广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7494号上诉人（原审被告、反诉原告）：何建华，男，1967年3月30日出生，汉族，住广东省中山市东区******远洋城沁山别墅1幢。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘宜金，男，1979年12月11日出生，汉族，住广东省中山市东区*****************。委托诉讼代理人：杨培东，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐梅，广东洋三律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：麦雪梅，女，1967年3月25日出生，汉族，住广东省中山市东区******远洋城鎏金山别墅132幢。原审第三人：中山市乐有家房地产经纪有限公司，住所地广东省中山市东区******紫马奔腾广场一区6座2层物业，统一社会信用代码914***********547H。法定代表人：李功镇，该公司执行董事。上诉人何建华因与被上诉人刘宜金，原审被告麦雪梅以及原审第三人中山市乐有家房地产经纪有限公司（以下简称乐有家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初12045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何建华上诉请求：1.判令乐有家公司将刘宜金的定金20万元归还麦雪梅、何建华；2.判令刘宜金向麦雪梅、何建华支付违约金43万元；3.判令麦雪梅、何建华无需承担刘宜金的律师费6万元；4.判令居间费2.7万元由乐有家公司承担，并判令乐有家公司赔偿涉案交易给何建华造成的所有损失。事实和理由：一、刘宜金未按合同约定在取得银行贷款批复函后7个工作日内支付首期款62万元，刘宜金未能按签订合同约定的预期履行，其行为构成逾期履约，应承担违约责任。二、在整个房屋买卖过程中，何建华没有真实收到刘宜金的任何购房款，刘宜金严重违约。三、乐有家公司预先知道涉案房屋处于查封状态仍进行房屋中介，属严重失责，是此次买卖的主要责任者。刘宜金二审辩称，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。麦雪梅二审述称，同意何建华的上诉意见。乐有家公司二审期间未发表陈述意见。刘宜金于2018年6月15日向一审法院起诉请求：1.麦雪梅、何建华、乐有家公司继续履行与刘宜金于2016年12月28日签订的二手房买卖及居间服务合同（合同约定房屋价格为215万元）（具体为：刘宜金方在判决书生效后五日内在扣除违约金、诉讼费、案件受理费、律师费、保全费后将剩余购楼款支付给麦雪梅；麦雪梅在收到上述购楼款三日内协助刘宜金将位于中山市东区******************所有权登记至刘宜金名下）;2.麦雪梅、何建华连带承担自2016年12月31日起至中山市东区******************所有权登记到刘宜金名下止，以215万元为基数每日承担万分之五的违约金给刘宜金（从2016年12月31日起算截止2018年6月1日违约金暂计为555775元）;3.麦雪梅、何建华承担刘宜金律师费6万元；以上共计2765775元。一审诉讼中，刘宜金于2018年10月15日将诉讼请求变更为：1.解除刘宜金、麦雪梅、乐有家公司于2016年12月28日签订的二手房买卖及居间服务合同中房屋买卖合同部分；2.乐有家公司向刘宜金返还定金20万元；3.麦雪梅、何建华连带向刘宜金支付违约金43万元；4.麦雪梅、何建华连带向刘宜金赔偿房屋的差价损失78.14万元（评估价336.14万元-合同价215万元-违约金43万元）；5.麦雪梅、何建华连带向刘宜金返还居间服务费2.7万元；6.麦雪梅、何建华赔偿刘宜金支出的律师费6万元。麦雪梅、何建华向一审法院提出反诉请求：刘宜金向麦雪梅、何建华支付自2016年12月31日起以215万元为基数按每日万分之五标准计算的违约金，暂计至2018年6月1日为555775元。一审法院认定事实：1.2016年12月28日，刘宜金作为买方与作为卖方的麦雪梅，作为居间方的乐有家公司签订中山市********服务合同，约定：买卖双方交易的房地产位于中山市东区******************；该房地产转让总价为215万元；该房地产交易定金20万元，买方同意在本合同签订时向卖方支付定金10万元，本合同签订后3个工作日内再向卖方支付定金10万元；买卖双方一致同意将上述定金交由居间方托管，托管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与居间方所签的托管协议或类似文件而定，买方将定金支付给居间方或打入卖方已签署的托管协议或类似文件上指定的托管账户后，即视为卖方本人已收讫；买方意向贷款133万元，并于2017年1月10日前申请按揭；买方须于取得银行贷款批复函之日起7个工作日内支付首期款（不含定金）62万元至买卖双方约定的银行监管账户；在买方按约定将房款一次性打入买卖双方指定的银行监管账号或取得银行的贷款批复函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、查封）之日起7个工作日内，买卖双方签署广东省房地产买卖合同，缴清税费并办理产权过户递件手续；该房地产产权现状依卖方称述确定，卖方对其真实性负责并保证没有查封情况，如与实际情况不符则卖方应按合同约定承担违约责任；该房产产权现状及处理方式为，该房地产处于抵押状态，卖方承诺在买方取得银行贷款批复函后45个工作日内自筹资金还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房地产证原件交予居间方；交易的增值税、个人所得税、契税等税费由买方承担；卖方应于收到全部房款后5个工作日内将该房产及钥匙交付买方；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过15个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方承担；鉴于居间方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，买方应在签订本合同当日向居间方支付佣金54825元；若因买方或卖方原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无须返还，补足部分由违约方支付；如已支付费用为守约方，守约方可直接向违约方追偿该笔费用。同日，刘宜金与麦雪梅，乐有家公司签订资金托管协议，约定买卖双方同意定金10万元交由居间方免息托管，买卖双方同意“具备卖方产权抵押中的，查档确认产权清晰、有抵押无查封状态，经买方书面同意”的条件后5个工作日内，居间方直接将托管定金划入卖方指定的收款账户。嗣后，刘宜金以POS刷卡的方式向乐有家公司交付定金10万元，并支付佣金2.7万元。2016年12月29日，乐有家公司查档发现案涉房屋已于2016年8月24日被法院查封，刘宜金知悉后同意继续履行合同。2016年12月30日，刘宜金再次以POS刷卡的方式向乐有家公司交付定金10万元，并与麦雪梅，乐有家公司签订了与前述资金托管协议内容一致的资金托管协议。一审诉讼中，麦雪梅同意乐有家公司将定金20万元返还给刘宜金，并表示其签约之前已知晓案涉房屋被查封，在签订中山市********服务合同时已告知刘宜金案涉房屋存在查封的事实。刘宜金不予确认。何建华与麦雪梅表示双方是夫妻关系，案涉房屋是夫妻共同财产，何建华知晓并同意麦雪梅向刘宜金出售房屋。2.2017年2月21日，中山农村商业银行股份有限公司南区支行出具个人二手房贷款初审结果通知书（同贷书），通知刘宜金在买卖双方办理案涉房产产权交易手续、补充其要求的其他文件或资料后，其将依据合同约定发放贷款140万元。其后，刘宜金向麦雪梅发送手机短信，催告办理注销抵押、解除查封等手续。3.中山市不动产登记资料查询结果记载：案涉房屋于2010年12月2日办理了产权登记，登记的建筑面积为189.39平方米；该房屋于2015年11月24日办理了抵押登记，抵押权人为交通银行股份有限公司中山分行，抵押金额为6121000元；该房屋于2016年8月24日被法院查封，后又先后2017年1月3日、同年7月31日、2018年3月30日、同年6月20日、同年6月28日各被法院轮候查封一次；上述查封、抵押措施至2018年10月10日该查询结果打印之日仍未消除。4.一审诉讼中，依刘宜金的申请，一审法院依法委托广东正中联行土地房地产评估有限公司就案涉房屋在价值时点2018年6月15日市场价值进行评估。该公司于2019年3月8日出具房地产估价报告，认为案涉房屋在价值时点市场价值（已扣相关税费）为3361400元，预计房地产转让时的卖方税费为274919.43元。刘宜金预交评估费10904元。5.刘宜金聘请律师参加本案诉讼，共支出律师费6万元。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。涉案中山市********服务合同由买方刘宜金，居间方乐有家公司，卖方麦雪梅共同签署，内容包含有卖方与买方之间的房屋买卖合同条款，及居间方与卖方、买方之间的居间合同条款。本案争议因买卖房屋而引起，属房屋买卖合同纠纷，审查的重点为涉案中山市********服务合同中的房屋买卖合同部分。该房屋买卖合同部分系刘宜金与麦雪梅、何建华的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守履行。麦雪梅同意刘宜金解除中山市********服务合同的请求，故该合同因双方意思表示一致而解除。刘宜金将定金20万元交付给乐有家公司，根据“买方将定金支付给居间方或打入卖方已签署的托管协议或类似文件上指定的托管账户后，即视为卖方本人已收讫”的约定，该20万元视为已支付给麦雪梅。现20万元由乐有家公司持有，麦雪梅同意乐有家公司直接返还给刘宜金，不违反法律的规定，故相关的诉讼请求，一审法院予以支持。关于哪一方构成违约的问题。中山市********服务合同约定“该房地产产权现状依卖方称述确定，卖方对其真实性负责并保证没有查封情况，如与实际情况不符则卖方应按合同约定承担违约责任”。案涉房产在案涉合同签订之前即已被查封。麦雪梅表示签订合同时已告知案涉房屋被查封的事实，但未能提供相应的证据，且刘宜金又不予确认，故一审法院不予采信。麦雪梅关于房屋没有查封的保证与房屋的实际情况不符，根据合同的约定，麦雪梅已成就违约，即应承担相应的违约责任。刘宜金在知晓房屋被查封后同意继续履行合同，本质上给予麦雪梅时间以消除房屋被查封的履行障碍，但并未免除麦雪梅所应承担的违约责任。麦雪梅、何建华主张刘宜金未能按照合同约定在取得银行贷款批复函之日起7个工作日内支付首期款62万构成违约，但刘宜金隐瞒房屋被查封的事实且未能在合理的期限内消除被查封的状态违反约定在先。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，刘宜金有权拒绝支付首期款，并不构成违约，麦雪梅、何建华的相关请求，与事实不符，应予驳回。被查封的权利负担是办理案涉房屋权属变更登记的客观障碍，麦雪梅若想继续履行合同，应在合理的期限内消除该障碍。麦雪梅在长达一年半的时间仍未能消除障碍，应承担相应的违约责任。据此，刘宜金请求麦雪梅支付违约金43万元（215万元×20%），并赔偿居间费损失2.7万元、律师费损失6万元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。案涉房屋属何建华与麦雪梅的夫妻共同财产，何建华知晓并同意麦雪梅出售案涉房屋，应对上述债务承担连带清偿责任。关于房屋差价损失应否得到支持的问题。该损失是合同履行后的可得利益损失。案涉房屋的成交价相较于刘宜金请求解除合同时的估价相差121.14万元（336.14万元-215万元）。该差价为案涉合同正常履行后刘宜金可以获得的利益，但刘宜金实际只履行了20万元的付款义务，若想取得可得差价利益还应继续支付剩余购房款195万元，并需负担交易产生的税费、贷款利息等，故相应的支出应当在可得利益中予以扣减。而且，作为非违约方的刘宜金在麦雪梅违约后应当采取适当措施防止损失的扩大，但其在发现案涉房屋被查封且麦雪梅未能在合理的期限内消除查封后，特别是在案涉房屋再次被法院查封后，仍未及时采取解除合同、另购房屋等措施防止损失的扩大，怠于行使权利直到2018年10月15日才请求解除合同，故其无权就扩大的损失要求赔偿。基于以上因素，并综合考虑麦雪梅的过错程度，及麦雪梅订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失等情况，一审法院认为前述支持的违约金、居间费损失、律师费损失足以弥补因麦雪梅违约给刘宜金造成的损失，麦雪梅无需再行赔偿差价损失。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除刘宜金与麦雪梅于2016年12月28日签订的中山市********服务合同中房屋买卖合同部分；二、乐有家公司于一审判决生效之日七日内向刘宜金交还定金20万元；三、麦雪梅、何建华于一审判决生效之日起七日内连带向刘宜金支付违约金43万元；四、麦雪梅、何建华于一审判决生效之日起七日内连带向刘宜金赔偿居间方损失2.7万元及律师费损失6万元；五、驳回刘宜金的其他诉讼请求；六、驳回麦雪梅、何建华的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18286元，诉讼保全费5000元，合计23286元（刘宜金已预付），由刘宜金负担12143元，麦雪梅、何建华负担11143元（麦雪梅、何建华于一审判决生效之日起七日内迳付刘宜金）；鉴定费10904元（刘宜金已预付），由刘宜金负担；反诉案件受理费4679元（麦雪梅、何建华已预付），由麦雪梅、何建华负担。本院二审期间，何建华向本院提交二手房买卖合同补充协议，拟证明起诉前刘宜金提出解除合同，但麦雪梅、何建华不同意，因此麦雪梅、何建华没有在该补充协议上签字。该协议是刘宜金和乐有家公司起草的。当时麦雪梅、何建华同时卖了情况相同的两套房，另一套房的买方就没有追究责任。刘宜金对上述证据发表质证意见：一审中乐有家公司的情况说明是没有提及此事的。即使该文件真实，因协议上没有签名，也是无效的。麦雪梅对上述证据发表质证意见：同意何建华的意见。乐有家公司在一审情况说明的第7条说的就是补充协议的情况。刘宜金从未提过要开设第三方监管账户，第二笔款根本没有想打给麦雪梅、何建华。乐有家公司二审未发表质证意见。刘宜金、麦雪梅、乐有家公司在二审期间未提交新证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。刘宜金、麦雪梅、乐有家公司签订的涉案中山市********服务合同以及资金托管协议，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。围绕何建华的上诉，现本案二审争议焦点在于解除合同责任应由哪一方负担问题。首先，根据涉案中山市********服务合同中的约定，出卖人麦雪梅应保证涉案房屋没有查封的情况，否则应按约定承担违约责任。但经查，在合同签订以前，涉案房屋已于2016年8月24日被法院查封；在合同签订以后，涉案房屋又先后于2017年1月3日、同年7月31日、2018年3月30日、同年6月20日、同年6月28日被法院轮候查封，且上述查封措施至本案一审诉讼阶段仍未消除。对此，麦雪梅、何建华虽称在签订合同时刘宜金已知悉房屋被查封情况，但此辩称与双方合同中“卖方对其真实性负责并保证没有查封情况”的约定明显不符，且两人至今未举证在签订涉案合同时或者在其后合同履行过程中已将上述房屋被查封及轮候查封情况告知刘宜金，而刘宜金对两人上述辩称意见也不予确认，麦雪梅、何建华应承担举证不能的法律责任。故一审法院未采信麦雪梅一方关于已向刘宜金告知房屋被查封情况的意见，认定麦雪梅关于房屋未被查封的保证与房屋实际情况不符的行为构成违约，应承担相应违约责任，并无不妥，本院予以维持。其次，何建华又称，刘宜金未按合同约定在取得银行贷款批复函后7个工作日内支付首期款及刘宜金在整个交易中从未支付购房款的行为构成违约。虽然涉案合同中约定“买方须于取得银行贷款批复函之日起7个工作日内支付首期款（不含定金）62万元”，但该付款约定应当认定系以涉案房屋不存在被查封导致产权转移受限制等重大瑕疵为前提。而本案中刘宜金在取得同贷书后，因涉案房屋存在查封的重大瑕疵情形，故要求麦雪梅先予消除查封，合理有据，不能认定刘宜金违约。另，即使刘宜金在知晓房屋被查封后仍表示同意继续履行合同，但其也仅系同意给予出卖人麦雪梅一定期限用于消除涉案房屋被法院查封的状态，但在其后如仍不能消除涉案房屋的上述瑕疵导致合同无法履行的情况下，并不足以由此视刘宜金已作出同意免除出卖人违约责任的意思表示。而涉案房屋至今仍未恢复没有查封状态，明显已超出刘宜金作出同意继续履行涉案合同时的合理预期，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，认定刘宜金在前述情况下可行使后履行抗辩权，即刘宜金有权拒绝向麦雪梅一方支付首期款，此行为并不构成违约，上述认定并无不妥，本院予以维持。何建华关于刘宜金逾期支付购房款构成违约的主张不能成立，本院不予支持。综上，麦雪梅隐瞒刘宜金涉案房屋被法院查封的情况，以及至今未将涉案房屋恢复到没有查封状态的行为，已构成违约，并导致涉案合同无法继续履行。故何建华以刘宜金违约为由要求没收刘宜金支付的定金、拒绝承担刘宜金支出的律师费及要求刘宜金向其两人支付违约金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院依据涉案合同中关于违约责任的约定，判决麦雪梅、何建华连带向刘宜金支付违约金43万元及赔偿居间方损失2.7万元、律师费损失6万元，并基于当事人同意直接判决乐有家公司向刘宜金交还定金20万元，该处理并无不妥，本院予以维持。另外，至于何建华上诉要求乐有家公司自行承担居间费并赔偿何建华一方损失的主张，已超出一审本诉及反诉诉请范围，本院对何建华的该上诉意见不作审查。综上所述，上诉人何建华的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10970元（何建华已预交），由何建华负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年四月三十日书记员  廖博睿