重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终8282号上诉人（原审原告）：文明月，男，1964年3月12日生，汉族，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：郭顺祥，重庆智韵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆坤飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇歇马路198号，统一社会信用代码9150010920320015XF。法定代表人：谢辉，经理。委托诉讼代理人：徐晓武，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李扬，重庆百君律师事务所律师。原审第三人：周本华，男，1975年12月15日生，汉族，住重庆市北碚区。上诉人文明月、上诉人重庆坤飞建设（集团）有限公司（以下简称坤飞公司）因与原审第三人周本华建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初4684号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文明月上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项、第二项；2、请求二审法院责令造价鉴定机构按照合同约定价格下浮一定比例重新作出造价鉴定意见，并根据该意见改判被上诉人向上诉人支付工程款及逾期付款利息，利息自2018年5月16日起算，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止；3、请求改判被上诉人向上诉人返还保证金150万元及资金占用利息，利息以150万元为基数，自2014年2月1日起按月息2%计算至保证金返还之日止；4、请求改判被上诉人向上诉人赔偿各项停工损失3724593元；5、本案一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序中造价鉴定意见直接按定额计算的鉴定方法存在错误，背离了当事人所约定的固定价的真实意思表示，故原审法院直接采信该鉴定意见存在错误，应当责令造价鉴定机构按照约定单价下浮一定比例重新出具鉴定意见，并请求按新的鉴定意见改判工程价款。(一)《劳务合同》中明确约定基础以上标准层按每平米建筑面积380元计算，该约定系双方的真实意思表示，不因合同效力而发生改变，应参照该标准确定工程价款。《劳务合同》中明确约定基础以上标准层按每平米建筑面积380元计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问題的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故上诉人请求按照合同约定的单价每平米380元计算工程价款，并结合未完工程这一客观事实在约定单价基础上下浮一定比例计算，符合该司法解释精神，应当予以支持。(二)原审法院采信以定额计价的鉴定方法所作出的鉴定意见，其采信的三个理由均不能成立。首先，原审法院认定未全部完成工作内容就不能按照每平米380元计算。上诉人认为，尽管属于未完工程，但是未完工程的价值仍不能脱离当事人对合同价格的预判预估，否则合同约定单价就形同虚设，原审法院不能抛开当事人的意思自治而随意创设当事人的权利义务。况且，对未完工程如何计价有明确规定，不属于自由裁量范围。上诉人在一审程序中举示了国家强制性标准、也列举了全国各地高级法院对未完工程如何鉴定的指导意见，其中重庆高院2016年11月9日《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第11条(6)“建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。”因此，原审法院认为未完工程就不能适用合同约定价格的理由是不能成立的，合同价格是当事人意思自治的核心条款，不尊重当事人意思自治，是严重违反合同自由原则的。其次，原审法院认为司法实践中有按照定额计价的情况，故本案也可以用定额计价。上诉人认为，司法实践中的两种鉴定方法亦是根据案件本身的独特情况而定，并非是其他案件可用定额计价，本案就有采用定额计价的理由，且我国是成文法国家，司法判例从来不能作为裁判理由，裁判依据只能来自于成文法的明文规定。定额计价的法律来源是《合同法》第62条，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(二)价款或者报酬不眀确时，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”可见，定额计价就是建设工程领域内价格条款的政府指导价。因此，适用定额计价的前提是合同没有明确约定，且通过补充协议、合同条款解释或者交易习惯均不能确定当事人真实意思的情况下，方能采用。合同一旦有明确约定的，将排除采用定额计价。故在本案中对价格条款有明确约定时，定额计价的鉴定方式没有适用空间，原审法院以司法实践中存有定额计价的做法而认定本案可以采用定额计价，显然也不符合《合同法》的前述规定。再次，原审法院认为上诉人对合同无效存有过错，所以可以用定额来计算上诉人的工程价款。但根据原审法院引述的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，无效合同仍应参照合同约定支付工程款，再结合前文关于定额计价的法律来源，定额属于政府指导价，只能在没有约定时才能适用。因此，如何计算工程价款与合同效力无关、与当事人过错无关，只与合同对价款的约定是否明确有关。另外，工程款利息属于法定孳息，与合同效力无关。最高人民法院建工司法解释第十七条、第十八条明确规定了欠付工程款利息计付标准有约定从约定，无约定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计息起点从当事人起诉之日起。法律法规并未规定工程款利息只有在合同有效的前提才能获得法院支持，因此原审法院对工程款利息的认定错误，应予改判。二、上诉人因《劳务合同》支付的保证金，应当认定为被上诉人因无效合同而取得的财产，该财产应由被上诉人予以返还，且被上诉人还应承担由此产生的资金占用利息损失。(一)上诉人在一审中举示的证据足以证明其已按照《劳务合同》的约定支付了保证金150万元，而并非原审法院认定的无证据证实向被上诉人支付过保证金。首先，根据上诉人在一审中举示的证据证实，上诉人通过其女儿文思的账户，分别于2013年11月29日向颜泽进转款50万元,2013年12月2日向颜泽进转款100万元，而颜泽进的账户系《劳务合同》中指定的发包人账户。2013年12月2日，周本华、李书能还以西部声谷项目部的名义向上诉人出具了收到劳务合同保证金的收据。另，上诉人向贵院调取的《工资表》等证据还显示被上诉人每个月向颜泽进、李书能支付10000元的工资收入。上诉人认为，既然《劳务合同》系第三人周本华代表被上诉人所签订，对被上诉人发生法律约束力，那么上诉人根据合同约定所支付的保证金，亦应当认定为被上诉人因上诉人履行《劳务合同》所取得的财产。由此足以认定，上诉人通过向被上诉人工作人员支付保证金的方式，实际向被上诉人完成了《劳务合同》中的保证金支付义务，故原审法院认定上诉人无证据证实向被上诉人支付过保证金明显存在错误。合同无效后，被上诉人因合同所取得的财产当然应当返还。其次，上诉人缴纳的保证金系被坤飞公司西部声谷项目部收取，并作为了被上诉人西部声谷项目部向业主单位重庆泰盈实业有限公司缴纳保证金的一部分。被上诉人亦明确要求业主单位退还保证金时先退还至被上诉人账户，再由被上诉人退还至西部声谷项目部并监督该项目部退还至劳务班组，因此被上诉人有义务退还上诉人缴纳的保证金。一审程序中上诉人已经举示了充分证据证实以上事实，但一审判决并未查明该事实，从而导致了错误判决。(二)《劳务合同》对保证金的利息支付条件及标准有明确约定，因被上诉人原因导致上诉人未能按约进场，且合同无效后被上诉人逾期退还保证金，给上诉人造成了资金占用利息损失，故被上诉人应按照合同约定承担资金占用利息损失。《劳务合同》第三条第4款约定，保证金缴纳至指定账户60天内进场作业不计息,60天以后未进场作业的保证金按2%月息计算；第四条约定，保证金按工程实际完成量的10%按时退还。按照前述约定，双方已经达成了短期内无偿占用保证金，长期占有就应当付息的合意。之所以如此约定，是考量到在如约进场施工的条件下，上诉人的劳务费会陆续支付，保证金也会按照一定比例分期退还，上诉人的资金压力及资金成本相对较小，而若长时间不能进场施工，则上诉人既无法取得相应的劳务费，也不能及时退回保证金，会给上诉人增加资金成本及损失，但客观上，因被上诉人原因导致上诉人未能按约进场及取得相应进度的劳务费，保证金亦被长时间占用，给上诉人造成了较大的资金占用利息损失。合同无效后，被上诉人应当予以返还保证金而逾期返还的行为，持续性地给上诉人造成了资金占用利息损失，故被上诉人应当承担该全部损失。因此，上诉人请求按照《劳务合同》约定的利息标准要求支付资金占用损失，既有事实根据、又有法律依据，应予支持。三、上诉人文明月在一审程序中举示的证据足以认定被上诉人的过错给上诉人造成了直接的停工损失，应予以支持。因被上诉人未按约安排上诉人进场施工及按约支付工程进度款，给上诉人造成了停工损失，上诉人业已在一审中举示了租金损失、民工工资损失及材料损失的证据及损失清单，并形成了证据链，足以证实上诉人的实际损失。因该损失系因上诉人的过错造成，故被上诉人应当承担赔偿责任，一审法院不予支持的判决存在错误。综上所述，原审法院在认定事实、适用法律上存在错误，请求二审法院在查明事实后依法改判，并支持上诉人的上诉请求。重庆坤飞建设(集团)有限公司辩称，一、坤飞公司不应向上诉人文明月承担付款责任，上诉人文明月要求坤飞公司支付工程款及利息，没有事实和法律依据。1、从本案一审双方举示的证据可知，案涉工程的法律关系是：重庆泰盈实业开发有限公司作为发包方与坤飞公司建立工程总承包合同关系，坤飞公司作为总包单位与周本华建立工程承包合同关系，周本华作为案涉项目的实际施工人与文明月建立工程劳务分包合同关系。因此坤飞公司与文明月之间没有建立工程劳务分包合同关系。2、上诉人文明月认为周本华与其签订《劳务合同》的行为属于坤飞公司的职务行为，证据不足，理由如下：其一，上诉人举示的《劳务合同》，系周本华以个人的名义签订，并非以坤飞公司的名义签订，且在一审2019年9月19日10时15分的庭审笔录中，周本华陈述在文明月找其洽谈做劳务时明确告知该工程系其挂靠坤飞公司接的项目，因此文明月在与周本华洽谈劳务分包时对周本华在案涉工程中的身份是清楚的。其二，上诉人文明月举示的“法人授权委托书”，对授权事项及授权期限均有明确约定，结合前述周本华的庭审陈述，文明月不符合善意相对人的身份。且在文明月在与周本华签订《劳务合同》后既未要求坤飞公司对该合同内容进行追认，也未在法定期限内行使对该合同的撤销权，因此因《劳务合同》产生的权利义务仅局限于文明月和周本华之间。其三，坤飞公司受周本华的委托向文明月支付工程款，没有损害文明月的合法权益，且受益方是文明月，因此该委托行为无需向文明月披露。二、工程造价鉴定意见书内容和程序合法，上诉人文明月要求重新鉴定没有事实和法律依据。1、劳务合同仅约定基础以上标准层部分的单价，没有约定基础部分的单价。如果文明月坚持要求按合同约定的计价原则进行鉴定，将直接导致基础部分的工程造价无法确定而承担不利后果。2、上诉人文明月实际完成了基础工程和主体结构工程，主体工程中的砌体及二次结构等未完成。而基础以上标准层部分约定的是综合单价，从现有证据可知，其实施的工程内容比较概括，具体完成的工程内容不明确，无法对具体完成的内容进行细化，无法计算各项内容的分摊比例。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.1.2规定：鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则进行。由此可知鉴定机构根据个案的基本情况确定鉴定方法，是有规可循的。3、一审鉴定意见书与鉴定事项相符，计价原则和计价方式科学，鉴定依据合法，且鉴定程序合法，不符合重新鉴定的理由。三、上诉人文明月要求坤飞公司返还保证金没有事实和法律依据。1、从上诉人文明月一审举示的转账凭证看，仅能证明文思向颜泽进转账150万元的事实，不能证明其向坤飞公司缴纳150万元保证金的事实。首先，转账凭证没有明确款项用途，不排除是文思与颜泽进基于其他法律关系发生的款项支付行为；其次，并无证据证明文思系受坤飞公司的委托或指定向颜泽进进行付款。2、其一审举示的收据也无法证明坤飞公司收取其保证金的事实。首先，该收据是复印件，我方对其真实性不予认可；其次，该收据的金额是250万元，而其主张的金额是150万元，金额不相符；再次，该收据并未加盖坤飞公司印章，收据上签名的周本华和李书能均不是坤飞公司的员工，也不是坤飞公司任命的项目经理，因此其行为不能代表坤飞公司。四、上诉人文明月要求坤飞公司承担停工窝工损失，没有事实和法律依据。1、如前所述，坤飞公司既然与其没有建立合同关系，就没有向其承担停工窝工损失的责任。2、从一审上诉人文明月举示的证据看，既无法证据证明其损失的大小，也无证据证明其损失与过错之间的因果关系。综上，我们认为，上诉人的上诉请求及事实理由没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回文明月的上诉。重庆坤飞建设(集团)有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销永川区法院(2018)渝0118民初4684号民事判决书的第一项判决；2、请求依法改判本案司法鉴定费454000元由被上诉人承担；3、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、第三人非执行法人工作任务的人员，其委托付款行为不是其职权范围内的事项。上诉人于2013年7月26日向第三人出具的《法人授权委托书》，明确了第三人的职权范围仅为签署西部声谷项目投标文件等事宜，上诉人就涉案工程未授权第三人以其名义从事任何其他民事法律行为，且该《法人授权委托书》已于2013年9月25日因代理期限届满而失效，第三人与被上诉人签订《劳务合同》的时间为2013年12月2日上诉人从未授权第三人以其名义进行付款，相反是第三人委托上诉人付款，上诉人接受到委托后对被上诉人付款，是一个单纯的委托付款行为，并非第三人履行职权范围的事项，因此一审法院适用《民法总则》第170条规定认定该委托付款行为是第三人履行其职权范围内的事项属于适用法律错误。二、上诉人两次付款行为不是履行《劳务合同》的行为，上诉人没有义务对被上诉人进行披露。本案中，上诉人与第三人签订了《建设工程内部承包合同》，第三人与被上诉人签订了《劳务合同》，上诉人是基于《建设工程内部承包合同》的原因，接受第三人的委托进行付款，并非履行《劳务合同》。上诉人在本案中仅与第三人存在《建设工程内部承包合同》关系，就委托付款一事而言，没有向其没有任何合同关系的被上诉人披露的义务，上诉人举示的委托付款书足以证明该委托付款行为是第三人的付款行为。三、《劳务合同》由第三人与被上诉人签订并全面履行。本案中，一审法院已经查明《劳务合同》是由第三人以自己的名义与被上诉人签订的事实。关于《劳务合同》的履行，自2015年6月起，被上诉人承接劳务工程施工，第三人以自己的名义向被上诉人支付工程款付款次数高达6次，金额为243万元。而上诉人直接支付被上诉人款项的情况仅有2次，且均是受第三人委托付款。另上诉人因作为涉案工程总承包单位应永川区建委要求解决农民工工资问题向永川区建委指定的账户支付了3次款项，上述事实明显说明：《劳务合同》的双方当事人为第三人与被上诉人。根据《民法总则》第170规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。结合本案来看，第三人非执行法人工作任务的人员，其委托付款行为不是其职权范围内的事项；上诉人仅有的两次付款行为不是履行劳务合同的行为；《劳务合同》由第三人与被上诉人签订并全面履行，一审法院适用《民法总则》第170条的规定认为被上诉人履行《劳务合同》的相对方为上诉人明显属于适用法律错误，上诉人与被上诉人没有任何合同权利义务关系，被上诉人在一审中的全部诉讼请求，人民法院均应依法驳回。综上所述，一审判决适用法律错误，致使上诉人的合法权益受损，故请求贵院依法改判，以维护上诉人的合法权益。文明月辩称，周本华与坤飞公司之间是职务代理行为，周本华是在履行坤飞公司的项目经理或者项目负责人的职责，是执行坤飞公司的工作任务。主要理由如下：一，周本华具有坤飞公司委托代理人、项目负责人、项目经理的身份，主要表现在坤飞公司与泰盈公司的主合同中，周本华作为委托代理人签名。第二个表现是主合同签订后于2013年7月25日，坤飞公司明确将西部声谷项目内部承包给周本华，坤飞公司负责资金管理，财务管理，专业技术管理，主要建材管理以及劳务管理。因此，周本华是属于坤飞公司的项目上的具体实施人。该内部承包合同是坤飞公司授予周本华职务代理权的明确表示。第三个表现是坤飞公司在向泰盈公司提交的结算书中,2015年4月15日的结算书中，周本华作为项目负责人签字，坤飞公司作为总包单位盖章。因此可以确定从项目招投标开始到项目结算，均是周本华是项目负责人身份。第四个表现在一审程序中，文明月举示了一份生效判决书，明确载明了周本华属于坤飞公司职工。至于坤飞公司提到的法人授权委托书的问题，我们认为该份委托书仅系坤飞公司对周本华参与招投标程序时，对周本华授予的职务代理权，且该委托书的接收对象，属于泰盈公司而并非是针对文明月。因此法人授权委托书载明的委托期限即便已届满，那也只是对泰盈公司失去效力，我们认为坤飞公司提出的观点，混淆了表见代理的意见。如果泰盈公司在超出委托期限之后再与坤飞公司签订合同，那么泰盈公司将不能根据表见代理来主张坤飞公司承担责任。该委托书的委托阶段仅限于招投标阶段，并没有限定在整个总包合同的履行阶段。在一审程序中，周本华也向法庭作出陈述，出具委托书的目的是宣誓其身份。二，周本华分包劳务工程是属于周本华作为项目经理的职责所在，且劳务工程是属于坤飞公司作为总包单位要完成施工任务而不可分割的部分，是履行其内部承包人责任的具体表现。三，劳务合同尽管由周本华代表坤飞公司签订，但是坤飞公司才是实际履行方，劳务合同的权利由坤飞公司享有，合同义务也由坤飞公司承担。体现在从坤飞公司对文明月施工行为的默示许可看，坤飞公司是总包单位，文明月按照劳务合同约定进场施工，中间持续时间近一年，但是整个施工过程坤飞公司没有任何阻止或者拒绝的表现。足以说明周本华发包劳务给文明月得到了坤飞公司的认可，该劳务分包的行为是坤飞公司的整个总包合同中不可分割的部分。第二个表现是坤飞公司作为劳务工程的发包人，行使了对整个劳务工程的管理权力，其中既包括对劳务工程质量的管理也包括对安全生产的管理。表现是何达荣作为项目部安全负责人以项目部资料章的名义对文明月安全处罚9次，陈余作为项目部技术负责人以项目部资料章对文明月处罚5000元，该二人均有坤飞公司向其发放工资的证据，且一审已举示。第三个表现是坤飞公司履行了发包人支付劳务费的主合同义务，其中有145万元是直接由坤飞公司支付给文明月。且在一审中，坤飞公司举示的付款证据均是载明收到坤飞公司劳务费而不是载明收到周本华劳务费，因此足以证实坤飞公司实际履行了劳务合同的主要付款义务，坤飞公司是以其实际的付款行为追认了周本华代为签约的行为。第四个表现是从工作成功的享有看，文明月组织了人、材、机，将坤飞公司提供的建筑材料物化为建筑工程，这一工作成果实际由坤飞公司享有，并且作为了坤飞公司向业主单位主张工程款不可或缺的一部分。四、劳务合同中，周本华签名的位置是在甲方代表处而非甲方处，说明在签约时劳务合同本身也是需要由坤飞公司加盖公章。我们认为该劳务合同是属于合同签约手续未完成，但已经实际履行的合同。根据合同法第37条规定，采用合同书订立合同的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，尽管坤飞公司还未完善加盖公章的行为，但是坤飞公司已经以其实际行为，接受了合同实际履行，因此我们认为合同是建立在坤飞公司与文明月之间，而非与周本华之间。原审第三人周本华述称，坤飞公司给我出具委托书是为了配合我与泰盈之间签订合同，结算资料也是必须以坤飞公司的名义签字盖章，何达荣、陈余的工资都是我私人发放。案涉项目是我全权负责，我挂靠坤飞公司，坤飞公司不知道文明月施工，我没钱的时候，是我向坤飞公司借款，然后再由坤飞公司代为支付出去。关于坤飞公司与泰盈的结算书，结算书是真实的，是我签字，由坤飞公司盖章。上诉人文明月所谓的2009年北碚区法院审理的交通事故案件判决是真实的，但是当时我是在坤飞公司下面打工做劳务，我以委托代理人的身份在该案中出面。另外，我并没有收到保证金，合同明确约定我的保证金是200多万，他付给谁的钱是他的私人关系，并非将保证金打给我,他打的款可能是基于与其他人的关系，保证金的金额与他打款的金额不一致。按照合同约定，应在封顶后，初验完成,15天之内支付70%的工程款，案涉工程现在并未通过验收，而且我已经支付超过70%的工程款，不存在利息的问题，也不存在损失。文明月向一审法院起诉请求：要求被告坤飞公司立即支付工程款5084771元（具体金额待司法鉴定后确定）及逾期支付工程款的资金占用利息损失暂定100000元；要求被告坤飞公司退还保证金1500000元及资金占用利息损失暂定100000元；要求被告坤飞公司支付停工损失3724593元；请求判令原告文明月对建设工程价款享有优先受偿权。一审法院认定事实如下：2013年7月3日，第三人周本华作为被告坤飞公司的委托代理人与重庆泰盈实业开发有限公司签订《建设工程施工承包协议》，约定重庆泰盈实业开发有限公司将中国西部声谷总部基地项目发包给被告坤飞公司，承包范围包括施工图纸所示散水范围内的基础工程、主体工程、内墙抹灰、外墙装饰工程、门窗、栏杆、保温、水电安装等和涉及该项目范围内的围墙、平基土石方、道路、堡坎、管网等基础设施工程。以下项目不在承包范围内：消防、给水、电力、智能、燃气、通信、电梯、环境、绿化、房屋的二次装修等。被告坤飞公司在该《建设工程施工承包协议》尾部签章。2013年7月25日，被告坤飞公司作为甲方与作为乙方的第三人周本华签订《建设工程》内部承包合同，约定甲方将承包的中国西部声谷总部基地项目内部承包给乙方具体实施安装施工，甲方发包的具体工程地址、工程范围、工程造价及价款结算、工程质量及工期等均以甲方与重庆泰盈实业开发有限公司签订的《建设工程施工承包协议》和相关协议及其附件为准，包括但不限于按照施工合同的工作范围及施工图纸所示的工程，本工程承包范围以建设方的发包范围为依据，甲方的所有义务及约定均由乙方负责履行。同时约定，乙方按工程结算总价包干，若乙方完全按照建设单位与甲方签订的施工合同约定的建筑面积及施工规模施工完毕，则乙方最终按工程结算总造价的5.8%包干向甲方缴纳管理费和税费，待工程竣工验收结算完毕后据实结算。2013年12月2日，第三人周本华作为甲方与作为乙方的原告文明月签订《劳务合同》，约定甲方同意将永川区西部声谷园区内公寓楼劳务和辅材机具设备等工程承包给乙方作业（约三万平方米），承包内容为基础工程、主体工程（水电、门窗安装、防水、保温、外墙漆、室内地面砖，不在承包范围内）、河道治理工程（其单价另议），承包方式为包工不包主料，即甲方只提供商品混凝土、钢筋、河砂、石子、水泥、砖，其他辅材、机具设备、文明施工中所发生的一切费用（施工围墙除外）、水电费等均由乙方自行负责。完成上述工程内容，基础以上的标准层部分按每平方米建筑面积380元计算（以房屋管理局核定的建筑面积为准）。另约定乙方向甲方缴纳保证金每壹万平方米伍拾万元、河道工程缴纳保证金壹佰万元整。基础完工按甲方与业主方签定的内容约定付款，主体封顶完工后（初验完成后）15天内付已做工程量的70%工程款，其余的按每月工程量70%，15天内付进度款，主体工程全部验收后，双方在一个月内结算完毕，扣除保修金后三个月内全部结清。保修金在质保期到期后全额退还。一审庭审中，原告文明月举示了被告坤飞公司2013年7月26日签章的《法人授权委托书》，该书载明：“本人谢明系重庆坤飞建设（集团）有限公司的法定代表人，现委托周本华为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交中国西部声谷总部基地项目投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限60日历天。代理人无转委托权。”文明月在一审庭审中陈述，其虽然是与第三人周本华签订的合同，但第三人周本华是被告坤飞公司的项目经理，代表被告坤飞公司与重庆泰盈实业开发有限公司签订《建设工程施工承包协议》，被告坤飞公司还向第三人周本华出具了授权委托书，结合这几个事实，其认为第三人周本华是代表被告坤飞公司与其签订了《劳务合同》。第三人周本华在一审庭审中陈述，《劳务合同》是其与原告文明月签订的，法人委托授权书是在被告坤飞公司与业主方签订合同时被告坤飞公司开具的，当时原告文明月在我办公室签订《劳务合同》时拿走了一张，原告文明月说拿走一张要去融资几百万，但是他拿走时我不知道。原告文明月与我签订劳务合同时，我曾告诉他这份法人委托授权书拿走没用，是我代表被告坤飞公司与业主方签订合同时所用，与原告文明月没有关系。一审庭审中，被告坤飞公司举示了借条、收条、周本华银行流水、坤飞公司付款凭证、委托付款书，拟证明第三人周本华已向原告文明月支付工程款388万元。被告坤飞公司举示的借条、收条均分别载明借到或收到坤飞公司支付的费用；对于坤飞公司直接向原告文明月付款的部分，坤飞公司举示了周本华出具的委托付款书。原告文明月质证对委托付款书以外的证据的真实性均无异议，认可已收到工程款388万元，但认为这些款项均为被告坤飞公司所支付，第三人周本华付款也是代表被告坤飞公司支付。另原告文明月当庭申请对委托付款书形成时间进行鉴定，后又当庭撤回了要求鉴定的申请。一审庭审中，被告坤飞公司陈述因重庆泰盈实业开发有限公司未向被告坤飞公司支付工程进度款，中国西部声谷总部基地项目于2015年8月底、9月初停工。经原告文明月申请，一审法院委托重庆重大建设工程质量检测有限公司和重庆立信工程造价咨询有限公司分别对案涉工程的主体结构安全性和工程造价进行了司法鉴定。重庆重大建设工程质量检测有限公司于2019年9月3日作出《司法鉴定意见书》，载明：“按照约定的鉴定内容，根据本公司检测结果，对中国西部声谷基地项目Ｄ3#、Ｄ6#楼以及对应地下车库的鉴定意见如下：抽样检测的Ｄ3#、Ｄ6#楼框架柱、剪力墙、楼盖梁截面尺寸偏差和现浇板的厚度偏差均满足规范要求。抽样检测的地下车库框架柱、楼盖梁截面尺寸偏差满足规范要求；现浇板厚度普遍较设计要求偏大，不满足规范的允许偏差，但不影响其承载力，不影响结构安全性。抽样检测的框架柱、剪力墙、楼盖梁、现浇板的钢筋配置满足设计要求。”关于工程造价鉴定，一审法院委托重庆立信工程造价咨询有限公司鉴定的内容为：对中国西部声谷总部基地项目Ｄ3#、Ｄ6#两栋公寓楼主体工程和地基基础工程、13#楼车库已完工程造价按照双方当事人签订的《劳务合同》进行司法鉴定。2019年8月21日，重庆立信工程造价咨询有限公司作出《关于中国西部声谷总部基地项目Ｄ3#、Ｄ6#公寓楼、13#楼车库已完工程的工程造价司法鉴定意见》，鉴定工程造价为5194050.53元。原告文明月质证认为该份鉴定书的计价依据没有合同依据，没有法律依据，计价范围存在遗漏，鉴定程序未遵守国家强制性标准，所以，不应当采信该份鉴定意见，同时申请人民法院要求鉴定人重新鉴定。理由如下，第一，鉴定方法并非属于鉴定人可以自行选择的事项，而应当是遵守合同的约定，本案中合同已经明确约定了基础以上的标准层按照单价380元每平米进行计价，因此鉴定人就应根据合同约定进行计价。第二，鉴定人所选择的定额计价方式，适用定额是存在一个前提条件的，只有在合同没有明确约定的情况下，才能适用定额，而定额反应的是某一特定区域内建筑行业的平均社会生产力水平，其法律上面的来源来自于合同法第六十二条，也就是合同约定不明时，才能够采用合同履行的市场价格，市场价格指的就是定额，因此根据该条款，只要合同有明确约定，就将排除采用定额计价。第三，针对本案未完工程如何鉴定，也是有一个明确的指导意见的，首先2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》，该规范是国家强制性标准，强标编号GB/T51262-2017，该规范中对未完工程如何鉴定有明确规定，其中5.10.6条就规定了应当按照已完工程量乘以约定的单价进行计算，同时该规范中还需要区分违约方是承包人还是发包人。被告坤飞公司质证对该份鉴定报告予以认可，从这份鉴定开始，就是由原告选定的鉴定机构，被告没有参与，在鉴定过程中也是鉴定人通过实地勘察现场确认后出具的鉴定报告，原告所做的工程没有完工，原告与周本华签订劳务合同是无效合同，因此不能按照合同上的单价进行计算。鉴定报告中的甲供主材部分，鉴定机构也纳入了一部分取费，我们认为不应该取费，同时劳务分包班组，管理费已经包含在了已完工的产值内，所以也不应该取费。第三人周本华质证对该份鉴定报告予以认可。重庆立信工程造价咨询有限公司负责本案鉴定的注册造价工程师郑锡森出庭接受质询，在庭审中陈述此鉴定报告是按照国家规定，但在具体执行中，资料存在一些问题，且双方约定的是综合单价，而不是分项工程的单价，按照双方的合同约定必须要完成全部合同约定的内容，才按照380元每平方米计算，现在法院委托的是按照对已完工程造价进行鉴定，鉴定方式有两种，一种是按照已完工程和未完工程比例分摊，第二种方式是按定额计价方式。如果要按第一个方式计算就必须要建筑施工图，还要对他们具体完成的内容进行细化，在已提供的资料当中没有建筑施工图，为了加快鉴定进度，所以我们采用第二种方式。采用第二种方式跟合同单价没有关系，跟合同内容有关系。根据已经提交的资料只能按照第二种方式进行鉴定，并且用第一种方式存在问题，按照合同约定的内容，以现在的方式没有办法分摊比例，工作内容不具体，比较概括，需要双方再次细化后根据定额确定，直接没办法分出来。鉴定意见书采用的计价标准是有约定的按约定，没有约定的按现行的标准。另外郑锡森对以下几个问题进行了当庭说明：1、管理费的问题，劳务合同约定只有劳务和辅材机具设备等工程，所以不应当计算管理费。2、甲供材的问题，因为没计算管理费，所以没有管理费的问题。3、环境保护和临时设施问题，已经计算在了鉴定造价中，只是没有单独体现。4、车库已完工程量计算错误的问题，主要原告的理解方式和我们鉴定机构存在差异，我们是进行现场勘验和施工图纸确定的。5、因为原告没有举证是人工平场，所以我们通常都是按机械平场来算的。6、按照新的规定不应当计算D3D6两栋公寓外墙垂直封闭的费用，且原告也没有提供相应证据。7、关于现场模板，定额是根据综合考虑，不考虑是木模还是钢模。另查明，原告文明月向一审法院支付了财产保全措施费5000元、向重庆重大建筑工程质量检测有限公司支付了鉴定费用309000元、向重庆立信工程造价咨询有限公司支付了鉴定费用145000元。一审法院认为，本案首先要解决的争议焦点为谁是原告文明月的合同相对方，对此评判如下：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条明确规定执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力，虽然第三人周本华在与原告文明月签订《劳务合同》时是以本人名义签订，但其在履行合同过程中，多次向原告文明月付款均是以坤飞公司名义支付，另坤飞公司虽然举示了周本华出具的委托付款书，但未举示证据证明，其公司关于受周本华委托付款一事向原告文明月进行了披露，故可以认定第三人周本华是以被告坤飞公司名义实施法律行为，对被告坤飞公司发生效力，本案原告文明月履行劳务合同的合同相对方为被告坤飞公司。由于原告文明月不具有建筑施工企业资质，故《劳务合同》为无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已停工多年，且庭审中被告坤飞公司陈述因重庆泰盈实业开发有限公司未向其公司支付工程进度款故工程停工，可见对于工程停工，原告文明月并无过错，现案涉工程无法进行竣工验收，但通过鉴定“抽样检测的Ｄ3#、Ｄ6#楼框架柱、剪力墙、楼盖梁截面尺寸偏差和现浇板的厚度偏差均满足规范要求。抽样检测的地下车库框架柱、楼盖梁截面尺寸偏差满足规范要求；现浇板厚度普遍较设计要求偏大，不满足规范的允许偏差，但不影响其承载力，不影响结构安全性。抽样检测的框架柱、剪力墙、楼盖梁、现浇板的钢筋配置满足设计要求”，根据公平原则被告坤飞公司应当向原告文明月支付工程款。按照双方《劳务合同》约定，完成工程内容，基础以上的标准层部分按每平方米建筑面积380元计算，但由于停工，原告文明月并未全部实施完成，故不能直接按照每平方米建筑面积380元进行计算。一审法院委托重庆立信工程造价咨询有限公司按照《劳务合同》对案涉已完工程造价进行鉴定，虽然原告文明月就鉴定机构采用的鉴定方法提出了意见，认为鉴定方法不对，但在司法实践中采用两种鉴定方法的均有，且作为无效合同，原告文明月明知自己没有资质而承接工程，也存在过错，鉴定机构按照定额作出的鉴定结论并无明显不当，一审法院予以采纳。原告文明月已完工程的造价为5194050.53元，被告坤飞公司已支付388万元，还应当支付1314050.53元。因《劳务合同》无效，且案涉工程未经竣工验收，故对于原告文明月要求逾期支付工程款资金占用利息损失和要求对建设工程价款享有优先受偿权的请求，一审法院不予支持。关于原告文明月主张的保证金及保证金占用利息损失，原告文明月并未举证证明其向被告坤飞公司支付过保证金，故对该项请求一审法院不予支持。关于原告文明月要求支付的停工损失，因为按照双方合同约定其承包的内容包括劳务和辅材机具，其举示的证据未形成完整的证据链条证明坤飞公司给其造成的停工损失，故对该项请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定判决如下：一、由被告重庆坤飞建设（集团）有限公司在本判决生效后三日内支付原告文明月工程款1314050.53元；二、驳回原告文明月的其他诉讼请求。案件受理费64900元，减半收取32450元，由原告文明月负担15850元，由被告重庆坤飞建设（集团）有限公司负担16600元；案件保全措施费5000元和鉴定费用454000元均由被告重庆坤飞建设（集团）有限公司负担。本院二审期间，上诉人文明月向本院申请《律师调查令》，要求调取重庆市北碚区人民法院（2009）碚法民初字第1289号案件中关于重庆坤飞建设（集团）有限公司委托周本华作为其代理人而提交的委托手续。经本院依法申请调阅了（2009）碚法民初字第1289号案件的卷宗，并复印了重庆坤飞建设（集团）有限公司作为委托人开具的《授权委托书》一份，经双方当事人和第三人同意均分别向本院提交了书面质证意见。另外，二审期间为查明重庆立信工程造价咨询有限公司按照《劳务合同》对已完工程造价采取定额方式作出的鉴定的原因，本院依法通知重庆立信工程造价咨询有限公司的鉴定人郑锡森出庭接收质询，双方当事人对于郑锡森的意见亦进行了质证。二审期间双方当事人未提交其他新证据。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，关于坤飞公司与文明月之间是否存在建设工程劳务分包合同关系的问题。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定认为，虽然第三人周本华在与文明月签订《劳务合同》时是以本人名义签订，但其在履行合同过程中，多次向文明月付款均是以坤飞公司名义支付，另坤飞公司虽然举示了周本华出具的委托付款书，但未举示证据证明其公司关于受周本华委托付款一事向文明月进行了披露，故可以认定第三人周本华是以坤飞公司名义实施法律行为，对坤飞公司发生效力，故文明月履行劳务合同的合同相对方为被告坤飞公司。经本院审理后认为，一审法院认定坤飞公司与文明月之间存在建设工程劳务分包合同关系的证据明显不足。其主要理由如下：一、周本华是以自己名义与文明月签订的《劳务合同》。2013年7月25日，坤飞公司作为甲方与作为乙方的第三人周本华签订《建设工程》内部承包合同，约定甲方将承包的中国西部声谷总部基地项目内部承包给乙方具体实施安装施工。2013年12月2日，第三人周本华作为甲方与作为乙方的文明月签订《劳务合同》，虽然本案中周本华是作为坤飞公司内部承包人，但周本华是以自己名义与文明月签订的《劳务合同》，上诉人坤飞公司未在该《劳务合同》上签章，事后也未进行追认，故坤飞公司并非是该《劳务合同》的相对方。二、文明月与周本华签订《劳务合同》时存在明显过失。2013年7月3日，第三人周本华作为坤飞公司的委托代理人与发包方重庆泰盈实业开发有限公司签订《建设工程施工承包协议》，上诉人坤飞公司在该《建设工程施工承包协议》尾部签章。之后，2013年7月25日，坤飞公司作为甲方与作为乙方的第三人周本华签订《建设工程》内部承包合同。与发包方重庆泰盈实业开发有限公司的《建设工程施工承包协议》中周本华虽然代表坤飞公司在委托代理人处签名，但并不能当然认定其有权代表坤飞公司对外签订合同。另外，一审中文明月所举示的坤飞公司2013年7月26日签章的《法人授权委托书》，该委托书所载明委托期限为60日历天，文明月在明知委托授权期限已过的情况下仍与周本华本人签订《劳务合同》，故文明月缔结合同时明显存在过失。三、本案并无证据证明周本华系坤飞公司员工。虽然坤飞公司与第三人周本华签订有建设工程的内部承包合同，但始终无直接证据证明双方存在劳动关系。二审中上诉人文明月申请法院调阅的（2009）碚法民初字第1289号一案中亦只有坤飞公司出具的《授权委托书》一份，该委托书仅载明周本华系重庆坤飞建设工程（集团）有限公司S110道路改造工程项目经理。四、坤飞公司向文明月支付两次工程款并不能因此认定坤飞公司履行了该劳务合同主要义务。此外，一审中坤飞公司举示了周本华出具的付款委托书，文明月对委托付款书形成时间提出了异议，为此申请进行鉴定，之后其又撤回了鉴定申请。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”据此，上诉人文明月对《委托付款书》形成时间提出了异议，应负有提供反证的责任，而文明月申请鉴定后又撤回申请。综上，一审法院认定坤飞公司系合同相对方并履行了合同主要义务的证据明显不足。五、上诉人文明月认为周本华所出具委托付款书应向其进行披露，否则应视为坤飞公司是在履行合同义务，本院认为上诉人文明月的观点于法无据。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中周本华是以个人名义与文明月签订《劳务合同》，文明月明知坤飞公司对周本华的委托授权期限已过的情况下与其签订《劳务合同》，本案中无直接证据证明周本华系坤飞公司员工。故一审法院认定坤飞公司与文明月之间存在建设工程劳务合同关系明显属于认定事实错误，适用法律不当。综上所述，重庆坤飞建设（集团）有限公司的上诉请求成立，文明月的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初4684号民事判决；二、驳回文明月的诉讼请求。本案一审案件受理费32450元、案件保全措施费5000元，鉴定费用454000元，共计491450元，由文明月负担。二审案件受理费129800元，由文明月负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  于 利二〇二〇年五月六日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇