山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初9468号 原告：宁承红，女，汉族，1962年1月28日出生，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：安宗林，山东京鲁律师事务所律师。 被告：山东正元建设工程有限责任公司，住所地：山东省济南市，现住山东省济南市高新技术开发区。 法定代表人：孟毅，董事长。 委托诉讼代理人：黄广磊，山东高信律师事务所律师。 被告：山东宏海置业有限公司，住所地：山东省济南市。 法定代表人：张爱华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李国际、王宏，均系山东平正大律师事务所律师。 原告宁承红诉被告山东正元建设工程有限责任公司（以下简称正元建设公司）、山东宏海置业有限公司（以下简称宏海置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，宁承红的委托诉讼代理人安宗林，正元建设公司的委托诉讼代理人黄广磊，宏海置业公司的委托诉讼代理人李国际到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁承红向本院提出诉讼请求：1、判令正元建设公司、宏海置业公司支付劳务费1539001元（暂定），并支付暂计算自2014年4月30日至本案起诉之日按照中国人民银行规定的同期贷款利息计算的利息损失466734.54元，并判令正元建设公司、宏海置业公司按照中国人民银行规定的同期贷款利息计算支付逾期利息损失至劳务费支付完毕为止；2、判令正元建设公司、宏海置业公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年下半年，宁承红与正元建设公司、宏海置业公司签订了《工程分包协议》，合同约定原告以劳务分包的方式承包历城招待所B地块改造工程基坑支护及降水工程。《工程分包协议》第四条约定，基坑支护工程总造价256万元，最终结算以现场实际签证为准。同时约定，挂网喷护，素喷，土钉等各项工程分别完成后分别支付为部分工程已完成的工程量的70%，土方回填完毕及验收合格后再支付支护费用部分实际完成工程量的15%。结算审核完成后三个月付清全部工程款。合同签订后，宁承红依照协议约定履行了自己的全部义务，按照2014年元月3日由正元建设公司、宏海置业公司签署的《工程签证单》和《工程确认单》中宁承红完成的工作量并依据协议约定的工程费单价，劳务费为2339001元。但截止到2018年2月14日，正元建设公司、宏海置业公司仅支付劳务费80万元，尚欠付1539001元。正元建设公司、宏海置业公司迟延支付劳务费已构成违约，其应在欠付工程价款范围内承担违约责任。 正元建设公司辩称：一、根据《工程分包协议》第二条、第四条之约定，宁承红与正元建设公司之间是建设工程分包合同关系，正元建设公司欠付的系工程款而非劳务费；二、宁承红至今尚未与正元建设公司进行结算，其提交的工程量确认单与工程签证单上并无正元建设公司盖章确认，且工程量确认单上载明此工程量暂按设计图纸计算，双方应在正元建设公司与宏海置业公司决算完成后，以最终的实际结算数额为准。另，工程签证单中载明的部分工程单项，如击入式钢管、击入槽钢、泄水孔、人工等项目未约定价格，不能以宁承红单方计算的价格进行认定；三、涉案工程出现塌方后，工程建设单位宏海置业公司委托山东建大工程鉴定加固研究所出具了《济南市历城招待所片区改造项目B地块基坑支护工程鉴定报告》，认定宁承红施工的部分锚索与土钉抗拔承载力未达到设计的要求，与其他因素共同导致基坑塌方，给正元建设公司及宏海置业公司造成了巨额经济损失。宁承红的施工队在塌方后擅自离场拒不承担修复加固责任，依据宏海置业公司的要求以及山东建大工程鉴定加固研究所加固修复方案，正元建设公司委托第三方对施工不合格部分采取工程修复加固措施额外增加工程量价值1436149元，为了施工增加降水32160台班，增加降水费用643200元，两项合计2079349元，应由宁承红承担；四、宁承红施工队施工期间实际支出电费183967.8元，应由其自行承担。综上，在宁承红施工质量不合格的情况下，其无权要求正元建设公司支付工程款及利息。 宏海置业公司辩称：宁承红与宏海置业公司无直接法律关系，其是与正元建设公司确认的法律关系，另宏海置业公司已向正元建设公司支付完毕工程款。 本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。2013年，山东正元建设工程有限责任公司勘察设计研究院作为甲方与宁承红作为乙方签订《工程分包协议》，约定宁承红在甲方组织、安排和指挥下，按照施工要求提供能够保证施工质量、进度的具有专业技能的劳务人员以及必要的工具及劳保护品，遵从甲方的管理规程及施工规范，就基坑支护及降水工程（详见工程量清单）进行施工，甲方按照宁承红完成的工作任务支付劳务费。关于工程进度费的支付问题，双方约定挂网喷护、素喷、土钉等各项工程分别完成后分别支付改为部分工程的已完成工程量的70%，土方回填完毕及验收合格后再支付支护费用部分实际完成工程量的15%，结算审核完成后三个月付清全部工程款。合同并约定王峰系正元建设公司驻工地代表。正元建设公司负责对宁承红方进场人员进行安全教育、安全交底，指定技术人员和现场管理人员对施工作业技术、工艺、质量进行全面管理，提供施工所需的有关资料与技术要求并及时签署施工现场的技术等文件资料。宁承红负责协助正元建设公司做好劳务用工管理，按劳动力使用计划要求和合同约定，提供能够保证工程建设需要的具有专业技能的劳务人员以及满足施工要求的设备，严格执行规范、施工图纸及技术交底，按照施工设计要求组织施工。如果宁承红不按照施工图纸及技术交底要求组织施工，或偷工减料，或不服从甲方管理、指挥，造成工程质量达不到验收标准的，由其负责修理、返工或采取补救措施，并承担由此而发生的全部费用。工程质量低劣又无法补救的，由其负责拆除和重新施工直到符合质量标准，并承担由此而产生的全部费用，若拆除重做而延误工期，则应当承担相应的违约责任并赔偿正元建设公司的全部损失。基坑支护工程总造价约合贰佰伍拾陆万元人民币，最终结算以现场实际签证为准。合同载明的单价包括施工所需的材料、水、电费，乙方给甲方提供税金。协议签订后，宁承红于2013年下半年进场施工，于2013年12月16日停止施工，正元建设公司向宁承红支付了80万元。后涉案工程出现塌方，宏海置业公司委托山东建大工程鉴定加固研究所进行鉴定，2014年1月17日，山东建大工程鉴定加固研究所出具的《济南市历城招待所片区改造项目B地块基坑支护工程鉴定报告》，载明塌方原因主要为：（1）基坑未按设计要求施工：基坑超挖——涉及该工况挖深9.4m，超挖后基坑深度12.3m，且尚未进行第三排锚索施工；（2）部分支护桩混凝土完整部分桩身长度和部分锚索抗拔承载力不满足设计要求。 另查明，正元建设公司研究院系正元建设公司经过登记的非法人分支机构，但签订涉案分包协议时该研究院尚未登记注册，故正元建设公司实为《工程分包协议》的甲方。涉案工程塌方部分补救后，正元建设公司与宏海置业公司协商以扣减600多万元工程款的方式一揽子解决塌方损失，涉案降水支护工程的总结算值是10838168.20元，双方于2016年4月27日结清最后一笔工程款。 当事人的争议焦点有二：一是双方之间是劳务分包合同关系还是建设工程分包合同关系？二是宁承红履行《工程分包协议》是否已达到合同约定的付款条件及应付款项的数额是多少？ 关于争议焦点一，宁承红主张《工程分包协议》明确约定双方系劳务分包，施工过程中宁承红的施工队统一接受正元建设公司的管理，按照其现场技术质量管理人员的要求进行施工，基坑支护工程属于基础工程的范畴，该部分施工需要承包人具有相应资质，宁承红并不具有承包资质，只是提供劳务，故双方之间系劳务分包合同关系。正元建设公司主张双方之间是建设工程分包合同关系，《工程分包协议》约定的工程价款包括应由宁承红负责的工程材料、施工质量及劳务报酬，不能仅以个别条款来界定合同性质。 关于争议焦点二，宁承红提交工程签证单、工程量确认单、基坑支护与降水工程劳务费结算单、建设工程竣工验收报告等证据主张其已于2014年1月3日前完成合同约定的施工，施工中增加的施工量也均由王峰在签证单上签字确认，根据合同约定的单价及经正元建设公司项目经理王峰签字确认的工程签证单、工程量确认单及同时期《山东工程经济信息》上载明的价格计算，宁承红施工应得劳务费共计2339001元，竣工验收报告显示主体工程于2014年4月1日开始施工并于2015年12月1日竣工验收完成，按照合同约定，正元建设公司应在验收结算完成后三个月内付清全部款项，但正元建设公司现仅支付了80万元，宁承红已于2016年4月22日向正元建设公司开具120万元的劳务费发票，则正元建设公司尚欠付劳务费1539001元。关于质量问题，宁承红称基坑支护部分由多家施工队施工，工程质量技术管理均由正元建设公司负责，在正元建设公司未提供施工图纸也未进行技术交底的情况下，宁承红完全按正元建设公司现场技术质量管理人员的要求进行施工，从未接到施工质量不合格及要求修复的通知，故鉴定报告中所称的质量问题与宁承红无关，应由正元建设公司承担塌方责任。关于水电费，宁承红只进行基坑支护施工，扣除降水及施工队离场后产生的水电费，宁承红应承担的水电费共计36191.5元。正元建设公司提交《济南市历城招待所片区改造项目B地块基坑支护工程鉴定报告》、水电费用确认单、安全生产协议书、锚喷施工安全技术交底等施工例会记录等证据并主张己方已进行技术交底，但宁承红从未提交过正式工程量确认，其在本案提交的工程量确认单只是按照设计图纸推算得出，并非最终结算依据。对于增加的工程量费用，因双方未约定价格，应由双方协商计价或委托鉴定机构进行评估。宁承红以包工包料的方式进行施工，因其施工不合格，致使涉案工程于2013年12月16日出现大面积塌方，宁承红的施工队于塌方后离场，部分支护与锚索尚未施工完毕，根据鉴定报告载明的数据，宁承红施工的锚索、腰梁（25b）、土钉、腰梁（20b）的施工不合格率分别为44.44%、44.44%、26.67%、26.67%，不合格部分对应的工程款共计636549.95元，该款项应在总工程款中扣除，塌方共造成损失2079349元，其中894131.21元的部分及施工中产生的水电费183967.8元均应由宁承红负担。另，正元建设公司从未收到宁承红在本案中提交的发票，该发票结算项目明确载明系工程款，也证明双方之间并不存在劳务分包关系，正元建设公司不应承担付款责任。 庭审中，正元建设公司以本案系建设工程分包合同纠纷为由口头提出反诉要求宁承红承担塌方损失赔偿责任，但在开庭时无法提交支持反诉请求的证据，且与宁承红提出本诉依据的劳务分包合同纠纷非同一法律关系，本案不予合并审理，正元建设公司可在取得证据后另行起诉。 上述事实，由宁承红提交的《工程分包协议》、工程签证单、工程量确认单、基坑支护与降水工程劳务费结算单、劳务费发票、《建设工程竣工验收报告》、山东省住建厅发布的鲁建标字（2013）7号文件、《山东工程经济信息》2013年10月刊、11月刊、工地工资计算表，正元建设公司提交的《济南市历城招待所片区改造项目B地块基坑支护工程鉴定报告》、水电费用确认单、宁承红施工不合格部分工程量及工程款应扣除金额统计单，宏海置业公司提交的确认单、发票及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为：本案的争议焦点有二，一是《工程分包协议》的性质是劳务分包还是建设工程分包？二是涉案工程是否已达到合同约定的付款条件及应付款项的金额？针对上述焦点，本院综合论述如下：劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。本案《工程分包协议》明确约定了劳务分包方式及期限，并在协议第五条“双方职责”条款中明确约定由宁承红按照正元建设公司的劳动力使用计划要求和合同约定，提供能够保证工程建设需要的具有专业技能的及满足施工要求的设备，正元建设公司负责提供施工所需资料与技术要求，对现场施工作业技术、工艺、质量进行全面管理。该协议包含了劳务分包工作对象、提供劳务的内容、分包工作期限及质量标准，符合劳务分包合同的一般特征，且宁承红根据正元建设公司的要求进行施工并由正元建设公司统一管理的行为符合劳务分包合同的性质，双方成立建设工程劳务分包合同关系。宁承红作为劳务承包人，按正元建设公司的技术要求进行施工，根据鉴定报告载明的塌方原因，基坑深度及桩身长度不达标等均属于技术设计缺陷，应由发包人即正元建设公司承担此质量责任。关于宁承红应得劳务费的数额，其提交有正元建设公司项目经理王峰签字的签证单、工程量确认单证明已完成的工程量，正元建设公司虽主张双方应以其与宏海置业公司的最终结算数为准，但未提交最终结算材料证明，本院认定签证单及工程量确认单上载明的工程量属实，因双方未就临时增加的施工量约定价款，正元建设公司虽不认可宁承红主张的单价，但未提交其他证据证明自己的主张，以宁承红提交的同年度建设工程专业机构及刊物公示的价格作为参考并无不当，则正元建设公司共应向宁承红支付劳务费2339001元。关于施工中产生的水电费，宁承红虽主张其未进行降水施工，但双方于协议中明确约定工作内容为“历城招待所B地块改造工程基坑支护及降水工程”，且实际施工中也包含泄水孔的施工，对宁承红的主张，本院不予采信，另因宁承红于2013年12月16日离场，对超出该日期的水电费，本院以日平均数予以扣除，则宁承红施工中共产生水电费176913.19元，该费用应在总劳务费中予以扣除，则正元建设公司应向宁承红支付劳务费共计2162087.81元（2339001元-176913.19元）。 关于逾期付款利息损失，宁承红主张以正元建设公司未付款为基数，按照6.25%/年分段计算，根据法律规定，本院以中国人民银行同期贷款利率作为计算标准支持其主张。根据协议约定，正元建设公司应于挂网喷护、素喷、土钉等各项工程完成后支付已完成工程量的70%，即应于确认工程量的次日即2014年1月4日支付1513461.47元，其于2014年1月27日支付40万元，逾期23天，应按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息4148.54元[1513461.47元*4.35%÷365天*23天]，正元建设公司尚欠付劳务费本金1113461.47元；虽双方合同约定土方回填完毕及验收合格后，正元建设公司应再支付支护部分实际完成工程量的15%，但因宁承红自述施工范围与合同约定并不相符，且自述合同之外另有工程量，主张的工程款亦系所有工程一并计算，对于合同约定支护部分工程款并无结算数额，宁承红未提交土方回填施工验收合格的材料，故其以工程主体开工时间即2014年4月1日作为全部工程款15%的付款节点缺乏事实和法律依据，本院对该部分款项亦自结算审核完毕三个月后即2016年7月27日，与剩余15%未付款共同支付并计算逾期利息。则正元建设公司于2015年2月15日应支付劳务费本金1113461.47元（1513461.47元-400000元）及逾期利息55642.57元[1113461.47元*4.75%÷365天*384天]，实际支付18万元，尚欠付劳务费本金933461.47元及逾期利息59791.11元（55642.57元+4148.54元）；至2015年2月16日，正元建设公司应支付劳务费本金933461.47元及逾期利息111.25元，实际支付支付7万元，尚欠付劳务费本金863461.47元及逾期利息59902.36元（59791.11元+111.25元）；至2016年7月27日，正元建设公司应支付全部劳务费1512087.81元（包含欠付的863461.47元及应付的30%尾款648626.34元）及逾期利息59218.08元（863461.47元*4.75%÷365天*527天），实际未支付，尚欠付劳务费本金1512087.81元及逾期利息119120.44元（59902.36元+59218.08元）；至2018年2月14日，正元建设公司应付劳务费本金1512087.81元及逾期利息111573.44元（1512087.81元*4.75%÷365天*567天），实际支付15万元，尚欠付劳务费本金1362087.81元及逾期利息230693.88元（111573.44元+119120.44元）；至2019年8月19日，正元建设公司应支付劳务费本金1362087.81元及逾期利息328363.04元[（1362087.81元*4.75%÷365*551天）+230693.88元]；自2019年8月20日起至正元建设公司实际支付劳务费之日止的逾期付款利息，以1362087.81元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。综上，正元建设公司应向宁承红支付劳务费1362087.81元及逾期付款利息328363.04元。 另，宏海置业公司作为总发包人，与宁承红之间不存在合同关系，且在本案中不存在过错，对宁承红要求其承担付款责任的请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、山东正元建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宁承红支付劳务费1362087.81元； 二、山东正元建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宁承红支付逾期付款利息328363.04元（计算至2019年8月19日）； 三、山东正元建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宁承红支付以1362087.81元为基数，自2019年8月20日起至实际付清劳务费之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 四、驳回宁承红其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11423元，由山东正元建设工程有限责任公司负担10007元，由宁承红负担1416元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  马悦静 二〇二〇年五月二十日 书记员  孙树贞