河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0581民初6368号原告：河南省安阳市安装工程有限责任公司，住所地林州市南环路八号。法定代表人：方何增，系公司董事长。委托诉讼代理人：元来伏，系公司员工。被告：长治市广茂建筑安装工程有限公司，住所地长治市东关街442号。法定代表人：冯广钦。委托诉讼代理人：冯永臻，系公司员工。被告：长治市广茂房地产开发有限公司，住所地长治市东关街65号南区。法定代表人：冯广学。原告河南省安阳市安装工程有限责任公司（以下简称安阳安装公司）与被告长治市广茂建筑安装工程有限公司（以下简称广茂建筑公司）、长治市广茂房地产开发有限公司（以下简称广茂开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人元来伏到庭参加诉讼，被告广茂建筑公司法定代表人冯广钦及委托诉讼代理人冯永臻到庭参加诉讼，被告广茂开发公司法定代表人冯广学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安阳安装公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除2010年11月7日原告与被告广茂建筑公司签订的《建设工程施工合同》；2.依法判决二被告连带给付原告剩余工程款暂定130万元（具体数鉴定后另行变更）；3.依法判决二被告连带赔偿违约经济损失暂定30万元；4.本案诉讼费、鉴定费由二被告负担。诉讼过程中，安阳安装公司变更第二项诉讼请求为二被告连带给付原告剩余工程款925360.93元。事实与理由：被告广茂开发公司在林州市开发的林州市永祥苑小区商住楼建设工程，被告广茂建筑公司中标。2010年11月7日，原告与被告广茂建筑公司签订了《建设工程施工合同》一份，承包了林州市永祥苑小区1#楼及小区附属工程，1#楼的承包范围为土建、水暖电安装工程。合同约定计取基础按（2002）“河南省建筑装饰工程综合基价”及相关解释执行。施工部位届时市颁指导价结算。原告于2010年12月按时开工建设，年底前完成了基础开挖工程。春节后2011年2月开工后，被告整体改变了规划设计，基础拓宽、回填。因图纸不全，施工无法正常进行，给原告造成了一定的经济损失。合同约定，施工方垫资至三层封顶，按60%支付工程进度款。2013年1月12日变更为按75%支付，三层封顶后，被告拒不审批、支付三层以下垫资的工程进度款，2011年12月18日主体全部完工后仍未支付，被迫停工。2012年8月15日，双方达成会议纪要一份，约定原告在粉刷开始后2天内付完拖欠的三层以下的进度款及阁楼款50万元。原告如约开工，被告又拖延近一个月，于2012年9月28日才付完进度款。2012年底，原告上报了水暖电工程进度款，要求被告按合同约定支付，被告拒不支付，致使发生了工人上访讨要工资事件。为维护社会安定大局，原告借款垫付了工人工资。由于被告拒不支付工程进度款，被迫停工。2013年7月5日，经原政协主席梁雪山调处，双方形成会议纪要，主要条款为双方同意解除合同，梁雪山负责找中介机构审定工程款后，留3%质保金，余款15日内付清，剩余工程由被告完成。纪要签订后，被告故意拖延，不配合委托鉴定机构，不提供鉴定材料，目的是拖延支付剩余工程款。2013年9月21日，本案被告向林州市人民法院提起诉讼，要求继续履行合同，赔偿违约金50万元。2014年10月20日，林州市人民法院（2013）林民一初字第123号判决，本案原告继续履行与本案被告签订的1#楼施工合同，在30日内将剩余工程履行完毕，驳回了本案被告要求赔偿50万元的诉讼请求。判决生效后，本案原告正式向本案被告提出复工报告，于2011年元月开工，同时要求按合同约定，支付工程进度款，明确材料价格，通水通电等事项。本案被告共三次明确答复，不支付工程进度款，材料价格不按合同约定计算，断水断电，没法施工。实际上本案被告是设置障碍，不执行合同约定，阻止施工。2015年2月28日，本案被告向林州市人民法院提出“代为履行”强制执行措施，法院了解实情后，于2015年11月3日作出（2015）林法执字第910号裁定，因本案被告提出的强制执行理由不能成立，终结了本案被告的强制执行申请。被告为了达到不支付工程款，赶走施工队的目的，多次殴打工地看场人员（有报警记录），致使没人敢在工地看场。2015年12月24日，原告工地负责人元来伏在工地查看情况，被告负责人冯广学、冯连吉组织20余人，对元来伏进行殴打，衣服被扯破、手机被抢夺、损毁，手持?头进行殴打。冯来吉受到了被拘留7天、罚款200元的行政处罚。元来伏工地40余万元的设备财物被冯广学、冯连吉盗抢，至今尚未归还，给原告造成了巨大经济损失。在实际施工中，广茂开发公司与广茂建筑公司是两个牌子，一套人马管理。广茂开发公司直接对施工方下发通知、开会、材料定价、拨款、签订协议等施工行为直接管理，因此，广茂开发公司应负连带清偿责任。原告多次要求进行结算，给付剩余工程款，被告以种种理由拒绝结算，致使原告承包的已定工程至今未结算。应此要求二被告尽快连带清偿支付工程款暂定130万元。二、连带支付赔偿违约经济损失暂定30万元。1.施工过程中，原告三层封顶后（2011年8月31日），至主体封顶（2011年12月18日），历时108天，被告未按约定支付进度款54万元（该数额为原告审批数，答辩人认为计算有误，暂按此数主张），形成利息损失54万元×月息0.6分×3.6个月=11664元。2.2011年12月18日主体封顶至2012年8月15日达成会议协议，因被告仍未付三层以下工程进度款，形成停工237天，造成损失有：看场人员工资237天×60元×1人=14220元，塔吊、龙门架、搅拌机等机械台班费237天×500元/天=118500元，利息的损失（54万-11万）×月息0.6分×7.9个月=20382元，合计：153102元。3.2012年底，被告拒付原告水、暖、电进度款截止2013年7月5日形成停工185天，造成的损失有：看场人员工资185天×60元×1人=11100元，塔吊、龙门架、搅拌机、机械台班费185天×500元/天=92500元。共计：103600元。4.2013年7月5日起至2015年12月24日（被告暴力打伤人之日）的停工损失有：看场人员工资899天×60元×1人=53940元，塔吊、龙门架、搅拌机、机械台班费899天×500元/天=449500元。共计：503440元。5.在合同履行中，因被告违约，2011年11月15日（合同竣工日）至暴力打伤盗抢设备日2015年12月24日，私自改变整体规划，住建局下令停工，不按合同支付工程款等违约行为，工期延期1500天，应付工程款而未付形成的利息损失（246.5万元×97%-150万元）×月息0.6分×50个月=267300元（246.5万元系原告审批数，答辩人认为有误，暂按此数主张）。6.被告未经原告同意擅自将合同内的地暖、室内电器工程转包给了他人，严重违约，请求补偿原告造成经济损失5万元。以上六项损失共计1089106元，原告暂按30万元主张。综上所述，被告违反合同约定，开工后改变规划设计，不按合同约定支付工程款，将合同内工程擅自转包给他人，采用暴力手段打伤原告，多次殴打并赶跑看场人员，盗抢了全部施工设备，拒不支付剩余工程款，给原告造成了巨大经济损失。因此，原告要求解除2010年11月17日与被告签订的《建设工程施工合同》；要求二被告连带给付剩余工程款130万元，补偿经济损失暂定30万元（具体数字待鉴定后另行变更），两项共计160万元，本案诉讼费、鉴定费由被告负担。被告广茂开发公司与广茂建筑公司当庭辩称，1.原告所施工的工程还未验收，在验收是否合格前，其不能解除合同；2.原告所施工工程未经双方结算，原告请求依据进度款拨付申请书计算工程价款，付款申请书只是形象付款依据，并不能整体反映原告工程款及工程量，与实际工程款有误差；3.二被告并没有违约，反而是原告未按约定工期施工，被告已足额支付了应付工程款；4.诉讼费应由败诉方承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告主张，被告广茂建筑公司中标被告广茂开发公司开发的永祥苑小区商住楼建设工程。2010年11月7日，原告与广茂建筑公司签订了《建设工程施工合同》，承包了永祥苑小区1#楼及小区附属工程。合同签订后，原告对案涉工程进行了施工。被告广茂建筑公司已经支付原告工程款1536548.37元，上述事实，双方当事人均无异议，且有原告提供的合同在卷佐证，本院予以认定。2、关于原告主张的其施工工程总价款。原告主张其施工范围包括永祥苑1号楼土建、供水部分主管道（PPR）铺设至卫生间、供电部分安装了穿线管（PVC,没有穿线）；被告对此没有异议。经原告申请，本院委托河南四方工程造价咨询有限公司对原告主张的工程范围的价款进行鉴定。原、被告对四方公司鉴定意见（征求意见稿）提出了异议，四方公司对双方异议进行了回复，出具了四方建鉴（2020）001号鉴定意见书。鉴定结论为，案涉工程鉴定造价为2480559.13元，其中安全文明施工费49163元，专项费用113245.19元。原、被告对鉴定结论的异议，鉴定机构已经作出回应，并已经体现在最终鉴定意见中。本院采信上述鉴定意见，按照鉴定意见认定原告主张的工程价款。至于原告所提安全文明施工费、专项费用，是否应该支付，以及被告所提约4.7万元的土方外运未计入本次鉴定的意见，本院将在裁判理由部分论述。3、关于原告主张的被告违约。原告提交了由2013年7月5日原、被告相关人员参加的《会议纪要》，该会议纪要中有如下内容“发承包双方于2010年11月7日签订了建设工程施工合同，因诸多原因，发承包双方均同意解除建设工程施工合同”，会议纪要还对合同解除后的相关事项作了安排。该会议纪要中双方均未对违约责任提出主张，会议纪要签字后，原告未再施工。综上，本院认为原告主张被告违约的事实，证据不足，本院不予认定。4、关于被告主张的安全文明施工费，不应当计入工程造价的意见，本院认为，《鉴定意见》中对该项价款只计取了基本费；河南省住房和城乡建设厅关于调整《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》中费用的通知，明确要求“安全文明施工措施费中的基本费应按规定足额计取，工程造价结算及审核时不得调减”，被告主张在工程价款中扣除该项费用的意见，本院不予采纳。5、关于被告主张专项费用不应当计入工程造价的意见。经咨询本案鉴定机构，鉴定人表示，该费用即是指社保费。安住建（2012）154号《安阳市住房和城乡建设局关于工程造价中社会保障费计价的通知》明确要求，自2011年11月22日起取消建筑工程社保费统筹；社会保障费实行统筹期间，发包人缴纳社会保障费的，在工程结算时扣除发包人缴纳部分，缴纳不足部分不得从工程结算中扣除，承包人按规定向相关部门申请社会保障费的返还。本案被告提交了《林州市建委各项收费、基金、保证金交款明细单》证明案涉工程发包方广茂建筑公司已经缴纳了劳保统筹基金1118695元。依照上述通知精神，对被告辩解“专项费用”应当从工程造价中扣除的意见，本院予以采纳。6、关于原告所提土方外运费4.7万元未计入工程造价的意见。本院认为，鉴于鉴定机构对该部分价款进行了认定，考虑到工程建设实际情况，本院酌情确定将该项费用的50%计入工程造价。综上，本院认定广茂建筑公司欠付原告的工程价款为854265.57元（计算方式：工程总价款2480559.13元+土方外运费47000×50%-专项费用113245.19元-已付款1536548.37元=854265.57元）7、原告向本院提交了金额为25000元的鉴定费收据，本院予以采信，对因本案鉴定发生的鉴定费为25000元予以认定。本院认为，（一）关于原告请求解除双方的《建设工程施工合同》。原告《会议纪要》中有如下内容“发承包双方于2010年11月7日签订了建设工程施工合同，因诸多原因，发承包双方均同意解除建设工程施工合同”，会议纪要还对合同解除后的相关事项作了安排。会议纪要双方都签字后，原告未再施工。现案涉工程已经竣工，再解除合同已经没有实际意义。对原告该项请求，本院不予支持。（二）关于原告请求支付被告欠付的工程价款。被告广茂建筑公司将案涉工程发包给原告，对欠付原告施工部分的工程价款，被告应当支付；原告请求被告广茂建筑公司支付欠付的工程价款的诉讼请求，本院予以支持。但对原告请求的价款大于本院认定的欠付部分诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。（三）关于原告请求被告承担违约责任。在案证据不足以证明被告广茂建筑公司违约，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院亦不予支持。（四）关于原告对被告欠付工程价款利息的诉讼请求，本院认为，原、被告在合同中对欠付工程价款的利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院》第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间，《最高人民法院》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。本案原告提交了案涉工程永祥苑1#楼竣工标识牌证明1#楼已经于2016年12月竣工，被告对此也无异议。本院认为，尽管案涉工程没有进行交付，但至被告认可的竣工时间，案涉工程应该视为已经交付。因此本院支持原告请求的利息起算时间为2016年12月31日。（五）关于原告请求广茂开发公司承担连带责任。原告与广茂开发公司之间没有合同关系，广茂开发公司与广茂建筑公司系两个不同的独立法人，尽管两公司的法定代表人为兄弟关系，但这种关联关系并不属于法定的承担连带责任的情形。对原告该项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告长治市广茂建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程价款854265.57元，并支付利息（利息计付期间自2016年12月31日至履行完毕之日，2016年12月31日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由原告负担4997元，被告长治市广茂建筑安装工程有限公司负担11503元。鉴定费25000元，由被告长治市广茂建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  杨永峰审 判 员  刘军喜人民陪审员  邢林军二〇二〇年五月十五日书 记 员  方竹楠