广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终34795号上诉人（原审原告）：深圳市汽车工业贸易有限公司，住所地深圳市罗湖区人民北路永通大厦14楼（1400房）。法定代表人：吕航。委托诉讼代理人：周满华，广东君泽君（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢建光，男，汉族，1974年8月8日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：洪敏华，广东华商律师事务所律师。上诉人深圳市汽车工业贸易有限公司（以下简称汽车公司）因与被上诉人谢建光劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初30409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汽车公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.改判汽车公司无需支付谢建光违法解除劳动合同的赔偿金515904元；3.改判汽车公司无需支付谢建光律师费4919.1元；4.本案诉讼费用由谢建光承担。事实与理由：一、谢建光参加“员工双选”竞聘活动系出于本人意愿，一审判决认定谢建光参加竞聘并非完全自我自愿情形，系认定事实错误。汽车公司属国有企业，为落实深圳市委市政府关于深化国有企业改革实施方案及国企选人用人改革的工作要求，于2018年12月开展“员工双选”竞聘活动，由员工自荐报岗、公司择优选聘，谢建光提交了《员工双选申请表》，报名竞聘企业文化岗，并参加了面试活动。由此可见，汽车公司的“员工双选”竞聘活动是对深圳市委市政府相关政策的执行，谢建光响应深圳市委市政府的政策要求，主动参加竞聘活动,属于自我自愿行为。二、一审判决认定汽车公司未能举证证明谢建光是否胜任原来从事的计算机岗位，系认定事实错误。一审判决以谢建光参加“员工双选”竞聘前的岗位判断是否胜任工作，是对“不能胜任工作”的狭隘理解。《特力集团关于开展员工双选工作的通知》第三条规定：“员工根据个人意愿可以选择公司发布的岗位，也可选择与公司协商解除劳动合同。”根据上述通知，谢建光参加竞聘活动后，原岗位已不再保留，故不应以其原岗位判断能否胜任工作。鉴于谢建光的岗位尚未确定，且有明确的拟竞聘岗位，应以其在面试过程中的表现认定能否胜任工作。受汽车公司母公司特力集团的委托，北京太和睿信企业管理顾问有限公司对竞聘活动提供市场化咨询服务，该公司针对谢建光的面试表现的评分分别为57分、50分、51分，评价结果均为不同意谢建光的竞聘申请，因此，谢建光的面试表现足以证明其不能胜任工作。三、基于谢建光的面试表现，汽车公司安排了在岗培训，并在培训后进行考核。作为培训成果，谢建光提交了《特力集团企业文化建设方案》。汽车公司审查发现，谢建光提交的《特力集团企业文化建设方案》涉嫌大篇幅抄袭。谢建光的行为已违背劳动者的职业道德，更进一步证明谢建光经培训后仍不胜任工作。谢建光辩称,一、汽车公司上诉意见与事实不符；二、1.汽车公司关于谢建光不能胜任工作的结论既不客观，也有失公平。2.汽车公司对谢建光的培训就是发放一本企业文化手册，时间仅为三分钟，根本没有进行任何培训，不符合法律规定。3.汽车公司在谢建光没有从事任何企业文化工作和没有进行任何企业文化岗位培训的情况下，仅凭《企业文化建设方案》文件就直接认定谢建光“仍然不能胜任工作”，不符合法律规定。汽车公司向一审法院起诉请求:1.判令汽车公司无须向谢建光支付经济赔偿金515,904元；2.判令汽车公司无须向谢建光支付律师费4,919.10元；3.本案诉讼费用由谢建光承担。一审法院认定事实：一、根据汽车公司提交的劳动合同显示，谢建光1999年12月1日入职深圳市汽车工业贸易总公司，双方签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同，之后深圳市汽车工业贸易总公司更名为深圳市汽车工业贸易有限公司，由深圳市特力（集团）股份有限公司全资控股，汽车公司参照特力集团相关管理制度执行，谢建光自入职起至2018年12月一直从事计算机管理工作。二、汽车公司提交的党委会议纪要（深特力党[2018]46号）、《特力集团关于召开“员工双选”动员大会的（预）通知》、《文件抄送表》、《特力集团关于开展员工双选工作的通知》（深特力人[2018]60号），证明其为落实深圳市委市政府关于市属国有企业改革方案的工作要求，开展员工自荐报岗，公司择优选聘的工作，员工根据个人意愿选择工作公司的岗位，同时参加双选面试未通过的员工，由公司安排在岗培训，经培训后仍不符合岗位要求的，予以解除劳动合同。三、汽车公司提交《员工双选申请表》、《签到表》、面试现场图，证明谢建光参加了双选面试。同时提交了《深圳市特力（集团）股份有限公司市场化选聘项目管理咨询服务协议》、《面试评价表》，证明谢建光考核为不合格。四、谢建光考核未通过后，汽车公司安排谢建光参加在岗培训，并提交了《待岗通知书》、《在岗培训通知》、邮件通知予以证明。培训后汽车公司要求谢建光提交在岗培训成果，谢建光提交了《特力集团企业文化建设方案》。同时汽车公司提交了由谢建光提交的《特力集团企业文化建设方案》及汽车公司审查批注，证明谢建光的方案涉及大篇幅抄袭，其违背职业道德，违反《劳动合同》的任职要求并向谢建光发出了《员工在岗培训考核表》，认定谢建光培训成绩为不及格。五、汽车公司提交《关于解除与谢建光同志劳动合同关系的通知工会函》、《关于解除与谢建光同志劳动合同关系的通知工会函》复函、《解除劳动合同通知》，证明汽车公司于2019年1月22日解除与谢建光之间的劳动合同关系。上述事实有汽车公司提交的《劳动合同》、党委会议纪要（深特力党[2018]46号）、《特力集团关于召开“员工双选”动员大会的(预）通知》、《文件抄送表》、《特力集团关于开展员工双选工作的通知》（深特力人[2018]60号）、《员工双选申请表》等，谢建光提交的深圳市特力集团有限公司企业文化手册、企业文化建设方案、律师费发票，以及记录在卷的庭审笔录，原审法院予以认定。一审法院认为:本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为汽车公司解除与谢建光之间的劳动合同关系是否合法。第一、本案谢建光自入职汽车公司以来，一直从事的是计算机管理工作，汽车公司在企业内部发文通知要求谢建光参加岗位竞聘，在竞聘的岗位中却已无计算机管理岗位，只有企业文化宣传岗，后谢建光竞聘不合格。由此看出谢建光的竞聘并非完全出于自我自愿，而是按照通知要求参加，同时竞聘的岗位也并非谢建光原来从事的岗位。第二、在汽车公司作出谢建光竞聘不合格后，汽车公司要求谢建光在岗培训，从培训的内容看出，培训的内容为谢建光竞聘的企业文化岗位，培训后考核的内容也是企业文化建设方面的内容。而对于本案中谢建光原来从事的计算机管理岗位，汽车公司却未能举证证明谢建光是否胜任该工作，根据劳动法规定，劳动者在不能胜任原工作，经过调岗及培训后仍不能胜任工作的，用人单位可解除劳动合同。在本案中可以看出，汽车公司在调整谢建光工作岗位后，认为谢建光对调整后的工作岗位不适合，经过培训后仍不能胜任调整后的工作为理由而解除与劳动者之间的劳动合同关系。这与劳动法规定并不一致,故汽车公司解除与谢建光之间的劳动合同关系并不合法，对于汽车公司的诉求原审法院不予支持。汽车公司应当向谢建光支付违法解除劳动合同赔偿金人民币515,904元，支付谢建光律师费人民币4,919.1元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告深圳市汽车工业贸易有限公司应自判决生效之日起十日内向被告谢建光支付违法解除合同赔偿金人民币515904元；二、原告深圳市汽车工业贸易有限公司应自判决生效之日起十日内向被告谢建光支付律师费人民币4919.1元。如果汽车公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由原告深圳市汽车工业贸易有限公司负担。经审查一审庭审笔录以及汽车公司上诉意见，双方当事人在原审已经就本案事实争点和焦点问题充分举证和辩论，事实已经查清，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院对本案进行书面审理。本院认为，本案为劳动合同纠纷。二审期间的争议焦点为汽车公司解除与谢建光之间的劳动合同关系是否合法。根据劳动法规定，劳动者在不能胜任原工作，经过调岗及培训后仍不能胜任工作的，用人单位可解除劳动合同。本案中，汽车公司在调整谢建光工作岗位后，认为谢建光对调整后的工作岗位不适合，以经过培训后仍不能胜任调整后的工作为理由而解除与谢建光之间的劳动合同关系。汽车公司解除与谢建光之间的劳动合同关系不符合劳动法上述相关规定，汽车公司应当向谢建光支付违法解除劳动合同赔偿金及律师费。原审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，汽车公司的上诉请求明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市汽车工业贸易有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 **峰二〇二〇年五月二十五日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。