福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1087号 上诉人（原审被告）：梁海建，男，1981年10月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审原告）：厦门溢源昌房地产开发有限公司，住所地厦门市思明区湖滨南路253号38层C单元，统一社会信用代码91350200791274218C。 法定代表人：侯昌财，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：洪鼎光，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕丽敏，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告：黄一波，男，1973年5月15日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人梁海建与被上诉人厦门溢源昌房地产开发有限公司（以下简称溢源昌公司）、原审被告黄一波案外人执行异议之诉一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梁海建上诉请求：一、撤销厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初7612号民事判决，改判驳回溢源昌公司原审全部诉讼请求或依法发回重审；二、本案一、二审案件受理费均由溢源昌公司承担。事实和理由：一、原审判决“不得执行厦门市源昌鑫海湾2号楼4梯2跃3层202单元房屋”（以下简称“讼争房屋”），属于认定事实错误、适用法律错误，应当依法撤销。溢源昌公司提出执行异议之诉的依据系（2016）闽0203民初17754号民事判决书，该判决于2017年9月1日生效，显然属于执行查封后另案生效的判决且该判决生效时思明区人民法院查封讼争房屋已有两年之久。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第四款之规定，依法应予以驳回。而原审判决违背事实，强行支持溢源昌公司的执行异议诉求，更是严重损害梁海建的合法权益。二、原审判决认定讼争房屋仍为溢源昌公司所有，属于认定事实错误。首先，本案讼争房屋系黄一波购买并办理了相应的商品房预告登记手续，该预告登记具有相应的公示力,同时讼争房屋的购房款黄一波也已经全部支付完毕，并自2013年6月起一直由黄一波占有使用。该讼争房屋虽未办理权属登记手续，但讼争房屋已属于黄一波所有。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。思明区人民法院在执行梁海建与原审被告黄一波民间借贷纠纷一案中，冻结备案登记在原审被告黄一波名下的讼争房屋，有充分的事实和法律依据。其次，根据溢源昌公司与黄一波签订《商品房买卖合同》所作的约定，溢源昌公司应于交付后60日内（即2013年8月30日前）为黄一波代为办理讼争房屋相应的过户手续，然溢源昌公司迟迟未予以办理，导致了讼争房屋的权属过户登记手续未能办理。梁海建申请强制执行时，讼争房屋尚在黄一波名下，届时黄一波也未与溢源昌公司存在任何纠纷。溢源昌公司理应为其逾期办证违约行为承担相应的法律责任，而不该由梁海建为其承担不利的后果。 溢源昌公司辩称，梁海建的上诉没有事实和法律依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄一波未作陈述。 溢源昌公司向一审法院提出诉讼请求：解除对座落于源昌鑫海湾2号楼4梯2跃3层202单元房屋的查封，并立即终止对该房产的强制执行措施。 一审法院认定事实：源昌鑫海湾Ⅱ2号楼4梯2跃3层202单元系溢源昌公司开发建造的商品房，尚未办理产权登记手续。2012年7月2日，溢源昌公司与黄一波签订《商品房买卖合同》及相关附件合同【合同号：02116488】，约定溢源昌公司为出卖人，黄一波为买受人，黄一波购买溢源昌公司开发的源昌鑫海湾Ⅱ2号楼4梯2跃3层202单元房屋，建筑面积139.28平方米，购房款总额为2921398元，付款方式为：合同签订当日，黄一波付清首期款881398元，余款204万元以银行按揭（抵押）贷款方式支付；附件六《合同补充协议》第四条第4.8款中约定，买受人以按揭方式付款的，买受人如有任何导致银行追究出卖人按揭保证责任的行为，均构成买受人违反本协议，自出卖人履行保证责任之日起10日内，买受人应赔偿出卖人全部损失（包括但不限于出卖人代买受人垫还银行的贷款本息、诉讼费、律师费、执行费等），并按原合同总价款的20%支付违约金；如出卖人承担按揭保证责任代买受人支付按揭贷款本息累计达三期以上（包括三期）或买受人明确表示或以自己的行为表明不履行抵押贷款合同或原合同及补充协议的，出卖人有权单方解除原合同及本协议，收回房屋，买受人应赔偿出卖人的全部损失（包括但不限于出卖人代买受人垫还银行的贷款本息、诉讼费、律师费、执行费等），并按原合同总价款的20%支付违约金，上述赔偿金及违约金出卖人有权直接从应退还的房价款中扣除。合同签订后，双方就讼争房屋办理了预告登记。 2012年8月2日，溢源昌公司、黄一波与工商银行签订了《个人购房借款/担保合同》，约定黄一波为借款人，溢源昌公司为保证人，黄一波向工商银行借款204万元，借款期限360个月，即自2012年8月6日起至2042年8月5日止，溢源昌公司对黄一波借款合同项下的债务承担连带保证责任。 因黄一波逾期还款，溢源昌公司向工商银行付款2139742.92元用于承担保证责任。2017年7月11日，法院作出（2016）闽0203民初17754号民事判决书，判决：一、解除厦门溢源昌房地产开发有限公司与黄一波签订的《商品房买卖合同》及相关附件合同【合同号：02116488】；二、源昌鑫海湾Ⅱ2号楼4梯2跃3层202单元房屋归厦门溢源昌房地产开发有限公司所有，黄一波应于判决生效之日起十日内将源昌鑫海湾Ⅱ2号楼4梯2跃3层202单元房屋腾空返还给厦门溢源昌房地产开发有限公司，并协助厦门溢源昌房地产开发有限公司办理商品房预售预告登记的注销手续，协助迁移落户于上述房屋内的户口；三、黄一波应于判决生效之日起十日内给付厦门溢源昌房地产开发有限公司违约金584279.6元；四、驳回厦门溢源昌房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 2018年12月6日，溢源昌公司将黄一波缴纳的讼争房屋购房款699733元支付至法院指定账户。2018年12月24日，讼争房屋已由法院强制腾空并交还给溢源昌公司。 另查明，梁海建与黄一波民间借贷纠纷一案，法院于2015年7月8日轮候预查封了讼争房屋，并于2015年8月12日作出（2015）思民初字第10139号民事调解书，确认下列协议“一、原告梁海建与被告黄一波共同确认被告黄一波尚欠原告借款790000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍自2015年7月1日起算至实际还款之日止）、财产保全费4470元；二、原告梁海建同意被告黄一波按如下期限还款：1、被告黄一波于2015年8月22日前偿还借款100000元及财产保全费4470元；2、被告黄一波于2015年9月22日前偿还借款100000元；3、被告黄一波于2015年10月22日前偿还借款590000元，以上共计794470元；三、若被告黄一波按上述第二条所约定的期限还款，原告放弃其它诉讼请求；若被告黄一波任意一期未按上述期限还款，原告有权就被告黄一波尚欠794470元的未还款项及借款790000元的剩余未还款项利息（以借款790000元的剩余未还款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍自2015年7月1日计算至实际还款之日止）向法院申请强制执行；四、本案案件受理费5872元，由被告黄一波承担。”溢源昌公司针对上述预查封措施向法院提出执行异议。2019年3月26日，法院作出（2019）闽0203执异55号执行裁定书，裁定驳回溢源昌公司的执行异议请求。溢源昌公司对裁定不服，于法定期限内向法院提出本案诉讼。 还查明，溢源昌公司因本案支付公告费300元。 一审法院认为，预告登记系为保全将来发生的不动产物权而进行的公示登记，并不导致不动产物权的设立或变更。根据法律规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。黄一波与溢源昌公司的合同已经生效法律文书解除，法定期限届满后，预告登记已失效。讼争房屋虽已预告登记在黄一波名下，但并未发生物权效力。且黄一波就讼争房屋与华永公司签订的案涉合同已经生效判决解除，其并未取得讼争房屋所有权，讼争房屋仍为溢源昌公司所有。结合溢源昌公司已将黄一波所支付的购房款支付至法院账户，梁海建可就该款项主张权利。综上所述，溢源昌公司的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：不得执行厦门市源昌鑫海湾2号楼4梯2跃3层202单元房屋。 经审理查明，对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，发生法律效力的（2016）闽0203民初17754号民事判决书认定“《商品房买卖合同》及相关附件合同【合同号：02116488】签订后，黄一波依约向溢源昌公司付清了全部购房款。2013年6月29日，溢源昌公司将讼争房屋交给黄一波使用。 本院认为，本案争议在于溢源昌公司对本案执行标的是否享有排除强制执行的民事权利。溢源昌公司主张其与黄一波的《商品房买卖合同》及相关附件合同已被生效判决依法解除并已收回讼争房屋，故本案应终止对讼争房屋的强制执行措施。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案之所以对讼争房产采取强制执行措施，系因梁海建与黄一波民间借贷纠纷一案中，黄一波对梁海建借款承担偿还责任，故本案属于金钱债权的执行，讼争房产被查封的时间为2015年7月8日，案外人溢源昌公司所提出执行异议所依据的另案判决作出时间为2017年7月11日，系在执行标的被查封后，故其依据该判决提出执行异议不应予以支持。 溢源昌公司主张黄一波对讼争房屋不再享有所有权。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定的“能够进行不动产登记之日”应自预告登记权利人知道或者应当知道能够进行登记时起算。（2016）闽0203民初17754号民事判决书认定“因讼争房屋被人民法院预查封，至今尚未办理权属登记”，并判决黄一波协助溢源昌公司办理商品房预售预告登记的注销手续，故并不能认定至2015年7月8日讼争房屋被查封时预告登记已经失效。且黄一波已向溢源昌公司付清全部购房款，并已实际占有讼争房产。虽然黄一波之后无力偿还贷款，溢源昌公司作为担保人承担担保责任向贷款银行偿还贷款，但溢源昌公司作为担保人仅有向债务人黄一波的追偿权，并不能改变讼争房产买卖关系中，其作为出卖人已经收取了全额购房款并将房屋交付给买受人黄一波的事实。故黄一波依法对讼争房产享有物权期待权，溢源昌公司仅对黄一波享有普通债权，不享有物权请求权，并不优于梁海建的债权。因溢源昌公司已收到全部购房款，履行担保责任后亦有权向黄一波追偿，故本案执行讼争房产并无显失公平之处。基于此，溢源昌公司主张其对本案执行标的享有排除强制执行的民事权利依据不足，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实有误，应予纠正。梁海建的上诉意见理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7612号民事判决； 二、驳回厦门溢源昌房地产开发有限公司的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各100元及公告费300元，均由厦门溢源昌房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文珍 审 判 员 李向阳 审 判 员 胡林蓉 二〇二〇年五月十八日 代书记员 肖子发 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。