福建省顺昌县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0721刑初77号 公诉机关顺昌县人民检察院。 被告人黄剑，男，1977年4月10日出生于福建省顺昌县，汉族，高中文化，乡村医生，住福建省顺昌县。曾因犯滥伐林木罪,于1998年5月26日被顺昌县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月12日被邵武市公安局刑事拘留，同年5月31日被邵武市公安局取保候审。 辩护人谢杰亮，福建永烨律师事务所律师。 顺昌县人民检察院以顺检诉刑诉(2020)23号起诉书指控被告人黄剑犯贩卖毒品罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。顺昌县人民检察院指派检察员黄蕾雪出庭支持公诉，被告人黄剑及其辩护人福建永烨律师事务所律师谢杰亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人黄剑是顺昌县的乡村医生。2019年1月至2019年4月，被告人黄剑未开具处方即将大量奥亭牌可待因口服溶液（以下简称奥亭口服液）卖给吸毒人员。 1．2019年1月11日，李某（另案处理）电话联系黄剑购买150包奥亭口服液，黄剑通过微信收款450元，后李某到石溪村卫生所取货。 2．2019年1月18日，李某通过微信联系黄剑购买100包奥亭口服液，后李某到石溪村卫生所取货，黄剑通过微信收款300元。 3．2019年4月23日，黄剑通过微信将120包奥亭口服液贩卖给李某，收款360元。后李某让一个面包车司机到石溪村卫生所将口服液带到邵武市交给李某。 在法庭审理过程中，公诉机关提供相关证据证明以上事实并认为，被告人黄剑的行为构成贩卖毒品罪，建议：判处被告人黄剑有期徒刑十个月至一年，适用缓刑，并处罚金。 被告人黄剑对起诉书指控的第1起事实无异议；指控的第2起事实没有依据；指控的第3起事实，认为李某虽有联系其并给其转账，但其并不知道店里是否有奥亭口服液，是让他自己到店铺去看看，店里负责的是其父亲。 辩护人辩护意见：对公诉机关指控的罪名及第1起犯罪事实没有异议；但公诉机关指控的第2起不属实，没有任何的证据证实，李某所有的证言并没有说有联系过黄剑，微信的记录也没有转给黄剑的事实；对指控的第3起同意被告人的辩解意见，但认为该起被告人不构成犯罪，即使构成犯罪也是从犯。因此，在量刑上建议对被告人从轻处罚。 经审理查明，被告人黄剑与其父亲黄某（已故）均是顺昌县的乡村医生。2019年1月至2019年4月，被告人黄剑两次在未开具处方的情况下即将大量奥亭口服液卖给吸毒人员李某。具体犯罪事实如下： 1．2019年1月11日，李某电话联系黄剑购买150包奥亭口服液，黄剑通过微信收款450元。之后，在顺昌县，黄某将奥亭口服液交给李某。 2．2019年4月23日，李某通过微信向被告人黄剑购买奥亭口服液，并通过微信支付360元给黄剑。当日，李某让一面包车司机到顺昌县，黄某将奥亭口服液交给该司机。 经鉴定，每袋奥亭口服液中检出可待因含量为1.6mg/ml。2019年5月12日，被告人黄剑主动到邵武市公安局投案。本案审理期间，被告人黄剑退出违法所得人民币810元。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1．书证 （1）到案经过，证实：2019年5月6日，通泰派出所对犯罪嫌疑人黄剑上网追逃。2019年5月12日，被告人黄剑到邵武市公安局投案自首。 （2）基本身份信息，证实：被告人黄剑的基本身份情况。 （3）违法信息查询表，证实：1998年12月，被告人黄剑因滥伐林木被顺昌县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 （4）接受证据清单，证实:华润（南平）医药有限公司资质文件、营业执照、药品经营许可证、药品经营管理规范认证证书、医疗器械经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证、采购委托书，证实：华润（南平）医药有限公司具有销售奥亭口服液的资质，顺昌县的涉案奥亭口服液是黄剑向华润（南平）医药有限公司采购的。 （5）关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告，证实：国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生计生委公告决定将含有可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列入第二类精神药品管理，从2015年5月1日起实行。 （6）顺昌县卫生健康局出具的情况说明、乡村医生执业证书与医疗机构执业许可证复印件，证实：黄剑于2004年依法取得福建省乡村医生资格并经执业注册在顺昌县洋口镇石溪村卫生所执业，2015年执业再注册，执业证号350721000022；执业机构名称是顺昌县；地址在顺昌县。被告人黄剑经执业注册后依法取得在顺昌县洋口镇石溪村卫生所执业的处方权。 （7）扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，证实：邵武市公安局对搜查过程中发现的奥亭口服液及包装盒子进行扣押。 （8）终止侦查决定书，证实：2020年3月20日，邵武市公安局出具的终止侦查决定书载明犯罪嫌疑人黄某因车祸死亡。 （9）行政处罚决定书，证实：李某曾因吸食“奥亭止咳水”，因主动投案并如实供述而被不予行政处罚。 2.证人证言 （1）陈某的证言，证实：其从2010年左右开始和奥亭牌咳嗽水，李某、钟某1、周某和其一样，喝大量的咳嗽水是为了达到和吸毒一样的效果。 （2）周某的证言，证实：其和李某、陈某都是邵武市拿口镇的，三人都有大量吸食奥亭口服液。 （3）钟某1的证言，证实：其和李某、陈某等人有大量吸食咳嗽水，大量吸食咳嗽水可以达到和吸毒一样的效果。 （4）李某的证言，证实：2019年1月11日左右，其开车到石溪村诊所，其打电话给诊所老头的儿子，让他装好奥亭口服液150包，并微信转账给他儿子450元，收款微信名是“恋蝶剑”。其到诊所是老太婆在，她说东西在柜台上，其拿了袋子就走了。2019年4月20日左右，其通过微信联系诊所老头儿子的微信“恋蝶剑”，问有没有奥亭，他问要多少，其通过微信转了360元给他，他问什么时候到，其说有车下去拿。之后，其通过面的司机到顺昌拿货。其微信名是“都是我的错”。 （5）黄某证言，证实：其在石溪村当乡村医生。其诊所的奥亭口服液都是从顺昌县华润医药有限公司进的，280元一盒，一盒有150小包，每包约1.8元。奥亭口服液是处方药，不能大量饮用，其卖给乱七八糟的人是每包3元的价格，这些人购买量都很大，通常他们会当场在其诊所直接喝十几包。其诊所的法人是其儿子，实际负责人是其，其有医生执业证书。 （6）钟某2的证言，证实：黄某是其丈夫，黄剑是其儿子，他们都有乡村医生资格证，开了福建省顺昌县。他们不在诊所时，其会帮助卖一些简单的药。其记得2019年1、2月份，有客人购买很多包奥亭口服液。其不知道奥亭口服液是不能随便卖。 （7）柯某的证言，证实：其丈夫是黄剑，平时有在公公黄某经营的诊所帮忙。2019年4月25日，其在诊所做事，进来一个男子买150包奥亭，其将奥亭放在一个黑色塑料袋给男子，该男子刚走出店门就被民警拦住。其不知道奥亭是不能随意卖的。 4．被告人黄剑的供述，证实：其在顺昌县洋口镇石溪村开了一家村卫生所，其和父亲黄某都有乡村医生资格证，卫生所内贴有其微信收款二维码。从2017年开始，其诊所有向顺昌县华润医药有限公司进奥亭口服液。其知道该口服液是二类精神处方药，需要正规医院有资质的医生开的处方才可以出售，这药吃多了会上瘾。2019年1月中旬的一天晚上，有个客人通过微信问向其购买奥亭，该客人到其店里购买了100包，当时是其爸爸交给对方，其也在。该客人之后通过其微信“恋蝶剑”付款。 5.辨认笔录，证实：被告人黄剑通过辨认莫家林有在其诊所购买大量的奥亭口服液；2019年1月中旬一天晚上到其店里购买100包奥亭口服液的李某。李某能辨认出老头的儿子就是被告人黄剑，诊所老头的老婆是钟某2，卖咳嗽水给其的老头黄某。陈某辨认出诊所的老头子是黄某，诊所老太婆是钟某2。黄某、柯某确认顺昌县顺昌县石溪村卫生所是其贩卖奥亭口服液的地点。 6．搜查笔录、提取笔录及提取照片，证实：2019年4月25日，邵武市通泰派出所民警发现顺昌县洋口镇石溪村卫生所的黄某与柯某有为刘凯等人提供毒品的嫌疑，并于当日到位于顺昌县的石溪村卫生所进行搜查，在卫生所柜子内搜查到奥亭口服液303包，当日贩卖奥亭口服液收取的现金450元，以及2019年4月11日采购奥亭口服液进货单及销售单。并对相关物品进行提取；对李某手机联系黄剑的通话记录照片进行提取，时间是2019年1月11日至2019年4月23日，先后微信转账给黄剑450元和360元。 7．取样笔录，证实：2019年4月26日，邵武市公安局通泰派出所民警依法对扣押的奥亭口服液进行取样待检。 8．南平市公安局物证鉴定所的检验报告，证实：送检样本含有可待因成分。 9.福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书，证实：提取的三个奥亭口服液样本中可待因含量为1.6mg/1ml。 10.顺昌县司法局的调查评估意见书，证实：被告人黄剑适宜社区矫正的条件。 11.顺昌县洋口镇委员会、顺昌县洋口镇石溪村支部委员会在疫情防控期间的情况说明，证实：被告人在本次疫情期间的突出表现。 以上证据，来源合法，内容客观真实，能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为：被告人黄剑违反国家对管制药品的管理制度,明知奥亭口服液含有可待因是能够使人形成瘾癖的二类精神药品，而两次贩卖给吸食人员,其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控的第2起犯罪事实缺乏证据证实，因此不予认定，对被告人及其辩护人就该起指控所作的辩解和辩护意见予以采纳。 被告人黄剑有前科，酌情予以从重处罚；主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；鉴于被告人黄剑具有自首情节，积极退赃，依法予以从轻处罚；根据顺昌县司法局的调查评估意见及被告人黄剑在疫情期间的突出表现，本院决定对其宣告缓刑；对公诉机关在庭审中就被告人黄剑两起犯罪事实提出的量刑建议予以采纳。起诉书指控的第3起犯罪事实，被告人黄剑供述与李某的证言能相互应证，可以认定；被告人在该起的共同犯罪中与黄某的作用相当，不宜区分主从；因此对辩护人就该起犯罪事实所作的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款与第四款、第三百五十五条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款与第三款、第五十二条、第六十四条的规定,判决如下: 一、被告人黄剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 (缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。) 二、被告人黄剑退出的违法所得人民币810元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  鄢一峰 审 判 员  王德华 人民陪审员  吴高辉 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  颜雪姣 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十五条依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。