重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终409号上诉人（原审被告）：重庆永升业食品有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇铝城正街174号阳光小区1幢2单元5-4号，统一社会信用代码91500107345975954Y。法定代表人：任永杰，总经理。委托诉讼代理人：龚显君，重庆石松律师事务所律师。委托诉讼代理人：章杨，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖乾华，男，1966年6月20日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：肖平英，重庆市永川区大安法律服务所法律工作者。上诉人重庆永升业食品有限公司（以下简称永升业公司）与被上诉人肖乾华劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永升业公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金、失业保险待遇、一次性伤残补助金等各项赔偿费用137744.2元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人的工资为2500元/月，并非3300元/月，应按此标准计算各项赔偿项目；2、被上诉人从2017年7月28日受伤之后就口头告知上诉人解除劳动合同关系事宜，之后未向上诉人提供劳动，存在长期旷工事实，是以自己的行为表明解除劳动关系，故不应当支持经济补偿金和失业保险损失；3、停工留薪期计算错误，应结合被上诉人的住院证的医嘱的休息时间而定，计算一个月为宜；4、住院期间护理费计算有误，应按60元/天确定。肖乾华二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。肖乾华向一审法院起诉请求：1、要求与永升业公司解除劳动关系；2、要求永升业公司支付经济补偿金8250元（3300元/月×2.5月）、失业保险损失3780元（1050元/月×6月×120%÷2）、一次性伤残补助金32972.40元（3663.60元/月×9月）、一次性医疗补助金24424元（6106元/月×4月）、一次性就业补助金43963.20元（6106元/月×9月×80%）、停工留薪工资19800元（3300元/月×6月）、住院护理费2160元（80元/天×27天）、住院伙食补助费216元（8元/天×27天）、生活津贴4620元（3300元/月×2月×70%）、医疗费3000元、鉴定费400元、交通费1000元，合计144585.60元。一审法院认定事实：肖乾华于2016年9月16日入职永升业公司，从事搬运工工作，工资3300元/月，双方未签订书面劳动合同，永升业公司未为肖乾华购买社会保险。2017年7月28日9时许，肖乾华在工作时不慎从高处跌落，导致右脚受伤，当日被送往重庆市永川区中医院住院治疗，被诊断为右跟骨骨折，住院17天，此次住院期间的医疗费系永升业公司支付。2018年4月2日，肖乾华行取出内固定手术，住院4天，花费医疗费2597.20元，肖乾华两次住院共计21天。2018年4月11日，肖乾华向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局次日受理，并于2018年9月1日作出九人社伤险认字[2018]3446号认定工伤决定书，认定肖乾华于2017年7月28日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。同年10月16日，肖乾华对劳动能力申请鉴定，同年11月23日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书九龙坡劳初鉴字[2018]985号，认定肖乾华伤残等级为九级。肖乾华为此花费鉴定费400元，医院检查费726元，肖乾华共计自行花费医疗费为3323.20元（2597.20元+726元）。2019年1月22日，肖乾华向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与永升业公司解除劳动关系；并要求永升业公司支付经济补偿金、失业保险损失、一次性伤残补助金、医疗补助金、一次性就业补助金等共计144585.60元。2019年3月12日，该委作出渝永劳人仲案字[2019]第212号超时未审结案件证明书，肖乾华遂起诉来院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖乾华要求解除与永升业公司之间的劳动关系，永升业公司亦同意，但双方对解除时间有异议。肖乾华认为双方劳动关系的解除时间为其提出劳动仲裁的时间即2019年1月22日，永升业公司公司认为肖乾华在受伤后口头告知离职事宜，因此双方劳动关系的解除时间为肖乾华受伤后一个月，但该意见仅为单方陈述，永升业公司未举示证据予以佐证，故确认双方劳动关系的解除时间为2019年1月22日，对永升业公司的辩称意见不予采信。关于肖乾华要求永升业公司支付经济补偿金8250元（3300元/月×2.5月）的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”肖乾华依照劳动合同法第三十八条规定与永升业公司公司解除劳动关系，永升业公司公司应当支付肖乾华经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”用人单位负有保存职工工资表的义务，永升业公司公司未能举示肖乾华的工资表证明肖乾华的工资情况，应当承担举证不能的责任，故采信肖乾华陈述其工资为3300元/月的主张。肖乾华与永升业公司公司于2016年9月16日建立劳动关系，至2019年1月22日双方解除劳动关系，因此永升业公司公司应当支付肖乾华的经济补偿金为8250元（3300元/月×2.5月）。永升业公司辩称不应当支付经济补偿金的理由不成立，不予采纳。关于肖乾华要求永升业公司支付失业保险损失3780元（1050元/月×6月×120%÷2）的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。人力资源和社会保障部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定（13号令）第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”肖乾华与永升业公司公司依照劳动合同法第三十八条终止劳动合同，肖乾华可以领取失业保险金。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（三）累计缴费时间满二不足三年的为六个月；……”因此，肖乾华可以领取6个月的失业保险金。因永升业公司未依法履行为肖乾华缴纳失业保险费的法定义务，损害了肖乾华的利益，由此给肖乾华造成的损失应当由永升业公司赔偿。根据《重庆市失业保险条例实施办法》规定：“十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”肖乾华为农村户口，结合肖乾华主张的每月1050元的赔偿标准，其主张的失业保险损失3780元在法律规定的范围内，予以支持。永升业公司辩称不应当支付失业保险损失的理由不成立，不予采纳。根据《工伤保险条例》的规定，肖乾华的伤残等级为九级，可以按照本人工资享受9个月的一次性伤残补助金即29700元（3300元／月×9个月），对超过确认的部分不予支持。根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工本人提出解除劳动的，劳动者可享受一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金；一次性医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工平均工资为计发基数，按九级9个月计发，肖乾华要求永升业公司按6106元为基数主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并不违反法律法规规定，予以支持。同时，按照规定，一次性伤残就业补助金距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少一年递减10%。本案中，肖乾华在2019年1月22解除劳动关系时年满52岁，因此一次性伤残就业补助金按80%支付；故支持由永升业公司支付肖乾华一次性医疗补助金24424元（6106元／月×4个月）和一次性伤残就业补助金43963.20元（6106元／月×9个月×80%）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作受事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据肖乾华的伤情，其可享受6个月的停工留薪期待遇，故支持由永升业公司应向肖乾华支付停工留薪期工资19800元（3300元／月×6个月），医疗期间的伙食补助费168元（8元／天×21天）、住院期间护理费1449元（69元／天×21天），对超过确认的部分不予支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发留薪期待遇，未能上斑的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期间的病假工资，根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，职工患病，医疗期在6个月以内的，其病假工资连续工龄不满10年的，按本人工资70%发给，故支持由永升业公司支付肖乾华生活津贴2310元（3300元／月×1月×70%），对超过确认的部分不予支持。肖乾华花费医疗费3323.20元，肖乾华主张医疗费3000元未超出上述范围，予以支持。肖乾华主张的鉴定费400元符合法律规定，予以支持。肖乾华要求主张交通费1000元并无证据，酌情主张500元。综上所述，肖乾华的部分诉讼请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、肖乾华与重庆永升业食品有限公司之间的劳动关系于2019年1月22日解除；二、由重庆永升业食品有限公司支付肖乾华经济补偿金8250元；三、由重庆永升业食品有限公司支付肖乾华失业保险损失3780元；四、由重庆永升业食品有限公司支付肖乾华一次性伤残补助金29700元；五、由重庆永升业食品有限公司支付肖乾华一次性医疗补助金24424元；六、由重庆永升业食品有限公司支付肖乾华一次性就业补助金43963.20元；七、由重庆永升业食品有限公司支付肖乾华停工留薪期工资19800元；八、由重庆永升业食品有限公司支付肖乾华伙食补助费168元、住院期间护理费1449元、生活津贴2310元、医疗费3000元、鉴定费400元、交通费500元；九、驳回肖乾华的其他诉讼请求。上述二至八项共计137744.20元，限重庆永升业食品有限公司于本判决生效后五日内支付肖乾华。二审中，双方均未提交新证据。二审补充查明，根据九龙坡区人力资源和社会保障局九人社伤险认字[2018]3446号《认定工伤决定书》记载，被上诉人受伤后，经重庆市永川区中医院治疗，诊断为“右跟骨骨折”。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，被上诉人受伤后经行政主管部门确认为工伤，依法可向上诉人提出解除劳动关系并主张相应工伤保险待遇。对于双方劳动关系的解除时间问题，上诉人辩称被上诉人在2017年7月28日受伤之后已口头向上诉人提出解除劳动关系，被上诉人对此不予认可，而上诉人亦未提交相应证据，故一审以被上诉人在劳动仲裁时提出的解除劳动关系时间并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。对于被上诉人的月工资标准问题，上诉人作为用人单位，负有保存并提供职工工资收入资料的义务，但上诉人却未提交任何关于被上诉人工资收入的证据，一审据此采信上诉人陈述的月工资标准3300元并无不当，且未超过当地上年度职工月平均工资6106元标准。现上诉人仅口头辩称被上诉人的工资为2500元/月，缺乏证据证明，其该上诉理由亦不成立，本院不予支持。对于停工留薪期问题，被上诉人伤情为“右跟骨骨折”，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条之规定，工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行。而《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中明确“跟骨骨折S92.0”对应的停工留薪期为6个月，因此，一审据此认定并无不当。上诉人辩称只应计算1个月的理由，与上述规定不符，本院不予支持。对于被上诉人住院期间护理费标准问题，一审以当地护工标准69元/天确定，符合客观实际，上诉人辩称应按60元/天计算的理由，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人重庆永升业食品有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆永升业食品有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  于 利审 判 员  张泽兵审 判 员  刘恋砚二〇二〇年五月七日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩