广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终95号原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄小文，男，汉族，1983年1月28日出生于广东省阳江市阳东区，户籍地址广东省阳江市阳东区************，捕前住广东省阳江市阳东区东城镇大令卫生院后面一出租屋，初中文化。因本案于2019年10月6日被阳江市公安局阳东分局抓获，同日被逮捕。现押于阳江市看守所。指定辩护人冯大双，广东荣耀律师事务所律师。广东省阳江市阳东区人民法院审理广东省阳江市阳东区人民检察院以东检诉刑诉〔2020〕5号起诉书指控原审被告人黄小文犯开设赌场罪一案，于2020年3月6日作出（2020）粤1704刑初26号刑事判决书，宣判后，原审被告人黄小文不服，提出上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、听取指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：同案犯洪美军（已判决）、陈永志（已判决）、陈基华（已判决）等人因图财，于2014年8月份至2015年6月14日期间，流窜在阳江市阳东区东城镇的私人住宅、废弃厂房，合山镇、那龙镇、雅韶镇、大沟镇、新洲镇、江城区双捷镇的野外等多个处所开设赌场，赌场主要利用扑克牌，以赌“三公大吃细”方式进行吸引群众参赌。赌场以每场800元雇请陈宏广（已判决）在赌场里发牌并抽水（每盘牌抽取100或200元水钱）牟利，雇请黄计富（已判决）、蓝如发（已判决）开车为赌场接送赌徒，雇请被告人黄小文及同案犯谭永照（已判决）、谭运款（已判决）、陈志军（已判决）、谢谋（已判决）等人为赌场“望风”。后来，洪美军、陈永志、陈基华等人以赌场不能赚钱为由分档。2015年6月16日至同年6月25日期间，洪美军、陈永志两人经商量决定合伙继续开设赌场，两人先后在合山镇那石村委会鬼坑水库边一鱼塘旧屋门口及大迳赤黎岭水库坝顶、那龙镇九三村委会九三村后山顶、双捷镇乐安村委会乐安村后一山坳鱼塘屋边等场所开设赌场，继续雇请陈宏广在赌场里发牌、抽水，雇请黄计富、蓝如发为赌场接送赌徒，雇请被告人黄小文等人为赌场望风。被告人黄小文在2014年10月至2015年6月25日期间，断断续续为洪美军等人开设的赌场望风，每场获取200元或300元的报酬，共计获利约1万元。2015年6月26日晚，民警趁洪美军、谭永照、黄计富等人在阳江市江城区城田酒店502房聚餐的时机，将洪美军、谭永照、黄计富、蓝如发、谭运款、冯再芳及参赌人员苏开龙、覃月珍、黄容光、蔡月光、冯开等人抓获。2019年10月6日21时30分许，民警根据侦查线索在阳江市阳东区******吕家传体验馆门口抓获被告人黄小文。原审认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的上述人黄小文的供述与辩解；同案犯洪美军、谭永照、谭运款、黄计富、蓝如发、陈志军、谢谋、黄志诚、冯再芳的供述与辩解；证人黄容光、覃月珍、蔡月光、苏开龙、冯开、吴秀英的证言；辨认、现场指认等笔录；扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、抓获经过、户籍证明、前科证明等证据证实。原审认为：被告人黄小文无视国家法律，以营利为目的，伙同他人开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。阳江市阳东区人民检察院指控被告人黄小文开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予支持。在共同犯罪中，被告人黄小文起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人黄小文受同案犯洪美军等人的雇请在赌场帮忙望风，获利约1万元。该犯罪事实有同案犯洪美军、谭永照、谭运款、黄计富、蓝如发、陈志军、谢谋、黄志诚等人的供述与辩解以及相关的辨认笔录证实，足以认定。被告人黄小文的辩解，不予采纳。公诉机关根据同案犯的供述以有利于被告人的原则就低认定被告人黄小文的获利金额并无不妥。辩护人的第一点辩护意见，不予采纳。辩护人的第二点辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄小文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；二、依法追缴被告人黄小文的违法所得人民币10000元，上缴国库。上诉人黄小文提出的上诉意见：上诉人其实是去赌博的，因为赌输了欠钱，他们就叫上诉人去望风，只参与望风一次，后来就没有帮他们望风。即使认定犯罪，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯、初犯、偶犯，但量刑比其他同案犯重。另上诉人家中尚有年老的母亲需要照顾。综上，恳请法院对上诉人再予以从轻处罚。上诉人黄小文的指定辩护人提出的辩护意见：一、原审认定黄小文获利10000元的事实不清、证据不足。理由是同案犯的证言不能相互印证上诉人黄小文参与的天数、获利数额，也无其他客观证据相印证，未能达到证据确实充分。二、上诉人黄小文与同案人的相同的犯罪事实及情节，但量刑均比上诉人黄小文轻，原审对上诉人黄小文的量刑明显过重，请求二审予以改判在八个月至十个月的幅度内量刑。经审理查明，原审判决认定上诉人黄小文参与开设赌场的事实清楚，据以定罪的证据均经一审庭审当庭宣读、出示、质证和认证，上诉人黄小文及其指定辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。关于上诉人黄小文及其指定辩护人提出原审量刑过重的相关意见，经查，参与开设赌场的洪美军、谭永照、谭运款、黄计富、蓝如发、陈志军、谢谋、黄志诚等均证实上诉人黄小文多次在赌场中参与望风，证言能够相互印证，足以认定上诉人黄小文多次参与赌场望风的事实，上诉人黄小文提出只是参与一次赌场望风与事实不符；上诉人黄小文归案后对自己参与开设赌场的犯罪事实供述不实，虽与部分同案人陈志军、黄志诚、邓惠活等的犯罪事实相同，但上述同案人归案后如实供述，认罪态度好等的酌情从轻量刑情节，故在量刑中有所不同，原审鉴于上诉人黄小文在开设赌场中起次要作用，认定为从犯，并已充分考虑上诉人黄小文是初犯、偶犯，作出的量刑适当。综上，上诉人黄小文及其指定辩护人以此提出再从轻量刑的意见，理据不足，本院不予采纳。关于上诉人黄小文的指定辩护人提出的认定上诉人黄小文获利10000元的事实证据不足的意见，经查，如前所述，认定上诉人黄小文参与赌场望风的证据充分，虽然同案人洪美军等人供述黄小文参与的次数和报酬有所不同，原审因此就低计算认定黄小文获利数额，符合有利于被告原则，本院予以认定。指定辩护人提出的认定黄小文获利10000元证据不足的意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄小文无视国家法律，以营利为目的，参与开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，依法应予以处罚。原审法院根据上诉人黄小文犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人黄小文及其指定辩护人提出的上诉意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 ：阳泽斌审判员 ：温肇斌审判员 ：庞泳洪二〇二〇年五月十八日书记员 ：陈思名附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。