安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1105号 上诉人（原审被告）：安徽昊瑞德玻璃制品有限公司，住所地安徽省萧县圣泉循环经济工业园，统一社会信用代码91341322MA2N0QFU30。 法定代表人：赵艳伦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁野，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：蒋君芳，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：珠海亿源建设工程有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-2298，统一社会信用代码91440400338078577N。 法定代表人：王福斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李西安，安徽华人律师事务所律师。 原审被告：萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水集团有限公司，住所地安徽省萧县圣泉循环经济工业园，统一社会信用代码91341322MA2MT9CXXU。 法定代表人：冯亮，该公司总经理。 上诉人安徽昊瑞德玻璃制品有限公司（以下简称昊瑞德公司）因与被上诉人珠海亿源建设工程有限公司（以下简称亿源公司）、原审被告萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水集团有限公司（以下简称雾潴泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 昊瑞德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回亿源公司的诉讼请求；二审案件受理费由亿源公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。亿源公司举证的工程承包协议载明案涉工程名称为“萧县雾潴泉集团职工宿舍楼”，而萧县雾潴泉集团包括萧县金辉包装有限公司、萧县荣诚医疗科技有限公司、萧县通明玻璃科技有限公司、萧县圣羊乳液有限公司和昊瑞德公司等，上述公司的注册地址均为萧县圣泉循环经济工业园，即便案涉工程确系亿源公司承建，其受益人亦非仅系昊瑞德公司。况且，上述任何一家公司实际上均未从中受益，昊瑞德公司不应对张雷的犯罪行为承担民事责任。另外，案涉工程的实际施工人四川居艺建筑工程有限公司（以下简称居艺公司）的张乃祥曾向公安机关报案，该工程发包方张雷也因合同诈骗罪被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑十年两个月，一审法院明知亿源公司系从居艺公司张乃祥处接手案涉工程，仍认定亿源公司为该工程实际施工人错误。2.一审审理程序违法。首先，亿源公司在一审法庭辩论终结前并未提交书面司法鉴定申请，一审法院委托鉴定程序违法。其次，依据证据规则第四十七条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。建设工程司法解释（二）第十六条规定：鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。而本案一审庭审结束后，一审法院未通知昊瑞德公司与亿源公司共同选定鉴定机构，也未通知昊瑞德公司对鉴定材料进行质证，鉴定程序严重违法。再次，安徽国华建设工程项目管理公司于2019年8月2日出具的工程造价鉴定征求意见书第八条特殊说明部分第五项载明：在2019年8月20日前将书面反馈意见给我公司。而在未经昊瑞德公司授权的情况下，一审法院于2019年9月16日将该征求意见书交由案外人冯亮代收，且已超出了鉴定机构指定的异议期限，昊瑞德公司无法再行就上述征求意见书提出异议。 亿源公司辩称，案涉工程所占用土地系昊瑞德公司依据项目投资合同向萧县发改委备案的建设用地，其他公司无权开发建设，工程建设单位及受益人只能是昊瑞德公司，请求驳回昊瑞德公司的上诉请求。 雾潴泉公司未到庭陈述意见。 亿源公司向一审法院起诉请求：1.依法解除亿源公司与昊瑞德公司签订的《建设工程承包协议书》；2.判令雾潴泉公司、昊瑞德公司共同支付工程款暂定800000元（以鉴定意见为准）及利息（自起诉之日按照同期银行贷款利率计算至付清款之日止），并由昊瑞德公司和雾潴泉公司承担本案诉讼费用。一审审理过程中，亿源公司将诉讼请求变更为：判令雾潴泉公司、昊瑞德公司共同支付工程款768753.92元及鉴定费50000元。 一审法院认定事实：2016年2月，张雷成立萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水有限公司，持该公司90%的股份并担任公司法定代表人、执行董事兼总经理，该公司的法定代表人于2017年10月23日变更为冯亮，公司名称也于2017年10月23日变更为雾潴泉公司。2016年9月23日，萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水有限公司持股60%、赵艳伦持股40%又成立了昊瑞德公司，由赵艳伦任法定代表人。雾潴泉公司控股的萧县荣诚医疗科技有限公司、萧县圣羊乳业有限公司、萧县通明玻璃科技有限公司先后注册成立。张雷因骗取保证金，于2018年2月27日被萧县公安局刑事拘留，2018年4月3日经萧县人民检察院批准逮捕，2018年11月19日被萧县人民检察院以合同诈骗罪提起公诉，2019年9月11日被判处刑罚十年二个月。在无资金、无立项、无土地使用权证、无建设工程规划许可证的情况下，张雷对外发包工程。2017年7月27日，张雷以“萧县雾潴泉集团”的名义与居艺公司签订了《建设工程施工合同》，约定由居艺公司承包昊瑞德公司的工程，项目名称为雾潴泉集团职工宿舍楼。施工过程中，居艺公司的代表张乃祥将该工程转包给亿源公司，2017年11月14日，张雷以“萧县雾潴泉集团”（发包方、甲方）的名义与亿源公司（承包方、乙方）签订《建设工程承包协议书》，主要约定：亿源公司承建昊瑞德公司工程，工程名称为萧县雾潴泉集团职工宿舍楼，建筑面积：住宅砖混结构及框架结构约100000平方米，厂房钢结构基础约50000平方米，按实结算；工程内容：土建住宅、办公楼、框架及砖混结构、钢结构厂房基础工程，工程范围按施工图纸所有设计要求内容；工期以开工令日期计算720天；工程款结算为基础部分、主体部分各节点结束后按比例支付工程款；等等。后亿源公司组织人员、资金进行施工，昊瑞德公司及雾潴泉公司未按约定支付相应工程款项，亿源公司催要工程款未果，提起本案诉讼。本案审理过程中，亿源公司向一审法院提出司法鉴定申请，要求对涉案工程的工程量进行鉴定。一审法院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司进行评估，可确定的工程造价为439102.96元，不可确定的部分的（未使用剩余材料）工程造价329650.96元，合计768753.92元。一审法院于2019年12月6日第二次开庭审理之后，亿源公司将其诉讼请求变更为：判令雾潴泉公司、昊瑞德公司共同支付工程款768753.92元及鉴定费50000元。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。无效合同自始没有法律约束力。张雷在未取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，与亿源公司签订建设工程承包合同，发包工程，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同，自始不具备法律效力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，张雷签订的建设工程施工承包合同，其系雾潴泉公司的代表，发包方应当为雾潴泉公司，亿源公司与雾潴泉公司存在建设工程施工承包合同关系，亿源公司完成施工的工程，雾潴泉公司应负责结算并给付相应工程价款。因为合同约定的工程名称为昊瑞德公司工程，昊瑞德公司作为本案工程的业主，是本案建设工程合同的受益方，应当与雾潴泉公司共同承担支付工程款的责任。案涉工程经评估鉴定工程造价为768753.92元，亿源公司主张上述工程款应当由雾潴泉公司、昊瑞德公司共同给付，应予支持。亿源公司主张的鉴定费50000元是在一审法院于2019年12月6日第二次开庭之后提出的，不予支持。雾潴泉公司及昊瑞德公司的抗辩意见与事实不符，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，判决：一、雾潴泉公司、昊瑞德公司于判决生效后十日内共同给付亿源公司工程款768753.92元；二、驳回亿源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11800元，由雾潴泉公司、昊瑞德公司共同负担。 本院二审期间，昊瑞德公司提供了安徽省萧县人民法院（2018）皖1322刑初406号刑事判决书一份，拟证明案涉工程与昊瑞德公司无关。亿源公司对上述证据的真实性不持异议，但认为与本案无关联性。本院对该份证据的真实性予以认定。二审审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，雾潴泉公司对于一审判令其向亿源公司承担支付工程款的责任未提出上诉，本院予以维持。关于昊瑞德公司应否对案涉工程款承担付款责任的问题。审理认为，人民法院审理合同类案件，应当遵循合同相对性的原则，由合同缔约双方享有相应的合同权利并负担合同义务，而对于建设工程施工合同纠纷案件，法律及相关司法解释则赋予了实际施工人突破合同相对性，向工程发包方主张工程价款的权利。但本案中，亿源公司参与案涉工程施工事宜及主张案涉工程价款的主要合同依据系其与张雷代表的萧县雾潴泉集团所签订的《建设工程承包协议书》，该协议明确载明案涉工程名称为萧县雾潴泉集团职工宿舍楼，工程发包方为萧县雾潴泉集团，昊瑞德公司并非该承包协议的缔约主体，亿源公司亦未提供有效证据证明张雷系经昊瑞德公司授权并代表昊瑞德公司向亿源公司发包案涉工程，即现有证据不足以认定亿源公司与昊瑞德公司存在建设工程施工合同关系及昊瑞德公司确系案涉工程发包方。虽然亿源公司提供了昊瑞德公司在萧县发改委的立项备案资料及其委托诉讼代理人对萧县循环经济工业园管理委员会工作人员所做的谈话笔录等证据，欲佐证案涉工程与昊瑞德公司的关联性，但上述备案材料载明的昊瑞德公司立项项目名称为年产5万吨玻璃瓶罐及器皿加工项目，与案涉《建设工程承包协议书》载明的工程名称不符，而谈话笔录所涉及的昊瑞德公司在该工业园区用地建厂的内容缺乏其他有效证据加以印证。况且，在无证据证明昊瑞德公司与亿源公司存在合同关系的情况下，昊瑞德公司是否为该工程的实际受益主体，亦不能成为亿源公司突破合同相对性向昊瑞德公司主张工程价款的法定事由。基于此，亿源公司主张昊瑞德公司支付工程价款无事实和法律依据，一审判令昊瑞德公司向亿源公司承担付款责任不当，本院予以纠正。 综上所述，昊瑞德公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初4583号民事判决第二项，即“驳回珠海亿源建设工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初4583号民事判决第一项为“萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水集团有限公司于本判决生效后十日内给付珠海亿源建设工程有限公司工程款768753.92元”； 三、驳回珠海亿源建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11800元，由萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水集团有限公司负担；二审案件受理费11800元，由珠海亿源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年五月二十日 法官助理王珊珊 书记员王朔 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。