北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初25301号原告（反诉被告）：上海熊猫互娱文化有限公司，住所上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。诉讼代表人:上海熊猫互娱文化有限公司破产管理人，负责人倪志刚。委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。被告（反诉原告）：戴雨，女，1991年6月29日出生，汉族，户籍地重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：会岩，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏子楠，北京德恒律师事务所律师。原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）与被告（反诉原告）戴雨（以下称姓名）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。熊猫公司委托诉讼代理人韩帅和戴雨委托诉讼代理人会岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。熊猫公司向本院提出诉讼请求：1.判令戴雨向熊猫公司支付违约金3880000元；2.判令戴雨支付熊猫公司律师费80000元。事实和理由：2016年10月1日，熊猫公司与戴雨签订《熊猫TV主播独家合作协议》，约定戴雨作为熊猫公司的独家签约主播在熊猫直播上进行游戏直播，包括但不限于第一视角游戏直播、游戏解说等。双方的合作期限从2016年10月1日起至2019年10月1日。合作费用为：在满足每月最低直播要求情况下，熊猫公司每月向戴雨支付直播基础收入40000元；虚拟道具按熊猫公司收益分成规则向戴雨支付。违约赔偿金为：1.戴雨在熊猫TV（熊猫公司下属直播平台）已经获取的所有收入的三倍；2.不低于3000000元的培训推广费。履行协议过程中，熊猫公司依约履行，戴雨2018年6月14日违约到斗鱼平台直播，熊猫公司发现此情况后曾多次与戴雨沟通，希望戴雨继续履行合作协议，但遭到拒绝。戴雨擅自到与熊猫公司存在竞争关系的斗鱼直播平台进行直播的行为已构成根本违约。综上，熊猫公司为维护自身合法权益，故依法诉至法院。戴雨辩称，不同意熊猫公司的全部诉讼请求。第一，熊猫公司没有按照合作协议的时间和金额向戴雨支付合作费用，包括基础合作费用和虚拟道具收益，也未按照协议约定给戴雨进行推广宣传，违约在先，戴雨依据约定已解除合作协议。第二，合作协议对违约金的条款规定排除戴雨权益，根据《中华人民共和国合同法》40条规定应认定为格式条款，格式条款无效。第三，熊猫公司主张违约金没有明确计算标准和依据，没有提供损失的金额；如果法庭认定戴雨有违约行为判令承担违约金的情况下，违约金过高请求予以调减。戴雨向本院提出反诉请求：1.确认双方之间的《熊猫TV主播独家合作协议》于2018年7月9日解除；2.判令熊猫公司支付戴雨2016年10月1日至2018年7月9日期间其应得的直播基础收入153935.7元，并根据银行同期贷款利率按逾期付款时间赔偿戴雨相应利息损失20000元。事实和理由：戴雨与熊猫公司于2016年10月签署《熊猫TV主播独家合作协议》，约定戴雨在熊猫公司指定的熊猫直播上进行游戏直播，合作期限自2016年10月1日至2019年10月1日，熊猫公司按月支付合作费用，本月合作费于次月20日前支付给戴雨，虚拟道具收益按照熊猫公司虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。涉案合作协议签订后，戴雨按照约定提供直播服务，更为熊猫直播平台带来可观的粉丝数量和不菲收入。然而自2016年签约后，熊猫公司就有拖欠不支付或迟延支付合作费用的情况，尤其进入2017年下半年，情况日趋严重。鉴于熊猫公司多次逾期及少支付直播基础收入及虚拟道具收益，在戴雨催告未果情况下，戴雨依照合作协议10.8条约定单方解除合同，并要求熊猫公司赔偿相应损失。熊猫公司就反诉辩称，不同意戴雨的所有反诉请求。第一，双方产生纠纷后，戴雨并未按照合作协议约定的方式进行沟通，且熊猫公司没有违约行为，所以协议第10.8条不能作为戴雨解除协议的依据,同时戴雨也没有法定解除权，且熊猫公司没有接到过戴雨任何的解除通知；第二，熊猫公司除了2018年6月的基础直播费用没有支付外，不拖欠戴雨的其他收入；第三，双方合作的19个月里，戴雨对于直播费用支付时间从未提出异议，属于双方以事实行为变更了合作协议对于次月20日前支付本月合作费用的约定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,认定事实如下:熊猫公司系以网络游戏开发、销售、经营性互联网文化信息服务等为经营范围的有限责任公司，系熊猫直播平台的运营方。另查2019年11月13日，熊猫公司经上海第三中级人民法院作出（2019）沪03破299号民事裁定书，裁定受理熊猫公司破产清算案，并于2019年12月3日指定上海市海华永泰律师事务所担任熊猫公司管理人。一、涉案合同签订情况2016年10月1日，熊猫公司和戴雨签订《熊猫TV主播独家合作协议》（下称涉案合作协议）。涉案合作协议约定：1.2016年10月1日起至2019年10月1日期间，熊猫公司签约戴雨作为熊猫TV的独家签约主播，在熊猫公司运营的互联网直播平台熊猫TV担任游戏主播，进行第一视角游戏直播、游戏解说等。戴雨同意长期在熊猫TV发展，逐步提升直播水平和知名度。2.每月最低直播要求如下：每月直播小时数不低于100小时，每月直播天数不少于20日，每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数，月日均直播人气在10000人以上。3.在戴雨满足每月最低直播要求的情况下，戴雨应获得的每月直播基础收入为40000元；不足每月最低直播要求的，熊猫公司有权不予支付每月直播基础收入或者根据实际情况相应扣减每月直播基础收入。4.虚拟道具收益，按照熊猫公司虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。5.本协议项下所有熊猫公司应向戴雨支付的款项均由熊猫公司或其指定的第三方机构以汇款方式进行，按月支付合作费的，对当月合作费用应在次月20日前支付给戴雨。6.合作期间，熊猫公司享有：直播内容的独家直播权、直播视频知识产权、使用戴雨本名、推广用名、肖像权进行熊猫TV商业推广的权利等权益。7.熊猫公司可为戴雨提供熊猫TV的带宽资源、技术支持及软硬件支持；熊猫TV的平台知名度与众多用户资源；使用戴雨授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装戴雨的形象，提升知名度。8.戴雨承诺将熊猫TV作为独家互联网直播分享的平台，在合作期内未经熊猫公司书面同意不得在其以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。9.本协议有效期内，戴雨未经熊猫公司同意擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫TV上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，戴雨应向熊猫公司支付如下赔偿金：（1）戴雨在熊猫TV已经获取的所有收入（包括但不限于本协议约定的每月直播基础收入、虚拟道具收益以及其他可能的合作收入）的三倍；（2）熊猫公司为戴雨投入的培训费用和推广资源费，具体推广资源费金额按照戴雨实际使用次数和计费标准结算，但不应当低于3000000元。二、戴雨在熊猫直播平台直播情况熊猫公司提交北京市国信公证处出具的（2018）京国信内经证字第08677号公证书一份，载明2018年11月28日，熊猫公司后台查询主播戴雨2017年3月至2018年6月的直播情况为：原告2017年3月、9月，2018年1月、3月、4月、5月、6月均未达到月直播100小时。戴雨认可该公证书确认的直播时长。三、熊猫公司支付合作款情况涉案合作协议签订后，2016年12月21日熊猫公司向戴雨支付2016年11月合作费用36000元。2017年1月19日，熊猫公司分两笔向戴雨支付2016年12月费用31962.1元和50000元。2017年2月21日，熊猫公司分两笔向戴雨支付2017年1月费用632.2元和50000元。2017年3月22日，熊猫公司向戴雨支付2017年2月费用52398元。2017年4月26日，熊猫公司向戴雨支付2017年3月费用46493.1元。2017年5月18日，熊猫公司向戴雨支付2017年4月费用42254.1元。2017年6月23日，熊猫公司向戴雨支付2017年5月费用48324.6元。2017年7月19日，熊猫公司向戴雨支付2017年6月费用52329.6元。2017年8月23日，熊猫公司向戴雨支付2017年7月费用42439.5元。2017年9月22日，熊猫公司向戴雨支付2017年8月费用73325.7元。2017年10月27日，熊猫公司向戴雨支付2017年9月费用14276.7元。2017年11月24日，熊猫公司向戴雨支付2017年10月费用56813.4元。2017年12月，熊猫公司向戴雨支付2017年11月费用47358元。2018年1月25日，熊猫公司向戴雨支付2017年12月26日费用49264.2元。2018年2月28日，熊猫公司向戴雨支付2018年1月费用30353.4元。2018年4月11日，熊猫公司向戴雨支付2018年2月费用55734.3元。2018年5月2日，熊猫公司向戴雨支付2018年3月费用46944.9元。2018年6月6日，熊猫公司向戴雨支付2018年4月费用5434.2元。2018年7月9日，熊猫公司向戴雨支付2018年5月费用48565.8元。庭审中，戴雨表示，熊猫公司基础费用少支付153935.7元，包括：未支付2016年10月基础收入40000元，少支付2016年11月基础收入4000元，少支付2017年9月基础收入25723.3元，少支付2018年1月基础收入9646.6元，少支付2018年4月基础收入34565.8元，未支付2018年6月基础收入40000元。熊猫公司表示2016年10月是试播期所以按照合同不需要支付基础收入，2017年9月，2018年1月、4月、6月因戴雨不足直播时长所以不应支付基础收入。其余每月支付给戴雨的费用包括基础收入和礼物分成都是乘以系数90%，是因为公司代扣代缴了个人所得税。戴雨就熊猫公司逾期支付合作费用是否提出过异议未提交证据证明。四、熊猫公司宣传推广戴雨情况熊猫公司提交（2018）京国信内经证字第08698号公证书一份，载明熊猫公司后台记录显示：A.2016年7月至2018年6月，熊猫公司110次对戴雨直播间进行房间置顶；2017年1月至2018年6月熊猫公司4次对戴雨的直播间进行了固定位置推荐；2016年11月至2017年10月，熊猫公司对戴雨直播间进行7次PC首页new轮播图配置操作。戴雨认可真实性和推广次数，但认为上述宣推工作只是合作前期有首页轮播图推广，后期只有房间置顶，也不能证明推广就是戴雨应当赔偿的损失。熊猫公司提交《广告刊例汇总》，以证明其计算房间置顶、首页轮播、热门固定位置推荐费用的单价，戴雨表示该证据系熊猫公司内部使用，且没有向戴雨披露过，故不予认可。五、戴雨到其他平台直播及流量数据情况戴雨2018年7月16日开始在斗鱼网站进行游戏直播。庭审中，熊猫公司提交第三方平台xiaohulu.com“小葫芦”，对戴雨的流量数据计算及统计情况，载明：2019年1月，戴雨的斗鱼直播间，昵称为小九九九九，主播单场最高成就：互动人数11971人，送礼人数2772人，礼物价值71121元。主播指数铂金1，全网排名3154。斗鱼直播平台上的粉丝数为319360人。戴雨认为当时和熊猫公司解约已经半年，粉丝多是戴雨在主播行业的主播增加及斗鱼的推广。六、关于合同是否解除查明的事实熊猫公司认为戴雨作为独家签约主播违反涉案合作协议约定，在直播竞品平台进行直播，构成根本违约，故在本次诉讼中依照合同约定行使解除权。被告认为熊猫公司构成根本违约致使其合同目的无法实现故要求解除，并明确主张2018年7月9日解除是因为当日熊猫公司停止了戴雨的直播账号。七、双方关于违约产生损失的查明情况经询，熊猫公司主张依据涉案合作协议10.1条主张违约金，并陈述戴雨行为给其造成的损失：1.熊猫公司已经向被告支付的所有费用；2.不低于3000000元的培训、推广费用；3.熊猫公司为戴雨顺利直播投入的宽带资源、硬件设备资源、保证戴雨直播顺畅直播的维护工程人员费用；4.戴雨直播期间所形成的视频等知识产权收益；5.合作期内熊猫公司有权让戴雨参加商业活动所应得的收入；6.对平台的人气、流量、商业信誉的损害。戴雨认为违约金规定过高，申请予以调减。庭审中，本院向戴雨释明，因其掌握离开熊猫平台后与斗鱼直播平台运营方签约及履约的完整证据，故要求其提交。戴雨表示因涉及个人隐私和商业秘密不予提交。熊猫公司提交律师费发票1张，以证明其律师费支出40000元。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。熊猫公司和戴雨签订的涉案合作协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。按照协议约定，戴雨为熊猫公司独家签约主播，未经熊猫公司同意不得在第三方互联网平台进行直播分享，擅自终止协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约。现根据熊猫公司举证及查明事实可知，戴雨涉案合作协议履行期内在斗鱼直播平台开始直播，上述行为确系未经同意而在直播竞品平台进行类似合作的违约行为，构成根本性违约且主观恶意明显，有悖于契约精神及诚实信用原则。关于戴雨就熊猫公司存在合作费用少支付及逾期支付进而主张已行使解除权的诉求，本院认为熊猫公司支付的基础费用少于约定数额，熊猫公司解释为不足部分系代扣代缴个人所得税，具有合理性，本院予以采信；另熊猫公司确有逾期支付合作费用行为，但逾期时间较短，应属履约不当，并不足以作为戴雨违反协议约定至其他竞争平台进行直播的依据，也不足以导致合同目的无法实现。戴雨未以发函、诉讼等方式向其催要或主张逾期付款责任，而径直以更换主播平台的方式解决上述争议显属不当，因此戴雨并不享有单方解除权，故戴雨要求确认涉案合作协议解除于法无据，本院不予支持。对于违约金，戴雨辩称违约金条款排除了其主要权利属于无效格式条款，但网络直播行业具有行业特殊性，网络主播为平台开展业务的核心资源，各平台为争夺核心资源具有竞争关系，主播跳槽频繁，且主播系提供线上视频服务，线下管理手段不足，平台仅能通过合同权利义务条款的设置，对主播进行管理管控，故主播的根本违约或随意解约对平台经营造成较大影响，因此双方所签格式合同中针对主播违约事项约定违约金条款，并不属于派出对方主要权利，加重对方责任，不属于无效情形，戴雨相关答辩意见，本院不予采信。根据双方协议中的违约赔偿条款及相关法律规定，协议中预设的违约金条款应以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能，包括合同履行后可以获得的利益。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。戴雨在熊猫公司平台上进行直播获益的行为在一定程度上有赖于熊猫公司的影响力和知名度，熊猫公司根据行业特点及常理亦会存在一定的推广行为、经济支出及合理成本。戴雨作为主播，属于熊猫公司开展业务的核心资源，涉案合作协议的完整履行会给熊猫公司带来较大的经济收益。但戴雨在协议还有一年多履行期的时候违约离开熊猫平台势必会给熊猫公司造成经济损失。根据查明事实及双方举证可知，按照双方礼物收益大约五五分成的比例，戴雨已经履行涉案合作协议的月份，熊猫公司已经从中获取收益约300000元。现戴雨转至斗鱼平台进行直播，在并无明确证据证明戴雨在斗鱼直播平台同等条件下的直播收益已经显著下降情况下，本院有理由相信戴雨的经济价值、收益能力在一定时期内具有相对的稳定性。戴雨作为主播属于相对稀缺资源、收益能力的难以复制或替代，熊猫公司因无法继续履行合同而损失的收益相对明确且难以通过其他举措减轻或避免。因此，戴雨对于协议继续履行后熊猫公司将可以获得的各项利益应有合理预见。就本案而言，熊猫公司主张戴雨支付违约金，具有合同约定及违约事实，但是鉴于熊猫公司并未充分举证证明实际损失的具体金额，戴雨抗辩协议约定的违约金过高，请求予以酌减，故本院将熊猫公司的合理实际损失为基础，兼顾双方缔约地位强弱、合同的未履行期限、戴雨违约的主观恶意、经济价值、收益能力、此前直播收益情况、此后相对合理收益预期、熊猫公司对合同继续履行的合理预期利益及取得利益需要支出的必要经济成本等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情判处违约金700000元。关于熊猫公司主张的律师费，本院已在违约金部分予以考虑，不再另行判决。对于戴雨反诉主张的基础收入，本院认为根据合同约定、直播时长等因素，不应予以支持。关于戴雨主张的逾期付款损失，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）戴雨于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司违约金700000元；二、驳回原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）戴雨的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38480元，由原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司负担10800元（已交纳），被告（反诉原告）戴雨负担27680元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费2150元，由被告（反诉原告）戴雨负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 王 敏审判员 孙茜倩审判员 李清华二〇二〇年五月十二日书记员 曹 扬