河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终209号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨卫林，男，1971年10月12日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，从事建筑业，住林州市。2008年9月9日因犯赌博罪、非法拘禁罪被林州市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；2016年12月18日因犯贩卖毒品罪被林州市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2018年9月17日被刑满释放；2019年8月10日因非法持有毒品被林州市公安局行政拘留十三日，并处罚款一千九百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。上诉人（原审被告人）张国华，男，1989年3月9日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，务工，住林州市。2015年10月25日因吸食毒品被林州市公安局罚款五百元；2016年3月15日因参与赌博被林州市公安局罚款三百元，收缴赌资三百一十元；2019年8月10日因吸食毒品被林州市公安局行政拘留十三日，并处罚款一千九百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。辩护人石明庆，河南奥博律师事务所律师。原审被告人张伟，男，1980年10月4日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，务工，住林州市。2019年8月20日因吸食毒品被林州市公安局行政拘留十日，并处罚款一千元。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2020年1月29日被取保候审。林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人杨卫林、张国华犯贩卖毒品罪，原审被告人张伟犯容留他人吸毒罪一案，于2020年3月4日作出（2020）豫0581刑初39号刑事判决。原审被告人杨卫林、张国华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。林州市人民法院认定：一、被告人杨卫林贩卖毒品事实2019年1月份至2月份，在林州市龙山路中山医院附近，被告人杨卫林向王某和邓某贩卖了三次毒品“筋儿”，每次王某和邓某共同出资从杨卫林处购买一小包或者两小包毒品“筋儿”。被告人杨卫林曾因犯贩卖毒品罪于2016年12月28日被林州市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，于2018年9月17日被刑满释放。认定上述事实的证据有：1、常住人口登记表、河南省林州市人民法院（2016）豫0581刑初372号刑事判决书、河南省内黄监狱罪犯释放证明、林州市公安局合涧派出所到案证明、保全清单一份、安阳市公安局物证鉴定所（安）公（物）鉴（理化）字[2019]103号检验报告。2、证人王某的证言，证明2019年1、2月份，其和邓某从杨卫林处购买过三次毒品“筋儿”吸食，每次都是邓某电话联系的杨卫林。第一次买了两小包“筋儿”，第二次买了一小包，第三次买了两小包。这三次都是买回来之后在栗雪伟的租房处，三个人将毒品吸食。3、证人邓某的证言，证明2019年2月18日下午16时许，王某让其购买毒品，其电话联系了杨卫林，后其和王某到林州市泰诺宾馆门口找到杨卫林，王某给了其500元钱，其将500元钱给了杨卫林，杨卫林给了三小包“筋儿”，共重3克左右，后回到王某的租房处，轮流将毒品吸食了。2019年1月底的一天晚上，其和王某到商业大厦找到杨卫林，其出资100元，王某出资200元，从杨卫林那里购买了两小包大约2克左右的“筋儿”。2019年2月8号或9号，以及2019年2月16日下午，其和王某每次各出资100元凑200元，在商业大厦从杨卫林处每次购买一小包重约1克左右的“筋儿”。其和王某共从杨卫林处购买过四次毒品“筋儿”。二、被告人张国华贩卖毒品事实2019年5月18日，在林州市陵阳镇南陵阳村，张伟微信转账给被告人张国华400元，从张国华处购买了两小包毒品“筋儿”；2019年8月3日，在林州市陵阳镇南陵阳村，张伟微信转账给张国华200元，从张国华处购买了一小包毒品“筋儿”；2019年8月8日，在林州市陵阳镇南陵阳村，张伟微信转账给张国华200元，从张国华处购买了一小包毒品“筋儿”；2019年8月8日，张某微信转账给张国华200元购买毒品“筋儿”，但事后联系不到张国华，张国华未给张某毒品“筋儿”；2019年8月9日，在林州市陵阳镇南陵阳村，张伟微信转账给张国华200元购买毒品“筋儿”，因张国华被公安机关查获，张伟未得到“筋儿”。认定上述事实的证据有：1、常住人口登记表，证明被告人张国华的个人基本情况。2、微信截图，证明张伟通过微信向分别于2019年5月18日20时许向被告人张国华转账400元购买毒品；于2019年8月3日22时许向张国华转账200元购买毒品；于2019年8月8日17时许向张国华转账200元购买毒品；于2019年8月9日19时许向张国华转账200元购买毒品。3、林州市公安局合涧派出所行政处罚决定书，证明2015年10月25日张国华尿检结果呈阳性，合涧派出所以吸毒为由对其作出罚款500元的处罚。4、林州市公安局横水派出所行政处罚决定书，证明2016年3月15日张国华因赌博被横水派出所处以罚款300元，收缴赌资310元的处罚。5、林州市公安局行政处罚决定书，证明2019年8月10日张国华尿液检测呈阳性，因吸毒被林州市公安局处以行政拘留13日，并处罚款1900元的处罚。6、林州市公安局合涧派出所到案证明，证明2019年8月10日凌晨1时许，该派出所民警在林州市龙山路发现被告人张国华，遂将其传唤至林州市公安局办案中心依法处理。7、证人张伟的证言，证明其从张国华处购买过四五次毒品，分别是2019年5月18日，8月3日、8月8日，都是用微信转账给张国华，除第一次转账400元购买两包“筋儿”，其它都是转账200元购买一小包“筋儿”。2019年8月9日19时49分，其转给张国华200元后就联系不到张国华了，这次没收到毒品。每次都是在张国华家北边的胡同口的防疫站门口进行交易。其的微信昵称是“风雨无阻”，微信号为×××。张国华的微信昵称是@，微信号为×××，我备注的“现平弟”。8、证人张某的证言，证明2019年8月份，其向张国华转账200元购买“筋儿”，但是后来就联系不到张国华了。在微信里张国华让用酒代替毒品“筋儿”。我的微信昵称是“桃李芬芳”，微信号是×××。9、被告人张国华的供述，证明2019年5月初，张伟问能不能找到毒品“筋儿”，正好其身上装了三小包“筋儿”，就在张伟的车上将毒品吸食了。过了几天后，张伟用微信给其转账400元，其在家北边胡同口的防疫站门口交给张伟两小包毒品，后在张伟的车上共同吸食了。2019年8月3日23时许，张伟通过微信转账给其200元购买了一小包毒品。2019年8月8日下午，张伟通过微信转账给其200元，其给了张伟一小包毒品，后在张伟的车上共同吸食了。2019年8月9日，张伟再次向其转账200元购买毒品“筋儿”，当天晚上其去找杨卫林买毒品“筋儿”时被公安机关查获，结果未买到毒品。2019年8月8日13时许，其的微信聊天记录显示“500元三瓶，400元或200元都是两”，意思是指张某让其给他购买毒品“筋儿”。三、被告人张伟容留他人吸毒事实2019年5月初的一天，在林州市陵阳镇南陵阳村，被告人张伟容留张国华在其哈弗越野车上吸食毒品“筋儿”；2019年5月18日，在林州市陵阳镇南陵阳村，张伟容留张国华在其哈弗越野车上吸食毒品“筋儿”；2019年8月8日，在林州市陵阳镇南陵阳村，张伟容留张国华在其哈弗越野车上吸食毒品“筋儿”。张伟于2019年8月20日被林州市公安局民警抓获，归案后如实供述了自己的罪行。认定上诉事实的证据有：常住人口登记表、林州市公安局行政处罚决定书、林州市公安局合涧派出所到案证明、证人张国华的证言、被告人张伟的供述。林州市人民法院认为，被告人杨卫林、张国华多次贩卖毒品，情节严重，其二人行为均已构成贩卖毒品罪；被告人张伟多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。杨卫林曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；杨卫林曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。张伟到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项之规定，作出判决：一、被告人杨卫林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张国华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；三、被告人张伟犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。上诉人杨卫林的上诉理由，其未贩卖过毒品，认定犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。上诉人张国华的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、张国华卖给张伟的是山西“白面”，不是毒品“筋儿”，认定张国华贩卖的是毒品的证据不足；2、张国华为张伟代买毒品，没有从中牟利，不构成贩卖毒品罪。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人杨卫林提出“其未贩卖过毒品，认定犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足”的上诉理由，经查，证人王某、邓某对于从杨卫林处多次购买毒品的时间、地点、克数、价款等的证词相互印证，且在抓获杨卫林时，其身上携带多包毒品，上述证据足以证实杨卫林贩卖毒品的事实。故该上诉理由不能成立。关于上诉人张国华及其辩护人提出“贩卖给张伟的是山西白面，不是毒品筋儿，认定张国华贩卖的是毒品的证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，张国华在侦查阶段供述，其多次向张伟贩卖“筋儿”，后一同吸食；证人张伟的证言证明其为购买毒品找到张国华，向张国华多次购买过“筋儿”，并一同吸食。上诉人张国华的供述与张伟的证言相互印证，足以证实张国华向张伟贩卖的是“筋儿”。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人张国华及其辩护人提出“张国华为张伟代买毒品，没有从中牟利，不构成贩卖毒品罪”的上述理由及辩护意见，经查，根据查明的事实，张伟找到张国华购买毒品，并支付相应毒资，张国华提供毒品，上述行为符合贩卖毒品的特征，应认定为贩卖毒品。故该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人杨卫林、张国华均多次贩卖毒品，情节严重，其二人行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人张伟多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人杨卫林系贩毒人员，在被抓获后，在其身上查获的6.21克毒品甲卡西酮，按照有关规定应认定为贩卖的毒品，一审判决以无证据证明杨卫林非法持有的毒品用于贩卖，而未予认定，处理不当，本院予以纠正，但基于上诉不加刑的原则，本院不再加重对杨卫林的刑罚。上诉人杨卫林系累犯、毒品再犯，均应依法分别从重处罚。原判认定事实的证据确实、充分，程序合法。上诉人杨卫林、张国伟的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇二〇年五月二十日书记员  冯林丽