湖南省宁乡市人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0124刑初107号公诉机关湖南省宁乡市人民检察院。被告人徐响新，男，1969年7月13日出生于广东省博罗县，汉族，初中文化，务农，住广东省惠州市博罗县。2000年2月26日因犯非法拘禁罪被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑二年六个月，犯抢劫罪被判处有期徒刑五年六个月，合并有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年，于2005年7月30日减刑释放。2018年7月11日因涉嫌诈骗罪被宁乡市公安局刑事拘留，2018年8月16日经宁乡市公安局决定对其取保候审。2019年8月6日由宁乡市人民检察院决定继续取保候审。2020年3月17日经本院决定继续对其取保候审。2020年5月6日经本院决定逮捕，次日由宁乡市公安局执行。现羁押于宁乡市看守所。辩护人陈果平，湖南泓锐律师事务所律师。湖南省宁乡市人民检察院以宁检公诉刑诉［2020］44号起诉书指控被告人徐响新犯诈骗罪，于2020年3月12日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，在审理过程中发现不宜适用简易程序，本院依法转换普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁乡市人民检察院指派检察员黄江、书记员宋胡丹出庭支持公诉。被告人徐响新及其辩护人陈果平到庭参加了诉讼。现已审理终结。湖南省宁乡市人民检察院指控：2017年4月，被告人徐响新和李某、徐某2、徐某1、徐某3（以上四人均另案处理）等人商量以假冒投资的形式骗取政府工作人员到广东省惠州市，然后以牌局的形式实施诈骗。2017年6月7日至7月24日止，由李某假扮“恒泰国际集团股份有限公司”经理“蔡立威”，来宁乡市谎称要在老粮仓镇租一千多亩地种植葡萄，建红酒加工基地，并于2017年7月17日，以考察的名义将被害人谢某1等人骗至广东省惠州市。7月18日上午，由李某以与被告人徐响新假扮的“恒泰国际集团股份有限公司”董事长“张建恒”单独见面邀请被害人谢某1至惠州市，进行商谈一番后，后被告人徐响新与李某以及徐某2假扮的“澳门的何锦云”、徐某1假扮的“王总”邀请被害人谢某1进行“大家乐”赌博活动，通过换牌控制发牌顺序的形式，最后由徐某2假扮的“何锦云”赢得被害人谢某132.8万元，后逼迫谢某1转账支付。当日下午，被告人徐响新分得78000余元。2019年7月11日，被告人徐响新被抓获归案。被告人徐响新的家属于2018年8月7日赔偿了被害人谢某130000元，取得了被害人谢某1的谅解。为证明上述事实，公诉机关列举了以下证据：证人李某、徐某1、徐某2、徐某3、钟某、谢某2的证言，被害人谢某1的陈述，中海酒店明细账单，农业银行交易明细清单，世纪华园大酒店住宿登记表，名片复印件，火车票，监控视频截图，视听资料及提取笔录，辨认笔录，刑事判决书及释放证明，协议书，谅解书，收条，户籍证明，到案经过，被告人徐响新的供述和辩解。该院认为，被告人徐响新伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其具有以下量刑情节：被告人徐响新在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐响新系有前科；被告人徐响新赔偿了被害人经济损失，取得了被害人的谅解。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请求依法判处。被告人徐响新辩称：他在该案中没有起主要作用，在赌博过程中他没有出老千，没有预先商议，人员也不是他安排的。他的行为不是诈骗而是赌博。辩护人的辩护意见是：被告人徐响新涉嫌诈骗罪一案事实不清，证据不足，不应以诈骗定罪处罚。一、被告人徐响新在其供述中否认其存在实施诈骗犯罪的行为。二、现有证据仅能证明其他几名同案有诱骗被害人参赌的行为，而没有充分证据证明被告人徐响新及其他几名同案在与被害人赌博时实施作了弊，有出千行为。三、证明被告人主观上存在诈骗的犯罪故意的证据不足。四、导致本案被害人财物转移的直接原因和根本原因，不是被告人在赌博开始前的欺骗行为，而是赌博行为。五、最高人民法院在1991年批复和1995年批复明确此类案件定性为赌博。六、参赌人员之违法行为及违法目的在一定程度上决定了对“出千”行为不应定性为诈骗。综上应当以赌博罪定罪处罚。另外，被告人徐响新已经赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人徐响新及其辩护人均未向本院提交证据。经审理查明：2017年4月，被告人徐响新和李某、徐某2、徐某1、徐某3（以上四人均另案处理）等人商量以假冒身份以虚假投资的形式骗取政府工作人员到广东省惠州市，然后以设牌局的形式骗取他人财物。2017年6月7日至7月期间，李某用百度搜索“宁乡县镇政府电话”，并自称是“恒泰国际集团股份有限公司”拓展部经理蔡立威，与政府相关人员电话联系，并谎称要在老粮仓镇承租一千多亩地种植葡萄，建红酒加工基地来到宁乡老粮仓镇，从而骗取了被害人谢某1的信任。李某于2017年7月17日，以考察的名义将被害人谢某1等人骗至广东省惠州市。7月18日上午，由被告人徐响新假扮“恒泰国际集团股份有限公司”董事长“张建恒”邀请被害人谢某1至惠州市见面。两人见面商谈“投资事宜”后，被告人徐响新、李某及假扮的“澳门葡京娱乐有限公司”董事何锦云（徐某2扮演）及王姓老板（徐某1扮演）等人按照事先的商量诱骗被害人谢某1参与他们的“大家乐”赌博活动，在赌博过程中，被告人徐响新、李某、徐某2、徐某1等人通过换牌、暗中串通、控制发牌的手段控制牌局输赢。最后由徐某2假扮的“何锦云”赢得被害人谢某132.8万元。被告人并向被害人谢某1谎称等被害人帮忙拿到地后，会马上去投资葡萄种植园，并会将被害人输掉的三十多万元退给他。谢某1转账支付了全部款项。当日下午，被告人徐响新及李某、徐某2、徐某1、徐某3等人进行了分赃，被告人徐响新分得78000余元。案发后，被告人徐响新及李某、徐某2、徐某1、徐某3共同退赔了被害人的损失。2019年7月11日，被告人徐响新被抓获归案。被告人徐响新的家属于2018年8月7日赔偿了被害人谢某130000元，取得了被害人谢某1的谅解。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明，本院予以确认：1、被害人谢某1的陈述，证明其于2016年6月12日在老粮仓镇接待了自称“恒泰国际集团股份有限公司”的拓展部经理蔡立威（李某扮演），蔡立威自称来老粮仓镇考察租地投资种植葡萄园。后来其带他视察了将要征地的水田，当时商量是租赁1500到2000亩良田用来种植葡萄，同时还要四、五十亩地建加工基地。2017年7月14日，蔡立威给其打电话说让其过去和他面谈。于是他和副镇长钟某某于7月17日乘坐高铁到了深圳北，对方安排他们在中海酒店住下。7月18日上午10时许，其坐蔡立威的车到了一个酒店，见到了“恒泰国际集团股份有限公司”董事长张建恒（徐响新扮演）、“澳门葡京娱乐有限公司”董事何锦云（徐某2扮演）及王姓老板（徐某1扮演）等人，之后，在张建恒住宿的房间内，和张建恒商谈了葡萄种植的事情。从张建恒的房间出来后，打了一会跑得快，张建恒提议玩“大家乐”，张建恒让其也参与，之后自己与张建恒、蔡立威、王姓老板、何锦云等人玩“大家乐”，玩第一轮“大家乐”，大家下的都是几百元的注。其只输了几百元。玩第二轮其赢了他们一万多；第三轮“大家乐”发了2张牌后，蔡立威见牌不好就又扔了，又来看他的牌，看到他连摸了3张“Ｊ”，让他跟着加注，第四张牌时，张建恒输了4万就不来了，蔡立威暗示让他继续跟下去，发第五张牌时，只有他和何锦云、王老板了，赌注各有30多万：最后开牌时，何锦云以3个“Ｋ”赢了其的3个“Ｊ”和王老板的2个“Ａ”，这样其第三轮是输了34万元。后张建恒把其喊到他房间，劝其先把赌账结清，讲7月31日他到老粮仓考察时，会让财务部汇其34万元，意思是其今天输了的钱他会在谈项目时给其。其出门跟何锦云讲欠的这32.8万元回老家还清，他态度突变，很强硬的表示不行。其就联系了长沙的堂弟谢某2打账。何锦云给其写了一张纸条：“中国农行62×××72徐达燊广东东莞石碣新行支行”，谢某2中午就汇了32.8万元过来。在2017年7月21日，蔡立威打电话以老董事长出车祸需要住院治疗的理由向其借了6万元。7月24日以后蔡立威的手机就打不通了。其一共被骗39.3万元，其中38.8万元是转账，5千多元是其在牌桌上的现金。2、同案人李某的供述，证实2016年10月，其找到同学徐某1，问他有没有赚钱的门路，他告诉其可以冒充大公司的经理找人谈项目，然后将对方约过来，和徐新哥等人一起打牌，徐某1会玩牌，有手法，让来看项目的人输钱。后来他们和徐新哥等人见了面加入了这个组织。之后徐某1给了其一些从网上搜集来的各地镇政府的电话，并告诉其冒充“恒泰国际集团股份有限公司”拓展部经理给各地镇政府打电话。2017年6月份的一天，其用百度搜索“宁乡县镇政府电话”，其说是“恒泰国际集团股份有限公司”拓展部经理蔡立威，并于2017年6月约到了老粮仓镇副镇长钟某某，其一个人到了老粮仓镇。后他们带其查看项目用地。当时其和他们约谈的是租1500至2000亩土地用来种植葡萄，还要建一个红酒加工基地。之后其回到了老家。后来徐某1和其商量，想骗对方过来看能不能搞到钱，最后其约了钟镇长、谢书记过来，说董事会已经通过项目，要他们来和董事长见面。大约在宁乡老粮仓之行1个月之后，其在网上租了一辆别克商务车（自带司机）来到深圳北高铁站接到了钟镇长、谢书记。入住了中海酒店，之后新哥跟谢书记约在第二天见面。第二天一早，其到了中海酒店，新哥告诉其只叫谢书记一个人过去，其就只叫了谢书记一个人到了世纪华园酒店内9楼新哥等人事先开好的一个套间的房间。到房间后董事长新哥以及徐某1已经在里面了，新哥给谢书记发了张名片，写的是“恒泰国际集团股份有限公司董事长张建恒”，新哥又介绍徐某1，说他是“王总”，现在王总在做一个大项目的样板房的生意。不久后徐某2进入房间，他是按照安排就在附近躲着的，董事长新哥介绍说这是澳门一个赌场的老总“何公子”，徐某2也给了谢书记一张名片，写的澳门什么公司的何ｘｘ。后来董事长新哥把谢书记叫到宾馆套间的一个里屋谈种植葡萄的项目，“王总”徐某1说董事长新哥是象棋协会的副会长，但房间内没有象棋不如打下“跑得快”，于是其按照以前排练过的，和“王总”徐某1、董事长“张建恒”、赌场“何公子”4个人打“跑得快”。不记得是董事长还是“王总”徐某1提出玩5张牌的“梭哈”，问谢书记会不会，他说不会，他们边打边告诉他规则，之后，谢书记讲会了，他们5个人一起玩梭哈。第一把和第二把他们故意让谢书记赢了一万块钱。第三把让谢书记和徐某1、董事长“张建恒”新哥、赌场“何公子”4个人玩，最后是赌场“何公子”赢了谢书记30多万。谢书记说要回去之后才能还账，何公子说不行，要谢书记离台之前结清账，并用纸写给了谢书记一个中国农业银行的卡号。董事长把谢书记叫到里屋门口说了几句话，谢书记就打了一个电话，让他的朋友打款31万多还是32万多过来。大约半个小时后，何公子说谢书记欠账都收到。后他们取了谢书记的30多万现金，其分了8万。徐某3因为在打牌的时候负责在酒店一楼大堂望风，也分了3000元现金，董事长自己拿了7、8万元。新哥分给何公子送钱的朋友几千元；其余除去开支的差不多十五万现金分给了何公子、王总。过几天后其打电话给谢书记，谎称家里有急事骗了谢书记6万元钱，后来其将作案用的手机卡也扔了。并证明其加入这个诈骗组织后，给自己取了名字叫“蔡立威”，而后制作“恒泰国际集团股份有限公司”的名片。其和徐某1没事做的时候会一起排练打牌设局，并见过徐某1洗牌很厉害，能在洗了牌之后，做到想要谁的牌大就大，想要谁的牌小就小。谢书记输的这32万多元，其确实不知道是谁洗的牌、玩的花样，但是谢书记的牌正好不大不小，肯定是洗牌或者其他环节有猫腻从而使他输钱。他们这套骗术不用刻意安排和排练，平时大家找业务，来了人就按照很早之前演练的、各自扮演的角色分工进行，大家扮演的角色、分工都是相当固定的。打牌等环节也是固定的，不要为了谢书记来特意排练和演习。3、同案人徐某1的供述，证实李某假扮一个叫蔡立威的经理；徐响新假扮一个姓张的董事长，徐某2是其亲弟弟，假扮一个澳门公司的“何总”；徐某3在酒店大堂及酒店附近“把风”，阿涛在酒店大堂及酒店附近“把风”以及负责取出骗受害人转账过来的钱；其自己则扮演一个叫“王总”的人，做装修生意的。在实施诈骗前两、三个星期，徐响新就让李某扮演香港恒泰国际集团股份有限公司的蔡立威经理，随便去找某个地方的政府人员说要去投资种葡萄，然后过去考察，考察回来之后过一段时间，就联系那边政府的人说公司董事长要求对方派人过来谈项目，对方答应过来后，就由徐响新对其和李某、徐某2、徐某3、阿涛进行了分工排练，等“客户”过来就会设牌局出老千赢对方的钱。并证明在2017年6月中旬，李某电话联系上了湖南长沙一个地方的政府工作人员，并一个人前往湖南长沙考察了一天。后李某以香港恒泰公司董事长要求对方派人来谈项目的名义，打电话给长沙那边的“客户”，对方答应了。到了7月份的一天下午，李某租车去深圳北高铁站将从长沙那边来的两个男“客户”接到了惠州大亚湾区一个酒店住下，其和徐响新、徐某2、徐某3、阿涛等人就事先在惠州惠阳区的世纪华园大酒店9楼915开了个套间住下。第二天上午九点多，李某将其中一个男客户带过来。其和徐响新、徐某2在915房间假装谈公事，徐某3、阿涛就在酒店大堂附近望风。李某向他们介绍对方叫谢书记，然后李某就向谢书记介绍徐响新是董事长，徐响新就向对方介绍其是装饰公司的“王总”，徐某2是澳门一家娱乐公司的“何总”，然后就坐下来聊了一会投资葡萄园的事情。接着，徐响新就把谢书记叫到里面的房间私聊，不一会就出来了。然后其就和谢书记介绍说董事长喜欢下棋就是不会打牌。徐响新见其这么说，硬是要拿牌打跑得快，然后就开始打，之后徐响新就提议大家玩“大家乐”，徐响新就让谢书记一起玩，谢书记同意了，刚开始时故意玩小点，故意让谢书记赢了两把，第三把好像是徐某1自己赢了，第四把牌时，徐响新就故意将事先准备好放在茶桌下的牌换了过来，茶桌下的牌是徐响新事先排好顺序了的，徐响新就把牌放桌子上，大家轮流摸牌。其记得其的牌是ＡＡ66Ｋ，徐响新的牌是ＡＡ789，徐某2的牌是ＫＫＫ10Ｑ，谢书记的牌是ＪＪＪ10Ｑ，谢书记看见自己有3个Ｊ，所以就慢慢押大投注，身上没有现金就先用笔记下来。但是他并不知道这是他们特意摆的顺序，最终谢书记输给了徐某2，后来一算，谢书记输了32万多元，谢书记就不玩了，然后谢书记就让别人转账32万多到了其事先在网上买的一张农业银行卡上面。事后他们取出钱，李某分了8万多，徐响新分了8万多，其和徐某2各分了6万多，徐某3分了3300元，阿涛分了6000多元。并证明他们是以投资工业或者农业为名获取受害人的信任后骗受害人来广东，然后玩牌局骗人钱财。他们是一起商量好的，首先由李某以拓展部经理蔡立威的名义到湖南宁乡的一个乡镇来投资种植葡萄园，然后骗受害人到广东惠州见面，然后其等人以不同的身份玩牌设局实施诈骗。徐响新准备了名片，姓张，董事长，李某准备的名片是蔡立威，经理。4、同案人徐某2的供述，证明了2017年4月份其和李某、徐响新、徐某1、徐某3一起玩时得知他们在一起以投资为名吸引受害人到广东来，然后玩牌设局骗人家钱，这些人就告诉其互联网上搜索各地镇政府的办公电话，然后打电话过去的话术，一般其找到电话号码后，先会自我介绍其是“香港恒泰国际集团股份有限公司”拓展部的ｘｘ经理（随便编一个姓），想租一块几十或几百亩的地搞工业或农业的开发，工业一般说租期50年，农业一般说是20多年，问对方有没有兴趣。李某、徐响新“新哥”等人告诉其如果对方同意，就去实地查看，看了之后让对方过来，开房间后我们都冒充有身份的人打牌，先会让对方赢点钱，之后发给对方大的牌对方就会玩大的，从而让对方为了促使项目成功，即便输了钱也会付账。大约2017年7月份的一天，李某告诉其，他在湖南长沙约了两、三个人过来假装谈项目。于是李某、徐响新、徐某1、徐某3就在一起讨论到时候打牌角色的扮演。董事长由徐响新扮演、李某是拓展部经理，望风徐某3，其扮演澳门葡京娱乐场所的老板，徐某1就扮演本地惠州老板。商量好后，其就在网上搜索澳门赌场老板的信息，并在网上随便找了一个何锦云的澳门赌场老板身份，然后就制作了一张“澳门葡京娱乐有限公司、香港海皇星号娱乐场、何锦雲”的名片。湖南长沙的谢书记到的那一天早上8点钟左右，其和徐某3、徐某1、徐文涛相继到了世纪华园酒店九楼915房间内和徐响新集合，徐文涛告诉其等下对方汇钱过来的话，汇到“中国农业银行徐达燊”卡上，听李某说谢书记马上就要到房间里了，徐文涛、徐某3去楼下望风，徐某1和徐响新留在房间不动，其躲在九楼的消防通道。按事先约定，谢书记进入房间半个小时后其敲门进入房间内，董事长徐响新介绍其是澳门赌场的一个朋友，其就递上了自己的名片给谢书记，之后就是闲聊，董事长新哥就把谢书记叫到里屋谈项目去了，怎么谈的没听到。他们俩出来之后，其他人按事先排练好的，由徐某1故意对大家说董事长下象棋很厉害，但是打跑得快就不一定了，董事长马上接过话头说偏要打下跑得快纸牌。其和李某（他之前一直化名恒泰集团拓展部经理蔡立威）、董事长“张建恒”、“王总”4个人打跑得快。打了两把后，要打“大家乐”。谢书记边玩边学，头几把故意让谢书记赢了一万多元现金，最后一把时，其拿了“ＫＫＫ1Ｏ”四张牌还有一张不记得是什么了，“王总”拿的一对Ａ和一对6，董事长也拿了一对Ａ，但没打完就故意朝天扔了（按规则牌面扔了也不允许朝天），让谢书记看到现了一对Ａ，一步一步加码，最后都加到每家32万元赌注（用笔记数字在纸上），现牌后，其以3个Ｋ赢了王总的一对Ａ和谢书记的3个Ｊ。这样，谢书记输了30多万给其。谢书记输了后说要回去老家后再打账，其不同意。在这个过程中，董事长把谢书记叫到一边说了些什么，之后其把写有农行卡号收款人徐达燊的白纸交给谢书记。谢书记给家里朋友打电话叫打款32万余元到账。事后，董事长徐响新分给了其和徐某1每人六万一千元，李某和董事长自己每人八万多，徐文涛分了一万多一点，徐某3只望风，所以只分了几千块。并证明之前玩的几把其等人边打就边把牌扔了不打了，反正要让受害人赢钱；后面的一把是董事长徐响新趁人不备换了一副事先砌好的牌，这个也是其等人的演练中提到过的要这样才能让受害人输得合理。5、证人徐某3的证言：证实李某负责拉客户以及徐响新在诈骗时扮演董事长，并且其知道他们会设牌局换牌。证明2017年7月份的一天，徐响新、李某以招商引资为名找到了湖南长沙那边的一个受害人，李某、徐响新等人在得知受害人第二天要来到惠州市，老板徐响新在惠州市大亚湾的世纪华园酒店开了房间，召集参与人员8个人开会，徐响新安排他自己扮演恒泰公司董事长，徐某2扮演澳门赌场的何总，徐某2扮演项目装修的王总，李某扮演业务经理，阿云和徐文涛负责在世纪华园酒店望风。并安排其和“阿泉”到受害人居住的中海酒店望风。第二天早上8点多，李某带受害人一个人去了世纪华园酒店打牌，其和“阿泉”负责隐蔽看管，其等人在惠州市大亚湾一个宾馆内诈骗了受害人32万多元。诈骗成功后，其看到徐响新、李某拿了8万多元，徐某1、徐某2拿了6万多，其和“阿泉”、徐文涛、阿云每个人分了3000多元。其称这个诈骗工作流程大家都很熟悉，经常在一起商量，所以不用排练。6、证人钟某的证言，证明了在2017年6月7日，老粮仓镇农办主任熊某打电话告诉其，有个广东的客商打他的电话，有意来老粮仓投资一个葡萄种植和红酒加工基地的项目，对方要和主要领导通话，于是其同意了。当日，对方一个自称“蔡立威”的就和其电话联系，简单讲了一下关于项目开发的事情，并互留微信号，一直保持联系。6月12日，其让老粮仓的社区书记谢某1和主任喻勇刚到韶山南站接了蔡立威。其在老粮仓石家庄饭店与自称“恒泰国际集团股份有限公司”的拓展部经理蔡立威见了面，并商量了相关事项，他还拿了投资意向书。直到6月21日，蔡立威告诉其，他们董事会已经通过了项目投资表决，土壤等完全适合种植葡萄，让其和他保持联系。7月14日下午，蔡立威打电话，让其和谢某1书记7月17日去深圳和他会面详谈，于是在7月17日其和谢书记乘坐高铁到了深圳北。蔡立威在深圳北站接了其和谢书记到了惠州市大亚湾区，安排他们在中海酒店休息，晚上蔡立威给他的董事长打电话，董事长讲在和惠州市大亚湾区副市长谈事，让其第二天再和他见面。7月18日早上8点半，蔡立威到了中海酒店，又和董事长打电话，董事长让谢书记单独随蔡立威去和他见面。上午10时许，谢书记就和蔡立威去和董事长见面了。下午13时许，谢书记才回到酒店。后来蔡立威一直主动和我们联系，意思就是让他们先回去，月底前会带考察团过来。7月19日21时许，其和谢书记回了长沙，22时多，谢书记跟其讲他昨天打了一场大牌输了33万多，并详细跟其讲了经过。谢书记讲本来不想付钱，但董事长说月底来老粮仓考察时会把牌账付清，让他在现场莫丢面子，谢书记就让他的堂弟汇了32.8万到一起打牌的一个人的账上。7月20日，蔡立威通过微信发了7月31日来老粮仓考察的考察团名单给其。7月24日10时许，蔡立威打电话给其，说老董事长治病需要借5万元结账，过几天就还，必须打他账户。其察觉到有点不对劲，就打电话问谢某1是不是借钱给他了，谢书记讲他早两天又汇了6万元给蔡立威。其感觉到蔡立威有可能是骗子，就一直还用微信联系并要他的身份证号码做招商书，第二天，蔡立威的微信、电话就再也不接不回他们了。7、证人谢某2的证言，证实其于2017年07月18日中午11时许，其接到堂哥谢某1电话，他说他在广东，并发了一个银行账号在其微信上，让其打328000元至银行卡号：62×××72，户主为徐达燊的中国农行卡上。然后其就去家附近的中国农业银行，从银行卡：62×××77（是其妻子高照的户头）上转了328000元至徐达燊的卡号为62×××72的银行卡中。8、中海酒店明细账单及世纪华园大酒店住宿登记表3张。9、农业银行交易明细清单，证实中国农业银行账号为62×××72，户名徐达燊在2017年7月18日流水记录为转存入32.8万元，分9次取现支出，1笔支取了18万，4笔0.5万，2笔1万，1笔0.8万元。10、由被害人提供的三张分别为何锦云、张建恒、蔡立威的名片以及一张2017年7月17日长沙南到深圳北的高铁票复印件。11、酒店视频截图及同案人李某、被害人谢某1分别对酒店视频截图的指认。12、被害人谢某1、证人熊某、同案人李某、同案人徐某1分别对被告人及同案人的辨认笔录。13、视听资料及说明书、光盘及提取笔录。14、协议书、谅解书、收条，证实被告人徐响新赔偿了被害人谢某130000元，取得了被害人谅解，且被告人的损失已全部得到退赔。15、广东省鹤州市人民法院刑事判决书，广东省江门监狱释放证明，证明被告人徐响新有前科。16、被告人徐响新的户籍证明。17、由博罗县公安局刑侦大队出具的抓获被告人徐响新的经过。18、被告人徐响新的供述和辩解，证明在2017年7月份，李某联系其说：湖南来了两个客人，要陪他们去谈葡萄园种植的项目。当时李某就在世纪华园酒店开了房间，其就和李某、徐某1、徐某2先行到了酒店的房间，并在酒店换了衣服。徐某1给了其一张名片，上面写着“恒泰国际集团股份有限公司董事长张建恒”，要其以这个身份和湖南来的客人谈项目，在谈项目的时候其就向湖南来的客人介绍徐某1是“王先生”，徐某2是“何先生”，李某是“小蔡”，是恒泰国际集团股份有限公司的经理。过了一会，湖南客人来了，经过介绍其知道他是谢书记。其就和谢书记去套房的房间里谈葡萄园种植的事，其讲前期要500亩，租期20年，谢书记同意了。谈得差不多了就从里面出来，在外面的房间和徐某1等人聊天。徐某1说张董下象棋厉害但是打牌不厉害，今天就来玩玩牌。其就说：那就打跑得快。谢书记说：我不会打。其就和徐某1、徐某2、李某等人玩了几把跑得快。后徐某1就说：不公平，另外两个人帮你，不如来玩“百家乐”。其问谢书记参与不，谢书记当时就同意了。其五个人开始玩“百家乐”，就是通过发五张扑克牌比较大小。一开始是谢书记赢了，打了几把后，赌注就慢慢地下得大了，大概玩了半个小时的样子，谢书记就输了30多万元，当时谢书记没有带那么多现金，就在玩牌期间记住了他欠下的钱数。谢书记输了三十多万后就没有继续玩了，其就把谢书记喊到里面的房间对他说：“你帮我拿到地后，我马上就去投资葡萄种植园，然后会将你输掉的30多万元退给你”。其和谢书记谈了一会后，就离开了世纪华园酒店。到了下午，徐某1、徐某2、李某等人就来到其位于博罗县金域华府6栋904室，将上午谢书记输掉的30多万元都拿过来了，最后其分得了78000余元。其他人分了多少钱不知道。在徐某1、徐某2、李某等人被公安机关抓获后，其就把分得的钱给徐某1家属了，徐某1家属就将钱退给了谢书记。上述证据，相互印证，足以证明本院查明的事实。本院认为，被告人徐响新伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。宁乡市人民检察院对其指控成立，本院予以支持。被告人在共同犯罪中系主犯。被告人及同案人已退赔了被害人全部损失，且取得了被害人的谅解，可对被告人酌情从轻处罚。被告人有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人徐响新辩称：他在该案中没有起主要作用，他的行为不是诈骗而是赌博，及其辩护人提出被告人徐响新的行为构成赌博罪，而非诈骗罪的辩护意见本院均不予采纳，因经查有同案人李某、徐某2、徐某1、徐某3的证言，及被害人谢某1的陈述、证人钟某某等人的证言等证据可以相互印证，证明被告人徐响新伙同李某、徐某2、徐某1、徐某3共同商量骗取他人钱财，在网上搜索了被害人的联系方式，然后李某虚构身份，以投资项目的名义到被害人居住地诱骗被害人到广东惠州市，并在酒店由被告人及同案人李某、徐某2、徐某1等人伪造身份，骗取被害人的信任后，按照商量好的角色和分工诱骗被害人参与赌博，在赌博过程中由被告人及徐某2、徐某1、李某等人采取换牌等作弊手段，暗中串通，控制赌博输赢，并以此占有了被害人32万余元，其行为主观上具有非法占用被害人财物的故意，客观上实施了以赌博为名，操纵赌博输赢并以此骗得了被害人财物的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪。且被告人参与共同商量并积极实施诈骗行为，系主犯。其辩护人提出最高人民法院的1991年的电话答复和1995年的批复的问题，现1991年的电话答复已依法废止，1995年的批复针对的行为是发生在公共场所，即被害对象为不特定被害人的情形，危害行为主要妨害的是社会管理秩序。而本案中是针对特定的受害人，在宾馆客房内设置赌局欺骗他人钱财的作案地点有具有不公开性，故对该辩护意见不予采纳。其辩护人提出的被告人徐响新已经赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，可以酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：被告人徐响新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元（限判决生效后十日内支付）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵一个月六天，即自2020年5月7日起至2023年10月31日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  成秋英人民陪审员  刘新年人民陪审员  张元英二〇二〇年五月十九日书 记 员  刘 璇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。