安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终735号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陆会红，男，1971年3月26日生，汉族，住安徽省舒城县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：韦良存，男，1976年9月14日生，汉族，住安徽省舒城县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：陶停春，男，1971年12月20日生，汉族，住安徽省舒城县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐鹏，男，1990年12月27日生，汉族，住安徽省舒城县。 上述四上诉人共同委托诉讼代理人：赵广剑，安徽永诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杜照龙，男，1982年4月15日生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：王功，安徽寻求律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杜照云，男，1977年7月10日生，汉族，住安徽省舒城县。 上诉人陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏因与被上诉人杜照龙、杜照云建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初3021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韦良存、陶停春及其与陆会红、徐鹏的共同委托诉讼代理人赵广剑，被上诉人杜照龙及其委托诉讼代理人王功到庭参加诉讼。被上诉人杜照云经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定“本诉原告中途退场”系事实认定错误。1、根据杜照龙、杜照云反诉状所称“2017年5月20日，陆会红、韦良存等支付50万元后进场施工，由于韦宗飞意外死亡，陆会红、韦良存等于2017年8月24日按实际工程量与杜照龙按商务标价格结算”等陈述，说明四人退场是双方合意的；2、既然四人退场是双方合意的结果，且双方也进行了结算，那么四人继续将下余工程施工完毕，就是不可能的，即双方提前解除合同。故原判认定“本诉原告未提交证据证实退还保证金的条件已成就”显然错误。二、原判认定“现本诉原告未提交证据证实退还保证金的条件已成就，故本院难以支持本诉原告的诉讼请求”，系适用法律错误。1、原判认定“杜照龙将其从联鑫公司处转包来的涉案工程，交由陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏、韦宗飞五人施工，系非法转包行为，违反了法律的禁止性规定，故双方之间口头施工合同应属无效”是正确的；2、根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，既然本案诉讼双方之间的施工约定无效，那么杜照龙、杜照云依据该口头约定而收取的保证金50万元就应该予以返还；3、原判关于“本诉原告未提交证据证实退还保证金的条件已成就”等认定，是建立在口头约定合法有效的前提下，故原判用假定合法有效的前提条件，对于涉案口头约定无效的法律后果进行裁决，显然存在逻辑错误。另当庭补充，陆会红等曾就工程款向金寨县人民法院提起诉讼，因代理人原因案件按撤诉处理，对此正在向司法局进行投诉。 杜照龙辩称，请求判决驳回上诉。1、对于一审判决本诉部分，一审将50万元定性为保证金，其持有异议，但对于判决认为条件不成就不予退款的结果予以认可。本案50万元及工程款，双方没有结算，案涉工程双方仍然存在较大纠纷，主要有：应交管理费、增值税发票、垫付水电费、工人工资等，这些都将在以后予以解决。案涉50万元是陆会红等进场垫付的材料款，在实际施工中已经支付。同时，在2017年以后，其已经陆续支付了420万元左右的工程款，对于双方之间究竟是什么样的钱款来往情况，需要进行结算才能最后定论。2、对于一审判决不支持其反诉请求部分，其不服，这将在查清事实、提交证据后，另行主张。3、陆会红一方当庭补充的意见，更说明双方之间就工程款问题需要进一步结算。 陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏向一审法院起诉请求：1.判令杜照龙、杜照云立即返还保证金500000元；2.本案诉讼费用由杜照龙、杜照云承担。 杜照龙、杜照云向一审法院反诉请求：1.判令陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏按完成工程量金额4200527.73元出具11%的增值税发票；2.判令陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏支付15%管理费计630079.16元；3.判令陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏支付房租、电费计53428.54元；4.反诉费用由陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏承担。 一审法院认定事实：2017年5月2日，金寨县交通投资发展有限公司将金寨县乡级畅通工程吴花路等3条公路建设项目（马店-九曲岭17.789公里、S210-桃岭-槐树湾公路18.744公里、吴家店-花石乡10.881公里）发包给中铁十局集团有限公司，约定主要工程内容包括路基、路面、桥梁、涵洞附属及安保防护工程等，签约合同价为31811308.59元，并签订了《金寨县乡级畅通工程吴花路等3条公路建设项目合同协议书》（以下简称《合同一》）。 2017年5月2日，中铁十局集团第四工程有限公司与安徽联鑫建设工程有限公司（以下简称联鑫公司）签订《金寨县乡级畅通工程吴花路等3条公路建设项目建设工程专业分包合同》（以下简称《合同二》），约定分包工程承包范围与《合同一》一致，主要工程内容与《合同一》一致，分包合同价（含增值税）为27186551元（不含税价款为24492388元、增值税2694163元、增值税税率11%），联鑫公司委派的担任工地履行合同的工地代表为杜照云。 2017年5月10日，联鑫公司与杜照龙签订《金寨县乡级畅通工程吴花路等3条公路建设项目-（吴家店-花石乡）分包合同》（以下简称《合同三》），杜照龙所承担的主要施工内容为吴家店-花石乡10.881公里（以下简称吴花路）路基、路面、涵洞及安保防护工程等，分包单价按联鑫公司中标单价提取12%管理费后作为杜照龙最终结算单价，联鑫公司扣除的12%管理费不含增值税等各项税费。 2017年5月20日，杜照龙将其承揽《合同三》中的工程即吴花路工程转包给陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏、韦宗飞五人，双方未签订书面合同。在施工过程中，韦宗飞死亡。后陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏四人未将约定的全部工程施工完毕即离场，四人完成的工程量价款为4200527.726元。 2017年5月20日，杜照龙收取陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏、韦宗飞500000元，并出具收条，其中陆会红现金350000元、徐鹏转账150000元。 金寨县映山红农业发展有限公司西庄温泉会所于2017年5月15日至2017年6月15日、2017年7月15日至2017年8月15日、2017年8月15日至2017年9月15日分别产生电费2035.02元、20647.42元、26668.84元。2018年3月15日，金寨县映山红农业发展有限公司出具证明，用以证明2017年5月至8月，吴花路项目部陶停春、陆会红等接用该公司电源用作搅拌机工作，电费由金寨县中盛建筑有限公司杜照龙缴至2017年12月31日。 陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏、韦宗飞五人系共同合伙。杜照龙与杜照云系兄弟关系。 一审法院认为，杜照龙将其从联鑫公司处转包来的涉案工程，交由陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏、韦宗飞五人施工，系非法转包行为，违反了法律的禁止性规定，故双方之间口头施工合同应属无效。 关于退还500000元的本诉请求，陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏认为系保证金应予退还，杜照龙、杜照云不予认可该款为保证金。因双方未签订书面施工合同，故从陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏提交的录音证据来看，该500000元确系保证金，但无证据证实该保证金的具体性质，仅能证实退还保证金的时间点，即路面结束退还50%、工程完工退还50%。陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏中途退场，未将约定工程施工完毕。现本诉原告未提交证据证实退还保证金的条件已成就，故该院难以支持陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏的诉讼请求。 关于出具增值税发票的反诉请求，首先，杜照龙、杜照云并未证实其已支付了4200527.73元的工程款；其次，杜照龙、杜照云亦未证实双方就出具发票事宜有明确的约定，故该院难以支持该项反诉请求。 关于支付管理费的反诉请求，首先，杜照龙、杜照云并未证实双方就管理费事宜有明确的约定；其次，即使有约定，亦因非法转包而无效，在当事人之间不具有法律约束力，故该院对该项反诉请求不予支持。 关于支付房租及电费的反诉请求，杜照龙、杜照云向该院提交了金寨县映山红农业发展有限公司出具的证明及供电公司开具的发票，但陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏对上述证据不予认可，且就上述证据来看也不能达到杜照龙、杜照云的证明目的，故该院对该项反诉请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）杜照龙、杜照云的诉讼请求。本诉案件受理费8800元，减半收取计4400元，由陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏负担；反诉案件受理费10635元，减半收取5317.5元，由杜照龙、杜照云负担。 本院二审期间，杜照龙提交了水泥购销清单一份（附价格调整表一份），证明：陆会红等投入的资金用于购买相关建材，价格调整表可证明当时的水泥市场价格。陆会红等质证认为：该证据不属于新证据，超出了举证期限，对该证据真实性、关联性有异议，该证据与其无关。本院对证据本身的真实性予以认定，对其证明目的将结合其他证据予以综合分析认定。 本院二审对一审查明的基本事实予以认定。 本院认为，根据陆会红一方提供的录音资料，结合建设工程转承包市场的交易习惯，本院认为一审认定案涉50万元为保证金应属正确。杜照龙陈述该50万元为陆会红一方预付的材料款，与在卷证据及情理不符，不予采信。虽然陆会红一方未将工程全部施工完毕，但从杜照龙、杜照云的反诉状关于“由于韦宗飞意外死亡，陆会红等四人于2017年8月24日按实际工程量与杜照龙按商务标价格结算”的陈述看，陆会红一方撤场并非无理由的擅自离场，而是在双方对实际工程量结算后才予撤场，应视为双方以实际行为合意终止了施工关系。现案涉道路工程已施工完毕，陆会红一方要求杜照龙返还50万元，应属合理，予以支持。因案涉工程系杜照龙从联鑫公司处承接，向陆会红一方出具收据、进行结算的亦是杜照龙，故陆会红一方要求杜照云承担责任，不予支持。至于双方之间的工程款纠纷，可另行处理。杜照龙在二审中对一审不予支持其反诉请求表示不服，但因其未提起上诉，本案二审对此不予审查，其可通过其他途径予以救济。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、维持安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初3021号民事判决第二项，即二、驳回被告（反诉原告）杜照龙、杜照云的诉讼请求。 二、撤销安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初3021号民事判决第一项，即驳回原告（反诉被告）陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏的诉讼请求； 三、杜照龙于本判决生效之日起十五日内返还陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏保证金50万元； 四、驳回陆会红、韦良存、陶停春、徐鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由杜照龙负担；反诉案件受理费10635元，减半收取5317.5元，由杜照龙、杜照云负担；二审案件受理费8800元，由杜照龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 王    军 审判员 魏  晶  晶 审判员 王    丽 二〇二〇年五月二十日 书记员 宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。