甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2020）甘刑终51号原公诉机关甘肃省平凉市人民检察院。上诉人（原审被告人）唐某，出生于宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。辩护人李某，甘肃晨东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马某1，出生于甘肃省平凉市，住平凉市。原审被告人张某1，出生于陕西省礼泉县，住陕西省礼泉县。原审被告人马某2，出生于甘肃省平凉市，住平凉市。甘肃省平凉市中级人民法院审理甘肃省平凉市人民检察院指控原审被告人张某1、唐某、马某2犯贩卖、运输毒品罪，被告人马某1犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月8日作出（2019）甘08刑初8号刑事判决。原审被告人唐某、马某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、提审上诉人和原审被告人、审查上诉理由、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年1月8、9号，被告人张某1、唐某、马某2共同预谋购买冰毒，张某1、唐某共同出资205300元，由张某1联系四川籍贩毒人员唐伟（另案处理），并支付部分毒资。1月11日，被告人马某2在平凉市崆峒区裕昌汽车租赁公司租用×××现代越野车1辆。次日，张某1、马某2驾驶租用车辆，唐某驾驶其宁A65xxx海马越野车一同从平凉市崆峒区到四川绵阳市××区，在唐伟处购买冰毒770余克。返回时将毒品藏于张某1驾驶的租用车辆内，1月14日凌晨三被告人回到陕西省××县张某1家中，将毒品分装成17包藏于冰箱内。1月15日被告人马某2、张某1、唐某先后在平凉市崆峒区永顺花园门口和西大街速八酒店被抓获，当场从唐某包内查获冰毒1小包，净重1.08克。1月16日从陕西省××县张某1家中冰箱内查获毒品可疑物17包，净重776.7克，经检验均检出甲基苯丙胺成分。2019年1月11日，马某1向被告人马某2购买冰毒，马某2告诉唐某并从唐某处拿了40克冰毒，在平凉市××区以18000元出售给马某1。同日，马某1将其中的25克以16000元出售给郭亮，1.8克冰毒以2000元出售给张某2。2019年1月15日，马某1在平凉市崆峒区粮贸宾馆南侧停车场内再次向张某2贩卖毒品时被抓获，当场从张某2身上查获外用透明塑料纸包裹的冰毒1小包，净重0.8克，从马某1身上查获毒资1000元。经检验，从张某2处扣押的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。原审判决列举了受案登记表、立案决定书、扣押清单、鉴定意见、微信聊天记录、证人证言及被告人供述等证据以证明上述事实。原审法院认为，被告人张某1、唐某、马某2明知是毒品而进行贩卖、运输，数量大，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人张某1提供侦破重大案件的重要线索，以打电话、发信息等方式，协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，有重大立功表现；归案后能如实供述其罪行，可从轻处罚。被告人马某2在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，张某1与唐某是主犯，应当按照二人所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；马某2协助张某1、唐某实施犯罪活动，所起作用相对较小，是从犯，可减轻处罚。被告人马某1明知是毒品而向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。马某1到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现；归案后能如实供述其罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，以被告人唐某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产60000元；以被告人张某1犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金60000元；以被告人马某2犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000元；以被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元；随案移送的手机5部、银行卡2张判决没收，扣押在案的海马牌汽车（宁A65xxx）1辆、现金1000元由扣押机关依法处置。原审被告人唐某及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.原判认定唐某与张某1、马某2共同预谋购买毒品的证据不足。2.唐某既不是犯意提起者、毒资筹集者，也不是与毒品上家的联系人，作用一般，属于从犯，原判认定为主犯错误。3.原判认定唐某给马某2贩卖毒品，证据不足。4.原判量刑过重，与其他同案犯量刑失衡。原审被告人马某1上诉提出：1.马某1仅向郭亮贩卖5克冰毒，原判认定25克错误。2.马某1到案后有立功表现，如实供述犯罪罪行。原判量刑过重。经审理查明，上诉人唐某、马某1、原审被告人张某1、马某2实施了如下犯罪行为：一、2019年1月11日，上诉人马某1向原审被告人马某2购买冰毒。马某2告诉唐某并从唐某处取得40克冰毒，在平凉市××区以18000元出售给马某1。同日，马某1将其中的25克以16000元出售给郭亮，1.8克冰毒以2000元出售给张某2。同年1月15日，上诉人马某1在平凉市崆峒区粮贸宾馆南侧停车场内再次向张某2贩卖毒品时被抓获，当场从张某2身上查获外用透明塑料纸包裹的冰毒1小包，净重0.8克，从马某1身上查获毒资1000元。认定上述事实的证据有：1.线索来源、受案登记表、立案决定书证明，平凉市公安局崆峒公安分局在工作中发现马某1等人有贩卖毒品嫌疑，2019年1月15日14时25分许，马某1在向张某2贩卖毒品时被侦查人员抓获，于2019年1月16日立案侦查。2.扣押笔录、扣押清单、称量笔录、照片证明，侦查人员在马某1处查扣蓝色直板华为nova3i手机1部（155xxxx9483、199xxxx4337），人民币1000元；在张某2处查扣毒品可疑物2包，净重分别为1.8克、0.8克。3.取样笔录、鉴定意见证明，经平凉市公安司法鉴定中心鉴定，从张某2处查获的2.6克毒品可疑物，检出毒品甲基苯丙胺成分。4.通话清单证明，唐某所持189xxxx2263号码与马某2所持181xxxx9623号码于2019年1月10日至2019年1月11日通话3次；马某1所持155xxxx9483号码与马某2所持185xxxx0040号码于2019年1月11日通话11次，与张某2所持181xxxx6984号码于2019年1月11日通话9次。5.提取笔录、微信聊天记录、照片证明，马某1微信与郭亮微信、马某2微信在2019年1月11日、13日联系购买毒品、转收毒资的事实。其中：郭亮于2019年1月11日17时24分、20时31分、20时31分分别向马某1微信转账3000元、3000元、1000元，共计7000元。马某1于2019年1月11日17时25分、19时、20时37分分别向马某2微信转账3000元、2000元、4000元，共计9000元。郭亮和马某1于2019年1月13日在微信中称，不要给别人说从马某1处购买毒品之事，郭亮保证不向别人说。6.证人证言及辨认笔录（1）张某2证言证明，前几天听朋友说马某1在卖冰毒，2019年1月11号电话联系马某1说要买点冰毒。马某1说准备2400元钱等他电话。20时40分左右，马某1打电话说他把东西拿上了，叫其到十里铺永顺花园门口。马某1到来后说他没有凑到钱，只取了3个东西，他自己留了1个，给其2个，其给马某12000元钱，马某1给其一小包外用透明塑料纸包裹的冰毒。2019年1月15日11时，其给马某1打电话问他买毒品，他说等他联系好了打电话。13时许，他让其到粮贸宾馆的停车场，其把1000块钱给他，他给其一个猴王烟盒，里面装了几根烟，还有一个透明塑料纸包的一小包毒品，后二人被抓。经混杂辨认，张某2辨认出马某1就是向其贩卖毒品的人。（2）郭亮证言证明，2019年1月11日其向一个小伙购买冰毒时微信转账7000元,现金9000元，当天17时25分许转账3000元，给现金9000元，12000元是20克冰毒的钱，每克600元，晚上拿上东西后发现少了5克多，其给那个小伙发微信说后他让再给他3000元，一共给其10克，还叫再给他1000元辛苦费。其用微信给他分两次转4000元，后又给其一小包冰毒，有10克左右，加上前面的一共在他跟前买了25克冰毒，总共给了16000元。经混杂辨认，郭亮辨认出马某1就是向其贩卖毒品的人。7.上诉人及原审被告人供述、辨认笔录（1）上诉人唐某供述，未向马某2贩卖过40克毒品。2019年1月11日和12日，马某2分别给了我两个9000元，这18000元是马某2的钱，他叫我一起给张某1。我记得2018年年底我和马某2、马某1一起去KTV坐过一次。（2）原审被告人马某2供述，2019年1月11日早上，马某1联系我要40克冰毒，我就给唐某打电话说了，唐某说他去准备，到了下午17时左右，唐某给我说“东西”准备好了，叫我到他住的西大街速八宾馆8510房间去取，我就给马某1说让他把钱转来。我去宾馆从唐某处取上毒品后，在四中巷和马某1见了面，马某1给我9000元现金，微信转了2000元，加上前面转的3000元（当天17时左右，马某1先用微信给我转了3000元），一共是14000元，还差4000元，马某1说把“东西”给了要“货”的人后再给我转。我回家后，马某1又联系说“货”没给够，差6克，我又给唐某打电话，唐某又送了6克冰毒到我家楼下。之后，马某1到我家楼下把6克冰毒拿走了，微信给我转了4000元，加上前面的一共是18000元。9000元现金我当天就给了唐某，微信上的9000元，我第二天提现到了尾号7103的工行卡中，12号去四川购买毒品时，我取出来给唐某了。我不知道唐某给的40克毒品是哪来的。2019年初，我和马某1、唐某在一起吃过几次饭，我们混熟了，马某1就问我能找下毒品吗，我说唐某就有。二审提审时，马某2供述，马某1和唐某认识但不熟，他知道我的毒品是从唐某跟前取的。18000元，当天给唐某微信转了9000元，剩下的他让我取成现金给他。（3）上诉人马某1供述，2011年1月11日，我一共在马某2跟前取了40克冰毒，每克450元，我给了马某218000元，微信转了9000元，现金给了9000元。他给了我一包冰毒，里面装了4小包。1月11日，我给郭亮卖了25克，他微信给我转了7000元，现金给了9000元，等于我从中赚了4750元。1月11日，我给张某2卖了2克，张某2给了我2000元。剩下的我自己要了，还剩下一点1月15日给张某2卖的时候被查获了。我是和马某2一起吃饭时认识的唐某。二审提审时供述，我认识唐某，但是不熟，知道马某2的毒品是从唐某处拿的。经混杂辨认，马某1辨认出郭亮就是2019年1月11日其贩卖毒品的对象；辨认出唐某就是其笔录中提到的贩卖毒品的“老唐”。二、2019年1月8、9日，原审被告人张某1、上诉人唐某、原审被告人马某2共同预谋为牟利购买冰毒，张某1、唐某共同出资205300元，由张某1联系四川籍贩毒人员唐伟（另案处理），并支付部分毒资。同年1月11日，马某2在平凉市崆峒区裕昌汽车租赁公司租用×××现代越野车1辆。同年1月12日，张某1、马某2驾驶租用车辆，唐某驾驶其宁A65xxx海马越野车，一同从平凉市崆峒区到四川绵阳市××区，在唐伟处购买冰毒。返回时将毒品藏于张某1驾驶的租用车辆内，同年1月14日凌晨，三人回到陕西省××县张某1家中，将毒品分装成17包藏于冰箱内。同年1月15日，马某2、张某1、唐某先后在平凉市崆峒区永顺花园门口和西大街速八酒店被抓获，当场从唐某包内查获冰毒1小包，净重1.08克。同年1月16日，侦查人员从陕西省××县张某1家中冰箱内查获毒品可疑物17包，净重776.7克，经检验均检出毒品甲基苯丙胺成分，其中5份检材甲基苯丙胺含量为62.20克∕100克，12份检材甲基苯丙胺含量为63.93克∕100克。认定上述事实的证据有：1.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、称量笔录、照片证明，侦查人员在陕西省××县张某1家中查扣毒品可疑物17包，净重776.7克；查扣张学×××白色直板手机1部。查扣唐某OPPOR17蓝色直板手机1部、VIVO粉色曲屏直板手机1部、宁A65xxx海马牌HMC7200A4T1汽车1辆、邮政储蓄卡1张（1）、毒品可疑物1包，净重1.08克。查扣马某2OPPO黑色手机1部，银行卡1张（3）。2.取样笔录、鉴定意见证明，经平凉市公安司法鉴定中心鉴定，从唐某处查获的1.08克毒品可疑物，从张某1家中查获的776.7克毒品可疑物中均检出毒品甲基苯丙胺成分。从张某1家查获的毒品包装盒上可疑斑迹中检出人STR分型，支持该斑迹为马某2所留。经甘肃省公安司法鉴定中心鉴定，从张某1家中查获的17包毒品中，其中5份检材甲基苯丙胺含量为62.20克∕100克，12份检材甲基苯丙胺含量为63.93克∕100克。3.通话清单证明，张某1所持155xxxx9000号码与唐伟所持0085xxxxx6361号码于2019年1月8日至2019年1月11日短信联系27次；唐某所持189xxxx2263号码与马某2所持181xxxx9623号码于2019年1月10日至2019年1月15日通话15次。4.提取笔录、微信聊天记录、照片证明，张某1微信与唐伟微信、马某2微信，马某2微信与唐某微信在案发期间，联系购买毒品、调换毒品、贩卖毒品、转收毒资、逃避检查等事实。其中：张某1和马某2在微信中提到，马某2称获取的毒品质量差，经马某2询问唐某，也是质量差。马某2于2019年1月11日向张某1微信转账5000元，1月12日微信转账8000元；张某1于2019年1月12日向马某2微信转账7000元。张某1和唐伟在微信中提到，唐伟称毒品质量差的话可以换。张某1于2019年1月5日向唐伟微信转账2000元，1月8日向唐伟微信转账3000元，1月11日向唐伟微信转账5000元，1月12日向唐伟微信转账1000元，共计11000元。5.银行交易流水证明，马某23工商银行卡于2019年1月10转账收入120000元，转账支出70000元；同年1月11日消费支出5000元、5000元，ATM取款5000元、5000元、5000元、5000元，微信零钱收入8993.86元；同年1月12日消费支出8000元，ATM取款5000元、5000元、5000元、4000元，微信零钱收入6993.01元，网转支出7000元；同年1月14日微信零钱收入3500元。王阳尾号0065银行卡于2019年1月10日转入70000元。唐某尾号7689银行卡于2019年1月11日四次交易20000元；1月12日三次交易15000元。唐某尾号4981银行卡于2019年1月12日三次交易20000元。6.汽车租赁合同证明，2019年1月11日，马某2在甘肃裕昌汽车服务有限公司租赁了一辆车牌号为×××。7.酒店住宿证明证实，2019年1月13日0时10分，张某1、马某2登记入住四川省绵阳市安州区文星酒店。8.刑事判决书、释放证明书、假释证明书等证明，张某1曾因犯绑架罪，于2009年3月31日被甘肃省庆城县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2013年11月5日刑满释放。唐某曾因犯盗窃罪，于2004年12月9日被甘肃省崇信县人民法院判处有期徒刑十二年，2011年12月28日被假释，假释考验期满为2013年3月16日。马某2曾因犯故意毁坏财物罪、抢劫罪，于2009年11月24日被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑六年，2014年7月29日刑满释放。唐伟因提供本案毒品，在本案一审审判前已被公诉机关提起公诉。9.赵恒（甘肃裕昌汽车租赁有限公司负责人）证言证明，2019年1月11日17时30分许，有三个人租了1辆白色现代新圣达越野车，车牌号×××，交了5000元押金，租车时说去西峰，身份证复印件是马某2的622xxxxxxxxxxx4712，一个是张某1的610xxxxxxxxxxx0238。车上安装了定位系统，1月12日发现他们开车去礼泉，21时许又到四川省绵阳市××区，13号回来时又到了礼泉。10.上诉人及原审被告人供述、辨认笔录（1）原审被告人张某1供述，2018年9月和唐伟认识后知道他吸毒，2018年10月中旬，唐某向其询问联系毒品，其打电话问唐伟时唐伟说他能找来毒品，不过每克要抽20块钱。2018年12月底，其和唐伟联系好每克200元。2019年1月8日至9日，在西大街速8酒店商量，和唐某、马某2准备购买1公斤，其出12万，唐某出5.7万，马某2没出钱，计算后除了路费只能拿770克货，商量后唐某给其5.7万元现金。晚上其给唐伟打电话说拿770克，给唐伟支付宝转账8万，唐伟说剩下的钱等拿到“货”再给。1月13号我们开了两辆车从平凉去四川绵阳找唐伟购买毒品，唐某开的他黑色的海马S7，其和马某2在平凉租了一辆白色SUV。到四川省绵阳市广城区怡和酒店门口附近，其支开唐某、马某2，给唐伟打电话后唐伟给其外用报纸内用透明塑料袋包裹的冰毒2袋，说是8万元的货。1月14日10时许，唐伟到酒店拿来外用硬纸盒内用透明塑料包裹的1袋冰毒。回到陕西××县其家中将冰毒放在冰箱里，一共776.7克，分成17小包，马某2负责称量，唐某封存。马某2和唐某称量只有770克，唐某试吸后说“货”不行，其又联系唐伟，唐伟说补“货”或换“货”。1月11日其给朋友说要搞工程，叫他往马某2的卡上打了120000元，当天和马某2在工贸边上的一个工商银行向唐伟提供的一个叫王阳的账户用马某2的卡转了70000元。经混杂辨认，张某1辨认出唐伟就是给其贩卖冰毒的人。（2）上诉人唐某供述，2019年1月12日张某1、马某2要去四川，当时没说去干什么，其就开车跟他们一起去，张某1和马某2开一辆车，马某2让其一路上用微信不停地向他发语音，前方路段警察是否在查车，并提醒他把对讲机打开或者前面有警察查车让关闭对讲机。在张某1家中，张某1、马某2拿出一包塑料袋包裹的冰毒，二人用电子称分成小包，其拿了一点自己吸食了。1月11日用其子禹孟凡的银行卡在泾源白面镇一个银行自动取款机取了20000元，12日在张某1家门口取了18000元，马某2在11号和12号分别给其9000元，还有其身上的1000元，将57000元给张某1。（3）原审被告人马某2供述，2019年1月11日其和张某1、唐某在速8酒店商量好了购买毒品，张某1当天给对方银行卡转了70000元，第二天到四川绵阳后，张某1又给了对方12万多。其没有出钱，唐某出了5万多，其余的都是张某1的，一共花了近20万。1月12日其在张某1家门口建设银行取了19000元，张某1回家取了2000元。当天其和张某1先到的绵阳，唐某在一个服务区休息，张某1去一个广场找上线，后提一个手提袋说是拿了一部分毒品。第二天中午，那个人又来到楼下，其就知道剩下的货拿上了，就和唐某汇合后开车返回。唐某一直在前面探路，用对讲机和微信通报路况，躲避检查。14号凌晨到张某1家里，张某1用电子秤称，其和唐某分包，用自封袋包装成十几包。我能包下工程，但我没有钱，唐某说凑钱买些毒品卖了后赚的钱放到工程投资呢，所以我就参与和他们一起贩毒。经混杂辨认，马某2辨认出张某1就是与其一起去四川绵阳购买毒品的人。以上所列证据，已在一审公开开庭审理时举证、质证并辩论。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人、原审被告人和辩护人均未提出新的证据。关于唐某及其辩护人所提唐某未参与共同犯罪，对其认定为主犯错误，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，张某1供述，2018年10月，唐某向其询问联系毒品；2019年1月8日至9日，在平凉市崆峒区速8酒店，其和唐某、马某2商量购买毒品，其出资12万元，唐某出资5.7万元；1月13日，三人开车至四川绵阳购买毒品，返回陕西礼泉县家中后，马某2负责称量，唐某负责封存，三人共同对毒品进行了分装；唐某试吸后称质量不行，让其联系唐伟补“货”或换“货”。马某2供述与张某1供述一致，并供述在去四川绵阳的路上，唐某一直在前面探路，用对讲机和微信通报路况，躲避检查。张某1与马某2供述能与通话清单、微信聊天记录等客观性证据相互印证，足以认定唐某参与贩运毒品的犯罪事实。上诉人唐某与他人共谋出资购买毒品，运输过程中驾车探查公安机关路查情况，逃避检查，对毒品进行分装，行为积极主动，作用大，原判认定其为主犯正确。本案涉案毒品数量大，原判根据唐某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当。综上，唐某及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见不能成立。关于唐某及其辩护人所提原判认定唐某向马某2贩卖40克毒品的证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，马某2供述，2019年1月11日早上，马某1联系要40克冰毒，其给唐某打电话联系并从唐某住宿宾馆取得40克冰毒，后在四中巷和马某1见了面，马某1给了9000元现金，三次微信转账9000元，共18000元。其将18000元分两次各9000元交给了唐某。唐某供述自己住宿宾馆和认识马某1的事实与马某2供述一致，并承认马某2将18000元交给了自己。马某1供述，其是和马某2一起吃饭时认识的唐某，知道马某2的毒品是从唐某处拿的，并辨认出唐某就是其笔录中提到的贩卖毒品的“老唐”。上述证据，足以认定2019年1月11日，马某2曾在唐某处获取40克冰毒的事实。唐某及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立。关于马某1所提仅向郭亮贩卖5克冰毒，原判认定25克错误的上诉理由，经查，郭亮证言证明，其在马某1处以16000元购买了25克冰毒，其中现金9000元、转账7000元。马某1供述，其向郭亮卖了25克冰毒，郭亮微信给其转了7000元，现金给了9000元。微信转账记录证明，2019年1月11日，郭亮向马某1三次转账7000元，该客观证据与郭亮证言、马某1供述相互印证。故原判认定马某1向郭亮贩卖毒品25克的事实清楚，证据确实、充分，马某1的上诉理由不能成立。关于马某1所提到案后有立功表现，如实供述犯罪罪行，原判量刑过重的上诉理由，经查，马某1到案后，主动交代了毒品系从马某2处购买的事实，并在其指认下将马某2抓获，有立功表现。马某1贩卖毒品甲基苯丙胺27.6克，数量较大，根据刑法第三百四十七条第三款的规定，应在七年以上有期徒刑幅度内量刑，并处罚金，原判根据犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并综合考虑马某1具有的从轻处罚情节，对其判处有期徒刑八年，并处罚金20000元，量刑适当。马某1关于量刑过重的上诉理由不能成立。本院认为，原判认定上诉人唐某、原审被告人张某1、马某2犯贩卖、运输毒品罪，上诉人马某1犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。唯原判适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款错误，予以纠正。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张根虎审判员 张传伟审判员 秦 昊 二○二○年五月二十二日书记员 王 蓉