安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1441号 上诉人（原审原告）：刘红，女，1979年4月5日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付军，男，1965年9月15日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：张辉，泗县刘圩镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：刘刚，男，1976年10月1日出生，汉族，现在安徽省潜川监狱第一监区服刑。 上诉人刘红因与被上诉人付军、原审第三人刘刚案外人执行异议之诉一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2919号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 刘红上诉请求：撤销原判，依法改判支持刘红一审诉讼请求；本案一、二审的诉讼费由付军承担。事实与理由:1、刘红之所以购买涉案房产系因为刘军承诺能够办到国有土地使用证，实际刘军也已办理，虽然后被撤销，但发生在刘红购置之后，改变不了刘红系善意第三人的法律地位，且刘红对房屋进行装修并使用； 2、一审对是否停止执行涉案房产的诉讼请求未进行判决，属漏判情形。 付军辩称；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案房屋在泗县不动产土地局办理了土地证和产权证，具有合法性，对于土地使用证是否有档案，与当事人没有关系，证是政府机关颁发，故能明确案涉房屋所有人是刘刚。刘红与刘刚之间没有合法有效的购房合同，仅有订房协议，刘红也未提供交付房款的合法有效的收款票据，不存在刘红支付房款的事实，即使刘红所提供的收款收据真实，至今也没有付清该房款，故刘红与刘刚之间不存在房屋买卖关系。根据司法解释规定，必须签订合法有效的合同，依法付清房款，才能排除执行，刘红提出执行异议之诉，无事实与法律依据。 刘红向一审法院起诉请求：一、判决立即停止对刘红购买的位于泗县的强制执行，并解除对上述房产的查封、拍卖。二、判决确认刘红与刘刚之间房屋买卖合法有效，并确认位于泗县归刘红所有。三、案件诉讼费用由付军承担。 一审法院认定事实：刘红与刘刚系兄妹关系。刘刚曾在开发泗县大杨乡赵集村房屋之前向刘红借过钱，2010年7月20日刘刚与刘红签订了一份《订房协议》，该协议约定刘刚将其开发的涉案房屋由东向西第20、21、22、23号房屋出售给刘红，总房价为80万元，付款方式为分期付款，乙方首付购房订金20万元，上房时再付40万元。拿到两证时付清购房款。2010年7月20日，刘刚给刘红出具收到购房款20万元的收条、2010年9月10日收到购房款40万元、2012年7月25日收到购房款15万元。后刘红装修并使用该房屋。2013年4月9日，刘刚将其开发（包括刘红购买的四套房屋在内）的房屋办理了产权证及土地使用权证，登记在刘刚本人名下，但未给刘红及其他购房户办理产权登记。 2016年4月18日，付军与刘刚之间的因民间借贷纠纷一案向泗县人民法院提出财产保全申请，泗县人民法院于同日作出（2016）皖1324民初1775号民事裁定书，对刘刚名下位于泗县证号为房地权证皖泗第00019059、00××60号房产进行查封。2016年12月27日泗县人民法院作出（2016）皖1324民初1775号民事判决书，在判决书执行期间，泗县人民法院于2018年1月23日作出皖1324执578号执行裁定书，裁定将刘刚名下位于泗县证号为房地权证皖泗第00019059、00××60号房产进行拍卖，刘红以该裁定侵害了案外人的合法权益为由，提起执行异议，要求解除查封拍卖，并中止对上述财产的执行。2019年4月16日，泗县人民法院作出（2019）皖1324执异字7号执行裁定书，裁定驳回刘红的异议申请。刘红为此提起执行异议之诉，引起本案诉争。 另查明：登记在刘刚名下房地权皖泗字第××号的房地权证已于2019年8月5日被泗县人民政府撤销。 一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、除分的权利。本案刘红与刘刚之间系民间借贷关系，虽然双方签订《订房协议》，以房抵债，但根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，农村集体土地只能由本集体经济组织成员获得，不得出让、转让、出租，且房屋的买卖应在本集体经济组织成员之间进行，禁止在本集体经济组织成员外转让宅基地、农村住宅、及“小产权房”。本案刘红非泗县大杨乡赵集村村民，没有购买该处房屋的资格，根据物权法中“房随地走”的原则，刘红不能取得该处房屋的所有权，因而双方签订的《订房协议》违反法律的强制性规定，应属无效合同。故该涉案查封房屋仍属刘刚所有，刘红的执行异议之诉对执行标的不享有排除强制执行的权益。因此刘红提起的案外人执行异议之诉没有法律依据，不予支持，应驳回刘红的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零七条规定：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人执行异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。刘刚不反对案外人刘红提出的执行异议之诉，刘红将刘刚列为被告应变更为本案第三人。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民法通则》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回刘红的诉讼请求。一审案件受理费11800元，由刘红负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明：涉案房屋土地性质属农村集体土地。涉案房屋由刘红使用至今用于开办幼儿园。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：刘红与的诉讼请求应否支持。 《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，可见，农村集体土地及地上房屋只能由本集体经济组织内成员获得，禁止出让、转让、出租给本集体经济组织成员之外的个人，且只能用于农业建设。本案中，虽然刘红称其购置涉案房屋时刘刚承诺办理土地使用权证及房屋产权证，但不影响对房屋买卖时刘红非泗县大杨乡赵集村村民及土地性质属农村集体土地的事实的认定，且刘红自认取得房屋后一直用于开办幼儿园，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，涉案订房协议属无效合同，依照该法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故刘红应当返还房屋，刘红对涉案房屋不享有所有权，其对执行标的不享有排除强制执行的权益，一审判决驳回刘红的诉讼请求正确。 综上，刘红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由刘红负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年五月二十八日 法官助理余倩男 书记员余倩男(代) 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。