甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘11民终477号上诉人（原审原告）：段小兵，男，1982年2月28日生，汉族，甘肃省临洮县人，农民，住临洮县。上诉人（原审原告）：张军利，男，1978年3月4日生，汉族，甘肃省临洮县人，农民，住临洮县。委托诉讼代理人：焦渭军，甘肃品泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:甘肃洮阳建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91621124225613537A，住所地：甘肃省临洮县洮阳镇线市街4号。法定代表人：赵涵冰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：赵小玲，女，1978年2月2日生，汉族，甘肃省临洮县人，住临洮县。原审被告：薛天来，男，1970年8月17日出生，汉族，甘肃省武山县人，农民，住武山县。上诉人段小兵、张军利因与甘肃洮阳建筑安装工程有限公司（以下简称：洮阳公司）、赵小玲、薛天来建设工程施工合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2019）甘1123民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段小兵、张军利上诉请求：1、撤销渭源县人民法院（2019）甘1123民初913号民事判决，依法改判由甘肃洮阳建筑安装工程有限公司、赵小玲和薛天来共同给付上诉人劳务费545624元，并承担从2017年1月1日至实际还款之日的按年利率6%计付的利息。2、一、二审案件受理费由洮阳公司、赵小玲负担。事实与理由：一是一审法院对洮阳公司、赵小玲、薛天来三方的关系认定不清。二是一审法院认定洮阳公司已向赵小玲、赵小玲向薛天来均已付清工程款属认定事实错误，证据明显不足。三是一审法院对上诉人请求的资金占有期间利息未做处理不当。四是一审法院对洮阳公司与实际施工人之间的纠纷同案不同判的做法明显错误。洮阳公司辩称：一审判决符合法律规定，应予维持。1、段小兵、张军利在法定期限内提起上诉，一审法院未在五日内送达上诉状程序严重违法。2、洮阳公司已付清了薛天来工程款。3、洮阳公司对段小兵、张军利没有付款义务。薛天来与段小兵、张军利已经达成了以酒抵债协议，段小兵、张军利无权向洮阳公司主张工程款。赵小玲辩称：一审判决符合法律规定，应予维持。1、段小兵、张军利在法定期限内提起上诉，一审法院未在五日内送达上诉状程序严重违法。2、洮阳公司已付清了薛天来工程款。3、段小兵、张军利与薛天来之间的结算不真实，价格虚高，赵小玲对结算单不认可，且薛天来与段小兵、张军利已经达成了以酒抵债协议，段小兵、张军利无权主张工程款。薛天来述称：一审判决由薛天来承担付款义务不符合法律规定，洮阳公司、赵小玲也应承担付款责任。段小兵、张军利向一审法院起诉请求:要求洮阳公司、赵小玲、薛天来共同给付拖欠段小兵、张军利的承包费545624元。一审法院认定事实:2015年10月洮阳公司中标承建渭源县首阳路商业街的部分楼盘建设工程，赵小玲挂靠洮阳公司施工并被洮阳公司任命为该项目负责人，后赵小玲又将工程中的1-4号楼的部分工程转包给没有资质的薛天来，2015年12月3日段小兵、张军利与薛天来签订了两份《建筑工程分项承包合同》，从薛天来处分包了1-4号楼的钢筋制作、绑扎工程以及混凝土工程。2016年3月6日段小兵、张军利与薛天来签订了一份《劳务内部承包合同》，从薛天来处分包了1号、3号楼的砌墙工程。三份承包合同中对工程承包方式、范围、单价都有明确的约定。合同签订后，段小兵、张军利按照合同约定履行了自己的义务，2016年年底工程经结算，洮阳公司、赵小玲、薛天来应付段小兵、张军利承包费1494580元，期间给付现金271294元，两套楼房抵顶价款677662元，剩余欠款545624元，经多次催要至今未付，酿成纠纷。一审法院认为，劳动报酬应予支付。洮阳公司将中标承建的渭源县首阳路商业街的部分楼盘建设工程以挂靠形式交由无资质的赵小玲施工，赵小玲非法转包给无资质的薛天来，薛天来又将1-4号楼的劳务部分分包给段小兵、张军利，故薛天来与段小兵、张军利之间形成非法分包关系，其非法分包因违反法律规定而无效，参照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，该案涉工程已竣工验收合格并交付使用，双方的结算协议有效，段小兵、张军利的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。薛天来辩解欠款数额与段小兵、张军利主张不付，但没有提供证据证明其抗辩主张，故对其辩解不予支持。在案证据证明洮阳公司已向赵小玲、赵小玲向薛天来均已付清工程款，段小兵、张军利要求洮阳公司和赵小玲给付工程款无事实依据，一审法院不予支持。依照《中人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、由薛天来支付拖欠段小兵、张军利劳务费545624元，于判决发生法律效力后立即付清；二、驳回段小兵、张军利的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9256元，由薛天来负担。二审中，上诉人段小兵、张军利提交证据：1、提供房屋折让工程款情况说明2份，拟证明：后期给付的工程款都是洮阳公司给付给上诉人的。2、定西市中级人民法院（2017）甘11民初51号、定西市中级人民法院（2019）甘11民终487号、渭源县人民法院（2018）甘1123民初2040号、甘肃省高级人民法院（2019）甘民终549号判决书复印件各1份，拟证明：同案未同判，蓝天公司给洮阳公司未付清款项，说明洮阳公司给赵小玲也未付清工程款。洮阳公司及赵小玲对上述证据的真实性均无异议，但认为是蓝天公司抵顶给洮阳公司的房款，蓝天公司要求必须有洮阳公司出具证明，才能给上诉人交付钥匙，所以情况说明上才出具证明，并由项目负责人赵小玲签字。薛天来对上述证据无异议。本院审查后认为，上述证据能印证与本案相关的事实，故予以确认。二审查明与认定事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，在薛天来与段小兵、张军利达成结算协议后，赵小玲、洮阳公司均认可存在以房抵顶工程款的事实，且薛天来与段小兵、张军利结算的工程款数额能够与薛天来向洮阳公司出具承诺书上记载的金额相互印证，故对于结算数额的真实性一审法院予以确认正确。经审查，以酒抵债协议只是薛天来的单方承诺，段小兵、张军利并没有签字确认，故该协议并未成立，赵小玲、洮阳公司认为在薛天来与段小兵、张军利达成以酒抵债协议的情况下无权向赵小玲、洮阳公司主张工程款的主张不能成立，本院不予支持。赵小玲作为洮阳公司的项目负责人其将工程分包给薛天来的行为应认定为其履行职务行为，段小兵、张军利认为赵小玲应该向其支付工程款理由不充分，于法无据，本院不予支持。洮阳公司中标承建涉案工程后，将涉案工程非法分包给薛天来，薛天来非法分包给没有施工资质的段小兵、张军利施工，违反法律规定而无效，但根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，该案涉工程已竣工验收合格并交付使用，故段小兵、张军利要求洮阳公司承担劳务费的主张成立，本院予以支持。对段小兵、张军利要求支付利息的请求，因薛天来承诺于2018年12月底付清工程款，故从2019年1月1日起计息，一审法院不予支持不当，二审予以纠正。综上所述，段小兵、张军利的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销渭源县人民法院（2019）甘1123民初913号民事判决。二、由薛天来、甘肃洮阳建筑安装工程有限公司支付拖欠段小兵、张军利劳务费545624元，于判决发生法律效力后30日内付清，利息从2019年1月1日起按年利率6%支付至工程款付清为止。三、驳回段小兵、张军利的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9256元，由薛天来、甘肃洮阳建筑安装工程有限公司共同负担；二审案件受理费9256元，由甘肃洮阳建筑安装工程有限公司负担。段小兵、张军利预交的二审案件受理费9256元予以退还。甘肃洮阳建筑安装工程有限公司于本判决生效后10日内向本院交纳二审案件受理费9256元，逾期不交，依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  张建文审判员  吴善善二〇二〇年五月二十八日书记员  台小艳