重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1670号上诉人（原审原告):重庆越甲三千房地产营销策划有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路68号（大都会广场）11层01号，统一社会信用代码915001050736615207。法定代表人：胥军，总经理。委托诉讼代理人：谌长生，重庆道伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：重庆裕达房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区直港大道48号第3层1号，统一社会信用代码915001076221956153。法定代表人：王光兵，总经理。上诉人重庆越甲三千房地产营销策划有限公司（以下简称越甲三千公司）因与被上诉人重庆裕达房地产开发有限公司（以下简称裕达公司）合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初11102号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。越甲三千公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判裕达公司向其支付违约金：以174398元为基数，从2017年5月11日起按月息百分之二的标准开始计算；以3072元为基数，从2017年6月11日起按月息百分之二的标准开始计算；以37627元为基数，从2017年7月11日起按月息百分之二的标准开始计算；以13085元为基数，从2017年8月11日起按月息百分之二的标准开始计算，以上违约金计算至裕达公司支付完招商代理佣金止；2.一审费用、鉴定费、二审费用由裕达公司承担。其上诉的主要事实和理由：原审认定违约金的起算时间错误，从通常习惯看是先款后票，案涉《房地产招商代理合同》未对开具发票与支付佣金的先后顺序进行明确约定，故开具发票仅是附属义务，不是支付佣金的前提条件，应以合同约定的次月10日作为支付佣金的时间，一审除在认定违约金起算时间上存在错误外，其他方面认定事实清楚，适用法律正确。裕达公司未作答辩。越甲三千公司向一审法院起诉请求：1.裕达公司支付其招商代理佣金228182元及违约金（违约金计算标准：以174398元为基数，自2017年5月11日起至本金付清之日止；以13085元为基数，自2017年8月11日起至本金付清之日止；以37627元为基数，自2017年7月11日起至本金付清之日止；以3072元为基数，自2017年6月11日起至本金付清之日止，均按每日千分之一的标准计算）；2.案件诉讼费用由裕达公司承担。一审法院认定事实：2016年11月，越甲三千公司（乙方）与裕达公司（甲方）签订《房地产招商代理合同》。合同约定甲方委托乙方策划并独家销售、招商代理甲方开发的位于重庆市綦江区“东方丽景”项目商业招商代理事宜，合作期限以以下两种方式先到为准：1、1.5年，自2016年11月8日至2018年5月7日；2、可招商面积小于3000平方米；在本合同有效代理期内，甲方不得指定其他代理商。第五条商业代理费用：招商代理佣金为乙方协助甲方与客户签订的租赁合同中免租期后的平均月租金的2.5倍。第六条商业代理费用的支付：乙方每月3日之前向甲方提交上月招商佣金提取申请，甲方必须在每月5日之前完成审核；审核确认后乙方向甲方开具正式发票，甲方应在每月10日把上月招商佣金支付到乙方所提供的账户；若甲方审核或付款逾期，则甲方按照应付金额每逾期日千分之一支付违约金给乙方，直至付清之日止；乙方协助甲方与客户签订《租赁合同》并收取客户定金，则甲方向乙方支付招商佣金的90%，并于租赁客户开业时向乙方支付剩余10%的招商佣金。第十一条其他事项：甲乙书面（含但不限于分析报告、营销招商建议、工作计划、价格表、佣金表、发票、通知等）文件传达和沟通，甲方以吴浩签字为准，乙方以应峰、任孟为准。合同尾部，甲方裕达公司盖章处，有吴浩签字。2017年1月28日，越甲三千公司向裕达公司发出《关于成立商业管理有限公司的建议》，建议裕达公司单独成立具备物业、策划、广告、活动执行等范畴在内的商业管理公司，与开发业务区分开，以便更好的招商；同时建议租赁合同也以商业管理公司的名义签订。裕达领导签字为“吴浩”。2017年3月26日，裕达公司向越甲三千公司发出《通知》，通知越甲三千公司同意“关于成立商业管理有限公司的建议”，并注册成立重庆丹誉商业管理有限公司，自本通知之日起贵司招商过程中以宣传裕达开发、丹誉管理为准，所有招商意向合同、租赁合同主体以“重庆丹誉商业管理有限公司”为准。裕达领导下发签字为“吴浩”。2017年4月25日，重庆丹誉商业管理有限公司（甲方）与案外人杨昌会（乙方）签订《鼎味街商铺租赁合同》，约定甲方将位于东方丽景1号商业项目的第1幢第1-38、1-40、1-42、2-38、2-39、2-40、2-41、2-42、2-43、2-44、2-45、3-3、3-4、3-5、3-6、3-7、3-8、3-9租赁给乙方用于商业经营使用，面积为2126.34平方米，租赁期限10年即2018年1月1日到2027年12月31日，免租期为14个月。该商铺起始租金为27.8元/平方米/月，总计租面积2126.34平方米；2020年1月1日至2022年12月31日租金逐年递增6%；2023年1月1日至2025年12月31日租金逐年递增7%；2026年1月1日至2027年12月31日租金逐年递增8%。合同签订之日收取该合同约定的2019年3月1日到2019年6月30日预付租金50000元；甲方交付乙方使用之日收取该合同约定的2019年3月1日到2019年6月30日剩余租金186449元。合同尾部，甲方签署代表签字为“吴浩”。2017年5月3日，越甲三千公司向裕达公司提交《鼎味街4月招商佣金付款申请》。申请载明：东方丽景鼎味街招商部4月完成招商面积2126.34平方米，共计18个商铺（东方丽景商业第1幢第1-38、1-40、1-42、2-38、2-39、2-40、2-41、2-42、2-43、2-44、2-45、3-3、3-4、3-5、3-6、3-7、3-8、3-9），乙方协助甲方与客户签订合同并收取客户定金，则甲方向乙方支付招商佣金的90%为174389元，剩余10%的佣金19378元在租赁客户开业时由甲方支付乙方。吴浩于2017年9月27日签字确认。2017年5月15日，重庆丹誉商业管理有限公司（甲方）与案外人欧英永（乙方）签订《鼎味街商铺租赁合同》，约定甲方将位于东方丽景1号商业项目的第1幢第1-61号门面租赁给乙方用于商业经营使用，面积为37.94平方米，租赁期限36个月即2018年1月1日到2020年12月31日，免租期为6个月。该商铺起始租金为35元/平方米/月，总计租面积37.94平方米；2020年1月1日至2020年12月31日租金逐年递增7%。乙方在签订本合同时需缴纳履约保证金5000元，合同签订之日收取该合同约定的2018年7月1日到2018年9月30日租金3984元。2017年6月5日，越甲三千公司向裕达公司提交《鼎味街5月招商佣金付款申请》。申请载明：东方丽景鼎味街招商部5月完成招商面积37.94平方米，共计1个商铺（东方丽景商业第1幢第1-6号），乙方协助甲方与客户签订合同并收取客户定金，则甲方向乙方支付招商佣金的90%为3072元，剩余10%的佣金341元在租赁客户开业时由甲方支付乙方。吴浩于2017年9月27日签字确认。2017年6月6日，重庆丹誉商业管理有限公司（甲方）与案外人重庆市綦江区简琢文化创意工作室（乙方）签订《鼎味街商铺租赁合同》，约定甲方将位于东方丽景1号商业项目的第1幢第4-2号门面租赁给乙方用于商业经营使用，面积为437.38平方米，租赁期限60个月即2018年1月1日到2022年12月31日，免租期为6个月。该商铺起始租金为23元/平方米/月，总计租面积437.38平方米；2020年1月1日至2022年12月31日租金逐年递增8%。乙方在签订本合同时需缴纳履约保证金20119元，合同签订之日收取该合同约定的2018年7月1日到2018年9月30日租金30179元。2017年6月20日，重庆丹誉商业管理有限公司（甲方）与案外人杨昌会（乙方）签订《鼎味街商铺租赁合同》，约定甲方将位于东方丽景1号商业项目的第1幢第1-45、1-47、1-49、1-51号商铺租赁给乙方用于商业经营使用，面积为151.76平方米，租赁期限120个月即2018年1月1日到2027年12月31日，免租期为14个月。该商铺起始租金为27.8元/平方米/月，总计租面积151.76平方米；2020年1月1日至2022年12月31日租金逐年递增6%；2023年1月1日至2025年12月31日租金逐年递增7%；2026年1月1日至2027年12月31日租金逐年递增8%。甲方交付乙方使用之日收取该合同约定的2019年3月1日到2019年6月30日剩余租金16876元。2017年7月6日，越甲三千公司向裕达公司提交《鼎味街6月招商佣金付款申请》。申请载明：东方丽景鼎味街招商部5月完成招商面积589.14平方米，共计5个商铺（东方丽景商业第1幢第1-45、1-47、1-49、1-51、4-2号），乙方协助甲方与客户签订合同并收取客户定金，则甲方向乙方支付招商佣金的90%为37627元，剩余10%的佣金4181元在租赁客户开业时由甲方支付乙方。吴浩于2017年9月27日签字确认。2017年7月16日，重庆丹誉商业管理有限公司（甲方）与案外人张绍梅（乙方）签订《鼎味街商铺租赁合同》，约定甲方将位于东方丽景1号商业项目的第1幢第1-23、1-24、1-25号门面租赁给乙方用于商业经营使用，面积为173.58平方米，租赁期限60个月即2018年1月1日到2022年12月31日，免租期为8个月。该商铺起始租金为30元/平方米/月，总计租面积173.58平方米；2020年1月1日至2022年12月31日租金逐年递增8%。乙方在签订本合同时需缴纳履约保证金10415元，合同签订之日收取该合同约定的2018年9月1日到2018年12月31日租金20830元。合同尾部，甲方签署代表签字为“吴浩”。2017年8月3日，越甲三千公司向裕达公司提交《鼎味街7月招商佣金付款申请》。申请载明：东方丽景鼎味街招商部7月完成招商面积173.58平方米，共计3个商铺（东方丽景商业第1幢第1-23、1-24、1-25号），乙方协助甲方与客户签订合同并收取客户定金，则甲方向乙方支付招商佣金的90%为13085元，剩余10%的佣金1454元在租赁客户开业时由甲方支付乙方。吴浩于2017年9月27日签字确认。2018年9月25日，裕达公司向越甲三千公司出具《东方丽景鼎味街—越甲三千招商业绩、及丹誉已收款统计表》。《统计表》对越甲三千公司所完成租赁合同的合同总金额、租赁起止日期、签约总面积、初始租金、经营业态、免租期、租客首次付款金额、结佣比例、本次佣金、剩余佣金进行了确认；备注均为于2018年1月1日前交付物业给乙方使用，预计2018年8月1日开业。《统计表》尾部，裕达领导确认签字处手写“以上金额已核定，经双方协商结算金额为228182元”，结算人为吴浩。截止一审结束之日，越甲三千公司向裕达公司共计开具《重庆增值税普通发票》三张，金额共计228182元。一审中，越甲三千公司申请对《房地产招商代理合同》原件第6页第11.2条中“吴浩”签字、《关于成立商业管理有限公司的建议》原件上“裕达领导签字”处“吴浩”签字、《通知》原件上“裕达领导下发”处“吴浩”签字、《东方丽景鼎味街—越甲三千招商业绩、及丹誉已收款统计表》原件上“裕达领导签字”处“吴浩”签字与《房地产招商代理合同》尾部签章处“吴浩”签字进行同一性鉴定。一审法院于2019年8月1日委托西南政法大学司法鉴定中心对越甲三千公司申请的上述事项进行同一性鉴定。2019年9月9日，西南政法大学开具《重庆增值税电子普通发票》，付款方为越甲三千公司，金额为5330元，服务名称为鉴定费，备注为20193691。2019年9月10日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第3691号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、无日期、甲方为“重庆裕达房地产开发有限公司”、乙方为“重庆越甲三千房地产营销策划有限公司”的《房地产招商代理合同》原件第6页11.2条款中“吴浩”署名字迹与样本字迹是同一人书写；2、日期为“2017年1月28日”的《关于成立商业管理有限公司的建议》原件上“裕达领导签字”处“吴浩”署名字迹与样本字迹是同一人书写；3、日期为“2017年3月26日”的《通知》原件上“裕达领导下发”处“吴浩”署名字迹与样本字迹是同一人书写；4、日期为“2018年9月25日”的《东方丽景鼎味街—越甲三千招商业绩、及丹誉已收款统计表》原件上“裕达领导签字”处“吴浩”署名字迹与样本字迹是同一人书写。越甲三千公司申请将违约金计算标准由日千分之一调整为每月百分之二。一审法院认为，越甲三千公司申请将违约金计算标准由日千分之一调整为每月百分之二，系其对自身诉权的处分，符合法律规定，依法予以准许。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《房地产招商代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。《房地产招商代理合同》约定双方书面文件沟通裕达公司以吴浩签字为准，西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见也表明越甲三千公司所提交的证据中“吴浩”的签字均系其本人书写，故吴浩对《关于成立商业管理有限公司的建议》、《鼎味街7月招商佣金付款申请》、《东方丽景鼎味街—越甲三千招商业绩、及丹誉已收款统计表》的签字确认应视为裕达公司的确认。故裕达公司主张吴浩不是其授权代表、吴浩无权与越甲三千公司对佣金进行确认的答辩意见，缺乏事实依据，不予采信。合同对双方的佣金计算方式、佣金支付方式、违约金计算标准及其他权利义务进行了约定，双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。越甲三千公司按裕达公司要求协助重庆丹誉商业管理有限公司与案外人签订租赁合同，完成了合同约定的招商代理义务，申请表、统计表也对租赁合同及应付佣金进行了确认，裕达公司应当依据合同约定向越甲三千公司支付佣金。《房地产招商代理合同》约定，裕达公司审核确认后，越甲三千公司向裕达公司开具正式发票，裕达公司应在每月10日把上月招商佣金支付到越甲三千公司所提供的账户。裕达公司于2017年9月27日对招商代理佣金进行了确认。一审中，越甲三千公司举示的《重庆增值税普通发票》金额共计228182元，裕达公司也认可相关发票的真实性，但越甲三千公司并未举示相关证据证明其向裕达公司送达了相关发票或裕达公司相关联系人签收了相关发票。根据合同约定，支付条件于庭审结束时（2019年11月29日）成就。履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以要求随时履行，但应当给对方必要的准备时间。合同关于付款时间的约定仅约定了每月10日前支付，但据此条款并不能确定裕达公司应在越甲三千公司开具发票后的具体支付时间，且双方早已对招商代理佣金金额达成一致，可给予裕达公司十天的付款准备时间。截止一审判决作出之日止，无证据证明裕达公司于支付条件成就之日起十日（2019年12月9日）内支付了相关招商代理佣金，构成违约，越甲三千公司有权依据合同要求裕达公司支付佣金并承担违约金，违约金则应从支付条件成就的次日起第十一天（2019年12月10日）起算。故裕达公司主张越甲三千公司没有完成合同约定的招商代理义务、裕达公司与商户事实上没有建立租赁合同关系、支付条件尚未成就，不应支付招商代理佣金及违约金，缺乏事实依据，不予采信；越甲三千公司要求裕达公司支付招商代理佣金228182元，于法有据，予以支持；越甲三千公司要求裕达公司支付违约金以174398元为基数自2017年5月11日起至本金付清之日止按每月百分之二的标准计算；以13085元为基数自2017年8月11日起至本金付清之日止按每月百分之二的标准计算；以37627元为基数自2017年7月11日起至本金付清之日止按月百分之二的标准计算；以3072元为基数自2017年6月11日起至本金付清之日止按每月百分之二的标准计算，对2019年12月10日以后的违约金，应予支持，对2019年12月10日以前的违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十四条第四款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、裕达公司于判决生效之日起十日内向越甲三千公司支付招商代理佣金228182元；二、裕达公司于判决生效之日起十日内向越甲三千公司支付违约金（即以228182元为基数，自2019年12月10日起至本金付清之日止，按月息百分之二的标准计算）；三、驳回越甲三千公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2361元、鉴定费5330元，共计7691元，由越甲三千公司负担691元，裕达公司负担7000元。本院二审审理中，上诉人越甲三千公司和被上诉人裕达公司均未提交新证据。本院二审审理查明的事实和一审查明的事实相同。本院认为,本案二审争议的焦点主要是案涉违约金的起算时间。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案中，越甲三千公司（乙方）与裕达公司（甲方）签订的《房地产招商代理合同》第六条约定“商业代理费用的支付：乙方每月3日之前向甲方提交上月招商佣金提取申请，甲方必须在每月5日之前完成审核；审核确认后乙方向甲方开具正式发票，甲方应在每月10日把上月招商佣金支付到乙方所提供的账户；若甲方审核或付款逾期，则甲方按照应付金额每逾期日千分之一支付违约金给乙方，直至付清之日止”，为此，裕达公司支付佣金的前提条件是越甲三千公司先向裕达公司开具正式发票后，裕达公司再在每月10日向越甲三千公司支付佣金，直至2019年11月29日，越甲三千公司才向裕达公司提交案涉佣金的增值税发票，故在2019年11月29日之前，裕达公司并无违约行为，一审法院根据越甲三千公司向裕达公司提交案涉佣金发票的时间，即2019年11月29日，确定案涉违约金的起算时间为次月10日，并无不当，本院予以支持。越甲三千公司的上诉称，双方对先开发票后付款无约定，因与一、二审审查查明的事实不符，且其对自己的主张，即其将发票在2019年11月29日前交付给裕达公司的依据，未提供充分的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人越甲三千公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4722元，由上诉人重庆越甲三千房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 章若微审 判 员 吴宝山审 判 员 吴贵平二〇二〇年五月二十五日法官助理 傅 沿书 记 员 卢秋君