贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1029号上诉人（原审被告）：贵州景顺建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91520103556643845B，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京东路未来方舟H1组团10栋16楼。法定代表人：李震，系该公司董事长。委托代理人：幸刚鸿，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州百里杜鹃管理区教育局，住所地：贵州省百里杜鹃管理区普底乡。法定代表人：陈英美，系该局局长。委托诉讼代理人：张富毅，该局职工。委托诉讼代理人：张黔永，系贵州谦明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘杰，男，汉族，1979年7月9日出生，贵州省修文县人，住贵州省修文县。委托代理人：唐猛，广东盈隆（贵阳）律师事务所律师。委托代理人：安军虎，广东盈隆（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汪诚，男，1964年12月26日出生，汉族，贵州省修文县人，住贵州省修文县。被上诉人（原审被告）：田维才，男，1974年9月11日出生，汉族，贵州省修文县人，住贵州省修文县。原审被告：田景华，男，1945年1月12日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省修文县。原审被告：吴尽铧，男，1973年5月15日出生，汉族，贵州省修文县人，住贵州省修文县。上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司（以下简称景顺公司）、贵州百里杜鹃管理区教育局（以下简称教育局）与被上诉人刘杰、汪诚、田维才及原审被告田景华、吴尽铧建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院作出（2018）黔0522民初2365号民事判决，刘杰不服提起上诉，本院裁定发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2019）黔0522民初2773号民事判决，景顺公司和教育局不服向本院提出上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人景顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案二审诉讼费由刘杰承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人提交的证据不能证明上诉人与田维才之间的工程款已支付完毕明显属于事实认定错误。二、一审判决上诉人在田维才尚欠的工程款455170.68元范围内对原告刘杰承担给付责任，明显存在法律适用错误的情形，依法应当予以纠正。三、一审法院既认定田维才与刘杰之间的合同无效，违约金条款当然无效，又支持了刘杰逾期付款利息，在法律适用上明显自相矛盾。上诉人教育局上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回刘杰对教育局的诉请。事实和理由：上诉人已向被上诉人支付了全部的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审判决上诉人在被上诉人田维才尚欠的工程款455170.6元范围内对被上诉人刘杰承担支付责任明显错误。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：一、四被告向原告支付工程款476931元，违约金186003元（以逾期工程款为基数，按日千分之五的标准从2018年2月4日至2018年4月23日），以及2018年4月24日至实际履行完毕之日的违约金）；二、四被告承担本案诉讼费和律师费。案件在审理过程中，原告申请追加田维才作为被告参加诉讼，被告景顺公司申请追加汪诚作为被告参加诉讼，庭审中原告要求被告百里杜鹃教育局在未付款范围内承担连带责任，景顺公司承担连带责任。一审法院认定事实：2013年5月22日，被告汪诚以被告景顺公司的名义承建被告百里杜鹃教育局百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房项目一标段工程。汪诚承接该工程后又将工程转包给田维才，并以“贵州景顺建筑工程有限责任公司百里杜鹃2013年学生宿舍及教师公租房项目部”名义（甲方）与田维才（乙方）签订《工程项目部田维才（班组）施工协议书》，约定由乙方包工包料方式施工，付款方式为主体验收完成支付总工程价款的60%，余款等工程验收合格，工程造价审计完成，扣留5%的质保金后，一次性支付。乙方全面负责组织工程施工，全面履行甲方与建设单位签订的施工合同。田景华受田维才之邀对工地进行管理。2016年1月8日，田景华（甲方）与刘杰（乙方）签订《外墙建筑涂料施工工程协议书》、《内墙建筑涂料施工工程协议书》，均约定田景华将百里杜鹃石牛角二中的内、外墙建工涂料工程以包工包料的方式发包给原告刘杰施工。《外墙建筑涂料施工工程协议书》、《内墙建筑涂料施工工程协议书》均约定腻子施工完毕甲方向乙方支付工程总价款的50%的工程进度款，内、外墙建筑涂料全部施工完毕，支付85%的进度款，验收完毕，支付97%的工程款，质保期为一年，质保期自施工完毕之日起计算。两份协议书还约定若甲方无故未按合同支付乙方进度款，应按总工程价款的5‰每日支付违约金，协议书尾部甲方处有田景华签名，但注明该工程款由吴尽铧支付，与甲方无关，“付款方”处注明“项目部负责监督施工费支付施工队”，且有“吴尽铧”签名。乙方处有原告刘杰签名。当日，双方还签订《防水工程施工合同》，约定石牛角二中的防水工程以包工包料的方式发包给原告刘杰施工，该合同尾部除有田景华、刘杰签名外，也有吴尽铧签名，且注明“项目部负责监督施工费支付施工队”。《防水工程施工合同》约定付款方式为：工程完工后支付全部工程款85%，验收合格支付工程款的97%，3%作为工程质量保证金，质量保证期为一年。被告吴尽铧为汪诚聘请的现场管理人员。2018年2月4日，田维才与刘杰进行结算，一致确认总工程款价款为1101913.63元，扣除质保金21742.95元及借支款625000元后，尚欠工程款为455170.68元。2018年2月8日，百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房项目第一标段经审计，审定金额为127458914.12元。2018年2月18日，田维才出具“申明”，主要内容：本人田维才就百里杜鹃贵州景顺建筑工程有限公司承建的教师公租房及学生宿舍工程项目，所有施工任务及工程结算款由本人负责，现施工任务已结束并已通过验收和审计结算。现本人田维才郑重申明：在施工期间涉及的现场人员吴尽铧所签字的一切字据所废。涉及唐成平等人的款项由本人核实并承诺支付，与吴尽铧无关。由此带来的一切法律责任均由本人负责，与吴尽铧无关。另查明，被告汪诚已向田维才支付了59万元。一审法院认为，本案焦点：三份合同在本案中处理是否合法；责任主体如何认定；所欠工程款如何认定。本案因为内外墙建筑涂料施工及防水工程的施工而产生的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案中涉及的内、外墙建筑涂料及防水工程三份合同均属于同一个项目，合同的性质相同、起诉标的种类相同，且田维才与原告进行结算时均是一并结算，未分开结算，故原告一并起诉，不违反法律规定；且合并审理有利于查清案件事实，减少当事人诉累。因此，三份合同合并起诉并不违反法律规定。关于责任主体如何确认的问题，本案中，百里杜鹃教育局是发包方，被告汪诚以景顺公司名义承包工程，所以汪诚、景顺公司是承包方，汪诚承包又将工程转包给田维才，田维才又将工程中的部分工程分包给原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，百里杜鹃教育局、景顺公司、汪诚、田维才均为本案责任人，被告田维才与原告直接产生合同关系，应直接向原告承担责任。被告汪诚以被告景顺公司名义承担工程，则汪诚与景顺公司之间是挂靠与被挂靠的关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，汪诚与景顺公司应共同承担责任。而吴尽铧系汪诚的现场管理人员，田景华系田维才的管理人员，二人均受雇于他人，因此，吴尽铧与田景华并非本案责任人。原告要求被告田景华、吴尽铧承担责任，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，本案原告与被告田景华（田维才）所签订的三份合同均无效。由于工程已经验收审计结束，且原告与被告田维才已进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”之规定，原告与田维才于2018年2月4日结算的工程款是455170.68元，原告要求支付工程款，依法予以支持。被告景顺公司及汪诚提供的证据不能证明其与田维才之间的工程款项已支付完毕，同样，被告百里杜鹃教育局经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未举证证明其支付工程款的支付情况，被告百里杜鹃教育局应对此承担对其不利的法律后果。因此，被告百里杜鹃教育局、被告景顺公司、汪诚均应在田维才尚欠的工程款455170.68元范围内对原告承担支付责任。由于三份合同均无效，因此合同约定的违约金条款也无效，庭审中，原告变更诉讼请求要求按中国人民银行同期贷款利率标准计算资金占用费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告请求符合法律规定，依法予以支持。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项之规定（利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日），本案资金占用费从2018年2月4日起开始计算至实际支付完毕之日止。本案中，原告要求支付律师费用，但因合同无效，也即合同中约定的关于损失的负担也无效，因此，原告主张律师费无事实依据，依法不予支持。另外，由于保证金21742.95元未返还，现因合同无效，因此，保证金21742.95元应予返还。以上被告应付款共计476913.63元，原告主张476931元无事实依据，依法不予支持。虽然田维才已于2018年2月18日出具“申明”，表明吴尽铧所有签字均作废，但此份申明仅对田维才与吴尽铧内部有效，对外并不产生效力，另外2018年2月25日的结算仅有田维才的签字，无原告签字，故该结算单不能作为支付的依据。原告刘杰于庭后提交的《百里杜鹃石牛角二中装修工程》的落款时间为2016年12月13日的结算单上仅有吴尽铧签字，而无原告签字确认，故该份结算单对原告不产生法律效力。原告要求被告百里杜鹃教育局、景顺公司承担连带支付责任，无法律依据，依法不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告田维才于本判决生效后十日内支付原告刘杰476913.63元（其中工程款455170.68元、保证金21742.95元），并从2018年2月4日起以455170.68元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用费至实际履行完毕之日止；二、被告贵州百里杜鹃管理区教育局、贵州景顺建筑工程有限责任公司、汪诚在田维才尚欠的工程款455170.68元范围内对原告刘杰承担支付责任；三、驳回原告刘杰的其他诉讼请求。案件受理费5215元，由被告田维才负担。二审中，上诉人教育局提交了发票三张用以证明教育局已经按照审定的金额支付工程款12745884.12元。其他方质证对真实性无异议，本院认为该证据具备证据三性，本院予以采纳，并以此确认教育局作为涉案工程发包人已付清工程款（包括质保金）。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：发包人教育局支付景顺公司12745884.12元工程款，景顺公司向教育局开具了建筑业统一发票和增值税普通发票。二审争议的焦点：教育局与景顺公司应否承担本案工程款支付责任。本院认为，本案中，汪诚挂靠景顺公司名义承建了教育局发包的百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房项目一标段工程（以下简称总工程），汪诚又将该工程转包给田维才，田维才将工程委托田景华管理，田景华与刘杰签订了《外墙建筑涂料施工工程协议书》、《内墙建筑涂料施工工程协议书》、《防水工程施工合同》（该三项合同即涉案合同）将总工程中的牛角二中的内、外墙建工涂料、防水工程（即涉案工程）分包给刘杰，汪诚的现场管理人员吴尽铧在合同上签字。刘杰不具备建设工程施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程已经验收合格并投入使用，田维才与刘杰已进行结算。则涉案工程款达到法定支付条件。关于责任主体的认定，发包人教育局已付清工程款，根据建工解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，发包人教育局不再承担支付刘杰工程款的责任。一审判决教育局承担本案工程款支付责任不当，本院予以纠正。承包人景顺公司未能举证证明其收到教育局支付的工程款后已付清汪诚或田维才等人的工程款，依据建工解释第二十六条规定，景顺公司应在其欠付的本案工程款范围内就田维才尚欠的工程款455170.68元对刘杰承担支付责任。上诉人景顺公司称其不应承担本案责任的主张不能成立，本院不予采纳。鉴于景顺公司和汪诚系挂靠关系，且汪诚也未能举证证明其已付清下一级承包人工程款，景顺公司和汪诚均应在其欠付的本案工程款范围内就田维才尚欠的工程款455170.68元对刘杰承担支付责任。综上所述，上诉人教育局的上诉请求成立，应予支持；上诉人景顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2773号民事判决第一项、第三项，即“一、由被告田维才于本判决生效后十日内支付原告刘杰476913.63元（其中工程款455170.68元、保证金21742.95元），并从2018年2月4日起以455170.68元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用费至实际履行完毕之日止；三、驳回原告刘杰的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2773号民事判决第二项，即“二、被告贵州百里杜鹃管理区教育局、贵州景顺建筑工程有限责任公司、汪诚在田维才尚欠的工程款455170.68元范围内对原告刘杰承担支付责任”；三、贵州景顺建筑工程有限责任公司、汪诚在其欠付的本案工程款范围内就田维才尚欠的工程款455170.68元对刘杰承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5215元，由田维才负担。二审案件受理费10430元，由田维才负担5215元，由贵州景顺建筑工程有限责任公司负担5215元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年五月十二日书记员 邱诗韵