内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终531号上诉人（原审被告）：斯某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：曹某，内蒙古锡尼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：布某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人斯某因与被上诉人布某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人斯某及委托诉讼代理人曹某，被上诉人布某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯某上诉请求：一、撤销杭锦旗人民法院作出的（2019）内0625民初2177号民事判决书第一项判决，发回重审或改判上诉人不承担还款责任；二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定证据有误，导致判决错误。一审判决依据布某和斯某签署的证明书，布某在法庭上的言词、证据及法庭自己调查袁志海的谈话笔录便认定布某与斯某之间存在8万元的借款关系，上述三项证据证明力明显低于刑事判决证明力，缺乏说服力。布某、斯某与袁志海三人分配了由布某用自己个人账户贷出的10万元贷款，因袁志海是公职人员，不方便出面，斯某是前述二位共同的朋友，便由其出面与布某签署了证明。其本质是三人对10万元贷款的实际分配，各还各的本息。按照一审判决书认定的布某拥有斯某8万元债权，则袁志海不还款不会侵害到布某的利益，与之后布某去杭锦旗公安局举报袁志海的行为逻辑不通，违反常理。二、一审法院定案证据未经质证，证据采信严重违反程序。根据民事诉讼法规定和证据规则，未经质证的证据，不能作为定案事实的依据。一审法院向袁志海核实的笔录，未经双方当事人质证，不得作为定案的证据使用，一审法院严重违反程序。同时，一审法院违反法律规定，依职权向袁志海调取证据，本身程序就违法。根据民事诉讼法和证据规则，本案既不涉及损害国家和社会利益，也不涉及商业秘密，也不存在恶意串通损害其他人合法权益情形，一审法院依职权调取证据程序不合法。三、本案涉及的5万元是否应当偿还问题，根据杭锦旗人民法院作出的（2018）内0625刑初42号刑事判决书，袁志海因犯挪用资金罪被判处刑罚，其中涉及本案布某的5万元贷款，根据刑事判决书确定的内容，其中5万元属于袁志海挪用信用社资金，侵犯的是信用社的财产权利，本案涉及的5万元已经被袁志海挪用，因此本案5万元已经由刑事判决予以处理并进行追缴，而布某请求斯某偿还借款属于重复诉讼。布某辩称，不同意上诉人的上诉请求和上诉理由。上诉人向布某贷款8万元，应该偿还。布某向一审法院起诉请求：1、依法判令斯某立即归还借款50000元。2、斯某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月13日，布某向杭锦旗农村信用合作联社借款10万元。2015年5月14日，斯某向布某出具证明一份。证明载明：“2015年5月15日在巴拉贡信用社布某借贷了10万元整，其中有2万元于布某自己用，8万元于借给斯某用，还款时各还各的本息。2万元每月利息210元，8万元每月利息840元，三个月还一回利息，双人签字后生效”。由斯某和布某在证明上签字捺印。2018年7月26日，斯某向布某的贷款账户还款本金30000元及利息14964.68元。2019年3月6日，杭锦旗人民法院作出（2018）内0625刑初42号刑事判决书，判决袁志海犯挪用资金罪，其中认定布某在杭锦旗农村信用合作联社办理的10万元贷款，布某使用了5万元，袁志海使用了5万元。经向袁智海询问核实，袁志海确认自己使用的5万元是斯某向其给付的。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中双方争议焦点为：1.斯某向布某借款的金额是多少。2.斯某是否已经向布某履行了还款义务。对于第一个争议焦点，2015年5月14日，斯某向布某出具证明一份，证明内容为斯某在巴拉贡信用社贷款10万元，其中2万元布某自己用8万元借给斯某使用，还款时，各还各的本息。斯某对证明真实性认可，并承认使用布某的8万元贷款是属实的。故对斯某向布某借款的金额确认为8万元。对于第二个争议焦点，斯某辩称自己已经向布某履行完全部还款义务，并出示证据内蒙古农村信用社贷款本息收回凭证一张，该证据布某认可，能够证明斯某向布某的农村信用社贷款账户偿还了3万元借款本息，对于剩余5万元贷款斯某出示证据刑事判决书一份及布某在杭锦旗公安局经济犯罪侦查大队做的询问笔录一份，拟证明斯某已经向布某偿还了5万元贷款。一审法院通过向袁志海本人核实，袁志海收到的5万元是由斯某向其支付，能够与布某的当庭陈述相印证。故斯某出示的上述两份证据不能证明斯某向布某本人还款或向布某的农村信用社贷款账户还款。故对斯某已经履行完还款义务的主张不予支持。斯某现尚欠布某5万元借款本息未能给付，对布某的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：斯某于本判决生效后十五日内偿还布某借款50000元。案件受理费525元，由斯某负担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，斯某提交（2018）内0625民初946号调解书复印件一份，拟证明布某是贷款人，应当按照调解书确定的内容履行偿还5万元的义务。应该先履行调解书再起诉。布某质证对真实性认可，证明问题不认可，信用社是因为是布某的户头所以起诉布某，但钱不是布某自己使用的。经审查，因布某对调解书的真实性予以认可，故本院对该份证据的真实性予以认可。二审中，本院组织双方当事人对一审法院于2019年12月10日与袁志海做的询问笔录进行了质证。斯某质证称，对笔录的真实性认可，对笔录中陈述的事实认可，给袁志海的5万元是斯庆巴特给的，但是是布某批示斯某给的。布某质证称，对笔录的真实性认可，贷款布某使用了2万元，斯某使用了8万元，5万元的具体使用情况布某不清楚。贷款的银行卡一直由斯某持有，布某不认识袁志海。经审查，双方当事人对该证据的真实性予以认可，故本院对该证据予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2018年4月18日，杭锦旗人民法院立案受理杭锦旗农村信用合作联社诉布某、苏雅拉巴图、吉仁满都呼、那仁达来金融借款合同一案，该案中经法院主持调解各方达成调解协议，布某于2019年12月30日前给付杭锦旗农村信用合作联社20000元，剩余30000元于2020年3月25日前全部付清。苏雅拉巴图、吉仁满都呼、那仁达来对上述借款承担偿还责任。本院认为，本案的争议焦点是上诉人斯某是否应向被上诉人布某偿还5万元。根据双方于2015年5月14日签订的《证明》、一审法院与袁志海的询问笔录及双方当事人的陈述，可以证明是斯某将5万元交给袁志海，斯某向布某的借款数额是8万元。斯某关于《证明》系三人对10万元贷款的实际分配、5万元是布某指示其交给袁志海的主张，并未提供相应证据证明，也与查明事实不符，故本院不予支持。关于本案是否构成重复诉讼的问题，布某并未通过刑事追偿程序追回5万元，且生效调解书确定由布某向信用社偿还5万元，斯某也为提交证据证明布某的损失已得以弥补或部分弥补，布某现依据双方签订的借款《证明》主张斯某偿还5万元，原审法院对此予以受理和审理，并无不当。关于一审法院是否存在程序违法问题，本院认为，一审法院未将与袁志海的询问笔录与双方当事人进行质证存在瑕疵，但二审中本院组织双方当事人对该份证据予以质证，双方当事人对该证据的真实性均予以认可，故二审程序已对一审程序瑕疵进行了弥补，一审法院的程序瑕疵并未影响本院的实体判决结果。原审法院为查明本案事实，依职权调取了相关证据，并不违反法律规定，斯某关于原审法院主动调取证据，程序违法的上诉理由，本院不予支持，本院对一审判决予以维持。综上所述，斯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由斯某负担。本判决为终审判决。审 判 长 李少艺审 判 员 韩伟振审 判 员 余 丽二〇二〇年五月二十日法官助理 杨 卓书 记 员 刘 玥