江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民初280号原告：李章明,男,1948年10月28日生,汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：杨明阳，江苏彭城律师事务所律师。被告：徐州长城巨一置业有限公司,住所地江苏省丰县解放路东段中国电动车城。法定代表人：周翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪竹，江苏东彭律师事务所律师。委托诉讼代理人：茅伟，江苏东彭律师事务所律师。第三人：江苏广通建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县中市中路25-6号。法定代表人：田维衡，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘传刚，江苏智临律师事务所律师。原告李章明与被告徐州长城巨一置业有限公司（以下简称长城巨一公司）、第三人江苏广通建设工程有限公司（以下简称江苏广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告李章明及委托诉讼代理人杨明阳，被告长城巨一公司的委托诉讼代理人李雪竹到庭参加诉讼，第三人江苏广通公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李章明诉称：第三人江苏广通公司承建被告长城巨一公司位于丰县经济开发区中国北方电动车展销中心A1楼、商业B1楼的土建、安装工程，并于2009年6月8日与被告签订了《施工合同》。江苏广通公司按照合同约定履行了自己的建设义务，目前该工程已完工并通过竣工验收，但被告拖欠工程款未支付。江苏广通公司已将上述债权转让给原告，并向被告履行了通知义务。为维护原告权益，故提起诉讼，请求判令被告向原告支付拖欠的工程款7000000元，并支付逾期付款的利息，本案诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求为请求支付工程款3929909.03元，利息按照年利率18.25%计算，自2010年12月21日起计算至实际支付之日止。被告长城巨一公司辩称：1.被告认为应当依据司法鉴定的造价结果扣除被告方所购买的原材料及安装费用，并扣除代原告支付的税金及审计费用，减去双方认可的通过法院判决认定的原告已收取的数额作为最终的结算依据。2.关于利息问题，被告在工程完工后及时与实际施工人王开斌进行结算，并且双方共同委托丰县中阳工程造价咨询有限责任公司对该工程进行了审计造价认定。根据原审计造价数额，被告没有拖欠王开斌任何工程费用，不应当支付相关利息。综上，请求法庭根据查明的事实依法判决。第三人江苏广通公司对原告李章明的起诉无异议。经审理查明：2008年4月21日，李章明和江苏广通公司签订《企业内部承包协议书》，承包经营江苏广通公司徐州分公司，2011年2月12日双方解除徐州分公司承包合同。2009年6月8日，长城巨一公司与江苏广通公司徐州分公司签订《施工合同》一份，约定长城巨一公司将江苏丰县中国电动车城A1、B1号楼的土建、装修、水电安装工程发包给江苏广通公司徐州分公司，承包方式为包工包料，开工日期为2009年6月8日，工程价款暂定15988000元，合同价以甲方在开工后按本合同规定审定的预算价为准；工程合同价款的确定原则：1.执行江苏省徐州市近期规定采用的土建、水电安装和装修预算定额。2.人工费按徐州市建设主管部门公布的市场日工资标准。3.材料价按2009年4月份徐州市建设主管部门公布的《材料价格信息》，信息价未反映的材料价格按市场价由甲方核实签认。4.工程量按承包范围内的设计图纸计算。5.按江苏省二类工程的取费标准。6.按以上规定计算出来的税前总价下浮12%后，再加上税金，即是本工程的合同价；结算价款的确定原则：1.按实际完成的工程量计算（含设计变更在内）。2.钢材、木材、商品砼、水泥、中砂、碎石等主材价格按其相应施工期丰县建设主管部门公布的《材料信息价》之平均价。3.执行的定额、取费标准及下浮数按前款第2条规定。4.施工图以外的工程如需乙方施工，有图的按图计量，没有图的需经甲方按实计量签证，此部分的结算价款不下浮，其计价规则按照本合同第六条第2款执行；工程款支付：独立基础工程完工并经验收合格后十天内，支付合同价款的10%，每完成一层框架主体支付合同价款的10%，水电安装及装修大约完成一半时，支付合同价款的15%，整个项目完工前支付合同价款的15%，竣工结算完毕（竣工后三个月内完成后）后两个月内付至结算总价的95%。余下的5%待二年质保期满后30日内付清。该合同第二十一条约定：本合同为甲乙双方的实质性执行合同。根据报建需要签订的其他施工合同不作为实质性操作合同，如与本合同有矛盾之处，以本合同为准。后江苏广通公司进场施工。2009年6月8日，长城巨一公司向江苏广通公司付款30万元。因施工需要，江苏广通公司于2009年6月10日向丰县建管局缴纳各项费用225580元。2009年8月5日，长城巨一公司向江苏广通公司发出中标通知书（邀请招标），中标范围A1楼、商业B1号楼，合同价17224013元。2009年8月7日，长城巨一公司与江苏广通公司就上述工程又签订《建设工程施工合同》一份，约定开工日期2009年6月8日，竣工日期2010年1月7日，合同价款17224013元，该合同在丰县建设局备案。涉案工程已施工完毕，并交付使用。长城巨一公司委托丰县中阳工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行审计。2012年3月25日，长城巨一公司向江苏广通公司发出《关于中国电动车城一期工程结算确认的函》，主要内容为：中国电动车城A1、B1号楼工程最终结算价款经审计单位、我公司及贵公司技术人员确认为19278769元。请你单位2012年4月5日前，到我公司办理后续事宜，否则，我公司将认为贵公司认可该结算价款。2012年3月28日江苏广通公司向长城巨一公司《回复“关于中国电动车城一期工程结算函”》，认为项目部没有对该项目结算书签字或盖章确认，对审计结果不认可。2012年12月12日，江苏广通公司（甲方）与李章明（乙方）签订《债权转让协议》一份，约定“根据甲方与长城巨一公司之间的施工合同及其他相关资料，长城巨一公司仍拖欠甲方的建设工程款及逾期利息。现甲方将该债权转让给乙方，乙方同意受让债权。逾期利息由乙方另行向长城巨一公司主张”。2012年12月18日，江苏广通公司向长城巨一公司邮寄了“债权转让通知书”,内容:我公司承建贵公司中国北方电动车展销中心A1楼、商业B1楼的建设工程，根据我公司与贵公司之间的施工合同及其他相关材料，贵公司仍拖欠我公司的建设工程款及逾期利息，现根据我公司与李章明之间于2012年12月7日签订的《债权转让协议》，我公司已将上述合同项下的全部债权转让给李章明，在贵公司收到该通知书后，请向李章明支付合同项下的全部剩余工程款及逾期利息。后李章明诉至本院，本院于2015年7月2日作出（2014）徐民初字第300号民事裁定，裁定驳回李章明的起诉。原告李章明不服提出上诉，江苏省高级人民法院作出（2015）苏民终字第00439号民事裁定，撤销本院（2014）徐民初字第300号民事裁定，指令本院对本案进行审理。因李章明申请对工程造价进行司法鉴定，但未缴纳鉴定费用，导致鉴定程序终结，致使工程造价未能确定，本院于2017年4月5日作出(2016)苏03民初328号民事判决，判决驳回李章明诉讼请求。原告李章明不服提出上诉，江苏省高级人民法院作出(2017)苏民终1205号民事裁定，撤销本院(2016)苏03民初328号民事判决，发回本院重新审理，即为本案。重审过程中，经本院委托，徐州方正会计师事务所有限公司作出徐方鉴（2019）001号工程造价咨询报告书。鉴定结论为：徐州市丰县经济开发区北方电动车展销中心A1楼、商业B1楼土建、安装工程鉴定造价为2042.43万元。特殊事项说明中载明：依据施工合同约定，总价税前下浮12%；安装工程中桥架、配电箱、10mm²以上的电缆是否甲供、电缆及桥架是否为原告方安装等问题双方存在争议，鉴定金额中包含以上费用，合计主材金额为58.92万元，电缆及桥架安装金额为14.33万元。经组织质证，各方对于鉴定结论下浮前造价为2320.94万元、下浮后总造价为2042.43万元无异议，对扣除税金169732.97元无异议。但李章明认为工程造价不应下浮12%。长城巨一公司认为工程造价应当扣除安装工程的桥架、配电箱、10mm²以上电缆的材料费和电缆、桥架的安装费。关于安装工程材料费、安装费扣除的问题，原告质证认为“该部分电缆等材料实际为甲控乙供材料，被告举证的付款凭证中已经作为已付工程款进行扣减，不应再作为甲供材扣减”，江苏广通公司陈述“材料确实是被告提供的，但是施工是我公司施工的，材料费我公司已经在已付工程款中进行了结算”。在双方确认的已付款中，2010年5月19日172210元和2010年5月24日160405元备注电线款，2010年5月29日89845元和2010年6月7日533105元备注电器款。原告主张争议部分的造价已通过这几笔已付款进行了结算，被告则主张争议部分原告没有施工，不应予以计价，已付款与争议部分无关。被告就自己的主张提供如下证据：1.与江苏银龙电力电缆有限公司签订的《工矿产品购销合同电缆供货合同》、增值税普通发票、转账支票存根，与扬中市新电塑化有限公司签订的桥架《加工定作合同》、发票，证明电缆和桥架是被告提供。原告质证认为从电缆的规格上来看，应当是室外电缆，不在本案工程的施工范围内，这组证据也没有江苏广通公司任何人的签字确认。桥架合同不能证明与江苏广通公司的关联性，没有江苏广通公司签收材料佐证。丰县电动车城有很多栋楼在施工，不能证明用在涉案工程。电缆和桥架江苏广通公司已经付款购买，已付款中有95万多元。2.证人龚某,4到庭作证、龚某,4的收条、工程款支付证书等证明电缆、桥架、配电箱由龚某,4施工安装，配电箱由龚某,4提供，进场时桥架已基本完工。原告质证对证人证言不予认可。3.江苏南瑞银龙电缆有限公司出具的证明一份、邵长轩出具的证明一份、开工报告等后期施工资料，证明证据1的电缆和桥架都是用于涉案工程，当时后期工程尚未开工。原告质证对真实性不予确认，对证明目的不予认可。4.江苏广通公司报送丰县中阳工程造价咨询有限责任公司审计的《工程决算书》及丰县中阳工程造价咨询有限责任公司提供的竣工结算资料说明，证明广通公司报送结算的造价中就不含争议部分的电缆。原告质证对真实性、合法性不认可，认为没有江苏广通公司人员的签字，也无法证明被告的证明目的。5.丰县农村商业银行信用社营业部出具的进账单一份、建设银行丰县支行提供银行流水账单一份，证明2010年5月29日89845元和2010年6月7日533105元两笔已付款实际转入王开斌本人账户。原告质证与本案没有关联性。6.被告和徐州东方电缆厂的《电线采购合同》及转账支票，说明桥架内电线由被告提供。原告质证认为与本案没有关联性。江苏广通公司质证意见同李章明。本案审理期间，经组织勘查，现场从总配电箱至楼层配电箱铺设为电缆，电缆型号与被告提供的电缆购买规格、型号一致，但与图纸设计型号不一致；从楼层配电箱到各户内配电箱现场铺设为电线，图纸设计为电缆。关于已付款，李章明、江苏广通公司与长城巨一公司均认可已付工程款数额为19215323元。被告另主张代为支付审计费17万元、实际施工人王开斌借款20.4万元，原告不予认可，被告提供《工程造价咨询合同》及转账支票存根、王开斌的借款单予以证明，原告质证认为审计费是被告单方委托第三方审价产生的费用，该结果也没有作为认定工程款的依据，不应由施工单位承担；对借款的真实性不予认可，认为王开斌对账没有认可该笔借款，应当提供支付款项的凭证予以证明。经当事人确认，本案的争议焦点为:1.被告是否欠付原告工程款，欠付工程款金额如何计算。2.被告应否向原告支付欠付工程款利息及利息如何计算。本院认为，长城巨一公司与江苏广通公司2009年8月7日签订的《建设工程施工合同》虽系经过招投标签订的合同，但双方在2009年6月8日就已经签订《施工合同》，江苏广通公司实际进场施工的时间在2009年8月5日中标通知书（邀请招标）发出之前，本案存在明标暗定的情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，因此两份合同均应无效。《最高人民法院》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。长城巨一公司与江苏广通公司2009年6月8日签订的《施工合同》第二十一条约定该合同为甲乙双方的实质性执行合同，并约定根据报建需要签订的其他施工合同不作为实质性操作合同，如与6月8日签订的合同有矛盾之处，以6月8日签订的合同为准。各方当事人对参照该合同约定结算工程价款亦均无异议，故本案应当适用2009年6月8日的《施工合同》。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。江苏广通公司按照其与长城巨一公司签订的《施工合同》的约定将涉案工程施工完毕，并已交付使用，涉案工程款已具备支付条件。江苏广通公司将其对长城巨一公司享有的工程款债权转让与李章明，该转让行为不违反当事人约定，也不为法律所禁止，债权转让行为有效。江苏广通公司已就债权转让向长城巨一公司履行了通知义务，故该债权转让对长城巨一公司具有法律效力，李章明有权向长城巨一公司主张涉案工程款。一、关于欠付工程款金额如何确定的问题。涉案工程款经本院委托鉴定，徐州方正会计师事务所有限公司鉴定为2042.43万元（总价税前下浮12%），双方争议在于总价应否下浮12%，及安装工程的桥架、配电箱、10mm²以上电缆的材料费和电缆及桥架的安装费应否扣除。关于工程总价应否下浮12%的问题。原告认为，合同中约定的下浮12%是在图纸内的全部内容都交给第三人施工的前提下，但是在实际施工过程中，被告将图纸中的部分工程又进行了分包，合同已经发生了重大变更，因此不应当再进行下浮。对此，由于《施工合同》明确约定“按以上规定计算出来的税前总价下浮12%后，再加上税金，即是本工程的合同价”，而在施工过程中，无论施工内容是否发生变化，双方均未对合同价款的计价方式进行过变更，故原告以施工内容发生变更为由要求合同价款不下浮没有依据，本院不予支持。（二）关于安装工程的桥架、配电箱、10mm²以上电缆的材料费和电缆、桥架安装费应否扣除的问题。首先，根据江苏广通公司向丰县中阳工程造价咨询有限责任公司报送的《工程决算书》，该公司仅报送了户内配电箱的出线部分，说明江苏广通公司并未施工从总配电箱到楼层配电箱再到户内配电箱这部分工程的电缆（电线）安装工程。原告对《工程决算书》不予认可,但《工程决算书》上加盖了江苏广通公司徐州分公司的公章，该枚公章在原告提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录及工程竣工报告上也曾经使用，原告对《工程决算书》仅是简单否认，没有提供充分反驳证据，故而对该份证据，本院予以采信。其次，从总配电箱到楼层配电箱均铺设电缆，电缆型号与被告提供的电缆购买规格、型号一致。从楼层配电箱到各户内配电箱虽然图纸设计铺设电缆，但实际铺设电线，电线生产厂家与被告提供的购买厂家一致。被告提供的购销合同及相应的付款凭证能够证明被告支付了相应的货款，结合江苏广通公司未在《工程决算书》中报送相应造价的事实，被告主张鉴定报告中电缆的主材和安装费予以扣除有事实依据。第三，原告认可电缆、桥架、配电箱是被告提供，并主张其认可的已付款95万元中有部分款项即用于支付该部分材料款。但是，该四笔款项是通过王开斌借款方式支出，电线款、电器款只是借款用途，付款均是通过转账支票向王开斌实际支付，其中两笔还能查询到进入王开斌本人账户，并没有证据证明该四笔款项用于支付被告订购的电缆、桥架、配电箱。如果原告该主张属实，江苏广通公司不将该部分造价报送结算，又承认该部分借款为被告已付款，显然相互矛盾。第四，桥架安装费，根据龚某,4的陈述，其进场时桥架已经基本完工，故而桥架安装费应当计取为江苏广通公司工程款，双方对桥架安装费为4万元无异议，被告主张扣除1万元没有依据，不应支持。桥架主材费5.65万元，双方对金额均无异议，原告无证据证明其已予支付，而被告提供了相应的加工定作合同和付款凭证，故而亦应扣除。综上，鉴定金额中包含的电缆、桥架、配电箱主材费58.92万元，电缆及桥架安装费14.33万元，除桥架安装费4万元之外均应予以扣除。（三）关于审计费，江苏广通公司与被告签订的2009年6月8日《施工合同》并未约定施工方负担审计费，被告该主张无合同依据，本院不予支持。（四）关于王开斌借款，该笔借款被告仅提供了王开斌签字的借款单，并没有相应的付款凭证，而被告提供的其他王开斌的借款单均附有付款凭证，故而仅凭该借款单不足以证明王开斌实际领取了该笔款项，被告要求扣除，本院暂不予支持，被告可另行主张权利。综上，涉案工程造价应为19562067.03元（20424300元-589200-143300+40000-169732.97），被告已付工程款金额为19215323，被告还应支付346744.03元。二、关于被告应否支付欠付工程款利息及利息如何计算的问题。《施工合同》约定，竣工结算完毕（竣工后三个月内完成后）后两个月内付至结算总价的95%。余下的5%待二年质保期满后30日内付清。原告提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录证明竣工验收时间为2010年6月25日，被告质证对真实性无异议。按照合同约定，工程款应当在竣工验收完成后5个月内付至总价的95%，原告主张从2010年12月21日起计付利息不违反合同约定。其中质保金部分应当从2012年7月25日起计付利息。截止2010年12月21日，被告付款金额为16061130元，而95%的工程款为18583963.67元，被告应当对差额部分2522833.67元计付利息。根据被告付款明细，2010年12月21日之后，被告分别于2011年1月20日付款140万元、1月22日付款112万元，于2012年5月25日付款634193元，故而利息应分段计算。截止2012年7月25日，被告欠付金额为346744.03元，应当就此计付利息。关于利率，原告主张《施工合同》中约定，甲方不按时支付工程款，应按应付款的日息万分之五承担违约责任。但本案施工合同为无效合同，违约责任条款不应适用，且本案工程造价与被告曾经要求与江苏广通公司结算的工程造价相差不大，造成工程款迟延支付至今原告亦存在一定过错，结合被告在进度款支付过程中存在提前付款行为、被告最终欠付工程款系因账目争议的客观原因等因素，本院仅支持被告按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付逾期付款利息。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇到节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日之后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率给付利息。综上，原告部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第一款第（五）项、第六十条、第七十九条、第八十条，《最高人民法院》第十一条之规定，判决如下：一、被告徐州长城巨一置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告李章明工程款346744.03元。二、被告徐州长城巨一置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告李章明逾期付款利息：按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，以2522833.67元为本金，自2010年12月21日计算至2011年1月20日；以1122833.67元为本金，自2011年1月21日计算至2011年1月22日；以2833.67元为本金，自2011年1月23日计算至2012年5月25日；以346744.03元为本金，自2012年7月25日起计算至2019年8月19日。自2019年8月20日至实际支付之日止，以346744.03元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付。三、驳回原告李章明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38239元、保全费5000元，鉴定费100000元，合计143239元,由原告李章明负担84797元，被告徐州长城巨一置业有限公司负担58442元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年五月二十九日书记员  侯梦池