山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2384号上诉人（原审被告）：常晓儒，男，1977年2月9日出生，汉族，古交市中医院职工。被上诉人（原审原告）：曹芳，女，1979年11月18日出生，汉族，自由职业，住山西省古交市。委托诉讼代理人：贺锐，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人常晓儒因与被上诉人曹芳民间借贷纠纷一案，不服古交市人民法院（2019）晋0181民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人常晓儒，被上诉人曹芳及委托诉讼代理人贺锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人常晓儒上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，本案于2019年4月3日立案后，一审法院于6月份电话联系到上诉人，告知上诉人应诉之事，上诉人明确表示同意应诉，因人在外地打工，希望法院提前电话通知开庭日期，并承诺会到庭参加庭审。然而，一审法院却在未通知上诉人的情况下，缺席开庭审理本案，并在判决书中载明:“被告常晓儒经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”，这与事实完全不符。上诉人从未收到一审法院的开庭通知或书面传票，一审法院明知上诉人有应诉的意愿，却违法剥夺了上诉人的诉讼权利，导致上诉人不能到庭进行抗辩，其在程序违法基础上所做出的判决，无法令人信服，该判决的公平、公正性令人质疑。二、本案不是民间借贷而是出借赌资被上诉人在诉状中称，上诉人因从事洗煤行业资金周转困难，2008年11月4日向被上诉人借款10万元并出具借条，一审判决对上述事实予以认定。然而，本案所涉借款10万元根本不是合法的民间借贷，而是出借赌资。2005年、2006年间，上诉人与被上诉人的丈夫叶选雷一起赌博，当时上诉人没有赌资，叶选雷常常借给上诉人钱，和上诉人一起与别人赌博，上诉人每天给叶选雷三百元作为回报，大概持续了两三个月，且当时一起赌博的人都知道上诉人向叶选雷借钱赌博的事(有刘国强、叶卫兵可以作证)。2008年底，上诉人与叶选雷一起算了一下账，一共借款10万左右，2008年11月4日，叶选雷与被上诉人一起找到上诉人，就以10万元让上诉人写了借条给被上诉人，后来被上诉人又让上诉人就以上10万元重新写了两次借条。因此，本案所涉10万元不属于合法的民问借贷款项，而是属于非法的赌资。被上诉人掩盖借款事实真相，通过合法的手段向上诉人索要赌资，因一审法院剥夺了上诉人的抗辩权利，使上诉人不能陈述案情事实，导致的结果就是法院保护了非法索要赌资的行为，这与我国法律相悖，与立法宗旨相悖。三、上诉人早已返还了10万元款项被上诉人称，上诉人自借款后从未返还借款，这与事实不符。上诉人在与被上诉人丈夫叶选雷算完账后，2009年上诉人家房子拆迁补偿了款项，上诉人先返还了1万元现金给叶选雷，后在2009年农历腊月，将剩余9万元通过朋友古交的马进华(也是叶选雷的亲戚)以现金方式返还了叶选雷本人，马进华可以证明此事的真实性。故上诉人已经返还了10万元赌资借款给被上诉人的丈夫叶选雷。但由于当时口头承诺除了要还10万元外，还要给叶选雷高额回报，所以当被上诉人2014年、2015年两次找到上诉人要钱时，上诉人为了不让其打扰到妻儿，被迫写下条据。事实上，上诉人根本不欠10万元借款本金，而只是欠叶选雷的赌资回报款，具体数额双方也从未约定。因此，被上诉人起诉要求的10万元借款本金，早已还完。综上，被上诉人隐瞒本案借款事实真相，隐瞒已还款的事实，采取合法的诉讼手段向上诉人索要赌资，其行为不应受到法律的保护。请二审法院纠正一审法院的错误，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人曹芳辩称，上诉人一审没有出庭，一审判决后上诉人提起了上诉。上诉状理由前后矛盾，与事实不符。关于上诉人在上诉状中称有证人可以证明本案的借款是赌资，但证人并未到庭作证。被上诉人是家庭妇女，不可能明知在上诉人赌博的情况下还借给其钱，当初借钱时并没有约定利息，不符合常理，所以被上诉人对上诉人赌博不知情。关于偿还的问题，既然是偿还了为什么还要在聊天记录中说明有钱了再还，庭审前上诉人还与被上诉人商量庭外和解的事。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人曹芳向一审法院起诉请求：1、判令被告尽快返还原告借款10万元整；2、判令被告尽快返还原告利息（至2019年8月底）；3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告原居住同一宿舍区而相识，2008年11月4日被告给原告打电话称其从事洗煤行业资金周转困难，提出向原告借款现金10万元，原告当日将款给付被告，被告给原告出具借条一支，借条载明：今借到曹芳现金壹拾万元正（100000），落款时间为2008年11月4日，常孝儒。当时没有约定使用期限，口头约定利息两分利息，后来被告一直未还，也没有支付利息；2014年9月8日原告找到被告要求还款，被告以无款为由未付，于是应原告的要求被告重新向原告出具借据一支，借据载明：今借到曹芳拾万元现金，于2014年年底偿还伍仟元，如还不上每月按2分利息付款，落款时间2014年9月8日，当时约定2014年底先归还原告5000元，如果不归还每个月按两分利息付款，但被告分文未还，后来2015年3月30日原告再次找到被告要求归还借款，被告依旧以无款为由未付，并承诺有钱后归还，并重新给原告写下借据一支，载明：今借到曹芳现金壹拾万元正（100000），于2015年5月30日前归还伍仟元，但仍旧分文未还，几年来多次向被告催要，被告均有无款为由未付，截止现在分文未付。一审法院认为，被告常晓儒向原告借款现金100000元，付款方式现金，并向原告出具借据（原告担心诉讼时效超过，几次让被告重新出具借据），被告也承诺2014年底先归还5000元，如果未归还，每个月按两分利息计算。现仍欠原告借款本金100000元，自2015年1月1日起至2019年8月底利息应付112000元。原告所诉借款事实成立。综上所述，原、被告之间借贷关系明确、合法，应受法律保护，被告常晓儒收取原告借款，经原告催要借款，被告应当及时返还借款本金并支付利息，而被告借故推诿，实属有违诚信原则。原告的诉讼请求应予支持，原审判决：被告常晓儒于本判决生效之日起十日内返还原告曹芳借款本金100000元；并支付原告曹芳利息112000元（从2015年1月1日至2019年8月底），共计212000元。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院认为，涉案争议的主要问题，一是原审审理过程中是否存在程序违法问题；二是上诉人向被上诉人借款用途如何认定；三是上诉人是否已偿还被上诉人的借款。第一，原审程序问题，根据本案查明的事实，原审法院通过特快专递的形式向上诉人送达法律文书时，上诉人常晓儒提出其在外地要求退回，但上诉人并未向原审法院提供其地址确认书，也无证据显示上诉人向原审法院提出联系的相关证据，在此情形下原审法院依据法律规定，采取公告送达的方式向上诉人送达法律文书，依据公告送达的时间进行开庭审理，从程序上并不存在程序违法的问题。第二，关于上诉人提出涉案的借款是属于赌博借款，但从其出具的借款手续中并未注明是赌博借款，而且在反复出具借款手续中也并未证实其款项用途。上诉人提出有证人可以证明，但既未提供证人证言，证人未能出庭予以作证，故仅凭常晓儒单独陈述不足以认定其主张的事实。第三，涉案借款的偿还问题，上诉人提出自己已向被上诉人偿还了涉案的借款，但其并未提供证据证明该主张。对于利息问题，上诉人常晓儒在其出具的借款条据中，明确载明，其于2014年年底偿还5000元，如还不上每月按2分利息付款，该承诺是上诉人的真实意思表示，本着诚实信用的原则，原审判决认定从2015年1月1日开始按年息24%计算给付利息，并不违反法律规定。综上所述，上诉人常晓儒的上诉请求，证据不足，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4480元，由上诉人常晓儒负担。本判决为终审判决。审判长 孙广金审判员 雷 晨审判员 王 薇 二〇二〇年五月十四日书记员 米 鑫