上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初46446号原告：谈凤明，男，1958年5月11日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：顾嘉琳，上海辉旺律师事务所律师。被告：杨军，男，1993年8月1日出生，汉族，户籍地山东省枣庄市，现住上海市奉贤区。被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：朱玮，上海海德安达律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔香茜，上海海德安达律师事务所律师。原告谈凤明与被告杨军、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安财险”)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谈凤明之委托诉讼代理人顾嘉琳到庭参加诉讼，被告杨军及被告平安财险经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谈凤明向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费58,663.25元、住院伙食补助费50元、残疾赔偿金139,868.50元、精神损害抚慰金5,000元(在交强险范围内优先受偿)、误工费36,000元、护理费9,920元、营养费4,800元、鉴定费2,850元、交通费605元、衣物损300元、律师费4,000元，上述费用要求由被告平安财险在保险范围内承担赔偿责任，有超出或者不属于保险理赔范围的由被告杨军承担赔偿责任。事实与理由：2019年4月2日21时10分许，被告杨军驾驶车牌号为沪AFXXXX机动车行驶至闵行区都市路伟都路南约100米处与步行的原告相撞，致原告受伤，构成事故。经交警部门责任认定，被告杨军负事故全部责任。肇事车辆在被告平安财险投保了交强险和商业三者险。事发后原被告无法就赔偿事宜达成一致，故原告向本院提出如上诉讼请求。被告杨军辩称，对事发经过与责任认定无异议。关于律师费其愿意承担4,000元，其余各项费用同意保险公司意见。其已经先行垫付780元医疗费，要求在本案中一并处理。被告平安财险辩称，对事发经过和责任认定无异议。被告杨军在交警队自述为代驾司机。代驾司机为侵权方，应由其或者其就职的代驾公司承担侵权责任，被告平安财险不承担责任。肇事车辆在该公司投保了交强险以及商业三者险(保险金额100万元含不计免赔险)。对原告伤残等级存在异议，要求重新鉴定。医疗费数额中要扣除伙食费；住院伙食补助费无异议；营养费认可按照每天30元、护理费认可每天40元的标准计算，对营养费、护理费的期限无异议；对误工费不认可；对重鉴后的鉴定意见仍有异议，对残疾赔偿金计算的年限认可19年，对按照城镇标准计算无异议；对精神损害抚慰金按照重鉴后的结论定；对交通费酌定500元；对衣物损无异议；对鉴定费，由法院依法判决，在商业三者险内承担；对律师费认为不属于理赔范围；重新鉴定的费用系该公司预付。本院经审理认定事实如下：2019年4月2日21时10分许，被告杨军驾驶车牌号为沪AFXXXX的小型客车，沿都市路行驶至都市路伟都路南约100米时，与行人原告刮撞行人，致受伤1人的交通事故。经上海市公安局闵行分局交警支队认定，被告杨军负事故全部责任，原告无责任。事发后，原告至医院就诊治疗。2019年8月25日，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对原告伤残等级及三期期限等进行了鉴定后出具鉴定意见为：(一)被鉴定人谈凤明因交通事故致右胫骨远端粉碎性骨折，骨折线累及关节面，钢板螺钉内固定术后，现右踝关节活动受限，评定为XXX伤残。(二)酌情给予其伤后误工180日，护理90日，营养90日。(三)可遵医嘱择期行内固定物取出术，酌情给予休息60日，营养30日，护理30日。赔偿时应酌情考虑该项后续治疗费。原告为此支付鉴定费2,850元。诉讼中，被告平安财险对原告上述鉴定意见提出异议，申请对原告伤残等级重新鉴定，经本院委托，华东政法大学司法鉴定中心于2020年4月26日出具鉴定意见为：被鉴定人谈凤明因交通事故致右胫骨远端粉碎性骨折并累及关节面，现有踝关节活动受限，评定XXX伤残。被告平安财险为此支付鉴定费2,100元。另查明，肇事车辆在被告平安财险投保了交强险以及商业三者险(保险金额100万元含不计免赔险)。事发后，被告平安财险已经先行垫付交强险内的医疗费1万元，被告杨军先行垫付了医疗费780元。以上事实，由交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历、医疗费发票、司法鉴定意见书、发票等证据以及当事人的陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，本案事故的发生经过以及责任认定已由交警部门出具的事故认定书予以证明，被告对此亦无异议，本院予以确认。根据相关法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，赔偿责任先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故本案原告的损失首先由被告平安财险在交强险和商业三者险的责任限额范围内承担，超出或者不属于保险理赔部分由被告杨军承担。至于被告平安财险认为被告杨军系代驾人员，其代驾过程中所致损失应由被告杨军或代驾公司承担赔偿责任的主张，本院认为本案系受害人因道路交通事故而提出的侵权损害赔偿，交强险及商业三者险承保的系投保车辆所致第三者的损失，故被告平安财险因被告杨军代驾而主张免除其赔偿责任的主张，无法律依据，本院实难支持。对于赔偿范围和数额，应以填平损失为原则，以合法合理为限。医疗费，经核对病历以及医疗费用票据等证据后，原告主张58,663.25元，本院对此予以确认；住院伙食补助费50元，被告对此不持异议，本院对此予以确认；营养费，根据原告的伤情结合鉴定意见，本院对此酌情支持120日计3,600元；护理费，根据原告的伤情以及鉴定意见，参考本市护理市场行情，本院对此酌情支持120日计6,000元；误工费，根据原告提供证据可见，原告受伤后发生误工损失实属难免，但对于具体的误工损失原告未能提供充分证据予以证明，本院对此酌情支持240日计19,840元；残疾赔偿金139,868.50元，根据两次鉴定意见可以确认原告伤残等级，被告虽对此仍持有异议，然其未能提供相应证据予以证明，故本院确认鉴定意见所确定的原告伤残等级，结合原告的举证情况，原告该主张符合相关规定，本院对此予以支持；精神损害抚慰金5,000元，原告因本次事故致残，其主张以金钱方式弥补精神损害，于法有据，原告主张之金额亦符合法律规定，本院予以支持并确定由被告平安财险在交强险责任限额范围内优先赔付；鉴定费2,850元、重新鉴定费2,100元(被告平安财险预付)，为原告确定伤情必须、合理的支出，根据鉴定意见，本院确认均由被告平安财险在商业三者险责任限额范围内承担；交通费，根据原告就医情况，本院酌情支持500元；衣物损300元，原告因本起事故受伤后衣物受损，实属难免，原告该主张尚属合理，本院对此予以确认；律师费4,000元，根据本案案情，被告杨军对此不持异议，本院对此予以确认。故本案中原告上述损失共计242,771.75元，由被告平安财险在保险限额范围内承担238,771.75元，因其已经先行垫付12,100元，故折抵后其尚需赔偿原告226,671.75元；由被告杨军承担4,000元，因其已经先行垫付780元，故折抵后，其尚需赔偿原告3,220元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在保险限额范围内赔偿原告谈凤明226,671.75元；二、被告杨军于本判决生效之日起十日内赔偿原告谈凤明3,220元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,615.42元，由原告谈凤明负担321.02元，由被告杨军负担2,294.40元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  袁洁二〇二〇年五月二十五日书记员  陆蕾附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。二、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……。三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。