广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂02行终71号 上诉人（一审原告）邓崇亮，男，1962年10月8日生，汉族，住柳州市柳北区。 被上诉人（一审被告）柳州市柳北区城市管理行政执法局（以下简称柳北区执法局），住所地柳州市三中路92号地区政法大院内。 上诉人邓崇亮诉柳北区执法局规划行政强制执行及行政赔偿纠纷一案，不服柳州市柳北区人民法院于2019年12月31日作出的（2019）桂0205行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决查明：柳州市××北区白露村××号建筑物系邓崇亮所建，包括一栋三层楼的主楼以及院内的平房、院子围墙、院子大门。根据邓崇亮提交的《村镇建设工程建筑许可证》和《集体土地建设用地使用证》显示，邓崇亮获批准建设的仅有主楼第一层，其主楼第二、三层以及院内平房、院子围墙、院子大门并未办理建筑许可证，并且院内建设的平房、院子围墙、院子大门已超出土地使用证登记的范围。2018年10月29日，柳北区执法局对邓崇亮未经许可建设的主楼第二层、第三层以及院内平房、院子围墙、院子大门进行立案调查，同日下达《责令停止违法行为通知书》和《调查通知书》，两份通知书已粘贴在邓崇亮院子大门处，送达过程已拍照记录。同日，柳北区执法局制作了一份现场勘验检查笔录及示意图，见证人在勘验笔录和示意图上签字。2018年11月1日，柳北区执法局向邓崇亮所在基层组织人员调查案涉房屋建设情况，制作了调查笔录。2019年1月29日，柳北区执法局报请规划部门对案涉建筑作出认定，并出具处罚意见。柳州市规划局于2019年2月11日出具审批意见：“在柳州市城市规划区内，经核实，该户原建设工程规划许可证件范围以外部分未取得建设工程规划许可证建设，请城管部门依法查处。”2019年2月22日，柳北区执法局作出《责令限期拆除告知书》，拟对邓崇亮违法建设部分作出责令其限期自行拆除的决定，同日，柳北区执法局将该告知书送至案涉建筑物处，邓崇亮不配合签收，柳北区执法局留置送达，并邀请两名基层组织人员到场见证，送达过程拍照记录。2019年2月25日，柳北区执法局下发柳城管责拆柳北规划决字【2018】第2879号《责令限期拆除决定书》（以下简称2879号责令限期拆除决定），责令邓崇亮在收到该决定书之日起一日内自行拆除其违法建设部分。同日，柳北区执法局将该决定书送至案涉建筑物处，邓崇亮不配合签收，柳北区执法局留置送达，并邀请两名基层组织人员到场见证，送达过程拍照记录。2019年4月12日，柳北区执法局下发《强制执行催告书》和《关于限期自行拆除违法建设的公告》，催告邓崇亮在收到该催告书、公告之日起一日内自行拆除违法建筑。同日，柳北区执法局将该催告书、公告送至案涉建筑物处，邓崇亮不配合签收，柳北区执法局留置送达，并邀请两名基层组织人员到场见证，送达过程已记录在卷，同时拍照记录。此外，催告书和公告已另行粘贴在邓崇亮所在基层组织公告栏上。2019年4月18日，柳北区执法局向柳州市柳北区人民政府（以下简称柳北区政府）请示，请求批准对邓崇亮案涉违法建筑进行强制拆除。2019年4月22日，柳北区政府作出《批复笺》，责成柳北区执法局对邓崇亮违法建筑予以强制拆除。2019年5月21日，柳北区执法局作出柳城管柳北规划执决字【2019】第170号《强制执行决定书》（以下简称170号强制执行决定），决定从2019年5月22日8时开始对邓崇亮违法建筑组织强制拆除。2019年5月21日，柳北区执法局将该170号强制执行决定送到邓崇亮住所，邓崇亮不配合签收，柳北区执法局留置送达，并邀请两名基层组织人员到场见证，送达过程已记录在卷，同时拍照记录。2019年5月22日，柳北区执法局对邓崇亮主楼第二、三层以及院内平房、院子围墙、院子大门组织了强制拆除。邓崇亮不服该强拆行为，于2019年7月15日向柳州市柳北区人民法院提起本案诉讼，请求确认该强拆行为违法以及赔偿200万元。另查明，柳北区执法局强制拆除的部分有：第三层的活动板房、第二层的门和窗，但第二、三层的混砖主体结构并未拆除；院内平房主体结构及门窗、院子围墙、院子大门已全部拆除；两台空调,被拆卸下来的房门、窗、铁大门、空调，柳北区执法局均留给了邓崇亮，并放置在邓崇亮未被拆除的主楼一楼内。再查明，邓崇亮在2019年8月19日对前述2879号责令限期拆除决定向柳州市柳北区人民法院单独提起另案诉讼，请求撤销该2879号责令限期拆除决定，该案案号为（2019）桂0205行初34号。还查明，邓崇亮在2019年9月6日对前述170号强制执行决定向柳州市柳北区人民法院单独提起另案诉讼，请求撤销该170号强制执行决定，该案案号为（2019）桂0205行初39号。 一审判决认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条、国发[2002]17号文件《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（以下简称17号决定）、桂政函[2005]220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称220号批复）的规定，本案柳北区执法局就是在柳州市柳北区辖区内行使相对集中行政处罚权的行政机关，其职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行政处罚权。柳北区政府依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十八条的规定作出编号〔2019〕3号《批复笺》，同意由柳北区执法局对邓崇亮位于柳州市柳北区白露村××队××号违法建筑进行强制拆除，据此，柳北区执法局具有作出被诉行政行为的法定职权。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”结合本案，柳北区执法局于2019年5月22日对案涉违法建筑实施强制拆除，此时邓崇亮对2879号责令限期拆除决定提起行政诉讼的法定期限尚未届满，柳北区执法局实施的强制拆除行为已违反上述《行政强制法》第四十四条的规定，属于程序违法。但因案涉违法建筑已被部分拆除，不具有可撤销内容，故应确认该强制拆除行为违法。关于邓崇亮诉请的行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《关于审理行政赔偿案件的规定》）第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”结合到本案中，虽然柳北区执法局实施的强制拆除行为违法，但是柳北区执法局实际强制拆除的却只有邓崇亮违法建筑中的主楼第二、三层的门窗、第三层活动板房以及院内平房、院子围墙、院子大门，这些不属于合法利益。对于其合法建设的主楼第一层，柳北区执法局并没有作出行政处罚，也没有实施强制执行，邓崇亮的合法利益未受侵害。并且，柳北区执法局在拆卸邓崇亮违法建筑中的门、窗、空调后，已将这些可回收利用的建筑材料及物品返还给了邓崇亮，并未造成邓崇亮合法财产利益损失。综上，邓崇亮主张的损失赔偿，没有合法根据，与上述法律规定不符，柳州市柳北区人民法院不予支持。据此，依照《行政处罚法》第十六条，《城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条，《行政强制法》第三十四条、第四十四条，《国家赔偿法》第二条第一款，《关于审理行政赔偿案件的规定》第三十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，一审判决：一、确认柳北区执法局于2019年5月22日对邓崇亮位于柳州市××北区白露村××号违法建筑物的拆除行为违法；二、驳回邓崇亮的赔偿请求。 上诉人邓崇亮上诉称，上诉人在柳州市××北区白露村××号建有房屋，该房屋主要用于生产生活。2019年2月25日，被上诉人作出2879号责令限期拆除决定，要求上诉人自行拆除位于白露村××队××号建筑物。2019年5月21日，被上诉人作出170号强制执行决定，决定从2019年5月22日8点开始依法对上述建筑物组织强制拆除。2019年5月22日，被上诉人对上诉人的上述建筑物实施了强制拆除。上诉人认为被上诉人作出的强制拆除行为违背事实和法律，侵害了上诉人的合法权益，一审判决载明的“结合到本案中，虽然被告实施的强制拆除行为违法，但是被告实施强制拆除的却只有原告违法建筑中的主楼第二、三层的门窗、第三层活动板房以及院内平房、院子围墙、院子大门，这些不属于合法利益”认定意见存在错误。一、从一审查明的事实可以看出上诉人房屋土地性质为集体土地，位于村庄规划范围内，而被上诉人只对城市规划区的房屋有认定权，被上诉人并未提供证据证明上诉人的涉案建筑物位于柳州市城市规划区内，故被上诉人没有认定违法建筑的职权依据，一审判决认定被上诉人有作出被诉行政行为法定职权是错误的。二、被上诉人作出认定涉案房屋系违法建筑存在适用法律错误的问题。本案中，上诉人提供了充足的证据证明涉案房屋是在1993年至2007年期间建设的，被上诉人也是认可的。根据法不溯及既往的原则，被上诉人不应根据《城乡规划法》的相关规定将上诉人的上述房屋认定为违法建筑并作出2879号责令限期拆除决定和170号强制执行决定。因此，被上诉人认定涉案房屋是违法建筑存在适用法律错误的问题。三、被上诉人认定涉案房屋为违法建筑未依法履行立案、调查、勘验、报告、审批、告知等法律程序。首先，被上诉人提交的立案、调查、勘验、报告、审批、告知等材料存在逻辑错误、伪造作假的问题。一审庭审中上诉人针对被上诉人递交的调查、报告、审批、告知等文件从时间节点等角度逐一进行剖析并指出材料中不合理之处。被上诉人向一审法院提交的证据9载明发现违法的时间是2018年10月29日15时5分，证据12载明勘验开始的时间是2018年10月29日15时10分，结合被上诉人与上诉人房屋所在地间的距离，足以说明被上诉人向一审法院提交的证据9和证据12载明的时间有悖常理。与此同时，《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》规定了要全面推行执法全过程记录制度。这一制度重在规范执法程序，通过文字、音像记录等形式，对行政执法各个环节进行记录，全面、系统归档保存，做到执法全过程留痕和可回溯管理；对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，要推行全程音像记录；对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，要根据实际情况进行音像记录。本案调查最重要的环节现场勘验，被上诉人却没有依照规定进行任何视频记录，其现场见证人更没有提供身份证明和工作证明来证实有这个人。结合上诉人庭审中对被上诉人调查取证阶段证据的质证及被上诉人提供前后矛盾的证据可以证实根本没有对上诉人房屋进行过勘验。其次，上诉人的陈述、申辩、听证等权利未得到依法保障。国办发〔2008〕115号《关于深入推进行政审批制度改革的意见》规定建立健全行政审批相关制度，指出研究建立专家咨询和民意征集机制，对涉及重大公共利益或与人民群众切身利益密切相关的审批事项，要进行听证。被上诉人作出的《责令限期拆除告知书》、《强制执行催告书》和《关于限期自行拆除违法建设的公告》中并没有告知上诉人有申请听证的权利，这违反了上述规定，严重损害了上诉人的合法权益。最后，根据规定，留置送达只有满足两种条件，才是合法的送达。一是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书，二是需有关基层组织或者所在单位代表到场。本案中，被上诉人没有提供任何证据证明送达《责令停止违法行为通知书》、《调查通知书》、《责令限期拆除告知书》时上诉人或其他同住成年家属在场且拒收；载明的留置送达见证人，并非受送达人住所地居民委员会、村民委员会的工作人员，也不是受送达人所在单位的工作人员，而是白露街道办事处工作人员。与此同时，送达照片中只有一名穿着便服的人员且脸部难以辨别。因此，被上诉人以违法留置送达的方式下达《责令停止违法行为通知书》、《调查通知书》、《责令限期拆除告知书》的行为严重损害了上诉人陈述、申辩权，剥夺了上诉人听证权，属于程序严重违法情形。综上所述，一审判决认为被上诉人作出违法建筑的认定并拆除的行为没有侵害上诉人合法权益的意见明显错误，特提起上诉，请求二审撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人柳北区执法局于本案二审期间未陈述意见。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院二审查明的事实和一审判决查明的事实基本一致。 本院认为，根据《行政处罚法》第十六条、17号决定、220号批复、《行政强制法》第四十四条和《城乡规划法》第六十八条的规定及柳北区政府作出编号〔2019〕3号《批复笺》责成柳北区执法局强制拆除涉案违法建筑的意见，被上诉人柳北区执法局具有实施被诉强制执行行为的法定职权。本案中，被上诉人于2019年2月25日作出2879号责令限期拆除决定并于当日送达给上诉人，责令上诉人自收到该决定之日起一日内自行拆除违法建设，因上诉人未在2879号责令限期拆除决定的期限内自行拆除违法建筑，经柳北区政府作出编号〔2019〕3号《批复笺》同意对违法建筑实施强制拆除，被上诉人于2019年5月21日作出170号强制执行决定并于当日送达给上诉人，告知当事人拟拆除涉案违法建筑的事实。之后被上诉人于2019年5月22日对涉案违法建筑实施强制拆除，该行为违反了《行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，程序违法。但因涉案违法建筑已被部分拆除，不具有可撤销内容，一审判决确认被上诉人强制拆除行为违法正确。对于上诉人行政赔偿诉讼请求的论述，与一审判决论述一致，不再赘述。对于上诉人在本案中提出关于2879号责令限期拆除决定和170号强制执行决定在程序、实体上违法的系列意见。根据上诉人诉请，本案主要审查的被诉行政行为是被上诉人作出的强制执行行为，而强制执行行为所依据的基础行政决定即2879号责令限期拆除决定和170号强制执行决定的合法性不再作全面审查，并且上诉人对2879号责令限期拆除决定和170号强制执行决定也另行提起了行政诉讼，因此，上诉人该部分意见主张不属于本案审查范围，本院不予置评。对于上诉人主张被上诉人未能提供有效证据证实涉案建筑位于柳州市城市规划区内，被上诉人无管辖权的意见，因柳州市规划局已经出具审批意见确认涉案房屋在柳州市城市规划区内，故上诉人邓崇亮的主张与事实不符，本院不予支持。对于上诉人称《城乡规划法》的施行时间晚于涉案房屋的建设时间，被上诉人适用《城乡规划法》错误的意见，因涉案建筑物系违法建设状态的持续，故被上诉人适用《城乡规划法》的相关规定并无不当，不予支持上诉人该上诉意见。综上，上诉人的上诉理由不充分，其上诉请求本院不予支持；原判认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人邓崇亮负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 政 审 判 员  游 芳 审 判 员  赖政权 二〇二〇年五月二十七日 法官助理  此 兴 书 记 员  张 楠