重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终770号上诉人（原审被告）：陈东，男，1972年2月18日出生，汉族，户籍地重庆市长寿区文苑大道5号27幢1单元1-1，住重庆市垫江区。委托诉讼代理人：何曹平，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张天春，男，1975年2月20日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：王云，重庆市綦江区通惠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆康悦建设（集团）有限公司，住所地重庆市綦江区石角镇上场口，统一社会信用代码91500222203459823F。法定代表人：宗康平，董事长。委托诉讼代理人：袁曾曾，重庆巴洲律师事务所律师。原审被告：廖运武，男，1972年4月13日出生，汉族，住四川省内江市。上诉人陈东与被上诉人张天春、重庆康悦建设（集团）有限公司（以下简称：康悦公司）、原审被告廖运武建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈东上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、改判康悦公司在尚欠上诉人工程款的限额内承担向张天春支付工程款209824.81元及质保金178613.33元；三、判决一、二审诉讼费用由两位被上诉人承担。事实和理由：一、本案上诉人与康悦公司系工程资质借用（挂靠）关系，而非转包关系；一审认定康悦公司不承担向张天春的付款义务系认定事实不清，适用法律错误。2014年11月10日康悦公司与重庆市元方房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，后康悦公司与上诉人签订《工程项目内部承包合同》，约定将该工程分包给上诉人；上诉人的项目负责人廖运武又将该工程泥工部分的劳动分包给张天春。本案中上诉人没有建筑施工的相关资质，《工程项目内部承包合同》约定由上诉人自主生产，自主经营，自负盈亏；康悦公司收取管理费。本案完全符合借用资质（挂靠）的特征。根据《合同法》第五十二条第五款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同无效。合同无效，不影响工程价款的结算。康悦公司与上诉人签订《工程内部项目承包合同》，双方形成工程建设内部承包关系，张天春与上诉人形成建设工程劳务分包合同关系。上诉人对张天春的债务应承担付款责任，康悦公司对张天春的债务应承担补充付款责任。根据2018年5月3日的审定结算造价，上诉人的工程价款为60352192.34元，虽然康悦公司支付了工程价款5700多万元，仍有300多万没有支付，康悦公司没有举示证据证明向上诉人履行了全部付款义务，不能以康悦公司支付了上诉人的大部分工程价款为由而免除康悦公司向张天春的补充付款义务。二、因张天春的泥工部分工程质量问题。该部分维修整改产生的劳务费用179686.59元应当予以直接扣除。因张天春的泥工部分质量问题，重庆市元方房地产公司在业主要求下委托第三人进行了维修，整改花去劳务费179686.59元，该款应当予以直接扣除。三、张天春的工程质保金178613.33元应当由康悦公司补充支付。在上诉人与康悦公司的工程款结算中，康悦公司直接扣留了质保金。康悦公司仍有300多万工程款没有支付上诉人。康悦公司没有举示证据证明向上诉人履行了全部付款义务，不能以康悦公司支付了上诉人大部分工程款为由而免除康悦公司向张天春的质保金补充付款义务。综上所述，本案上诉人与康悦公司系工程资质的借用关系，康悦公司应当承担补充付款义务。因张天春工程质量问题产生的费用179686.59元应当直接予以扣除。被上诉人张天春答辩称：陈东与康悦公司是借用资质关系，不是转包关系，康悦公司应当对陈东支付给张天春的工程款和质保金承担连带责任。张天春与陈东、康悦公司签订的劳务承包合同，约定工程有质量问题，应当通知张天春进行维修，但张天春在施工过程中及之后均没有收到陈东和康悦公司发出的质量整改通知，因此，陈东主张扣除维修整改费用于法无据，不应得到支持。被上诉人康悦公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈东与康悦公司是转包关系，陈东与康悦公司并没有办理结算，康悦公司不存在欠付工程款，陈东要求康悦公司在欠付工程款范围内承担支付责任没有法律依据。原审被告廖运武答辩称：本人只是陈东聘请的现场负责人，在该案中，属于履行职务行为。且本案中涉及的工程项目还未完工，本人已辞去该项目中的职务（2016年11月10日离职），离职以后发生的事情，本人一概不清楚。因此，本案涉及的建设工程分包合同纠纷，本人也无任何法律责任。张天春提出诉讼请求：1、请求判决陈东、康悦公司、廖运武立即共同支付张天春工程款706460.36元及资金占用利息68977.7元（从2017年3月28日起以706460.36元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止；2、本案诉讼费由陈东、康悦公司、廖运武承担。一审法院认定事实：2014年7月16日，重庆市元方房地产开发有限公司作为发包方与康悦公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，约定的承包范围为：御景江湾A1、A2、A4、A5花园洋房工程（含地下车库）从办理施工许可证到竣工备案证全过程建设（消防、给排水、生化池、电梯、环境工程除外）具体见附件，包工包料。随后康悦公司（甲方）又与陈东（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，约定的工程内容及范围为：按建设方重庆市元方房地产开发有限公司工程施工图纸及招标范围内的所有内容，以重庆康悦建设（集团）有限公司与建设方签订的重庆市元方˙御景江湾A1、A2、A4、A5花园洋房工程（含地下车库）施工合同为准；承包形式为包工包料，自主生产、自主经营、自负盈亏；乙方负责组建项目部，工程所需的人、财、物及工程质量、安全等均由乙方负责，但必须符合甲方与建设方签订的《重庆市建设工程施工合同》的要求；甲方对本工程项目不制作项目印章，因本工程项目需要加盖印章由乙方到甲方公司办公地点报经甲方同意后加盖；乙方应按工程结算总造价的5.799%（含查帐征收税费）向甲方上缴承包管理费；工程拨款由甲方付给乙方书面指定的帐户或收款人。随后陈东自行组建了涉案工程项目部，并聘请了廖运武为项目负责人。2014年11月17日，廖运武以甲方代表的身份与张天春作为乙方签订《泥工分部分项工程劳务承包合同》，该《承包合同》列明的发包方为康悦公司元方˙御景江湾A1、A2、A4、A5花园洋房工程（含地下车库）项目部（以下简称甲方），承包方为张天春（以下简称乙方）。合同约定甲方承接的重庆市元方˙御景江湾A1、A2、A4、A5花园洋房工程（含地下车库）的泥工分部分项工程定额包含的全部作业内容交由乙方完成；劳务工作采用包工包辅材，以人工费加配套机械和辅助材料大包干形式进行承包；如因乙方施工原因造成质量不合格，乙方自觉主动返工至合格，费用自理，如乙方在甲方指定时间内不能自觉返工，保证质量，甲方有权采取相应措施以保证工程质量，所造成的一切费用由乙方全部承担；乙方所施工的工程必须保证经有关部门验收和交物业部门验收合格，物业部验收合格后一年内，若因乙方原因出现质量问题（包括抹灰层、面砖空鼓及开裂等）均由乙方负责返工维修并承担一切经济损失；竣工验收合格除留3%保修金外，余下部分在一个月内结清剩余的劳务费（不计利息）；乙方要求甲方项目部支付工程款时，必须同时具备经甲方相关负责人签字认可的结算凭证。合同签订后，张天春组织工人进场施工，已完成了全部合同约定的施工内容，康悦公司和陈东先后向张天春支付了工程进度款5385653元。由于张天春与陈东就工程结算未达成一致意见，现张天春向一审法院起诉要求支付剩余工程款并返还质保金。另查明，元方˙御景江湾一期A1、A2、A4、A5花园洋房工程（含地下车库）建设单位是重庆市元方房地产开发有限公司，康悦公司系建筑工程施工总承包（壹级）资质。该工程于2014年12月23日获得了建设工程规划许可证，于2015年3月11日获得了建筑工程施工许可证，于2017年3月6日获得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。2017年5月18日该工程在重庆市綦江区物业管理所物业承接查验备案。本案双方争议焦点：1、张天春承包的泥工工程最终结算金额多少？张天春向一审法院举示了2017年3月27日《劳务班组（总结算）结算单》复印件和工程量单复印件，拟证明工程结算金额6092113.36元，并说明该结算单虽没有项目部负责人签字，但有项目部工作人员杨洪亮、刘玉梅签字，上述证据原件已交康悦公司。经质证陈东、康悦公司、廖运武表示所有证据均为复印件，真实性不予认可。康悦公司还表示公司没有收到该证据原件，结算单没有康悦公司签字盖章。陈东表示没有该证据原件，工程量单和结算单是为了支付工程进度款进行的初步结算，最终结算应有康悦公司及陈东签字，而该结算单并没有陈东签字。廖运武表示项目部每个月制作的工程量单是由施工员和负责人签字确认，也只是进度款的支付依据，最后结算是在合同内的就按合同结算，超过的就按工程量单结算。刘玉梅是项目部预决算人员，除她签字外还应该有项目部负责人签字。综上所述由于张天春举示的前述证据均为复印件，陈东、康悦公司、廖运武均质疑证据的真实性，张天春没有其他证据印证，一审法院对张天春举示的复印件不予采信。且张天春自己举示的2018年2月8日和2月9日康悦公司员工致电张天春的电话录音，也证实双方并未就结算达成一致意见。审理中陈东申请了对案涉工程价款进行鉴定，但后又认为鉴定费用过高而撤回申请，张天春及康悦公司均表示不申请鉴定。另，康悦公司向一审法院提交了2018年2月8日陈东签字确认的泥工班组张天春的《劳务班组结算单》复印件。并说明该结算单是陈东向公司提交，由于有争议，公司一直未与陈东结算。经审查《劳务班组结算单》只有陈东签字，没有张天春签字。该表共列18项，合计结算总金额为5953277.87元。其中第3项“A1245负一层砌体”单价180元，合计196408.8元，备注“单价劳务有争议”，第8项“负6米层底板砼”工程量513立方，未计价，注明“包含主体范围内，劳务有争议”。第17项“计时工”合计122050元，注明“其中5000元争议金额”。经质证陈东认可该《结算单》复印件是其提供给康悦公司的最终结算单，结算的总金额为5953277.87元。上面标注的争议部分是与张天春有争议，因此张天春未签字，为此康悦公司也没确认。张天春认为陈东2018年2月签字确认的《结算单》，结算的总金额5953277.87元比2017年3月的《结算单》结算的总金额6092113.36元少计算了约14万左右。主要争议是第3项“A1245负一层砌体”不应按合同价180元计算，应按现场约定价是240元计算；第7项“基础以下砼浇筑”工程量应是6161立方，不是4889立方；第8项“负6米层底板砼”513立方应单独计价，虽合同中没有约定，现场与廖运武协商过；第17项“计时工”注明5000元争议和扣款500元均不认可，对其余列项的结算没有异议。一审法院认为，张天春对陈东确认的《结算单》中少计算的价款和工程量未提供有效证据，也未对有争议的工程量申请鉴定，根据“谁主张谁举证”的原则，应由张天春承担举证不能后果。陈东在工程结算中以质量安全扣款500元也无事实依据，不予支持，因此一审法院确定张天春泥工班劳务工程款为陈东的结算价5953277.87元加被扣的500元，共计5953777.87元。2、陈东主张在张天春的工程款中，应扣除安全事故损失10161元和重庆市元方房地产开发有限公司因张天春工程质量问题扣款179686.59元。是否属实？关于是否应由张天春承担安全事故损失10161元。陈东陈述张天春工人霍学兵受伤，陈东赔偿33870元，按合同约定张天春应承担损失的30%即10161元。张天春认为陈东虽赔偿了33870元，但已通过工伤保险报销。张天春举示了《重庆市工伤保险待遇支付审核结算》，证明康悦公司在工伤保险基金已获得赔付67275元，因此陈东并无损失。经质证康悦公司和陈东均认可工伤保险基金赔付的金额，陈东陈述该金额已支付给伤者霍学兵，33870元是额外赔偿。但陈东未举出证据证明，该事实不能确认。关于因案涉工程质量问题是否被重庆市元方房地产开发有限公司扣款179686.59元。陈东举示了《泥工班组扣款明细》表复印件，证明扣款金额179686.59元，说明此表来源于甲方元方公司。经质证张天春和康悦公司均对该证据真实性不认可。张天春认为按照合同约定有质量瑕疵也应先发书面整改通知，但至今未收到过整改通知。康悦公司表示由于工程款未付完，是否扣款要最后结算才知道。综上所述陈东主张因质量问题被扣款的事实无证据证明不予确认。一审法院认为，康悦公司与发包人重庆市元方房地产开发有限公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》后，又将该案涉工程以《工程项目内部承包合同》的形式违法转包给陈东，陈东自行组建了该案涉工程项目部，并以项目部的名义与张天春签订了《泥工分部分项工程劳务承包合同》。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《工程项目内部承包合同》和《泥工分部分项工程劳务承包合同》均属无效合同。但张天春作为实际施工人履行了《泥工分部分项工程劳务承包合同》的工作内容，且该案涉工程已验收合格，因此张天春要求按照合同约定支付工程价款的意见应予支持。张天春认为签订《泥工分部分项工程劳务承包合同》是康悦公司项目部，施工中康悦公司又直接向张天春支付工程款，因此合同的相对方应是康悦公司，康悦公司应向张天春承担付款义务。康悦公司认为与张天春不具有合同关系，不应承担付款义务。陈东虽认可与张天春签订《泥工分部分项工程劳务承包合同》，但表示因康悦公司尚差工程尾款，应由康悦公司支付。廖运武表示是履行职务行为，不承担付款义务。一审法院认为，与张天春签订合同的发包方（甲方）的显名当事人是陈东自行组建的工程项目部，签名的代表也是陈东聘请的现场负责人廖运武，合同中并无康悦公司盖章，也无对签约人授权，施工过程中康悦公司虽然有付款行为，但付款行为并不是判断合同关系的标准，因此与张天春建立合同关系的相对方应是陈东。张天春主张与康悦公司建立合同关系的意见与查明的事实不符，不予采纳。对康悦公司和廖运武辩称与张天春不存在合同关系的意见予以采纳。因此张天春要求康悦公司和廖运武承担付款义务的意见不予支持。根据合同的相对性原则应由陈东承担付款义务。由于张天春要求按总金额6092113.36元结算工程款，除去已付的5385653元，尚欠706460.36元，与本案查明和认定的结算总金额不符，不予支持。一审法院只支持按5953777.87元结算的工程款扣除3%的质保金178613.33元，减去已付的5385653元，尚剩的工程款389511.54元由陈东支付。张天春还要求从2017年4月27日起，按照中国银行同期同类贷款利率计算利息至付清为止，由于合同中约定“竣工验收合格除留3%保修金外，余下部份在一个月内结清剩余劳务费”，已查明的竣工验收时间2017年3月6日，因此对张天春要求从2017年4月27日起按照中国银行同期同类贷款利率计算利息至付清为止，符合合同约定和法律规定予以支持。对陈东要求在尚剩的工程款中扣除安全事故损失10161元，现无具体损失的证据，陈东可收集证据后另行起诉。张天春还提出已通过物业承接查验要求返还质保金。陈东表示主体结构质保期应为5年，不应返还。一审法院认为合同中只是约定了物业验收后一年内保修责任及经济损失，没有明确返还时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。现工程验收于2019年3月7日已满二年，因此一审法院按工程款3%转为质保金的合同约定，确认质保金为178613.33元由陈东承担返还责任。按照法律规定陈东在返还质保金后，不影响张天春根据合同约定或法律规定履行工程保修义务。对张天春要求质保金逾期利息按照中国银行同期同类贷款利率计算至付清为止予以支持。对陈东提出因质量问题被业主方扣款，无证据证明，可在收集证据后另行主张权利。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定遂判决：一、陈东在本判决书生效后十日内支付张天春工程款389511.54元，并从2017年4月27日起以389511.54元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算利息至付清为止；二、陈东在本判决书生效后十日内退还张天春质保金178613.33元，并从2019年3月7日起以178613.33元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算利息至付清为止；三、驳回张天春的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取5777元（已减半），由陈东负担5432元，陈东在履行前述义务时一并支付张天春。其余诉讼费345元由张天春承担（此费已交）。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求、事实和理由并结合被上诉人答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、康悦公司是否应当对陈东应支付给张天春的工程款（含质保金）承担补充支付责任；2、维修、整改费用179686.59是否应当予以扣除。对于上述争议焦点，本院评析如下：1、关于康悦公司是否应当对陈东应支付给张天春的工程款（含质保金）承担补充支付责任的问题。首先，关于康悦公司与陈东之间的法律关系问题。建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为，通常表现为挂靠人以其他有资质的企业名义实施参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程的行为。本案中，陈东并未参与康悦公司与发包人重庆市元方房地产开发有限公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》，而是在康悦公司与发包人重庆市元方房地产开发有限公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，承包涉案工程后，由康悦公司将其承包的涉案工程整体以《工程项目内部承包合同》的形式转包给陈东。陈东承包涉案工程后再组织人员进行了施工。故陈东与康悦公司之间并非挂靠关系，而系转包关系。转包工程是违法的，且陈东也没有承包工程的资质，故陈东与康悦公司签订的《工程项目内部承包合同》是无效的。上诉人认为其与康悦公司之间系借用资质（挂靠）关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，关于陈东与张天春之间的法律关系问题。陈东从康悦公司违法转包涉案工程后，自行组建了工程项目部，并以项目部的名义与张天春签订了《泥工分部分项工程劳务承包合同》。因张天春并无劳务承包资质，故张天春与陈东之间存在违法分包的劳务合同关系。虽然《泥工分部分项工程劳务承包合同》属无效合同，但张天春作为实际施工人履行了《泥工分部分项工程劳务承包合同》的工作内容，且该案涉工程已验收合格，因此，陈东应向张天春支付工程款（含质保金）。最后，因张天春与康悦公司之间并无合同关系，陈东认为康悦公司应对其应支付给张天春的工程款（含质保金）应承担补充支付责任的请求无事实和法律依据，故本院不予支持。2、关于维修、整改费用179686.59元是否应当予以扣除的问题。一审中，陈东举示的《泥工班组扣款明细》表系复印件，经质证，张天春和康悦公司对该证据真实性均不予认可，故本院对该证据不予采信。上诉人在二审中也未举示证据证明其通知张天春进行维修、整改，而张天春未进行维修、整改，其委托第三人维修、整改的事实，故上诉人请求在工程款中扣除维修、整改费用179686.59元无事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11554元，由上诉人陈东负担。本判决为终审判决。(此页无正文）审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年五月二十日书记员  肖 姗