文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民初60号原告（案外人）：夏豪，男，1977年10月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈留，贵州教学律师事务所律师。被告（申请执行人）：重庆银行股份有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号，统一社会信用代码91500000202869177Y。法定代表人：林军，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘西持，重庆静昇律师事务所律师。第三人（被执行人）：贵阳荣达房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区温泉南路怡泉居商住楼，统一社会信用代码9152010072215698XC。法定代表人：文学强，该公司董事长。原告夏豪与被告重庆银行股份有限公司（以下简称重庆银行）、第三人贵阳荣达房地产开发有限公司（以下简称贵阳荣达房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月3日公开开庭进行了审理。原告夏豪的委托诉讼代理人范应普，被告重庆银行的委托诉讼代理人廖东锋、刘西持到庭参加诉讼。贵阳荣达房地产公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。夏豪向本院提出诉讼请求：1.解除对夏豪位于“悦景新城”X号门面的查封，停止对夏豪位于“悦景新城”X号门面的执行；2.依法确认位于“悦景新城”X号门面（价值1098960元）属于夏豪所有；3.案件受理费由重庆银行承担。事实及理由：2012年12月17日，夏豪与贵阳荣达房地产公司就案涉房屋签订了《意向购买“悦景新城”商铺协议》（以下简称《意向购买协议》），按约支付了相应购房款。贵阳荣达房地产公司已将房屋交付夏豪占有使用。夏豪多次要求贵阳荣达房地产公司办理案涉房屋产权登记。2019年夏豪向贵阳市乌当区不动产中心了解，才知晓贵阳荣达房地产公司在将案涉房屋出售给夏豪后又于2016年3月将案涉房屋的土地使用权和建筑物所有权向重庆银行委托的中泰信托有限责任公司提供了抵押。后因贵阳荣达房地产公司未履行还款义务，重庆银行提起诉讼并申请财产保全。重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）作出（2019）渝执保6号民事裁定，对案涉房屋的土地使用权和地上建筑物进行了查封。夏豪签订《意向购买协议》早于抵押和查封，夏豪已实际占有使用案涉房屋，贵阳荣达房地产公司就案涉房屋向重庆银行设立抵押时，重庆银行未尽谨慎注意义务，对案涉房屋不享有排他权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条之规定，夏豪的权利能够排除执行，故提出执行异议。重庆高院作出（2019）渝执异74号执行裁定驳回了夏豪的执行异议，夏豪遂提起本案诉讼。重庆银行辩称，重庆银行对案涉房屋享有抵押权已经生效判决确认，重庆银行有权行使抵押权，申请执行案涉房屋。夏豪根据《执行异议和复议规定》第二十八条排除执行，必要条件包括在人民法院查封前已签订合法有效的商品房买卖合同，而本案夏豪与贵阳荣达房地产公司签订的《意向购买协议》并非《商品房买卖合同》。且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。而案涉房屋至今未取得商品房预售许可证，即使《意向购买协议》属于商品房买卖合同，亦无效。故本案不符合《执行异议和复议规定》第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。贵阳荣达房地产公司未陈述意见。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月17日，夏豪（乙方）与贵阳荣达房地产公司（甲方）签订《意向购买协议》，协议约定：“一、乙方意向购买甲方开发的“悦景新城”商铺一间，如附件图示，按甲方标示为X号铺（以下简称‘该铺’），建筑面积38.56平方米。二、双方签署本协议时，认定该铺以建筑面积计算单价为28500元/平方米，该单价在双方签署《商品房买卖合同》时，不因市场原因而发生任何变动。三、以上述单价为准，计算该铺总价为1098960元，签署本协议时乙方向甲方支付总价的50%共计548960元，双方签署《商品房买卖合同》时，根据乌当区房管所及测绘部门的规定，最终确认的该铺面积，据实多退少补。……五、在甲方发出签署《商品房买卖合同》的通知后，乙方于15日内带齐相关资料到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》及补齐尾款或办理相关按揭手续。乙方如不购买该铺，甲方一次性无息返还乙方意向购买该铺所支付给甲方的所有款项。……八、双方依据本协议签订《商品房买卖合同》时，本协议自动失效”。该《意向购买协议》后附X门面图。2012年12月17日，夏豪通过建设银行向丁建英转款。同日，贵阳荣达房地产公司向夏豪出具了金额为548960元的收款收据，收款收据的经手人处有丁建英签名字样，并加盖贵阳荣达房地产公司财务收款专用章。夏豪举示了其分别于2013年4月1日、2019年3月1日，与案外人签订的《租赁合同》，约定将案涉房屋出租。贵阳荣达房地产公司开发的案涉房屋至今未取得商品房预售许可证，亦未办理初始产权登记。根据重庆银行的诉讼财产保全申请，重庆高院于2019年1月24日作出(2019)渝民初9号民事裁定书、（2019）渝执保6号执行裁定书，裁定查封、扣押、冻结被保全人贵阳荣达房地产公司、文学强、丁建英、文川、文黔合计价值290208417.04元的财产。之后于2019年1月28日查封了贵阳荣达房地产公司名下的位于贵阳市乌当区北衙路的商业、车库共82套和尚善御景小区的50套房屋以及土地使用权（证号为X号），并在房产所在地张贴了查封公告。重庆银行与被保全人贵阳荣达房地产公司、文学强、丁建英、文川、文黔借款合同纠纷一案，重庆高院经审理后于2019年3月18日作出（2019）渝民初9号民事判决书，判决贵阳荣达房地产公司偿还重庆银行借款本金249374442.15元及利息、罚息、复利、违约金、律师费，并由文学强、丁建英、文川、文黔承担连带清偿责任，重庆银行在上述确定的对贵阳荣达房地产公司享有的债权范围内就（2016）乌当不动产证明第X号《不动产登记证明》、（2016）乌当不动产证明第X号《不动产登记证明》所记载的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。贵阳荣达房地产公司因不服该判决而提起上诉，后因贵阳荣达房地产公司未交上诉费并申请撤回上诉，中华人民共和国最高人民法院于2019年7月1日作出（2019）最高法民终841号民事裁定书，裁定按上诉人贵阳荣达房地产公司自动撤回上诉处理，（2019）渝民初9号民事判决书自该裁定书送达之日起发生法律效力。后因该案各被告均未履行义务，重庆银行遂向重庆高院申请执行，重庆高院于2019年9月24日立案执行，于2019年10月8日作出（2019）渝执42号执行裁定书，裁定将该案指定由重庆市第五中级人民法院执行。夏豪向重庆高院提出执行异议，重庆高院于2019年10月23日作出（2019）渝执异74号执行裁定书，裁定驳回夏豪的执行异议。夏豪遂提起本案诉讼。以上事实有《意向购买协议》、收款收据、(2019)渝民初9号民事判决书、（2019）渝执异74号执行裁定书等予以佐证。本院认为，本案争议焦点为：案涉房屋是否属于夏豪所有，夏豪对案涉房屋是否享有足以排除法院执行的民事权益。评判如下：《执行异议和复议规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因案涉房屋至今尚未取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”即使认定《意向购买协议》是商品房买卖合同，也系无效合同，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。本案审理中，夏豪主张其购买的案涉房屋已实际投入经营使用，是“现房”，案涉房屋未办理商品房预售许可证明不影响合同效力。但夏豪举示的房屋记载表载明的不动产单元号、不动产证明号不能证明案涉房屋已办理不动产初始登记。而根据《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人的行为。前述办法第七条亦规定了商品房现售应当符合七项条件即：“㈠现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；㈡取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；㈢持有建设工程规划许可证和施工许可证；㈣已通过竣工验收；㈤拆迁安置已经落实；㈥供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；㈦物业管理方案已经落实。”夏豪亦未举示案涉房屋已办理竣工验收的证据，故夏豪与贵阳荣达房地产公司签订《意向购买协议》时案涉房屋并不具备现房销售的条件，其关于其购买的系“现房”，无需预售许可证，其已签订合法有效的商品房买卖合同的理由亦不成立。因此，夏豪对案涉房屋不享有足以排除法院执行的民事权益。另，夏豪仅凭其与贵阳荣达房地产公司签订的《意向购买协议》不能取得案涉房屋的物权，故夏豪要求确认案涉房屋属于其所有的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第三百一十二条第二款的规定，判决如下：驳回夏豪的诉讼请求。案件受理费14690.64元，由夏豪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 徐 宾审判员 米 阳审判员 周 倩二〇二〇年五月二十七日书记员 谢奇静