安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终448号 上诉人（原审被告）:董立功，男，汉族，1970年8月8日出生，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审原告）：安徽纵环消防工程有限公司阜阳分公司,住所地安徽省阜阳市颍州区鼓楼办事处东城墙路80号华侨世界小区2#商住楼303室,统一社会信用代码91341200395699919Q（1-1）。 负责人：蔡家运,该公司经理。 委托诉讼代理人：李子宽，安徽志豪律师事务所律师。 原审被告：江西省城建建设集团有限公司,住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城,统一社会信用代码91360983733939357R。 法定代表人：王建平,该公司董事长。 上诉人董立功因与被上诉人安徽纵环消防工程有限公司阜阳分公司（以下简称纵环阜阳分公司）、原审被告江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董立功上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.在其与纵环阜阳分公司签订的合同中特别备注保证金10万元，进场20天退还50000元，工期结束退清，但纵环阜阳分公司并未打这10万元进场保证金，违约在先，因此该合同为无效合同；2.因消防验收未通过，导致其公司应获得的竣工奖励20万元业主不予支付；3.其公司主体竣工验收结束是在2017年9月20日，消防竣工验收直至2018年5月25日才通过，晚8个月零5天，影响其公司正常结算与审计，约400万元资金无法正常收回，按国家贷款利率8厘计算，合计造成约26万元损失；4.涉案合同价款为140万元，业主支付按80%，其余20%待审计结束才能支付。因审计未结束，其公司无法确定合同内剩余工程量及变更增加部分工程量和工程价款是否属实，因此其公司支付工程款998000元属于合理支付；5.纵环阜阳分公司起诉增加的工程价款366609.33元，此笔工程款应该扣除公司约30%管理费包含税收，只有待审计结果出来后其公司才予以支付；6.因审计未结束，无法确定合同内及变更增加部分工程价款，故其公司不应当支付利息。 纵环阜阳分公司辩称：1.涉案工程已经消防部门验收合格，按照合同约定董立功应在验收合格后一次性付清全部工程款；2.根据董立功于2019年1月16日出具的《违约责任书》，一审判决董立功自2018年6月20日起支付剩余工程款利息是正确的；3.关于签订增加工程价款部分，一审法院已判其公司待审计报告出具后另行主张权利，故董立功就此部分的上诉内容没有意义；4.董立功称“因消防验收逾期，导致竣工验收20万元业主不予支付，影响结算审计，给公司造成16万元损失”的理由，因其在一审期间未提出反诉，故该上诉理由不能成立。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。 纵环阜阳分公司向一审法院起诉请求：判令董立功及江西城建公司支付尚欠工程款969409元及逾期付款利息144672元（暂计算至2019年2月20日），合计1114081元并承担本案诉讼费用。后将诉讼请求第一项变更为：判令董立功及江西城建公司支付尚欠工程款821409元及利息163728元（以454800元为基数，按月息3分从2018年6月20日计算至2019年6月20日）。 一审法院查明事实:2017年7月26日，董立功以江西城建公司阜阳市公安局办公大楼装饰装修工程项目部（甲方）的名义与纵环阜阳分公司（乙方）签订阜阳市公安局老楼改造工程消防施工专业承包合同书，工程名称：阜阳市公安局老楼改造消防工程。工程内容：消防工程施工，工程承包范围：阜阳市公安局老楼改造工程图纸内的喷淋系统、消火栓系统、火灾自动报警系统、火灾漏电报警系统、防火门监控系统、应急照明设备的供货、安装及开通调试。包含图纸设计中及工程清单中所有消防工程。工期：2017年7月26日至同年9月25日。工程造价：1400000元。1、不包含消防电气检测费用，2、超出图纸及预算范围内的部分工程以签证、变更形式进入结算，按合同等比例下浮。工程款支付方式和结算，工程验收合格后扣除质保金5%，工程检测合格，具备报验条件付40%，验收合格，一次性付清工程款、质保金一年后无质量问题付清所有余款。甲方由董立功签字并加盖江西城建公司阜阳市公安局办公大楼装饰装修工程项目部印章，乙方由蔡家运签字并加盖纵环阜阳分公司印章。后双方于2017年9月11日又签订一份阜阳市公安局老楼改造工程消防施工专业承包合同书。工程名称：阜阳市公安局老楼改造通风工程。工程内容：负一层排烟工程施工。工程承包范围：阜阳市公安局老楼改造工程图纸内负一层通风排烟系统的设备供货、安装及开通调试验收。工期：2017年9月1日至同年9月20日。工程造价：52800元。1、不包含总包服务费、消防电气检测费用，2、超出图纸及预算范围内的部分工程以签证、变更形式进入结算。工程款支付方式和结算，本工程安装完成，具备报验条件付工程款的40%，验收合格后一次性付清剩余的工程款。甲方由徐海泉在委托代理人处签字，加盖了江西城建公司阜阳市公安局办公大楼装饰装修工程项目部印章，乙方由葛海峰在委托代理人处签字，加盖了纵环消防阜阳分公司印章。合同签订后纵环消防阜阳分公司按合同约定进行了施工。原阜阳市公安局办公大楼装饰装修工程施工项目于2017年9月20日竣工验收，2018年5月25日该工程经阜阳市公安消防支队颍州区大队消防验收合格。 2019年1月16日，董立功向纵环阜阳分公司出具违约责任书载明：“违约责任书安徽纵环消防工程有限公司阜阳分公司你单位与我公司签定的阜阳公安大楼改造工程消防施工合同，合同总价壹佰肆拾伍万贰仟捌佰元整，按合同约定支付，到2018年6月20号应付壹佰肆拾伍万贰仟捌佰元整，已付捌拾万元整，下余陆拾万元贰仟捌佰元整，承诺在2019年1月25号之前支付到位，如支付不到位从2018年6月20号起支付违约金月3%计算，直到付清为止，签证部分以审计报告为准，审计结束之后，20日之内支付，如不能支付，同样按月息3%违约金支付，违约金3%。视同月息3%计算。江西省城建建设集团有限公司董立功代签2019年1月16号身份证号：3412811970××××××××”。董立功辩称该违约责任书是受纵环阜阳分公司胁迫所写，未提供证据予以证实。纵环阜阳分公司已收到江西城建公司及董立功工程款998000元。 一审另查明：原阜阳市公安局办公大楼装饰装修工程施工项目由江西城建公司中标，2017年7月31日，江西城建公司与阜阳市城市资产投资经营有限责任公司签订施工合同，工程内容：公安大楼主楼、院落、配套用房室内、水电、消防、弱电、吊顶等维修。2017年8月2日，江西城建公司与董立功签订江西城建公司内部承包协议，约定该中标项目由董立功负责施工，董立功按中标价3.5%交企业管理费，若项目需要，项目部所有印章、资料章由江西城建公司刻制，并保存和管理，乙方不得刻一切印章。江西城建公司的代表汪伟签字并加盖江西城建公司公章。同日，董立功出具承诺一份，该承诺载明：“承诺承包江西城建公司中标的原阜阳市公安局办公大楼装值装修工程施工项目（二次）项目并承诺以下条款：1、确保工程质量和安全，承诺工程材料绝不以次充好，偷工减料。2、承诺绝不拖欠农民工工资，保证足额按月发放农民工工资。3、承诺本工程部在转包分包。4、承诺不偷税漏税，不提供虚假发票。5、承诺施工期间产生任何法律，经济纠纷均由我个人承担。6、提供一套成册的工程竣工验收资料（必须是交给淮南市档案馆备案资料副本）未按承诺执行，公司有权终止合同附：承包人身份证复印件及工程款专用银行卡复印件承诺人：董立功（签字并按手印）”。董立功无建筑施工资质。 2017年8月10日，江西城建公司与纵环阜阳分公司就原阜阳市公安局办公大楼装饰装修工程施工项目签订工程造价为850000元的原阜阳市公安局老楼改造工程消防施工专业承包合同书，工程承包范围：阜阳市公安局老楼改造工程图纸内的喷淋系统、消火栓系统、火灾自动报警系统、火灾漏电报警系统、防火门监控系统、应急照明设备的供货、安装及开通调试。董立功（甲方）与纵环阜阳分公司（乙方）签订的补充协议约定：甲乙双方签订的原公安局大楼消防改造工程的合同，合同价85万元仅用于甲方开发票、转账之用，不做其他任何用途。甲乙双方原签订的140万消防工程合同为双方真实意图，具有法律效力，双方均予以认同。 审理过程中，纵环阜阳分公司申请调取的存放在阜阳市城市资产投资经营有限责任公司的施工图纸会审记录中施工单位加盖有“江西城建公司阜阳市公安局办公大楼装饰装修工程项目部”印章；阜阳市城市资产投资经营有限责任公司出具的情况说明证实江西城建公司内部承包协议系江西城建公司向其提供的复印件。 一审法院认为，因董立功无建筑施工资质，其与江西城建公司签订的内部承包协议实质是挂靠，故董立功以江西城建公司名义与纵环阜阳分公司签订的施工专业承包合同系无效合同，但该工程已经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。涉案工程价款已由董立功与纵环阜阳分公司进行了结算，工程总价款1452800元（不包括签证部分），扣除已支付的998000元，余款454800元应由董立功支付；纵环阜阳分公司要求董立功按月息3分支付2018年6月20日至2019年6月20日的利息过高，可调整为月息2分；江西城建公司作为挂靠单位，应对上述债务承担连带清偿责任；纵环阜阳分公司主张的签证部分工程款可待审计报告出具后，另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、董立功于判决生效之日起十五日内支付安徽纵环消防工程有限公司阜阳分公司工程款454800元及利息（以454800元为基数，从2018年6月20日至2019年6月20日，按月息2分计算）；二、江西省城建建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理13651元，减半收取6825.5元，由安徽纵环消防工程有限公司阜阳分公司承担2935.5元，董立功、江西省城建建设集团有限公司承担3890元。 二审中，双方均未提供新的证据。当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人董立功挂靠江西城建公司与纵环阜阳分公司签订的涉案承包合同虽系无效合同，但涉案工程已经竣工验收，董立功应按照合同约定支付剩余工程款。涉案合同中约定，董立功应在工程验收合格后一次性付清工程款。董立功在向纵环阜阳分公司出具的“违约责任书”中对欠付工程款数额、支付时间、违约责任均予以确认，可视为双方对涉案工程款的结算，该“违约责任书”中同时对新增加工程量即签证部分亦作出约定，故一审法院据此判决董立功向纵环阜阳分公司支付剩余工程款454800元及2018年6月20日至2019年6月20日的利息、对签证部分工程款可待审计报告出来后另行主张权利并无不当，董立功称因审计未结束，其只应支付80%的工程款及不应当支付欠付工程款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持；因董立功在一审期间并未提出反诉，故对董立功称因消防验收逾期给其公司造成经济损失的上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，董立功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8122元，由上诉人董立功承担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇二〇年五月十一日 书记员 董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。