重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终408号上诉人（原审被告）：汤勇，男，1977年4月4日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨志林，重庆渝都律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖拥军，重庆渝都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林兴要，男，1970年2月20日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审原告）：重庆市住宏节能建材有限公司，住所地重庆市永川区来苏镇梳妆台村四社，统一社会信用代码91500118666421557B。法定代表人：梁朝才，执行董事。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。上诉人汤勇因与被上诉人林兴要、重庆市住宏节能建材有限公司（以下简称住宏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初7087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤勇上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，本案应当以结算审核报告书确定的工程量作为最终结算工程量，不能将“结算单”作为认定工程量、工程费用和工程价款的依据；2、一审法院错误使用合同条文，以致错判质量保证金的返还，按照合同约定，保修期为5年，返还质量保证金的条件尚不具备；3、对于本案的诉讼时效问题，本案最后付款时间为2016年2月4日，至本案起诉时已过诉讼时效，因此不应受法律保护。综上，一审认定事实错误，请求二审予以改判。林兴要、住宏公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。林兴要、住宏公司向一审法院起诉请求：判决汤勇支付林兴要工程款625144.58元及资金占用利息（以625144.58元为基数，从2015年2月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。一审法院认定事实：东科好望岭项目由重庆市东科实业有限公司开发建设，汤勇挂靠重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司承包了该工程，并独立核算、自负盈亏。2013年8月2日，汤勇聘请的管理人员程勇与林兴要就东科好望岭2、3号楼签订《外墙保温施工合同》，约定由林兴要分包该两栋楼的外墙保温及非保温部分以及EPS线条等。尔后林兴要完成了施工。2013年8月9日，汤勇聘请的预算员谭雅对林兴要完成的东科好望岭2、3号楼进行收方及结算工程款，林兴要并与谭雅签订了结算单以及结算报告，结算金额为1917040.42元。2014年4月28日，林兴要以住宏公司的名义作为保温承包人与作为发包人的东科好望岭项目部以及作为外墙漆承包人的重庆苏港建材有限公司签订《外墙外保温及涂饰施工合同》，约定住宏公司分包东科好望岭1、4、5号楼外墙外保温、EPS装饰线条工程，承包范围中载明外墙非保温部位抹1：2水泥砂浆以及门窗梁抹灰收口、栏杆安装部位的修补工作；承包性质为包材料、人工、包验收、包质量、包资料（不包括外脚手架的租金以及安装和拆除、水电费、提升机及提升机操作人员工资、砌体后塞口与混凝土交界处所挂的镀锌钢丝网等）。同时约定，外墙保温部分单价42元/㎡，外墙非保温部分单价40元/㎡,外墙需贴文化石部分保温单价45元/㎡，EPS线条单价30元/m,工程量均采用图纸算量，最终结算工程量以项目部与重庆东科实业有限公司结算工程量为准。付款方式：保温施工完工后，由项目部管理人员对质量检查认可签字后15日内支付暂定合同价款的80%；节能验收合格并通过资料移交后30日内，按图纸计算外墙保温工程量进行结算，支付至工程总价款的90%，工程竣工验收后60日内付至97%，余款3%作为质量保证金，节能验收之日起2年保修期满后无息返还。该合同约定的外墙漆承包方式为包工包料，采用吊吊篮施工并含吊篮费用。此后，由林兴要实际进行施工，住宏公司未参与施工。2014年11月20日，相关单位完成了案涉工程节能工程分部验收，2015年2月27日完成竣工验收。2015年1月27日，汤勇聘请的预算员谭雅对林兴要完成的工程进行结算，并制作结算单。结算单载明的内容包括：一、1、4、5号外墙无机保温工程（即合同中约定的外墙需贴文化石部分保温）方量总计3004.20元㎡，金额为135188.87元；二、外墙无机保温工程量总计35974.99㎡，金额总计1510949.58元；三、外墙非保温工程量总计23044.03㎡，金额总计921761.01元；四、EPS线条共计3424.5米，金额为102735元，5号楼外墙面积20825.38㎡，吊篮费按3元/㎡计算为62476.13元，商业门面面积暂定为1200㎡，合同价格按86元/㎡计算为103200元；五、林兴要完成的工程总计金额为第一至四项金额相加即2833815.9元。林兴要于2015年2月3日在该结算单上签名。同日，林兴要与谭雅签订结算报告。结算报告中载明的内容包括：1、完成情况，即承包范围及工作内容为1、4、5号楼外墙保温、EPS线条及1、2号楼商业外墙保温；2、应付工程款，根据合同约定计算应付工程款2833815.9元，据现场何经理批示奖励500元；3、已支付工程款，截止结算办理日的已付工程款为3510292元，此栏中同时备注有含借用项目部水泥7392元、加了罚款2900元；4、应扣工程款，应扣项目部罚款2900元；5、扣质保金85014.48元。2017年1月12日，案涉工程的建设单位重庆市东科实业有限公司对汤勇提交的结算报告做出最终审核意见，双方签订了东科好望岭1、4、5号楼的结算审核报告书。其中1号楼的结算审核报告书中明确载明的内容包括：外墙涂料面积21061.882平方米，外墙保温12190.47平方米，外墙EPS线条共计1776.1米，商业门面外墙保温1215平方米，外墙贴文化石（文化石砂浆粘贴）1049平方米。4号楼结算审核报告书中载明的内容包括：外墙保温（含补报）共计12813.36平方米，外墙抹灰（水泥砂浆、墙面、墙裙、砼墙）面积4775平方米，外墙文化石（文化石砂浆粘贴）1022平方米，EPS线条共计1505.2米。5号楼结算审核报告书中载明的内容包括：外墙保温12469.09平方米，外墙EPS线条2166米，外墙抹灰（水泥砂浆、墙面、墙裙、砼墙）7267平方米，外墙文化石（文化石砂浆粘贴）1052平方米。审理中，汤勇称：4、5号楼的外墙抹灰面积即合同约定的外墙非保温，因林兴要在对该部分施工中使用了汤勇的水泥、河沙，故该部分施工只能按30元/平方米计算；外墙贴文化石部分并没有进行保温施工，且建设单位也没有计算该部分保温费用，因此该部分不应当计费；认可1号楼商业门面外墙保温按结算单中的86元/平方米计算；1号楼外墙非保温部分应当以结算审核报告书中的外墙涂料面积减去外墙保温面积、外墙文化石面积、商业门面面积后计算出的面积为准，即6439平方米；吊篮费不应当计算。林兴要认可工程量应当以建设单位重庆市东科实业有限公司审核的工程量为准，认可结算审核报告书中的外墙保温面积、EPS数量、1号楼商业门面保温面积；但不认可结算审核报告书中的外墙抹灰即合同约定的外墙非保温，也不认可对应的面积，同时称其对外墙贴文化石部分也进行了保温施工，应当计算工程款，建设单位未审核该笔费用不影响林兴要向汤勇主张该笔费用。住宏公司认可林兴要为实际施工人，并同意本案的工程款归林兴要所有。另查明，截止2016年2月4日，汤勇针对林兴要施工的东科好望岭1、2、3、4、5号楼向林兴要支付了工程款共计4010292元，部分款项支付时明确了指向的楼栋，部分款项支付时并没有明确的指向。2018年4月18日，林兴要以汤勇等人没有付清东科好望岭2、3号楼工程款为由，起诉至一审法院，要求汤勇等人支付欠付的工程款741063元。在该案审理过程中，汤勇将已支付给林兴要的工程款所指向的工程进行了区分。该案中，汤勇明确已支付的工程款中有1800000元系针对2、3号楼支付。本案中，林兴要与汤勇确认其余2210292元系针对1、4、5号楼支付。一审法院认为，本案的争议焦点是工程结算金额的确定。双方对于林兴要承包内容中无争议的项目有：1、外墙无机保温工程量总计37472.92平方米（12190.47平方米+12813.36平方米+12469.09平方米），按合同约定单价42元/平方米计算出该项工程款总计1573862.64元（37472.92平方米×42元/平方米）；2、EPS线条工程量总计5447.3米（1776.1米+1505.2米+2166米），按合同约定单价30元/米，计算出该项工程款总计163419元（5447.3米×30元/米）；3、商业门面外墙保温面积1215平方米，按双方庭审中确认的单价86元/平方米计算出该项工程款为104490元（1215平方米×86元/平方米）。双方争议的项目包括外墙非保温面积、外墙贴文化石部分是否应当计算保温工程款、5号楼吊篮费是否应当计算，对此，一审法院分别评判如下：一、关于外墙非保温面积的计算，林兴要不认可结算审核报告书中的外墙抹灰即外墙非保温，一审法院认为，《外墙外保温及涂饰施工合同》约定的承包范围中载明：外墙非保温部位抹1：2水泥砂浆以及门窗梁抹灰收口、栏杆安装部位的修补工作，由此可见，案涉工程中的外墙非保温即外墙抹灰，故4、5号楼的外墙抹灰工程量即林兴要的外墙非保温工程量。但汤勇所称的1号楼外墙非保温工程量的计算方式没有任何证据佐证，且外墙涂料系案外人重庆苏港建材有限公司施工，与本案的保温施工属于不同的项目，因此一审法院对汤勇所述的1号楼外墙非保温工程量计算方式不予采信。因林兴要与汤勇的工作人员谭雅签订的结算单中的面积系汤勇工作人员计算，同时《外墙外保温及涂饰施工合同》付款方式条款中亦有“按图纸计算外保温工程量进行结算”的约定，故对于1号楼的外墙非保温工程量，在建设单位的审核报告中没有明确列明的情况下，一审法院认为按汤勇工作人员谭雅在结算单中确认的面积8265.44平方米计算较为合理。由此计算出外墙非保温工程款为812297.6元[（8265.44平方米+4775平方米+7267平方米）×40元/平方米]。汤勇辩称林兴要在施工中使用了汤勇的水泥、河沙，故该部分施工单价只能按30元/平方米计算。但在林兴要与汤勇的工作人员所签的结算报告中明确载明水泥款7392元已经包含在已支付工程款中，由此可见，林兴要使用汤勇的材料费已经作为已付款进行了计算。汤勇要求降低单价的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。二、关于外墙贴文化石部分是否应当计算保温工程款的问题，建设单位重庆市东科实业有限公司的审核报告书中没有外墙贴文化石部分保温施工项目，则没有相应的工程量，且汤勇辩称林兴要没有施工该部分外墙保温，而林兴要又没有举示证据证明其进行了施工，应当承担举证不能的不利后果，故对该部分费用，一审法院不予计算。三、关于5号楼吊篮费是否应当计算的问题，汤勇方辩称吊篮费用已经包含在承包单价中。从双方合同约定的内容来看，承包性质为包材料、人工、包验收、包质量、包资料（不包括外脚手架的租金以及安装和拆除、水电费、提升机及提升机操作人员工资、砌体后塞口与混凝土交界处所挂的镀锌钢丝网等），而在外墙漆承包方式中却特别说明采用吊篮施工的吊篮费用已包含在单价中。由此可见，林兴要的承包单价中仅包人工和材料，未包含吊篮、外脚手架等施工机具，如若使用了吊篮，则吊篮费用属于合同约定的承包范围以外的费用。汤勇同时辩称，吊篮费用没有合同约定单价，也没有汤勇方签证，汤勇不认可。一审法院审查认为，汤勇的工作人员谭雅是代表汤勇与林兴要就东科好望岭2、3号楼进行结算的人员，签订的结算单和结算报告与针对本案案涉工程签订的结算单和结算报告格式一致，汤勇也是按照谭雅的结算金额向林兴要支付了东科好望岭2、3号楼的工程款，由此可见，谭雅具备代表汤勇与林兴要结算1、4、5号楼工程款的权利。谭雅在对本案案涉工程进行结算时，合同约定了单价的项目均是按合同约定的价格计算，由此推定，谭雅明确知晓合同约定的内容，其单独计算吊篮费的行为即表明其知晓合同约定的单价中并未包含吊篮费。故一审法院对谭雅在本案案涉工程结算单上确认的吊篮费62476.13元予以采信，关于林兴要、住宏公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，按照汤勇的意见，林兴要的工程款需以建设单位审核的工程量计算，而建设单位直到2017年1月12日才做出审核报告书，故林兴要、住宏公司的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，林兴要施工的工程结算金额应为2716545.37元（1573862.64元+163419元+104490元+812297.6元+62476.13元），扣除已支付的工程款2210292元，尚余506253.37元。住宏公司认可该款项属于林兴要，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，林兴要借用住宏公司的名义分包案涉工程，其与汤勇签订的合同依法无效，但根据该司法解释第二条规定，案涉工程已经竣工验收合格，故林兴要有权参照合同约定主张工程款。汤勇应当支付林兴要剩余工程款506253.37元。汤勇辩称保修期五年未届满，质量保证金的付款条件尚未成就。虽然合同约定的保修期为五年，但根据原、汤勇之间合同约定的付款方式，质量保证金在节能验收之日起在2年保修期满后无息返还。案涉工程在2014年11月20日完成节能分部验收，故汤勇应当在2016年11月21日退还林兴要质量保证金。关于工程款资金占用利息的起算时间，虽然合同付款方式中约定了按图纸计算外墙保温工程量进行结算，工程竣工验收合格后60日内支付至97%，但双方在庭审中均认可按照建设单位审核的工程量结算，而建设单位直到2017年1月12日才完成审核，此时才能确认最终结算款，故一审法院认为工程款利息应当从建设单位审核之日起计算，此时，质量保证金亦满足付款条件。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、由汤勇于本判决生效后七日内支付林兴要工程款506253.37元，并从2017年1月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算支付资金占用利息至付清之日止；二、驳回林兴要、重庆市住宏节能建材有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，对于“结算单”的效力问题，该结算单和结算报告系上诉人的工作人员谭雅与被上诉人签订，而谭雅系代表上诉人与林兴要就东科好望岭2、3号楼进行结算的人员，且其签订的2、3号楼的结算单和结算报告与本案案涉工程签订的结算单和结算包含格式一致，上诉人也是按照谭雅的结算金额向林兴要支付了2、3号楼的工程款，因此，在本案中，上诉人认为谭雅不具备代表上诉人进行结算的资格与事实不符，本院不予支持。对于本案所争议的1号楼非保温材料面积及5号楼吊篮费，在谭雅签字的结算单和结算报告中均有明确记载，同时双方的《外墙外保温及涂饰施工合同》付款方式条款中有“按图纸计算外保温工程量进行结算”的约定，因此该两项费用应按照结算单记载的进行结算。同时，对于上诉人认为林兴要在施工中使用了上诉人的水泥、河沙，应将该部分施工单价以30元/平方米计算，但在结算报告中明确记载水泥款已经包含在已支付工程款中，上诉人要求降低单价的上诉理由不成立，本院不予支持。对于质量保证金的问题，双方合同付款方式中约定质量保证金在节能验收之日起在2年保修期满后无息返还，而案涉工程于2014年11月20日完成节能工程分部验收，故一审判决上诉人应在2016年11月21日退还林兴要质量保证金并无不妥，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。对于诉讼时效问题，本案双方均认可按照建设单位审核的工程量结算，而建设单位直到2017年1月12日才做出审核报告书，上诉人是2016年2月4日向林兴要支付了部分工程款，因此本案中林兴要的起诉并未超过诉讼时效，一审对此认定无误，上诉人的上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上所述，汤勇的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11240元，由上诉人汤勇负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  于 利审 判 员  张泽兵审 判 员  刘恋砚二〇二〇年五月八日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩