云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终389号上诉人（原审原告）：杨顺祥，男，1946年9月23日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：孔金华，男，1967年7月6日生，汉族，住玉溪市江川区。委托诉讼代理人：周雨，北京京师（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南欣宇建筑工程有限公司。住所地：昆明市茭菱路春晖小区(三期)颐达园1-3幢2-402室。法定代表人：张金林，经理。上诉人杨顺祥因与被上诉人孔金华、云南欣宇建筑工程有限公司（以下简称欣宇公司）居间合同纠纷一案,不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定依法组成合议庭，并经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。杨顺祥上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持杨顺祥的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由孔金华、欣宇公司承担。事实及理由：一、一审判决未认定基本事实，适用法律错误。一审判决中没有认定基本事实，违反法律规定。一审中孔金华当庭陈述其在签订《承诺书》之前并不认识玉溪昌昊置业发展有限公司(以下简称昌昊公司)和南都酒店的人员，为了获得装修工程，所以签订了《承诺书》，在签订《承诺书》之前没有向欣宇公司取得授权，但是其肯定能借用到资质签订装修合同。故在2017年7月22日的《承诺书》中就明确了居间的事项就是昌昊公司与欣宇公司签订装修合同视为居间成功。本案中孔金华是委托人，其委托的事项及目标是昌昊公司与欣宇公司签订装修合同，结合一审全部证据可以证明杨顺祥向其报告了订立合同的机会和提供了订立合同的媒介服务，最终促使昌昊公司与欣宇公司签订了装修合同，杨顺祥已经完成了居间工作履行了义务。就连孔金华也当庭对此承认，只不过其认为后来将工程转给张二春承包，所以应当找张二春要钱。一审中杨顺祥举了书证、证人证言证明其诉讼主张，孔金华、欣宇公司未提交任何证据。但是一审判决却要求杨顺祥证明不属于其应当证明的事实。杨顺祥与孔金华的合同关系是基于《承诺书》中约定的权利和义务，按照《承诺书》约定杨顺祥的义务就是促成昌昊公司与欣宇公司签订装修合同，至于欣宇公司承包下装修工程后具体由谁进行分包实际施工，那就不是杨顺祥的责任和义务，故一审判决在推论中认为没有完成居间工作是错误的。二、欣宇公司应当承担连带责任。本案中欣宇公司对装修合同如何签订，在哪里签订毫不清楚，也无法举证证明签订合同的代理人是其公司员工的事实，由此可知其将资质借用是显而易见的事实。根据民事诉讼法相关司法解释的规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”及《中华人民共和国建筑法》二十六条之规定，欣宇公司应当承担连带责任。综上所述，杨顺祥与孔金华签订的《承诺书》合法有效，且已经按照合同约定履行了相应的义务，故孔金华也应履行其承诺，欣宇公司将资质借用给他人，故应当承担相应的法律后果，对此承担连带责任。孔金华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。欣宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨顺祥向一审法院起诉请求：1、由孔金华、欣宇公司共同支付居间费40万元，及违约金6万元，共计46万元；2、本案的诉讼费用由孔金华、欣宇公司共同承担。一审法院认为，杨顺祥提交的孔金华2017年7月22日出具的《承诺书》落款为“承诺人孔金华，公司名称云南欣宇建筑工程有限公司”，但欣宇公司未在《承诺书》上加盖公司印章，孔金华不是欣宇公司的职工，欣宇公司也未委托或授权孔金华就南都酒店的装修项目向杨顺祥承诺支付介绍费，一审庭审中欣宇公司也未对该《承诺书》的承诺事项追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，孔金华没有代理权，故其签订的《承诺书》对欣宇公司并未发生效力。一审庭审中孔金华答辩称其出具《承诺书》主要目的是其如能承揽到该装修项目，将借用欣宇公司的资质进行施工，并支付杨顺祥居间费，孔金华的答辩意见与《承诺书》所要实现的目的吻合，该答辩意见予以采纳。一审庭审中，杨顺祥虽举证证实欣宇公司与昌昊公司就南都酒店装修项目签订了合同，但不能证明该装修合同系杨顺祥提供了居间服务而促成孔金华作为实际施工人借用欣宇公司的资质与昌昊公司签订的，也不能证明孔金华实际参与了该装修项目，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可要求委托人支付从事居间活动支出必要费用”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果的规定，杨顺祥认为其向孔金华、欣宇公司提供昌昊公司关于南都酒店需要装修的情况，并促成孔金华、欣宇公司签订了装修合同，要求孔金华、欣宇公司共同支付居间费及违约金的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告杨顺祥全部诉讼请求。案件受理费8200元，减半收取4100元，由原告杨顺祥负担。”本院二审期间，上诉人杨顺祥申请本院调取(2019)云04民初71号欣宇公司与昌昊公司装饰装修合同纠纷一案卷宗，并将欣宇公司在该案中向法院提交的玉溪南都度假酒店装修工程《工程结算价审计查证定案表》、《会议纪要》作为本案的证据，其中在《工程结算价审计查证定案表》中张二春作为欣宇公司单位负责人签字，孔金华参加了昌昊公司会议并进行了签字。上述证据可证明杨顺祥已经完成了居间事务，促成欣宇公司与昌昊公司签订合同。被上诉人孔金华质证后，对证据的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，孔金华在会议纪要上签名仅是参加了会议，其并未实际参与施工。被上诉人欣宇公司质证后，对于证据上为何会有张二春、孔金华的签字其不知道，其也不知道证据是否是欣宇公司提交。本院认为，上述证据系本院调取，且该证据是欣宇公司在前案中提交，故对上述证据本院予以采信。经二审审理查明，2017年7月22日，孔金华向杨顺祥、刘湘华出具《承诺书》，内容为感谢你们为本公司介绍装修项目，对于我们2017年7月22日开始帮本公司介绍玉溪昌昊置业发展有限公司关于南都国际度假酒店的装修项目，本公司为你们提供以下承诺：一、本承诺的方式为连带责任保证。二、本承诺金额为人民币：(800000元整)、大写捌拾万元整，期限为自现在至本公司与玉溪昌昊置业发展有限公司签订装修合同之日止。三、协议期间到双方签合同之日起，本公司将承诺付给杨顺祥的金额40万元，大写肆拾万元整，付给刘湘华的金额40万元，大写肆拾万元整，及时打到双方各自的账户，如有逾期违约，本公司除了支付以上本金以外每日将按本金的15%的违约金支付给杨先生和刘女士，本违约金具有同等法律效力和约束性。手工加注：(签订装修合同时付50%即40万元，肆拾万元整，以签订合同之日起一年以后付清剩下的50%，即肆拾万元整。施工合同签订进场后15天内付40万元，肆拾万元整。双方施工合同签订后本承诺书生效，否则无效)。承诺书上有孔金华签字并捺手印，公司名称处孔金华手写为欣宇公司。2017年7月23日，欣宇公司与昌昊公司签订《建筑装饰工程承包合同》，工程名称为玉溪南都国际度假酒店，工程范围：除电梯、消防外的外有室内外装修、附属设施工程、软装配饰、家具设备、弱电工程、软件系统等。欣宇公司代理人处由张明敏签字，欣宇公司盖章。2017年10月28日，昌昊公司与欣宇公司就“玉溪南都国际度假酒店”装修工程相关工作进行协商，并形成会议纪要，会议对开工时间、供货细节、完工时间等进行了协商，其中参会人员中有张二春、孔金华，张二春、孔金华在会议纪要上签字。2019年1月23日，张二春在玉溪南都度假酒店装修工程《工程结算价审计查证定案表》欣宇公司单位负责人处签字。2019年7月23日，欣宇公司向本院起诉昌昊公司要求昌昊公司支付工程款，后(2019)云04民初71号欣宇公司与昌昊公司装饰装修合同纠纷案于2019年12月13日经本院调解结案。本院认为，本案的争议焦点为：杨顺祥的居间事务是否已经完成。本案杨顺祥主张其为欣宇公司报告了和昌昊公司订立合同的机会并提供了订立合同的媒介服务，《承诺书》中明确的居间事项就是昌昊公司与欣宇公司签订装修合同。现昌昊公司与欣宇公司已签订装修合同，而张二春也作为欣宇公司的负责人对于工程价款进行了确认，孔金华也参与了会议，说明孔金华已经实际参加了工程，杨顺祥已经完成了居间工作，其应当取得报酬。对此，本院认为，虽然欣宇公司与昌昊公司签订了《建筑装饰工程承包合同》，但上述合同代表欣宇公司签字的代理人为张明敏，杨顺祥无证据证明孔金华和张明敏之间存在法律上的关系，仅从该份合同无法证明上述合同的签订是基于杨顺祥和昌昊公司的关系签订。虽然二审调取的证据中，会议纪要里有孔金华的签字，工程结算定案表上有张二春的签字，但无证据证明孔金华与张二春之间存在合作关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。综上，对于上述事实杨顺祥无法提交证据予以证明，故应由其承担举证不能的不利后果。综上，杨顺祥上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8385元，由杨顺祥负担。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二〇年五月十八日书记员  李玥