贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔行赔终543号上诉人（一审原告）何耀品，男，汉族。委托代理人杨从财，贵州清雅律师事务所律师。委托代理人舒杰，贵州清雅律师事务所律师。被上诉人（一审被告）遵义市红花岗区人民政府，住所地遵义市红花岗区海尔大道。法定代表人游劲松，区长。委托代理人陈桂斌，贵州上善律师事务所律师。委托代理人黄金华，贵州上善律师事务所律师。上诉人何耀品因与被上诉人遵义市红花岗区人民政府（以下简称红花岗区政府）土地行政赔偿一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03行赔初64号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，何耀品属遵义市红花岗区忠庄镇忠庄村村民，1998年第二轮土地承包时，何耀品户取得了土地承包经营权。2007年12月29日，贵州省人民政府以黔府用地函〔2007〕501号《贵州省政府关于遵义市红花岗区2007年度第一批次城市建设用地的批复》，该批复载明：省人民政府批准将红花岗区忠庄镇忠庄村、马坎村，长征镇沙坝村、民政村，南关镇护城村，新蒲镇中桥村集体农用地29.2842公顷转为建设用地，同时批准将该集体农用地和上述集体经济组织的建设用地11.4025公顷、未利用地0.0666公顷，共计40.7533公顷土地征收为国有，连同国有建设用地0.5628公顷、未利用地0.3062公顷，合计41.6223公顷土地，作为红花岗区2007年度第一批次城市建设用地。何耀品的承包地在黔府用地函〔2007〕501号批复的土地征收范围内。2010年6月18日，红花岗区政府对何耀品被征收土地进行丈量并制作了土地外业调查表编号为23号（无何耀品签名），记载土地测绘面积473.07平方米，宅基地测绘面积466.18平方米，土地外业调查表编号为68号（有何耀品签名）土测绘面积766.43平方米，渔塘测绘面积1602.5平方米。2009年12月14日，红花岗区政府在实施征收过程中制作了忠二路征地地上附着物赔偿明细表编号为16号（无何耀品签名），记载有枣树（中）一棵，花椒（大）5棵、（中）9棵、（小）13棵，紫荆花（小）16棵，橙子（幼）2棵，葡萄（大）94棵、（中）56棵、（小）38棵，银杏（小）87棵，应补偿8750元。01年7月13日红花岗区政府制作了忠二路征地地上附着物赔偿明细表编号为24号（无何耀品签名），记载葡萄（大）283棵、葡萄（上架）（大）2棵，花椒（大）10棵、（中）15棵、（小）11棵，杂木（大）2棵、（小）2棵，桃树（中）2棵，橙树（中）1棵，腊梅（中）1棵，紫荆（小）11棵，应补偿13035元。因对土地及附着物补偿有异议，何耀品户未领取补偿款。何耀品诉至一审法院，请求确认红花岗区政府征收何耀品承包地的行为违法。2017年12月，一审法院作出（2017）黔03行初572号行政判决，认定红花岗区政府未将征地公告、征地补偿、安置方案在被征收土地所在地的乡镇、村予以公告并听取农村集体经济组织和农民的意见，判决确认红花岗区政府对何耀品土地实施的征收行为程序违法。该判决生效后，何耀品向红花岗区政府申请行政赔偿。2018年7月4日，红花岗区政府作出红府赔字（2018）15号不予赔偿决定书，认定何耀品被征土地为473.07平方米，补偿金额为84600.91元，已对何耀品进行合理补偿，决定对何耀品提出的赔偿请求不予赔偿。何耀品不服，诉至一审法院。庭审中何耀品陈述，关于土地补偿费用的问题另行维权，本次诉讼仅主张地上附着物及附属设施的费用。一审法院经审理，判决：1.撤销红花岗区政府红府赔字（2018）15号不予行政赔偿决定书；2.责令红花岗区政府在本判决生效后六十日内对何耀品重新作出赔偿决定。2019年3月13日，红花岗区政府作出11号赔偿决定，内容为：根据《忠一路征地地上附着物赔偿费用明细比表》载明，枣树1（中）棵，花椒5（大）棵，9（中）棵，13（小）棵，紫荆花16（小）棵，橙子2（幼）棵，葡萄94（大）棵、56（中）棵、38（小）棵，银杏87（小）棵。补偿费用8750元。《忠二路征地地上附着物赔偿费用明细比表》载明，葡萄283（大）棵、花椒10（大）棵，15（中）棵，11（小）棵，杂木2（大）棵、2（小）棵，橙子1（中）棵，桃子2（中）棵，腊梅1（中）棵，紫荆花11（小）棵，葡萄上架2（大）棵，补偿费用13035元，忠一路、忠二路共计补偿费用21785元。决定对赔偿请求人何耀品赔偿征地地上附着物补偿费21785元。何耀品不服提起本案诉讼。诉请：1.判令红花岗区政府将何耀品承包地恢复原状，如不能恢复原状按2019年合法征收土地的标准折价赔偿；2.判令红花岗区政府向何耀品赔偿附着物损失人民币290342元；3.本案案件受理费由红花岗区政府负担。一审法院认为，根据已查明的事实，对何耀品被征收土地上有附着物的事实，双方均无异议。争议焦点是，对何耀品承包地上的附着物是否应当赔偿；如应赔偿，赔偿标的物如何确定，按什么标准予以赔偿。关于是否应当赔偿的问题。红花岗区政府征收何耀品的承包土地，一审法院已判决确认征收土地程序违法。红花岗区政府未对何耀品地上附着物进行补偿，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；”的规定，何耀品有取得赔偿的权利。因红花岗区政府违法行为给何耀品造成的损失，红花岗区政府是赔偿义务机关。关于赔偿标的，即何耀品被征土地上附着物的品种、规格、数量如何确定问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，何耀品应当对自己的主张承担举证责任。但本案何耀品仅以汇总表的形式提出了对赔偿内容、金额的主张，没有提供其它有效证据；其在汇总表中以承包证所载土地面积、亩产量反推地上附着物数量的方式，与客观实际不符，也没有法律或政策依据。红花岗区政府提供的《土地外业调查表》《忠一路征地地上附着物赔偿费用明细表》《忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表》虽存在无何耀品确认签字的问题，但如不予采信，则本案将无证据据以确定赔偿标的物。鉴于本案征收纠纷已产生多年，为切实及时解决纠纷，保障何耀品的合法权益，本院采纳红花岗区政府提供的《土地外业调查表》《忠一路征地地上附着物赔偿费用明细表》《忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表》作为确定何耀品地上附作物的依据。关于按什么标准予以赔偿的问题。何耀品主张应适用2019年合法征收土地的标准赔偿，一方面，何耀品未向本院提交所谓2019年合法征收土地的标准。另一方面，即使何耀品提供了相应的规范文件，因案涉土地占用行为发生在2010年，之后的新标准对涉案土地不具有溯及力。红花岗区政府作出的赔偿决定按照2010年的标准计算赔偿金额，考虑到该标准系合法征收时适用的补偿标准，且自征收行为发生以来，红花岗区人民政府一直未对何耀品进行补偿，如适用该标准将难以弥补何耀品的实际损失，故一审法院在红花岗区政府适用的补偿标准的基础上酌情上浮40%进行赔偿，赔偿金额为30499元。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十六条的规定，判决如下：一、撤销红花岗区政府《行政赔偿决定书》〔红府赔字（2019）11号〕；二、由红花岗区政府在本判决生效之日起三十日内向何耀品支付赔偿款30499元；三、驳回何耀品其他诉讼请求。何耀品不服一审赔偿判决，向本院提起上诉，请求：1.依法维持一审赔偿判决第一项；2.依法撤销一审赔偿判决第二项、第三项，依法改判支持上诉人一审全部诉求；3.本案的上诉费用由被上诉人承担。其上诉理由为：1.一审赔偿判决撤销被上诉人作出的行政赔偿决定书系事实认定及法律适用正确，依法应予以维持。2.一审法院遗漏上诉人一审的诉讼请求，属于严重程序违法。一审法院未对上诉人的第一项诉请“判令红花岗区政府将袁世明承包地恢复原状，如不能恢复按2019年合法征收土地的标准折价赔偿”进行审查，在判决书中也没有对上诉人的第一项诉讼请求进行论述并判决，属于遗漏当事人的诉讼请求。3.土地赔偿的标准应适用2019年合法征收土地的标准进行赔偿；4.一审法院以没有上诉人签字确认的附作物赔偿明细表作为定案依据系赔偿依据适用错误。被上诉人红花岗区政府二审答辩请求驳回上诉，维持原判。其主要理由为：1.答辩人的征收行为虽存在程序瑕疵，已经被生效的行政判决确认征收行为违法。但答辩人的征收行为并未被撤销，被答辩人主张对土地恢复原状，于法无据。2.一审法院程序合法、事实清楚、判决公正，维护了被答辩人的合法权益。3.答辩人在征收土地时对地上附着物进行了现场勘察，依法记录，制作了《忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表》等证据，该表载明的地上附着物清楚明了。4.在征收土地时，答辩人已经将被征收人应得的土地款项依法提存，被答辩人仅因不满赔偿标准而拒绝领取，一直拖延至今，不应以现在的标准来计算赔偿金额。本院经审理与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，红花岗区政府征收何耀品承包地的行为，已被一审法院（2017）黔03行初572号生效判决确认违法，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第七条第一款和第三十六条第四项之规定，何耀品有从赔偿义务机关取得相应赔偿金的权利。关于赔偿范围的问题。何耀品要求红花岗区政府赔偿的范围包括土地和地上附着物损失。依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”之规定，地上附着物损失属于本案的赔偿范围。因何耀品无证据证实其提出的地上附着物种类和数量，故一审法院以红花岗区政府提供的《忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表》作为确定赔偿范围的依据并无不当。对于何耀品提出的第一项赔偿请求，即判令红花岗区政府将何耀品承包地恢复原状，如不能恢复原状按2019年合法征收土地的标准折价赔偿，由于涉案土地已被征收，无法恢复原状，则本院对土地补偿费是否应在本案中赔偿予以审查。根据（2017）黔03行初572号生效判决中查明的事实以及该案中当事人提供的证据，遵义市国土资源局红花岗区分局于2010年5月28日与遵义市红花岗区忠庄镇忠庄村委会签订了《征地补偿协议》，协议约定政府征收忠庄村集体土地403.03亩，政府支付征地费（包括青苗费和土地补偿费）24,964,561元。何耀品若对土地补偿费的发放有异议，可通过其他途径另行解决，不属于本案审查范围。关于一审法院遗漏该项诉讼请求的问题，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第四款“原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求”之规定，对于该项诉讼请求，依法应当予以驳回。一审法院虽然未对何耀品有关土地补偿费的赔偿请求予以审查，但对其该诉请应已包含在一审判决第三项“驳回何耀品其他诉讼请求”中，故本院在此仅予以指正。关于赔偿标准的问题。本案系红花岗区政府因征收土地行为而引发，何耀品的损失主要为因征收而应获得的补偿。一审法院综合考虑补偿标准发布的时间、违法占地行为发生的时间等因素，参照《红花岗区人民政府办公室关于印发红花岗区征收（占用）土地附着物补偿标准的通知》（区府办发〔2006〕146号）的补偿标准酌情上浮40%并无不当，本院予以支持。综上，何耀品的第一项上诉请求“维持一审赔偿判决第一项”成立，本院予以支持，其第二项上诉请求“撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判支持上诉人一审全部诉求”不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 柏 松审判员 柏龙金审判员 谭慧敏二〇二〇年五月十一日法官助理王月伟书记员亢照博