广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0105刑初353号 公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 被告人甘坚林，男，1975年7月3日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人甘树斌，广西楚林律师事务所律师。 辩护人王滔，广西楚林律师事务所律师。 南宁市江南区人民检察院以南市江检刑检刑诉〔2019〕226号起诉书指控被告人甘坚林犯非法经营罪，于2019年7月30日向本院提起公诉，本院于同年8月1日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市江南区人民检察院指派检察员彭伟出庭支持公诉，被告人甘坚林及其辩护人甘树斌、王滔到庭参加了诉讼。现已审理终结。 南宁市江南区人民检察院指控，2016年至2018年10月24日期间，被告人甘坚林在南宁市宾阳县武陵镇高荣村62号右侧无门牌号民房内非法加工卷烟并通过送货、物流等方式向苏某、王某等人出售。2018年10月24日，公安人员在上述地点附近抓获被告人甘坚林，从被告人甘坚林所驾驶的桂Ａ×××××面包车上扣押到白某69.05公斤（经鉴定，价值54282.28元，人民币下同），从上述民房内扣押到烟丝1207.87公斤（经鉴定，价值74465.19元）、散装烟支2.13公斤（经鉴定，价值1674.46元）、拼装卷烟机1台(经鉴定，价值15万元)。2018年11月14、15日，公安机关分别从苏某、王某处扣押到白某41.41公斤、21.1公斤，二人均供述系从被告人甘坚林处所购买，经鉴定分别价值30809.04元、15698.4元。经鉴定，上述扣押到的烟丝有异味，对卷烟企业无使用价值，无号牌散装烟支系伪劣卷烟。 对于指控的事实，公诉机关当庭举证有受案登记表，立案决定书，抓获经过，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，扣押决定书，情况说明，辨认钥匙照片，门锁照片，先行登记保存物品入库单，提取笔录，手机短信截图，证人磨维洪、苏某、王某、罗某的证言，辨认笔录，营业执照，刑事判决书，现场检测报告书，物流单，涉案烟草专卖品价值证明、关于协助南宁市烟草专卖局对烟草专卖品估价的函、2018年广西在销卷烟牌号价格目录、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知，鉴定意见通知书，涉案烟草专卖品核价表，检验报告，现场勘验笔录、现场方位、平面示意图、现场照片，涉案面包车及车上物品照片，生物物证鉴定书，检查笔录及照片，抽样取证物品清单，证据先行登记保存批准书、通知书，先行登记保存证据处理通知书，立案报告表，先行登记保存卷烟移交清单，办案说明，证明，被告人甘坚林的供述及户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人甘坚林违反国家规定非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。特提起公诉，请本院依法判处。 被告人甘坚林对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称公安人员从涉案面包车上查扣的白某是古老板叫其运输的，其不知道是烟，烟也没有那么重；公安人员从涉案民房内查扣的烟丝、散装烟支、拼装卷烟机不是其的；其没有卖过白某给苏某、王某。 被告人甘坚林的辩护人提出公安人员从涉案面包车上查扣的白某是他人叫甘坚林运输的，甘坚林不知道是烟；公安人员从涉案民房内查扣的烟丝、散装烟支、拼装卷烟机不是甘坚林的；不能以公安人员从涉案面包车上、民房内、苏某、王某处查扣的白某、烟丝、散装烟支、拼装卷烟机的鉴定价值来认定非法经营数额；甘坚林无罪的辩护意见。 经审理查明，2018年5月至2018年10月24日，被告人甘坚林在没有相关烟草专卖品许可证的情况下，非法运输卷烟并向苏某、王某等人出售。2018年10月24日，公安人员在南宁市宾阳县武陵镇高荣村62号右侧无门牌号民房附近抓获甘坚林，从甘坚林所驾驶的桂Ａ×××××面包车上扣押到白某69.05公斤（经鉴定，案发时价值54282.28元）。2018年11月14、15日，公安机关分别从苏某、王某处扣押到白某41.41公斤（经鉴定，案发时价值30809.04元）、21.1公斤（经鉴定，案发时价值15698.4元），被扣押的白某系苏某、王某从甘坚林处购买。经鉴定，上述被扣押的无号牌散装烟支系伪劣卷烟。 被告人甘坚林曾因犯非法经营罪于2012年12月17日被广西壮族自治区宜州市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.受案登记表、立案决定书，证实南宁市烟草专卖局稽查支队工作人员在2018年7月5日发现徐秀清等人在南宁市西乡塘区人民西路110号仓库生产销售假冒伪劣香烟，通过物流发往周边地市销售。公安机关于2018年7月13日决定对该案立案侦查。 2.抓获经过、办案说明，证实2018年10月24日，公安人员在南宁市宾阳县武陵镇高荣村62号右侧无门牌号民房附近抓获被告人甘坚林。 3.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、先行登记保存物品入库单、涉案面包车及车上物品照片，证实2018年10月24日10时许，公安人员对被告人甘坚林随身物品及桂Ａ×××××面包车进行搜查，从甘坚林身上搜出一部粉色OPPO手机和一部玫瑰金色的金立手机，从桂Ａ×××××面包车上搜出13张银行卡、两个装有白某的纸箱（白某重69.05公斤）；公安人员对被告人甘坚林的住所宾阳县武陵镇定安街21号自建房二楼进行搜查，从甘坚林房间的床头柜搜出38张宾阳县国盛物流有限公司托运单据及两张银行卡。公安人员对上述物品进行扣押并对白某先行登记保存入库。公安人员对涉案面包车及车上物品拍照固定。 4.提取笔录、手机短信截图，证实2018年10月25日14时许，公安人员对甘坚林持有的金立手机内的相关信息进行提取，手机短信显示甘坚林发货给多人。 5.营业执照，证实宾阳县国盛物流有限公司的工商登记情况。 6.刑事判决书，证实被告人甘坚林曾因犯非法经营罪于2012年12月17日被广西壮族自治区宜州市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。 7.现场检测报告书，证实被告人甘坚林的检测样本经现场检测，毒品检测结果为阴性。 8.涉案烟草专卖品价值证明、涉案烟草专卖品核价表、2018年广西在销卷烟牌号价格目录、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知、鉴定意见通知书，证实经核价，涉案面包车上的白某案发时价值54282.28元；公安人员从苏某处查获的白某案发时价值30809.04元；公安人员从王某处查获的白某案发时价值15698.4元。办案机关已依法将鉴定意见告知被告人甘坚林。 9.检验报告、抽样取证物品清单、鉴定意见通知书，证实经检验，涉案的白某均为伪劣卷烟。办案机关已依法将鉴定意见告知被告人甘坚林。 10.检查笔录及照片、抽样取证物品清单、证据先行登记保存批准书、通知书、先行登记保存证据处理通知书、立案报告表、先行登记保存卷烟移交清单，证实2018年11月14日，执法人员依法对河池市宜州区北山镇北山街137号苏某家进行检查，查获散装白某82.82斤，并先行登记保存。执法人员对涉案白某拍照固定并封存，且随机抽样400支用于检验。2018年11月15日，执法人员依法对河池市宜州区北山镇旧市场王某的摊铺和河池市宜州区石别镇石别街80号王某家进行检查，查获散装白某42.2斤，并先行登记保存。执法人员对涉案白某拍照固定并封存，且随机抽样400支用于检验。 11.证明，证实经查询，广西各辖区办理的“烟草专卖零售许可证”无姓名为被告人甘坚林申请办理上述业务的资料和证明材料。 12.辨认笔录，证实经苏某、王某辨认，被告人甘坚林就是向其出售白某的人。经罗某辨认，被告人甘坚林就是经常到宾阳县荣利街国盛物流公司物流点托运土烟的人。 13.证人苏某的证言，证实苏某住在河池市宜州区北山镇北山街137号，平时在北山镇新市场摆摊卖酒饼。2018年年初，有人到市场推销土烟，苏某认为可以赚点差价，就陆续要了些土烟放在家里，然后拿一部分到市场上售卖赚点钱。苏某向甘老板要了白某，甘老板是从2018年5月开始给苏某送白某，一共送过三次，第一次是2018年5月送的，第二次是2018年6、7月送的，最后一次是2018年10月送的。每次甘老板来送货都是把白某搬到市场里给苏某，白某是用编织袋装的。苏某每次都向甘老板买七十斤，每斤20元，都是支付现金给甘老板。苏某每斤卖22、23元，每斤赚两三元钱。甘老板卖给苏某的白某大部分都被苏某卖出去了，剩下的白某82.82斤被民警查获了。甘老板每次送货之前就打电话给苏某，苏某存了甘老板的电话，甘老板的电话是159××××9810。 14.证人王某的证言，证实王某住在河池市宜州区石别镇石别街80号。2018年6月的一天，王某在石别街的市场摆摊卖东西，一个男子在市场上见王某在卖散烟，就拿他的“烟仔”（白某）给王某看，问王某要不要“烟仔”，15元一斤。王某就向该男子买了30斤“烟仔”，给了该男子450元现金，并存了该男子的电话（号码为159××××9810），该男子让王某叫其“老甘”。2018年7、8月，王某向“老甘”买了50斤“烟仔”。2018年10月，王某再次向“老甘”买了50斤“烟仔”。后面两次是“老甘”通过物流把“烟仔”邮寄到王某的家里的，买“烟仔”的钱是存现金到“老甘”提供的一个账户上。王某买“烟仔”是为了拿去市场上出售的。民警从王某处查获了“烟仔”42.2斤，这些“烟仔”是“老甘”卖给其的。 15.证人罗某的证言、物流单，证实罗某是宾阳县国盛物流有限公司宾阳县荣利街物流点的负责人。从2016年开始，有一个武陵镇的男子经常开一部银白色的面包车把货物拉来托运，都是寄到南宁市中华路火车站货场三号门。该男子要求物流点工作人员在物流单上写他托运的物品为百货或干杂这些东西，他托运的货物都是用纸皮箱包装好的，罗某没有打开来看，但根据他托运的货物外包装、重量，还有在罗某把货物搬上车时，可以闻到烟草的味道，所以罗某猜得到他托运的是土烟。 16.被告人甘坚林的供述，证实甘坚林在街上等人叫去拉货，一般帮人拉货到宾阳县国盛物流有限公司发货。2018年10月24日早上，甘坚林在宾阳县间民房附近被公安人员抓获，公安人员从甘坚林所驾驶的桂Ａ×××××面包车上扣押到两箱白某，这些烟是古老板叫其运输的。甘坚林的手机号码为159××××9810。 17.被告人甘坚林的户籍证明，证实被告人甘坚林在作案时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。 本院认为，被告人甘坚林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人甘坚林犯非法经营罪成立。被告人甘坚林曾因犯非法经营罪被判处刑罚，有前科，故对其从重处罚。 对被告人甘坚林提出的辩解和辩护人提出的辩护意见，综合评判如下： 1.对被告人甘坚林及其辩护人提出公安人员从涉案民房内查扣的烟丝、散装烟支、拼装卷烟机不是甘坚林的的意见，经查，公诉机关指控被告人甘坚林在南宁市宾阳县武陵镇高荣村62号右侧无门牌号民房内非法加工卷烟并提供了证人磨维洪的证言、现场勘验笔录、生物物证鉴定书、辨认钥匙照片、门锁照片、现场照片等证据证实，但这些证据没有形成完整的证据链，不足以证实公诉机关指控的这一事实，故对公诉机关指控的这一事实不予认定，对被告人甘坚林及其辩护人提出的上述意见予以采纳。 2.对被告人甘坚林及其辩护人提出甘坚林不知道涉案面包车上的物品是烟的意见，经查，被告人甘坚林在侦查阶段供述其平时是做帮人拉货到宾阳县国盛物流有限公司发货的事情，但在被抓获时不知道涉案面包车上放有物品；在庭审过程中，甘坚林又供述涉案面包车上的物品是其帮古老板运输的，可见，其是知道涉案面包车上放有物品的。对是否知道涉案面包车上有物品这一事实，被告人的供述前后不一，表明被告人在被抓获归案后有为逃避法律责任而隐瞒事实之嫌，且在案的物流单、手机短信截图证实被告人曾多次到宾阳县国盛物流有限公司发货，加之证人罗某的证言证实其在把甘坚林托运的货物搬上车时可以闻到烟草的烟味，因此，在案证据可以证实被告人甘坚林知道涉案面包车上的物品是烟并运输的事实，上述意见理据不充分，不予采纳。 3.对被告人甘坚林提出公安人员从涉案面包车上查扣的白某没有那么重的辩解，经查，公安人员在抓获被告人后，当场从其所驾驶的面包车上搜查出了两箱白某并拍照固定，被告人亦在载明了涉案白某重量的扣押笔录上签字确认，搜查、扣押程序合法，上述事实有搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案面包车及车上物品照片等证据证实，且被告人没有提供相关证据证实其观点，故对该辩解不予采纳。 4.对被告人甘坚林提出其没有卖过白某给苏某、王某的辩解，经查，证人苏某、王某的证言、辨认笔录等证据证实被告人甘坚林于2018年5月至10月出售过白某给苏某、王某，该辩解没有充分证据证实，不予采纳。 5.对辩护人提出被告人甘坚林无罪的辩护意见，经查，本案证据证实被告人甘坚林实施了运输、销售白某的行为，符合非法经营罪的构成要件，依法应以非法经营罪定罪处罚，故对该辩护意见不予采纳。 6.对辩护人提出不能以公安人员从涉案面包车上、苏某、王某处查扣的白某的鉴定价值来认定非法经营数额的辩护意见，经查，核价鉴定由有资质的机构和人员依照相关程序和规定作出，且公安人员是依照法定程序从涉案面包车上、苏某、王某处查扣白某的，白某来源合法、清楚，核价鉴定具有合法性、真实性和关联性，本院予以采信，故对该辩护意见不予采纳。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下： 被告人甘坚林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月24日起至2020年6月23日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  赵慧玲 人民陪审员  邓秀升 人民陪审员  杜 宪 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  区晓玲 书 记 员  谭竞江 适用法律： 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。