安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑再2号 原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）汤少强，男，汉族，1975年3月21日出生于安徽省颍上县，小学文化，农民，住颍上县。因涉嫌犯保险诈骗罪于2016年9月18日被颍上县公安局刑事拘留，9月24日经颍上县人民检察院批准被逮捕。2017年3月1日被颍上县人民法院以保险诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元；2017年5月12日本院裁定维持一审判决。现羁押于颍上县看守所。 辩护人罗来玺，男，1973年4月17日出生，汉族，住安徽省庐江县，系汤少强亲属。 原审上诉人（原审被告人）武新辉，男，汉族，1979年7月15日出生于安徽省颍上县，初中文化，农民，住颍上县。因涉嫌犯保险诈骗罪于2016年9月18日被颍上县公安局刑事拘留，9月24日经颍上县人民检察院批准被逮捕。2017年3月1日被颍上县人民法院以保险诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；2017年5月12日本院裁定维持一审判决。2019年11月25日,安徽省合肥市中级人民法院裁定对武新辉予以假释（假释考验期限自2019年11月29日起至2021年9月17日止）。现在家。 辩护人胡世军，安徽松鼎律师事务所律师。 安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人汤少强、武新辉犯保险诈骗罪一案，于2017年3月1日作出（2016）皖1226刑初563号刑事判决，原审被告人汤少强、武新辉均不服，分别向本院提出上诉。本院于2017年5月12日作出（2017）皖12刑终211号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，原审被告人汤少强之兄汤少伟不服，向安徽省高级人民法院提出申诉。安徽省高级人民法院于2019年11月26日作出（2019）皖刑申177号再审决定，指令本院对本案进行再审；再审期间，不停止原裁定的执行。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。安徽省阜阳市人民检察院指派检察员王宗涛、刘垒垒出庭履行职务，原审被告人汤少强及其辩护人罗来玺、原审被告人武新辉及其辩护人胡世军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省颍上县人民法院（2016）皖1226刑初563号刑事判决认定：2015年9月29日23时许，汤少强酒后驾驶皖Ｋ×××××号奔驰轿车行驶到颍上县中心医院门口时，发生撞到树上的单方交通事故，后武新辉赶到事故现场，应汤少强要求，武新辉拨打“110”报警电话及保险公司电话，谎称是自己驾驶。2016年1月21日，汤少强向中国人保财产保险股份有限公司合肥分公司提出保险理赔款28万元，因该公司发觉此起事故存在顶包嫌疑及多处疑点，将该案移交中国人保财险颍上支公司处理。同年9月7日人保财险颍上支公司向颍上县公安局报案，同日该局依法询问武新辉，武新辉如实供述汤少强酒后驾车出现交通事故，其为汤少强帮忙在报案中谎称自己驾驶车辆并与汤少强一起向人保财险公司提出索赔的事实。人保财险颍上支公司至案发未赔偿汤少强。 认定上述事实的证据有:受案登记表、报案材料、户籍证明、机动车损毁报案材料、颍上县交警大队道路交通事故责任认定书、赔偿申请、承诺声明、维修账单及发票、抓获经过、前科查询、驾驶证、行驶证、证人张某、陈某、柳某、孙某、吴某证言、现场勘验笔录，原审被告人汤少强、武新辉供述等。 一审判决认为，原审被告人汤少强、武新辉以非法占有为目的，隐瞒事实真相，意图骗取保险金28万元，数额特别巨大，其行为已构成保险诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。武新辉在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二人由于意志以外的原因未能获得保险赔偿，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，且汤少强、武新辉在庭审时认罪态度较好、具有悔罪表现，决定对二原审被告人减轻处罚，故对其辩护人提出减轻处罚的意见予以适当采纳。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、汤少强犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）；二、武新辉犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。 二原审被告人均不服，向本院提出上诉。汤少强上诉提出，其系犯罪未遂，又自愿认罪，积极缴纳罚金，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。 武新辉上诉提出，其系犯罪未遂，又是从犯，且自愿认罪，积极缴纳罚金，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。 本院经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，二上诉人及其辩护人均没有提供足以影响本案事实认定的新证据，本院二审对原判认定的事实和证据予以确认。 对于汤少强的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，汤少强犯罪未遂，自愿认罪，积极缴纳罚金，原判已充分考虑并对其减轻处罚。故其上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 对于武新辉的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，武新辉犯罪未遂，自愿认罪，积极缴纳罚金，又系从犯，原判已充分考虑并对其减轻处罚，判处最低刑。故其上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本院二审认为，汤少强、武新辉以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，意图骗取保险金28万元，数额特别巨大，其行为均已构成保险诈骗罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。 判决生效后，汤少强之兄汤少伟不服，向安徽省高级人民法院提出申诉。汤少伟申诉称，原判依据安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅联合下发的《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》（皖检会[2014]16号）中关于保险诈骗罪的规定，认定汤少强诈骗28万元属于数额特别巨大，而该规定所依据的解释已于2013年被废止。诈骗罪与保险诈骗罪是种属关系，根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2011）7号、依据安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院《关于诈骗罪数额认定标准问题的规定》（2011年8月1日），汤少强诈骗28万元未遂，应属于数额巨大，而不是数额特别巨大。一、二审裁判认定事实正确，但数额定性错误、适用法律错误，量刑畸重。应撤销一、二审判决、裁定，改判汤少强九个月以下有期徒刑。 原审被告人汤少强当庭提出，对犯罪事实没有异议，但不应认定为数额特别巨大，原判量刑过重。 汤少强的辩护人当庭提出，诈骗罪、合同诈骗罪、保险诈骗罪是种属关系。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院《关于诈骗罪数额认定标准问题的规定》，诈骗50万元以上为数额特别巨大。安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》（2014年12月31日）中规定的合同诈骗100万元以上为数额特别巨大，保险诈骗罪也应适用此标准。所以，汤少强保险诈骗28万元未遂，应属于数额巨大，而不是数额特别巨大。一、二审认定事实清楚、正确，但是犯罪数额认定错误，导致适用法律错误、量刑畸重。应撤销一、二审判决、裁定，改判汤少强九个月以下有期徒刑。 原审被告人武新辉当庭提出，对犯罪事实没有异议，但不应认定为数额特别巨大，原判量刑过重。 武新辉的辩护人当庭提出，对一、二审判决认定事实及罪名没有异议，但是不应当认定为数额特别巨大，且原判量刑过重。另外，武新辉是从犯，应当从轻、减轻处罚。应改判武新辉六个月以下有期徒刑。 阜阳市人民检察院当庭发表意见：1、本案汤少强、武新辉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成保险诈骗罪。2、本案应适用2011年最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对诈骗幅度数额的规定，汤少强、武新辉保险诈骗的数额28万元应认定为数额巨大，而不是数额特别巨大。二人系共同犯罪，武新辉在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当对其从轻或减轻处罚；因二人意志以外的原因未能获得保险赔偿，属于保险诈骗罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。建议以保险诈骗罪对二人依法判处。 检察机关及汤少强、武新辉对之前提供的证据继续使用。汤少强的辩护人在再审庭审中，提供了一份安徽省人民检察院皖检四部复通（2020）1号《刑事申诉复查通知书》，证明汤少强之兄汤少伟不服一、二审判决、裁定，向最高人民检察院提出申诉，最高人民检察院转至安徽省人民检察院复查。省检察院经复查认为，原判决、裁定认定事实清楚，但认定为“数额特别巨大”属于适用法律确有错误，导致量刑明显不当，决定向安徽省高级人民法院提出再审检察建议。 检察机关对汤少强辩护人提供的证据无异议。本院对此证据予以采信。 本院再审认定的事实和一、二审认定的事实和证据相同。 对于汤少强、武新辉及其辩护人提出的保险诈骗数额28万元应认定为数额巨大，而不是数额特别巨大，一、二审裁判适用法律错误，量刑不当的辩护意见。经查，原判认定汤少强、武新辉保险诈骗28万元，属于数额特别巨大，不违反法律规定；另外，原判也已经充分考虑了汤少强、武新辉具有的法定应当、可以从轻、减轻处罚和酌定从轻处罚的情节，并对二人减轻处罚，量刑并无不当。因此，此节辩护意见不能成立，不予支持。 本院再审认为：原审上诉人（原审被告人）汤少强、武新辉以非法占有为目的，隐瞒事实真相，意图骗取保险金28万元，数额特别巨大，其行为均已构成保险诈骗罪，依法应予惩处。二人系共同犯罪，在共同犯罪中汤少强起主要作用，系主犯；武新辉起次要、辅助作用，是从犯，应当对其从轻或减轻处罚。由于二人因意志以外的原因未能获得保险赔偿，属于保险诈骗罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。二人认罪态度较好，且积极缴纳罚金，可以减轻处罚。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，依法应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持本院（2017）皖12刑终211号刑事裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王廷华 审判员  褚颍芬 审判员  吕 洁 二〇二〇年五月二十五日 书记员  郑 悦 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院《关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。