重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终499号上诉人(原审被告)：利达装饰集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西省千亿建筑科技产业园A区，统一社会信用代码91360000705503003T。法定代表人：龚斐，总经理。委托诉讼代理人：罗粲林，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：钟栋良，男，汉族，1966年5月6日出生，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：官建，重庆康渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：秋枫凌，重庆康渝律师事务所律师。上诉人利达装饰集团有限公司因与被上诉人钟栋良确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初9615号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。利达装饰集团有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回保利中汇地产公司诉讼请求，一审、二审案件受理费由保利中汇地产公司承担。事实和理由：一审法院认定利达装饰集团有限公司村违法分包事实是事实认定错误。一、利达装饰集团有限公司合理怀疑原审证人漆伟、夏德伟所做证人证言系虚假陈述。原审中证人向法院提交的书面证明系由被上诉人的妻子事先准备好内容，让其抄写的，不是证人真实意思表示，且漆伟当庭陈述有收到利达装饰集团有限公司转账支付的工程款以及张方伟支付的医疗费，但并未向法庭举示转账记录，证人陈述的证人证言没有其他证据予以佐证，同时漆伟与被上诉人之间存在上下级的利益关系，利达装饰集团有限公司合理怀疑漆伟提交的是虚假陈述。二、利达装饰集团有限公司对《班组结算单》三性均不认可。钟栋良在一审中提交的《班组结算单》，经利达装饰集团有限公司核实，利达装饰集团有限公司对江津承建项目未制作项目章，结算单中签署的刘伟业不是利达装饰集团有限公司员工，同时根据刘伟在一审庭审中的陈述，漆伟做的是幕墙安装工程，而《班组结算单》明确为玻璃栏杆安装，证人证言与《班组结算单》内容不符。综上，一审法院仅通过钟栋良举示的《班组结算单》和漆伟、夏德伟的证人证言来认定利达装饰集团有限公司在承包案涉工程后违法分包给漆伟是错误的，利达装饰集团有限公司承建项目过程中没有将幕墙部分召集漆伟施工，项目工程全部由利达装饰集团有限公司自行施工。钟栋良二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。钟栋良向一审法院起诉请求：确认钟栋良、利达装饰集团有限公司存在劳动关系。事实和理由：钟栋良于2018年4月至2018年5月8日期间受聘在被告承建的重庆市江津区几江“裕城·长江著”楼盘工地从事电（焊）工工作。2018年5月8日下午五点半，钟栋良在四楼工作时，因脚手架发生断裂，导致钟栋良从脚手架摔落造成右跟骨粉碎性骨折。即日被送至江津区中心医院进行救治，后转院至重庆红楼医院进行后续治疗。事故发生后，利达装饰集团有限公司否认与原告存在劳动关系，也拒绝对钟栋良进行赔偿，故诉至法院请求判如所请。一审经审理查明：2018年1月19日，重庆市江津区裕城瑞博置业有限公司（甲方）与利达装饰集团有限公司（乙方）签订《裕城·长江著项目一期一标段商业外墙装饰工程施工合同》，约定乙方承包长江著项目一期一标段商业（含销售中心）展示面所包含的铝板装饰幕墙、外墙保温一体板、商业立面钢结构玻璃幕墙、景观电梯钢结构玻璃幕墙及不锈钢门套、商业钢结构玻璃采光棚等，乙方联系人为张方伟。2018年4月，漆伟召集钟栋良、夏德伟等工人到案涉工地从事外墙装饰工作，由漆伟负责现场管理和安排具体工作相关事宜，劳务费由漆伟与上家结算后再分发给班组工人。2018年5月8日，钟栋良在案涉工地做工时因脚手脚断裂致使其落下摔伤，被送往江津区中心医院住院治疗，经该院诊断为右跟骨粉碎性骨折。2019年7月23日，钟栋良向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认钟栋良、利达装饰集团有限公司存在劳动关系。该委于当日作出渝津劳人仲不字[2019]第121号不予受理通知书，钟栋良遂诉至本院。一审另查明：2018年6月15日，利达装饰集团有限公司与漆伟办理《班组结算单》，载明：“一、结算内容如下：1、保温一体板安装人工费37651.70元；……2、3层至5层玻璃栏杆安装人工费29582元；3、现场点工：……（3）工人工伤误工，共计2个技工，合计9个技工3150元；……4、帮1层、2层切割保温板费用720元；……5、另需扣除的费用：……二、劳务费结算金额为67987.70元，劳务费支付情况：①利达装饰集团有限公司于2018年5月4日转给漆伟班组30000元劳务费；②利达装饰集团有限公司于2018年5月8日转给漆伟班组2000元劳务费；③利达装饰集团有限公司于2018年5月9日转给漆伟班组20000元劳务费；……三、另因漆伟班组工人脚受伤，漆伟班组垫付8085元医疗费，现漆伟承诺：受伤工人与利达装饰集团有限公司产生经济及法律纠纷时，本人必须出面解决。漆伟承诺签字盖手印后，利达装饰集团有限公司将漆伟班组垫付的8085元医疗费退还给漆伟班组。……”该结算单上有漆伟、刘伟的签字并加盖有“利达装饰集团有限公司裕城·长江著一期一标段商业外墙装饰工程项目部”印章。一审法院认为，劳动关系是劳动者在生产劳动过程中，接受用人单位监督，服从用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，并与用人单位建立的存在一定人身依附属性的法律关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该案中，钟栋良举示的《班组结算单》和漆伟、夏德伟的证人证言可以证明利达装饰集团有限公司在承包裕城·长江著项目一期一标段商业外墙装饰工程后将其违法分包给不具备用工主体资格的自然人漆伟的事实。利达装饰集团有限公司虽不认可该结算单上项目部印章及证人证言的真实性，但该结算单系原件，证人漆伟述称的上家张方伟也系《裕城·长江著项目一期一标段商业外墙装饰工程施工合同》中载明的利达装饰集团有限公司联系人，上述书证与证人证言相互印证，足以确认《班组结算单》的真实性。利达装饰集团有限公司未举示相反证据证明其不存在违法分包的事实，应承担不利的法律后果。同时，证人漆伟、夏德伟出具的书面证明材料虽系抄写，但经过庭审中各方的质询，二位证人对于做工情况、事故经过、劳务费发放情况等均进行了详细陈述，证人证言相互印证，互不矛盾，该院予以采信。再结合《班组结算单》上载明了“漆伟班组工人脚受伤”的情况和钟栋良的病例资料载明其伤情为“右跟骨粉碎性骨折”等证据，足以认定钟栋良在案涉工地做工并受伤的事实。但因钟栋良系经证人漆伟召集到案涉工地做工，由漆伟负责现场管理和安排相关工作。故钟栋良不具备工作上接受利达装饰集团有限公司的管理和安排，劳动纪律上受被告章制度的约束，并由利达装饰集团有限公司发放工资等可以认定双方构成劳动关系的实质要件。因此，钟栋良请求确认与利达装饰集团有限公司存在劳动关系缺乏相关事实和法律依据，该院不予支持。但是，因利达装饰集团有限公司存在违法分包工程的行为，而钟栋良在利达装饰集团有限公司分包的工地处做工受伤，利达装饰集团有限公司对此是否应承担用工主体责任，钟栋良可以向有权机关申请确认。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回钟栋良的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由钟栋良负担。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，钟栋良在一审中举示的《班组结算单》和漆伟、夏德伟的证人证言拟证明利达装饰集团有限公司在承包裕城·长江著项目一期一标段商业外墙装饰工程后将其违法分包给不具备用工主体资格的自然人漆伟的事实，但即使该事实成立，利达装饰集团与钟栋良也不存在劳动关系，一审认定正确。利达装饰集团有限公司虽否认其存在违法分包的事实，并陈述涉案工程的外墙装饰工程系自己承建，但利达装饰集团有限公司并未举示证据对自己的主张予以证明。故利达装饰集团有限公司上诉主张其不存在的违法分包的理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由利达装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年五月二十五日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟