山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0811民初2336号原告：济宁中联混凝土有限公司，住所地济宁市高新区柳行办事处南营村，统一社会信用代码91370811056212168B。法定代理人：刘彬，董事长。委托诉讼代理人：汤庆旭，男，该单位员工。委托诉讼代理人：冯永革，山东文思达律师事务所律师。被告：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市建设路173号，统一社会信用代码：9136000050860697P。委托诉讼代理人：漆佳伟，男，该单位员工。原告济宁中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）与被告江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称建工公司）、买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中联公司委托诉讼代理人冯永革、汤庆旭，被告建工公司委托诉讼代理人漆佳伟，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告中联公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告偿还所欠原告货款7053529.5元及逾期违约金（以所欠货款5474648.5元为基数，每日按0.5‰，自2019年10月1日计算至2019年10月30日，按中国人民银行同期金融机构人民币贷款基准年利率4.35%，自2019年10月31日计算至实际清偿之日；以所欠货款1578881元为基数，按中国人民银行同期金融机构人民币贷款基准年利率4.35%，自2020年1月1日计算至实际清偿之日）；2.案件受理费、保全费、律师代理费、保全担保费等实现债权的费用由被告承担。事实和理由：2017年3月1日，原告与被告双方签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由原告向被告所施工的“圣源君临天下项目3#4#5#6#楼会所地下车库AB区工程”供应商品混凝土，被告仅支付部分货款，尚欠7053529.5元。为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请依法作出判决。被告建工公司辩称，1.原告主张的欠付货款事实缺少基础的证据材料证明。根据原告提供的《预拌混凝土买卖合同》（以下简称“原合同”）和对账确认书等证据材料存在部分瑕疵，不足以证明被告欠付原告7053529.5元。首先，根据原合同第五条结算条款第二项“甲乙双方均依据本合同约定的标的单价和甲方现场验收签认的混凝土运输发货单数量为准办理价款结算”，原告既没有提供运输发货单，也没有依据合同条款来办理结算，再者，原合同第五条第五项约定“混凝土货款结算时须公对公结算”，原告至今也未主动找被告建工公司进行结算。基于此，对于没有提供证据证明具体供货事实和被告已付货款的情况下来主张被告未付货款是存在问题的。至于原告提供的《对账确认书》和《还款承诺书》因为存在证据瑕疵，不足以认定被告欠付原告7053529.5元的事实。综上，原告没有提供证明供货事实存在的运输单，并且在未与被告进行结算的基础上，仅仅依据被告没有完全确认效力的对账单和还款承诺书提起诉讼，明显证据不足且有诸多瑕疵。2.合同第五条第五款中约定：如乙方（原告）未提供等额的增值税发票，甲方（被告）有权拒付且不承担任何责任。首先，原告对于被告已付货款没有履行完开票义务已属违约，其次，原告有权主张先履行抗辩权，只有等原告开完票，被告才有付款义务，基于此，原告对于其主张的货款未履行开票义务转而要求被告支付货款，被告有权拒绝支付，由此造成的逾期付款利息及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）应由原告自己承担。综上，敬请查清案件事实，依法判决。原告中联公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：1.《预拌混凝土买卖合同》；2.济宁中联混凝土有限公司欠款客户对账确认书；3.还款承诺书、回款计划；4.山东增值税专用发票；5.委托代理合同书、山东省增值税普通发票、诉讼财产保全责任险保单保函、诉讼财产保全责任险保险单、保险费发票；6.山东文思达律师事务所[2019]文律函字49号、135号律师催告函、EMS特快专递详单、邮件查询单；7.原告营业执照、被告营业执照、企业信用信息公示报告复印件；8.黄厚兴身份证复印件。本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。本院对上述证据的真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月1日，买受人被告建工公司（甲方）与出卖人原告中联公司（乙方）签订了《预拌混凝土买卖合同》，工程名称：圣源君临天下项目3#4#5#6#楼会所地下车库AB区。合同第一条载明工程概况，第二条载明规格、单价、数量及结算价格。第4.1条约定被告对原告所供混凝土的数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在发货单签字确认，指定代表人黄厚星（身份证号码：）等人“作为发货单签收人，并办理与乙方的结算手续。”第6条约定了违约责任，“甲方未按本合同约定期限支付价款，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰向乙方支付违约金，逾期30日的，乙方有权解除合同，甲方按同期银行贷款利率向乙方支付违约金、利息或损害赔偿金，以及债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）”。第8.1条约定，“甲方如出现中断使用混凝土超过60日的，应于30日内付清货款”。原告中联公司在该合同出卖人处加盖了公章，吴树刚在“授权代表人”处签字；被告建工公司在买受人处加盖了公章，黄厚明在“授权代表人”处签字。合同签订后，原告中联公司按照合同约定向被告建工公司供应商品混凝土。2019年10月15日，被告建工公司向原告中联公司出具了“还款承诺书”，“…。截止至2019年10月1日，我公司以上工程尚欠贵公司商品混凝土货款共计6974648.50元，我公司针对以上欠款及后续供货所发生的货款作出如下还款承诺：自2019年10月1日起每月25日前向贵公司支付100万元整，直至结清，同时向贵公司支付月息1%。”并加盖了建工公司的案涉项目的“技术专用章”，黄厚明在“担保人”处签字。原、被告双方多次对双方之间的账目进行核对：2019年8月1日至8月31日期间合计为311410元；2019年9月1日至2019年11月30日期间合计855502元。2019年12月，原、被告双方对2019年12月1日至12月31日期间的账目进行了核对，并形成了“欠款客户对账确认书”，确认书载明，截止至2019年12月31日，该期合计722379元，“累计应收账款余额”为7053529.50元。《预拌混凝土买卖合同》约定的被告建工公司代表人黄厚兴（身份证号码：）在原告中联公司制作的“欠款客户对账确认书”“客户代表签字”处签字，在“结算单是否回收”处签署了“数量对的”字样。另查，2017年6月20日至2019年1月22日，原告中联公司为被告建工公司开具了山东增值税专用发票31张，金额1300万元。2019年4月份，中联公司委托山东文思达律师事务所向建工公司送达了“律师催告函”。现原告中联公司委托山东文思达律师事务所，诉至本院，请求判如所请。支付了律师代理费122669元；并申请了诉讼保全，缴纳了诉讼保全费5000元，向保险公司交纳了诉讼保全担保保险费9600元。本院认为，原告中联公司与被告建工公司签订的“预拌混凝土买卖合同”系双方当事人真实意思表示，且已实际履行，本院予以认定，合同当事人应按照约定全面履行应尽的义务。原告中联公司按照约定向被告建工公司供应了混凝土，被告建工公司则应按照约定及时足额支付货款。鉴于在“欠款客户对账确认书”“客户代表签字”处签字的黄厚兴，与建工公司在《预拌混凝土买卖合同》指定的代表人黄厚星身份证号码相同，因此，应认定黄厚兴、黄厚星为同一人。因此，依据“欠款客户对账确认书”、结合在《预拌混凝土买卖合同》为授权代表人的黄厚明签字的“还款承诺书”，应认定截止2019年12月31日，建工公司尚拖欠中联公司商品混凝土货款7053529.50元。因此，中联公司诉求建工公司支付拖欠的货款7053529.50元，应予支持。对于被告建工公司辩称的原告没有提供运输发货单，也没有依据合同条款来办理结算，均无法否认拖欠中联公司商品混凝土货款的事实。黄厚明签字的“还款承诺书”明确“针对以上欠款及后续供货所发生的货款作出如下还款承诺”，因此，该承诺对于所有货款的支付事宜均由约束力。鉴于开具增值税专用发票亦属于行政法律关系，故，被告以原告未履行开票义务而拒绝支付货款的辩解，不予采信。鉴于原告中联公司依据《预拌混凝土买卖合同》的约定诉求的逾期违约金，并未高于上述承诺，本院予以支持。本案系因被告建工公司违约引起了本案诉讼，中联公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系中联公司支出的合理必要费用，属中联公司的损失部分，原告诉求被告承担该费用，应予支持。依据《预拌混凝土买卖合同》第6条约定，对于原告为实现债权支付的律师费122669元，应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告济宁中联混凝土有限公司商品混凝土货款7053529.50元；二、被告江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告济宁中联混凝土有限公司商品混凝土逾期付款违约金（以5474648.5元为基数，自2019年10月1日起至2019年10月30日止，按照每日0.5‰计算；以5474648.5元为基数，自2019年10月31日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1578881元为基数，自2020年1月1日至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告济宁中联混凝土有限公司支付的诉讼保全费5000元、律师费122669元、诉讼保全担保保险费9600元。案件受理费31017元，由被告江西建工第二建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  楚孔岭二〇二〇年五月十八日书记员  邵明轩