广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7058号上诉人（原审原告）：中山市东区欣兴五金装饰工程部，住所地广东省中山市东区白沙湾涌下横街104号，统一社会信用代码92442000L114037725。主要负责人：包德宇，该工程部总经理。委托诉讼代理人：叶锦芬，广东国中律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡金花，广东国中律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号，统一社会信用代码91421126180716873W。法定代表人：陈进雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：王强，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司中山分公司，住所地广东省中山市南区竹秀园竹园北街23号之四楼，统一社会信用代码91442000315092966T。主要负责人：欧宏添。上诉人中山市东区欣兴五金装饰工程部（以下简称欣兴工程部）、赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）因与被上诉人赤东建设集团有限公司中山分公司（以下简称赤东中山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初9392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欣兴工程部上诉请求：改判一审判决第一项为赤东中山分公司、赤东公司向欣兴工程部支付剩余工程款116540元及利息（以75140元为基数，自2018年2月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止；以41400元为基数，自2019年8月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止）。事实和理由：一、一审认定涉案工程验收合格时间错误。1.2016年底，欣兴工程部即已完成涉案工程，但赤东中山分公司不进行验收且一直拖欠工程款。2.欣兴工程部于2017年8月20日已将涉案工程的合格证、三性检测报告证书等资料交付给赤东中山分公司，并由赤东中山分公司当天签名确认签收，当天应视为验收合格时间。3.2017年9月21日签订的承诺书为受台风“天鸽”影响，因工程拖延时间已近一年，为尽快回收款项，欣兴工程部承诺维修。此份承诺书为维修不可抗力所受的影响，不应视为涉案工程未能完工。4.一审法院依据中山市建设工程质量监督站出具的工程质量监督报告编制通过告知书，认定涉案工程于2018年1月前已由赤东中山分公司验收合格，属认定事实错误。该报告是整体工程于2018年1月办理竣工验收备案，涉案工程只是铝合金门窗工程，为整体工程的一部分。综上，本案工程已于2016年底完工，于2017年8月20日验收合格。故依施工合同第七条第4款，赤东中山分公司、赤东公司应于2019年8月21日支付质保金41400元。二、一审法院对铝合金门窗班组承诺书中“扣7460元”定性错误。1.承诺书由赤东中山分公司单方制作，欣兴工程部并无拖延工期，工程也无质量问题，在未按照收到工程款的情形下，仍配合赤东中山分公司维修因台风造成的受损门窗，赤东中山分公司罚款一栏35460元并无依据。2.欣兴工程部为尽快回收货款，同意罚款35460元改为7460元。双方同意扣罚款而不是从35460元中减去7460元。如双方同意罚款为28000元一般会直接写28000元而不是7460元。一审对此认定有误。后在二审诉讼期间，欣兴工程部又补充上诉意见称：一、涉案工程竣工验收合格时间应认定为2016年12月23日前，根据双方合同第七条第三项约定以及欣兴工程部一审提交的证据，双方于2016年12月23日进行了结算，结合惯例，至少在结算前就已验收合格。二、作为扣款方和文书拟定方应举证证明扣款金额有争议时的扣款依据和计算金额，一审中赤东中山分公司、赤东公司并没有举证，故一审认定所依据的证据不足。赤东公司对欣兴工程部的上诉辩称：一、根据双方合同第七条第三项，以及2017年9月21日欣兴工程部提交的承诺书明确承诺七天后完成竣工验收所提出的所有整改，承诺余下款项在验收合格后并结算再支付可以反映，涉案工程存在质量问题，欣兴工程部于2017年9月21日承诺进行整改。欣兴工程部承诺在待赤东中山分公司与建设方竣工验收合格后其并在结算收款后支付剩余款项，该剩余款项是对工程付款节点的承诺，因此不存在赤东公司未按期支付工程款问题。根据工程质量监督报告，表明项目资料于2018年1月5日编制通过。赤东中山分公司与建设单位结算的时间为2018年2月2日。根据欣兴工程部的承诺，余款至少应在2018年2月2日支付。二、班组承诺书原件和复印件关于“扣7640元”备注不一致，原件上多一个字。一审直接在35460元中扣除7460元是正确的。三、关于退质保金的日期。涉案工程于2018年1月5日才通过编制，后才办理竣工验收备案手续，根据合同约定，质保金应在竣工验收之日起两年保修期满后三十日内付清，故应在2020年1月5日后计算三十日退质保金。赤东中山分公司对欣兴工程部的上诉辩称，欣兴工程部的施工存在渗水质量问题，经过赤东中山分公司要求但欣兴工程部一直未进行修复，为此赤东中山分公司只能另行聘请工人进行修复并为此支付了相应款项。应支付给欣兴工程部的工程款赤东中山分公司已支付完毕。一审判决赤东中山分公司仍需向欣兴工程部支付工程款有误。其他答辩意见与赤东公司一致。赤东公司上诉请求：改判赤东公司无需承担一审判决第一、二项工程款支付责任。事实和理由：一审认定涉案项目工程款结算金额为138万元的事实认定错误。根据赤东中山分公司2016年5月27日盖章确认的报价单，已明确工程款为125万元，再加上变更部分的工程款3万元，可以明确得出涉案项目的结算金额为128万元。而一审法院却对欣兴工程部单方提交的2016年12月23日结算金额1380702.3元予以确认，而该结算金额并无赤东公司或赤东中山分公司盖章，也无负责人签字。至于上面的签字人冯伟逸，赤东公司或赤东中山分公司从未授权或委托冯伟逸同欣兴工程部进行结算，其签字无效。同时从日常商业习惯来看也不合理。欣兴工程部作为专业承包施工方，不可能仅要求案外个人在最终结算单上签字而不要求盖章确认。且其中关于“扣7460”的手写内容，欣兴工程部提交的原件与复印件不一致，表明欣兴工程部对证据进行了篡改，故更无法证实冯伟逸签字的结算明细表的真实性。欣兴工程部对赤东公司的上诉辩称：一审认定涉案项目工程结算金额为138万元的事实无误。一、工程结算以双方达成的施工协议为前提条件。依双方约定，欣兴工程部提供的报价单为合同的附件部分，工程在实际结算时，以实际工程量及报价单计算工程总价。二、冯伟逸作为赤东中山分公司的现场代表，在2016年12月23日与欣兴工程部进行了结算，并于2017年8月20日签名收取了欣兴工程部提交的合格证书等相关资料，并在铝合金门窗班组承诺书中签名确认，签署日期为2017年9月21日。欣兴工程部有理由相信也足以证明其作为现场代表有管理权与确认权。且在承诺书中欧宏添作为赤东中山分公司的法定代表人也签署了签名日期在冯伟逸之后，也可证实冯伟逸为赤东中山分公司的现场代表，其签署的结算单及金额合法有效。三、“扣7460”元在一审判决中已确认由欧宏添本人书写。欣兴工程部一直在追索工程款，但赤东中山分公司未履行结算义务。2017年9月台风后赤东中山分公司为维修相关工程，由欣兴工程部与冯伟逸在2017年9月21日签署承诺书，因罚款金额由对方单方制作欣兴工程部认为过高，同年10月份经与欧宏添商量后，欧宏添答应扣款7460元，因此在复印件上更改金额并签名确认，造成欣兴工程部误以为起诉提交的复印件与当庭质证的原件一致。综上，请求二审法院依法驳回赤东公司的上诉。赤东中山分公司对赤东公司的上诉辩称，同意赤东公司的上诉意见。欣兴工程部于2018年7月27日向一审法院起诉请求：1.赤东中山分公司向欣兴工程部支付剩余工程款项116540元及利息2295.35元（以116540元为本金，自2018年2月12日起至清偿之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款的利率计算，暂计至2018年7月25日为2295.35元）；2.赤东中山分公司向欣兴工程部退还保证金15万元及利息14309.38元（以15万元为本金，自2016年8月1日起至清偿之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款的利率计算，暂计至2018年7月25日为14309.38元）；3.赤东公司对赤东中山分公司应当支付的款项承担连带责任。一审诉讼过程中，欣兴工程部明确诉求1中的75140元从2018年2月12日起计算利息，其余款项（质保金）41400元从2018年12月23日起计算。一审法院认定事实如下：赤东公司成立于2005年1月28日，于2014年8月15日任命欧宏添为“赤东中山分公司”的负责人，于2014年9月17日申请设立“赤东中山分公司”。赤东中山分公司于2014年9月24日登记成立，经营者欧宏添。2015年4月15日，赤东中山分公司（甲方）与欣兴工程部（乙方）签订《施工合同》，约定乙方承接位于中山市横栏镇横西村的鹿茵华庭（一期商业）工程之铝合金门窗工程，按双方认可的铝合金门窗及中空玻璃门窗包工、包制作、包安装、包框边塞逢和窗边刷100MM内宽防水、包打密封胶、包安全文明施工、包竣工验收的承包方式进行承包；乙方在合同签订后三天内向甲方一次性交纳履约保证金15万元，用途为：a.支付由于乙方原因造成的质量、工期、安全事故损失；b.如乙方半途而废时，甲方没收保证金用于支付工人工资，工资按实结算；c.乙方自负亏损，当不能全额发放工人工资时，以保证金发放工人工资；d.无以上情况时无息退还履约保证金；工程安装完成后，甲方应组织工程验收，通过竣工验收合格，在工程竣工验收办清工程结算后一月内，甲方按审定工程结算价付至90%，办理结算完成后六个月内支付至总价的97%；自工程竣工验收之日起保修两年，工程结算价的3%为保修金在保修期满后30天内付清等内容。欣兴工程部已向赤东中山分公司交纳保证金15万元。之后，欣兴工程部开始施工。2016年5月27日，欣兴工程部与赤东中山分公司签订《鹿茵华庭铝合金门窗(玻璃变更)报价单》，确认上述工程所用材料最终总价为125万元，但最后结算以实际工程量为准，变更部分的工程款为30000元（不包含在结算工程款中）。同年12月23日，欣兴工程部与赤东中山分公司确认工程款总额为1380702.3元。2017年8月20日，赤东中山分公司收到欣兴工程部交付上述工程铝合金原材合格证、检测报告、玻璃合格证、检测报告、铝合金门窗三性检测报告证书。同年9月21日，欣兴工程部向赤东中山分公司提供《鹿茵华庭（一期商业）地弹簧门受“天鸽”台风影响受损维修报价单》，载明工程总价5072元（玻璃和人工费）。同日，欣兴工程部出具承诺书，同意在2017年9月28日前收到工程款50000元后，5天内完成赤东中山分公司提出的现场整改和余下所有收尾工程，1天内提供竣工验收所需所有资料，7天内完成后续竣工验收所提出的所有整改，余下款项在赤东中山分公司与建设方工程竣工验收合格取得质监报告编制通过告知书，并结算收款后再支付，并列明结算表：工程总价138万元，质保金3%即41400元，罚款35460元，剩余合计1303140元；已付1136000元，2017年9月待付50000元。赤东中山分公司对此予以确认。次日，欣兴工程部收到赤东中山分公司支付的50000元和经双方协商一致的上述维修玻璃款5000元及人工费900元。10月1日，欣兴工程部的负责人包德宇在结算表下方空白处写明“现场整改和余下所有收尾工程在10月18日之前全部完成”。同时，欧宏添在上述结算表中的“35460”旁写明“扣7460元”。后双方补充说明上述结算表余款为暂定金额，余款由双方按实际结算。2018年2月12日，赤东中山分公司向欣兴工程部支付70000元。欣兴工程部追索工程款未果，于2018年7月27日诉至一审法院，提出以上诉请。一审庭审过程中，赤东中山分公司确认与鹿茵华庭（一期商业）的建设方已进行结算，工程已经通过验收，建设方的《工程质量监督报告》已于2018年1月5日编制通过，可办理竣工验收备案；罚款35460元是由其工程部依据工程质量、工期、渗水等计算出来的，承诺书结算表的罚款中“扣7460元”指的是少罚7460元，同意欣兴工程部支付罚款28000元。一审法院认为,欣兴工程部与赤东中山分公司形成合法有效的建设工程施工合同关系。双方对案涉工程总结算价138万元均无异议，故一审法院予以认定。欣兴工程部主张赤东中山分公司已付工程款1256000元，赤东中山分公司没有提供任何证据予以反驳，故一审法院予以认定。根据已查明的事实，因双方均没有提供书面的竣工验收手续，而欣兴工程部在2017年10月仍对赤东中山分公司提出的问题进行现场整改，即案涉工程尚未竣工验收合格，后包括案涉工程在内的整体工程于2018年1月可办理竣工验收备案，且赤东中山分公司已于2018年2月12日按审定工程结算价138万元支付工程款至91.01%，故一审法院认定案涉工程于2018年1月前已由赤东中山分公司验收合格。赤东中山分公司应于2018年6月30日前支付剩余工程款82600元，于2020年1月30日前支付质保金41400元。因质保金尚未到支付期，故欣兴工程部主张赤东中山分公司支付质保金，理据不足，一审法院不予支持。赤东公司的相应抗辩有理，故一审法院予以采纳。欣兴工程部同意赤东中山分公司在应付工程款中扣除罚款。关于罚款数额，欣兴工程部主张罚款为7460元。赤东中山分公司主张罚款是28000元。对“扣7460元”的理解，因原罚款数额为35460元，该字眼为赤东中山分公司的负责人在35460元旁所添加，应理解为在35460元中扣7460元，即罚款为28000元。欣兴工程部对其主张并没有提供其他充分证实予以佐证，故一审法院不予支持。赤东中山分公司未按约支付工程款，构成违约，应承担相应违约责任。因此，赤东中山分公司应向欣兴工程部支付54600元（82600-28000），并按中国人民银行同期同类贷款利率从逾期之日即2018年7月1日起至清偿之日止计付利息。欣兴工程部要求赤东中山分公司退还履约保证金15万元，赤东中山分公司辩称已退还，但没有提供任何证据予以佐证，故一审法院不予采纳。赤东公司辩称保证金为赤东中山分公司的负责人个人收取，没有交还给赤东中山分公司，应由其个人承担还款责任，明显理据不足，故一审法院不予采纳。欣兴工程部该诉请有理，故一审法院予以支持。因双方约定为无息退还，故一审法院对欣兴工程部主张的利息不予支持。赤东中山分公司的有理抗辩，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，赤东公司依法应对赤东中山分公司的上述债务承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：一、赤东中山分公司、赤东公司于一审判决发生法律效力之日起七日内共同向欣兴工程部支付工程款54600元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年7月1日起至清偿之日止计付利息；二、赤东中山分公司、赤东公司于一审判决发生法律效力之日起七日内共同向欣兴工程部退还保证金15万元；三、驳回欣兴工程部的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5548元，减半收取计2774元，由欣兴工程部负担774元（已预交），赤东中山分公司、赤东公司负担2000元（该费用欣兴工程部已预交，一审法院不予退还，赤东中山分公司、赤东公司于履行中迳付欣兴工程部）。本院二审期间赤东公司向本院提交结算协议书一份，拟证实赤东公司与发包方在2018年2月2日进行结算。欣兴工程部认为上述结算协议书不属于新证据，已经过了举证时效；该协议书与本案没有关联性，根据合同相对性，赤东公司与第三方的结算协议书不能作为欣兴工程部与赤东中山分公司结算的依据，且欣兴工程部与赤东中山分公司并未约定需要以赤东公司与第三方的结算作为结算依据。欣兴工程部、赤东公司中山分公司二审未向本院提交新证据。一审查明认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：2018年8月16日，一审法院作出（2018）粤2072民初9392号民事裁定，裁定对赤东中山分公司、赤东公司价值283144.73元的财产采取保全措施。2019年9月3日，一审法院作出（2018）粤2072民初9392号之二民事裁定，继续对赤东中山分公司、赤东公司价值283144.73元的财产采取保全措施。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。围绕欣兴工程部及赤东公司的上诉，现本案二审争议焦点为：一系工程款金额认定问题，二系质保金能否退还问题。一、关于焦点一工程款金额问题首先，欣兴工程部主张涉案项目工程款结算金额为138万元，为此于一审期间提交了由案外人冯伟逸签名确认的《鹿茵华庭（一期商业）铝合金门窗工程结算汇总》，其中载明涉案工程结算汇总金额为1380702.3元；该工程部另于一审提交的《铝合金门窗班组承诺书》中也明确载明涉案工程总价为138万元，该承诺书中同样有冯伟逸的签字确认。对此赤东公司辩称，赤东中山分公司及赤东公司从未授权或委托冯伟逸同欣兴工程部进行结算，该签字确认行为无效。但经查，赤东中山分公司一审庭审中称冯伟逸系其工程部人员也负责预算，该分公司确认涉案工程款总额为1380702.3元，且确认上述两份证据真实性。故本院认为，冯伟逸作为赤东中山分公司的工程部人员，也负责预算，其在涉案工程结算文件上签字的行为系代表赤东中山分公司作出，系在履行职务行为，冯伟逸在上述两份证据上签字确认的行为效力应及于赤东中山分公司。且即使赤东公司上述关于冯伟逸签名时尚未取得授权的意见成立，则从一审庭审中赤东中山分公司的上述意见，也明确反映该分公司事后已对冯伟逸签字确认结算金额的行为予以了追认。故一审法院采信欣兴工程部的起诉主张，认定涉案项目工程款的结算金额为138万元，并无不妥，本院予以维持。其次，欣兴工程部在与赤东中山分公司结算后又出具了《铝合金门窗班组承诺书》，其中记载应扣除的“罚款”金额为“35460”元，赤东中山分公司负责人欧宏添其后在上述罚款金额后手写添加备注“扣7460元”。现双方对此处添加备注的理解产生争议，欣兴工程部主张此处系对原罚款金额的直接变更，即最终的罚款金额仅为7460元，而赤东中山分公司及赤东公司则主张此处应作在罚款金额基础上扣减7460元的理解，即最终罚款金额为28000元（35640元－7460元）。本院认为，上述承诺书内容反映，当时双方系对工程整改、收尾及罚款等问题进行协商处理。根据一般的用语习惯，当事人处于和解协商的友好环境下，出于双方协商诚意以及日后履行便利，当事人一般地采用较为简练、简洁的句式、文字和数字来表述最终磋商结果。而从原有的35460元金额中扣减7460元，即最终罚款金额为28000元，该种去除尾数保留整数的计算结果更符合协商过程中一般人的用语习惯。故一审法院采信赤东中山分公司及赤东公司的主张，认定工程罚款金额为28000元，并在扣减已经确认的已付工程款金额后，判决赤东中山分公司、赤东公司向欣兴工程部支付工程款54600元（82600元－28000元），并无不妥，本院予以维持。二、关于质保金能否退回问题欣兴工程部与赤东中山分公司在涉案施工合同中约定，自工程竣工验收之日起保修两年，工程结算价的3%为保修金在保修期满后30天内付清。首先，欣兴工程部在与赤东中山分公司进行结算后，于2017年9月21日向赤东中山分公司出具《铝合金门窗班组承诺书》，并在其中承诺，在5天内完成赤东中山分公司提出的现场整改和余下所有的收尾工程；同年10月1日，该工程部负责人包德宇又在上述承诺书下方空白处写明“现场整改和余下所有收尾工程在10月18日之前全部完成”。上述内容足以反映，欣兴工程部在作出上述承诺时并未全部完成涉案工程，工程尚需收尾，而此前已完工部分亦因存在质量瑕疵需要整改。现欣兴工程部主张根据惯例在结算前工程就已验收合格，即涉案工程最晚于结算当天即2016年12月23日进行竣工验收，但该主张明显与其此前所作出的承诺内容相矛盾，且即使其所主张的实际竣工验收时间属实，其负责人在承诺书中签名也应承担相应法律后果。故本院对欣兴工程部主张的竣工验收时间不予采信。欣兴工程部未进一步举证其按承诺期限于2017年10月18日前完成工程整改后已与赤东中山分公司办理涉案工程竣工验收手续，应承担举证不能的法律后果，一审法院基于涉案整体工程的工程质量监督报告已于2018年1月5日编制通过、可办理竣工验收备案的事实，以及赤东中山分公司于2018年2月12日已按审定工程结算价138万元支付工程款至91.01%的实际情况，认定涉案工程于2018年1月前已由赤东中山分公司验收合格，并无不妥，本院予以维持。其次，涉案工程于2018年1月前已实际竣工验收，按照涉案施工合同中的约定，质保金41400元应在保修期满后30天内付清，即质保金支付期限应为2020年2月。欣兴工程部提起本案诉讼时以及本案一审诉讼期间，因合同约定的保修期限未届满，质保金返还期限尚未开始起算，故一审法院未支持欣兴工程部要求返还质保金的诉讼请求并无不妥。但鉴于至本案二审期间，双方约定的工程质保金返还期限已届满，且赤东公司、赤东中山分公司也未举证在约定质量保修期内曾对工程质量提出异议，故为减少各方诉累，本院二审中对欣兴工程部在一审中要求返还质保金的诉讼请求可予一并支持，即赤东公司应向欣兴工程部支付工程款96000元（54600元＋41400元）及相应利息。对当事人均未提起上诉部分，本院不作审查。综上所述，上诉人欣兴工程部、赤东公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于合同约定质保金返还期限已于二审期间届满，故本院根据该新事实对应付工程款金额及利息计算作相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初9392号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初9392号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初9392号民事判决第一项为：赤东建设集团有限公司中山分公司、赤东建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内共同向中山市东区欣兴五金装饰工程部支付工程款96000元及利息（计算方法：以54600元为基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以54600元为基数，自2019年8月20日起至2020年1月4日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；以96000元为基数，自2020年1月5日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、驳回中山市东区欣兴五金装饰工程部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5548元，减半收取为2774元，诉讼保全费1936元，合计4710元（中山市东区欣兴五金装饰工程部已向一审法院预交），由中山市东区欣兴五金装饰工程部负担1314元，由赤东建设集团有限公司中山分公司、赤东建设集团有限公司负担3396元；二审案件受理费2514元（中山市东区欣兴五金装饰工程部已向本院预交1349元，赤东建设集团有限公司已向本院预交1165元），由中山市东区欣兴五金装饰工程部负担1349元，由赤东建设集团有限公司负担1165元。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年五月二十一日书记员  易嘉璇