北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初59607号原告：广州创品电子商务有限公司，住所地广州市白云区永平街同泰路85号峻铭商务大厦9楼903室。法定代表人：明邦聪，副总经理。委托诉讼代理人:吴媚，北京尚勤律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘之洋，广东科韵律师事务所律师。被告：一咖科技（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：黄晓芳，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：徐森，北京德和衡（福州）律师事务所律师。原告广州创品电子商务有限公司（以下简称创品公司）与被告一咖科技（北京）有限公司（以下简称一咖公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告创品公司的法定代表人明邦聪、委托诉讼代理人吴媚、刘之洋，被告一咖公司的委托诉讼代理人徐森到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告创品公司提出诉讼请求：1、要求确认双方签订的《小v咖广告投放合同（框架）》于2019年3月11日解除；2、要求一咖公司退还未消耗的推广服务费558000元及逾期付款违约金（从2019年1月17日起以558000元为本金、按中国人民银行同期同类贷款利息的1.5倍计算）；3、要求一咖公司返还已消耗的推广服务费442000元以及逾期付款违约金（从2019年1月17日起以442000元为本金、按中国人民银行同期同类贷款利息的1.5倍计算）；4、诉讼费用由一咖公司承担。事实与理由：创品公司因推广产品需要于2018年10月24日与一咖公司签订了《小v咖广告投放合同（框架）》，并于2018年10月24日按照合同约定向一咖公司转账100万元，2018年10月25日上述100万元由一咖公司充值到创品公司在小v咖平台上的注册账户中，一咖公司在2018年10月26日开始履行合同，一咖公司本应在2019年1月5日前将上述100万元消耗完毕。但在履行过程中，一咖公司既未能按照合同约定每天消耗量2万元，也未能在50天内全部消耗100万元，且一咖公司承诺的ROI比值也一直达不到1:1。为此创品公司多次向一咖公司反馈情况，亦要求一咖公司补够ROI比值，但一咖公司一直未能予以改正，一咖公司在2019年1月17日，单方面停止消耗推广服务费。目前，创品公司在小v咖平台未消耗账户余额为558000元。一咖公司未能如约履行，致使创品公司的合同目的根本无法实现，且一咖公司在2019年1月17日单方面停止履行合同，一咖公司的行为已经构成根本违约。双方经多次协商无果，创品公司于2019年3月9日向一咖公司邮寄了《关于解除的函》，通知一咖公司解除合同并退还推广服务费，但一咖公司至今并未退还，故创品公司诉至法院。被告一咖公司答辩称，不认可创品公司的全部诉讼请求。一、创品公司在起诉过程中对双方的合作模式存在误导性陈述。平台权限开通后，创品公司有权自行决定广告的发布和广告费的消耗，消耗广告费是创品公司的合同义务，如果没有按照合同约定消耗广告费应当认定为创品公司违约。二、广告实际效果问题不构成一咖公司违约。从合同内容来看，ROI的比值均以50天消耗100万的为前提。只有创品公司先行完成自身的合同义务，一咖公司才能按照预定计划促成1:1的ROI。在创品公司违约在先时无权要求广告的具体效果。三、创品公司的起诉是恶意转移商业风险浪费司法资源。创品公司产品本身存在瑕疵，商品推广期间一咖公司收到了平台多人投诉，内容涉及外观抄袭、产品劣质等情况，一咖公司也随后了解到创品公司销售的化妆品存在超期未送检（国产非特殊用途品备案服务平台网站）的情况。经审理查明：2018年10月24日，创品公司作为甲方与一咖公司作为乙方签订《小v咖广告投放合同（框架）》，约定：乙方同意利用乙方平台为甲方提供信息推广发布服务，产品推广平台为：小v咖，乙方为甲方提供专属小v咖平台推广账号，并负责广告的审查工作；甲方自行协商广告排期，确认投放预算和cpc价格等，但甲方售价必须遵循乙方的操作手册进行售卖。甲方使用平台内账户余额自行广告投放操作，扣费方式为cpc计费点击，所有广告消耗费用以平台实际产生的费用为准。甲方可自行安排人员负责广告投放的所有相关工作，乙方为甲方提供专属小v咖平台推广账号，并负责广告的审查工作；本次投放期限内，甲方投放总额为100万元，甲方数字营销服务采用预付费方式，投放后即时结算并扣减费用的模式进行费用支付。该款项将充值到甲方平台账户中，用于甲方产品在平台的推广。甲方需在签合同后48小时内完成付款。在付款后第二个工作日开始执行本合同。甲方首次付款需达到100万元，并在50个工作日内消耗完毕，乙方对本次合同为甲方提供以下服务已经优惠政策：1、服务费用全部免除。2、乙方为甲方成立独立项目负责小组。3、提供广告上线免审核服务。4、广告推广中可以不进行竞价投放，可以按照乙方cpc投放最低标准价格固定出价。5、保证ROI（投入产出比）投放效果至少达到1：1。依据营销推广的方式，甲方在开通投放后台后，自行设置推广标题、落地页链接地址。甲方知晓并认可乙方的服务平台和扣费方式，自甲方投放后台账户开通后，甲方有权查询和监测投放数据，并对乙方的数字营销推广服务进行监督。推广效果主要基于推广产品的质量及用户体验等因素，故乙方不对推广效果承担任何保证责任，推广效果亦不可作为影响本协议执行及各方履行合同义务的因素或理由。若一方（非违约方）声明另一方（违约方）实质性违反本合同及本合同通用条款之约定并提出此种违反的证明，而违约方未能在收到非违约方要求其纠正违约行为的通知之日起3个工作日内纠正其违约行为，则非违约方可经通知违约方而解除本合同，并要求违约方就违约予以补偿。本款约定内容并不排斥本合同其他有关条款的适用。附加协议1.100万50天内消耗完，每天保证至少2万消耗（如遇到服务器维护、平台内部维护等，则停止此项最多2天）。2.如50天内没有达到ROIl:l，则在10天内补够ROI比值。3．赠送1周开屏。同日，创品公司向一咖公司支付广告费100万元。后，一咖公司为创品公司开通小v咖账户，账号为×××，2018年10月25日账户充值100万元，自2018年10月26日至1月17日期间，账户内账单显示陆续有消耗金额，显示“已结束”，但也有部分消耗显示“不通过”或“待审核”，账户现有余额558000元。根据创品公司提交的“有赞客户化妆品”微信群聊天记录显示：自2018年11月13日开始，创品公司一直提出ROI太低的问题，小v运营于11月18日答复“淘口令统计肯定有问题”，于12月1日答复“感觉越跑数据丢的越多，尽快弄好新店铺的子账号吧”。2018年12月26日，创品公司人员催问“是否可以上线？”“到现在还没有上线？”小v运营答复“昨天发的现在还都在排期，我问问啥原因。不仅是娇蜜泉的，其他的都在排。”12月27日，小v运营答复“很抱歉，我一直在催，运营正在找给咱们后期补量的渠道，找到之后一块推，我一直在催他。”创品公司称“不能一直等，补量是后面的事，先推广。”2019年2月22日一咖公司曹海龙称，“退款路径已经申请大约45到60天。因为财务流程都在投资人监管，必须按照流程来。4月份，一定能退回去。”2019年2月25日，小v咖向创品公司法定代表人发送微信称，对于之前给您的推广代表公司表示歉意，确实没有给您推广好。其中出现的没有预计到的问题，我们也在尽力挽回。2019年3月7日，创品公司向一咖公司发送《关于解除的函》，提出根据合同约定，创品公司支付的100万元，需50天内消耗完，每天保证至少消耗2万元，现合同约定的消耗时间已至，一咖公司并没按照合同约定消耗完上述100万，亦未在约定时间内补足ROI比值。故创品公司通知解除合同，并要求一咖公司退还558000元推广服务费。另查，国产非特殊用途化妆品备案信息显示，创品公司在本案中推广的化妆品于2019年1月28日的检查结果为超期未送检。上述事实，有双方提交的上述证据和当事人陈述意见等在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为创品公司是否有权解除双方签订的《小v咖广告投放合同（框架）》。根据法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。双方在合同中约定，一咖公司保证ROI投放效果至少达到1:1,100万元50天内消耗完，每天保证至少2万消耗，如50天内没有达到ROI1：1,则在10天内补够ROI比值。根据创品公司提交的账户内账单信息，创品公司确实并未达到每天至少2万的消耗，但结合双方的微信聊天记录可以表明一咖公司亦未保证ROI达到1:1的约定结果，且从双方聊天记录看，创品公司一直提出ROI太低的问题，一咖公司相关人员亦表示没有推广好。且自2018年12月26日开始，创品公司一直催促一咖公司无法上线的问题，以及光消耗没有进单等问题。综合双方履约的过程，本院认为虽然创品公司未保证每天至少2万的消耗，但由于一咖公司未保证ROI达到1:1的约定结果，创品公司有理由放缓消耗金额，且从12月份开始，一咖公司存在无法上线等问题，在创品公司多次催促后，一咖公司仍然表示暂缓排期。此外，虽然创品公司未保证每天至少2万的消耗，但双方在合同约定的50天到期后仍然继续履行合同。综合双方履约过程，本院认定创品公司有权行使单方解除权解除双方之间的《小v咖广告投放合同（框架）》。创品公司于2019年3月7日向一咖公司法定代表人张宏达邮寄了解除合同的函件，且根据邮件信息显示已妥投，虽然一咖公司否认收到该函件，本院认为可以认定一咖公司收到创品公司关于解除合同的通知，双方的《小v咖广告投放合同（框架）》于2019年3月11日解除。根据法律规定，合同解除后，尚未解除的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，对于未消耗的剩余账户金额558000元，一咖公司应当返还创品公司。对于已经消耗完毕的金额，由于一咖公司亦付出了相应的劳动，且已经消耗的广告不适宜返还，本院依据双方的履约情况、过错程度兼顾公平原则，依法酌定一咖公司向创品公司返还5万元。根据双方合同约定，守约方有权要求违约方给付补偿金，故创品公司要求一咖公司支付违约金亦具有合同依据，但创品公司主张的违约金起算时间及计算标准有误，本院依法予以调整。关于一咖公司提出的创品公司涉案合同项下推广的化妆品不合格的问题，本院认为创品公司的产品系超期未送检，尚未构成产品质量问题，故本院对于一咖公司的该项答辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告广州创品电子商务有限公司与被告一咖科技（北京）有限公司签订的《小v咖广告投放合同（框架）》于2019年3月11日解除；二、被告一咖科技（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告广州创品电子商务有限公司未消耗推广服务费558000元并支付违约金（以558000元为基数，自2019年3月11日开始计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告一咖科技（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告广州创品电子商务有限公司已消耗的推广服务费50000元并支付违约金（以50000元为基数，自2019年3月11日开始计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告广州创品电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13984元，由被告一咖科技（北京）有限公司负担10085元（于本判决生效后七日内交纳），由原告广州创品电子商务有限公司负担3899元（已交纳）。保全费5000元，由被告一咖科技（北京）有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  孙国荣审判员  牟诚诚审判员  鲁雅清二〇二〇年五月二十八日书记员  冯 蕊书记员  朱琳琳