江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1236号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张勇，男，1979年6月12日生，汉族，职业：湖南大愿企业管理咨询有限公司员工，住湖北省石首市天鹅洲开发区。 委托诉讼代理人：徐荣勇，湖北子龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：范汝兵，男，汉族，1974年12月21日生，职业：江西不出名餐饮服务有限公司总经理，住江西省南昌市高新技术开发区。 委托诉讼代理人：边塞，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 上诉人张勇因与被上诉人范汝兵服务合同纠纷一案，不服江西省南昌市高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，通过网络视频方式进行了审理，上诉人张勇及其委托诉讼代理人徐荣勇，被上诉人的委托诉讼代理人边塞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张勇上诉请求：1、依法撤销原审民事判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审做出的因范汝兵主张提前终止《顾问服务协议书》，故合同依约解除的事实认定错误。1、“终止合同的意愿”并非解除合同约定的条件。该协议明确约定解除协议需“书面通知对方”，而一审法院却错误支持被上诉人以短信通知为解除合同的依据。2、《顾问服务协议》的当事人为上诉人张勇与被上诉人范汝兵，范有根向张勇表达终止协议的意思表示，不能构成范汝兵主张提前终止合同的意愿，对合同当事人不具约束力。3、上诉人张勇至今未收到被上诉人范汝兵提前终止合同的书面通知，《顾问服务协议书》仍在履行。二、一审法院认定事实错误。1、一审以上诉人离开南昌金陵大酒店并拉黑范汝兵所属公司员工为由错误认定上诉人未实际履行《顾问服务协议书》。《顾问服务协议书》不是劳动合同，上诉人与被上诉人的关系为顾问指导服务关系。顾问指导的方式不受限制，只要按照进度提交相应成果即可。被上诉人提出的上诉人消失的说法没有依据，上诉人无需向被上诉人说明行动去向。2、上诉人只要在两个月内提交《项目进度计划表》和《发展规划书》即为履行协议服务，该阶段需要一定的周期和封闭思考，只有被上诉人提出问题时才会有互动。3、一审法院以上诉人离开南昌金陵大酒店为由错误认定上诉人未履行合同。上诉人提供企业顾问指导服务的主要沟通对象为企业主，被上诉人的员工只是上诉人了解企业内部的中间环节，该阶段性工作完成后删除微信号为正常手续，且上诉人从未拉黑作为企业实际控制人和沟通对象范有根、范汝兵的微信，被上诉人及一审证人也未通过其他方式与上诉人联系。4、依据《顾问服务协议》的约定，合同的履行方式与工作时间灵活，上诉人与被上诉人间互动当时始终畅通，对其员工的互动不属于主要工作范围。此外，上诉人离开南昌金陵大酒店后制定了《项目进度规划表》、《市场发展规划书》，一审法院却错误认定上诉人履行协议仅为15天。三、上诉人张勇已全面履行《顾问服务协议书》约定的义务。1、通过上诉人与范汝兵、范有根及高管部门建立微信群、提供辅导项目阶段成果《确认单》及《会议记录》证明上诉人按合同履行了义务。2、被上诉人未能提供证据证明上诉人拒绝与被上诉人其沟通，一审法院关于该事实的举证责任分配存在倒置错误。3、由《会议记录》可知，上诉人对该公司各部门存在的问题进行了整改。4、上诉人已按约制作《项目项目进度规划表》、《市场发展规划书》共计57页并修订完毕，已于2019年7月10日邮寄提交一审法院。四、依据相关法律规定，《顾问服务协议书》合法有效，不得擅自变更或解除。依据协议约定，被上诉人应按月分期支付咨询费7.27万元，支付时间为每月5日前，被上诉人未按期支付六、七、八、九月共四个月的咨询费服务。《顾问服务协议书》约定被上诉人还应向上诉人支付320万元的提成，其中五月至九月合计106.667万元。此外，被上诉人应就其违约行为对上诉人造成的损失进行赔偿。上诉人诉请被上诉人每月支付7.27万元及提存106.667万元。五、一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第九十七条，机械根据时间进行赔偿损失的认定没有法律依据。六、一审法院错误认定服务费160万元。《顾问服务协议书》约定服务费为160万元加提成，而不仅为160万元。七、一审法院程序违法。本案审理期限超过三个月，应按普通程序审理。上诉人在一审申请不公开质证且未到场，一审法院随意提前开庭，损害司法权威。八、一审法院超过诉请求进行裁判违反了处分原则。被上诉人一审诉请为解除合同，而一审法院滥用司法权裁判终止合同，混淆了解除合同与终止合同的法律关系。 范汝兵辩称，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，上诉人的上诉理由是对原审判决的断章取义、故意曲解，二审法院应驳回其诉讼请求。上诉人与被上诉人间的合同实际已经解除，上诉人张勇2019年5月16日离开后未对被上诉人提供任何服务。 范汝兵向一审法院起诉请求：1、依法解除范汝兵与张勇签订的《顾问服务协议》；2、判令张勇返还范汝兵支付咨询服务费800000元及800000元相应利息6766.67元（按同期银行贷款利率两倍计算）；3、本案诉讼费由张勇承担。 张勇向一审法院反诉请求：1、依法判令张勇与范汝兵签订《顾问服务协议书》有效，并继续履行合同。2、判令范汝兵立即按月分期支付2019年6月咨询费72700元。3、本案诉讼费由范汝兵承担。 一审法院认定事实：2019年4月22日，范汝兵与张勇签订《顾问服务协议书》（下文简称《协议》），约定由张勇组建“赋能商学院”，并在该学院成立后为范汝兵相关的“江西不出名餐饮服务有限公司”提供管理咨询服务及相应教学指导，主要包括优化总部营销团队、品牌营销模式升级指导等两部分。双方约定了企业“赋能商学院”的主要内容。关于合作方式和工作时间，双方约定由张勇采取“带运营”的方式，以互动式的工作方式展开服务，包括指导、培训、沟通、协调与调研等。关于项目时间、进度和费用，双方约定：项目自2019年5月1日开始至2020年4月30日止，项目费用为咨询服务费，约定为1600000元/年，付款方式为：《协议》签订7日内范汝兵支付张勇年度服务费的50%，即800000元。余款800000元自2019年6月起平均分11次以月度为单位支付，付款日期分别为每个月5日前支付当月咨询费，每次平均付款72700元，共11次付完即止。关于合同终止，双方约定：“任何一方均有权提前终止协议，但必须提前30天书面通知对方，合同终止日为发出书面通知的日期后的第30日，在此期间的30天合同照常执行。”范汝兵、张勇在《协议》尾部签字，双方于同日另行签订《保密协议》。合同签订后，范汝兵于当日向张勇转款800000元。张勇前往南昌范汝兵处，于2019年4月29日入住了南昌金陵大酒店居住，并为范汝兵及其工作人员开展了若干培训会，同时通过微信、微信群等方式进行了沟通、交流。2019年5月16日，范汝兵的工作人员范有根在微信上与张勇商谈，认为与张勇的思想达不到一致，当时说的和做的都不一样，聊天沟通都沟通不下去，决定合作解除，请张勇看着办。当日，张勇离开南昌金陵大酒店，并在微信上拉黑了范汝兵的工作人员。此后，范汝兵、范有根及其他员工均未再与张勇取得过联系。以上事实，有范汝兵提供的双方身份证明、《顾问服务协议书》、员工微信截图打印件及证人证言、南昌金陵大酒店出具的证明、工商银行电子回单打印件，以及张勇提供的《顾问服务协议书》、与范汝兵和范有根以及其他员工微信聊天记录打印件等证据和当事人庭审陈述为证，予以确认。 一审法院认为，《顾问服务协议书》是范汝兵和张勇双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。范汝兵已经按照约定，向张勇支付了第一笔800000元咨询服务费，张勇亦按约前来，与范汝兵及其员工进行了初步联系、沟通和培训，双方对上述事实均无异议，予以确认。但在2019年5月16日时，双方对于是否继续履行《协议》产生争议，张勇离开南昌金陵大酒店并拉黑了范汝兵的员工。则本案的第一个争议焦点为：《顾问服务协议书》应否继续履行？经核，双方在《顾问服务协议书》中约定了合同终止条款，约定任何一方有权提前终止合同，但应提前30天书面通知对方，在此期间的30天合同照常执行。庭审中，张勇陈述范有根为《协议》的实际负责人，则从张勇与范有根的聊天记录可知，范有根在2019年5月16日向张勇表达了终止协议的意思表示，而张勇亦在当天离开了南昌金陵大酒店，同时拉黑了范汝兵的其他员工。据此可知，张勇至少已通过短信知悉了范有根、范汝兵主张提前终止合同的意愿。则根据合同约定，合同于2019年6月15日即行终止。现范汝兵主张请求解除《顾问服务协议书》，考虑到《顾问服务协议书》已依约解除，予以支持。张勇主张继续履行《顾问服务协议书》，并由范汝兵继续按月支付咨询服务费，与合同约定不符，不予支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现范汝兵要求张勇返还已支付的800000元，而根据现有证据可知，张勇自合同约定的2019年5月1日起履行合同，至2019年5月16日离开南昌金陵大酒店，再未与范汝兵联系，张勇亦未提供证据证明，其与合作方的任何人员有过后续的沟通和交流。则根据现有证据可知，张勇实际履行《顾问服务协议书》的期间为2019年5月1日至2019年5月16日，范汝兵依约应向其支付15天的咨询服务费。故范汝兵要求张勇返还800000元的诉讼请求，部分合理有据，根据双方约定的标准，计算张勇应得的诉讼服务费为1600000元/年÷12÷2=66666.7元，从范汝兵已支付800000元中扣减上述钱款后，张勇还应向范汝兵返还733333.3元=800000元-66666.7元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、范汝兵与张勇于2019年4月22日签订的《顾问服务协议书》的合同权利义务已于2019年6月15日终止。二、张勇于本判决生效之日起十日内向范汝兵返还733333.3元。三、驳回范汝兵其他诉讼请求。四、驳回张勇的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19261元，减半收取9630.5元，反诉案件受理费9600元，共计19230.5元，由范汝兵负担877元，由张勇负担18353.5元。 二审中，上诉人张勇提交一份与范有根的微信聊天记录（当庭展示聊天记录原件），证明2019年10月25日被上诉人所属公司员工范有根将上诉人张勇拉黑。对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认，但该证据仅能证明2019年10月25日后存在上诉人无法为被上诉人提供服务的可能，但是不能证明上诉人张勇自2019年5月16日离开南昌金陵大酒店至2019年10月25日期间按约为被上诉人提供服务。本院审理查明事实与一审判决认定事实基本一致。二审中，本院组织本案当事人调解，无果。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、关于《顾问服务协议书》是否应当解除。范汝兵与张勇签订的《顾问服务协议书》系双方真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议约定，自2019年5月1日至2020年4月30日止，由上诉人张勇为被上诉人范汝兵所属公司组建赋能商学院提供管理咨询及相应教学指导，采用“带运营”式的咨询方式。依据《顾问服务协议书》第六条的约定可知，被上诉人有权提前终止协议，但必须提前30天书面通知对方。2019年5月16日具体对接人范有根通过微信向上诉人张勇表达解除合同的意愿，上诉人在接收微信后亦通过当日搬离由被上诉人安排的住宿酒店且后续拉黑被上诉人所属公司员工的方式表达其拒绝继续提供咨询服务的意愿。据此，被上诉人虽未采用书面形式通知对方解除合同，但上诉人已知悉其解除合同的意愿并以实际行动表明了同意解除合同。此外，上诉人未能提供证据证明其于2019年5月16日搬离酒店后，为被上诉人提供包括微信在内的一切形式的咨询、指导服务的证据，其所制作的《项目进度规划表》、《市场发展规划书》系单方制作且未提交给被上诉人，不能视作2019年5月16日后上诉人为被上诉人提供咨询服务的证据，上诉人未能提供充分证据证明其按约提供服务内容。综上，一审法院做出的《顾问服务协议书》于2019年6月15日终止的认定并无不当，本院予以认可。二、关于范汝兵是否应当向张勇支付2019年6月服务费72700元。如前所述，上诉人未能提供充分证据证明其于2019年5月16日后仍向被上诉人提供服务。《项目进度规划表》、《市场发展规划书》系上诉人单方制作并于一审审理期间向一审法院提交，未经被上诉人确认，不能视作2019年5月16日后上诉人为被上诉人提供咨询服务的证据，故被上诉人无须向上诉人支付2019年6月服务费72700元。三、关于上诉人是否应当向被上诉人返还服务费及返还金额的确定。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，《顾问服务协议书》签订后，被上诉人已支付上诉人前期服务费用总计80万元，因协议约定的全部服务并未发生，故一审法院认定被上诉人应向上诉人支付15天服务费66666.7元，并无不当，本院予以支持，因此，上诉人应向被上诉人返还扣减15天服务费后的服务费共计733333.3元。四、关于一审是否存在程序违法。经本院审理查明，一审立案时间为2019年7月2日，2019年8月30日作出一审判决，未超出法定审限。上诉人未能提供证据证明一审法院提前开庭并组织质证损害其诉讼权利，且一审做出的终止合同的认定并无不当。综上，对上诉人提出的一审程序违法的主张，本院不予支持。 综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19261元，由张勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡  朋 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 谢  芸 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 阮 焱 焱 书 记 员 万 方 芳