山东省邹城市人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁0883民初952号原告：颜承华。委托诉讼代理人：李传友（特别授权）,山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张清荣（特别授权）,山东文思达律师事务所实习律师。被告：山东宁建建设集团有限公司。法定代表人：杨根才，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张仰臣，该公司员工（特别授权）。被告：邹城市利民建设发展有限公司。法定代表人：田素文，董事长。委托诉讼代理人：孔令敏、杨刚，山东匡衡律师事务所律师（特别授权）。原告颜承华与被告山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）、被告邹城市利民建设发展有限公司（以下简称利民公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。颜承华的委托诉讼代理人李传友、张清荣，宁建公司的委托诉讼代理人张仰臣，利民公司的委托诉讼代理人孔令敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告颜承华向本院提出诉讼请求：1、判令两被告给付原告工程款2500万元及利息（利息按同期银行货款利率自2018年3月27日起至实际支付之日止）。2、本案诉讼费用等相关费用由两被告承担。事实和理由：2014年12月，原告与宁建公司签订《建筑工程承包合同书》，以个人承包的方式承包原邹城市人民医院（后合同权利义务转让给利民公司）门诊医技楼（后更名为：邹城利民医养结合康复中心》工程。该工程的建设单位为利民公司（原为邹城市人民医院），工程承包合同对工程的名称、承包内容、工程价款、工程质量等相关权利义务都作了明确约定。后因种种原因原告无法继续施工，于2018年3月27日宁建公司和利民公司签订解除合同协议书，并和监理方共同签订了《合格工程接受证书》及《工程量确认书》。该工程已于2018年6月16日交付并投入使用，被告以原告已完成的工程量仅支付部分工程款，至今尚欠工程款2500万元。利民公司作为涉案工程的建设单位依据规定应在未支付工程款的限额内承担偿还责任。被告宁建公司辩称，对原告陈述的事实无异议，工程已竣工，原告主张的工程款我们没有收到，同时需要支付原告的工程款必须扣除管理费及相关费用才能支付。被告利民公司辩称，一、被答辩人不具有实际施工人的主体资格，无权突破合同相对性要求答辩人承担付款责任。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第26条的规定，只有实际施工人才有权突破合同相对性要求发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任，按照山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（鲁高法〔2011〕297号）第三节第六条的规定“实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。”而本案被答辩人是宁建公司第三分公司的负责人，同时也是宁建公司总包指定的项目经理之一，是宁建公司指定的负责施工管理和合同履行的代表，其是作为宁建公司的全权代理人参与施工，与宁建公司之间不存在转包、违法分包、挂靠关系，因此，被答辩人不具有实际施工人的主体资格，向答辩人主张权利没有法律依据。二、答辩人不欠付宁建公司工程款。宁建公司原是在2013年7月与邹城市人民医院签订的案涉工程的施工合同，后经宁建公司同意，邹城市人民医院于2016年9月将合同权利、义务概括转让给答辩人。答辩人受让合同前，邹城市人民医院已经严格按照合同约定支付了工程款，不存在应付未付的欠付工程款。三、宁建公司涉及多起诉讼，包括本案受诉法院在内的多个法院向答辩人发出了协助执行通知书，要求答辩人对宁建公司工程款进行止付，涉及金额8000余万，因此，在执行法院撤销协助执行通知书之前答辩人不能违反生效法律文书向宁建公司进行工程款支付。综上，被答辩人要求答辩人承担付款责任没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。围绕诉讼请求，原告提交以下证据：证据一、原告身份证复印件、山东宁建建设集团有限公司《企业信用信息公示报告》、邹城市利民建设发展有限公司《企业信用信息公示报告》，来源国家企业信用信息公示系统，证明证明被告主体资格适格。证据二、建设工程承包合同书、建设工程施工合同、关于邹城市人民医院新城医院变更工程名称的说明、合同权利义务转让协议，来源原告提供，证明原告是案涉工程的实际施工人有事实依据及合同依据，证明原被告之间基础合同关系真实存在，原告是案涉工程的正当施工人。证据三、解除合同协议书、工程量确认书、合格工程接收证书，来源原告，证明按照邹城市利民建设发展有限公司与山东宁建建设集团有限公司签订的《解除合同协议书》，双方于2018年3月27日解除案涉工程施工合同，并按照协议约定，对案涉工程已完成的施工量进行确认，对已完成工程进行验收合格且出具《合格工程接收证书》，原告作为实际施工人，证明原告对案涉工程的施工的工程量得以确认且验收合格，原告请求被告支付工程款有法律及事实依据。宁建公司的质证意见是：对原告的证据无异议。利民公司的质证意见是：对第一组证据真实性无异议，但认为不能证明原告是本案的适格主体，至少对于利民公司不是适格主体。对证明目的有异议。对第二组证据中的宁建公司与利民公司之间的建设工程承包合同无异议，其中第3份变更名称说明和权利义务转让协议真实性无异议，对于建筑工程承包合同书是发生在特定的原告与宁建公司之间，利民公司对其真实性不予认可，补充如下：从承包合同书的内容看出第2条第1项……，该承包是一份内容承包合同书，是宁建公司进行内设机构管理中采取的方式，因此，该承包书并不能证明原告在对外参与宁建公司的经营活动时具有独立的法律人格，他的任何行为都是为宁建公司所吸收，因此该证据不能证明原告是实际施工人的主体资格。能证明原告与宁建公司之间是内部承包关系，与利民公司无法律关系发生。原告提供的证据施工合同、承包合同原件在原告处，能说明原告是代表宁建公司对该项目负责，是该项目的负责人，而非实际施工人。从转让协议书内容看代表宁建公司签字的是原告本人，与施工合同、承包合同相互印证，原告是代表宁建公司的职务行为。送达回证无利民公司的盖章，该证据不能证明原告的证明目的。被告宁建公司未提交证据。被告利民公司提交以下证据：证据一、宁建公司第三分公司及邹城分公司工商登记信息中载明的负责人就是本案原告，在另案中也是原告起诉的门诊医技楼的纠纷中宁建公司与利民公司签订的建设工程施工合同中记载的承包人项目经理就是原告。证据二、7份协助执行通知书，来源于不同法院，均是要求利民公司对宁建公司的工程款进行止付，因此我们认为协助通知书完全能阻止利民公司向宁建公司支付，也能阻止宁建公司的权利主张，同样也能阻止原告的权利主张。该7份通知书金额大约8000余万元超过原告所有案件的起诉金额。原告对利民公司的质证意见：对第一组证据中宁建分公司信息字迹不清楚无公章确认，对于利民公司来说原告是宁建三分公司经理不否认，目前本案原告现在并非是第三分公司负责人，对于邹城公司负责人，原来曾经是，我们不否认，对于邹城分公司负责人能证明原告是本案实际负责人，根据我国建筑业的转包、违反分包及挂靠公司对外承揽工程习惯均是以所承包前手公司名义对外承揽工程，并非以自己名义，仅是用自己名义实际施工。对合同真实性无异议，对法条等内容依据公司的管理规定很正常，对转包单位对下属承包人肯定要求该承包人严格按照其发包人的要求履行合同义务，该约定很正常，不能因为该约定视为内部承包。对利民公司举证的协助通知书与本案无关联性，至于说利民公司因为该协助通知书是否支付款项及向谁支付款项那是执行阶段问题，本案解决的是宁建公司、利民公司谁应该向原告承担支付责任，该组证据与本案无关，不是本案审理范围。宁建公司对利民公司的质证意见是：对证据1无异议。对证据2利民公司以协助通知书为由拒付涉案工程款违反合同约定，宁建公司作为涉案工程的总包方有优先取得工程款的权利，何况涉案工程已交付利民公司近5年之久，所欠剩余工程款理应全额支付。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月份，宁建公司（承包人）与案外人邹城市人民医院（发包人）订立《建设工程施工合同》约定：宁建公司承建邹城市人民医院新城医院门诊医技楼工程，计划开工日期：2014年11月30日，计划竣工日期：2015年10月11日；签约合同价90757884.09元。七、承包人项目经理：姓名：颜承华；职称：高级工程师；身份证号：；。2016年9月，案外人邹城市人民医院（甲方）、山东宁建建设集团有限公司邹城分公司（乙方）与利民公司（丙方）订立《合同权利义务转让协议》，约定：甲方与乙方于2013年7月签订关于邹城市人民医院新城医院感染病区楼工程的《建设工程施工合同》。2014年1月签订关于邹城市人民医院新城医院病房楼工程的《建设工程施工合同》。2014年11月签订关于邹城市人民医院新城医院门诊医技楼工程的《建设工程施工合同》。现因甲方已将在建新城医院项目工程整体丙方，经甲乙丙三方就甲方概括转让合同权利义务予丙方相关事宜，经友好协商，达成如下协议：一、甲方将其在《建设工程施工合同》中的权利义务一并转让予丙方，乙方同意甲方之转让行为。二、三方同意，本协议签订后，《建设工程施工合同》项下甲方的全部义务和权利均由丙方承继，丙方作为合同主体继续履行合同；甲方不再是合同主体，不再享有任何权利和承担任何义务。三、三方同意，本协议签订前甲方在履行《建设工程施工合同》中所引发的一切权利和义务均由丙方享有和承担。甲方处盖有“邹城市人民医院合同专用章”，乙方处盖有“山东宁建建设集团有限公司邹城分公司合同专用章”，丙方处盖有利民公司的公章。另查明，山东宁建建设集团有限公司邹城分公司成立于2014年7月8日，负责人为原告颜承华。本院认为，原告提交的宁建公司作为承包人与发包人邹城市人民医院订立的《建设工程施工合同》第七条约定：原告颜承华系宁建公司的项目经理。根据建设部《建筑企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑企业项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照建设部、国家工商管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》GF-1999-0201第1.5款的规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。依据上述规定，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程合同中的全权代理人，项目经理部是承包人履行建设合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为。同时，在邹城市人民医院（甲方）、山东宁建建设集团有限公司邹城分公司（乙方）与利民公司（丙方）订立《合同权利义务转让协议》中，原告颜承华系在宁建公司邹城分公司代表人处签名，且工商登记显示，宁建公司邹城分公司的负责人亦为原告颜承华。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。而原告提交的其与宁建公司的订立《建筑工程承包合同书》系内部承包，原告颜承华作为宁建公司邹城分公司的负责人，作为宁建公司指定的负责案涉工程施工管理和合同履行的代表，其实施的行为视为宁建公司的行为。因此，原告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告颜承华的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员 吕 洁二〇二〇年五月七日书记员 孟淑鑫