福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终188号 原公诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林仲晟，男，1981年10月9日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，大学专科文化，务工，户籍地福建省漳州市芗城区，现住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人林仲晟犯合同诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0603刑初180号刑事判决。原审被告人林仲晟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年4月至5月间，被告人林仲晟利用其从事房地产行业的身份，通过房产中介、朋友及同事对外向购房者虚构只要向其额外支付一笔费用就可通过关系拿到漳州市龙文区国贸润园楼盘、碧湖印象楼盘、碧湖双玺楼盘的直入户房源，并与客户签订选房意向协议、保密协议或打收条方式，借此骗走被害人林某1、陈某1等九人款项共计人民币（币种，下同）63万元，用于个人消费支出以及归还之前收取的客户购房意向金。具体事实如下： 1.2018年4月15日，被告人林仲晟通过朋友林某2向林某2的舅舅被害人林某1虚构可通过关系拿到漳州市龙文区国贸润园楼盘18幢1301房源，据此骗走林某110万元。 2.2018年5月11日，被告人林仲晟虚构可通过关系拿到漳州市龙文区国贸润园楼盘17号楼1701、1602的房源，并据此在漳州市龙文区万达广场门口分别与被害人陈某1、戴某签订购房意向协议，骗走陈某1、戴某各5万元，共计10万元。 3.2018年5月12日，被告人林仲晟虚构可通过关系拿到漳州市龙文区国贸润园楼盘17号楼1101、1601房源，并据此在漳州市龙文区事宜的陈某1签订购房意向协议，骗走杨某5万元。 4.2018年5月16日，被告人林仲晟虚构可通过关系拿到漳州建发双玺9号楼1101号房源，并据此在漳州市芗城区万豪国际3幢Ｄ15店面，出具一张收条后骗走被害人曾某110万元。 5.2018年5月22日，被告人林仲晟虚构可通过关系拿到漳州市龙文区国贸润园楼盘17号楼1001房源，并据此在漳州市龙文区万达商场与被害人黄某1签订购房意向协议，骗走黄某110万元。 6.2018年5月27日，被告人林仲晟虚构可通过关系拿到漳州市龙文区国贸润园楼盘18号楼803、903、1003、1203的房源，并据此在漳州市龙文区产即卢某经营的中介所与被害人曾某2签订选房意向协议和保密协议，骗走曾某210万元。 7.2018年5月28日，被告人林仲晟虚构可通过关系拿到漳州市龙文区碧湖印象楼盘8号楼2901直入户房源，并据此在漳州市芗城区门口与被害人邹某签订购房意向协议，骗走邹某2.5万元。 8.2018年5月30日，被告人林仲晟虚构可通过关系拿到漳州市龙文区碧湖印象楼盘8号楼2502-2902直入户房源，并据此在漳州市龙文区产即卢某经营的中介所与被害人周某签订购房意向协议和保密协议，骗走周某5.5万元。 原判还查明，2018年9月20日，被告人林仲晟在漳州市芗城区被抓获，到案后如实供述上述事实。林仲晟到案以后通过家属向被害人曾某1退赔2万元，并取得曾某1的谅解。 原判认定以上事实的证据有：被害人林某1、陈某1、戴某、杨某、曾某1、黄某1、曾某2、邹某、周某的陈述，证人林某2、徐某、张某1、蔡某、陈某2、纪某、卢某、王某、叶某、黄某2、张某2、庄某、林某3、郑某、康某、朱某等人的证言，保密协议、收条、选房意向协议、交易明细、手机短信、存款明细账、转账记录、银行客户付款回单、电子受理单、微信聊天记录、转账截图，漳州市不动产登记中心出具的《房地产登记信息查询结果证明》、漳州天同地产有限公司出具情况的说明和严正声明，公安机关的被告人林仲晟身份证明、归案经过、资金去向表、扣押清单及提取物证书证笔录、手机微信支付截图等，兴业银行、平安银行、农业银行、建设银行、中国银行、民生银行出具的交易明细，曾某1的刑事谅解书、声明以及被告人林仲晟的供述与辩解等。 原判认为，被告人林仲晟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，共计人民币63万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，依法应予追究其刑事责任。被告人林仲晟诈骗未追回的赃款应予继续追缴退赔被害人。被告人林仲晟到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；退缴部分赃款，取得被害人曾某1的谅解，酌情予以从轻处罚；当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。原审法院据此依法判决：一、被告人林仲晟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人林仲晟退赔被害人林某1人民币十万元，退赔被害人陈某1人民币五万元，退赔被害人戴某人民币五万元，退赔被害人杨某人民币五万元，退赔被害人曾某1人民币八万元，退赔被害人黄某1人民币十万元，退赔被害人曾某2人民币十万元，退赔被害人邹某人民币二万五千元，退赔被害人周某人民币五万五千元。 上诉人林仲晟上诉提出：因签订合同时相应的碧湖印象楼盘房源尚未备案，其收取邹某2.5万元和周艳裴5.5万元的购房意向金，不能认定为诈骗数额；其还检举他人向其本人索贿的事实，应视为立功表现，且其归案后坦白自己的罪行并认罪悔罪，要求二审减轻处罚。 二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人林仲晟上诉提出收取邹某2.5万元和周艳裴5.5万元的款项不能认定为诈骗数额的意见。经查，在案证据证实，上诉人林仲晟在未实际掌握相应房源的情况下，虚构事实、隐瞒真相，以其可通过关系拿到相应楼盘的直入户房源，与被害人签订购房意向协议收取款项，没有实际履行能力而又拒不退还，非法占有被害人款项，其行为符合合同诈骗罪的构成要件；至于签约时相应房源是否登记或备案，并不影响其该罪构成。故其该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林仲晟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，共计人民币63万元，其行为已构成合同诈骗罪，数额巨大。林仲晟到案后如实供述自己的罪行，退缴部分赃款，取得被害人曾某1的谅解，在一审时当庭自愿认罪认罚，予以从轻处罚。林仲晟上诉提出其归案后坦白自己的罪行并认罪悔罪的情节，原判已予客观认定并依法对其从宽处罚，在原公诉机关建议的量刑幅度下限予以量刑，本院不作重复评判。林仲晟上诉还提出其有检举他人向其索贿的事实，尚未查实，因其检举揭发的属对合犯罪行为，即使查证属实，亦不能认定为立功，故其上诉要求二审减轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年五月八日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  曾少鹏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。