山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终899号上诉人（原审被告）：孔文一，男，1985年1月23日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：甄素珍，山东泉灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪丽张，山东泉灏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厉月仙，女，1981年10月16日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：刘芬，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：司光玲，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人孔文一因与被上诉人厉月仙健康权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔文一上诉请求：1.请求依法撤销（2019）鲁0191民初3953号民事判决书的第一至第十一项，依法予以改判或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用由厉月仙承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定孔文一作为高新开发区弹跳健身馆的经营者，未能排除安全隐患，未尽安全保障义务，对事故的发生存在过错是与事实不符。一审法院认为安全保障义务包括告知基本安全知识、提供符合安全标准的设施，配备足够的工作人员做好健身馆内的安全管理工作等。本案中，孔文一提供的娱乐设施均为符合安全标准的。厉月仙称孔文一经营的健身馆的器材不合规，但是并没有向一审法院提交证据予以证明，应当认定孔文一提供的器材是符合安全标准的。关于告知基本安全知识，本案中，一审提交的证据（事发时的监控录像）可以看出，孔文一在攀岩区的明显位置张贴了《攀岩区安全守则》，其中第七条写明“请不要攀爬至攀岩墙顶部”，而且一审中厉月仙也承认孔文一张贴了《攀岩区安全守则》。可见孔文一已经告知基本安全知识，并且已经告知明确禁止攀爬至攀岩墙顶。一审中认定孔文一未配备足够的工作人员做好健身馆内的安全管理工作是错误的，本案中，事发时是中午12时左右，正值工作人员的午餐时间，并不能因为受伤时现场无工作人员就认定孔文一未配备工作人员。二、一审法院认为厉月仙在攀岩墙跳跃时，有理由相信其跳入海绵池是安全的，其行为并无过错，缺乏事实和法律依据。厉月仙为完全民事行为能力人，对于从高处往下跳跃存在危险是明知的。另外，攀岩墙高度接近4米，厉月仙站立在攀岩墙顶，眼睛可视高度近6米，厉月仙不遵守场馆的安全守则，不顾自己的身体健康，攀爬至攀岩墙顶部的，在预见到有危险的情况下，仍然向下跳跃，厉月仙应当对自己的冒险行为承担责任。三、一审法院对厉月仙的交通费、精神损害抚慰金的诉讼请求没有进行法庭调查，并且厉月仙没有提交任何交通费的证据，一审法院直接作出判决，不符合法律规定。综上，孔文一尽到了安全保障义务，厉月仙应对自己的过错承担责任。请求贵院依法查明事实，以维护孔文一的合法权益。厉月仙辩称，孔文一未取得相应的经营许可证，不具备经营攀岩运动的资质，且未按照国家体育局相关文件的规定，配备符合数量标准的教练员、保护员，孔文一所使用的攀岩器材也无证据证实符合国家安全标准，也未在经营场所的显著位置张贴告示说明及其他警示性用语，未尽到安全保障义务，孔文一经营的健身馆作为盈利性民众健身锻炼的公共场所，且在经营场所内设置了海绵池，系专供人玩耍的区域，厉月仙在正常玩耍时受伤，上诉人应承担全部责任，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。厉月仙向一审法院起诉请求：1.依法判令孔文一赔偿医疗费、住院伙食补助费等总计202606.62元；2.依法判令孔文一承担诉讼费。一审法院认定的事实：高新开发区弹跳健身馆系孔文一于2019年1月28日在工商部门登记设立的个体工商户，后于2019年9月24日注销。厉月仙于2019年2月24日在孔文一经营的该健身馆蹦床时腰部摔伤，受伤后就诊于济南市中心医院，门诊诊断：腰椎骨折；实际住院15天，共计花费40021.04元。受一审法院委托，山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴[2019]临鉴字第290号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人厉月仙L1椎体骨折术后构成十级伤残；2.被鉴定人厉月仙伤后误工期限为180天；3.被鉴定人厉月仙伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；后续治疗期间需1人护理15天；4.被鉴定人厉月仙伤后营养期限为90天；5.被鉴定人厉月仙后续治疗费用约需15000元。就厉月仙主张的各项费用，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：1、医疗费：结合厉月仙提交的门诊病历、住院病案及医疗费票据，一审法院确认其支出医疗费40021.04元，另支出担架费用等170元，总计40191.04元，对于其他无门诊病历予以佐证的费用，一审法院不予认可。2、住院伙食补助费：厉月仙住院15天，主张住院伙食补助费按照100元/天，符合《山东省省直机关及事业单位差旅费管理办法》第十六条的规定，对此一审法院予以采纳，故厉月仙的住院伙食补助费为（15天×100元/天）=1500元。3、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。厉月仙提交的鉴定意见书足以证实其营养期限为90天，一审法院予以确认。厉月仙主张营养费按照50元/天予以计算，数额明显过高，一审法院不予采纳。结合其受伤情况及本地司法实践，一审法院酌定其营养费可按照30元/天计算。综上，一审法院确认厉月仙营养费为（30元/天×90天）=2700元。4、后续治疗费：根据鉴定结论及医疗证明，该费用系后续治疗必然要发生的费用，故一审法院确认厉月仙的后续治疗费为15000元。5、残疾赔偿金：依据厉月仙提交的司法鉴定意见书，本次事故造成其十级伤残一处，残疾系数确定为10%。厉月仙提交的暂住证，证实其经常居住地为济南市，可以适用城镇居民标准，厉月仙的残疾赔偿金可按照山东省2018年度城镇居民人均可支配收入39549元计算，故结合厉月仙的年龄，一审法院认定厉月仙的残疾赔偿金为（39549元×20年×10%）=79098元。6、护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。厉月仙仅仅提交的支付宝流水、会员证等证据不足以证实侯勇年平均工资为每年63247元，故护理费应参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元计算，厉月仙伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理，后续治疗期间需1人护理15天，故一审法院确认厉月仙护理费为（100元/天×15天×2人+100元/天×75天×1人+100元/天×15天×1人）=12000元7、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。厉月仙未提交相应的纳税证明，误工费可按照山东省2018年度城镇居民人均可支配收入39549元计算，其误工时间为180天，故一审法院认定厉月仙的误工费为（39549元÷12个月×6个月）=19774.5元。8、精神损害抚慰金：结合厉月仙的伤残程度、有关标准、精神损害程度及侵权人的过错程度、侵权的后果，一审法院依法支持精神损害抚慰金1000元9、残疾辅助器具费：参照厉月仙的伤残司法鉴定书及门诊等证据，结合厉月仙提交的发票，购买腰椎矫形器符合病情需要，故一审法院对该1500元费用予以认定10、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。厉月仙发生住院后必然会产生交通费用，一审法院酌定交通费1000元。11、鉴定费：该项费用属于事故发生后厉月仙为确定损失数额支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，一审法院认定厉月仙的鉴定费为3000元。以上费用总计176763.54元。孔文一垫付医疗费6000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条规定“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。孔文一作为高新开发区弹跳健身馆的经营者，对到弹跳健身馆的消费人员应尽到安全保障义务，包括告知基本安全知识、提供符合安全标准的设施，配备足够的工作人员做好健身馆内的安全管理工作等。本案中，厉月仙在攀岩墙跳跃时，有理由相信其跳入海绵池是安全的，其行为并无过错；孔文一对厉月仙攀爬未作必要的安全告知或提示，馆内亦无现场工作人员做到周全的安全保障工作，无管理人员及时救助，孔文一未能排除安全隐患，未尽安全保障义务，对事故的发生存在过错，孔文一应当承担侵权责任，厉月仙主张费用总计202606.62元，扣除孔文一已垫付的6000元医疗费，孔文一还应赔偿厉月仙医疗费34191.04元、住院伙食补助费1500元、营养费2700、后续治疗费15000元、残疾赔偿金79098元、护理费12000元、误工费19774.5元、精神抚慰金1000元、残疾辅助器具费1500元、交通费1000元、鉴定费3000元。孔文一辩称其已尽到安全保障义务，但其未举证证明其提供的游乐设施足以保证消费者的人身安全，应承担举证不能的不利后果，故对其抗辩一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙医疗费34191.04元；二、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙住院伙食补助费1500元；三、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙营养费2700；四、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙后续治疗费15000元；五、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙残疾赔偿金79098元；六、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙护理费12000元；七、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙误工费19774.5元；八、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙精神抚慰金1000元；九、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙残疾辅助器具费1500元；十、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙交通费1000元；十一、孔文一于判决生效之日十日内支付厉月仙鉴定费3000元：十二、驳回厉月仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4307元，减半收取2153.5元，由厉月仙负担383元，孔文一负担1770.5元。二审中，孔文一提交以下新证据：证据一、支付宝截图一张，证明侯又又即为侯菲，手机号为18615233007。证据二、运动安全协议一份，证明该协议已经由侯又又签署，协议写明了“禁止跳入海洋池”，“高台区域禁止攀爬”“如果是因会员个人在没有基础和自我保护能力情况下，挑战任何危险动作、高难度动作所导致运动伤害，需自负”，“本会员完全认可并理解在贵场馆内运动具有一定的危险性，并愿意承担风险，除场馆设备、器械自身质量原因对本人造成的损害外，其他风险及责任均由本人自行承担”“多人相伴进入游乐场，由代表签署安全协议后，视为所有人同意该协议”，表明侯又又及其同行者厉月仙已仔细阅读并完全理解该安全协议的全部内容，并同意执行安全协议的全部内容。证据三、薪资结构协议、员工手册（入职指引），证明孔文一经营的弹跳健身馆配备有负责安全的人员，只是事发时恰好是中午吃饭时间，负责安全的人员暂时离开。证据四、安全指导视频、前台照片，证明孔文一经营的弹跳健身馆前台处设置有大屏幕，一直循环播放安全指导视频，孔文一以声音和影像的方式循环告知游客安全注意事项。厉月仙质证称，对证据一没有异议。对证据二的真实性有异议，并非侯又又所签，对其内容不知情；对其关联性有异议，协议中没有禁止游客攀岩并跳下，且协议内容属于加重游客责任的无效格式条款。协议中“多人相伴进入游乐场，由代表签署安全协议后，视为所有人同意”是在协议内容上方加盖的，无法确认在签署协议时就已经加盖。对证据三的真实性及关联性均有异议，事发当天没有安全员、指导员进行指导，一审提交的视频也可证实当时没有安全员、指导员，只有前台工作人员。对证据四的关联性有异议，事故发生当天并没有该视频，并且视频中也没有禁止攀岩后往下跳的相关警示，照片也是在事故发生后拍摄，事故当天也没有显示屏。经审查，厉月仙对证据一的真实性无异议，本院对证据一的真实性予以确认。证据二未经厉月仙本人签署，且厉月仙对此不予认可，本院对该证据不予采信。证据三无法证明孔文一的工作人员在事发时履行了安全保障及管理义务，本院对该组证据不予采信。厉月仙对证据四的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。孔文一在二审中陈述，关于涉案海绵池的作用，一是供游客从地面跑道跳到海绵池，另一个是从攀岩墙上平躺着跳进海绵池。经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，商场、车站、娱乐场所等公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，孔文一允许游客在午餐时间进入场馆，却未在该时间段内安排相应的值班人员，疏于履行管理人的安全保障义务。孔文一虽提交了安全协议，但未有证据证明其就相关条款向游客进行了提示说明，其依据该协议主张不承担责任的理由不能成立。孔文一主张其在场馆内放映了安全指导视频，但未能证明其组织游客在游戏前进行了观看，仅在现场播放安全指导视频不能保障游客充分知悉安全规则，不能证明其尽到了安全保障义务。综上，孔文一的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4307元，由孔文一负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇二〇年五月二十二日书记员  韩 笑