安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖10民终777号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄山市万隆建筑安装工程有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区齐云大道41号新潭故里3幢501号。 法定代表人：曹瑶琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：项银广，安徽项银广律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山五福置业有限公司，住所地安徽省休宁县屯婺路商山段1号（世界徽商论坛永久会址）。 法定代表人：孙永林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项婧玲，安徽金天都律师事务所律师。 上诉人黄山市万隆建筑安装工程有限公司（以下简称万隆公司）与上诉人黄山五福置业有限公司（以下简称五福公司）建设工程施工合同纠纷一案,因不服安徽省休宁县人民法院（2018）皖1022民初280号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万隆公司的委托诉讼代理人项银广，上诉人五福公司的委托诉讼代理人蒋思清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万隆公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项内容，改判黄山五福置业有限公司立即支付黄山市万隆建筑安装工程有限公司工程进度款6204126元及违约金（违约金以6204126元为基数，自2015年1月1日起按年利率24%计算至款清之日止）；2.由五福公司承担二审诉讼费。事实与理由：1.关于违约金支付起始时间及基数问题。根据双方于2015年2月3日及5日签字盖章达成的补充协议约定，五福公司从2015年1月1日起每月按698.6万元的应付工程款另行支付3%的管理费。由此可见在2015年1月1日时，五福公司就已欠付万隆公司工程进度款698.6万元，而至起诉之日时，五福公司尚欠付万隆公司工程进度款逐步减少到6204126元，万隆公司诉请五福公司以6204126元为基数，自2015年1月1日起支付违约金已自认吃亏，且是减少了五福公司的违约金支付责任，法院应予支持。2.关于违约金支付利率问题。双方约定的管理费实际上是双方就五福公司逾期支付工程款导致的违约而承担的逾期付款利息，该补充协议重新约定逾期付款违约金计算方式本身不违反法律规定，根据最高院《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条规定，五福公司支付逾期付款违约金为年利率24%才彰显公平公正。 五福公司辩称，根据《合同法》第114条规定，违约金的计算是一方违约可能给对方造成的损失，万隆公司主张的起止时间计算的违约金金额超过合理性甚至超过本金，万隆公司也没提供证据证明损失。本案实际完成的工程造价并未鉴定，工程存在质量问题。 五福公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、四（上诉金额为6204126元及违约金），直接改判驳回万隆公司与此相对应的诉讼请求或发回重审，并重新确定一审诉讼费用（含保全费）和由万隆公司负担全部二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决不支持五福公司要求解除与万隆公司签订的建设工程施工合同，悖法失实，违反法定程序。五福公司一审反诉理由除万隆公司承建的工程存在严重质量问题外，还在于案涉工程已停工，无法继续履行及万隆公司在发回重审前的起诉请求中曾提出解除并终止双方签订的工程施工合同，同时还提供了向五福公司发出的解除合同通知书，故解除合同符合本案客观事实和双方当事人的真实意愿，也符合《合同法》第九十四条第（二）项规定。发回重审前的一审判决已支持万隆公司的这一诉请，在本案2019年8月15日开庭时万隆公司代理人也已明确同意解除合同，只不过在法庭释明应吞并其有关工程进度款的诉请后才临时改口称不同意，这不仅表明其对庭审活动的不慎重和存在随意性，且根本上说不能代表一个正规企业做出草率、前后矛盾的抉择，五福公司对于万隆公司在本案发回重审后重新提交与原诉讼请求有实质区别的民事诉状提出异议，认为不应准许变更，但未得到支持，法庭也未释明，原审程序违法。2.一审判决确认应支付的工程进度款及违约责任的承担，依据不足。五福公司庭审活动中对万隆公司提交的应支付工程进度款及证据提出了异议，并申请工程质量鉴定，在未经双方进一步审核工程款和工程质量鉴定未作出情况下，不宜依据万隆公司提供的证据认定，二审五福公司仍继续坚持要求进行工程质量鉴定，以切实维护五福公司合法权益。庭审中，五福公司补充以下事实与理由：违约金计算一审已做部分调整，但仍然过高，超出了法律规定，损害了五福公司的合法权益。 万隆公司辩称，1.合同履行过程中，是五福公司违约。2.在原一审审理中，五福公司否认其收到过我方发出的解除合同的律师函，在本案一审过程中，我方变更了诉请，不要求解除合同。3.对工程质量问题，我方提供的工程进度款的核定表中，五福公司已确认完成的工程质量合格，合同中也约定五福公司在确认工程进度款时一并要求对已完成工程是否符合质量要求要予以确认，在本案一审中，五福公司要求对已完成工程质量鉴定，但其未交鉴定费拖延了近一年，请二审法院不予支持五福公司对工程质量鉴定的申请。 万隆公司向一审法院起诉请求：1.要求依法判令五福公司支付二期工程进度款6204126元并支付逾期付款利息（从2015年元月1日开始按照月利率3%计算至付清之日止）；2.要求依法判决五福公司支付停工损失500000元，并从2015年元月1日起按月利率3%支付逾期利息；3.要求依法判决上述进度款和停工损失依法享有涉案徽商论坛二期工程建筑物处分的优先受偿权；4.要求依法判令五福公司承担本案的诉讼费用。 五福公司向一审法院反诉请求：依法判决解除五福公司与万隆公司签订的《建设工程施工合同》，并由万隆公司负担反诉费用。 一审法院认定事实：五福公司与万隆公司于2014年3月10日签订了《建设工程施工合同》，工程名称为世界徽商论坛永久会址二期工程，工程地点为休宁县观音山景区（休宁县商山镇），开工日期为2014年3月10日，计划竣工日期为2014年10月8日，工程总日历天数为210日。 该合同12.4.1条款约定：工程进度款支付以发包方认可的施工进度计划为依据，不受暂定工程价限制。本合同根据工程节点付款，±0.00以下（含±0.00）验收合格并经审计确认后15个工作日付至已完实际工程造价80%，……。 上述合同已在相关主管机关备案。 合同履行过程中，经施工单位申请、监理公司审查、五福公司工程部、预算部初审，自2014年8月26日至2016年元月5日分四次确定了万隆公司实际完成工程量分别为：2388107元、4228092元、4120947元、3326939元。 2015年2月3日及5日，万隆公司与五福公司法定代表人先后在双方达成的补充协议上签字、盖章。补充协议约定：1.甲方（五福公司）承诺2015年4月前支付乙方（万隆公司）698.6万元的工程款；2.甲方自2015年元月1日起每月按698.6万元的应付工程款另行支付3%管理费，不足一整月的按日历天数计算管理费；……；5.逾期未支付应付的工程款时，甲方将按3%的管理费支付，并承担相应的法律责任。 2015年9月1日，世界徽商论坛永久会址项目建设指挥部向万隆公司发函称：该项目开始复工建设，双方就停工以来的遗留问题，达成以下共识：1.……。2.自停工之日至2015年8月28日，复工之日的停工经济损失，共计50万元整，此款列入竣工结算中，只记税金。3.……。 另查明：经庭审时双方核对，五福公司已支付的工程款进度款为5047142元。期间万隆公司多次催告五福公司支付工程进度款。 一审法院认为,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。五福公司欠万隆公司工程进度款6204126元未支付，万隆公司提供了相应证据证明，予以采信，现万隆公司要求五福公司按合同约定支付该款，予以支持。 关于应付未付工程进度款计算管理费的问题。该管理费实际上是双方就五福公司逾期支付工程进度款导致违约而承担的违约金。该补充协议重新约定逾期付款违约金计算方式本身不违反法律规定，但计算标准过高，以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素，调整为年利率15%。但最后一次双方结算付款2661551元的时间节点为2016年1月5日后十五个工作日届满的次日即2016年1月27日开始计算。 关于停工损失500000元，五福公司承诺支付并列入竣工结算，因该工程未竣工结算，付款条件未成就，故不予支持。 关于建设工程进度款优先受偿权问题。五福公司欠付的工程进度款，属于工程款范畴，万隆公司要求进度款享有涉案徽商论坛二期工程建筑物处分的优先受偿权符合法律规定，应予支持。 五福公司反诉要求解除五福公司与万隆公司签订的《建设工程施工合同》的诉请，因五福公司提出解除合同的理由，即承建的工程存在严重质量问题，未提供相应证据支持，故不予支持。 综上所述，万隆公司实际完成的工程量价款为14064085元，根据合同约定，五福公司应支付的进度款为80%即11251268元，扣除已支付5047142元，还应支付6204126元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条的规定，判决：一、黄山五福置业有限公司于判决生效后十日内一次性支付黄山市万隆建筑安装工程有限公司工程进度款6204126元及违约金（违约金：自2015年1月1日开始，以3542575元，按照年利率15%计算至实际付清之日止；自2016年1月27日开始，以2661551元为基数，按照年利率15%计算至实际付清之日止）；二、黄山市万隆建筑安装工程有限公司上述工程进度款6204126元，在世界徽商论坛永久会址二期工程的折价或拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权；三、驳回黄山市万隆建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回黄山五福置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费99163元，由黄山市万隆建筑安装工程有限公司负担29163元，由黄山五福置业有限公司负担70000元；保全申请费5000元，由黄山五福置业有限公司负担。反诉受理费80元，由黄山五福置业有限公司负担。 二审中，当事人双方均没有提交新证据，所举证据与一审相同，相对方的质证意见均同一审。 二审审理查明：《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.4.4条约定：“进度款审核和支付（1）监理人审查并报送发包人的期限：7天内。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：7天内。（2）发包人支付进度款的期限10天内”。该合同第二部分通用合同条款第12.4.4约定：“进度款审核和支付（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。”二审其他查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一.五福公司是否应该支付万隆公司工程进度款及违约金，如需支付，则工程进度款和违约金的数额如何确定？二.五福公司和万隆公司签订的建设工程施工合同是否解除？三.万隆公司是否就涉案工程享有优先受偿权？四.一审审理程序是否违法？ 关于争议焦点一，对于工程进度款问题，五福公司与万隆公司于2014年3月10日签订了《建设工程施工合同》，该合同已经发生法律效力，五福公司和万隆公司亦依照合同约定履行了各自部分义务。《建设工程施工合同》中对付款周期的约定是“工程进度款支付以发包方认可的施工进度计划为依据，不受暂定工程价限制。”在万隆公司提交的工程进度款审批表中，加盖有监理公司印章、五福公司工程项目部专用章，工程部及预算部进行了初审，合同专用条款及通用条款中均对进度款的审批及付款期限进行了约定，五福公司也没有提交证据证明五福公司在对工程进度款审批时，提出了异议并要求万隆公司修正和提供补充资料，五福公司在庭审时对工程进度款提出异议不应是其拒付工程款的理由。五福公司在一审中申请工程质量鉴定，但未交纳鉴定费用，应承担举证不能的法律后果，五福公司以此抗辩拒付工程进度款的理由亦不能成立。对于违约金问题，万隆公司的诉请是要求支付逾期付款利息，万隆公司主张补充协议中约定月3%的管理费实际是五福公司逾期支付工程款而承担的逾期付款利息，但五福公司对此不认可，该条款不能当然认定是双方对逾期付款利息的约定，一审判决认定该管理费的约定实质是违约金亦无事实依据，结合双方合同履行情况，本院酌定逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 关于争议焦点二，虽然万隆公司于2017年制作了《解除合同关系通知书》，但五福公司在（2017）皖1022民初656号案件庭审中否认收到该份通知书，五福公司所举证据也不足以证明万隆公司以其行为表明不履行合同主要义务或是已经催告万隆公司完工。五福公司上诉主张合同已经解除的理由不能成立。 关于争议焦点三、四，因万隆公司施工工程尚未完工，也未进行结算，万隆公司基于工程进度款主张案涉工程处分的优先受偿权不违反法律规定，予以支持。本案系发回重审案件，一审法院按一审审理程序进行审理，万隆公司在一审中变更诉讼请求符合法律规定。综上，万隆公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，五福公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省休宁县人民法院（2018）皖1022民初280号民事判决第二、三、四项，即黄山市万隆建筑安装工程有限公司上述工程进度款6204126元，在世界徽商论坛永久会址二期工程的折价或拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权；驳回黄山市万隆建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；驳回黄山五福置业有限公司的反诉请求。 二、变更安徽省休宁县人民法院（2018）皖1022民初280号民事判决第一项为黄山五福置业有限公司于判决生效后十日内一次性支付黄山市万隆建筑安装工程有限公司工程进度款6204126元及逾期付款利息（逾期付款利息以3542575元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2015年1月1日至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际付清之日；以2661551元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2016年1月27日至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际付清之日）。 二审案件受理费114489，由上诉人黄山市万隆建筑安装工程有限公司负担63873元，由上诉人黄山五福置业有限公司负担50616元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 余淑媛 审判员 刘 晨 二〇二〇年五月二十五日 书记员 吕 琳 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。