山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终397号 上诉人（原审原告）：董其海，男，1966年6月22日出生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：宋景叶，山东益权律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张书东，男，1956年4月18日出生，汉族，山东省博兴县村民，现住。 上诉人（原审被告）：张凯琦，男，1988年2月24日出生，汉族，山东省博兴县村民，现住。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：赵秀明，北京市盈科（东营）师事务所律师。 上诉人董其海因与上诉人张书东、张凯琦民间借贷纠纷一案，均不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董其海及其委托诉讼代理人宋景叶，上诉人张书东及其与张凯琦的共同委托诉讼代理人赵秀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董其海上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持董其海的一审诉讼请求。2.一、二审案件受理费由张书东、张凯琦承担。事实与理由：一、本案借款金额是350000元，不是315000元。1.董其海在一审中提交的《借款合同》、《个人活期明细信息》、《借条》，证明张书东实际向董其海借款350000元。2.涉案借款支付后，张凯琦于2016年11月16日向董其海偿还借款100000元，保证人张明为了证实已部分还款，在《借款展期合同》下面特别注明：2016年付款壹拾万元整￥100000元，实欠贰拾伍万元整￥250000元。证明张明也认可涉案借款金额350000元。3.一审法院以“原告先向被告张书东转账100000元，后被告张书东取款40000元，后原告又向被告张书东转账250000元，后被告张书东向张某转账315000元。上述转账记录与两被告提出的涉案借款有张明和张某使用、实际出借金额为315000元的抗辩主张相印证，对两被告的该项抗辩主张本院予以支持，涉案借款金额应为315000元。”的认定是错误的。一是张书东收到借款后取款40000元，向张某转账315000元，不能说明涉案借款金额为315000元。再说350000元减去40000元也不是315000元。张书东也没有证据证明其取款40000元后给付董其海35000元是为了扣除利息。二是根据借款合同约定，借款金额350000元，借款期间3个月，月利息为2%，利息应为21000元，并非是35000元。三是张明和张某系夫妻关系，张明是涉案借款的保证人，张某在本案庭审中多次出庭作证，与张书东有串供之嫌，其证人证言不能采信。一审判决认定借款金额315000元没有依据。二、2016年10月14日，张明向董其海出具的93700元借条是新的借贷关系，不是涉案借款的利息。1.2016年10月14日，张明向董其海借93700元时，董其海向张明支付的是现金不是通过银行转账，所以在93700元借条中没有约定通过银行转账的方式支付借款。董其海与张书东、张凯琦的借款中均约定了借款支付方式是通过银行转账，并且董其海也是按转账方式支付的借款。以现金的方式支付借款并没有违反法律规定，一审判决以“93700元的借款为现金交付与借贷习惯不符”为由不予支持于法无据。2.证人张某在一审时向法庭提交的董其海给张明出具的2018年9月2日的收条，载明张明向董其海偿还的现金20000元是偿还张明在2016年10月14日借董其海93700元的一部分，说明了张明对2016年10月14日借董其海93700元的事实认可，进一步证明张明向董其海借款93700元是新的借贷关系，并非是涉案借款的利息。3.自2015年4月16日涉案借款发生日到2016年10月14日93700元的借条出具日，根据借款合同约定，月利息为2%元，350000元的借款和315000元的借款利息都不是93700元。张书东、张凯琦主张93700元是涉案借款利息不符合事实,一审判决认定93700元借条是涉案借款的利息没有依据。三、张明和张某分别于2017年6月5日、2017年10月14日、2018年9月2日向董其海偿还22000元、33000元、20000元及电缆款不是偿还的涉案借款；2017年6月30日董其海没有收到张书东偿还的现金4000元，以上还款金额均不应在本案借款中扣除。四、律师费应由张书东、张凯琦承担。1.本案中，张书东、张凯琦不及时偿还借款义务，导致诉讼发生律师费，给董其海造成了损失，应赔偿律师费。2.双方签订的《借款合同》和《借款展期合同》担保条款规定了实现债权费用由债务人承担。 综上所述，一审法院认定事实部分错误，致使判决结果错误。请求二审法院依法改判，支持董其海的一审诉讼请求。 张书东、张凯琦辩称，一审判决认定的借款本金为315000元以及2016年10月14日张明向董其海出具的93700元借条是涉案借款利息，以及2017年6月5日、10月14日、2018年9月2日偿还的款项和两次电缆款均为涉案款项，一审判决认定的上述事实正确。并且律师费的认定也符合法律规定，请求驳回董其海的上诉。 张书东、张凯琦上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回董其海的一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审的诉讼费用由董其海承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院事实认定错误。1.涉案借款实际借款人为张明、张某，应当驳回董其海的一审诉讼请求。张某出庭作证并且通过张书东在借款当日将款项转入张某账号，以及张某、张明的转账能够证实涉案借款实际借款人不是张书东。2.一审判决认为张书东于2017年6月30日向董其海转账15万元是偿还的涉案借款，属于事实认定错误。张凯琦于2017年5月18日用挖掘机向董其海质押借款15万元，张书东虽系该笔借款的保证人，但因挖掘机在张凯琦名下，故用张凯琦的名义质押借款，张书东在2017年6月30日向董其海转账15万元是用来偿还挖掘机质押借款，而不是涉案借款。涉案借款的实际借款人和用款人系张明和张某，张书东只是名义上的借款人，因此在张凯琦未还清15万元的挖掘机质押借款，张书东和张凯琦又急需把挖掘机要回来用于出租的情况下，虽然张书东是保证人，但张书东作为张凯琦的父亲，必然提前替其儿子张凯琦偿还15万元借款，而不是选择在这个时候去替别人偿还借款。结合证人王某、证人张某的证言以及张书东的日记，均能证实张书东在2017年6月30日向董其海转账15万元，是为了偿还挖掘机质押借款。2017年6月30日，因有人要租赁挖掘机，张书东着急用挖掘机挣钱，因此张书东提前与董其海约定好，张凯琦质押借款的15万元提前偿还完本金及利息后就可以将挖掘机开走，因张凯琦没有时间，便直接通过张书东的账号向董其海还款，并且张书东向王某借款4000元作为15万元自2017年5月18日至2017年6月30日的利息（计算方式：15万元＊43天＊24%／365天），张书东之所以让证人王某一同前往，是因为张书东开车去董其海处，还完钱需要将挖掘机开回来，证人王某是整个还款过程的亲历者，他跟随张书东，经历了董其海不在家，两人去建设银行转账，转完账后董其海却反悔不让开回挖掘机的整个过程，因此其证言应当被完全采信，一审法院认定了王某的证言，却没有认定张书东在2017年6月30日向董其海转账15万元用来偿还是挖掘机质押的15万元，显然前后矛盾，不符合事实，试想如果偿还的是涉案借款，那么偿付的4000元利息又是如何计算的？何必要向王某借款4000元呢，因此一审事实认定错误。一审法院将张书东偿还的15万元及利息认定为偿还的涉案借款的另一个理由是在质押借款合同中张书东为保证人，2017年6月30日张书东偿还15万元及利息时质押借款合同未到期，张书东对该债务未产生清偿义务，但是张书东偿还15万元及利息并不是履行的保证责任，而是因为张书东、张凯琦为父子关系，因张凯琦不能前往，所以由张书东替其偿还，因此一审法院事实认定错误。3.一审法院对于董其海一审庭审中提交的《借款展期合同》底页张明书写内容，对于偿还10万元本金的时间认定错误。张某出庭作证内容及其提供的记账本、张书东提供的日记记录本能够相互印证该10万元本金系2015年偿还，而不是董其海陈述的2016年，张书东对董其海一审中提交的《借款展期合同》底页内容“2016”的涂改不予认可，而一审法院直接认定该处的年份是2016年没有事实依据，该10万元本金支付的时间和方式为：2015年10月21日张明通过转账方式偿还5万元，2015年10月27日张明通过转账方式偿还3万元，剩余2万元现金支付。2016年10月张明、张某、张书东商议关于涉案借款的具体事宜时按照董其海的要求，将2015年已经偿还的10万元作为本金，并在《借款展期合同》底页让张明注明“2015年付10万元，实欠25万元”，利息93700元由张明、张某在原告提供的借条上签字。证人张某作为上述材料出具的见证者，其出庭作证《借款展期合同》底页张明注明“2015年付10万元，实欠25万元”的时间与张明、张某出具93700元借条的时间是同一天，而张某、张书东日记记录本上的时间也是一致即2016年10月24日，而董其海陈述2016年11月16日才偿还本金10万元明显与事实不符，且不符合逻辑，因为2016年10月24日《借款展期合同》底页张明注明的已还本金10万元，实欠25万元的意思是已经将本金10万元偿还完毕，而按照董其海的陈述是2016年11月16日才偿还本金10万元，很明显与事实严重不符，同时董其海没有说明张明在《借款展期合同》底页注明的“实欠25万元”的时间，因此张明出具实欠25万元的时候，已经偿还完10万元，并且张某作为整个事件的亲历者，其能够准确的计算出93700元利息的计算方式，利息与本金分开也更加符合逻辑，2015年10月份偿还借款本金10万元后剩余25万元本金，利息自2015年7月16日起算，至2016年10月14日共计15个月，利息被上诉人私自改为2.5%每月，利息总计为：25万元×15个月×2.5%＝93750，其将零头抹掉，张明、张某按照董其海的要求在其出具的借条上单独写明93700元的借条。一审法院虽然认定了93700元不是单独的借款，而是涉案的利息，却没有将张明、张某2015年偿还的10万元认定为偿还的本案借款，明显事实认定错误，并且张明出具已还本金10万元，实欠25万元的说明，系张明个人偿还的涉案借款，而一审法院将出具该说明之后张凯琦偿还的10万元认定为该处的10万元本金，也相互矛盾，因为张凯琦偿还的10万元并不是张明在《借款展期合同》底页注明的“2015年付10万元”中的10万元，因此一审事实认定错误。4.一审法院将张明、张某于2015年10月21日偿还的5万元，2015年10月27日偿还的3万元、2016年5月26日偿还的2万元认定为偿还的非涉案借款没有事实依据。张明2015年9月24日向董其海所借的10万元，董其海一审中认可是张明承包土地的款项，若不中标、承包不下来，该款项相应返还，而能否中标、能否承包到土地的结果是第二年春天即2016年春天，因此只有得知结果后才涉及是否返还的问题，而2015年10月份张明、张某偿还8万元时距2015年9月24日仅仅一个月的时间，此时还不到招标的时间，更不知道是否能中标，因此这三笔款项不是偿还的张明单独向董其海借款的10万元，一审法院事实认定错误。5.一审法院认定张书东替张凯琦偿还的质押借款的15万元及利息4000元为涉案借款及利息属于事实认定错误、一审法院认定张明、张某2015年10月份偿还的8万元及2016年5月26日偿还的2万元不是涉案借款属于事实认定错误，进而导致一审法院认定张书东、张凯琦、张明、张某偿还涉案借款数额错误，从而导致涉案借款尚欠的借款本息数额错误。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定“借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。”本案中，因有人租赁挖掘机，张书东、张凯琦提前偿还董其海的质押借款15万元符合法律规定，也符合常理，而一审判决以2017年6月30日张书东、张凯琦偿还15万元及利息时，在董其海处的质押借款合同未到期为由，并且引用最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第20条的规定认定该15万元偿还的是涉案借款属于适用法律错误。首先，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第20条的规定适用的前提是“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务”，而涉案借款及15万元质押借款合同均未到期也无法判断债务人张书东的给付是否不足以清偿全部债务，并且张书东有能力偿还债务，一审法院适用法律错误。其次，一审判决以优先偿还先到期的、无担保的、负担重的债务为理由认定2017年6月30日偿还的15万元的借款及利息偿还的是涉案借款，但是该20条规定“几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务”该规定适用的是几项债务均到期，而涉案借款及15万元质押借款合同均未到期，一审法院适用法律错误。再次，一审法院在适用法律的时候，没有兼顾当事人的约定，错误的适用该20条的规定，该条明确写明“但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中就属于该处的但书，即上诉人与被上诉人约定好先偿还15万元及利息，将挖掘机取回出租挣钱，一审中证人王某作为整个还款过程的亲历者，张某作为涉案借款的实际借款人均能够证明在偿还15万元及利息时，董其海均答应返还挖掘机，但在偿还完后却以让张明、张某偿还涉案借款为由、以继续占有挖掘机来施加压力让张明、张某还款。一审法院错误的适用上述规定，属于适用法律错误。最后，一审法院适用上述法律规定，错误的将张明、张某于2015年10月21日偿还的5万元、2015年10月27日偿还的3万元、2016年5月26日偿还的2万元认定为偿还的2015年9月24日张明单独的借款，也属于适用法律错误，况且在拋开适用法律错误的前提下，同样的情况在适用法律上出现相互矛盾的情况，在认定张书东偿还的15万元及利息时依据的是多笔借款不足以清偿同一债权人的债务时，适用的是先到期的债权、无担保的债务、负担重的债务先与其他债务，却在张明、张某的偿还顺序上则正好与上述法律适用相反―—认定成先偿还负担轻的，很明显在同一个判决中，同样的情况下却适用相反规定，一审判决适用法律严重错误。 综上所述，一审判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判驳回董其海的一审诉讼请求或发回重审，以维护张书东、张凯琦的合法权益。 董其海辩称，一、张书东系涉案的借款人,双方签订的《借款合同》、《借款展期合同》及《借条》中均约定借款人是张书东，保证人是张凯琦和张明，张书东在借款人处签字确认。董其海通过中国建设银行转账向张书东的6217002180003430537银行支付借款350000元。借款后，张书东和张凯琦还向董其海偿还了部分借款，张书东系涉案的借款人。二、张书东于2017年6月30日向董其海支付的150000元是偿还的涉案借款。2017年5月18日张凯琦用挖掘机质押向董其海借款150000元，期限自2017年5月18日至2017年11月17日。张书东2017年6月30日向董其海支付的150000元借款时，张凯琦的质押借款还没到期，如果张书东偿还的是张凯琦的质押借款时，双方应该有约定或说明，没有特殊说明，不能证明张书东是为张凯琦偿还的借款。三《借款展期合同》底页张明书写的偿还10万元本金的时间是2016年。《借款展期合同》底页张明书写的偿还10万元本金的时间是2016年，董其海没有涂改。2016年11月16日张凯琦偿还涉案借款100000元，为了确定该笔还款是还本金，不是还利息，张明在《借款展期合同》下面才注有“2016年付壹拾万元正￥100000元，实欠贰拾伍万元正￥250000元”的字样。《借款合同》、《借款展期合同》及《借条》中均约定月利息为2%元，从未约定也未私自改为月息为2.5%，张书东主张利息为93750元没有依据。四、张明、张某偿还的借款不是偿还涉案借款。2015年9月24日，张明向董其海借款100000元，董其海通过银行转账将借款支付给张明。张明、张某于2015年10月21还款50000元，2015年10月27还款30000元，2016年5月还款20000元，共计还款100000元，是偿还张明的借款，而不是涉案借款。五、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律规定若干问题的规定》三十二条规定“借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外”。本案中，偿还150000元的是张书东，而不是借款人张凯琦，张书东向董其海的借款未还并且已到期，张书东向董其海偿还的150000元款项并没有约定是为张凯琦偿还借款，一审法院认定张书东向董其海偿还150000元借款是涉案借款，事实清楚，适用法律正确。 总之，张书东、张凯琦的上诉请求没有法律和事实依据，请求二审法院驳回其上诉请求。 董其海向一审法院起诉请求：一、判令张书东向董其海偿还借款174165元及利息（利息计算方式：自2017年10月16日起至实际履行之日止，以174165元为基数，按月利率2%支付利息）；二、判令张凯琦对以上借款及利息承担连带保证责任；三、本案诉讼费、律师费由张书东、张凯琦承担。 一审法院认定的事实：2015年4月16日，董其海与张书东、张明、张凯琦签订《借款合同》一份，约定董其海为出借人，张书东为借款人，张明、张凯琦为保证方。《借款合同》载明：张书东借到董其海人民币350000元，借款期限自2015年4月16日至2015年7月15日，月利率为2%。张书东、张凯琦自愿用与绍珠财、张明签订的《合作开发协议》中的土地经营权及地上种植的水稻、小麦等农作物作为抵押向董其海借款。借款到期后，张书东若未按期还清借款，抵押的土地经营权和归张书东、张凯琦、张明的地上附着物、农作物归董其海所有。同时约定张明、张凯琦承担连带责任保证，保证期限为借款期限届满之日起两年。保证人的担保范围包括但不限于主债权本金、利息及相应的违约金损失赔偿金、债权人实现债权的相应费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等）。张书东就上述借款又向董其海出具《借条》一份并在借款人处签名，张明、张凯琦在《借条》中声明自愿为张书东的上述借款担保，并在保证人处签名。同日，董其海向张书东账户转账100000元，后张书东取款40000元，后董其海又向张书东转账250000元，后张书东向张某转账315000元。 2015年7月14日，张书东又与董其海签订《借款展期合同》，约定：董其海与张书东在2015年4月16日签订的《借款合同》中的各项条款、借条、抵押物不变的情况下，将还款日期延期到2017年10月15日。董其海与张书东在2015年4月16日签订的《借款合同》及附件，对张书东及其保证人张明、张凯琦仍然具有约束力。并约定保证人张明、张凯琦同意董其海与张书东达成的《借款展期合同》中的各项约定并愿意继续为张书东的借款提供连带责任保证，保证日期自本《借款展期合同》签订的还款日期起为三年。该《借款展期合同》借款人处有张书东的签名，保证人处有张明和张凯琦的签名。另外，上述《借款展期合同》的最下方有补充内容为：“2016年付壹拾万元整￥100000元，实欠贰拾伍万元整￥250000元。”补充内容下方有张明的签名。 2016年11月16日张凯琦偿还借款本金100000元，2016年11月19日张凯琦还60000元，2016年11月22日张凯琦还1000元，2017年6月30日张书东还154000元，2017年10月15日张凯琦还50000元。2015年10月21日，张明向董其海转账50000元，2015年10月27日张明向董其海转账30000元，2016年张明用电缆抵充涉案借款9000元。2016年5月26日，张某向董其海转账20000元。2017年6月5日张某向董其海转账22000元。2017年10月14日，张某向董其海转账33000元。2018年9月2日，张明向董其海偿还现金20000元。 另查明，2015年9月24日，张明向董其海借款100000元并出具借据一份，同日董其海向张明转账100000元。2016年10月14日，张明又向董其海出具借条一份，载明：“今借到董其海人民币大写玖万叁仟柒佰元整，小写：￥93700元。借款人保证在2017年10月20日前向董其海偿还借款本息，借款按月计息，月利率按借款本金的2%计息结算。”该借条借款人处有张明的签名。保证人处有张某的签名。2018年9月2日，董其海向张明出具收条一份，载明：“今收到张明现金贰万元整，此款是张明在2016年10月14日借董其海人民币玖万叁仟柒佰元中的一部分，特此证明。”2017年5月18日，张凯琦与董其海签订《汽车质押借款合同》，约定张凯琦用自己购买的卡特彼勒有限公司2012年生产的挖掘机一部作为质押向董其海借款150000元，借款期限至2017年11月17日。该《汽车质押借款合同》借款人处有张凯琦签名，保证人处有张书东的签名。 再查明，张明与张某系夫妻关系。2018年5月9日，因张书东主张2017年6月30日向董其海转账150000元是替儿子张凯琦偿还的汽车质押借款150000元，要求董其海归还质押车辆，董其海主张偿还的是涉案借款不予归还，双方发生争执报警。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张书东2017年6月30日向董其海转账的150000元是偿还的张凯琦的汽车质押借款还是涉案借款；2.2016年10月14日张明向董其海出具的93700元的借条是新的借贷关系还是涉案借款的利息；3、涉案借款尚欠的借款本息数额。 首先，关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，张书东的证人证言和日记记录等不足以证明其与董其海对债务清偿顺序做了明确约定，涉案借款于2017年10月15日到期，张凯琦的质押借款于2017年11月17日到期，在两笔借款均未到期的情况下，根据司法解释精神，在张书东的还款不足以清偿全部债务的情况下，先到期的债权、无担保的债务、负担重的债务应先于其他债务偿还。且在张凯琦的借款中，张书东为保证人，连带责任保证人是在债务履行期届满债务人没有履行债务的，保证人承担还款责任。2017年6月30日张书东向董其海还款150000元时，其为张凯琦担保的债务还未到期，张凯琦对该债务还未产生清偿的义务，因此其主张2017年6月30日向董其海还款150000元系偿还的张凯琦的借款于法无据，一审法院不予支持。 关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，张明虽向董其海出具了93700元的借条，但董其海并未提交有效证据证明其向张明交付了资金，且董其海向张书东的借款、向张凯琦的借款、向张明的其他借款均为转账，其主张93700元的借款为现金交付与董其海的借贷习惯不符，张某的证言和日记记录证明效力虽然较低，但在董其海无证据支持其现金交付主张的情况下，一审法院对张某证言和日记记录中93700元为涉案借款利息的部分予以采信，故董其海主张2018年9月2日张明偿还的20000元系偿还93700元的借款而非涉案借款无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于第三个争议焦点，首先，关于借款本金的问题，张书东的账户显示涉案借款发生当日，董其海先向张书东转账100000元，后张书东取款40000元，后董其海又向张书东转账250000元，后张书东向张某转账315000元。上述转账记录与张书东、张凯琦提出的涉案借款由张明和张某使用、实际出借金额为315000元的抗辩主张相印证，对其该项抗辩主张予以支持，涉案借款本金应为315000元。因董其海自认2016年11月16日张凯琦偿还借款本金100000元，故2016年11月16日之后剩余的借款本金为215000元。第二，张书东、张凯琦对涉案借款的偿还情况，董其海自认2016年11月19日张凯琦还60000元，2016年11月22日张凯琦还1000元，2017年6月30日张书东还150000元，另外证人王某的证言与张书东的日记记录相印证，可以证明同日张书东还向董其海偿还现金4000元。2017年10月15日张凯琦还50000元。因上述还款未约定还款顺序，按法律和司法解释的规定，应为先还利息后还本金。第三，张明和张某对涉案借款的偿还情况，因2015年9月24日张明向董其海无息借款100000元，在涉案借款没有到期的情况下，张明2015年10月21日向董其海转账的50000元、2015年10月27日向董其海转账的30000元、2016年5月26日张某向董其海转账20000元，应优先认定为偿还张明向董其海的借款，共计100000元。结合当事人当庭陈述和一审法院对原被告双方提交证据的认定情况，2016年张明、张某用电缆抵充的9000元借款，2017年6月5日张某向董其海转账的22000元，2017年10月14日张某向董其海转账的33000元和2018年9月2日张明向董其海偿还的现金20000元，应认定为偿还涉案借款。第四，涉案借款尚欠的借款本金和利息问题，2016年11月16日张凯琦偿还借款本金100000元后，涉案借款尚欠本金215000元，利息315000元×2%×19个月﹦119700元。2016年11月19日张凯琦偿还60000元，2016年11月22日张凯琦还1000元，同年张明、张某用电缆抵充借款9000元，2017年6月5日张某向董其海还款22000元,2017年6月30日张书东向董其海还款154000元，自2016年11月16日至2017年6月30日，涉案借款共计偿还数额为60000元＋1000元＋9000元＋22000元＋154000元＝246000元。截至2017年6月30日尚欠利息119700元＋215000×2%×7个月零14天＝151806.67元。根据先还利息后还本金的规定，尚欠本金为215000元﹣（246000元﹣151806.67元）＝120806.67元，利息已还完。2017年10月14日张某向董其海转账的33000元，自2017年7月1日至2017年10月14日涉案借款新产生利息为120806.67元×2%×3个月零13天＝8261.62元，根据先还利息后还本金的规定，2017年10月14日张某向董其海转账的33000元中偿还利息8261.62元，偿还本金数额为33000元﹣8261.62元＝24738.38元，尚欠本金数额为120806.67元﹣24738.38元＝96068.29元。2017年10月15日新产生利息数额为96068.29元×2%÷31天＝61.98元，张凯琦偿还50000元中偿还的本金数额为50000元﹣61.98元＝49938.02元，尚欠借款本金数额为96068.29元﹣49938.02元＝46130.27元。自2017年10月15日至2018年9月2日，涉案借款新产生利息数额为46130.27元×2%×10月零18天＝9779.61元。张明向董其海偿还的现金20000元中偿还本金数额为20000元﹣9779.61元＝10220.39元，尚欠本金数额为46130.27元﹣10220.39元＝35909.88元。综上，涉案借款尚欠借款本金35909.88元，且2018年9月2日之前的利息已偿还完毕，董其海诉求两被告偿还借款174165元及自2017年10月16日起至实际给付之日止的利息于法无据，多出部分一审法院不予支持。 最后，关于律师费的承担问题，本案中，董其海与张书东签订的《借款合同》、《借条》和《借款展期合同》中，均未约定实现债权的费用由债务人承担，董其海诉求张书东承担律师费于法无据，一审法院不予支持。担保条款中虽约定了担保范围包括实现债权的费用，但保证具有从属性，保证合同是主合同的从合同，保证合同的内容依存或受限于主合同，从合同的债权债务范围不能超出主合同的债权债务范围，在主合同未约定实现债权的费用由债务人承担的情况下，董其海诉求保证人承担实现债权的费用于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、张书东于判决生效后三日内偿还董其海借款本金35909.88元及自2018年9月3日起至实际给付之日止的利息（利息计算方法：以35909.88元为基数，按月利率2%计算）。二、张凯琦对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。保证人履行保证义务后，有权向债务人追偿。三、驳回董其海的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3783.3元，由董其海负担3003.25元，由张书东、张凯琦负担780.05元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审本案的争议焦点是：一、一审判决对涉案款项事实的认定是否正确；二、一审判决适用法律是否正确。 关于第一个焦点问题，1.关于董其海出借涉案借款的本金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，董其海提供的银行流水显示，在2015年4月16日董其海向张书东转账两笔，一笔为100000元，另一笔为250000元。张书东的银行流水显示，2015年4月16日张书东的银行账户收到该两笔款项，但在两笔款项中间，张书东提现40000元，在收到第二笔款项后，张书东向张某转账315000元。上述事实结合张书东、张凯琦提出的涉案借款由张明和张某使用的抗辩意见，结合证人张某的陈述以及民间借贷中存在的以现金方式收取“砍头息”情形，本院认为涉案借款本金为315000元具有高度可能性。故一审法院认定涉案借款本金为315000元，并无不当。2.关于2016年10月14日93700元的借条载明的款项性质。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”董其海虽然主张该93700元系张明的新借款，但董其海并未提交向张明实际交付款项的证据，且董其海在本案中出借款项的习惯是银行转账，而不是现金支付，按照董其海的条件其完全可以以转账方式向张明支付上述款项，故一审法院对上述款项没有认定为张明借款，符合事实情况与法律规定。3.关于张明、张某于2015年10月21日偿还的5万元，2015年10月27日偿还的3万元、2016年5月26日偿还的2万元的性质问题。张书东、张凯琦主张该10万元系张明偿还的涉案借款，而不是偿还的张明于2015年9月24日向董其海的10万元借款。对此，本院认为，张明在偿还上述款项的时间为2015年10月21日至2016年5月26日，此时，张明所担保的涉案借款尚未到期，张明作为保证人不可能主动提前承担保证责任，另外，张明向董其海的上述借款，没有约定借款期限和利率，张明可以随时偿还。故一审判决认定上述10万元是偿还张明的借款不是偿还涉案借款并无不当。4.关于张明和张某分别于2017年6月5日、2017年10月14日、2018年9月2日向董其海偿还22000元、33000元、20000元及电缆款的性质。董其海主张上述款项偿还的不是涉案借款，但从本案查明的事实来看，张明仅在2015年9月24日向董其海借款10万元，且在前述3笔已经还清，张明已经没有向董其海还款的事由，故一审判决认定张明和张某的上述款项系偿还涉案借款，并予以扣除，符合事实，本院予以确认。5.关于张书东于2017年6月30日向董其海支付的150000元款项的性质。张书东主张于2017年6月30日向董其海转账150000元系替张凯琦向董其海偿还的质押借款，关于该问题，由于双方在借款合同中没有约定，因此，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定进行了全面分析，并认定该150000元系偿还的涉案借款，符合法律规定，本院对此不再赘述。 关于第二个焦点问题，本院认为，一审法院在查明事实的基础上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，按照有无担保、还款顺序先后等进行了全面分析，并逐笔进行了计算，不存在适用法律错误的情形。 关于律师费的承担问题，一审判决对未支持董其海的该诉讼请求已经进行了充分论述，本院同意一审判决的认定。 综上，上诉人董其海与上诉人张书东、张凯琦的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3783.3元，由上诉人张书东、张凯琦负担3085.55元，上诉人董其海负担697.75元。 本判决为终审判决。 审 判 长 隋宪贞 审 判 员 王 芳 审 判 员 许晓芳 二〇二〇年五月二十日 法官助理 袁永林 书 记 员 李志远