吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉0721民初1306号 原告（案外人）：李亚芝，女，1957年11月5日生，汉族，住吉林省乾安县。 委托诉讼代理人：杨建微，吉林群兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔玉芳，吉林群兴律师事务所律师。 被告（申请执行人）：张树祥，男，1965年10月3日生，汉族，住乾安县。 第三人（被执行人）：乾安县宇明房地产开发有限责任公司，住所地：吉林省乾安县。 法定代表人：王会丰，公司经理。 原告李亚芝与被告张树祥、第三人乾安县宇明房地产开发有限责任公司（以下简称宇明公司）执行异议之诉一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李亚芝的委托诉讼代理人杨建微、崔玉芳，被告张树祥、第三人宇明公司的法定代表人王会丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：请求依法撤销（2017）吉0721执660号执行裁定书及（2019）吉0721执异97号执行裁定书，驳回申请执行人张树祥对原告李亚芝棚户区改造回迁房屋的执行申请。事实和理由：一、被告张树祥申请执行的房屋系原告李亚芝的棚户区改造回迁房屋，李亚芝已获得优先取得权。1、原告李亚芝与宇明房地产公司签有合法的《拆迁安置补偿协议书》；2007年5月3日因棚户区改造需要，拆迁了原告李亚芝位于昆池街的816平方米房屋，签订了《拆迀安置补偿协议书》，约定回迁房屋面积816平方米。2、明确约定了回迁房屋的位置并将回迁产权调换房屋实际交付给原告入住使用至今。2008年11月30日达成补充协议明确了回迁位置为听月苑小区1号楼二楼（东二个窗口西第三个窗口除外1号楼，一楼西数第一门、东往西第八门、第十一门〔东到孙百娟梁中，北至东西减力墙，西至侯小君墙中〕），及二楼东北角室内楼梯产权。后在2009年7月6日交付时由于不能按约定全部回迁一楼，因此做了调整，将原回迁一层330平方米，改为以产权调换面积回迁一层197.61平方米、二层1707.35平方米；办理回迁手续时经乾安县棚户区改造领导小组办公室确认并发放乾棚拆回字（2008年）0000067号《回迁证》，同时将上述房屋交付给原告，己实际居住使用十余年之久。3、宇明公司将棚户区改造回迁给李亚芝的房屋抵押给吉林银行松原分行的行为是无效的。本案中，回迁房屋含有物权性质，不得随意抵押。因申请人与宇明公司间的拆迁合同关系系物权，宇明公司与吉林银行抵押借款是债权，而债权不能对抗物权，以回迁房屋抵押借款是无效的；在无效抵押之后的债权转让、拍卖等一切行为均是无效的。4、原告李亚芝享有优先取得权。按《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，原告李亚芝享有优先取得权。 二、执行标的房屋已经交付给原告李亚芝使用。案涉房屋于2009年7月回迁，交付给李亚芝使用至今，李亚芝已经实际对该房屋占有使用十余年。 三、未办理产权登记手续并非李亚芝原因。本案中，案涉房屋交付后，李亚芝即积极办理房屋登记手续，并进行了完税，交付了案涉房屋的契税（有完税票据为凭），在办理过户登记手续过程中遇阻，才知道被执行人宇明公司以此房在吉林银行办理抵押贷款，因此不能过户。 综上，贵院执行的标的房屋是原告李亚芝的棚户区改造回迁房屋，宇明公司将其抵押给吉林银行松原分行的行为是违法的无效行为，吉林银行松原分行将该债权转移、拍卖等后续一系列行为均不发生法律效力。本照债权不能对抗物权的原则，原告李亚芝享有优先取得权，按照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，符合排除执行的情形，因此，请人民法院对该异议之诉认真审核，并依法撤销贵院（2017）吉0721执660号执行裁定书及（2019）吉0721执异97号执行裁定书，驳回被告张树祥对原告李亚芝棚户区改造回迁房屋的执行申请，对李亚芝的回迁房屋不予执行。 原告向法院提交证据如下：1、执行通知书、公告；2、《房屋拆迁补偿安置协议书》；3、补充合同书；4、《商业用房回迁证》乾棚拆回字2008年0000067号；5.完税票据；6、谭国有与李亚芝的户口本。 张树祥辩称，2008年1月张树祥对案涉房屋的抵押权已设立，抵押权设立之后，2009年7月抵押人宇明房地产再行增加李亚芝的回迁面积、处分抵押房屋，不能对抗张树祥行使抵押权。综上所述，张树祥根据生效民事调解书对案涉房屋享有抵押权；张树祥对案涉房屋的抵押权设立在先，李亚芝对案涉房屋享有的回迁安置权设立在后；在抵押权设立后，确定位置、增加面积而形成的回迁安置权，不能对抗或阻却张树祥依法行使抵押权。李亚芝就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益的，请依法判决驳回其诉讼请求。 一、吉林银行与宇明房地产开发有限公司签订的抵押借款合同合法有效，已依法成立。案涉房地产巳在乾安县不动产登记中心设立抵押登记，抵押权已依法设立。吉林银行已经取得了案涉房产的抵押权，换言之，张树祥已取得了案涉房产的抵押权和优先受偿权。二、宇明房地产公司在办理案涉房产的抵押登记时，案涉房产登记在宇明公司名下，宇明公司以自己所有的房产办理抵押借款，无疑是有效的，该公司也有权办理抵押借款。三、案涉房产松原市中级人民法院已经（2011）松民二初字27号民事调解书确定抵押有效，吉林银行对案涉房产享有抵押权。松原市中级人民法院是上级法院，对上级法院已经发生法律效力的调解书，前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院不能变更，也无权变更。因此，本案应判决驳回诉讼请求。四、原告提出的执行异议，实质是对松原市中级人民法院的执行依据即调解书有异议，应依法向松原市中级人民法院申请再审。五、原告是回迁户不假，但其回迁面积只有816平方米，现原告非法占有面积为1,904.96平方米，该多余部分是原告非法占有的，因此，原告方除回迁的面积外，应将多佘面积全部腾出，交给申请执行人，以维护申请人合法权益。六、松原市中级人民法院在刘建华等人诉宇明公司抵押借款纠纷案再审过程中已经以裁定的形式认定吉林银行与宇明公司的抵押借款合同有效，该裁定书已经发生法律效力。松原中院的裁定说明，宇明公司与吉林银行的抵押合同合法有效，吉林银行已经取得案涉房屋的抵押权和优先受偿权。七、2008年1月，宇明公司与吉林银行已经依法登记设立抵押权，至此吉林银行已经取得案涉房产的抵押权，依法享有优先受偿权。此时，案涉房屋尚未确定为原告的回迁房屋，因此吉林银行的物权（用益物权即抵押权）设立在先，且已经国土部门登记，完成了物权公示。综上，吉林银行的抵押权设立在先，已经依法取得了用益物权。而原告的回迁权设立在后，宇明公司没有及时为原告办理回迁手续，表明宇明公司已经不准备履行与原告的回迁合同，故原告并未取得案涉房屋的物权，而只享有债权请求权，该请求权只能依据回迁合同向宇明公司主张。因此，原告的所谓回迁安置权不能阻却执行，人民法院应依法判决驳回诉讼请求。 被告向法院提交证据如下：1、拍卖材料；2、房产面积测绘报告；3、房地产估价报告；4、商业用房回迁证；5、房屋拆迁安置协议书；6、杨建文申请执行的申请书；7、听月苑小区平面图。 宇明公司述称，《商业用房回迁证》和补充合同没有王会丰签字，对真实性有异议；王雪峰代表拆迁方，王雪峰不是宇明公司的人。 宇明公司未向本院提交证据。 本院经审理认定事实如下：2007年5月3日因棚户区改造需要，拆迁了原告李亚芝位于昆池街的816平方米房屋，签订了《拆迀安置补偿协议书》，约定回迁房屋面积816平方米，之后又签订补充协议。吉林银行松原分行向松原市中级人民法院提起诉讼，松原市中级人民法院于2011年6月17日作出（2011）松民二初字第27号民事调解书，调解协议为：一、被告乾安县宇明房地产开发有限责任公司于本调解书发生法律效力后三十日内给付吉林银行股份有限公司松原分行借款本金500万元，自2009年3月30日起至本调解书生效之日止按合同约定计付利息。二、如果被告乾安县宇明房地产开发有限责任公司未按本调解书指定的期间履行给付金钱义务，原告吉林银行给股份有限公司松原分行可以以抵押财产折价或者拍卖、变卖优先受偿。调解书发生法律效力后，宇明公司没有履行给付义务，吉林银行松原分行向松原市中级人民法院申请强制执行。在执行中，2012年7月吉林银行松原分行与中国东方资产管理公司长春办事处签订了《债权转让协议》，约定将吉林银行松原分行享有的宇明房公司借款债权本息转让给中国东方资产管理有限公司长春办事处。2013年8月14日松原市中级人民法院作出（2011）松民执字第37-1号执行裁定书，将申请执行人吉林银行松原分行变更为杨建文。2016年5月17日松原市中级人民法院作出（2015）松执恢字第64-1号执行裁定，将申请执行人杨建文变更为秦玉函。2016年8月4日松原市中级人民法院作出（2015）松执恢字第64-3号执行裁定，将申请执行人秦玉函变更为张树祥。2017年3月27日松原市中级人民法院作出（2015）松执恢字第64号之一执行裁定，将该案交由本院执行。 2017年9月23日本院作出（2017）吉0721执660号执行裁定，拍卖案涉房屋。案外人李亚芝对（2017）吉0721执660号执行裁定提出执行异议。2019年12月17日本院作出（2019）吉0721执异97号执行裁定，驳回案外人李亚芝的执行异议。李亚芝于2020年1月2日向本院提起案外人执行异议之诉。 本案的争议焦点是：原告是否享有排除强制执行的合法权益。 本院认为，本案讼争房屋系生效裁判文书所指向的标的物，李亚芝虽提出了相关权益的理由，但案外人李亚芝对该执行标的物主张权属的实体异议，本质上是对原生效裁判作为执行依据合法性和正当性的否定，案外人应当对原生效裁判通过审判监督程序或者第三人撤销之诉主张权利，案外人李亚芝提起执行异议之诉，不符合法律规定的执行异议之诉的受案条件。应驳回案外人李亚芝的起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零五条之规定，裁定如下： 驳回原告李亚芝的起诉。 案件受理费100元，由本院退还给原告。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审 判 长  **山 人民陪审员  陈喜元 人民陪审员  于 成 二〇二〇年五月十九日 书 记 员  刘佳岐