江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0621民初956号原告（反诉被告）：唐慧清，女，1993年10月9日出生，汉族，户籍地海安市，现住海安市。委托诉讼代理人：杨海飞，江苏震阳律师事务所律师。被告（反诉原告）：邓长军，男，1982年6月30日出生，汉族，住海安市。委托诉讼代理人：董来春，江苏慧眼律师事务所律师。原告（反诉被告）唐慧清与被告（反诉原告）邓长军装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用简易程序和普通程序，三次公开开庭进行了审理。三次庭审中，原告（反诉被告）唐慧清的委托诉讼代理人杨海飞，被告（反诉原告）邓长军的委托诉讼代理人董来春均到庭参加诉讼，原告（反诉被告）唐慧清在第一、二次开庭时到庭参加诉讼，被告（反诉原告）邓长军在第二次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐慧清向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方之间的装修合同；2.判决被告给付违约金10000元，并承担房租损失18408元、职工工资损失9768元。事实和理由：2018年12月2日，原、被告签订装修合同，约定原告将位于海安市万星路86号万星佳苑Ｂ区交由被告装修，工程期限为2018年12月2日至2019年1月1日，付款方式为:进场施工到工程结束原告支付被告50%。合同签订后，原告向被告支付了132000元工程款。2019年1月6日，该工程尚未完工，被告就要求原告再支付部分工程款，原告认为其支付的工程款已经超过了合同约定的50%，拒绝被告的要求，并要求被告尽快完工。后被告撤走了施工人员，原告重新找他人将工程完成。综上，被告的行为已经明显违约，且给原告造成损失，请求法院支持原告的诉讼请求。邓长军辩称：1.本案是装修工程合同，应当为建设工程施工合同纠纷，因被告邓长军没有资质，双方之间的装修合同无效。2.原告称支付工程款超过50%不是事实，双方未在合同中约定总工程款多少，当时口头谈过24万元总价，但不包含吊顶和地面等增项，而且造成停工的原因是在施工过程中原告要求增加项目却不签订合同予以确认，导致双方产生争议，后被告要求继续施工，原告却已经另找他人施工，故根本违约是原告，被告不应该支付违约金。3.案涉工程现在已经完成了，对于原告要求解除合同，被告同意，但原告应当把剩余的工程款支付给原告，并支付违约金。邓长军向本院提起反诉请求：要求唐慧清支付工程款239562元，并支付违约金10000元。第二次庭审时变更诉讼请求为：要求唐慧清支付工程款166570元，并支付违约金10000元、承担鉴定费。第三次庭审前再次变更诉讼请求为：要求唐慧清支付工程款161161.19元。事实与理由：2018年12月2日，双方签订装修合同，约定邓长军为唐慧清装修海安市万星路86号万星佳苑Ｂ区。合同约定按图施工，施工中如有特殊施工项目，或特殊质量要求，双方应确认增加费用，另外签订补充合同。唐慧清将施工图通过微信发送给邓长军，在施工过程中，唐慧清要求增加吊顶和将贴好的墙砖更换掉，邓长军按其要求施工，但唐慧清拒不确认签订补充协议、给付工程款。邓长军为此装修工程已花费30多万元，唐慧清仅给付132000元（其中5000元是邓长军向唐慧清出具的借条），双方为工程款发生纠纷。后唐慧清立即找人施工，拒不允许邓长军继续施工，也拒不给付工程款。经鉴定，已完工程款275660.56元，另外还有增项4590.51元、4150.12元、返工费用4590.51元以及未安装材料费4169.49元（已扣减唐慧清支付的门款10000元）应由唐慧清承担，故请求法院支持邓长军的反诉请求。唐慧清辩称:双方之间系个人之间的承揽合同，合法有效。邓长军的反诉请求没有事实和法律依据，我已经向邓长军支付了工程款132000元（包含5000元借条），不存在还应当支付的工程款。我在合同履行期间没有要求增加任何项目，所有的项目都是当时谈好按施工图纸进行施工。双方在合同签订时曾约定总工程款为24万元，我支付的工程款已经超过了总工程款的一半。本案的违约方为邓长军，因为我已经支付了超过一半的工程款，而按照合同约定邓长军应当在2019年1月1日施工结束，但此时邓长军没有施工结束。我就不要邓长军做了，经工程介绍人协调，邓长军继续进场做，但到2019年1月6日邓长军就没有再做，因为邓长军说他钱不够，要我把24万元付清，我没有同意。邓长军拖了我20天，也不让我找其他人施工，我还发了函让邓长军限期完成，但邓长军一直没有去，直到2019年2月12日我重新找人施工结束。邓长军主张剩余工程款没有依据，我认为根据双方约定的总工程款24万元减去我已支付的132000元，再减去后期我另外请人施工花去的74800元和购买材料的费用4万多元，我不应当再给付邓长军工程款。本院经审理认定事实如下：唐慧清因需要装修，经戴某,4介绍与邓长军相识，双方于2018年12月2日签订装修合同一份，约定唐慧清委托邓长军进行装潢，工程地址为海安市万星路86号万星佳苑Ｂ区，施工内容为按图施工，承包方式为包工包料（幼儿教育环保材料），开工日期为2018年12月2日，竣工日期为2018年（应为2019年）1月1日，但工程总款一栏空白即未填数额。合同还约定了以下主要内容：一、关于材料供应：邓长军必须严格按照唐慧清所需要的环保材料进行装潢（购买材料明细需提供给唐慧清），非经唐慧清同意，不得挪作他用，邓长军如挪作他用，应按挪用材料的双倍价款补偿唐慧清。二、关于付款方式：协议签订完毕，进场施工开始到为期30天的工程结束唐慧清付50%；工程结束验收合格后唐慧清支付10%；剩余款在工程结束后2018年（应为2019年）1月31号之前唐慧清支付30%，半年内唐慧清支付10%。三、关于工程工期：由邓长军挑选的材料、设备，施工原因造成质量事故，其返工费用由邓长军承担，工期不变。在施工中，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。施工中如果因唐慧清原因要求重新返工的，或因唐慧清更改施工内容而延误工期的，均需签证，唐慧清须承担全部施工费用，如因邓长军的原因造成返工，由邓长军承担责任，工期不变。四、关于工程验收：材料进场、开凿位置确定、防水试验、打压试验、瓦工、木工漆工、保洁工进场施工、完工均需通知唐慧清到场确认后方可进行。2018年11月5日，唐慧清曾将图纸通过微信发送给邓长军。上述装修合同签订后，邓长军进场施工（对于施工图纸双方曾发生争议，邓长军认为以微信发送的图纸为准，而唐慧清认为以现场施工图纸为准，后在鉴定过程中，双方对现场施工图纸签字确认）。施工过程中，双方对材料等事项通过微信进行过沟通。2018年12月20日，唐慧清发给邓长军“配菜间橙色配白色（20×20）女卫生间黄色配白色（10×10）男卫生间蓝色配白色（10×10）”，邓长军回复“配菜间35男女卫生间56”。2019年1月3日，唐慧清问邓长军什么时候送瓷砖、什么时候送油漆，邓长军称今天肯定到，明天就要刷涂料。2019年1月5日，唐慧清通过微信转账2000元给邓长军，邓长军继续问唐慧清“能再付点款不这边弄不动了”，唐慧清回复“没有”，邓长军回复“帮帮忙”，唐慧清回复“该付的我按照合同我都付了”，邓长军回复“我们现在谈帮忙不谈合同个好啊”，唐慧清回复“帮忙可以，我个人可以借钱给你你给我打借条”，邓长军回复“你帮我忙可以全要吃不消”，唐慧清回复“我可以借钱给你，你打借条，找担保人”，邓长军回复“找谁啊”，唐慧清回复“随你”。2019年1月14日，邓长军微信问“校长涂料还差点钱”，唐慧清回复“自己想办法吧我一分钱都没了”，邓长军回复“一共八千六差三千六”，唐慧清回复“6块都没有”。当天唐慧清还问邓长军“玻璃什么时候装”，邓长军回复“玻璃等一下等涂料上完太冷冻坏了玻璃已经做完等我通知”，唐慧清回复“你上次不是说这两天就可以的吗就明天装吧”，邓长军回复“不行”“上面移窗没有做”。庭审中，双方一致确认案涉工程中唐慧清陆续给付邓长军132000元，其中从2018年12月3日起至2018年12月29日给付装修款12万元（含部分材料款）。2019年1月6日邓长军向唐慧清出具了借条，借条载明“今借到唐慧清人民币5000元”，借条上还注明了邓长军的身份证号码，并有“担保人：戴某,4”签名字样。双方一致确认该借条中所涉的5000元已包含在132000元中。2019年1月18日，唐慧清通过微信向邓长军发催告函，主要内容为：“2018年12月2日，我与你签订装修合同，合同约定由你承包我位于海安市万星路86号万星佳苑Ｂ区的装修任务，承包方式包工包料。协议签订后，我已经根据协议约定向你支付工程款12万元。额外还超过合同范围多支付了12000元的工程款。然而，你却未按合同约定进度完成施工，经我多次催告仍不能完成，已严重影响了工程的施工进度，你的行为已构成违约。为了防止损失继续扩大，现本人郑重通知你：请你在收到本通知之日3日内派人入场进行施工，履行装修义务，并在收到该函件10日内完成施工任务。基于你在上述期限内未完成施工任务，我将与你解除施工合同，并要求你承担违约责任。”邓长军回复“增加的东西先算好结我们”，双方发生争议。2019年1月23日，唐慧清再次向邓长军邮寄了该催告函，快递查询信息显示2019年1月26日本人签收。另查明，案涉房屋由唐慧清向海安保障性住房投资建设有限公司租赁，根据商铺租赁合同约定，案涉房屋用途为商业，建筑面积为559.39平方米，唐慧清承租该房屋的经营范围为教育培训。2019年2月1日前为装修筹备期，供唐慧清装修该房屋，自2019年2月1日起计租，租赁期限五年，前三年租赁费用为280000元/年，第四年递增10%。上述事实，有装修合同、微信聊天记录、借条、催告函、商铺租赁合同以及双方的陈述等在卷佐证，本院予以确认。庭审中，唐慧清申请证人戴某,4出庭作证，邓长军申请证人杨某,4、俞某,4、孙某,4出庭作证。戴某,4陈述：“我与原、被告都是朋友，他们之间签订合同是我介绍的。签订合同时我不在场，是他们双方沟通之后确定的。所有的工程谈判我都参与的，其中有吊顶、墙面砌砖、粉墙、厕所、简单的洁具加上地上的PVC，后期让邓长军出一个工程造价的项目，邓长军一拖再拖都没有给唐慧清。一开始双方都跟我打电话确认了24万元的总价，我还问了邓长军有没有利润，邓长军说有3万元利润，后来双方一起坐下来，包括我也在场说了这个数字（24万元）。因为这个活是我介绍的，邓长军没有按时完成工期后唐慧清找我，我打电话给邓长军沟通多次，见面也沟通多次，邓长军说他没有钱垫付，没法继续做了。我就做唐慧清的工作，让唐慧清付点钱，唐慧清就分几次付了12000元，后来邓长军拿了钱之后人就消失了，电话也打不通。过了十几天后，我打通邓长军的电话，邓长军的意思是唐慧清有老师的工资和房租要付，唐慧清不急他也不着急。邓长军在1月份之前从来没有提过有增项，后来邓长军把钱拿走之后我再找邓长军把活儿做完的时候他才说有增项。”杨某,4陈述：“我是做水电的，案涉工程的水电没有做结束，还有开关和插座没有装，电箱上的桥架没有装，其他都装好了。具体什么时间做的我不记得了，当时唐慧清让我们停工，那天我在弄冲击钻，油漆工和木匠也在干活儿，他们都已经收拾东西出去了，他们跟我说房东要锁门，我的两个冲击钻还在梯子上没有拿出去。邓长军现在还差我7000元工资。”俞某,4陈述：“我在工地上做瓦工，砌墙、粉墙、贴瓷砖，我的活早就做完了。贴瓷砖的时候我不在场，瓷砖是返工的，原来跟邓长军谈的是300*600的瓷砖，后来因为唐慧清嫌不好看，要求全部铲掉换成10*10的瓷砖。后来听说双方因为地坪是否包含在工程内容里发生纠纷，邓长军认为不包括地坪，要求唐慧清付钱，但唐慧清不同意，邓长军认为划不来，唐慧清就让停下来了，具体停工时间不记得。”孙某,4陈述：“我在工地上做涂料，听邓长军的话，把绷带贴好了、踢角条、披了两遍腻子（除厨房和卫生间上面的一圈还有一遍腻子没有披好），接下来的磨墙和乳胶漆因为唐慧清和邓长军为加的活儿和钱的事情，唐慧清不肯我做，还有半桶灰都不肯我刮完，我站在脚手架上唐慧清就把我拖下来了。具体时间我记不得了，那一天下午邓长军不在场，唐慧清来锁门不让我们做。”对于上述证人证言，唐慧清质证认为：“对戴某,4的证人证言予以认可，双方确认合同总价为24万元，邓长军之前没有提到所谓增量。杨某,4、俞某,4、孙某,4均是邓长军手下的工人，对于其证人证言的客观性不予认可。2018年12月份停工是下午3点钟的事情，因为当天邓长军只派了几个工人在现场，我打电话给邓长军，让他加快进度，问他是否继续做，邓长军说不做了，我就跟他的工人说我要关门。但当天晚上邓长军就找我把钥匙拿过去了，并答应加快进度。”邓长军质证认为：“对戴某,4的证言不认可，戴某,4说唐慧清是他的妹妹，有利害关系。戴某,4知道当时图纸不包括吊顶和做地面，双方对24万元没有达成一致意见，其证言不真实。对杨某,4、俞某,4、孙某,4的证言认可，证人陈述的唐慧清要求停工是最后一天的事情，并不是唐慧清陈述的中途发生的停工事情。”唐慧清还提供了2019年2月3日其与崔广健签订的装修工程合同书一份，将案涉房屋的未完工程另行找人施工，约定按图纸及报价单施工，工期10天，自2019年2月12日至2019年2月22日，工程总造价为74800元。邓长军质证认为对装修工程合同书的真实性以及价款不予认可，未提供发票。审理中，邓长军申请对已完成部分的工程款进行鉴定。经本院委托，由南通市益园造价咨询有限公司（以下简称益园公司）进行司法鉴定。益园公司根据双方确认的图纸、音像资料、现场勘察以及当事人不同的陈述分别鉴定造价，于2019年9月28日作出益园鉴字【2019】第003号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1、装饰工程全部项目（含地面及吊顶）造价为413712.98元。2、装饰工程项目（不含地面及吊顶）的工程造价为343005.18元。3、邓长军现场已完工程的造价为275660.56元（根据施工图纸和现场视频及案卷记录，当事人基本无争议部分的已完工程造价，其中橱柜完工比例按50%计算）。4、洗衣房（现场查勘是洗衣房，庭审笔录为厕所）内墙瓷砖返工部分存在争议：唐慧清认为返工的部位是现在摆放洗衣机位置的一面墙的瓷砖，返工部分的造价为1098.13元；邓长军认为返工的部位是洗衣房全部的墙面，返工部分的造价为4590.51元。5、邓长军提供的清单中包含门基础、石膏板包柱、卫生间白墙铲除、拆除门窗、拆除砖窗、拆除墙面瓷砖、开门洞，但装饰工程图纸中无设计，这一部分工程造价为4150.12元。6、邓长军提供的清单已购买未施工安装的材料为一桶涂料、2个马桶、2个小便池、门已定制未安装，按材料价计，邓长军已购买未施工安装的材料价14169.49元（包含已定制的门10500元）。后益园公司出具了补充说明一份，载明：1.微信聊天记录中发送的图纸中包含吊顶和地面。2.微信聊天记录中图纸设计施工洗衣房部位未标注施工做法，据当事人陈述，先按300*600的瓷砖施工后返工，现场勘察是150*150的瓷砖。3.鉴定报告中的第5项是合同图纸之外的增项。4.鉴定报告中的第5、6项不包含在鉴定结果第3项中。邓长军对该鉴定报告及补充说明无异议，但认为虽然图纸中包含了吊顶和地面，但双方当时约定不做。唐慧清质证认为：对该鉴定报告及补充说明的真实性、合法性予以认可，但对鉴定的价格高于双方约定的价格不认可。关于鉴定结果第6项所涉的当时未安装但已定制的门，双方一致确认该门由唐慧清使用，且其中10000元由唐慧清直接向卖方支付，该款项未包含在上述唐慧清给付邓长军的132000元中。唐慧清在第三次庭审中称另外还有其他材料款56950元由其支付，并提供了从2018年12月至2019年3月的销售单、订货单。邓长军质证认为这些销售单没有盖章或者付款凭证，真实性、关联性均无法确认，且上述132000元中已包含17469元材料款。本院认为：邓长军为唐慧清所承租的房屋进行装修，双方之间签订了装修合同。根据《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。而对于不属于家庭室内装饰装修的，应按建设工程合同规定处理。本案中所涉的装修房屋为商业用途，用于经营，建筑面积达500多平方米，且鉴定机构按市场价鉴定的工程造价达40多万元，故双方之间应为装饰装修合同纠纷，属于建设工程合同范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因本案中邓长军不具有建筑施工企业资质，故案涉装饰装修合同无效。根据合同法的相关规定，无效的合同自始没有法律约束力，唐慧清主张要求解除装修合同以及支付违约金，本院均不予支持。但有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，参照双方约定，案涉工程于2019年1月1日竣工，但邓长军并未在该时间内完成工程，因邓长军的延迟行为客观上给唐慧清造成了租金损失。结合唐慧清另请他人对案涉工程继续施工约定的完工日期，从邓长军逾期之日至实际完工之日期间的租金可以计入损失，唐慧清按其承租案涉房屋的年租金28万元标准主张24天的租金损失18408元，本院予以采信。对于唐慧清主张的工人工资损失，因其未提供充分证据，本院不予支持。因邓长军无相应的资质而导致合同无效，唐慧清对此亦未尽审查义务，双方对合同无效负同样的过错，故唐慧清的上述租金损失由邓长军赔偿50%即9204元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然双方在装修合同中未明确记载工程款数额，但结合双方的陈述以及证人戴某,4的证言，可以确认双方在签订合同时曾经口头约定按图纸施工、工程款为24万元。无论是2018年11月5日唐慧清通过微信发送给邓长军的图纸，还是鉴定过程中本院组织双方质证时一致确认的现场施工图纸均包含了吊顶和地面，均可认定邓长军辩称的双方签订合同时洽谈的工程款24万元不包含吊顶和地面没有事实依据。邓长军主张按鉴定意见确定的市场价格结算已完工部分的工程款没有依据，更何况其不能因无效合同反而获得额外的利益，故本案已完工部分的工程款应当参照双方约定的工程款计算。关于墙砖返工部分。首先，图纸上未标施工做法，即未标注该部位为贴墙砖。本案审理过程中，经益园公司现场查勘，墙砖返工部位是洗衣房，现场墙砖的尺寸为150×150。可见在施工过程中经双方协商更改了原图纸设计方案，超出原合同约定的部分应为增项。根据益园公司的鉴定意见，该部分增项工程款为4590.51元。其次，邓长军根据唐慧清的要求返工，双方均陈述由大砖返工成小砖，唐慧清没有证据证明系因邓长军擅自施工导致返工，故返工的损失应由唐慧清承担。再次，关于返工的范围双方陈述不一致，邓长军认为返工的是三面墙，而唐慧清仅认可返工的是一面墙，因邓长军未能提供相应的证据，由其承担举证不能的后果，返工范围按一面墙计算，唐慧清应承担返工部分的损失1098.13元。关于鉴定报告第5项所涉的款项，因图纸中无设计的门基础等，而邓长军已实际施工，这一部分工程造价4150.12元系超出原合同约定的部分，应当计入增项。关于鉴定报告第6项所涉的材料价为邓长军已购买但在现场未施工安装，亦未计入鉴定报告第3项已完工程造价，双方一致确认其中已定制未安装的门有10000元由唐慧清直接向卖方支付，其他材料价4169.49元应当由唐慧清在已完工部分的工程款外给付邓长军。对于唐慧清在第三次庭审中陈述的另外给付材料款的真实性、关联性无法确认，即使唐慧清购买了材料，材料款在其已付给邓长军的132000元明细中亦有所体现，唐慧清陈述其他材料款为现金支付，亦未提供任何证据，本院不予采信。综上，根据鉴定报告确定的含地面及吊顶在内的工程造价413712.98元以及已完工程造价275660.56元，可以确认案涉工程已完工的比例为66.63%。参照双方约定的总工程款24万元计算，已完工的工程款为159912元（24万元×66.63%），加上增项、返工损失、邓长军已购买未施工安装的材料价款，唐慧清应给付邓长军173920.25元（159912元+4590.51元+1098.13元+4150.12元+4169.49元）。因唐慧清已给付邓长军工程款132000元，扣减后唐慧清应给付邓长军工程款41920.25元。至于唐慧清另找他人施工未完工程部分所支付的工程款、购买材料款等与原、被告之间结算已完工程的工程款无关。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）邓长军赔偿原告（反诉被告）唐慧清损失9204元。二、原告（反诉被告）唐慧清给付被告（反诉原告）邓长军工程款41920.25元。上述一、二项，各义务人均于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）唐慧清的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）邓长军的其他诉讼请求。本诉案件受理费754元，由唐慧清承担587元，由邓长军承担167元；反诉案件受理费减半收取1762元、鉴定费3000元，合计4762元，由邓长军承担3523元，由唐慧清承担1239元（本诉案件受理费已由唐慧清代垫，反诉案件受理费、鉴定费已由邓长军代垫，相抵后由唐慧清给付邓长军1072元）。上述一、二项以及诉讼费用相抵后，唐慧清应给付邓长军33788.25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2516元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审 判 长  杨云霞人民陪审员  钱德凤人民陪审员  葛和明二〇二〇年五月二十六日法官 助理  丁 冀书 记 员  张 淳