广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终573号 上诉人（原审原告）：桂林市达源空调设备工程安装有限公司，住所地桂林市叠彩区抗战路91-151号4号楼1，2号铺面。 法定代表人：卢从浩，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵孟安，广西君健律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西鑫海酒店投资有限公司，住所地广西贺州市平桂区光明大道延长线1号。 法定代表人：黄建新；职务：总经理。 委托诉讼代理人：白秋霖，广西建尚律师事务所律师。 上诉人广西鑫海酒店投资有限公司(以下简称鑫海酒店）、桂林市达源空调设备工程安装有限公司（以下简称达源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月3日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人达源公司上诉请求：1、判决被上诉人在一审判决第一项判决结果基础上向上诉人增加支付工程款50000元（即被上诉人支付的工程款变更为553000元）；2、判决被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金和赔偿损失共50198元（违约金和损失计算方法为：每日按万分之五计算至工程款付清之日止，其中113000元自2016年12月17日起算，374000元自2018年1月1日起算，66000元自2018年7月9日起算。此金额为暂计至12019年5月5日数额并扣除在此之后支付的100000元款项，逾期部分另计）；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审认定上诉人没有妥善解决承建的空调工程存在问题且有一定责任，是认定事实错误，适用法律错误。案涉工程不存在问题，上诉人不应当承担责任。被上诉人于2017年6月接收酒店空调工程开业后，自行拆除了已完工的部分空调工程，不能要求上诉人对此承担责任。上诉人按照经由被上诉人审查并同意的空调工程设计方案和图纸及其要求进行空调工程施工。一审认定涉案工程规划设计至施工建设均为上诉人，与实际情况不符。二、一审认定上诉人同意按双方已达成一致意见的方案要求进行已完工空调工程的整改，是认定事实错误。涉案工程已验收合格，不存在整改问题。2018年7月双方书面函件协商维护保养事宜，但被上诉人没有及时支付协商函中确定的相关款项，2019年5月才支付，因而双方没有达成整改方案合意。一审据此认定双方一致同意酒店客房空调整改方案，与事实不符。三、一审判决不支持上诉人要求被上诉人承担逾期付款违约责任的诉讼请求，与事实不符，适用法律错误。一审判决已认定涉案工程因被上诉人擅自使用而验收合格，那么，被上诉人拖欠工程款项则构成逾期付款违约，应当承担支付违约金和赔偿损失的违约责任。总之，上诉人按被上诉人要求完成涉案酒店空调工程施工任务，已经验收合格，不存在质量问题。 鑫海酒店辩称，达源公司的上诉事由不成立，应依法予以驳回。首先，达源公司的上诉理由与一审诉状自相矛盾。本案不存在鑫海酒店擅自使用空调的情形。达源公司在起诉状中称：“同年6月，原告承建的建设工程完工并将工程整体移交”。既然是达源公司主动将空调工程整体移交，不存在鑫海酒店擅自使用，也不存在竣工验收合格情形。一审判决对此认定事实不清，适用法律错误。其二，达源公司未整体移交空调工程。本案中，达源公司至今都没有按照涉案《中央空调安装工程合同》第六条第一项约定向被上诉人鑫海酒店提交过验收报告，其整体移交的行为只能视为移交调试。达源公司没有提交验收报告，也就不存在视为验收合格的情形。该事实达源公司于2018年1月30号向鑫海酒店送达的工作联系函证实。2019年4月、5月，双方负责人法定代表人、股东经过协商由同意鑫海酒店支付5万元整改费用，另外支付5万元工程进度款，总共支付了10万元，这些证据证明本案工程尚未竣工验收，仍在整改期间。因此本案不存在鑫海酒店违约，也不存在结算的条件。 上诉人鑫海酒店上诉请求：一、撤销一审判决,并依法改判，驳回被上诉人的诉请。二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决将本案空调系统尚在调试验收中的整改阶段认定为投入使用，严重偏离事实。1、根据本案双方当事人签订的《贺州鑫海大酒店中央空调安装工程合同》（简称：空调安装合同）第六条第1项约定，本案空调系统的验收方式就是调试验收，即整个空调系统开机调试直到验收合格，才视为投入使用。本案中，双方当事人均认可本案空调系统工程未提交调试验收报告，即尚在调试阶段。2、本案也不存在上诉人擅自或强行使用空调系统的情形。3、本案不存在售后服务情形。三、在存在未完工程、未整改工程情形的情况下，本案未经结算和司法审计，一审判决即支持被上诉人根据合同约定价款的诉请，明显事实不清，适用法律错误。—审判决认为“对于尚欠工程款情况，原告亦多次发函给被告，被告均未提出异议。故对涉案工程款应视为被告予以认可。”错误。首先，沉默不等于认可。根据合同法的承诺原则，不作承诺视不接受要约。同时，上诉人对于被上诉人拒不整改，又拒不提交工程调试验收报告，反而强行要求按合同书面价款支付其工程款。对此，上诉人除送达书面工作联系函，还通过电子邮箱、微信向被上诉人送达工作联系函，要求被上诉人对没有完工的空调系统进行安装调试。上诉人2018年9月7日的《关于催款函的回复》也明确“在空调达到验收标准后，我司将按照合同约定支付后续款项”，表明上诉人没有认同被上诉人的催款函。本案工程款结算条件未成熟。被上诉人要求结算工程款没有事实依据。1、被上诉人2018年12月15日工作联系函自认本案酒店19楼空调温控面板和风口没装。2、被上诉人2018年7月20日工作联系函再次提出对本案空调系统进行整改的方案。3、本案热水系统热水出水量不达标。4、上诉人在被上诉人提出诉请后给付的10万元未如数扣除，属事实不清。本案工程造价、质量，以及被上诉人已收上诉人的整改费用而未整改的问题，本案的审理均需要双方进行结算或司法审计。但是，在这些专门性问题尚存争议的情况下，一审期间没有本着谁主张谁举证的原则，向举证责任方释明，导致本案事实不清。 达源公司辩称，案涉工程已经投入使用。着重说明2019年5月13日10万元费用不属于支付工程款，不能作为工程款。其他方面一审判决认定事实清楚的，适用法律正确。 达源公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付工程款553000元。2.判决被告向原告支付逾期付款违约金和赔偿利息损失（违约金和利息损失计算方法：以553000元为基数分段计算，每天按1‰，计至工程款付清之日止。其中113000元自2016年12月17日计起，374000元自2018年1月1日计起，66000元自2018年7月9日计起）。3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月9日，以被告广西鑫海酒店投资有限公司为甲方，原告桂林市达源空调设备工程安装有限公司为乙方，双方签订了《贺州鑫海大酒店中央空调安装工程合同》。该合同约定：一、工程范围及造价：1．工程范围：贺州鑫海酒店客户标准层6至19层共14层的中央空调末端设备的安装及调试，具体详见附件《鑫海大酒店客房标准层中央空调预算表》与相对应图纸。2．最终优惠价：每层85500元，总价为1197000元（不含税）。二、工程合同工期：整个工程合同工期为80天，工期以合同签订后收到预付款次日起计算。乙方收到预付款后七日内必须安排进场施工。三、工程质量，1．严格按照空调设计图纸进行施工，根据现场具体情况进行部分整改，确保工程质量；2．按照施工技术、验收规范《通风与空调工程施工质量验收规范GB50243-2002》进行验收；3．承包施工图设计范围内《通风与空调工程》所有主要设备和附属材料必须满足设计要求和验收规范标准。四、付款方式：1.设备与材料款分两批支付，本合同生效后，支付共7层的设备与材料款共350000元作为预付款，余下共7层的设备与材料款共350000元，乙方根据工程进度情况提交请款函，甲方于收到请款函3天内支付。2．人工、管理费用：每层试压、共14层试压完毕后付至总费用的80%，即每层应付18400元，14层共计257600元。调试验收合格后付至总费用的95%，即该阶段应付179550元。余款59850元作为质保金两年内无息付清。五、甲乙双方责任：5．如乙方未按本合同要求内容开工，在施工中存在进度、质量达不到设计或合同要求，甲方有权要求乙方无条件停工、退场，甲方有权单方解除合同，其相应损失由乙方承担。6．如甲方变更设计而增加工程量的，增加工程量的费用甲方另行支付。双方不能协商一致的，按当时当地建设行政主管部门公布的价格计算。（其他条款略）。六、工程验收：1．工程安装完毕后，由乙方向甲方以书面形式提出系统进行调试验收的报告，甲方应在一个月内组织人员进行系统验收。因甲方原因无法在规定时间内组织验收的，均视为系统验收合格，实际验收合格日期为甲方在验收报告上签字并加盖公章之日。2．甲方在验收后一个月内应在竣工验收资料上签字或者提出修改意见，如在上述规定时间内不予签字或提出意见，均视为验收合格。3．本项目的验收均应按图纸及说明书，国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据，如发现施工质量和使用效果达不到标准时，乙方应在甲方规定的期限内负责无偿修理或返工。若由于乙方原因造成水管发生滴水等不良现象，由乙方负责。七、违约、索赔：1．甲方如不在约定的时间内付款（包括进度款、竣工结算款等），每逾期一日，则按应支付金额的1%向乙方支付违约金。（其他条款略）。八至十三（略）。 2016年10月，以被告广西鑫海酒店投资有限公司为甲方，原告桂林市达源空调设备工程安装有限公司为乙方，双方又签订了《中央空调及热水安装工程合同》。该合同约定：一、工程范围及造价：1.工程范围为鑫海大酒店中央空调及热水设备安装，整个空调系统调试，具体详见附件相对应图纸。2.最终优惠合同总价2200000元（不含税）。二、工程合同工期：工期以合同签订后收到预付款次日起计算。三、工程质量：1．严格按照空调设计图纸进行施工，根据现场具体情况进行部分整改，确保工程质量；2．按照施工技术、验收规范《通风与空调工程施工质量验收规范GB50243-2002》进行验收；3．承包施工图设计范围内《通风与空调工程》所有主要设备和附属材料必须满足设计要求和验收规范标准。四、付款方式：1．预付款。本合同生效后，甲方预付合同总金额的30%共660000元给乙方。2．进度款。①公共区、楼顶四合院、排风、电梯间分部工程安装完毕，甲方向乙方支付合同总金额的25%共550000元。②楼顶空调机房、热水机房分部工程的设备到达现场前，甲方向乙方支付合同总金额的25%共550000元。③系统移交甲方使用之日起6个月内，甲方向乙方支付合同总金额的17%共374000元。3．质保金。质保期（自工程移交给甲方之日起计算1年）结束后5工作日内，甲方向乙方支付余款即合同总金额的3%共66000元。五、甲乙双方责任：5．如乙方未按本合同要求内容开工，在施工中存在进度、质量达不到设计或合同要求，甲方有权要求乙方无条件停工、退场，甲方有权单方解除合同，其相应损失由乙方承担。7．如甲方变更设计而增加工程量的，增加工程量的费用甲方另行支付。双方不能协商一致的，按当时当地建设行政主管部门公布的价格计。（其他条款略）。六、工程验收：1．工程安装完毕后，由乙方向甲方以书面形式提出系统进行调试验收的报告，甲方应在七天内组织人员进行系统验收。因甲方原因无法在规定时间内组织验收的，均视为系统验收合格，实际验收合格日期为乙方提出验收报告之日。2．甲方验收后在七天内应在竣工验收资料上签字或者提出修改意见，如在上述规定时间内不予签字或提出修改意见，均视为验收合格。3．系统未经验收，不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题由甲方承担责任。如甲方擅自使用的，视为已验收合格，擅自使用之日为验收合格之日。七、违约、索赔：1．如甲方不在规定的时间付款（包括进度款、竣工结算款、质保金等），逾期支付部分按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向乙方计付利息，还应每天按拖欠总额的1%向乙方支付从超过付款日算起的违约金；如属进度款的，乙方还可顺延工期，乙方不承担责任。2．若乙方逾期完工，超出的日期，乙方每天按未完成部分工程合同总额的1%向甲方支付从超过日起算的违约金；甲方应在索赔事件发后的28天内进行索赔，逾期则丧失权利。八至十三（略）。 原告和被告签订上述两合同后，原告对两合同工程进行了施工建设。在施工中，被告增加了工程量58420元，工程总价款合计3455420元。截至2018年8月27日，被告按两合同约定支付了工程款2902420元。2017年10月1日，原告将承建的涉案工程鑫海大酒店中央空调安装工程工程竣工图和电动二通阀执行机构移交被告。鑫海大酒店于2017年开业，原告承建的涉案工程同时开始投入使用。在使用过程中，原告为被告进行了售后服务。2018年1月31日，原告完成了下列售后项目：安装热水机电辅加热器4套、电辅热控制柜2套及水泵防雨罩7个。被告在使用中还发现部分客房空调风口出风量达不到预期效果，要求原告进行整改。原告于2018年7月20日向被告发《工作联系函》，同意在中央空调项目中，按照被告要求，更换酒店客房6#盘管电机，12Pa更换为302Pa，已确认样板房1717，并将更换下的电机用于4#盘管（1318房），客房原有线型出风口改为百叶出风口。新购盘管电机总量149台44700元，风口总量257个64250元，60个人工18000元，物流费2000元，费用合计128950元。原告要求被告承担50000元。对此，被告亦同意，并于2019年5月13日通过银行转账方式向原告支付了空调设备款50000元，并支付了工程余款50000元。但此项售后服务工件原告至今未完成。原告先后多次向被告发函催收尚欠工程款，被告亦未给付。2019年5月9日，原告向桂林市叠彩区人民提起诉讼。 一审法院认为，原告与被告签订的《贺州鑫海大酒店中央空调安装工程合同》和《中央空调及热水安装工程合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照诚实信用的原则及合同的约定全面地履行各自的义务。至于涉案工程是否验收合格和结算问题，虽然未形成有双方确认的验收报告和结算资料，但涉案工程已投入了实际使用，应按照合同约定依法作出处理。第一，按照《中央空调及热水安装工程合同》第六点工程验收约定“系统未经验收，不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题由甲方承担责任。如甲方擅自使用的，视为已验收合格，擅自使用之日为验收合格之日。”和根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故涉案工程应视为已验收合格。第二，按照上述两合同约定，工程款是明确的，对增加部分工程款，双方进行了确认。本案涉案工程款为3455420元，被告支付了2952420元（2902420元+50000元），尚欠工程款503000元。对于尚欠工程款情况，原告亦多次发函给被告，被告均未提出异议。故对涉案工程款应视为被告予以认可。至于被告应否向原告支付逾期付款违约金和赔偿利息损失问题。本案涉案工程，从规划设计至施工建设均为原告。从双方履行合同情况看，原告承建的涉案工程确实出现了一些问题，亦没有及时妥善解决，导致被告拖欠工程款。对此，原告有一定责任。故对原告诉请要求被告支付逾期付款违约金和赔偿利息损失，该院不予支持。对于被告主张的整改问题，属于售后服务问题，本案不宜并案处理，被告可另行主张。对于被告其他辩驳主张，理据欠充分，该院不予采纳。 综上所述，被告应支付原告工程款503000元。对于原告不合理部分诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，判决：一、被告广西鑫海酒店投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告桂林市达源空调设备工程安装有限公司支付工程款503000元；二、驳回原告桂林市达源空调设备工程安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12334元（原告已预交），由原告桂林市达源空调设备工程安装有限公司负担3504元，由被告广西鑫海酒店投资有限公司负担8830元。 上诉人达源公司对一审查明“原告于2018年7月20日向被告发工作联系函”有异议，认为发函时间是7月16日。对一审查明的“12Pa更换为302Pa”有异议，认为302Pa系笔录，应是30Pa”,对一审查明“对此，被告亦同意，并于2019年5月13日通过银行转账方式向原告支付了空调设备款5万元，并支付了工程余款5万元。但此项售后服务工作，原告至今未完成。”事实有异议，认为10万元钱分两次支付的，是希望达到达源公司撤诉的目的。 上诉人鑫海酒店二审阶段向本院提交如下证据：1、2019年5月酒店空调热水问题汇总，证明达源公司安装空调不符合标准，存在问题。2、2019年酒店空调热水工程应扣减项目（2016年3月签约合同），3、2019年酒店空调热水工程应扣减项目（2016年10月签约合同）。证据2、3共同证明涉案工程并未全部完工，应扣减相应的工程款。达源公司对新海公司的证据1不予认可，因为是根据图纸进行施工，责任不在达源公司，整改款项也不应当由达源公司支付。对证据2不认可，认为该合同已经履行完毕，不存在应当扣减的情形。对证据3认可有部分未施工，但不认可鑫海公司主张的扣减数额，认为应当扣减的数额为131078.34元。但同时增加了造价59714.85元。 本院对事实和证据的分析和认定：对鑫海公司提供的证据1，因该合同的设计图纸是经过鑫海公司确认后进行施工，因此导致的问题不是因为安装而出现，对该证据本院不予采信。对证据2鑫海公司未提供其他证据予以证实，达源公司不予认可，本院亦不予采信。证据3达源公司认可有部分未施工，对有未施工部分本院予以确认。同时达源公司认可未施工部分价款为131078.34元，该价款是根据合同优惠幅度比例和实际未施工部分的造价综合折算得出，本院予以采信。对于达源公司主张的增加工程量，因为原一审时已经认定了增加工程量的事实，达源公司未提供证据证实是否属于同一增加工程，故对其主张还有增加的工程量本院不予确认。对于2019年5月13日支付10万元的问题，一审根据证据认定有5万属于工程款，5万属于整改款并无不当。 综合全案证据和当事人陈述，本院一审认定的事实予以确认，但“12Pa更换为302Pa”中302Pa应为笔误，应是30Pa。另查明，双方在履行2016年10月的《中央空调及热水安装工程合同》时，达源公司对部分合同内容未进行实际施工。鑫海酒店主张未施工的工程价款为200172.04元，达源公司根据合同签订是优惠幅度比例和实际未施工部分的造价综合折算认可未施工部分价款为131078.34元。 本院认为，双方签订的《贺州鑫海大酒店中央空调安装工程合同》和《中央空调及热水安装工程合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照诚实信用的原则及合同的约定全面地履行各自的义务。涉案合同完工后，鑫海酒店已于2017年开业，涉案工程也投入使用，鑫海公司主张只是进行调试，未实际移交使用，支付工程款的条件未成就的理由不能成立，本院不予采信。故鑫海公司应当依照约定支付工程价款。本案涉案总工程款为3455420元（1197000元+2200000元+增加工程量58420元），扣除未实际施工部分工程款131078.34元，鑫海公司应当支付达源公司工程款为3455420元-131078.34元=3324341.66元，实际已经支付工程款为2952420元（2902420元+50000元），尚欠工程款为3324341.66元-2952420元=371921.66元。一审认定欠付数额为503000元与庭审查明的事实不符，本院予以更正。故达源公司上诉主张应当增加工程款5万元本院不予支持。同时，因为在合同履行过程中，涉案工程确实出现了一些问题（如部分工程未施工、未进行结算、效果不佳等），亦没有及时妥善解决，导致鑫海公司拖欠工程款。故一审未支持达源公司要求鑫海公司支付逾期付款违约金和赔偿利息损失的诉请并无不当。 综上所述，上诉人广西鑫海酒店投资有限公司的上诉请求部分请求有理，对其有理部分，本院予以支持。但其他请求无理，本院不予支持。上诉人桂林市达源空调设备工程安装有限公司上诉无理，本院予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1538号民事判决； 二、上诉人广西鑫海酒店投资有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人桂林市达源空调设备工程安装有限公司支付工程款371921.66元； 三、驳回上诉人桂林市达源空调设备工程安装有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费12334元（桂林市达源空调设备工程安装有限公司已预交），二审案件受理费11134元（桂林市达源空调设备工程安装有限公司已预交2304元，广西鑫海酒店投资有限公司已预交8830元），合计23468元，由上诉人广西鑫海酒店投资有限公司负担14080元，上诉人桂林市达源空调设备工程安装有限公司负担9388元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年五月十九日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 彭紫洋