天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0104民初16314号原告：白志斌，男，1973年5月31日出生，回族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：王婉肖，天津中贺律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢晓娜，天津中贺律师事务所律师。被告：芜湖易久批便利店管理有限责任公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区镜街99金鼎2301号（实际办公地址：安徽省芜湖市镜湖区九华山路199#招商新村1#-5#门面）。法定代表人：陈晟强，董事长。委托诉讼代理人：吴杨辉，男，该公司法务。原告白志斌与被告芜湖易久批便利店管理有限责任公司劳动争议一案，本院于2019年12月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告白志斌及其委托诉讼代理人王婉肖、邢晓娜、被告芜湖易久批便利店管理有限责任公司的委托诉讼代理人吴杨辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：１．请求法院判令被告违法解除劳动关系，原告要求继续履行劳动合同；2．请求法院判令被告支付原告法定节假日加班费1728.27元；3．请求法院判令被告支付原告休息日加班费18434.88元；4．诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年10月11日，被告向原告发出《解除劳动关系协议书》，要求自2019年9月30日起与原告解除劳动关系。原告于2019年11月12日向仲裁机构申请仲裁，但仲裁机构驳回了原告的仲裁请求，被告无故解除劳动合同，并拒绝支付加班费违反了法律规定，故原告诉至法院。被告辩称，不同意原告的全部诉讼请求，原告自2019年4月入职以来，到2019年7月份转正期间没有任何业绩，根据劳动合同法规定，试用期不合格用人单位可以单方解除劳动关系，且自原告入职至2019年10月8日被告单方作出解除的意思表示之日止，该期间内原告均无任何业绩。2019年7月份原告转正以来被告一直与原告协商解除劳动合同的事宜，但原告一直拒绝配合办理离职手续。针对加班费的诉讼请求没有事实和法律依据，被告对于休息日加班和法定节假日加班需要有报备手续经批准后才能认定加班，原告以钉钉考勤记录为准主张加班不符合被告公司的管理制度。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年4月8日原告与被告签订劳动合同，原告入职被告处从事商务拓展工作，合同期限自2019年4月8日至2022年4月7日，合同约定工资待遇为不低于天津市最低工资标准，试用期及转正后每月工资标准为2050元，奖金、绩效工资和津贴等按被告处内部工资分配制度执行。原告在职期间每月实际工资构成为应发基本工资4000元加提成，提成数额不固定，第一个月为试用期，试用期工资为基本工资的80%，第二月转正，按全额发放，每月15日发薪，下发薪制，银行转账形式发薪，发薪周期为上一个月自然月。另原告在职期间约定上9：00下18：00，午休一个小时，每周双休，钉钉打卡记录考勤。2019年7月23日被告以原告不胜任岗位为由口头将原告予以辞退，但辞退后原告仍继续在原岗位工作，被告亦按原待遇发放原告工资。2019年9月30日被告再次向原告口头作出解除的意思表示，此次辞退未告知原告理由。2019年9月30日被告向原告出具书面解除劳动关系协议书，但该协议书未写明解除原因，后被告通过邮寄的方式向原告送达该解除劳动关系协议书，被告予以签收，但未在该解除劳动关系协议书上签字确认。被告发放原告工资至2019年9月30日。根据被告提交的原告考勤记录显示，原告在职期间自2019年6月19日至2019年9月30日未存在每周双休的情况，且其中2019年中秋节原告亦存有考勤记录。另原告曾以被告为被申请人就继续履行劳动合同，支付加班费等事宜向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月29日该委作出津南开劳人仲裁字﹝2019﹞第2421号仲裁裁决书，裁决驳回了原告的全部仲裁请求，后原告不服诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为被告作出解除与原告之间劳动关系的意思表示是否构成违法解除及原告在职期间是否存在加班的情形。现原、被告已签订劳动合同，因此本院对于原、被告之间的劳动合同关系予以认定，原、被告均应按照劳动合同的约定及劳动合同法的相关规定履行各自的权利义务。根据原、被告庭审中均认可的工时制度，原告在职期间实行每周双休的标准工时制度，但现根据被告提供的考勤记录显示，原告自2019年6月19日至2019年9月30日期间共计30个双休日及一个法定节假日均未有过休息，为连续工作状态，原告主张均为加班，但上述时间内虽有原告的考勤记录，但根据原告提交的微信聊天记录中均未体现在上述时间内原告存在工作状态的记录，且原告亦未再提供证据证明上述时间确从事了被告处的业务工作，故对于原告主张的加班事实本院无法认定。另对于原告主张的继续履行劳动合同一节，被告多次作出解除的意思表示，但在2019年7月23日被告口头将原告辞退后，原告仍继续在原岗位继续工作，被告亦继续发放原告工资待遇，因此此次解除并未最终产生效力，2019年9月30日被告再次作出与原告解除劳动关系的意思表示，且之后未再发放原告工资，同时此次辞退的意思表示，也已送达到原告，虽原告对此不予认可，但解除的意思表示自送达到达之日即已生效，故应认定被告于2019年9月30日将原告辞退，但该次辞退被告并未向原告说明解除理由，且即便原告存在不能胜任岗位的情形，被告亦未为原告重新调整岗位或安排培训，因此被告的解除行为构成了违法解除，原告要求继续履行劳动合同符合法律规定，故对于原告继续要求履行劳动合同的请求本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效后，被告芜湖易久批便利店管理有限责任公司与原告白志斌继续履行原劳动合同；二、驳回原告白志斌其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告芜湖易久批便利店管理有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员 王 冠二〇二〇年五月二十九日书记员 赵金丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。