广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1388号上诉人（本诉被告、反诉原告）：杨永生，男，汉族，1968年8月29日出生，身份证住址：广东省博罗县******委会新丰小组，公民身份号码：442************81X。委托诉讼代理人：沈东玲，广东砝码律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：姚晋峰，男，汉族，1994年5月18日出生，身份证住址：广东省东莞市*************，公民身份号码：441************333。委托诉讼代理人：肖少秋，广东滨都律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚俊达，广东滨都律师事务所律师助理。原审第三人：博罗县石湾镇生生利家具店，住所：博罗县***********，统一社会信用代码：92441322MA52ARWK3Q。负责人：杨永生。上诉人杨永生因与被上诉人姚晋峰、原审第三人博罗县石湾镇生生利家具店合伙协议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨永生的委托诉讼代理人沈东玲、被上诉人姚晋峰的委托诉讼代理人肖少秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨永生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判决被上诉人向上诉人支付违约金5万元；3、本案一审、二审诉讼费用等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，并且一审法院基于错误的事实认定而作出的判决适用法律错误，具体理由如下：一、根据《合作协议书》约定，被上诉人姚晋峰任设计组长及财务会计，被上诉人是否有按照合同约定履行合同义务，是本案的关键问题，而在庭审中，未对这一事实进行详细调查并询问被上诉人，明显不合理不合法，被上诉人的陈述不符合客观事实，且其主张也没有相关证据予以证明。二、一审法院举证要求颠倒，一审法院要求上诉人提供审计资料，上诉人已经就未能提供的审计资料向一审法院做了情况说明，博罗县石湾镇生生利家具店属于个体户，规模小，实际只有业务杨永生、店长严杏莉、设计袁子荣三人经营该店，属于核定征收，不需要建账。一审法院要求上诉人提供审计资料属于举证分配颠倒，根据《合作协议书》，被上诉人姚晋峰负责财务会计工作，因姚晋峰从未履行其职责，导致该店未有相关资料的后果应由被上诉人姚晋峰承担，举证责任也在于被上诉人。三．被上诉人存在违约行为。1、被上诉人未按合同履行设计及财务会计职责，因此造成的损失应由被上诉人承担。2、被上诉人无故提出解除合作，是其主观原因要求退伙，违反了《合作协议书》第五条第2点，属于擅自退资，给合伙人造成损失的，应当赔偿。3、被上诉人私自利用亚丹总部系统下单至“龙溪亚丹”店，违反了《合作协议书》第七条第1、2点，属竞业禁止行为，严重违反合同约定。我方提供的证据中，设计师“姚俊升”是由姚晋峰本人亲自书写的。综上所述，恳请法庭撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人姚晋峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人博罗县石湾镇生生利家具店经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。被上诉人姚晋峰向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告签订的《合作协议书》；2、依法判决被告返还款项12万元；3、依法判决本案诉讼费用由被告承担。上诉人杨永生向一审法院反诉请求：1、判决被反诉人向反诉人支付违约金12万元；2、本案的全部诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年11月19日，原告与被告就合伙经营惠州市博罗县石湾镇（亚丹全屋定制）专卖店（工商注册名称：博罗县石湾镇生生利家具店）一事签订《合作协议书》，约定合伙期限6年，项目总出资额人民币40万，原告姚晋峰现金出资12万，占股比例为30%，被告杨永生占股比例70%，合伙人的出资必须于2018年11月25日前完成，同时约定自然退资条件：1、合伙协议约定的退资事由出现，2、经合伙人书面同意退资，3、发生合伙人难以继续参加合伙项目的法定事由。第七条禁止行为：1、未经合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；如其业务获得利益归全体合伙入，造成的损失由该合伙人个人全额进行赔偿，2、禁止合伙人参与经营与本合伙项目相似或有竞争的业务。……。协议还对盈余分配、债务、合伙人的权利义务、终止和清算、违约责任等进行了约定。同日，原告通过叶丽霞银行转账12万元给严杏莉，被告于2018年11月20日向原告出具了12万元的收据。2019年7月12日，原告向被告邮寄《告知函》，要求被告在三日内向原告提供专卖店的财务报表等相关资料。诉讼中，原告向一审法院申请对博罗县石湾镇生生家具店的资产进行审计，一审法院委托惠州市正大会计师事务所进行审计，由于被告未能提供审计应提供的资料，该所于2019年11月20日将审计项目退回一审法院。一审法院认为，原、被告双方签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。双方在合伙经营惠州市博罗县石湾镇（亚丹全层定制）专卖店的过程中，因发生纠纷，现原告要求解除双方签订的合同，实际上是要求退伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”的规定，虽双方在协议中约定退伙的情形，但该约定的第1、3点并不明确具体，考虑到执行合伙事务需双方高度互信，现双方之间已丧失信任基础，故对原告要求退伙的请求应予准许，双方签订的协议应予解除。原告退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”的规定，双方应当根据合伙财产进行清算分割。在双方均没有证据证明合伙博罗县石湾镇生生利家具店期间的债权和债务的情形下，应对第三人的资产进行审计。在原告向一审法院申请对博罗县石湾镇生生利家具店进行审计、一审法院准许并委托惠州市正大会计师事务所进行审计的情形下，由于被告未提供第三人的审计资料，导致未能进行审计，其应承担相应的法律后果。在一审法院无法知晓第三人博罗县石湾镇生生利家具店的资产的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，被告应返还合伙出资12万元给原告。被告在返还出资额后，若有证据证明原告未合理分担合伙债务的，可依法另向原告主张。对被告反诉原告支付违约金的问题。被告认为原告未按照协议约定实际参与经营，同时违反协议第七条第一、二点关于竞业禁止的规定，但没有提供证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告应承担举证不能的法律后果。因此，对被告的反诉请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告姚晋峰与被告杨永生于2018年11月19日签订的《合作协议书》。二、被告杨永生应在本判决发生法律效力之日起七日内返还人民币120000元给原告姚晋峰。三、驳回反诉原告杨永生的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2700元，由被告杨永生承担；反诉案件受理费2700元，由反诉原告杨永生承担1350元，多收的1350元退回给反诉原告杨永生。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，二审庭审中，被上诉人认为其并未参与财务的管理，上诉人认可被上诉人未参与原审第三人博罗县石湾镇生生利家具店的经营和管理。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：1、上诉人是否应向被上诉人出资款12万元；2、被上诉人支付应向上诉人支付违约金5万元。关于第一个争议焦点。一审判令双方签订的《合作协议书》解除，双方均未有异议，本院予以确认。对于被上诉人退伙要求返还投资款的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”之规定，合伙人退伙，双方应当按照退伙时的合伙财产状况进行结算。因双方当事人未能自行结算，一审根据被上诉人的申请，委托惠州市正大会计师事务所对原审第三人进行审计，上诉人应将合伙期间有关原审第三人的会计账本以及购货合同等资料提供给惠州市正大会计师事务所审计，但上诉人未能向惠州市正大会计师事务所提供原审第三人任何审计资料，故由此导致原审第三人资产未能查清的后果应由上诉人承担。在双方签订的《合作协议书》解除后，被上诉人请求上诉人返还合伙出资额12万元，于法有据，本院予以支持。关于第二个争议焦点。上诉人主张被上诉人存在未按合同约定履行其职责、违反竞业禁止的合同约定及擅自退资的违约行为，故被上诉人应就此造成的损失向上诉人承担赔偿责任。因上诉人未能提供证据证明被上诉人存在未能按合同约定履行其职责的行为，而上诉人一审提交的设计图纸并不能证明被上诉人存在违反竞业禁止约定的违约行为，且上诉人对其主张的损失也未能提供证据证明，故上诉人主张被上诉人存在违约行为，并请求被上诉人支付违约金5万元，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人杨永生负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇二〇年五月十九日法官助理  李兵勤书 记 员  叶婷婷