宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4723号 上诉人（原审原告）：张某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：马某1，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：阮某，西夏区贺兰山西路法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：马某2，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：阮某，西夏区贺兰山西路法律服务所法律工作者。 原审被告：牛某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人张某因与被上诉人钟某、马某2、原审被告牛某合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对案件事实和证据进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人张某及其委托诉代理人马某1，钟某、马某2的共同委托诉讼代理人阮某，原审被告牛某在本院指定时间到庭接受询问并发表意见。本案现已审理终结。 张某向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2019）宁0105民初4696号民事判决书，裁定将案件发回重审，或在查明案件事实后，改判支持上诉人张某一审时的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明张某以及原审被告牛某带会计到涉案俱乐部查账未果，四方亦未就合伙期间的债权债务进行清算，进而认定涉案合同不应当解除属于认定事实错误，请求二审法院予以纠正。《健身俱乐部合作合伙协议》（以下简称“《合伙协议》”）约定的内容对本案四方均有约束力，那么《合伙协议》中约定招聘员工、财务人员、以及收支账目均需四人共同签字确认。本案中，钟某以自身名义注册个体工商户，从注册形式上就违背了《合伙协议》的约定。并且钟某在经营健身俱乐部时，完全违背《合伙协议》的约定，自行聘任员工，从未聘请财务会计人员对经营过程中产生的资金账目往来作出如实记录。在张某与牛某得知钟某违约的情况下，为了固定证据委托专业会计人员一同找到钟某进行账目查看。才发现钟某在经营过程中从未依法作出明确的账目记录，继而发现其严重违约的事实。张某及牛某查账未果并不能证明四方始终合伙经营，也更不能成为不解除《合伙协议》的依据。一审法院错误的认定该事实导致判决结果错误。2017年底，张某与钟某、邓大倩茹、牛某四人共同商议拟投资成立合伙企业。约定：1.四人共同设立合伙企业经营健身俱乐部；2.四人共同出资，各占投资金额的25%；3.俱乐部各项费用支出需钟某、牛某、张某共同签字确认，每月底进行账目核算；俱乐部成立后设立俱乐部账户统一收支，财务交由四方共同聘任的财务会计人员处理；4.协议还对其他事项做出了明确具体的约定。二、一审法院判决不予解除涉诉的《健身俱乐部合作合伙协议》缺乏法律依据和证据支持，二审法院应当予以纠正。从本案查明的事实中可以看出，《合伙协议》签订生效后，钟某、马某2未履行协议的约定，导致《合伙协议》始终是一种未履行的状态。众所周知，一份生效合同的拟达到合同约定的目的，必须由合同各方当事人依约履行合同才能最终促成合同目的的实现。合同可以在当事人之间约定权利，规范义务。但是没有当事人的履行行为，合同的目的不可能实现。本案中正是因为钟某、马某2未依约履行《合伙协议》，且其二人自认为的履行方式已经严重违反了四方原始的约定。无论是依照约定还是依照法律规定，因钟某、马某2的原因导致了《合伙协议》合同目的根本无法实现，《合伙协议》应当被解除，钟某、马某2收取张某的投资款失去了约定的基础，属于钟某的不当得利，应当人返还。一审法院孤立案件事实，判决驳回张某解除合同返还出资的诉请，没有任何依据，二审法院应当予以纠正。三、一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第30条、第31条、第32条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》第51条、第52条裁决本案属于适用法律错误，导致判决结果错误。个人合伙散伙需要清算的前提是，合伙实际形成，合伙过程中产生了债权债务时，一方想要退伙，根据各方合伙时的约定，清算承担各自债务。但本案中，四人有共同的合伙意思表示，但是因钟某、马某2未按照合伙协议的内容严格履行，导致了合伙实际根本未形成，钟某对外的债务，系个人债务，系其自身为经营者的个体工商户的债务，在法律上与张某没有任何关系。本案，系因钟某违约导致合同目的无法实现，依法合同应当被解除。首先应当适用我国合同法的相关规定。而一审法院错误的适用了法律，将履行清算义务视为了解除合同的前提。明显的法律适用错误，导致判决结果严重不公。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律有误，判决结果无事实根据和法律依据，请求依法予以改正。 钟某、马某2辩称，一、一审判决书部分事实认定有误，一审庭审时，张某、牛某未向法庭提交不同意案外人朱某入伙的依据，而一审法院认定案外人朱某入伙未经二人同意没有事实依据。案外人朱某于2018年6月入伙时经过张某、马某2同意的，对涉案的俱乐部装修，钟某、马某2已电话告知过张某和牛某，并要求二人出资，但二人以没有资金为由拒绝对该俱乐部进行装修和支付所产生的装修费用。在庭审时张某、牛某向法院提交了（2019）宁0105民初580号未生效的民事判决书，从这一点上说明了案外人朱某入伙二人是心知肚明的。二、张某的上诉请求不能成立，请求依法驳回，本案的诉讼费用均有上诉人承担。张某、牛某与钟某、马某2是合伙关系，2018年1月1日，四人签订《健身俱乐部合作合伙协议》后，在合伙人的同意下，成立了银川市西夏区比斯特堡健身俱乐部，以钟某的名义于2018年1月31日办理了营业执照。合伙协议签订后，钟某、马某2按照协议约定各出资10万元，共计20万元，但牛某、张某未按照协议内容履行出资额10万元的义务，二人每人出资35000元，每人下欠的出资款65000元至今没有交清。之后，二人与钟某口头协商，因二人是宁大的在职职工，单位有规定，不允许在职职工在外从事经营活动，所以二人只参与不定期的商讨会，不参与经营。其他事项均按照协议内容履行。银川市西夏区比斯特堡健身俱乐部都是由钟某、马某2二人在经营，并陆续投入资金近70-80万元，二人对该俱乐部的设施设备及房屋的装修没有出资一分钱。现牛某、张菲要求解除四人合伙人签订的《健身俱乐部合作合伙协议》，与事实不符。二人没有按照协议约定出具书面的退伙申请，四人之间没有终止合伙协议，也没有对合伙期间的债权债务进行清算。依据《民法通则》第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙终止等事宜，订立书面协议。”依据上述的法律规定，四人应对在合伙期间的盈余分配、债权债务进行清算，并有书面的退伙申请，经其他合伙人同意，方可退伙。但二人没有履行任何的退伙手续，现要求解除四人签订的该协议的请求，不符合法律的相关规定，请求法院驳回二上诉人的上诉请求。三、四人所签订的《健身俱乐部合作合伙协议》合法有效，是双方的真实意思表示，双方应当共同遵守和履行协议。2019年2月1日、2日，张某、牛某二人自己聘请了专职会计与钟某、马某2进行了对账，虽然没有结果，但二人在录音中认可该健身俱乐部由钟某、马某2主营，有事打电话通知二人就可以。从二人的对账中，充分说明了二人对该俱乐部的经营情况了如指掌，并且参与了该俱乐部成立时的剪彩仪式及购买物品的事实。 牛某述称，其同意张某的上诉请求。 张某一审诉讼请求：1.判令解除原、被告四人签订的《健身俱乐部合作合伙协议》；2.判令被告钟某和马某2向原告牛某返还出资款35000元、支付利息损失2549元（自2017年12月27日暂时计算至原告起诉之日即2019年7月2日，实际利息损失要求计算至判决书确定的付款之日止），两项合计37549元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：张某和牛某系朋友关系，钟某和马某2系朋友关系，张某和钟某系朋友关系。2018年1月1日，张某、牛某与钟某、马某2四人签订《健身俱乐部合作合伙协议》约定，甲方（钟某）、乙方（张某）、丙方（牛某）、丁方（马某2）四方自愿合作开设健身俱乐部，针对健身俱乐部的投资、经营、管理、服务等事项，甲、乙、丙、丁四方共同协商，本着共同发展的原则，达成如下协议：一、健身俱乐部的投资……2、器械等配套设施投资金额为大写叁拾万元整（300000元）。3、年度房屋租赁费用为大写拾叁万壹仟伍佰壹拾陆元玖角壹分元整（131516.91元）。……5、总投资金额为大写肆拾万元整（400000元）。6、甲方投资金额为大写拾万元整（100000元）；占25%的比例。7、乙方投资金额为大写拾万元整（100000元）；占25%的比例。8、丙方投资金额为大写拾万元整（100000元）；占25%的比例。9、丁方投资金额为大写拾万元整（100000元）；占25%的比例。二、合伙期限本协议自2018年1月1日起至2028年1月1日止，经营期限为10年。三、俱乐部的利益分配与费用支出1、俱乐部的各项费用均由甲、乙、丙、丁四方按出资比例共同承担，包括：处所租金、物业管理费、员工工资、水电费、办公费用、广告宣传费等。2、俱乐部正常运营，各项费用支出需由甲、乙、丙三方共同签字确认。3、甲、乙、丙、丁四方在每月月底进行账目核算，总结工作情况。4、在除去各项费用后，利润按甲、乙、丙、丁四方各占股份比例进行分配。5、俱乐部在运行过程中，如产生债务，按照甲方、乙方、丙（方）、丁方。按股份比例负担。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。……五、资金、财务管理1、俱乐部成立前设立临时账户，资金由临时账户统一收支，并由甲监管和使用。2、俱乐部成立后，资金将由开立的俱乐部账户统一收支，财务统一交由甲、乙、丙、丁四方共同聘请的财务会计人员处理。俱乐部账目应做到日清月结，并及时提供相关报表交甲、乙、丙、丁四方签字确认。六、第五方入伙、退伙、出资的转让1、第五方入伙：（1）需承认本合同；（2）需经甲、乙、丙、丁四方全体同意；（3）执行合同规定的权利义务。……八、续签、解除及违约……2、如一方出现个人法律上的问题或做出对合作有损害的行为，另一方有权解除本协议，并要求相关赔偿。……十一、补充协议1、甲方收到丙方、丁方（乙方）前期健身俱乐部投资款各3.5万元整，剩下尾款13万元整。将于健身俱乐部盈利后一次性扣除。2、此健身俱乐部二层由甲乙（丁）双方自行出资搭建，所产生的一切费用、盈利、亏损与丙丁（乙）双方无关。2017年12月26日，张某交给钟某投资款35000元。2018年1月31日，钟某以经营者身份注册成立名称为银川市西夏区比斯特堡健身俱乐部的个体工商户。银川市西夏区比斯特堡健身俱乐部成立前、后均未建立统一账户，四人未共同聘请会计，涉案俱乐部实际由钟某、马某2管理。2019年4月2日，张某、牛某带会计到涉案俱乐部查账未果,四方亦未就合伙期间的债权债务进行清算。2019年1月17日，钟某和案外人朱某因合伙经营涉案俱乐部事宜发生纠纷，诉讼到一审法院，案外人朱某入伙事宜未经张某和牛某同意。 一审法院认为，张某、牛某、钟某、马某2签订《健身俱乐部合作合伙协议》系四方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，四方均应按照协议约定的内容履行义务。张某按照约定将35000元交付钟某，履行了协议约定的出资义务，涉案俱乐部实际由钟某、马某2管理，但案外人朱某入伙经营涉案俱乐部并未经张某和牛某同意，违反《健身俱乐部合作合伙协议》关于第五方入伙需经四方同意的约定，同时钟某将涉案俱乐部注册为个体工商户，背离了四方订立《健身俱乐部合作合伙协议》的初衷，根据《健身俱乐部合作合伙协议》约定，如一方出现个人法律上的问题或做出对合作有损害的行为，另一方有权解除本协议，并要求相关赔偿。钟某、马某2的上述行为有损四方的合伙事宜，《健身俱乐部合作合伙协议》理应予以解除。综合本案的实际情况，考虑到从四方签订《健身俱乐部合作合伙协议》到案外人朱某入伙期间未进行合伙清算，张某要求钟某、马某2全部返还投资款无法律及事实依据，待四方进行合伙清算后再对投资款进行处理。因《健身俱乐部合作合伙协议》对利益分配及费用支出等进行了约定，合伙的四方需要按照该约定进行清算，故《健身俱乐部合作合伙协议》在本案中亦不予解除。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条、第五十二条规定，判决：驳回原告张某的诉讼请求。一审案件受理费738元，减半收取369元，由原告张某负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案《健身俱乐部合作合伙协议》系本案四方当事人真实意思表示，各方均应按照协议约定履行各自义务。合伙协议明确约定第五方入伙需经甲、乙、丙、丁四方全体同意，在续签、解除及违约条款中约定：“如一方出现个人法律上的问题或做出对合作有损害的行为，另一方有权解除本协议，并要求相关赔偿。”本案中，案外人朱某入伙经营涉案俱乐部时未经合伙人张某及牛某的同意，且钟某将合伙成立的涉案俱乐部注册为个体工商户，均属于对各方合作有损害的行为。根据合伙协议约定，张某有权主张解除合伙协议。如涉案合伙协议解除，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零七条规定，需进行合伙清算，但本案中各方当事人均未提供证据证明涉案俱乐部的盈亏情况，无法在本案中按照投资比例对各方在合伙过程中的利润及费用支出进行分配。故一审法院认定合伙协议现不宜解除并判决驳回张某诉讼请求并无不当。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费738元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪新秀 审判员  程改焕 审判员  何 玲 二〇二〇年五月七日 书记员  田 娜 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。