河南省漯河市源汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1102民初5027号原告：洪银涛，男，1979年2月2日出生，汉族，住河南省临颍县。委托代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。被告：漯河市广达置业有限公司，住所地漯河市源汇区交通路208号新大新四楼，统一社会信用代码：9141110058604988X2。法定代表人：马列强，该公司经理。委托代理人：王红旗，河南九九律师事务所律师。原告洪银涛与被告漯河市广达置业有限公司（以下简称广达置业公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，裁定驳回了原告洪银涛的起诉。洪银涛不服（2018）豫1102民初3903号裁定，向漯河市中级人民法院提起上诉，二审作出（2019）豫11民终669号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2018）豫1102民初3903号民事裁定；二、指令本院审理。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。原告洪银涛的委托代理人孙利江、被告广达置业公司的委托代理人王红旗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪银涛向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告归还原告借款200万元并按月利率2分支付利息；2、依法判令被告支付违约金60万元；3、依法判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2017年11月，被告开发建设的富民·碧桂园工程项目负责人何有俊通过熟人找到原告称项目工程建设资金短缺，提岀向原告借款用于项目建设。经双方协商后就借款达成一致意见并于2017年11月25日签订了《担保借款协议》。协议约定：“原告出借给被告人民币100万元，借款期限3-6个月，自2017年11月25日至2018年5月25日止，月利率3%”。协议还约定：“被告如未按期还款，应当自逾期之日起向原告支付借款本金日10%的违约金，……本协议履行过程中如发生争议，三方协商解决，解决不了，在源汇区人民法院起诉”。协议签订后原告支付给被告100万元，被告的项目负责人何有俊给原告出具了借条和收条并加盖了被告单位的印鉴。2018年元月22日和3月20日原被告再次达成借款一致意见并签订了《担保借款协议》，根据这两份协议约定，原告又再次分别借给被告50万元的钱款，被告的项目负责人何有俊出具了借条和收条。现在借款都已经到期，但被告没有按照约定偿还借款，也没有支付利息。期间原告曾多次向被告催要借款，但被告以各种理由拖延还款。被告广达置业公司辩称，被告既未与原告签订借款合同，也未收到原告出借的款项，原被告之间不存在借款合同关系，请求依法驳回原告的诉讼请求。庭审中原被告对富民碧桂园系被告广达置业公司开发建设，何有俊是项目负责人的事实无争议，对该事实，本院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告洪银涛提交以下证据证明其主张：证据一、房地产委托开发协议书、委托书各一份，用以证明1.被告于2015年11月22日与何有俊签订委托开发协议；2.被告委托何有俊作为其富民碧桂园项目开发的负责人；3.何有俊作为项目开发负责人具有筹措资金的权利。证据二、2017年11月25日担保借款协议、借条、收条、委托书、建设银行个人账户交易明细、农村信用社交易明细各一份，用以证明1.被告方的项目开发负责人何有俊以被告名义向原告借款100万元；2.原告通过银行转账以及现金方式将借款100万元支付给了被告。证据三、2018年1月22日担保借款协议、借条、收条、指定转款白条、工商银行交易明细各一份，用以证明1.被告方的项目开发负责人何有俊以被告名义向原告借款50万元；2.原告通过银行转账以及现金方式将借款50万元支付给了被告。证据四、2018年3月20日担保借款协议、收条各一份，用以证明1.被告方的项目开发负责人何有俊向原告借款50万；2.原告以现金方式将借款50万元支付给了被告。何有俊与原告之间本身是不认识的，原告与彭青华、赵党风好像是彭青华在碧桂园做工程，他们介绍原告与何有俊认识，认识的时候因为何有俊提出借钱说是工程项目需要资金说他是项目的负责人并且给原告看了委托书，委托书原件只让原告看了看并没有交给原告，委托书原件需要交给建筑公司，目前委托书在建筑公司存放。关于转钱时是按照何有俊要求转一部分款另外给了一部分现金。原告对何有俊身份就认为他是甲方的项目负责人，其就能代表甲方。被告质证认为：证据一属于复印件且看不清无法确定，但即便是真实的也不能证明何有俊能代表广达公司筹措资金，被告与何有俊签订的开发协议约定富民碧桂园由何有俊投资建设，何有俊需要向广达公司支付土地收益款，但在何有俊负责开发期间无证销售了很多房屋，收取了很多购房款都已形成诉讼。2018年春节后何有俊失踪，收取购房款的事情暴露出来了，处理该事期间发现何有俊私自刻制公司印章，所以在2018年7月10日公司报案，7月19日公安机关立案侦查，现何有俊仍在逃。对证据二、三、四真实性是不是何有俊签的不做评判，但加盖广达公司的印章是何有俊私刻印章，该印章应该不是借款时加盖的，从合同和借据可以看出该笔借款是何有俊以个人名义向原告借的，借款协议和借条及付款委托书均是何有俊以个人名义签订。根据原告代理人的陈述该三笔借款金额共计200万元，通过银行转账104万元其他为现金支付给何有俊本人，通过银行转账记录可以看出原告将借款全部转账给了何有俊或者原告所称的何有俊指定的人员，没有一笔借款支付给广达公司，因此我们认为原告证据二、三、四所证明的借款与广达公司无关。何有俊负责碧桂园项目期间所有建设工程款分文未付，并且还收取了建筑公司施工方数百万元保证金并且还收取了购房人数百万元购房款，所以何有俊即便接收广达公司委托负责碧桂园项目，在其职责范围内的行为广达公司应当负责，但超出代理权限的行为只能由其个人承担。我们认为何有俊不仅涉嫌私刻印章犯罪而且涉嫌诈骗犯罪，本案存在原告与何有俊恶意串通进行虚假诉讼的可能。被告广达置业公司提供公安机关立案回执及立案决定书，用以证明何有俊因涉嫌私刻公章犯罪已被公安机关立案侦查；原告洪银涛对证据的真实性无异议，但认为这两份法律文书不能证明被告的主张，更不能成为被告推卸承担法律责任的依据。理由是：1.何有俊是否已构成私刻公章犯罪没有经过侦查更没有做出生效的判决书，所以何有俊对这一行为最终是否成立目前没有依据。2.根据目前召陵区人民法院已经查证的事实以及被告当庭自认的事实，何有俊是被告开发建设的碧桂园项目的负责人，其身份明确无疑，所以何有俊以项目负责人的身份向原告借款并加盖广达公司的公章该行为当属职务行为，原告对何有俊的身份确信无疑也是有充分的理由和依据，当时何有俊持有被告单位出具的委托书并且还有实际施工人从中介绍，因此原告有理由相信何有俊是代表被告单位。本院经审理认定如下事实：原告提交的房地产委托开发协议书中何有俊与被告约定：项目的总投资由何有俊自筹，全部投资。何有俊因涉嫌私刻公章被公安机关立案侦查。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。建设工程的项目负责人在无明确授权的情形下,不具备对外借款的职权,其擅自以公司名义对外借款,不能认定为职务行为；项目负责人即使在客观上具有代理权的表象,但相对人不能证明自己善意无过失,项目负责人对外借款行为不构成表见代理,公司不承担还款责任。在本案中,被告何有俊向原告借款系履行其义务的行为，筹措资金系何有俊的义务而非被告的义务，故何有俊向原告借款的行为不能认定为职务行为；对于何有俊的借款行为能否认定为表见代理，原告未能提交委托书的原件予以核实，何有俊因私刻公章已被公安机关立案侦查，该公章的真实性不能认定，结合原告提交的开发协议书，无法认定原告相信何有俊有代理权的理由成立，故对原告洪银涛诉请被告广达置业承担还款责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告洪银涛的诉讼请求。案件受理费27600元，诉讼保全费5000元，由原告洪银涛负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  曹玉娥审 判 员  孙慧玲人民陪审员  李军安二〇二〇年五月三十一日书 记 员  刘重霄