山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2242号上诉人（一审原告）：中建五局土木工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号中建大厦1201室，统一社会信用代码914301001838581486。法定代表人：马跃光，董事长。诉讼委托代理人：陈杰，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪营，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：烟台协基实业有限公司，住所地烟台市芝罘区海港路29号，组织机构代码61342751-7。法定代表人：竺士荣，董事长。上诉人中建五局土木工程有限公司因与被上诉人烟台协基实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中建五局土木工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人针对被上诉人拖欠的工程款，曾向法院提起诉讼，经（2010）鲁民一终字第186号判决认定涉案工程在可以修复的情况下，被上诉人多次拒绝上诉人进行修复，后被上诉人针对上诉人的施工质量索赔起诉上诉人，法院判决认定186号判决并未免除被上诉人应支付工程价款的责任，被上诉人应予支付。因被上诉人在长达十几年的时间里拒绝上诉人修复，本案又出现了新情况、新事实，即在(2018)鲁民终字第1745号民事判决中，山东省高院以无需修复为前提认定了上诉人应赔偿的被上诉人的损失。在涉案工程已经停工长达十几年的情况下，原可加固的鉴定结论已经无法证明现仍可加固，且在被上诉人自始拒绝加固的情况下，加固修复已经不可能实现。鉴于此，山东省高级人民法院(2018)鲁民终字第1745号民事判决在不进行加固修复的情形下判决以上诉人的工程造价为基础向被上诉人承担赔偿责任，该判决令案件发生了新的事实情况，一审法院认定事实错误、适用法律错误，应依法予以改判。上诉人于庭审补充上诉称，1、原审判决对涉案工程停工后十多年由上诉人管理的情况下未对该工程进行修复，也没有加固或其他完善措施，更没有验收等其他行为的认定，属于事实认定错误；协基公司在（2018）鲁民终1745号案件审理过程中自认涉案工程停工后由其进行管理，至于（2009）烟民重字第12号、（2010）鲁民一终字第186号民事判决关于“工程停工后”由中建五局管理的认定，该认定的时间段仅为停工后至2011年判决作出之前，不能证明涉案工程在停工后的十多年中一直由中建五局进行管理。涉案施工合同已经山东省高级人民法院（2010）鲁民一终字第186号民事判决解除，在合同解除的情况下，上诉人已无继续管理涉案工程的合理性和可能性。2、原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定不予支持中建五局要求工程款的主张属于适用法律错误；本案中，鉴定报告已证实涉案工程存在的质量问题可以通过修复予以解决，且中建五局明确要求进行修复，但因协基公司拒不同意而导致修复工作无法完成，进而导致工程修复合格的结果在客观上根本无法实现，不属于上述规定中“修复后的建设工程经竣工验收不合格”的情形，不能免除协基公司支付工程款的法律和合同义务。中建五局非但没有拒绝修复且积极要求进行修复，但因协基公司拒绝修复造成已完工程质量无法满足合格标准，协基公司不能获得拒绝支付工程款的权利。工程存在质量问题并不必然导致工程无价值，中建五局已完工程经鉴定具有经济价值和使用价值，协基公司在拒绝修复的情形下，已经得到中建五局支付包括拆除费等费用在内的赔偿，其之后对已完工程进行强行拆除处理并拒绝支付工程款的行为，将会使中建五局作为承包人在履行合同过程中已经投入和物化在有价值的工程内的成本因协基公司的过错而不能够得到相应补偿，显然有悖公平有偿原则。被上诉人烟台协基实业有限公司答辩称，关于涉案工程经司法鉴定，存有严重的质量问题，并被烟台市政府权威部门确定为违法施工工程，依建筑法的规定，出现严重的质量问题应由原设计单位设计并另行出具方案，而原设计单位不同意该工程进行加固方案；上诉人已于2006年提起过诉讼，并经终审判决，被上诉人不应支付违法工程的工程款，故本案违反了一事不再理的原则；本案工程系违法施工的半拉子工程，强烈要求对涉案工程进行拆除，并赔偿我方多年来的损失。请求法院依法驳回上诉人的请求，维护被上诉人的合法权益。一审原告中建五局土木工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付工程款1570658.02元及利息（利息自起诉之日起算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，利息暂计30000元）；2.请求法院依法判令被告承担原告为实现债权所支付的本案的诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实如下：2005年7月15日中建五局与烟台协基公司签订建设工程施工合同，合同约定由中建五局施工建设烟台协基公司与烟台三和置业有限公司合建的位于栖霞市国际物流港D1-D8号楼工程;工程开工日期以监理工程师签署的开工令为准，合同工期260个有效施工日历天;工程质量等级为合格;合同价款约2080万元;工程进度款的拨付，基础完成至±0开始拨付工程款，3日内拨付中建五局工程总造价的15％，一层梁、板完工后3日内拨付工程总造价的10％，三层框架完成后3日内，拨付工程造价的15％，主体验收后3日内，拨付工程造价的20％，屋面、楼地面内外墙及安装工程基本完工后3日内拨付工程总造价的10％的，剩余30％工程款(扣除5％保修金)在工程竣工验收合格后六个月内分批付清，5％保修金在工程竣工验收合格后二年内付清。合同签订后，中建五局于2005年8月19日开工建设，2005年10月10日停工。停工时D-1、3、5、7号楼完成了基础建设，其中5、7号楼施工至地上二层，D-2、4、6、8号楼完成了土方开挖。工程停工后一直由原告管理。原、被告双方就涉案工程已完成部分工程款支付问题未达成一致意见。另查明，原、被告间因工程款纠纷于2011年11月9日经山东省高级人民法院依法作出（2010）鲁民一终字第186号民事判决书，在该判决中认定：“根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件用法律问题的解释》第三条第(二)项规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，修复后经验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的不予支持。涉案合同为有效合同，该司法解释第十条对此作出了规定，即建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，应参照第三条规定经修复后验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持，修复后验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案工程停工后经原审法院委托鉴定为不合格工程。双方发生纠纷后，承包人中建五局没有对该工程进行修复，在我院审理期间中建五局申请对修复费用进行鉴定，但在通知的时间内又不缴纳鉴定费，导致修复费用无法确定，在此情况下中建五局请求支付工程价款应不予支持。中建五局可在将涉案工程修复验收合格后，再行主张该权利。原审判决适用法律错误，应予纠正，本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项和第一百五十八条之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市中级人民法院(2009)烟民重字第12号民事判决第一项。即解除2005年7月15日签订的关于胶东国际物流港D1一D8号楼建设工程施工合同；二、撤销山东省烟台市中级人民法院(2009)烟民重字第12号民事判决第二、三项:即烟台协基公司于本判决生效后十日内支付中建五局工程款1570658.02元。中建五局对其施工的涉案工程在1570658.02元的工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回中建五局要求支付工程款和优先受偿权的诉讼请求”。原、被告间因工程款纠纷于2018年12月11日经山东省高级人民法院依法作出（2018）鲁民终1745号民事判决书，在该判决中认定：“涉案工程于2007年即被鉴定认为存在质量问题，双方当事人在十一年中亦均未对案涉工程进行有效保护，协基公司作为涉案工程发包人必然遭受损失。中建五局对涉案工程的施工出现质量问题而引发案涉争议，协基公司自始拒绝中建五局对涉案工程进行修复而导致长期诉讼，中建五局在（2010）鲁民一终字第186号案件审理过程中申请对案涉工程修复费用进行鉴定后不缴纳鉴定费，也对本案形成长期诉讼负有责任，双方当事人亦均未对涉案工程采取有效保护措施。虽然协基公司在本案原一审庭审中认可涉案工程停工后由其管理，但一审法院（2009）烟民重字第12号民事判决中已经认定工程停工后一直由中建五局管理，本院（2010）鲁民一终字第286号民事判决对此予以了确认”。一审法院认为，原、被告双方签订的关于建胶东国际物流港D1-D8#楼建设工程施工合同已经解除，原告中建五局建设施工的工程存在质量问题，在工程停工后十多年由原告管理的情况下未对该工程进行修复，也没有加固或其它完善措施，更没有验收等其它行为。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，修复后经验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的不予支持。该司法解释第十条对此也作出了明确规定，即建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，应参照第三条规定经修复后验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持，修复后验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，故法院对原告中建五局要求被告协基公司支付工程款的诉讼主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，一审法院于2019年11月8日判决：驳回原告中建五局土木工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19205.92元、保全费4003.97元，由原告中建五局土木工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本案从业已生效的（2010）鲁民一终第186号民事判决和（2018）鲁民终1745号民事判决所查明的事实看，涉案工程停工后经鉴定为不合格工程，上诉人在法院通知的期限内不缴纳鉴定费致修复费用无法确定，判决虽释明了涉案工程修复验收合格后可再主张权利，时至今日，双方并未对涉案工程予以有效保护，国泰鉴定所于2007年所作出的案涉工程可以加固的鉴定结论，上诉人现无充分证据证明涉案工程仍可通过加固的方式予以修复并达到验收合格，至此，上诉人主张被上诉人支付案涉工程的工程款及利息，无法律依据。一审据此判决，于法有据；上诉人还称(2018)鲁民终字第1745号民事判决令案件发生了新的事实情况，理由不当，证据不足，本院不予支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19205.92元，由上诉人中建五局土木工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年五月二十八日书记员  田欣琦