广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1105号 上诉人（原审被告）：广西润桂船运有限责任公司，住所地：广西贵港市覃塘区石卡镇华润路1号。 法定代表人：杨志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘国慧，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄焕梅，广西欣和律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审原告）：覃世敏，女，1955年3月23日出生，壮族，住广西桂平市。 被上诉人（原审原告）：陈宣庆，男，1981年9月4日出生，壮族，住住广西桂平市。 被上诉人（原审原告）：陈小贤，女，1984年4月12日出生，壮族，住住广西桂平市。 被上诉人（原审原告）：陈春霞，女，1983年8月29日出生，壮族，住住广西桂平市。 被上诉人（原审原告）：陈小芳，女，1986年8月10日出生，壮族，住住广西桂平市。 被上诉人（原审原告）：陈春恒，女，1980年3月11日出生，壮族，住住广西桂平市。 六被上诉人共同委托诉讼代理人：周崇宇，广东海建律师事务所律师。 六被上诉人共同委托诉讼代理人：廖敏儿，广东海建律师事务所律师。 原审第三人：罗应，男，1989年7月24日出生，壮族，住广西武宣县。 上诉人广西润桂船运有限责任公司（以下简称润桂公司）因与被上诉人覃世敏、陈宣庆、陈小贤、陈春霞、陈小芳、陈春恒及原审第三人罗应确认劳动关系纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2019）桂0804民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 润桂公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与陈仁喜在2018年5月17日至2018年9月15日期间不存在劳动关系；2、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人聘请的船长只有罗应，船员分别为罗应、樊春、樊某、黄献香四人，已经符合法定的最低配员要求，根据上诉人提供的培训签到、工资发放记录等证据，均没有陈仁喜，可见陈仁喜并不是上诉人聘请的船员。1、首先，《船员服务簿》是船员的职业身份证件，并非员工工作证，陈仁喜的船员簿船员服务资历中，其中“上船任职”一栏不应当由陈仁喜签字，“持证人签名”处“陈仁喜”的签字有他人代签或补签等伪造签字的嫌疑。再次，陈仁喜的船员服务簿“解职离船日期”中“2018年9月15日”有涂改，有伪造的嫌疑；最后，上诉人已于2017年10月11日与罗应进行船舶的交接，其中包括船章及船员服务簿任解职章等材料，综上，陈仁喜及罗应的船员服务簿存在作假、篡改嫌疑，不应当作为认定案件事实的依据。2、一审法院以被上诉人提供的其他法院已生效的民事判决书认定船员服务簿和适任证书可作为认定双方存在劳动关系的证据作为参考，该证据未经质证，一审法院以未经质证的证据作为认定案件事实的依据是错误的。3、上诉人将工资转入罗应的银行账户，证明上诉人承认罗应才是“润桂672”船长，上诉人从未聘请过陈仁喜也未向其发放工资，上诉人向罗应发放工资后并不知道其是否分别发放给其他船员或是发放给樊某，再由樊某发放给其他船员，但是可以证明的是，罗应本人仍然领取上诉人发放的工资，其仍是“润桂672”船船长。4、一审法院自公安机关调取的樊某、凌育家、陈宣庆的笔录，仅仅是被上诉人于公安机关报案时相关人员所作的笔录，不应当作为认定本案事实的依据。5、根据罗应提供的柳州鸿运629船的航行日志，存在造假的嫌疑，不应作为认定案件事实的依据。二、一审法院未经笔迹鉴定仅凭罗应的陈述及简单的比对就认定所有签字均为樊某所签，并非罗应本人所签属于认定事实不清，退一步讲，既然确非罗应本人签字，也侧面证明了上诉人聘请的船员为陈勇、樊某、黄献香、樊春、罗应等人，并不包括陈仁喜。三、一审存在未查明的事实。根据上诉人提供的《润桂公司船舶费用报销申请表、付款申请表、银行明细回单》、培训记录签到表、安全检查记录表、安全生产检查表、中小型船舶安全管理专项整治自查清单、油耗检查表中均有罗应的签字，一审对上述事实未予查明。 被上诉人覃世敏、陈宣庆、陈小贤、陈春霞、陈小芳、陈春恒答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人罗应未到庭亦未提交书面陈述意见。 原告覃世敏、陈宣庆、陈小贤、陈春霞、陈小芳、陈春恒向一审法院起诉请求：请求确认陈仁喜与被广西润桂船运有限责任公司自2018年5月17日至2018年9月15日期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：被告广西润桂船运有限责任公司是依法设立并领取营业执照的企业，是具备用工主体资格的组织。原告的亲属陈仁喜为自然人，是《劳动合同法》所指劳动者，主体适格。原告覃世敏是陈仁喜的妻子，原告陈宣庆是陈仁喜的儿子，原告陈小贤、陈春霞、陈小芳、陈春恒是陈仁喜的女儿，主体适格。罗应经依法追加后作为本案第三人，主体适格。2018年5月17日，陈仁喜受聘担任广西润桂船运有限责任公司润桂672号船船长。2018年9月14日傍晚，陈仁喜在润桂672号船工作时因患病被同在该船工作的同事樊某、凌育家送至广州市番禺区中心医院入院治疗，后经抢救无效于2018年9月15日7时47分死亡。2018年12月28日，原告的亲属覃世敏、陈宣庆、陈小贤、陈春霞、陈小芳、陈春恒向贵港市覃塘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认陈仁喜与广西润桂船运有限责任公司自2018年5月17日至2018年9月14日期间存在劳动关系。贵港市覃塘区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月25日作出仲裁裁决书，确认陈仁喜与广西润桂船运有限责任公司不存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，于2019年10月28日向法院提起诉讼，请求判如所请。 2017年10月11日，第三人罗应应聘担任广西润桂船运有限责任公司润桂672号船船长，同日在《润桂船舶存油交接记录》上签名，并办理了入职及接收润桂672号船的相关手续。当日下午辞职解除船长职务。2018年6月1日，柳州市鸿运港澳轮船有限责任公司任命罗应为柳州鸿运629船长，之后，罗应一直在该船履职。2018年9月15日，罗应临时接受广西润桂船运有限责任公司的聘请担任润桂672号船船长，罗应受聘后即赴广州将润桂672号船开回平南，同月19日回到平南。次日，罗应解除润桂672号船船长职务重返鸿运629船任船长。2018年9月30日，罗应与润桂船运有限责任公司补办润桂672号船离职交接手续。 一审法院认为，本案争议的焦点为陈仁喜自2018年5月份至2018年9月15日期间与被告是否存在劳动关系？而围绕该争议焦点双方争议最大的事实是自2018年5月份至2018年9月15日期间在润桂672号船任船长职务的是陈仁喜还是罗应。原告主张系陈仁喜受被告的聘请在该船担任船长并在该船履职，被告主张系罗应受被告的聘请在该船担任船长并在该船履职。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明劳动者身份及双方存在劳动关系的证据。本案中，原告提交的陈仁喜的船员服务簿和适任证书，证明陈仁喜具有担任船长的资质并自2018年5月17日至2018年9月15日间在润桂672号船担任船长职务，其已对双方存在劳动关系的基本事实完成举证责任，且有其提供的其他法院已生效的民事判决书认定船员服务簿和适任证书可作为认定双方存在劳动关系的证据作为参考，并且从公安机关调查樊某、凌育家、陈宣庆的笔录也充分印证了该事实。从日常生活经验、常识来说，作为长时间同在一艘船上生活、工作的同事，且是仅有三、四名同事，同事之间应当非常熟悉，他们之间没有矛盾和利益冲突，对于谁是该船的船长和谁是自己的同事，当事人最清楚，樊某、凌育家在公安机关所作笔录是陈仁喜去世后三天公安机关收集的第一手材料，证人串通做伪证的可能性不大且无证据证实存在作伪证的可能，其陈述具有高度的真实性、可信性。关于被告是否向陈仁喜支付工资的问题，原告称陈仁喜的工资系通过樊某的账户转账支付，被告称该船上所有四名船员的工资均系转入船长罗应的账户，然后由船长再支付给其他船员，从罗应的账户流水反映，大部分资金（大额资金）系转入樊某的个人账户，未反映出转入被告主张的该船另两个船员黄献香、樊春的账户，结合证人樊某、凌育家的证言可知润桂672号船的实际船员与被告公司备案登记的船员名单并不相符，该院从海事部门调查了解润桂672号船曾于2018年4月27日被广州海事部门进行过行政处罚，该船当时的船长为李华荣，与被告主张该时间段该船的船长为罗应不相符，而被告提供的证据员工培训记录、培训签到表上的陈勇、樊某、黄献香、樊春、罗应等人的签名字迹高度近似，疑是同一人所写，再与樊某在广州市公安局调查时的签名比对，字迹基本一致，基本可以确认系樊某所签。从被告提供的证据应聘船舶分包人基本信息表、会签单、船舶管理责任书、安全生产责任书以及船舶行业管理惯例可知，被告对其所属的船舶系采取内部承包（分包）制，凌育家陈述称该船的老板是樊某，结合银行流水及原告称系樊某支付工资给陈仁喜，综合上述证据和事实，润桂672号船的实际管理人（承包人）很有可能是樊某。被告主张罗应自2017年10月11日起至2018年9月30日一直在润桂672号船担任船长职务，要印证罗应是否在该船任船长，最有力的证据就是提供当时在该船工作的其他船员作证，该船的船员系被告聘请的职员，受被告管理，如要证明该船船长是罗应，其应当申请在船的船员出庭作证，至少也应提供证言，但被告没有提供，且该船船员樊某、凌育家均证实当时系陈仁喜任该船船长，而罗应也一直坚称其不在该船任船长，不在该船工作（除了2018年9月15日至2018年9月19日临时担任该船船长外），该段时间其一直在柳州鸿运629担任船长，并提供了该段时间柳州鸿运公司每月向其发放工资的银行流水以及柳州鸿运629船的航行日志证实。根据交通部内河船舶航行日志记载规则规定，航行日志是船舶运行全过程的原始记录，是船舶法定文件之一，必须妥善保管。弃船时，船长或驾驶员必须携带航行日志离船。船长对航行日志的记载负全面责任，并应当经常检查。每个航次结束后要进行审阅并签字。航行日志用完后应在本船妥善保管，保存期限三年。从以上规定可知，航行日志是船舶的重要文件，从中可以反映出该船舶的船长是谁，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人应当提交，而被告拒不提供该证据，应承担不利的法律后果。结合全案证据，该院认为原告及第三人陈述的事实及提供的证据可信度优于被告主张的事实和提供的证据，据此，该院认定陈仁喜自2018年5月17日至2018年9月15日间在润桂672号船担任船长职务，罗应不在润桂672号船担任船长职务的法律事实存在。至于被告辩称陈仁喜的签字与船员簿第一页持证人签名字迹不同，不是陈仁喜本人签字以及时间有涂改，故对原告提供的陈仁喜的船员服务簿不予认定的意见，该院认为，关于船员服务簿上陈仁喜的签名字迹前后不一致的问题，因陈仁喜于2018年9月14日晚上因病入院，次日早上病故，故其不可能再在船员服务簿上签名，而是他人代签，因而字迹前后不一致合乎情理，同理，时间涂改的问题，涂改的仅是“14”改为“15”日，陈仁喜于2018年9月14日晚上因病入院，2019年9月15日早上病故，代签人先写“14”后改为“15”日也合乎常理，被告据此认为不应采信该证据，不予支持。至于罗应是否掌控润桂672号船所有船员的工资并代为支付船员工资的问题，罗应述称其于2017年10月11日上午应聘担任润桂672号船船长职务并办理交接润桂672号船手续，并根据公司的要求在中国银行平南县瑞雁支行开户办理了一个银行账户，作为以后支付工资的账户，其办理后将银行卡交给陈华。当天下午，因考虑工资待遇太低而辞职，当时打电话告诉被告公司的陈华其辞职不做了，然后就走了，没有办理交接手续，也没有叫陈华返还银行卡给其。之后该银行卡是谁持有并使用其不清楚。罗应的上述陈述是否属实，其未能提供充分的证据证实，若要查明该事实，只有陈华及樊某出庭作证并如实陈述，方能查清，因为该卡里的钱确实有部分转入樊某的账户，樊某应当知道是谁转钱给他，而陈华及樊某均系被告的员工，故该事实双方均有举证责任。虽然被告也提供了一系列书证，但仍不足以证明其主张的事实能够推翻原告和第三人主张的事实。综合全案证据，该院确认原告及第三人主张的事实及提供的证据优于被告主张的事实及证据，即原告及第三人主张的事实盖然性大于被告主张的事实，故对被告主张的事实不予确认。关于陈仁喜与润桂船运有限责任公司之间是否成立劳动（合同）关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上述法律、行政法规对劳动合同终止的规定存在不同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的用工关系应定性为劳务关系而非劳动关系，不适用劳动法。但对用人单位招用的已经达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员之间的用工关系如何定性未见明确解释，审判实践对此类用工关系定性存在争议。该院认为，对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条进行反推解释，应理解为，对用人单位与其招用的未享受养老保险待遇或未领取退休金的人员之间的用工关系的定性问题，应依据现行劳动法、劳动合同法的规定予以认定而无需特别加以解释。我国劳动法、劳动合同法只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。法律未禁止企业使用超过法定退休年龄的农民工，作为农民也无法定退休年龄。我国劳动力就业市场中，超过五十周岁、五十五周岁或者六十周岁继续在城市务工的农民并不鲜见。随着我国人口的老龄化趋势，超过一般退休年龄的农民继续就业的情形会越来越普遍，人民法院应当依法平等保护此类务工人员的合法权益。本案中，原告受被告聘请从事船长工作，并领取劳动报酬。此类用工关系符合劳动关系的一般特征，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，应认定为劳动关系而非劳务关系。遂判决：原告覃世敏、陈宣庆、陈小贤、陈春霞、陈小芳、陈春恒的亲属陈仁喜与被告广西润桂船运有限责任公司自2018年5月17日至2018年9月15日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告广西润桂船运有限责任公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据被上诉人在一审期间提供陈仁喜的船员服务簿结合当时在润桂672号船舶上工作的其他劳动者樊某、凌育家的证言以及陈仁喜的工资系通过樊某账户支付的事实，而且上诉人也认可樊某系其聘请的员工，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，可以认定陈仁喜于2018年5月17日至2018年9月15日期间受上诉人聘用担任润桂672号船舶的船长，上诉人润桂公司并未提供陈仁喜已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的相关依据，因此一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定认定陈仁喜与上诉人润桂公司于自2018年5月17日至2018年9月15日期间存在劳动关系是正确的，应予维持。上诉人润桂公司上诉主张其并未聘请陈仁喜而与陈仁喜之间不存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。上诉人润桂公司以其提供的员工培训记录、培训签到表、安全检查记录表、安全生产检查表、中小型船舶安全管理专项整治自查清单、油耗检查表中均有罗应的签字而上诉主张润桂672号船舶的船长系罗应，罗应对此予以否认且提供了银行流水明细及航行日志证实该时间段其一直在柳州鸿运629担任船长，因此上诉人润桂公司的该项上诉主张，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人润桂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西润桂船运有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年五月十八日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹