内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终303号上诉人（原审原告）：蔺某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：郭某，内蒙古首佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）：刘某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘某1，与刘某2系夫妻关系。上诉人蔺某与被上诉人刘某1、刘某2民间借贷纠纷一案，蔺某于2017年2月6日起诉至达拉特旗人民法院，达拉特旗人民法院于2017年5月3日作出（2017）内0621民初275号民事判决。刘某1、刘某2不服上诉至本院，本院于2017年10月27日作出（2017）内06民终1489号民事裁定，将本案发回重审。重审后，达拉特旗人民法院于2019年10月29日作出（2018）内0621民初37号民事判决，蔺某不服向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔺某及委托诉讼代理人郭某，被上诉人刘某1并授刘某2委托，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔺某上诉请求：一、撤销达拉特旗人民法院作出的（2018）0621民初37号民事判决；二、依法改判支持上诉人的诉讼请求事项；三、本案一、二审的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人依据25万元欠款凭证作为合理诉求是正确的、合法的，一审判决引用《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第二条明显错误，“好处费”不能成立，强制性认定上诉人证据无效，不当扩大无效证据的范围和理由，违反契约平等、保护契约的法律精神。上诉人提供的证据证明客观事实的存在，而被上诉人反驳上诉人的诉讼请求是“好处费”无事实依据，不能证明其主张，被上诉人理应承担不利后果。被上诉人庭审举证无原始载体的录音光盘和自编的纸质记录中，没有一句完整之词能证实“好处费”的存在，况且该光盘系伪造，所谓原始载体被一审法院认定鉴定机构在鉴定期间丢失。一审法院对被上诉人不充分或无证据证明的事实予以认定违反证据法律规定。二、本案被上诉人出具的借款证据已载明所借款项是现金，表明所借款项的用途、范围和内容以及使用方向，也明确表示了借款的数量和行业属性，上诉人也提供证据证明了所借款项的资金来源、运作方式和交付行为过程。根据当时年代的实际背景状况，上诉人与被上诉人面对面的操作行为过程，银行交易记录手续是不可能办到的。本案25万元是被上诉人施工陆续使用，也是小额累计之诉，是分期现金给付，双方之间的交易记录也不符合大额借款的基本特征。一审法院放大本案先行现金使用客观事实，背离了客观事实和法律。三、一审法院根据被上诉人的陈述直接认定“好处费”的事实错误，除非被上诉人有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，不能轻易否定借据的证明力。四、根据最高人民法院《民事诉讼法司法解释》第108条规定，针对本案的所谓“好处费”事实，应当认定不存在。刘某1、刘某2辩称，不同意上诉人的全部上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正公平。一、一审程序中围绕本案争议的25万元欠条所涉及的款项是否真实交付给被上诉人细致审理，查明上诉人仅持有唯一的孤证25万元欠条，虽是被上诉人出具的欠条，但上诉人却从未发生过实际交付给被上诉人借款25万元的行为，更没有举证陆续分次提供给上诉人多笔借款的佐证证据。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，一审法院查明欠条虽然是被上诉人出具，但欠款并未实际交付给被上诉人。二、只有借条没有转款凭证的人民法院不应支持，双方之间未发生真实的民间借贷法律关系。被上诉人所出具的欠条，只是一种意向性承诺表示，且承诺附生效条件，目前条件没有成就，欠条并未生效。上诉人在一审提供的《欠账经过和分红理由》第二页陈述“我一看这钱不好要了，就让他给我出具了25万元欠条一张，承诺要回账后给我入股分红，并且在借据中注明款项用途是电厂补种树苗工程用”证明上诉人自认欠条属于预先承诺性质，双方并未发生款项的支付。三、被上诉人没有承揽过达电绿化工程，被上诉人只是为达电清运废土、平整土地提供劳务。四、一审起诉状陈述的内容是上诉人先表述25万元为借款，后又在诉状中请求法院判令被上诉人给付欠款25万元。上诉人一会主张借款，一会又放弃合伙入股分红，否认合伙人资格，却又让法院判令返还欠款，上诉人自己说不清楚事情经过，诉讼请求、陈述自相矛盾，前后不一。五、上诉人屡次提到的录音证据是被上诉人举证的一部红米手机，由于在一、二审法庭上被上诉人出示过，二审法院也核对过录音内容的真实性，认定25万元欠款并未真实交付给被上诉人。在一审鉴定时，由于手机外壳比较破烂，在交给鉴定时，被上诉人在手机外面套了一个新壳，此事只有鉴定机构和法院清楚。但后期鉴定机构发现手机丢失被盗，陈述盗取人就是上诉人。上诉人在法庭和上诉状中也明确说，手机的颜色是一个红米手机，恰恰与鉴定机构陈述相一致，证明录音证据灭失的原因是上诉人造成的。六、设列刘某2为共同被上诉人主体错误，刘某2不是本案适格的被上诉人。欠条上承诺的25万元刘某2没有签字，上诉人没有证据证明刘某2收取过25万元，也不能证明款项用于夫妻家庭共同生活。蔺某向一审法院起诉请求：1．依法判令刘某1、刘某2给付25万元；2．诉讼费由刘某1、刘某2承担。一审法院认定事实：2015年5月28日，刘某1给蔺某出具欠条一支，欠条载明：“今欠到蔺哥现金人民币25万元。电厂补种树苗工程用。可用于入股分红。”刘某1、刘某2系夫妻关系。刘某1、刘某2庭审中提供的刘某1与蔺某的通话录音，蔺某不认可，并当庭提出鉴定。一审法院依法委托内蒙古允正声像资料司法鉴定所对该录音进行鉴定，内蒙古允正声像资料所在鉴定过程中将该录音检村丢失。一审法院认为，蔺某依据刘某1给其出具的欠据提起诉讼，但刘某1辩称其给蔺某出具的欠据系蔺某帮助其追要工程款时，承诺给蔺某的“好处费”，蔺某并未实际给其交付借款，双方之间并未发生借贷关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故本案的争议焦点为：本案欠据中的250000元借款是否已经实际提供，双方的借款合同是否生效。本案中，蔺某主张250000元借款是通过现金支付的形式陆续提供的，但蔺某仅提供自己记录的往来账目证明出借款项，未能提供有效证据证明实际提供借款的过程，故无法认定本案的250000元借款已经实际提供。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回蔺某的诉讼请求，案件受理费5050元，保全费1770元，由蔺某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔺某提供证据一：刘某1亲笔手写的达旗电厂绿化补种树苗详细经过、达旗电厂补种树苗44万元造价清单原件各一份，复印件上没有添加的内容。其中红字是上诉人本人书写，黑色的字均由被上诉人书写。拟证明刘某1向蔺某借款的事实及借款用途。其中25万元是用于电厂补种树苗，25万元补种树苗是客观事实，电厂树苗的承揽工程是由刘某1承包的；证据二：2008年蔺某与承包商康培成签订的《关于达旗第四小学宿舍楼工程85万元的结账协议书》复印件一份，拟证明蔺某有出借能力；证据三：达拉特旗公安局达公经（2019）41号不予立案通知书、报案材料原件一份，拟证明刘某1给蔺某出具欠条不存在诈骗行为，本案属于民事纠纷。报案材料可证明存在25万元的借款行为。被上诉人刘某1、刘某2质证称，对证据一的真实性认可，杨秀华给刘某1抵顶了120亩的树苗，达旗电厂帮助刘某1消化了一部分树苗用于补种达旗电厂，和工程无关，工程不是刘某1负责，刘某1只提供树苗。补种树苗经过明细的内容真实，数量清单内容不真实。对证明问题不认可，刘某1没有向蔺某借钱。当时写证据一的条子是上诉人要求刘某1书写，蔺某说让刘某1写详细经过好要钱，然后刘某1书写了上述两份材料并交给蔺某；证据二与本案无关；对证据三的真实性不清楚，对证明问题不认可。达旗公安局就刘某1非法融资及刘某1、范明、韩建平合伙诈骗达旗电厂绿化工程款151万元找刘某1做过笔录，最后查明与刘某1无关。经审查，蔺某提交的上述三份证据不能证明其拟证明事实，不符合证据关联性原则，故本院不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。另查明，在本案审理期间，2017年12月11日，蔺某起诉要求刘某1、刘某2偿还10万元。本院于2018年8月6日作出（2018）06民终1623号民事判决，认定刘某1请蔺某出面帮助其向杨秀花讨要欠款，并许诺在事成之后给付蔺某好处费100000元，判决驳回蔺某要求刘某1支付10万元借款的诉讼请求。本院认为，本案争议的焦点是：双方是否存在25万元的借贷法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，也即自然人之间的借款合同是实践性合同。因此，出借人向借款人主张归还借款时，应当证明的事实包括两个方面：一是双方就借贷法律关系达成合意。二是出借人实际向借款人交付了出借款项。本案中，蔺某依据刘某1向其出具的欠条提起民间借贷诉讼，称250000元是刘某1于2015年期间陆续向其借款5笔而形成，5笔借款均是现金交付，案涉欠条系后期补打。但刘某1辩称双方之间不存在借贷合意，250000元借款并没有实际交付，并提交相应的证据证明双方之间不存在民间借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”，本案中，蔺某关于双方之间存在几笔借贷往来、本案250000元款项形成过程及性质、款项交付地点在几次庭审中陈述前后不一致，且其陈述本案250000元是陆续出借形成，却未要求刘某1出具借条，而于事后补写欠条，该行为有悖于通常出借人要求借款人出具借条的书写习惯及民间借贷交易习惯。对于本案250000元如何交付，蔺某仅提供了由其单方书写的出借往来账目记录，而未提供其他证据佐证证明。结合双方当事人提交的证据及本院另案已查明事实等情况，无法认定蔺某主张的250000元借款已实际交付给刘某1，故本院对蔺某的上诉主张不予支持。关于蔺某称一审法院存在程序违法的问题，经审查，一审法院不存在程序违法问题。综上所述，蔺某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由蔺某负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  余 丽二〇二〇年五月六日法官助理  田 乐书 记 员  刘 玥法条链接《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。