中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6740号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：香格里拉市云矿红牛矿业有限公司，住所地云南省迪庆藏族自治州香格里拉市建塘镇康珠大道环太酒店对面。 法定代表人：王文超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘克平，云南华纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐晓丽，云南华纬律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地云南省昆明市五华区滇缅大道218号。 法定代表人：李劲松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周文忠，云南民企律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐瑶函，云南民企律师事务所律师。 再审申请人香格里拉市云矿红牛矿业有限公司（以下简称红牛矿业公司）因与被申请人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2019）云民终827号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 红牛矿业公司申请再审称，（一）一、二审判决事实认定错误。1.案涉工程未经过验收合格。工程的竣工验收需在设计单位、地勘公司、施工企业、监理公司、专家以及政府职能部门监督下共同进行，分别作出质量意见，只有各方意见统一才可作出认定，监理公司单方作出的《质量评估报告》仅是内部自评，不具有决定性作用。2.案涉工程质量不符合《施工合同》约定，且存在重大的安全隐患。云鼎（2019）司法鉴字1033号鉴定意见书证实，2#排水井的初始进水口标高高出设计标高2.5米，不仅与施工图不符，而且将导致验收难以通过、可能出现漫坝、溃坝的情形。3.红牛矿业公司未对尾矿库投入使用。十四冶公司于2018年6月22日将尾矿库交由红牛矿业公司试运行，2018年12月中旬已不再运行，只是尾矿一直存放在尾矿库内。（二）一、二审判决适用法律错误。1.一、二审判决均适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定修复费用应由红牛矿业公司承担，但是如前所述，红牛矿业公司从未将尾矿库投入使用，该条的适用前提不存在。即使红牛矿业公司已经使用尾矿库，承包人十四冶公司也应对合理使用寿命内主体结构的质量承担民事责任，排水井当然属于主体结构，且尾矿库的使用年限为16.7年，故应由十四冶公司承担修复费用。2.一、二审判决对《施工合同》第32.8条解释错误。该条是指发包人强行使用未经竣工验收的工程而造成的质量问题由发包人承担责任，发包人的使用行为与质量问题之间需存在因果关系，本案显然不具有该种因果关系。（三）一、二审审判程序违法。1.一审未对红牛矿业公司提出的对工程质量以及修复费用的司法鉴定申请作出处理不当，二审不予准许亦不当。该工程存在严重质量问题，应当进行司法鉴定。2.红牛矿业公司在二审中补充提交的证据二审未予质证，亦未进行评判。综上，红牛矿业公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，红牛矿业公司的再审申请不能成立。理由如下： 首先，从本案认定事实可知，2018年6月22日，监理公司作出《香格里拉市云矿红牛矿业有限公司4000t/d采选尾矿库工程质量评估报告》，认为案涉工程“达到施工合同约定的合格等级，同意验收”。同日，十四冶公司以《建设工程竣工验收申报书》的形式申请红牛矿业公司对案涉工程组织竣工验收。监理单位签署的意见认为现场复检合格，竣工资料整理完毕，同意组织竣工验收。2018年6月23日，红牛矿业公司在《建设工程竣工验收申报书》建设单位意见一栏签署“同意监理意见”，表明红牛矿业公司对案涉工程质量符合合同约定予以认可。2018年10月15日，十四冶公司向红牛矿业公司出具《关于红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库竣工验收手续的报告》，红牛矿业公司回复意见为“根据合同发包方上级主管单位云金集团相关规定，工程预验收结束后由发包方向集团申请组织验收，验收申请已汇报集团，发包方目前正积极跟进，请你方积极配合”。可见，红牛矿业公司并未就排水井的工程质量提出异议。因此，红牛矿业公司在已经使用案涉工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张十四冶公司支付修复款，没有事实和法律依据。 其次，《尾矿库安全监督管理规定》第十六条规定：“尾矿库建设项目安全设施试运行应当向安全生产监督部门备案，试运行时间不得超过6个月，且尾砂排放不得超过初期坝坝顶标高。试运行结束后，应当向安全生产监督管理部门申请安全设施竣工验收。”第十七条规定“尾矿库建设项目安全设施经安全生产监督管理部门验收合格后，生产经营单位应当及时按照《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》的有关规定，申请尾矿库安全生产许可证。未依法取得安全生产许可证的尾矿库，不得投入生产运行”，十四冶公司于2017年6月30日将案涉工程移交给红牛矿业公司，根据上述规定，红牛矿业公司对案涉工程的试运行时间不得超过2017年12月30日，期满后应当停止试运行并组织竣工验收。对于工程质量，涉案尾矿库的排水井在施工过程中分部分项验收合格。而从案涉工程设计单位金建工程设计有限公司于2018年6月22日作出的《香格里拉市云矿红牛矿业有限公司红牛铜矿采选4000t/d建设工程尾矿库竣工验收设计单位自评报告》的内容来看，至2018年6月22日，案涉工程已由红牛矿业公司“正常运行将近一年”。故红牛矿业公司对案涉工程投入运行的期限已超出《尾矿库安全监督管理规定》第十六条规定的试运行最长期限，自2017年12月31日起，应视为红牛矿业公司对案涉工程投入使用，即对案涉工程投入生产运行。因案涉工程至今未竣工验收，故自2017年12月31日起，红牛矿业对案涉工程的使用构成未经竣工验收擅自使用。 再次，双方当事人于2014年11月1日签订的《施工合同》通用条款第32.8条约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，在建设施工单位未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或者强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任，工程相应的质量风险随着发包人的提前使用转移至发包人。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。红牛矿业公司在法律规定的最长试运行期内并未就2号排水井标高问题提出异议，并且在试运行期满后，也未组织验收擅自使用，根据上述规定，应当视为其对工程质量符合合同约定予以认可，即便存在主体结构和地基基础以外的其他问题，亦应当自行承担相应责任。而对于2号排水井标高超过2.5米是否属于主体结构的问题，红牛矿业公司对此负有举证证明的责任，但红牛矿业公司未提交证据证明排水井属于案涉工程主体结构，根据其提供的相关材料可以看出排水井标高过高可能存在某些风险，但这些风险可以通过加高坝体等措施予以防范，相应的修复成本应由红牛矿业公司自行承担。 最后，因红牛矿业公司在提起本案诉讼之前已使用案涉工程一年多，且擅自使用案涉工程的责任应由红牛矿业公司承担，故原审法院对其提出的对工程质量以及修复费用的司法鉴定申请不予准许，以及二审法院对《香格里拉市红牛铜矿伊隆迈尾矿库质量等情况的说明》《香格里拉云矿红牛矿业有限公司4000t/d采选项目尾矿库2#井标高问题初步讨论会会议记录》未予采信，并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回香格里拉市云矿红牛矿业有限公司的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 马成波 审判员 叶 欢 二〇二〇年五月二十九日 书记员 罗映秋