起吃个饭”。16.上诉人张燕的供述。供述其和王巍是2014年左右在狗市认识的，大概2016年年底，其认识了柳春光，王巍通过其介绍也认识了柳春光。其因为没有事做，就想开个游戏机室赚钱，因为之前听柳春光说他有修理游戏机的技术，其就在樊城区上约柳春光见面，提出合伙开游戏机室，由其出面在襄城找门面、交房租和看店经营，他出游戏机和技术，投资和收益均摊，他同意了。然后其在襄城鼓楼后面菜场道子里找到一个门面，出了6000元和房东签了租房合同，装修后就开设了一家游戏机室，到被查获时只开了不到一个月时间。其租房子签约时只是让王巍开车送其过去，是其一个人签的合同，当时其和王巍在谈男女朋友阶段，但其没有对王巍说开游戏机室的事情，只是说想找个门面开服装店，王巍也很支持。签合同时柳春光也没有来，但之前他来看过房子。签合同后其花了5000多元买了一台柜式空调，花了2000多元安装了监控探头，店内留了5000元备用金，其和柳春光各承担一半，室内粉墙装修是柳春光找人做的，不知道他花了多少钱。柳春光按之前商量的提供技术以及一台五座连线机、三台捕鱼机，每台捕鱼机八个把位，除了靠里面房间的一台捕鱼机的一个把位是坏的，其他都是完好可以使用的，柳春光说这些机器价值1万多元，和其出资花费差不多。机器都是柳春光拉的，其当时不在场，不清楚什么时候拉进来的，其没有买过捕鱼机。柳春光平时不管经营，其在游戏机室碰到他就一两次。肖某2是柳春光介绍来上班的，和其按天轮流值班。游戏室刚开时，其对王巍说自己和人合伙开的服装店还差一个晚上看店做饭的，让他帮忙找个人来，他通过肖某1找来了宁某，房子里面本来就有床，宁某吃住都在店里，负责看大门和做饭，其和肖某2忙不过来时也帮忙上分。王巍没有参与游戏机室的经营，他是在公安查获的前几天来找其时才知道其开的是游戏机室，还劝其不要在这里上班。王巍到游戏机室只有两三次，就是给其送药，说会儿话就走了，他没有给宁某、肖某2发过工资。工资都是柳春光给其的，发工资时王巍在其身边，其把钱给王巍，王巍转手给宁某、肖某2。游戏室每天9时许开门，关门没有固定时间，如果有玩家玩就搞通宵营业，没有玩家玩就24时左右关门，但没有未成年人来玩过。游戏机室一天流水账目大概1万多元，好的时候一天盈利一二百元，有时还亏损一二百元，经营了大概半个月时间，总体是亏损的。游戏机室被查获当天其没上班，就没被抓，赶紧给柳春光打电话说了此事，次日肖某2、宁某从公安机关出来后，肖某2和其联系了，其就借了王巍的车到凤凰温泉路口接到他俩，又开车去樊城一个餐馆和柳春光约到一起吃饭，吃饭时问了警察查获的情况，饭后各自回去了，吃饭时只有其四个人，王巍没有去。公安机关出示的现场账目照片应该是肖某2记录的当日账目流水，现场游戏机照片属实，查获收缴的5295元现金是放在游戏室的周转资金，由其和肖某2换班时交接保管好，主要用于保证游戏室平时正常收支平衡及值班人员日常吃饭买菜开销。张燕辨认出其租赁房屋的房主即周某1，辨认出和其合伙开设赌场的人即柳春光。一审庭审过程中，根据原审被告人的辩护人的申请，本案侦查人员刘某、王某2以及相关电子游戏设施设备认定意见书认定人张某2、郑某出庭作证，相关证言如下：1.侦查人员刘某的当庭证言。证实2017年3月16日当晚将肖某2和宁某带至卧龙派出所，因需要先了解案情就开始进行交谈，获取了王巍是老板的信息，交谈之后开始做笔录，笔录中的“王某3”是根据口述所做，因为系临时加班，警员较少，询问时有相互交叉的现象。之后组织了辨认，当时是查的警务平台信息，逐个翻出的照片。注明“在逃”是因为当时没有到案，属于习惯性书写。肖某2只是工作人员，可以不进行行政处罚，宁某是望风的，所以进行了行政处罚，他俩在本案属于证人，可以不进行同步录音录像，只对犯罪嫌疑人有这样的要求。《电子游戏设施设备认定委托书》是其和王某2出具的。2.侦查人员王某2的当庭证言。证实案发当时认定王巍的身份是在对肖某2和宁某的询问过程中获知的，办案人员在人口信息库中也核查了，王巍的姓名可以在网上查到。《电子游戏设施设备认定委托书》是办案生成后同时送达，其不清楚治安大队公章的情况。3.认定人员郑某的当庭证言。证实案发当时其和张某2就在现场，其二人都是经过市局统一培训的，有目录，事后没有提出回避。其二人在现场查过，一看就知道游戏机有上分、退分功能，不用逐个试每台游戏机。应该是第二天上午拿到的书面委托书，案发当时已经很晚了，在口头上进行了委托，没有签委托事项确认书。签名是格式化的问题。4.认定人员张某2的当庭证言。证实治安大队出具的情况说明属实。其和当事人没有关系，不需要回避。委托书以载明的时间为准。认定意见书是省公安厅制作的格式文书，只要盖章就行了。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下：上诉人王巍及其辩护人、上诉人张燕提出在卷《电子游戏设施设备认定意见书》等证据不应当予以采信的上诉、辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）的规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为开设赌场行为；对于涉案赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定；对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地级市以上公安机关出具检验报告；司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定；必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。本案中，公安机关在查处张燕等人所开设的游戏机室当晚查获8人座捕鱼机3台共计24座、可连线老虎机5台，襄城区公安分局于当日出具《电子游戏设施设备认定意见书》认定上述游戏机均具有赌博功能，在该认定意见书认定人署名处有该单位民警张某2、郑某的打印名，并附襄城区公安分局电子游戏设施设备认定章，相关游戏设备于当晚被公安机关销毁。同时，证人林某1、李某1、王某1均能证实，涉案游戏室里的捕鱼机具有上分、退分功能，并在退分时按照分值以现金作为奖品。证人肖某2、宁某的证言及原审被告人柳春光、上诉人王巍、张燕的供述均印证了上述内容。以上描述符合《意见》中关于设置赌博机组织活动的规定，足以认定涉案游戏机系赌博机。上述赌博机被查获后，公安机关及时拍照、摄像，予以认定并出具相关意见认定书，符合法律规定。本案中公安机关出具的《电子游戏设施设备认定意见书》属于《中华人民共和国刑事诉讼法》中所规定的书证，相关认定人员虽未在该认定意见书上手书签名，但盖有公安机关专用认定章，且认定人员张某2、郑某出庭作证认定过程、肯定认定结论，涉案《电子游戏设施设备认定意见书》应作为证据予以采信。结合前述林某1、肖某2等人的证言以及柳春光、张燕等人的供述，足以认定被查获的游戏机为赌博机，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王巍及其辩护人、上诉人张燕及其辩护人提出在卷证据不足以认定王巍开设赌场的事实，一审认定事实错误的上诉、辩护意见。经查，1.（1）证人张某1证实，2017年1月初某天，两名男子到其所拥有的门面房看房，并与之前承租该门面房的女老板商谈转租事宜；几天后，前述两名男子中没戴眼镜的那一个（40岁左右，身高一米七左右，脸上看着像络腮胡子，本地口音）和张燕一同来到门面房承租房屋，当天谈好租赁价格后，张燕当场给付租金并签订了租房合同。张某1在随后的辨认中辨认出先来看房、后与张燕一同来租房的男子系上诉人王巍。原审被告人柳春光证实，在张燕邀约下，其与张燕、王巍一起看房子，一周后张燕与王巍前往该房子签订了租房合同并交纳了房租、房屋押金。张燕与王巍亦承认王巍先后两次前往拟租赁门面的事实。以上证据足以证实王巍与张燕一同租赁开设赌博游戏机室所用的门面房屋，且有载明王巍手机与房主张某1手机通话记录的手机通话记录清单予以印证。（2）证人肖某1、宁某均证实，王巍通过肖某1介绍，找到宁某去赌博游戏机室工作，王巍向肖某1介绍情况时以及肖某1向某官虎转述时均清晰指明工作内容是到游戏机室守夜、做饭，宁某遂与王巍联系，并由王巍送至游戏机室工作。以上事实亦得到了证人肖某2、原审被告人柳春光、上诉人王巍、张燕的证言和供述的印证，足以认定王巍明知张燕开设的是赌博游戏机室仍为该游戏机室找到宁某去工作。（3）证人宁某证实王巍两次给其发放工资共计现金1300元。证人肖某2证实其到店工作后是与王巍谈工资待遇，王巍向其发放工资，且在店里周转资金不足时王巍两次补充资金入账。虽然宁某、肖某2二人的证言不足以证实王巍两次给宁某发工资，或者与肖某2谈工作待遇、给肖某2发工资、给店面补充流动资金的事实，但足以证实王巍有权部分掌控及安排使用赌博游戏机室资金，一定程度上参与了资金运行。（4）多次来该赌博游戏机室赌博的林某2等人辨认出王巍，游戏机室工作人员肖某2、宁某在第一次证言中指认王巍是老板，柳春光亦认为其是与张燕、王巍合伙共同开设游戏机室，在后来的讯问中，上述证人虽无其他确切证据证实王巍为老板，柳春光虽也表示其是认为自己和王巍合伙没有明确证据，但在案证据足以证实王巍在赌博游戏机室的日常经营中具有一定影响力。综上，认定王巍参与开设赌博游戏机室的证据确实、充分。2.上诉人王巍、张燕虽一直否认王巍参与开设赌博游戏机室，辩称游戏机室老板只有张燕和柳春光，但二人此部分供述不足以采信。（1）王巍的供述前后供述不一。其先称自己在张燕租房时没有去，后改称陪同张燕去，在签订合同时去上厕所。（2）王巍、张燕的供述与柳春光的供述相矛盾。根据柳春光供述，柳系王巍介绍给张燕，但王巍不承认自己认识柳春光，张燕称王巍通过自己认识了柳春光。（3）王巍的供述不符合情理。根据王巍的供述，其先前不知道张燕是在开设赌博游戏机室，张燕对其说是在服装店给别的老板打工，其通话清单中与门面房房主的通话记录系张燕用其电话与房主联系的，其是在游戏机室被查获前几天才发现张燕开的是赌博游戏机室。结合王巍、张燕二人系男女朋友，联系交往密切，王巍与张燕一同考察承租门面房，帮游戏机室找员工，并多次在游戏机室出现被常某赌博的人员认识，证人肖某1、宁某证实王巍在找工作人员时明确说明是在游戏机室工作等事实，王巍关于其不知道张燕开设赌博游戏机室的辩解不能成立。王巍、张燕二人关系密切，二人关于王巍未参与开设赌场的供述与其他在案证据不符，且不合情理，故不应采信，结合全案证据，足以认定王巍开设赌场的事实。综上，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。张燕及其辩护人还提出对张燕量刑过重，张燕被指定监视居住期间未依法折抵的上诉、辩护意见。《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，张燕等人开设游戏机室，设置8人座捕鱼机3台共计24座、可连线老虎机5台供他人赌博，原审法院据此认定张燕犯开设赌场罪，并判处其有期徒刑一年三个月。原审法院对张燕判处的刑罚与其事实、情节、性质及对社会的危害程度相适应，并无不当。同时，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条的规定，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。张燕因涉嫌本案于2018年12月10日被抓获，同年12月11日至15日被指定居所监视居住，同年12月16日转为监视居住，2019年8月26日被逮捕。一审法院自判决执行之日起计算刑期，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，并将张燕被先行羁押的1日和被指定居所监视居住4日共折抵3日刑期予以抵扣，认定张燕的刑期自2019年8月26日起至2020年11月22日止，符合法律规定。故该上诉理由及辩护理由亦不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王巍、张燕与原审被告人柳春光共同开设赌博游戏机室，设置多台赌博机组织赌博活动，三人的行为构成开设赌场罪，均系主犯。王巍系国家工作人员，参与利用赌博机开设赌场犯罪，依法应从重处罚。柳春光到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林璟萱审判员  杨建新审判员  张银洁二〇二〇年五月七日书记员  董相廷