陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终423号 上诉人（原审被告）：陕西一统餐饮管理股份有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区内。 法定代表人：白某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白文军，西安市雁塔区大雁塔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：翟联合，男，1968年10月4日出生，汉族，住陕西省兴平市。 委托诉讼代理人：刘飞，咸阳市渭阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：齐忠阳，男，1969年4月13日出生，身份证登记住址：甘肃省兰州市七里河区，现住陕西省咸阳市渭城区。 原审被告：陕西能源职业技术学院，住所地：咸阳市。 法定代表人：刘予东，该学院院长。 委托诉讼代理人：牛大刚，男，1973年6月7日出生，汉族，现住陕西省咸阳市渭城区省，系该学院职工。 委托诉讼代理人：刘鹏，陕西渭民律师事务所律师。 上诉人陕西一统餐饮管理股份有限公司（以下简称一统公司）因与被上诉人翟联合、齐忠阳以及原审被告陕西能源职业技术学院（以下简称能源学院）买卖合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问的方式进行不开庭审理，上诉人一统公司的委托诉讼代理人白文军，被上诉人翟联合及其委托诉讼代理人刘飞，原审被告能源学院的委托诉讼代理人牛大刚、刘鹏到庭参加询问，被上诉人齐忠阳经传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人一统公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回一审法院重审。2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序违法。齐忠阳是本案承担支付货款的责任人，一审法院在齐忠阳未到庭的情况下，缺席审理，有关欠付货款的事实不清，一审法院电话询问齐忠阳时，齐忠阳承认自己欠付货款的事实。一审法院在没有查清事实的基础上，缺席判决，程序违法。2、一判决认定事实不清。一审法院（2019）陕0404民初828号一案中，齐忠阳当庭承认并与翟联合达成调解协议，齐忠阳愿意承担还款责任。而本案中，一审法院在齐忠阳未到庭的情况下，判决一统公司承担全部责任，认定事实不清。齐忠阳欠翟联合货款，只有齐忠阳和翟联合清楚，一统公司未收到货物也未与翟联合结算，也没有收益。齐忠阳是实际经营人和收货人，也是欠款人和结算人，其账务一统公司并不知晓，齐忠阳在一审审理中也承认并愿意承担全部还款义务。一审判决一统公司承担全部还款义务没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 一统公司在本院询问时又称公司与齐忠阳之间实行店长负责制，齐忠阳自负盈亏。 被上诉人翟联合辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，应予维持。一统公司的上诉请求不能成立。 被上诉人齐忠阳辩称，同意一审判决，一统公司的上诉理由不能成立。签定《还款方案》时，能源学院伙管科的人以及一统公司经理白某某均在场。 原审被告能源学院述称，同意一审判决。 翟联合向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告共同支付货款97115元，并承担2017年9月至货款清偿之日的利息；2、诉讼费用由三被告承担。 一审法院查明事实：2015年，被告能源学院经过考察，确认由翟联合向被告能源学院“菊园餐厅”供应大肉和冻货食材。经过招投标，被告能源学院将“菊园餐厅”三层餐厅交被告一统公司托管经营，2015年8月15日，双方签订合同，约定期限为三年，严禁分包转包，杜绝承包给食堂项目经理，乙方（被告一统公司）自主经营、独立核算、自负盈亏。后被告一统公司将菊园餐厅三楼交给其经理齐忠阳独立经营。2017年10月25日，在伙管科办公室，一统公司齐忠阳经理与翟联合达成还款协议：一统公司齐忠阳经理欠翟联合大肉款97115元，在2017年9月之前不计利息，之后按月息1.5%收取利息，上述款项于本学期底还清（2017年11月27日、2017年12月25日、2018年元月分三次还清，每次还款金额21371.7元）。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案还款责任人是谁；2、利息如何计算。3、诉讼中达成调解协议是否有效。 对于争议焦点1，原告翟联合主张应由一统公司承担合同责任，被告一统公司则认为已分包给被告齐忠阳，故应由被告齐忠阳来承担责任。对此本院认为，学校将餐厅对外承包，并通过招投标的形式确定一统公司为中标人。一统公司作为具备卫生和餐饮相关资质的企业，通过招投标承包了该学校的餐厅为学校师生提供餐饮服务，但一统公司在中标后将餐厅部分业务分包给不具备相关资质的个人齐忠阳。原告翟联合在向学校餐厅供货时，根据权利表象有理由认为其是在向一统公司供货，与一统公司建立买卖关系。一统公司将部分业务分包给不具备资质的个人齐忠阳，既违反招投标法，也违反学校食品卫生安全的相关规定，应当由相关部门予以处罚和纠正，同时其违法分包行为系一统公司与齐忠阳之间的关系，不能以此对抗原告翟联合。故本院认为原告翟联合与一统公司之间形成买卖合同关系，一统公司应当承担合同责任，给付原告翟联合相应的货款。原告翟联合主张被告能源学院支付货款，因被告能源学院并非合同当事人，并没有订立合同的要约或者承诺行为，故原告翟联合主张被告能源学院承担付款责任，不符合合同相对性原则。对于争议焦点2，本院认为，原告翟联合主张利息应按照被告齐忠阳还款计划确定的月息1.5分计算，无事实和法律依据。理由在于，被告齐忠阳系承包“菊园餐厅”的经营人，其并非为被告一统公司履行职务过程中产生债务，被告齐忠阳出具的还款计划亦并非职务行为，故其作出的还款计划对被告一统公司不产生法律效力。原告翟联合请求支付逾期付款的损失，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，具体时间，因原告翟联合未提交供货欠款时间证据，仅提供了还款计划，本院按照该计划所明确的欠款时间，自2017年9月1日起计算至实际清偿之日。对于焦点3，诉讼中达成的调解协议是当事人自愿处分其实体权利和诉讼权利的一种文书形式，是人民法院制作民事调解书的基础。其本身的性质不用于一般的民事合同，其与诉讼密切相关，是为解决已发生的诉讼纠纷而由各方当事人自愿达成的协议。调解协议的目的是使诉讼终结，其只有与审判权相结合，以法院调解书的形式表现出来，才对当事人具有法律上的约束力，同时也具有强制执行力，即在法院制作的调解书在确认协议有效和送达之前，调解协议的当事人有反悔的权利。本案中原告翟联合与被告齐忠阳之间达成的协议虽在法院完成，但未经法律文书确认，不具有强制执行力。 一审法院认为，民事主体依法享有债权。原告翟联合作为出卖人，被告一统公司依法应承担支付欠付货款责任。具体金额为97115元。关于逾期利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2017年9月1日起计算至实际支付之日止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陕西一统餐饮管理股份有限公司在判决生效后十日内支付原告翟联合欠付大肉和冻货97115元及利息（自2017年9月1日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）二、驳回原告翟联合对被告齐忠阳的诉讼请求。三、驳回原告翟联合对被告陕西能源职业技术学院的诉讼请求。案件受理费1340元，由被告陕西一统餐饮管理股份有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，2015年，能源学院经过考察，确认由翟联合向学院“菊园餐厅”供应“大肉和冻货”。2015年8月15日，能源学院（甲方）与一统公司（乙方）签订《陕西省能源职业技术学院“菊园餐厅”三层餐厅经济目标管理经营托管合同》，第一条约定能源学院将其“菊园餐厅”三层委托一统公司经营。第二条约定托管期限不超过三年，合同一年一签。第三条约定严禁分包转包，杜绝承包给食堂项目经理。第四条约定一统公司交纳履约金10万元；年固定维护保障费每月3600元，一个年度按10个月计算（第二年和第三年的合同约定为每月3000元，一个年度按9个月计算）；经营维护保障费（营业额的1%）；风险保证金10万元（经营风险和设备使用）；设备使用折旧费（按原值284739元的1%逐年交纳）。第六条约定一统公司自主经营、独立核算、自负盈亏。2017年7月29日，一统公司发布《陕西一统餐饮管理股份有限公司公告》称“齐忠阳先生在担任陕西一统餐饮管理股份有限公司、陕西能源职业技术学院（菊园餐厅三楼）店长一职期间，因违反本公司管理制度、造成公司名誉受损失及其他负面影响，经调查结果属实，根据有关法律、法规及本公司相关管理规章制度对齐忠阳先生予以免职决定，现相关离职交接手续均已完成，特此公示。”2017年10月25日，在能源学院伙管科办公室形成的《还款方案》，载明“一统公司齐忠阳经理与大肉供应商翟联合达成如下协议：1、一统公司齐忠阳经理欠翟联合大肉款97115元，在2017年9月之前不计利息，之后按月息1.5%收取利息。2、一统公司齐忠阳经理欠翟联合大肉款97115元于本学期底还清（2017年11月27日、2017年12月25日、2018年元月分三次还清，每次还款金额21371.7元。）”齐忠阳和翟联合均写明“同意以上协议”并签名。2017年10月26日能源学院伙食管理科在《关于三楼一统公司拖欠供货商货款的情况汇报》中说明《还款方案》确定时，“在场人员有：牛某某、郭某某（管理员）、王某某（食品安全员）、白某某（一统公司经理）、齐忠阳（一统公司三楼经理）、翟联合（大肉供货商）、邓某某（豆腐供货商）。一统公司法人白某某表示：一统公司对本公司经理齐忠阳经营期间的行为负有责任。” 本院审理中，各方当事人均认可齐忠阳自2016年下学期开始以“菊园餐厅”三层店长（经理）的身份经营，一统公司和齐忠阳也认可双方曾约定齐忠阳每月应向一统公司交纳2000元管理费。 另查明，2018年12月，翟联合曾以一统公司、齐忠阳、能源学院为被告，向一审法院提起诉讼，请求判令三被告共同支付货款97115元及利息。2018年12月10日，翟联合与齐忠阳达成调解协议，并申请撤回对一统公司和能源学院的起诉。同日，翟联合又反悔，并以自己证据不足，愿自行协商解决为由，申请撤回该案起诉，一审法院裁定准许翟联合撤回起诉。2019年元月16日，翟联合向一审法院提起本案诉讼。 上述事实有能源学院张某某、陈某某2018年7月2日的证言、能源学院与一统公司2015年8月15日、2017年3月9日、2017年6月23日签订的《陕西省能源职业技术学院“菊园餐厅”三层餐厅经济目标管理经营托管合同》、一统公司2017年7月29日发出的《陕西一统餐饮管理股份有限公司公告》、齐忠阳与翟联合2017年10月25日签订的《还款计划》、2017年10月26日能源学院伙食管理科《关于三楼一统公司拖欠供货商货款的情况汇报》、一审法院（2018）陕0404民初3548号案卷材料以及各方当事人的陈述佐证，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人一统公司的陈述、被上诉人翟联合以及齐忠阳的答辩、原审被告能源学院的陈述，当事人二审争议的焦点是：1、一审审理程序是否违法？2、一统公司是否应当承担支付货款的责任？ 关于一审审理程序是否违法的问题，一审法院经依法传唤，齐忠阳未到庭参加诉讼，一审法院缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院审理程序合法。一统公司上诉所称一审法院在齐忠阳未到庭的情况下缺席判决，程序违法的理由没有法律依据，本院不予采信。 关于一统公司是否应当承担责任的问题，一统公司按照其与能源学院签订的协议，托管经营“菊园餐厅”三层期间，齐忠阳以“菊园餐厅”三层店长（经理）的身份对外经营。在此期间，根据案涉《还款方案》的约定，一统公司齐忠阳经理欠翟联合大肉款97115元，同时约定了利息和还款时间。翟联合和齐忠阳均签字表示同意。该《还款方案》中双方意思表示明确，既不违反法律规定，也不损害其他人的利益，据此，该笔欠款应由齐忠阳清偿。一统公司上诉认为齐忠阳应当承担清偿该笔欠款责任的理由成立，本院予以采信。翟联合辩称签订该《还款方案》时，齐忠阳代表一统公司，应当由一统公司承担清偿责任的理由，证据不足，本院不予采信。齐忠阳辩称签订《货款方案》时，一统公司经理白某某在场，一统公司应当承担清偿货款责任的理由，与《货款方案》的约定不符，本院不予采信。综上，一审判决一统公司直接清偿该笔欠款，与《还款方案》的约定不符，本院予以纠正。因该笔欠款所涉及的食材用于一统公司托管经营的餐厅，齐忠阳对外也以一统公司的名义经营，能源学院伙食管理科《关于三楼一统公司拖欠供货商货款的情况汇报》中也说明《还款方案》确定时，一统公司经理白某某在场，并表示“一统公司对本公司经理齐忠阳经营期间的行为负有责任。”且一统公司和齐忠阳均认可双方曾约定，齐忠阳每月应向一统公司交纳2000元的管理费，故一统公司对该笔欠款应承担连带清偿责任。一统公司上诉所称其不是结算人，不知晓账务的理由，明显与能源学院伙食管理科《关于三楼一统公司拖欠供货商货款的情况汇报》说明的情况不符，本院不予采信。一统公司上诉所称其不是实际经营人，也不是收货人以及公司与齐忠阳之间实行店长负责制，齐忠阳自负盈亏的理由，证据不足，本院不予采信。翟联合第一次起诉时，一审法院审理中，翟联合与齐忠阳曾达成了调解协议，但翟联合当天又反悔，并撤回起诉。一审法院对该调解协议并没有确认，而是裁定准许翟联合撤回起诉，翟联合与齐忠阳达成的调解协议并未发生法律效力。因此对一统公司与此有关的上诉理由本院亦不予采信。 综上所述，一审判决确定的利率、利息的起止时间以及判决驳回翟联合对能源学院的诉请，各方当事人均未提出上诉，本院予以维持。一审判决确定的欠款数额，一统公司虽有异议，但没有提供证据，其他各方当事人也并没有提出异议，故亦应予以维持。一统公司关于齐忠阳应当承担清偿货款责任的请求成立，本院予以支持；一统公司其它上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决一统公司直接清偿货款，与《还款方案》的约定不符，本院亦予以纠正。一审判决认定一统公司将其托管经营的“菊园餐厅”三层分包给齐忠阳，没有证据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4483号民事判决第三条（即：驳回翟联合对陕西能源职业技术学院的诉讼请求。） 二、撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4483号民事判决第一条、第二条〔即：一、陕西一统餐饮管理股份有限公司在判决生效后十日内支付翟联合欠付大肉和冻货97115元及利息（自2017年9月1日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）二、驳回翟联合对齐忠阳的诉讼请求。〕 三、齐忠阳在判决生效后十日内偿付翟联合货款97115元及利息（自2017年9月1日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。） 四、陕西一统餐饮管理股份有限公司对上述第三条齐忠阳应偿付的货款及利息承担连带清偿责任。 五、驳回陕西一统餐饮管理股份有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1340元，二审案件受理费2438元，均由齐忠阳和陕西一统餐饮管理股份有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘彩霞 审判员  樊宝云 审判员  李晓菊 二〇二〇年五月二十日 书记员  季蕴哲 1