湖北省荆州市沙市区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1002民初1580号原告（反诉被告）：解立军，男，汉族，1982年7月30日出生，住所地陕西省华县。委托诉讼代理人：苏清，湖北大晟律师事务所律师。被告（反诉原告）：武汉亿富建筑装饰工程有限公司（以下简称亿富公司），住所地湖北省武汉市硚口区解放大道1045号宝丰时代2603-2605室。法定代表人：陈志祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：余晓丹，女，汉族，1978年8月31日出生，该公司副总经理，住湖北省武汉市青山区。委托诉讼代理人：宋经传，湖北楚义君律师事务所律师。被告：湖北新城国际置业投资有限公司（以下简称新城公司），住所地湖北省荆州市武德路1号。法定代表人：赵向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨中勇，湖北阳阳律师事务所律师。原告（反诉被告）解立军诉被告（反诉原告）亿富公司、新城公司装饰装修合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告解立军及其委托诉讼代理人苏清，被告亿富公司的委托诉讼代理人余晓丹、宋经传，被告新城公司的委托诉讼代理人杨中勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告解立军向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的工程款422000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年9月27日，被告亿富公司与原告签订新城国际五期61#A、B、C，62#，63#裙楼的幕墙施工《协议书》，该项目工程地位于荆州市××武德路，该项目是新城公司开发的“新加坡城国际”五期，协议约定玻璃幕墙含钢柱油漆是150元/平方，石材幕墙是155元/平方，包工不包料，付款方式为工人进场由被告按30元/工·日的标准支付进场生活费，被告按照乙方的工程进度进行付款，工程完工付至总工程价款的90%，经验收合格后付至95%，最后的5%作为质量保证金，若无质量问题，12个月后如数退还。协议签订后，原告如期按照协议的约定保质保量地完成了全部施工项目，被告没有提出任何异议。在工程完工验收后，原告多次找被告亿富公司催款，但其以新城公司没有支付工程款为由，并称只要新城公司将工程款结清就马上付款给原告，但直到现在也没有付款给原告。综上所述，原告及其农民工将工程如期完工，现在该工程不仅早已投入使用，且12个月的质保期也已过期，但被告以各种理由拖欠工程款及质量保证金，特向法院提起诉讼，请求法院维护原告的合法权益。被告亿富公司辩称：1、原告与我公司没有最终核算，所欠422000元没有依据。按照我公司核算的金额应该是271409元，按照合同约定支付90%应该是244268元。2、工程尾款未支付的原因是在2016年6月16日原告的雇员因为意外伤害，被告垫付了大量医药费用，案件经过了武汉市两级法院审判后，判令原告支付的金额是366179.53元。3、原告在施工过程中造成了大量的材料浪费损失92183元。故我公司不欠原告的工程款。被告新城公司辩称：1、我公司与原告之间不存在建设工程合同关系。2、原告以被告亿富公司声称我公司未支付工程款为由，将我公司列为被告没有事实依据，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。反诉原告亿富公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告解立军赔偿反诉原告材料浪费损失92183元。2、反诉诉讼费用由反诉被告解立军承担。事实及理由：2014年9月27日，反诉原、被告签订新城国际五期61#A、B、C，62#、63#裙楼的幕墙施工《协议书》一份。协议约定由反诉被告以包工不包料的方式承包上述幕墙工程，反诉被告在保证工程质量的同时节约用料，严禁浪费，如有浪费按情节轻重处罚。合同履行后，经双方结算，石材幕墙的完成工程量为11605平米，而反诉被告的实际石材供应量却达到了12511.84平米，即便是按照湖北省工程定额减去3%正常损耗外，反诉被告实际浪费石材558.69平米，结合反诉原告石材采购单价165元/平米。反诉被告实际给反诉原告造成石材损失92183元。根据双方《协议书》约定，反诉被告必须节约用料，浪费材料给反诉原告造成损失的，依约应予赔偿。反诉被告解立军辩称：1、实际石材供应量12511.84平方米是反诉原告单方面算出来的，并没有经过我确认。2、在施工过程中石材的耗损，我并没有超过3%的耗损量。原告解立军为支持其诉讼请求和反诉抗辩理由提供了以下证据材料：1、原告与被告亿富公司签订的协议书；2、原告与被告亿富公司签订的工程量结算清单；3、两被告之间签订的施工合同；4、部分借支单及银行转账单；5、被告亿富公司出具的对账情况说明。证明原告与被告亿富公司存在合同关系；两被告之间存在合同关系；原告向被告亿富公司的借支总额为2103000元等。被告亿富公司对上述证据4中银行转账单的真实性提出异议，对其他证据无异议。被告新城公司对上述证据3无异议，认为其他证据与己无关，其真实性以被告亿富公司陈述为准。被告亿富公司为支持其抗辩理由和反诉请求提供了以下证据材料：1、原告与被告亿富公司签订的协议书；2、原告出具的借支单、借条、付款说明及被告亿富公司的转账凭证；3、民事判决书两份；4、被告亿富公司与沙市区东龙陶瓷经营部签订的石材供货合同及石材汇总表；5、2008年湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表。证明工地安全和用料浪费应由原告承担；被告亿富公司已支付原告2103000元；原告雇员受伤法院判决原告承担赔偿366179.53元的责任，被告亿富公司承担连带责任；被告亿富公司购买的石材数量为12511.84平方米；石材损耗量应控制在3%以内等。原告解立军对上述证据4有异议，对其他证据无异议。被告新城公司认为上述证据与己无关，同时认为两被告之间存在承包关系，但合同约定不得转包。本院对双方无争议证据予以确认；有争议的两份证据均与本案有直接关联，且来源合法，真实有效。现查明案件事实如下：2014年7月7日，被告新城公司与被告亿富公司签订《五期铝合金门窗施工合同》，被告新城公司将其开发的位于荆州市××武德路××号“新加坡·国际”五期58#、59#、60#、61A#、61B#、61C#、62#、63#栋楼铝合金门窗及玻璃幕墙工程分包给被告亿富公司，同时该合同还约定本工程不得分包、转包。2014年9月27日，被告亿富公司将“新加坡·国际”五期61#A、B、C、62#、63#裙楼幕墙工程分包给原告解立军，双方签订的《协议书》主要约定原告根据被告亿富公司提供的施工图纸内玻璃幕墙、石材幕墙全部相关内容施工，包工不包料，以玻璃幕墙（含钢柱油漆）150元/㎡，石材幕墙155元/㎡，玻璃幕墙（不含钢柱油漆）115元/㎡，按实际面积结算；付款方法是工人进场由被告亿富公司按30元/工·日的标准支付进场生活费，被告亿富公司按原告解立军工程进度进行付款，每月报一次进度，期间所借工程款（根据工程进度进行计算）最高不得超过其承包总工程款的75%，完工付至总工程款的90%，经建设单位、质检部门验收合格后付其承包总工程款的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，若无质量问题，12个月后如数退还；同时在保证工程质量前提下，必须节约用料，严禁浪费材料。合同签订后，原告解立军即开始组织人员施工。2016年3月26日，原告与被告亿富公司共同出具《新城国际62#楼石材幕墙工程量清单》、《新城国际62#、63#楼玻璃幕墙工程量清单》、《新城国际63#楼石材幕墙工程量清单》，对新城国际项目62#、63#楼石材幕墙及玻璃幕墙的实际施工面积进行了核算确认。2016年6月16日，原告雇请的工人解军在施工过程中受伤，经武汉市硚口区人民法院和武汉市中级人民法院判决，原告解立军应赔偿解军366179.53元，被告亿富公司承担连带赔偿责任，该判决已经生效。事故发生后原告工程队停工。在施工过程中，原告解立军向被告武汉亿富公司借支2103000元。2016年9月1日，被告武汉亿富公司向原告解立军出具《对账情况说明》，主要载明：“一、协议内部分：1、62#、63#楼的石材幕墙7628㎡×155元/㎡=1182340元；玻璃幕墙2093.56㎡×150元/㎡=314034元；按完工90%计算（1182340+314034）×90%=1346736元；2、61#楼（实际还有工作未完成，按完工90%计算）石材幕墙3977㎡×155元/㎡=616435元；玻璃幕墙1744㎡×150元/㎡=261600元；按完工90%计算（616435+261600）×90%=790231元；二、争议部分（协议未定价）：1、62#、63#雨篷434.28㎡×110元/㎡（暂定价）=47759.80元；塔尖25.60㎡×150元/㎡（暂定价）=3840元；装饰格栅85㎡×25元/㎡（暂定价）=2125元；按完工90%计算（47759.58+3840+2125）×90%=48352元；2、61#楼雨篷353.40㎡因解立军中途退场未完成不计算；三、材料浪费处罚：石材幕墙完成结算工程量7628+3977=11605㎡；石材供应商实际供货量12511.84㎡；扣除3%正常损耗量11605×3%=384.15㎡；石材浪费数量（12511.84-11605-348.15）=558.69㎡；石材浪费费用558.69㎡×165元/㎡=92183元；四、已借支工程款2103000元。综合上述情况，按完工90%计算目前可以支付工程款为-9864元（1346736+790231+48352-92183-2103000）。”此后，原告解立军对其中62#、63#楼雨蓬的施工单价，塔尖、装饰格栅的施工面积，61#楼雨蓬的施工面积、单价存在异议，并在该对账说明中作出标注。双方因工程款结算产生争议，原告遂诉至本院。综合原、被告的诉辩理由，当事人争议的焦点为：一是原告解立军与被告亿富公司签订的合同是否有效；二是原告解立军与被告亿富公司之间的工程款结算应如何认定；三是被告新城公司应否承担民事责任。一、关于原告解立军与被告亿富公司签订的合同效力问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。”本案中，原告解立军未取得建筑施工企业资质，不具备施工资质，且被告武汉亿富公司与被告新城公司签订的施工合同明确约定不得分包转包，故原告解立军与被告亿富公司所签订的施工合同应认定为无效合同。二、关于原告解立军与被告亿富公司之间的工程款结算应如何认定的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，各方当事人对本案所涉工程的竣工验收及质量问题，均不存在争议，争议在于工程款应如何结算或认定。庭审中，原告解立军认为工程总价为2527536元，其中62#、63#楼石材幕墙工程款1182340元，玻璃幕墙工程款314034元；61#楼石材幕墙工程款616435元，玻璃幕墙工程款261600元；62#、63#楼的雨蓬工程款65127元，塔尖工程款20000元，装饰格栅工程款6800元；61#楼雨蓬61200元，扣除向原告借支的2103000元，未付工程余款为424536元。被告亿富公司认为依据对账情况说明，工程量总金额为2340329元，扣除原告借支的2103000元，尚欠工程款237329元，再扣除反诉请求92183元，最终欠付145146元。经审查，2016年3月26日，原告解立军与被告亿富公司就相关工程量进行了核算。同年9月1日，被告亿富公司向原告出具对账情况说明。从时间上判断，对账情况说明中的工程量涵盖了此前的工程量核算，而原告提供该对账情况说明作为己方证据，因此，该对账情况说明记载的内容并结合原告实际完成工程量应作为本案工程结算的主要依据。1、关于62#、63#楼的石材幕墙、玻璃幕墙的施工单价及面积，即7628㎡×155元/㎡=1182340元和2093.56㎡×150元/㎡=314034元，合计1496374元，双方对此均无异议。庭审中，双方一致确认该工程全部完工，但被告亿富公司称按完工90%计算显然没有依据，应当全额支付。2、关于61#楼的石材幕墙、玻璃幕墙的施工单价及面积，即3977㎡×155元/㎡=616435元和1744㎡×150元/㎡=261600元，合计878035元，对账情况说明中明确注明实际还有工作未完成，按完工90%计算。故被告亿富公司应按878035元的90%支付790231元。3、关于62#楼、63#楼的雨蓬、塔尖、装饰格栅工程，因双方在签订协议时未明确相关定价，被告亿富公司在对账情况说明中已据实明确相关定价，分别是雨篷434.28㎡×110元/㎡（暂定价）=47759.80元；塔尖25.60㎡×150元/㎡（暂定价）=3840元；装饰格栅85㎡×25元/㎡（暂定价）=2125元，合计53724.80元，但被告亿富公司在认可上述工程量的情况下称按完工90%计算没有依据，应当全额支付。原告解立军事后在《对账情况说明》上自行手写备注的相关面积和定价本院不予采信。4、关于61#楼雨蓬工程，原告虽中途退场，但被告武汉亿富公司在向原告出具的《对账情况说明》中对原告施工面积作出测算为353.4㎡，该部分工程价款为353.4㎡×110元/㎡=38874元，应当据实予以支付。5、关于材料浪费费用应否扣减工程款即被告亿富公司的反诉请求能否成立。综合本案相关证据并结合《对账情况说明》，石材幕墙完成结算工程量7628+3977=11605㎡；石材供应商实际供货量12511.84㎡；扣除3%正常损耗量11605×3%=384.15㎡；石材浪费数量（12511.84-11605-348.15）=558.69㎡；石材浪费费用558.69㎡×165元/㎡=92183元。6、原告解立军向被告亿富公司已借支工程款2103000元。上述四项工程价款合计2379204元，扣减原告借支工程款2103000元，被告武汉亿富公司尚欠原告工程款276204元。被告亿富公司主张原告解立军赔偿材料浪费损失92183元的反诉请求成立。三、关于被告新城公司应否承担民事责任的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告解立军对此未予举证。庭审后，被告新城公司向本院提交其分别于2019年6月30日和8月31日支付被告亿富公司工程款50000元和139293元的支付凭证和记账凭证，表明其与被告亿富公司已结清本案工程款。对此，被告亿富公司不持异议。鉴于两被告之间涉本案工程款已经结清，故被告新城公司不应承担民事责任。综上所述，原告解立军主张被告亿富公司支付工程款422000元的诉讼请求，本院部分支持276204元；主张被告新城公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告亿富公司反诉主张原告解立军赔偿材料浪费损失92183元的反诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告武汉亿富建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告解立军支付工程款276204元。二、原告解立军应于本判决生效之日起十日内向被告武汉亿富建筑装饰工程有限公司赔偿材料浪费损失92183元。三、驳回原告解立军的其他诉讼请求。四、驳回原告解立军对被告湖北新城国际置业投资有限公司的诉讼请求。（上述一、二项冲抵后，被告武汉亿富建筑装饰工程有限公司应向原告解立军支付工程款184021元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费7630元，反诉案件受理费927元，合计8557元，由原告解立军负担3597元，被告武汉亿富建筑装饰工程有限公司负担4960元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  鲁 靖人民陪审员  严慧玲人民陪审员  肖忠莉二〇二〇年五月十二日法官助理潘保华书记员钟倩