河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2256号 上诉人（原审被告）：河北金品建筑工程集团有限责任公司，住所地沧州市运河区朝阳南路7号。 法定代表人：徐立堂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李金杏，河北宁昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵洪良，男，1966年9月3日出生，汉族，住南皮县。 委托诉讼代理人：王彦祥，南皮县利民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：沧州中盛建筑劳务有限公司，住所地沧州市运河区朝阳街19号。 法定代表人：叶书昌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张超，河北宁昌律师事务所律师。 原审被告：河北瑞科建筑劳务分包有限公司，住所地沧州市新华区南环东路21号沧州市水利工程处304室。 法定代表人：提长猛，该公司经理。 原审被告：张清贵，男，1967年5月10日出生，汉族，住南皮县。 上诉人河北金品建筑工程集团有限责任公司（以下简称金品公司）因与被上诉人赵洪良、沧州中盛建筑劳务有限公司（以下简称中盛公司）、原审被告河北瑞科建筑劳务分包有限公司（以下简称瑞科公司）、张清贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金品公司上诉请求：1.请求撤销(2019)冀0927民初1414号民事判决书，发回重审或者依法改判上诉人不承担赔偿责任。2.—、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，前后存在矛盾。1.原审法院认定“被上诉人赵洪良与上诉人之间存在劳务关系”属于认定事实错误。首先，上诉人承建该项目，并不代表上诉人负责该项目所有的工作。在一审开庭时，上诉人提交了与被上诉人沧州中盛建筑劳务有限公司(以下简称中盛公司)之间签订的《建筑工程施工劳务分包合同》,且原审判决第5页“本院经审理认定事实部分”中的“2.沧州颐高电商智慧产业园系被告金品公司承建，2017年9月21日被告金品公司将该工程中1A号楼、2A号楼工程分包给被告中盛公司，被告中盛公司具备相应资质。”上诉人己经该涉案项目分包给了有相应资质的被上诉人中盛公司，那么被上诉人应当与被上诉人中盛公司之间存在劳务关系，而不是与上诉人之间存在劳务关系。其次，垫付医药费不代表对劳务关系的承认。上诉人出于好心为自己承建后又分包出去的涉案项目上受伤的人员垫付医药费。被上诉人应当向实际接收其劳务的公司或个人主张医药费后将上诉人垫付的医药费返还给上诉人。上诉人还没有向被上诉人赵洪良主张返还不当得利，反而被被上诉人赵洪良倒打一耙，认为上诉人垫付医药费系对劳务关系的认可。再次，原审判决在第7页“本院认为”部分“张清贵与原告同为被告中盛公司提供劳务”，该内容明确阐述上诉人与被上诉人中盛公司之间存在劳务关系，却判令上诉人承担赔偿责任，显然认定事实错误，前后矛盾。2.举证责任的认定错误。被上诉人赵洪良主张提供劳务者受害责任纠纷，主张的前提是其要举证证明在何处、因何事受伤，而针对此，被上诉人并未提交任何证据。而上诉人在一审时己经提交了与被上诉人沧州中盛建筑劳务有限公司（以下简称中盛公司）之间签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，而分包情况也在“本院经审理认定事实如下”部分进行了认定，而该判决第6页“未提交相关证据证明原告系在被告中盛公司分包的沧州颐高电商智慧产业园1A号楼、2A号楼工程中提供劳务而受伤”却将本属于所谓的劳务提供者的被上诉人赵洪良的举证责任强加于上诉人身上。3.重新鉴定的程序认定错误。被上诉人赵洪良在（2019）冀0927民初1414号案件之前就相同的事由起诉过，案号为（2019）冀0927民初770号，当时诉讼的被告为金品公司、瑞科公司、张清贵，并在（2019）冀0927民初770号案件中上诉人对其伤残情况、三期情况等申请了鉴定，本案被上诉人援引了该鉴定。被上诉人中盛公司因其未参与鉴定的过程，当庭提出重新鉴定并在随后提交了重新鉴定申请。原审法院并未向上诉人、被上诉人中盛公司等邮寄任何通知协商鉴定机构的书面文件，仅以电话的方式通知中盛公司，在法院明确了“不管怎样均摇号选取鉴定机构”后，原审法院并没有依法对被上诉人的伤残情况、三期情况等进行重新鉴定，反而以“其届时未到本院技术室选取鉴定机构，实为放弃申请”。被上诉人根本没有表达放弃的意愿，且没有参与选取鉴定机构也不代表放弃，在实践中，申请鉴定一方没到，法院应当依法摇号选取鉴定机构，而不是直接认定放弃鉴定。二、适用法律错误。本案系被上诉人赵洪良经杨胜然介绍后来到该项目工作，其平时不接受上诉人及被上诉人中盛公司的管理，仅仅接受杨胜然的工作安排，工资也系由杨胜然发放，所以其应当依据《侵权责任法》第三十五条主张损失，而不是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条判令上诉人承担责任。且在《侵权责任法》第三十五条中明确约定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任”。上诉人作为一名具有相关工作经验的从事支模版工作的劳动者，上岗前未经安全培训，在没有其他安全防护措施的情况下，应当预见到在楼顶从事空中作业的危险程度，其未尽到合理的谨慎的注意义务，更加使自身处于危险境地，其损害结果的发生存在重大过错，依法应当承担50%的责任。三、恶意起诉张清贵，将本不属于南皮县人民法院管辖的案件硬要求南皮县人民法院审理。被上诉人赵洪良主张受伤的工程位于沧州经济开发区，上诉人、中盛公司的住所地均在沧州市运河区，瑞科公司的住所地在沧州市新华区，仅仅有张清贵的户籍在南皮。被上诉人赵洪良明知道张清贵最终不会担责，为达到将本案由南皮县人民法院审理的目的，硬将张清贵恶意诉讼。本案应当由侵权行为地或者被告所在地的法院审理，即应当由新华区人民法院或者运河区人民法院审理，而不应当由南皮县人民法院审理。四、即便最后认定被上诉人为上诉人提供劳务，被上诉人的赔偿数额也认定过高。1.医药费数额过高，应当仅仅为10000元。被上诉人赵洪良在2019年6月12日的民事起诉状中自认“期间金品建筑工程有限责任公司支付了绝大部分医疗费用，原告个人垫付了1万元多元的医药费。”事实上，事发后，上诉人垫付了赵洪良的绝大部分医药费，诉状中记载的2019年6月12日赵洪良早己出院，并不存在新的用药，此阐述系赵洪良自认其自己仅仅垫付医药费10000元，而不是原审判决推断得出的出的20226.91元，且自认的事实也无需再行举证。2.住院伙食补助费应当为5500元，营养费应当为1500元。住院伙食费的标准应当为50元/天，住院伙食补助费应当为50元/天*110天=5500元。营养费标准为20元/天，营养期限即便鉴定为90天，但是依据该鉴定援引的依据可看出90天系最高标准，所以其营养期仅仅需75天即可，即为1500元。3.误工费应当为10284元，误工费标准应当按照2018年度农林牧副渔的标准23461元，天数应当按照160天计算，即为10284元。4.护理费应为4628元。上诉人提交的护理人员的护理证据不足以证明其在该单位工作，所以护理费标准应当按照护理人员的户籍性质农林牧副渔的标准23461元计算，天数60天，即为23461+365*(12+60)=4628元。5.精神抚慰金应当为5000元。被上诉人赵洪良对于自己受伤存在一定过错，在计算精神抚慰金时应当考虑其过错比例50%计算。6.交通费2000元无票据不支持，鉴定费2100元因中盛公司提出重新鉴定，该鉴定费应当由被上诉人自行承担。综上，请求贵院支持上诉人的上诉请求，依法作出公正的裁决。 赵洪良答辩称，第一、原审判决认定事实清楚适用法律准确、程序合法，一审中被告张清贵的书面答辩状、河北瑞科的书面答辩状、上诉人的垫付医药费行为及一审庭审中的自认均证实上诉人与被上诉人存在劳务关系。第二，上诉人作为河北省知名的建工企业应当负有社会责任感树立良好的社会形象。而不是利用自身的法律优势一而再三而三的以种种借口推诿拖延赔偿。在一审中上诉人一再刁难被上诉人甚至刁难法官，又提出无理的理由进行上诉。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 中盛公司答辩称，一审法院确实存在事实认定不清适用法律错误的地方。因为被上诉人主张的是提供劳务者受害责任纠纷，那么其就应该首先举证证明受谁雇佣，谁为其发放报酬。因为我公司与赵洪良不存在任何的关系，其不是我公司雇佣的，也不是我公司的员工。那么根据提供劳务者受害责任纠纷是个人与个人之间的法律纠纷。根据人身损害司法赔偿解释11条及侵权责任法35条，被上诉人赵洪良的损失赔偿应当由雇佣他的人承担相应责任，一审法院对赵洪良系谁雇佣没有查清事实。第二，重新鉴定的程序确实存在错误，我公司没有参加原赵洪良申请鉴定的过程，又向法院申请重新鉴定。在鉴定过程中法院法官通过电话通知的方式，告知我方不必到现场选取鉴定机构，由法院依法指定即可，我公司也同意。但后来却以未到场视为我公司放弃申请，存在程序错误。 赵洪良向一审法院起诉请求：1.判令四被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计218209元；2.诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：1.原告赵洪良与被告张清贵系朋友关系，2018年6月份，原告与被告张清贵及其他几人共同到沧州顾高电商智慧产业园工地去支模板。2018年7月12日，原告在支模板时，从4楼高的架子上跌落受伤，后分别在沧州市中心医院、沧州市人民医院住院治疗。2.沧州顾高电商智慧产业园系被告金品公司承建，2017年9月21日被告金品公司将该工程中1A号楼、2A号楼工程分包给被告中盛公司，被告中盛公司具备相应资质。3.原告赵洪良认可被告瑞科公司不承担赔偿责任。对于当事人双方有争议的事实，一审法院认定如下：1.原告主张医药费75226.91元，提交病历两份、诊断证明两份、医药费票据5张予以证明，被告金品公司主张为原告垫付医药费8万余元，提交沧州市人民医院预交金收据6张、4张农业银行持卡人存根，依据被告金品公司提交的预交金票据认定被告金品公司为原告在沧州市人民医院垫付医药费55000元，应当在原告主张医药费中予以扣除，即原告医药费损失为20226.91元；2.经原告申请，一审法院委托由沧州科技事务司法鉴定中心出具沧科司鉴[2018]医临字第11732号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告损伤分别评定为九级、十级伤残，误工期限180日，护理期限120日，第一次住院期间2人护理，余1人护理，营养期限90日。被告中盛公司于2019年8月19日以未参与上述鉴定过程为由申请重新鉴定，但其届时未到一审法院技术室选取鉴定机构，视为放弃申请，一审法院依照相关规定终结委托，对上述司法鉴定意见书予以认定；3.原告先后在沧州市中心医院、沧州市人民医院住院治疗共计110日，参照河北省国家机关一般工作人员出差补助标准100元/日认定住院伙食补助费为11000元；4.依据司法鉴定意见书营养期为90日，参照30元/日标准认定营养费为2700元；5.原告误工期为180日，参照河北省2018年度建筑业年平均工资57681元/年认定误工费为57681元/年÷365日×180日=28445元，原告方主张误工费26100元系其权利，予以保护；6.原告受伤后由其配偶许秀清及其子赵朋进行护理，提交护理人员身份证明、停发工资证明、工作单位营业执照复印件、法定代表人身份证明复印件及近三个月工资表各一份予以证明，原告主张住院12日间二人护理，余日由其子一人护理，许秀清日平均工资为（3315元+3442元+3272元）÷3÷30日=111元，赵朋日平均工资为（3490元+3500元+3480元）÷3÷30日=116元，认定护理费为111元/日×12日+116元/日×120日=15252元；7.原告损伤分别构成九级、十级伤残，认定原告伤残系数为21%；8.原告系农村居民，参照2018年度农村居民人均可支配收入14031元/年认定原告伤残赔偿金为14031元/年×20年×21%=58930元；9.原告受伤致残给家人及自己带来一定的精神痛苦，认定精神抚慰金为12600元；10.依据原告住院出院及受伤情况，酌定交通费2000元；11.原告主张鉴定费2100元，提交鉴定费发票予以证明，予以支持。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告赵洪良主张在被告金品公司承建的沧州顾高电商智慧产业园工地支模板时受伤，被告张清贵在（2019）冀0927民初770号案件答辩状中同原告意见一致，且被告金品公司事后通过被告瑞科公司法定代表人提长猛向原告赵洪良垫付部分医药费，其垫付医药费的行为亦可与原告在被告金品公司承建的工地上受伤这一事实相印证，对此予以认定。被告金品公司主张2017年9月21日其将沧州顾高电商智慧产业园1A号楼、2A号楼工程分包于被告中盛公司，被告中盛公司具备相应资质，但未提交相关证据证明原告系在被告中盛公司分包的沧州顾高电商智慧产业园1A号楼、2A号楼工程中提供劳务而受伤，认定应由被告金品公司承担赔偿责任。被告张清贵与原告同为被告中盛公司提供劳务，被告张清贵不具备用工主体资格，且与原告非雇佣关系，故原告损失不应由被告张清贵承担赔偿责任，被告瑞科公司与原告伤情不存在关联性且原告方认可被告瑞科公司不承担赔偿责任，故被告瑞科公司亦不承担赔偿责任。认定原告因该事故产生损失：1.医药费20226.91元；2.住院伙食补助费11000元；3.营养费2700元；4.误工费26100元；5.护理费15252元；6.伤残赔偿金58930元；7.精神损害抚慰金12600元；8.交通费2000元；9.鉴定费2100元，以上损失共计150908.91元，由被告金品公司予以赔偿。 判决：一、被告河北金品建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赵洪良各项损失共计150908.91元；二、驳回原告赵洪良对被告沧州中盛建筑劳务有限公司的诉讼请求；三、驳回原告赵洪良对被告河北瑞科建筑劳务分包有限公司的诉讼请求；四、驳回原告赵洪良对被告张清贵的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4388元，减半收取计2194元，由被告河北金品建筑工程集团有限责任公司承担。 二审期间，上诉人提交河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初770号民事裁定书一份及上述案件开庭笔录一份、金品公司自行手绘身份关系图表一份，欲证明与被上诉人赵洪良之间不存在劳务关系。对上诉人提交的证据被上诉人赵洪良经质证认为对裁定书及开庭笔录真实性没有异议，说明金品公司利用自己的法律优势，将自己承揽的工程第一次开庭说发包给中盛公司，第二次开庭又说发包给瑞科公司，推诿扯皮。对手绘身份图表不予认可。中盛公司经质证认为，对三份材料的真实性没有异议，但是在民事裁定书第三页也明确说明了提供劳务者受害责任纠纷赔偿责任主体是原告提供劳务的接受者。而根据张清贵在笔录中所述，原告也应当明知其系被谁雇佣，谁为其发放报酬。但是其再次起诉时，仍不起诉杨胜然，是原告本身的过错，遗漏了必要的被告。经综合审查上诉人提交的证据，对民事裁定书及开庭笔录真实性本院予以采信，对上诉人单方手绘的身份图表真实性本院不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，被上诉人赵洪良受原审被告张清贵邀约至上诉人金品公司承建的沧州颐高电商智慧产业园工地提供劳务，其将张清贵列为本案被告并无不当，上诉人在一审中未提出管辖异议并应诉答辩，视为受诉法院有管辖权，对上诉人提出的被上诉人赵洪良恶意起诉张清贵，一审法院无管辖权的主张本院不予采信。关于上诉人提出的中盛公司申请重新鉴定，一审法院终结鉴定程序违法问题。本院认为，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证的方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定。被上诉人赵洪良一审中提交的鉴定系在河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初770号案件中经法院委托所出具，鉴定程序合法，鉴定结论明确，且双方已就鉴定结论进行重新质证，另在一审法院实际组织进行重新鉴定的过程中，中盛公司亦不配合选取鉴定机构，为避免司法资源的浪费，一审法院予以终结并无不当，本院依法予以支持。关于上诉人主张的其与被上诉人赵洪良之间不存在劳务关系的问题。经审核，上诉人承建涉案工地，被上诉人赵洪良受张清贵邀约在涉案工地提供劳务后受伤。虽上诉人将涉案工程中1A号楼、2A号楼分包给有资质的中盛公司，主张赵洪良是受案外人杨胜然雇佣，但上诉人并未提交证据证实其将涉案工程违法分包给杨胜然，且结合上诉人通过瑞科公司负责人提长猛向被上诉人赵洪良垫付医药费的事实，一审法院认定金品公司未提交证据证明赵洪良系在中盛公司分包的楼栋中受伤，认定赵洪良与上诉人之间形成劳务关系，张清贵不具备用工主体资格，与赵洪良之间并非雇佣关系并无不当，本院依法予以维持，对上诉人提出的与赵洪良之间不存在劳务关系的主张，本院依法不予采纳。一审法院结合被上诉人赵洪良的伤情、提交的医药费票据等各项证据认定的被上诉人赵洪良医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金及交通费数额并无不当，本院依法予以维持。综上所述，河北金品建筑工程集团有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3318元，由上诉人河北金品建筑工程集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  程晓明 审判员  高玲玲 二〇二〇年五月二十一日 书记员  陈莹雪