陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终378号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：汉中市汉台区东门外。统一社会信用代码：91610700694945702U。负责人：王瑞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张庆荣、罗震，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张雪英，女，汉族，生于1960年11月14日，住城固县。委托诉讼代理人：邵晓鸿，城固县上元观法律事务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：史小成，男，生于1963年2月10日，汉族，住陕西省汉中市城固县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司(以下简称“平安财险汉中支公司”)因与被上诉人张雪英、史小成机动车交通事故责任纠纷一案，不服城固县人民法院(2019)陕0722民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险汉中支公司上诉请求：1、撤销城固县人民法院(2019)陕0722民初2250号民事判决主文第一项，依法改判上诉人不承担商业三责险范围内的赔偿责任，改判护理费按照80元/天确定该项损失；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决由上诉人在第三者责任险的范围内承担赔偿责任，明显错误。1、被上诉人在一审中提交了两份《交通事故责任认定书》足以证明史小成在交通事故发生后“离开现场”，根据《机动车综合商业保险条款》第二十四条的约定“事故发生后，未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，保险人免除保险责任”。本案中肇事者史小成在发生交通事故后立即离开现场，上诉人在商业三责险的范围内免除赔付责任。2、一审判决以“交通事故认定书认定史小成不知情离开现场”作为不适用免赔条款的依据，该认定错误。该条款并未将肇事者主观是否知晓作为构成要件，且一审也未就史小成是否知晓发生交通事故进行调查核实。经上诉人查阅城固县交警大队的案卷资料，仅有对被上诉人史小成的询问笔录，并无其他任何证据证明史小成对发生交通事故是否知情。3、从法律的评价功能上讲，被上诉人史小成在发生交通事故后，未采取任何救助措施离开事故现场，知晓事故后不积极补救反而逃之夭夭，对史小成的上述行为应当给予惩戒，判决由史小成个人承担赔偿责任更适宜。二、一审判决对护理费的计算标准认定过高。被上诉人张雪英在一审中并未提交任何证明护理费的费用，根据“谁主张，是举证”的举证规则，张雪英应当承担举证不能的法律后果。一审判决按照120元/天的标准计算误工费，证据不足。退一步讲，即使参照汉中市中级人民法院、汉中市公安局交通警察只对、汉中市保险行业协会关于引发《道路交通事故人身损害赔偿范围及标准等问题的会议纪要》的通知第三条(三)项的规定，对护理人员无固定收入的，一般按照80元/天计算，中心城市可略高于此标准。张雪英受伤后是在城固县医院住院治疗，故上诉人请求二审法院改判以80元/天计算误工费。综上，请求二审法院判如所请。被上诉人张雪英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人史小成未应诉答辩。张雪英向一审法院起诉请求：1、请求判令史小成、平安财险汉中支公司赔偿张雪英的医疗费、护理费、误工费等各项损失共计40111元(已扣除平安财险汉中支公司垫付的医药费10000元)；2、本案诉讼费由史小成、平安财险汉中支公司承担。一审法院认定的事实：2019年2月19日17时20分许，史小成驾驶陕FXXXXX小型客车与张雪英驾驶两轮电动车行至城固县西环二路国税局十字西时发生碰撞，致张雪英受伤。事故发生后，史小成不知情驾车离开现场，张雪英被送城固县医院住院治疗，张雪英诊断为：1、左锁骨骨折(粉碎性)；2、左胸3、6肋骨骨折；3、顶部头皮血肿；4、冠心病。2019年4月1日张雪英出院，住院41天，花费门诊费288元、住院医药费14415.46元；张雪英出院医嘱继续对症治疗，定期复查。2019年5月9日，城固县公安局交警大队城公交认定（2019）第4-0501号道路交通事故重新认定书认定，史小成负本起事故全部责任，张雪英无事故责任。2019年6月19日，张雪英经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定为：1、后期医疗费用评估为5000元，住院时间评估为25天；2、误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日，鉴定费1440元。2019年6月22日、6月24日张雪英两次复查花诊查费86.6元。史小成驾驶的肇事车辆于2018年5月7日在平安财险汉中支公司投保了交强险和商业险，本起交通事故发生在保险期内。张雪英住院期间，平安财险汉中支公司支付张雪英医药费10000元。2019年7月，张雪英就本次交通事故诉至法院。一审法院认为，史小成驾驶机动车辆违反道路交通运输管理法规，引发本起交通事故，造成张雪英受伤，应承担相应的民事赔偿责任。本起事故经交警部门认定史小成应负本起事故的全部责任，张雪英无事故责任，张雪英和平安财险汉中支公司对此认定均无异议，法院予以确认。史小成在本次事故中所驾驶的陕FXXXXX号小型客车在平安财险汉中支公司投保了交强险、商业险，故平安财险汉中支公司应首先在交强险理赔限额范围内直接赔偿张雪英损失，不足部分在商业险赔偿范围予以赔偿。对张雪英住院治疗41天花费门诊费288元、住院医药费14415.46元、出院后复查费86.6元及误工期120日、护理期60日、营养期90日、后续治疗费5000元、后期住院25日和交通费200元，平安财险汉中支公司认可，予以确认。对张雪英误工费、护理费的诉求，平安财险汉中支公司认为过高，误工费法院结合张雪英受伤前受雇于汉中龙泽源光伏材料有限公司月工资3500元的事实，以及张雪英治疗恢复情况，确定误工费按100元/天计算。护理费参照当地经济状况、从业人员收入及从事同等级别护工的劳务报酬标准，确定护理费按120元/天计算。对张雪英住院及后续治疗期间伙食补助费、营养费的诉求，符合法律规定和本案事实的，予以支持。对张雪英精神抚慰金的赔偿请求，平安财险汉中支公司认为张雪英伤情不构成伤残不愿赔偿精神抚慰金，张雪英对该项主张未提供证据证明，法院不予支持。对张雪英的其他诉讼请求，符合法律规定的，法院予以确认。平安财险汉中支公司以史小成肇事后离开现场，依据商业保险条款在商业险范围内免赔的主张，与交通事故认定书认定史小成不知情离开现场不符，平安财险汉中支公司就此未提交证据证明，应负举证不能的责任，法院对其该项主张不予支持。平安财险汉中支公司要求一并处理先行支付张雪英10000元医药费的请求，法院予以采纳，该费用应从张雪英所得赔偿款中扣除。综上所述，对平安财险汉中支公司承认张雪英诉讼请求部分，法院予以支持。对双方有争议的诉讼请求部分，依法院确定的标准计算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、由平安财险汉中支公司在陕FXXXXX号小型客车交强险、商业险理赔限额范围内赔偿张雪英门诊费288元、住院医药费14415.46元、复查费86.6元、后期治疗费5000元、住院伙食补助费1980元(30元/天×66天)、营养费1800元（20元/天×90天）、误工费12000元（100元/天×120天）、护理费7200元（120元/天×60天）、交通费200元，共计42970.06元（执行时扣除平安财险汉中支公司已支付张雪英的医药费10000元）。二、驳回张雪英其他诉讼请求。以上判决限生效后三十日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元，鉴定费1440元，共计1940元，由史小成承担。二审中，上诉人平安财险汉中支公司与被上诉人张雪英均未提交新证据。本院责令上诉人限期提交案涉机动车辆交强险和商业险的投保单，上诉人逾期未向法庭提交。经二审审理查明，一审查明的基本事实清楚，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人依据案涉《机动车综合商业保险条款》(2014)第二十四条的约定，主张免除在第三者责任险内承担赔付责任，是否有事实和法律依据；二、一审判决确定护理费计算标准为120元/天是否适当，上诉人主张按照80元/天的标准计算护理费应否支持。关于争议焦点一。《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”；第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。本案中，上诉人平安财险汉中支公司以《机动车综合商业保险条款(2014版)》第八条第（二）款第1项“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”的约定，主张免除上诉人第三者责任险的赔付责任，但上诉人并未向法院提交交强险、商业险的投保单及其他保险凭证。二审审理中，本院责令上诉人限期提交案涉投保单或其他相关保险凭证，上诉人逾期仍未提交，上诉人未提交投保人史小成签字、捺印或以其他形式予以确认的书面材料，不能证明双方在订立保险合同时，上诉人就该项免责条款已向投保人史小成履行了明确说明义务，该免责条款依法不产生效力。上诉人关于免除其商业三责险范围内赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。一审判决确定护理费计算标准为120元/天，符合当地经济社会发展水平和护理人员的劳务报酬标准，二审予以维持。上诉人平安财险汉中支公司主张按照80元/天的标准计算护理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。多预交的二审案件受理费340元(500元-160元)予以退还，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司持据来本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年五月十八日法官助理 徐文婷书 记 员 张 兰1