山东省济南市莱芜区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0116民初5326号原告：莱芜三福房地产有限公司，住所地：莱芜区长勺北路19号营业楼，统一社会信用代码：31371200590338932U。法定代表人：张启福，经理。委托诉讼代理人：韩强，山东鲁泰律师事务所律师。被告：山东信联建设集团第三工程有限公司，住所地：莱芜区鹏泉西大街98号，统一社会信用代码：91371202735774664N。法定代表人：彭胜，总经理。委托诉讼代理人：崔言博，山东圣宏律师事务所律师。被告：安邦财产保险股份有限公司莱芜中心支公司，住所地：莱芜区花园北路34号，统一社会信用代码：9137120078847953L。负责人：孙伟，经理。委托诉讼代理人：王飞，男，1981年10月3日出生，汉族，该单位职工，住济南市莱芜区，委托诉讼代理人：朱文林，男，1971年2月5日出生，该单位职工，原告莱芜三福房地产有限公司（以下简称三福公司）与被告山东信联建设集团第三工程有限公司（以下简称信联三公司）、安邦财产保险股份有限公司莱芜中心支公司（以下简称安邦保险莱芜支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩强、被告信联三公司委托诉讼代理人崔言博、被告安邦保险莱芜支公司委托诉讼代理人王飞、朱文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三福公司向本院提出诉讼请求：1.责令被告一赔偿原告因申请财产保全错误造成的损失4572000元。2.责令被告二安邦保险莱芜支公司承担保险责任赔偿原告的损失。3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年1月，信联三公司以与原告存在建设施工合同为由向济南市莱芜区人民法院（原莱城区人民法院）起诉原告，并于2018年1月申请财产保全，并由被告二安邦保险莱芜支公司出具不可撤销的保函，为被告一的财产保全提供担保。2018年1月8日，法院根据被告一申请冻结了原告银行存款1200万元。冻结期间自2018年1月8日起至2019年9月2日止。因原告银行存款1200万元被查封，原告无法使用诉讼资金，原告为了工程款问题，不得已向郑凤借款1300万元用来支付工程款（该笔借款利息为年利率24%）。该案历经多次审理，直到2019年8月12日济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终4605号判决书，驳回被告一对原告的起诉。原告认为：被告一无事实与法律依据，执意起诉原告，在主观上存在过错，客观上造成原告银行存款1200万元被查封长期无法使用，致使原告遭受重大经济损失。根据我国《民事诉讼法》规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。被告二为其提供责任保险，理应对此承担保险责任。请求依法实现原告的诉讼请求。被告信联三公司辩称：一、我方的保全没有错误。1.诉前财产保全错误，本质上属于一种普通民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。2011年修订的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中新增了因申请诉前财产保全损害责任纠纷、因诉前证据保全损害责任纠纷、因申请诉中财产保全损害责任纠纷等案由，均作为侵权责任纠纷项下的子案由。因此对于诉前财产保全申请错误的认定，应适用侵权行为法中的过错责任原则。2.我方的保全有事实和法律依据，我方已尽到合理的谨慎的注意义务，不存在主观上的过错。申请财产保全仅是民事诉讼中的程序事由，不是对实体权利义务的终局确认，当事人为维护其合法权益寻求司法救济而申请财产保全，仅需尽到合理的注意义务。基于现有证据和对于法律的理解，我方的保全是在尽到合理谨慎的注意义务后提出，我方主观上没有过错，不存在故意和重大过失。从我方的诉讼请求及所依据的事实和理由来看，能够提供证据支持其诉讼请求，因此我方提起的诉讼是合理的，保全金额和起诉金额是相符的,不存在超范围保全的问题，因此我方的财产保全是适当的；在财产保全的过程中也不存在恶意，因此我方在财产保全上不存在故意或重大过失,没有主观上的过错。即便(2019)鲁01民终4605号判决驳回了我方的诉讼请求，但我方是实际施工人，工程款尚未支付是铁定事实，无论是根据建设工程合同司法解释一第26条的规定还是2017年1月25日四方协议，原告都是工程款的最终支付义务主体。我方重新起诉仍然要保全原告的财产。二、原告对我方的财产保全既未复议，在保全过程中也未提出更换财产标的的要求，本案诉讼是恶意诉讼。三、我方的保全只是对原告的一个银行账号的资金进行了暂时的冻结，不影响原告的经营活动，原告也未提交充分有效的证据证明其遭受的利息损失，也未能证明其所遭受的损失与我方的保全之间存在因果关系。四、我方已向省高院提请再审，建议本案中止审理。被告安邦保险莱芜支公司辩称：一、第一被告因财产保全就（2018）鲁1202民初111号之一民事裁定书，在我公司投保诉责险，保险额为1200万元，该保全裁定书保全的期限为12个月，自2018年1月8日至2019年1月7日，我公司仅对该期间因保全错误给原告造成的损失承担保险责任。保险合同特别约定，1、保险费交清前所发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。2、免赔金额是1000元或者损失金额的10%，以高者为准。3、本保单保全标的限被申请人的银行账户、房产（不包含在建、预售）汽车及第三方债权。二、第一被告申请财产保全不属于保全错误，本案为财产保全损害责任纠纷案件，属于侵权案件，应当适用侵权责任法第六条第一款的规定“行为人因过错侵害他人民事权利应承担侵权责任”的过错责任原则。根据最高法2018年9月的（2018）最高法民申2027号和2018年10月发的（2017）最高法民终118号公报案例，审查财产保全是否错误不能仅以诉讼请求是否得到支持作出判断，还要看保全申请人是否存在错误。1、第一被告起诉原告，有事实依据和证据支持的，没有恶意诉讼。2、莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初4499号民事判决书，全额支持了本案第一被告的诉讼请求，证明第一被告的起诉和申请保全是合理的。3、财产保全依法申请，由法院依法裁定，保全对象、标的、金额均与案件相关联，保全方式适当，财产保全不具有违法性。4、第一被告申请财产保全不存在主观恶意或重大过失。5、原告对财产保全没有申请复议，应视为对财产保全的认可，没有采取合理置换保全标的等措施，如果造成损失也应由自己承担。三、第一被告申请财产保全并未给原告造成损失。四、原告向郑凤所谓借款利息，系原告恶意制造损失，并非合理、必要的费用，应由其自行承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年1月4日，信联三公司以与三福公司存在建设工程施工合同为由向本院提起诉讼，请求判令三福公司支付工程款11392906.2元，并申请财产保全，保全三福公司1200万元银行存款。安邦保险莱芜支公司为信联三公司出具诉讼财产保全责任保险保单保函，为信联三公司提供担保，承诺如信联三公司财产保全申请错误，致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在保险赔偿限额1200万元内进行赔偿，保险单特别约定免赔金额为1000元或者损失金额的10%以高者为准。2018年1月8日，本院作出（2018）鲁1202民初111号之一民事裁定书，冻结三福公司莱商银行胜利支行80×××24账户银行存款1200万元。该案审理中，本院追加福建章诚隆建设工程有限公司（以下简称章诚隆公司）作为第三人参加了该案诉讼，章诚隆公司主张其为案涉建设工程的施工单位，信联三公司无权以施工单位提起诉讼。该案原审（2018）鲁1202民初111号民事判决书认定：案涉工程的承包方系第三人章诚隆公司，章诚隆公司将案涉工程转包给信联三公司，判决章诚隆公司承担支付信联三公司工程款11392906.2元的责任，对信联三公司请求三福公司承担责任的请求未予支持。判决后，信联三公司提起上诉，请求改判由三福公司承担责任。后该案被原莱芜市中级人民法院发回重审。2019年1月2日，依据信联三公司的申请，本院裁定继续冻结三福公司银行存款1200万元。经本院重审，（2018）鲁1202民初4499号民事判决书判决：三福公司支付信联三公司工程款12964006.93元及利息。三福公司不服该判决，提起上诉。济南市中级人民法院经审理，作出（2019）鲁01民终4605号民事判决书。该判决书认定，案涉工程是东风居委会拆迁安置工程，存在先由东风居委会作为拆迁、开发主体，由三福公司与东风居委会签订合作开发协议，后经街道办事处调解，由三福公司负责具体开发，1、2＃楼由东风居委会负责安排施工；2014年9月3日，东风居委会与信联三公司签订《协议书》，约定东风社区北岭片区改造项目1＃、2＃楼工程继续由信联三公司负责施工及补偿问题。《建设工程中标通知书》【莱建招字（2015）00-009号】载明：东风社区北岭片区改造项目1＃、2＃楼工程由章诚隆公司中标，2015年3月18日，东风居委会与章诚隆公司签订《建设工程施工合同》用于备案。2014年7月，章诚隆公司（甲方）与彭胜（乙方）签订《福建章诚隆建设工程有限公司山东省莱芜市三福房地产开发有限公司公园道壹号项目内部承包合同》中约定由彭胜作为项目工程负责人，全面履行甲方与三福公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同或协议全部义务。莱芜市莱城区城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为章诚隆公司，建设单位东风居委会。从以上证据可以看出本案所涉1、2＃楼的承包主体是章诚隆公司，实际施工人是信联三公司。即信联三公司与章诚隆公司存在合同关系，信联三公司与三福公司不存在建设工程合同关系。信联三公司依据四方协议认定三福公司具有付款义务不当，该四方协议是对刘长雷的债权问题进行的约定，四方协议签署时工程已完成竣工验收，四方协议的内容应当以各方之间的基础合同关系为前提进行理解。从在案证据及各方陈述看，章诚隆公司与彭胜签订了内部承包协议，将工程交彭胜施工，工程款结算应根据合同相对性原则进行结算，即由三福公司与章诚隆公司之间依据建设工程施工合同结算，章诚隆公司与信联三公司之间依据内部承包合同结算，因此，信联三公司要求三福公司向其支付工程款无事实和法律依据。判决：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初4499号民事判决；二、驳回信联三公司的诉讼请求。之后，信联三公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院（2020）鲁民申175号民事裁定书对（2019）鲁01民终4605号民事判决书的上述认定应予支持，裁定驳回信联三公司的再审申请。2018年2月8日，三福公司（借款人）与案外人郑凤（出借人）签订《借款合同》，约定三福公司向郑凤借款1300万元整，用途为支付工程款，借款利率月利率2%，利随本清，借款期限一年，自借款人收到款项之日起开始计算。当日，郑凤通过其中国银行账户转账1300万元至三福公司中国工商银行莱城支行账号16×××51。2019年2月9日，三福公司又与郑凤签订《借款合同》一份，约定三福公司向郑凤借款1300万元，借款利率为月利率2%，借款期限二年。2019年3月1日，三福公司通过其中国工商银行莱城支行账号16×××51转账两笔，支付郑凤利息312万元。2019年9月2日，本院裁定解除对三福公司银行账户1200万元的冻结。三福公司于2019年9月5日、6日偿还郑凤借款本金1300万元、利息176.8万元。2018年—2019年期间，中国人民银行活期存款基准年利率为0.35%。上述事实，由（2018）鲁1202民初111号民事判决书、（2018）鲁1202民初4499号民事判决书、（2019）鲁01民终字4605号民事判决书、诉讼财产保全责任保险保单保函、（2018）鲁1202民初111号之一民事裁定书、借款合同、银行电子回单等证据在案佐证。本院认为，一、信联三公司申请财产保全冻结三福公司存款是否存在过错，应否承担赔偿责任。财产保全是人民法院根据申请保全人的申请，对被申请人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，以防止被申请人转移、处分被保全的财产，以保证将来生效判决的执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请财产保全是当事人重要的诉讼权利，但因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应当承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。诉讼保全错误的认定，应适用侵权责任法的过错责任原则，即应具备四个构成要件：（1）行为人主观上有过错；（2）行为具有违法性；（3）存在损害后果；（4）行为与后果之间有因果关系。本案中，信联三公司以涉案工程主张其与信联三公司形成建设工程施工合同关系，提起诉讼，该案经（2019）鲁01民终4605号民事判决书终审判决，认定案涉建设工程是东风居委会拆迁安置工程，存在先由东风居委会作为拆迁、开发主体，由三福公司与东风居委会合作开发，后经街道办事处调解，由三福公司负责具体开发，1、2﹟楼由东风居委会负责安排施工。东风居委会与信联三公司工程签订《协议书》，案涉1、2﹟楼工程由信联三公司负责施工，东风居委会与章诚隆公司签订《建设工程施工合同》用于备案，《建设工程中标通知书》由章诚隆公司中标，《建筑工程施工许可证》载明施工单位为章诚隆公司，建设单位为东风居委会。章诚隆公司与信联三公司法定代表人彭胜签订的《福建章诚隆建设工程有限公司山东省莱芜市三福房地产开发有限公司公园道壹号项目内部承包合同》中约定由彭胜作为项目工程负责人，全面履行甲方与三福公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同或协议全部义务。期间的《基槽（坑）验收记录》、《地基与基础分部工程验收记录》、《主体结构验收记录》、《建设工程竣工验收意见书》，施工单位均为章诚隆公司。从以上证据可以看出本案所涉1、2#楼的承包主体是章诚隆公司，实际施工人是信联三公司。即信联三公司与章诚隆公司存在合同关系，信联三公司与三福公司之间不存在建设工程合同关系。该判决书还认定四方协议是对刘长雷的债权问题进行的约定，四方《协议书》签署时工程已完成竣工验收，四方《协议书》的内容应当以各方之间的基础合同关系为前提进行理解。工程款结算应根据合同相对性原则进行结算，即由三福公司与章诚隆公司之间依据建设工程施工合同结算，章诚隆公司与信联三公司之间依据内部承包合同结算。因此，信联三公司要求三福公司向其支付工程款无事实和法律依据。该判决书驳回了信联三公司对三福公司的诉讼请求。之后，信联三公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院（2020）鲁民申175号民事裁定书裁定驳回了信联三公司的再审申请，该裁定书对（2019）鲁01民终4605号民事判决书的认定事实予以支持。综上，对案涉建筑工程的承包施工主体是章诚隆公司，信联三公司应依据其与章诚隆公司内部承包合同进行工程款结算，信联三公司作为建筑安装工程施工企业，案涉建设工程的实际施工人，其根据相关合同以及建设主管部门对建设工程中标单位、竣工验收的施工单位的认定，对各方的合同关系、工程款付款责任主体，信联三公司应当能够作出正确的判断，信联三公司坚持其与三福公司存在建设工程合同关系，坚持由三福公司承担支付工程款的责任，主观上存在重大过错。三福公司为房地产开发公司，属资金密集型企业，该类型企业完全依靠自有资金进行房地产开发的企业较少，往往需依赖各种金融工具和金融手段，以大量资本维持公司经营。信联三公司申请法院冻结三福公司银行存款1200万元，而没有申请保全其他对三福公司经营影响较小的财产保全对象，导致三福公司采取民间借贷方式借款，以维持公司经营。信联三公司提起的诉讼没有事实依据，不具有合理性、合法性，所采取的诉讼保全措施不适当，客观上造成了三福公司的损失，信联三公司应当预见而未预见可能造成的三福公司损失，应认定其没有尽到合理的注意义务，主观上存在重大过错，其诉讼保全行为对三福公司构成侵权，依法应承担侵权的民事责任，赔偿三福公司的损失。二、关于信联三公司应赔偿三福公司的损失数额。信联三公司诉讼中保全冻结了三福公司银行存款1200万元，由此导致三福公司向案外人郑凤借款1300万元，约定借款月利率2%，该利率的约定，符合相关法律规定，但计算三福公司损失时应扣除银行活期存款利息。故，三福公司的实际损失为：以1200万元为基数，自2018年2月8日三福公司借款之日起至2019年9月2日法院解除冻结之日止，按年利率23.65%（24%-0.35%）计算利息4501383.33元。三、关于安邦保险莱芜支公司在本案中的责任。安邦保险莱芜支公司为信联三公司出具诉讼财产保全责任保险保单保函，为信联三公司提供司法担保，承诺如信联三公司财产保全申请错误，致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在保险赔偿限额1200万元内进行赔偿，保险单特别约定免赔金额为1000元或者损失金额的10%以高者为准，申请人与担保人共同行为，导致人民法院采取保全措施，给三福公司造成财产损失，符合共同侵权构成要件。故安邦保险莱芜支公司应在扣除免赔金额后的4051245元（4501383.33元×90%）的范围内，向三福公司承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条之规定，判决如下：一、被告山东信联建设集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告莱芜三福房地产有限公司因申请财产保全错误造成的损失4501383.33元；二、安邦财产保险股份有限公司莱芜中心支公司于本判决生效之日起十日内对被告山东信联建设集团第三工程有限公司因申请财产保全错误造成的原告莱芜三福房地产有限公司在损失4051245元的范围内承担赔偿责任。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费21688元，由被告山东信联建设集团第三工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  胥洪增二〇二〇年五月十二日法官助理亓伟书记员王珍玉附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。