山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终77号上诉人(原审被告):兴×，住所地山西省兴县，系个体工商户。经营者：崔计英。委托诉讼代理人：冯×1，山西太初律师事务所律师。被上诉人(原审原告):山西林兴水泥有限公司。法定代表人：冯×2。委托诉讼代理人：董×，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。上诉人兴×因与被上诉人山西林兴水泥有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2019）晋1123民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴×的经营者崔计英及其委托诉讼代理人冯×1、被上诉人山西林兴水泥有限公司的法定代表人冯×2及其委托诉讼代理人董×均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴×上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项。2、依法核减价款和提成费248893.32元（多计算325#水泥款114295.52元，应付提成费134598.52元）。3、利息依法改判为从上诉人收到发票之日起开始计算。二审中变更上诉请求为：依法核减价款，即多计算325#水泥款为216095.52元。事实与理由：一、一审法院对325#水泥价格认定不当，判决多计算了价款。一审法院在判决中对水泥价格的确认没有正确使用合同法规定的方法。对水泥交易价格采用了多个不同的标准，不能自圆其说。合同法第61条、62条规定，仍不能确定价格的按照合同订立时履行地市场价格履行。在2018年4月双方共同确定325#水泥的价格是240元，所以应当认定240元就是双方对水泥价格的约定，也是后续交易价格的约定。在同一个案件中，同一期间的水泥价格进行认定时，对被上诉人使用了被上诉人列举的价格，对上诉人提出的主张却使用了均价，违反合同法确定的规则，根据不同对象使用不同的标准，应予以纠正。二、一审没有判决提成费是错误的。根据上诉人提供的王春明、许有根的调查笔录证实多年来一直存在支付每吨4元提成费的事实。而且2015年、2017年结算上也记载支付每吨4元提成费的事实。三、利息应当从上诉人收到发票起开始计算。迄今为止，被上诉人没有给上诉人开具发票，导致上诉人卖出的水泥无法结算货款。补充理由：四、市场价款有专门的规定，在选择三个或是相似的目标最后确定，一审把被上诉人列的价格就确认为市场价格并核减是错误的请纠正。五、一审在判决中对上诉方预付水泥款的事实和作用没有认定，我方之所以把323万元的预付款支付被上诉人，就是因为被上诉人有资金周转困难，水泥当前是过剩的产业根本不需要预付款，上诉人就是因为价格便宜才支付巨大的预付款。山西林兴水泥有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律适当，依法应予维持原判。二、上诉人的上诉请求不能成立，依法不应予以驳回。1、双方多年的交易中一直没有书面的合同，只是形成了事实上的买卖合同关系。从上诉人提供的2015、2016、2017年的销售往来对账单显示，在计算应付金额时一直是波动的，随行就市确定水泥价格是习惯。2、上诉人称一审法院在判决中对水泥交易价格采用了多种不同的标准，属于错误的理解。3、上诉人所主张的提成费是没有事实依据的。一审提供的证人是2018年3月就移交了工作了，不能作为认定本案的有效依据。上诉人提供的结算单也只有2015、2017年才体现提成费，不是每年给的。2018年4月至8月形成了新合作关系，有新的合作规则。４、上诉人主张所欠利息从收到发票开始计算没有依据，一审判决合理合法。山西林兴水泥有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即清偿所欠水泥款1589895元；2、被告支付给原告逾期欠款利息（利息的计算：以欠款数额1589895元为基数，从原告起诉时起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行规定的金融机构的同期同类贷款的利率标准计算）；3、本案诉讼费用及其他费用均由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方存在水泥供销业务往来。2018年4月至2018年8月期间，被告累计向原告赊购水泥33649.7吨，其中，32.5#水泥共计31292.2吨，42.5#水泥共计2357.5吨。被告陆续支付水泥款6854825元。42.5#水泥在2018年4月-8月间的双方购销价有300元/吨、310元/吨；32.5#水泥在此期间的双方购销价有240元/吨、245元/吨、250元/吨、255元/吨。被告对42.5#水泥的价格认可，对32.5#只认可240元/吨。双方对原告诉称的32.5#水泥购销中7月、8月间的28吨存疑，对42.5#7月间的6吨存疑。32.5#在双方7月、8月间的均价为251.66元，42.5#在双方7月的价格为300元/吨。一审法院认为，本案原、被告之间事实上的水泥买卖合同关系成立、有效。现在通用常规水泥市场实行市场经济，随行就市，原告的计价属于价格合理波动范围，一审法院予以采信。被告兴×应当向原告清偿所欠水泥款本金，根据公平合理原则，该本金可按下列方法计算：原告所请求款1589895元-251.66元/吨（2018年7-8月均价）×28吨（32.5#）-300元/吨（2018年7月价格）×6吨（42.5#）=1581048.52元。依据公平合理原则，被告兴×应支付原告该水泥款因未收回而受到的相应损失，该损失可按年利率6％计。被告请求原告赔偿既无充分证据支持又无相应法律依据，依法不予支持。原告主张32.5#水泥自2018年4月起一律应按240元／吨计算以及每销售一吨应得被告提成款4元，均缺乏充分证据支持及法律依据，该请求依法不予支持。原、被告的其余诉辩主张既无充分证据支持又无相应法律依据，依法不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第4条、108条之规定，判决：一、被告兴×于本判决生效后十五日内给付原告山西林兴水泥有限公司水泥款本金1581048.52元；二、被告兴×于本判决生效后十五日内向原告山西林兴水泥有限公司支付上述水泥款本金自本次起诉日即2019年5月27日起按年利率6％计的利息；三、驳回原、被告的其余诉讼请求。本案受理费19109元，由被告兴×负担19003元、原告负担106元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为双方对买卖水泥合同中325#水泥价格如何确定以及上诉人主张货款应核减每吨水泥4元的提成费是否成立。关于双方买卖水泥合同中325#水泥价格。因双方当事人之间的买卖水泥为口头协议，对2018年4月至8月期间的水泥交易仅对吨数进行过签字确认，因水泥产品本身受时间、市场等因素的影响，应确认水泥价格是波动的，适用市场价格为宜。但因被上诉人所提供水泥价格是其自行确定的价格，未提供同时期同型号水泥市场价格以及为其他客户供货水水泥价格参考，故对双方认可的水泥价格为每吨240元外，其余5月至8月325#水泥价格按被上诉人自行确定的价格245元、250元、255元取平均价计算为宜。即2018年4月325#水泥共4612.16Ｔ×240元/Ｔ＝1106918元；2018年5月325#水泥共9334.2Ｔ×240元/Ｔ＝2240208元，2517.75（2278.87+238.88）Ｔ×250元/Ｔ＝629437.5元；6月325#水泥共7379.48Ｔ×250元/Ｔ＝1844870元；7月325#水泥共6107.16Ｔ×250元/Ｔ＝1526790元；8月325#水泥共1369.5Ｔ×250元/Ｔ＝342375元；合计7690598.5元。另有425#水泥欠款数为711450元，两项共计8402048.5元，被上诉人认可收到货款6854825元，故欠付水泥货款为1547223.5元。一审中对双方存疑水泥予以核减，被上诉人未提出异议，应在欠付货款中核减（8846.48元），核减后欠付水泥款为1538377.02元。关于上诉人主张每吨水泥应核减提成费4元，因提供证据为2015年、2017年的结算单，对2018年双方之间有无相关提成费约定不能确认，故一审法院认定缺乏证据不予支持并无不当。一审法院对欠付水泥款从起诉之日计算利息符合法律规定，本院予以确认。另上诉人主张对所出售水泥应开具相应税票属被上诉人作为出卖人的法定义务，应依据国家税务行政部门规定履行纳税义务，不属民事案件审理范围。综上，上诉人的部分上诉请求成立，对成立部分本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、变更山西省兴县人民法院（2019）晋1123民初594号民事判决第一项为：上诉人兴×于本判决生效后十五日内给付被上诉人山西林兴水泥有限公司水泥款1538377.02元；二、维持山西省兴县人民法院（2019）晋1123民初594号民事判决第二、三项；三、驳回上诉人兴×的其他上诉请求。一审案件受理费19109元，由上诉人兴×负担18209元，由被上诉人山西林兴水泥有限公司负担900元；二审案件受理费5626元，由上诉人兴×负担4726元，由被上诉人山西林兴水泥有限公司负担900元。本判决为终审判决。审判长 潘 文审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮二〇二〇年五月二十六日书记员 高 羽