上海金融法院民 事 判 决 书（2019）沪74民初1731号原告：天示(上海)企业管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：姚广。委托诉讼代理人：龚蕾，北京市君泽君(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金城，北京市君泽君(上海)律师事务所律师。被告：中拓(福建)实业有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：陈增春。被告：杭州华速实业有限公司,住所地浙江省杭州市江干区。法定代表人：陈增春。原告天示(上海)企业管理有限公司(以下简称“天示公司”)诉被告中拓(福建)实业有限公司(以下简称“中拓公司”)、被告杭州华速实业有限公司(以下简称“华速公司”)其他期货交易纠纷一案，本院于2019年8月2日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2020年2月20日公开开庭进行了审理，原告天示公司委托诉讼代理人龚蕾、陈金城到庭参加诉讼，被告中拓公司、华速公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。天示公司向本院提出诉讼请求：1、判令中拓公司支付应付款项人民币(以下币种同)90,336,147元；2、判令中拓公司支付自2019年8月2日起至实际付款日(不含)止，以90,336,147元为计算基数，以每日复利的方式按照日万分之三利率计算的罚息；3、判令中拓公司支付暂计至2019年8月2日的违约金1,535,531.07元,以及自2019年8月3日起至实际付款日(含)止，以90,336,147元为计算基数，按照日万分之五利率计算的违约金；4、判令中拓公司支付律师费350,000元、保全担保费60,000元、公证费5,000元；5、判令华速公司对中拓公司的上述第一至第四项付款义务承担连带责任；6、判令本案案件受理费、财产保全费由两被告承担。审理中，天示公司调整第2、3项诉请为：2.判令中拓公司支付自2019年8月3日起至实际付款日止，以90,336,147元为计算基数，按照日万分之三利率计算的罚息；3.判令中拓公司支付自2019年7月2日计至2019年8月2日的违约金1,523,456.58元,以及自2019年8月3日起至实际付款日止，以90,336,147元为计算基数按照年利率13.05%计算的违约金。事实与理由：2018年6月19日，原告与被告中拓公司签订《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议(2014年版)》(以下简称“《主协议》”)和《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议(2014年版)补充协议》(以下简称“《补充协议》”)，约定天示公司与被告中拓公司进行期货市场场外衍生品交易。同日，天示公司与被告中拓公司还签订了《天示(上海)企业管理有限公司场外衍生品交易履约保障协议》(以下简称“《履约保障协议》”)，就被告中拓公司向天示公司提交合格履约保障品(现金)，及被告中拓公司在《主协议》、《补充协议》及交易确认书项下义务的履行提供担保事宜进行了约定，另外该协议还约定《主协议》、《补充协议》及《履约保障协议》约定不一致的，《履约保障协议》的约定具有优先效力。天示公司与中拓公司及华速公司另签订了《协议书》，约定华速公司为中拓公司的付款义务提供连带责任保证担保。天示公司与中拓公司进行了期货市场场外衍生品交易，但中拓公司存在未按照协议约定按时向天示公司提交履约保障品以及在交易结束后拖欠交易价款的情形，构成违约。中拓公司、华速公司未到庭发表答辩意见。本案审理中，天示公司提供了以下证据：证据1、《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议(2014年版)》,证明原告与被告中拓公司之间的场外衍生品交易合同关系。证据2、《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议(2014年版)补充协议》，证明原告与被告中拓公司之间就双方开展场外衍生品交易相关事项进行了补充约定，确定了部分条款是否适用的问题。证据3、《天示(上海)企业管理有限公司场外衍生品交易履约保障协议》,证明被告中拓公司在双方开展的场外衍生品交易项下的履约担保义务。证据4、尽职调查材料一组,证明被告中拓公司为与原告开展场外衍生品交易进行了现场调查和书面调查，原告已就开展交易进行了风险承受能力调查及风险揭示。证据5、2018年2季度至2019年2季度的《交易确认书明细汇总》《平仓确认书明细汇总》及《结算通知书明细汇总》,以及2019年7月、8月的《交易确认书》,证明原告与被告中拓公司开展的交易情况，调低诉请的原因是至2019年8月2日所有交易均已了结，亏损金额降低。证据6、《协议书》证明原告与被告中拓公司、华速公司于2019年7月9日达成协议,约定由被告中拓公司向原告支付9,115万元,被告华速公司就此提供连带责任保证担保。证据7、被告中拓公司的《企业信用信息公示报告》节选,证明在《协议书》签订时被告华速公司是被告中拓公司的股东，故未让华速公司出具股东会决议。证据8、《天示一中拓期权表》一组,证明2019年7月1日至2019年8月5日期间,原告与被告中拓公司在所有交易项下的交易估值数据、交易结算盈亏数据、总入金数据以及双方资金差额数据等,可计算出截至2019年8月2日被告中拓公司结欠原告的资金差额为90,336,147元。证据9、微信聊天记录,证明原告向被告中拓公司每日发送《天示一中拓期权表》,双方每日就该交易日双方交易合约数等数据进行核对确认。证据10、发票和网上银行付款回单,证明原告为本案诉讼支出诉讼保全担保费60,000元。证据11、(2019)沪黄证经字第3750号《公证书》，证明1、原告工作人员每日通过微信向被告中拓公司工作人员发送《天示一中拓期权表》,包含估值、损益、到期结算盈亏、总入金、保证金差额、资金差余额等数据,由被告中拓公司工作人员进行核对确认,之后再由原告工作人员发送至“天示一中拓结算单”微信群。2、证明2019年7月1日至2019年7月5日期间被告中拓公司均存在结欠原告巨额资金的情况，被告中拓公司已构成违约。3、至2019年8月2日被告中拓公司结欠原告的资金差差额确定为90,336,147元。证据12、公证费发票,证明原告为本案诉讼支出公证费5,000元；证据13、《违约金计算表》,证明暂计至2019年8月2日被告中拓公司结欠原告违约金情况；证据14、《法律服务委托协议》、发票付款回单,证明原告为本案诉讼实际支出律师费350,000元。中拓公司、华速公司未对上述证据发表质证意见。中拓公司、华速公司均未提供证据。根据本院确认的证据及当事人陈述，本院确认原告主张的事实。另查明：《主协议》第4.5.1条约定“交易一方、其履约保障提供方在特定债务下发生到期未支付的违约行为(且在宽限期内未予补救)，所涉累计违约金额(单独或与4.5.2条金额合计)达到补充协议规定的交叉违约触发金额。……”第5.2条约定“确定提前终止日后，守约方作为中止净额计算方，……以基准日为基准，就提前终止款项进行计算。提前终止款项的计算公式为P=V+(A-B)。上述公式中，P指提前终止款项；V指守约方就每笔或每组被终止交易计算出的一笔或多笔终止净额的总和；A指违约方所欠守约方的未付款项；B指守约方所欠违约方的未付款项。……”第9.4条约定“应守约方要求，违约方应赔偿守约方为执行和保障本协议或任何履约保障协议下的权利，或由于任何交易提前终止而产生的合理费用(包括但不限于律师费、签署费、相关税费及催收费用)。”第十四条约定“……基准日：指提前终止日，若终止净额计算方诚信地认为以提前终止日为基准进行本协议下所有被终止交易的计算不具有商业合理性，则为商业上可合理进行计算的提前终止日之后尽可能早的一个或多个日期。……”《补充协议》第一条约定“1、……交易一方或其履约保障提供方的任何一方违约均适用交叉违约、交叉违约触发金额为甲方(指天示公司，以下同)或其履约保障提供方人民币50万元，乙方(指中拓公司，以下同)或其或其履约保障提供方人民币50万元。”第三条其他约定中第1条通知方式约定“……为主协议第12.1条的目的，乙方接收通知的方式指通信地址浙江省杭州市江干区新业路XXX号华联时代大厦X座XX楼，收件人赵丹琴，……电子邮件：XXXXXXXX@qq.com……微信XXXXXXXXXXX。乙方确认以电子邮件、微信作为主要通知方式，当主要通知方式发生障碍时，乙方应及时通知甲方以电话作为辅助通知方式。甲方以电话报单的交易形式与乙方进行交易，乙方询价后汇款给甲方作为委托关系的成立，甲方在确认资金到达约定账户后，接收乙方的交易申请，成交后向乙方发送《交易确认书》；交易期间内甲方每日向乙方发送《估值单》，乙方明确知晓估值单中的内容，当履约保证金显示不足时，乙方须在有效期内补充资金到甲方账户；交易到期后甲方出具《投资清算报告》。甲方向乙方发送通知，包括但不限于《交易确认书》、《投资清算报告》、《估值单》等，均以乙方约定的通知方式为主。甲方认可的通知方式为：…以微信、QQ或电话(短信)作为主要通知方式的，信息一经发送即视为甲方履行了通知义务，……。”第4条净额支付约定，“多笔交易的金额结算若适用，其适用的范围指所有交易。”第四条其他补充约定中第2.2条约定“……乙方对《交易确认书》有异议的，最晚应在下一交易日9：00之前书面(包括原件、邮件、QQ或微信)方式通知甲方，明确写明异议内容，同时电话告知甲方，否则视为已收到《交易确认书》并对交易内容的确认。”第9条约定“主协议第9.2条中发生或指定提前终止日的情形下，不计算支付和交付义务的利息；主协议第5.3条中所述计算报告中指定的提前终止款项付款日应不迟于计算报告生效日后的第5个营业日。如果双方未按照计算报告中约定的付款日划拨款项，则违约方向守约方除了支付该款项，还须按照罚息利率支付该款项的罚息。罚息天数从计算报告中指定的提前终止款项付款日(含)起到实际付款日(不含)止。本补充协议约定日罚息利率为万分之三。”《履约保障协议》第2.2条约定“为避免疑问，尽管双方在主协议项下达成的不同交易确认书均可能要求出质方提供合格履约保障品，但任一合格履约保障品上设立的质权所担保的范围是出质方在如下文件项下应履行的所有义务，包括但不限于主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质权方出质合格履约保障品的相关费用：(1)主协议；(2)补充协议；(3)交易确认书；(4)本协议。”第3.2.2条约定“根据质权方对出质方当日可用的合格履约保障品的计算结果，出质方按照以下规则提取或追加合格履约保障品：(1)追加。追加合格履约保障品=max「(当日收盘价-期初价格)*交易数量*当时期权的Delta,0」+当日收盘价*交易刷量*保证金率-已支付的保证金。……出质方按照约定需追加合格履约保障品时，由质权方当天向出质方发送合格履约保障品追加通知。出质方应不迟于前述通知生效后的次日早上9时前(含该时点)追加合格履约保障品，并在合格履约保障品上设立质权，直至其扣减出质方浮亏数额后的合格履约保障品价值总额不低于初始价值总额或者质权方要求的其他价值。如果出质方未能按照质权方的要求追加合格履约保障品，质权方有权对出质方的交易实施部分提前终止，以使得出质方的履约保障品价值总额不低于合格履约保障品初始价值总额或者质权方要求的其他价值……。”第5.1条约定“质权方为估值方，负责根据于估值日所获得的信息，按照市场通用估值方法计算出质方当日持有所有交易头寸的浮动盈亏以及合格履约保障品价值。”第5.2条约定“本协议项下合格履约保障品指保证金，保证金数额即为合格履约保障品价值。”第六条约定“若出质方对质权方计算的结果有异议，应于质权方向其发出的计算结果通知生效后的次日北京时间9时前(含该时点)向质权方发出异议通知。双方应当友好协商，协商期间出质方仍应按照质权方计算结果追加、提取合格履约保障品。双方协商不成，按照主协议有关争议解决条款处理。”第七条约定“一方发生下列任一情形的，构成主协议、补充协议所述的一项违约事件，该方是违约方：(1)出质方未按交易文件约定履行设立质权；(2)出质方未按交易文件约定提交、追加合格履约保障品的；(3)国家行政主管机关或司法机关等有权机关依法认定或其破产管理人主张质权不成立、无效或存在任何瑕疵的。”第九条约定“本协议项下，违约方除赔偿守约方直接或间接损失外，还应按以下约定支付违约金：出质方未按约定设立质权、提交或追加合格履约保障品或出质方虽按约设立质权，但出现本协议第七条第(3)项约定的违约事件时，应向质权方支付违约金，违约金数额根据协议约定或未交付、未支付的合格履约保障品价值，按照日利率万分之五计算。”原告与两被告签订的《协议书》第二条约定“甲方(指天示公司)同意乙方(指中拓公司)在8月10日之前支付4600万元，9月10日之前支付4515万元作为保证金。”第三条约定“如本协议项下债权债务关系经清算后确认乙方对甲方负有付款义务的，由丙方(指华速公司)承担连带责任保证担保。”还查明，2019年8月2日双方往来的微信群中“天示-中拓”表格显示的总入金398,985,787元与总损益-489,321,934元之间的差额为90,336,147元，即本案中原告诉请1主张的金额。本案于2019年8月2日立案受理。审理中，原告称双方交易标的是场外期权和远期合约，交易内容是买卖合约，交易没有平台和系统，均通过微信联系。估值方、计算方均为原告，原告根据交易产品及公式计算，被告中拓公司发指令来询价，天示公司根据实际情况报价看是否能达成交易，天示公司在每个交易日通过天示-中拓的表格发送给中拓公司，中拓公司发送“对上”确认金额，天示公司将表格发送到天示-中拓的微信结算群，当天进行净额结算。交易期间中拓公司最后一次追加保证金的时间是2019年7月1日，保证金差额为109,434,002元，故原告计算违约金自2019年7月2日起算。本院认为，各方签订的《主协议》、《补充协议》、《履约保障协议》、《协议书》等均依法成立并生效，对各方当事人具有法律约束力。根据本案查明事实，中拓公司未能提交或追加保证金，构成约定的违约情形，应承担相应违约责任。基于原告天示公司针对双方交易模式的陈述及相关证据，原告以2019年8月2日双方轧差之后金额90,336,147元作为被告中拓公司欠付的交易本金，可予确认。同时原告提供相应证据予以证明自2019年7月1日，被告中拓公司未及时提交、追加保证金以达到当日约定数额，已构成《履约保障协议》第七条约定的违约情形，则被告中拓公司应按照《履约保障协议》第九条之约定自2019年7月2日起开始向原告偿付违约金。而自2019年7月2日至2019年8月2日的违约金利率，原告认为应以合同约定的日万分之五计算，本院认为该主张具有合同依据，且不违反相关规定，可予确认。原告还根据相关约定，主张以被告中拓公司欠付的交易本金90,336,147元作为基数，要求中拓公司偿付自2019年8月3日起至实际清偿日止以日利率万分之三计算的罚息及以日利率万分之五计算的违约金，本案审理中，原告自愿调整自2019年8月3日起至实际清偿日止的罚息和违约金两者合计利率不超过年利率24%，该主张系当事人自愿处分其权利，与法不悖，可予采纳。关于被告华速公司对被告中拓公司所负债务是否应承担连带保证责任的问题，原告主张华速公司应对中拓公司所负债务承担连带保证责任。根据本案查明的事实，2019年7月9日原告、华速公司、中拓公司签订《协议书》，当时华速公司系持股中拓公司70%的股东，同时依据《协议书》第三条之约定，原告要求华速公司对中拓公司应向原告履行的付款义务承担连带保证责任之条件符合该条约定情形。此外，《协议书》中未约定华速公司应承担的担保责任范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，结合《协议书》第三条之表述内容，原告主张华速公司应对中拓公司所负全部债务承担连带保证责任，具有事实和法律依据，可予支持。关于律师费、保全担保费和公证费，本院认为，依据《主协议》第9.4条之约定内容，原告有权主张被告赔偿其已实际支出的律师费350,000元，被告对此并未提出抗辩意见，可予确认。而保全担保费和公证费不属于上述协议明确约定内容，难以支持。综上所述，天示公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百零五条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中拓(福建)实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天示(上海)企业管理有限公司偿还本金90,336,147元；二、被告中拓(福建)实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天示(上海)企业管理有限公司偿付以本金90,336,147元为基数，自2019年8月3日起计算至实际清偿之日止，以年利率10.95%计付的罚息；三、被告中拓(福建)实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天示(上海)企业管理有限公司偿付违约金1,523,456.58元，及以本金90,336,147元为基数，自2019年8月3日起计算至实际清偿之日止，以年利率13.05%计付的违约金；四、被告中拓(福建)实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天示(上海)企业管理有限公司偿付律师费350,000元；五、被告杭州华速实业有限公司对被告中拓(福建)实业有限公司的前述四项还款义务承担连带保证责任，被告杭州华速实业有限公司承担连带保证责任后，有权向被告中拓(福建)实业有限公司追偿；六、驳回原告天示(上海)企业管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费497,550元，保全费5,000元，公告费600元，共计503,150元，由原告天示(上海)企业管理有限公司负担3,150元，500,000元由被告中拓(福建)实业有限公司、被告杭州华速实业有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  单素华审 判 员  周 荃人民陪审员  匡丽英二〇二〇年五月十八日书 记 员  王路遥附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。……第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。