福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终520号 原公诉机关福建省福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑杰，男，1988年8月31日出生于福建省福州市，汉族，本科文化，警务辅助人员，户籍地福建省福州市台江区，经常居住地福建省福州市晋安区。因本案于2019年5月12日被福州市公安局晋安分局取保候审，2020年5月12日由本院予以取保候审。 辩护人石晖、陈杰，福建迅晟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄陈爱，男，1993年11月27日出生于福建省周宁县，汉族，本科文化，保险销售人员，户籍地福建省周宁县，经常居住地福建省福州市鼓楼区。因本案于2019年5月12日被福州市公安局晋安分局取保候审，2020年5月12日由本院予以取保候审。 辩护人徐仲财，福建迅晟律师事务所律师。 辩护人王静，福建迅晟律师事务所实习律师。 福建省福州市晋安区人民法院审理福建省福州市晋安区人民检察院指控原审被告人郑杰、黄陈爱犯故意伤害罪一案，于2020年3月6日作出（2019）闽0111刑初678号刑事判决。宣判后，原审被告人郑杰、黄陈爱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月26日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员林姬、代理检察员林漪出庭履行职务。上诉人郑杰及辩护人陈杰、上诉人黄陈爱及辩护人徐仲财到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年4月22日19时许，在福州市晋安区永辉超市门口，被害人陈某、潘某夫妇因琐事发生争吵，被途经该处的被告人郑杰、黄陈爱看见，被告人郑杰随即用手机对准陈某、潘某夫妇二人进行录像。被害人陈某、潘某发现后，遂上前要求其删除所录视频，双方在交涉过程中产生肢体冲突，互相殴打，最终导致被害人陈某右侧鼻梁骨粉碎性骨折、被告人郑杰右手第四掌骨远端完全性骨折的后果。经伤情鉴定，被害人陈某、被告人郑杰的损伤均属轻伤二级。 案发后，被告人郑杰、黄陈爱与被害人陈某、潘某达成调解赔偿协议，被告人郑杰、黄陈爱一次性赔偿被害人陈某、潘某人民币3万元，双方互为谅解。 原判认定上述事实，被告人郑杰、黄陈爱在开庭审理过程中亦无异议，并有监控视频辨认截图、户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询记录、接受证据清单及调解协议、谅解书、收据、情况说明等书证，被害人陈某、潘某的陈述，福州市公安局物证鉴定所榕公鉴［2019］1467、1527号鉴定书，现场勘验笔录、现场图及现场照片，视听资料等证据证实。 原审认为，被告人郑杰、黄陈爱因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人郑杰、黄陈爱到案后能如实供述自己的伤害事实，且在案发后与被害人陈某、潘某达成调解赔偿协议，并取得被害人的谅解，依法予以从轻处罚并适用缓刑。据此，根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，判决：一、被告人郑杰犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。二、被告人黄陈爱犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。 上诉人郑杰及其辩护人诉辩称：一、本案郑杰的行为系正当防卫。1、陈某的行为属于不法侵害，陈某先打了郑杰一耳光，并强行抢夺郑杰手机，郑杰出于防卫的本能与二人扭打在于一起，该“还手”行为显然具备防卫性质。2、郑杰的防卫行为没有明显超过必要限度。郑杰始终是赤手空拳，实施的具体行为仅是阻止二人进一步的袭击、殴打行为，在确定二人无继续侵害的行为后，便停止了防卫行为。3、郑杰具备正当防卫的主观要素。4、从正当防卫的制度价值看，应当优先保护防卫者。二、陈某的伤情鉴定即榕公鉴〔2019〕1527号的鉴定程序存在错误，无法保证鉴定结果的真实性、合法性与关联性，依法不应采信。陈某的鼻部损伤应当评价为鼻骨骨折，依法应当被认定为轻微伤。福建省第二人民医院东二环院区ＣＴ片模糊不清，仅可看见骨折线，无法排除本次鉴定法医师通过查看省立医院ＣＴ片后综合判断陈某鼻骨为右侧粉碎性骨折的合理怀疑，应当适用存疑有利于被告人的原则，采信ＣＴ片的临床诊断，认定陈某的伤情为鼻骨骨折，而不是鼻骨粉碎性骨折。三、郑杰的防卫行为与陈某鼻骨骨折的伤情事实之间的因果关系不足，依法应当推定无罪。1、陈某在殴打郑杰的过程中曾脱离与郑杰扭打的范围，郑杰的防卫对象也并非一直是陈某，其损伤后果不应当推定为郑杰的防卫行为导致。2、郑杰采取的防卫方式大部分为拉拽、拖拽，并无直接击打陈某鼻部的行为，其损伤不应当推定为郑杰所导致。3、郑杰与黄陈爱之间并不存在共同的意思联络，不成立共同犯罪。四、上诉人郑杰应当适用与本案陈某、潘某在另一公诉案件中的定罪标准与因果关系判断标准。陈某、潘某二人同样造成了郑杰轻伤的损害结果，但福州市晋安区人民检察院却对陈某、潘某作出不起诉决定，故上诉人郑杰也应当被不起诉。 上诉人黄陈爱及其辩护人诉辩称：一、本案不能认定为互殴型的故意伤害。其一，陈某、潘某夫妇的行为属于不法侵害。其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。其三，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识，本案中的伤害对方的意识是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。其四，即使认定正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，必须适用存疑有利于被告人的原则。二、本案不应当认定为共同犯罪。上诉人黄陈爱与被害人陈某、潘某夫妇双方之间在案发前不存在矛盾冲突，主观上没有伤害的故意，客观上黄陈爱与郑杰没有时间合意或有过意思联络，黄陈爱是为了劝架，暴力程度不高。三、陈某的伤情不是上诉人黄陈爱造成的。根据粉碎性骨折的损伤结果可见，当时击打的力量是很大的，那么相应的反伤用力也会很大，但上诉人黄陈爱没有受到一点伤害，不符合常理。且陈某、潘某及黄陈爱的笔录均没有指向黄陈爱有用拳手殴打陈某的鼻子，故黄陈爱没有致陈某鼻骨粉碎性骨折的可能性。四、检察院根据“疑罪从无”对陈某适用“证据不足的不起诉”，同样对上诉人黄陈爱也应当适用。五、陈某的损伤程度鉴定意见“轻伤二级”不能作为定案依据。首先，公安机关提交的陈某鉴定书并不完整。其次，鉴定所依据的ＣＴ片是省二人民医院东二环院区拍的，但是事隔四天陈某又去省立医院拍摄ＣＴ片，有理由怀疑省二人民医院东二环院区ＣＴ片无法确认是否属于粉碎性骨折，才进行第二次拍片，故鉴定材料出现问题，该鉴定书不符合鉴定要求，其结论不可用。六、被害人陈某存在重大过错。 出庭检察员意见：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。二、本案的诉讼程序合法。三、关于上诉人提出的上诉理由。1、上诉人郑杰被陈某打一耳光后的反击行为不属于正当防卫，打耳光的行为攻击程度不强，对郑杰的人身安全未造成重大的、紧迫的威胁，不属于“正在进行的不法侵害”，不具有防卫的前提条件。2、本案系事先无通谋的共同犯罪，上诉人郑杰、黄陈爱均应对共同伤害的后果承担刑事责任。从现场监控录像可以看到，当陈某与郑杰互殴时，黄陈爱与潘某扭打在一起，之后黄陈爱与郑杰一起轮番与陈某夫妇互殴。整个过程，未见黄陈爱对郑杰进行阻拦的行为，却在案发现场临时起意加入互殴，与郑杰具有共同伤害他人的故意，均应对被害人陈某的损伤承担责任。3、本案鉴定意见可以作为认定陈某损害程度的依据。本案鉴定程序符合规范，作出鉴定所依据的检材基础全面、完整，鉴定采取检查伤处、直接阅片并对影像资料作用分析判断的方法，反映了陈某被打后检查损伤的全过程，所出具的损伤为轻伤二级的鉴定意见客观、合法、有效。4、本案系被害人陈某先动手，但动手的原因却是郑杰拍摄陈某夫妻争吵的视频，故双方对矛盾激化均负有一定责任。5、陈某、潘某故意伤害案因郑杰轻伤结果与陈某、潘某的殴打行为之间因果关系证据不足，故晋安检察院作出存疑不起诉决定。该决定与本案并无必然关系。四、一审判决未认定上诉人郑杰、黄陈爱具有自动投案情节，属于适用法律不当。郑杰、黄陈爱在陈某当其面报警后，仍留在现场等待民警，在民警到场后无抗拒行为，应当视为自动投案。综上，一审认定事实清楚、定案准确、审判程序合法，但适用法律不当，建议合议庭根据上诉人郑杰、黄陈爱的犯罪事实、情节、社会危害性综合认定，依法裁判。 经审理查明，原判认定上诉人郑杰、黄陈爱犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 另查明，上诉人郑杰、黄陈爱在被害人陈某报警后，留在现场等候，抓捕时无拒捕行为。 二审期间，出庭检察员向本院提交了下列证据： 1、福建省第二人民医院东二环院区ＣＴ片、ＣＴ报告单、放射报告单，疾病证明书，门诊病历，证实影像所见被害人陈某鼻骨骨皮质不连，可见骨折线，局部软组织肿胀，诊断意见为鼻骨骨折，局部软组织肿胀。 2、福建省立医院ＣＴ片、ＣＴ报告单，证实检查所见，被害人陈某右侧鼻骨部分骨质不连，局部凹陷。诊断为右侧鼻骨骨折。 3、鉴定委托书及情况说明，证实侦查机关委托福州市公安局物证鉴定所对陈某的人体损伤进行鉴定。 辩护人向本院提交了福州市晋安区人民检察院不起诉决定书、福州市人民检察院刑事申诉复查决定书，证实潘某、陈某殴打行为与被害人郑杰伤情之间的因果关系证据不足，不符合起诉条件。 关于上诉人郑杰及黄陈爱的行为是否属于正当防卫。从现场监控录像可见，被害人陈某发现郑杰在拍摄视频后，上前抢郑杰的手机，并动手打了郑杰一巴掌。郑杰被打了一巴掌后，遂用拳头多次击打、用脚踢踹陈某，并先后两次将陈某摔倒在地，上诉人黄陈爱亦用拳手多次击打陈某，二人的行为明显不是出于制止不法侵害的目的，不具有防卫意图，具有伤害的主观故意，不能认定为正当防卫。上诉人郑杰及其辩护人、上诉人黄陈爱及其辩护人的该诉辩意见不予采纳，出庭检察员意见予以采纳。 关于榕公鉴〔2019〕1527号鉴定意见能否作为定案依据。经查，福建省第二人民医院东二环院区CT片作为该鉴定的检材来源合法，鉴定人及鉴定机构具有法定资质，鉴定程序合法，依法可以作为定案依据。上诉人郑杰及其辩护人、上诉人黄陈爱及其辩护人的该诉辩意见不予采纳，出庭检察员意见予以采纳。 关于上诉人郑杰及黄陈爱是否系共同犯罪。从现场监控录像可见，上诉人郑杰与陈某发生肢体冲突时，黄陈爱遂上前帮忙，虽未事先通谋，但黄陈爱在郑杰实施殴打行为后主动参与进去，主观上已形成共同故意，二人的行为属于共同犯罪。上诉人郑杰及其辩护人、上诉人黄陈爱及其辩护人的该诉辩意见不予采纳，出庭检察员意见予以采纳。 关于上诉人郑杰及黄陈爱是否构成自首。根据上诉人郑杰及黄陈爱的供述、被害人陈某及潘某的陈述、公安机关出具的到案经过可以证实上诉人郑杰及黄陈爱在明知陈某报警的情况下，仍留在现场等候，到案后在侦查阶段及一审庭审阶段均能如实供述自己的罪行，应当认定为自首。上诉人郑杰及其辩护人、上诉人黄陈爱及其辩护人的相关诉辩意见予以采纳，出庭检察员意见予以采纳。 本院认为，上诉人郑杰、黄陈爱因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人郑杰、黄陈爱到案后能如实供述自己的伤害事实，且在案发后与被害人陈某、潘某达成调解赔偿协议，并取得被害人的谅解，依法予以从轻处罚并适用缓刑。上诉人郑杰、黄陈爱明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，应视为自动投案，原判未认定上诉人郑杰、黄陈爱有自首情节不当，本院予以纠正。综合二上诉人的犯罪事实、情节、作用，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111刑初678号刑事判决。 二、上诉人郑杰犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑三个月。 三、上诉人黄陈爱犯故意伤害罪，判处拘役一个月，缓刑二个月。 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年五月二十日 书记员  黄伟杰