重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终286号上诉人（原审原告）：刘汉平，男，1972年12月18日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：黄亚林，重庆佳昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈仲余，重庆佳昂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地：云南省昆明市。法定代表人：洪坤，董事长。委托诉讼代理人：刘朝阳，重庆津舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：周敏，重庆津舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中电建路桥集团重庆江习高速公路投资发展有限公司，住所地：重庆市江津区。法定代表人：马福民，董事长。原审第三人：重庆市江津区蔡家镇鸳鸯村村民委员会，住所地：重庆市江津区。法定代表人：周俊，主任。委托诉讼代理人：刘宗源，重庆市江津区蔡家法律服务所法律工作者。上诉人刘汉平因与上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水利水电公司）、被上诉人中电建路桥集团重庆江习高速公路投资发展有限公司（以下简称投资公司）、原审第三人重庆市江津区蔡家镇鸳鸯村村民委员会（以下简称鸳鸯村委会）物权保护纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初12963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘汉平及其委托诉讼代理人黄亚林、陈仲余，上诉人水利水电公司的委托诉讼代理人刘朝阳、周敏，原审第三人鸳鸯村委会的法定代表人周俊和委托代理人刘宗源到庭参加诉讼。被上诉人投资公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。上诉人刘汉平上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决中的第一项，即由被上诉人水利水电公司赔偿刘汉平房屋修复费及鉴定咨询费58765.74元，改判赔偿上诉人房屋修复及鉴定咨询费共122907元；2、请求二审法院依法撤销原审判决中的第三项，改判由投资公司共同对上诉人的各项损失承担赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费等由被上诉人共同承担。主要事实及理由：1、刘汉平房屋受损与水利水电公司放炮施工具有因果关系。楼梯间屋面混凝土现浇板底钢筋外露锈蚀实际系水利水电公司施工且长时间不履行后续义务所导致，该部分损失应由水利水电公司承担。本案中水利水电公司应承担无过错责任，水利水电公司亦未举示证据证明刘汉平对损害发生具有过错、过失，一审法院判定由刘汉平承担50%的责任不当，应予纠正，应改判由水利水电公司全额承担赔偿刘汉平67907元。2、根据《房屋安置过渡协议》约定，鉴定评估是水利水电公司的先合同义务，一审法院判决刘汉平承担鉴定咨询费，违背当事人意思自治，适用法律错误。3、投资公司系涉案工程的项目业主和发包人，未履行作为业主方的监督管理义务，致使损害发生并长期未得到处理，具有明显过错，应与水电公司共同承担赔偿责任。被上诉人水利水电公司答辩称，刘汉平的上诉请求不成立。水利水电公司不应当承担50%的责任，一审判决水利水电公司承担比例过高。被上诉人投资公司未作答辩。原审第三人鸳鸯村委会述称，刘汉平的诉讼请求与我方无关，我方未对上诉人刘汉平的房屋进行毁损，请求法院依法判决。上诉人水利水电公司上诉请求：依法判决撤销重庆市江津区人民法院作出的（2018）渝0116民初12963号民事判决发回重审或在查清事实后，撤销原判决第一项、第二项。依法改判水利水电公司赔偿刘汉平20%的损失；按400元/月的标准赔偿刘汉平的租赁费。主要事实与理由：1、本案遗漏诉讼主体，即遗漏必要共同诉讼人重庆荣德建筑工程有限公司，应撤销原判决发回重审。2、一审法院判决水利水电公司承担50%责任划分显失公平。3、一审法院判决上诉人从2017年1月3日起向刘汉平承担1000元/月的租金损失过高。被上诉人刘汉平答辩称，水电水电公司的上诉请求不成立：1、水利水电公司应承担法律规定的无过错责任，且鉴定意见载明爆破作业对刘汉平房屋的损害有因果关系，水利水电公司应全额承担房屋修复费用。2、一审中，主审法官多次向水利水电公司强调是否追加荣德公司为被告，水利水电公司均未以书面形式要求追加被告，也未向法院举示相应证据。3、根据过渡安置协议中约定的过渡费，我方主张的1000元/月的租金标准低于协议中的过渡费标准，且，过渡费用途也是用于刘汉平一家人租房使用，1000元/月属于正常的市场行情。被上诉人投资公司未作答辩。原审第三人鸳鸯村委会述称，对水利水电公司的上诉请求及事实与理由无意见。刘汉平向一审法院提出诉讼请求：原审被告水利水电公司、投资公司及原审第三人鸳鸯村委会赔偿刘汉平房屋修复费67907元，原审被告支付刘汉平租金损失按1000元/月计算从2017年1月至判决生效后三个月时止；鉴定费、咨询费由原审被告承担。一审法院经审理认定事实如下：原审原告刘汉平名下有位于重庆市江津区蔡家镇鸳鸯村古家堡村民小组的房屋一座，建筑面积151.95平方米，混合结构，产权证号：203房地证2015字第J00231号。原审被告投资公司是重庆江津至贵州习水高速公路项目重庆段的项目业主和发包人。原审被告水利水电公司系重庆江习高速公路涉案工程段土建工程的施工方。水利水电公司由于放炮施工作业需要，于2015年4月3日在江津区蔡家镇鸳鸯村民委员会和蔡家镇调解委员会的主持调解下，代表十四公司的一分部（甲方）与邱显禄（刘汉平的岳父）签订了蔡府调（2015）222号《房屋安置过度协议》。该协议主要载明：江习高速公路建设工程在蔡家镇鸳鸯村1社施工过程中，因放炮作业导致离施工红线较近的农户邱显禄（户主）房屋造成影响。根据项目部、施工方商定，本着对群众生命财产安全负责，避免安全事故的发生，甲乙双方在平等、自愿的前提下，就房屋临时安置过渡达成如下主要协议：一、甲方按江津府发〔2013〕70号文件规定，发给乙方临时过渡费，每人每月260元，以家庭常住户口为准；二、临时过渡时间暂定以每3个月为一个期限（即2015年4月23日至2015年7月2日止），如需延长过渡时间，甲方应提前通知乙方在10天内支付下一个期限的过渡费（标准为3个月），过渡费支付时间至甲方放炮结束（以甲方书面通知为准）；三、乙方家庭常住人口为6人，甲方应一次性支付乙方3个月过渡费4680元（260元/月/人×3月×6人），过渡费用于支付乙方租房等费用；四、临时搬家费按江津府发〔2013〕70号文件规定，按两次计发，即搬出搬进，共计2500元；五、为保证乙方家庭人员的安全，乙方在过渡期间所有家庭成员不得在原房居住，乙方应自行负责落实过渡安置房，过渡安置房必须安全可靠；六、在过渡期间，乙方原居住房屋内发生的一切安全事故概由乙方自行负责；七、在甲方放炮结束15天内，由有资质的评估机构对乙方原房屋进行评估，依据评估结果进行后续处理；此协议一式五份，甲乙双方、镇、村、柏林镇调委会各一份，双方签字后生效，每份具有同等法律效力。之后，双方又分别于2015年6月29日、2015年10月3日、2016年1月3日、2016年4月3日、2016年7月3日、2016年10月3日签订了六份期限为三个月的《房屋安置过渡协议》，该六份协议除无临时搬家费外，其他主要内容与2015年4月3日签订的协议一致。水利水电公司按协议给付了约定的费用至2017年1月2日。之后，双方未再签订协议和给付费用。放炮结束后，水利水电公司未按约定以书面方式通知刘汉平，也未按约定在放炮结束15日内对案涉房屋进行评估和后续处理。原告房屋受损后一直在外租房居住，产生了房屋租金等费用。审理中刘汉平申请对案涉房屋目前损害后果与重庆江习高速公路施工放炮是否存在因果关系进行鉴定。重庆市建设工程质量检验测试中心经一审法院委托于2019年3月6日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、江津区蔡家镇鸳鸯村古家堡村民小组刘汉平房屋目前损害后果与重庆江津高速公路施工放炮存在一定的因果关系。2、楼梯间屋面混凝土现浇板板底钢筋外露锈蚀与重庆江习高速公路放炮施工无关。本次鉴定产生鉴定费30000元。该鉴定意见分析说明部分载明：根据刘汉平房屋现状缺陷的特点（裂缝长度、位置及走向等）分析，重庆江习高速公路放炮施工产生的振动对江津区蔡家镇鸳鸯村古家堡小组刘汉平房屋既有房屋缺陷（如预制板板缝、1/A-C轴线墙体裂缝等）的发展有不利作用，局部位置可能产生新裂缝；蔡家镇鸳鸯村古家堡村民小组刘汉平的房屋目前存在墙体裂缝、预制空心楼板拼接缝、室内渗漏水等缺陷是房屋自身存在缺陷、机构整体抗震能力弱及重庆江津高速公路放炮施工等因素共同作用的结果。审理中，一审法院委托重庆市建筑科学研究院对涉案房屋的修复方案及修复费进行咨询。该所以保证原有建筑使用功能为目标作出咨询意见：墙体裂缝修复费为45500元、预制空心楼板拼接缝修复费为4600元、混凝土现浇板外观质量缺陷处理费为3200元、墙体抹灰修复为2000元、项目措施费为3000元、安全文明施工费2000元、规费2000元、税金5607元，总价67907元。本次鉴定产生咨询费25000元。审理中，一审法院征求是否申请鉴定人出庭，当事人均表示不申请。一审法院认为，民事主体的财产权利及其他合法权益受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。使用易燃、易爆等高度危险物造成他人损害的，使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任；被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻使用人的责任。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。原审被告投资公司、原审第三人鸳鸯村委会并非危险物的使用人且未实施侵权行为，故投资公司、第三人鸳鸯村委会在本案中不应承担责任。关于原审被告水利水电公司应否承担责任的问题。根据法律规定，使用高度危险物损害责任系无过错责任，由使用人承担责任。水利水电公司在施工中实施了放炮作业即高度危险作业，该危险作业对周围环境具有较高的危险性，根据鉴定结论，水利水电公司的放炮作业损害了原审原告刘汉平的房屋，给刘汉平造成了财产损失，应承担赔偿责任。水利水电公司辩解其将爆破作业发包给重庆荣德建筑工程有限公司，但审理中并未举示相应证据，且在一审法院释明下，其亦不追加重庆荣德建筑工程有限公司为共同被告，对该辩解一审法院不予采纳。关于修复费的问题。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。审理中，一审法院委托重庆市建筑科学研究院对涉案房屋的修复方案及修复费进行咨询，该机构具有相应资质，且鉴定程序合法、咨询结论依据充分，无法律规定的不予采信的情形，本院依法对咨询结论予以采信。由于楼梯间屋面混凝土现浇板板底钢筋外露锈蚀与重庆江习高速公路放炮施工无关，因此修复费中包含的混凝土现浇板外观质量缺陷处理费及按比例对应的费用（项目措施费、安全文明施工费、规费、税金）被告水利水电公司不予承担，该费用本院依法计算为3929.52元（3200元+729.52元）。根据重庆市建设工程质量检验测试中心的鉴定结论江津区蔡家镇鸳鸯村古家堡村民小组刘汉平房屋目前损害后果与重庆江津高速公路施工放炮存在一定的因果关系，放炮施工产生的振动对刘汉平房屋既有房屋缺陷（如预制板板缝、1/A-C轴线墙体裂缝等）的发展有不利作用，局部位置可能产生新裂缝；刘汉平的房屋目前存在墙体裂缝、预制空心楼板拼接缝、室内渗漏水等缺陷是房屋自身存在缺陷、机构整体抗震能力弱及重庆江津高速公路放炮施工等因素共同作用的结果。根据该结论，本院酌情确定对与放炮有关的损失，被告水利水电公司承担50%的赔偿责任，即31988.74元[（67907元-3929.52元）×50%]。关于鉴定费、咨询费，综合考虑到水利水电公司的侵权行为与损害后果的因果关系，双方的过错程度等因素，一审法院酌情确定鉴定及咨询费共计55000元（30000元+25000元），由刘汉平承担28223元（15000元+13223元），水利水电公司承担26777元（15000元+11777元）。关于刘汉平请求的租金费的问题。刘汉平与水利水电公司自2017年1月3日起未再签订协议，但刘汉平因放炮房屋受损需在外租房居住属事实，房屋租金属于刘汉平的客观损失，租金费一审法院参考涉案房屋所在地租房市场价等因素对刘汉平请求的租金费1000元/月予以支持。水利水电公司辩解原告未举证证明涉案房屋放炮前能正常使用，因此对租金费不认可。放炮作业属于危险作业，对群众生命财产可能造成影响。水利水电公司放炮前未对涉案房屋是否能正常使用依法进行评估，在要求对方搬出涉案房屋后实施放炮这一危险行为后，要求刘汉平举证证明放炮前房屋能正常使用并无法律依据，本院不予支持。由于在放炮结束后涉案房屋已不具有原有建筑使用功能，水利水电公司应在放炮结束后15天内按照协议约定及时委托有资质的评估机构对原房屋进行评估，对造成刘汉平的损失及时赔付，从而避免刘汉平长期在外租房造成损失的扩大。水利水电公司的违约行为是导致租金扩大的直接原因，水利水电公司应赔偿刘汉平租赁费。租赁费损失应自2017年1月3日起计算至本判决生效之日止。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十九条、第六十九条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国水利水电第十四工程局有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告刘汉平房屋修复费31988.74元、鉴定及咨询费26777元，共计58765.74元；二、被告中国水利水电第十四工程局有限公司在本判决生效后十日内按1000元/月的标准赔偿原告刘汉平自2017年1月3日起至本判决生效之日止的租赁费；三、驳回原告刘汉平对被告中电建路桥集团重庆江习高速投资发展有限公司的诉讼请求；四、驳回原告刘汉平对第三人重庆市江津区蔡家镇鸳鸯村村民委员会的诉讼请求；五、驳回原告刘汉平的其他诉讼请求。若未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。六、案件受理费2778元、减半收取1389元，由原告刘汉平负担724元，由被告中国水利水电第十四工程局有限公司负担674元。原告刘汉平已预交40元，限原告刘汉平于本判决生效后十日内向本院交纳案件受理费684元，限被告中国水利水电第十四工程局有限公司于本判决生效后十日内向本院交纳案件受理费674元。二审中，上诉人刘汉平向本院提交（2017）渝0116民初10483号民事判决书、（2019）渝05民终4238号民事判决书，拟证明在一方当事人为刘汉平所在村村民，另一方当事人为本案一审被告，同为因其放炮作业导致房屋受损的情况下，一审、二审均判决水利水电公司承担全部赔偿责任。水利水电公司质证称，该证据与本案无关，且为复印件真实性存疑，达不到证明目的，且本案与该份证据所示案情不一致，不能作为参照。本院对该两份裁判文书的真实性予以确认，但因与本案具体案情有所不同，不能达到其证明目的，依法不予采信。二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，并经其当庭确认，归纳争议焦点为：一、关于本案诉讼主体和责任承担主体的问题；二、关于一审法院确定的房屋修复费、鉴定及咨询费承担比例的问题；三、关于水利水电公司按1000元/月向刘汉平支付租赁费是否合理地问题。具体评析如下：一、关于本案诉讼主体和责任承担主体的问题上诉人水利水电公司一审、二审均称将放炮作业分包给重庆荣德建筑工程有限公司，该公司与本案诉讼存在法律上的利害关系，属于必要共同诉讼主体，但其一审、二审均未举示相应证据。同时，在一审法院已向水利水电公司释明的情况下，其未向一审法院申请追加重庆荣德建筑公司为共同被告，故水利水电公司的该项上诉理由不成立。根据本院已查明的法律事实，水利水电公司在施工中实施了放炮作业，根据鉴定意见，该放炮作业与刘汉平房屋受损存在一定的因果关系，故水利水电公司为本案适格的诉讼主体，一审中刘汉平将水利水电公司作为被告提起诉讼符合法律规定。上诉人刘汉平上诉主张投资公司应与水利水电公司共同承担赔偿责任、在一审中还主张鸳鸯村委会承担赔偿责任，但投资公司、鸳鸯村委会并非放炮作业的主体，未实施导致刘汉平房屋受损的侵权行为，故不应承担相应的侵权责任，一审法院驳回刘汉平对投资公司、鸳鸯村委会的诉讼请求符合法律规定，刘汉平的该项上诉请求不成立。二、关于一审法院确定的房屋修复费、鉴定及咨询费承担比例的问题。（一）关于房屋修复费承担比例的问题二审中，刘汉平与水利水电公司双方虽均对房屋修复费承担比例存在异议，但均未举示新的证据推翻据以划分责任比例的鉴定意见书。根据鉴定结论，案涉房屋的受损既有房屋自身存在的原因，也与水利水电公司放炮施工存在因果关系。同时，从水利水电公司与邱显禄（刘汉平岳父）签订的《房屋安置过渡协议》可以看出，水利水电公司在放炮施工时即预见到其放炮作业将对离施工红线较近的案涉房屋造成影响。结合案涉房屋自身存在的缺陷、水利水电公司放炮施工对房屋受损具有一定因果关系、双方曾就放炮施工签订协议但水利水电公司未履行相关协议义务等诸多因素，一审法院酌情确定由水利水电公司对房屋受损承担50%的赔偿责任，符合已查明的法律事实，并无不当，上诉人刘汉平关于水利水电公司赔偿全部房屋修复费的上诉请求与上诉人水利水电公司关于改判其承担刘汉平20%的损失的上诉请求均不成立。（二）关于楼梯间屋面混凝土现浇板板底外露锈蚀修复费用的承担问题根据鉴定结论及咨询意见，楼梯间屋面混凝土现浇板板底外露锈蚀修复费用系因涉案房屋楼梯间屋面混凝土现浇板板底钢筋外露锈蚀导致，该缺陷系房屋自身缺陷，与水利水电公司放炮作业无关，故一审法院认定水利水电公司不予承担该项修复费用并无不当，刘汉平称该项修复费用与水利水电公司施工及怠于履行协议义务有关，应由水利水电公司承担，但并未举示证据予以证实，本院不予支持刘汉平该上诉请求。（三）关于鉴定及咨询费承担比例的问题当事人一方不履行合同义务的，应当继续履行。本案中，刘汉平与水利水电公司曾就鉴定、评估事项在《房屋安置过渡协议》中进行约定。根据双方约定，关于对上诉人刘汉平房屋是否因放炮施工受损进行评估属于水利水电公司的协议义务，随之产生的鉴定、评估费用亦应由水利水电公司承担。一审中按照水利水电公司的侵权行为与损害后果的因果关系、双方的过错程度等因素酌定鉴定费、咨询费由刘汉平承担28223元、水利水电公司承担26777元，未充分考量双方的协议约定，应予纠正。上诉人刘汉平关于由水利水电公司承担本案鉴定及咨询费的上诉请求成立，本院予以支持。三、关于水利水电公司按1000元/月向刘汉平支付租赁费是否合理的问题根据一审查明的情况，虽2017年1月3日后双方未再签订协议和给付费用，但刘汉平因水利水电公司放炮作业在外租房居住是客观事实，因支付房屋租金存在利益损失，该损失应由水利水电公司承担。有关1000元/月的租赁费是否合理的问题，从双方签订的过渡安置协议可进行印证，双方曾约定水利水电公司按每人260元/月的标准支付过渡费，按此标准，水利水电公司应每月支付1560元（260元×6人），而过渡费的给付目的，就是用于支付租房等费用。从过渡安置协议中双方的该项约定来看，刘汉平主张1000元/月的租金费未违背双方原有的协议合意，可作为本案确定刘汉平主张租赁费的重要参考。一审法院参考案涉房屋所在地租房市场价等因素对刘汉平请求的租赁费1000元/月并无不当。对上诉人水利水电公司关于刘汉平主张租金损失过高的诉讼请求，因未提供相应证据予以佐证，本院依法不予支持。综上所述，上诉人刘汉平关于鉴定及咨询费应由中国水利水电第十四工程局有限公司承担的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人刘汉平的其他上诉请求和中国水利水电第十四工程局有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初12963号民事判决；二、中国水利水电第十四工程局有限公司自本判决生效后十日内赔偿刘汉平房屋修复费31988.74元、鉴定及咨询费55000元，共计92988.74元；三、中国水利水电第十四工程局有限公司在本判决生效后后十日内按1000元/月的标准赔偿刘汉平自2017年1月3日起至本判决生效之日止的租赁费；四、驳回刘汉平的其他诉讼请求。一审案件受理费1389元，由刘汉平负担489元、中国水利水电第十四工程局有限公司负担900元。二审案件受理费2778元，由刘汉平负担978元、中国水利水电第十四工程局有限公司负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长 田忠曼审 判 员 周 琦审 判 员 陈 霞二〇二〇年五月六日法官助理 叶明智书 记 员 魏 来