广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终299号上诉人（原审原告、反诉被告）：欧鉴华，男，1961年9月28日出生，汉族，住广东省清远市。委托诉讼代理人：欧桂珍，广东锦诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘烨怡，广东锦诺律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：欧某1，男，1975年8月25日出生，汉族，住广州市荔湾区**********。被上诉人（原审被告）：清远市加煌食品有限公司，住所地：清远市********学。法定代表人：欧某1。上诉人欧鉴华、欧某1因与被上诉人清远市加煌食品有限公司（以下简称加煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欧鉴华上诉请求：1、撤销一审判决，依法对涉案工程的工程量进行工程造价司法鉴定，改判欧某1、加煌公司向欧鉴华支付工程款25万元及利息（利息以25万元为基数，自2018年2月8日起按同期贷款利率计算利息至付清之日止）；2、将一审判决中反诉费由4123元变更为8246元，本案一、二审案件诉讼费由欧某1、加煌公司承担。事实和理由：一、从受理费收取可反映一审判决明显不公。一审本诉的诉请金额为25万元，一审判决认定上诉人承担的受理费是5050元，而反诉金额为463066元，受理费却为4123元，欧某1诉请的金额比欧鉴华多一倍，但受理费反而少，明显不符合常理，反诉费应按普通程序收取，应改为8246元。二、一审法院对于能查清的事实不予查清，作出的裁判损害当事人的合法权益。1、一审判决忽视欧鉴华与欧某1均同意鉴定的意愿，迳直作出判决，属于对事实能查清而故意不查清。一审法院摇珠确定广州同诚工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行司法鉴定，但该公司收取鉴定费后，到现场勘察后告知没有图纸无法鉴定，后欧鉴华向一审法院提交东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司清远分公司出具的《说明》，明确即使没有图纸资料不完整，也能进行工程造价的鉴定。在一审诉讼第三次庭审时，欧鉴华与欧某1均明确向一审法院表示同意由法院摇珠确定重新鉴定的鉴定机构，对涉案工程进行评估，以查明本案事实。但一审法院既没有安排鉴定公司退回鉴定费，也没有重新摇珠确定鉴定机构，导致事实没有查明，程序也不符合法律规定。2、即使没有司法鉴定，欧鉴华也提交了充分证据对涉案工程量与工程款予以证明，一审法院驳回上诉人诉讼请求没有事实和法律依据。由于欧鉴华与欧某1没有签订书面合同，口头约定以收据确定工程款，一直以来都是欧鉴华向欧某1提交单据，欧某1就支付款项。2019年8月12日，欧鉴华向一审法院提交了《欧鉴华施工费用明细表》及其附件，足以证明欧鉴华施工部分的工程款是729950.65元，且欧某1也承认欧鉴华的施工范围及工程量，故一审法院作出的裁判没有事实依据。欧某1答辩称：与上诉意见一致。另外，欧某1一审提交的证据4和证据14均说明欧鉴华向欧某1提交的单据均存在重复计算的情况。欧某1上诉请求：1、撤销一审判决，改判欧鉴华向欧某1返还工程款5万元；2、本案一、二审诉讼费、反诉费由欧某1承担。事实和理由：一审法院认定欧某1提交的证据不能佐证欧鉴华虚报工程款的事实，属于认定事实不清。欧某1反诉时提交的证据均清楚证明欧鉴华虚报工程款的事实，具体如下：1、欧鉴华向欧某1提价的收据中，几乎每项费用都存在收据连号、日期倒签的问题。2、不同收款人使用连号的收据。3、同一编号收据的不同联反复使用。4、混凝土的生产企业与开具收据的企业名称不一样，且不同的企业开具的收据连号。5、销售单据同一个单号多次打印。6、欧某1在清远市江口镇、源潭镇了解刮塑价格为8.6元/平方米，但欧鉴华计费的价格有三种，分别为13元、17元、19元。施工为工厂厂房，并非家居精装修，欧鉴华报价明显高于市场价。7、江口镇当地租用钩机公司报价是800元/台/八小时全包，但欧鉴华报价为950元。8、虚报工人工作量和工资，工人工作时间与工作内容完全不符合。9、施工过程使用的水泥砖和石粉明显少于收据记录的数量，足以证明欧鉴华虚开收据骗取施工费用的事实。欧鉴华答辩称：欧某1故意拖延工程款计算和支付，欧鉴华提交的录音资料显示双方是对相关工程进行了工程量的测量，欧某1测量了一部分后，知道自己理亏就借故离开，当时说工程做多少就计算多少，欧某1收取全部单据后故意不支付。一审法院为了尽快结案没有对涉案工程进行重新鉴定，导致双方当事人均上诉。加煌公司答辩称：同意欧某1意见。欧鉴华向一审法院提出诉讼请求：1、欧某1、加煌公司向欧鉴华支付工程款25万元（实际拖欠的工程款以司法鉴定结果为准），并以25万元为基数，自2018年2月8日起按银行同期贷款利率计算利息至付清之日止；2、案件诉讼费由欧某1、加煌公司承担。欧某1向一审法院提出反诉请求：1、欧鉴华返还欧某1多支付的工程款463066元；2、案件本诉与反诉的诉讼费用由欧鉴华承担。一审法院经审理认定事实如下：欧鉴华与欧某1为堂兄弟关系。欧某1因设立加煌公司的需要，由欧鉴华陪同物色经营场所。2017年9月30日，欧某1与广东省清远华侨农场签订租赁合同，由欧某1租赁位于华侨农场的原中心小学和变压器，包括楼房1603平方米（四层楼房）以及空地约6000平方米出租给乙方用于办厂生产经营（使用面积不包括用地变压器占地范围），生产经营范围为食品加工。加煌公司于2017年10月10日成立，住所地为清远华侨农场原中心小学。欧鉴华与欧某1就加煌公司厂房修建事宜达成合意，由欧鉴华处理上述事宜，双方无签订书面的施工合同。2017年11月6日，欧鉴华组织人员到加煌公司所在地即清远华侨农场原中心小学进场施工。欧某1自2017年11月22日至2018年2月6日，分多笔不同数额合计向欧鉴华支付了工程款51万元。欧鉴华与欧某1于2018年2月6日因工程结算问题发生争议。欧鉴华于2018年2月8日退场。加煌公司于2018年6月7日开始使用涉案建筑物。欧某1确认欧鉴华有组织工人先对旧厂房的垃圾、周边杂草、杂物进行清理，同时安排钩机拆除旧建筑物、旧铁硼、烧煤炉、长窖道；清运余泥、旧建筑废料垃圾；钩机凿、挖约16只0.8米×0.8米的车间柱基；拆除旧门、改装门口、安装卷闸门及铁门；改装两个房间做冷库、捣制冷库钢筋商铺砼地面、铺贴地板砖；甲方明渠盖板；翻新卫生间、购买洗手盆；有在约6000平方米空地新建一间长40米、宽30米、高6米，占地面积约1200平方米的厂房用作生产车间；建造化验室、仓库、硅酸板间房，化验室砌砖、批荡、帖脚线、铝合金玻璃间断墙，地面过水泥沙、安装洗手盆及水电，修补漏水窗台、维修办公台；办公楼三楼建造了两间卫生间，建筑物部分刮塑；天面、消防加固；修补厂房外地面积水及过泥沙，凿明渠排积水、通道修补；砖砌空调主机坐台、砌台阶；砖砌消毒池；安装消防栓两个；购买铁硼材料；修建新厂房外的污水净化池、新建厂房外的工厂排水系统完成了挖沟埋管；改装二三楼水电。对于欧鉴华提交的单据，欧某1认可2017年11月24日由清远市双木林建材有限公司出具的销售单（金额8734元）、主厂房铁硼工程单据（金额39060元）外，对其他单据不予认可。欧鉴华为证明涉案工程的造价，向一审法院提出工程造价鉴定申请，一审法院就涉案工程的折旧、修缮、新建工程的工程量及造价委托广州同诚工程造价咨询有限公司（以下简称“同诚公司”）进行鉴定。2019年7月10日，一审法院组织各方当事人及同诚公司到加煌公司所在地进行现场勘察。同诚公司经勘察，认为本案当事人未能提供造价鉴定所需材料且现场无法甄别具体的工程量，故无法进行鉴定。对同诚公司的回复，欧鉴华、欧某1、加煌公司均不认可。欧鉴华经向东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司清远分公司咨询，该公司答复可就争议的工程量及造价作出鉴定。欧鉴华、加煌公司均不同意由东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司清远分公司进行鉴定，同时认为若需再次委托鉴定，由经法院摇珠选定鉴定机构。欧鉴华、欧某1、加煌公司无法就鉴定机构的选定问题达成合意。一审法院认为：本案是建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式订立，欧鉴华与欧某1基于旁系血亲关系通过口头形式达成施工合意，使履约过程中因约定不明所产生的纷争，双方均须承担不可推卸的责任。对于争议的工程量及工程造价，需由专业的鉴定机构通过科学的鉴定方法进行鉴定。一审法院就此委托同诚公司进行鉴定。同诚公司经勘察，认为本案当事人未能提供造价鉴定所需材料且现场无法甄别具体的工程量，故无法进行鉴定。同诚公司具有专业的工程造价咨询资质，鉴定程序合法，鉴定方法科学，故一审法院对同诚公司作出的无法鉴定的结论予以采信。欧鉴华、欧某1及加煌公司虽对同诚公司作出的结论不符，但各方又无法就重新鉴定的机构选择问题达成合意，故一审法院不再重新委托鉴定机构就争议的工程量及工程造价进行鉴定。如前所述，欧鉴华及欧某1对本案中因使履约过程中因约定不明所产生的纷争，双方均须承担不可推卸的责任。欧鉴华作为施工方向一审法院提起诉讼并主张工程款，应对其主张承担举证责任。在本案无法进行司法鉴定的情况下，欧鉴华提交的收款收据并不能充分佐证其实施的工程量及工程造价，应对此承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对欧鉴华要求欧某1支付工程款的25万元（具体以鉴定结果无准）的诉求，不予支持。同理，对于欧某1要求欧鉴华返还工程款463066元的反诉请求，欧某1亦应就其反诉请求承担举证责任。欧鉴华提交的收款收据亦并不能充分佐证其主张，应对此承担举证不能的不利法律后果，故对一审法院对欧某1提出的反诉请求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回欧鉴华的全部诉讼请求；二、驳回欧某1的全部反诉诉讼请求。案件本诉受理费5050元，保全费1770元，合计6820元，由欧鉴华负担；反诉受理费4123元，由欧某1负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点归纳为涉案工程造价的问题。由于欧鉴华与欧某1的诉讼请求是否成立关键在于涉案工程造价的金额，故其应就涉案工程的造价进行举证。本院认为，第一，欧鉴华与欧某1提交的证据均不足以证实涉案工程的造价。第二，一审法院已委托广州同诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，但由于缺乏相应的鉴定材料而无法甄别工程量导致无法对造价进行鉴定，该鉴定机构具有专业的工程造价咨询资质，鉴定程序合法，一审法院采信其结论并无不妥，故该无法鉴定的不利后果应由欧鉴华与欧某1自行承担。第三，在涉案工程无法鉴定的前提下，欧鉴华与欧某1又不能自行达成结算协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，欧鉴华与欧某1应承担相应的不利后果。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。欧鉴华、欧某1的上诉理由均不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由欧鉴华负担5050元，欧某1负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二〇年四月三十日法官助理 李衍君书 记 员 朱 健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。