贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终539号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区中华中路181号华坤大厦17楼。法定代表人：熊秀祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李湘黔，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：文政海，贵州苗都律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：金沙义乌城综合市场开发有限公司。住所地：贵州省毕节市金沙县经济开发区（大水片区）。法定代表人：季正强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈静，贵州山一（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伦进，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州邦城置业投资有限公司。住所地：贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B591室。法定代表人：杨健，该公司董事长。上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）、金沙义乌城综合市场开发有限公司（以下简称义乌城公司）因与被上诉人贵州邦城置业投资有限公司（以下简称邦城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。大地公司上诉请求：1.撤销贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民初8号民事判决，依法改判义乌城公司、邦城公司支付大地公司工程款20785823.91元，赔偿损失22000161.07元，支付拖欠工程款20785823.91元的利息等。2.判令一审诉讼费、鉴定费和二审诉讼费均由义乌城公司、邦城公司依法承担。事实和理由：（一）一审法院不认定义乌城公司、邦城公司肢解工程分包是违法违约行为，是错误的。①上诉人与义乌城公司、邦城公司签订总承包合同后，按总施工图已对人力、财力进行规模的投入。因与义乌城公司、邦城公司签订《建设工程施工合同》生效后，上诉人己根据合同要求（10万平方米24栋建筑物及总价款1.38亿）进行了大型机械设备进场的投入，根据施工总方案对水电实施的投入，预定和采购了部分钢材投入，根据总体方案签订了总体劳务承包合同及违约索赔，根据总方案落实管理人员到位及总体项目部筹建工作的投入，并已根据总方案落实到位。②上诉人已按合同约定完成产值，而义乌城公司、邦城公司把利润价值大的安装、装饰工程肢解发包，获得巨大利益。当上诉人与义乌城公司、邦城公司因工程产值出现纠纷后，上诉人已完成6900多万元的工程产值，并经验收合格，应得到法院的保护和认可。（二）一审法院认为上诉人没有提交工程产值报告为由判断义乌城公司、邦城公司没有违约也是错误的，根据邦城公司出具的工程进度款报告载明的内容足以证明上诉人提交了进度款报告。义乌城公司、邦城公司没有按照建设工程施工合同第14.2条的约定支付工程款，导致上诉人拖欠钢材款、租赁款、诉讼费等经济损失，应当由邦城公司赔偿。（三）一审法院用证人言词假设推理来证明义乌城公司、邦城公司已付65885250元给上诉人的认定是错误的。①未对财务付款是多少进行查明。2015年6月4日收款收据金额1500万元未收到款。②义乌城公司、邦城公司是发包方，上诉人是承包方，拨付工程款都是先开具财务收条收据，发包方（义乌城公司、邦城公司）才付款。每次收款，都是根据义乌城公司、邦城公司财务人员要求先出具上诉人盖有财务人员专用章的收款收据，义乌城公司、邦城公司才办理打款业务，最终以银行付款凭据金额为收付款最终金额。而上诉人开具盖有财务专用章收款收据给义乌城公司、邦城公司后，义乌城公司、邦城公司往往没能按收款收据金额一次足额支付工程款，并且是分多次、甚至欠付收款收据金额未支付。而一审法院认定上诉人先收到工程款后才出具盖有财务章的流程是错误的；③义乌城公司、邦城公司要付班组工程款必须经得上诉人同意认可方能支付。且一审法院用证人牟某飞的证言来假设推断上诉人收到65885250元更为荒谬。义乌城公司、邦城公司就算支付牟某飞工程款，也应该有权利告知上诉人，在征得上诉人同意办理手续齐全后才可支付给班组。④上诉人已全额结清牟某飞的工程款，至于义乌城公司、邦城公司没有告知上诉人的情况擅自支付牟某飞所谓的工程款，不予认可。义乌城公司、邦城公司支付牟某飞才120万元款项，还有一千多万款项也未查证，就判定上诉人收到该款也是错误的。上诉人提交了所有收款银行凭据及付款材料，今查实仅收到义乌城公司、邦城公司工程款为4800多万元。一审在义乌城公司、邦城公司没有提供银行流水凭据证明，就仅凭证人证言推理确认上诉人收到65885250元错误，依法应予纠正。（四）一审不计算10＃楼和23＃楼外墙干挂石材给上诉人错误，应予以纠正。针对大地公司的上诉，义乌城公司答辩称：（一）大地公司称“一审法院不认定义乌城公司违法肢解工程量分包是违法行为”无事实依据。1.大地公司并未做好投入及准备工作。工程为未完工工程，不可能取得建筑工程质量证明书，成为大地公司所陈述的“合格建筑产品”。2.本案违约在于大地公司或李湘黔，而非义乌城公司。（二）大地公司称“已提交产值报告属于履行合同义务”无事实依据。（三）义乌城公司已将盖有大地公司印章的65885250元收据提交人民法院，同时大地公司也认可该收据的真实性，义乌城公司已履行相应的举证义务证实已支付大地公司65885250元，但大地公司认为未收到65885250元，未提供相应证据证实，应当不予采信。（四）庭审过程中大地公司已明确表示10＃楼和23＃楼外墙干挂石材并非由其施工，而是金某彬施工，同时明确由实际施工人金某彬与答辩人进行结算，大地公司所称无事实依据。一审已将大地公司工程总产值计入。请求驳回大地公司的上诉请求。义乌城公司上诉请求：1.请求依法判令大地公司向义乌城公司移交施工资料并配合义乌城公司完成房屋综合验收和备案后，扣除大地公司承担违约金、利息和实际损失等200万元，在大地公司提供增值税专用发票后由邦城公司结算支付大地公司工程款；2.本案诉讼等费用由大地公司承担。事实及理由：（一）一审认定事实错误。1.一审采信鉴定机构的鉴定意见错误。其一，鉴定人的鉴定依据在未经案件当事人一致认可或法院确认情况下使用，越权代人民法院对本案事实进行审理。其二，鉴定人未就上诉人提出的异议部分提供其鉴定事实依据、鉴定方法及鉴定过程等。其三，鉴定机构在一审中出现明显错误，上诉人对其专业水平存疑。鉴定人出具的鉴定报告并未解决上诉人提出的异议且未对其进行充分说明和说理，因此一审判决采信该鉴定意见属认定事实错误。2.一审判决认定义乌城公司支付大地公司工程款时间节点事实错误。根据三方签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条“竣工验收与结算：工程竣工后，甲方应积极组织验收，不得无故拖延。经有关部门验收且具备备案证书后进行结算”之约定，结算工程款的前提为经有关部门验收且具备备案证书，但是案涉工程并未取得验收备案证书，因此在一审判决认定本案《建设工程施工合同》有效情形下，只有案涉工程取得验收备案证书情况下才具备合同所约定各方真实意思表示的付款条件，然而一审判决在判决生效之日起30日内支付应属于认定事实错误，亦违反合同意思自治原则。3.一审认定李湘黔未挂靠大地公司属认定事实错误。4.一审判决未认定大地公司违约、利息约定和工程质量合格错误。2013年11月25日义乌城公司、邦城公司、大地公司签订的《建设施工合同》，在义乌城公司借款给大地公司后，多次催促情况下未按照协议约定工期完成建设，实属严重违约，大地公司依约应当承担违约金、借款利息和实际损失等200万元。（二）在大地公司未就其变更诉讼请求部分缴纳诉讼费情况下对其变更诉讼请求部分进行审理违反程序正当原则。（三）一审判决认为案涉工程适用《必须招标的工程项目规定》错误。（四）一审认定各方属于建设施工合同法律关系错误，应为合资、合作开发房地产合同法律关系。本案上诉人义乌城公司（具有房地产开发资质）与邦城公司签订《房地产联合开发合作协议书》及补充协议，系本案所涉房地产开发项目的合作方，同时李湘黔与邦城公司签订合作开发协议，因此大地公司（李湘黔）实际系挂靠在邦城公司名义的合作开发方；在合作协议中明确李湘黔承担建设工程施工、景观、绿化等工作，虽然之后大地公司与义乌城公司签订了施工合同，其实质来源于合作协议，因此本案系合资、合作开发房地产合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。请求依法改判。针对义乌城公司的上诉请求，大地公司答辩称：第一，涉案工程基础分部及主体分部已经验收合格，相关资料已经移交。第二，大地公司没有违约行为，也没有给义乌城公司造成损失。虽然提供增值税发票是大地公司的义务，但是不能作为不支付工程款的理由，请求驳回义乌城公司的上诉请求。邦城公司辩称，同意义乌城公司的上诉请求。大地公司向一审法院起诉请求：1、判令义乌城公司、邦城公司共同支付拖欠的工程款20785823.91元；2、判令义乌城公司、邦城公司赔偿经济损失22000161.07元（展达物资钢材案应付利息、钢管租赁赔偿、占用机械和施工材料赔偿、违法分包造成工程量减少等）；3、判令义乌城公司、邦城公司支付拖欠工程款金额20785823.91元的利息，从诉讼之日（2016年1月12日）至2018年12月12日止按同期商业银行基准年利率10.0848%计算，合计6113942.24元；4、诉讼费和司法鉴定费由义乌城公司、邦城公司依法承担。义乌城公司向一审法院反诉请求：1、大地公司向义乌城公司移交施工资料并配合义乌城公司完成房屋综合验收和备案后，扣除大地公司承担违约金、利息和实际损失等200万元，在大地公司提供增值税专用发票后由邦城公司结算支付大地公司工程款；2、本案诉讼等费用由大地公司承担。一审法院对当事人争议较大的事实认定如下：一、关于义乌城公司是否违约的认定。大地公司主张义乌城公司违约的理由有二，一是未按合同约定支付工程进度款80%；二是违反施工合同约定擅自将该项目获利最大的钢结构、内外走廊扶手工程、外墙幕墙工程、水电及消防、2号楼、3号楼和24号楼的全部内容肢解给其他零星班组施工。关于支付工程进度款的问题，《建设工程施工合同》专用合同条款第14.2条约定工程款支付主体是邦城公司而并非义乌城公司，故义乌城公司在鉴定确定金额的80%内不存在违约行为。虽然《建设工程施工合同》第二条约定由大地公司承建义乌城公司（一期）全部内容施工内容，但同时在专用合同条款第六部分合同价款与支付约定，本合同价款采用据实结算方式确定。且《建设工程施工合同》并未作出发包人不得另行发包的禁止性约定。故不能认定义乌城公司存在违约行为。二、关于邦城公司是否违约的认定。大地公司主张邦城公司违约的理由与主张义乌城公司违约的理由一致。《建设工程施工合同》专用合同条款第14.2条工程款（进度款）支付的方式和时间约定，大地公司并未提交证据证明其在完成三层单栋混凝土浇筑完成后，向义乌城公司、邦城公司提交了能够证明其已完工程量价值的材料，在此情况下，大地公司已完成的工程量的造价无法确定，此种情况下，即使邦城公司未付款，也不构成违约。故邦城公司在已完工程造价的80%不承担违约责任。本案也没有证据显示大地公司在每月30日前向工程师提交了已完工程报告，故不能认定邦城公司存在违约行为。三、关于大地公司是否违约的问题。义乌城公司反诉主张大地公司违约的理由是未按照合同约定工期完成建设，严重违约。根据义乌城公司与大地公司签订的补充协议，大地公司应在2015年6月30日前完工。结合大地公司承建的1、7-13、20-23号楼的主体分部于2015年7月1日验收合格的事实，应当认定完工于2015年6月30日前。因此，不能认定大地公司存在违约行为。四、关于义乌城公司已付款项的认定。已付款项的证明属于证明合同履行的事项，由负有义务的一方举证。义乌城公司提交了经大地公司确认真实性的票据10张，合计金额65885250元。虽然大地公司质证时称收到的款项少于收据载明的金额，但是大地公司作为专业建筑公司，而10张收款收据上加盖大地公司财务专用章，大地公司在收到义乌城公司支付的工程款时未进行确认和核对就出具金额高达65885250元的收据明显与常理不符，诉讼中大地公司对此并未作出合理解释。且结合义乌城公司提交的牟某飞证人证言证实义乌城公司存在未经过大地公司对公账户向其下属班组直接支付农民工工资的事实，一审法院认定义乌城公司已向大地公司支付了65885250元。五、关于大地公司已完工程价值的认定。经鉴定：1、经确认的工程量计算的工程造价为66733438.84元；2、现场勘验记录计算的工程造价为462490.42元；3、补充的隐蔽资料单独计算的工程造价为389250.26元；4、有争议的内容（10#楼外墙干挂石材面345845.25元、23#楼外墙干挂石材面600601.43元、2#楼土方开挖运输278625.46元、安装228489.70元）。由于各方当事人在2019年1月17日庭审中一致确认外墙干挂石材系由义乌城公司发包给金远彬，故10#楼外墙干挂石材面、23#楼外墙干挂石材面不能计入大地公司工程款范围。2#楼土方开挖运输、安装结合工程联系单应认定为大地公司完成，故大地公司已完工程量的造价为（66733438.84元+462490.42元+389250.26元）+（278625.46元+228489.70元）=68092294.68元。一审查明，2013年11月25日，义乌城公司、邦城公司作为发包人与大地公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。约定将义乌城公司（一期）——国际商贸中心建设工程发包给承包人。第二条工程范围。承包范围包括房屋建筑，门、窗及外墙装饰、保温节能、电器照明强、弱电系统安装。消防系统，区域内的环境道路及人行道。景观、小区道路、绿化工程等全部内容。第三条合同工期。合同工期210天（开工日期2013年11月25日，竣工日期2014年6月25日）。第四条质量标准。工程质量标准达到国家施工验收标准。第五条合同价款。暂计1.38亿。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款部分，第6条发包人工作。6.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）开工前3日完成施工场地具备施工条件的要求；（5）条款约定施工所需的证件、批件开工前由发包人完成。第7条承包人工作。7.1承包人应按约定时间和要求完成以下工作：（2）应提供计划、报表的名称和完成时间：承包人每月25日向发包人提供当月进度报表，以及下月进度计划（提供工程报表一式肆份）每月25日前。第12条合同价格及调整。12.1本合同价格采用据实结算方式确定。（2）合同价款方法，工程造价采用据实结算的决算方式，工程材料采用总包，经甲方签证核准方式结算。1、承包范围内的工程内容及设计变更、现场签证的增减工程项目按《04建筑定额、04装饰装修定额、04安装定额、04市政定额、04园林仿古定额》、（2004版）五部计价定额取费标准及相关配套文件执行、下浮8个百分点计算为结算依据。②人工费执行黔建建通〔2011〕564号，下浮10个百分点计算为结算依据。③材料价格按甲、乙双方对市场价格调查核签为准，并在预（结）算中调整。施工用水、电价格以甲方签证单价为结算依据。④安全、文明施工措施费按文件规定执行。第14条工程量确认。14.1承包人每月30日前向工程师提交已完工程报告。14.2工程款（进度款）支付的方式和时间，乙方从基础到三层单栋混凝土浇筑完成后，15日内（日历天）支付已完工程量价款的80%进度款，以后每月进度支付80%已完工程款，每月25日报产值报表。甲方审核产值在7个工作日内完成，于次月15日之前甲方支付工程进度款到位，该工程进度款由邦城公司负责支付。第18条违约。18.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下，乙方有权停工，甲方承担一切经济损失。双方约定发包人其他违约责任同上。本合同中关于承包人违约的具体责任双方协商解决。双方约定承包人其他违约责任双方协商解决。19.1本合同关于承包人违约的具体责任如下，本合同通用条款中约定承包人违约应承担的责任：无。本合同通用条款中约定发包人违约应承担的责任：承担相应民事或刑事责任。第24条补充条款。此合同签订进场三日后，乙方向甲方交纳履约保证金100万元。合同约定的保修期为：土建工程三年，屋面防水工程三年，电气管线、上下水管线安装工程二年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程一年。保修金为合同价款的3%。《建设工程施工合同》签订后，大地公司进场施工。2015年1月28日，1、7-13、20-23号楼等12栋楼的基础分部验收合格，2015年7月1日，该12栋楼的主体工程验收合格。大地公司于2015年11月撤离。2014年11月27日至2015年6月4日，大地公司向义乌城公司出具10张收据，确认收到义乌城公司65885250元。2014年11月24日，义乌城公司与大地公司签订补充协议，约定大地公司应在2015年6月30日前完工。另查明，2014年11月21日，案涉项目经金沙县城乡规划局批准，取得《建设用地规划许可证》。2015年3月27日，案涉项目经金沙县住房和城乡建设局批准，取得《建设工程施工许可证》。综合当事人的诉辩意见及审理查明的案件事实，一审争议焦点是：1.本案法律关系如何认定；2.大地公司主张的损失、工程款、利息如何认定；3.义乌城公司主张的损失、违约金、利息如何认定；4.大地公司应否向义乌城公司移交施工资料及应移交的施工资料如何认定；5.义乌城公司能否以大地公司未提交增值税专用发票为由对抗大地公司的付款请求。一审法院认为：关于焦点一。义乌城公司、邦城公司主张本案法律关系应为合资、合作开发房地产合同纠纷，理由是案涉项目是李湘黔挂靠大地公司承建，李湘黔系项目实际控制人。而在邦城公司与李湘黔签订的《项目合作协议书》中，李湘黔的义务是负责垫付“商贸中心”建设工程的建筑工程施工、景观绿化及相关费用，并注明垫付金额具体见该项目《建筑工程施工合同》之约定。该理由不成立，应予以驳回。理由是，首先，在2018年12月7日召开庭前会议时，一审法院曾传唤大地公司的法定代表人熊秀祥到场，要求其就李湘黔与大地公司之间是否存在挂靠关系向法庭如实陈述，大地公司的法定代表人熊秀祥明确表示，李湘黔与大地公司之间不存在挂靠关系。庭前会议上李湘黔对大地公司否认挂靠关系无异议，同时，李湘黔对大地公司认可其为大地公司员工而未发放工资及缴纳社保自行当庭陈述因为是项目经理负责制，是其自行放弃工资的。且义乌城公司与大地公司就案涉项目在履行建设工程施工合同过程中产生的大量工程联系单等证据，说明大地公司系案涉工程的施工人。其次，《项目合作协议书》系邦城公司与李湘黔签订，大地公司并未在合作协议书上签字和盖章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条的规定，不能认定大地公司为《项目合作协议书》的合同当事人。第三，如果大地公司与邦城公司存在合作开发关系，根据义乌城公司与邦城公司之间的合作开发合同，义乌城公司不负有支付工程款的义务。但事实上，义乌城公司为案涉项目支付高达几千万元的工程款，该事实与合作开发协议书约定内容相冲突。故义乌城公司与邦城公司关于本案法律关系的主张与审理查明的事实不相符合，一审法院不予支持。同理，对义乌城公司与邦城公司主张李湘黔系挂靠大地公司承建工程的理由，一审法院不予支持。义乌城公司、邦城公司作为发包人与大地公司作为承包人于2013年11月25日签订的建设工程施工合同，约定将义乌城公司（一期）——国际商贸中心建设工程发包给承包人。大地公司按合同进行了施工。该合同符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，因此，双方争议的法律关系性质应认定为建设工程施工合同。关于合同效力问题，义乌城公司认为根据《中华人民共和国招投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条的规定，案涉项目属于应当招投标而未招投标违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，属无效合同。一审法院认为，义乌城公司引用认定案涉工程属于应当招投标的规定是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。而该规定已于2018年3月8日国务院对国家发展改革委关于《必须招标的工程项目规定》的批复指出《必须招标的工程项目规定》施行之日，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。而《必须招标的工程项目规定》已于2018年6月1日起施行。因此，义乌城公司引用已经废止的规定认定案涉项目属于应该招投标的范围，理由不成立。同时，案涉项目并不属于《必须招标的工程项目规定》中必须招标的类型。且案涉项目办理了建设用地规划许可证等批准手续，在建设工程施工合同不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形时，案涉建设工程施工合同应认定为合法有效的合同。关于焦点二。1、关于工程款，大地公司已施工部分的工程造价为68092294.68元，义乌城公司已付工程款65885250元，已超过工程价款的80%。故义乌城公司、邦城公司还应支付大地公司2207041.68元（68092294.68元-65885250元）。2、关于损失，前已说明，在大地公司离场前，大地公司、义乌城公司、邦城公司均没有违约，故大地公司的损失应由其自行承担。3、关于利息，由于当事人签订的合同没有约定逾期付款利息，其计算标准及起算时间可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条予以确定，即从大地公司起诉之日起，义乌城公司、邦城公司按中国人民银行同期同类贷款利率向大地公司支付利息。关于焦点三。1、关于损失，截至本案开庭审理时，工程已过保修期，义乌城公司并未提交证据证明工程质量不合格，其仅仅是提出了鉴定申请，不足以证实损害的程度。因此，对该项反诉请求，不予支持。2、关于违约金，如前所述，大地公司不存在违约，一审法院对义乌城公司的该项反诉请求不予支持。3、关于利息，即便没有证据证明大地公司在每月30日前向工程师提交了已完工程报告，义乌城公司也不得在合同没有约定情况下以提前履行义务为由主张利息，故一审法院对该项请求不予支持。关于焦点四。一审法院认为，大地公司施工的1、7-13、20-23号楼等12栋楼的基础分部及主体分部已经验收合格，便可以推定该12栋楼基础分部及主体分部的施工资料已经提交或者移交，大地公司没有义务再次向义乌城公司移交施工资料，自然也就不存在应移交的施工资料的认定问题。关于焦点五。因双方签订的《建设工程施工合同》对支付工程款是否应提交增值税专用发票没有进行约定，因此，义乌城公司以大地公司未提交增值税专用发票对抗大地公司的付款请求不符合合同约定，一审法院不予支持。依法缴纳税收是大地公司的法定义务，大地公司在收到义乌城公司支付工程款后有义务向义乌城公司提交增值税专用发票。否则，义乌城公司可以按照税法的相关规定向相关部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审判决：一、金沙义乌城综合市场开发有限公司、贵州邦城置业投资有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付贵州省大地建筑工程有限责任公司工程款2207041.68元及利息（利息从2016年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回贵州省大地建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回金沙义乌城综合市场开发有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费286299.64元，由金沙义乌城综合市场开发有限公司、贵州邦城置业投资有限公司负担20099.37元，由贵州省大地建筑工程有限责任公司负担266200.27元（已交纳156722元，剩余109478.27元限于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费11400元，由金沙义乌城综合市场开发有限公司负担；鉴定费42万元，由贵州省大地建筑工程有限责任公司负担21万元，金沙义乌城综合市场开发有限公司、贵州邦城置业投资有限公司负担21万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。大地公司提交了以下证据：证据一，收款收据、记账凭证，木工班工资结算单，拟证明2015年6月4日的0001611号、0001613号收据载明的款项1500万元没有支付。一审中牟某飞的证言错误。义乌城公司对该证据质证意见为：牟某飞只作劳务，1500万元不是都支付给他，只是证明义乌城公司有向班组支付过劳务费。邦城公司质证意见与义乌城公司一致。证据二，《建设工程施工合同》，拟证明：义乌城公司将1.38亿工程承包给大地公司，义乌城公司又将部分工程肢解分包给了其他施工对施工，义乌城公司违约。义乌城公司质证意见为：对合法性有异议，该合同不是合同履行情况，义乌城公司已经支付了预付款。邦城公司质证意见与义乌城公司一致。证据三，《借款合同》，拟证明：双方约定的1.38亿工程，因为义乌城公司违约，导致利息损失。义乌城公司质证意见为：真实性无法核实，与本案无关，不能证明款项已经用于涉案工程，义乌城公司已经借款给了大地公司。邦城公司质证意见与义乌城公司一致。证据四，民事判决书，拟证明：由于义乌城公司未付款，拖欠工程款，造成这几个当事人起诉大地公司，造成利息损失、违约赔偿、诉讼费损失。义乌城公司质证意见为：与本案无关，不能证明系义乌城公司的原因造成的损失。邦城公司质证意见与义乌城公司一致。证据五，收条、银行转账单，拟证明：大地公司代义乌城公司支付了2000万元贷款佣金126万元；大地公司2015年5月21日转账了494万元给义乌城公司。义乌城公司对该证据质证意见为：对于494万元义乌城公司已经当日返还给了大地公司，对于126万元与义乌城公司并无关联。该费用收款人是杨斌，杨斌是否收到不能确定，对收条有异议，达不到大地公司的证明目的。邦城公司对该证据质证意见为：与义乌城公司一致。邦城公司提交了2014年3月28日、2014年5月12日两份借条（复印件）作为证据，拟证明：一审中其主张的100万元系支付给大地公司的工程款。大地公司质证意见为：该100万元不予认可，与本案建设工程施工合同无关。义乌城公司质证意见为该款项系支付给大地公司的工程款。根据双方质证意见，本院对证据认定如下：大地公司提交的证据一、证据二、证据四、证据五的真实性予以采信，能否达到大地公司的证明目的，本院将在后文结合其他证据予以阐述。证据三系大地公司与他人之间的借款合同，不能证明与本案的关联性，不予采信。邦城公司提交的两份借条，邦城公司并未举证证明这两笔借款与本案的关联性，本院不予采信。本院二审期间，组织双方当事人对义乌城公司已经支付大地公司的工程款进行了核对。第一次核对后，双方对2015年2月10日义乌城公司向蒲忠亮代付的20万元、2015年2月10日向牟某飞代付的120万元、2015年2月13日向朱某元代付的5万元、2015年2月15日向张某超代付的20万元、2014年8月9日邦城公司杨健支付的100万元有异议，对其余的5250万元双方无异议，庭审后大地公司反悔，对5250万元中的126万元有异议。第二次核对后，除了前述款项，义乌城公司主张一审判决后又向大地公司支付工程款1403145.63元，代付税款704854.36元，大地公司予以认可，同意抵扣。对双方当事人有异议的款项本院认定如下：1．对2015年5月6日付款的126万元。义乌城公司提交了《工程付款审批表》以及向大地公司账户转款的转账凭证作为证据，根据这两份证据能够证实义乌城公司转账支付大地公司126万元。大地公司提交了李湘黔向案外人杨某银行转账126万的转账凭证及收条，主张这126万元系代义乌城公司支付的贷款佣金126万元。本院认为，对于大地公司主张的贷款佣金问题，大地公司并未提供书面的证据证明其与义乌城公司或邦城公司达成一致意见应当由义乌城公司或邦城公司承担贷款佣金，义乌城公司、邦城公司对此也不予认可。而根据大地公司提供的杨斌出具的2015年5月6日的收条载明，收到李湘黔交来一年期定存贴息款118万元（含定金5万元），如果2000万一年期定存足额存入贵州金沙信用合作联社营业部，此收条作废；2015年4月30日出具的收条载明，经收到李湘黔支付的贵州金沙信用合作联社营业部2015年4月2000万冲量费用8万元，冲量资金于2015年4月30日足额存入银行，并于2015年5月4日成功转出。从这两份收条内容看，也不能得出该126万元应当由义乌城公司、邦城公司承担的结论，因此对大地公司的此项上诉主张本院不予采信，对义乌城公司主张的这126万元系支付大地公司的工程款本院予以采信。2.对2015年2月10日义乌城公司向蒲某亮代付的20万元、2015年2月10日向牟某飞代付的120万元、2015年2月13日向朱海元代付的5万元、2015年2月15日向张克超代付的20万元。义乌城公司提交了银行转账凭证、借款单，以及大地公司出具的8166500元的《收款收据》作为证据。义乌城公司辩称这四笔共计165万元，加上其他双方已经无异议的王某58700元、远大公司10万元等款项共计7956500元，双方财务核对之后，认可义乌城公司还差21万元，大地公司才出具了8166500元收据。大地公司则对前述款项辩称没有其签字要求付款所以不予认可。本院认为，义乌城公司提交的证据、陈述的付款情况与大地公司出具的收款收据能够吻合，大地公司出具收款收据的行为表明其对该款项予以认可。且对于义乌城公司支付牟某飞的款项，一审庭审时牟某飞亦出庭作证认可收到义乌城公司代大地公司付款，二审中大地公司提供的《木工班工资结算单》《欠条》不足以否定义乌城公司已经实际代付款的事实。本院对这165万元予以认定。3.对2014年8月9日邦城公司主张的杨健支付的100万元，邦城公司提交了李湘黔向杨健出具的《借条》，借条载明的系个人之间的借贷，义乌城公司、邦城公司不能举证证明与大地公司之间的关联性，大地公司亦不认可，对义乌城公司、邦城公司主张这100万元应当抵扣本案工程款的理由本院不予支持。综上，义乌城公司已支付大地公司的工程款为52500000元+1650000元+1403145.63元+704854.36元=56257999.99元。一审认定义乌城公司已付款金额错误，本院予以纠正。对一审查明的其余事实，本院予以确认。根据双方诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为:（一）本案是否系合资、合作开发房地产合同法律关系，李湘黔与大地公司之间是否存在挂靠关系，涉案的《建设工程施工合同》是否有效；（二）鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书及补充意见书是否应当采信；（三）涉案工程是否合格，一审判决义乌城公司支付工程款是否错误；（四）义乌城公司、邦城公司已支付的工程款数额是多少，还需要支付多少工程款；（五）大地公司、义乌城公司、邦城公司是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。（一）关于本案是否系合资、合作开发房地产合同法律关系，李湘黔与大地公司之间是否存在挂靠关系，涉案的《建设工程施工合同》是否有效的问题本院认为，首先，2013年11月25日义乌城公司、邦城公司作为发包人与大地公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定将金沙义乌城（一期）——国际商贸中心建设工程发包给大地公司施工，李湘黔作为大地公司的项目经理。合同签订后，大地公司按合同约定进行了施工，义乌城公司支付了大量的工程款，义乌城公司支付的部分款项进入了大地公司的对公账户。从双方履行情况看，大地公司并未与义乌城公司、邦城公司签订合资、合作开发协议，义乌城公司直接向大地公司支付工程款的行为也与合作开发共同投资、共担风险、共享收益的法律特征并不一致。其次，一审过程中，大地公司的法定代表人熊秀祥在庭前会议中明确陈述李湘黔与大地公司之间不存在挂靠关系，李湘黔陈述因为项目经理负责制自行放弃工资，大地公司提交的《关于李湘黔、杨秀权任职的决定》《承诺书》能够予以佐证，结合大地公司提供的施工过程中的证据看，大地公司系实际施工人。对义乌城公司主张与大地公司之间是合资、合作开发房地产法律关系、李湘黔挂靠大地公司的上诉理由，本院不予采纳。再次，本案的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定。涉案项目办理了建设用地规划许可证、施工许可证等，根据2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》，案涉项目并不属于必须招标的项目。义乌城公司以案涉项目未招标而主张合同无效缺乏依据，一审判决认定合同有效正确，对义乌城公司主张合同无效的上诉理由，本院不予支持。（二）关于鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书及补充意见书是否应当采信的问题本院认为，贵州弘典工程造价司法鉴定所及鉴定人员具有相应的鉴定资质，其接受人民法院的委托对涉案工程中部分工程价款进行鉴定，鉴定程序符合法律规定。关于义乌城公司主张的鉴定意见存在的问题，鉴定机构进行了书面答复，一审庭审过程中鉴定人员也出庭接受了询问，回答了义乌城公司的疑问，并根据质询情况出具了补充意见书。义乌城公司并未举证证明鉴定程序存在严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，一审判决采信贵州弘典工程造价司法鉴定所出具的工程造价鉴定意见书及补充意见书符合法律规定。对义乌城公司申请重新鉴定的上诉理由，本院不予支持。（三）关于涉案工程是否合格，一审判决义乌城公司支付工程款是否错误的问题本院认为，根据大地公司提交的《工程质量验收会议结论》大地公司施工的部分经验收合格，且义乌城公司已经使用了案涉工程，现在以质量问题拒付工程款缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，双方未提供证据证明工程实际交付时间，也未进行结算，一审判决义乌城公司、邦城公司支付工程款并从大地公司起诉之日2016年1月19日起支付工程款利息符合法律规定。对义乌城公司主张工程款应在案涉工程取得验收备案证书的情况下才予支付的上诉理由，本院不予采信。（四）关于义乌城公司、邦城公司已支付的工程款数额是多少、还需要支付多少工程款的问题根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及《补充意见书》，结合大地公司实际施工情况，大地公司已施工部分的工程造价为68092294.68元，如前所述，义乌城公司已支付工程款56257999.99元，义乌城公司、邦城公司还要支付工程款68092294.68元-56257999.99元=11834294.69元。义乌城公司、邦城公司逾期支付工程款给大地公司造成的损失就是利息损失，故对大地公司主张的利息本院予以支持。另外自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对大地公司主张的利息应当分段计算。利息以11834294.69元为基数，自2016年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际清偿之日止。对大地公司主张的其他部分本院不予支持。另外对于大地公司主张10#楼和23#楼的外墙干挂石材未计算在其工程款范围错误的问题。本院认为，在一审庭审过程中，大地公司认可10#楼和23#楼的外墙干挂石材并非其施工，一审判决未将该部分的工程款计入大地公司工程款范围正确。对大地公司的此项上诉理由，本院不予采信。（五）关于大地公司、义乌城公司、邦城公司是否存在违约行为，是否应当承担违约责任的问题大地公司上诉主张“钢结构、内外走廊扶手工程、外墙幕墙工程、水电及消防、2号楼、3号楼和24号楼的全部内容，义乌城公司、邦城公司未经其同意违法发包给了他人施工构成违约，要求义乌城公司、邦城公司承担预期利益损失”。本院认为，虽然《建设工程施工合同》约定大地公司的承包范围包括了金沙义乌城一期项目一组团、二组团房屋建筑、门、窗及外墙装饰、保温节能、电器照明强、弱电系统安装等，但该合同中双方只约定经甲方即经义乌城公司、邦城公司同意，大地公司可分包工程，但并未明确作出发包人不得另行发包的约定，也未约定此情况需要大地公司的同意，且在专用合同条款第六部分“合同价款与支付约定”中，双方约定本合同价款采用据实结算方式确定。大地公司对此部分并未进行施工，其要求义乌城公司、邦城公司承担预期利益损失缺乏依据。对大地公司的该上诉理由本院不予采信。大地公司上诉还主张“因义乌城公司、邦城公司逾期支付工程进度款80%，导致其被案外人起诉要求支付钢材款、诉讼费、资金占用费等损失，该损失应由邦城公司承担”。本院认为，首先，双方合同约定，承包人每月30日前向工程师提供已完工工程报告；工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方（大地公司）从基础到三层单栋混凝土浇筑完成后，15日内支付已完工程量价款的80%进度款，以后按每月进度支付80%已完工工程款，每月25日报产值报表，甲方审核产值在7个工作日内完成，于次月15日之前甲方支付工程进度款到位，该工程款项由邦城公司支付。从合同约定看，大地公司应当每月向工程师提供已完工工程报告，大地公司主张其提交的邦城公司出具的《工程进度报告的意见》能够证明其履行了提交义务。经查，大地公司提交的系邦城公司2015年10月28日出具的《关于大地公司报来“金沙义乌城（一期）——国际商贸中心建设工程”2015年10月工程进度报告的意见》，该意见中邦城公司虽然有审核结果，但同时载明邦城公司将会同义乌城公司以此审核结果为基数进行审计确认。结合义乌城公司向大地公司出具的“金沙义乌城（一期）-国际商贸中心建设工程《2015年10月工程进度》审核函”载明：贵公司于2015年10月28日送来《2015年10月工程进度》收悉，特此回复本工程贵公司自2014年11月一直无故停工至今，2015年10月根本没有实际施工，故根本不存在产值和进度......我公司仅认可邦城公司的“审核结果须会同义乌城公司审核为准”的意见，经审核，截止2015年11月2日贵公司实际完成的工程总造价为47597752元......从上述证据来看，大地公司提交的只是2015年10月的进度报告，不足以证明大地公司每月都提交了报告，且从内容来看，双方对大地公司已完成工程的工程量存在分歧，双方对工程价款是多少存在争议，在此情况下义乌城公司、邦城公司未付款并不能认定为违约。其次，本案审理的系大地公司与义乌城公司、邦城公司之间的建设工程施工合同关系，大地公司与案外人租赁商、班组产生的纠纷系另一法律关系，与义乌城公司、邦城公司并无关联。即使根据鉴定报告载明的工程造价，80%的工程进度款为68092294.68×80%=54,473,835.74元。邦城公司虽然未付款，但是义乌城公司与邦城公司同为发包人，义乌城公司此前已向大地公司付款金额为54,150,000.00元（一审判决后又支付了1403145.63元+704854.36元），两者相比虽然有323835.74元的差距，但该金额并不大。从大地公司提交的部分判决书载明的内容看，大地公司欠付案外人的款项包括了欠付金沙县远大新型环保建材有限公司砼款3328637.00元，欠付贵阳展达物质贸易有限公司砼款7475988.92元及资金占用费等，这两个案件大地公司共欠付的费用高达1000多万元。因此大地公司提交的证据亦不足以证明邦城公司或义乌城公司支付工程进度款的行为与大地公司欠付案外人租赁款、材料款之间存在必然因果关系。综上，大地公司要求义乌城公司、邦城公司承担其向案外人支付的材料款或租赁费缺乏依据。对大地公司的该项上诉理由，本院不予采纳。关于大地公司是否违约，是否承担违约责任的问题，根据义乌城公司与大地公司签订的补充协议，大地公司应在2015年6月30日前完工。根据工程验收情况，大地公司承建的工程基础分部及主体分部于2015年7月1日验收合格，一审判决推定该部分工程的施工资料已经移交、义乌城公司主张大地公司未按期完工构成违约的理由不能成立并无不当。依法缴纳税收是大地公司的法定义务，但是双方签订的《建设工程施工合同》没有对支付工程款与提供增值税专用发票的先后顺序进行特别的约定，义乌城公司要求大地公司提供增值税专用发票后才支付工程款缺乏依据。故对义乌城公司主张大地公司违约，应承担违约责任的上诉理由，本院不予采信。综上所述，大地公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。义乌城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民初8号民事判决书第三项；二、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民初8号民事判决书第一项、第二项；三、金沙义乌城综合市场开发有限公司、贵州邦城置业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付贵州省大地建筑工程有限责任公司工程款11834294.69元及利息（利息以11834294.69元为基数，自2016年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；四、驳回贵州省大地建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费286299.64元，由金沙义乌城综合市场开发有限公司、贵州邦城置业投资有限公司负担82441元，由贵州省大地建筑工程有限责任公司负担203858.64元；反诉案件受理费11400元，由金沙义乌城综合市场开发有限公司负担。鉴定费420000元，由金沙义乌城综合市场开发有限公司、贵州邦城置业投资有限公司负担120943元，贵州省大地建筑工程有限责任公司负担299057元。二审案件受理费309099元，由金沙义乌城综合市场开发有限公司负担22800元，由金沙义乌城综合市场开发有限公司、贵州邦城置业投资有限公司共同负担82441元，由贵州省大地建筑工程有限责任公司负担203858元（大地公司已经预交了286299元，多交的82441元予以退还）。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  张 玮审判员  杨 锐二〇二〇年五月二十七日书记员  简 娜