重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1957号上诉人（原审被告）：湖北省威赛尔科技有限公司，住所地武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城（一期）第3,4,6幢8层1号房，统一社会信用代码91420103584876611M。法定代表人：胡细中，经理。委托诉讼代理人：陈琳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：冯明飞，男，汉族，1990年6月21日出生，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：付伟，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田容芳，北京德恒（重庆）律师事务所实习律师。原审被告：重庆福宜佳科技有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道开发路29号22-1号，统一社会信用代码9150010808307248XE。法定代表人：张爱苓，总经理。上诉人湖北省威赛尔科技有限公司（以下简称威赛尔公司）因与被上诉人冯明飞、原审被告重庆福宜佳科技有限公司（以下简称福宜佳公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。威赛尔公司上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13894号民事判决，改判驳回冯明飞的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决事实认定错误。（一）上诉人不应当支付被上诉人解除劳动关系的经济赔偿金。一审中，被上诉人举示的终止（解除）劳动合同通知书上加盖的上诉人的合同专用章系虚假的，福宜佳公司的公章属于张冠李戴，一审法院不应当采信该证据。上诉人从未出具过该文件，也不认可该文件的真实性。合同专用章的用途是用于签订合同，不适用于终止（解除）劳动合同通知书。终止（解除）劳动合同通知书与人事任命的决定同属于公司人事相关的文件，应当是加盖公章。因此该通知书上的上诉人合同专用章是被上诉人伪造的，应当依据上诉人提交的考勤表认定被上诉人系擅自脱岗，故上诉人不应当支付赔偿金；（二）一审判决上诉人退还被上诉人垫付款5323元系错误的。报销明细表不是原件，未通过上诉人公司总经理的审批，是虚假的，并且报销凭证与项目无关，一审不应当采信该证据。上诉人已提前预支了被上诉人6000元工程备用金，用于项目支出。因此公司已经预先垫付，被上诉人无需报销，所谓报销是证明工程备用金的使用情况，经过核算后多退少补。此外，报销明细表属于财务过程性文件，无需盖任何章，上诉人也不认可该报销。该报销明细表与终止（解除）劳动合同通知书上加盖的合同章和公章均属虚假的，是无效且盗盖的；（三）一审判决上诉人支付被上诉人工资为4183元系错误的。按照劳动合同载明的被上诉人转正后工资应为2000元/月，故应当按照2000元/月的标准计算被上诉人工资，而不是依据被上诉人离职前几个月平均工资，且只应计算25天。二、一审法院适用法律错误。基于前述一审法院认定事实错误，故其引用《劳动合同法》第四十条、四十一条、四十三条的规定是错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，故请改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人冯明飞答辩，原审法院判决正确，应予以维持。冯明飞一审诉讼请求：一、由威赛尔公司支付自2015年8月28日至2015年12月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额19050元（6350元/月×3个月）；二、由威赛尔公司支付违法解除劳动关系的赔偿金6350元（6350元/月×0.5个月×2）；三、威赛尔公司退还冯明飞在“重庆移动2015全业务监理项目”中垫付的款项合计5323元；四、由威赛尔公司支付拖欠的11月份工资6350元；五、福宜佳公司与威赛尔公司连带清偿上述债务；六、本案的诉讼费由福宜佳公司与威赛尔公司承担。一审法院审理查明，2015年7月28日，冯明飞与威赛尔公司签订《劳务雇佣合同书》，约定冯明飞担任威赛尔公司通信工程事业部副经理一职，合同期限为2015年7月30日至2015年9月30日。2015年11月8日，冯明飞与威赛尔公司签订《劳动合同》，约定，约定冯明飞担任威赛尔公司通信工程事业部副经理一职，合同期限为2015年10月1日至2016年9月30日，工作地点位于重庆，试用期期间工资为1850元/月，转正后工资为2000元/月。庭审中，冯明飞对该《劳动合同》的真实性有异议，认为该合同上的签名并非冯明飞本人所签，并申请笔迹鉴定。经一审法院委托，重庆市弘正司法鉴定所出具渝弘正[2018]文鉴字第18号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材“冯明飞”签名字迹是冯明飞本人所书写；重庆市弘正司法鉴定所出具渝弘正[2018]痕鉴字第4号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：无法确定签字日期为2015年11月8日，单位名称为湖北省威赛尔科技有限公司，劳动者姓名为冯明飞的《劳动合同》上“冯明飞”签名字迹处的红色捺印指印是否为冯明飞所留。2015年9月1日，威赛尔公司做出关于冯明飞人事任命的决定，决定任命冯明飞为公司通信工程事业部副经理，全面主持重庆移动监理项目合署办公的日常事务。2015年11月6日，威赛尔公司和福宜佳公司共同发出“有关专业技术知识考试的通知”，定于2015年11月8日13:30在重庆公司办公室进行通信工程专业技术知识考试，参加考试的人员包括合署办公（冯明飞等），现场监理（陈金玺等）。2015年11月25日，威赛尔公司和福宜佳公司共同出具“湖北省威赛尔科技有限公司终止（解除）劳动合同书”，载明“冯明飞（身份证号码XX）于2015年7月30日开始在湖北省威赛尔科技有限公司担任通信事业部副经理职位，工作地点为重庆，因公司业务调整，决定裁剪人员，本劳动合同于2015年12月1日终止。”2015年8月威赛尔公司向冯明飞支付工资是3819元，9月支付4698元,10月支付4032元。2015年8月至2015年12月期间，冯明飞的社保由福宜佳公司缴纳。2017年3月31日，冯明飞向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日出具收件回执。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，冯明飞与威赛尔公司已签订《劳务雇佣合同书》和《劳动合同》，故对冯明飞要求威赛尔公司支付2015年8月28日至2015年12月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额19050元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，终止（解除）劳动合同书载明因公司业务调整，决定裁剪人员，但威赛尔公司未提交证据证明已提前三十日以书面形式通知劳动者本人，向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，故威赛尔公司应当支付冯明飞违法解除劳动关系的赔偿金。对于计算标准，冯明飞在威赛尔公司工作年限不足6个月，在涉案劳动合同解除前的月平均工资标准为4183元[（3819元+4698元+4032元）÷3]，故威赛尔公司须向冯明飞支付解除劳动关系经济补偿金为4183元（4183元×0.5×2）。对于冯明飞请求的威赛尔公司退还在“重庆移动2015全业务监理项目”中垫付的款项合计5323元。冯明飞提交的证据能够证明冯明飞在从事“重庆移动2015全业务监理项目”中，为威赛尔公司垫付了5323元，故对冯明飞请求威赛尔公司退还其垫付的5323元的诉讼请求，予以支持。对于冯明飞请求的2015年11月工资6350元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。《工资支付暂行规定》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资”。本案中，威赛尔公司提交的证据不能证明冯明飞存在事假、旷工等在该期间未提供正常劳动，故对冯明飞要求威赛尔公司支付2015年11月工资之诉讼请求，予以支持。但冯明飞提交的证明不能证明其月工资为6350元，故参照冯明飞2015年8月-10月的平均工资计算，为4183元。对于威赛尔公司是否与福宜佳公司承担连带责任的问题。一审法院认为，判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，冯明飞与威赛尔公司签订劳动合同，冯明飞的工资由威赛尔公司发放，人事任免由威赛尔公司管理，虽然冯明飞提交了社保记录证实其社保由福宜佳公司缴纳，但福宜佳公司系代威赛尔公司缴纳，冯明飞提交的证据不能证明冯明飞与福宜佳公司之间存在劳动关系，故对冯明飞要求福宜佳公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由湖北省威赛尔科技有限公司支付冯明飞解除劳动关系经济补偿金为4183元、退还“重庆移动2015全业务监理项目”垫付款5323元、2015年11月工资4183元，共计13689元（此款于本判决生效之日起五日内付清）。二、驳回冯明飞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖北省威赛尔科技有限公司承担，予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动关系的赔偿金及项目垫付款；二、上诉人应当支付被上诉人2015年11月的工资金额。首先，关于解除劳动关系赔偿金。一审中被上诉人举示的“湖北省威赛尔科技有限公司终止（解除）劳动合同通知书”虽然加盖的印章为威赛尔公司合同专用章且威赛尔公司不认可该印章的真实性，但威赛尔公司在一审中并未申请对该印章的真伪进行鉴定，也未举示其他证据证明该印章并非威赛尔公司使用或被盗用。同时，结合一审中被上诉人举示的考核审批表、员工工资明细、收入证明、工资条等证据，能够证明威赛尔公司在实际的公司内部管理中也多次使用威赛尔公司合同专用章，该合同专用章在终止（解除）劳动合同通知书中具有代表威赛尔公司作出相应意思表示的法律效力。故一审采信该终止（解除）劳动合同通知书，认定威赛尔公司违法解除双方劳动关系，并判决威赛尔公司承担解除劳动合同赔偿金的支付责任，并无不当。其次，关于项目垫付款。被上诉人冯明飞于一审提交的证据能够证明冯明飞在从事“重庆移动2015全业务监理项目”中，为威赛尔公司垫付了相关款项共计5323元。上诉人虽称其已向被上诉人预支了6000元工程备用金，故其不应当再支付被上诉人该笔款项，但上诉人在一审中陈述该预支的6000元工程备用金已由被上诉人退还至上诉人，故上诉人认为其不应当支付被上诉人项目垫付款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。最后，关于被上诉人2015年11月工资金额。上诉人认为应当按照双方劳动合同约定的2000元/月工资标准计算被上诉人2015年11月工资。但被上诉人于一审中举示的工资条能够证明在双方劳动关系存续期间，双方就被上诉人冯明飞的实际工资并未按照2000元/月为标准执行，故一审以冯明飞2015年8月-10月的平均工资计算其2015年11月份工资为4183元较为客观真实，并无不当。综上所述，上诉人湖北省威赛尔科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北省威赛尔科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 于 利审 判 员 刘恋砚二〇二〇年五月二十一日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依