南通市通州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0612刑初577号公诉机关南通市通州区人民检察院。被告人张宏明，男，1966年5月25日生，汉族，江苏省南通市人，初中文化，南通四建集团有限公司工程项目经理，住南通市通州区。因涉嫌职务侵占罪，于2015年6月25日被南通市通州区公安局刑事拘留。2015年7月2日，南通市通州区人民检察院不批准逮捕，同月8日转取保候审。2015年8月，该案第一次移送起诉，南通市通州区人民检察院于2016年2月4日决定对张宏明不起诉。2017年9月，该案补充证据后第二次移送起诉，南通市通州区人民检察院于2018年1月12日再次决定对张宏明不起诉。2019年7月，该案补充证据后第三次移送起诉，南通市通州区人民检察院于2019年9月2日向本院提起公诉。被告人张宏明因涉嫌犯挪用资金罪，于2019年9月4日被本院决定取保候审。辩护人李强，北京市营建律师事务所律师。辩护人田冰心，北京市营建律师事务所律师。南通市通州区人民检察院以通检诉刑诉〔2019〕610号起诉书指控被告人张宏明犯挪用资金罪，于2019年9月2日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。因被告人张宏明对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，故本院决定不适用简易程序，依法组成合议庭于2019年9月19日、2020年5月8日公开开庭审理了本案。南通市通州区人民检察院指派检察员王贵杨出庭支持公诉，被告人张宏明及其辩护人李强、田冰心到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南通市通州区人民检察院指控，2011年4月14日，南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）与南通润通置业有限公司签订建设工程施工合同，由南通四建承建南通润通置业有限公司的酒店，暂定造价人民币1.42亿元（以下币种均为人民币），承建时间2011年4月20日至2013年5月1日。2012年2月2日，南通四建与被告人张宏明补签一份内部承包协议，实际上从2011年4月20日就已按照该协议内容执行。根据该承包协议约定，南通四建在工程结束后将收到的甲方工程款，扣除管理费、税金、维修金等有关费用后，把剩余款项结算给张宏明（自负盈亏）。另根据协议和南通四建无锡总部财务管理办法，甲方支付给南通四建工程款后，张宏明支出前需进行用款申请，无锡总部进行审核，项目资金保证专款专用。2011年9月2日，被告人张宏明以支付通州旺氏木业经营部（个体工商户，业主汪某）模板款为由，向南通四建申请付款300万元。同日，南通四建根据张宏明的申请直接汇给通州旺氏木业经营部模板款300万元。当日张宏明将该300万元从通州旺氏木业经营部套出转给北京市兴港房地产有限公司，借给李某某、温某某夫妇用于购房。之后，李某某、温某某分别于2012年8月20日还款140万元、2013年5月16日还款100万元、2013年7月11日还款60万元，上述款项均打入张宏明妻子朱某银行卡上。为证明上述事实，公诉机关提供了证人张某甲等人的证言，中国建设银行的交易明细，被告人张宏明的供述等证据。公诉机关认为，被告人张宏明利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大不退还，触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，应当以挪用资金罪追究刑事责任。张宏明如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人张宏明提出其与南通四建系挂靠关系，故不存在挪用资金的行为。辩护人李强辩护称：1.被告人张宏明与南通四建之间不存在劳动关系，不符合挪用资金罪的主体要求；2.张宏明系南通四建的挂靠人，没有职务，无权控制、批准和支配南通四建的资金拨付；3.起诉书指控的资金已不属于南通四建，而是张宏明向汪氏木业的借款；4.张宏明作为实际的施工人，是工程款的所有者、支配者，加上张宏明的生活资金与工程资金混同，因此大酒店项目的施工合同、张宏明与南通四建签订的合作协议都应认定为无效；5.参考浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》第三条的规定，项目经理、承包人“侵占”、“挪用”施工项目资金未超出其垫付数额的，一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。综上，张宏明不构成挪用资金罪。辩护人田冰心补充辩护称：1.指控行为发生时双方无协议明确，即使后来签了内部承包协议，却约定由张宏明承担无限连带责任，双方须适用合同法，显然属于合同法上的平等民事主体，无任何隶属关系，不符合挪用资金罪的主体特征；2.张宏明挂靠南通四建，自筹垫付资金，并按约计付南通四建利息。综上，张宏明不构成挪用资金罪。经审理查明，2009年开始，被告人张宏明即以南通四建618建筑分公司名义先后承建了启东大唐电厂、天津金领国际住宅小区、通州大酒店等工程项目，均与南通四建签订内部承包协议。其中，2011年4月14日南通四建与南通润通置业有限公司签订一份建设工程施工合同，由南通四建承建南通润通置业有限公司的XX大酒店的土建及安装工程，暂定造价1.4273亿元，承建时间2011年4月20日至2013年5月1日。同年5月28日，张宏明组织人员进场施工。2012年2月2日，南通四建无锡总部与618建筑分公司（张宏明）补签一份内部承包协议，约定依照合同法、建筑法及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，南通四建将XX大酒店工程发包给618建筑分公司（张宏明）承建，合同价款1.4273亿元（最终以实际结算为准），派驻现场项目经理为张宏明，开工日期为2011年4月20日（以甲方书面开工通知为准），竣工日期为2013年5月1日。该合同附件包括南通四建无锡总部安全生产责任书、质量安全管理及奖惩制度、施工现场标准化管理图册。2011年9月2日，被告人张宏明以支付通州开发区旺氏木业经营部（个体工商户，经营者汪某）模板款为由向南通四建申请付款300万元。同日，南通四建根据张宏明的申请直接汇给通州开发区旺氏木业经营部模板款300万元。当日张宏明又将该300万元从通州开发区旺氏木业经营部套出转给北京市兴港房地产有限公司，借给李某某、温某某夫妇用于购房。之后，李某某、温某某分别于2012年8月20日还款140万元、2013年5月16日还款100万元、2013年7月11日还款60万元，上述款项均打入张宏明妻子朱某银行卡上，部分用于张宏明儿子张某乙在英国上学的费用及归还张宏明妻妹朱某甲的借款。由于汪某认为上述南通四建300万元汇款系被告人张宏明的过账，并非支付结欠的模板款。当2012年9月通州XX大酒店工程停工时，汪某遂向本院提起民事诉讼，要求南通四建支付尚结欠的模板款、木材款270余万元。南通四建不清楚汪某与旺氏木业的关系，收到法院传票后通知张宏明代表南通四建应诉，张宏明没有将上述情况告知南通四建。2012年9月19日，张宏明让施工负责人彭某到法院调解，达成（2012）通民调初字第0422号民事调解书,后南通四建被法院执行270余万元。另查明，2011年12月19日，南通润通置业有限公司原法定代表人仲某将其股权以零价格转让给被告人张宏明，该公司法定代表人变更为张宏明。2012年4月，南通润通置业有限公司的通州XX大酒店地块的土地使用权因信用证纠纷被浙江省温州市中级人民法院财产保全，又因进出口代理合同纠纷于2012年8月被重庆市高级人民法院财产保全。2012年9月24日，南通润通置业有限公司通知南通四建停工。2013年5月15日，南通四建向南通市中级人民法院提起民事诉讼，要求南通润通置业有限公司偿付通州XX大酒店拖欠的工程款及违约金等。2014年5月7日，本院裁定宣告南通润通置业有限公司破产。同年11月25日，南通市中级人民法院对该案作出判决，解除南通四建与南通润通置业有限公司之间的建设工程施工合同关系；南通润通置业有限公司应付南通四建工程款5147.708419万元及停工补偿费用、违约金等。上述事实，有公诉人当庭提供并经过庭审质证的下列证据予以证明：1.书证（1）南通四建的报案材料及相关材料，证明2014年12月12日南通四建举报张宏明、汪某涉嫌合伙诈骗犯罪。2018年9月18日南通四建又举报张宏明违法犯罪的情况。（2）南通四建与南通润通置业有限公司签订的建设工程施工合同、南通四建无锡总部与618建筑分公司（张宏明）补签的内部承包协议及附件，证明张宏明系南通四建承建通州XX大酒店的项目经理，以及与南通四建之间的内部承包关系。（3）中国建设银行的对账单、查询资料，还款和资金去向凭证等，证明南通四建公司于2011年9月2日向旺氏木业营业部汇款300万元，汇款用途为“模板款”。旺氏木业营业部于2011年9月2日将300万元分三笔转给张宏明，张宏明又于当日将钱汇到北京兴港房地产有限公司（有温某某的儿子李某甲向该公司购买房产的合同）。李某某、温某某夫妇分别于2012年8月20日还款140万、2013年5月16日还款100万、2013年7月11日还款60万。以上钱款均打到朱某卡上。（4）本院（2012）通民调初字第0422号民事调解书及执行通知书等，证明2012年9月19日，张宏明让施工负责人彭某代表南通四建到法院调解，后南通四建被法院执行270余万元的事实。（5）浙江省温州市中级人民法院和重庆市高级人民法院的民事裁定书、协助执行通知书等，证明2012年4月，南通润通置业有限公司的通州XX大酒店地块的土地使用权因信用证纠纷被浙江省温州市中级人民法院财产保全，又因进出口代理合同纠纷于2012年8月被重庆市高级人民法院财产保全。（6）通州XX项目部所记内往来账页，其中第6页载明截止2011年9月30日XX项目欠张宏明200.1万元，2011年11月18日张宏明收南通四建无锡总部500万元。（7）南通四建无锡总部付款申请汇总单及汇款凭证，证明2011年9月2日南通四建无锡总部根据张宏明申请，汇给通州开发区旺氏木业经营部模板款300万元。（8）南通四建无锡总部财务管理方法、工作例会签到表和会议记录等，证明南通四建的内部管理制度和监督管理规则等，张宏明作为618建筑分公司负责人参加工作例会的事实。（9）海门市人民法院于2016年11月9日作出的（2016）苏0684民初3607号民事判决书，证明南通四建委托代理人辩称张宏明不是南通四建的职工，不构成职务代理。海门市人民法院判决认为张宏明系案涉XX大酒店项目的实际施工人。海门市飞健建筑材料有限公司提交的购销合同上仅有张宏明的签字，并未有XX大酒店项目部印章或南通四建公司印章，应认定合同相对人系张宏明个人。且认定张宏明与南通四建之间系转包关系，而非劳动合同关系。2.证人证言（1）证人张某甲的证言，证明其在2010年到2013年期间是南通四建无锡总部的财务经理。2012年4月、8月，南通润通公司被法院查封的事情，张宏明没有告诉其，张宏明变成南通润通法定代表人的事情其当时也不清楚。天津金领国际项目的收支情况正常，在该项目的施工过程中、结算期间，张宏明从来没有向无锡总部汇报过他为该项目拿钱垫资的事情。按照四建的规定，个人垫资应该将资金汇入公司账户，通过公司账户支付，以便四建对资金进行管理，南通四建从来没有收到张宏明个人的垫资款。张宏明没有告诉四建汪某与旺氏木业的关系，如果张宏明告诉了，公司就会发现上述支付给旺氏木业的300万模板款，也就不会让张宏明去应诉，也就不需要支付给汪某270万的模板款。张宏明通过旺氏木业套取300万的工程款后，对方在2012年、2013年将上述300万还给张宏明，张宏明也没有告诉公司。（2）证人奚某的证言，证明张宏明原来在天津有一个金领国际土建工程，其是他的现金会计。天津工程因为甲方问题只做了主体土建工程，装潢项目没有做。如果甲方把所做的工程款全部支付给张宏明，这个工程不会亏损的。（3）证人汪某的证言，证明2011年9月2日，张宏明通过旺氏木业过了一笔账，是300万。其不知道这是什么钱，也不知道是谁汇过来的，以前其也帮张宏明过过两次账。2012年9月，四建公司总共欠其270余万元模板款，其就向张宏明要钱，他说没钱，其就起诉四建公司。四建公司派张宏明的手下彭某来应诉，经过调解四建公司支付给其270余万元。后来张宏明的会计张汉明说四建公司被多执行了十几万元，其同意还给四建公司11万元，其将8.5万元给了张汉明，还有2.5万元其抵扣了在XX大酒店订房的订金，这些张宏明应该知道的。（4）证人彭某的证言，证明2011年9月其帮张宏明从旺氏木业过了300万元的账，其不知道这是什么钱，也不知道是谁汇过来的。其以前也帮张宏明从旺氏木业过过两次账。汪某起诉四建公司，张宏明让其去应诉并跟汪某调解，经调解四建公司需要支付270余万元模板款。后来听说四建公司被多执行了十几万，张汉明把这些钱拿回去抵扣了他的工资，因为当时张宏明欠了好多人工资，所以这件事情张宏明应该也清楚的。（5）证人朱某的证言，证明其老公张宏明挂靠四建公司承包了通州XX大酒店工程、天津工程等工程项目。2012年8月20日、2013年5月16日、7月11日李某某因为之前向张宏明借了300万元，将钱分三次还到其中行卡上。其将其中60万元给儿子张某乙到英国留学用，另外还购买了17000元澳元准备让张某乙到澳大利亚留学，后来因为签证问题，钱又退回来了。52万元还给其妹妹朱某甲了，张宏明之前因为做工程资金紧张，向她借的。此外还有89.92万元用在天津工地上的。（6）证人张某乙的证言，证明2012年9月18日、2013年5月17日、20日，其母亲朱某共转到其卡上90万元，其中60万元是给其在英国留学的学费；另外30万元一部分兑换成了澳元，本来准备到澳大利亚留学，后来没去成。以前其家中经济挺好的，后来因为父亲张宏明和四建公司在金沙镇XX大酒店工程上有纠纷，这两年收入就不好了。3.被害单位代表季某的证言，证明其原来是南通四建公司董事、副总经理，同时兼任无锡分公司经理，2009年至2015年兼任无锡分公司经理，2016年退休。2015年的时候，张宏明告诉其他已经和天津金领国际项目的甲方签订终止协议，这份合同是张宏明瞒着其让南通四建分公司给他盖章的，张宏明说工程没有亏，赚了点钱，没有向对方追要损失、补偿款，所以天津项目肯定是有盈利的，张宏明个人不存在垫资问题。另外，天津金领国际项目收支有结余，张宏明个人没有垫资需要，张宏明从来没有向无锡总部汇报过他为该项目拿钱垫资的事情。2011年9月2日，张宏明以支付旺氏木业模板款的为由套取300万的事情，报案前南通公司和其均不清楚。4.被告人张宏明的供述和辩解，证明2011年5月28日，其组织人员对通州XX工程施工，2012年2月2日，其所在的618分公司与南通四建签订内部承包协议，签协议之前也是按照补签的协议操作的。根据内部承包协议及南通四建企业规章制度汇编等规定，内部承包期间，工程款必须专款专用。因为温某某向其借300万，其身边没钱，其就打电话给汪某，告诉他有一笔300万元的资金从他的旺氏木业经营部账上过账，汪某答应的，其叫彭某找汪某去办理的。其申请的300万到旺氏木业经营部账上后，汪某马上把300万转到其银行卡上，其把钱转给了温某某。2012年8月20日，温某某还给其140万，2013年5月16日，温某某还款100万，2013年7月11，温某某还款60万。上述还款中，有30万换成英镑给其儿子张某乙上学，30万转入张某乙中行卡消费。还有52万还给朱某甲。5.南通中天会计师事务所有限公司出具的专项审计报告，证明通州XX大酒店项目累计亏损7427.55976万元；通州XX大酒店项目张宏明备用金往来余额为889.280598万元，张宏明未将该备用金归还南通四建；张宏明通过旺氏木业套取资金300万、汪某以个人名义起诉南通四建，导致四建重复支出300万模板款（该资金未记入张宏明个人备用金往来）等。本院认为，被告人张宏明利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，应予惩处。南通市通州区人民检察院指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但不符合挪用资金数额较大不退还的情形，本院予以纠正。关于辩护人李强、田冰心提出被告人张宏明不符合职务犯罪主体资格的辩护意见，根据相关法律、法规的精神，签订内部承包合同的项目经理、承包人可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。关于辩护人李强、田冰心提出涉案资金系被告人张宏明垫付或借款的辩护意见，经查，证人汪某、彭某、朱某等人的证言及银行往来凭证，足以证实该300万元实际非用于支付模板款，而是张宏明过账套取后借给他人使用，且超过三个月未还。被告人张宏明系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，故依法可从轻处罚并适用缓刑。所挪用的赃款应予追缴，发还被害单位。为严肃国法，惩罚犯罪，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张宏明犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、向被告人张宏明追缴赃款人民币300万元，返还给被害单位南通四建集团有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  殷晓露审 判 员  刘 华人民陪审员  施玉萍二〇二〇年五月八日书 记 员  张 洋