广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1102民初3258号 原告：常州渝森劳务有限公司，住所地：江苏省常州市金坛区薛埠镇夏霄村五组3号。 法定代表人：冉光权，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李伏平，广西桂竞天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚枭雄，四川鼎贤律师事务所律师。 被告：河北富俊瑞建筑工程有限公司，住所地：河北省石家庄市新华区景源街与警安路东北角田家庄小区北区10-2-1002。 法定代表人：宁建丽，该公司经理。 委托诉讼代理人：聂秋平，河北决策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈浩，河北决策律师事务所律师。 被告：马兴贵，男，1969年4月14日出生，汉族，住贵州省遵义县。 被告：广西万物城实业有限公司，住所地：广西贺州市白花北路与罗坡街交汇处东北侧A地块。 法定代表人：林方海。 原告常州渝森劳务有限公司（以下简称“渝森公司”）诉被告河北富俊瑞建筑工程有限公司（以下简称“富俊瑞公司”）、马兴贵、广西万物城实业有限公司（以下简称“万物城公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理，并根据被告富俊瑞公司的申请，依法通知了马兴贵、万物城公司作为本案共同被告参加诉讼。本院依法适用简易程序，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。原告渝森公司的委托诉讼代理人龚枭雄，被告富俊瑞公司的委托诉讼代理人聂秋平、陈浩到庭参加诉讼。审理过程中，发现本案案情复杂，不宜适用简易程序审理，本院于2020年1月2日依法将本案转为了普通程序进行审理。因受新型冠状疫情的影响，被告富俊瑞公司向本院申请延期审理，本院依法予以准许。本院于2020年4月14日进行了第二次公开开庭审理，原告渝森公司的委托诉讼代理人李伏平到庭参加诉讼，被告富俊瑞公司经本院依法传唤未到庭参加第二次庭审，被告马兴贵、万物城公司经本院依法传唤未到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。 原告渝森公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同赔偿原告因履行合同造成的损失共计942589元及利息（利息计算：以942589元为基数，从2018年10月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同类同期贷款利率计算，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日为止）；2、判令三被告共同双倍返还原告工程履约保证金200000元；3、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2018年9月26日，原告与被告富俊瑞公司签订《扩大劳务一次结构协议书》，协议约定由原告负责广西贺州市东融国际万物城“贺州莲桂商贸物流产业园”项目的劳务施工：原告负责除了钢筋、水泥、砂、石等主要材料以外的，在工程施工图纸中所含有的一切辅助材料、周转材料、实用工机具、大型机械及其检测、安全防护、脚手架等；场地硬化以及一级配电以下的二级、三级配电箱和电线。原告与被告富俊瑞公司约定按照设计图纸，该工程的施工面积为50000平方米，承包价格为每平方米350元；双方签订合同后原告支付被告合同履约保证金100000元，原告应于2018年10月25日组织人员、材料进场施工。原告与被告富俊瑞公司签订合同后，依约向其支付了100000元履约保证金。被告富俊瑞公司分别于2018年9月28日、2018年10月2日催促通知原告材料、人员可以进场。原告在2018年10月25日之前，从全国各地采购、调配施工材料，施工人员悉数到位。但直至起诉前，该工程项目仍然不具备施工条件，也一直没有开展施工活动。原告为履行该劳务合同，耗费大量的人力、物力、财力进场，为工程做准备。但由于至今无法开工，给原告造成了巨大的经济损失，具体为：工程采购的材料760760元、施工材料和施工机械的装卸、运输、维修等费用125930元、前期进场的工人工资55899元以及相应利息。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院判如所请。 被告富俊瑞公司答辩称，一、本被告不应承担原告的损失和返还工程履约保证金，应由被告马兴贵或者万物城公司承担。原告所提供的《扩大劳务一次结构协议书》中，首先并没有本被告的签字盖章，只有被告马兴贵的签字。该协议书非本被告与原告所签订，是原告与被告马兴贵之间的协议书。本被告已经将该项目的建设由被告马兴贵进行，并与马兴贵签订了《项目承包协议书》，该协议书约定马兴贵无权私自收取保证金费用，造成起诉的由其自行承担。根据协议，在建设过程中产生的纠纷应由马兴贵承担。本被告从未刻有原告提交的进场通知书盖有的“河北富俊瑞建筑工程有限公司贺州莲桂商贸物流产业园项目专用章”，该章系被告马兴贵私自刻印，与本被告无关，且本被告已对此报案。进场通知和通知均系马兴贵本人私自制作并发给原告，与本被告无关。并且，该工程是否开工系发包方即被告万物城公司决定的，本被告无权决定；二、原告请求的损失没有事实和法律依据，原告根本没有相关材料进入施工现场，即使存在损失，该损失也未经鉴定，不能予以认定。原告提供的材料明细并无项目人员签收，无采购合同，无采购发票，本被告并未确认任何施工材料。其次，从原告提供的照片来看，不能证实施工材料进入施工现场，并没有损失。即使有损失原告也并没有采取任何防护措施，任由其损失扩大，恶意扩大损失。且原告在庭审中陈述所有材料已经变卖，那么损失也就不存在了。即使存在，也系由原告自行造成的，数额应该不是原告诉请的金额。原告主张的装卸、维修费用、工人工资等不应计算在损失当中，上述费用应计算到材料收购款中，且原告主张的上述费用没有任何票据、转账流水予以证实。三、本被告不承担工程履约保证金的返还。该协议是原告与被告马兴贵签订的，与本被告无关。原告主张返还双倍保证金亦无合同约定和法律依据，不应支持。四、本项目未能实际开工是因为被告万物城公司的项目手续不全，至今万物城公司也未支付任何工程款，因此原告即使存在损失也是被告万物城公司造成的，应由被告万物城公司和被告马兴贵承担。 被告马兴贵书面答辩称，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本被告于2018年6月23日挂靠被告富俊瑞公司与被告万物城公司签订了贺州市莲桂商贸物流产业施工总承包合同。2018年9月初，万物城公司告诉本被告于2018年9月底可以进场。在此前提下，原告通过他人找到本被告，要求做50000平方米的劳务分包，并于2018年9月26日签订了合同，原告支付了履约保证金100000元。本被告向原告开具了进场通知，但由于其他客观原因，本被告方与万物城公司签订合同至今，被告万物城公司未能向我方提供可以进场施工的场地，使我方至今未进场施工，也致使原告未能进场施工。因此，原告所主张的从全国各地采购材料、调配施工人员等进场根本不存在，本被告方并无人员知晓。原告也未向我方报备、登记。因此，原告主张的各项损失并不存在，更无相关利息。因至今未进场施工，并不是不能进场施工，所以不存在双倍返还原告履约保证金的问题，而原告确定不履行与本被告方签订的合同，本被告方可以返还原告所交的履约保证金100000元。本案诉讼费由原告承担。 被告万物城公司未作答辩，在举证期限内亦未向法庭提供证据。 本院经审理认定事实如下：被告万物城公司系为中投国际集团实业有限公司（以下简称为“中投公司”）控股公司，负责签订及开发贺州所有项目，其中包括开发贺州市八步区莲桂商贸物流产业园。2018年2月6日，贺州市八步区人民政府与中投公司签订《贺州市八步区莲桂商贸物流产业园项目招商引资框架协议》，约定：贺州市八步区莲桂商贸物流产业园拟规划建设用地约307.62亩，由中投公司投资建设规模约30万平米的“万商汇现代国际商贸城”（暂定）。项目业态包含：商业、商贸、商住、建材、板材等。2018年6月18日，富俊瑞公司出具法人授权委托证明书，载明：授权马兴贵同志，委托为我公司负责贺州莲桂商贸物流园项目工程、招标、洽谈、合同签约及项目实施等事宜。2018年6月21日，万物城公司（发包人）与富俊瑞公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为广西省贺州市莲桂商贸物流产业园，工程范围为钢结构、房屋工程、装饰装修、强弱电、道路含（管网）、基础工程绿化亮化等。2018年7月1日，被告马兴贵（乙方）与富俊瑞公司（甲方）签订了《项目工程内部承包协议书》，约定：甲方把与万物城公司签订的《工程施工承包合同》交由乙方全权处理，由乙方负责执行合同内的全部条款，甲方按合同总价提取千分之八的行政管理费等。 原告渝森公司系从事国内建筑工程劳务分包服务等业务的公司，2018年9月28日，被告马兴贵代表富俊瑞公司（甲方）与原告渝森公司（乙方）签订了《扩大劳务一次结构协议书》，约定：甲方将其承包建设的贺州市东融国际万物城工程（实际系前述所称的“贺州莲桂商贸物流园”工程）中的“一次结构，从清土起，（1）甲方材料：钢筋、水泥、砼、砂、石等主要材料；（2）除第一条外，其他工程施工图纸中所含有的一切辅助材料、周转材料、实用工机具、大型机械、安全防护、脚手架、临时防护、低值易耗品、钢筋焊接、铁丝、铁钉、焊条、建筑面积根据图纸按国家相关规定文件；（3）二级、三级配电箱和电线等所有用电设备；（4）含基础工程等工程项目以劳务大清包的形式发包给乙方。”双方约定工程承包价格为350元/平方米（不含税），乙方应当在合同签订10月25日开工。乙方在合同签订之日交100000元合同履约保证金。并约定违约责任：本协议履约保证金100000元，甲方违约双倍退还，材料及人工费由甲方负责。乙方违约甲方不退还乙方履约保证金。上述合同落款处甲方的签字人为马兴贵，落款处加盖“河北富俊瑞建筑工程有限公司贺州莲桂商贸物流产业园项目专用章”，乙方落款处的签字人系其员工代福周，并加盖原告公章。合同签订后，原告渝森公司向被告富俊瑞公司指定的收款账号（户主名：周生群）支付了履约保证金100000元。合同签订当日，被告马兴贵以富俊瑞公司的名义向“代福周施工班组”即原告渝森公司一方出具了进场通知书，通知原告渝森公司拟定于2018年10月25日进场，并要求原告渝森公司做好相关准备工作。原告渝森公司遂准备好工程所需材料（庭审中原告自述材料系原告其他工地使用过的旧有材料），从山东省烟台市委托“烟台市艺罘区宋大货运代理服务部”将材料运输至贺州，共支出运输费用110000元。 另查明，原告将材料运输至贺州后，至本案开庭前，均未接到被告富俊瑞公司或马兴贵的正式入场通知，未能入场履行合同内容。庭审中，原告自述，因被告长期未能安排入场施工，其为减少损失已将材料在贺州本地变卖。 再查明，本案案涉建筑工程项目由于未取得建设工程规划许可证，本院作出的（2019）桂1102民初1949号生效民事判决书，已依法确认万物城公司与富俊瑞公司于2018年6月21日签订的《建设工程施工合同》无效。 上述事实，有当事人当庭陈述以及原告提交的营业执照复印件、企业信息查询单复印件（2张）、马兴贵身份证复印件、建设工程施工合同复印件、扩大劳务一次结构协议书、法人授权委托证明书复印件、项目工程内部承包协议书复印件、渝森公司于2019年3月22日出具的证明、代福周身份证复印件、盖有富俊瑞公司莲桂物流园项目部印章的收条、转账凭证、进场通知书、宋大货运代理服务部出具的证明以及材料清单和编号为3605272的收据、照片打印件（4张）、富俊瑞公司股东会议纪要复印件、富俊瑞公司出具的更换项目经理通知书复印件、银行账户交易明细清单以及被告富俊瑞公司提交的项目工程内部承包协议书等证据予以证实，上述证据经庭审质证并经本院核实，本院予以认定。本院通过电话向被告马兴贵，宋大货运代理服务部与原告渝森公司运输业务的经手人田文波的询问录音，以及本院作出的（2019）桂1102民初1949号生效民事判决书所查明的事实，可与上述相关证据佐证，证实上述相关事实。原告提交的编号分别为“3605274、2142933、7239266、2142938、3605273、7239267”的装卸、维修等收据，工商服务员收款收据（5张）、材料清单、买卖合同无其他证据相佐证，证明力不足，本院对其内容不予采信。被告富俊瑞公司提交的“声明”、“印章情况单”、“刑事控告状”，无其他证据相佐证，无法证明其“本案合同”系马兴贵个人行为的主张，本院不予采信。 本院认为：被告富俊瑞公司与被告马兴贵签署《项目工程内部承包协议书》约定把其与万物城公司签订的《工程施工承包合同》交由马兴贵全权处理，负责执行合同内的全部条款，并按合同总价向马兴贵提取千分之八的行政管理费，实际上案涉工程项目也系被告马兴贵在实际负责实施，马兴贵为实际施工人。本院认为，双方所签订的协议书名为内部承包，实质应认定为资质借用，被告马兴贵与富俊瑞公司系挂靠关系。本案中，被告马兴贵代表富俊瑞公司（甲方）与原告渝森公司（乙方）签订的《扩大劳务一次结构协议书》，系双方的真实意思表示，未违反我国法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效。合同签订后，原告渝森公司已根据被告马兴贵出具的进场通知要求为履行协议做了准备工作，并将所需材料转运至贺州。但马兴贵作为实际施工人以及案涉分包合同的发包人，未能按照合同约定给原告提供可以进场施工的条件，实际上该案涉建筑工程项目由于一直未取得建设工程规划许可证的原因，现已无继续的可能，本案案涉《扩大劳务一次结构协议书》亦已无继续履行的可能性。因此，可以认定被告马兴贵作为发包人一方构成违约，应当依照法律的规定以及合同约定承担违约责任，即被告马兴贵应向原告渝森公司双倍返还履约保证金共计200000元，并负责材料及人工费。本院认为，此合同所述的“材料及人工费”应包括运输、装卸材料等所产生的合理损失。 关于原告主张的各项损失是否有依据的问题。1、原告主张材料损失760760元。根据现已查明的事实可知，原告为履行合同所准备的材料系在其他工程中用过的旧有材料，因无法进场施工，原告亦已将相关材料在本地进行变卖。原告的材料损失应以转运到贺州前的材料价值与变卖所得的价值差额来确定。但本案中，原告主张其材料损失的具体数额仅系依据货运公司所出具的材料清单中的金额确定。本院认为，原告现所提交的证据未能证实其材料损失的具体数额，且本案从2019年10月21日立案后至2020年4月14日第二次开庭前，原告有充足的时间准备相应证据，但其均未能完成举证责任。本院认为，虽然客观上来说，因案涉分包合同无法履行，原告所备材料必然也存在一定损失，但案涉材料均为建筑行业的特殊材料，且原告所主张的损失数额巨大，其客观上的具体损失数额本院依据一般生活经验无法做出判定，亦无法依据一般生活经验酌定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原告应就此承担举证不利的后果，对其材料损失760760元的主张，本院不予支持。2、同理，原告主张前期进场的工人工资55899元，但其现所提交的证据无工资发放原始凭证等相关证据予以佐证，无法证实其主张，应承担举证不利的后果，本院对其该项主张亦不予支持。3、关于原告主张的施工材料的装卸、运输、维修等费用125930元的问题。①关于运输费，原告将货物从山东转运至贺州的确会产生运输费用，此节原告提交了银行账户交易清单、“宋大货运代理服务部”出具的证明、收据予以证实，再结合本院向“宋大货运代理服务部”的经手人田文波电话询问的情况，本院认为，运输费数额应以原告所提交的银行账户交易清单中的五笔运费转账数额共计110000元确定。②关于货物的装卸费用，原告虽提交了编号为“3605274”、“7239266”、“3605273”的三张收据以及银行账户交易明细，但该三张收据的金额总计为10900元，而原告在银行账户明细上所标注的装卸费用总计为7500元，两组证据所示的数额相差较大，且原告未能提交经手人证明等相应证据佐证，因此对于该两组证据本院不予采信。本院认为，原告所提交的证据虽未能证实货物装卸费用的具体数额，但该项费用发生系客观事实。本院综合本案实际情况以及一般生活经验、本地生活消费水平等因素，酌情支持5000元。③关于仪器维修费，原告提交两张收据金额共计1030元，但庭审中，原告明确表示维修费用系发生于材料转运到贺州之前，本院认为，该项费用的支出无法确认与本案是否有关联，本院对此不予支持。综上，原告的上述损失共计115000元，应由被告马兴贵予以赔偿。关于原告主张损失的利息问题。本院认为，原告为履行合同所做准备客观上的确支出了资金，而本合同最终不能履行系因被告马兴贵一方的违约导致，故原告的合理损失应包括这期间的资金占用利息。原告主张利息从双方约定的进场时间（2018年10月25日）起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于被告富俊瑞公司、万物城公司是否应与被告马兴贵共同承担所需向原告支付的上述款项的问题。本院认为，被告富俊瑞公司向马兴贵出具法人授权委托证明书，载明：授权马兴贵同志，委托为我公司负责贺州莲桂商贸物流园项目工程、招标、洽谈、合同签约及项目实施等事宜，亦系由马兴贵作为被告富俊瑞公司与万物城公司签订的案涉工程建设工程施工总合同的经办签字人，实际马兴贵亦为案涉工程项目的负责人和实际施工人。本案上述事实表明，无论案涉的“河北富俊瑞建筑工程有限公司贺州莲桂商贸物流产业园项目专用章”真伪，原告渝森公司均有理由相信马兴贵有权代理富俊瑞公司与其签订合同，从而构成表见代理。原告有充分的理由相信签订和履行合同的相对方为富俊瑞公司。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，被告富俊瑞公司应承担相应民事责任。且本案中，被告富俊瑞公司为被告马兴贵提供挂靠服务并收取管理费，其作为被挂靠人应对挂靠人马兴贵因挂靠行为所产生的债务承担连带清偿责任。因此，对被告富俊瑞公司称其非案涉合同的签署人，落款印章系伪造而不应承担责任的抗辩主张，本院不予支持。综上所述，被告富俊瑞公司应对被告马兴贵上述所负费用承担连带清偿责任。而被告万物城公司作为案涉建筑工程项目的总发包方，原告依据案涉分包合同主张其应与被告马兴贵共同承担返还保证金及赔偿责任无法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告马兴贵向原告常州渝森劳务有限公司双倍返还履约保证金共计200000元； 二、被告马兴贵赔偿原告常州渝森劳务有限公司各项损失共计115000元及资金占用利息（以115000元为基数，从2018年10月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）； 三、被告河北富俊瑞建筑工程有限公司对被告马兴贵上述应付款项承担连带清偿责任； 四、驳回原告常州渝森劳务有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，限义务人在本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费15210元（原告已预交7605元），由原告常州渝森劳务有限公司自行负担7605元，由被告马兴贵、河北富俊瑞建筑工程有限公司共同负担7605元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  曾 悦 审 判 员  李 晨 人民陪审员  李日朝 二〇二〇年五月八日 书 记 员  汤灵燕 书 记 员  叶恩宏