广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终32159号 上诉人（原审原告）：深圳市博耀建筑工程有限公司，住所地：深圳市龙华新区民治街道宝山工业区向南小区6号楼北侧5层B525号，统一社会信用代码：91440300319638460P。 法定代表人：朱丰刚，总经理。 委托诉讼代理人：石炎冰，广东深律政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭斌，男，汉族，1971年9月8日出生，住所地：重庆市开县， 委托诉讼代理人：唐绍斌，广东君言律师事务所律师。 上诉人深圳市博耀建筑工程有限公司（以下简称博耀公司）因与被上诉人谭斌合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初3801号，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 博耀公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判谭斌限期内向博耀公司赔偿损失177093.87元；2、本案一、二审诉讼费用由谭斌承担。 事实和理由：一审法院认定事实不清，缺乏事实依据。一、虽然博耀公司与管理处就涉案委托事项垃圾清运费的结算面积达成一致，但该面积仅是其双方间的结算，不能作为谭斌已经清运垃圾数量的计算依据。首先，虽然谭斌与博耀公司在《协议书》中约定了委托期限内具体支付金额以管理处的支付明细清单为准，但双方并未按照该约定实际履行，双方的行为可以视为对该约定的一种事实变更。其次，博耀公司从未按照其与管理处之间的结算统计表上的面积数量向谭斌进行付款。二、关于谭斌滞留6000平方米的装修垃圾问题。一审法院向管理处调查的谭斌滞留的6000平方米的垃圾不在垃圾堆场，而是在尚未完成装修的房屋中，一审认定谭斌在离场时未滞留6000平方米垃圾，系错误的。 谭斌辩称，一、博耀公司要求谭斌赔偿损失177093.87元缺乏事实和法律依据的。根据双方的协议内容，谭斌是接受委托清运垃圾堆放点的垃圾，时间从2018年5月1日起至2020年4月3日止，结算方式是每个季度计算一次，全额支付。2019年1月1日2019年3月中旬的应付费用是35833.08元至今尚未结算。二、滞留垃圾不是事实，谭斌没有过错。谭斌只负责清运垃圾堆放点的垃圾，垃圾在房屋滞留与其无关，加上本案物业对所有业主明确规定，在装修期内的统一让业主集中将垃圾放在垃圾堆放点，而其他时间的业主自行处理。 博耀公司向一审法院起诉请求：1、谭斌赔偿博耀公司损失177093.87元；2、由谭斌承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2018年8月30日，博耀公司与深圳地铁物业管理发展有限公司（以下简称深圳地铁公司）签订《合同协议书》，约定深圳地铁公司委托博耀公司进行前海时代9号地块装修垃圾清运工作，委托期限自2018年5月1日起至2020年4月30日止，按建筑面积含税单价不拆墙13.3元/㎡、拆墙17.8元/㎡计算，委托范围内建筑面积98348.94㎡，具体支付按业主实际装修面积进行计价支付。 2.博耀公司将上述装修垃圾清运工作委托给谭斌，双方签订了《协议书》，约定委托期限自2018年5月1日起至2020年4月30日止；协议委托范围内总面积98348.94平方，以每平方12元结算（不含税），委托期限内具体支付金额以物业管理处的支付明细清单为准；每个季度结算一次，全额支付，中途若谭斌确实周转困难，博耀公司可酌情给予支持，以借款形式体现；谭斌必须及时清运垃圾堆放点的垃圾，直至协议期满，不得中途清运或罢运，如有此类情况发生，博耀公司有权不予付款及追诉谭斌违约责任；如博耀公司不及时付款或不付款，谭斌有权利暂停清运。 3.博耀公司与谭斌一审庭审时均确认截至2018年12月13日博耀公司向谭斌支付款项125749元后双方于2018年9月30日前产生的装修垃圾清运费已经结算完毕。 4.关于2018年10月1日后产生的装修垃圾清运费，博耀公司分别于2019年1月17日、2月1日、3月7日向谭斌各支付2万元，共计6万元。 5.经一审法院向深圳地铁公司物业管理处调查，2018年10月、11月、12月、2019年1月、2月、3月博耀公司与深圳地铁公司就涉案委托事项垃圾清运费的结算面积依次为2133.24平方米、2732.78平方米、1171.21平方米、959.79平方米、693.53平方米、1332.77平方米。 6.博耀公司陈述称谭斌仅将2019年春节前产生的垃圾清运完毕，春节后产生的垃圾谭斌未清运，截至2019年3月中旬谭斌离场时已滞留6000平方米的垃圾。经一审法院向深圳地铁公司物业管理处相关人员调查，其表示2019年2月至3月期间前海时代未出现装修垃圾滞留未清理的情况。 一审法院认为，本案案由是合同纠纷。博耀公司与谭斌签订的《协议书》系当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，当事人均应当依约履行。 本案争议焦点为谭斌于2019年3月中旬拒绝继续履行垃圾清运义务是否构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，根据合同约定，博耀公司与谭斌之间的垃圾清运费每季度结算一次，全额支付；委托期限内具体支付金额以物业管理处的支付明细清单为准；如博耀公司不及时付款，谭斌有权利暂停清运。根据一审法院查明的事实，2018年9月30日前的装修垃圾清运费双方已结算完毕。因此，2018年10月至12月即第四季度的垃圾清运费博耀公司应于2018年12月31日前支付完毕。经核算，博耀公司应向谭斌支付的2018年10月至12月的垃圾清运费为72446.76元（12元×6037.23平方米），但截至2019年3月7日博耀公司仅向谭斌支付了6万元。博耀公司未依约履行完毕付款义务，其已构成在先违约，根据合同约定和合同法第六十七条的规定，谭斌有权拒绝履行继续清运垃圾的义务，故谭斌行为不构成违约，博耀公司主张谭斌违约并赔偿其损失的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回博耀公司的诉讼请求。案件受理费1921元，由博耀公司负担。 本院二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案为合同纠纷案件。根据博耀公司的上诉内容，本案的争议焦点为谭斌是否履行了合同约定的义务，是否应赔偿博耀公司有关损失。本院认为，根据合同约定，如博耀公司不及时付款，谭斌有权暂停清运工作。根据一审查明的事实，博耀公司尚拖欠谭斌运费一万多元，违约在先，谭斌有权暂停清运工作。从一审法院向地铁公司物业管理处调查的内容看，前海时代并未出现装修垃圾滞留未清运的情况，因此，博耀公司主张谭斌并未履行合同义务没有事实依据，一审法院据此驳回博耀公司的主张并无不当，本院对此予以维持。退一步讲，即使有垃圾未清运的情况，也是博耀公司未及时付款、谭斌行使合同权利造成的，其后果应由博耀公司自行承担。 综上，博耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费3842元，由上诉人深圳市博耀建筑工程有限公司负担。深圳市博耀建筑工程有限公司已预交二审案件受理费1921元，其少预交的受理费1921元应予本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈  明  亮 审判员 许  莹  姣 审判员 张  秀  萍 二〇二〇年五月八日 书记员 张思懿（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。