北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初2748号原告：平和堂（中国）有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。法定代表人:夏原平和,董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：谭铭炼，湖南楚桥律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：向娜，湖南楚桥律师事务所实习律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人：黄许丽，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第299072号《关于第33827257号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月10日。本院受理时间：2020年3月16日。开庭审理时间：2020年5月8日。被诉决定认定：原告申请注册的第33827257号图形商标（简称诉争商标）与引证商标一、二构成《中华人民共和国商标法》第三十条所规定的情形，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二在颜色、设计风格、表现形式和整体视觉效果上存在明显差异，消费者不会产生混淆误认，诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标；二、原告在第35类服务上注册有与诉争商标标识相同的商标，而在第35类服务上亦存在与本案引证商标一、二标识相同的商标，此外，原告关联公司株式会社平和堂在第36类服务上曾注册与诉争商标标识相同的第959937号图形商标，该商标因未续展而无效，被告违反了审查标准一致性原则；三、诉争商标经使用已具有较高的知名度，能够与引证商标一、二相区分。综上，请求法院判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告经传唤未到庭，提交了书面不出庭声明，并提交书面答辩状辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告2.申请号：338272573.申请日期：2018年9月29日4.标识：5.是否指定颜色：否6.指定使用服务（第36类）：通过使用会员为他人在参与机构提供折扣；期货经纪；艺术品估价；不动产管理；与购物中心相关的不动产管理服务；受托管理；经纪；共用办公室出租；保险咨询。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：株式会社伊藤洋华堂2.注册号：11338063.申请日期：1996年12月19日4.专用权期限至：2027年12月6日5.标识：6.是否指定颜色：颜色商标7.核定使用服务（第36类）：保险统计服务；证券交易；储蓄银行；证券经纪；外汇交易；珠宝估价；古董估价；不动产估价；不动产代理；住房代理；契约货币受托管理；货币受托管理；证券货币债权受托管理；个人地产受托；重房地产权受托管理；地产出租权受托管理；债券认购书受托管理；信用证有关的服务；期货指数证券交易；期货指数证券交易；证券优先购买权交易；海外市场期货交易；海外市场期货交易；证券交易经纪；期货指数证券委托交易经纪；证券优先购习权交易经纪；证券优先购买权交易经纪海外市场期货证券交易经纪；海外期货证券市场委托交易经纪；股票包销；艺术品；估价；经营彩票；认缴股款接收；提供股市信息；租借担保；票据承兑；债务担保；国内汇兑；票据抵押货款；房产管理；非人向保险承保；非百分之百人身保险理赔；非人身保险代理；人身保险经纪；人身保险承保；非人身保险代理；慈善资金筹措业；收购货币债权；转让货币债权；保险托管服务；兑汇；不动产经纪人；不动产信息；房产出租经纪；房产出租；地产管理；地产出租经纪；地产出租；期货。（二）引证商标二1.注册人：双鸽集团有限公司2.注册号：55264703.申请日期：2006年8月7日4.专用权期限至：2029年11月27日5.标识：6.是否指定颜色：否7.核定使用服务（第36类）：基金投资；不动产代理；住房代理；商品房销售服务；不动产管理；住所（公寓）；公寓管理；信托；不动产评估；金融管理。三、其他事实在本案审理过程中，原告向本院提交了商场照片、审计报告、网上商城APP图片、百度百科介绍、媒体报道及荣誉证书等证据，用以证明平和堂具有较高的知名度和市场占有率。在本案庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。另查明，株式会社平和堂于1995年6月15日申请注册了第959937号图形商标，该商标与诉争商标标识相同，于1996年12月7日初步审定，并于1997年3月7日获准注册，核定使用在第36类“保险；不动产代理”等服务上，因未按规定办理续展手续于2018年3月13日注销。株式会社平和堂于1995年6月15日申请注册了第959557号图形商标，该商标与诉争商标标识相同，于1996年12月7日初步审定，并于1997年3月7日获准注册，核定使用在第35类“广告；广告传播”等服务上，因未按规定办理续展手续于2018年3月13日注销。株式会社平和堂于2007年1月22日申请注册了第5858351号图形商标，该商标与诉争商标标识相同，于2010年1月13日初步审定，并于2010年4月13日获准注册，核定使用在第35类“广告版面设计；特许经营的商业管理”等服务上，2020年1月20日经核准转让至本案原告名下。原告于2013年4月11日申请注册了第12407598号图形商标，该商标与诉争商标标识相同，于2014年6月20日初步审定，并于2014年9月20日获准注册，核定使用在第35类“卫生制剂零售或批发服务”等服务上。双鸽集团有限公司于2006年8月7日申请注册了第5526471号图形商标，该商标与引证商标一标识相同，于2009年6月27日初步审定，并于2009年9月28日获准注册，核定使用在第35类“广告；商业信息”等服务上。株式会社伊藤洋华堂于2016年5月3日申请注册了第19827567号图形商标，该商标与引证商标二标识相同，于2017年3月20日初步审定，并于2017年6月20日获准注册，核定使用在第35类“户外广告；商业管理辅助”等服务上。上述事实，有诉争商标档案、引证商标一档案、引证商标二档案、当事人提交的其他证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）已于2019年11月1日起实施，本案为修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，国家知识产权局于决定施行后作出复审决定，当事人提起行政诉讼的，故审查时适用修改后的2019年商标法。据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二是否构成2019年商标法第三十条所规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。根据2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，鉴于原告明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认，故判断诉争商标的注册申请是否违反上述条款的关键在于诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标。对于图形商标的近似性判断，应综合考虑设计元素、构图风格、整体视觉效果以及图形所指向的事物本身的对应性等因素。本案中，诉争商标与引证商标一、二均为图形商标，诉争商标由两只鸽子及背景图案组合而成，且根据商标档案显示，未指定颜色；引证商标一为一只鸽子及背景图案组合而成；引证商标二为两只鸽子图案。诉争商标与引证商标一、二均以鸽子为主要的设计对象，鸽子的体态相近，构图风格和表现手法等亦较为接近，且诉争商标并未包含其他显著识别部分以增加其相对于引证商标一、二的可区分性，在隔离状态下，呈现给相关公众的整体视觉效果不易区分。诉争商标若与引证商标一、二同时使用在同一种或类似服务上，容易使相关公众误认为其服务的提供者为同一主体或存在特定联系，从而产生混淆，因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定对此认定正确，本院予以确认。此外，原告主张，诉争商标经使用已具有较高的知名度且足以与引证商标一、二相区分。对此，本院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，在缺乏对诉争商标，特别是缺乏对引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑；且原告其提交的部分证据材料中并未显示诉争商标，无法证明诉争商标在指定使用服务上经使用已具有较高知名度且足以与引证商标一、二相区分。关于原告的该项诉讼主张，本院不予支持。原告另主张，原告在第35类服务上注册有与诉争商标标识相同的商标，而在第35类服务上亦存在与本案引证商标一、二标识相同的商标，此外，原告关联公司株式会社平和堂在第36类服务上曾注册与诉争商标标识相同的第959937号图形商标，该商标因未续展而无效，被告违反了审查标准一致性原则。对此，本院认为，商标能否获准注册还与指定使用的商品或服务、诉争商标的使用状况等一系列因素相关，其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标应予注册的当然依据，即便是获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，甚至部分商标审查结论可能还要接受法院的司法审查；且被诉决定系针对商标驳回复审程序所作的审查决定，而原告前述第35类服务上的有关商标并未经过复审程序审查，故原告主张的该类有关商标核准注册并共存的情况不能成为被告违反审查标准一致性原则的认定依据；原告提到的第959937号图形商标，经查属于被注销的商标，在引证商标一、二为有效存续状态且原告提交的证据不足以证明第959937号图形商标具有较高知名度从而可使诉争商标与引证商标一、二相区分的情况下，被告不予核准诉争商标并无不当。关于原告的相关诉讼主张，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，作出程序合法，原告的诉讼理由缺乏相应依据，对其诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告平和堂（中国）有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告平和堂（中国）有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告平和堂（中国）有限公司和被告国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 李 辉人民陪审员 韩 洁人民陪审员 张 楠二〇二〇年五月十八日法官 助理 时 欣书 记 员 崔依宁