福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终871号 上诉人（原审原告）：陈家兵，男，1971年9月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：陈峰，男，1979年11月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 共同委托诉讼代理人：苏礼墩、林鹏垚，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳文业装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福强路沙嘴工业区105栋整栋。 法定代表人：范少周，执行董事。 委托诉讼代理人：宋安静，广东金美律师事务所律师。 原审第三人：陈长健，男，1972年4月12日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 原审第三人：陈朝晖，男，1970年11月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人陈家兵、陈峰因与被上诉人深圳文业装饰设计工程有限公司（以下简称深圳文业公司）、原审第三人陈长健、陈朝晖装饰装修合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈家兵、陈峰上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈家兵、陈峰一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、陈家兵、陈峰确为本案案涉装饰装修工程的实际施工人，一审法院认定事实错误。案涉装饰装修工程全部由陈峰、陈家兵管理、施工，并负经济责任。从案涉装饰装修工程全部材料款项垫付及收取、税务发票开具，均由陈家兵、陈峰办理，深圳文业公司收到业主的工程款扣除相关费用后亦是直接将款项直接转给陈峰，这充分证明陈家兵、陈峰系实际施工人的事实。陈峰通过融资（借款）的方式对工程进行大量的前期投入，完成了案涉工程。一审法院认定案涉工程系陈长健与厦门美筑设计工程有限公司（以下简称美筑公司）合作投资施工的没事实依据。陈长健与深圳文业公司所形成的系对厦门分公司的承包经营关系，并不是就案涉项目与实际施工人形成合作投资施工关系，一审法院混淆了二者的关系。二、陈朝晖、陈长健均非本案工程的实际施工人，也未获得陈家兵、陈峰任何对于工程款项收取及结算的授权，其之间关于案涉工程款项签订的《确认书》对陈家兵、陈峰不发生法律约束力。三、依据本案的证据及各方当事人的陈述，结合日常经验法则进行判断，陈家兵、陈峰为实际施工人的盖然性远远大于陈长健与美筑公司为实际施工人的盖然性，一审法院未能进行综合分析判断，导致认定事实错误。 深圳文业公司辩称：陈家兵、陈峰的上诉观点没有事实和法律依据，均不成立。 陈长健述称，一审判决正确，应当维持。 陈朝晖述称，同意陈家兵、陈峰的上诉请求。 陈家兵、陈峰向一审法院提起诉讼，请求判令深圳文业公司立即支付尚欠工程款2856400.94元及逾期付款利息（以尚欠工程款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2013年12月16日计算至实际还款之日止）。 一审法院认定事实如下：2012年9月29日，厦门正阳投资有限公司（以下简称正阳公司）与深圳文业公司签订一份编号为ZY-2012-09《厦门直升机旅游服务中心会所室内装修工程施工合同》，主要内容:工程名称厦门正阳直升机旅游服务中心会所室内装饰工程，工程地点厦门市湖里区厦金湾环岛路东侧，工程内容室内装饰装修，资金来源自筹。工程承包范围为厦门正阳直升机旅游服务中心会所室内装饰工程（包括土建、水电安装等），装修面积约4800平方米。承包方式为包工包料按正阳公司最终确认的造价由深圳文业公司根据报价图纸包干施工（包含开工后深圳文业公司提供经正阳公司确认同意的装饰及水电安装图纸深化后的施工图部分的造价）,除双方约定外不因任何原因调整。实际施工过程中仅对因正阳公司原因提出修改或在招标范围外追加工作内容进行合同价款调整，其他情形均不再办理增加费用的现场签证。开工日期2012年9月20日，竣工日期2013年3月20日,合同工期总日历天数182天。合同价款17080000元。 正阳公司与深圳文业公司签订一份《精装修工程施工合同》，主要内容:工程名称厦门正阳直升机会所地下层办公区、厨房区装修工程，工程地点厦金湾环岛路东侧厦门直升机旅游服务中心项目内，承包范围办公区包括吊顶工程、墙地面砖工程、门窗工程、防水工程、涂料工程、隔断及卫浴五金工程、给排水工程、普通照明工程及插座安装工程，但不包括办公区公共走道吊顶，闭门器、门拉手、现场已有门装饰工程以及空调、消防、弱电、智能化等工程。厨房区承包范围包括吊顶工程、墙地面砖工程、门窗工程、防水工程及配套基础土建工程，但不包括闭门器、水沟盖板、现场已有门装饰及所有安装工程、设备工程。承包方式包工包料。开工日期2013年3月25日，竣工日期2013年5月8日，合同工期总日历天数45天。合同价款采用固定总价包干，总额为875000元。本合同价款已包含承包范围内的优化设计费、直接费、间接费、各种规费、利润、税金、措施项目及其他费用等完成本工程的工作、责任及存在的风险所应包含的一切费用。付款方式：正阳公司应按以下方式向深圳文业公司支付本合同价款：……剩余价款（即本合同价款的5%）作为保修款，正阳公司应于保修期限届满且深圳文业公司履行完保修义务之日起7个工作日内付清。正阳公司每次付款前，深圳文业公司应提供相应金额的发票。支付至95%时，应提供100%全额发票。 2013年6月6日，厦门正阳直升机会所办公区、厨房室内装饰工程经验收合格。2013年9月6日，厦门正阳直升机旅游服务中心会所室内装修工程经验收合格。期间，在《开工报告》《施工组织设计方案报审表》《竣工结算申请单》《竣工结算总造价汇总表》中，陈家兵的身份系项目经理。 《厦门直升机旅游服务中心会所室内装修工程结算确认单》载明工程结算审定价18104100.75元，深圳文业公司、正阳公司分别在建设单位、施工单位处加盖公章。《厦门正阳直升机会所地下层办公室、厨房区装修工程结算确认单》载明工程结算审定价908589.7元，深圳文业公司、正阳公司分别在建设单位、施工单位处加盖公章，陈长健并在施工单位代表人处签字。 2017年11月23日，正阳公司出具一份《证明》，内容：本公司开发的“厦门正阳直升机旅游服务中心会所室内装修工程”、“厦门正阳直升机会所地下层办公区、厨房区装修工程”项目，施工合同承包人系深圳文业公司，整个工程的实际施工人员是陈峰（身份证号码3526011979××××××××）、陈家兵（身份证号码3506281971××××××××）二位。整个工程的现场管理、材料采购、工程验收、工程结算均是陈峰、陈家兵二人负责。另本公司在该二装修工程已经结算并支付至深圳文业公司工程款18957485.11元，尚欠防水保修款55205.34元至2018年9月5日到期。 陈家兵、陈峰确认收到以下款项：2012年12月19日至2013年7月18日深圳文业公司汇入陈峰个人账户12094090元2013年8月1日至2016年5月23日深圳文业公司汇入陈峰所在的厦门筑拓设计工程有限公司3834047.22元。2019年7月31日庭审中，陈家兵、陈峰同意以下款项在其诉求中予以扣除：陈长健分别于2013年3月15日转款100000元、2014年1月24日转款50000元、2014年1月28日转款200000元、2014年5月23日转款50000元；正阳公司根据深圳文业公司出具的委托书向东莞市特艺达家具实业有限公司支付款项250000元、另案应支付的律师费28000元及案外人的款项90000元。同时陈家兵、陈峰还确认：深圳文业公司收到款项后应扣除的前期已付款项及管理费为228152.29元。 庭审中，深圳文业公司、陈长健陈述正阳公司已将款项全部支付完毕；深圳文业公司与陈长健之间的工程款项亦已清结。 深圳市文业装饰设计工程有限公司于2015年9月11日变更名称为深圳市文业装饰设计工程股份有限公司，于2018年12月12日变更名称为深圳文业装饰设计工程有限公司。 诉争双方庭审中确认,涉案两份装修工程合同的税费均由陈家兵、陈峰缴交,票据已交给深圳文业公司。深圳文业公司、陈长健认为此税款是陈长健转给陈峰代为缴纳的。 深圳文业公司确认，正阳公司、监理公司的印章都是真实的。 深圳文业公司于2013年4月-12月、2014年8月-12月、2015年1月-12月为陈长健缴纳了社会保险。 2015年1月24日，陈朝晖、陈峰的父亲陈建荣与陈长健签订了一份《正阳直升机会所费用支付确认》，该份材料最后一张其中备忘录的部分内容为“……陈峰、陈家彬向公司报销部分集装箱租用押金、南平电线订金类等，经老陈核对不存在重复部分，具体以上问题由股东方陈长健另行确认，其他无误”。陈建荣签署“同意”并签名，陈长健签名。 陈朝晖系美筑公司法定代表人、股东。2017年1月3日，美筑公司（甲方）与陈长健（乙方）签订一份《确认书》，主要内容，鉴于双方于2012年9月共同以深圳文业公司名义承接厦门正阳直升机旅游服务中心会所室内装饰工程项目（以下简称正阳会所项目），该项目于2013年9月6日通过验收合格。根据双方于2015年1月25日所签《协议书》，甲、乙双方应按甲方55%、乙方45%比例就正阳会所项目共负盈亏、共担风险。兹就正阳会所项目的投资及结算事宜，双方一致确认如下：一、根据正阳公司与深圳文业公司签署的《工程结算确认单》，正阳公司就正阳会所项目应支付工程款的总额为19012690.45元。二、截至本确认书签订之日，正阳公司通过深圳文业公司向甲、乙双方支付的工程款共计18957485.11元（包括：1、正阳公司直接支付予深圳文业公司的款项；2、正阳公司就正阳会所项目为施工方向东莞市特艺达家具实业有限公司支付的款项250000元；3、正阳公司就正阳会所项目向厦门筑拓建筑装饰公司支付的款项100000元），尚余保修款55205.34元未支付。三、截至本确认书签订之日，甲、乙双方就正阳会所项目的收支情况为：1、甲方就正阳会所项目共计投入建设资金17980929.59元，共计收到正阳公司支付的工程款16328137.2元，据此甲方共计为正阳会所项目垫付工程款1652792.39元。2、乙方就正阳会所项目共计投入建设资金1527707.73元，共计收到正阳公司支付的工程款2379347.91元，据此乙方所收到工程款中仍有851640.18元未投入正阳会所项目。四、根据本确认书所确定的盈亏分担比例（即：甲方55%，乙方45%），以及本确认书第三条所确定的收支情况，甲、乙双方一致确认，乙方就正阳会所项目应向甲方偿付的款项为1212158.67元。五、甲、乙双方一致同意：1、就正阳公司尚未支付的保修款项55205.34元，待正阳会所项目保修期届满后，仍按甲方55%、乙方45%的比例分配。2、就正阳会所项目应向相关施工班组支付的保修款（金额由甲、乙双方共同确认），待相关分部分项工程保修期届满后，按甲方55%、乙方45%的比例分担并支付。六、本确认书经甲、乙双方签章后生效。本确认书壹式贰份，甲、乙双方各执壹份，均具有同等法律效力。美筑公司法定代表人陈朝晖、陈长健分别签名，但未加盖公章。 根据陈家兵、陈峰提交的证据中可以认定诉争工程项目的设计单位为葛乔治设计咨询（上海）有限公司，法定代表人系陈朝晖。2013年9月6日厦门正阳直升机旅游服务中心会所室内装修工程《建设工程竣工验收报告》中，其中“工程质量验收结论”“竣工验收会议纪要”中，陈朝晖均代表葛乔治设计咨询（上海）有限公司签名。 经查天眼查APP，陈建荣亦系美筑司的股东，认缴出资时间2012年1月6日。陈峰、陈建荣系厦门筑拓建筑装饰工程有限公司股东。 小汤通过QQ邮箱分别于2013年12月21日、2014年9月16日、2015年11月3日、2015年11月6日、2015年12月17日向陈长健的邮箱发送了《正阳项目支付明细表》《协议书（项目合作签署）》《正阳项目收到文业转账的工程款项明细表》《2015.11.04正阳项目收到文业转账的工程款项明细表》《2015.12.07正阳项目收到文业转账的工程款项明细表》，其中《2015.11.04正阳项目收到文业转账的工程款项明细表》后面括号中的内容为：您好陈总！美筑收到的工程款以这份为准，之前发的有误，请及时核对一下，甲方支付款是你们单位的小刘提供给陈峰的。对于发件人“小汤”陈长健陈述系美筑公司的财务，陈家兵、陈峰陈述系美筑公司、厦门筑拓建筑装饰工程有限公司、陈家兵、陈峰的财务。 一审法院认为：本案的焦点在于深圳文业公司在履行该两份合同中，陈家兵、陈峰是否是工程的实际施工人？根据前述所认定的事实，分析并认定如下：陈建荣系陈朝晖、陈峰的父亲，系美筑公司、厦门筑拓建筑装饰工程有限公司的股东，无论其作为父亲的代理行为还是作为股东的职务行为，其与陈长健在2015年1月24日签订的《正阳直升机会所费用支付确认》中，已经确认了陈长健股东的身份；小汤无论是哪一方财务，关键要看其发送邮件给陈长健的时候代表的是何方，从2015年11月6日邮件括号中的内容，可以认定小汤代表的美筑公司；结合美筑公司与陈长健于2017年1月3日签订《确认书》的内容，上述证据形成完整的证据链，可以认定厦门正阳直升机旅游服务中心会所室内装饰工程、地下层办公区、厨房区装修工程系陈长健与美筑公司合作投资施工的。工程项目的设计单位为葛乔治设计咨询（上海）有限公司，陈长健陈述陈朝晖为避前几年工程业界设计单位与施工单位不能为同一单位的禁忌，双方合作没有签订协议，而由其兄弟陈峰协助管理工程项目、收取工程款项，之后因为亏损才在项目完工后补签订协议，陈长健的陈述虽然没有提交相应证据，但结合小汤在2014年9月16日通过邮件发给陈长健的《协议书（项目合作签署）》以及《确认书》中提及的2015年1月25日所签的《协议书》，对陈长健的陈述予以采信，陈峰持有工程相关资料，符合常理。故陈峰仅以其持有相关工程资料、收取工程款项就主张其系工程实际施工人，证据不足。陈家兵除了举证其在工程相关资料中系项目经理身份外，没有任何证据证明其是诉争工程的实际施工人。陈家兵、陈峰以一人在工程资料中具有项目经理的身份、另一人持有工程相关资料并收取工程款项，联合主张是诉争工程的实际施工人，在没有证据证明其在诉争工程中具有前期投入或其他证据佐证的情况下，不予支持。正阳公司出具的《证明》，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，且《证明》中对于陈家兵、陈峰实际施工人身份的认定，并无其他证据佐证，故不予采纳。深圳文业公司在承接正阳公司的厦门正阳直升机旅游服务中心会所室内装饰工程、地下层办公区、厨房区装修工程以及履行合同过程中，存在同时使用编号尾号为236、531的“深圳市文业装饰设计工程有限公司”的印鉴，故深圳文业公司提出申请以陈家兵、陈峰具有构成私刻印章罪的嫌疑，将本案移送厦门市公安局湖里分局侦查处理，不予支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回陈家兵、陈峰的诉讼请求。 二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，陈家兵、陈峰提交以下证据：1.借款单，2.厦门正阳直升机会所装修工资表，3.付款通知书，4.员工工资转账明细表（自己整理），共同证明陈家兵、陈峰系案涉工程的实际施工人，向劳务班组发放工资，相关款项的对外支付均需陈峰或陈家兵签批；5.建材购销及安装合同，6.厦门夏风建材有限公司增补确认单，7.家具购销合同，8.自动门销售合同，共同证明陈峰作为实际施工人，代表深圳文业厦门分公司购买工程项目所需建材，并在合同中签字；9.社保缴费情况证明，10.机票（复印件），共同证明陈峰因挂靠于深圳文业公司施工，曾去深圳文业公司总部汇报工作情况，印证其系实际施工人的事实。 深圳文业公司质证认为，上述证据不属于新证据，不予质证。陈长健未发表质证意见。陈朝晖对上述证据没有意见。 本院认证如下：上述证据除4、10外，均有原件，本院对其真实性予以确认，关联性需结合其他案件事实认定。 本院认为，深圳文业公司与正阳公司签订合同，正阳公司将讼争项目发包给深圳文业公司施工。陈家兵、陈峰主张挂靠于深圳文业公司进行讼争项目施工，但深圳文业公司予以否认，陈家兵、陈峰也未提交其他证据证明存在挂靠的事实，应承担举证不能的后果，本院对其主张的事实不予采信。深圳文业公司主张讼争项目的实际施工人是陈长健，陈长健认可该事实，陈长健同时主张讼争项目是其与陈朝晖合伙施工，并提供与陈朝晖签订的《确认书》为证，陈朝晖对《确认书》的真实性没有异议，本院对陈长健的陈述予以采信。陈家兵是讼争项目的项目经理，陈长健陈述陈峰是其聘请的现场管理人员，深圳文业公司、陈长健确认陈长健将款项转给陈峰再由陈峰发放现场工人工资，故不能以陈家兵、陈峰对讼争项目现场管理及发放工人工资的事实为由，认定陈家兵、陈峰是讼争项目的实际施工人。陈家兵、陈峰的诉求，缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上，陈家兵、陈峰的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费33993元，由上诉人陈家兵、陈峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 王 池 审判员 师 光 二〇二〇年五月二十六日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。