重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终403号上诉人（原审原告）：谭兴荣，男，1971年11月12日出生，汉族，住重庆市永川区，公民身份号码510229197111127713。被上诉人（原审被告）：重庆大学城市科技学院，住所地重庆市永川区光彩大道368号，统一社会信用代码52500000784242154Q。法定代表人：刘学民，董事长。委托诉讼代理人：刘昱瑶，女，汉族，1994年12月1日出生，住重庆市永川区，系该学院职工。委托诉讼代理人：陈蔚，重庆佰锐得律师事务所律师。上诉人谭兴荣与被上诉人重庆大学城市科技学院（以下简称：重大城科院）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初6784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谭兴荣上诉请求：1、请求法院判令撤销一审判决；2、改判被上诉人支付拖欠上诉人的延时加班工资共计132806.9元；3、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定案件事实不清，判决违反我国劳动法的明文规定。一审判决书认为，“虽然上诉人的工作时间超过每日八小时，每周四十小时的标准工时制度。被上诉人事后安排了调休和补休。上诉人虽然上班时间较长，但劳动强度不大。”事实上，上诉人的平均工作时长远超过法律规定范围内的工作时长，依据我国《劳动法》第36条规定“实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”即超过法定的工作时长都应当认定为加班时长，且应支付相应的加班费用。一审法院在未查清案件中上诉人加班事实的情况下，就违法认定被上诉人实行的上班制度充分保障了上诉人的休息权，属于对案件事实的认定不清。一审中，上诉人申请了证人王先刚、段世春两位与上诉人无利害关系的证人出庭作证，均证明上诉人加班事实的值班记录和值班表由被上诉人掌握，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审法院在上诉人明确提供证据证明用人单位掌握加班事实的情形下未要求被上诉人提供值班记录和值班表，而违法认定上诉人承担不利后果违反法律的明文规定。2、一审法院认定劳动者因处于弱势地位而在劳动关系期间未明确向用人单位提出的法定权利属于劳动者对自身权利的放弃，违反事实和法律规定。上诉人在工作期间未对加班工资提出异议是由于劳动者与用人单位不平等的地位，劳动者处于弱势。上诉人迫于生计在被上诉人处工作，从常理上来说，不可能期待和要求渴望工作和生活困难的上诉人在工作期间因被上诉人本应当依法支付给上诉人相较于保安工作正常工资高出许多的加班工资而与被上诉人产生矛盾，从而影响自己的工作和生活。上诉人本身只希望在工作岗位上勤恳工作，即使如一审法院所述，应当将被上诉人长达七年未对应得的加班费用提出异议的默认认定为对岗位工资及加班费用状态的认可，也应当以被上诉人无违法解除与上诉人的劳动关系为前提。现被上诉人已违法解除与上诉人的劳动合同，造成上诉人的失业和生活困难，且上诉人也因在被上诉人处工作多年，已经接近找工作困难的正常退休年龄，严重影响上诉人的生活和利益。故上诉人要求被上诉人支付劳动关系存续期间的加班费用是合理和合法的。被上诉人重大城科院答辩称：针对延时加班工资已经做出过判决，上诉人属于重复起诉，根据一事不再理的原则应当驳回。就事实部分，上诉人工作岗位为保安，其工作性质决定工作时间较长，工作强度不大，存在大量空闲休息时间，且学校存在寒暑假，其期间上诉人更轻松，在此情况下学校为上诉人安排的补休调休，并按月发放了岗位津贴，充分保障上诉人的权利。上诉人称延长工作时间属于值班性质，不应当作为加班处理，上诉人不具有加班事实，请求驳回上诉人的上诉请求。谭兴荣向一审法院提出诉讼请求：判决重大城科院支付谭兴荣延时加班工资132806.90元（计算时间2011年6月13日至2018年7月15日，计算标准（240小时/月-166.64小时/月）×（2500元/月÷21.75天/月÷8小时/天）×84个月×150%。一审法院认定事实：2011年6月13日至2018年7月15日期间，谭兴荣、重大城科院签订了三份劳动合同，三份劳动合同约定的工资标准分别为2011年6月13日至2014年6月12日的月工资为1400元+津贴（试用期3个月，月工资为1120元+津贴）、2014年6月13日至2017年7月15日的月工资为1900元+津贴、2017年7月16日至2018年7月15日的月工资为2200元+津贴，谭兴荣在重大城科院工勤岗位工作，重大城科院安排谭兴荣实行不定时工作制，并给予谭兴荣享受法定节假日、婚假、丧假等有薪假，谭兴荣薪酬随岗位变动而调整，重大城科院按照国家和当地社会保险的有关规定为谭兴荣参加五险，谭兴荣应缴纳的社会保险部分由重大城科院在谭兴荣当月工资中代为扣缴。前述合同签订后，谭兴荣、重大城科院双方均按照合同约定履行了各自的权利义务。2018年7月5日，重大城科院向谭兴荣发出通知，载明“谭兴荣：学校与你签订的劳动合同将于2018年7月15日到期终止，请你于2018年7月15日前到人事处办理离职相关手续。特此通知。”谭兴荣、重大城科院确认双方的劳动关系于2018年7月15日解除。2018年7月24日，谭兴荣向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，要求重大城科院支付违法解除劳动合同的经济补偿赔偿金、法定假日加班工资、休息日加班工资、带薪年休假工资、经济补偿。该委于2018年9月6日作出渝永劳人仲案字[2018]第606号仲裁裁决书，裁决由重大城科院支付谭兴荣违法终止劳动合同经济补偿赔偿金、2018年1月1日至2018年7月15日延时加班工资、2018年元旦和春节加班工资，驳回谭兴荣的其他仲裁请求。谭兴荣不服该仲裁诉至一审法院，要求重大城科院支付2015年7月15日至2018年7月15日期间延时加班工资、法定节假日加班工资、周六周日加班工资、违约解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资和经济补偿金。重大城科院亦对仲裁不服诉至一审法院。一审法院将两案合并审理后认为：谭兴荣要求重大城科院支付延时加班工资的请求未经过仲裁前置程序，不予处理；因谭兴荣、重大城科院均陈述谭兴荣工作期间实行不定时工作制，该种工时制度并不区分工作日及公休日，故对谭兴荣要求周六周日加班工资的请求，亦不予支持等。并于2019年2月20日作出（2018）渝0118民初8992号民事判决书，判决由重大城科院支付谭兴荣2018年1月1日及2018年2月15日法定节假日加班工资460元、年休假工资4023元、违法解除劳动合同的赔偿金36675元；重大城科院不予支付谭兴荣其他费用。谭兴荣对该判决不服上诉至重庆市第五中级人民法院，该院审理后于2019年8月20日作出（2019）渝05民终4558号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年6月4日，谭兴荣又以重大城科院为申请人向劳动仲裁委提出申请，要求重大城科院支付延长工作时间加班工资132806.9元，该委于同年6月6日以一事不再理为由作出不予受理决定。谭兴荣遂诉至一审法院。庭审中，谭兴荣为证明其存在加班的事实，向法庭举示：1.重大城科院在第一次仲裁时提交的2018年1月至3月的工作岗位班次表、照片、安全保卫值班登记表21张，拟证明谭兴荣的工作实行三班两倒，白班10小时（从8：00到18：00）、夜班14小时（从18：00到次日8：00），上一个白班后休息一个白天，接着上一个夜班后休息一天，即三天上24小时，月平均工作时间240小时，以及谭兴荣加班情况的证据系重大城科院保管持有；2.申请了证人王先刚、段世春出庭作证，两证人均陈述原在重大城科院从事保安工作，已与重大城科院解除劳动关系，证人陈述在保安工作岗位的上、下班作息时间和休息时间与谭兴荣陈述一致，上白班中午有40分钟的吃饭时间、学院保卫处保管着岗位排班表和值班登记表、重大城科院将岗位排班表张贴于学校的宣传栏内、重大城科院没有向证人支付过延时加班费。前述证据经重大城科院质证后，重大城科院对谭兴荣陈述的保安实行三人二班倒、上下班时间、休息安排和谭兴荣举示的2018年1月至3月的岗位排班表无异议，认为谭兴荣的月平均工作时间未达到240小时，同时对两位证人向法庭所作的陈述无异议，提出重大城科院每月向从事保安工作的人员公示了排班表，谭兴荣本人能够提供，学校的排班表只保留三个月，谭兴荣举示的证据不能证明谭兴荣有加班的事实。谭兴荣认为重大城科院持有排班表的证据，该证据能够证明其加班的事实，该证据应该由重大城科院举示。另查明，谭兴荣、重大城科院劳动合同对工时约定为不定时工作制，但未经劳动行政部门审批。谭兴荣要求2017年以前按照2000元/月、2017年以后按照2500元/月的工资标准计算延时加班工资。重大城科院对谭兴荣计算加班工资的标准有异议，并提出双方签订的劳动合同中有谭兴荣薪酬随岗位变动而调整的约定，每月向谭兴荣发放的岗位工资中包含了保安特殊岗位工作时间的加班工资300元。庭审中，谭兴荣、重大城科院均认可每年寒暑假期间，重大城科院安排保安的工作时间为上一个白班休息一个白天，上一个夜班后连续休息两天。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。谭兴荣举示的证据不能充分证明其存在延时加班的事实。根据谭兴荣、重大城科院举示的证据，虽然谭兴荣上班时的工作时间超过每日八小时、每周四十小时的标准工时制度，但重大城科院事后均安排谭兴荣进行了调休和补休，充分保障了谭兴荣的健康和休息权利。谭兴荣系在重大城科院从事保安工作，保安工作性质特殊，虽上班时间相对较长，但劳动强度不大，并且保安的工作往往更多的带有值班性质，值班不同于加班。且谭兴荣首次与重大城科院形成劳动关系时就明知其工作岗位及其工作要求和工资标准，并且谭兴荣在与重大城科院签订后两次劳动合同时，有机会对工作单位、工作岗位、工资标准、休息时间等进行选择或提出异议，但谭兴荣仍然选择继续与重大城科院签订同样岗位、同样工作时间的劳动合同，并在保安工作岗位长达七年多，从未对工资或加班工资提出异议，应视为其对工作时间、工资标准状态的认可。综上所述，对谭兴荣要求以排班表主张延时加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回谭兴荣的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谭兴荣负担，一审法院决定予以免收。二审中，谭兴荣提交了《保卫处全体人员工作考核细则》，拟证明保安的工作性质并不是值班性质，并不存在自由空闲时间。重大城科院质证意见为：三性均有异议。重大城科院未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求、事实和理由并结合被上诉人答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人2011年6月13日至2018年7月15日期间的延时加班费。对于该争议焦点，本院评析如下：《工资支付暂行规定》第十三条规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”本案中，根据查明的事实，2011年6月13日至2018年7月15日期间，上诉人谭兴荣与被上诉人重大城科院签订的三份劳动合同均约定，上诉人谭兴荣在被上诉人重大城科院工作期间实行不定时工时制。上述事实说明，上诉人谭兴荣首次与重大城科院形成劳动关系时就已经明知根据其工作岗位、工作要求及工资标准，双方协商实行不定时工时制。在其后两次续订劳动合同时，上诉人对此也未提出异议，认可双方之间继续实行不定时工时制，故双方应当按照合同约定的不定时工时制履行各自的权利义务。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，并不执行延时加班工时制度，也不存在延时加班费的问题。故上诉人请求被上诉人支付延时加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭兴荣负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年五月十一日书记员  肖 姗