四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终21号 上诉人（原审被告）：沧源佤族自治县城市建设投资有限公司，住所地云南省沧源县。 法定代表人：赵行商，总经理。 委托代理人：金世良，云南山海律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：骆绍文，男，1975年6月7日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：于鑫，云南启曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鑫业集团有限公司，住所地江西省赣州市。 法定代表人：林承芳。 被上诉人（原审被告）：四川广安建设集团有限公司，住所地四川省广安市。 诉讼代表人：周克虎，四川广安建设集团有限公司管理人负责人。 被上诉人（原审被告）：姚朝品，男，1971年12月13日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。 被上诉人（原审第三人）：何星澍，男，1967年10月16日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。 被上诉人（原审被告）：昌宁右甸丰华建筑工程有限责任公司，住所地住所地云南省保山市。 法定代表人：辉映福，总经理。 委托诉讼代理人：张云，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：云南汉庄建筑工程有限公司，住所地云南省保山市隆阳区。 法定代表人：张鹏，董事长。 委托诉讼代理人：陈晨，男，该公司职工。 上诉人沧源佤族自治县城市建设投资有限公司（以下简称“沧源县城投公司”）、骆绍文因与被上诉人鑫业集团有限公司（以下简称“鑫业公司”）、四川广安建设集团有限公司（以下简称“广建集团公司”）、姚朝品、何星澍、昌宁右甸丰华建筑工程有限责任公司（以下简称“丰华建筑公司”）、云南汉庄建筑工程有限公司（以下简称“汉庄建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2018）川1603民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧源县城投公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，并依法改判；2.上诉费由骆绍文承担。事实和理由：1.骆绍文不是实际施工人（与何星澍是借贷关系，要收取15%投资额的固定收益），其未组织过施工，也未与姚朝品进行过结算，骆绍文起诉时也自认何星澍退出工程后由姚朝品继续承建。根据一审中骆绍文提供的银行转账凭证，其2013年1月19日就向何星澍转支了款项，而何星澍工程合同签订在后（2013年7月1日），但该合同上无骆绍文的签字或捺印。同时，骆绍文提供的会议记录和工程最终结算书两份证据中，骆绍文均主张的是投资款；2.何星澍工程收支凭据中混杂有非案涉工程项目费用，骆绍文投资给何星澍的款项未必用于案涉工程;3.从联合审计调查报告来看，姚朝品向何星澍多支付了工程款，且沧源县城投公司已多拨付25,814,422.8元工程进度款，公司对何星澍、骆绍文无支付义务。综上，一审法院认定事实错误，法律适用不当，请求依法改判。 骆绍文上诉请求：1.改判原审判决第一项为由汉庄建筑公司向骆绍文支付工程款12,597,180元及利息（利息从2016年9月10日起至款项实际支付之日止按年利率4.75%计算）；2.改判原审判决第二项为由沧源县城投公司在欠付工程款11,357,760元内对第一项诉请承担支付责任；3.改判由广建集团公司、丰华建筑公司、鑫业公司在各自收取管理费的范围内对第一项诉请承担支付责任；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.结合《公证书》及其他在案证据能够确认姚朝品为汉庄建筑公司的项目经理（工作人员），其个人行为应当由汉庄建筑公司承担，汉庄建筑公司为案涉工程最后承包人，应当承担支付责任；2.根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条之规定，保证金预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，原审法院扣除了5%质保金，应当改判。扣除质保金后，沧源县城投公司应当支付款项为11,357,760元，剩余款项在质保期届满（2021年7月1日）后支付;3.广建集团公司、丰华建筑公司、鑫业公司作为案涉工程转包人收取了管理费，应当在其各自收取管理费范围内承担支付责任。综上，一审法院事实认定不清，请求依法改判。 沧源县城投公司辩称，骆绍文不是实际施工人，不具有主体诉讼资格，其投入的款项为投资款。沧源县城投公司已经超付工程款，不应当再支付。 骆绍文辩称，实际是汉庄建筑公司承包了案涉工程的四个标段，姚朝品是代表的汉庄建筑公司，后工程转包给了何星澍。骆绍文在工程项目中支付了材料款和民工工资，且在姚朝品和何星澍的结算书上也签了字。综上，骆绍文是案涉项目实际施工人，有权利主张工程款。 丰华建筑公司辩称，骆绍文不是实际施工人，与何星澍是投资或合伙、合作关系，不是案涉建设工程施工合同的主体，按照合同相对性，不应当向丰华建筑公司主张工程款；经公证，何星澍接手了案涉项目四个标段，在此之后，姚朝品签订的工程结算书无效；丰华建筑公司曾经作为施工主体时，没有收到过沧源县城投公司拨付的工程款。综上，丰华建筑公司不应当在收取管理费内承担支付责任。 姚朝品辩称，他代表汉庄建筑公司作为案涉工程一标段的项目经理，二、三、四标段是个人转包行为。之后，四个标段经过公证转包给了何星澍，他签订的结算书是个人行为（属于债务债权关系），与各公司无关，骆绍文的投资款与他无关。 汉庄建筑公司辩称，骆绍文不是实际施工人，是投资人或者与何星澍之间为借贷关系；汉庄建筑公司与骆绍文之间无合同关系，主体不适格；何星澍是案涉工程实际施工人，骆绍文投入的资金与汉庄建筑公司无关，汉庄建筑公司也未参与施工和结算，也未授权或任命姚朝品代表公司。 鑫业公司、广建集团公司、何星澍未向本院提交答辩意见。 骆绍文向一审法院起诉请求：1.判令汉庄建筑公司、鑫业公司、广建集团公司、丰华建筑公司、姚朝品、沧源县城投公司支付骆绍文工程款本金12,597,180元及利息（利息自2016年7月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.诉讼费由汉庄建筑公司、鑫业公司、广建集团公司、丰华建筑公司、姚朝品、沧源县城投公司承担。事实和理由：沧源县城投公司作为发包方将沧源县司岗里新城保障性住房建设项目分四个标段分别发包给汉庄建筑公司、鑫业公司、广建集团公司和丰华建筑公司四家中标公司，上述四家中标公司又将工程转包给姚朝品，姚朝品又转包给何星澍。骆绍文与何星澍合作共同对工程进行施工建设，先后垫付工程材料款9,037,662元，工人工资3,559,518元，合计12,597,180元。后何星澍因资金困难退出，继续由姚朝品承建。2016年7月，案涉工程交付使用。姚朝品多次承诺在工程验收审计后10个工作日内支付骆绍文上述工程款，但工程验收审计完毕并交付使用至今仍未支付，故诉至法院要求判如所请。 一审法院认定事实：沧源县城投公司分别于2011年11月8日、11月10日、11月19日、2012年6月15日与汉庄建筑公司、广建集团公司、鑫业公司和丰华建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定发包人沧源县城投公司将沧源县2011年、2012年保障性住房工程建设项目分四个标段分别发包给上述四公司。其中，第一标段承包人为汉庄建筑公司，合同包干价为67,842,213.85元；第二标段承包人为鑫业公司，合同包干价为63,915,001.92元；第三标段承包人为广建集团公司，合同包干价为47,455,510.08元；第四标段承包人为丰华建筑公司，合同包干价为36,343,592.87元；总计工程价款为215,556,318.72元。沧源县城投公司与四承包人签订的《建设工程施工合同》均约定合同价款采用固定价格合同方式确定，按中标价一次性包干，材料价格、工程造价不受市场价格变化影响。工程竣工验收并经审计部门审定后扣留5%价款作为质量保修金，质量保修金按国家规定到期后无息支付完毕。《建设工程施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》对质量保修期作如下约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7.其他项目保修期：门窗五金配件1年，其他保修内容和保修期限按2000年6月30日建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》的相关规定执行。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 上述四公司承包后未进行任何施工便将工程整体转包给姚朝品，姚朝品又将案涉工程整体转包给何星澍，后于2013年6月25日与何星澍签订《协议书》，载明四公司中标后将工程承包给汉庄建筑公司经理姚朝品，协议约定姚朝品退出工程建设，由何星澍全面接手四个标段的项目施工；姚朝品不再参与剩余工程的施工和结算；工程竣工后，由何星澍办理验收相关事宜，如需姚朝品协助办理，姚朝品无条件协助。《协议书》还约定了其他内容。四公司及沧源县城投公司在该协议书上盖章。同日，姚朝品与何星澍就《协议书》在云南省沧源佤族自治县公证处进行公证。骆绍文与何星澍合伙对案涉工程进行施工建设。何星澍于2013年9月18日向骆绍文出具一份《收条》，载明其收到骆绍文投资保障性住房资金12,597,180元。之后，何星澍因资金不足，中途退出了施工，由骆绍文完成了除收尾工程外的建设工程。案涉工程款项的拨付系先由沧源县城投公司拨付给四中标公司，四中标公司再转给姚朝品。 一审庭审中，骆绍文举示了一份《工程投资总账结算单》，结算单载明骆绍文截止2013年9月18日，共投入案涉保障性住房工程资金12,597,180元，其中材料款9,037,662元，工人工资3,559,518元。项目负责人处何星澍签名捺印的时间为2013年9月18日，姚朝品签名捺印的时间为2014年1月20日。姚朝品于2015年5月29日向骆绍文出具《承诺书》一份，承诺在收到案涉工程的工程款后优先支付骆绍文投入该工地的工程款，工人工资和材料费共计12,597,180元。姚朝品与骆绍文于2017年5月8日签订《工程最终结算书》，载明骆绍文投入案涉工程的资金共计12,597,180元，其中材料款9,037,662元，工人工资3,559,518元；在工程结束验收审计后，由姚朝品在10个工作日内支付到骆绍文账户。姚朝品在该《承诺书》上甲方负责人处签名捺印。 案涉工程于2016年6月竣工验收，沧源县城投公司委托临沧宁祥建设工程咨询有限责任公司云县分公司（以下简称“宁祥咨询公司”）对工程进行竣工结算审计。宁祥咨询公司于2016年8月30日作出《审计报告》，审定直接工程费为219,021,440.05元。沧源县城投公司出示该证据拟证明其认真履行了合同义务。丰华建筑公司对该证据的证明目的有异议，认为沧源县城投公司未按《建设工程施工合同》约定付款；汉庄建筑公司认为该证据与本案没有关联；广建集团公司对其证明目的有异议，认为该证据对他公司承建的三标段的审计结果不确定。沧源县城投公司自认截止2018年10月30日共计拨付工程款198,752,603.22元，剩余17,856,018.63元（含10,830,431.09元质保金）未付。沧源县城投公司在一审庭审中出示的《沧源县城投公司资金统计表》，其余当事人均未提出异议。根据该《沧源县城投公司资金统计表》载明的内容，沧源县城投公司是以216,608,621.85元作为案涉工程总价款，扣除其已付工程款198,752,603.22元，得出未付工程价款17,856,018.63元。 2015年2月6日，本院受理广建集团公司破产重整申请，现处于重整和解计划执行阶段。 另查明，2016年9月10日中国人民银行三至五年（含五年）期贷款利率为4.75%。 一审法院认为，鑫业公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，四公司作为案涉工程的承包人，将其承包的工程非法转包给不具备施工资质的自然人姚朝品，姚朝品又非法转包给无施工资质的自然人何星澍；何星澍退出工程后，由骆绍文完成施工，并与姚朝品进行了结算，视为姚朝品与骆绍文就案涉工程建立了转包合同关系，相应转包合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该法律规定，建设工程合同无效，但工程经竣工验收合格的，实际施工人有权主张工程价款。案涉工程于2016年6月竣工验收，骆绍文作为实际施工人有权根据前述法律规定主张工程价款。 关于骆绍文所主张工程价款应由何人承担支付责任的问题。姚朝品先后三次书面签字认可骆绍文投入的材料款及人工费为12,597,180元，其最后一次承诺支付该款的日期是其在与骆绍文于2017年5月8日签订的《工程最终结算书》中承诺在审计后10日内支付工程款。发包方沧源县城投公司委托的审计机构已于2016年8月30日对案涉工程进行了审计，故姚朝品承诺的付款期限早已届满，根据合同相对性原则，首先应由其向骆绍文支付该工程款。姚朝品与骆绍文约定的付款期限早已届满，其逾期未支付工程款已构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，姚朝品应自其付款期限届满的次日即2016年9月10日起按照银行同期贷款利率承担逾期付款利息。骆绍文主张汉庄建筑公司、鑫业公司、广建集团公司、丰华建筑公司承担付款责任，但四公司仅与姚朝品建立转包合同关系，而与骆绍文之间并不存在合同关系。根据四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条第四款的规定，建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。故对骆绍文要求与其不存在合同关系的转包人汉庄建筑公司、鑫业公司、广建集团公司、丰华建筑公司承担支付责任的诉讼请求，不予支持。 关于发包人沧源县城投公司是否应在本案中承担责任的问题以及承担责任范围的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。诉讼中，发包人沧源县城投公司自认案涉工程的工程款尚未支付完毕，故骆绍文有权向发包人沧源县城投公司主张权利。沧源县城投公司自认欠付工程款17,856,018.63元，但其是以216,608,621.85元作为案涉工程总价款，扣除已付款项得出的数据。但沧源县城投公司与汉庄建筑公司等四承包人签订的《建设工程施工合同》约定的总价款为215,556,318.72元，现汉庄建筑公司等四承包人对沧源县城投公司以216,608,621.85元作为案涉工程总价款未提异议，应予以认可，确认沧源县城投公司未付工程价款金额为17,856,018.63元（含质保金）。因沧源县城投公司与汉庄建筑公司等四承包人约定了工程竣工验收并经审计部门审定后扣留5%价款作为质量保修金，质量保修金按国家规定到期后无息支付完毕，并约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起算。但双方根据不同的工程约定了不同的质保期，其中关于地基基础工程和主体结构工程的质保期为设计文件规定的该工程合理年限的质保期约定，属约定不明，且对承包人显失公平。一审法院根据双方当事人约定的其余工程最长的质保期即有防水要求的工程质保期五年作为确定质保期届满的时间，故沧源县城投公司应暂扣质保金的期间为2016年7月1日至2021年7月1日。沧源县城投公司应付骆绍文工程价款应是扣除质保金后的价款，即7,025,587.54元（17,856,018.63-216,608,621.85×5%）。对于骆绍文所主张的超出此数的部分，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、姚朝品向骆绍文支付工程款12,597,180元及利息（利息自2016年9月10日起至款项实际支付之日止按年利率4.75%计算）；二、沧源县城投公司在欠付工程款7,025,587.54元范围内对判决第一项债务承担支付责任；三、驳回骆绍文的其他诉讼请求。案件受理费101,493元,由姚朝品负担。 本院二审期间，沧源县城投公司提交了何星澍与骆绍文的《合作协议》的复印件，因无原件核对，且其他当事人均不予认可，故本院不予采信；沧源县城投公司提交的其他证据包括证人证言均与本案没有关联性，不予采信。骆绍文提交的《委托书》复印件，因无原件核对，其他当事人亦不予认可，故不予采纳。 本院经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：骆绍文是否系案涉工程的实际施工人。 所谓实际施工人是指在无效合同前提下的转包或者违法分包或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包方主张权利。 本案中，姚朝品借用资质从事案涉工程的实际施工，是本案的实际施工人。姚朝品将案涉工程整体转包给何星澍。骆绍文向何星澍投资12,597,180元，用于何星澍支付其工程中欠付的材料款和人工工资，何星澍出具了收条。何星澍退出案涉工程后，姚朝品向骆绍文出具《承诺书》，承诺在收到案涉工程的工程款后优先支付骆绍文投入该工地的工程款、人工工资和材料费12,597,180元。此后，姚朝品又与骆绍文签订《工程最终结算书》，载明骆绍文向案涉工程投入资金12,597,180元，在工程结束验收审计后，由姚朝品在10个工作日内支付到骆绍文账户。 从上述可以看出，骆绍文仅与案涉工程的转包方姚朝品、何星澍之间存在投资或者返还投资的关系，看不出骆绍文与工程发、承包方的关系，骆绍文不是案涉工程的实际施工人。故，骆绍文无权突破合同相对性向发包方主张权利。一审法院判决案涉工程的发包方沧源县城投公司在欠付工程款范围内对姚朝品的债务承担支付责任于法无据，本院予以纠正。 根据二审期间查明的事实，是汉庄建筑公司将案涉工程整体转包给姚朝品的，姚朝品系案涉工程的实际施工人，其行为并不代表汉庄建筑公司或者构成表见代理。根据合同相对性原则，骆绍文请求汉庄建筑公司对姚朝品的债务承担民事责任没有法律依据。同理，骆绍文请求由广建集团公司、丰华建筑公司、鑫业公司在各自收取管理费的范围内承担支付责任的理由亦不成立。 综上所述，沧源县城投公司的上诉请求成立，予以支持；骆绍文的上诉请求不能成立，予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省广安市前锋区人民法院（2018）川1603民初1595号民事判决第一项、第三项； 二、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2018）川1603民初1595号民事判决第二项。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费97,383元由骆绍文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波  二〇二〇年六月一日 法官助理 方 媛 书 记 员 徐俊男