广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29491号上诉人（原审原告）：罗清平，男，1966年7月2日出生，汉族，身份证住址湖南省衡南县。委托诉讼代理人：王玲，广东盟凯律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：深圳市润飞建筑劳务有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道富华社区宝运达物流中心研发综合楼905。法定代表人：曾世雄，总经理。委托诉讼代理人：李贞，北京伯彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳深业物流集团股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路2088号深业物流大厦16楼。法定代表人：姚建辉，董事长。委托诉讼代理人：廖海南，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路6号院30号楼。法定代表人：张万宾，董事长。委托诉讼代理人：张华标，男，该公司员工。上诉人罗清平、深圳市润飞建筑劳务有限公司（以下简称润飞建筑公司）因与被上诉人深圳深业物流集团股份有限公司（以下简称深业物流公司）、中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局第三分公司）提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初20140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗清平上诉请求：1.依法撤销（2019）粵0303民初20140号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：深圳市罗湖区人民法院酌定罗清平承担责任的比例为60%，严重超出罗清平的过错比例。罗清平尽到了必要的安全注意义务，润飞建筑公司作为现场管理人员，应当对涉案项目的施工人员进行安全培训，加强施工人员的安全意识。中建二局第三分公司与深业物流公司将涉案项目分包，但不因此免除全部的安全管理职责，中建二局第三分公司与深业物流公司也应当承担损害责任。二审庭审时补充意见如下：2018年8月22日罗清平需拆除8楼的脚手架后，将脚手架搬到二楼，站在1.9米高的脚手架上，拆除上方的脚手架过程中，由于脚踏板两端固定的铁钩断链导致罗清平从脚手架上摔下，脚手架可移动可叠加使用，罗清平受伤时踩的脚手架高度为1.9米，未达到超过2米必须佩安全带的高度要求，且该脚手架没有地方挂安全带或者安全绳，只能佩戴安全帽的有效防护措施。受伤时，罗清平安全帽是带着的。关于安全防护问题，不能忽视工程中具体工作性质和工作环境的特殊性，将本案防护措施问题完全归责于罗清平有疏忽大意，仅关注理论性、程序性的安全防护要求，而忽视实际工作中各项安全防护措施的适用性和可操作性。一审法院判定罗清平因未做防护而承担60%的责任比例，明显没有考虑过罗清平受伤时正从事四类脚手架拆除过程中，安全防护措施的适用性和可操作性，而且罗清平受伤一事的起因为脚手架的铁钩锻链，工程基础设施不过关，工人有严重安全隐患，其他被上诉人有不可推卸的责任。关于罗清平与润飞建筑公司签订的合同，系润飞建筑公司主动拿着空白合同让其签字，并向罗清平严明是例行合同，钢筋班组和泥水班组都签了且表明不用看直接签就可以了，拆除班组的安全、进度、质量均由润飞建筑公司管理，罗清平实际上只是拆除班组的领班。上诉人润飞建筑公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0303民初20140号民事判决第一项，依法改判驳回罗清平的诉讼请求；2.罗清平承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定润飞建筑公司与罗清平之间是雇佣关系，属于法律关系认定错误。双方签订的劳务拆除合同合法有效，是承包关系而非雇佣关系，并且双方对于如何承担安全事故的责任已经进行了明确约定。《六金广场项目改造土建工程劳务拆除合同》中双方约定了承包范围及工作内容，承包方式及包干价格，在施工过程中，由罗清平自行雇佣人员，自行提供机械设备，自主安排施工进展，罗清平不受润飞建筑公司的控制和指挥，因此，双方并非雇佣关系而是承包关系。根据劳务拆除合同第7条7.2款的约定，由于罗清平的原因而发生的安全事故，由罗清平自行负责处理并承担相应的费用和一切责任、损失。因此，罗清平应当自行承担全部责任。二、一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金，依据不足。罗清平为农村户籍，应当按照农村标准计算残疾赔偿金。罗清平提供的《内地信息釆集表》，不是公安或其他行机关或者居委会出具的相关居住证明，同时该出具单位在落款处明确表示“本单位不对信息内容的真实性准确性负责，现应查询人申请打印，由此信息引起的任何纠纷与本单位无关”，罗清平也没有提供房屋租赁合同、居住证、水电费票据等佐证，不能直接认定罗清平在城镇居住满一年。罗清平提供的银行流水虽然是深圳市银行出具，但是银行卡已经实现全国通用，不足以证明其在深圳市有收入。同时，正是该记录可以显示罗清平收入不固定，在没有社保记录、个税完税证明等其他客观证据的佐证下，不能认定罗清平有固定收入。因此，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金，依据不足。三、一审法院判决润飞建筑公司承担后续治疗费，但是该费用尚未实际发生且不是必然费用。第一，《出院医嘱》是诊疗机构对于患者后期康复或者治疗的必要通知，罗清平的《出院医嘱》并未告知一定取出内固定物。第二，《鉴定报告》关于后续费用的评定，认为“待损伤愈合后，需再住院手术取出内固定物”，同样未确定取出内固定物是必须的手术项目。第三，现在医学的普遍观点是内固定物能不取就不取。因此，罗清平不是必须取出内固定物，且该费用未实际发生，一审法院判决润飞建筑公司承担后续治疗费，缺乏事实依据。二审庭审时补充意见如下：润飞建筑公司认为罗清平应当自行承担比例，罗清平并非普通雇员，而是项目承包方，而是雇主本人，其获得比普通工人更高的报酬，根据劳动拆除合同第7.2的规定，罗清平所得的报酬中，已经涵盖处理事故的全部费用。另外，罗清平违反安全施工原则，是损害发生的根本原因，润飞建筑公司要求罗清平的工人入场时接受三级安全教育，并进行不定时安全监督，对罗清平的违规行为进行及时的告知，但在此情况下，2018年8月25日罗清平本人受伤，2018年9月2日罗清平雇佣的工人江二军受伤，二人都是在高处未进行防护坠落导致受伤，因此说明罗清平缺乏基本的安全施工认识，在本案中具有严重过错。因此，应当减轻润飞建筑公司的责任比例，润飞建筑公司认为罗清平自身应当承担80%以上的责任。润飞建筑公司针对罗清平的上诉辩称，与上诉意见一致。补充一点，罗清平所述高度仅为1.9米，但未提供相应证据，1.9米和两米之间本身差距不大，安全施工原则是要求施工人在一定高度时具备防范危险的意识，并不以具体的高度为衡量标准。另外，根据劳务拆除合同第4条约定，承包方中包员工及劳务用品，包拆除机械，包操作架的搭拆等等，所需的全部用品均由罗清平自行提供，脚手架两边铁钩的松动也是由于罗清平未尽到及时的检查义务。罗清平针对润飞建筑公司的上诉辩称，与上诉意见一致。深业物流公司针对罗清平、润飞建筑公司的上诉辩称，一审法院对深业物流公司判决部分事实认定清楚，法律适用准确，应依法维持。中建二局第三分公司针对罗清平、润飞建筑公司的上诉辩称，操作脚手架的搭拆是罗清平自己负责的，另外罗清平说的是1.9米，按规定如果超过2米是需要佩戴安全措施的，但是安全施工不应当仅限于1.9或者2米的高度，拆墙本身是危险作业，应当注意安全，采取相应的措施。另外，罗清平的代理律师说搭脚手架，按照国家规定搭建脚手架需要特种作业操作证，而罗清平没有。罗清平向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计202926.3元；具体明细为：医疗费34885.42元，住院伙食补助费3000元（30天×100元/天），营养费1000元，残疾赔偿金105876元（52938元/年×20年×0.1），精神损害抚慰金10000元，护理费5459.67元（66426元/年÷365天×30天），误工费18165.21元（73670元/年÷365天×90天），交通费1020元（30元/天×34天），后续治疗费19500元，鉴定费4020元；2.本案诉讼费用由两被告承担。原告当庭变更诉讼请求，将第1项诉讼请求变更为判令被告赔偿原告各项损失共计213216.11元。其中医疗费变更为34935.42元、残疾赔偿金变更为115088元、护理费变更为6487.48元，其余分项与起诉状一致。医疗费变更是由于原告后期两次复查新增加部分费用，残疾赔偿金及护理费根据广东省2019年度人身损害计算标准调整了。增加第3项诉讼请求为：请求第三人对上述赔偿承担连带责任。一审法院查明，2014年5月19日，被告深业物流公司（发包人）与被告中建二局第三分公司（承包人）签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，该合同的工程名称为六金广场（12-01）施工总承包工程，工程地点为深圳市罗湖区宝安北路东侧。工程承包范围为：“筑博设计股份有限公司设计的六金广场项目（12-01）施工图及该项目工程造价书全部项目内容。”，房建工程包含金属门窗工程，混凝土、砌体、钢结构的主体结构工程，幕墙装饰装修工程，电梯工程，屋面及防水工程，消防工程，建筑给排水工程，建筑电气工程，通风工程。该合同的通用条款第8.2条关于劳务分包的约定为“（1）承包人实施劳务分包的，应将劳务发包给具有相应劳务资质的劳务企业，并按照劳务分包合同约定及时足额向劳务企业支付劳务费用。（2）承包人应在劳务分包合同中要求劳务分企业对所有派遣劳动者购买意外伤害险和工伤保险，保险金额不得低于专用条款约定额度。……”被告中建二局第三分公司的营业执照显示的经营范围为“普通货物运输；施工总承包，专业承包；工程勘察设计；……”。2018年5月28日，被告中建二局第三分公司（甲方）与第三人（乙方）签订《六金广场项目（12-01地块）改造土建工程劳务分包合同》，该合同关于承包范围及工作内容约定如下：3.1承包范围：按甲方提供的有关土建工程施工图纸以及甲方根据现场实际情况指定内容、设计变更进行施工，包括钢筋工程、混凝土工程、二次结构工程、粗装修工程以及拆除工程等以及现场责任区的现场安全、文明施工、到场材料的卸车、退场材料的装车、现场材料的倒运以及厂区内所有成品保护。该合同第四条系关于承包方式及劳务价格的约定，第四条中约定的主体工程有：钢筋制安工程，砼浇捣工程，钢筋砼构造柱、过梁、圈梁，钢筋接头，砌筑工程，内墙面装修工程，拆除、凿毛及外运工程，结构楼板植筋。该合同中第11.6条关于乙方责任的规定如下：“乙方必须与自身聘用的员工签订劳动合同，参加社会养老、失业和工伤等一切保险（工伤保险单进场后提供给甲方），必须为自身雇用工人提供合格的安全保证措施包括而不限于安全帽、安全带、安全绳等，……”。2018年6月5日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《六金广场项目改造土建工程劳务拆除合同》，合同第四条中约定了承包方式及劳务价格，该条中约定的拆除工程如下：“2.l、拆除工程劳务：石膏板拆除单价按10元／㎡包干（包含龙骨铁）；砌筑墙体（不分内外墙）拆除单价按22元／㎡包干（包含过圈梁及构造柱）；拆除结构梁板、楼梯等钢筋混凝土构件单价按500元／m3包干；……承包方式：包人工及劳务用品，包拆除机械，包操作架的搭拆、包切割钢筋所用的氧气乙炔，包临时接电以及相应的三级箱、电缆线，包拆除建筑垃圾倒运至现场垃圾池，包现场降尘打扫清理垃圾等。”。2018年6月17日，第三人对原告作出三张罚款单，内容分别为“我司管理人员在日常巡查中，发现作业人员在拆除D栋4层内墙时，未从上到下砸墙，因此造成的责任由罗清平全部承担！罚款金额：贰仟元整，缴纳时间：工程款中扣除”、“我司管理人员在日常巡查中，因砸墙破坏水管，造成的一切损失由罗清平负责。罚款金额：根据甲方罚款待定，缴纳时间：工程款中扣除”、“我司管理人员在日常巡查中，发现作业人员在拆除D栋外墙时，未做防护，因此造成的责任由罗清平全部承担！罚款金额：贰仟元整，缴纳时间：工程款中扣除”。2018年8月22日16时05分，原告到深圳市中心医院急诊外科就诊，病历载明：“跌伤致右肘部肿痛出血2小时。约2小时前患者不慎跌倒，右肘部触地跌伤，一直肿痛不适，皮肤挫裂伤，渗血渗液，右肘活动受限，遂来诊。”，诊断意见为“1、右肱骨内髁骨折，骨折线累及关节面。2、右尺骨鹰嘴后缘可疑骨折，建议复查。”。2018年8月25日至2018年9月21日原告在深圳市宝安区人民医院入院治疗27天，住院期间支出医疗费38799元。出院记录载明：“入院情况：患者因摔伤致右肘部肿痛、活动障碍2天入院”，“入院诊断：右肱骨远端骨折”，医嘱“每3-5天门诊7楼上肢显微外科门诊复查换药1次，术后2周门诊拆线，术后4周拆除外固定。适当增加营养。休息壹月，此后视病情恢复情况，可能需要延长休息时间，请定期回院复诊”。长期医嘱单中记载陪护一人。2018年8月25日原告到深圳市宝安区人民医院门诊治疗，支出医疗费175.18元；2018年10月22日原告到深圳市宝安区人民医院门诊治疗，支出医疗费共计333.75元；2018年10月29日原告到深圳市宝安区人民医院门诊治疗，支出医疗费共计160.92元；2018年11月14日原告到深圳市宝安区人民医院门诊治疗，支出医疗费170.18元；2018年12月14日原告到深圳市宝安区人民医院门诊治疗，支出医疗费525元；2019年5月21日原告到深圳市宝安区人民医院门诊治疗，支出医疗费25元；2019年8月20日原告到深圳市宝安区人民医院门诊治疗，支出医疗费25元。2019年1月15日至2019年1月18日原告到深圳市宝安区人民医院住院治疗3天，支出医疗费共计4721.37元。疾病诊断证明书载明：入院诊断为右肱骨骨折内固定术后，右肘后部皮肤窦道，建议则载明“休息壹月，此后视病情恢复情况，可能需要延长休息时间，请定期回院复诊”。原告已通过中国人寿财产保险股份有限公司承包的团体意外险获得理赔金额10000元。原告提交了其于2019年3月22日委托广东华泰司法鉴定所对原告的伤残程度、伤病关系、后续治疗费进行鉴定的华泰司鉴所[2019]临鉴字第0089号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人罗清平目前损伤后果与本次意外摔落存在直接因果关系；2、评定被鉴定人罗清平因意外摔落所致损伤构成十级伤残；3、评定被鉴定人罗清平右肘关节3处（同一切口）内固定物取出的后续医疗费约需人民币壹万玖仟伍佰圆整(￥19500.00)。原告提交了其中国邮政储蓄银行账号62×××46自2017年8月23日至2018年8月31日的银行流水，证明其受伤时已在深圳居住一年以上。以上事实，有《深圳市建设工程施工（单价）合同》、《六金广场项目（12-01地块）改造土建工程劳务分包合同》、《六金广场项目改造土建工程劳务拆除合同》、《罚款单》、病历、医疗票据、《司法鉴定意见书》、《内地居民信息采集表》、银行流水、当事人当庭陈述及庭审笔录在卷予以佐证，法院予以确认。一审法院认为，本案系生命权、健康权和身体权纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，两被告作为发包人、分包人，其发包与分包的对象均有相应资质。故对两被告辩称与原告没有关系不应承担赔偿责任的答辩意见，法院予以采信。第三人与原告签订劳务拆除合同，其性质为雇佣，依据前款规定，第三人应当对原告的人身损害承担赔偿责任。关于原告因人身损害可获得的赔偿金额。根据广东华泰司法鉴定所出具的司法鉴定意见，原告可获得的赔偿为：1.医疗费共计34935.4元，（34935.4元＝38799元＋175.18元＋333.75元＋160.92元＋170.18元＋525元＋25＋25＋4721.37元-10000元）。2.住院伙食费3000元。原告本次住院共计30天，住院伙食费经计算为3000元（3000元＝100元/天×30天）。3.营养费。结合原告的伤残等级，计算营养费为500元（500元＝5000元×10%）。4.残疾赔偿金115088元。原告按照2018年深圳城镇居民人均可支配收入57544元/年计算残疾赔偿金，法院予以确认，经计算残疾赔偿金为115088元（115088元＝57544元/年×20年×10%）。5.精神损害抚慰金10000元，法院予以支持。6.护理费，护理费3600元（120元/天×30天×1人）。7.误工费。按照2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算，原告的误工费为14364.99元（14364.99元＝58258元/年÷365×90天）。8.交通费1020元。法院予以支持。9.后续治疗费，鉴定意见书载明内固定物取出后续医疗费预计19500元，法院予以确认。10.鉴定费4020元，法院予以支持。以上共计206028.4元（206028.4元＝34935.4元＋3000元＋500元＋115088元＋10000元＋3600元＋14364.99＋1020＋19500＋4020元）。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，第三人主张原告在拆除工程中未做防护，自身存在过错，并提供了罚款单予以证明，法院对第三人的主张予以采信，故原告自身存在过错，应当减轻第三人的赔偿责任。原告应当为自身的损害承担相应的责任，法院酌定其承担责任的比例为60%，经计算第三人应当对原告承担的赔偿金额为82411.36元（82411.36元＝206028.4元×0.4）。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、第三人润飞建筑公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告罗清平损失人民币82411.36元；二、驳回原告罗清平的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币757元，由原告负担人民币454元，由第三人润飞建筑公司负担人民币303元。上述费用原告罗清平已预付，第三人润飞建筑公司应在判决生效之日起十日内将应由第三人负担的诉讼费用人民币303元迳付原告罗清平。本院二审查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害赔偿纠纷。润飞建筑公司上诉请求无需赔偿罗清平受伤损失。罗清平上诉请求润飞建筑公司对罗清平的受伤损失承担100%赔偿责任。对此，本院认为，罗清平没有建筑工程施工资质，润飞建筑公司将涉案工程部分违法分包给罗清平，应当承担相应的法律责任，罗清平在本案中既是承包人亦是提供劳务者，润飞建筑公司对于罗清平在工地提供劳务所受伤害应当承担相应的赔偿责任。经本院审查，罗清平就其主张的残疾赔偿金和后续治疗费损失在原审已经提供了充分的证据予以证明，原审认定的罗清平残疾赔偿金和后续治疗费损失并无不当，核算的罗清平受伤损失总额亦无不当，本院予以确认。关于润飞建筑公司对罗清平受伤损失的赔偿比例问题，本院认为，罗清平在本案中既是承包人亦是提供劳务者，其本身没有建筑工程施工资质而承接工程，且在施工中存在未做足防护准备的情形，原审酌情认定其对自身受伤存在较大过错，应当减轻润飞建筑公司60%赔偿责任的认定并无不当，系原审法院在事实认定与举证责任分配中正确行使自由裁量权的结果，本院予以确认。原审判决润飞建筑公司赔偿罗清平损失82411.36元的处理正确，本院予以维持，原审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。关于罗清平要求中建二局第三分公司承担赔偿责任的上诉请求。本院认为，中建二局第三分公司在本案中不存在违法发包、违法分包的情形，且与罗清平没有合同关系，亦无证据显示中建二局第三分公司对罗清平的受伤存在过错，故罗清平上诉请求中建二局第三分公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人润飞建筑公司与上诉人罗清平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1648元，由上诉人罗清平、上诉人深圳市润飞建筑劳务有限公司各承担824元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年五月十一日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。