广东省佛冈县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1821民初446号原告：陈书伟，男，1954年5月2日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：杨梦麟，广东英豪律师事务所律师。被告：广州市花都第一建筑工程有限公司，住所地：广州市花都区**********，统一社会信用代码：914***********977R。法定代表人：赵义雄，总经理。委托诉讼代理人：付俊、梁伟聪，职员。原告陈书伟与被告广州市花都第一建筑工程有限公司（以下简称：花都建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年2月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈书伟及其委托诉讼代理人杨梦麟，被告花都建筑公司的委托诉讼代理人付俊、梁伟聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈书伟向本院提出诉讼请求：一、依法解除原告与被告的劳动关系；二、判决被告支付原告工伤待遇合共219939.2元；三、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是被告花都建筑公司佛冈明珠花园三期项目部的员工，在受伤期间已经在清远市参加工伤保险。2018年12月8日约9时30分，原告在早上到工地上班时，在使用刨地机清理地面时受伤，因裤子被刨地机齿轮卷入机器齿轮下，不慎脚背被齿轮打伤，先送至佛冈县人民医院后至南方医科大学南方医院治疗，诊断为：1.右小腿、踝部、足背大面积皮肤软组织缺损；2.右外踝、腓骨下段开放性粉碎性骨折；3.右足多发跖跗关节囊部分缺损并关节半脱伤；4.右足跖跗关节损伤韧带缺损；5.右足第2跖骨开放性骨折并大量缺损；6.右足背动静脉、神经断裂并大段缺损；7.右踝关节、跖跗关节囊部分缺损并关节半脱位；8.右第二三四趾长短伸肌腱断裂并缺损；9.右足皮肤软组织挫裂撕脱伤；10.右足第五趾长伸肌腱外露；11.右胫骨下端外侧缘撕裂性骨折；12.右下肢多处皮肤软组织挫擦伤。医疗费用已经由被告方全数结清。2018年12月28日佛冈县人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。后经清远市劳动能力鉴定委员会清劳鉴（2）初字2019年82号《初字鉴定（确认）结论书》鉴定原告的劳动功能障碍登记为玖级，并确认停工留薪期（即医疗期）为拾个月。原告来到佛冈工作，公司说好工资按每天170元计算，但由于上班第一天就出了工伤事故，工资都未曾领取，原告之前也是为他人打工，没有固定收入，无法提供过去十二个月的工资收入证明，因此原告的工资标准应该按照广东省2018年城镇私营单位就业人员平均工资来计算，即月平均工资为4854.8元。原告共在佛冈县人民医院住院3天，后转至南方医科大学南方医院住院二次，分别是30天、9天，前后共住院42天，均有住院及出院诊断证明。从2019年1月至5月期间，共在南方医院门诊看病7次，但因保管不善丢失了相关差旅单据。基于以上事实及《广东省工伤保险条例》等相关法律规定，请求对原告下列请求予以支持：1、停工留薪期间工资：4854.8元/月×10个月＝48548元；2、一次性伤残补助金：4854.8元/月×9个月＝43693.2元；3、一次性工伤医疗补助金：4854.8元/月×2个月＝9709.6元；4、一次性伤残就业补助金：4854.8元/月×8个月＝38838.4元；5、住院期间伙食补助费：100元/天×42天＝4200元；6、护理费：①150元/天×42天＝6300元；②全休3个月90天，150元/天×90天＝13500元，共19800元；7、交通费：7次来回费用约2000元；8、住宿费：450元/天×7天＝3150元；9、后续拆除内固定费用：50000元。以上合计219939.2元。2019年12月16日，原告向佛冈县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以《广东省工伤保险条例》第六十三条为由作出不予受理的决定。该条规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”根据《民事诉讼法》的相关规定，原告特向法院提起诉讼，请求依法判决如诉讼请求为盼。被告花都建筑公司辩称：1、我司在原告发生工伤后积极配合其进行治疗，后续治疗康复以及赔偿问题也一直配合原告，本来是与原告已达成和解，一次性赔偿100000元给原告，但是由于最近公司资金紧张，在5月6日前未能支付，所以才有今天的开庭；2、对于原告的停工留薪期的工资不予认可，因为原告第一天上班就受伤了，根据我司同等职位的工资为120元一天，全勤就是3600元一个月。原告陈书伟依法向本院提交了以下证据：1、身份证，拟证明原告的身份；2、《陈书伟工伤认定决定书》，拟证明原告与被告的劳动关系已由佛冈县人力资源和社会保障局认定，原告2018年12月8日所受伤害为工伤；3、《初次鉴定（确认）结论书》，拟证明原告经鉴定为劳动功能障碍玖级，经确认停工留薪期为拾个月；4、《出院诊断证明书》（佛冈）、南方医院《手术记录》（2次入院）、南方医院《出院记录》，拟证明原告的受伤诊断情况，共3次住院天数42天，全休3个月，需陪护一名，后续治疗所需要的费用；5、《不予受理通知书》，拟证明佛冈县劳动人事争议仲裁委员会已经在2019年12月16日作出不予受理的决定。被告花都建筑公司依法向本院提交了以下证据：当年同等职位职工的工资表，拟证明每日工资为120元。上述证据材料，经庭审举证、质证及审查核实。本院经审理并结合上述证据材料及庭审笔录认定事实如下：被告花都建筑公司是依法成立的有限责任公司，经营范围为房屋建筑业。2018年12月8日，原告陈书伟入职被告花都建筑公司佛冈明珠花园三期项目部工作（工种杂工），双方未签订书面劳务合同，工资待遇约定不明确，未实际支付工资。2018年12月8日（入职当天）上午约9时30分，原告在使用刨地机清理地面时因裤子被刨地机齿轮卷入机器齿轮下导致受伤，当天被送至佛冈县人民医院住院治疗3天（2018年12月8日至2018年12月11日），2018年12月11日转至南方医科大学南方医院住院治疗30天（2018年12月11日至2019年1月10日）；2019年5月22日再次到南方医科大学南方医院住院治疗9天（2019年5月22日至2019年5月31日），出院医嘱全休3个月，陪护1人，下次手术（右下肢腓骨内固定取出术加肌腱重建术）约需手术费用5万元，不适随诊等。2019年1月至5月期间，原告陈书伟前往南方医科大学南方医院门诊治疗7次。被告已经垫付原告住院期间、门诊治疗的医疗费用。2018年12月28日，佛冈县人力资源和社会保障局认定原告陈书伟所受的伤为工伤；2019年11月1日，清远市劳动能力鉴定委员会出具清劳鉴（2）初字2019年82号初次鉴定（确认）结论书对陈书伟评定“劳动功能障碍等级为玖级；生活自理障碍等级为无级；确认停工留薪期（即医疗期）为拾个月”。原告陈书伟于2019年12月13日向佛冈县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因其已超过法定退休年龄，仲裁委决定不予受理，原告遂向本院提起诉讼。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。首先，虽然原告已超过法定退休年龄，但其因工作受伤经认定为工伤，并经劳动能力鉴定，因此，参照《广东省工伤保险条例》第六十三条第二款的规定，原告可享受工伤保险待遇；其次，由于原、被告对原告的工资待遇约定不明确，被告也未支付过工资给原告，因此，参照《广东省工资支付条例》第八条第二款的规定，原告的工资应以2017年清远市社会平均工资4486元/月计算。围绕原告的诉讼请求：一、关于请求依法解除原告与被告的劳动关系。因原告已超过法定退休年龄，因此，原、被告之间存在的是劳务关系而不是劳动关系；原告请求解除与被告的劳动关系，本院纠正为准予终止原告与被告的劳务关系。二、判决被告支付原告工伤待遇合共219939.2元。根据结合原告主张的项目金额，参照《广东省工伤保险条例》等相关法律规定，对原告的工伤保险待遇及损失，核准如下：1、停工留薪期间工资：4486元/月×10个月＝44860元；2、一次性伤残补助金：4486元/月×9个月＝40374元；3、一次性工伤医疗补助金：4486元/月×2个月＝8972元；4、一次性伤残就业补助金【根据粤高法发〔2018〕2号文十六条规定，不予支持】；5、住院期间伙食补助费：50元/天×42天＝2100元；6、护理费：①住院护理费，150元/天×42天＝6300元；②全休3个月90天，120元/天×90天＝10800元，共17100元；7、交通费：住院及门诊7次酌定2000元；8、住宿费（没有证据证明，不予支持）；9、后续治疗费：50000元；以上1-9合计165406元。对原告请求被告赔付工伤保险待遇及损失165406元，本院予以支持，其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第六十三条第二款规定，判决如下：一、准予终止原告陈书伟与被告广州市花都第一建筑工程有限公司的劳务关系；二、被告广州市花都第一建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔付工伤保险待遇及损失165406元给原告陈书伟；三、驳回原告陈书伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告广州市花都第一建筑工程有限公司负担。原告陈书伟已预交的受理费5元，本判决生效后可申请予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。本判决发生法律效力后，如被告在上述期限内不自觉履行，原告可在履行期限届满之日起最迟二年内向本院申请强制执行。审判员  蓝森明二〇二〇年五月十三日书记员  邹 哲附佛冈县人民法院标的款和保证金账号：户名：佛冈县人民法院账号：447***********051开户银行：中国农业银行股份有限公司佛冈石城支行附有关法律条文：《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《广东省工伤保险条例》第二十五条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十二条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第六十三条劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。