重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7335号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆西铝建筑装饰工程公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇，统一社会信用代码91500107009294981D。法定代表人：罗开明，总经理。委托诉讼代理人：何小舟，重庆缘起律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆锐洋汽车零部件制造有限公司，住所地重庆市永川区星光大道999号1幢（重庆永川工业园区凤凰湖工业园内），注册号500383000027223，组织机构代码57617793-3。法定代表人：汤微，总经理。委托诉讼代理人：肖松柏，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珠珠，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆西铝建筑装饰工程公司（以下简称“西铝公司”）与上诉人重庆锐洋汽车零部件制造有限公司（以下简称“锐洋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西铝公司上诉请求：撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9125号民事判决第一、二项，依法改判：1、锐洋公司支付西铝公司工程款1440982.48元；2、锐洋公司支付西铝公司逾期付款违约金（从2016年1月23日起以1440982.48元为基数，按年利率24%计算至付清之日止）；3、锐洋公司支付西铝公司守护建筑成品法发生的工资291200元（从2015年5月1日起计算至2019年8月31日，并按每月5600元计算至实际交付之日止）；4、本案诉讼费、鉴定费由锐洋公司承担。事实和理由：1、一审判决以推定合同内容未变更为由，作出工程价款不作调整的认定是错误的，本案诉争的工程价款应当按实结算。而且一审判决认定合同的计价方式为总价包干合同是错误的，双方签订的合同中明确约定了合同的计价方式是依据清单综合单价计价，因此，本案涉及的合同应当是清单计价合同。2、西铝公司应收取的工程价款是1440982.48元，依据是一审鉴定报告的补充意见认定应收工程款为4619339.59元，加上不应扣除的外墙贴砖费用74107.89元、甲供材47535元，总计应收工程款为4740982.40元，减去锐洋公司已支付的工程款3300000元，即为西铝公司应收取的工程款1440982.48元。3、涉案工程竣工验收后，锐洋公司因工程轻微瑕疵拒绝接收，且在西铝公司发函要求锐洋公司接收工程后，仍拒绝接收，锐洋公司的行为扩大了损失，导致西铝公司为守护建筑成品而额外增加的工人工资，应当由锐洋公司承担。4、涉案工程在施工过程中出现了三种设计变更的情形，第一种是由设计单位作出设计变更，然后由锐洋公司将设计单位的变更单交付西铝公司；第二种在施工过程中由西铝公司根据实际情况以及监理单位的指令临时提出的变更，西铝公司也将变更单交付了监理单位和锐洋公司；第三种是锐洋公司为了完善厂区的适用功能，临时要求增加的工程（如办公楼新增外墙保温层、厂区大门增加门岗、厂房与飞达厂之间的砖砌围墙的面砖、厂房外新增修建电缆沟等工程），这些新增工程锐洋公司均通过竣工验收合格进行了确认。锐洋公司答辩称：双方签订的合同系固定总价施工合同，固定总价为4150000元，西铝公司认为双方签署的施工合同计价条款系按照预算书中的单价作为结算单价的清单计价合同缺乏事实依据。在西铝公司未能举证证明锐洋公司确认相关工程存在变更或签证的情况下，案涉工程造价未作调整符合双方合同约定。一审判决锐洋公司自2016年3月25日起，以850000元为基数按照年利率24%的标准支付逾期付款违约金没有事实和法律依据。根据2014年12月23日签订的《会议纪要》约定，西铝公司将工程移交锐洋公司时，锐洋公司向西铝公司支付工程款500000元，但会议纪要签署后，锐洋公司多次要求西铝公司移交符合合同约定的工程，西铝公司均予以拒绝。因此，双方约定支付工程款500000元的条件并未成就，锐洋公司不应当向西铝公司支付违约金，且西铝公司主张的违约金标准明显高于其实际损失，一审诉讼中，西铝公司未举示任何证据证明其实际损失的存在，而年利率24%的标准系人民法院审理民间借贷所支持的利率标准上线，非衡量西铝公司实际损失的依据。同时，根据双方合同约定及行业惯例，建设工程交付前建设工程由施工单位负责成品保护。本涉案工程竣工验收后，锐洋公司多次要求西铝公司交付工程，但西铝公司以工程价款未支付为由拒绝交付。因此，对于西铝公司以行使留置权为由拒绝交付工程所产生的相关费用，应由西铝公司自行承担。综上，西铝公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。锐洋公司上诉请求：1、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9125号民事判决第二、四项，依法改判支持锐洋公司的原审反诉请求；2、二审案件受理费由被上诉人西铝公司承担。事实和理由：1、案涉工程即使存在设计变更，但设计变更是否发生在关键节点，是否对工期造成实质性影响没有任何证据证明。若确实发生了设计变更对合同工期造成影响，按照合同约定西铝公司也应提出工期顺延，但西铝公司并未举示任何证据证明提出过工期顺延的申请，因此，锐洋公司请求的工期延误违约金应当得到支持；2、关于增加监理费用问题，已有相应证据予以佐证该费用的实际发生，而实际发生的该监理费用系因西铝公司的工期延误所致，应当由西铝公司承担；3、关于工程逾期交付损失问题。在一审诉讼中西铝公司明确其拒绝交付涉案工程为行使留置权，锐洋公司认为西铝公司并不享有涉案工程的留置权。按照2014年12月23日《会议纪要》约定，西铝公司交付涉案工程之后，锐洋公司支付500000元，但锐洋公司支付了该款后，西铝公司仍拒绝交付工程，因此，在锐洋公司支付了3300000元工程价款的情况下，不能使用涉案工程长达5年，给锐洋公司实际造成的损失应当由西铝公司承担，至于损失的标准在一审中锐洋公司向法院申请司法鉴定，要求按照同地段、同时期的租金标准进行鉴定，但一审法院并未同意锐洋公司的鉴定申请。综上，锐洋公司反诉的三项请求均有事实和法律依据，依法应当得到支持。西铝公司答辩称：1、涉案工程有设计变更，但由于锐洋公司的认知差异，认为所有的工程变更都包含在原合同价款中的，所以锐洋公司对所有的设计变更都不认可，因此，也不同意工期的顺延；2、涉案工程于2014年8月7日才取得施工许可证，西铝公司只有在取得施工许可证后才能正常施工，因此，涉案工程取得施工许可证的时间才能作为工程工期的起算点；3、工程的交付条件西铝公司认为是达到竣工验收合格就达到交付条件，而锐洋公司在工程竣工验收合格后一直要求西铝公司整改，并多次提出要完成整改后才同意接收工程。在二审庭审中，锐洋公司也表示双方在2014年12月23日《会议纪要》中确认的交付标准及建筑实体质量达到综合验收标准后才能交付，锐洋公司对《会议纪要》的理解是必须要进行了综合验收才能达到综合验收标准，锐洋公司一直认为现在涉案工程一直未通过综合验收也就未达到认可的交付标准，锐洋公司对工程交付条件的错误认识导致其一直拒绝接收工程，责任应由锐洋公司自行承担。至于一审中西铝公司代理人提到的有权留置涉案工程是指西铝公司认为其有留置的权利，但事实上西铝公司一直通知锐洋公司前来接收工程，并未行使该权利，因此，西铝公司认为锐洋公司的反诉请求不能成立，应当予以驳回。西铝公司向一审法院起诉请求：1、判决锐洋公司支付工程款和到期质量保证金1847690.46元，并从2015年5月9日起以1488978元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用利息至本息付清之日止；2、判决锐洋公司支付工人守护建筑成品发生的工资10.08万元。后庭审中，西铝公司撤回了要求工程款资金占用利息的请求，变更为要求锐洋公司按照违约金条款逾期付款一日按照1000元从2015年5月9日起计算至付清之日止，后又将该项请求变更为从2015年5月9日起以1488978为基数，按照月利息2分计付违约金至以上款项付清为止。锐洋公司向一审法院反诉请求：1、判令西铝公司支付不能按期竣工的违约金（延期1天1000元），从合同约定竣工日期2014年3月15日起计算至2015年3月10日通过竣工验收之日共计361天，为361000元；2、判令西铝公司赔偿工程延期增加的监理费用36000元；3、判令西铝公司赔偿工程逾期交付导致锐洋公司无法使用的经济损失，该损失以司法鉴定的同地段同规模厂房租赁金额为准，逾期交付时间从2015年3月10日开始计算至实际交付之日止。一审法院认定事实：西铝公司具有建筑工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、建筑机电安装工程专业承包叁级资质。2013年11月7日，锐洋公司作为发包人与作为承包人的西铝公司签订《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰工业园建设工程施工合同》，由西铝公司承建1号标准厂房、2号标准厂房和3号办公楼，承包范围为基础工程、主体结构工程、内外装修工程、电气工程、给排水工程、消防工程、室外管网工程、景观工程（只含围墙及停车位）、厂区道路工程、厂区电力土建工程。工程质量为达到国家现行有关施工质量验收规范要求，并达到合格标准。工程合同为总价合同，总价金额为415万元，其中包括安全文明施工专项费5万元，西铝公司不承担重庆市有关建筑管理部门的报建费用，配合锐洋公司报建。双方在合同通用条款中约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前3天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减即造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经发包人同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。发包人同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人、承包人另行约定分担或分享。合同履行中发包人要求变更工程质量及发生其他实质性变更，由双方协商解决。承包人在工程变更确定14天内，提出变更工程价款的报告，经发包人确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时视为该项变更不涉及合同价款的变更。工程师就在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。双方在合同专用条款中约定：工程工期120日历天；缺陷责任期12个月。总工期每延误一天罚金按2000元/天计算（延误时间以双方确认的工程进度明确工期为准），罚款总额不超过合同总价3‰。双方约定工期顺延的主要情况：（1）没有及时提供合格的基础工作面和施工作业场地；（2）发包方未按约定日期支付工程预付款、进度款；（3）因发包方原因造成工程量增加并经发包方同意造成延期；（4）每周正常工作时间停电累计超过8小时；（5）发包方未及时提供正式施工蓝图；（6）不可抗力因素。工期顺延的情况发生后5天内，承包方以书面的形式交由发包方确认。工程变更必须经发包方签认，除此以外发包人不认可。工程变更导致工程造价增加的部分在合同总价1%范围内，工期不得延顺。工程变更导致工程造价增加的部分在合同总价1%以上时，工期双方协商，工程变更的造价以双方确认的工程量，按实结算，增加或减少纳入结算。工程量增减按照承包方清单报价综合单价执行，清单中未包含的项目价格按双方协商确定的价格执行。本工程无工程预付款，工程款采用分段结算。整个工程分为四个阶段，即基础工程、主体封顶、装饰装修、竣工。基础工程完成，结算后，发包方向承包方支付本阶段款项金额70万元；主体工程完成，结算后，发包方向承包方支付本阶段款项金额130万元；装饰装修工程完成，结算后，发包方向承包方支付本阶段款项金额80万元；竣工验收完成，结算后，发包方向承包方支付本阶段款项金额93.5万元；剩余10%金额41.5万元作为质量保证金，待工程缺陷责任期满后无质量问题十个工作日内无息退还。承包方负责采购、运输和保管材料、工程设备，包括用于本工程上的材料、工程设备等所有物资。承包人应将负责提供的各项材料和工程设备的供货人及品种、规格、数量和供货时间等在进场前3天报送监理人审批。承包人应向监理人提交其负责提供的材料和工程设备的质量证明文件，并满足合同约定的质量标准。承包方应在正式竣工验收前7天书面通知发包方。竣工验收通过后30天，承包方须向发包方提供3套完整的竣工资料。本合同价依据承包方提供的清单综合单价，清单中未包含的项目及增加变更部分价格按双方协商确定的价格执行。（若有争议，按照2008重庆市建筑工程定额预算，材料单价按重庆市造价管理部门公布的当月造价信息价格计算）。工程款支付按基础工程、主体封顶、装饰装修、竣工分别支付70万元、130万元、80万元和93.5万元，余10%即41.5万元作为质量保证金。结算总价款10%的质保金，待工程缺陷责任期满后无质量问题十个工作日内无息退还。承包方如因不正当理由造成施工停工而不能按期竣工，承包方愿意承担违约责任并向发包方承担每天1000元的违约金。工程质量应达到本合同约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包方原因工程质量达不到约定的质量标准，承包方进行整改、返工，直到验收合格为准，所产生的费用由承包方承担。如发包方未及时按约定时间支付工程款，则工期顺延；超过5个工作日后以每天1000元向承包方承担违约责任。保修期限从工程竣工验收合格之日起计算至《建设工程质量管理条例》及相关规定，规定的保修期限。保修原则按合同、《建设工程质量管理条例》及相关规定执行。2014年12月23日，西铝公司和锐洋公司在永川区建委307会议室召开协调会，并形成《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司厂房建设项目协调会会议纪要》，纪要载明如下内容：……经协商，项目工程增加量问题，由建设方找第三方审计机构进行审计，以后再协商解决。工程质量问题，根据12月4日预验收出具的报告，尽快确定整改方案，方案确定后4天内完成整改。工程延期问题，建设方、施工方分别罗列出延期原因及理由，施工方抓紧时间施工，按照合同办理。消防工程问题，由施工方出具室内消防设施清单，经建设方和监理方签字同意后，施工方购买，产生的费用由建设方支付给施工方。经监理方确定，建筑实体质量（包括消防工程）达到综合验收标准后，施工方移交给建设方的同时，建设方支付工程款50万元给施工方……。”2015年2月12日，锐洋公司向西铝公司分别支付了20万元和30万元，但锐洋公司陈述不能以此说明其公司接收了案涉工程，也不能证明西铝公司施工义务已经履行完毕。西铝公司还陈述其公司要求锐洋公司从2015年5月9日支付利息没有依据，其公司认为至少从该时间点开始锐洋公司应当向其公司支付工程款。双方签订《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰工业园建设工程施工合同》后，锐洋公司共向西铝公司支付了工程款330万元。关于工程实际开工日期，锐洋公司、西铝公司均认可实际开工时间为2013年12月18日。庭审中，西铝公司举示了一份《工程竣工验收通知书》，落款时间为2015年1月13日，锐洋公司在验收组织单位处加盖了公章，锐洋公司质证对《工程竣工验收通知书》的真实性没有异议，西铝公司和锐洋公司均认可工程2015年3月10日竣工验收合格。另西铝公司还举示了一份结算汇总表，该汇总表上载明1#、2#厂房基础及钢结构地坪、3#办公楼、生化池、厂区道路工程共计扣减工程款575764.86元，西铝公司陈述其公司自愿按照结算汇总表上明确的金额575764.86元扣减工程款。庭审中，西铝公司举示了童庆忠的身份证复印件及收条，证明童庆忠夫妻从2015年5月1日至2016年7月驻守厂房，每月5600元，共计84000元，另陈述还有2016年8月、9月、10月工资共计16800元。庭审中，锐洋公司举示了施工图原件及电子光盘，拟证明合同约定的施工范围。西铝公司质证对施工图原件及电子光盘的真实性无异议。甲供材部分，庭审中锐洋公司举示了采购明细表及发票，拟证明在施工过程中其公司向西铝公司提供了部分建筑材料，共计195473.8元。西铝公司质证对采购明细表及发票不予认可，认为锐洋公司购买的材料与合同内容无关，合同范围内的材料都是其公司自行购买的。庭审中，西铝公司向本院申请根据施工合同中预算书清单内容和竣工图中施工内容进行对比，对竣工图中增加的工程和未在竣工图中体现的零星工程的造价进行鉴定。本院委托重庆谛威工程造价咨询有限公司对两项内容进行鉴定，重庆谛威工程造价咨询有限公司于2018年6月21日作出谛威工鉴[2018]造价鉴定第6号《司法鉴定意见书》，鉴定金额如下：（一）预算书中有的工程项目按预算书确定的金额为计价标准，预算书中没有的工程项目以定额组价计算，鉴定造价金额4738503.67元；（二）预算书中有的工程项目按预算书确定的金额为计价标准，预算书中没有的工程项目以定额组价后按预算书中的下浮标准进行计算，鉴定造价金额4447978.19元。由于鉴定内容不明确，在法院要求下，重庆谛威工程造价咨询有限公司于2018年10月19日组织西铝公司和锐洋公司进行了现场勘验，并于2019年5月22日作出《关于〈重庆谛威工程造价咨询有限公司对重庆锐洋汽车零部件制造有限公司建设工程的工程造司法鉴定〉（谛威工咨[2018]造价鉴字第6号）的补充说明》。西铝公司对补充说明发表了以下质证意见：一、电缆线和电控柜、卫浴器材、卫生洁具都不属于承包范围，预算书中没有，所以不应当在工程款中扣减；二、鉴定机构认定的其他甲供材部分，锐洋公司提供的相关证据不能够证明这些材料是由锐洋公司购买并交付给西铝公司使用，锐洋公司提供的发票也是事后补的；三、1#、2#厂房基础及地坪西铝公司自认扣减177077.05元、3#办公楼抹灰西铝公司自认扣减32811.19元、生化池西铝公司自认扣减67075.54、厂区道路工程西铝公司自认扣减298800.88元。四、鉴定报告扣减３#办公楼外墙贴砖部分不合理，该项在原合同预算书中投标时根据锐洋公司要求不做外墙面砖，要求改为外墙涂料，所以投标时西铝公司只是按外墙涂料来做预算，不应当扣减３#办公楼外墙贴砖74107.89元；五、预算书中所有的项目锐洋公司都知晓，所以锐洋公司加盖了公章。锐洋公司对补充说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，并发表了如下质证意见：一、本项目承包范围为合同总价包干415万元，具体内容由施工合同、施工图及竣工图予以约定，鉴定报告及补充说明以西铝公司制作的预算书与竣工图予以对比确定其增加工程量及增加工程造价没有事实和法律依据。即使案涉项目有工程量的增减，也应当按照施工合同的约定，以施工图与竣工图进行对比确定工程增加量及工程造价；二、对于预算书与竣工图对比减少事项并未列明和计算；三、补充说明中就签证部分计算的工程造价386226.05元没有任何事实和法律依据。西铝公司提供的所有工程签证单据均没有任何事实和法律依据，至今西铝公司未将工程移交给锐洋公司，锐洋公司未接收案涉工程也不认可西铝公司对施工图中相关施工内容的擅自变更。对于“新增地梁部分”仅有竣工图的体现，鉴定机构并未现场查勘核实是否存在，即使存在该部分也并非锐洋公司确认的设计变更，系西铝公司未按图施工所致。另“签证单八”所计算的工程造价也缺乏事实依据和法律依据。四、补充说明中就施工合同及施工图纸中包含的施工范围予以忽视，根据施工合同协议书第二条的约定，西铝公司的承包范围包括基础工程、内外装修工程、景观工程（只含围墙及停车位）等项目，而具体的内容在施工图纸中也予以了明确。但补充说明中还再次计算了签证单八、签证单三以及新增地梁部分的工程造价，完全忽视了施工合同及施工图纸中约定的原告415万元总价包干的施工范围。五、涉案工程西铝公司至今未移交，因此对于西铝公司是否擅自变更施工图中的施工内容，锐洋公司并不知晓，在西铝公司未经锐洋公司书面同意的情况下，也未取得设计单位的设计变更通知书，而擅自变更施工图的施工内容，已构成违约，锐洋公司有权要求西铝公司承担相关违约责任。2019年7月2日，重庆谛威工程造价咨询有限公司就补充说明中甲供材部分向法院作出如下说明：第五条“甲供材部分”的序号4之后为序号7仅为笔误，无序号5和6；第五条“甲供材部分”的计算方式是根据法院移交的锐洋公司提供的《重庆锐洋汽车零部件有限公司材料采购明细表》及发票复印件对应在图纸中包含的内容进行计算的甲供材金额，主要涉及本工程承包范围内的电缆线、电气元器件、电线、电控柜和卫生洁具。另查明，因鉴定西铝公司向重庆谛威工程造价咨询有限公司支付鉴定费85293.07元。就反诉锐洋公司还举示了如下证据：一、建设工程监理合同和委托监理合同补充协议，拟证明其公司与监理公司约定了监理期限从2013年12月5日至2014年4月20日止，由于西铝公司未按合同约定完成工程内容，监理期限延长，增加监理费用36000元。锐洋公司举示的建设工程监理合同约定的监理期限为自2013年12月5日始，至2014年4月20日止。但委托监理合同补充协议中载明的内容为：“重庆锐洋汽车零部件制造有限公司投资修建的重庆锐洋汽车零部件制造有限公司厂房与办公楼工程，是由重庆铸渝工程咨询有限公司（原永川区工程建设监理有限公司）根据委托监理合同对该工程进行监理。委托监理期限为2013年12月20日至2014年5月20日，合同总金额为5万元。由于各方原因，导致工程工期延误至今。为保障各方利益，经甲乙双方协商一致，达成以下共识：1、超期监理人员工资从2014年5月21日起，工程竣工验收时止，甲方在本协议签字盖章生效后一次性支付36000元……”。二、关于进入超期监理酬金的函复印件，拟证明超过合同约定的监理期限，监理单位要求增加支付超期的监理费用。三、庭审笔录一份，拟证明超期监理费用36000元是由于西铝公司超期产生的。西铝公司质证对证据一、二的真实性不予认可；对证据三的真实性西铝公司予以认可，但认为该庭审笔录系另案笔录，与本案无关。一审法院认为，西铝公司具有建筑工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、建筑机电安装工程专业承包叁级资质，西铝公司与锐洋公司签订的《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰工业园建设工程施工合同》合法有效，合同双方均应当依照合同全面履行各自的权利义务。西铝公司、锐洋公司均认可已付工程款为330万元，法院对此予以确认。关于西铝公司主张的工程款和到期质量保证金法院评判如下：按照双方合同专用条款约定，本工程无工程预付款，工程款采用分段结算。整个工程分为四个阶段，即基础工程、主体封顶、装饰装修、竣工。基础工程完成，结算后，发包方向承包方支付本阶段款项金额70万元；主体工程完成，结算后，发包方向承包方支付本阶段款项金额130万元；装饰装修工程完成，结算后，发包方向承包方支付本阶段款项金额80万元；竣工验收完成，结算后发包方向承包方支付本阶段款项金额93.5万元；剩余10%金额41.5万元作为质量保证金，待工程缺陷责任期满后无质量问题十个工作日内无息退还。本案工程于2015年3月10日竣工验收合格，按照双方合同约定，工程缺陷责任期12个月，锐洋公司应当于2016年3月19日前向西铝公司支付全部工程款。关于工程款金额等问题法院具体认定如下：按照双方2013年11月7日签订的《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰工业园建设工程施工合同》通用条款约定，工程合同为总价合同，总价金额为415万元，工程变更必须经发包方签认，除此以外发包人不认可。诉讼中西铝公司并未举示经锐洋公司签认的工程变更单据，2014年12月23日，西铝公司和锐洋公司在永川区建委307会议室召开协调会，并形成《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司厂房建设项目协调会会议纪要》，纪要载明如下内容：……经协商，项目工程增加量问题，由建设方找第三方审计机构进行审计，以后再协商解决……，法院认为该会议纪要对于工程增加量问题双方并未明确，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，西铝公司未举证相关单据证明变更工程经过了锐洋公司的签认，故锐洋公司仅需按照合同约定总价415万元支付工程款，现锐洋公司已支付330万元，仍需支付85万元。关于西铝公司要求锐洋公司支付工人守护建筑成品发生的工资问题，对于建设工程的交付及看管双方在合同中并没有约定，西铝公司的此项请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。庭审中，西铝公司撤回了要求工程款资金占用利息的请求，变更为要求锐洋公司按照违约金条款逾期付款一日按照1000元从2015年5月9日起计算至付清之日止，后又将该项请求变更为从2015年5月9日起以1488978为基数，按照月利息2分计付违约金至以上款项付清为止。锐洋公司应当于2016年3月19日前向西铝公司支付全部工程款，按照双方合同约定超过5个工作日后发包方以每天1000元向承包方承担违约责任，故对西铝公司的该项请求，法院从2016年3月25日开始支持，锐洋公司抗辩违约金过高，西铝公司主张按照年利率24%计算，法院予以支持。关于锐洋公司要求西铝公司支付不能按期竣工的违约金、工程延期增加的监理费用、工程逾期交付经济损失的反诉请求，按照双方合同约定承包方如因不正当理由造成施工停工而不能按期竣工，承包方愿意承担违约责任并向发包方承担每天1000元的违约金，但从2014年12月23日，西铝公司和锐洋公司在永川区建委307会议室召开协调会形成的《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司厂房建设项目协调会会议纪要》可以看出，双方对工程延期各执一词，双方在该次会议上明确“工程延期问题，建设方、施工方分别罗列出延期原因及理由，施工方抓紧时间施工，按照合同办理”，且从本案查明的事实可以确定，工程内容存在变更和增加的情况，对于延期确系西铝公司原因导致，且具体延期天数锐洋公司没有举证予以证明，故法院对锐洋公司主张的三项反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，遂判决：一、由被告（反诉原告）重庆锐洋汽车零部件制造有限公司于本判决生效后三日内支付原告（反诉被告）重庆西铝建筑装饰工程公司工程款85万元；二、由被告（反诉原告）重庆锐洋汽车零部件制造有限公司于本判决生效后三日内支付原告（反诉被告）重庆西铝建筑装饰工程公司逾期付款违约金（从2016年3月25日起以85万元为基数按年利率24%计算至付清之日止）；三、驳回原告（反诉被告）重庆西铝建筑装饰工程公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）重庆锐洋汽车零部件制造有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11640元，由原告（反诉被告）重庆西铝建筑装饰工程公司负担5820元，由被告（反诉原告）重庆锐洋汽车零部件制造有限公司负担5820元；鉴定费85293.07元，由原告（反诉被告）重庆西铝建筑装饰工程公司负担。反诉案件受理费3627.5元，由被告（反诉原告）重庆锐洋汽车零部件制造有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审中查明，一审诉讼中重庆谛威工程造价咨询有限公司于2019年5月22日作出《关于重庆谛威工程造价咨询有限公司对重庆锐洋汽车零部件制造有限公司建设工程的工程造价司法鉴定》（谛威工咨[2018]造价鉴字第6号）的补充说明，该补充说明第二条载明：“由于被告方对竣工图和签证单中工程内容的工程量存在质疑，由贵院牵头，组织了原告方、被告及我公司于2018年10月19日就质疑问题于工程现场进行了踏勘，形成了现场踏勘记录，并共同签字确认。我公司根据现场踏勘记录和施工合同约定，对原司法鉴定意见书《重庆谛威工程造价咨询有限公司对重庆锐洋汽车零部件制造有限公司建设工程的工程造价司法鉴定》（谛威工咨[2018]造价鉴字第6号）中的鉴定金额作出调整：根据贵院委托，预算书中有的工程项目按预算书确定的金额为计价标准，预算书中没有的工程项目以定额组价计算，对竣工图及变更单、签证单与预算书进行对比计算得出总造价金额4619339.59元，相较于原合同金额增加469339.59元。”同时西铝公司与锐洋公司签订的《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰湖工业园建设工程施工合同》第三部分专用条款第二条4.1条5项关于成品保护要求约定：承包方正式交工前的成品保护由承包方负责保护。若发包方提前使用，双方办理此部分工程移交，办理移交后成品保护由发包方负责。二审中，西铝公司与锐洋公司共同确认双方签订的《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰工业园建设工程施工合同》中所附的《重庆市建筑安装工程造价预算书》系涉案工程施工合同的组成部分，且《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰工业园建设工程施工合同》中约定的工程承包范围包含了《重庆市建筑安装工程造价预算书》中涉及的所有工程项目。另查明，一审中西铝公司举示了由重庆市华筑建筑设计有限公司于2013年12月30日、31日盖章确认的《设计变更通知单》原件三份，该《设计变更通知单》载明的内容为：“工程名称：永川汽车零部件制造厂建设工程；主送单位：重庆锐洋汽车零部件制造有限公司；变更原因：因场地调整，将整个场地和建筑±0.000标高提高0.8M；应甲方要求，将外墙基础由地鼓改为地梁支撑；补充KFZ柱角大样；说明：相应原图作废，以更改为准。”一审中，锐洋公司对西铝公司举示的《设计变更通知单》的真实性不予认可。二审中，锐洋公司对西铝公司在一审中举示的该《设计变更通知单》原件的真实性表示无异议，但认为当事人并未告知过是否收到。本院二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、涉案工程采用的何种计价方式，西铝公司要求锐洋公司支付工程价款1440982.48元，并从2016年1月23日起按年利率24%支付逾期付款违约金应否得到支持；2、西铝公司要求锐洋公司支付守护建筑成品发生的损失291200元，应否得到支持和主张；3、涉案工程是否存在工期延误的情形，西铝公司应否就工期延误承担违约责任及承担的具体金额；4、锐洋公司要求西铝公司承担因工期延误增加的工程监理费36000元，应否支持；5、锐洋公司要求西铝公司承担工程逾期交付的经济损失是否具有事实和法律依据。现就双方争议焦点评述如下：1、关于涉案工程采用的何种计价方式，西铝公司要求锐洋公司支付工程价款1440982.48元，并从2016年1月23日起按年利率24%支付逾期付款违约金应否得到支持问题。按照西铝公司与锐洋公司签订的《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰工业园建设工程施工合同》第一部分协议书第五条第1款约定，本工程合同为总价合同，总价为金额4150000元，其中包括安全文明施工专项费金额50000元。而合同总价4150000元是依据双方盖章确认的合同附件《重庆市建筑安装工程造价预算书》的报价基础上经议价后确定。同时双方对于涉案工程的竣工验收与结算在合同第三部分专用条款第七条第2款中约定，本合同价依据承包方提供的清单综合单价，清单中未包含的项目及增加变更部分价格按双方协商确定的价格执行。（若有争议，按照2008重庆市建筑工程定额预算，材料单价按重庆市造价管理部门公布的当月造价信息价格计算）。因此，从双方合同约定看，本涉案工程约定的合同价款并非不可调价合同，而是以西铝公司报送的经锐洋公司盖章确认的工程造价预算书为依据，工程造价预算书中未包含的工程项目及增加变更部分的工程项目涉及的价格首先由双方协商确定，在双方存在争议的情况下，按照2008重庆市建筑工程定额预算，材料单价按重庆市造价管理部门公布的当月造价信息价格计算。故双方在合同中约定的合同价4150000元仅为双方盖章确认的工程造价预算书内的合同价，对于工程造价预算书中未包含的工程项目及增加变更部分的工程项目涉及的工程造价应根据施工中实际增加变更情况据实结算。关于涉案工程是否存在设计变更问题。根据西铝公司在案件审理中提供的《设计变更通知单》、《技术变更（洽商）记录》、《增加/变更工程量签证单》以及一审法院在2018年1月11日对监理单位重庆铸渝工程咨询有限公司派驻的工程现场监理人员赵安乐的询问，能够证实涉案工程在实际施工过程中因锐洋公司的原因发生设计变更。关于涉案工程造价问题。根据双方签订的《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰工业园建设工程施工合同》第三部分专用条款第三条第5款约定，工程变更的造价以双方确认的工程量，按实结算，增加或减少纳入结算，工程增减按照承包方清单报价综合单价执行，清单中未包含的项目价格按双方协商确定的价格执行；第七条第2款约定，本合同价依据承包方提供的清单综合单价，清单中未包含的项目及增加变更部分价格按双方协商确定的价格执行（若有争议，按照2008重庆市建筑工程定额预算，材料单价按重庆市造价管理部门公布的当月造价信息价格计算）。本案涉工程完工后，由于双方对工程量的增加发生争议，导致产生本案纠纷，一审法院审理中根据西铝公司的申请委托重庆谛威工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，重庆谛威工程造价咨询有限公司根据现场踏勘记录和施工合同约定，鉴定案涉工程造价为4619339.59元，相较于原合同金额增加469339.59元。鉴于重庆谛威工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见具有事实依据，也符合双方合同约定，因此，本院确认涉案工程造价为4619339.59元。对于西铝公司要求锐洋公司支付的具体工程价款及逾期付款违约金的起算时间和标准问题。根据双方合同中对合同价款支付及质保金退还条件的约定，工程款支付按基础工程、主体封顶、装饰装修、竣工分别支付70万元、130万元、80万元和93.5万元，余10%即41.5万元作为质量保证金，结算总价款10%的质保金，待工程缺陷责任期满后无质量问题十个工作日内无息退还。同时双方合同约定的工程缺陷责任期为12个月。鉴于目前经审理本院确认涉案工程造价为4619339.59元，双方在一审庭审中共同确认锐洋公司目前已经支付的工程价款为3300000元，案涉工程双方也确认于2015年3月10日经竣工验收合格，现双方合同约定的工程缺陷责任期已经届满，工程质保金的退还条件已经成就，因此，锐洋公司应当支付西铝公司剩余工程价款4619339.59元－3300000元=1319339.59元（含质保金）。至于逾期付款违约金的起算时间和标准，按照双方合同中对合同价款支付及质保金退还条件的约定，锐洋公司至迟应于2016年3月25日向西铝公司付清双方合同约定的全部工程价款4150000元，但锐洋公司仅支付了工程价款3300000元，尚余850000元未支付，因此，双方合同约定支付的剩余工程价款850000元的逾期付款违约责任应从2016年3月25日起算。至于合同外增加变更的工程价款469339.59元，因系双方对工程量发生争议通过鉴定进行的确认，且双方对增加变更部分的工程价款的支付时间在合同中并未作出相应约定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（三）项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，对合同外增加变更的工程价款469339.59元的逾期付款违约责任应从西铝公司起诉之日即2016年9月27日起算。对于违约金的计算标准，根据双方签订的《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰工业园建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条1.2款约定，如发包方未及时按约定时间支付工程款，则工期顺延；超过5个工作日后以每天1000元向承包方承担违约责任。鉴于西铝公司在诉讼中仅要求锐洋公司按年利率24%承担逾期付款的违约金，因西铝公司的请求较双方合同约定的违约金低，故本院以西铝公司请求的年利率24%作为逾期付款违约金的计算标准。2、关于西铝公司要求锐洋公司支付守护建筑成品发生的损失291200元，应否得到支持和主张的问题。根据西铝公司与锐洋公司签订的《重庆锐洋汽车零部件制造有限公司永川区凤凰湖工业园建设工程施工合同》第三部分专用条款第二条4.1条5项关于成品保护要求约定：承包方正式交工前的成品保护由承包方负责保护。若发包方提前使用，双方办理此部分工程移交，办理移交后成品保护由发包方负责。本涉案工程竣工验收后，由于西铝公司至今未将涉案工程办理移交给锐洋公司，按照双方合同中关于成品保护要求的约定，在涉案工程交付前的成品保护应由西铝公司自行负责，故对于西铝公司要求锐洋公司支付守护建筑成品发生的损失，因缺乏事实和合同依据，本院不予支持。3、关于涉案工程是否存在工期延误的情形，西铝公司应否就工期延误承担违约责任及承担的具体金额问题。根据双方签订的合同约定本涉案工程工期为120日历天，合同约定的开工时间为2013年11月15日，竣工时间为2014年3月15日。双方在一审审理中共同确认涉案工程的实际开工时间为2013年12月18日，按照双方合同约定的工期，涉案工程应于2014年4月18日竣工，一审审理中双方均认可涉案工程竣工验收时间为2015年3月10日。因此，西铝公司并未按照双方合同约定的工期完成施工，存在工期延误326日的情形。根据双方合同专用条款第三条2.1、2.2款约定，总工期每延误一天罚金2000元/天计算，罚款总额不超过合同总价3‰；工期延误的情况发生后5天内，承包方以书面的形式交由发包方确认。涉案工程在施工过程中虽然存在设计变更的情形，但西铝公司在案件审理过程中并未提供其在工期顺延的情况发生后按照合同约定向锐洋公司书面申请工期顺延的证据，因此，西铝公司应当承担工期延误的违约责任。西铝公司应承担的工期延误违约金具体金额为（4619339.59元×3‰）=13858.02元。至于锐洋公司要求西铝公司按照合同专用条款第九条1.1款约定，按每天1000元承担工期延误违约金的问题。鉴于该条约定承担每天1000元违约金的前提是承包方如因不正当理由造成施工停工而不能按期竣工，但锐洋公司在案件审理中并未提供西铝公司在施工过程中存在因不正当理由造成施工停工而不能按期竣工的证据，故对于锐洋公司要求按照该条款约定计算工期延误违约金的意见，本院不予采纳。4、关于锐洋公司要求西铝公司承担因工期延误增加的工程监理费36000元，应否支持问题。一审中锐洋公司提供了其与重庆铸渝工程咨询有限公司于2015年1月8日签订的《委托监理合同补充协议》，按照协议约定锐洋公司应在协议签字盖章生效后一次性向重庆铸渝工程咨询有限公司支付超期监理人员工资36000元，并由重庆铸渝工程咨询有限公司开具公司收据。但锐洋公司在庭审中并未提供其在协议签订后已经按照协议约定向重庆铸渝工程咨询有限公司履行了付款义务，且重庆铸渝工程咨询有限公司已向其出具收据的证据。至于锐洋公司提交的重庆市永川区人民法院于2017年2月10日的庭审笔录，从庭审笔录的内容看，该案的起诉案由为不当得利纠纷，且提起诉讼的原告主体并非锐洋公司而是自然人夏汶铃，案件审理过程中夏汶铃又主动申请撤回对案件的起诉，案件事实除双方当事人陈述外，并未经法院生效判决所确认，不宜作为其他案件事实的认定依据。因此，锐洋公司举示的现有证据尚不足以达到其证明目的，本院对其该项请求不予支持。5、关于锐洋公司要求西铝公司承担工程逾期交付的经济损失是否具有事实和法律依据问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案由于西铝公司未按照双方合同约定工期完成施工，存在工期违约的情形，锐洋公司也按照合同约定向西铝公司主张了工期延误的违约责任。现锐洋公司在一审中提出司法鉴定申请，要求按照同规模同地段厂房及办公楼的租金标准由西铝公司承担逾期交付工程的租金损失，但锐洋公司并未提供由于西铝公司逾期交付工程给其造成损失的相应证据，在锐洋公司未提供存在损失或者可能存在损失依据的情况下，其要求通过司法鉴定确定其损失数额，缺乏事实依据，故本院对其该项请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9125号民事判决书；二、重庆锐洋汽车零部件制造有限公司于本判决生效后十日内支付重庆西铝建筑装饰工程公司工程款1319339.59元（含质保金），逾期付款违约金从2016年3月25日起以850000元为基数，按照年利率24%计付，利随本清，从2016年9月27日起以469339.59元为基数，按照年利率24%计付，利随本清；三、重庆西铝建筑装饰工程公司于本判决生效后十日内支付重庆锐洋汽车零部件制造有限公司工期延误违约金13858.02元；四、驳回重庆西铝建筑装饰工程公司的其他诉讼请求；五、驳回重庆锐洋汽车零部件制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11640元，由重庆西铝建筑装饰工程公司负担1640元，由重庆锐洋汽车零部件制造有限公司负担10000元，鉴定费85293.07元，由重庆锐洋汽车零部件制造有限公司负担，反诉案件受理费3627.50元，由重庆锐洋汽车零部件制造有限公司负担3000元，由重庆西铝建筑装饰工程公司负担627.50元。二审案件受理费18895元，由重庆西铝建筑装饰工程公司负担2267.50元，由重庆锐洋汽车零部件制造有限公司负担16627.50元。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  张泽兵二〇二〇年五月二十五日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋