黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终2924号上诉人(原审原告，反诉被告)：张海波，男，1973年5月10日出生，汉族，农民，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：马若峰，黑龙江宝勤律师事务所律师。被上诉人(原审被告，反诉原告)：杨小平，男，1978年2月20日出生，汉族，农民，住黑龙江讷河市。委托诉讼代理人：肖义良，黑龙**肖义良事务所律师。被上诉人(原审被告，反诉原告)：孙桂芳，女，1977年9月23日出生，汉族，教师，住黑龙江讷河市。委托诉讼代理人：金中生,讷河市通江街道办事处法律工作者。上诉人张海波因与被上诉人杨小平、被上诉人孙桂芳合伙纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院（2016）黑0281民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张海波上诉请求：一、请求依法撤销黑龙江省讷河市人民法院（2016）黑0281民初2798民事判决，改判被上诉人给付上诉人合伙投资款828540元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人应返还给上诉人投资款828540元。2013年9月至2014年2月，上诉人与被上诉人合伙经营收购大豆生意，双方没有签订合伙协议。上诉人与被上诉人以大豆作为投资款，在上诉人与被上诉人合伙期间上诉人共计投资1009211元，一审对此投资款予以认定。但关于上诉人与被上诉人的四川大豆回款，3670000元，其中直接汇给被上诉人2680000元，上诉人又将汇至自己名下的990000元大豆款中的828540元分三批以现金的方式支付给被上诉人。但一审对于被上诉人杨小平的承认录音不予认可，但录音中被上诉人明确说明了收到款项的事实，与被上诉人自己为上诉人书写的打款明细相符，这些证据形成证据链条，可以说明上诉人已将四川大豆汇款给付被上诉人828540元属实，因此一审法院以四川大豆款回款冲抵上诉人的投资款是不成立的，因为四川大豆款已支付给被上诉人，所以，被上诉人应将上诉人的投资款返还给上诉人。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人已将四川大豆回款给付被上诉人828540元，所以，一审法院以此款冲抵上诉人投资款是事实认定错误。杨小平、孙桂芳辩称，上诉人上诉请求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。张海波向一审法院起诉请求：2013年10月1日，张海波与杨小平合伙收购大豆。合伙期间，张海波将资金和所收购的大豆投入到杨小平处，经清粮后出卖给四川新都和讷河市学田粮库。2014年1月30日后，双方就不再进行合伙经营。经张海波清算，杨小平应返还给张海波投资款1297033元，但杨小平迟迟不予返还给张海波，杨小平与孙桂芳系夫妻，故依法提出诉讼，望法院查清事实，判令杨小平、孙桂芳返还张海波合伙的投资款1297033元，以维护张海波合法权益。一审法院认定事实：原、被告于2013年9月至2014年2月合伙经营收购大豆生意，双方未签订合伙协议。原告主要以赊购农户的大豆为投资款，被告以赊购部分大豆及现金收购两种方式作为合伙的投资。原告作为投资赊购大豆及现金的明细如下：付杨春江大豆款96579元、付刘旭民货款44942元、付吴永清大豆款43475元、付仇杰大豆款122041元、付张文举大豆货款为50708元、付齐田龙豆款100000元、付段志军大豆款64159元、交给杨小平入合伙款80000元、付幺乃臣29760元、付熊林农药款20000元、汇款10000元、付付大志货款132477元、付尹成丽货款99000元、付张龙货款53000元、付仲玉生豆款18300元、付杨国喜豆款20000元、付车皮款24770元。原告的总投资款为1009211元。原、被告将合伙的大豆发往四川回款3670000元左右，其中打到原告帐面990000元左右，打到被告帐面2680000余元。原告欠被告现金15000元。一审法院认为，任何商事活动均存在风险，从事商业活动的企业或个人，应风险自担。原、被告合伙做生意，无合伙协议，无双方签字认可的账目，双方互相金钱及财物往来无互相签字认可的凭证留存，由此产生的不利后果应自行负担。原告诉称被告应返还其投资款1297033元。通过庭审审查能够确认原告向被告处的投资额为1009211元。在原审庭审中“原告自认四川回款3670000元，其中打给杨小平2680000元，余款打给我了，”但被告认为四川回款3680000多元，由此推算打给原告的应为990000元左右。原告提出四川返款都交给了被告，被告不认可。原告就此项主张仅提供了录音，被告对录音提出质疑，并对录音是否为原始载体及是否经过剪辑处理申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或原物。原告提供的录音经司法鉴定，不是原始录音，导致无法判断检材录音是否经过剪辑处理，故原告提供的录音材料存有疑点。因原告提供的不是原始录音，导致内容是否完整、是否经过剪辑无法判断，因此使他人对录音内容是否完整、是否经过剪辑产生合理怀疑，因此产生的不利后果应由原告承担，原告就此项主张又无其他证据佐证，故原告提出的将四川返款交给被告的主张因证据不充足，本院不予采信。原告的投资款与四川回款两项折抵后，被告还应返还给原告实际投资款20000元左右。原告欠被告15000元，鉴定费6900元应由原告承担，冲抵欠款及鉴定费后双方账目基本持平，综上原告所主张的投资款已经全部收回，故应驳回原告的诉讼请求。原告的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。因原、被告均未提供证据证明合伙收购黄豆的利润，故合伙期间的利润无法计算。被告反诉原告占用投资款810285元的证据仅是被告记录的帐目，原告又予以否认，因被告的证据不足，应驳回被告的反诉请求。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第一百七十六条，第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）张海波诉被告（反诉原告）杨小平、孙桂芳（反诉原告）返还投资款的诉讼请求。二、驳回反诉原告杨小平、反诉原告孙桂芳要求反诉被告张海波给付投资款的诉讼请求。案件受理费16474元，由原告张海波负担。反诉费5929元，由反诉原告杨小平、反诉原告孙桂芳负担。鉴定费6900元，由原告负担（此款已经抵顶完毕）。原二审所缴纳的上诉费用，原、被告均自行负担。本院二审期间双方未提交新的证据，对一审查明的事实予以认定。本院认为，张海波与杨小平、孙桂芳之间因收购大豆而形成合伙关系，但双方未签订书面的合伙协议。本案的争议焦点,张海波是否将四川回款中的828540元实际支付给杨小平、孙桂芳。张海波主张以现金方式分三批将四川回款中的828540元，由其支付给杨小平、孙桂芳，根据举证规则，该事实应由张海波承担举证责任。一审庭审中，张海波向法院提交一份录音证据，用以证明杨小平、孙桂芳收到828540元的事实，但经过鉴定，该录音为非原始载体，对其完整性及是否经过剪辑无法判断。张海波在一审审理时有义务向法庭提供与其陈述一致的证据，其隐瞒录音为非原始载体的事实，经过鉴定确定为非原始载体。在二审审理中，张海波向法院再次提交一只录音笔，主张该录音笔为录音的原始载体，再次申请鉴定。该案审理过程中，张海波有足够的时间向法院提交证据，其提供的录音证据已经过鉴定部门鉴定，就鉴定送检样本张海波应就其真实性负责并承担由此产生的后果。张海波再次以重新找到录音的原始样本为由申请司法鉴定，但没有证据证明确为原始载体，亦不符合重新鉴定的条件，故本院不予准许。张海波就其上诉主张未向本院提供确实充分证据予以证明，故其上诉请求证据不足，本院不予支持。综上，张海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12085元，由张海波负担。本判决为终审判决。审判长  左秀宏审判员  梁 英审判员  王旭丽二〇二〇年五月十五日书记员  田家健