浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0881民初143号 原告（反诉被告）：上海科原工程技术有限公司杭州机电分公司，住所地：杭州市拱墅区温州路40号301室，统一社会信用代码：913301057853417799。 法定代表人：余宗军，职务经理。 委托诉讼代理人：陈俊杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨斯佳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江中宏置业有限公司，住所地：江山市双塔街道鹿溪北路298号，统一社会信用代码：91330881566989997A。 法定代表人：饶浚浙，职务执行董事。 委托诉讼代理人：龚需林，浙江开岚律师事务所律师。 原告（反诉被告）上海科原工程技术有限公司杭州机电分公司（以下简称科原公司）与被告（反诉原告）浙江中宏置业有限公司（以下简称中宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理。依法由审判员毛志明适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告科原公司向本院提出诉讼请求：1.请求贵院判决被告支付原告工程款4067579元；2.被告支付原告逾期支付工程违约金3451031元，从2015年7月2日起算，暂计算至2018年12月25日，实际计算至工程款付清之日止，按照年利率24%计算；3.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2012年8月15日，原、被告双方签订了《消防施工合同》一份，工程名称：江山市金陵大酒店、中宏御园1#-4#住宅。工程范围：设计图纸范围内的相关消防工程。合同约定，承包总价1200万元，发生工程量变更的按实调整结算。并对付款条件、违约责任等权利义务做出了相关的约定。合同签订后，原告在工程土建承包方完成后，进场施工。2015年7月1日，工程通过消防专项验收。经结算，原告完成工程总价为合同内包干价1200万元，合同外联系单变更造价3498377元，总工程造价15498377元。截至原告起诉时，被告只支付了工程款11430798元，尚欠4067579元没有支付。综上所述，原告认为，原、被告签订的合同合法有效，双方应按照合同约定履行。现原告施工工程已经竣工验收合格，被告应按照合同约定支付工程款，并承担逾期付款的违约责任。因此，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 被告中宏公司辩称，一、原告诉状所述部分与事实不符。1.涉案工程分为两部分：商品房1#、2#、3#、4#楼和金陵大酒店（11、12、23、24层除外）于2014年12月完工，于2015年7月1日通过消防验收；金陵大酒店的11、12、23、24层的消防工程于2017年3月开工，同年7月完工；2.《消防施工合同》第五条约定：“本合同所列承包范围的总价为1200万元，如甲方联系单变更要求工程增减的，工程量相应增减，单价按甲乙双方签字认可的预算书单价为准，如预算书中无该项内容则按甲方签证价计算。”即合同工程量变更应以甲方出具的联系单及签证价为准。本案中被告未向原告出具或签字认可任何联系单；3.被告已经向原告支付工程款共11730798元。二、原告对合同内的下列项目未予施工，该部分工程款应从总承包款1200万元中扣除。1.原告承包范围的室外消防管网、消火栓工程：该部分工程由浙江万厦建设有限公司（项目经理姜善根）施工，工程价款258454元；2.原告承包范围内的防雨百叶风口由江山市万泰护栏门窗厂施工，工程价款40505元；3.1#2#楼消防墙洞修补，工程价款22240元；4.3#4#楼消防墙洞修补，工程价款21100元；5.酒店部分消防墙洞修补，工程价款44180元；6.酒店一层的房屋，面积约5002平方米，原告施工时只做了主管，其他未施工；7.现场检查，可见原告对消防设施未按规定足额配置，存在软盘缺少、水带缺少、消防枪卡环未装、灭火器缺少、水枪头缺失等情况，该部分缺少的项目应从工程款中扣除。三.原告应承担消防队罚款3万元。因原告施工不规范，衢州市公安消防支队对被告罚款3万元，该罚款应由原告承担并从工程款中扣除。四、原告未履行保修义务，修理费用应由原告承担。涉案消防工程在保修期内即发生多处损坏，被告及物业管理公司多次通知原告到场维修，但原告至今未予解决。2018年12月3日，被告委托北京中昌盛业建筑工程有限公司江山分公司进行整体维修，暂估维修费54万元，现仍在维修中。五、原告逾期通过消防验收，无权要求支付剩余工程款。《消防施工合同》第四条约定：“竣工日期：与土建同步（2014年10月）”；第11.2.6条约定：“乙方负责消防工程竣工后15日内通过消防部门的验收，并取得消防合格证”。本工程于2014年12月完工，但直至2015年7月1日才通过消防验收，逾期长达七个月。第11.5条约定：“…如乙方不能按时取得消防合格证的，…逾期30天仍不能取得的，应额外分别向甲方支付一次性违约金壹佰万元且无权向甲方要求支付剩余工程款”。根据该约定，原告无权向被告要求支付剩余工程款。六、即使被告存在应付工程款，也无须支付利息。1.对合同内约定的1200万元工程款，扣除实际未做的工程款（可以直接计算出工程款为385305.50元，其余部分预估为150万元，准确金额需等鉴定后确定）。根据合同第5.2.3条应当于2015年7月1日后支付至95%约960万元，至2015年3月25日，被告实际已经支付10830798元，且至今已经支付11730798元，被告无违约行为。2.保修金5%本来应当于2017年7月1日后付清，但由于原告未尽保修义务，未解决维修问题，被告扣留保修金符合约定。3.根据合同第12.1条，被告支付违约金的先决条件是收到“乙方的书面催告通知后十日内”，被告至今未收到书面通知，也未收到原告提供的相关税务发票，因此，被告无须向原告支付违约金。4.该工程存在原告实际未施工的项目且至今未结算，未确定原告违约应负的责任，因此，对是否欠付工程款及其金额、付款时间均不能确定，被告付款条件未成就，也就不存在违约。综上，被告认为，原、被告签订的合同合法有效，双方应当严格履行。原告违约在先，被告按合同约定支付工程款，无违约行为，因此，原告的诉讼请求不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告中宏公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付逾期取得消防验收合格证的违约金260万元；2.由反诉被告承担本案的反诉诉讼费用。事实和理由：2012年12月10日，反诉原告与反诉被告签订《消防施工合同》，由被告承包原告的江山市金陵大酒店、中宏御园1-4#住宅的消防工程。该工程（金陵大酒店的11、12、23、24层除外）于2014年12月完工。合同第四条约定：“竣工日期：与土建同步（2014年10月）”；第11.2.6条约定：“乙方负责消防工程竣工后15日内通过消防部门的验收，并取得消防合格证”。而实际上本工程于2014年12月完工，但此后一直不能通过消防验收，直至2015年7月1日才通过消防验收，逾期长达七个月。由于未通过消防验收，原告虽然于2015年2月14日开始试营业，但一直只能处于试营业状态，不能规范经营，无法参加政府接待的招投标，无法正常开业，更不能进行经营宣传，造成了重大经济损失。合同第11.5条约定“…如乙方不能按时取得消防合格证的，应按住宅项目、酒店项目分别向甲方支付每天1万元的违约金，逾期30天仍不能取得的，应额外分别向甲方支付一次性违约金壹佰万元且无权向甲方要求支付剩余工程款”。根据该约定，被告无权要求支付剩余工程款，且应向原告支付违约金260万元。综上，反诉原告认为：原、被告签订的施工合同合法有效，双方应当严格履行。被告逾期取得消防合格证，应按合同约定承担违约责任。为此，特提起反诉，请求依法受理并支持反诉原告的诉讼请求。 反诉被告科原杭州分公司辩称，反诉原告如果要求承担工期违约的责任的话，应当举证证明其损失，本合同约定的与土建同步，实际上为了配合反诉原告融资的需要，实际上是不能同步完成。在合同没有约定工期的情况下，要求反诉被告承担违约责任是不符合合同约定的。消防验收也是以反诉原告的名义去做的。关于案涉工程消防初验的结果来看，大部分都是设计方面的原因。只有一两项没有施工，也要看下是我们没有施工还是甩项处理。在次情况下反诉原告认为反诉被告违约是没有相关依据的，也是不符合客观事实的。关于12.3条的违约责任约定过高，即便有相应的违约，违约时间多长是要反诉原告证明的。是否拿到消防验收合格证对其验收没有产生任何影响，因为反诉原告在2月份就进行试运营了。 诉讼过程中，原、被告对以下事实无异议，本院据此予以认定： 2012年8月15日，原、被告双方签订了《消防施工合同》一份，工程名称：江山金陵大酒店、中宏·御园1#-4#住宅。工程范围：设计图纸范围内的相关消防工程，工期与土建同步（2014年10月）。工程实行总价包干，承包总价为1200万元，如有甲方联系单变更要求工程增减的，工程量相应增减，单价按甲、乙双方签字认可的预算书单价为准，如预算书中无该项内容则按甲方签证价结算；工程全部竣工通过消防部门验收，并取得消防验收合格证明后，支付总工程款的95%，剩余总工程款的5%作为工程质量保修金，保修金以工程综合验收合格之日起满一年在7个工作日内支付3%，满二年在7个工作日内支付2%；工程免费质量保修期从项目竣工综合验收之日起为2年，终身维护保养；甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款日息0.1%的违约金；乙方施工的工程不能通过消防部门验收的，需按消防部门的要求整改，整改的所有费用由乙方承担。如乙方不能按时取得消防验收合格证的，应按住宅项目、酒店项目分别向甲方支付每天一万元的违约金，逾期30天仍不能取得的，应额外分别向甲方支付一次性违约金壹佰万元且无权向甲方要求支付剩余工程款。合同签订后，原告在工程土建承包方完成后，进场施工。2014年10月31日，衢州市公安消防支队以“江山市金陵大酒店内部装修工程经消防设计审核不合格擅自施工”为由，作出罚款30000元的《行政处罚决定书》。2015年7月1日，工程通过消防专项验收。中宏公司已支付工程款11730798元（其中30万元科原杭州分公司辩称为二次装修款，但未提供证据证明）。诉讼过程中，经原、被告申请，对增加工程量及其造价、科原杭州分公司未作部分、维修部分的合理性进行鉴定。2020年4月13日，鉴定机构作出鉴定意见书，结论为：联系单部分（注：即核减后的增加部分）工程款为648094.99元，加浮动率1.169则为757623.04元。鉴定意见书回复函显示，阀门、电线更换费用测算为412683.64元。 庭审过程中，原、被告存在以下争议，本院予以分析认定： 一、增加工程量部分的造价到底是757623.04元，还是648094.99元。 科原公司向本院提供造价鉴定意见书1份，证明案涉工程根据第三方的鉴定意见，增加的工程量为扣除被告提出的未施工部分外总计757623.04元。 中宏公司经质证认为，鉴定意见书对增加部分的造价结论不是757623.04元，而是648094.99元。757623.04元的造价是按照预算价格和实际承包价格之间的浮动比例计算出来的，因此只在附表中体现。但是根据消防施工合同的第5.1的内容，增加工程量产生的工程款应根据预算书的单价为准，所以不需要计算浮动率，鉴定结果的主文是648094.99元。这份鉴定结论应该看鉴定结果而不是看附表。附表的数字和鉴定结果的数字是不一样的。 本院认为，双方之间的争议焦点是是否适用浮动率标准。根据原、被告双方签订的《消防施工合同》第五条5.1约定：“承包总价：本合同所列承包范围的总价为壹仟贰佰万元正（￥12000000元整），如有甲方联系单变更要求工程增减的，工程量相应增减，单价按甲、乙双方签字认可的预算书单价为准，如预算书中无该项内容则按甲方签证价结算。”从以上约定可知，工程施工中发生工程量增减的，造价计算以预算价或签证价结算。因此，以增加浮动率价格结算无合同依据。增加工程款应当为648094.99元。 二、消防箱，消防管、墙洞进行修补费用87520元是否应当核减。 中宏公司提供联系单三份及鉴定勘察记录一份，证明消防箱，消防管、墙洞应当由科原公司进行修补，因其没有修补，故修补的费用87520元应当扣除。 科原公司经质证认为，即使科原公司没有修补，但费用过高也是不能由科原公司承担的。 本院认为，从中宏公司提供的证据看，上述项目的修补责任在科原公司，其没有修补，则中宏公司垫付的修补费用应当由科原公司承担。另科原公司并未提供证据证明中宏公司所花修补费用过高，故上述项目的修补费用应当在科原公司的工程款中核减。 三、电线、阀门的造价是否应当在总造价中扣除。 中宏公司向本院提供了鉴定机构制作的工程名称为江山金陵大酒店中宏御园消防安装工程《工程项目司法鉴定现场踏勘核对记录单》1份，证明在第2页双方确认“现场实际为元通品牌，电线规格WDZ-B-RVS,未按要求施工；泵房阀门未按指定桐江品牌施工”。据此认为，科原公司施工所用的电线、阀门不符合合同约定的品牌，根据合同约定应当予以更换，现因由中宏公司更换，故该费用412683.64元应当由科原公司承担违约责任。 科原公司认为，关于电线阀门的更换问题，工程已经经过验收，而且已经过了质保期，现在要求更换我们是不认可的。 本院认为，被告未依合同约定品牌使用阀门、电线，虽经验收，但不能改变违约事实。考虑到工程已经验收，且并未影响实际使用，目前尚未出现质量问题，如更换会造成不必要的损失，故科原公司承担的违约责任酌定为5万元。 四、消防部门对中宏公司的3万元罚款是否应当由科原公司负担。 中宏公司向本院提供了《衢州市公安消防支队行政处罚决定书》、浙江省罚没财物专用票据各一份，证明因科原公司的原因，造成中宏公司被处以行政罚款3万元，根据《消防施工合同》第11.5（实为12.5）条，该损失应当由科原公司承担。 科原公司经质证认为，本公司是按照中宏公司的要求进场施工的，因此，该罚款不应由科原公司承担。 本院认为，处罚决定书显示，被处罚的原因是消防设计审核不合格而擅自施工。在科原公司提供的付款清单中显示，中宏公司向其支付设计费70000元，说明涉案消防工程由科原公司设计。因此，消防设计不合格的责任在科原公司。另科原公司作为专业的消防施工企业，应当知道对设计未经消防审验即进行施工是否符合相关规定，因此，擅自施工的责任当然在施工方。据此，对设计不合格擅自施工造成的损失应当由施工方承担。 五、鉴定意见书对通风安装系统的鉴定意见是否合理。 科原公司向本院提供了《江山金陵大酒店消防安装工程造价鉴定意见书》一份，认为鉴定意见书第一项地下室通风系统安装工程是科原公司做的，因此不认可鉴定意见中将地下室通风系统安装工程核减的结论。 中宏公司认为，根据科原公司向法院提供的《江山金陵大酒店消防安装工程预算书》中没有该内容，因此，可以证明科原公司的施工内容不包括地下室通风系统安装工程。 本院认为，除工程预算书外，鉴定机构在鉴定中也对该工程进行了调查。鉴定机构认为，空调组认为该工程为空调组施工不是科原公司施工。科原公司现尚无有效证据推翻上述证据，故对科原公司的意见不予采信，反之对鉴定意见书关于核减地下室通风系统安装工程造价的意见予以采信。 六、中宏公司支付的总工程款为11430798元，还是11730798元。 科原公司向本院提供了中宏公司付款清单一份，证明中宏公司已付工程款为11430798元。 中宏公司对科原公司出具的付款清单无异议，但认为其尚在2017年7月25日支付了20万元，另二次支付10万元，合计30万元，故合计支付了11730798元。 科原公司经质证认为，该30万元为二次装修的工程款，不是涉案工程的款项。 本院认为，科原公司并未举证证明双方存在装修工程，也未举证证明该30万元确为装修工程的工程款，故本院对中宏公司的意见予以采信。如科原公司与中宏公司确实存在装修工程，则可在另案再行主张。 七、科原公司提出的违约金是否应当支持，是否合理。 科原公司认为，根据合同约定，工程在竣工验收后，甲方在收到乙方的书面催告通知后在十日内未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付未付工程款日息0.1%的违约金。因此，起诉要求按年利率24%计算的违约金标准并未超过法律规定的标准上限，因此，我方要求支付的违约金合理。 中宏公司认为，根据合同约定，至工程完工时（2015年2月）应付工程款的80%计960万元，当时中宏公司已实际支付1013.0798万元，符合合同约定。此后因消防延迟验收、违约金的计算、增减项目金额发生争议，被告在无法确定应付多少工程款的情况下，仍继续支付了160万元，符合约定，无逾期付款行为。 本院认为，根据双方签订的合同约定，本合同采用的是固定价，即工程造价为1200万元。因此，如无证据证明工程量因增减造成工程款少于1200万元的，则对不足部分未支付的应当承担违约责任。由于中宏公司在明确的固定价范围的欠款为269202元，而根据合同约定，工程经验收合格后，余工程款5%作为质保金，于一年后付清，而5%为60万元，该数额大于未支付部分，因此，不足部分的违约金应从2016年7月1日开始计算。本案产生违约金的原因是工程款延期支付，不是借款合同项下的还款义务，故不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。据此，原告要求支付的违约金过高。根据本案合同履行情况以及违约方的过错情况，本院认定合理的违约金计算方法为269202元×（年利率6%＋6%×0.3%）=20997.756元，至2019年6月30日止为20997.756元×3年＋（20997.756元÷12月×10月）=80491.398元。另对增减部分，现科原公司并无证据证明其向中宏公司送交了结算清单，也即双方的决算应当以施工的决算报告作为依据，故对是否应当支付增加部分，何时支付不能确定，故对该部分工程款未付部分不作违约处理。 八、中宏公司提出的违约金主张是否合理。 中宏公司认为，根据合同约定，竣工日期与土建同步，即2014年10月，工程竣工后15日内通过消防部门的验收，并取得消防合格证。但本工程实际在2014年12月完工后，一直不能通过验收，直至2015年7月1日才通过验收。根据合同第12.5的约定，未按时取得消防合格证的，科原公司应向中宏公司支付每天一万元的违约金，逾期30天仍不能取得的，应额外分别向甲方支付一次性违约金壹佰万元且无权要求支付剩余工程款。因此，科原公司依约应当对中宏公司承担违约责任，支付诉讼请求中的违约金。由于科原公司未依约定期限验收，即使中宏公司在2015年2月进行营业，但因没有经过验收不能公开宣传，损失也是很大的，科原公司也应当按照合同约定予以赔偿。 科原公司认为，消防验收不合格的原因是原土建设计单位未合理设计导致，与科原公司无关。退一步说，即使本诉被告主张的违约事实成立，则也应当对违约责任计算标准降低。另被告在2015年2月即开始营业，是否验收未对其经营造成损失，中宏公司也无证明其损失依据，根据违约金是否过高一般应当以损失为基础进行判断原则，因中宏公司没有损失，故科原公司也不应承担违约造成的损失。 本院认为，根据中宏公司于2014年3月20日向江山市建筑工程质量监督站出具的《情况说明》显示，其同意消防工程的验收与装修工程一并进行。据此说明，中宏公司于2015年2月5日试营业，则装修应当已经完成。加上合同约定的15天的验收期限，则消防工程验收的时间应当在2015年的2月20日完成。现因涉案消防工程于2015年7月1日通过验收，而科原公司并无有效证据证明不能通过验收的原因在中宏公司，应认定验收期限延期违约。由于未通过消防验收必然会造成中宏公司在酒店试营业中的宣传力度减弱，且无法参加政府接待招投标项目，因此，损失是客观存在的。但承担违约责任不仅应当以损失为基础，也应当对违约行为进行一定的惩罚。但因中宏公司未提供证据证明其损失，本院根据公平原则及相对对等原则确定按中宏公司请求260万元中的10%为科原公司应赔偿的违约金。 综上，本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；双方约定的工程竣工验收后，依固定价定价的，发包方应当依约履行付款义务；发包人在收到竣工结算文件后，在约定时间不予答复的，承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，原、被告双方对合同造价约定固定价，因此，中宏公司对可以确定的固定价部分未依约支付，科原公司要求支付工程款，并承担延期付款的违约金，合理部分本院予以支持。对科原公司在施工中未全面履行合同或履行合同不符合约定的，中宏公司要求予以核减，该主张符合双方约定。由于科原公司未举证证明其已对增减部分的工程量向中宏公司送达了结算文件，因此，在付款时间不能确定的情况下，中宏公司对增加部分的工程款不承担延期支付的违约责任。中宏公司以科原公司未依约按时完成工程的竣工验收及部分材料品牌不符合合同约定，要求科原公司承担违约责任，对合理部分，本院予以支持。本院确定：中宏公司应支付科原公司的款项为：工程款799776.99元（12000000元-已支付部分11730798元＋增加部分648094.99元－核减部分117520元）、违约金80491.40元；反诉被告应支付反诉原告的款项为310000元（延期验收违约金260000元＋材料不符违约金50000元）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，判决如下： 一、本诉被告浙江中宏置业有限公司支付本诉原告上海科原工程技术有限公司杭州机电分公司工程款799776.99元，赔偿本诉原告违约金80491.40元，合计880268.39元。 二、反诉被告上海科原工程技术有限公司杭州机电分公司赔偿反诉原告违约金310000元。 三、上述两项相抵后，浙江中宏置业有限公司尚应支付上海科原工程技术有限公司杭州机电分公司570268.39元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费64430元，减半收取32215元，保全费5000元，鉴定费30265元，合计67480元，由本诉原告负担57480元，本诉被告负担10000元。 反诉案件受理费27600元，减半收取13800元，鉴定费38984元，合计52784元，由反诉原告负担49809元，反诉被告负担2975元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  毛志明 二〇二〇年五月十九日 书记员  徐 宁