太原市万柏林区人民法院民事判决书（2020）晋0109民初108号原告：山西翔建房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区和平北路西宫南二巷46号105室。法定代表人：王强，总经理。委托诉讼代理人：陈晟，住太原市万柏林区。委托诉讼代理人：冀云，住太原市万柏林区。被告：苗琳娜，住太原市尖草坪区。委托诉讼代理人：范奇才，山西东奥律师事务所律师。原告山西翔建房地产开发有限公司与被告苗琳娜劳动争议一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西翔建房地产开发有限公司委托诉讼代理人陈晟、冀云，被告苗琳娜委托诉讼代理人范奇才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山西翔建房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告已经合法解除与被告的劳动关系；2.判令被告返还原告社保费用97650.48元；3.判令被告依法返还原告工资110030.08元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、我公司与被告已经合法解除劳动关系,依法不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。其一，根据被告在仲裁中提供的补充证据、录音证明,被告工作中屡次出错，极其不负责任,根本不能胜任原岗位工作。经与其多次谈话，被告拒不服从工作岗位调整。无奈之下,我公司提前三十日通知被告解除合同，并让其尽快找其他工作，另额外支付被告一个月的工资。所以,我公司与被告苗琳娜已经合法解除劳动关系。其二、被告于2019年7月3日向我公司寄送解除合同通知书,被告虽然表述其被迫解除,但其解除理由均不能成立。首先，我公司与被告于2016年3月1日已签订《临时聘用人员协议书》，即双方已签订了书面劳动合同,不存在未签订书面劳动合同的违法情形。被告于2019年10月31日提出仲裁申请,已过《劳动争议调解仲裁法》所规定的一年仲裁时效。其次，被告工资流水证明我公司每月中旬发放上个月工资,原告不仅仅按照惯例在7月10日向被告发放了全部工资,且按照工资发放惯例在8月上旬额外支付被告一个月工资,不存在拖欠工资的违法情形。再次，被告与我公司签订的《临时聘用人员协议书》明确约定,被告月工资为5000元,该工资中已经包含各项社保费用,且约定被告应按照国家、省以及统筹地区有关规定以灵活就业人员身份参加各项社会保险。但被告违背事实,又以我公司未给其缴纳社会保险为由主张社保损失,实则有违诚实信用原则。所以,被告未依约缴纳社保的行为属于其自动放弃权利、处分权利的行为,并非我公司自身原因造成。所以,如被告存在所谓的社保损失,该社保损失也应由其自行承担。再者，我公司基于单位性质、商品房施工及销售的季节性要求等原因,并考虑职工本人意愿,已经统筹安排职工每年春节后休年休假,且根据我公司提供的证据,被告已按照安排享受带薪年休假。所以,被告主张的未休年假赔偿与事实不符,我公司依法不应支付被告未休年假赔偿。最后，诚如被告在证据中写明的,被告负责对接前期设计稿,我公司负责后期尺寸、制作、安装。被告在2019年5月22日下午16时57分已经发现“临时停车杨”出现错误，但是,被告极其不负责任，在之后广告公司于2019年5月22日下午17时11分、2019年5月23日上午10时14分两次发出错误围挡“停车杨”图片,被告并未能跟进审核,以致后期制作出现重大失误。被告也承认在业主群中发现这一重大错误。作为一家房地产企业,在车位销售阶段出现严重错误,造成了巨大的经济损失与形象上的恶劣影响。我公司仅仅举例说明了被告工作中的一个错误,被告根本不能胜任原岗位工作。被告所举证据十六录音中也说明，被告工作屡次出错，工作能力不符,我公司要求调岗,但被告予以拒绝。无奈之下,原告提前三十日通知被告要求解除合同,并按照规定在8月上旬额外支付被告一个月工资,因此并非违法解除。综上,本案被告解除劳动合同理由均不能成立。我公司已提前通知被告解除劳动合同关系,被告也向我公司寄送解除合同通知书，双方就解除劳动合同关系已达成合意,我公司已经依法解除与被告苗琳娜劳的动关系,不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。二、被告依法返还我公司社保费用97650.48元。在仲裁中,被告要求支付社保损失97650.48元,但签订的《临时聘用人员协议书》明确约定,被告月工资为5000元,已经包含各项社保费用,且约定被告应按照国家、省以及统筹地区有关规定以灵活就业人员身份参加各项社会保险。但本案被告违背事实,又以我公司未给其缴纳社会保险为由主张社保损失,实则有违诚实信用原则。所以,被告返还我公司社保费用97650.48元后,我公司为被告缴纳各项社保费用。三、被告依法返还我公司工资110030.08元。原被告签订的《临时聘用人员协议书》明确约定,被告月工资为5000元,但被告每月领取工资远远大于5000元,经计算,被告多领取110030.08元。依据合同约定, 被告应予返还。综上,我公司已经依法解除与被告苗琳娜的劳动关系，依法不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，被告依法应返还社保费用97650.48元，返还工资110030.08元。仲裁认定事实错误,作出的裁决错误。为维护国有企业正常的工作秩序,防止国有资产流失,特向人民法院提起诉讼，请求人民法院查明事实,尽快依法公正判决。被告苗琳娜辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请法庭驳回原告的诉讼请求。一、原告以我不能胜任原工作岗位为由解除劳动关系，属于违法解除劳动合同的情形，依法应当支付经济赔偿金。二、原告的第二项、第三项诉讼请求属于原告在诉讼阶段增加的诉讼请求，系独立的劳动争议，在未经劳动争议仲裁部门仲裁前，原告无权直接向人民法院提起诉讼。三、原告第二项、第三项诉讼请求没有事实和法律依据。原告关于额外支付了一个月的工资不符合客观事实。《临时聘用协议书》对社保费用的约定不包括工伤保险、生育保险、失业保险，且排除了我应享受的权利，应认定为无效条款。四、基于双方并未签订劳动合同的事实，我有权要求原告支付未签订劳动合同的11个月双倍工资差额93237.29元。五、基于原告未安排我带薪年休假的事实，我有权要求原告支付2017年3月1日至2019年7月2日未休年假工资18785.3元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2016年3月1日进入原告处工作，双方于当日签订了《临时聘（借）用人员协议书》，约定：原告聘请被告为销售部门策划主管岗位的工作人员，聘用期从2016年3月1日起至2017年2月28日止；聘用期间原告按月支付被告的费用为5000元，此费用包含应缴纳的基本养老保险、医疗保险、个人所得税等费用；被告应按照国家、省以及统筹地区有关规定以灵活就业人员身份参加基本养老保险、医疗保险等，并按时足额缴纳各项社会保险。2019年6月上旬，原告销售部长武军口头通知被告解除劳动协议。被告在原告处工作期间，原告未为其交纳社会保险。因原被告产生争议，被告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认原被告在2016年3月1日至2019年7月2日存在劳动关系；2、原告支付被告未签订劳动合同的11个月的双倍工资差额93237.29元；3、原告支付被告违法解除劳动合同的经济赔偿金72736.3元；4、原告支付被告2016年3月1日至2019年7月2日未休年休假18785.3元；5、原告赔偿被告未缴纳社保损失97650.48元。2019年12月24日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2019]第209号仲裁裁决，裁决确认原被告自2016年3月1日至2019年6月30日存在劳动关系，原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金72736.3元。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，根据《各年度会计期工资列表》（2018.7-2019.7），被告2018年7月至2019年6月应得工资为127297.27元，月平均工资为10608元。本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位单方解除劳动合同应当基于法定事由，以劳动者不能胜任工作为由解除合同，应当对劳动者的工作能力、工作质效进行明确、具体、合理的考核，亦应当在劳动者不能胜任工作时对劳动者采取培训、调整工作岗位等措施，只有经过培训或者调整工作仍不能胜任工作的，用人单位才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。本案中，原告提供的微信聊天记录仅能证明被告出现工作失误，但不足以证明被告在原告处工作期间不能胜任工作，且其也未提供对被告进行培训或调整工作岗位后被告仍不能胜任工作的相关证据，因此原告解除与被告的劳动合同不符合法律规定，原告依法应向被告支付相应的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告从2016年3月1日至2019年6月在原告处工作，根据法律规定原告应当向被告支付三个半月的经济补偿，月工资按照劳动者的应得工资计算，包括工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入，经计算赔偿金为74256元（10608×3.5×2＝74256）。被告在劳动仲裁中主张72736.3元，本院予以确认。关于原告要求被告退还社保费用、返还工资的诉请，此争议原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁裁决的，可依法向人民法院起诉。现原告未经仲裁直接起诉，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第二十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告山西翔建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告苗琳娜经济赔偿金72736.3元；二、驳回原告山西翔建房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山西翔建房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。审  判  长  裴毅超人 民 陪 审 员  许爱奎人 民 陪 审 员  郝亮军二〇二〇年五月二十一日书  记  员  赵瑞明