浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初8349号 原告：施妙忠，男，1969年7月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：张渝佳，浙江振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宣黎坪，浙江振邦律师事务所实习律师。 被告：诸暨市东宸园林绿化有限公司，住所地诸暨市陶朱街道望云西路18号。 法定代表人：蒋贤陆。 诉讼代表人：浙江永大律师事务所，系诸暨市人。 委托诉讼代理人：杨裕信，浙江永大律师事务所律师。 原告施妙忠为与被告浙江东宸建设控股集团有限公司（以下简称东宸建设集团）建设工程施工合同纠纷一案向本院起诉，本院立案受理后，原告施妙忠提出东宸建设集团和诸暨市东宸园林绿化有限公司（以下简称东宸园林公司）共同债权人会议中，已通过将东宸建设集团债权债务由东宸园林公司享有和承担的方案，故申请将本案被告变更为东宸园林公司，对此，东宸园林公司表示同意，本院据此依法予以变更，本案案由变更为普通破产债权确认纠纷。本院依法组成合议庭于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告施妙忠的委托诉讼代理人张渝佳、被告东宸园林公司的委托诉讼代理人杨裕信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施妙忠向本院提出诉讼请求:1.请求判令东宸园林公司立即支付工程款26304174元（暂定）。2.请求判令施妙忠对位于城西商务区的浙江东宸国际广场工程经折价或拍卖所得款项在第一项诉讼请求范围内享有优先受偿权。审理过程中，施妙忠变更第一项诉讼请求为;确认施妙忠享有对东宸园林公司工程款6727959.61元的债权。 事实与理由：2008年4月7日，施妙忠、浙江东宸建设控股集团有限公司经协商签订了浙江东宸国际广场工程承包协议，双方就承包内容及范围、工期、工程价款结算方式、工程进度款支付方式、材料采购等进行了约定。合同签订后，施妙忠于2008年5月初进场施工，正式开工令签发时间是2008年9月13日，共完成工程量40814636.23元（暂定）。施工过程中，东宸建设集团未按约配合施妙忠对外以东宸建设集团名义签订钢管租赁义务，致钢管无法进场影响正常施工。因东宸建设集团要求签订补充协议后才能同意签订钢管协议，2008年10月18日，施妙忠不得已与东宸建设集团又签订一份协议，重新约定了工程进度。但补充协议签订后东宸建设集团仍未同意签订钢管租赁协议，施妙忠于2008年10月20日发函要求停工，遭到东宸建设集团拒绝。2008年12月5日，东宸建设集团发函施妙忠表示正式接管工程，施妙忠被迫离场。2010年11月29日，案涉工程通过竣工验收。 2010年3月23日，施妙忠就东宸建设集团欠付工程款和保证金起诉至贵院，2013年2月23日，贵院作出（2013）绍诸民初字第200号民事判决，因东宸建设集团涉嫌刑事犯罪，其账册材料被公安机关封存，施妙忠的工程造价及东宸建设集团已支付工程款情况，目前难以查清，故判决对欠付工程款的诉请不作处理。 2016年10月25日，贵院对诸暨市人民检察院指控东宸建设集团及钟祝书非法吸收公众存款罪一案，作出（2015）绍诸刑初字第716号刑事判决，判决东宸建设集团犯非法吸收公众存款罪并处罚金等。 施妙忠认为，施妙忠、东宸建设集团所签订的工程承包合同和补充协议无效，工程已竣工验收合格，东宸建设集团应当按约结算工程款并支付相应款项。 东宸园林公司辩称：结合管理人监管过程中掌握的证据材料，当时东宸建设集团已经支付原告方工程款将近1000万元，同时结合（2013）绍诸民初字200号民事判决书内容，该案件审理过程当东宸建设集团曾举证证明其已经向原告方支付工程款1900余万元，因此，工程款已经支付完毕甚至超额支付，施妙忠对东宸园林公司不再享有破产债权。另外，施妙忠作为实际施工人并不享有优先权；且在第一次起诉东宸建设集团时施妙忠未主张优先权，现早已超过时效，因此，施妙忠的债权不享有优先权。 施妙忠为证明自己的主张，向本院提交如下证据： 1、浙江东宸建设控股集团有限公司施工项目内部经济责任合同1份和补充协议1份，证明东宸建设集团作为甲方公司、作为发包方，将东宸广场施工图范围内土建、水电、桩基包工包料给施妙忠施工的事实，并且双方约定施妙忠在采购材料的过程中，需要东宸建设集团出面协助和担保的，东宸建设集团应当予以配合的事实。经质证，东宸园林公司认为该份协议可以表明东宸建设集团系总承包人，施妙忠为内部承包人，根据相关司法解释，仅总承包人享有建设工程优先受偿权，施妙忠不是涉案工程的总承包人，不享有优先权。补充协议恰恰能够证明是因为施妙忠的原因导致施工进度滞后造成东宸建设集团自行进场的结果。 2、通知文件签收单1份、往来函件7份，证明施妙忠离场是因为东宸建设集团违约造成的事实。对于证据3被告认为仅能够证明原告方与东宸集团当时对于工程的施工产生往来的情况，并不能证明工程进度之后是由于东宸集团的原因造成。 3、工程造价鉴定意见书1份，证明施妙忠已经完工的施工量经鉴定为10778933元，其中基坑维护、活动用房等临时设施、预留施工备用的钢管、扣件未计入鉴定造价，未计入鉴定造价的这部分施妙忠保留另行起诉的权利，另外，对可预期的利润施妙忠也保留另行起诉的权利。经质证，东宸园林公司无异议。 4、城西商务区东宸国际广场规划验收会议纪要1份、建设工程竣工验收综合意见1份，证明工程竣工验收的时间在2010年10月2日，施妙忠第一次起诉的时候工程尚未完工的事实。经质证，东宸园林公司该份证据恰恰能够证明涉案工程于2010年竣工，因此，施妙忠起诉要求享有优先权超过了6个月的除斥期间。 5、诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第200号民事判决书1份，证明施妙忠在2010年起诉要求支付工程款以及要求返还保证金的事实；经质证，东宸园林公司认为该判决书中未见到施妙忠提出优先权的主张。 6、诸暨市人民法院（2015）绍诸刑初字第716号刑事判决书1份，证明2016年10月15日法院对东宸建设集团的犯罪行为作出一审判决的事实。经质证，东宸园林公司认为与本案无关。 东宸园林公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据： 7、（2009）浙杭商终字第1419号民事判决书1份、对账单、收款收据1组，以证明现有资料已经能够反映东宸建设集团已经代为支付1000万元左右，因此，施妙忠不再享有任何破产债权。经质证，施妙忠认为从未要求东宸建设集团代付过，即使代付过，东宸园林公司也应提供相应的银行流水或者判决书。 8、本院出示鉴定被告1份和发票3张，经质证，双方均无异议。 证据7对账单、收款收据系复印件，本院不予确认。双方对上述其余证据的真实性没有异议，本院依法予以确认。 综上，结合双方庭审中的陈述，本院查明的事实如下： 2008年4月7日，施妙忠、东宸建设集团经协商签订浙江东宸国际广场工程承包协议。协议载明，工程总面积4600平方米；施工范围为土建、水电、桩基工程，包工包料；工程暂估价6000万元；工期500天；工程款于开工令下达后5日内预付300万元，承包方垫资到地上一层工作面完成，地上一层工作面完成后，于每月15日前按上月实际完成工程量价款的70%支付进度款；承包方在合同签订后五日内支付履约保证金600万元（不计息），主体结构验收合格后十日内退回200万元，竣工验收合格后十日内退回250万元，钱江杯工程评上后退150万元等内容。浙江运锋建设有限公司作为施妙忠的履约担保人在合同上盖章。2008年4月14日施妙忠通过浙江运锋建设有限公司支付给被告履约保证金400万元。2008年9月13日东宸建设集团开出开工令。施妙忠在施工过程中与东宸建设集团在工程款的支付、材料的提供、工程进度等方面逐渐产生矛盾，相互函告。2008年10月18日施妙忠、东宸建设集团又签订补充协议，原告对施工进度、民工工资的支付作出承诺，如未按时完成工程进度，保证金不予退还、已完成的工程量无偿归东宸建设集团。东宸建设集团则在支付工程款方面作出承诺。2008年12月5日东宸建设集团书函通知施妙忠撤场。其后，在未对施妙忠施工的工程量进行固定的情况下，接管了工程，自己组织施工至工程竣工。审理过程中，本院委托浙江越锋项目管理有限公司对施妙忠施工的浙江东宸国际广场工程中的工程造价进行鉴定。经鉴定，施妙忠施工的浙江东宸国际广场工程中的工程造价为10778933元，其中基坑维护、活动用房等临时设施、预留施工备用的钢管、扣件未计入鉴定造价。为此，施妙忠垫付鉴定费233850元。 本院认为，施妙忠与东宸建设集团签订的合同，名为内部经济责任制合同，实为建筑工程施工合同，因施妙忠不具有承包建筑工程的资质，违反了法律禁止性规定，应当无效。双方应各自返还取得的财产；有过错的一方还应赔偿对方所造成的损失。由于施妙忠投入的资产已转化为建筑设施，包括施妙忠施工的工程在内的整个建设项目已通过竣工验收交付使用，已无法返还，应折价予以补偿。根据浙江越锋项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书鉴定结论：施妙忠施工的浙江东宸国际广场工程中的工程造价为10778933元，对此，东宸园林公司无异议（基坑维护、活动用房等临时设施、预留施工备用的钢管、扣件等未计入鉴定造价部分，施妙忠不在本案中主张），因此，本院予以确认。根据（2009）浙杭商终字第1419号案件查明的事实：东宸建设集团在杭州明贺钢管有限公司与浙江运锋建设有限公司就“浙江东宸国际广场”工程钢材供应所签订的购销合同中为运锋建设应付款项提供连带责任担保的意思表示明确，东宸建设公司应依约承担担保责任。东宸建设集团据此向法院支付了钢管货款4050973.39元，应在本案施妙忠请求的工程款内予以扣除，对此，施妙忠也表示同意。东宸园林公司认为其为施妙忠垫付了其他款项，但未提交充分的证据予以证明，特别是施妙忠同意其代为支付的相关证据，因此，东宸园林公司要求再扣除其他代付款项的请求，本院难以支持。综上，施妙忠对东宸园林公司的工程款债权应为10778933元-4050973.39元=6727959.61元。鉴于东宸建设集团在未对施妙忠施工的工程量进行固定，又未明确各自过错的情况下单方接管了工程，本案鉴定费233850元本院确定由东宸园林公司负担。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及相关司法解释，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人不享有对建设工程的优先受偿权。因此，施妙忠的第二项诉讼请求：要求对东宸国际广场的拍卖所得款享有优先权，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决如下： 确认施妙忠享有对诸暨市东宸园林绿化有限公司工程款6727959.61元、鉴定费233850元的债权。 本案受理费60533元（施妙忠已经预交173321元），由诸暨市东宸园林绿化有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周敬涛 审 判 员  马东晓 人民陪审员  俞燕华 二〇二〇年五月十五日 书 记 员  黄 悦