安徽省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖刑终4号 原公诉机关安徽省六安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）臧军，男，汉族，1991年9月10日出生于安徽省六安市，初中文化，劳务人员，住六安市裕安区。2018年8月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人朱慧，安徽奥成律师事务所律师。 原审被告人张克建，男，汉族，1956年11月21日出生于湖北省武汉市，初中文化，个体工商户，住武汉市硚口区。1977年9月13日因犯流氓罪、盗窃罪被武汉市硚口区人民法院判处有期徒刑八年。2018年8月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年9月3日被该分局决定监视居住，2019年3月1日被六安市裕安区人民检察院决定监视居住，同年8月30日被六安市中级人民法院决定监视居住。 辩护人俞友贞，安徽安援律师事务所律师。 安徽省六安市中级人民法院审理六安市人民检察院指控原审被告人张克建犯贩卖毒品罪，原审被告人臧军犯贩卖毒品罪、合同诈骗罪一案，于2019年11月11日作出（2019）皖15刑初11号刑事判决。宣判后，臧军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、被告人张克建、臧军贩卖毒品事实 （一）2018年3月至7月期间，被告人臧军多次向张某3、孙某等人贩卖甲基苯丙胺。 （二）2018年7月28日，臧军开车前往武汉被告人张克建处购买甲基苯丙胺约500克，由于臧军身上无现金，张克建便乘坐臧军驾驶的车辆一同前往六安。次日，臧军以银行卡转账的方式先支付定金3万元，后将自己的宝马车抵押，获取贷款并转账6万元支付给张克建。交易结束后，张克建乘坐动车返回武汉。 （三）2018年8月下旬，臧军电话联系张克建购买甲基苯丙胺，并为此转账支付定金2万元。同年8月25日，张克建前往六安西高速公路收费站准备交易，后被公安机关抓获并在其乘坐的车辆上查获甲基苯丙胺582.94克、甲基苯丙胺片剂4.85克。同日，公安机关在六安市裕安区城南镇将从六安西高速公路收费站逃离的臧军抓获。 认定上述事实的证据有： 1.物证照片证实：从张克建乘坐的车上查获的毒品情况。 2.辨认笔录、搜查笔录及照片、人身检查笔录、扣押清单证实：2018年8月25日，经李某1辨认，张克建乘坐的白色翼博车后排放着的一个黄色手拎袋、一个灰绿色手拎袋是张克建上车时带着的。经搜查，手拎袋内有一个绿色茶叶桶、一个绿色茶叶袋，茶叶桶内有一大包白色晶体状毒品疑似物，茶叶袋内有两包白色晶体状毒品疑似物、一包红色颗粒状毒品疑似物，依法予以扣押。经对张克建进行人身检查，从其随身携带的挎包内检查出卡号62×××53的中国建设银行卡、手机等物品，依法予以扣押。 3.称量笔录及照片证实：经称量，茶叶桶内查获的一包白色晶体状毒品疑似物净重499.73克，茶叶袋内查获的两包白色晶体状毒品疑似物分别净重49.84克、33.37克，茶叶袋内查获的一包红色颗粒状毒品疑似物净重4.85克。 4.六安市公安司法鉴定中心（六）公（化）鉴字（2018）109号检验报告证实：经鉴定，查获的三包白色晶体、一包红色颗粒均检出甲基苯丙胺成分。 5.搜查笔录、人身检查笔录、扣押清单证实：2018年8月25日，公安机关将臧军抓获后，扣押白色宝马轿车一辆、宝马车钥匙一把。经对该车辆进行搜查，搜查出卡号62×××97的中国建设银行卡、内有3.11万元现金的黑色钱包等物品，依法予以扣押。经对臧军进行人身检查，查获并扣押手机两部。 6.户主臧军、卡号62×××97银行卡的交易明细证实：2018年7月29日，臧军通过电子汇出方式转账给张克建卡号62×××53的银行卡3万元，后殷某通过中国建设银行卡转账给臧军6.02万元，臧军随即转账6万元给张克建。同年8月22日，臧军通过电子汇出方式转账给张克建卡号62×××53的银行卡2万元。 7.张克建乘车记录证实：2018年7月29日，张克建乘坐动车返回武汉，始发站六安，终到站汉口。 8.辨认笔录证实：臧军辨认出张克建就是卖冰毒给其的张叔叔；张克建辨认出臧军、李某1；李某1辨认出张克建；孙某辨认出臧军就是卖冰毒给其的人；张某2辨认出臧军；张某3辨认出臧军；殷某辨认出臧军。 9.证人史某的证言证明：其之前通过微信找过一个老家是城南附近的男的购买过毒品，其称呼他为“城南”，有他三个微信号，其中两个微信昵称没有名字只有表情、一个微信昵称叫“哦嘎嘞”，其不认识他，但他应该和孙某认识，因为2018年5月份其和孙某看到一个男的开着一辆白色宝马轿车，孙某说这个人就是“城南”。其从他手里买过四次冰毒，第一次是2018年3月底，其通过微信转给他500元，他发了一张永安小区楼房的安全通道图片，图片上在应急指示灯上画了一个圈，其去找到一小包冰毒约0.5克；后于4月初、4月12日、4月13日又以同样的方式买了三次，每次都是500元约0.5克冰毒。 10.证人孙某的证言证明：2018年过年前的一天，张某2喊其去他家吸毒，碰到一个男的（经辨认系臧军）刚好从他家出来，张某2说是送冰毒的，其才知道臧军卖冰毒。张某2把臧军的微信号给其，臧军的微信号经常换，其记得有“哦嘎嘞”、“撒有啦啦”、“天空蔚蓝”。后其于2018年4月至5月从臧军手里买过四次冰毒，每次都是微信联系，其微信转账给臧军，臧军发个图片给其，其对着图片上的地址去找毒品，其中一次是600元约0.5克冰毒、三次是500元约0.5克冰毒。 11.证人张某2的证言证明：其找臧军买过五六次冰毒，能记得具体情况的有三次。第一次是2018年端午节后几天，臧军打电话来说他那边能够买到冰毒，其要的话，就联系他朋友，并通过微信推荐了一个昵称“Ａ奔驰…”的人，其联系这个人，这个人说500元五分货，其联系臧军说不相信这个人，臧军让其把钱转给他，其转了500元，然后这个人发了一张配有文字说明的图片，其过去拿到约0.5克冰毒。第二次是十天左右后，其联系这个人，买了1200元约1.3克冰毒。第三次是6月底，其联系这个人买了500元约0.5克冰毒。之后其还买了两三次，具体记不清了，每次都是500元0.5克冰毒。每次都是其把钱通过微信转过去，对方发来一张图片告知冰毒藏在哪，然后其过去拿。其没有和这个人见过面，但其分析这个人就是臧军，因为这个人的作息时间跟臧军基本一致，其联系不上这个人时，同样也联系不上臧军，每次都是这个情况，臧军被公安机关抓获后，这个人就消失了。其也问过臧军这个人是不是他，臧军不承认，其也没有再问了。另外，张某3也从这个人手里买过冰毒，是其通过微信推荐给张某3的。 12.证人张某3的证言证明：其是通过张某2微信推荐认识的臧军，张某2推荐臧军给其认识就是介绍其找臧军购买冰毒，其找臧军买过三次冰毒，每次都是其通过微信和臧军联系，然后转账给臧军，臧军发一张图片告知冰毒藏在哪，其过去拿，每次都是500元约1克冰毒。另外，其听张某2讲他也从臧军处购买过冰毒。 13.证人殷某的证言证明：其原来在一元商务公司做业务员。2018年下半年，臧军过来用一辆宝马车抵押贷款六七万元，具体数额记不清了，其是通过中国建设银行卡将钱汇给臧军的，当时臧军不是一个人来的，半个月后臧军把宝马车赎回去了。 14.证人李某1的证言证明：2018年8月23日下午，张克建让其帮忙开车去六安找别人要钱，车是张克建借的，8月25日早上从武汉出发，张克建拎着两个纸袋，一个黄色、一个灰色，上车时放在车后排，其不知道里面是什么。其问去六安哪里，张克建说他也不熟悉，别人给他发的位置是六安西高速收费站，并说那里有人等着。在车里，张克建还和一个人通电话说快到六安市了。然后其和张克建在六安西收费站被公安机关抓获，公安机关搜查车时，其在场看到张克建带的是毒品。 15.被告人张克建供述：2018年七月二十几日，臧军通过朋友介绍到其这购买冰毒，来之前臧军和其打电话说要冰毒，当晚就开着白色宝马车到武汉说要500克冰毒，其联系上家买了一公斤冰毒，并和臧军说500克10万元，臧军说没带那么多钱，先转3万元给其，然后叫其去六安拿钱，其就带着500克冰毒和臧军驾车回六安，第二天中午其和臧军一起去典当行，臧军典当了宝马车，过了一会就转到其银行卡6万元，收到钱后其把冰毒给臧军，然后坐动车回了武汉。剩余的1万元，臧军没给，其也没找他要。同年8月22日，臧军打电话联系其购买500克冰毒，其因上次购买的冰毒还剩下500多克，就同意了，价格还是10万元，二人说好在六安西高速收费站路口现金交易，当天臧军向其中国建设银行卡汇了2万元定金。同年8月25日，其带着剩下的500多克冰毒让李某1帮忙开车去六安，冰毒用茶叶袋和茶叶桶包装好放在纸质手提袋里，其上车后把袋子放在车子后排座椅上，然后其到六安西高速收费站就被公安机关抓获了。其所携带的毒品全部都是准备卖给臧军的。臧军跟其说过他购买这么多冰毒是用来贩卖的。其第一次来六安时，臧军带其去了他家，当时他家有一个男子，臧军当其面把一包冰毒给了这个男的让帮着拿出去卖。 16.被告人臧军的供述和辩解：2018年7月下旬，其打电话给张叔叔（经辨认系张克建）买冰毒，他叫其到武汉再讲，两三天后其开车去了，他问其有多少钱，其说有6万元但不在身上，他说可以给其两件冰毒，并和其一起到六安拿钱，当晚其开车带他回六安，后其把宝马车抵押了6万元，取了4.5万元现金给他，剩下的1.5万元是通过微信转的，后他交给其两个自封袋装的冰毒，价格是300元一克，差不多有200克，但其觉得应该不到200克。这批毒品，卖给合肥老黄三至五次，每次十克或二十克左右，每克500元，还有一部分因下雨进水融化掉了。在被抓前几天，其打电话问张克建是否可以到六安来带点东西，就是带点冰毒的意思，在电话里其讲准备买300到500克冰毒，这个就是根据他手上有多少冰毒，价格谈好不是200元就是300元一克。其买毒品是准备贩卖给他人的。其也贩卖过冰毒给他人，具体叫什么名字其不知道，因为其是通过微信跟对方联系，让对方把钱通过微信支付给其，其把冰毒放在一个位置叫对方过去拿。 二、被告人臧军合同诈骗事实 2016年8月，被告人臧军在六安市裕安区城南镇三元汽车租赁公司购买一辆丰田牌汉兰达二手汽车。同年8月12日，臧军与华昌融资租赁（中国）有限公司签订了借款服务合同及车辆抵押合同，并办理了车辆抵押登记，由华昌融资租赁（中国）有限公司提供担保向力蕴汽车咨询服务（上海）有限公司申请办理该汽车融资借款14.476万元，分36期还款。2017年1月，臧军通过出具虚假解押材料办理了该车辆的解押登记并将该车辆出售过户给他人。同年11月份后，臧军拒不支付剩余21期借款共计10.66152万元。 认定上述事实的证据有： 1.车牌号皖N8Q7**丰田汽车的解押、过户资料证实：2016年8月12日，臧军以该车与华昌融资租赁（中国）有限公司签订了借款服务合同及车辆抵押合同，并办理了车辆抵押登记，由华昌融资租赁（中国）有限公司提供担保向力蕴汽车咨询服务（上海）有限公司申请办理该汽车融资借款14.476万元，分36期还款。2017年1月4日，该车以还清全部贷款为由办理了解除抵押，同年1月7日，该车办理了补登记证书，同年2月13日，该车办理了转移登记。 2.报案材料及证据清单证实：华昌融资租赁（中国）有限公司于2018年3月23日曾形成向六安市公安局裕安分局报案的材料，称臧军在未还清借款的情况下，于2017年1月4日伪造该公司印章私自出具虚假的解押材料将皖N8Q7**车辆解除抵押，并过户给他人，2017年11月份后，臧军拒不支付剩余借款，共计10.66152万元。 3.辨认笔录证实：伍某辨认出臧军。 4.被害人张某1的陈述证明：其在华昌融资租赁（中国）有限公司工作，因公司的一辆车被非法解押来报案。2016年8月12日，公司在六安为车牌号皖Ｎ8Ｑ7＊＊、车主臧军的一辆黑色丰田汉兰达车做了贷款担保，是用该车作抵押的，办理了抵押登记，抵押在公司名下，车子的贷款金额是14.476万元，放款方是力蕴咨询服务（上海）有限公司，两家公司是一个集团公司旗下的两个公司，约定分36期还款，臧军共还款15期，2017年12月就没有还款了，后公司委托南京必拓公司根据车辆ＧＰＳ信息到河南把这辆车收回来，之后河南信阳市公安局通知公司说这辆车在2017年2月已经被解除抵押过户至他人名下，于是公司去六安市车管所查询了当时解押的手续，发现解押手续都是伪造的，解押后由于车辆登记证书在公司手里，臧军又申请补办了登记证书。这辆车公司已经还给信阳市公安局了。 5.证人李某2的证言证明：2016年，其在一家三元汽车租赁公司上班，公司当时还经营二手汽车买卖，店里有一辆丰田汉兰达汽车，臧军说要买，谈好价格是16.5万元至17万元之间，具体记不清了，因臧军钱不够，就给了四五万元首付，剩下的钱办理按揭，但当时公司办理不了按揭业务，其就联系朋友王某，因为他开的六安鑫裕汽贸公司有合作的金融贷款公司，其就和臧军去那办理了按揭手续，臧军把车辆抵押办理了贷款。 6.证人王某的证言证明：2016年，朋友李某2跟其联系说有一辆丰田汉兰达汽车要卖，已经找好了买家，但是他那边办理不了按揭手续，就想通过其公司办理按揭手续，其答应了，并联系和其合作的金融公司，后李某2领着臧军来签订了贷款合同。 7.证人伍某的证言证明：其开了一家二手车买卖公司，2017年1月份，臧军说有一辆车牌照皖Ｎ8Ｑ7＊＊的黑色丰田汉兰达越野车想卖给其，并提供了行驶证、车辆登记证书、保险单、身份证，他没说这个车子是贷款买的，其看了车辆登记证书，上面显示车辆的状态是正常的，后来其以14万余元的价格收了该车，并去车管所过户，一切手续都正常办下来了。同年2月份，该车被他人买走，几个月后那人打电话来说车子在信阳被人抢走了，其也不清楚怎么回事就让那人报警。 8.被告人臧军的供述和辩解：车牌照皖N8Q7**黑色丰田汉兰达汽车是2016年下半年其从二手市场买的，当时通过力蕴汽车咨询服务公司旗下的华昌融资做的车辆按揭贷款14.5万元左右，还款期限是三年。2017年初有人跟其说他有朋友能够把按揭车当成全款车卖掉，其因为缺钱就同意了。之后东大街一家汽贸咨询公司的老板“三哥”打电话联系其，见面后“三哥”说他把车子搞成全款卖掉，但要收手续费，且车子的贷款还要继续还。其想着手上搞点钱，贷款每个月按时还些。之后的具体操作都是“三哥”做的，其就按照他们的要求提供车辆行驶证、身份证等证件。其问过他们是怎么办的，他们说是商业机密，事后其分析了一下，猜测他们是伪造力蕴公司的营业执照和按揭还款合同证明其把按揭还完了，只有这样车管所才会更改车子的状态。两三天后，“三哥”、刘欢他们就把相关车辆解押手续办好了，收了2万元手续费。后来“三哥”帮其联系好买家，在金太阳汽车城里的一个二手车市场，其把车开去，与买家见面签订协议、办理过户，卖了13万元左右。之后其又还了三五个月贷款，后因对方有一次催款时其跟对方发生争吵心里不快活就没再还了。后来其没有接到对方催款电话，就没再还钱，其觉得不还钱没事了。这辆车实际上还有10万元左右的按揭未还清。2017年11月份，其又按揭买了一辆白色宝马车。 另查明：被告人张克建在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，六安市人民检察院建议对张克建判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产20万元。 本案并有下列综合性证据： 1.抓获经过证实：2018年8月25日11时许，六安市公安局裕安分局禁毒大队在六安西高速收费站将张克建抓获，后预设伏抓获臧军，11时40分许，臧军驾驶车辆停靠在六安西高速收费站出口处路边，侦查人员上前表明身份实施抓捕时，臧军驾车逃至六安市裕安区被侦查人员驾车逼停，后侦查人员将臧军抓获。 2.视听资料证实：侦查机关讯问张克建、臧军的同步录音录像情况，及对张克建进行搜查、对查获的毒品进行称量的录音录像情况。 3.违法犯罪经历查询记录、刑事判决书证实：张克建因犯流氓罪、盗窃罪于1977年9月13日被武汉市硚口区人民法院判处有期徒刑八年；臧军无违法犯罪记录。 4.基本身份信息证实：张克建、臧军的基本身份情况。 原判认为：被告人张克建、臧军违反国家毒品管制法规，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪；被告人臧军以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。应对张克建、臧军依法惩处，并对臧军数罪并罚。其中，张克建贩卖甲基苯丙胺1082余克、甲基苯丙胺片剂4.85克；臧军向他人贩卖甲基苯丙胺，并以贩卖为目的购买甲基苯丙胺1082余克、甲基苯丙胺片剂4.85克。张克建有前科，酌情从重处罚。张克建如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，予以从轻处罚。臧军对其所犯合同诈骗罪如实供述并自愿认罪，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二百二十四条，第六十七条第三款，第五十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：被告人臧军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币三十万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币三十万元、罚金人民币二万元；被告人张克建犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二十万元；对被告人张克建的违法所得十一万元予以追缴，对被告人臧军的违法所得十万六千六百一十五元二角责令退赔给被害人，查获的毒品及白色宝马轿车等作案工具予以没收。 上诉人臧军主要提出：原判认定其犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足；在第二起毒品犯罪中，毒品尚未交易即被抓获，系犯罪未遂；其在履行合同过程中，主观上没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。 臧军辩护人主要提出：原判认定臧军犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足；臧军合同诈骗犯罪过程中的主观恶性不大，危害后果较小，应对其从轻处罚；本案涉案毒品未进入市场流通，没有对社会造成实质性的危害后果；原判量刑过重。 原审被告人张克建辩护人主要提出：张克建与臧军的第二次毒品犯罪形态应属未遂；张克建具有坦白、自愿认罪等从宽处罚情节；原判量刑过重。 经审理查明：原判认定上诉人臧军犯贩卖毒品罪、合同诈骗罪、原审被告人张克建犯贩卖毒品罪的事实已被一审列举的证据证实，所列证据均在一审庭审时经法庭调查程序查证属实；二审期间，上诉人、原审被告人、辩护人未提出新证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 对臧军及其辩护人提出原判认定臧军贩卖毒品罪事实不清、证据不足的诉辩意见，经查：张克建归案后对其毒品犯罪事实供认不讳，张克建关于两次与臧军交易毒品的数量、种类、价格及交易方式等方面的供述与臧军银行卡转账记录、张克建乘车记录、现场查获毒品的搜查笔录、毒品成分鉴定意见等证据相互印证，证人史某、孙某、张某2、张某3等证言证明其从臧军处购买毒品，臧军归案后亦曾供认从张克建处购买毒品后贩卖。上述证据能够形成完整的证明体系，证实臧军的毒品犯罪事实。故对臧军及其辩护人提出的此节诉辩意见不予采纳。 对臧军提出原判认定其构成合同诈骗罪错误的上诉理由，经查：现有证据证实，臧军在按揭贷款购买的车辆未还清借款情况下，私自以虚假解押材料将贷款车辆办理解押登记，后将车辆过户出售给他人，并对应还10余万元贷款不再还款，臧军的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应予认定。故对臧军提出的此节上诉理由不予采纳。 对臧军、臧军辩护人、张克建辩护人提出关于本案第二起毒品犯罪形态应属未遂，毒品未流入社会危害性较小的诉辩意见，经查：张克建、臧军在案发前就交易毒品事宜作出具体商定，并在案发当天均已到达约定地点，二人在毒品交易前被抓获是公安人员对抓捕时机的选择，该起毒品犯罪形态应属既遂，且涉案毒品已进入流通环节造成实际危害。故对此节相关诉辩意见均不予采纳。 对臧军及张克建辩护人提出原判量刑过重的辩护意见，经查：原判已认定臧军如实供述其合同诈骗犯罪事实，以及张克建能够如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚等从宽处罚情节，并在量刑时予以体现，根据臧军、张克建的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，原判量刑适当。故对此节相关辩护意见均不予采纳。 本院认为：上诉人臧军为贩卖而购买毒品，原审被告人张克建贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；臧军还以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为又构成合同诈骗罪，依法应数罪并罚。张克建归案后能够如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，可从轻处罚。臧军如实供述其合同诈骗的犯罪事实，可对其合同诈骗罪从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 常 青 审判员 **翀 审判员 安 翔 二〇二〇年五月九日 法官助理李娜娜 书记员杜瑞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；