内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1270号上诉人（原审原告）：赤峰市大富山石雕有限公司，统一社会信用代码：91150428341370843F，住所地内蒙古赤峰市喀喇沁旗牛家营子镇仓窖村12组。法定代表人：付国军，经理。上诉人（原审被告）：赤峰大运商贸有限公司，统一社会信用代码：911504026673411026，住所地内蒙古赤峰市红山区桥北镇（红山物流园区内）。法定代表人：赵国春，总经理。委托诉讼代理人：李鑫，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人赤峰市大富山石雕有限公司（以下简称大富山公司）因与上诉人赤峰大运商贸有限公司（以下简称大运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀喇沁旗人民法院（2019）内0428民初4221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大富山公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判大运公司支付违约金34000元，支付汉白玉石桥款18000元。事实与理由：1、原审认定事实错误，双方签订的合同真实合法有效，对双方有约束力，合同约定了逾期付款应承担违约责任。大运公司逾期付款事实清楚，但一审未按照合同内容认定违约金，判决利息损失属于认定错误，应予以纠正。汉白玉石桥款18000元是工程快要完工时，被上诉人口头向上诉人订购了汉白玉石桥一座，但至今没有偿付。2、一审适用法律错误，在认定事实错误的情况下，必然导致适用法律错误，希望二审法院予以纠正。上诉人大运公司答辩称：大富山公司未按合同约定履行义务，上诉主张没有事实和法律依据，大运公司在2019年9月29日还在向大富山公司催办工程尾项，调整假山制作与施工图纸，和施工防水等问题。从2018年6月主张的违约金没有事实根据。施工合同为包工包料，汉白玉石桥单项不存在合同关系，不是额外支付的项目，大富山公司的主张不能成立。上诉人大运公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回大富山公司的诉讼请求。事实与理由：1、大运公司向大富山公司已付工程款的事实，并不能说明大富山工地施工符合图纸设计。大富山公司建造的假山直径已达到7.5米，但宽度并未达到约定标准，为达到可观性以零散石头进行充数，并没有按照图纸进行施工，虽然表面上具有假山的形状，但实际上不符合外形的自然美观。大运公司之所以先付款，只是碍于情面，加之大富山公司同意对建造的假山进行完善至符合施工图纸设计，但至今处于原始状态，并没有进行完善。2、除被上诉人未按图纸施工外，防水部分并未达到防水标准，未按合同约定进行保质的维护维修义务。基于以上事实，大富山公司并不具备给付保证金的条件，其主张保证金无依据，请求二审予以改判。大富山公司答辩称：一审法院偿判决支付质保金正确。所有的证据已经提交一审法院，大运公司所说的质量问题，实际上是大运公司是在家里做的假山，大运公司每天都在现场监督施工，还专职找了监工人员，在现场监督指导。所有的施工项目均按照大运公司的人所说的完成。在我们交工后，得到大运公司的认可，大运按合约付清了所有的工程欠款，除了保证金，以上证明我们施工没有质量问题，不存在防水渗漏问题。大运多说的问题，都是大富山向大运公司所要欠款后，为了推脱所付欠款找的借口。现在的答辩和原合同是违背的，最后一次付款证明了大富山的施工符合质量安全和防水要求。所有的微信记录和短信大运均没有提到质量和防水问题，提到的都是大运负责人以出国、不在家来推脱。上诉人大富山公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告工程质保金5000元，赔偿原告违约金34000元，合计39000元；2、被告支付原告汉白玉石桥款18000元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原、被告于2017年5月18日签订《园区假山园艺施工合同》，约定工程造价为100000元，2017年6月22日完工，付款方式为进场付30000元，假山主体形成付30000元，交工验收合格付35000元，项目完成，结清余款，如不按期付款，每超一日按总价百分之五支付违约金；合同第三条约定，被告（甲方）指派专职监工人员负责对工程材料、工程质量、工程进度实施监督；合同第十四条同时约定“假山保质期两年；水池防水做三遍，质保期十五年。工程总质保金伍千元整，自交工日起，假山和防水不出现问题的情况下，满两年一次性付清。”合同签订后，原告按期开始施工，被告亦按工程进度先后拨款60000元；原告在约定的2017年6月22日前完成全部工程后，被告并没有立即支付尾款35000元。自2017年10月开始，原告多次向被告工程负责人和公司经理催要，被告方以出差不在家等理由推拖未付；到2018年2月8日被告将第三期施工费35000元给付了原告；此期间，被告没有对工程质量提出异议。一审法院认为，原、被告在《园区假山园艺施工合同》第十四条中约定“假山保质期两年；水池防水做三遍，质保期十五年。工程总质保金伍千元整，自交工日起，假山和防水不出现问题的情况下，满两年一次性付清。”原告自交工至诉讼之日已经满两年有余，现原告请求被告返还质保金，一审法院应予支持。原告请求被告支付违约金34000元，不符合法律规定，一审法院不予支持，但被告应支付迟延给付期间的利息损失；原告请求被告支付汉白玉石桥款18000元，因其无证据证明该款在合同价款之外应由被告另行支付，故原告该请求一审法院不予支持。被告关于其2018年2月8日第三次向原告付款时间，应视为是原告交工时间的辩解，缺乏事实根据，一审法院不予采纳；工程施工期间，被告指派的工地监督人员未就工程质量等问题提出异议，工程完工两年多时间之内，被告也没有提出异议，并按进度付清工程款，当原告诉讼主张返还质保金时，被告反提出工程有质量问题的辩解，却未提供证据予以证明，故被告的辩解一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告赤峰大运商贸有限公司于本判决生效后立即给付原告赤峰市大富山石雕有限公司质保金5000元，并自2019年6月23日起至付清之日止按年利率6%支付迟延给付期间的利息损失；二、驳回原告赤峰市大富山石雕有限公司其他诉讼请求。二审期间，上诉人大富山公司提交一、汉白玉石桥购销合同、转账汇款凭证各一份，证明汉白玉石桥不是在合同以内赠送的，而是施工完后大运公司口头向大富山公司要的一个石桥。二、大富山公司代表人付国军与大运公司沈维东的聊天记录七页，证明交工后没有质量问题，内容中只有大富山公司催要欠款，对方拖延时间。三、大富山公司代表人付国军和大运公司的老总妻子倪总的聊天记录八页，证明大运经常以借口推脱。上诉人大运公司质证认为对第一份证据，真实性无法辨识，口头约定与事实不符，不存在口头购买和额外支付的意思表示，与本案没有关联性；第二、三组证据，对本身不存在异议，但是对证明问题有异议，不能客观反映不存在质量问题，和倪总的记录，对于关键部分予以剔除。上诉人大运公司提交2019年9月29日，付国军与倪总的微信对话截图，证明大富山公司尾项工程和防水未做处理，由倪总催促付国军尽快处理，付国军同意处理，但实际未处理。大富山公司质证认为对方说的后面处理一下，是假山后面有两块石头掉了，不是防水，已经安装完毕，和防水无关。本院经审查认为，双方提交的证据均不能达到其证明目的，本院对以上证据不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人大富山公司与上诉人大运公司于2017年5月18日签订《园区假山园艺施工合同》，其中第十四条约定“假山保质期两年；水池防水做三遍，质保期十五年。工程总质保金伍千元整，自交工日起，假山和防水不出现问题的情况下，满两年一次性付清。”现自工程交工之日起，已经满两年，故大富山公司要求大运公司按照合同约定给付质保金符合法律规定，本院予以支持。大运公司称工程中的假山和防水均不符合施工要求，其不应支付质保金，但就此主张并未提交有效证据予以证明，故该请求本院不予支持。另外，大富山公司请求的违约金因不符合法律规定，一审法院未予支持并无不当。至于大富山公司请求的18000元汉白玉石桥款，因此款并未在合同中予以约定，大富山公司亦未提交证据证明双方就汉白玉石桥达成新的合意，故其应承担举证不能的法律后果，该请求本院不予支持。综上所述，上诉人赤峰市大富山石雕有限公司、赤峰大运商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人赤峰市大富山石雕有限公司负担2200元，赤峰大运商贸有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 张欢欢审 判 员 王旭文审 判 员 孙晓东 二○二○年五月十一日法官助理 冯 玲书 记 员 史慧敏