河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1799号上诉人（原审被告）：师祥祥，男，1989年12月6日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：师凤林，男，1966年5月21日出生，汉族，住河南省安阳县，系师祥祥父亲。委托诉讼代理人：王红兵，河南同享律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文保平，男，1963年5月8日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：魏国庆，安阳市安阳县法律服务所法律工作者。原审被告：河南嘉丰建设有限公司，住所地：林州市采桑行政路37号。法定代表人：路永强，职务总经理。委托诉讼代理人：徐庆峰，河南新林州律师事务所律师。上诉人师祥祥因与被上诉人文保平、原审被告河南嘉丰建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服安阳县人民法院（2019）豫0522民初6834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。师祥祥上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付劳务工程款147197.60元（不服金额61802.40元）或发回重审。事实与理由：第一、一审判决认定被上诉人的内墙粉刷工程量33000平方米错误，应为28083m2，多计算了4917m2，被上诉人的劳务工程款多计算了39336元；2016年7月16日,双方签订的《建筑工程劳务协议书》第三条约定的“内墙门按空方实算”是指在内墙面粉刷过程中把内墙门口套粉刷完才按空方实算结算,不做内墙门口套按实际粉刷墙面展开面积计算（也就是实方实算），外窗外门不再计算面积,外粉已做窗套(也就是实方实算)。本案中,被上诉人没有对内墙门口套和地下室、楼梯间进行粉刷。鉴定机构安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司及各方当事人在现场勘验时,发现地下室未粉刷、楼梯间未粉完、外墙门窗套、内墙门口未做套,内粉未全部完工,内墙粉刷按完成工程量33000平方米,为空方实算工程量。该33000m空方实算工程量包括“内墙门、外窗、外墙门”的面积。由于被上诉人未对内墙门口套进行粉刷,内墙门不能按空方实算工程量,只能按实方实算工程量;上诉人与被上诉人合同约定外窗、外门不再计算面积,也是按实方实算工程量。据此,被上诉人在本案中的工程量只能按实方实算工程量计算工程量,不能按空方实算工程量计算工程量。安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司的回函证明,被上诉人一栋楼内墙粉刷实际完成工程量(实方实算工程量)为14041.5m”。被上诉人两栋楼实际完成工程量共计28083m”。被上诉人的劳务工程款共计224664元(28083m×8元/mf=224664元)。一审判决内粉墙按空方实算面积33000m计算劳务工程款不仅与以上事实不符,同时也与上诉人、被上诉人双方的约定不符。二、上诉人应向被上诉人支付总劳务工程款224664元的90%即202197.6元(224664元×90%=202197.6元),再减去一审判决认定应扣减的50000元和5000元,上诉人最终应向被上诉人支付劳务工程款为147197.60元。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务协议书》第二条约定“承包范围:包括。墙面空鼓裂缝维修。”,被上诉人没有对墙面空鼓裂缝进行维修,违反了双方约定。根据《建筑工程劳务协议书》第四条“付款方式:4、5号楼所有工作内容完成后付90%工程款,余款10%到工程交工后3个月内一次付清。如工程干不到底余款不再结算,一切后果由乙方(被上诉人)承担”之约定，因被上诉人没有对墙面空鼓裂缝进行维修,余款10%不再结算,这也是建筑工程墙面粉刷的行规。文保平辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。文保平向一审法院提出诉讼请求：1．请求判决二被告给付原告劳务费214,000元；2．本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2015年7月20日，被告师祥祥与孙风昌签订承包合同，由被告师祥祥承包了蒙东新区二期项目4#、5#楼的土建、水电安装（甩项工程除外），承包方式为包工不包料，价格为每平米275元。2016年7月16日，原告文保平（乙方）与被告师祥祥（甲方）签订建筑工程劳务协议书一份，师祥祥将蒙东新区4#、5#楼内墙粉刷承包给原告文保平施工，承包范围：施工图纸设计范围内内墙粉刷工程（包括：1．内墙面所有抹灰，临时架子搭拆、钉马凳等，喷浆、墙面浇水及养护、空鼓裂缝维修；2．筛沙、和泥运输至工作面，建筑垃圾现场清理到甲方指定地方，做到活完场清地净，不污染顶板面，如污染后应及时清理，因顶板不再批顶）。承包价格按实做展开内墙面面积计算，每平方米8元，内墙门按空方实算，梁按9元每平米计算，外窗、外门不再计算面积，外粉已做套。包括生活费、零星材料及设备工具。付款方式4#、5#楼所有工作内容完成后付90%工程款，余款10%到工程交工后3个月内一次付清。付款时由甲方管理人签字后一星期内付款，如工程干不到底余款不再结算，一切后果由乙方承担。协议签订后，原告组织工人对涉案工程进行了施工。施工中，被告师祥祥已经支付原告文保平劳务工程款50,000元。由于各种原因，工程未全部施工完成。为证明已经施工的工程量，原告提交2017年4月14日孙学生（孙学生系孙风昌安排的工地技术人员）出具的工程量清单一份，内容为：“蒙东新区二期4、5#楼内外粉刷工程量，1、4#、5#楼内墙粉已完成工程量33000m2；2、外墙粉刷工程量已完成一栋楼，按建筑平米7000m2；3、以上工程量为施工班组、甲方、开发公司工程部共同认可完成的工程量；4、以上认可的工程量甲、乙双方签字即可生效，双方各执一份。甲方：孙学生，乙方：文保平。”庭审中，被告师祥祥对上述工程量不认可。被告师祥祥认可内粉工程量金额为208,610.96元，扣除配合人工费40,500元，保险费、鉴定费分摊2,560元，根据合同约定按90%结算，金额为148,995.86元，再扣除因罢工给被告造成的损失22,500元，罚款5,000元，最终金额应为121,495.86元。另查明，被告师祥祥曾将孙风昌、河南嘉丰建设有限公司诉至安阳市殷都区人民法院，要求支付师祥祥劳务费及保证金等费用。安阳市殷都区人民法院判决孙风昌支付师祥祥保证金200,000元、工程款778,004.68元及利息，并由河南嘉丰建设有限公司对工程款承担连带清偿责任。目前，上述判决已经生效，被告已经按照判决内容全部履行。在审理上述案件中，师祥祥为确定工程款金额曾申请安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司进行工程造价司法鉴定，并提供了孙学生出具的工程量清单，作为内外墙粉刷工程量鉴定的检材。2019年12月9日，本院依法函询安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司，向其了解在蒙东××＃、××＃楼住宅楼工程造价时，内墙粉刷、外墙粉刷具体工程量为多少平方及确定工程量的依据。2019年12月12日，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司回函称：“……3、内墙粉刷未全部完工，工程量依据《蒙东新区二期4、5#楼内、外粉刷工程量》内确认4#5#楼内粉刷完成工程量33000m2，认可工程量为空方实算工程量，鉴定报告依据规定应为实方实算工程量，依据图纸及变更签证单等计算的一栋楼内墙粉刷全部完工空方实算工程量为18389.66m2，实方实算内墙粉刷全部完成工程量为15644.89m2，计算得出实方实算与空方实算的比例为15644.89÷18389.66＝85.1%，根据比例计算一栋楼内墙粉刷实际完工量为33000÷2×85.1%＝14041.5m2。”上为本案事实。一审法院认为，原告文保平并无工程劳务分包资质，其与被告师祥祥签订的建筑工程劳务协议书应属无效。虽然双方合同无效，但涉案建设工程已经由发包方结算（被告师祥祥已实际取得涉案部分工程款）并交付使用，原告文保平可以参照合同约定要求被告师祥祥支付相应劳务工程款。原告文保平要求被告河南嘉丰建设有限公司支付劳务工程款，由于被告河南嘉丰建设有限公司并非合同相对方，且孙风昌已经对师祥祥履行了涉案工程款支付义务，故原告文保平要求被告河南嘉丰建设有限公司承担责任，理由不足，不予支持。原告文保平与被告师祥祥之间主要争议的问题在于如何确定原告文保平已完成的内墙粉刷工程量。庭审中，虽然被告师祥祥对原告文保平提交的孙学生出具的内粉工程量33000m2不认可，但师祥祥在与孙风昌、河南嘉丰建设有限公司建设工程合同纠纷案件中，师祥祥将孙学生出具的工程量作为了工程价格鉴定的检材，并且鉴定部门以空方实算面积33000m2为依据，计算了最终的实方实算工程面积。从鉴定过程看，师祥祥实际上已认可了内墙粉刷空方实算面积为33000m2，并且在原告文保平与被告师祥祥签订的协议中，也明确约定以按空方实算结算劳务工程款，故对于原告文保平的内墙粉刷工程量应以33000m2予以认定。原告文保平按照协议中最低价格每平米8元计算劳务工程款33000m2×8元/m2=264,000元，扣除已付50,000元，要求被告师祥祥支付剩余劳务工程款214,000元，应予支持。被告师祥祥辩称原告李运平未完全履行合同义务，不服从管理存在违约情形，应扣除相应费用及损失，被告未提供充分证据，不予采信。被告师祥祥辩称应扣除保险费、鉴定费分摊，上述费用与本案无关，对被告辩解不予采纳。被告师祥祥辩称应扣除罚款5,000元，该罚款由孙学生签字的单据证实，根据原、被告协议书第八项约定：工程期间对乙方罚款及项目工程部出现罚款，只要事件属实，有工地现场负责人签字即时生效，乙方不必签字，该处罚在结算时扣除。上述罚款发生在原告施工期间，应予以扣除。故被告师祥祥应付原告劳务工程款最终金额为214,000元-5,000元=209,000元。综上所述，原告的合法合理主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告师祥祥于本判决生效后十日内支付原告文保平劳务工程款209,000元；二、驳回原告文保平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,510元，减半收取计2,255元，由被告师祥祥负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于被上诉人完成的内墙粉刷工程量计算问题，在上诉人在与孙风昌、河南嘉丰建设有限公司建设工程合同纠纷案件中，师祥祥将孙学生出具的工程量作为了工程价格鉴定的检材，故涉案工程按已完工的工程部分面积33000m2计算并无不妥。上诉人称被上诉人未对墙面空鼓裂缝进行维修，但未提交证据证明涉案工程存在质量问题，也不能证明涉案工程未完成施工系上诉人原因造成，其主张按照90%计算工程款，本院不予支持。综上，上诉人师祥祥的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1346元，由师祥祥负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年五月六日书记员  贾晓楠