河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终187号 上诉人（原审被告）：邢台市金伦房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市桥东区中兴东大街以北新世纪嘉园16号楼西部5层办公523。 法定代表人：王建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：霍胜相，男。 委托诉讼代理人：张之永，河北国途律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王建华，男，1953年12月15日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：张莎莎，河北国途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董书海，男，1954年11月5日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：李克非，河北晓阳合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段高参，河北晓阳合众律师事务所律师。 上诉人邢台市金伦房地产开发有限公司（以下简称金伦公司）、王建华因与被上诉人董书海民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢台市金伦房地产开发有限公司的法定代表人暨上诉人王建华，上诉人邢台市金伦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人霍胜相、张之永，上诉人王建华的委托诉讼代理人张莎莎，被上诉人董书海及委托诉讼代理人李克非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台市金伦房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用及其它费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人和被上诉人存在借贷关系并判令上诉人承担偿还责任明显属于认定事实错误。（一）被上诉人提供的三份借款合同既未生效，也未实际履行，双方根本不存在借款关系，上诉人不是本案的借款主体。1、一审诉讼中被上诉人提供了三份借款合同，签订时间分别为2018年10月7日、2015年1月4日和2014年4月4日，但被上诉人并未提供上述三份借款合同相对应的银行转账记录，根本无法证明上诉人和被上诉人签订的借款合同已经实际履行，没有证据证明被上诉人已经向上诉人履行了资金出借义务。这与被上诉人在起诉状中陈述“合同确定后，原告将300万元给付被告”的说法相互矛盾。这恰恰能够说明被上诉人在起诉状中陈述的资金出借情况是虚假的。2、借款合同第十条约定，本合同需双方签字、盖章，自所借款项到达乙方（上诉人）指定账户之日起生效。依据该约定，借款合同生效的条件应当是被上诉人依据借款合同向上诉人履行了资金出借义务，鉴于被上诉人并未履行资金出借义务，故被上诉人提供的借款合同并未生效，因此上诉人没有义务偿还借款合同约定的借款。从以上事实和证据来看，只能证明上诉人和被上诉人之间签订过借款合同，达成过借款意向，但双方并未形成真实的借款关系。因此，一审法院依据未生效的借款合同以及未实际发生的借款判决上诉人承担还款责任显然是错误的。（二）原审判决依据被上诉人提供的2013年的两份银行转账记录直接判令上诉人承担还款责任是错误的，明显证据不足。1、被上诉人提供的2013年的银行转账记录显示分两笔转给了原审被告王建华合计200万元。该笔借款在只有转账记录而没有其他证据相印证的情况下只能依据收款人来确定借款主体。即借款主体应当是原审被告王建华，除非被上诉人有证据证明系上诉人指定原审被告王建华的银行账户收取上述款项。否则上述款项就与上诉人没有任何关系。2、2013年的银行转账记录相对应的借款合同、收据应当是查明借款主体的关键证据，但被上诉人并未提供该证据，原审法院也未责令被上诉人予以提供，因此本案属于严重的事实不清。本案一审历经两次开庭，第一次开庭时被上诉人提供了2018年的借款合同，第二次开庭时被上诉人又提供了2014年和2015年的借款合同，这说明被上诉人持有之前的全部借款手续，被上诉人未提供2013年的借款手续只能说明该证据对其不利，为此上诉人强烈要求被上诉人提供2013年的借款手续，否则法院就应当认定借款主体为原审被告王建华。法律依据：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。3、本案目前的主要证据是转账记录和借款合同，转账记录显示收款人为原审被告王建华，借款合同显示借款人为上诉人，但借款合同既未生效也未实际履行。从借款合同的内容来看，既不显示是对2013年借款的延续，也不显示是对2013年借款主体的变更。在这种情况下法院判决上诉人承担责任必须要有证据证明2013年的借款是上诉人指定原审被告王建华收款的事实，或者有证据证明上诉人自愿对原审被告王建华2013年的借款承担还款责任的事实，结合本案来看，判决上诉人承担还款责任的事实和证据显然是不存在的。二、原审判决判令原审被告王建华对上诉人的债务承担连带清偿责任理据不足。上诉人提出该项上述理由并不代表认同原审法院判决上诉人承担还款责任是正确的，仅是对原审判决的错误之处进行的必要说明。原审判决书在本院认为部分认定“邢台市金伦房地产开发有限公司是有限责任公司，有独立财产，被告王建华作为公司法定代表人不能区分个人财产与公司财产，用个人账户借款，用公司项目的房产、门市作为抵押。构成财产混同，应当与公司承担连带责任。”从这一认定来看，原审法院判决原审被告王建华承担连带责任的前提系本案诉争的借款主体是上诉人，除此之外被上诉人并没有任何证据证明上诉人的财产和原审被告王建华的财产存在混同以及不能区分的事实。在上诉人是否属于本案借款人这一事实存在重大争议的情况下，原审判决仅仅依据原审被告王建华的借款、还款情况就认定上诉人和原审被告的财产不能区分、存在混同显然证据不足。按照原审法院的判决逻辑，既然收款人和还款人均是原审被告王建华，就理应认定借款人为原审被告王建华，其认定上诉人为借款人同样也没有任何证据予以证实。综上所述，希望二审法院本着实事求是、不偏不倚的原则，依法查明事实，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求，维护法律的公正和权威，维护上诉人的合法权益。 王建华上诉请求：1、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2808号民事判决书并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人因与被上诉人民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2808号民事判决，现提起上诉，认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。一、被上诉人于2013年分两笔出借给上诉人的200万借款，上诉人已经清偿完毕。一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。根据上诉人提交的银行转账明细可以证明，上诉人在2013年借款后，自2013年6月起一直逐步还款，截止2017年9月已经共计还款304.7万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。目前上诉人已经偿还了全部本金，并支付了高于银行同期利率的资金使用费用。二、本案中被上诉人诉请的2018年10月7日的《借款合同》以及其在庭后提交的2014年4月4日、2015年元月4日与金伦房地产开发有限公司签订的各200万元的《借款合同》均未实际发生，《借款合同》均未履行。2014年4月4日《借款合同》、2015年元月4日《借款合同》以及2018年10月7日的《借款合同》签订后，被上诉人并未将出借款项打到金伦房地产开发公司账户上，金伦房地产开发公司从未在2014年4月4日、2015年元月4日、2018年10月7日后收到过任何一笔200万的出借资金，被上诉人也没有提交向金伦房地产开发有限公司分别转款200万元的转账凭证。综上所述，2013年被上诉人出借给上诉人的200万借款已经偿还完毕，并且上诉人支付了高于银行同期贷款利息的资金使用费。本案中被上诉人诉请的2018年《借款合同》以及庭后提交的2014年《借款合同》、2015年《借款合同》并未实际履行生效，其主张无有效证据支撑。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。 董书海答辩称，本案借款的主体是金伦公司，本案所涉借款开始于2013年，原始的借款本金是200万元，后期在履行过程中，由于利息未能足额支付，将未支付的利息计入本金，形成双方最终的借款金额，从2013年金伦公司在被上诉人处借款开始，双方在履行过程中，基本上是由金伦公司的财务人员按合同约定持续支付利息，双方的利息结算至2018年，并且在2018年出具了最后一份借款合同，对双方的权利义务再次进行确认，之所以2018年没有能够见到由被上诉人向上诉人的转账过程，这也是符合民间借贷交易习惯的。由于在2018年双方签订最后一份借款合同时，原始的借款本金，以及利息结转入本金的部分，均在上诉人金伦公司处掌握，所以被上诉人遵循交易习惯，不必再次为其转账，如果再次转账的话，那么我们一审起诉的金额也就不是今天这份判决书上我们能够看到的，应该是加倍，所以说从交易过程以及证据所反映出的信息来看，借款主体肯定是金伦公司，在利息结转计算入本金之后，我们看到一审判决，对于息转本金的部分，没有再次认定，也就是说没有计算复利。所以说一审对于本息数额的认定，也是符合法律及司法解释的规定的。综上我们对一审判决中关于借款主体以及本息的认定，认为均没有错误，上诉人的陈述理由不能成立。针对焦点二，一审以财产混同为由，判决王建华承担责任是正确的。王建华作为金伦公司的法定代表人以及大股东，在借款过程中，以公司名义借款，以个人名下的银行账号收支款项，足以让我们认为他的个人财产与公司财产是难以区分的。公司法规定，股东不得利用公司法人的独立地位以及股东的有限责任损害债权人的利益，所以说既然王建华的财产与公司的财产无法进行严格的区分，并且我们的资金在交付时是转入了王建华个人的账户，所以说一审法院判令王建华因财产混同承担相应的责任，具有法律依据。 董书海向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告偿还原告借款本金3300000元及利息（自2018年10月7日起到履行完毕止之日止的，按月利率2%计算）和违约金；2.判令原告对被告邢台市金伦房地产开发有限公司名下邢台市桥东区豫让桥路286号铭城世家6号楼一单元1号、2号门市，一单元2005、2006号住宅房屋享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、保险费用等由被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月5日，原告通过银行账户向被告名下转款1500000元，2013年4月1日，原告向被告王建华名下转款500000元。原告董书海与被告邢台市金伦房地产开发有限公司，在2014年4月4日签订《借款合同》，合同约定被告邢台市金伦房地产开发有限公司向原告借款2000000元，月息三分，时间自2014年4月4日到2014年10月4日止；合同第六项约定，被告未能按照合同约定归还本金及利息，原告有权按日向被告收取资金总额万分之五的违约金，以及承担因此所产生的相关费用；合同第十条约定“本合同需双方签字盖章，但自所借款项到达被告指定账号之日起生效”。2015年元月4日，原被告双方又签订了一份《借款合同》，合同约定的借款是2000000元，利息月回报率3%，时间自2015年元月4日起到2015年6月4日止，违约项约定被告未能按照合同约定归还本金或支付投资回报的，原告有权按日向被告收取资金总额万分之二的违约金，以及承担因此所产生的相关费用，合同第十条约定“本合同需双方签字盖章，但自所借款项到达被告指定账号之日起生效”。2018年10月7日原被告签订《借款合同》，合同约定的借款是2000000元，利息月回报率2%，时间自2018年10月7日起到2019年10月6日止，合同第五条保证条款，被告自愿将本公司铭城世家的两套单元房（铭城世家6号楼1单元2005号、2006号房屋）和两套门市（铭城世家项目6号楼1号、2号门市）（详见认购协议）抵押给原告，作为借款保证，在借款合同截止日期前被告不得擅自销售、抵押担保以上两套单元房和两套门市，合同到期被告归还原告本金和投资回报后，原告将房屋和门市归还被告（认购协议失效），如本合同到期被告未向原告归还本金和投资回报，认购协议所签署的两套单元房和门市归原告所有，被告并负责无条件办理相关过户手续；违约项约定被告未能按照合同约定归还本金或支付投资回报的，原告有权按日向被告收取资金总额万分之二的违约金（节假日除外），以及承担因此所产生的相关费用，合同第十条约定“本合同需双方签字盖章，但自所借款项到达被告指定账号之日起生效”。在本合同被告盖章处后被告王建华手写“注：从今日起从前所有协议和条子全部无效，作废”。之后，原、被告双方签订了四份《铭城世家认购协议书》，约定原告购买被告邢台市金伦房地产开发有限公司名下【铭城世家】项目6号楼1单元1、2号门市两套，2005、2006号房屋两套。另查明，2018年10月9日，被告王建华给原告出具借据：今借到董书海人民币300000元，待公司土地的贷款下来后优先还清借款。原告解释为之前欠的利息所打条，被告称该款没有履行。被告举证自2013年3月6日起，被告陆续向原告账户支付45000元两次，自2013年5月6日起连续每月向原告账户支付60000元，直到2017年1月6日止。其中2015年1月4日支付的是100000元，2016年4月7日除支付60000元外又支付一个10000元，2017年8月9日支付138000元，2017年9月6日支付69000元，上述合计3047000元。转账付款账户有王建华本人账户，还有孟少静和高洁，此二人为邢台市金伦房地产开发有限公司公司员工。原告陈述2018年10月7日的借款系之前所签合同借款本金及利息转化而来，属于拟制交付，被告所欠本金2000000元及到2018年10月份利息1300000元未还，本金就成了3300000元，原告在合同中履行了交付义务。被告称原告2013年的借款没有约定利息视为没有利息，而且已经还了3047000元，已经还清。原告举证与被告王建华通话录音，原告向被告提出你的按揭办好了，你也不给钱想怎么办，被告称钱已经批了，六千万已经批下来，账号立不上，你的钱出不来，立完账号就快了，账户立了之后，咱坐下来商量。被告称录音像王建华的声音，但是证明不了要的是本金还是利息，证明不了被告认可欠原告多少钱，只能重证据。 一审法院认为，原告与被告邢台市金伦房地产开发有限公司签订的合同系双方当事人之间的真实意思表示，并不违反相关法律的强制性规定，合法有效。被告王建华作为公司的法定代表人与原告签订合同，并指示原告将借款汇至被告王建华个人账号，在还款时有公司人员账户还款，原告有理由相信被告王建华代表公司行为，被告邢台市金伦房地产开发有限公司应当按照合同约定履行还款义务。邢台市金伦房地产开发有限公司是有限责任公司，有独立财产，被告王建华作为公司的法定代表人不能区分个人财产与公司财产，用个人账户借款，用公司项目的房产、门市作为抵押，构成财产混同，应当与公司承担连带责任。被告王建华在合同尾部书写前合同作废字样，说明双方三次或多次签订同样内容的合同，连续多次按照合同约定内容给付投资回报，原、被告履行合同方式形成了一定的交易习惯，原告以习惯方式履行了合同第十条“自所借款项到达被告指定账户之日起生效”的条件，并且被告也按照前两次合同约定的时间、利息数额按月给付原告，被告辩称合同没有生效与事实不符，本院不予采信。根据原、被告双方借款履行情况，以月利率3%计算，截至2018年10月7日，被告邢台市金伦房地产开发有限公司应当给付原告利息为4005000元，实际被告已经支付原告款项为3047000元，该部分应按照合同履行及双方表示为利息，尚欠利息958000元。原、被告双方在签订合同时将利息转为本金签订的新合同即2018年10月7日合同，约定利息为月2%，合同约定本金3000000元，该约定已经超过了《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，对于利息转入本金部分要求计算利息的请求，本院不予支持；综合以上事实，原告要求对于2018年10月9日被告王建华为原告出具借条要求的300000元利息部分也超出了法律规定，本院不予支持。原、被告约定用被告名下【铭城世家】门市两套、房屋两套作为抵押担保，也签订了认购协议书，但没有到房屋登记部门办理抵押登记，抵押权未设立；双方约定到期不还借款直接将房屋过户到原告名下属于流押，违反了物权法的禁止性规定，约定无效。保全保险费属于保全申请人支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第四十五条、第六十一条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效后十日内，被告邢台市金伦房地产开发有限公司偿还原告董书海借款本金2000000元及利息958000元，并自2018年10月7日起到履行完毕之日止以本金2000000元按月利率2%计算向原告支付利息；二、被告王建华对上述债务的偿还承担连带清偿责任；三、驳回原告董书海的其他诉讼请求。案件受理费33200元，减半收取计16600元，保全费5000元，保险费12000元，由原告董书海负担3500元，被告邢台市金伦房地产开发有限公司、王建华负担30100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于本案借款主体的确定问题。被上诉人董书海与上诉人金伦公司签订的借款合同系双方当事人之间的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效，应当对合同当事人发生法律效力。综合本案事实，董书海系在将借款转至金伦公司法定代表人王建华个人银行账户后，又与金伦公司签订了多份借款合同，并且依据利息约定连续多次较为规律的收到了上诉人支付的款项。可见董书海向王建华转款的事实，与董书海与金伦公司签订借款合同的事实具有连续性和关联性。并且本案当事人亦没有与最初合同借款金额200万元相符的其他经济往来。虽涉案借款合同中包含“自所借款项到达乙方指定账户之日起生效”的约定，但综合上诉人按约定偿还利息的事实以及通话录音等证据材料，一审法院认定当事人实际以交易习惯的方式履行了合同并无不当。综上，一审法院认定本案借款主体为上诉人金伦公司正确，上诉人金伦公司应当承担还款责任。关于上诉人王建华应否承担连带清偿责任问题。上诉人金伦公司系有限责任公司，有独立的财产。上诉人王建华使用个人账户借款，使用公司项目的房产作为抵押，其作为公司的法定代表人不能区分个人财产与公司财产。故一审法院认定王建华与金伦公司构成财产混同，判决由王建华对涉案借款承担连带还款责任并无不当。关于本案借款本金和利息的确定问题。被上诉人董书海起诉所依据的2018年借款合同载明的借款本金为300万元，但该合同系当事人在将利息转为本金的基础上签订的。一审法院认为该本金数额已超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，确定本案借款本金为200万元。当事人对该本金数额的认定未提出上诉，故本院对该本金数额予以确认。关于本案利息，根据上述司法解释第二十六条的规定，对于年利率24%至36%的民间借贷利率，当事人拥有债权保持力但无执行力。即当事人对于24%至36%之间的债权并无请求力，当债权人请求给付时，债务人拒绝给付，债权人并不得通过诉讼强制债务人履行。同样，假如债务人任意给付，债权人受领后亦不认定为不当得利。本案中，一审法院认定截止2017年9月6日，上诉人共计还息3047000元正确。但对于未偿还部分，一审法院仍按照月利率3%计算至2018年10月7日不当，本院予以纠正。 综上所述，王建华、邢台市金伦房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2808号民事判决第二项“被告王建华对上述债务的偿还承担连带清偿责任”； 二、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2808号民事判决第一项“判决生效后十日内，被告邢台市金伦房地产开发有限公司偿还原告董书海借款本金2000000元及利息958000元，并自2018年10月7日起到履行完毕之日止以本金2000000元按月利率2%计算向原告支付利息”、第三项“驳回原告董书海的其他诉讼请求”； 三、变更河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2808号民事判决第一项为：邢台市金伦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还董书海借款本金200万元及利息（利息计算：自2017年9月7日起至履行完毕之日止，以200万元为基数，按照年利率24%计算）； 四、驳回董书海一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费33200元，由上诉人邢台市金伦房地产开发有限公司、王建华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  武 洁 审 判 员  周晓明 审 判 员  武 聪 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  刘张琪 书 记 员  郝云霄