江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终373号上诉人（原审被告）：潘求毅，男，1963年4月27日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：郑平，江西贤和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上饶市广丰区九重天烟花爆竹原材料有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区洋口镇青桥村蛇山口，统一社会信用代码：913611227391923897。法定代表人：周健彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：周孝田，江西洪胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞斌，江西洪胜律师事务所律师。原审第三人：上饶市广丰区五昌花炮材料有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区洋口镇新坑，统一社会信用代码：91361122754235332B。法定代表人：潘求毅，该公司执行董事兼总经理。上诉人潘求毅因与被上诉人上饶市广丰区九重天烟花爆竹原材料有限公司（以下简称九重天公司）、原审第三人上饶市广丰区五昌花炮材料有限公司（以下简称五昌公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘求毅上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将案件发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审案件受理费和鉴定费。事实和理由：一、《上饶市广丰区非凡花炮材料制造有限公司销售部承包合同》及《委托承包合同》违反法律的强制性规定，属无效合同。该两合同违反《中华人民共和国行政许可法》第九条、《民用爆炸物品安全管理条例》第三条、《江西省烟花爆竹原材料经营管理规定》、《民用爆炸物品销售许可实施办法》第七、第八条的规定，上诉人作为个人并不具有经营民用爆炸物的主体资格，被上诉人将民用爆炸物品黑火药的经营、销售权以承包的名义非法转让给上诉人经营销售，违反国家强制性规定，因此前述合同自始无效。一审法院认定《委托承包协议》有效，违反法律规定。二、本案不是合伙关系，而是四家公司联合经营关系。案涉《销售承包合同》及《委托承包协议》均未实际履行。上诉人无任何牟利，一审法院判决不公。上诉人未实际承包经营黑火药销售权，而是四家企业联合经营销售。三、上诉人在负责经营配送中心时，因生产厂家锦坤分公司、光华分公司拒绝按照《承包经营合同》执行区内销售价格，而是先按1,200元/吨预收，到具体结算时，该两公司只同意按1,000元/吨的价格执行。该两家公司作为生产厂家掌握主动权，否则他们不供货，黑火药销售就无法经营。2018年5月30日，因九重天公司郑红梅控制的配送中心账号不支付货款给锦坤、光华两公司，因此该两公司将配送中心的黑火药经营权收回自行经营，导致配送中心业务中断。四、一审查明和认定的事实自相矛盾。原审判决认定潘求毅实际承包经营配送中心，又认定九重天公司与五昌公司、潘求毅之间是个人合伙关系，同时又认定潘求毅是受九重天公司及五昌公司委托，独立承包经营配送中心，前述认定造成本案法律关系混乱。五、一审判决解除《委托承包协议》，但对《销售承包合同》未作处理。被上诉人起诉主张的“区内价格”是依据《销售承包合同》确定的，而《销售承包合同》除涉及本案第三人以外，还涉及非凡公司、锦坤分公司、光华分公司。该三家公司未到庭参加诉讼，导致本案事实无法查清。六、案涉《上饶和信司法鉴定中心司法鉴定意见书》及《补充证明》不能作为本案认定事实的依据。非凡公司、锦坤分公司、光华分公司根本不认可也不履行承包经营合同及委托承包协议，不同意按照其中约定的区内价格执行，而是只同意按照2015年6月4日签订的配送协议书执行，否则不予供货。因此司法鉴定意见书违背基本事实，必然无效。此外，被上诉人九重天公司持有的省安监局颁发的生产许可证的有效期至2018年7月25日到期，该公司未续期，已丧失行政许可经营权，因此不得享有2018年7月25日以后的经营所得。七、退一万步说，即使认定案涉《委托承包协议》有效，原审法院计算利润的方法也是错误的。承包期间是从2017年元月1日开始，故应减去2016年12月25日至12月31日的毛利88,320元。此外由于被上诉人方郑红梅扣发货款行为造成配送中心从2018年5月30日停止营业及被上诉人丧失行政许可权，所以2018年6月至12月的342,980元不能计算。故此上诉人应承担的经济责任应是936,522.77元-88,300元-342,980元=505,222.77元，按505,222.77元的45%计算应是227,350.25元，而不是421,435.25元。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。九重天公司答辩称，1.一审将本案定性为合伙纠纷事实清楚，定性准确。2.案涉承包协议名为承包协议，实为合伙协议，合同的主体是本案的上诉人、被上诉人及第三人。3.委托承包协议的内容明确约定了三方当事人的利润分成和亏损的分担比例，完全符合合伙协议的法律特征。4.一审法院针对合伙体产生的收支进行司法鉴定，据此进行裁决有理有据。5.合伙体分对内和对外两层关系，对外是向锦坤分公司等厂家采购，对内是统一向消费者销售，所产生的利润由上诉人、被上诉人以及第三人进行分配，本案审理的合伙体对内的清算，并不涉及对外的关系。6.上诉人并未按照销售部承包合同约定价格收购是上诉人自身原因所致，五昌公司和九重天公司实际上都是由上诉人在打理合伙事务，上诉人是合伙事务的执行人。非凡公司、锦坤分公司及光华分公司都是黑火药的生产厂家，九重天公司和五昌公司都是黑火药的销售公司，厂家生产出黑火药销售给配送中心，配送中心是四家公司共同成立的，配送中心所需的各项开支是由九重天公司和五昌公司负担的，合伙事务是由潘求毅负责的，由潘求毅负责黑火药的采购和对外销售，而潘求毅在与生产厂家结算时未按照原先约定的价格收购导致配送中心所得利润锐减。九重天公司向一审法院起诉请求：1.请依法判决解除原、被告及第三人签订的《委托承包协议》;2.依法判决被告潘求毅按照800元/吨和1,000元/吨差价标准执行，应支付原告承包利润178,698元（扣除已支付20万元整）；3.依法判决被告潘求毅赔偿原告未按照《上饶市广丰区非凡花炮材料制造有限公司销售部承包经营合同》（以下简称为《销售部承包合同》）约定进行收购而产生的差额利润369,739元；4.本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：原告九重天公司经营范围是黑火药、烟花爆竹用单质原材料批发，营业期限为2002年7月25日至2035年7月24日；被告五昌公司原名为广丰县五昌花炮材料有限责任公司，股东为余守成和被告潘求毅两人，主营业务范围为黑火药、引火线、烟花爆竹单质原材料批发，经营期限为2003年10月28日至2034年10月27日，2018年1月26日更名为上饶市广丰区五昌花炮材料有限公司，同日变更许可经营的范围为黑火药储存量小于1500kg、引火线储存小于500kg、烟花爆竹单质化工材料储存小于36000kg（氧化剂1600kg、还原剂20000kg）（本地销售）。非凡公司经营范围为Ａ级烟火药类（黑火药），营业期限2015年3月31日至2065年3月30日；光华分公司营业范围为Ａ级烟火药类（黑火药），营业期限2015年4月3日起，锦坤分公司营业范围为Ａ级烟火药类（黑火药），营业期限2016年3月17日至2065年3月30日；七彩分公司营业范围为Ａ级烟火药类（黑火药），营业期限2016年3月17日起。非凡公司及其三家分公司的负责人均为管志柏。2016年底，非凡公司、锦坤分公司、光华分公司和五昌公司、九重天公司商量生产销售联合承包事宜。2016年12月25日起，被告实际承包经营上述五家公司联合成立的配送中心，销售非凡公司及光华分公司、锦坤分公司、七彩分公司生产的黑火药。期间，九重天派出吴秀红任配送中心开票、郑红梅任配送中心会计，锦坤分公司派出俞菊玲任配送中心出纳，光华分公司派出朱武贵任配送中心网上办理道路运输证业务员，以上人员包括被告的工资都由配送中心统一发放。2017年元月１日，原告作为乙方、被告作为丙方和第三人作为甲方，三方签订《委托承包协议》，协议首部约定原告、第三人委托被告承包非凡公司销售部，约定该协议为《销售部承包合同》的前置协议，执行《委托承包协议》后，《销售部承包合同》才生效。第一条约定，委托承包期限为2017年元月1日至2019年12月31日。第三条约定，“利益分配，委托承包期间，甲方占股45%，乙方占股45%，丙方占股10%。按配送中心销售所得利润进行分配，亏损按占股比例承担。”第四条约定，“工资待遇，按照目前月工资3600元、车补1000元不变，如遇特殊情况另行协商”。同日，被告作为承包人，和原告、第三人及非凡公司、锦坤分公司、光华分公司作为发包人，六方签订《销售部承包合同》，约定将非凡公司销售部经营权发包给被告经营，第一条约定，承包经营期间，中心独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏。第二条约定，承包经营期间，承包方必须在“非凡”的法定经营范围内从事经营活动（以‘非凡’所辖企业及五昌、九重天公司法人营业执照为准）。第三条约定，承包经营的期限为三年，即从二〇一七年元月一日至二〇一九年十二月三十一日止，第四条约定，经营方式（一）承包方各以20万元/年接管五昌公司、九重天公司验收合格且正常使用的黑火药仓库（场租费及人员工资自理），租赁五昌公司、九重天公司真实合法的黑火药经营权。经营权租赁费按季支付，先付后用。（二）承包方以合理价格统一收购区内黑火药生产企业合格产品。区内销售：粒硝现行市场销售价为12,600元/吨，暂定粒硝收购价为11,600元/吨；粉硝现行市场销售价为9800元/吨，暂定粉硝收购价为8800元/吨；如遇市场销售价提升200元/吨，则收购价提升150元/吨，以此类推；如遇市场销售价降低200元/吨，则收购价降低200元/吨，以此类推。区外销售：粒硝现行市场销售价为11,200元/吨，暂定粒硝收购价为10,700元/吨；粉硝现行市场销售价为9000元/吨，暂定粉硝收购价为8500元/吨；如遇市场销售价提升200元/吨，则收购价提升150元/吨，以此类推；如遇市场销售价降低200元/吨，则收购价降低200元/吨，以此类推。（三）结算方式：旬结生产成本给黑火药生产企业（区内：粉硝8400元/吨，粒硝11,200元/吨；区外：粉硝8100元/吨，粒硝10,300元/吨）；月结400元/吨作为配送中心分红给黑火药生产企业。……（七）发包方每年33万元管理费，用于支付执行董事、法人代表总经理及其他工作人员工资和场地租金。其中承包方出资3万元/年。第五条至第八条，约定了被告在承包经营期间，有权决定公司的人事和奖惩，有权独立经营，根据合同规定取得合法收入，并有权在承包期内使用中心及所辖企业的公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。合同还约定了变更、解除、违约责任等事项。被告承包经营配送中心后，仅支付了原告及第三人201７年度以接管原告和第三人黑火药仓库名义计付的黑火药经营权租赁费共40万元，没有支付原告及第三人2018年度黑火药经营权租赁费，也没有按第四条第（七）项的约定支付发包方2017年、2018年的管理费6万元。原、被告及第三人确认案涉销售部（配送中心）没有其他财产、也没有负担债务。经上饶和信司法鉴定中心审计，从2016年12月25日至2018年12月6日，配送中心的毛利润为3,174,325.63元，支出为1,777,802.86元，配送中心的支出包括被告已支付给原告及第三人2017年度黑火药经营权租赁费共40万元（鉴定意见书中标为场地租金400,000元）。配送中心净利润为1,396,522.77元。另查明，根据《上饶市广丰区委办公室区政府办公室关于印发〈上饶市广丰区烟花爆竹生产经营企业整体退出工作实施方案〉的通知》（广办字﹝2018﹞59号）规定，广丰区内的烟花爆竹生产经营企业于2018年12月31日全部退出关闭。一审法院认为，本案的焦点是：1.案涉非凡公司的销售部和配送中心的性质；2.原、被告及第三人签订的《委托承包协议》的性质及效力；3.如何确认被告承包经营配送中心的利润及分配。1.案涉非凡公司的销售部和配送中心的性质。《销售部承包合同》首部发包人虽然写的是非凡公司，但包括原告九重天公司、第三人五昌公司和非凡公司、光华分公司、锦坤分公司均作为发包方盖章，故本案案涉销售部，并不是非凡公司的销售部，而是前述黑火药生产、销售公司联合成立的销售部，且根据此合同首部、第四条第（七）项等约定，本案案涉销售部与配送中心的指向对象是相同的，其承包经营者为被告潘求毅。根据合同约定和原告提供的证据４以及被告提供的证据５、６、７、８、９，被告承包经营本案案涉销售部（配送中心）期间，销售部（配送中心）是自主经营，依合同独立享有承包收入。2.原、被告及第三人签订的《委托承包协议》性质及效力。第一、《委托承包协议》的性质。根据该协议第三条约定，“利益分配，委托承包期间，甲方占股45%，乙方占股45%，丙方占股10%。按配送中心销售所得利润进行分配，亏损按占股比例承担。”故协议名义上是委托协议，实际上利润共分、亏损共担的合伙协议，原、被告及第三人系个人合伙关系。第二、《委托承包协议》是否有效。一审法院认为，原、被告及第三人签订的《委托承包协议》应属于合法有效的合同，原、被告及第三人应当依法履行，被告认为本协议无效，不予支持。具体分析如下：一是被告对案涉销售部（配送中心）是合法承包经营的。《销售部承包合同》第八条约定，被告在承包期内有权使用中心及所辖企业的公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证的，且被告承包经营销售部（配送中心）后，九重天、锦坤分公司、光华分公司分别派出员工进驻配送中心，配合被告经营，即被告的承包经营行为受发包方监督，故被告承包经营销售部（配送中心），应按企业内部承包论处，没有违反《民用爆炸物品安全管理条例》等法律、法规强制性规定，属于合法承包经营活动。二是本案被告作为第三人的股东、法定代表人、执行董事、总经理，与第三人签订《委托承包协议》和《销售部承包合同》，虽然事前没有召开股东会会议通过，但第三人剩下的另一名股东余守成（本案第三人的委托诉讼代理人）在签订《委托承包协议》时在场，并知道协议内容，签订《销售部承包合同》后，余守成也知道合同的大体内容，且余守成对被告与第三人的上述签约行为均予以默认，故被告与第三人所签订的上述协议和合同，并没有违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第四项的规定，属于有效行为。第三、《委托承包协议》应当予以解除。根据广丰区委、政府的决定，非凡公司、光华分公司、锦坤分公司、七彩分公司等黑火药生产经营企业应当于2018年12月31日全部退出关闭，此属于不可抗力事件，原、被告及第三人签订《委托承包协议》的目的是承包经营案涉销售部（配送中心），该合同目的因上述黑火药生产企业的退出生产而无法实现，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项，原告要求解除与被告、第三人签订的《委托承包协议》，予以支持。3.如何确认被告经营的配送中心利润及分配。被告提供的证据４《2017-2018年配送中心结算清单》，明确配送中心销售收入的计算时间为2016年12月25日—2018年12月6日，此属于被告对原告主张配送中心经营时间的自认，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，应当认定被告承包案涉销售部（配送中心）的期限为2016年12月25日至2018年12月6日，销售部（配送中心）在此期间的经营利润，应当按案涉《委托承包协议》的约定执行。因被告受原告及第三人委托，独立承包经营销售部（配送中心），从举证优势看，其有能力且也有优势提供按照《委托承包协议》第五条约定的“月清月结”和《销售部承包合同》第四条第（三）项约定的旬结成本、月结分红的有效凭证，以佐证其与非凡公司、光华分公司、锦坤分公司、七彩分公司没有按照《销售部承包合同》第四条第（三）项结算的主张，但被告没有提供，应当承担相应不利的法律后果，故销售部（配送中心）上述期限内的毛利润和已发生的成本支出，应按《上饶和信司法鉴定中心司法鉴定意见书》的结论认定，即为3,174,325.63元和1,777,802.86元。根据《销售部承包合同》第四条第（一）项和第（七）项，被告应当支付而没有付给原告和第三人2018年度黑火药经营权租赁费共40万元，以及发包方2017年、2018年管理费6万元，也应当属于案涉销售部（配送中心）必须支付出的经营成本，《上饶和信司法鉴定中心司法鉴定意见书》在计算销售部（配送中心）净利润时，未将其作为经营成本支出予以扣除是错误的，应当予以纠正，据此，一审法院认为，案涉销售部（配送中心）2016年12月25日至2018年12月6日的净利润为936,522.77元（3,174,325.63元毛利润－1,777,802.86元已明确成本支出－４00,000元应付给九重天公司、五昌公司2018年黑火药经营权租赁费－60,000元应付给发包人2017年、2018年管理费＝936,522.77元）。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定，“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《委托承包协议》合同解除前，原、被告及第三人合伙并以被告名义承包经营案涉销售部（配送中心）所得利润，应为原、被告及第三人共有，被告应按照三方的约定，将相应利润分配给原告及第三人，否则应承担相应的民事责任，故原告要求被告按《委托承包协议》第三条约定的比例分配相应的利润，予以支持。而被告主张应按照《广丰县黑火药统一配送协议书》的约定分配，但没有提供相应证据佐证其与原告、第三人作出变更约定，不予支持。同时，原告提起本案诉讼的请求权事实基础是《委托承包协议》，而不是《销售部承包合同》，故被告以需要非凡公司、光华分公司、锦坤分公司、七彩分公司共同履行合同为由，认为原告只起诉被告是错误的，证据不足，不予支持；对原、被告之间2018年度的黑火药经营权租赁费20万元及2017年、2018年原告作为发包方的管理费纠纷，不属于本案审理范围，不作处理，可由相关当事人案外另行处理。第三人在本案中没有对被告主张权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，属于其对自身民事权益的自由处分，不违反法律，予以认可。被告以第三人法定代表人的名义，要求驳回原告的诉讼请求，因原告的利益与第三人的利益相同，故被告以第三人法定代表人的名义作出此陈述，也可能实际损害第三人的利益，且没有法律依据和证据佐证，故不予支持。综上，原告要求被告按案涉《委托承包协议》约定的45%的比例，支付案涉销售部（配送中心）2016年12月25日至2018年12月6日之间的净利润628,435.25元，一审法院只支持被告支付原告净利润421,435.25元，对其他诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告上饶市广丰区九重天烟花爆竹原材料有限公司、被告潘求毅和第三人上饶市广丰区五昌花炮材料有限公司于2017年元月1日签订的《委托承包协议》；二、被告潘求毅应当在本判决生效后立即支付原告上饶市广丰区九重天烟花爆竹原材料有限公司净利润421,435.25元；三、驳回原告上饶市广丰区九重天烟花爆竹原材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10,085元，鉴定费25,000元，合计35,085元，由被告潘求毅承担23,528元，由原告上饶市广丰区九重天烟花爆竹原材料有限公司承担11,557元。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。各方当事人在二审期间均未提交新证据。根据双方当事人的诉、辩意见，本案二审争议焦点为：1.潘求毅、五昌公司和九重天公司之间是否属于合伙关系。2.本案三方当事人之间应如何分配经营所得利润。3.上饶市和信司法鉴定中心出具的鉴定意见书能否作为本案认定案件事实的依据。关于潘求毅、五昌公司和九重天公司之间是否属于合伙关系的问题。本案中，五昌公司作为甲方、九重天公司作为乙方、潘求毅作为丙方于2017年元月1日签订《委托承包协议》，根据该协议对利益分配的约定，五昌公司占股45%、九重天公司占股45%、潘求毅占股10%，按配送中心销售所得利润进行分配，亏损按占股比例承担。本院认为，潘求毅、五昌公司与九重天公司三方之间构成合伙关系。首先，三方之间订立了书面协议。该书面协议的名称虽为委托承包协议，但从其约定的内容来看，三方之间是按占股比例共享利益、共担风险的，符合合伙的法律特征。且三方对于潘求毅负责经营管理配送中心，向生产厂家购进黑火药，对外代表公司销售黑火药的事实并无争议。其次，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益，共担风险的民事法律关系。从合伙主体的角度来划分，合伙可分为公民之间的个人合伙、企业之间的企业合伙以及公民与企业之间的混合合伙多种类型。再次，本案三方当事人之间达成的共享利益、共担风险的委托承包协议，是民商事主体意思自治的结果，该委托承包协议属于契约型的合伙协议。因此，原审判决认定三方之间构成合伙关系并无不当。潘求毅上诉主张本案《委托承包协议》是以承包的名义，将黑火药的经营、销售权转让给其个人经营销售，故为自始无效的协议。对此本院认为，其上诉主张与本案查明的事实不符，从配送中心经营过程中各家公司各派人员进驻配送中心进行销售和财务的监管可以看出，并不存在特许经营权转让给上诉人个人的事实。综上，本院认为，案涉《委托承包协议》是各方当事人意思表示一致的结果，且其内容不违反法律的强制性规定，应属有效协议。关于本案三方当事人之间应如何分配经营所得利润的问题。案涉《委托承包协议》合法有效，对协议三方具有约束力。根据协议第三条的约定，配送中心经营期间所得利润应按五昌公司45%、九重天公司45%、潘求毅10%的比例进行分配。潘求毅作为配送中心的负责人，即合伙事务的执行人，其应对合伙项目在经营过程当中发生的有关情况及时向其他合伙人进行披露。现潘求毅主张是因生产厂家上饶市广丰区非凡花炮材料制造有限公司及其锦坤分公司、光华分公司均拒绝按照2017年元月1日签订的《上饶市广丰区非凡花炮材料制造有限公司销售部承包经营合同》第四条第二项约定的区内销售价格执行，才导致其经营所得的利润无法按照《委托承包协议》约定的比例进行分配。但潘求毅在本案中并未提交充分证据证明其将生产厂家的有关履行情况向五昌公司及九重天公司进行过披露或征求意见的事实。潘求毅亦不能证明其对外擅自同意变更约定已征得其他合伙人的同意，在其余合伙人不予认可的情形下，本院认为，对合伙体内部来说，应由潘求毅个人向其他合伙人承担责任，故九重天公司可依据案涉《委托承包协议》的约定向潘求毅主张经营所得的利润分配。关于上饶市和信司法鉴定中心出具的鉴定意见书能否作为定案依据的问题。该鉴定意见书系原审法院委托司法审计后，由具备相应鉴定资质的鉴定机构出具，其鉴定程序合法。经审查，本院认为，原审法院在参考上饶市和信司法鉴定中心对本案出具的鉴定意见书的基础上，依据合同约定剔除其他经营成本后，对剩余净利润936,522.77元予以认定并无明显不妥。按照本案《委托承包协议》的约定，九重天公司享有45%的利润分成，因此，一审法院确定九重天公司应分得净利润421,435.25元并无不当。综上所述，潘求毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,085元，由上诉人潘求毅负担。本判决为终审判决。审判长  李少琴审判员  周立峰审判员  姜一珉二〇二〇年五月十八日书记员  谢雅婷