江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终446号上诉人(原审原告、反诉被告）：吉安海川建筑钢构有限公司。住所地：江西省吉安市泰和县文田工业园区。统一社会信用代码：913608260697141591。法定代表人：王庄议，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：康裕达，江西赣润律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告）：赣州市开源科技有限公司。住所地：赣州市南康区赤土畲族乡三村村。统一社会信用代码：913607827758897811。法定代表人：申其生，公司执行董事。委托诉讼代理人：王兰灵，北京市中银(赣州)律师事务所律师。上诉人吉安海川建筑钢构有限公司(简称海川公司)与上诉人赣州市开源科技有限公司(简称开源公司)建设工程合同纠纷一案，双方均不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，海川公司的委托诉讼代理人康裕达、开源公司的委托诉讼代理人王兰灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海川公司上诉请求：1、请求依法改判在一审基础上增加309044.8元及逾期利息（从一审立案之日起算）。2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定的以下三个事实有误：第一，反射炉、烟化炉的单价为7450元，重量为88.63吨，总价为660293.5元；皮带廊的单价为8150元，重量为155.99吨，总价为1271318.5元；上述两项合计为1931612元。一审少算221718.2元（1931612-244.62×6990)。第二，顶吹炉油漆未计算价格错误。顶吹炉油漆作为主材与钢材一并称重，由此可见油漆的价格也应当按照钢材价格来计算。本来钢材也是要漆好之后才能称重的，但由于运输较远容易破坏油漆等原因油漆改在工地上刷，因此油漆也一并称重带往工地施工所以油漆重量应当按钢材单价6990元/吨计算。即5.34×6990=37326.6元。第三，171400元实际上全部是购买彩瓦的款，该款是何永明分两次（分别为50000元和121400元）转账给海川公司王庄议的。其中50000元明确标明了是货款，这与海川公司主张支付的是购买彩瓦款是一致的，开源公司也没有证据证明这50000元不是货款。综上，一审判决少算309044.8元。开源公司答辩称：1、双方就反射炉、烟花炉、皮带廊三项目钢构工程没有签订书面施工合同，海川公司未向开源公司提交竣工验收申请，双方也未进行工程款结算，海川公司一审起诉主张按照顶吹炉钢构工程单价6990元/吨计算该三项目钢构工程款，因同属钢构工程，开源公司表示同意；海川公司上诉却主张按照高于顶吹炉钢构工程单价计算该三项目钢构工程款，没有事实依据；2、双方签订的顶吹炉厂房《钢构承包合同书》及附件--海川公司报价单约定，工程单价为6990元/吨包干，按照钢构件重量计算工程款，该单价包含材料费、加工制作费、油漆费等费用，故只应当按照钢构件过磅重量计算工程款；海川公司上诉主张油漆也应当按照钢材价格计入工程款，没有事实依据，也不符合常理。3、开源公司工作人员何永明向海川公司法定代表人转账支付的两笔合计17.14万元款项（5万元+12.14万元）,支付时间分别为2016年1月15日和22日，正是海川公司进行四个车间钢构工程施工期间，该两笔款项就是开源公司支付的工程款；海川公司上诉辩称该两笔款项系代为购买彩瓦款，与事实不符，其亦未提供证据予以证实，应当承担不利后果。其中何永明转账支付的5万元虽然汇款用途记载为“货款”，但是实际上为工程款，而且何永明在此之后又向海川公司法定代表人转账支付了多笔款项，其中2018年9月10日转账汇款24.5万元记载用途为“采购款”，其他没有记载汇款用途，海川公司均明确认可都是开源公司支付的工程款。请求驳回海川公司的上诉请求。开源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判海川公司赔偿开源公司顶吹炉厂房钢结构工程工期延误损失451179.31元，驳回海川公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由海川公司承担。事实与理由：1、双方2017年5月20日签订的顶吹炉厂房《钢构承包合同书》第二条“工程造价”及海川公司报价单(合同附件）约定，工程价款为固定价6990元/吨包干（含材料费、制作费、防锈费、油漆费等）。顶吹炉轨道加工费90000元属于合同约定的制作费，包含在固定单价内，应当由海川公司承担，开源公司为海川公司垫付了该费用，在结算工程款时应当予以核减；海川公司辩称该轨道加工费系由于开源公司要求轨道加工更精细发生的费用，应当由开源公司承担，与事实不符。海川公司未提供任何证据予以证实，依法应当承担不利后果。因此，一审判决计算工程余款时未核减开源公司垫付的顶吹炉轨道加工费90000元错误，工程余款应为1538820.69元（17162420.69元-15396400元-24200元-100000元-13000元-90000元）。2、双方2017年5月20日签订的顶吹炉厂房《钢构承包合同书》第二条“工程造价”约定，本工程以发包方提供的设计图纸为限，工程量以过磅计量为准，如工程量发生变化，以双方确定的计价方式予以增加或者减少。海川公司在承接顶吹炉厂房钢结构项目工程后，又另外承接了烟花炉钢丝构、皮带廊钢结构、反射炉钢结构三项目工程，该三项目工程施工地点、施工日期以及施工内容各不相同、各自独立，并不是顶吹炉厂房钢结构项目工程范围内增加的工程量；其中反射炉钢结构材料运至施工现场的起日为2017年10月25日，烟花炉钢结构材料运至施工现场的起始日为2017年11月8日，皮带廊钢结构材料运至施工现场的起始日为2018年1月20日，双方约定顶吹炉厂房钢结构项目工程工期自2017年5月20日起至2017年9月20日止。由上可见，烟花炉钢结构、皮带廊钢结构、反射炉钢结构三项目工程与顶吹炉厂房钢结构项目工程相互独立，且均系在顶吹炉厂钢结构项目工程工期逾期之后进场施工的，与顶吹炉厂房钢结构项目工期延误没有任何关系。一审判决认定由于顶吹炉厂房钢结构项目工程增加、工期顺延，显然与事实不符。正是由于海川公司未及时将顶吹炉房钢结构材料运至施工现场，以及顶吹炉轨道安装施工质量不合格等原因才导致工期严重延误。因此，开源公司依据合同约定要求海川公司按每5000元标准赔偿工期延误损失，自逾期之日即2017年9月21日起计算至双方达成轨道修复补充协议之日即2018年10月23日止共计逾期398天工期延误损失共计1990000元（5000元/天×398天）,有事实依据。3、上述工程余款1538820.69元与工期延误损失1990000元二者相抵，海川公司还应当赔偿开源公司顶吹炉厂房钢结构工程工期延误损451179.31元（1990000元-1538820.69元）。4、双方约定钢构工程固定单价包含加工制作费。海川公司未按照合同约定提交竣工验收申请，双方未进行工程款结算，一审判决我方承担欠付工程款利息没有事实和法律依据。海川公司答辩称：1、我公司只负责项目的安装。加工不是我公司的义务，因此我公司不存在支付轨道加工费的责任。2、涉案工程因为发生了工程量的增加，后面的反射炉、皮带廊均没有签订合同，只是对造价进行了约定。因此后面增加的反射炉、皮带廊应当属于工程量的增加。3、自2015年我公司承建涉案工程以来，对方一直拖欠工程款。根据合同约定，我公司有权工程延期。竣工验收申请与工程款结算是不同的概念，不能混为一谈，与是否要支付工程款利息没有关联性。事实上，对方一直拖欠工程款，就应当支付逾期利息。海川公司一审诉讼请求：l、判决被告支付原告工程款2697842元及逾期利息(从立案之日起算)；2、本案诉讼费用、保全费由被告承担。开源公司一审反诉请求：1、判决反诉被告海川公司赔偿顶吹炉厂房钢构工程工期延误损失1990000元(从2017年9月21日至2018年10月23日共计398天，按每天5000元计算)；2、反诉费用由反诉被告负担。一审法院认定事实：2015年3月25日，原告海川公司与赣州市开源矿业有限公司(2018年8月28日变更为赣州市开源科技有限公司)签订《钢构工程施工合同》，合同约定：开源公司将其位于南康区龙华工业园内的回转窑车间、铜车间、锑车间、试验车间发包给原告海川公司施工。合同约定：工程范围包括安装、吊装、盖瓦、运费等；包工包料；按每平方米130元结算。2017年1月7日、13日经双方结算，总工程款为5997077元。2017年5月20日，原告海川公司再次与被告开源公司签订《钢构承包合同书》，约定开源公司将其位于南康区龙华工业园厂区内的顶吹炉厂房钢架构工程的建设项目发包给海川公司，合同约定：以双方确认的设计方案或设计图纸为准；工程造价按图制作完整后运至发包方以实际过磅重量包干，每吨6990元(材料为新余钢铁厂钢材，含材料费、制作费、除锈费、防锈费、环氧富锌漆费、运输费、安装费、保险费、安全管理费、利润)；同时，合同约定工期自2017年5月20日至2017年9月20日，共计120天，但如遇下列情况工期顺延：……4、工程量增加；……。因海川公司原因造成工期逾期的，每逾期一天海川公司应赔偿开源公司5000元损失费，逾期30天海川公司应赔偿150000元，超出30天，开源公司有权终止合同，不予结算，一切损失由海川公司承担。合同签订后，海川公司开始加工顶吹炉厂房钢构，并于2017年6月起陆续将制作完成的钢构过磅后运至开源公司厂区进行安装。期间，开源公司在未与海川公司另行签订书面合同的情况下将厂区内的烟花炉、反射炉、皮带廊等钢构厂房和建设工程也交由海川公司一并承建，所有钢构项目于2018年5月底全部完工，施工期间，海川公司领取开源公司支付的工程款9380000元，同时，在开源公司领取施工材料共计13000元。之后，海川公司制作赣州开源钢构主材过磅统计表，双方确认烟花炉、顶吹炉、反射炉、皮带廊四个项目的钢材重量为1602.671吨，但其中包括顶吹炉油漆5.34吨。开源公司在使用期间，发现海川公司安装的顶吹炉厂房轨道不合格，经双方协议，于2018年10月23日达成《补充协议》，海川公司同意承担开源公司支出的修复矫正费用100000元。对于海川公司2015年钢构制作合同的工程款，海川公司、开源公司均认可为5997077元，予以确认；对于海川公司主张2017年钢构制作合同的工程款11202670.29元，开源公司提出异议，认为海川公司制作赣州开源钢构主材过磅统计表包括顶吹炉油漆5.34吨，不得计算工程款，同时，海川公司应当承担轨道加工费90000元、修复费用100000元、施工材料13000元、吊车费24200元。双方合同约定，按钢构重量以每吨6990元计算工程单价，已经包含油漆，海川公司将施工中使用油漆的重量，以每吨6990元计算工程款，不符合双方约定，海川公司实际使用的钢构重量为1597.331吨，折合工程款为11165343.69元，轨道修复校正费100000元，双方经补充协议约定由海川公司承担，海川公司在施工期间领取开源公司的材料费13000元，足以认定；吊车费产生在双方第一份合同的费用，根据合同约定，海川公司的合同义务包括安装、吊装、盖瓦、运费等，吊车费由海川公司承担有事实依据。对而开源公司要求海川公司承担轨道加工费90000元，证据不足。对于开源公司已付两份合同的工程款总额，海川公司认可收到开源公司工程款15225000元，而开源公司主张已付15396400元，两者相差171400元，该171400元系2016年1月由开源公司的何永明分两次(分别为50000元、121400元)转账至海川公司的王庄议，海川公司认可收款事实的同时，认为不是工程款而是开源公司委托海川公司代为购买的瓦款，但未提供相反的证据予以反驳，故该171400元认定为开源公司向海川公司支付的工程款，开源公司已支付工程款为15396400元。一审法院认为，合同当事人应当按照约定履行自己的义务。根据对原、被告提供的证据分析与认定并结合诉讼代理人在庭审中的陈述，海川公司自2015年至2018年承建开源公司的钢构厂房包括转窑车间、铜车间、锑车间、试验车间、顶吹炉、烟花炉、反射炉、皮带廊等，根据合同约定及结算，海川公司应得的工程款为5997077元和11165343.69元，共计17162420.69元，开源公司实际支付工程款15396400元，同时，海川公司根据约定，须承担施工中的吊车费24200元、轨道修复费100000元、施工材料费13000元，共计137200元，核减后，开源公司尚欠海川公司工程款为1628820.69元，根据合同约定海川公司承建的工程虽未经验收和结算，但已经交付开源公司使用，开源公司对使用中发现的问题也进行了修复，并由海川公司承担了相关修复费用，故海川公司诉来请求判决开源公司支付剩余工程款并自起诉之日起按银行贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。对于开源公司反诉请求判决海川公司赔偿工期延误损失1990000元，虽双方2017年5月20日签订的《钢构承包合同书》约定顶吹炉的工期为120天，同时也约定因海川公司的原因造成工期逾期的，海川公司应按每天5000元赔偿开源公司损失，但由于海川公司在承建顶吹炉期间，开源公司又将烟花炉、反射炉、皮带廊的钢构项目一并发包给海川公司承建，且未签订书面合同和约定工期，但双方2017年5月20日签订的《钢构承包合同书》中约定：工程量增加，工期顺延。故开源公司以海川公司承建的顶吹炉厂房工期逾期，反诉要求海川公司赔偿延误损失1990000元，无事实依据，不予支持，其反诉请求应以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告赣州市开源科技有限公司在本判决生效二十日内支付原告吉安海川建筑钢构有限公司工程款1628820.69元，并自原告起诉之日(2019年4月17日)起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至清偿之日止；二、驳回原告吉安海川建筑钢构有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告赣州市开源科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28383元，由原告吉安海川建筑钢构有限公司负担8923元，被告赣州市开源科技有限公司负担19460元，反诉费11355元，由反诉原告赣州市开源科技有限公司负担。本院二审期间，海川公司提交微信聊天记录，证明承建涉案工程以来，一直主要是通过对方股东和监事何xx联系工作，并由何xx确定工程价款等事宜。何xx于2018年6月8日明确回复王庄议，反射炉、烟化炉单价为7450元/吨、皮带廊单价为8150元/吨。对方一直拖欠工程款。开源公司质证认为，对证据的三性均有异议。这组证据不属于二审的新证据，微信截屏记录与开源公司没有关系，而且从对方提交的截屏记录可以看出，顶吹炉的材料直到2018年3月还在发货，这组证据里面根本没有提到对方所称的反射炉和烟化炉、皮带廊单价的情况。我方在一审中举证的付工程款的转账凭证，足以证实我方公司严格按照工程进度支付了工程款。本院审查认为，对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认，对其证明对象不予确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议的焦点是：反射炉、烟花炉、皮带廊的单价如何计算？顶吹炉油漆价格如何计算？171400元转账汇款是否工程款？90000元轨道加工费是否应予核减？工期延误损失能否支持？关于反射炉、烟花炉、皮带廊的单价，由于双方没有书面约定，海川公司在一审的证据清单中，主张顶吹炉、烟花炉等钢结构单位为6990元每吨，一审据此单价计算并无不当。海川公司在二审中主张按照微信聊天记录中的单价计算，由于该聊天的主体并非法定代表人，且属于单价的协商过程，并未形成完整明确的单价计算方法，本院对此不予支持。关于顶吹炉油漆价格问题，根据双方合同约定，工程价款为6990元每吨的包干价，其中并无特别对油漆费用作出约定，海川公司主张另行计算油漆费用，没有事实依据，本院不予支持。关于171400元转账汇款的性质问题，海川公司否认其为工程款，主张其为购买彩瓦款，应当提交充分的证据证实，但是其仅凭记载为货款，不足以推翻其为工程价款的性质。关于90000元轨道加工费的问题。海川公司制作的轨道不合格，应由双方协议修复，确定修复方案和修复金额。开源公司虽然提交了委托第三方轨道加工的支付凭证，但是没有充分证据证明该加工行为是由于轨道不合格产生，再结合由于轨道不合格双方已经签订《补充协议》，海川公司同意承担了修复矫正费用10万元的事实，不宜认定轨道加工费由海川公司承担。关于工期延误损失问题。双方合同第三条约定，发包方未按合同约定支付相应款项及工程量增加，可以工期顺延。据此，本案顶吹炉工程和反射炉、烟花炉、皮带廊存在统一施工、统一计价和统一结算的情形，反射炉、烟花炉、皮带廊并未另立书面合同，现有证据亦无法单独认定顶吹炉工程的具体完工时间，开源公司主张工期延误损失，没有充分的证据证明，本院不予支持。另外，开源公司延期支付工程款，应当支付相应的利息损失。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30452元，由吉安海川建筑钢构有限公司负担6673元，由赣州市开源科技有限公司负担23779元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年五月二十日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞