新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新32民初28号 原告（反诉被告）:和田市七运房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市塔乃依北路114号。 法定代表人：李明虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏继磊，新疆仕诚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：和田建国建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市阿恰勒东路1号3楼。 法定代表人：叶婷婷，该公司经理。 委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。 原告（反诉被告）和田市七运房地产开发有限公司（以下简称七运房地产公司）因与被告（反诉原告）和田建国建设工程有限公司（以下简称建国建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月14日作出（2018）新32民初1号民事判决书。七运房地产开发有限公司不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，该院经审理于2019年6月24日作出（2019）新民终242号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2019年12月16日立案受理后，建国建设公司变更反诉请求，答辩期满后，依法适用普通程序于2020年4月20日公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）七运房地产开发有限公司的法定代表人李明虎及其委托诉讼代理人魏继磊，被告（反诉原告）建国建设公司的委托诉讼代理人张培荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）七运房地产开发有限公司起诉请求：1.被告建国建设公司返还工程款16,312,673.45元；2.被告建国建设公司交付竣工图和技术档案资料；3.被告建国建设公司支付逾期交工违约金6,000,000元。事实与理由：2011年6月3日七运房地产开发有限公司与建国建设公司签订了《建设工程施工合同》，合同采用固定价形式，合同价款35,903,600元，该合同在和田地区建设招标投标管理办公室进行了备案。合同的履行过程中，截止2013年9月2日，七运房地产开发有限公司已向建国建设公司支付工程款累计41,500,000元，因在施工中发生设计变更、经济签证等，经工程造价公司结算审核，核减工程造价款计10,716,273.45元。经折算，七运房地产开发有限公司已超付工程款16,312,673.45元（41,500,000元-35,903,600元-10,716,273.45元）。 2012年11月21日七运房地产开发有限公司与建国建设公司签订了《协议》，明确建国建设公司须于2013年6月30日前将涉案工程竣工交验并交付，否则每延时一天，承担工程总价款1%的违约金，但直到2013年9月20日，建国建设公司才将涉案工程房屋钥匙交付物业。另外，2012年11月21日双方签订的《协议》中关于劳保统筹和文明施工费的约定和2011年6月3日双方签订的《建设工程施工合同》中约定的一致，证明双方实际履行的是2011年6月3日的施工备案合同。 另据双方签订并备案的《建设工程施工合同》专用条款32条的约定，建国建设公司在竣工验收前15天内向七运房地产开发有限公司提供竣工图及技术档案资料一份。但至今建国建设公司仍未履行该项交付义务，致使七运房地产开发有限公司无法办理涉案工程竣工备案登记及涉案商品房产权证书等。综上，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）建国建设公司辩称，七运房地产开发有限公司提出的诉讼请求均不能成立。首先，七运房地产开发有限公司适用2011年6月3日的《建设工程施工合同》起诉违背事实，该合同已经被双方2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》明确作废，双方在履行和结算时均是按照2011年6月6日签订的合同；其次，七运房地产开发有限公司主张违约金依据的协议中明确约定七运房地产开发有限公司支付工程款的数额和时间，但该公司均未按照约定的数额和时间履行给付工程款义务，真正违约的是七运房地产开发有限公司；再次，对于交付竣工图和技术档案资料，七运房地产开发有限公司付清工程款后，建国建设公司可以履行该项义务。 被告（反诉原告）建国建设公司反诉请求：1.七运房地产开发有限公司支付拖欠工程款10,596,362元及延期付款期间的违约金1,785,000元；2.七运房地产开发有限公司支付拖欠的佣金、劳保统筹、文明施工费5,000,000元，支付违约金1,000,000元。事实与理由：1.根据第一次一审期间经人民法院委托的中和中基工程管理有限公司作出的中和中基鉴字（2018）10-30号《中南海花园小区（原兴和小区）4#楼工程造价鉴定意见书》鉴定结论为，反诉原告完成施工的工程总造价为50,096,362元，但反诉被告至今所付工程款为39,500,000元，尚欠10,596,362元。2.依照双方2012年11月21日签订的《协议》，反诉被告若不能按照《协议》约定金额和时间支付工程款，则每延期一天，须按照应付款的1%向反诉原告支付违约金。因反诉被告未按期付款，故须向反诉原告支付违约金1,785,000元。3.根据双方2012年11月21日签订的《协议》第10条约定，反诉被告应当在2013年10月底前，将2011年12月5日叶建国与李明虎签订的《协调意见书》中所约定的6,000,000元佣金中（2013年初已付1,000,000元）的5,000,000元支付给反诉原告，否则，每延期一个月罚款1,000,000元，但反诉被告至今未按期支付。 原告（反诉被告）七运房地产开发有限公司辩称，不同意建国建设公司的反诉请求。理由如下：1.七运房地产开发有限公司不存在拖欠工程款的事实，根据双方在建设局招标备案的2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》约定工程造价为固定价，总价款35,903,600元。且实际施工过程中还因经济签证和设计变更减少了工程量。七运房地产开发有限公司实际支付工程款为41,500,000元，远远超过应付的工程款，因此，不存在拖欠工程款的事实，其主张延期违约金没有事实和法律依据。2.双方作为工程的发包方和承包方只存在支付工程款的法律关系，不存在佣金的法律关系，如建国建设公司主张佣金，其应当举证证明双方存在居间的法律关系且建国建设公司完成居间的义务的相关证据，否则无权在工程款之外另行主张佣金。新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2019）新32民再11号民事裁定书也已经查明双方2012年11月21日签订的《协议》是对涉案工程付款进度、验收期限及违约责任的约定，与本案工程款系同一事实。因此，建国建设公司无权主张佣金。至于劳保统筹和文明施工费，答辩人认为劳保统筹由施工方支付，最后在工程款中折抵，但建国建设公司应当提供其缴纳劳保统筹的相关证据，且七运房地产开发有限公司超付的工程款足以折抵劳保统筹，不存在另行支付问题。关于文明施工费，建国建设公司应当证明其取得建委发放的文明施工的证明后，依法向七运房地产开发有限公司主张，且超付的工程款也足以覆盖其金额。因此，其违约金的主张也没有事实和法律依据。综上，建国建设公司的反诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。 七运房地产开发有限公司为支持其诉讼请求及答辩意见提供以下证据： 第一组证据： 1.双方于2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》；拟证明涉案工程价款为固定价35,903,600元。 2.2011年6月6日《自行招标或者委托招标备案表》、《工程招标方式备案表》、2011年6月7日《施工通知书》、2011年7月7日《工程建设施工合同备案表1》；拟证明涉案工程进行了招投标；七运房地产开发有限公司向建国建设公司发送了施工通知书；建国建设公司在2011年7月7日的《工程建设施工合同备案表1》上进行了盖章确认；双方就2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》进行了备案。 3.双方于2012年11月21日签订的《协议》；拟证明双方约定涉案工程交付时间是2013年6月30日前。 4.2011年7月7日工程进度表、工程付款清单明细；拟证明工程进度款按照2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》约定履行的，双方实际履行的是2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》，实际支付工程款41,500,000元。 建国建设公司质证：1.对2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》的真实性无异议，关联性与有效性不予认可，双方于2011年6月6日已另行签订《建设工程施工合同》，并明确2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》予以作废。该合同不是七运房地产开发有限公司所称的招投标备案合同，涉案工程未经过法定招投标程序。 2.对自行招标或者委托招标备案表，三性均不认可，没有代理机构的章子只有签字，时间是2011年6月6日，是在签订第二份合同的时间发生的；对《工程建设施工合同备案表1》真实性认可，有效性不认可，备案时间是2011年7月7日，在这之前双方签订了两份《建设工程施工合同》，且2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》中已经明确约定双方2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》作废，这个备案实际上是原告单方实施的，虽然加盖公章，但是内容是原告填写的，备案违背双方意思表示；对施工通知书三性均不认可，不是中标通知书，施工通知书早于工程建设合同备案表，程序上是紊乱的；对于工程进度表真实性认可，证明事项不认可，与本案没有关联性； 3.对2012年11月21日《协议》的三性均认可，证明事项不认可。在反诉中有涉及，该协议第10条，实际履行人涉及的是叶建国和李明虎，是法院指定并案，实际上与本案没有关联性。 4.对付款明细表中已付工程款认可是39,500,000元，对其中2013年2月6日付的佣金1,000,000元及2011年4月28日（对应付款明细表中的2011年5月5日）付给叶建国的1,000,000元不认可，与本案没有关联性。 第二组证据：涉案工程设计变更单、工程联络单及中和中基工程管理有限公司关于“中南海花园小区（原兴和小区）4#楼经济签证和设计变更部分造价鉴定意见书”；拟证明建国建设公司施工过程中因设计变更实际造价减少10,716,273.45元。 建国建设公司质证：工程设计变更部分造价鉴定意见书真实性、客观性没有意义，关联性有异议，作为主张认定工程价款的证明目的不予认可；该工程在实际施工过程中及设计变更单中，图纸不是简单变更作出了结构性的改动，这个变更发生后没有减少施工工程量而是增加工程量，设计变更造价鉴定意见与本案没有关联性。 第三组证据：2012年11月21日双方签订的《协议》、已付工程款清单及会计凭证；拟证明原告已经支付工程款41,500,000元，超付工程款16,312,673.45元。 建国建设公司质证：协议与付款明细前边已经质证过，对支付给叶建国的2,000,000元不认可，实际收到工程款39,500,000元。 第四组证据：2012年11月21日的协议、物业公司出具的证明；拟证明被告违约，交工时间比约定的时间晚80日。 建国建设公司质证：该组证据三性认可，证明事项不认可；协议第8条，第9条交付前提七运房地产开发有限公司按照第2条至第7条约定付款，违约的是七运房地产开发有限公司，建国建设公司没有按期交工是因七运房地产开发有限公司没有按期付款。 第五组证据：本院（2019）新32民再11号民事裁定书；拟证明本案中的佣金应当归并本案工程款审理。 建国建设公司质证：真实性没有异议，证明的问题不认可，该裁定建议将该笔费用并入本案一并审理，并非并工程款审理。 本院认证认为，对第一组证据中的证据1真实性建国建设公司认可，予以确认，因涉案建设工程未经合法招投标程序，双方签订的《建设工程施工合同》无效，且双方先后签订两份《建设工程施工合同》，故对该合同与本案的关联性不予确认；证据2因涉案工程未经合法招投标程序，故对该小组证据的三性均不予确认；证据3《协议》建国建设公司对三性均认可，予以确认；证据4真实性予以确认，建国建设公司对其中三笔付款合计2,000,000元，认为是支付给叶建国的与本案没有关联性，结合证据，其中2011年11月5日的两笔付款各500,000元，有叶建国亲笔书写的借条，并注明用于前期开发费用，而叶建国作为建国建设公司法定代表人叶婷婷的父亲，且在涉案工程中代表建国建设公司与七运房地产开发有限公司之间签署过协议，在本案中又未提供收到该1,000,000元与本案工程款无关的证据，应认定为支付的工程款；对于2013年2月6日的1,000,000元，与双方2012年11月21日签订《协议》第3条“2013年春节前另付佣金、劳保统筹、文明施工费等1,000,000元”相互印证，可以证明是支付给叶建国的佣金，故对该1,000,000元系支付工程款的主张不予以确认。 对第二组证据的真实性、合法性予以确认，因双方签订的《建设工程施工合同》无效，本院在第一次一审期间经当事人申请，本院委托鉴定机构对涉案工程实际造价进行鉴定，对该证据与本案的关联性不予确认。 对第三组、第四组、第五组证据的三性均予确认。 建国建设公司为支持其反诉请求提供以下证据： 1.双方于2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》；拟证明工程价款暂定46,673,900元，同时约定如果发生设计变更后如何计价，补充条款55页第10条明确约定双方2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》作废。 七运房地产开发有限公司质证：对2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》真实性认可，关联性及证明的问题不认可。根据七运房地产开发有限公司出示的《建设工程施工合同》以及招标办的备案表，可以证明双方2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》是备案合同，应当作为本案定案依据；该合同第26条工程款的约定与七运房地产开发有限公司实际支付进度款不符，不是双方实际履行的合同，该合同第47条第5、6项的约定，与2012年11月21日签订的《协议》内容不符，因此该合同不是本案实际履行的合同。 2.2011年11月21日及2012年3月22日皮山县建设局和和田地区公安局工程项目部向建国建设公司发出的中标通知书复印件两份；拟证明对比七运房地产开发有限公司提交的施工通知书，涉案工程未经过公开招投标。 七运房地产开发有限公司质证：三性均不认可，涉案工程是自行招标，是通过了招投标的，自行招标是发施工通知书，但是内容与中标通知书内容一样的，所以施工通知书才是2011年6月7日。 3.2011年6月7日施工通知书复印件一份；拟证明与七运房地产开发有限公司提交的施工通知书工程名称一致，但建筑规模及工程造价均不一致。 七运房地产开发有限公司质证：三性均不认可，证据是复印件，看不清公章，不清楚来源。 4.中和中基工程管理有限公司作出的涉案工程造价鉴定意见书；拟证明七运房地产开发有限公司提交的设计变更与本案实际施工没有关联性，原图纸及变更后的图纸发生的是结构性的变化，地下室超市变车库，变更后户型发生变化，面积发生变化。多出来的部分实际是新旧图纸变更的对比，七运房地产开发有限公司提供的资料与建国建设公司提供鉴定的资料是一致的，建国建设公司鉴定的工程造价是实际完成的工程部分，价格认定是原告提供的图纸和合同建设的要求，工程造价与设计变更没有关系。 七运房地产开发有限公司质证：三性均不认可，根据法律规定，固定价款的合同不能做造价鉴定，2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》明确约定是固定价款，施工方应承担价格变动的风险。 5.2011年12月5日甲方叶建国与乙方李明虎签订的《协调意见书》；拟证明5000000佣金的来源。 七运房地产开发有限公司质证：真实性认可，关联性与证明问题不认可。1.协调书是在当时李明虎违背真实意思表示下形成的，是在工期紧张、对方以停工作为要挟的情况下签订的；2.该协调意见书的主体与本案的主体不一致，本案是建国建设公司与七运房地产开发有限公司，协调意见书的主体是个人；3.事实上双方不存在佣金的问题，只存在结算工程款的法律关系，2012年11月21日双方签订的协议也证明了事实上佣金就是包含在本案的工程款之内；4.（2019）新32民再11号裁定书已经予以确认，不存在佣金的问题，应当按照工程款结算的事实。 6.2012年11月21日双方签订的《协议》；拟证明由于七运房地产开发有限公司没有履行协议，经双方协调把6,000,000元佣金与工款约定在一个协议，在该协议第10条中予以明确。劳保统筹、文明施工费应当由七运房地产开发有限公司承担，但是在协调中叶建国作出让步，包含在6,000,000元佣金中。 七运房地产开发有限公司质证：真实性认可，证明事项不认可，其他与对协调意见书的质证意见一致。 7.本院（2019）新32民再11号民事裁定书；拟证明佣金发生的事实经过，及如何归并本案审理的事实。 七运房地产开发有限公司质证：真实性认可，证明问题不认可。1.裁定书事实部分没有对此说明，之前的判决书都被撤销，认定的事实不能作为本案定案依据；2.佣金应该归工程款一并处理。 8.2015年8月24日新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询意见书；拟证明该造价咨询意见书是七运房地产开发有限公司委托该公司作出的竣工结算报告，实际的审价及内容是按照2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》作出的，双方实际履行是的2011年6月6日的合同。建国建设公司没有盖章是认为核减的太多了，不予认可。 七运房地产开发有限公司质证：三性均不认可，没有双方的签字盖章，建国建设公司未提供交接单证明是七运房地产开发有限公司送达的。 9.2012年11月5日七运房地产开发有限公司发的通知一份；拟证明通知内容与双方2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》一致，双方实际履行的是该合同。 七运房地产开发有限公司质证：真实性认可，关联性及证明的问题不认可。双方实际履行的是2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》。 10.七运房地产开发有限公司2011年10月9日提交的工程款进度款通知书；拟证明实际履行的是2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》。 七运房地产开发有限公司质证：没有原件，不予质证。 本院认证认为，对证据1七运房地产开发有限公司认可真实性，对真实性予以确认。因涉案工程未经招投标，该合同无效，但因为是双方最后签订的《建设工程施工合同》亦与其他证据相互印证能证明是实际履行的合同，故对关联性予以确认。 对证据2.3因系复印件，七运房地产开发有限公司不认可，且与本案无关联，对三性均不予确认。 对证据4是本院根据当事人申请，委托鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定依据双方2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》结合变更后的图纸，更符合客观实际，对三性均予确认。 对证据5七运房地产开发有限公司对真实性认可，对真实性予以确认；该5,000,000元佣金是根据本院已经生效的（2019）新32民再11号裁定并入本案审理，对合法性及与本案关联性均予确认。 对证据6七运房地产开发有限公司对真实性认可，且七运房地产开发有限公司亦出示该证据，故对三性均予确认。 对证据7因系本院已经生效的法律文书，且七运房地产开发有限公司亦出示该证据，故对三性均予确认。 对证据8新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2015年8月24日出具的工程造价咨询意见书，七运房地产开发有限公司对三性不认可，建国建设公司未提供证据证明该证据的来源，故对三性不予确认。 对证据9七运房地产开发有限公司于2012年10月5日发的通知；七运房地产开发有限公司对真实性认可，因该证据是原件加盖七运房地产开发有限公司印章，与双方2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》相互印证，故对三性均予确认。 对证据10未提供原件，七运房地产开发有限公司不认可，对三性均不予确认。 经审理查明，2011年6月3日七运房地产开发有限公司与建国建设公司签订了《建设工程施工合同》，由建国建设公司承建七运房地产开发有限公司开发的“中南海花园小区（原兴和小区）4号楼”的施工，合同采用固定价的形式，合同价款为35,903,600元。2011年6月6日七运房地产开发有限公司与建国建设公司又签订了《建设工程施工合同》，仍由建国建设公司承建七运房地产开发有限公司开发的“中南海花园小区（原兴和小区）4号楼”，合同价款46,673,900元（暂定价）；该合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付中第23.2项约定本合同价款采用固定价格方式确定。第23.3项双方约定合同价款的其他调整因素：“1.因设计变更或者增加施工图以外的项目，根据当地定额站现行结算办法，按二类工程取费，下浮10%后在原定价格基础上做相应调整。图纸会审内容不作调整。2.钢材调差：以和田地区六月份信息价为依据，如实际进场价格超出±5%范围以外，则对超出部分价差按当期工程量进行调整，只计取税金”。第26项工程款（进度款）支付的方式和时间：“正负（地下室封顶）后，按所完成工程量支付完成价款比的70%；8层封顶后，按所完成工程量支付完成价款比的70%；17层封顶后，按所完成工程量支付完成价款比的70%；主体结构全部认证合格后，付至合同价款的65%；装修期间外墙脚手架拆除后付合同价款的10%；竣工验收合格交钥匙后，付合同价款的5%；双方决算审定后付至合同价款的95%；剩余5%保修金在工程保修期满后，一次性付清”。第九条竣工验收与结算“竣工验收合格交付后，按建筑面积以1,300元/平方米固定单价结算。对设计变更或增加施工图以外的项目，根据当地额定站现行结算办法，换二类工程取费，下浮10%后在原固定价格基础上做相应调整；材料调整差部分，只计取税金。上述最终按审计部门审定数为准。”该条第32.1项承包人提供竣工图纸的约定：“工程竣工前15日内发包人提供完整的工程竣工验收资料（含技术档案等）二份”。第十一条其他第47项补充条款第10项“本合同签订时间以前（即2011年6月3日）订立的《建设工程施工合同》作废，以本合同为准。”该合同还对双方的违约责任进行了约定。 2011年7月7日七运房地产开发有限公司将双方2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》在和田地区建设招标投标管理办公室进行了备案。 2012年11月5日七运房地产开发有限公司向建国建设公司发出通知载明“请贵公司按照甲乙双方签订的《建设工程施工合同》第35.1项和35.2项‘包人承诺，无论何种原因，承包人保证不擅自停工，不聚众滋事，按期完工；无条件提交完整工程竣工验收资料二份，不以任何理由进行抗辩’的明确约定，请贵公司抓紧落实、按期交工，否则贵公司须承担因工期延误而造成的所有损失”。该条款约定是双方2012年6月6日签订的《建设工程施工合同》中的约定。 2012年11月21日双方签订《协议》，该协议第1条至第7条约定七运房地产开发有限公司按约定6个时间节点支付工程进度款；第8条约定七运房地产开发有限公司不按1至7条约定的时间节点支付工程款，每天支付乙方应付款的1%的违约金，工期顺延，超过一周有权停工；第9条约定建国建设公司须于2013年6月30日前将涉案工程竣工交验并交付，否则每延时一天，承担工程总价1％的违约金；第10条约定“剩余佣金、劳保统筹、文明施工费等500万元（其中包含劳保统筹、文明施工费130万元），在2013年10月底付清，每延一个月罚款100万元”。（5,000,000元是基于叶建国与李明虎2011年12月5日签订《协调意见书》，另查明部分详述） 2013年9月20日建国建设公司将涉案工程房屋钥匙交付物业。截止目前七运房地产开发有限公司已向建国建设公司支付工程款合计40,500,000元。 2018年1月七运房地产开发有限公司以超付工程款为由诉至本院，建国建设公司以拖欠工程款为由提出反诉。在本院第一次一审期间经当事人申请，本院委托中和中基工程管理有限公司对涉案工程造价及经济签证和设计变更部分进行鉴定。该公司于2018年11月10日分别出具涉案工程造价鉴定意见书，鉴定结论为涉案工程造价为50,096,362元；涉案工程经济签证和设计变更部分造价鉴定意见书，鉴定结论为涉案工程经济签证和设计变更部分造价为-10,716,237.45元。 另查明，叶建国原为新疆玉洲房地产开发有限责任公司董事长，李明虎分别为扬州众恒房地产开发有限公司、七运房地产开发有限公司董事长，双方共同参与中南海花园小区（原兴和小区）4#楼事宜并产生纠纷。叶建国诉至新疆维吾尔自治区和田市人民法院，经协调双方于2011年12月5日达成协调意见书，李明虎向叶建国支付佣金6,000,000元，叶建国在一周内撤诉。协议签订后叶建国申请撤诉，该院作出（2012）和市民二初字第9号民事裁定书，准许撤诉。2013年2月6日李明虎支付1,000,000元佣金后，未按照协议履行。2015年叶建国、建国建设公司以索要剩余5,000,000元佣金为由将李明虎、七运房地产开发有限公司诉至新疆维吾尔自治区和田市人民法院，该院经审理作出（2015）和市民一初字第670号民事判决，七运房地产开发有限公司不服，上诉至本院，本院经审理作出（2018）新32民终88号民事判决，七运房地产开发有限公司仍然不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院于2019年6月26日作出（2019）新民申504号民事裁定，指令本院再审。本院经再审参考高院指令再审函意见于2019年11月28日作出（2019）新32民再11号民事裁定书，认为该5,000,000元佣金中包含的劳保统筹和文明施工费属于建设工程施工合同纠纷，应并入本案一并审理，裁定驳回叶建国和建国建设公司的起诉。 本案的争议焦点：一是双方签订的两份建设工程施工合同应以哪一份作为本案定案依据；二是涉案工程价款如何认定；三是七运房地产开发有限公司已付工程款如何认定；四是建国建设公司主张佣金、劳保统筹和文明施工费是否应由七运房地产开发有限公司负担以及金额；五是双方在合同履行过程中是否存在违约及违约责任认定；六是建国建设公司是否应向七运房地产开发有限公司交付施工图和技术档案资料。 本院认为，（一）对于双方签订的两份建设工程施工合同应以哪一份作为本案定案依据。本案中，七运房地产开发有限公司向建国建设公司发出施工通知书之前，双方先后于2011年6月3日和2011年6月6日签订两份《建设工程施工合同》。依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招投标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”及第二款“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的规定，结合当时有效的国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（该规定已于2018年废止）第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用房；（六）其他公用事业项目”的规定，涉案工程属于必须进行招投标的工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的”规定，上述两份《建设工程施工合同》均属无效。又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”及第二款“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，本案应参照双方当事人2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》结算。故对七运房地产开发有限公司 请求以双方2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》为定案依据的主张，不予支持。 （二）对于涉案工程价款应如何认定的问题。涉案工程已经竣工验收并交付使用，原则上应参照双方2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》进行结算，但该合同中关于工程价款的约定，第一部分协议部分约定合同价款46,673,900元（暂定价）；该合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付中第23.2项约定本合同价款采用固定价格方式确定。第23.3项双方约定合同价款的其他调整因素：“1.因设计变更或者增加施工图以外的项目，根据当地定额站现行结算办法，按二类工程取费，下浮10%后在原定价格基础上做相应调整。图纸会审内容不作调整。2.钢材调差：以和田地区六月份信息价为依据，如实际进场价格超出±5%范围以外，则对超出部分价差按当期工程量进行调整，只计取税金”。第九条竣工验收与结算“竣工验收合格交付后，按建筑面积以1,300元/平方米固定单价结算。对设计变更或增加施工图以外的项目，根据当地额定站现行结算办法，换二类工程取费，下浮10%后在原固定价格基础上做相应调整；材料调整差部分，只计取税金。上述最终按审计部门审定数为准。”该合同关于工程价款约定不明，约定专业性较强，且双方约定最终以审计部门审定数为准。而在本院第一次一审期间双方对此争议交大无法达成一致意见，经建国建设公司申请，七运房地产开发有限公司同意，本院委托中和中基工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论涉案工程造价为50,096,362元。对该鉴定报告，首先，鉴定机构是双方同意本院摇号选定并在法院组织下进行的鉴定，鉴定报告出具后鉴定人也出庭接受了当事人的质询，故鉴定程序并无不当。其次，从鉴定依据来看，除依据《司法鉴定程序通则（暂行）》等鉴定行业规定；工程量：依据双方2011年6月6日签订《建设工程施工合同》中的相关约定，结合施工图和设计变更图CDA及经济签证等资料的内容；单价和费用：依据和田地区额定站实行的结算办法，即单价采用全统建筑工程预算定额和田地区单位估价表（1998）、全统安装工程预算定额乌鲁木齐地区单位估价表（2004），因双方提供合同内容不一致，依据工程造价计价要求按照工程类别进行计价，费率按一类工程；主要材料调整：依据合同采用政府信息价。该鉴定意见依据双方2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》并结合施工图和设计变更图CDA及经济签证等资料，更符合客观实际，故可以作为本案定案依据。鉴定结论涉案工程造价为50,096,362元。七运房地产开发有限公司已经支付工程款40,500,000元，七运房地产开发有限公司主张设计变更和经济签证-10,716,273.45元应在工程造价中予以扣减。对此，因涉案工程造价鉴定中已经结合施工图和设计变更图CDA及经济签证等资料的内容，再扣减属重复扣减计算，故对七运房地产开发有限公司该项主张，不予支持。 （三）对于七运房地产开发有限公司已付工程款如何认定。七运房地产开发有限公司主张已付工程款为41,500,000元，建国建设公司认可收到工程款为39,500,000元。不认可2011年5月5日转入叶新账户的两笔各500,000元，及2013年2月6日支付的1,000,000元，合计2,000,000元，认为是支付给叶建国的佣金与本案无关。结合七运房地产开发有限公司提供的该三笔付款的凭证显示，2011年5月5日转给叶新的两笔各500,000元，有叶建国亲笔书写的借条，并注明用于前期开发费用，而叶建国作为建国建设公司法定代表人叶婷婷的父亲，且在涉案工程中代表建国建设公司与七运房地产开发有限公司之间签署过协议，在本案中又未提供收到该1,000,000元与本案工程款无关的证据，应认定为支付的工程款；2013年2月6日的1,000,000元，与双方2012年11月21日签订《协议》第3条“2013年春节前另付佣金、劳保统筹、文明施工费等1,000,000元”相互印证，可以证明是支付给叶建国的佣金，建国建设公司对此1,000,000元已经在已收取的佣金中扣减，七运房地产开发有限公司并未提供证据证明另付佣金1,000,000元，故对该1,000,000元系支付工程款不予支持。综上，七运房地产开发有限公司已付款工程款40,500,000元，涉案工程总造价50,096,362元，尚欠工程款9,596,362元。故对七运房地产开发有限公司主张返还超付工程款16,312,673.45元的请求，不予支持。 （四）对于建国建设公司主张佣金、劳保统筹和文明施工费是否应由七运房地产开发有限公司负担以及金额。建国建设公司主张佣金、劳保统筹和文明施工费5,000,000元及未按期支付的违约金1,000,000元。并提交叶建国与李明虎2011年12月5日签订的《协调意见书》及双方当事人于2012年11月21日签订的《协议》。七运房地产开发有限公司认为《协调意见书》是在胁迫下签订，但截至目前该公司并未行使撤销权及受胁迫的证据，而2012年11月21日《协议》七运房地产开发有限公司也作为证据提交，足以证明该协议是双方真实意思表示，且协议内容不违反法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，双方应当按照协议约定全面履行各自的义务，故对建国建设公司主张七运房地产开发有限公司支付佣金、劳保统筹和文明施工费5,000,000元的请求，予以支持。对七运房地产开发有限公司辩称该5,000,000元佣金与本案诉争主体不同，因该5,000,000元佣金是本院已经生效裁判恩叔参考高院发回重审内部函并入本案一并设立，故七运房地产开发有限公司该项辩称不予采纳。对建国建设公司要求七运房地产开发有限公司给付未按期支付该5,000,000元的违约金1,000,000元，因该协议还约定双方对工程款及竣工交付工程的时间，而双方在该《协议》履行过程中均存在违约，故对建国建设公司该项主张，不予支持。 （五）对于双方的违约责任应如何认定的问题。依据双方均认可并提供的双方于2012年11月21日签订的《协议》约定，建国建设公司未按照约定交工构成违约；七运房地产开发有限公司亦未按照该约定履行付款义务，同样构成违约。双方在合同履行过程中均存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，对于双方各自向对方主张的违约赔偿，均不予支持。 （六）对于建国建设公司应否向七运房地产开发有限公司交付竣工图及技术档案资料。依照双方2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》第32.1项承包人提供竣工图纸的约定：“工程竣工前15日内发包人提供完整的工程竣工验收资料（含技术档案等）二份”。现涉案工程已经竣工并交付使用，建国建设公司作为承包人，应向七运房地产开发有限公司交付竣工验收图及技术档案资料。 综上，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二款的规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）和田市七运房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向被告（反诉原告）和田建国建设工程有限公司支付工程款9596362元； 二、原告（反诉被告）和田市七运房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向被告（反诉原告）和田建国建设工程有限公司支付佣金、劳保统筹和文明施工费5000000元； 三、被告（反诉原告）和田建国建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内向原告（反诉被告）和田市七运房地产开发有限公司交付涉案工程竣工图及技术档案资料； 四、驳回原告（反诉被告）和田市七运房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）和田建国建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费本诉145100.97元，由和田市七运房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费103300.24元，由和田市七运房地产开发有限公司负担74220.24元，由和田建国建设工程有限公司负担29080元；鉴定费300000元，由和田市七运房地产开发有限公司负担50000元，由和田建国建设工程有限公司负担250000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长 王   庆   波 审 判 员 热依汗古力吐尔洪 人民陪审员 王   安   惠 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员 马   家   丽