湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终242号上诉人（原审被告）：薛继成，男，1984年5月31日出生，汉族，户籍地：湖北省房县,现住湖北省房县。被上诉人（原审原告）：胡万兵，男，1979年1月21日出生，汉族，户籍地：湖北省房县，现住湖北省房县。委托诉讼代理人：韩广庭，房县精诚法律服务所法律工作者。上诉人薛继成因与被上诉人胡万兵民间借贷纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，合议庭认为案件事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人薛继成上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、原审事实认定错误。一审被上诉人称累计借款24万元，但实际仅交付借款4万元。针对该4万元借款，上诉人已于2018年4月25日、26日通过银行转账4万元还清，期间也有其他转账还款行为，但被上诉人仍主张偿还24万元，属于诈骗。二、原审程序违法。对于被上诉人与上诉人之间是否发生借款事实，一审法院能够通过向银行调查核实却拒绝上诉人的调查申请，程序违法。被上诉人胡万兵辩称：一、原审认定上诉人借款24万元事实清楚，证据确实充分。上诉人因资金周转所需，自2013年4月至2015年先后多次向被上诉人借款，2017年9月7日双方在上诉人门店内核算后，上诉人出具借条一张。上诉人辩称仅收到被上诉人给付的4万元，对支付方式的陈述自相矛盾，且对借条形成过程及内容陈述相互矛盾。一审综合认定借款属实，证据充分。二、原审程序合法。上诉人在一审辩称被上诉人行为属于欺诈，一审明确告知其有权向公安机关报案，但公安机关并未立案侦查。由于本案系现金交易，没有转账凭证，上诉人要求调取的银行流水系其父亲2010年取款记录，与本案诉争的24万元无关。胡万兵向一审法院起诉请求:判令薛继成立即偿还胡万兵借款本金24万元并按照月利率2%承担自2017年9月7日至偿清之日止的利息。一审法院认定：2017年9月7日，薛继成向胡万兵书写了一份借条：“借条从2013年4月在河南淅川包矿至2015年到秦口承包茶场,前后借到胡万兵现金贰拾肆万现金整。（利息钱按月息算，每月按贰分算），薛继成，2017年9月7日”。对累计借款24万，胡万兵不能提供借钱给薛继成的交付凭据，解释的理由为：累计多次借款，都是现金交付，时间长了无法提供交付凭据；无法提供24万元由那几笔借款累计构成，也说不清是好多笔借款累计而成，也不能提供原借款的证据。薛继成抗辩20万元借款胡万兵没有向其交付，仅是口头抗辩，没有任何证据支撑。审理过程中薛继成曾声称有“双方为此事争论”的录音证据，但拒绝向法庭递交。2018年4月25日，4月26日，薛继成通过银行转账向胡万兵支付款4万元。胡万兵认可尚欠薛继成购买茶叶款12600元。一审法院认为：本案裁判的难点在于如何判断薛继成与胡万兵之间20万元的借贷关系是否实际发生。从举证责任分配角度分析，当事人对自己的主张有责任提供证据，胡万兵主张20万元债权成立，有薛继成出具的“借条”为依据，但存在瑕疵：第一、借条上表明债权为24万元，薛继成已经偿还4万元，胡万兵仍主张24万元债权，此不诚信行为，让人对其起诉的事实产生怀疑；第二、不能说清出借款项的来源、累计借款24万元的具体笔数、数额等构成，冲击了借条内容的可信度。薛继成否认20万元借款已经交付，但不能提供证据，仅仅口头辩驳。薛继成对出具借条过程、内容的表述与借条上的描述也不一致，借条上描述为“2013年4月在河南淅川包矿至2015年到秦口承包茶场”累计借款，而薛继成抗辩描述为一次性邀约借款24万元，借条出具后，胡万兵实际出借款项4万元。薛继成在第一次庭审和询问时均称“有涉及争议20万元借款的录音”证据，但拒绝提交法庭，这让本来没有证据的抗辩意见，更加让人难以相信。若以“优势证据”裁判规则，胡万兵提供的证据虽然有瑕疵，但明显处于优势，应当支持其诉讼请求。薛继成的抗辩没有证据支撑，应承担举证不能的法律后果。薛继成以胡万兵欠其购茶叶款，请求抵消，胡万兵同意抵消，一审法院予以采纳。综上，胡万兵的证据并不确实充分，存在瑕疵，但与薛继成没有证据仅有抗辩意见相比，其证据明显处于优势。基于薛继成的抗辩，一审法院已告知薛继成可以向公安机关报案处理，并给予了合理的期间，但截至裁判时尚无结果。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：薛继成于本判决生效之日起30日内偿还胡万兵借款187400元，并按月利率2%承担自2017年9月7日起至偿清之日止的利息。案件受理费4900元，因适用简易程序审理，减半收取2450元，由薛继成负担。本院二审期间，上诉人薛继成提交2014年3月28日向胡万兵账户转款1万元的转账凭证复印件一份，拟证明：胡万兵也曾从薛继成处取得款项，但拒不认账。经质证，本院对上诉人薛继成提交证据的真实性予以确认，但该转账事实发生在本案争议的2017年9月7日借条出具之前，不能证明在双方结算过程中胡万兵未予认可，本院对其证明目的不予采信。经审查，本院对原审认定事实予以确认。本院认为：首先，双方确认案涉借条形成于上诉人薛继成的门店内，且仅有出借人与借款人二人在场，薛继成亦不能提交证据证明其书写借条系受胁迫所为，借条内容明确具体，能够代表当事人的真实意思表示。其次，从内容看，借条中记载了借款的发生时间为从2013年4月至2015年期间，也涵盖了借款用途为薛继成在河南省淅川县承包矿和在湖北省××秦口乡承包茶厂，同时还确认了前后陆续借款合计金额24万元。鉴于该借条代表双方对此前长期借款关系的结算凭证，故应认定双方之间不仅存在借贷合意，也证明胡万兵实际履行了24万元的出借义务。再次，薛继成作为完全民事行为能力人，且长期从事经营行为，足以使其具备对出具借条的行为及后果具有相应的辨识能力，故本院对薛继成称其违背客观事实而按照被上诉人胡万兵指示书写借条的辩解理由不予采信。再次，民间借贷中债权人履行出借义务并不当然排除现金出借方式，且本案中薛继成认可收到胡万兵的4万元借款也是以现金方式交付，故薛继成仅以缺乏转账凭证为由否认收到借款，与本案证据及双方交易习惯不符，本院依法不予采信。最后，关于一审审理程序问题。因胡万兵已经确认未通过银行转账履行案涉借款的出借义务，故薛继成要求调取胡万兵银行交易流水的主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条所规定的应由人民法院调查取证的范围，其亦未在举证期限届满前以书面方式向人民法院提出调查取证申请，故一审程序并无不当。综上所述，上诉人薛继成的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元由上诉人薛继成负担。本判决为终审判决。审判长 向 斌审判员 熊 品审判员 刘 煜二〇二〇年五月十三日书记员 沈雯婷附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。