安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖12刑终248号原公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。上诉人（原审被告人）李涛，男，汉族，1967年7月22日出生于安徽省阜阳市，大专文化，原系阜阳市颍东区新某政府工作人员，住所地阜阳市颍东区。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2019年3月8日被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，次日被该局取保候审，同年5月8日因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪被阜阳市公安局综合执法分局刑事拘留，同年6月6日被该局逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人何俊，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李良泽，男，汉族，1972年6月2日出生于安徽省阜阳市，大专文化，阜阳某房地产开发有限公司总经理，住所地阜阳市颍州区。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2019年3月7日被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年4月8日被该局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人付新鹏，安徽皖北律师事务所律师。原审被告人周登勇，男，汉族，1962年2月17日出生于安徽省阜阳市，初中文化，原系阜阳市颍东区新某居委会书记，住所地阜阳市颍东区。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2019年4月8日被阜阳市公安局颍东分局取保候审，同年5月14日被阜阳市颍东区人民检察院取保候审，同年6月19日被该院决定逮捕，同日因其患有严重疾病未执行逮捕，次日被该院变更强制措施为监视居住，同年8月8日经阜阳市颍东区人民法院决定被监视居住，同年12月30日被该院决定逮捕，阜阳市看守所以其患疾病为由不予收押。现在家。安徽省阜阳市颍东区人民法院审理阜阳市颍东区人民检察院指控原审被告人李涛、李良泽、周登勇犯非法倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖1203刑初205号刑事判决。原审被告人李涛、李良泽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定：2011年，因阜阳市颍东区新某居委会西徐庄复垦，村民要求某居委会解决宅基地问题。被告人李涛得知此事后，找到被告人周登勇（时任某居委会书记）、**文（已殁），提议在某居委会辖区建设居民点解决村民安置问题，后三人共同商量居民点的位置、大小、征地赔偿标准等事宜。同年12月21日，三人向新某政府提交《关于某居委会规划居民点的报告》，申请在新某政府南大街建设居民点。在报告未审批、土地性质未改变的情况下，李涛、周登勇找到被告人李良泽、胡标（另案处理）投资该工程，其中李良泽找到刘某、程某，二人共投资100万元；胡标找到张波（另案处理）、周某，三人共投资100万元。刘某、胡某等人均委托李良泽负责该工程。同年12月27日，周登勇、**文、李良泽签订协议，约定李良泽负责修路、安置村民、开发多余宅基地等事宜。被告人周登勇、**文与村民签订土地租赁协议后，被告人李涛、李良泽遂以每两间8万元左右的价格出售宅基地，用于村民自行建房，其中李涛出售117间宅基地，共收取4780000元，李良泽出售4间宅基地，收取170000元，共计收取人民币4950000元。同时李涛找到李峰负责修路，李涛、李良泽安排周某在未出售的宅基地上建房17.5套，其中8套房屋用于抵付胡某、张某、周某的投资，7套房屋被李涛出售，2.5套房屋用于抵付周某建房工程款。经阜阳市土地勘测规划院实地鉴定和现场勘测，阜阳市颍东区新某某居委会徐庄非法占地破坏耕地面积为31.0753亩（均为一般农田）。后经阜阳市公安局颍东分局勘验，其中50户村民购买宅基地用于建房的占地面积为10.3363亩，被告人李涛、李良泽用于修路、委托周某建房的宅基地等占地面积为20.739亩。原判以被告人供述、证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见及相关书证等证据确认上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人李涛犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30万元元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币90万元。二、被告人李良泽犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币40万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币60万元。三、被告人周登勇犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币60万元。四、对被告人违法所得，予以追缴。上诉人李涛提出：1.某安置点的建设是居委会的集体行为，他受托履责属于职务行为。2.出售宅基地属于他的工作范围，他未以牟利为目的倒卖土地。3.村民购买宅基地用于建房的占地面积应为8.467亩，而非10.3363亩。辩护人提出：1.李涛受托负责某安置点的建设，属于职务行为。2.原审未全面分析案件发生的具体事实、原因及李涛在本案中的地位、作用，未考察复垦安置行为对本案定罪量刑的影响，单纯就侵占农用地行为本身进行法律判断，认定事实存在偏差，判决结果显失公允。3.原审认定村民购买宅基地的占地面积、修路和建房占地面积存在错误。4.原审认定李涛等人非法获利495万元错误,李涛等人支付的成本应从犯罪数额中扣除。5.李涛主动到案，如实供述，依法构成自首。6.原判量刑过重。上诉人李良泽提出：1.他非法占用农用地数应为3亩多，依法不构成非法占用农用地罪。2.他未出售四间宅基地并收款17万元。3.他在本案中的地位、作用较小，应认定为从犯。4.原判量刑过重。辩护人提出：1.某安置点的建设是居委会的集体行为，李良泽受托履责属于职务行为。2.涉案土地面积测量不准，不能作为认定案件事实的依据。3.原判认定李良泽构成非法倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪错误，依法应宣告李良泽无罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人及辩护人、原审被告人均未提出足以影响本案定罪量刑的事实和证据。因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。针对上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据及相关法律规定综合评判如下：（一）李涛等人的行为是否属于职务行为的问题。本案是李涛个人主动联系李良泽、周登勇等人从事某安置点的建设，新某人民政府未委派、授权或委托李涛、李良泽、周登勇等人从事某安置点的建设，不存在履职的法律依据。且涉案的某安置点的位置、大小、征地赔偿标准等均由李涛、李良泽、周登勇等人商议确定，收益开支亦由个人支配，无法体现集体意志和利益。李涛等人为牟取个人私利，假借某居委会的名义，违法在农用地建房出售，并对其中的空地予以出售，不是职务行为。因此，该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）原判认定非法倒卖土地使用权、非法占用农用地亩数是否准确的问题。阜阳市土地勘测规划院依法接受委托，遵循独立、客观、公正的原则，按照规定的标准、程序和方法，依法对本案中的涉案土地亩数进行了鉴定，完全是合法、有效的，无证据显示阜阳市土地勘测规划院有违法鉴定行为。同时，阜阳市公安局颍东分局侦查人员依法对村民购买宅基地进行现场勘验测量，主体适格，程序合法，所测量数据应当作为认定案件事实的依据。因此，该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）本案发生的具体事实、原因及涉案土地后期规划等是否影响对李涛等人的定罪量刑。国家坚持严格的耕地保护制度和严格的节约用地制度，坚守耕地保护红线，在耕地性质未经依法审批、变更之前，任何集体、个人不得擅自改变土地利用现状。李涛、李良泽、周登勇等人为牟取非法利益，私自购买耕地进行开发建设，并大肆倒卖土地使用权，属于非法占用农用地、倒卖土地使用权的行为，依法构成非法占用农用地罪、倒卖土地使用权罪。至于后期的土地利用规划，不影响对李涛等人前期非法行为的认定，亦不影响对三人的定罪量刑。因此，该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。（四）李涛等人为实施犯罪而支付的成本，应否从犯罪数额中扣除的问题。犯罪成本是行为人在实施犯罪过程中采用的手段所需要的支出，该支出是为了非法占有目的的实现，不仅未使受损的法益得以弥补，反而促使农用地严重毁坏，不应从犯罪数额中扣除。因此，该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。（五）李良泽是否出售四间宅基地并收款17万元的问题。证人陈某证实他以17万元从李良泽处购买新某南大街路北中间的四间两套宅基地，该证言与相关宅基地合同、收条相互印证，足以认定。因此，该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。（六）原判量刑是否过重的问题。李涛、李良泽、周登勇主动到案，李良泽、周登勇能如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，依法构成自首；李涛未能如实供述自己的主要犯罪事实，依法不能构成自首。在共同犯罪中，三人分工协作、彼此配合，地位、作用相对，均系主犯，应当按照各自参与的全部犯罪进行处罚。原判依据三人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，在法定刑幅度内量刑，并无不当。因此，该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人李涛、李良泽、原审被告人周登勇以非法占有为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重；非法占用一般农田地，改变被占土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为分别构成非法倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪，两罪并罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王来斌审判员  李 梅审判员  王 刚二〇二〇年五月八日法官助理张雷书记员王鹏浩附：有关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……