湖南省嘉禾县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1024民初22号原告：湖南某某餐饮管理有限公司嘉禾分公司，统一社会信用代码91431024MA4Q9T8FX2，住所地湖南省郴州市嘉禾县。法定代表人：唐某甲，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秦佑，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。代理权限，一般代理。委托诉讼代理人：郭昌明，男，1974年11月24日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。系郴州市阳光志愿者协会推荐的公民。代理权限，一般代理。被告：雷某，女，1974年11月30日出生，汉族，住湖南省郴州市嘉禾县。委托诉讼代理人：周文先，男，1968年3月25日出生，汉族，住湖南省郴州市嘉禾县。系嘉禾县珠泉镇鳌峰社区居民委员会推荐的公民。代理权限，一般代理。第三人：嘉禾县某某中学，住所地湖南省郴州市嘉禾县。法定代表人：唐某乙，该校校长。第三人：广东某某餐饮服务有限公司，统一社会信用代码91440200694710284J，住所地韶关市武江区工业东路17号新时代大厦1511号。法定代表人：刘某，该公司执行董事。原告湖南某某餐饮管理有限公司嘉禾分公司（以下简称某某公司）与被告雷某、第三人嘉禾县某某中学（以下简称嘉禾某某中学）、广东某某餐饮服务有限公司（以下简称某某公司）劳动争议一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序审理。经审理发现本案不宜适用简易程序，于2020年3月18日裁定转为普通程序审理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告某某公司的委托诉讼代理人刘秦佑、郭昌明、被告雷某及其委托诉讼代理人周文先到庭参加了诉讼，第三人嘉禾某某中学、某某公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某某公司向本院提出诉讼请求：1.判决某某公司无需向雷某支付未签订书面劳动合同双倍工资（差额）13701.03元；2.判决某某公司无需向雷某支付违法解除劳动合同二倍赔偿金2629.82元；3.本案诉讼费用由雷某承担。事实与理由：1.未签订书面劳动合同，雷某应承担主要和全部责任；2.雷某带头闹事、擅自离职，某某公司没有违法解除劳动合同。特向法院起诉，望判如所请。某某公司就其诉讼主张向本院提交了下列证据：1.营业执照，拟证明某某公司的主体资格；2.仲裁裁决书及送达回证，拟证明本案已经过劳动仲裁前置程序并在法定期限内起诉；3.湖南省教育厅湘教发〔2018〕30号关于印发《湖南省中小学学生食堂管理办法》的通知，拟证明学校食堂实行餐饮配送，与学校脱钩；4.《政府采购合同》，拟证明某某公司员工由其自主招聘；5.报警案件登记表，拟证明雷某不服从管理，严重违反劳动纪律。雷某答辩称：1.雷某2019年2月至7月在某某公司工作六个月，未签订书面劳动合同，某某公司违法解除劳动关系，应支付雷某六个月未签订书面劳动和的二倍工资（差额）16979元；2.某某公司违法辞退雷某，应支付雷某违法解除劳动合同赔偿金43035元（雷某在嘉禾某某中学食堂工作年限自2012年4月至2019年8月共计7年4个月的经济补偿标准的二倍）；3.某某公司应赔偿雷某失业保险待遇损失18666元（1037元/月×18个月）。雷某就其答辩主张向本院提交了下列证据：1.雷某的身份证复印件、某某公司的内资企业登记基本情况，拟证明双方的主体身份；2.仲裁裁决及送达回证，拟证明本案已经过劳动仲裁前置程序并在法定期限内起诉；3.某某公司与雷某签订的劳动合同书2份（2016年、2017年），拟证明某某公司与雷某双方具有劳动关系、签订了劳动合同；4.工作记录、食堂用餐记录、工资发放表、银行交易流水明细清单，拟证明2012年4月至2019年7月雷某在嘉禾某某中学食堂工作及工资待遇的事实，还证明雷某在解除劳动合同前12个月的平均工资为2869元；5.报警案件登记表，拟证明因某某公司违法解除劳动关系，双方产生纠纷；6.工作牌、健康体检和卫生培训合格证、食堂形象监督栏照片，拟证明双方存在劳动关系，原告的工作岗位是厨师；7.嘉禾县失业保险中心出具的证明复印件一份，拟证明2019年10月嘉禾县失业保险待遇调整为每月1037元；8.手机录音音频资料（光碟）及文字整理材料、某某公司在仲裁中的申辩材料、仲裁庭审笔录（部分）复印件，拟证明双方未签订劳动合同及某某公司违法解除劳动关系。第三人嘉禾某某中学书面答辩称：1.雷某所诉的案涉期间，嘉禾某某中学未参与食堂管理工作，对用工和工人工资不知情。⑴2009年至2013年1月，嘉禾某某中学食堂发包给嘉禾县坦诚物业服务公司经营，校方未参与管理；⑵2012年2月至2018年7月，嘉禾某某中学食堂交由某某公司经营；⑶2019年1月，嘉禾县教育局对全县中小学食堂采取政府采购方式管理，经公开招标，某某公司中标，某某公司独立经营，自负盈亏，工人由某某公司招聘。2.学校食堂具有特殊性，雷某与食堂之间不存在劳动关系。第三人嘉禾某某中学就其答辩主张提交了下列证据：嘉禾县某某中学食堂邀请管理合同4份（嘉禾某某中学与某某公司分别签订的4份合同签订时间为：⑴2013年2月22日、⑵2013年7月25日、⑶2014年7月15日、⑷2015年8月15日），拟证明2013年2月至2018年7月嘉禾某某中学食堂由某某公司经营。第三人某某公司未予答辩，也未向本院提交证据。本院依法组织当事人对本案证据进行了质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认证如下：（一）关于某某公司提交的证据对某某公司提交的报警案件登记表，当事人对该证据的真实性无异议，但对证明目的各持己见，某某公司认为该证据能证明雷某在食堂闹事，雷某认为该证据能证明某某公司违法解除劳动关系。本院经审查认为，该证据符合证据三性，本院予以采信。但该证据只能证明雷某与某某公司因解除劳动关系一事产生纠纷，因某某公司报警，民警处警的事实。（二）关于雷某提交的证据1.对雷某提交的某某公司与雷某签订的劳动合同书2份（签订时间分别为2016年9月1日、2017年9月1日），某某公司认为与其公司无关。本院经审查认为，该组证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。2.对雷某提交的工作记录、食堂用餐记录、工作牌、健康体检和卫生培训合格证、食堂形象监督栏照片、工资发放表、银行交易流水明细清单等，某某公司认为该组证据中与其公司有关的证据予以认可，与某某公司无关的证据不予认可。本院经审查认为，该组证据符合证据的真实性、合法性、关联性，且能形成完整证据链，可相互印证，本院予以采信。3.对雷某提交的报警案件登记表，本院认证意见如前。4.对雷某提交的手机录音音频资料（光碟）及文字整理材料、某某公司在仲裁中的申辩材料，某某公司对该组证据的证明目的有异议。本院经审查认为，该组证据符合证据三性，本院予以采信。（三）关于嘉禾某某中学提交的证据对嘉禾某某中学提交的其与某某公司签订的4份邀请管理合同，雷某对该组证据的三性无异议，但对证明目的有异议；被告某某公司对该组证据的三性均无异议。本院经审查认为，该组证据符合证据三性，本院予以采信。关于雷某申请本院向嘉禾某某中学调取证据的情况。根据雷某的申请，本院于2020年2月28日向嘉禾某某中学发出调取证据通知书，要求嘉禾某某中学提供雷某于2012年4月至2013年1月在嘉禾某某中学教工食堂工作的员工工资表，嘉禾某某中学未向本院提供。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月至2013年1月，被告雷某入职第三人嘉禾某某中学食堂，在教师食堂从事厨师工作。期间，雷某的工资由嘉禾某某中学发放，嘉禾某某中学未与雷某签订劳动合同，也未为雷某缴纳社会保险。自2013年2月至2018年7月，嘉禾某某中学（甲方）邀请第三人广东某某餐饮服务有限公司（曾用名韶关市某某餐饮服务有限公司，乙方、被邀请管理方）管理嘉禾某某中学食堂，双方签订《嘉禾县某某中学食堂邀请管理合同》，约定：甲方将学校一、二楼食堂和小食堂实行邀请管理；管理方所派出的管理团队隶属于嘉禾某某中学总务处，接受学校管理和履行相关目标责任；目标管理方必须为员工购买当地的社保，养老保险的支付比例管理方和员工各承担50%，同时管理方为所有员工购买工伤保险；学校现有的食堂员工，自愿留下经过管理方培训合格，享受当地同行业用工工资待遇，培训不合格的员工乙方报请学校同意后不录用，但自愿辞工的除外；用工期一个月内，管理方与所有员工签订劳动合同等内容。在某某公司被邀请管理嘉禾某某中学食堂期间，雷某仍在嘉禾某某中学食堂从事厨师工作且与某某公司签订了劳动合同。某某公司（甲方）与雷某（乙方）双方约定：工作时间：标准工时制，甲方保证乙方每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。具体工作时间由甲方根据生产经营需要安排，乙方应当服从；甲方按照国家的规定安排乙方休息休假，餐饮服务业每月休息3天；劳动报酬：乙方每月工资标准为人民币945元；因生产经营需要，甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日或者法定休息日工作的，甲方按正常上班标准发放加班费，但乙方休息日加班被安排补休的除外。另延长工作时间加班每小时5元计算；乙方的绩效薪酬或奖金的计发方法按执行；甲方保证按月发放工资，具体发放日期为每月18日发放上月工资；社会保险：甲方按照国家的规定为乙方办理社会养老保险，缴纳社会保险费；依法应由乙方负担的社会保险费，甲方从乙方应得工资中扣缴，乙方不得有异议；甲方依法制定和完善各项规章制定，乙方应当严格遵守；在工作期间乙方承诺必须遵守并按照甲方《员工绩效考核制度》、《员工、干部绩效考核表》、《食堂员工岗位职责》等考核方案进行考核和评估等内容。期间，雷某的工资由某某公司发放，某某公司未给雷某缴纳社会保险。2018年8月至2019年1月，嘉禾某某中学食堂由嘉禾某某中学管理。雷某仍在该食堂从事厨师工作。期间，雷某的工资由嘉禾某某中学发放，嘉禾某某中学未与雷某签订劳动合同，也未为雷某缴纳社会保险。2019年1月，根据湖南省教育厅文件精神，嘉禾县教育局（甲方）与某某公司（乙方）签订《嘉禾县中小学学生食堂托管服务项目政府采购合同》，嘉禾某某中学食堂属于上述托管服务范围。合同约定：乙方负责聘用学校食堂工人……工资待遇不低于嘉禾县最低工资标准（以当年县人社部门发布的工资标准为准），并为其缴纳社保，如发生用工纠纷，由乙方自行负责。2019年2月，某某公司管理嘉禾某某中学食堂。2019年2月至同年7月，雷某仍在嘉禾某某中学食堂从事厨师工作，雷某的工资由某某公司每月发放，某某公司未与雷某签订劳动合同，也未为雷某缴纳社会保险。2019年8月13日，某某公司以雷某严重违纪为由强行将雷某辞退。雷某向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决某某公司支付未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同二倍赔偿金、失业保险待遇损失。仲裁委员会于2019年11月25日裁决：某某公司支付雷某未签订劳动合同双倍工资13701.30元；某某公司支付雷某违法解除劳动合同经济补偿金二倍赔偿2629.82元；驳回雷某的其他仲裁请求。雷某和某某公司对仲裁裁决均不服，均在法定期限内向本院提起诉讼。案经本院组织调解未果。雷某被辞退之前12个月的工资分别为：1828元、3180元、3147元、3564元、2692元、3046元、2277.60元、3362.60元、3264.70元、3806元、2452元、1816元。2019年10月嘉禾县失业保险金待遇调整为1037元/月。另查明：某某公司对劳动争议仲裁委员会的同一裁决不服，另案提起了诉讼。本院于2020年1月2日立案，案号为（2020）湘1024民初22号，本院对该案与本案合并审理。在诉讼过程中，本院依职权追加嘉禾某某中学和某某公司作为第三人参加诉讼。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。当事人应当依法主张权利，且就其主张的事实有责任提供证据加以证明。根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、某某公司与雷某之间的用工关系性质；二、某某公司的各项诉讼请求应否支持。一、关于某某公司与雷某之间的用工关系性质问题某某公司认为，某某公司与雷某之间是劳务关系而不是劳动关系。本院认为，雷某自2019年2月至8月在某某公司经营管理的嘉禾某某中学食堂从事厨师工作，某某公司每月给雷某发放工资，双方具有管理与被管理的关系，某某公司与雷某之间的用工关系符合劳动关系的特征，双方的用工关系应当认定为劳动关系。至于第三人嘉禾某某中学所提雷某与嘉禾某某中学食堂之间不存在劳动关系的意见。根据雷某提交的与某某公司签订的劳动合同及工资表、银行卡交易流水明细，第三人嘉禾某某中学与某某公司签订的食堂邀请管理合同等证据，能够形成完整证据链，证明雷某与嘉禾某某中学食堂存在管理与被管理的关系，雷某在嘉禾某某中学食堂工作，与用工单位的用工关系应当认定为劳动关系。二、某某公司的各项诉讼请求应否支持1.某某公司应否向雷某支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应承担“向劳动者每月支付两倍工资”的法律责任。雷某于2019年2月在某某公司管理的嘉禾某某中学食堂工作，至2019年8月被辞退，双方未签订书面劳动合同，违反了上述法律的强制性规定。故某某公司应自2019年3月起每月支付雷某二倍工资至2019年7月(辞退时间为2019年8月13日，未开工)，共计14701.13元（3362.6元+3264.7元+3806元+2452元+1816元）。某某公司主张无需向雷某支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。2.某某公司应否向雷某支付违法解除劳动关系二倍赔偿金。⑴关于某某公司辞退雷某的行为是否属于违法解除劳动关系。某某公司认为雷某严重违反管理制度罢工，导致食堂无法正常经营，且不服从管理、不接受安排，擅自离开工作岗位。本院认为，首先，某某公司所提雷某严重违反管理制度，但未提供证据证明。其次，即便如某某公司所称，变更劳动合同亦需用人单位与劳动者协商一致，某某公司未提交与雷某就变更工作岗位及地点协商一致的证据，因而即便某某公司单方面调岗也存在不合理的问题。故某某公司主张雷某严重违反管理制度、不服从管理，依据不足。因此，某某公司以严重违反管理制度为由强行辞退雷某，属违法解除劳动关系。⑵关于违法解除劳动关系经济赔偿金的核算问题，涉及到雷某的工作年限。①关于2012年4月至2013年1月，雷某入职第三人嘉禾某某中学食堂，在教师食堂从事厨师工作的事实认定问题。雷某提交了工作记录、其本人陈述等证据，本院向第三人嘉禾某某中学下达调取证据通知书调取雷某在此期间的工资表等证据，嘉禾某某中学未向本院提供；嘉禾某某中学提出2012年4月至2013年1月，嘉禾某某中学食堂发包给嘉禾县坦诚物业服务公司经营，但未向本院提交证据。鉴于此，本院采信雷某提交的上述书证和相关陈述，认定雷某于2012年4月至2013年1月在嘉禾某某中学食堂工作，与嘉禾某某中学存在事实劳动关系的事实。②关于2018年8月至2019年1月，嘉禾某某中学食堂由嘉禾某某中学管理的事实认定问题。第三人嘉禾某某中学对此予以否认，本院结合嘉禾某某中学提交的其与某某公司签订的合同（合同期自2013年2月至2018年7月15日）、雷某的相关陈述及其工资表、银行卡交易明细等证据，认定2018年8月至2019年1月，嘉禾某某中学食堂由嘉禾某某中学管理的事实。综合全案证据，可以认定雷某自2012年4月至2019年7月期间入职嘉禾某某中学食堂，从事厨师工作。综上，虽然嘉禾某某中学食堂的管理者几经变化，但雷某工作期间的工作场所、工作岗位一直没有实质性变化。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”及该条第二款：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”的规定，本院认为，该司法解释有关工作年限合并计算的规定，系出于充分保护劳动者合法权益以及方便诉讼的立法目的，赋予劳动者在向谁主张经济补偿或赔偿金时的选择权。劳动者既可以分别向原用人单位和新用人单位主张经济补偿，也可以只向新用人单位主张经济补偿；劳动者选择后者时，其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因雷某的原用人单位未对雷某进行经济补偿或赔偿，故本案中某某公司支付雷某违法解除劳动关系经济赔偿金的工作年限应以2012年4月至2019年8月为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经核算，某某公司应支付雷某违法解除劳动关系经济赔偿金43035元[（1828元+3180元+3147元+3564元+2692元+3046元+2277.60元+3362.60元+3264.70元+3806元+2452元+1816元）÷12个月×7.5个月（7年5个月）×2]。某某公司主张无需向雷某支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。第三人嘉禾某某中学和某某公司经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权、质证权的放弃，不影响本案正常审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告湖南某某餐饮管理有限公司嘉禾分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告湖南某某餐饮管理有限公司嘉禾分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  邓林森人民陪审员  李雄军人民陪审员  李润红二〇二〇年五月十一日代理书记员  李艳梅附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。