浙江省宁波市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙02民申46号 再审申请人（一审被告）：刘俊辉。 委托诉讼代理人：陈海洲，上海汉盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓建国，北京市中闻律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：浙江高专建筑设计研究院有限公司。 诉讼代表人：范忠华，该公司监事长。 委托诉讼代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹，浙江永为律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：刘洪斌。 被申请人（一审被告）：俞涛。 再审申请人刘俊辉因与被申请人浙江高专建筑设计研究院有限公司（以下简称浙江高专）、刘洪斌、俞涛股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初12492号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 刘俊辉申请再审称：一、有新的证据，足以推翻原判决。1.申请人于2015年5月15日至同年9月22日共借款给上海中麓投资控股有限公司（以下简称中麓控股）425万元，后申请人受让该公司原股东岳勇所持公司29%的股权，受让公司原股东刘红梅所持公司1%的股权。2.2015年12月22日，申请人与被申请人刘洪斌签订了《股份退出协议书》，申请人将上述股份转让给刘洪斌，刘支付862万元转让费，公司的盈亏由刘洪斌负责，但双方至今未办理股权变更登记手续。3.即使中麓控股确实欠被申请人浙江高专借款，虽（2017）浙0204民初407号作出民事判决，但申请人已向原审法院提起再审。因此，申请人不应当承担责任，即使应当责任，也转由刘洪斌承担。二、原判认定的基本事实缺乏证据证明，并且遗漏责任主体。1.原审认定申请人是中麓控股的发起人，而事实上，该公司于2014年5月28日成立，公司发起人为岳勇、刘红梅，该发起人未履行出资义务。2.原判遗漏了岳勇、刘红梅作为适格被诉主体。三、原判适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十三条第二款的规定错误。四、本案未经传票传唤，即缺席判决。申请人居住地即身份证登记住址，该地址未收到一审法院邮寄送达的材料，也未接到法院电话通知，一审法院未穷尽有效送达途径即行公告送达，导致申请人未能参与诉讼，剥夺了申请人辩论的权利。五、本案判决申请人在2400万元范围内承担责任的基础是浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0204民初407号民事判决书，该判决错误且涉及诈骗及虚假诉讼，申请人已对该案提起再审。刘俊辉依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十项的规定申请再审。 刘俊辉的委托代理人提交书面意见：一、被申请人浙江高专不可能将1000多万元借给毫无关系的中麓控股无偿使用长达2年。二、案涉55笔汇款，均汇到不同账户，无法证明浙江高专与中麓控股之间的借贷关系。三、原审查明事实不清。1.在案证据无法证明所汇出的款项系浙江高专的款项。2.俞涛既是原审原告又是原审被告，在审理中原、被告相互配合，被告消极抗辩，这一特征符合虚假诉讼。四、本案执行过程中，仅将申请人的个人财产划入法院账户，未执行俞涛、刘洪斌的任何财产。综上，请求法院查明事实，将案件移交公安机关侦办。 浙江高专提交书面答辩意见称：一、本案不存在所谓再审新证据，申请人提交的证据均形成在诉讼之前，不属于再审“新证据”的范畴，不能作为申请再审的理由。二、申请人提交的《股份退出协议》形成时间为2015年12月22日，但工商备案的2015年12月23日形成的公司章程中，申请人仍作为股东签字确认。因此，该份协议是虚假的。即便签署真实，但并未进行股东名册变更，且申请人至今仍登记为公司股东。因此，对于作为债权人的答辩人而言，该份协议对答辩人没有约束力。三、申请人所述与中麓控股之间的借款及让与担保事宜，没有证据支持，且与其陈述自相矛盾。首先，申请人提交的证据中信银行业务凭证中的部分款项，转账备注为“投资款”，而非借款，这与其所述的借款存在矛盾。其次，申请人所述其支付中麓控股的款项为425万元，结合备注及《股份退出协议》关于股权转让的约定，该支付款项仅可能是股权实缴投资款，而非借款。最后，申请人边抗辩其并非股东，此前转让的股权仅是让与担保；边抗辩其已将股权转让给刘洪斌，前后矛盾。既然并非股东，就不存在股份退出的问题。四、原判不存在遗漏主体的问题。中麓控股形式是有限责任公司，而非股份有限公司，不存在设立发起人的概念。因此，申请人认为应当追加发起人岳勇、刘红梅作为被告，是对法律适用的错误理解。五、原判不存在法律适用错误问题。中麓控股在资产明显不足以偿付对外债务的情况下，债权人有权主张股东出资加速到期从而追加股东作为债务人。对于《公司法》解释三第十三条的理解和适用，宁波中院已有相关判例，且最新的九民会议纪要也对股东出资加速到期做了相应规定，本案符合该规定。六、原审程序不存在不当问题。本案起诉时，答辩人提供的是申请人担任法定代表人及控制人的“云南润紫源生物科技有限公司”的注册地址和联系电话，答辩人提供的地址和电话是正确的。七、案涉《借款协议》及附件清单的真实性问题。该协议经答辩人、中麓控股及其法定代表人刘洪斌盖章、签字确认，双方对款项进行核对，形成附件清单。该清单与款项支付凭证可以对应，不存在伪造、篡改的情形。（2017）浙0204民初407号案件庭审中，中麓控股及刘洪斌的委托代理人对上述证据均予以确认，仅仅抗辩股东承担责任而认为应由中麓控股承担还款责任。代理人提交的证据转账清单及借款协议，已经（2017）浙0204民初407号生效判决所证明，且所涉款项均有相应的转账凭证、款项支出，收取的人员不是判定双方借款关系的唯一依据。综上，请求法院驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为：一、关于新证据。申请人在再审申请期间，向法院提交了中信银行业务凭证、《股份退出协议书》等作为新证据，拟证明申请人不应当承担责任。经审查，首先，申请人提交的上述证据均形成原审庭审之前，不符合新证据的条件。其次，上述证据不足以证明申请人不应承担责任。二、关于事实。申请人及其代理人的再审理由均认为（2017）浙0204民初407号民事判决所依据的《借款协议》及借款清单系伪造的、虚假的，涉及虚假诉讼。而申请人向本院提起再审申请的案件为（2018）浙0212民初12492号民事判决，应当对该案认定的事实、证据和适用法律进行审查。俞涛曾为浙江高专股东，但代表浙江高专参加诉讼的为其监事长范忠华，并不存在原、被告相互配合，被告消极抗辩的情形。（2018）浙0212民初12492号判决中认定的借款事实已经生效的（2017）浙0204民初407号民事判决予以确认。因此，申请人认为（2017）浙0204民初407号民事判决错误，可以另行主张。三、关于法律适用。申请人申请称原判适用法律错误。经审查，中麓控股欠浙江高专借款本金、利息及律师代理费属实，虽然被申请人刘俊辉等作为中麓控股发起人，在设立中麓控股采取认缴制，但由于中麓控股对外负有债务，经强制执行，无财产可供执行，且未申请破产。公司发起人的出资义务应提前到期，由于申请人等人作为中麓控股股东，未履行或者未全面履行出资义务。因此，原审判决刘俊辉等人在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，适用法律并无不当。四、关于送达程序。一审受理本案后，即按照申请人为法定代表人及控制人的云南润紫源生物科技股份有限公司的注册地邮寄了起诉状副本等诉讼文书，邮件被退回后，采用公告送达，符合法律规定。刘俊辉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十项规定的情形。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回刘俊辉的再审申请。 审 判 长 王文海 审 判 员 张金米 审 判 员 赵丰香 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 吴波杰 书 记 员 朱洁琳