北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初14985号原告：凤凰都市传媒科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园南路3号楼4层401。法定代表人：刘作庚，总经理。委托诉讼代理人：王永强，男，凤凰都市传媒科技股份有限公司员工。委托诉讼代理人：胡宗梅，女，凤凰都市传媒科技股份有限公司员工。被告：江西新帆广告创意有限公司，住所地江西省新余市高新开发区春龙大道A7栋203号。法定代表人：龚曙光，董事。委托诉讼代理人：田霖烽，河南隆翔律师事务所律师。原告凤凰都市传媒科技股份有限公司（以下简称凤凰都市公司）与被告江西新帆广告创意有限公司（以下简称新帆公司）广告合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告凤凰都市公司的委托诉讼代理人王永强，被告新帆公司的委托诉讼代理人田霖烽通过远程开庭的方式在线参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凤凰都市公司向本院提出诉讼请求：判令新帆公司支付因违约给凤凰都市公司造成的直接经济损失472620元。事实和理由：2019年8月29日，凤凰都市公司与新帆公司签订《广告投放合同》，约定：凤凰都市公司在新帆公司所属或经营的深圳市福田区深南大道北方大厦LED大屏幕媒体发布凤凰都市公司代理的“京东秋季家装节”广告，发布期限为2019年8月31日至2019年9月13日，合同金额210240元。合同签订后，新帆公司未在合同约定的时间上画，新帆公司的单方违约行为给凤凰都市公司造成了直接经济损失472620元。被告新帆公司辩称，不同意凤凰都市公司的诉请。理由如下：第一，《广告投放合同》并未成立生效，双方未就合同约定的合作事宜达成任何合意，故新帆公司不构成违约。涉案合同从内容上看是凤凰都市公司在新帆公司的媒体资源上投放广告，是否同意投放的决定权在新帆公司，故涉案合同系先由凤凰都市公司向新帆公司发出要约，本案中新帆公司就该要约未作出任何承诺。涉案合同虽有新帆公司的盖章，但新帆公司合同专用章和“作废”章系同时加盖，在合同“乙方”处、“合同编号”处、合同骑缝页处均盖有“作废”章，故凤凰都市公司收到涉案合同时，合同已经作废，并未成立生效。从合同盖章的过程来看，涉案合同由凤凰都市公司盖章后邮寄给新帆公司，新帆公司加盖合同专用章及作废章后将合同寄回给凤凰都市公司。凤凰都市公司之所以持有作废的合同，系因凤凰都市公司多次以公司管理为由，要求新帆公司将已盖合同专用章合同加盖作废章后寄回，因考虑到双方合作关系，新帆公司才配合凤凰都市公司予以寄回，凤凰都市公司对合同未成立的事实知悉并认可。第二，案外人山东xxxx网络科技有限公司（以下简称xx公司）是广告投放的广告主，在前期的合同磋商过程中，xx公司放弃了与凤凰都市公司的合作，故在涉案合同未送达凤凰都市公司时，新帆公司加盖作废章后寄回合同，即在新帆公司的承诺到达凤凰都市公司时已经撤销，且凤凰都市公司认可该撤销。第三，凤凰都市公司无证据证明其产生实际损失，亦无证据证明该损失由新帆公司的行为造成。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：诉讼中，凤凰都市公司提交《广告投放合同》一份，载明：合同编号为BJ190829G232；甲方为凤凰都市公司，乙方为新帆公司；甲方委托乙方在乙方所属或经营的户外LED大屏幕媒体上发布甲方代理的京东品牌广告，广告产品为京东秋季家装节；广告发布位置为深圳市福田区深南大道北方大厦；播放时间自2019年8月31日至2019年9月13日；广告片时长为15秒，2019年8月31日至2019年9月6日期间，每天播放次数240次，共计3600秒/天，2019年9月7日至2019年9月13日期间，每天播放次数120次，总计1800秒/天；甲方应支付的广告费用为210240元，付款方式为广告发布后20个工作日，甲方凭乙方提供的发票，甲方应支付乙方合同总金额100%，即210240元；甲方必须在2019年8月30日前向乙方提供用以播出的广告片及户外广告发布审批、备案所需的一切合法、有效证明和资料，并交由乙方进行投放前的广告发布审批和安排上画等工作；甲方应将需要发布的广告播放资料及时提供给乙方进行投放前的广告发布审批、备案和更换，并对所提供的广告播放资料的真实性、合法性和有效性负责；任何一方单方面毁约或违约以致广告计划不能顺利实施而使其他方蒙受损失的，过错方需赔偿其他方的损失；合同发布期内，乙方必须保证甲方广告的顺利发布；在广告播放过程中，非因不可抗力造成甲方广告错漏播的，乙方需将实际播放情况通知甲方，并按照甲方与客户约定的赔偿标准赔偿甲方，若乙方未能将实际播出情况告知甲方，甲方有证据证明乙方错漏播或者客户有证据证明错漏播并要求甲方赔偿的，乙方应赔偿甲方双倍损失；合同自甲乙双方盖章后即生效等。该合同尾部、骑缝页处均由凤凰都市公司和新帆公司加盖合同专用章；合同首部的合同编号处、骑缝页处、合同尾部新帆公司的合同专用章上均由新帆公司加盖“作废”章。诉讼中，新帆公司称：合同专用章和作废章由其同时加盖。双方均认可该份合同由凤凰都市公司先行加盖合同专用章并邮寄给新帆公司。凤凰都市公司与新帆公司建立名为“31号京东上画”的微信聊天群，其中包含凤凰都市公司的工作人员金某、曾某某、胡某某，以及新帆公司的曾新文。微信聊天记录显示：2019年8月28日、29日，双方沟通上画视频的发送、合同条款的修订、广告监测要求、合同收件地址等内容；2019年8月30日上午，曾新文表示新帆公司将按照凤凰都市公司提供的广告片安排次日上刊，并在上刊后按照监播要求拍照发到凤凰都市公司的邮箱；2019年8月30日晚上，曾新文表示因京东下单渠道的原因，新帆公司不能与凤凰都市公司合作刊播此单广告，后期也不能继续执行等；2019年9月3日，凤凰都市公司表示涉案合同已经邮寄给新帆公司，要求新帆公司将合同寄回，新帆公司表示同意；2019年9月6日，凤凰都市公司再次要求新帆公司将合同寄回，新帆公司表示“合同寄到广州公司同事手里盖了新帆公司的公章，采取碎纸机碎烂可否”，凤凰都市公司表示“已经盖章了那是一份生效合同啦，不能这么处理吧”，新帆公司表示“实际不能生效，更要处理啦”，凤凰都市公司表示“新帆公司是否有合同作废章”等。新帆公司并未在《广告投放合同》涉及的时段内播放有关“京东秋季家装节”的广告。诉讼中，凤凰都市公司提交以下证据证明其因新帆公司未上画导致的实际损失：1.案外人xx公司作为甲方与乙方凤凰都市公司于2019年7月签订的《户外LED广告协议书》（以下简称《广告协议书》）。该合同约定：甲方委托乙方在LED媒体上发布广告；播放机制为轮播；以附件形式约定乙方广告的形式及价格；广告发布时间为2019年7月1日至2020年6月30日；发布费用以每次实际投放排期金额为准；乙方需按照甲方需求的监测方式进行检测或提供上刊照片；广告播出后，在提供有效监播证明及播出无异常的情况下，广告发布结束且甲方验收合格后三个月内支付合同总价款；责任归属详见《2019京东传统媒介投放罚则条款》（以下简称《罚则条款》）等。合同后附《罚则条款》载明：当期整体发布计划中，如错漏刊率高于5%，除按照错漏刊点位价值进行1：2的扣款外，乙方应赔偿甲方不低于整体发布合同金额20%的违约金并双倍返还甲方已支付款项；乙方保证甲方广告按约定时间、地点发布，未按约定时间、站点、数量发布的，属于漏刊；错漏刊包括但不限于乙方疏忽过错、安排不当等原因导致的未发布，也包括乙方不可控制因素等原因导致的未发布等。2.凤凰都市公司与xx公司就在广州市、深圳市发布的“京东秋季家装节”广告投放事宜签署的《广告发布计划》。该合同总价款为1112310元；其中包含深圳市深南大道北方大厦点位，播放周期分别为2019年8月31日至2019年9月6日、2019年9月7日至2019年9月13日，实收净值分别为157540元、78770元；款项支付时间为2019年12月20日前。3.xx公司于2019年12月3日向凤凰都市公司发送的《关于京东家装节项目的索赔函》（以下简称《索赔函》）。该函件载明：xx公司与凤凰都市公司于2019年7月签订《广告协议书》，并约定京东秋季家装节项目自2019年8月31日开始执行；涉案深圳北方大厦点位因凤凰都市公司与媒体供应商原因未能发布；因该项目时效性较强，不能按时发布将影响项目整体宣传计划，给xx公司造成经济损失，故按照《广告协议书》和《罚则条款》，凤凰都市公司应按照发布金额1:2进行赔偿，即应赔偿472620元；双方协议总价款为1112310元，扣减其他项目79360元、赔偿深圳北方大厦项目472620元，xx公司实际向凤凰都市公司付款560330元。4.2019年12月19日，xx公司向凤凰都市公司转账560330元的银行电子回单。诉讼中，凤凰都市公司称：在与xx公司确定具体投放方案之前，凤凰都市公司向新帆公司询问了价格；《广告发布计划》由凤凰都市公司于2019年8月初先行盖章，后由xx公司盖章；凤凰都市公司于2019年8月28日在《广告发布合同》上盖章，后向新帆公司邮寄；磋商过程中，凤凰都市公司未向新帆公司出示过《广告协议书》和《罚则条款》。新帆公司则称：涉案广告点位后来发布了有关京东秋季家装节的广告。本院认为，根据我国合同法之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《广告发布合同》亦约定，合同自双方盖章后即生效。凤凰都市公司盖章后向新帆公司邮寄《广告发布合同》。从双方的微信聊天记录来看，新帆公司表示合同已经在同事处加盖了公章。由此可见，《广告发布合同》已经由双方当事人盖章，故《广告发布合同》成立并生效，新帆公司单方加盖“作废”章的行为不能阻却合同的成立生效。现新帆公司未按约发布广告，构成违约。从《广告发布合同》约定的违约责任来看，新帆公司应当按照凤凰都市公司与客户约定的赔偿标准进行赔偿，但凤凰都市公司并未向新帆公司披露过《罚则条款》约定的赔偿标准，故凤凰都市公司以此为据要求新帆公司赔偿直接经济损失472620元的主张不能成立。根据我国合同法之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综合考虑凤凰都市公司与新帆公司的沟通过程，新帆公司表示不能刊播广告，凤凰都市公司并未要求新帆公司继续履行合同，也未披露其与xx公司之间约定的赔偿标准，并在得知合同已经由双方盖章后，询问凤凰都市公司是否可以加盖作废章，本院认为此为双方协商一致解除合同的合意。此时，凤凰都市公司明知其与xx公司签订的《罚则条款》仍未就其可能支付的赔偿金额向新帆公司进行披露，新帆公司无法预见后来xx公司的罚款行为。综上，本院对凤凰都市公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第九十三条、第一百一十三条之规定，判决如下：驳回原告凤凰都市传媒科技股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8389元，由原告凤凰都市传媒科技股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 张 琦二〇二〇年五月二十八日书记员 宋春佳