安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终942号 上诉人（原审原告）：颍上晋智房地产开发有限公司，住所地安徽省颍上县慎城镇甘罗路与管仲大道交叉口瀚海御水兰庭16幢0单元104室，统一社会信用代码91341226MA2Q40DT68。 法定代表人:孙继召，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：师博，安徽仲天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙自荣，安徽仲天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱浩，男，汉族，1988年5月23日出生，住安徽省颍上县。 上诉人颍上晋智房地产开发有限公司（以下简称颍上晋智公司）因与被上诉人朱浩商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初7158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颍上晋智公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项,改判朱浩支付违约金133393.35元，并从已收取的朱浩的价款中扣除；2.本案诉讼费由朱浩承担。事实和理由：因朱浩原因未按约支付下欠房款，朱浩存在违约行为，双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议中均约定了违约金条款，合同因朱浩违约而解除，其请求适用违约金条款要求朱浩支付违约金有事实和法律依据，一审判决驳回上述请求错误。1.一审法院认定涉案合同因朱浩违约而解除，但却认定其不能举证证明其实际收到的损失，对其违约金的请求不予支持。本案中，其是依据合同主张适用违约金条款而非选择赔偿实际损失的；2.一审法院认定双方签订的合同时真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据相关司法解释的规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续使用违约金条款的人民法院应予支持。其要求朱浩支付违约金有法律依据。 朱浩辩称，上诉人上诉请求不能成立，依法应予驳回。 颍上晋智公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的编号为2019033000235855的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议，同时判令朱浩配合办理撤销合同登记备案手续；2.判令朱浩支付其违约金133393.35元（违约金按照商品房买卖合同约定总房价款889289元的15%计算），从已收取的价款中扣除；3.本案诉讼费用由朱浩承担。 一审法院认定事实：2018年11月1日，颍上晋智公司取得颍上碧桂园·天誉5#楼商品房预售许可证。2018年12月19日，颍上晋智公司与朱浩签订《阜阳颍上碧桂园天誉认购书》,约定：认购物业为颍上碧桂园天誉5幢1204室洋房，认购价889289元，定金20000元须于签署本认购书时付清；第一期楼款269289元须于2018年12月20日前付清（含定金），第二期楼款620000元须于2019年4月20日前付清（银行按揭款）……同日，颍上晋智公司与朱浩签订《银行按揭及公积金付款方式补充协议》，约定：该商品房的总房价款为889289元，其中69.72%（即贷款金额为620000元）乙方（朱浩）以商业银行按揭贷款的方式支付给甲方（颍上晋智公司）。该协议第四条，无论乙方选择本协议第一条约定的何种付款方式，如因乙方原因导致上述贷款机构不予审批同意乙方的贷款申请或最终批准的贷款金额与乙方申请的贷款金额存在差异的，则乙方必须按照买卖合同约定支付楼款的期限内，将该差额款项自行支付给甲方。若乙方逾期支付该差额款项的，乙方按应付而未付款的每日万分之三计付违约金给甲方。逾期超过90天的，甲方有权解除买卖合同，乙方应向甲方支付该商品房的总房价款15%的违约金。2019年4月10日，颍上晋智公司（出卖人）与朱浩（买受人）签订《商品房买卖合同（预售）》及补充协议，约定：出卖人将其开发建设的颍上县慎城镇管仲大道南侧、经四路东侧、经三路西侧、尤岗路北侧碧桂园·天誉5幢2单元1204室房屋出卖给买受人；商品房总价款889289元；买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房价款的30.28%给出卖人，即269289元，并向贷款银行办理按揭申请手续；买受人必须在2019年4月30日前，付该商品房总房价款的69.72%（银行按揭款项）给出卖人，即620000元；出卖人应当在2020年6月30日前向买受人交付该商品房。《补充协议》第三条约定，买受人逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同约定总房价款的15%向出卖人支付违约金。出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限届满之次日起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，但该违约金总额最高不超过合同约定总房价款的15%。2019年4月3日，颍上晋智公司与朱浩签订的《商品房买卖合同》办理了商品房网上合同备案。2018年12月17日、12月19日，朱浩共支付颍上晋智公司案涉房屋首付款269289元。根据合同约定，剩余购房款620000元由朱浩向相关按揭银行申请办理按揭贷款。2019年5月3日，中国工商银行股份有限公司颍上支行以朱浩的征信记录存在多次逾期为由，不予受理此笔按揭贷款。 2019年7月19日，颍上晋智公司向朱浩下发《已到期应缴款通知书》，载明：阁下与我司于2019年4月10日签订了《商品房买卖合同》，向我司购买位于颍上县城北新区，约定以期楼洋房产品按揭一个月分期100折方式向我司支付房价款。现该合同约定的阁下需支付的银行按揭房价款人民币620000元的付款期限已于2019年4月30日届满，而阁下未能按时支付，上述房价款共计人民币620000元，截至2019年7月19日，按合同约定共产生逾期缴纳楼款违约金14880元。请阁下收到本通知书后于2019年7月26日前支付上述房价款及违约金。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。颍上晋智公司与朱浩签订的《认购书》、《商品房买卖合同》及补充协议，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中，朱浩在缴纳案涉房屋首付款269289元后，因其征信记录存在多次逾期而导致相关银行不予办理按揭贷款，双方亦未能达成新的付款协议。朱浩提出书面意见，明确表示愿意解除合同，并配合颍上晋智公司办理撤销合同登记备案手续，予以确认。因此，颍上晋智公司要求解除其与朱浩签订的《商品房买卖合同》及补充协议和要求朱浩配合办理撤销合同登记备案手续的诉讼请求，于法有据，予以支持。因案涉商品房买卖合同解除，颍上晋智公司应将朱浩支付的购房首付款予以返还。故，对朱浩辩称颍上晋智公司应在合同解除后返还其已支付的购房首付款269289元的意见，予以采信。按此条司法解释的规定，案涉合同解除系因朱浩个人原因未能订立商品房担保贷款合同导致，颍上晋智公司可以要求朱浩赔偿损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由附有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，颍上晋智公司未能举证证明其实际受到的损失，依法应承担举证不能的后果。故，其要求朱浩按照商品房买卖合同约定总房价款889289元的15%支付违约金133393.35元的诉讼请求，于法无据，不予支持。颍上晋智公司可待相关证据充分后，对其损失另案主张权利。综上所述，对于颍上晋智公司诉讼请求中合理的部分予以支持，不合理的部分依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除颍上晋智房地产开发有限公司与朱浩签订的《商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：2019033000235855），朱浩配合办理撤销合同登记备案手续；二、颍上晋智房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内返还朱浩购房款269289元；三、驳回颍上晋智房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2968元，减半收取计1484元，由颍上晋智房地产开发有限公司负担784元，朱浩负担700元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，颍上晋智公司与朱浩签订的《认购书》、《商品房买卖合同》及补充协议，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。朱浩在缴纳案涉房屋首付款269289元后，因其征信记录存在多次逾期而导致相关银行不予办理按揭贷款，双方亦未能达成新的付款协议。颍上晋智公司请求解除合同，朱浩表示同意，一审判决解除合同认定事实和适用法律均正确。对颍上晋智公司提出朱浩应支付违约金的诉讼请求，一审法院以其未能提供证据证明其损失为由不予支持，认定其可待证据充分后另案主张，结果并无不妥。故颍上晋智公司上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2967元，由颍上晋智房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年五月二十五日 书记员 王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；