安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终88号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张亚运，男，1990年9月16日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年9月27日到公安机关投案，次日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年10月24日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人王茂军，安徽君光律师事务所律师。 原审被告人闫海洋，男，1990年9月15日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年4月23日到宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所投案，同日被该局刑事拘留，同年5月28日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕，2020年1月22日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。 原审被告人张修杰，男，1976年5月6日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年4月23日到宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所投案，同日被该局刑事拘留，同年5月28日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕，2019年12月22日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人张亚运犯盗窃罪、故意伤害罪，原审被告人闫海洋、张修杰犯故意伤害罪一案，于2019年12月13日作出（2019）皖1302刑初621号刑事判决。原审被告人闫海洋、张修杰服判，未上诉，原审被告人张亚运不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月26日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员杨亚出庭履行职务，上诉人张亚运及其辩护人王茂军到庭参加诉。本案现已审理终结。 原判认定：一、故意伤害事实 2013年8月8日22时许，宿州市埇桥区栏杆镇路町村村民张某2因琐事和被告人张亚运的父亲张某1发生纠纷，张某2的朋友马某想帮助张某2，被告人张亚运、张修杰、闫海洋遂对马某实施殴打，将马某打伤。经法医鉴定，被害人马某外伤致右侧第8、第9肋骨骨折，其损伤程度构成轻伤二级。2019年4月23日，被告人张修杰、闫海洋到宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所投案。被告人张修杰归案后如实供述犯罪事实。案发后，被害人马某与三被告人的近亲属张某1自行协商达成赔偿协议，张某1一次性赔偿被害人马某经济损失人民币5万元，并已履行完毕。被害人马某对张某1等人（包括三被告人）的行为表示谅解。 原判依据宿州市埇桥区公安司法鉴定中心（埇）公（司）鉴（损伤）字（2019）499号法医学人体损伤程度鉴定书及附件，协议书、撤诉书、谅解书、收款条，被害人马某的陈述，证人张某2、刘某、李某1、张某3、仲某、孙某、张某4、张某1的证言，被告人张亚运、闫海洋、张修杰的供述等证据认定上述事实。 二、盗窃事实 2018年9月9日，宿州市埇桥区栏杆镇镇长史某按照宿州市埇桥区人民政府的指示，安排被告人张亚运将位于宿州市埇桥区原振海采石场非法采矿遗留的石子运到宿州市埇桥区栏杆镇孙楼村李某3、李某2料场存放，且明确要求不能处置。同年9月10日，被告人张亚运将原振海采石场的石子运到了李某3料场、李某2料场。 （一）2018年9月10日、9月11日晚，被告人张亚运在史某不知情的情况下，将存放在宿州市埇桥区栏杆镇孙楼村李某2料场的石子（米某以36200元价格盗卖给张某5共计351吨。经宿州市埇桥区价格认证中心认定，该石子单价为每吨90元，价值人民币31590元。被告人张亚运实际收款人民币31200元。 （二）2018年9月11日晚、9月12日晚，被告人张亚运在史某不知情的情况下，将存放在宿州市埇桥区栏杆镇孙楼村李某2料场的石子以47000元价格偷卖给杨学忠共计495吨。经宿州市埇桥区价格认证中心认定，该石子单价为每吨90元，价值人民币44550元。 （三）2018年9月10日晚，被告人张亚运在史某不知情的情况下，将存放在宿州市埇桥区栏杆镇孙楼村李某3料场的石子（米某以49617元价格偷卖给牛某共计551.3吨。经宿州市埇桥区价格认证中心认定，该石子单价为每吨90元，价值人民币49617元。被告人张亚运实际收款人民币50000元。 （四）2018年9月21日晚，被告人张亚运在史某不知情的情况下，将存放在宿州市埇桥区栏杆镇孙楼村李某3料场的石子（米某以69849.10元价格偷卖给牛某共计665.23吨。经宿州市埇桥区价格认证中心认定，该石子单价为每吨90元，价值人民币59870元。被告人张亚运实际收款人民币58000元。 （五）2018年9月25日晚，被告人张亚运在史某不知情的情况下，将存放在宿州市埇桥区栏杆镇孙楼村李某3料场的石子以40500元价格偷卖给张某5共计393吨。经宿州市埇桥区价格认证中心认定，该石子单价为每吨90元，价值人民币35370元。 （六）2018年9月13日中午，被告人张亚运在史某不知情的情况下，将存放在宿州市埇桥区栏杆镇孙楼村李某2料场的两车石子（米某以6000元偷卖给一个过路的大车司机。 被告人张亚运通过盗卖石子非法获利人民币232700元，案发后公安机关于2018年9月30日依法扣押了被告人张亚运盗卖的石子款人民币110000元。 本案由证人史某报案而案发。2018年9月27日，被告人张亚运到宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所投案。 原判认定上述事实的证据有： （一）宿州市埇桥区价格认证中心埇价认字（2018）254号价格认定结论书载明，被盗卖的规格为0.5厘米石子当地价格为90元每吨。 （二）现场指认笔录载明，案发后，被告人张亚运对盗窃现场李某2料场及李某3料场均进行了指认。 （三）书证 1、转账记录及微信聊天记录证明，张某5向张亚运支付购买石子款71700元；牛某向张亚运实际支付购买石子款108000元的事实。 2、证明材料载明，宿州市埇桥区栏杆镇人民政府因荒山修复项目需要，镇政府安排原振海采石场石子暂存在李某3、李某2两处料场，李某3料场共暂存前四后八货车96车石子，李某2料场共暂存前四后八货车28车石子，镇政府没有安排任何人处置该存放的石子。 3、扣押物品清单载明，案发后，公安机关于2018年9月30日依法扣押了被告人张亚运盗卖的石子款110000元。 （四）证人证言 1、证人史某证明，栏杆镇人民政府存放在孙楼村李某3和李某2料场里的石子，是原振海采石场朱振海非法开采并加工出来的石子，区政府要求栏杆镇镇政府确定这些石子的权属后再行处置，因原振海采石场位于老海寺，矿山修复治理需要将这些石子从山上运下来，2018年9月9日，镇里经研究让栏杆镇路疃村的张亚运联系车辆把这些石子从山上运输下来并找地方存储，所有的运输费用和场地费用都是由栏杆镇政府承担。张亚运联系车辆将石子从山上运下来，送至李某3和李某2的料场存放，李某3料场里的石子约有2000吨，李某2料场里石子约有900吨，张圣沙站里的石子约有600吨。当时时间比较紧，他只安排张亚运运输和找料场储存，没有让张亚运处置这些石子，同时对张亚运说明运输石子和场地费用由镇政府承担，张亚运也从来没有找他要过这些费用，没有对张亚运说报酬的事情。当他知道张亚运偷卖石子后，就直接去栏杆派出所报了案。 2、证人李某2证明，2018年9月初，张亚运说原振海采石场的石子，因为矿山修复需要运走，要在他的石料场里存放，张亚运没有说是镇政府安排存放的石子，他一直认为就是张亚运的石子，后来张亚运从他的石料厂共向外出售了20车，约900吨，都是用货车拉的。至今为止他没有收到任何场地费和铲车费用。料场有监控能够证明张亚运卖石子的过程。 3、证人李某3证明，2018年9月初，张亚运说把一些石子（05的石料，简称米某存放他的场地上，张亚运运输石料（米某到他场地时有栏杆派出所的同志记录运输车次和吨位。2018年9月10日22时许，张亚运自己开铲车装了15车石子卖了，9月11日凌晨，张亚运卖了一车石子给张某5，9月21日晚上，张亚运从料场卖了17车石子，9月25日晚上，张亚运从他的料场卖了2车石子，9月27日张亚运从料场卖了2车石子。2018年11月份，在栏杆镇政府的统一安排下，才把他料场里剩下的石子（米某全部清空。这些石子（米某的场地费用他一分钱都没有拿到，原先张亚运说是其自己的石子，并答应支付场地费，后来张亚运出事进了看守所，他才知道是镇政府安排存放的。张亚运在他的石料场里只存放过米子，没有在他料场里存放过其他石子。 4、证人张某5证明，他从张亚运手里购买过石子。一次是2018年9月10日左右，他通过张亚运从李某2料场拉了十几车石子，总价值36200元钱。通过微信分四次转给张亚运31200元钱，第二次是2018年9月25日晚上，他通过张亚运从李某3料场拉了十几车石子，总价值40500元，通过银行转账方式付给了张亚运。他总共从张亚运手里买了800多吨石子，给了张亚运71700元钱，还有5000元没有支付。这些石子是张亚运从石相山运下来存放在李某2和李某3料场里的，当时他看到石相山上有镇政府和派出所工作人员在统计拉石子车数，就问张亚运这石子是谁的，张亚运说石子都是其购买的，让他买走没有问题，他就没再多问。 5、证人吴某用证明，2018年9月26日下午，他替他表弟张某5给张亚运转了19000元购买石子款。 6、证人杨某证明，2018年9月11日晚上及9月12日晚上，他通过张亚运在栏杆镇二徐路路边的料场购买过石子，总计500多吨，付给张亚运47000元。当时张亚运说这些石子都是其本人花钱买的。 7、证人牛某证明，2018年9月10日晚上，他从张亚运手里买了15车石子，合计是551.3吨，共计49617元，另外从山上帮张亚运往料场里拉了4车石子，运费1040元，通过手机网上银行给张亚运转了50000元钱。2018年9月21日晚上，他从张亚运那里拉了十几车石子，分别记账是183.34吨和481.89吨，总共69849.10元，后来张亚运让了3元每吨，让他给68000元，9月23日中午，在路村××路东饭店门口，他给了张亚运4万元现金，通过微信给张亚运转账28000元，其中10000元钱张亚运没有收，又退给他了。他从张亚运处购买石子的型号都是栏杆镇老海寺山上的那种小米子。 8、证人谢某、张某6、丁某、徐某证明，2018年9月10日凌晨，张亚运找他们从栏杆石相村朱振海采石场拉过石子，运送到李某2和李某3的石料场。张亚运说这些石子是其从朱振海手里购买的。 （五）被告人张亚运供述，2018年9月初，史某镇长安排他把原振海采石场的石子运到李某3和李某2的料场，运费钱全部由镇政府支付，具体数额当时没定。他按照栏杆镇政府要求找车从采石场运到李某3料场的石子大约2000吨，运到李某2料场的石子八九百吨，还有运到路村张胜沙站1000多吨。后来他想着支付运费，另外也想从中间弄点钱花，就决定把李某3和李某2的料场的石子（包括他自己从山东拉来存放的石子瓜子片）卖掉，先后卖给张某5七八百吨，收款71700元，卖给杨某495吨，收款47000元，卖给牛某1200多吨，收款108000元，以6000元价格卖给一个过路的大车司机两车石子。他都是在晚上偷偷卖的石子，镇政府的领导不知道他卖这些石子的事。事后因为忙，他也没有找栏杆镇政府要过相关费用。 （六）本案其它相关证据 1、案发及抓获经过，证明本案由证人史某报案而案发。2018年9月27日，被告人张亚运到宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所投案。 2、户籍信息，证明被告人张亚运1990年9月16日出生，身份证号码3422011990××××××××。 原判认为：被告人张亚运、张修杰、闫海洋的行为已构成故意伤害罪；被告人张亚运的行为又构成盗窃罪。被告人张亚运一人犯数罪，依法应予数罪并罚。对被告人张亚运依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十一条、第六十四条；对被告人闫海洋、张修杰依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决：一、被告人张亚运犯盗窃罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，合并决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、被告人闫海洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。三、被告人张修杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。四、依法追缴被告人张亚运违法所得人民币232700元。 上诉人张亚运提出：一、原判认定他出售宿州市埇桥区栏杆镇人民政府让他保管的石料的数量和金额不正确，他为支付运费才对外出售部分石料，且所售石料中有部分是他所有；二、他不构成盗窃罪。其辩护人认为：一、原判认定张亚运盗卖石子非法获利232700元事实错误；二、原判认定上诉人张亚运的行为构成盗窃罪定性错误；三、出售所保管的他人财物的行为属于侵占行为，如果认定张亚运行为构成侵占罪，张亚运于2018年9月份主动到栏杆镇派出所去接受处理，依法构成自首，应当从轻或减轻处罚。请求二审法院依法改判。辩护人向法庭出示了宿州市埇桥区栏杆镇人民政府情况说明一份。 出庭检察员认为：一、原判判决认定被告人张亚运、张修杰、闫海洋构成故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。二、关于盗窃罪：第一，在案证据能够证明原判认定张亚运偷卖宿州市埇桥区栏杆镇人民政府石子的数量及价值正确；第二，上诉人张亚运是按照宿州市埇桥区栏杆镇人民政府安排，承担运输石子以及找存放场地工作系劳务性质。张亚运未经镇政府领导同意，对外谎称石子归其所有，在受托运输石子的当天晚上就开始偷卖石子，所得款项被其据为己有，足以认定其具有非法占有目的，张亚运的行为构成盗窃罪；三、张亚运投案后未如实供述自己的罪行，不符合自首的构成条件，依法不能认定自首。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。出庭检察员向法庭出示了侦查机关对现任宿州市埇桥区栏杆镇人民政府镇长的询问笔录支持其出庭意见。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 对于上诉人张亚运提出他为支付运费才对外出售部分石料，且所售石料中有部分是他所有的上诉理由及其辩护人提出原判认定张亚运盗卖石子非法获利232700元的事实错误的辩护意见。经查：相关书证，证人史某、张某5、牛某、杨某证言，上诉人张亚运供述相互印证证明，张亚运于2018年9月9日晚开始按宿州市埇桥区栏杆镇人民政府要求，联系车辆把原振海采石场的石料运输到李某3、李某2料场存放，次日晚上即开始对外盗卖其所运输的石料，并未就运费之事与栏杆镇政府进行交涉的事实。证人李某3证明，张亚运说把一些石子（05的石料，简称米某存放他的场地上，张亚运没有在他石料场里存放过其他石子；证人牛某证实其从张亚运处购买的石子均为从振海采石场山上拉下来的石子（米某；上诉人张亚运辩称其出售给牛某的存放在李某3料场里石子中有其本人的石子（瓜子片）的供述不能得到证人牛某、李某3证言的印证。转款记录等相关书证、鉴定意见、证人史某、李某3、李某2、张某5、杨某、牛某等人的证言、上诉人张亚运的供述等在卷证据相互印证，能够认定张亚运盗卖石料的数量、价值及获利232700元的事实。综上，上诉人张亚运及其辩护人此节上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳；出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。 对于上诉人张亚运提出其行为不构成盗窃罪的上诉理由及其辩护人提出原判认定上诉人张亚运构成盗窃罪定性错误的辩护意见。审理认为，宿州市埇桥区栏杆镇人民政府安排张亚运转运石料，在运输过程中派员监管，在运到料场以后，明确要求张亚运未经允许不能处置，并要求张亚运看管好其所运输的石子的事实存在。张亚运在受托转运石料过程中，镇政府派员监管，张亚运在此阶段显然不具有占有、处置权；在石料被运到料场后，镇长史某虽然要求张亚运“看管”其所运输的石料，但也强调未经允许不能处置，张亚运不具有占有、处置权。上诉人张亚运以非法占有为目的，盗卖其没有占有、处置权的石料的行为，符合盗窃罪的构成要件，对其应以盗窃罪定罪处罚。故上诉人张亚运及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。 对于辩护人提出张亚运具有自首情节的辩护意见。审理认为，上诉人张亚运虽有投案情节，但其到案后并未如实供述自己的主要的罪行，其行为不符合自首的构成要件，依法不能认定自首。故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳；出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人张亚运、原审被告人张修杰、闫海洋故意损害他人身体健康，致人轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪；上诉人张亚运以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃公私财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人张亚运一人犯数罪，依法应予数罪并罚。原判根据张亚运犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对张亚运犯故意伤害罪、盗窃罪，在法定刑幅度内分别判处刑罚，并予量刑适当。上诉人张亚运及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二〇年五月十二日 法官助理黄延续 书记员胡骉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。