湖南省永州市零陵区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1102刑初233号公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。被告人：刘向东，外号“东东”、“东哥”，男，1966年10月18日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，无业，住湖南省永州市×××，公民身份号码×××；曾因犯开设赌场罪，于2013年4月8日被湖南省永州市冷水滩区人民法院判处免予刑事处罚；因涉嫌诈骗罪，帮助毁灭、伪造证据罪，经永州市公安局零陵分局决定，于2018年9月14日被永州市公安局零陵分局指定居所监视居住；因涉嫌犯诈骗罪、帮助伪造证据罪，经永州市零陵区人民检察院决定，于2019年2月3日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市零陵区看守所。辩护人：黎洪波，湖南金州律师事务所律师。湖南省永州市零陵区人民检察院以零检公诉刑诉〔2019〕221号起诉书指控被告人刘向东犯诈骗罪、帮助伪造证据罪，于2019年9月26日向本院提起公诉。根据湖南省永州市中级人民法院的指定管辖决定，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月20日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。因被告人刘向东在庭审中提出了新的案件事实，遂决定休庭延期审理。2019年12月18日，永州市零陵区人民检察院向本院提出延期审理建议，并于2020年3月16日作出变更起诉决定，指控被告人刘向东犯诈骗罪、徇私枉法罪。本院遂于2020年4月15日在本院第二审判庭以远程视频方式公开开庭进行审理。永州市零陵区人民检察院指派检察员蒋琳佳出庭支持公诉，被告人刘向东的辩护人黎洪波到庭参加诉讼，被告人刘向东在永州市零陵看守所参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省永州市零陵区人民检察院指控：（一）诈骗罪雷某某因涉嫌非法经营罪，于2016年7月20日被永州市某某分局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。期间，雷某某的家属蒋某某等人为帮雷某某取保候审，经田某某介绍找到刘向东帮忙。刘向东向永州市某某分局刑侦大队案件承办人李某某打听雷某某可不可以取保候审，李某某告知退缴违法所得可以申请取保候审。刘向东向蒋某某等人隐瞒真相，谎称通过其帮忙可以让雷某某取保候审，并索要15万元人民币。蒋某某表示同意，并凑齐15万元交给刘向东。刘向东收下钱后，带蒋某某到刑侦大队申请为雷某某办理取保候审，蒋某某代雷某某退缴违法所得8万元后，永州市某某分局对雷某某变更强制措施为监视居住。（二）徇私枉法罪2016年8月5日，周某某（另案处理）因涉嫌非法经营罪被永州市某某分局刑事拘留，同年9月8日被逮捕，11月1日被取保候审。取保候审期间，周某某请刘向东帮忙运作，使其判处缓刑，刘向东答应并向周某某索要人民币70万元。周某某及其家人于2017年1月通过转账方式向刘向东支付了50万元，刘向东为周某某请了湖南某某律师事务所律师陈某某为周某某辩护。同年5月17日，周某某等人非法经营案移送冷水滩区人民检察院审查起诉后，陈某某律师到检察院阅卷了解案情并提出律师意见。为了确保周某某被判处缓刑，2017年7、8月的一天，刘向东找到胡某某（另案处理，时任永州市某某所所长），请胡某某为周某某搞一个立功材料。胡某某表示如果刘向东有他人犯罪的线索则可以为周某某出具立功证明材料。直到2017年11月份，冷水滩区人民检察院对周某某等人以涉嫌非法经营罪向冷水滩区人民法院提起公诉，刘向东仍未找到举报线索。为帮周某某制作立功证明材料，刘向东请其外甥女婿罗某某（已判决，时任永州市某某分局副局长）向胡某某打招呼，为周某某出具立功证明材料。罗某某表示同意，并向胡某某打招呼，为周某某出具立功证明材料，胡某某同意了。2017年12月，刘向东要求周某某支付了余款20万元，并告诉周某某，其将为周某某办一个立功材料，有利于判决缓刑，周某某也表示同意。后胡某某将某某派出所正在办理的一起“吴某某非法持有枪支案”，作为周某某举报的犯罪线索，通知刘向东叫周某某到永州市某某分局执法办案区伪造报案笔录，周某某配合在笔录中签名。之后，胡某某又制作了相应的《证明》和《抓获经过》，加盖派出所公章，作为周某某举报他人犯罪线索，具有立功表现的证明材料。胡某某将周某某的立功证明材料交给刘向东，刘向东转交给周某某，周某某交给律师陈某某，由陈某某提交到冷水滩区人民法院。刘向东送给胡某某1.3万元作为感谢。2018年7月23日，冷水滩区人民法院审理认定周某某犯非法经营罪，具有立功表现，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。被告人刘向东于2018年9月13日经永州市公安局刑侦支队传唤到案，2018年9月19日，永州市公安局零陵分局决定，扣押刘向东人民币29万元。为证实上述事实，公诉机关提交了户籍证明、到案经过、扣押决定书及扣押物品清单、缴款书、刑事判决书等书证，证人雷某某、雷某1、李某某、田某某、胡某1、周某某、周某1、何某某、胡某某、伍某某的证言，被害人蒋某某的陈述，被告人刘向东的供述与辩解，辨认笔录等证据。该院认为，被告人刘向东的行为，应当分别以诈骗罪、徇私枉法罪追究其刑事责任，且被告人刘向东系徇私枉法共同犯罪中的主犯。在判决宣告前，被告人刘向东犯数罪，应实行数罪并罚。被告人刘向东辩解：（1）其对诈骗罪不认罪。因为其不认识被害人蒋某某，也没有与她见过面或讲过话，更没有从她手中拿过钱，其收到的15万元是雷某1以现金和转账的方式支付给其的，田某某打电话找其帮忙时，其对田某某说过，若雷某某取保候审出来了，这15万元钱就是其的劳务费，若没有取保候审，其全部退款，后来其确实将雷某某取保候审出来了，所以其没有欺骗任何人，也没有非法占有的目的；其收到雷某某家的15万元后，花了6万余元感谢相关公安人员，其只得了8万元；（2）其对帮助伪造证据罪认罪，但其行为不构成徇私枉法罪。其只是找胡某某帮忙给周某某做个立功材料，事后请胡某某吃了饭，给他送了钱，其他的事其都没有参与，所以在本案中应是从犯，且其已经退赃了。其辩护人的辩护意见：（1）被告人刘向东事先明确告知了雷某某的亲属，若成功为雷某某办理取保候审，涉案的15万元钱就是给刘向东的劳务费，若没办好，刘向东全额退还该15万元，刘向东因此找了公安机关相关人员后，将雷某某从被羁押状态变更为非羁押状态的监视居住，达到了雷某某亲属的期待，其主观上无诈骗的故意，客观上，被告人刘向东并没有实施诈骗行为，也没有让雷某某的亲属陷入错误认识而向其交付15万元，故刘向东的行为不构成诈骗罪；（2）被告人刘向东的身份不符合徇私枉法罪的主体要件，且在为周某某伪造立功材料的过程中，刘向东无决策权，不起主导作用，故其行为不构成徇私枉法罪，更不是主犯；（3）刘向东积极退赃、如实供述案件事实，具有法定或酌定的从轻、减轻处罚的情节。经审理查明：（一）诈骗罪雷某某（已判决）因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月20日被永州市某某分局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。雷某某之母蒋某某等人经田某某介绍找到刘向东帮忙为雷某某办理取保候审。刘向东接受请托后，向案件侦查人员打听雷某某的取保候审事宜，被告知，在退缴违法所得后才能提交集体研究再报领导审批。刘向东遂向蒋某某承诺可以为雷某某取保候审并索要15万元人民币。蒋某某同意，并凑齐15万元通过雷某1交给刘向东。之后，刘向东托公安人员易某某为雷某某办理取保候审提供方便，并带蒋某某到公安机关申请为雷某某办理取保候审手续，公安机关仍要求先退缴雷某某的犯罪所得，蒋某某遂代雷某某退缴违法所得8万元。2016年12月23日，永州市某某分局对雷某某变更强制措施为监视居住。事后，刘向东为感谢易某某，送给其现金2万元，并请易某某兄弟两家旅游花费1.366万余元。2017年，雷某某被判处实刑。2018年9月11日，永州市纪委将刘向东涉嫌诈骗的案件线索移送永州市公安局查处。（二）徇私枉法罪周某某（另案处理）因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月5日被永州市某某分局刑事拘留，同年9月8日被逮捕，11月1日被取保候审。取保候审期间，周某某请刘向东帮忙运作，使其得以判处缓刑，刘向东答应并向周某某索要人民币70万元。周某某及其家人于2017年1月向刘向东转账支付了其中的50万元，刘向东遂出面聘请了律师陈某某为周某某辩护，交给陈某某13万元，陈某某将其中3万元为周某某缴纳罚金。为帮助周某某得以判处缓刑，2017年7、8月的一天，刘向东请时任永州市某某所所长胡某某（另案处理）为周某某搞一个立功材料。胡某某表示，如果刘向东有他人犯罪的线索则可以为周某某出具立功证明材料。但直到2017年11月，永州市冷水滩区人民检察院对周某某等人以涉嫌非法经营罪向湖南省永州市冷水滩区人民法院提起公诉时，刘向东仍未找到举报线索。刘向东便请其外甥女婿、时任永州市某某分局副局长的罗某某（已判决）向胡某某打招呼帮周某某出具立功证明材料。罗某某应允并向胡某某打了招呼，胡某某同意为周某某出具立功证明材料。2017年12月，刘向东要求周某某支付了余款20万元，并告知周某某，其将为周某某办一个立功材料，有利于判处缓刑，周某某表示同意。2017年12月的一天，胡某某通知刘向东叫周某某到永州市某某分局执法办案区伪造报案笔录，将某某派出所正在侦办的“吴某某非法持有枪支案”，作为周某某举报的犯罪线索，周某某配合在笔录中签名。之后，胡某某又制作了相应的《证明》和《抓获经过》，加盖派出所公章，作为周某某举报他人犯罪线索，具有立功表现的证明材料。胡某某将伪造的该立功证明材料通过刘向东转交给周某某，周某某再通过聘请的律师陈某某提交到湖南省永州市冷水滩区人民法院。事后，刘向东请胡某某等人唱歌，还送给胡某某1.3万元作为感谢。2018年7月23日，湖南省永州市冷水滩区人民法院以周某某犯非法经营罪，因具有立功表现，而从轻判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。被告人刘向东于2018年9月13日经永州市公安局刑侦支队传唤到案。永州市公安局零陵分局于2018年9月19日暂扣刘向东人民币29万元，2019年1月21日暂扣刘向东人民币7万元、收缴刘向东103万元。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：1.书证（1）户籍资料：被告人刘向东的出生时间及其他基本身份信息，其达到完全刑事责任年龄；（2）抓获经过：被告人刘向东于2018年9月13日在冷水滩某某公司宿舍区抓获归案；（3）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、湖南省非税收收入一般缴款书：永州市公安局零陵分局分别于2018年9月19日预收刘向东其他暂扣款29万元、2019年1月21日收缴了刘向东103万元及预收刘向东其他暂扣款7万元；（4）银行交易记录：2016年11月28日，雷某2工行尾数为3543账户转账支出5万元；（5）询问笔录、抓获经过、证明：伪造并提供给湖南省永州市冷水滩区人民法院的立功材料反映，周某某于2017年12月7日向永州市某某所举报吴某持有鸟铳并打猎，实际由伍某某做笔录，但笔录上载明的询问人为胡某某、记录人为何某某，且该二人的签名不是伍某某代签；2017年12月7日某某派出所民警胡某某、何某某根据周某某举报，到某某乡黄茶元村分水岭组将吴某某抓获，并在其家中当场搜出火药为动力的枪支“鸟铳”两把，吴某某对自己非法购买鸟铳并长期持鸟铳打猎的犯罪事实供认不讳，但该抓获经过上办案人员“何某某”的签名系胡某某模仿签署；胡某某、何某某于2017年12月22日出具了周某某向该所举报了吴某某非法买卖枪支、弹药案，周某某有立功表现的证明，该证明上办案人员“何某某”的签名系胡某某模仿签署；(6)情况说明（说明）：永州市公安局扫黑办认为被告人刘向东在案件侦查期间认罪认罚、如实供述、积极退还违法所得；永州市公安局零陵分局刑侦大队认为刘向东如实供述自己的问题，但不具备立功条件；为更有利于追缴违法所得，取得更佳办案效果，永州市某某分局于2015年8月8日、2016年12月23日决定将犯罪嫌疑人雷某某的强制措施从逮捕变更为监视居住，符合刑事诉讼法的规定，且犯罪嫌疑人及其家属退缴违法所得并不是对其办理监视居住的必要条件；（7）关于给予易某某同志党内警告处分的决定：中共永州市纪律检查委员会于2020年1月14日作出给予易某某同志党内警告处分的决定，同时认定易某某接受可能影响公正执行公务的旅游，在雷某变更强制措施一案中，收受他人所送现金2万元，在组织对其违纪问题初核前及调查核实期间主动上交了他人所送的2万元及他人为其及其家人支付的旅游费用1.366万元；（8）(2017)湘1103刑初447号、(2013)永冷刑初字第9号刑事判决书、（2019）湘11刑终770号刑事裁定书：被告人刘向东伙同胡某某、周某某等人为周某某伪造的立功材料提交至湖南省永州市冷水滩区人民法院，并被采信，认定周某某有立功表现，从轻处罚；被告人刘向东曾因犯开设赌场罪，于2013年3月27日被判处免予刑事处罚；在周某某等人非法经营罪一案中，罪犯罗某某应刘向东的请求，徇私向胡某某打招呼为周某某出具虚假立功材料，致使周某某被法院从轻判处刑罚，罗某某的此行为构成徇私枉法罪并被判处刑罚。2.证人证言（1）证人雷某某的证言：2016年6月，在看守所关押的期间，其通过释放人员传信叫其屋里人想办法将其早点释放。2016年12月，其被转为监视居住释放回来了。其出来后，得知其妈妈和妹妹等人通过雷某1找到刘向东，给了他15万元，请刘向东出面找冷水滩公安局保其出来，后来冷水滩公安局要求其退赃18万元才给其转为监视居住。其出来后，没有其他路子解决其这个案子，其便请刘向东出来吃了顿饭，表示感谢，2016年过年过节其还送些土货给他，继续维持这个关系，希望他能帮其操作处理好这个事。刘向东讲争取帮其搞个缓刑，实在要判实刑的话，就想办法搞个自首，争取轻判。但刘向东拿了钱后，在这个案子上没有帮其的忙，其能转为监视居住是因为其的家属帮其退了赃，没有退赃之前冷水滩公安局没有给其转监视居住；（2）证人雷某1的证言：2016年左右，雷某某因非法经营被拘留。为了给雷某某取保，其和雷某某的家人联系刘向东帮忙把雷某某弄出来，刘向东说要35万元才能搞出来，后商定先给15万元。几天后的一个晚上，其和雷某某的母亲、妹妹、妹夫等人在金水湾吃饭，期间，其和他们在金水湾的电梯将雷某某家人筹集的8万元现金用报纸包起拿给了刘向东，然后从其妹妹雷某2的银行卡里取了2万元现金给了刘向东，后其从雷某2的银行卡里通过ATM机转账5万元到刘向东发给其的一个银行账号。后，雷某某还是没有被放出来，刘向东说要退赃才能把雷某某取保候审。退赃后过了三、四周，雷某某才被取保候审；（3）证人胡某1的证言：2016年，其内兄雷某某因涉嫌非法经营被关在看守所关押，他通过别人传信叫雷某1想办法找人将他放出来并摆平此案。雷某1托人找到了刘向东问能不能把雷某某从看守所搞出来并摆平判处免刑，刘向东告诉雷某1花钱可以做到。之后的一天，其岳母和其、其妻子、雷某1等人一起在冷水滩金水湾吃晚饭，雷某1讲刘向东关系蛮好，把雷某某从看守所搞出来没有问题。期间，刘向东过来了，其等人就一起去见刘向东，由其岳母和雷某1拿钱给了刘向东。刘向东收钱后，雷某某并没有被放出来。后其岳母又到公安局退了十多万赃款又过了蛮久的一天下午，其陪其岳母到看守所把雷某某接回，刘向东当时已经在看守所等着；（4）证人李某某的证言：2016年7月，冷水滩公安分局刑侦大队，依法对涉嫌犯非法经营罪的雷某某、王某某和雷某3刑事拘留。发案后，雷某某母亲多次到刑侦大队找到办案民警和其，申请给雷某某变更强制措施。其回复，要变更强制措施，首先要依法积极退出违法所得，再按程序集体研究后报领导审批。经查，雷某某的违法所得有30多万元，雷某某母亲讲一时凑不齐这么多钱，因此，大队一直没有办理变更强制措施的事情。2016年8、9月的一天，刘向东到刑侦大队找到其，讲雷某某是他一个亲戚，雷某某家属委托他来了解雷某某涉案情况，想申请给雷某某变更强制措施。其跟刘向东讲必须先退违法所得，再报集体研究，需要逐级审核。刘向东讲雷某某家庭困难，能不能少退些赃款，其讲不积极退30多万违法所得的话根本不符合变更强制措施的条件。刘向东就讲去叫雷某某家里凑钱退赃。之后的一段时间，雷某某母亲和刘向东都找其讲能不能少退些违法所得，其回绝了他们。期间，雷某某、王某某和雷某3三人依法被逮捕。2016年12月的一天，刘向东打电话讲雷某某等人家属凑齐了违法所得款，其让他们把钱交到公安局，大队好给嫌疑人呈报变更强制措施。刘向东带着雷某某母亲到刑侦大队办理了扣押违法所得手续，王某某和雷某3家属也陆续赶来退了违法所得。冷水滩公安分局遂依法对雷某某、王某某和雷某3变更强制措施为监视居住。刘向东在这个事情上没有起到作用。不管是谁来申请对雷某某、王某某和雷某3变更强制措施，其都是依法依规办理的；（5）证人田某某的证言：大约2016年8月，雷某某的妻子打电话给其，讲雷某某因为之前的案子取保候审出来后又被抓进看守所了，并叫其帮忙找人帮雷某某取保出来。其答应找一下其干女儿王某1问一下，王某1答应去找一下关系。之后，雷某某的妻子没有继续和其说这个事情了。三、四个月后的一天，雷某某妻子又打电话给其，说快过年了，雷某某还被关在看守所里面，她们也想了很多办法，找了很多人，但是没起到作用，叫其想办法快点把雷某某捞出来。其说开始就告诉了她们叫王某1搞这个事情，她们又不相信，现在没办法了又来找到其，浪费了这么多时间，其也只能找王某1找人想办法。一个礼拜后，其叫王某1帮忙找人把雷某某从看守所捞出来。王某1就埋怨说，她们不相信其，现在没有办法了又过来找到其。其就叫王某1看其的面子上帮她们一下。几天后，王某1说她朋友可以先把雷某某从看守所捞出来，之后，法院那边还要交罚金和对雷某某判缓刑，都可以帮忙，但是搞这些事情肯定是要花钱的，还叫其莫插手钱的事，叫雷某某家里人来谈。于是，其就打电话叫雷某某老婆她们到其家里来谈这个事情，雷某某老婆及母亲带着小孩与王某1在其家谈了给雷某某取保候审的事，其没有参与谈。之后一个月的样子，雷某某就从看守所里面出来了。王某1是找的他男朋友“东哥”（刘向东）。雷某某还在看守所关着的一天晚上，雷某某的妻子、母亲、妹妹、妹夫到其家想和王某1的男朋友见个面，其就通知了王某1，其请雷某某的家属在冷水滩新步步高六楼吃饭。快吃完饭了，王某1打电话给其说她和刘向东到了新步步高，其就带着雷某某的家属下楼和王某1、刘向东见面后其就离开了。后其打了个电话给雷某某母亲，雷某某的母亲讲他们已经谈好了。其知道刘向东帮雷旭文从看守所捞出来是收了钱的，但是具体多少其不知道。其只是给他们牵线，钱的事情其根本没有过问；（6）证人周某某的证言：其因开了一家名为“×××”的彩票网站，销售“重庆实时彩”等网络彩票，还聘用了客服，发展了网站代理发展会员来购买彩票，于2016年8月5日被公安机关抓获，当时网站非法获利100多万元。过了三个多月，其被取保候审放了出来后，特别害怕被判多年有期徒刑。2017年1月初，其与刘向东商定，其分批支付70万元给刘向东，刘向东去疏通关系帮其将刑期弄到最轻，如果没有办到他会将钱退还给其。2017年1月，其单独或与姐姐周某1分三次共转账50万元到刘向东尾号为7991的银行账户。期间，其多次向刘向东问案件的进展，刘向东每次都叫其什么都不要问，他会帮其做好，根本不谈案件的进展情况。刘向东又多次催促其支付剩余的20万元，其于2017年12月15日又转账20万元到刘向东的上述账户。这笔钱汇过去过了几天，刘向东把其叫到了他家中告诉其，他通过关系帮其弄了一份假的立功材料，能够帮其减轻量刑。刘向东让其谎称举报人，通过其的检举揭发查实犯罪，写一个假立功材料帮其减轻量刑。然后，刘向东开车带其到冷水滩公安分局的执法办案区内制作了一份笔录，笔录里面的具体内容其没有仔细看，就直接签字。笔录中其个人的基本情况是真的，其他内容都是他们事先准备并制作好的。期间，一名警察特意叮嘱其记住被举报人的名字、在什么地方使用什么武器打猎等内容。刘向东也要求其背熟这份假立功材料，主要是防止在诉讼过程中司法机关向其核实情况穿帮。假立功材料的内容是：2017年12月7日，其主动向冷水滩公安分局某某派出所举报，某某乡四明山一吴姓男子涉嫌非法持枪支打猎，根据其的举报，某某派出所成功将这名吴姓人抓获。其是祁阳县城人，其很少来冷水滩，冷水滩公安分局某某派出所在哪里其都不清楚，更不要讲其在某某乡四明山上看见吴姓男子打猎，这名吴姓男子长什么样子其不清楚。2018年7月23日，案子宣判了，其被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金；（7）证人周某1的证言：2017年1月，其和弟弟周某某两人或周某某独自从其尾号为7995的银行账户三次共50万元至尾号为7991的银行账户；（8）证人何某某的证言：2017年入冬的一天下午，某某派出所所长胡某某要其与李某1、伍某某跟他一起到了某某村，胡某某、李某1去问当地老百姓附近有没有人打猎的，然后，其四个人在吴某某家里搜到二把鸟铳及少量弹药，于是就把吴某某抓起来带到冷水滩公安分局执法办案区，由李某1和伍某某负责谈话、做讯问笔录。其没有给周某某制作过询问笔录。某某派出所民警对周某某询问笔录的内容其不清楚，也不是其做的，而且这份询问笔录的记录人“何某某”的签名也不是其本人的签名，经过其仔细辨认是胡某某模仿其笔迹签的。对吴某某的《抓获经过》和周某某立功表现的《证明》上办案人员“何某某”的签名也不是其本人签署，经过其仔细辨认也是胡某某模仿其笔迹签的；（9）证人胡某某的证言：其从2017年5月后担任冷水滩公安分局某某派出所所长。大概在2017年7、8月份的时候，其跟同事在富临锦江旁边的×××吃宵夜，碰到刘向东，刘向东讲想给个亲戚判缓刑需要搞立功材料，问其有没有线索，其讲手里没有线索，如果刘向东有线索，可以喊他亲戚到其所里举报,但刘向东和他亲戚一直没有提供线索给其。2017年12月初，刘向东打电话给其讲他亲戚还没有搞到立功材料，要其帮他搞一个立功材料，其讲手里没有线索，到时候再讲。后来，罗某某打电话给其，讲刘向东有个亲戚想到其那里搞个立功材料的事。其说所里最近办了一个非法持有枪支的案子，当事人已经刑拘了，到时候看一下这个案子合不合适搞。罗某某要其尽力给刘向东去办。过二天，刘向东到所里找其，考虑到罗某某打了电话，其跟刘向东讲约个时间把他亲戚喊过来做个材料。后来，刘向东带着一个人到冷水滩公安分局找到其，其和伍某某就在冷水滩公安分局执法办案区帮刘向东所讲的亲戚周某某做了一份举报吴某某非法持有枪支案的笔录，伍某某做的记录，周某某的个人基本情况是周口述的，其余部分是其等人做好后让周某某签字的，笔录上其本人签了名，“何某某”的签名是其代签的。其还为周某某出具了一份有立功表现的《证明》，其在该证明上盖了某某派出所的公章，签了自己的名字，还代何某某代签了名字。其还按刘向东的要求制作了一份虚假的、证明某某派出所根据周某某的举报而抓获吴某某的《抓获经过》。但吴某某案实际上是某某本地群众报警的。其帮刘向东给周某某做好假立功材料后的一天，刘向东请其到KTV唱了歌，并给了其一个装有钱的黄色牛皮纸信封，其用刘向东给其的钱花了大约三、四千元买KTV的单，剩下13000元人民币，其用于还车贷了；（10）证人伍某某的证言：2017年入冬的一天下午,所长胡某某要其与胡某某、李某1、伍某某一起到了某某村，胡某某、李某1就去问当地老百姓附近有没有人打猎的，然后，其四个人就在吴某某家里搜到二把鸟铳及少量弹药，于是就把吴某某抓起来带到冷水滩公安分局执法办案区，由李某1和伍某某负责谈话、做讯问笔录，然后把吴某某送到看守所。2017年12月的一天，其和所长胡某某在冷水滩公安分局执法办案区办案，胡某某带了周某某和“东哥”到执法办案区。胡某某要其给周某某做了一份询问笔录，当时其和胡某某、周某某、“东哥”在场，其将周某某的个人基本情况记入了笔录，笔录中的其他内容都是事先做好了的。周某某在笔录上签字后，其将该笔录交给了胡某某。胡某某告诉周某某要记住笔录中被举报人的名字、用什么武器在什么地方打猎等。因为其是辅警，不具备办案资格，没有资格签字，所以询问笔录上记载的记录人是“何某某”，其不清楚笔录上“询问人”“记录人”的签名是谁签的。事后，“东哥”请了其和胡某某吃饭、唱歌；3.被害人蒋某某的陈述：2016年7月，其子雷某某因涉嫌非法经营罪被冷水滩公安局抓获。之后，其先后五、六次去冷水滩公安局刑侦队找到办案民警李某某打听雷某某的情况，想尽快帮雷某某处理好这个事。李某某告诉其要处理雷某某的事情首先要积极退赃。其讲希望能少退点，李某某不允。之后，其就没有管了。过了个把月，一个自称“田阿姨”的女人多次打电话给其媳妇蒋某1，叫其家里人去找刘向东可以把雷某某从看守所保出来，还可以判缓刑，取保的钱和法院的罚金一共要25万元。蒋某1将田阿姨的话告诉了其，并想凑钱把雷某某保出来。其当时要她相信公安局。过了不久，田阿姨通过雷某某的老亲雷某1来找其，雷某1劝其相信田阿姨，刘向东和公安局关系蛮好，先凑15万去搞，剩下10万等法院开庭前再给，雷某某保险会判缓刑，没得牢坐得，如果雷某某有牢坐，花的钱算他的。其没有那么多钱，雷某1讲他帮其借7万，剩下的8万元要其自己想办法。其相信了雷某1，便去凑钱。过了几天，田阿姨和雷某1安排其、其女婿胡某1等人和刘向东一起在冷水滩新步步高商场的一个餐馆吃晚饭。席间，刘向东要其把25万元钱凑起，先交15万元，还有10万等法院开庭前一个礼拜交齐，包括法院判的罚金和退赃的钱，这个事保证办好，判三年缓刑。刘向东还和雷某1及“田阿姨”三人到餐馆外面谈了一下这个事情，毕竟雷某1年轻会办事一些，其都交给雷某1出面和刘向东谈。这次谈好之后，其凑了8万元现金交给雷某1，加上雷某1借给其的7万元，由雷某1一起交给刘向东。交给刘向东15万几天后，其喊雷某1打电话催问刘向东人怎么还没有放，刘向东讲要其放心，过几天就办好。2016年冬天，刘向东喊其到冷水滩公安分局刑侦大队去给雷某某办手续。刘向东先到刑侦大队找了李某某后，他告诉其把雷某某的赃款退了，明天就放人了。其讲这15万不是包括退赃的钱吗？刘向东讲，那不是的，退赃的钱要其自己出的，这15万元是把雷某某保出来和法院交罚金的钱。当时，王某某和雷某3的家属也一起跟着去办取保候审，都没有准备退赃的钱，于是其等人就回去凑退赃的钱。过了几天，三家凑齐了退赃的钱，刘向东带着其等人到冷水滩刑侦大队，叫其先去交钱，那两家后交，莫给那两家晓得其退了多少钱，好把雷某某的赃款分摊一些给王某某和雷某3。其就去退了8万元赃款。过了几天，雷某某、雷某3和王某某三人被改为监视居住。雷某某出来之后，刘向东叫雷某某不要到法院去开庭，等其他人判了之后再说，要是去了这个事搞不好就莫怪他。雷某某听信刘向东的话，法院开庭的时候没有到，被法院决定逮捕，还被公安局上网追逃抓获。蒋某1去找刘向东讲他收了这么多钱，没把事情搞好，刘向东讲这个事他已经帮忙搞好了，叫蒋某1不要找他了。4.被告人刘向东的供述与辩解：(1P38-43)：2016年8、9月，其接到一个自称是“广广”的妈妈、雷某某的姨妈的电话，讲雷某某因为非法经营被冷水滩公安局关到看守所了，是冷水滩公安局刑警队的李某某办的案子，同案人有几个已经取保候审了，想请其帮忙给雷某某办取保候审，问其要多少钱。其讲打听一下再讲。第二天，其问李某某，雷某某可不可以取保候审，李某某讲在押三个人将18万违法所得退出来可以取保候审。其问能不能少一些，李某某说不能，其就说通知他家属来办。其听说雷某某可以取保候审，其就想从中赚钱，便打电话给雷某某的姨妈说，可以给雷某某取保，其大概要15万的劳务费，人取保出来了这15万元就是其的，人没取保出来这15万元一分不少退给她，钱怎么用她也不要问，她讲商量一下再找其。一、两个月后的一天下午，雷某某的姨妈约其到金水湾的一个餐厅吃晚饭，其应约去了。当时有十来个人，雷某某的姨妈给其介绍了雷某1和雷某某的妹妹、妹夫等人，他们让其帮帮忙。其有事要先走，雷某某的姨妈和雷某1跟着其出来，在外面谈了一下雷某某取保候审的事，他们讲15万今天没带来，过两天再给其，其答应了。雷某某的姨妈先进去后，雷某1单独问其在法院有没有熟人，给其35万一起包干帮雷某某判缓刑搞不搞得定？其讲要分开搞,先取保候审再讲，现在的情况不明朗，法院能不能判缓刑其不清楚，等雷某某取保候审出来再讲。两天后的晚上，雷某1打电话讲送钱来给其，其二人便约好在冷水滩河西见面。雷某1提了一个塑料袋子装着的10万块钱（有8万元是用报纸包起的，有2万就放在塑料袋里面）放到其车子的副驾驶位置，并讲剩下五万转账给其，其将自己尾数为7991的建设银行的工资卡账号给了他，其告诉他第二天到冷水滩公安局刑警大队门口等其。过了不久其这个账户收到了5万元。第二天九点多钟，其到冷水滩公安局刑警大队带起雷某1找到李某某，叫雷某1将违法所得交清楚，讲完其就走了。当时雷某1等人还没有筹齐违法所得。过了几天，雷某1等人交了雷某某的违法所得后，冷水滩公安局给雷某某取保候审了。后因打听不到雷某某的案子有没有条件判缓刑，其一直没有答应雷某某搞缓刑的事，也没有谈搞缓刑的价格。其帮别人搞缓刑，都是和被告人谈好多少钱包他判缓刑，打风险官司，然后以多少钱包干给律师陈某某去操作判缓刑，从中其赚钱差价。如果没有判缓刑，其就会亏本钱。第一次开庭之后，雷某某得知雷某1被收监了，就逃跑了。后来被公安机关上网追逃，于2018年9月10日雷某某被抓获。当时，他还打了电话给其，讲被抓了，其要他配合，开庭了再想办法。在收到雷某某家15万元之后、雷某某家属退赃之前，其找过冷水滩公安局刑侦大队大队长易某某帮忙，并送给易某某2万元钱。事后，为感谢易某某及家人旅游花了4万元、请刑侦大队的吃饭花了几千元，其个人只得了8万元。2016年11月份左右，周某某因为涉嫌犯非法经营罪被冷水滩公安分局采取取保候审措施后，通过朋友介绍，得知到其与公安机关的关系比较好，请其帮他疏通关系，能够判处缓刑。其答应帮他到法院疏通关系。随后，其与周某某商定，帮他搞成缓刑，其要70万元的劳务费。过了十多天，周某某分三次将50万元转到了其提供的尾号为7991的工资卡账户里。过了几天，其带周某某去请了律师陈某某并帮周某某交了律师费。2017年夏天的一天，律师陈某某告诉其周某某的案子已经起诉至冷水滩区人民法院了，根据周某某案情分析，再通过他到法院运作，周某某的案子判处缓刑的机会很大。其便与陈某某谈妥：其一次性支付7万元律师费，其还将周某某案件需要缴纳的罚金等给律师陈某某，律师陈某某保证能帮周某某判处缓刑。过了十多天，其再次向陈某某确认，通过运作周某某的案件审判缓刑的机会蛮大。其接着又向陈某某提出，如果其通过关系帮周某某弄一个立功材料对周某某判处缓刑是否有用，陈某某听了就告诉其如果能再弄一个立功材料，周某某的案子判缓刑就更加保险了。为了能让周某某被判处缓刑更加稳靠，其就想办法帮他找线索举报立功。2017年夏天的一个晚上，其在河东河边的一个夜宵摊对某某派出所所长胡某某讲其有个老弟（指周某某）判缓刑需要一个立功材料，其在找一个举报的线索。过了一个多月，其打电话给胡某某，问他所里面是否有可以搞立功材料的线索，胡某某告诉其所里面有条线索，正在落实中。其就让胡某某将这条线索卖给其老弟上交到法院，其要求一定要弄真实的线索，胡某某同意了。过了几天，胡某某打电话告诉其，他通过“线人”购买来了线索且已经核实，可以通过这个案子帮周某某出具一份立功材料，但是需要周某某到公安局制作一份笔录。随后，其带周某某至冷水滩公安分局的执法办案区制作了一份笔录。之后没几天，胡某某打电话叫其过去拿立功材料，其就叫周某某去找胡某某拿立功材料交给了律师陈某某。后来，其还叮嘱周某某说，立功材料里记录的犯罪事实虽然是真实的，但这个立功线索终究是帮他买的，叫他不要出去乱说，还要记住举报线索的具体内容和做举报笔录的全过程，能够熟练对答诉讼过程中的核查。2018年上半年，冷水滩区人民法院对周某某等人非法经营案进行了审理，判决对周某某判处有期徒刑二年缓期三年执行，并处罚金三万元。胡某某是罗某某的手下，他们之间的私交蛮好，胡某某跟着罗某某叫其舅舅，所以其多次打电话让胡某某帮忙找线索出具立功材料的时候，胡某某会因为罗某某的关系，答应帮其的忙。胡某某帮周某某出具立功材料二十多天以后，其请胡某某以及所李的几个人吃饭、唱歌，其还拿了1.3万元现金给胡某某，一共花了2万元。其帮周某某聘请律师陈某某总计花费14万元（包括给陈某某的好处费1万元和律师费、罚金等13万元），其个人赚了54万元。5.辨认笔录（1P110-115、2P102-104）：蒋某某辨认出田某某；雷某1、周某某辨认出刘向东。本院认为，被告人刘向东以非法占有为目的，利用他人对法律知识的不足和对花钱了难的错误理解及为亲人脱责的急切心情，故意隐瞒退缴违法所得是将涉案人员从羁押性强制措施变更为非羁押性强制措施的前提条件之一的真相，使他人基于只用花钱疏通关系、不用再退赃的错误认识而自愿交付数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪；被告人刘向东与司法工作人员相互勾结，利用司法工作人员的职权为他人伪造立功材料，致他人在刑事犯罪案件中得到从轻处罚，其行为构成徇私枉法罪，故公诉机关指控被告人刘向东犯诈骗罪、徇私枉法罪的罪名成立。被告人刘向东及其辩护人提出刘向东基于与他人达成的事成则收、不成则退的事前约定，收取了他人15万元的劳务费，且刘向东通过各自方法办成了他人委托之事，刘向东既无诈骗的主观故意，更没有实施诈骗行为，他人也非基于错误认识而交付财物，故刘向东的行为不构成诈骗罪的辩护意见，但（1）证人李某某的证言和被告人刘向东的供述一致证实了刘向东在收取15万元赃款前已明知退缴违法所得是为雷某某办理取保候审、监视居住的前提之一；（2）证人雷某1、胡某1的证言和被害人蒋某某的陈述及被告人刘向东本人的供述均证实刘向东收到15万元后未能将雷某某取保候审出来，经追问后，刘向东才提出要被害人代雷某某退缴违法所得，由此可以证实被害人在“自愿”交付15万元给刘向东时并不知道自己还须为雷某某退缴违法所得，刘向东故意隐瞒了退缴违法所得是为雷某某办理取保候审、监视居住的前提之一且此款须由被害人代为退缴的事实；（3）被告人刘向东在供述中也承认“听说雷某某可以取保候审，其就想从中赚钱”并利用自身的知识、人脉优势，取得了蒋某某等人信任，获得了15万元并据为己有，其非法占有他人财物的目的昭然若揭，其行为对职务行为廉洁性的腐蚀、侵害危险极大，对国家机关的公信力损害严重，故被告人刘向东及其辩护人的该项辩护意见，本院不予采信；辩护人还提出刘向东的身份不符合徇私枉法罪的主体要件且不是该案主犯的辩护意见，对被告人刘向东的行为是否构成徇私枉法罪的问题，已在构罪要件中予以评析，不再赘述，且在徇私枉法共同犯罪中，被告人刘向东提出犯意、积极联络、督促完成、收受巨额好处并给同案司法工作人员输送利益，起主要作用，系主犯，故对该辩护意见亦不予采信。被告人刘向东如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。虽然被害人蒋某某及证人周某某分别向刘向东交付了15万元、70万元的钱财，但无论蒋某某、周某某还是刘向东对该15万元、70万元的交付、占有、使用均基于非法目的并用于非法用途，故该款应予依法追缴，但被告人刘向东输送给易某某并已退缴的3.366万元和输送给胡某某、应当向胡某某追缴的1.3万元及支付给律师的13万元（含为周某某代缴的罚金3万元）应当从其被追缴金额中扣除，故应当向被告人刘向东追缴违法所得67.334万元，上缴国库。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百九十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘向东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即从2019年2月3日起止2024年11月23日止。指定居所监视居住一百四十二日已折抵刑期七十一日。所判罚金，限在判决生效后一个月内缴纳。）二、对已被公安机关扣押但未随案移送本院的、被告人刘向东的违法所得人民币六十七万三千三百四十元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蒋文林人民陪审员  陈学辉人民陪审员  唐祥明二〇二〇年五月二十五日法官 助理  何海洋书 记 员  申玉倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。