广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终25896号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市自在由然传媒有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道民主大道海欣花园9栋。法定代表人：朱金太，总经理。委托诉讼代理人：严辉贤，广东宝杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄艳玲，女，1991年3月22日出生，壮族，住广西平果县。委托诉讼代理人：杨杰超，广东凯永律师事务所律师。原审被告：陈丰华，男，1992年3月1日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人深圳市自在由然传媒有限公司（以下简称自在由然公司）因与被上诉人黄艳玲及原审被告陈丰华演出合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。自在由然公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项；2.改判自在由然公司只需向黄艳玲支付直播分成收益9830.91元（45929.81元×50%-13134元）；3.改判黄艳玲向自在由然公司支付不足时演播的违约金1万元【（11月不足时演播折算天数4天+12月不足时演播折算天数15天）×500元/天】；4.判令黄艳玲向自在由然公司支付单方解除合同的违约金2万元（合同约定为50万元）。事实和理由：一、一审法院未了解“互联网+”这种新兴事物，导致认定事实存在重大错误，且违背当事人意思自治，进而导致判决错误。1.一审法院没有搞清楚对私结算、对公结算。主播直接与陌陌建立合同关系，相互间的结算方式为对私结算。自在由然公司系法人单位，以组建“公会”的方式直接与陌陌建立合同关系，而黄艳玲又是基于直接与自在由然公司建立合同关系进入“公会”，通过在陌陌平台上直播赚取共同的收益，陌陌平台扣除60%的直播收益后返还公会40%的直播收益，这种结算为对公结算。对公结算的收益如何分配，陌陌不干预，由公会与播主自行协商约定。说直白点，黄艳玲实质上就是自在由然公司雇佣工，自在由然公司包吃、包住、包场地，提供直播设备在陌陌平台上搞创收。一审法院依据M0M0公会待遇的对私结算方式计算黄艳玲可分配的直播收益，明显错误。（1）后台数据直接显示黄艳玲与自在由然公司建立合同关系期间的结算方式为对公结算，根据M0M0公会待遇政策1.2规定，公会播主的提成为礼物消费的40%,由公会给播主发放收益，具体分成比例由公会与播主协商。同时，根据《艺人演艺经纪协议》6.2约定，因商务经纪产生的收益，双方按照各50%进行分配。（2）双方合作期间，黄艳玲为自在由然公司、公会产生的直播收益共计45929.81元，自在由然公司已支付黄艳玲13134元，一审法院还判令自在由然公司需向黄艳玲支付直播分成收益37054.58元，这样黄艳玲前后的总收入为50188.58元（13134元+37055元），多于直播总收益45929.81元，何况自在由然公司每月还要承担聘请舞蹈师、灯光师、化妆师的工资和直播场地费及负责黄艳玲吃住，显然不符合客观实际。2.在为期1个月（2017年9月20日至10月20日）的考核期内，自在由然公司是否需向黄艳玲支付1万元保底工资的问题，涉及到以下两种情况：第一种情况为黄艳玲领取保底工资的条件是否成就。虽然《艺人演艺经纪协议》6.3约定“考核期为1个月，考核期内如乙方同时满足下列条件，则甲方按照1万元/月向乙方支付保底”，但黄艳玲在考核期内的直播时间只有156.13小时，而其在考核期内的直播时长应达到180小时，显然不符合领取保底工资1万元的条件。这是附条件合同，条件是否成就的举证责任完全在黄艳玲。一审时，自在由然公司称“违约不严重，不想追究”，这是自在由然公司放弃依据《艺人演艺经纪协议》7.3约定追究黄艳玲每少播一天500元的违约责任。是否构成违约与保底条款是否成就，是完全不同概念。第二种情况就是假如黄艳玲领取1万元的保底条款成就，也要核算出考核期内黄艳玲可分配的直播收益的具体金额；如果黄艳玲可分配直播收益在1万元以下，则自在由然公司补足差额；如果黄艳玲可分配收益在1万元以上，已超出保底范围，则据实结算，不存在补足差额的问题。对此，一审法院没有体情况具体分析，判决结果就是既核算了可分配收益，又再加保底1万元，也就是自在由然公司在黄艳玲一个月的考核期间内无条件必须多发放1万元给黄艳玲。二、关于哪方违约在先，哪方构成根本违约，黄艳玲是否应当承担违约责任的问题。1.自在由然公司应当何时向黄艳玲分配收益。首先，M0M0平台规则提到的“当月收益为次月10个工作日发放”，这是对私播（即主播直接与M0M0合作）的规定，根据规定，对私播，播主等级大于或等于7级的，播主还可自行提现，结合前面论述，本案显然不适用对私播的结算规定。其次，M0M0平台规则对公会结算手续比较繁琐，比如要开具发票给M0M0，还应帮播主报税等等，这些手续完成后M0M0官方才会把公会可得收益返给公会。再次，双方没有在《艺人演艺经纪协议》约定自在由然公司向黄艳玲支付应得收益的具体时间，自在由然公司认为至少应在MOMO把收益返给自在由然公司之后在合理时间内支付给黄艳玲，自在由然公司不可能先行垫钱给黄艳玲。因此，具体何时支付没有明确、具体的硬性约定。2.黄艳玲与自在由然公司于2017年9月20日建立合作，9月、10月黄艳玲的可分配直播收益为9547.7元【（2853.49元+16242.01元）×50%】。自在由然公司分别于2017年10月31日、11月1日向黄艳玲支付1500元、6634元，合计8134元，扣除自在由然公司代扣代缴所得税，自在由然公司没有拖欠黄艳玲应得收入。可是从2017年11月1日起黄艳玲不按照约定大幅减少直播时间，最后索性单方解除合约，显然黄艳玲违约在先。一审法院却颠倒黑白地认定自在由然公司履行义务不符合约定要求，并且毫无事实依据赋予黄艳玲法定解除权。3.基于直播效果，自在由然公司单独承担舞蹈师、灯光师、化妆师工资，且每月承担场地费、黄艳玲吃住、宣传广告费，黄艳玲的违约必然导致自在由然公司产生损失。4.《艺人演艺经纪协议》是双方真实的意思表示，内容没有违反法律强制性规定，具有法律效力，双方应该严格履行，法院的判决不能违背当事人意思自治。综上，自在由然公司向黄艳玲请求支付不足时直播及擅自解除合同的违约金，具有事实及合同依据。一审法院认定自在由然公司只能向黄艳玲主张赔偿损失，显然与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定相悖。三、一审判决严重违反法定程序。黄艳玲增加诉讼请求，但没有在法定期限内缴纳诉讼费用，一审法院本应对其增加的诉讼请求予以驳回，却授意或纵容黄艳玲补缴，没有法律依据。综上所述，请二审法院本着实事求是的态度，运用逻辑推理和日常生活经验，切实真正查明真相，以事实为依据，以法律为准绳，依法全面审查本案，判词上多析理，关键证据的取舍采信上多评判，对本案作出公正判决。黄艳玲辩称：一、自在由然公司在二审提交证据的行为违反程序规定，二审中的新证据是指一审庭审结束后新发现的或在一审举证期限届满前申请调查取证没有获得允许的证据，自在由然公司递交的两项证据是本案开始前就已存在的，且系一直由自在由然公司自己保管的证据，不属于二审中的新证据，应当依法不予以采纳。二、自在由然公司对陌陌平台的结算方式的认识完全错误。在相关规则及一审法院认定的事实中，从未出现对私结算与对公结算的概念。一审法院认定的事实及相关规则均提及的是公会对私结算与公会对公结算，黄艳玲的结算方式是公会对私结算。自在由然公司上诉称结算方式为对公结算，是完全错误的，自在由然公司应当对其主张进行举证，而非简单的进行文意解释。三、自在由然公司属于根本违约。自在由然公司上诉称2017年10月31日支付1500元，是错误的，一审查明事实及自在由然公司自行递交的证据均明确表明是2017年12月29日支付。同时，自在由然公司以50%与50%的结算方式计算2017年9月、10月的收益，是错误的，两者之间的分配方式应当是《艺人演艺经纪协议》及MOMO平台规则所规定的主播获得35%、公会获得5%。自在由然公司强行捏造付款时间，错误解释分配方式，虚构替黄艳玲代缴个税的行为，造成自在由然公司在2017年11月之前已支付黄艳玲部分金额的假象，明显错误，且没有任何依据。事实上，2017年9月、10月自在由然公司一分钱没有支付，属于严重违约。四、双方之间不是雇佣劳务关系，而是演艺合同关系。黄艳玲给自在由然公司带来的不仅仅是直接的金钱收益，自在由然公司主张其收益高于主播为公会带来的收益，不符合常识，是错误的。因为黄艳玲在加入本公会前就已从事了一年的直播，其自身拥有一定的流量与口碑，进入本公会以后，也时而与公会内的其他主播连线互动，直接并且间接地带动了整个公会及公会内其他主播的收入及品牌效应，所以自在由然公司不能只单纯地以黄艳玲所带来的金钱数额作为唯一收益，黄艳玲根据《艺人演艺经纪协议》获得报酬是合情合理的。五、黄艳玲已按时缴纳诉讼费用，一审程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院维持原判。陈丰华未陈述意见。黄艳玲向一审法院起诉请求：1.解除黄艳玲与自在由然公司签订的《艺人演艺经纪协议》；2.判令陈丰华、自在由然公司向黄艳玲连带支付收益分成37055元。自在由然公司向一审法院反诉请求：1.判令黄艳玲向自在由然公司支付单方解除合同违约金10万元；2.判令黄艳玲向自在由然公司支付不足时演播违约金1万元。一审法院认定事实：2017年9月20日，黄艳玲（协议乙方）与自在由然公司（协议甲方）签订《艺人演艺经纪协议》，约定：甲方在全球范围内独家担任乙方的经纪公司，有权处理乙方演艺事业的经济事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权，其中演艺事业是指与乙方演艺业务有关的商业性、非商业性的各种活动，包括传统演艺事业、商务经纪与互联网演艺事业。协议合作期限为2年，自2017年9月20日起至2019年9月19日。协议第四条第10款约定：“乙方在甲方安排的互联网演艺平台进行直播演艺，并保证：（1）每月进行演艺直播的累计时长不低于180小时；（2）每月演艺直播天数不低于26天；（3）每次开播时长不低于2小时，否则不计入总累计时长；……。”协议第六条“收益分配”约定：“1.乙方在互联网演艺平台进行直播演艺产生的收益，甲乙双方按照相关互联网演艺平台规定的分配比例分配。……3.乙方考核期为1个月，考核期内乙方同时满足下列条件，则甲方按1万元/月向乙方支付保底：（1）乙方在考核期内每月直播天数不少于26个有效天，6小时为一个有效天，每月直播时长不低于180小时；如乙方因不可抗力原因无法直播，则经甲方同意后可按照实际直播天数占甲方规定的直播天数的比例向乙方支付底薪；（2）乙方未违反相关互联网演艺平台的规则；（3）未违反本协议的其他约定。4.乙方通过考核期后，甲方不再向乙方支付保底，双方按规定分配收益。……。”协议第七条“违约责任”约定，乙方未达到第四条第10款约定的，按每少一天赔偿500元的标准向甲方支付违约金。协议第九条约定，自签订之日起，任一方均不得单方解除协议，否则应向对方赔偿违约金50万元或按违约时已履行协议期内近12个月乙方获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额。协议签订后，黄艳玲在自在由然公司安排下进入MOMO直播平台进行直播。黄艳玲在该直播平台的ID为36610849，昵称酒鬼白鲛，所属公会为自在由然公司在该平台的公会“水果摊子”，公会长陌陌号为68015853。根据该平台《播主入会、转会、退会规则》、《MOMO直播公会的相关规则说明》、《公会收益相关问题答疑》的规定，播主入会后，默认为公会对私结算；公会对私结算的播主，播主提成为礼物消费的35%，公会提成礼物消费的5%。播主可登录查询当月收益总数，该收益总数计算方式为总陌币×0.1×0.4；播主收益由MOMO直接发放至公会，再由公会发放给播主；每月10号以后，每周四有一次结算流程，提交走流程后，MOMO平台将在5个工作日内将收益发放至公会。黄艳玲当庭使用ID号登录MOMO直播平台，现场演示上述规定，并点击该ID直播收益明细，显示2017年9月总收益为2853.49元，10月总收益为16242.01元，11月总收益为23296.15元，12月总收益为3538.16元，上述收益均未提现。对于黄艳玲提交的证据及当庭演示内容，自在由然公司代理人均称不清楚，理由为该ID在黄艳玲掌控之下，自在由然公司并未向黄艳玲告知自在由然公司的公会为“水果摊子”，黄艳玲所提到的规则是平台的规则，所以真正履行合同的主体是MOMO平台与黄艳玲，并非自在由然公司与黄艳玲；但该代理人强调该ID名下收益明细为黄艳玲直播总收益，并非平台扣除60%后的数额，黄艳玲与自在由然公司应当扣除平台提成的60%后再按50%的比例分成。自在由然公司提交黄艳玲直播时长数、微信及支付宝转账截图，主张：黄艳玲的2017年11月直播时长为147个小时、12月直播时长为43个小时，该时长数所对应的ID为36610849，昵称为酒鬼白鲛。2017年11月1日向黄艳玲支付6634元，11月24日支付5000元，12月29日支付1500元。对于自在由然公司提交的证据，黄艳玲认可其真实性，但主张因自在由然公司一直拒绝足额支付直播收益，故黄艳玲自2017年11月起缩短了直播时间；黄艳玲确认收到13134元，其中1万元黄艳玲主张系考核期的保底收入，已在诉讼请求中予以扣除。一审法院问及黄艳玲签订合同之日起至2017年11月1日止的直播时长是否充足，自在由然公司代理人称“没有完全符合”；一审法院询问该期间的未足时直播证据有无提交，自在由然公司代理人称“没有，因为违约不严重，我方不想追究”。黄艳玲提交微信聊天截图，主张一直向陈丰华、自在由然公司要求支付直播收益分成。陈丰华、自在由然公司对该证据予以否认。2018年4月4日第一次开庭时，黄艳玲变更诉讼请求，要求解除合同并支付直播收益。一审法院认为：《艺人演艺经纪协议》将黄艳玲从事的演艺事业划分为传统演艺事业、商务经纪及互联网演艺事业，各项事业收益分配均不同，其中在互联网演艺平台进行直播演艺产生的收益，双方按照演艺平台规定的分配比例进行分配。黄艳玲在MOMO平台进行网络直播，并加入自在由然公司自在由然公司所在公会，根据《播主入会、转会、退会规则》、《MOMO直播公会的相关规则说明》、《公会收益相关问题答疑》的规定，黄艳玲属于公会对私结算的播主，其收益明细显示的金额是平台按照总陌币×0.1×0.4的计算公式计算后显示的金额，即该金额是直播平台扣除60%提成后的金额，根据平台规定，公会对私结算的播主可获得礼物消费的35%，公会分得5%，即黄艳玲应分得其ID显示收益的87.5%，自在由然公司分得该收益的12.5%，故黄艳玲应分得40188.58元【（2853.49元+16242.01元+23296.15元+3538.16元）×0.875】。自在由然公司已支付黄艳玲13134元，黄艳玲主张其中1万元为协议第四条第10款约定的考核期保底收入，该主张符合协议约定，且自在由然公司未提交黄艳玲考核期未达标的证据，亦表示对2017年11月1日前直播时长未充足不予追究，故该1万元系双方确认的考核期保底收入，不应计入已付收益分成。因此，自在由然公司还应支付黄艳玲收益分成37054.58元。黄艳玲请求陈丰华连带支付该款项，无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《艺人演艺经纪协议》的约定及MOMO直播平台的相关规定，黄艳玲在平台进行直播，自在由然公司按约支付收益分成系双方主要合同义务，双方互负债务，应当同时履行。自黄艳玲开始直播起直至2017年11月1日才收到6634元，该数额甚至未达考核期保底收入。之后的两次收益支付时间为11月24日及12月29日，均明显滞后于平台规定的结算流程。因此，在自在由然公司履行义务不符合约定时，黄艳玲有权拒绝自在由然公司相应的履行要求。《艺人演艺经纪协议》并未约定黄艳玲的单方解除权，但该约定不能禁止黄艳玲行使法定解除权。至2017年12月底，自在由然公司未付的收益分成超过黄艳玲应得收益分成的七成，即自在由然公司在履行期限届满之前以实际行为表明不履行主要债务，黄艳玲据此于2018年4月4日要求解除《艺人演艺经纪协议》，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案系自在由然公司根本违约产生的合同解除，其反诉要求黄艳玲支付单方解除违约金无法律依据，一审法院不予支持。对于黄艳玲未足时直播的情况，自在由然公司可以请求赔偿损失，但自在由然公司并未证明黄艳玲未足时直播给自在由然公司造成的实际损失，却要求黄艳玲承担违约责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告（反诉被告）黄艳玲与被告（反诉原告）深圳市自在由然传媒有限公司2017年9月20日签订《艺人演艺经纪协议》于2018年4月4日解除；二、被告（反诉原告）深圳市自在由然传媒有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）黄艳玲直播收益分成37054.58元；三、驳回原告（反诉被告）黄艳玲其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）深圳市自在由然传媒有限公司全部反诉请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费726元，反诉案件受理费1250元，均由被告（反诉原告）深圳市自在由然传媒有限公司承担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明：一、《艺人演艺经纪协议》“定义解释”约定，“商务经纪，指与乙方形象相关的所有商业或非商业的各种活动，包括但不限于广告、企业形象代言、产品代言、剪彩等各类商务活动”，“互联网演艺事业，指乙方表演时通过互联网演艺平台实时直播以供观众消费观赏的演绎形式”。二、二审中，自在由然公司对黄艳玲在法定期限内缴纳一审诉讼费用的事实无异议。三、二审中，自在由然公司提交了下列证据：1.显示结算方式的后台数据，证明应当采用对公结算方式计算黄艳玲的收益。2.关于考核期内黄艳玲的直播时长的后台数据，证明黄艳玲不符合领取保底工资1万元的条件。黄艳玲的质证意见为：证据的真实性、合法性、关联性均不认可。1.证据1没有原件，且显示的结算方式前后矛盾。比如2017年9月，第1页显示“对公”，第2页显示“对私”，且第2页明显系经过拼接而成，黄艳玲从未看到过上述数据，但从证据可以看出，在此之前黄艳玲已是一名收益不菲的主播。2.证据2没有原件，与自在由然公司在一审中提交的并经过质证的有关直播时长的后台数据也不一致，且黄艳玲在一审中已对其提交的相关原始数据现场进行展示。自在由然公司称，现场无法展示，陌陌官方解散了这个公会，没有合作。证据1显示的每月公会分成金额与一审时黄艳玲主张的金额完全吻合，证明2017年9月至2018年1月结算方式为“对公”，其余为“对私”，“对公”在合同期内，“对私”在合同期外。之所以2017年9月为何分别显示“对公”和“对私”，是因为2017年9月20日才签订合同，9月1日至9月20日是对私结算，9月20日至9月30日是对公结算。对公结算时播主分成金额为零，印证了陌陌公会待遇政策1.2规定，即公会播主的提成为礼物消费的40%，由公会给播主发放收益，具体比例由公会与播主协商。对私结算时播主分成的金额与公会分成的金额比例正好为7：1，符合陌陌公会待遇中的1.2规定。因此，一审法院依据对私结算的比例来认定黄艳玲应得收益，是错误的。公会已被陌陌官方解散，无法登陆陌陌官方后台，请求法庭向陌陌官方调取证据1，若系伪造，自在由然公司愿意承担一切法律责任。本院认为，一审法院确认黄艳玲与自在由然公司之间签订的《艺人演艺经纪协议》解除，双方当事人无异议，本院予以确认。本案争议焦点是：一、黄艳玲应得收益的数额；二、黄艳玲是否应当承担违约责任。关于黄艳玲应得收益的数额。第一，诉争的收益系黄艳玲在互联网演艺平台进行直播演艺产生的收益，依据协议对商务经纪和互联网演艺事业的定义及协议第六条约定，双方按照演艺平台规定的分配比例进行分配。因此，自在由然公司主张讼争的收益应当按照协议中关于商务经纪的约定进行分配即双方各占50%，与事实不符。第二，即便MOMO公会待遇政策规定了公会对私结算和公会对公结算两种方式，其中公会对公结算规定“具体分成比例由公会与播主协商”，但协议并未对诉争的收益实行公会对公结算或公会对私结算作出明确约定，因此，参照公会对私结算方式，一审法院关于收益的认定正确。相应地，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，自在由然公司申请本院向MOMO平台调取结算方式的资料，本院不予准许。第三，自在由然公司在一审中未提交黄艳玲在考核期未达标的证据，亦表示对2017年11月1日之前直播时长不足的情形不予追究，且自在由然公司在二审中提交的关于直播时长的证据没有原件，也与其在一审时提交的证据不一致，因此，依据协议第四条的约定，一审法院认定自在由然公司已支付的13134元中的1万元系考核期保底收入，并无不当。综上，一审法院认定自在由然公司应当支付黄艳玲收益分成37054.58元，实体处理正确。黄艳玲是否应当承担违约责任。结合上述事实及自在由然公司未能及时向黄艳玲支付收益分成的事实，一审法院关于黄艳玲行使法定解除权及其无需向自在由然公司承担违约责任的认定，合理合法，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。综上所述，自在由然公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费796元，由上诉人深圳市自在由然传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二〇年五月七日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。