河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫17行终313号上诉人（原审原告）张可民（曾用名张捞抹），男，1959年2月12日出生，汉族，住上蔡县。上诉人（原审原告）张天用，男，1986年11月13日出生，汉族，住上蔡县。上诉人（原审原告）张天群，男，1987年7月18日出生，汉族，住上蔡县。三上诉人委托代理人关留念，河南豫上律师事务所律师。上诉人（原审被告）上蔡县黄埠镇人民政府。法定代表人郏永伟，该镇镇长。行政机关负责人李永奎，该镇副镇长。委托代理人翟高启，河南豫川律师事务所律师。上诉人张可民、张天用、张天群、上蔡县黄埠镇人民政府因行政强制违法及行政赔偿一案，不服河南省西平县人民法院作出的（2019）豫1721行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张天用、张天群及其与张可民的委托代理人关留念，上诉人上蔡县黄埠镇人民政府行政机关负责人李永奎及委托代理人翟高启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，三原告系上蔡县黄埠镇黄埠村民，原告张天用、张天群系原告张可民之子。2009年5月14日，原告张可民取得（2009）第21152001号《集体土地建设用地使用证》。载明:土地使用权人张捞抹；坐落黄埠镇黄埠村12组；用途住宅；类型划拨，面积193.9平方米土地面积193.9平方米。2015年11月，原告张天用、张天群在该土地使用证范围内建设房屋一栋，上下三层，每层4间。该房屋建成后，原告张天用、张天群进行了装修，用于开设宾馆及超市，并领取了相应的《营业执照》。2018年驻马店市交通运输局拟对省道223线（原省道206）上蔡县城至驻马店市段实施改建，驻马店市发展和改革委员会、驻马店市国土资源局先后作出批复。上蔡县人民政府于2018年9月25日作出上政﹝2018﹞70号《上蔡县人民政府关于印发省道223线（原省道206）上蔡段征地拆迁补偿安置实施方案的通知》。按照上述批复及实施方案，被告负责本辖区征地拆迁补偿安置具体工作，原告张天用、张天群所建房屋占用宗地在该征地拆迁安置范围之内。被告因拆迁补偿事宜经与原告协商未能达成协议。2018年10月15日，被告以张可民涉嫌未办理《建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证》擅自开工建设为由立案处理，并先后制作了《限期拆除决定书》、《强制执行决定书》、《强制拆除通知（决定）书》等文书。2019年2月28日，被告组织人员及机械设备对案涉房屋及附属设施进行了强制拆除。另查明，驻马店市恒信资产评估事务所接受原告张可民的委托对案涉房屋进行评估，该评估所于2018年11月26日出具驻恒信评报字（2018）第136号评估报告一份。报告显示：截止评估基准日2018年11月22日，张可民个人所有的房屋建筑物及构筑物：1、住房452.93平方米，结构混合，评估值724688元(含装修)；2、垫土1096平方米，评估值32880元；3、硬化地坪455.41平方米，厚20cm,评估值58170元；4、化粪池1个，37砖墙，评估值20940元；5、花池1个，评估值3830元。以上共计840508元。原告张可民为此支付评估费8000元。审理中，被告对该评估报告提出异议，并要求重新评估。本案即移送本院技术室对外进行委托评估，本院技术室以涉案的标的物已经拆除，致使评估无法进行为由，于2019年8月23日将案卷退回。原审法院认为，一、关于被告拆除案涉房屋行为是否合法的问题。三原告系父子关系，其均为农村村民，根据张可民的申请政府为其颁发了集体土地使用证，原告张天用、张天群在该土地使用证范围内建起了三层楼房。因该房屋所占用的土地在“省道223线（原省道206）上蔡县城至驻马店市段实施改建”征地拆迁补偿安置范围内，被告经与原告协商未能达成拆迁安置补偿协议，被告即以原告“未办理《建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证》擅自开工建设为由”，将案涉房屋强行拆除。因此，一审法院认为，本案系因被告强拆案涉房屋而引起的行政强制争议。被告认为原告的违法建筑位于上蔡至驻马店市223省道快速路建设项目区域内，该项目区域内的土地已被河南省人民政府征收，且原告没有办理乡村建设规划许可证，属违法建筑，为公共利益需要，依法拆除被征收土地上的违法建筑，程序合法，有法定的职权依据和法律依据。但原告认为其领取了集体土地使用证，用地合法，且本地其他村民建房均未办理乡村建设规划许可证，被告强制拆除其房屋的根本原因是双方未能达成拆迁补偿协议所致。一审法院认为，根据当地农村现状及行政管理的实际情况，村民在农村集体土地上建房普遍存在只有部分建房手续或完全缺乏建设手续的客观现实情况，这种情况不是农村居民自身能够克服和解决的。被告为推进拆迁安置补偿工作的实施，不遵循法定的组织实施程序，而认定案涉房屋为违法建筑并强行拆除，被告的该行政行为明显不当，三原告要求确认被告拆除其房屋行为违法，理由正当，予以支持。二、关于三原告要求被告进行赔偿的问题。本案原告在提起行政诉讼的同时提起行政赔偿要求，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款的规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案中，被告实施了强制拆除原告案涉房屋行为，根据上述法律规定被告为赔偿义务机关，原告有请求被告对其合法权益予以赔偿的权利。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，三原告为证明案涉房屋及附属设施被强拆所造成的损失，在该房屋及附属设施被拆除前委托驻马店市恒信资产评估事务所对案涉房屋及附属设施予以评估。被告对评估意见提出异议，认为该评估报告没有计价依据，评估单位及评估师没有资质，没有重置价值、成新率和折旧率，没有取价依据，重置价格超过了国家标准，评估的垫土立方数没有计价依据，硬化地平、化粪池、花池没有图纸，没有计价依据，单方评估不予采信，并要求重新评估。一审法院认为，该评估报告虽系三原告单方委托，但该评估事务所及评估人员具有相应的评估资格及资质，可以对外出具评估意见，原告委托该评估所予以评估并不违反相关规定。因此，被告所提该异议理由不成立，不予采纳。另外，被告虽然提出申请要求对案涉房屋及附属设施重新进行评估，但因被告强拆行为导致标的物灭失，致使重新评估不能，对此，被告应承担举证不能的法律后果。但因本案评估结论中评估机构依据的数据系原告方单方提供，被告提出异议认为不真实，不能采用。所以，一审法院参照评估报告，结合日常生活经验及本案事实对三原告房屋及附属设施被强拆损失数额酌定为760000元。三原告要求被告赔偿停业损失50万元，因证据不足，不予支持。三、关于三原告要求被告按照拆迁安置相关规定为其重新规划宅基地的问题。因此项请求与本案不属同一法律关系，本案不予审理，三原告可依法另行主张。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款之规定，判决如下：一、确认被告上蔡县黄埠镇人民政府强制拆除原告张可民、张天用、张天群房屋的行为违法；二、被告上蔡县黄埠镇人民政府于判决生效后十日内赔偿原告张可民、张天用、张天群财产损失760000元。三、驳回原告张可民、张天用、张天群其他诉讼请求。案件受理费50元，评估费8000元，计8050元，由被告上蔡县黄埠镇人民政府负担。张可民、张天用、张天群上诉称，首先一审判决中认定的评估结论中评估机构依据数据系上诉人单方提供，该认定错误，因为评估报告中所依据的数据系评估机构现场勘验得出，并不是上诉人张可民三人单方提供的；其次为了维护其合法权益，在上蔡县黄埠镇人民政府未对上诉人房屋价值进行评估鉴定的情况下，上诉人张可民三人无奈委托专业的鉴定机构进行评估，该评估机构及评估人员都是具有相应评估资格及资质的，都是经过国家依法批准成立的鉴定机构，因此，该评估结果客观真实，符合法律规定，应当依法按照该评估报告的数额支持其财产损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。上蔡县黄埠镇人民政府辩称，张可民、张天用、张天群的上诉理由均不成立。一审判决错误，应予改判，事实和理由与上蔡县黄埠镇人民政府提交的上诉状一致。上蔡县黄埠镇人民政府上诉称，1.上蔡县黄埠镇人民政府为公共利益、依法拆除违法建筑正确、合规，人民法院没有认定涉案房屋是否是合法建筑的职能，涉案房屋是否是合法或违法建筑是规划、住建、房产等职能部门的职责，涉案房屋没有建房手续不存在不能克服的情形，一审法院认为其行政强制违法有误；2.西平县人民法院技术室以涉案房屋已拆除无法评估，无事实和法律依据，张可民三人单方评估没有依据、明显不实，评估结果畸高，请求二审法院依法委托评估机构进行评估；3.一审法院酌定其赔偿76万元，远远超过驻马店市人民政府（驻政【2016】86号）文件规定的合法建筑赔偿标准，请求二审依法改判。综上，张可民三人未申请办理建设手续，违反规划，没有取得建设工程规划许可证及乡村建设规划许可证，过错不在上诉人政府。为公共利益需要，针对涉案违法建筑，上诉人政府依法定职权，根据法定程序拆除违法建筑，并无不当。张可民三人单方评估没有依据、明显不实，评估结果畸高，西平县人民法院技术室不予重新评估于法无据，恳请二审法院参照驻马店市人民政府（驻政【2016】86号）和上蔡县人民政府（驻政【2018】70号）文件的补偿标准，支持其上诉请求。张可民、张天用、张天群辩称，首先上蔡县黄埠镇人民政府在没有补偿的情况下，强行将其房屋拆除，明显违法，也违背了扩建道路的宗旨和目的；其次根据当地农村现状及行政管理的实际情况，村民在集体土地上建房普遍存在只有部分建房手续或完全缺乏建设手续的客观实际情况；驻马店市恒信资产评估事务所作出的（2018）第136号评估报告客观真实，理应采信。综上，上蔡县黄埠镇人民政府的上诉理由不客观不真实，请求依法驳回其上诉请求。二审法院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。本院认为，上蔡县黄埠镇人民政府为推进征收实施工作，不遵循法定的安置补偿程序，在未对一审原告进行相应补偿的情况下，即将一审原告集体土地使用证范围内房屋认定为违法建筑并强制拆除的行为明显不当，违反了“先补偿后搬迁”的原则，强制拆除行为应确认违法。关于上蔡县黄埠镇人民政府上诉称涉案房屋无建房手续应属违法建筑，其行政强制不存在违法。结合当地农村发展程度及行政管理的实际情况，村民在村集体土地上建设房屋普遍存在着只有部分建设手续或者完全缺乏建设手续的客观现实，且这一客观现实不是农村居民自身能够克服和解决的。涉案房屋在涉案补偿安置方案作出前就已建成使用，上蔡县黄埠镇人民政府的执法目的实际上系为加快推进拆迁安置补偿工作的实施，其仍应遵循拆迁安置补偿的法定程序及相关原则。故上蔡县黄埠镇人民政府该项上诉理由不能成立。关于赔偿问题，一审原告为证明其损失，在涉案房屋被拆除前委托鉴定机构对涉案房屋及附属设施进行了评估，但该评估系一审原告单方评估，上蔡县黄埠镇人民政府对此不予认可，且该评估报告未明确所适用的计价依据，因此该评估报告不能作为确定一审原告损失的依据，且一审原告请求的评估费用应不予支持。结合司法实践和上级法院相关指导精神，违法拆除宅基地，可参照政府制定的安置补偿方案确定房屋价值损失，同时为维护公民合法权益，对一审原告进行的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。本案中，涉案补偿安置实施方案主要依据《河南省人民政府关于调整河南省征地区片综合地价标准的通知》（豫政[2016]48号）、《驻马店市人民政府关于印发驻马店市征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》（驻政[2018]86号），上述文件在区域范围内已经得到适用，一审原告亦未举证证明该补偿安置实施方案存在显失公平的情形，因此一审原告房屋及附属物损失可以依据政府制定的补偿安置实施方案进行确定。依照上述方案及相关精神，本院确定一审原告损失如下：1.涉案房屋面积为452.93㎡，未违反方案中关于认定的合法房屋面积不得超过467㎡的规定，均为合法房屋面积。一审原告虽主张房屋为框架结构，但在其自行委托的评估报告中却显示房屋结构为混合，且上蔡县黄埠镇人政府对此不予认可。同时结合房屋当时状况，涉案房屋应按照砖混结构820元/㎡进行计算，房屋损失共计371402.6元（452.93㎡×820元/㎡）；2.附属物损失可以参照上蔡县黄埠镇人民政府计算的损失数额即41509.1元。除此之外一审原告还主张的垫土费用损失，因该项损失亦确实存在，对该项损失应予支持。由于现有证据已无法证明该项损失的具体数额，为充分保障当事人合法权益，实质性解决争议，本院经合实际情况及日常生活经验，对该项损失数额酌定为30000元，因此附属物损失共计71509.1元；3.搬家补助费按照方案为每户一次性发放搬家补助费1000元；4.一次性奖励30000元；5.被征收房屋合法面积补助90586元（452.93㎡×200元/㎡）；6.宅基地货币补偿（超出167㎡部分即26.9㎡）共计3497元（26.9㎡×130元/㎡）；6.经营性房屋停产停业补助，结合本案实际情况按照驻政[2018]86号文230/㎡进行计算，共计104173.9元（452.93㎡×230元/㎡）。综上，上蔡县黄埠镇人政府应当赔偿一审原告各项损失共计672168.6元。关于一审原告要求被告为其重新规划宅基地的问题。一审原告可根据涉案补偿安置方案及土地管理法等法律和国家有关规定，依法另行主张。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、维持西平县人民法院（2019）豫1721行初24号行政判决第一项；二、撤销西平县人民法院（2019）豫1721行初24号行政判决第二项、第三项；三、上蔡县黄埠镇人民政府于判决生效后十日内赔偿张可民、张天用、张天群财产损失共计672168.6元。四、驳回张可民、张天用、张天群其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由上蔡县黄埠镇人民政府负担；二审案件受理费100元，由张可民、张天用、张天群负担50元，上蔡县黄埠镇人民政府负担50元。本判决为终审判决。审判长  李晓龙审判员  于发安审判员  李力伟二〇二〇年五月二十八日书记员  柳莹莹