福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1215号 上诉人(原审原告)：厦门明祥发商务服务有限公司，住所地福建省厦门市湖里区东渡路105号之一101室。 法定代表人：覃彬兰，总经理。 委托诉讼代理人：郑晓明、苑芳芳，福建沅玥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄松占，男，1980年6月14日出生，汉族，住河南省鄢陵县。 委托诉讼代理人：刘则通，福建瀛坤律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：游健昌，男，1968年2月18日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 上诉人厦门明祥发商务服务有限公司（以下简称明祥发公司）因与被上诉人黄松占、游健昌劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初10650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明祥发公司上诉请求撤销一审判决，依法改判：1.明祥发公司和黄松占不存在劳动关系；2.明祥发公司不需要支付黄松占一次性伤残就业补助金75456元和停工留薪期工资60074元。事实与理由： 一、游健昌向明祥发公司租赁车辆自行经营，黄松占系游健昌个人聘用的司机，明祥发公司与黄松占不存在劳动关系。2018年3月1日，游健昌与明祥发公司签订一份《车辆租赁合同》，约定游健昌向明祥发公司租赁车辆共计9辆重型半挂牵引车及9辆重型半挂平板车；租赁期间车辆产生的一切费用（除车辆交强险与商业保险）如人员工资等一律由游健昌自行支付；游健昌在经营车辆管理中发生的一切纠纷一律由游健昌自行解决并承担全部的经济责任；在合同期内，游健昌营运车辆所产生的人员工资等日常营运费用，如需要明祥发公司代垫的，利息按照月利率一分计算。该租赁合同签订后，游健昌自行经营车辆并聘用司机进行营运，黄松占系其个人聘用的司机。由于游健昌个人无法为其聘用的司机缴纳社会保险，明祥发公司仅是应游健昌的要求代其为黄松占缴纳社会保险费。综上，黄松占并非明祥发公司的员工，与明祥发公司不存在劳动关系，明祥发公司不必支付黄松占一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。 二、在保留上述观点的前提下，姑且不论明祥发公司与黄松占是否存在劳动关系，厦门市劳动能力鉴定委员会并未将《厦门市劳动能力鉴定结论书》和《停工留薪确认书》送达给明祥发公司，上述文书对明祥发公司不发生法律效力，一审法院依法应审查证据的效力。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十五条规定：“劳动能力鉴定委员会应当自作出鉴定结论之日起20日内将劳动能力鉴定结论及时送达工伤职工及其用人单位，并抄送社会保险经办机构”。然而厦门市劳动能力鉴定委员会并未将《厦门市劳动能力鉴定结论书》和《停工留薪确认书》送达给明祥发公司，而是将《厦门市劳动能力鉴定结论书》和《停工留薪确认书》邮寄给了游健昌，上述文书对明祥发公司不发生法律效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。黄松占在一审时提交《厦门市劳动能力鉴定结论书》和《停工留薪确认书》，明祥发公司针对该证据提交了厦门市劳动能力鉴定委员会将上述文书邮寄给游健昌的证据，一审法院有权依据以上证据认定上述文书是否对明祥发公司发生法律效力。直到黄松占提起劳动仲裁时，明祥发公司才知晓厦门市劳动能力鉴定委员会作出上述文书。一审法院认为明祥发公司“未在指定期限内行使相关权利，其异议事项不属于本案审理的范围”认定错误，在上述文书并未送达给明祥发公司且对明祥发公司不发生法律效力的情况下，明祥发公司无法在指定期限内行使相关权利，一审法院有权依法审查证据的效力。 三、姑且不论明祥发公司是否支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资，一审法院判决的停工留薪期工资金额也不正确。黄松占在劳动仲裁和原审中均承认其月工资为底薪2800元加抽成，一审法院判决的停工留薪期工资金额不正确，应按底薪2800元为基数计算月工资，同时黄松占并无足够的证据证明其月工资为8582元，其主张的停工留薪期工资缺乏依据。 四、黄松占发生事故后，游健昌以处理黄松占事故为由向明祥发公司预借款51000元。黄松占发生事故后，游健昌以处理黄松占故为由向明祥发公司预借款。明祥发公司的法定代表人分别于2018年7月7日向游健昌预借款8000元，于2018年7月10日向游健昌预借款15000元，于2018年7月11日向游健昌预借款28000元，款项共计51000元，游健昌至今未归还明祥发公司上述款项。这也足以证明黄松占系游健昌个人聘用的司机，并非明祥发公司的员工。 黄松占辩称： 一、明祥发公司与黄松占签订书面劳动合同，并为黄松占缴纳社会保险，向黄松占支付劳动报酬，双方存在劳动关系，黄松占未能提供相反证据，应当承担举证不能的法律后果。明祥发公司主张黄松占系游建昌雇佣的员工，但既无法提供明祥发公司与游建昌的租车费转款证据，也无法提供游建昌向黄松占支付的工资转账记录。相反，黄松占的工资、社保均是明祥发公司支付及缴纳，明祥发公司显然系在规避自身法律责任。 二、厦门市劳动能力鉴定委员会依法做出黄松占八级伤残的鉴定结论，属于行政行为，一经作出即发生法律效力，因此明祥发公司是否收到《鉴定结论书》不影响其效力。即便是送达后才发生法律效力，本案在仲裁庭审阶段，也已向明祥发公司送达了《鉴定结论书》。同时，湖里区劳动人事争议仲裁委员会中止案件审理，给予明祥发公司足够的复核期限，然明祥发公司并未在法定期限内申请再次鉴定，亦未向人民法院提出行政诉讼，其自行放弃了复核的权利。 三、明祥发公司一审庭审中亦认可其法定代表人向黄松占的转款系用于工资支付总计为17164元，该工资记录所对应的工作时间为：2018年6月26日至2018年8月15日，为一个月零19天。因此，根据《厦门市工伤保险待遇管理办法》第16条第二款：“···应发工资包括含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等；未满12个月的，按实际工作月数应发工资的月平均工资计算原工资福利待遇；…”据此，一审法院根据转账记录计算，黄松占月均工资为17164元除以2个月=8582元是正确的。 游健昌未作答辩。 明祥发公司向一审法院起诉请求：1.判令明祥发公司和黄松占不存在劳动关系；2.判令明祥发公司不用支付黄松占一次性伤残就业补助金75456元和停工留薪期工资福利60074元，以上共计135530元。 一审法院查明认定事实如下： 一、2018年6月26日至2018年8月15日期间，明祥发公司通过其法定代表人覃彬兰的银行账户向黄松占支付多笔工资款项，分别为539元、3880元、705元、1540元、10500元，合计17164元。 二、明祥发公司为黄松占缴纳了2018年5月至2018年12月的社会保险费。 三、发生工伤时间：2018年7月7日；工伤认定情况：确认为工伤。 四、伤残等级鉴定时间：2019年1月23日；鉴定结果：八级伤残。 五、停工留薪期：《停工留薪确认书》确认黄松占的停工留薪期间为7个月。 六、申请仲裁时间：2019年3月15日。 七、仲裁请求：1.明祥发公司与黄松占自2019年2月28日起解除劳动关系；2.明祥发公司支付停工留薪期工资60074元（8582*7）；3.明祥发公司支付一次性伤残补助金94402元（8582*11）；4.明祥发公司支付一次性工伤医疗补助金75456元【（78.03-38.71）*0.3*6288】；5.明祥发公司支付一次性伤残就业补助金75456元【（78.03-38.71）*0.3*6288】；6.明祥发公司支付住院伙食补助费2550元；7.明祥发公司支付护理费9162.52元（6288/21*60%*51）；8.明祥发公司支付医疗费177元。 八、仲裁结果：厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2019]234-1号裁决书，裁决：双方当事人劳动关系自2019年2月28日解除；明祥发公司应于裁决书生效之日起五日内向黄松占支付一次性伤残就业补助金75456元、停工留薪期工资福利60074元，合计135530元。 一审法院对争议焦点认定如下： 一、黄松占与明祥发公司是否存在劳动关系。 原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；……。本案中，明祥发公司和黄松占符合法定的用人单位和劳动者的主体资格；明祥发公司的法定代表人向黄松占发放劳动报酬；黄松占驾驶的车辆所有权人为明祥发公司，黄松占提供的劳动是明祥发公司业务的组成部分；明祥发公司作为用人单位为黄松占缴纳社会保险。黄松占受伤后，其伤情经厦门市人力资源和社会保障局认定确认为工伤，明祥发公司也未提起行政复议或者行政诉讼。黄松占以此为由主张其与明祥发公司存在劳动关系，有相应的事实和法律依据，依法予以采纳。明祥发公司不予认可，然其提供的《车辆租赁合同》反映的是其与游健昌之间的法律关系，对黄松占并不具有法律约束力，其也没有证据证明黄松占明知明祥发公司与游健昌之间的车辆租赁关系及其代付工资、代缴社保的事实，故对明祥发公司的主张不予采纳。综上，一审法院认定明祥发公司与黄松占之间存在劳动关系。 二、明祥发公司应否支付黄松占一次性伤残就业补助金75456元和停工留薪期工资福利60074元。 《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”参照《福建省实施办法》第二十七条第（二）项的规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：……（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。” 本案中，首先，如前所述，明祥发公司与黄松占之间存在劳动关系，明祥发公司依法应当支付相应的工伤保险待遇。其次，明祥发公司对《厦门市劳动能力鉴定结论书》和《停工留薪确认书》有异议，然其并未在指定期限内行使相关权利，其异议事项不属于本案审理的范围，不作审查。再者，2019年1月23日，黄松占因工伤被鉴定为八级伤残，其请求于2019年2月28日与明祥发公司解除劳动关系，符合法律规定，依法予以采纳。该情况下，2017年厦门市国民经济和社会发展统计公报公布的统计数据显示我市男性人口平均期望寿命为78.03岁，与黄松占解除劳动关系时年龄之差为39.18岁（78.03-38.85），不满一年按一年计算，故应以40岁计算。又，2017年厦门市城镇非私营单位就业人员月平均工资为6288元，故明祥发公司应当支付黄松占一次性伤残就业补助金75456元（40*0.3*6288=75456）。最后，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，黄松占主张其月平均工资为8582元，有银行流水互相印证，与法不悖，依法予以采纳。明祥发公司请求以底薪2800元为基数计算，不符合上述法律规定，依法不予采纳。据此，明祥发公司应当支付停工留薪期工资60074元（8582*7）。 一审法院认为，明祥发公司请求判令其与黄松占不存在劳动关系，无需向黄松占支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资福利证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门明祥发商务服务有限公司与黄松占的劳动关系于2019年2月28日解除。二、厦门明祥发商务服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄松占一次性伤残就业补助金75456元以及停工留薪期工资60074元。三、驳回厦门明祥发商务服务有限公司的诉讼请求。 经审理查明，各方对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。关于明祥发公司与黄松占之间是否构成劳动关系的问题。从主体上看，明祥发公司与黄松占符合构成劳动关系的主体要求；从工作内容上看，黄松占所从事的驾驶工作属于明祥发公司的业务组成部分；从工资与社保支付情况看，黄松占的劳动报酬系由明祥发公司法定代表人支付，社保系由明祥发公司作为用人单位缴纳。上述情形可以表明明祥发公司是黄松占的用人单位。而明祥发公司与游健昌之间签订的《车辆租赁合同》，仅表明明祥发公司与游健昌之间就明祥发公司的运输车辆管理使用设立权利义务关系，不足以证明黄松占系游健昌个人雇佣。明祥发公司还称游健昌以处理黄松占受伤为由向明祥发公司借款51000元，该事实即便存在，亦不足以证明黄松占系游健昌个人雇佣。此外，黄松占的《厦门市劳动能力鉴定结论书》和《停工留薪确认书》上用人单位填写为明祥发公司、联系人为游健昌，表明游健昌是代表明祥发公司处理黄松占工伤的经办人。故对于劳动部门将《厦门市劳动能力鉴定结论书》和《停工留薪确认书》送交游健昌一节，明祥发公司辩称不能视为送达给明祥发公司，对明祥发公司不发生法律效力等理由，本院不予采纳。综上，明祥发公司的抗辩事由不能成立，一审法院认定明祥发公司与黄松占之间存在劳动关系并无不当。据此，一审判决明祥发公司应支付黄松占一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资亦无不当。 关于停工留薪期工资。黄松占的工资为底薪2800元加抽成，显然抽成是其工资的主要组成部分，一审法院按黄松占受伤前平均实得工资确定停工留薪期工资并无不当，符合《工伤保险条例》第三十三条“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”、《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条“应发工资包括含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等；未满12个月的，按实际工作月数应发工资的月平均工资计算原工资福利待遇”的规定。 综上，厦门明祥发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门明祥发商务服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小兰 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇二〇年五月十三日 法官助理 李仁莹 书 记 员 张冬梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。