中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)最高法民申579号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州医药集团有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区沙面北街45号第5层。 法定代表人：李楚源，该公司董事长。 委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾赟，广东三环汇华律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东加多宝饮料食品有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇长青北路。 法定代表人：李淑仪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘扬，北京市众明律师事务所律师。 一审原告、二审被上诉人：广州王老吉大健康产业有限公司。住所地：广东省广州市南沙区金岭北路93号498室。 法定代表人：徐文流，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。 原审被告：广东乐润百货有限公司。住所地：广东省广州市海珠区上渡路50-60号金豪苑裙楼首层局部及第二层。 法定代表人：严学秋，该公司经理。 再审申请人广州医药集团有限公司（以下简称广药集团）因与被申请人广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称广东加多宝公司）、一审原告、二审被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称大健康公司）、原审被告广东乐润百货有限公司（以下简称乐润公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2016）粤民终303号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2018年12月20日对各方当事人进行了询问。广药集团的委托诉讼代理人温旭、曾赟，广东加多宝公司的委托诉讼代理人杨晓岩、刘扬，大健康公司的委托诉讼代理人董咏宜到庭参加了诉讼，乐润公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席询问。本案现已审查终结。 广药集团向本院申请再审称：（一）二审法院在认定“怕上火喝王老吉”广告句式是否构成知名商品特有名称、是否可以作为未注册商标进行保护时，缺乏证据支持、适用法律错误。双方当事人及二审判决均认可王老吉凉茶为知名商品，故只需进一步判断广告语和广告句式是否构成特有名称，即判断广告语和广告句式是否具有显著性、是否产生了第二含义，广药集团对此已经提供了充分的证据。但是，二审法院对此问题的认定是错误的，具体表现在：1、在被诉侵权行为发生之前，“怕上火喝”句式只与王老吉凉茶商标结合使用，具备了很强的显著性，能够识别商品来源，应当成为反不正当竞争法保护的对象。2、在认定涉案广告语、广告句式是否具有显著性时，应当以广东加多宝公司实施被诉侵权行为的时间作为节点，由于广东加多宝公司在推出“怕上火喝加多宝”广告语之前，没有其他凉茶经营者使用过该广告句式，消费者只能据此联想到王老吉凉茶。3、在认定涉案广告语、广告句式是否具备显著性和形成第二含义时，应当考虑广药集团与广东加多宝公司之间曾经存在的特定关系，并结合广东加多宝公司在被诉侵权行为同时或先后实施的不正当竞争行为，并应当提高广东加多宝公司在广告行为中的注意义务和避让责任，酌情降低广药集团证明涉案广告语、广告句式存在显著性的证明责任。4、双方当事人对涉案广告语、广告句式是否具有显著性这一问题，意见是一致的。故该事实属于民事诉讼法上双方无争议的事实，二审法院应当直接予以认定。二审判决对该问题得出相反结论的做法，有违民事诉讼的宗旨。5、二审法院在认定涉案广告语是否具有显著性时，并未充分考虑涉案广告语使用的动态过程，即通过多年来在不同媒体的呈现，已经在消费者当中产生了独立的识别功能这一事实。6、二审法院以“怕上火喝”句式并未独立使用为由，否定该句式可以作为反不正当竞争法保护对象的做法是错误的，要求将“怕上火喝”句式单独使用才能够获得反不正当竞争法保护，对广药集团而言也是不公平的。7、广大消费者接触到含有“怕上火喝”句式的广告语，必然联想到广药集团的王老吉凉茶，或认为与王老吉凉茶存在特定联系。该广告语的宣传、推广产生的无形价值早已与王老吉知名商品特有名称和商标形成了稳定的联系和指向性。（二）二审判决在认定广东加多宝公司的行为是否违反诚实信用原则的问题时，缺乏证据支持、适用法律错误。广东加多宝公司作为一个曾长期经营王老吉凉茶的主体，明知含有“怕上火喝”句式的广告语直接指向王老吉凉茶，而仍长期、持续、广泛使用在其包装、广告宣传之中，具有明显的侵权恶意，足以导致消费者误认为广东加多宝公司与王老吉凉茶之间存在特定联系，该种典型的攀附、非法转移王老吉品牌商誉的行为，显然违背了诚信原则。（三）广东加多宝公司实施的被诉侵权行为严重侵犯了广药集团的合法权益，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失、消除影响等法律责任。综上，广药集团请求本院再审本案。 广东加多宝公司陈述答辩意见称，（一）广药集团主张对“怕上火喝王老吉”广告语、“怕上火喝”广告句式享有权益，缺乏事实和法律依据。本案中，首先，前述广告语和广告句式从未被作为商品名称使用过，也并非是涉案知名商品的商品名称。广药集团自身始终将涉案商品称为“王老吉凉茶”或“王老吉红罐凉茶”，而从未使用过“怕上火喝王老吉凉茶”或“怕上火喝凉茶”。在缺乏使用事实的基础上，其关于商品名称保护的主张也不能成立。其次，广药集团于起诉状中明确请求保护的仅为“怕上火喝王老吉”广告语，并不包括“怕上火喝”这一广告句式，故广告句式不属于本案审理范围。（二）加多宝公司是“怕上火喝王老吉”广告语及“怕上火喝”广告句式的权利人，在广药集团与加多宝公司终止商标许可关系后，加多宝公司已经将其生产销售的凉茶商品改用“加多宝”商标的情况下，使用“怕上火喝加多宝”进行宣传具有正当性，不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条的规定。（三）加多宝公司不存在广药集团诉称的不正当竞争行为，没有侵犯广药集团的任何合法权益，也不应承担与此有关的任何法律责任。相反，大健康公司对“怕上火喝王老吉”广告语的使用行为会造成消费者的混淆误认，对加多宝公司造成损害，这才应当是反不正当竞争法所规制的行为。（四）二审判决部分事实认定有误，应予纠正。综上，加多宝公司请求驳回广药集团的再审申请。 大健康公司陈述意见称，同意广药集团的再审申请意见。 原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 根据已经查明的案件事实，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：（一）被诉侵权行为是否违反了反不正当竞争法第五条第二项的规定；（二）被诉侵权行为是否违反了反不正当竞争法第二条的规定。 （一）被诉侵权行为是否违反了反不正当竞争法第五条第二项的规定 反不正当竞争法第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品的，属于经营者采用不正当竞争手段从事市场交易、损害竞争对手的行为。二审法院认为，广药集团、大健康公司主张的“怕上火喝王老吉”广告语及“怕上火喝”广告句式均不是知名商品的特有名称，加多宝公司的被诉侵权行为不会造成市场混淆，并不违反反不正当竞争法第五条第二项之规定。对此本院认为，第一，关于二审判决认定的法律依据。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释［2007］2号）第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。广药集团、大健康公司于本案中请求将争议广告语及广告句式作为知名商品的特有名称进行保护。虽然不同于商品名称，但广告语仍然属于商业标识的一种具体类型，在当事人提出诉讼主张的情况下，人民法院可以依据反不正当竞争法第五条第二项的规定，判断其能否作为知名商品的特有名称受到保护，即根据其是否具有一定影响以及是否具备显著性等要件，确定涉案广告语或广告句式是否具有可保护性。第二，关于二审判决认定的事实基础。本案中，当事人请求保护的“怕上火喝王老吉”广告语及“怕上火喝”广告句式，均属于通常意义上的描述性短语，识别性仍主要来源于其中包含的注册商标，难以认定上述广告语或广告句式在整体上具有可保护性。广药集团、大健康公司虽然进一步主张上述广告语与广告句式通过使用具有了识别性，但正如二审法院已经指出的，在实际使用过程中，并无证据显示上述广告语或广告句式曾被作为商品名称独立使用，也无证据证明消费者在不考虑注册商标指示功能的情况下，可以单独依据广告语或广告句式识别商品来源。因此，二审法院依据反不正当竞争法的明确规定，基于本案事实，认定涉案广告语或广告句式不应当作为知名商品的特有名称受到保护，理据充分，本院予以支持。 关于广药集团、大健康公司的其他再审主张。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。广药集团、大健康公司在本案中提出将涉案广告语及广告句式作为知名商品特有名称进行保护的主张，即对该主张负有举证责任。其所提应于本案中降低广药集团在证明涉案广告语、广告句式具有显著性的证明责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，有关商业标识能否作为反不正当竞争法意义上的知名商品特有名称进行保护，应由人民法院基于案件事实依法作出判断。广药集团、大健康公司所称人民法院在当事人意见一致的情况下应径行作出认定的主张，显然缺乏法律依据，本院不予支持。 （二）被诉侵权行为是否违反了反不正当竞争法第二条的规定 反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。二审法院认为，加多宝公司的被诉侵权行为未侵害广药集团、大健康公司的合法权益或不正当获得竞争优势，未违反反不正当竞争法第二条的规定。广药集团、大健康公司于再审审查程序中对此提出异议。本院认为，首先，反不正当竞争法第二条的规定具有一般条款的性质。与此相对应，反不正当竞争法第二章对于各类不正当竞争行为的规定属于具体规范，既是对一般规定的具体化，也体现了一般规定的精神。原则上，可以纳入具体规范的不正当竞争行为，即应由具体规范直接进行调整，而不应再重复援引一般条款的规定。其次，具体到本案而言，广药集团、大健康公司向一审法院主张对涉案广告语享有竞争利益的同时，指称加多宝公司使用近似的“怕上火喝加多宝”广告语的行为构成不正当竞争。由此可见，广药集团、大健康公司于本案所提诉讼主张主要是以反不正当竞争法第二章规定的具体条款作为法律依据。与此相应，其于再审程序中主张加多宝公司违反诚实信用原则的具体理由，也是围绕加多宝公司对“怕上火喝加多宝”广告语的使用行为展开。最后，根据当事人的诉讼主张，本案不存在应予保护的知名商品的特有名称，加多宝公司于双方商标许可使用关系终止后，使用“怕上火喝加多宝”广告语的行为，不致引发市场混淆，也未对广药集团、大健康公司的合法权益造成损害，未违反诚实信用原则或公认的商业道德。二审法院与此有关的认定结论正确，应予支持。广药集团、大健康公司与此有关的再审申请理由不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回广州医药集团有限公司的再审申请。 审判长 佟 姝 审判员 吴 蓉 审判员 毛立华 二〇二〇年五月十二日 法官助理张博 书记员刘方方