湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13246号上诉人（原审原告）：刘志敏，女，1979年5月8日出生，汉族，住武汉市蔡甸区，委托诉讼代理人：黄辉，湖北万泽（武汉经济技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉邦迪管路系统有限公司，住所地武汉经济技术开发区。法定代表人：鲍建生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立花，女，该公司员工。委托诉讼代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉仕达人力资源服务有限公司，住所地武汉市江汉区解放大道358号武汉广场写字楼37层05室。法定代表人：邹敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李璐，女，该公司员工。上诉人刘志敏因与被上诉人武汉邦迪管路系统有限公司（以下简称邦迪公司）、被上诉人武汉仕达人力资源服务有限公司（以下简称仕达公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除，本案现已审查终结。刘志敏上诉请求：1．撤销一审判决，改判邦迪公司、仕达公司另行支付经济补偿金46,722.64元、加班费88,657.06元、未休年休假工资32,222.51元或将本案发回重审。2.一、二审案件受理费均由邦迪公司、仕达公司负担。事实和理由：一、关于经济补偿金的问题，因邦迪公司自2019年3月份开始加大工作强度，部分产品的工作量甚至高达40%，而且工作量每月递增，刘志敏多次向公司反映，但邦迪公司均置之不理。一审法院已查明“刘志敏认为邦迪公司自2019年3月开始突然增加工作量和工作强度，遂向劳动监察部门投诉和反映情况”，足以证明邦迪公司存在强迫刘志敏高强度加班的事实，邦迪公司对此投诉不仅未改正，还因此对刘志敏有不满意见，在刘志敏被人在公司侮辱的情况下，不仅不配合警方调查，还让刘志敏放弃维权，导致刘志敏无法在公司继续工作。邦迪公司未按照劳动合同法第三十八条的规定提供劳动保护或者劳动条件，侵害刘志敏的劳动权益，应向刘志敏支付经济补偿金。二、关于加班费的问题。刘志敏并不知晓邦迪公司发布的2012年版《直接／间接工人工资管理规定》，一审法院以在长达近十年的工资发放中，刘志敏从未提出过异议，推定刘志敏知道并认可邦迪公司以岗位工资为基数计算加班费的行为，双方以实际行动对加班工资的计算基数及计算方式达成了一致并一直据此履行劳动合同，驳回刘志敏诉求，属于事实认定和适用法律错误。事实上，在劳动合同履行中，刘志敏属弱势方，不可能也不能向公司主张加班费的计算基数和方式，公司依据自己的强势地位，制定不合理政策，把基本工资定到最低标准，劳动者只能被动接受，但并不能因此推定刘志敏默认计算基数和方式。邦迪公司以在合同中约定刘志敏加班需征得邦迪公司书面批准否则不视为加班。按其表述意思，加班都是刘志敏主动提出，而事实上每次加班都为邦迪公司要求，因此才有刘志敏在诉前向劳动监察部门投诉之事实。三、关于未休年休假工资。刘志敏的工作、休假均为邦迪公司安排，年休假并非刘志敏不休，事实上2018年前的年休假均未休满，公司也未支付相应的劳动报酬，仲裁委和一审法院认为本项诉求超过了诉讼时效，适用法律错误。四、关于邦迪公司、仕达公司是否应当承担责任的问题。刘志敏是通过仕达公司进入邦迪公司工作，属于劳动派遣，刘志敏与谁签订劳动合同，均是听从双方安排，刘志敏并无选择权，既然刘志敏是通过仕达公司进入邦迪公司，仕达公司也需对刘志敏的权益提供保障，应当承担连带责任。邦迪公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。仕达公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘志敏向一审法院起诉请求：1.邦迪公司、仕达公司向其连带支付2011年8月至2019年5月份解除劳动关系的经济补偿金46,722.64元；2.邦迪公司向其支付代通知金6,078元；3.邦迪公司向其支付2019年4月21日至5月20日的工资报酬5,840.33元；4.邦迪公司向其支付2014年8月至2019年4月延时加班费及休息日加班费差额部分88,657.06元；5.邦迪公司、仕达公司向其支付2011年8月至2019年5月份未休年休假待遇损失32,222.51元；6.邦迪公司为其办理失业金申领手续；7.邦迪公司为其办理社会保险转移手续及出具解除劳动关系证明书。后刘志敏当庭撤回第3项、第5项、第7项诉讼请求。一审法院认定事实，刘志敏于2011年8月入职仕达公司，被派遣至邦迪公司从事操作工工作，2014年6月刘志敏向仕达公司申请离职，双方之间的劳动关系于2014年7月解除，2011年9月至2014年7月刘志敏的社会保险已由仕达公司缴纳。2014年7月21日刘志敏与邦迪公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，合同期限自2014年7月21日起至2017年7月20日止；2017年6月23日双方续签劳动合同，合同期限至2022年7月20日止。合同约定刘志敏加班需要征得邦迪公司书面批准，否则不视为加班，邦迪公司按现行工资制度确定刘志敏的工资。现行工资制度约定刘志敏的工资由岗位工资、岗位绩效、加班工资及补贴等组成。2011年8月18日刘志敏签收了邦迪公司的人力资源管理制度，包括2006年版的《加班管理规定》，上述规定第14条对加班支付标准规定为“按照不低于劳动者本人小时标准工资的150%支付工资”。2012年1月邦迪公司发布《直接/间接工人工资管理规定》第3条第2项对加班工资基数规定为岗位工资，2013年1月的绩效考核及工资管理规定对2012年调整后工资标准及结构和2013年调整后工资标准及结构都列表展示，并标注具体说明参照《直接/间接工人工资管理规定》，且措辞已经将“工资标准”改为“岗位工资”。邦迪公司一直按照刘志敏岗位工资为基数计算加班费并如数发放。刘志敏认为邦迪公司自2019年3月开始突然增加工作量和工作强度，遂向劳动监察部门投诉和反映，刘志敏认为被投诉后，邦迪公司未进行整改。2019年4月24日刘志敏在工作场所发现有人写侮辱诽谤自己的语言，随即报警，警察调查过程中邦迪公司没有提供监控录像，刘志敏认为邦迪公司拒绝提供监控录像，并拒绝组织员工进行笔迹核对，是对肇事者的袒护。刘志敏于2019年5月21日向邦迪公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，以邦迪公司增加工作量和工作强度，对其侮辱、诽谤的事件不配合调查反而对其进行恐吓、威胁，对其拖欠、克扣劳动报酬等为由解除与邦迪公司之间的劳动关系。2019年6月3日刘志敏向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决邦迪公司与仕达公司向刘志敏连带支付2011年8月至2019年5月解除劳动关系的经济补偿金46,722.64元，邦迪公司支付代通知金6,078元、工资报酬5,840.33元、加班费88,657.06元等，该委于2019年7月15日作出武开劳人仲裁字[2019]第219号仲裁裁决书部分支持了刘志敏的仲裁请求，现刘志敏不服该仲裁裁决故诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院对于双方当事人有争议的事实及证据的认定，刘志敏提交三份生产效率日报表，其上分别记载2019年2月17日刘志敏的10小时完工数量为640、2019年4月5日为640、2019年4月22日涨到710，拟证明邦迪公司从2019年3月开始增加产品产出及产品工时，增大工作强度，邦迪公司认为上述生产效率日报表系以班组为单位录入，刘志敏所在班组由刘志敏负责填写，刘志敏可以轻易修改数字，故对真实性不予认可。一审认为，首先，该组证据系excel表格截图的打印件，在表格生成和截图生成的时间点，该表格均具有可编辑性，在刘志敏未能提供其他证据进行佐证的情况下，仅凭借截图打印件，刘志敏不能证明该截图记载的电子数据系被固定的原始数据；另外上述三份生产效率日报表仅记载了2019年2月17日、2019年4月5日、2019年4月22日三天的10小时完工数量，刘志敏并未提供证据证明2019年3月到4月每天的完工数量，完工数量不是固定值，存在完工数量时高时低的可能，仅凭刘志敏提交的3天数据对比，也无法推论出2019年3月到4月工作量大幅增加的结论，故对刘志敏提交的三份生产效率日报表真实性及证明目的均不予采信。一审法院认为，刘志敏与仕达公司劳动关系已于2014年7月解除，2014年7月至2019年5月刘志敏与邦迪公司劳动关系成立，仕达公司与邦迪公司系两个独立法人，故刘志敏要求仕达公司与邦迪公司承担连带赔偿责任缺乏法律依据。关于加班费，邦迪公司根据2012年发布的《直接/间接工人工资管理规定》按照岗位工资为基数计算加班工资并如数向刘志敏发放，刘志敏每月领取的工资条上对工资组成的每个部分均记载详细清楚，明确载明了以岗位工资为基数计算，即使按照刘志敏所述其未签收2012年发布的《直接/间接工人工资管理规定》，但在长达近十年的工资发放中，刘志敏从未提出过异议，推定刘志敏知道并认可邦迪公司以岗位工资为基数计算加班费的行为，双方以实际行动对加班工资的计算基数及计算方式达成了一致并一直据此履行劳动合同，故刘志敏主张的补发加班工资的诉讼请求不予支持。关于经济补偿金，刘志敏送达给邦迪公司的《解除劳动关系通知书》中列明了邦迪公司增加工作强度，不配合刘志敏被侮辱、诽谤一案的调查，克扣、拖欠劳动报酬等多项理由，认为其系被迫解除与邦迪公司之间的劳动合同，刘志敏既未能证明邦迪公司增加了工作量，也未能证明增加的工作量达到了何种程度，又不能证明邦迪公司存在拖欠、克扣其工资的情形，邦迪公司未积极配合调查其被侮辱的事件也不是法律规定的情形，故对刘志敏主张的经济补偿金不予支持。关于代通知金和失业金申领，刘志敏系自己主动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条代通知金的领取条件，也不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业金申领的条件，故对刘志敏主张的代通知金和办理失业金申领手续的诉讼请求不予支持。关于刘志敏工资报酬、办理社会保险转移手续及出具解除劳动关系证明书的主张，武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决，且刘志敏与邦迪公司对该部分裁决内容均予以认可，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、邦迪公司在判决生效之日起十日内一次性支付刘志敏工资2,416.69元；二、邦迪公司在判决生效之日起十五日内为刘志敏出具解除劳动关系证明书、办理刘志敏档案和社会保险转移手续；三、驳回刘志敏其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收5元，由刘志敏负担（免于缴纳）。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于补发加班工资问题。本案中，刘志敏实则是对延时加班和法定节假日加班工资的计算基数、核算方式有异议，认为应按实发全额工资核算加班工资，而非按岗位工资核算。对此，根据查明的事实，双方劳动合同约定按照公司现行工资制度确定劳动者工资，邦迪公司可根据生产经营的需要、劳动者工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配方案调整劳动者的工资待遇，故刘志敏作为劳动者，其工资标准是以遵循公司制定的行之有效的规章制度为前提。邦迪公司制定的《直接/间接工人工资管理规定》中规定加班工资基数=岗位工资，该公司向刘志敏发放的工资条中也反映了岗位工资和加班工资的核算基数，在执行加班工资核算方式上与制度的规定相印证。刘志敏以不知晓《直接/间接工人工资管理规定》等制度为由，认为不对其适用，但其未举证证明邦迪公司发布的《直接/间接工人工资管理规定》等制度的制定违反法定程序，也未举证证明在职期间通过相应的方式和渠道就加班工资的核算基数向用人单位提出异议，亦未举证证明邦迪公司在核发加班工资时仅对刘志敏采取区别对待，刘志敏应承担举证不能的法律后果。一审认定邦迪公司对加班工资的操作模式已经以书面制度形式予以固定，且未违反法律禁止性规定情况下，对与其建立劳动关系的员工均有约束力。刘志敏与邦迪公司实则以实际行动对加班工资的计算基数及计算方式达成了一致并一直据此履行劳动合同，具有事实与法律依据。故本院对刘志敏要求补发加班工资差额的上诉请求和理由，均不予支持。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。刘志敏未提供实质性证据证明邦迪公司增加的工作量和工作强度超过企业正常经营运转的必要程度，在进行工作任务的分配时恶意针对刘志敏，亦未提交邦迪公司存在恶意阻却其遭侮辱、诽谤一案调查的证据，邦迪公司对刘志敏要求组织人员进行笔迹核对并无法定或约定的义务，未违背合同中对劳动条件、劳动保护的约定，对邦迪公司是否欠发加班费的问题本院已予以论述，故刘志敏以《解除劳动关系通知书》中列明的理由，认为其系被迫离职，符合给付经济补偿金法定情形的上诉请求和理由，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，刘志敏在一审程序中已当庭表示放弃要求邦迪公司、仕达公司向其支付2011年8月至2019年5月份未休年休假待遇损失32,222.51元的诉请，各方当事人在二审程序中对此请求亦调解不成，故刘志敏的该项诉请，超出一审诉讼请求范围，不属于本案审理范围。综上，刘志敏的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘志敏负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇二〇年五月二十二日法官助理张利钦书记员徐梦窈