广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终15505号上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司东莞分行。住所地：东莞市南城街道新城社区*************酒店首层108号、14-15层、负一层001号、2栋办公2201、2202号。负责人：于洋，行长。委托诉讼代理人：周广荣，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市沙田镇阇西股份经济联合社。住所地：东莞市*******民委员会。组织机构代码：61810942-X。负责人：郭锦成。委托诉讼代理人：何小红，广东星旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾淑云，广东星旭律师事务所律师。原审被告：东莞市成隆实业投资有限公司。住所地：东莞市******。统一社会信用代码：914***********960G。法定代表人：潘某2。委托诉讼代理人：冯敬新，广东尚智和律师事务所律师。原审被告：东莞市成隆包装制品有限公司。住所地：东莞市******百亩小组。统一社会信用代码：914************204。法定代表人：潘某1。原审被告：东莞市世纪豪庭酒店有限公司。住所地：东莞市*******旁。统一社会信用代码：914************790。法定代表人：潘某1。原审被告：东莞市****开发有限公司。住所地：东莞市******拐排组。统一社会信用代码：914************462。法定代表人：潘某2。原审被告：潘某2，男，1971年4月11日出生，汉族，住广东省东莞市*************，公民身份号码：441************530。原审被告：潘某1，男，1973年2月10日出生，汉族，住广东省东莞市************，公民身份号码：441************51X。原审被告：陈占有，女，1970年4月5日出生，汉族，住广东省东莞市*************，公民身份号码：442************525。上诉人平安银行股份有限公司东莞分行（以下简称平安银行东莞分行）因与被上诉人东莞市沙田镇阇西股份经济联合社（以下简称阇西经济联合社）、原审被告东莞市成隆实业投资有限公司（以下简称成隆实业公司）、东莞市成隆包装制品有限公司（以下简称成隆包装公司）、东莞市世纪豪庭酒店有限公司（以下简称世纪豪庭公司）、东莞市****开发有限公司（以下简称滨海中心公司）、潘某2、潘某1、陈占有金融借款合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初25084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。平安银行东莞分行向一审法院起诉请求：1.成隆实业公司向平安银行东莞分行偿还本金22000000元，利息532198.35元、复利11015.33元（暂计至2018年7月19日，之后的利息、复利按照合同约定计算至贷款还清之日止）；2.成隆包装公司、世纪豪庭公司、滨海中心公司、潘某2、潘某1、陈占有、阇西经济联合社对上述债务承担连带清偿责任；3.平安银行东莞分行对阇西经济联合社名下位于东莞市*********民小组土地证号为东府集用（2011）第1900140605928号土地拍卖、变卖所得或折价享有优先受偿权利；4.本案诉讼费用由成隆实业公司、成隆包装公司、世纪豪庭公司、滨海中心公司、潘某2、潘某1、陈占有、阇西经济联合社承担。一审法院判决结果：一、成隆实业公司应于判决发生法律效力之日起五日内向平安银行东莞分行偿还本金22000000元及利息、复利[暂计至2018年7月19日，利息532198.35元、复利11015.33元；后续利息以尚欠本金为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮10%计至2018年9月26日，后续复利以未付利息为基数按贷款执行利率（即中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮10%）上浮50%计算至案涉贷款本息实际清偿之日止]；二、成隆包装公司、世纪豪庭公司、滨海中心公司、潘某2、潘某1、陈占有对成隆实业公司的上述债务承担连带清偿责任，承担责任后有权向成隆实业公司追偿；三、驳回平安银行东莞分行的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费154516.06元、保全费5000元，合计159516.06元（平安银行东莞分行已预交），由成隆实业公司、成隆包装公司、世纪豪庭公司、滨海中心公司、潘某2、潘某1、陈占有共同负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初25084号民事判决书。平安银行东莞分行上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项判决内容，依法判令撤销一审判决第三项，改判阇西经济联合社在抵押物价值45124089元范围内对成隆实业公司的债务承担连带清偿责任；2.依法判令一、二审诉讼费由阇西经济联合社与成隆实业公司、成隆包装公司、世纪豪庭公司、滨海中心公司、潘某2、潘某1、陈占有连带承担。事实与理由：一、一审判决错误认定阇西经济联合社用作抵押的土地类型，该土地使用权用作抵押并不违反法律强制性规定，案涉《抵押担保合同》合法有效。1.案涉抵押土地使用权属于商服用地，使用权类型为流转出让。根据《土地利用现状分类》（GBT21010-2017）规定，商服用地属于建设用地，不属于《中华人民共和国物权法》第184条第二项规定禁止抵押的“耕地、宅基地、自留地、自留山”。2.《中华人民共和国物权法》第180条规定建设用地使用权可以用于抵押，同时第184条第二项也有此规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条第三款、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第二条与《东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法》第二条可知，东莞市行政区域内的集体建设用地使用权可以依法出让、出租、转让、转租和抵押。由此可知，案涉抵押土地使用权并不属于《中华人民共和国物权法》规定的禁止抵押类型，该土地使用权依法可以办理抵押手续。故，案涉《抵押担保合同》合法有效。二、案涉《抵押担保合同》合法有效，阇西经济联合社未按约定依法办理抵押手续，应当在抵押物价值45124089元范围内承担违约责任。按照《抵押担保合同》第一条、第六条6.1约定，案涉《抵押担保合同》中的抵押清单已明确约定抵押物价值45124089元。该合同合法有效，阇西经济联合社违约未办理抵押手续，且双方已明确抵押物价值45124089元，阇西经济联合社应当按照合同约定在抵押物价值范围内对主合同债务本息及相关费用承担连带责任。三、一审适用法律错误，案涉抵押地块为集体经营性建设用地，依法可以抵押，未办理抵押登记手续不影响案涉抵押合同的效力，案涉抵押合同合法有效。1.未办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力。案涉抵押合同签订后，虽未办理抵押登记手续，但根据《中华人民共和国物权法》第二十五条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押登记不影响合同效力。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，案涉抵押合同于成立时生效。2.案涉抵押地块为集体经营性建设用地，依法可以进行抵押。经查，案涉抵押地块为商服用地，系被纳入建设用地范围，故案涉抵押地块已被确定为经营性用地，并已依法登记，属于经依法登记的集体经营性建设用地。根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第二十条及第二十九条、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条第三款的规定，自2015年起在广东省范围内可以依法对案涉集体建设用地使用权进行抵押，并且在2020年1月1日《中华人民共和国土地管理法》正式实施后，案涉抵押地块进一步符合《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第二项中规定的可以抵押的例外情况。四、案涉抵押合同合法有效，虽未进行抵押登记，但根据抵押合同的约定，阇西经济联合社应当在抵押物价值范围内对成隆实业公司的债务承担连带清偿责任。根据案涉抵押合同第六条6.1款（2）项约定，同时，阇西经济联合社签订案涉抵押合同是其真实意思表示即为成隆实业公司的案涉债务在抵押物价值范围内提供担保，体现了诚实信用及公平平等的法律原则。五、假设案涉抵押合同无效，阇西经济联合社作为担保人也应根据过错程度对成隆实业公司不能清偿的债务向平安银行东莞分行承担清偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，即使案涉抵押合同无效，在办理抵押贷款时，平安银行东莞分行尽到了谨慎注意义务，相反，根据案涉抵押合同第3.1条，阇西经济联合社在为成隆公司提供抵押担保时，其明确声明与保证自愿为成隆公司案涉贷款提供担保，及已完成签署抵押合同所需的所有授权和审批，签署合同是其真实意思表示，亦未违反相关法律法规的规定。若案涉抵押合同无效，阇西经济联合社明显存在重大过错，应依法承担相应的法律责任。阇西经济联合社辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。案涉《抵押担保合同》约定用于抵押的土地是集体所有，根据《中华人民共和国物权法》第184条第二项规定，不得抵押。故，一审法院认定案涉《抵押担保合同》无效正确。平安银行东莞分行错误的认为《中华人民共和国物权法》第184条第二项规定的不得抵押的集体土地使用权仅限于耕地、宅基地、自留地和自留山，明显与法律规定不符。即便商服用地为建设用地，根据《中华人民共和国物权法》第183条规定，乡镇、村企业的集体所有的建设用地使用权也是不得单独抵押的。至于平安银行东莞分行所引用的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条第三款属于新修改后的法律条款且目前尚未生效，案涉合同应适用旧的《中华人民共和国土地管理法》。而《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》与《东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法》属地方政府规章并非法律，不能作为认定案涉合同有效的依据。二、平安银行东莞分行主张要求阇西经济联合社在抵押物价值范围内承担违约责任缺乏事实与法律依据。案涉《抵押担保合同》签订后，阇西经济联合社即按要求将《集体土地使用证》原件交由平安银行东莞分行保管，在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于平安银行东莞分行来讲属于设权行为，理应尽到全面地注意义务和催促义务。事实上，正因为平安银行东莞分行明知该集体土地证不能抵押，在其取得《集体土地使用证》原件后从来没有通知或要求阇西经济联合社到相关部门办理抵押登记手续。另，从案涉《贷款合同》第八条8.1担保措施第（3）项约定可以看出，贷款合同的担保措施中并未约定用该集体土地证抵押，进一步证实平安银行东莞分行对于集体土地证不能办理抵押是清楚的。何况违约是以合同有效为前提，既然案涉《抵押担保合同》无效，根本谈不上违约行为及违约责任的问题。成隆实业公司述称，同意阇西经济联合社的答辩意见。成隆包装公司、世纪豪庭公司、滨海中心公司、潘某2、潘某1、陈占有均未在法定期限内向本院提交书面陈述意见。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。另查明，案涉平安银行东莞分行与成隆实业公司签订的《贷款合同》第八条8.1担保措施第（3）项约定：“东莞市沙田镇阇西经济联合社提供名下位于东莞市***阇*****民小组的土地证号为东府集用（2011）第1900140605928号《集体土地使用证》交甲方保管。”平安银行东莞分行与阇西经济联合社签订的《抵押担保合同》第1.1条最后一款约定：“双方同意乙方以本合同项下抵押物为全部主合同项下债务提供担保，乙方应配合甲方按照登记机关的要求办理抵押登记手续。”本院于2020年2月5日发函至东莞市自然资源局，函询东莞市沙田镇阇西经济联合社名下位于东莞市***阇*****民小组的[东府集用（2011）第1900140605928号]土地性质以及是否属于法律规定的可以抵押的集体土地。东莞市自然资源局于2020年4月2日发来《关于（2019）粤19民终15505号协助调查函的复函》（东自然咨询[2020]183号），函复“……涉案土地使用权是经办理建设用地审批、公开出让的集体建设用地，核发土地使用权证书前已完善相关用地审批手续（如取得村集体三分之二以上村民代表的同意等），根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的规定，允许办理抵押登记。”2020年5月7日，本院传唤平安银行东莞分行客户经理卢满全、阇西经济联合社理事长郭锦成出庭作证。卢满全确认，案涉《集体土地使用证》原件早于2013年已由成隆包装公司交给平安银行东莞分行保管，目前该《集体土地使用证》原件仍存放在平安银行东莞分行；自平安银行东莞分行与阇西经济联合社签订的《抵押担保合同》后，其与银行其他同事曾致电东莞市国土资源局咨询案涉土地是否能办理抵押登记，但得到否定的答复，故没有再通知阇西经济联合社去办理抵押登记，仅收押了土地证原件；对于当年咨询国土资源局的情况，现无法提供证据予以证实；平安银行东莞分行曾经要求借款人提供其他担保物置换该土地担保，但从未通知过阇西经济联合社提供其他担保物置换该土地担保。郭锦成表示，在签订《抵押担保合同》后，平安银行东莞分行从未通知过阇西经济联合社去办理抵押登记。郭锦成与潘某2均确认，在阇西经济联合社签订《抵押担保合同》时，平安银行东莞分行未告知过阇西经济联合社签订该合同的风险。以上事实，有贷款合同、东莞市自然资源局复函，以及本院法庭调查笔录等附卷为证。本院认为：本案为金融借款合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对平安银行东莞分行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审争议焦点在于：阇西经济联合社应否在抵押物价值45124089元范围内对成隆实业公司的债务承担连带清偿责任？对此，本院分析如下：首先，根据东莞市自然资源局发来的复函显示，涉案土地使用权是经办理建设用地审批、公开出让的集体建设用地，允许办理抵押登记。案涉《抵押担保合同》为平安银行东莞分行与阇西经济联合社自愿签订，内容未违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。一审法院认定案涉《抵押担保合同》无效，属适用法律错误，本院在此予以纠正。其次，虽然案涉《抵押担保合同》为有效合同，但东府集用（2011）第1900140605928号《集体土地使用证》所涉土地并未办理抵押登记，该不动产抵押权并未设立。再次，根据案涉《贷款合同》第八条8.1担保措施第（3）项的约定显示，平安银行东莞分行与成隆实业公司约定的担保措施为：东莞市沙田镇阇西股份经济联合社将东府集用（2011）第1900140605928号《集体土地使用证》交平安银行东莞分行保管。在案涉《抵押担保合同》签订之前，案涉《集体土地使用证》原件已交由平安银行东莞分行保管。又根据平安银行东莞分行与阇西经济联合社签订的《抵押担保合同》第1.1条最后一款约定：“双方同意乙方以本合同项下抵押物为全部主合同项下债务提供担保，乙方应配合甲方按照登记机关的要求办理抵押登记手续。”阇西经济联合社在履行《抵押担保合同》时仅负有配合平安银行东莞分行办理抵押登记手续的义务。平安银行东莞分行作为抵押权人，在设立抵押权的行为上具有更主动的注意及督促义务，但其在取得《集体土地使用证》原件后，并未通知或要求阇西经济联合社到不动产登记管理部门办理抵押登记手续，亦未通知阇西经济联合社另行提供平安银行东莞分行认可的担保，案涉土地未办理抵押手续的过错不能归责于阇西经济联合社。基于平安银行东莞分行未能提交有效证据证明阇西经济联合社在履行抵押担保合同过程中存在违约行为，故平安银行东莞分行依据案涉《抵押担保合同》第6.1条的约定，要求阇西经济联合社应在抵押物价值45124089元范围内对成隆实业公司的债务承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。综上，上诉人平安银行东莞分行的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，虽适用法律部分有误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154516.06元，由上诉人平安银行股份有限公司东莞分行负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇二〇年五月二十二日书记员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。