内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1252号上诉人（原审被告）：孙玉海，男，1959年3月9日出生，公民身份号码：×××，蒙古族，下岗工人，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：牛春媛，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰大益房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9115040270127993XJ，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区一中街兴隆综合楼（大益房产北4号厅）。法定代表人：张古首，执行董事。委托诉讼代理人：彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。上诉人孙玉海因与被上诉人赤峰大益房地产开发有限责任公司（以下简称大益房地产公司）合同纠纷一案，最初由内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出（2017）内0426民初2491号民事判决，本院以（2017）内04民终5289号民事裁定将本案发回重审，内蒙古自治区翁牛特旗人民法院重审后作出（2018）内0426民初1437号民事判决，孙玉海不服，向本院提出上诉，本案于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙玉海上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。此案已经经过赤峰市中级人民法院二审审理，该院（2017）内04民终5289号民事裁定书认为涉案的两份土地商业开发协议均系孙玉海与案外人刘某以个人名义签订，案涉的房屋置换合同由孙玉海与刘某签署后，加盖赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司的印章，大益房地产公司并非合同主体。孙玉海曾因为索要案涉工程垫付款和借款，将案外人刘某诉至一审法院，一审法院作出的（2016）内0426民初5558号民事判决，判令案外人刘某个人承担偿还责任。现大益房地产公司依据上述协议就同一工程向孙玉海主张房屋差价，一审法院以案外人刘某的行为系职务行为予以支持，此处理原则与一审法院已经生效判决的处理原则相冲突，故将本案发回一审法院重审，统一案件处理原则。从中级人民法院发回重审的裁定来看，给出的理由已经很明确，即被上诉人大益房地产公司根本不是适格主体，上诉人和被上诉人无任何关系，但发回重审后，一审法院明知上述情况，却不采纳中院发回重审的意见，依然又下达如此错误判决，实在令人气愤。一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，认为案外人刘某最初虽以个人名义与上诉人签订了两份土地开发协议及房屋置换合同，但大益房地产公司作为温馨小区的开发商对刘某的行为予以追认，应认定刘某的行为系大益房地产公司的职务行为，因而大益房地产公司作为该小区的开发主体，作为本案的原告主体适格，这完全是一审法院故意偏袒被上诉人。纵观本案，从签订合同到法院生效判决，上诉人和被上诉人没有任何关系，如果有关系为何没有判决大益房地产公司和案外人刘某一同偿还上诉人借款，而且案外人刘某在庭审中也从未提过自己是职务行为，借款应该由被上诉人大益房地产公司承担。可见一审法院判决错误。如果是大益房地产公司开发，上诉人有可能不与其合作，更不会借钱给该公司。事实如此，当时上诉人和案外人签订的案涉房屋置换合同加盖的是鼎盛公司公章，这是不争的事实，一审认定被上诉人为适格主体错误。二、一审判决适用法律错误。综上，一审认定事实不清，没有事实和法律依据，请二审依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。庭审中，上诉人增加上诉请求，认为大益房地产公司不存在垫付费用25657.43元的事实。大益房地产公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。一审法院作出（2016）年内0426民初5558号民事判决书已经被提起再审，一审法院再审审理后又于2019年3月11日作出（2019）内0426民再29号民事判决书，判决大益房地产公司和刘某共同承担偿还责任，同时孙玉海撤回了部分请求，重新向法院起诉大益房地产公司和刘某，要求给付垫付的工程款等，一审法院认为刘某是大益房地产公司的项目负责人，判决大益房地产公司给付孙玉海相关款项，驳回对刘某的请求，判决还认定刘某是职务行为。结合一审证据，可以说孙玉海是从大益房地产公司拿走的房子，行使了选择的权利，应该承担相应义务。大益房地产公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付尾欠房款597653.52元，并从2011年12月30日起按约定利率支付违约利息至本息付清为止；2.本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年5月20日，被告孙玉海、吕世学等八户（甲方）与刘某（乙方）签订《土地商业开发协议》一份，协议约定：甲方将现有土地交给乙方开发，按660元每平方米作价；乙方购买土地的全部金额，在土地开发后按商业厅每平方米3000元、住宅每平方米1340元（3、4楼价格）标准折合商业厅或住宅；商业开发所需一切手续及费用由乙方全部承担；甲乙双方如有违约，一切损失由违约方承担等。2009年6月6日，孙玉海（甲方）与刘某（乙方）又签订一份《土地商业开发协议》，协议约定：甲方同意开发现有土地为商业楼房；乙方交给甲方大厅(4米×18米)5个，100平方米楼房1个，一切手续由乙方办理，甲方不负一切事务；甲乙双方如有违约，一切损失由违约方承担。同日，刘某（甲方）与孙玉海（乙方）签订了《房屋置换合同》，合同第二条约定：乙方住宅按动迁价格标准实地测量作价，面积为1270.46平方米，金额为838500元。乙方用于置换的房屋院落，统一由公司拆迁，对其附属设施业主应予保全，擅自拆除者，公司有权扣减其相应价值的拆迁补偿金。乙方所置换的楼房面积小于或等于主房面积。大于主房面积的，一律按市场价格计算。合同第三条约定：转换过程中，如有差价，甲乙双方应于楼房交付使用时将差价一次性交给甲方或乙方，结算期限为10天。如不按期结算，违约方每天缴纳5%的滞纳金。合同第四条约定：甲方用以置换的住宅楼房屋产权证由甲方统一办理，费用由乙方承担。合同第六条约定：乙方认购甲方开发建设的仓储房、住宅楼总价值（含公摊面积）及其它乙方应该承担的费用，在楼房竣工交付使用时一次性结清。否则，甲方有权拒绝交付使用并按合同第三条处理。在该置换合同的甲方下有刘某的签字，并盖有鼎盛房地产开发有限责任公司的合同专用章。因刘某最初想借用鼎盛房地产开发公司的资质开发建设温馨小区，但由于鼎盛房地产开发公司未介入，转由大益房地产公司介入该项目，但盖有鼎盛房地产开发公司合同专用章的制式《房屋置换合同》已制作，而大益房地产公司同意刘某签订的原协议及原合同约定的条件，所以，刘某便与孙玉海等人继续使用原协议及原合同，后期未再进行更换或重新签订。因而，温馨小区的实际开发方为大益房地产公司，经一审法院生效的（2019）内0426民再29号民事判决书、（2019）内0426民初3102号民事判决书事实认定，刘某系大益房地产公司在温馨小区的项目负责人。大益房地产公司于2010年6月24日取得温馨小区项目的建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，并陆续取得商品房预销售许可证、建设用地批准书等手续。2012年12月，温馨小区工程经验收合格予以备案。另查明，原告交付给被告孙玉海房产如下：85.85平方米（3单元2楼西户）住宅楼一处，每平方米1300元，价款为111605元；91.77平方米（4单元3楼西户）住宅楼一处，每平方米元1340元，价款为122971.80元；71.40平方米商厅三个、54.92平方米商厅两个，计324.04平方米，每平方米3000元，计款972120元；车库五个，每个33200元，计款166000元；配房两个11.14平方米，每平方米998元，计款11117.72元，总价款为1383814.50元。上述住宅楼及商厅面积经翁牛特旗洞达房地产测绘有限责任公司予以测绘，对于配房面积及车库数量，被告予以认可。原告为被告垫付的包括上述两处住宅楼及五个商厅的相关费用有：电视入网费每户440元，计3080元，预交电费每户300元，计2100元，取暖费住宅每平方米26元，计4618.12元，商厅每平方米36元，计11665.44元，测绘费每平方米1.36元，计682.25元，水费每平方米7元，计3511.62元，上述费用合计25657.43元。再查明，原告交付给被告的上述住宅楼、商厅至今未办理过户手续，大修基金、办证费、土地证款、交易税、房契税等尚未发生，原告亦未给被告安装太阳能。一审法院认为，刘某最初虽以个人名义与孙玉海签订了两份《土地开发协议》及《房屋置换合同》，但大益房地产公司作为温馨小区的开发商对刘某的行为予以追认，应认定刘某的行为系履行大益房地产公司的职务行为，因而大益房地产公司作为温馨小区的开发主体，其在本案中作为原告的主体是适格的。两份《土地开发协议》及《房屋置换合同》亦是合法有效的，原告已依协议及合同约定将两处住宅楼、五个商厅、两个配房和五个车库交付给孙玉海，总价款为1383814.50元，扣减被告的房屋院落作价838500元，被告应补交差价款545314.50元，即被告孙玉海应按合同第三条的约定将差价款一次性给付原告，拒不给付行为属于违约行为，故原告要求被告孙玉海给付差价款545314.50元的诉讼请求，一审法院应予支持。由于双方在合同中约定“转换过程中，如有差价，甲乙双方应于楼房交付使用时将差价一次性交给甲方或乙方，结算期限为10天。如不按期结算，违约方每天缴纳5%的滞纳金”，因案涉楼房的测绘报告于2013年1月28日完成，那么被告受领楼房至此才确定最终差价，故原告要求被告支付违约金应自2013年1月28日起进行结算，结算期限为10天，即至2013年2月7日止，逾期不结算，应自逾期之日起支付违约金。而双方约定的违约金为每天5%，超过法律规定的上限，应予以调整，以按月利率2%计算为宜。对于两处住宅楼及五个商厅所产生的相关费用，即电视入网费、预交电费、取暖费、测绘费、水费等25657.43元，因原告已经垫付，故被告应一并给付，但该部分费用并不属差价款，因而该部分费用只能自结算期限届满之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至欠款本息还清之日止。由于原告交付给被告的住宅楼、商厅至今未办理过户手续，大修基金、办证费、土地证款、交易税、房契税等尚未发生，且原告未给被告安装太阳能，故原告要求被告给付该部分费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。被告称其所获得的楼房是和刘某挂靠的赤峰鼎盛房地产公司签的《房屋置换合同》，与原告无关，但温馨小区建设项目实际的开发商是原告，而非鼎盛房地产公司，虽然在《房屋置换合同》上盖有鼎盛房地产公司的合同章，但该合同是刘某持有的制式合同而与被告等人所签，且鼎盛房地产公司并未介入，故被告的该抗辩理由一审法院不予采纳。被告称原告租用了12间平房及垫付工程款100多万元，根据《房屋置换合同》第二条约定的“乙方用于置换的房屋院落，统一由公司拆迁，对其附属设施业主应予保全，擅自拆除者，公司有权扣减其相应价值的拆迁补偿金”可知，被告的12间平房已经经过作价，不存在租赁事宜。被告称，涉案的楼房、商厅及车库均系刘某自愿无偿给付的房产，但其未向一审法院提交任何证据予以证明，故该抗辩理由亦与事实不符，一审法院亦不予采纳。综上，原告的诉讼请求，其合理部分一审法院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告孙玉海于判决生效后十日内给付原告赤峰大益房地产开发有限责任公司房屋差价款545314.50元、垫付的费用25657.43元，合计570971.93元，并支付违约利息(其中545314.50元的利息自2013年2月8日起按月利率2%计算至款项还清之日止，25657.43元的利息自2013年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清之日止)；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.大益房地产公司作为本案的原告主体是否适格；2.大益房地产公司是否存在垫付行为。关于被上诉人大益房地产公司主体是否适格的问题。通过一、二审查明的事实可知，一审法院作出的（2016）内0426民初5558号民事判决已被撤销，已经生效的内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2019）内0426民再29号民事判决书及（2019）内0426民初3102号民事判决书均认定案涉楼房的实际开发单位为大益房地产公司，故此上诉人主张大益房地产公司作为本案原告主体不适格无事实及法律依据，本院不予支持。关于大益房地产公司是否存在垫付行为的问题，一审中大益房地产公司已经通过提交的收款清单、商品房测绘成果报告书等证实对已经交付给孙玉海的两处住宅楼及五个商厅垫付的相关费用，包括电视入网费、预交电费、取暖费、测绘费、水费等合计为25657.43元，上诉人对此虽不予认可，称上述费用系由其自行支付，但并未向本院提交有效证据证实，故该主张因缺乏证据支持而不能成立，本院不予支持。综上所述，孙玉海的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9510元，由上诉人孙玉海负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 张伟波审 判 员 韩尚达 二〇二〇年五月二十二日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦