北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初1786号原告：北京新庄园大酒店，住所地北京市昌平区沙河镇于辛庄。法定代表人：于振永，经理。委托诉讼代理人：于保华（该酒店业务经理），男，1952年8月25日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：宋燕霞，北京市璟臻律师事务所律师。被告：北京通达安市政工程有限公司，住所地北京市大兴区长子营镇企融路1号。法定代表人：郭景蔷，总经理。委托诉讼代理人：尤海涛（公司员工），男，1991年9月23日出生，汉族，住河北省承德市承德县。第三人：冯大伟（被告员工兼被告委托诉讼代理人），男，1982年11月2日出生，汉族，住北京市密云县冯家峪镇前火岭村良营子9号内1号。原告北京新庄园大酒店（以下简称新庄园酒店）与被告北京通达安市政工程有限公司（以下简称通达安公司）、第三人冯大伟建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新庄园酒店之委托诉讼代理人于保华、宋燕霞，被告通达安公司之委托诉讼代理人尤海涛、第三人兼被告通达安公司委托诉讼代理人冯大伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新庄园酒店向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原告北京新庄园大酒店与被告北京通达安市政工程有限公司于2017年12月6日签订的《建设工程施工合同》；2、请求判令被告北京通达安市政工程有限公司返还原告预付款350000元，并支付自2018年1月18日起至付清之日的利息，按每年6%计算，截止2019年1月17日，利息为21000元，第三人冯大伟对此负连带清偿责任；3、请求判令被告北京通达安市政工程有限公司赔偿原告损失2775380元；4、判令被告北京通达安市政工程有限公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年底，原告新庄园酒店所在的北京市昌平区沙河镇于辛庄村进行煤改气工程。被告通达安公司经北京燃气昌平有限公司认证，进行煤改气工程施工。12月6日，新庄园酒店与通达安公司签订施工合同，合同约定：通达安公司负责办理燃气开通的所有手续及费用，并负责施工，施工工期为2017年12月8日至2018年1月17日，保证于工期内开通燃气。施工款为780000元。2017年12月5日，原告向被告工地负责人冯大伟预付施工款350000元，而被告自始至终未进场施工。2018年4月8日，经北京燃气昌平公司同意，原告由其他公司完成煤改气工程。原本自2018年1月18日起原告可以使用政府提供的平价天然气，但由于被告不履行合同，致使原告自2018年1月18日至3月18日共60日内，为了取暖而不得购买溢价液化石油气，给原告造成巨大损失。原告认为，由于被告自始至终未进场施工，构成根本违约，双方签订的施工合同未实际履行，应予以解除。原告预付的工程款35万元被告应当返还，并支付占用期间的利息，第三人冯大伟实际收取了原告的预付款，故冯大伟对返还预付款35万元应承担连带返还责任。为了维护合法权益，原告特提取诉讼，望判如所请。通达安公司辩称：冯大伟是我公司员工，负责这个工程，具体细节不清楚，和第三人的意见一致。冯大伟述称：同意解除合同，不同意赔偿。我们为此工程预付劳务费2万元、机械租赁费2万元，地下管线勘测费1.5万元，把我们已经支出的费用扣除后，可以返还部分预付款，不同意支付利息。我们没有违约，因为原告没有协调好施工工期，工期顺延不是我方的原因。北京市供暖11月15日开始，我们12月份才签订合同，对原告的损失不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月6日，新庄园酒店（发包人、甲方）与通达安公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定新庄园酒店将北京新庄园大酒店煤改气燃气工程发包给通达安公司，工程内容为施工图纸内工程量的制作和安装。承包范围：设计图纸及预算表的全部工作内容，含施工、申报验收通气的全部工程。合同工期自2017年12月8日（以交底任务单为准）至2018年1月17日。合同工期总天数40天，乙方须保证在此之前完成全部施工内容并通过竣工验收合格。合同价款为78万元。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，报价书约定范围内由乙方包工包料。在乙方完成本合同约定全部施工项目及内容的情况下，该价款为固定单价价款（包含材料、人工、管理费、税金、利润等全部款项），若实际工程量发生较大变动，以最终工程量结算。关于付款方式：本协议签订之日起3日内甲方支付承包方总工程款的50%即35万元，工程施工完成50%后（燃气集团验收合同单为准）付至总工程款的90%即71万元，待工程竣工通气当天付至总工程款的100%即实际结算价格的剩余全部价款。合同第八条约定：甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。甲方负责图纸材料表以外的工程材料，并涉及相关的路政交通等手续的办理，若施工过程中涉及第三方进行阻工等现象由甲方负责处理乙方负责协助，甲方负责处理期间不计入施工时间，工期顺延。第十一条关于违约责任：1、任何一方违法本合同约定义务均视为违约，守约方有权发出要求违约方于三日内纠正，违约方应在该期限内纠正该类违约行为。若违约方逾期未能对违约行为进行纠正，给另一方造成损失的，违约方应承担全部责任。2.乙方承诺严格按照本合同约定的工程期限完工。若乙方违反工程进度表要求延误一期进度，若延误任一进度或延误竣工验收超过20日的，甲方有权解除合同。2017年12月5日，新庄园酒店将预付款35万元给付冯大伟。通达安公司一直未进场施工。关于未进场施工的原因，通达安公司和冯大伟称，因2017年12月8日原、被告与北京燃气昌平有限公司（以下简称燃气公司）、监理公司进行工程交底时，燃气公司的人说接气点在旁边的一家学校，因之前另外一家燃气工程施工时接气点也在该学校，学校不让接，所以得先跟学校协调一下。通达安公司认为需要原告与接气点所在的学校沟通协调好后才能开始施工，否则施工到接气点，学校仍不让接，会导致损失扩大，故一直等待原告与学校协调结果，未进场施工。新庄园酒店认可其与昌平燃气公司的工作人员、监理公司的人、被告工作人员一起到现场进行工程交底，但对于学校不让接气的说法不予认可，认为被告应按照合同约定时间进场施工，双方约定在遇到第三人阻工时，可由原告协调，但是接气点的问题不属于第三人阻工情形。庭审中，通达安公司提供工程交底任务单、预付物资款（交底）回执单、监理公司回执、昌平公司销售单、照片等证明通达安公司已经为施工准备前期的任务交底、购买物资、委托监理公司等，积极履行双方签订的施工合同。新庄园酒店对委托监理公司事宜表示不清楚并不认可，认为通达安公司购买物资需要提交发票。通达安公司提供冯大伟与出具施工图纸的设计公司工作人员的聊天记录，证明原、被告双方在签订合同时由设计公司出具了一份图纸，因该图纸确定的接气点在一家学校，学校不同意自其处接气，故新庄园酒店又联系了设计公司，重新出具第二份图纸，并更换了接气点，造成工期延误并非通达安公司的原因。新庄园酒店对该聊天记录认可，并认可委托设计公司出具了变更接气点的第二份施工图纸，但称拿到第二份施工图纸后其联系通达安公司继续施工，通达安公司拒绝继续施工，新庄园酒店才委托新的施工单位进行施工。通达安公司认可第二份设计图纸出具后与新庄园酒店沟通过施工事宜，因工程价款问题最终未达成一致意见。新庄园酒店认可其将涉案工程另行发包给北京中蓬市政建设有限责任公司，该公司已经施工完毕。庭审中，新庄园酒店提交供货合同、收据两张证明因被告未按合同约定完成施工，导致其购买液化气产生的损失。被告和第三人对此不予认可。通达安公司提供《机械租赁协议书》、《劳务施工协议书》、《房屋出租协议书》及收据，证明其为了涉案工程施工所做的前期准备及产生的费用。新庄园酒店对该组证据的真实性和关联性不予认可。另，通达安公司认可冯大伟系其公司该项目的负责人，冯大伟的行为系职务行为。冯大伟称因该工程未进行施工，燃气公司可退还预付物资款。本院于2019年2月13日向通达安公司送达起诉书及原告提交的证据。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，新庄园酒店与通达安公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后新庄园酒店依约支付了工程预付款35万元。通达安公司未按合同约定的开工日期进场施工，其理由是接气点位于一家学校，需要原告与学校沟通协调确定没有问题后，才能开始施工。新庄园酒店对于学校不让接气的说法不予认可，通达安公司未提交证据证明学校不让接气，且其一直未进场施工，不存在第三方阻工的情况。通达安公司作为专业的煤改气燃气工程施工单位，应当清楚在施工过程中必然会遇到接气点是否可行的问题，且签订合同前通达安公司已经开始为该工程的施工进行前期准备，如委托监理方、预付物资款等，已经对该项工程有一定的了解和预测，而在签订合同时，仍然在未确定接气点问题时，明确约定开工日期为2017年12月8日（以交底任务单为准）、竣工日期为2018年1月17日，并确保在此之前完成全部施工内容并通过竣工验收合格，故通达安公司应当严格按照合同约定履行，其未按约定时间进场施工，应属违约。因通达安公司迟延履行义务，不能实现合同目的，新庄园酒店有权解除合同，另行寻找第三方施工并无不当。关于合同解除的时间，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，新庄园酒店未提交证据证明向通达安公司提出解除合同，通达安公司亦不认可合同履行过程中新庄园酒店提出解除合同，故本院以向通达安公司送达起诉状的时间2019年2月13日确定为合同解除的时间。通达安公司关于新庄园酒店出具第二份设计图纸的接气点已经变更，反推学校接气点不让接气的意见，依据不足，本院难以采信。合同解除后，新庄园酒店要求通达安公司返还预付款的请求，合法有据，本院予以支持。关于新庄园酒店主张预付款利息一节，缺乏依据，本院不予支持。关于新庄园酒店要求赔偿损失一节，因双方合同签订时间已经是北京市的供暖季，合同约定的工期亦为供暖期，其正常使用天然气难以认定为损失，且原告未提交充分有效的证据证明其实际损失，故对其该项请求，本院不予支持。关于通达安公司要求扣除为施工做准备前期投入的费用一节，因通达安公司系违约方，且其亦未提交充分有效的证据证明其实际损失，故其该项辩解，本院不予采信。因通达安公司认可冯大伟系其员工，冯大伟的行为系职务行为，相关的责任应当由通达安公司承担，故新庄园酒店主张冯大伟承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认北京新庄园大酒店与北京通达安市政工程有限公司于2017年12月6日签订的《建设工程施工合同》自2019年2月13日起解除；二、北京通达安市政工程有限公司退还北京新庄园大酒店工程预付款350000元，于本判决生效后七日内支付；三、驳回北京新庄园大酒店的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费31971元，由北京新庄园大酒店负担25421元（已交纳），由北京通达安市政工程有限公司负担6550元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  田 倩人民陪审员  张金华人民陪审员  刘玉荣二〇二〇年五月十八日书 记 员  崔 琪