云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云04刑终24号原公诉机关云南省玉溪市通海县人民检察院。上诉人（原审被告人）秦树文，绰号德华，男，1966年3月16日生,汉族，云南省玉溪市江川区人，初中文化，农业职业，家住云南省玉溪市江川区。因犯非法经营罪，于2018年6月13日被澄江县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。因本案于2019年2月26日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。上诉人（原审被告人）杨家文，男，1966年11月14日生，汉族，云南省玉溪市江川区人，小学文化，农业职业，家住云南省玉溪市江川区。因本案于2019年3月16日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。辩护人吴燕华、盛海波，云南新海天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗志华，男，1962年5月4日生，汉族，云南省玉溪市江川区人，专科文化，退职干部，家住云南省玉溪市江川区。因本案于2019年5月9日被通海县公安局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。辩护人姚蕴文、任茜，云南溪南律师事务所律师。原审被告人师廷敏，绰号海华、西屎，男，1985年9月4日生，汉族，云南省玉溪市通海县人，初中文化，农业职业，家住云南省玉溪市通海县。因本案于2019年2月26日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。原审被告人张春林，男，1984年1月6日生，彝族，云南省红河州弥勒市，初中文化，农业职业，家住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市。因本案于2019年2月26日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。原审被告人陈宝贵，男，1970年9月6日生，汉族，云南省玉溪市江川区人，初中文化，农业职业，家住云南省玉溪市江川区。因本案于2019年2月26日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。原审被告人李国生，男，1966年8月15日生，汉族，云南省玉溪市江川区人，初中文化，农业职业，家住云南省玉溪市江川区。因本案于2019年2月26日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。原审被告人花建仓，男，1957年2月9日生，彝族，云南省玉溪市江川区人，文盲或半文盲，农业职业，家住云南省玉溪市江川区。因本案于2019年2月26日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。原审被告人莫克娣，女，1966年6月12日生，彝族，云南省玉溪市江川区人，文盲或半文盲，农业职业，家住云南省玉溪市江川区。因本案于2019年2月26日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于澄江县看守所。原审被告人徐金玉，绰号老胖，女，1967年10月26日生，汉族，云南省玉溪市江川区人，小学文化，农业职业，家住云南省玉溪市江川区。因本案于2019年2月26日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于红塔区看守所。原审被告人蒋增明，绰号囊国，男，1964年12月7日生，汉族，云南省玉溪市江川区人，小学文化，农业职业，家住云南省玉溪市江川区。因本案于2019年2月26日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。原审被告人罗东明，男，1972年9月27日生，汉族，云南省玉溪市江川区人，小学文化，农业职业，家住云南省玉溪市江川区。因本案于2019年3月18日被通海县公安局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。云南省玉溪市通海县人民法院审理云南省玉溪市通海县人民检察院指控被告人秦树文、师廷敏、张春林、杨家文、陈宝贵、李国生、花建仓、莫克娣、徐金玉、蒋增明、罗东明、罗志华犯非法经营罪一案，于2019年12月18日作出（2019）云0423刑初301号刑事判决。宣判后，原审被告人秦树文、杨家文、罗志华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问了上诉人秦树文、杨家文、罗志华及原审被告人师廷敏、张春林、陈宝贵、李国生、花建仓、莫克娣、徐金玉、蒋增明、罗东明。听取玉溪市人民检察院及上诉人杨家文、罗志华的辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年下半年，被告人罗志华、秦树文、杨家文等人在位于玉溪市江川区大平地山上罗志华租用山地的办公室内，共同商议合伙生产、加工烟丝一事，经多次商议后达成一致意见，各自分别以资金、场地、机器设备等方式入股，并就职责进行了分工。2018年年底至2019年1月期间，被告人罗志华、秦树文、杨家文等人在江川区大平地一彩钢瓦房内将加工烟丝的机器设备安装好，并向他人购入烟叶后，组织罗东明、陈宝贵、李国生、花建仓、莫克娣、蒋增明等多名工人进行生产加工，并将生产加工出来的烟丝销售给张某3（已另案处理），后运往福建省云霄县。2019年1月15日凌晨，赵某1、赵某2（二人已另案处理）将从该窝点非法生产加工的8.5吨价值人民币557302元烟丝，运输至玉溪市玉江公路江川区时被执法人员查获。2019年1月底，被告人秦树文、师廷敏、张春林等人经共同商议，向马某租用了其位于通海县，后组织罗东明、李国生等人将生产、加工烟丝的机器设备从江川区大平地窝点搬运至该厂房内进行安装。2019年2月25日19时许，被告人秦树文、师廷敏、张春林等人组织陈宝贵、花建仓、蒋增明、莫克娣、徐金玉等多名工人在该窝点内正式开始生产、加工烟丝，直至次日凌晨1时40分许被警察查获。经鉴定，在通海县纳古镇窝点内查获的切烟机等机器设备、烟丝、片烟共计价值人民币1009048元。原判认定上述事实的证据有，经法庭当庭举证、质证和认证的下列证据予以证实。1.被告人秦树文的供述和辩解，证实其与罗志华、杨家文等人在江川区大平地罗志华承租山地的办公室多次商议加工、生产烟丝之事。最终达成一致意见：以投资入股的方式合伙经营。其主要负责组织生产烟丝、寻找工人、购买和运输原料片烟和寻找买主等工作，自己的云Ｆ×××××号车辆的费用计入成本，发固定工资每个月4000元；杨家文以自有的切烟机折价入股，并负责购置其他机器设备和寻找买主；李某1负责寻找生产场地和买主；汪某负责管钱；罗志华负责管理账务和全面工作等。经多方筹备后，于2018年年底至2019年1月期间，他们组织罗东明、陈宝贵、李国生、花建仓等多名工人在江川区大平地李某1寻找的彩钢瓦房内生产加工烟丝，并卖给福建人小张。2019年1月15日，生产的烟丝在运输途中被查获后，商议后决定由师廷敏在通海寻找新的生产场地，之后，将原生产窝点的机器设备转移至通海县纳古镇继续生产加工烟丝的事实经过和本人具体实施的行为等情况。2.被告人罗志华的供述和辩解，证实2018年下半年，李某1和杨家文找到其商议生产加工烟丝的事，后其多次召集了李某1、杨家文、秦树文在其基地办公室内共同商议并形成一致意见，四人各出3万各占一股，杨家文以切烟机作价7万入股，李某1用厂房作价2万入股，不够的用烟叶折抵；其负责管账，秦树文、杨家文负责机器设备、卖烟丝，李某1负责联系老板和了解行情。后因李某1提供的烟叶出现问题，其就退出没有参与切烟丝了。其未实际出资，也未实际参与，期间只是一起去拉过烟叶，去通海做过滚筒，去过厂房两次送咸菜，并不知道他们是如何生产加工。2019年1月15日是杨家文告诉其烟丝被查获，后其就让他们把机器搬走了，并不知道通海窝点的事。3.被告人杨家文的供述和辩解，证实2018年4月，李某1跟其讲生产烟丝有利可图，其和李某1便先后找到罗志华、秦树文商议。后达成一致意见：每人投资3万元，其提供切烟机作价7.5万，李某1提供场地和加温器，秦树文和李某1负责买烟叶，其和罗志华负责拉烟叶，其和秦树文、李某1到通海做过一个烘干机，秦树文雇请了10多个工人。2018年7月，他们开始在江川窝点生产，一开始是自己买烟叶后加工，因切出的废烟丝较多和未能及时找到买家，李某1与罗志华、秦树文争吵后即离开；后面是由福建张某3提供烟叶给他们帮加工，烟丝都是卖给张某3。此窝点大概生产了4、5车烟丝，每车8、9吨，张某3外运烟丝时，由其和秦树文带路和押车，最后一车在运输途中被查获。之后，其就向罗志华提过分钱，其以账算不清拒绝分钱等情况。4.被告人师廷敏的供述和辩解，证实2019年1月，其同意与秦树文等江川人合伙加工生产烟丝，约定由其负责在通海找场地付租金占一股，秦树文负责机器、工人、原料、销路等占二股，不知道秦树文是否还有其他合伙人，商定后，其找到弥勒的朋友张春林参与合占一股。其在纳家营找到马某以每年36000元的租金租用其的闲置厂房后，秦树文等人安排其和张春林与他们到江川将机器设备拉到通海租用的厂房内并安装好机器设备。2019年2月24日开始试生产，25日正式生产至次日凌晨即被查获的事实经过等情况；另证实，2018年下半年，杨家文、秦树文等人找其做过一个烘干机的事实。5.被告人张春林的供述和辩解，证实2018年12月中旬，其同意参与师廷敏与江川人合伙生产烟丝后，其参与师廷敏寻找租厂房、开车到江川拉机器设备、拉烟叶，安装机器等情况及2019年2月26日刚开始生产即被查获的事实经过和自己的出资额等情况。6.被告人陈宝贵、蒋增明、花建仓、莫克娣、李国生、徐金玉、罗东明的供述和辩解，证实他们明知秦树文、罗志华等人系非法生产加工烟丝，为了谋利，仍然接受二人的招募参与到江川区大平地窝点和通海窝点生产加工烟丝的事实及2018年年底至2019年1月份，各人在江川区窝点工作的时间和获取的报酬和在2019年2月26日，他们在通海窝点生产加工烟丝时被查获的经过及各人具体从事的工作和了解的相关情况。7.证人李某1的证言，证实2018年5月份，其和杨家文商议加工烟丝后，二人先后找到罗志华、秦树文等人商议以入股方式合伙经营。经协商，每人占一股，杨家文以切烟机折价入股，其负责找场地，罗志华、秦树文等人出资。随后，自己将与他人合伙建盖的烤房转让过来入股，烘干机由杨家文和其到通海找师廷敏以1万余元购买，蒸汽机是其的朋友吕见文抵给秦树文的，其将自有的烟叶以每包700元的价格卖给他们，约有8、9吨，折合人民币10多万元，秦树文已支付给其。具体分工是，由罗志华负责管账，汪某管钱，工人由罗志华、秦树文负责找，运烟叶是用秦树文、杨家文的微型车和金杯面包车。开始生产出2、3吨后因未找到买家，其与罗志华、秦树文争吵后便离开了等情况。8.证人蔡某、徐某、安某1、范某、安某2的证言，证实2019年2月24日至25日期间，他们分别受陈宝贵、李国生、花建仓等人的邀约先后到通海纳古窝点生产烟丝的事实经过和各人从事的岗位及他们了解的相关情况。9.证人张某1的证言，证实2019年2月23日，其受秦树文之邀到云南江川玩，24日晚秦树文用自己的身份证在江川县城Ｈ2酒店开了8015号房间给自己住，当晚秦树文带了两袋烟丝到过房间等情况。10.证人王某、杨某、师某的证言，证实被告人师廷敏跟王某借过2万元钱、分别跟杨某、师某借过车辆等情况。11.证人马某、钱某、李某2、李某3、叶某的证言，证实师廷敏以每年36000元的租金跟马某租过厂房和2018年8月份，师廷敏做烘干机时用过钱某的设备和向李某2、李某3工作的钢铁厂里购买过铁皮等原材料及2019年1月份左右，师廷敏拉过一台机器到李国富车床厂摆放了几天等情况。12.证人汪某、张某2的证言，证实汪某曾与罗志华、杨家文、秦树文、李某1等人商议合伙生产加工烟丝但实际未参与的事实和2018年10月份，罗志华找张某2租用过其位于张武营路边烤房等情况。13.证人赵某1、赵某2的证言，证实2019年1月14日，赵某1、赵某2受雇驾驶自己的大货车到云南省江川区装烟丝时，自己未到装货地点是其他人开车去装货和他们在运输途中由两个当地人带路及途中被查获等情况。14.证人张某3、武某的证言，证实武某与张某3系合伙做烟生意，张某3到过云南省玉溪市江川区一次及2019年1月14日晚，武某由杨家文带路开着两个外省人的大货车到一个村子装载烟丝等情况。15.辨认笔录和照片，证实被告人秦树文从侦查机关提供的照片中混杂认出同案人蒋增明、张春林、陈宝贵、花建仓、师廷敏、李国生、罗志华、杨家文及涉案人员张某3、汪某、武某、李某1、张某1；被告人杨家文辨认出罗志华、秦树文、李国生、师廷敏、李某1及涉案人张某3、武某和其带侦查人员到江川区大平地山上指认生产窝点；涉案人李某1辨认出师廷敏、秦树文、杨家文、罗志华、花建仓、汪某；被告人张春林辨认出同案人花建仓、师廷敏、李国生、秦树文及涉案人张某1；被告人师廷敏辨认出秦树文、罗志华、李国生、花建仓、张春林、罗东明、杨家文及涉案人徐某、李某1和其带侦查人员对涉案纳家营马某厂房、忠爱大街220号纳古镇大众异型钢模板厂、四街镇锦豪模具厂进行指认；被告人陈宝贵辨认出同案人秦树文、李国生；被告人蒋增明辨认出同案人花建仓、秦树文；被告人徐金玉辨认出秦树文；被告人莫克娣辨认出秦树文；被告人花建仓辨认出同案人蒋增明、秦树文及涉案人徐某；被告人李国生辨认出同案人秦树文、花建仓、张春林、师廷敏、蒋增明、陈宝贵、罗东明、罗志华、张某3及涉案人徐某；被告人罗东明辨认出同案人师廷敏、秦树文、李国生；涉案人员徐某辨认出秦树文；涉案人员安某2辨认出师廷敏、秦树文、张春林、安某1；涉案人员李某3辨认出秦树文、师廷敏、罗志华；涉案人员汪某辨认出杨家文、李某1、秦树文、花建仓、罗志华；涉案人员赵某1辨认出秦树文、武某；涉案人员武某辨认出张某3。16.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、发还清单等，证实侦查机关依法扣押被告人秦树文现金9800元及从其邮政储蓄银行卡内提取的现金人民币18911元、行驶证一本、招商银行、农业银行、邮政储蓄银行、农村信用社银行卡5张；依法扣押涉案人员张某1的手机三部、现金人民币9827元、烟丝两袋；依法扣押被告人张春林云Ｇ×××××号瑞虎牌轿车一辆、手机一部；依法扣押被告人杨家文手机二部、云Ｆ×××××金杯车一辆；依法扣押被告人李国生云Ａ×××××轿车一辆、手机一部、口罩三个；依法扣押师廷敏手机二部；依法扣押被告人陈宝贵手机一部、手套一对、口罩一个；依法扣押被告人罗志华手机一部。另外，侦查机关已将被告人秦树文持有5张银行卡退还秦树文等情况。17.通海县公安局调取证据通知书及调取证据清单、入住登记单及视频五段等，证实被告人秦树文及涉案人张某1在玉溪新住集团爱驰尔酒店和云南玉泉酒店入住的时间和活动情况。18.通海县公安局调取证据通知书、调取证据清单，开户信息、交易明细、协助冻结／解除冻结财产通知书及回执等，证实被告人秦树文持有邮储银行卡（卡号：62×××78）在中国邮储银行股份有限公司开户时间及交易情况和卡内余额18911元已被扣押等情况。19.现场称量记录和照片，证实侦查机关对查获的烟丝及烟片进行现场称量，显示片烟净重2292公斤、烟丝净重919公斤等情况。20.鉴定聘请书、鉴定物品清单、云南省烟草质量监督监测站罚没烟叶委托检测书及检测报告等，证实现场查获的919Kg物品系烟丝，查获的2292Kg片烟经抽样检测均系有等级的烟叶加工而成。21.鉴定聘请书、物品清单及玉溪市发展和改革委员玉发改价认[2019]45号、[2019]64号、[2019]74号价格认定结论书及鉴定意见通知书等，证实1月15日在江川运输途中被查获的烟丝经鉴定价值人民币557302元，2月23日在通海窝点现场查获的切丝机、回潮机、烘丝机等机器设备经鉴定价值人民币805675元，查获的烟丝及片烟经鉴定价值人民币203373元；侦查机关已将上述结论告知涉案当事人。22.通海县公安局调取证据通知书、秦树文持有手机（卡号：18×××64）、师廷敏持有手机（卡号：13×××45号）、张春林持有手机（卡号：138××××6685）开户信息及2019年1月至2月份的通话清单等，证实上述三个手机卡的开户时间及2019年1月至2月期间的通话情况。23.通海县公安局委托勘验提取电子证据检材清单，通公（网）检［2019］29号、［2019］30号、［2019］31号、［2019］32号、［2019］33号、［2019］34号、［2019］35号、［2019］36号、［2019］37号、［2019］38号、［2019］39号、［2019］160号电子数据检查笔录，证实侦查机关依法对扣押的张某1的三部手机，陈宝贵的一部手机，师廷敏的二部手机，李国生的一部手机，张春林的一部手机，杨家文的二部手机，持有人不明的一部手机和罗志华的一部手机进行电子勘验并提取相关涉案电子数据等情况。24.通海县公安局通公（刑）勘［2019］95号现场勘验检查工作记录及云南省通海县纳古镇忠爱大街马某出租厂房现场平面示意图等，证实被告人秦树文等人在通海县纳古镇马某出租厂房非法生产加工烟丝窝点的现场状况及方位和依法扣押涉案物证的形状等情况。25.受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证等书证，证实侦查机关受理及立案侦查的时间和本案被告人归案的时间、地点和被采取刑事强制措施的时间等情况。26.云南省澄江县人民法院（2018）云0422刑初18号刑事判决书、三面照、户口证明等，证实被告人秦树文前科罪的处刑情况及十二名被告人的出生日期及身份情况。27.辩护人提交的车辆注册登记信息、融资租赁合同、银行卡交易明细及贫困证明等证据，证实被告人杨家文所有的云Ｆ×××××号金杯车设定抵押的情况及各被告人的家庭条件等情况。原判认为，被告人秦树文、杨家文、师廷敏、张春林、陈宝贵、李国生、花建仓、莫克娣、徐金玉、蒋增明、罗东明、罗志华为牟取利益，未经许可非法经营国家专卖烟草制品，十二人的行为均已构成非法经营罪。秦树文、杨家文、罗志华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，师廷敏、张春林、陈宝贵、李国生、花建仓、莫克娣、徐金玉、蒋增明、罗东明在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人秦树文在前罪刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。同时，上述被告人除罗志华外，归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人秦树文犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、被告人罗志华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人杨家文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、被告人师廷敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人张春林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。六、被告人罗东明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。七、被告人李国生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。八、被告人陈宝贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。九、被告人花建仓犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十、被告人莫克娣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十一、被告人徐金玉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十二、被告人蒋增明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。十三、现暂存于通海县烟草卖局的烟丝919公斤、片烟2292公斤及切烟机、电加热蒸气发生器等七台机器设备由通海县烟草专卖局依法处置，所得款项上缴国库；现扣押于通海县公检法司涉案车辆管理中心的云Ｆ×××××号单排座微型车一辆（含行驶证一本）、云Ｆ×××××号金杯车一辆，依法没收上缴，云Ａ×××××号银色夏利轿车退还被告人李国生，云Ｇ×××××号银色越野车退还被告人张春林；随案移送的涉案款人民币38538元，退赔张某19827元，其余款项依法没收上缴；随案移送的手机十二部、口罩四个、手套一对，依法没收销毁，光盘十六张附卷保存。上诉人秦树文对一审认定其行为构成非法经营罪无异议，认为事实不清，量刑过重。理由：1、其没有参与组织预谋、入股，只是领取工资收入；2、2019年1月15日，其只是受杨家文安排去接过驾驶员，烟丝被查获一事并不清楚；3、在江川大平地窝点被查获后，是杨家文安排其出面到通海找师廷敏，他们找好厂房后就将机器设备搬到通海继续生产；4、28711元现金不是涉案财物，是其与张某1借来还信用社的。归案来其真心悔过，请求法庭从宽处罚。上诉人杨家文认为原判认定犯罪数额、没收云Ｆ×××××车辆错误，量刑过重，应当依法改判。理由：1、被查获的由赵某1、赵某2运输的8.5吨烟丝，以烟丝鉴定价格557302元认定为其的犯罪金额错误，应当以加工费每公斤5元计算，共计4.25万元；2、以鉴定价格50万元认定其犯罪金额与客观事实不符，其购买价仅为4.7万元；3、云Ｆ×××××车辆系抵押购买，目前仍有抵押，请求发还；4、上诉人在一审当庭认罪，悔罪态度好，且未参与通海的事，与秦树文相比量刑过重。其辩护人认为原判在认定犯罪金额、作案工具处理、量刑不当。理由：1、2019年1月15日被查获的烟丝，系杨家文等人帮他人加工，故非法经营数额应按照违法所得（加工费）认定为4.25万元；2、杨家文供述其购买切烟机价格仅为4.7万元，而鉴定价格却高达50万元，与实际不符；且杨家文具有合法经营烟草产品的资质，切烟机系其合法购买；3、涉案车辆云Ｆ×××××号金杯车虽然登记车主为杨家文，但该车辆系设定抵押于银行，且车贷尚未还清，杨家文并未取得所有权，恳请法庭将该车予以发还；4、原判量刑过重，杨家文当庭认罪，悔罪态度好，接受法院审判，符合当庭自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人罗志华认为原判量刑过重，请求改判缓刑并免除附加刑。理由：1、原判认定其为主犯事实不清证据不足。（1）其与秦树文、杨家文、李某1等人商议合伙生产、加工烟丝的事情，但上诉人因资金的问题，没有出资，后退出该合伙事务；（2）其未参与筹建过程中所需物资、场地、设备、人员经费等；（3）没有决策权，指挥权。2、对上诉人判处附加刑没有事实和法律依据；3、其仅参与了前期的预谋和李某1烟叶的运输，其是受邀参与是被动的，应当认定为从犯。其辩护人提出罗志华在本案中作用较小，其在犯罪过程中非主导作用，不应当认定为主犯。1、罗志华、秦树文、杨家文等人只实施了代为加工，获取的利润仅为微薄的加工费，非法经营行为包括购买原材料、生产、销售等一系列环节，但本案其他环节均由案外人完成。因此，本案三名被告人只应认定为从犯。本案中，被告人罗志华未参与购买原材料和机器设备，寻找场地、组织工人、联系买主等工作，故其在该起共同犯罪居于次要地位，只应认定为从犯；2、犯罪金额的认定。首先，被查获的机器设备只应认定为犯罪工具，不应将其价格认定为犯罪金额；其次，涉案查获烟草价值以调拨价计算不仅于法无据，且显示公平。3、罗志华具有坦白情节；4、罗志华未参与通海窝点的预谋和经营，在量刑时与秦树文的未有区别；5、罗志华在江川区大平地跟农户租了大量土地，解决多人就业问题，所产生的社会价值较大，请合议庭予以考虑。云南省玉溪市人民检察院经审查，认为原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，认为对秦树文的量刑偏轻，其余上诉人及原审被告人的量刑并无不当。三上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经原审庭审质证、认证的证人证言、书证及上诉人及原审被告人的供述等证据在案佐证，本院应予确认。本院认为，上诉人秦树文、杨家文、罗志华及原审被告人师廷敏、张春林、陈宝贵、李国生、花建仓、莫克娣、徐金玉、蒋增明、罗东明为牟取利益，未经许可非法经营国家专卖烟草制品，情节特别严重，十二人的行为均已构成非法经营罪。上诉人秦树文、杨家文、罗志华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照他们所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人师廷敏、张春林、陈宝贵、李国生、花建仓、莫克娣、徐金玉、蒋增明、罗东明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。上诉人秦树文在前罪刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人秦树文、杨家文及原审被告人师廷敏、张春林、陈宝贵、李国生、花建仓、莫克娣、徐金玉、蒋增明、罗东明，归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人秦树文认为事实不清，量刑过重的上诉理由，经查，本案现有证据证实，秦树文是本案的主犯，其参与的非法经营情节特别严重，原判对其量刑并无不当，其上诉理由，不予采纳。其提出28711元现金不是涉案财物的上诉理由，不能成立，不予采纳。关于上诉人杨家文及其辩护人和上诉人罗志华的辩护人认为原判认定犯罪数额不当的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定和价格鉴定意见，认定的非法经营的金额并无不当，该上诉理由和辩护意见，不予采纳。上诉人及其辩护人认为没收云Ｆ×××××车辆错误上诉理由和辩护意见，经查，涉案云Ｆ×××××号金杯牌小型面包车的合法所有人系上诉人杨家文，其将该车多次用于运输烟叶、机器设备等犯罪活动，根据法律规定予以没收，上缴国库并无不当，该上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于上诉人罗志华及其辩护人认为罗志华在本案中作用较小，其在犯罪过程中非起主导作用，不应当认定为主犯，应当认定为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，其与秦树文、杨家文、李某1等人商议合伙生产、加工烟丝，就入股份额、机器设备的购置、原料烟叶收购、寻找场地、招聘工人、销售渠道、利润分配等事项进行了协商，之后共同筹建了江川区大平地生产窝点，后又按各自分工和掌握的资源共同实施了烟丝的生产、加工等犯罪行为，虽上诉人辩称因资金的问题，没有出资，后退出合伙，但这并不影响认定其是合伙人并起主要作用，故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。其辩护人提出罗志华具有坦白情节，未参与通海窝点的预谋和经营，在量刑时与秦树文的未有区别的辩护意见，原判已充分考虑了罗志华所有的量刑情节，对其所作量刑并无不当，该辩护意见不予采纳；其辩护人提出罗志华在江川区大平地跟农户租了大量土地，解决多人就业问题，所产生的社会价值较大的辩护意见，不属于法定或酌情的量刑情节，该辩护意见，不予采纳。根据相关法律及司法解释的规定，非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，原判根据本案的事实、性质、情节，在量刑时已充分考虑了上诉人杨家文、罗志华所具有的量刑情节，所作量刑并无不当，故对上诉人杨家文及其辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见及上诉人罗志华所提原判量刑过重，请求改判缓刑并免除附加刑的上诉理由，不予采纳。云南省玉溪市人民检察院的意见有理，本院予以采纳。综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  普赵勇审判员  张 萍审判员  李思祥二〇二〇年五月十一日书记员  袁菁嵘