湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民再4号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张先明，男，1960年7月5日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：吴光才，湖北省随县安居法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：骆文刚，男，1966年9月21日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：宋江金，湖北省随州市忠信法律服务所法律工作者。再审申请人张先明与被申请人骆文刚合伙协议纠纷一案，湖北省随县人民法院于2018年9月19日作出（2018）鄂1321民初1885号民事判决，张先明不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月26日作出（2018）鄂13民终1179号民事判决。张先明不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2019年9月27日作出（2019）鄂民申2404号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年4月9日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张先明及其委托诉讼代理人吴光才，被申请人骆文刚及其委托诉讼代理人宋江金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张先明申请再审称：1、本人二审提交的梁某1证言及梁某1出具的收条应予采信。本案一审认定事实的证据全部是复印件，其中包括梁某1出具的10万元收条。2、张先明实际投资款为1527117元，骆文刚实际投资款为1290000元，二人投资数额相差237117元，张先明投资款中60万元在项目启动前的2010年4月开始投入，骆文刚2012年5月项目启动后才开始投入，原审法院认为二人口头约定平均分配利润没有证据证明，且《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条明确规定，合伙人之间对利润分配约定不明的，应按出资比例分配利润，无法确定出资比例的，才平均分配。3、张先明自2012年开始一直在该项目负责施工管理，骆文刚并未参与合伙项目的施工管理，张先明的劳务报酬包含在5510050元中。根据前期约定，项目前期筹备均由张先明具体负责，从工程项目的利润中提成2%，5510050元中也包括该提成。4、该项目至今未清盘决算，利润额未有定论，骆文刚中途提起利润分红诉讼，缺乏事实依据。骆文刚辩称：一二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审予以维持。事实与理由：1、通过合伙团队统计表显示，张先明、骆文刚这一组投资款为2917117元，其中骆文刚实际投入194万元，张先明实际投入977117元。虽然在领取首批分红款后，骆文刚要求张先明支付其为张先明垫付的55万元资金利息99000元。但从风险和利益对等原则看，这所谓的55万元借款仍然属于骆文刚的投资款。因为张先明未向骆文刚办理借款手续，合伙团队并不知道二人各自的出资情况，利息结算是在投资基本成功、利润可期的情况下协商结算的，假若投资失败，该55万元资金风险将由骆文刚个人承担。2、张先明、骆文刚二人已领取的5510050元包含双方向合伙团队投入的资金和首期分红，不包含张先明所谓的工资报酬、2%额外利润及其他垫付款。证人证言均证实合伙团队目前没有计算张先明的工资报酬和2%额外利润，张先明垫付工程开支已经核销部分，不在5510050元范围内，尚有部分票据未核销，可另行向合伙团队报销。3、双方合伙利润应平均分配。张先明庭审陈述对利润分配方式未约定，但综合徐纯华、刘振洲的调查笔录和梁某1、梁某2出庭作证证言及骆文刚要求张先明支付55万元借款利息，张先明并未对借款55万元后自己出资多于骆文刚这一情况提出异议等事实，说明合伙六人分成三组，每组一股，每组两个人各半股，因徐纯华投资明显高于其他人，最后确定徐纯华的投资增加半股为一股。既然张先明、骆文刚投资均为半股，那么应当为平均分配，而不是按实际投资额进行分配，事实上，其他两组均是按上述份额进行分配的。综上，请求再审驳回张先明的再审请求。骆文刚向一审法院的起讼请求：1.依法判决被告返还原告分红款1126466.50元，并判令被告自领取原告分红款之日起按银行同期贷款利率赔偿原告相应资金利息损失；2.诉讼费用由被告负担。一审法院查明：2011年4月7日，原告骆文刚与被告张先明以及徐纯华、梁某1、刘振洲、梁某2六人协商合伙购买随县安居镇原变电站的土地共同出资进行房地产开发，并签订《关于购买安居原变电站土地合伙协议》，约定：投资分三股，每两个股东为一股，即原告骆文刚与被告张先明为一股，徐纯华与刘振洲为一股，梁某1与梁某2为一股；所有投入资金由合伙人共同承担，风险共担，利润共享；合伙人共同推举徐纯华、张先明二人具体负责项目实施，为此开销的费用均纳入工程总开支，由合伙人共同承担；合伙协议书上由张先明、徐纯华、梁某1代表每股股东签字。合伙协议签订后，原告骆文刚与被告张先明一股共投资2917117元，其中原告骆文刚投资1390000元（1940000元-550000元），被告张先明投资1527117元（977117元+550000元），被告张先明因投资缺乏资金向原告骆文刚借资550000元。原、被告口头约定风险共担，利益共享，平均分配利润。项目合伙协议履行过程中，由梁某1负责项目财务管理。涉案房地产项目安居镇宏源小区开发后陆续销售，各股东除收回先前投入的股本金外，还领取部分分红款。截止2018年8月10日，原、被告一股从项目中共收回投资款及当期利润分红5510050元（含原、被告各自从项目财务支款充抵），其中原告骆文刚从项目财务上领取1223500元，被告张先明从项目财务上领取4286550元。被告张先明领款后清偿了原告骆文刚的借款550000元及利息99000元（按月息1分计息），原告骆文刚从原、被告共收回的投资款及当期利润分红5510050元中实际收回投资款1390000元及部分当期利润分红101000元（其中一部分由项目财务直接支付，另一部分由被告张先明从项目财务上领取后转付）。原告骆文刚以上领取款项合计214万元（550000元+99000元+1390000元+101000元）。一审另查明，原告骆文刚与被告张先明以及徐纯华、梁某1、刘振洲、梁某2六人合伙购买随县安居镇原变电站的土地借用随州市东森房地产开发有限公司资质共同投资进行房地产开发，由随县盛华建筑工程有限公司负责承建，截止目前尚有七间经营用房，二套住宅，十八间车库未售出，另外有二十套已售房屋尾款未结清，项目尚未进行清盘结算。一审法院认为，原、被告合伙投资房地产开发项目，虽未另行签订书面合伙协议，但原告骆文刚与被告张先明以及徐纯华、梁某1、刘振洲、梁某2六人签订的《关于购买安居原变电站土地合伙协议》及该协议的实际履行过程可以证明原、被告合伙关系成立，双方意思表示真实，不违反法律法规强制性规定，为有效合同。原、被告应依双方的合伙协议约定，风险共担，利益共享，平均分配利润。原、被告一股从涉案房地产开发项目中共收回投资款及当期利润分红5510050元，其中包括原、被告的股本金2917117元（原告骆文刚股本金1390000元，被告张先明股本金1527117元），其余2592933元为原、被告的当期利润分红，原、被告应各得当期利润1296466.50元。原告骆文刚在收回全部股本金1390000元后，目前实得当期利润101000元，原告应分得的其余当期利润（分红款）1195466.50元（1296466.50元-101000元）由被告张先明从项目财务上领取后未向原告转付，被告张先明应当返还。原告骆文刚在本次诉讼中仅请求返还其当期利润（分红款）1126466.50元，予以支持。原告请求判令被告自领取原告分红款之日起按银行同期贷款利率赔偿原告相应资金利息损失，因双方结算分配的是当期利润，尚未进行项目清盘总结算，存在进行进一步结算分红的可能，故应不予支持。被告张先明辩称原、被告之间不是合伙关系，而是民间借贷关系，明显与事实不符，双方只是在合伙关系中交叉存在民间借贷关系且已自行了结。被告在庭审中辩称所领取的5510050元中一部分是自己的工资及额外报酬，因工资或报酬属于涉案房地产开发项目总体支出范围，被告并未能提供有效证据证明，不予采信。被告在庭审中还辩称原告骆文刚合计领取款项为2200000元，经核实原告骆文刚合计领取款项为2140000元，其余60000元被告未能提供有效证据证明，原告也不予认可，故不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张先明于判决生效之日起十日内返还原告骆文刚当期利润（分红款）1126466.50元；二、驳回原告骆文刚的其他诉讼请求。案件受理费7800元，诉讼保全费5000元，由原告骆文刚承担2800元，被告张先明承担10000元。张先明的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或在查清本案事实后，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定被上诉人投资1390000元缺乏证据支持。上诉人向被上诉人出具的1840000元收条扣减帮上诉人交的投资款550000元，剩余1290000元可视为是被上诉人的投资款。梁某1出具100000元收条复印件不能证明是与张行明的合伙出资。2、上诉人虽然从涉案项目中领取了500余万元的资金，但所领取的上述资金既包含项目前期上诉人前期投资1527117元，被上诉人的投资款1290000元，还包括支付前期投资的利息，本人多年的报酬以及按约定应支付给本人的额外部分利润。3、上诉人在涉案项目中的投资款为1527117元，被上诉人的投资款为1290000元，在被上诉人未提供与上诉人之间属共担风险，共享利益的证据的情况下，认定上诉人与被上诉人均享利润分红，明显对上诉人不公。4、上诉人自涉案项目的前期准备到该项目房屋竣工及销售长达7年时间，一直参与经营管理，而被上诉人自始至终未参与经营管理，且该项目至今未清盘决算的情况下，中途提起利润分红主张，缺乏事实根据。骆文刚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明，一审认定的事实属实。本院二审认为，本案双方当事人争议的焦点问题有以下三个方面：焦点一、关于骆文刚的投资金额问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，骆文刚主张其投资为1390000元，提供了张先明出具的总金额为1840000元的收条复印件（含借款给张先明的550000元）、总合伙事务会计梁某1出具的收到100000元投资款的收条复印件、总合伙股东投资明细款复印件能够证明中骆文刚、张先明的投资金额为2917117元，扣减张先明自已认可的投资金额，骆文刚提供的证据能够达到其出资总额为1390000元的证明目的。上诉人张先明不认可梁某1出具的收条为合伙资款，但其未提供相反的证据证明，其该项上诉理由本院不予支持。焦点二、关于张先明与骆文刚之间的合伙盈利分配问题。首先，关于张先明主张工资报酬及额外利润问题。张先明主张工资报酬，但未提供有效的证据证明其工资报酬的计算起至时间、工资报酬支付标准等，对于其主张从领款中扣除工资报酬的主张，本院不予支持。对于张先明主张其领款中包括其应得的总利润2%的额外部分，因其获得额外2%的利润系总合伙的约定，张先明提供的证据不足以证明其领取的款项中包括该部分的额外利润，对于其该部分主张，本院不予支持。其次，关于张先明与骆文刚之间利润分配是平均分配还是按出资比例分配问题。因双方之间的合伙没有书面约定，参照总合伙协议的约定，同时鉴于骆文刚在合伙出资时投入资金更多，且张先明在向骆文刚借投资款时双方并未约定利息（双方之间的利息结算是在收到合伙利润后计算的），一审认可双方之间存在平均分配合伙利润的口头约定并无不当。焦点三，关于总合伙未经过清算，张先明与骆文刚之间是否应当进行结算。一审中，张先明陈述六个合伙人之间进行了初步结算，没有进行终结性的总结算,但因外欠的工程款及材料款已经结清，总合伙中还有剩余资产。张先明与骆文刚就已经领取的款项具备结算的基础，上诉人张先明因六合伙人未进行终结性结算而使其与骆文刚之间不具备结算条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张先明的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14938元由上诉人张先明负担。本院再审审理期间，再审申请人张先明向本院申请证人梁某1、梁某2出庭作证。梁某1的证言主要内容为：“2010年4月开始张先明投资这个项目，刚开始他投资了50多万，后来又增加了100多万，骆文刚的投资时间和投资数额我不清楚，后来张先明从项目中领取了5510050元，属于预支款，项目现在还没有清盘结算，房产建筑费也没有缴纳，张先明参与了项目管理，骆文刚没有参加，实际合伙有6个人，但只认三个人，即徐纯华、张先明、梁某1，我们三人一人占一股，利润平分，我们没有约定给合伙人支付工资，我向张先明出具的收条，载明收到张先明开支款178742元，是因为项目刚开始建房子是由张先明垫付的钱，这个钱应当由三个股东出，应该从总合伙开支中进行结算，今年年前已经将上述费用核销了。”梁某2的证言内容与证人梁某1的证言内容基本一致。同时，再审申请人张先明提交了两份书证。证据一：《收条》一份。拟证明：2011年11月4日周伟向张先明出具了收到20万元的收条，从而能够证明张先明领取的工程款中应当扣除支付给周伟的10万元、仓库维修费32000元，以上共计132000元。证据二、随县法院扣划记录。拟证明：本案进行诉讼程序后，一审法院已经收到张先明支付给骆文刚的合伙投资款32万元。骆文刚质证认为：两名证人证言属实，但是不能达到再审申请人张先明的证明目的，证据一不能作为新证据提交，该证据也与本案无关，即使属实，该笔款项也应当从总合伙中扣除，而不应当从与骆文刚的合伙投资收入中扣除，对证据二没有异议。被申请人骆文刚向本院提交了一组证据。系刘振洲、徐纯华、梁某1的调查笔录。拟证明：合伙人总共有6人，徐纯华为1股，其他人均为半股，2%额外利润是张先明和徐纯华申报规划建设手续的辛苦费，申报规划建设手续后来委托陈辉办理，陈辉收取了相应费用，其他合伙人提出不再支付张先明、徐纯华的2%额外利润，张先明、徐纯华二人无异议。张先明质证认为：对调查笔录的真实性有异议，上述记录与证人当庭证言不符。本院认为，双方当事人提供的部分证据均为证人证言，本院在将本院认为中综合予以阐述。张先明提交的法院扣划记录，骆文刚予以认可，本院予以采信。本院再审查明，原一、二审认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：1、张先明与骆文刚各自实际投资金额问题？2、项目投资利润张先明、骆文刚是否应当平均分配？3、张先明、骆文刚从项目中领取5510050元中是否包括张先明的额外利润及其他款项？关于焦点1:再审申请人张先明认为其实际投资款为152.7117万元，骆文刚实际投资款为129万元。再审中骆文刚认为其实际投入194万元，张先明实际投入97.7117万元。本院认为，通过合伙团队统计表显示，张先明、骆文刚这一组投资款为291.7117万元，其中骆文刚交给张先明的投资款为129万，另有10万元由合伙人之一的梁某1向骆文刚出具的收到投资款10万元的收条为证。通过上述证据，可以认定骆文刚的投资款为139万元。而且在本案二审审理中，骆文刚认可其投资为139万元，虽然张先明向骆文刚出具了共计184万元的收条，但双方均认可其中有55万元系张先明向骆文刚的借款，且骆文刚也收取了该55万元的利息。故一、二审认定张先明在项目中的投资数额为152.7117万元，骆文刚在项目中的投资数额139万元，认定事实正确，本院予以确认。关于焦点2：参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案中，张先明与骆文刚之间是平均分配利润还是按出资比例分配，双方没有书面约定，骆文刚主张双方口头约定平均分配利润，应当对其主张提供证据。虽然再审期间，被申请人骆文刚向法院提交了刘振洲、徐纯华、梁某1的调查笔录，调查笔录主要说明“合伙人总共有6人，徐纯华为1股，其他人均为半股。”但是刘振洲、徐纯华均没有出庭作证，梁某1出庭作证也没有对张先明、骆文刚关于二人平分利润作出证明。在《关于购买安居原变电站土地合伙协议》中约定：“投资分三股，每两个股东为一股，即骆文刚与被告张先明为一股，徐纯华与刘振洲为一股，梁某1与梁某2为一股；所有投入资金由合伙人共同承担，风险共担，利润共享。”上述协议也仅对张先明、徐纯华、梁某1的每股作出了说明，但并未就骆文刚、张先明如何分配利润进行约定，故原一、二审判决二人平分利润处理不当，本院予以纠正，二人的利润应当按照各自投资数额比例进行划分。关于焦点3：再审申请人张先明主张其二人从项目中领取5510050元中包含有张先明工资报酬、先前垫付工程款13.2万元及2%的额外利润。本院认为，张先明主张工资报酬，但未提供有效的证据证明其工资报酬的计算起至时间、工资报酬支付标准等，证人梁某1出庭证言也证实合伙期间未约定需要支付给张先明工资报酬。张先明主张垫付有工程款13.2万元，为证明其主张其提交了周伟出具的收到20万元的收条（其中10万元系张先明出资）和梁某1等人的证言以证实双方在前期结算时漏算了张先明的上述实际垫款。本院认为，上述款项应当先行从领取5510050元中扣除的依据应当是，合伙人在结算给张先明、骆文刚的5510050元中确实包含了上述费用，通过张先明、梁某1的陈述来看，上述款项是张先明先行垫付但在结算时漏算了，那么领取的5510050元中就不应该包含上述费用，5510050元系在未计算张先明还有13.2万元的垫付款的前提下结算的，若张先明的其他合伙人梁某1、徐纯华认可上述费用，可以在该项目最后结算时予以计算来补偿张先明的损失，而不应在本案中予以扣减处理。张先明主张的2%的额外利润应当从领取款项中扣除。本院认为，通过梁某1的出庭证言“应当给额外利润，但是现在没有给。”梁某2的证言“目前工程没有结算，没有支付2%的额外利润”。通过证人证言可以看出，在领取5510050元时，并没有对2%的额外利润进行结算，说明该5510050元中并不包括需要支付给张先明的2%的额外利润，若三合伙人亦认可应当额外支付张先明2%的合伙利润，则应当在工程完全结算时向张先明支付该费用，而非在本案中予以扣减。综上，骆文刚从该项目中应当领取的利润款应当为（5510050-1527117-1390000）×1390000/2917117=1235527元。骆文刚在收回投资款139万元后，已经分得利润101000元，张先明仍应当支付骆文刚的资金数额为1235527元-101000元=1134527元。因一审中骆文刚请求法院判决张先明支付其利润分红款1126466.5元，故其诉请应当得到支持，一、二审实体判决并无不当。另张先明在二审判决后已经向法院缴纳的执行款可以在本判决执行过程中予以扣减。综上所述，再审申请人张先明的再审请求不能成立，原一、二审虽认定事实不当，但适用法律正确，实体处理恰当，应予维持，本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2018）鄂13民终1179号民事判决和湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初1885号民事判决。一审案件受理费7800元，诉讼保全费5000元，由骆文刚承担2800元，张先明承担10000元；二审案件受理费14938元，由张先明负担。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇二〇年五月二十二日书记员 夏 飞