中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5523号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1959年12月17日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。 委托诉讼代理人：杨国选，江苏斐多律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：汤序东，男，1973年11月7日出生，畲族，住福建省宁德市蕉城区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈贵桃，女，1970年1月26日出生，汉族，住福建省宁德市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州宝恒建材城置业有限公司，住所地贵州省黔东南州凯里经济开发区开司大道南侧。 破产管理人：贵州贵信律师事务所。 委托诉讼代理人：李勇，贵州贵信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾馨，贵州贵信律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汤序铭，男，1975年12月15日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 再审申请人**因与被申请人汤序东、陈贵桃、贵州宝恒建材城置业有限公司（以下简称宝恒公司）、汤序铭民间借贷纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2018）苏民终590号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 **申请再审称：一、**与汤序东之间借贷关系成立，债务关系明确，证据确凿。对于1500万元借款事实，汤序东先在还款确认书中确认，后又在欠款确认书中予以确认。其中，**对自己主张的1418000元承兑汇票的借贷事实提供了充分的证据。（一）**提交了11张承兑汇票，经质证汤序东对其中十张承兑汇票已承兑的事实予以确认。（二）汤序东在其提交的对账表中再次确认已收到1418000元的承兑汇票，后汤序东在出具借款协议时将79152元的贴息予以扣除，形成1338848元借款。该笔借款连同2012年2月15日**转账的290万元和2012年3月1日转账的761152元，正好形成一笔500万元的借款。另加其他两笔500万元的借款，一共1500万元的借款事实已由汤序东出具的还款计划、欠款确认书和《借款协议》所证实。（三）上述十张银行承兑汇票共1418000元，**交付给汤序东后，由上海展恒钢铁有限公司使用，这一事实已经公安机关调查确认。二、原审判决计算利息错误。双方当事人于2013年6月30日前对借款进行了结算。双方约定的年利率为36%，系当事人真实意思表示且已履行完毕，原审判决将超过24%的利息从借款本金中扣除，没有法律依据。三、**聘请有审计资质的第三方审计了双方的借贷事实，但原审法院对**提供的江苏天杰会计师事务所有限公司出具的苏天杰专审字（2019）第424号审计报告未予质证，程序违法。根据审计报告，截至2018年12月31日，**应收汤序东、陈贵桃等债务人本息合计29501554.94元。四、陈贵桃应当承担连带责任。汤序东为了逃避债务，通过假离婚将家庭共同财产以离婚协议方式约定归陈贵桃所有，二人办理完离婚手续后还继续居住在一起，甚至在离婚后生育了一名子女。五、宝恒公司、汤序铭应当承担共同还款责任。汤序东自称其为宝恒公司法定代表人，其从宝恒公司会计陈某处取得该公司公章并在《借款协议》担保人处盖章时，汤序铭（系汤序东的弟弟）在场且自始未予纠正和制止汤序东的行为。由此，**有理由相信汤序东有权代表宝恒公司在《借款协议》上盖章担保，汤序东的行为构成表见代理。**提交新证据，证明宝恒公司为一人公司，股东汤序铭与宝恒公司存在人格混同的现象。六、本案鉴定费用应当由汤序东等人负担。七、原审程序违法。该案经过两次发回重审，二审承办人均是秦岸东，违反法律规定。八、原审对汤某是否为汤序东和陈贵桃的女儿以及银行承兑汇票是否由汤序东接收等事实未予查证。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十项规定的情形，应予再审。 宝恒公司提交意见称：宝恒公司未在案涉《借款协议》上盖章，且仅凭企业信用信息报告不能证明公司与法定代表人存在人格混同。**诉请宝恒公司承担连带责任没有事实和法律依据。请求依法驳回**的再审申请。 本院经审查认为：根据原审查明的事实，2008年9月至2012年，**与汤序东之间发生多笔借款业务往来。2013年1月13日，汤序东向**出具还款计划，承诺将其向**借款总计1500万元在2013年内逐步还清。2013年6月30日，汤序东又向**出具欠款确认书，确认自2010年11月至2012年7月共计借到**20739152元，期间归还过部分本金和到2012年10月（500万元为11月）的利息，截至该日尚欠**本金1500万元及利息；因借款初期未签订《借款协议》，故于2012年3月5日，2012年3月26日、2012年11月6日补签了三份《借款协议》。一审中，**提供了2012年3月2日、3月16日、11月6日的三份《借款协议》原件，三份《借款协议》的借款金额均为500万元。其中，2012年3月2日和3月16日的两份《借款协议》的担保人处加盖有宝恒公司字样的公章。二审中，法院组织对双方当事人往来款项进行对账，经核对，对于2010年11月30日至2014年9月30日之间的资金往来，除两笔款项存在分歧外，对于其他往来款项的金额、时间双方核对一致。两笔争议款项是：1.2011年1月4日汤序东向**支付的1529750元。2.**主张除银行转账外，另以承兑汇票扣除贴息后向汤序东出借款项1338848元。陈贵桃与汤序东于1997年11月8日登记结婚，于2008年7月11日登记离婚。据此，关于**主张的其通过承兑汇票向汤序东出借1338848元的问题。**主张在其就本案借款提起第一次诉讼时，汤序东的委托诉讼代理人王某当庭自认了上述事实。经查，该案中，王某的代理权限系一般代理，在汤序东明确否认该事实情形下，一般代理人就导致对方当事人诉讼请求成立的事实所作的确认，对汤序东不发生法律效力。本案审理过程中，根据**的申请，原审法院调取了公安机关的相关调查笔录、询问笔录等，但这些笔录未反映出汤序东收到过上述票据项下款项的事实。同时，上述十份承兑汇票的出票人、收款人均非本案当事人。因此原审判决以**提交的证据不足为由，未支持**关于上述承兑汇票项下的1338848元系本案借款的主张，并无不当。关于案涉借款的利息计算标准问题。**虽主张双方口头约定了本案的借款利率为年息36%，但其提交的录音资料经原审质证仅为**的单方陈述，故原审判决结合汤序东的自认以及法律规定，确定本案借款利率按年息24%计算，亦无不当。因**新提交的江苏天杰会计师事务所有限公司出具的苏天杰专审字（2019）第424号审计报告系其单方委托审计，汤序东未参加审计程序，在该份审计报告的真实性、合法性、关联性均难以认定的情况下，原审法院对此未予质证，不违反法律规定。该份审计报告不属于法律规定的足以推翻原判决的新证据。关于陈贵桃应否对本案借款承担连带责任的问题。陈贵桃与汤序东已于2008年7月11日登记离婚，案涉债务发生在陈贵桃与汤序东离婚之后，不属于夫妻共同债务。原审判决对**要求陈贵桃承担连带责任的诉请未予支持，符合法律规定。关于宝恒公司、汤序铭应否就本案借款承担连带责任的问题。经司法鉴定，**提交的《借款协议》担保人处加盖的宝恒公司印章与宝恒公司工商档案使用的印章非同一枚，且**未能举证宝恒公司使用过该枚印章，故现有证据不能认定宝恒公司具有为本案借款提供担保的意思表示。**以汤序铭在接待其过程中有配合行为为由主张汤序铭有默许同意汤序东在《借款协议》上盖章的意思表示，以及汤序东的行为构成表见代理，缺乏证据证明。汤序铭并非《借款协议》的担保人，在宝恒公司没有为案涉借款提供担保的意思表示的前提下，**主张汤序铭承担连带责任，缺乏法律依据。**提交的《企业信用信息公示报告》亦不属于法律规定的足以推翻原判决的新证据。原审判决对**要求宝恒公司、汤序铭就案涉借款承担连带责任的诉讼请求未予支持，并无不当。关于鉴定费用负担问题。因**的诉讼请求仅部分得到支持，原审判决确定**和汤序东按比例分担鉴定费用，符合法律规定。关于原审法院审理程序问题。**就案涉借款两次起诉，本案并非前案发回重审后再上诉的案件，故本案二审合议庭成员与前案合议庭成员有交叉，不违反法律规定。 综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回**的再审申请。 审判长  张爱珍 审判员  肖 峰 审判员  王成慧 二〇二〇年五月二十五日 法官助理潘琳 书记员黄哲