江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终60号原公诉机关黎川县人民检察院。上诉人（原审被告人）丁谋兴，男，1967年9月24日出生，汉族，初中文化，江西创想实业有限公司法定代表人，户籍所在地福建省厦门市，家住黎川县。因涉嫌犯非法拘禁罪于2019年3月4日被黎川县公安局刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪于2019年4月10日被依法逮捕，现羁押在金溪县看守所。辩护人孔小兵，江西小兵律师事务所律师。辩护人车国华，江西抚仁律师事务所律师。黎川县人民法院审理黎川县人民检察院以黎检刑诉［2019］143号起诉书指控原审被告人丁谋兴犯挪用资金罪、虚假诉讼罪一案，于2019年12月31日作出（2019）赣1022刑初125号刑事判决。原审被告人丁谋兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了上诉人的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、挪用资金罪为方便管理股东共有的金元东海电站、福泰电站、乾宝电站、楂山电站、力胜电站、三和电站、津新电站等公司，于2011年12月成立创想公司，注册资金3000万元，被告人丁谋兴任法定代表人、董事长。2012年8月，创想公司注册资金增加到5000万元。2014年3月，通过股权转让，创想公司股权平分为六份，原股东丁谋兴、付某变更为丁谋兴、付某、陈某1，三人名下各占股50%、33.333%、16.667%。但创想公司实际股东有丁谋兴、付某、陈某1、杨某某、娄某某、吴某某等六名。2015年1月4日至1月12日，在陈某2被非法拘禁期间，陈某2的儿子陈某1将创想公司中的16.667％的股权委托给自己不认识的受托人邹某处理。在创想公司将金元东海电站转让后，股东决定将其他公司打包转让，因乾宝电站被政府收购，故实际是将福泰电站、楂山电站、力胜电站、津新电站、三和电站五家电站股权以950万元价格进行转让，由丁谋兴、付某办理转让相关事宜，转让款用于支付信用社贷款5952976.7元及三和电站欠款288万元，余667023.3元按股权比例分配。股权转让陈某1不知情，丁谋兴在未告知陈某1的情况下，以陈某1已委托邹某为由，指使邹某在股权转让决议上签字。2016年3-5月，丁谋兴与万某商议，将福泰电站以410万价格转让给万某。待万某与创想公司签订股权转让合同后，双方商议之前丁谋兴收取的203.9万元加上利息折合为205万元。为了股权转让手续的便利及股权保值，双方又约定万某向创想公司账户支付500万元股权转让款。期间，在丁谋兴操作下，创想公司先后归还万某295万元。之后，万某通过股权变更手续以刘某1的名义获得创想公司所有的福泰电站100%股权。2016年5月，丁谋兴将创想公司账上120万元通过操作后挪至其外甥李某1个人账户，李某1得款后再以股权转让款的形式打入创想公司账户。之后，丁谋兴又以相同形式陆续将创想公司账户款项挪至李某1账户。经查，2016年5月24日、25日，丁谋兴将李某1个人账户所得款的120万元、115万元、135万元、130万元、50万元以李某1名义支付股权转让款形式打入创想公司账户。之后，李某1通过股权变更手续获得创想公司所有的楂山电站100%股权。之后，丁谋兴又以相同形式先后将创想公司账户款项挪至其妹夫李志龙、女儿丁某1个人账户。2016年5月25日、26日，丁谋兴将李志龙个人账户所得款的145万元、195万元、160万元以李志龙名义支付股权转让款形式打入创想公司账户。之后，李志龙通过股权变更手续获得创想所有的力胜电站100%股权。2016年5月30日—6月1日，丁谋兴将丁某1个人账户所得款的195万元、190万元、65.5万元、150万元、187万元、120万元、161万元以丁某1名义支付股权转让款形式打入创想公司账户。之后，丁某1通过股权变更手续获得创想公司所有的津新公司100%股权，获得创想公司所有的三和电站85%股权。在丁谋兴实际操作和控制下，李某1、李志龙、丁某1应支付的540万元股权转让款均系由创想公司账户上挪出后支付，三人未实际出资，且三人获得的股权实际所有人为丁谋兴，以上情况创想公司其他股东均不知情。丁谋兴未按约定将五家电站股权转让款用于支付信用社全部贷款，仅每月归还贷款本息。津新电站的农村信用社贷款已于2019年11月13日结清；楂山电站的农村信用社贷款，截止2019年12月12日尚欠贷款余额为187500元。原判认定上述事实的证据有：抓获经过、丁谋兴的户籍证明材料、创想公司工商设立登记、变更资料、股东会决议及股权转让协议、楂山电站工商设立登记、变更资料、力胜电站工商设立登记、变更资料、津新电站工商设立登记、变更资料、福泰电站工商设立登记、变更资料、三和电站工商设立登记、变更资料、金元东海电站工商设立登记、变更资料、创想公司的记账凭证及银行客户专用回单若干、户名付某的工商银行62×××28账户转账凭证、账户明细、户名丁某2的建设银行62×××55账户转账凭证、账户明细、户名创想公司599890000003741067账户转账凭证、账户明细、户名江某的建设银行62×××41账户转账凭证、账户明细、户名李某2的建设银行62×××38账户转账凭证、账户明细户名廖某1的建设银行62×××63账户转账凭证、账户明细、户名余某的信用社6226820018800631991账户转账凭证、账户明细、户名黄某的工商银行62×××55账户转账凭证、账户明细户名李成财的建设银行62×××03账户转账凭证、账户明细户名邹小玉的工商银行15×××52账户转账凭证、账户明细户名刘某1的建设银行43×××40账户转账凭证、账户明细、户名丁某1的建设银行62×××21账户转账凭证、账户明细、户名李志龙的建设银行62×××15账户转账凭证、账户名户明细、户名李某1的建设银行62×××55账户转账凭证、账户明细户名、调取证据通知书、信用社贷款材料、综合凭证及还款明细、福泰电站股权转让协议、股东会决议及股权转让协议、陈某1的委托书、公证书、证人陈某1、邹某、付某、娄某、杨某、吴某、尧某、万某、刘某1、李某1、丁某1、廖某1、丁某2、江某、李某2、余某、黄某的证言、被告人丁谋兴的供述和辩解。二、虚假诉讼罪2010年4月至2016年3月，被告人丁谋兴曾断断续续在黎川县京峰实业有限公司（以下简称京峰宾馆）工作，但未确定劳务关系和约定工资报酬。2012年4月至2014年6月，李某1（已判刑）曾在京峰宾馆担任过服务员和采购员，工作期间已获得工资。丁某1（已判刑）、马某（另案处理）、廖某2（另案处理）从未在京峰宾馆工作。为了在走破产程序时使五人能获得利益，丁谋兴利用虚假的京峰宾馆股东会议决定，指使京峰宾馆会计黎某制作了五人虚假的工资表、会计凭证。同时，丁谋兴找到廖某2、马某、李某1、丁某1在民事诉状和授权委托书上签字后，委托刘某2作为诉讼代理人提起诉讼，要求京峰宾馆分别支付丁谋兴、马某、李某1、丁某1、廖某2等五人2010年4月至2015年4月在京峰宾馆任职期间的工资。丁谋兴自己及通过黎某，将制作好的股东会议决定、工资表等虚假材料交给刘某2用于起诉的举证材料。黎川县人民法院受理后，经审理2017年2月23日分别以（2016）赣1022民初838号、839号、840号、841号、854号民事判决书，判决京峰宾馆在判决生效后十五日支付丁谋兴、马某、李某1、丁某1、廖某2的工资。另查明，2019年12月5日，被告人丁谋兴就检察机关指控其涉嫌虚假诉讼罪的事实和罪名，在辩护人的见证下自愿签署了《认罪认罚具结书》。原判认定上述事实的证据有：接受证据材料清单、京峰宾馆会计提供的任职情况、丁谋兴、廖某2、马某、丁某1、李某1等人提起的民事诉讼材料、京峰宾馆有限公司工资表、李某1、丁某1犯虚假诉讼罪的刑事判决书、证人李某1、黎某、廖某2、马某、刘某2、陈某1、陈某2、胡某的证言、被告人丁谋兴的供述和辩解。原判认为，被告人丁谋兴利用职务便利，挪用本单位资金540万元进行营利活动，数额巨大；以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已分别挪用资金罪和虚假诉讼罪。黎川县人民检察院指控被告人丁谋兴犯挪用资金罪、虚假诉讼罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以确认。在共同虚假诉讼犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人丁谋兴能如实供述自己的虚假诉讼罪行，且当庭认罪，对该罪具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人丁谋兴就检察机关指控其涉嫌虚假诉讼罪的事实和罪名认罪认罚，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百零七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九的规定，认定被告人丁谋兴犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。上诉人丁谋兴及其辩护人孔小兵提出：原判认定丁谋兴挪用资金事实不清、证据不足。丁谋兴不应支付540万元的股权转让款，只应承担883.29767万元的债务及支付66.70233万元，故丁谋兴未因需要支付540万元的股权转让款而挪用创想公司资金540万元。一审认定丁谋兴挪用的资金为受让股权的应付款，应付款系债务，是债权人实现债权的权利，而不是债权人已经占有的资金，且本案的债权人是银行和自然人，不是创想公司的财产权益，故本案没有犯罪对象。依据股东会议和股权转让协议，如引发纠纷，属民事纠纷，不属刑事诉讼范畴。一审认定丁谋兴挪用资金属于数额巨大错误，根据相关司法解释，数额巨大应以500万元的二倍予以认定。原判对上诉人丁谋兴犯虚假诉讼罪量刑过重，请求对上诉人丁谋兴再从轻处罚。上诉人丁谋兴的辩护人车国华提出，丁谋兴主观上无挪用资金的故意，客观上无挪用资金的行为，原判认定丁谋兴构成挪用资金罪属事实不清，证据不足，在案证据不能证实丁谋兴挪用了创想公司的540万元资金，丁谋兴操纵创想公司，所有的转账目的是为了凑足5000万元的注册资本，这是一个公司的民事行为，丁谋兴不构成挪用资金罪。经审理查明：原判认定上诉人丁谋兴利用管理创想公司及子公司的职务便利，在执行股东会决议将其中五家电站打包以950万元价格转让给个人的过程中，除收取万某等人410万元外，先后以受让方入账后由其个人借款再由受让方入账的方式，挪用公司资金作为自己购买股权的资金540万元的事实，及上诉人丁谋兴虚假诉讼的事实清楚。并有经依法举证、质证的上述证据予以证实，本院予以确认。关于上诉人丁谋兴及其辩护人孔小兵、车国华提出丁谋兴不构成挪用资金罪及上诉人丁谋兴的辩护人孔小兵提出挪用资金数额巨大的标准应是1000万元的意见。经查，证人李某1、丁某1等人的证言证实，他们没有购买水电站股权，也没有汇过钱到创想公司，一切是由丁谋兴操作的，丁谋兴对自己以李某1、丁某1等人的名义受让并持有该几家电站股份的事实也有供述在卷，上述证据能相互印证。证人尧某、付某的证言与在案的银行交易明细等书证能相互印证，证实丁谋兴利用管理公司的职务便利，通过资金循环流转的方式将创想公司的资金转入其亲属名下，再由其亲属以购买股权的方式将资金转入创想公司，最终以540万元实际取得创想公司转让的（除万某受让的一家电站股权以外）多处水电站的股权，其行为系挪用资金谋利的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，挪用资金数额巨大的起点按照该解释第六条关于挪用公款罪情节严重的数额标准规定的二倍执行，而该解释第六条规定，挪用公款二百万元以上的，应当认定为挪用公款情节严重。结合上述司法解释的规定，挪用资金罪数额巨大的认定标准为400万元，在有期徒刑三年以上予以量刑。故对上诉人丁谋兴及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人丁谋兴及其辩护人孔小兵提出原判对丁谋兴虚假诉讼罪量刑较重，请求再从轻处罚的意见。经查，上诉人丁谋兴不仅自己以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，还指使、帮助他人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，原判根据上诉人丁谋兴的主犯、坦白、认罪认罚等情节，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，故对上诉人丁谋兴及其辩护人孔小兵的该意见不予采纳。本院认为，上诉人丁谋兴利用职务便利，挪用本单位资金540万元进行营利活动，数额巨大；以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已分别挪用资金罪和虚假诉讼罪。在虚假诉讼罪中，上诉人丁谋兴不仅自己以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，还指使、帮助他人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，系共同犯罪，在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；上诉人丁谋兴能如实供述自己的虚假诉讼罪行，且当庭认罪，对该罪具有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人丁谋兴及其辩护人孔小兵、车国华提出丁谋兴不构成挪用资金罪的意见及上诉人丁谋兴、辩护人孔小兵提出挪用资金数额巨大的标准、原判对丁谋兴虚假诉讼量刑过重的意见。经查，与事实、证据和法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇二〇年五月十四日书记员  吴慧英