陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终549号上诉人（原审原告）冯军，男，1982年1月27日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托代理人王玲玲，陕西合恒律师事务所律师。委托代理人路群，陕西合恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）陕西麦里金食品有限公司，住所地西安市曲江新区凤城南路双龙花园南段2号楼1-1室。法定代表人何达乘，董事长。委托代理人陈维东，陕西许小平律师事务所律师。委托代理人刘斌，男，该公司员工。上诉人冯军因与陕西麦里金食品有限公司劳动争议一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初9138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，原告在被告处从事快捷配送员工作，双方未签订书面劳动合同。2019年3月9日，原告以被告在其入职后至2018年10月期间未缴纳社保为由，向被告邮寄告知函，要求解除事实劳动关系。后原告向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同其诉请。该委于2019年5月7日作出未劳人仲裁字（2019）150号裁决书，裁决：驳回原告全部申诉请求。原告不服，提起诉讼。因双方分歧较大，致庭审调解无果。原审以上事实有未劳人仲裁字(2019)150号裁决书及当事人陈述等在卷佐证。原审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。原告诉称其2009年3月17日入职被告处，与被告存在事实劳动关系，但其提供的押金收据显示为货物押金，购销合同、产品配送单及等均无法证明双方之间系事实劳动关系,对原告诉称，不予采信。现原告要求被告履行劳动关系项下相关义务，无事实及法律依据，原审法院不予支持。用人单位招用劳动者，不得向劳动者收取财物。原告要求被告退还押金5000元，但并未举证证明被告收取押金的事实，对其主张，不予以支持。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告冯军全部诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），现由原告承担。宣判后，冯军不服提起上诉称，一审法院未查清事实，对双方之间已经形成长达十年多的事实劳动关系不予认可，被上诉人为上诉人缴纳的2018年11月至2019年9月期间的医疗、工伤、失业、生育保险一审法院只字不提，就以“现原告要求被告履行劳动关系项下义务，无事实与法律依据，本院不予支持”驳回上诉人的全部请求，是无视事实，无视法律，枉法裁判。1．上诉人在2009年3月入职时收取押金的，共收取原告押金5000元，但没有给上诉人出具任何收款凭证。本案中，上诉人和被上诉人之间的关系同时符合劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的三个条件，上诉人所在的快捷配送部门接受被上诉人安排的部门主管经理管理考核，主管安排像上诉人这样配送员开发新客户，帮助配送员与客户签订业务合作合同，或合同签订之后的审核盖章签字，协调客户对配送员的投诉，接受主管交给的其他工作安排，被上诉人按月支付劳动报酬：上诉人所在的快捷配送部门的配送业务是被上诉人业务不可分割的组成部分。2．依据《劳动合同法》的规定，劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的情形为：公司未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同的。3．一审法院认为劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险发生争议不属于人民法院民事诉讼受案范围，不予处理是错误的。故请求：1、依法改判被上诉人为上诉人补缴2009年3月至2019年3月期间的养老保险；补缴2009年3月至2018年10月期间医疗、失业、生育、工伤保险；2、依法改判被上诉人退还上诉人押余5000元；3、依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金153732元(15373．2元／月×10个月)；4、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人陕西麦里金食品有限公司辩称：一、被答辩人从没有和答辩人建立过劳动关系，被答辩人和答辩人曾经建立过雇佣关系，即被答辩人开车从答辩人处取货并运送到其客户店内，收取货款，然后从中赚取提成。被答辩人不参与答辩人单位内部的考勤，也不受答辩人单位内部管理规章制度的约束，只是拿货、运输、收款、赚取提成。运输货物机动车辆即谋生工具是申请人自己购买、自己保养、自己加油，所有费用自己承担，产权是被答辩人所有。故双方不存在劳动关系。被答辩人在雇佣过程中，侵占答辩人货款，存在牟取不正当利益的违法、涉嫌犯罪行为，答辩人已向有关部门报案并提供了相关线索；二、被答辩人本身有自己的社保账户，其社保账户显示被答辩人所属用人单位为购宝(西安)商业有限公司，故其客观上也无法和答辩人单位建立劳动关系。综上所述，由于双方不存在书面和事实劳动关系，请求一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，冯军提供的2014年5月7日《商品购销合同》，冯军作为陕西麦里金食品有限公司泾河分厂经办人，与西安市群众厨房有限责任公司签订。陕西麦里金食品有限公司对该合同真实性表示认可；2008年1月1日陕西麦里金食品有限公司《业务提成方案》中载明：“1、自行车配送业务员工基本工资为300元（与考勤挂钩），除提成外不增设其他补贴；8、当月基本工资加提成工资合计在八百元以上，本人配送货物客户欠款金额超出本人工资总额时，公司财务主管及业务主管在落实催收欠款责任后方可发放工资；如客户拖欠货款金额超过一千元或拖欠期限超过二个月，责任属配送本人者，以本人提成工资垫付欠款；9、自行车配送新员工工作满三个月，前三个月每月销售5000元以上，公司一次性给予200元奖励；10、超市配送额12000元以下提成比例为6％，12000-15000元提成比例为7％，15000-20000元提成比例为7.5％，20000元以上为8％，退货比例比现金点退货比例相应上调1％，如退货比例超标则不提高提成比例，仍按6％提成”；陕西麦里金食品有限公司给与冯军同期同类用工的冉启权从2016年起缴纳社保费；2020年1月16日陕西麦里金食品有限公司提供的“报案材料”，案由为“侵占”（职务）。双方认可的工资表显示：冯军离职前12个月平均工资为398.25元。冯军称其工资及提成分四个账户支付，陕西麦里金食品有限公司不认可有四个账户。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：上诉人冯军与陕西麦里金食品有限公司在2018年10月之前是否存在劳动关系，以及未缴纳社保是否应支付经济补偿金。本院认为，从以下几点来看，应认定双方之间存在劳动关系：其一、冯军与陕西麦里金食品有限公司之间，2018年10月前后，用工方式、薪酬待遇并未发生变化；其二、麦里金公司2008版《业务提成方案》中明确载明，双方之间存在工资、考勤管理，奖惩及业务提成关系；其三、与冯军同期同类用工的其他员工也存在2018年10月之前缴纳社会保险费建立劳动关系的事实；其四、陕西麦里金食品有限公司向公安机关的《举报材料》中，也是按“职务”侵占举报的。以上四点足以认定冯军与陕西麦里金食品有限公司在2014年5月7日至2018年10月期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第（一）项规定：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；根据上述规定：用人单位违反法律规定未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并有权向用人单位请求支付解除劳动合同经济补偿。本案中，上诉人冯军与陕西麦里金食品有限公司在2014年5月7日至2018年10月期间存在劳动关系，陕西麦里金食品有限公司未为冯军缴纳该期间的社会保险费，冯军以此为由提出解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，应予支持。经济补偿金的计算年限为：2014年5月至2019年3月，鉴于冯军的提成工资双方各持己见，对于冯军的经济补偿金月工资标准，应按照解除劳动合同时西安市人力资源和社会保障局发布的2018年度西安市最低工资标准1680元计算（1680×5＝8400元）。当事人有责任对自己的主张提供证据予以证明。本案中，上诉人冯军要求陕西麦里金食品有限公司退还押金5000元，但其并未提供陕西麦里金食品有限公司收取其押金的确切证据；其补缴社会保险的请求，不属于人民法院民事诉讼受案范围。一审判处并无不当。综上，上诉人冯军的上诉理由成立，一审判决认定事实不清、部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初9138号民事判决；二、陕西麦里金食品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向冯军支付解除劳动合同经济补偿金8400元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三，驳回冯军其他诉讼请求。案件受理费一、二审合计20元，由被上诉人陕西麦里金食品有限公司负担（冯军已预交，连同上述判决一并执行）。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇二〇年五月二十日书记员  梁 丹