中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1963号 上诉人（原审原告）：泸州大旺投资有限责任公司，住所地四川省泸州市纳溪区白节镇映月路2号。 法定代表人：熊维德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗华艳，新隆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖野，新隆基律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸州市纳溪区白节镇人民政府，住所地四川省泸州市纳溪区白节镇长兴街999号。 法定代表人：徐飞，该镇人民政府镇长。 委托诉讼代理人：刘先赋，四川五月花律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈均海，男，该镇人民政府副镇长。 被上诉人（原审被告）：泸州市纳溪区人民政府，住所地四川省泸州市纳溪区云溪西路1段99号。 法定代表人：谭荣兵，该区人民政府区长。 委托诉讼代理人：刘先赋，四川五月花律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹宏，男，该区人民政府法制办主任。 上诉人泸州大旺投资有限责任公司（以下简称大旺公司）与被上诉人泸州市纳溪区白节镇人民政府（以下简称白节镇政府）、泸州市纳溪区人民政府（以下简称纳溪区政府）合同纠纷一案，不服四川省高级人民法浣(2016)川民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大旺公司的法定代表人熊维德、委托诉讼代理人罗华艳、赖野，白节镇政府与纳溪区政府的共同委托诉讼代理人刘先赋，以及白节镇政府的委托诉讼代理人陈均海，纳溪区政府的委托诉讼代理人邹宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大旺公司上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.撤销原审判决第二项，判令纳溪区政府返还市政旅游设施投资160363299.52元人民币；返还温泉酒店投资2.1亿元人民币（其中建设成本179029711.16元人民币，土地出让金及税金44211602.52元）；白节镇政府对该债务承担连带责任；3.本案一、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由纳溪区政府、白节镇政府承担。事实与理由：1.温泉酒店是纳溪区政府、白节镇政府要求大旺公司建设的南山温泉旅游开发区基础设施和旅游设施的主要组成部分。原审中，各方当事人一致确认协议中约定的案涉云溪景区项目的旅游设施主要包括云溪温泉酒店（含温泉汤池）。按照《关于南山温泉项目建设的补充协议书》第七条约定，“甲方违约，应如数退还乙方借资款和基础设施与旅游设施投资款。”合同解除的原因是纳溪区政府、白节镇政府拖延交地及没有如约提供温泉水，该行为属于根本违约，由此造成的合同解除，大旺公司有权要求恢复原状、赔偿损失。相应地纳溪区政府、白节镇政府应当退还温泉酒店的投资费用。土地使用权及地上建筑物混合并不妨碍返还土地使用权和地上建筑物。土地使用权的返还只需要在不动产登记部门进行变更登记即可，法律上和实际操作中并不存在障碍。温泉酒店土地和房产设置抵押、被司法查封并不影响大旺公司返还温泉酒店的土地和房产。2.纳溪区政府、白节镇政府向大旺公司支付的110157046.88元土地出让金及税金不应抵扣。合同约定纳溪区政府、白节镇政府以8万元/亩、9万元/亩、10万元/亩的价格向大旺公司出让土地，大旺公司通过公开拍卖的方式取得土地的价格远远高于合同约定的价格，纳溪区政府、白节镇政府向大旺公司退还的款项除了包括对土地差价的退款，还包括补助和奖励。补助和奖励依据来源于补充协议第四条约定，“乙方在本项目开发建设过程中所产生的在契税、建筑安装营业税，依法缴纳后前五年区级地方留成部分全部奖励给乙方”。故一审法院将政府退还的110157046.88元予以抵扣是错误的，且在纳溪区政府、白节镇政府没有提出反诉的情况下，直接抵扣款项也有程序障碍。庭审过程中，大旺公司变更上诉请求第2项为：撤销原审判决第二项，判令纳溪区政府、白节镇政府返还市政旅游设施投资160363299.52元人民币；返还温泉酒店投资179029711.16元人民币。同时增加上诉请求：白节镇政府、纳溪区政府按生效裁判文书确定的支付时间，超过一个月的未支付余额，按照每日5‰标准共同向大旺公司支付逾期付款违约金，至付清为止。 白节镇政府、纳溪区政府辩称，虽然一审法院认定白节镇政府、纳溪区政府因供地存在违约行为，但是该违约并非根本性违约，合同解除是双方同意的结果。合同解除后应当恢复原状，从该角度而言大旺公司应当将土地返还，政府应当退还土地出让金。但是在本案中，大旺公司取得土地后又投资修建了温泉酒店，该温泉酒店并不属于合同解除应当返还的部分，且由于温泉酒店与土地的价值已经混合，故土地亦不能单独返还。加之温泉酒店已经被大旺公司用于抵押贷款、被人民法院查封，不具备返还的客观条件。大旺公司要求将温泉酒店及土地退还，没有法律依据。纳溪区政府、白节镇政府向大旺公司退还的110157046.88元土地出让金及相应的税费，是返还超出约定土地出让价格（每亩8万元-10万元）部分的土地出让金和相应的契税印花税。既然合同已经被解除，大旺公司应当按照实际拍卖价格支付土地出让金及相应的税费，如果政府再向大旺公司退还土地出让金及税金，意味着大旺公司将以低于市场价的价格取得土地资产。在大旺公司继续占有使用温泉酒店和房产土地的情况下，扣除政府已经退还的土地出让金及相应的税费是合理的。 大旺公司向一审法院起诉请求：1.解除案涉《关于南山温泉项目建设的补充协议》(以下简称《南山温泉补充协议》)、《百吉滩温泉旅游区开发建设协议》（以下简称《百吉滩温泉建设协议》）、《百吉滩温泉旅游区开发建设补充协议》（以下简称《百吉滩温泉补充协议》）；2.白节镇政府、纳溪区政府共同退还大旺公司云溪温泉项目基础设施与旅游设施投入的投资款（即市政旅游设施和温泉酒店两部分），至2016年12月31日止为351248793.74元；3.白节镇政府、纳溪区政府共同退还大旺公司房地产未收回的投资款，至2016年12月31日止为71442941.48元；4.白节镇政府、纳溪区政府按生效裁判文书确定的支付时间，超过一个月的未支付余额，按照每日5‰标准共同向大旺公司支付逾期付款违约金，至付清为止；5.本案案件受理费及鉴定费等诉讼费用由白节镇政府、纳溪区政府共同承担。 一审法院认定事实： （一）各方签订协议的相关事实 2010年1月13日，纳溪区政府对外发布《百吉滩温泉旅游区开发项目招商公告》（以下简称《温泉项目招商公告》），就百吉滩温泉旅游区开发项目（后更名为南山温泉旅游度假区、云溪温泉国际旅游度假区）公开向社会招商，并明确项目单位为纳溪区政府，具体委托白节镇政府组织实施。项目概况：温泉泉源位于白节镇高隆村，温泉水来自白节镇大湾山蜀南气矿纳溪采气作业区多口气井。运作模式：政府通过公开招商方式择优选定投资业主，由业主全额投资实施本项目。政府采取各种措施，全力支持景区建设。业主按照计划实施项目，投资获益。投资要求及优惠政策：业主需在五年内至少投资2亿元打造景区，其中前两年至少投入5000万元。政府将温泉水资源无偿提供给业主使用。 2010年3月12日，大旺公司在泸州市纳溪区工商行政管理局注册成立。经营范围为旅游项目、房地产项目和农业项目的投资和开发、经营等。 2010年4月23日，白节镇政府作为甲方与中选单位方圆公司作为乙方签订《百吉滩温泉建设协议》，主要约定：由方圆公司在泸州市纳溪区新注册大旺公司，运作案涉项目，由大旺公司行使合同权利，履行合同义务，经营期限50年，自本协议签订生效之日起计算。本协议未尽事宜，甲、乙双方签订后续相关协议，与本协议具有同等法律效力。到期后，乙方投资的土地、地面构筑物和设施设备按期满当时的评估价值（不包括公益性投入的部分）由政府予以补偿后进行重新招商，在同等条件下乙方享有优先中选权。在2015年以内，乙方至少投入2亿元打造景区，其中，2012年以内至少投入5000万元；如乙方在前述规定时间内实际投资资金低于协议约定资金或未按照约定开发次序开发，视为乙方违约，甲方有权解除合同。合同解除后，对乙方已投资建设项目的公共设施配套及项目运营费甲方不予补偿，其余部分由甲方重新招商后按评估价值的80%进行补偿。甲方负责景区周边的道路、水、电、气等公共配套设施，与景区建设同步完善。甲方将原温泉水资源无偿提供给乙方使用，并在乙方实际投入达到5000万元时，将现已修建永久性建筑的25余亩土地及建筑物免费过户给乙方，支持企业发展。根据2008年1月25日甲方与中国石油西南油气田分公司蜀南气矿纳溪采气作业区（以下简称蜀南气矿）关于温泉水使用权的协议书（见附件一），由甲方负责与蜀南气矿衔接，确保温泉水资源无偿提供给乙方使用。项目实施过程中，甲方积极为乙方争取包括旅游业、观光农业等行业所涉及的优惠政策，具体事宜“一事一议”。同日，白节镇政府作为甲方与方圆公司作为乙方签订了《百吉滩温泉补充协议》，并对相关事项做出补充约定：根据《温泉项目招商公告》的要求，乙方在泸州市纳溪区新注册大旺公司运作本项目，由大旺公司行使合同权利、履行合同义务。本协议未尽事宜，由甲方与大旺公司签订后续相关协议，后续相关协议与本协议具有同等法律效力。乙方在经营过程中采取灵活多样方式使用土地，在不违背国土政策前提下，凡是必须征用的土地，根据规划确定使用权性质，由甲方征用后出让给乙方，其中，2010年、2011年、2012年征用土地价格分别按照8万元每亩，9万元每亩、10万元每亩计算。2012年之后征用土地，以成本价出让给乙方，不必须征用的土地，由乙方向农民租用，租金比照市场价，租地工作由甲方负责协调。双方还在该协议中约定，甲方对乙方在项目运营过程中发生的各项税费，进行部分减免或者在乙方依法缴纳后，由甲方以奖励的方式进行返还，用于支持企业发展。若乙方在投资过程中需向金融机构融资，甲方应积极协助办理。本协议为《百吉滩温泉建设协议》不可分割的组成部分，具有同等法律效力。 2008年1月25日，白节镇政府与蜀南气矿签订协议书（即前述《百吉滩温泉建设协议》中提及的附件一），约定：应白节镇政府要求，为了发展白节镇旅游产业和招商引资，蜀南气矿同意将白18、白19井无偿提供白节镇政府使用。由于生产需要气井停止生产，或者因气井井况变化以及地质因素气井停产气田水，对招商业主的经营产生影响的，蜀南气矿不承担任何责任。 2011年9月15日，泸纳府函[2011]150号泸州市纳溪区人民政府《关于南山温泉项目〈协议〉中有关问题的批复》载明：“白节镇人民政府：……关于你镇与泸州方圆投资有限责任公司签订的百吉滩温泉旅游区开发建设协议和补充协议中超过镇政府权限范围的条款内容，与泸州大旺投资有限责任公司签订的南山温泉旅游度假区开发建设补充协议中超过镇政府权限范围的条款内容，区政府予以认可并履行”。 2011年12月，大旺公司与白节镇政府签订《南山温泉补充协议》，就前述合作事宜约定内容做出变更和补充。主要内容为：第一条项目概况1.1.项目名称由原“百吉滩温泉旅游区”变更为“南山温泉旅游度假区”；1.2项目范围：本协议约定的规划范围即大旺公司的开发范围为温泉商务区、山林养生度假区、风情小镇三个组团，占地面积约1000亩，其中建设用地（报征用）面积约650亩（含相关基础、公益设施用地，含温泉大道用地50亩，温泉大道用地超出50亩的用地由白节镇政府解决）；第二条项目建设要求2.1大旺公司应于2013年底前建设完成温泉商务区（含四星级、内装按五星级度假酒店标准）、温泉大道、河道治理等项目，并正式投入运营。白节镇政府应按时完成2011年、2012年、2013年土地征用计划和交地工作，如交地时间推迟，上述约定项目进度时间顺延；2.4温泉大道景观建设：大旺公司分两期建设，包括路面建设和绿化，人行道等相关配套工程建设。白节镇政府负责提供道路占地、拆迁的费用，大旺公司负责道路修建、路灯、绿化等工程。道路修建后，产权归白节镇政府、双方无条件长期使用。2.6流经项目区的河道治理建设，由大旺公司全额投资，白节镇政府积极向上争取项目资金补助。第三条项目实施步骤按照批准的《南山温泉旅游度假区规划方案》实施，3.1.12011年白节镇政府交付约150亩土地给大旺公司，大旺公司必须按规划方案投资建设温泉汤池区、四星级度假酒店等项目。3.1.22012年交付约170亩土地，大旺公司必须投资建设温泉大道、河道治理等项目。3.1.32013年交付约200亩土地，大旺公司必须完善项目区内所有水、电、气、污水处理设施、区内道路等。规划区内的水、电、气、排污等公共设施建设由大旺公司负责土建部分，线路部分本着谁受益谁投资的原则由相应的专业公司承担。3.1.42014年待大旺公司完成规划区内相关基础建设进度后，交付剩余土地。3.1.5白节镇政府完成交付650亩土地的时间不迟于2015年12月。若大旺公司未在规定时间内完成规划区内相关基础建设进度，则交地时间顺延。第四条土地的取得4.1大旺公司依法取得本协议约定的项目所需土地使用权，出让土地性质和用途按规划方案分类。地块征用后，即推出公开拍卖，大旺公司必须参与竞买，若推出地块无第三人竞买，大旺公司作为本地块的唯一竞拍人，按照挂牌起拍价获得本地块的土地使用权。4.2需报征的建设用地面积于每年第四季度前，由大旺公司向白节镇政府提出用地位置和数量计划，由白节镇政府负责在下一年度完成征地和移交。4.32011年移交的150亩土地和旅游基础设施建设用地、公益设施建设用地享受原协议约定的8万元每亩的优惠政策，其余用地价格按照10万元每亩出让。4.4大旺公司竞得的土地，高出本协议约定、协商所述价格部分，按照收支两条线的原则，先入后补，差额部分由白节镇政府通过其他方式全额补助大旺公司专项用于本项目旅游设施和基础设施建设。第五条费用支付5.2南山温泉旅游度假区开发建设和经营过程中所产生的税收，按原协议执行优惠政策，由大旺公司或大旺公司依法设立的项目公司提出申请（包括按协议约定应返还的建安营业税），白节镇政府在次年1月底前予以兑现，但仅限于温泉、酒店、旅游基础设施建设项目，地产开发建设不享有原协议约定的税收优惠政策。第七条违约责任本协议双方应共同遵守，认真履约，任何一方违约导致合同不能履行，应承担违约责任，并赔偿违约给对方造成的损失。如白节镇政府违约，应如数退还大旺公司的借资款和基础设施与旅游设施投入的投资款，白节镇政府按照借资款同期银行贷款利息上浮20%赔偿损失给大旺公司。如大旺公司违约，白节镇政府可终止协议，无偿收回基础设施与旅游设施重新招商，大旺公司按借资款的同期银行贷款利息上浮20%赔偿损失给白节镇政府。相应款项从双方签署书面终止协议起一个月内付清，未按约付清的，按余额的每日5‰支付逾期违约金。本条的违约责任的履行是特指双方任一方的重大违约行为致使本协议不能履行时执行，其他违约行为通过协商的方式解决。第九条其他约定9.2白节镇政府与方圆公司签订的《百吉滩温泉建设协议》《百吉滩温泉补充协议》与本协议同时具有法律效力，与本协议有冲突的内容，以本协议为准。并附南山温泉规划平面图。 2012年12月25日，经泸纳旅【2012】74号《泸州市纳溪区旅游局关于同意南山温泉旅游度假区更名的批复》批准，涉案项目更名为“云溪温泉国际旅游度假区”。 2014年7月25日，白节镇政府将《泸州市纳溪区人民政府〈关于云溪温泉国际旅游度假区修建性详细规划方案的批复〉》批转给了大旺公司，该批复原则同意了白节镇政府的规划方案。 （二）合同具体履行情况 1.供地相关履行情况以及双方关于供地的往来函件内容 各方在本案中一致确认，案涉协议约定的白节镇政府、纳溪区政府供地的义务实际为白节镇政府、纳溪区政府征用案涉项目规划范围内的土地并进行招拍挂，大旺公司进行竞拍的履行行为。 （1）白节镇政府、纳溪区政府实际供地情况：大旺公司通过与泸州市国土资源局纳溪区分局签订国有建设用地使用权出让合同的方式取得案涉土地使用权，大旺公司实际支付的土地出让金约为38万元-58万元每亩，明显高于《南山温泉补充协议》约定的8-10万元每亩的价格。具体情况为：2012年7月供地约150亩，出让用途为商服用地和住宅用地，该部分土地按照规划用途并实际用于温泉酒店的建设（占地约70余亩）以及市政旅游设施的建设（占地约8亩）和房地产开发部分（占地约72亩）。2013年11月供地约53亩，出让用途为城镇住宅用地，实际约30亩用于房产开发，约20亩用于酒店停车场和职工宿舍用地。2014年4月供地约83亩，出让用途为城镇住宅用地，实际有约70亩用于房产开发建设，约4亩继续用于酒店职工宿舍用地、约10亩用于景区公厕、停车场以及景观大道建设。截至目前，白节镇政府、纳溪区政府通过出让土地使用权方式合计向大旺公司供应建设用地约286亩（不含景观大道用地50亩），仅完成应供地的47.7%。依照合同约定，白节镇政府、纳溪区政府应供地为650亩（含景观大道用地50亩），白节镇政府、纳溪区政府实际未供地约314亩，且均为城镇建设用地性质，即按照规划用途均为房产开发建设用地。白节镇政府、纳溪区政府提交的《云溪温泉项目用地相关资料》（泸州市国土资源局纳溪区分局2016年12月2日出具）记载：案涉云溪温泉项目是纳溪区区委、区政府2010年重点招商引资项目，项目落地后规划用地范围均不符合2006年-2020年白节镇土地利用总体规划，项目三个征地批次均经过调整土地利用总体规划才得以报件。因此，云溪温泉项目未及时征、供地主要是政策原因。 （2）大旺公司申报用地计划和催促相关事实：大旺公司分别在2011年12月20日以泸旺投字[2011]11号《关于申报2012年用地计划的报告》、2012年8月14日以泸旺投字[2012]10号《关于申报2013年用地计划的报告》、2014年2月7日以泸旺投字[2014]10号《关于加快云溪温泉项目建设进度若干问题的报告》、2014年6月3日以泸旺投字[2014]25号《请求按协议约定供应土地的报告》进行用地申报和催告供地。其中，后两份文件向纳溪区政府告知大旺公司因土地不能及时供应面临的经营和融资困难：具体为①根据规划方案和建设工程施工情况，温泉酒店、市政旅游设施投资3亿元以上，资金筹集计划是企业自筹1亿元，融资2亿元。目前，制约融资成功关键条件是获得土地仅286亩，仅占供地数量的48%，联系的多家金融机构考察后的共同意见为，项目效益评估过不了，不愿意支持。无法实现融资目的，可能导致资金断裂，项目终止。②项目土地资产不足，借款抵押物（土地资产）不能置换。可能出现不安定的社会因素。由于项目使用了已经获得的开发建设土地作为借款抵押，这部分土地必须在办理销售的商品房房产证之前用未开发的土地置换出来，否则，客户的房产证办理不了，可能出现群体上访和不稳定局面。③项目区的市政公共设施无法完成或出现重复建设。由于土地未能及时提供，项目区内的土地方平衡、地下管网线铺设、地面道路和公共设施建设无法统一进行。 （3）双方关于供地的相关文件情况：泸州市纳溪区云溪温泉旅游开发项目指挥部办公室（以下简称案涉项目云指办，该办成员单位有纳溪区政府及其相关职能部门、白节镇政府及其相关职能部门、大旺公司）泸纳云指办（2013）1号文件、3号文件均对案涉土地征用、供地，确保交地工作作出安排和部署。其中3号文件关于征地问题载明：2013年3月底前完成酒店入口、停车场、天然气加压站、员工宿舍用地的交地工作，5月底之前完成120亩交地工作。 案涉项目云指办（2014）3号文件关于案涉项目的进展情况通报（2014年6月23日）中载明：“一、工作进展情况……（七）融资工作信用社贷款事宜，因担保人未落实，目前未能办理；商业银行贷款事宜，正在补充资料，预计下周资金能够到位。贵阳银行成都分行贷款事宜正在等待回复。二、存在困难和问题。由于资金紧张，融资资金未到位，酒店、温泉接待大堂、汤池等装修工程推进缓慢。云溪温泉二期建设方案尚未审批、未按时完成银行按揭需要的环评报告和环评批复手续。200亩土地供应问题尚未解决，导致抵押物不足，出现融资困难，且可能导致项目停止。” 中共泸州市纳溪区委办公室泸纳委办会纪（2014）41号（2014年7月16日）《关于研究云溪温泉旅游开发项目建设工作的纪要》以及泸纳委办会纪（2015）34号（2015年3月25日）《关于研究云溪温泉建设工作的纪要》，对案涉项目的供地问题以及大旺公司的项目融资等问题进行再次研究、落实。 2016年1月20日，大旺公司向纳溪区政府出具的《关于解决温泉项目面临困难的建议方案》（泸旺投字[2016]06号）文件中，大旺公司向纳溪区政府提出了解决案涉温泉项目困难的四种方案，其中前三种方案均为请求纳溪区政府减少168亩建设用地的土地供应，并请求按照不同的分担方案，将已经投资建成的市政基础设施和旅游设施费用在大旺公司和纳溪区政府之间进行分担，合同继续履行。第四种方案为解除案涉协议，由纳溪区政府收购案涉项目。 2.温泉水资源的相关履行情况 各方当事人在本案中一致确认：大旺公司经营的云溪温泉酒店最终并没有使用案涉协议约定的由蜀南气矿无偿提供的温泉水资源。大旺公司通过另行取水的方式，解决了云溪温泉酒店的洗浴用水问题。大旺公司主张温泉水资源的现状为：热水资源量小，不能满足温泉酒店经营。白节镇政府、纳溪区政府认为其在无偿提供温泉水资源事项中的义务系衔接联系工作，并非无偿提供温泉的义务承担者，大旺公司是否选择蜀南气矿提供的温泉地热系其权利，可以放弃，但不能以大旺公司并未使用该地热资源就推定系白节镇政府、纳溪区政府违约所致。白节镇政府、纳溪区政府在本案庭审中陈述，案涉蜀南气矿的温泉水资源依然存在，仅是手续不完整，也没有办理地热探矿权相关手续。 2013年6月29日泸纳云指办会纪（2013）2号文件议定事项中第（三）项载明：关于探矿权有关手续的申报，由泸州市国土资源局纳溪区分局负责，加快办理探矿权有关手续。 2015年7月16日，泸州市国土资源局纳溪区分局向大旺公司出具《关于加快办理白节镇地热探矿权的函》，告知其加快提交案涉项目温泉地热探矿权办理相关手续。大旺公司收到该函件后，泸州云溪温泉酒店管理有限责任公司于2015年10月6日，就有关探矿权的申办问题，向纳溪区政府出具《关于云溪温泉项目申办地下热水探矿权的请示》载明：“大旺公司根据‘水资源法’，已经在纳溪区水务局申办了地下取水许可证，依法办理了取水的合法手续（取水许可证显示大旺公司取水方式为井群，取水用途为休闲旅游、温泉洗浴），是否可以不再办理地下热水资源探矿权证。案涉温泉项目系依温泉为基本资源的招商项目，按照协议内容，应由区或镇政府按照有关程序申办地下热水探矿权证，并无偿交由大旺公司使用。以泸州云溪温泉酒店管理有限责任公司为申报主体，在泸州市国土资源局纳溪区分局的指导下，按规定程序申请办理地下热水资源探矿权证，费用由双方各负担50%或区政府定额补助30万元。” 3.温泉项目建设的履行情况 各方当事人一致确认双方前述协议中约定的案涉云溪温泉景区项目的旅游设施主要包括云溪温泉酒店（含温泉汤池）。（市政）基础设施主要包括：温泉景观大道建设、河道治理工程以及绿化、园林、道路、地下管线设施等工程。该两项投资范围即对应案涉司法审计鉴定结论中温泉酒店和市政旅游设施两部分审计内容。 案涉云溪温泉酒店主体工程于2013年6月17日竣工验收，因白节镇政府、纳溪区政府迟延供地（2013年11月才提供酒店入口、酒店停车场以及酒店员工宿舍用地），导致与温泉酒店相关的配套设施如温泉大堂、设备房、职工宿舍用地、温泉商务区的桥梁、通道、停车场等迟延交付，案涉云溪温泉酒店于2015年9月26日试运营。温泉景观大道工程于2012-2013年施工，并于2015年1月通车，2015年8月验收。河道治理工程所涉用地包含案涉酒店和房地产开发建设用地以及租用的农村流转土地。大旺公司分别于2013年3月27日和同年4月28日设立子公司泸州云溪温泉酒店管理有限责任公司和泸州云溪生态农业发展有限责任公司，分别对温泉商务区和农业观光园区实施管理。2015年，云溪温泉国际旅游度假区项目被确定为四川省重点旅游建设项目并于2016年4月通过省4A级景区景观质量评定。 截至目前，云溪温泉项目项下的财产权属状况：案涉已经供应的约286亩建设用地使用权均在大旺公司和其指定的泸州云溪温泉酒店管理有限责任公司等关联公司名下，该约286亩建设用地主要用于云溪温泉酒店（占地约104亩，其中25亩由纳溪区政府无偿提供）和房地产开发建设（占地约164亩，且截至目前，尚存有80余亩房产开发土地未建）以及市政旅游设施（占地约17.16亩），云溪温泉酒店资产现在大旺公司控制的公司名下。案涉云溪温泉酒店土地和资产全部用于贷款抵押，并不同程度被人民法院查封。房产开发用地亦大部分被抵押和查封。 4.关于白节镇政府、纳溪区政府在项目建设过程中的土地出让金、土地交易契税和印花税返还以及奖补资金情况。大旺公司于2011年10月至2016年12月共收到泸州市纳溪区财政局、泸州市纳溪区文化体育广电旅游局、白节镇政府等单位返还的土地出让金、配套费返还、土地交易契税、建安营业税及拨付的贷款贴息款、旅游发展补助资金、云溪温泉4A景区工作经费及奖励经费等政府补助132674698.50元。其中115605167.35元为与出让土地相关的土地出让金、契税、印花税返还，该部分返还金额系依据案涉《南山温泉补充协议》第4.4条约定进行的土地出让金部分的返还，且该金额在案涉司法审计鉴定中已经抵减了大旺公司的土地成本投资款。另13819531.15元系白节镇政府、纳溪区政府依据案涉协议约定为支持项目建设向大旺公司支付的各类奖补资金，主要包括温泉项目规划补助款、“闻香观彩工程”财政补贴30万元、建安税返还约142万元、贷款贴息款400万元、旅游发展补助资金100万元、温泉项目4A景区工作经费200万元、4A景区项目奖励经费200万元等。该奖补资金在案涉司法审计鉴定过程中并未抵减大旺公司的投资成本。 以上事实有《温泉项目招商公告》《百吉滩温泉建设协议》《百吉滩温泉补充协议》《南山温泉补充协议》《关于南山温泉项目〈协议〉中有关问题的批复》，白节镇政府与蜀南气矿签订的协议书、泸旺投字[2011]11号《关于申报2012年用地计划的报告》、泸旺投字[2012]10号《关于申报2013年用地计划的报告》、泸旺投字[2014]10号《关于加快云溪温泉项目建设进度若干问题的报告》、泸旺投字[2014]25号《请求按协议约定供应土地的报告》、泸纳云指办（2013）1号、3号文件、泸纳云指办（2014）3号文件、泸旺投字[2015]47号、泸旺投字[2016]4号、6号文件、《关于加快办理白节镇地热探矿权的函》等证据在卷佐证，各方当事人亦无异议。 （三）司法审计鉴定的相关情况 1.启动司法审计鉴定的原由以及鉴定范围的确定 大旺公司为证明其在案涉项目中的实际投入，委托四川荣盛会计师事务所有限公司就案涉项目的投资情况进行专项审核，该公司于2016年6月12日就大旺公司2010年4月1日至2016年4月30日的项目投资情况出具专项审核报告，核定云溪温泉项目投资总额为441829755.24元。因白节镇政府、纳溪区政府对该审核数据的真实、客观性持异议，向一审法院提出审计申请，就大旺公司在案涉云溪温泉项目中的市政基础设施和旅游设施投资金额申请司法审计，因大旺公司主张房地产开发未收回投资部分亦是其损失之一，并请求白节镇政府、纳溪区政府进行赔偿，一审法院经各方当事人同意，就大旺公司在上述三部分的投资款〔审计鉴定的时间为：2010年4月1日（案涉项目启动之时）至2016年4月30日（大旺公司最初的起诉状中主张投资款的截止时间）以及2010年4月1日至2016年12月31日（大旺公司在本案司法审计鉴定中主张的截止时间）〕委托相关机构进行审计鉴定。 2.鉴定结论 江阳建设集团有限公司（以下简称江阳公司）就市政旅游设施工程造价及物资采购、温泉酒店工程造价及物资采购、房地产开发工程造价及物资采购进行了司法鉴定，并于2017年12月31日作出江阳咨字〔2017〕312、313、314号工程造价鉴定报告。该三份工程造价鉴定报告数据均由确定金额、无法确定金额、估算金额三部分构成。2018年5月8日，四川天平会计师事务所（以下简称天平事务所）根据大旺公司提供的案涉云溪温泉项目会计凭证、账簿、纳税申报资料、土地出让合同、借款合同、项目勘察设计监理合同、商品房销售合同并在前述江阳咨字〔2017〕312、313、314号工程造价鉴定报告数据基础上对云溪温泉项目的市政基础设施和旅游设施以及房地产未收回投资部分进行了鉴定审计，并出具川天平会审鉴〔2018〕16号财务审计鉴定报告（以下简称16号财务审计鉴定报告）。该财务审计鉴定报告的审计鉴定结论由房产开发、温泉酒店、市政旅游设施三部分构成，每一部分均是在江阳公司对该部分造价及物资采购鉴定数据基础上增加了包括土地成本、分摊融资费用、分摊项目前期费用、分摊项目建设行政管理费用、城镇土地使用税审计金额。该16号财务审计鉴定报告中的土地成本数据均已经抵扣了白节镇政府、纳溪区政府按照协议约定向大旺公司返还的土地出让金112998490元和土地交易契税和印花税2606677.35元，合计115605167.35元。其中，温泉酒店部分获得的土地出让金、契税印花税返还44211602.52元，市政旅游设施部分获得的土地出让金、契税印花税返还5448120.47元，房产开发建设部分获得的土地出让金、契税印花税返还65945444.36元。各方对前述土地出让金、契税印花税返还金额无异议。 16号财务审计鉴定报告第4页云溪温泉项目实施情况载明：云溪温泉项目包括旅游设施（酒店、温泉汤池等）、市政旅游设施（景区道路、景观工程、农业观光等）和房地产开发（一期、二期）。目前市政旅游设施已完工投用、旅游设施（酒店、温泉汤池等）也已竣工营业、房地产开发一期已竣工交房、二期停建。截至2016年12月31日，云溪温泉项目建设用地286.32亩（未包括温泉大道政府供地和农业观光流转土地），其中房地产开发建设用地164.26亩，温泉酒店建设用地104.90亩（其中25亩由政府无偿提供），市政旅游设施建设用地17.16亩。 鉴定总体结论：截至2016年12月31日，云溪温泉项目温泉酒店、市政旅游设施、房地产开发总投资为473765267.70元，减去已销售房款58056442.20元，未收回投资415708825.50元；其中房地产开发投资123929350.40元，减去已销售房款58056442.20元，未收回投资65872908.20元，温泉酒店投资186216222.01元，市政旅游设施投资163619695.29元。 3.鉴定结论的质证、认证情况以及补充鉴定报告结论 一审法院于2018年6月5日组织各方就前述江阳咨字〔2017〕312、313、314号工程造价鉴定报告以及16号财务审计鉴定报告进行质证，并由江阳公司鉴定人员和天平事务所会计师到庭接受质询。各方就前述两份报告的程序合法性不持异议，并充分发表了质证意见。就双方对审计鉴定结论提出的异议，江阳公司和天平事务所根据勘查和审计规则已经做出了书面的回复，一审法院认可该回复意见的合理性，在双方没有充分依据推翻该审计鉴定结论的情形下，一审法院对双方的异议不予确认。关于审计鉴定意见中需要人民法院作出认定和裁决的部分，一审法院判定如下： （1）一审法院经审查，确定该次司法鉴定审计投资款的截止时间为2016年12月31日,即采纳天平事务所出具的审计鉴定报告中截止时间为2016年12月31日的审计数据。 （2）关于江阳咨字〔2017〕312、313、314号工程造价鉴定意见书中无法确定金额和估算金额的认定问题。依照江阳公司《关于工程造价鉴定意见书的说明》解释：该两部分工程均系已经实际施工完成，并经现场踏勘，部分工程内容属隐蔽工程，工程造价计算资料有所欠缺，因有（估算金额）或没有（无法确定金额）同类型工程计价的参考依据，作出的估算或者根据相近工程作出的测算。一审法院认定将江阳公司鉴定意见中的无法确定金额以及估算金额部分均认定为确定金额，纳入大旺公司的实际投资额中，并以此调整房产开发、温泉酒店和市政旅游设施三大部分对应融资费用、项目前期费用、项目建设行政管理费用的分摊金额。 （3）涉及融资费用和房产销售收入部分的2015年8月31日大旺公司与郑颖签订的《以房抵债协议》效力认定。一审法院认为，该《以房抵债协议》在未经司法确认情况下，其效力不能确定，由此认定双方已经清偿了债务本息，条件尚不具备，故相应借款产生的利息应继续计算并纳入融资费用。 （4）关于13819531.15元的其他政府补助（返还）资金是否应抵减项目投资问题。一审法院认为，从16号财务审计鉴定报告的附表12政府补助(返还)资金明细表来看，审计报告中未予抵扣的该部分金额主要为纳溪区政府和白节镇政府给予的案涉项目的规划补助款、宣传制作费、景观大道管理费补助款、创4A景区项目奖励经费、工作经费、景区日常维护费、工程财政补贴、税收返还、岗前鉴定培训补贴、返税支持企业发展资金、贷款贴息款等，前述费用系对案涉项目整体的财政支持、补贴或者奖励，系对开发建设整个景区项目的行为奖励和政府承诺的补贴，不应随合同的解除而一并清算。故一审法院确认天平事务所对该部分奖补资金不予抵减投资款的处理结果。 （5）关于融资费用是否应计入投资成本以及如何计入的问题。一审法院认为，首先，双方当事人并未在案涉协议中约定项目投资的自有资金与对外融资资金的构成比例，故大旺公司在自有资本金基础上，通过多种渠道融资，并不违反双方的合同约定和预期。且双方在案涉协议和往来函件中亦提及大旺公司的对外融资和白节镇政府、纳溪区政府的积极配合事宜，故白节镇政府、纳溪区政府对大旺公司对外融资用于项目建设的实际情况明知，对此融资行为产生的合理费用计入投资成本，并未违反双方合同约定。其次，依照中华人民共和国财政部第81号《基本建设财务规则》以及《基本建设项目建设成本管理规定》的相关规定，项目建设期间发生的各类借款利息、贷款评估费、其他债务利息支出或融资费用均应视为待摊投资支出计入建设成本。再次，通过审计部门的审计，大旺公司确为项目建设对外融资并实际支付和应当支付相应融资费用，应作为其投资成本予以确认。故大旺公司对外融资费用应当计入其实际投资成本。对于具体融资费用标准的采信问题，经天平事务所审计，大旺公司对外融资费用包括利息和担保费等其他费用，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对于截至2016年12月31日的已支付和未支付的融资费用均按照不高于年利率24%的标准予以支持，对于超过年利率24%标准的融资费用（包括16号财务审计鉴定报告中相应利息和其他费用），因超过白节镇政府、纳溪区政府的合理预期，一审法院不予支持。 （6）针对大旺公司提出的在工程造价鉴定和16号财务审计鉴定报告基础之上，请求增加的部分工程款和融资费用等〔具体包括酒店职工宿舍水电工程147854.68元、酒店主体工程818721.76元、雅竹苑强电安装工程109101.91元、云溪温泉（金桂苑）二期工程669428.59元、房屋反租租金3030995元和融资费用446300元〕的问题。一审法院认为，江阳公司和天平事务所已经就上述审减的理由作出解释说明，在大旺公司无充分依据推翻审计鉴定意见情形下，一审法院确认审计鉴定部门的相关结论和意见。 （7）针对白节镇政府、纳溪区政府提出的诸如游客中心、环形大道（雅竹苑背后）工程所占土地规划用途为城镇住宅，故该部分工程投入不应纳入市政旅游基础设施，而应归入酒店投资和房产开发投资等异议。如前所述，江阳公司和天平事务所亦就此异议作出解释说明，在白节镇政府、纳溪区政府无充分依据推翻审计鉴定意见情形下，一审法院确认审计鉴定部门的相关结论和意见。 综上，根据一审法院对上述事项的认定和裁决，天平事务所按照各项投资款的最终定额以及前期费用、行政管理费用和融资费用的分摊比例，于2019年5月15日作出川天平会审鉴（2019）41号补充司法会计鉴定报告。该报告载明：截至2016年12月31日，云溪温泉项目房地产开发、温泉酒店、市政旅游设施总投资460755664.37元，减去已销售房款58056442.20元，未收回投资402699222.17元，其中：房地产开发投资121362653.69元，减去已销售房款58056442.20元，未收回投资63306211.49元，温泉酒店投资179029711.16元，市政旅游设施投资160363299.52元。 各方当事人就上述补充司法会计鉴定报告充分发表质证意见，对其真实性、合法性和关联性均无异议，对其按照一审法院前述调整认定计算得出的数据亦无异议，一审法院对该补充审计报告审计确认的大旺公司最终投资金额予以确认，并作为定案依据。 （四）其他事实 2008年10月23日，泸州市国土资源局向泸州市国土资源局纳溪区分局出具《关于将部分国土管理事权下放纳溪区分局的通知》，将征地安置补偿方案的公告、拟订供地方案、组织土地的招拍挂、核发划拨决定书和签订国有建设用地使用权出让合同等业务事项，下放给泸州市国土资源局纳溪区分局办理。 各方在审理中一致确认：案涉《南山温泉补充协议》违约责任条款中所涉的“借资款”系本案法律关系之外的资金拆借关系，与本案讼争事实无关。 因纳溪区政府和白节镇政府申请就案涉云溪温泉项目中的市政旅游设施和温泉酒店投资金额申请司法审计鉴定，白节镇政府、纳溪区政府向审计鉴定机构预先支付审计鉴定费合计6118000元（其中江阳公司收取鉴定费4960000元、天平事务所收取审计鉴定费1158000元）。 方圆公司于2019年1月24日在泸州市工商行政管理局注销登记。 一审法院认为，案涉各方当事人是在平等自愿的基础上签订的《百吉滩温泉建设协议》《百吉滩温泉补充协议》《南山温泉补充协议》，协议内容均不违反我国法律的禁止性规定，以上协议均合法有效，各方均应诚信履约。前述协议签订后，大旺公司履行了投资建设云溪温泉项目义务，包括修建云溪温泉酒店，投资建设温泉景观大道和河道治理、景观园区项目等，并进行了部分房地产开发建设，白节镇政府、纳溪区政府亦配合大旺公司进行了土地的逐步供应，并给予了案涉项目土地出让金返还以及政策奖励、财政支持等多项资金补助。但截至大旺公司起诉前，项目经营遭遇困难，大旺公司提出白节镇政府、纳溪区政府违约延迟、不足额供地以及未无偿提供温泉水资源，导致其以市政基础设施和旅游设施建设换取房地产开发建设投资利润的合同目的无法实现，项目开发建设停滞，请求解除案涉协议。白节镇政府、纳溪区政府抗辩称，其并不存在前述大旺公司主张的违约行为，大旺公司据此要求解除协议不能成立，但因案涉协议实际已经无法继续履行，白节镇政府、纳溪区政府同意解除案涉协议，且白节镇政府、纳溪区政府明确表示对本案应承担连带责任。故案涉协议履行中，谁存在违约行为并是否导致协议不能继续履行,以及案涉协议解除后的权利义务清理问题系本案审理的焦点。 根据双方的诉辩观点，一审法院将本案的争议焦点归纳为：一、大旺公司主体资格是否适格；二、合同履行中谁违约以及案涉协议应否解除；三、如案涉协议解除，大旺公司诉请返还的投资款应否予以支持；四、大旺公司诉请的违约金是否应予支持。 关于焦点一，大旺公司主体资格是否适格的问题。 一审法院认为，虽然案涉三份协议中投资方签订主体有所不同，《百吉滩温泉建设协议》《百吉滩温泉补充协议》为方圆公司，《南山温泉补充协议》为大旺公司，但《百吉滩温泉建设协议》中明确约定由大旺公司行使合同权利，履行合同义务。且依据《南山温泉补充协议》中关于该三份协议具有同等法律效力，以及双方权利义务内容以《南山温泉补充协议》为准的相关约定，可以得出案涉三份协议内容前后承继，共同构成项目投资开发的整体框架协议，并以《南山温泉补充协议》为核心协议内容的结论，故大旺公司作为独立法人，且系案涉项目的实际运作公司，也是《南山温泉补充协议》的签订主体，依据该协议提起本案诉讼，符合合同约定和法律规定，主体适格。白节镇政府、纳溪区政府关于大旺公司主体资格不适格的抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。 关于焦点二，合同履行中谁违约以及案涉协议是否应该解除的问题。 （一）关于案涉协议是否应当解除的问题 首先，案涉协议约定的云溪温泉项目市政基础设施(景区道路、景观工程、河道治理、农业观光园区等)已初步建成并投入使用，旅游设施（云溪温泉酒店）已投入运营，房地产开发建设一期交房、二期停建，合同约定的大旺公司关于投资建设云溪温泉项目的基础设施和旅游设施义务已经全部履行完毕。虽《百吉滩温泉建设协议》中约定了双方开发建设期限为50年，但根据现已查明的案件事实，大旺公司因资金问题，已不具备继续履行合同、进行房产开发建设的客观条件，白节镇政府、纳溪区政府在2014年4月最后一次向大旺公司出让土地之后，也再未履行土地供应的义务，云溪温泉项目的开发建设实际已处于停滞状态。案涉《百吉滩温泉建设协议》《百吉滩温泉补充协议》《南山温泉补充协议》实际已经终止履行，且白节镇政府、纳溪区政府在诉讼中亦同意解除案涉协议。故大旺公司请求解除案涉协议的主张，应予支持。其次，虽然《百吉滩温泉建设协议》《百吉滩温泉补充协议》的签订主体为方圆公司和白节镇政府，但依据该协议中关于云溪温泉项目的相关权利义务均由大旺公司享有和履行的约定，方圆公司在前述两份协议中的权利义务已经全部概括转移给大旺公司。且经查，方圆公司已于2019年1月24日注销工商登记，故大旺公司有权主张解除前述三份协议。综上，一审法院对大旺公司关于解除《百吉滩温泉建设协议》《百吉滩温泉补充协议》《南山温泉补充协议》的诉请予以支持。 （二）关于案涉协议的履行过程中白节镇政府、纳溪区政府是否存在违约的问题 1.关于白节镇政府、纳溪区政府迟延、不足额供地是否构成违约的问题 根据案涉协议的约定，白节镇政府、纳溪区政府的主要合同义务为按约向大旺公司提供可用于项目开发的土地以及温泉水资源。现白节镇政府、纳溪区政府迟延、不足额供地的事实客观存在，但双方对白节镇政府、纳溪区政府该行为是否构成违约产生争议。一审法院认为，双方当事人就案涉每一批次出让土地的时间做出明确具体的约定，在不违反法律、行政法规效力性强制规定的情形下，该约定具有法律约束力，各方均应按约执行。《南山温泉补充协议》中对供地时间的约定主要为：第二条、第三条约定了白节镇政府、纳溪区政府交地时间推迟、则项目进度时间顺延，但同时也约定了白节镇政府、纳溪区政府交付650亩土地的时间不迟于2015年12月，如大旺公司未在规定时间内完成规划区内相关基础建设进度，则交地时间顺延。依据前述约定，白节镇政府、纳溪区政府只有在大旺公司未在规定时间内完成基础建设进度前提下，才能推迟供地时间，否则仍应在协议约定的2015年12月之前完成供地，一旦迟延，将构成违约。本案中，依据《南山温泉补充协议》第二条项目建设要求和第三条项目实施步骤的约定，在白节镇政府、纳溪区政府按约正常供地的情形下，大旺公司应该在2013年年底前建设完成温泉商务区和温泉大道、河道治理项目，即前述基础设施建设项目和酒店工程的建设周期应从2011年年底第一批150亩（含温泉酒店供地）土地到位至2013年年底两年时间。因案涉项目的建设周期受限于温泉酒店项目所需占地的供应时间安排，实际履行情况是，白节镇政府、纳溪区政府在2012年7月供地约150亩（含温泉酒店占地约70亩和市政基础设施约8亩以及房地产用地70余亩）之后，于2013年11月才供地53亩，而该53亩土地中约20亩根据规划用于了酒店停车场和职工宿舍用地。如前所述，因案涉项目的规划用地与白节镇2006年至2020年土地利用总体规划不相吻合，导致白节镇政府、纳溪区政府迟延供地，并由此造成温泉酒店建设周期延长，故云溪温泉酒店于2015年9月试运营以及温泉景观大道于2015年1月通车，均晚于合同约定的2013年年底建成，该事实与白节镇政府、纳溪区政府迟延供地之间具有直接的因果关系。同时，大旺公司在2015年9月温泉酒店试运营即全部完成市政旅游设施和温泉酒店建设的情况下，白节镇政府、纳溪区政府亦未按照《南山温泉补充协议》第3.1.4条的约定交付剩余的土地。故白节镇政府、纳溪区政府关于大旺公司未在规定时间内完成基础建设进度，由此其迟延、不足额供地的行为不构成违约的抗辩理由难以成立。 关于白节镇政府、纳溪区政府抗辩称，大旺公司泸旺投字[2015]047号、泸旺投字[2016]03号、泸旺投字[2016]04号等文件中自行提出减少协议约定供地的事实足以认定白节镇政府、纳溪区政府未足额供地不构成单方违约，系遵从大旺公司意愿的问题。经查，大旺公司前述函件中提及的减少供地和分摊基础设施和旅游设施投资款并解除合同的请求均是在案涉协议约定最后供地时间期限即2015年年底之时或之后，系大旺公司就白节镇政府、纳溪区政府违约延迟、不足额供地导致的经营困境作出的协商和妥协。故白节镇政府、纳溪区政府该项抗辩理由不能成立。此外，白节镇政府、纳溪区政府还抗辩认为因大旺公司在相关函件中自称“公司自身经营状况恶化”，白节镇政府、纳溪区政府未按原协议约定数额供地符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定行使不安抗辩权的情形，并不构成违约。对此，一审法院认为，不安抗辩权的行使适用于先履行合同义务一方中止履行的情形，且后履行义务一方经营状况恶化的情形应出现在先履行义务一方履行义务之前。但本案情形是，大旺公司的经营状况恶化并非出现在白节镇政府、纳溪区政府应履行供地义务的节点之前，正是因为白节镇政府、纳溪区政府的迟延履行合同义务的违约行为，一定程度上导致了案涉项目的停滞和大旺公司经营困难，故白节镇政府、纳溪区政府并不具备行使不安抗辩权的事实条件，其该项抗辩理由不能成立。综上，白节镇政府、纳溪区政府迟延、不足额供地的行为构成违约，依法应承担相应的违约责任。 2.关于白节镇政府、纳溪区政府未提供温泉水资源供大旺公司使用是否构成违约的问题 经查，现云溪温泉酒店已经正常营业，但其使用的热水资源并非协议约定的蜀南气矿矿热资源，双方在《百吉滩温泉建设协议》中明确约定白节镇政府、纳溪区政府应负责与蜀南气矿衔接，确保温泉水资源无偿提供给大旺公司使用。案涉景区建设项目的基础系依托于温泉水资源的存在和开发利用，现大旺公司主张温泉水资源枯竭，无法满足温泉酒店使用，且白节镇政府、纳溪区政府在庭审中也认可蜀南气矿矿热资源手续并不齐备，故一审法院认为，白节镇政府、纳溪区政府并未完成协议约定的保障大旺公司无偿使用温泉水资源的合同义务构成违约。对于白节镇政府、纳溪区政府的该违约行为是否导致合同不能继续履行，应解除案涉协议的问题。一审法院认为，应该注意到的是，《百吉滩温泉建设协议》中披露了白节镇政府与蜀南气矿签订的温泉水使用权的协议内容，该协议表明了蜀南气矿无偿提供的温泉水资源不能保障持续出水以及完全符合业主经营需要，即大旺公司对案涉温泉水资源的水质情况应该是清楚明了的，至少对于该温泉水资源不能保障经营需要有所预见，大旺公司在此基础上，选择与白节镇政府、纳溪区政府继续合作开发温泉项目，并投资修建温泉酒店，对现在温泉水资源不能满足经营需要带来的投资风险，应自行承担。另一方面，从云溪温泉酒店另行地下取水满足酒店经营的实际履行情况看，大旺公司已经通过其他方式解决了酒店的热水资源问题，其提供的证据尚不足以证明酒店经营因未使用案涉温泉水资源遭受实质影响。综上，虽然白节镇政府、纳溪区政府并未完善蜀南气矿温泉水资源的利用手续构成违约，但大旺公司以温泉水资源枯竭不能满足酒店经营需要，不能实现合同目的为由主张解除合同，不符合本案实际情况，不能成立。 对于白节镇政府、纳溪区政府迟延、不足额供地以及未提供温泉水资源的违约行为是否构成《南山温泉补充协议》第七条约定的重大违约并致使协议不能履行的问题。一审法院认为，根据已经查明的案件事实，案涉项目市政旅游设施和温泉酒店的建设已经完成，也进行了部分房产开发，大旺公司不能继续履行协议的部分主要限于后续房产开发，且大旺公司仍有部分已取得土地尚未开发系事实，其通过项目建设捆绑房产开发获取利润的合同目的的实现受制于多种因素，其所举证据尚不能证明白节镇政府、纳溪区政府的迟延、不足额供地以及未提供温泉水资源就是其房产开发完全停滞并不能实现整个项目获利的唯一直接原因，故其主张白节镇政府、纳溪区政府的迟延、不足额供地以及未无偿提供温泉水资源的违约行为符合案涉合同协议解除和法定解除条件的理由，不能成立。同时应当看到，白节镇政府、纳溪区政府的上述违约行为，系导致案涉项目停滞和协议不能继续履行的重要原因，而大旺公司自身包括资金实力、市场定位、经营管理等因素亦是导致协议不能继续履行的原因之一。 综上，虽然大旺公司关于白节镇政府、纳溪区政府根本违约，其享有协议解除和法定解除权的主张不能成立，但基于白节镇政府、纳溪区政府在本案诉讼中已经同意解除案涉协议，应当视为双方协商解除了案涉协议，一审法院将对解除后的权利义务清结在大旺公司诉请的范围内作出裁判。 关于案涉协议的权利义务主体以及白节镇政府、纳溪区政府承担责任的具体形式问题。大旺公司主张，白节镇政府、纳溪区政府均系案涉协议的履行主体，应共同承担相应责任。一审法院认为，首先，案涉《温泉项目招商公告》由纳溪区政府对外发布，并载明项目单位为纳溪区政府，其委托白节镇政府组织实施。《百吉滩温泉建设协议》中亦载明双方根据《温泉项目招商公告》内容签订该协议，表明大旺公司知晓白节镇政府系接受纳溪区政府委托签订案涉协议。之后，纳溪区政府又向白节镇政府作出批复，对相关协议中超过白节镇政府权限范围的条款内容，予以认可并履行。前述证据均表明白节镇政府的签订协议以及履行行为均系受纳溪区政府委托而为。其次，从案涉协议约定的政府方应履行的主要合同义务来看，对案涉项目土地的规划、审批和提供以及土地出让金和契税的返还，均由纳溪区政府承担和履行。再次，大旺公司在协议履行中，多次向对方函告沟通合作事宜的对象，均为纳溪区政府。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，白节镇政府作为案涉项目的实施方，其行为的法律后果，应由其委托人纳溪区政府承担。故纳溪区政府作为案涉协议实际的权利义务主体，应承担相应的合同义务和责任。基于白节镇政府在答辩中承诺就案涉债务承担连带责任，一审法院予以确认。故大旺公司以两级政府均系案涉协议的权利义务主体为由主张两级政府共同承担责任，与一审法院查明的案件事实不符，一审法院不予支持。 关于焦点三，（一）合同解除后已经履行部分的清算问题即大旺公司主张的投资款是否成立问题 依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。在双方已经协商解除案涉协议的情况下，大旺公司有权就其已经履行的部分请求恢复原状和赔偿损失。一审法院就大旺公司的诉请逐一回应如下： 第一，大旺公司关于返还投资款和请求赔偿房产开发未收回投资损失的诉请属于合同解除后恢复原状以及赔偿损失的请求范围。关于市政旅游设施部分，大旺公司全额投资建设系事实，因该部分投资已经固化为基础设施成果，无法恢复原状，且该部分设施本属于市政公益建设性质，归属于白节镇政府、纳溪区政府，在客观上无法恢复原状的情况下，白节镇政府、纳溪区政府理应按照一审法院前述确认的市政旅游设施最终审计投资款160363299.52元向大旺公司进行返还。对于大旺公司就市政旅游设施投资款诉请中超过该审计鉴定金额的部分，一审法院不予支持。 第二，关于温泉酒店投资部分，从合同解除后恢复原状的角度分析，大旺公司应该将其通过出让程序获得的土地返还给白节镇政府、纳溪区政府，白节镇政府、纳溪区政府亦应退还大旺公司对此支出的土地出让金等。但本案的事实是，大旺公司在获得土地后，在该土地上投资修建了温泉酒店并购置酒店资产进行管理经营，该添附的资产并不属于合同解除后应当返还的部分，因酒店土地和酒店资产的价值已经实际混合，导致从事实和法律上无法进行土地的单独返还。加之，酒店所占土地以及资产全部被大旺公司用于抵押贷款或者已被人民法院查封，不具备返还交付条件。故案涉协议解除，客观上大旺公司无法将温泉酒店土地以及酒店资产返还交付给白节镇政府、纳溪区政府的情况下，大旺公司要求白节镇政府、纳溪区政府支付其酒店建设投资款的诉请，缺乏合同依据和事实基础，难以成立，一审法院不予支持。 第三，关于大旺公司主张的房产开发未收回投资部分。一审法院认为，该请求系大旺公司主张的合同解除后的损失赔偿。首先，房产开发建设系大旺公司的自主开发行为，白节镇政府、纳溪区政府对此的合同义务仅限于向大旺公司提供相应开发建设的土地。双方在协议中并未明确约定白节镇政府、纳溪区政府违约应当赔偿大旺公司该部分损失，现白节镇政府、纳溪区政府已经向大旺公司供应该部分土地，大旺公司也在该土地上修建房产对外销售，对于该部分房产滞销产生的未收回投资损失，大旺公司的证据尚不足以证明系白节镇政府、纳溪区政府迟延、不足额供地以及未无偿提供温泉水资源的违约行为所致，其该项诉请难以成立。其次，如前所述，在案涉协议解除前提下，因大旺公司该部分土地和房产价值已经实际混同，且土地和房产被不同程度的抵押和查封，房产所占土地在事实和法律上无法单独返还，相应资产也不具备返还交付条件，故大旺公司请求白节镇政府、纳溪区政府支付房产未收回部分的投资款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，因案涉协议已经协商解除，一审法院根据本案审计鉴定实际情况，仅支持大旺公司对市政旅游设施投资款160363299.52元的返还请求，对于酒店投资和房产未收回投资部分，因事实和法律依据不充分，一审法院不予支持。 （二）关于白节镇政府、纳溪区政府抗辩的土地出让金、契税印花税返还抵扣投资款问题 白节镇政府、纳溪区政府抗辩称，即使应当返还大旺公司部分投资款情况下，白节镇政府、纳溪区政府向大旺公司支付的1.13亿元的土地出让金及契税印花税返还款项应当抵减相应投资款。经查，依据16号财务审计鉴定报告，大旺公司投资的市政旅游设施、温泉酒店和房产开发三部分共获得的土地出让金及契税印花税返还金额为115605167.35元，因案涉16号财务审计鉴定报告中所审计鉴定的市政旅游设施投资款已经将该部分所获得的土地出让金及契税印花税返还优惠5448120.47元进行了土地成本抵减，故一审法院仅就大旺公司温泉酒店和房产开发部分已经获得的对应土地出让金和契税印花税的返还优惠110157046.88元（65945444.36元﹢44211602.52元）应否在白节镇政府、纳溪区政府应向大旺公司支付的投资款中进行抵减进行审查。 一审法院认为，基于合同解除后恢复原状的基本原理，大旺公司本应将其通过出让程序获得的温泉酒店和房产土地返还给白节镇政府、纳溪区政府，白节镇政府、纳溪区政府则应退还大旺公司对此支出的土地出让金。但如前所述，因温泉酒店和房产对应土地资产客观上不具备恢复原状和返还条件，相应土地资产仍在大旺公司大旺公司名下，大旺公司在合同解除后，仍实际享有和控制对应土地资产，此时，大旺公司应将该无法返还的土地资产折价补偿给白节镇政府、纳溪区政府。因大旺公司系通过土地招拍挂的公开出让程序取得案涉温泉酒店和房产开发土地，表明土地交易时正常价值系摘牌价格，故将国土资源部门已经向大旺公司收取的土地出让金视为大旺公司进行折价补偿的对价较为合理，大旺公司不应再向白节镇政府、纳溪区政府主张该部分土地投资款的返还。本案的特殊之处还在于，双方在合作过程中，白节镇政府、纳溪区政府按照案涉协议的约定，向大旺公司返还了超过双方约定土地出让价格（即每亩8-10万元）部分的土地出让金和相应契税印花税，该部分款项应由大旺公司向白节镇政府、纳溪区政府退还，如不退还该部分土地出让金和契税印花税，系变相的以低于正常市场价格的低价取得土地资产。故合同解除并由大旺公司继续占有使用温泉酒店和房产土地的情况下，白节镇政府、纳溪区政府关于大旺公司应向其返还超过前述双方约定土地出让价格部分的土地出让金和相应契税印花税的抗辩主张成立，该款项可在白节镇政府、纳溪区政府应支付大旺公司的投资款中进行抵减。因案涉合同解除，如双方还存在其他损失，均可另行主张。 综上，一审法院确认白节镇政府、纳溪区政府实际应向大旺公司支付的投资款应为160363299.52元-110157046.88元=50206252.64元。 关于焦点四，大旺公司主张的违约金是否成立的问题。案涉《南山温泉补充协议》中对逾期未支付投资款的违约金标准约定为每日5‰，但该条款适用的前提系在一方重大违约行为致使协议不能履行时执行，且应以双方签署书面终止协议作为付款起算时间点。如前所述，一审法院认定两级政府的违约行为并不构成致使协议不能履行的重大违约行为，且双方并未签订书面的终止协议，故本案并不适用协议约定的违约金条款。故大旺公司关于白节镇政府、纳溪区政府未按照判决确定的时间给付款项，逾期应承担相应违约责任的诉请，无事实和法律依据，不能成立。 综上，大旺公司关于解除案涉协议并请求白节镇政府、纳溪区政府返还投资款的主张部分成立，依法予以支持。其余诉讼请求因缺乏事实和法律依据，难以成立，依法应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，本案经一审法院审判委员会讨论，判决：1.确认案涉《百吉滩温泉旅游区开发建设协议》《百吉滩温泉旅游区开发建设补充协议》《关于南山温泉项目建设的补充协议》解除；2.泸州市纳溪区人民政府于本判决生效之日起十五日内向大旺公司支付投资款50206252.64元，泸州市纳溪区白节镇人民政府对该债务承担连带责任；3.驳回泸州大旺投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2290676元，审计鉴定费6118000元，合计8408676元，由泸州市纳溪区白节镇人民政府和泸州市纳溪区人民政府负担5886073元，由泸州大旺投资有限责任公司负担2522603元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 大旺公司提交了如下证据：1.案涉四宗土地使用权证与规划方案对比图。拟证明政府所供的土地，部分因为不符合批准的建设规划方案，导致不能建设；而部分没有跨线的土地，房屋建成之后因为不能实现关联导致无法办证，这给大旺公司利益造成了直接损失。2.纳溪区政府与案外人签订的补充协议（复印件）、《泸州市纳溪区人民政府关于公布2011年纳溪区大渡口镇等十个镇基准地价的通知》（复印件）。拟证明纳溪区政府与案外人就类似项目地块约定的地价为每亩5-10万元，能够佐证本案当事人协议约定的地价每亩8-10万元就是土地出让时的市场价。 纳溪区政府、白节镇政府发表质证意见：对证据1中土地使用权证的真实性认可，供应土地确实有“跨线”和“迟延办证”的情形，但是这些不会影响大旺公司的工程进度，关于“迟延办证”的问题正在积极协调中。规划方案对比图是大旺公司单方制作不予认可。证据2是复印件，对真实性不予认可且与本案无关联性，基准地价也不等于市场价。 纳溪区政府、白节镇政府提交了如下证据：1.公文处理笺及相关资料，拟证明政府返还部分土地出让金的用途是补助基础设施建设。2.大旺公司出具的《云溪温泉项目面临的困难解决措施的报告》（泸旺投字[2015]047号)，拟证明从2015年12月3日起大旺公司就提出减少原协议约定的土地供应量，将温泉项目通过重新招商等多种形式处理。3.《土地估价报告》四份。拟证明案涉四宗土地的挂牌起拍价是根据评估报告作出，能够反映当时的土地市场价。 大旺公司发表质证意见：对证据1无异议，大旺公司收到的返还款项已用于基础设施建设。对证据2的真实性认可，但不认可证明目的。大旺公司认为政府本应该在2015年12月前完成土地供应，但到期时政府连供地的准备工作都没有完成，在此情况下，大旺公司以协商为目的向政府报告，是为了防止损失进一步扩大。该报告与大旺公司诉求并不矛盾。对证据3不予认可，案涉地块可以采用基准地价修正法或假设开发法进行估价，两种估价方法结果差异较大，估价报告最终按假设开发法确定地价理由不充分，且两个评估机构对案涉地块定性矛盾，一个认为属于基准地价范围，一个认为不属于。《土地估价报告》估价虚高，不能体现市场价。 针对二审各方当事人提交的证据，除土地使权证与规划方案对比图因系大旺公司单方制作，纳溪区政府与案外人签订的补充协议、《泸州市纳溪区人民政府关于公布2011年纳溪区大渡口镇等十个镇基准地价的通知》系复印件，本院不予采信外，对其余证据的真实性、合法性本院予以确认。至于能否实现其证明目的，本院将结合在案其他证据进行综合评述。对大旺公司、纳溪区政府、白节镇政府在上述质证意见中各自认可的事实予以确认。 另查明，大旺公司2015年12月3日向纳溪区政府出具的《云溪温泉项目面临的困难解决措施的报告》（泸旺投字[2015]047号)中提出：云溪温泉项目面临的困难，主要是房产销售未实现预期计划，温泉酒店未能实现盈亏持平，工程欠账较多，企业负债较大，仅靠酒店经营收入和房产销售收入无法支撑资金压力。向区政府建议和请求：减少原协议约定的土地供应量，将大旺公司已投资建设的市政旅游基础设施投资转为政府投资，将云溪温泉项目重新包装，由区政府另行招商等。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.白节镇政府、纳溪区政府是否构成根本违约；2.大旺公司对温泉酒店的投资款应否返还；3.土地出让金及税金补贴应否予以抵扣。 （一）白节镇政府、纳溪区政府是否构成根本违约 大旺公司主张纳溪区政府、白节镇政府迟延、不足额供地的行为以及未完成协议约定的保障大旺公司无偿使用温泉水资源的合同义务构成根本违约，致使协议不能履行，应当按照《南山温补充协议》第七条的约定承担如数退还投资款的违约责任。根据查明的事实，纳溪区政府、白节镇政府虽然存在迟延供地的违约行为，但并未因此导致合同不能履行。就大旺公司签订案涉协议的目的而言，是通过投资旅游基础设施建设换取建设用地进行房地产开发进而获得利润，但目前大旺公司已经取得的土地仍有部分尚未进行开发，且在2015年12月3日《云溪温泉项目面临的困难解决措施的报告》及2016年1月20日的《关于解决温泉项目面临困难的建议方案》中，多次请求纳溪区政府减少建设用地土地供应。项目停滞的原因虽体现为大旺公司资金短缺，但更多是因为大旺公司未能实现房地产销售预期计划，存在项目市场前景不乐观等问题。而影响项目融资的原因，根据大旺公司提交的报告可知，既有土地资产抵押物不足的问题，也有多家金融机构考察后提出的项目效益评估过不了等问题。而房地产市场变化属于商业风险，该商业风险是合同签订时各方均应当有所预期并自愿承受的，故一审法院未将纳溪区政府、白节镇政府迟延供地的行为作为导致案涉协议不能履行的根本违约行为并无不当。 关于保障大旺公司无偿使用温泉水资源的问题，《百吉滩温泉建设协议》中披露了白节镇政府与蜀南气矿签订的温泉水使用权的协议内容，该协议表明了蜀南气矿无偿提供的温泉水资源不能保障持续出水以及完全符合业主经营需要，而大旺公司对此是明知的。此外，大旺公司已通过另行地下取水的方式满足了酒店经营的热水资源问题，亦并未因此导致合同目的无法实现。因此，一审法院认定纳溪区政府、白节镇政府未完善蜀南气矿温泉水资源的利用手续属于一般性违约亦无不当。 综上，大旺公司关于因白节镇政府、纳溪区政府的根本违约行为导致合同目的无法实现，其有权依照《南山温泉补充协议》第七条的约定单方解除合同并主张违约责任的理由不成立，案涉协议因白节镇政府、纳溪区政府在诉讼中亦同意解除，而归于当事人协商一致解除。 （二）大旺公司对温泉酒店的投资款应否返还 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从本案合同的履行情况看，案涉云溪温泉酒店主体工程已于2013年6月17日竣工验收，并于2015年9月26日试运行，由大旺公司设立的子公司进行经营管理，酒店资产登记于大旺公司控制的公司名下，且温泉酒店的土地和资产全部用于贷款抵押，并被人民法院查封，不具备相互返还的条件。与此同时，由于白节镇政府、纳溪区政府的违约行为并未构成根本违约，大旺公司无权要求白节镇政府、纳溪区政府按照《南山温泉补充协议》第七条的约定返还酒店投资款。对于大旺公司上诉主张返还酒店投资款2.1亿元的请求，本院不予支持。 （三）土地出让金及税金补贴应否予以抵扣 虽然双方协议约定的地价为8-10万/亩，但前提是由大旺公司全额投资修建项目基础设施。《南山温泉补充协议》4.4约定“大旺公司竞得的土地，高出本协议约定、协商所述价格部分，按照收支两条线的原则，先入后补，差额部分由白节镇政府通过其他方式全额补助大旺公司专项用于本项目旅游设施和基础设施建设。”大旺公司对纳溪区政府、白节镇政府返还的土地出让金和契税印花税已专项用于基础设施建设也不持异议，因此大旺公司对项目基础设施的投资款也应视为取得土地对价的一部分，在已经支持大旺公司全额返还基础设施投资款的前提下，大旺公司应将上述用于补贴基础设施建设的资金返还给纳溪区政府、白节镇政府。若不退还上述资金，大旺公司就会变相以低于正常市场价格的低价获取土地。尽管大旺公司对土地估价报告确认的土地价格不认可，并举示了纳溪区政府与案外人签订的补充协议书以证明类似项目土地价格为5-10万/亩，但该证据系复印件，且该补充协议书同样存在企业投资基础设施建设换取土地的情形，因此不能实现证明协议约定价即为土地市场价的目的。与此相反，纳溪区政府、白节镇政府举示的四份《土地估价报告》系有资质的评估单位作出，报告采用假设开发法作为评估方法并不违反法律法规规定，其估价结论应予采信。大旺公司关于不予抵扣土地出让金及税金补贴的上诉请求不成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1642585.23元，由泸州大旺投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马成波 审判员  司 伟 审判员  叶 欢 二〇二〇年五月十二日 法官助理余鑫 书记员隋艳红