中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1490号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西建工第二建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。 法定代表人：刘新潮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李勇，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙东红，该公司员工。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：陕西华都置业有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区南院门机关小区2号楼3楼。 法定代表人：王湘君，该公司执行董事。 再审申请人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕西二建）与被申请人陕西华都置业有限责任公司（以下简称华都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终971号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 陕西二建申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。具体理由如下： 一、原审判决认定基本事实缺乏证据证明 华都公司应付陕西二建工程款为11738075.34元，二审判决认定应付工程款5844197.28元错误。 1.双方2009年7月24日达成了《华都锦城工程决算费用表》，确定1号楼桩基工程费用8035149元，一、二审判决推翻双方协商一致的结果，认定违法鉴定的1号楼桩基造价6359316元是错误的，给陕西二建少判1号楼桩基工程款1675833元。 2.按照《建设工程施工合同》第6-2条约定，华都公司应扣陕西二建定额水电费191600元，二审判决按照实际用量扣减水电费787143.06元，违背合同约定多扣595543.06元。 3.按照《建设工程施工合同》第12-2条、第29条第4项、第29条第8项约定，华都公司应付陕西二建材料保管费54125元、商品混凝土差价553416元，二审判决未支持，违背了合同约定。 4.因华都公司的原因致使工程停工15个月，复工后机械费、人工费大幅上涨，华都公司同意协商解决机械费、人工费调增问题，但二审判决未判令华都公司承担机械费、人工费调增，未支持陕西二建要求华都公司赔偿停工损失，违背法律规定。 5.按照《建设工程施工合同》第12-7条约定，2005年6月17日前华都公司供应材料应扣工程进度款5500000元，二审判决将2005年6月前华都供应材料9653110元计算为工程进度款，违背了“根据当月工作量所含该部分材料的比例抵扣”的合同约定。按照《建设工程施工合同》第11-1-2（2）条约定，进度款支付应为100%，二审判决按90%计算，少算1149600元，违背了合同约定。 华都公司长期拖欠陕西二建工程进度款，按照合同约定计算进度款，2005年6月华都公司拖欠7471400元；按照决算数据计算进度款，华都公司拖欠5486400元。二审判决认定华都公司不拖欠进度款存在错误，因华都公司长期拖欠工程进度款导致停工，华都公司应赔偿陕西二建停工损失1579956.39元、进度款利息615330元。 6.因华都公司的原因致使工期拖延931天，停工期间460天应予顺延，陕西二建要求顺延工期931天。施工期间天数1392天减去应顺延工期896天（460天+436天），实际施工工期应为496天。陕西二建实际施工天数是在合同约定的510天内，工程竣工时间符合合同约定，不存在逾期竣工的问题。按照《建设工程施工合同》第14-2条约定，陕西二建没有迟延交付工程，二审判决认定陕西二建迟延交付工程227天，违背了合同约定。二审判决认定陕西二建承担逾期竣工违约金4656870元的50%即2328435元，没有事实依据。从本案事实看陕西二建没有迟延交付工程，华都公司反诉要求陕西二建承担逾期交房违约金4656870元的诉讼请求应当驳回。 二、原审判决认定事实的主要证据未经质证 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第103条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”。二审判决认定“一审法院根据西安市碑林区地税局《税务事项通知书》同意鉴定”，该《税务事项通知书》一审、二审华都公司没有当庭出示及质证，将《税务事项通知书》作为认定案件事实的根据，明显违法。 三、原审判决适用法律确有错误 《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原审判决均认定双方所签《建设工程施工合同》《补充合同》合法有效，但判决却违背合同约定和法律规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”二审判决支持一审判决对双方达成一致的1号桩基工程造价进行鉴定，明显违法。 综上，陕西二建依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项申请再审。 华都公司提交书面意见认为，原审判决认定事实清楚、采信的证据足以认定案件事实、审判程序合法、适用法律正确、判决公平公正。陕西二建的申请再审理由缺乏法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。 本院认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕陕西二建的申请再审理由是否成立进行审查。 首先，关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。 1.案涉1号楼桩基工程费用经鉴定为6164096元，陕西二建认为不应鉴定，但对《华都锦城工程决算费用表》高出该款项的部分并未提交相应证据或作出合理的解释，原审判决依据司法鉴定意见认定案涉1号楼桩基工程造价为6164096元并无不当。 2.陕西二建对工程中所用水电费实际发生额为787143.06元不持异议，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具的陕万隆金剑鉴字(2015)003号《工程造价鉴定意见书》认定水电费为191600元，但鉴定机构对二者产生较大差异的原因并未作出说明，原审判决根据合同约定，按照实际使用水电费的金额予以扣减并无不当。 3.案涉《华都锦城工程决算费用表》是以陕西二建提交的案涉工程造价为71549300元决算报告为基础经审计后双方确认所形成，决算报告所列款项中包含了材料保管费、商品砼调增费。审计单位出具的《证明》亦认为审计结果并无漏项、甩项或争议项目的备注。陕西二建并未提供材料保管费、商品砼调增费等五项费用未计入决算表的相关证据，原审判决相关认定并无不当。 4.《华都锦城工程决算费用表》是对案涉工程造价的整体确认，陕西二建要求增加机械费调增794342元、人工费调增2220619元，但其提交的《工程联系单》并不能证明双方就人工费、机械费调增事宜达成一致的事实，原审判决对陕西二建要求增加该项费用的主张不予支持并无不当。 5.依据《建设工程施工合同》第11条11-1-2约定，进度款应以甲方审核后的正负零以上工程价款的90％予以支付，华都公司提交的付款凭证及供材单据可以证明截止2005年6月向陕西二建支付工程款7341100元，代购材料款9653110元，合计为16994200元，华都公司并不拖欠进度款。截止工程竣工节点，华都公司已付工程款达到应付工程款的93％，超过合同约定的90％比例。原审判决认定华都公司并不欠付工程进度款具有事实依据。陕西二建以华都公司拖欠工程进度致使停工，要求停工损失的理由不能成立。 6.案涉工程自2004年8月8日开工至2008年5月30日竣工，历时1392天，而双方签订的《建设工程施工合同》约定涉案工程工期为510天，实际施工工期比约定工期多了882天。竣工后陕西二建又以华都公司拖欠工程款为由拖延至2009年1月17日交付使用，超过合同约定工期，陕西二建主张因华都公司拖欠工程进度款造成停工的事实并不成立，原审判决认定陕西二建依照合同的约定应向华都公司支付违约金并无不当。 其次，原审判决认定事实的主要证据是否未经质证及适用法律是否存在错误。经本院审查，本案争议双方虽然认可《华都锦城工程决算费用表》中有关l号楼桩基工程造价为8035149元，但西安市碑林区地方税务局出具的《税务事项通知书》认为华都锦城l号楼桩基工程成本异常，并要求华都公司作出书面说明。鉴于《税务事项通知书》并非认定本案工程价款等基本事实的证据，原审判决在对案涉1号楼桩基工程造价进行司法鉴定的基础上，根据《建设工程施工合同》《补充协议》《华都锦城工程决算费用表》并结合司法鉴定意见认定工程款及利息、违约金数额以及各项费用具有事实依据，亦不构成法律适用错误。 综上，陕西二建的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回陕西建工第二建设集团有限公司的再审申请。 审判长  杨弘磊 审判员  胡 瑜 审判员  厉文华 二〇二〇年五月二十一日 法官助理王梦涵 书记员闫若涵