广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29742号上诉人（原审被告）：吴绪银，男，1971年9月29日出生，汉族，身份证地址四川省井研县。上诉人（原审被告）：王仁富，男，1970年12月3日出生，汉族，身份证地址四川省达县。委托诉讼代理人：夏世友，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂佳翩，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李宏响，男，1974年1月27日出生，汉族，身份证地址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：夏世友，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂佳翩，广东卓建律师事务所律师。上诉人吴绪银、王仁富、李宏响因健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粵0303民初18641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴绪银上诉请求：1.撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初18641号民事判决第一项，改判王仁富、李宏响连带向吴绪银支付赔偿款182636元；2.本案一、二审诉讼费用由王仁富、李宏响承担。事实和理由：一审法院查明案件事实不清导致事实认定错误,吴绪银的日薪应为450元/天。吴绪银系项目现场管工兼泥水工，王仁富承诺吴绪银的日薪为450元/天，吴绪银提交的其与王仁富的微信聊天记录中手写“工资支出明细”亦明确载明吴绪银的日薪为450元/天。王仁富、李宏响上诉请求：1.撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初18641号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由吴绪银承担。事实和理由：一、吴绪银未提交充分的证据证明其在城镇居住、生活满一年，并在城镇有固定的工作和收入，一审法院在计算残疾赔偿金时适用城镇居民的标准，系认定事实错误，适用法律错误。吴绪银的赔偿数额应当按照农村标准进行计算。二、吴绪银的受伤事故系其擅自操作机器导致，吴绪银应当对其自身的过错行为承担相应的责任。三、结合吴绪银在一审中提交的病历资料和医嘱，《司法鉴定意见书》中的误工期、护理期和营养期明显过长。因此，请求二审法院予以调整。双方当事人未就对方上诉提交答辩意见。吴绪银向一审法院起诉请求：1.判令王仁富、李宏响向吴绪银支付误工费40500元，护理费11130元，营养费1200元,住院伙食补助费1100元，伤残赔偿金115088元，精神损害抚慰金10000元,鉴定费用3948元；2.判令王仁富、李宏响承担本案全部诉讼费用。一审法院认定，一、2018年8月9日，吴绪银在位于深圳市齐明别墅从事装饰装修工作时不慎受伤，后被送至中国人民武装警察边防部队总医院入院治疗，医院诊断为“右食指中节抽脱离断伤”。吴绪银共住院11天，自2018年8月9日至2018年8月20日，出院医嘱建议全休一个月。二、经吴绪银申请，一审法院委托广东南天司法鉴定所对吴绪银的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2019年7月26日出具编号为粵南【2019】临鉴字第1486号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为伤残等级为十级、误工期为90天、护理期为90天、营养期为60天。吴绪银预交鉴定费3948元。一审庭审中王仁富、李宏响表示鉴定结论中误工期、护理期、营养期时间过长，但未在一审法院指定异议期内提出异议。一审法院认为，本案属于生命权、健康权、身体权纠纷。根据鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，吴绪银因伤造成的损失如下：一、误工费：鉴定结论误工期为90天，吴绪银对此予以认可。吴绪银主张其每日工资为450元，并向一审法院提交一份吴绪银与被告王仁富微信聊天记录中一份手写的工资明细，该份证据仅显示有不连贯的如“吴47×450=21150”、“小五”、“欧”等字眼,未能明确金额和对象，王仁富对此予以否认。一审法院认为，吴绪银未能举证证明其所主张的日工资450元，亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，吴绪银长期从事房屋装饰装修工作，参照深圳市相近行业上一年度职工的年平均工资57397元计算，经核算吴绪银误工费为14152.69元（57397元÷365天×90天），对吴绪银请求超出的部分，一审法院不予支持。二、护理费：鉴定结论护理期为90天，吴绪银主张住院期间有两名护理人员，其中一名为医院护工，另一名为其亲属，但未提供任何证据证明。一审法院按一人护理计算，每日护理费120元，护理费共为10800元（120元×90天），对吴绪银请求超出的部分，一审法院不予支持。三、营养费：鉴定结论营养期为60天，一审法院酌定营养费为1200元。四、住院伙食补助费：吴绪银住院11天，住院伙食补助费为1100元(100元×11天=1100元）。五、伤残赔偿金：吴绪银虽为农村户口，但从吴绪银向一审法院提交的《内地居民采集表》显示，吴绪银至少自2017年11月16日就开始在深圳居住。因此一审法院认为在计算残疾赔偿金时应适用城镇居民的标准，吴绪银的伤残等级为十级，残疾赔偿金为115088元(57544元/年×20年×10%=115088元）。六、精神损害抚慰金：吴绪银为十级伤残，精神抚慰金为10000元。七、鉴定费：吴绪银垫付鉴定费3948元。王仁富认为吴绪银原为水泥工，擅自操作机器导致受伤，对侵权事实存在过错，应承担相应的责任。吴绪银主张其为工人领班，负责该工程的各项事务，是在从事雇用活动中受伤。王仁富、李宏响向一审法院申请证人曾某出庭作证，证人的证言并未能证明吴绪银的受伤系由其自身原因造成。一审法院认为，王仁富、李宏响未能提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院依法采信吴绪银的主张。李宏响抗辩称其已将工程分包给王仁富，不应对吴绪银的受伤承担赔偿责任。王仁富曾于2019年5月14日出具一份《情况说明》，载明王仁富为齐明别墅工程项目的包工头，和吴绪银一起受雇于工程的承包人李宏响。一审庭审中李宏响亦确认其是齐明别墅装修工程的承办人。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故，吴绪银要求被告王仁富、李宏响承担连带赔偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，王仁富、李宏响须向吴绪银支付各项赔偿金合计156288.69元。对吴绪银请求超出的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、王仁富、李宏响应于本案判决生效之日起十日内向吴绪银支付赔偿款合计156288.69元；二、驳回吴绪银其他诉讼请求。本案一审案件受理费707元，由王仁富、李宏响负担607元，吴绪银负担100元。吴绪银已预交案件受理费1059元，由一审法院退回959元。王仁富、李宏响应在本本案判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费607元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。二审中，当事人未提交新的证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系健康权、身体权纠纷。双方当事人对吴绪银因翻转吊机皮带致手指受伤的事实没有异议，争议的焦点在于吴绪银的损失认定及责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，吴绪银提交的手写工资明细仅记载吴绪银在涉案工地47天的报酬，显然不能证明其固定收入或最近三年的平均收入，故一审法院参照建筑装饰行业的职工平均工资计算吴绪银的误工费符合上述规定。吴绪银主张以日工资450元计算误工费与法不符，本院不予支持。吴绪银虽为农村户籍，但其提交的《内地居民采集表》显示吴绪银受伤前已在深圳居住一年以上，结合吴绪银在涉案工地工作的事实，足以认定吴绪银在本次事故发生前在深圳居住工作满一年。因此，吴绪银的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。经一审法院委托，广东南天司法鉴定所对吴绪银的误工期、护理期和营养期已出具鉴定意见，王仁富、李宏响未在指定期限内提出异议，亦未提交足以推翻该鉴定意见的证据，故其关于误工期、护理期和营养期过长的主张，本院不予支持。因此，王仁富、李宏响主张残疾赔偿金按农村居民标准计算及调整误工费、护理费、营养费没有事实和法律依据，本院不予支持。双方当事人对吴绪银的其他损失项目及金额没有异议，故吴绪银因本次事故所受损失除医疗费外为156288.69元。吴绪银发现吊机皮带翻转后直接用手处理导致手指受伤，在排除吴绪银自残的情况下，应认定吴绪银因工作原因受伤。王仁富、李宏响关于吊机皮带翻转是否需要处理及吴绪银有无处理职责的主张，不影响吴绪银因工受伤的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，王仁富与吴绪银存在雇佣关系，吴绪银在从事雇佣活动中遭受人身损害，王仁富作为雇主应当承担赔偿责任。王仁富没有安全生产条件，李宏响将涉案工程分包给王仁富，应承担连带赔偿责任。吴绪银作为涉案工地的施工人员，对施工安全负有注意义务，其未采取安全防护措施直接用手触碰吊机皮带致使损害发生，存在一定过错，可以减轻王仁富、李宏响的责任。综合双方的过错程度，本院酌定吴绪银自行承担20%的责任，王仁富、李宏响承担80%的赔偿责任。因此，王仁富、李宏响应赔偿吴绪银误工费等损失125030.95元（156288.69×80%）。吴绪银请求超出部分，本院不予支持。综上，吴绪银的上诉请求不能成立，本院不予支持；王仁富、李宏响的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粵0303民初18641号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粵0303民初18641号民事判决第一项为：上诉人王仁富、李宏响应于本判决生效之日起十日内向上诉人吴绪银支付赔偿款合计125030.95元；三、驳回上诉人吴绪银的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费707元，由上诉人王仁富、李宏响负担607元，上诉人吴绪银负担100元。二审案件受理费2828元，由上诉人王仁富、李宏响负担914元，上诉人吴绪银负担1914元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年五月二十五日书记员  胡谈盛