甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终83号原公诉机关甘肃省白银市白银区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘川峰，男，汉族，1994年1月9日出生，小学文化，原系北京国信建业教育科技有限公司职工。2019年3月26日，因涉嫌诈骗罪被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。原审被告人曹园阳，女，汉族，1995年12月12日出生，初中文化，原系北京国信建业教育科技有限公司职工。2018年10月11日，因涉嫌诈骗罪被白银市公安局白银分局取保候审，2019年10月12日被取保候审。甘肃省白银市白银区人民法院受理甘肃省白银市白银区人民检察院指控原审被告人刘川峰、曹园阳犯诈骗罪一案，于2020年3月26日作出（2019）甘0402刑初360号刑事判决。原审被告人刘川峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2016年5月至2017年8月间，被告人刘川峰在北京国信建业教育科技有限公司从事业务员期间，伙同张某（已判决）等人按照董某（已判决）等人的要求，明知该公司无能力包过国家工程建造师等考试，仍向贾某、蔡某谎称该公司可以为学员提供相关国家级考试出题人出题资料，包过考试，骗取贾某、蔡某信任后，以收取培训费、资料费等为由，骗取贾某现金27600元、蔡某现金56600元。2016年8月至11月间，被告人曹园阳在北京国信建业教育科技有限公司从事业务员期间，明知该公司无能力包过国家消防工程师等考试，仍向王某谎称，该公司可以为学员提供相关国家级考试出题人出题资料，包过国家消防工程师考试，骗取王某信任后，以收取培训费、资料费等为由，骗取王某现金58800元。另查明，2018年10月11日，被告人曹园阳向公安机关投案自首。在本案审理过程中，被告人曹园阳通过原审法院退赔了被害人经济损失58800元。原判认定上述事实的证据有：银行卡交易明细、培训协议等书证，证人张某的证言，被害人贾某等人的陈述；被告人刘川峰、曹园阳的供述与辩解，辨认笔录等证据。原审认为：被告人刘川峰、曹园阳无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，诈骗公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。根据被告人刘川峰、曹园阳的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人刘川峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金13000元。二、被告人曹园阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金10000元（已缴纳）。三、责令被告人刘川峰在其犯罪数额内继续退赔被害人贾某、蔡某的经济损失。上诉人刘川峰上诉提出：请求撤销原审判决，依法对其减轻处罚并适用缓刑。一、原审判决认定的部分事实有误。1.其没有向涉案被害人承诺过包过相关资格考试的事宜；2.涉案被害人转账是基于公司的实力，并不是其拨打电话引起的；3.涉案被害人将钱款交给了公司，该部分犯罪数额已在同案犯张某的判决中认定了，且其也没有获利，不应该将该笔款项认定在其的犯罪数额中。二、原审法院量刑过重。1.其系被动参与犯罪，为初犯，主观恶性及社会危害性小，依法应当从轻或减轻处罚；2.同案不同判，已经判决的其他同案被告人中，诈骗数额在10万元以内的，大部分被判处了缓刑。综上，原审法院对其量刑过重，希望二审法院能够对其从轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致,认定本案事实的证据有原公诉机关在一审开庭时当庭列举、出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1.受案登记表、立案决定书证明：案件来源及立案情况。2.北京国信建业教育科技有限公司员工档案复印件证明：被告人刘川峰入职时间为2016年5月24日，离职时间为2017年8月8日，入职部门为项目一部，担任职务为招生代表。3.接收证据清单（1）蔡某提交的中国建设银行个人账户支出交易明细证明：被害人蔡某于2017年8月28日、同年9月26日，10月13日分别向北京国信建业教育科技有限公司付款7800元、23800元、25000元，共计付款56600元的事实。（2）王某提交的中国工商银行转账凭证证明：2016年8月16日王某以注册消防工程师培训为名向北京国信建业教育科技有限公司转款26800元；2016年11月14日又以培训费名义转款32000元，共计转款58800元。（3）培训报名回执表、北京国信建业教育科技有限公司举办“国家注册及消防工程师执业资格考试”考前辅导班的通知复印件各一份证明：王世锋在北京国信建业教育科技有限公司报考国家一级消防工程师考前培训，联系人是曹主任，联系电话153XXXXXXXX。4.刑事判决书证明：刘川峰等电信诈骗犯罪集团其他同案犯已被判决的事实。5.户籍信息证明：二被告人的身份信息。6.抓获经过、到案经过证明：被告人刘川峰在2018年6月26日被列为网上逃犯，2019年3月26日被抓获归案；被告人曹园阳系投案自首。（二）证人证言张某（已判决）证明：其知道蔡某，蔡某是刘川峰的学员，该学员是刘川峰一开始联系成功的，刘川峰在辞职前蔡某就给公司打过一部分钱，具体多少其忘记了。刘川峰离职后，其接手了蔡某，其联系蔡某做管理师和高级工程师，让蔡某又交了23800元，至于再有无交钱没有印象了，刘川峰是2017年七八月份辞职的，之后其拿了蔡某的全部提成。当时其是部门主任，只要部门有人离职，离职业务员联系成功的学员一般都会由其负责后期维护。（三）被害人陈述1.贾某陈述：2016年10月至12月间，其在北京一地铁站口，有一自称刘姓小伙联系其办证，承诺能够包过二级建造师，价格一人13800元，小伙带其看了他们的公司，看过后交了100元押金，回到肥城其通过公户账号×××向北京国信建业教育科技有限公司转账27600，作为两个学员的培训费用。2.蔡某陈述：2016年12月，有一自称系北京国信建业教育科技有限公司业务员的刘姓小伙，给其介绍说可以对国家工程建造师和监理师进行培训押题，能够包过，其称想报考国家一级监理师，业务员就将其推送给了一位王姓业务主管。2017年8月至10月，其给北京国信建业教育科技有限公司分三次汇款7800元、23800元、25000元，共计56600元，对方没有给其报名国家一级监理师，后发觉自己被骗。3.王某陈述：2016年8月，有自称北京国信建业教育科技有限公司的工作人员联系其报考一级消防工程师，其第一次转账26800元，对方说是零基础通关班，能够包过，但未能过关，对方称其考的分数差很多，再转一笔肯定能包过，两次共转账58800元。对方称自己是曹主任，并说他们公司就是专门做包过考试的。（四）被告人供述与辩解1.刘川峰供述：2016年5、6月，其到北京忠信致远公司应聘上班，入职后被分配到一部，部门主任叫张某，刚上班主任就给了一份话术本，让其按照话术打电话招收学员，话术本的开头是北京国信建业教育科技有限公司，其同事解释道他们和北京国信建业教育科技有限公司系合作关系，打电话向学员介绍时称其是北京国信建业教育科技有限公司的刘老师，这边可以协助顺利通过一级、二级建造师的考试等，其公司是专门负责培训的。其联系的学员比较多，想起来的有肥城的贾姓男子、山东的王姓男子、新疆哈密蔡姓男子和一个内蒙大叔，这些学员都是其前期和后期维护过的，有无交钱其说不上。因其业务能力不好，被换到了七部。其从上班到离职大概拿了5万元左右工资，拿提成的次数不多。其中有名学员叫贾某，是其一手联系成功的，其联系后贾某交了27600元；还有一名学员叫蔡某，其确实给蔡某打过电话，接通电话后蔡某一听是北京国信建业的，就说其公司已经有人跟他联系过了，他知道该公司的情况。其给蔡某又讲了一下公司的情况，因为当时其想着做成这笔生意，但蔡某说还没有确定下来，让给他发一些相关的文件看看，等他考虑好了再联系。过了一两天，其给蔡某打电话问他考虑的怎么样了，蔡某提出想让安排一下监理工程师还是造价工程师考试，但当时这方面的考试已结束了，只能等半年。过了一个星期，其就从公司辞职了，辞职后谁接手的蔡某不清楚。2.曹园阳供述：2015年2月至2017年8月，其在北京国信建业教育科技有限公司做业务员期间，以故意夸大其词、吹嘘公司有能力让学员通过国家建造师以及消防工程师考试，骗取了一个叫王某的5万余元。2015年2月，其入职北京忠信致远，被分到九部，九部主任名叫杨某，杨某给其一个话术本，话术本上是公司简介、国家建造师相关介绍及如何跟学员打电话沟通交流的话语，其看到话术本上写的公司名称为北京国信建业教育科技有限公司，杨某解释说公司是忠信致远，北京国信建业是其中一个项目。（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录曹园阳对“张某1”、肖某、曾某的辨认笔录证明：曹园阳于2015年至2017年在北京国信建业教育科技有限公司上班，其能够辨认出公司老板“张某1”（真实姓名为董某），教育总监曾某，市场总监肖某（真实姓名为肖某1）。上述证据被告人刘川峰、曹园阳在一审庭审中无异议，在二审审理中亦无异议，亦未提交新的证据。故上述证据，本院审查属实，予以确认。本院认为，原判认定上诉人刘川峰，原审被告人曹园阳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法,定罪准确，量刑适当。关于上诉人刘川峰提出其未向学员承诺包过考试，涉案被害人转账是基于培训公司的实力，结合被害人陈述、转账交易明细等证据，能够证实被害人打款是基于刘川峰的虚假承诺，上诉人刘川峰辩解其没有承诺包过考试的事实与查明的事实不符。上诉人刘川峰提出被害人蔡某被诈骗的犯罪数额已在同案犯张某的判决中认定，其没有获利，不应给其认定该笔款项的上诉理由，经查，被害人蔡某被诈骗成功是基于刘川峰、张某等人的共同犯罪，故上诉人刘川峰应当对该笔款项承担责任。另，上诉人刘川峰提出原审法院对其量刑过重，存在同案不同判的情况，经查原判在量刑时考虑了上诉人刘川峰到案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪等情节对其已从轻处罚。综上，上诉人刘川峰的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵永奇审判员滕文祥审判员李军霞二〇二〇年五月二十一日法官助理 李 建 丽 书 记 员 朱 琳