贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终600号上诉人（原审被告）：贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿。住所地:贵州省遵义市桐梓县九坝镇**村。统一社会信用代码：91520000683960587L法定代表人：段昌俊，董事长。委托诉讼代理人：洪杭燕，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桑德贵，男，汉族，1973年6月29日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：李元洪，贵州大娄山律师事务所律师。上诉人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿因与被上诉人桑德贵劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿上诉请求：请求撤销桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5054号民事判决第二项，请求依法改判，上诉人仅支付被上诉人2019年2、3月份基本生活费、体检费392.5元，不支付经济补偿金。本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审遗漏部分事实，上诉人已实际支付2019年1月份工资，不应当再计算基本生活费，因双方系计件工资，被上诉人工作量少，但只要领取了工资，就不应支持基本生活保障，否则为重复计算。被上诉人在仲裁时仅请求支付2019年1-3月份的基本生活费，原审判决支付2019年4、5月的基本生活费未经过仲裁前置程序，其判决不当。依据（关于印发《工资支付暂行规定》的通知）劳部发（1994）489号第十二条、根据黔人社发（2019）16号文件、（劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知）（劳部发〔1995〕309号）第五十八条、第五十九条之规定，停产期间基本生活费应当按最低工资标准1570元的80%计算，减去上诉人已经实际支付的部分，本案中原审法院未进行扣减，存在严重错误。被上诉人入职是提交了《自愿放弃缴纳社会养老保险的申请》，因被上诉人不愿缴纳养老保险个人承担的部分，导致公司无法缴纳社会保险费，法律结果应由被上诉人自行承担，如存在补交的情形，可以通过补交程序完成，其以此为由主张经济补偿金显然违背诚实信用原则。2018年下半年，上诉人要求所有劳动者必须五险并进，为劳动者缴纳了其他社会保险，上诉人已及时强制性纠正了相关行为。养老保险是依据《社会保险法》向桐梓县社保局申请缓交2018年至今的养老保险，且获得批准，故上诉人缓交的行为不违法。上诉人在被上诉人申请仲裁或起诉时已为其开设社会保险账户，且险种齐全，法院应以此时间点作为区分职工是否系被迫解除的依据。就《社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，对于未按时或未足额缴纳的情形是有其他法律规定予以调整，对《劳动合同法》第四十六条规定，应当进行限制解释，不应当将其使用范围扩大。上诉人认为入职时未缴纳相关社会保险，应当认定为属于缴费年限发生争议，根据《2015，全国民事审判会议纪要》，应当属于行政征缴范畴，法院不应当判决支付经济补偿金。故五险不齐的客观事实不存在，以此为由主张经济补偿金不应当支持。用人单位未依法缴纳社会保险，被上诉人应提交用人单位不补缴社会保险的证据，因其未能举证证明因社保原因被迫解除，从而无法证明被迫解除劳动关系的被迫性，可知其并非希望补缴，故不应当支持经济补偿金。桑德贵辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。桑德贵向一审法院起诉请求：1.判决被告与原告解除劳动关系，并支付原告解除劳动关系的经济补偿金5.5个月38500元；2.判决被告支付2019年1月至3月未安排工作期间的最低生活保障工资4710元；3判决被告支付离岗体检费180元、交通费300元共计43690元；4.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月，因被告单位停产且没有提供工作岗位原告离岗。2019年7月经劳动仲裁，原告不服仲裁裁决，现诉至原审法院。原告认为2013年11月，原告到被告处从事采煤工作，2019年3月前原告12个月平均工资是7000元。被告认为双方之间的劳动关系建立时间是2014年11月，2019年3月前原告12个月平均工资是3988.20元，且原告入职时自愿放弃缴纳社会保险的申请，由此产生的法律后果应当由原告自行承担。2014年11月29日，原告向被告签署自愿放弃参加社会养老保险申请书。工作期间被告一直没有给原告缴纳养老保险。失业保险缴费起止2018年8月至2019年7月。基本医疗保险缴费起止2018年8月至2019年7月。生育保险缴费起止2018年8月至2019年7月。工伤保险缴费起止2014年11月至2019年7月（2013年11月至2014年10月，缴费单位桐梓县同鑫）。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条规定，以及《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，原告签署自愿放弃参加社会养老保险申请书，被告表示同意，该申请书的约定违反了法律的强制性规定，应属无效。双方对原告参加工作时间存在争议，结合原告签署自愿放弃参加社会养老保险申请书载明的入职工作时间2014年11月以及工伤保险参保证明（个人）载明的2014年11月，应予认定原告参加工时间为2014年11月。本案争议的焦点在于被告是否应当向原告支付经济补偿金。原告以被告未给原告缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同关系，并由被告支付经济补偿金，因原告2014年11月参加工作，而被告2018年8月才开始为原告缴纳失业保险、基本医疗保险、以及生育保险等，且一直未缴纳养老保险，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，被告应当支付原告经济补偿金。其经济补偿金按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，即从2014年11月到2019年3月，原告在被告处工作4年4个月，按照4.5个月计算。原告提出解除劳动关系前月平均工资应由被告举证，被告举证表册不完整，故结合原告提供被告支付工资银行流水及2019年原告所在统筹地区最低工资标准每月1670元计算为2185.52元（2018年6月工资1350元、7月工资2181元、8月工资1907元、9月工资6835.24元、10月工资2463元、11月、12月工资最低工资标准计算3140元、2019年1月工资1670元、2月工资1670元、3月工资1670元、4月工资1670元、5月工资1670元），被告认可3988.20元，故按此金额计算，其经济补偿金应为4.5×3988.20元=17946.9元。关于原告最低生活保障工资（生活费）问题，根据《[劳部发]309号劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定处理。因2019年5月原告提出解除劳动关系（其享有特别解除权），其1月工资已经支付，2月、3月、4月、5月未提供劳动，故其生活费为最低工资标准1670元×4个月=6680元，原告主张4710元，应予准许。关于体检费、交通费问题，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，应由被告承担，其数额根据票据并结合实际可能发生确认共计280元。据此判决：一、桑德贵与贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿劳动关系于2019年5月解除；二、贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿在本判决生效后立即支付桑德贵经济补偿金、生活费、体检费等共计人民币22936.9元；三、驳回桑德贵的其他诉讼请求。半收取的案件受理费5元，由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，清和煤矿支付桑德贵2019年1月工资373元，其余事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点为：一、清和煤矿是否应向桑德贵支付解除劳动合同的经济补偿金；二、最低生活保障应如何计算。关于本案争议焦点一。清和煤矿与桑德贵之间存在劳动关系，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。而本案中，首先，清和煤矿辩称其未缴纳2018年6月之后的养老保险系因缓缴养老保险的申请获得了桐梓县社会保险事业局的批准，应当视为已缴纳，但根据其申请可知，清和煤矿申请缓缴的是2017年到2018年6月期间的职工养老保险保险费，即便其缓缴情形符合法律规定，但2018年6月之后清和煤矿亦未给桑德贵缴纳养老保险，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定；其次，桑德贵虽在入职后签署《自愿放弃参加社会养老保险申请书》，但该承诺违反了法律、法规的强制性规定，应属无效；且即使该承诺有效，从该承诺看，桑德贵也仅是自愿放弃清和煤矿为其缴纳养老保险，并未放弃要求清和煤矿为其缴纳医疗保险、失业保险等其他社会保险。因此，清和煤矿作为用人单位应当为桑德贵办理参保手续并缴纳社会保险费，其未履行法定义务，桑德贵提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定。清和煤矿上诉称其缓交报告是缓交至2019年12月31日，应当视为已经缴纳，且桑德贵入职时作出放弃的承诺及入职时未缴纳相关社会保险属于行政征缴范畴，无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  李成波二〇二〇年五月十二日法官助理马琇峰书记员张剑