青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青22民终35号   上诉人（原审原告、反诉被告）：张某1，公民身份号码：×××   委托诉讼代理人：张某2，陕西省148法律服务所法律工作者。   上诉人（原审被告、反诉原告）：林州市广安建设工程有限公司青海分公司。统一社会信用代码91633100MA752LH351   负责人：刘某，该公司经理   委托诉讼代理人：程某，青海竞帆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：青海省门源种马场，统一社会信用代码91632221440300154D   法定代表人：马某。   委托诉讼代理人：赵某，青海竞帆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：惠某,公民身份号码：×××   原审第三人：张某3，公民身份号码：×××   委托诉讼代理人：张某2，陕西省148法律服务所法律工作者。   上诉人张某1、林州市广安建设工程有限公司青海分公司因与被上诉人青海省门源种马场、第三人张某3建设工程施工合同纠纷一案，不服门源回族自治县人民法院（2018）青2221民初903号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月26日立案受理，依法组成合议庭，于2020年4月29日依法公开开庭审理了本案，上诉人张某1及委托诉讼代理人张某2；林州市广安建设工程有限公司青海分公司负责人刘某、委托诉讼代理人程某；被上诉人青海省门源种马场委托诉讼代理人赵某、惠某；张某3委托诉讼代理人张某2均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告张某1的诉讼请求：1.判令被告广安公司青海分公司、门源种马场尽快结清原告的工程款80万元，材料及税金差价92万元，合计172万元；2.或按照工程决算、鉴定结果予以判决；3.被告承担本案诉讼费及其他费用。事实和理由：2016年3月29日，广安公司青海分公司委托原告前往门源种马场承建公租房建设工程，广安公司青海分公司投资100万元，其余工程款全部由原告垫付和承担，原告按照工程图纸及约定进行施工，工程于2017年10月15日完工，但工程决算要经过被告广安公司青海分公司和被告门源种马场结算，原告作为该工程的实际施工人，现广安公司青海分公司将全部的工程资料拿走，原告的债权无法实现，请求法院依法判决。   被告广安公司青海分公司辩称，已经付清原告张某1的工程款。   被告门源种马场辩称：原告不是合同上的权利义务相对方，2016年3月30日，被告广安公司与其签订建设工程施工合同，将青海省门源种马场的公租房建设项目承包给广安公司，作为本案被告主体不适格，不应列为被告；合同相对方是广安公司，而不是原告，原告向被告主张权利属主体错误，应驳回原告的诉讼请求。   第三人张某3未作答辩。   反诉原告广安公司青海分公司的反诉请求：1.判令反诉被告张某1返还反诉原告多支付的工程款1,393,479.07元；2.反诉被告承担本案反诉费。事实和理由：2016年3月30日，反诉原告与反诉被告签订了《内部承包协议》，约定将马场公租房建设项目承包给反诉被告进行施工，合同签订后反诉原告向反诉被告支付了4,018,500元的工程款，2018年8月8日，就反诉被告施工的工程造价鉴定为2,705,020.93元，反诉原告向反诉被告多支付工程款1,313,479.09元，另反诉原告支付材料款80,000元，共计1,393,479.09元，要求反诉被告返还，请求法院依法判决。   反诉被告张某1辩称，反诉原告的反诉请求没有依据，驳回反诉原告的反诉请求。   一审法院审理认定事实如下：河南泰亨建筑工程有限公司青海分公司于2017年11月29日变更为林州市广安建设工程有限公司青海分公司；2016年3月30日，林州市广安建设工程有限公司与被告门源种马场订立了《建设工程施工合同》，内容为“建设马场公租房1栋72套，建筑层高为6层，计划开工日期为2016年4月10日，计划竣工日期为2017年1月8日，约定合同价款为503,886,734元”。双方签字盖章，张某1作为被告林州广安建设工程有限公司的委托代理人签字。   2016年3月30日被告广安公司青海分公司与第三人张某3签订《内部承包协议书》，将涉案工程承包给第三人张某3，张某3系原告张某1的儿子，约定合同价款为5,038,867.34元，该涉案工程的实际施工人为原告张某1。该涉案工程现已竣工，未验收亦未投入使用。   一审法院归纳本案原、被告争议的焦点为：关于广安公司青海分公司、马场应否对欠付工程款承担给付责任问题；   原告认为，被告应支付原告剩余合同价款100万元，并按照鉴定意见支付原告材料差价及税收差价。原告张某1作为涉案工程的实际施工人，原告虽没有建筑资质，工程已实际完工，被告广安公司青海分公司、门源种马场理应支付原告张某1的工程款。   被告广安公司青海分公司认为，已超额支付原告工程款，因张某1、张某3管理不善导致该项目的工期严重滞后，且原告并未完成协议约定的工程量，增值税一直是按照3%缴纳，不存在增加情况。   被告门源种马场认为，原告与被告广安公司青海分公司签订的合同与马场没有任何关系，且二被告之间签订的是估价合同，不存在差价问题。   一审法院认为，总承包人广安公司中标涉案工程后，将工程以广安公司青海分公司的名义发包给第三人张某3，双方签订《建设施工合同》、《内部承包协议》，故广安公司青海分公司与门源种马场之间存在直接的建设工程施工合同关系，张某1作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，起诉门源种马场并无不当。广安公司青海分公司与第三人张某3虽签订了《内部承包协议》，但张某3自认其系挂靠广安公司青海分公司，广安公司青海分公司实质上将涉案工程转包于不具备施工资质的自然人张某3，以内部承包之名行转包之实即“挂靠经营”，其实质上是一种转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”原告张某1、第三人张某3均不具备建筑施工企业资质，被告广安公司青海分公司将建筑工程转包给第三人，双方签订的《内部承包协议书》应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告张某1在协议签订后，对涉案工程进行了施工，该工程未完工验收也未使用，故原告张某1主张以合同价或按照鉴定价结算工程款及材料、税金差价，其主张缺乏依据，张某1不应获得比合同有效时更多的利益。诉讼中，原、被告均表示广安公司青海分公司、门源种马场及张某1三方之间还未实际进行结算，三方之间的工程付款情况尚不清楚，根据合同的相对性，张某1请求广安公司青海分公司、门源种马场欠付工程款承担给付责任的请求不能成立，不予支持。   综上，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”的规定，涉案工程的建筑施工许可证、开工报告均载明的时间为2016年5月16日，因此，本案的开工日期以建筑工程施工许可证载明的时间为准。被告广安公司青海分公司承接涉案工程后，将该工程分包给不具备施工资质的原告施工，双方之间的工程违反了法律的禁止性规定，应当无效。但庭审中原告未提交证据证实每月上报了工程进度及应付款数额，截至目前被告广安公司青海分公司已实际支付的400余万元工程款，是否与工程进度相一致无法查实，且原告并未将涉案工程全部完工并办理竣工验收，其要求被告按照协议约定支付剩余的工程款，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程款范围内承担责任。门源种马场应在未付清工程款范围内承担责任，原告要求被告给付工程款的请求，亦不予支持。反诉原告广安公司青海分公司要求反诉被告张某1、张某3返还多支付工程款的请求，按照法律规定，鉴定结论必须由人民法院委托有关专门部门进行才具有法律效力。基于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款关于“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”的规定，反诉原告提交的该鉴定结论没有法律效力，对此反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）张某1的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）林州市广安建设工程有限公司青海分公司的全部诉讼请求。本诉受理费10,140元，由原告张某1负担，反诉受理费17,341.5元，由反诉原告林州市广安建设工程有限公司青海分公司负担。   上诉人张某1的上诉请求：1.依法撤销门源回族自治县人民法院（2019)青2221民初903号民事判决第一项,改判支持上诉人的全部诉讼请求或将案件发回重审;2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：案涉工程系上诉人借用被上诉人名义承揽，并实际施工，一审认定转包与事实不符，混淆了挂靠与转包两种行为，适用法律错误；上诉人已交付了案涉工程，但被上诉人门源种马场不组织验收和结算，一审以案涉工程未完工验收并使用，认定事实错误；一审未采信上诉人委托作出的司法鉴定意见不妥，请求二审法院支持其诉求。   上诉人林州市广安建设工程有限公司青海分公司答辩称：1.实际施工人是张某1，张某3父子二人，本案的合同协议签订人都是张某3，工程款也打给了张某3。2.上诉人的诉求不成立，施工中答辩人已经支付给张某3工程款4,018,500元，代付材料费8万元。经鉴定工程款为2,705,020.93元，答辩人多支付工程款1,393,479.09元，因此，上诉人的一审诉求不成立。3.上诉人张某1以司法鉴定意见书的鉴定结论，主张合同外的施工价款没有事实依据，本案为建设工程施工合同纠纷，对于合同内的施工量工程价款，未经结算，直接要求支付合同外的工程款没有法律依据。4.张某3是本案的实际施工人。一审列为第三人主体不当，应当为共同原告，一审根据合同相对性驳回了张某1的诉讼请求。在张某3诉讼主体没有解决之前，张某1的诉求不应得到支持。   上诉人青海门源种马场答辩认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程款范围内承担责任。本案审理过程中，上诉人张某1未提供证据证明门源种马场欠付林州公司工程款；上诉人广安公司已提供相关银行回单及收据，证明其已向张某1支付4,018,500元工程款，且存在超付工程款的情况。因此，张某1上诉请求不应得到支持。   上诉人林州市广安建设工程有限公司青海分公司上诉请求：依法撤销门源回族自治县人民法院（2019）青2221民初903号民事判决第二项，改判支持上诉人的全部诉求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提交的工程价款鉴定报告为林州市公安局委托所作，具有公信力，且被上诉人也没有证据反驳该证据，一审也未释明重新鉴定，对该鉴定报告不予认定，违反法律规定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人张某1答辩认为，原判决对林州市公安局鉴定报告不予认定是正确的，其鉴定机构和鉴定人员不具有司法部门获准的资格，而内部施工合同是格式合同，张某3在工程施工中有时替张某1管理财务等，上诉人将张某3作为第三人承担责任是错误的。   被上诉人门源种马场未答辩。   原审第三人张某3未答辩。   二审中上诉人张某1提交证据两组：1.安全生产协议、春季开工申请表、参加广安公司的会议记载、增值税缴纳发票，证明张某1是实际施工人,主体适格。   上诉人林州市广安建设工程有限公司青海分公司质证认为，实际施工人是张某1、张某3父子两人，而不是张某1一人。   被上诉人青海门源种马场质证认为，对此并不知情，不发表意见。   2.张某1买门窗交纳定金发票、从西安运送门窗托运单、案涉工程的完工照片，证明上诉人已完成案涉工程。   林州公司质证认为，对真实性不认可，对证明方向不认可，无法证明张某1完成所有的案涉工程。   被上诉人门源种马场不发表质证意见。   上诉人林州公司提交证据：2017年9月14日，张某1与张某3书写情况说明一份，证明张某3和张某1是实际施工人，该工程没有全部完工。   上诉人张某1质证认为，情况说明上的未完工程，实际已经全部完成。   被上诉人门源种马场不发表质证意见。   本院认为，双方当事人提交的上述证据不属于二审中的新证据，且无法证明双方的诉求主张，不予采信。   二审查明的事实与一审一致，予以确认。   结合双方当事人的诉辩主张，总结本案的争议焦点并分析认定如下：上诉人张某1、林州公司的诉求是否成立？   本院认为，一审中，上诉人诉求被上诉人支付工程款80万元、材料及税金差价92万元，共计172万元。上诉人林州公司反诉请求张某1返还多支付的工程款1,393,479.07元。上诉人张某1虽然提交了证据，其证据只能证明案涉工程的实际施工人为张某1，不能证明剩余工程款80万元未支付，其材料和税金差价亦无法计算。而上诉人林州公司依据林州市公安局的司法鉴定报告，认为多支付了工程款1,393,479.07元。该鉴定报告委托单位为林州市公安局，并非为法院审理中委托鉴定的，且该工程至今双方未结算，未进行竣工验收，最终的工程量及工程价款无法认定，二上诉人的上诉请求无事实依据。   综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉人张某1预交的二审案件受理费20,280元由其负担，上诉人林州市广安建设工程有限公司青海分公司预交的二审案件受理费34,683元由其负担。   本判决为终审判决.   审 判 长 汤 继 文   审 判 员 魏 金 莲   审 判 员 杨吉措毛     二〇二〇年五月二十七日   法官助理 张 爱 莲   书 记 员 黄 靖 文