陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕08民终1006号上诉人（一审被告）：陕西奥神房地产开发有限公司，住所地陕西省铜川市王益区玉华路18号。统一社会信用代码91610000741266711Q。法定代表人：郭怡军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：于理、刘畅，陕西永嘉信律师事务所律师。特别代理。上诉人（一审被告）：陕西中煤建设有限责任公司，住所地西安市未央区凤城二路10号天地时代广场1幢1单元12401室。统一社会信用代码91610000667963542X。法定代表人：艾军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：贾龙飞，陕西中煤建设有限责任公司员工。一般代理。被上诉人（一审原告）：吕仲和，男，1964年6月23日出生，汉族，住榆林市。委托诉讼代理人：高敏，陕西文星律师事务所律师。一般代理。委托诉讼代理人：吕兵兵，男，1988年5月13日出生，汉族，住榆林市横山区。上诉人陕西奥神房地产开发有限公司、陕西中煤建设有限责任公司与被上诉人吕仲和因建设工程施工合同纠纷一案，不服横山区人民法院（2019）陕0803民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陕西奥神房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决第三、四项，依法改判驳回被上诉人吕仲和对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：第一、我方仅系出借资质，而横山农业公司才是涉案工程的实际发包人，应承担涉案工程款的支付义务；第二、本案承包人陕西中煤公司违法分包给被上诉人吕仲和，吕仲和明知自己不具备施工资质仍进场施工，其双方均存在过错，若支持被上诉人吕仲和，则其因违法行为获益，与法的精神相悖；第三、本案中横山农业公司作为涉案项目的实际发包人，是与上诉人必须进行共同诉讼的当事人，即应追加横山农业公司参加诉讼，原审判决遗漏当事人，程序错误。吕仲和答辩认为：第一、被答辩人所签合作协议违反法律法规强制性规定，为无效的资质挂靠协议，其后果应由被答辩人自行承担；第二、被答辩人在2017年10月1日结算后仍拖延支付工程款，答辩人具有依法请求支付利息的权利，被答辩人应在其所欠付工程款范围内对本息承担连带责任；第三、《建设工程施工合同》通用条款约定“三通一平“由建设单位负责，答辩人垫资购买变压器而支出的费用应由被答辩人承担。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。陕西中煤建设有限责任公司答辩认为：第一、陕西中煤公司与奥神公司签订的《建设施工总总包合同》合法有效；第二、奥神公司从未向我方支付工程款，应当给我方造成的损失承担赔偿责任。陕西中煤建设有限责任公司上诉请求：撤销原判，对原审认定的工程款结算金额及利息重新认定，并由奥神公司承担支付义务。事实与理由：第一、我方应支付给吕仲和工程价款与一审判决金额不符；第二、被上诉人吕仲和未在上诉人公司财务提供合法票据履行挂账手续，上诉人为避免国有资产与税金流失，有理由暂停支付剩余款项；第三、上诉人陕西中煤公司非受益人，且垫付了大量资金，原审判决我方承担利息不合理；第四、利息应从上诉人与被上诉人完成最终结算之日起计算，最终结算时间应是2019年1月25日。陕西奥神房地产开发有限公司答辩认为：第一、陕西奥神公司与吕仲和不存在合同关系，吕仲和所主张的工程款应当由中煤公司支付；第二、案涉公司由中煤公司分包给吕仲和，奥神公司没有任何过错，不应承担工程款的支付义务。被上诉人吕仲和的答辩意见同上。吕仲和向一审法院提出以下诉讼请求：1、请求被告陕西中煤建设有限责任公司向原告支付工程款15534623.37元（工程款13390937.37元、材料费856390元、变压器397300元、塔吊租赁费889996元），及以13390937.37元为本金，自2017年10月1日起至款项支付之日的利息（以中国人民银行同期同类利率为准，暂计至2019年8月1日）1767603.73元，共计17302227.10元；2、请求被告陕西奥神房地产开发有限公司在所欠工程款范围内对工程款本息承担连带责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。原审经审理查明，2010年12月30日被告陕西奥神房地产开发有限公司与被告陕西中煤建设有限责任公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定被告陕西奥神房地产开发有限公司将横山县华夏大厦工程项目发包给被告陕西中煤建设有限责任公司。2011年3月，被告陕西中煤建设有限责任公司将华横山县华夏大厦项目主体工程发包给原告，双方未签订建设施工合同，原告于2011年3月进场施工，并垫资397300元购买施工变压器一台。原告按照进度在完成9.55米以下主体工程后与被告协商中止了施工,后被告陕西中煤建设有限责任公司将未完成的工程分包案外人刘勇。2013年3月30日原告将项目使用的塔吊2台（型号630和400）、钢材98吨和施工材料交接给案外人刘勇。2013年12月3日对华夏大厦基础工程进行初验，但未出结论。2017年10月1日，二被告与原告共同就横山华夏大厦主体工程进行结算，确定该工程总结算造价汇总表，原告负责施工（9.55米以下部分）的工程款总计27299500元。原告在施工期间钢材由被告陕西中煤建设有限责任公司提供，被告陕西中煤建设有限责任公司共计扣除钢材款7246706.63元、材料款3661856元，给付原告现金3000000元款。2018年8月26日横山县华夏大厦主体工程验收符合施工要求。2019年1月24日原、被告对拖欠工程款清算确定被告还应付原告工程款10098107.97元，后被告再未向原告支付工程款。原审法院认为，被告陕西中煤建设有限责任公司将承包的横山县华夏大厦项目主体工程分包给原告，虽然双方未签订建设工程施工合同，但形成了违法分包。原告作为实际施工人所实施完成的横山县华夏大厦项目主体9.55米以下的工程并经验收合格，被告陕西中煤建设有限责任公司应按照结算造价27299500元范围内支付原告工程款。庭审查明双方当事人于2019年1月24日清算确认下欠原告工程款10098107.97元，据此，被告陕西中煤建设有限责任公司应支付原告工程款10098107.97元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。原告实施的华夏大厦建设工程，2013年12月3日提交验收，工程价款已于2017年10月1日结算完毕，建设工程已交付使用。被告陕西中煤建设有限责任公司拖欠原告10098107.97元工程款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从2017年10月1日起至债务履行完毕之日止。被告陕西奥神房地产开发有限公司作为发包人应在欠付工程款范围内对原告承担责任。原告诉讼请求被告支付代为购买变压器款397300元，根据二被告签订的建设施工合同约定，被告陕西奥神房地产开发有限公司作为发包方应负责完成施工场地、施工所需的水、电等基本需求，施工变压器是横山县华夏大厦主体建设工程通电施工的必备设施，应由被告陕西奥神房地产开发有限公司提供。本案原告作为实际施工人代被告（承包人）陕西中煤建设有限责任公司购买的施工用电变压器，所支付的397300元应由被告（发包人）陕西奥神房地产开发有限公司负担。原告诉讼请求二被告应支付钢材钢管材料费856390元、塔吊租赁费889996元，因该诉讼请求涉及案外人，且与本案不属同一法律关系，故原告应当另行起诉。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告陕西中煤建设有限责任公司于本判决生后15日内支付原告吕仲和工程款10098107.97元：二、上述欠款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2017年10月1日开始至债务履行完毕之日止；三、被告陕西奥神房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款及其利息承担支付义务；四、被告陕西奥神房地产开发有限公司从本判决生效之日起15日偿付原告吕仲和397300元（购买变压器垫付款）；五、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122846元，由被告陕西中煤建设有限责任公司负担82389元，由被告陕西奥神房地产开发有限公司负担7255元，原告吕仲和负担33202元。二审期间，上诉人陕西奥神房地产开发有限公司向法庭提交以下证据：土地转让信息、证明一份、陕西中煤公司与横山农业公司工商信息、律师函；证明目的：陕西中煤公司与横山农业公司法定代表人均为艾军，涉案工程施工合同系由横山农业公司与中煤公司实际履行，且横山农业公司明确表明其为涉案工程的付款主体，应承担工程款支付义务。陕西中煤公司的质证意见为：案涉土地所有权现在奥神公司名下，所以奥神公司是项目的合法拥有者和受益者，对证明目的不予认可。吕仲和质证意见为：对其证据的真实性与证明目的均不予认可，施工合同的发包人为奥神公司，其与第三人的关系如何与本案无关。上诉人陕西中煤公司向法庭提交以下证据：一、奥神公司与陕西中煤公司签订的工程施工合同一份、网络信息平台关于奥神公司开发华夏大厦项目的信息及华夏大厦项目的“五证“复印件；证明目的：陕西奥神房地产开发有限公司是资质健全的独立法人单位，横山华夏大厦五证齐全，中煤公司与奥神公司签订的施工合同合法有效，所以奥神公司应当承担支付工程款的义务。二、商砼供应商蔺培满的证明一份、吕仲和部分挂账发票不符合规定；证明目的：吕仲和与中煤公司确定的最终结算金额内，商砼款部分双方存在异议；吕仲和挂账部分发票金额与实际人员存在问题，且挂账手续并未履行完备，工程款不具备支付条件。奥神公司质证意见为：对第一组证据的真实性与证明目的均不予认可，无法与原件核对，奥神公司从未对案涉项目进行实际管理，从未见过该“五证”；对第二组证据不发表意见，与奥神公司无关。吕仲和质证意见为：对第一组证据的真实性与证明目的均无异议；对第二组证据中真实性与证明目的均不予认可，证人应当出庭而未到庭，关于270万元的商砼款中煤公司已自认查清，已经在一审中1009万元结算总额中扣除，至于挂账发票，不属于新证据。本院对经庭审举证、质证的证据作如下认定：对于陕西奥神房地产开发有限公司提供的证据，能反映出其系资质出借方，但并不能否定其工程发包人的身份，也不能说明其与横山农业公司系必要共同诉讼关系，被上诉人吕仲和有权对其主张权利；对于陕西中煤公司提供的第一组证据，来源于网络信息平台，能与其他证据相互印证，本院予以认定；对于陕西中煤公司提供的第二组证据，可以反映出双方对商砼款存在争议，但对于已结算的1009万元部分双方无异议，上诉人陕西中煤公司关于继续扣减商砼款185.1746万元的主张因无充分证据证明，且被上诉人吕仲和也不认可，上诉人陕西中煤公司可在具备条件时另案解决。本院认为，本案争议的焦点系：第一、上诉人陕西奥神房地产开发有限公司关于追加横山县农业生产资料有限责任公司为当事人的主张是否应当予以支持；第二、案涉工程款下欠金额及利息的起算时间问题。第一、关于是否应当追加横山县农业生产资料有限责任公司为当事人的问题。上诉人陕西奥神房地产开发有限公司与案外人横山县农业资料生产有限公司既没有形成联营体，也不属于必要的共同诉讼法律关系，仅仅形成借用资质的法律关系。案涉工程发包主体为陕西奥神房地产开发有限公司，承包主体为上诉人陕西奥神房地产开发有限公司、分包人为被上诉人吕仲和，依据合同的相对性，上诉人陕西奥神房地产开发有限公司与案外人横山县农业资料生产有限公司之间签订的《房地产合作开发协议书》不能对抗被上诉人吕仲和主张下欠工程款的权利，故本案并非必须追加案外人横山县农业资料生产有限公司为当事人参加诉讼。第二、关于下欠工程款金额及利息起算时间问题。被上诉人吕仲和系借用上诉人陕西中煤建设有限责任公司的资质进行施工，二者口头签订的建设工程分包合同应当无效，应根据各自的过错承担相应的过错责任。2019年1月25日，上诉人陕西中煤建设有限责任公司、陕西奥神房地产开发有限公司与被上诉人吕仲和对拖欠工程款清算确定还应付被上诉人吕仲和工程款10098107.97元，且均由双方代表签字确认，该结算并没有对之前产生的利息进行约定，故对于2019年1月25日之前产生的利息损失不予支付，由被上诉人吕仲和承担；但对于2019年1月25日结算之后的利息，上诉人陕西中煤建设有限责任公司应当予以支付。上诉人陕西中煤建设有限责任公司关于继续扣减商砼款185.1746万元的主张因无充分证据证明，且被上诉人吕仲和也不认可，上诉人陕西中煤公司可在具备条件时另案解决。综上，原审判决认定事实清楚、唯利息的起算日期不合理，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持榆林市横山区人民法院（2019）陕0803民初2933号民事判决第一、三、四、五项；二、变更榆林市横山区人民法院（2019）陕0803民初2933号民事判决第二项为：“下欠工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年1月25日开始至债务履行完毕之日止”。一审案件受理费122846元，二审案件受理费分别为88760元、91130元，共计302736元，由上诉人陕西奥神房地产开发有限公司承担181641.6元，由上诉人陕西中煤建设有限责任公司承担90820.8元，由被上诉人吕仲和承担30273.6元。本判决为终审判决。审判长  韩燕妮审判员  杜波云审判员  任小明二〇二〇年五月二十八日书记员  曹云云