甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘11民终480号上诉人（原审被告）：甘肃中晟建设工程有限公司，住所地甘肃省定西市陇西县云田镇北站村北站社渭阳路口。统一社会信用代码：916201003322831665。法定代表人：文斌斌，该公司经理。委托诉讼代理人：管宏涛，男，该公司第五项目部负责人。委托诉讼代理人：权祎，甘肃贵清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岷县鸿鹏建材有限责任公司，住所地甘肃省定西市岷县岷阳镇岷州西路金田花园住宅小区8号楼2单元0501号。统一社会信用代码：91621126MA735M0E4T。法定代表人：**飞，该公司经理。委托诉讼代理人：李平（**飞之父），男，1968年12月14日生，汉族，农民，住甘肃省岷县。上诉人甘肃中晟建设工程有限公司（以下简称甘肃中晟建设公司）与被上诉人岷县鸿鹏建材有限责任公司（以下简称岷县鸿鹏建材公司）买卖合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2019）甘1126民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃中晟建设公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实和适用法律错误，作出了错误判决，请二审明察纠正。一、本案合同签订、履行的主体并非上诉人公司，而是自然人何建龙和管宏涛个人。上诉人虽承包了由甘肃江能岷归生物科技有限公司开发建设的岷归综合产业园项目的施工，但从未委托或授权任何个人向被上诉人采购钢材，双方亦没有签订任何形式的买卖合同，本案签订、履行情况来看，本案自然人何建龙和管宏涛均属个人行为，并不构成表见代理，故上诉人没有支付货款的义务。二、本案实际履行的合同既有书面合同，又有口头协议，故当事人权利义务的行使、履行以及违约责任的约定与承担，既要参考书面的合同约定，又要依据双方在实际履行中形成的口头变更协议。具体情况是，本案2018年6月20日签订的合同约定供货70吨，2018年8月15日签订的合同约定供货130吨，但一审查明实际供货529吨有余，显而易见，仅2份合同是无法涵盖双方实际履行的业务。因此，一审无视更多口头变更协议的履行，而机械的套用2份合同的约定来判定违约责任的做法自然是错误的。事实上，双方供货的数量、价款等主要依据的是口头变更的协议，双方账目截止诉讼时也一直没有核对确认，怎么能计算违约金呢？同理，一审将支付10万元货款错误计算为违约金，也是常识性错误，进而导致欠款数额计算错误。三、从合同的目的和性质来看，本案仅为买卖合同，原审按民间借贷司法解释的利率上限判定违约金的做法显然不当，更不符合买卖合同司法解释第24条和九民会议纪要的明确规定。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条4款明确规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。同样，最高人民法院（法〔2019〕254号）关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知50.【违约金过高标准及举证责任】明确规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判决违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素综合确定。原审无视合同性质，当事人区域交易实际情况和法律的明确规定精神，作出了相反的判定。四、被上诉人在合同签订、履行和主张债权过程中，存在严重的过错，应依法免除或扣减违约金数额。本案的合同，既有书面合同，又有口头协议，书面合同也是问题较多，其中，2018年6月20日签订的合同上加盖了被上诉人“仅限于本项目部内部资料使用”第五项目部的印章，该印章是否属实还有待进一步核实。即使属实，根据外观表明的用途和权限，也不能代表被上诉人签订买卖合同。另一份于2018年8月15日签订的合同仅有自然人的签字，也没有甘肃中晟建设公司及项目部业务印章或法定代表人、委托授权人员的签字确认。在合同履行中，支付货款均系案外人个人，被上诉人从未支付分文款项。同样，被上诉人主张债权时，也从未向上诉人催促过付款事宜。买卖合同解释第30条明确规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失的，人民法院应予支持。上诉人专门提出来，但被一审法院忽视。此外，本案为买卖合同纠纷，但一审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等诸多与本案认定事实和判决无关的法律条文。综上所述，二审明察后依法改判或发回重审。岷县鸿鹏建材公司辩称，一、一审认定事实清楚。首先，甘肃中晟建设公司作为中标方承建甘肃江能集团岷归综合产业园的房地产开发工程这一事实，已得到甘肃江能集团公司的认可。其次，一审庭审中，甘肃中晟建设公司多次主动给答辩人一方打电话协调欲用其在甘肃江能开发的房屋顶抵钢材款。再次，甘肃中晟建设公司一审认可其为施工主体，并委托管宏涛作为该公司的诉讼代理人参加诉讼。另外，何建龙现依然为该公司工作人员，在一审中也代表该公司协调支付货款事宜。双方在签订合同时，被答辩人认可公司用的是项目部专用章，现在上诉时又予以否认与一审陈述相互矛盾。二、从双方签订的合同可知对违约金进行了明确约定，对于供货量实际超出合同签订数量的问题，双方对此无异议，被答辩人也接受使用货物，可见是双方在继续履行签订的合同，对于上诉人所称将货款计算为违约金的事宜，因结算单据上明确写明违约金计算项目及金额，被答辩人对此证据不予认可，与法无据。所以，被答辩人对此提出异议纯属无事生非。三、答辩人与被答辩人合同中约定了违约金计算方式，理应按约定来计算违约金，一审依照年利息24%计算符合法律规定，最高人民法院在处理同类案件中也给出了明确的指导意见。四、答辩人与被答辩人签订的合同并非无效合同，不存在履约过错，答辩人如约向被答辩人履行了交货义务，而恰恰被答辩人一方拖欠货款近一年半，其行为已构成严重违约，其还编造虚假事实推卸责任。综上，二审查明事实后，驳回上诉，维持原判。岷县鸿鹏建材公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款1372623.42元及违约金524770.96元，合计1897394.38元；2.由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告岷县鸿鹏建材公司经营钢材等建筑材料。被告甘肃中晟建设公司中标甘肃江能集团岷归综合产业园发包的建设工程，该建设工程具体由被告公司第五项目部实施。2017年10月30日起，被告第五项目部负责人管宏涛与员工王春雨、何建龙代表被告甘肃中晟建设公司与原告岷县鸿鹏建材公司签订钢材购销合同。合同上供方处有原告公司盖印，需方处盖有甘肃中晟建设工程有限公司第五项目部印章。合同签订后，原告依照合同向被告供应钢材共计259.894吨，被告支付部分钢材款1080600元。双方在合同中对违约付款作了约定：1、自提货起每天每吨5元的违约金，直至付清全部货款及违约金。违约金自动累计到欠款总额中。2、需方付款时，以先清利息及违约金后付货款为基准原则。原告依照合同约定，与被告就未付款多次协商未果，原告提起诉讼。另查明，被告已支付的1080600元货款中，包含100000元前期逾期付款违约金。一审法院认为，双方争议的焦点主要在以下四个方面：第一、原告主张钢材款应由被告支付。被告委托诉讼代理人权祎主张合同支付义务人不是被告，理由是涉案钢材购销合同上盖的不是公司正式印章，而是项目部资料章，并且公司没有委托管宏涛、王春雨、何建龙采购建筑材料。审理认为，被告中标甘肃江能集团岷归综合产业园发包的建设工程，该建设工程具体由被告公司第五项目部实施，而签订合同的当事人为被告公司第五项目部负责人管宏涛与员工王春雨、何建龙，因此虽然合同上加盖的是项目部资料章，根据《中华人民共和国民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，本案买卖合同支付钢材款义务人应为被告。且在合同履行过程中，原告供应的钢材实际全部用于被告中标承建的建设工程。综上，原告诉请由被告支付钢材款的理由符合本案查明的事实及法律规定，本院予以支持。第二、原告主张2018年2月9日管宏涛所写尚欠100000元欠条且2018年6月14日已支付，该笔款项为2017年10月30起至2017年11月22日止原告为被告供应钢材被告欠付货款所承担的逾期付款违约金。被告主张该100000元也是支付的钢材款。从原告给被告供货时间及金额以及双方对逾期付款违约金的约定来看，该100000元为先期原告为被告供应钢材被告承担的违约金。因此，截止目前，被告为原告付款1080600元，视为实际支付货款980600元。第三、原告主张按合同约定计算逾期付款违约金，被告主张合同约定违约金过高，应依法予以调整。对于该争议，审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”双方虽在合同中对违约金进行了约定，但没有证据证实原告造成的实际损失。且原告主张货款1372623.42元及违约金524770.96元，违约金比例占本金38%以上，明显过高。故被告主张应依法调整违约金的抗辩意见，本院予以采纳。违约金应按年利率24%计算较为适当。违约金起算时间应为最后一次合同中约定的付款次日2018年9月26日。第四、关于供货总量及已支付、未支付的货款。本院认为，原告向被告总供应钢材为529.894吨，总价款为2353588.88元，被告实际支付980600元（支付1080600元减去前期逾期付款违约金100000元）。因此，本院认定被告未支付货款本金为：总货款2353588.88元减去已支付的980600元=1372988.88元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告甘肃中晟建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告岷县鸿鹏建材有限责任公司钢材款1372988.88元及逾期付款违约金（违约金从2018年9月26日起，按本金1372988.88元，年利率24%计算，至本金付清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21877元，诉讼保全费5000元，诉讼保全担保保险费1897.39元，共计28774.39元均由被告甘肃中晟建设工程有限公司负担。认定上述事实的证据有当事人陈述、钢材购销合同、2017-2018钢筋欠付款明细、被告出具的承诺书、原告法人**飞与被告代理人管宏涛称述及管宏涛出具的单据等。二审中，上诉人甘肃中晟建设公司与被上诉人岷县鸿鹏建材公司均未提交证据，二审认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，双方对欠付钢材款1372988.88的事实均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为一、甘肃中晟建设工程有限公司是否为支付钢材款的主体；二、甘肃中晟建设工程有限公司已支付岷县鸿鹏建材有限公司的钢材款数额为多少及违约金是否过高的问题。本案中，上诉人所属第五项目部负责人管宏涛及员工何建龙、王春雨与被上诉人岷县鸿鹏建材有限公司签订建材供货合同，将所购买钢材全部用于上诉人第五项目部修建甘肃江能岷归生物科技有限公司的工程建设项目，且该工程中标公司为上诉人，故应由上诉人支付被上诉人钢材款，且上诉人已向被上诉人支付了部分钢材款，上诉人称不应由其支付货款的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人虽认可已支付被上诉人1080600元钢材款，据证据证实其中的100000元为上诉人支付之前欠货款的违约金并非支付涉案钢材款，故应认定上诉人已支付被上诉人钢材款980600元。根据合同法相关规定，违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。结合本案，上诉人对案涉钢材款从2018年欠付至今，存在违约。上诉人提出不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准的问题，经审查，因上诉人违约给被上诉人造成的实际损失，双方均无证据证实，考虑到被上诉人的预期利益可按中国人民银行同期同类贷款逾期利率6.525%（按基准利息4.35%上浮50%）计算违约金较为妥当，一审将违约金调整为按年利率24%计算不当，本院予以纠正。本案为买卖合同纠纷，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定不当，应予纠正。综上所述，甘肃中晟建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销岷县人民法院（2019）甘1126民初2937号民事判决；二、由甘肃中晟建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内支付岷县鸿鹏建材有限责任公司钢材款1372988.88元及逾期付款违约金（以1372988.88元为基数计算）从2018年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率6.525%计算至款付清之日止；三、驳回岷县鸿鹏建材有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回甘肃中晟建设工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费21877元、保全费5000元，合计26877元由岷县鸿鹏建材有限责任公司负担8063元，甘肃中晟建设工程有限公司负担18814元；二审案件受理费21877元，由甘肃中晟建设工程有限公司负担16408元，岷县鸿鹏建材有限责任公司负担5469元。岷县鸿鹏建材有限责任公司多交的一审案件受理费及保全费共计18814元由岷县人民法院退回，甘肃中晟建设工程有限公司应负担的一审案件受理费18814元，限其于本判决生效后10日内交至岷县人民法院，如逾期不交，将依法强制执行；甘肃中晟建设工程有限公司多交纳的二审案件受理费5469元由定西市中级人民法院予以退回，岷县鸿鹏建材有限责任公司应负担的二审案件受理费5469元，限其于本判决生效后10日内交至定西市中级人民法院在农行甘肃定西解放路支行开立的诉讼费账号：27×××30。如逾期不交，将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇二〇年五月二十日法官助理张金玲书记员闫杰