云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终280号上诉人（原审被告）：峨山县彦明机械土石方工程有限公司。住所地：云南省玉溪市峨山彝族自治县小街街道环城西路6号。法定代表人：王洪莲，经理。委托诉讼代理人：王彦明，男，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王艳，女，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李天华，男，1972年2月26日生，哈尼族，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。委托诉讼代理人：顾英，云南锦雄律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南省建设投资控股集团有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。法定代表人：陈文山，董事长。委托诉讼代理人：魏鸿翔，云南律知律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原审被告：云南建安路桥有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区洛河乡兴洛路9号。法定代表人：柴文跃，总经理。委托诉讼代理人：孔德文，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人峨山县彦明机械土石方工程有限公司（以下简称彦明公司）因与被上诉人李天华、原审被告云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称建投公司）、云南建安路桥有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2019）云0426民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。彦明公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李天华对彦明公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由李天华负担。事实及理由：一、原判认定事实错误。首先，本案定性为建设工程施工合同纠纷不符合合同法第二百六十九条的规定，李天华提供的是劳务，工作内容不是单位工程，也不是专业工程，其主张的费用仅是工程款直接费用中的人工费，故案件性质应为劳务合同纠纷或承揽合同纠纷。其次，原判认定彦明公司与建安公司共同组建项目部与事实不符。《关于易峨高项目经理部主要管理人员任职的通知》系由建投公司制作下发，共任命项目部管理人员27名，其中24人为建投公司人员，仅3人系外聘，建投公司任命的项目部经理及财务负责人全面管理整个工程的进度、质量和工程款项的分配，建投公司与建安公司签订的《独立核算项目承包合同》亦明确项目部印鉴的保管人是建投公司员工。建投公司通过项目部与第三方签订合同，将桥梁施工分包给第三方建设，从中收取工程价款13%的费用；建投公司通过项目部与他人订立《边坡防护施工合同》，因拖欠工程款被起诉到法院，经法院调解由建投公司承担支付工程款的义务；建投公司通过项目部与彦明公司签订《路基劳务承包合同》，双方形成劳务承包关系，以上情况充分说明项目部设立与管理的主体是建投公司。二、一审庭审存在违法违规的情形。一审法院依职权制作的三份询问笔录和所调取的彦明公司出具的《承诺》，在审理中未出示，也未质证，不能作为认定建投公司已将案涉工程款支付完毕的依据，本案不具有最高法院关于民事诉讼法解释第九十六条、最高法院关于民事诉讼证据若干规定第十五条规定的应由法院依职权调取证据的情形。三、原判适用法律错误。1、彦明公司与建安公司不存在任何形式的合伙或合作关系，判决两家公司承担连带责任无事实及法律依据；2、原判适用最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释不当，本案是因劳务作业引起的纠纷，李天华不具有实际施工人的身份；3、原判认定建投公司已付清工程款不当，既无结算证明，也未经生效判决确认。四、彦明公司已足额支付李天华劳务费，无需再承担支付的责任。李天华据以主张劳务费的三份明细表涉及三家单位，应由彦明公司支付的为835482.2元，彦明公司提交的已付款依据与李天华应付给彦明公司的材料款合计为846387元，抵扣后，可认定已经付清。另，建投公司作为涉案项目的总承包人，将工程非法转包给建安公司，应当认定转包行为无效并受到相应处罚，建投公司在本案中不承担任何责任不当。李天华答辩同意原判。建投公司答辩同意原判。建安公司答辩称，建投公司与建安公司签订的《独立核算项目承包合同》没有实际履行，建安公司与彦明公司之间也不存在合伙关系，案涉项目是由建投公司与彦明公司共同经营管理，即便欠他人工程款，也只应由建投公司与彦明公司共同承担。李天华提交的《工程量结算签证表》中应由项目部支付的款项项目部已超额支付，彦明公司将项目部支付的部分工程款凭证挪作自己付款的证据，不应得到支持。建投公司与建安公司没有进行最终结算，履约保证金还未退还。建安公司不认同一审判决，打算通过检察机关的监督程序予以纠正，故未提起上诉。请求撤销原判，改判驳回李天华对建安公司的诉讼请求。李天华向一审法院起诉请求：1、判令建投公司、建安公司、彦明公司连带支付其拖欠的工程款100234元及2017年1月26日至2019年2月28日共747天的资金占用费（按银行同期贷款利率6.5%计算，计13519元），共计113753元，之后的资金占用费按银行同期贷款利率6.5%计算至款项付清之日止；2、诉讼费由建投公司、建安公司、彦明公司负担。一审法院认定事实：易峨高二级公路改建工程（第九合同段）项目中标单位为云南建工路桥有限公司（现已被建投公司合并），中标后，云南建工路桥有限公司将该工程交由云南玉溪建安装饰有限公司（即现在的建安公司）承建。建投公司提交的情况说明载明：“玉溪市易峨高二级公路改建工程（第九合同段）K72+000---K85+500建设单位：易峨高二级公路峨山段工程建设指挥部，承包单位：（原名称）云南建工路桥有限公司。随后云南玉溪建安装饰有限责任公司（柴文跃）与云南建工路桥有限公司签订独立核算项目承包合同。工程施工由：云南玉溪建安装饰有限责任公司（柴文跃）与云南建工路桥有限公司签订独立核算项目承包合同，负责该工程的具体施工。云南玉溪建安装饰有限责任公司（柴文跃）与峨山县彦明机械土石方工程有限公司（王彦明）为合伙关系，共同出资缴纳履约保证金1900万元，共同承包施工易门-峨山-高仓二级公路改建工程第九标合同。共同组建云南建工路桥有限公司易峨高公路土建九合同段项目经理部，负责具体项目施工管理及对外劳务合同签订。由王艳任财务……承诺人：峨山县彦明机械土石方工程有限公司、王彦明。”2011年，建安公司承建了易峨高二级公路改建工程（第九合同段），建安公司与彦明公司共同缴纳了案涉项目的履约保证金，共同组建了易峨高二级公路改建工程（第九合同段）项目部，并将部分工程分包给李天华，负责路面的水沟和上挡墙、挡土墙、拦砂坝。2011年11月28日，经项目部结算，应付李天华劳务费、材料费合计1938921.00元，应付余额135234.00元。另查明，工程量结算签证表中签名的沈思跃系项目部负责生产管理的工作人员。结算后，项目部陆续向李天华支付了工程款，2017年1月26日支付35000元后，余款100234元至今未付。另查明，建投公司对案涉工程的应付工程款已全部支付完毕。一审法院认为，李天华负责的项目有路面水沟和上挡墙、挡土墙、拦砂坝，其中包含劳务费及材料费，符合建设工程施工合同的法律要件，故认定本案系建设工程施工合同纠纷。综合当事人意见及所提供的证据，本案存在以下争议焦点：一、被告主体资格的认定及承担问题；二、李天华诉请的工程款及逾期付款损失是否应当支持的问题。关于焦点一，建安公司在承建案涉项目后，与彦明公司共同交纳履约保证金，共同组建项目部，故应认定案涉工程系建安公司与彦明公司的共同施工项目。李天华负责该项目路面水沟和上挡墙、挡土墙、拦砂坝工程，建安公司与彦明公司作为该项目的共同承建人，应向实际施工人李天华支付工程款。建安公司与彦明公司未按约定支付工程款的行为构成违约，应承担支付逾期付款损失的违约责任。对李天华要求建安公司与彦明公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故实际施工人有权起诉发包人，并要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，因建投公司已付清案涉项目的工程款，李天华要求建投公司承担连带责任的诉讼请求无法律依据，不予支持。关于焦点二：李天华主张的工程款有结算单及付款明细证明，应予支持。建安公司、彦明公司认为工程款已支付完毕的答辩意见与庭审查明的事实不一致，不予采纳。关于逾期付款损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，李天华主张以未付工程款100234元为基数，按年利率6.5%，自最后一次付款时间即2017年1月26日起计算至2019年2月28日止的逾期付款损失为13519元，2019年3月1日以后的逾期付款损失，按年利率6.5%计算至款项付清止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。判决：“一、由被告云南建安路桥有限公司、峨山县彦明机械土石方工程有限公司于判决生效后十五日内连带支付原告李天华工程款100234元及逾期付款损失13519元（逾期付款损失自2017年1月26日起计算至2019年2月28日止），2019年3月1日以后的逾期付款损失，按年利率6.5%计算至款项付清之日止；二、驳回原告李天华的其他诉讼请求。”二审中，彦明公司提交以下证据：1、《关于易峨高项目经理部主要管理人员任职的通知》，欲证明：九合同段项目部是由建投公司组建，任命的27名管理人员中，建投公司的人员有24名，其余3人系外聘人员；2、《独立核算项目承包合同》，欲证明：建工路桥公司（建投公司）与建安装饰公司（建安公司）签订的承包合同属于非法转包，合同中约定的项目经理王甲贤是建投公司的人员，银行账户由建投公司开设，施工中的项目专用章和印鉴都是由建投公司的人员保管；3、《劳务承包合同》，欲证明：彦明公司与建工路桥公司是分包关系；4、民事调解书，欲证明：该案承担责任的主体是建投公司。经质证，李天华提出，第1、2、3份证据与其无关，第4份证据与本案无关，不发表意见，需要说明第3份证据名为劳务承包合同，但约定的内容是工程转包。建投公司认可第1、2份证据的真实性，不认可第3份证据的真实性，提出项目部公章是由王彦明管理使用，王彦明自己签订的《劳务承包合同》不真实，第4份证据与本案无关。建安公司对第1、4份证据的三性及证明目的无异议，对第2、3份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，针对第2份证据说明，该合同没有实际履行，最后是由建投公司肢解分包；针对第3份证据说明，项目部是由建投公司和彦明公司实际掌管。本院认为，以上证据客观真实，应予确认，彦明公司的证明目的系本案争议焦点所在，在说理部分进行评析。对一审认定的案件事实，彦明公司提出以下异议：对一审认定“云南建工路桥有限公司将该工程交给云南玉溪建安装饰有限公司（即现在的建安公司）承建”有异议，认为双方之间实际上是非法转包关系；对《情况说明》的内容不认可，认为是在追要工程款过程中，受建投公司要挟所作；认为彦明公司是独立承包劳务工程，独立核算完成，与建安公司没有合作或者合伙关系；对“建投公司案涉工程应付工程款已全部支付完毕”有异议，认为建投公司至今仍欠彦明公司2000多万元。建安公司不认可《情况说明》的内容，认为其公司与彦明公司不是合伙关系，项目部不是彦明公司和建安公司共同组建，而是建投公司自己组建。经二审审理，查明：（2019）云04民终1204号买卖合同纠纷案认定：建安公司在承建案涉项目后，与彦明公司共同缴纳履约保证金，共同组建易峨高二级公路改建工程（第九合同段）项目部，该工程系建安公司与彦明公司的共同施工项目。（2019）云04民终1419号确认合同效力纠纷案认定：2019年1月17日，彦明公司向云南建工路桥有限公司出具《承诺》，载明：“经过长期与路桥公司协商解决易峨高第九标段公路建设施工结算的债务问题，本着实事求是的精神，只要路桥公司把最后剩余的2705382.09元（大写：贰佰柒拾万伍仟叁佰捌拾贰元零玖分）付给峨山县彦明机械土石方工程有限公司，本公司作出以下承诺：一、本公司与柴文跃合作经营施工易峨高第九标段所交的履约保证金1000万元，本公司承诺不再起诉柴文跃；二、本公司对内对外的债权债务自行解决，与路桥公司无关；三、如路桥公司与柴文跃发生司法纠纷，本公司积极协助路桥公司解决。”2019年1月21日，建投公司向彦明公司支付易峨高项目款项2705382.09元。法院认为，该案不能认定建投公司利用彦明公司缺乏判断能力，签订显失公平协议的情形，对彦明公司要求撤销《承诺》的诉讼请求予以驳回。结合以上生效裁判文书确认的事实及双方之间的法律关系，本院对彦明公司、建安公司提出的异议不予采信，对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，李天华承包的项目为路面水沟和上挡墙、挡土墙、拦砂坝，李天华自行购买材料并组织人员施工，自行安排工程进度并进行管理，并非单纯地提供劳务，一审以建设工程施工合同纠纷确定案由符合法律规定。本案二审争议焦点为：对欠付李天华的工程款，应由谁承担支付责任？关于工程欠款主体的问题，彦明公司认为李天华仅为其提供工程量结算签证表第二页所载内容，计835482.20元，第一、三页所载工程内容与其公司无关。经审查，工程量结算签证表共三页，第一页的项目名称中含拦砂坝、拦砂坝浆砌石、拦砂坝盲沟等，工程款为1097038.80元，第三页为水沟，且三页签证表的制表人沈思跃既是项目部工作人员，又是彦明公司的员工，第二、三页中现场技术负责签字处的王跃红、王定祥亦是彦明公司员工。彦明公司认为李天华是为不同的主体提供劳务，但根据以上证据不能够证实，对该项主张不予支持，彦明公司应承担支付李天华欠付工程款的义务。本院生效的（2019）云04民终1204号买卖合同纠纷案中，已确认建安公司与彦明公司共同缴纳履约保证金，共同组建易峨高二级公路改建工程（第九合同段）项目部，该工程系建安公司与彦明公司的共同施工项目；且对于欠付李天华的工程款，一审判由建安公司与彦明公司承担连带支付责任后，建安公司未上诉，可予以维持。关于建投公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任的问题，2019年1月17日彦明公司出具《承诺》后，建投公司已向彦明公司支付了剩余工程款2705382.09元，彦明公司认为该承诺显失公平，起诉到法院要求撤销，但未得到支持。故一审认定建投公司对案涉工程款已全部支付完毕并无不当，建投公司在本案中不再承担支付工程款的义务。关于工程欠款利息如何确定的问题，李天华主张的资金占用费，实为欠付工程价款的利息，因双方无明确约定，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定计算并无不当，但基于中国人民银行于2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，本院对利息计算标准予以调整。彦明公司上诉提出的程序问题，三份询问笔录均是针对当事人作出；彦明公司出具的《承诺》是从（2019）云04民终1419号确认合同效力纠纷案件中调取，是该案的主要证据，其效力已经生效判决确认，以上证据未经质证不违反法定程序。彦明公司上诉认为一审存在违法违规情形的主张不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但对欠付工程价款的利息标准认定有误，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省峨山彝族自治县人民法院（2019）云0426民初239号民事判决；二、由云南建安路桥有限公司、峨山县彦明机械土石方工程有限公司于判决生效后十五日内连带支付李天华工程款100234元及利息（自2017年1月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李天华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2576元，由李天华负担86元，由云南建安路桥有限公司、峨山县彦明机械土石方工程有限公司负担2490元；二审案件受理费1288元，由峨山县彦明机械土石方工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，申请执行的期限为二年。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年五月二十日书记员  邹 欣