甘肃省成县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1221民初438号 原告：陈某1，男，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：于博源、张飞列，甘肃新视天律师事务所律师。特别代理。 被告：陇南如见酒店管理有限公司，住所地成县城关镇龙峡村陇南电子商务产业孵化园电商大厦A座。 法定代表人：黄龙星，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘雪、王倩倩，甘肃成州律师事务所律师。特别代理。 原告陈某1诉被告陇南如见酒店管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院依法作出（2019）甘1221民初786号民事判决书后，原告不服（2019）甘1221民初786号民事判决书，上诉至陇南市中级人民法院，陇南市中级人民法院作出（2019）甘12民终1023号民事裁定书，撤销了本院作出的（2019）甘1221民初786号民事判决书，发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈某1的委托诉讼代理人于博源、张飞列，被告陇南如见酒店管理有限公司的委托诉讼代理人刘雪、王倩倩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈某1向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告自2017年5月20日至判决作出之日止每月20000元的2倍工资；2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：原告于2017年5月20日受聘到被告处上班，每月工资20000元。2018年元旦公司放假，原告感觉身体不适，就去华东医院检查。经初步诊断为肺癌。元旦假满后原告为了不影响公司运营正常回公司上班。2018年春节期间原告又在上海市中医医院复诊，再次确诊为肺癌。原告怕耽误工作，春节假满后原告再次如期返回单位正常上班，在此期间，原告一直是喝药治疗，晚上彻夜咳嗽。2018年9月初，原告被病痛折磨难忍，同年9月22日，原告就给公司相关领导告知了自己的病情，请求国庆放假原告要提前回上海治疗身体，公司领导也同意了。国庆期间原告就在上海中医医院治疗，后来又到上海市肺科医院治疗，一直到2019年2月13日才出院。但原告尚未康复，不能正常上班，直到现在还在治疗中。被告给原告将工资发到2018年9月22日，之后再也没有给原告支付病假治疗期间的工资。原告要求被告发放病假期间的工资，被告拒绝了，同时还故意中断了和原告的联系方式。被告将原告招聘上班直到现在，即没有签订任何书面劳动合同，也没有通过任何方式和原告解除劳动关系。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”。第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。综上所述，被告违反强制性法律规定，自用工之日起不与原告订立书面劳动合同，并在原告的规定的医疗期内，在未与原告解除劳动合同的情况下停发工资，已属严重违约，严重侵害了原告的合法权益。成县劳动人事争议调解仲裁委员会在被告未提出仲裁时效的情况下主动适用时效，且虽《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”但本条第四款同时规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制：但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案被告至今未与原告解除劳动关系。故本案不适合一年时效的规定。故成县劳动人事争议调解仲裁委员会成劳人仲案字(2019)第7号裁决错误。原告为维护自己的合法权益，现依法向贵院提起诉讼。 被告陇南如见酒店管理有限公司答辩称，答辩人首先要表明的态度就是，答辩人对于仲裁裁决书也持有异议，因为答辩人与原告之间的用工模式，是明确的劳务关系而非劳动关系。答辩人没有义务向原告支付尚在仲裁期限内的双倍工资。但是，鉴于原告确实也为答辩人提供过劳务，而其现今有患有疾病，所以，答辩人出于人道主义，也就没有就仲裁裁决提出异议。不过，现今原告却就仲裁裁决提出异议，那么答辩人在此基础上，也不用再讲什么人道主义。针对仲裁裁决以及原告的起诉提出答辩意见如下：一、原告在申请书中的陈述大部分不属实。2017年5月20日，答辩人聘请原告担任酒店筹建期间的筹建顾问。双方约定顾问费按月分期发放，每月10000元人民币。原告为酒店提供的服务主要为协助筹建方审核设计方案、拟定劳动合同、起草公司管理制度、管理酒店等。酒店对原告不考核、不考勤、不限制其工作时间与地点，原告只有在给酒店提供相关服务时才参与工作，平时，可以自由安排工作时间和场合。公司也无权对其作出约束。双方约定一方不能按要求履行义务或者酒店筹备完毕时，另一方均有解除合同的权利。因酒店尚在筹备期间，基本上没有员工，原告也无法正常对酒店进行管理，所以原告在离开前一直是以商务顾问的形式为答辩人提供服务，对外身份为经理。对于原告陈述的自己患病以及请病假之事也不是事实。原告陈述其在2018年9月22日向公司告知了自己的病情并请假。但是其在2018年9月20日就已经与酒店终止了合作关系。而在其接受聘用之前与之后一直到离开公司，公司均不知晓原告患病事宜，原告也未告知公司，更没有请病假这一说。对于生病这一事实，原告隐瞒病情与被告建立劳务本身就存在欺骗行为。事实上，基于商务关系，公司对其身体状况没有义务更无权利去进行询问。因原告在担任顾问期间，违规接受经销商宴请；侵吞经销商样品涉嫌职务侵占；未经授权擅自处理投资决策；给答辩人造成较大经济损失。又因其工作作风问题，被员工投诉，不但给公司造成极大的负面影响，同时也严重影响到公司的团队建设工作。所以，在2018年9月20日，公司以面谈的形式劝退了原告，从而解除其顾问职权，终止了与原告之间的合作关系。解除之时，原告对此并未提出异议。但是解除合同后不久，原告通过微信、网络多次对酒店管理人员进行言语攻击与威胁。所以，对于其担任顾问期间给公司造成的经济损失，答辩人将在本案后另行向人民法院提起诉讼。以上就是本案的基本事实。二、基于以上事实，可以确定的两点：(一)原告与答辩人之间不属于劳动关系而属于商务关系。从原告为答辩人提供服务的方式就可以确定双方之间根本不可能属于劳动关系。因为其不考勤、不签到、上班不限时间地点，临时工都算不上；(二)原告在2018年9月20日已经与答辩人解除了商务合作关系。原告离职是因为其不能履行其顾问职责，而且给公司经济造成极大损失且自身作风不良，影响公司对外声誉以及公司团队建设，为此公司在2018年9月20日解除了与原告顾问合作关系。而不是原告在诉状中所称的因病请假且劳动关系尚未解除。三、原告主张答辩人支付其2017年5月20日起至仲裁裁决做出之日止每月20000元的2倍工资不符合法律规定。首先，答辩人与原告之间不属于劳动关系，当然也就不能适用劳动法的相关规定对答辩人与原告之间的纠纷进行评价。其次，即使对于普通的劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动法实施条例》规定，对于双倍工资的支付那也是按照11个月的标准来支付的。劳动关系满1年以后未签订劳动合同的，就视为员工与用人单位之间已经签订无固定期限劳动合同。不存在原告在申请书里面所说的，“应该签订无固定期限劳动合同而没有签订的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起支付劳动者双倍工资”。因为满一年未签订劳动合同的就视为已经签订了无固定期限劳动合同，而不是应当签订而没有签订。所以，超过一年未签订劳动合同的，只能视为签订了无固定期限劳动合同，而不能继续要求用人单位支付超过1年以后期限的两倍工资。况且在本案中，双方根本都不存在劳动关系，当然也就更谈不上双倍工资了。即使最后人民法院认定原被告之问存在劳动关系，那依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，在原告申请仲裁时，其2019年4月份提起劳动仲裁，那么依据一年的仲裁时效，其2018年4月份之前的双倍工资的请求已经过了诉讼时效。第三，答辩人支付给原告的顾问报酬每月为10000元人民币。无论原告与答辩人属于什么法律关系，但是答辩人支付给原告的报酬数额是非常清楚的，那就是每月10000元。不存在原告陈述的每月20000元报酬的事实。四、成县仲裁委在审理案件时程序合法，使用时效也符合法律规定。首先，仲裁时效是仲裁委在审理案件时要依法进行审查的。而且，在答辩人向仲裁委提交的书面材料中，也是提及到时效问题的。所以说，仲裁委引用时效问题并不违反法定程序。其次，原告在起诉状中称，劳动争议申请的期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算。但是拖欠劳动报酬的，不受一年时效的限制，而是从终止劳动关系之日起一年内提出。但是在这里，需要明确的是，不受一年仲裁时效限制的是拖久劳动报酬的行为，而双倍工资的主张，是劳动法对用人单位不与职工签订劳动合同的惩罚性规定，不属于拖欠劳动报酬，所以，依然适用正常的仲裁时效，也即知道或者知道权利被侵害之日起算。如此计算的话仲裁裁决中认定的仲裁时效没有任何的问题。五、陇南华昌置业有限公司成县分公司系陇南华昌集团下属子公司，而如见酒店系华昌公司投资。多年来，华昌公司为社会作出的贡献有目共睹。陇南华昌集团立足陇南市，积极参与08年抗震救灾，舟曲泥石流抢险，扶贫攻坚勇挑重担，把社会责任当成使命。而华昌集团在陇南十多年从未发生任何侵害劳动者权益的事情，从未拖欠过1分农民工工资，这是华昌公司的底线，也是华昌公司的人格操守。答辩人在2017年6月起按月如期在原告陈某1账户上汇入10000元的酬金，从未中断(从被告列举证据账目明细中可以获知)，答辩人之所以要与原告解除合同，也是因为其劳务行为侵害到公司权益综上所述，答辩人与原告之间并非劳动关系，而是商务合同关系依法不由劳动法调整，请求人民法院在查明事实的基础上依法驳回原告的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供的身份证复印件、被告提供的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，当事人对其真实性及待证事实均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1.对于原告提交的第二组证据：被告给原告制作的名片，证明被告为原告制作名片，原告和被告存在劳动关系。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该名片是原告自行印制的，对被告公司不具有约束力，被告并未给原告制作过名片。本院认为，该组证据系原告宣传自我、宣传被告公司，是信息时代的联系卡，与原告在被告公司的任职相符合，被告并认可为了业务的方便，原告对外是以公司“经理”的身份称呼，如该明片是原告自行印制、使用，被告未进行阻止、改正，是被告的默许，所以该组证据证明了原告在被告公司的职务，真实、有效，本院予以认定。2.对于原告提交的第三组证据：原告的银行明细查询、原告妻子吕某的银行明细，证明原告和被告存在劳动关系，被告将部分工资发放到原告妻子吕某账户上，原告月工资为20000元。被告对其真实性无异议，但对待证事实有异议，被告认为，该组证据证明被告给原告支付10000元的工资，4955属于业务工资，而且从银行流水最后一栏资金支付的渠道非常清楚的显示这一部分费用属于其他合法收入，不属于工资范畴，每个月数额不等、不定期的款项不符合工资的特性，原告是酒店筹建顾问，期间和第三方商谈生意有业务收入，原告要求打到吕某的账户，是为了避税。本院认为，原告的银行明细备注“工资”的金额为9255元，被告亦认可发放给原告的工资为税前10000元，故该证据证明了原告的工资数额，客观、真实，本院予以认可；原告妻子吕某银行明细不能反映出被告将原告的部分工资发放至吕某账户，故该证据待证事实不能成立，本院不予认可。3.对于原告提交的第四组证据：上海市肺科医院上海市职业病防治院出院小结四份、上海市中医医院出院小结。证明原告因患有癌病住院治疗的事实。被告对其真实性、合法性没有异议，但认为2018年9月20日原告与被告已经解除了顾问合作关系，同年9月22日，被告得知原告患病。本院认为，该组证据真实、合法，证明了原告患病的情况，予以认定。4.对于原告提交的第五组证据：原告与公司员工及董事长微信对话截图十三份。证明原告在被告处工作，被告对原告患病一事知晓的事实。被告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，被告认为原告提供不出该组聊天记录的原始载体，聊天人物无法确定；并且，该组证据系原告与被告解除合作关系后和被告公司员工的聊天记录，被告是在与原告解除合作关系后才知晓原告患病的。本院认为，原告虽未提供原始载体，但综合全案证据，被告提供的聊天记录截图与原告提供的该组证据有重复部分，视为被告对重复部分的自认，由此证明，被告对该组证据的真实性是予以认可的，仅对待证事实有异议，故该组证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定。5.对于原告提交的第六组证据：结婚证复印件一份，证明原告与吕某系夫妻关系。被告对该组证据真实性、合法性无异议，但认为与本案不具有关联性，不予认可。本院认为，该组证据虽真实、合法，但与本案缺乏关联性，本院不予认可。6.对于原告提交的第七组证据：成劳人仲案字【2019】第7号成县劳动人事争议仲裁委员会裁决书，证明原告已申请仲裁，现起诉程序合法。被告对其真实性、合法性、关联性均予以认可，本院予以认定。7.对于被告提交的第二组证据：酒店员工高某的请假申请、华昌公司员工聊天记录、陈某1上班照片以及华昌集团微信群聊天记录、原告与被告解除合作关系之前酒店员工对原告的投诉信，证明原告在担任被告酒店的筹建顾问期间，在办公室吃瓜子、剪指甲等，其所作所为与总经理的职责相悖，其工作作风不良、徇私舞弊，导致被告优秀人员流失，这也是被告对原告进行劝退的原因。原告认为办公室照片和员工投诉信与本案不具有关联性，不予发表质证意见，员工高某的请假申请证明了原、被告之间事实劳动关系存在。本院认为，被告对该组证据的真实性无异议，仅对待证事实有异议，该证据反映了原告在被告酒店任职期间的部分工作状况，客观、真实，本院予以认定。8.对于被告提交的第三组证据：原告与酒店员工之间的聊天记录，证明原告在被告酒店服务16个月后与被告解除了合作关系，且原告对这一事实本身的存在表示认可，只不过持有异议而已。原告对该组证据的真实性、客观性、关联性均不予认可，原告认为被告未提供聊天记录的原始载体，无法证明聊天记录截图的客观真实性。本院认为，综合全案证据，原告提供的聊天记录截图与被告提供的该组证据有重复部分，视为原告对重复部分的自认，由此证明，被告对该组证据的真实性是予以认可的，仅对待证事实有异议，故该组证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定。9.对于被告提交的第四组证据：被告酒店员工陈某12、华昌公司原告徐某的证言、原告与酒店员工陈某12的聊天记录及圆通速递的物流信息。证明被告与原告于2018年9月20日解除合作关系，被告与原告就解除合作关系一事进行了沟通，原告诉陈自己不知道解除合作的说法与事实不符；被告与原告解除合作后，原告没有提出异议并请公司员工帮其邮寄个人物品的事实。原告认为证人无正当理由未出庭作证，且证人与被告之间存在利害关系，证人证言缺乏真实性、客观性，不予认可；对聊天记录的真实性无异议，但对待证事实有异议，聊天记录不能证明原告与被告解除了劳动关系。本院认为，证人应当出庭作证，接受法庭及当事人的询问，但本案中证人无正当理由未出庭作证，且证人系被告公司员工，与被告之间存在利害关系，其书面证言缺乏客观性、真实性，本院不予认可；聊天记录系原告与被告公司员工聊天，客观、真实，本院予以认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月20日原告陈某1进入被告陇南如见酒店管理有限公司上班，对外身份为总经理，主要从事酒店筹建期间招聘人员、草拟合同、起草公司管理制度等管理工作。原告于2017年5月至2018年9月在被告处领取了16个月工资报酬。2018年9月后，原告因病住院治疗，至今未返回被告处上班。2019年6月8日成县劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲案字【2019】第7号裁决书，裁决如下：“一、被申请人向申请人支付二倍工资差额部分20000元；二、驳回申请人的其它仲裁请求。”原告对该裁决有异议，遂向成县人民法院提起民事诉讼。 综上所述，本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告于2017年5月20日进入被告公司上班，从事被告安排的工作，为被告提供劳动，被告作为用人单位向原告支付劳动报酬，原、被告之间建立事实劳动关系。被告作为用人单位，应当与原告及时签订书面劳动合同，但被告却自用工之日起一直未与原告签订书面劳动合同，故原告要求被告支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资的诉讼请求，于法有据，本院予以支持；根据原告提交的证据原告的银行明细显示，被告每月固定发放至原告银行账户的工资为9255元，被告认可每月工资为10000元，原告虽诉称每月工资为20000元，一部分发放至其妻子吕某的账户，但根据其提交的其妻子吕某的银行明细显示，资金数额不等、日期不定，不能证明系原告的工资，故本院认定原告月工资为10000元。原告主张被告支付其自2017年5月20日至判决作出之日止的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动者主张二倍工资的最长月数应为11个月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2017年5月20日入职被告公司，职务为总经理，原告作为被告公司高级管理人员，主要从事为用人单位招聘人员、草拟合同、起草公司管理制度等工作，由此得知，原告与被告应当签订书面劳动合同的法律后果，原告应当自其进入被告公司上班第二个月起知晓，但其在被告未与其签订书面劳动合同，权利遭受侵害的情况下，仍未主张自己的权利，视为其对自己权利的放弃。根据原告2017年5月20日进入被告处上班，按月分别计算，本院依法支持其主张的一年仲裁时效内二倍工资的请求，超过一年仲裁时效的二倍工资的请求，于法无据，本院不子支持，故成县劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲案字【2019】第7号裁决书裁决被告向原告支付二倍工资差额部分20000元，该仲裁裁决于法有据，本院予以认定。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第八十二条第一款规定，判决如下： 一、限本判决生效之日起十五内被告陇南如见酒店管理有限公司支付原告陈某1二倍工资差额20000元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费10元，由被告陇南如见酒店管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  王帆棣 人民陪审员  马国文 人民陪审员  陈晓霞 二〇二〇年五月二十八日 法官 助理  唐 莹 书 记 员  刘国义