广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5404号上诉人（原审原告）：吴小华，男，汉族，1981年9月23日出生，住址：湖南省衡阳县。上诉人（原审原告）：龙小国，男，汉族，1971年4月27日出生，住址：湖南省衡阳县。上诉人（原审原告）：方泰建设集团有限公司广州分公司，住所地：广州市番禺区市莲路胜龙商务大厦705室。负责人：邹勇。以上三上诉人共同委托代理人：余泳凤，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙光工程建设有限公司，住所地：汕头市珠池路23号光明大厦1004、1005号房。法定代表人：欧阳军。委托诉讼代理人：刘子孺，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄盛美，北京大成（深圳）律师事务所律师。原审第三人：刘永安，男，汉族，1974年4月25日出生，住址：广州市番禺区。上诉人吴小华、龙小国、方泰建设集团有限公司广州分公司因与被上诉人龙光工程建设有限公司、原审第三人刘永安建设工程施工合同纠纷一案，惠州市惠城区人民法院作出（2015）惠城法民一初字第3255号民事判决，吴小华、龙小国、方泰建设集团有限公司广州分公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）粤13民终312号民事裁定，将本案发回重审。惠州市惠城区人民法院于2019年5月5日作出（2018）粤1302民初6911号民事判决，上诉人不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴小华、龙小国、方泰建设集团有限公司广州分公司的共同委托诉讼代理人余泳凤、上诉人龙光工程建设有限公司委托诉讼代理人刘子孺和黄盛美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴小华、龙小国、方泰建设集团有限公司广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为：撤销惠州水悦龙湾Ⅱ标段数据明细表；2.判决被上诉人承担本案原一审、二审、发回重审一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院查明事实错误，认定事实也错误，适用法律也错误，并作出严重错误的判决，理由如下：一、一审法院查明事实严重错误，一审判决明显是有偏帮龙光工程建设有限公司（以下称“龙光公司”）的重大嫌疑，所查明的事实全部都是为了支持其一审判决结果所精心筛选的所谓“事实”。1.一审判决第13页倒数第8行“2013年9月13日，因工程质量、工程款支付等原因，原、被告双方的纠纷未能协商解决，工程停工”纯属一审法院的错误查明，其一，涉案工程并不存在质量问题，就算有，也仅仅是工程施工过程中的瑕疵，该瑕疵并不足以导致吴小华、龙小国、方泰广州分公司需要退场；其二，涉案工程停工是龙光公司毫无理由的情况下要求吴小华、龙小国、方泰广州分公司中途退场。2.一审法院对《惠州水悦龙湾Ⅱ标段数据明细表》的相关事实查明属查明事实严重错误，甚至达到严重歪曲事实的程度。首先，一审判决第14页第9-10行“2014年4月，龙光公司要求方泰分公司进行工程结算，龙光公司制作《惠州水悦龙湾Ⅱ标段数据明细表》”的查明完全错误，龙光公司从未要求方泰分公司进行工程结算；相反，实际施工人吴小华、龙小国、方泰广州分公司多次要求龙光公司进行工程量核算、工程款结算支付，均遭龙光公司拒绝。其次，一审判决第14页第17-19行“龙小国于2014年4月14日对该明细表第1、2项进行确认，确认内容为……（注：龙小国签字的部分为复印件）”，该查明事实也完全错误：该明细表由龙光公司提供，龙小国的签名为复印件，龙小国在庭审中已明确，龙小国从来没有见过该明细表，也没有在该明细表上签署过名字，因此，在龙光公司提供的龙小国名字为复印件的明细表的情况下，一审法院依据什么来查明龙小国于2014年4月14日对该明细表第1、2项进行确认？再次，一审判决第14页第19-21行“2014年7月17日方泰分公司对该明细表进行确认”该查明事实也完全错误：虽然形式上，方泰分公司、邹勇是在该明细表上盖章、签名，但明确备注“以龙小国确认的数据为准”，即方泰分公司的盖章、邹勇的签名的行为的意思表示并非直接确认该数据明细表，而是以龙小国确认的数据为准，然而，龙小国并没有在该明细表上签名，并没有确认该明细表，因此，方泰分公司的盖章、邹勇的签名行为确认的基础不存在，也就不存在方泰分公司对该明细表进行确认之意思表示。最后，在重审一审庭审开庭中，吴小华、龙小国、方泰分公司均向龙光公司就明细表的形成过程进行发问“1.明细表的数据是如何计算出来的？2.龙小国在什么时间什么地点与龙光公司协商、确认该明细表的？3.邹勇在什么时间什么地点与龙光公司确认该明细表的？”，龙光公司对前述问题根本回答不上。但一审判决根本不提及该事实。3.涉案工程已完工程造价是查明本案事实的关键证据和唯一证据。就本案原一审、重审一审诉讼中龙小国、吴小华、方泰广州分公司均申请涉案工程已完工的工程造价鉴定，一审法院在一审判决中故意采取模糊的态度处理，对龙小国、吴小华、方泰广州分公司的理由和提交的证据根本不提及。首先，一审诉讼中，龙小国、吴小华、方泰广州分公司均有提交有双方确认及监理单位深圳市邦迪工程顾问有限公司共同确认的现场勘查记录单及反映工程量的现场照片作为鉴定依据，一审判决查明“因龙小国、吴小华、方泰广州分公司称其无法提供完整的施工图纸、工程造价书及工程计算稿等材料（一审判决第15页第17-18行）”显然是睁眼说瞎话；其次，一审诉讼中，龙小国、吴小华、方泰广州分公司提交的鉴定材料已显示参加工程量现场勘查确认的监理单位是深圳市邦迪工程顾问有限公司，龙小国、吴小华、方泰广州分公司已共同申请法院向监理单位深圳市邦迪工程顾问有限公司调查涉案工程现场勘查的相关事实，一审法院如果能从公平公正的角度，从真正为当事人解决纠纷的角度，一审法院经调查取证即可启动鉴定的进行。一审法院对龙小国、吴小华、方泰广州分公司的申请完全置之不理，也没有解释不调查取证的理由，显然是严重的不作为。再次，龙光公司作为总包施工单位，其应当且必然持有涉案工程完整的施工图纸、工程造价书及工程计算稿、施工合同等材料，龙光公司为了阻止已完工工程量的造价鉴定，拒绝提供其持有的资料，一审法院偏帮龙光公司也冠冕堂皇的罗列了一堆相互矛盾的错误理由“龙光公司称施工图纸、工程造价书及工程计算稿无法找到，并称涉案工程在结算时双方均未对吴小华、龙小国、方泰分公司已完工的工程量进行确认”（详见一审判决第15页第18-20行），既然双方在结算时均未对已完工的工程量进行确认，那么足以反证“惠州水悦龙湾Ⅱ标段数据明细表”的数据没有任何计算的依据，该明细表就不能认定为双方确认的工程造价金额。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，一审法院应综合当事人的举证能力，根据公平原则和诚实信用原则，依法分配举证责任，责令总包施工单位龙光工程建设有限公司如实提供涉案工程完整的施工图纸、工程量确认书、工程造价书、工程计算稿等材料，以便推进工程造价鉴定顺利进行，查明案件的事实真相。在龙光公司恶意不提供其持有的有利于查明案件事实的资料时，一审法院应依法判决龙光公司承担举证不能的法律责任。但一审法院不但没有履行其应尽的举证责任分配的法律赋予的职责，更没有依法判决龙光公司承担举证不能的法律责任，明显是适用法律错误，更有偏帮龙光公司一方的重大嫌疑。故恳请二审法院依法要求龙光公司提供相应的材料、或依法向监理单位调查取证，依法推进鉴定程序。二、一审法院认定事实错误，适用法律也错误。1.一审法院认为“第Ⅱ标段为惠州水悦龙湾项目的其中部分工程，龙光公司系将第Ⅱ标段建设项目通过公开招标方式分包给方泰建设集团有限公司承建，并非整体转包”（详见一审判决第17页第15—17行），从而认定龙光公司与方泰广州分公司签订的《惠州水悦龙湾标段Ⅱ工程建安施工承包合同》及补充协议合法有效。一审法院为了达到偏帮龙光公司的目的，甚至不惜偷换概念。龙光公司把第Ⅱ标段的整体工程整体转包给方泰广州分公司，就已构成法律意义上的整体转包，就应认定《惠州水悦龙湾标段Ⅱ工程建安施工承包合同》及补充协议为无效。2.一审法院对数据明细表的分析和认定严重错误，根本不尊重事实。（1）一审判决第18页第4-5行“经协商双方签订了此份数据明细表，该明细表是双方结算和实际履行的依据”完全认定错误，吴小华、龙小国、方泰分公司与龙光公司从来没有就该明细表协商过，也从来没有签订该明细表，一审法院凭什么作出如此荒谬的分析推断呢？（2）一审判决第18页第15-17行“原告已经基本同意中途退出施工场地，2014年4月14日实际施工人龙小国进行签字认可，2014年7月17日方泰分公司盖章认可”完全认定错误。第一，吴小华、龙小国、方泰分公司从来没有作出“基本同意中途退场”的意思表示，且一直要求继续履行合同。第二，龙光公司没有提供龙小国签名为原件的明细表，且龙小国否认签订过该明细表，一审法院没有任何依据的情况下，仍然认定2014年4月14日实际施工人龙小国进行签字认可，严重错误，请二审法院依法纠错。第三，方泰分公司的盖章、邹勇的签名明确备注“以龙小国确认的数据为准”，但龙光公司没有证据证明龙小国在该明细表上签名，方泰分公司的盖章、邹勇的签名行为确认的基础不存在，也就不存在方泰分公司对该明细表进行确认之意思表示。一审法院认定“2014年7月17日方泰分公司盖章认可”没有任何依据，应予纠正。（3）一审判决第18页倒数第10行“此份数据明细表客观真实，有原告认可的部分”完全认定错误。该数据明细表明显是龙光公司单方制作的，数据表里的数据严重缺乏施工图纸、工程量等基础计算依据，何来的客观真实？且实际施工人吴小华、龙小国都没有签名确认该明细表，方泰分公司确认的基础也不存在，又凭什么认定“有原告认可的部分”？（4）一审判决第18页倒数第8-倒数第6行“缺少的第5一项可能是经过协商后对原来表格作出修改，第9项在相关的数据方面当时未确定、作留出空白的处理”完全认定错误。虽然法律准许法官审理案件有自由裁量权，但自由裁量权也应限定在查明事实的基础上并在法律的框架范围内，然而，一审法院的上述认定完全背离法律准许的自由裁量权，在一审庭审中，法院调查时已就该明细表为何缺少第5项以及第9项的问题询问龙光公司，龙光公司都无法回答法院询问的该问题，然而一审法院对当事人自身都无法确定的事实竟然如此大胆的以当事人的身份推断一个“可能”的事实，并据此“可能”的事实作出认定，完全是一审法院为了偏帮龙光公司作出不撤销明细表的判决，然后寻找“可能”的事实来支撑其判决。（5）一审判决第19页第2-4行“龙小国仅确认了其中的第1、2项金额，其余项目并未确认，可理解为龙小国经过核实相关数据后作出的意思表示，龙小国于2014年4月14日进行确认”的认定完全错误，龙光公司没有证据证明龙小国在该明细表上签名，更没有证据证明龙小国确认了其中的第1、2项金额，一审法院的理解完全扭曲了事实，应予以纠正。（6）一审判决第19页第4-9行“虽然龙小国签名为复印件……表明其当时是认可该签名为龙小国本人所写……方泰分公司于2014年7月17日进行最终确认，……应当理解为经过深思熟虑后作出的决定”的认定完全错误。事实上，方泰分公司的盖章备注“以龙小国确认的数据为准”是附条件的确认行为，唯一的理解应是：如果龙小国有确认，就以龙小国确认的数据为准，如果龙小国没有确认，就不存在确认的基础，而不是歪曲理解为“认可该签名为龙小国所写”，众所周知，一个签名是复印件，任何人都不能以复印件来确认是何人的行为。另外，方泰分公司在2014年7月17日前根本不知悉所谓的“明细表”，龙光公司也没有证据证明方泰分公司在2014年4月14日有接触过该“明细表”，一审法院又凭什么依据认定方泰分公司有三个月的时间来深思熟虑呢？3.龙光公司用复印龙小国签名的明细表让方泰分公司确认，本身就是一种恶意欺诈的行为；明细表上没有吴小华、龙小国的签名，严重侵犯实际施工人吴小华、龙小国的权益，已显失公平；方泰分公司已举证证明该明细表上的盖章行为是胁迫情况下签署；另外，一审法院对举证责任严重分配不公，导致应当进行的工程造价鉴定没有进行，导致案件事实查明不清。一审法院认定吴小华、龙小国、方泰分公司承担举证不能的不利后果完全是一审法院的错误认定，仅仅是一审法院为偏帮龙光公司一方的借口。4.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定审理本案，完全是适用法律错误。该明细表是龙光公司单方制作的，实际施工人吴小华、龙小国没有在该明细表上签名确认，方泰分公司、邹勇的附条件的盖章签名行为，因为龙小国没有在该明细表上签名确认，所以方泰分公司、邹勇的盖章签名行为没有确认的基础，即确认的条件尚未成就，方泰分公司、邹勇的附条件的盖章签名行为尚不发生确认的法律效力。所以，该明细表并非双方当事人在诉讼前对建设工程价款结算达成的协议。一审法院适用法律完全错误，应予纠正。综上，该明细表没有实际施工人龙小国、吴小华的签名确认，因龙小国没有确认该明细表，方泰分公司也就没有确认该明细表的基础，即吴小华、龙小国、方泰分公司与龙光公司之间不管是形式上还是实质上均没有就工程造价的结算达成协议。一审法院查明事实完全错误，认定事实和适用法律也错误，故特向贵院提起上诉，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判：撤销一审判决，并判决撤销“惠州水悦龙湾Ⅱ标段数据明细表”。龙光工程建设有限公司辩称，1.该数据明细表依据经方泰广州分公司盖章确认且符合当时的施工现状，理应予以维持，相关结算款项在该明细表中进行了明确，所以应作为结算依据，2.上诉人提出对该数据明细表进行撤销，但其提出的理由并不符合相关的法律规定，所以其理由并不成立，综上，因该数据明细表已经过法律规定的撤销期限，且是双方真实意思的表示，所以请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：一、请求判决撤销惠州水悦龙湾项目第Ⅱ标段数据明细表；二、请求判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年年初惠州市龙光房地产有限公司作为发包人与承包人龙光工程建设有限公司（简称“龙光公司”）签订《惠州水悦龙湾工程建安施工总承包合同》，约定：一、承包范围：发包人委托承包人承担惠州水悦龙湾项目承包建设工程，包括土建工程、人防工程土建部分、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程等工程；二、……；三、承包方式；四、工期、2013年3月1日开工、2014年12月20日竣工；五、本工程质量标准为：合格；六、工程造价。2013年2月19日方泰建设集团有限公司出具《委托书》给龙光公司，主要内容为：我司参与贵司惠州水悦龙湾工程第Π标段招投标活动，并顺利中标。现为简化工程款流转程序，缩短工程款支付时间……经我司董事会研究决定：委托方泰建设集团有限公司广州分公司参与贵司《惠州水悦龙龙湾第Π标段建安部承包合同》签订活动，履行合同约定的权利与义务，因此造成的一切法律责任由我司承担；并附送方泰建设集团有限公司广州分公司相关资料，以便贵司审查。2013年3月20日龙光工程建设有限公司作为发包方甲方与方泰建设集团有限公司广州分公司（简称“方泰分公司”）作为承包方乙方签订了《惠州水悦龙湾标段II工程建安施工合同》，合同主要内容为：第一部分协议书：1.工程名称惠州水悦龙湾项目建安承包工程；2.工程地点惠州市惠城区新开河桥长湖南路南侧；3.占地面积约5.6公顷，包括11栋17-32层的高层住宅楼、沿街裙房商铺以及相应的一层车库及设备用房等，总建筑面积约31.2万平方米……本项目第Π标段暂定为202948.97平方米，包含3、4、5、6、10、11#住宅、独立商业、商业街等；4.本工程为水悦龙湾II标段。一、承包范围：（一）甲方委托乙方承担惠州水悦龙湾（第II标段）项目承包建设工程，包括土建工程、人防工程土建部分、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、室外管网工程。……三、承包方式：1.包工包料（甲供材料及设备除外）、包机械、包临时设施、包临水临电敷设、包水电费、包质量、包工期、包文明施工、包资料（含竣工图纸）、包竣工验收备案、包需乙方缴纳的保险、包保险、包税金等；2.甲限品牌、甲限品牌限价材料设备（详见专用条款）；3.甲方直接发包工程（详见专用条款）；4.除甲供材料和设备及以上约定，其它在承包范围内需用的全部材料和设备均由乙方负责；四、工期：1.总工期约655天（1）开工日期:2013年3月1日（2）竣工日期：2014年9月10日。若开工日期有变化，则以甲方签发的书开工令为准。五、本工程质量标准为合格，具体详见专用条款。六、合同造价为：1.合同暂定造价（按费率计价）143422566.00元，大写：人民币壹亿肆仟叁佰肆拾贰万贰仟伍佰陆拾陆元整……。第二部分合同条款：……第五章乙方工作和责任：23.严格遵守国家、地方政府关于劳务用工的法律规定、未成年人与女工保护条例、职业健康与安全培训相关规定，及时足额支付劳务用工的劳动报酬。对甲方支付的工程款，乙方须优先用于支付所属工人的劳动报酬。乙方有拖欠、克扣工人劳动报酬行为的，甲方有权在乙方工程款中扣除相应款项，并直接支付给乙方所属工人。24.乙方应依法依规正确处理好与劳务分包单位及其劳务工之间的关系，按国家的相关规定签订劳动用工协议并提交相关主管部门和甲方备案，监督工人的工资按时发放并予公示。乙方每月申报工程进度款前需向甲方提供工人工资已发放证明，如未提供甲方可拒付工程进度款。……第七章工程施工质量管理：2.乙方承包范围的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准、以及地方的规定、甲方要求进行施工和验收。如未达到标准，乙方应采取措施在规定工期内进行整改。如规定时间内整改仍达不到要求，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围内对应合同价款作为违约金；甲方有权委托第三方完成上述工作内容，发生的所有费（另加20%的管理费）由乙方承担，甲方在支付乙方的工程款项中扣除……4.2工程质量达不到约定标准部分，乙方应按甲方和监理的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。所需费用及因此给甲方造的损失，由乙方承担，工期不予顺延。……第八章工期管理：……6.非上述5.1原因，工程不能按合同期竣工备案或移交甲方的，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天，违约金为合同结算总价的5‰及由此引起的所有相关损失。甲方可从应向乙方支付的任何金额中扣除此项违约金，此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程的责任本合同规定的其他责任。……第十章分包工程与甲方直接发包工程管理：1.1除甲方书面同意和合同约定外，本工程严禁分包。如现场发现未经甲方代表及总监书面同意的第三方进入现场施工，甲方有权采取勒令停工、驱逐出现场或解除合同等行动，因此造成的一切损失均由乙方承担。1.2经甲方书面同意的部分工程可以分包，但不能免除乙方任何责任和义务，乙方对分包商承担连带责任，分包合同不得与本合同发生抵触。乙方在分包现场派驻监督管理人员，保证合同履行。乙方分包的任何违约行为，均视为乙方违约。……第十八章保险：2.乙方应按国家相关规定负责办理施工现场人员的生命财产、现场各种施工用设施、设备、材料的保险，并支付相应的费用，费用已含在合同价款中。……第二十五章工期要求：1.项目开工日期暂定2013年3月1日，展示区样板房及部分商铺工程工期均为180天，其余部分工期要求详工期计划表，开工时间若有变化的，以甲方开工令为准（不包括乙方的施工准备时间）。2.控制工期时间表及奖罚办法：地下室顶板结构，开工时间2013年3月1日，完成时间2013年5月15日，奖励（元/项）2万元，违约（元/天）1万元，备注一层地下室；塔楼结构达到预售条件，完成时间2013年6月15日，奖励（元/项）2万元，违约（元/天）1万元，备注12层；塔楼结构封顶，完成时间2013年10月10日，奖励（元/项）2万元，违约（元/天）1万元……第二十七条：质量标准：1.具体的交付质量标准：施工质量合格（质量标准的评定以现行国家、地方政府、行业及甲方的质量检验评定标准为依据）……第三十章合同价款支付：1.2.1地下室按月对已施工完成部分实际工程量付款，付至该部分已完工程产值的80%；1.2.2主体结构结构工程每栋五层顶板完成，主体结构封顶时，按月分别付款至该部分已完工程产值的80%；1.2.3主体装饰工程的内墙砌筑抹灰工程、外墙砌筑抹灰工程和地面工程按月对已施工完成部分实际工程量付款，付至该部分已完工程产值的80%；1.2.4主体装饰工程全部完成且验收合格时，按月付款至该部分已完工程产值的80%；1.2.5工程竣工验收合格并备案完成，并协助甲方办理完毕墙改和水泥基金清退手续后，付款至已完合格工程产值的85%；……1.2.8监理收到工程款支付申请书5日内完成审核，并将审核结果报甲方最终审定，甲方与5日内审定后15日内向乙方支付当期工程进度款……。该合同的附件一为《工程质量保修协议书》。当时，龙光公司（甲方）与方泰分公司（乙方）签订《惠州水悦龙湾标段II工程建安施工承包合同补充协议》，补充协议内容为：一、原合同约定钢筋、砼为甲供材料，现变更为乙供材料。相应地下室暂定付款造价调整为（含水电）1600元/㎡，上部暂定付款造价调整为（含水电）1060元/㎡，相应原合同乙方承包暂定总造价（人民币：143422566.00）调整为（人民币：234067083.20），付款比例及方式不变（甲方在每次支付给乙方的工程进度款中，有权单方面足额扣除甲方代为支付的钢筋、砼材料款）。原合同相关钢筋、砼甲供内容相应变更为乙供内容。二、有关主筋（仅限钢筋、砼）的合同签订、发票提供及付款事项：1.乙方施工所用主材（仅限钢筋、砼）必须以甲方名义采购，由供货商直接提供发票给甲方，货款直接由甲方银行账户支付。以甲方名义采购的以上主材原则上应按施工实际用量、钢筋发票的比例原则上不低于工程结算款的23%，砼发票的比例原则上不低于工程结算款的14%。2.乙方以甲方名义对外签订的合同（钢筋、砼购销合同）中，明确双方实际承担的权利与义务为：甲方对于乙方采购的钢筋、砼对于验收合格的送货单、验收单以及主材发票齐全、手续完整的主材款只履行代为支付货款义务；乙方的供货指令直接发给供货商，并负责钢筋、砼进场验收、检测及保管等工作。三、有关工程款的支付：2.甲方每月支付的工程款为应付乙方承包工程进度款扣除代为乙方支付材料款的余额。四、乙方承担原合同工程承包总价款对应的建安税费：乙方提供的分包建安发票金额与工程承包价款的差额部分，涉及相关营业税费由乙方承担，由甲方代为缴纳的实际税款在当月的工程进度款中全额扣除……。2013年1月6日方泰分公司作为总包方甲方与吴小华作为分包方乙方签订《惠州水悦龙龙湾第Π标段土建工程分包施工合同》，合同主要内容为：甲方将其承包的惠州水悦龙龙湾第Π标段土建工程分包给乙方，乙方以包人工、包材料、包机械……等方式承包该工程。总工程款按信息价定额计价后税前下浮12%后支付给乙方。双方签订合同后，乙方向甲方提交工程履约保证金250万元……。2013年1月6日，吴小华、龙小国、邓倦生、刘永安签订《股东合作协议书》，主要内容为：各方共同投资进行惠州水悦龙龙湾第Π标段土建工程施工项目，各股东共同出资600万元作为项目启动资金，其中交方泰分公司押金250万元，剩余350万元作为项目前期运作资金。吴小华出资O元，占项目20%股份，刘永安出资300万元占项目30%的股份，龙小国出资0元，占项目20%股份，邓倦生出资300万占项目30%股份。吴小华任项目执行经理，负责方泰公司内、外部协调及材料、机械、设备询价；龙小国任后勤管理部长，负责项目后勤管理；邓倦生任采购主管，负责材料、机械设备询价及采购工作；刘永安任项目经理，负责项目、工程管理。2013年7月30日，吴小华、龙小国、刘永安签订《合作份额转让合同》，约定：2013年1月8日三方签订的《股东合作协议书》刘永安、龙小国、吴小华所占投资项目的份额分别为38%、47%、15%，因刘永安自愿退出合作经营，把其在项目中所占38%份额转让给龙小国、吴小华。转让后，龙小国、吴小华所占投资项目的份额分别为66%、34%。上述合同签订后，方泰分公司、吴小华、龙小国组织施工队进行工程施工。2013年7月10日深圳市邦迪工程顾问有限公司惠州水悦龙湾项目监理部对惠州水悦龙湾项目作出《工程暂停令》，内容为：2013年7月10日，我部与质监站、业主检查发现，4、5、11#地下室底板等部位使用了未送检4T10、12钢筋（质监抽检不合格），现通知你方必须于2013年7月10日11时起，对本工程的所有部位（工序）实施暂停施工。惠州市惠城区建筑工程质量监督站于2013年4月23日、7月8日、7月10日、7月12日针对惠州水悦龙湾Ⅱ标段作出《建设工程质量整改通知单》要求对发生问题的部位暂缓施工，进行整改并报工程质量监督站复查。原告龙光公司于2013年7月25日作出《建设工程质量整改报告书》报工程质量监督站，完成整改工程。2013年9月13日，因工程质量、工程款支付等原因，原、被告双方的纠纷未能协商解决，工程停工。2013年9月17日方泰分公司向龙光公司发出《关于惠州水悦龙湾II标段工程施工合同履行情况的报告》，龙光公司作出《复函》。2013年9月28日方泰分公司对龙光公司信函又一次回复。方泰分公司要求龙光公司支付工程进度款、继续履行合同；龙光公司要求方泰分公司配合结算工人工资并处理工人解散事宜。2013年9月28日方泰分公司给龙光公司的信函称，1.贵司（龙光公司）必须在2013年9月30日前付清前述拖欠未付的工程进度款；2.贵司（龙光公司）确认我司中途退场前已经完工的工程量、并核算已完工工程量的工程造价，确定付款日期；3.对我司作出合理的违约赔偿，包括直接经济损失和间接经济损失。在上述事项达成一致的条件下，我司承诺与贵司办理工程交接手续，保证平和、有序撤场。2014年1月9日和4月22日惠州市龙光房地产有限公司向惠州市惠城区城乡规划建设局两次提交《复工申请》，2014年4月25日经规划建设局审查批示：该项目工人工资问题已解决，材料商部分款项已付，同意先行复工。2014年4月，龙光公司要求方泰分公司进行工程结算，龙光公司制作《惠州水悦龙湾II标段数据明细表》，内容显示：1.工程实体已完部分造价，6484万元（双方按实核对）；2.现场半成品、材料、生活区板房、签证等共887万元（法务审计、成本、项目、监理、方泰五方现场共同清点）；3.1-2两项合计7371万元；4.9月13日以前方泰外债1030万元；6.我方实际已付工程款合计5185万元；7.目前还欠我司建安发票金额及现场罚款193.25万元；8.未付的钢筋及砼款1580万元；9.质量整改及9月13日后的停工费用暂未计入。龙小国于2014年4月14日对该明细表第1、2项进行确认，确认内容为：确认以上两项共计柒仟叁佰柒拾壹元整（注：龙小国签字的部分为复印件）。2014年7月17日方泰分公司对该明细表进行确认，内容显示为：以龙小国确认的数据为准，方泰分公司负责人邹勇签名字样并加盖了方泰分公司印章。在龙光公司于2014年12月14日向本院提起诉讼之前，龙光公司支付工程相关款项的情况如下：1.龙光公司直接支付方泰分公司工程款18580279.11元；2.龙光公司称其通过惠州市惠城区人力资源和社会保障局桥东管理所支付方泰公司劳务费11591246元；3.龙光公司代方泰分公司支付货款及设备租赁费10090798.94元；4.龙光公司支付涉案工程的钢筋、混凝土款32867267.7元。5.税费等其他款项。2014年12月14日龙光公司向本院提起诉讼，本院立案号为（2014）惠城法民一初字第3023号。2015年9月15日方泰分公司、龙小国、吴小华给龙光公司发出《关于支付工程款差额以及单方解约违约金的函》，称，一、关于惠州水悦龙湾标段II工程，截至今日，贵司实际支付的工程款金额约7288万元，具体如下：1.2013年和4、5、6月支付工程进度款1858万元；2.欠付进度款；3.2013年9月之后代付了工人工资、材料款、租赁费等合计约5430万元。三、2013年9月，贵司单方解除施工合同，没有合法依据，应承担全部违约责任。2015年9月22日原告方泰分公司、龙小国、吴小华向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求，本院立案号为（2015）惠城法民一初字第3255号。另查明：一、原审时被告方泰分公司、龙小国、吴小华的诉讼代理人提交了对水悦龙湾建设工程被告已完工的工程总造价的鉴定申请，原审审判人员组织了（2014）惠城法民一初字第3023号及（2015）惠城法民一初字第3255号两案的鉴定，原审时委托惠州市建迅工程造价咨询中心有限公司进行鉴定，鉴定过程中，鉴定机构要求原、被告双方补交相关鉴定材料，但因被告方称其无法提供完整的施工图纸、工程造价书及工程计算稿等材料；而原告称施工图纸、工程造价书及工程计算稿无法找到，并称涉案工程在结算时原被告双方均未对被告已完工的工程量进行确认，因此，无法确认被告方实际的施工情况。后惠州市建迅工程造价咨询中心有限公司于2017年3月7日回函我院称：“双方无法确定施工范围和提供施工范围内的竣工图纸及相关资料，我司无法进行造价鉴定”。重审时，被告方泰分公司、龙小国、吴小华坚持申请进行工程造价鉴定。二、深圳市邦迪工程顾问有限公司惠州水悦龙湾项目监理组与广东省建科建筑设计院、龙光工采中心、龙光研发中心、龙光深圳区域公司设计部于2013年9月11日召开主题为惠州水悦龙湾3#、4#楼地下室至五层剪力墙补强加固方案确认的专题会议，形成《专题会议纪要》。广东省建科建筑设计院于2013年9月16日出具《关于惠州市龙光房地产有限公司水悦龙湾3#楼、4#楼存在的质量问题及加固处理必要性的意见》，惠州市龙光房地产有限公司作为发包人与广东省建科建筑设计院作为设计人于2013年9月25日签订《水悦龙湾3#楼、4#楼加固工程设计合同》，合同约定加固设计10万元。原告提供银行转账凭证及发票显示原告支付设计费10万元。惠州市龙光房地产有限公司作为发包方与深圳市固特建筑加固技术有限公司作为承包方于2014年8月5日签订了《惠州水悦龙湾3#楼、4#楼及地下室结构加固工程合同》，合同总报价为4500088.64元。原告提供银行转账凭证及发票显示惠州市龙光房地产有限公司向深圳市固特建筑加固技术有限公司共支付加固修复费用4070285.98元。三、惠州市龙光房地产有限公司作为甲方与龙光工程建设有限公司作为乙方于2014年8月28日签订《关于惠州水悦龙湾项目第Ⅱ标段建设工程事宜的补充协议》，经双方友好协商，甲方同意减免部分误期赔偿费，双方同意按人民币陆百万元整（6000000元）计取误期赔偿费，在办理竣工结算时抵扣……第四条因此前水悦龙湾项目第II标段建设工程不合格而不得不进行的水悦龙湾3、4#楼及地下室结构加固工程费用人民币肆佰伍拾万元整（4500000元）及设计费人民币壹拾万元整(100000元）由乙方承担，在办理竣工结算时抵扣……第六条第II标段现场施工用水费用由甲方统一代缴，截止至深圳市固特建筑加固技术有限公司开工前，乙方应承担施工用水费共计156295.28元，在办理竣工结算时抵扣。第II标段现场施工用电费用在2013年7月5日后由甲方统一代缴，截止至深圳市固特建筑加固技术有限公司开工前，乙方应承担施工用电费共计227518元，在办理竣工结算时抵扣。四、2015年12月11日惠州市龙光房地产有限公司开发建设的水悦龙湾、住宅楼3号楼、4号楼经验收合格，2015年12月18日惠州市惠城区城乡规划建设局同意项目备案。一审法院认为，本案是原告龙光公司与被告方泰分公司在履行涉案建设工程施工合同过程因停工、工程质量问题和工程结算问题而引发的纠纷。一、关于龙光公司与方泰分公司签订的《惠州水悦龙湾标段II工程建安施工承包合同》、《惠州水悦龙湾标段II工程建安施工承包合同补充协议》的合同效力问题。涉案工程惠州水悦龙湾项目由惠州市龙光房地产有限公司开发，该项目约5.6公顷，共有11栋17-32层的高层住宅楼、沿街裙房商铺以及相应的一层车库及设备用房等，总建筑面积约31.2万平方米；惠州市龙光房地产有限公司将惠州水悦龙湾项目整体发包给原告龙光公司承建。其中惠州水悦龙湾第Ⅱ标段为202948.97平方米，包含3、4、5、6、10、11#住宅、独立商业、商业街等；第Ⅱ标段为惠州水悦龙湾项目的其中部分工程，龙光公司系将第Ⅱ标段建设项目通过公开召标方式分包给方泰集团承建，并非整体转包。方泰集团具有承建该建设项目经营资质，而方泰分公司为方泰集团授权的分公司，享有签约主体资格。所以，龙光公司与方泰分公司签订的合同是双方真实意思表示，合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”涉案工程实际施工人吴小华、龙小国及第三人刘永安，方泰分公司承接涉案工程后，将其全部转包给吴小华、龙小国及第三人刘永安承建，方泰分公司只收取管理费，双方签订的合同应属无效合同。二、被告龙光公司与原告方泰分公司作出的《惠州水悦龙湾Π标段数据明细表》是否撤销的问题。本院作如下分析：（一）、在原、被告存在合同纠纷的情况下，经协商双方签订了此份数据明细表，该明细表是双方结算和实际履行的依据。龙光公司与方泰分公司在履行合同期间产生争议，通过2013年9月份被告方泰分公司向原告发送《关于惠州水悦龙湾Ⅱ标段工程施工合同履行情况的报告》函件及复函、回函可知，双方对工程进度款支付、经营管理次序、工程质量等方面存在较大分歧。2013年9月13日涉案工程停止施工，随后双方连同监理单位对涉案工程现场物料进行勘察核对。2014年1月9日和4月22日惠州市龙光房地产有限公司向惠州市惠城区城乡规划建设局两次提交《复工申请》，2014年4月25日经规划建设局审查批示：该项目工人工资问题已解决，材料商部分款项已付，同意先行复工。以上事实印证了当时被告龙光公司要求尽快复工、由被告另行组织施工；原告已经基本同意中途退出施工场地、2014年4月14日实际施工人龙小国进行签字认可，2014年7月17日方泰分公司盖章认可。签订上述数据明细表后，原告同意解除合同并撤场、被告分期支付相应款项，该数据明细表是双方当事人结算和实际履行的依据。（二）、此份数据明细表客观真实，有原告认可的部分、也有原告未认可的部分，并且被告也对相关的内容进行了取舍。数据明细表分列8-9项、每个项目清晰、部分作出详细的备注说明相关情况；缺少的第5一项可能是经过协商后对原来表格作出修改，第9项在相关的数据方面当时未确定、作留出空白的处理。2014年4月14日龙小国在《惠州水悦龙湾Ⅱ标段数据明细表》上签名（注：龙小国签字的部分为复印件）确认工程实体已完成部分造价为6484万元，现场半成品、材料、生活区板房、签证等造价为887万元，以上两项共计7371万元；2014年7月17日原告方泰分公司作出“以龙小国确认的数据为准”字样，原告方泰分公司负责人邹勇签名并加盖公章对该明细表进行确认。被告龙光公司所制作的《惠州水悦龙湾Ⅱ标段数据明细表》共有8-9项，原告龙小国仅确认了其中的第1、2项金额，其余项目并未确认，可理解为龙小国经过核实相关数据后作出的意思表示，龙小国于2014年4月14日进行确认；虽然龙小国签名为复印件，方泰分公司以“以龙小国确认的数据为准”作出意思表示，表明其当时是认可该签名为龙小国本人所写。原告方泰分公司于2014年7月17日进行最终确认，期间历时三个月，原告方泰分公司历时三个月后作出意思表示应当理解为经过深思熟虑后作出的决定，其已自愿作出了利益上的选择。（三）、原告诉请撤销一份已经签章的涉及7千多万元的明细表，原告应当举证证明其受欺诈、胁迫或者存在显失公平，否则原告应承担举证不能的不利后果。原告称被告欺诈、胁迫龙小国、方泰分公司在该明细表上签章，且该明细表严重显失公平应当予以撤销，但是，原告未能提供确实的证据证明被告龙光公司存在欺诈、胁迫的行为，原告应承担不利的法律后果。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案原告申请造价鉴定的目的在于否定明细表已经作出的协商结果，如上所述，该明细表客观真实；即便工程量造价的实际结果略高于原告方泰分公司确认的数据，也应当理解为其自行处分了自己的利益。方泰分公司与龙光公司签订建设工程施工合同后，涉案工程仅完成部分、未能完工，实际施工人已经完成的工程量难以确定，停工至今时隔数年施工资料的收集和补充难以开展，鉴定的成本对诉讼的双方来说也是不小的负担，鉴定的可行性和必要性均存疑。因此，在没有其他有效证据证明的情况下，本院参照该明细表作为原告方泰分公司已完成的工程量的结算依据，工程实体已完成部分造价为6484万元，现场半成品、材料、生活区板房、签证等造价为887万元，以上两项共计7371万元；原告诉请撤销惠州水悦龙湾项目第Ⅱ标段数据明细表，理由不成立，本院不予支持。双方当事人对于工程加固修复的费用的承担、拖延工期的损失以及原告中途退场的损失等纠纷，可以协商解决或另案诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告吴小华、龙小国、方泰建设集团有限公司广州分公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告吴小华、龙小国、方泰建设集团有限公司广州分公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：《惠州水悦龙湾Ⅱ标段数据明细表》是否应当撤销的问题。具体判析如下：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人以欺诈、胁迫以及显失公平为由，请求撤销《惠州水悦龙湾Ⅱ标段数据明细表》，但未能提供证据予以证明该明细表存在欺诈以及在受胁迫的情况下签订，同时上诉人亦未能提供证据证明该明细表存在显失公平的情形，上诉人应当承担举证不能的诉讼后果。此外，上述明细表有上诉人龙小国的签字确认的部分，也有上诉人龙小国未认可的部分，同时方泰公司还盖章并备注“以龙小国确认的数据为准”，落款时间与龙小国的签字相隔了三个月，由此可以确认，上诉人对于明细表实质上已经进行了考虑并确认，上诉人以欺诈、胁迫以及显失公平为由，请求撤销上述明细表，理由不能成立。据此，原审法院判决驳回上诉人请求撤销《惠州水悦龙湾Ⅱ标段数据明细表》，处理并无不妥，应当予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用50元，由上诉人吴小华、龙小国、方泰建设集团有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇二〇年五月二十五日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更