安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终838号 上诉人（原审原告）：马圣凯，男，1970年8月26日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：刘志强，安徽东屹漆园律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：卢涛涛，男，1990年6月17日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：郑慧慧，安徽王善利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伦，安徽王善利律师事务所律师。 上诉人马圣凯、卢涛涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初7788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马圣凯的委托诉讼代理人刘志强，上诉人卢涛涛的委托诉讼代理人郑慧慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马圣凯上诉请求:1.依法撤销安徽省蒙城县人民法院(2019)皖1622民初7788号民事判决,改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。即雇主应当对雇员遭受的人身损害承担无过错责任。即只要雇员系在从事雇佣活动中遭受的人身损害,雇主就应当承担赔偿责任,而不论雇员是否存在过错。且在本案中上诉人系因遭受意外事故，已经尽到了足够的安全注意义务,原审判决认定上诉人承担自身损失的60%的赔偿责任,明显系适用法律错误。二、原审在诸项人身损害赔偿项目及计算上判决不当。1、上诉人受雇与被上诉人,从事雇佣活动,具体而言系从事运输行业。上诉人误工费应当以运输行业工资标准197.3元/天计算。2、护理费用应当是以司法鉴定意见确定的定残后护理期限为准,住院期间不应当计算在内。3、上诉人因从事雇佣活动遭受人身损害,造成后跟骨骨折,并构成十级伤残。结合其从事之工作,必然对其劳动能力构成影响。原审判决遗漏两被扶养人生活费赔偿项目不当。综上,上诉人依法提起上诉。 卢涛涛辩称，马圣凯、卢涛涛之间并不是雇佣关系，马圣凯给卢涛涛开车，仅是劳务关系，马圣凯上诉称雇佣关系没有依据。马圣凯上诉主张的误工费、护理费、被抚养人生活费无事实和法律依据。马圣凯的受伤与卢涛涛不具有关联性，我方不应当承担赔偿责任。 卢涛涛上诉请求:1.依法撤销安徽省蒙城县人民法院(2019)皖1622民初7788号民事判决，改判上诉人不承担本案赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审判决认定事实错误。原审判决认定事实只有被上诉人的单方陈述,没有其他证据支持。事实上,在被上诉人所陈述的“事故”发生以后,上诉人曾到砖厂厂区调查走访,均没有关于被上诉人在此地受伤的事实。原审法院仅凭被上诉人的一面之词就认定其在指派任务工作时受伤,实在令人费解。本案中,被上诉人提供的证据无法证明系在工作期间受伤。另外,原审法院支持被上诉人的后续治疗费是错误的,后续治疗费不具有确定性,数额暂时无法确认,只是待实际发生时主张。综上,恳请上级人民法院依法审查。 马圣凯辩称，原审已将案件事实查清，卢涛涛及其代理人在一审中曾承认，马圣凯系其雇佣驾驶员，双方系雇佣关系。后续治疗费用是经过法院指定的具有合法资质的鉴定机构依法鉴定，具有合法性，该费用应当得到支持。 马圣凯向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿原告人身损害赔偿逐项(包括但不限于伤残赔偿金、医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费用、交通费、精神抚慰金等)费用暂158873元；2、本案鉴定费用、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：马圣凯系卢涛涛雇佣的驾驶员，负责货物运输工作。2019年4月5日18时左右，马圣凯在江西省玉山县一砖厂为货车加盖雨布时不慎跌落致伤。马圣凯受伤后，卢涛涛派人将车辆及马圣凯带至杭州富阳，4月6日凌晨2时许，马圣凯以“马龙”的名义在杭州市富阳中医骨伤医院检查，于4月8日办理住院手续，并住院治疗14天，在马圣凯住院期间，卢涛涛支付了全部医疗费用27393.34元，并聘请专人对马圣凯进行护理。经一审法院委托，2019年12月16日，安徽中衡司法鉴定中心对马圣凯的伤情、三期及后续治疗费作出司法鉴定，马圣凯因后跟骨骨折，目前遗留跟骨骨折愈合，符合伤残十级，误工期为240天，护理期为90天，营养期为90天，后续取出内固定费用约为6000元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马圣凯受卢涛涛的指派在江西省玉山县一砖厂为货车加盖雨布时不慎跌落致伤，马圣凯与卢涛涛应按照各自的过错承担相应责任。马圣凯的各项损失为：医疗费27393.34元，误工费113元/天×240天=27120元，护理费123.5元/天×（90天－14天）=9386元，营养费90元/天×30天=2700元，住院伙食补助费100元/天×14天=1400元，伤残赔偿金34393元/天×20年×0.1=68786元，精神抚慰金6000元，后续治疗费6000元，交通费酌定500元，鉴定费1900元，以上合计151185.34元。马圣凯作为完全民事行为能力人，其在作业过程中未尽到安全注意义务，应自行承担相应责任,结合本案情况，该院认定卢涛涛对马圣凯的损失承担60%的赔偿责任。卢涛涛应赔偿马圣凯151185.34元×0.6=90711.2元，卢涛涛已支付马圣凯27393.34元，卢涛涛仍需赔偿90711.2元－27393.34元=63317.86元。马圣凯主张按197.3元/天计算误工费，依据不足，不予支持。马圣凯主张支付被扶养人生活费的请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、卢涛涛于本判决生效后20日内赔偿马圣凯63317.86元；二、驳回马圣凯的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3477元,减半收取1738.5元，由马圣凯负担元938.5元，由卢涛涛负担800元。 本院二审期间，双方当事人除一审所举证据外二审均无新证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一审判决认定事实是否清楚，责任划分是否适当；马圣凯的误工费、护理期限一审判决计算是否正确，是否漏判被抚养人生活费；马圣凯的后续治疗费是否应予支持。 本案一审判决根据双方当事人所举证据及陈述，能够证明马圣凯系卢涛涛雇佣的驾驶员，其在2019年4月5日在江西省玉山县一砖厂为货车加盖雨布时不慎跌落致伤及伤后治疗的情况，该事实清楚。且一审判决结合本案认定的事实，确认马圣凯与卢涛涛之间是雇佣关系及双方的过错程度确定承担的责任比例并无不当。马圣凯虽受雇与卢涛涛从事运输活动，但马圣凯未举证其长期从事运输行业收入的证据，故一审判决其误工费113元/天无误。安徽中衡司法鉴定中心于2019年12月16日对马圣凯的伤残等级及误工期、护理期、营养期和后续治疗费作出了皖中衡司鉴【2019】法临鉴字第1060号司法鉴定意见书，该鉴定意见书是通过综合分析得出的鉴定结论，具有专业性和合理性，可以作为本案定案依据。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。经鉴定马圣凯的护理期限为90天，后续治疗费为6000元，故一审判决按照90天计算马圣凯护理费及后续治疗费6000元正确。马圣凯在向一审法院起诉请求中并未明确列明主张被抚养人生活费，故一审判决并未漏判。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人马圣凯、卢涛涛的上诉请求，不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3572元，由上诉人马圣凯、卢涛涛各负担1786元。 本判决为终审判决。 审判长 程 斌 审判员 任 静 审判员 陈 芹 二〇二〇年五月六日 书记员 梁子雨