重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终406号上诉人（原审原告）：重庆红岩路桥工程有限公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处李园路82号、86号，统一社会信用代码91500223203699528G。法定代表人：代德忠，总经理。委托诉讼代理人：王建明，重庆胜大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆和雅建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道双湖路87号春天花园7幢1单元1-4-1，统一社会信用代码915001125520264448。法定代表人：胡云乔，总经理。委托诉讼代理人：肖宏刚，男，汉族，1985年3月29日出生，住陕西省岐山县，该公司员工。委托诉讼代理人：李祖军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆红岩路桥工程有限公司（以下简称：红岩公司）与被上诉人重庆和雅建筑劳务有限公司（以下简称：和雅公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初10644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。红岩公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求或判令发回重审；二、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在本案基本事实有关的事实部分认定错误，导致相应错误判决，依法应予撤销并改判。一审判决书第6页查明事实中关于双方并未将税费的承担作为工程款计价方式的一部分与客观事实不符，工程结算书中的工程取费表，第7页上明确注明为税金，金额为803856.98元。一审判决的表述，明显违背司法中立、公正的原则，这一不当行为，直接导致认定事实错误。二、一审法院在已经查明被上诉人未进行税务申报，未缴纳任何税收，依法应当中止本案审理，对被上诉人的逃税行为发出司法建议书。被上诉人在庭审时明确应当纳税而实际并未缴纳，也没有申报税务机关，依据刑法第201条第2款，纳税人采取欺骗隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报逃避缴纳税款，数额较大并且占应纳税额10%以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的规定，被上诉人涉嫌构成逃税，应当受到法律制裁。三、本案违背程序法的规定，未审先判。本案的开庭时间是2019年11月27日下午2:30，但判决书却在2019年4月27日就已经制作完毕并加盖了公章，因此违背了程序法的规定，未审先判，依法应当撤销该判决。被上诉人和雅公司答辩称：1、双方之间就工程款部分有两个案件，并形成了两份生效判决，确认双方签订的施工承包协议为无效合同。2、上诉人是否应当代我方缴纳税费或者缴纳了多少税费，并没有证据予以证明。3、结算书中有明确税金，但该内容在前面两个案件中，上诉人从未对税金提出过请求或反诉，并没有对税金作出裁决。上诉人根据结算书要求税金已经过诉讼时效。因此上诉人的上诉请求应当予以驳回。至于我公司是否缴纳税费与本案无关。关于上诉人提到了一审法院未审先判，一审法院也作出了补正裁定予以更正。红岩公司向一审法院提出诉讼请求：要求和雅公司支付应承担的工程款税金240万元。一审法院认定事实：2010年12月13日，和雅公司与红岩公司签订《施工承包协议》，约定红岩公司将重庆永川凤凰湖工业园区基础设施项目工程道路施工图上的土石方挖运、回填、碾压、各类管网、结构层、园区内绿化、路灯等所有附属设施、含路基以上部分的土石方在内的工程发包给和雅公司施工。协议第五条工程计价条款中约定：“本项目执行重庆市2008年《重庆市市政工程计价定额》和相关配套文件执行，按市政一级一类取费。工程人工费、材料费按当月的重庆工程造价信息调增，全额计取。除定额直接费下浮19%外，其余不作下浮。如人工价差、材料价差、税金、利润、规费、安全文明施工费等不作下浮。安全文明施工费按渝建发2006年177号文件计取。协议第八条双方责任条款中约定，和雅公司只承担定额下浮19%后的工程款的税费，不再承担其他任何形式的任何费用。2011年12月11日，红岩公司作为甲方、和雅公司的现场负责人余荣伦作为乙方签订《协议》，约定：双方就余荣伦在12月12日全部退场的有关事项达成如下协议：1、甲方对乙方的工程结算按双方签订的施工合同执行；2、工程计量以业主和审计量为准；3、本次支付工程款按审核后的金额支付至总价的80%，余下20%待审计局完成工程量审核后十日内全额支付。如甲方到时无法支付乙方工程款，由甲方委托业主进行支付；4、乙方在收到甲方80%的工程款和收取完700万元保证金、资金占用费400万元后，就立即退场。否则将继续保护施工现场不受侵占；5、如乙方收到上述款项还未退场，由乙方承担责任……7、请贵司立即进行审核并支付工程款项，退场前期造成的损失乙方无任何责任；8、工程款最终审计结算后，由甲方在乙方的工程款中扣除100万元（本次付款不扣除，此款系中间差价）。2011年12月14日，红岩公司与和雅公司现场负责人余荣伦就永川区凤凰湖工业园区X区X线-X线道路分包工程签订《重庆市建筑安装工程造价结算书》，其载明的工程造价为24033721.11元，其中含税金852121.18元。同日，红岩公司向和雅公司出具一份承诺书，内容为：“我司与贵司现办理结算中存在以下几点问题未能进入结算：1、关于回填至地块范围内的石渣碾压费用未进行计算；2、淤泥挖运现只计算了一次挖运，但实际签证资料不止一次；3、税金实际取费应为3.41，本次取费为3.35；4、岩石类别此次定为软质岩，但实际为较硬岩。我司承诺：如与业主结算时计算了上述几项费用，则按双方合同计算给贵司。”2012年2月13日，根据红岩公司委托，中国人民解放军后勤工程检测中心出具了《重庆永川区凤凰湖工业园区X区场平工程X-X线道路工程路基施工质量鉴定报告》，结论为“施工质量合格”。另查明，和雅公司施工过程中，红岩公司已支付工程款共计14520000元。因红岩公司未足额退还和雅公司保证金以及支付工程款，和雅公司在2012年向重庆市第五中级人民法院起诉，要求红岩公司支付工程款、保证金、利息等。该案经两级法院审理，重庆市高级人民法院于2013年12月18日作出终审判决，就工程款部分，该院判决认定红岩公司与和雅公司之间的协议因和雅公司不具备施工资质等原因无效，同时认定2011年12月14日和雅公司与红岩公司签订的《重庆市建筑安装工程造价结算书》中的结算金额24033721.11元系双方对结算达成的合意，红岩公司应当按照2011年12月11日其公司与和雅公司签订的《协议》约定，向和雅公司支付工程款至结算金额24033721.11元的80%即19226976.89元，扣除红岩公司已支付的14520000元，红岩公司还应支付和雅公司工程款4706976.89元，对其余20%的结算金额因付款条件尚未成就而未予支持。2017年，和雅公司向一审法院提起诉讼，要求红岩公司支付剩余20%工程款，该案经过两级法院审理，重庆市第五中级人民法院于2018年1月18日作出终审判决，判决红岩公司支付和雅公司扣除中间差价100万元以后的剩余20%结算款。2019年10月16日，一审法院就该生效判决执行完毕并结案。一审法院认为，合同无效，则合同条款自始无效。红岩公司、和雅公司之间的《施工承包协议》系无效合同，则合同条款当然无效。红岩公司称合同中关于税费的承担属于合同约定工程款计算方式的一部分，应当参照适用。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。根据该规定，建设工程合同无效时，工程款计价方式可以作为双方结算的计算依据。而税费是国家税务机关征收的费用，并不归属于合同双方当事人，且税费的承担方式和金额需由税务机关决定；同时，有关税费承担的约定出现在了协议约定的双方责任条款中，而不在工程款计价方式条款中；此外，红岩公司、和雅公司双方在有关退场的协议中约定双方按照《施工承包协议》进行结算，此后的结算书也是按照《施工承包协议》的计价方式进行的结算，其中并没有关于和雅公司承担税费的结算内容，即双方的行为也表明双方并未将税费的承担作为工程款计价方式的一部分。综上，关于税费承担的约定不应当纳入工程款计价方式的一部分，税费的承担条款因合同无效而不能作为双方主张权利的依据，红岩公司据此要求和雅公司承担税费的理由不能成立。即便关于税费承担的条款可以被参照适用，红岩公司也应当举示证据证明其公司代和雅公司缴纳了税款而有权要求和雅公司偿还，或者和雅公司应当承担的具体税费金额，但红岩公司并未举示相应证据，故红岩公司的请求亦不能成立，一审法院不予支持。关于和雅公司辩称的红岩公司的请求已超过诉讼时效的问题，因红岩公司的诉讼请求是要求和雅公司支付应当由和雅公司承担的税费，而红岩公司并非法定的税费收取单位，也没有举证证明其公司为和雅公司垫付了税费，也即红岩公司对于其诉称的应当由和雅公司承担的税费并不享有权利，既无权利，则不存在权利受到侵害一说，因此本案不涉及诉讼时效问题，一审法院对此不做评判。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决如下：驳回重庆红岩路桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费26000元，减半收取13000元，由重庆红岩路桥工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求、事实和理由并结合被上诉人答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人工程款税金240万元。对于该争议焦点，本院评析如下：上诉人与被上诉人之间的《施工承包协议》已被生效法律文书确认无效。上诉人与被上诉人之间关于《施工承包协议》实际履行后的工程款结算也已经经生效法律文书裁决并执行完毕。至于该生效法律文书中判决的工程款中所包含的税费应否扣除，上诉人应当在该案中进行抗辩；如上诉人认为该生效裁判文书中计算的工程款有误，应对该案申请再审。且上诉人依据该《施工承包协议》主张被上诉人应向其支付涉案工程款税费也无事实法律依据。首先，税费是国家税务机关依法向特定纳税主体征收的费用，上诉人并不是税务机关，被上诉人并无义务向其支付税费；其次，双方在《施工承包协议》中也无上诉人代被上诉人代扣代缴税费的约定，上诉人也未举示其实际代被上诉人缴纳了相关税费的证据。故本院对上诉人的诉讼请求不予支持。至于上诉人自认为被上诉人可能存在犯罪行为，其可以向公安机关举报。现并无证据证明上诉人已向公安机关举报并由公安机关立案侦查，故上诉人关于本案应中止审理的上诉理由不成立，本院不予采纳。至于一审判决落款时间，因系笔误，一审法院已通过裁定书予以更正，本院不再赘述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人重庆红岩路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年五月十五日书记员  肖 姗