福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终207号 上诉人（原审被告）：黄俊豪，男，1981年12月27日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：王小兰，福建良伍律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄素琴，福建民丰律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘必忠，男，1969年5月18日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：张贤美、王志杰，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 原审被告：思瑞德（厦门）贸易有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林湾路516号402单元。 法定代表人：何跃源。 原审第三人：王芬艳，女，1982年11月13日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 上诉人黄俊豪因与被上诉人刘必忠及原审被告思瑞德（厦门）贸易有限公司（下称思瑞德公司）、原审第三人王芬艳合伙协议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初4200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人黄俊豪的委托诉讼代理人王小兰、黄素琴，被上诉人刘必忠及其委托诉讼代理人张贤美、王志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄俊豪上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回刘必忠的诉讼请求。事实与理由： 一、一审认定事实有误。1.一审判决认定“共管银行账户由刘必忠和王芬艳共同管理，共管账户对外支出由黄俊豪指示批支”有误。由于黄俊豪不擅财务管理，故合作以来，财务管理由刘必忠负责，黄俊豪负责市场及客户开拓，所有资金均汇入刘必忠、王芬艳的个人账户，款项支取、流转均未经黄俊豪之手，也从未经过黄俊豪审批，没有任何证据证明款项支出有经过黄俊豪的审批。2.一审判决认定“刘必忠通过银行转账存入…803000-5614.44=797385.56元”有误。刘必忠尾号2236的建设银行账户明细显示：2015年1月14日，刘必忠转出187000元；2015年1月21日转出87000元。这两笔款项均转入刘必忠名下其他账户，与本案无关联性，应予以扣除。 二、一审判决认定刘必忠投资1999010.56元依据不足。1.自合伙以来，项目处于亏损的状态，至一审两张银行卡余额不足4000元。两张银行卡的操控人为刘必忠、王芬艳，黄俊豪甚至无法得知款项去向，故不存在黄俊豪侵吞投资款的情形。2.双方虽未对合伙亏损承担进行约定，出资额各50%，故应各负担一半的亏损。3.分割合伙财产的前提是进行清算，根据“谁主张谁举证”原则，刘必忠应举证剩余合伙财产的具体数额，因审计材料不足而未能进行清算，清算不能的不利后果应当由刘必忠承担。一审法院在合伙项目亏损金额不明且未进行清算的情况下，判令黄俊豪向刘必忠全额返还投资款，继而刘必忠不需承担任何亏损，有悖于举证规则及合伙的相关规定。 三、黄俊豪并非返还出资的主体。一审法院一方面支持刘必忠返还投资款的诉求，一方面又以“无法证实合伙盈亏状态”为由驳回刘必忠要求分配合伙收益的诉求，自相矛盾。双方各自的投资均成为合伙体的合伙财产。根据《民法通则》、《合伙企业法》的相关规定，在合伙终止后，首先应当对合伙财产进行清算，在清偿所有债务后有盈余的，才进行分配。一审法院委托审计未果，无法得出合伙盈余或亏损的结论，既然无法得知盈亏，投资款是否还有亦无法得知，一审法院却径行判决由黄俊豪返还刘必忠全部的投资款，于法相悖。 四、《合作协议》亦没有由黄俊豪向刘必忠返还投资款的约定，一审法院对合同条款错误理解。《合作协议》第二条约定“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还”，之后还有关于收益分配的条款。首先，该条款并没有约定届时由黄俊豪予以返还；其次，从条款的文意及双方当时的意思表示，实际上隐含前提条件，即在合伙终止后，合伙财产大于双方投资总和且有盈余的情况下，返还各自投资再进行分配。刘必忠未能证明合伙终止时的合伙财产为多少，更未证明有盈余。因此，仅从条文看，返还投资款的条件未成就，各方均无权要求返还。一审法院判决由黄俊豪返还，应当予以纠正。 黄俊豪辩称： 一、一审判决认定“共管银行账户由刘必忠和王芬艳共同管理，共管账户对外支出由黄俊豪指示批支”是正确的。1.尾号2236的建行账户系刘必忠和王芬艳共同设立的共管账户，王芬艳是黄俊豪聘请，负责合伙经营中的采购、报关等事项，并与刘必忠共同管理合伙资金，该共管账户由刘必忠和王芬艳共同管理。2.根据《合作协议》第四条“在合伙期间公司购买的固资及员工工资，办公费用等一切所有开支均由甲方（即黄俊豪）承担”、第五条“进出货品及货款要以双方商定为宜，资金甲方管批支及密码和手机短信，乙方管账户银行卡及网银”，及王芬艳在询问笔录中的陈述“黄俊豪说其与刘必忠合作的所有支出是由黄俊豪承担的”，可见，合伙的资金由黄俊豪批支。因此，一审判决认定“共管银行账户由刘必忠和王芬艳共同管理，共管账户对外支出由黄俊豪指示批支”是正确的。 二、一审判决认定刘必忠通过共管账户投入资金797385.56元是正确的，黄俊豪主张应扣除2015年1月14日的187000元和2015年1月21日的87000元，不能成立。1.797385.56元是刘必忠通过尾号2236的共管账户投入的合伙资金。该共管账户系为双方合伙专门设立的，刘必忠通过该共管账户转入的803000元显然是为合伙而投入的资金，后该共管账户销户，刘必忠支取了销户余额5616.44元。因此，刘必忠通过该共管账户投入的合伙资金为797385.56元，一审判决对此认定正确。2.黄俊豪主张“2015年1月14日的187000元”和“2015年1月21日的87000元”转入刘必忠名下其他银行账户，不属于合伙资金。该主张不能成立，上述两笔款项系合伙经营需要，转至刘必忠另外账户换取外汇，用于支付合伙项目的订单货款。刘必忠提供的换汇单据、原审第三人王芬艳的庭审陈述及2015年4月2日王芬艳发给双方的邮件对此均予以证实。黄俊豪主张该两笔款项应从刘必忠共管账户中投入的资金中予以扣除，是错误的。 三、黄俊豪主张刘必忠存在侵占合伙财产的便利和可能性，没有任何证据证明，且违背客观事实。1.包括共管账户在内的合伙资金，均按照黄俊豪的指示进行支出，因此，有义务和责任对每一笔卡上的金额变动作出说明的，恰恰是黄俊豪，而非刘必忠。2、无论是刘必忠名下尾号2236的共管账户，还是王芬艳名下尾号6633的建行账户，客观上都必须经王芬艳同意才可能进行划转，刘必忠单方均无法划转。因此，刘必忠根本不存在侵占或挪用合伙资金的便利和可能性。因此，黄俊豪关于刘必忠可能侵占合伙财产的主张无任何事实依据。 四、一审判决黄俊豪应返还投资款，有事实和合同依据。1.《合作协议》第二条约定“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。返还以终止后第一个月还清乙方（即刘必忠）总投资的30%，第二个月还清乙方总投资的30%，第三个月还清乙方总投资的40%”，因此，合伙终止后黄俊豪应返还刘必忠的投资款，且该返还义务不以合伙项目是否盈利为前提。2.本案也无任何证据证明合伙项目存在亏损。相反，根据刘必忠提供的电子邮件，合伙期间的经营投入、工资发放及订货情况等财务信息均由刘必忠、黄俊豪、王芬艳及会计汪昭对账后由汪昭或王芬艳发邮件给刘必忠，而每一封对账邮件均显示合伙项目存在未分配的净利润，即合伙是盈利的。3.本案合伙财产无法清算的责任在于黄俊豪。原审法院委托福建欣隆源会计师事务所有限公司对合伙项目的经营主体思瑞德公司进行审计，但因黄俊豪及思瑞德公司拒不提供会计账册等材料导致无法审计。因此，合伙审计不能的责任应由黄俊豪承担，即黄俊豪主张合伙存在亏损无法成立。 刘必忠向一审法院起诉请求：1.解除刘必忠与黄俊豪于2014年10月26日签订的《合作协议》；2.黄俊豪返还刘必忠投资款2009010.56元，并向刘必忠分配合伙期间收益款105360.85元。3.思瑞德公司就黄俊豪在第二项诉讼请求项下的全部债务承担连带责任。 一审法院查明认定事实： 2014年10月26日，以黄俊豪为甲方，刘必忠为乙方，双方签订《合作协议》，约定：“第一条甲乙双方自愿合作经营冷冻品，总投资为伍佰万元（5000000元）整，甲方以人民币方式出资贰佰伍拾万元（2500000元）加上公司行业资源和团队资源方式投入，乙方以人民币方式出资贰佰伍拾万元（2500000元）。前期暂定伍佰万元，如要追加投资，则经双方同意后，按比例投资。第二条本合伙依法组成合伙企业，在合伙期间合伙人各自出资部分的为各自私有财产，不得随意分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。返还以终止后第一个月还清乙方总投资的30%，第二个月还清乙方总投资的30%，第三个月还清乙方总投资的40%（终止前投资所产的利润还是以30%分红）。第三条双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人。第四条公司收益将按照甲方70%、乙方30%的比例分配。在合伙期间公司购买的固资及员工工资，办公费用等一切所有开支均为甲方承担。第五条甲乙双方不得私下接单，如有违反，追究相关责任。第六条项目产品销售利润，按月结算，按年分红。乙方应按协议遵守合作事宜。界定次年的二月份前办理清楚。进出货品及货款要以双方商定为宜，资金甲方管批支及密码和手机短信，乙方管账目银行卡及网银。……第十三条协议解除：1、一方合伙人有违反本协议的，另一方有权解除合作协议2、合作协议期满3、双方同意终止协议的4、一方合伙人出现法律上的问题及做对企业有损害的，另一方有权解除合作协议。……”等等。 上述协议签订后，刘必忠提供其名下尾号为2236的建设银行账户作为合伙资金共管账户，双方聘请第三人王芬艳负责合伙经营中的采购、报关等事项并与刘必忠、黄俊豪共同管理合伙资金。2014年11月21日，王芬艳开立尾号为6633的建设银行个人银行账户作为刘必忠与黄俊豪合伙资金的共管账户。共管银行账户由刘必忠和王芬艳共同管理，共管账户对外支出由黄俊豪指示批支。 王芬艳在一审庭前调查中述称，刘必忠确有通过共管账户及王芬艳名下银行账户向合伙投入资金：1.刘必忠有7笔转账存入共管账户，共计803000元；2.王芬艳的建设银行储蓄活期明细表中载明刘必忠通过王芬艳银行账户投入合伙资金的情况，刘必忠及其配偶吴爱平转入的款项全部为刘必忠投入合伙的资金。2015年1月14日、2015年1月21日从刘必忠共管卡转入刘必忠尾号7110建设银行账户的187000元和87000元系刘必忠换外汇美元用于支付思瑞德公司的订单货款，都是黄俊豪指示王芬艳付的货款。2014年11月之前刘必忠和黄俊豪的合伙资金都在王芬艳和刘必忠的共管卡（刘必忠是主卡，王芬艳是副卡）管理，因为共管卡需要王芬艳和刘必忠同时到银行输入密码才可以转账，比较麻烦，2014年11月21日刘必忠、黄俊豪协商后，要求以王芬艳名义开立银行账户（账号尾数6633）用于管理刘必忠、黄俊豪的合伙资金。 一审法院认定，《合作协议》签订后至2015年6月23日止，刘必忠共为合伙投入资金1999010.56元，具体为： 1.2014年10月27日，刘必忠通过代垫货款方式出资347000元。同日，黄俊豪向刘必忠出具《收款》收据，载明：“今收到刘必忠货款叁拾肆万柒仟元整（347000元）”。 2.刘必忠通过银行转账存入其名下尾号2236的建设银行账户797385.56元：2014年11月4日转账存入160000元、2014年12月3日转账存入43000元、2015年1月6日转账存入100000元、2015年1月21日转账存入400000元、2015年1月22日转账存入100000元。2015年6月23日该银行账户销户时刘必忠支取了5614.44元，扣除该笔销户资金后，刘必忠转入该合伙共管账户共803000-5614.44=797385.56元。 3.刘必忠通过银行转账向王芬艳名下尾号6633的建设银行账户支付854625元：2014年12月2日转账存入450000元、2015年3月5日转账存入28000元、2015年3月18日转账存入100000元、2015年3月19日转账存入100000元、2015年3月25日转账存入30000元、2015年4月2日转账存入6625元，共计714625元。此外，刘必忠还通过其配偶吴爱平于2015年3月5日转账存入50000元、2015年3月11日转账存入50000元、2015年3月18日转账存入50000元。2015年5月12日，王芬艳名下尾号6633的建设银行账户向刘必忠名下尾号为9525的银行账户转账支付10000元，庭审中黄俊豪提出该笔10000元应从投资款中予以扣除，因刘必忠未就该笔款项作出合理解释，故扣除该款后，刘必忠通过银行转账向王芬艳名下尾号6633的建设银行账户共支付864625元-10000元=854625元。 一审诉讼中，刘必忠提供2014年11月至2015年5月期间的电子邮件截图，拟证明该期间黄俊豪通过王芬艳告知刘必忠合伙资金的收支情况。黄俊豪质证称，该些邮件未进行公证取证，存在被篡改的可能性，即便有收到部分电子邮件也不代表对账目的确认，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院结合邮件内容未经双方确认，对该组证据的真实性、关联性不予确认。 一审还查明：1.刘必忠与黄俊豪均确认双方自2015年上半年已停止合伙经营但未结算、清算，双方均同意解除《合作协议》并对合伙财产进行清算。关于合伙协议解除的时间，刘必忠认为协议解除于2015年5月12日，黄俊豪认为协议解除于2018年9月19日。2.思瑞德公司成立于2014年10月9日，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为食品批发零售、各类商品和技术的进出口等，该公司股东原为黄寅、黄俊豪，出资比例分别为45%、55%，后于2018年3月股东变更登记为何跃源、连枭飞。 一审法院经刘必忠申请，依法委托福建欣隆源会计事务所有限公司对刘必忠与黄俊豪的合伙体（经营主体为思瑞德公司）在2014年10月26日至2015年6月23日期间的出资情况、经营情况（包括收入、成本、利润及资产负债情况）进行审计，福建欣隆源会计事务所有限公司于2018年6月20日要求补充账簿、凭证等审计材料，但刘必忠、黄俊豪双方都无法补充审计所需材料，福建欣隆源会计事务所有限公司以经营主体思瑞德（厦门）贸易有限公司不能提供该时间段的账簿、凭证等基本财务资料，审计范围受到限制，对所发生经济业务的真实性、合法性、完整性无法获取充分、适当的证据，于2018年7月5日退回鉴定材料。 一审法院认为，本案系因合伙经营产生的纠纷，刘必忠、黄俊豪共同签订《合作协议》约定双方共同出资、共同经营、共享收益的合伙关系，该合伙协议系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于刘必忠请求解除与黄俊豪于2014年10月26日签订的《合作协议》的诉讼请求。《合作协议》未约定合伙期限，合伙主体仅为刘必忠与黄俊豪，刘必忠提出解除《合作协议》，则合伙势必解散或终止，该诉讼请求的实质是以解除《合作协议》的方式终止合伙，进而实现退伙的目的。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”《合作协议》未约定退伙事宜，黄俊豪明确同意解除《合作协议》，故对于刘必忠解除《合作协议》的诉讼请求，依法予以准许。双方均确认合伙已于2015年上半年终止，故认定《合作协议》于2015年7月1日解除。 关于刘必忠要求黄俊豪返还投资款并要求分配合伙期间收益的诉讼请求。根据《合作协议》约定：“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。返还以终止后第一个月还清乙方（刘必忠）总投资的30%，第二个月还清乙方（刘必忠）总投资的30%，第三个月还清乙方（刘必忠）总投资的40%（终止前投资所产的利润还是以30%分红）。”《合作协议》解除后，刘必忠与黄俊豪的合伙关系因合伙协议的解除而终止，则投资款可依约返还出资人。根据查明的事实，截至2015年6月23日，刘必忠为合伙投入资金1999010.56元，现刘必忠依据《合作协议》的约定要求黄俊豪返还投资款2009010.56元，其中1999010.56元于法有据，予以支持。其余部分返还投资款诉讼请求于法无据，不予支持。黄俊豪辩称合伙体处于亏损状态，经刘必忠申请，一审法院依法委托会计事务所对合伙体进行审计，无法对合伙体的经营状况出具审计意见，无法得出合伙处于盈余或亏损状态的结论。现有证据亦无法证实合伙盈亏状态，故对于刘必忠要求分配合伙期间收益的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。黄俊豪辩称合伙协议第二条约定系无效条款，于法无据，不予采信。 关于刘必忠主张思瑞德公司系本案合伙协议所约定的合伙企业、思瑞德公司与黄俊豪人格混同，故要求思瑞德公司就黄俊豪在第二项诉讼请求项下的全部债务承担连带责任的诉讼请求。刘必忠主张思瑞德公司系本案合伙协议所约定的合伙企业，根据“谁主张谁举证”原则，应当提供证据证明，但刘必忠无法提供证据证明，黄俊豪、思瑞德公司亦不予认可，且思瑞德公司成立在前，本案《合作协议》签订在后却未明确约定合伙企业系思瑞德公司，现刘必忠主张思瑞德公司与黄俊豪就返还投资款及分配合伙收益的义务承担连带责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、刘必忠与黄俊豪于2014年10月26日签订的《合作协议》于2015年7月1日解除；二、黄俊豪应于判决生效之日起十日内向刘必忠返还投资款1999010.56元；三、驳回刘必忠的其他诉讼请求。 一审判决查明的事实中，刘必忠对于一审判决未认定邮件真实性有异议，黄俊豪对于一审判决认定刘必忠、王芬艳的共管账户对外支出由黄俊豪指示批支及刘必忠投入的资金数额有异议，其他无异议的事实，本院予以确认。二审中，当事人未提交新证据。 本院另查明，黄俊豪原就从事冷冻品业务，思瑞德公司系黄俊豪与其表弟黄寅共同设立，刘必忠与黄俊豪合伙经营的冷冻品业务对外以思瑞德公司名义进行。王芬艳、汪昭均系黄俊豪聘请，王芬艳在合伙经营中负责采购、报关等事宜，汪昭任财务会计。 关于刘必忠提交的王芬艳、汪昭所发送一系列电子邮件的真实性问题。黄俊豪并没有相反证据否定电子邮件的真实性，且刘必忠在一审庭后补充提交了公证部门对邮件的公证，王芬艳也确认邮件属实。因此，本院对电子邮件真实性予以认定。该系列邮件表明：王芬艳于2014年12月24日向刘必忠发送“建行卡明细及财务报表”，2014年12月29日向刘必忠发送“建行卡-漳州”，2015年1月27日向黄俊豪、刘必忠发送“国外订购资料明细”“建行卡出入账明细”，2015年2月28日向黄俊豪、刘必忠发送“清关费用明细”，2015年3月6日向刘必忠发送“明细”，2015年4月2日向黄俊豪、刘必忠发送“订货资料”，2015年5月12日向黄俊豪、刘必忠发送“王芬艳垫付”；汪昭于2014年11月10日、12月8日、2015年1月26日、2月2日向王芬艳、刘必忠发送共管账户的收支明细，于2014年12月7日、12月8日、2015年1月14日、1月27日、2月1日、2月3日、2月7日、2月15日、3月10日、4月12日向王芬艳、刘必忠发送利润表、收入成本明细、库存商品明细、费用支出明细等报表。 关于刘必忠投入资金的争议。1.2014年10月27日的347000元收条。黄俊豪称，其虽向刘必忠出具了收条，但没有收到该笔款项，刘必忠也没有提供货款交易凭证；刘必忠主张347000元均是按照黄俊豪的指示分两笔银行转账用于支付货款，即2014年10月21日的50000元、10月27日的277000元，另付给黄俊豪现金20000元。2.刘必忠2015年1月14日转出187000元、2015年1月21日转出87000元到另一银行账户。黄俊豪认为一审遗漏查明该事实，该两笔款应扣除；刘必忠主张转款是为了换外汇用于合伙经营。对上述争议，本院经查认为，黄俊豪均没有相反证据证明其主张，而刘必忠所述基本合理，其提交的银行转账凭据，可以证明其投入347000元的主张；王芬艳的陈述及相关邮件，可以证明转款换外汇用于合伙经营的主张。故黄俊豪的异议不予采纳，一审法院认定刘必忠投入资金1999010.56元并无不当，予以确认。 本院认为，二审争议焦点在于合伙是否亏损，黄俊豪是否应返还刘必忠出资。 双方终止合伙后并没有清算，在一审阶段黄俊豪虽同意清算，但未能提交财务账册供审计。首先，根据黄俊豪系思瑞德公司的股东及实际负责人、合伙业务实际依托思瑞德公司开展的事实，以及《合作协议》的约定，即黄俊豪除了货币出资，还以行业资源和团队资源出资，负责市场及客户开拓，合伙收益分配黄俊豪得70%、刘必忠得30%等，可以表明合伙的冷冻品业务主要由黄俊豪经营，王芬艳实际代表黄俊豪，从王芬艳、汪昭发送报表的情况看，黄俊豪是掌握财务情况的，其应持有相关的账簿、凭证。其次，刘必忠是以货币出资进行合伙，共管账户由刘必忠与王芬艳共同操作，只是便于刘必忠对其自己出资的去向进行监督。黄俊豪并没有证据证明财务管理由刘必忠负责、合伙经营积累的财产由其控制。综上理由，黄俊豪应对不能提供账簿、凭证等基本财务资料进行审计承担不利后果。 此外，黄俊豪虽抗辩主张合伙亏损，但并未提出存在合伙债务的事实依据。反之，刘必忠按报表统计，净利润为351219.5元，按比例应分得105360.85元，可初步表明合伙不存在亏损。因此，黄俊豪主张的合伙亏损，本院不予采纳。 故综合案件情况，黄俊豪返还刘必忠出资是适当的。 综上所述，黄俊豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对部分事实不予认定欠妥，但判决黄俊豪返还刘必忠出资并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由黄俊豪负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 许向毅 二〇二〇年五月六日 法官助理 陈文琳 代书记员 郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审