河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1993号上诉人（原审原告）：镇平县园林绿化管理处。住所地：镇平县雪枫路191号。组织机构代码：73908636-7。法定代表人：李新东，任主任职务。委托诉讼代理人：李德祥，河南宛平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪乾，男，1991年4月19日生，汉族，住南阳市卧龙区。该管理处工作人员。被上诉人（原审被告）：何国勤，女，1963年2月28日出生，汉族，住河南省镇平县。系梁顺有之妻。委托诉讼代理人：王芬杓，河南荣祥律师事务所律师。上诉人镇平县园林绿化管理处（以下简称镇平县园林处）因与被上诉人何国勤社会保险纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初4944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。镇平县园林处上诉请求：撤销原判，改判何国勤不享受供养亲属抚恤金待遇，一、二审诉讼费用由何国勤负担。事实和理由：1、案涉《劳动能力鉴定结论书》未按照法律规定的送达方式向镇平县园林处送达，产生不了送达的法律后果。原判却将未送达认定为送达有瑕疵，显属错误。未依法送达造成镇平县园林处无法确定鉴定的真实性，且无法行使申请再次鉴定的权利。2、梁顺有的平均工资为3110.15元/月，原判认定为3801元/月错误。何国勤辩称，原判依据南阳市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》判决镇平县园林处支持何国勤抚恤待遇是正确的。1、镇平县园林处拒绝申请劳动能力鉴定，镇平县劳动争议仲裁委协调由镇平县人社局退休股出具委托书，委托南阳市劳动能力鉴定委员会进行鉴定。2、《劳动能力鉴定结论书》已依法给镇平县园林处送达。镇平县园林处负责人李新东阅读鉴定结论书拒收，可是其用手机将结论书拍照。何国勤的女儿和弟弟又多次将结论书送交镇平县园林处的办公室和一副主任处。3、镇平县园林处有充足时间和多次机会对鉴定结论书申请重新鉴定，但其一直不积极行使权利。镇平县劳动争议仲裁委审理时，已告知镇平县园林处再给其15日期限申请重新鉴定，但其执意以没有收到为由对抗。4、镇平县园林处不是该《劳动能力鉴定结论书》的申请人，依法不应向其送达，其依法不享有申请再次鉴定的权利。5、镇平县园林处在本案一审中，对《劳动能力鉴定结论书》仍然只提异议，不申请重新鉴定，属于消极对抗，也是放弃自己权利。6、镇平县园林处掌管着梁顺有的工资发放数额证据，可是拒不向法院提供。何国勤向一审法院提供了梁顺有生前20个月的工资银行流水，证实了梁顺有生前20个月的平均工资为3801元。一审判决按月工资3801元标准支付抚恤金是正确的。镇平县园林处向一审法院起诉请求：1、判决何国勤不享受供养亲属抚恤金待遇；2、诉讼费由何国勤负担。一审法院认定事实：梁顺有生前系镇平县园林处合同制工人，具体工种为司机，镇平县园林处未为其办理工伤保险。何国勤系梁顺有妻子。2017年7月26日8时30分左右，梁顺有在工作中猝死。梁顺有死亡后，镇平县园林处、何国勤双方为梁顺有近亲属是否应享受工亡待遇发生纠纷。何国勤等人向镇平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、镇平县园林处支付一次性工亡赔偿金；2、支付丧葬费；3、支付死者生前供养亲属抚恤金；4、要求镇平县园林处为梁顺有儿子安排工作。该仲裁委于2018年6月15日作出了镇劳人仲裁字（2018）006号仲裁裁决书。裁决书裁决，由镇平县园林处于2018年6月25日前支付申请人近亲属一次性工亡赔偿金397320元及丧葬补助金23736元，其他事项（何国勤的抚恤金等因何国勤需做劳动能力鉴定）另行处理。何国勤平时主要靠梁顺有工资收入维持家庭开支。经何国勤申请，南阳市劳动能力鉴定委员会于2019年6月4日作出了宛劳鉴工伤2019年279号劳动能力鉴定结论书，认定何国勤完全丧失劳动能力。该鉴定结论书作出后，镇平县劳动仲裁委员会工作人员赵旭生曾通知镇平县园林处李新东到其办公室，将鉴定报告送达给李新东，李新东看了鉴定报告后，表示对该报告有异议，认为不应由仲裁委送达，未接受该鉴定报告书。何国勤女儿梁园园、死者梁顺有弟弟梁文有、齐国林也曾持鉴定报告书去镇平县园林处，给镇平县园林处李新东及相关人员。2019年9月24日，何国勤等人仍就一次性工亡赔偿金、丧葬费、供养亲属抚恤金向镇平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年10月30日作出了镇劳人仲裁字（2019）032号仲裁裁决书，裁决书以一次性工亡赔偿金、丧葬费已经处理为由，驳回了申请人的该两项申请，裁决何国勤应按照《工伤保险条例》第三十九条“。（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因公死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%。”之规定享受抚恤金。另查明，梁顺有生前在镇平县园林处月平均工资标准为3801元。一审法院认为，何国勤亲属梁顺有系镇平县园林处职工，双方已存在劳动关系。梁顺有工作中死亡，国务院《工伤保险条例》第三十九条规定：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。供养亲属抚恤金自职工死亡的次月起支付。本案梁顺有生前月工资标准为3801元。何国勤作为梁顺有的配偶，生于1963年2月28日，在梁顺有死亡时，虽然未满55周岁，但是南阳市劳动能力鉴定委员会鉴定其为完全丧失劳动能力人，无工资收入，故其符合因公死亡职工家属范围规定的条件。每月领取金额为3801×40%=1520.4元。镇平县园林处应当自梁顺有死亡之日的次月，即2017年8月起至2020年2月至，共计31个月，一次性支付何国勤供养亲属抚恤金共计1520.4元×31=47132.4元，自2020年3月起每月向何国勤支付供养亲属抚恤金1520.4元。镇平县园林处诉称，何国勤的劳动能力鉴定报告未向其送达，与一审法院已查明事实不符，送达虽有瑕疵，但镇平县园林处收到何国勤劳动能力鉴定报告是事实，且未申请重新鉴定，故其陈述理由不足，一审法院不予支持。综上，何国勤应当享受工伤保险待遇，镇平县园林处的诉请理由不能成立。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：限原告镇平县园林绿化管理处于判决生效后十日内支付被告何国勤自2017年8月至2020年2月期间的供养亲属抚恤金共计47132.4元；自2020年3月起每月28日前向被告何国勤支付当月供养亲属抚恤金1520.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告镇平县园林绿化管理处负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。镇平县园林处向本院提交梁顺有生前21个月工资明细表以及银行流水，用于证明梁顺有的工资发放情况。何国勤对上述证据质证意见为：该工资表真实性有异议，应该以梁顺有本人银行工资卡收入为准。本院对上述证据认证如下：银行流水能够证明镇平县园林处向梁顺有发放工资的情况，本院予以采信。经本院计算，梁顺有生前自2016年1月至2017年7月在镇平县园林处月平均工资标准为3110.15元。一审法院认定该部分事实错误，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，梁顺有生前系镇平县园林处职工，梁顺有在工作过程中死亡，其配偶何国勤经鉴定完全丧失劳动能力。何国勤平时主要靠梁顺有工资收入维持家庭开支，根据国务院《工伤保险条例》第三十九条之规定，何国勤在梁顺有因工死亡后应按照梁顺有工资的40%比例享受供养亲属抚恤金。梁顺有生前月平均工资为3110.15元，何国勤每月领取供养亲属抚恤金的金额应为3110.15×40%=1244元。一审法院判决支持何国勤的该项主张并无不当，但对梁顺有生前平均工资计算有误，本院予以纠正。本案中何国勤的《劳动能力鉴定结论书》已经在2019年5月份由镇平县劳动仲裁委员会工作人员通知镇平县园林处李新东到其办公室进行了送达，至2019年10月29日镇平县劳动仲裁委员会就本案争议进行开庭审理时镇平县园林处工作人员再次见到该鉴定结论书并发表质证意见，但镇平县园林处并未就该鉴定结论书申请再次鉴定。镇平县园林处认为本案中《劳动能力鉴定结论书》未按照法律规定的送达方式送达、产生不了送达的法律后果的上诉理由与事实相矛盾，本院不予采信。综上所述，镇平县园林绿化管理处的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初4944号民事判决；二、镇平县园林绿化管理处于判决生效后十日内支付何国勤自2017年8月至2020年5月期间的供养亲属抚恤金共计42296元；自2020年6月起每月28日前向何国勤支付当月供养亲属抚恤金1244元至何国勤丧失领取供养亲属抚恤金条件止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由镇平县园林绿化管理处负担。本判决为终审判决。审判长  白丞博审判员  李路明审判员  王 妮二〇二〇年五月二十二日法官助理刘方昊书记员张建梅