福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1334号 上诉人（原审被告）：莆田市力天红木艺雕有限公司，住所地福建省仙游县盖尾镇石马村五组，统一社会信用代码9135030066035930XN。 法定代表人：曾荣仙，执行董事。 委托诉讼代理人：池建伟，福建名仕律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：翁龙也，福建名仕律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陈庆平，男，1964年10月1日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：肖文桂，福建远见律师事务所兼职律师。 原审被告：李茂坤，男，1965年4月11日出生，汉族，住福建省仙游县。 原审被告：李机能，男，1967年8月10日出生，汉族，居民，住福建省厦门市思明区。 原审被告：曾荣仙，男，1970年4月13日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 上诉人莆田市力天红木艺雕有限公司（以下简称力天红公司）因与被上诉人陈庆平及原审被告李茂坤、李机能、曾荣仙民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人力天红公司的委托诉讼代理人池建伟、被上诉人陈庆平及其委托诉讼代理人肖文桂到庭参加诉讼。原审被告李茂坤、李机能、曾荣仙未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 力天红公司上诉请求：1、依法将一审判决第一项改判为力天红公司尚欠陈庆平借款本金500000元及利息［利息计算方法：自2016年2月13日起以借款本金500000元为基数、按年利率6%计至还清之日止］。2、一审、二审诉讼费由陈庆平承担。事实和理由：1、一审判决认定事实明显错误。2014年9月22日，力天红公司因生产经营所需通过出具借据向陈庆平借款1000000元，由李茂坤（时任该公司总经理）作为保证人对偿还该借款本息承担连带保证责任。因李茂坤与陈庆平系朋友关系，故该借款双方没有约定利息，为无息借款，借据上也未约定利息，同时也未约定还款期限。其后，力天红公司根据自身的生产经营情况及偿还能力，先后累计向陈庆平偿还本金500000元，截止2016年2月12日尚欠本金500000元，其后因力天红公司资金紧张无法及时偿还本息。2、一审判决没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，民间借贷未约定利息，则视为无利息。而一审以陈庆平主张口头约定月息3%及力天红公司每月还款30000元，认定借贷双方存在3%利息约定，缺乏法律依据。当庭补充事实和理由如下：1、一审判决李茂坤承担保证责任后，有权向债务人追偿，违反了不告不理的民事诉讼原则，应当发回重审。2、一审判决书第六页，原审用的是不排除双方有口头约定利息的可能，用的是“不排除”“可能”等字眼，就判决双方存在利息是错误的。3、双方未约定利息，力天红公司进行的分期偿还的500000元款项系本金，一审判决事实认定错误。第一，借条上没有写利息，如果有约定利息，应当在借条上写明，此乃事之常理；另外，陈庆平主张的资金占用费为6%，也表明其认可双方之间为无息借款，否则其应按2%主张权利；第二，如陈庆平所称，其与李茂坤系朋友关系，因而，基于对朋友的相信和帮忙，而无息出借款项，也符合常理；第三，从偿还时间、还款金额细节看，不符合借贷合同中利息金额固定、还款期限固定、利息增减可明确计算的特征，由此也可明确力天红公司乃是根据自身资金情况分期偿还款项，并非是偿还利息。首先，力天红公司还款的时间并不是固定的时间。其次，力天红公司还款的金额也不是固定的，如2015年12月2日、2016年2月7日每笔返还100000元，与陈庆平主张的3%利息完全不一致。再次，若有利息，每个月归还利息时间不一样，也必然产生利息增减问题，但是力天红公司偿还的是固定金额，所以可明确双方无约定利息。最后，力天红公司还款时均备注为还款，而不是偿还利息，如果是偿还利息的话，应注明偿还利息；录音及微信就简单的几句话，在描述本案事情的时候，就是双方口语习惯中的某个事件，并不能作为本息的依据。本案力天红公司偿还的款项均为本金，双方对利息没有明确的约定，应该视为没有利息。 陈庆平辩称：1、根据民诉法解释的规定，在上诉状送达陈庆平之后，力天红公司不能变更诉讼请求及事实理由，法院也应该不予准许。2、假设力天红公司有权变更诉讼请求及事实理由，应该提供书面的材料，但是陈庆平至今未收到。3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，力天红公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。首先，本案借款双方有约定利息，力天红公司尚欠陈庆平借款本金1000000元，借条上双方虽然没有约定利息，但是口头约定按3%计算利息，与陈庆平提供的银行流水中力天红公司借款之后每个月支付30000元的事实基本吻合。其次，本案借款数额极大，双方之间不存在且力天红公司也没有相关证据足以证明陈庆平愿意无偿借款的事实。力天红公司辩称是通过李茂坤借到款项，李茂坤与陈庆平是朋友，就推出无息借款，但是根据民间借贷的习惯，即使是朋友也是有利息的，故力天红公司辩称没有利息，没有事实和法律依据。第三，力天红公司上诉称本案借款双方未约定利息，显然不符合民间借贷的交易习惯和一般生活准则。陈庆平提供的与李茂坤的通话录音及微信，可以看出在力天红公司没有付息之后，陈庆平就多次向担保人催讨，李茂坤并没有表明已支付的500000元款项系支付本金，反而同意尽量想办法还清借款。根据以上分析可以认定双方有口头约定按月利率3分支付利息和尚欠1000000元。第四，力天红公司在上诉状中说到“其后，因上诉人资金紧张…偿还本息”，说明力天红公司在上诉时就意识其之前偿还的500000元就是利息。根据民诉法的规定，应该是自认，可以推定出之前偿还的500000元是利息。一审判决适用法律正确，认为双方借款有约定利息及力天红公司尚欠陈庆平1000000元并运用相关法律进行判决是正确的，不存在适用法律错误的情形，请求驳回上诉，维持原判。 李茂坤、李机能、曾荣仙未作陈述。 陈庆平向一审法院起诉请求：1．判令力天红公司立即偿还陈庆平借款本金1000000元，并以1000000元为基数支付自2016年2月8日起至款项还清之日的资金占用费（按年利率6%计算至提起本次起诉之日止，暂计资金占用费数额为187726元）。共计1187726元；2．判令李茂坤对上述款项承担连带清偿责任；3．李机能、曾荣仙在未出资范围内对力天红公司的上述借款本息不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4．李机能、曾荣仙在抽逃出资本息范围内对力天红公司的上述借款本息不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5．判令力天红公司、李茂坤、李机能、曾荣仙承担本案全部的诉讼费用（含案件受理费、公告费、保全费等）。 一审法院认定事实：2014年9月22日，力天红公司向陈庆平借款1000000元并由力天红公司出具借条一份交由陈庆平为凭。李茂坤作为担保人在该借条上签字确认。借款双方没有在借条上约定利息及还款时间。口头约定按月利率30‰计算利息。当天，陈庆平按力天红公司的指示将1000000元款项汇入李茂坤在建设银行账号中。借款后，力天红公司通过李茂坤、陈桂春、李建莺的银行账号分别于2014年10月23日、2014年11月22日、2014年12月22日、2015年1月22日、2015年3月6日、2015年3月21日、2015年4月30日、2015年6月12日、2015年7月3日、2015年8月10日、2015年12月2日、2016年2月7日各向陈庆平的银行账号汇入30000元、30000元、30000元、30000元、30000元、30000元、30000元、30000元、30000元、30000元、100000元、100000元共计500000元的利息款。截止2016年2月12日，力天红公司尚欠借款本金1000000元。之后因力天红公司未对借款进行还款付息，陈庆平即于2019年4月1日向一审法院提出上述诉讼请求。另查明，力天红公司于2009年7月23日对注册资本由原来的12000000元变更为52000000元。公司股东为李机能、谢金焰、曾荣仙。2009年７月28日，莆田市华兴有限责任会计师事务所出具莆华兴所［2009］验字第189号验资报告，载明截止2009年７月28日10时01分止，变更后的累计注册资本52000000元，实收资本52000000元。2015年9月28日，谢金焰将力天红的股东转让给李机能，转让款为5720000元，力天红公司的股东为李机能、曾荣仙。一审法院认为，合法的借贷受法律保护。力天红公司向陈庆平借款1000000元，有陈庆平提供的借条及银行汇款凭证及案涉当事人的陈述等在案证据予以证实，可予认定。因没有在案证据证明该借贷关系系非法，则力天红公司应依法偿还尚欠借款本金1000000元并支付相应利息，李茂坤对力天红公司的借款进行担保，且没有在案证据证明其有免责事由，则李茂坤应当对上述力天红公司的债务本息承担连带担保责任。李机能、曾荣仙就其投资的力天红公司的注册资本已尽到出资义务，则在没有在案证据证明李机能、曾荣仙存在抽逃资金的情形下，陈庆平请求李机能、曾荣仙在未出资的范围内或在抽逃资金的范围内承担责任，没有法律依据，不予支持，予以驳回。陈庆平请求合理部分，予以支持；不合理请求，予以驳回。李茂坤、李机能、曾荣仙经合法传唤，没有到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。判决：1、力天红公司应在判决生效之日起十日内偿还给陈庆平尚欠的借款本金1000000元及利息［利息计算方法：自2016年2月13日起以借款本金1000000元为基数、按年利率6%计至还清本款之日止］；2、李茂坤对上述借款本息承担连带清偿责任。李茂坤承担保证责任后，有权向债务人追偿；3、驳回陈庆平对李机能、曾荣仙的诉讼请求；4、驳回陈庆平的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 关于一审查明的事实。力天红公司对一审认定的借款有存在口头约定按月利率3%计算利息及力天红公司已偿还500000元利息的事实有异议，对一审认定的其他事实没有异议。陈庆平对一审认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对力天红公司有异议的事实，本院将在下面双方争议焦点部分予以综合分析认定。 本院认为，本案二审的争议焦点是讼争借款是否有口头约定月利率3%的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据陈庆平提供的银行流水显示，力天红公司在借款后连续十次有规律性地向陈庆平汇款30000元，该汇款时间及金额与陈庆平主张的双方口头约定借款按月利率3%计算的事实能够相吻合。力天红公司在借款后的十多次还款当中，大部分是通过李茂坤的银行账户来支付的，而且李茂坤当时又是力天红公司的总经理，故李茂坤对力天红公司偿还本案借款情况应当是知情的。根据陈庆平提供的在500000元还款之后其与李茂坤之间的电话录音显示：在陈庆平问李茂坤要怎么解决这个事情时，李茂坤表示“我在这边办手续，等办好了，你那100万元我知道，好吧。”、“我正在想办法”、“我一有办法就马上汇给你。”在这之后的双方微信聊天记录也显示：在陈庆平催讨借款时，李茂坤表示“我有时绝对先给您！别怪人！但相信您的100应有办法！”故从陈庆平与李茂坤的聊天内容也可以看出讼争的1000000元借款本金，力天红公司尚未偿还。因此，陈庆平提供的证据可以证明其主张的讼争借款双方口头约定月利率3%的事实。力天红公司已支付的500000元，并未超出其每次付款时按月利率3%计算的应付利息，故力天红公司主张该500000元应抵扣借款本金，缺乏事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”一审在判决主文中确认李茂坤在承担保证责任后，有权向力天红公司追偿，符合上述规定。 综上，力天红公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10027元，由莆田市力天红木艺雕有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴伟凡 审判员  吴远征 二〇二〇年五月十五日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。