广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24655号上诉人（原审原告、互诉被告)：许植卿，女，1976年7月12日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：傅杰顺，广东君强律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈乐山，广东君强律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告)：深圳市百利行物业发展有限公司，住所地深圳市南山区沙河东路中信红树湾花城19栋101。法定代表人：刘洪兴，总经理。委托诉讼代理人：肖磊，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。原审第三人：汕头中海物业服务有限公司（原汕头中信物业服务有限公司），住所地汕头市金砂东路华美庄金信大厦裙楼204、207、208房。法定代表人：林郁。上诉人许植卿因与被上诉人深圳市百利行物业发展有限公司（以下简称百利行公司）、原审第三人汕头中海物业服务有限公司（以下简称中海公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初10186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许植卿上诉请求：1.撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初10186号民事判决，改判百利行公司向许植卿支付被迫解除劳动合同经济补偿金人民币439407.57元、工作日加班工资人民币78830.59元、周六加班工资人民币334786.72元、未休的带薪年休假工资人民币87589.55元、律师费5000元；2.由百利行公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院忽视事实依据，许植卿在中海公司处上班的228天加班应予认定，且应由百利行公司来承继。二、百利行公司及中海公司一直未予调休及补发加班工资属于拒不支付加班工资，一审未予认定该事实，依照相关审理劳动争议案的裁决指引，许植卿的经济补偿金应当自1997年7月7日起算。百利行公司辩称，一、《证明》及《特殊考情确认单》均是许植卿自行制作，记载的内容均不是事实。二、百利行公司未承继228天假期及工龄。三、假定退一步《证明》及《特殊考情确认单》是真实或者部分真实的，许植卿的解除行为不符合“被迫解除”的构成要件。百利行公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初10186号民事判决，改判百利行公司无需向许植卿支付2011年10月17日至2018年6月13日期间平时加班工资1450.34元、休息日加班工资34163.67元、解除劳动合同经济补偿金219703.78元、律师费1357元；2.由许植卿承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院疏于对许植卿提出解除劳动关系的“被迫性”进行审查。二、百利行公司不存在迫使许植卿解除劳动关系的根本违约，且有处理许植卿主张256天休假的申请等。三、许植卿提出被迫解除劳动关系不符合“被迫性”的程序要件，是急于且蓄意提出被迫解除劳动关系获取利益的行为。许植卿辩称，综合本案事实，许植卿在入职百利行公司处至离职期间，已多次向百利行公司提出调休或者支付加班工资的请求。且有百利行公司曾经的法定代表人许东义对该事实进行确认，因此在此种情况下，许植卿在沟通无效、进而通过法定程序行使被迫解除劳动合同的权利，符合法律规定。中海公司未到庭亦未提交参诉意见。许植卿向一审法院起诉请求：1.百利行公司支付许植卿被迫解除劳动合同经济补偿金439407.57元；2.百利行公司支付许植卿1997年7月15日至2018年6月13日期间工作日加班工资78830.59元；3.百利行公司支付许植卿1997年7月15日至2018年6月13日期间周六加班工资334786.72元；4.百利行公司支付许植卿1997年7月15日至2018年6月13日期间未休带薪年休假工资87589.55元；5.百利行公司支付许植卿律师费5000元。百利行公司向一审法院起诉请求：1.百利行公司无须支付许植卿2011年10月17日至2018年6月13日期间平时加班工资1450.34元及休息日加班工资34163.67元；2.百利行公司无须支付许植卿解除劳动合同经济补偿金146469.19元；3.百利行公司无须支付许植卿律师费967.89元；4.许植卿承担本案诉讼费用。一审法院认定并认为：一、关于入职情况及工龄的问题：许植卿主张于1997年7月7日入职中海公司处，担任行政部普通职员，于2001年3月至2003年8月期间由中海公司外派至其他公司工作，于2003年8月重新返回中海公司人秘部担任普通职员，于2011年10月17日接受xxxx集团（深圳）有限公司调配入职百利行公司处。为证明其主张，许植卿提交了：1.中海公司2003年8月7日出具的《报告》，内容为：兹有我司职工许植卿，于1997年7月由国家统分进入我司工作，为公司正式职工。因工作关系于2001年3月至2003年7月外派工作，2003年8月调回我司人秘部，外派期间公司工龄连续。2.百利行公司2011年10月18日出具的《通知》，内容为：因工作需要，接总部调令指示，聘任许植卿同志为百利行公司人秘部经理职务，以上人事任免，自2011年10月18日起生效。3.中信物业服务有限公司向百利行公司出具的《调令》。4.工商档案查询单，显示中海公司系百利行公司股东，许某2012年4月任百利行公司董事会成员，2015年12月任百利行公司董事长。5.中海公司2011年10月8日出具的《证明》，上有许某于2012年2月6日及2017年5月30日的签字确认，内容为：兹有许植卿，1997年7月进入汕头中信物业服务有限公司，因工作需要一直未能安排其使用年休假，合并累积平时加班应休未休假天数合计228天。6.深圳中信物业管理有限公司及百利行公司共同出具的荣誉证书、纪念章、中信物业报纸，证明百利行公司与深圳中信物业管理有限公司在中信物业体系中称为中信物业深圳公司，工作受中信物业服务有限公司调配。7.中信物业深圳员工依法缴纳社保测算表，上加盖了百利行公司公章，并载明许植卿入职时间为1997年7月9日。8.《证明》上有中海公司原法定代表人陈年兴及百利行公司总经理王健的签字，内容为：因工作需要2011年10月由中信物业服务有限公司统一调配，汕头中信物业服务有限公司人秘部副经理许植卿调至百利行公司任人秘部经理，实际到岗10月17日。汕头中信物业服务有限公司与百利行公司均为中信物业服务有限公司下属公司，属中信物业系统内部调动。中海公司则称确认许植卿的入职时间，但不认可许植卿主张的2001年3月至2003年8月由中海公司外派至其他公司。许植卿于2011年10月17日因个人原因竞聘至百利行公司处，因此于2011年10月16日在中海公司处停止工作离职。百利行公司则称其在2011年10月17日前向股份公司之间及外部发出岗位需求，由股份公司间的在职员工或外部人员参与百利行公司处的竞聘上岗，因此许植卿竞聘上岗条件成立，于2011年10月17日进入百利行公司处工作。一审法院认为：根据许植卿提交的证据，以及三方当事人的主张，可确认百利行公司及中海公司为同一集团公司下的关联企业。百利行公司主张2011年其在股份公司之间发出岗位需求，许植卿参与竞聘上岗后入职百利行公司处。但许植卿提交的《通知》、《调令》、《证明》均有百利行公司及中海公司负责人签字确认并加盖公章，足以证明许植卿系在股份公司内部调动。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。综上，一审法院依法认定许植卿在百利行公司处的工龄从1997年7月7日起算。二、工作岗位：行政人事部经理。三、月工资情况：许植卿在百利行公司处的月工资为14020元/月+奖金63115元/年，许植卿离职前十二个月月平均工资20924.17元。由百利行公司每月8日-11日之间以银行转账方式发放上月工资，通过短信方式发放工资条。四、工作时间：许植卿在百利行公司处工作期间实行标准工时制。五、离职时间及离职原因：许植卿于2018年6月13日以百利行公司未对加班进行调休或支付加班工资为由被迫解除劳动合同，于2018年6月14日正式停止工作离职。六、关于加班工资的问题：许植卿主张其在1997年7月7日至2018年6月13日期间累计加班256天（其中30天为未休年休假，平时加班54天、休息日加班172天）。在中海公司处的加班时间合计为228天；在百利行公司处加班天数合计为28天（其中平时加班1.5天、休息日加班26.5天），有中海公司出具的并由百利行公司曾法定代表人许某背书的《证明》、经百利行公司法定代表人签名同意的《特殊考勤确认单》及《停休单》等证据可以证明。百利行公司则辩称许植卿不存在加班的情形。并对许植卿的提交的《证明》及《特殊考勤确认单》质证表示对许植卿提交的百利行公司处《特殊考勤确认单》真实性有异议。对《证明》的真实性及来源合法性有异议，百利行公司从来没有收到过该份《证明》，经与中海公司沟通，中海公司也未向百利行公司出具过此《证明》。该《证明》中载明的合并累计平时加班应休未休假天数合计228天中未说明该228天的构成，许植卿本人也无法区分228天含有多少天的平时加班天数、含有多少天的周六加班天数以及含有多少天的未休年休假的天数，另外《考勤确认单》中载明平时加班54天，没有具体的加班时数组成天数也没有具体的在百利行公司及中海公司处平时加班时数的区分。该份《证明》当中未区分228天的构成，百利行公司是不知道228天构成的，但是百利行公司的人事行政部却在《特殊考勤确认单》上区分了256天的假期构成，这一点存在严重与事实不符，而且《特殊考勤确认单》未区分且未反应出许植卿在百利行公司处加班的28天。许植卿提交的《证明》中具有“许某”的背书，其中2012年2月6日的背书该期间许某并非百利行公司的法定代表人，另2017年5月30日的背书许某已退休也未担任我公司的法定代表人及总经理职务，其不应当也不可能对保管在人事材料中的《证明》进行背书，由此可见该份证明一直保存在许植卿处。综上,《证明》系许植卿利用职务之便为自己出具的，许植卿将非法持有的《证明》及《特殊考勤确认单》交由许某签字，许植卿不存在加班情形。中海公司则表示：对许植卿提交的加盖其单位公章的《证明》，三性有异议，根据中海公司提供的证据《使用公章登记簿》，中海公司并没有出具过该份证明，该份证明应是许植卿利用职务之便，私自偷盖公司公章，该证明内容也存在不合理之处，一是连许植卿都表示无法说明加班228天的具体构成和时间点，二是未休年休假可以按天计算，但加班时间显然不应以天计算，应以时计算。一审法院认为：许植卿主张其在职期间累计加班256天，其中30天为未休年休假，平时加班54天、休息日加班172天，并提交了《证明》及《特殊考勤确认单》予以证明。但据该《证明》及一审庭审查明，许植卿主张的256天加班中有228天加班系在中海公司处。许植卿诉求在中海公司处加班228天由百利行公司予以承继，由百利行公司支付该228天的加班工资，但百利行公司与中海公司之间均系独立的法人主体，具有独立的用工管理权，虽法律有规定非因劳动者原因在企业内部调动工龄连续计算，但许植卿诉求在中海公司处加班228天由百利行公司予以承继，由百利行公司支付该228天的加班工资，没有法律依据，一审法院不予支持。另外，许植卿主张的在百利行公司处加班28天，其中1.5天为平时加班，26.5天为休息日加班，并提交了8份《停休单》予以证明，据该8份《停休单》查明的加班情况，与许植卿所主张的加班情况一致，且该8份《停休单》均有百利行公司的曾法定代表人许某签名。百利行公司虽对《停休单》质证表示三性不予认可，认为百利行公司的曾法定代表人签署停休单的行为有违诚信原则，但未提交相关证据予以佐证。由此可见，百利行公司对其曾法定代表人在《停休单》的签名真实性未予以否认，仅是表示曾法定代表人许某签署停休单的行为存在违反诚信原则，但就此亦未提交相关证据予以佐证。因此，一审法院对许植卿提交的8份《停休单》真实性予以采信，并对许植卿依据8份《停休单》主张的加班事实，予以采信。百利行公司未提交相关证据证明已对许植卿依据《停休单》主张的加班事实进行调休或者支付加班工资。综上，一审法院对许植卿诉求百利行公司支付1.5天平时加班工资及26.5天休息日加班工资，予以支持。依据《深圳市员工工资支付条例》第十八条规定，百利行公司应支付许植卿2011年10月17日至2018年6月13日期间平时加班工资1450.34元（14020元/月÷21.75天×1.5天×150%）、休息日加班工资34163.67元（14020元/月÷21.75天×26.5天×200%）。七、关于解除劳动合同经济补偿金的问题：经上述查明，许植卿的离职原因系以百利行公司未支付加班工资为由，被迫解除劳动合同。如上述查明加班工资的情况，百利行公司确实存在未支付加班工资的情形。据此，一审法院对许植卿诉求被迫解除劳动合同经济补偿金，予以支持。参照相关审理劳动争议案件线索的裁决指引，劳动者于2008年1月1日前入职，其以用人单位未足额支付加班工资为由提出被迫解除劳动合同的，经济补偿金年限从2008年1月1日起算。综上，百利行公司应支付许植卿被迫解除劳动合同经济补偿金219703.78元（20924.17元/月×10.5月）。八、关于未休年休假工资的问题：许植卿主张的30天带薪年休假系在中海公司处工作期间未休。据此，许植卿诉求百利行公司支付30天未休年休假工资，没有事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。九、关于律师费的问题：依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定及按许植卿的胜诉比例进行折算，百利行公司应支付许植卿律师费1357元。十、许植卿的仲裁请求：1.百利行公司支付许植卿被迫解除劳动合同经济补偿金439407.57元；2.百利行公司支付许植卿1997年7月15日至2018年6月13日期间工作日加班工资78830.59元；3.百利行公司支付许植卿1997年7月15日至2018年6月13日期间周六加班工资334786.72元；4.百利行公司支付许植卿1997年7月15日至2018年6月13日期间未休带薪年休假工资87589.55元；5.百利行公司支付许植卿律师费5000元。十一、仲裁结果：深南劳人仲案[2018]2711号仲裁裁决：1.由百利行公司支付许植卿2011年10月17日至2018年6月13日期间平时加班工资1450.34元及休息日加班工资34163.67元；2.由百利行公司支付许植卿解除劳动合同经济补偿金146469.19元；3.由百利行公司支付许植卿律师费967.89元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条、《深圳市员工工资支付条例》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，一审法院判决：一、深圳市百利行物业发展有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付许植卿2011年10月17日至2018年6月13日期间平时加班工资1450.34元及休息日加班工资34163.67元；二、深圳市百利行物业发展有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付许植卿被迫解除劳动合同经济补偿金219703.78元；三、深圳市百利行物业发展有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付许植卿律师费1357元；四、驳回许植卿的其他诉讼请求；五、驳回深圳市百利行物业发展有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由许植卿负担5元，深圳市百利行物业发展有限公司负担5元。二审中，当事人未提交新的证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。双方当事人对劳动合同关系没有异议，争议的焦点在于许植卿加班工资及被迫解除劳动合同经济补偿金的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者因工作调动的工龄应连续计算。但对于劳动者在原用人单位的工资待遇，未有法律法规规定由新用人单位承担责任。因此，许植卿主张由百利行公司支付原用人单位中海公司拖欠的加班工资没有法律依据，本院不予支持。许植卿提交的8份《停休单》证实其在百利行公司存在加班的事实，百利行公司未提交证据证明已经进行调休或支付了相应的加班工资，应承担举证不能的法律后果。因此，许植卿主张百利行公司支付1.5天平时加班工资1450.34元及26.5天休息日加班工资34163.67元合法有据，本院予以支持。百利行公司存在未足额支付许植卿加班工资的事实，故许植卿有权以此为由主张被迫解除劳动合同，百利行公司依法应支付许植卿被迫解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条已明确规定未及时支付劳动报酬属劳动者可单方解除劳动合同的情形，故百利行公司关于进一步审查许植卿解除劳动关系是否具有“被迫性”的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，该法施行之日存续的劳动合同在施行后解除的经济补偿年限自2008年1月1日起计算。许植卿主张经济补偿金自1997年7月7日起算与法不符，本院不予支持。一审判决百利行公司支付许植卿被迫解除劳动合同经济补偿金219703.78元适用法律正确，本院予以确认。另外，一审判决百利行公司支付许植卿律师费1357元符合《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，双方当事人亦未提出具体异议，本院予以确认。综上，许植卿、百利行公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人深圳市百利行物业发展有限公司已预缴），由上诉人深圳市百利行物业发展有限公司负担5元，由上诉人许植卿负担5元并迳付上诉人深圳市百利行物业发展有限公司。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年五月十九日书记员  胡谈盛