重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终545号上诉人（原审原告）：杨选国，男，1969年1月3日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：马冬军，北京市博儒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市景邦园林工程有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路16号附1号，统一社会信用代码915001035814575697。法定代表人：张建伟，公司总经理兼执行董事。被上诉人（原审被告）：重庆市綦江区陵园小学，住所重庆市綦江区古南街道陵园路38号，统一社会信用代码12500222450515829C。法定代表人：唐楠，该校校长。委托诉讼代理人：黄刚，男，1975年9月19日出生，汉族，住重庆市綦江区，该校职工。原审第三人：重庆耀奥建材有限公司（自然人独资），住所地重庆市渝北区龙塔街道渝鲁大道188号庆业九寨印象7幢2-16-2，统一社会信用代码91500112068273590B。法定代表人：张希素，公司总经理。委托诉讼代理人：龙飞，重庆志同律师事务所律师。委托诉讼代理人：原林，重庆志同律师事务所实习律师。上诉人杨选国因与被上诉人重庆市景邦园林工程有限公司（以下简称景邦公司）、被上诉人重庆市綦江区陵园小学（以下简称陵园小学）、原审第三人重庆耀奥建材有限公司（以下简称耀奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初5858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨选国上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在一审时提供的证据足以证实上诉人系案涉工程的实际施工人；2、一审未审查上诉人与原审第三人签订的《运动场挂靠协议》的效力；3、一审判决在明确被上诉人陵园小学为业主方、招标人的前提下，没有认定上诉人陵园小学为发包人，属于事实认定错误；4、上诉人作为案涉工程的实际施工人有权向被上诉人索要工程款。综上，一审认定事实错误，请求二审予以改判。景邦公司书面辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。陵园小学辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。耀奥公司述称，上诉人并非案涉工程的实际施工人，原审第三人耀奥公司才是案涉工程的实际施工人，一审认定事实无误，请求维持。杨选国向一审法院起诉请求：1、依法判决景邦公司向杨选国支付工程款453220元及逾期付款利息（利息以453220元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2018年8月27日起计算至付清之日止，陵园小学在未付工程款范围内承担支付责任；2、诉讼费由景邦公司与陵园公司负担。一审法院认定事实：2018年7月18日，景邦公司（甲方）与耀奥公司（乙方）签订《綦江区陵园小学康德分校第二校区及綦江中学康德分校（初中部）运动场工程施工合同》，合同上有耀奥公司签章以及张希素的签名，合同约定甲方将綦江区陵园小学康德分校第二校区及綦江中学康德分校（初中部）的运动场承包给乙方施工，工程暂定总价为1957000元，完工后以实际结算为准。工程履约保证金50000元，乙方在确定合同条款无异议之日，一次性将工程履约保证金以支票或现金的方式交纳至甲方财务管理部。乙方按合同履行职责后，在綦江中学康德分校（初中部）的运动场工程进场施工后7日内不计息退还合同工程履约保证金。在陵园小学运动场乙方进场7日内甲方支付暂定造价的30%，完工交清竣工资料和结算资料后1个月内支付至暂定造价80%，2个月内办理结算付至结算价总价的95%，工程款的5%作为质保金，质保期满一年后不计息支付。合同附件载明陵园小学运动场包干价为595800元，綦江中学康德分校（初中部）的运动场包干价1361200元。合同还约定有工期、包干单价、工程计量方式、双方责任、竣工验收、违约责任等相关内容。合同签订后当天，杨选国通过手机银行转账方式向重庆市康德臻望房地产开发有限公司支付保证金50000元。后为履行合同，耀奥公司又与成都名望体育设施有限公司（以下简称名望公司）签订《产品购销合同》，购买11mm透气型跑道、6mmEPDM等工程所需材料，合同含税价245181元，《产品购销合同》上加盖耀奥公司和名望公司印章，杨选国作为耀奥公司签约代表在合同上签名。2018年8月7日，重庆市康德实业（集团）有限公司（以下简称康德集团公司）向耀奥公司账户转款支付180000元，同日耀奥公司将此款转账支付给名望公司。2018年11月7日，景邦公司与耀奥公司签订《綦江区陵园小学康德分校第二校区及綦江中学康德分校（初中部）运动场工程施工合同终止协议》，内容有,已移交的陵园小学运动场按原合同执行，未施工的綦江中学运动场耀奥公司不再施工，该部分终止执行。綦江区陵园小学康德分校第二校区运动场工程经验收合格并交付使用后，2018年11月23日，康德集团公司为工程甲方与施工单位耀奥公司进行结算，确认涉案工程结算价格为641020元。2019年6月6日，康德集团公司通过银行转账向杨选国退还保证金50000元。一审审理中，杨选国举示了2018年7月17日，耀奥公司（甲方）与杨选国（乙方）签订的《运动场工程挂靠协议》，协议有甲方盖章，但无法定代表人张希素签名。协议约定内容有，甲（甲方法定代表人）乙双方为再婚夫妻，重庆綦江陵园小学康德分校及綦江中学康德分校初中部运动场项目，由乙方以挂靠甲方的形式交由乙方独立完成，挂靠费5000元。甲方同意乙方挂靠经营，乙方挂靠期间以甲方名义自主经营、独立核算、自负盈亏、自筹资金，与甲方和家庭无关。本工程为甲方代乙方签订施工协议，乙方无条件执行协议内容及与本工程相关的其他协议。挂靠期间实行大包干，材料由甲方代为乙方担保订购，费用乙方自负。甲方向乙方提供承接工程的资质，工程报建相关资料，税费均由乙方负责，并协助乙方办理工程款收付等。挂靠期间，乙方收取的工程款必需转入甲方账户，甲方保证除税金后10日内转给乙方。一审审理中，景邦公司认为与杨选国无合同关系，耀奥公司与杨选国之间是否为挂靠关系不清楚。耀奥公司认为，与杨选国不存在挂靠关系，杨选国是基于夫妻关系参与工程管理，因张希素与杨选国闹离婚，公章丢失，挂靠协议系伪造，耀奥公司因公章遗失，还向公安机关报警备案，并登报声明遗失的公章作废。一审再查明，本案杨选国与耀奥公司法定代表人张希素于2018年5月22日在重庆市南岸区民政局登记结婚，双方均系再婚，后因双方夫妻感情破裂，张希素于2018年11月9日起诉离婚，2019年6月18日，重庆市南岸区人民法院作出（2018）渝0108民初23175号民事判决书，判决准予离婚，判决于2019年7月25日发生法律效力。一审法院认为，涉案工程由景邦公司发包给耀奥公司，双方签订有施工合同，依据合同的相对性，工程完工结算后，耀奥公司有权依据合同约定请求景邦公司支付工程款。本案杨选国以其为挂靠耀奥公司的实际施工人名义，向景邦公司主张支付工程款，并要求陵园小学在未付工程款范围内承担责任。但在审理中，景邦公司认为与杨选国无合同关系，不知晓杨选国的挂靠行为；耀奥公司亦否认与杨选国之间的挂靠关系，认为杨选国参与涉案工程只是基于与耀奥公司法定代表人的夫妻关系，其并非挂靠施工人。杨选国庭审中举示的证据既不能证明其为实际施工人，又不能证明景邦公司在签合同时明知其与耀奥公司存在挂靠关系。综上，杨选国请求景邦公司支付工程款，陵园小学在未付工程款内承担责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予以支持。退一步来说，即使杨选国与耀奥公司挂靠关系成立，但其并非建设工程转包或违法分包的实际施工人，也不能依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关司法解释直接向景邦公司请求支付工程款，只能依据合同相对性原理，向合同相对方提出主张。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决驳回杨选国的诉讼请求。本院二审审理中，杨选国举示四份证据：1、杨选国与耀奥公司法定代表人张希素之间的谈话录音；2、杨选国与案涉工程的代班工人罗东平之间的微信聊天记录；上述两份证据拟证明耀奥公司认可杨选国为案涉工程的实际施工人；3、重庆市公共资源交易平台查询的关于重庆市綦江区陵园小学康德分校第二校区中标结果公告，拟证明案涉工程的发包人为陵园小学；4、景邦园林公司现场负责人吴强的“特别证明”，拟证明上诉人是实际施工人。耀奥公司发表质证意见认为，对于上诉人举示的四份证据的真实性均不认可，对于录音及聊天记录，无法核实其真实性和完整性，证据3系打印件，不能证明其来源，也未加盖任何相关职能部门的公章，证据4的签字和手印无法核实其真实性，四份证据均达不到上诉人的证明目的。景邦公司与陵园小学未发表质证意见。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人杨选国是否是案涉工程的实际施工人，根据已查明事实，案涉工程系由景邦公司发包给耀奥公司，双方签订了施工合同，上诉人认为其与耀奥公司系挂靠关系，但耀奥公司并不认可双方之间存在挂靠关系，认为杨选国参与工程系基于与耀奥公司的法定代表人之间的夫妻关系，同时景邦公司也不认可上诉人系本案的实际施工人，上诉人举示的证据不能证明其是案涉工程的实际施工人，也不能证明在签订合同时景邦公司明知上诉人与耀奥公司之间存在挂靠关系，因此上诉人认为其系实际施工人的的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。故上诉人以实际施工人要求景邦公司支付工程款，并要求陵园小学在欠付工程款范围内承担责任的请求亦于法无据，一审对此认定无误，本院予以维持。综上所述，杨选国的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8098元，由上诉人杨选国负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  于 利审 判 员  张泽兵审 判 员  刘恋砚二〇二〇年五月十八日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩