湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申49号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：彭杏元，男，1958年5月17日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：**平，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚习洪，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张学伍，男，1969年3月25日出生，汉族，住湖北省仙桃市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：亚鑫建设集团有限公司。住所地：湖北省仙桃市宏达南路1号新天地广场15楼。法定代表人：刘先才，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑爱兵，该公司员工。委托诉讼代理人：周红兵，湖北沔阳律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：仙桃市鑫港机动车智能服务有限责任公司。住所地：湖北省仙桃市胡场镇幸福路。法定代表人：邹从炎，该公司总经理。再审申请人彭杏元因与被申请人张学伍、亚鑫建设集团有限公司（以下简称亚鑫公司）、仙桃市鑫港机动车智能服务有限责任公司（以下简称鑫港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民终189号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。彭杏元申请再审称，1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）鑫港公司一审提供的证据证明2015年4月30日，亚鑫公司及其法定代表人刘先才出具了一份书面授权委托书。2015年5月8日，亚鑫公司与鑫港公司就涉案工程签订合同。该合同上加盖有亚鑫公司的公章以及刘先才、张学伍本人的签字，并在相关政府职能部门备案。而且，涉案工程的部分工程款转入了亚鑫公司名下的银行账户。这充分说明张学伍的行为是代表亚鑫公司，是受到亚鑫公司认可的，证明张学伍并非挂靠亚鑫公司。原一、二审判决认定张学伍系挂靠亚鑫公司的事实缺乏证据证明。（2）前文已述，张学伍是受亚鑫公司的委托与鑫港公司签订的合同。彭杏元与张学伍口头约定承建涉案工程时，是看到工程外面的公示牌上注明承建方是亚鑫公司，才同意承建该工程的。因此，彭杏元有理由相信该工程系亚鑫公司承建的，即本案中彭杏元的合同相对方是亚鑫公司而非张学伍。原一审、二审判决认定合同的相对方为张学伍非亚鑫公司错误。2、原判决适用法律确有错误。（1）亚鑫公司应当承担给付彭杏元工程款的责任。首先，张学伍系亚鑫公司的委托代理人，张学伍的行为属于委托代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，应由亚鑫公司承担给付彭杏元工程款的责任。其次，即使如原一审判决认定是张学伍借用亚鑫公司的资质，以亚鑫公司的名义承包涉案工程后非法转包给彭杏元，张学伍的行为明显是违法的，而亚鑫公司明知道张学伍的行为违法却不表示反对，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”和《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，亚鑫公司也应对涉案工程欠付的工程款承担连带给付的责任。再次，即使张学伍借用亚鑫公司的资质承揽工程，依照中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年8月4日发布、自2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条、第十一条的规定，张学伍的行为属于挂靠。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”和第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，亚鑫公司也应当与张学伍对涉案工程欠付的工程款承担连带给付的责任。（2）鑫港公司应在欠付工程款的范围内承担责任。彭杏元、张学伍、鑫港公司在一审庭审中，均认可施工中发生过增加工程量的情形。张学伍主张工程没有结算，无需举证。鑫港公司主张其已经结算，但是其并没有提供已经结算的证据，应当承担举证不能的后果。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，鑫港公司应在欠付工程价款范围内承担责任。（3）原二审法院同案不同判。原二审法院庭审笔录记载本案争议焦点为：①原审认定涉案工程价款为2080236元是否正确；②亚鑫公司是否应对涉案工程款承担责任；③鑫港公司是否应在欠付工程款范围内承担责任。但原二审判决却列明本案的焦点为：①彭杏元进行建设工程施工的合同相对方是张学伍还是亚鑫公司；②彭杏元承建的诉争工程价款如何确定。③彭杏元要求鑫港公司承担民事责任有无依据。原二审判决显然偷换概念，明显偏袒亚鑫公司。与本案的事实完全类似的一个案例，也是被告借用建筑公司的资质后，将工程分包给原告施工，原告主张工程款。原一审法院判决被挂靠的建筑公司不承担责任，但原二审法院改判被挂靠的建筑公司承担连带责任。该案与本案合议庭成员交叉，原二审法院却同案不同判，明显不公。综上，彭杏元依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。亚鑫公司提交意见称，1、张学伍是涉案工程的实际承建方，亚鑫公司不是涉案工程的实际承建方，张学伍不是亚鑫公司的工作人员，只是借用了亚鑫公司的建筑资质。亚鑫公司出借建筑资质后，仙桃市建筑市场开始整顿，亚鑫公司告知张学伍中止借用建筑资质事宜，其就私刻亚鑫公司印章与鑫港公司签订了工程施工合同。张学伍不是亚鑫公司的委托代理人，张学伍也不是亚鑫公司的工作人员，张学伍与亚鑫公司通过委托书的表现形式，达成了张学伍借用亚鑫公司建筑资质的事实。至于部分涉案工程款转入了亚鑫公司名下银行账户，亚鑫公司除用20万元缴纳该工程税款后，其余部份均转给了张学伍。该事实正好证明亚鑫公司仅仅是出借建筑资质给张学伍，该出借建筑资质的事实已在原二审法院刑事判决书中予以认定。2、彭杏元所承建的涉案工程的相对方是张学伍而不是亚鑫公司，鑫港公司与张学伍之间形成了事实上的建设工程承包合同法律关系。由于张学伍个人不具有建筑资质，张学伍与鑫港公司洽谈好承建涉案工程的具体细节后，就借用亚鑫公司建筑资质与鑫港公司签订了《建设施工合同》（使用的印章为张学伍私刻的印章）。此后张学伍又找到其多年的长期合作人彭杏元，告知其自己实际承建涉案工程，并协商将部分涉案工程的劳务分包给彭杏元。彭杏元也明知张学伍所承建的工程均是拿他人资质自己承建，也就是说张学伍只是将自己个人承建工程中一部分劳务工程分包给彭杏元，并就工程量、计价方式与彭杏元达成口头协议。后鑫港公司只认可张学伍，将绝大部分工程款支付到张学伍个人名下，彭杏元所收到的87万元劳动报酬均由张学伍支付，亚鑫公司未支付分文。因此，张学伍借用亚鑫公司资质后，已与鑫港公司形成了事实上的建设工程承包合同法律关系，亚鑫公司并非施工总承包人，只是出借资质人。彭杏元是实际承建人张学伍聘请的农民工的包工头，双方系承揽法律关系。可见，彭杏元承建涉案工程的相对方是张学伍而不是亚鑫公司，其承建的涉案劳务工程与亚鑫公司没有任何关联性。3、彭杏元所承建涉案工程拖欠的劳动报酬应由张学伍个人承担，且该劳动报酬已转化为与张学伍之间的债权债务关系，不能再向任何人主张。原二审法院（2018）鄂96刑终193号刑事判决书认定，彭杏元承接张学伍发包的涉案劳务工程后，一直由张学伍支付其劳动报酬。张学伍支付了84万元劳动报酬后，下欠100多万元一直未能支付。后彭杏元报警，张学伍归案后，其亲属又支付给彭杏元3万元劳动报酬。就余款1210236元及利息，彭杏元与张学伍签订了《清偿劳动报酬协议》，明确约定了由张学伍个人分期偿还。自此彭杏元与张学伍的劳务工程款已经转化为债权债务关系。在此之前，彭杏元从未向亚鑫公司主张过劳务工程款，亚鑫公司也未支付过任何款项给彭杏元。4、虽然亚鑫公司出借建筑资质给张学伍，但张学伍不是亚鑫公司事实上的代理人，彭杏元只是为张学伍个人承建工程，亚鑫公司与彭杏元之间不存在代理关系。对于亚鑫公司与彭杏元之间关系，不适用《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条、第十一条，也不适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条、第六十五条。5、对彭杏元主张的鑫港公司应在欠付工程款的范围内承担责任没有异议。6、关于彭杏元所谓原二审法院笔录中归纳争议焦点与判决书中焦点不一样的问题，其实字面意思是一样的，只是表述上有差异。至于彭杏元称本案与另案同案不同判的问题，一方面本案是彭杏元与张学伍本人约定，且张学伍告知其是本人承建的个人工程，彭杏元是张学伍多年的长期合作人，也知道张学伍所做工程都是自己的工程。另一方面彭杏元在张学伍的刑事案件中已经对其拖欠工程款予以谅解，并签订《清偿劳动报酬协议》，彭杏元的工程款已经得到解决，只不过是以债权的方式得到解决。与另案情况不同。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回彭杏元的再审申请。张学伍和鑫港公司未向本院提交意见。本院经审查认为，1、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。原判决认定张学伍借用亚鑫公司资质的证据为已生效的湖北省汉江中级人民法院（2018）鄂96刑终193号刑事判决书、彭杏元在本案二审中自认等证据，并不缺乏证据证明。根据已生效的湖北省汉江中级人民法院（2018）鄂96刑终193号刑事判决书所载明的“张学伍系借用亚鑫公司的建筑资质承包了鑫港公司开发的仙桃市机动车智能化一站式服务平台项目办公楼建设工程，后张学伍将此项目的木工、钢筋工、外架和瓦工等4项工程分包给了彭杏元”和彭杏元于本案二审中自认“其与张学伍达成口头协议时，并不知晓亚鑫公司出具的授权委托书”以及“彭杏元向相关职能部门主张权利的主体亦为张学伍，并与张学伍之弟达成了《清偿劳动报酬协议》”等事实，原判决认定彭杏元口头达成施工协议的相对方系张学伍，而非亚鑫公司并无不当。彭杏元有关原判决认定的基本事实缺乏证据证明的申请理由不能成立。2、关于原判决适用法律是否确有错误的问题。（1）关于原判决对彭杏元要求亚鑫公司承担责任的诉讼请求不予支持是否错误的问题。因彭杏元所承接涉案劳务工程系张学伍以其个人名义分包，并非张学伍作为亚鑫公司的委托代理人，以亚鑫公司名义分包，彭杏元合同相对方也不是亚鑫公司，原判决对彭杏元要求亚鑫公司承担责任的诉讼请求不予支持并无不当。彭杏元该点申请理由不能成立。（2）关于原判决对彭杏元要求鑫港公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求不予支持是否错误的问题。经查，本案系张学伍借用亚鑫公司资质承接鑫港公司发包的涉案工程后，又将涉案工程中的木工、钢筋工、外架、瓦工等劳务工程分包给彭杏元。在此情况下，无论鑫港公司是否欠付张学伍工程款，彭杏元均不能依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求鑫港公司在欠付工程款范围内承担责任。原判决对彭杏元要求鑫港公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求不予支持并无不当。彭杏元该点申请理由亦不能成立。彭杏元有关原判决适用法律确有错误的申请理由不能成立。综上，彭杏元的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回彭杏元的再审申请。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  王 艳二〇二〇年五月十九日书记员  虢 锡