云南省宣威市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0381民初548号 原告：云南宣瑞种业有限公司（以下简称“宣瑞公司”）。 监事：张永贵，男，汉族，1970年10月29日生，住云南省宣威市。 委托代理人：杨能昌，云南辰铭律师事务所律师，特别授权代理。 被告：蒋思锦，男，汉族，1964年11月5日生，宣威市人。 被告：丁磊，男，汉族，1987年10月25日生，江苏省常州市人。 以上二被告委托代理人：**，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。 以上二被告委托代理人：晏锐，云南睿信律师事务所实习律师，特别授权代理。 被告：云南宣晟种业有限公司（以下简称“宣晟公司”）。 统一社会信用代码：91530381MA6MF1WU13。 法定代表人：王廷睿，职务：总经理。 委托代理人：高敏，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。 原告宣瑞公司诉被告蒋思锦、丁磊、宣晟公司损害公司利益纠纷一案，本院2020年2月21日立案受理后，依法由审判员范文君适用简易程序独任审判，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告宣瑞公司的委托代理人杨能昌，被告蒋思锦、丁磊的委托代理人**、晏锐，被告丁磊以及被告宣晟公司的委托代理人高敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告宣瑞公司向本院提出诉讼请求：一、请求宣威市人民法院依法判令被告蒋思锦、丁磊立即停止对宣瑞公司利益的损害行为，停止与宣瑞公司的所有同业经营行为。二、判令宣晟公司立即停止所有经营活动。三、本案全部诉讼费由三被告承担。 事实及理由：2015年4月29日张永贵与蒋思锦共同投资注册成立宣瑞种业有限公司，蒋思锦认缴出资1980万元，占宣瑞公司66%的股份，担任法定代表人，任总经理职务。张永贵认缴出资1020万元，占宣瑞公司34%的股份，任公司监事职务。丁磊任公司副总经理职务。宣瑞公司自成立后投资上千万元主要用于玉米种子选育、生产、销售及市场推广。被告蒋思锦在担任宣瑞公司法定代表人期间，即2017年11月15日注册成立宣晟种业有限公司，丁磊参与经营管理。其中蒋思锦占宣晟公司98%的股份，妻子王如芬占宣晟公司2%的股份。宣晟公司经营范围与宣瑞公司一样，均为玉米种子选育、生产和销售。被告蒋思锦注册成立的宣晟公司与宣瑞公司注册核准的经营范围相同，实际的经营业务也相同，均为玉米种子选育、生产、销售，属于自营同类业务的公司。宣晟公司生产经营的玉米品种是宣瑞公司投入的资金、人力、物力多年经营的成果。宣晟公司销售所使用的客户资源都是宣瑞公司多年培育的销售渠道资源，销售部工作人员也是宣瑞公司组建并培养的销售队伍。蒋思锦注册成立的宣晟公司损害了宣瑞公司的现实利益和可能预见的预期利益，构成对宣瑞公司的利益侵害。宣晟公司的经营行为与宣瑞公司具有直接的竞争关系和直接的利益冲突。该行为明显属于《中华人民共和国公司法》关于“竞业禁止”规定的侵权行为。宣瑞公司另一股东张永贵作为公司的监事，在出现《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的损害公司利益情形下，有权依据《公司法》第一百五十一条和《公司法解释四》第二十三条之规定提起公司利益损害责任诉讼。综上所述，三被告的行为属于严重违反《中华人民共和国公司法》关于“竞业禁止”规定的侵权行为，为了维护原告及股东的合法权益，现依法起诉。审理中原告变更第二项诉讼请求：判令宣晟公司停止利用蒋思锦、丁磊提供的宣瑞公司经营的品种、品牌及市场渠道、服务开展经营活动。 被告蒋思锦辩称：蒋思锦并不是宣晟公司的法定代表人及股东，蒋思锦是在宣晟公司实际帮股东孙滨代持股，宣晟公司是由孙滨注册成立的，孙滨是在海南工作，蒋思锦只是担任名义上的法定代表人，待孙滨忙完手上事宜，在2020年3月25日将法定代表人由蒋思锦变更为王廷睿，蒋思锦在宣晟公司的股东身份和职务变更为孙滨，因此蒋思锦并未损害到宣瑞公司的现实利益和可预期的利益。 被告丁磊辩称：丁磊既不是宣晟公司的股东，也不是宣晟公司的高级管理人员，也不是宣晟公司的员工，也没有参与宣晟公司的经营管理，不存在违反公司法规定的竞业禁止的规定。 被告宣晟公司辩称：宣晟公司虽然注册成立了，但是到今天为止并未实际营业，也没有销售团队、人员，也就不能存在是宣晟公司在诉状中所陈述的宣晟公司的销售团队是其培养的，由于宣晟公司未经营，也就不存在原告说的有直接竞争利益关系，也不存在原告所说的营业宣瑞公司的品种、品牌及市场渠道，而且宣晟公司与宣瑞公司的营业范围并不一致，宣晟公司的营业范围是定量包装农作物种子销售，宣瑞的经营范围是农作物、蔬菜、花卉、种子批发销售及农用物资销售、农产品初加工、农业技术咨询服务，宣晟公司于2017年成立，是一个独立的个体，并不是原告说的竞业禁止主体，因此原告无权要求宣晟公司停止开展经营活动。 综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为： 1、被告蒋思锦、丁磊是否有利用公司高管身份对原告宣瑞公司的利益存在损害行为？ 2、原告要求被告蒋思锦、丁磊停止以宣瑞公司所有同业经营行为的请求是否有能得到支持？ 3、原告要求判令宣晟公司停止利用蒋思锦、丁磊提供的宣瑞公司经营的品种、品牌及市场渠道、服务开展经营活动的诉讼请求是否能得到法庭的支持？ 原告为证明其主张，向本院提交了如下证据材料： 一、原告营业执照复印件一份，用于证明原告具有合法的诉讼主体资格； 二、股东会议决议复印件一份、公司监事张永贵身份证复印件一份，用于证明张永贵系宣瑞公司的监事，其有权代表公司提起诉讼。 三、宣瑞公司企业登记信息表、宣晟公司企业信用报告复印件各一份，证据来源于全国企业信用信息公示系统，用于证明被告蒋思锦系宣瑞公司股东、法定代表人，其注册成立与宣瑞公司经营范围相同的宣晟公司，并担任新成立公司的法定代表人。 四、开业典礼现场照片复印件一张、宣晟公司与客户签订的销售合同原件二份，用于证明宣晟公司已开展实际经营活动，丁磊参与宣晟公司经营管理。 五、宣瑞公司工资表、费用报销清单复印件各一份，用于证明蒋思锦、丁磊属于宣瑞公司高级管理人员，从宣瑞公司领取工资。 六、（当庭提交）宣晟公司微信公众号截图共5份，用于证明从公众号中叙述蒋思锦是宣晟公司的创始人、实际经营管理人，而不是被告说的代持股份和名义上担任法定代表人。 七、（当庭提交）宣晟公司在网上发布的信息一份，用于证明丁磊和王建伟都在网上以宣晟公司的名义发布销售信息，但是他们两人都是宣瑞公司员工，丁磊既是宣瑞公司的高管、又是宣晟公司的高管和销售人员，同时丁磊的销售范围都是种子，两个公司经营的属于同类业务。 八、（当庭提交）个人信息登记表原件一份，用于证明本案中自从原告起诉以后被告将公司法定代表人变更为王廷睿，但是王廷睿是宣瑞公司的员工，虽然变更了法定代表人，但是实际经营管理人还是蒋思锦，同时王廷睿也是原告公司的员工，只是被蒋思锦带到宣晟公司去了，并且王廷睿在宣瑞公司也没有办理离职手续。 九、（当庭提交）付款审批表复印件一份，用于证明本案中的被告宣晟公司的股东王如芬，有两个身份，一是蒋思锦的妻子，二是宣瑞公司的部门负责人。 十、（当庭提交）费用报销单复印件一份，用于证明王廷睿和销售人员海宇宙都从宣瑞公司领取补助，说明他们二人都是宣瑞公司员工。 十一、（当庭提交）销售汇总表复印件一份，用于证明销售人员王建伟、海宇宙都是宣瑞公司员工，他们在宣晟公司销售的品种和本案原告销售的范围是一样的，只是在不同公司销售。 经质证，三被告对原告所提交的第一组、第二组、第五组证据的真实性、合法性、关联性没有意见；对原告所提交第三组证据的真实性、合法性没有意见，但对原告用于证明的问题有意见，该证据只能证明原告在立案时蒋思锦是宣晟公司的股东、法定代表人、高管，宣晟公司并非是蒋思锦注册成立的；对第四组证据中的开业典礼照片真实性、合法性没有意见，对其关联性有意见，因为开业典礼被告蒋思锦、丁磊是受邀参加，且开业典礼只是公司的成立仪式，并不能证明公司开展经营活动，也不能证明丁磊参与经营管理，对销售合同的三性均不予认可，因为该组证据并不是丁磊负责由被告宣晟公司签订的销售合同，合同成立后应当要履行，只有通过履行的合同才能证明宣晟公司存在经营活动，仅凭合同本身无法证明宣晟公司已经实际进行经营；对第六组证据的三性不予认可，因为证据是复印件，证据的最后一页可以看出公司地址云南省昆明市官渡区国际银座C6-2405，与被告提交的宣晟公司在工商登部门登记的营业地址不一致，其次也证明不了蒋思锦是宣晟公司创始人，该证据中也没有任何描述说蒋思锦是宣晟公司的创始人；对第七组证据的三性不予认可，该组证据也是复印件，而且网上发布信息的主体是谁，网址域名也没有体现，也没有办法证明丁磊所销售的产品和宣瑞公司一致；对第八组证据的三性不认可，证据并没有加盖宣瑞公司的公章，且没有王廷睿本人照片，无法证明该证据是宣瑞公司出具和王廷睿本人出具，不能证明蒋思锦是宣晟公司实际控制人，至于原告称王廷睿未办理与宣瑞公司的离职手续，需要原告出示宣瑞公司与王廷睿之间的劳动合同、社保等予以佐证；对第九组证据的真实性认可，确实是蒋思锦签字，但是对其合法性、关联性不认可，对合法性不认可是因为证据是复印件，但是在复印件加盖公章的行为不是合法行为，王如芬确实是蒋思锦的妻子，但王如芬并非原告公司的部门责任人，并且部门负责人不属于公司法规定的高级管理人员，与本案无关联性；对第十组证据的三性不予认可，证据属于复印件，虽然加盖公章，仍然属于复印件，证据来源不合法，王廷睿是否在宣瑞公司工作过，不影响王廷睿在宣晟公司担任法定代表人，因为王廷睿即使是在宣瑞公司工作过，他也不是宣瑞公司高管，不属于竞业禁止的主体；对第十一组证据的三性不予认可，该证据也是复印件加盖公章，其次该证据只记载了王建伟，没有海宇宙，因此不能证明王建伟和海宇宙都是原告公司员工，更无法证明原被告公司销售的范围一致。 本院认为，原告提交的第一、二、五组证据，经质证，三被告对证据的三性均无异议，本院予以采信，作为认定案件事实的依据；对原告提交的第三组证据证明了被告蒋思锦是原告宣瑞公司的法定代表人，任总经理职务，同时在原告立案时蒋思锦是宣晟公司的股东、法定代表人的事实双方均予以认可，本院对原告提交的第三组证据予以采信；对原告提交的第四组证据中开业典礼现场照片，本院认为，该证据只是证明了被告宣晟公司成立时的开业仪式，原告提交的该证据不能直接证明被告丁磊参与宣晟公司的经营，故本院对原告该主张不予支持。对于销售合同，本院认为，该份合同仅证明了被告宣晟公司与案外人宣威市倘塘镇农友农资经营部、宣威市永通公司签订了关于特约分销种子的销售合同，但原告未提供其他证据予以佐证以上两个案外人已将合同约定的预付款实际给付被告宣晟公司，亦未提供证据证实与被告宣晟公司签订合同的案外人系被告蒋思锦、丁磊利用其在宣瑞公司的职务便利、商业信息或客户资源签订的合同，故本院对原告提交的该证据所用以证明的主张不予采信；对原告提交的第六、七组证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条（五）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据…（五）无法与原件、原物核对的复制件”之规定，原告提交的证据属复印件，且该证据证明不了蒋思锦是宣晟公司创始人，三被告的质证意见成立，本院对原告提交的第六、七组证据不予采信；对原告提交的第八组证据，本院认为，该证据并没有加盖宣瑞公司的公章，且没有王廷睿本人照片，无法证明该证据是宣瑞公司出具和王廷睿本人出具，不能证明蒋思锦是宣晟公司实际控制人，同时也不能证明王廷睿系原告公司的员工，三被告的质证意见成立，故本院对原告提交的第八组证据不予采信；对原告提交的第九组证据，经质证，三被告对王如芬系蒋思锦妻子的事实予以认可，本院对该事实予以确认，对王如芬是否属宣瑞公司部门负责人与本案无关联性；对原告提交的第十组证据，本院认为，王廷睿不是宣瑞公司的高管，不影响王廷睿在宣晟公司担任宣晟公司的法定代表人，王廷睿不属于竞业禁止的主体，三被告的质证意见成立，本院对原告提交的第十组证据不予采信；对原告提交的第十一组证据，本院认为，该证据仅证明了宣瑞公司的销售范围，至于原、被告公司的销售范围是否一致，应以工商登记的营业执照上的经营范围和实际经营为准，故本院对原告用以证明的主张不予采信。 被告宣晟公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据材料： 宣晟公司《营业执照》及《营业执照》副本、宣晟公司企业信息登记信息复印件各一份，用于证明被告蒋思锦现已不是宣晟公司法定代表人、股东及董事，被告丁磊并非宣晟公司股东、法定代表人、董事、监事、经理、副经理及员工，无法参与宣晟公司经营管理。 经质证，原告对被告宣晟公司提交证据的证据真实性、合法性认可，对关联性有意见，被告提交的证据不能证明其主张，被告公司自2017年11月15日成立，但是法定代表人由蒋思锦变更为王廷睿的时间是2020年3月25日，其目的是为了掩盖被告侵害原告公司利益的手段，并没有改变侵害原告公司利益的实质，被告公司的经营人员蒋思锦、丁磊还是被告公司的实际经营管理人，损害原告公司的状态依然没有改变。 本院认为，经质证，原告对被告提交的证据的真实性、合法性认可，本院对宣晟公司于2017年11月15日成立，法定代表人蒋思锦，2020年3月25日公司法定代表人变更为王廷睿的事实予以确认，对原告提出被告蒋思锦、丁磊是被告宣晟公司的实际经营管理人的主张，因原告未提供依据证实其主张，故本院对原告该质证意见不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实： 原告宣瑞公司于2015年4月29日成立，属有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人蒋思锦，蒋思锦认缴出资1980万元，占公司66%的股份，任总经理职务。张永贵认缴出资1020万元，占公司34%的股份，任公司监事职务。丁磊任公司副总经理职务，丁磊系蒋思锦的女婿。公司经营范围：农作物、蔬菜、花卉、种子批发销售；农用物资销售；农产品初加工；农业技术咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告宣晟公司于2017年11月15日成立，属有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人蒋思锦，其中蒋思锦占公司98%的股份，任执行董事，王如芬占公司2%的股份，任公司监事职务，蒋思锦与王如芬系夫妻关系。公司经营范围：定量包装种子销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年3月25日，宣晟公司的法定代表人由蒋思锦变更为王廷睿，任公司经理，股东蒋思锦变更为孙滨。原告宣瑞公司的监事张永贵认为三被告的行为属于严重违反《中华人民共和国公司法》关于“竞业禁止”规定的侵权行为，为了维护原告公司及股东的合法权益，为此，原告宣瑞公司的监事张永贵以公司名义于2020年2月21日向本院起诉，提出上述诉讼请求。审理中原告变更第二项诉讼请求：判令宣晟公司停止利用蒋思锦、丁磊提供的宣瑞公司经营的品种、品牌及市场渠道、服务开展经营活动，三被告认为没有构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”的规定，忠实义务，是指董事、监事、高级管理人员经营公司业务时，应毫无保留地为公司的最大利益努力工作，当自身权益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为先。《公司法》第一百四十八条对违反公司忠实义务的行为进行了列举。该条第一款第（五）项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此，董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，既包含禁止自营或为他人从事与公司经营有竞争性的活动，也包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。竞业禁止义务的设立是为了强化公司高级管理人员对公司的忠实义务，即当其个人利益（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须优先考虑公司利益，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或难以获得的利益，最终实现保护公司利益的目的。该项规定涉及的竞业禁止，是基于忠实义务的竞业禁止，有别于基于劳动关系的竞业禁止，判断是否存在违反竞业禁止的行为，在事实认定方面，首先要确定行为人的身份是否为董事、高级管理人员，其次要判断行为人是否有违反对公司负有的忠实义务存在利用职务便利谋取商业机会或违反竞业禁止义务的行为。 本案中被告蒋思锦、丁磊是否具有公司高级管理人员身份的认定。《公司法》第二百一十六条对高级管理人员的用语含义进行了明确，即高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，被告蒋思锦、丁磊担任宣瑞公司的总经理、副总经理，符合《公司法》关于高级管理人员的规定，应认定为蒋思锦、丁磊属原告宣瑞公司的高级管理人员。 本案中被告蒋思锦、丁磊是否有违反对公司负有的忠实义务利用职务便利谋取商业机会或违反竞业禁止义务的行为。根据《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定“董事、高级管理人员不得有下列行为…（五）未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”，该条规定禁止的是董事、高级管理人员违反对公司忠实义务的行为，未经股东会或股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的行为，实际上是关于竞业禁止义务的规定。判断公司高级管理人员是否存在篡夺公司商业机会或竞业禁止的行为，应以该高级管理人员是否实际利用了在公司任高级管理人员职务的便利为前提，利用职务便利谋取商业机会是积极事实，应由主张该事实存在的一方负担举证责任。本案中，被告蒋思锦在担任原告宣瑞公司总经理期间，于2017年11月15日设立了被告宣晟公司，蒋思锦自2017年11月15日至2020年3月25日期间担任被告宣晟公司的法定代表人，任执行董事。根据双方公司的营业执照上所载，原告宣瑞公司与被告宣晟公司的经营业务中均有种子销售的业务，属同类产品经营，但被告宣晟公司在经营过程中是否利用了蒋思锦、丁磊的职务便利或商业机会与原告公司在经营中构成竞争关系，应该从形式审查和实质判断相结合的原则进行审查，不能仅以工商登记的信息进行认定，而应当从被告宣晟公司是否实际经营并影响了原告宣瑞公司的利益来进行综合判断。本案中，根据原告宣瑞公司提交的被告宣晟公司与案外人签订的销售合同上来看，首先，原告宣瑞公司未能提供其他依据予以证实该销售合同已实际履行，并对原告公司经营确实造成了影响；其次，原告所提交的证据均不能证明销售合同上的客户是被告蒋思锦、丁磊利用原告公司的财产、客户信息等商业秘密的控制力或利用商业机会进行经营，原告的诉请于法无据，故原告要求判令被告蒋思锦、丁磊立即停止对宣瑞公司利益的损害行为、停止与宣瑞公司的所有同业经营行为的诉讼请求不成立，本院依法不予支持。 关于原告要求判令被告宣晟公司停止利用蒋思锦、丁磊提供的宣瑞公司经营的品种、品牌及市场渠道、服务开展经营活动的诉讼请求是否成立。本院认为，宣晟公司并非宣瑞公司的董事、监事、高级管理人员，非公司忠实义务的承担者，故原告宣瑞公司要求宣晟公司承担忠实义务，停止利用蒋思锦、丁磊提供的宣瑞公司经营的品种、品牌及市场渠道、服务开展经营活动的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第（五）项、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告云南宣瑞种业有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币100.00元，本院减半收取50.00元，由原告云南宣瑞种业有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，申请执行的期间为二年。 审判员  范文君 二〇二〇年五月十八日 书记员  徐 升