重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终735号上诉人（原审原告）：葛会平，男，1988年8月18日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：杨桂蓉，女，1986年12月29日出生，汉族，系葛会平之妻。被上诉人（原审被告）：重庆乐尚装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区南城大道1号7栋12-1、12-24号（仅限用于行政办公、通讯联络），统一社会信用代码915001080736809831。法定代表人：张华，董事长。委托诉讼代理人：谭晓瑜，北京盈科（重庆）律师事务所律师。吧委托诉讼代理人：向小波，北京盈科（重庆）律师事务所律师。上诉人葛会平因与被上诉人重庆乐尚装饰工程有限公司（以下简称乐尚公司）装饰装修工程合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初15729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人葛会平及其委托诉讼代理人杨桂蓉，被上诉人乐尚公司的委托诉讼代理人谭晓瑜、向小波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛会平上诉请求：一、撤销(2019)渝0105民初15729号民事判决；二、判决乐尚公司支付违约金73359元；三、一审、二审诉讼费由乐尚公司承担。主要事实和理由：一、一审适用证据规则有误，法院应当采信葛会平举示的《退款申请单》。该申请单有乐尚公司盖章及其代理人唐礼签名捺印，证明了该份证据原件在乐尚公司，虽然乐尚公司也举示了退款申请单未完成版的复印件，同样证明了存在该份证据及其持有该份证据，一审法院也查明了合同等相关资料也交给了乐尚公司，根据证据规则第七十五条的规定，乐尚公司持有该份证据的原件而拒不提供，应当采信葛会平提交的证据，并推定相应事实成立。二、葛会平从未表示放弃乐尚公司支付违约金。一审认为该申请单上退款原因说明一栏，内容顺序混乱、字迹大小不同，是因为申请退还装修首付款时，乐尚公司要求按照其财务要求填写退款申请，葛会平是按照其要求书写的相关信息，但其要求收回所有的装修合同等相关资料，由于当时葛会平不同意，迫于乐尚公司的强硬态度，被迫向其交了相关资料，乐尚公司基于葛会平的要求在申请单上书写了“退款申请单原件为公司所有”等内容，并加盖了公司印章，由其委托代理人签名确认。申请单上违约金处的“/”标记，是因该退款申请是葛会平按照乐尚公司要求填写，葛会平不应支付其违约金，故该申请单违约金处作出如此标记，并非双方约定互不追究违约责任。三、乐尚公司提出终止合同是因为退款申请载明的“合同造价内无法实施合同内容，乐尚公司提出终止合同”，由于乐尚公司认为合同定价低，要求提高价格，葛会平不同意后，乐尚公司提出终止合同，乐尚公司在一审中提出终止合同的原因系实际量房面积超过葛会平申报面积的20%，而实际上，葛会平报给乐尚公司房屋面积为330平方米，乐尚公司合计量房面积为318平方米左右，故乐尚公司提出的理由并非事实。四、一审法院对两份证据采取截然不同的举证责任分配错误。葛会平举示装修合同及退款申请单复印件，是因为两份证据的原件均在乐尚公司处。而乐尚公司在一审法院责令举示装修合同原件后拒不举示，一审法院采信了葛会平举示的装修合同。但对于退款申请单，却不责令乐尚公司举示，而是将举证责任错误分配给葛会平，导致认定事实错误。虽然乐尚公司提出退款申请单上签名“唐礼”是伪造的，即使一审法院不要求其举示原件对签名进行鉴定，根据证据规则第二条规定，也应当由乐尚公司申请鉴定。五、一审查明的部分事实错误。退款申请单上加盖的是乐尚公司设计部印章，而非工程部印章；2019年4月27日，乐尚公司向葛会平提出的终止合同，而非解除合同，当时双方合意的是终止合同。一审法院采信的装修合同第五页明确载明了乐尚公司委托代理人为唐礼，唐礼在退款申请单等证据上的签名能够代表乐尚公司。六、关于违约金。合同中约定18%的违约金比例属于乐尚公司单方制定的格式条款，是乐尚公司真实意思的表示，且小于30%的比例，符合法律规定，故不应调整。乐尚公司违约造成的装修损失、租金损失及物业费损失和可能产生的律师费损失，真实的损失高于违约金的金额，为了便于审理，只要求赔偿违约金。乐尚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。一、葛会平与乐尚公司签订的合同、退款申请单及相关资料原件已经销毁，仅乐尚公司在一审中提交的退款申请单复印件用于存档。在双方合同已经解除，乐尚公司已经退还业主款项后，收回所有的资料进行销毁不违反法律规定。二、根据举证原则，葛会平应当证明其提供的退款申请单复印件对应的原件是乐尚公司收回的原件，否则不能证明其提供的退款申请单对应的原件系在乐尚公司处，一审法院向葛会平释明鉴定退款申请单上的盖章及签字的真实性，葛会平明确表示不申请，一审法院基于其无法证明复印件对应的原件，将举证责任分配给葛会平并由其承担举证不力的责任，符合法律规定等。三、解除合同是双方协商一致的结果，并不存在哪一方违约的情形，主要原因是装修约定面积与实测面积存在差异，双方因价格问题无法达成一致，协商一致解除合同，在退款申请单“违约金”栏显示“/”等内容，表示葛会平认可解除的同时，乐尚公司仅需向其退还83510元，故无违约责任及违约金。如果葛会平不愿意接受协商解除并退还预付款等处理方案，其可以选择继续履行合同，不填写退款申请单。葛会平向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的装饰装修合同于2019年4月27日解除；二、判决乐尚公司支付葛会平违约金73359元（407550元×18%）。一审法院认定事实：2019年4月13日，葛会平与乐尚公司签订了装饰装修合同，约定葛会平将其位于鹿山台14-1-102号房屋发包给乐尚公司装修。合同签订当日，葛会平向乐尚公司支付了合同首付款81510元及定金2000元。庭审中，葛会平与乐尚公司均认可：1.双方的装饰装修合同已经于2019年4月27日解除。2.葛会平原持有的双方签订的书面装修合同及相关资料已经在合同解除时交于乐尚公司。3.葛会平于签订合同当日向乐尚公司缴纳了合同首付款81510元及定金2000元。4.乐尚公司于双方解除合同后即退还了葛会平合同首付款81510元及定金2000元。5.乐尚公司没有实际进场施工，仅出具了初步设计图。庭审中，葛会平还陈述：1.乐尚公司退还合同首付款81510元及定金2000元的时间为2019年4月底、5月初。2.合同解除的原因是乐尚公司陈述其在原合同价款内无法完成合同内容而提出解除合同。庭审中，乐尚公司还陈述：1.乐尚公司退还合同首付款81510元及定金2000元的时间为2019年4月27日。2.合同解除的原因是乐尚公司根据葛会平提供的户型图和数据出具了初步设计图，但并未进场施工，在进行实际量房时发现房屋面积与葛会平提供的数据严重不符，面积相差超过20%，双方就协商继续履行合同的事宜未果，后葛会平表示能做就做不能做就解除合同，因此，乐尚公司同意双方解除合同，并销毁了相关材料，双方协商一致决定解除合同。庭审中，葛会平举示了《重庆乐尚装饰20%保价合同》（复印件），其上记载葛会平（发包方、甲方）与乐尚公司（承包方、乙方）签订了《重庆乐尚装饰20%保价合同》。葛会平将其位于鹿山台14-1-102号房屋发包给乐尚公司装修。房屋面积330平方米（实测为准），合同价款为407550元。关于工程违约责任载明未经双方同意，任何一方不得擅自解除合同，否则违约方应付给对方工程总价18%的违约金。任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，并由终止合同的一方付给对方工程总价18%的违约金，经双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议后解除本合同。合同签订时间为2019年4月13日。葛会平拟证明双方的合同内容以及有违约责任的约定。乐尚公司因该证据为复印件而不予认可。对于该证据，因乐尚公司也认可该证据的原件在合同解除时葛会平已经交给乐尚公司，而乐尚公司并未出示相应的合同葛会平予以核对，而乐尚公司辩解其已经按照双方约定销毁合同原件，也未举示相应证据予以佐证，同时，该合同的约定内容与双方当庭陈述的基本相同，故对于该证据，一审法院予以采纳。庭审中，葛会平还举示了退款申请单（复印件，但加盖“重庆乐尚装饰工程有限公司工程部”字样的鲜章且“唐礼”字样的签名及指纹印）。该申请单上，违约金处以“/”标记；退款原因说明“因乐尚在合同造价内无法实施合同内容，乐尚提出终止合同。退款申请单原件为公司所有。双方协商退款，7个工作日到账。乐尚将业主付款收据和客户留档小票收回。乐尚收到业主乐尚20%保价合同原件与经典系列产品说明书原件，未收回优惠纪要。退款申请单原件为公司所有。”但该说明一栏记载的内容顺序混乱，字迹大小不同。葛会平拟证明合同付款收据、银行小票原件、退款申请单原件均被乐尚公司收回；乐尚公司提出终止涉案合同，乐尚公司应当承担违约责任。乐尚公司质证对证据上的“重庆乐尚装饰工程有限公司设计部”印章不予认可，不是乐尚公司所有，也不是乐尚公司公章；指纹盖在“唐礼”字迹之上，无法分辨字迹系复印体还是原件；退款原因“因乐尚在合同造价内无法实施合同内容，乐尚提出终止合同”系葛会平书写，并非双方协商一致后记载内容；证据中双方对违约金的处理意见是不存在违约金，所以违约金一栏以斜杠表示否认，这与双方协商一致解除合同互相免除违约金的情况一致。因为乐尚公司对退款申请单上唐礼的签字和手印予以否认，根据谁主张谁举证的原则，一审法院就该手印和签字的真实性向葛会平询问是否申请鉴定，同时告知乐尚公司因其陈述唐礼原系其员工，有配合鉴定的义务，但葛会平表示不申请鉴定，自行承担相应的举证不利责任。对于该证据，因乐尚公司不认可该证据的真实性。葛会平也未举示证据证明乐尚公司拥有其上的“重庆乐尚装饰工程有限公司工程部”字样的章，且在一审法院释明举证责任以及不利后果的情况下，葛会平仍不对“唐礼”的签名以及捺印的真实性申请司法鉴定，故一审法院对该证据不予采纳。庭审中，乐尚公司也举示了退款申请单（复印件），其上记载：违约金处以“/”标记；退款原因说明栏仅有“双方协商退款，7个工作日到账”的字样。乐尚公司拟证明葛会平提供的退款申请单系在乐尚公司提供的退款申请单上变造而来，该退款申请单中没有违约金，反映了双方协商一致解除合同，互不追究责任的事实。葛会平质证认为证据为复印件，其真实性不予认可，应以葛会平举示的为准。因该证据仅系复印件，葛会平也不予认可真实性，故一审法院亦不予采纳。一审法院认为，根据葛会平举示的《重庆乐尚装饰20%保价合同》，结合双方当事人陈述，双方建立了真实有效的装饰装修合同关系。一方解除装饰装修合同关系，应当向对方做出明确的意思表示，意思表示达到对方时解除。本案中，葛会平与乐尚公司均认可装饰装修合同关系于2019年4月27日解除，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。葛会平主张乐尚公司单方解除合同，并要求乐尚公司承担违约责任，葛会平对其主张的事实应当承担举证责任。一审法院认为，葛会平除举示一审法院未采纳的退款申请单之外并未举示其他证据证明其主张的合同解除情形，因此，葛会平应当承担举证不能的不利后果，葛会平不能主张系乐尚公司单方提出解除或者终止装饰装修合同，那么也就不能以此要求乐尚公司支付违约金。据此，对葛会平要求乐尚公司支付违约金73359元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、确认葛会平与重庆乐尚装饰工程有限公司之间签订的《重庆乐尚装饰20%保价合同》于2019年4月27日解除；二、驳回葛会平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取816.99元，由葛会平负担776.99元，由重庆乐尚装饰工程有限公司负担40元。本院二审期间，葛会平提出，一审认定的事实中，乐尚公司于2019年4月29日退还的装修预付款及定金；退款申请单上加盖的是乐尚公司设计部印章，而非工程部印章；唐礼为乐尚公司的委托代理人，一审遗漏了该事实；对于其他事实无异议。乐尚公司对一审认定的事实无异议。本院认为，对于乐尚公司的退款时间，因乐尚公司没有举示退款时间的证据，应当认定乐尚公司为葛会平提出的退款时间即2019年4月29日；对于葛会平提出的印章问题，经核实，葛会平在一审中举示的《退款申请单》上加盖的印章确为乐尚公司设计部印章；对于《重庆乐尚装饰20%报价合同》尾部签字的问题，经核实，该合同尾部乐尚公司委托代理人处有“唐礼”字样的签字，故对于葛会平提出的异议，本院予以采纳，并对一审认定的其他事实予以确认。二审中，葛会平为证明自己的主张，举示了如下证据：一、录音两份，拟证明2019年4月28日，乐尚公司代理人唐礼提出终止合同并退款，虽然葛会平提出继续履行合同，但乐尚公司刘姓副总等人称无法履行，葛会平才同意终止合同并退款；协商过程中，双方并未就违约金问题进行协商，从葛会平提出的诉讼行为，也能证明退款申请单上的“/”不代表双方就违约金达成协议，也证明了乐尚公司收回了退款申请单原件及唐礼在该单上加盖印章并捺手印。二、短信截图两份，拟证明葛会平履行退款手续后，乐尚公司以短信和电话方式诱导葛会平放弃追究违约金的权利。三、微信截图两份，拟证明唐礼等人于2019年4月29日到葛会平单位协商违约金事项。四、《退款申请单》照片，拟证明葛会平举示的退款申请单复印件真实，是在原件上加盖的乐尚公司印章。五、申请证人赵某出庭作证，证言主要内容为：赵某为重庆市渝北区人民法院干警，是法官助理，与葛会平是同事关系，与乐尚公司没有关系；2019年4月29日，乐尚公司唐礼等一行人到渝北法院与葛会平协商违约金事宜，因双方存在矛盾，而赵某经常处理民商事案件，故被葛会平请到现场，当时葛会平要求退钱，乐尚公司也同意退款但要求葛会平在放弃违约金的承诺书上签字，赵某对此还进行了劝导；葛会平当时没有在放弃违约金承诺上签字，双方为此发生了争吵；赵某听到需要签字的材料涉及违约金，乐尚公司需要先在材料上签字才退还预付款和定金，不签字就不退钱；当时赵某还劝葛会平放弃违约金，但葛会平不同意。对于上述证据，对葛会平举示的全部证据三性均不予认可，葛会平属于渝北法院法官应当带头遵守举证规则，乐尚公司有权不予质证，且证据不属于新证据等；对证据一，录音中无法确定谈话人的身份、无法证明形成时间、地点等；对证据二，一份短信显示的是可能是乐尚公司法务，另外一份电话备注的是乐尚公司总裁助理，没有具体姓名，且不能达到葛会平的证明目的，不能证明乐尚公司以短信和电话方式诱导葛会平放弃追究违约金的权利，且不属于新证据，不能作为二审证据。对于证据三，不能确认是与唐礼的聊天记录，与本案无关，聊天记录无实质性内容，不属于新证据。证据四与葛会平在一审中举示的退款申请单不一致，照片上没有乐尚公司设计部印章和唐礼的捺印等；对证据五，证人与葛会平为同事关系，证言缺乏客观中立，对协商时间无法确认，不能证明是《退款申请单》之前还是签订后进行的协商等。对于乐尚公司提出的葛会平身份问题，虽然葛会平属于法院工作人员，但在日常生活中处理相关事务与其身份并不存在必然联系，并不能以其身份作出区别的对待，且乐尚公司的理由也不符合法律规定，故本院仅根据当事人举示的证据及法律规定对证据进行认证。对于葛会平举示的证据一，因葛会平明确提出参与谈话的有签订合同时乐尚公司的委托代理人唐礼等人，乐尚公司虽然提出异议，但由于该证据与本案的基本事实具有重大影响，且乐尚公司并未举示相应证据证明其主张，故本院对该证据予以采信；对于葛会平举示的证据二，因无法确定短信联系人的身份，也无其他证据佐证，且乐尚公司对该证据提出异议，本院对该证据不予采信；对于证据三，由于该证据与本案基本事实存在重大影响，该证据记载的内容与证人证言之间相互印证，乐尚公司虽然提出异议，但其并未举示相应的证据证明其主张，故本院对该证据予以采信；对于证据四，由于《退款申请单》原件由乐尚公司持有，葛会平也仅能提供复印件或复制件证明其主张，虽然乐尚公司不认可该证据，但其并未举示原件进行核对，故本院依法采信该证据；证据五与证据三能够相互印证，能够证明本案的基本事实，本院对该证据予以采信。另查明，一、《重庆乐尚装饰20%保价合同》活动说明第七条约定，此单价1235元/平方米计算面积，实测为准。二、一审中，乐尚公司陈述，公司有设计部，但内设部门不刻章；乐尚公司好像有唐礼这个人，但是已经离职，离职时间不清楚；葛会平一审举示的《退款申请单》上不是唐礼的签字，也不是唐礼的手印。三、合同签订后，乐尚公司认为合同价款过低，与葛会平等人进行协商了退款事宜，乐尚公司收回了合同、《退款申请单》等证据原件。四、唐礼等人于2019年4月29日到重庆市渝北区人民法院与葛会平协商案涉房屋装修后续事宜。本院认为，本案争议的主要问题为：一、一审法院分配举证责任是否错误的问题；二、乐尚公司是否应当支付葛会平违约金及违约金是否过高的问题。下面对于争议的问题逐一评判：第一，一审法院分配《退款申请单》举证责任是否错误的问题。本院认为，一审法院对此存在适用法律错误，理由为：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。此处规定的当事人不仅仅包含原告，同样也包含了被告等其他诉讼参与人，故乐尚公司在一审中提出的主张同样需要举示相应的证据证明。2、根据当事人在庭审中的陈述及乐尚公司的答辩意见，《退款申请书》原件等证据原件由乐尚公司持有，其以证据已经销毁为由不提供证据原件的理由不足，应由其承担举证不能的法律后果。3、乐尚公司虽然对于《退款申请单》提出异议，但由于该申请单原件由其持有，且唐礼属于其工作人员，该申请单上的手印是否为唐礼加盖，应当由其举示反证予以证明，且从其一审的陈述看，其公司设置有设计部，不排除其持有设计部印章的可能。4、即使双方解除合同，乐尚公司也无理由将葛会平持有的证据原件收回，不利于法院查清相关事实，也存在阻碍当事人维护权利的可能，其行为应当在法律上进行否定，以维护正常的交易秩序。故一审法院在举证责任分配确实存在不当，本院依法予以纠正，因乐尚公司没有举示充分的证据证明其主张，应当由其承担举证不能的法律责任，本院以葛会平举示的《退款申请单》复印件作为认定本案事实的依据。第二，关于乐尚公司是否应当支付葛会平违约金及违约金是否过高的问题。根据葛会平举示的《退款申请单》记载的内容，双方签订合同后，因乐尚公司原因导致合同终止履行，乐尚公司存在违约，应当由其承担相应的违约责任，但《退款申请单》上违约金栏为“/”，说明双方在协商解除合同时对违约金进行了处理，葛会平放弃了主张违约金的权利，虽然葛会平举示了相应证据证明其主张，但尚不能达到其证明目的，故一审对此的处理并无明显不当。综上所述，葛会平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律存在错误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1633.98元，由葛会平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年五月十八日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊