文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1558号上诉人（原审原告、反诉被告）：滨州市中喜城市建设有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河五路与渤海十七路交汇处东侧。法定代表人：郭延峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾科翰，山东莫同律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华德隆建设有限公司，住所地：山东省济南市高新区隆奥北路1577号隆奥天街广场3号楼1206室。法定代表人：战德辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙书国，山东博睿律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华德隆建材科技有限公司，住所地：山东省莱州市柞村镇积福村。法定代表人：战德辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭学锋，莱州正航法律服务所法律工作者。上诉人滨州市中喜城市建设有限公司（以下简称中喜公司）因与上诉人山东华德隆建设有限公司（以下简称华德隆建设公司）、山东华德隆建材科技有限公司（以下简称华德隆建材公司）建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初3353号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中喜公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判为“反诉被告滨州市中喜城市建设有限公司支付反诉原告山东华德隆建材科技有限公司材料款166257.6元”，第一项与第二项折抵后，被告(反诉原告)山东华德隆建设有限公司、山东华德隆建材科技有限公司赔偿原告(反诉被告)滨州市中喜城市建设有限公司3850134.51元。2.一、二审案件受理费由华德隆建设公司与华德隆建材公司承担。事实和理由：第一,一审判决已经查明，华德隆建设公司施工的外墙保温板实际粘结面积既不符合双方合同的约定，也违反《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》的强制性规定，并且没有修复方式能达到合同约定的要求，在此情况下一审判决中喜公司支付其工程款2287701.66元明显错误。根据中喜公司、华德隆建设公司及华德隆建材公司签订的《外墙装饰工程施工合同》，滨州市金融国际中心住宅楼A、B座外墙装饰项目由华德隆建设公司施工、华德隆建材公司供材。华德隆建设公司向中喜公司提供了施工组织设计，该设计报告中明确约定“胶泥粘结采用点框粘法，有效粘结面积不应小于50%”。该约定系双方对粘结面积的合法约定，并且该约定标准也是为了保障外墙保温板材料的使用寿命及防止脱落而做出的特别约定，高于《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》“不得小于40%”的强制性规定。根据潍坊求是建筑工程司法鉴定所的司法鉴定意见书，A、B座外墙保温板有效粘结面积没有任何一层达到合同约定的不小于50%要求，且B座部分楼层粘结面积在10%以下，达不到国家行业标准要求，更与合同约定要求不符，极易发生脱落事故，对小区业主及不特定人群存在极大的安全隐患。经过山东省舜泰工程检测鉴定无其他合理修复方式进行修复，只能拆除予以重做。建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，华德隆建设公司的主要合同义务就是按照合同约定向中喜公司交付合格的建设工程。但是由于华德隆建设公司交付的建设工程质量不合格，中喜公司订立合同的目的无法实现，不应再向其支付工程款。一审判决中喜公司向华德隆建设公司支付工程款2287701.66元明显错误。第二,根据潍坊求是建筑工程司法鉴定所的鉴定意见书，华德隆建材公司的供材外墙真石漆保温板存在明显色差，不符合合同约定要求和国家相关规范要求，中喜公司也不应支付华德隆建材公司的材料款。但是为了减少双方损失，在不影响使用的情况下，一审法院判决中喜公司支付华德隆建材公司的材料款1741105.6元。因华德隆建设公司与华德隆建材公司在涉案项目中存在施工款、材料款混同，扣除中喜公司已经支付的1574848元，仅有166257.6元材料款未支付，一审法院判决第二项中喜公司支付华德隆建设公司与华德隆建材公司工程款、材料2453959.26元明显错误。华德隆建设公司辩称，第一,一审法院判决华德隆建设公司赔偿中喜公司拆除、重建损失4016392.11元缺乏证据。1.涉案工程在本案审理过程中，经过了综合验收，属于合格工程。2.华德隆建设公司所施工的工程是否必须拆除、重建，中喜公司没有提供任何证据。3.涉案工程由滨州市建筑设计研究院设计，若工程需要拆除或修复，应征求原设计单位的意见，但中喜公司从未征求滨州市建筑设计研究院的意见。4.拆除、重建的费用4016392.11元并未实际发生，中喜公司并未受到损失。第二,根据潍坊求是建筑工程司法鉴定所的鉴定，虽然部分硬泡聚氨酯板材粘贴面积不符合要求，但并不是全部都不符合要求，只是个别不符合要求，并不影响工程质量。在施工过程中，滨州市工程质量监测站就喷涂硬泡聚氨酯拉伸粘贴强度进行现场检测，检测结果符合设计要求。第三,根据中喜公司申请，法院委托滨州铭泰资产评估事务所对涉案工程外墙保温修复费用进行了鉴定评估，费用为1418947.50元。滨州铭泰资产评估事务所工作人员出庭接受中喜公司质证时明确指出，没有证据证明涉案工程质量不合格。第四,根据滨州市建筑设计研究院的设计图纸，涉案工程为高层民用建筑，耐火等级为一级。但根据华德隆建设公司提交的“滨州市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书”【滨公消字2014第0022号】，涉案工程变为办公。因此，华德隆建设公司怀疑中喜公司私自变更设计，这也是为什么中喜公司在起诉时只对防火等级进行鉴定，后来又申请撤回了该鉴定申请。在一审期间，法院让中喜公司提供验收报告，但中喜公司没有提交，望二审法院对此进一步查清事实。如果防火等级达不到设计要求，这个责任该由谁承担。第五,中喜公司应对“于合轻施工队”后期施工的部分承担质量责任。因中喜公司拖欠工程款，于合轻带领工人多次到滨州市建委、信访局、山东省信访局上访，工程停工。中喜公司私自找于合轻协商，让他复工，施工费直接支付给了于合轻。因此，于合轻后期施工的部分，若不符合设计要求，中喜公司应自己承担责任。第六,中喜公司在本案涉案工程没有经过验收前即交付使用，业主已经入住，依据最高法院相关司法解释，中喜公司应对质量负责。第七,若按一审判决支付中喜公司损失4016392.11元，会造成显失公正、引起更大社会矛盾。双方之间的纠纷因中喜公司拖欠工程款引起，华德隆建设公司施工队工人及其他工程参与的施工队工人，多次到滨州市信访局上访，讨要工程款，中喜公司的行为已经造成了很大社会影响。中喜公司为了应付政府、达到拒付工程款的目的，采用恶人先告状的方式，在没有任何证据的情况下，先起诉，再申请鉴定，一开始只对防火等级鉴定，后又对色差鉴定，因达不到目的，在没有发现任何粘贴面积不合格的情况下，又向法院申请粘贴面积鉴定，对州铭泰资产评估事务所所修复费用鉴定不认可，又申请拆除、重建费用鉴定。中喜公司目的就是想通过诉讼,不仅不支付剩余工程款，还要将以前支付的工程款再要回来。华德隆建设公司所施工工程，经过鉴定，施工费2287701.66元、材料费1741105.60元，合计4028807.26元，华德隆建设公司不仅不能支付所欠工人工资，要回所欠工程款，还要再向中喜公司支付1562432.85元，一审法院没有综合考虑本案各种因素，判决显失公正，必将引起更大社会矛盾。综上所述，一审法院关于赔偿拆除重建的费用的判决缺乏证据，中喜公司的上诉没有依据，望依法裁判，驳回中喜公司上诉请求。华德隆建材公司辩称，同华德隆建设公司答辩意见。华德隆建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重申。事实和理由：第一,华德隆建设公司所施工的涉案工程不存在任何质量问题，该工程已于2016年(在中喜公司提起诉讼之后)通过验收，属于合格工程。第二,中喜公司自认该工程于2015年8月30日交付使用，根据最高人民法院有关解释，未经验收即交付使用，即使出现质量问题，也应该由中喜公司自己承担。第三,中喜公司大量拖欠华德隆建设公司及其他施工的单位的工程款，导致各施工单位工人到省、市有关政府部门上访，造成恶劣社会影响，为了达到不付工程款的目的，针对各施工单位，恶意提起诉讼。1.在整个施工过程中，中喜公司和监理单位从来没有就粘结面积问题提出任何质量异议；2.中喜公司于2015年11月12日提起诉讼，诉状中也没有涉及到粘结面积问题；3.中喜公司起诉后，开始只申请对防火等级及色差问题进行鉴定，并未申请对粘结面积鉴定。第四,中喜公司对涉案工程申请拆除、重建费用进行鉴定没有依据。1.虽然潍坊求是建筑工程司法鉴定所鉴定粘结面积达不到设计要求，但并不意味着工程质量不合格。鉴定机构所采集的几个点粘结面积不符合设计要求，仅是个别现象，属于施工工艺问题，并不影响整个工程质量；2.根据滨州市建设工程质量监测站就喷涂硬泡聚氨酯拉伸粘结强度进行现场检测，检测结果符合设计要求；3.在本案审理过程中，涉案工程通过了综合验收，既然经过验收合格，为什么还要进行拆除、重建费用鉴定。第五,山东心田工程咨询有限公司对涉案工程拆除、重建的费用所做的鉴定没有依据。1.涉案工程是由滨州市建筑设计院设计的，若工程出现质量问题，是否符合设计要求，若不符合设计要求应如何处理、如何修复，应该首先征求工程设计部门的意见。但中喜公司和有关鉴定机构并没有征求该工程设计部门意见；2.没有任何工程监管部门、设计单位、鉴定单位出具意见涉案工程必须拆除、重建。第六,一审法院判决华德隆建设公司赔偿中喜公司拆除、重建费用4016392.11元缺乏依据。涉案工程是通过政府建设部门验收合格的工程，不需要拆除、重建；该费用没有实际发生。第七,一审法院对“于合轻施工队”所施工的有关工程，没有查清。中喜公司将施工款直接支付给于合轻的原因是中喜公司大量拖欠施工款，导致工人上访，华德隆建设公司被迫停工，中喜公司单独与于合轻协商，剩余工程由他组织施工，由中喜公司直接支付工程款。因此，对于合轻后期施工的部分产生工程质量问题，包括粘结面积问题，应由中喜公司自己承担后果。第八,一审法院认定华德隆建设公司与华德隆建材公司就涉案项目存在账目混同错误，没有依据；华德隆建设公司与华德隆建材公司是两个各自独立的法人单位，注册地不同，一个在莱州，一个在济南，虽然合同是三方协议，但包含两个不同的法律关系，一个是施工合同关系，一个是买卖合同关系，各自的权利义务很明确，中喜公司同时拖欠施工款和材料款，合同款如何支付，向谁支付，均由中喜公司决定都很具体，不存在双方账目混同问题。第九,一审法院对华德隆建设公司的其他损失予以驳回错误，由于中喜公司不及时付款等违约行为，导致停工等，致使华德隆建设公司所租赁的设备继续延期租赁，对由此产生的租赁费、人工费等，中喜公司应予以赔偿。综上所述，一审法院没有查清案件事实，认定事实错误，判决缺乏证据，望二审法院依法撤销并重新作出公正判决。中喜公司辩称，第一,一审判决华德隆建设公司承担拆除、重建损失4016392.11元认定事实清楚，适用法律正确。华德隆建设公司以涉案工程通过验收为由规避其合同义务及法律义务，明显不符合法律规定。1.华德隆建设公司的施工不符合双方的合同约定，应承担返工重做责任。中喜公司与华德隆建设公司之间属于建设工程施工合同关系，华德隆建设公司应该严格按照《外墙装饰工程施工合同》的约定进行施工，在华德隆建设公司向中喜公司提供的《滨州市国际金融中心A、B座外墙装饰工程安全施工组织设计》方案第四条4.①.D项已经明确了“胶泥黏贴采用点框粘法，有效粘结面积不应小于50%”，该约定是华德隆建设公司与中喜公司的真实合意，且内容不违反法律、法规的强制性规定，华德隆建设公司应该按合同约定履行义务。但是根据潍坊求是建筑工程司法所出具的《司法鉴定意见书》已经明确了华德隆建设公司的施工未达到“粘结胶泥的实际面积不小于50%”的施工要求，不符合双方的合同约定。2.华德隆建设公司的施工要求也违反了《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》(GB50404-2007)的强制性要求，对小区业主的人身安全存在严重的安全隐患。《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》是住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局为确保屋面和外墙保温防水工程采用硬泡聚氨酯的功能和质量而联合发布的规范性文件，该规范适用于新建、改建等民用建筑的硬泡聚氨酯保温防水工程的设计、施工和质量验收。在中华人民共和国住建部第623号公告第5.5.3(3)明确“粘结面积不得小于硬泡聚氨酯板材面积的40%”为强制性条文，必须严格执行。华德隆建设公司的施工没有任何一层达到合同约定的50%要求，且部分楼层粘结面积在10%以下，根本达不到国家标准。3.目前保温外墙出现胶体开裂、保温板开裂等客观事实。根据一审中中喜公司通过公证处现场拍摄录像，可以证明涉案外墙保温板色差明显，外墙出现裂缝、胶体开裂、保温板开裂，极易发生脱落。并且因为保温板开裂，下雨时向保温板内部漏雨，给小区业主造成损失。因为涉案两栋住宅均为高层建筑，一旦保温板脱落，极容易发生高空坠物的风险，对小区业主人身安全存在极大的安全隐患。现在整个小区业主投诉反映很大，政府部门也要求整改。如果任由该风险继续存在，一旦发生高空坠物致人伤亡，无论是华德隆建设公司还是中喜公司都无法摆脱责任。4.涉案工程项目无法通过修复方式达到合同的约定条件，只能拆除重建。基于华德隆建设公司的施工严重不符合合同约定，并且严重不符合国家强制性规范要求。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。诉讼过程中，一审法院也委托山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司对涉案工程是否有其他合理修复方式达到合同的约定条件进行鉴定。舜泰公司出具鉴定报告，没有其他任何可行的修复方式达到合同的约定条件。在此之前华德隆建设公司、中喜公司也多次咨询行业内的相关机构，华德隆建设公司也没有提出任何可行性的修复方案。在此情况下，一审法院依据山东心田工程咨询有限公司的造价鉴定判决华德隆建设公司承担拆除重建费用是正确的。第二，涉案工程目前存在明显的质量问题，华德隆建设公司主张以竣工验收免除其合同义务和赔偿责任不能成立。1.在施工过程中，2015年10月21日中喜公司就向华德隆建设公司、华德隆建材公司发出整改通知函，要求两公司整改，但两公司均没有整改。2.华德隆建设公司撤场后，没有向中喜公司办理交接手续，也没有提供过任何竣工验收资料，也没有办理竣工验收手续，中喜公司也没有接收项目工程。华德隆建设公司主张中喜公司未经验收就使用，即使出现质量问题应由中喜公司自行承担没有事实及法律依据。3.根据最高人民法院公报案例《苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案再审》(2014年第8期)的观点：“工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。”另在(2019)最高法民申5769号民事裁定书中，最高人民法院阐述《中华人民共和国建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”据此，工程验收合格不等于工程真正合格，因施工人的原因发生质量事故的，其依法仍应承担民事责任。任何法律、法规均没有工程一经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定。华德隆建设公司以该工程竣工验收主张免除赔偿责任，不能成立。第三,山东心田工程咨询有限公司的鉴定报告合法有效。通过舜泰公司的鉴定，没有其他任何可行的修复方式达到合同的约定条件。因此，山东心田工程咨询有限公司基于对华德隆建设公司、华德隆建材公司的工程量鉴定数额，作出拆除重做费用为4016392.11元。委托机构是双方通过法院技术室共同选定,鉴定的检材经双方质证，并且山东心田工程咨询有限公司也是对华德隆建设公司、华德隆建材公司申请工程量鉴定的机构，对该机构作出的工程量鉴定报告华德隆建设公司、华德隆建材公司均无异议，基于对同一项目工程量作出的重做费用结论符合事实情况。因此，一审判决采纳该鉴定报告正确。第四,华德隆建设公司主张工程质量不合格是由“于合轻施工队”施工造成的，是华德隆建设公司的内部管理问题。涉案工程是中喜公司发包给华德隆建设公司施工，于合轻施工队是华德隆建设公司的施工人员，其施工人员施工造成的质量问题应由华德隆建设公司承担，其主张中喜公司拖欠工程款造成工人上访与事实情况不符。于合轻出具的证明中已说明，由于华德隆建设公司克扣工人工资造成人员上访，中喜公司向于合轻代付了工人工资,并且在施工过程中，因为质量问题，中喜公司多次要求华德隆建设公司处理，华德隆建设公司拒不处理。第五,一审法院认定“华德隆建设公司与华德隆建材公司就涉案项目存在混同，华德隆建材公司应对华德隆建设公司的上述债务承担连带清偿责任”正确。通过中喜公司向法庭提交的工程款付款申请表、付款审批表、银行转账凭证、华德隆建设公司收据、华德隆建材公司收据等付款材料、收款材料证实，中喜公司共支付工程款及材料款1574848元，华德隆建设公司收取的款项中既包括工程款也包括材料款，华德隆建材公司的收款中也包括工程款，致使华德隆建设公司已收到的工程款与华德隆建材公司收到的材料款的具体数额无法区分，两公司在本案项目中工程款、材料款的收取存在混同。本案系发回重审案件，本案原一审(2015)滨民二初字第400号民事判决，原一审判决认定“中喜公司累计向华德隆建材公司支付工程款1574848元。(华德隆建设公司、华德隆建材公司在该工程中财务账户混同)”，华德隆建设公司、华德隆建材公司均没有提出异议，也没有提出上诉，说明华德隆建设公司、华德隆建材公司对本案项目中财务账户混同是认可的。第六,华德隆建设公司施工不符合合同约定及质量规定，中喜公司不应支付其工程款。因中喜公司也对本案判决提起上诉，该点理由中喜公司在上诉状中予以阐述。综上，华德隆建设公司的上诉请求及理由不能成立，应依法驳回华德隆建设公司的上诉。华德隆建材公司述称，同意华德隆建设公司的上诉请求。华德隆建材公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判中喜公司支付材料款1681105.6元。事实和理由：第一，一审法院本诉部分认定，华德隆建材公司与华德隆建设公司就涉案项目中存在混同，华德隆建材公司应对华德隆建设公司的上述债务承担连带责任无事实和法律依据。华德隆建材公司与中喜公司、华德隆建设公司签订的《外墙装饰工程施工合同》，包含两个法律关系，一是中喜公司与华德隆建设公司之间存在建设工程施工合同关系，二是中喜公司与华德隆建材公司之间存在买卖合同关系。华德隆建材公司只是为中喜公司位于滨州市滨州市金融国际中心项目住宅楼A、B座外装工程提供所需真石漆保温装饰板、石材保温装饰板、荔枝面樱花红石材，并未参入施工，不存在与华德隆建设公司就涉案项目中存在混同，不应承担连带责任。第二，一审法院反诉部分认定涉案项目华德隆建设公司与华德隆建材公司存在账目混同，对中喜公司尚欠的款项，不宜也无法进行区分错误。华德隆建材公司与华德隆建设公司的账目不存在混同，中喜公司向一审法院提交的汇款记录和付款凭证清楚、明了，能够证实收款对象，且能够证实中喜公司仅支付华德隆建材公司货款6万元。依照鉴定结论和合同约定单价，华德隆建材公司所供货款为1741105.6元，扣除中喜公司已付的6万元，中喜公司还应支付华德隆建材公司1681105.6元。综上所述，一审法院没有查清案件事实，认定事实错误，判决缺乏证据。中喜公司辩称，第一，本诉部分，一审法院认定“华德隆建设公司与华德隆建材公司就涉案项目存在混同，华德隆建材公司应对华德隆建设公司的上述债务承担连带清偿责任”是正确的。在一审诉讼中，通过中喜公司向法庭提交的工程款付款申请表、付款审批表、银行转账凭证、华德隆建设公司收据、华德隆建材公司收据等付款材料、收款材料，中喜公司共支付工程款及材料款1574848元，华德隆建设公司收取的款项中既包括工程款也包括材料款，华德隆建材公司的收款中也包括工程款，致使华德隆建设公司已收到的工程款与华德隆建材公司收到的材料款的具体数额无法区分。2015年4月29日华德隆建材公司出具的40000元收据、2015年5月7日出具的20000元收据均载明的是工程款，而工程款本应是支付给华德隆建设公司的款项，可见华德隆建设公司、华德隆建材公司两公司在本案项目中工程款、材料款的收取存在混同。结合本案原一审(2015)滨民二初字第400号民事判决，原一审判决认定“中喜公司累计向华德隆建材公司支付工程款1574848元。(华德隆建设公司、华德隆建材公司在该工程中财务账户混同)”，华德隆建设公司、华德隆建材公司均没有提出异议，也没有提出上诉，说明华德隆建设公司、华德隆建材公司对本案项目中财务账户混同是认可的。因此，华德隆建材公司上诉称其与华德隆建设公司在涉案项目不存在混同，不应承担连带责任不能成立。第二，反诉部分，华德隆建材公司上诉称其仅收到货款6万元，与一审诉讼中其自认收到材料款32万元明显矛盾，违反了民事诉讼中的“禁止反言”原则。根据一审诉讼中华德隆建材公司提交的“民事反诉状”，其自认收到货款32万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”华德隆建材公司在起诉状中自认收到32万元材料款，其自认后又否认的，不能成立。并且在一审诉讼中，华德隆建设公司根据工程进度申请拨付的款项中，既有工程款也有材料款，华德隆建材公司对为何让华德隆建设公司收取材料款也没有做出合理解释，两公司在本案项目中存在账目混同。华德隆建设公司施工不符合合同约定及质量规定，中喜公司不应支付其工程款。因此，中喜公司支付的1574848元应全部作为材料款，扣除中喜公司已经支付款项，仅欠付华德隆建材公司材料166257.6元。与本诉部分抵减后，华德隆建材公司应与华德隆建设公司连带赔偿中喜公司3850134.51元。综上，华德隆建材公司的上诉请求及理由不能成立，应依法驳回华德隆建材公司的上诉。华德隆建设公司述称，同意华德隆建材公司的上诉请求。中喜公司向一审法院起诉请求：1.判令华德隆建设公司与华德隆建材公司将其供材施工的滨州市金融国际中心住宅楼AB座外墙装饰项目工程全部拆除并重建，如华德隆建设公司与华德隆建材公司未拆除重建，判令华德隆建设公司与华德隆建材公司支付中喜公司拆除重建费用5193848.94元（具体数额以司法鉴定为准）；2.案件受理费由华德隆建设公司与华德隆建材公司承担。华德隆建设公司向一审法院反诉请求：1.判令中喜公司支付工程款853538.52元；2.判令中喜公司赔偿经济损失121948元；3.反诉费由中喜公司承担。华德隆建材公司向一审法院反诉请求：1.判令中喜公司支付货款1578557.40元；2.反诉费由中喜公司承担。一审法院认定事实：2014年5月23日，中喜公司（甲方）与华德隆建设公司（乙方）、华德隆建材公司（丙方）签订《外墙装饰工程施工合同》，约定，甲方将建设的滨州市金融国际中心住宅楼A、B座外墙装饰项目承包给乙方施工，丙方为该项目供货；甲方于开工前7天给予确认由乙方提供的施工图纸和做法说明，向乙方进行现场交底、清除影响施工的障碍物，向乙方提供施工所需的水、电源，并说明使用注意事项；乙方施工单价（见表一）；竣工日期定于2014年9月1日；丙方负责材料按要求及时进场，乙方就按甲方及监理审定的施工程序和计划进行施工，负责按期完工；本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑装饰装修工程质量验收规范》为质量评定验收标准；工程竣工后，乙方准备好所有验收资料通知甲方验收，甲方自接到验收资料通知后7日内组织验收；本合同价款采用固定价格，结算时综合单价不变，工程量按见光面展开面积实测面积结算；施工付款方式为：人货到场付合同金额的10%，工程开始后两周内付合同金额的10%，进度款按实际完成工程量的50%付款，工程决算付至总款的95%，质保期满一年付剩余5%；乙方领取工程款时须提供相应的发票；丙方负责工程所需材料并供应至施工现场，保证供应材料是一级品，需甲方丙方共同确认封样以备查验；供货方所提供的产品与提供的样品相符，色泽保持基本一致，买受人按照样品及国家相关标准验收，产品应当全部符合国家质量标准和行业公认标准；丙方负责材料检测报告、合格证、质量保证书等资料；丙方应于交货前24小时以书面通知甲方和乙方，甲乙丙三方对进场材料进行验收并确认，如不能达到以上质量标准要求，丙方应在7天内无条件更换，同时承担违约责任；交货时丙方应向甲方、乙方提供本批产品的合格证、合格检验报告，所供材料与甲丙双方封样一致，否则甲方拒绝使用；材料款付款方式：人货到场付合同金额的10%，工程开始后两周内付合同金额的10%，进度款按实际完成工程量的50%付款，工程决算付至总款的95%，质保期满一年付剩余5%；丙方领到工程款时须提供相应材料发票；材料价格（见表二）；任何一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，因此造成的一切经济损失，全部由责任方承担。表一:施工价格表            序号              名称              数量（㎡）              单价（元/㎡）              小计（元）                  1              真实漆保温装饰板              8 160.24              90              734 421.60                  2              石材保温装饰板              4 625.36              229              1 059 207.44                  3              格珊幕墙              433.02              547              236 861.94                  4              石材幕墙干挂              253.64              451              114 391.64                  5              岩棉保温              152.18              76              11 565.68                  6              墙体抹灰找平              13 472.26              35              471 529.10                  合计 ：2 627 977元      表二:材料价格表            序号              名称              数量（㎡）              单价（元/㎡）              小计（元）                  1              真实漆保温装饰板              8 160.24              130              1 060 831.20                  2              石材保温装饰板              4 625.36              240              1 110 086.40                  3              25mm荔枝面樱花红              253.64              120              30 436.80                  合计： 2 201 354元      合同签订后，华德隆建设公司向中喜公司提供了施工组织设计，该设计报告中体现有板材粘结施工要点为：“胶泥粘贴采用点框粘法，有效粘结面积不应小于50%”。该施工报告经双方确认后，华德隆建设公司即组织工人对上述A、B座宿舍楼进行施工，华德隆建材公司为中喜公司提供装饰板材。2015年8月30日，涉案工程完工。至今，中喜公司与华德隆建设公司、华德隆建材公司未就涉案工程工作量和保温板材发货量进行结算。自2014年8月12日至2016年2月4日，中喜公司累计向华德隆建材公司支付工程款1574848元（含向于合轻代付5万元。另外，华德隆建设公司、华德隆建材公司在该工程中财务账目混同）。2014年12月22日，滨州市建设工程质量检测站对华德隆建设公司的胶粘剂进行检测，检测结果胶粘剂拉伸强度合格。2015年6月17日，滨州市建设工程质量检测站现场对华德隆建设公司的喷涂硬泡聚氨酯拉伸粘结强度进行检测，检测结果符合设计要求。审理过程中，根据中喜公司申请，一审法院委托潍坊求是建筑工程司法所对涉案工程质量进行了鉴定,并出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.滨州市金融国际中心A座、B座外墙真石漆保温板存在明显色差，不符合国家相关规范要求；2、滨州市金融国际中心A座、B座外墙保温装饰板粘贴面积未达到施工组织设计“粘结胶泥的实际面积不小于50%”要求及《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》第5.5.3“粘结胶泥的实际面积不得小于40%”的规定。中喜公司因此支出鉴定费60000元。根据中喜公司申请，一审法院依法委托山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司对华德隆建设公司、华德隆建材公司供材施工的滨州市金融国际中心住宅楼A、B座外墙装饰项目工程是否有其他合理修复方式达到《外墙装饰工程施工合同》、《滨州市国际金融中心A、B座外墙装饰工程安全施工组织设计》第四条“抹胶泥的实际粘结面积不小于50%”的约定条件。山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司于2019年4月12日出具鉴定报告，鉴定意见为：所检滨州市金融国际中心住宅楼A、B座外墙每一单块装饰板与基层的粘结形式均为四周环形封闭且中间竖向一道或两道胶泥，均不具备大面积采用注浆（注胶）进行修复的条件。经双方举证均无其他可行的修复方式可达到《外墙装饰工程施工合同》、《滨州市国际金融中心A、B座外墙装饰工程安全施工组织设计》第四条“抹胶泥的实际粘结面积不小于50%”的约定条件。中喜公司、华德隆建设公司均对该鉴定报告无异议，华德隆建材公司对该鉴定报告的真实性无异议。根据中喜公司申请，一审法院依法委托山东心田工程咨询有限公司对滨州市金融国际中心住宅楼A、B座外墙装饰项目工程拆除、重做的费用进行造价鉴定。山东心田工程咨询有限公司于2019年6月18日作出鉴定报告书，载明滨州市金融国际中心住宅楼A、B座外墙装饰项目工程拆除、重做的费用为4016392.11元。中喜公司因此支出鉴定费41800元。中喜公司认为鉴定费用过低。华德隆建设公司认为鉴定报告没有设计部门出具的意见，鉴定没有依据。华德隆建材公司对该鉴定报告有异议。根据华德隆建设公司申请，一审法院依法委托山东心田工程咨询有限公司对华德隆建设公司实际施工工程量及工程量中窗框侧边、真石漆、屋面真石漆三项单价进行造价鉴定，山东心田工程咨询有限公司于2019年6月18日分别作出鉴定报告书，载明真石漆保温装饰工程量为11389.51㎡，石材保温装饰板工程量为1719.419㎡，石材幕墙干挂工程量为350.508㎡，岩棉保温工程量为168.266㎡，墙体抹灰找平工程量为14657.061㎡，真石漆（空调板）工程量为227.30㎡，屋面真石漆（基层、底漆）工程量为1152.566㎡，签证单001工程量为35工日，签证单002工程量为28个，签证单004工程量为528.40㎡，签证单005工程量为3.168立方米，窗口侧边（真石漆装饰板）单价为148.69元/㎡，真石漆（空调板）单价为137.92元/㎡，屋面真石漆单价为23.65元/㎡。中喜公司、华德隆建设公司、华德隆建材公司对该两份鉴定报告均无异议。经计算，施工价格为2287701.66元，供货价格为1741105.60元，合计金额为4028807.26元。华德隆建设公司因此支出工程量鉴定费41800元，单价鉴定费8000元，合计49800元。一审法院认为，一、本诉部分：中喜公司与华德隆建设公司、华德隆建材公司签订的外墙装饰工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应严格按照合同约定履行义务。根据双方约定，华德隆建设公司施工的保温板粘结胶泥的实际粘贴面积不小于50%。根据中喜公司申请，一审法院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量进行了鉴定，潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：滨州市金融国际中心A座、B座外墙保温装饰板粘贴面积未达到施工组织设计“粘结胶泥的实际面积不小于50%”要求及《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》第5.5.3“粘结胶泥的实际面积不得小于40%”的规定。根据中喜公司申请，一审法院依法委托山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司对华德隆建设公司、华德隆建材公司供材施工的滨州市金融国际中心住宅楼A、B座外墙装饰项目工程是否有其他合理修复方式达到《外墙装饰工程施工合同》、《滨州市国际金融中心A、B座外墙装饰工程安全施工组织设计》第四条“抹胶泥的实际粘结面积不小于50%”的约定条件。在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司出具鉴定报告，鉴定意见为：所检滨州市金融国际中心住宅楼A、B座外墙每一单块装饰板与基层的粘结形式均为四周环形封闭且中间竖向一道或两道胶泥，均不具备大面积采用注浆（注胶）进行修复的条件。经双方举证均无其他可行的修复方式可达到《外墙装饰工程施工合同》、《滨州市国际金融中心A、B座外墙装饰工程安全施工组织设计》第四条“抹胶泥的实际粘结面积不小于50%”的约定条件。在无修复方案的情况下，根据中喜公司申请，一审法院依法委托山东心田工程咨询有限公司对滨州市金融国际中心住宅楼A、B座外墙装饰项目工程拆除、重做的费用进行造价鉴定。山东心田工程咨询有限公司于2019年6月18日作出鉴定报告书，载明滨州市金融国际中心住宅楼A、B座外墙装饰项目工程拆除、重做的费用为4016392.11元。上述鉴定报告均系一审法院依法委托，双方进行了参与，程序合法，一审法院予以采信。对该费用，施工方华德隆建设公司应支付中喜公司。中喜公司的该项主张，一审法院依法予以支持4016392.11元。关于华德隆建材公司的责任承担问题。华德隆建设公司与华德隆建材公司就涉案项目中存在混同，华德隆建材公司应对华德隆建设公司的上述债务承担连带清偿责任。二、反诉部分：经一审法院依法委托鉴定，华德隆建设公司施工价格为2287701.66元，供货价格为1741105.60元，合计4028807.26元，中喜公司已向华德隆建设公司、华德隆建材公司支付工程款及材料款共计1574848元，尚欠2453959.26元（4028807.26元-1574848元）。因华德隆建设公司在反诉状中自认收到工程款1237328元，华德隆建材公司在反诉状中自认收到材料款32万元，庭审过程中华德隆建设公司又主张收到1552500元，华德隆建材公司主张仅收到6万元，因就涉案项目华德隆建设公司与华德隆建材公司存在账目混同，对中喜公司尚欠的款项，一审法院不宜亦无法进行区分。涉案工程已完工并交付使用，中喜公司应向华德隆建设公司、华德隆建材公司支付上述款项。关于华德隆建设公司要求中喜公司赔偿经济损失1211948元的主张。一审法院认为，华德隆建设公司施工的涉案工程未达到合同约定的条件，其要求经济损失的主张，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、华德隆建设公司、华德隆建材公司于本判决生效之日起十日内赔偿中喜公司拆除、重建损失4016392.11元；二、中喜公司于本判决生效之日起十日内支付华德隆建设公司、华德隆建材公司工程款及材料款2453959.26元；第一项与第二项折抵后，华德隆建设公司、华德隆建材公司于本判决生效之日起十日内赔偿中喜公司1562432.85元；三、驳回中喜公司的其他诉讼请求；驳回华德隆建设公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28362元，反诉案件受理费21166元，鉴定费151600元，合计201128元，由中喜公司负担70966元，华德隆建设公司、华德隆建材公司负担130162元。本院二审中,上诉人中喜公司针对本诉部分，提交证据三组:证据一:涉案工程现场照片6张,证实:涉案外墙保温板目前的实际状况为外墙保温板出现裂缝、脱落，雨天漏雨渗水。涉案两栋住宅均为高层建筑，一旦脱落对小区业主人身及财产安全存在极大隐患。证据二:新闻报道打印件4份、涉案工程旁边的齐鲁花园小区外墙保温板脱落照片1张，证实：外墙保温板脱落伤人事件在滨州屡有发生，引发社会舆论关注，如果放任该种隐患不与整改，对小区和社会公众安全均为不负责任的表现。证据三：最高人民法院公报案例（2014年第8期）《苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限建设公司建设工程施工合同纠纷案再审》1篇，最高人民法院（2019）最高法民申5769号民事裁定书1份，证实：最高人民法院的观点为工程验收合格不等于工程合格，因施工原因发生质量事故的，仍应承担民事责任。华德隆建设公司质证称，对证据一照片真实性不认可，涉案工程2015年交付使用至今已经五年了，什么原因造成的质量问题跟粘接面积无关。对证据二不认可，与本案无关，本案所涉工程至今没有发生脱离问题。对证据三不认可，与本案无关，我公司施工外墙工程而非主体工程。华德隆建材公司质证称，对证据一照片真实性不认可，照片没有拍摄时间和地点，无法证实是涉案工程。根据三方协议，我公司所供货物在使用前需经过中喜公司和华德隆建设公司共同验收后才使用，因华德隆建材公司所供材料符合三方协议约定。假设涉案工程存在质量问题，根据查询，中喜公司在涉案工程中涉及的案件包括土建、内装、墙体抹灰均存在质量问题，造成现状的原因无法证实是华德隆建设公司或我公司造成的；证据二与本案无关；证据三质证意见同建设公司意见。华德隆建材公司没有提交书面证据，补充陈述：中喜公司外墙施工存在质量问题的证据，详见（2018）鲁16民终1567号民事判决；中喜公司施工过程中存在违约导致延误工期的证据，详见（2018）鲁03民终3117号民事判决。中喜公司质证称，（2018）鲁16民终1567号民事判决所涉及的工程为舒幼园，舒巍施工的办公楼内墙抹灰工程，与本案工程项目无关。（2018）鲁03民终3117号民事判决所涉及纠纷为淄博玲宝公司与中喜公司因其提供的内装门质量问题产生的争议。本院审查认为，中喜公司提供的证据三不属于证据、其余两组证据、华德隆建材公司提供的证据均与涉案争议焦点无直接关联性，故均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.涉案工程是否验收、使用，涉案工程是否存在粘结面积不符合合同约定、质量不合格的问题；2.涉案工程有无拆除、重建必要，如有必要，拆除、重建的费用问题；3.拆除、重建费用应否由华德隆建设公司、华德隆建材公司承担连带责任。中喜公司已支付和应支付工程款数额的认定问题，涉案工程质量问题是否与于合轻施工队施工有关。关于涉案工程是否存在粘结面积不符合合同约定、质量不合格的问题。承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程验收合格并不等同于工程必然合格，在发包人提交证据主张承包人施工工程存有质量问题时，应根据发包人举证情况综合认定是否存在质量问题。承包人仅以工程综合验收或交付为由主张工程合格的，不予支持，如确有质量问问题，则施工方应就质量问题承担责任。(2018)鲁滨州滨城证民字第621号公证书对于2018年5月23日、2018年5月25日中喜公司人员至“金融花园”小区2、3号楼（涉案工程）的西墙、北墙、东墙、南墙的外墙现状进行航拍的事实予以公证，经公证的航拍照片显示涉案工程外墙出现裂缝。滨州市建设工程质量检测站对胶粘剂拉伸强度、喷涂硬泡聚氨酯拉伸粘结强度进行检测显示合格，检测报告同时注明“本结果只对来样负责”，“委托现场检验仅对被检部位负技术责任”，“上述粘结强度值为检测时龄期的粘结强度值”。华德隆建设公司提交的由其公司人员签字确认的现场勘验笔录中显示涉案工程“胶表面有裂纹现象，其中一部分胶表面变白，与施工方领导分析属多种原因造成”。对于粘结面积是否符合合同要求和质量规范，经法院委托,潍坊求是建筑工程司法鉴定所作出鉴定意见认为，“滨州市金融国际中心A座外墙保温装饰板粘贴面积未达到施工组织设计‘粘结胶泥的实际面积不小于50%要求’，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》及《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》第5.5.3‘粘结胶泥的实际面积不得小于40%’的规定。”综合上述事实，一审法院认定涉案工程质量不合格并无不当，上诉人华德隆建材公司、华德隆建设公司的该项上诉理由不成立。关于涉案工程有无拆除、重建必要，如有必要，拆除、重建的费用问题。潍坊求是建筑工程司法鉴定就“保温装饰板粘贴面积不足40%的”问题,出具《求是司法鉴定所……（2016）潍鉴字第34号鉴定的补充鉴定》,“建议由具有相应资质的设计单位出具处理意见。”因此，经法院委托,具有鉴定资质的山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司出具鉴定报告，认为“所检滨州市金融国际中心住宅楼A、B座……不具备大面积采用注浆(注胶)进行修复的条件。经双方举证无其他可行的修复方式可达到……抹胶泥的实际粘结面积不低于50%的约定条件。”因无法就保温板工程进行修复，法院委托具有资产评估资质的评估机构就拆除、重建费用进行评估费用为4016392.11元。综上，一审法院采信该鉴定报告认定该工程需进行拆除、重建的费用为4016392.11元并无不当。关于拆除、重建费用应否由华德隆建设公司、华德隆建材公司承担连带责任。承包人应按照合同约定就工程进行施工，于合轻施工队本应由华德隆建设公司组织管理施工，虽因停工导致中喜公司直接向于合轻施工队支付工程款，但于合轻施工队施工后果仍应由华德隆建设公司承担。本案中，华德隆建设公司、华德隆建材公司在收取涉案工程款和材料款款项时，并未充分注明其分别收取的是工程款还是材料款，且华德隆建设公司、华德隆建材公司对于收取工程款和材料款的多次陈述存有不一致之处，致使无法明确区分华德隆建设公司已收工程款数额和华德隆建材公司已收取的材料款数额。一审法院据此认定在此项工程中两公司存有账目混同，认定中喜公司支付的工程款、材料款为1574848元和欠付的工程款、材料款2453959.26元，继而判决华德隆建材公司就涉案工程的拆除、重建费用承担连带责任并无不当。华德隆建设公司、华德隆建材公司施工涉案工程虽经鉴定不符合合同约定和国家行业技术规范，但是该工程已经交付使用，一审法院判决中喜公司向两公司支付欠付工程款并无不当。综上，上诉人中喜公司、华德隆建设公司、华德隆建材公司的上诉理由均不成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97791.73元，由滨州市中喜城市建设有限公司负担38931元，山东华德隆建设有限公司负担38931.14元，山东华德隆建材有限公司负担19929.59元。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李海云审判员  王 琳二〇二〇年五月二十七日            本件与原本核对无异      法官助理杨群群书记员韩静