贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初8930号原告：汤昌文，男，1964年10月8日出生，侗族，住贵州省天柱县。被告：贵州亚腾建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区中央商务区9号地块群升世纪广场A6栋3层2号。法定代表人：陈祥凤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田东海，贵州商同律师事务所律师，特别代理。原告汤昌文与被告贵州亚腾建筑劳务有限公司（以下简称亚腾公司）劳动争议一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汤昌文、被告亚腾公司委托诉讼代理人田东海到庭参加诉讼。因原、被告申请庭外和解，本案依法扣除了相应的审理期限，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告支付原告一次性伤残补助金58725元（6525元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金39150元（6525元/月×6月）、一次性工伤伤残就业补助金39150元（6525元/月×6月）、停工留薪期工资45675元（6525元/月×7月、医疗费3627元、护理费22189.8元（2018年贵州居民服务行业标准38568元/年365天×388天）；住院伙食补助费7800元（100元/天×78天））；营养费10500元（50元/天×7个月×30天）；被告支付原告2017年11月24日至2018年4月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额32625元（6525元/月×5月）、劳动能力鉴定费520元；2.被告承担本案所有诉讼费用。事实及理由：2017年11月，原告汤昌文，经邀请到被告亚腾公司承包的贵阳市经济技术开发区一鸣宽城钟楼工地从事木工工作。约定300元/人/天，故原告的月工资按照21.75天计算为6525元，被告并未与原告在法定期限内签订劳动合同。同时，被告也未在法定期限内给原告缴纳社会各项保险。2018年4月16日上午10时36分，原告在该工地工作时不慎从9米高处坠落受伤，被告及时将原告送至贵航三〇〇医院住院治疗，经诊断为左跟骨粉碎性骨折、左侧第八肋骨折、左下肺挫伤，经医院手术治疗，后跟骨用钢板固定。原告于2018年7月3日出院，期间共住院治疗78天。被告承担了原告住院期间的前期费用后，停交了原告后期住院费。后被告公司孙建波经理表示公司愿承担原告支付住院治疗费用后，原告在7月16日向医院垫付了住院预交款后，作欠费出院处理，原告共支付医疗费共计3627元。2018年11月30日，经花溪仲裁委原告与被告存在劳动关系。2019年1月23日，经贵阳市工伤认定办公室认定原告作为工伤，被告并未对此提出复议或者诉讼。2019年5月9日，经贵阳市劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定》鉴定伤残等级为九级，停工留薪期为2018年4月16日至2018年11月15日，共计7个月，产生鉴定费520元。经多次协商，被告不但没有赔偿原告的各项损失，连同原告受伤之前在被告处做木工的人工费都未支付。贵阳市花溪区劳动争议仲裁委员会（以下简称花溪仲裁委）作出花劳人仲裁字［2019］第261号仲裁裁决书，原告对该裁决不服，现提出起诉，请求判如所请。被告亚腾公司辩称，被告认可原告在其工地受伤的事实，但是并不认可双方之间存在事实劳动关系，被告也并不是按月发放工资，而是将木工分包给原告，按照48元/平方米计算，原告做多少工程就得多少工程款。原告也并不受公司的规章制度约束，其上班时间由原告自由安排。花溪仲裁委作出的仲裁裁决是错误的，因此其作出的工伤认定也是错误的。被告将木工工程分包给汤昌文是合法的，不属于违法分包。综上所述，应当判决驳回汤昌文的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告汤昌文于2017年11月在被告亚腾公司承包的贵阳市经济技术开发区一鸣宽城钟楼工地从事木工工作。2018年4月16日，原告在工地干活时不慎从9米高空坠落受伤，亚腾公司随即将汤昌文送至贵航贵阳医院住院治疗治疗78天。汤昌文出院后复查支付了医疗费1671.3元。2019年8月6日，贵航贵阳医院向汤昌文出具了一份《疾病证明书》，载明：“诊断：左跟骨粉碎性骨折、左侧第8肋骨折、左下肺挫伤，患者因行跟骨骨折内固定取出术费用约壹万叁至壹万伍左右”。2018年10月25日，原告汤昌文作为申请人对被申请人亚腾公司向花溪仲裁委申请仲裁，请求裁决：申请人与被申请人存在事实劳动关系。该委经审理后于2018年11月31日作出花劳人仲裁字［2018］第340号仲裁裁决书，裁决申请人与被申请人存在事实劳动关系。该裁决书已经发生法律效力。2019年1月23日，贵阳市工伤认定办公室作出工认字（01102001952136）号认定工伤决定书，认定申请人于2018年4月16日在花溪区鸣宽城所受事故伤害为工伤。贵阳市劳动能力鉴定委员会于2019年5月9日对原告所受伤害作出劳动能力鉴定结论，鉴定伤残等级为九级，无生活自理障碍，停工留薪期为2018年4月16日至2018年11月15日。庭审中，原告称其每月工资并不固定，要根据工程方量予以确定，其按每个月21.5天的工作时间计算五个月，每个月的工资为6525元。被告每月支付1500元的生活费，其余的工资按照工程进度进行发放。工作时间并不固定，而是多干多得。原告为证明其主张提交了民工工资支付表。被告亚腾公司对原告汤昌文陈述以及证据均不予认可。2019年6月21日，原告汤昌文作为申请人对被申请人亚腾公司向花溪仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人一次性伤残补助金58725元（6525元/月×9月）；2.被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金39150元（78300元/年÷12月×6月）；3.被申请人支付申请人一次性工伤伤残就业补助金39150元（78300元/年÷12月×6月）；4.被申请人支付申请人停工留薪期工资45675元（6525元/月×7月）；5.被申请人支付申请人工伤医疗费26627元；6.被申请人支付申请人护理费22189.8元（2018年贵州居民服务行业标准38568元/年÷365天×7个月）；7.被申请人支付申请人住院伙食补助费7800元（100元/天×78天）；8.被申请人支付申请人营养费10500元（50元/天×7个月×30天）；9.被申请人支付申请人被告支付原告2017年11月24日至2018年4月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额32625元（6525元/月×5月）；10.被申请人支付申请人劳动能力鉴定费520元。该委经审理后于2019年8月26日作出花劳人仲裁字［2019］第261号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金47193.03元；二、被申请人支付申请人一次性医疗补助金33976.02元；三、被申请人支付申请人一次性就业补助金33976.02元；四、被申请人支付申请人停工留薪期工资36705.69元；五、被申请人支付申请人住院伙食补助费1716元；六、被申请人支付申请人医疗费1671.3元；七、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费520元；八、驳回申请人的其他仲裁请求。因原告不服该裁决故诉至本院。另查明，本案被告亚腾公司于2019年9月9日向原告汤昌文提起劳动争议一案，案号为（2019）黔0111民初9119号案件，在该案中亚腾公司的诉讼请求为，1.原告无需支付被告一次性伤残补助金47193.03元、一次性医疗补助金33976.02元、一次性就业补助金33976.02元、停工留薪期工资36705.69元、住院伙食补助费1716元、医疗费1671.3元、劳动能力鉴定费520元，工伤待遇费用共计155757.76元；2.本案诉讼费由被告承担。上述事实，有原告身份信息、被告营业执照、法定代表人证明及身份信息、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论》、贵航贵阳医院门诊病历、住院病历、疾病证明书、医疗费发票、鉴定费收据、花劳人仲裁字［2018］第340号仲裁裁决书、花劳人仲裁字［2019］第261号仲裁裁决书以及当事人陈述等证据在卷作证，本院予以确认，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，已经发生法律效力的花劳人仲裁字［2018］第340号仲裁裁决书认定，汤昌文与亚腾公司存在劳动关系，各方未提供证据予以推翻，本院予以确认。经相关法定部门认（评）定，汤昌文构成工伤九级伤残，被告辩称汤昌文不是工伤，与客观事实不符，本院不予采信。被告未提供证据证实其已与原告签订书面劳动合同及缴纳了原告社会保险，故应认定双方未签订书面劳动合同和缴纳被告社会保险。鉴于各方均未提供确凿证据证实原告工资具体数额，本院参照原告受伤的上一年度2017年度贵州省社会平均工资5243.67元/月标准计算汤昌文工资。原告的停工留薪期至2018年11月15日届满。原告于2019年6月21日，在仲裁阶段已经主张以解除劳动关系为前提要求被告支付一次性伤残就业补助金，表明原告已经具有向被告解除劳动关系的意思表示，故应认定双方劳动关系于2019年6月21日解除。原告未缴纳被告工伤保险，其应按九级伤残的标准和项目赔偿被告如下工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为9个月的本人工资，应计算为5243.67元/月×9个月＝47193.03元；2、一次性工伤医疗补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条以及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条的规定，九级伤残应以解除劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，计算6个月为5662.67元/月×6个月＝33976.02元；3、一次性伤残就业补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条，以及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条的规定，九级伤残应以解除劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，计算6个月为5662.67元/月×6个月＝33976.02元；4、停工留薪期工资，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，应为7个月的本人工资5243.67元/月×7个月＝36705.69元；5、医疗费1671.3元、劳动能力鉴定费520元，按照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，以及《工伤保险条例》第三十条、第六十二条的规定，被告确因本案事故已实际花费，应由原告支付给被告；6、住院伙食补助费，按照《工伤保险条例》第三十条，以及《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发［2018］34号）第三条的规定，被告住院治疗78天，应计算为22元/天×78天＝1716元；被告主张的护理费未提供证据予以证实，本院不予支持.综上，亚腾公司应支付汤昌文一次性伤残补助金47193.03元、一次性工伤医疗补助金33976.02元、一次性伤残就业补助金33976.02元、停工留薪期工资36705.69元、医疗费1671.3元、劳动能力鉴定费520元、住院伙食补助费1716元。关于汤昌文主张的护理费以及营养费未提供证据予以证明，本院均不予支持。关于汤昌文主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额32625元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，庭审中，原告称其于2017年11进入被告处工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同。原告于2019年6月21日向提起劳动仲裁申请，请求被告支付其自2017年11月24日至2018年4月16日期间未签订劳动合同的二倍工资，申请人对二倍工资的请求已过1年诉讼时效，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、被告贵州亚腾建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤昌文医疗费1671.3元、住院伙食补助费人民币1716元、劳动能力鉴定费人民币520元，三项合计人民币3907.3元；二、被告贵州亚腾建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤昌文停工留薪期工资人民币36705.69元；三、被告贵州亚腾建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤昌文一次性伤残补助金人民币47193.03元；四、被告贵州亚腾建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤昌文一次性工伤医疗补助金33976.02元、一次性伤残就业补助金33976.02元，二项合计人民币67952.04元；五、驳回原告汤昌文的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告贵州亚腾建筑劳务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员 高 燕二〇二〇年五月二十六日书记员 张明洋