辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3785号上诉人（一审原告）：吴威，女，1967年7月12日出生，汉族，无业，住辽宁省法库县。委托诉讼代理人：赵月荣，男，1966年4月23日出生，汉族，辽宁省合同法研究会工作人员，住辽宁省法库县。被上诉人（一审被告）：法库县登仕堡子镇卫生院，住所地法库县。法定代表人：杨东，系该院院长。委托诉讼代理人：王亚丽，系辽宁乾开律师事务所律师。上诉人吴威因与被上诉人法库县登仕堡子镇卫生院劳动争议纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院(2019)辽0124民初2848号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。吴威上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金27950元、未签订书面劳动合同二倍工资23650元、代通知金2150元、加班费224836元、带薪年休假补偿12850元。各项合计289286元。事实与理由：1.上诉人1988年8月至1997年7月与被上诉人存在事实劳动关系，故违法解除劳动合同赔偿金应当减该段时间计算在内；2.被上诉人属于违法解除劳动合同，应当支付二倍赔偿金；3.关于未签订劳动合同二倍工资，由于双方签订书面劳动合同期间为连续（2014年5月-2018年9月11日），上诉人在2018年9月26日申请仲裁符合时效规定；4.一审判决对于支付加班费、年休假补偿的认定不符合法律规定；5.上诉人1988年至2018年工作具有连续性。法库县登仕堡子镇卫生院辩称：一审判令我方支付经济补偿金违背了客观事实，我方为了减少诉累，同意给付9675元。客观事实系上诉人自行离职，并非我方不同意用工，我方不应支付经济补偿金。其他事实一审法院认定事实清楚，适用法律正确。吴威向一审法院起诉请求：要求法库县登仕堡子镇卫生院支付一、解除合同补偿金：1、2008年以前（法定补偿金50%）：2,150.00元/年×8年×50%=8,600.00元；2、2014-2018年：2,150.00元/年×4.5年×2倍=19,350.00元；共计27,950.00元。二、未签订书面劳动合同二倍工资（劳动者已按月领取工资/用人单位只需给付等额月工资/11个月）2,150.00元/月×11个月=23,650.00元。三、代通知金（用人单位没有提前一个月通知解除劳动合同）2,150.00元。四、加班费1、工作日加班：月计薪/21.75日；日工资：2,150.00元/21.75日=98.85元/日；周一至周五加班时间：每日4小时（24小时/2），每周周一至周五累计加班时间：4小时/天×5天=20小时，折算工作日20小时/8小时=2.5个工作日；加班费：52个月/12个月×365天/年/7天×2.5日/周×98.85元/日×150%=83,757.00元。2、周六周日折算工作日：12小时×2天/8小时=3天。加班费98.85元/日×52个月/12个月×3天/7天×365天×200%=134,012.00元。3、节假日：11天/年×52个月/12个月×98.85元/日（300%-150%）=7,067.00元。以上三项合计224,836.00元。五、年休假补偿1、工作满10年不到20年：10天/年；2、98.85元/天×52个月/12个月×300%=12,850.00元。以上五项合计289,286.00元。一审法院查明：1988年8月至1997年7月，吴威在法库县登仕堡子镇卫生院阶段性做护理工作，1997年法库县登仕堡子镇卫生院解体被个人承包经营，吴威离开该单位自谋职业。2014年法库县登仕堡子镇卫生院恢复为公立医院，吴威作为临时工重新回到法库县登仕堡子镇卫生院做药剂员工作，工作期间自2014年5月至2018年9月11日，期间未签订劳动合同，上班施行轮流值班休息（上24小时休24小时）制度,工资为每月2,150.00元（基本工资2,000.00元+夜班值班费150.00元）。2018年9月26日，吴威向法库县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求法库县登仕堡子镇卫生院支付经济补偿金、未签劳动合同二倍工资、代通知金、休息日加班工资、带薪休假工资，共计163,968.00元。2018年10月8日,法库县劳动人事争议仲裁委员会作出沈法劳人仲不字（2018）25号不予受理通知书，因申请人达到或超过法定退休年龄决定不予受理。一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分”、《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，本案中法库县登仕堡子镇卫生院为事业单位法人，吴威1988年8月至1997年7月，在法库县登仕堡子镇卫生院阶段性做护理工作；2014年5月至2018年9月11日在法库县登仕堡子镇卫生院从事药剂员工作，法库县登仕堡子镇卫生院为吴威支付劳动报酬，吴威按照法库县登仕堡子镇卫生院设立的考勤制度进行考勤。综合上述吴威从事工作的时间、地点以及从事工作的内容，虽双方未签订书面劳动合同，但可以认定吴威、法库县登仕堡子镇卫生院在2014年5月至2018年9月11日间存在事实上的劳动关系。关于吴威主张其于1988年8月至1997年7月与被告之间存在事实劳动关系，吴威未就其主张提供充分证据予以证明，本院不予认可。关于吴威要求法库县登仕堡子镇卫生院支付经济赔偿金的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，本案吴威、法库县登仕堡子镇卫生院属于协商一致解除劳动合同，根据上述规定及庭审查明的事实，吴威在职时间为四年零四个月（2014年5月至2018年9月11日），在职期间工资标准为2,150.00元/月。故法库县登仕堡子镇卫生院法库县登仕堡子镇卫生院应当支付吴威吴威经济补偿金9,675.00元（2,150.00元/年╳4.5年）。关于吴威要求法库县登仕堡子镇卫生院支付未签订劳动合同赔偿双倍工资差额的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中吴威、法库县登仕堡子镇卫生院自2014年5月开始建立事实上的劳动关系，法库县登仕堡子镇卫生院应与吴威签订劳动合同而未签订，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”本案吴威主张法库县登仕堡子镇卫生院支付未签订劳动合同赔偿双倍工资差额的请求已经超过诉讼时效，该院不予支持。关于吴威要求法库县登仕堡子镇卫生院支付代通知金的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，吴威、法库县登仕堡子镇卫生院并非因上述情形解除劳动合同，对于吴威该主张该院不予支持。关于吴威要求法库县登仕堡子镇卫生院支付加班费、年休假补偿的请求，吴威在法库县登仕堡子镇卫生院处工作期间施行轮流值班休息（上24小时休24小时）制度,工资为2,150.00元/月（基本工资2,000.00元/月+夜班值班费150.00元/月）。吴威到岗工作时即已经知道此工作制度，该制度无双休日、法定节假日、年休假的情形，吴威并没有提出异议，且工作四年多时间，应视为吴威与法库县登仕堡子镇卫生院就工作时间内取得的报酬进行了约定，故该院对吴威该项诉讼请求不予支持。一审法院依据依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告法库县登仕堡子镇卫生院支付原告吴威经济补偿金9,675.00元；二、驳回原告吴威的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告法库县登仕堡子镇卫生院负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于经济补偿金和代通知金的问题。本案双方争议的焦点之一在于上诉人达到法定退休年龄后双方之间的关系是否仍为劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，上诉人已经于2017年7月12日达到50周岁退休年龄，因此，虽然上诉人在被上诉人处实际工作至2018年9月，但至2017年7月12日上诉人达到法定退休年龄时，双方劳动合同终止，之后双方之间的关系属于劳务关系，不再受劳动法律法规的调整。由此，上诉人基于劳动关系而要求被上诉人支付经济补偿金或赔偿金及支付代通知金的请求，缺乏法律依据，不应得到支持，一审法院此处判定确有不当。但鉴于被上诉人在法定期限内并未提出上诉，且在二审庭审中明确表示愿意支付该数额，故视为被上诉人对自己权利的处分，本院准予。关于未签合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，上诉人于2018年9月26日提出仲裁申请，确已经超过一年仲裁时效，本院不予支持。关于加班工资及带薪年休假工资的问题。关于2017年7月12日之前的加班工资及带薪年休假工资，如前所述，确已超过一年仲裁时效，本院不予支持。关于2017年7月12日之后的加班工资及带薪年休假工资。如前所述，2017年7月12日上诉人达到法定退休年龄后双方当事人之间属于劳务关系，不再受劳动法律法规的调整。由此，上诉人基于劳动关系而要求被上诉人支付此阶段的加班工资及带薪年休假工资的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴威负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  谢 宏审判员  刘风霞二〇二〇年五月七日书记员  唐 娜