甘肃省庆阳市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘10刑终68号原公诉机关正宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）豆某1，甘肃省宁县人，住宁县。2014年2月18日因涉嫌绑架罪被正宁县人民检察院批准逮捕，2018年5月5日被广东省廉江市高桥派出所民警抓获，同年5月6日被正宁县公安局执行逮捕。现羁押于正宁县看守所。原审被告人贺某，甘肃省庆阳市人。2015年1月28日因吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定强制隔离戒毒二年，2016年1月28日提前解除强制隔离戒毒。2016年7月29日因涉嫌信用卡诈骗罪被庆阳市公安局决定取保候审，2018年6月26日被正宁县公安局取保候审，2019年1月11日被正宁县人民法院决定取保候审。原审被告人刘某1，甘肃省庆阳市人。2011年12月7日因犯故意伤害罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年10月25日因索要赌债非法限制他人人身自由被庆阳市公安局西峰分局决定行政拘留十日并处罚款500元；2013年11月22日因殴打他人被庆阳市公安局西峰分局显胜派出所处以行政拘留五日并罚款200元；2015年8月4日因殴打他人行政拘留十日并处罚款500元，同日因阻碍显胜派出所民警执行职务被行政拘留十日；2017年6月2日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被镇原县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元，同时撤销2011年12月7日西峰区人民法院所判有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金20000元。2018年7月5日被正宁县公安局从平凉监狱押回候审。现羁押于正宁县看守所。正宁县人民法院审理的正宁县人民检察院起诉指控被告人豆某1犯绑架罪、被告人豆某1、贺某、刘某1犯信用卡诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）甘1025刑初1号刑事判决，宣判后，被告人豆某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案的事实清楚、证据确实，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年11月16日至2015年10月20日，被告人豆某1、贺某、刘某1骗领中国银行信用卡，并导致80000元透支本金逾期后经多次催收无人偿还。2014年1月11日至12日，被告人豆某1又伙同王海军、豆军军、豆鹏理绑架被害人张某1。具体事实如下：（一）豆某1参与绑架张某1的事实王海军（已判处）曾多次向张某1借钱，尚有部分借款仍未归还。当王海军再次向张某1借钱时，张某1予以拒绝，王海军认为张某1伤了自己的面子，因而怀恨在心，扬言要找茬“收拾”张某1。2014年1月10日晚，王海军打电话让豆某1来正宁帮忙向张某1要钱。1月11日17时许，豆某1驾车拉载豆军军（已判处）、豆鹏理（另案判处）来到正宁县周家镇街道“盛世英豪”KTV见到了王海军。王海军谎称张某1“黑吃”了他朋友郑某的50克冰毒，让豆某1、豆军军、豆鹏理三人见到张某1时将张某1控制住。随后，豆某1驾车拉载王海军、豆军军、豆鹏理来到正宁县城。约21时许，王海军打电话约张某1在县城石像附近见面。张某1驾车来到石像附近与王海军说话，豆军军、豆鹏理将张某1抓住后往豆某1的车上拉，张某1反抗，王海军在张某1背部蹬了一脚，将张某1强行拉上车，王海军指示豆某1驾车前往宁县方向。在车上，王海军、豆军军、豆鹏理用拳头击打张某1面部，豆军军用车上准备好的木棍在张某1头部、背部击打数下。约23时许，王海军等人挟持张某1来到宁县盘克镇豆湾村豆军军家门口。下车后，豆军军用木棍在张某1背部抡打。进入房间后，王海军用砍刀背部在张某1头部拍打几下，让张某1跪在地上，王海军以张某1“黑吃”了他朋友冰毒为由，向张某1索要30000元，张某1说先给20000元，王海军答应，说剩余的10000元应在第二天给清。后张某1打电话告诉朋友姚高维说他欠别人20000元，让姚高维将钱送到宁县盘克镇街道。在等待姚高维送钱的过程中，豆军军、豆鹏理吸食毒品，王海军逼迫张某1跪在床边吸食了几口。期间，王海军等人一直和姚高维保持着电话联系，询问姚高维是否带钱来，姚高维还让王海军准备印泥、纸张，以便付钱后完善手续。在得知姚高维等人马上到来时，王海军让豆军军、豆鹏理将张某1带到了豆军军的邻居李某1家，豆鹏理看守张某1，豆军军离开了李某1家。1月12日凌晨3时许，姚高维、姚某、周某分别驾车来到村中，豆军军在村道上正要和姚高维见面时，周某、姚某驾车过来，豆军军转身逃跑。后姚高维、姚某、周某驾车在村道上边走边喊叫张某1，张某1从李某1家出来后离去，豆鹏理未上前阻拦。后王海军、豆某1、豆军军、豆鹏理等四人逃离现场。（二）豆某1、贺某、刘某1信用卡诈骗的事实2012年，豆某1因刘某1向其借款80000元无力偿还，遂提议让刘某1找贺某帮忙为刘某1办理信用卡透支还款。同年11月16日，豆某1、刘某1、贺某商定信用卡办理成功后，刘某1应支付贺某手续费、存款利息共计56000元。经豆某1介绍担保，贺某以其“庆阳天迈商务咨询服务有限公司”名义从胡某1处借款1000000元，将其中600000元在中国银行存入刘某1名下，并以该存款凭证为刘某1申请了一张中国银行威士精英白金信用卡（卡号：×××），透支额度200000元。在填写信用卡申请表时，刘某1按照贺某要求将刘某1职业信息填写为贺某经营的“庆阳天迈商务咨询服务有限公司”职工，将预留手机号码填写为贺某使用的手机号码“186XXXXXXXX”，将对账单及领卡信息栏中勾划为“寄往单位地址”，在联系人信息（无需负担保责任）栏中填写了豆某1的姓名及电话号码“138XXXXXXXX”。2012年11月26日14时39分19秒至14时47分10秒期间，贺某使用的手机号码“186XXXXXXXX”拨打中国银行服务电话三次，11月28日，豆某1使用的手机号码“138XXXXXXXX”拨打中国银行服务电话，并激活开通了刘某1名下所办信用卡（卡号：×××）。自2012年11月28日至2013年2月7日，此信用卡零售消费8次共计172200元，取现3次共计4020元，还款4次共计181350.35元。期间，贺某将刘某1信用卡上的80000元交给豆某1，用于清偿刘某1钱款。2013年2月7日、2月8日，涉案信用卡透支消费共计200000元后至2013年9月13日再无消费和还款记录。2013年6月20日、8月16日，中国银行先后两次向刘某1寄送了催告函，2013年7月1日、2014年4月1日，中国银行庆阳市南街支行工作人员先后两次前往刘某1家催收并发放了书面通知书。2013年9月13日、12月19日，刘某1分两次向中国银行还款共计120000元，剩余款项无力偿还。2015年10月20日，中国银行庆阳分公司向庆阳市公安局报案，称截止2015年10月19日，刘某1信用卡仍欠204631.42元，其中本金80000元、利息70646.82元、费用53984.6元。同年11月9日，庆阳市公安局以涉嫌信用卡诈骗罪立案侦查。2018年6月5日，庆阳市公安局将该案移送正宁县公安局与豆某1绑架案合并侦办。正宁县公安局侦查期间，贺某于2018年12月9日通过存款机还款本金19800元。在审理过程中，贺某于2019年12月23日归还了中国银行剩余透支本金60200元。原审法院认为，被告人豆某1明知王海军以勒索财物为目的采用暴力手段劫持绑架张某1，仍积极伙同豆军军、豆鹏理限制他人人身自由，其行为已构成绑架罪。本案虽然对被害人张某1使用了暴力，但系熟人作案，且张某1的生命未受到急迫威胁，应认定为情节较轻，可在五年以上十年以下有期徒刑幅度内处以刑罚。鉴于被告人豆某1并非犯意的发起者，属从犯，依法予以减轻处罚，且案发后取得了被害人张某1的谅解，可在法定有期徒刑五年以下确定刑期，并处罚金。被告人豆某1、贺某、刘某1以非法占有为目的，骗领中国银行信用卡，并恶意透支，逾期不还透支本金80000元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。本案中，被告人豆某1、贺某起了主要作用，系主犯。被告人刘某1起了次要作用，是从犯，且主观恶性小，犯罪情节轻微，在案发前又积极退还了大部分透支本金，不需要判处刑罚，依法免予刑事处罚。被告人贺某在公安机关立案后至法庭辩论终结前，先后两次积极退还剩余透支本金，依法可从轻处罚。但刘某1、贺某主动退还透支款项的效果应归于全案，故对豆某1亦可适当予以从轻处罚。在侦查机关讯问过程中，被告人豆某1自认贺某在领取涉案信用卡后将从涉案信用卡上取出的80000元透支款交给自己，用于清偿刘某1的欠款。审查认为，该款来自于豆某1、贺某恶意透支涉案信用卡，属犯罪行为所得，豆某1无权取得，依法应予以追缴。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第一百九十六条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十九条第一、三款、第七十条之规定，判决：一、被告人豆某1犯绑架罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金1000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金40000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金41000元。被告人贺某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金40000元。被告人刘某1犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚，与2017年6月2日镇原县人民法院所判有期徒刑四年，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金20000元。二、被告人豆某1违法所得80000元予以追缴，上缴国库。原审被告人豆某1上诉提出其在绑架罪中并没有积极参与，只是基于兄弟义气开车帮忙，对受害人没有实施任何暴力行为，且受害人对其已经谅解，认为原判对其量刑过重。并提出在信用卡诈骗中，原审法院认定其与贺某共同参与透支消费明显错误，在银行催收后，刘某1归还了12万元，之后银行并未进行有效催收，认为其三人的行为不构成信用卡诈骗罪。经审理查明，上诉人豆某1伙同他人以勒索财物为目的采用暴力手段劫持绑架张某1；同原审被告人刘某1、贺某骗领信用卡，并恶意透支，逾期未还的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）绑架案的证据1、受案登记表、立案决定书及案件来源说明，证明案件来源情况。2、被害人张某1陈述，证明其和王海军是朋友，2014年1月11日21时许，王海军和豆某1、豆军军、豆鹏理强行将其带到宁县某地，并使用暴力逼迫索要30000元的经过。3、证人周某、姚某证言，证明王海军等人绑架张某1，其凑够30000元前往宁县盘克镇解救张某1的经过。4、证人李某1证言，证明其家居住在宁县盘克镇豆湾村新农村路南西侧第一家。2014年1月12日凌晨1时10分左右，同村村民豆军军和一个穿红色上衣的小伙、一个眼角处有伤痕的小伙子来到其家，豆军军说在其家呆一会。穿红衣服的小伙子拿了一把砍刀放在其家炕边。十几分钟后，豆军军说他取个东西就离开了，剩下的两个小伙子就一直坐在沙发上说话。约凌晨3时左右，其听见外面有人喊“不管我的事，和我没关系”，其屋子的小伙子就往外走，穿红衣服的小伙子在门口看了一下，就将大门从里面反锁，然后从其家南墙翻墙跑了，还将砍刀掉在墙下，后其将砍刀交给了豆军军他父亲。5、证人豆某2证言，证明豆军军是其儿子，常年在外务工，不经常回家。2014年1月11日或12日，豆军军给其外孙乔虎东打电话，让给他留门。其留了门就睡觉了，豆军军和谁一起回的家，什么时候走的，其不知道。后他的朋友豆某1又给乔虎东打电话，让其把大门锁好，其锁门后又回去睡觉了。6、证人郑某证言，证明2011年其在昆山打工时认识了王海军，系普通朋友关系。2014年1月份某天，王海军给其打电话说他赌博把钱输了，找张某1借钱张某1不借，他觉得没面子，准备给张某1找“茬”诈20000元。第二天中午，王海军又给其打电话说他叫了三个朋友把张某1绑了，一个朋友把张某1的金戒指、金项链和一些现金拿上跑了，问怎么办。其让他赶紧找他朋友将东西要回来。其不吸毒，不贩毒，也没有委托王海军向张某1要50克冰毒。7、辨认笔录及照片，证明2018年5月16日，豆某1在公安机关组织下准确辨认出豆鹏理系与其及王海军、豆军军一起作案的人。8、抓获经过，证明2018年5月5日8时许，廉江市公安局高桥派出所民警在廉江市高桥公安检查站抓获豆某1。9、谅解书，证明2018年5月14日，张某1出具谅解书，表示对豆某1的犯罪行为表示谅解。10、正宁县人民法院（2014）正刑初字第57号刑事判决书、（2015）正刑初字第48号刑事判决书，证明涉案犯罪事实的认定情况以及同案犯王海军、豆军军因犯本案绑架罪分别被判处有期徒刑五年并处罚金3000元、有期徒刑三年六个月并处罚金1000元的事实。11、户籍证明，证明被告人豆某1及同案犯的自然情况。12、同案犯王海军供述，证明2014年1月11日，其在周家镇街道的“盛世英豪”KTV与豆某1及他的两个朋友见面，并对他们三人说张某1“黑吃”了50克冰毒，吃了饭就去找张某1，让他们见到张某1只管弄上走。走之前，其和豆某1将后备箱的两个镢头把和一个变形的弹弓放到车内，以防见到张某1等人发生冲突。21时许，其四人在石像处见到张某1后，将张某1骗到豆某1的车旁边，豆军军和穿红色上衣的青年（即豆鹏理）抓住张某1，其在张某1背部蹬了一脚，将张某1弄上车，其指挥豆某1驾车往宁县方向走。在车上，其和豆军军、红衣服青年在张某1脸上扇打了几下，豆军军用镢头把在张某1头上碰。在去宁县的路上，姚高伟和其、张某1一直保持电话联系。23时许到达宁县盘克镇豆军军家中，豆军军用镢头把在张某1背部打了几下。回到房间后，张某1说头疼，其用砍刀在张某1头上拍了几下，让张某1跪在地上，问他“黑吃”冰毒一事如何解决，张某1说他出30000元解决，今晚先给20000元，剩余10000元明天再给。张某1打电话让姚高伟把20000元送到宁县盘克，姚高伟打电话让其准备印泥、纸张，等他来给钱时要写条子。在等姚高伟的过程中，豆军军让张某1一起吸食冰毒，张某1不会用锡纸烧的吸食冰毒，其帮助张某1吸食。12日凌晨，穿黑上衣和穿红上衣的人把张某1领着去了一个叫“黑娃”的人家。姚高伟带着三车人来到盘克镇，拿着钢管、刀和斧头，把前去接他们的穿黑上衣小伙子打跑了，姚高伟在“黑娃”家里找到张某1，打电话让其去盘克镇街道，其没有去。13、同案犯豆军军供述，证明2014年1月份一天中午，豆某1打电话叫其去正宁要账。晚上10时许，豆某1驾车从西峰出发，拉载其于晚上12时许到达正宁县一个乡镇的KTV。后豆某1驾车拉上中途联系的王海军，王海军联系了欠账的人。豆某1说有可能打架，让王海军带了一把砍刀、两个洋镐把装在车上。30分钟后，其几人到达正宁县城石像处见到欠账的小伙子，其打开车门拉那小伙的手，王海军、豆鹏理从后面推，将那小伙弄上车，豆某1驾车朝宁县方向走。中途，王海军说那小伙子“黑吃”了他50克冰毒，要50克冰毒的钱。那小伙子说冰毒没有了，王海军让其和豆鹏理打那小伙，其和豆鹏理分别用洋镐把在那小伙背部打了几下，王海军抓住头发，将那小伙扇了十几下。王海军说冰毒折合现金20000元，让给20000元现金，那小伙子答应了，并用其手机给人打电话让送钱。豆鹏理向那小伙要了金项链、金戒指，还从那小伙的钱包里拿了100元钱让其去买烟。豆某1提议去其家。到其家后，其四人控制住那小伙子不让出去，王海军用砍刀刀背将那小伙子头部打破流血，其在那小伙脸部踢了一脚。豆某1拿出冰毒，其四人吸食。王海军问那小伙是否吸食，那小伙过来吸了几口。之后其几人让那小伙打电话催促送钱的人，那小伙打了电话。豆某1让其和豆鹏理带着那小伙去村口等送钱的人，其考虑到如果对方来的人多了无法逃跑，就叫开邻居李某1家门，给李某1说其有两个朋友在他家待一会儿，豆鹏理和那小伙便呆在了李某1家。其在村口等了约20分钟后，来了三辆越野车，下来10多人，手里好像拿着斧子，其害怕就跑了，边跑边喊救命，藏在了村广场，并打电话告诉了豆某1。来的人走了后，豆某1驾车拉载其几人去了西峰。14、被告人豆某1供述，证明2014年1月一天下午，王海军给其打电话说让去正宁玩，还说他给豆军军也打了电话，让其与豆军军联系一下。其与朋友豆鹏理在一起，就给王海军说还有朋友在一起，王海军让其将朋友带上一起去正宁。后其打电话联系了豆军军，并驾车拉载豆军军、豆鹏理来到正宁一乡镇街道。王海军叫了他的两个朋友与其、豆军军、豆鹏理在一家KTV吃饭喝酒。吃饭喝酒结束时，王海军让其驾车拉载他到正宁县城，他在县城有个事情。其驾车拉载王海军、豆军军、豆鹏理来到正宁县城石像附近，王海军下车打电话离开，并让其在原地等候。约10分钟左右，王海军和一个陌生男子边说话边返回到车跟前，两人在车跟前说了几句话，王海军拉开右后车门让那个男子上车，那个男子不愿意上车，豆军军从后排座位上挪到车门跟前，伸手将那个男子往车上拉，王海军用脚在那个男子身上蹬了一脚，那个男子从车上上来了。王海军上到副驾驶座，其不知道是什么情况，问王海军去哪里。王海军转过身问豆军军去哪里，豆军军说去他家，王海军说那就去豆军军家。后其驾车前往宁县观音镇，当走到宁县坡头时，其听见后排的豆军军或者豆鹏理在那个男子脸上打了两巴掌。其将车停下来说“给你说在我车上不要打人，你们怎么还要打人”，王海军、豆军军、豆鹏理都没有说话。到了豆军军家大门口，其他人都下车了。其在停车时看见豆军军从大门旁边拿了一个类似木棍的东西朝那个男子身上打了一下。后他们进入豆军军家，其上完厕所进入豆军军家，豆军军叫那个男子和豆鹏理出去了。他们离开后，其给王海军说了一下便驾车回家了。其在家玩手机时，豆鹏理、王海军先后给其打电话让接一下他们。其驾车接上豆鹏理、王海军来到西峰。（二）信用卡诈骗案的证据1、受案登记表、受案回执及立案决定书，证明案件来源。2、证人田某证言，证明其是中国银行庆阳分行办公室主任。其与同事张某2一起向公安机关报案。2012年11月16日，刘某1在中国银行庆阳分行存入600000元定期存款，并以此存单申办授信额度200000元的中银威士精英白金信用卡一张。该卡于2012年11月28日激活使用。该卡两次共计透支200000元后再没有使用，也没有还款。中国银行庆阳分行按照催收程序，通过信函、系统短信、人工电话多次催收无果。2013年7月1日、2014年4月1日，其与同事张某2前往刘某1家催收，刘某1不在家，其将《催收通知书》交给刘某1的父亲刘某2。2013年9月13日、12月19日，刘某1及家人分两次还款共计120000元，下剩80000元透支款，刘某1表示无力偿还。该款至今已逾期31期，产生利息70646.82元、费用53984.6元。3、证人张某2证言，证明内容与证人田某证言一致。4、证人施某证言，证明其与刘某1是从小玩到大的朋友。2012年8、9月份，刘某1经常参加赌博，豆某1在赌场放贷，刘某1知道其认识豆某1就让其将他介绍给豆某1。后刘某1在赌场上借了豆某1七、八万元用于赌博。刘某1将借的钱输掉无法归还，豆某1就让其给刘某1传话说他能帮刘某1办一张大额信用卡，透支资金可以归还豆某1的债务，刘某1还能消费余额，刘某1表示同意。2012年11月6日，其与刘某1、豆军军及豆某1的一个高个子朋友（即贺某）一起到中国银行西峰南街支行给刘某1办理信用卡，豆某1的高个子朋友带来600000元交给刘某1，让刘某1将该款存到银行，然后他们用600000元存单申办了200000元额度的中国银行信用卡。当时，他们约定卡办下来后，刘某1给豆某1和那个高个子人手续费30000元到40000元。2013过完春节银行上班后，刘某1让其与他一起去银行询问信用卡有没有办下来。银行的大堂经理说，豆某1经常给人办信用卡，已经涉嫌诈骗，银行已向公安机关报案，刘某1申请的这张信用卡已经透支超期，卡被冻结了，让刘某1不要再管了。2013年6、7月份，刘某1打电话说中国银行工作人员到家里催收让归还信用卡透支款，他找不到豆某1，让其帮助找豆某1的下落。后来有一次，其在QQ上偶然碰到豆某1，其问豆某1给刘某1办的信用卡被透支的事情，豆某1说他和人合作收费帮人办信用卡，结果他赔了100多万元，银行把他起诉了，刘某1信用卡透支的事情，他也没有办法。2013年9月份，其与刘某1的妻子一起去银行归还了100000元。5、证人胡某1证言，证明其不认识刘某1，但认识豆某1和贺某。豆某1是其弟弟胡健锋的小舅子，贺某是豆某1介绍借款时认识的。2012年，经豆某1介绍，贺某以他的“庆阳天迈商务咨询服务有限公司”的名义从其手中借款1000000元，豆某1作为担保人。同时证明，刘某1名下信用卡通过其经营的“海中捞火锅城”POS机刷款40300元，记不清是谁持卡刷的。有可能是豆某1刷出去的款，因为其与豆某1熟悉，贺某是豆某1介绍认识的，没见过几次面，不是很熟。6、证人李某2证言，证明其从2012年开始在金海马酒店的前台当收银员。2014年前，有个男子拿着一张姓名叫刘某1的身份证和一张中国银行信用卡，说他把这两样东西放在酒店前台，完了会有人取，取时让核实身份证，看是本人就让拿去。其把这两样东西放在前台的抽屉内保管，但一直没有人来取。现在只找到了身份证，信用卡找不见了。7、证人毛某证言，证明刘某1系其前夫。其与刘某1结婚后，刘某1基本上无正当职业，前几年其与刘某1外出务工，刘某1文化程度不高，没有什么技能，只能在KTV、砖瓦厂等地干零活，都干不长久。最近两年，他在家带孩子，没有干什么，手里缺钱就向他父亲要。前几年，刘某1参与赌博，欠了二三十万元赌债，到现在也没有还清。其知道刘某1办理中国银行信用卡的事情。2012年，刘某1曾对其说，他欠了豆某1几万元赌债，豆某1帮他办了一张200000元的中国银行信用卡，他准备办卡后透支资金给豆某1还债。后来，刘某1又说信用卡他没有拿到手。其曾当场见过刘某1问豆某1信用卡有没有办下来，豆某1说还没有办下来。2013年，刘某1收到银行的催收信函，其才知道信用卡已经办下来了，刘某1说豆某1把信用卡透支后一直没有还。公安机关调查后，其帮助刘某1还了100000元，刘某1自己凑钱归还了20000元。后来，实在没有钱归还了，就再没有还过。8、证人刘某2证言，证明其子刘某1长期参与赌博，尤其是近年来更为厉害，常有人到家里索要赌债，听说刘某1现在欠赌债几十万或上百万元。2013年7月份，中国银行工作人员来到家里催收信用卡透支款，其才知道刘某1办了信用卡。后来刘某1与他妻子四处借钱，归还了银行120000元，其余的欠款实在找不到钱，就再没有还过。另外，2013年，其收到中国银行寄来的两封信，催刘某1还钱。9、证人梁某证言，证明其系中国银行庆阳市南街支行客户经理。经查询，刘某1名下信用卡于2013年1月30日三次还款交易均被描述为“CHN”，无法查询到是通过何种方式还款。同时查询系统，显示刘某1名下信用卡是在2012年11月28日持卡人通过手动方式激活的，具体是谁激活的，其无法查询到。10、证人米某证言，证明贺某是其初中同学。2012年，其在西峰美食城开了一家烧烤店，豆某1和贺某经常在烧烤店内吃饭，其认识了豆某1。11、证人张某3证言，证明2012年12月份，其通过同学贺某认识了豆某1，豆某1当时使用的手机号码为“138XXXXXXXX”。12、证人赵某证言，证明刘某1名下信用卡是2012年11月16日按照申请表中的地址邮寄给“庆阳天迈商务咨询服务有限公司”。信用卡激活方式主要有两种方式，一种是柜台激活，一种是电话激活。柜台激活手续比较麻烦，多数客户选择电话激活。刘某1名下的信用卡是2012年11月28日14时42分，通过手机号“138XXXXXXXX”拨打后台热线开通的。电话激活信用卡对手机号没有特别规定，后台通话会向当事人核对信用卡申请表中所填写联系人的姓名、身份证号、住址等信息，如果信息核对无误则会正常开通信用卡。13、证人贾某证言，证明2012年11月28日，刘某1名下涉案信用卡在西安民生庆阳新天地购物有限公司POS机刷卡记录无法查询，刷卡小票已统一销毁。14、证人胡某2证言，证明其经营的庆阳市辰信商贸有限公司保存的POS机刷卡消费小票仅能查询到2015年，且2015年的小票上签字已模糊不清。2012年11月份的小票已经统一销毁，无法查询。15、证人宋某证言，证明其经营的老凤祥店在2012、2013年借用了中天洁具经贸公司的POS机。刷卡消费只保存三个月，之前的小票会统一销毁。2012年的刷卡小票已经销毁，无法查询。2013年2月8日刷卡记录也无法查询，在其店内刷卡消费的人比较多，其记不清是否存在一笔20000元刷卡的记录。其不认识刘某1、豆某1、贺某。16、被告人刘某1供述，证明2012年3、4月份，其参加赌博时，豆某1在赌场上放贷，其借了豆某170000元输掉了。后其归还20000元，下剩50000元无力偿还，豆某1提出让其办理一张信用卡，刷卡透支还清他的借款。其同意后，豆某1介绍其认识了贺某，让贺某帮其办理信用卡。2012年11月6日，在中国银行庆阳分行西峰南街分理处，贺某将自己的1200000元分别借给其与豆某1每人600000元，让二人将钱存为定期三个月，用于办理信用卡。存款后，其填写了申请表上的个人信息和申请人姓名，预留电话按照贺某的要求填写成了贺某的电话号码“183XXXXXXXX”，贺某在职业信息一栏中填写了“庆阳天迈商务咨询服务有限公司”。申请表提交银行工作人员后，贺某便拿走其身份证，并承诺会将信用卡和身份证一起交给其。豆某1要求信用卡办下来后给贺某5000元借款利息。此后，其再未见过豆某1和贺某，贺某没有还身份证，其也未收到信用卡办理信息。一个月后，其打电话询问豆某1办卡情况，豆某1说信用卡已经办下来了，他人在外地，等他从外地回来与贺某把账算清后将卡交给其。2013年春节后，其从银行工作人员处得知600000元已被取走，但未对信用卡情况作出答复。2013年后半年，其收到两封从兰州寄来的银行催收通知书，得知信用卡被人透支200000元逾期未还。收到催收函后几个月，银行工作人员来其家催收。其联系不到豆某1、贺某，考虑到先还一部分钱，等豆某1回来把账算了再要回信用卡。2013年9月份和2014年上半年，其先后两次偿还信用卡120000元，剩余无力偿还。同时证明，贺某一直未将其身份证归还。其之所以确定是豆某1使用其信用卡是因为其欠豆某1的钱，卡是豆某1介绍帮助办理的，办卡后又再没有提到还钱的事。17、被告人贺某供述及辩解：（1）被告人贺某2016年7月21日在庆阳市公安局办案中心的供述及辩解，证明2012年，其在庆阳市西峰区经营庆阳天迈商务咨询服务有限公司，该公司有一项业务是为企业提供增资、验资业务，主要与中国银行庆阳分行南街支行有往来，其与南街支行的工作人员比较熟。当时中国银行有定期预存600000元，存期三个月，可以申办一张最低额度为150000元信用卡的政策，其曾经办理过这样一张150000元额度的信用卡，豆某1也知道这项政策。2012年后半年，豆某1多次说他在赌场放贷时，刘某1向他借钱耍赌，赌输后无力归还，他和刘某1说好了让其帮刘某1办一张大额信用卡，让刘某1用信用卡透支资金归还他的借款。2012年11月5日，豆某1再次让其帮刘某1办理信用卡，其便答应了。2012年11月6日，经豆某1介绍担保，其以庆阳天迈商务咨询服务有限公司名义从胡某1处借款1000000元，并将其中600000元存到刘某1名下办理信用卡。其与豆某1、刘某1及刘某1的朋友在中国银行庆阳分行西峰南街支行给刘某1办理了信用卡。信用卡申请表的大部分内容是其填写的，其中“个人信息”栏，填写的预留联系电话是其当时使用的电话号码“186XXXXXXXX”，“职业信息”栏，其填写刘某1的工作单位是庆阳天迈商务咨询服务有限公司，刘某1亲自在“申请人声明及签字”栏中签了字，信用卡申请表、刘某1身份证复印件、600000元存款单复印件一并交给了银行。信用卡办理后，其拿走了刘某1的身份证和600000元定期存单。其之所以在信用卡申请表中将预留电话填写为自己的电话号码，将收件地址填写为自己庆阳天迈商务咨询服务有限公司，并拿走了刘某1的身份证和600000元定期存单，是为了确保信用卡办下来先掌握在自己手中。具体原因有两个方面，一是其担心刘某1提前拿到信用卡，透支出现问题，影响其600000元存款，另一个原因是600000元是其借给刘某1的，刘某1答应按2分钱支付三个月利息36000元，加上办卡费20000元，刘某1应付其56000元。不到一个月，信用卡办下来了，快递公司电话通知领取信用卡。当时，其与豆某1在一块，让豆某1去取信用卡。豆某1取回信用卡后没有给其。其也不知道什么时候，豆某1用其手机开了卡。据其所知，豆某1也没有将信用卡给刘某1。2013年2月8日左右，其用刘某1的身份证复印件和存款单从银行取走了600000元存款，同时了解到刘某1的信用卡已经透支使用。四五天后，豆某1给其打电话说他将刘某1信用卡和身份证放在了西峰区广场路金海马宾馆前台，让其去取一下。其问豆某1信用卡里的钱哪里去了，豆某1说他已经透支完了，其便没有去取信用卡和身份证。之后，其再未联系过豆某1。（2）被告人贺某2018年8月23日在正宁县公安局的供述及辩解，证明信用卡申请表上除了“申请人声明及签名”栏由刘某1本人填写外，其他内容是其用笔填写的，豆某1在申请表上没有填写内容。领取信用卡当天，其与豆某1在西峰宏瑞宾馆住着，其让豆某1到其公司楼下从快递员手中领取了信用卡。刘某1信用卡激活后第一次透支时，其QQ邮箱收到一条消息，其才知道刘某1的信用卡已被激活消费。其没有向豆某1借过刘某1的信用卡，也没有从信用卡上取钱。（3）被告人贺某2018年10月26日在正宁县公安局的供述及辩解，证明领取信用卡当天，其与豆某1住在宏瑞宾馆的一个房间，豆某1的一个亲戚豆永涛在隔壁另外一个房间住着。其接到一个电话让去取挂号信，其想是刘某1的信用卡办下来了，其让快递员在公安处巷子九叶堂足浴城楼下等着。当时，其因与豆永涛在谈事情，便让豆某1去取挂号信。豆某1取回来后，其看见就是刘某1的信用卡。豆某1让其激活信用卡，因刘某1本人不在场，其让豆某1联系刘某1本人，让刘某1自己激活信用卡，豆某1答应联系刘某1。豆某1就这样一直拿着信用卡。激活信用卡有两种方式，一种是信用卡户主持身份证原件到银行柜台激活，另一种是通过办理信用卡时预留手机号激活。其没有用自己的手机号激活信用卡，当时其与豆某1住在同一个房间，怀疑是豆某1私下用其手机激活信用卡的。收到信用卡后，其与豆某1在宏瑞宾馆继续住了几天。后其再也没有见过豆某1。另证明，刘某1办理信用卡后，信用卡还没有下来前，其驾车在庆阳南高速入口发生事故，车被交警拖走，豆某1驾车拉载豆飞前来帮助处理事故，其将自己车上的档案袋（内有刘某1身份证及复印件）放在了豆某1的车后备箱内，由于其与豆某1一直在一起，便没有取下档案袋，其后来也忘记了档案袋放在豆某1车内的事情。18、被告人豆某1的供述及辩解：（1）被告人豆某12018年7月3日、7月5日在正宁县看守所的供述及辩解，证明刘某1在赌场上借其50000元，后刘某1私下还借了两次钱，三次共计80000余元。其让刘某1还钱，刘某1说他经济紧张，让其再给他借些钱，三五天还钱。其让刘某1找贺某帮忙给他办信用卡去，并将贺某的一张名片给了刘某1，名片上印有代办信用卡业务。当时刘某1同意办理信用卡，但仍向其借钱，并说他信用卡办下来用信用卡还钱。后来一天，其与刘某1、贺某、施某前往中国银行庆阳西峰区南街支行帮刘某1申请办理信用卡。其与施某没有进南街支行在门口等候，贺某和刘某1进入银行申请办理了信用卡，申请表如何填写、填写内容，其均不知情。大约过了一个月，贺某给其打电话说：“刘某1的信用卡办下来了，我将卡激活了把钱刷出来了，我扣除我的手续费，把刘某1欠你的钱给你拿过来”。接着贺某将刘某1借的钱给其，在什么地方给的，给了多少钱，其记不清了。后刘某1打电话索要他出具的欠条，其将欠条给刘某1，刘某1当面撕掉了。再过了一两天，贺某给其打电话说：“我将刘某1的信用卡和身份证拿去给刘某1时，刘某1没有要，嫌我将卡上的钱用完了，没有给他留，我将身份证和信用卡放在刘某1住的金海马宾馆前台了。”2013年2月7日，贺某借用过其名下中国银行卡，并将卡上的100000多元取走了。2013年1月30日，其从中国银行卡上取出100000元用于归还胡某180000多元借款了。（2）被告人豆某12018年8月27日在正宁县看守所的供述及辩解，证明刘某1在中国银行西峰南街分行申请办理信用卡的当天，其去中国银行西峰南街分行取钱时碰到贺某、刘某1在办理信用卡，其问是不是在给刘某1办理信用卡，贺某或刘某1“嗯”了一声。然后贺某、刘某1跟随银行工作人员进入银行了，其与从刘某1车上下来的施某说了一会儿话，便取了一些钱离开了银行。他们是如何办理信用卡的，信用卡申请表是如何填写的，其均不知情。（3）被告人豆某12018年10月25日在正宁县看守所的供述及辩解，证明其曾在贺某公司时，贺某说刘某1的信用卡办下来了。一周左右，贺某打电话说他给刘某1说了，他把刘某1欠其80000元拿过来。其在西峰南大街公路段门前等候贺某，贺某驾车过来将80000元现金交给其就离开了。后其将刘某1写的借条交给了刘某1。刘某1的信用卡办下来是谁透支的，其不知情，其也未按照贺某的要求在快递员处取过信用卡。（4）被告人豆某12018年12月11日在正宁县看守所的供述，证明其先后用过两个手机号码，之前用过的手机号码尾号为“0944”或者“9904”，后面用的号码是“177XXXXXXXX”。19、调取证据通知书、清单及身份证原件，证明2016年11月30日公安机关从李某2（金海马酒店前台收银员）处调取了刘某1身份证一张。20、辨认笔录及照片，证明2016年7月7日，刘某1在公安机关的组织下准确辨认出豆某1、贺某。21、报案材料，证明中国银行庆阳分行向庆阳市公安局经侦支队报案的事实。同时证明，2013年9月份，刘某1归还100000元，2013年12月份归还20000元。截止2015年10月19日，刘某1信用卡仍欠204631.42元，其中本金80000元、利息70646.82元、费用53984.6元。22、中银白金信用卡申请表、刘某1身份证复印件、个人定期存单，证明2012年11月6日，刘某1名下存入600000元以及刘某1向中国银行庆阳分行申办信用卡的事实。其中申请表“贵宾个人信息”栏中姓名为刘某1，手机号码为“186XXXXXXXX”，“联系人信息（无需负担保责任）”栏中填写为豆某1，手机号码为“138XXXXXXXX”。23、调取证据通知书、清单及总行端（400）服务会话列表，证明2018年12月4日，正宁县公安局从中国银行庆阳市南街支行调取了两张总行端（400）服务会话列表。该列表中载明：2012年11月26日14时39分19秒至14时47分10秒期间，电话号码“186XXXXXXXX”向中国银行总行端呼入三次；2012年11月28日14时42分9秒，电话号码“138XXXXXXXX”向中国银行总行端呼入一次，问题描述栏显示为“6790开卡”。24、刘某1名下中国银行信用卡交易明细，证明自2012年11月28日至2015年10月6日期间，刘某1名下中国银行信用卡（卡号：×××）的交易状态情况。其中：2012年11月28日至2013年1月30日前（不含1月30日）取现三次，每次取现2000元，共计6000元，零售消费8次共计172200元；2013年1月30日分三笔还款共计170000元，2013年2月7日还款11350.35元；2013年2月7日零售消费180000元，2013年2月8日零售消费20000元；2013年2月9日至2013年9月13日（不含9月13日）无消费、还款记录；2013年9月13日、12月19日先后还款100000元、20000元；2013年12月19日（不含12月19日）以后再无消费、还款记录。25、调取证据通知书、清单及中国银行个人业务交易单三份，证明2018年7月5日，正宁县公安局从中国银行庆阳分行调取了2013年1月3日刘某1名下信用卡（卡号：×××）个人业务交易单两份，该交易单中客户签字为“刘某1”；同日调取豆某1名下中国银行个人业务交易单一份，该交易单中客户签字为“豆某1”。26、中国银行庆阳分行信用卡逾期透支催款通知书复印件两份，证明中国银行庆阳分行先后于2013年7月1日、2014年4月1日指派工作人员田某、张某2前往刘某1家催收款项的事实。27、接收证据材料清单及两份催告函、一份通知及客户回单，证明2016年7月1日，刘某1向庆阳市公安局经济犯罪侦查支队提交了两份催告函、一份通知及客户回单。两份催告函载明2013年6月20日、2013年8月16日中国银行两次向刘某1邮寄发出两份催告函；2013年9月13日，刘某1通过银行柜台归还信用卡（卡号：×××）100000元。28、正宁县公安局两份提取笔录及照片，证明2018年12月7日，正宁县公安局民警从贺某手机上调取豆某1手机号码“138XXXXXXXX、187XXXXXXXX”；从张某3手机上调取豆某1手机号码“138XXXXXXXX”。29、贺某提交的中国银行客户通知书两份，证明2018年12月9日，贺某通过存款机向涉案信用卡（卡号×××****0）还款19800元的事实。30、调取证据通知书，证明2018年8月23日，经查询，中国邮政庆阳分公司证明2012年信件档案已于2014年销毁，无法调取邮寄回执。31、调取证据通知书、清单及内资企业基本信息、公司设立登记申请书，证明庆阳天迈商务咨询服务有限公司信息。32、庆阳市西峰区人民法院（2011）庆西刑初字第304号刑事判决书、执行通知书，证明2011年12月7日刘某1因犯故意伤害罪被西峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期自2011年12月20日起至2015年12月19日止。33、镇原县人民法院（2017）甘1027刑初63号刑事判决书，证明2017年6月2日刘某1因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被镇原县人民法院判决撤销西峰区人民法院（2011）庆西刑初字第304号刑事判决中关于刘某1判处缓刑部分，并对掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元，与前罪有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金20000元。刑期自2016年9月10日起至2020年5月26日止。34、行政处罚决定书五份，证明刘某1的行为违法行为及处罚情况。35、强制隔离戒毒决定书、提前解除强制隔离戒毒决定书，证明贺某因吸食毒品被强制隔离戒毒的事实。36、户籍证明，证明被告人豆某1、刘某1、贺某的自然信息。37、贺某当庭提交的中国银行客户通知书三份、柜台存款服务单两份及信用卡逾期客户全量明细清单一份，证明2019年12月23日，贺某主动向中国银行归还刘某1名下信用卡款项60200元的事实。上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，二审予以确认。针对上诉人豆某1的上诉理由，根据审理查明的事实，分析评判如下：关于豆某1上诉提出其在绑架罪中并没有积极参与，只是基于兄弟义气开车帮忙，对受害人没有实施任何暴力行为，且受害人对其已经谅解，认为原判对其量刑过重的分析认定。经查明，王海军打电话让豆某1来正宁帮忙向张某1要钱，豆某1遂纠集豆军军、豆鹏理来到正宁县，暴力挟持张某1来到宁县盘克镇豆湾村豆军军家，向张某1索要30000元。豆某1等人的行为均构成绑架罪。原审法院认为本案虽然对被害人使用了暴力，但系熟人作案，且张某1的生命未受到急迫威胁，应认定为情节较轻，鉴于被告人豆某1并非犯意的发起者，属从犯，依法予以减轻处罚，且案发后取得了被害人张某1的谅解，可在法定有期徒刑五年以下确定刑期，并处罚金。上诉人豆某1的从犯、取得被害人谅解等从轻、减轻情节，一审法院都予以认定，并在量刑时充分考量。故原判的量刑适当，二审再无减轻、从轻的事实和理由。关于豆某1上诉提出其三人的行为不构成信用卡诈骗罪。经查明，豆某1为让刘某1清偿其债务，贺某为从刘某1处赚取存款利息、手续费，二人积极协商在刘某1名下申请涉案信用卡，并在申领信用卡成功后没有按照约定及时将信用卡交付刘某1，而是共同协作完成了涉案信用卡的激活并持卡交易，豆某1、贺某是涉案信用卡的激活开通者、透支消费者，刘某1是涉案信用卡恶意透支的参与者。豆某1、贺某明知刘某1债务缠身，且无相应资信申领大额度信用卡，却为达到各自目的鼓动刘某1申领涉案信用卡，申领信用卡成功后透支涉案信用卡款项，逾期后又不能及时偿还。案发后，豆某1、贺某拒不供认信用卡透支详情，避重就轻，相互推诿，企图逃避还款责任，主观是非法占有涉案信用卡透支款项。上诉人豆某1及原审被告人贺某、刘某1以非法占有为目的，骗领中国银行信用卡，并恶意透支，逾期不还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人豆某1所提上诉理由不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 范 春审判员 陈 媛审判员 陈金学 二〇二〇年五月十日书记员 党 琪