文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终391号上诉人（原审被告）：曾明，男，汉族，1980年10月11日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘洋东，重庆市江北区复盛法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：潘菊，女，1983年10月14日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：杨亚屏，重庆禾子律师事务所律师。上诉人曾明因与被上诉人潘菊劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初6702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾明上诉请求：撤销原判，改判驳回一审原告诉讼请求。事实及理由：一审审理事实错误，法律适用错误。双方没有劳动关系，双方系劳务关系。一审中被上诉人举示的公章不是真实盖章，且上诉人与被上诉人之间的劳务费结算清楚不存在拖欠的事实，一审查明的事实错误，法律适用错误。补充意见如下：原劳动合同主体是个体工商户，现该个体工商户已经终结，将该个体工商户经营者追加为责任人，程序不合法。关于生育保险和失业保险的部分，应当穷尽到社保局的投诉，应根据社保局的反馈进行行政诉讼，不属于民事案件受理范围，一审审理违法，关于这部分损失被上诉人应当补强证据。关于提成工资的问题，因为双方未签订劳动合同，所以证据缺失，没有事实依据。被上诉人潘菊辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人在上诉人经营的渝中区陕西路华美达服饰商行（以下称“华美达商行”）工作，在案件诉讼进行中上诉人注销了华美达商行，因华美达商行系个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定，华美达商行的民事责任应由其经营者即上诉人曾明承担。二、被上诉人在上诉人经营的华美达商行工作期间，华美达商行未与被上诉人签订书面劳动合同；也没有为被上诉人缴纳社会保险；还拖欠被上诉人的劳动报酬；并解聘了被上诉人，以上都有证据证明。综上，为维护被上诉人的合法权利，请求驳回上诉人的上请求，维持一审判决。补充意见如下：一、我们是在整个案件已经进入南岸区法院开庭之后，他们才把华美达商行注销的，我们追加曾明为一审被告合法。二、因为单位没有为被上诉人交纳社保，举证责任在上诉人方，对方未举证，可以证明对方未为我方交纳社保，应承担相应的损失。三、我方有证据，一审已举示冬装客户进回款明细及规章制度，足以证明提成的部分。不管是否签订劳动合同，劳动者该得的奖金提成等经营者都应当支付。潘菊向一审法院起诉请求：曾明支付失业保险损失1050元/月×3个月=3150元。一审法院认定事实：2016年4月6日，潘菊入职至曾明经营的华美达商行，从事销售部经理工作，双方未签订书面劳动合同，华美达商行也未为潘菊购买社会保险，工资发放方式为次月发放上月工资。曾明在2016年5月15日至2017年9月18日期间向潘菊发放工资分别为：2016年5月15日3500元（2016年4月工资）、2016年6月15日3017元（2016年5月工资）、2016年7月22日4500元（2016年6月工资）、2016年8月15日4500元（2016年7月工资）、2016年9月17日4500元（2016年8月工资）、2016年11月17日4802元（2016年10月工资）、2016年12月15日4431元（2016年11月工资）、2017年1月17日4430元（2016年12月工资）、2017年2月16日3327元（2017年1月工资）、2017年3月15日4497元（2017年2月工资）、2017年4月20日4424元（2017年3月工资）、2017年5月18日4426元（2017年4月工资）、2017年6月16日4500元（2017年5月工资）、2017年7月17日4600元（2017年6月工资）、2017年8月18日26359元（2017年7月工资+奖金）、2017年9月18日4700元（2017年8月工资），同时以现金方式支付2016年9月的工资4500元。至此，华美达商行通过曾明向潘菊发放17个月的工资和奖金共计95013元。2017年9月6日，华美达商行向潘菊出具解聘证明，写明潘菊已于2017年9月1日与华美达商行解除劳动合同关系（经单位提出解除劳动关系，潘菊同意解除劳动关系）。一审另查明：曾明为个体工商户字号渝中区陕西路华美达服饰商行的个体经营者，华美达商行于2014年3月17日登记成立，于2018年4月10日办理注销登记。一审法院认为，结合一审法院已查明的事实可知，潘菊与华美达商行已自2016年4月6日至2017年8月31日期间形成事实劳动关系，双方均应全面诚信的履行各自合同义务。在合同履行过程中，并未按约足额如期为潘菊缴纳社会保险费，且在限期一年内仍未缴清欠费，造成潘菊不能享受失业保险待遇，参照《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定和潘菊的工作年限，对于潘菊诉请的失业保险金损失3150元（1050元/月×3个月）。鉴于潘菊起诉后，华美达商行已被注销，因该商行系个体工商户，故其民事责任应由其经营者即曾明个人承担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告曾明于本判决生效后5日内向原告潘菊支付失业保险损失3150元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费予以免收。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，关于曾明是否是本案适格的诉讼主体的问题。上诉人曾明上诉认为华美达商行已经注销登记，将该个体工商户经营者追加为责任人，程序不合法。经本院审理后认为，华美达商行系曾明个人经营的个体工商户。潘菊以华美达商行为被告起诉至重庆市渝中区人民法院，后因本案管辖权异议成立移送至重庆市南岸区人民法院审理，华美达商行于2018年4月10日办理注销登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。”华美达商行注销前系曾明个人经营，依照法律规定注销后应由实际经营者曾明以其个人财产承担民事责任。本案中，潘菊在一审审理期间提交了《变更诉讼请求申请书》申请将被告变更为曾明，该诉讼主体的变更属于诉讼进行过程中诉讼主体的承继，符合民事诉讼法的相关规定。因此曾明主张华美达商行因主体消灭，其不应当承担注销后的债务，且与华美达商行系不同诉讼主体，原诉讼程序应当终止的理由不能成立。关于曾明是否应赔偿潘菊失业保险损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费是用人单位必须承担的义务，具有法律强制性。潘菊起诉请求华美达商行赔偿失业保险损失，经本院审理后认为，华美达商行作为缴纳社会保险费的义务主体未依法为潘菊缴纳社会保险，损害了劳动者的合法权益，且在一年内未缴清欠费，导致潘菊不能享受失业保险待遇，现潘菊主张华美达商行赔偿其损失，应予支持。因华美达商行注销后的债务应由实际经营者曾明承担，因此一审法院判决变更后的诉讼主体曾明支付潘菊失业保险损失，符合法律规定。综上所述，上诉人曾明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人曾明负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年五月二十八日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇