浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7543号 上诉人（原审原告）：大连盛佳鸿业模具有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区淮河西路63号百丰五金机电城一层南商铺12号。统一社会信用代码：91210213058083283N。 法定代表人：余孟杰，公司执行董事。 委托诉讼代理人：石圣科、石茂顺，上海协力（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州龙记金属制品有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区杭州江东工业园区江东三路7711号。统一社会信用代码：913301006998084401。 法定代表人：邵玉龙，公司董事长。 委托诉讼代理人：田金炉，浙江群恒律师事务所律师。 上诉人大连盛佳鸿业模具有限公司（以下简称大连盛佳公司）因与被上诉人杭州龙记金属制品有限公司（以下简称杭州龙记公司）特许经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 大连盛佳公司上诉请求：一、撤销（2019）浙0109民初3565号判决，改判杭州龙记公司赔偿大连盛佳公司可得利润损失318867.14元〔2017年6月至2017年12月〕；二、本案一、二审诉讼费用均由杭州龙记公司承担。事实和理由：一、一审判决认定大连盛佳公司举证的证据5（大连盛佳公司销售杭州龙记公司产品的平均利润率计算表，以证明大连盛佳公司销售龙记产品的平均利润率的计算方法）系大连盛佳公司自行制作，缺乏科学依据，属于认定事实错误。1、证据5是采用数理统计中的抽样方法来计算的，样本量83个，样本总进项金额约37.7万元，占大连盛佳公司从杭州龙记公司年采购金额的19%左右，所抽取的样本总量能够代表总体。2、大连盛佳公司计算的利润率在统计学上具有相应的意义，即经过样本采样后计算出样本的平均利润率以代表总体的利润率，不能被认定为缺乏科学依据，一审法院认定事实错误。二、一审判决认定“大连盛佳公司提出的平均利润率不是财会学概念，不能以此为据科学地计算利润损失”，属于认定事实错误。1、一审法院作出关于“大连盛佳公司自行统计的数据未考虑营业成本税金费用支出等必要因素”的认定，大连盛佳公司认为，一审法院对下述事项未作考虑：大连盛佳公司损失的预期可得利益不仅包括净利润，还包括例如店铺租金、产品展会支出、员工工资等费用项目，这些费用项目按照性质会计入销售费用、管理费用、财务费用等科目。假如大连盛佳公司仅得到净利润的补偿，尚不能弥补大连盛佳公司在其他费用项目的必要支出，况且大连盛佳公司已经主动地将其获得“店铺租金”补偿从要求杭州龙记公司赔偿的预期可得利益损失加以扣除。2、一审法院认为“大连盛佳公司自行统计的利润率明显高于同期同行业规模以上工业企业主营业务收入利润率”，大连盛佳公司对此持异议：大连盛佳公司不属于工业企业，仅为工业用品的销售企业，大连盛佳公司统计的利润率属于毛利润率的概念范畴，而“同期同行业规模以上工业企业主营业务收入利润率”属于净利润率的概念范畴，当然会出现“大连盛佳公司统计的利润率高于同期同行业规模以上工业企业主营业务收入利润率”的情况，故而不能以此为由来否定大连盛佳公司计算预期可得利益损失的依据。三、一审判决认为“因当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，大连盛佳公司未能有效证明其主张应承担举证不利的后果”，属于认定事实、适用法律错误和程序违法。大连盛佳公司在一审时举证了其从杭州龙记公司获得的2016年1月至2017年6月期间所有的进项发票，并同时举证了销售杭州龙记公司产品的部分样本业务的销项发票，并不是一审法院所认为的“大连盛佳公司就其主张仅提供了进货发票证明前期的进项金额，但未举证证明其同期的销项金额”。大连盛佳公司已提供了部分销项发票的前提下，如果一审法院不予支持，其应依职权释明大连盛佳公司申请审计或鉴定，一审法院不应直接认定大连盛佳公司未举证销项发票，并直接适用对大连盛佳公司承担举证不利的后果，一审法院的行为属于认定事实、适用法律错误和程序违法。 杭州龙记公司答辩称：1、大连盛佳公司的上诉理由无事实和法律依据支持，无法成立。（1）诉讼的基本原则是以事实为依据，“84个样本”仍然是“样本”，“部分个体”无法代替“全部”这一客观事实。（2）抽取样本本身存在错误，无法做到进项、销项相互对应。（3）“可得利润”属于“净利润”，可得利益损失不是大连盛佳公司诉称的“平均利润率”。（4）2016年全年杭州龙记公司销售给大连盛佳公司的货物开票金额为1972023.42元（含税），2017年1月至6月，半年货物开票金额仅为776429.21元（含税），销售额度的大幅下滑显然是受市场经营环境等因素的影响。大连盛佳公司的可得利润没有相应财务报表予以证实，属自行臆测，不符合商业经营的逻辑和常识。（5）大连盛佳公司没有任何可得利润损失，也没有提供有效证据证明其主张。（6）大连盛佳公司在合同履行期间委托关联公司向广东河源龙记金属制品有限公司购买产品的违约行为在先，该项违约行为也可以构成杭州龙记公司终止经销权的依据。2、双方争议纠纷已经由大连市高级人民法院作出了二审终审判决，双方已经处理完毕。3、一审判决认定事实正确，适用法律准确，驳回大连盛佳公司诉讼请求的判决正确。综上，请求驳回大连盛佳公司的上诉请求。 大连盛佳公司向一审法院起诉请求：杭州龙记公司赔偿大连盛佳公司2017年6月至2017年12月的可得利润损失318867.14元。 一审法院认定事实：2014年12月31日、2015年12月31日、2016年12月31日，杭州龙记公司与大连盛佳公司分别签订下一年度的《特约经销合同》3份，由杭州龙记公司按照合同条款和条件授权大连盛佳公司作为杭州龙记公司之特约经销商销售合同约定之杭州龙记公司产品（杭州龙记公司提供的模架、钢材、零件产品及相关产品的服务）。合同约定：杭州龙记公司授权大连盛佳公司在合同区域（经销区域为大连市，托管区域为辽宁省、吉林省、黑龙江省）内作为杭州龙记公司产品之非独家特约经销商，经销合同产品；大连盛佳公司在合同区域内享有之经销权为非独占经销权，杭州龙记公司有权自行或通过其关联公司或其他第三方在合同区域内销售合同产品；大连盛佳公司为独立商业个体，自行就经营活动承担一切风险和盈亏；大连盛佳公司同意，其全部业务为销售合同产品，除此之外，除非得到杭州龙记公司之事先书面同意，否则大连盛佳公司不得在合同区域内从事任何其他业务，无论该等业务是否与销售杭州龙记公司产品发生冲突或抵触；非经杭州龙记公司书面同意，大连盛佳公司不得在合同区域内设立任何分支机构经营合同产品。双方就违约责任约定，任何一方不履行或不完全履行本合同条款中规定的义务或责任即构成违约，违约一方应承担违约责任。大连盛佳公司以任何作为或不作为方式进行或纵容以下行为，杭州龙记公司有权立即单方面终止本合同，大连盛佳公司须向杭州龙记公司承担法律责任，并赔偿杭州龙记公司因此所遭受的一切有形或无形损失：大连盛佳公司在本合同履行期间在合同区域内或外擅自经销其他产品或经营其他业务等。 2017年6月28日，杭州龙记公司向大连盛佳公司发送律师函，告知大连盛佳公司从即日起暂停其经销商权限。2017年7月13日，龙记集团网站发布《有关暂停天津市、大连市经销商业务通知》，通知暂停大连盛佳公司的经销商经营权。2017年10月16日，龙记集团网站发布《有关终止天津市、大连市经销商业务通知》，通知载明：兹通知下列经销商因违反经销商合同约定，由即日起终止其经销商经营权限：天津盛佳鸿业模具股份有限公司（天津市）、大连盛佳鸿业模具有限公司（大连市）。 同时，双方因案涉特许经营合同纠纷互为诉讼，经天津市第一中级人民法院（2017）津01民初523号案一审判决，并经天津市高级人民法院（2019）津民终468号案二审判决，已经生效。大连盛佳公司在上述诉讼中提出如下反诉请求：判令杭州龙记公司向大连盛佳公司承担开通网络销售平台并低价直销产品给大连盛佳公司造成的可得利益损失778146.21元，赔偿大连盛佳公司为履行合同所支出的合理费用153107.61元（包括店铺租金47620元、产品展会支出45536元、员工工资59951.61元）等。上述生效判决认定，大连盛佳公司在合同履行期间通过关联公司向广东河源龙记金属制品有限公司购买产品的行为构成违约，应承担违约责任，综合考虑违约情节，酌情确定大连盛佳公司向杭州龙记公司支付违约金50000元；杭州龙记公司主张的大连盛佳公司违反竞业禁止义务以及拖欠货款构成违约不成立，杭州龙记公司以此为由暂停并终止大连盛佳公司的经销商资格构成违约，应承担相应的违约责任。杭州龙记公司应对大连盛佳公司2017年下半年的店铺租金22768元承担赔偿责任，对展会支出及员工工资不予支持。因大连盛佳公司主张杭州龙记公司开通网络销售平台并低价直销产品构成违约不成立，故其主张的该项可得利益损失不予支持。上述案件判决如下：……二、确认杭州龙记公司与大连盛佳公司于2016年12月31日签订的《特约经销合同》于2018年1月1日终止；三、大连盛佳公司于判决生效之日起十日内向杭州龙记公司支付违约金50000元；四、杭州龙记公司于判决生效之日起十日内向大连盛佳公司赔偿经济损失22768元；五、驳回杭州龙记公司的其他诉讼请求；六、驳回大连盛佳公司的其他反诉请求。 另查明，2017年6月28日，杭州龙记公司通知大连盛佳公司暂停其经销商权限后，即停止向大连盛佳公司供货。大连盛佳公司不再经营杭州龙记公司的产品，但仍维持原有经销合同外其他产品的销售。2016年1月至12月份，杭州龙记公司向大连盛佳公司开具的增值税专用发票含税金额共计1972023.42元（即进项金额）。2017年1月至6月，杭州龙记公司向大连盛佳公司开具的增值税专用发票含税金额共计776429.21元（即进项金额）。 一审法院审理认为，大连盛佳公司、杭州龙记公司于2016年12月31日签订的《特约经销合同》合法有效，确认于2018年1月1日终止。前述关联案件认定，杭州龙记公司以大连盛佳公司违反竞业禁止义务、经销合同外产品以及拖欠货款构成违约为由暂停并终止大连盛佳公司的经销商资格构成违约，应承担相应的违约责任。根据我国合同法的规定，违约责任包括赔偿损失，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合双方诉辩意见，本案争议焦点有二：一、本案是否属于重复起诉？二、如不构成重复起诉，大连盛佳公司主张的可得利益损失是否合理？ 第一，大连盛佳公司在前案反诉中已提出赔偿损失请求，但具体针对的是杭州龙记公司开通网络销售平台并低价直销产品给大连盛佳公司造成的可得利益损失（大连盛佳公司称时间区间为开通网络销售平台起至2017年6月特约经销权取消之前），以及为履行合同支出的房租、员工工资等合理费用。可见，大连盛佳公司在前案中主张的可得利益损失与本案中主张因杭州龙记公司暂停并终止大连盛佳公司经销商权限导致后续无法经营龙记产品造成的可得利润损失外延不等同，虽然从赔偿损失的违约责任层面讲前案已有主张，但赔偿损失的范围既包括直接损失也包括间接损失即可得利益的损失，理论上讲案涉合同正常持续履行后大连盛佳公司确实还可以获得销售利益，两案的诉讼标的与诉讼请求不完全等同，故认为不构成重复起诉。 第二，涉案《特约经销合同》约定的经营期间应至2017年12月31日止，杭州龙记公司于2017年6月28日决定暂停大连盛佳公司经销商经营权限后即停止供货，故在2017年7月起至2017年12月31日期间，大连盛佳公司是可能因无法持续销售杭州龙记公司产品而导致可得利益损失的。需要注意的是，赔偿损失额以填补损失为原则，裁量口径需一致，不能割裂直接损失和可得利益损失。从前案判决看，双方都存在违约情形，大连盛佳公司因其违约行为被法院酌情判处违约金50000元，大连盛佳公司在前案中诉请杭州龙记公司赔偿的损失，法院仅支持了2017年下半年的店铺租金。本案大连盛佳公司主张的杭州龙记公司停止供货造成其后期可得利润损失，首先，大连盛佳公司不存在因杭州龙记公司断货而无法向其下游客户交货导致需承担违约责任的情形。其次，大连盛佳公司系从其正常销售情况下的销售利润角度来主张可得利润损失。大连盛佳公司以上一年度月均采购金额为基数，抽样统计了其部分销售对象部分产品的售价与进价比来计算所谓的平均利润率，得出毛利润后扣减房租成本，得出所谓的净利润。但大连盛佳公司提出的平均利润率不是财会学概念，不能以此为据科学地计算利润损失。财会制度上计算营业利润是以营业收入为基础，减去营业成本、税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用、资产减值损失，加上公允价值变动收益（减去公允价值损益）和投资收益（减去投资损失）计算出营业利润。利润总额是营业利润加上营业外收入，减去营业外支出得出。计算净利润（或净亏损）是利润总额减去所得税费用得出。大连盛佳公司自行统计的数据未考虑营业成本、税金、费用支出等必要因素。另，大连盛佳公司自行统计的利润率明显高于同期同行业规模以上工业企业主营业务收入利润率，这与大连盛佳公司自称因杭州龙记公司开通网络销售平台，低于大连盛佳公司进货价向市场直接销售，对大连盛佳公司的线下销售造成冲击的经营状况相矛盾。杭州龙记公司停止供货后，大连盛佳公司虽停止了杭州龙记公司产品的销售，但其他厂家的产品仍有继续销售，计算其营业收入及成本时也应考虑这些因素。再次，大连盛佳公司就其主张仅提供了进货发票证明前期的进项金额，但未举证证明其同时期的销项金额。大连盛佳公司应有规范的财会制度，却未提供数据完整的财会报表，且从仅有的报表数据看利润并不高。因当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，大连盛佳公司未能有效证明其主张，则应承担举证不利的后果。故大连盛佳公司的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年7月26日判决如下：驳回大连盛佳公司的诉讼请求。案件受理费6084元，减半收取3042元，由大连盛佳公司负担。 本案二审期间，盛佳公司为证明其上诉请求，向本院提交如下证据： 1、专项审计报告。证明：大连盛佳公司销售毛利率； 2、（2018）浙民终1048号民事判决书； 3、（2018）浙01民终3384号民事判决书； 4、（2019）浙01民终5909号民事判决书。 证据2-4：大连盛佳公司主张的毛利率合理。 5、会计辞典。证明：毛利率属于会计学概念。 上述证据经质证，杭州龙记公司对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据2-4的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为，证据1系大连盛佳公司自行委托制作，在基础数据未经核实的情况下，本院对该证据效力不予认可；对证据2-4的真实性、合法性的予以确认，但该证据系案外人与杭州龙记公司的诉讼文书，本院对其与本案的关联性不予确认；对证据5真实性予以确认，但能否实现证明目的本院将综合评判。 杭州龙记公司未提交证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据生效判决，杭州龙记公司以大连盛佳公司违反竞业禁止义务、经销合同外产品以及拖欠货款构成违约为由，暂停并终止了大连盛佳公司的经销商资格构成违约，应当承担相应的违约责任。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 本案中，大连盛佳公司主营业务为销售合同产品，其与杭州龙记公司订立《经销合同》的主要目的即为获取非独占性特许经营权维持主营业务，且大连盛佳公司与杭州龙记公司之间存在合作多年的购销关系，具有一定的下游合作客户量，在杭州龙记公司提前终止大连盛佳公司经销商资格的情形下，对大连盛佳公司的持续性经营必将带来损害，杭州龙记公司应承担由此给大连盛佳公司造成的经济损失。本案中，大连盛佳公司主张其可得利益损失，应以其与杭州龙记公司签订的《特约经销合同》为依据，最近一期经销合同约定的有效期为2017年1月1日至2017年12月31日，2017年6月28日杭州龙记公司决定暂停大连盛佳公司的经销商权限，2017年10月16日终止大连盛佳公司的经销商资格，故大连盛佳公司的可得利益损失可从2017年7月计算至2017年12月，该可得利益损失应当参考大连盛佳公司在合同期内的月毛利润率，但该月毛利润率的计算需要大连盛佳公司提供所有销项发票以及进项发票予以核实及统计，但大连盛佳公司在一审中仅提供了进项发票，并未提供所有的销项发票，且在本院释明其举证义务后，大连盛佳公司仍未在规定的时间内向本院提交相关证据导致月毛利润率无法查清，同时，大连盛佳公司虽在二审中提出审计申请，但亦明确表示拒绝提供所有销项发票，故在大连盛佳公司对此负举证义务且具有举证能力的情形下，大连盛佳公司未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。 综上，本院认为，大连盛佳公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币6084元，由上诉人大连盛佳鸿业模具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 棉 审判员 黄斯蓓 审判员 牟 丹 二〇二〇年五月八日 书记员 项施施