北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初15783号原告：湖北舒惠涛药业有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区奓山街常福新城19号6栋5层4室。法定代表人：张兰，总经理。委托诉讼代理人：李赞捧，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。委托诉讼代理人：郑婷，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。原告湖北舒惠涛药业有限公司（简称舒惠涛公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2019年10月29日做出的商评字[2019]第258914号关于第32234649号“药多多”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭进行了审理，原告舒惠涛公司的委托诉讼代理人李赞捧、被告国家知识产权局的委托诉讼代理人姚晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对舒惠涛公司的商标驳回复审申请而做出，该决定认定：第32234649号“药多多”商标（简称申请商标）指定使用的“替他人推销”、“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”等服务与第9205718号“药多网YAODUO.NET”商标（简称引证商标三）、第15351922号“多多DoDo及图”商标（简称引证商标五）核定使用的“替他人推销”、“药用制剂零售或批发服务”等服务在服务目的、服务内容等方面具有一定共同性，属于同一种或类似服务。申请商标中文“药多多”完整包含了引证商标五的显著认读中文“多多”，与引证商标三的显著认读中文“药多网”仅末尾一字之差，他们在汉字构成、呼叫、含义等方面较为相似，已构成近似标识。因此，申请商标若与引证商标三、五共存于市场，易使相关公众误认为是源自同一主体的系列商标，或者之间存在某种特定联系，从而产生误认、误购，已分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的“替他人推销”等服务与第31915778号“药多多及图”商标、第28813245号“药多多”商标（简称引证商标一、二）指定使用的“市场营销”、“替他人推销”等服务在服务目的、内容等方面具有一定共同性，属于同一种或类似服务。申请商标中文“药多多”与引证商标二及引证商标一的显著认读中文“药多多”相同，仅字体略有差异，已构成近似标识。因此，申请商标若与引证商标一、二共存于市场，易使相关公众对服务提供者产生混淆、误认，或者误认为是源自同一主体的系列商标，或者之间存在某种特定联系，从而产生误认、误购，已分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。此外，舒惠涛公司提交的在案证据不足以证明申请商标经使用已足以产生与各引证商标的可区分性。另，舒惠涛公司所谓的地理位置差异并非是判断商标近似与否的唯一当然依据。依照2014年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标的注册申请予以驳回。原告诉称：引证商标一、二权利状态不稳定。申请商标与引证商标一、二、三、五在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面差异显著，不构成商标法第三十条、第三十一条所指情形。服务商标具有自身特色，不会造成混淆。申请商标是对第30918980号“鑫药多多”商标的延续性注册。经过使用，申请商标具有较高的市场知名度足以和各引证商标相区分。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：其坚持被诉决定中的认定意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持，请求法院驳回舒惠涛公司的诉讼请求。本院经审理查明：申请商标系第32234649号“药多多”商标，于2018年7月13日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第35类“广告宣传；计算机网络上的在线广告；替他人推销；特许经营的商业管理；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；为零售目的在通讯媒体上展示商品；通过网站提供商业信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；市场营销”服务上，现商标申请人为舒惠涛公司。引证商标一系第31915778号“药多多及图”商标，申请日期为2018年6月29日，指定使用在第35类“销售展示架出租”等服务上，现商标申请人为案外人康美药业股份有限公司。引证商标二系第28813245号“药多多”商标，申请日期为2018年1月19日，指定使用在第35类“销售展示架出租；商业企业迁移”等服务上，现商标申请人为案外人康美药业股份有限公司。引证商标三系第9205718号“药多网YAODUO.NET”商标，申请日期为2011年3月14日，指定使用在第35类“广告；市场研究；市场分析；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；替他人推销；拍卖；进出口代理；人事管理咨询；计算机数据库信息系统化；会计”服务上，商标权专用期限至2022年9月13日，现商标权人为案外人广东松下药业有限公司。引证商标五系第15351922号“多多DoDo及图”商标，申请日期为2014年9月16日，指定使用在第35类“药用制剂零售或批发服务”等服务上，商标权专用期限至2026年1月6日，现商标权人为案外人佛山市新明中家居五金有限公司。2019年2月21日，商标局决定驳回申请商标的注册申请。舒惠涛公司不服商标局做出的商标驳回通知，于2019年3月1日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。为支持其主张，舒惠涛公司向商标评审委员会提交了包装纸图片、公众平台二维码截图、宣传单图片复印件等证据。2019年10月29日，国家知识产权局做出被诉决定。在本案诉讼阶段，原告向本院提交了作品登记证书、软件使用许可及服务合同、支持服务合同复印件等证据。经查，引证商标一于2020年3月13日在“销售展示架出租”服务上被国家知识产权局初步审定，公告期号为第1687期；引证商标二于2020年1月6日在“销售展示架出租；商业企业迁移”服务上被国家知识产权局初步审定，公告期号为第1678期；引证商标五于2020年4月13日被国家知识产权局在全部服务上因为连续三年不使用撤销，公告期号为第1691期。庭审过程中，被告认可上述引证商标状态。经查,根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有各商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定书、驳回商标注册申请复审申请书、舒惠涛公司向商标评审委员会及本院提交的证据及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种服务或者类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，引证商标一仅在“销售展示架出租”服务上被初步审定，引证商标二仅在“销售展示架出租；商业企业迁移”服务上被初步审定。引证商标五在全部服务上被无效。因此，申请商标指定使用的“广告宣传；计算机网络上的在线广告；替他人推销；特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；通过网站提供商业信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；市场营销”服务虽然和引证商标一、二指定使用的服务在服务的目的、方式、内容、对象等方面差距较大，不构成类似服务；但与引证商标三核定使用的“广告；市场研究”等服务在上述方面相近，构成同一种或类似服务。申请商标指定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务”与引证商标一、二指定使用的服务以及引证商标三核定使用的服务在服务的目的、方式、内容、对象等方面差距较大，不构成类似服务。申请商标由中文“药多多”构成。引证商标三由中文“药多网”及字母“YAODUO.NET”组成。申请商标与引证商标三的中文部分在文字构成、读音呼叫、整体外观等方面相近，若共存于市场，容易导致相关公众的混淆误认，故申请商标在“广告宣传；计算机网络上的在线广告；替他人推销；特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；通过网站提供商业信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；市场营销”服务上构成商标法第三十条所指情形。原告提交的证据既不足以证明其在先注册的商标经使用具有一定的市场知名度进而将商誉延及至本案申请商标，亦不足以证明申请商标经过使用具有较高的市场知名度进而足以使相关公众将其与引证商标三相区分。但鉴于各引证商标状态系于被诉决定做出后发生变化，故本案诉讼费用应当由原告承担为宜。综上所述，被诉决定结论错误，本院予以纠正。原告舒惠涛公司的部分诉讼主张具有事实及法律依据，对其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销国家知识产权局于2019年10月29日做出的商评字[2019]第258914号关于第32234649号“药多多”商标驳回复审决定；二、国家知识产权局于本判决生效后针对湖北舒惠涛药业有限公司的第32234649号“药多多”商标提出的驳回复审请求重新做出审查决定。案件受理费一百元，由湖北舒惠涛药业有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵英波人民陪审员  郝 萍人民陪审员  巩玟宏二〇二〇年五月十八日法官 助理  贺景峰法官 助理  肖俊逸书 记 员  王 帅