中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初8654号原告：维尔萨利斯股份公司，住所地意大利共和国米兰省圣多纳托米拉内塞市博尔德里尼广场1号。法定代表人：丹尼尔·法拉利，首席执行官。委托诉讼代理人：邓毅，女，1966年9月3日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理师，中华全国专利代理师协会推荐，住中华人民共和国北京市海淀区。委托诉讼代理人：宓霞，女，1974年4月18日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理师，中华全国专利代理师协会推荐，住中华人民共和国北京市石景山区。被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姜小薇，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：宋泳，中华人民共和国国家知识产权局审查员。第三人：道达尔研究技术弗吕公司，住所地比利时王国瑟内夫7181工业园C区。法定代表人：奥利维耶·格莱内，总经理。委托诉讼代理人：宋莉，北京市柳沈律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌志军，北京市柳沈律师事务所律师。原告维尔萨利斯股份公司（简称维尔萨利斯公司）因发明专利无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年5月8日作出的第32223号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年11月16日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人道达尔研究技术弗吕公司（简称道达尔公司）作为本案第三人参加诉讼。2020年4月26日，本院依法公开开庭进行了审理。原告维尔萨利斯公司的委托诉讼代理人邓毅、宓霞，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托诉讼代理人姜小薇、宋泳，第三人道达尔公司的委托诉讼代理人宋莉、凌志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对维尔萨利斯公司拥有的专利号为200980116333.8、名称为“具有提高隔热能力的可发泡乙烯基芳族聚合物的组合物、它们的制备方法和由其得到的发泡制品”的发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求所作出的。专利复审委员会在被诉决定中认定：一、审查文本的确定关于权利要求1、7、9、13、14、26的修改，权利要求1的组合物包含三种组分a)、b)和c)，维尔萨利公司将其中c)组分的“包含焦炭的不透热填料”改为“由焦炭组成的不透热填料”，维尔萨利公司主张上述修改方式属于技术方案的删除。专利复审委员会认为，权利要求中并未明确记载“由焦炭组成的不透热填料”这样的内容，更没有明确记载与“由焦炭组成的不透热填料”相并列的其他内容，故，权利要求1、7、9、13、14、26的修改不属于技术方案的删除。此外，《专利审查指南》第四部分第三章第4.6.2节规定，无效阶段修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除，在本案中，维尔萨利公司没有陈述任何理由、专利复审委员会也不认为权利要求的上述修改具有特别的意义从而可将其作为《专利审查指南》对于一般修改方式之外的特殊情形而予以接受。因此，维尔萨利公司关于权利要求1、7、9、13、14、26的修改不能被接受。关于权利要求5、18和30的修改，权利要求5和18中修改前“含有至少一个不稳定C-C或O-O键的协同作用产品”的量是基于“溴化添加剂”的，而修改后变为“相对于聚合物（a）”，导致其权利要求范围较授权公告文本而言扩大了，权利要求30的修改也是类似的情形，均导致了权利要求保护范围的扩大，不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第六十八条第一款的规定，不能被接受。因此，被诉决定所针对的文本即为授权公告文本。二、关于无效宣告的理由和范围道达尔公司当庭明确其无效宣告的理由和范围是：（1）权利要求5、18、30不符合修改前《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条的规定；（2）权利要求1-30不符合修改前专利法实施细则第二十条第一款的规定；（3）权利要求1-30得不到说明书支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定；（4）本专利的优先权不成立，权利要求1-6、14-15、17-22和24不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；（5）权利要求1-30不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，分别以证据5、证据6或证据18作为最接近的现有技术，结合使用证据7和证据9。三、关于专利法第三十三条对于本专利而言，权利要求5限定组合物“包含对于聚合物(a)为0.1-8重量%的自熄性溴化添加剂，该溴化添加剂含有再次相对于聚合物(a)为至少30重量%的溴和0.05-2重量%的含有至少一个不稳定C-C或O-O键的协同作用产品。”本领域技术人员能够理解该内容限定“含有至少一个不稳定C-C或O-O键的协同作用产品”的量是溴化添加剂的0.05-2重量%，而国际申请说明书和权利要求记载的内容均是“再次相对于聚合物(a)为0.05-2重量%的含有至少一个不稳定C-C或O-O键的协同作用产品。”授权公告文本中权利要求5的含义与国际申请原始文件中含义不同，不能从国际申请的原始文件中直接地、毫无疑义地确定，因此，权利要求5不符合专利法第三十三条的规定，基于同样理由，权利要求18也不符合专利法第三十三条的规定。类似的，本专利的权利要求30限定“其中所述球粒形式的乙烯基芳族聚合物由其中不透热填料作为母料或作为消费后最终产品的衍生物分散的乙烯基芳族聚合物全部或部分替代”，在该内容中，限定不透热填料作为母料，而国际申请说明书和权利要求记载的内容均是“其中所述球粒形式的乙烯基芳族聚合物由作为母料或作为消费后最终产品的衍生物的其中分散有不透热填料的乙烯基芳族聚合物全部或部分替代”，授权公告文本中权利要求30的含义与国际申请原始文件中含义不同，不能从国际申请的原始文件中直接地、毫无疑义地确定，因此，权利要求30不符合专利法第三十三条的规定。四、关于专利法实施细则第二十条第一款专利复审委员会经审查认为，道达尔公司所提出的权利要求保护范围不清楚的无效宣告理由不成立，应不予支持。五、关于专利法第二十六条第四款就本专利而言，权利要求1中限定“相对于聚合物(a)计为0.05-25重量%的包含焦炭的不透热填料，所述焦炭为颗粒形式，具有0.5-100μm的平均颗粒直径，并且具有按照ASTMD-3037/89测定的5-50m2/g的表面积”。道达尔公司主张权利要求1中“焦炭的种类、用量、平均颗粒直径和表面积”均得不到说明书的支持。对此，专利复审委员会查明，根据本专利说明书的记载，现有技术中使用炭黑和石墨用于改善聚苯乙烯泡沫的隔热能力，“本申请人目前发现，使用从来没有在文献中描述的不透热添加剂，制备具有增强隔热性能的可发泡乙烯基芳族聚合物的组合物”。可见，本专利声称其采用了“没有在文献中描述的不透热添加剂”这样的技术手段，达到“增强隔热性能”的技术效果。对本专利具体实施方式中不透热填料的具体使用情况进行归纳，结果如下：（1）本专利的实施例1采用了基于苯乙烯为1%重量的煅烧焦4023，其平均直径是5μm，表面积（BET）为20m2/g，热导率为35mW/mK，对比例1则使用炭黑N990替代了焦炭，该炭黑具有230nm的原生颗粒直径和约12m2/g的表面积，热导率为36.5mW/mK；（2）实施例2使用了2%重量的实施例1中的焦炭，相当于增加了权利要求1焦炭的用量，热导率为34.5mW/mK；（3）实施例3使用了4%重量的实施例1中的焦炭，热导率为33mW/mK；（4）实施例4使用4727型针状焦替代实施例2的煅烧焦，该针状焦的MT50%为6μm，表面积为11m2/g，热导率为34mW/mK；（5）实施例5在实施例4的基础上使用了2%重量的焦炭4727和2%的炭黑N990，热导率为32.5mW/mK；（6）实施例6在实施例3的基础上添加了六溴环十二烷和过氧化二异丙苯，热导率保持不变；（7）实施例7-11采用了将针状焦4727或煅烧焦4023直接与聚苯乙烯聚合物混合的方式，并测量了热导率，对比例11重复与实施例11相同的工序，但没有引入不透热剂。关于本专利中焦炭如何能够增强组合物的隔热性能，维尔萨利斯公司主张，权利要求1中的不透热填料能够获得增强的隔热性能，不是仅仅通过采用焦炭就能带来的，而是要选择具有一定粒径和表面积的焦炭。那么，权利要求1是否得到说明书支持的判断重点就在于，本领域技术人员是否能够预期权利要求1中所限定的上述不透热填料均能使组合物够获得一种增强的隔热效果。对本专利所记载的具体实施方式的实验结果进行分析，以实施例1-6和对比例1为例，实施例1-6的产品的热导率分布于32.5-35，而对比例1的热导率为36.5。那么此时如果要主张“32.5-35mW/mK”热导率的技术方案的效果较36.5mW/mK的热导率的技术方案而言，取得技术效果是隔热性增强，并意图由此概括出一个保护范围的话，需要本专利或者能够从原理上阐明所述“增强”效果由来的原因，或者载有充分的实验数据使本领域技术人员能够清楚究竟是哪些具体的特征对最终的技术效果起到了重要影响，并且能够使本领域技术人员预期这些特征在其要求保护的范围内能够获得相同或相近的技术效果。首先，就隔热原理而言，本专利说明书中并未载明所谓的“增强”隔热效果的具体成因，本专利中没有任何文字或者数据对焦炭的粒径、表面积以及不透热填料的用量是如何影响隔热效果的原理进行说明和证实。鉴于本专利中没有明确的说明，那么本领域技术人员根据普通技术知识进行判断，焦炭作为不透热填料，其具体的组成和/或结构以及用量是决定其发挥隔热性能的关键因素。而焦炭和炭黑属于无定形碳，石墨是结晶形碳，就组分而言它们三者的主要成分都是碳，就结构而言，焦炭、石墨和炭黑三者也都是具有一定孔隙率和粒径的材料，而随着石墨化程度的不同，焦炭有时会具有与石墨接近的结构，例如证据10记载了“本发明的组合物和方法中使用的独特的焦炭具有接近真实石墨的水平的石墨化结构”，维尔萨利斯公司也承认了焦炭和石墨实际上是难以进行明确划定界限的，可见，无论从组成上还是从结构上，都看不出这三者作为不透热填料时隔热性能时会有何种明显差异。那么，在原理不明确的情况下，只能判断具体的实验数据是否支持权利要求1所概括的保护范围，本专利使用的焦炭只有两种，其平均直径和表面积分别使5μm、20m2/g，以及6μm、11m2/g，焦炭用量也仅仅分布于1%-4%之间，相对的，只有一种具体的230nm的原生颗粒直径和约12m2/g的表面积炭黑填料与之作为比较，本领域技术人员根据上述实施例所记载的两个单一的点值和一个炭黑的比较例无法推知的焦炭的种类、用量、平均颗粒直径和表面积对于隔热效果而言都发挥了怎样的作用，即本领域技术人员根据上述实验结果无法预料权利要求1所限定的含有具有0.5-100μm的平均颗粒直径以及5-50m2/g的表面积的焦炭的0.05-25重量%不透热填料均能够取得增强的隔热效果。可见，本领域技术人员无论从本专利记载的内容中还是根据本领域的公知常识，都无法判断出权利要求1中所限定的不透热填料能够获得增强的隔热性能。权利要求1得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定，在此基础上，权利要求2-30均没有对焦炭的种类、用量、平均颗粒直径和表面积做出进一步限定，基于上述相同理由，权利要求2-30也不符合专利法第二十六条第四款的规定。维尔萨利斯公司认为，道达尔公司没有举证证明权利要求1中包含了明显不能达到预期技术效果的技术方案。对此，专利复审委员会认为，权利要求中包含明显不能达到预期技术效果的技术方案不是权利要求是否得到说明书支持的判断标准，对于用上位概念概括的权利要求，如果权利要求包括了道达尔公司推测的内容，而这部分效果又难于预先确定和评价，则应当认为这种概括是得不到说明书支持的。如上所述，从本领域技术人员所掌握的技术知识进行分析时，有非常充分的理由质疑权利要求1上位概括的技术方案的效果，因此，对于维尔萨利斯公司的主张，专利复审委员会不予支持。六、关于专利法第二十二条第三款权利要求1保护可发泡乙烯基芳族聚合物的组合物。证据5公开了一种可发性乙烯基芳族聚合物，该聚合物包括：a)通过使50-100%重量的一种或多种乙烯基芳族单体和0-50重量%的至少一种可共聚单体聚合得到的基质；b)包埋于所述聚合物基质中的、相对于聚合物（a）计1-10%重量的发泡剂；c)均匀分布在所述聚合物基质中的、相对于聚合物（a）计0.01-20%重量的炭黑填料，所述炭黑填料平均直径为30至2000nm，表面积为5至40m2/g，硫含量为0.1至1000ppm，灰分含量为0.001至1%。证据5中表面积的测量方法ASTMD-3037与本专利使用的ASTMD-6556都是用氮吸收法测量比表面积的方法，仅仅是标准实行的年代发生了变化。因此，证据5中基质的种类和用量、发泡剂的用量均与权利要求1相同，填料的用量与权利要求1有交叉，填料的形式和表面积均落入权利要求1的范围内，权利要求1与证据5的区别在于：1）权利要求1使用的不透热填料包含焦炭，而证据5使用的是炭黑填料；2）权利要求1中限定了平均颗粒直径，根据说明书能够理解其含义是MT50%的值，而证据5没有公开平均直径的具体类型。基于上述评述可知，本领域技术人员看不出使用焦炭代替炭黑能够取得何种更为优异的隔热效果，因此，基于上述区别，权利要求1实际解决的技术问题就是提供替代的填料。对此，证据7明确公开了使用例如炭黑、焦炭、铝或石墨作为IR吸收剂，从而降低热导率，可见，证据7给出了明确的启示，使得本领域技术人员有动机使用焦炭作为降低热导率的不透热填料。而关于平均直径，由于不同的直径测量标准并不会导致结果有太大差异，权利要求1与证据5的平均直径就数值而言是有部分重叠的，因此二者的颗粒直径不会有很大差别，况且本领域技术人员也看不出粒径的不同选择能够带来何种预料不到的技术效果，因此，权利要求1相对于证据5和证据7的结合而言是显而易见的，没有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。另外，其他权利要求均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。据此，专利复审委员会作出被诉决定，决定：宣告本专利权全部无效。原告维尔萨利斯公司诉称：原告对本专利权利要求作出的修改符合专利法第三十三条的规定，专利复审委员会应当予以接受；本专利的权利要求1能够得到说明书的支持，未违反专利法第二十六条第四款的规定；被诉决定关于权利要求1与证据5的区别特征认定错误，证据5中使用的炭黑是一种完全不同于焦炭的材料，不容易想到将其替换为如权利要求1中限定的特定平均颗粒直径和表面积的焦炭，证据7的教导背离证据5，也背离本专利，没有将证据5与证据7结合的动机，故本专利的权利要求1具有创造性。综上，原告请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人道达尔公司述称，同意被告的答辩意见，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本案涉及专利号为200980116333.8，名称为“具有提高隔热能力的可发泡乙烯基芳族聚合物的组合物、它们的制备方法和由其得到的发泡制品”（即本专利），其申请日为2009年5月1日、优先权日为2008年5月7日，授权公告日为2014年1月8日，专利权人为维尔萨利斯公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：“1．可发泡乙烯基芳族聚合物的组合物，该组合物包含：a)通过使包含50-100重量%的一种或多种乙烯基芳族单体和0-50重量%的至少一种可共聚单体的基料聚合得到的聚合物基体；b)包埋于所述聚合物基体中、相对于聚合物(a)计为1-10重量%的发泡剂；c)相对于聚合物(a)计为0.05-25重量%的包含焦炭的不透热填料，所述焦炭为颗粒形式，具有0.5-100μm的平均颗粒直径，并且具有按照ASTMD-3037/89测定的5-50m2/g的表面积。2．根据权利要求1的组合物，其中不透热焦炭填料包含相对于聚合物(a)计为至多5重量%的石墨和/或炭黑。3．根据权利要求2的组合物，其中天然或合成的石墨具有0.5-50μm的平均颗粒直径和5-50m2/g的表面积。4．根据权利要求2的组合物，其中所述炭黑具有10-1,000nm的平均颗粒直径和5-40m2/g的表面积。5．根据前述权利要求中任一项的组合物，该组合物包含相对于聚合物(a)为0.1-8重量%的自熄性溴化添加剂，该溴化添加剂含有再次相对于聚合物(a)为至少30重量%的溴和0.05-2重量%的含有至少一个不稳定C-C或O-O键的协同作用产品。6．可用根据前述权利要求中任一项的可发泡乙烯基芳族聚合物获得的发泡制品，该发泡制品具有5-50g/l的密度和25-50mW/mK的热导率。7．乙烯基芳族聚合物的发泡挤出片材，该发泡挤出片材包含密度为10-200g/l，平均泡孔尺寸为0.05-1.00mm的乙烯基芳族聚合物的泡孔基体，并且含有0.05-25重量%的不透热填料，该填料包含平均颗粒直径为0.5-100μm和按照ASTMD-3037-89测定的表面积为5-50m2/g的颗粒形式的焦炭。8．根据权利要求7的发泡挤出片材，其中不透热焦炭填料分别包含相对于聚合物计为至多5重量%的石墨和/或炭黑。9．制备珠球或丸粒形式的根据权利要求1-5任一项的可发泡乙烯基芳族聚合物的组合物的方法，该方法包括在水性悬浮液中，在包含以颗粒形式且颗粒平均直径为0.5-100μm和表面积为5-50m2/g的所述焦炭的不透热填料存在下以及至少在过氧化物自由基引发剂和在聚合之前、过程中或结束时加入的发泡剂的存在下，使一种或多种乙烯基芳族单体聚合，可能时与用量为至多50重量%的至少一种可聚合共聚单体一起聚合。10．根据权利要求9的方法，其中所述不透热填料还包含相对于聚合物计为至多5重量%的所述石墨和/或炭黑。11．根据权利要求9或10的方法，其中待悬浮于水中的乙烯基芳族单体的反应物溶液的粘度通过在所述溶液中溶解相对于乙烯基芳族单体的重量计为1-30重量%浓度的乙烯基芳族聚合物来增加。12．根据权利要求9或10的方法，其中待悬浮于水中的乙烯基芳族单体的反应物溶液的粘度通过使单体或单体混合物本体预聚合、直到得到1-30重量%的聚合物浓度来增加。13．根据权利要求9的方法，其中，在聚合结束时，得到平均直径为0.2-2mm的基本上球形的可发泡聚合物的珠球/丸粒，其内部分散着包含所述焦炭的所述不透热填料和可能的其它添加剂。14．制备珠球或丸粒形式的根据权利要求1-4任一项的可发泡乙烯基芳族聚合物的组合物的连续本体制备方法，该方法依序包括下列步骤：i.将丸粒或已处于熔融状态的乙烯基芳族聚合物与包含所述焦炭的不透热填料和可能的其它添加剂进行混合，所述聚合物具有50,000-250,000的平均分子量Mw，所述焦炭为颗粒形式，具有0.5-100μm的平均颗粒直径和5-50m2/g的表面积；ii.任选地，如果已经不处于熔融状态，将混合物(i)的乙烯基芳族聚合物加热到高于乙烯基芳族聚合物熔点的温度；iii.将所述发泡剂和可能的其它添加剂引入到熔融聚合物中；iv.通过静态或动态混合元件混合如此获得的聚合物组合物；和v.在装置中粒化如此获得的组合物，该装置包括口模、切割室和切割系统。15．根据权利要求14的方法，其中所述聚合物具有70,000-200,000的平均分子量Mw。16．根据权利要求14的方法，其中所述焦炭具有5-20m2/g的表面积。17．根据权利要求14的方法，其中所述可能的其它添加剂为阻燃体系。18．根据权利要求14的方法，其中可发泡乙烯基芳族聚合物的组合物包含相对于聚合物(a)为0.1-8重量%的自熄性溴化添加剂，该溴化添加剂含有再次相对于聚合物(a)为至少30重量%的溴和0.05-2重量%的含有至少一个不稳定C-C或O-O键的协同作用产品。19．根据权利要求14的方法，其中所述不透热填料还包含相对于最终聚合物计为至多5重量%的所述石墨和/或炭黑。20．根据权利要求14-19任一项的方法，其中在粒化结束时，获得平均直径为0.2-2mm的基本上球形的可发泡聚合物的珠球/丸粒。21．根据权利要求9或14的方法，其中基于平均分子量Mw为50,000-250,000的乙烯基芳族聚合物，能够在母料中引入至少不透热添加剂。22．根据权利要求21的方法，其中母料中包含所述焦炭和任选所述炭黑和/或石墨的不透热填料的含量为15-60重量%。23．根据权利要求9的方法，其中将球粒形式的母料溶解在乙烯基芳族单体中。24．根据权利要求14-18中任一项的方法，其中将球粒形式的母料与丸粒混合，或者与来自溶液聚合的熔融状态的聚合物混合。25．根据权利要求14-18中任一项的方法，其中将球粒形式的母料在乙烯基芳族单体/溶剂混合物给加到用于溶液聚合的反应器之前溶解于乙烯基芳族单体/溶剂混合物中。26．制备根据权利要求7或8的乙烯基芳族聚合物的发泡挤出片材的方法，该方法包括：a1.将球粒形式的乙烯基芳族聚合物和至少一种包含相对于该聚合物计为0.05-25重量%的所述焦炭的不透热填料混合，所述焦炭为颗粒形式，具有0.5-100μm的平均颗粒直径和按照ASTMD-3037-89测量的5-50m2/g的表面积；b1.将混合物(a1)加热至180-250℃的温度以便获得聚合物熔体，对该聚合物熔体进行均化；c1.将至少一种发泡剂和可能的添加剂加入到该聚合物熔体中；d1.使包埋发泡剂的该聚合物熔体均化；e1.将该聚合物熔体(d1)均匀冷却至不高于200℃且不低于所得聚合物组合物的Tg的温度；f1.通过口模挤出该聚合物熔体以获得发泡聚合物片材。27．根据权利要求26的方法，其中所述可能的添加剂为阻燃体系。28．根据权利要求26的方法，其中加入到乙烯基芳族聚合物的焦炭不透热填料包含相对于聚合物计为至多5重量%的所述石墨和/或炭黑。29．根据权利要求26-28任一项的方法，其中所述球粒形式的乙烯基芳族聚合物由根据权利要求9-24中任一项描述或制备的珠球或丸粒形式的乙烯基芳族聚合物的组合物全部或部分替代。30．根据权利要求26-28任一项的方法，其中所述球粒形式的乙烯基芳族聚合物由其中不透热填料作为母料或作为消费后最终产品的衍生物分散的乙烯基芳族聚合物全部或部分替代。”2016年10月20日，道达尔公司向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是：（1）对权利要求5、18和30的修改超出原申请记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定；（2）权利要求1-30不清楚，不符合专利法实施细则第二十条第一款的规定；（3）权利要求1-30得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定；（4）权利要求1-30不具备新颖性和创造性，不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定，请求宣告本专利权利要求1-30无效，同时提交了如下证据：证据1：本专利的PCT申请WO2009/135695A1，复印件47页，及其中文译文20页；证据2：本专利的优先权文件PCT/EP2009/003448，提交日为2008年5月7日，复印件共52页，及其中文译文20页；证据3：国际申请WO2008/141767A2，公开日为2008年11月27日，复印件共119页，及其中文译文57页；证据4：证据3的优先权文件PCT/EP2008/003915，提交日为2008年05月15日，复印件共115页，及其中文译文57页；证据5：国际申请WO2004/087798A1，公开日为2004年10月14日，复印件共28页，及其中文译文12页；证据6：国际申请WO2007/045454A1，公开日为2007年4月26日，复印件共32页，及其中文译文13页；证据7：国际申请WO2007/023091A1，公开日为2007年3月1日，复印件共17页，及其中文译文11页；证据8：国际申请WO2006/128656A1，公开日为2006年12月7日，复印件共26页，及其部分内容中文译文1页；证据9：欧洲专利EP0372343A1，公开日为1990年6月13日，复印件共14页，及其中文译文8页；证据10：美国专利US4818437，公开日为1989年4月4日，复印件共13页，及其部分内容中文译文1页；证据11：IUPAC：Recommendedterminologyforthedescriptionofcarbonasasolid(1995)，复印件共34页，及其中文译文共22页；证据12：据称为Timcal的技术数据资料Graphite&Carbon，2008，复印件共24页，及其部分中文译文1页；证据13：据称来自欧专局网站的CommercialBrochure“TheJetPulverizerCompany,Inc”,复印件共8页，及其部分中文译文1页；证据14：据称来自欧专局网站的CommercialBrochure“Sturtevant,Inc”-“Micronizer??JetMill”，复印件共6页，及其部分中文译文1页；证据15：据称来自欧专局网站的TOTALSA的技术报告，复印件6页，及其中文译文7页；证据16：据称来自欧专局网站的Netzsch实验室的技术报告，复印件6页，及其中文译文6页；证据17：据称来自欧专局网站的Maerianovalaboratories的技术报告，复印件共7页，及其中文译文7页；证据18：国际申请W02007／ll9102A2，公开日为2007年10月25日，复印件共37页，及其部分内容的中文译文4页；证据19：“AnintroductiontoSyntheticGraphite”(2006)byA．V．TamashauskyofAsburyCarbons,复印件共12页，及其部分内容中文译文1页；证据20：据称来自欧专局网站的维尔萨利斯公司的实验，复印件共18页，及其部分内容中文译文3页。2016年11月25日，道达尔公司提交了无效宣告程序补正书，补交了授权委托书和主体资格证明及中文译文。2016年12月16日，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了维尔萨利斯公司，同时成立合议组对本案进行审查。2017年2月3日，维尔萨利斯公司针对上述无效宣告请求提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书的全文修改替换页（共23项），将权利要求1中的“包含焦炭的不透热填料”改为“由焦炭组成的不透热填料”，将权利要求7、9、13、14、26中的“包含”改为“由……组成”，调整了权利要求5、18中“再次相对于聚合物（a）”的位置，将权利要求22中的“包含由所述焦炭和任选所述炭黑和/或石墨”改为“包含由所述焦炭组成”，将权利要求30中“由其中不透热填料作为母料或作为消费后最终产品的衍生物分散的乙烯基芳族聚合物”改为“由作为母料或作为消费后最终产品的衍生物的其中分散有不透热填料的乙烯基芳族聚合物”，删除了权利要求2-4、8、10、19和28，并对权利要求重新编号，维尔萨利斯公司还提交了三份反证：反证1：“Considerationsabouttheinfluenceofthestructuralandelectrochemicalpropertiesofcarbonaceousmaterialsonthebehavioroflithium-ioncapacitors”,M.Schroederetal，JournalofPowerSources，266（2014），第250-258页，复印件共9页，及其中文译文1页；反证2：据称为欧洲专利局决定T449/04，复印件共12页，及其中文译文8页；反证3：据称为来自欧洲专利局网站的维尔萨利斯公司的实验，复印件共10页，及其中文译文9页。2017年2月14日，专利复审委员会将维尔萨利斯公司提交的上述权利要求的修改替换页、意见陈述以及反证1-3转送给道达尔公司。2017年3月20日，道达尔公司再次提交了意见陈述书，以及如下证据21-30：证据21：北京市高级人民法院（2014）第1127号判决，复印件共23页；证据22：《河流动力学概论（第2版）》，邵学军、王兴奎编著，清华大学出版社，2013年5月第2版，封面页、版权页、目录页、第28-31页，复印件共11页；证据23：《中国冶金百科全书炼焦化工》，中国冶金百科全书总编辑委员会《炼焦化工》卷编辑委员会，冶金工业出版社，1992年12月第一版，封面页、扉页、目录页、版权页、第159-160页，复印件共15页；证据24：《石油焦生产》，H.T.波霍金柯等著，李成林译，封面页、扉页、版权页、目录页、第3-7、10-11、18-19、59、65页，1992年9月第1版，复印件共16页；证据25：《重质油化学》，梁文杰主编，石油大学出版社，2000年9月第1版，封面页、扉页、版权页、目录页、第239页，盖有“中国科学院文献情报中心文献提供专用章”红章的复印件共9页，及其复印件9页；证据26：《高炉焦炭》，傅永宁编著，冶金工业出版社，1995年9月第1版，封面页、扉页、版权页、目录页、第10页，盖有“中国科学院文献情报中心文献提供专用章”红章的复印件共9页，及其复印件9页；证据27：《碳材料工程基础》，张家埭编，冶金工业出版社，1992年4月第一版，封面页、扉页、版权页、目录页、第6-7页，盖有“中国科学院文献情报中心文献提供专用章”红章的复印件共7页，及其复印件7页；证据28：据称为从欧专局网站下载的关于欧洲同族专利EP2274370B1的异议决定，复印件共13页，及其中文译文共12页；证据29：“稻壳焦隔热材料的制备和性能研究”，程俊华等，《化工新型材料》第36卷第4期，2008年4月，盖有“中国科学院文献情报中心文献提供专用章”红章的复印件共6页，及其复印件6页；证据30：国际申请WO94/13721，公开日为1994年06月23日，复印件共33页，及其中文译文1页。道达尔公司同时提交了中国科学院文献情报中心出具的该有红章的证据22-27、29文献提供证明，以及证明的复印件，同时提供了中华人民共和国北京市中信公证处出具的公证书，证明了证据28的下载打印过程。2017年2月14日，专利复审委员会举行口头审理。在口头审理过程中，专利复审委员会记录了如下事项：（1）专利复审委员会当庭宣布维尔萨利斯公司的修改文本不接受，以授权公告文本为准；（2）专利复审委员会当庭告知双方当事人，鉴于维尔萨利斯公司的修改文本没有接受，故道达尔公司针对维尔萨利斯公司修改文本补充的除公知常识性证据22-27外的其他证据不能被接受；（3）维尔萨利斯公司认可证据1-20、证据22-27的真实性、合法性以及译文的准确性，证据22的公开日是2013年05月，晚于本专利的优先权日，不能作为本专利的现有技术；道达尔公司认可维尔萨利斯公司提交的反证1-3的译文的准确性、合法性，请专利复审我代为核实反证1-2的真实性，认可反证3的真实性；（4）道达尔公司当庭明确其无效宣告的理由和范围是：①权利要求5、18、30不符合专利法第三十三条的规定；②权利要求1-30不符合专利法实施细则第二十条第一款的规定；③权利要求1-30不符合专利法第二十六条第四款的规定；④本专利的优先权不成立，权利要求1-6、14-15、17-22和24不具备专利法第二十二条第而款规定的新颖性；⑤权利要求1-30不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，分别以证据5、证据6或证据18作为最接近的现有技术，结合使用证据7和证据9。（5）道达尔公司认为证据3的实施例17公开了本专利的相同主题，因此，本专利的优先权文件不是“首次申请”，优先权不成立，证据3能够作为现有技术评价本专利的新颖性，维尔萨利斯公司认为证据3没有公开与本专利相同主题的技术方案，优先权成立，证据3不能作为现有技术评价本专利的新颖性；（6）维尔萨利斯公司主张权利要求中的“平均颗粒直径”一词的含义就是中值粒径（MT50%）的意思；维尔萨利斯公司主张，权利要求1中的不透热填料能够获得增强的隔热性能，不是仅仅通过采用焦炭就能带来，而是要选择具有一定粒径和表面积的焦炭，并承认焦炭和石墨没有明确的划分边界。此外，维尔萨利斯公司认为，道达尔公司质疑权利要求1得不到说明书的支持，其应当负有举证责任，应用证据证明权利要求1中包括了无法得到相应技术效果的技术方案。2017年5月8日，专利复审委员会作出被诉决定，并于2017年5月17日发文。在开庭审理过程中，维尔萨利斯公司明确表示认可被诉决定中关于案由、证据认定、关于无效宣告的理由和范围、关于专利法实施细则第二十条第一款的相关评述意见等内容不持异议，但认为本专利未违反专利法第三十三条、第二十六条第四款和第二十二条第三款的规定，同时认为本专利权利要求1具备创造性，在此基础上，其他权利要求也具备创造性。以上事实，有被诉决定针对的本专利授权公告文本、修改后的本专利权利要求、当事人在无效阶段及诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等在案佐证。本院认为：鉴于本专利属于优先权日在2009年10月1日之前的专利，根据国家知识产权局《施行修改后的专利法的过渡办法》，本案适用2001年专利法和2003年专利法实施细则，本判决中所引用的法律规定均为2001年专利法和2003年专利法实施细则的内容。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、原告对本专利授权公告文本的修改是否符合专利法第三十三条的规定；二、本专利权利要求是否符合第二十六条第四款的规定；三、本专利权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款的规定。一、专利法第三十三条根据专利法第三十三条的规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。根据专利法实施细则第六十八条的规定，在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。根据专利法实施细则第一百一十六条的规定，基于国际申请授予的专利权，由于译文错误，致使依照专利法第五十六条规定确定的保护范围超出国际申请的原文所表达的范围的，以依据原文限制后的保护范围为准；致使保护范围小于国际申请的原文所表达的范围的，以授权时的保护范围为准。原告于2017年2月3日提交了权利要求书的全文修改替换页（共23项），其中将权利要求1中的“包含焦炭的不透热填料”改为“由焦炭组成的不透热填料”，将权利要求7、9、13、14、26中的“包含”改为“由……组成”，调整了权利要求5、18中“再次相对于聚合物（a）”的位置，将权利要求22中的“包含由所述焦炭和任选所述炭黑和/或石墨”改为“包含由所述焦炭组成”，将权利要求30中“由其中不透热填料作为母料或作为消费后最终产品的衍生物分散的乙烯基芳族聚合物”改为“由作为母料或作为消费后最终产品的衍生物的其中分散有不透热填料的乙烯基芳族聚合物”，删除了权利要求2-4、8、10、19和28，并对权利要求重新编号。原告主张，权利要求1、7、9、13、14、22、26中的“包含”改为“由……组成”，相当于删除了其中一个并列技术方案而保留了另一个技术方案，故该修改符合法律规定；权利要求5、18、30的修改是基于译文错误，该修改与国际申请原文一致，故应当予以接受。对此，本院认为，第一，关于权利要求1、7、9、13、14、22、26的修改。对于已经授权的权利要求来说，为了确保公众对其保护范围的可预期性，对该权利要求的修改应当进行一定的限制。并列技术方案应是权利要求中以并列选择的方式明确记载的、边界清晰彼此不相重叠的多个技术方案。并列技术方案不能等同于并列技术特征。本案中，权利要求1并未明确记载“由焦炭组成的不透热填料”，也没有明确记载与其相并列的其他内容；虽然本专利说明书实施例中有不透热填料为焦炭的技术方案，但该实施例中还记载了如聚乙烯基吡咯烷酮、单硬脂酸甘油脂等其他组分的技术特征，而未记载所述一定比例的聚合物基体、发泡剂和焦炭组合的技术方案。因此，原告主张的是并列技术特征，而非并列技术方案，原告所述修改方式属于对实施例的重新概括，其对权利要求1、7、9、13、14、22、26的修改不属于技术方案的删除，专利复审委员会未予接受，并无不当，依法应予支持。第二，关于权利要求5、18、30的修改。授权公告文本中的权利要求5、18、30内容与国际申请原始文件含义不同，不能从国际申请的原始文件中直接地、毫无疑义地确定，原告所做修改客观上也扩大了上述权利要求的保护范围，因此，专利复审委员会未接受原告对权利要求5、18、30的修改，并无不当，依法应予支持。综上所述，原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、专利法第二十六条第四款根据专利法第二十六条第四款的规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。原告主张，说明书已对焦炭进行了充分的公开，说明书实施例具体例举了两种焦炭、三种含量、两种颗粒直径、两种表面积的实例，尤其是对比例1的设置，显示本专利在改进发泡材料性能（特别是热导率）方面具有显著技术效果；焦炭、石墨、炭黑之间的差别清楚，能够区分，本领域技术人员能够清楚了解权利要求中对焦炭含量范围、平均粒径和表面积的限定是合理的；反证3中的数据能够进一步补充证明权利要求1所述焦炭含量可以得到说明书的支持。因此，本专利权利要求符合专利法第二十六条第四款的规定。对此，本院认为，第一，根据本专利说明书的记载，本专利所要解决的技术问题是本专利中的以焦炭作为不透热填料的组合物相对于背景技术中以炭黑或石墨等作为不透热填料的组合物增强了隔热效果。本专利说明书并未从原理上阐释焦炭相对于炭黑能够增强组合物的隔热效果的原因，现有技术也没有相关描述。因此，在原理不明的情况下，需要判断根据说明书记载的内容能否合理地概括出权利要求范围内的方案具有相似的增强隔热的效果。第二，权利要求1限定的焦炭的平均粒径为0.5-100μm、表面积为5-50m2/g。本专利说明书实施例1-6的组合物中添加了焦炭，具体来说是两种焦炭，平均直径和表面积分别为5μm、20m2/g，6μm、11m2/g，热导率分布于32.5-35mW/mk；对比例1的组合物中添加了炭黑，热导率为36.5mW/mk。更为具体的，实施例1与对比例1最为接近，区别仅在于实施例1使用了平均直径5μm、表面积20m2/g的焦炭，对比例1使用了平均直径0.23μm、表面积12m2/g的炭黑；实施例1组合物的热导率为35mW/mk，对比例1组合物的热导率36.5mW/mk。对于炭黑和焦炭，两者的主要化学成分都是碳，物理性状均为无定形，一般认为两者具有相当的隔热性能，即使如原告所述焦炭不同于炭黑，不能认为两者的隔热性能相当，但是，认定权利要求1能够得到说明书的支持，需要实验证据证明焦炭具有增强的隔热效果。然而，根据本专利说明书的记载，除实施例1外，其他实施例与对比例1的区别不仅仅在于焦炭与炭黑，而基于仅有的实施例1与对比例1的比较，被诉决定认定，本领域技术人员根据上述实施例所记载的两个单一的点值和一个炭黑的比较例无法推知的焦炭的种类、用量、平均颗粒直径和表面积对于隔热效果而言都发挥了怎样的作用，进而认定本领域技术人员根据说明书记载的实验结果无法预料权利要求1所限定的具有特定范围的平均粒径和表面积的焦炭的不透热填料均能够取得增强的隔热效果，并无不当，依法应予支持。另外，判断权利要求是否能够得到说明书支持时，是以本领域技术人员为判断主体，根据说明书所记载的内容来判断能否合理地概括得到权利要求的方案。原告所述反证3系其所做实验，但其并未记载在本专利说明书中，故对该反证3不应予以考虑。综上所述，被诉决定认定权利要求1得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定，并在此基础上，进一步认定权利要求2-30也不符合专利法第二十六条第四款的规定，结论正确，原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、专利法第二十二条第三款根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。权利要求1保护可发泡乙烯基芳族聚合物的组合物，证据5公开了一种可发性乙烯基芳族聚合物。被诉决定认定，权利要求1与证据5的区别在于：1）权利要求1使用的不透热填料包含焦炭，而证据5使用的是炭黑填料；2）权利要求1中限定了平均颗粒直径，根据说明书能够理解其含义是MT50%的值，而证据5没有公开平均直径的具体类型。原告主张，权利要求1与证据5的区别特征应当为权利要求1限定的特征c）中提到的对于焦炭的整体限定，被诉决定关于权利要求1实际解决的技术问题的认定错误，证据5和证据7没有结合的技术启示，故权利要求1具备创造性。对此，本院认为，首先，对于采用物理、化学参数表征的产品权利要求，应在考虑所述参数特征对产品结构带来的影响的基础上确定参数特征是否构成区别特征。本案中，权利要求1中的特征c）限定了焦炭填料及其粒径和表面积，显然，粒径和表面积具有独立表征意义且两者具有一定关联，而证据5公开了炭黑填料及其平均直径和表面积，证据5所述表面积数值在权利要求1范围内，平均直径数值存在交叉，因此，被诉决定认定权利要求1与证据5的区别主要在于填料物及其平均直径的具体类型，并无明显不妥，在此基础上进一步认定权利要求1实际解决的技术问题是提供替代的填料，并无不当。其次，本专利权利要求1并未限定不透热填料系包埋入可发泡聚合物珠球中的存在方式，证据7说明书记载了“优选使用IR吸收剂，例如碳黑、焦炭、铝或石墨，用量是0.1-10重量%，特别是2-8重量%，基于涂料的固体计，从而降低热导率”，尽管证据7中不透热填料的存在方式与证据5不同，但两者功能相同，均是用于降低热导率，在证据7已经给出碳黑、焦炭、石墨均可降低热导率的启示下，被诉决定认定本领域技术人员有动机使用焦炭替换证据5所述炭黑作为降低热导率的不透热填料，并无不当。关于平均直径，正如被诉决定所述，不同的直径测量标准并不会导致结果有太大差异，权利要求1与证据5的平均直径数值存在重叠，故两者的粒径不会有很大差别，且也没有证据表明粒径的不同选择能够带来预料不到的技术效果。综上，被诉决定认定权利要求1相对于证据5和证据7的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，结论正确，依法应予支持。在此基础上，被诉决定认定本专利其他权利要求也不具备创造性，结论正确，依法亦应予以支持。综上，专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告维尔萨利斯股份公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告维尔萨利斯股份公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告维尔萨利斯股份公司、第三人道达尔研究技术弗吕公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  陈 勇人民陪审员  及国良人民陪审员  曹军庆二〇二〇年五月二十六日法官 助理  崔向一技术调查官宋丹青书记员历智宇