广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终207号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，男，1954年2月23日出生，身份证号码421************518，汉族，湖北省广水市人，初中文化，包工头，户籍地湖北省随州市广水市****刘家湾。因本案于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月23日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控被告人刘某1犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2019年12月24日作出(2019)粤1581刑初517号刑事判决。宣判后，被告人刘某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人刘某1在承包陆丰市*****期工程部分项目的过程中，拖欠57名工人工资1249600元，经陆丰市人力资源和社会保障局下达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其在指定期限内改正并支付工人工资，但责令改正期满，刘某1仍未执行。原判认定上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证的书证，证人证言，被害人陈述，被告人及同案人供述与辩解，勘验、检查笔录等证据予以证实。原判认为，被告人刘某1不具备用工主体资格，有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以犯拒不支付劳动报酬罪，判处被告人刘某1有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。上诉人刘某1上诉提出：上诉人主观上客观上并没有拒不支付劳动报酬的故意，上诉人因工程造价低，工资上涨等诸多原因导致无力支付工人工资，事发后上诉人与开发商积极协商钱款事宜，因工程未结算无法支付剩余钱款，才导致本案件发生。上诉人在关押期间已意识到自己的错误，开发商也及时支付了工资。请求二审法院改判较轻刑罚。本院依法讯问上诉人刘某1时，上诉人刘某1表示不需要提供法律援助。经审理查明，上诉人刘某1系揭阳市揭西建筑集团公司承建的陆丰市*****期工程项目的不具备用工主体资格的分包人（包工不包料），后刘某1将混凝土工程、砌砖、内墙抹灰、外墙抹灰及外墙贴砖转包给胡海波。至2018年8月份前，揭阳市揭西建筑集团公司已经按合同支付刘某111825765元工程进度款，但刘某1未将该工程款按时足额优先用于支付工人的工资。2018年8月15日，陆丰市人力资源和社会保障局依法向刘某1下达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其在指定期限内改正并支付工人工资。责令改正期满，刘某1仍未执行。2018年9月17日，陆丰市人力资源和社会保障局向揭阳市揭西建筑集团公司下发《劳动保障监察限期改正指令书》，责令该公司先行垫付刘某1拖欠的57名工人工资1249600元，再依法向承包人刘某1追偿。同日，揭阳市揭西建筑集团公司委托陆丰市聚源建材有限公司全权履行劳动保障监察限期改正指令书的义务和权利。2018年9月27日，上诉人刘某1承诺在两个月内还清陆丰市聚源建材有限公司代其垫付发放的工人工资款共计人民币913951元，并书写了欠条。2019年1月22日，陆丰市聚源建材有限公司再次垫付刘某1拖欠工人工资人民币300500元。截止至2019年1月22日，揭阳市揭西建筑集团公司垫付给胡海波等57名工人工资共人民币1214451元。上诉人刘某1于2019年3月19日被抓获归案。上述事实，有下列证据证实：（一）书证1.陆丰市公安局《受案登记表》《立案决定书》，证明：公安机关决定对刘某1拒不支付劳动报酬案立案侦查。2.陆丰市公安局出具的《抓获经过》，证明：上诉人刘某1于2019年3月19日17时许被公安机关在陆丰市人社局抓获归案。3.广水市公安局出具的《户籍证明》，证明：上诉人刘某1的身份情况及未发现有违法犯罪记录。4.陆丰市人力资源和社会保障局《劳动保障监察限期改正指令书》（陆人社监改令字【2018】15-3号、15-5号），证明：陆丰市人力资源和社会保障局责令刘某1分别于2018年8月15日16时前、2018年8月23日16时前将拖欠林天龙等工人的工资进行结算并付清；责令揭阳市揭西建筑集团公司于2018年9月19日15时前应当先支付陶生刚、胡海波等57名农民工的工资，共1249600元整全部付清，再依法向承包人刘某1追偿。5.《龙山花园二期工程土建工程包工（不包料）结算》《法定代表人证明书》《法人授权委托证明书》《营业执照》《委托书》，法定代表人、代理人身份证复印件，证明：发包方揭阳市揭西建筑集团公司将土建工程承包给刘某1（包工不包料）及揭阳市揭西建筑集团公司的法人身份等情况。6.《委托书》《承诺书》《欠条》，证明：2018年9月17日，揭阳市揭西建筑集团公司委托陆丰市聚源建材有限公司全权履行劳动保障监察限期改正指令书的义务和权利。上诉人刘某1于2018年9月27日承诺在两个月内还清陆丰市聚源建材有限公司代其垫付发放的工人工资款共计人民币913951元，如无按期还清由刘某1承担一切法律责任，并书写了欠条。7.《龙山花园二期工程刘某1欠各班组工资明细》《欠工资条》《关于罗丙耀工资款说明、罗丙耀工资结算单》，证明：各班组工资明细分别是：陶生刚22149元，胡海波935451元，胡志平120000元，何莉15000元，何柏华18000元，周建辉22000元，李新华35000元，罗丙耀82000元，总计1249600元；刘某1表示所有工人工资已结算清，再没有欠工资款，落款时间为2018年9月11号，并于2018年9月22日写《欠工资条》，欠罗丙耀工资8万元，定于2018年11月25日前还清。8.《混凝土承包合同》《砌砖、内墙抹灰、外墙抹灰及外墙贴砖分项工程协议书》《建设工程施工合同》，证明：揭阳市揭西建筑集团公司于2017年2月20日将陆丰市*****期工程的框架结构地下一层、地上十八层；建筑面积按二期施工图纸约30000㎡承包给刘某1，工程付款方式：1.基础、地下室顶板至四层框架完成后按每平方米200元支付工程进度款。主体工程（未包括砌砖）进度款按每月月底每平方米200元付款。2.从一层起砌砖及装修部分各班组按工程量进度每月底付70%进度款。刘某1将混凝土工程、砌砖、内墙抹灰、外墙抹灰及外墙贴砖转包给胡海波。9.《记账单》，证明：胡海波承包内外墙批档、贴砖，合计3369358.3元，支款281.3万，相抵55.6万，减未做部分10万，实际未领工程款45.6万，工程未完成部分估计20万左右。10.《龙山花园二期工程结算单》，证明：建设方：陆丰市聚源建材有限公司，发包方：揭阳市揭西建筑集团公司龙山花园二期项目部，承包方：刘某1，2019年1月15日已领工程款11825765元，工人上访代发工资913951元，保修金3%，计款360000元，以上三项总数：13099716元，减去总工程款12200000元，承包方刘某1结欠建设方垫付工人工资899716元。11.《企业拖欠工人工资人员花名册》《资金支出交易单》。证实：刘某1拖欠工人的情况，及2019年1月22日陆丰市聚源建材有限公司通过银行垫付刘某1拖欠工人工资人民币300500元。（二）勘验、检查笔录陆丰市公安局出具的《现场勘查笔录、现场图、现场照片》，证明：民警于2019年3月15日14时30分至15时00分对现场进行勘查，现场位于陆丰市东海镇龙山花园小区内，编号为9/10/11号楼，均为混泥土建筑物。该地东至东河，西至龙山桥，南至烈士陵园，北至东河。现场均未提取到有价值的痕迹物证。现场勘验制图2张，照相5张。（三）被害人陈述被害人胡海波、李新华、陶生刚、杨长林、罗丙耀、李小青、胡志平、何柏华、胡雪辉、何莉、陶耀辉、万爱国的、张志勇、徐兆喜、樊红等人的陈述，证明：被上诉人刘某1拖欠工资款的情况。（四）证人证言证人陈国才证言，证明：刘某1是我们公司向陆丰市聚源建材有限公司承建项目的分包人，他是以个人名义跟我们分包的。我司于2016年与刘某1口头协议承包陆丰市*****期临建板房工程，2017年2月20日，我司与刘某1基于之前的口头协议签订建设工程施工合同，盖我司公章予以确认，承包方由刘某1签名予以确认。工程承包后，工程款项由我司直接与刘某1结算，后由刘某1与工人结算工资，先期我司已发放工程进度款11825765元人民币给刘某1，2018年8月份有工人向陆丰市人社部门反映情况称刘某1拖欠57名工人工资，经陆丰市人社部门介入核查了解后，人社部门对刘某1发出《劳动保障监察限期改正指令书》（陆人社监改令字【2018】15-3号）要求刘某1发还工人工资，刘某1没有发还，人社部门对我司发出《劳动保障监察限期改正指令书》（陆人社监改令字【2018】15-5号）责令我司垫付被刘某1拖欠的57名工人工资1249600元，后再依法向承包人刘某1追偿。我司分两次（第一次913951元人民币、第二次300500元人民币）垫付还57名工人工资，合计1214451元人民币。我司于2019年1月15日与刘某1进行工程核算，刘某1总施工工程款为12200000元人民币，我司先期支出11825765元给刘某1，后为其垫付工人工资1214451元人民币，我司应向刘某1依法追偿840216元人民币。刘某1拖欠工资的事情，经过市劳动监察大队介入调处后，向我公司送达了限期改正指令书，为了执行这道指令书和优先清偿工人工资，我们按这道指令书与开发商聚源公司进行了协商。经过我们的协商，我们公司委托了聚源公司协助处理本次劳资纠纷，由聚源公司先行垫付指令书下达的工资款。（五）上诉人供述与辩解上诉人刘某1供述与辩解，证明：我承包了陆丰市****项目二期工程，我于2017年2月16日与龙山花园二期的承建方揭阳市揭西建筑集团公司签订了合同，合同内写明负责对陆丰市*****期工程的土建与公共和总包，包括机械设备、内外脚手架、安全挡板等所有材料及用工，因为拖欠工人小部分工资，所以导致工人停工了一段时间，现在还有一些手尾还没完成。我拖欠了外墙班组的工头陶生刚工资22149元，这笔钱是增加工作量加的钱，拖欠电工胡志平工资120000元（15个月的工资，每个月8000元），拖欠食堂的员工何莉工资15000元（5个月的工资，每个月3000元），拖欠杂工何柏华工资18000元（4个月的工资，每个月4500元），拖欠管理施工的李新华工资35000元（3个半月的工资，一个月10000元），欠罗丙耀82000元，但不是工资，是因为我之前跟他借了10万元，几个月前他跟我要钱，我就先把工资还给了他，我再凑上18000元，总共10万元还给他，也跟他协商好，10万元是支付他工资的，之前借的一笔钱过段时间再还，还拖欠胡海波935451元工程款，但是这90多万元中有20万元是质量保证金，不是工程款，还没到时间支付给他，总计钱款122万7千6百，减去胡海波20万元保证金，再减去罗丙耀82000元，我欠的工人工资是94万5千6百元。我是以单项承包给胡海波的，然后他再叫工人做事，我是大包，他是二包，他手底下有很多工人，所以才会欠他这么多钱。胡海波手下最多的时候七、八十人，现在只有十多人。因为签订的合同上单价是391元每平方米，但在施工过程中，实际用工单价是410元，如果按照合同进度，揭阳市揭西建筑集团公司有按工程进度跟我结算了，但是我亏了很多钱，多出的部分我负担不起，所以才会出现拖欠工人工资的情况。目前超出合同总价67万元，实际面积开发商还没计算，实际上开发商有90多万没支付给我。开发商最后一次付款是7月份，付了一百万，这笔钱是直接转给胡海波的。工资我一般都没有经手，我只经手了不到100万元左右，都发给工人当工资了，大部分都是开发商直接转给胡海波的。我跟开发商的一个姓林的总经理交谈过，以个人的名义向他借支几十万元，先解决工人工资的问题，但是他说工程还没做完，没办法给我这笔钱。我是2016年与揭阳市揭西建筑集团公司口头协议，承包陆丰市*****期临建板房工程，2016年7月22日我与胡海波签订混凝土承包合同，2017年1月4日我与胡海波签订内墙抹灰、外墙抹灰及外墙贴砖分项工程协议书，2017年2月20日，我与揭阳市揭西建筑集团公司基于之前的口头承诺签订建设工程施工合同。2018年8月份有工人前往陆丰市人力资源和社会保障局反映我拖欠工人工资的问题，陆丰市人力资源和社会保障局的同志介入调查后，我一共拖欠57名工人工资合计1227600元，后陆丰市人力资源和社会保障局发出《劳动保障监察限期改正指令书》（陆人社监改令字【2018】15-3号）向我送达，由于我资金周转不过来，后陆丰市人力资源和社会保障局向揭阳市揭西建筑集团公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》（陆人社监改令字【2018】15-5号），由揭阳市揭西公司垫付被我拖欠57名工人工资合计1214451元，一直至今我还未将拖欠工人工资退还为我先行垫付的揭阳市揭西公司。工人工资具体都是我跟胡海波结算，被我拖欠工资的工人都有到劳动部门反映并已领回了工资，当时我在场。2019年1月15日我与揭阳市揭西建筑公司有签一份协议认定书，总工程进度款为12200000元人民币，前期已领工程款11825765元人民币，揭阳市揭西建筑公司分两次垫付工人工资1214451元人民币（第一次913951元人民币，第二次300500元人民币），实际揭阳市揭西公司支出项为13040216元人民币，我实际工程进度款为12200000元人民币，我实际应承担拖欠工资款项为840216元人民币。我承包建筑工程，个人不具有施工资质。我是以个人名义跟龙山花园二期项目的承建方揭阳市揭西建筑集团公司分包过来的。揭阳市揭西建筑集团公司一共为我垫付了1214451元，我对公司垫付的这个金额，是确认无误的，在我对这个项目施工过程中，公司按进度支付了工程进度款1000余万元，这笔钱大部分由公司支付到工人工资，剩下一部分给我买材料用。拖欠工资的最主要原因是工程做亏了，揭西公司给的单价低了，工人工资涨了。对于这笔由公司垫付的钱，按照工程款为限额，多出的部分，我会跟公司协商解决。如果按照工程量，揭阳市揭西建筑集团公司仍然还有80万左右没跟我结算，然后再多出的50多万元属于实际用工单价和合同单价的差额部分，之所以出现这个合同单价和用工单价差额的问题，也是因为公司在我们施工过程中多次修改图纸，改用施工材料导致用工成本增加等问题，让我在具体施工过程中增加了用工成本。我有跟揭阳市揭西建筑集团公司的林总谈的，我的意见是可以以我个人的名义跟他借支几十万元，先解决了工人工资的问题。当时他们一直没怎么给我答复。以上证据均经一审庭审质证，予以确认。对于上诉人刘某1提出的上诉意见。经查，2019年1月5日经结算，上诉人刘某1的总施工工程款为12200000元，揭西建筑集团公司已于2018年8月前按合同支付给上诉人刘某111825765元，由此可见，上诉人刘某1有能力支付的情况下，未依照相关法律法规优先支付工人工资，其主观上明显具有拒不支付劳动报酬的故意；2018年8月15日，陆丰市人力资源和社会保障局依法向上诉人刘某1下达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其在指定期限内改正并支付工人工资，上诉人刘某1在指定期限内仍拒不支付，其行为已触犯刑法，构成拒不支付劳动报酬罪，至于开发商之后垫付了工人工资，不影响对上诉人刘某1拒不支付劳动报酬罪的认定。综上，上诉人刘某1提出其没有拒不支付劳动报酬的故意，并以开发商及时支付了工资作为要求二审改轻的上诉意见，缺乏理据，不予采纳。本院认为，上诉人刘某1有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院予以支持。上诉人刘某1所提上诉意见，经查理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇二〇年五月二十六日法官助理 吴泽雄书 记 员 江紫欣附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。