广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终912号 上诉人(原审被告)：滕伟新，男，1970年8月17日出生，壮族，贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：陆国俭，广西三原律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：滕念，男，1975年4月4日出生，壮族，住贵港市覃塘区。 上诉人滕伟新因与被上诉人腾念健康权纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2019）桂0804民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人滕伟新上诉请求：改判上诉人赔偿被上诉人38737元。事实及理由：原审判决多计算了误工费19538元，多计算被抚养人抚养费30789.3元，多计算精神损害抚慰金6000元，共多算56327.3元。一、误工费原判决按被上诉人误工185天计算没有事实和法律依据。原判决认定被上诉人的营养费按37天计算，那么，误工天数也应按37天计算，原判决按185天计算，多计算148天，多计算19538元。二、被上诉人没有丧失劳动能力，不应计算被抚养人生活费。《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》规定：伤残程度1一4级为完全丧失劳动能力，5—6级为大部分丧失劳动能力。7—10级伤残没有列入丧失劳动能力的范围，等于将7—10级伤残者排除在外。原判决计算被抚养人生活费30789.3元，没有事实和法律依据。三、精神损害抚慰金原判决认定各自承担50%的责任，而上诉人受到的精神损害更大，原判决计算6000元精神损失费给被上诉人，明显不公平、不公正。 被上诉人滕念答辩称：上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 滕念向一审法院起诉请求：1.医疗费17431.75元、护理费18天×132元/天=2376元、误工费185天×132元/天=24420元、交通费700元、滕喜红抚养费10617元/年×3年÷2人×20%=3185.10元、滕家恒抚养费10617元/年×12年÷2人×20%=12740.40元、滕家倚抚养费10617元/年×14年÷2人×20%=14863.80元、残疾赔偿金12435元/年×20年×20%=49740元。2.本案诉讼费由被告滕伟新承担。 一审法院认定事实，原告和被告系同村村民。2018年7月20日晚上10点多钟，原、被告和在滕辉（原告之胞兄）家同桌吃饭的人聊到交通事故撞死一人的保险赔偿话题时引发争论，因对被告的话语不满，原告便把饭桌掀翻，并掐住被告的脖子，将被告按倒在地，韦建中、滕超旭、滕超进等在场人见状即将两人拉开，但两人仍在互相对骂；当被告不服气而拿起凳子砸向原告的后肩背时再被同桌吃饭的人拉走。事发大约半个小时后，滕辉到被告家就原告的行为向被告道歉，同时聊了其他农业生产的事情；滕辉和被告聊天至当晚11点多钟散开后，原告到被告家大门前，一直使唤被告到“水利”边（被告家附近）较量，双方因此持续地吵闹起来，进而引起扭打。在扭打中，被告被原告按倒在地时摸起事先放着的菜刀砍了原告的背部；在与被告抢夺菜刀时，原告的手部被被告挥舞的菜刀砍中；在尔后的再次扭打中，被告又用菜刀割了原告后背部。原告受伤后于2018年7月21日凌晨先是被送至樟木镇卫生院急救，后转入覃塘区人民医院住院治疗至2018年8月6日出院，由其妻子在陪护；被告于2018年7月21日被公安机关刑事拘留（后被覃塘法院以故意伤害罪判处有期徒刑十个月）。2018年9月13日原告第二次住院治疗至2018年9月14日出院。两次住院共18天，共花去医疗费17431.75元。医院诊断原告的伤情为全身多处刀砍伤。原告出院后单独申请贵港市贵医司法鉴定所进行伤残评定，该所于2019年1月22日评定原告伤情为八级伤残。起诉后，被告对原告伤残等级提出异议并向法院申请重新鉴定，原告也予以同意；广西公仆司法鉴定中心接受法院委托后于2019年7月30日鉴定原告的伤残为九级伤残。另查明，原告滕念系农村居民，与其妻子黄丽秀共生育一女二子，即女儿滕喜红（生于2003年1月21日）、儿子滕家恒（生于2012年2月25日）、儿子滕家倚（生于2014年7月27日）。2019年度广西城镇居民人均可支配性收入为12435元/年，人均消费性支出10617元/年，农、林、牧、渔业收入为48166元/年。 一审法院认为，公民生命健康权受法律保护，法律禁止任何对他人生命健康权造成侵害的行为，行为人因过错对他人的人身进行侵害并造成损失的，应当承担相应的民事责任。本案中，被告在与原告扭打中用菜刀砍、割原告身体的过激行为，是造成原告人身损害的直接原因，其对持菜刀行凶导致损害结果的发生负有一定过错，已构成侵权行为。在滕辉家中，原告在双方发生言语冲突时先动手掐住被告的脖子，是引发被告持刀行凶的重要原因之一；原告尔后又在被告家门前引发事端，是导致被告持刀致害的直接原因，故对事件发生及自身损害结果发生也均具有一定过错。因此，被告滕伟新、原告滕念均与损害后果的发生有一定的因果关系，对损害结果的发生属混合过错造成。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，综合本案案情，根据公平、公正的原则，酌定本案纠纷由原、被告各自承担50﹪的责任。原、被告诉辩对方存在重大过错，与本案事实不符，对其该诉辩意见均不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目标准》，故对原告诉请的赔偿数额，确认如下：1.医疗费：原告主张医疗费17431.75元，有正规医疗票据为凭，结合原告受伤事实，确为原告疗伤所发生，予以支持；2.住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费18天×100元/天=1800元，未超出法律规定，予以支持。3.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告营养费的主张，有医疗机构的意见为据，予以支持，酌定按30元/天计算为1110元（30元/天×37天）。原告主张营养费3000元过高，对过高部分，不予支持。4.误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告主张误工费24420元（48166元/年÷365天×185天），符合法律规定，予以支持。5.护理费：根据原告的受伤治疗情况，护理费属必要费用。其护理时间应为16天，依此计算为2112元（48166元/年÷365天×16天），对原告超出部分的主张，不予支持。6.交通费：虽原告未能提供正式票据，但因原告就医治疗确需在医疗机构和原告住所两地间往返而实际支出交通费用。故酌定交通费为400元，对原告请求的过高部分不予支持。7.鉴定费：贵港市贵医司法鉴定所所做的伤残等级鉴定，虽然是由被告的侵权行为引发，但该份鉴定意见因被告提出异议并经重新鉴定后，被广西公仆司法鉴定中心作出的鉴定意见推翻，故其鉴定费730元应当由原告自行负担。被告因对贵港市贵医司法鉴定所司法鉴定意见有异议而申请重新鉴定，由此产生的鉴定费用系其为证明自己主张或反驳对方主张而举证所产生的必要诉讼成本，应当由重新鉴定申请方即被告自行负担，故对被告关于“由原告承担重新鉴定申请费”的辩述意见，不予采纳。8.残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金49740元（12435元/年×20年×20%），合法有据，予以支持。9.被抚养人生活费：事发时，滕喜红15周岁，滕家恒6周岁，滕家倚4周岁，其抚养年限分别为3年、12年、14年。本案被抚养人有数人，因被抚养人的生活费每年不能超过农村居民人均消费性支出的标准，故在本案中被抚养人的生活费应分段计算。单独抚养滕喜红3年，每年抚养费为（10617元/年×3年÷2人×20%）÷3=1061.70（元）；单独抚养滕家恒12年，每年抚养费为（10617元/年×12年÷2人×20%）÷12=1061.70（元）；单独抚养滕家倚14年，每年抚养费为（10617元/年×14年÷2人×20%）÷14=1061.70（元）。合计3185.10元，不超过农村居民人均消费性支出的标准（10617元）。同时抚养滕喜红、滕家恒、滕家倚的抚养费为1061.70元/年×3年×3人=9555.30元；同时抚养滕家恒、滕家倚的抚养费为1061.70元/年×9年×2人=19110.60元；单独滕家倚的抚养费为1061.70元/年×2年×1人=2123.40元。故被抚养人生活费应为30789.30元（依法计入残疾赔偿金），对原告该项诉请，予以支持。10.精神损害抚慰金：结合被告的过错程度、侵害的手段、侵权行为所造成的后果，对原告精神损害抚慰金的主张，予以支持，根据当地的平均生活水平，酌情确定为6000元，原告主张精神损害抚慰金10000元过高，对过高部分不予支持。上述费用共计133803.05元，由被告滕伟新承担133803.05元×50%=66901.53元。综上，判决如下：一、被告滕伟新赔偿原告滕念经济损失共计66901.53元；二、驳回原告滕念的其他诉讼请求。案件受理费2624元，财产保全费1070元，共计3694元，由原告滕念负担1847元，被告滕伟新负担1847元。 二审中各方当事人均没有新证据提交。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于误工费的问题，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，如因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，贵港市贵医司法鉴定所于2019年1月22日作出贵司鉴[2019]临鉴字第21号司法鉴定意见书认定被上诉人构成八级伤残，一审法院认定误工时间是从2018年7月20日受伤之日至2019年1月22日首次鉴定的定残之日共185天，有事实和法律依据，是正确的，本院予以维持。上诉人主张误工天数应为37天，依据不足，本院不予支持。关于被抚养人生活费的问题，本案经重新鉴定后广西公仆司法鉴定中心作出广西公仆司鉴中心[2019]临鉴字第41号鉴定意见书明确：“被上诉人被他人用菜刀砍伤后导致右手神经、肌腱断裂等损伤经治疗后，一手部分肌瘫（肌力3级以下，其伤残程度评定为九级伤残”，由此可见，被上诉人因伤致九级伤残已经致其肢体受损，这必然使被上诉人劳动能力受损。一审法院依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》认定被上诉人的伤残系数为10%并以此计算被上诉人被抚养人生活费为30789.3元是正确的，本院予以维持。因本案为侵权纠纷，上诉人主张应适用《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》则被上诉人没有丧失劳动能力而不应支付被扶养人生活费，依据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题，被上诉人因伤致九级伤残，这必然会给其身体及心理带来伤害，一审判决酌情支持6000元的精神损害抚慰金，是合理正确的，本院予以维持。上诉人主张不应支付精神损害抚慰金，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人滕伟新的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费504元，由上诉人滕伟新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年五月十八日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹