甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘11民终602号上诉人（原审原告）：王葆华，男，1976年10月12日出生，汉族，住定西市安定区。上诉人(原审被告)：高龙，男，1987年12月26日出生，汉族，住定西市安定区。被上诉人（原审被告）：邵彩玲，女，1974年9月14日出生，汉族，住定西市安定区。上诉人王葆华、高龙因与被上诉人邵彩玲民间借贷纠纷一案，不服定西市安定区人民法院（2018）甘1102民初4585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。王葆华上诉请求：1．请求撤销定西市安定区人民法院(2018)甘1122民初4585号民事判决书。2．请求判令被上诉人邵彩玲向原告偿还借款本金190000元，支付自2018年1月29日至2018年9月28日的资金占用利息7600元，并利随本清。合计197600元。3．请求判令被上诉人高龙对上述借款及资金占用利息承担连带偿还责任。4．请求判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2017年1月31日，邵彩玲向王葆华借款200000元，但其经营的安定区悍马俱乐部尚欠王葆华2016年11月8日至2017年1月30日的啤酒款84000元，经协商，邵彩玲用借款中的84000元抵消安定区悍马俱乐部欠王葆华的酒钱，双方的酒款清结。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中邵彩玲向王葆华出具的欠条是200000元整，并由高龙签字担保，王葆华未向邵彩玲转账的84000元是经协议抵消了另外一笔欠款。王葆华与邵彩玲抵消酒款的约定未违反法律的规定，也没有损害国家或他人的权益，应当得到法院的认可。二、上诉人要求二被上诉人支付资金占用利息的诉求应当得到支持。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”上述规定明确借款双方未约定借期及预期利息的，主张资金占用利息，法院应予支持。高龙上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、借款人未出庭，借款情况尤其归还情况尚未清楚，事实上，对于借款人归还的部分，未予能够查实，故本案事实尚未查清。上诉人提供担保的事实确实成立，但是本案担保合同系借款合同的从属合同，原审中借款人邵彩玲并未出庭，并且对于本案借款双方的来往确实真实存在，但对于本案借款是否归还的问题，确实不清楚，存在事实不清的情形。上诉人确实在被上诉人持有的借款借据上签字，但是并没有见到过。被上诉人按照约定向借款人支付约定借款，借款合同是否生效，上诉人并不清楚。经借款人邵彩玲要求，上诉人确实于2017年1月31日向被上诉人提供担保，但是被上诉人确实有没有按照约定向借款人邵彩玲支付约定的借款，上诉人确实不知，并且由于借款人邵彩玲现在无法联系，也无法确认这一基本事实。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据该规定，自然人之间的借款合同系实践性合同，即除当事人在合同上签字外，还要求出借人向借款人实际交付货币后，借款合同才生效。因此，本案被上诉人对借款合同是否届时生效的事实应提供证据予以证实。另外，担保合同应属借款合同的从属性合同，借款合同的效力应及于担保合同。二、即使本案借款合同成立，上诉人的担保也应担保期间届满而归于消灭。原审认为本案不存在借款期限的认定不当。2017年1月31日，本案借款人邵彩玲向被上诉人出具了借款借据和抵押担保承诺书，约定其向被上诉人借款200000元，并约定借款期限为2017年1月31日至2017年6月30日，即半年时间，上诉人提交的证据也证实了这一主张。根据《中华人民共和国担保法》第26条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在前述规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”案涉借款的保证期间为2017年6月30日至2017年12月30日，被上诉人应在这段时间内要求上诉人承担保证责任，但被上诉人未在上述保证期间内向上诉人提出过要求，因此，上诉人的保证责任已免除，无须承担对案涉借款的保证责任。同时，担保期间应属除斥期间，而非诉讼时效，并不发生中止中断。本案中双方约定的借款期限仅为6个月，在邵彩玲向被上诉人出具的抵押担保承诺书中明确约定了6个月的借款期限，故担保人的担保期限因自借款到期，即2017年6月30日计算，双方并未约定明确的担保期间，故应按照六个月计算，在本案借款到期后，被上诉人并未向上诉人主张过债权，更没有说明债务的真实、合法。故上诉人即使存在本案的担保责任，也因基于担保期间届满而消灭。三、在上诉人作为担保人之前，本案借款人邵彩玲还以其资产设立了物权抵押担保。2017年1月31日，借款人邵彩玲就其向被上诉人处的借款200000元，以其所有的全部资产（包括个人和家庭）为被上诉人设立抵押担保，特别是借款人作为“悍马俱乐部”业主，其设立抵押的行为应属于抵押担保，依据《担保法》的规定，该物权抵押担保在抵押权实现程序上具有优先效力。四、被上诉人诉求存在高利借贷情形，利息超出银行同期贷款利率，不应予以保护。被上诉人个人非法从事以高息放贷，变相获取暴利，违反法律强制性规定，其与被上诉人的借款合同即使存左，也应属无效合同。基于担保合同的从属性，上诉人于其担保合同也应归于无效。2018年4月16日，中国银保监会、公安部、人民银行等四部门联合印发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，再次强调，“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”；所谓“民间借贷”，要求是“出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。”这也就是说，对于个人非法放贷的，规定了禁止性规定，本案被上诉人高息放贷，为此造成的诉讼在安定区人民法院诉讼量较大，这也反映出其放贷为业的事实，请求人民法院予以查实。邵彩玲没有提出答辩意见。王葆华向一审法院起诉请求：1.判决被告邵彩玲立即向原告偿还借款本金190000元，支付自2018年1月29日至2018年9月28日的资金占用利息7600元，并利随本清，合计197600元；2.被告高龙对上述借款本金及利息承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2017年1月31日被告邵彩玲、高龙给原告王葆华出具借据一张，上书“今借到王葆华人民币贰拾万元正大写200000.00用于购置设备借款人（签名盖章）邵彩玲电话×××××××××××身份证号××××××××××××××地址定西市安定区友谊北路安居工程担保人（签名盖章）高龙电话×××××××××××身份证号××××××××××××××××××地址定西市安定区海旺家园下面为邵彩玲、高龙身份证复印件借据出具时间2017年1月31日。”2017年1月31日，原告通过银行转账给被告邵彩玲支付116000元。借款到期后，经原告催要，被告邵彩玲于2018年1月28日向原告归还借款10000元。一审法院认为，原、被告签订的借款合同合法有效，对双方具有法律约束力，双方应按照合同约定，履行各自的义务。本案中，根据原告所举证据，借据中约定借款200000元，但支付凭证证明，实际原告给被告邵彩玲支付116000元。故对原告要求对被告邵彩玲偿还借款106000元，被告高龙承担连带责任的诉讼请求本院予以支持；对原告要求被告邵彩玲偿还借款支付本金84000元，被告高龙承担连带责任的诉讼请求，因无证据证明已支付给被告邵彩玲，故本院不予支持；对原告要求被告支付自2018年1月29日至2018年9月28日的资金占用利息7600元，并利随本清，根据原告提交的借据，双方未约定借款期限，也未约定利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”的规定，本院不予支持。对被告高龙的辩称，无证据证明，本院不予采纳。被告邵彩玲经合法传唤未到庭视为放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告邵彩玲于判决生效后十日内偿还原告王葆华借款本金106000元。二、被告高龙对上述借款的偿还承担连带责任。三、驳回原告王葆华的其他诉讼请求。二审中，高龙提交了邵彩玲向王葆华微信转帐记录分别为：2017年3月29日通过建设银行微信转帐6000元，零钱微信转帐1000元，零钱微信转帐3000元，2017年4月27日通过建设银行微信转帐10000元，2017年5月27日通过甘肃银行微信转帐1200元，5400元，零钱微信转帐3400元，2017年6月14日通过建设银行微信转帐20000元，2017年6月26日通过建设银行微信转帐5800元，通过兰州银行微信转帐4200元，2017年7月2日通过甘肃银行微信转帐4000元，2017年11月17日通过建设银行微信转帐1000元，2018年1月28日通过工商银行微信转帐10000元，13笔共计75000元。由邵彩玲书写的抵押担保承诺书一份，证明借款金额20万元，借款期限2017年1月31日至2017年6月30日，借款人同意用家庭财产及公司全部100万元资产提供抵押担保。但双方没有约定财产清单，没有办理抵押登记手续，未取得他项权证。王葆华认可收到上述款项，但辩解不包含在本次起诉中。高龙主张借款期限为半年，自2017年1月31日起至2017年6月30日至。王葆华二审中承认当时约定的借款期限为半年，邵彩玲书写的抵押担保承诺书一份是我给高龙发的。证明王葆华持有邵彩玲书写的抵押担保承诺书。王葆华提交了王葆华与邵彩玲的微信聊天记录共3页，其中2018年1月28日上午11：28分邵彩玲发给王葆华“还差19万，我从表弟那找点……”，2018年3月2日邵彩玲发给王葆华“高利贷是20万，你的酒钱单算，年前转了一万，还差你19万，息你不要算了……”。但没有其他证据印证。王葆华与高龙的微信聊天记录共6页，主要内容：是双方商量起诉邵彩玲，让邵彩玲还款。王葆华提交的高龙与邵彩玲聊天记录，主要内容：告知邵彩玲王葆华要起诉和转让经营店面的情况。一审查明的事实基本正确，二审予以确认。二审另查明，邵彩玲向王葆华偿还借款共计65000元，其中2017年3月29日通过建设银行微信转帐6000元，零钱微信转帐1000元，零钱微信转帐3000元，2017年4月27日通过建设银行微信转帐10000元，2017年5月27日通过甘肃银行微信转帐1200元，5400元，零钱微信转帐3400元，2017年6月14日通过建设银行微信转帐20000元，2017年6月26日通过建设银行微信转帐5800元，通过兰州银行微信转帐4200元，2017年7月2日通过甘肃银行微信转帐4000元，2017年11月17日通过建设银行微信转帐1000元。二审中高龙接受询问时称借款期限是2017年1月31日至2017年6月30日，并提供了2017年1月31日邵彩玲签名的《抵押担保承诺书》复印件一份，称原件由王葆华持有，王葆华称“当时约定的借款期限为半年。”《抵押担保承诺书》是我给高龙发的。抵押担保承诺书记载的借款金额为20万元，借款期限2017年1月31日至2017年6月30日，和王葆华自认的借款期限半年一致。本院认为，本案涉及两个焦点问题，分述如下：1.关于借款本金、借款期限和借款利率的问题。当事人应当提供证据证明自己的诉讼主张。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果，本案中王葆华一审中的诉讼请求为，请求邵彩玲偿还借款本金19万元，但其提供的付款凭证仅有2017年1月31日通过银行转帐的116000元，二审中接受询问时称当时写借条写的是20万元，其中包括现金116000元，还有欠的啤酒钱84000元，共是20万元。借条内容“今到王葆华人民币贰拾万元正大写200000.00用于购置设备”其解释与借条内容明显不一致，对于邵彩玲偿还的75000元，王葆华承认收到了，但辩解不包括在20万元之内，但又不能提供有效证据支持，借款和欠款是两个不同的概念，属于两个法律关系，王葆华应当分别主张，借款按其提供的证据只有116000元，减去已经偿还的75000元，邵彩玲应当偿还的借款为41000元。由于双方在借条中没有明确约定利息，《最高人民法院》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”的规定，王葆华请求支付2017年1月31日至2017年6月30日期间利息的请求，依法不予支持，但对于逾期利息，根据《最高人民法院》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，邵彩玲应当按年利率6%支付资金占用期间的利息，即2017年6月30日起至2019年8月19日之间的利息按照年利率6%支付，2019年8月20日之后的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付款之日。对于借款期限，由于王葆华承认借款期限是半年，根据《最高人民法院》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，应当认定借款期限为2017年1月31日至2017年6月30日。2.关于担保涉及的保证期间、保证责任方式的问题。2017年1月31日由邵彩玲出具的借据，高龙只在担保人栏签字，但对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，高龙应当承担连带责任保证。对担保期限也没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任的规定。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，高龙承担保证责任的期间应为主债务履行期届满之日起即2017年6月30日起六个月内即2017年12月30日前，在此期间内，债权人王葆华应当要求保证人高龙承担保证责任，但王葆华没有提交任何证据证明在此期间内向保证人高龙主张过保证责任，因此保证人高龙的保证责任应当免除。综上所述，原判决认定事实不清，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销定西市安定区人民法院（2018）甘1102民初4585号民事判决；二、邵彩玲于本判决生效后立即偿还王葆华借款本金41000元，并以此为基数支付资金占用期间的利息，即2017年6月30日起至2019年8月19日之间的利息按照年利率6%支付，2019年8月20日之后的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付款之日。三、驳回王葆华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4252元，由王葆华负担1832元，邵彩玲负担2420元并负担公告费560元。上诉案件受理费4252元由王葆华负担(预交)，高龙预交的案件受理费2420元予以退回。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇二〇年五月二十五日书记员  黄宝平