北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初12068号原告：北京歌特广告有限公司，住所地北京市朝阳区和敬路4号院1至2层4-3-2。法定代表人：任宝林，执行董事兼经理。（未到庭）委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：潘艳，女，北京翰道律师事务所实习律师，住河南省光山县。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人:刘淑婷，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：张萌，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第166356号《关于第29867445号“歌特广告thegete”商标（简称诉争商标）驳回复审决定书》。本院受理时间：2019年9月27日。开庭审理时间：2019年12月5日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定，对诉争商标的复审申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与各引证商标在整体外观、视觉效果、构成要素及呼叫等方面区别明显，不构成近似商标。二、经过原告长期的宣传与使用，诉争商标已经具有一定知名度，与原告形成了唯一对应联系，可与各引证商标相区分。三、各引证商标权利人并未在核定使用的服务上实际使用相关商标，诉争商标与各引证商标共存于市场不会导致相关公众的混淆误认。四、各引证商标在相关服务上已经共存，根据审查标准一致性原则，本案诉争商标亦应获准注册。五、引证商标一的权利人已被注销，引证商标二的注册申请被驳回，引证商标四经撤销复审予以撤销，各引证商标权利状态不稳定，不应成为诉争商标的获准注册的在先权利障碍。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：29867445。3.申请日期：2018年3月28日。4.标识：5.指定使用服务（第35类，类似群3501）：计算机网络上的在线广告；广告稿的撰写；广告片制作；广告脚本编写；户外广告；广告材料分发；广告宣传；广告版面设计；广告材料设计；广告材料出租。二、引证商标一1.注册人：北京欧派食品有限公司。2.注册号：11199498。3.申请日期：2012年7月12日。4.专用权期限至：2023年12月6日。5.标识：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：张贴广告；货物展出；广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；电话市场营销。三、引证商标二1.注册人：东莞市歌斯特贸易有限公司。2.注册号：29660297。3.申请日期：2018年3月17日。4.初审公告日期：2019年10月13日。5.专用权期限至：2030年1月13日。6.标识：7.核定使用服务（第35类，类似群3507-3508）：会计；销售展示架出租。四、引证商标三1.注册人：开平市源歌卫浴科技有限公司。2.注册号：22670041。3.申请日期：2017年1月18日。4.专用权期限至：2028年2月13日。5.标识：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：室外广告；商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；会计；办公机器和设备出租；进出口代理；寻找赞助；市场营销。五、引证商标四1.注册人：东莞市歌斯特贸易有限公司。2.注册号：8261448。3.申请日期：2010年4月30日。4.专用权期限至：2021年6月20日。5.标识：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506-3507）：广告；数据通讯网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告设计；特许经营的商业管理；组织商业或广告交易会；进出口代理；替他人推销；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；会计。六、其他事实诉讼过程中，原告向本院提交了引证商标一权利人企业信息打印页等证据，用于支持其诉讼请求。庭审过程中，原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、三、四核定使用的服务构成类似服务。经查，截至本案一审判决前，引证商标二在“广告宣传”等服务上的注册申请被驳回，该驳回决定已经生效。引证商标一权利人北京欧派食品有限公司于2018年11月19日被核准注销，引证商标一、四均为在先有效商标。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、《商标驳回通知书》、《商标驳回复审申请书》、当事人提交的证据材料及开庭笔录等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与各引证商标是否构成商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。鉴于引证商标二在“广告宣传”等服务上的注册申请已被驳回，引证商标二核定使用的“会计；销售展示架出租”服务与诉争商标指定使用的服务不构成类似服务，故引证商标二不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。原告关于引证商标一不应成为诉争商标的在先权利障碍的主张，本院认为，虽然“国家企业信用信息公示系统”上的查询结果显示北京欧派食品有限公司已获准注销，但原告并未提交北京欧派食品有限公司的企业工商档案等作为证据证明引证商标一的继受情况，仅凭“国家企业信用信息公示系统”查询结果尚不足以证明引证商标一已经无法发挥区分服务来源的作用。此外，因截至本案一审判决前，引证商标一、四仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍，故原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、三、四核定使用的服务构成类似服务，本院经审查对此予以确认。本案中，诉争商标的显著识别中文“歌特”与引证商标一的显著识别部分“哥特”在文字构成上相近，诉争商标的英文部分“gete”与引证商标三的英文部分“GETE”在字母构成及呼叫方面相同，上述商标使用在相同或类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。因此，诉争商标与引证商标一、三已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标与引证商标四“歌斯特COSSET”在文字构成及呼叫等方面存在一定区别，不构成使用在相同或类似服务上的近似商标。原告主张诉争商标经过使用具有能与各引证商标相区分的显著性，对此本院认为，最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此各引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关各引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是各引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，各引证商标的权利人并未参与诉讼，原告的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用服务上经使用已具有足以与引证商标相区分的知名度。原告的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张各引证商标已经在相关类别上共存，按照审查标准一致性原则，诉争商标应予以初审公告。对此本院认为，商标审查具有个案性。一方面，商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；另一方面，商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标近似程度等一系列因素相关。因此，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，相关服务上在先商标和类似商标获准注册的情况，均非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。此外，原告主张引证商标未实际投入使用，相关公众不会对诉争商标与引证商标产生混淆误认，对此本院认为，引证商标是否实际使用不是本案诉争商标获准注册的当然依据。原告相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，诉争商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，与引证商标四不构成近似商标。引证商标一、三依然构成诉争商标在指定使用的全部服务上获准注册的在先权利障碍。被诉决定存在适用法律错误，本院予以纠正。鉴于被诉决定审查结论正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京歌特广告有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京歌特广告有限公司负担。（已交纳）如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张晓丽人民陪审员  李建蓉人民陪审员  丁艳玲二〇二〇年五月十九日法官 助理  马明时法官 助理  王东源书 记 员  赵梦杰