甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终411号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司，住所地白银市白银区。法定代表人：吴森生，系该公司经理。委托诉讼代理人：郭昱辰，甘肃岱峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周明荣，男，汉族，1952年8月1日出生，住白银市白银区。委托诉讼代理人：魏清斌，甘肃赤辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘政廷(曾用名刘政延)，男，汉族，1992年3月15日出生，住白银市白银区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司与被上诉人周明荣、刘政廷机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司上诉请求：1.请求撤销甘肃省白银市白银区人民法院民事判决书（2019）甘0402民初1851号民事判决；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院事实认定错误，适用法律不当。一、对于误工费伤者已退休年龄，且不能正常提供合法的工资损失收入证明。本案被上诉人周明荣年龄已达到67岁，男性67岁已经享有退休待遇，不存在务工情形，且国家也已经向农民发放养老金，故本案应不存在误工费用；同时根据甘肃省道路交通损害赔偿项目计算标准，60岁以上也不应当再进行误工费的计算。二、对于被抚养人生活费已包含在残疾赔偿金当中，不应重复支持。2010年7月1日《侵权责任法》实施的前一天，最高人民法院于2010年6月30日发布了《最高人民法院关于适用若干问题的通知》，及该通知第四条规定：人民法院使用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定“将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，因此不再单独赔偿。三、诉讼费、鉴定费、精神抚慰金应当由侵权人承担。《中华人民共和国侵权责任法》规定在交通事故中，应该由肇事方承担。保险公司并不是事故责任侵权人，也不是肇事方不应承担本案诉讼费、鉴定费。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干意见的解释》的精神，也应当由侵权人承担赔偿责任，且保险合同及保险条款也有明确的约定，诉讼费、鉴定费、精神抚慰金应当由直接侵权人承担。综上。一审法院认定事实错误，适用法律不准确，其判决有失公正，损害了上诉人中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司的合法权益，特向贵院提出上诉，请求查明事实，依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人周明荣辩称，一、本案上诉人认为“答辩人已经达到67岁，男性67岁已经享有退休待遇，不存在误工情形，且国家也已向农民发放养老金，故本案应不存在误工费”严重错误。首先，依据甘高法（2020）03号《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》赔偿项目，第4、误工费说明，1、受害人无法举证证明其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费，无固定收入的农村居民误工费按照“甘肃省农、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资计算；2、事故发生时受害人未成年或已经达到确定退休年龄的，不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的列外”之规定，本案中答辩人发生交通事故时年龄虽然已经达到67岁，已经退休，但退休工资只有200多元，媳妇为农村妇女没有收入，再加之小孩还小需要抚养微薄的退休工资根本不够一家人生活开支，在这种情况下答辩人退休后便和妻子在榆中县青城镇红湾村老家种起了大棚，并养殖肉羊，用这些收入来补贴家用，这个事实有榆中县青城镇红湾村民委员会出具的《证明》证实，且答辩人在交通事故发生后，由于住院治疗、出院后需要休息，此次交通事故致使其不能进行正常的生产活动，依据上述规定和事实，本案上诉人应当获得误工费的赔偿。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续务工的误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，其误工时间自受伤之日计算至定残前一日，即从2018年10月14日计算至2019年9月9日，共计326天。又根据2019年《甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，农业行业标准53130元/年，326天×146元/天，误工费应当为47596元，所以，一审判决上诉人承担47596元误工费，认定事实和适用法律均正确。二、本案《甘肃三联司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定的伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期评定依据明确，鉴定结论公证、客观，真实，应当作为定案依据，上诉人认为该鉴定结论不客观，不真实完全错误，毫无事实和法律根据。首先，本案鉴定机构是原、被告三方选定，一审法院委托，选任和委托程序完全合法。其次，本次鉴定的司法人员和鉴定所具有相应的鉴定资质，对待鉴定事项有完全的鉴定权限，符合鉴定规范标准。第三、交通事故致被鉴定人创伤性脑损伤、脑挫伤伴脑内血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折，这些伤情本身非常严重，再加之答辩人伤到了头部，虽然答辩人经过医院治疗，但答辩人遗留智力缺损（FIQ=49），并且日常生活有关的活动受限，甘肃三联司法鉴定所参照《人体损伤致残程度分级》5.9九级）5.9.1）1条之规定，鉴定答辩人伤残等级为IX（九）级伤残，完全正确，并无不当。上诉人上诉认为“答辩人伤情恢复情况以及病历中的病情与九级伤残明显不符”只是其主观臆断，并没有充足的事实和法律依据来支持其主张，所以上诉人的该项上诉理由不成立。第四、护理期、营养期甘肃三联司法鉴定所是按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）4头部损伤4.5颅盖骨骨折【S02.902（颅骨开放性骨折S02、911）】4.5.1单纯骨折:误工30-60日，护理15-20日，营养20-30日。4.9颅骨损伤并发症及后遗症【T90.552】根据临床治疗情况确定。9脊柱、骨盆部损伤9.5骨盆骨折【S32.801】9.52不稳定型骨折:误工120-180，护理60-90日，营养60-90日。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T11932014）附录AA.4条之规定，被鉴定人护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日完全正确，并无不当。上诉人认为“住院期间两人护理明显缺乏事实依据，住院期间应当按照一人护理61天进行计算处理”错误，本案中病历中《白银市第二人民医院长期医嘱单》第1页，医嘱栏内明确注明“陪员二人”，所以住院期间陪员二人是由事实依据的，并不是上诉人认为的一审判决没有事实依据，故答辩人住院期间护理费应当按照二人乘上61天进行计算，一审判决完全正确。第五、甘肃三联司法鉴定所依据答辩人伤情、遗留的智力缺损，临床此类损伤的治疗情况，答辩人日后需要定期检查，遵医嘱行脑功能康复治疗，参照《甘肃医药价格》及我省国家三甲等医院的现行医疗收费情况，结合国内同科同类疾病治疗收费一般情况及被鉴定人的实际情况，鉴定答辩人后续治疗费为6000元-8000元，完全合理，上诉人应当赔偿。至于上诉人认为“答辩人不存在后续治疗的必要，因此也不会产生后续治疗费，鉴定机构的该鉴定结论有违客观事实”严重错误，并且违背基本医学常识，本案中答辩人日后要定期检查（CT、磁共振、脑电图等）、并且要进行脑功能康复治疗（如特殊用药如营养神经治疗、改善脑循环及对症治疗等），所以，答辩人后续是非常需要治疗，并且有治疗的必要性，故上诉人该项上诉理由不成立。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均正确，判决上诉人赔偿答辩人各项损失合理；上诉人的上诉理由不成立，缺乏事实和法律依据，请二审法院查明后，依法驳回上诉人的各项上诉请求，维持一审判决。被上诉人刘政廷辩称，与保险公司的一致，我已经垫付了11038元，一审判决赔偿数额过高。周明荣一审诉讼请求：1、请求法院判决被告赔偿原告医药费32842.46元、误工费48181元、伙食补助费2440元、营养费3020元、护理费31614元、交通费1080元、伤残鉴定费5000元、残疾赔偿金83879.6元、后续治疗费8000元、精神损失费3000元、被扶养人生活费9042.6元、日用品花销167元，共计228266.46元；2、保险公司在保险限额内承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月14日，刘政廷驾驶甘D3V578号哈弗牌小型客车，沿水川路由北向南行驶至109国道毛巾厂十字左转弯时，车辆与由北向南步行通过人行横道的行人周明荣碰撞，致周明荣受伤，造成道路交通事故。周明荣受伤后，被送往白银市第二人民医院进行住院治疗61天。该事故经白银分局交通警察大队作出第620402420180016号道路交通事故认定书认定被告刘政廷负事故全部责任，周明荣无责任。经甘肃三联司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为九级，后续治疗费6000-8000元，营养期60-90日，护理期60-90日。另查明，被告刘政廷在人民保险为甘D3V578号哈弗牌小型客车投保了交强险及100万元的第三者责任险，为原告垫付医疗费11038元。一审法院认为，公民的健康权、身体权、生命权受法律保护，公民的身体权，生命权受到侵害时有权要求赔偿，本案被告刘政廷违反《中华人民共和国交通安全法》规定，未注意安全文明驾驶车辆造成原告周明荣受伤，现原告要求被告赔偿，对原告要求各被告赔偿的各项费用应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定为标准计算如下：医疗费32842.46元、残疾赔偿金77888.2元（29957元/年×13×0.2），伙食补助费2440元（40元/天×61天）、营养费1500元（20元/天×75天）、护理费19856元（146元/天×61天×2人；146元/天×14天），误工费47596元（146元/天×326天），后续治疗费8000元，鉴定费5000元，交通费酌情支持1220元，精神损失费酌情支持2000元，被抚养人生活费6782元(22606元/年×0.2×3年÷2人)、护理器具167元，上述费用共计205291.66元，故对原告主张合理的部分本院予以支持；刘政廷垫付医疗费11038元应由人民保险在保险限额内承担，扣除垫付费用后剩余194253.66元应由人民保险在保险责任范围内承担；综上依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司赔付周明荣残疾赔偿金、医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损失费、后续治疗费、交通费等共计194253.66元；二、中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司赔付刘政廷垫付医疗费11038元；三、驳回周明荣的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。案件受理费减半收取2342元，由中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司负担2101元，周明荣负担241元。二审中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、一审认定的误工费及护理费是否适当；2、被上诉人周明荣后期的治疗费和营养费、护理费应否由上诉人赔偿。一、关于一审对误工费的认定。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十七条的规定，误工费是否计算在赔偿项目之内应从受害人实际遭受的损失角度来考虑，而不能机械地以年龄界定。虽然受害人超过退休年龄但并未完全丧失劳动能力，实际仍在从事劳动，只要其因受到损害导致收入的减少或损失，就应当考虑其误工费。误工费具体数额应根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，周明荣提交的榆中县青城镇红湾村民委员会便函中载明“兹有原我村村民周明荣…在我村承包种植大棚一亩，养殖肉羊，情况属实。”因此，周明荣作为退休人员是可以请求误工赔偿的适格权利主体。周明荣虽属于退休人员，但其确实仍在从事劳动，对其赔偿误工费于法有据，应予支持。二、关于被抚养人生活费是否重复计算。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，按照计算标准对残疾赔偿金单独进行了计算，其中并未将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，不存在重复计算的问题，上诉人该项诉讼请求，本院不予支持。三、关于被上诉人周明荣护理费、后期的治疗费和营养费的赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，白银市第二人民医院长期医嘱单中载明“陪员二人”，因此一审护理费的计算并无不当。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”因此，保险公司作为赔偿义务人，应当对周明荣后期的治疗费和营养费进行赔偿。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4206元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司白银市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 张霞明审 判 员 高登云二〇二〇年五月十九日法官助理 刘 圆书 记 员 宋文婷