贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0112民初1010号原告：贵阳德亨房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新天办事处顺海村顺海大坡36号，统一社会信用代码91520112714379315R。法定代表人：汪政波，该公司董事长。委托诉讼代理人：严仕华，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201200210436793，特别授权代理。委托诉讼代理人：张霓，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201201911109522，特别授权代理。被告：余义珊，女，1976年1月20日出生，汉族，住贵阳市乌当区。第三人：中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行，住所地贵州省贵阳市云岩区外环东路148号，统一社会信用代码91520100714383621F。负责人：蒲海洁，该银行行长。委托诉讼代理人：傅可，该银行员工，一般授权代理。原告贵阳德亨房地产开发有限公司（以下简称德亨房开公司）与被告余义珊及第三人中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行（以下简称工行贵阳东山支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告德亨房开公司的委托诉讼代理人严仕华、张霓，第三人工行贵阳东山支行的委托诉讼代理人傅可到庭参加诉讼。被告余义珊经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告德亨房开公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《商品房买卖同》及《补充协议》；2、被告向原告返还位于贵阳市乌当区房屋；3、被告协助原告办理注销位于贵阳市乌当区预售合同备案登记，办理费用由被告承担；4、第三人协助原告办理注销位于贵阳市乌当区抵押权预告登记；5、被告向原告返还垫付款项26555.37元及资金占用损失525.58元（从2019年3月30日起暂计至2019年8月30日，并按银行同期贷款年利率4.75%继续计算至上述金额还清之日止）；6、被告向原告支付律师费9000元；7、本案案件受理费、公告费由被告负担。事实和理由：2015年4月3日，原告德亨公司与被告签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定“被告购买原告开发建设的位于贵阳市乌当区房屋一套，总房款229267元。买受人支付69267.23元，余款向银行申请按揭贷款。”2015年5月7日，原告作为保证人，被告作为借款人、抵押人与第三人工行贵阳东山支行签订了《个人购房借款／担保合同》，约定被告向第三人借款160000元，用于支付前述购房尾款。履行借款合同过程中，被告未按期归还第三人贷款，第三人遂依据其与原告之间的约定从原告保证金账户中扣划了保证金，以冲抵被告所欠其银行贷款，原告因此履行了保证责任，但被告至今未将代偿款26555.37元返还给原告。依据《补充协议》第2.1.3条中约定“因买受人（即本案被告）逾期偿还银行贷款，导致银行基于出卖人（即本案原告）保证责任的存在而扣划出卖人款项，则出卖人可通知买受人解除《商品房买卖合同》”。原告特提出如前诉请。立案后原告申请撤回第五项诉讼请求。被告余义珊未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。第三人工行贵阳东山支行述称，余义珊的贷款还未结清，如果解除合同，将贷款结清后，我方同意配合原告办理房屋的注销手续。本院经审理认定事实如下：2015年4月3日，原告德亨房开公司与被告余义珊签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定被告余义珊购买原告开发建设的位于贵阳市乌当区房屋一套，合同约定房屋建筑面积为70.31㎡，总房款为229267元。《商品房买卖合同》第六条约定“付款方式及期限：买受人（即本案被告）以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款69267元，余款以银行按揭支付……。”。同日，原、被告双方还签订补充协议一份，补充协议第二条中约定“买受人逾期偿还银行贷款，导致银行基于保证责任扣划出卖人（即本案原告）款项，出卖人可通知买受人解除合同，买受人在10日内将房屋返还出卖人，出卖人在扣除相关损失后将购房款返还买受人。”。《商品房买卖合同》及补充协议签订后，被告按约将购房首付款支付给了原告，购房余款16万元则采取银行按揭方式支付。2015年5月7日，余义珊作为借款人、抵押人，原告作为保证人与第三人工行贵阳东山支行签订《个人购房借款／担保合同》，约定被告余义珊向第三人借款16万元，用于支付前述购房尾款，借款期限为20年。同时，被告与第三人办理了预购商品房抵押权预告登记。之后，第三人向被告余义珊发放了贷款，履行借款合同过程中，被告未按期归还贷款。从2016年6月30日至2019年3月28日，第三人累计8期扣划了原告保证金26555.34元，被告至今未将该笔代偿款返还给原告。另查明，2015年4月28日，原、被告办理了涉案房屋商品房预售合同备案登记（预售合同登记号：Y15025574）及预购商品房预告登记手续，且涉案房屋已交付被告使用。还查明，原告因提起此次诉讼，其委托北京盈科（贵阳）律师事务所代理诉讼，为此产生律师代理费9000元。本院认为，原告德亨房开公司与被告余义珊签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，受法律保护，双方均应按照合同约定行使权利和履行义务。被告按照合同约定支付了购房首付款，余款通过银行按揭贷款支付，其在与第三人签订借款合同后，理应按照借款合同约定的还款时间如约履行偿还银行贷款的义务，但因其逾期偿还贷款，存在违约行为，第三人遂依据第三人与原告及被告之间的合同约定要求原告承担了保证责任。在原、被告签订的补充协议中，双方约定了由于被告违约导致原告承担了保证责任，原告有权解除《商品房买卖合同》，该协议是双方在签订《商品房买卖合同》后又就涉案房屋相关事项进行协商后达成的特别约定，该特别约定的效力应优先于《商品房买卖合同》的约定。本案中，被告逾期偿还贷款的行为导致原告履行了保证责任，由于被告的违约行为，致使《商品房买卖合同》及补充协议实际上已经无法继续履行，原告合同目的无法实现，依据公平原则，原告有权根据双方补充协议的约定解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，原告诉请解除其与被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议有法律依据和事实依据，本院予以支持。本案中，因《商品房买卖合同》及补充协议已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告要求被告返还涉案房屋于法有据，本院予以支持。合同解除后，被告有权要求原告返还购房款项，因被告未到庭参加诉讼，本院无法查明被告支付购房款及银行按揭贷款金额，被告可另行主张权利。对于原告诉请被告协助其办理注销涉案房屋商品房预售合同备案登记及预购商品房预告登记并承担办理注销登记费用的诉请。因办理注销备案登记手续是合同解除后的后续事宜，且本案系因被告违约所致，原告该项诉请于法有据，本院予以支持。同时，因备案登记仅系购房合同的备案，而预购商品房预告登记则是房管部门为了规范房开商，使房开商规范销售房屋而进行的网络管理，办理了预告登记后的房屋无法再次销售，因涉案房屋的购房合同已经解除，故原告要求被告协助办理注销预购商品房预告登记手续，本院亦予以支持。至于办理注销商品房预售合同备案登记及预购商品房预告登记的费用，因本案系被告违约所致，该费用理应由被告负担，但由于费用为房管部门收取，并非原告收取，故应以房管部门实际收取的费用为准。关于原告诉请第三人将涉案房屋的预购商品房抵押权预告登记注销的诉请。本院认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，第三人作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押登记前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对讼争房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人房屋的处分权，但并非对房屋享有现实的抵押权。由于《商品房买卖合同》及补充协议的解除，抵押预告登记亦丧失了存在的基础，抵押预告登记理应注销。故第三人有义务协助原告向房产登记部门申请注销抵押预告登记，原告该项请求，本院予以支持。对于原告诉请被告支付的律师费的诉请。庭审中，原告提交了《委托代理合同》、税务发票、交付凭证佐证该合同约定本案律师费为9000元，律师代理费属于原告为实现债权产生的费用，且本案系被告违约所致，而《商品房买卖合同》补充协议中对实现债权的费用的负担亦有明确约定，故原告主张被告支付律师费9000元，本院予以支持。对于原告撤回第五项诉讼请求，本院从其自愿，予以支持。被告余义珊经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告贵阳德亨房地产开发有限公司与被告余义珊于2015年4月3日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、被告余义珊于本判决生效之日起十日内将位于贵阳市乌当区房屋（预售合同登记号Ｙ15025574）返还给原告贵阳德亨房地产开发有限公司；三、被告余义珊于本判决生效之日起十日内协助原告贵阳德亨房地产开发有限公司办理位于贵阳市乌当区预告登记，办理注销手续产生的费用由被告余义珊负担（费用金额以房管部门实际收取的为准）；四、被告余义珊于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳德亨房地产开发有限公司律师费9000元；五、第三人中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行于本判决生效之日起十日内协助原告贵阳德亨房地产开发有限公司到房管部门办理坐落于贵阳市乌当区抵押预告登记注销手续；六、驳回原告贵阳德亨房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7841元，减半收取3920.50元，由被告余义珊负担（此款原告已预交，被告在本判决生效之日起十日内直接支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  张本勤二〇二〇年五月二十六日书记员  孙 毅