广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终57号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖鸿飞，男，1967年8月18日出生于江西省会昌县，汉族，大学本科文化，户籍地江西省赣州市章贡区**********，公民身份号码362************055。因本案于2018年9月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人廖信源，广东华杨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马琴英（曾用名马如琼），女，1975年7月17日出生于重庆市荣昌县，汉族，初中文化，户籍地重庆市荣昌县************，公民身份号码510************66X。因本案于2018年9月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人刘俊，广东英驰律师事务所律师。辩护人蒋磊，广东英驰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宁资阳，男，1965年10月22日出生于湖南省衡南县，汉族，大学本科文化，户籍地湖南省耒阳市**********************，公民身份号码430************011。因本案于2018年10月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人汪冬，广东广和（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人廖鸿飞、马琴英、宁资阳犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月19日作出（2019）粤0402刑初815号刑事判决。原审被告人廖鸿飞、马琴英、宁资阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人廖鸿飞、马琴英、宁资阳，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2015年，被告人马琴英、宁资阳到北京向被告人廖鸿飞等人了解北京益人世纪投资管理有限公司（以下称北京益人公司）的运营模式，并加入该公司的团队。2015年下半年，被告人廖鸿飞、马琴英、宁资阳在珠海市设立北京益人世纪投资管理有限公司珠海办事处，后于2016年1月18日成立广东益人世纪环境科技有限公司（以下称广东益人公司），由被告人廖鸿飞担任法人代表、总经理，在珠海市香洲区香洲六和酒店8楼、扬名广场商务大厦5-6楼、每一间花园11栋2501房办公。广东益人公司成立以后，被告人廖鸿飞作为公司法人和实际控制人，负责控制系统后台、注册会员、发放注册币等；被告人马琴英负责公司日常经营管理、公司财务、会员提现等；被告人宁资阳负责会员报单、后台数据管理等事务。广东益人公司主要从事传销活动，以销售空气净化器、车载净化器等产品为名，要求至少投资人民币3500元，通过报单中心在后台操作成为会员。会员可以得到公司提供的等值金额的产品，每个工作日按照投资金额的0.5%得到消费返利，至投资额的1.5倍止。同时，会员直接介绍他人入会，可以得到下线会员投资金额的10%提成，若下线会员再发展下线，可以获得下线人员投资金额的0.1%-5%不等的提成，引诱会员继续发展他人参加。2016年11月以后，广东益人公司采取会员制和经销商相结合的模式，继续从事传销活动。经后台数据统计，广东益人公司投注金额共人民币12,961,000元。2018年9月27日，被告人廖鸿飞在北京市大兴区*************被抓获；同年9月28日，被告人马琴英在重庆市荣昌北站被抓获；同年10月22日，被告人宁资阳在深圳北站东广场被抓获。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并查证属实的下列证据予以证实：一、被告人供述。1.被告人廖鸿飞的供述；2.被告人马琴英的供述；3.被告人宁资阳的供述。二、证人证言。1.证人陈某松的证言；2.证人彭某某的证言；3．证人魏某的证言；4．证人李某的证言；5．证人刘某东的证言；6．证人孙某的证言；7．证人易某某的证言；8．证人段某某的证言；9．证人岑某某的证言；10．证人陈某霞的证言；11．证人虞某某、张某某、潘某某的证言；12．证人吴某永的证言；13．证人尹某的证言；14．证人邱某某的证言；15．证人刘某生的证言。三、书证、物证。（一）公司相关人员提供的书证。1．接受证据清单；2．公司分销商协议书；3.原益人世纪消费增值体系遗留问题解决方案协议；4.广东益人世纪环境科技有限公司配股活动名单；5.《广东益人世纪2015年度至2017年度财务清算问题汇总》；6．《资金流向表》；7.《提现核对表》；8.《小黄发放明细表》；9.系统提现表；10.《支出明细表》；11.《总收入分析计算表》；12.《廖总私人账户与马总往来》；13.廖总招商银行、中行明细、公司工商银行对公账户明细、魏某建行交易明细（2017年3月20日-2017年6月19日，用于公司使用）；14.后台收入；15.订单明细表；16.接受证据材料清单；17.股权证书；18.微信记录。（二）会员提供的相关书证。1．证人严某某提供的银行流水、股权证书、检举书；2．证人孙某提供的分销商协议书、解决方案协议、银行流水、股权证书；3.证人高某、段某某、陆某某等益人公司会员提供的投资相关流水、身份证复印件等资料；4.《购销合同》。（三）公安机关调取的相关书证。1．营业执照、设立登记申请书；2．深圳市南柏公司股东会关于变更注册资本的决议、验资报告等；3．内资企业登记基本情况表、股权转让协议；4．珠海益人百货的银行账户、流水；5．马琴英中国银行621*************558银行卡2015年1月至2018年8月交易流水；6．证人魏某的建行621*************867银行流水；7．被告人廖鸿飞的622*************099建设银行2016年1月1日-2018年7月18日流水；8．广东益人公司的宣传资料。（四）其他书证。1．被告人廖鸿飞、马琴英、宁资阳的户籍信息；2.临时羁押证明；3.抓获经过；4.扣押决定书、扣押物品清单。四、电子证据。1.电子证物检查工作记录；2.记录彭某某向侦查机关提交U盘过程的录像光碟。3.彭某某提供的u盘一个，包含：（1）订单明细表；（2）工商银行对公账号；（3）广东益人实补金额账户明细；（4）广东益人世纪2015年度至2017年度财务清算问题汇总；（5）魏总后台收入；（6）内转账清算表；4.《合作经营协议》；5.被告人马琴英的聊天记录等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人廖鸿飞、马琴英、宁资阳组织、领导以推销商品等活动为名，要求参加者以购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展会员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人马琴英归案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人宁资阳在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第二十七条的规定，作出如下判决：一、被告人廖鸿飞犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二百万元。二、被告人马琴英犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。三、被告人宁资阳犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。针对上述判决，上诉人廖鸿飞及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.广东益人公司“会员制”的经营模式是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不应作为犯罪处理。2.上诉人廖鸿飞虽是广东益人公司法定代表人，但并非公司的实际控制人，也没有参与广东益人公司成立前后的经营行为，并非传销活动的组织、领导者。3.上诉人廖鸿飞以销售商品为目的，与上诉人马琴英是合作关系，并未参与马琴英的传销活动，并非共犯关系。4.广东益人公司非法经营数额未经审计，真实性存疑，不能客观反映客户投资和收益情况。其中，部分注册会员并未向公司实际支付投资款；2016年1月18日广东益人公司成立前益人世纪投资管理公司会员的全部数据亦被统计入非法经营数额。5.上诉人廖鸿飞主动将广东益人公司的经营模式从“会员制”模式修改为后期的“经销商”模式，客观上中止了传销活动的扩大和发展，属于犯罪中止。6.上诉人廖鸿飞具有如实供述、初犯、偶犯等从轻处罚的量刑情节。7.原判决对上诉人廖鸿飞的量刑过重。上诉人廖鸿飞的辩护人还提出如下辩护意见：本案应构成非法吸收公众存款罪而非组织、领导传销活动罪。上诉人马琴英及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.本案应构成非法吸收公众存款罪而非组织、领导传销活动罪。2.在共同犯罪中，上诉人马琴英并非主犯。3.上诉人马琴英并未实际获利，原判决罚金刑过高。上诉人马琴英的辩护人还提出如下辩护意见：1.原判决认定本案非法经营数额为人民币12,691,000元事实不清，证据不足。2.上诉人马琴英认罪态度好，原判决对其量刑畸重。上诉人宁资阳及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人宁资阳根据马琴英的指示，协助马琴英工作，从传销组织中获得的款项，绝大部分归马琴英支配、使用，上诉人宁资阳不构成组织、领导传销活动罪。2.原判决未考虑上诉人宁资阳在传销组织中的地位、作用，对上诉人宁资阳量刑过重。经审理查明，经后台数据统计，广东益人公司投注金额共人民币12,691,000元。原判决认定的其他事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人廖鸿飞、马琴英、宁资阳及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人廖鸿飞及其辩护人提出广东益人公司“会员制”的经营模式是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不应作为犯罪处理的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人廖鸿飞及其辩护人在原审阶段围绕该节内容已提出辩解和辩护意见，原判决根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中第五条关于“团队计酬”行为的处理问题的规定，结合在案证据，认定广东益人公司虽然销售一定的产品，但客户购买广东益人公司的产品成为公司会员后，会员可以根据其购买产品的金额同时获得公司的消费返利，按照购买产品金额的0.5%每个工作日返还，直至购买额的1.5倍截止。显然，会员购买广东益人公司的产品，并非仅为获取该产品，更主要的是为获取广东益人公司1.5倍的销售返利，其实质是以销售产品为名，行非法吸收公众存款之实。广东益人公司会员除根据会员自己的投资额获取高达1.5倍的返利外，会员直接介绍他人购货成为会员，可以得到下线投资金额10%的提成，会员再介绍其他人，可以间接得到5%的提成，往下推算到第五层。当直线会员超过五层时，每加入一个会员多加收益投资金额的1%。根据广东益人公司的上述运营模式，上线是直接根据下线的投资额以及发展下线的人数获取一定比例的提成，而不是根据下线的销售业绩计算和给付上线报酬。该公司的运营模式与单纯的以销售业绩为计酬依据的“团队计酬”传销方式存在本质区别，不能认定广东益人公司的运营模式是不作为犯罪处理的“团队计酬”模式。原判决该节认定结论准确，不再赘述。对上诉人廖鸿飞及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。二、关于上诉人廖鸿飞的辩护人、上诉人马琴英及其辩护人提出本案应构成非法吸收公众存款罪而非组织、领导传销活动罪的上诉理由和辩护意见。经查，如前节评述，广东益人公司的会员购买该公司的产品，可以根据其购买产品的金额获得最高1.5倍的消费返利，其实质是以销售产品为名，行非法吸收公众存款之实。同时，广东益人公司会员除根据会员自己的投资额获取高达1.5倍的返利外，上线会员还能直接根据下线会员的投资额以及发展下线会员的人数获取一定比例的提成。据此，本案三名上诉人的行为同时符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件及组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件，应择一重罪定罪处罚。原判决认定三名上诉人构成组织、领导传销活动罪的结论准确。对上诉人廖鸿飞的辩护人、上诉人马琴英及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。三、上诉人宁资阳及其辩护人提出宁资阳根据马琴英的指示，协助马琴英工作，从传销组织中获得的款项，绝大部分归马琴英支配、使用，上诉人宁资阳不构成组织、领导传销活动罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据上诉人马琴英、宁资阳的供述，证人魏某、陈某松、彭某某、李某、刘某东、孙某、易某某、邱某某等的证言均证实上诉人宁资阳与马琴英一起运营广东益人公司，上诉人宁资阳协助马琴英负责财务工作和后台数据管理，其行为已构成组织、领导传销活动罪。对上诉人宁资阳及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。四、关于上诉人廖鸿飞及其辩护人、上诉人马琴英的辩护人提出广东益人公司非法经营数额事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，关于广东益人公司非法经营的数额，原判决认定本案的证人彭某某向侦查机关提交了U盘一个，内有广东益人公司的后台数据。侦查机关依法对涉案的U盘进行了扣押并对U盘内的数据进行了提取。根据上诉人廖鸿飞的供述、证人彭某某等人的证言可以证实涉案的后台数据是上诉人廖鸿飞为审计其与上诉人马琴英、宁资阳的非法所得，提供广东益人公司系统密码并从广东益人公司的后台系统中导出。侦查机关取得该数据的程序合法。广东益人公司的系统数据是会员向广东益人公司投资后，广东益人公司通过系统平台呈现出来的会员在公司投资金额以及所获取返利和提成的情况，上述数据必须客观的反映客户的投资和收益情况。只要该数据是客观地从系统中导出，就能客观的反映广东益人公司的客户投资情况。根据上述数据的来源，该数据系上诉人廖鸿飞为了清查公司股东和高管的获利情况，委托公司员工从系统中导出，后因侦查的需要，由负责公司审计的员工彭某某提交给侦查机关。因此，该数据的取得过程客观、合法，能客观地反映广东益人公司的投资情况。因该数据导出时，直接形成Excel表格，因此不需要再通过专业的审计公司对数据进行审计，只需要利用Excel表格的筛选和求和功能即能计算出相关的数据。在剔除70,000元人民币以上的投资后，经求和，广东益人公司的投资额共计为人民币12,691,000元。原判决该节认定结论准确，不再赘述。此外，是否经审计并非认定涉案犯罪金额的必经程序。对上诉人廖鸿飞及其辩护人、上诉人马琴英的辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。五、关于上诉人廖鸿飞及其辩护人提出廖鸿飞虽是广东益人公司法定代表人，但并非公司的实际控制人，也没有参与广东益人公司成立前后的经营行为，并非传销活动的组织、领导者。上诉人廖鸿飞系以销售商品为目的，与上诉人马琴英是合作关系，并未参与马琴英的传销活动，并非共犯关系的上诉理由和辩护意见。经查，原判决从以下三方面评析上诉人廖鸿飞是广东益人公司的实际控制人：1.工商登记资料等证据证实上诉人廖鸿飞系广东益人公司的董事长和法定代表人。2.根据上诉人廖鸿飞掌控北京益人世纪投资管理有限公司的后台系统，广东益人公司的后台系统系复制于北京益人世纪投资管理有限公司的后台系统，上诉人廖鸿飞一直掌控广东益人公司的后台系统等事实，认定上诉人廖鸿飞自广东益人公司系统设立之初就掌控该公司的后台系统。3.根据2016年11月之前，上诉人廖鸿飞已经经手广东益人公司财务，并一直掌控该公司的公账以及用于公司经营的个人账户，认定上诉人廖鸿飞掌控广东益人公司的财务管理权。并综合认定上诉人廖鸿飞是广东益人公司的实际控制人的结论准确，不再赘述。上诉人廖鸿飞作为广东益人公司的实际控制人，实施组织、领导传销活动的行为，与上诉人马琴英形成共犯关系，而非合作关系。对上诉人廖鸿飞及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。六、关于上诉人廖鸿飞及其辩护人提出廖鸿飞主动将广东益人公司的经营模式从“会员制”模式修改为后期的“经销商”模式，客观上中止了传销活动的扩大和发展，属于犯罪中止的上诉理由和辩护意见。经查，根据我国刑法第二十四条第一款的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案中，根据在案证据，2016年11月以后，广东益人公司增加“经销商”运营模式，即通过对不同等级的经销商给予不同程度折扣的方式进行营销，但与此同时广东益人公司并未放弃会员制的运营模式，即并未放弃实施传销犯罪活动，不属于犯罪中止。对上诉人廖鸿飞及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。七、关于三名上诉人及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见。经查，根据我国刑法及相关司法解释的规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上，或者直接、间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的，属情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。本案无论是组织、领导的参与传销活动人员还是直接、间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金均已达情节严重，应在上述法定刑幅度内量刑。上诉人廖鸿飞是广东益人公司的实际控制人，上诉人马琴英是广东益人公司主要运营者，在组织、领导传销活动中起主要作用，是主犯。上诉人宁资阳协助上诉人马琴英负责财务工作和后台数据管理，在组织、领导传销活动中起次要作用，是从犯。原判决根据三名上诉人在共同犯罪中的地位、作用，及所具有的量刑情节，对上诉人马琴英从轻处罚，对上诉人宁资阳减轻处罚，所处监禁刑和罚金刑均适当。对三名上诉人及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，原判决在经审理查明部分将犯罪金额误写为人民币12,961,000元，予以纠正为人民币12,691,000元。原判决认定的其他事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年五月七日书记员  阮绮祯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。