河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终152号 上诉人（原审被告）：张家口长龙房地产开发有限公司，住所地张家口市高新区沈家屯镇闫家屯村宁枳路西端入口处东侧（110国道南侧），统一社会信用代码91130701557686273C。 法定代表人：李晓星，总经理。 委托诉讼代理人：李士德，河北环都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴晓璐，河北环都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司(原万全县鑫新建筑安装有限责任公司)，住所地：张家口市万全区孔家庄镇工业街11号，统一社会信用代码：91130729109000186F。 法定代表人：郑优，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：雷挺，河北海龙律师事务所张家口分所律师。 委托诉讼代理人：王丽华，河北正硕律师事务所律师。 上诉人张家口长龙房地产开发有限公司（以下简称长龙公司）因与被上诉人张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司（以下简称鑫新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2016）冀0729民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人长龙公司的委托诉讼代理人李士德、裴晓璐，被上诉人鑫新公司的委托诉讼代理人雷挺、王丽华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 长龙公司上诉请求：1、撤销张家口市万全区人民法院作出的（2016)冀0729民初65号民事判决书中判决主文的第一项判决内容，依法改判；2、本案一、二审诉讼费及一审鉴定费由鑫新公司承担。事实和理由：张家口张垣项目管理有限公司出具的鉴定《编制报告书》不合法、不客观、不公正，一审法院错误采信该鉴定《编制报告书》结论，致使案涉工程价款结算数额计算错误，判决明显不公，应依法重新鉴定予以纠正。1、通过一审庭审已得知，张垣项目公司未取得《司法鉴定许可证》，其鉴定人员未取得《司法鉴定人执业证》，而鑫新公司在其《工程造价鉴定申请书》中己明确表示要求法院委托“司法鉴定机构”进行本案工程造价鉴定，即鉴定机构应当具有相应的司法鉴定资质。而我公司在选择鉴定机构时，因不详细了解法院就司法鉴定的有关规定，法院鉴定处工作人员也未向我公司告知可以由未取得司法鉴定资格的单位进行司法鉴定的有关规定。我公司只是认为在法院主持下进行的司法鉴定，鉴定机构就应该具有相应的司法鉴定资格，因此，双方共同选择了自己认为应享有司法鉴定资格的鉴定机构一张垣项目公司，但这一选择事与愿违。因此，本案纠纷涉及建设工程结算价款司法鉴定由张垣项目公司进行鉴定明显违背当事人真实意思表示，且违反了《司法鉴定程序通则》、《河北省司法鉴定管理条例》之相关规定。2、本案司法鉴定之前，《编制报告书》所依据的鉴定资料并未在法庭的主持下进行举证、质证，程序严重违法，导致在本案争议焦点事实问题未予明确的情况下，产生重大误解。而鉴定机构却利用其专业知识肆意歪曲我公司的真实意思表示，明目张胆地违规、违法作出错误的鉴定结论，严重损害了一方当事人的合法权益，错误引导案件审判，二审法院应当依法予以改判纠正，并应向有关机关提出司法建议，依法追宄不负责任的鉴定机构及其鉴定人员的相关责任。3、一审判决书第15页载明：“鉴定的依据是根据国家相关标准规定中价协2012020号建设工程造价规程，价款结算方式是依据双方申请和双方的回函进行的统一，使用2008定额，时间是依据的《建设工程施工合同》”，但实际上，至一审法庭辩论终结前，我公司与鑫新公司就计价依据及价款结算方式始终未重新达成一致意见，由此可见，该编制报告书系张垣项目公司在未收到法院“明示鉴定计算依据”的情况下，脱离我公司与鑫新公司签订的施工合同正、副本及补充协议内容，擅自确定计算依据并作出的鉴定结论，明显违背双方真实意思表示，实属以鉴代审的不合法行为。因此，我公司认为，《编制报告书》中载明的鉴定结论明显不合法、不客观、不公正，该编制报告书依法不应予以采信，不可作为本案工程价款结算依据予以使用，我公司认为案涉工程价款结算应当依据补充协议约定重新进行司法鉴定，请二审法院予以允准，以使本案得以公平公正审判。二、我公司对工程价款给付依法享有先履行抗辩权。一审判决在认定补充协议合法有效的情况下，违反合同意思自治原则，未支持我公司抗辩的先履行抗辩权主张，明显缺乏依据，对我公司不公，依法应当予以纠正。三、一审判决支持鑫新公司诉求给付利息的主张，缺乏法律依据。一审判决以工程交付计付工程款利息符合当事人利益平衡为由，判决认定以2014年11月6日工程交付时间确定未付款利息计算起始时间，这一认定违反法律规定的合同意思自治原则，依法应当予以纠正。四、一审判决未采信《付款证明》对1-7号楼的付款数额作区分，致使认定事实有误。一审中，我公司提交的《付款证明》能够证实鑫新公司己经代燎原公司收到我公司给付的1、2、3、4号楼工程进度价款人民币720万元整。结合庭审查明付款事实可知，我公司共计向鑫新公司给付工程款1675万元，鑫新公司实际代收燎原公司1-4号楼工程款共计760万元。该证据足以证实双方是完全依据补充协议约定实际履行的事实，即按约定支付条件己经付至己完成工程量价款的60%。据此，应予以作出付款区分，即，扣除3-4号楼己完成工程量价款的60%部分3418950.55元，剩余款项4181049.45元应视为给付燎原公司款项。五、给付款的条件未成就，鑫新公司主张缺乏法律依据。依据补充协议约定，鑫新公司主张的付款条件未成就，依法不应得到支持。六、本案鉴定费用依法应由败诉方承担。我公司认为，一审法院不应平均分配鉴定费用，应当依法认定由败诉方承担。 鑫新公司辩称，张家口张垣项目管理有限公司出具的鉴定《编制报告书》合法、客观、公正，一审法院采信该鉴定结论，合法、公正。张家口张垣项目管理有限公司是经过法定程序选定入围的工程造价鉴定机构，长龙公司与我公司在2016年4月14日向一审法院提交了鉴定申请，长龙公司在申请中明确对本案诉争的建设工程造价要求按2008年建筑工程专业定额河北省消耗量定额进行鉴定，经过张垣公司多次向一审法院发函要求双方对鉴定达成一致意见，最终我公司同意按2008定额进行鉴定，张垣公司依法作出了《建设工程结算编制报告书》及《质证意见的答复》。张垣公司具有对本案进行工程造价司法鉴定的资格。张垣公司鉴定结论中的鉴定资料，是双方在法院司法鉴定中心主办法官主持质证后，依法提交给张垣公司的，该鉴定结论合法、客观、公正，一审法院采用该鉴定结论作为本案工程价款结算依据是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，判决正确，请求贵院驳回长龙公司的上诉，维持原判。 鑫新公司向一审法院起诉请求：责令长龙公司向我公司支付欠付工程款9387578.6元，并支付欠付工程款期间的利息(从2013年4月12日起至付清欠付工程款时止)。变更、增加诉讼请求：一、长龙公司向鑫新公司支付应付工程款从9387578.6元变更为9557560.90元。应付工程款利息从2014年11月1日至2017年12月31日为1579655.33元，2018年以后的利息以9557560.90元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至应付工程款付清之日。二、长龙公司给付鑫新公司工程总造价20%的违约金，即5141512.18元、鉴定费107460元。 一审法院认定事实：鑫新公司具有建筑业企业资质。2013年3月4日，鑫新公司通过招投标后中标承建万全县云海家苑3－7#住宅楼项目。2013年3月15日，鑫新公司作为承包人、长龙公司作为发包人就涉案工程项目签订了《河北省建设工程施工合同》，该合同在张家口万全区住房和城乡规划建设局进行登记备案。合同内容约定：协议书部分主要约定，工程地点位于万全区（原万全县）孔家庄镇110国道北原宏大学校；工程内容及承包范围为工程量清单范围内所含全部工程;工程工期382天，从2013年3月15日至2014年8月31日，合同总价为中标价28498946元。合同专用条款4.2.2约定商砼、分户防盗门、楼宇门、全部塑钢窗甲方自理。50.2条约定，工程质量保修期的约定：基础、主体按设计年限，水暖电二年，防水五年、装饰三年。57.1条约定，合同价款采用以下第（１）条的方式。（１）固定单价。57.2条约定，合同价款的调整因素除包括通用条款57.2款第1项至第８项规定外，还包括以下调整因素：（１）按实际发生的工程增减量进行调整；（２）图纸设计建筑面积与实际建筑面积有出入时，按中华人民共和国国家标准；（３）建筑工程建筑面积计算规范ＧＢ/Ｔ5035－2005中.3.0.4款与3.0.2.4款规范进行调整计价。65.1条约定，进度款支付期间按第（３）条的约定，以形象进度为准，具体为：开工前预付工程款总价的30%，以后每月按进度的80%付款，工程完工后付到总价的97%，其余保修期满一年全部付清。67.1条约定，结算的程序和时限按以下第（２）条的约定，约定内容同65.1条约定。68.2.1条约定，质量保证金的金额按本合同第二部分通用条款第68.2款的规定，内容为除专用条款另有约定外，质量保证金为扣除暂列金额和零星工作项目费后的合同价款的5%，发包人将按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留。68.3质量保证金的返还时间按以下第（２）条的约定，（２）为工程竣工验收合格满一年后的28天内。69.6因履行本合同或与本合同有关的任何事宜发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，双方当事人同意由张家口仲裁委员会仲裁（双方当事人也可以在补充条款中另行约定仲裁机构或另行约定向人民法院起诉）。合同附件约定，单位工程名称万全县云海家苑商住小区3#－７#住宅楼、建筑面积（平方米）32010.08、结构砖砼、层数六层……。《建设工程施工合同》签订后，鑫新公司（乙方）、长龙公司（甲方）又签订了三份《补充协议》。三份《补充协议》除７#楼有签订时间为2013年3月27日外，其他两份协议未载明签约时间。三份《补充协议》除了楼号不一致，基本内容一至。《补充协议》主要约定：一、工程项目概况:……3.工程范围：商砼材料由甲方提供；分户防盗门、单元楼宇门及全部塑钢窗由甲方提供并负责安装完成。乙方承包范围为：除甲方自供以上工程材料外、施工图纸要求范围内的全部工程。二、承包方式及结算：1、乙方同意甲方按以下约定计算支付工程承包价款：３号楼和7号楼按每平方米850元计算(含基础工程)。以上工程承包价格计算为固定价，相关风险已经全部包括在承包价中。2、甲方自供工程材料及安装价款需按中标预算价格从乙方中标承包价中扣除，甲方不再向乙方支付该部分材料及安装价款。3、工程实施中由于设计变更、现场签证、工程洽商等情况发生的工程量增减、须经监理工程师、甲方代表、发包单位造价人员审核确认后方可予以调整，作为结算依据。三、工程款付款方式：1、工程从地基挖土完成±0.00以上至主体封顶所需工程款由乙方垫资，主体工程封顶完成后，经检验合格后确认乙方完成的工程量，甲方按乙方已完工程量的60%支付工程造价款；2、工程全部竣工验收合格后，乙方须把工程资料、安全资料和工程有关的资料全部整理好，经监理及质检部门验收合格并交接完毕后。甲方向乙方支付至本补充协议承包工程价款的95%;剩余5%工程价款为质保金，待质保期满后，如无任何质量问题，15日内全部结清。五、其他事项。１、甲乙双方应诚实履行本补充协议约定，如一方违约，违约方需向守约方支付本补充协议总承包价款20%的违约金。2、甲乙双方如发生争议，应协商解决，协议不成，向本协议签订地（张家口市高新区）有管辖权人民法院提起诉讼……。《建设工程施工合同》和《补充协议》签订后，施工前长龙公司向鑫新公司提供了施工图纸，图纸中的工程量与备案合同中的工程量清单不一致。鑫新公司按照长龙公司提供的施工图纸进行施工，其中工程范围中商砼材料由长龙公司提供，分户防盗门、单元楼宇门及全部塑钢窗由长龙公司提供并负责安装。2014年10月27日涉案工程竣工初验。并于2014年11月初交付长龙公司使用。鑫新公司未向长龙公司提供全部施工资料。双方因结算工程款发生争议，2015年12月鑫新公司申请仲裁解决其与长龙公司之间的建设工程施工合同纠纷。2015年12月9日，长龙公司收到张家口仲裁委员会送达的《应诉通知书》。后长龙公司向张家口市中级人民法院申请确认仲裁协议效力，张家口市中级人民法院于2015年12月31日做出裁定，长龙公司、鑫新公司签订的３份《建设工程施工合同补充协议》第五条（２）项约定为有效约定。2016年１月7日鑫新公司提起本案诉讼。 本案诉讼过程中，鑫新公司、长龙公司共同向该院申请对涉案工程进行工程造价鉴定，该院通过司法技术室委托鉴定机构为张家口张垣项目管理有限公司（以下简称张垣公司）。张垣公司2017年7月4日出具了“张垣编字（2017）第8号《建设工程结算编制报告书（一）（二）》”（以下简称报告书），编制结果：“经编制，万全县云海家苑1#、2#商住楼（已另案处理）及3#－7#住宅楼工程造价编制结果：云海家苑1#、2#商住楼为9006686.39元，云海家苑3#－7#住宅楼为22968784.21元，甲方施工部分为6401882元，甲方供应材料为3909801.97元”。报告书出具后，长龙公司、鑫新公司分别提出了质证意见，针对双方质证意见，2017年10月13日张垣公司又出具了《关于对万全县云海家苑1#、２#商住楼及3#－７#住宅楼工程造价编制报告质证意见的答复》，对报告书补充造价为：“１#、２#商住楼158407.03元；3#－７#住宅楼183703.02元；１#－７#楼甲施工部分－101985.77元；１#－７#楼甲供材部分－321822.2元”。并对双方提出的异议做出了答复。2018年6月4日张垣公司又出具了《关于对万全县云海家苑1#、２#商住楼及3#－７#住宅楼异议书的答复》，其中五（２）、3#住宅楼在原造价的基础上补充变形缝保温造价为392.59元。综上，万全县云海家苑3#－7#住宅楼工程造价为22968784.21元+183703.02元+392.59元=23152879.82元，甲方施工部分为6401882元－101985.77元=6299896.23元，甲方供应材料为3909801.97元－321822.2元=3587979.77元。本次鉴定费用鑫新公司预付107460元（3#－７#楼的），长龙公司预付150000元（1#－７#楼的）。 庭审中鉴定机构对鉴定依据及鉴定意见内容作出说明，１、鉴定的依据是根据国家相关标准规定中价协2012020号建设工程造价规程，价款结算方式是依据长龙公司、鑫新公司申请和双方的回函进行的统一，使用2008定额。时间是依据的施工合同。2、工程量依据施工图纸和变更资料，长龙公司、鑫新公司对工程量范围取得了一致。3、甲方施工、甲方供应材料造价是1#－７#号楼的，22968784.21元中不包括甲方施工、甲方供材造价。经质证，长龙公司、鑫新公司对鉴定意见均有异议并提交了书面异议书。 庭审中经双方当事人互相核对，均认可长龙公司对3#－７#楼已支付鑫新公司1645万元工程款，在鑫新公司工程量范围内3#-7#楼材料检测费、水费、砂石料款共计480594.42元由长龙公司垫付。对2014年1月10日30万的税票有争议。 另查明，2016年因行政区划调整，原河北省万全县变更为河北省张家口市万全区，鑫新公司名称由万全县鑫新建筑安装有限责任公司变更为张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司。 一审法院认为，长龙公司、鑫新公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，且是经过招投标程序，并在建设行政主管部门进行备案，应属合法有效，当事人均应全面履行。工程已经施工完毕并经竣工验收交付使用，长龙公司应当按约支付相应工程款。长龙公司辩称依据《补充协议》第三项第2款约定鑫新公司有先履行义务，鑫新公司没有按约先履行交付工程施工资料义务，长龙公司享有先予履行抗辩权，有权拒绝给付相应工程款。因支付工程款是发包人的主要义务，在长龙公司未按约足额支付工程款的情况下，鑫新公司是否交付工程施工资料，不构成长龙公司的抗辩理由。但鑫新公司作为施工人，提交全部施工资料是其应尽的义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付施工资料的义务，在接收剩余工程款的同时，应向长龙公司交付全部施工资料。长龙公司、鑫新公司签订的三份《补充协议》，鑫新公司称是被迫签订但未提供证据证实，该院不予认定。该三份《补充协议》是双方签订备案《建设工程施工合同》后协商一致订立的，但因该三份《补充协议》中第二条关于承包方式及结算第1项、第2项的约定内容互相矛盾，和备案《建设工程施工合同》专用条款57.1条约定的合同价款采用固定单价也不一致。且备案《建设工程施工合同》中的工程量清单范围和实际施工工程量不一致，交付的工程内包含长龙公司的供应材料和施工部分，导致按备案《建设工程施工合同》或《补充协议》结算工程价款的约定无法计算涉案工程工程造价。故结算工程款的依据成为双方争议的焦点问题。经长龙公司、鑫新公司协商，一致同意以实际施工量的工程造价进行委托鉴定。鉴定意见出具后长龙公司、鑫新公司均有异议。鑫新公司认为，经专业造价师核对后认为工程总造价在答复意见工程造价基础上增加2555073.70元，应为25707560.90元，未提供证据。长龙公司认为，张垣公司不具有司法鉴定机构资质，鉴定人员也不具备司法鉴定执业资质，所依据的鉴定资料并未在法庭的主持下进行举证、质证，程序严重违法，鉴定计算依据明显违背双方真实意思表示，报告书不合法、不客观、不公正，不应采信，亦未提供证据。该鉴定意见是鉴定机构根据现场勘测情况，结合相关资料，经过双方当事人多次异议、回函、修正作出的，长龙公司、鑫新公司虽均提出异议，但就各自的异议均未提供证据证实，均不予支持，该院对编制报告书及意见的答复予以采信。关于鑫新公司主张的7#楼的护壁桩费用13927.52元，长龙公司认为护壁桩工程是事实，认可9000来块，但护壁桩不属于本案范围，是附属工程。鉴定机构说明鉴定报告这块费用没做进去，是因鉴定时未提供图纸及洽商记录无法做出。因鉴定报告没做这块费用的理由不是因为是附属工程，该部分工程量已实际发生，但鑫新公司自行做出的造价不能作为认定事实的依据，该院酌情认定7#楼的护壁桩费用9000元。关于2014年1月10日30万的税票，该票据上盖有鑫新公司发票专用章及万全县地方税务局代开发票专用章形式合法，其内容付款方为长龙公司，收款方为鑫新公司，工程项目名称为云海家苑5#６#工程，结算项目为工程款，内容与本案有关联，鑫新公司庭审时开始认可该笔款项是直接给付的第三人顶了工程款，后又否认公司没有该笔款项进帐，对该笔工程款不认可。结合庭审情况及交易习惯认定该票据及内容的真实性,鑫新公司收到工程款为16750000元。长龙公司认为该16750000元中有鑫新公司代河北燎原建筑安装有限公司收取的工程款并出具了鑫新公司出具的付款证明以证明该事实，庭审中鑫新公司不认可。如果代为收款，应有河北燎原建筑安装有限公司出具的代收委托书或其他证据，仅凭该证据不能证明长龙公司的主张,对该主张不予支持。长龙公司主张工程款中应扣除甲方施工、甲方供材费用，根据备案《建设工程施工合同》专用条款4.2.2约定商砼、分户防盗门、楼宇门、全部塑钢窗甲方自理，故甲方施工、甲方供材费用不应在鑫新公司工程款中另行扣除，综上，涉案工程鑫新公司施工部分工程造价是23152879.82元+9000元=23161879.82元，扣除长龙公司支付16750000元及其垫付的检测费、水费、砂石料款480594.42元，应付鑫新公司工程款5931285.4元。关于鑫新公司主张的欠付工程款利息，发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，长龙公司、鑫新公司虽然在备案《建设工程施工合同》约定了竣工结算与结算款时限，但由于鑫新公司实际施工量与《建设工程施工合同》中的工程量清单范围不一致，长龙公司实际给付进度款比例无法计算，应付工程款时间无法确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付工程款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故从工程交付计付工程款利息符合当事人利益平衡。鑫新公司主张工程交付时间为2014年1１月１日，长龙公司称交付时间为2014年1１月５、６日，均未提供证据，酌情认定交付时间为2014年1１月５日。应从2014年11月6日起按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息。鑫新公司主张长龙公司逾期支付工程款应支付违约金，长龙公司辩称鑫新公司未如期完工，且未按《补充协议》约定履行交付工程竣工资料等先予履约义务，其行为已经构成违约。鑫新公司认为其已提前完工，而是由于长龙公司自身的施工部分未完成而导致的初验迟延。因涉案工程中双方均有施工，根据长龙公司、鑫新公司提供的证据无法确认一方违约，对鑫新公司主张的违约金不予支持。关于鉴定费用，长龙公司、鑫新公司均未完全依备案合同履行义务，签订的《补充协议》的结算方式又与备案合同不一致，导致工程价款难以结算，双方都负有责任，所支付的鉴定费用应各自承担。涉案工程的工程质量保修期大部分已期满，如个别未满保修期的工程在保修期内出现质量问题，长龙公司可另行主张。 综上所述，长龙公司应支付鑫新公司欠付工程款及利息。同时鑫新公司向长龙公司交付全部施工资料。鑫新公司的其他诉求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、第一百二十条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十一条的规定，判决：一、张家口长龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司工程款5931285.4元及利息（利息自2014年11月６日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十五日内交付张家口长龙房地产开发有限公司万全县云海家苑3#－７#住宅楼全部施工资料;三、驳回张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费126493.52元，保全费5000元，鉴定费214920元，合计346413.52元，由张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司负担180634.52元，张家口长龙房地产开发有限公司负担165779元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，长龙公司将其建设的万全县云海家苑3#-7#住宅楼工程进行了招投标，鑫新公司中标该工程，双方于2013年3月15日签订《建设工程施工合同》并在建设行政主管部门进行了备案，该合同合法有效，双方均应严格按合同履行各自义务。 鑫新公司与长龙公司在《建设工程施工合同》中专用条款第5条工程分包中约定“商砼、分户防盗门、楼宇门、全部塑钢窗，甲方自理。”第57.1对合同价款约定固定单价。57.2对合同价款的调整因素约定为“（1）按实际发生的工程增减量进行调整。（2）图纸设计建筑面积与实际建筑面积有出入时，按中华人民共和国国家标准。（3）建筑工程建筑面积计算规范GB/T5035-2005中3.0.4款与3.0.24款规范进行调整计价。”第65条进度款约定“以形象进度为准，具体为：开工前预付工程款总价的30%，以后每月按进度的80%付款，工程完工后付到总价的97%，其余保修期满一年全部付清。”合同第四部分附件中承包人承揽工程项目一览表中载明“单位工程名称：万全县云海家苑商住小区3#-7#住宅楼，建筑面积：32010.08平方米，……合同价款28494946元，开工日期：3013.3.15，竣工日期：2014.8.31”。 该合同签订后，鑫新公司向长龙公司提出申请，2013年3月15日，鑫新公司向长龙公司提交3份申请，该申请除楼号不同外，其余基本相同，主要内容为：我公司以招投标方式中标承包贵公司开发的云海家苑小区3、4（5、6）（7）号住宅楼的建筑施工工程，现因我公司资金不足，难以按招投标文件中的垫资要求进行施工，为确保我公司能按期保质完成中标承包工程，我公司特向贵公司提出本申请，请求事项如下：1、恳请贵公司自行负责提供以下工程材料：全部商砼、全部塑钢窗、全部分户防盗门、全部单元楼宇门；2、贵公司还需负责全部塑钢窗、全部分户防盗门、全部单元楼宇门自供工程材料的安装。以上请求事项所需资金请贵公司自行安排解决，我公司对以上请求事项给贵公司带来的不便表示歉意，望贵公司能够充分考虑我公司的实际困难，给予谅解，同意我公司的以上请求。对于贵公司自供工程材料及安装价款，我公司同意按中标预算价格将该部分工程价款从我公司中标承包价中予以扣除，贵公司无需向我公司支付该部分自供材料及安装价款。长龙公司在该申请书中注明“同意你公司以上请求，有关事宜详见建筑工程施工合同补充协议”。 双方于当日签订的《建筑工程施工合同补充协议》约定：鉴于乙方（鑫新公司）垫付工程款资金困难情况，为保证云海家苑小区3、4号住宅楼项目施工工程按时保质完成，甲乙双方经平等、自愿协商，现就乙方承包甲方开发的云海家苑小区3、4住宅楼项目施工工程范围及价款等事宜，签订本补充协议，以资共同信守。一、工程项目概况。1、工程名称：云海家苑小区3、4住宅楼。2、工程地点：万全县孔家庄镇110国道北侧原宏大学校。3、工程范围：商砼材料由甲方提供；分户防盗门、单元楼宇门及全部塑钢窗由甲方提供并负责安装完成。乙方承包范围为：除甲方自供以上工程材料外，施工图纸要求范围内的全部工程。二、承包方式及结算：1、乙方同意甲方按以下约定计算支付工程承包价款：3号楼和4号楼按每平方米850元计算（含基础工程）。以上工程承包价格计算为固定价，相关风险已经全部包括在承包价中。2、甲方自供工程材料及安装价款需按中标预算价格从乙方中标承包价中扣除，甲方不再向乙方支付该部分材料及安装价款。3、工程实施中由于设计变更、现场签证、工程洽商等情况发生的工程量增减，须经监理工程师、甲方代表、发包单位造价人员审核确认后可予以调整，作为结算依据。三、工程款付款方式。1、工程从地基挖土完成±0.00以上至主体封顶所需工程款由乙方垫资，主体工程封顶完成后，经检验合格确认乙方完成的工程量，甲方按乙方已完成工程量的60%支付工程价款；2、工程全部竣工验收合格后，乙方须把工程资料、安全资料和工程有关的资料全部整理好，经监理及质检部门验收合格并交接完毕后，甲方向乙方支付至本补充协议承包工程价款的95%；剩余5%工程价款为质保金，待质保期满后，如无任何质量问题，15日内全部结清。……五、其他事项。1、甲乙双方应诚实履行本补充协议约定，如一方违约，违约方需向守约方支付本补充协议总承包价款的20%的违约金。2、甲乙双方如发生争议，应协商解决，协商不成，向本协议签订地（张家口市高新区）有管辖权人民法院提起诉讼。3、本补充协议约定条款如下之前甲乙双方签订的合同文件约定内容不一致，应以本协议约定条款为准。4、本补充协议自甲乙双方法定代表人签字并加盖公章后生效，一式四份，双方各执两份。5-7号楼的补充协议与上述协议基本一致。从上述双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》看，《补充协议》对经招投标确定及备案的固定单价由890.31元每平米变更为850元每平米，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，本案应当以双方签订备案的《建设工程施工合同》作为结算依据。 关于工程造价鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中双方在招投标文件明确约定了“工程量清单计价（使用08计价规范）”，即工程量的清单各项工程单价以08定额的单价为准。双方在《建设工程施工合同》中明确约定了合同价款为固定单价合同，故本案无需进行工程造价鉴定，仅需对鑫新公司施工的工程面积、长龙公司供材费用、长龙公司施工的工程价款、案涉工程的增减量进行鉴定即能够确定工程价款。并且本案一审中，鑫新公司申请鉴定后，鉴定机构多次向一审法院询问鉴定依据，但一审法院均未作书面答复，双方当事人均提出多次异议，长龙公司提出的异议中同时要求使用08定额又要求按照《补充协议》约定进行鉴定，明显矛盾，对此一审法院未作认定，而是由鉴定机构选择，违反了法律规定。又，本案鉴定机构作出的3#-7#楼造价结果：鉴定的工程价款为22825002.77元，补充造价增加183703.02元。对于鉴定的甲方供材部分及甲方施工部分，甲方供材鉴定结论2588627.42元应扣除未包含在中标工程量清单中的电表、水表242779.8元，因此，本案甲方供材费用应为2345847.62元。甲方施工部分的鉴定工程量4749708.47元，该部分工程量由土建、对讲、入户电缆、太阳能构成，但太阳能施工部分并未在双方中标工程量清单中体现，故太阳通施工部分应由甲方即长龙公司负担。故本案3-7#楼甲方的施工量为4749708.47元-1262306.64元=3487401.83元。以上3-7#楼按鉴定结论汇总的工程量为28841955.24元。鉴定结论的总工程量在工程施工面积由招标面积32010.08平米减少为实际施工面积30203.29平米，增加工程量仅有护壁桩9000元的情况下，鉴定结论总工程量与实际面积相除的工程单价954.93元比双方约定的固定单价890.31元高出64.62元每平米，明显高于中标备案合同约定的固定单价，鉴定结论不合理。本院综合双方的中标备案合同约定的固定价款及已查明的鑫新公司的施工面积、长龙公司施工量及供材费用，依据公平原则对本案的工程价款认定如下：双方签订的《建设工程施工合同》约定为固定单价890.31元（合同价款为28498946元，合同约定的工程面积32010.08平米）。鑫新公司施工的面积为30203.29平米（3#楼4841.73平米，4#楼4925.08平米，5#楼4934.67平米，6#楼4925.08平米，7#楼10576.73平米），故工程总价款为单价890.31元×30203.29平米=26890291.12元。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定的甲方分包项及鑫新公司提交的申请的意见，应从工程总价款中扣除甲方分包的工程量即为鑫新公司应得的工程款，即：合同工程价款26890291.12元-甲方施工工程款3487401.83元-甲方供应材料款2345847.62元=21057041.67元。鑫新公司在施工中增加了护壁桩工程施工，鑫新公司主张应为13927.52元，长龙公司认为护壁桩工程是事实，认可9000来块，一审法院酌情认定9000元较为合理。长龙公司与鑫新公司未在工程量清单计入的太阳能、电表施工，鑫新公司提供了太阳能管道的套管为64196.29元，进行了电表安装的费用为24009.52元，此两项长龙公司应予支付。对于鑫新公司提出的基础变更及增加承重墙的主张，因鑫新公司未提供证据证明，故不予支持，其可待有证据时另行主张。综上，鑫新公司施工的总工程款为21154247.48元（合同工程量21057041.67元+护壁桩9000元+太阳能管道的套管费用64196.29元+电表安装费24009.52元）。扣除长龙公司已支付的工程款16750000元及垫付的检测费、水费、砂石料款共480594.42元，应付鑫新公司剩余工程款3923653.06元。 关于长龙公司主张16750000元中有鑫新公司代河北燎原建筑安装有限公司收取的工程款的问题。鑫新公司认为如果代为收款，应有河北燎原建筑安装有限公司出具的代收委托书或其他证据，仅凭该证据不能证明长龙公司的主张。本案中，长龙公司提供的证据不足以证实其主张，故本院对其主张不予支持。 关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方在《建设工程施工合同》第65条进度款约定“以形象进度为准，具体为：开工前预付工程款总价的30%，以后每月按进度的80%付款，工程完工后付到总价的97%，其余保修期满一年全部付清。”依据本案工程的竣工验收报告，工程竣工时间为2014年10月27日，至此日长龙公司并未按照约定支付至工程款总价的97%，故应支付利息，一审法院酌情认定利息起算日为2014年11月５日后第二日，鑫新公司并未提出异议，故本院对一审法院认定的起算日予以确认。 关于工程资料的问题。鑫新公司作为施工人，提交全部施工资料是其应尽的义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付施工资料的义务，在接收剩余工程款的同时，应向长龙公司交付全部施工资料。 关于鉴定费用。本案鉴定系因长龙公司、鑫新公司均未完全依备案合同履行义务，且鑫新公司施工的工程面积与合同约定的面积发生变化，鑫新公司工程增量、长龙公司的施工量不经鉴定无法确定，故本案鉴定费用应由双方各自承担。 综上，长龙公司的上诉理由部分成立，本案经多次调解不成，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、第一百二十条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第一项、第二十一条的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市万全区人民法院（2016）冀0729民初65号民事判决第二、三项； 二、变更河北省张家口市万全区人民法院（2016）冀0729民初65号民事判决第一项为张家口长龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司工程款3923653.06元及利息（利息自2014年11月６日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费126493.52元，保全费5000元，鉴定费214920元，合计346413.52元，由张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司负担204200.52元，张家口长龙房地产开发有限公司负担142213元。 二审案件受理费126439.52元，由张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司负担74539元，由张家口长龙房地产开发有限公司负担51900.52元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姜建龙 审 判 员 成 进 审 判 员 梁金前 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 王向东 书 记 员 李媛丽