福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终400号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈利强，男，1985年5月29日出生于福建省平和县，汉族，公民身份号码350XXXXXXXXXXXX，初中文化，无固定职业，住福建省漳州市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人任玉英，女，1974年11月8日出生，汉族，公民身份号码350XXXXXXXXXXXX，小学文化，经商，住福建省平潭县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕，同年7月19日转取保候审。 原审被告人陆华英，女，1974年3月21日出生于福建省松溪县，汉族，公民身份号码352XXXXXXXXXXXX，初中文化，务工，住福建省松溪县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月20日被执行逮捕，同年7月19日转取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人陈利强、任玉英、陆华英犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0102刑初587号刑事判决。原审被告人陈利强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，并讯问上诉人陈利强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2016年11月至2019年1月期间，被告人陈利强在未持有烟草专卖零售许可证的前提下，在福州市鼓楼区五一北路某某大厦7楼316室将伪劣卷烟非法拆分后与真烟一起销售到某某大酒店茶艺居、福州市晋安区四方街某某音乐公馆、福州市仓山区某某娱乐厅、福州某1大酒店有限责任公司自助KTV、何某1经营的食杂店、某1KTV等，涉案金额共计1180280元。2019年1月13日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市鼓楼区五一北路某某大厦7楼316室现场查获陈利强经营的卷烟289条8包。 2.2016年11月至2019年1月，被告人陆华英在负责福州市鼓楼区某某大酒店茶艺居的日常经营管理时，明知某某大酒店茶艺居未持有烟草专卖零售许可证，仍从被告人陈利强处购买卷烟并售卖，涉案金额共计318926元。 3.2017年2月至2019年1月，被告人任玉英作为福州市晋安区四方街某某音乐公馆、福州市仓山区某某娱乐厅、福州某1大酒店有限责任公司自助KTV的实际负责人，在上述场所未持有烟草专卖零售许可证的情况下，仍从被告人陈利强处购买卷烟并售卖，涉案金额共计451683元。 被告人陈利强于2019年1月13日在福州市鼓楼区五一北路某某大厦被公安机关抓获。被告人陆华英于2019年3月26日到公安机关投案。被告人任玉英于2019年5月13日到公安机关投案。案发后，陆华英和任玉英分别退出全部违法所得。 原判认定上述事实的证据有：福州市晋安区某某音乐公馆、福州市仓山区某某娱乐厅、福州某1大酒店有限公司、福州市某1娱乐有限公司和福州某某大酒店有限公司的营业执照，烟草专卖零售许可证，福州市城南烟草专卖局出具的证明，银行流水明细和转账记录，福州市城南烟草专卖局涉嫌犯罪案件情况的调查报告、到案经过、涉案烟草专卖品核价表、证据复制（提取）单、先行登记保存通知书、移送财物清单、案件调查终结报告，扣押清单、福建省行政事业单位资金往来结算票据，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，户籍证明、违法犯罪经历查询记录、前科查询证明；证人林某1、余某1、蓝某1、何某2、方某1、方某2、黄某1、黄某2、黄某3、何某1和吴某1的证言；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；福州市城南烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录，证人林某1、余某1、蓝某1、黄某1、何某1、吴某1的辨认笔录，被告人陆华英的辨认笔录；被告人陈利强与证人林某1的微信聊天记录；被告人任玉英、陆华英、陈利强的供述与辩解等。 原判认为，被告人陈利强、任玉英、陆华英违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其中陈利强非法经营数额1180280元，任玉英非法经营数额451683元，陆华英非法经营数额318926元，其行为均已构成非法经营罪。任玉英、陆华英犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决如下：一、陈利强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。二、任玉英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十三万元。三、陆华英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。四、任玉英、陆华英分别退出的违法所得人民币229082.5元、63785.2元，均予以没收上缴国库。五、扣押在案的作案工具诺基亚手机、魅蓝6（MEIZU）手机各一部、电熨斗、电烙铁各一个及中华（硬）84.6条、中华（软）74条、芙蓉王（硬）46.3条、玉溪（软）19.4条、七匹狼（硬红）22条、七匹狼（软红）9条、七匹狼（锋芒）13条、七匹狼（软灰）17条、冬虫夏草（和润）3条、南京（雨花石）3条、七匹狼（纯雅）2条、南京（金陵十二钗）2条、利群（西子阳光）2条、七匹狼（纯境）1条、七匹狼（蓝）1条、古田（软1929）0.4条、黄金叶（细支天香）2条均予以没收，由扣押单位负责执行。 上诉人陈利强上诉称：1.原判认定其向任玉英、陆华英等人销售假烟事实不清、证据不足；2.证人证言与事实不符；3.微信转账不都是烟款，银行流水虚假；4.办案民警胁迫陈利强在林某1、陆华英微信转账记录上签字；5.原判量刑过重。请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人陈利强、任玉英、陆华英犯非法经营罪的定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉人陈利强提出的上诉意见，综合评判如下：1.福州市城南烟草专卖局于福州市晋安区某某音乐公馆和某某大酒店茶艺居查扣的香烟经鉴别均为假烟，陈利强提出其未向原审被告人陆华英和任玉英销售假烟的意见与事实不符，不能成立；2.陈利强提出的其于2018年6月才开始销售香烟的意见与事实不符，不能成立；3.陆华英、任玉英的供述和证人吴某1、何某1、林某1等人的证言证明其与陈利强的关系只限于香烟交易，并无其他金钱往来，陈利强提出微信转账有非烟款、银行流水虚假以及证人证言虚假等意见均无事实根据，不能成立；4.陈利强提出办案民警胁迫其在林某1、陆华英微信转账记录上签字的意见没有事实根据，不能成立；5.陈利强认为其销售香烟获得的利润少、社会危害性小，原判量刑过重，原判在量刑时已经充分考虑本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，并无不当。综上，陈利强的上诉意见均不能成立。 本院认为，上诉人陈利强和原审被告人任玉英、陆华英未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其中陈利强非法经营数额1180280元，任玉英非法经营数额451683元，陆华英非法经营数额318926元，其行为均已构成非法经营罪。任玉英和陆华英犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无不当，原审法院审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李浩 审判员  林华 审判员  董昆 二〇二〇年五月十四日 书记员  王卉 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。