广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5384号上诉人（原审被告）:深圳瑞和建筑装饰股份有限公司昆明分公司，营业场所昆明市金江小区C17幢1单元2-3层202号，统一社会信用代码91530100775539423T。负责人：张爱，总经理。上诉人（原审被告）:深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路3027号瑞和大厦，统一社会信用代码914403006188425849。法定代表人：胡正富，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄建军，云南三仪律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张春霞，云南三仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:广州康隆装饰工程有限公司，住所地广州市越秀区广卫路2号之一号自编1418,统一社会信用代码91440106556694888K。法定代表人：卓刚，董事长。委托诉讼代理人：黄上椿，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：方嘉明，广东金领律师事务所律师。上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称“瑞和公司”）、深圳瑞和建筑装饰股份有限公司昆明分公司（以下简称“瑞和昆明分公司”）因与被上诉人广州康隆装饰工程有限公司（以下简称“康隆公司”）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初21377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。瑞和公司、瑞和昆明分公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初21377号民事判决；2.依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定的部分事实错误。瑞和公司、瑞和昆明分公司与康隆公司双方争议的焦点之一就是合同工程量及价格的争议，而争议最大的就是合同增补项的确认和结算。一审判决对增补项工程量及单价的认定，完全没有根据举证规则和证明标准予以公正客观的认定，导致部分案件事实的认定错误，作出的判决必然错误。关于合同增补项的工程量及单价的问题，瑞和公司、瑞和昆明分公司与康隆公司双方并未进行过确认和结算，康隆公司提供的《工程联系单》不能证明是按瑞和公司、瑞和昆明分公司的要求进行的增补项，并且也不能证明已按瑞和公司、瑞和昆明分公司的要求实际完成工程项目。部分《工程联系单》中并无瑞和公司、瑞和昆明分公司的工作人员或其项目专用章的加盖确认，瑞和公司、瑞和昆明分公司在该工程项目的负责人原来是黄XX，后面负责该项目工程的缪XX，其他人员的签字并非是瑞和公司、瑞和昆明分公司的工作人员，不能将其法律后果归属于瑞和公司、瑞和昆明分公司。《工程联系单》中部分没有数量和单价的确认，仅是工程量的概算，且也明确了需要双方现场核实和确认，而涉案争议的部分至今双方未确认，工程造价鉴定报告无法证明争议的部分。在部分《工程联系单》中对结算的问题也载明“工程完工验收后，并入最终结算”，本案工程至今仍未验收和结算。因此，不能仅凭康隆公司单方面提交的证据《工程联系单》就认定为案件事实。二、《工程造价评估报告书》不能作为本案的定案依据，该报告书不具有客观性。本案争议部分（即合同增补项），由一审法院委托深圳市建星项目管理顾问有限公司进行司法鉴定，由于双方对实际完成工程量的问题争议较大，遂才委托进行鉴定，但该鉴定报告未按鉴定规范和要求进行，其鉴定的结果不具有客观真实性。基于涉案争议部分鉴定的实际情况，鉴定机构未对其所有鉴定范围内的工程量进行实地的测量和核实，鉴定机构仅是抽取部分，而且是非常少的一部分。根据《建设工程司法鉴定程序规范》之相关规定，建设工程造价鉴定应当对全部工程范围进行实地的勘查、测量，本案中，鉴定机构并未全部实地勘查和测量，仅是抽取极少部分的房间进行实地查看和测量，抽检率不到10%，抽检结果只代表一种概率或可能性，也就是说对鉴定结果而言也只是一种可能性。既然鉴定结果不确定，案件的处理也就不能完全依据鉴定意见判决，一审法院完全采信该证据是错误的，应当结合《工程联系单》和鉴定报告中已实际进行测量和核实的部分确定工程量和工程结算价款。三、康隆公司未依照合同约定交付合格的工程，不具备要求瑞和公司、瑞和昆明分公司支付合同价款的条件。康隆公司要求支付工程款的首要条件是承揽人交付工作成果，如果不能全部交付，也只针对交付成果部分支付相应价款。本案中的涉案工程是一个整体工程，不存在部分交付的问题，工程项目至今也没有完成验收，因此，不存在支付工程价款尾款的问题。四、康隆公司未按约定履行合同，康隆公司根本违约，即未按期完工，拒不清理施工垃圾，还因此与瑞和公司、瑞和昆明分公司方发生斗殴事件，给瑞和公司、瑞和昆明分公司造成经济损失。《加工安装供需合同》第三条5款约定，合同工期约定为45个日历天，即施工期间自2014年11月18日至2014年12月31日止。根据本案中的《工程联系单》及其他相关证据，康隆公司已承认该工程于2015年6月30日才完工，工程初步实际完工的时间远超于合同约定的2014年12月31日完工日期7个月，康隆公司己构成根本性违约。合同第四条约定负责清理现场施工垃圾是指施工前的现场垃圾由瑞和公司、瑞和昆明分公司提供，为康隆公司开展施工做准备，而施工后产生的垃圾则是由康隆公司负责清理，而非所有施工垃圾由瑞和公司、瑞和昆明分公司负责。康隆公司在根本违约的情况下，瑞和公司、瑞和昆明分公司无支付工程尾款的义务，况且，本案中康隆公司未向瑞和公司、瑞和昆明分公司支付符合合同约定的合格工程，根本不存在支付报酬的义务。五、即使存在违约金的情形，一审法院判决的违约金也过高。如果即便存在应当判决违约金的情况，也应当结合案件的实际履行情况。本案暂且不论是瑞和公司、瑞和昆明分公司违约还是康隆公司违约,一审法院判决的违约金也过分高于法律的规定，就一审判决而言，康隆公司主张的金额仅为353130.70元，而违约金却支持了353130.70元，违约金与康隆公司主张的诉请金额一致，这是严重的过分高于的情形，在判决时也是应当考虑并予以调整。综上所述，一审法院认定的事实部分不清，且存在认定错误，二审法院应当依法发回重审或查清案件事实后依法改判。瑞和公司、瑞和昆明分公司当庭补充上诉意见：一、工程总价为1192016.25元，其中，合同内工程款为96万元，合同外工程款为232016.25元。首先，从2016年1月2日康隆公司发给瑞和公司、瑞和昆明分公司的函中可以确定，工程总价为1192016.25元，其中，合同内工程款为96万元，合同外工程款为232016.25元。其次，2016年11月17日，康隆公司给瑞和公司、瑞和昆明分公司的工程结算清单中，双方对此工程量也是认可的，只不过因为对于扣款部分双方存在分歧,才导致最终未能达成结算意见。对于一审法院认定的康隆公司提出其按期完工应当依据合同奖励2万元，一审法院这一判定完全不符合客观事实，康隆公司实际并未按期完工，之前也从未提过，瑞和公司、瑞和昆明分公司也从未认可过，在双方结算时已明确将该奖励排除在外，一审法院将举证责任分给瑞和公司、瑞和昆明分公司是错误的，该部分款项应从结算款中扣除。依据以上事实，工程总款应为1192016.25元，已支付款项为864000元，加上应扣除款项59950元，瑞和公司、瑞和昆明分公司实际还应支付康隆公司268066.25元。二、合同约定的付款时间与实际履行时间不一致，应以实际履行时间为准。双方合同第五条约定，合同经双方签字盖章生效后，瑞和公司、瑞和昆明分公司三天内支付合同总价的10％作为定金，出货前验收合格支付至合同总额的50％（含10％定金），货到现场支付至合同总额的80％（根据到货数量）。安装完毕支付至合同总额的97％，余款3％作为质保金于质保期满即付清。此合同为承揽合同，并非一般的买卖合同，因此，承揽合同通常的付款方式就是按照工程进度付款，即定作人首先按合同约定对承揽人已完工程进行审核，再核定实际完成工程量，然后按实际完成工程量的一定比例支付承揽人工程进度款。然而，本合同约定的付款方式完全不合常规，在材料没到施工现场且未经建设单位验收的情况下就要先支付50%的工程款，材料到了施工现场但还未施工安装情况下便要支付到80%,也就是说工程还未开始施工就要先支付80%的工程款，安装完毕后无论工程质量是否合格且不需验收就要支付到97%(留3%保险金)，这样的合同条款明显严重有失公平公正，简直是霸王到了极点，完全就是一个严重不平等条约。所以在实际履行中，双方并未按合同约定方式付款，双方默认按施工安装进度支付工程款，即由康隆公司就已完工程量向瑞和公司、瑞和昆明分公司提出申请，瑞和公司、瑞和昆明分公司审核后，按照审核确定完成的工程量的80％支付，对此，有康隆公司的进度款支付申请表可以证明该事实，安装完毕后，双方对已完工程先进行工程质量验收然后再进行结算，结算后支付至已完工程总款的97％，由于双方在结算时对应扣款发生争议，故导致后续款项没有支付。本案作为承揽合同，从法律上来说，康隆公司有向瑞和公司、瑞和昆明分公司交付合格产品的义务，而非安装一完成，其义务就完成，交付义务是康隆公司作为承揽人的法定义务，不会因为合同没有约定而不承担。故实际履行过程中，安装完交付并经验收合格，是康隆公司的法定义务，康隆公司完成该法定义务后，双方进行结算，结算完成支付剩余工程款，符合承揽合同的操作惯例，本案合同也是这样实际履行的。本合同虽为总价包干合同，但由于有改造及增减变更，所以完工验收交付后，双方必须据实进行结算。因此因结算争议而导致部分尾款没支付，其责任不全在瑞和公司、瑞和昆明分公司。2015年8月19日，康隆公司发给瑞和公司、瑞和昆明分公司的函中，一方面强调了增加工程约为26万元，最终实际完成的工程量约为122万元，表明这个时间工程量只是大约但还不确定，还需要验收后双方进行最终结算的。另一方面强调，康隆公司现场管理人员在初步安装完工后，多次请求瑞和公司、瑞和昆明分公司验收和办理验收结算，均能说明双方在合同履行过程中改变了合同约定的付款条件，实际上是按照承揽合同的惯例，在安装完成后，需验收和办理结算后才支付剩余工程款。2015年12月12日，康隆公司单方提交的《昆钢科技大厦结算统计表》也可以证明款项支付是需要办理验收结算的。该统计表中，有两项打有手写的问号，是瑞和公司、瑞和昆明分公司工作人员审核后认为存在问题的，该有问号的两处再加上不存在的合同奖励金额，扣除这些款项后，所得的数据正好是双方认可的工程总款1192016.25元。三、康隆公司在合同履行过程中存在迟延履行合同的违约行为。双方合同约定的工期为45个日历天，从2014年11月18日至2014年12月31日。根据2014年12月2日监理会议纪要，杜邦人造石基层制作安装工程（基层制作安装另由他人施工）在2014年12月2日之前已完成90%，但本应与基层制作安装同步施工的杜邦人造石安装工作此时还未开始，康隆公司从2014年12月3日后才正式入场施工，至合同约定的工期届满之日即2015年1月6日，康隆公司才完成60％，这一事实从康隆公司的进度款支付申请书可以确定。未按期完成的40%工程量，康隆公司直到2015年4月14日才完工，超过合同履行期限三个多月，按照合同第七条第四款约定应当向瑞和公司、瑞和昆明分公司支付违约金327635.09元。但双方在结算时均未向对方主张违约金的问题。四、本案争议的发生实际上是因为结算时对扣款部分存在争议，没有达成一致结算意见后，康隆公司单方面放弃协商，选择以向法院起诉的方式解决争端。2016年11月17日，双方人员现场进行结算，康隆公司工作人员提交了电子版的结算清单，瑞和公司、瑞和昆明分公司工作人员复核后认为，工程量双方基本认可，但对于康隆公司施工人员与木工班组人员打架斗殴的罚款及施工后的卫生垃圾清理费存在争议，其中，康隆公司对打架斗殴造成木工班组施工人员的医药费3000元，误工费1250元愿意承担，但不愿意承担打架斗殴的罚款2万元，施工中产生的卫生垃圾清理费35700元也不愿意承担，康隆公司认为按合同约定施工垃圾应由瑞和公司、瑞和昆明分公司承担，但瑞和公司、瑞和昆明分公司在合同签订时已明确告知康隆公司，合同约定的施工垃圾是指康隆公司进场前的施工垃圾，进场后康隆公司自己产生的施工垃圾由瑞和公司、瑞和昆明分公司统一清理，费用由各施工单位按工程价款比例分别承担。按照常规，康隆公司进场之前，瑞和公司、瑞和昆明分公司需对施工场地进行清理然后移交给康隆公司，但移交后的施工垃圾由康隆公司自己承担清理责任。双方的争议也不过就是五万多元。康隆公司在获悉争议后不与瑞和公司、瑞和昆明分公司做任何沟通和协商即向法院提起了诉讼。所以，不是瑞和公司、瑞和昆明分公司故意拖延不支付剩余工程款，而是因为双方发生争议后，康隆公司不再愿意就多出的五万多元与瑞和公司、瑞和昆明分公司进行协商，瑞和公司、瑞和昆明分公司本来希望双方对五万元进行协商，双方各做一些让步，将结算办完即支付剩余工程款，但事情的发展超出了瑞和公司、瑞和昆明分公司的意愿，最终才造成现在的局面。综上，请二审法院查明事实，依法进行改判。康隆公司辩称，一、康隆公司根本不存在迟延完工的情形，迟延完工是因为瑞和公司、瑞和昆明分公司要求康隆公司入场施工的时间迟延以及瑞和公司、瑞和昆明分公司不断变更及增加工作要求和工程量所导致的，而最后完工时间延长至2015年6月份，该时间也是经瑞和公司、瑞和昆明分公司确认的，因此康隆公司不存在迟延完工的违约情形。二、完工以后瑞和公司、瑞和昆明分公司拒不与康隆公司进行办理验收及办理结算，对此事实康隆公司多次与瑞和公司、瑞和昆明分公司沟通协商，当时瑞和公司、瑞和昆明分公司的一直也未予确认，实际上案涉的工程早已投入了实际的使用。因此，康隆公司要求瑞和公司、瑞和昆明分公司按照实际完工的工程量结算工程款并付款是有充分事实依据的。三、康隆公司认为鉴定的结论与康隆公司之前向瑞和公司、瑞和昆明分公司发函并由瑞和公司、瑞和昆明分公司签收确认的文件金额是基本一致的，鉴定结论公正客观，应当作为审理本案的依据。四、瑞和公司、瑞和昆明分公司认为康隆公司应当承担垃圾清理的费用是毫无依据的，合同明确约定现场施工的垃圾清理由瑞和公司、瑞和昆明分公司承担。五、本案施工过程中，打架斗殴完全是由于瑞和公司、瑞和昆明分公司拒付工程款以及未协调现场施工而造成的，这也与本案无关，不应当作为本案审理查明的事实部分。六、案涉工程至2015年完工，至今前后已长达5年时间，瑞和公司、瑞和昆明分公司拖欠工程款的行为已给康隆公司造成巨大的经济损失。因此，法院在认定相应事实的基础上，判决瑞和公司、瑞和昆明分公司向康隆公司承担相应的违约责任，支付相应的违约金，是有充分事实和法律依据的。康隆公司向一审法院起诉请求：1.判决瑞和昆明分公司、瑞和公司立即向康隆公司支付剩余工程款353130.7元；2.判决瑞和昆明分公司、瑞和公司向康隆公司支付违约金353130.7元（以合同总额960000元为基数，按照每日0.5%的标准计算违约金，自2015年6月30日暂计算至2017年10月18日共841天，违约金合计为4036800元，故以未支付款金额为限确定违约金），上述款项合计706261.4元；3.本案诉讼费由瑞和昆明分公司、瑞和公司承担。审理过程中增加诉讼请求：1.判决瑞和昆明分公司、瑞和公司承担本案的造价鉴定费48000元；2.判决瑞和昆明分公司、瑞和公司承担康隆公司因鉴定而支付的差旅费7912.61元（其中交通费4680元，住宿费3232.16元）；3.判决瑞和昆明分公司、瑞和公司承担本案保全费4051.30元。一审法院认定事实：一、2014年11月17日，瑞和昆明分公司（甲方）与康隆公司（乙方）就加工购销等事宜签订《广州康隆装饰工程有限公司加工安装供需合同》，约定工程名称昆明昆钢索菲特酒店卫生间人造石，工程地点昆明市西昌路，工程造价为包干总价96万元，按期完工甲方奖励2万元。合同施工数量见附件，实际结算数量超出合同数量，按相关签证联系单及甲乙双方现场复核数量面积计算为准，按合同约定的单价为准计算最终合同价款。交货地点昆明西昌路昆钢科技大厦工地。施工时间为2014年11月18日至2014年12月31日。如因甲方原因未能交付安装场地给乙方，经甲方签证确认，工期相应顺延。合同约定双方责任：甲方责任为按合同要求将有关款项支付至乙方指定账户；向乙方提供必要的现场安装条件同，否则工期相应顺延；提供安装所需水、电、脚手架，运输货梯，负责清理现场施工垃圾；完工后组织人员验收，若发现加工质量问题，向乙方反映并协助改正。乙方责任为按甲方确认的技术要求进行加工。若需更改尺寸和材料必须经甲方指定人员签字盖章认可；按合同约定时间交货。若因故延期，事先须通知和征得甲方的同意，否则需承担甲方相关经济损失；等等。合同经双方签字盖章生效后，甲方三天内支付合同总价的10%作为定金，出货前验收合格支付至合同总额的50%(含10%定金），货到现场支付至合同总额的80%(根据到货数量），安装完毕支付至合同总额的97%，余款3%作为质保金于质保期满即付清。甲方不按合同约定向乙方支付货款，每延期一日，按合同总额的0.5%/天计付违约金给乙方。二、根据2014年12月24日工程联系单，施工单位提出2平方柜抽屉整改20个，单价225元，总计4500元；建设单位温奕贤出具意见认为以上整改为木工班组施工错误，此款项从木工班组扣除。三、根据2014年12月26日工程联系单，施工单位提出27-33楼KB-03型号2平方柜共计7个，左右抽屉互换整改，其中29、31、32、33楼抽屉连接面板已经做成成品，整改部分需修改，其余部分酌情整补。总计费用7000元。建设单位温奕贤出具意见认为以上7套整改属实，左右抽屉互换。木工班组施工错误，款项从施工班组扣除。四、根据2015年1月28日工程联系单，施工单位提出合同签订107个肥皂盒，现实际房间数127间，即合同外增补20个,按合同内实际单价结算。建设单位温奕贤出具意见认为以上增补20个属实。五、2015年3月25日，瑞和公司就原合同中增加洗手台人造石抽屉项目的事宜向康隆公司发函：你公司承接的昆钢科技大厦27-33层室内卫生间人造石等加工安装工程，由于在2014年11月17日签订施工合同时存在漏项，现将洗手台人造石抽屉项目增加到原施工合同，请贵公司尽快组织施工人员施工，待施工完成验收合格后并入原合同进行相关结算。六、根据2015年4月13日工程联系单（工程编号：003)，施工单位提出现卫生间洗手台鱼眼检修口方盒，房间数71个，实际安装成品面积1m2一套，共计71套。属于合同外增补项，每套单价按照合同肥皂盒单价结算最终结算。监理单位出具意见为经现场核实，每套成品测量面积为lm2(安装完成后，按实际完成面积测量）。建设单位被告瑞和公司昆钢科技大厦室内精装修工程（三标段）项目部确认工程量按每套1平方米计，单价按原合同附件肥皂盒单价计。工程完工验收后，并入最终结算。七、根据2015年4月13日工程联系单（工程编号：004)，施工单位提出现卫生间洗手台鱼眼抽屉盒，房间数71个，方案面积每套1.15m2—套，共计71套。属于合同外增补项，每套面积按照实际安装面积为准，单价按照合同肥皂盒单价最终结算。监理单位出具意见为安装冤成后，按实际完成面积现场测量核算。建设单位被告瑞和公司昆钢科技大厦室内精装修工程（三标段）项目部确认工程量按实际完成双方确认工程量计，单价按原合同附件肥皂盒单价计。工程完工验收后，并入最终结算。八、根据2015年5月11日工程联系单，施工单位提出合同项和后续增加项早已安装完工，待验收中。现瑞和昆明分公司现委托再增加卫生间方柜抽屉项，方案也迟迟未定。现初步估算抽屉面积为0.4m2,最终以实际安装面积为准，总数量56个，单价以合同肥皂盒单价并入总结算。建设单位确认加工方案按设计盛工确认的方案施工，单价以肥皂盒单价并入结算。被告瑞和公司昆钢科技大厦室内精装修工程（三标段）项目部也确认工程完工验收合格后并入最终结算。九、2015年6月22日，康隆公司向瑞和公司、瑞和昆明分公司提出报价单，鱼眼抽屉人造石材料费2321.35元、鱼眼抽屉整改费21160元和肥皂盒整改费5715元，总计29196.35元。瑞和公司昆钢科技大厦室内精装修工程（三标段）项目部确认按以上单价执行，完成验收后并入最终结算。必须在2015年6月30日前完成整改。十、2015年8月19日，康隆公司向瑞和昆明分公司发函：2014年11月17日，康隆公司与昆明分公司签订《昆明昆钢索菲特酒店卫生间人造石》合同，由康隆公司按照贵司提供的加工图纸、规格要求加工、安装人造石工程，合同金为960000.00元，经贵司要求增加工程约合26万元（见签证单），最终实际完成工程量约122万元。该工程按贵司进度要求于2015年4月14日初步安装完工（贵司已签字确认），期间康隆公司现场管理人员多次请求贵司验收未果，于2015年5月13日康隆公司递交工程验收申请单（贵司资料员己签收）亦未有回复。后期因贵司现场基层原因要求修改卫生间鱼眼抽屉和肥皂盒，2015年6月22日康隆公司与贵司签订修改项目和单价，康隆公司按照贵司的尺寸和工期于2015年6月30日按时按质完工，2015年7月6日（贵司相关负责人签字确认）。至此昆明昆钢索菲特酒店卫生间人造石工程项目全部完工。康隆公司现场管理人员多次请求贵司进行工程验收和工程结算，得出于2015年8月底验收（无果）。经再三沟通，贵司回复工程结算必须等业主方验后方与我司办理验收结算，至今验收时间未定。按合同要求，我司工程完工后通知贵司验收，贵司应在三天内组织人员进行验收工作，否则视为验收合格，并未要求需业主方验收，贵司以业主方未验收为由拒绝与我司办理验收结算，违反了合同条款规定。按合同第五条，货到现场支付至总额的80%，安装完毕支付至总额的97%。至今我司只收到货款864000.00元（约占结算金额的71%)，余款贵司以未验收结算为由拖延至今未付。康隆公司已经全面履行了合同义务，贵司理应按照合同约定支付康隆公司97%的工程款，现促请贵司于本月内尽快办理工程验收结算并支付剩余货款，以免构成违约行为。瑞和昆明分公司于2015年8月20日也确认收到该函件。十一、康隆公司提出合同约定金额为96万元，实际结算总额应为1217130.7元，已支付金额为864000元，未付款金额为353130.7元。瑞和昆明分公司对该增加的工程量不予确认。康隆公司提出工程造价鉴定申请，一审法院依法委托深圳市建星项目管理顾问有限公司出具工程造价评估报告书，确认本次评估总造价为1216390.3元。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。康隆公司、瑞和昆明分公司双方签订的《加工安装供需合同》《昆钢科技大厦索菲特酒店人造石报价》及整改费报价单是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。康隆公司依照合同约定完成承揽工程，瑞和公司、瑞和昆明分公司应当依约履行付款义务。根据评估报告书的估价，本案承揽实际完成数量的总造价为1216390.3元。康隆公司提出其按期完工应当依据合同奖励2万元，瑞和公司、瑞和昆明分公司未能提供证据证明是因康隆公司缘由导致瑞和公司、瑞和昆明分公司不能按期完成，应当由其承担举证不力的不利后果。因此结合前述，瑞和公司、瑞和昆明分公司总计应向康隆公司支付款项1236390.3元，扣除瑞和公司已经支付的款项，瑞和公司、瑞和昆明分公司仍应支付372390.3元。而康隆公司向一审法院诉请剩余工程款的金额为353130.7元，未超出前述被告应付金额，故一审法院予以支持。瑞和公司、瑞和昆明分公司在答辩意见所提垃圾处理费问题，由于合同明确约定应由瑞和公司、瑞和昆明分公司负责清理现场施工垃圾，一审法院对该意见不予采信。至于本案违约金，康隆公司主张以合同总额960000元为基数按照每日0.5%的标准计算违约金，自2015年6月30日暂计至2017年10月18日，共841天，违约金合计4036800元，且最终以未支付款金额为限主张违约金。一审法院认为应当按照剩余的工程款为基数以合同约定的每日0.5%的标准进行计算，并以瑞和昆明分公司于2015年8月20日收到催款函为起算时间暂计至2017年10月18日共790天，合计共353130.7×0.5%×790=1394866元，康隆公司主张将违约金调整至353130.7元，一审法院予以准许。另外，本案工程量评估所产生的费用应由瑞和昆明分公司承担，而康隆公司主张因鉴定所产生的差旅费也应由瑞和昆明分公司负担，因合同未有约定，故一审法院不予支持。最后，鉴于瑞和昆明分公司作为瑞和公司的分支机构，不具有法人资格，故瑞和公司应对瑞和昆明分公司的上述债务不能清偿部分承担补充清偿责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：瑞和昆明分公司应于判决生效后十日内支付康隆公司剩余工程费353130.7元及违约金353130.7元；瑞和公司对瑞和昆明分公司前述判决义务不能清偿部分承担补充清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10942元，保全费4051.3元，鉴定费48000元，均由瑞和公司、瑞和昆明分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞和公司、瑞和昆明分公司向本院提交以下证据：证据一《昆钢科技大厦室内装饰装修监理例会会议纪要》六份，证明合同约定的工期是从2014年11月18日至12月31日，康隆公司实际入场的时间是2014年12月2日以后，到2014年12月30日工程仅完工不到40%，康隆公司没有按期完工。证据二《深圳瑞和建筑装饰股份有限公司项目部资金支付申请书（内部）》，证明合同实际履行过程中是按照承揽合同的惯例，由康隆公司申请按照实际已完工程量的80％支付进度款。2015年1月6日，工程进度没有达到64％按照35万元支付，广州康隆的工期严重滞后，在约定工期到期之后的2015年1月6日，才完工约定工程量的60％。证据三《费用报销清单》及医疗费票据一组，证明2015年1月13日，康隆公司的石材班组现场施工污染木工班组，双方人员打架，造成木工班组人员受伤，由此产生费用2952元，应从工程款中进行扣除。证据四康隆公司2016年1月12日致瑞和公司的函（有公司盖章），证明广州康隆迟至2015年4月14日才完成合同约定内的工程。工程款总计为1192016.25元，合同内金额96万元，增加变更部分为232016.25元。证据五康隆公司2016年11月17日交给瑞和公司的《昆钢科技大厦（27-33层）人造石结算清单》（没有公司盖章），证明2016年11月17日，广州康隆以电子版形式向深圳瑞和递交结算清单，清单载明：工程款总计为1192016.25元，合同内金额96万元，增加变更部分为232016.25元。证据六瑞和公司根据康隆公司的结算清单所做的《广州康隆装饰工程有限公司昆钢大厦人造石结算总表》和《处罚（扣款）清单》（没有盖章），证明深圳瑞和于同一天出具结算总表和扣款清单，广州康隆认可工地打架斗殴的医疗费3000元和承担对方的误工费1250元，但不认可打架斗殴的罚款2万元和卫生、余料清理费35700元，双方未达成结算。康隆公司此后未再向瑞和公司提交过任何意见，于2016年11月21日向深圳市罗湖区人民法院提起诉讼。康隆公司质证称，对证据一真实性不能确认，且不能达到证明目的。对证据二、三、五、六真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据四的真实性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，瑞和昆明分公司与康隆公司签订的《加工安装供需合同》《昆钢科技大厦索菲特酒店人造石报价》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。康隆公司已依照合同约定完成承揽工程，瑞和昆明分公司应当依约履行付款义务。关于结算的工程款金额，双方当事人对此存在争议。原审委托深圳市建星项目管理顾问有限公司出具工程造价评估报告书，确认工程的评估总造价为1216390.3元。瑞和公司、瑞和昆明分公司上诉对评估结论不服，并认为应按照康隆公司于2016年1月2日发给瑞和昆明分公司的函件中要求的1192016.25元计算。本院认为，上述函件虽为康隆公司发出，但瑞和昆明分公司在收到函件时并未予以确认，不能认为双方已就工程款为1192016.25元达成了合议。原审的评估已经过双方当事人质证，评估程序符合法律规定，该评估报告应当予以采信。原审以评估报告确定的金额认定工程款并无不当，本院予以确认。关于按期完工的奖励2万元。涉案工程存在整改和增加工程。从工程联系单来看，整改工程是因为木工组施工错误，与康隆公司无关。而增加工程是合同之外产生的工程，在此情形完工时间有迟延不能证明是康隆公司的过错。瑞和公司、瑞和昆明分公司二审提交的证据不能证明相关主张，本院不予采信。关于未及时付款的违约金。涉案合同约定，不按合同约定支付货款，每延期一日，按合同总额的0.5%/天计付违约金。涉案工程于2015年4月14日全部完工，按照合同约定，97%的货款应于完工时支付，余款3%应于一年后质保期满时支付。康隆公司起诉请求从2015年6月30日起算违约金合理。原审认为合同约定的违约金过高，将瑞和昆明分公司于2015年8月20日收到催款单的时间作为起算迟延付款的时间，并以剩余工程款作为计算违约金的基数对违约金的计算标准进行了酌情的调整。按照一审酌情后调整的数额，违约金仍计算为1394866元，因康隆公司仅主张353130.7元，故违约金以此为限。本院认为，一审已将合同约定的违约金的计算标准进行了酌情的调整，瑞和公司、瑞和昆明分公司仍认定违约金计算过高但未提出合理理由，本院对此不予采纳。关于垃圾处理费和斗殴事件的经济损失，瑞和公司、瑞和昆明分公司主张应产生相应的费用。本院认为，工程完工之后的垃圾处理费在双方合同中并未约定，不属于工程款的范畴。瑞和公司、瑞和昆明分公司也未对此提出反诉，不能由此对抗不予支付工程款。双方可另循途径解决垃圾处理费以及斗殴时间的损失。综上所述，深圳瑞和建筑装饰股份有限公司、深圳瑞和建筑装饰股份有限公司昆明分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21884元，由上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司、深圳瑞和建筑装饰股份有限公司昆明分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 睿审判员 聂 效审判员 吴春泷二〇二〇年五月二十八日本件与原本核对无异书记员 吕 周