陕西省高级人民法院 陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2020）陕民申630号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西中建致远实业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区XX路XX花园XX号楼XX号房。法定代表人：孙坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：张旭东，陕西科泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛强，陕西科泽律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：西安天和建筑劳务有限公司。住所地：西安市雁塔区XX路XX小区XX号楼XX单元XX层XX户。法定代表人：徐优斌，该公司总经理。原审第三人：西安市建总工程集团有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：万一，该公司董事长。再审申请人陕西中建致远实业有限公司（以下简称：中建致远公司）因与被申请人西安天和建筑劳务有限公司（以下简称：天和劳务公司）、原审第三人西安市建总工程集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终11627号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中建致远公司再审请求：撤销（2019）陕01民终11627号《陕西省西安市中级人民法院民事判决书》、（2017）陕0113民初14220号《西安市雁塔区人民法院民事判决书》，依法再审本案并改判支持申请人反诉请求。事实与理由：一、两审判决认定基本事实缺乏证据证明。（一）两审判决认定被申请人不属于擅自退场，缺乏证据证明。对于两审判决认定被申请人撤场“系双方协商一致”“不属于天和公司擅自离场”的基本事实，没有证据证明。虽然双方签字确认《西安天和劳务曹家堡项目遗留问题明细》，但该文件是在被申请人单方提出退场并长期停止施工后，申请人迫于减损等因素做出的无奈之举。假设双方协商一致退场，协商结果本就包含按合同约定双倍扣除甩项部分实际施工费用这一层意思。（二）两审判决确定申请人欠付工程款缺少证据证明。两审法院以案涉合同总价减去已付工程款、未完成工程款、应扣除款项，认定申请人欠付工程款，与实际不符。从被申请人违约提出退场要求，到被申请人退场，再到双方对案涉合同工程量、未完工程量的多次核对，纵观全过程可知，案涉合同工程量及未完工程量的核对，均以被申请人全面履行为前提。因此，应以被申请人已完成工程款减去已支付工程款、应扣除款项，认定欠付工程款。二、两审判决适用法律错误。（一）两审判决认定案涉劳务承包合同无效，属法律适用错误。被申请人具有建筑劳务资质，案涉工程主材、地材等均由上诉人提供。案涉劳务承包合同显然与住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中只有除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，才认定违法分包的情形不符。因此，本案不适用解释建设工程施工合同无效规定。（二）两审判决未参考适用合同约定扣除双倍甩项实际施工费用，属法律适用错误。甩项部分实际费用双倍扣除条款的适用，仅以是否存在甩项为前提，何况申请人一直按约支付进度款，甚至还应被申请人要求提前支付工程款。因此，无论案涉劳务承包合同是否有效，只要案涉合同存在甩项，该部分实际费用都应在被申请人剩余工程款内双倍扣除，此系双方真实意思表示，也是双方确认甩项部分工程量与价款的基本前提，不容忽视。（三）两审判决未查明第三人欠付工程款数额，属法律适用错误。一审判决对于第三人欠付工程款数额未能查明，二审判决在申请人提出上诉请求时，仍未能查明，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定。（四）两审判决从起诉之日起算利息，法律适用错误。首先，即使认定案涉劳务承包合同无效，付款条款仍应参照适用，而双方对付款时间有明确约定；其次，一二审庭审中，申请人、第三人均认可案涉工程已交付使用，且已明确交付的时间，两审判决仍适用解释第十八条第（三）款认定利息起算，属适用法律错误。（五）两审判决未按合同约定扣除安全文明工程质量保证金，属法律适用错误。申请人反诉请求中的“安全文明施工费”，实指双方合同第四条约定的安全文明工程质量保证金，并非工程造价意义上的安全文明施工措施费，被申请人发生工人伤害事件，应按约扣除；即使作安全文明施工费理解，被申请人尚有遗留部分未完成，相对应的安全文明施工费至少应按比例扣除。三、二审判决遗漏诉讼请求。二审判决对于申请人就一审判决诸多法律适用错误的请求未予审理，属于遗漏诉讼请求。综上所述，申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）（六）（十一）项之规定，特向贵院申请再审。本院经审查认为，第一，关于案涉合同效力的认定问题。就此，再审申请人称，被申请人具有建筑劳务资质，且案涉工程主材、地材等均由其提供，与《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中只有除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，才认定违法分包的情形不符，认为案涉合同应为有效。本院认为，虽然再审申请人依法可将其承包的建设施工工程中的劳务向外分包，但因案涉《建筑工程劳务扩大承包合同》及《建筑工程劳务扩大承包合同补充协议》中约定，承包方式为劳务扩大（包工、包周转材料及辅材、包机械设备、包质量、保安全及文明施工等）；施工范围及内容为：“乙方承包本工程从垫层施工至工程最高点土建施工图纸范围内全部工程内容及设计变更内容。”从上述约定看，被申请人承包的工程范围及内容明显超出被申请人《营业执照》载明的“建筑劳务分包”经营范围，故原审依据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定，认定案涉《建筑工程劳务扩大承包合同》及《建筑工程劳务扩大承包合同补充协议》无效于法有据，再审申请人的该项再审理由依法不能成立。第二，关于原审就案涉欠付款数额认定是否有误的问题。就此，再审申请人认为，案涉合同工程量及未完工程量的核对，均以被申请人全面履行为前提，因此，应以被申请人已完成工程款减去已支付工程款、应扣除款项，认定欠付工程款，进而主张原审以案涉合同总价减去已付工程款、未完成工程款、应扣除款项，认定申请人欠付工程款，与实际不符。本院认为，因案涉合同工程量以及未完工程量计算与合同是否全面履行并无直接的因果关系，故再审申请人认为案涉合同工程量及未完工程量的核对，均以被申请人全面履行为前提的主张不能成立。又因再审申请人对被申请人完成案涉合同约定的部分工程后现已撤离施工现场的事实以及已完的工程质量不持异议，本案又不涉及施工变更的情形，而根据二审庭审笔录记载，再审申请人对一审认定的合同内总结算工程款为29960384元、被申请人未完成的工程价款为2365855元、已付工程款数额23054346元（保含已垫付的工伤赔偿款250000元）并不持异议，由此，在无直接证据证明被申请人已完工程价款的情况下，原审按合同内总结算工程款—未完成的工程价款—已付工程款数额—应扣价款计算欠付工程款数额并无不当。由此，原审认定欠付工程为4081110元的是否正确的关键，是原审对以下款项认定是否正确的。1.因双方对未完成涂料工程200000元、活动房230086元予以扣减不持异议，故原审对该两项款在应付工程款中予以扣减正确；2.应扣未完零星工程款为多少的问题。就此，再审申请人虽主张应扣未完零星工程为66024元，但因其未能提交相应证据予以佐证，故原审以被申请人签字确认的28987元为准予以扣减，并无不当。3.再审申请人还称其在施工中其垫资部分为20538元，但因其未提交双方对此进行确认的相关证据，原审对再审申请人的该项主张不予支持亦并无不妥。综上，原审认定再审申请人欠付工程款为4081110元正确。第三，关于再审申请人就安全文明施工费一节的再审申请理由是否成立的问题。就此，再审申请人称，双方合同第四条约定的安全文明工程质量保证金，并非工程造价意义上的安全文明施工措施费，被申请人发生工人伤害事件，应按约扣除；即使作安全文明施工费理解，被申请人尚有遗留部分未完成，相对应的安全文明施工费至少应按比例扣除。本院认为，虽然涉案合同第四1.1.(3)条约定：“安全文明工程质量保证金每平米20元，工程全部完工扣除安全文明质量工程质量罚款后一次付清。”但该条属涉案合同第四1.1条合同综合单价的子项，故双方在合同中约定的安全文明工程质量保证金属综合单价的组成部分，应包含在建设工程造价成本之中，其并非保证金性质，故再审申请人以被申请人在施工中曾发生事故为由要求扣除该项费用理由于法无据，原审对再审申请人的该向请求不予支持并无不当。至于再审申请人主张安全文明施工费应按照被申请人未完成工程部分按比例扣除的问题，因再审申请人对未完成工程款为2365855元并未提出异议，且未举证证明前述未完成工程款2365855元中不包含文明安全措施费的问题，故原审对再审申请人的此项主张不予支持亦并无不当。第四，关于再审申请人主张要求扣除被申请人甩项部分施工实际费用2倍的请求理由是否成立的问题。就此，本院认为，再审申请人若不同意被申请人撤离工地现场，通常是不会与被申请人签订《西安天和劳务曹家堡项目遗留问题明细》，故在再审申请人不能证明被申请人是擅自离场的情况下，原审依据双方签字确认的《西安天和劳务曹家堡项目遗留问题明细》，认定双方协商一致同意被申请人撤场符合民事证据认定规则。退一步讲，依据《西安天和劳务曹家堡项目遗留问题明细》，虽不能认定系双方协商一致同意被申请人撤场的事实，但据此可以确认，再审申请人最终还是同意被申请人撤离工地的事实，否则再审申请人不可能签订上述明细。另，从案涉合同第七条第2款乙方的责任和义务中的2.15 条约定：“乙方必须对自己承包内容全部完成，不得遗留甩项，若遗留甩项，甲方有权另择第三方施工，并根据所甩项部分施工的实际费用的2倍从结算款中扣除。”内容看，该条应属违约性质的条款，而非结算性条款，而案涉合同为无效合同，该条约定亦属无效条款，据此，再审申请人的该项请求依法亦不应支持。第五，关于原审认定案涉欠付款利息从起诉之日起算是否正确的问题。因案涉合同无效，且被申请人业已撤离工地，案涉《西安天和劳务曹家堡项目遗留问题明细》已经双方签字确认，再审申请人对被申请人撤离工地不再继续施工未提异议，而双方对已完工程价款未形成一致的结算意见，据此，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条第（三）款的规定，原审按被申请人起诉之日计算欠款利息，并无不当。加之，再审申请人在上诉请求中就欠付款利息起算问题并未提出上诉，应视为再审申请人对一审就此问题认定的认可。第六，关于二审判决是否存在遗漏诉讼请求的问题。经查阅再审申请人的上诉状可知，其上诉请求为“1.维持一审判决第二、三项，撤销一审判决第一、四项，将本案发回重审或改判支持中建致远公司一审全部反诉请求，改判驳回天和劳务公司一审全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由天和劳务公司承担。”而其所称的二审遗漏诉讼请求的事项为一审诸多法律适用错误问题，该问题属其上诉理由部分，不属请求事项，故再审申请人认为二审遗漏诉讼请求的再审理由依法不能成立。综上所述，陕西中建致远实业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陕西中建致远实业有限公司的再审申请。  审  判  长   曹文军审  判  员   刘立革审  判  员   张润民 二〇二〇年五月二十日  书  记  员   王  瑞1