贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2909号上诉人（原审被告）：遵义正和建筑机械租赁有限公司，住所地:贵州省遵义市红花岗区北京路金苑小区2号楼4-2号。统一社会信用代码915203020968609523。法定代表人：李成，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶家勇，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋梓维，男，1982年4月6日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：张高飞，贵州名城律师事务所律师。上诉人遵义正和建筑机械租赁有限公司（以下简称正和机械公司）因与被上诉人宋梓维劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初10985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。正和机械公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审;2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间虽然有形式上的《工伤认定书》，但双方就机械维修仅仅是临时合作关系，在客观事实上不存在劳动关系，上诉人不应向被上诉人支付二倍差额、经济补偿金和任何工伤损失费用；二、被上诉人未经劳动仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼应当属于程序违法；三、一审判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金多达36个月的职工月平均工资，增加了上诉人应承担的赔偿义务。宋梓维辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。宋梓维向一审法院起诉请求：1.依法解除宋梓维、正和机械公司的劳动关系；2.依法判决由正和机械公司一次性支付宋梓维一次伤残补助金180000元（18个月×10000元/月）、一次性工伤医疗补助金360000元（36个月×10000元/月）、一次性伤残就业补助金360000元（36个月×10000元/月）、住院护理费及后续护理费32080元、住院伙食补助费2600元、停工留薪期工资100000元（10个月×10000元/月）、鉴定费320元、配置假肢费100000元，交通费1000元、医疗费2000元（出院以后）；3.依法判决由正和机械公司支付宋梓维未签订书面劳动合同双倍工资差额110000元（11个月×10000元/月）；4.依法判决由正和机械公司支付宋梓维经济补偿金10000元；（以上合计1213000元）。一审法院认定事实：宋梓维系正和机械公司的维修工人，2018年4月1日早上九点左右，宋梓维在新蒲新区金科中央公园城项目工地维修102＃物料机时，左手卡在吊笼顶滑轮中受伤，于2018年4月1日送往遵义医学院附属医院治疗，诊断结论为1.左手掌掌横纹离断；2.左手拇指中节指骨离断，2018年4月20日办理出院手续，住院19天产生医疗费47115.30元。2018年9月12日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字（2018）30096号《认定工伤决定书》，认定结论为2018年4月1日早上9点左右，宋梓维在新蒲新区金科中央公园城项目工地维修102＃物料机时，左手卡在吊笼顶滑轮中受伤，其所受伤害：1.左手掌掌横纹离断；2.左手拇指中节指骨离断。符合《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”之规定，决定认定为工伤。2019年7月18日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出第20191542号《遵义市劳动能力鉴定结论书》，认定宋梓维伤残五级，同意配备假肢，并于2019年8月6日登报公告。本次鉴定产生鉴定费520元。宋梓维认为应正和机械公司没有为宋梓维缴纳相应的社保，正和机械公司亦认可该事实，故宋梓维要求正和机械公司支付相关费用，酿成讼争。2019年10月10日，遵义市劳动人事争议仲裁委员会作出遵市劳人仲字（2019）第135号《不予受理案件通知书》，因“申请人表示需要通过其他法律途径解决争议，其他执法机构、司法部门已经受理或正在处理的争议”，不符合受理条件，该委决定不予受理。宋梓维在庭审中放弃对配置假肢费用以及出院以后护理费的主张，且认可正和机械公司在事发后已经支付了50000元的事实。因双方未签订劳动合同，其认可双方之间的劳动关系系从受伤之日计算。另，宋梓维在庭审中举证其在遵义市红花岗区卫生服务站于2018年4月26日、2018年5月8日因输液共产生医疗费用799.5元，以及其于2018年9月29日在遵义市第一人民医院产生门诊费102.96元，因未提供相应的病历予以佐证上述费用的产生系因本次事故而产生，故原审法院对上述票据不予采信。一审法院认为，劳动关系是用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者提供劳动所形成的法律关系。因本案事故，宋梓维已经于2018年9月12日被认定为工伤，宋梓维认可双方劳动关系于事发之日建立，即2018年4月1日，原审法院确认双方存在劳动关系。现宋梓维因正和机械公司未缴纳社会保险而主张解除双方劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，原审法院对宋梓维该项诉讼请求予以支持。关于宋梓维主张正和机械公司支付宋梓维未签订书面劳动合同双倍工资差额110000元的诉讼请求，庭审中宋梓维并未举证正和机械公司向其支付工资的相关依据，因宋梓维系维修工人，故原审法院参照贵州省居民服务、修理（维修）和其他服务行业年平均工资38568元（即月均3214元）标准计算宋梓维工资，正和机械公司亦认可按照该标准计算宋梓维的相关损失，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，宋梓维主张11个月的双倍工资差额原审法院予以确认，即正和机械公司应当支付宋梓维未签订劳动合同二倍工资的差额35354元（3214元/月×11个月）。关于宋梓维要求正和机械公司支付经济补偿金10000元的诉讼请求，本案中系宋梓维系因正和机械公司未为其缴纳社会保险而解除劳动合同，且宋梓维属五级伤残，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原审法院认为正和机械公司因向宋梓维支付解除劳动关系的经济补偿金3214元。关于宋梓维因本次工伤而造成的损失，计算如下1.一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资”的规定，故一次性伤残补助金为57852元（3214元/月×18个月）；2.一次性工伤医疗补助金，依据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”的规定，一次性工伤补助金为202776元（67592元/年÷12个月×36个月）；3.一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，一次性伤残就业补助金为202776元（67592元/年÷12个月×36个月）；4.住院期间护理费，参照居民服务业标准为2007.65元（38568元/年÷365天×19天）；5.住院伙食补助费，依据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）》第四条第一项“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行（一）伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，住院伙食补助费为190元（10元/天×19天）；6.停工留薪期间工资，依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，宋梓维主张10个月，即32140元（3214元/月×10个月）；7.鉴定费520元，以票据为准，正和机械公司亦予以认可，原审法院予以支持；8.交通费，宋梓维未提供票据，正和机械公司认可500元，原审法院予以确认；9.医疗费47115.30元，以票据为准，原审法院予以认可。宋梓维主张出院以后的医疗费，因无相应的病历予以佐证，原审法院不予支持。宋梓维在本案审理过程中自愿放弃关于出院后的护理费以及配置假肢费的主张，是对自己权利的处分行为，且该行为不违反法律规定，原审法院依法予以准许，并不再另行制作裁判文书。依据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因正和机械公司未给宋梓维缴纳相应的保险，故正和机械公司应向宋梓维支付因工伤造成的损失。前述1至9项合计为545877元（57852元+202776元+202776元+2007.65元+190元+32140元+520元+500元+47115.30元），因正和机械公司已经向宋梓维支付了50000元，宋梓维亦予以认可，故正和机械公司还应向宋梓维支付因工伤造成的损失495877元（545877元-50000元），综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条第一款第一项、第二款、第六十二条，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）》第四条第一项、第六条、第七条的规定，判决如下：一、确认宋梓维与遵义正和建筑机械租赁有限公司的劳动关系解除；二、由遵义正和建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十五日内支付宋梓维未签订书面劳动合同二倍工资差额的经济补偿金35354元；三、由遵义正和建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十五日内支付宋梓维经济补偿金3214元；四、由遵义正和建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十五日内支付宋梓维因工伤造成的损失共计495877元；五、驳回宋梓维的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由遵义正和建筑机械租赁有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认定事实如下：对一审判决书认定事实部分认定的事实予以确认；另，宋梓维在一审庭审中陈述其于2016年开始从事维修行业，于2017年9-10月左右开始在正和机械公司工作。本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条关于“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”之规定，宋梓维经遵义市劳动人事争议仲裁委员会对其仲裁申请作出不予受理的决定后，其在法律规定的期间内依法可以向人民法院提起诉讼。正和机械公司关于宋梓维未经劳动仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。宋梓维受伤后经正和机械公司加盖公章向遵义市人力资源和社会保障局提出申请，该局作出（2018）30096号《认定工伤决定书》认定宋梓维所受之伤系工伤，该公司并未就该《认定工伤决定书》申请行政复议或提起行政诉讼，该《认定工伤决定书》已产生法律效力。正和机械公司关于与宋梓维之间非劳动关系，并不必然阻却其用工应承担的工伤赔偿责任，故正和机械公司关于双方非劳动关系不应向宋梓维支付工伤损失费用的上诉理由不成立，本院不予采纳。宋梓维出生于1982年4月6日，距法定退休年龄的剩余月数超过36个月，结合《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条关于一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月的规定，原判按照36个月计算宋梓维应获的一次性伤残就业补助金并无不当。正和机械公司就一次性伤残就业补助金所持上诉理由不充分，本院不予采纳。遵义市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》虽然认定宋梓维所受之伤系工伤，但并未认定双方成立事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，正和机械公司否认双方之间存在劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。宋梓维一审中关于其系于2017年9、10月份左右到正和机械公司上班的诉称，表明其在正和机械公司工作已有一定的时间，在双方未签订书面劳动合同的情况下，宋梓维主张双方是劳动关系，其应接受正和机械公司管理和正和机械公司支付报酬等相关事实进行举证，但其未提供证据，依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对其所持双方是劳动关系的主张不予认定。宋梓维关于解除双方之间的劳动关系、由正和机械公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额35354元、支付解除劳动合同的经济补偿金3214元的诉请，均虽以其与正和机械公司成立事实劳动关系为前提，但其举证并不能证明双方成立事实劳动关系，故其所持前述诉请的理由不成立。正和机械公司关于其与宋梓维不存在劳动关系，不应向宋梓维支付二倍差额、经济补偿金和工伤损失费用的上诉理由成立，本院予以采纳。原判确认宋梓维与正和机械公司的劳动关系解除并由正和机械公司支付宋梓维未签订书面劳动合同二倍工资差额35354元以及解除劳动合同经济补偿金3214元不当，本院予以纠正。综上所述，遵义正和建筑机械租赁有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第（二）项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初10985号民事判决主文第四项即由遵义正和建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十五日内支付宋梓维因工伤造成的损失共计495877元；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初10985号民事判决主文第一项即一、确认宋梓维与遵义正和建筑机械租赁有限公司的劳动关系解除；第二项即二、由遵义正和建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十五日内支付宋梓维未签订书面劳动合同二倍工资差额的经济补偿金35354元；第三项即三、由遵义正和建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十五日内支付宋梓维经济补偿金3214元；第五项即五、驳回宋梓维的其他诉讼请求；三、驳回宋梓维的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由遵义正和建筑机械租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年五月十五日法官助理朱桃书记员罗然