福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终539号 上诉人（原审被告）：许永强，男，1987年3月29日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：蓝兴生，福建诺佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：揭育炜，男，1992年10月6日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：童远藩，连城县中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李小容，女，1970年7月23日出生，汉族，住福建省连城县，系揭育炜的母亲。 上诉人许永强因与被上诉人揭育炜民间借贷纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初2920号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 许永强上诉请求：撤销连城县人民法院作出的（2019）闽0825民初2920号民事判决，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人在起诉状中捏造基本案件事实，上诉人与被上诉人之间不存在真实的民间借贷法律关系。上诉人从未向揭育炜借款。上诉人与揭育炜素不相识，之前从未有过任何交往和联系，更不存在向揭育炜借贷大额巨款的可能性。一审庭审中，被上诉人揭育炜本人故意不到庭参加诉讼，是为了阻止法庭向其调查核实案件情况，以达到混淆事非、隐瞒事实真相的目的。2.在一审中揭育炜向法庭提供的证据“借款合同”并非是上诉人与揭育炜签订的借款合同，且明显存在与他人恶意串通造假。事实上该借款合同签订的情况是：2018年期间上诉人因一时鬼迷心窍上宝山参与赌博活动，并有向专门在宝山上放高利贷的人员赖镇辉借贷，赖镇辉让上诉人在一份出借人为空白的借款合同上签字。之后赖镇辉又于2018年1月12日要求上诉人去连城县行政服务中心的不动产权局（与揭育炜）办理房屋抵押登记，并签订一份借款抵押合同。上诉人就是在连城县行政服务中心办理抵押登记那时才第一次与揭育炜和其母亲碰面的，揭育炜根本没有借款50万元给上诉人，上诉人与赖镇辉之间才有发生高利借贷关系。3.退一万步而言，即使借款合同是揭育炜与上诉人签订的，揭育炜也没有实际支付借款给上诉人的事实。2018年1月10日《借款合同》第二条明确约定出借方的出借资金应当汇入借款人许永强指定的建设银行账户，但是揭育炜根本没有履行合同中约定的支付出借款项的义务，揭育炜也没有证据表明其支付了50万元借款。根据我国《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。我国《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，自然人之间的借款合同的生效要件之一：“以现金支付的，自借款人收到借款之时”，上诉人从未收到揭育炜支付的借款，揭育炜并无实际支付借款给上诉人的事实，因此借款合同未生效。一审庭审中证据质证时，上诉人明确向法庭说明借款合同形成的情况并提出异议，请求法庭查明借款合同中部分内容属事后添加的事实，并要求其本人出庭参与诉讼或当庭对质或鉴定，以查明事实，但一审法庭无视上诉人的合理抗辩，对本案中出借人是否真实出借款项、出借资金来源、借款支付方式等关键事实根本不予审查和查证。一审判决在没有证据证实出借50万元给上诉人的基本事实的情况下，仍支持揭育炜的诉请是极为错误的。一审判决以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定为据，而恰恰依据本条规定，揭育炜所提起的民间借贷纠纷，本应由其提供其已支付出借款项的证据却没能提供，而其所依据的借款合同仅是双方建立借贷关系的合意而不是实际已经支付借款的凭证，而且，合同明显存在事后添加内容造假的事实，又不能够向法庭作出合理解释和说明，如此大额的借款且又在借款合同中明确约定借款支付方式为转账支付，在合同中也有载明银行账户，却没有按约定方式给付出借款，也不能向法庭说明现金支付的可信度、合理性。根据我国《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十八条的规定，负有举证责任的揭育炜无正当理由拒不到庭，现有证据又无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院应当对其主张的事实不予认定。二、本案中涉及的房屋抵押登记无效。先让上诉人签订空白出借人的借款合同，之后又让上诉人办理房屋抵押手续，是高利放贷人员惯用的伎俩，试图以合法形式掩盖非法目的。上诉人于2018年1月12日按赖镇辉的要求在连城县行政服务中心与揭育炜办理房屋抵押登记手续，同时还签订了一份借款抵押合同。从该借款抵押合同的内容中也可以明显看出事实前后矛盾。（一）借款期限明显不同；（二）借款利率约定不同；（三）抵押合同约定的公证也未予办理；（四）合同中也明确约定借款以转账方式汇入上诉人本人建设银行账户，且在收到款项后应当出具“收款确认书”。但从本案相关证据来看，被上诉人根本没有按借款合同和借款抵押合同履行支付出借款项的义务。而且，根据我国《担保法》第条的规定，抵押合同作为从合同，当借款合同这一主合同无效且没有实际履行的情况下，根本就是无效的合同。一审判决支持以房屋折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿，明显适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。 揭育炜辩称，本案上诉人在一审和二审中的诉讼主张自相矛盾，违背常理，其否认有向答辩人借款50万元的基本事实主张，依法不能成立，应驳回其无理上诉。一审中上诉人的代理人否认和答辩人存在借贷关系，说什么只和案外人赖镇辉存在借贷关系，说什么根本不认识答辩人（实际上答辩人和上诉人一家包括父母一家人都从小熟悉），后来在一审法官的提问下，上诉人承认借据系其本人所签，办理抵押登记时答辩人和母亲以及上诉人夫妻均有在场办理抵押登记和签字，以及提供有效身份证和房产证办理抵押登记，同时承认有借贷关系和借款额。后来上诉人代理人就又坚持说虽然存在借贷关系，但答辩人没有实际支付出借款50万元给上诉人，理由是借款合同中有收款账号，未收到银行汇款。后来在一审法官询问答辩人如何支付50万元出借款的情况下，答辩人当庭提供了一份上诉人于2017年2月5日向答辩人借款18万元的借条原件，证明2017年2月5日借款18万元至2018年1月10日结算本息共20万元属老借款。因答辩人要求上诉人无钱还老账20万元就应提供抵押，上诉人即要求再借30万元借款，尔后上诉人重新写过一份借款50万元的借据，于重新写过借款合同的当天（2018年1月10日）支付现金5万元，另外25万元出借款在办理抵押登记的当日（即2018年1月15日），上诉人同意办理抵押登记时由答辩人母亲在连城县行政服务中心现金先行付清，俗称一手交钱一手交货。至此，50万元出借款全数支付给上诉人（其中20万元是老账借款），借款合同是打字复印店复制来的，格式合同上有写收款方，所以就叫上诉人写上，但全部出借款都是答辩人母亲用现金支付清楚后，上诉人才同意办理房产抵押。综上，讼争双方的借款关系真实合法有效，且办理了借款抵押登记，明确了抵押人和抵押权人，被抵押担保的债权为50万元。答辩人已支付了出借款给上诉人许永强，其中20万元是2017年2月5日的老账（其中本金18万元，利息2万元），5万元写借条当天支付，另外25万元是2018年1月15日办理抵押登记的当天支付。因此，答辩人认为，上诉人的诉讼主张自相矛盾，依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 揭育炜向一审法院提出诉讼请求：1.判令许永强归还借款本金500000元，并支付从2018年1月10日起至借款还清时止按月利率2%计算的利息；2.判令揭育炜有权对许永强用于抵押的房屋（坐落在连城县心怡都城Ｂ1幢1层109号不动产，产权证号：闽连城县不动产权第0003894号）进行折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。 一审法院认定事实：2018年1月10日，许永强与揭育炜签订《借款合同》一份，约定的主要内容有：“许永强向揭育炜借款金额伍拾万元（小写：￥500000元）；借款期限一年；借款利率为月利率2%；借款方自愿用连城县心怡都城Ｂ1幢1层109号做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押物”。2018年1月15日，双方对抵押物办理了抵押登记手续［抵押登记证号：闽（2018）连城县不动产证明第0000177号，不动产权证号：闽（2017）连城县不动产权第××号］。此后，许永强未偿还借款，揭育炜于2019年12月6日诉至法院。 另查明，许永强于2017年2月5日向揭育炜出具借条一张，载明：“兹借到揭育炜人民币壹拾捌万元整（180000￥），作为短期资金周转”。揭育炜称该180000元已包含在《借款合同》中的500000元内。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，揭育炜提供了许永强书写的借据和借款合同，许永强认为是其向案外人赖镇辉出具的，是与案外人赖镇辉存在借贷关系，出借人一栏及借款利息一栏是事后添加，揭育炜无权向许永强主张权利。法院审查认为，许永强对借据和借款合同的真实性及内容无异议，在办理房产抵押登记手续时，许永强也清楚抵押权人为揭育炜，且抵押登记证书上明确载明：抵押权人为揭育炜、被担保债权数额为50万元，而且，许永强早在2017年2月5日就已经出具向揭育炜借款180000元的借条，因此，许永强的辩解法院不予采信。许永强又称其是有向揭育炜借款，但属先抵押后付款，而在办理抵押登记后揭育炜未支付所借款项，该辩解显然与其上述辩解自相矛盾，且双方于2018年1月15日办理抵押登记至今已近2年，若揭育炜未支付所借款项，许永强直至对方提起诉讼才提出该辩解，显然不符合常理。因此，在许永强对其辩解未予举证的情况下，应根据优势证据原则，认定许永强与揭育炜之间的借贷关系成立。借款合同中约定了20‰的借款利率，未超过法律规定的范围，法院予以确认。许永强自愿用其所有的房产作借款抵押，且办理了抵押登记手续，揭育炜有权主张抵押权。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：一、许永强应于判决生效之日起十日内偿还揭育炜借款500000元及其自2018年1月10日起至实际履行之日止按月利率20‰计算的利息。二、若许永强未按上述期限履行债务时，揭育炜有权要求以用于抵押的位于连城县心怡都城Ｂ1幢1层109号的房产［抵押登记证号：闽（2018）连城县不动产证明第0000177号，不动产权证号：闽（2017）连城县不动产权第××号］折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11200元，减半收取5600元，由许永强负担。 本院二审期间,许永强向本院提供如下证据:借款抵押合同、抵押物清单,以证明如下事实：1.双方明确约定支付借款的方式是银行转账，不是现金；2.明确约定由上诉人本人签署的《收款确认书》是证明揭育炜支付借款的唯一凭证；3.根据《借款抵押合同》条款可以认定该合同的借款方式是先抵押后支付借款；4.到目前为止，被上诉人未提供有上诉人本人签署的《收款确认书》，也没有银行转账记录，因此，可以认定该50万元借款被上诉人分文未付。揭育炜质证认为,对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院审核认为，对该证据的真实性予以认定，但该证据不能证明许永强提出的证明主张。揭育炜向本院提供两份营业执照复印件，以证明揭育炜的经济能力。许永强质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。本院审核认为，对该证据的真实性予以认定。 二审庭审中,许永强向本院提交《鉴定申请书》，请求本院委托鉴定机构对揭育炜向原审法院提交的2017年2月5日借条中的“揭育炜”三个字与借条其他内容是否形成同一时间进行鉴定。 二审诉讼中，许永强对原审判决查明认定的如下事实有异议：1.对于许永强与揭育炜签订《借款合同》这一认定有异议，其认为，许永强签订借款合同的时候，揭育炜并不在场，借款合同中两处出借人签名、出借人身份证号码、借款利息都是空白的。这个借款合同是赖镇辉要求上诉人签字的。2.《借款合同》内容有遗漏：①借款合同第三条有约定借款期限（以甲方实际出借款项之日起算）②合同中有载明许永强有开户银行和收款账户。3.对于原审判决书第3页12行至14行事实认定有异议，这一段都不是事实，2017年2月5日上诉人不认识揭育炜，不可能向揭育炜借钱，这张借条中出借人的姓名是空白的，该空白借条是上诉人写给赖镇辉的。借条上的揭育炜系事后添加上去的。揭育炜对原审判决查明认定的事实无异议。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。依此法律规定，具体到本案，许永强在原审的庭审中，对2018年1月10日其与揭育炜签订的《借款合同》的真实性无异议，该《借款合同》签订后，许永强与揭育炜对《借款合同》中所涉案的许永强房屋即位于连城县心怡都城Ｂ1幢1层109号的房产抵押物办理了抵押登记手续,确定揭育炜为该房屋抵押权人。许永强上诉强调称，其在本案中并未向揭育炜借款，其是向案外人赖镇辉借款，但该上诉主张与许永强在原审庭审中陈述“因为我向原告借钱．．．．．．”相矛盾。在原审庭审中，许永强亦认可其于2017年2月5日出具给揭育炜的《借条》中的签名、手印均是其本人的，本院对许永强在二审庭审中提交的鉴定申请不予支持。纵观本案，许永强与揭育炜到不动产抵押登记机关依法办理上述《借款合同》中所涉案房屋抵押登记手续的民事法律行为，更加印证了本案许永强与揭育炜500000元的借贷关系成立。揭育炜陈述借款过程详尽，具有高度盖然性，应视为已完成出借500000元的举证责任。许永强上诉主张其未收到借款，与其办理房屋抵押登记的行为不符，本院对该主张不予采信。综上，许永强的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，许永强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11200元，由许永强负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 吕 敏 审判员 谢 勇 审判员 陈聪聪 二〇二〇年五月十一日 书记员 许文婉