安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖10民终658号 上诉人（原审被告）：陈忠明，男，1969年9月20日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 上诉人（原审被告）：陈杏花，女，1969年3月25日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：陈帅，安徽金天都律师事务所律师。 以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：徐志平，安徽金天都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄山助业投资担保有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区黄山中路百川财富广场1单元401室，统一社会信用代码9134100056498923X1。 诉讼代表人：郑明继，公司清算组负责人。 委托诉讼代理人：凌菊媚，安徽。 原审被告：王金林，男，1967年1月24日出生，汉族，农民，住黄山市黄山区。 上诉人陈忠明、陈杏花因与被上诉人黄山助业投资担保有限公司（以下简称黄山助业公司）、原审被告王金林民间借贷纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2018）皖1002民初941号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈忠明、陈杏花及其委托诉讼代理人陈帅、徐志平，被上诉人黄山助业公司的委托诉讼代理人凌菊媚，原审被告王金林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈忠明、陈杏花上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回黄山助业投资担保有限公司对陈忠明、陈杏花的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由黄山助业投资担保有限公司承担。事实与理由：1.王金林与黄山助业公司之间的债务不是陈忠明、陈杏花担保的债务范围。陈忠明、陈杏花与黄山助业公司签订的最高额抵押担保合同所担保的债务是基于王金林向出借人借款到期未还，黄山助业公司提供代偿的债务，在此关系中，黄山助业公司是保证人、陈忠明、陈杏花是反担保人。本案中，黄山助业公司仅是出借人，其与王金林之间的债务，不属于陈忠明、陈杏花最高额抵押担保合同担保的债务范围。2.黄山助业公司起诉已超过诉讼时效。借款合同约定的还款期限为2014年10月16日，诉讼时效从2014年10月17日起算，黄山助业公司至2018年2月11日起诉明显超过诉讼时效。黄山助业公司法人被采取刑事强制措施，不是诉讼时效中断法定事由，其法人可以委托代理人处理公司事务，或起诉债务人包括担保人，黄山助业公司在此期间没有起诉，担保人有诉讼时效抗辩权。3.借款不应计算利息。黄山助业公司股东张瑜、丁成业均因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑，本案所涉资金应属于非法吸收公众存款的范围金额，应予以追缴并返还被害人，不应返还被害人利息，故，本案所有款项都不应当计算利息。 黄山助业公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2014年4月16日王金林向黄山助业公司借款90万元，张瑜代表黄山助业公司与王金林签订借款合同，合同签订后黄山助业公司按照合同约定的方式支付了借款，虽然陈忠明、陈杏花在黄山助业公司签订合同的时候是签订的反担保合同，但鉴于本案借款实际出借人是黄山助业公司，故不存在代偿问题，且陈忠明、陈杏花的担保行为是针对王金林的借款行为作出的担保。2.本案未超过诉讼时效，借款的最后还款期限是2014年10月16日，主债权诉讼时效应从2014年10月17日起算，但公司主要负责人于2015年12月11日被执行逮捕，公司无人管理，符合诉讼时效中止情形。在屯溪区法院裁定对黄山助业公司强制清算后，清算组在六个月内起诉不存在超过诉讼时效情形。3.一审认定利息符合法律规定。黄山助业公司与王金林以及陈忠明、陈杏花签订的合同合法有效，一审判决承担的是占用借款期间的利息，没有超过法律规定。 王金林辩称，原来我和丁成业关系很好，他出事之前给我打过招呼，说钱暂时不用还，陈忠明、陈杏花给我担保是事实，担保多少钱我也不清楚了。 黄山助业公司向一审法院起诉请求：一、判令王金林立即偿还借款本金90万元及利息（其中：自2014年4月16日至2014年10月16日按月利率12‰计算，自2014年10月17日至2017年11月30日按年利率24﹪计算，上述期间的利息共计73.9万元，之后利息按年利率24﹪计算至款清之日止）；二、判令黄山助业公司对陈忠明、陈杏花抵押的房屋变卖所得价款在上述第一项范围内享有优先受偿权；三、判令陈忠明、陈杏花对王金林的上述债务承担连带清偿责任；四、诉讼费用由王金林、陈忠明、陈杏花承担。 一审法院认定事实：2012年10月17日，王金林（乙方）与黄山助业公司（丙方）及陈忠明、陈杏花（丁方）签订助业担保借字2012第1017号《最高额反担保保证合同》一份，约定：丁方应乙方的请求在110万元范围内为丙方提供连带责任的最高额反担保保证，保证期间自丙方代乙方向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。保证范围包括借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用，借款合同项下的担保费、逾期管理费、其它费用以及丙方代乙方偿还上述款项所发生的其他费用。同日，黄山助业公司（丙方）与陈忠明、陈杏花（丁方）签订助业担保借字2012第1017号《最高额抵押反担保合同》一份，约定：由于借款人王金林向丙方申请最高额为110万元的担保借款，丁方应借款人的请求，同意并确认以反担保人的身份以其所有的位于黄山市黄山区（房地权证黄-××号）向丙方提供110万元的最高额抵押反担保，抵押期限为2012年10月17日至2014年10月17日。担保范围为：在本合同约定期间及最高额度内，所有丙方为借款人提供借款担保的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用，所有借款合同项下的担保费、逾期管理费、其它费用以及丙方代借款人偿还上述款项所发生的其他费用。为此，双方于2012年10月23日在黄山市黄山区房地产管理局办理了抵押登记（房地产他证黄-其他行字第20121432号）。 2014年4月16日，黄山助业公司员工张瑜（甲方）与王金林（乙方）及黄山助业公司（丙方）签订助业担保借字2014第0416号《借款合同》一份，约定甲方向乙方提供借款人民币90万元用于资金周转；借款期限6个月，自2014年4月16日至2014年10月16日；借款利率为月息12‰，从甲方实际交付借款日起计息；如有多个出资人联合出资，甲方作为多个出资人授权委托的代表，其权利与义务参见《联合理财协议书》。乙方认可本借款合同的相关附件2014第0416号《联合理财协议书》的全部内容，承认《联合理财协议书》下各出借人汇入乙方指定账号的资金即为本借款合同项下的借款资金。乙方指定的借款汇入账号为王金林建行账号；还款方式为：乙方按月付息，每月15日前付当期利息，按约定偿还本金。丙方接受乙方的委托为本合同项下的借款向甲方提供连带责任担保，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、逾期管理费和其他相关费用以及为实现债权而发生的费用，保证期限为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年。最高额抵押反担保人陈忠明、陈杏花接受乙方的委托，为本合同项下的借款向丙方提供连带责任反担保抵押（详见附件：助业担保借字2012第1017号最高额抵押反担保合同）；最高额保证反担保人陈忠明、陈杏花接受乙方的委托，为本合同项下的借款向丙方提供连带责任反担保保证（详见附件：助业担保借字2012第1017号最高额反担保保证合同），最高额反担保保证的范围包括垫付乙方贷款本金、利息、罚息、违约金、逾期管理费和其他相关费用以及为实现债权而发生的费用，最高额反担保保证的期限为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年。丙方按照约定承担担保责任，收取担保综合费用和履约保证金。借款期间若乙方没有任何违约情形，丙方全额退还履约保证金。此外，合同还约定因乙方未按时足额向甲方履行还款义务而导致丙方履行担保责任，乙方应向甲方支付违约金为垫款额的10﹪，自逾期之日起应向丙方支付利息并另行支付逾期额合同约定利率100﹪的罚息及每日1000元的逾期管理费。合同签订后，黄山助业公司通过联合理财方式，指示多个出资人分别将一定数额款项汇入王金林建行账号（卡号：62×××59），总计90万元（其中：赵日明10万元、洪雪娟5万元、程春秀15万元、倪瑞根10万元、方向明5万元、金丹14万元、徐佩玲10万元、夏巧儿13万元、吴如旭6万元、曹磊2万元）。2014年4月17日，王金林将上述款项中的15.3万元汇入刘克峰账户，用以支付助业担保借字2014第0416号《借款合同》项下的担保管理费用6.3万元及保证金9万元。同日，王金林还将上述款项中的74.7万元汇入汪顺吉账户，用以偿还汪顺吉帮其代偿的助业担保借字2013第1016Ａ号《借款合同》的本金及利息。对此事实，王金林于2014年4月16日向黄山助业公司出具《声明》予以确认。借款到期后，王金林未按约归还借款。2018年1月15日，张瑜出具书面《申明》，确认案涉借款实际由黄山助业公司吸纳，并由其作为代表向借款人出借，合同项下的权利义务全部由黄山助业公司享有和承担。 另查明：黄山助业公司法定代表人丁成业因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年1月22日被监视居住，于2015年2月17日被取保候审，后于2015年12月11日被执行逮捕。黄山助业公司总经理张瑜因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月22日被取保候审，于2015年12月11日被执行逮捕。期间，黄山助业公司相关印章于2015年1月28日被公安机关扣押。自丁成业、张瑜被捕后，黄山助业公司随即停业，无人管理。2016年7月12日，一审法院作出（2015）屯刑初字第00234号刑事判决，认定丁成业、张瑜变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应追究其刑事责任。黄山助业公司自成立始，未经营非融资性担保公司经营范围内的任一项业务，以联合理财及债权转让方式非法吸收公众存款为主要活动，因此不应以单位犯罪论处。丁成业、张瑜不服该判决提出上诉。2016年11月21日，黄山市中级人民法院作出（2016）皖10刑终52号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。2017年10月22日，一审法院作出（2017）皖1002清申1号民事裁定，裁定对助业担保公司进行强制清算。 一审法院认为，本案系黄山助业公司为实际出借人，并以其员工张瑜的名义出借90万元给王金林，由陈忠明、陈杏花为该借款提供最高额反担保保证，并由陈忠明、陈杏花以其所有的位于黄山市黄山区为上述借款提供最高额抵押反担保的民间借贷纠纷。综合双方诉辩意见，争议焦点为：1.案涉《借款合同》的效力；2.王金林应偿还的借款本息数额；3.陈忠明、陈杏花应否承担担保责任？4.黄山助业公司主张权利是否超过诉讼时效？ 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。根据生效刑事判决，黄山助业公司的负责人丁成业、张瑜虽犯非法吸收公众存款罪，但黄山助业公司未构成单位犯罪，在刑事判决书主文中并未涉及案涉款项的追缴，且双方借款行为与黄山助业公司向社会不特定公众非法吸收存款的行为性质亦不相同。此外，《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关金融管理法律规范禁止无资格的人从事吸收公众存款等金融业务的行为，其立法目的在于实现行政管理职能。该禁止性规定针对的是从事非法金融业务的一方当事人，法律责任表现形式为刑事责任和行政责任，其性质属于管理性规范，而非效力性规范，依法不能作为认定合同无效的依据。出借双方确实存在借贷的真实意思表示，且借款方提供有反担保，两者之间应系一种正当的民间借贷关系，不存在以合法形式掩盖非法目的，或以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益，也不构成恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，双方所订借款合同合法有效。陈忠明、陈杏花主张借款合同无效，担保合同亦随之无效的辩解不能成立。 关于争议焦点二。对于黄山助业公司以张瑜的名义出借90万元给王金林的《借款合同》，因该借款已通过双方认可的方式实际履行，即由多个出资人根据黄山助业公司指示将款项合计90万元汇入王金林指定银行账号，现王金林未按约归还借款已构成违约。鉴于黄山助业公司在王金林收到借款的同时向王金林收取担保管理费用6.3万元及保证金9万元共计15.3万元，上述费用依法不能计入借款本金，故王金林应归还黄山助业公司借款本金74.7万元。王金林主张其没有依据借款合同得到借款本金，但根据其出具的声明，王金林已确认收到案涉借款合同项下借款，且对此进行了充分说明，故王金林的上述辩称，不予采纳。关于利息，黄山助业公司虽未构成单位犯罪，但鉴于其向社会不特定公众非法吸收存款并利用该资金用于放贷，故合同对利息、违约金、罚息的约定应属无效，并视为未约定借款利率。但因案涉借款被借款人实际占用，且王金林未举证证明其归还利息的情况，故王金林应以74.7万元为基数，按年利率6%向黄山助业公司支付资金占用期间的利息，其中：自2014年4月16日起至2017年11月30日的利息计164838元，此后利息计算至借款实际付清之日止。 关于争议焦点三。1.陈忠明、陈杏花以其坐落于黄山市黄山区为案涉借款提供了最高额抵押反担保，并进行了抵押登记。虽然双方设定有抵押期限，但该约定违反了《中华人民共和国担保法》第五十二条规定的抵押权消灭的从属性，即只要担保债权存在，抵押权同时存在。故对王金林应付的借款本息，结合黄山助业公司诉请，黄山助业公司对上述抵押物变卖所得的价款在110万元范围内享有优先受偿权；2.于陈忠明、陈杏花应否承担保证责任问题。陈忠明、陈杏花虽为案涉借款提供连带责任保证，但根据案涉《借款合同》的约定，保证期限为借款履行期限届满之日起二年。因最后还款期限为2014年10月16日，且保证期间不适用中断和中止的规定，故保证期间至2016年10月16日届满，黄山助业公司要求保证人承担保证责任的期限已过，陈忠明、陈杏花依法免除保证责任；3.关于陈忠明、陈杏花辩称其承担抵押担保和连带保证责任应以黄山助业公司代借款人向出借人偿还借款本金及利息为前提，根据查明事实，黄山助业公司行使的并非追偿权，而系基于其系实际出借人而主张权利，故对陈忠明、陈杏花该项辩称，不予以采纳。 关于争议焦点四。根据《借款合同》约定，最后还款期限为2014年10月16日，故主债权诉讼时效应自2014年10月17日起算。但因黄山助业公司相关印章于2015年1月28日被公安机关扣押，公司主要负责人丁成业和张瑜因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年12月11日被执行逮捕，公司无人管理，故诉讼时效依法于2015年12月11日中止。2017年10月22日，一审法院裁定对黄山助业公司进行强制清算，由清算组管理和处分其财产，代表公司参加诉讼等法律活动，诉讼时效恢复计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第二款规定，即自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。现黄山助业公司清算组于2018年2月11日以原告名义提起诉讼，并未超过诉讼时效。 综上，对黄山助业公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条第二款、第三十三条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十条第一款、第六十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王金林于判决生效之日起十日内偿付黄山助业投资担保有限公司借款74.7万元及利息（其中：自2014年4月16日起至2017年11月30日利息计164838元；之后利息以74.7万元为基数，按年利率6%计算至借款实际付清之日止）；二、就上述第一项借款本金及利息，黄山助业投资担保有限公司对陈忠明、陈杏花用于抵押的位于黄山市黄山区（房地权证黄-××号，房地产他证黄-其他行字第20121432号）变卖所得的价款在110万元范围内享有优先受偿权；三、驳回黄山助业投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19551元，由黄山助业投资担保有限公司负担8674元，王金林、陈忠明、陈杏花共同负担10877元。 二审中，陈忠明、陈杏花对借款合同补充质证意见：借款合同是无效的，实际借款人是黄山助业公司，借款合同没有生效，借款合同发生在张瑜与王金林之间，资金来源不合法。对于最高额抵押担保合同，合同中担保的债权不是助业公司自己出借的债权。对王金林提供的卡号尾号0359的2014年5月22日的款项是利息。 当事人各方所举其他证据同一审，举证目的及相对方质证意见同一审。二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、王金林与黄山助业公司之间的债务是否属于陈忠明、陈杏花担保的债务范围。二、黄山助业公司起诉是否已超过诉讼时效。三、借款是否应计算利息。 关于争议焦点一、三，本案案涉借款合同中约定出借方是张瑜，借款方是王金林，黄山助业公司为合同项下的借款向张瑜提供连带责任保证，款项实际支付情况是多个出资人分别将一定数额款项汇入王金林卡号尾号0359的建行账户。诉讼中，张瑜出具《申明》认为案涉借款实际由黄山助业公司吸纳，并由其作为代表向借款人出借，合同项下的权利义务全部由黄山助业公司享有和承担。庭审中，黄山助业公司、王金林均认可黄山助业公司是案涉款项的实际出借人，可见，本案借款合同的实际出借人是黄山助业公司。对于借款合同效力问题，因对于民间借贷纠纷案件涉及刑事犯罪情形的处理，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”黄山助业公司作为实际出借人，违反了金融行业有关准入资格的规定，但市场准入资格类规范在民法上通常属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，不能一概作为认定民事合同无效的依据，故案涉借款合同有效。屯溪区人民法院（2015）屯刑初字第00234号刑事判决书认定黄山助业公司通过代偿等方式吸收公众存款是其非法吸收公众存款的方式之一，系违法行为;借款合同中关于黄山助业公司为借款向张瑜提供连带责任保证的约定，是以合法的形式掩盖非法目的;虽然陈忠明、陈杏花约定提供反担保的债权是黄山助业公司为王金林提供担保借款的本金、利息及相关费用，但实质上是为本案借款提供担保，陈忠明、陈杏花上诉认为黄山助业公司是出借人，其与王金林之间的债务，不属于陈忠明、陈杏花最高额抵押担保合同担保的债务范围的理由不能成立。因本案实际出借人系黄山助业公司，一审判决认定自双方约定借款到期后次日起按年利率6%计算资金占用利息，黄山助业公司并未提出异议，本院予以确认。陈忠明、陈杏花上诉认为本案所涉资金应属于非法吸收公众存款的范围，不应计算利息的理由不能成立。 关于争议焦点二，关于诉讼时效问题，涉案借款合同最后还款期限是2014年10月16日，主债权诉讼时效至2016年10月15日，因黄山助业公司印章于2015年1月28日被公安机关扣押，公司负责人丁成业和张瑜因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年12月11日被执行逮捕，公司无人管理，诉讼时效中止。屯溪区法院2017年10月22日裁定对黄山助业公司强制清算，诉讼时效恢复计算，黄山助业公司于2018年2月11日提起诉讼未超过诉讼时效。综上，陈忠明、陈杏花的上诉理由不能成立，本院不予支持。案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费12919元，由上诉人陈忠明、陈杏花负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 戴英杰 审判员 余淑媛 二〇二〇年五月十五日 书记员 应超秀 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。