安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1500号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：洪汀，女，1990年3月27日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，（未到庭） 委托诉讼代理人：程林，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邬登成，安徽汉合律师事务所实习律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：唐山虎，男，1975年1月7日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：张敏，北京浩天信和（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴蒙蒙，北京浩天信和（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：合肥世界之窗创新产业园有限公司，住所地安徽省合肥市黄山路451号（陆军军官学院12号楼A座501-510室），统一社会信用代码91340100077231579A（1-1）。 法定代表人：唐山虎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李中兵，安徽天地缘律师事务所律师。 上诉人洪汀与上诉人唐山虎、被上诉人合肥世界之窗创新产业园有限公司（以下简称世界之窗公司）公司设立纠纷一案，上诉人洪汀、唐山虎均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初5700号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人洪汀的委托诉讼代理人程林、邬登成，上诉人唐山虎的委托诉讼代理人张敏、吴蒙蒙，被上诉人世界之窗公司委托诉讼代理人李中兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪汀上诉请求：1、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院于2019年11月26日作出的（2019）皖0104民初5700号民事判决书，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：原审事实认定错误，上诉人与世界之窗公司签订的房屋租赁合同尚未生效及履行。被上诉人唐山虎原因导致目标公司未能成功设立，其后唐山虎侵吞公司财产的行为与被上诉人无关。上诉人与唐山虎签订的《股权转让协议》约定的股权转让款数额具体确定，是否审计不影响上述协议约定的价款。虽未约定履行期限但根据《合同法》相关规定可以确定，一审法院错误认定事实导致判决有失公允。 一、上诉人与世界之窗公司签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》未生效，未实际履行。《房屋租赁合同》、《补充协议》约定的租赁物系军产，涉案租赁合同签订后，陆军军官学院至今未确认该合同效力。在一审庭审中，被上诉人代理人阐述：“在军产区域内，另一家酒楼经营至今，生意红火，陆军军官学院至今未提异议“，从其表述中可得知，该区域内租赁的产业陆军军官学院均未予以确认。《补充协议》作为《屋租赁合同》的补充，第11条约定：“甲方出租房屋给乙方仅作茶楼使用”，陆军军官学院院务部营房处于2015年1月8日出具证明允许世界之窗公司开展餐饮等现代服务业。陆军军官学院院务部营房处出具的证明不能代表陆军军官学院，也侧面证明，世界之窗公司并未享有在上述房产从事“茶楼”业务的权利。且世界之窗公司并不能提供证据证明其有转租涉案房屋的权利。另，洪汀、唐山虎所签订的《股东合作协议书》约定成立“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”，其中唐山虎出资987420元，占股40%；洪汀出资1481130元，占股60%。唐山虎以世界之窗产业园A108、A206至A213室第一年租金及物业费、押金作为出资。结合《房屋租赁合同》9.1条约定：“乙方需持营业执照复印件和法人身份证复印件办理房屋租赁手续”，乙方指的就是即将成立的“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”；《房屋租赁合同》第十一条约定，双方法人代表个人为担保方，签字盖章后生效。在“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”成立并加盖公章后租赁合同方才生效，洪汀只是代表即将成立的安徽省完美世界餐饮管理有限公司”签字（待安徽省完美餐饮公司成立之后补盖公章），洪汀未直接支付任何房租给世界之窗公司，洪汀代表的安徽完美餐饮公司也未支付任何房租给世界之窗公司，《房屋租赁合同》自始未实际生效、履行。 二、安徽省完美餐饮管理有限公司至今未能设立，其责任归咎于唐山虎，公司设立期间的一切损失应由唐山虎承担。另，被上诉人在一审反诉所主张的损失，未能提供证据予以证明。按照《公司股东合作协议书》第七条第1款：“发生以下情形，本协议即中止：（1）公司因客观原因未能设立……”之规定，《股东合作协议书》已经因完美公司未成立而终止。（一）上诉人为公司设立付出颇多，被上诉人代理人陈述公司未能设立的原因在于上诉人的消极行为无事实支持。一审庭审中，被上诉人代理人称公司未能设立的原因为上诉人不积极办理公司设立手续，该陈述无证据证明。公司设立包含众多程序，组建公司并取得法人资格需完成一系列法律行为，包括按照约定履行出资义务，为确认公司住所而租赁房屋等。双方签订《公司股东合作协议书》的本意为设立公司，但其中所约定的唐山虎的出资形式不符合法律规定。反观洪汀，为公司设立签订《房屋租赁合同》、履行出资义务、于2015年2月10日办理税务登记、于2015年3月30日签订环评合同、于2015年4月17日办理卫生许可证；洪汀已为公司设立付出颇多，被告代理人陈述公司未能设立的原因在于洪汀的消极行为无事实支持。（二）安徽省完美餐饮管理有限公司至今未能设立，其责任归咎于唐山虎。1、唐山虎出资不符合法定形式，视为未缴纳出资，因此造成的损失，应由唐山虎承担。《公司股东协议书》第八条第1、2款约定，未足额、按时缴付出资的，由此造成未能如期成立或给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任……，由此可见，缴纳公司设立所需出资，为双方约定的公司设立之必要条件，唐山虎出资不符合法定形式，视为未缴纳出资，因此造成的损失，应由唐山虎承担。唐山虎在反诉中，提交“资产负债表”试图证明安徽省完美世界餐饮管理有限公司在设立过程中存在诸多损失。但其提供的相关材料中，印章为“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”，该公司至今未能设立，作为不存在的主体，无提供证据的民事能力，相关证据涉嫌伪造，不应采纳。即，唐山虎要求洪汀承担亏损的诉请，无事实和法律依据。2、两被告并不能提供证据证明其有转租涉案房屋的权利，且涉租房屋本身性质上属于军产，不能对外经营，且涉租房屋本身就不符合经营茶楼的条件，如未开通燃气、消防不符合开设茶楼条件等等。 三、唐山虎以“一定期间房屋使用权出资”，该出资不符合《公司法》中非货币资产的出资形式。“投资表”仅能确认洪汀出资额，并不能就此认定唐山虎的出资额。公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资……”,据此，唐山虎使用”一年期的租赁权“出资，不符合法定形式。“投资表“仅能确认洪汀已完成出资，对唐山虎出资额的认定，因不符合法律规定，应为无效。 四、《股权转让协议》合法有效，转让价款具体、确定。虽未约定对价支付时间，依据合同法61、62条，上诉人可随时主张支付对价。（一）《股权转让协议》合法有效。双方于2015年4月30日签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，依法成立并生效。唐山虎提供洪汀之父洪爱军的刑事判决书，意图证明洪汀因担心司法机关调查安徽完美世界餐饮公司股份等情况，才签订了假的股权转让协议。洪汀与其父亲为独立的民事主体，双方行为不存在关联性，唐山虎所提之事实，为其主观臆断，其作为完全民事行为能力人，对自己的行为有判断性及认知能力，应履行自己所签订的《股权转让协议》。洪汀父亲案件经合肥市中院一审、安徽省高院二审发回重审、合肥市中院再一审、安徽省高院再二审，相关事实早已查清，与本案无任何关联。（二）股权转让价款具体、确定。根据《股权转让协议》第一条约定，转让方（即上诉人）投资额及占总投资额比例积极减少、受让方（即被上诉人唐山虎）投资额及占总投资额比例积极增加，股权转让事实客观存在，上诉人股权转让行为前后的投资差额人民币740565元即为股权转让价款。唐山虎提出《股权转让协议》无转让价款及支付时间，实践中，未签订股权转让价款的行为多有发生，且依据合同法61、62条，股权转让价款可以确定为740565元。至于对价支付时间，因协议未写明支付时间，洪汀可随时要求唐山虎履行本协议。唐山虎所提出的本协议无转让对价及为支付时间协议系造假的抗辩理由，无事实及法律依据。 五、《公司股东合作协议书》签订后，双方系设立公司而组成的“发起人”主体，双方之行应围绕着公司设立。后续唐山虎侵吞公司资产，以其实际控制的关联公司单独经营之行为，洪汀未参与，相关责任由唐山虎承担。2015年4月30日，因两被告的诸多违约完美公司不能办理营业执照，不能设立并开展合法经营，洪汀便要求退出协议，唐山虎返还投资款，唐山虎称其无足够资金返还，便暂时签订30%股权转让协议。次日，即2015年5月1日至本案诉讼之日，唐山虎前后分别以其实际控制的被告2公司、合肥市蜀山区世界之窗餐厅、合肥世界之窗酒店管理有限公司及合肥市蜀山区阳光创客棋牌室在涉租房屋上从事经营。其行为已脱离签订《公司股东合作协议书》的性质，2015年5月1日之后的经营行为与即将成立的”安徽省完美世界餐饮管理有限公司“无任何关联，与洪汀更无关联。2017年，唐山虎在Ａ208室成立合肥市，对于该行为，其代理人辩称系开具发票之用，但唐山虎又将在涉租房屋上经营的账册挂在世界之窗餐厅名下，前后矛盾，不符合常理。2017年、2018年合肥世界之窗创新产业园有限公司分别与他人签订Ａ108室租赁合同，将本用于设立安徽省完美餐饮管理有限公司的房屋租赁给他人的行为，亦系单方所为，与公司设立无关。其辩称签订租赁合同及盖印合肥世界之窗产业园公司印章的行为系承租方要求，无事实和法律依据。洪汀本持有即将成立的”安徽省完美世界餐饮管理有限公司“1万元的储值卡，2019年4月27日，在唐山虎的要求下，该卡也被换成“合肥市世界之窗酒店管理有限公司”储值卡。也就是说，该餐厅后续属于世界之窗酒店管理有限公司名下资产。唐山虎亦称，洪汀自2015年4月30日之后，未在参与任何经营、管理行为。在唐山虎发出“律师函”之后，甚至提交申请才能查阅部分相关资料，“洪汀经营至今日”之陈述完全系无视客观事实的胡编乱造。即，2015年5月1日后的一切经营均为唐山虎个人所为，其将相关财产侵吞纳入自己所有的关联公司经营，该行为已超出设立公司的性质，洪汀于此无任何关联。 综上所述，上诉人认为，上诉人与被上诉人之间签订的《股权转让协议》依法成立并生效，转让价款具体、确定，一审法院认定事实错误，恳请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 唐山虎辩称：一、洪汀与世界之窗公司签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》已生效且已实际履行。1、因涉案房屋系军产，出于保密义务，世界之窗公司一审时未提供世界之窗与军方的租赁协议，但世界之窗公司有无转租权并不是洪汀与世界之窗公司之间的房屋租赁合同的生效要件，洪汀也没有证据证明军方为此解除合同或者认定转租合同无效。2、《补充协议》系《房屋租赁合同》的补充，两者要结合在一起看。无论《房屋租赁合同》对合同的生效如何约定，均不能对抗《补充协议》的约定，《补充协议》在第13条、第14条明确约定了“本协议作为原合同的补充，本协议条款与原合同具有同等法律效力，如发生冲突，以本协议为准”、“本协议一式四份，双方各执二份，甲乙双方签字盖章后生效”，因补充协议已分别由洪汀、世界之窗公司签字盖章，《房屋租赁合同》及《补充协议》于2014年8月9日已生效。3、《房屋租赁合同》、《补充协议》已实际履行。洪汀已对房屋进行装修并办理了相关证照、经营餐饮多年。因此，洪汀与世界之窗公司签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》已生效且已实际履行。 二、安徽省完美世界餐饮管理有限公司（以下简称完美世界）（TT咖啡）公司至今未能成立，其责任不在于唐山虎。并且完美世界（TT咖啡）公司没有完成注册，视为合伙企业，合伙人对合伙企业承担无限责任。洪汀作为普通合伙人应当对完美世界（TT咖啡）的债务承担无限连带责任。唐山虎用房租出资符合《公司法》的规定，并不存在洪汀方所说的由于唐山虎出资不符合法律规定导致公司未能成立的情况。根据2015年8月24日的“建设工程竣工验收消防备案情况登记表”，洪汀已利用拟成立的“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”取得消防备案。2014年8月9日签署的《房屋租赁合同》，合同租期为八年是2014年8月9日至2022年11月9日。洪汀同时也签订了工程预算结算表等，税务登记证，卫生许可证，燃气费缴费发票，等都记载洪汀是负责人。洪汀在2019年4月20日申请并签名的查询会计账目申请书，申请书第一条内容是查询TT咖啡自成立以来至申请日2019年4月20日止的财务会计报告（包括资产负债表、利润表，等等）；第二条内容是查询自咖啡厅成立以来至申请日止的会计账簿等。由此可见，洪汀已实际开展餐饮经营行为到2019年5月。公司的成立需要履行相关手续，如签订股东会决议、章程，选举管理人员等，而洪汀因其父亲原因一直不出面配合办理相关手续，所以完美世界无法成立，责任在于洪汀。洪汀在2019年也以股东身份对餐饮事业的财务账目等进行了查阅。洪汀一直参与完美世界（TT咖啡）的设立、营业，对完美世界（TT咖啡）的情况十分了解，对于上诉状中提到的涉租房屋本身不符合经营茶楼的条件更是无稽之谈，完美世界（TT咖啡）已经实际营业，这是不争的事实。截止2019年5月31日完美世界（TT咖啡）终止经营以来一直处于亏损状况，公司成立之前发起人之间视为合伙关系，完美世界（TT咖啡）一直未领取营业执照，故完美世界（TT咖啡）是合伙企业，洪汀作为合伙人应当承担相应的亏损。一审中唐山虎向一审法院申请审计以确定双方各自的损失，但是洪汀方拒绝审计导致无法计算亏损，该举证不能的责任应由洪汀承担。 三、唐山虎的出资符合《公司法》的要求，合法有效。《中华人民共和国公司法》第27条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规不得作为出资的财产除外。”唐山虎以洪汀应付的租金、物业费、押金等作为出资，实际上是货币出资，洪汀与世界之窗均予以认可，且世界之窗在事实上也没有向洪汀主张过该部分费用。该部分费用作为唐山虎的出资并不违反法律规定或者当事人约定，也没有对经营主体或者洪汀有造成任何损失，完全符合《公司法》中关于股东出资的规定，且出资已经履行完毕。 四、洪汀无权要求唐山虎支付所谓的股权转让款740565元。2015年4月30日的《股权转让协议》不是当事人真实的意思表示，双方仍按照2014年8月9日的《公司股东合作协议书》履行。1、因洪汀资金来源问题，在其父亲被双规后，为保证该资金不被有关部门追查，唐山虎应洪汀的要求对投资额进行了形式上的变更，但实际上两人之间的出资比例并未变动，洪汀仍占60%，唐山虎占40%。后期唐山虎在多次联系洪汀未果后，联系洪汀母亲让洪汀参与经营（而不是洪汀所述的一直没有联系洪汀），2015年9月17日，洪汀母亲回复唐山虎以洪汀家庭事务未处理结束婉拒。查阅洪爱军一案生效的刑事判决书，洪爱军2015年4月13日被双规，2016年2月23日提起公诉，该时间节点符合洪汀当时的心态，且双方实际投资情况与2015.4.30的《公司股东合作协议书》、股东会决议、股权转让协议并不相符，由此也可以推断2015年4月30日签订《股权转让协议》等相关文件不是洪汀与唐山虎真实的意思表示。2、如2015年4月30日的协议是真实的，洪汀认为第二天就终止的理由是什么？原审法院已查明，洪汀与唐山虎已实际经营多年，假如双方2015年4月30日的协议是真实，怎么会第二天就解除了？根据民事证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，洪汀应当对合同关系解除、终止承担举证责任。3、2015年4月30日的《股权转让协议》第三条约定股权转让日期为2015年5月1日起，就算该股权转让协议是真实的，也应当自2015年5月1日后才可能生效，而洪汀为什么提出2015年5月1日协议终止，《股权转让协议》并没有约定受让方支付对价，也没有支付对价的时间点。股权有别于一般商品，因为股权的特殊属性，股权价款的确定与普通商品价款的确定存在显著差异。股权转让价款的确定与股东持股的理念与意志密切相关，而不存在市场价、政府指导价等合同法规定的可供参照的标准。作为股权转让协议的主要条款，如果股权转让价款确实不能协商确定，则股权转让协议不成立。所以2015年4月30日的股权转让协议是洪汀父亲被双规后的两个星期后，洪汀找到唐山虎所做的虚假的协议，而且股权转让协议、股东会决议中约定的出资与同日签字的出资额不一致。实际上按照唐山虎40%、洪汀60%的出资比例，洪汀还应当向完美世界餐饮公司（TT咖啡）或者追加投资。 五、2014年8月9日唐山虎与洪汀签订《公司股东合作协议书》履行至2019年5月31日，故洪汀需要承担2014年8月9日至2019年5月31日完美世界（TT咖啡）60%的亏损。唐山虎与洪汀2015年4月30日签订《股权转让协议》同日签署股东会决议，不可能第二天5月1日就股东终止合作。2014年8月9日签署的《房屋租赁合同》，合同租期为八年是2014年8月9日至2022年11月9日。洪汀同时也签订了工程预算结算表等，税务登记证，卫生许可证，燃气费缴费发票，等都记载洪汀是负责人。洪汀在2019年4月20日申请并签名的查询会计账目申请书，申请书第一条内容是查询TT咖啡自成立以来至申请日2019年4月20日止的财务会计报告（包括资产负债表、利润表，等等）；第二条内容是查询自咖啡厅成立以来至申请日止的会计账簿等。洪汀的律师程林2019年4月20日收到完美公司（TT咖啡）利润表等材料的收条，程林接受材料的现场照片。可以证明洪汀在2019年4月20日以股东（合伙人）身份查询完美餐饮公司营业期间账目的情况。说明完美世界（TT咖啡）从设立一直经营到2019年5月31日，洪汀一直都是完美世界（TT咖啡）的股东。证明洪汀实际作为完美世界（TT咖啡）的股东，且持续至2019年5月31日。所以洪汀请求确认《公司股东合作协议书》于2015年5月1日终止既不符合常理，也没有事实依据，更没有法律依据。因此对于完美世界（TT咖啡）自2014年8月9日至2019年5月31日之间的亏损洪汀需要按照60%的比例承担责任。 六、本案的全部诉讼费用应由洪汀承担。 综上，原审法院对一审本诉部分的判决，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持，上诉人洪汀的上诉请求没有事实与法律依据，恳请人民法院驳回洪汀的全部上诉请求。恳请法院支持唐山虎的全部上诉请求。 世界之窗公司辩称：第一，洪汀与世界之窗公司签订的租赁合同补充协议已经生效且已经实际履行。对于唐山虎以2015年11月9日前的租金、物业费、履约保证金987420元作为与洪汀成立完美餐饮的出资，世界之窗公司予以认可，也从没有就该部分费用向洪汀主张。对于2015年11月10日至房屋租赁合同补充协议解除之日的租金、物业费，世界之窗公司将根据本案审理情况决定是否追索。第二，洪汀要求世界之窗公司承担连带责任，没有事实和法律依据。其他意见同唐山虎答辩意见。 唐山虎上诉请求：1、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的（2019）皖0104民初5700号民事判决书第二项判决即“驳回唐山虎的反诉请求”，支持上诉人唐山虎一审反诉的全部诉讼请求。2、一审和二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、被上诉人洪汀与上诉人唐山虎出资设立并经营完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）的事实。上诉人唐山虎与洪汀于2014年8月9日签订的《公司股东合作协议》，约定设立完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）。上诉人唐山虎出资987420元，占股40%；洪汀出资1481130元，占股60%。洪汀自2014年8月9日起至2019年5月31日一直参与完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）的经营。洪汀参与完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）经营的事实如下：1、完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）办的各类证件上记载的法定代表人是洪汀，洪汀管理完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）的装修和经营。安徽省完美世界餐饮管理有限公司卫生许可证、合肥市蜀山区咖啡临时税务登记证、合肥燃气集团有限公司开具的发票（洪汀）、建设工程竣工验收消防备案情况登记表。2、洪汀在完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）与他人签订的合同上签字，实际经营完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）。环境影响评价合同书。3、洪汀在2019年仍以股东（合伙人）身份查询完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）2014年8月9日起至2019年5月31日营业期间账目的情况。洪汀2019年4月20日查询会计账簿申请书、2019年4月20日程林出具的收据（收到利润表等）、程林接受材料的现场照片。4、洪汀一直以完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）老板的身份在完美世界刷免单ＶＩＰ卡消费。完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）的电脑里洪汀持完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）ＶＩＰ卡的卡号记录、洪汀在完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）的消费凭证、孔敏2019年4月20日做的说明、程林代收完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）ＶＩＰ卡的说明，ＶＩＰ卡号88×××19在2019年4月份卡号替换为00×××30。综上，完美餐饮公司（ＴＴ咖啡）是由上诉人唐山虎与洪汀合伙经营，上诉人唐山虎占出资比例为40%，洪汀出资比例为60%。 二、完美餐饮公司（TT咖啡）开业后，2015年4月洪汀因家庭原因将完美餐饮公司（TT咖啡）交由上诉人唐山虎经营。2015年至2019年经营期间完美餐饮公司（TT咖啡）连续亏损且拖欠合肥世界之窗创新产业园有限公司巨额租金、物业管理费、水电费、停车费等，现已难以维持经营。上诉人唐山虎初步核算完美餐饮公司（TT咖啡）亏损约4036677元。 三、完美餐饮公司（TT咖啡）没有经过工商登记不影响完美餐饮公司（TT咖啡）营业，洪汀作为完美餐饮公司（TT咖啡）的出资人，应当按出资份额承担完美餐饮公司（TT咖啡）的亏损，即4036677元*60%=2422006元。 综上，为维护上诉人唐山虎的合法权益，上诉人唐山虎请求贵院依法查明事实、支持上诉人唐山虎的上诉请求。 洪汀辩称：一、洪汀与世界之窗公司签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》未生效，未实际履行。《房屋租赁合同》、《补充协议》约定的租赁物系军产，涉案租赁合同签订后，陆军军官学院至今未确认该合同效力。庭审中，被告代理人阐述：“在军产区域内，另一家酒楼经营至今，生意红火，陆军军官学院至今未提异议“，从其表述中可得知，该区域内租赁的产业陆军军官学院均未予以确认。《补充协议》作为《屋租赁合同》的补充，第11条约定：“甲方出租房屋给乙方仅作茶楼使用”，中国人民解放军陆军军官学院院务部营房处于2015年1月8日出具证明允许世界之窗公司开展餐饮等现代服务业。陆军军官学院院务部营房处出具的证明不能代表陆军军官学院，也侧面证明，合肥世界之窗创新产业园有限公司并未享有在上述房产从事“茶楼”业务的权利。且，合肥世界之窗创新产业园有限公司并不能提供证据证明其有转租涉案房屋的权利。另，双方所签订的《股东合作协议书》约定成立“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”，其中唐山虎出资987420元，占股40%；洪汀出资1481130元，占股60%。唐山虎以世界之窗产业园A108、A206至A213室第一年租金及物业费、押金作为出资。结合《房屋租赁合同》9.1条约定：“乙方需持营业执照复印件和法人身份证复印件办理房屋租赁手续”，乙方指的就是即将成立的“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”；《房屋租赁合同》第十一条约定，双方法人代表个人为担保方，签字盖章后生效。在“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”成立并加盖公章后租赁合同方才生效，洪汀只是代表即将成立的安徽省完美世界餐饮管理有限公司”签字（待安徽省完美餐饮公司成立之后补盖公章），洪汀未直接支付任何房租给世界之窗公司，洪汀代表的安徽完美餐饮公司也未支付任何房租给世界之窗公司，《房屋租赁合同》自始未实际生效、履行。 二、安徽省完美餐饮管理有限公司至今未能设立，其责任归咎于唐山虎，公司设立期间的一切损失应由唐山虎承担。另，被告反诉所主张的损失，未能提供证据予以证明。按照《公司股东合作协议书》第七条第1款：“发生以下情形，本协议即中止：（1）公司因客观原因未能设立……”之规定，《股东合作协议书》已经因完美公司未成立而终止。（一）、洪汀为公司设立付出颇多，被告代理人陈述公司未能设立的原因在于洪汀的消极行为无事实支持。一审庭审中，被告代理人称公司未能设立的原因为洪汀不积极办理公司设立手续，该陈述无证据证明。公司设立包含众多程序，组建公司并取得法人资格需完成一系列法律行为，包括按照约定履行出资义务，为确认公司住所而租赁房屋等。双方签订《公司股东合作协议书》的本意为设立公司，但其中所约定的唐山虎的出资形式不符合法律规定；反观洪汀，为公司设立签订《房屋租赁合同》、履行出资义务、于2015年2月10日办理税务登记、于2015年3月30日签订环评合同、于2015年4月17日办理卫生许可证；洪汀已为公司设立付出颇多，被告代理人陈述公司未能设立的原因在于洪汀的消极行为无事实支持。（二）安徽省完美餐饮管理有限公司至今未能设立，其责任归咎于唐山虎。1、唐山虎出资不符合法定形式，视为未缴纳出资，因此造成的损失，应由唐山虎承担。《公司股东协议书》第八条第1、2款约定，未足额、按时缴付出资的，由此造成未能如期成立或给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任……，由此可见，缴纳公司设立所需出资，为双方约定的公司设立之必要条件，唐山虎出资不符合法定形式，视为未缴纳出资，因此造成的损失，应由唐山虎承担。唐山虎在反诉中，提交“资产负债表“试图证明安徽省完美世界餐饮管理有限公司在设立过程中存在诸多损失。但其提供的相关材料中，印章为”安徽省完美世界餐饮管理有限公司“，该公司至今未能设立，作为不存在的主体，无提供证据的民事能力，相关证据涉嫌伪造，不应采纳。即，唐山虎要求洪汀承担亏损的诉请，无事实和法律依据。2、两被告并不能提供证据证明其有转租涉案房屋的权利，且涉租房屋本身性质上属于军产，不能对外经营，且涉租房屋本身就不符合经营茶楼的条件，如未开通燃气、消防不符合开设茶楼条件等等。 三、唐山虎以“一定期间房屋使用权出资”，该出资不符合《公司法》中非货币资产的出资形式。“投资表”仅能确认洪汀出资额，并不能就此认定唐山虎的出资额。公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资……”,据此，唐山虎使用”一年期的租赁权“出资，不符合法定形式。“投资表“仅能确认洪汀已完成出资，对唐山虎出资额的认定，因不符合法律规定，应为无效。 四、《股权转让协议》合法有效，依据合同法61、62条，可以确认转让价款。未约定对价支付时间，洪汀可随时主张支付对价。双方于2015年4月30日签订的系合法有效。唐山虎提供洪汀之父洪爱军的刑事判决书，意图证明洪汀因担心司法机关调查安徽完美世界餐饮公司股份等情况，才签订了假的股权转让协议。洪汀与其父亲为独立的民事主体，双方行为不存在关联性，唐山虎所提之事实，为其主观臆断，其作为完全民事行为能力人，对自己的行为有判断性及认知能力，应履行自己所签订的《股权转让协议》。洪汀父亲案件经合肥市中院一审、安徽省高院二审发回重审、合肥市中院再一审、安徽省高再二审，相关事实早已查清，与本案无任何关联。唐山虎提出《股权转让协议》无转让价款及支付时间，实践中，未签订股权转让价款的行为多有发生，且依据合同法61、62条，股权转让价款可以确定为740565元。至于对价支付时间，因协议未写明支付时间，洪汀可随时要求唐山虎履行本协议。唐山虎所提出的本协议无转让对价及为支付时间协议系造假的抗辩理由，无法律依据，不应被采纳。 五、《公司股东合作协议书》签订后，双方系设立公司而组成的“发起人”主体，双方之行应围绕着公司设立。后续唐山虎侵吞公司资产，以其实际控制的关联公司单独经营之行为，洪汀未参与，相关责任由唐山虎承担。2015年4月30日，因两被告的诸多违约完美公司不能办理营业执照，不能设立并开展合法经营，洪汀便要求退出协议，唐山虎返还投资款，唐山虎称其无足够资金返还，便暂时签订30%股权转让协议。次日，即2015年5月1日至本案诉讼之日，唐山虎前后分别以其实际控制的被告2公司、合肥市蜀山区世界之窗餐厅、合肥世界之窗酒店管理有限公司及合肥市蜀山区阳光创客棋牌室在涉租房屋上从事经营。其行为已脱离签订《公司股东合作协议书》的性质，2015你那5月1日之后的经营行为与即将成立的”安徽省完美世界餐饮管理有限公司“无任何关联，与洪汀更无关联。2017年，唐山虎在Ａ208室成立合肥市，对于该行为，其代理人辩称系开具发票之用，但唐山虎又将在涉租房屋上经营的账册挂在世界之窗餐厅名下，前后矛盾，不符合常理，该辩述不应被采纳。2017年、2018年合肥世界之窗创新产业园有限公司分别与他人签订Ａ108室租赁合同，将本用于设立安徽省完美餐饮管理有限公司的房屋租赁给他人的行为，亦系单方所为，与公司设立无关。其辩称签订租赁合同及盖印合肥世界之窗产业园公司印章的行为系承租方要求，无事实和法律依据，不应被采纳。洪汀本持有即将成立的”安徽省完美世界餐饮管理有限公司“1万元的储值卡，2019年4月27日，在唐山虎的要求下，该卡也被换成“合肥市世界之窗酒店管理有限公司”储值卡。也就是说，该餐厅后续属于世界之窗酒店管理有限公司名下资产。唐山虎亦称，洪汀自2015年4月30日之后，未在参与任何经营、管理行为。在唐山虎发出“律师函”之后，甚至提交申请才能查阅部分相关资料，“洪汀经营至今日”之陈述完全系无视客观事实的胡编乱造。即，2015年5月1日后的一切经营均为唐山虎个人所为，其将相关财产侵吞纳入自己所有的关联公司经营，该行为已超出设立公司的性质，洪汀于此无任何关联。 综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，洪汀要求按照“股权转让协议”让唐山虎支付转让对价及退还剩余投资款的请求符合法律规定，请求贵院依法支持洪汀全部诉讼请求。 世界之窗公司同意唐山虎的上诉意见。 洪汀原审诉讼请求：1、被告一、被告二共同向原告支付股权转让款人民币740565元，并支付资金占用利息146981.58元（按中国人民银行同期贷款利息1倍，从2015年4月30日暂计算至2019年5月24日，实际计算至款清日止）；2、依法确认《公司股东合作协议书》于2015年5月1日终止；3、被告一、被告二返还原告剩余投资款740565元；4、本案全部诉讼费由被告承担。 唐山虎原审反诉请求：1、被反诉人洪汀按其出资比例承担安徽省完美餐饮管理有限公司（以下简称完美餐饮公司）的亏损4036677元*60%=1614670.8元；2、反诉诉讼费用等相关费用由被反诉人洪汀承担。 原审法院认定事实：双方是否实际开展经营活动？从双方提交的证据和当事人陈述可以看出，洪汀、唐山虎于2014年8月9日签订《公司股东合作协议书》及《补充协议》，拟成立安徽省完美世界餐饮管理有限公司，之后开始对经营场所进行装修，并以“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”名义办理了卫生许可证，同时为了经营需要办理了合肥市蜀山区咖啡临时税务登记证，开通了燃气，并做了消防备案、环境影响评价等准备活动，从原告洪汀提交的燃气发票、唐山虎提交的洪汀在合肥市蜀山区咖啡的消费凭证及《股权转让协议》第二条“原公司经营期间（2014.11.10至2015.4.30）的盈亏分配比例按原持股比例计算”的约定可以看出，安徽省完美世界餐饮管理有限公司虽未进行工商登记，但从2014年11月10日开始经营餐饮多年。 关于对经营情况进行财务审计？安徽省完美世界餐饮管理有限公司虽未进行工商登记并最终成立，但已经开展了经营业务，双方对经营期间的经营情况无法达成一致意见，庭审时经本院释明双方可以对公司拟开办以来的经营情况进行审计；唐山虎后向本院申请对安徽省完美世界餐饮管理有限公司（TT咖啡）的公司财务账目进行审计，但洪汀认为其从未参与经营，故不同意进行审计，且对唐山虎提交的审计资料均不予认可，故本案无法进行审计，本院决定对本案不再进行审计。 原审法院认为，洪汀、唐山虎为了成立“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”的需要而签订了《公司股东合作协议书》及《补充协议》，双方对出资额、出资形式、权利义务等做出了约定，并在公司尚未进行工商登记的情况下，对营业场所进行了装修并开展经营活动，后“安徽省完美世界餐饮管理有限公司”未最终成立，双方对经营期间盈亏等情况达不成一致意见，洪汀又不同意对安徽省完美世界餐饮管理有限公司（TT咖啡）的公司财务账目进行审计，且股权转让协议亦没有约定股权转让款的具体数额及支付期限；故洪汀对其诉请未提交确凿证据予以证实，又不同意进行财务审计，应承担不利后果，故对其诉请不予支持。唐山虎反诉要求洪汀承担安徽省完美世界餐饮管理有限公司亏损1614670.8元，但未提交确凿证据予以证实，洪汀亦不予认可，且未进行财务审计，故本院不予支持。 据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判下：一、驳回洪汀的诉讼请求；二、驳回唐山虎的反诉请求。原审案件受理费19453元，减半收取9726.50元，由洪汀负担；反诉费9666元，由唐山虎负担。 本院二审期间，洪汀、世界之窗公司没有提交新证据。 唐山虎向本院提交TT咖啡清点明细一份共5张复印件。证明2015年4月30日，股权转让时唐山虎与洪汀的出资额及出资方式得到了双方的签字确认，此份证据中表明洪汀的全部出资1523477元是消防系统、燃气管道改造款、空调、桌椅、沙发茶几、麻将机、空气净化机、锅碗瓢盆厨房用具等装修以及装饰物品（且洪汀的出资物品及装修已折旧并摊销完毕了），从中并不能看出所谓的437500元，更不能看出洪汀出资系洪爱军直接受贿款。 洪汀质证认为，因无原件，对证据的三性不予认可。根据2015年4月30日，双方确认的投资额可以证明双方在TT咖啡中购买的固定资产和用于装修的款项合计价值195万余元。其中1523477元是洪汀支付的，430711元是两被告支付的。两被告私自拆除了咖啡厅进行经营，其清点明细不能证明其残值。 世界之窗公司对该份证据的三性均无异议。 本院对原判认定的事实，予以确认。 本院认为，股权转让是指公司股东之间、股东与非股东之间进行的转让。因此，在目标公司安徽省完美世界餐饮管理有限公司尚未依法成立的情况下，洪汀主张股权转让款于法无据。另《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，至本案二审期间，洪汀本诉主张剩余投资款、唐山虎反诉主张经营亏损，均没有提供有效的证据予以证明，因此原审法院据此判决驳回洪汀、唐山虎的诉讼请求，并无不妥。 综上，洪汀、唐山虎的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38785元，由洪汀承担19453元，唐山虎承担19332元。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年五月十四日 书记员  刁春晖 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。