河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终87号 上诉人（原审被告）：方建，男，1954年12月24日生，壮族，现住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：胡继勇,河北**（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北省省直纪元房地产开发有限公司，住所地：石家庄市鹿泉经济开发区昌盛大街88号管理委员会330房间,统一社会信用代码：91130185718344507Q。 法定代表人：常捷，该公司经理。 委托诉讼代理人：王佳佳、贾一帆（实习律师）。 上诉人方建因与被上诉人河北省省直纪元房地产开发有限公司（以下简称省直纪元公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人方建及其委托诉讼代理人胡继勇、被上诉人省直纪元公司的委托诉讼代理人王佳佳、贾一帆均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人方建的上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初4291号民事判决,发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉求;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由： 一、一审判决依据明显错误，完全不适用，要求撤销一审判决。一审法院判令的事实依据为双方签订的《商品房买卖合同》十九条和附件三第四条，该条文明确约定“购买人在使用中”，因此适用的前提是在房屋交付后，使用过程中，目前该房屋要求交付的执行案件仍在执行中，房屋并未交付，上诉人根本无法适用，因此该合同条款在本案中根本无法适用，被上诉人起诉于法无据,一审判决认定错误。 二、一审法院明显被被上诉人利用，一审判决书中有重大瑕疵。在一审判决书的第六页中竟然出现了被上诉人以法院自居，无中生有妄自判决，该片段是“原告对涉案房屋进行挖掘扩建，又以使用部分质立不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。该挖掘扩建行为必然实际控制房屋，视为实际收房行为。故判决已明确认定方建挖掘扩建的行为也应视为实际控制房屋”，该审判内容实属被上诉人以法院自居的私自编造，我方从未参加过其编造的诉讼，我国任何法院也没有其编造内容的本院认为和判决。这种虚假判决竟然出现一审判决书中，应视为一审判决书存在重大瑕疵。同时我方要求二审法院认定被上诉人虚构事实，以法院自居的违法行为存在，撒销一审判决。 三、一审法院违背“谁主张，谁举证”的原则，举证责任倒置没有任何依据。一审判决违反“谁主张，谁举证”的原则，判定上诉人承担举证责任，有失公平公正，是对有法定义务且有自然条件举证的被上诉人明显袒护。一审法院主观的违背事实甚至违背庭审基本事实的为被上诉方量身定做了一套逻辑，将法定的被上诉方举证责任推给上诉方。所谓“开发商作为出卖方主动扩大房屋面积不符合常理”没有基本的事实根据。基本事实是，从立案到庭审上诉方和被上诉方都没有说过是开发商主动挖掘地下室这一情节，虚构的情节是法院为被上诉人开脱举证责任推断的。我方在答辩和庭审中一再重申改造工程是在开发商未交付前同期施工同一施工单位完成的。从没说过对该工程不知情，而地下室不是我方挖的这句话是一审法院推定给我方，判决书明显前后不符，判决书中第二页明确显示我方答辩为“并非我方私自改变房屋结构，私挖地下室”。是一审法院推定给我方用于祖护对方逻辑使用于被上诉方不举证的,并非我方原话。这些行为明显失实，完全有失公平公正。我方多次重申地下室改造工程是二期施工单位同期同一施工单位改造的。同时二期工程工地范围内，有大量的业主，都对地下室进行了改造。一个小的改造工程最少半年，还有的业主改建几百平米地下室，甚至动用了挖掘机施工近一年时间，当时所有的二期工程同时在建。工地现场有开发商的施工队伍，工程管理和工程监理人员。这种场面之大，时间之长的整体状况出现在开发商负责的施工管理建筑工地上，开发商对其自身的建筑工地不但负有知情责任，还应该有法定管理，保护责任。鉴于上述事实，被上诉方完全具备对其管理的施工现场的改造工程有知情，管理，保护的必然条件和法律责任。这种多家大规模的改建工程在被上诉方统一管理的工地中长期能正常施工，必然得到被上诉方的许可，否则所有工程无法施工。现被上诉人以私挖地下室为名起诉多家业主违背了基本的诚信原则，法院不应支持这种失信行为。被上诉人完全具备对其管理工地发生的所有工程具有举证的条件和法定的举证责任，也符合“谁主张，谁举证”的原则。据此我方坚持“谁主张，谁举证”的法律原则，要求二审法院指令被上诉方对其诉求承担举证责任，如拿不出我方私挖地下室证据,应当视为其同意或默认,这才是法律的公平正义。 四、众多地下室的改建起因是二期别墅设计、施工存在重大瑕疵，因此地下室改建是双方协商同意的共同行为。地下室改造是因为二期别墅车库设计、施工存在重大瑕疵。别墅施工中，车库地面一层级地下两根支柱是先行一并浇筑决，然后回填土，导致回填土塌陷、漏水等，下面空间有一半甚至一多半是空的，大量积水，积在原设计地下室外墙外，造成积水向地下室渗透。很多业主都因此要求改造，我方也因此找到开发商任总，他表示我也可以按照其他用户一样改造地下室，费用由我方承担，我要服从统一安排施工。经过我方了解，事实上，所有的地下室改造是经过被上诉人同意并统一安排施工，被上诉方在前期从未阻止过，从未提出有关诉求，2017年二期工程已经统一经过了验收。 五、被上述人诉上诉方私挖地下室的真实目的，是想推卸他应负的法定责任和义务。被上诉方的工程是由其大股东浙江美达建设的，而浙江美达将西山二期工程分包给村镇的小施工队，工程质量极其粗糙，至今浙江美达公司仍以工程质量为由拖欠施工队工程款（见判决书）。质量问题造成大量业主投诉和拒绝收房，尤为严重的是因施工方粗糙施工，整体建筑地下室墙体、回填土未按国家标准回填，加上我方别墅位于二期最低洼处，多次造成整个地下室被被水淹没（有现场照片为证），整体墙体大面积开裂，土墙严重分离。因此我方拒绝收房，鉴于其拒绝维修完整交付，我方在2016年提起诉讼，经一、二审法院审理后判决，判令被上诉人有支付违约金、维修交付房屋的义务。现有鹿泉法院执行局执行中。执行局在向被上诉人发出限期维修通知后，被上诉人是在此期间完全违背诚信、编造事实起诉我方的。起诉期间，仍要求我方接收未经维修的房屋。 六、被上诉方利用一审法院对业主改建工程是否继续存在釆用以被上诉方利益为标准，有失公平公正原则，且扰乱正常社会秩序，实属欺行霸市行为。 综上所述，被上诉方是有违诚信、唯利是图的企业，二期工程粗制滥造，造成大批业主被迫改造，是在其知情且同意情况下完成工，现在又予以否认。尤其是在一审判决书中体现的，竟然以法院自居，编造事实。还有作为开发商一面以质量为由拒绝支付施工队工程费，一面对业主又不承认质量问题，完全不能自圆其说，更证明其缺乏基本诚信。我方再次要求二审法院，明察秋毫，撤销有重大瑕疵的一审判决，驳回被上诉人的既不符合常理，又无任何证据的诉讼请求。(开发商对其自己工地上发生在建的建筑工程说不知情，谁能相信？！更不符合常理。) 河北省省直纪元房地产开发有限公司答辩称： 一、上诉人的第一条上诉理由避重就轻，一审判决依据并无不当。被上诉人与上诉人签订的《商品房买卖合同》中明确约定了房屋的建筑面积、规划设计，并将房屋平面图列为合同附件。现涉案房屋车库下方存在挖掘空间，该地下室不属于房屋的建筑面积范围内，并且改变了房屋结构。《商品房买卖合同》第十九条约定：买受人在使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途；合同附件三第四条约定：买受人不得私搭私建小房、广告牌等，出卖人对不合理的使用及装修有监督制止的权利……买受人在行使权利时不得妨碍公共利益，不得违反政府规划要求，须遵守物业管理法律、法规及业主公约。房屋进行了挖掘扩建难道不是对房屋进行的使用吗？据上诉人提交的证据四（2019)冀0110民初857号民事判决书第十页第五行所述：作为与上诉人同样情况对房屋进行挖掘扩建的业主吴振文，其挖掘扩建行为必然实际控制房屋，应视为实际收房行为。该判决已由（2019)冀01民终8521号民事判决书维持。故对于同样对房屋进行挖掘扩建的上诉人，其挖掘扩建行为必然实际控制房屋，故《商品房买卖合同》第十九条、附件三第四条均应适用，一审法院据此支持被上诉人的诉讼请求，并无不当。 二、上诉人的第二条上诉理由属于认识错误，上诉人提出的一审判决第六页的内容为被上诉人的质证意见，且被上诉人引用的（2019)冀0110民初857号民事判决书已由（2019)冀01民终8521号民事判决书维持。判决已认定作为与上诉人同样情况对房屋进行挖掘扩建的业主，其挖掘扩建行为必然实际控制房屋，应视为实际收房行为。所以被上诉人认为，上诉人挖掘扩建行为必然实际控制房屋，应视为实际收房行为。 三、根据公平原则和诚实信用原则，一审法院将举证责任倒置，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定。一审法院经现场勘验发现涉案房屋车库下方存在挖掘空间，依据合同中的规划设计，该地下室不属于房屋的建筑面积范围内，并且改变了房屋结构。在上诉人按照合同约定的房屋面积支付完毕总价款后，被上诉人作为出卖方主动扩大房屋面积不符合常理，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院将举证责任倒置，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定。现上诉人违反规划设计挖掘扩建了地下室，依据合同第十九条、附件三第四条约定，应将涉案房屋恢复原状。上诉人挖掘扩建了地下室必然实际控制房屋，应视为实际收房行为，挖掘扩建行为必然影响房屋的质量，现被上诉人要求上诉人恢复原状也是为了合同更好的履行，而上诉人以虚构的种种理由拒不办理收房手续，是其为了达到向上诉人施压以达到谋求个人私利的目的。上诉人挖掘扩建了地下室就应按照合同约定和政府规划设计将涉案房屋恢复原状，这是无需争议的事实，否则将视市政规划为无物，且贵院已生效判决（三份）均支持了与上诉人同样挖掘扩建地下室的业主将房屋结构恢复原状。恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护答辩人的合法权益，维护正常的经济秩序。 河北省省直纪元房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：原告诉称，被告从原告处购买西山御园22（BT3-2）号房屋，双方于2011年9月15日签订了《商品房买卖合同》，房屋建筑面积为591.29平方米，总价款为6966271元，双方对房屋的规划设计等进行了约定，并将房屋平面图列为合同附件。被告实际控制房屋后，擅自改变建筑主体结构，将车库下方挖掘扩建为地下室，构成了严重违约，原告有权依据双方签订的《商品房买卖合同》之约定要求被告恢复其擅自改变的房屋结构，使房屋达到最初规划设计标准。被告挖掘扩建行为给原告开发的西山御园项目造成了不利影响，且带来了巨大的经济损失，原告保留要求其赔偿损失的相关权利。综上所述，被告的行为侵犯了原告的合法权益，并且已经给原告造成了经济损失。故原告诉至本院，请求依法判令：一、被告继续履行原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，恢复其擅自改变的该买卖合同项下的房屋即西山御园22（BT3-2）号房屋的结构；二、本案诉讼费用由被告承担。 被告向一审法院答辩称：1、本案被告并没有实际控制房屋，现方建申请原告省直纪元要求其维修房屋并交付的执行案件正在鹿泉法院执行过程中，由此可见，本案中所涉房产仍应当在省直纪元处实际控制；2、被告方建并没有私自改变房屋结构，私挖地下室。请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告向原审法院陈述并举证： 证据一、商品房买卖合同，证明涉案合同建筑面积为591.29平方米；该合同第十九条约定，买受人在使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途；合同附件三第四条约定：出卖人对不合理的使用及装修有监督制止的权利，须遵守物业管理法律、法规及业主公约……合同附件四为涉案房屋图纸。被告实际控制涉案房屋后擅自对房屋地下进行了挖掘扩建，违反了上述合同约定，构成违约。原告依据合同约定有权要求被告将房屋恢复至合同约定的原房屋结构。 证据二、挖掘扩建地下室图纸，证明被告对涉案房屋进行挖掘扩建的行为，违反了被告与原告双方合同的约定，其行为构成严重违约。被告挖掘扩建的行为破坏了房屋的主体结构、增加了房屋的建筑面积。 证据三、快递单、《恢复原状通知书》，证明原告已通知被告将擅自挖掘扩建的车库下方的地下室按照双方签订的《商品房买卖合同》之约定，将其挖掘扩建的地下室拆除并恢复原房屋结构，即将西山御园22号（BT3-2）号房屋按照《商品房买卖合同》中平面图恢复原状。 证据四、近期照片，证明经原告公司工作人员核实，被告仍未将挖掘扩建的地下室拆除并恢复原房屋结构，其违约行为处于一直持续的状态。 证据五、（2016）冀0110民初3372号民事判决书，证明因原告工作人员工作失误，未发现被告对涉案房屋进行挖掘扩建。在2016年被告起诉原告，在查看房屋状态时才发现被告进行了挖掘扩建，故被告违反了合同约定，构成了重大违约，原告有权要求被告将房屋恢复至合同约定的原房屋结构。 被告质证称： 对证据一，真实性无异议，对关联性有异议。本案双方争议的焦点为私挖地下室及控制，而商品房买卖合同对该两焦点均没有关联性。 对证据二，真实性有异议。 对证据三，通过快递以及邮政公司有关投递的当前状态可见该邮件为2019年8月9日发出，2019年8月10日未妥投，2019年8月20日离开长青揽投部，2019年8月21日在邮政石家庄鹿泉区大河投递，也就是该邮件并没有投到本案被告方建手中，方建也从未接到过，这个邮件应该是退回到本案原告处，所以，该证据与本案无关。 对证据四，真实性不认可，不具有关联性。 对证据五，真实性无异议，该证据与本案不具有关联性，原告所陈述质证内容在该判决书中并无显示，同样与本案两个争议焦点无关。 被告向原审法院提交证据如下： 证据一、（2016）冀0110民初3372号民事判决书。 证据二、（2017）冀01民终12659号民事判决书。 证据一和证据二证明方建因省直纪元延期交房起诉，判决第一条认定省直纪元于判决生效后90日内，先维修后交房，截至目前该执行案件在鹿泉法院执行中，省直纪元未交房，因此方建从未实际控制房屋。 证据三、2018年1月8日《西山御园入住通知书》，证明1、省直纪元公司向方建通知收房入住，可证明方建并未实际控制该房屋。2、通知交房即证明省直纪元自认截至2018年1月8日该房产已经达到验收合格的标准。 证据四、（2019）冀0110民初857号民事判决书，证明判决书第三页最后一段省直纪元公司陈述，该房产已经办理完大产证，也就是该房产已经通过验收，因该地下室是房产的一部分，因此该地下室一并通过验收。 证据五、（2018）冀01民终13733号裁定书，文中本院认为二，上诉人是否存在对涉案房屋地下室进行挖掘行为，是否已经实际控制诉争房屋，从而判令发回重审。可见二审认为一审推论“业主挖掘地下室”的认定是错误的，同时应对实际占有进行调查。 原告质证称：对证据一、二的关联性及证明内容有异议，在2016年9月1日方建起诉我方要求支付逾期交房违约金时，我方在查验房屋时发现方建对涉案房屋进行了挖掘扩建。其挖掘扩建行为违反了双方签订的《商品房买卖合同》的约定，且必然要实际控制房屋，我方在涉案诉讼中提出，但法院要求我方另诉。在该案中法院的判决要求我方交付房屋的原因是方建未办理书面的交房手续，但是因方建对涉案房屋挖掘扩建，应视为已实际收房。故我方现另案起诉要求其按照合同约定恢复房屋结构，依法应予以支持。 对证据三，证明内容有异议，该通知书为针对未办理书面交房手续的购房人统一寄发的通知书，并不能代表方建未实际控制房屋，其对房屋挖掘扩建行为避而不谈，是投机取巧的行为；我方认为方建对房屋挖掘扩建就应视为实际控制房屋，且挖掘扩建的地下室真实存在且至今未恢复原房屋原状，我方有权要求其按照合同约定恢复房屋结构。 对证据四、五，关联性及证明内容有异议，证据五的13733号民事裁定书出具在前，该裁定只是认为需要查明是否存在对地下室进行挖掘行为、是否已经实际控制诉争房屋，但并未认为“业主挖掘地下室的认定是错误的”，故该证明目的我方不认可，且我方已提交现场勘验及调取证据申请书，请求法院对房屋挖掘扩建情况进行现场勘验并调取相关证据。证据四在后，是发回重审后的判决，该判决认为“原告（购房者）按照合同约定的房屋面积、商品房总价款支付完毕购房款后，被告（我方）主动扩大面积不符合常理，根据公平原则和诚实信用原则，应由原告（购房者）对挖掘扩建是被告所致或原告对挖掘扩建情况不知情进行举证，而原告未提交证据予以证明，本院对原告相关抗辩理由不予采纳，应认定原告对涉案房屋进行了挖掘扩建。 参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原告对涉案房屋进行挖掘扩建，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。该挖掘扩建行为必然实际控制房屋，视为实际收房行为。”故判决已明确认定方建挖掘扩建的行为也应视为实际控制房屋，依据合同约定我方有权要求其恢复房屋结构。 一审法院经审理查明认定的事实：原、被告双方于2011年9月15日签订了《商品房买卖合同》，原告为出卖人，被告为买受人。合同约定商品房建筑面积为591.29平方米，并将商品房结构平面图列为合同附件，被告签字确认。该合同第十九条约定，买受人在使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途；合同附件三第四条约定：买受人不得私搭私建小房、广告牌等，出卖人对不合理的使用及装修有监督制止的权利。合同签订后，原告发现被告对自己拥有的房屋有违法扩建的行为，向本院起诉要求恢复原状。本案受理后，原告向本院申请对涉案房屋的地下室进行调查，本院于2019年9月26日在原、被告双方代理人参加下对该房屋进行了现场勘验，发现涉案房屋车库下方存在挖掘空间，该挖掘空间与房屋销售平面图不符。本院对现场进行了拍照，双方代理人在勘验笔录上进行了签字。 一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，且未违反国家法律强制性规定，为合法有效，合同双方当事人均应按约定全面履行各自的义务。原、被告双方于合同中对涉案房屋的原始规划设计及结构进行了约定，经勘验，涉案房屋车库下方存在挖掘空间，该地下室不属于房屋的建筑面积范围内，并且改变了房屋结构。原告称被告对上述地下室进行了挖掘扩建，而被告称涉案房屋并未交付，地下室不是被告挖掘的。在被告按照合同约定的房屋面积支付完毕总价款之后，原告作为出卖方主动扩大房屋面积不符合常理。根据公平原则和诚实信用原则，应由被告对挖掘和扩建行为是原告所致或并非是被告所为进行举证。现被告没有证据证明其对挖掘情况不知情，故一审法院对被告此抗辩理由不予采纳。 原、被告双方签订的《商品房买卖合同》第十九条约定：买受人在使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途；合同附件三第四条约定：买受人不得私搭私建小房、广告牌等，出卖人对不合理的使用及装修有监督制止的权利。被告对房屋挖掘和扩建违反了原、被告双方合同的约定，被告的行为构成违约。被告挖掘和扩建的行为增加了房屋的建筑面积，改变了房屋主体结构，被告应承担相应的法律责任。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对原告要求被告继续履行原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，恢复其擅自改变的该买卖合同项下的房屋即西山御园22（BT3-2）号房屋的结构的请求一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审判决如下：一、原告河北省省直纪元房地产开发有限公司与被告方建签订的《商品房买卖合同》合法有效，原、被告双方应继续履行上述合同。二、被告方建于本判决生效之日起30日内将西山御园22（BT3-2）号房屋擅自改变的部分予以恢复原状。一审案件受理费40元，由被告方建负担。 本院二审期间，上诉人方建于2020年1月13日提交了以下证据：                            序号                       证据名称                       证明内容                       上诉人观点                               1                       2013年延期交房通知                       延期至2014年3月31日交房                       被上诉人从一开始就知道地下室，起诉时声称2016年才知道地下室建设是虚假陈述                               2                       上诉状                       多次催促交房，在交房前发现上诉人有建设地下室行为，因此被上诉人是在2014年就已经知道存在，所以，原审谎称16年知道，二者存在矛盾，被上诉人不诚信。                               3                       物业费优惠减免单                       2014年要求收房时，省直纪元向方建先行出具的单据                               4                       2015年抽水图片                       别墅20015年被淹，省直纪元工人抽水时将车库与地下室间打开一小门                               5                       （2016）冀0110民初3371号民事调解书                       房建军与省直纪元                       1、存在所谓违建地下室的房屋是通过验收并可以办理房证的，合规房屋；             2、开发商起诉的真实目的不是恢复原状，是为了撇清房屋后期质量问题与开发商无关，只要达到其目的就可以收房办证。             3、被上诉人认为房屋符合合同及规划提请验收并通过，因此该地下室符合规划及合同，无须恢复。                               6                       起诉书及（2016）冀0110民初3370号民事调解书                       赵建锋与省直纪元                               7                       房建军房产证及改造的地下室图片                       房建军存在所谓违建地下室的房屋的房产证                               8                       赵建峰地下室图片                       赵建峰地下室现状，该房屋已经收房并验收                               9                       （2019）冀0110民初857号判决书                       该房产已经通过验收             并办理大证，办证前申请验收表示开发商认为房屋合格                               10                       2018年入住通知书                       上诉人认为房屋符合标准才通知收房                               11                       刘联合对地下室有关施工的证明；                       1、地下室系开发商统一安排建设，实际施工人为四标段工程队；2，地下室建造前，该位置存在质量问题，建设地下室弥补该缺陷。                       地下室系开发商设计并统一施工，并非业主私建。                               12                       李绍华证明                       陈述地下室修建过程，系开发商统一设计同意施工，公司四标段收费建设                               13                       开发商给出的设计的图纸；                       开发商设计地下室图纸，并安排工人进行施工。                               14                       方建变更申请审核表的公证书；                       业主改造地下室，经过开发商签字认可。                               15                       改造车库的工程款收条                       施工方收款后，开发商统一安排施工                               16                       （2015）鹿民二初字第00443号民事判决书                       根据判决书可以认定叶再满为浙江美达建设西山御园四标段的负责人                被上诉人发表质证意见称：证据一，真实性认可，关联性不予认可。此证据仅能说明我方2013年通知业主延期交房，不能证明我方从一开始就得知改扩建地下室情况。 证据二，真实性认可，关联性不予认可。上诉状写明“在办理交房手续前，被上诉人私自违规建设地下室”仅表示方建存在私建地下室情况，并不能证明我方在交房前发现方建私建地下室。 证据三，真实性认可，关联性不予认可。此证据仅表明我方对方建减免物业费，但因为方建改扩建地下室，已实际控制房屋，应视为实际收房行为，且减免单中方建签字侧面证明方建认可已实际收房。 证据四，证据三性均不予认可。被淹房屋并未显示是涉案房屋，抽水人员并非我方员工，照片并未显示时间。举证不能的责任应由方建承担，我方对方建所述不予认可。 证据五，真实性认可，关联性不认可。该调解书为我方与房建军所达成的，并不牵扯涉案房屋，方建也非调解书的当事人，我方不认可其证明内容。 证据六，真实性认可，关联性不认可。该调解书为我方与赵建锋所迗成的，并不牵扯涉案房屋，方建也非调解书的当事人，我方不认可其证明内容。 证据七，房产证真实性认可，关联性不认可。房建军房产证与本案无关，且不能证明房建军房屋是在有违建地下室情况下所办理验收通过的。地下室图片证据三性不予认可，地下室照片并未显示房屋属于房建军，并未显示拍摄时间，此图片并不能证明是房建军房屋目前地下室真实情况。 证据八，证据三性不予认可，地下室照片并未显示房屋属于赵建锋，并未显示拍摄时间，此图片并不能证明是赵建锋房屋目前地下室真实情况。 证据九，真实性认可，关联性不认可。此判决为我方与吴振文房屋买卖纠纷，仅表明双方存在诉讼，判决中所涉并非本案房屋，判决中吴振文同样存在挖掘扩建地下室情形，其行为与方建一致，依据此判决第十页第七行，“该挖掘扩建行为必然实际控制房屋，应视为实际收房行为”侧面证明方建的挖掘扩建行为必然实际控制房屋，应视为实际收房行为。 证据十，真实性认可，关联性不认可。此通知为我方通知方建入住的书面告知，但因方建违反合同约定，私自扩大地下室面积，甚至影响房屋安全，应视为方建以实际行动收房，更加不能证明对存在违建地下室的房屋我方认为合格。 证据十一，证据三性不认可。证人并未出庭作证，根据法律规定我方对其证言不予认可，方建提交的此证据说明是由方建出资并对地下室进行的改扩建，该改扩建行为违反合同约定、违背规划设计，应当由方建负责恢复。 证据十二，证据三性不认可。证人并未出庭作证，根据法律规定我方对其证言不予认可。方建提交的此证据说明是方建出资并对地下室进行的改扩建。该改扩建行为违反合同约定、违背规划设计，应当由方建负责恢复。 证据十三，证据三性不认可，证据不是由我方出具，对证据真实性不认可。我方不会向业主出具变更设计图纸，我方只是建设方，无权且没有相关技术出具改造地下室的图纸。 证据十四，对公证书形式真实性认可，对内容的真实性不认可，对公证书内容关联性不认可，公证书所列审批表并未显示与我方有关，我方并未确认，且依据方建所称该材料并无原件，那么公证书所出具的影印本与原件相符从何而来，故对公证书的证明内容不予认可。 证据十五，真实性不认可，收条上收款人刘联合、叶再满、胡伟琴无法证明其身份属于我方人员，没有我方公章，并非我方出具，无法证明扩建地下室是由我方统一安排施工。叶再满并非我方人员，即便叶再满确有收取方建款项，也属于叶在满与方建双方的债权债务，与我方无关，该证据正说明是由方建出资并主动的作出改扩建地下室的工程行为，该改扩建行为违反合同约定、违背规划设计，应当由方建负责恢复。 证据十六，真实性认可，关联性不认可，证明叶再满为浙江美达建设员工，并非我方员工，不能证明改扩建地下室是由我方设计并统一施工的。 被上诉人提交两组证据，第一组证据一、（2019）冀01民终8521号民事判决书。证明：判决已认定作为与上诉人同样情况对房屋进行挖掘扩建的业主，其挖掘扩建行为必然实际控制房屋，应视为实际收房行为。所以被上诉人认为上诉人挖掘扩建行为必然实际控制房屋，应视为实际收房行为。第二组证据二、（2019）冀01民终4017号民事判决书.证据三、（2019）冀01民终7963号民事判决书。证据四、（2019）冀01民终7966号民事判决书。证明：贵院以生效判决（三份）均支持了与上诉人同样挖掘扩建地下室的业主将房屋结构恢复原状。 上诉人对此发表质证意见称，真实性没有异议。但是该四份判决均与本案不具有关联性。同时需要向法庭特别陈述，该案件购房人在开庭时均表示对地下室不知情，此情况与本案完全不同，因此不能作为借鉴在本案中运用。我们这几个人买他的房子是一个团体是高尔夫球队，他们组织是我们买的房子所以说我们都知道这个事，吴振文等案件已经申诉到高院。 庭后被上诉人提交一份情况说明：关于（2020)冀01民终87号案件审理过程中所涉部分事实，河北省省直纪元房地产开发有限公司（以下简称为纪元公司）作如下说明。 一、关于上诉人方建诉被上诉人的生效判决（2016)冀0110民初3372号（2019)冀01民终12659号民事判决书的执行情况中的上诉人方建拒绝收房的情况：纪元公司认为，方建改扩建的行为必然实际控制房屋，故应视为方建已实际收房；而方建仅仅是至今未办理书面的房屋交付手续，但其改扩建行为应视为实际收房。 二、关于涉案别墅是谁施工的？施工单位是哪里？有无资质？涉案别墅是由浙江美达建设有限公司施工的，为涉案房屋西山御园工程的承包方，具有相应的资质。 三、关于方建扩建地下室的部分有多少平米？经纪元公司核实，方建扩建地下室的部分面积大约为35平方米。 上诉人于2020年3月30日提交以下证据：                                                                                                                            序号                       证据名称                       证明内容                       上诉人观点                               1                       开发商总经理任云军同意业主地下室改造的批准原件及译文                       一、河北省省直纪元房地产开发有限公司总经理任云军亲自批准六位业主地下室建设；             二、向言刚为管工程的副总。                       同证明内容                               2                       时任西山御园       物业销售经理刘园园电话录音                       证明任云军为总负责人，向言刚为工程负责人。                               3                       监理工作联系单                       证明向言刚为工程经理且为开发商代表，亲笔回复监理单位并签字，证明其身份。                               4                       西山御园市政工程承包人刘联合书面证明                       证明向言刚为开发商工程部经理                               5                       西山御园一期86楼检测报告       冀建检（G)2013-1203                       一期86楼户型一层车库悬空无地下室部分与六位业主一层车库悬空完全结构相同，检测报告结论一附带照片二，鉴定证明该部分建筑设计存在重大问题。                       一层悬空无地下室处建筑设计有严重问题，也是业主改造地下车库的起因，我方前期上诉状中有专门的表述。任云军总经理批准六位业主改造，也是基于弥补这一重大缺陷的起因，经双方协商达成一致意见的解决办法。                               6                       （2020）冀石燕赵证民字第1161号                       一、公证书附件第13页第一幅人像为为任云军（美达集团河北省省直纪元房地产开发有限公司开发西山御园项目总经理）；             二、附件第14页美达西山御园任云军贺词，图片中新年贺词为任云军本人书写的字迹与补充证据一字迹相符。                       同证明内容                               7                       （2020）冀石燕赵证民字第1160号                       公证书附件第13页显示“西山御园”总经理为任云军（美达集团河北省省直纪元房地产开发有限公司开发西山御园项目总经理）。                               8                       腾讯房产转载新华网《“美达•西山御园杯”高尔夫球邀请赛圆满举行》新闻报道，整个网页截图                       该网站文章中第一页人像照片为河北省省直纪元房地产开发有限公司任云军总经理为高尔夫球邀请赛开球。                       同证明内容                               9                       搜狐视频《万宝龙之夜美达·西山御园2010感恩私人盛宴隆重举行》宣传视频                       任云军为河北省省直纪元房地产开发有限公司总经理。                               10                       （2020）冀石燕赵证民字第1158号                       公证书证人证言赵燕证明：             一、任云军为美达集团河北省省直纪元房地产开发有限公司开发西山御园项目总经理；             二、向言刚是负责西山御园工程部门的副总经理。                               11                       河北省省直纪元房地产开发有限公司员工赵燕证明及赵燕身份证复印件                       一、证明证据一与赵燕在省直纪元工作期间所见到的笔迹一致；             二、证明（2020）冀石燕赵证民字第1160号公证书，附件第13页显示人像图片为“西山御园”总经理任云军；             三、证明（2020）冀石燕赵证民字第1161号公证书，附件第13页第一幅人像图片为任云军总经理（美达集团河北省省直纪元房地产开发有限公司开发西山御园项目总经理），             四、证明（2020）冀石燕赵证民字第1161号公证书第14页，图片中的新年贺词是任云军总经理的字迹。             五、证明吴静嘉为河北省省直纪元房地产开发有限公司的员工，赵燕与吴静嘉为同事关系；             六、证明地下室改造过程公司知情且同意。                               12                       赵燕石家庄市基本养老保险参保缴费证明（个人）                       证明赵燕为河北省省直纪元房地产开发有限公司员工                               13                       河北省省直纪元房地产开发有限公司员工吴静嘉证明及吴静嘉身份证复印件                       一、证明任云军是美达集团河北省省直纪元房地产开发有限公司开发的西山御园项目的总经理；             二、证明向言刚是负责工程等部门的副总经理(我们是同事关系还不错)；             三、证明（2020）冀石燕赵证民字第1160号公证书，附件第13页第一幅人像图片为任云军总经理（美达集团河北省省直纪元房地产开发有限公司开发西山御园项目总经理），             四、证明（2020）冀石燕赵证民字第1161号公证书，附件第13页人像图片为任云军总经理（美达集团河北省省直纪元房地产开发有限公司开发西山御园项目总经理）；             五、证明“美达西山御园杯高尔夫邀请赛”标有河北省省直纪元房地产开发有限公司任云军总经理开球图片为任云军总经理本人。                       同证明内容                               14                       房建军证明及身份证复印件                       吴静嘉作为河北省省直纪元房地产开发有限公司销售员工代表公司填写签订房建军的商品房买卖合同。                               15                       房建军《商品房买卖合同》       原件                       吴静嘉作为河北省省直纪元房地产开发有限公司销售员工代表公司填写签订房建军的商品房买卖合同中的书写原件。                               16                       任云军微信所传证明复印件                       一、向言刚为省直纪元公司的工程负责人；             二、其本人笔迹与证据一相同。                被上诉人发表质证意见称，关于上诉人方建与被上诉人河北省省直纪元房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，被上诉人就上诉人于2020年3月30日开庭提交的证据作出如下书面质证意见。因本案已进行了一次庭审，上诉人于第二次庭审又提交了十六组证据，这些证据均不属于新证据，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条举证期限的规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”故被上诉人认为，依据上述规定，进行相应处置“或者不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”以保障法律的权威，法庭的尊严。但为维护庭审的顺利进行，被上诉人对上诉人逾期提交的证据，作出如下质证意见： 证据一：证据三性、证明目的不予认可。该证据是半张纸，内容均为手写，时间为2012.12,签名人为任云军。该证据未指明向谁出具，上诉人陈述因该证据而吴振文、徐树平等六位业主才进行改建地下室，而该证据原件由上诉人取得不符合常理，被上诉人无法确认该证据的真实性及出具的真实时间，被上诉人公司也未进行确认及扣章，其证明内容并不表示被上诉人公司认可相应意见。而该文件中所称的吴振文业主的违建由石家庄市中级人民法院出具的（2019)冀01民终7963号，徐树平业主的违建由石家庄市中级人民法院出具的（2019)冀01民终7966号判决，判定由挖掘地下室的业主将地下室进行回填，即继续履行《商品房买卖合同》，恢复房屋结构。故上诉人也应对其私自挖掘扩建的地下室进行回填，即继续履行《商品房买卖合同》，恢复房屋结构。 证据二：证据三性、证明目的不予认可。该电话录音的接听人的身份无法确定，且其称已离开了被上诉人公司，且离开时间不明。并且在录音最后一页，上诉人称涉案房屋签的补充协议是2014年3月交房，该陈述能充分证明被上诉人已要求上诉人接收房屋，而上诉人因挖掘地下室的事宜实际占有房屋后拒不办理书面的交接手续。 证据三：证据三性、证明目的不予认可，我们查看原件，上诉人所称的亲笔回复为直接手写在这个文件上，也无被上诉人扣章确认，且该材料原件为上诉人取得，不符常理，无合理来源，故该文件真实性无法确认。且该证据无法证实向言刚的身份，也与本案待证事实无关。 证据四：该份书证为上诉人提交的证人证言。但上诉人未要求证人出庭作证，也未提前申请法庭以其他正当理由不能出庭来出具书面的或传输视听资料等方式进行作证，故被上诉人对该证据不予认可，该举证不能的责任应由上诉人承担。 证据五：对该份证据的关联性与证明目的不予认可。该份检测报告为西山御园一期86号楼，与涉案房屋无关。且依据检测报告所列的检测结论第一条来看，上诉人所称为断章取义。实际上检测报告上书写为“回填土为杂填土、无地下室处未进行回填”，其并未说明地下室的任何结构问题，只是对回填土进行了一个说明，而且针对的是一期86号楼，与上诉人的房屋无关。 证据六、七、八，九：对关联性有异议，任云军时任为河北省省直纪元房地产开发有限公司总经理，并不代表被上诉人对任云军进行了任何关于地下室的授权，其个人行为不能代表公司行为。 证据十、十一、十二：被上诉人对上诉人提交的赵燕的证人证言不予认可。上诉人未要求证人出庭作证，也未提前申请法庭以其他正当理由不能出庭来出具书面的或传输视听资料等方式进行作证，故被上诉人对该证据不予认可，该举证不能的责任应由上诉人承担。赵燕并非是专门的笔迹鉴定机构，其无权对笔迹是否相符做出任何有效的认定。赵燕接待过上诉人方建及与其他同为高尔夫球队团购的业主，担任过上诉人的置业顾问。故我们认为赵燕与上诉人有利害关系，故其相应证言不应采纳。 证据十三：被上诉人对上诉人提交的吴静嘉的证人证言不予认可。上诉人未要求证人出庭作证，也未提前申请法庭以其他正当理由不能出庭来出具书面的或传输视听资料等方式进行作证，故被上诉人对该证据不予认可，该举证不能的责任应由上诉人承担。吴静嘉作为一名普通的销售，其称与工程部门的副总经理关系不错，不符常理。吴静嘉是上诉人方建、赵建锋、房建军、吴振文等高尔夫球队团购业主的置业顾问，我们认为其与上诉人有相应的利害关系，故其证言没有相应的证明力。 证据十四、十五：房建军作为西山御园的业主，其也私自开挖地下室，而且其与上诉人为一个球队的朋友，所以为了其个人利益的实现，并且其与上诉人有利害关系，故其相应的证言效力被上诉人不予认可。 证据十六：首先该份证据没有原件，其次作为证人证言未达到法定的条件，不具有证明力。上诉人未要求证人出庭作证，也未提前申请法庭以其他正当理由不能出庭来出具书面的或传输视听资料等方式进行作证，故被上诉人对该证据不予认可，该举证不能的责任应由上诉人承担。 本院认为，省直纪元房地产公司与方建所签订的《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，且未违反国家法律强制性规定，原审法院认定该合同合法有效并无不妥，合同双方当事人均应按约定全面履行各自的义务。被上诉人省直纪元房地产公司在本案中的诉求为：请求判令上诉人方建继续履行双方签订的《商品房买卖合同》、恢复方建擅自改变的该买卖合同项下【西山御园22（BT3-2）】的房屋结构。上诉人方建则辩称涉案房屋并未交付，地下室不是方建一方挖掘的。故地下室的挖掘建造者是谁以及挖掘者的挖掘建造行为有否经过被上诉人省直纪元房地产公司的许可是本案的争议焦点。 根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，当事人对其提出的民事主张负有举证的义务，负有举证责任的一方举证不能的，应当承担举证不能的不利后果。本案中就双方争议的涉案房屋有否向方建一方交付的问题，虽省直纪元房地产公司主张房屋已经实际交付给了方建一方，但其并未提供房屋实际交付的相关证据，且方建一方对此否认，本院依据现有证据难以认定涉案房屋已经实际交付方建。 在省直纪元房地产公司并未提供充分证据证实已经将涉案房产交付方建一方的情况下，对于房屋如何建设、管理应属于开发商与建筑商之间进行协调处理及相关行政主管部门进行监管的事项。仅依据在方建按照合同约定的房屋面积支付完毕总价款之后、被上诉人作为出卖方主动扩大房屋面积不符合常理这一主观认识，原审法院即认定应由方建一方“对挖掘和扩建行为是省直纪元房地产公司所致或并非是方建所为进行举证”，原审法院此认定不尽合理，客观上加重了方建一方的举证责任。在此基础上，原审法院进一步认为由于方建一方举证不足，进而认定方建一方对房屋挖掘和扩建违反了双方合同的约定、其行为构成违约并应承担相应的法律责任，原审法院此认定显属不当。 二审诉讼过程中，方建出示了署名为“任云军”（时任省直纪元房地产公司商总经理）的同意业主地下室改造的批准的原件，欲证明河北省省直纪元房地产开发有限公司总经理任云军亲自批准六位业主地下室建设。该证明显示：二期包括本案涉案房屋在内的六套房，同意室内地下室局部增加，其他不得扩建，但要求对方做出承诺，费用自理……请工程部向总牵头对接落实。省直纪元房地产公司虽不认可上诉人方建的证明目的，且主张任云军并未经过公司授权，其个人行为不能代表公司行为，但其并未提供能够充分推翻该证据真实性的相应证据。 方建出示的石家庄市燕赵公证处（2019）冀石燕证民字第12116号公证书显示，在方建的“业主变更申请审核表”中，向言刚在备注栏签字确认“仅限车库下施工，不得突出建筑物外侧控制轴线，造成质量问题，责任自负，施工时间须服从现场统一安排。”方建持此证据欲证明地下室的改造经过了开发商的签字认可，其主张，向言刚即为任云军所写批准材料之中的“工程部向总”。省直纪元房地产公司虽对该公证书与本案的关联性不认可，主张该被公证材料并无原件，故对证明内容不认可。但在方建出示该“业主变更申请审核表”的原件后，省直纪元房地产公司未再提出新的质证意见。 方建出示的石家庄市燕赵公证处（2020）冀石燕证民字第1158号公证书显示：赵燕到公证处书写了证人证言，欲证明任云军、向言刚分别系省直纪元房地产公司开发西山御园项目的总经理及该西山御园工程部门的副总经理。方建出示了石家庄市基本养老保险参保缴费证明，欲证明赵燕为省直纪元房地产公司的员工。省直纪元房地产公司虽不认可赵燕的证言，但并未对自己的抗辩提供相应证据予以佐证。 综合以上情况，虽省直纪元房地产公司主张方建擅自改变房屋结构，但方建一方所提交的证据已经形成一个较为完整的证据链条，据此证据链条，足以认定省直纪元房地产公司对本案所涉的改造地下室事宜是知情并同意的，双方该签订《商品房买卖合同》后的一系列行为应认定为双方在实际履行原合同过程中对原合同内容实际变更的行为。故在原合同已经变更的情况下，省直纪元房地产公司主张方建擅自改变房屋结构并请求法院判令双方继续履行原合同、请求判令方建恢复原房屋结构，省直纪元房地产公司提出诉请的理据不足，原审法院对此予以支持欠妥，应予纠正，对其该诉求应予驳回。至于涉案房屋是否属于省直纪元所称的擅自改变房屋结构、是否存在违反政府规划设计要求的情形，该事由属于相关行政主管部门的管理范畴，不属于本案民事案件的审理范畴，本案处理不涉及。综上，上诉人方建的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初4291号民事判决； 二、驳回河北省省直纪元房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费40元，二审案件受理费80元由河北省省直纪元房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇二〇年五月十五日 书记员 崔娇娇