湖北省宜昌市西陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0502民初1018号 原告(执行案外人)：潘剑，男，1976年4月28日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。 委托诉讼代理人：毛勤国，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。 被告（申请执行人）：杨菊平，女，1974年10月3日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人：鄢春廷，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。 第三人（被执行人）：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道东方大厦12楼。统一社会信用代码9142050672204470XL。 法定代表人：付高权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨志波，该公司职工。一般授权代理。 原告潘剑诉被告杨菊平、第三人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称“博高公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月6日公开开庭进行了审理。原告潘剑及其委托诉讼代理人毛勤国，被告杨菊平的委托诉讼代理人鄢春廷，第三人博高公司的委托诉讼代理人杨志波到庭参加诉讼。2019年9月20日，原告潘剑为确认其系本案涉诉工程项目的实际施工人，向宜昌市仲裁委员会申请仲裁，本院依法于2019年9月25日中止诉讼，并于2020年4月22日恢复审理。本案现已审理终结。 原告潘剑诉称，2013年5月，潘剑以博高公司名义与宜昌市房地产投资开发有限公司(以下简称“房投公司”)签订了《建设工程施工合同》，承建宜昌市××路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程。2014年5月24日，潘剑与博高公司签订了《项目管理责任书》。约定：“成本目标:按合同总价的98.5%作为乙方（潘剑）施工成本总包干,工程盈亏均由乙方获得或承担。合同总价的1.5%为甲方（博高公司）的企业管理费;规费税金均由乙方承担。决算增减的乙方施工工程造价与甲方管理费按上述相同比例执行。”“乙方施工合同总价的98.5%成本中,包括乙方为本工程项目进行的质量控制、工期控制、材料成本、成本控制、安全文明管理、合同管理、信息资料管理和综合管理所需支出的一切人工、材料、机械、项目管理人员工资及奖金、国家规定的各项税金及国家收取的相关费用、申办各项证件、审批各项手续、合同签证、安全生产费用及各类罚款、赔款、一切规费等费用支出。”“本工程所需的劳务分包、材料采购及机械租赁,由乙方负责。乙方应及时支付各项劳务费、材料费及机械租赁费用。”施工合同签订后，潘剑组织人员施工、承担工程垫资、支付材料款和人工工资等，房投公司给付的工程款汇到博高公司账户后，扣除税费和管理费后支付给潘剑。贵院在审理杨菊平与博高公司、张宇、余永琴民间借贷纠纷一案中，杨菊平于2015年8月15日向贵院提出诉讼保全申请。贵院依法作出（2015）鄂西陵民初字第01545号民事裁定书：冻结博高公司、张宇的银行存款350万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。2016年5月12日，杨菊平向贵院提供博高公司的财产线索，包括其在房投公司的应收债权。2016年6月1日贵院向房投公司送达（2016）鄂0502执保字第67号协助执行通知书，冻结博高公司在房投公司的应收工程款350万元；上述冻结期限为3年，冻结期间未经本院许可，不得向任何单位和个人支付。综上所述，原告认为，其以第三人博高公司名义在房投公司承建的宜昌市××路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程，是实际完成该工程建设的主体，第三人博高公司除向原告收取1.5%的管理费外，未对该工程施工建设，不对房投公司给付的工程款享有实质性权利，原告为案涉工程的实际施工人，对房投公司享有债权，具有一定的实体权益，有权提出执行异议之诉。原告对房投公司债权的实现，将客观上促使被告对房投公司债权的减少，相对于被告对房投公司应收债权，原告对房投公司的债权具有优先性。基于此，原告对承建的工程范围内的债权，享有足以排除执行的民事权益。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条的规定提起执行异议之诉，请求人民法院：1、确认原告潘剑是在宜昌市房地产投资开发有限公司承建的宜昌市××路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程的实际施工人；2、判令立即中止对原告潘剑以第三人博高公司名义在房投公司承建的宜昌市××路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程款债权的执行；3、本案诉讼费由被告杨菊平承担。 被告杨菊平辩称，一、本案是执行异议之诉，并非建设工程施工合同纠纷，本案审理的是原告潘剑提出的执行异议能否阻却人民法院对执行标的的执行。涉诉项目发包方和承包方都不是原告潘剑，在程序上不能认定原告潘剑是实际施工人，否则就超出了本案审理范围。所谓“实际施工人”的概念，是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中所规定的，旨在对已经实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的转包人和违法分包人予以限制性保护，其主要保护对象是农民工工资，因其规范的情形的特定性，故应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。该条仅适用于建设工程的非法转包和违法分包情形，并不适用挂靠的情形。本案为执行异议之诉，即使第三人博高公司认可原告潘剑为挂靠的实际施工人，在本案中，被告仅有杨菊平，并不包括发包方或转包方或分包方，人民法院对原告潘剑的所谓实际施工人身份也不宜作出认定。本案存在两种法律关系，一个是第三人博高公司与宜昌市房地产投资开发有限公司之间的建设工程施工合同关系，一个是原告潘剑与第三人博高公司之间的挂靠合同关系。两种合同关系中的当事人，只能依照双方合同约定主张权利，而不能向合同当事人之外的第三人主张权利，否则就突破了合同的相对性原则。二、原告潘剑诉称对第三人博高公司享有债权且该债权优先于被告杨菊平的债权因此能阻却人民法院的执行。在本案中，原告潘剑认为其对房投公司享有的是债权，在执行异议申请书中表述的是所有权。原告潘剑的该项诉讼请求与执行异议申请时的主张发生了质的变化。无论原告潘剑对第三人博高公司是否享有债权，均不存在所谓的优先性。因无生效法律文书的认定，原告潘剑是否对第三人博高公司享有债权不确定，而被告杨菊平对第三人博高公司享有的债权是经人民法院生效文书确认的，另外原告潘剑所称的债权优先没有任何法律与事实依据。本案作为执行异议之诉，根本不可能对当事人的所谓优先权作出认定。三、根据原告潘剑在民事起诉状和其提供的证据中的陈述及证明目的，原告潘剑是挂靠在第三人博高公司名下，并以第三人博高公司的名义承接的房投公司在宜昌市××路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程。此类投资额巨大的民生工程必须经过公开招投标，为保障工程建设质量，发包方对投标人有着严格的建筑资质要求。第三人博高公司能够中标，显示其符合该项目招投标资格条件，原告潘剑之所以挂靠第三人博高公司，说明原告潘剑不具备本次投标资格。同时在庭审中，第三人博高公司承认自己为房屋建筑总承包一级资质，原告潘剑为三级资质，且双方均认为，房投公司招标的项目对建筑资质的要求至少是二级以上，挂靠的目的就是要规避有关法律规定。本案中，原告潘剑提交的起诉状和第三人博高公司的《证明》均表明，原告潘剑以第三人博高公司名义与房投公司签订施工合同后，建设工程由原告潘剑实际施工，第三人博高公司仅收取挂靠管理费。其行为违反了相关法律法规的强制性规定，为法律所严厉禁止。对其违法所得收益不应得到人民法院的保护，其诉讼请求也不应得到支持。且在杨菊平与博高公司的执行案件中，人民法院向房投公司提取的建设工程施工合同中显示的施工方为博高公司，冻结的也是博高公司对房投公司的债权，博高公司及房投公司均未提出异议。综上，原告潘剑的诉讼请求没有事实与法律依据，其异议不能阻却人民法院的执行。 第三人博高公司述称，原告潘剑以第三人博高公司名义承建了宜昌市××路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程，并与第三人博高公司签订了《项目管理责任书》，是该项目的实际施工人，原告潘剑与第三人博高公司为挂靠关系。第三人博高公司除向原告潘剑收取1.5%的管理费外，不享有该工程的所有权，请人民法院根据事实支持原告潘剑的诉讼请求。 经审理查明，2015年8月24日，本院立案受理杨菊平诉博高公司、张宇、余永琴民间借贷纠纷一案，并依杨菊平申请于2015年8月27日作出保全裁定，冻结博高公司、张宇的银行存款350万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。2016年6月1日，本院执行部门依法向房投公司送达（2016）鄂0502执保字第67号协助执行通知书：“冻结博高公司在房投公司的应收工程款350万元；上述冻结期限为3年，冻结期间未经本院许可，不得向任何单位和个人支付”。2016年11月6日，本院对上述民间借贷纠纷案作出（2015）鄂西陵民初字第01545号民事判决，博高公司不服上诉。宜昌市中级人民法院作出（2017）鄂05民终556号民事裁定，裁定撤销上述民事判决书，并发回宜昌市西陵区人民法院重审。后本院另行组成合议庭开庭审理，于2018年2月13日作出（2017）鄂0502民初1278号民事判决，该判决已于2018年8月27日生效。生效法律文书确定：“一、被告宜昌博高建筑工程有限公司偿还原告杨菊平借款本金2273836元，另以2273836元为基数，自2014年5月29日起至本金实际清偿之日止向原告杨菊平支付利息（利率标准：若中国人民银行同期贷款年利率四倍高于24%，则按照年利率24%的标准支付利息；若中国人民银行同期贷款年利率四倍低于24%，则按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准支付利息）。二、驳回原告杨菊平的其他诉讼请求”。杨菊平遂依据上述生效法律文书，向本院申请强制执行。该案诉讼阶段作出的财产保全措施，进入执行程序后，自动转为执行中的冻结措施。博高公司与房投公司均未提出异议。该案在执行过程中，案外人潘剑提出执行异议，认为其系案涉工程项目的实际施工人，博高公司在房投公司的应收款项应归其所有，要求中止对已冻结的房投公司应付工程款中的350万元的执行，其中本案工程项目下对应协助执行义务款项250万元、另案工程项目对应协助执行义务款项100万元。2019年3月27日，本院作出（2019）鄂0502执异5号执行裁定，依法驳回了案外人潘剑的异议请求。2019年4月12日，潘剑遂向本院提起案外人执行异议之诉，形成本诉。 同时查明，2013年5月9日，房投公司（发包人）与博高公司（承包人）就宜昌市××路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程及有关事项签订《湖北省建设工程施工合同》。双方约定，合同工期为450天；工程质量标准：合格，至少有一栋楼获得“宜昌市优质工程”质量奖项；签约合同价为107801368.1元，其中安全防护、文明施工措施费2173976.47元；承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；同时约定，本工程所有工程款须汇入承包方指定账户，单位名称：宜昌博高建筑工程有限公司，开户行：工行三峡分行夷陵支行营业部，账号18×××22。针对因合同产生的争议，双方协商向宜昌仲裁委员会申请仲裁。 另查，2013年5月24日，博高公司（甲方）与潘剑（乙方）签订《项目管理责任书》（合同编号：2013034），甲方将宜昌市××路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程委托乙方为项目负责人进行施工管理。双方约定：工程造价10780.13681万元、工程质量目标为省优质工程（至少一栋达到省优楚天杯）、工期目标450天；按合同总价的98.5%作为乙方施工成本总包干，工程盈亏均由乙方获得或承担、合同总价的1.5%作为甲方的企业管理费、规费税金均由乙方承担、决算增减的乙方施工工程造价与甲方管理费按上述相同比例执行；甲方委托潘剑为现场施工项目管理负责人，全权负责本项目的质量、工期、成本控制和安全文明施工管理、分包及采购合同管理、工程资料的收集和整理（按竣工档案资料要求）、协调施工管理所需的各方关系等；每笔工程款均必须汇入甲方账户，甲方不得占用乙方资金，按甲方有关规定办理；本工程所需的劳务分包、材料采购及机械租赁，由乙方负责。甲方专用账户：宜昌博高建筑工程有限公司，开户行工行三峡分行夷陵支行营业部，账号18×××22。约定如产生争议通过宜昌仲裁委员会解决。 庭审时，潘剑自认系挂靠在博高公司名下，因其资质等级为三级，不符合本案涉诉工程项目的招标资质，因此挂靠在博高公司名下借用其资质承接涉诉工程项目，相应的材料款、劳务费等都系其代为支付，且房投公司给付的工程款进入博高公司账户后，由博高公司按合同约定扣除了相应的管理费后，剩余钱款均支付给了其名下的湖北金剑建筑有限公司，其在建设过程中的所有签名均系其借用博高公司项目经理李廷友的名义签发。 庭审后，潘剑向本院补充提交了一份宜昌市夷陵区人民法院作出的（2019）鄂0506民初第1716号民事判决书，该文书已于2019年7月26日生效。该案系苏恢立诉博高公司、潘剑追索劳动报酬的案件，案涉工程与本案工程项目系同一项目，均为宜昌市××路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程项目。宜昌市夷陵区法院在生效文书中认定潘剑系涉诉工程项目的实际施工人，合同义务由潘剑实际履行，其相应工程款亦全部归潘剑享有。博高公司与苏恢立没有劳务合同关系，应由潘剑支付苏恢立劳务费47510.35元。潘剑拟证明：该份生效法律文书已认定其系本案涉诉工程项目的实际施工人。被告杨菊平认为该份生效文书与本案无关，其认定的事实不应作为本案认定的事实，且无论潘剑是否是实际施工人，均不能阻却本案的执行。 本案在审理过程中，潘剑于2019年9月20日向宜昌市仲裁委员会申请仲裁，要求房投公司向其支付案涉工程款9859184元、博高公司承担连带责任。因该案仲裁结果对本案审理有影响，本院依法于2019年9月25日中止审理。2020年1月19日，宜昌仲裁委员会出具[2019]宜仲裁字第181号裁决书，分别于2020年4月10日、4月13日送达给三方当事人，裁决书现已生效。生效裁决书认定博高公司与潘剑对本案全部工程的违法转包事实客观存在，潘剑是本案全部工程的实际施工人。 本院于2020年4月22日恢复审理，并于4月27日组织三方对《裁决书》进行了质证。潘剑拟通过生效裁决书证明：1.博高公司与房投公司签订的《建设工程施工合同》无效；2.《裁决书》已经判定潘剑是实际施工人；3.涉诉工程款应归潘剑享有所有权。杨菊平对《裁决书》的真实性无异议，对证明目的有异议，认为：1.潘剑与（2019）鄂0502民初1019号案件的原告宜昌金剑建筑安装工程有限责任公司并未对法院强制执行的350万元进行过占有，依法不享有对350万元的所有权；2.两份裁决书并非确权裁决，仲裁请求是给付之诉并非确权之诉，裁决结果也是被申请人承担给付义务而非对350万元的确权，仲裁裁决结果不应当成为排除执行的证据；3.潘剑与博高公司的行为（转包、挂靠）是违法行为，因此取得的债权相对于杨菊平的债权不具有优先性。无论原告与第三人之间是转包还是挂靠行为都是违法行为，被告申请执行的350万元也不涉及农民工工资问题，原告要求排除执行的诉讼请求不应支持;4.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第26条第2款之规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，不应支持原告要求排除执行的请求。 最后查明，2019年4月23日，本院向房投公司发出（2019）鄂0502执第60号协助执行通知书，要求房投公司协助提取前述款项350万元。2019年9月20日，房投公司按要求将350万元转账至本院执行账户。 上述事实有《湖北省建设工程施工合同》《项目管理责任书》、（2017）鄂0502民初1278号民事判决书、（2019）鄂0506民初第1716号民事判决书、（2019）鄂0502执异5号执行裁定书、[2019]宜仲裁字第181号裁决书、庭审笔录、质证笔录等在卷佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为，本案审理的焦点问题为：1.在本案中认定案涉工程项目的实际施工人是否超出了案件审理范围；2.原告潘剑对本院冻结的博高公司在房投公司的应收工程款250万元是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。 一、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条明确规定，在案外人执行异议之诉中，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。因此原告潘剑要求在本案中确认其系案涉工程的实际施工人的诉讼请求未超出本案审理范围，本院予以支持。宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初第1716号民事判决已发生法律效力，确认潘剑是案涉工程项目的实际施工人，但是因该案系追索劳动报酬的案件，并非认定实际施工人的建设工程施工合同纠纷案件，对该份法律文书中认定潘剑是案涉工程实际施工人的观点，本院不予采纳。关于实际施工人的认定，潘剑已就案涉建设工程施工合同对博高公司、房投公司提起了仲裁，宜昌仲裁委员会经审理作出的[2019]宜仲裁字第181号裁决书已发生法律效力。仲裁裁决书对案涉工程的具体事实作出了认定：“案涉工程项目均由潘剑组织实施并承担全部工程支出成本及费用，施工过程中的财务支出审批管理亦由潘剑实际控制；案涉工程被评为2014-2015年度湖北省第二批建筑结构优质工程，并于2016年12月16日全部通过竣工验收；博高公司与潘剑对案涉工程的违法转包事实客观存在，但是潘剑是案涉工程的实际施工人”。上述生效仲裁裁决已对案涉建设施工合同进行了实质审查，因此对于其已经认定的事实，本院予以采纳，原告潘剑系宜昌市××路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程项目的实际施工人。 二、根据相关法律规定，人民法院在审理案外人执行异议之诉时，可参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的标准，对案外人主张的实体权利能否排除执行进行判断。宜昌仲裁委员会作出的生效裁决书中，已经认定潘剑是案涉工程的实际施工人，虽然潘剑与博高公司的工程转包合同关系因违反国家强制性规定而无效，但是案涉工程已经竣工验收，房投公司应向潘剑承担支付工程款的义务。博高公司并非案涉建设工程的实际施工人，合同相关的权利义务不由其承担，因此对于案涉工程款亦不应由其享有。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条亦明确规定，建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。因此，原告潘剑作为实际施工人不但享有向发包方即房投公司直接主张支付建设工程款的权利，而且其权利优先于被告杨菊平与第三人博高公司因民间借贷产生的普通债权。被告杨菊平认为原告潘剑在执行异议过程中以及本案审理时，对案涉工程款是优先受偿权还是所有权主张不一致，本院认为并不影响潘剑作为案涉工程实际施工人的认定以及权利的归属。原告潘剑系案涉工程项目的实际施工人，组织工程施工，其对案涉建设工程的工程款享有优先权，其权利足以阻却执行。 综上所述，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 一、确认原告潘剑是宜昌市合益路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程项目的实际施工人； 二、不得执行宜昌市合益路安置房项目（上合园）1#--4#楼工程项目应付工程款中的250万元。 案件受理费34800元，由被告杨菊平负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 本院（2019）鄂0502执异5号执行异议裁定于本判决生效时自动失效 审判长  龚万青 审判员  左树青 审判员  龚 瑜 二〇二〇年五月二十一日 书记员  王玉华