湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终152号原公诉机关湖北省谷城县人民检察院。上诉人（原审被告人）吕圣峰，曾用名吕海，男，1993年8月15日出生于四川省资阳市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地四川省资阳市雁江区，捕前租住浙江省湖州市安吉县。因本案，于2018年11月20日被抓获，同月23日被拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。指定辩护人晋雷，湖北道博（襄阳）事务所律师。湖北省谷城县人民法院审理谷城县人民检察院指控的被告人吕圣峰犯诈骗罪一案，于2020年3月27日作出（2019）鄂0625刑初252号刑事判决。宣判后，吕圣峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，听取指定辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月，被告人吕圣峰“自称”：在深圳市南山区网分部打工期间，先后把自己和女朋友韦某（18岁，户籍地河南省信阳市平桥区龙井乡）等人的银行卡号和捆绑的手机号出售给一“男子”。2018年2月，该“男子”得知吕圣峰没有其他银行卡出卖，即问吕圣峰是否做另外一个业务。吕圣峰表示同意。该“男子”告诉吕圣峰：将有钱打到吕圣峰出售的银行卡上，由吕代为取款，其中20％作为吕的酬劳，余款汇入该“男子”指定的银行账户，让吕提前准备一张新的电话卡，方便联系。之后，该“男子”与吕圣峰二人不断的更换电话号码进行联系，吕多次帮助该男子在吕持有的农行卡、工行卡、中行卡与韦某的工行卡之间进行QQ钱包提现、转账后，迅速取款。2018年9月，该“男子”认为吕长期在一个地方取款不安全，要求吕换个地方。吕即和韦某前往浙江省湖州市安吉县租房居住。2018年9月6日，吕圣峰以其居民身份证在中国农业银行股份有限公司杭州瓶窑支行开户，卡号为62×××77。同月29日，吕圣峰注册了QQ账号31×××69，昵称“腾讯充值中心”，并在该QQ账号的QQ钱包中绑定了吕在上述农行开户的银行卡。2018年10月1日至10月2日，陕西省渭南市华阴市居民颜某、重庆市彭水县居民任某、本县城关镇居民李某等170名游戏玩家，在手机上玩“QQ炫舞手游”等游戏时，发现“腾讯充值中心”有“10.1”国庆游戏充值礼包活动和网站链接，便信以为真，即打开该网站链接，以微信识别二维码，向该网站充值，手机上显示向“腾讯充值中心”转账成功。该款项均进入被告人吕圣峰的QQ账号31×××69的QQ钱包内，吕圣峰即将QQ钱包内的款项转入该QQ账号绑定的中国农业银行卡（尾号95×××77）上。2018年10月2日至3日，吕圣峰持该农行卡向其建行卡（尾号87×××83）、工商银行卡（尾号61×××18）及女友韦某工商银行卡（尾号84×××36）转账和通过ATM柜员机取款等方式，将该诈骗款取出。游戏玩家登录继续玩游戏时，未收到“10.1”国庆游戏充值礼包，发觉被骗即报案。经腾讯科技有限公司证明，31×××69系吕圣峰注册的QQ账号，昵称：“腾讯充值中心”，该QQ绑定的银行账号是吕圣峰以其居民身份证号在中国农业银行开户的银行账号62×××77。经该公司统计，2018年10月1日至10月2日，吕圣峰QQ钱包共有170笔充值收入，金额67441元（其中399元169笔；10元1笔）。案发后，2018年11月20日，公安民警在浙江省湖州市安吉县递铺镇云鸿东路139号202室将被告人吕圣峰抓获。当场搜缴吕圣峰的中国农业银行卡（尾号95×××77）、中国工商银行卡（卡号为62×××18）、中国建设银行卡（卡号为62×××83）各一张，吕圣峰的居民身份证二张（有效期限2015.09.08-2025.09.08和2016.01.06-2026.01.06）、陈某（四川省大英县天保镇居民）的居民身份证1张、手机1部、一体机电脑1台、黑色U盘1个等物。另查明，2019年4月9日，被告人吕圣峰亲属代吕圣峰退缴非法所得39000元。原审认定上述事实，有经法庭举证、质证，依法予以确认的下列证据证明：报案记录、抓获经过、户籍信息，被害人李某、任某、颜某的陈述，证人韦某的证言，物证银行卡3张、身份证3张、手机1部、一体机电脑1台、黑色U盘1个，谷城县公安局调取证据通知书、协助查询财产通知书、搜查笔录、扣押决定书、调取证据回复书，“QQ炫舞手游十一狂欢”界面、网址及二维码、暂不支持微信用户、交易支付成功的界面，吕圣峰等实施诈骗流程图，QQ31×××69注册信息及资料、QQ31×××69交易明细、被骗游戏玩家统计表，吕圣峰的中国农业银行卡（尾号为95×××77）资料查询卡及交易明细清单、ATM机取款查询明细，吕圣峰的中国银行卡（尾号为89×××08）2018年9月至10月交易明细，吕圣峰的中国建设银行卡（尾号87×××83）交易明细清单，吕圣峰的中国工商银行卡（尾号61×××18）历史明细清单、ATM机取款查询明细，韦某的工商银行卡（尾号84×××36）交易明细，电子数据勘验工作记录，视频光盘5张，湖北省非税收入一般缴款书，谷城县公安局网安大队出具的情况说明及被告人吕圣峰的供述与辩解。原审法院认为，被告人吕圣峰以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信用卡，帮助取现，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。吕圣峰伙同“他人”利用“钓鱼网站”链接等隐蔽技术手段，对不特定多数人实施诈骗，可酌定对其从重处罚。鉴于吕圣峰被抓获归案后，能够供述其罪行，及其亲属代为退缴大部分违法所得，均可酌定对其从轻处罚。吕圣峰的羁押时间从2018年11月20日开始计算。对被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此判决：（一）被告人吕圣峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元。（二）扣押在案的赃款39000元，由扣押机关依法处理；责令被告人吕圣峰于本判决生效之日起十日内退赔170名被害人经济损失共计28441元（其中颜某、任某、李某各399元）。（三）依法没收被告人吕圣峰的作案工具。上诉人吕圣峰及其指定辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原审判决认定吕圣峰伙同他人利用钓鱼网站链接等隐蔽技术手段，对不特定多数人实施诈骗的事实认定错误，吕圣峰主观上没有非法占有的目的，客观上没有采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取被害人财物，其仅是帮助他人领取钱款，并不知道他人获取钱款的途径，也没有与他人共同诈骗的意思联络和通谋，原判认定吕圣峰犯诈骗罪有误，应认定吕圣峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.公安机关对吕圣峰提供的上游犯罪线索没有依法核实，原审判决直接认定吕圣峰未提供上游犯罪线索有误；3.吕圣峰系共同犯罪的从犯，且系初犯、偶犯，有悔罪表现，请求二审从轻或减轻处罚。上诉人吕圣峰还提出：1.原审判决认定其应退赃款数额有误，人民币67441元是其上线所得收益，其亲属已经代为退缴所有犯罪所得；2.涉案QQ号31×××69并非其注册、使用。经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下：1.关于上诉人吕圣峰及其指定辩护人提出的原审判决认定吕圣峰伙同他人利用钓鱼网站链接等隐蔽技术手段，对不特定多数人实施诈骗的事实认定错误，吕圣峰主观上没有非法占有的目的，客观上没有采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取被害人财物，而仅是帮助他人领取钱款，并不知道他人获取钱款的途径，也没有与他人共同诈骗的意思联络和通谋，原判认定吕圣峰犯诈骗罪有误，应认定吕圣峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决认定吕圣峰利用技术手段诈骗他人有被害人陈述、QQ号31×××69的注册信息及资料、QQ号31×××69交易明细、银行卡交易明细等证据证实。在与吕圣峰所称“上线”的业务往来过程中，吕圣峰出售公民个人信息牟取高额报酬、以频繁变换手机号码的方式规避调查，作为心智健全的成年人，其应当知道单纯地帮助取款不可能获得如此高额的报酬，也应当能够认知“上线”购买公民个人信息是违法犯罪行为，但为了继续获取高额报酬，吕圣峰仍帮助“上线”套现、取现，转移诈骗犯罪所得。综观全案始末，吕圣峰与“上线”虽没有共谋诈骗的语言、行为明示，但从吕圣峰注册涉案QQ号、迅速转取款项、频繁变换手机号码、移居规避调查等行为中，能够确认吕圣峰与“上线”配合默契地共同完成了虚构事实、隐瞒真相，进而骗取他人财物的诈骗犯罪行为，原审判决认定吕圣峰构成诈骗罪而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性准确。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人吕圣峰及其指定辩护人提出的公安机关对吕圣峰提供的上游犯罪线索没有依法核实，原审判决直接认定吕圣峰未提供上游犯罪线索有误的上诉理由及辩护意见。经查，在案吕圣峰的供述与辩解证实吕圣峰在公安机关交代的涉案上线情况均属于如实供述全案犯罪事实的内容，未提供有效的、可供司法机关核查的上游身份信息或犯罪线索，原审判决表述适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人吕圣峰及其指定辩护人提出的吕圣峰系共同犯罪的从犯，且系初犯、偶犯，有悔罪表现，请求二审从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，在案现有证据不能证实吕圣峰在其所述共同犯罪中的地位，原审判决在量刑时已经充分考虑了吕圣峰在犯罪中的作用大小，综合其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等情节，决定对其适用的刑罚，于法有据。同时，初犯、偶犯均不是法定或酌定从轻处罚的依据，悔罪表现亦应当结合吕圣峰供述全部犯罪事实的情况、退赃表现综合认定，原审判决已依法确认了吕圣峰亲属代为退还部分赃款的事实，但吕圣峰在交待所称“上线”基本情况时，没有提供可供核实的线索、证据。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人吕圣峰提出的原审判决认定其应退赃款数额有误，人民币67441元是其上线所得收益，其亲属已经代为退缴所有犯罪所得的上诉理由。经查，在案被害人陈述、银行卡交易明细、视听资料等证据均证实，吕圣峰与其所称“上线”实施了诈骗犯罪，应当依法退缴全部犯罪所得，原判认定其退赃数额为人民币67441元于法有据。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人吕圣峰提出的涉案QQ号31×××69并非其注册、使用的上诉理由。经查，在卷谷城县公安局网络安全保卫大队、深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部出具的QQ号31×××69注册信息及交易明细均证实，涉案QQ号31×××69注册信息为吕圣峰的身份证号、银行卡号，均属于吕圣峰的个人信息，按照《电信和互联网用户个人信息保护规定》的相关规定，互联网信息服务提供者在使用上述个人信息过程中必须经过用户同意，吕圣峰辩称的非其本人注册、使用不合常理，且无相关证据证实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吕圣峰以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供银行卡、帮助取现，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。吕圣峰被抓获归案后，能够供述自己的罪行，其亲属亦代为退缴了大部分违法所得，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张银洁审判员  杨建新审判员  林璟萱二〇二〇年五月二十六日书记员  屈郑堂