长春新区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0193民初231号 原告：蔡大伟，男，汉族，1969年8月27日生，住长春市绿园区。 委托诉讼代理人：马立军，吉林五州律师事务所律师。 原告：赵玉娟，女，汉族，1968年4月8日生，住长春市绿园区。 委托诉讼代理人：马立军，吉林五州律师事务所律师。 被告：史星南，男，汉族，1983年8月1日生，住长春市宽城区。 委托诉讼代理人：刘亦聪，吉林升圆律师事务所律师。 被告：白岩，女，汉族，1981年6月6日生，住长春市宽城区。 委托诉讼代理人：田维龙，吉林享和律师事务所律师。 原告蔡大伟、赵玉娟与被告史星南、白岩合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月17日受理后,依法组成合议庭，于2020年3月24日、4月8日公开开庭进行了审理。原告蔡大伟、赵玉娟及委托诉讼代理人马立军，被告史星南及委托诉讼代理人刘亦聪，被告白岩的委托诉讼代理人田维龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡大伟、赵玉娟诉称，请求判令被告立即给付原告本金及合伙所得利润3240000元，案件受理费、财产保全费由被告承担。事实与理由：2017年，被告史星南与原告合伙承包了位于长春新区北湖科技开发区中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）承建的长春龙翔国际商务中心（B）区电子商务产业园区项目中的土方开挖及回填工程,被告史星南以吉林省鑫汇基础工程有限公司（以下简称鑫汇公司）名义与中建八局签署了施工合同，报告史星南以分包经办人身份在合同上签字,原、被告为该项目筹措资金向案外人借款3000000元,二原告及被告史星南一起与出借人签署了抵押借款合同，二原告用共有房屋做了抵押。3000000元用于项目施工及偿还借款利息，原告赵玉娟和被告白岩均参与实际施工。工程停工后，4668000元工程款由被告个人提取，被告收到该工程款后给付原告859000元，施工过程出售土沙时，被告给付原告850000元。原、被告对合伙工程及债务进行了结算，去除被告已经给付原告的款项,被告同意再给付原告合伙利润及本金共计3240000元,但被告至今未给付。为此，原告依法起诉，请法院支持原告的诉求。 被告史星南辩称，原、被告双方并非合伙关系，属于施工分包关系。2017年，被告独自承包了位于长春新区北湖科技开发区中建八局承建的长春龙翔国际商务中心B区电子商务产业园项目二标段中的土方开挖、回填及桩间喷锚工程。工程承包后，被告将上述工程的土方挖掘及回填工程约75000立方米，发包给原告蔡大伟自行筹措施工。因双方合作并未签订合同，原告蔡大伟于2017年3月31日开始施工，其自行雇佣工作人员。该工程于2017年4月17日施工完毕，被告已经将工程款1539100元全部支付给了原告蔡大伟。关于借款是虚假的，双方并不存在共同借款3000000元的事实。被告是自行施工，与原告无关。 被告白岩辩称，二原告的起诉没有事实及法律依据，应当全部驳回。被告白岩不是案涉项目的施工人，与二原告不存在事实及法律上的合伙关系。二原告主张合伙，但不实际出资，与民法总则及民法通则中规定的合伙法律关系不符，二原告主张合伙系权利主张错误。被告白岩在案涉项目中一无实际施工行为，二无与二原告形成合伙关系的事实，仅是在案涉项目中从事记账工作，并由原告给付一定报酬，与合伙无关。关于二原告诉讼中主张的共同借款，被告白岩认为应为是虚假的，故被告白岩对二原告主张的给付3240000元的款项无给付义务。 对证据的审核认定。 庭审中，原告蔡大伟、赵玉娟提交了以下证据： 证据一、中建八局与鑫汇公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，证明被告史星南作为鑫汇公司的委托代理人，代理权限为签署合同、具体施工、收取工程款项。被告史星南是实际施工人。被告史星南、白岩对证据的真实性无异议。但认为不能证明与原告合伙的事实。 证据二、由原告赵玉娟与被告白岩共同记载并由二人签字确认的《合伙施工项目支出的记账单》四页，证明原告赵玉娟与被告白岩共同管理施工财务的事实。其中记载“工资转白岩卡”是原告将款项转给被告白岩后，被告白岩向工人支付工资，原告共支出2250000元，被告白岩是合伙人之一。被告史星南、白岩认为，其中没有签名的一页无法认定其真实性，也不能证明与被告有关。对有被告白岩签名的三页，因记账笔体与签字笔迹有差异，不能确认是被告白岩的签字。实际情况是被告白岩在施工中确实是帮助原告蔡大伟记过账，根据账本中有一页“工资转白岩卡”，证明被告白岩确实参与过，但不能证明被告史星南、白岩与原告蔡大伟、赵玉娟有合伙关系。 证据三、原告蔡大伟的工商银行《交易记录》五页，原告赵玉娟的建设银行《交易记录》一页，证明在施工期间，原告蔡大伟给被告白岩转款，被告白岩给原告蔡大伟转款的事实。2017年4月14日、4月17日、5月3日、12月21日，原告蔡大伟分别给被告白岩转款189700元、81090元、100000元、100000元,合计470790元。该款项是由被告白岩发放施工的机械费和人工费。2017年5月4日，原告赵玉娟给被告白岩转款40000元。2018年2月14日、6月4日、6月12日、6月26日、7月6日、7月22日两笔、被告白岩给原告蔡大伟转款859100元、150000元、200000元、50000元、100000元、50000元、50000元，合计1495100元。其中859100元是中建八局付鑫汇公司工程款，再由被告白岩转给原告蔡大伟。其余600000元是在挖土方时挖出的沙子出售沙子货款。上述事实证明被告白岩与原告蔡大伟合伙施工，被告白岩负责财务管理。被告史星南、白岩对上述证据的真实性无异议。但认为原告蔡大伟于2017年3月31日开始施工，转款记录仅有2017年4月14日、2017年4月17日是在工程施工期间，与日结工程款的实际情况不符。另外，原被告在此工程之前有经济往来，转款记录不能证明是用于该工地支付机械费和人工费。从2017年12月21日开始，被告白岩向原告蔡大伟支付的款项，是蔡大伟承包土方的工程款，账目的巧合，并不能证明原被告存在合伙关系。 证据四、2019年1月17日原告蔡大伟、赵玉娟与被告史星南、白岩同时通话的录音，（录音当庭播放，原告提交了整理的书面证据），证明原、被告四人对合伙施工具体结算过程，属于合伙关系，工程总决算为7530000元，工程支出2250000元，卖沙子每家分500000元，应给付原告利息240000元，原告计算出被告应该再给付原告3000000元。被告史星南、白岩对证据的真实性无异议，但认为该证据并未明确双方所述是哪一工程及结算依据，中建八局至今并未结算，录音中所提工程款为7530000元没有依据，与事实不符。录音中对计算的金额存在较大争议，并未达成一致，原被告不存在合伙关系。 证据五、原告蔡大伟与被告史星南微信记录（微信内容当庭播放，并提交了书面证据），证明2019年1月17日，原告蔡大伟与被告史星南在微信中最终确认被告应给付原告3240000元，被告史星南承诺给3200000元，蔡大伟要求给付2800000元，最低给2500000元，被告史星南以手势表示确认。被告史星南、白岩对证据真实性无异议，但认为微信中并未提及是什么债务，也未正面回答是否同意，只是微信回复了确认二字，不能认定是对债务的认可。原、被告四人应当当面交谈，却用微信确定债务数额，与常理不符，没有法律效力。 证据六、《奋进派出所报警回执》，证明鑫汇公司是案涉工程承建方，原被告到鑫汇公司算账时发生争执，鑫汇公司报警，记载了争执及解决过程，证明双方是合伙关系。被告史星南、白岩对证据的真实性无异议，但认为不能证明双方是合伙关系。 证据七、中建八局商务部经理宋志京与被告史星南签署的《分包报量审核报告》，证明原、被告与中建八局对合伙施工的工程量及工程款进行了结算，工程量215448.16立方米，单价每立方米28元，工程款6032548.48元。被告史星南、白岩对证据的真实性无异议，但认为该证据只有商务部经理宋志京签字，尚需其他部门的人员签字，并经审批才能生效。 证据八、《抵押借款合同》两份，证明原、被告合伙施工的款项来源于向案外人借款。共同借款3000000元本金，经原、被告双方进行确认用于工程实际支出是2250000元，剩余钱款用于按照借款合同约定支付债权人利息，可以证明双方是合伙关系。被告史星南对证据真实性无异议，但被告史星南在签署两份借款协议后未收到任何款项，不足以认定上述借款合同生效，并未表明借款是用于长春龙翔国际商务中心电子产业园项目，该份证据与本案无关。被告白岩对证据真实性无异议，但两份抵押借款合同约定的相应款项并未实际发生，对被告白岩不产生约束力，也不能证明双方是合伙关系，两份抵押借款合同没有被告白岩的签字及确认，与被告白岩无关。 证据九、《鑫汇公司财务客户明细账》两份，证明原、被告完成的工程，中建八局通过鑫汇公司转给被告白岩工程款4668000元，尚有部分工程款没有支付。被告史星南、白岩对证据真实性无异议，但认为2018年1月1日至2018年12月31日的1768000元包含2017年、2018年工程款，2019年1月1日至2019年12月31日2900000元工程款只包含2019年工程款，不包含2017年、2018年工程款，不能证明工程款全部转给了白岩。 原告蔡大伟、赵玉娟提交的以上证据的形式、来源不违反法律规定，且被告史星南、白岩对真实性无异议，应予确认。虽然单一证据不能证明全部案件事实，但各证据之间紧密关联，数个证据足以证明原、被告合作施工的事实，应予采纳。 庭审中，被告史星南提交了以下证据： 证据一、《建设工程施工专业分包合同》，证明被告史星南承建了长春龙翔国际商务中心B区电子商务产业园项目，将项目中的机械挖土、运土、自然地坪~-3m,依据附件1的约定，工程量为75000立方米，不含税单价为20.72元，合同标价为1554054.05元，被告根据原告的实际施工情况，向原告蔡大伟支付了其实际施工量对应的工程价款，测算后应为1539100元，该款原告已经实际收到，被告已经不再欠付二原告相关的工程款，没有再次给付的义务。原告蔡大伟、赵玉娟对证据的真实性无异议，但不能证明被告与原告是承包关系，却能证明被告史星南是实际施工人。 证据二、《银行转款记录》，证明工程单价及工程量，工程款应为1554054.05元（合同标价），被告已足额支付1539100元，双方无其他债务关系。原告蔡大伟、赵玉娟对证据真实性无异议，但其中2018年8月1日的80000元是双方开彩票站的往来，与本案无关。 证据三、《相关费用凭证》，证明工程的剩余部分由被告自行承建并完成，并投入相关资金，截止到2018年5月，投入资金为120万元，在前期工程，原告无出资，后期工程无参与的情形下，原告主张与被告合作或合伙承包工程项目，于法无据。原告蔡大伟、赵玉娟对证据真实性有异议，凭证是被告白岩自行制作的，没有原告签字确认，是虚假的，该工程第二次复工时间是2017年11月22日至2017年12月2日，此后该工程没有再施工。 证据四、《分包报量审核报告》两份，证明2017年6月21日完成量74227.6立方米，单价23/立方米，合计1707234.8元，2017年11月至2018年1月完成工程量43032立方米，单价28/立方米，合计1204896元，两份总计2912130.8元。结合原告在诉状中已认可给付1700000元，按照原告完成的施工量，被告已足额支付工程款。原告蔡大伟、赵玉娟对证据真实性无异议，对证明问题有异议，但只能证明是本月完成的工程量，是原告庭审中提交的第七份证据中分包报量审核报告中的一部分，被告手中还应持有最后结算的审核报告，是因为双方在通话和交流中被告史星南已经承认总工程量是7530000元。 证据五、《长春龙翔国际商务中心支护方案设计图》，证明土层地下7米以下为沙层，地下7米以上为黏土层，原告的施工为地表至地下0-3米没有沙，卖沙子款项于原告无关。被告向原告支付的850000元实际为工程款。根据施工合同的约定工程量当施工量在-3米为75000立方米，挖土-3米至-6.5米工程量是87500立方米，两者的合计为162500立方米，2017年至2018年1月，明确记载累计工程量43032立方米+74227.6立方米，共计117259.6立方米。原告主张施工到2017年年末，在其施工过程中不可能挖出沙土。原告蔡大伟、赵玉娟对证据真实性无异议，但认为原告已经施工到沙土层，原、被告的电话录音非常明确，被告认可卖沙款双方各得500000元，原、被告是共同对地下部分进行了施工，而非被告单独施工。关于沙款的给付应认定为原告所得500000元，850000元实际给付为800000元，500000元属于沙款。 被告史星南、白岩提交的以上证据，除证据三《相关费用凭证》外，其他证据的形式、来源不违反法律规定，且原告蔡大伟、赵玉娟对其真实性无异议，应予确认。但各证据之间与被告史星南、白岩提出的将工程分包给原告施工，并非合作施工的抗辩理由无关联性，不予采纳。 经审理查明：2017年，中建八局与鑫汇公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定中建八局将其承包的“长春龙翔国际商务中心（B区）电子商务产业园区项目”分包给鑫汇公司。工程地点位于长春新区北湖科技开发区，东至北远达大街及B区五街、南至光机路及B区五路、西至和安街、北至B区二路；工程内容为土方开挖及回填；工程范围为中建八局指定C2区施工图纸范围内的桩间喷锚、土方开挖及回填；暂定合同价款12278102.94元（含增值税）；工期2018年2月1日至2018年10月31日。鑫汇公司委托被告史星南为项目经理，代表鑫汇公司履行合同、施工管理、签署文件、负责办理收取工程款、处理与工程有关的所有事务。合同签订后，被告史星南与原告蔡大伟口头约定合作施工事宜，开始合作施工。原告蔡大伟、被告史星南管理施工事务，原告赵玉娟、被告白岩管理财务事务。2017年3月30日至2017年4月17日、2017年11月22日至2017年12月2日间挖掘土方。2017年末至2018年初，在挖掘土方过程中挖出沙子若干立方米，出售沙子款1000000元，原、被告各分得500000元。经中建八局审核，共完成工程量215448.16立方米，每立方米28元，总计工程款6032548.48元。原、被告合作施工的工程款为6032548.48元。在施工过程中，原告蔡大伟、赵玉娟投入款项2250000元，原、被告按工程款的16%承担税费，税费共计965208元（6032548.48元×16%）。被告史星南、白岩已通过鑫汇公司取得中建八局所付工程款4668000元，中建八局尚有工程款1364584.48元未付。被告史星南、白岩已付原告蔡大伟、赵玉娟工程款1159100元。被告史星南、白岩处尚有工程款3508900元。 本院认为，本案的争议焦点为原告蔡大伟、赵玉娟与被告史星南、白岩之间是否属于合作施工关系？被告史星南、白岩应否给付原告蔡大伟、赵玉娟投入款项及盈余？一、关于原告蔡大伟、赵玉娟与被告史星南、白岩是否属于合作施工问题。双方虽未签订书面合作施工协议，但在施工过程中，原告蔡大伟、被告史星南管理施工事务，原告赵玉娟、被告白岩管理财务事务，双方均参加了施工劳动。应认定原、被告建立了合作施工关系，双方应全面履行各自的义务，共同出资、共担风险、共享盈余。被告史星南主张与原告蔡大伟是工程分包关系。但，被告史星南提交的证据恰好证明了原、被告合作施工的事实，而未提供相反证据证明工程分包的事实，其抗辩主张不能成立。二、关于原告蔡大伟、赵玉娟与被告史星南、白岩合作施工的盈余问题。双方合作施工的工程款为6032548.48元，扣除原告蔡大伟、赵玉娟投入款项2250000元及双方应交纳的税费965208元，剩余的2817340.48元即为盈余，双方应各分得1408670.24元（2817340.48元÷2）。三、关于被告史星南、白岩应给付原告蔡大伟、赵玉娟投入款项及盈余数额问题。因工程款应由被告史星南领取，被告史星南、白岩应给付原告蔡大伟、赵玉娟投入款项2250000元及盈余1408670.24元，合计3658670.24元。被告史星南、白岩已领取了工程款4668000元，应先给付原告蔡大伟、赵玉娟投入款项2250000元，再给付剩余1408670.24元，已给付了1159100元，还应给付2499570.24元（3658670.24元－1159100元）。因中建八局尚有工程款1364584.48元未付，待被告史星南、白岩领取后，再给付原告蔡大伟、赵玉娟399376.48元（1364584.48元－965208元）的50%即199688.24元。故，被告史星南、白岩应先给付原告蔡大伟、赵玉娟投入款项及盈余2299882元（2499570.24元－199688.24元）。综上，原告提出的诉讼请求，证据充分，事实清楚。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百〇七条规定，判决如下： 一、被告史星南、白岩于本判决生效后立即给付原告蔡大伟、赵玉娟投入款项及盈余2299882元，待中国建筑第八工程局有限公司给付被告史星南、白岩剩余工程款后，再给付原告蔡大伟、赵玉娟199688.24元； 二、驳回原告蔡大伟、赵玉娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32720元，由原告蔡大伟、赵玉娟负担7571元，由被告史星南、白岩负担25149元，财产保全费5000元，由被告史星南、白岩负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长  刘惠民 人民陪审员  陈德斌 人民陪审员  代淑华 二〇二〇年五月七日 书 记 员  司谊霖