内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终400号上诉人（原审原告）：商某,现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）：内蒙古中汇建设有限公司。法定代表人苏某。委托诉讼代理人：李某1，内蒙古匡宇律师事务所律师委托诉讼代理人：李某2，内蒙古匡宇律师事务所律师，上诉人商某因与被上诉人内蒙古中汇建设有限公司(以下简称中汇公司)民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初8127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商某，被上诉人中汇公司的法定代表人苏某及其委托诉讼代理人李某1、李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商某上诉请求:撤销一审判决，依法改判被上诉人中汇公司给付上诉人商某10.2万元及自2018年12月6日起至被上诉人中汇公司全部给付清款项之日起的利息(以10.2万元为本金基数,按照年利率6%计算)，被上诉人中汇公司承担本案一、二审诉讼费、保全费等。事实和理由：一、一审裁判的依据被上诉人提交的《中汇公司单项工程内部承包协议》依法无效,故被上诉人应返还上诉人10.2万元。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条和合同法52、58条规定,一审法院应当主动审查被上诉人提交的案涉协议违反国家强制性法律规定,依法应当认定该协议无效,并且不得作为合法证据在裁判中采纳或使用。(鄂尔多斯市中级人民法院2019内06民终1353号判决书确认案涉协议无效)所以,合同无效后被上诉人无合法依据取得的财产利益应当予以返还上诉人。二、上诉人请求返还的10.2万元和被上诉人一审提交《中汇公司单项工程内部承包协议》无关。首先,上诉人在2017年4月18日代被上诉人支付中标费。被上诉人在2017年5月2日才和上诉人签订了案涉协议。显然2017年5月2日签订的协议不能约束之前4月18日发生的事项，而且案涉协议也没有明确注明“招标代理服务费用”由上诉人承担,但根据《中国农业银行股份有限公司乌审旗支行原址重建营业用房项目施工招标文件》第十条:10.8招标人补充的其他内容(2)中标服务按照差额定率累进法计算由中标人支付。既然双方没有约定就应当按照法律规定承担,所以中标费的支付义务主体是被上诉人,被上诉人应当给付上诉人代付款项。其次,被上诉人在2017年5月2日和上诉人签订了案涉协议，假设上诉人是转包被上诉人案涉项目,按照协议约定上诉人承担的应当是转包后发生的施工费用,转包前被上诉人为中标而支付的费用和上诉人无关,属于上诉人自己交付成本范畴，而且按照案涉协议记录上诉人是在中标工程11979120施工款项内自负盈亏,而招标代理服务费用10.2万元并不包括在该款项中,也未包含在案涉协议中,所以应当由中标方被上诉人支付转包前发生的招标代理服务费用。二、一审适用举证责任分配错误。被上诉人提供的案涉协议没有记载10.2万元招标代理服务费用应由上诉人承担,但法律规定支付的主体确实是被上诉人,所以在庭审中被上诉人对其主张不应当由其支付没有证据证明,应当由其承担证明不能的后果。上诉人提交证据已经证明了被上诉人是中标施工方和依法缴纳招标代理服务费用主体,并且也证明了自己代被上诉人垫付了应由其支付的招标代理服务费款项,所有工程款项都支付了被上诉人,经庭审也得知被上诉人未支付过上诉人工程款或工程利润,上诉人因此损失,被上诉人无端获益,上诉人完成举证责任,对待证事实形成高度盖然性证明标准。所以,对于被上诉人证明不了该笔费用明确应由上诉人承担或已支付给上诉人的不利结果应由被上诉人承担。被上诉人和第三人王占飞合作施工,该涉案项目已经竣工正在验收。施工期间被上诉人和第三人自行决定工程劳务、材料采购、工程款项支付、工程利润分配等全部事宜,从未支付上诉人任何一笔工程款和工程利润,和被上诉人要证明的事实矛盾。同时按照案涉协议约定工程款项被上诉人收到后应支付上诉人,但经另案庭审得知被上诉人从未支付上诉人任何一笔工程款和工程利润,上诉人在被上诉人处未获得任何利益,所以上诉人没有理由为被上诉人支付10.2万元招标代理服务费用却未获得任何利益,但被上诉人未付10.2万元却因此而获益,因此被上诉人应当给付上诉人10.2万元。综上所述,恳请贵院综合考虑上诉人的意见,并予以改判。中汇公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。商某用中汇公司名义承包乌审旗工程所产生的一切费用均由商某承担，商某按照工程总造价的1.2%向中汇公司支付管理费，返还不能成立，乌审旗工程并未结算。商某向一审法院起诉请求：1.判令中汇公司偿还借款10.2万元;2.判令中汇公司支付自2018年12月6日起诉之日起至全部付清借款之日止的利息(以10.2万元为本金基数、按照年利率6%计算);3.判令中汇公司承担本案诉讼费、保全费、保险费等。一审法院认定事实：2017年4月5日中汇公司与中国农业银行股份有限公司乌审旗支行签订承包协议,中汇公司承包了中国农业银行股份有限公司乌审旗支行发包的农行乌审旗支行原址重建营业用房项目的施工等工程。2017年5月2日,商某（乙方)与中汇公司(甲方)签订《中汇公司单项工程内部承包协议》,商某承包了中汇公司向中国农业银行有限公司乌审旗支行承包的农行乌审旗支行原址重建营业用房项目的施工等工程,第二条承包方式约定:单价合同在保证完成国家税费和向甲方支付承包费的前提下,由乙方负责上述工程项目,全权处理该项目的施工、人事安排、检测及验收、结算、各类资料的管理和审计等全部项目的组织管理和经济管理工作,乙方承包的上述工程项目自负盈亏,自担风险,以个人所有财产对本协议的履行负责并担保;第五条承包费约定:乙方向甲方支付承包费-业主对甲方的合同金额*1.2%，工程增减部分,乙方按照增减量额的1.2%向甲方支付承包费,除扣除乙方向甲方交纳的本款所述承包管理费外,该工程业主方支付的所有款项均归乙方所有,支付到乙方指定账户。另查明,2017年4月18日鄂尔多斯市弘祥招标代理有限公司出具收据,载明“收到内蒙古中汇建筑装饰工程有限责任公司招标代理服务费10.2万元”,其中“交款人”为商某。再查明,2017年12月21日,内蒙古中汇建筑装饰工程有限责任公司更名为内蒙古中汇建设有限公司。一审法院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。商某依据“代中汇公司交纳案涉工程的招标代理服务费的事实,主张中汇公司向其借款10.2万元”,对此中汇公司提出辩驳,认为“双方之间不存在借贷关系,属于商某挂靠中汇公司资质进行案涉工程的施工”;经查,商某于2017年5月2日向中汇公司承包了案涉工程,双方约定“由商某全权负责案涉工程,自负盈亏;中汇公司收取合同金额1.2%的管理费,该工程业主方支付的所有款项均归商某所有”,故商某、中汇公司双方就案涉工程存在挂靠关系,在案证据并不能证实双方就“案涉10.2万元招标代理费”属于借贷关系;另,双方明确约定“由商某负责案涉项目,自负盈亏”,故商某所举证据并不能证明“案涉10.2万元招标代理费”应由中汇公司负担。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:驳回商某的诉讼请求。案件受理费1170元、保全费1070元,由商某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，上诉人商某提供:证据一、市中院（2019）内06民终1353号判决，拟证明：中汇公司与商某签订的内部承包协议被确认为无效，法院确认案涉工程由中汇公司转包给商某，商某又转包给王占飞，中汇公司与商某是转包关系，基于合同无效，10.2万元应当由中汇公司返还给上诉人，招标代理费是签订合同之前商某缴纳的，该费用应由中汇公司承担；证据二、2019年乌审旗农业银行出具的情况说明（复印件），拟证明：中汇公司因为商某代付了招标代理费而取得了工程，乌审旗农业银行已经将保证金20万元退还给中汇公司，中汇公司收到了该工程的全部工程款因此而获利；证据三、2017年4月18日中汇公司出具证明，拟证明：中汇公司认可商某与商凤在项目中通过转账方式给中汇公司款项均是借款，中汇公司收到工程款以后返还该款项。中汇公司质证称，对判决书的真实性、合法性、关联性认可，对证明问题不认可，理由是商某以中汇公司的名义承包乌审旗农业银行项目后，与中汇公司签订了内部承包协议，协议有效与否，都已经实际进行了履行，产生了相应的后果，而在协议履行过程中，商某存在明显的过错，导致的不利后果应当由商某承担，另外商某与中汇公司之间并未对工程进行结算，是否应当返还商某款项，应当在商某与中汇公司结算以后进行确定，乌审旗农业银行并未将该工程的全部款项支付给中汇公司，只是支付了一部分工人工资，因为该工程存在问题，所以中汇公司也并未与乌审旗农业银行结算，该份判决不能证明中汇公司应当给商某返还该笔款项；对乌审旗农业银行出具的情况说明真实性认可，该情况说明该工程款项并未支付完毕；对于中汇公司出具证明的真实性不认可，公章的名称是对的，对证明问题不认可，中汇公司并未给商某出具过该证明，证明出具之前商某只给中汇公司交过招标代理费，未有其他资金往来。本院经审查认为，对上诉人商某提供证据一和证据二的真实性予以确认，但三份证据并不能证明上诉人所主张的事实。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人所陈述的工程，商某于2017年5月2日向中汇公司承包,双方约定：“由商某全权负责案涉工程,自负盈亏;中汇公司收取合同金额1.2%的管理费,该工程业主方支付的所有款项均归商某所有”，双方还约定“由商某负责案涉项目,自负盈亏”。上述事实说明该工程即与上诉人商某的利益有关，也与被上诉人中汇公司的利益有关。招标代理费是双方当事人基于承揽工程所交纳的费用，该费用应由谁承担双方当事人应有约定。现上诉人商某上诉主张其所缴纳的10.2万元招标代理费应由中汇公司承担，但上诉人商某未提供任何证据证明予以证实，且中汇公司也不认可应由其承担，一审法院认定并无不当。综上所述，商某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人商某负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  余 丽二〇二〇年五月二十五日法官助理  杨 卓书 记 员  陈彦亭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。