广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初5229号原告：佛山市增维装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇穆中工业区土名“流明堂”，统一社会信用代码914************473。法定代表人：周必建，任总经理。委托诉讼代理人：杨火兰，系广东量度律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽雅，女，1995年2月6日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区*********，公民身份号码441************829，系广东量度律师事务所律师助理。被告：刘万球，男，1970年1月13日出生，汉族，住广东省高要市*************，公民身份号码441************430。原告佛山市增维装饰材料有限公司与被告刘万球劳动合同纠纷一案，本院于2020年2月28日立案后，依法适用简易程序于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨火兰、被告均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。被告作为申请人以原告作为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年11月20日受理，申请人请求：被申请人向申请人支付经济补偿金43400元。2.劳动仲裁裁决。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年1月18日作出佛南劳人仲案字〔2019〕4723号之非终局仲裁裁决，裁决如下：被申请人在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付违法解除劳动关系的经济补偿金26763.295元（4117.43元×6.5）。原告于2020年2月9日收到该仲裁裁决。3.原告的诉讼请求。原告不服上述非终局仲裁裁决向本院提起诉讼，请求判令：原告无需向被告支付经济补偿金26763.295元。4.原告的经营情况和被告的工作情况。原告是于2009年4月10日成立的有限责任公司，法定代表人是周必建。被告在原告处从事司机一职，最后上班时间是2019年9月28日。5.劳动合同签订情况。原告和被告双方没有签订劳动合同。6.被告的工资情况。（1）双方均确认原告以银行转账和现金的方式向被告发放每月工资，当月发放上月工资，原告已经向被告发放了其在职期间的全部工资。其中原告以银行转账形式最早于2013年6月20日向被告发放了一笔工资2223元；另外，原告向被告发放了2018年9月工资4094.41元、2018年10月工资4124.41元、2018年11月工资4114.41元、2018年12月工资3004.41元、2019年1月工资4087.51元、2019年2月工资4067.51元、2019年3月工资3867.51元、2019年4月工资3877.51元、2019年5月工资4187.51元、2019年6月工资4327.51元、2019年7月工资4285.43元、2019年8月工资4175.43元、2019年9月工资4925.43元，上述2018年9月至2019年8月期间的工资由原告以银行转账形式发放，2019年9月的工资由原告在被告离职后于2019年10月9日以现金形式发放。原告还于2019年10月9日向被告现金支付了3853.43元作为被告离职时的经济补偿金。（2）2019年9月被告工资单显示：应发工资包括基本工资3600元、年薪补贴600元、伙食补贴70元、话费补贴100元、奖金720元、全勤200元（应发工资合计5290元），扣减被告社保个人缴费部分费用364.57元后，实发工资是4925.43元。7.被告的社保参保情况。2014年3月至2019年10月期间，原告以其名义为被告参加了社会保险，其中2019年10月被告社保个人缴费部分费用是351.17元。8.原告在诉讼中陈述：（1）被告于2013年5月入职原告处。2019年9月28日，被告在不服从原告工作安排、未按原告的要求出车的情况下，原告向被告提出让被告要么服从公司安排出车，要么辞职，被告选择了辞职，并于当天离开了原告处，双方之间是协商解除劳动关系的。（2）原告每月仅以银行转账形式发放工资，每月工资中不存在还有另外以现金形式发放的每月奖金。（3）被告在原告处任职期间，原告已经在每年年底向被告支付了当年的经济补偿金，该经济补偿金就是被告主张的原告每年发放的年终奖3200元，且不止3200元。除此以外原告每年年底会向被告还发放年终奖3000元左右。且原告在结算被告2019年9月工资时，也已向其支付了2019年的经济补偿金4200元（扣减2019年10月被告个人社保缴费部分的费用364.57元后实发3835.43元），故原告无需向被告支付经济补偿金。被告在诉讼中陈述：（1）被告于2013年4月8日入职原告处。第一个月是试用期，工资以现金形式发放，试用期期满后原告才要求被告办理收取工资的银行卡，后原告于2013年6月20日发放2013年5月工资，工资是当月发放上月工资。2013年6月20日至2019年9月20日期间，原告每月向被告银行转账的工资仅是被告工资的一部分，被告每月的工资中还包括每月奖金（在1200元/月至2000元/月之间浮动）、年终奖3200元/年、年终红包3000元/年，该三项工资均是由原告另行以现金形式单独发放，当月发放上月奖金。其中被告的工资构成中包括“每月奖金”这一项在被告2019年9月工资单中有所体现，被告提供的2018年7月1日至2019年8月30日的广发银行流水中显示的原告每月银行转账形式发放的工资金额在3900元至4300元期间，而2019年9月原告现金形式发放的工资是4925.43元，两者相对比也可反映被告的工资构成中包括“每月奖金”这一项且由原告单独以现金形式发放。2019年9月奖金由原告在被告离职后于2019年10月9日在工资4925.43元中一并发放。被告的年薪补贴从第二年开始是100元/月，逐年递增100元。（2）2019年9月28日原告主动提出要辞退被告。（3）原告没有在每年年底向被告发放了当年的经济补偿金，被告上述所称的年终奖3200元并非原告主张的该经济补偿金，年终红包是原告的法定代表人周必建按照每个员工的表现进行发放，并不是所有员工都有，年终奖每人都有，职位高就多一点，职位低就少一点。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证；2.被告身份证；3.仲裁裁决书、邮单及查询结果；4.佛山市社会保险参保缴费证明；5.广发银行网上银行电子回单、中国农业银行网上银行电子回单、中国工商银行电子银行回单、刘万球银行交易明细、工资单。被告的质证意见如下：对证据1-5无异议。被告举证如下：1.被告的身份证；2.工资袋；3.广发银行账户开户信息；4.2013年5月1日至2014年10月3日期间广发银行银行流水；5.2018年7月1日至2019年8月30日广发银行流水；6.被非法辞退经过。原告的质证意见如下：对证据1、3无异议。对证据2有异议，无法证明被告所证明的内容。对证据4有异议，因为根据原告的操作惯例，员工已入职就需要办理银行卡用于发放工资，由于时间太久原告无法记得被告的具体入职时间，根据银行流水，被告从2013年6月开始有收取原告发放工资的记录，只可证明被告是在2013年5月入职原告处。对证据5真实性无异议，反映的流水信息与原告提交的转账记录是一致的，但是对证明内容有异议，无法证明被告所要证明的内容；2019年9月工资原告完全是看在与被告的情感及另一股东的份上将奖金作为奖励+全勤200元发放给被告，只是原告为了表达对员工的情谊支付的高额奖励，并不代表被告每月的奖金情况都与2019年9月的奖金一致，被告是原告股东的亲戚，故2019年9月原告将被告的所有款项都提到最高，作为补偿给到被告，根据被告关于奖金在1200元至2000元之间浮动的陈述，可以计算出被告的每月奖金在108元至166元之间，无法达到2019年9月的奖金720元。对证据6有异议，都是被告的单方陈述，仲裁时仲裁员明确问过双方是否协商解除，被告答是的，事实上双方是协商解除劳动关系，当时被告不服从工作安排，原告的员工陈永派对被告说要么服从公司安排，要么可以选择离开，去找更好的出路，被告当时选择不留下，具体何时离开公司的不清楚，原告是事后才知道。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于双方劳动关系存续期间的问题。原告主张从被告提供的银行流水反映的最早一笔工资银行转账情况来看，被告是于2013年5月入职原告处；被告主张其于2013年4月8日入职原告处，被告2013年4月的工资由原告以现金形式发放。因原告作为用人单位对劳动者有管理的义务，应当为被告办理入职登记，并建立完整的职工名册以记载劳动者的姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住所、联系方式、用工形式、用工起始时间等，但原告在本案中没有提供被告的入职登记表及其职工名册，亦不能提交其他证据证明被告的入职时间，应由原告承担举证不能的法律责任。因此，本院对被告主张的入职时间予以采信，认定被告于2013年4月8日入职原告处。因双方均确认双方解除劳动关系的时间是2019年9月28日，故本院认定原告和被告双方于2013年4月8日至2019年9月28日期间存在劳动关系。2.关于经济补偿金的问题。结合上文的认定，原告与被告双方之间的劳动关系于2019年9月28日终止，因被告作为劳动者未能提供证据证明原告存在于2019年9月28日口头辞退被告的情形，而原告作为用人单位也未能提供证据证明由于被告不服从工作安排后经双方协商后被告选择辞职才离开原告处的，故综合本案的案情，本院认为本案可视为由原告向被告提出解除劳动合同且经与被告协商一致解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。关于被告解除劳动关系前十二个月（2018年10月至2019年9月）的平均工资问题，因被告没有对佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字〔2019〕4723号仲裁裁决提起诉讼，应视为被告服裁，而佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会裁决原告应向被告支付的经济补偿金的计算基数4117.43元是根据原告以银行转账形式向被告发放的2018年10月至2019年8月期间的每月工资和2019年9月工资单中的应发工资5290元计算得来，即4117.43元=（4124.41元+4114.41元+3004.41元+4087.51元+4067.51元+3867.51元+3877.51元+4187.51元+4327.51元+4285.43元+4175.43元+5290元）÷12个月，故本院对该计算基数4117.43元/月予以采纳，认定原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金应按4117.43元/月作为基数计算。因原告在被告离职后向其支付了经济补偿金3835.43元，扣减后，原告尚应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金为22909.87元（4117.43元/月×6.5个月-3853.43元）。原告主张已经在每年年底向被告支付了当年的经济补偿金，故原告无需向被告支付经济补偿金，但未能提供充分有效的证据予以证明，且不符合常理，故本院对原告的主张不予采信。原告的相关请求，本院不予支持。裁判结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、佛山市增维装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金22909.87元予刘万球；二、驳回佛山市增维装饰材料有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎秀萍二〇二〇年五月二十二日书记员  蔡 青