江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终314号上诉人（原审被告）：江苏睿智建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区金融财富中心A-801。法定代表人：曹佰全，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李文耀，江苏承匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姚其祥，男，1957年8月2日出生，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：张雪庭，江苏向天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡万军，男，1961年6月14日出生，住江苏省宿迁市宿城区。原审被告：宿迁市润宏房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区珠江路118号。法定代表人：吴培龙，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁宁，江苏鑫焱律师事务所律师。上诉人江苏睿智建筑工程有限公司（以下简称睿智公司）因与被上诉人姚其祥、被上诉人蔡万军、原审被告宿迁市润宏房地产开发有限公司（以下简称润宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初5590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人睿智公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回姚其祥对睿智公司的一审诉讼请求。理由：1.姚其祥主张的工程款未经有效结算。袁某、杨某、徐某虽是蔡万军雇佣，但无权结算，故出具的证明不是有效的结算。另外，姚其祥出具承诺，已付310万元只是暂定金额。2.为了处理蔡万军“跑路后”的农民工工资问题，睿智公司要求姚其祥就所有工人工资进行统计。统计完成后，睿智公司已分批将所有的工人工资结清，并且姚其祥已出具承诺书，并保证不再出现讨要欠条以外的工资情况。3.姚其祥不是实际施工人，不能突破合同相对性主张款项。4.睿智公司已经超额支付蔡万军款项，不应当承担责任。被上诉人姚其祥二审辩称，1.姚其祥与许某权的结算产生结算单有效，许某权是履行职务的行为；2.姚其祥对一、二期工程均进行了施工，与睿智公司之间没有就工程款进行实际结算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审被告润宏公司述称，润宏公司不欠睿智公司工程价款，原审查明事实清楚，适用法律正确。姚其祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令蔡万军立即支付姚其祥工程款1734720元及逾期付款利息131838元（利息以1734720元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年1月1日起计算至被告实际支付之日止，暂计算至2018年7月31日利息为131838元），睿智公司对上述款项承担连带清偿责任；2.判令蔡万军立即返还姚其祥工程履约质量保证金40万元及逾期付款利息59427元（逾期付款利息以40万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年7月1日起计算至被告实际支付之日止，暂计算至2018年7月31日利息为59427元），睿智公司对上述款项承担连带清偿责任；3.判令润宏公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2014年8月5日，润宏公司将其开发的景尚佳园小区3#、5#、7#、8#、9#、2#商铺、人防工程、物业管理用房、社区活动用房、文化用房、公共厕所、变电所工程发包给睿智公司施工建设。2014年11月8日，睿智公司与蔡万军签订《建设工程转包合同书》，约定将所有工程转包给蔡万军施工。合同同时约定工程名称、承包方式、工程价款及付款方式等条款。2014年6月12日，蔡万军与姚其祥签订《钢筋工程劳务合同书》，将宿迁市景尚佳园小区全部栋号楼工程的劳务分包给姚其祥施工。合同第一条约定了工程名称，工程地点，工程性质“包工不包料（含所有施工机具、主配电箱外的电线、电箱、扎丝、焊条、焊剂）”。合同第四条约定：“甲方（蔡万军）委派张某为本方驻工地代表，负责合同履行”。合同第九条约定工程结算及付款方式：“1、工程计价：人防及其它栋号正负零以下，商铺工程按640元/吨，1#-9#楼正负零售上按44元/㎡。2、付款方式：整体完成正负零以下工程负完成量的60%，八层整体砼完成付完成量的60%，主体封顶付完成量的70%，主体全面验收付完成量的80%，竣工验收合格后全部付清”。合同第十二条约定：“本合同在执行过（程）结算如有争议、双方协商解决，协商不妥，经仲裁委员会仲裁”。合同还约定了工期、双方责任、工程质量等事项。合同签订后，姚其祥组织施工，涉案工程于2015年底完工。包含涉案工程在内的上述工程于2016年12月30日验收合格，后上述工程交付使用。一审又查明，2017年1月23日袁某出具证明一份，内容为：“景尚佳园一期钢筋工，正负零以下钢筋：3548.87吨×640元/吨=2271270.00元，正负零以上建筑面积：58292.54㎡×44元/㎡=2564870.00元”，杨某在证明上签字。在杨某签字下方，双方结算工程款“总计：4836140+8060+1680-3100000-9800-1360=1734720.00元”，并注明“余款：大写壹佰柒拾叁万肆仟柒佰贰拾元整”，徐某在该结算内容下签字。姚其祥在徐某签名下注明：“本人承诺现结算景尚佳园一期工程款，已付我先按叁佰壹拾万元结算，如甲方还能拿出多余此款本人所打的借据，本人均予认可，到时按实际借条结算为准”。徐某为蔡万军雇佣工作人员。睿智公司于2017年1月23日后又向姚其祥支付一期工人工资共计251947元。2017年1月26日姚其祥出具借条，内容为：“江苏睿智建筑工程有限公司景尚佳园工程，（工种）：钢筋工工资（大写）肆拾万元正……（附承诺书）”。同日姚其祥出具承诺书一份，内容为：“本人承诺:景尚佳园所欠的一、二期钢筋工工资，限于江苏睿智建筑工程公司所写的欠条人员，不再有其它欠款出现，并保证以后不再出现工人讨要欠条以外的工资情况……”。一审另查明，2018年2月12日睿智公司出具《结算清单》，内容为：“江苏睿智建筑工程有限公司承建的宿迁市润宏房地产开发有限公司开发的景尚佳园一期二期项目包含工程所有变更所有款项已全部付清”。一审再查明，2014年6月13日张某（张飞）向姚其祥出具收条一份，内容为：“今收到景尚佳园钢筋班姚其祥履约质量保证金肆拾万元整”。姚其祥同时分包景尚佳园二期工程中的钢筋工程，双方就二期工程至法庭辩论终结前尚未进行结算。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建筑施工合同是无效合同。但建设工程已交付，承包人请求支付工程价款的，应予以支持。本案中姚其祥与蔡万军签订的合同系无效合同，涉案工程已验收合格且交付使用，同时就涉案工程姚其祥已与蔡万军进行结算，故应按结算价1734720.00元认定涉案工程尚欠工程款数额。对于徐某系蔡万军雇佣的工作人员的事实，在（2017）苏1311民初4506号民事判决书中及（2018）苏13民终2966号民事判决书中已得到确认，故对其上述身份在本案中亦予以确认，徐某在结算单上签字的行为系职务行为，进而对本案的结算单的证明效力予以确认，并以此结算单的金额确定本案尚欠工程款数额。同理，对于睿智公司辩解对于结算单上载明的工程款数额不予认可的辩解意见，不予采信。对于睿智公司辩称2017年1月23日后又支付1002180元，并提供借据、欠据、工资发放表等证据证实，根据核实，对于上述证据中明确载明“二期”的，确认系支付姚其祥分包的二期工程款，余下除2017年1月26日借条载明的40万元外，均支付一期工程款。对于上述40万元，借条上未明确约定工程款的性质，但是根据该借条所附的承诺书的内容，可以认定该笔40万元应包含一期和二期两期工人工资，又因该工资发放明细存于睿智公司处，睿智公司对此未提供证据便于法庭查实，故对于该笔40万元本次诉讼中不作认定，待双方二期结算时一并予以结算。综上，睿智公司在2017年1月23日后就涉案工程又另行向姚其祥支付工程款251947元，故对于余下工程款1482773元，蔡万军应给付姚其祥。对于利息，姚其祥主张自2017年1月1日起算，因涉案工程于2016年12月30日已经验收合格，根据双方合同约定，验收合格后即付清工程款，故对于工程款支付时间参照该约定认定，故而对于姚其祥主张自2017年1月1日起按年利率6%（变更一下）计算涉案工程款利息的请求，予以支持。睿智公司将涉案工程转包给蔡万军施工，蔡万军无相应的建筑施工资质，故睿智公司对蔡万军欠付姚其祥的工程款应承担连带清偿责任，故对于姚其祥主张睿智公司承担连带清偿责任的请求，予以支持。对于姚其祥主张润宏公司承担责任，根据庭审查明，润宏公司与睿智公司均认可双方间就涉案工程款已付清，姚其祥对此未提供证据予以反驳，故对于姚其祥该主张不予支持。对于姚其祥主张蔡万军返还保证金40万元，有蔡万军雇佣的人员张某出具的收条为证，故对姚其祥该主张予以支持。因该款项系蔡万军收取，姚其祥未提供证据证实该款项已由蔡万军缴纳至睿智公司或润宏公司处，故对于姚其祥主张睿智公司、润宏公司对该款项承担还款责任的请求，不予支持。对于姚其祥主张蔡万军自2015年7月1日给付上述款项利息，对此一审法院认为姚其祥提供的证据不能证实双方约定保证金返还的时间，对于姚其祥该主张不予支持。对于利息，确定以40万元为基数，自起诉之日起即2018年9月5日起按年利率6%计算利息至实际清偿之日止。对于睿智公司辩称姚其祥与蔡万军签订的合同中约定仲裁条款，法院不应受理，对此一审法院认为，姚其祥与蔡万军签订的合同中未约定仲裁事项，对仲裁委员会约定不明确，双方当事人也未对此进行补充约定，故该仲裁条款系无效的，一审法院受理此案，不违反相关法律法规规定。综上，因调解不成，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人共和国仲裁法》第五条、第十八条最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、蔡万军于判决生效后十日内给付姚其祥工程款1482773元及利息（以1482773元为本金，自2017年1月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、江苏睿智建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、蔡万军于判决生效后十日内给付姚其祥保证金40万元及利息（以400000元为基数，自2018年9月5日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；四、驳回姚其祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25408元、公告费600元，共计26008元，由姚其祥负担5008元，由蔡万军、江苏睿智建筑工程有限公司负担21000元。二审中，睿智公司主张已经向姚其祥支付一期工程款649580元，对一审查明的其他事实无异议；姚其祥主张睿智公司于2017年1月23日后又支付的251947元是二期工程款，对一审查明的其他事实无异议。对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。姚其祥二审中确认，本案中其主张的工程款为一期工程款，睿智公司已支付了2017年1月26日承诺书上载明的40万元。二审争议焦点：1.结算单的效力如何认定；2.姚其祥是否为实际施工人，即姚其祥能否突破合同相对性，向睿智公司主张涉案工程项目的一期工程款。关于第一争议焦点。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。就涉案工程，生效的（2018）苏13民终2966号民事判决书已确认案外人徐某系蔡万军雇佣，且徐某与涉案工程中的外墙干挂石材分包人林某签订的结算协议有效，徐某的身份为涉案项目的“账务主管”，一审法院据此确认徐某与姚其祥的结算行为有效，有事实和法律依据，二审应予维持。关于第二争议焦点。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供。而工程分包，是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动，劳务分包不属于工程分包。故对于实际施工人的认定，应从以下几方面进行考察：一是审查是否存在实际施工行为。包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二是审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三是审查是否存在投资或收款行为。本案中，姚其祥的施工内容是劳务作业，不存在购买材料、提供大型施工机械行为，也不存在投资行为，故不应当认定姚其祥为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”但姚其祥在本案中非实际施工人，不能依据此规定突破合同相对性向睿智公司主张工程款。综上，一审判决认定睿智公司对蔡万军在本案中的欠款承担连带责任，属于适用法律错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初5590号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初5590号民事判决第二项。一审案件受理费25408元、公告费600元，共计26008元，由姚其祥负担5008元，由蔡万军负担21000元；二审案件受理费20400元，由姚其祥负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇二〇年五月八日书记员 许小璇