贵州省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）黔行终1984号上诉人（一审原告）寿云祥，男，侗族。上诉人（一审原告）王家美，女，苗族。被上诉人（一审被告）黎平县人民政府，住所地贵州省黎平县德凤街道清泉大道20号。法定代表人王春雷，县长。一审第三人黎平县县城开发建设有限责任公司，住所地贵州省黎平县德凤街道港澳新区A2栋五楼。法定代表人徐业聪，董事长。上诉人寿云祥、王家美与被上诉人黎平县人民政府（以下简称黎平县政府）及一审第三人黎平县县城开发建设有限责任公司（以下简称黎平县城开发公司）房屋行政协议一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26行初225号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。一审经审理查明，黎平县城开发公司系黎平县政府成立的国有独资公司。2008年，黎平县因城市建设需拆迁寿云祥、王家美的房屋，其中拆迁土地使用面积543.64㎡。2008年12月25日，黎平县城开发公司（甲方）与寿云祥（乙方）签订《房屋拆迁补偿安置协议》，协议第三条第1项：“甲方安置乙方在五贵路［五41号］地块，面积540㎡左右（以建设规划、国土局实测为准）。安置面积小于或等于540㎡的，按220元/㎡收取购地款；超出部分按350元/㎡收取购地款，待安置地建成后，乙方一次性缴纳购地款。”第2项：“甲方负责办理《用地规划许可证》《土地使用证》《建设工程规划许可证》，其中《用地规划许可证》《土地使用证》办证税费含在购地款内，乙方不需另行缴纳；《建设工程规划许可证》，超出原建筑面积的部分，由乙方缴纳相关税费，超出部分按44.5元/㎡缴纳。”协议同时约定，乙方如急需建房，甲方协调各部门让乙方先行建房。2009年1月8日，黎平县政府批复同意黎平县国土资源局将黎平县德凤街道五贵小区五41号地块作为拆迁安置建设用地出让给一审原告使用，安置地面积540㎡。之后，一审原告向有关部门和领导反映要求办理建房手续，同年7月，时任分管城建工作的县领导督促要求一审第三人协调办理建房手续，同年8月24日，一审原告向黎平县住房和城乡建设局（以下简称黎平县住建局）申请《建设用地规划许可证》，同年10月12日黎平县住建局审批同意一审原告建设用地540㎡，并向一审原告制作地字第520000200913132号《建设用地规划许可证》，因一审原告未缴纳购地款，该证未发给一审原告。同年底一审原告在540㎡安置地块上修建了三栋一体房屋，其中有两栋修建四层，另外一栋修建三层。此外，一审原告在540㎡安置地后面修建一层九间砖混结构房屋，占地面积187.42㎡。2018年4月8日，黎平县住建局以寿云祥在五贵小区五41号地块后面占地187.42㎡修建一层九间房屋未取得建房手续，属违法建设，对寿云祥作出行政处罚决定，责令寿云祥自行拆除九间建筑物，因寿云祥在限定期限内未拆除，黎平县住建局于同年5月9日对该房屋进行强制拆除。该行政处罚决定因程序违法被判决撤销。2019年1月9日，寿云祥向三穗县人民法院提起确认行政强拆违法和行政赔偿诉讼。2019年5月27日，三穗县人民法院判决确认黎平县住建局强拆行为违法，该判决已生效。一审另查明，《房屋拆迁补偿安置协议》约定一审原告缴纳的购地款和一审第三人负责办理《土地使用证》《建设工程规划许可证》，双方均未按约履行。一审法院认为，黎平县城开发公司系黎平县政府设立的公司，黎平县城开发公司于2008年12月25日与寿云祥签订的《房屋拆迁补偿安置协议》是黎平县政府为了实现行政管理的目的，明确黎平县城开发公司与寿云祥通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议，属于行政协议，且协议不违反法律的强制性规定，属有效协议，双方应当履行协议的约定。鉴于黎平县城开发公司不具有法定的行政管理职能，其系黎平县政府设立的公司，涉案《房屋拆迁补偿安置协议》约定黎平县城开发公司履行的义务，应由黎平县政府承担。协议签订后，黎平县政府于2009年1月8日批复同意在县城五贵小区五41号地块安置一审原告土地面积540㎡，黎平县住建局依据寿云祥的申请，于同年10月12日作出地字第520000200913132号《建设用地规划许可证》，确定用地面积540㎡给寿云祥修建住房。一审原告于同年底在540㎡安置地块上修建了三栋一体房屋，其中有两栋修建四层，另外一栋修建三层。以上事实说明黎平县政府已履行了协议第三条第1项约定的义务。一审原告认为协议约定安置面积540㎡左右，应包括安置地后面187.42㎡土地，要求黎平县政府履行安置地187.42㎡的义务没有事实依据，一审法院不予支持。关于《房屋拆迁补偿安置协议》第三条第2项约定“甲方负责办理《用地规划许可证》《土地使用证》《建设工程规划许可证》”的问题。一审法院认为，依据查明的案件事实，黎平县住建局已为一审原告办理了《建设用地规划许可证》，该证未发给一审原告是因为一审原告未按协议约定缴纳购地款所致，其责任不能归责于一审被告。对尚未办理的《土地使用证》和《建设工程规划许可证》，根据相关法律法规的规定，应由法定职能部门办理，同时一审原告需要提供办证所需材料，黎平县政府方能为一审原告办理。因此，一审原告应当按照协议约定缴纳安置地的购地款，并向黎平县政府一次性提供办证所需材料后，由黎平县政府负责协调职能部门在一定期限内为一审原告办理《土地使用证》和《建设工程规划许可证》。综上所述，黎平县政府已履行《房屋拆迁补偿安置协议》第三条第1项义务。黎平县政府未履行协议第三条第2项义务，其原因是一审原告未按协议约定缴纳购地款和办证所需材料，故双方均存在不履行协议约定的义务。因此，协议第三条第2项约定的办证义务是双方的共同责任，必须双方共同配合才能履行完毕。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十八条第一款之规定，作出如下判决：一、驳回寿云祥、王家美诉请黎平县政府和第三人开发公司履行《房屋拆迁补偿安置协议》第三条第1项义务的诉讼请求；二、黎平县政府应于寿云祥、王家美缴纳购地款后三日内将地字第520000200913132号《建设用地规划许可证》发送寿云祥、王家美；三、黎平县政府应于寿云祥、王家美缴纳购地款和提交办证所需材料后30个工作日内责成职能部门为一审原告办理《土地使用证》和《建设工程规划许可证》。案件受理费50元，由寿云祥、王家美负担25元，由黎平县政府负担25元。上诉人寿云祥、王家美不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判决涉案房屋187.42㎡尚占用540㎡土地面积中80㎡的事实，判决黎平县政府及开发公司承担民事责任。其主要理由为：1.上诉人未缴纳购地款系因黎平县政府未按照《房屋拆迁补偿安置协议》办理土地证；2.《房屋拆迁补偿安置协议》签订的面积为540㎡左右，签订协议时土地尚未进行规划测量，土地面积应以规划图为准，一审认定事实不清；3.本案一审程序违法。被上诉人黎平县政府在二审法定期限内未提出书面答辩意见。一审第三人黎平县城开发公司在二审法定期限内未提出书面陈述意见。二审期间，上诉人寿云祥、王家美提交了黎平县住房和城乡建设局《行政处罚决定书》（黎住建罚决〔2018〕67号）、贵州省三穗县人民法院《行政判决书》〔（2018）黔2624行初38号〕等证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”之规定，对寿云祥、王家美无正当理由未在一审程序中提交的证据，本院不予接纳。二审期间，上诉人寿云祥、王家美申请增加“解除上诉人与被上诉人及第三人所签订的《房屋补偿安置协议》”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”之规定，寿云祥、王家美无正当理由于二审期间提出新的诉讼请求，且其申请增加的诉讼请求与其一审提出的诉讼请求不能并存，即不能同时诉请履行协议和解除协议。因此，对寿云祥、王家美增加诉讼请求的申请，本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，在2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行之前，依照《城市房屋拆迁管理条例》的规定签订的拆迁安置补偿协议，不同于之后市、县人民政府及其房屋征收部门与被征收人签订的征收补偿协议。前者是建设单位在取得建设用地许可证和国有土地使用权后向政府申请拆迁许可，获准后由建设单位作为拆迁人实施拆迁，由获准拆迁的建设单位与被征收人签订拆迁安置补偿协议，缔约双方是平等主体，协议性质为民事协议；后者是市、县人民政府因公共利益需要作出房屋征收决定，市、县人民政府或其房屋征收部门为完成房屋征收决定所确定的行政任务，落实政府对被征收人的补偿责任，履行房屋征收管理职能，与被征收人签订征收补偿协议，缔约双方并非平等主体，协议性质为行政协议。因此，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行之前依照《城市房屋拆迁管理条例》签订的拆迁安置补偿协议并非行政协议，发生争议的，应当通过民事诉讼途径予以解决，不属于行政诉讼的受案范围。本案中，案涉协议签订于2008年12月25日，是依照《城市房屋拆迁管理规定》《贵州省房屋拆迁管理办法》等规定签订的协议，拆迁人为黎平县城开发公司，被拆迁人为寿云祥，案涉协议是寿云祥与黎平县城开发公司在平等基础上协商的民事法律行为，属于民事争议，黎平县城开发公司的行为既非受黎平县政府之委托而实施，亦不能视为系受黎平县政府之委托而实施，与黎平县政府并无关联。因此，寿云祥、王家美以黎平县政府为被告提起诉讼，诉请黎平县政府履行案涉协议，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项之规定，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，一审认为案涉协议属行政协议，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项、第一百二十三条第一项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26行初225号行政判决；二、驳回上诉人寿云祥、王家美的起诉。本裁定为终审裁定。审判长 陈 垦审判员 黄 瑶审判员 陈显杰二〇二〇年五月二十日法官助理邓玉婷书记员冀凌馨