甘肃省陇南市中级人民法院刑事判决书（2020）甘12刑终3号原公诉机关甘肃省西和县人民检察院。上诉人（原审被告人）景某，男，汉族，小学文化，农民，甘肃省西和县人，住甘肃省西和县。2014年11月27日因犯盗窃罪被天津市东丽区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元(刑期自2014年7月22日起至2016年1月21日止)。2019年5月21日因涉嫌贩卖毒品罪被西和县公安局刑事拘留。同年6月26日被西和县人民检察院批准逮捕。现羁押于西和县看守所。指定辩护人孙某，甘肃陇盾律师事务所律师。甘肃省西和县人民法院审理西和县人民检察院指控原审被告人景某犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月18日作出（2019）甘1225刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人景某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年5月19日晚上7点多，被告人景某在西和县汉源镇孟磨桥头给石堡镇吸毒人员王某贩卖了100元的一小包毒品海洛因。2019年5月21日，被告人景某在××县上给吸毒人员饶某贩卖200元钱的毒品海洛因时，被西和县公安局民警当场抓获，并在被告人景某身上查获疑似毒品物三小包、手机一部，在吸毒人员饶某身上查获疑似毒品物一小包。陇南市计量测试检定所陇计量检[2019]第33号计量报告载明，在被告人景某、吸毒人员饶某身上查获的四小包分别用壹元人民币、用绿色口香糖纸、书皮纸、伍角人民币包裹的毒品海洛因净重分别为0.08克、0.12克、0.64克、0.12克，总净重为0.96克。陇南市公安司法鉴定中心（陇）公（刑）鉴（理化）字（2019）87号物证检验鉴定报告检验结果为，送检的用壹元人民币包裹的白色粉末状毒品可疑物、用绿色口香糖纸包裹的白色粉末状毒品可疑物、用伍角人民币包裹的白色粉末状毒品可疑物中均检出海洛因成分，三小包共计0.32克。送检的用书皮纸包裹的0.64克白色粉末状毒品可疑物中未检出海洛因成分。原判认定上述事实的证据有：公诉机关出示的物证照片用壹元人民币、绿色口香糖纸、伍角人民币包装的毒品海洛因各一小包，用书皮纸包装的毒品可疑物一小包；书证西和县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明、西和县公安局取样记录、称重记录、辨认笔录两份、搜查证二份、搜查笔录二份、提取笔录一份、扣押决定书二份、扣押清单二份、封存笔录一份、行政处罚决定书三份、现场检测报告书、抓获经过、西和县公安局禁毒大队情况说明一份、立案决定书两份、在逃人员信息表一份、甘肃省没收实物收据，天津市东丽区人民法院刑事判决书一份；证人王某、饶某的证言；被告人供述；现场勘查笔录及照片；鉴定意见陇南市计量测试检定所陇计量检[2019]第33号计量报告，陇南市公安司法鉴定中心（陇）公（刑）鉴（理化）字（2019）87号物证检验鉴定报告等。原审法院认为，被告人景某目无国法，违反国家毒品管理法规，向二名吸毒人员贩卖毒品海洛因各一次，被告人被抓获时侦查人员从其身上查获毒品海洛因共计0.32克，依法应计入其贩卖毒品的数量，其行为已构成贩卖毒品罪。西和县人民检察院指控被告人景某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人曾因盗窃被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人景某辩称他将毒品交给饶某后，饶某还没有给他给钱就被公安机关抓获了，他的行为不属于贩卖毒品及起诉书指控他给王某贩卖毒品的事不知道的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳；看守所关于被告人景某羁押期间遵守监规、服从监管、表现好，建议从轻处罚的意见符合法律规定，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人景某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金2000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2021年10月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；（二）作案工具黑色手机一部依法没收，由保管单位上缴国库。景某的上诉意见：1.公诉机关指控我给饶某贩卖毒品成立贩卖毒品罪，我认为不成立，因为我和饶某是朋友，他就没打算给我钱，我也没有收饶某的钱，并且我和饶某是准备一起吸食毒品的，是饶某说我们找一个地方去吸食毒品，而且我也是在饶某查看毒品质量的过程中被公安机关抓获的，所以我认为我不属于贩卖毒品。2.公诉机关指控我给石堡人王某贩卖毒品成立贩卖毒品罪，我认为不成立，因为我与王某就没有过来往，我也根本不认识王某这个人，并且我也没有贩卖过毒品给任何人。因此，我认为我虽然向吸毒人员饶某提供了毒品，违反了国家毒品管理法规，应该受到法律的制裁，但是一审法院对我做出的判决过重。辩护人的辩护意见：1.定罪方面的辩护意见。对西和县检察院所指控的景某贩卖毒品罪，其中对王某交付毒品的行为辩护人认为因证据不足不构成贩卖毒品罪，对饶某成立贩卖毒品罪。公诉机关仅仅是根据王某的证人证言，王某称其电话联系的景某，说自己需要吸食毒品，是景某为他提供了毒品。仅仅这样的证人证言，辩护人认为不足以给被告人定罪。根据《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证、听取各方面证言并且经过查实后，才能作为定案根据。”因此，证人证言作为我国法定证据之一，具有证明力，但是证人证言必须经过当庭质证后，它的效力才能得到法院的采信。2.量刑方面的辩护意见。辩护人认为公诉机关针对被告人给绕三娃交付毒品构成贩卖毒品罪，但是其量刑过重。被告人犯罪情节轻微，经陇南市计量测试检定所计量及陇南司法鉴定中心鉴定，在被告人和绕三娃身上搜得三小包可疑物共计0.32克含有海洛因成分。被告人具有法定减轻刑罚的情节。其认罪态度良好，在西和县看守所关押期间被告人悔罪诚恳。为贯彻惩罚与教育相结合的政策，请求在量刑时对被告人酌情从轻处罚，给被告人景某改过自新的机会。经审理查明，原判认定上诉人景某犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分。本案二审审理期间，上诉人景某未提出新的证据。原判认定上述事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。关于上诉人景某及其辩护人提出的景某未向他人贩卖毒品的上诉意见及辩护意见，经查，公安机关在侦查中，公安民警对景某询问时，其明确认可向侯三（即饶某）及“石堡人”（即王某）贩卖毒品海洛因的事实，本人供述与饶某和王某的陈述完全吻合，能够相互印证，结合在案其他证据，足以证明景某犯贩卖毒品罪的事实。虽景某在本案一、二审中不再承认该两起犯罪事实，但无证据支持，其辩解本院不予采信。关于上诉人景某及其辩护人提出的对其量刑过重的上诉意见及辩护意见，经查，被告人景某违反国家毒品管理法规，向二名吸毒人员贩卖毒品海洛因各一次，毒品数量在1克以下，犯罪情节较轻。一审法院在量刑时，对景某贩卖毒品的犯罪行为既以“增加一人”又以“增加一次”进行重复评价不当，加重了对被告人景某的处罚。虽景某系累犯，具有从重处罚情节，但量刑仍然过重，依法应予纠正。对于被告人景某在羁押期间遵守监规、服从监管、表现好，建议从轻处罚的意见，原审法院在量刑时已充分考虑，本院二审不再重复评价。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，唯量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持（2019）甘1225刑初85号刑事判决第一项的定罪部分及第二项，即：被告人景某犯贩卖毒品罪；作案工具黑色手机一部依法没收，由保管单位上缴国库；二、撤销（2019）甘1225刑初85号刑事判决第一项的量刑部分，即：判处有期徒刑二年五个月，并处罚金2000元；三、上诉人景某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2021年5月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 李德林审判员 张芳兰审判员 宁向阳 二〇二〇年五月二十七日书记员 陈燕军