福建省莆田市城厢区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0302刑初83号 公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 被告人徐彬，女，1975年11月23日出生于甘肃省华亭县，汉族，大学专科文化，无业，住河北省高碑店市。曾因犯非法经营罪，于2018年7月12日被河南省唐河县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月25日被取保候审，2018年10月25日转监视居住，2019年3月19日转取保候审，2020年3月19日转监视居住。 辩护人杨振中，湖南择流律师事务所律师。 辩护人聂昭洪，湖南远达律师事务所律师。 莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉[2019]83号起诉书指控被告人徐彬犯非法经营罪，于2019年2月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员沈莉莉出庭支持公诉，被告人徐彬及其辩护人杨振中、聂昭洪到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2016年5月开始，被告人徐彬多次通过网络承接同案犯等人的删帖业务，后委托同案犯余亮、程鑫、曾东明（均已判刑）等人在相应的网站和论坛上进行删帖，被告人徐彬在删帖成功后，以每个帖子500元至700元向需要删帖的人收取费用，并扣除自己收取的每个帖子50至100元的费用后在一个月内，将余款分别转账给同案犯余亮、程鑫、曾东明等人，从中赚取删帖费用差价。经统计，2017年5月5日至同年8月4日，被告人徐彬通过支付宝转账给同案犯程鑫人民币70000余元，2017年5月5日至同年8月1日，被告人徐彬通过支付宝转账给同案犯余亮人民币14000元，2017年11月30日至同年12月3日，被告人徐彬通过微信转账给同案犯曾东明人民币900元。 2017年10月25日，被告人徐彬在河北省保定市高碑店市被公安民警抓获，公安民警向被告人徐彬扣押苹果ｉｐａｄ一代一部、苹果ｉｐａｄｍｉｎｉ二部、苹果5手机一部、联想笔记本电脑一部、戴尔笔记本电脑一部、台式电脑主机一台、苹果6ｐｌｕｓ手机一部。 另查明，被告人徐彬因涉嫌非法经营于2017年8月24日被唐河县公安局取保候审，2018年6月15日被河南省唐河县人民检察院取保候审。河南省唐河县人民检察院以（2018）299号起诉书指控被告人徐彬犯非法经营罪，于2018年7月4日向河南省唐河县人民法院提起公诉，该院经审理查明，自2016年5月至2017年7月，被告人徐彬通过ＱＱ群发布广告，寻找有删帖需求的客户和能够删帖的网站管理员，先后收取舒某、董某、陶某等人通过支付宝转账共计164750元用于非法经营，进行网络删帖。其中，2017年4月10日至同年7月3日，董某转账给被告人徐彬人民币共计人民币29900元，2017年4月6日、4月13日，舒某向被告人徐彬二次转账共计人民币5000元，2017年4月10日，陶某向被告人徐彬转账3000元。河南省唐河县人民法院于2018年7月12日作出（2018）豫1328刑初388号刑事判决，判决被告人徐彬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。 又查明，被告人徐彬除向董某、陶某、舒某收取需要删帖的费用外，还向其他需要删帖的人收取费用并转账给同案犯程鑫、余亮、曾东明共计人民币47000余元，并从中牟利3600余元。 上述事实，被告人徐彬在开庭审理过程中亦无异议，且有证人董某、拜某、陶某、舒某、陈某、张某的证言，扣押物品清单，支付宝账号信息、交易记录，ＱＱ账号信息、聊天记录，公安机关出具的情况说明，户籍证明，抓获经过及破案报告书，强制措施，电子数据，河南省唐河县人民法院（2018）豫1328刑初388号刑事判决书及ＱＱ聊天记录、支付宝交易记录，聊天记录提取情况说明，网址记录，同案犯郑茂毅、余亮、程鑫、曾东明及被告人徐彬的供述等证据证实，足以认定。 在本案审理期间，被告人徐彬向本院预交罚金人民币15000元，并退出违法所得人民币3600元。经审前社会调查，高碑市司法局函复本院，徐彬因非法经营罪于2018年7月12日由河南省唐河县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳），并正在该局兴华路司法所依法接受社区矫正，社区矫正期限二年，起止日为2018年7月27日至2020年7月26日。 本院认为，被告人徐彬违反国家规定，以营利为目的，伙同同案人通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，非法经营数额人民币50600元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐彬归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐彬在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。综合考虑本案的犯罪情节及社会危害性，及被告人徐彬的悔罪表现及在接受社区矫正的情况，数罪并罚后仍符合适用缓刑的条件，对被告人徐彬可适用缓刑。辩护人关于被告人徐彬归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。公诉机关对被告人徐彬判处有期徒刑九个月至一年三个月，并处罚金人民币一万五千元至二万五千元，可适用缓刑的量刑意见，予以支持。被告人徐彬请求从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第一项、第十条之规定，判决如下： 一、撤销河南省唐河县人民法院（2018）豫1328刑初388号刑事判决书中对被告人徐彬的缓刑部分。 二、被告人徐彬犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳），与前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算,判决确定之前的缓刑考验时间予以折抵。） 三、被告人徐彬退出的违法所得人民币三千六百元，予以没收，上缴国库。 四、莆田市公安局城厢分局扣押的苹果ipad一代一部、苹果ipadmini二部、苹果5手机一部、联想笔记本电脑一部、戴尔笔记本电脑一部、台式电脑主机一台及苹果6plus手机一部，均由扣押机依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  黄 爽 人民陪审员  王华眉 人民陪审员  涂 星 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  林 兵 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚： （一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。 实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 第十条本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。