贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔27民初179号 原审原告（反诉被告）：肖军，男，苗族，1960年11月20日生，现住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：幸刚鸿、张丹丹，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。 原审被告（反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市喷水池旁邮政大楼九楼，组织机构代码5017174-9。 负责人：吴海潮，该分公司总经理。 原审被告（反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼，组织机构代码14292905-0。 法定代表人：卢振华，该公司董事长。 广厦建设集团有限责任公司贵州分公司与广厦建设集团有限责任公司共同委托的诉讼代理人：马云峰、王诗琪，贵州仪程律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：王朝晖，男，汉族，1960年8月26日生，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：吕贵荣、雷洁，贵州天职律师事务所律师。 原审原告（反诉被告）肖军与原审被告（反诉被告）广厦建设集团有限责任公司贵州分公司（以下简称广厦公司贵州公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、原审被告（反诉原告）王朝晖确认合同无效纠纷一案，本院于2016年6月7日作出（2015）黔南民初字第72号民事判决后，肖军、广厦公司、王朝晖分别提出上诉。贵州省高级人民法院于2017年10月12日作出（2016）黔民终506号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理；在此过程中，王朝晖提起反诉，并作出林宝恩系王朝晖作为黔南州行政办公用房一期工程负责人时所聘请的工作人员、该项目与林宝恩无关、该项目的权利义务全部由本人享受和承担的书面情况说明。本院于2018年1月26日公开开庭审理了本案。肖军的委托诉讼代理人幸刚鸿、广厦公司与广厦公司贵州公司的委托诉讼代理人马云峰、王朝晖的委托诉讼代理人吕贵荣、雷洁到庭参加诉讼；庭审中，肖军以王朝晖提交了肖军所诉被告林宝恩的情况说明为由，申请撤回对林宝恩的起诉；本院对此请求予以准许。本案现已审理终结。 原审原告（反诉被告）肖军向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方于2011年3月29日所签《内部转让协议》无效；2、判令被告王朝晖、林宝恩返还原告工程项目转让费200万元；3、判令被告广厦公司、广厦公司贵州公司与被告王朝晖、林宝恩对工程项目转让费350万元承担连带返还责任；4、判令被告广厦公司、广厦公司贵州公司返还原告以资金占用费的名义克扣的工程款150万元；4、本案诉讼费用由被告承担。 主要事实与理由：2010年，被告广厦公司通过招投标方式取得了黔南州州级行政办公用房一期工程，并于同年11月6日与发包方贵州省黔南州州级政府投资工程项目代建中心签订了《建筑工程施工合同》，对工程内容、建筑规模、工程价款等作了详细约定。之后，广厦公司将上述工程交给被告广厦公司贵州公司具体实施。 2011午3月29日，肖军与被告王朝晖、林宝恩签订《内部转让施工合同》，约定：被告转让黔南州行政办公楼一期工程项目给原告，转让总包干价为人民币680万元。《内部转让施工合同》签订后，肖军支付200万元转让费给被告王朝晖、林宝恩。2011年5月14日，广厦公司贵州公司将上述工程承包给肖军实际施工，并签订了《企业内部工程项目承包合同》（以下简称“承包合同”）。《承包合同》签订后，肖军按照约定组织施工队进场进行施工。之后在未与肖军协商、未获得肖军同意，并违背肖军与广厦公司贵州公司签订的《承包合同》的情况下，广厦公司贵分公司擅自将肖军的工程款500万元在扣除所谓的资金占用费150万元的情况下将剩余的350万元作为《内部转让施工合同》转让费支付给了被告王朝晖、林宝恩。 2012年5月，肖军完成《建筑工程施工合同》中工程量约30％时，都匀市城市总体规划改变，发包方通知该工程停建，肖军被迫停止施工。2013年1月19日，发包方正式通知终止与被告签订的《建筑工程施工合同》。由于发包方的原因终止了《建筑工程施工合同》肖军被迫停止施工，因此造成肖军重大经济损失。 肖军认为：1、我与被告王朝晖、林宝恩签订的《内部转让施工合同》违反《合同法》、《建筑法》等相关法律法规的强制性规定，应当认定为无效，且《内部转让施工合同》是基于原《建设工程施工合同》签订的，双方签订合同的目的是转让黔南州行政办公楼一期工程项目，而且以后的二期、三期广场、道路、绿化、装饰都应努力力争给原告；现《建设工程施工合同》被终止，签订合同的目的已不能实现，因此被告王朝晖、林宝恩应返还肖军向其支付的转让费200万元;2、广厦公司贵州公司擅自将工程款人民币500万元在扣除所谓的资金占用费150万元的情况下将剩余的350万元作为《内部转让施工合司》转让费支付给被告王朝晖、林宝恩的行为，应当认定为广厦公司贵州公司与王朝晖对原告的共同侵权行为，广厦公司贵州公司与王朝晖应当承担连带返还责任；3、广厦公司贵州公司以资金占用费的名义克扣肖军工程款人民币150万元，没有任何正当合法依据，应当予以返还；4、广厦公司系被告广厦公司贵州公司的总公司，根据我国《公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，因此被告广厦公司应承担被告广厦公司贵州公司的民事责任。 重审中，肖军诉称：在原一审中，在王朝晖没有提供证据的情况下，自认王朝晖的投入为200万，也就是判令的第二项，这个诉请已在原一审中撤回了，但是在本案审理过程中，如王朝晖确有证据证明其投入超过200万，则予以扣减；同时增加诉请，要求判令广厦公司、广厦公司贵州公司连带返还已收取肖军的工程管理费548674.28元。 原审被告（反诉原告）王朝晖辩称：请求驳回被答辩人肖军的诉请。主要事实与理由为：1、王朝晖与肖军于2011年3月29日签订的《内部转让协议》系广厦公司在涉案项目中的内部管理合同（更换前后项目负责人），不是民事法律关系，不是民诉受案的范围，应驳回肖军的诉请。2010年，广厦公司通过招投标取得黔南州州级行政办公用户一期工程后，将工程交广厦公司贵州公司具体实施。王朝晖在2010年9月成为涉案项目工程的项目负责人。2011年3月，因广厦公司贵州公司认为王朝晖不具备管理条件，无法达到公司管理要求，要求王朝晖退出项目管理，并同意由王朝晖自行找到符合项目管理条件的人接替王朝晖管理涉案项目。2011年3月29日，王朝晖与肖军签订《内部转让施工合同》，明确肖军进场管理该项目，成为项目负责人，此变更获得了广厦公司贵州公司的认可，故此协议实为广厦公司在该项目中更换前后负责人的内部协议。另外，关于合同所涉550万元，也只是广厦公司要求王朝晖退出该项目承包，而对王朝晖在该项目期间的投入（包括为承接此项目的投入）给予的补偿，肖军作为新的承包人理应对答辩人的投入进行补偿，广厦公司对此认可。2、王朝晖是不具备施工资质的个体，只能通过挂靠广厦公司以内部承包的方式作为项目经理来承包，王朝晖的权利均是在广厦公司法人的授权范围内进行，并受其约束，因此，该项目承包人违反广厦公司规定时，广厦公司有权进行更换，广厦公司与王朝晖是管理和被管理的关系，所以，我与肖军签订的协议不是平等主体间的法律关系，不属于民事合同案件的受案范围。3、王朝晖在该项目担任项目负责人期间投入及损失达1470万元，而退出该项目时只得了550万元的补偿，并非该项目的受益人。为保障广厦公司获得此项目一期工程，王朝晖于2009年3月10日、8月7日、8月10日给广厦公司共计汇入3000万元作为投标保证金，而广厦公司占用该资金至2009年9月27日才归还答辩人；后王朝晖又于2010年7月26日、8月27日向广厦公司交纳360万元的保证金，广厦公司在2011年1月对2010年8月27日所汇的160万予以归还外，剩余200万元至今未退还。王朝晖在成为该项目承包人后，组织施工人员进场施工，并投入了大量资金，至2011年8月王朝晖退出该项目时，其损失达1470万元，其并非是受益人。4、本案涉案合同已过诉讼时效。双方于2011年3月29日签订合同，广厦公司已于2011年8月4日作了内部处理，被答辩人肖军的诉请已超过诉讼时效。 原审被告（反诉被告）广厦公司贵州公司、广厦公司共同辩称：1、人民法院不应受理肖军对广厦的诉讼，因肖军为广厦的员工，是此工程的项目负责人，根据《劳动法》的规定，应先提起劳动仲裁。2、肖军的起诉有合同纠纷、侵权纠纷、不当得利纠纷，不应在一个案件中审理。肖军的诉请第1、第2项为合同纠纷，第3项为侵权，第4项为不当得利及劳动争议，这四种关系不相关联，不能在一个诉中提出；针对广厦的侵权与不当得利及劳动争议，应另案提起诉讼。即使本案为合同纠纷，也因本案涉及两个合同：《内部转让协议》和《企业内部工程项目承包合同》不应一并审理。因两个合同的主体不同、标的不同、诉讼时效不同。3、肖军的诉请已过诉讼时效。2011年8月4日，广厦与肖军签订《借款合同》，并依指令交付给王朝晖，则肖军应在广厦付款之初便知道自己权利受到侵害，故肖军起诉之日已超过法定诉讼时效。4、广厦从始至终为黔南州州级行政办公用房一期工程的唯一承包人，只是因工作需要，先是委派王朝晖为项目负责人，后更改负责人为肖军，而肖军与王朝晖在工作交接中为明确相关事项，而签订了《内部转让协议》；此协议是平等主体的民事法律行为，意思表示真实，内容合法，为有效协议；此协议导致的一切法律后果由肖军、王朝晖承担。5、广厦代肖军支付350万转让费的行为是对双方签订的《企业内部工程项目承包合同》的履行行为，是按照肖军的意思表示向第三人支付，此后又通过学习《确认书》、《资金占用费计算表》、《黔南州行政中心办公用房工程结算清单》等多种方式予以认可，广厦不应承担返还350万的连带责任。杨浩为肖军在此项目的合法有效代理人，所出具的《黔南州政府办公楼用房项目部财务结算经办人委托函》授权杨浩“为我项目部与公司财务部办理财务款项的结算，由该委托人经办签字的财务款项往来，我项目部均予认可”，此函加盖了项目部的章和肖军签字和盖手印，故杨浩在2014年11月3日出具的《确认书》对广厦代肖军向王朝晖支付350万的事实予以确认。其次，肖军通过《黔南州行政中心办公用户工程结算清单》对350万再次予以认可，这在清单中体现为388万。具体计算为：肖军分别于2011年7月9日向广厦借款300万、2011年9月29日借款350万（此款为广厦代肖军支付给王朝晖的350万，以借款方式呈现）、2011年10月14日借款100万，合计750万；而肖军分别于2011年9月13日、10月14日还款50万、100万；分别在2012年1月31日、4月16日、5月15日、6月30日还130万、20万、30万、32万，合计还款362万，故肖军共欠广厦本金388万，肖军对此予以认可。同时，广厦也对结算款2184170元全部支付。再次，根据肖军、广厦提交的《资金占用费计算表》中体现的350万转让费及150万的资金费，证明广厦并非擅自支付王朝晖，肖军对350万转让费和150万的资金费确认。6、肖军请求广厦返还150万资金占用费无事实和法律依据；此资金占用费的约定有效，且已实际履行。2011年8月4日，广厦提前履行《企业内部工程项目承包合同》，并依肖军的授权直接支付王朝晖350万，因提前支付，肖军便以《借款合同》的方式予以呈现，根据约定资金占用费为353.64万元（计算至2011年11月4日双方通过《黔南州行政中心办公用户工程结算清单》结算之日），而广厦只收150万，未超过法定标准。综上，请求驳回肖军的诉请。 王朝晖向本院提出反诉请求：1、判令肖军与广厦公司、广厦公司贵州公司共同赔偿反诉原告经济损失10182426.06元；2、本案诉讼费由被告承担。 主要事实与理由：王朝晖为帮助广厦公司获得涉案项目一期工程，先后于2009年3月10日、8月7日、8月10日共垫资3000万元给广厦公司作为投标保证金。广厦公司占用此资金至2009年9月27日才归还王朝晖。此后，王朝晖于2010年7月26日、8月27日为广厦公司汇入360万的投标保证金，广厦公司除在2011年1月返还王朝晖160万元外，剩余200万保证金至今未退。广厦公司取得黔南州州级行政办公用房一期工程，王朝晖在2010年9月成为涉案项目工程的项目负责人；王朝晖进场后，出资组织了涉案项目的开工典礼，组织施工班组进场施工，投入大量资金平整场地、搭建临时设施和驻地建设等。2011年3月，因广厦公司贵州公司认为王朝晖不具备管理条件，无法达到公司管理要求，要求王朝晖退出项目管理，并同意由王朝晖自行找到符合项目管理条件的人接替王朝晖管理涉案项目。 2011年3月29日，王朝晖与肖军签订《内部转让施工合同》，约定将涉案项目一期工程转让给肖军，一期工程转让费总包干价为680万，肖军分两次支付转让费给王朝晖。合同签订后，肖军支付了首期补偿费200万，但未支付后期补偿费。2011年8月4日，广厦公司贵州公司组织王朝晖与肖军处理此内部转让费的争议，并签订《关于王朝晖与肖军内部转让费处理意见》，约定由广厦公司贵州公司于2011年8月15日前支付350万给王朝晖，余下的130元付给广厦公司贵州公司作为350万的资金占用费，王朝晖与肖军的转让费清偿完毕，并由广厦公司贵州公司向肖军收回480万的款项。2011年9月6日，肖军因之前使用王朝晖的工程机械经结算后，向王朝晖出具欠条一张，写明“今欠到王朝晖现金壹拾伍万元整，与王朝晖前面的内部合同终止”。至此，王朝晖正式退出涉案项目。 2014年，肖军以《建设工程施工合同》被终止，合同目的不能实现为由，要求确认其与王朝晖签订的《内部转让合同》无效，并要求王朝晖退还其转让费550万，原《建设工程施工合同》因政府规划改变而被终止，系不可抗力，此工程终止后，肖军、广厦公司和广厦公司贵州公司均得到了政府补偿，肖军得到补偿后又以上述理由要求退还其转让费，失信。 王朝晖认为，我从涉案工程开始招投标到最终退场，投入及损失为15682426元，而退出时却只得到550万（根据《内部转让合同》获得200万的补偿，广厦公司贵州公司另外给付王朝晖退出涉案项目350万补偿）；肖军在《内部转让施工合同》取得的涉案项目施工完成，获得相应利润（包括王朝晖投入的大量资金平整场地、搭建临时设施和驻地建设等结算款和涉案项目取消二期工程的补偿款）后，又提起本案确认合同无效之诉，以此取得涉案项目一期工程的对价（转让补偿费），此目的非法，损害了王朝晖的权益。 肖军反诉辩称：1、我认为王朝晖主张的损失跟肖军无关，且其所主张的损失并非是双方在履行转让施工合同时产生的损失。2、根据双方签订的内部转让施工合同，王朝晖所转让的是已施工的部分以及现场的板房办公用品等对应的价值，并不包括王朝晖主张的其他间接损失。3、王朝晖的投入或者损失是其在广厦公司履行相关合同和协议的时候发生的，其应当向反诉广厦公司、分公司主张。 广厦公司贵州公司、广厦公司反诉辩称：1、王朝晖与公司之间的协议在2011年时其与签订转让施工合同期间已经履行完毕，合同已经终止，王朝晖所提损失已经超过诉讼时效。2、其主张缴纳的投标保证金是属于王朝晖履行与公司协议中间的投资义务，其损失是不存在的，即便存在损失也应由其自己承担。3、王朝晖与肖军签订转让期间，已经预定其获得对施工现场价值以及临时设施的补偿，共计680万元，故其主张其投入现场的损失是已经获得补偿的。4、王朝晖所主张的损失属于间接损失的部分，依据合同法规定是不应当获得赔偿的。 经审理查明：2010年1月10日，广厦公司贵州公司（甲方）与肖军（乙方）签订《劳动合同书》，约定：甲方聘用乙方为劳动合同制员工，本合同为有固定期限的劳动合同，合同期从2010年1月6日至2015年1月6日，乙方担任管理人员工作。 2010年11月6日，贵州省黔南州州级政府投资工程项目代建中心（甲方）与广厦公司（乙方）签订《合同协议书》，主要约定：甲方将黔南州州级行政办公用房一期工程以包给乙方施工，工程内容为土建工程、人防工程、给排水、电气、空调等，资金来源为自筹，工期从2010年11月8日至2012年1月1日，合同价为74927648.89元等。2010年11月17日，黔南州机关行政办公用房建设一期工程开工。 上述合同签订后，广厦公司将黔南州州级行政办公用房一期工程交由广厦公司贵州公司具体管理实施，被告广厦公司贵州公司又将王朝晖作为该工程的内部承包人具体施工，王朝晖在施工过程中，广厦公司贵州公司认为王朝晖不具备项目管理的条件，该公司通过手机发送信息，要求王朝晖放弃该项目的管理，公司另行安排。 2011年3月29日，肖军（乙方）与王朝晖、林宝恩（甲方）签订《内部转让施工合同》，约定：甲方将黔南州州级行政办公用房一期工程转让给乙方，一、一期转让费为680万元。二、转让费分二次支付：第一期为甲方给乙方办好一切开工手续，施工队进场支付甲方200万元，房屋拆迁完成达到开工条件时付清480万元，甲方施工现场上的所有板房、办公用品送给乙，包含在680万元转让费内。甲、乙双方责任：甲方责任：乙方在进场施工时，甲方配合乙方处理重大事故，乙方无能处理时，甲方应及时出面来解决；甲方与广厦公司应写好委托书和办理移交手续给乙方，并执行广厦公司与业主签订的施工合同条款，同时交给乙方一份原始合同。违约：乙方按协议支付转让费后，如甲方违约，赔偿乙方违约金50万，一并退还本金，给乙方造成工地上的一切经济损失，如误工费、材料费，按实际发生的价格双倍赔偿乙方。如乙方在施工时不听从业主、监理管理，给甲方造成不可收回影响的，甲方有权清理乙方退场，不退乙方所交的转让费。三、甲方签订转让项目一期，但以后的二期、三期、道路、绿化，装饰，甲方都要努力争取给乙方，甲方另行收取管理费，但不得另行发包等。 2011年4月2日，肖军将200万元转让费支付给被告林朝晖，同年4月15日，广厦公司贵州公司向王朝晖出具通知，通知要求王朝晖支付银行保函保证金、工程保险费、民工工资保证金、工程保证金等合计6458850.15元。同年4月25日，肖军向王朝晖、林宝恩发出工作联系函，告知王朝晖、林宝恩，肖军已于2011年4月12日进场施工，并在工作产生一些纠纷，请王朝晖、林宝恩重视。 2011年5月14日，原告肖军向被告广厦公司贵州分公司出具《承诺书》，载明：若广厦公司贵州公司任命肖军为黔南州州级行政办公用房一期工程项目经理，并将该工程交由本人内部承包施工，承诺在2011年5月18日开工，并自行筹资300万元资金用于本工程施工。 2011年5月16日，广厦公司贵州公司（甲方）与肖军（乙方）签订《企业内部工程项目承包合同》，主要约定：甲方将黔南州州级行政办公用房一期工程交由乙方施工，甲方组织业务部门对乙方的各项指标的实施负有指导、帮助、监督等责任，办理总包单位或发包单位的工程价款结算，负责对财务进行统一管理，乙方应交纳工程承包履约保证金，负责组织施工所需的人员、机械设备、材料物资、仪器、资金等，保证工程项目优质、安全、近期圆满完成；未与建设方竣工结算，甲、乙方工程项目内部结算前，一切工程资金均为公司所有；对质量、安全施工等要求按乙方2011年5月14日的承诺书执行，本合同在执行过程中遇到国家政策的调整，应按国家政策执行。 2011年8月4日，广厦公司贵州公司作出《关于王朝晖与肖军内部转让费争议的处理意见》，载明：2011年3月29日王朝晖与肖军签订《内部转让施工合同》，约定肖军分三次支付王朝晖转让费680万，肖军在支付200万元转让费后，双方发生争议，到公司要求处理，根据王朝晖的要求，其余480万元转让费，请公司于2011年8月15日前支付350万元给王朝晖，余下的130万元付给广厦公司贵州分公司作为350万元资金的占用费，王朝晖与肖军的转让费清偿完毕，同时王朝晖保证不以任何理由到工地阻碍施工；公司将款支付给王朝晖后，公司向肖军收回480万元的款项。同日，广厦公司贵州公司与肖军签订《借款合同》，约定：肖军向广厦公司贵州公司借款480万元，借款期限三个月，资金占用费为每月按2％计算，借款本金按承诺时间到期还款，资金占用费按实际借款时间计算，若延期归还，按日万分之八计算滞纳金。肖军于同日向被告广厦公司贵州公司作出《承诺书》，载明：肖军于2011年3月29日与王朝晖签订《内部转让施工合同》后，双方发生纠纷，请求广厦公司贵州分公司出面协调解决，肖军承诺保证分期支付余下转让费，第一次100万元在2011年8月4日前支付，第二次100万元在2011年9月10日前支付，第三次在2011年10月10日前支付，余款200万元在行政中心一期，农房拆迁时支付，如有违约按日2％向广厦公司贵州分公司支付违约金。2011年8月11日，广厦公司贵州公司代肖军支付王朝晖转让费350万元。2011年9月6日，肖军向王朝晖出具欠条一张，写明“今欠到王朝晖现金壹拾伍万元整，与王朝晖前面的内部合同终止”。 2013年1月19日，贵州省黔南州州级政府投资工程项目代建中心向广厦公司出具《关于终止黔南州州级行政办公用房一期工程施工合同的函》，终止与广厦公司签订的黔南州州级行政办公用房一期工程的施工合同，并要求该公司完善施工合同解除后的相关工作，并于2013年3月18日前经监理部门审核后的已完成实物工程量费用及停工损失补偿等费用报送中心。 2014年7月22日，黔南州审计局出具黔南审投字（2014）8号《审计报告》。 另查明：2011年6月27日，肖军委托其材料员杨浩与广厦公司贵州公司就黔南州州级行政办公用房工程项目款进行结算。2014年11月3日，杨浩出具一份《确认书》交由广厦公司贵州公司，确认书载明：在建设黔南州州级政府建设过程中，广厦公司贵州公司代我向王朝晖支付350万元转账的事实，我同意支付广厦公司贵州分公司150万元代付款的利息，本人肖军予以认可，王朝晖在公司收到肖军转让费350万元，利息150万元暂在肖军工程款中扣除共计500万元，但在肖军与王朝晖打官司，法院判决后，所有款项归肖军所有。2014年11月4日，杨浩、肖军签字确认《黔南州州级行政办公用房工程结算单》，该结算单主要裁明：工程决算金额27433714.39元，施工单位已收工程款24536464.39元，公司应收管理费548674.28元，应收回借款3880000元（含2011年8月11日广厦公司贵州公司支付给被告王朝晖的350万元），应收借款利息1801250元，后，广厦公司与黔南州州级政府投资工程项目代建中心进行工程结算，肖军也与被告广厦公司贵州分公司按《黔南州州级行政办公用房工程结算单》进行了结算。肖军也已按该结算单全部领取了所承建工程的工程款。被告广厦公司将工程款500万元抵扣已支付给王朝晖的转让费的350万元及收取利息的150万元。 本案诉讼过程中，肖军认可被告王朝晖在签订《内部转让施工合同》之前的投入实际为200万元，自愿放弃第一期支付转让费200万元的诉请，被告广厦公司、王朝晖对于原告肖军放弃200万元的诉请无异议。 2017年12月19日，王朝晖向本院提交书面情况说明，明确：林宝恩系王朝晖作为黔南州行政办公用房一期工程负责人时所聘请的工作人员，因当时广厦公司要求我退出该项目，而本人当时又不在都匀，所以请林宝恩代本人在《内部转让施工合同》上签字，该项目与林宝恩无关，该项目的权利义务全部由本人享受和承担。 上述事实，有当事人陈述，当事人提交的《劳动合同书》、《合同协议书》、《内部转让施工合同》、肖军的《承诺书》、《企业内部工程项目承包合同》、《关于王朝晖与肖军内部转让费争议的处理意见》、《确认书》、《关于终止黔南州州级行政办公用房一期工程施工合同的函》、《借款合同》、《黔南州州级行政办公用房工程结算单》等在案为凭，这些证据材料已经开庭举证与质证，同时结合当事人的陈述，这些证据予以采信，作为认定案件事实的依据。 本院认为，关于本案是否属人民法院民事案件的受案范围的问题，因肖军的本诉与王朝晖的反诉均涉及肖军与王朝晖于2011年3月29日所签《内部转让施工合同》的效力问题，而此合同是肖军与王朝晖作为平等民事主体就黔南州行政机关办公用房一期工程转包事宜经协商形成的协议，肖军与王朝晖在此过程中地位平等，并无管理与被管理的关系；同时，肖军在此过程中虽借用广厦公司的名义对外承包工程，并上交管理费，接受公司的相关协助与管理，但仍是独立的民事主体，并非该公司的职员，其签订合同的行为也非职务行为，故此案属于民事诉讼的受案范围。关于本案是否超过诉讼时效的问题，本案争议的合同虽签于2011年3月29日，但此后肖军履行此合同，直到2014年11月进行涉案工程的工程结算，故肖军于2015年9月提起本案诉讼，并未超过法定诉讼时效。 关于肖军与王朝晖于2011年3月29日所签《内部转让施工合同》的效力问题。广厦公司、广厦公司贵州公司虽作为黔南州州级行政办公用房第一期工程的承包人，但未实际建设施工，而是将工程转包给以该公司项目负责人名义出现的王朝晖施工；而王朝晖又将该工程再次转让给以该公司项目负责人名义出现、不具备建筑工程施工资质的肖军承建；此后肖军对此工程进行了实际施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，此《内部转让施工合同》存在违法转包与没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同行为，故此合同依法无效；肖军主张合同无效的理由于法有据，予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因此合同无效，双方因此合同取得的财产应予以返还。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，双方当事人应举证证明双方因此合同取得的财产状况，但当事人所举证据除此合同有王朝晖施工现场上所有的板房、办公用品送给肖军，包含在680万转让费内以及肖军应支付680万的转让费的约定外，王朝晖所举证据不能证明当时肖军因此取得财产的价值，其他当事人也无证据证明；同时约定的板房、办公用品价值多少也不明；结合此情况，考虑到此合同签订后，肖军对王朝晖所移交的财产进行管理使用，合同所指标的也已实际施工，并在2013年1月19日相关工程施工终止、2014年11月肖军对此工程款进行结算等情况，现肖军认可王朝晖的前期投入200万，这表明肖军因此合同取得王朝晖的财产为200万元。因此款肖军已给付王朝晖，故不再返还。 因肖军与王朝晖所签合同约定转让本案涉案工程的发包总价款为74927648.89元，但在实际施工中，因黔南州人民政府的规划调整，导致该工程终止，肖军的实际施工工程量经政府审计后，肖军在与广厦公司进行工程结算时，肖军实际施工的工程总价款为27433714.39元（此款广厦公司在扣减代肖军支付王朝晖转让费350万元以及广厦公司以资金占用费为名扣减的150万后已支付），仅占双方约定工程总价款的36.6%（27433714.39元÷74927648.89元=36.6％）；同时，合同约定的黔南州州级行政办公用房后期工程也因此不存在，这是其与王朝晖在签订合同时不能预料的，表明肖军存在不能完全履行合同的情况，其虽与广厦公司结算了涉案工程的工程款，但所结工程款不能弥补其损失，合同约定转让标的与转让费不相适应，故肖军所诉500万转让费返还的问题实为其要求过错方因合同无效赔偿其损失的主张。 因广厦公司在与肖军结算中以资金占用费为由扣除150万，综合2011年8月4日的广厦公司贵州公司作的《关于王朝晖与肖军内部转让费争议的处理意见》、广厦公司贵州公司与肖军的《借款合同》、肖军的《承诺书》以及2011年8月11日广厦公司贵州公司代肖军支付王朝晖350万转让费的事实，可以明确广厦公司所扣抵的150万款项源于肖军与王朝晖所签合同产生权利义务，是肖军、王朝晖、广厦公司贵州公司对所欠130万元转让费协商由广厦公司支付，但在形式上以资金占用费或借款出现，并在之后的工程结算中予以抵减肖军150万工程款，故此款名为资金占用费或者是借款利息，实为肖军与王朝晖所签合同约定的转让费给付，只是在支付方式、时间、主体上发生变化而已，故广厦公司、广厦公司贵州公司关于此款为资金占用费的主张与事实不符，不予采信。此150万元应视为肖军因此无效合同而导致的损失。同时，综合全案跨度时间长、各方当事人的举证情况与陈述答辩情况，广厦公司代肖军支付王朝晖转让费350万元也应视为肖军因此受到的损失。 由于广厦公司、广厦公司贵州公司允许无资质的王朝晖、肖军借用其企业名义施工工程，并且违法转包，故其在此过程中过错较大；而王朝晖、肖军明知自己无资质、而借用有资质的广厦公司名义承包工程，同样存在过错。综合全案，酌情认定：广厦公司应承担40%的过错责任；王朝晖、肖军分别承担30%的过错责任。故广厦公司、广厦公司贵州公司应赔偿肖军500万×40%=200万，王朝晖应赔偿肖军500万×30%=150万。关于肖军所提管理费的问题，因肖军在收到本院缴纳诉讼费的通知后，未在指定的期限内交纳增加诉讼请求部分的诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十二条的规定，因肖军未交纳诉讼费，视为撤回此诉请。 对于王朝晖反诉判令肖军与广厦公司、广厦公司贵州公司共同赔偿其经济损失10182426.06元的问题，虽然王朝晖提供了投标保证金损失、履行项目施工损失的证据材料，因这些证据对方当事人不认可，且这些证据不充分，体现在：1、投标保证金损失主要是其所出资金所占用的利息损失，而此损失的计算标准是月息2%计算，这没有证据证明有此约定，同时这也是王朝晖为黔南州机关办公楼用房一期工程的招投标所付出；2、履行合同损失的证据也是发生在其与肖军签订《内部转让施工合同》之前发生的，且许多证据材料为王朝晖单方制作。同时，由于王朝晖与肖军于2011年3月29日所签《内部转让施工合同》约定了转让费，此转让费应视为双方对王朝晖前期投入、损失、预期利益的协商结算；在此过程中，如王朝晖主张的其前期投入损失15682426.06元成立，而双方所签合同仅协商为680万转让费，且王朝晖实际获得550万的现状，故此主张不符合情理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，综合全案案情，因王朝晖举证不能，其应承担反诉经济损失的事实主张不能成立的不利后果，对王朝晖的反诉请求因无证据支持，不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条等规定，判决如下： 一、原审原告（反诉被告）肖军与原审被告（反诉原告）王朝晖于2011年3月29日所签《内部转让施工合同》无效； 二、原审被告（反诉原告）王朝晖于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原审原告（反诉被告）肖军经济损失150万元整； 三、原审被告（反被被告）广厦建设集团有限责任公司贵州分公司赔偿原审原告（反诉被告）肖军经济损失200万元整；当原审被告（反被被告）广厦建设集团有限责任公司贵州分公司的自有财产不足以清偿时，由原审被告（反被被告）广厦建设集团有限责任公司向原审原告（反诉被告）肖军补充赔偿。 四、驳回原审原告（反诉被告）肖军的其他诉讼请求； 五、驳回原审被告（反诉原告）王朝晖的反诉请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审原告（反诉被告）肖军所交本诉案件受理费60800元，由原告（反诉被告）肖军30400元，由原审被告（反诉原告）王朝晖承担12000元，由原审被告（反被被告）广厦建设集团有限责任公司贵州分公司与原审被告（反被被告）广厦建设集团有限责任公司共同承担18400元。原审被告（反诉原告）王朝晖交纳的反诉案件受理费41447元，由其自行承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 陆育义 二〇一八年五月四日 书记员 张 祺