江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1801号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司。负责人：陈朝晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪瑶，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵永献。被上诉人（原审被告）：顾金官。上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称平安财保苏州分公司）与被上诉人赵永献、顾金官机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人平安财保苏州分公司不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏0506民初7419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人平安财保苏州分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：赵永献单方委托进行鉴定，未与上诉人协商，也未经法院指定，该鉴定报告不符合鉴定的司法程序。一审判决对赵永献伤残等级认定错误。赵永献评残应依据其恢复情况，根据赵永献两次住院病历，显示其手术后恢复良好。鉴定报告记载内容与病历记载矛盾，且症状仅为赵永献口述，并无实际证据证明，赵永献的测试量表显示并无异常。因此，同济司法鉴定所出具的鉴定意见书认定赵永献的伤残等级依据不足。一审不予重新鉴定是错误的，请求二审支持上诉人的上诉请求。原审原告赵永献向一审法院起诉请求：1.顾金官、平安财保苏州分公司赔偿其各项损失合计396188.84元。2.一审诉讼费由顾金官、平安财保苏州分公司承担。一审法院经审理查明，2018年9月18日9时许，顾金官驾驶苏Ｅ×××××小型轿车沿苏州市吴中区孙武路由东向西行驶，当行驶至还带桥路段，右转弯进入非机动车道时，与沿孙武路非机动车道由东向西行驶的曹婷婷所骑牌号为苏E3339702电动自行车（车上载赵永献）相撞，造成双方车损及曹婷婷、赵永献受伤。2018年9月20日，苏州市公安局吴中分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定顾金官负该起事故全部责任，曹婷婷不负事故责任，赵永献不负事故责任。事发当日，赵永献被送往苏州明基医院治疗，入院诊断：一、闭合性颅脑损伤：1、右额颞顶部创伤性硬膜外血肿；2、颞骨骨折；3、头皮血肿；二、下肢皮肤裂伤；三、软组织挫伤。同日，赵永献行硬膜外血肿清除术+去骨瓣减压术+左侧颅内压监护仪置入术。2018年10月30日，赵永献出院，出院诊断：一、闭合性颅脑损伤：1、右额颞顶部创伤性硬膜外血肿；2、颞骨骨折；3、头皮血肿；二、下肢皮肤裂伤；三、软组织挫伤。出院记录记载术后重症监护室行重症监护，病情稳定后转入普通病房继续治疗。2019年3月1日，赵永献再次至苏州明基医院住院治疗，入院诊断：一、脑外伤术后恢复期；二、手术后右侧颅骨缺失。2019年3月4日，赵永献行右侧颅骨修补术。同年2019年3月15日，赵永献出院，出院诊断：一、脑外伤术后恢复期；二、手术后右侧颅骨缺失。一审法院另查明，顾金官驾驶的苏Ｅ×××××小型轿车登记在顾志卫名下，该车在平安财保苏州分公司投保了交强险及1000000元的商业三者险（含不计免赔），本起事故发生在上述保险期内。事发后，针对赵永献2018年10月30日前产生的医疗费，平安财保苏州分公司已赔付了94711元。赵永献明确表示其仅要求平安财保苏州分公司在商业险范围内承担赔偿责任，交强险限额全部预留给曹婷婷。2019年3月20日，苏州同济司法鉴定所受苏州市公安局吴中分局交通警察大队委托对赵永献的伤残程度；误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。同年5月21日，该所出具苏同济司鉴所[2019]临鉴字第749号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人赵永献因车祸致颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级残疾，行开颅术构成十级残疾。2、被鉴定人赵永献的误工期自受伤之日起至伤残评定前一日止；护理期为四个月（其中第一次住院期间二人护理，余时间一人护理）；营养期为三个月。一审审理中，平安财保苏州分公司对赵永献的伤残等级提出异议，认为鉴定系赵永献单方委托未与其协商，且根据出院记录记载赵永献病情平稳、神志清楚，故申请重新鉴定，但平安财保苏州分公司对鉴定意见依据的鉴材认可且并无推翻赵永献提供的上述鉴定意见的证据提供，亦无证据证明上述鉴定意见存在实体或程序的错误。顾金官称，赵永献的鉴定系由交警队委托，其参与了鉴定，对赵永献的鉴定意见予以认可。一审法院认为，机动车与非机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险范围内予以赔偿，超交强险限额的部分，非机动车一方没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，顾金官负事故全部责任，赵永献及曹婷婷不负事故责任，顾金官驾驶的肇事车辆在平安财保苏州分公司投保了交强险、1000000元商业三者险含不计免赔险，事故发生在保险期间内，赵永献现自愿将交强险限额预留给本起事故另一伤者曹婷婷，一审法院尊其自愿，故赵永献的损失应由平安财保苏州分公司在商业险范围内根据保险合同及相关规定予以赔偿，不足部分由顾金官承担。关于平安财保苏州分公司对赵永献伤残等级提出异议并申请重新鉴定的答辩意见。一审法院认为，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见系经交警部门委托，且顾金官也参与鉴定过程，鉴定程序合法。平安财保苏州分公司虽对赵永献伤残等级不予认可，但并未提供证据证明鉴定意见存在实体或程序上的错误，故一审法院对平安财保苏州分公司的该项答辩意见，不予采信，对其提出的重新鉴定申请不予准许。关于赵永献主张的各项赔偿费用，一审法院核定如下：1.医疗费。赵永献主张51645.67元，并提供了门诊病历、医疗费发票、出院记录等予以证明。一审法院认为，平安财保苏州分公司虽要求扣除15%的非医保费用，但并无相关证据提交，对平安财保苏州分公司的该项意见，不予采信。一审法院确认医疗费为51645.67元。2.住院伙食补助费。赵永献主张57天*50元/天为2850元。一审法院认为，根据赵永献出院小结，赵永献仅术后在重症监护室行重症监护，病情平稳后即转入普通病房继续治疗，根据赵永献住院天数，结合相关规定，确认住院伙食补助费56天*50元/天，合计2800元。3.营养费。赵永献主张50元/天*90天共计4500元。一审法院根据鉴定意见，结合相关规定，确定营养费4500元。4.护理费。赵永献主张9020元+3300元+120元/天*105天，共计24920元，并提供了吴中区木渎奇盛家政服务部开具的金额为3300元、9020元的增值税普通发票及该家政服务部开具的《证明》，证明其2018年9月18日至2018年10月30日、2019年3月1日至2019年3月15日期间，其从吴中区木渎奇盛家政服务部聘请护工护理，每天支出护理费220元。一审法院认为，根据赵永献提供的现有证据可以证明其住院56天聘请护工支出护理费12320元，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院酌定剩余护理天数护理费按照120元/天/人为标准计算，结合司法鉴定意见书确定的护理期限及护理人数，一审法院对赵永献主张的护理费24920元予以支持。5.残疾赔偿金。赵永献主张按照2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元/年*20年*21%计算，即198240元。一审法院认为，赵永献的伤情经鉴定机构认定构成一个九级残疾、一个十级残疾，合法有效。根据鉴定意见，结合赵永献年龄，一审法院核定残疾赔偿金198240元。6.被扶养人生活费。赵永献主张其母亲系其被扶养人，被扶养人生活费29462元/年*20年*21%/3=41246.8元，为此，赵永献向一审法院提交了太和县大庙集镇见寺村村民委员会、太和县大庙集镇民政所出具的其母亲丧失劳动能力的《证明》、太和县大庙集镇见寺村村民委员会出具的亲属关系证明以及户口簿复印件予以证明。一审法院认为，赵永献母亲尚未超过退休年龄，赵永献提供的现有证据不足以证明赵永献母亲丧失劳动能力，需要由其扶养，故赵永献主张的被扶养人生活费，一审法院不予支持。7.精神损害抚慰金。赵永献主张10500元。一审法院结合赵永献的伤残等级及事故责任认定，确定精神损害抚慰金10500元。8.误工费。赵永献称，其受伤前一直从事房产中介工作，于2018年3月进入苏州安邦不动产有限公司工作，公司未与其签订劳动合同，亦未给其缴纳社保。其每月收入为基本工资2500元加提成加全勤奖，由店长通过微信或者支付宝转账给其。受伤后，其未去公司工作，公司未给其发放工资，现主张误工费按照6820.25元/月计算244天，合计55471.37元。为此，赵永献向一审法院提交了以下证据：（1）2019年8月14日，苏州安邦不动产有限公司出具的《工作证明》一份，载明赵永献自2018年4月2日进入公司从事销售工作，每月收入7500元，自2018年9月18日发生交通事故后休息至今。（2）《二手房买卖定金合同》、苏州安邦不动产有限公司胥香园店工作证，证明其事发前在苏州安邦不动产有限公司工作的事实。（3）证人彭某的证言。彭某称，其系苏州安邦不动产胥香园店店长，赵永献于2018年4月进入公司做业务员工作，公司未与赵永献签订劳动合同，也未给赵永献缴纳社保，赵永献工资构成为底薪2500元/月加提成，提成为佣金的20%-50%，在拿到佣金后次月10日左右发放，每月10日发放上月底薪，均由其通过微信或者支付宝转账支付。赵永献事发前月平均工资7500元-8000元左右，发生交通事故后赵永献未来公司上班，公司也未给赵永献发放工资。为此，证人向一审法院出示了其与赵永献的微信、支付宝转账记录，并提供了工资单。彭某称，赵永献2018年9月的工资是老板直接给赵永献发放现金的，赵永献其余工资均由其发放。因赵永献事发前签下的业务，佣金年底才到账，所以其于2018年12月12日向赵永献发放的19573元系赵永献事发前的佣金提成。一审法院认为，根据赵永献提供的上述证据可以证明其事发前在苏州安邦不动产有限公司从事房产中介工作，受伤后未发放工资的事实。根据其与彭某之间的微信及支付宝交易记录结合工资单可以证明，赵永献事发前2018年5月10日发放工资3615元、2018年6月10日发放工资3375元、2018年7月8日发放工资3455元、2018年8月11日发放工资8261元、2018年9月10日发放工资2641元、2018年12月12日发放2018年9月基本工资2500元及2018年7月、8月提成17073元的事实，赵永献主张按6820.25元/月计算误工费未超出其受伤前的月平均工资范围，一审法院予以支持。结合鉴定意见书确认的误工期限，赵永献主张误工费55471.37元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以确认。9.交通费。赵永献主张2000元，但未提供票据予以证明。平安财保苏州分公司认可300元。一审法院根据赵永献的伤情、就医地点、次数，酌情认定交通费500元。10.鉴定费。赵永献主张4815元，并提供了鉴定费发票予以证明。平安财保苏州分公司对鉴定费没有异议，辩称鉴定费其不予承担，但并无证据提供。一审法院认为鉴定费系为查明案件事实支出的必要费用，一审法院确认鉴定费4815元。综上，赵永献上述损失合计为353392.04元，该款由平安财保苏州分公司在商业险范围内予以赔付。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：平安财保苏州分公司于判决生效之日起十日内赔偿赵永献人民币353392.04元。一审案件受理费减半收取人民币1191元，由赵永献负担人民币129元，顾金官负担1062元。顾金官负担部分已由赵永献预交，顾金官于判决生效之日起十日内直接给付赵永献，赵永献预交的诉讼费用一审法院不再退还。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。二审另查明，江苏省高级人民法院于2020年3月20日印发了《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》。关于本案赔偿标准，赵永献申请不适用该实施方案。本院经审查，一审法院对赵永献主张的被抚养人生活费不予支持，赵永献未提起上诉，二审适用实施方案中的人损赔偿标准对赵永献有利，现赵永献要求不予适用，系对自己合法权利的正当处分，本院予以确认。本院认为，公民的健康权受法律保护，遭受侵害的，责任人应当赔偿。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，由侵权人根据法律规定予以赔偿。本起交通事故发生在机动车与非机动车之间，机动车方负事故全部责任。赵永献在事故中受伤。案涉机动车在上诉人公司投保了交强险和商业三者险附加不计免赔险，事故发生在保险期间，故上诉人应对赵永献的损失承担相应赔偿责任。二审的争议焦点主要是案涉鉴定意见是否合法有效，赵永献的伤情是否构成伤残。上诉人认为赵永献单方委托鉴定，其伤情并不构成鉴定意见书所列伤残等级。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。赵永献提供的鉴定意见书能够证明其构成伤残。该鉴定意见书系交警部门委托鉴定机构出具，鉴定机构、鉴定人员均具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不存在不能作为证据使用的情形，一审法院依据该鉴定意见书对赵永献的伤残等级予以认定，事实依据充分。上诉人对鉴定结论提出异议，但未能提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人在一审中申请重新鉴定，但未能提出符合法律规定的申请事由，一审法院不予准许，并无不当。因此，上诉人该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2382元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 周剑鸣审判员 姜雨昊二〇二〇年五月十八日书记员 殷晨琦