贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2131号上诉人（原审原告）：简爱洁，女，1982年12月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨芳芳，贵州黔信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代黎，男，1982年12月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：骆昇震，男，1981年1月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：贵州一誉黔安贸易有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区黔灵西路华兴村4幢17单元1层16号。法定代表人：骆昇震。三被上诉人共同委托诉讼代理人：穆涛，贵州公达律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：胡霞，贵州公达律师事务所律师。上诉人简爱洁因与被上诉人代黎、骆昇震、贵州一誉黔安贸易有限公司（以下简称一誉黔安公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。简爱洁上诉请求：1.请求依法撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的（2019）黔0103民初9971号民事判决书，并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，应当予以改判。一、上诉人与被上诉人之间不是合伙关系，因被上诉人损害上诉人的合法权益导致上诉人投资合同目的不能实现而发生的纠纷，一审法院认定错误。上诉人参与入股的一誉黔安虽然未登记股东信息，但是双方开店注册的公司工商登记的是贵州一誉黔安贸易有限公司二分店，由被上诉人所注册的工商登记信息可以看出双方并非合伙关系，而是上诉人入股参与投资公司成为股东未果的投资合伙关系。上诉人与被上诉人之间并未签订书面协议而是达成的口头协议，一审庭审中被上诉人是认可上诉人参与入股，并同意将上诉人在工商登记处将上诉人登记为一誉黔安的股东，被上诉人称是由于上诉人推脱没有办理工商登记，说明被上诉人是认可上诉人的股东身份的，只是还未进行工商登记的变更。另，上诉人在一审提交的上诉人与被上诉人之间的童话录音可以看出，在该份录音证据中可以看出，被上诉人代黎该店是以一誉黔安的名义办的，且也认可为上诉人办理工商登记的事实。上诉人参与投资至今一直未参与分红，因上诉人未参与实际经营，对于的营业情况并不知情，上诉人得知被上诉人做假账，店内营业收入均进入骆昇震的个人账户后，找到被上诉人说明情况，被上诉人一直以店内亏损为由拒绝进行分红，使上诉人的合同目的不能实现，已经损坏了上诉人的权益，依据《合同法94条之规定，上诉人有权解除合同并要求返还投资款。二、一审法院认定双方的关系是合伙企业，认为上诉人在合伙企业未予清算并直接返还投资款不符合法律规定，属于法律适用错误。上诉人与被上诉人之间并未签订书面的合伙协议，既不是普通合伙企业也不是有限合伙企业，故一审适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人之间对于合伙的利润分配行了明确的约定，上诉人占40%，被上诉人占60%，对于亏损的分担，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条的规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”因此双方亏损负担虽然对外连带，但对内按照发条规定双方的亏损是可以按照实际的盈余分配比例承担而不是无法确定，故一审法院适用法律错误。三。一审法院认定双方的关系是合伙企业，认为上诉人在合伙企业未予以清算并直接返还投资款不符合法律规定，属于适用法律错误。四、上诉人与被上诉人之间是投资合同的关系，上诉人出资合同的目的在于依法及时取得股东权益，从而实现其投资目的，上诉人已经按照口头的约定出资投入，但被上诉人却未按照双方约定履行相应的义务。五、被上诉人一誉黔安作为法人，其地位独立、财产独立、账户独立、股东不得擅自将公司财产、盈利收入等资产占为己有，否则应该承担相应的责任。综上所述，上诉人认为被上诉人的行为已经违反合同相关规定，致使上诉人不具备股东资格身份并致其通过投资成为一誉黔安的合同目的不能实现，符合法定解除的条件，此时投资合同应当予以解除并返还上诉人的投资款。为了维护上诉人的合法权益，恳请贵院支持上诉人的如前诉请。代黎、骆昇震、一誉黔安公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。理由如下：1、简爱洁主张入股一誉黔安不成立，一誉黔安系有限责任公司，该公司的形式兼具人合性合资合性，要入股该公司应该经股东会同意。简爱洁没有证据证明入股一誉黔安，故其主张不能成立，其主张的合同目的不能实现，要求返还的诉请自然不能支持。2、简爱洁要求返还投资款没有法律依据，即使各方一致同意终止合作，或者是法院判决终止合作，均需要对合作的店进行清算，清算后再决定分配金额，而非返还投资款。在整个投资过程中代黎、骆昇震并未收到简爱洁171226元的投资款，一审中简爱洁也未举证证明其向骆昇震、代黎支付了171226元。况且投资有风险，公司的亏盈情况应当通过清算才能弄清楚。简爱洁称为参与公司管理，不知公司经营情况，上述权利是可以随时通过行使知情权来实现的，简爱洁至今至今未有证据证明再起主张知情权的前提下，答辩人剥夺了其权利，即使答辩人不予配合，简爱洁仍可以通过诉讼途径解决其知情权争议。3、骆昇震、代黎不同意终止合作，2020年以来，由于受到××的影响，宠物店的经营受到很大冲击，简爱洁作为合作方，应承担相应的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。简爱洁向一审法院起诉请求：⒈判决三被告连带偿还原告投资款171,226元，并支付自2018年9月1日起至给付之日止的资金利息损失（按银行同期贷款利率计算）；⒉本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告代黎及骆昇震曾协议合作共同经营宠物店，原告负责门面租金、物业费、宠物笼子等事宜，被告代黎及骆昇震负责水电、经营、管理等事宜，如盈利，原告分配40%，被告代黎及骆昇震共分配60%。在租赁门面后，宠物店开始经营。上述事实，有原、被告陈述，所举书证及一审法院庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，原告与被告代黎及骆昇震协议共同经营宠物店，各方之间应为合伙关系，而非原告所称入股被告一誉黔安。原告所举证据证实了曾与被告代黎及骆昇震进行过协商，但却无法证实协商系为入股被告一誉黔安。如系入股，从协议层面看，入股资金为多少？其他股东意见？占股比例为多少？出资时限至何时？利润如何分享、亏损如何负担？退股条件为何？……等等涉及股权变更问题均未有证据证实进行过约定。从资金层面看，原告自述所支出费用由诸多笔组成，包括了购买犬厂宠物费用、医疗药品费用、房租、笼子、转让费等等，所支出的费用一誉黔安公司均未予以认可，而又无其他证据证实支出费用与一誉黔安公司有关，故原告所述支出费用亦无证据证实系为入股一誉黔安公司而支出。综合以上方面，原告主张其支出的费用系为入股一誉黔安公司的理由不能成立，一审法院不予采纳。既然原告并非入股一誉黔安公司，结合原、被告所述，原告与被告代黎、骆昇震之间应为合伙关系，既为合伙，利润共享，风险共担。在各方均未能举证如亏损应如何负担的情形下，按法律规定，应平均分担，原告作为合伙人在合伙企业未予清算时直接诉请偿还其投资款并不符合法律的规定，原告该诉请于法无据，一审法院不予支持。至于原告诉请被告支付资金利息损失，因该诉请之前提未能成立，故该诉请亦于法无据，一审法院不予支持。综上所述，原告未能尽到应尽之举证责任，应承担举证之不能后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回原告简爱洁的诉讼请求。案件受理费减半收取1,862元由原告简爱洁负担。二审中，上诉人提交宠物店账目负责人员刘曦的录音材料、备忘录、负责人刘曦与进货商的微信聊天记录、进货商报单，拟证明刘曦系该店做账人员，负责店内货物的采购，了解店里经营情况及账目的收支情况，证实代黎、骆昇震隐瞒低价进货的事实高价报给上诉人的形式做假账，不对店内经营的分红。与一审提交刘诗雨情况说明的证人证言相符合，店长刘诗雨与被告代黎沟通该问题，但被告代黎表示不要告知其他投资人，损害到了上诉人的合法权益。被上诉人代黎、骆昇震、一誉黔安公司质证称，对刘曦于上诉人的微信聊天记录真实性认可，该分证据恰好证明上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立，上诉人认为自身权利受到侵害可以通过行使知情权及股东侵权来维护自身利益，而不是以解散组织的方式维护。刘曦对上诉人陈述的事实并不知情，所以刘曦的陈述并不真实。我方认为该证据与上诉人的主张无关，达不到证明目的。对于通话录音，通话的对话人身份真实性认可，内容上上诉人采用了大量的诱导语言，双方多次谈股份证明双方还是一个合伙关系，在录音通话二十五分钟的时候谈到亏损，说明盈利就有风险。刘曦是被上诉人解聘的工作人员，从通话可看出对被上诉人有怨恨的，我方认为达不到对方的证明目的。对于上诉人二审提交的录音材料、备忘录、负责人刘曦与进货商的微信聊天记录的真实性，本院予以认定。二审经审理查明，一誉黔安公司系于2015年1月16日依法设立的有限责任公司，现有股东于2016年6月7日变更为代黎、骆昇震二人，其后未再变更。贵州一誉黔安贸易有限公司二分店成立于2019年5月9日，类型为有限责任公司分公司，二审审理中，本案当事人均认可该分公司即涉案宠物店，且上诉人主张其系通过对一誉黔安公司增资取得公司股份。查明的其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百七十八条第一款规定：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”该法第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”该法第三十七条第一款第七项规定：“股东会行使下列职权：（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议”。故，一誉黔安公司作为依法设立的有限责任公司，增加注册资本应严格依照法律规定进行。本案中，上诉人主张其系对一誉黔安公司增资取得该公司股东身份，但既未有一誉黔安公司依据法律规定的程序增资的证据，也未有上诉人将认缴的出资存入一誉黔安公司在银行开设的账户的事实。并且，根据上诉人的陈述，其出资参与经营的是贵州一誉黔安贸易有限公司二分店，该分店系有限责任公司分公司且依法取得营业执照，依据法律规定，该分店具有以自己名义从事民事活动的主体资格，与一誉黔安公司显然不是同一民事主体。由此，上诉人主张的事实即不能支持其主张的法律关系，一审法院认定上诉人与被上诉人成立合伙法律关系，且依法对上诉人的诉讼请求不予支持并无不当，依法应予维持。据此，简爱洁的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3724元，由简爱洁负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年五月二十九日书记员 罗 艳