河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1410号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡东，男，1973年8月15日生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：景镐举，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张华，男，1971年12月12日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：刘晶晶，河南胜蓝律师事务所律师。上诉人胡东与被上诉人张华建设工程施工合同纠纷一案，汝南县人民法院于2019年4月23日作出（2018）豫1727民初1402号民事判决，张华、胡东不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日作出（2019）豫17民终2060号民事裁定，撤销汝南县人民法院（2018）豫1727民初1402号民事判决，发回汝南县人民法院重审。汝南县人民法院于2020年3月30日作出（2019）豫1727民初3639号民事判决书，胡东不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。胡东及其委托诉讼代理人景镐举，张华的委托诉讼代理人刘晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡东上诉请求；请求撤销汝南县人民法院（2019）豫1727民初3639号民事判决，改判驳回张华的诉讼请求、判决张华支付修复费用827312元。事实与理由：1、一审判决其向张华支付工程款没有依据，在工程没有被修复合格之前其不应当支付工程款，且其已将工程款支付完毕；2、工程质量不合格是张华的原因造成，张华应当承担主要责任；3、既然工程质量存在问题，鉴定费应当有张华全部负担。张华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。张华向一审法院起诉请求：判令胡东支付工程款439114元。胡东向一审法院反诉请求：判令张华支付楼房维修费用1181874.28元。一审法院认定事实：2015年11月，张华与胡东达成口协议，约定由张华承包胡东在汝南县金铺镇南、开龚公路东侧开发建设的“佳苑养老院”三栋楼房建设工程，包工不包料，承包价格为每平方米150元，工程交工后，胡东结清全部工程款。该工程于2015年11月开工，2016年9月10日竣工并交付胡东使用至今。上述工程的总建筑面积为6541.36平方米，胡东应付张华工程款981204元（6541.36平方米×150元/平方米），胡东已直接支付给张华工程款551750元，加上胡东支付给他人（包括支付门金领26100元、刘猛12000元、泵车费2000元、商混节省人工费6000元、酒款4000元、鞭炮款2000元、常国1713.8元、刘晓山28000元）应抵扣张华应得工程款81813.8元（26100元＋12000元＋2000元＋6000元＋4000元＋2000元＋1713.8元＋28000元），即胡东共支付张华工程款633563.8元（551750元＋81813.8元），尚下欠347640.2元（981204元-633563.8元）工程款未付。另查明，张华不具有相应的施工资质。在施工过程中，胡东未向张华提供施工图纸。审理中，胡东申请对本案案涉工程质量、修复方案、修复费用进行评估鉴定。汝南县人民法院分别委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所、驻马店市正泰工程管理有限公司对上述事项进行评估鉴定。2018年8月1日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具驻天工司鉴所（2018）建质鉴字第73号鉴定意见书，结论为：1、所检1#-3#楼施工质量存在多项问题，不符合设计要求和相关规范；2、部分质量问题（混凝土强度低、构件截面尺寸小）显著影响结构安全、抗震性能和使用功能。针对上述楼房存在的质量问题，该所出具了加固整修方案。驻马店市正泰工程管理有限公司于2018年10月26日出具驻正泰工程价鉴字（2018）第49号鉴定意见书，结论为：上述楼房的加固维修费用为1181874.28元。胡东为上述鉴定事项共支付鉴定费150000元。驻马店市天工建设工程质量检测有限公司为汝南县人民法院上述委托鉴定事项另出具了驻天工质检（2018）建质鉴字第73号检测鉴定意见书，对原驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的驻天工司鉴所（2018）建质鉴字第73号司法鉴定意见书出具单位的名称予以补正，具体内容未变更。驻马店市正泰工程管理有限公司对其出具的驻正泰工程间鉴字（2018）第49号造价鉴定意见书予以补正：由于本鉴定意见书中的“驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所”名称有误，现声明更正为“驻马店市天工建设工程质量检测有限公司”。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。张华不具有相应的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，双方之间的建设工程施工合同应认定为无效。经鉴定，张华所承建的上述楼房存在质量问题，张华对此具有过错；胡东在明知张华不具有相应的施工资质情况下，仍将上述工程承包给张华施工，且在施工过程中，因该工程未办理相关的批准手续而被当地政府多次制止；另外，胡东也没有证据证明其在施工过程中向张华提供了施工图纸，上述工程质量不合格也与胡东提供的混凝土、构件等建筑材料不合格有关。综上，胡东对导致本案建筑工程质量不合格存在重大过错，应承担主要责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，参考双方的过错程度，张华、胡东的责任比例以3：7为宜，即张华承担30%的赔偿责任，金额为354562.28元，胡东承担70%的损失责任，金额为827312元。鉴于胡东已经将上述楼房投入使用，根据鉴定机构提供的修复方案，张华在承担相关修复费用后，胡东应将所欠下余工程款支付张华，所欠工程款的数额以一审法院认定的为准，超出部分不予支持。根据上述理由及法律规定，另依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、胡东于本判决生效后十日内支付张华工程款347640.2元；二、张华于本判决生效后十日内赔偿胡东损失354562.28元；三、驳回张华的其他诉讼请求；四、驳回胡东的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费7887元，由张华负担1372元，胡东负担6515元。反诉受理费7718元，由胡东负担4400元，张华负担3318元。鉴定费150000元，由胡东负担105000元，张华负担45000元。本院二审期间，胡东提交张华分别于2014年12月10日、2015年元月1日、2月18日、6月1日、6月3日出具的5张工程款收条，拟证明：该5张收条均系另外一个工程中，张华出具的工程款收条，其中张华2015年6月3日出具的工程款收条中明确写明“已付清”，说明另外一个工程的工程款已经付清，其在一审期间提交的张华出具的320646元收条显示已全付清，该条系本案工程款的收条，说明本案的工程款其已经全部支付给张华。张华质证称，胡东提交的5张收条是另外一个工程的工程款收条，都是其书写的，但2015年6月3日出具的工程款收条中“已付清”三个字不是其书写的。张华在一审期间提交的张华出具的320646元收条是胡东让其书写的第一个工程工程款的总条，与本案工程款无关。胡东对张华的辩解不予认可。本院告知张华有权申请笔迹鉴定，但张华未提出笔迹鉴定申请。此外，本院对张华、胡东进行询问时，张华、胡东均陈述二人共合作过两个工程（包括本案工程在内）。除本案工程款是否支付完毕的事实外，本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是，1、一审判决胡东向张华支付工程款347640.2元有无事实和法律依据；2、一审判决认定工程质量不合格责任承担比例是否正确；3、一审判决关于鉴定费承担的处理是否正确。关于争议焦点1，经查，张华和胡东对于双方共合作两个工程的事实无争议。一审期间，张华起诉胡东要求胡东支付工程款，胡东辩称其已经将工程款支付完毕，并提交相应付款证据证明其主张，其中胡东提交的张华出具的320646元收条中显示工程款已全付清。张华对此予以否认，辩称该收条系其为胡东干的另一工程的工程款收条。二审期间，胡东又提交张华2015年6月3日出具的工程款收条，该收条中明确写明“已付清”，胡东称该工程款收条系另一工程的工程款收条，证明另一工程款已经全部支付完毕，其在一审提交的张华出具的320646元收条是本案工程款的收条，该收条显示工程款已全付清。张华认可其于2015年6月3日出具的工程款收条是其书写的另一工程的工程款收条，但否认收条中“已付清”三个字是其书写，本院告知张华有申请笔迹鉴定的权利后，张华未申请笔迹鉴定。此外，张华辩称胡东在一审提交的其书写的320646元收条是胡东让其书写的另一工程的工程款总收条，但胡东对此予以否认，张华未提交证据证明320646元收条是胡东让其书写的另一工程工程款总收条的证据。综上，在张华、胡东二人总共合作过两个工程的情况下，现胡东又提交两个已付清的工程款收条用以证明两个工程的工程款均已付清。张华虽然辩称2015年6月3日出具的工程款收条中“已付清”三个字不是其书写，但未申请对笔迹进行鉴定，亦未提交证据证明320646元收条是胡东让其书写的另一工程的工程款总收条，张华应当承担举证不能的不利后果，一审判决认定胡东向张华支付工程款事实不清，予以纠正；关于争议焦点2和3，经查，胡东作为发包人，其对于选择何人施工具有决定权，但其明知张华不具有本案工程的施工资质的情况下，仍将本案工程承包给张华施工，对于导致本案工程质量出现问题存在明显过错，且本案工程系包工不包料，工程质量鉴定意见书亦显示，工程部分质量问题系胡东所提供的混凝土等建筑材料不合格有关，一审判决综合上述因素，判决认定胡东对于本案工程质量不合格存在重大过错，并判令胡东承担70%的责任，张华承担30%的责任，认定的责任承担比例正确。此外，一审判决根据上述责任承担比例，判决双方承担鉴定费用亦正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持汝南县人民法院（2019）豫1727民初3639号民事判决第二、四项；二、撤销汝南县人民法院（2019）豫1727民初3639号民事判决第一、三项；三、驳回被上诉人张华的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费7887元，由张华负担，反诉案件受理费7718元，由胡东负担4400，张华负担3318元，鉴定费150000元，由胡东负担105000元，张华负担45000元。二审案件受理费12000元，由胡东负担5500元，张华负担6500元。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年五月十九日书记员  夏 鹏