云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)云04刑终30号原公诉机关云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄当平，女，1983年2月7日生，彝族，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人，初中文化，个体工商户，住玉溪市红塔区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2017年2月22日被元江县公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人易晓珊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐刚，男，1976年10月10日生，汉族，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人，初中文化，个体工商户，住元江县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2017年2月22日被元江县公安局刑事拘留，同年3月31日因事实不清、证据不足被释放，同年4月2日被元江县公安局取保候审。2018年12月28日经元江县人民法院决定，被执行逮捕。现羁押于元江县看守所。辩护人周雪，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院审理云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院指控原审被告人黄当平、唐刚犯集资诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）云0428刑初69号刑事判决。原审被告人黄当平、唐刚均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，并听取了玉溪市人民检察院和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年9月21日至2016年9月26日期间，被告人黄当平以非法占有为目的，以资金周转、银行还贷和还贷记卡、投资等为借口，许诺支付高额利息回报，向董存荣、赖玲仙、杨学福、马丽敏、李志平、冯文彬、师本领、阮宏兵、刀伟、吕保和、李红、杨玉恒、张秀梅、娄某、那峻志、赵秀妹、苏某十七人非法集资，所得款被被告人黄当平用于偿还他人的本金、利息及个人支出，造成被害人实际损失共计2038.2487万元。其中：（一）2016年7月12日至2016年9月16日期间，被告人黄当平以资金调头为由，许以高额利息，先后六次向董存荣借款共计230万元，后将资金用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，于2016年8月2日至2016年10月10日期间六次共归还200.1万元，造成董存荣29.9万元的损失。（二）2016年9月2日至2016年9月20日期间，被告人黄当平以帮别人银行调头为由，承诺支付利息，先后五次向赖玲仙非法集资共计120万元，随后没有实际将所借资金用于生意周转，而是将资金用于偿还向他人所借的本金、高利息及日常开支，于2016年9月15日、2016年9月19日二次共归还51.5万元，造成赖玲仙68.5万元的损失。（三）2015年9月21日，被告人唐刚以银行调头为由，许以高额利息，向杨学福借款40万元给被告人黄当平，被告人黄当平将所借资金用于偿还他人的本金、利息及个人支出，于2015年10月至2016年8月5日期间向杨学福支付了15.5万元，造成杨学福24.5万元的损失。（四）2016年5月6日至2016年8月24日期间，被告人黄当平以资金紧张、银行调头为由，以承诺支付5分的利息，九次向马丽敏借款共计141.4万元，随后将所借资金用于偿还向他人所借的本金、高利息及日常开支，2016年7月7日至2016年9月19日期间，被告人黄当平八次偿还共计72.1万元，造成马丽敏69.3万元的损失。（五）2016年1月31日至2016年8月24日期间，被告人黄当平以帮别人银行调头为由，许诺支付高额的利息，十二次向李志平借款780万元，随后将所借资金用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，在此期间被告人黄当平分十一次通过银行转账偿还554.6万元，李志平使用黄当平的信用社刷卡10万元，造成李志平215.4万元的损失。（六）2016年8月1日，被告人黄当平、唐刚以购买元江罗槃阿卡旅游休闲度假村公司股份及房产为由，并由元江县金尧果晟农产品有限公司（法人代表唐刚）和师本领作为保证人向冯文彬贷款250万元，随后被告人黄当平、唐刚没有实际将所借资金用于购买元江罗槃阿卡旅游休闲度假村公司股份及房产，而是将资金用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，被告人黄当平通过阮宏兵向冯文彬支付40万元，造成冯文彬210万元的损失。2016年8月1日，被告人黄当平向师本领借款20万元用于果地周转。2016年9月13日，被告人黄当平以银行调头为由向师本领和阮宏兵借款70万元，其中，师本领的15万元，阮宏兵的55万元；后来，被告人黄当平将资金用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，先后三次给付师本领7.8万元的现金，造成师本领27.2万元的损失；向阮宏兵支付3万元的现金，造成阮宏兵52万元的损失。（七）2016年1月4日，被告人黄当平以承诺支付高利息向刀伟借款15万元，并将资金用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支。被告人黄当平于2016年2月2日、26日、8月29日两次通过银行转账支付给刀伟共3.95万元，支付现金0.6万元，造成刀伟10.45万元的损失。（八）2016年2月2日至2016年9月7日期间，被告人黄当平以帮别人银行调头为由，以承诺支付利息，向吕保和借款共计2430万元，随后被告人黄当平将资金用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，2016年3月8日至2016年9月5日期间，被告人黄当平还款共计1634万元，造成吕保和799万元的损失。（九）2016年9月26日，被告人黄当平以资金周转为由，以承诺支付利息向李红借款5万元，后将资金用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，造成李红5万元的损失。（十）2016年8月23日，被告人黄当平以资金周转为由，向杨玉恒借款4.99万元，被告人黄当平没有实际将所借资金用于周转，而是用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，造成杨玉恒4.99万元的损失。（十一）2015年10月7日至2016年6月22日期间，被告人黄当平以资金周转为由，向张秀梅借款46万元，后将资金用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，被告人黄当平于2016年3月15日、6月21日二次共归还9.5万元，造成张秀梅36.5万元的损失。（十二）2016年8月21日，被告人唐刚以资金周转为由，向娄某借款10万元，随后被告人唐刚没有实际将所借资金用于周转，而是将资金转给被告人黄当平用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，造成娄某10万元的损失。（十三）2015年9月23日至2016年9月26日期间，被告人黄当平以资金周转为由，多次向那峻志借款1287.8787万元，随后被告人黄当平将大部分资金用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，2015年10月至2016年9月期间偿还1038.5万元，造成那峻志249.3787万元的损失。（十四）2016年9月23日、24日，被告人黄当平以偿还信用卡为由，二次向赵秀妹借款32万元，随后被告人黄当平将资金用于偿还向他人所借的本金、利息及日常开支，造成赵秀妹32万元的损失。（十五）2013年11月份至2016年8月份，被告人黄当平以银行调头为由，以承诺支付3分、5分不等的利息多次向苏某借款12242.9万元，被告人黄当平通过银行转账归还10200.73万元，抵扣1759.8万元，其中包括奔驰车27万元、皮卡车12.8万元、五交化门面的25%的股份150万元、甜橙基地股份1050万元、转账给李江萍的500万元和马丽敏的20万元，造成苏某282.37万元的损失。另查明，2017年2月22日8时许，被告人黄当平、唐刚接到公安民警电话后，到元江哈尼族彝族傣族自治县公安局接受调查，并如实供述了自己的罪行。原审认为，被告人黄当平以非法占有为目的，采取虚构资金用途，许以高额利息回报，未经有关部门批准，向社会不特定人员吸收资金，集资后不用于投资经营活动，致使董存荣、赖玲仙等十七人的款项2038.2487万元人民币的损失，数额特别巨大；其中被告人唐刚，在被告人黄当平虚构资金用途向杨学福、冯文彬、娄某借款给被告人黄当平集资过程中起帮助作用，造成三人共计244.5万元的损失，数额特别巨大，被告人黄当平、唐刚的行为已构成集资诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。对指控的被告人黄当平集资诈骗周瑜的人民币15.6万元、张美华的人民币239万元、马仕文的人民币262万元、赵鸿斌的人民币100万元、赵国斌的人民币260万元的证据不足，不予支持。在共同犯罪中，被告人黄当平起主要作用，是主犯；被告人唐刚起次要作用，是从犯；被告人黄当平、唐刚犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；案发后，被告人唐刚于2016年9月21日用自己在玉溪的房产过户抵还被害人娄某10万元的损失；在庭审中被告人黄当平认罪认罚。综合二被告人所具有的量刑情节，依法对二被告人减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，以集资诈骗罪判处被告人黄当平有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币10万元；以集资诈骗罪判处被告人唐刚有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；责令被告人黄当平、唐刚退赔各被害人的损失。宣判后，上诉人黄当平、唐刚均不服，提出上诉。上诉人黄当平提出：1、一审判决量刑过重。其有自首、坦白、认罪认罚情节，但量刑重于之前玉溪市中级人民法院判处的被告人张文兵集资诈骗案。2、唐刚未参与向杨学福借款这起事实，不应认定为共犯。3、向师本领借款一节，唐刚是担保人，未参与该节事实。4、娄某借给唐刚周转的资金，属于借款，唐刚已偿还，不应计入其集资诈骗案中。其辩护人认为：1、被害人苏某的损失282.37万元不准确，黄当平供述的车贷为38.4万元，一审认定是48万元，应从中再扣减9.6万元。另外对于黄当平与苏某到澳门赌博，由黄当平刷卡给苏某使用的400万元，应当查证并扣除。2、黄当平主观恶性不大，并能积极认罪悔罪，其重新做人的可改造性强。3、黄当平系初犯、偶犯，可以从轻处罚。4、黄当平有自首情节，可以从轻或减轻处罚。5、黄当平虽然涉案金额较大，但被害人基本都是亲朋好友，因此，造成的社会影响范围较小，可以酌情减轻处罚。上诉人唐刚提出：其没有参与黄当平的非法集资诈骗行为活动，也没有使用过黄当平集资诈骗来的赃款，其不构成集资诈骗罪。一审认定其参与了对杨学福、杨玉恒、师本领、刀伟、娄某、赵鸿斌的集资诈骗事实不清、证据不足，以其曾为黄当平的借款提供担保为由认定其为共犯，于法无据，请求二审法院依法宣告其无罪。其辩护人认为：涉及唐刚的三起犯罪，唐刚均不是实际借款人，其主观上没有非法占有的目的，客观上也没有使用诈骗方法非法集资，唐刚不构成集资诈骗罪，相反唐刚是本案受害人之一。玉溪市人民检察院审查认为：1、关于上诉人黄当平的量刑问题。黄当平集资诈骗数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑。因其有自首、认罪认罚情节，一审对其减轻处罚，该量刑并无不当。2、关于上诉人唐刚构罪及量刑问题。一是唐刚明知黄当平没有实体经济，没有正当经济来源，向多人借款需要支付高额利息，且将借款用于到澳门赌博、购买房产、豪车等，明知或者应当明知黄当平没有归还能力而大量骗取现金，肆意挥霍骗取的资金，还以共同借款人或者担保人身份帮助黄当平向他人骗取资金，应当认定唐刚明知黄当平以非法占有为目的，实施帮助黄当平集资诈骗的行为，构成集资诈骗罪。二是唐刚帮助黄当平集资诈骗造成244.5万元损失，属数额特别巨大，唐刚有自首和从犯情节，一审判处有期徒刑五年，已是数额特别巨大的下一个量刑幅度的最低刑，因此对唐刚的量刑并无不当。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，2015年9月21日至2016年9月26日期间，被告人黄当平以非法占有为目的，以资金周转、银行还贷和还贷记卡、投资等为借口，许诺支付高额利息回报，向董存荣、赖玲仙、杨学福、马丽敏、李志平、冯文彬、师本领、阮宏兵、刀伟、吕保和、李红、杨玉恒、张秀梅、娄某、那峻志、赵秀妹、苏某17人非法集资，所得款被被告人黄当平用于偿还他人的本金、利息及个人支出，造成被害人实际损失共计2126.4887万元。其中对15起事实和证据的认定与一审一致，本院予以确认。经依法全面审查，一审判决认定的事实清楚，列举的证据经当庭出示并经质证，证据来源合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。本院认为，上诉人黄当平、唐刚以非法占有为目的，采取虚构资金用途，以支付高额利息为诱饵，骗取他人集资款共计2126.4887万元，其中，唐刚参与集资诈骗的数额244.5万元。集资后不用于投资经营活动，致使集资款不能返还，数额特别巨大，上诉人黄当平、唐刚的行为构成集资诈骗罪。上诉人黄当平提出一审判决量刑过重的辩解。经查，黄当平非法集资数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑。鉴于黄当平有自首、认罪认罚情节，一审判决对黄当平的量刑并无不当。其提出唐刚未参与向杨学福、师本领借款，不应认定为共犯的辩解，该辩解均与查明事实不符，不予采纳。其提出娄某借给唐刚周转的资金，唐刚已偿还，不应计入其集资诈骗案中的辩解。经查，黄当平通过唐刚向娄某借款10万元，唐刚在案发后以以物抵债的形式偿还被害人娄某10万元。因未在案发前归还，应认定为集资诈骗的数额，对该辩解不予采纳。上诉人黄当平的辩护人提出认定被害人苏某的损失282.37万元不准确的辩护意见。经查，被害人苏某的陈述与证人胡某的证言印证黄当平的奔驰车卖得75万元，扣除车贷48万元后，剩余27万元，对辩护人提出车贷为38.4万元，应从中再扣减9.6万元的辩护意见不予采纳。其辩护人所提其他辩护意见，不影响本案的定罪量刑。上诉人唐刚及其辩护人均提出唐刚不构成集资诈骗罪的意见。经查，唐刚虽否认参与黄当平集资诈骗，但在案证据证明唐刚在黄当平虚构资金用途向他人集资过程中起帮助作用，应认定其有非法占有的目的，构成集资诈骗罪，对该辩解及辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，黄当平是主犯，唐刚是从犯；黄当平、唐刚有自首情节。原审判决根据犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑适当。原判漏引《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，本院予以纠正。玉溪市人民检察院的意见有理，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  柴继红审判员  张 萍审判员  刘 强二〇二〇年五月十一日书记员  白雄鹏