甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终506号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈生礼，男，1965年8月15日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：文雪萍，女，1968年1月2日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区，系陈生礼妻子。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：武威市保安服务总公司，住所地甘肃省武威市凉州区皇台二区公租房小区17幢301室。 法定代表人：王新庭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王学庆，该公司员工。 委托诉讼代理人：马维鸿，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人陈生礼因与被上诉人武威市保安服务总公司（以下简称武威保安公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初9474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈生礼的委托诉讼代理人文雪萍、被上诉人武威保安公司的委托诉讼代理人王学庆、马维鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈生礼上诉请求：1.维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初9474号民事判决第一、四、五、六项；2.撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初9474号民事判决第二、三、七项；3.改判武威保安公司支付陈生礼经济补偿金38250元、一次性伤残就业补助金40248元、一次性医疗补助金18360元、住院期间交通费615元、营养费200元、残疾辅助器具费2213.8元、鉴定费1560元、后续医疗费63913元。事实及理由：1.一次性伤残就业补助金及经济补偿金的计算标准应当按照2017-2018年度社保缴费基数3060元/月计算，一次性伤残就业补助金计为40248元、经济补偿金计为39250元；2.依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条，武威安保公司应按3060元/月的标准向陈生礼发放不低于六个月的医疗补助费18360元；3.武威保安公司应当向陈生礼支付交通费615元、营养费200元、残疾辅助器具费2213.8元、鉴定费1560元、后续医疗费63913元。综上，请求支持陈生礼的上诉请求。 武威保安公司辩称，1.经济补偿金的计算标准为合同解除或终止前12个月的平均工资，一审判决按照陈生礼解除合同前12个月即2018年3月至2019年2月平均工资1621.67元/月计算经济补偿金适当；2.陈生礼据以主张医疗补助费的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经失效，对其该主张应予驳回；3.一次性伤残就业补助金的计算标准为本人工资，但陈生礼工资未达到统筹地区职工平均工资的60%，应按统筹地区职工平均工资的60%，即3055元/月计算其一次性伤残就业补助金，一审认定为39715元适当；4.陈生礼主张的交通费、营养费、残疾辅助器具费、鉴定费、后续医疗费等均不符合法律规定，一审判决不予给付适当。综上，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 武威保安公司向一审法院起诉请求：判令武威保安公司不予支付陈生礼伤残赔偿金39715元、医疗费22377元、护理费10520元。 陈生礼向一审法院反诉请求：1.判令武威保安公司支付陈生礼一次性伤残就业补助金40248元、医疗费22377元、住院期间护理费10520元，合计73145元；2.判令武威保安公司支付陈生礼经济补偿金38250元（12.5个月*3060元）、医疗补助费18360元（6个月*3060元）；3.判令武威保安公司支付陈生礼住院期间车费615元、营养费200元、残疾辅助器具费2213.80元、鉴定费1560元、后续治理费63913元、节假日加班费68040元（14个月*30天*3倍*（1621/30）、年休假工资一年22680元（10天*14年*（1621/30）3倍、工资30811.73元（1621.67*19个月，2018年3月至2019年9月），合计190033.53元。 一审法院认定事实：陈生礼于2006年11月到武威保安公司工作。双方连续签订劳务合同至2019年2月28日。2018年3月23日11时许，陈生礼在用工单位武威市人民政府办公室工作时，不慎滑倒摔伤，受伤后被送往武威市凉州区医院治疗，次日转武威市人民医院治疗，被诊断为：右股骨颈骨折（头下型），共住院治疗20天。经陈生礼申请，2018年6月22日武威市人社局认定陈生礼所受伤害为工伤，2019年2月13日武威市劳动能力鉴定委员会鉴定陈生礼因工伤残等级为七级。工伤认定、伤残等级评定后，在规定时间内，双方均未对工伤认定、伤残等级评定申请行政复议、提起行政诉讼或申请再次鉴定，《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定结论书》现已生效。陈生礼在武威市人民医院和武威市凉州区医院治疗期间共产生医疗费55730.63元，因武威市保安服务总公司为陈生礼缴纳了工伤保险费，凉州区社保局已为陈生礼支付了医疗费33353.63元、一次性伤残补助金40300元、劳动能力鉴定费64元、住院伙食补助420元，尚有22377元医疗费用因不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，凉州区社保局未予支付，武威市保安服务总公司也未予支付。陈生礼自费在武威市凉州区保和大药房购买的轮椅、助行器等辅助医疗器械花费2210.38元。2019年4月12日武威市人民医院出具了诊断证明，证明陈生礼住院期间需二人陪护。陈生礼委托甘肃衡信司法鉴定所对其后续治疗费进行了鉴定，出具了《司法鉴定意见书》，鉴定后续治疗费为63913元，但目前陈生礼尚未进行后续治疗，未发生实际费用。武威保安公司为陈生礼从2010年开始参加基本养老保险，缴纳养老保险费，从2018年3月开始参加基本医疗保险和工伤保险，缴纳医疗保险费和工伤保险费，始终未参加失业保险和生育保险。陈生礼受伤前12个月的平均工资为1938.75元，工伤发生前武威保安公司为陈生礼足额发放了工资。停工留薪期届满后，陈生礼未履行请假手续，也未提供延长停工留薪期证明，再未到武威保安公司上班。工伤发生后，将陈生礼的岗位补贴从405元/月降低到150元/月，按1715元/月的标准为陈生礼发放工资至2018年7月。2018年8月开始，武威保安公司认为陈生礼未按劳动合同约定提供劳动，取消了陈生礼每月200元的绩效工资，实际按1515元的标准为陈生礼发放工资至2019年2月。2019年3月1日双方劳动合同到期，武威保安公司向陈生礼下达了终止劳动合同通知，该通知下达之前12个月陈生礼的平均月工资为1621.67元。一审法院认为，陈生礼是武威保安公司的员工，双方存在劳动关系。工作期间，武威保安公司未依法为陈生礼足额缴纳社会保险，现陈生礼要求解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第一款规定：劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工作的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈生礼在武威保安公司工作12年4个月，武威保安公司应当按解除劳动合同前12个月的平均工资1621.67元/月的标准，向陈生礼支付12.5个月工资的经济补偿。2018年3月23日陈生礼在用工单位武威市政府办公室工作时摔伤，被武威市人社局认定为工伤，伤残等级为七级。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《甘肃省实施办法》第十八条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：七级伤残13个月；《工伤保险条例》第六十四条规定：本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，因陈生礼受伤前12个月的平均工资为1938.75元/月，低于2016年和2017年统筹地区职工平均工资的60%，陈生礼工伤保险待遇的月工资应当按2016年和2017年统筹地区职工平均工资的60%综合计算，即月平均工资为3055元。故应当按照3055元/月的标准向陈生礼支付13个月工资的一次性伤残就业补助金39715元。陈生礼住院治疗期间共产生55730.63元医疗费，凉州区社保局已支付33353.63元，尚有22377元医疗费因不符合工伤报销目录和标准，凉州区社保局未予支付，武威保安公司也未予支付。《工伤保险条例》虽然并未明确要求用人单位承担职工的工伤医疗费用，但从我国劳动保险立法的历史来看，从来都是职工不需要承担治疗工伤的医疗费用，从现行工伤保险条例的立法目的来看，保障职工救治才是首要目的。用人单位为职工缴纳社会保险，只是可以分散风险而非免除责任，而要求用人单位承担职工工伤的直接损失，更符合促进工伤预防的立法目的。故武威保安公司应当承担陈生礼未被支付的医疗费22377元。陈生礼受伤后，在武威市凉州区医院和武威市人民医院共住院治疗20天。《工伤保险条例》第三十三条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。陈生礼住院期间武威保安公司未安排人员护理，当向陈生礼支付住院期间的护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况、护理人数以及护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因陈生礼住院期间由多名亲属轮流护理，护理亲属均未无业人员，而本地护工价格水平高低不一，故护理费标准按照上年度（2017年）全省城镇非私营单位在岗职工年平均货币工资确定。另外，武威市人民医院出具了陈生礼住院期间需要2人陪护的诊断证明。故武威市保安服务总公司应按263元/日的工资标准向陈生礼支付2人陪护20天的住院期间护理费10520元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》相关规定及陈生礼的伤情，确定陈生礼股骨颈骨折停工留薪期为7个月。停工留薪期届满后，陈生礼既未履行请假手续，也未提出延长停工留薪期的申请，还未向武威保安公司提供劳动，武威保安公司仍为陈生礼按月按时发放工资至2019年2月（多发5个月工资）。停工留薪期间，武威保安公司虽未按原工资福利待遇为陈生礼发放工资，但停工留薪期间届满后多发的5个月工资足以抵消停工留薪期间降低的工资。故陈生礼要求补发停工留薪期工资福利待遇差额的请求，不予支持。因武威保安公司已为陈生礼缴纳了工伤保险费，根据《工伤保险条例》第三十七条，陈生礼要求支付一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，不应当由武威保安公司支付。凉州区社保局已为陈生礼核算并支付住院伙食补助420元，故陈生礼要求支付伙食补助1770.87元的请求，于法无据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十二条规定：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。陈生礼未经劳动能力鉴定委员会确认，自行购买轮椅、辅助器等辅助性医疗器械的行为，不符合法律规定，且购买辅助器具的2210.38元费用也不应当有武威保安公司承担。陈生礼后续治疗尚未实际发生，费用无法计算，且也并未按照《工伤保险条例》第二十八条依法委托本地劳动能力鉴定委员会对其伤残变化情况进行复查鉴定，而委托第三方甘肃衡信司法鉴定所对其后续治疗费用进行了鉴定，该做法不符合相关法律规定，对该项证据不予采纳，故陈生礼要求支付后续治疗费、支付甘肃衡信司法鉴定所鉴定费的请求，不予支持。在工伤保险待遇项目中无陈生礼主张的营养费和误工费，且这两项与其主张的伙食补助费和停工留薪期工资雷同，属于诉求重复，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第二十八条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《甘肃省实施办法》第十八条，《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》之规定，判决：武威保安公司与陈生礼解除劳动合同；二、武威保安公司支付陈生礼经济补偿金20270.88元；三、武威保安公司支付陈生礼一次性伤残就业补助金39715元；四、武威保安公司支付陈生礼医疗费22377元；五、武威保安公司支付陈生礼住院期间的护理费10520元；六、驳回武威保安公司的其他诉讼请求；七、驳回陈生礼的其他诉讼请求。上述给付款项，限判决生效后30日内付清。案件受理费10元，由武威保安公司负担，反诉案件受理费5元，由陈生礼负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另外陈生礼与武威保安公司在二审庭审中均认可陈生礼的社会保险缴费基数为3060元，本院予以认定。 本院认为，一、关于经济补偿金的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故陈生礼主张按照社保缴费工资3060元/月计算经济补偿金的主张不能成立，本院不予支持。但《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案陈生礼因工受伤后，在停工留薪期内，武威保安公司降低其岗位补贴，并取消其200元/月的绩效工资不符合法律规定，侵害了陈生礼的劳动权益，据此，依据解除合同前12个月的平均工资计算经济补偿金已不再适当，本院依照陈生礼因工受伤前12个月的平均工资1938.75元/月认定经济补偿金为24234.38元。二、关于一次性伤残就业补助金的认定。依据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”的规定，陈生礼要求按照社保缴费基数3060元/月计算一次性伤残就业补助金的主张成立，本院认定一次性伤残就业补助金为39780元（3060元/月*13月=39780元）。三、关于一次性医疗补助金的认定。依据《工伤保险条例》第三十七第二款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”的规定，陈生礼主张的一次性医疗补助金不应由用人单位支付。陈生礼主张的交通费、营养费不属于工伤保险待遇项目，本院不予支持。陈生礼未经劳动能力鉴定委员会确认，自行购买残疾辅助器具的行为不符合法律规定，且其主张的残疾辅助器具费也不应当由武威保安公司承担，本院不予支持。陈生礼主张的后续医疗费尚未实际发生，且陈生礼若需要后续治疗，仍可继续享受工伤医疗待遇，故本院对其委托第三方甘肃衡信司法鉴定所对其后续治疗费用的鉴定不予认定，鉴定费用应由陈生礼自行负担。 综上所述，陈生礼的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初9474号民事判决第一、四、五、六项； 撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初9474号民事判决第二、三、七项； 武威市保安服务总公司支付陈生礼经济补偿金24234.38元； 武威市保安服务总公司支付陈生礼一次性伤残就业补助金39780元； 驳回陈生礼的其他诉讼请求。 本判决确定的给付款项，限判决生效后30日内付清。 一审本诉案件受理费10元，由武威保安服务总公司负担，反诉案件受理费5元，由陈生礼负担；二审案件受理费10元，由陈生礼负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永忠 审判员  蒋辉明 审判员  张宗鹏 二〇二〇年五月二十七日 书记员  刘 丽