中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终56号 上诉人（原审原告）：艾利森电话股份有限公司。住所地：瑞典王国斯德哥尔摩市托斯海姆恩斯伽坦大街23号。 授权代表：加布里埃·莫斯勒，该公司专利发展部副总裁。 授权代表：梅茨·斯约堡，该公司专利部门主管。 委托诉讼代理人：刘鹏，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。 委托诉讼代理人：胡莉莉，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：姜海，该局审查员。 委托诉讼代理人：谭颖，该局审查员。 上诉人艾利森电话股份有限公司（以下简称艾利森公司）因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年4月2日作出的（2016）京73行初6890号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭,并于2019年9月9日公开开庭审理了本案，上诉人艾利森公司的委托诉讼代理人刘鹏、胡莉莉，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人姜海、谭颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 艾利森公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销第113604号复审决定书（以下简称被诉决定），责令国家知识产权局重新作出复审决定书。事实与理由：（一）原审判决事实认定错误。本案涉及的专利申请是名称为“用于改进的重传的方法和设备”的200780050998.4号PCT发明专利申请（以下简称本申请）。对于本申请权利要求1与对比文件1（CN1364353A）的区别技术特征的认定，被诉决定、原审判决均遗漏了“接收方存储请求重传的顺序”该项区别技术特征，且该区别特征带来了有益的技术效果。首先，对比文件1未公开该项技术特征。根据对比文件1的技术方案，重传请求是一次性的，不能根据数据帧在传输中实际发生传输错误的先后顺序来依次请求重传，接收方没有对请求重传的顺序进行存储，因此接收方不能以发送重传请求的顺序来作为判定标准，而只能以序号的自然顺序作为判断基础。而本申请说明书已排除了请求重传的顺序是自然顺序的情形。其次，该区别技术特征带来了有益的技术效果。根据本申请的技术方案，通过比较请求重发的顺序和接收到的重发帧的顺序，无需使用定时器就能快速地检测出错误的帧。（二）原审判决关于本申请权利要求1的创造性认定错误。对比文件1未公开本申请权利要求1中的“接收方存储请求重传的顺序，通过所述顺序，接收方检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助”。对比文件1明确教导需要使用重发定时器来确定重发错误，本领域技术人员基于对比文件1的技术方案，无法实现仅凭序号而无需重发定时器就能判断重发错误。（三）本申请权利要求2、3、4具备创造性。1.权利要求2进一步限定了“如果在第二消息的重传被请求之前第一消息的重传被请求，则如果接收方接收到第二消息的重传而没有正确地接收第一消息的重传，那么接收方检测到第一消息的错误的重传”。根据该权项语言的限定，如果请求重传的顺序是先第一消息然后第二消息，而却先接收到第二消息的重传，则表明接收顺序与发送重传请求的顺序不一致，第一消息出现错误，再次请求重传第一消息，因此权利要求2中的“发送请求的顺序”不同于对比文件1中的自然序号。2.权利要求3进一步限定了“如果在第二消息的重传被请求之前第一消息的重传被请求，并且在第一消息的重传被接收之前第三消息的第一次传送被接收，则如果接收方接收到第二消息的重传而没有正确地接收第一消息的重传，那么接收方检测到第一消息的错误的重传”。根据对比文件1的技术方案，新的数据帧对于定时器的值以及重发请求有显著影响，如果在重发过程中发送新数据帧，将导致接收器提前将所有重发帧定时器清零，并发出多个错误的重发请求。因此，在对比文件1的基础上，本领域技术人员不容易想到权利要求3的技术方案。3.权利要求4引用权利要求1，进一步限定了第一错误检测方法为按照帧的自然序号进行检测的方法，结合权利要求1的限定“通过所述顺序，接收方检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助”，表明本申请不需要借助于帧是否按照序号顺序进行重传来确定错误的重传。 国家知识产权局辩称：（一）被诉决定、原审判决对于本申请权利要求1与对比文件1相比存在的区别技术特征的认定正确。对比文件1已经公开了“接收方存储请求重传的顺序”该项技术特征。艾利森公司引用权利要求书以外的内容来限缩解释“接收方存储请求重传的顺序”以作为本申请与对比文件1的区别技术特征，缺乏事实与法律依据。（二）原审判决对于本申请权利要求1的创造性认定正确。无论是本申请还是对比文件1的技术方案均未回避采用定时器，定时器也是一种错误检测方法，这与本申请权利要求1的限定并无不同。关于艾利森公司的其他上诉主张，坚持被诉决定的认定。（三）原审判决对从属权利要求创造性的认定正确。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求驳回上诉、维持原判。 艾利森公司向原审法院起诉请求：撤销被诉决定。原审法院于2016年12月26日立案受理。 原审法院认定事实：本申请是名称为“用于改进的重传的方法和设备”的申请号为200780050998.4号PCT发明专利申请（以下简称本申请），申请人为艾利森公司，申请日为2007年2月7日，进入中国国家阶段日为2009年8月6日，公开日为2009年12月9日。 2013年12月2日，国家知识产权局原审查部门以本申请权利要求1-3不具有新颖性，权利要求4-15不具备创造性为由驳回了本申请。 驳回决定所依据的本申请文本为2009年8月6日提交的说明书第1-7页、说明书附图第1-6页、说明书摘要、摘要附图，2012年10月11日提交的权利要求1-15项。驳回决定所针对的权利要求书1、2、4项如下： “1.一种在蜂窝接入系统中使用的方法，所述系统中有至少一个控制往来于系统中小区的业务的无线基站RBS，并且所述系统中有至少一个具备在小区中的用户设备UE的用户，在所述系统中，RBS和UE在互相之间接收和传送信息，从而它们其中之一是发送方并且另一方是接收方，根据所述方法，通过第一错误检测方法，接收的消息中的错误由接收方检测，并且如果在接收的消息中检测到了错误，则接收方请求发送方重传在其中检测到错误的消息，所述方法的特征在于，接收方存储请求重传的顺序，通过所述顺序，接收方检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助，之后，接收方向错误重传的发送方请求重传。 2.如权利要求1的方法，根据所述方法，如果在第二消息的重传被请求之前第一消息的重传被请求，则如果接收方接收到第二消息的重传而没有正确地接收第一消息的重传，那么接收方检测到第一消息的错误的重传。 4.如权利要求1-3任意一项的方法，根据所述方法，第一错误检测方法用于检测消息的接收是否失序。” 本申请说明书第3页[发明内容]载明：根据本发明的方法，接收方将它请求重传的顺序保存起来，从而接收方可以检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助。在检测到错误的重传之后，接收方可以请求来自错误的重传的发送方的重传。因此，本发明提供一种方法，用于错误无线块（radioblocks）的序列号不能被解码时，检测重传的块和/或NACK报告的传送错误。使用本发明的方法就不需要定时器，它们的维护成本昂贵并且出现调度延迟时是不可靠的。第4页载明：本发明的基本思想是通过让接收方对请求的重传的序列保持跟踪并且将其与接收的重传的序列比较来检测重传或NACK报告中的错误。换句话说，被接收方请求的重传的顺序被保存，并且如果例如在块k的重传之后请求块n的重传，则如果在接收到块k的重传之前接收到块n的重传，那么接收方可以检测到错误，并且接收方可以向传送方发送块k的新的NACK。因此，根据本发明，因为接收方对它请求重传的序列保持跟踪或保存了它请求重传的序列，所以接收方检测到重传或者NACK报告的错误。第5页载明：参照图2中的流程图，在步骤210，RBS120检测到接收的BSN1有错误，并且在步骤220，请求BSN1的第一次重传。RBS如何检测接收的数据中的第一错误检测不在本发明的范围内，并且可以以多种方式完成，例如错误检测编码或者检测接收的BSN（块序列号）是否“按照顺序”。 驳回决定引用的对比文件如下： 对比文件1：CN1364353A，其公开日为2002年8月14日。该对比文件公开了一种在移动通信系统中请求帧重发的方法，包括步骤：在接收器中保存未从发送器收到的多个RLP（无线链路协议）帧的序号；发送一个重发请求帧，包括指示从接收器来的序号的字段；在接收器中，按照从发送器来的序号的顺序，顺序地接收被请求的RLP帧；以及如果接收器没有接收到被请求的RLP帧之一，则比较保存的序号与接收的RLP帧的序号，并且，当接收到一个RLP帧，并且其序号高于丢失的RLP帧的序号时，请求重发丢失的RLP帧。该对比文件说明书[背景技术]载明：如图1所示，该系统包括基站和终端，且终端与基站之间互相传送和接收信息。图2是依据图1中的RLP发送/接收数据的移动通信系统的详细方框图。依据RLP的3类标准，如果接收的帧有缺陷，则向RLP帧发送器发送一个帧重发请求。也就是说，RLP帧接收器发送一个包含重发特定帧请求的NAK（Non-Acknowledgment,非确认）帧到RLP帧发送器中，然后RLP帧发送器重发该帧。图3说明传统的帧重发请求和重发的过程。如图3所注释的，依据当前RLP的3类标准，对再次丢失帧#1的重发只有在最后帧#5被重发完之后，才能被请求。万一有过多的帧要重发，则重发请求将大大地延迟。[发明内容]载明：本发明的一个目的是在一种新的RLP帧重发方案而不是RLP的3类方案中，提供一种重发/接收RLP数据的设备和方法。在请求帧重发的方法中，接收器保存未从发送器接收到的多个RLP帧的序号，并发送一个重发请求帧，包括指示序号的字段，然后，发送器按照该序号的顺序，依次向接收器发送被请求的RLP帧，接收器比较保存的序号和接收的RLP帧的序号，如果接收器没有接收到请求的RLP帧之一，则当接收一个RLP帧，并且其序号高于丢失的RLP帧序号时，接收器就请求重发丢失的RLP帧。RLP帧发送器按照重发帧的序号发送重发帧，以使首先到达RLP帧接收器的帧可以比其它帧更早发送出去。依据本发明建议的在RLP帧发送器中帧重发的方法，将决定重发帧的优先权，并且依据所决定的优先权重发这些帧。优先权可以基于序号来决定。由于RLP帧接收器接收较低序号早于其它帧，所以，具有最低序号的帧具有最高优先权。参考图4，在T1时刻，RLP帧接收器识别出帧#0至#5损坏了，并向RLP帧发送器发送一个NAK帧，将帧#1的重发定时器设置为两个时隙。在T2时刻，RLP帧发送器按照应有的顺序排列被请求的重发帧，并在T2开始发送这些帧。在T3时刻，RLP帧接收器将重发定时器的值减1，也就是说，减为1，因为还没有帧到达。当在T4时刻接收到帧#0时，RLP帧接收器将不减小重发定时器的值，因为接收帧的序号比帧#1序号小。尽管帧#1在重发期间在T5时刻损坏了，但RLP帧接收器不减小重发定时器的值，因为它不知道哪个帧损坏了。当在T6时刻接收到帧#2时，这意味着帧#1已经从RLP帧发送器发送出去了，RLP帧接收器将重发定时器的值减为0，并向RLP帧发送器发送帧#1的重发请求。如图4所注释的，在本发明中，在接收到帧#2之后，很快就能发送帧#1的重发请求了。甚至在有很多重发帧的情况下也能产生重发请求，因此提高了整体的性能。 2014年3月13日，艾利森公司不服上述驳回决定，向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出复审请求，未对申请文件进行修改。 2014年5月9日，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原专利实质审查部门进行前置审查。原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。 2016年4月14日，专利复审委员会向艾利森公司发出复审通知书，指出：本申请权利要求1-15不具备创造性。 2016年5月30日，艾利森公司提交了意见陈述书，认为：（1）本申请的一个关键点在于通过让接收方跟踪请求重传的顺序并将其与接收重传的顺序进行比较，来检测重传或NACK报告中的错误；如果例如在块k的重传之后请求块n的重传，则如果在块k之前接收到块n，那么可以检测到错误，并且接收方可以向传送方发送块k的更新的NACK；例如，在上例中，没有必要考虑哪个数字更大，而是接收器侧仅需要考虑请求重传的顺序，与请求重传的顺序不同的重传即被认为是错误的重传；（2）对比文件1的接收器仅存储多个RLP(无线电链路协议)帧的序号，而不是存储请求重传的顺序；从对比文件1的图4及其相关描述可以看出，接收器请求重传帧#0-#5(显然是同时请求)，但是对比文件1没有指明请求这六个帧重传的个体顺序，因此，在接收方并没有存储请求重传的顺序，而是，仅存储了那些帧的序号，而没有具体顺序。 2016年8月23日，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2013年12月2日对本申请作出的驳回决定。被诉决定认为： 本申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比，区别仅在于：接收方检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助。由此可以确定权利要求1的技术方案实际解决的技术问题在于如何简化接收方检测错误的重传。 与上述区别相应，对比文件1公开了：发送器按照该序号的顺序，依次向接收器发送被请求的RLP帧，接收器比较保存的序号和接收的RLP帧的序号，如果接收器没有接收到请求的RLP帧之一，则当接收一个RLP帧，并且其序号高于丢失的RLP帧序号时，接收器就请求重发丢失的RLP帧。可见，对比文件1公开了接收器将接收序号和保存序号进行对比，如果接收的序号高于丢失的RLP帧序号时，接收器就请求重发丢失的RLP帧，也就是，此时所接收的帧为错误重传帧，本领域技术人员由此可推知通过比较序号即能确定错误重传帧没有必要再使用其它错误检测方法进行辅助检测。 因此基于对比文件1所公开的相关技术手段，本领域技术人员能够获得采用上述特征的技术启示，所以本领域技术人员在对比文件1的基础上获得权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。 权利要求2、3引用权利要求1。对比文件1公开了接收器保存的是未从发送器接收到的多个RLP帧的序号，因此正常接收的帧对所述错误重传的处理方式没有影响，因此在接收一个或多个第一次传送的帧时不影响利用序号确定错误重传，这是基于对比文件1公开的内容简单推理可以得知的，因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2、3不具备创造性。 权利要求4、5引用权利要求1-3。对于本领域中通常使用的错误检测方法，可以通过检测消息的接收是否失序，或者是通过错误检测代码进行检测，这均属于本领域的惯用手段。由此可知，在对比文件1的基础上结合上述本领域的惯用手段得出权利要求4-5，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因此在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求4-5不具备创造性。 权利要求6-10要求保护一种用作蜂窝接入系统中的无线基站RBS的节点，其中记载的特征与方法权利要求1-5中所述系统中的基站作为接收方的特征相对应，而使用相应的功能装置来实现方法的相应处理步骤的功能是本领域的惯用手段。分别结合评价权利要求1-5不具备创造性的理由可知，权利要求6-10也不具备创造性。 权利要求11-15要求保护一种用作蜂窝接入系统中的用户设备UE的节点，其中记载的特征与方法权利要求1-5中所述系统中的用户设备作为接收方的特征相对应，而使用相应的功能装置来实现方法的相应处理步骤的功能是本领域的惯用手段。分别结合评价权利要求1-5不具备创造性的理由可知，权利要求11-15也不具备创造性。 在原审庭审中，艾利森公司主张，如本申请权利要求1不具备创造性，则坚持权利要求2和4具备创造性，认可其他权利要求不具备创造性。 上述事实，有经各方当事人庭审质证的被诉决定、当事人提交的证据即当事人陈述等在案作证。 原审法院认为： 艾利森公司主张，本申请权利要求1明确限定了“接收方存储请求重传的顺序”，对比文件1没有公开根据帧在传输中实际发生传输错误的先后顺序来依次请求重传，更没有对请求重传的顺序进行存储。对此，原审法院认为，本申请权利要求1所述的“接收方存储请求重传的顺序”已经被对比文件1所公开。首先，本申请权利要求1要求保护一种在蜂窝接入系统中使用的方法，根据该方法，接收方通过第一错误检测方法检测接收的消息中的错误，接收方根据其存储的请求重传的顺序向错误重传的发送方请求重传。但是，本申请权利要求1并未限定“接收方存储的请求重传的顺序”是如何设定的，原审法院无法判定其所述的“接收方存储的请求重传的顺序”究竟是实际传输中发生错误的消息序号顺序，还是发生传输错误的消息被接收器获知的先后顺序，或者是通过其他方式设定的顺序。因此，艾利森公司将本申请权利要求1所述“接收方存储请求重传的顺序”限定为根据消息在传输中实际发生传输错误的先后顺序而请求重传的顺序，有失偏颇，原审法院不予采信。其次，对比文件1公开了一种并非RLP3类方案的重发/接收RLP数据的方法，在请求帧重发的方法中，接收器保存未从发送器接收到的多个RLP帧的序号，并且可以基于序号来决定重发帧的优先权，然后发送一个重发请求帧（包括指示序号的字段），发送器按照该序号的顺序，依次向接收器发送被请求的RLP帧。接收器比较保存的序号和接收的RLP帧的序号，如果接收器没有接收到请求的RLP帧之一，则当接收一个RLP帧，并且其序号高于丢失的RLP帧序号时，接收器就请求重发丢失的RLP帧。据此可知，对比文件1的接收器所存储的丢失的帧序号即为请求重传的帧序号，并且可以基于该序号决定重发帧的优先权，也就是说，对比文件1的接收器储存的请求重传的RLP帧序号基于其优先权的设定顺序即为其请求重传的RLP帧顺序。 艾利森公司主张，本申请权利要求1明确限定了“接收方存储请求重传的顺序，通过所述顺序，接收方检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助”，而对比文件1的接收方不能以发送重传请求的顺序来作为判定标准，其只能以序号的自然顺序作为判断基础。对比文件1的采用序号与序号的比较与本申请权利要求1的顺序与顺序（即发出重传请求的顺序与实际接收到的重传的顺序）的比较存在根本性的区别。对此，原审法院认为，首先，本申请权利要求1所述的“接收方存储请求重传的顺序”已经被对比文件1所公开。其次，根据本申请说明书的内容，本领域技术人员亦不能唯一地、毫无疑义地确定本申请权利要求1所述的“通过所述顺序，接收方检测到错误的重传”仅为接收方比较发出重传的顺序与实际接收到的重传的顺序来检测重传的错误。再次，虽然对比文件1未明确公开本申请权利要求1所述的“接收方检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助”，但是，本申请权利要求1亦未限定“第一错误检测方法”的具体含义，仅在本申请说明书记载了“RBS如何检测接收的数据中的第一错误检测不在本发明的范围内，并且可以以多种方式完成，例如错误检测编码或者检测接收的BSN是否按照顺序”。而对比文件1公开了“在接收器中保存未从发送器收到的多个RLP帧的序号；发送一个重发请求帧，包括指示从接收器来的序号的字段；在接收器中，按照从发送器来的序号的顺序，顺序地接收被请求的RLP帧；以及如果接收器没有接收到被请求的RLP帧之一，则比较保存的序号与接收的RLP帧的序号，并且，当接收到一个RLP帧，并且其序号高于丢失的RLP帧的序号时，请求重发丢失的RLP帧”，专利复审委员会据此认定本领域技术人员由此可推知通过比较序号即能确定错误重传帧没有必要再使用其它错误检测方法进行辅助检测，并无不当，原审法院予以确认。 艾利森公司主张对比文件1在对帧#0至#5的重传中，仍然是使用定时器来监视具体的帧是否被正确地接收到的，而本申请则是着力避免这种方案，无需定时器。对此，原审法院认为，本领域技术人员根据对比文件1公开的内容可以推定，通过比较序号即可以检测到错误的重传而无需使用其它错误检测方法（包括定时器）予以辅助检测。 基于上述理由，艾利森公司主张本申请权利要求1具备创造性，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。艾利森公司基于同样理由主张本申请权利要求2、4具备创造性，亦缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。在本申请权利要求1不具备创造性的前提下，艾利森公司认可其他权利要求不具备创造性，故原审法院不再逐一详细评述。 原审法院判决：驳回艾利森公司的诉讼请求。案件受理费100元，由艾利森公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明，本申请权利要求3记载如下： “3.如权利要求1的方法，根据所述方法，如果在第二消息的重传被请求之前第一消息的重传被请求，并且在第一消息的重传被接收之前第三消息的第一次传送被接收，则如果接收方接收到第二消息的重传而没有正确地接收第一消息的重传，那么接收方检测到第一消息的错误的重传。” 本院认为，本案的争议焦点问题是：本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 （一）关于本申请权利要求1是否具备创造性的问题 根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定专利权利要求的技术方案相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应在最接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上，判断请求保护的发明所要解决的技术问题而采取的技术方案是否是本领域技术人员容易想到的。 本案中，被诉决定将对比文件1作为与本申请最接近的现有技术，艾利森公司对此不持异议。被诉决定认为本申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比，区别在于：接收方检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助。艾利森公司认为，除被诉决定认定的上述区别外，对比文件1亦未公开“接收方存储请求重传的顺序”的技术特征，故被诉决定遗漏了该项区别技术特征。因此，双方就权利要求1创造性问题的主要争议在于：1.本申请权利要求1与对比文件1相比存在的区别技术特征的认定，主要涉及权利要求1中“接收方存储请求重传的顺序”是否被现有技术所公开的问题；2.对比文件1是否存在某种技术启示使本领域技术人员在对比文件1的基础上能够获得权利要求1的技术方案。 1.关于本申请权利要求1与对比文件1相比存在的区别技术特征的认定问题 艾利森公司认为，对比文件1未公开本申请权利要求1中“接收方存储请求重传的顺序”这一技术特征，构成本申请权利要求1与对比文件1的区别。主要理由是：（1）根据对比文件1的技术方案，重传请求是一次性的，没有根据数据帧在传输中实际发生传输错误的先后顺序来依次请求重传，没有存储请求重传的顺序；（2）对比文件1中，接收器仅仅是存储了帧的序号，只能以序号的自然顺序作为判断基础；（3）本申请已明确排除了对比文件1中自然顺序的技术方案。 本院认为，首先，根据本申请说明书的记载，现有技术中对错误重传和错误NACK信息的检测主要有错误检测编码和定时器两种方式，但错误检测编码在序列号未知的情况下无法检测，定时器昂贵且难以获得正确的值。为此，本申请要解决的技术问题是，如何克服上述两种方式的缺陷，以更快的速度检测错误重传和错误NACK信息。本申请的基本思路是通过让接收方对请求的重传的序列保持跟踪并且将其与接收的重传的序列比较来检测重传或者NACK报告中的错误。 其次，本院认为，认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，未记载在权利要求中的技术特征不能作为对比的基础，当然也不能构成区别技术特征。根据本申请权利要求书的记载，权利要求1限定了“接收方存储请求重传的顺序”，但并未限定该请求重传顺序是何种顺序，如果检测到的重传错误是依照自然序号的顺序，则请求重传的顺序也必然为自然序号的顺序。因此，本申请权利要求1中“接收方存储请求重传的顺序”的技术特征应当包括了请求重传的顺序系自然顺序的情况。 再次，根据对比文件1说明书第4页的记载，“在请求帧重发的方法中，接收器保存未从发送器接收到的多个RLP帧的序号，并发送一个重发请求帧”，即由接收器存储请求重传的多个RLP帧的序号，该多个帧的序号的顺序即对应于本申请权利要求1中的请求重传的顺序。 综上，对比文件1公开了本申请权利要求1中“接收方存储请求重传的顺序”的技术特征，艾利森公司认为被诉决定遗漏该项区别技术特征的主张不能成立。因此，本院对被诉决定认定的本申请权利要求1与对比文件1相比的区别技术特征予以确认，即“接收方检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助”。 2.关于对比文件1是否存在某种技术启示使本领域技术人员在对比文件1的基础上能够获得本申请权利要求1的技术方案的问题 艾利森公司认为，对比文件1明确教导了对每一个重发帧通过设置定时器的方式来实现是否需要重传的判断，在对比文件1的技术方案中无法实现在省略重发定时器的情况下对重发错误进行判断的技术效果，而本申请权利要求1及说明书发明内容部分均明确提供了存储请求重传的顺序而不需要定时器的技术方案。 本院认为，首先，根据对比文件1权利要求1的记载，“如果接收器没有接收到被请求的RLP帧之一，则比较保存的序号与接收的RLP帧的序号，并且，当接收到一个RLP帧，并且其序号高于丢失的RLP帧的序号时，请求重发丢失的RLP帧”，本领域技术人员能够确定，在对比文件1中，检测错误重传的核心在于重传顺序的比较，重传定时器仅是检测方法的辅助手段，且仅比较重传顺序就能够实现错误重传的检测，故技术人员可以根据具体需要选择是否使用重传定时器，而并非必须使用定时器。 其次，本申请权利要求1“接收方检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助”的特征，是指接收方不需要采用第一错误检测方法进行重传错误的辅助检测。然而，本申请权利要求1并未限定“第一错误检测方法”是何种方式的检测方法，仅在说明书中记载了“RBS如何检测接收的数据中的第一错误检测不在本发明的范围内，并且可以以多种方式完成，例如错误检测编码或者检测接收的BSN是否‘按照顺序’”，由上述内容可知，本申请的技术方案并不受限于第一错误检测方法的具体内容，亦并不能得出艾利森公司所主张的权利要求1已明确排除了使用定时器检测重传的技术方案。 再次，本申请的技术方案是针对重传错误检测方法的改进，根据本申请的整体方案可知，接收方对重传错误的检测过程独立于对首次接收消息错误的检测。故重传错误的检测方法与第一错误检测方法是否相同，既不影响本申请技术方案的实施，也与本申请的发明目的无关。 根据对比文件1背景技术的记载（说明书第2页），“依据RLP的3类标准，如果接收的帧有缺陷，则向RLP帧发送器发送一个帧重发请求”，本领域技术人员由此可知采用第一错误检测方法检测接收的帧是否有缺陷，而接收方根据请求重传的顺序进行重传的错误检测，显然不需要第一错误检测方法的辅助检测。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上，可以得出通过比较请求重传的顺序即能检测重传的错误，并不需要其他检测方法的辅助。 综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上，可以获得本申请权利要求1“接收方检测到错误的重传而不需要第一错误检测方法的辅助”技术特征的技术启示，本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定及原审判决对于本申请权利要求1的创造性认定并无不当，本院予以确认。 （二）关于本申请其他从属权利要求的创造性判断的问题 本院二审期间，艾利森公司确认，在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，仅主张从属权利要求2、3、4具备创造性，认可其他权利要求不具备创造性。本院对从属权利要求2、3、4创造性的认定如下： 1.关于从属权利要求2 本院认为，权利要求2引用权利要求1，进一步限定了“如果在第二消息的重传被请求之前第一消息的重传被请求，则如果接收方接收到第二消息的重传而没有正确地接收第一消息的重传，那么接收方检测到第一消息的错误的重传”，系对权利要求1中检测错误重传方法的具体限定。 根据对比文件1权利要求1的记载，“在接收器中保存未从发送器接收到的多个RLP帧的序号，发送一个重发请求帧，包括指示从接收器来的序号的字段”，即通过一个重发请求帧请求发送器按照RLP帧的序号进行重传，换言之，不同消息的重传被先后请求；另记载了“比较保存的序号与接收的RLP帧的序号，当接收到一个RLP帧，并且其序号高于丢失的RLP帧的序号时，请求重发丢失的RLP帧”，即如果接收方接收到第二消息的重传而没有正确接收到第一消息的重传，则检测到第一消息的错误的重传。由此可见，对比文件1已公开了本申请权利要求2的附加技术特征。 因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，本申请权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，被诉决定及原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。艾利森公司对该项权利要求的上诉主张不能成立，本院不予支持。 2.关于从属权利要求3 本院认为，权利要求3引用权利要求1，进一步限定了“如果在第二消息的重传被请求之前第一消息的重传被请求，并且在第一消息的重传被接收之前第三消息的第一次传送被接收，则如果接收方接收到第二消息的重传而没有正确地接收第一消息的重传，那么接收方检测到第一消息的错误的重传”，即解决在已发送重传请求但未接收到正确的重传的情况下又接收到新数据帧时如何检测错误重传的问题。根据对比文件1说明书的记载（说明书第3页），“当有要发送的数据但没有要处理的重发请求时，RLP帧发送器将发送一个新的数据帧。在RLP帧接收器中接收到这样的帧意味着RLP帧发送器还没有接收到重发请求”，即如果接收器接收到一个新数据帧，则意味着发送器还未接收到重发请求。本领域技术人员由此可以推知，如果第一消息、第二消息先后依次被请求重传，接收器接收到第三消息的第一次传送（即新数据帧）和第二消息的重传，则可以依次判断发送器还没有接收到第一消息的重发请求，进而可以作为判断第一消息重传出现错误的依据。由此可见，对比文件1已公开了本申请权利要求3的附加技术特征。 因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，本申请权利要求3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，被诉决定及原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。艾利森公司对该项权利要求的主张不能成立，本院不予支持。 3.关于从属权利要求4 本院认为，权利要求4引用权利要求1-3，进一步限定了“第一错误检测方法用于检测消息的接收是否失序”，结合本申请说明书的记载（说明书第5页），该“是否失序”的含义为是否“按照顺序”。该检测方法是本领域技术人员对接收数据进行检测的惯用技术手段，本领域技术人员在对比文件1的基础上获得本申请权利要求4的技术方案是显而易见的。 因此，在其引用的权利要求1-3不具备创造性的情况下，权利要求4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，被诉决定及原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。艾利森公司对该项权利要求的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，艾利森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由艾利森电话股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 翔 审判员 岑宏宇 审判员 张宏伟 二〇二〇年五月二十七日 法官助理诸方卉 技术调查官薛梅 书记员兴源 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知行终56号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：周 翔             审判员：岑宏宇、张宏伟                               法官助理：诸方卉                       技术调查官：薛 梅                       书记员：兴 源                               裁判日期                       2020年5月27日                               涉案申请                       “用于改进的重传的方法和设备”发明专利申请（申请号200780050998.4）                               关 键 词                       发明专利申请；创造性；技术启示                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：艾利森电话股份有限公司；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：驳回艾利森电话股份有限公司的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       1.创造性的判断             2.区别技术特征的认定                               裁判观点                       1.创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定专利权利要求的技术方案相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应在最接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上，判断请求保护的发明所要解决的技术问题而采取的技术方案是否是本领域技术人员容易想到的。             2.认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，未记载在权利要求中的技术特征不能作为对比的基础，当然也不能构成区别技术特征。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。