北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初58444号原告常鹏，男，1985年9月1日出生，汉族，户籍地北京市西城区。委托代理人刘书艳，北京市新桥律师事务所律师。委托代理人王少杰，北京市新桥律师事务所实习律师。被告刘畅，男，1979年2月22日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区。委托代理人刘亚华，北京市国韬律师事务所律师。委托代理人宣玥，北京市国韬律师事务所实习律师。被告马爱叶，女，1950年4月12日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区。委托代理人刘亚华，北京市国韬律师事务所律师。委托代理人宣玥，北京市国韬律师事务所实习律师。原告常鹏与被告刘畅、马爱叶合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员阮健担任审判长，人民陪审员孙冀鹏、常振海参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告常鹏委托代理人刘书艳，被告刘畅、马爱叶的共同委托代理人刘亚华、宣玥到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告常鹏起诉称：刘畅与马爱叶系母子关系。2015年年初，常鹏与刘畅、马爱叶口头约定，常鹏分三次向刘畅支付55万元，由刘畅将55万元投入马爱叶开立的招商银行北京分行账户进行操作买卖股票，常鹏不参与操作买卖股票，但常鹏指定刘畅、马爱叶是唯一操作买卖股票的一方。刘畅、马爱叶向常鹏承诺保证本金不受损失，负责股本金亏损的风险，并约定就常鹏向刘畅支付的第一笔钱，刘畅、马爱叶不收取任何的管理收益，但是从常鹏支付的第二笔钱开始，常鹏按账户盈利部分的10%标准支付刘畅、马爱叶管理收益。随后，常鹏按照约定分别于2015年4月1日、2015年4月2日和2015年6月13日分三次向刘畅支付了55万元。常鹏将55万元完全交给刘畅、马爱叶进行股票买卖操作，常鹏从未参与协商股票操作策略，也从未决定股票操作方向。刘畅、马爱叶为常鹏操作买卖股票的过程中，造成常鹏股本金的损失，按照承诺“保本”的约定，应向常鹏支付因操作股票而给常鹏造成的损失。现常鹏诉至法院，要求刘畅、马爱叶支付本金55万元及利息（以55万元为基数，自2018年4月29日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。被告刘畅、马爱叶答辩称：不同意常鹏的诉讼请求。1、常鹏和刘畅、马爱叶是合作炒股，常鹏将钱放到马爱叶的账户上，该账户主要由第三人何某来操作买卖股票，常鹏对由何某来负责炒股是知情且认可的。2、刘畅、马爱叶从未向常鹏承诺本金不受损失，没有承诺过“保本”，也未收取任何的管理收益。3、常鹏“从未参与协商股票操作策略，也从未决定股票操作方向”不属实。股票买卖操作的过程刘畅跟常鹏有时沟通，常鹏也参与意见。4、股票交易亏损是何某和常鹏、刘畅、马爱叶三方判断失误和大盘趋势导致，刘畅、马爱叶在此过程中不存在过错和故意。5、常鹏和刘畅、马爱叶一起炒股亏损了100多万，双方已经清算过了。刘畅、马爱叶于2017年3月31日向常鹏返还了剩余股本金额81400元，常鹏也认可。经审理查明：刘畅系马爱叶之子。常鹏称于2015年4月1日现金给付刘畅20万元、2015年4月2日现金给付刘畅20万元，2015年6月13日现金给付刘畅15万元，共计55万元。常鹏将上述55万元投入马爱叶开立的账户进行股票买卖，委托刘畅和马爱叶进行炒股，常鹏不参与实际操作，刘畅和马爱叶承诺常鹏本金不受损失。刘畅、马爱叶称确实收到常鹏给的55万元，但具体给付时间记不清了，其与常鹏之间是合作共同炒股的关系，不存在委托关系，从未承诺保本。诉讼中，常鹏提交2017年11月28日和2018年4月6日的录音，证明刘畅承诺回本支付55万元，即使不回本也承诺支付35万元。其中，2017年11月28日的录音显示，刘畅：“你要是不相信我，真的常鹏，你可以按照我对付何某的方法，你可以走一通的法律责任来起诉我。”常某某（常鹏父亲）：“这玩意都没什么意义，事情发生了，对吧，既然合伙就有赔有赚，还是那么回事，但是说从这个银行贷款，这个该按咱们说的那个，一步一步，对，赶紧给还上。”……张某（常鹏母亲）：“那你今天能给我们留个条吗？咱们五个人都坐在这了，您保着我们这35万，常鹏那20万您帮着他再炒。赔了他也别说别的了，您看行吗？”……张某某（常鹏妻子）：“那你这15万你到底能不能给他还啊，别到时真还不给他了。”刘畅：“您，您，你们都是证人，我这个东西抵不了悔。”……张某某：“你（常鹏）那20万还上之后，还能再贷出来吗？”常鹏：“不能再贷了，最后一次。”刘畅：“那都贷不出来。”张某某：“所以你必须得给他还。”刘畅：“是啊，我跟您说，我为什么要这个缓冲期，因为缓冲期我们买的这只股票也跌的差不多了，该往上回升了，您不能说在最底下的时候给割在地板上、地下室，它缓上来咱们手头富裕了，是不是我能多给他（常鹏）一些啊，对不对？”常某某：“对对对。”刘畅：“对吧，那您这么说，按您这么说，我非得给您这35万，我多挣出来钱来，我就给您35万，我剩下的，我不给了，我为什么跟他说比例啊，我回了本了我给他55万，为什么啊，我的整个这个本都回了我为什么还要拿常鹏的20万啊。”……张某某：“我就问你一事啊，他（常鹏）那个贷款到期你给不给他还？”刘畅：“我给他还。”张某某：“35万啊，先是15万的广发银行，完了再是20万的南京银行。”刘畅：“我给你这么说啊，你先听我说啊，这个拿回来哪怕说咱们就打个比方啊，有50万我优先，先一次性把你这35万怼上我绝对不会再动。”张某某：“OK。”刘畅：“这个行了吧，这是第一啊，如果说这官司哪怕说判她（何某）会拖我钱或者怎么着，但是到明天5月份这15万我会给他还上。”常某某：“对对对。”张某某：“怎么还按比例啊，那就说那20万如果说。”刘畅：“你那35万是不是得给人银行啊。现在说的那20万本金啊，万一我要回本了那干嘛不给人家啊。”……常鹏：“你那利息会给吧？”刘畅：“会啊，咱不是按那么说的吗。每月600我给你，每个月20号。”常鹏：“19号啊，别老让我每个月找你要了，自动给我打过去。”刘畅：“行，可以。”2018年4月6日录音显示，刘畅：“我先问问这个账是怎么个结法，你们有没有什么建议或者什么？”张某某：“按你们当时聊得那个结啊，你觉得很难这个事情吗？”刘畅：“我觉得现在不就是也就是这事吗，咱官司也输了，再上诉也基本没什么机会。”……刘畅：“我的建议就是按出钱比例呗，然后剩多少拿账户一算一除，剩下多少，拿回多少就完了呗，也就这样了，简单算一下。”常某某：“你简单算一下。”刘畅：“就那个投诉那两回怎么算啊？”常鹏：“投诉了一回，我只拿了一回钱，第二回我没拿钱，对吧？”刘畅：“嗯，对，那这个怎么算啊？”常鹏：“你让张某某说吧。”张某某：“我想说这件事应该算在你们两个共同投资的钱上。”刘畅：“但是这不是我一个人的责任，我不可能我背着他我投诉他去吧，我闲的，我们俩一块做生意。”张某某：“他投诉的事情是他这边的，但是当何某那些事合作的事不也是你自己决定的吗？”刘畅：“是这样啊。”……张某某：“你如果是单方面跟何某合作了以后才告诉他（常鹏）的，那他也就没有参与你们这些，就是你把钱已经给她了啊。”马爱叶：“那他（常鹏）可以撤回来啊，可以。”刘畅：“对啊，所以妈您先别嚷嚷，我跟你这么说啊，所有这东西，我俩都是清楚的。”张某某：“是啊，但是说关键的所谓的风险，你如果光说你们的股票有风险，你们合作的其他风险都不算风险了吗？”刘畅：“那你的意思是这26万等于说是白扔？”张某某：“不是，你的那边给何某，然后何某赔了是吧，他知道是吧？”刘畅：“嗯。”张某某：“所以你们俩都共担啊，共担这200万。”刘畅：“那那边呢？”张某某：“那边他那边赔了是吧，你也知道啊，你把钱给他了，也算是共担啊。”……刘畅：“咱们看看账吧，截止到今天为止，我中间取过，对994600元，别着急，然后这个里面我取了13万，这个我要加在这里面应该变成110多万，以这个数为基数然后去除以……”张某某：“你取了13万什么情况啊？”刘畅：“我就从账户里取了13万，这个法院都认证的，到时候加在这里面就行了。”……刘畅：“你先按100万算吧。”马爱叶：“14点多吧。”刘畅：“应该是这个数，后面的我就不往里面入，就是14.47%。”张某某：“14.47，那就是163500。”刘畅：“然后我帮他还了整整两年的利息。”张某某：“利息你俩又说不清楚了。”刘畅：“那你这么说，你要是这么结，咱们不结了，我好心帮着垫的，然后最后成我的事了。”常鹏：“你可真不是帮我垫的，那天那600元你也不是这么说啊，咱俩不能说话老出尔反尔啊我说，不能说你有钱怎么都成，他说话老这样，你知道吗？”刘畅：“看见了吗，成我应该的了，不聊了没法聊，咱们就互相法院见，你说你的，我说我的，咱俩已经达不到共识了。”刘畅对于上述两段录音的真实性认可，但是认为录音没有从谈话开始录，只录取了对常鹏有利的部分。诉讼中，常鹏提交南京银行的《最高债权额合同》和广发银行的《个人信用贷款核准通知书（额度）》，证明常鹏从南京银行贷款20万元，广发银行贷款15万元，刘畅按约定承担两笔贷款的利息。其中，南京银行的贷款到期日为2020年3月24日，广发银行的贷款到期日为2020年6月12日。常鹏称2017年11月28日的录音中刘畅说“有50万我优先，先一次性把你这35万怼上我绝对不会再动”中的“35万”指上述两笔贷款。另查，马爱叶曾以委托理财合同纠纷将何某诉至北京市朝阳区人民法院。北京市朝阳区人民法院作出（2017）京0105民初28119号民事判决书，查明：2015年5月26日，马爱叶将自己的证券账户账号及密码、银行账户账号告知何某。2015年5月27日，马爱叶向证券账户转入70万元。2015年6月8日，马爱叶向证券账户转入230万元。何某从2015年5月27日开始操作马爱叶证券账户内的股票交易。马爱叶提交照片打印件，欲证明马爱叶自2016年4月6日起自己操作证券账户，从4月6日开始的取款、买卖操作都是马爱叶自己操作。经询，何某表示不知道马爱叶何时开始自己操作，何某从4月6日开始没有再操作过马爱叶的证券账户。该判决认为，从马爱叶将自己的证券账户密码告知何某，何某操作该账户买卖股票的过程来看，何某是受马爱叶委托买卖股票。马爱叶主张何某曾经承诺赔偿股票交易损失，但是现有证据无法证明何某曾经作出此类承诺，由于双方当事人在交易前后并未对股票交易亏损如何分担作出约定，也无证据证明何某对于股票交易亏损存在过错，马爱叶要求何某赔偿损失的诉讼请求缺乏依据，驳回马爱叶的全部诉讼请求。马爱叶不服一审判决，上诉至北京第三中级人民法院，该案于二审中调解，何某赔偿马爱叶20万元。诉讼中，马爱叶提交其招商银行北京朝外大街证券营业部汇总对账单，显示其持有的股票为海印股份（000xxx）、立思辰（300xxx），其中，海印股份的成本价为5.455元/股，立思辰的成本价为39.26元/股。刘畅、马爱叶称2018年4月6日，常鹏与刘畅曾就双方合伙炒股的事项进行结算，因为双方没有谈妥，所以不能按照当时的时间来结算，2018年12月4日马爱叶证券账户的资产总额为901255.20元。刘畅、马爱叶除了招商证券的股票账户外，还有另外一个股票账户，金额80万元。常鹏投资比例应为14.47%（55÷380），因刘畅曾经从账户中取出132000元，且何某赔偿马爱叶20万元，结算基数应为901255.20+132000+200000=1233255.20，常鹏的投资款结算金额应为14.47%×1233255.20，刘畅、马爱叶认为因刘畅于2017年3月31日向常鹏转账81400元，所以刘畅、马爱叶应给付常鹏的金额为178490-81400=97090元。另查，刘畅、马爱叶于2017年3月31日向常鹏转账81400元，常鹏认可收到该款，但认为这是马爱叶与张某某之间的款项往来，常鹏在代收款后将该款交给了张某某。以上事实，有录音、（2017）京0105民初28119号民事判决书、证券账户对账单及当事人陈述在案佐证。本院认为：本案争议焦点有二。一是常鹏与刘畅、马爱叶之间的合同关系性质为何；二是刘畅、马爱叶有无向常鹏作出保本的承诺。关于争议焦点一。常鹏称其委托刘畅和马爱叶进行炒股，其与刘畅、马爱叶之间为委托合同关系。但刘畅、马爱叶对此予以否认，认为常鹏与其之间为合作关系。本院认为，鉴于常鹏仅仅是将投资款交付给刘畅、马爱叶，并不掌握马爱叶证券账户账号及密码，亦不掌握马爱叶证券账户内的具体股票信息，故常鹏系委托刘畅、马爱叶买卖股票。根据法律规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。本案中，（2017）京0105民初28119号民事判决书显示，何某在2015年5月27日至2016年4月5日期间操作马爱叶的证券账户。通过2017年11月28日的录音来看，刘畅在委托何某买卖股票时未告知常鹏，其委托何某买卖股票后才告知常鹏，但常鹏对于刘畅委托何某买卖股票一事未明确表示反对，亦未在得知何某操作股票买卖后要求退出马爱叶的证券账户，故常鹏以其自身行为表示认可刘畅、马爱叶的转委托行为。关于焦点二。常鹏称刘畅、马爱叶承诺常鹏本金不受损失，刘畅、马爱叶对此予以否认。从常鹏提交的两段录音来看，2017年11月28日的录音中刘畅虽然多次提到“给他还”，但该语义的表述是建立在“缓冲期”、“回本”的语境基础之上的，2018年4月6日录音中，双方对证券账户的结算进行商议，常鹏之妻张某某多次提到“风险”、“共担”等词语，说明双方并未对常鹏的投资款保本达成合意。故常鹏提交的现有证据不足以证明刘畅、马爱叶承诺其本金不受损失。鉴于刘畅、马爱叶于诉讼中同意按照一定比例返还常鹏款项，刘畅、马爱叶无证据证明其另外一个股票账户的投资金额亦应作为双方合伙投资基数，故本院综合考虑双方的投资性质、履行情况以及提交证据的情况，酌定刘畅、马爱叶返还常鹏144697元。常鹏主张的利息，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十九条，《中华人民共和国合同法》第四百条、第四百零六条之规定，判决如下：一、被告刘畅、马爱叶于本判决生效之日起十日内向赔偿原告常鹏十四万四千六百九十七元；二、驳回原告常鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费九千五百六十二元，由原告常鹏负担六千三百六十八元（已交纳），由被告刘畅负担三千一百九十四元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  阮 健人民陪审员  孙冀鹏人民陪审员  常振海二〇二〇年五月十九日书 记 员  张艺馨