贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终643号上诉人（原审被告）：贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿。住所地:贵州省遵义市桐梓县九坝镇**村。统一社会信用代码：91520000683960587L法定代表人：段昌俊，董事长。委托诉讼代理人：洪杭燕，系贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：令狐昌林，男，汉族，1974年12月14日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：张苹苹，系贵州大娄山律师事务所律师。上诉人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿（以下简称清和煤矿）因与被上诉人令狐昌林劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。清和煤矿上诉请求：请求撤销桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5024号民事判决第二项。请求依法改判：上诉人仅支付被上诉人2019年1-3月份基本生活费、体检费304元，不支付经济补偿金。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定不清，未查清上诉人已支付2019年1-3月份工资的事实。被上诉人在仲裁时至要求支付2019年1-3月份的基本生活费，原审判决支付2019年4、5月的基本生活费未经过仲裁前置，其判决不当。依据（关于印发《工资支付暂行规定》的通知）劳部发（1994）489号第十二条、根据黔人社发（2019）16号文件、（劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知）（劳部发〔1995〕309号）第五十八条、第五十九条之规定，停产期间基本生活费应当按最低工资标准1570元的80%计算，减去上诉人已经实际支付的部分，本案中原审法院未进行扣减，存在严重错误。被上诉人入职是提交了《自愿放弃缴纳社会养老保险的申请》，因被上诉人不愿缴纳养老保险个人承担的部分，导致公司无法缴纳社会保险费，法律结果应由被上诉人自行承担，如存在补交的情形，可以通过补交程序完成，其以此为由主张经济补偿金显然违背诚实信用原则。2018年下半年，上诉人要求所有劳动者必须五险并进，为劳动者缴纳了其他社会保险，上诉人已及时强制性纠正了相关行为。养老保险是依据《社会保险法》向桐梓县社保局申请缓交2018年至今的养老保险，且获得批准，故上诉人缓交的行为不违法。上诉人在被上诉人申请仲裁或起诉时已为其开设社会保险账户，且险种齐全，法院应以此时间点作为区分职工是否系被迫解除的依据。就《社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，对于未按时或未足额缴纳的情形是有其他法律规定予以调整，对《劳动合同法》第四十六条规定，应当进行限制解释，不应当将其使用范围扩大。上诉人认为入职时未缴纳相关社会保险，应当认定为属于缴费年限发生争议，根据《2015，全国民事审判会议纪要》，应当属于行政征缴范畴，法院不应当判决支付经济补偿金。故五险不齐的客观事实不存在，以此为由主张经济补偿金不应当支持。用人单位未依法缴纳社会保险，被上诉人应提交用人单位不补缴社会保险的证据，因其未能举证证明因社保原因被迫解除，从而无法证明被迫解除劳动关系的被迫性，可知其并非希望补缴，故不应当支持经济补偿金。令狐昌林辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。令狐昌林向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的劳动关系，并由被告支付解除劳动关系的经济补偿金32500元；2.判令被告支付2019年1月至判决之日止的最低生活保障工资1580元/月；3.判令被告支付离岗体检费304.5元，交通费130元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月，因被告单位停产且没有提供工作岗位原告离岗。2019年7月经劳动仲裁，原告不服仲裁裁决，现诉至原审法院。原告认为2012年4月，原告到被告处从事运输工作，2019年3月前原告12个月平均工资是4567元。被告认为双方之间的劳动关系建立时间是2012年6月，2019年3月前原告12个月平均工资是4019.60元。原告入职时自愿放弃缴纳社会保险的申请，由此产生的法律后果应当由原告自行承担。2017年1月1日，原告向被告签署自愿放弃参加社会养老保险申请书。工作期间被告一直没有给原告缴纳养老保险。失业保险缴费起止2018年8月至2018年12月。基本医疗保险缴费起止2018年8月至2018年12月。生育保险缴费起止2018年8月至2018年12月。工伤保险缴费起止2007年11月至2018年12月（其中2010年5月至2011年12月、2012年5月至2012年5月中断）。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条规定，以及《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，原告签署自愿放弃参加社会养老保险申请书，被告表示同意，该申请书的约定违反了法律的强制性规定，应属无效。双方对原告参加工作时间存在争议，结合原告签署自愿放弃参加社会养老保险申请书载明的入职工作时间2012年6月以及工伤保险参保证明（个人）载明的2012年6月，应予认定原告参加工时间为2012年6月。本案争议的焦点在于被告是否应当向原告支付经济补偿金。原告以被告未给原告缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同关系，并由被告支付经济补偿金，因原告2012年6月参加工作，而被告2018年8月才开始为原告缴纳失业保险、基本医疗保险、以及生育保险等，且一直未缴纳养老保险，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，被告应当支付原告经济补偿金。其经济补偿金按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，即从2012年6月到2019年5月(劳动者提出解除劳动关系时)，原告在被告处工作6年零11个月，按照7个月计算。原告提出解除劳动关系前月平均工资,因举证责任在被告，被告举证不完备，故结合原告提供被告支付工资银行流水以及2019年原告所在统筹地区最低工资标准月1670元计算为3430.32元（2018年6月工资5534元、7月工资4847元、8月工资5825.21元、9月工资5460.65元、10月工资5187元、11月工资5101元、12月工资1529元、2019年1月工资1000元、2月工资1670元、3月工资1670元、4月工资1670元、5月工资1670元），故其经济补偿金应为7×3430.32元=24012.24元。关于原告最低生活保障工资（生活费）问题，根据《[劳部发]309号劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定处理。因2019年5月原告提出解除劳动关系（其享有特别解除权），其1月工资已经支付，2月、3月、4月、5月未提供劳动，故其生活费为最低工资标准1670元×4个月=6680元。关于体检费、交通费问题，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，应由被告承担，其数额根据票据并结合实际可能发生确认共计434.50元，据此判决：一、令狐昌林与贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿劳动关系于2019年5月解除；二、贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿在本判决生效后立即支付令狐昌林经济补偿金、生活费、体检费等共计人民币31126.74元；三、驳回令狐昌林的其他诉讼请求。半收取的案件受理费5元，由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，清和煤矿支付令狐昌林2019年1月工资624元、2月工资126元，令狐昌林所在统筹地区最低工资标准为每月1670元，其余事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点为：一、清和煤矿是否应向令狐昌林支付解除劳动合同的经济补偿金；二、最低生活保障应如何计算。关于本案争议焦点一。清和煤矿与令狐昌林之间存在劳动关系，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。而本案中，首先，清和煤矿辩称其未缴纳2018年6月之后的养老保险系因缓缴养老保险的申请获得了桐梓县社会保险事业局的批准，应当视为已缴纳，但根据其申请可知，清和煤矿申请缓缴的是2017年到2018年6月期间的职工养老保险保险费，即便其缓缴情形符合法律规定，但2018年6月之后清和煤矿亦未给令狐昌林缴纳养老保险，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定；其次，令狐昌林虽在入职后签署《自愿放弃参加社会养老保险申请书》，但该承诺违反了法律、法规的强制性规定，应属无效；且即使该承诺有效，从该承诺看，令狐昌林也仅是自愿放弃清和煤矿为其缴纳养老保险，并未放弃要求清和煤矿为其缴纳医疗保险、失业保险等其他社会保险。因此，清和煤矿作为用人单位应当为令狐昌林办理参保手续并缴纳社会保险费，其未履行法定义务，令狐昌林提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定。一审中，清和煤矿认可令狐昌林每月工资为4019.60元，令狐昌林的经济补偿金应为28137.20元（7×4019.60元），但一审法院只支持其经济补偿金24012.24元，判决后令狐昌林未对此提出上诉，本院予以确认。清和煤矿上诉称其缓交报告是缓交至2019年12月31日，应当视为已经缴纳，且令狐昌林入职时作出放弃的承诺及入职时未缴纳相关社会保险属于行政征缴范畴，无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于本案争议焦点二。第一，关于清和煤矿称已支付2019年1－3月工资，故应在计算最低生活保障时扣减的上诉理由，经查，清和煤矿仅支付令狐昌林2019年1月工资624元，一审判决中已认定清和煤矿已支付令狐昌林2019年1月工资，并未支持令狐昌林请求清和煤矿支付2019年1月最低生活保障的请求。虽然该624元低于国家最低生活保障标准，但一审判决后令狐昌林未对此提出上诉，本院对此不予审理。但清和煤矿已支付令狐昌林2月工资126元，应在计算最低生活保障时扣减，且令狐昌林在一审中主张的最低生活保障费为每月1580元。故其2至5月的最低生活保障费为6320元（1580元×4），一审按1670元计算为6680元，超过了令狐昌林的诉讼请求，应予改判。清和煤矿该项上诉理由部分成立，本院予以部分支持，即清和煤矿应支付令狐昌林的最低生活保障费为6194元（6320元－126元）。第二，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，本案中，令狐昌林在诉讼中增加的2019年4-5月的最低生活保障与其在仲裁时所提的2019年1-3月的最低生活保障均系基于同一法律关系和事实而产生，具有不可分性，一审合并进行审理并作出判决，并无不当。第三，关于最低生活保障的支付标准问题，上诉人主张应参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定，按照当地最低工资标准的80%支付，但该条确定的标准仅系针对病假工资或疾病救济费，而非停产后的基本生活保障，故清和煤矿的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对一审判决认定的其他事项，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上所述，清和煤矿的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，判决不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第二十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《[劳部发]309号劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5024号民事判决第一项；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5024号民事判决第二项、第三项；三、贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿在本判决生效后立即支付令狐昌林经济补偿金21012.24元、最低生活保障费6194元、体检费和交通费共434.50元，共计27640.74元；四、驳回令狐昌林的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县九坝镇清和煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  李成波二〇二〇年五月十二日法官助理马琇峰书记员张剑