广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14709号上诉人（一审被告）：东莞市特东电子商务有限公司，住所地：广东省东莞市****,统一社会信用代码为914********163793D。法定代表人：蒋贻平。委托代理人：张肖迪，湖南理曜律师事务所律师。委托代理人：苑芳军，湖南理曜律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:胡小玲，女，汉族，1970年11月17日出生，住广东省廉江市**********，公民身份号码为512************341。委托代理人：孙慧，广东雄爵律师事务所律师。委托代理人：王彬，广东雄爵律师事务所律师。一审被告：卜益娟，女，汉族，1976年7月16日出生，住湖南省益阳市赫山区******，公民身份号码为432************621。上诉人东莞市特东电子商务有限公司（以下简称特东公司）因与被上诉人胡小玲、一审被告卜益娟合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡小玲向一审法院起诉，请求：1.解除胡小玲、特东公司签订的合作协议；2.特东公司、卜益娟返还投资款300000元；3.本案诉讼费由特东公司、卜益娟承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除胡小玲与特东公司签订的《东莞久零文创店合作协议》；二、限特东公司于判决生效之日起五日内向胡小玲返还投资款300000元；三、驳回胡小玲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元（胡小玲已预交），由特东公司承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2552号民事判决书。特东公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一判项、第二判项，改判认定双方签署的合同合法有效，特东公司无需向胡小玲返还300000元或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费均由胡小玲承担。事实和理由：一、一审诉讼程序违法，特东公司对胡小玲起诉事宜毫不知情，一审法院并未以直接送达、邮寄送达、留置送达、委托送达、公告送达等方式向特东公司送达，直至判决后，才电话通知特东公司领取判决书，特东公司此时方知被起诉。特东公司未能答辩、未能提交证据也未能开庭，导致本案事实没有查清，法律适用错误，进而导致错判，二审法院应当开庭审理本案，并允许特东公司提供证据，或将本案发回重审。二、一审认定事实错误，双方协议履行完毕、合作真实有效。2017年3月23日，特东公司与银川久零电子商务有限公司（以下简称银川公司）签署《020战略合作框架协议》，约定双方建立020商业联盟战略合作关系，特东公司作为银川公司在东莞市的独家合作伙伴，为银川公司的商业模式进行推广，寻找合作联盟商家。同日，双方签署《020业务合作协议》，约定银川公司对合作开设的体验店占股51%，特东公司占股49%，特东公司完全托管给银川公司运营管理，经营盈亏按股份比例分摊，并对特东公司向银川公司缴纳代理费及利润分配等进行了详细约定。基于上述两份协议，特东公司在万科769文化创意园内选址。而后，特东公司与胡小玲签署《东莞久零文创店合作协议》[注：由于当时新公司注册名称预核准尚未通过，就将合作主体暂定名为“东莞久零文创店”（以下简称文创店）]，约定特东公司占股49%，银川公司占股51%。其中，胡小玲占10股（出资300000元），同时约定文创店由银川公司托管，胡小玲按投资比例承担盈亏。2017年4月18日、19日，胡小玲将300000元汇入特东公司指定账户卜益娟银行卡，2017年4月19日，卜益娟将300000元汇入文创店指定账户。2017年5月16日，文创店预先拟定的公司名称“东莞市久零电子商务有限公司”、“东莞久零文创店”、“东莞久零万科769文化创意园店”等名称预先核准未通过，故定为“东莞市零永购电子商务有限公司”（以下简称零永购公司）。2017年5月25日，零永购公司在东莞市工商行政管理局设立，法定代表人为蒋贻平，住所地为东莞市南城街道********，股东及股权比例为银川公司占股51%，特东公司占股49%。零永购公司成立运营初期略有盈利，胡小玲等股东都得分红，后期，由于市场原因及银川公司管理不善，并未盈利，目前零永购公司仍在营业运营。综上，双方签署的《东莞久零文创店合作协议》中的文创店即零永购公司。因此，一审判决第3页“而特东公司未能依约设立东莞久零文创店已构成违约，该违约行为致使胡小玲合同目的无法实现”认定错误。三、一审适用法律错误。双方签署的《东莞久零文创店合作协议》合法有效，胡小玲依约履行了出资义务，特东公司依约将该出资成立零永购公司，胡小玲作为股东享有了分红。虽因市场原因及银川公司管理不善，导致胡小玲无法盈利，但《东莞久零文创店合作协议》约定“乙方（胡小玲）按文创店投资比例承担盈亏”，因此，双方合同不应解除，特东公司无需返还投资款300000元。胡小玲的答辩意见：特东公司与胡小玲所签合作协议所拟设立的公司并未实际设立。零永购公司并非胡小玲与特东公司签协议拟成立的公司。特东公司称因名称核准未通过改换公司名称之事，胡小玲并不了解，特东公司从未告知胡小玲。根据胡小玲查询，零永购公司注册资本为1000000元，特东公司仅出资490000元，而案涉协议载明文创店所有股东共同出资3000000元，这3000000元在拟设立的文创店中占股49%，即拟设立的文创店总注册资本应在6000000元以上，胡小玲出资300000元，占股49%中的10%。特东公司称零永购公司仅出资490000元，与合作协议不符。胡小玲认为零永购公司并非是胡小玲与特东公司在合作协议中所建立的公司。针对特东公司的上诉，卜益娟没有意见。本院经审理，确认一审判决已查明的事实。另查明：1.一审法院向特东公司的工商登记地址邮寄诉讼材料，载明蒋贻平136*****969的电话号码。邮寄回单显示该公司“原址查无此人”，蒋贻平手机处于关机状态，另外一个号码150*****147已过期。后一审法院对特东公司进行公告送达，公告张贴于一审法院公告栏及载于一审法院官网。蒋贻平确认特东公司从未在其工商登记地址经营，但没有作变更登记，亦确认一审法院拨打蒋贻平136*****969的电话通知其领取判决书；该电话号在一审法院邮寄送达诉讼材料时显示关机状态是因为当时手机没有充值。2.特东公司向本院提交如下证据：（1）《020战略合作框架协议》和《020业务合作协议》，特东公司与银川公司合作，特东公司负责寻找合作伙伴、店面选址，相应店铺成立以后交给银川公司管理。（2）《东莞久零文创店合作协议》，拟证明特东公司与胡小玲等12人达成合作意向，并签署该协议，约定特东公司占股49%，银川公司占股51%，胡小玲占10股（即出资300000元），文创店由银川公司托管，胡小玲按文创店投资比例承担盈亏。（3）《万科769文化创意园租赁合同（商业）》，拟证明特东公司将文创店选址在“万科769文化创意园”。（4）《（卜益娟）个人账户交易明细清单》，拟证明胡小玲将投资款300000元汇入特东公司指定账户卜益娟银行卡内，卜益娟将该款分三笔汇入文创店指定账户。（5）《存款金融交易明细查询》，拟证明零永购公司旗下文创店项目运营期间，向股东即特东公司分红流水记录，及特东公司向胡小玲分红流水记录。（6）《东莞市零久永购电子商务有限公司商事登记信息》、《名称预先核准申请书》、东莞市零永购电子商务有限公司营业执照、“东莞久零股东群”微信群聊天记录截图（截取，非连贯记录）、东莞市零永购电子商务有限公司情况说明、卜益娟情况说明、场地照片，拟证明特东公司及胡小玲等股东共同设立了零永购公司，运营文创店项目，胡小玲等股东切实参与跟进了文创店项目的运营情况，特东公司与胡小玲签署的协议已履行，文创店项目自2017年设立后，一直处于运营状态，特东公司不存在违约情形。胡小玲质证认为：（1）对《020战略合作框架协议》、《020业务合作协议》三性无法确认，该协议特东公司从未提供给胡小玲。（2）胡小玲签订的《东莞久零文创店合作协议》三性予以确认，对钟雪燕的协议胡小玲无法确认真实性。（3）《万科769文化创意园租赁合同（商业）》，真实性予以确认，关联性不予确认，与本案无关。（4）《（卜益娟）个人账户交易明细清单》，真实性、合法性确认，关联性不予确认。（5）《存款金融交易明细查询》，真实性、合法性确认，关联性不予确认，交易明细上对胡小玲的转账均为支付货款，没有显示是分红。胡小玲与特东公司还有其他经济往来，不仅仅是本案的合作，至于为何转款的数额恰好为10%，胡小玲无法解释，但胡小玲本人不认为是分红。（6）《东莞市零久永购电子商务有限公司商事登记信息》、《名称预先核准申请书》，真实性、合法性确认，关联性不予确认，从申请书可以看出申请的公司与案涉协议拟创立的文创店注册资本完全不符。东莞市零永购电子商务有限公司营业执照，真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。“东莞久零股东群”微信群聊天记录截图，对聊天群的真实性予以确认，但关联性不予确认。股东都不知道是什么情况，群里的人员都不知道公司具体名称。从胡小玲在群里的发言可以知道胡小玲清楚自己受骗了。胡小玲之所以会在久零股东群，是被拉进去的。胡小玲与卜益娟的聊天记录中，胡小玲想用温和的方式把钱收回，但卜益娟没有回应。胡小玲说“我现在遇到一些困难，需要钱周转，我想退久零网股份”，是指想收回其合作协议提及的投资。对东莞市零永购电子商务有限公司情况说明、卜益娟情况说明的三性不予确认。场地照片，真实性确认，关联性不予确认，与本案无关。卜益娟对特东公司提交的证据没有意见。3.胡小玲向本院提交如下证据：东莞市零永购电子商务有限公司商事登记信息，拟证明零永购公司并非是胡小玲与特东公司签订合作协议拟创建的公司，从该公司的注册资本可以看出。特东公司质证认为：对该证据三性没有异议，对证明目的有异议。特东公司与胡小玲的合作协议里约定了3000000元的投资款，包括了成立文创店的运营费、缴纳给银川公司的代理费、前期部分项目引进人作市场调研的基本开支，因此，合作协议里3000000元的投资款与零永购公司的注册资本存在不一致的情形是符合常理及实际情况的。卜益娟对胡小玲提交的证据没有意见。本院认为，本案为合同纠纷。从补充查明的情况可知，特东公司没有收到一审法院送达的诉讼材料，完全是自身原因造成，一审法院依法对该公司进行送达，程序合法。特东公司关于一审法院程序违法的意见，与事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对特东公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。胡小玲与特东公司签订合作协议，约定胡小玲投资300000元入股东莞久零万科769文化创意园店（文创店），占股10%，并由特东公司代持。胡小玲以特东公司没有投资成立文创店为由向一审法院起诉请求特东公司返还投资款，而特东公司上诉主张其成立了零永购公司，经营久零网店铺，协议约定的文创店已经成立，故本案的争议焦点为：胡小玲与特东公司在合作协议中约定的文创店是否已经成立。审查特东公司二审提交的证据，本院分析如下：1.双方协议约定拟成立的商号含“久零”两字，零永购公司名称预先核准申请表上原申请名称为东莞市久零电子商务有限公司，备选名称分别为东莞市永久零购电子商务有限公司、东莞市久久零购电子商务有限公司、东莞市零购电子商务有限公司，基本均包含“久零”两字。特东公司主张因为“久零”字样未能通过核准而改商号名称为零永购公司，具有合理性。2.双方确认案涉协议签订于2017年4月，约定文创店设立在万科769文化创意园，而东莞市企业信用信息公示系统显示零永购公司成立于2017年5月25日，住所地为东莞市南城街道新基社区万科769文创园2-107、2-110-1号铺，与特东公司法定代表人蒋贻平承租上述园区的铺位号一致。零永购公司注册地址与协议约定一致，成立时间在合同签订后一个月左右合理。3.零永购公司注册资本中特东公司与银川公司的出资比例与案涉协议中的约定一致。4.在2018年9月17日胡小玲与卜益娟的微信聊天中，胡小玲说“娟，很久不见，我现在遇到一些困难，需要钱周转，我想退出久零网股份，谢谢你！想办法收回去吧！我实在是资金周转不过来，才提出这个要求”，可见胡小玲是基于自身原因需要退出久零网股份，并非由于案涉协议约定的文创店未成立。5.胡小玲确认真实性的东莞久零股东群（微信群）聊天记录显示，群内公布分红（2019年1月30日分红）、会议通知、东莞久零网业绩情况、招聘启示、东莞久零网实体体验店搬迁、零永购公司法定代表人更换等情况，胡小玲参与其中并设置其群内名称为“胡小玲久零网股东”，可见胡小玲作为东莞久零网、零永购公司股东的身份得到其自身及其余各股东的确认，胡小玲亦清楚零永购公司的设立。而胡小玲确认特东公司提交的久零网实体店图片的真实性，并承认曾到过该店，可见久零网实体店真实存在。6.特东公司账户银行流水显示，2017年12月25日、2018年2月12日、2018年7月30日，特东公司在收到零永购公司转账的款项后均以10%的比例向胡小玲转款，胡小玲虽抗辩双方之间存在其他经济往来，但未提供证据证明，亦对转款比例为10%无法作出合理解释，应认定上述三笔款项为零永购公司的分红款。故，特东公司主张其已依案涉协议成立零永购公司，经营久零网店铺，有事实依据，本院予以采信。胡小玲以特东公司未依约成立文创店构成根本违约为由主张解除双方协议、返还投资款，与查明事实不符，本院不予支持。如胡小玲认为其权益受侵害，可另循法律途径解决。综上所述，特东公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。特东公司因自身原因缺席一审审理，二审上诉提交证据致本案基本事实发生改变，应承担本案二审受理费，本院基于新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2552号民事判决。二、驳回胡小玲的全部诉讼请求。本案一审受理费5800元，由胡小玲负担（已预交）。二审案件受理费5800元，由东莞市特东电子商务有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年五月十三日书记员  梁艳君赵雪然