甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终599号上诉人(原审原告)：丁磊，男，汉族，1976年8月28日生，甘肃省定西市人，居民，住定西市。委托诉讼代理人：贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。上诉人(原审原告)：丁克孝，男，汉族，1949年9月15日生，甘肃省定西市人，居民，住定西市。委托诉讼代理人：贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：临洮县建筑工程总公司直属公司，统一社会信用代码：91621124225611515X，住所地甘肃省定西市临洮县洮阳镇工贸大厦五楼。法定代表人：李靖平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小东，甘肃洮鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李书存，男，汉族，1958年3月10日生，甘肃省临洮县人，农民，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：李小东，甘肃洮鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：辛国林，男，汉族，1961年11月7日生，甘肃省定西市人，居民，住甘肃省定西市安定区。委托诉讼代理人：岳效成，甘肃洮鼎律师事务所律师。原审被告：陇西县水务局，统一社会信用代码：116224250139366178，住所地甘肃省定西市陇西县巩昌镇南大街25号。负责人：朱玛琥，该局局长。委托诉讼代理人：王兵，甘肃陇远律师事务所律师。上诉人丁磊、丁克孝因与被上诉人临洮县建筑工程总公司直属公司(以下简称临洮建筑直属公司)、李书存、辛国林，原审被告陇西县水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服陇西县人民法院(2019)甘1122民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丁磊、丁克孝的委托诉讼代理人贵国栋，被上诉人临洮建筑直属公司、李书存的委托诉讼代理人李小东，被上诉人辛国林的委托诉讼代理人岳效成，原审被告陇西县水务局的委托诉讼代理人王兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丁磊、丁克孝的上诉请求：撤销陇西县人民法院(2019)甘1122民初4050号民事判决，依法改判由临洮建筑直属公司、李书存、辛国林共同向丁磊、丁克孝支付工程款2925630.18元，或发回重审，本案一二审诉讼费及保全费由临洮建筑直属公司、李书存、辛国林共同负担。事实与理由：1、一审判决认定工程施工过程中马廷凤和李书存雇佣辛国林负责工程现场管理，辛国林雇佣丁克孝参与现场施工管理与事实不符，属认定事实错误。涉案工程实际为李书存借用临洮建筑直属公司的资质承揽工程，辛国林又将该工程转包给了丁磊、丁克孝。李书存自认涉案工程的实际项目负责人为辛国林，如果说辛国林系李书存雇员，那么辛国林称其为李书存自行垫资30万元不符常理，显然李书存与辛国林不属雇佣关系，而是李书存将涉案工程转包给了辛国林。一审时临洮建筑直属公司辩称其与丁磊、丁克孝没有任何关系是错误的。2、一审判决即认定丁克孝为临洮建筑直属公司的负责人签署同意开工意见，又认定辛国林雇佣丁克孝，存在矛盾。3、一审判决以依据不足丁磊、丁克孝的诉讼请求不当。一审时丁磊、丁克孝与辛国林的通话录音具有真实性、合法性、关联性，一审没有提及。4、辛国林、李书存、临洮建筑直属公司应当连带向丁磊、丁克孝支付拖欠的工程款2925630.18元。2012年2月，为商谈工程辛国林主动三次去丁克孝家，按照其提供给丁克孝的《定西市引洮一期农村供水工程2012年农村饮水安全项目施工第十四标段投标总价表》合同价为5262896.34元达成口头协议，其主要内容是：临洮建筑直属公司提取工程总价款的3%、税金5%，李书存提取10%，辛国林提取5%，总计提取23%，剩余归丁克孝、丁磊。该事实有2019年1月25日的通话录音为证。按照合同价及上述的提成比例，丁磊、丁克孝应得工程款为4052430.18元。辛国林陆续支付工程款1126800元，尚欠2925630.18元。涉案工程存在转包行为，转包无效，但工程已全部竣工投入使用，根据最高人民法院关于建设工程的司法解释，临洮建筑直属公司、李书存、辛国林应当向丁磊、丁克孝支付剩余工程款。5、一审程序违法。本案丁克孝、丁磊以建设工程施工合同纠纷起诉法院，如果法院认为当事人之间的法律关系不属建设工程施工合同关系，应当向当事人释明要求变更，一审没有释明，程序违法。临洮建筑直属公司、李书存辩称：1、临洮建筑直属公司、李书存与丁克孝、丁磊不具有合同关系，没有义务承担给付责任。李书存作为涉案工程的施工单位委托的项目负责人，按照公司内部财产管理规定，将工程款全部支付给项目实际负责人辛国林，不存在欠付第三人费用的情况，也与丁克孝、丁磊之间没有任何经济来往，录音也明确了李书存不知道起诉的事。2、关于招投标文件载明的王琪、马廷凤一事，首先二人从事职务行为时需经授权，就案涉工程备案合同而言，有临洮建筑直属公司的盖章，对此没有义务提交证据证实王琪系职工，也不是本案争议的焦点。其次，马廷凤为项目经理，其具有相应资质，其按照规定行使施工现场的带班制度，严格考核，定期检查，并不时刻参与工程施工。公司也是出于工程安全生产考虑，委任李书存参与现场施工监督等工作。3、丁克孝、丁磊起诉临洮建筑直属公司按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定承担共同给付责任，明显依据不足。辛国林辩称：1、原判认定事实清楚，适用法律正确。辛国林与丁克孝系雇佣关系，双方不存在工程分包、转包关系，丁磊是丁克孝叫到工地从事雇佣活动的人。丁克孝、丁磊引用《建筑施工企业项目经理资质管理办法》来推断一审认定的案件事实不客观，与现行建筑行业交易习惯严重不符。李书存参与施工监督等工作，属于临洮建筑直属公司内部人事管理行为。丁克孝、丁磊主张工程转包，不存在合同订立生效的要件。如果丁克孝、丁磊是实际施工人，那么其应当承担涉案工程的所有施工材料、人员费用、项目招投标费用及必要支出，但其至今未提供相应证据证明自己的实际支付数额，因此，若非要定义其在涉案项目中的地位，也仅只能是一个劳务承包组组长。丁克孝、丁磊主张其为实际施工人，其应当从承包范围、承包方式、价款约定、质量标准等进行举证，亦可以从工程进度资质记录、工程进度报审表等施工资料等方面进行举证。根据水务局的答复文件也可以明确，丁克孝、丁磊并不是也不符合实际施工人的要件。2、丁克孝、丁磊提交的录音证据，不具有真实性、合法性、关联性，更不能证明其为实际施工人。一方面，录音系丁克孝、丁磊系其单方制作，辛国林并不认可其观点，辛国林只是叫来丁克孝、丁磊来工地干活，对于报酬如何约定、是否为转包，双方并没有在施工前详细谈及，甚至对于其自己的主张即工程款如何分配都不清楚。从录音时间看，是在竣工验收的半年之后，其也无法出示施工前及施工时的通话录音。3、丁克孝、丁磊主张工程款数额缺乏必要依据。丁克孝、丁磊请求2925630.18元的工程款严重脱离实际，更是印证其不是实际施工人。违法分包和转包不是合同履行主体的变更，因为合同履行主体的变更属于合同变更的一种，应当取得合同当事人的同意。但是，本案中丁克孝、丁磊与李书存、李靖平的通话中，显然二人不知情，仅是按照公司流程，通过实际负责人支付了相应的工程款。因此，丁克孝、丁磊以备案合同价款主张剩余工程款，不符合法律规定，更是未考虑市场经济成本。综上，丁克孝、丁磊与辛国林属于雇佣、劳务介绍关系，其取得报酬也是辛国林基于人情所得。陇西县水务局述称：陇西县水务局已分四次向临洮建筑直属公司全部付清了合同项下的工程款5262896.34元。因此，不存在陇西县水务局再向丁克孝、丁磊给付未付和拖欠工程款的事实。丁磊、丁克孝向一审法院起诉请求：依法判令临洮建筑直属公司、李书存、辛国林共同向丁磊、丁克孝支付工程款2925630.18元，陇西县水务局在未付工程款范围内承担给付责任，案件受理费由临洮建筑直属公司、李书存、辛国林共同承担。一审法院认定事实：临洮建筑直属公司在2012年1月14日参加定西市引洮一期农村供水工程2012年农村饮水安全项目施工第十四标段工程公开招标，同年1月20日中标。2012年2月10日，陇西县税务局与中标单位签订合同协议书，签约合同价5262896.34元。2012年3月《定西市水利工程安全开工条件备案表》载明：建设单位为陇西县水务局，施工单位为临洮建筑直属公司，工程项目为定西市引洮一期农村供水工程2012年农村饮水安全项目施工第十四标段工程，丁克孝作为临洮建筑直属公司负责人签署同意开工意见。2012年2月18日，临洮建筑直属公司作出临建直字（2012）022号关于成立引洮供水一期定西市农村供水工程陇西县2012年农村饮水安全工程土建施工第十四标段项目安全领导小组报告，丁磊为小组成员。2012年4月6日，甘肃诺鑫工程监理咨询有限公司监理向临洮建筑直属公司定西市陇西县2012年农村饮水安全工程第十四标项目部发出（2012）通知001号和002号监理通知，丁克孝代表工程承包人项目部于当日签收了通知。2012年4月22日，定西市水务局向丁克孝作出关于2012年陇西县农村饮水安全项目施工第十四标段工程有关问题的答复函：2012年陇西县税务局与中标单位签订的合同价为5262896.34元，工程完工后完成财务决算审计，2016年5月20日完成法人验收，2016年完成竣工验收，期间陇西县水务局按合同向施工单位临洮建筑直属公司累计支付工程款526.29万元，其中2012年5月4日支付预付款53.6万元、2012年9月5日支付第一期进度款247万元（扣除预付款、质保金），2012年11月6日支付第二期进度款106.8万元（扣除进度款、质保金），2017年1月13日支付剩余进度款及质保金119.89元；该工程项目经理马廷凤、项目负责人临洮建筑直属公司人员李书存；经陇西县水务局从直属公司和辛国林处了解，工程施工过程中马廷凤和李书存雇佣了辛国林负责该工程现场管理，未签订合同，辛国林雇佣了其朋友丁克孝参与现场施工管理，亦未签订合同。一审法院认为，陇西县水务局作为建设单位将定西市引洮一期农村供水工程2012年农村饮水安全项目施工第十四标段工程通过公开招标，发包给临洮建筑直属公司，临洮建筑直属公司成立定西市陇西县2012年农村饮水安全工程第十四标项目部，马廷凤任项目经理，项目负责人为公司人员李书存,丁磊为项目部安全领导小组成员，李书存雇佣辛国林负责该工程现场管理，辛国林雇佣其丁克孝参与现场施工管理。丁克孝、丁磊在定西市引洮一期农村供水工程2012年农村饮水安全项目施工第十四标段工程施工过程中履行了项目部工程管理行为，未能提供其与辛国林之间存在工程转包合同、工程竣工验收等证据，致使本案无法确定其与临洮建筑直属公司、李书存、辛国林之间存在工程款债权债务。陇西县水务局作为建设单位向施工单位临洮建筑直属公司已履行了支付工程款的义务。综上所述，丁磊、丁克孝主张临洮建筑直属公司、李书存、辛国林共同向其支付工程款2925630.18元，陇西县水务局在未向临洮建筑直属公司付清工程款范围内承担给付责任的依据不足，不予支持。依据《中华人民共共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回丁磊、丁克孝的诉讼请求。案件受理费15102元，由丁磊、丁克孝负担。二审时，丁克孝、丁磊提交工程结算表一份，拟证明辛国林通过微信发送的工程结算表，证实辛国林自认涉案工程由丁克孝、丁磊实际完成3836770.17元。临洮建筑直属公司、李书存质证认为该证据不属新证据，证据的形式不合法，属于丁克孝、丁磊单方制作，没有辛国林的签名，无法证实是辛国林发送的微信，因此该证据不具有证明力，且证据显示的数额与其主张的项目款不一致。辛国林的质证意见与临洮建筑直属公司、李书存的一致，补充一点认为该结算表中工程款数额与审计部门的结算数额亦不一致。陇西县水务局质证认为与其无关。本院认为，从证据的形式看，没有微信互动的界面，也无相关微信号，无法判断该文件是通过微信发送，故丁克孝、丁磊主张认为是辛国林通过微信给其发送工程结算表，并称辛国林自认该工程结算款的依据不足，对其主张的事实不予确认。临洮建筑直属公司提交情况说明一份，拟证明丁克孝、丁磊在向陇西县水务局反映情况时，称工程欠款是1285984.55元，但在其向法院主张时又称工程欠款是29215630元，相互矛盾。丁克孝、丁磊质证认为该证据不属新证据，虽然情况说明的内容属实，但落款签名并不是本人，且该情况说明第二而残缺不全，有撕扯的现象，不真实。辛国林、陇西县水务局对该证据无异议。本院认为，该证据是复印件，且证据的页面残缺不全，不具有完整性，无法判断其真实性，故该证据没有证明力，对其主张的事实不予确认。二审认定的事实与一审的一致，本院予以确认。本院认为，丁磊、丁克孝主张认为辛国林将涉案工程转包给其建设施工，其为涉案工程的实际施工人，而辛国林抗辩称丁克孝是其雇佣的人员，丁磊是丁克孝叫来施工现场现场记账的，双方是雇佣关系。因此，丁磊、丁克孝就其主张的建设施工合同法律关系承担举证责任，但本案中除了其自己的陈述外，提交的有效证据仅为电话录音资料，再无其他任何与转包工程相关的证据，而电话录音资料仅仅证明其索要欠款的内容，并不能充分证明其与辛国林之间存在工程转包关系，对于工程是如何转包，价款如何约定，工程竣工后如何验收、结算等等与工程相关的权利义务均无法证实，且其主张的欠付工程款是如何确定的依据亦不足，故其应当承担举证不能的法律责任，一审据此驳回其诉讼请求并无不当。若丁磊、丁克孝认为辛国林确实欠其款项，其可另行以其他法律关系主张权利。综上所述，丁磊、丁克孝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30205元，由丁磊、丁克孝负担。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  张建文审判员  吴善善二〇二〇年五月二十五日书记员  屠竞之