广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初3308号原告：潘秀珍，女，1985年12月30日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：孙槐玉，广东高义律师事务所律师。被告：广东宏图纯乳供应链有限公司，住所地广州市黄埔区九龙镇均和大道27号201房，统一社会信用代码91440101MA59F44L4L。法定代表人：陈松辉，总经理。委托诉讼代理人：施洁浩，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，广东国智律师事务所实习律师。原告潘秀珍与被告广东宏图纯乳供应链有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘秀珍及其委托诉讼代理人孙槐玉、被告委托诉讼代理人施洁浩、张瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。在法庭调查阶段，原告变更诉讼请求为：1.判令原告与被告之间的劳动关系于2019年12月9日解除；2.判令被告向原告支付经济补偿金14081.49元；3.判令被告向原告支付拖欠的工资699.87元；4.判令被告向原告支付代通知金4693.83元；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年6月，原告入职被告处，担任促销巡场一职。在职期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未依法为原告缴纳社保。双方约定原告工资构成为基本工资3000元＋交通补贴500元＋绩效工资，工资在次月月底发放，每天工作时间为9时至18时，中间休息一个小时。2019年11月，被告开始拖欠原告工资。12月9日，被告以微信方式通知原告，公司要为原告调岗，如不服从公司安排即按原告离职处理。为此，原告同意解除双方之间的劳动关系，但被告至今未向原告支付拖欠的工资、经济补偿金和代通知金。2020年1月7日，原告提起劳动仲裁，但仲裁委员会不予受理。为维护原告的合法权益，遂诉如所请。被告辩称，1.我司不确认原告提出的劳动关系于2019年12月9日解除。我司及相关人员从未向原告发出解除劳动关系的意思表示，原告提交的聊天记录仅能证明我司促销人员对原告有调岗的意思，但该促销人员并不能代表我司。原告主动提出解除劳动关系，故劳动关系解除的时间应以原告提请仲裁的时间为准；2.我司行使用工自主权对原告进行调岗是符合法律规定的，我司为了生产经营的需要，调整原告的工作岗位，并未降低原告的工资待遇和改变原告的工作性质，且调岗也是基于市区之间，故我司对原告调岗不具有侮辱性和惩罚性。而调岗也是因原告工作出错，导致我司经营损失。另，根据原告在庭审中的陈述，原告本来负责越秀、海珠、番禺三个卖场，后我司人员让原告只负责番禺卖场，即从某种意义上讲，也不构成调岗。因此，我司无需向原告支付经济补偿金；3.原告的工资构成为基本工资2200元＋加班补贴＋绩效工资，原告的工资需要结合其促销牛奶产品的数量和工作表现核算。原告以往的工资为4145.29元/月，我司已将2019年11月份工资4145.29元、12月份工资1143.52元支付给原告，原告的工资已结清，我司无需向原告支付拖欠工资；4.原告请求我司支付代通知金，缺乏事实与法律依据，应予以驳回。经审理查明：2017年6月，原告入职被告处，担任促销巡场员，双方未签订书面劳动合同。2019年12月9日，被告职员陈俊良（原告主张系其部门主管，被告主张系其高级促销人员）以微信方式通知原告调岗，其表示原告可选择到番禺广场办入职，做驻店导购，如不服从公司安排，按原告离职处理。13日，陈俊良以微信方式向原告发送《关于部分系统跟进执行人调动通知》，该通知内容显示原告调岗驻店永旺番禺广场，关于永旺高德、农林下路店、海港城管理松懈，负责不强，高德缺货，海港、农林二店大量退货，造成公司损失，免去原告永旺三店负责管理。被告提交了若干微信聊天记录截图及退货单，拟证明对原告进行调岗的经过和缘由。根据退货单显示，在2019年10月、11月份，在海港城店、高德置地广场店、农林下路店有部分牛奶产品退货。供应商一栏，有原告签名确认。原告质证确认退货单的真实性，但不认可证据的关联性，其主张所在岗位每月有5%的退货率，超过就扣工资200元，故发生产品退货并非调岗的合法理由。由于原告不同意被告作出的调岗安排，自2019年12月9日起，原告不再上班。对于不接受调岗的原因，原告述称系因其平时没有晚班，调岗后需要上晚班，工作性质也不一样，其原是理货员，调岗后是促销员。原告确认调岗并未降低其薪酬待遇。原告主张其2018年6月以后的工资构成为基本工资3000元＋交通补贴500元＋绩效工资，没有加班工资。被告主张原告的工资构成为基本工资2200元＋加班补贴＋绩效工资。为此，原告提交了2019年2、5、6、7月份的工资条予以佐证，工资条显示原告的职务为促销巡场，工资构成中不包含加班补贴，实发工资为应发工资扣除社保费用。被告质证不予确认工资条的三性，并认为根据原告提交的钉钉打卡记录可见，原告原岗位也要上晚班。该打卡记录显示原告在越秀海港城店、农林下路店、海珠客村店、天河高德置地店的部分考勤情况，其中有原告在12月3日21:00、12月9日19:20的考勤记录。原告主张其在职期间应发月平均工资为4693.83元，被告拖欠其2019年11月工资4693.83元及12月工资1294.85元；原告确认在起诉后，被告已支付11月工资4145.29元及12月工资1143.52元，尚欠工资699.87元。被告提交了一份银行流水及工资支付凭证，拟证明原告在职期间的月平均工资为4145.29元，该银行流水的月工资发放金额与原告提交的工资条对应月份的实发工资金额一致。另，被告为原告缴纳社保至2019年11月。2020年1月7日，原告向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（被申请人为被告）。1月19日，该仲裁委以原告无证据证明双方存在劳动关系为由，决定不予受理原告的仲裁申请。以上事实，有原被告提交的上述证据予以佐证，并已经质证。本院认为，原告在被告处工作期间为2017年6月至2019年12月9日，在此期间被告一直未与原告签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第三款的规定，应视为被告与原告已订立无固定期限劳动合同。在劳动合同关系存续期间，原被告应当依法行使劳动权利和履行劳动义务。本案纠纷系因原告不接受被告的调岗决定而引发。对于被告高级管理人员陈俊良向原告发出“调整原告岗位，如不服从则当作离职处理”的决定，是否对被告具有法律效力，本院评析如下：首先，被告作为用人单位，应当制定并向全体员工公示包括各级管理人员职责权限在内的规章制度；由于被告未能向本院提交陈俊良职权范围的证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，其应承担举证不能的法律后果，据此，本院采信原告的主张，认定陈俊良是在其职权范围内向原告发出上述决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定，该决定对被告具有法律效力。其次，被告应当知道原告自2019年12月9日起已不再上班，假如被告不认可陈俊良向原告发出的上述决定，完全可以撤销该决定并通知原告继续上班。由此可知，被告以默认的态度认可了陈俊良向原告发出的决定。综上理由，本院认定，陈俊良向原告发出的决定，对被告具有法律效力；原告根据被告的决定选择了离职，故此，双方的劳动合同关系于2019年12月9日解除。关于原告主张的经济补偿金、拖欠工资及代通知金等诉求，本院逐项分析如下：一、经济补偿金。被告根据原告的工作表现对原告作出调岗安排，是行使企业自主用工权的表现。被告对原告调岗并未降低原告的薪酬待遇，且调岗范围在广州市区范围内，工作地点变动对原告影响不大。原告述称不接受调岗的原因系其以前不需上晚班，调岗后需要上晚班，工作性质由理货员变更为促销员。但是，从原告提交的打卡记录可见，原告以前也有上晚班的考勤记录，而且，原告也未能明确理货员岗位与促销员岗位在工作内容上的实质差别。因此，本院认为，被告对原告进行调岗，不具有侮辱性和惩罚性，属于合法合理的用工行为。但是，在被告向原告发出“如不服从调岗则当作离职处理”的决定时，原告选择了与被告解除劳动关系，对此，原告并无过错，此可视为原被告协商一致解除劳动关系。依照《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项及第四十七条的规定，被告应当向原告支付3个月工资的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定及《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项的规定，原告的应得工资不包括被告为其缴纳的各项社会保险费。故，根据原告的银行流水明细，本院核定原告离职前的月均工资为4186元[（2019年1月4119.46元＋2019年2月5115.88元＋2019年3月4119.46元＋2019年4月4519.46元＋2019年5月3849.46元＋2019年6月3800.76元＋2019年7月4098.11元＋2019年8月3937.64元＋2019年9月4125.51元＋2019年10月4173.77元）÷10个月]。据此，本院支持原告的经济补偿金为12558元（4186元/月×3个月）。二、工资差额。本院已认定原告离职前的月均工资为4186元，故，原告2019年11月工资应为4186元，12月工资应为1154.76元（4186元÷21.75天×6天）。由于被告已支付原告2019年11月工资4145.29元、12月工资1143.52元，故被告还应向原告支付工资差额51.95元[（4186元－4145.29元）＋（1154.76元－1143.52元）]。三、代通知金。本院已认定原被告属于协商一致解除劳动关系，本案不符合《劳动合同法》第四十条规定的用人单位单方解除劳动关系的情形以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定的代通知金支付条件，故原告诉请被告支付代通知金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定，判决如下：一、确认原告潘秀珍与被告广东宏图纯乳供应链有限公司之间的劳动关系于2019年12月9日解除；二、被告广东宏图纯乳供应链有限公司应当在本判决发生法律效力之日起三日内向原告潘秀珍支付经济补偿金12558元；三、被告广东宏图纯乳供应链有限公司应当在本判决发生法律效力之日起三日内向原告潘秀珍支付工资差额51.95元；四、驳回原告潘秀珍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告潘秀珍与被告广东宏图纯乳供应链有限公司各负担5元（原被告应当在本判决生效后三日内分别向本院缴纳案件受理费5元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  温江涛二〇二〇年五月十八日法官助理汤杰华书记员韩燕梅