河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终125号原公诉机关河南省安阳市文峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘骥，男，1989年7月21日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月26日被老挝国警方抓获，2019年1月12日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。辩护人曾治非，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨妹，女，1983年3月5日出生，侗族，初中文化，无业，户籍地湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月26日被老挝国警方抓获，2019年1月12日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。辩护人孙金栋、方金珠（实习），河南瞻言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡攀，曾用名胡吉国，男，1994年11月15日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省隆回县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月26日被老挝国警方抓获，2019年1月12日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。指定辩护人朱艳敏，河南瀛睿源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周正华，男，1988年2月29日出生，汉族，高中文化，户籍地湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月26日被老挝国警方抓获，2019年1月12日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。辩护人李卓、李凌飞（实习），河南瞻言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张明，男，1988年12月6日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地湖南省邵东县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月26日被老挝国警方抓获，2019年1月12日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。辩护人王军伟，河南大创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）成明，男，1989年12月23日出生，大学本科文化，无业，户籍地湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月26日被老挝国警方抓获，2019年1月12日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。指定辩护人胡悦，河南兴邺律师事务所律师。安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人刘骥、杨妹、胡攀、周正华、张明、成明犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫0502刑初458号刑事判决。原审被告人刘骥、杨妹、胡攀、周正华、张明、成明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。安阳市文峰区人民法院认定，2018年被告人刘骥在老挝国万象城租赁房屋，先后组织被告人张明、杨妹、周正华、胡攀以玩网络游戏为名，拉游戏好友进入QQ、微信赌博群，引诱参赌人员进行“六合彩”、“北京二八”等形式的网络赌博。被告人刘骥、杨妹、胡攀、张明名下的微信或支付宝账户及赵刚等其他多个账户被用来接受投注或赔付，其中被告人杨妹将其名下的微信和支付宝账户在2018年1月就交给被告人刘骥使用。被告人周正华于2018年9月、被告人成明于2018年11月10日加入该犯罪组织。被告人张明早于被告人杨妹、周正华、胡攀加入该犯罪组织，且被告人张明、杨妹、周正华、胡攀均应在2018年10月时已参与该犯罪活动。被告人杨妹、胡攀、周正华、张明、成明作为业务员，除领取底薪外，按其引诱客户赌博输钱的百分之五抽取渔利。2018年12月26日，经河南省公安厅统一组织，老挝国警方集中进行抓捕，当场抓获被告人刘骥、杨妹、胡攀、周正华、张明、成明，并现场扣押了作案手机和电脑，经数据分析后获得赌博所用的相关微信和支付宝账户。经河南光辉联合会计事务所审计，2018年1月至2018年12月刘骥等14个支付宝账户、8个微信账户实际收款共计110448笔，金额49675478.95元（其中10月-12月收入16061351.51元），涉及人员1126人；实际支出54735笔，金额129910783.47元（其中10-12月支出49115971.35元）；提现2242笔，金额46644301.40元。其中：2018年11月至12月31日，收入20586笔，涉及交易对方账户539户，金额11053309.08元；支出12768笔，金额33462304.38元；提现721笔，金额8,314,747.00元。审计时已将涉案人员之间相互转账扣除，支出大于收入可能系所提供的交易记录不完整，或账户原来有余额，或其他原因造成的。认定上述事实的证据有：1、被告人刘骥（绰号黑鬼）供述证明，2018年前后在老挝酒吧认识“龙哥”（音），为了跟着“龙哥”赚钱就将其的账户交给他使用。2018年10月，其按照“龙哥”的要求接张明到该租房处，之后又陆续接了杨妹等人，成明最后来。龙哥告诉其要搞香港六合彩，让其帮忙。其按照龙哥的安排管这几个人吃住，这几个人算是业务员。这些人需要每天玩游戏，加好友，并让他们将想玩六合彩赌博的人拉到建立的赌博微信群里，并在群里发赔率图。如果在群里下注的人输了，业务员会提成5%。2018年12月26日，警方将其几人抓获。其组建过一些群，“龙哥”也给其一些微信号或者二维码用来往群里面拉人，在群里进行赌博。其对照开奖网站提供的开奖结果进行赔付，赔付情况跟“龙哥”报告，然后用微信转账进行赔付。其在2018年10月份组织赌博之前一个月平均收入四五千。租房处的笔记本电脑、作案手机都是“龙哥”事前放在那里的。张明他们五人来到后其告诉他们赌博拉人规则，没有人在这白吃白喝不干活的。2、被告人杨妹供述证明，其三个支付宝账户和一个微信账户、工商银行卡在2018年1月份就交给刘骥使用，没有余额。2018年其在朋友圈看到刘骥发布的招人广告，就与刘骥联系，刘骥说是搞网络赌博的。2018年10月其加入该赌博组织，当时有刘骥、张明。刘骥将其接到住处，让其加一个小号进群，群里有人给其安排工作。其的工作就是通过QQ和微信与人聊天，再加其他好友群，拉人进微信群进行北京二八赌博，玩家输钱其有百分之五的提成。他们几个人干的是和其一样的业务。3、被告人胡攀供述证明，2018年11月，其在网络上看到海外招聘信息，每月底薪3000元加提成。其到老挝后张明、成明、周正华、杨妹已经在那了，他们四人平时都是玩游戏，拉好友。刘骥是管理人员，具体事情都是他安排。到老挝后，其名下的微信支付宝就交给刘骥使用了。去老挝前账户里有二十来万，10月份之前没有任何收入。4、被告人周正华供述证明，2018年9月，其网上找到做网络推广的工作，并和刘骥取得联系。到老挝后，刘骥安排住宿，月工资3000元。其到老挝时张明也在那里。刘骥让其玩游戏加好友，并把好友拉到一个赌博群里让他们参与赌博，玩的是一种叫北京二八的彩票游戏，其可以从输的钱中抽取百分之五的盈利。其大概拉了3、4个客户。和其一起打工的有刘骥、张明、成明、胡攀、杨妹等人。支付宝流水上百万，有欠别人钱、花呗、借呗、网上公司钱。2018年没有收入。其与老婆、表姐转的钱，是借的钱。5、被告人张明供述证明，2018年10月份，其在老挝万象看到一个叫“黑鬼”的人发布网络招聘信息，工作内容就是玩游戏，加好友，介绍他们到赌博平台去赌博，提成5%。其同意后，“黑鬼”将其带到一个三层楼房，六个人一起工作。10月份去之后其就把账户借给刘骥了，收赌博人员的钱。其到老挝时，除了成明，其他人都在场。6、被告人成明供述证明，2018年10月其到老挝，刘骥负责住宿，并见到张明他们四人。其微信里有很多网络赌博微信群，微信收藏夹储存很多赌博规则。2018年11月18日微信上收到黑鬼（刘骥）3,695元的钱是其借刘骥的。7、证人蔡某证言证明，2017年10月其通过朋友发的二维码，进一个玩游戏的群，游戏群叫钓岛。其进去后，通过客服买分，然后猜数字或大小，每五分钟公布一次中奖结果。如需将分数兑换成现金，客服会再发一个支付宝账号，添加账号后回款。从2017年10月左右开始进群玩游戏，直到2018年11月底，一共输了4、5万元。8、证人林某证言证明，2018年11月初，其同事拉其到一个钓岛国际的微信群，在群里投注并转账到相应账号参与赌博，如果赢了，对方也会转账到其的账户。投注方式是买大小，其陆续参与了大概一个月的网络赌博。证人林某在网上赌博投注的支付宝转账截图、回款（回米宝）截图与其证言相一致。9、证人宁某证言证明，2018年要过年的时候，其加了一个叫“回米宝”的支付宝账号，就跟他转账买彩票。每次下注都是通过其的支付宝账号转给回米宝的账户上。证人宁某提供支付宝聊天、转账截图与其证言相一致。10、证人张某证言证明，2018年11月一个客人将其拉到微信群里开始参与网络赌博，赌博方式是押大小单双。其一共玩了两个月，大约输了四千元。玩家的支付账号叫邵阳安尔网络科技有限公司。证人张某提供支付宝转款给邵阳安尔网络科技有限公司进行网络赌博流水照片与其证言相一致。11、安阳市公安局文良分局出具情况说明证明，2018年12月26日，老挝警方联合中国河南警方办案，在老挝万象中国城抓获刘骥等人，并当场扣押作案手机。经数据分析获得作案支付宝、微信号，提取到涉案支付宝账号210×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。经反电诈中心查询同涉案账户交易频繁支付宝账户主体，获得参赌人员身份信息，经协作平台协作，获得参赌人员询问笔录作证。12、查获的作案工具及照片证明，在作案工具上发现有赌博账户，包括回米宝、赵刚账户、杨妹账户、邵阳安尔网络科技有限公司洗钱账户等信息。13、河南光辉联合会计事务所豫光辉所专审字[2019]第50号审计报告及补充说明证明，2018年1月至2018年12月赌博收款用的刘骥等14个支付宝账户、8个微信账户实际收款共计110448笔，金额49,675,478.95元（其中10月-12月收入16061351.51元），涉及参赌人员1126人；实际支出54735笔，金额129910783.47元（其中10-12月支出49115971.35元）；按提现金额计算赌博获利2242笔，金额46644301.40元。其中：2018年11月11日至12月31日，收入20586笔，涉及交易对方账户539户，金额11053309.08元；支出12768笔，金额33462304.38元；提现获利721笔，金额8314747.00元。其中，被告人刘骥名下的两个支付宝账户收入399915.57元,支出61707166.93元，两个微信号账户收入1119013.16元，支出1147920.72元；被告人杨妹名下的三个支付宝账户收入40885142.53元，支出55841335.66元；被告人胡攀名下的一个支付宝账户收入729374.3元（1-9月341546.85元,10-12月387827.45元），支出1119868.53元（1-9月642482.28元,10-12月477386.25元），微信账户收入232619.47元（1-9月130948.4元，10-12月101671.07元），支出238434.92元（1-9月133679.05元，10-12月104755.87元）；被告人周正华一个支付宝账户收入203784.49元（1-9月166937.22元,10-12月36847.27元），支出658969.15元（1-9月421409.37元，10-12月237559.78元），两个微信账户收入486309.56元，（1-9月98237.82元，10-12月388071.74元），支出513164.75元（1-9月101461.96元,10-12月411702.79元）；被告人张明两个微信账户收入336984.48元（1-9月272195.61元，10-12月64788.87元），支出360627.43元（1-9月293558.52元，10-12月67068.91元）；邵阳安尔网络科技有限公司支付宝账户10-12月收入2567167.11元，支出2493026元；赵刚名下的支付宝账户收入300756元（1-9月100元，10-12月300656元），支出317999.54元（10-12月）。14、出入境记录显示，被告人刘骥2017年5月24日—2017年11月6日在老挝，2017年11月22日-2018年2月9日在老挝，2018年2月25日-2018年7月6日在老挝，2018年7月16日-2018年9月3日在老挝，2018年9月5日出境至老挝。被告人杨妹2018年2月24日-2018年7月19日在老挝；2018年7月30日-10月29日在老挝，2018年10月30日-2018年11月30日在老挝；2018年12月1日出境至老挝。被告人胡攀2017年5月24日至2017年12月11日四次出境至老挝，2018年1月19日-2018年2月5日在老挝；2018年2月24日-2018年3月5日在老挝；2018年4月9日-2018年4月23日在老挝；2018年5月14日-2018年5月28日在老挝；2018年7月13日-8月14日在老挝，2018年10月5日-2018年10月22日在老挝，2018年10月30日-11月19日在老挝；2018年12月3日出境至老挝。被告人周正华2017年5月12日-2017年6月20日在老挝；2018年9月14日入境去老挝。被告人张明2017年5月12日-2018年1月19日在老挝，2018年2月25-2018年10月9日在老挝；2018年10月16日出境至老挝。被告人成明2018年11月10日出境至老挝。15、抓获证明、扣押物品清单及照片、检验报告、无前科证明、户籍证明等。安阳市文峰区人民法院认为，被告人刘骥组织被告人杨妹、胡攀、周正华、张明、成明以营利为目的，组建微信群接受赌客在赌博网站投注，用于接受、流转赌资的账户内的资金累计远超30万元以上，其中在2018年1月至12月期间收款达4967万余元，仅在2018年11月11日至12月期间收款也达1105万余元，核上述六被告人之行为，均已构成开设赌场罪。被告人刘骥在共同犯罪中起组织、领导作用，应当认定主犯。被告人杨妹、胡攀、周正华、张明、成明在共同犯罪中作用较小，系从犯，根据各被告人的犯罪情节，被告人杨妹、胡攀、周正华、张明依法予以从轻处罚，成明依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六条、第七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人刘骥犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人杨妹犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人胡攀犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人周正华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；五、被告人张明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；六、被告人成明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元。七、作案工具由扣押机关依法予以没收。上诉人刘骥的上诉理由：其是受“龙哥”雇佣从2018年10月份左右才开始参与组织网络赌博，不应对10月之前赌博数额承担责任，且没有获利，不应认定主犯。辩护人另提出的辩护意见：审计报告依据不客观，不能全部认定为犯罪数额。上诉人杨妹的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、杨妹从2018年10月参与该组织，前期是刘骥在使用杨妹的账户，杨妹没有参与，不应对10月之前的犯罪数额承担责任；2、一审量刑重。上诉人胡攀的上诉理由，一审量刑重。辩护人另提出的辩护意见：1、认定胡攀参与犯罪的时间有误；2、胡攀在共同犯罪中作用较轻，应认定从犯并减轻处罚；3、没有证据证明胡攀引诱客户参与赌博。上诉人周正华的上诉理由，一审量刑重。辩护人的辩护意见：周正华参与犯罪的时间短，且系初犯、偶犯，一审量刑过重。上诉人张明的上诉理由：其在共同犯罪中作用较小，一审量刑重。辩护人的辩护意见：1、认定张明于2018年10月之前就参与犯罪的证据不足；2、审计报告显示收支严重不平衡，长期处于亏损状态，该审计报告不客观，不真实。上诉人成明的上诉理由：其没有具体参与，不应构成犯罪。辩护人的辩护意见：成明犯罪情节轻微，认罪态度好，一审量刑重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人刘骥提出“其是受他人雇佣从2018年10月份左右才开始参与组织网络赌博，不应对10月之前赌博数额承担责任，且没有获利，不应认定主犯”的上诉理由，经查，根据刘骥、杨妹的供述、银行卡流水证明，2018年1月刘骥便借用杨妹的银行卡用于开设赌场，其应对10月之前的数额承担责任。2018年10月前后，刘骥按“龙哥”安排租赁场地，组织他人参与网上开设赌场，作用较大，应为主犯。故该上诉理由不能成立。关于上诉人张明、刘骥等辩护人提出“审计报告依据不客观，不能全部认定为犯罪数额”的辩护意见，经查，根据杨妹、胡攀等同案犯的供述及现场查扣笔录等证据证明，上述人员到达老挝后即将本人的银行卡交给刘骥用于开设赌场，审计机关根据公安机关在抓获现场当场查扣作案工具上提取的数据，进行的审计，依据充分，客观真实，程序合法，该鉴定意见应予采信。故该辩护意见不能成立。关于上诉人杨妹及其辩护人提出“其从2018年10月参与该组织，前期是刘骥在使用其的账户，不应对10月之前的犯罪数额承担责任”的上诉理由及辩护意见，经查，根据杨妹、刘骥的供述及银行流水等证据证明，杨妹于2018年1月将其银行卡借给刘骥，并用于开设赌场，之后便到老挝国找刘骥实际参与网上开设赌场，其前期为刘骥提供帮助，应构成共同犯罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于胡攀等辩护人提出“认定参与犯罪的时间有误”的辩护意见，经查，认定对各被告人参与犯罪的时间，有各自及同案犯的供述、银行卡流水等证据印证，足以证实。故该辩护意见不能成立。关于上诉人杨妹、胡攀、周正华及各辩护人提出“量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，根据法律规定，开设赌场罪中，违法所得、赌资数额、参赌人数等均可作为定罪、量刑依据，其中参赌人数达120人以上或赌资累计达30万元以上，均属“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，根据查明的事实，上诉人杨妹、胡攀等人参与的仅2018年11月至12月31日期间，参赌人数累计就达五百余人，赌资累计一千余万元，一审判决根据上述人员的犯罪情节、悔罪表现，均认定从犯并从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人成明提出“其没有具体参与，不应构成犯罪”的上诉理由及胡攀辩护人提出“没有证据证明胡攀引诱客户参与赌博”的辩护意见，经查，根据刘骥、杨妹、胡攀等人的供述证明，杨妹、胡攀、成明等人均按照刘骥的要求一同从事开设赌场业务，且胡攀、成明等人均系在现场被当场抓获，现辩解没有参与、没有引诱客户参赌，与查明的事实不符。故该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人刘骥组织上诉人杨妹、胡攀、周正华、张明、成明以营利为目的，组建赌博网站开设赌场，赌资累计数额达数千万元，情节严重，上述六上诉人的行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇二〇年五月二十日书记员  冯林丽