北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初1883号原告：北京东升永顺炸鸡食品有限公司，住所地北京市通州区新华西街58号院5号楼1层149、150。法定代表人：何东升，总经理。委托诉讼代理人：王云琦，北京市京银律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵晶晶，国家知识产权局审查员。原告北京东升永顺炸鸡食品有限公司（简称永顺炸鸡公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局于2019年12月17日做出的商评字[2019]第0000311907号关于第35745752号“永顺炸鸡”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭进行了审理，原告永顺炸鸡公司的委托诉讼代理人王云琦到庭参加了诉讼。被告国家知识产权局向本院递交了不出庭声明，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对永顺炸鸡公司的商标驳回复审申请而做出，该决定认定：第35745752号“永顺炸鸡”商标（简称申请商标）与第35407754号、第13657663号、第14240789号、第7636435号商标（简称引证商标三至六）、第1418610号商标（简称引证商标八）显著识别文字部分在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似标识。申请商标指定使用的全部复审服务与引证商标三至六、八核定使用的服务属于相同或类似服务，申请商标与引证商标三至六、八并存使用在上述服务上，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指的情形。永顺炸鸡公司提交的证据不足以证明申请商标具有与引证商标三至六、八相区分的显著性。永顺炸鸡公司主张的其他理由不能成为申请商标应当获准注册的当然理由。依照商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定，申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、原告放弃申请商标在第4306群组“烹饪设备出租”服务上的注册申请，仅保留在第4301群组服务项目上的申请，因此，申请商标与引证商标三、五之间不存在权利冲突。二、申请商标与引证商标四、六、八在文字构成、含义和呼叫等方面区别明显，未构成使用在类似服务上的近似商标。三、申请商标经过原告长期的使用和宣传，具有较高的市场知名度，能够与引证商标相区分。综上，请求撤销被诉决定，判决被告重新做出决定。被告辩称：其坚持被诉决定中的认定意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回原告永顺炸鸡公司的诉讼请求。本院经审理查明：申请商标系第35745752号“永顺炸鸡”商标，于2019年1月4日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第43类“烹饪设备出租；自助餐馆；餐厅；饭店；餐馆；自助餐厅；流动饮食供应；快餐馆；备办宴席；食物雕刻”服务上，现商标申请人为永顺炸鸡公司。引证商标三系第35407754号“永顺炸鸡”商标，于2018年12月19日向商标局提出注册申请，指定使用在第43类“照明设备出租”服务上，现商标申请人为案外人北京永顺炸鸡餐饮有限公司。引证商标四系第13657663号“永顺染坊”商标，于2013年12月3日向商标局提出注册申请，核定使用在第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；会议室出租；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；旅馆预订”服务上，商标权专用期限至2025年3月13日，现商标权人为案外人北京古北水镇旅游有限公司。引证商标五系第14240789号“永顺养鸡合作社及图”商标，于2014年3月25日向商标局提出注册申请，核定使用在第43类“烹饪设备出租”服务上，商标权专用期限至2025年6月27日，现商标权人为案外人合阳县永顺养鸡专业合作社。引证商标六系第7636435号“金永顺JINYONGSHUN”商标，于2009年8月21日向商标局提出注册申请，核定使用在第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）；餐馆；饭店；酒吧；茶馆；动物寄养；提供营地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；餐厅”服务上，商标权专用期限至2021年2月20日，现商标权人为案外人王哲。引证商标八系第1418610号“永顺园”商标，于1999年3月24日向商标局提出注册申请，核定使用在第42类“餐馆”服务上，商标权专用期限至2020年7月6日，商标权人为案外人昆明饮食服务有限公司。经审查，商标局做出商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请。永顺炸鸡公司不服，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。为支持其主张，永顺炸鸡公司向商标评审委员会提交了品牌宣传简介及使用证据复印件等证据。2019年12月17日，国家知识产权局做出被诉决定。本案诉讼过程中，永顺炸鸡公司还向本院提交了引证商标四撤销决定、证明、店面照片、报告材料等证据（复印件形式）。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有各商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定书、驳回商标注册申请复审申请书、永顺炸鸡公司向商标评审委员会及本院提交的相关证据及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种服务或者类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，原告在诉讼阶段放弃申请商标在“烹饪设备出租”上的注册申请，申请商标指定使用的“自助餐馆；餐厅；饭店；餐馆；自助餐厅；流动饮食供应；快餐馆；备办宴席；食物雕刻”服务与引证商标四核定使用的“住所（旅馆、供膳寄宿处）”等服务、引证商标六核定使用的“餐馆；饭店”等服务、引证商标八核定使用的“餐馆”服务在服务的目的、方式、对象、内容等方面均相近，构成同一种或类似服务；与引证商标三指定使用的“照明设备出租”服务、引证商标五核定使用的“烹饪设备出租”服务不构成同一种或类似服务。申请商标由中文“永顺炸鸡”构成。引证商标四由中文“永顺染坊”构成。引证商标六由中文“金永顺”及拼音“JINYONGSHUN”组成。引证商标八由中文“永顺园”构成。申请商标与引证商标四、六、八在文字构成、呼叫含义上有较大差别，尚可区分，综合考虑原告提交的部分使用证据，上述商标若共存于市场不会导致相关公众的混淆误认，未构成商标法第三十条所指情形。国家知识产权局结论错误，本院不予支持。永顺炸鸡公司的该项主张具有事实及法律依据，本院予以支持。综上所述，被诉决定结论错误，本院予以纠正。原告永顺炸鸡公司的诉讼请求及理由具有事实及法律依据，本院予以支持。但鉴于原告放弃了申请商标在“烹饪设备出租”上的注册申请，以及原告在诉讼阶段提交了部分新证据，本案诉讼费用由原告承担为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销国家知识产权局于2019年12月17日做出的商评字[2019]第0000311907号关于第35745752号“永顺炸鸡”商标驳回复审决定；二、国家知识产权局于本判决生效后就北京东升永顺炸鸡食品有限公司针对第35745752号“永顺炸鸡”商标驳回复审申请重新做出审查决定。案件受理费一百元，由原告北京东升永顺炸鸡食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 袁 伟人民陪审员 郝 萍人民陪审员 巩玟宏二〇二〇年五月十三日法官 助理 肖俊逸书 记 员 王 帅