安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终670号 上诉人（原审被告）：国网安徽省电力有限公司，住所地安徽省合肥市包河区黄山路9号，统一社会信用代码9134000014894004XH。 法定代表人：陈安伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余家燕，安徽华汉众嬴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵李宾，该公司员工。 上诉人（原审被告）：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，住所地安徽省阜阳市人民东路150号，统一社会信用代码91341200719987512K（4-4）。 法定代表人：郑其义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:郭涛，男，1969年6月24日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：季鸿，安徽意扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管正平，安徽意扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国网安徽省电力有限公司临泉县供电公司，住所地安徽省临泉县前进东路北侧，统一社会信用代码91341221MA2MR0M16E（1-1）。 负责人：宋思扬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭凤勇，该公司员工。 上诉人国网安徽省电力有限公司（以下简称安徽电力公司）因与上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司（以下简称鸿顺公司），被上诉人郭涛、国网安徽省电力有限公司临泉县供电公司（以下简称安徽电力临泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽电力公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司不承担赔偿责任。事实与理由：1.安徽电力临泉公司虽系其公司设立的分公司，但该公司独立核算，具备独立承担民事责任的能力，且涉案工程是安徽电力临泉公司发包给鸿顺公司，与其公司无关，一审判决其公司承担责任显属错误；2.一审判决依据鉴定意见认定郭涛的停工损失显系不当，即便存在停工损失，也不应其公司或安徽电力临泉公司承担责任；3.一审判决将涉案回填土工程计入郭涛应得工程款缺乏依据；4.涉案工程未结算是鸿顺公司的原因造成，一审判决认定欠付工程款利息从鸿顺公司提交决算之日即2015年11月1日起计算显系不当。 郭涛辩称，安徽电力临泉公司是安徽电力公司的分公司，一审判决安徽电力公司承担责任正确，停工损失等是郭涛的实际损失，应予支持，安徽电力公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。 鸿顺公司辩称，安徽电力公司称涉案工程未结算是鸿顺公司的原因造成与事实不符。 安徽电力临泉公司辩称，同意安徽电力公司的上诉理由。 鸿顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭涛对其公司的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.其公司与郭涛之间不存在转包关系，郭涛不是涉案工程实际施工人，且一审判决在认定转包关系的同时，未扣除管理费、税金等费用显属错误；2.涉案工程尚未经过审计结算，一审判决认定自2015年11月1日起计算欠付工程款利息显系不当。 郭涛辩称，郭涛是涉案工程实际施工人，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 安徽电力公司辩称，涉案工程是发包给鸿顺公司，且合同明确约定不能转包和分包，一审判决认定郭涛是实际施工人依据不足，安徽电力临泉公司和鸿顺公司曾委托进行审计，因鸿顺公司不认可审计结果才导致通过法院委托进行司法鉴定。 安徽电力临泉公司辩称，同意安徽电力公司意见。 郭涛向一审法院起诉请求：判令安徽电力公司、安徽电力临泉公司、鸿顺公司支付工程款1395648.81元（2333648.81元减去938000元己收款)，工程停工期间损失168000元，共计1563648.81元及利息（利息按照银行年基础贷款利率4.9%从2015年11月1日开始计算到付清为止）。判决安徽电力公司、安徽电力临泉公司、鸿顺公司对清偿欠款负连带责任。 一审法院认定事实：2012年3月15日，安徽电力临泉公司与鸿顺公司签订《2011年临泉35千伏单桥变电站土建工程施工合同》，将35千伏单桥变电站土建工程发包给鸿顺公司，合同约定：工程开工日期2012年4月1日，竣工日期2012年8月10日；签约合同价为工程实际审计金额的85%结算（含税），工程决算以实际工程量审计为准。2012年3月26日，鸿顺公司与郭涛签订《工程项目承包合同》，将案涉工程转包给郭涛，合同约定：工程承包范围为施工图纸范围内全部内容；开工日期2012年4月1日，竣工日期2012年8月1日；合同价款均以审计价格的85%结算；公司按工程总造价的（含设计变更增加）的1.5%收取管理费；工程款必须转入鸿顺公司账户，不允许郭涛从工程发包人直接支取现金；合同经双方签字后生效。鸿顺公司在合同上加盖公司合同专用章，郭涛在合同上签字。合同签订后，郭涛以鸿顺公司施工项目部工作人员的身份直接参与施工。谭凤勇作为业主单位人员参与施工管理。涉案工程鸿顺公司申请于2012年5月23日开工，监理单位及建设管理单位同意。2013年12月，因涉案工程需回填土，安徽电力临泉公司与鸿顺公司签订《35千伏单桥输变电工程回填土施工合同书》，将征地位置范围围墙以内及进展道路回填土工程交给鸿顺公司施工，约定合同中标价款202268.23元，以实际工程竣工验收审计为准。郭涛作为鸿顺公司联系人在合同上签字。2015年6月份涉案工程竣工，2015年11月份投入使用。 2015年11月，郭涛代表鸿顺公司向谭凤勇报送《工程决算书》，总造价为2333648.81元。后业主单位与鸿顺公司共同委托安徽安建工程造价有限责任公司对涉案工程进行审计，因施工单位不同意审计结果，审计机构尚未出具正式审计报告。2015年11月6日，鸿顺公司向业主单位申请，因施工期间涉案工程土地纠纷，当地群众不让开工施工，从2012年12月3日至2013年11月5日停工期间的损失及停工人员工资共计168000元，要求予以处理，业主方负责人谭凤勇及监理方在工程联系单上签字后，该笔费用未予处理。2012年11月16日至2016年2月5日，业主单位分8次通过银行转账共计支付鸿顺公司单桥变电站工程进度款共计1242000元，郭涛均作为经手人签字确认。 2016年9月2日，因涉案单桥变电站工程基础设施需检修维护，安徽电力临泉公司与临泉县千秋建筑有限责任公司（以下简称千秋公司）签订《国网临泉供电公司35千伏单桥变基础设施维护合同（检修施工合同）》，安徽电力临泉公司将单桥变电站道路、围墙等基础设施维护工程发包给千秋公司，合同约定千秋公司项目负责人是郭涛；工程工期60天，实行总价承包，合同价206212.58元。郭涛作为千秋公司联系人在该合同上签字。该工程2016年9月2日开工，2016年10月25日竣工，工程竣工验收记录显示具体工程内容为：室外铺设荷兰砖、路牙石、站区外围墙、井泵房一座、外大门门垛、不锈钢大门、室外10千伏电缆沟、进站道路。该工程完工后，经审计工程价款为200478.21元，安徽电力临泉公司已按照98%支付千秋公司196468.65元。 本案审理过程中，一审法院委托安徽正诚项目管理有限公司对涉案单桥变电站土建工程项目造价及郭涛因发包人土地纠纷停工一年期间的损失数额进行鉴定，鉴定意见为：涉案单桥变电站土建工程造价为1374816.34元，让利15%后造价为1168593.89元；评估停工一年损失数额为136000元。郭涛支出鉴定费50000元。在鉴定机构现场勘查时，对实际施工内容争议较大，部分内容施工单位（郭涛）认为应含在鸿顺公司施工范围内，安徽电力临泉公司认为包含在千秋公司施工范围内，鉴定机构对争议部分进行测量计算，争议内容包含部分围墙、道路、电缆沟、路牙石、水泵房等零星工程，争议内容工程造价为292302.81元，让利15%后造价为248457.39元。另，主变基础鹅卵石为隐蔽工程，鉴定机构按图纸计算工程量为29.82t，施工方主张实际用量为60t,增加工程量为30.18t，增加造价25039.21元，让利15%后造价为21283.33元。 一审另查明：安徽电力临泉供电有限责任公司于2013年7月8日更名为安徽电力临泉公司。2015年11月20日，安徽电力公司与国网安徽临泉县供电有限责任公司签订《吸收合并协议》，双方实行吸收合并。2016年4月14日，国网安徽临泉县供电有限责任公司注销。2015年11月26日，安徽电力临泉公司成立，其性质系有限责任公司分公司。 一审法院认为，法律禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人。鸿顺公司承包涉案临泉单桥变电站土建工程后，又将该工程转包给无专业施工资质的郭涛。郭涛组织人员施工，其以鸿顺公司施工人员的身份与业主单位、监理单位等联系工程进度，并完成案涉工程，郭涛实际上系涉案工程的施工人。郭涛与鸿顺公司于2012年3月26日签订的《工程项目承包合同》因违法法律禁止性规定而无效。但涉案工程已竣工验收合格并投入使用，鸿顺公司应支付郭涛相应工程款。郭涛与鸿顺公司签订的《工程项目承包合同》约定工程款以审计价格85%结算，因涉案工程尚未出具正式审计报告，双方对工程造价有争议，经委托安徽正诚项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，单桥变电站土建工程造价为1374816.34元，让利15%后造价为1168593.89元，参照该标准计算工程价款。另外涉案工程回填土施工工程实际也由郭涛施工，工程价款为202268.23元。以上工程款合计1370862.12元。郭涛自认收到工程款938000元，则剩余工程款432862.12元鸿顺公司应支付给郭涛。安徽电力临泉公司已支付鸿顺公司工程款1242000元，其应在欠付工程款128862.12元的范围内对郭涛承担责任。郭涛要求支付欠付工程款的利息，不违反法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对于利息起算日期，因涉案工程已交付使用，郭涛代表鸿顺公司于2015年11月向谭凤勇报送《工程决算书》，郭涛要求从2015年11月1日起计算利息，予以支持。郭涛要求支付2012年12月3日至2013年12月5日因案涉工程土地纠纷群众阻止施工停工11个月的损失168000元，经鉴定机构鉴定，停工一年的损失为136000元，则11个月损失为124667元，该损失应由业主单位安徽电力临泉公司支付。安徽电力公司及安徽电力临泉公司辩称，郭涛不具备诉讼主体资格，与其两公司无合同关系，也不是涉案工程施工人，无权要求该两公司支付工程款。因鸿顺公司与共同签订合同将案涉工程转包给郭涛，郭涛以鸿顺公司人员身份参与施工，有郭涛代表鸿顺公司在工程联系单上的签字为证，业主单位人员谭凤勇并予以认可，足以证明郭涛系涉案工程实际施工人，故其有权起诉转包人及发包人要求支付工程款。安徽电力公司及安徽电力临泉公司辩称，2015年安徽电力公司对全资子公司进行吸收合并，所有的权利义务由现安徽电力临泉公司承继，共同起诉安徽电力公司主体资格错误。因新成立的安徽电力临泉公司系安徽电力公司的分公司，不具有独立法人资格，其民事责任应由安徽电力公司承担。故对于该项辩称理由不予采信。安徽电力公司及安徽电力临泉公司辩称，郭涛诉称涉案工程是2012年4月1日施工，后因土地征用问题发生争议，项目于2013年11月5日才处理完毕开始建设与客观事实不符，涉案工程由鸿顺公司具体施工，也不存在郭涛诉称的土地征用问题导致停工的损失。因郭涛系涉案工程实际施工人，其以鸿顺公司的名义向业主单位报送要求支付11个月停工损失的工程联系单，业主单位人员谭凤勇及监理单位人员在工程联系单上签字，其当时未对停工原因及停工时间表示异议，郭涛要求的损失168000元业主单位未予处理，在庭审中亦不认可，参照鉴定机构鉴定停工损失数额计算11个月停工损失为124667元。安徽电力公司及安徽电力临泉公司辩称，涉案工程经审计金额为1177687.19元，按照合同约定，以审计结果的85%结算，涉案工程合同价为1001034.11元，加上回填土工程款202268.23元，合计1203302.34元，截至2016年2月5日，安徽电力临泉公司已经支付鸿顺公司12420000元，不拖欠工程款，不应当承担本案的责任。因施工单位对审计结果不认可，审计单位并未出具正式审计报告，无法采信该审计数额。因双方对工程造价有争议，一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，参照鉴定意见对涉案工程价款进行计算。安徽电力临泉公司已支付工程款计1242000元，仍欠付工程款128862.12元，安徽电力公司作为原发包人权利义务的承继者，应在欠付工程的范围内承担责任。鸿顺公司辩称，本案违反一事不再理原则。因郭涛曾起诉索要工程款，后撤诉，双方实体权利义务并未经过诉讼确认，郭涛再次起诉不违反法律规定，故对于该辩称理由不予采信。鸿顺公司在庭审中不认可郭涛收到938000元工程款，认为系双方其他经济往来款项，但未提交相关证据证明，不予采信。在本案鉴定过程中，郭涛对涉案工程部分围墙、道路、电缆沟、路牙石、水泵房等零星工程有争议，认为应包含在鸿顺公司承包工程施工范围内，安徽电力临泉公司认为该争议工程包含在千秋公司施工范围内，并提交与千秋公司签订的《检修施工合同》及付款凭证等证据材料。因安徽电力临泉公司与千秋公司签订的《检修施工合同》内容同样由郭涛负责施工，郭涛分别先后以鸿顺公司、千秋公司的名义参与涉案工程施工，其提出的争议部分内容无法与《检修施工合同》内容区分开来，但鉴定机构出具的鉴定意见系综合施工合同、图纸、工程签证单等内容出具的专业性意见，未将争议内容计入涉案土建合同范围，对鉴定意见予以采信。安徽电力临泉公司与千秋公司的工程款项已结算支付完毕，对于共同要求将争议部分计入本案工程款数额的诉讼请求不予支持。郭涛在鉴定过程中，提出的主变基础鹅卵石增加工程量，只是其单方陈述，无证据证明，同时采信鉴定机构专业性意见，对郭涛要求该工程增加造价不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付郭涛工程款432862.12元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年11月1日起计算至款项清偿完毕之日止），国网安徽省电力有限公司在欠付阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司工程款128862.12元的范围内对郭涛承担责任；二、国网安徽省电力有限公司于判决生效之日起十日内支付郭涛停工损失124667元；三、驳回郭涛的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9436元，鉴定费50000元，由郭涛负担38244元，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担11555元，国网安徽省电力有限公司负担9637元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郭涛所举其与鸿顺公司签订的涉案《工程项目承包合同》、工程开工报审表、报验申请表、工程进度款报审表等相互印证，能够证明鸿顺公司承包涉案工程后，又与郭涛签订合同，将该工程转包给郭涛，以及郭涛是涉案工程实际施工人的事实，鸿顺公司对此虽有异议，但一、二审期间，其公司均未提交足以推翻的相反证据，同时，鸿顺公司亦未提交充分证据证明其公司在涉案工程施工过程中履行了相应的管理义务，以及其公司关于税费的事实主张，故一审判决未扣除管理费、税金等并无不当。鸿顺公司称其公司与郭涛之间不存在转包关系，郭涛不是涉案工程实际施工人，且一审判决在认定转包关系的同时，未扣除管理费、税金等费用显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。郭涛所举有发包人及监理单位人员签字的工程联系单明确记载因土地使用权问题停工，对于因此造成的停工损失，一审法院参照鉴定意见，判决由发包单位承担赔偿责任亦无不妥。安徽电力公司称一审判决依据鉴定意见认定郭涛的停工损失显系不当，即便存在停工损失，也不应由其公司或安徽电力临泉公司承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。因涉案《回填土施工合同》由郭涛作为鸿顺公司联系人签字，故一审法院综合郭涛是涉案工程实际施工人等事实，将该部分工程款计入郭涛应得总工程款数额亦属正确，安徽电力公司称一审判决将涉案回填土工程计入郭涛应得工程款缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。安徽电力临泉公司是安徽电力公司设立的分公司，一审判决判决安徽电力公司在本案中承担相应民事责任符合上述法律规定。故安徽电力公司称安徽电力临泉公司虽系其公司设立的分公司，但该公司独立核算，具备独立承担民事责任的能力，且涉案工程是安徽电力临泉公司发包给鸿顺公司，与其公司无关，一审判决其公司承担责任显属错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对于付款时间没有约定或者约定不明的，工程实际交付或提交竣工结算文件之日等视为应付款时间。本案中，一审法院在查明涉案工程于2015年11月已经竣工并投入使用，郭涛亦代表鸿顺公司报送工程决算书的基础上，认定本案欠付工程款利息自2015年11月1日起开始计算并无不当。故对于安徽电力公司及鸿顺公司称一审判决认定欠付工程款利息从鸿顺公司提交决算之日即2015年11月1日起计算显系不当的上诉理由，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18750元，由阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担9375元，国网安徽省电力有限公司负担9375元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年五月二十二日 法官助理张婷玉 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。