山东省济南市历城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0112刑初811号 公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。 被告人郭文艳，女，1972年12月20日出生于山东省济南市，汉族，专科文化，山东某某农业开发有限公司法定代表人，群众，住山东省济南市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。 辩护人李淮明，山东乐和律师事务所律师。 山东省济南市历城区人民检察院以济历城检二部刑诉﹝2019﹞14号起诉书指控被告人郭文艳犯合同诈骗罪一案，于2019年11月20日向本院提起公诉，本院同日立案受理，并依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。山东省济南市历城区人民检察院指派检察员刘玲出庭支持公诉，被告人郭文艳及辩护人李淮明到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，于2020年2月20日建议本案延期审理。同年3月20日，本院根据公诉机关提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。 山东省济南市历城区人民检察院指控： 2018年5月底，被告人郭文艳在不具备山东省内开展彩票业务资质的情况下，虚构具有经营彩票的销售许可，骗取了被害人杨某的信任。2018年6月3日，被告人郭文艳以山东某某农业开发有限公司（以下简称某某公司）的名义与被害人杨某签订了“乐呱呱电子票箱市级代理意向协议”，约定被害人杨某为德州区域加盟商。2018年6月12日，被告人郭文艳又以某某公司的名义授权杨某作为体彩合法委托代理人，授权德州市区域内体育彩票项目运营工作。被告人郭文艳分别于6月3日、6月4日、6月12日、6月14日、6月18日、6月19日、7月2日以缴纳定金、购买体育彩票样机、彩票机器的名义共骗取被害人405000元。被告人郭文艳将骗取来的钱财用于偿还借款、发放员工工资和个人消费。 2019年4月3日，被告人郭文艳在北京市海淀区被抓获归案。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了证人证言、书证、被害人陈述、视听资料、辨认笔录、电子数据及被告人供述与辩解等证据，认为被告人郭文艳的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。提请本院依法判处。 对于公诉机关在起诉书中指控的基本事实，被告人郭文艳没有异议，辩解其不知道高某某的公司没有在山东体彩中心报备，认为其已签了协议就可以发展代理业务。被告人郭文艳的辩护人提出，1、被告人郭文艳作为某某公司的法定代表人，在2018年5月底同意公司副总马某某与深圳（浙江）宁波某某控股有限公司签订了《乐呱呱即开型彩票电子票箱山东运营加盟协议》，取得了山东省级代理资格，约定加盟费200万元。同年同月，公司与被害人杨某签订了《乐呱呱电子票箱市级代理意向协议》，约定杨某应缴纳加盟费50万元，因此某某公司具有收取杨某加盟费50万元的资格和依据；2、在合同履行过程中，深圳（浙江）宁波某某控股有限公司发函欲终止《乐呱呱即开型彩票电子票箱山东运营加盟协议》的履行，但并未取得某某公司及被告人郭文艳的同意。杨某于同年7月2日给付10万元的目的是购买彩票样机，后又想直接与高某某联系做业务，要求与某某公司解除合同并退回款项，郭文艳与杨某因退款事宜未达成一致意见，但某某公司收取40.5万元是继续履行协议的行为，有事实依据；3、被告人郭文艳没有诈骗的主观故意，除了7月2日收取被害人杨某购买设备的10万元外，其余30.5万元均是履行协议的行为，款项也用于公司经营，因此被告人郭文艳的行为系职务行为，诈骗数额应按10万元计算，建议对其判处二年以下有期徒刑或缓刑。被告人及其辩护人就上述辩解和辩护意见未提供新的证据。 经法庭审理查明： 2018年5月底，被告人郭文艳在不具备山东省内开展彩票业务资质的情况下，虚构具有经营彩票的销售许可，骗取被害人杨某的信任。2018年6月3日，被告人郭文艳以山东某某农业开发有限公司（以下简称某某公司）的名义与被害人杨某签订了“乐呱呱电子票箱市级代理意向协议”，约定被害人杨某为德州区域加盟商。2018年6月12日，被告人郭文艳又以某某公司的名义授权杨某作为体彩合法委托代理人，授权德州市区域内体育彩票项目运营工作。杨某分别于6月3日（12000元）、6月4日（38000元）、6月12日（5万元）、6月14日（5000元）、6月18日（10万元）、6月19日（10万元）、7月2日（10万元）以缴纳定金、购买体育彩票样机、彩票机器的名义共支付给郭文艳405000元。郭文艳将上述钱款用于偿还借款、发放员工工资和个人消费。期间，6月27日，在征得郭文艳同意的情况下，马洪财以某某公司的名义与深圳（浙江）宁波某某控股有限公司签订了《乐呱呱即开型彩票电子票箱山东省运营加盟协议》。6月29日，因某某公司没有在约定期限支付代理费，某某控股公司以通知函的形式告知郭文艳及某某公司该协议无效。 2019年4月3日，被告人郭文艳在北京市海淀区被抓获归案。 审理过程中，经杨某申请，本院依法查封了被告人郭文艳名下位于济南市某室（房产证号为济房权证历字第XXXXXX号）的房屋一套。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.户籍证明、无犯罪记录证明证明，被告人郭文艳出生于1972年12月20日，案发时达到刑事责任年龄，此前无犯罪记录。 2.山东某某农业开发有限公司营业执照、企业信息、法定代表人信息等工商登记材料一宗证明，某某公司于2017年11月28日成立，经营范围为非专控农副产品销售；农业项目开发、农业技术服务等等，法定代表人是郭文艳，股东是郭文艳、马某某。 3.山东省体育彩票管理中心关于协助调取证据的回复函四份证明，山东省体育彩票管理中心与山东某某农业开发有限公司没有业务往来，没有签订关于“顶呱呱”代理权限的协议，也没有开展“乐呱呱”相关业务；不存在机器编号为6420026和6420030的“体育彩票顶呱刮自主销售机”；山东省体育彩票管理中心未收到关于“某某控股有限公司”和“山东某某农业开发有限公司”提交的体育彩票销售业务的相关申请；山东省体育彩票管理中心与北京某某科技股份有限公司签订代销协议，在其整合的终端门店内利用即开票智能展示设备开展“顶呱刮”即开型体育彩票的销售、宣传和推广等活动。根据《中国体育彩票代销申请书》第三条申请人需提供的证明材料：（1）、申请人及销售人员的基本信息（申请人为自然人的，提供本人签字的身份证复印件。申请人为单位的，提供经其法定代表人签字的法定代表人身份证复印件，加盖公章的《企业法人营业执照》复印件）；（2）、销售场所房屋权属证明或租赁合同；（3）、金融机构出具的资金证明。山东省体育彩票管理中心未销售带有“乐呱呱”字样或形式的即开型彩票。国家体育总局体育彩票管理中心未发行带有“乐呱呱”字样或形式的即开型彩票。山东省体育彩票管理中心未授权“某某控股有限公司和山东某某农业开发有限公司”开展体育彩票销售业务；山东省体育彩票管理中心与北京某某彩博有限公司签订了《中国体育彩票代销销售合作协议》，该公司在2018年5月1日起至2021年4月30日的协议有效期内，整合山东省行政区域内交通枢纽、餐饮店、KTV、便利店、网吧给社会渠道的终端门店内，利用即开票智能展示设备开展“顶呱刮”即开型体育彩票的销售、宣传和推广等活动。 4.控告材料、代理意向协议、授权书、收款收据、中国农业银行交易明细、山东某某农业开发有限公司信息证明，2018年6月3日，杨某与郭文艳签订了乐呱呱电子票箱市级代理意向协议。6月12日，某某公司授权杨某作为体彩合法委托代理人，授权杨某作为德州市区域内体育彩票项目运营工作。2018年6月3日、6月4日、6月12日、6月14日、6月18日、6月19日、7月2日以预付款、购买体育彩票样机、彩票机器的名义支付给某某公司40.5万元。 5.某某控股有限公司营业执照、工商注册资料、某某控股有限公司与中国体彩相关允许经营资质、检验报告证明，某某控股有限公司的经营模式为售卖自助彩票，不生产彩票机，购买的彩票机只是一个销售辅助设备，且经过国家电子计算机质量监督检验中心检验。在宁波市投放彩票机做市场运营工作，已停止运营。某某控股有限公司未在山东省申请彩票销售资格，也未在山东省体育彩票管理中心备案，未在山东开展过彩票销售业务。 6.某某控股有限公司与山东某某农业开发有限公司协议、终止协议函、微信转账截图证明，某某控股有限公司于2018年6月27日与某某公司签订《乐呱呱即开型彩票电子票箱山东运营加盟协议》。6月29日，因某某公司没有按约定支付代理费，某某控股有限公司书面通知该协议无效。 7.宋某某名下中国农业银行卡号为X的交易明细清单一份、某某公司中国建设银行交易明细证明，杨某将405000元中的20万元转到郭文艳女儿宋某某账户、10万元转到某某公司账户。 8.马某某名下中国建设银行卡号为X的交易明细清单一份、某某公司支出明细一份证明，某某公司收到被害人杨某款项后的支出情况，用于偿还借款、发放员工工资和个人消费。 9.微信聊天记录一宗证明，被害人杨某与被告人郭文艳（微信名“如佛”）协商要求郭文艳退款，郭文艳以各种理由拖延，后拒绝还款。 10.被害人杨某的陈述证明，2018年5月中下旬，其通过朋友认识了郭文艳和马某某，郭文艳和马某某都说某某公司有体育彩票的经营许可，在全国和山东都有备案，就与郭文艳协商代理德州区域的体育彩票业务，加盟费50万元。2018年6月3日，在某某公司看到了加盖有山东体彩中心红章的《“顶呱呱”即开型体育彩票代理销售协议》，郭文艳称这个彩票箱的核心技术是他们公司自己研发的，其就与郭文艳及某某公司签订了“乐呱呱电子票箱市级代理意向协议”，约定杨某成为体育彩票德州区域加盟商及加盟费、首付款及相关的权利义务，并缴纳了12000元的定金。后郭文艳给其出具了区域经营授权书。后经协商，与郭文艳商定加盟费为30万元。此后，其分七次通过银行转账及现金支付给对方40.5万元用于支付加盟费、购买体育彩票机等。支付款项后，机器一直没到，其多次找郭文艳和马某某，2018年7月10日后，郭文艳称要退钱，其多次到郭文艳的公司都没找到郭文艳，也没拿到钱。其通过某某控股有限公司的高某某，才知道某某控股有限公司是彩票箱这个业务的实际控制人，郭文艳没有销售彩票的权限。其后来去山东省体育彩票管理中心了解到，山东省体育彩票管理中心与某某公司没有合作协议，其感觉受骗了。 11.证人马某某的证言证明，其系某某公司的总裁，负责公司的管理经营工作。某某公司没有销售彩票的营业范围，和体育彩票中心也没有授权协议。山东体育彩票乐呱呱是某某控股有限公司经营的，某某公司和某某控股有限公司有合作关系，签有合作协议，双方约定共同注册成立彩票运营中心，作为某某控股的子公司，以运营中心的名义销售某某控股在体育彩票中心备案的彩票机。2018年5月，其和郭文艳一起在德州认识了杨某，5月下旬郭文艳说发展杨某做乐彩在德州的代理，商定了代理费用和销售、分配利润的模式。杨某同意后，缴纳了12000元的定金，之后杨某陆续向公司账户转账，后来听郭文艳说杨某一共交了40万元的加盟费和彩票机器费用，这40万中的15000元给李某1三个人发工资了，其余的钱都被郭文艳转走了。期间，郭文艳安排公司工作人员在其办公室给杨某打印了一份区域经营授权书，落款是某某公司。其从乐彩公司用4000元购买了两台彩票机，都给了杨某。郭文艳一直联系高某某做彩票及其出票备案手续，相关材料都给了高某某，但一直没办下来，机器也到不了位，杨某提出不干了，要求退款，但郭文艳把钱都转走了，没钱退给杨某。 12.证人宋某某的证言证明，其系郭文艳的女儿。其名下的卡号为X的农业银行卡由郭文艳实际控制使用，其微信、支付宝也绑定了这张银行卡，卡中不超过300元的支付宝或微信支出都是其支出的，其余的钱其不清楚用途。 13.证人周某1的证言证明，其和马某某是德州老乡，其把马某某、郭文艳邀请到了杨某的公司，杨某与郭文艳、马某某相识。其后来听马某某说郭文艳和杨某弄彩票出事了，杨某被骗了。 14.证人胡某某的证言及微信转账记录截图证明，某某控股有限公司是曹某某在深圳注册的，其通过高某某认识了曹某某。2018年4、5月，其向该公司投资了三四十万。该公司主要是经营乐呱呱电子票箱代销中国体育彩票即开型业务。公司在宁波市有代销证，可以在宁波市销售，在其他城市没有代销许可，但公司和北京某某彩博有限公司合作在山东拿到许可手续，双方有协议。当时某某公司的法人郭文艳想合作，拿到山东的彩票代销资质，商定的山东代理费用是200万元，2018年6月27日在某某公司的办公室签订了具体的协议，约定三个月内交50万元，否则终止合作。当时郭文艳不在场，郭文艳通过微信打给其一万元，说是作为差旅费用，与定金无关。后来，某某公司和郭文艳没有按约定打款，其就以公司的名义给某某公司发了通知函，告知对方违约，双方终止合同，自始至终某某公司没有支付任何代理费用。其公司与某某公司没有其他业务往来。 15.证人高某某的证言证明，某某控股有限公司是其在宁波创立，公司在宁波有相关销售彩票许可。其代理北京某某彩博公司在山东发展门店及服务门店的代理商，郭文艳想做山东区域代理，2018年6月底其和胡某某到济南，郭文艳不在公司，由马某某接待，与郭文艳电话联系确认后双方签订代理协议，并约定按期限支付代理费。当时郭文艳还给胡某某转账1万元。签订协议后，某某公司没有付款，胡某某以信函的形式告知终止合同。郭文艳与某某控股公司没有任何关系。其离开某某控股做彩票箱销售，郭文艳曾说可以拿到全国体彩的销售授权，提出和其合作，其草拟了股权代持协议发给郭文艳后，郭文艳没有回应。 16.证人曹某某的证言证明，其是某某控股有限公司的法人代表，公司负责人是胡某某，其不参与公司经营。 17.证人姜某某的证言证明，其于2018年4月至某某公司工作，主要负责财务工作，公司没有实际经营。其负责收了代理费和机器人费40.5万元，该款项用于公司正常运转的5万元左右，由郭文艳联系20万元还给了某公司，其余的用于郭文艳个人花销。 18.证人周某2、王某、孙某、荣某、金某、齐某的证言证明，其六人均是某某公司的员工，听说过彩票代理的事，但具体情况不了解。 19.证人范某某证人证言及交通银行回单证明，其是某公司董事长，2018年4月2日其借给郭文艳20万元，当时是通过公司转账至济南某公司。6月21日，郭文艳通过某公司转至其公司账户20万元，偿还了该借款。 20.证人李某某、陈某某、张某某的证言及授权委托书、协议书、收条、工商银行交易明细证明，李某某受马某某委托销售某某公司购买的奔驰GL450轿车一辆，在张某某介绍下，陈某某支付了10万元定金，并签订购车协议。后因无法办理过户手续，张某某将10万元偿还给陈某某，控制该车辆。 21.公安机关的辨认笔录证明，经杨某辨认郭文艳就是在某某公司签订“乐刮刮电子票箱市级代理意向协议”对其诈骗的人。 22.公安机关出具的在逃人员信息登记/撤销表、到案经过证明，案发后，公安机关对被告人郭文艳进行了上网追逃，2019年4月3日，北京市公安局海淀分局海淀派出所接群众举报后，在海淀区某房间内将郭文艳抓获。 23.被告人郭文艳的供述与上述证据基本吻合。 针对被告人郭文艳及其辩护人提出的辩解及辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，评判如下： 关于被告人郭文艳提出其没有欺骗被害人，辩护人提出郭文艳在协议期内收取被害人30.5万元是履行协议行为，诈骗数额应为10万元的辩护意见，经查，马某某作为某某公司的代表经郭文艳同意在2018年6月27日与某某控股公司签订加盟协议，因未按约定缴纳相关费用，6月29日某某控股公司即解除该协议。辩护人称郭文艳于2018年5月同意马某某与某某控股公司签订加盟协议，取得了与杨某签订代理协议收取加盟费的资格没有事实依据。郭文艳在2018年6月27日之前，在没有任何彩票经营资质及授权的情况下，欺骗被害人签订代理协议，收取代理费及其他费用30.5万元且将钱款全部用于偿还其个人借款及其他支出。在明知与某某控股公司加盟协议已解除的情况下，仍然以该合作项目为由收取被害人10万元，非法占有的目的明显。对被告人及辩护人的上述辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人郭文艳以非法占有为目的，在没有相关经营资质及授权的情况下，虚构事实与被害人签订代理合同，骗取对方财物，数额巨大，公诉机关指控其犯合同诈骗罪成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人郭文艳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2024年4月2日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人郭文艳于本判决生效后十日内退赔被害人杨某经济损失40.5万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  王文燕 人民陪审员  于长春 人民陪审员  赵绪友 二〇二〇年五月九日 书 记 员  杜玉钰 《中华人民共和国刑法》相关的法律条款： 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。