河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终661号 上诉人（原审原告）：叶学均，男，1972年1月8日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：孙永飞，北京市海鸿达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司，住所地保定市东风中路586号。 法定代表人：张兰柱，董事长。 委托诉讼代理人：程浩，河北匡合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁建民，河北平川律师事务所律师。 原审被告：程少峰，男，1979年8月5日出生，汉族，住址保定市曲阳县。 原审被告：程建辉，男，1976年4月25日出生，汉族，住址保定市曲阳县。 原审第三人：程少轻，男，1971年10月30日出生，汉族，住址保定市曲阳县。现羁押于河北省太行监狱第十六监区。 上诉人叶学均因与被上诉人保定建业集团有限公司（以下简称建业公司），原审被告程少峰、程建辉，原审第三人程少轻建设工程施工合同纠纷一案，前由河北省易县人民法院于2018年5月3日作出（2017）冀0633民初1433号民事判决。建业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日作出（2018）冀06民终3823号民事裁定，发回河北省易县人民法院重审。河北省易县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年9月5日作出（2018）冀0633民初2489号民事判决。叶学均不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 叶学均上诉请求：一、依法撤销(2018)冀0633民初2489号民事判决，依法改判被上诉人建业公司与第三人程少轻连带给付上诉人工程款1145218.56元，返还叶学均保证金100000元。二、依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条，收缴上诉人建业公司的违法所得1.45亿元的百分之二十的管理费。三、依据中华人民共和国建筑法第七十六的规定提出司法建议，责令建业公司停业整顿，降低资质等级;违法所得巨大，属于情节严重，吊销被上诉人建业公司资质证书的建议。四、对民事起诉书诉讼请求2中遗漏的诉讼费数额、承担主体做出判决。五、二审案件受理费不由被上诉人承担。事实与理由：一、认定主体错误。首先，河北智联房地产开发有限公司是发包人没错，建业公司是承包人也没错，但，另外还有一个身份，那就是违法发包人，建业公司将总工程非法转包给没有任何资质的程少轻，程少轻又将部分工程主体和地下车库分解转包给没有任何资质的叶学均建设施工，应当依法认定违法分包人（建业公司）与转包人(程少轻)对实际施工人叶学均承担连带赔偿责任，因此程少轻是本案的承担连带责任第三人，具有被告地位，案件受理费也应当承担连带责任。其次，庭审中建业公司提供了程少轻与李义强为该工程垫资的事实及相关证据，虽然未加盖建业公司印章，但，肯定该事实真实存在，并且李义强已经回收了工程款，本案中李义强与程少轻又是垫资人。对于程少轻的垫资，建业公司应当按约定给付程少轻相应垫资款及利息，建业公司提供，向程少轻内部给钱的票据显示，该涉案工程由程少轻垫资，建业公司授权建立项目部，并以建业公司名义施工的事实清楚，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条（当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外)对于程少轻垫资行为不应追加为第三人或是被告，授权组建项目部行使职权行为也不应追加为第三人或是被告，更不是应承担给付工程款和保证金责任主体，应当由建业公司独立承担给付义务。最后，建业公司又委托程少轻组建项目部，并给项目部主要人员程少轻、程建辉、程少锋和会计窦凤彦上的社保(按工资比例扣缴)。其四人是建业公司第一工程公司的正式员工，程少轻在项目部任负责人，有易县人民法院从易县人民政府的清欠办调取的《情况说明》以及建业公司向上诉人叶学均出具的付款主体证明为证。另有建业公司向程少轻出具的委托书，委任程少轻为项目部的负责人向发包人河北智联房地产开发有限公司收取工程款150万。依据这些事实程少轻是职务行为，不承担责任，是无独立请求权的第三人。程少轻只是组建了项目部，未组织过任何施工队，自己承建主体工程，更谈不上是实际施工人。二、认定事实错误。一、上诉人叶学均与保定建业集团有限公司第一工程公司及建业公司，没有签订过任何合同，叶学均在建业公司承建的多个楼盘承揽过类似的主体工程，其结算都是叶学均与建业公司指定的项目部直接结算。由于本案是建业公司先违法把工程全部转包程少轻后程少轻又违法分包给叶学均，又是在程少轻分解主体工程后再分包叶学均、兰若尘，由兰若尘和叶学均等承包队完成的全部工程，违法转包的建业公司，违法分包的程少轻都违反了建筑法的第二十八(禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人)第二十九(建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。)规定。依据该规定违法转包的建业公司，违法分包的程少轻应当对实际施工人叶学均承担连带给付义务。二、对于叶学均与河北智联房地产开发有限公司之间，建业公司与程少轻之间是不是结算，不妨碍上诉人主张权利。不能理解的是河北智联房地产开发有限公司、建业公司、程少轻未进行结算，一审法院未组织结算，怎么就能确定建业公司不欠上诉人叶学均的工程款呢？怪哉！工程施工时都是打着建业公司的旗号施工，工程也是河北智联房地产开发有限公司直接支付给建业公司，没有一分钱直接给到上诉人叶学均手里，直到施工完毕都没有发生工程转包的事实，对外都称呼是建业公司叶学均班组。三、上诉人叶学均等人为了讨要工人工资多次到易县人民政府清欠办，以及保定市人民政府清欠办走访，两级政府多次组织会议协调解决此事，建业公司分别向两级政府出具了《保定建业集团有限公司关于易县智联太阳城工程的情况说明》明确说明建业公司第一建筑工程公司承揽了河北省智联房地产开发有限公司开发的易县智联太阳城一期工程包括1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#及地下车库、附属商业，以程少轻以内部承包的形式组织施工，组织了以程少峰、程建辉等人为管理人员的项目部，自负盈亏。该两份说明由两级政府保管，由法院调取。针对叶学均等索要工资人员，建业公司在会议室统一出具了证明，证明易县太阳城项目劳务欠款由该公司偿还。四、违法分包还是违法转包的责任人(建业公司、程少轻)对实际施工人叶学均承担连带给付工程款的义务，本案的诉讼费16007元也应当承担连带给付义务。一审判决遗漏民事起诉书诉讼请求2，未对遗漏的诉讼费数额、承担主体做出判决。三、适用法律错误。庭审中建业公司哗众取宠地提出程少轻是实际施工人，程少轻连个施工队都没有怎么就成了实际施工人了呢?易县智联太阳城一期工程只是程少轻组建了项目部，但实际未施工，真正施工人是兰若尘、叶学均。依据建筑法第六十六条(建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。)第六十七条(承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。)对于违法转包及违法分包的在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》有明确规定，第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。依据以上认定事实及法律依据，一审判决遗漏连带责任主体，未依法收缴违法所得(总工程造价是1.45亿的20%管理费依法收缴)，未依据法律规定做出司法建议(依据中华人民共和国建筑法第七十六的规定提出司法建议，责令建业公司停业整顿，降低资质等级;违法所得巨大，属于情节严重，吊销被上诉人建业公司的资质证书建议)。综上所述，一审法院故意遗漏责任主体、认定事实，适用法律均是错误的，未对民事起诉书诉讼请求2中的诉讼费数额、承担主体做出判决。请二审法院查明事实，依法改判被上诉人建业公司与第三人程少轻连带给付上诉人叶学均工程款1145218.56元，保证金100000元承担给付义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，收缴被上诉人建业公司的违法所得。依据《中华人民共和国建筑法》第七十六的规定提出司法建议，责令建业公司停业整顿，降低资质等级;违法所得巨大，属于情节严重，吊销被上诉人建业公司资质证书。 庭审中，上诉人将上诉请求二中“收缴上诉人建业公司的违法所得1.45亿元的百分之二十的管理费”更正为“收缴被上诉人建业公司的违法所得1.45亿元的百分之二十的管理费”，将上诉请求五中“二审案件受理费不由被上诉人承担”更正为“二审案件受理费由被上诉人承担”。 建业公司辩称，一、一审判决认定主体正确。河北智联房地产开发有限公司与建业公司签订《施工合同》，河北智联房地产开发有限公司是发包人，建业公司是承包人。保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司与程少轻签订《施工承包协议》，程少轻是工程实际施工人，建业公司提供的(2018)冀06刑终406号《刑事裁定书》及保定市明晓建筑机械租赁合同纠纷案件的庭审笔录，证明程少轻、程少锋、程建辉等人不是建业公司的员工。保定市莲池区人民法院审理的程旭浩诉保定建业集团有限公司、程英勋、程少锋、仝会强、程少轻买卖合同纠纷一案的询问笔录及庭审笔录，足以证明《施工承包协议》的真实性及程旭浩、程少锋、程建辉、程英勋、仝会强等都是程少轻的管理人员，程少轻、程旭浩、程少锋、程建辉、程英勋、仝会强等人均不是建业公司的员工，不存在职务行为，应当由实际施工人程少轻承担给付义务。二、一审判决认定事实正确。保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司与程少轻签订《施工承包协议》，程少轻是工程实际施工人，而后程少轻将工程分包给叶学均。建业公司提交62879200元程少轻收取工程款的收据，证明建业公司不欠实际施工人程少轻工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第二人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审判决建业公司不承担给付义务符合法律规定。三、一审判决适用法律正确。叶学均的上诉请求第二、三项不属于本案审理范围且超出一审的诉讼请求。河北智联房地产开发有限公司与建业公司签订《施工合同》，建业公司派人员对工程质量、安全、技术等方面进行了管理，完全符合《中华人民共和国建筑法》的规定。一审适用《中华人民共和国合同法》二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条规定作出一审判决完全正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，答辩人请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 叶学均向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1145218.56元，保证金100000元，共计1245218.56元；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据，一审院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下： 1、2012年8月1日，河北智联房地产开发有限公司与被告建业公司签订《建设工程施工合同》，乙方加盖公章名称为“建业公司工程合同专用章”。被告建业公司承揽了河北智联房地产开发有限公司太阳城一期全部土建、安装工程及变更内容，开工日期2012年8月18日，日历工期共计650天，合同第17条第3项规定“严禁施工单位转包工程”； 2、2012年8月18日，保定建业集团有限公司第一建设工程公司与项目承包人程少轻签订《施工承包协议书》。保定建业集团有限公司第一建设工程公司将易县智联太阳城小区1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库、附属商业发包给第三人程少轻，承包形式为包工包料，其中第七条第七项约定“本工程施工工程中，程少轻要服从保定建业集团有限公司第一建设工程公司派驻现场人员的监督与管理”，第八条第一项约定“本工程的财务往来由保定建业集团有限公司第一建设工程公司为其单独建账，单独核算，由保定建业集团有限公司第一建设工程公司收纳建设方转来的工程款项，做到专款专用，程少轻支取工程款时，必须等额备足原始发票及发放工资明细表，否则不予拨付工程款”。该协议书的甲方由要保林（时任保定建业集团有限公司第一建设工程公司经理）签名，乙方由程少轻、李义强签名捺印，旁边标注：此工程生产以程少轻为主，等李义强收到投资六百万元资金后，合同交回作废。案外人李义强收回投资后，将其签名捺印处纸张剪下取走。在《施工承包协议书》履行过程中，被告建业公司委派了宁兵兵监督工程情况。 3.第三人程少轻在施工过程中聘请了程建辉等负责管理工作，工程量由程建辉等报第三人程少轻审核签字后，提交河北智联房地产开发有限公司。河北智联房地产开发有限公司应将工程款拨付到被告建业公司，再由被告建业公司拨付给第三人程少轻，但在实际履行合同过程中，河北智联房地产开发有限公司共拨付工程款62879200元，其中拨付给被告建业公司5200000元（已转付给第三人程少轻），直接拨付给第三人程少轻57679200元。被告建业公司就河北智联房地产开发有限公司拨付款项与第三人程少轻协商，被告建业公司出具了21张收据（共计62879200元）。该收据加盖保定建业集团有限公司内部专用收据章，第三人程少轻等签名。 4.原告叶学均提供2014年12月19日易县太阳城结算说明一份，对3#、7#、8#楼的单价作出了说明，补助按每平米10元。被告保定建业对该证据的真实性不认可；第三人程少轻认可该证据。该证据与2014年12月20日易县太阳城劳务结算单中第一项的单价及补助数额一致，一审法院予以认定。 5、原告叶学均提供两份结算单，2014年7月21日太阳城项目部程建辉向叶学均出具，证明叶学均未完成3#、7#、8#楼的扣除项目，共计225500元；2014年12月20日由保定建业集团一分公司项目部程建辉出具，第一项内容显示完成量合计9234977.89元，第二项内容与2014年7月21日结算单一致，第三项内容显示工程量9234977.89元-225500元=9009477.89元。被告保定建业对两份结算单均不认可；被告程建辉、第三人程少轻认可该证据。一审法院予以认定。 6.2015年5月18日，被告建业公司出具证明：“由河北智联房地产开发有限公司开发的易县智联太阳城项目1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下车库是由我单位施工，对于上述工程所用材料的欠款及劳务欠款，经我单位核实后，我单位负有偿还义务”。 7.2015年5月26日，被告建业公司给保定市清欠办出具了关于易县智联太阳城工程的情况说明。情况说明第一页载明：“我集团公司第一建筑工程分公司承揽了由河北智联房地产开发有限公司开发的易县智联太阳城一期工程，包括1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#及地下车库、附属商业，由程少轻以内部承包的形式组织施工，组织了以程少峰、程建辉等人为管理人员的项目部，自负盈亏”。 8、原告叶学均提供的2013年9月28日由程少锋出具保证金收据一张，证明项目部收取了叶学均3#楼保证金100000元，并注明了在施工过程至工程竣工验收合格，工程款结清及合同终止作废前如出现工人上访、讨薪、滋事等不管任何原因中途退场，保证金不退。 一审法院认为，河北智联房地产开发有限公司与被告建业公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，故认定有效。保定建业集团有限公司第一建设工程公司与项目承包人程少轻签订的《施工承包协议书》将工程发包给无资质的第三人程少轻，违反了相关法律规定，且违反了《建设工程施工合同》中“严禁施工单位转包工程”的约定，故该《施工承包协议书》无效，第三人程少轻又将工程口头承包给本案原告叶学钧，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定（实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任），故被告建业公司主体适格。河北智联房地产开发有限公司与被告建业公司未对《建设工程施工合同》涉及已完成工程量进行结算，被告建业公司与第三人程少轻也未进行工程量结算，故第三人程少轻实际完成工程量应待结算后确定。被告建业公司出具21张收据，第三人程少轻认可，证明其已经收到河北智联房地产开发有限公司拨付的全部工程款62879200元，被告建业公司不存在欠付工程款的事实，故其不应承担给付原告工程款的责任。被告程建辉不是《施工承包协议书》合同主体，其本人陈述是被雇佣工作人员，第三人程少轻认可，故认定被告程建辉系受第三人雇佣的管理人员，对原告提出的“程建辉在责任范围内承担连带给付义务”的诉讼请求不予支持。被告程建辉出具的“易县太阳城结算单”无第三人程少轻签字，第三人程少轻在庭审中也陈述“程建辉把东西统计出来后，我批准签字才能给钱”，但该楼已有人入住，应认定经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，可参照合同约定支付工程价款，故第三人程少轻应给付原告工程款1145218.56元，退还原告合同保证金10万元。第三人所述已经清偿完毕原告的欠款，但未提供证据，不予采信。综上所述，被告建业公司不存在欠付工程款的事实，被告程建辉系雇佣的管理人员，故被告建业公司、被告程建辉不应承担给付工程款责任；第三人程少轻与原告存在实际建设施工合同关系，且原告施工部分已竣工入住，故第三人程少轻应给付原告工程款1145218.56元，合同保证金10万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条、第二十六条的规定，判决：一、限第三人程少轻于本判决生效之日起十五日内给付原告叶学钧工程款1145218.56元；返还原告叶学均保证金100000元；二、驳回原告叶学均其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，上诉人提交被上诉人建业公司营业执照的副本，证明建业公司没有发包资质；另提交《建设工程施工合同》一份，证明发包人是河北智联房地产开发有限公司，被上诉人建业公司是承包方。被上诉人质证称，上诉人二审中提交的上述证据一审中已提交。本院查明：1.本案一审庭审中，第三人程少轻对上诉人建业公司提交的本院（2018）冀06刑终406号刑事判决书的真实性及关于“程少轻无业，不是（建业公司）职务行为……程少轻是实际施工人”的证明目的表示无异议。2.在保定市莲池区人民法院审理的保定市明晓建筑机械租赁有限公司诉建业公司、郭志信、程少锋建筑设备租赁合同纠纷一案庭审中，程少锋陈述：“（参保人员信息核对表）确实存在，不是我经手，程少轻给我办的，我们在工地干活，和建业集团无劳动合同，建业集团也未发工资，其他人的情况我不清楚”、“我是给程少轻打工的”。3.2019年5月9日第三人程少轻在保定市莲池区人民法院因另案给其所作的询问笔录中陈述：“易县智联太阳城1#、2#、3#、5#、7#、8#楼和车库工程都是我承包的，程旭浩是我的‘大总管’，程少锋、仝会强、程英勋都归程旭浩负责管理……”4.程少轻、程少锋、程建辉的“参保人员信息核对表”上无“参保人员”及“参保单位”签字盖章，并显示程少轻“参保”日期是2013年7月1日，程少锋、程建辉“参保”日期为2013年1月1日。5.在本案第一次一审庭审中，叶学军当庭陈述：“2012年8、9月份，我在保定认识了程少轻，程少轻说易县有个太阳城工程是由保定建业集团承包的，让我来易县做3、7、8号楼的劳务。至现场后认识了保定建业集团一分公司经理要保林，认识他之后我组织了150个人左右的施工人员……后来，开发商不让保定建业集团施工了，我们被要求撤场了，我们找保定建业集团公司的要保林结算，要保林说程少轻承包了，让我们找程少轻结算，后来程少轻及他的相关管理人员出具了结算书。……”程少锋陈述：“我当时在易县太阳城小区项目打工，程少轻给我发工资，项目部挂靠的是保定建业集团。”5.2019年7月29日程少轻在河北省易县人民法院审理的兰若尘诉建业公司、程少轻、程建辉建设工程施工合同纠纷一案中，程少轻陈述：“建业公司和智联公司没有进行结算，我和建业公司也没有进行结算。”5.本案原一审庭审中，程少锋陈述，“10万元保证金是叶学均转到我的卡上的。10万元钱用于买小材料了。支出没有记录。”“（关于这10万元钱花在工地上的证据）我没有证据提交。”其他案件事实见一审判决查明部分。本院认为，（一）关于被上诉人建业公司与原审被告程少峰、程建辉及第三人程少轻的关系。首先，不仅被上诉人建业公司否认原审被告程少峰、程建辉、原审第三人程少轻为其单位职工，且程少轻、程少锋亦分别在庭审或法院所作的询问笔录中明确陈述并非被上人诉人建业公司职工。其次，被上诉人建业公司从未与程少轻、程少锋、程建辉签订过书面劳动合同，更未为其支付过劳动报酬，也没有证据证实建业公司以自己经营收入为三人缴纳社保费，甚至也没有证据证实程少轻、程少锋、程建辉受建业公司管理。其三，上诉人提交的程少轻、程少锋、程建辉参保人员信息核对表本身并无“参保人员”签字，更无“参保单位”即建业公司签字盖章确认，形式上存在瑕疵。且从三人“参保人员信息核对表”上的“参保”日期来看，分别是2013年1月1日、2013年7月1日，均在程少轻与保定建业集团有限公司第一建筑工程公司签订《施工承包协议书》（签订日期为2012年8月18日）之后，且“缴费”期间十分短暂。故此，建业公司虽在给保定市清欠办《关于易县智联太阳城工程的情况说明》中有“我集团公司第一建筑工程分公司承揽了由河北智联房地产开发有限公司开发的易县智联太阳城一期工程……由程少轻以内部承包的形式组织施工……”的表述，但此显然只是其在特殊情形下给相关部门所打报告中的表述，与实际情况并不相符。在建业公司与程少轻、程少锋、程建辉均认可双方并无真实劳动关系，也无劳动合同、工资报酬支付事实等证据证实双方之间存在真实劳动关系，且上诉人提交的程少轻、程少锋、程建辉的“参保时间”均在程少轻与保定建业集团有限公司第一建筑工程公司签订《施工承包协议书》之后的情况下，所谓“参保人员信息核对表”明显属于后补并有刻意规避河北智联房地产开发有限公司与建业公司所签订的《施工合同》中“严禁施工单位转包工程”的约定。基于以上理由，本院对建业公司关于程少轻、程少锋、程建辉与建业公司并无劳动关系，该三人只是挂靠建业公司缴纳社保的辩解意见予以认可。故此，本院认定第三人程少轻与建业公司之间是非法的转包关系而非内部承包关系。另，上诉人叶学均所承揽的工程是从程少轻手中承接而来。而程少轻对案涉工程承包项目的取得乃是基于其与“保定建业集团有限公司第一建筑工程公司”所签订的《施工承包协议书》。从该协议书的标题来看，并未标明是“内部承包协议”；从合同内容约定来看，也无法得出此为建业公司与程少轻内部承包协议的结论；从该协议书的落款来看，甚至连“保定建业集团有限公司第一建筑工程公司”的公章也未加盖。故此，叶学均也无从对程少轻属于建业公司内部职工的身份产生合理信赖。上诉人提供的程少轻等“参保人员信息核对表”仅是参保人员、社保部门、参保单位核对参保信息的内部文件，且“参保人员”、参保单位均未签字盖章确认，并与事实不符，亦不足以成为上诉人对程少轻与建业公司之间存在劳动关系的信赖基础。对于建业公司第一建筑工程有限公司给河北智联房地产开发有限公司出具的“委托书”及建业公司给保定市清欠办《关于易县智联太阳城工程的情况说明》均是面向特定对象出具的内部材料，亦非上诉人对程少轻为建业公司职工身份产生合理信赖的依据。 （二）关于程少轻与上诉人之间的关系。首先，被上诉人建业公司否认与上诉人就案涉工程具有合同关系，而上诉人也未提交任何证据证实其与建业公司之间或其下属分公司之间就案涉工程签订过合同；其次，从上诉人于一审庭审中的陈述及其与程少轻及其相关管理人员进行对帐结算的事实来看，说明第三人程少轻与上诉人构成违法分包关系。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”基于上述事实和法律，被上诉人建业公司就案涉工程与第三人程少轻签订的《施工承包协议书》及程少轻与上诉人叶学均之间口头的分包合同均属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条虽规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但上诉人叶学均与被上诉建业公司既无合同关系，建业公司亦不是案涉工程的发包人，在程少轻明确陈述“建业公司和智联公司没有进行结算，我和建业公司也没有进行结算”，也无其他证据证实智联公司已与建业公司竣工结算且建业公司已收到工程款的情况下，上诉人叶学均直接向建业公司主张权利于法无据。建业公司虽出具过对承包的易县智联太阳城项目工程所用材料及劳务欠款负赔偿义务的证明，但标明是经“我单位核实后”，显然属于附条件的法律行为。鉴于建业公司与发包人之间、建业公司与程少轻之间均未进行结算，劳务债权是否存在及存在多少处于不确定状态，上诉人向建业公司主张权利的条件也未成就。并且，从另一角度上说，上诉人据以主张工程款的依据仅是其与程少轻核对的结果，被上诉人并未授权程少轻代表自己与上诉人结算，该对帐结果只对结算双方之间内部产生效力，而对包括建业公司在内的其他人并不产生结算效力。故此，上诉人叶学均向建业公司主张权利也无法得到支持。关于上诉人叶学均主张的一审判决遗漏承担主体问题，一审法院在第二项判项即“驳回原告叶学均其他诉讼请求”中已作出判决，虽不规范，但不属于遗漏承担主体。关于上诉人主张的一审判决遗漏诉讼数额的负担问题，经查，一审法院确未对一审诉讼费的负担作出裁决，应属笔误，一审法院已裁定补正。关于上诉人主张的对建业公司的违法行为提司法建议、收缴其非法所得问题，并非是本判决中所要处理的问题，且对此问题上诉人亦可向有关部门进行反映。 综上所述，本院并不完全同意一审判决所认定事实及判决理由，但认为一审判决结果并无不当，故对叶学均的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16007元，由上诉人叶学均负担。 本判决为终审判决。 审判长  常金星 审判员  庞 茜 审判员  张 力 二〇二〇年五月十四日 书记员  刘 金