安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终358号上诉人（原审原告）：潘诗富，男，1977年11月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。委托诉讼代理人：胡旗保，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文龙，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程家炳，男，1972年6月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。委托诉讼代理人：孔海鹰，安徽兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：查宁波，男，1980年9月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。上诉人潘诗富因与被上诉人程家炳、查宁波合伙协议纠纷一案,不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潘诗富的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请或发回重审。事实与理由：原审判决驳回上诉人的全部诉讼请求,存在认定事实、适用法律错误、程序不当。本案上诉人与被上诉人系合伙关系,合伙承建芜湖无城金塔东路碧桂园工程项目八期7-12号楼、地下车库及人防工程模板分项工程,该工程已经完工并交付发包方,且工程款已经全部结清。原审中,上诉人起诉请求是要求被上诉人程家炳归还多占的工程款30万元及利息,在上诉人提交的证据能够充分证明被上诉人程家炳多占工程款60万余元、且被上诉人程家炳也当庭自认或其提交的证据也能应证其多占工程款的情况下,原审法院却判决驳回上诉人的全部诉讼求,很显然存在认定事实错误、适用法律错误、程序不当:首先,原审判决存在认定事实错误:原审判决驳回上诉人的诉讼请求理由是:“鉴于双方之间合伙账目不清,凭现有证据不能进行合伙清算,无法确认原告的诉讼主张……”。但上诉人认为,原审判决如此认定是存在错误,是因为原审中,对被上诉人手中占有的总工程款数额是可以认定的(含被上诉人直接从上诉人处支取的62万,微信记录能够验证),被上诉人只是通过自己提交的账单来证明其已经或者超额支付了手中的工程款,从而抗辩上诉人的诉讼请求。但结合双方的证据、特别是结合双方后面两次证据交换而出现的证据,能够明确查明被上诉人报账中有几笔是明显与事实不符、与自己的证据不符,那么法庭应当可以对此予以认定:1、“报佘祥钟账”。程家炳多报账10万元;2、“报赵仕周点工账目”,多报账92500元;3、程家炳提交的账单中有三笔支付给工人工资的是2018年1月28日付王德安15000元、付汪强21000元,2019年2月2日付汪国钱12250元以及一笔所谓“年底付王德安、老三、潘小龙工资8000”,很显然不符合事实；4、程家炳提交的报账账单中有一笔无任何辅助证据的报账,即报账车费25000元,没有任何说明,显然是虚拟的;5、程家炳提交的报账账单中有一笔被上诉人于2019年2月2日转账30000元给上诉人,这笔转账是事实,但在三合伙人于2019年3月10日对账中已经予以核算过,现被上诉人不能重复计算。综合这四项,被上诉人至少多占工程款合计为303750元。其次,原审判决存在适用法律错误、程序不当:原审第一次庭审后,法庭主持了两次证据交换,分别是2019年9月10日和10月9日两次,由于双方意见分歧较大,故原审法庭要求潘诗富申请委托审计,以便通过审计查清事实。但审计因程家斌不予配合，审计未果，原审法院对双方证据又未予质证，从而导致部分应当能够查明的事实没有去查明,从而存在程序不当。程家炳答辩意见：一审法院的判决事实清楚、证据确凿，适用法律完全正确，由于双方签订了合伙协议共同来支付承担工程项目，在这期间潘诗富增加查宁波为本案的合伙人，这一项事实没有法律依据，没有证据，因为程家炳没有同意查宁波作为本案的合伙人，但在一审的起诉中他仍然是作为当事人的，这个一审法院没采纳也没支持。只是讲到了事实上的问题，就是在合伙期间是各自领款各自支出，也从未进行对账，这是一审法院认定的，是一审法庭两次开庭调查的事实。上诉人代理人认为对账是由于一审法院对账无法进行，把这项工作委托了会计师事务所，审计未果不是程家炳不配合，是证据混乱，账目不清没办法对账，在这个过程中，查宁波把程家炳打了，目前为止派出所还在处理之中。查宁波答辩意见：潘诗富提出的这几点都是符合事实的，程家炳账务都是伪造。查宁波当时拿了5万元钱给程家炳入股，这个事情在一审的时候法院已经认定事实了。查宁波跟程家炳是占50%，就是说查宁波占25%，程家炳占25%，潘诗富占50%，程家炳现在说查宁波不是合伙人，就是说把查宁波25%的股份全部纳入他自己名下。当时查宁波确实是动手打了程家炳，这个事情派出所已经在处理了。原因就是在对账的时候，程家炳报了好多虚假帐，报了都不止这30万，报了大概有七十多万的假账。潘诗富向一审法院提出诉讼请求：1、判令程家炳给付工程款300000元，并按年利率4.35%支付自2019年3月11日至实际付清之日止的利息（暂计算至起诉日为4350元），合计304350元；2、判令程家炳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：潘诗富与程家炳于2018年5月30日合伙承包碧桂园八期7-12号楼、地下车库及人防工程模板分项工程，承包方式为包工不包料，在此前后，查宁波共计给付程家炳50000元，对此查宁波主张与程家炳在案涉合伙关系中合一股，程家炳述称查宁波当时称如果赚钱了就分钱，潘诗富认可查宁波与程家炳共同占股50%。三方并未就合伙关系订立书面协议。案涉承包工程结束后，潘诗富、程家炳于2019年1月31日向项目部出具承诺书，表明工程款已全部结清。2019年3月10日，潘诗富、程家炳和查宁波进行了对账，对账单由三人共同确认签字，并载明“无为碧桂园工地八期总产值4560000元，借公司1800000元，余款2760000元，减去保证金100000元，余款2660000元付工人工资，公司代付2272000元，余款388000元，程家炳进账214000元，潘诗富进账174000元，程家炳、潘诗富各人借公司合计1800000元账未算”。潘诗富主张程家炳尚占有工程款600000元未分配，为此遂诉至法院。另查明，庭后潘诗富、程家炳分别提交了各自账目，经双方核对后互相认可的合伙支出为：1、程家炳支出材料费13260元、叶进发29000元、王正柏60000元、赵仕周382000元、老俞13700元、杨良海33000元、强昌凡1450元、从老大2080元、汪明龙1450元、崔老三1750元、王德安300元、桂万贵2500元、小朱2500元、小闫和小骆900元、佘祥钟100000元，合计643890元；2、潘诗富支出工人赵加群2375元、陈大根13500元、郑建立65000元、程永胜78000元、叶进发68000元、胡友进62000元、**7000元、郭葛勇77000元、赵仕周114600元、李宜明1000元、梅金胜1000元、王海龙1000元、汤成满二次结构5000元，合计495475元。双方各自认可的合伙期间占用资金为：1、程家炳从潘诗富处支取460000元、项目部借款570000元、2019年1月31日进账214000元,合计1244000元；2、潘诗富项目部借款1230000元、2019年1月31日进账174000元，合计1404000元。双方有争议的部分为：1、潘诗富主张程家炳合伙期间占用资金共计1405000元；2、程家炳主张潘诗富合伙期间占用资金共计1599000元；3、潘诗富不认可程家炳合伙支出823750元；4、程家炳不认可潘诗富合伙支出526267元。因潘诗富和程家炳之间争议较大，无法自行对账清算，潘诗富于2019年10月21日申请一审法院委托司法审计。该院依法委托安徽文友会计师事务所（普通合伙）进行审计。2019年11月22日，安徽文友会计师事务所（普通合伙）退回委托，表示委托事项账务不清晰，双方分歧较大，无法对该项财务审计发表意见，遂退回委托。2019年11月25日，安徽文友会计师事务所（普通合伙）向一审法院进一步说明无法发表审计意见的具体理由包括涉案工程早已结束，项目部已撤销，潘诗富、程家炳在项目部的借款情况，项目部发放工人工资情况存在争议的地方未能进一步核实；关于发放工人工资的分歧中，发现多为现金支付，人员散乱，流动性大，无个人完整的身份信息，很多人现已无法找到，难以核实是否实际支付给个人；银行流水仅能证明存取款情况，微信转账记录也仅能证明收款人收款情况，都不能直接认定为用于支付工人工资、材料费等工程相关事项，不能排除收付款中有涉及工程事项以外的其他事项。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙关系终止后，对合伙财产的分配，需经过合伙清算后合伙关系存续期间确有收益盈余为前提。本案中，潘诗富与程家炳合伙承包无城金塔东路碧桂园工程项目，双方均参与项目经营、领取工程款、支付工人工资。工程结束后，潘诗富与程家炳因合伙财产的分配发生纠纷，潘诗富主张程家炳处有合伙财产600000元，要求分配300000元，程家炳则抗辩其所领取的款项全部用于合伙期间支出。由于潘诗富和程家炳在合伙期间均是各自领款，各自记账，各自支出，也从未就此进行对账，导致合伙期间账目不清。因潘诗富和程家炳无法自行清算，经潘诗富申请，一审法院委托安徽文友会计师事务所（普通合伙）进行合伙经营财务审计，但由于合伙账务不清晰，双方争议较大，导致安徽文友会计师事务所（普通合伙）无法对该项财务审计发表意见。鉴于双方之间合伙账目不清，凭现有证据不能进行合伙清算，亦无法确认潘诗富的诉讼主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回潘诗富的诉讼请求。案件受理费减半收取2933元，由潘诗富负担。二审期间，当事人均未提交新的证据材料。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本院分析论证如下：本案为合伙协议纠纷，个人合伙关系终止后，潘诗富请求对合伙财产（收益）进行分配，而请求分配合伙财产需以合伙关系存续期间确有收益盈余为前提，故必须进行合伙清算。对个人合伙清算，可先由当事人双方自行清算或共同委托第三方进行清算，当事人双方无法就自行清算或委托清算达成一致意见的，可申请人民法院通过委托专业财会鉴定机构以审计方式进行清算。应潘诗富申请，一审法院委托安徽文友会计师事务所（普通合伙）进行合伙经营财务审计，但由于合伙账务不清晰，双方争议较大，导致安徽文友会计师事务所（普通合伙）无法对该项财务审计发表意见。即便在本案二审期间，双方仍然坚持己见，互不认可。鉴于双方之间合伙账目不清，凭现有证据暂不能进行合伙清算，故一审法院依照证据规则，确定由负有举证责任方当事人承担不利后果，判决驳回潘诗富的诉讼请求并无不当，二审予以维持。综上，潘诗富的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5866元，由上诉人潘诗富负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 后 伟审判员 徐海军二〇二〇年五月十二日书记员 米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。