内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终732号 上诉人（原审被告）：乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司。 法定代表人：于春清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邵刚，内蒙古文盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：内蒙古建设股份有限公司。 法定代表人：王毓，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯勇，现住呼和浩特市。 委托诉讼代理人：毕红宇，呼和浩特市玉泉区石东路法律服务所法律服务工作者。 上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司与被上诉人内蒙古建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区察右前旗人民法院（2017）内0926民初347号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司委托诉讼代理人邵刚与被上诉人内蒙古建设股份有限公司委托诉讼代理人冯勇、毕红宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区察右前旗人民法院（2017）内0926民初347号民事判决书第一项，依法改判由上诉人向被上诉人支付工程款432824.52元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未在鉴定报告的基础上核减未实际完工的工程量价款，直接将鉴定报告作为定案依据，认定事实错误，应当以实际完工的工程量价款作为定案依据；上诉人与被上诉人的项目经理冯勇签署的《单位工程概预算表》，确认了涉案三项工程的明细，一审法院没有将该确认表作为鉴定依据，导致实际工程造价与鉴定结论之间存在偏差。一审认定已付工程款项中未将20万元承兑汇票的贴息费用从应付工程款中核减，一审法院混淆了材料费和材料差价的概念，认定工程费率下浮10%计算错误。此外，案涉水泵房工程存在质量问题，给付水泵房工程款条件未成就。 内蒙古建设股份有限公司发表答辩意见称：一审判决认定基本事实清楚，证据充分，司法鉴定程序合法，数据准确，被答辩人对鉴定报告不服，一直没有书面正式提出重新鉴定的申请，只是在开庭答辩时泛泛的发言，一审驳回其重新鉴定申请是合法的。 一审原告内蒙古建设股份有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告承建的变电所、给水泵房及蓄水池工程所欠工程款3635601元并支付欠款利息1402495元（按同期银行贷款利率6.3%/年计算，2011年12月31日-2018年2月15日期间2235天）；二、判令被告承担为追索工程款产生的经济损失17290元，评估费30000元；三、依法确认被告违约，判令被告承担延迟支付工程款违约金1402495元，（按同期银行贷款利率6.3%/年计算，2011年12月31日-2018年2月15日期间2235天）；四、依法对“工程费率下浮10个点”的约定变更为2个点或者取消；五、保留申请人对欠款利息和违约金从2018年2月16日到全部支付之日期间的追索诉权。 一审法院认定事实：2011年7月20日被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司（发包人）与内蒙古第二建设股份有限公司（承包人）签订了建设工程施工合同，合同约定：“工程内容：热源厂变电所、给水泵房及蓄水池；资金来源：自筹贷款；承包范围：包工包料；合同工期：开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2011年8月30日；合同单价：工程竣工后，按内蒙古2009年预算定额决算为准；合同价款及调整：本合同价款采用可调价格合同方式确定。……材差部分执行乌兰察布市建委定额站下发的信息季度文件决算定额及信息价中没有明确价格的材料，发包人咨询有关部门认定，工程费率下浮10个点（其中材料差价、规费、税金不下浮）。工程进度款的支付方式：每月按完成量的65%付款，2011年底付款90%，保修期满无质量问题付清余款。”签订合同后内蒙古第二建设股份有限公司开始施工。2012年9月份内蒙古第二建设股份有限公司向被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司交工，同年12月5日被告方投入使用。2014年7月3日内蒙古第二建设股份有限公司名称变更为内蒙古建设股份有限公司即本案原告方。因该工程原、被告双方经多次结算未果，原告提起诉讼，在诉讼过程中原告内蒙古建设公司提出对承建的变电所、给水泵房、800立方米蓄水池建筑工程总造价进行鉴定。2018年2月2日乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司作出乌兴造鉴报字（2017）第14号司法鉴定意见书，鉴定意见：热力公司院内变电所、给水泵房、800立方米蓄水池建筑工程总造价为3635601元（其中材料款2346256元、规费179327元、税金122234元），原告支出评估费30000元。因原告承包了被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司的宿舍楼、食堂工程，工程造价为7679014.76元。在施工过程中被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司向原告提供材料费用合计1066800.04元（其中地板砖费836910.04元、钢材、水泥、砖共计99370元，暖气片130520元）。双方同意在宿舍楼、食堂的工程造价中核减后，工程款6612214.72元。原告承包被告所有的工程总价款为10247815.72元。截止2014年1月21日被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司向原告内蒙古建设公司支付工程款7354013.79元，2014年1月29日集宁区劳动监察大队将被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司给付的191000元给原告方的工人发放工资，至此原告承包的全部工程被告共给付原告工程款7545013.79元。在施工过程中被告所给付的全部工程款无法确认系宿舍楼、食堂的工程款还是变电所、水泵房，蓄水池工程款。庭审中被告认为因宿舍楼、食堂增加工程未确定价款，所给付工程款系原告承包的全部工程款。原告认为承包的变电所、水泵房，蓄水池工程是原告垫付的资金所建且宿舍楼、食堂的合同先签订，故工程款是先给付宿舍楼、食堂这个项目的，核算后被告多支付原告工程款932799.07元（已付款7545013.79元-工程款6612214.72元）才是给付变电所、水泵房，蓄水池项目的。现提起诉讼，一、依法判令被告给付原告承建的变电所、给水泵房及蓄水池工程所欠工程款3635601元并按同期银行贷款年利率6.3%计算，支付2011年12月31日-2018年2月15日的欠款利息1402495元；二、判令被告承担为追索工程款所产生的经济损失17290元、交通费1345元，评估费30000元；三、依法确认被告违约，判令被告按同期银行贷款年利率6.3%计算承担延迟支付2011年12月31日-2018年2月15日工程款违约金1402495元；四、依法对“工程费率下浮10个点”的约定变更为下浮2个点或者取消；五、保留申请人对欠款利息和违约金从2018年2月16日到全部支付之日期间的追索诉权。另查明2018年4月23日原告因给被告建设宿舍楼、食堂工程已向法院提起诉讼，（2018）内0926民初304号案件请求被告支付工程款10000元，经庭审核算，被告已全部支付了工程款，驳回原告诉讼请求。 一审法院审理后认为，被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司将其变电所、水泵房、800立方米蓄水池的工程承包给原告内蒙古建设股份有限公司，是双方当事人真实意思表示，原告内蒙古建设股份有限公司已按约定进行了施工，虽然该工程竣工未经验收，庭审中被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司称2012年12月5日已投入使用。经过乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司对其工程进行造价鉴定，已明确原告方施工的热力公司院内变电所、给水泵房、800立方米蓄水池工程造价为3635601元。被告在给付原告宿舍楼、食堂工程款的过程中已支付了原告建设变电所、给水泵房、800立方米蓄水池的工程款932799.07元，予以确认。又因双方合同约定工程费率下浮10个点（其中材料差价、规费、税金不下浮）即98778.4元[（3635601元-材料差价费2346256元-规费179327元-税金122234元）×10%]，应予支持。因此被告尚欠原告承建的变电所、给水泵房、800立方米蓄水池工程所欠工程款2604023.53元。原告主张评估费30000元，予以支持。由于原告内蒙古建设股份有限公司与被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司就本案工程款一直未结算，但被告于2012年12月5日投入使用，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，原告请求欠付工程价款利息应以使用之日即2012年12月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司对乌兴造鉴报字（2017）第14号《司法鉴定意见书》结论有异议，并要求重新鉴定的请求，因该鉴定于2018年2月2日已作出且被告未提供的证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其重新鉴定的请求，不予准许。原告主张为追索工程款产生的经济损失17290元、交通费1345元，因原告提供的票据无法证实与该案具有关联性，庭审中原告方亦未提供其他相关的证据予以证明，故不予支持。原告主张确认被告违约请求被告按同期银行贷款利率6.3%计算承担延迟支付2011年12月31日-2018年2月15日工程款违约金1402495元，因双方对工程价款未进行结算且原告对工程款已主张利息，故不予支持。原告主张“工程费率下浮10个点”的约定变更为2个点的诉求，因原、被告双方合同明确约定且系双方真实意思表示，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定判决：一、被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告内蒙古建设股份有限公司工程款人民币2604023.53元及利息（利息以2604023.53元为基数，自2012年12月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日）；二、驳回原告内蒙古建设股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35885元，评估费30000元，合计65885元由原告内蒙古建设股份有限公司负担7463元，被告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司负担58422元。 本院二审期间，上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司与被上诉人内蒙古建设股份有限公司均没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见，本案的争议焦点为：（一）给付工程款的条件是否成就；（二）原审判令给付工程款的数额是否正确。 第一，关于给付工程款的条件是否成就的问题，上诉人将水泵房、蓄水池、变电所发包给被上诉人进行建设施工，虽然该工程竣工未经验收，但双方对涉案工程于2012年12月5日交付使用至今均无异议，上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司上诉主张涉案工程中的水泵房项目存在质量问题，但是在原审法院并未提出独立的反诉请求，亦未提供确实充分的证据予以证实质量损失的数额，原审法院判予支付工程款并无不当。 第二，关于判付工程款的数额问题，首先，因双方当事人对案涉工程的结算存在较大争议，原审法院委托了有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构在鉴定过程中对于争议工程量组织双方多次进行现场勘测确认，鉴定初稿发出后，对双方提出的异议进行了核对调整最终作出鉴定结论，鉴定报告合法有效，本院对上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司在二审审理过程中提出的重新鉴定申请不予支持，对其提出的以《单位工程概预算表》作为决算依据的上诉主张不予支持。此外，双方当事人对合同价款约定了“工程费率下浮10个点（其中材料差价、规费、税金不下浮）”，当事人双方对该项合同约定的解释存在异议，下浮基数无法确定，经本院征询乌兰察布市工程造价管理站，建设工程施工项目中产生的税费和规费是不得参与竞标项目不会下浮，当事人之间合同约定的工程费率下浮基数仅指管理费和利润，故本案案涉工程造价依约将工程费率下浮调整后计价为：3635601元-企业管理费134881元×10%-利润128465元×10%=3609266.4元。另，乌兰察布市中级人民法院（2019）内09民终733号能够确认上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司在给付被上诉人内蒙古建设公司宿舍楼、食堂工程款的过程中已经支付了本案中变电所、蓄水池、给水泵房工程款932799.07元，核减后尚欠2676467.33元（3609266.4元-932799.07元）。此外，上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司上诉主张在集宁区劳动监察大队的主持下以20万元承兑汇票代付农民工的工资的承兑手续费9000元应由冯勇承担，有集宁区处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室的“专题会议纪要”在案佐证，本院对其该项上诉主张予以支持，核减后尚欠2667467.33元（2676467.33元-9000元），一审法院判令上诉人给付被上诉人的工程款基数为2604023.53存在计算错误，但是被上诉人内蒙古建设股份有限公司对此未提出上诉，视为当事人对一审判决的服判息诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定的民事诉讼处分原则，本院依法尊重当事人在法律规定的范围内自行处分自己的民事权利和诉讼权利，故对一审法院的计算错误不予纠正，对上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司请求核减工程款的上诉主张不予支持。 乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7792元，由上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹志明 审判员  孙维钦 审判员  刘国婷 二〇二〇年五月十五日 书记员  周晓芳 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。