吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终183号上诉人（原审原告）：周磊，女，满族，住吉林省柳河县。委托诉讼代理人：陈宪生，系周磊之丈夫，汉族，住吉林省柳河县。委托诉讼代理人：姜宏，吉林秦英杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳河基成米业有限公司，住所地吉林省柳河县安口镇本街。法定代表人：卢基成，总经理。委托诉讼代理人：郑哲，吉林惠群律师事务所律师。原审被告：安春山，男，汉族，住吉林省柳河县。上诉人周磊因与被上诉人柳河基成米业有限公司（下称基成米业）、原审被告安春山民间借贷纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院（2019）吉0524民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周磊的委托诉讼代理人陈宪生、姜宏，被上诉人基成米业的法定代表人卢基成及委托诉讼代理人郑哲，原审被告安春山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周磊上诉请求：1.撤销吉林省柳河县人民法院（2019）吉0524民初1590号民事判决；2.依法判决基成米业、安春山立即偿还周磊借款本金211万元及利息。事实与理由：一、本案借款合同是周磊与基成米业缔结的借款合同关系。（一）安春山代表基成米业向周磊借款属于职务行为，基成米业自2009年成立以来，安春山属该公司股东、监事，全权负责公司各项事务，包括管理公司财务、公司的生产经营、粮食的收储加工、粮食的销售以及对外签订重大合同等，安春山代表公司从事的一切民事法律行为均属职务行为。（二）自2010年开始安春山以基成米业厂房建设及收购水稻的名义向周磊借款，发出了基成米业向周磊借款的要约，同时周磊知道安春山系该公司股东、监事，全权负责公司各项事务并掌管公司公章、法人小印鉴，有权利代表公司从事民事法律行为，承诺将相应资金借给该公司。因此，本案借款合同的当事人为周磊与基成米业，周磊与基成米业应履行借款合同相关的权利义务，原审法院判决安春山偿还周磊借款显然是错误的，安春山应承担偿还借款的保证责任。二、本案借款合同是周磊与基成米业积极履行合同的权利义务。基成米业自2009年成立后，由于该公司账户无法提取现金，安春山以个人名义在建设银行开户，其尾号9938银行卡（下称9938银行卡）用于公司生产经营，基成米业多次大额向该银行卡转账，期内资金均用于该公司经营资金周转，周磊向该银行卡支付借款，该银行卡向周磊支付利息均应视为周磊与基成米业积极履行借款合同中支付借款和给付利息的合同义务。同时基成米业法定代表人卢基成尾号2120银行卡于2011年9月19日向周磊转款支付利息1.5万元，基成米业尾号1507银行账户于2016年10月18日向周磊转款支付利息2万元。上述事实均可以证明周磊向基成米业支付了借款的义务，基成米业通过公司实际使用的三个银行账户（公司账户、公司法定代表人卢基成账户、安春山9938银行卡）向周磊履行支付利息的义务。三、一审法院认为“安春山以基成米业厂房建设、收购水稻用途的名义向周磊借款至今共计尚欠本金211万元，归其个人使用”，没有事实依据，也无相关证据予以证明。周磊对基成米业借款用途没有审查和调查的义务，借款是否由安春山个人使用的举证责任应由基成米业承担，但在一审的事实调查中，基成米业和安春山未向法院提供任何证据证明211万元借款归安春山个人使用，同时也没有提供安春山与案外人陈仁斌的大额银行资金明细，仅凭安春山自述来认定借款由他个人使用并不客观，过于武断。四、退一步讲，即使安春山没有代理权或者超越代理权以基成米业名义向周磊借款，也构成表见代表或者表见代理，一审法院认定表见代理不成立，亦属适用法律错误。借款时，安春山系基成米业的股东及监事，虽不是公司的法定代表人，但持有公司的公章并且按其自认其亦持有公司法定代表人的小印鉴，对外均作为公司负责人的身份开展业务，从其持有公司法定代表人的小印鉴也可明显看出，公司实际由其掌管，故应当认定安春山为基成米业的实际负责人。鉴于安春山的此种身份、借款地点（公司）及基成米业曾偿还过利息等情形，周磊完全有理由相信安春山是代表公司进行借款，并且不可能知晓安春山超越权限，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该代表行为应为有效，基成米业应承担还款责任。即使安春山不被认定是实际负责人，根据本案实际，其身份亦区别普通工作人员，周磊作为一个不具备法律知识的普通百姓，基于对安春山身份的信任，不可能在借据上已经加盖公章及法定代表人印章的情况下，还能像具备深厚法律知识的人那样逐一审查其他要件并提出相对专业的要求，诸如核对签名的真实性及审查款项去向，恰恰这一点可以认定周磊是善意的，而一审法院以此认定周磊存在过失既没有法律依据，又严重不符合日常经验法则，显然苛求了周磊应尽的审慎义务。因此根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”即使安春山不是实际负责人，其作为公司的股东及高级管理人员以基成米业的名义借款亦应认定为表见代理，代理行为应为有效，基成米业应承担还款责任。综上，在借据上加盖有基成米业公章及法定代表人印章，款项汇入账户系基成米业用于经营的账户，且在借款发生后，基成米业曾偿还过利息的情况下，基成米业对其主张借款不是其真实意思表示，安春山没有权限借款应承担举证责任。在基成米业未提交相关证据的情况下，一审法院仅以安春山的陈述认定借款非基成米业真实意思表示且安春山无此权限，系认定事实不清，适用法律错误。即使基成米业确有证据证明安春山超越权限借款，亦符合表见代表及表见代理的要件，一审法院认定不符合表见代理属适用法律错误。故请二审法院撤销原判，依法改判，以维护周磊的合法权益。基成米业辩称，周磊的上诉理由不能成立。一、案涉借款合同是安春山与周磊之间达成的借款关系，与基成米业无关。（一）安春山向周磊借款的行为不是职务行为。安春山在基成米业的股东和监事身份是挂名的结果。基成米业成立伊始，由于当时的规则不允许成立一人公司，公司成立人卢基成处于信任的角度，用安春山的股东、监事身份，成立了公司。安春山没有对公司出资过，也没有行使过股东和监事的任何权利。公司实际上就是卢基成的个人公司。安春山也从未管理过公司的财务、生产经营、粮食收储加工和销售。安春山从事的工作，完全是一般办事人员的范畴。包括去工商、银行等部门处理相关事宜。（二）2010年安春山向周磊发出借款邀约时的身份，周磊并不能确定。安春山向周磊借款时，从未向周磊出示证明其股东、监事身份的工商登记文件。公司的公章、法人印鉴，曾经在直销处保留。安春山借机使用，并不能证明他全权负责公司的任何事务。安春山个人承诺借款给基成米业使用，没有任何事实及法律依据。就连借据上“卢基成”的签字，周磊也没能亲眼看到，到底是否卢基成本人书写。二、基成米业从未履行和周磊的所谓借款合同。基成米业成立至今，公司账户一直正常使用，不存在用安春山9938银行卡提取现金的问题。安春山的个人银行卡，转入之处，纯属他个人财物行为。周磊向该银行卡转账借款，并从该银行卡接收借款利息，完全是周磊和安春山之间的往来，与公司无关。关于卢基成账户和公司账户给周磊转账的1.5万元和2万元，是安春山向卢基成和基成米业的借款，钱款支出后不久，安春山就现金归还，不存在卢基成和基成米业支付给周磊借款利息的问题。三、一审法院认定本案借款归安春山个人使用，证据确实充分。本案不争的事实是，周磊将借款全部打入了安春山的个人账户。并且，通过基成米业统计，安春山已将该借款通过多笔以转账和提取现金的方式，完全提出。不用去深究安春山银行卡中借款的去向，如果周磊是借给了基成米业，为什么不把借款打到公司账户，或者卢基成个人银行卡？本案中的借贷关系，不适用表见代理。理由有二：首先，安春山没有法人的授权，没有卢基成的首肯，周磊甚至没有看到卢基成本人亲笔签名，不符合表见代理的条件。其次，周磊没有尽到普通公民借款人的谨慎义务。200万元巨额借款的形成过程中，居然和法人都没见过面：在长达8年多的时间里，从未和法人求证（基成米业的直销处和周磊的住所同处一楼）。基成米业有理由怀疑，周磊早就知道，借款人并非基成米业。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。安春山述称，一、一审判决合法、正确。将借周磊的钱转借给他人偿还高利贷利息，是我个人的行为。基成米业没有授权，也未向周磊借钱和欠钱，故没有偿还案涉借款的义务。我应承担偿还周磊欠款的责任。有人曾劝我，你帮基成米业从一个个体户，发展成年产2万吨绿优大米的公司，出了力，基成米业又有能力帮你还债，你就赖公司。我是一个当兵十多年的转业军人，在柳河五个国营企业当过书记、厂长，企业转制后，我下岗了。国家给我的企业军转干部困难补助，我做人不能丧良心，得讲事实，我不能这样做。基成米业是个朝鲜族办的个体大米加工厂。2003年国家要求企业搞生产许可证、QS认证，老板卢基成汉话讲不好，但他厂生产的大米好吃，不搞认证，工厂办不下去。当时正好我在植物油厂书记岗位上下岗没事干，朋友让我去帮助卢基成搞一下认证，我就去了。这个厂就是卢基成老板一个人。我去后只是帮忙，因我不能给人打工。认证下来后，企业需要改造。当时卢老板还没有贷款，因此想把企业发展，需要改造成立公司，卢老板让我帮办理。成立公司需有二人以上股东和章程，为了办理，卢老板让我顶名，编写了公司章程，的确是帮企业办了不少事，但我没出资，卢老板也不让别人参股。企业就是他个人的，当时他孩子小，又在柳河县城设立了一个直销处，正好在我和周磊住的社保家属楼下，我帮忙看店。为了办事方便，基成米业公章等一些材料都放在直销处。基成米业成立后，才有了银行贷款。2009年企业改造，资金不够用，我也帮公司从个人借1分利息的钱10万元、20万元的，但卢老板不愿借钱，他认为利息高，因此他用二、三个月就不用要还人。这期间，周磊知道借公司钱讲信用，什么时要什么时还，月息1分比存银行的利息合适。她找到我说她有钱可借，这时我妹夫陈仁斌因参与柳河县公安局西侧小区改造，从高利贷处借了196万元（月息5分）的高利贷，我还给担保了，月月10万元利息，后来又追他还。找到我，我看周磊有钱，我就自己背着卢老板用基成米业名义打借条，从2010年起，分多笔从周磊处借款多次，到2012年累计到200万元，为了付利息好算，经周磊同意打了一个200万元的总借条。（借）陈宪生（系周磊丈夫）的妹妹11万元。从2010年我按月付周磊（200万元借款的）利息，借陈宪生妹妹的11万元是按年付利息，一部分是现金，大部分是我9938银行卡转每月2万元，一年24万元，一直付息到2018年。借周磊这211万元，除了用于替我妹夫还高利贷，就是付她们利息。为了按时付息，我有时和卢老板借，借了两次，一次1.5万元，另一次2万元，给周磊打利息。过后我还给了卢老板。2018年4月陈宪生、周磊看我付不上利息，找我，我向他们讲明了，也向基成米业说明了借款的情况，并把陈仁斌找来向周磊夫妇保证陈仁斌开发房子要回款一定还他们。他们看我们一时还不上，就起诉了我和基成米业。这就是借款211万元形成的真实经过。7-8年时间，我付周磊等借款利息，没办法我自己的房子都卖了，和亲友借钱付利息。我现在工资被扣，一分钱生活费没有，借亲友的钱也还不上。陈仁斌累计欠我327万元，他写了保证书，说2020年年底前能把开发楼的账要回，还给陈宪生、周磊等亲友。二、我在基成米业这些年，从未向任何人说我是股东和经理，职工名册上也没有我，我也没开过资，因此我代表不了基成米业借这些钱。借条是我自己写的，都是我担保，我始终承认是我个人的行为。而且周磊、基成米业知道后，我如实向他们说明：基成米业和卢基成的确不知道，他们没有欠钱，让他们还钱，是不可能的。三、综上所述，我共计已付周磊一百五六十万元利息，希望周磊不要再向基成米业追要借款。我办错事，给基成米业和亲友带来了麻烦，表示道歉。请求法院依法审判。周磊向一审法院起诉请求：1.要求二被告立即偿还借款211万元及利息（其中200万元本金的利息自2018年3月20日开始按月息1分计算，其中11万元本金的利息自2017年11月9日开始按月息1分计算，截止2019年11月利息暂定为426,400元）；2.由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：基成米业因新建厂房及生产经营缺少资金自2010年开始向其借款，至2012年累计借款211万元，借款利息均为月息1分，其中200万元借款利息按月支付，11万元借款利息按年支付，上述借款由基成米业股东安春山担保。因2018年3月开始，被告没有按照约定支付利息，故提起诉讼。基成米业一审时辩称，不同意周磊的诉讼请求。案涉借款与基成米业无关，是安春山的个人借款。周磊诉基成米业属于告诉主体错误。安春山一审时辩称，该211万元借款确实是其个人出具的借条，借给了其妹夫陈仁斌开发使用。借款时其出具借条基成米业和卢基成都不知情。借款开始其始终支付利息，其银行卡可以查到，陈仁斌认账，因此应该由其和陈仁斌负责偿还，与基成米业没关系。至2018年3月份，给周磊出具200万元的总借据，之后又借款11万元。一审法院审理查明：基成米业于2009年9月25日工商注册登记成立，经营范围包括粮食收购、加工、销售。股东（发起人）卢基成、安春山；公司法定代表人卢基成，股东、监事安春山；2018年4月2日安春山监事变更为卢俊良。2015年12月18日基成米业柳河直销处在工商登记注册成立，经营范围大米销售，法定代表人卢基成。基成米业成立为公司所需办理工商许可、注册、登记、在建设银行开户均由安春山直接经手办理。安春山从2009年公司开办时经手办理公司成立手续的时候，公司公章和法定代表人卢基成个人名章大部分期间由安春山管理；2015年公司在柳河镇成立直销处，安春山在直销处办公，安春山负责到工商部门办理登记、到银行办理业务、包括与客户洽谈，此时公司公章和法定代表人卢基成个人名章仍大部分期间由安春山管理。安春山借款出具借据期间，公司公章和法定代表人个人名章仍由安春山管理。2010年至2012年4月20日期间，安春山以基成米业厂房建设、收购水稻用途名义向周磊借款，曾经给周磊出具9万元和135万元的借据，记载用途为厂房建设、收购水稻。2012年4月20日安春山给周磊出具结算后的总借据记载：“因生产需要此时向周磊借人民币现金贰佰万元整，用厂房设备抵押，按月付利息每月二万。借款人：基成米业（盖有基成米业公章），法人：卢基成（盖有卢基成小印鉴），担保人：安春山，2012年4月20日。”（本院注，该日周磊转入安春山9938银行卡535，500元）该借款按照月息1分给付利息至2018年2月22日（周磊认可）。2012年11月9日安春山以同样理由向周磊借款11万元，给周磊出具借据记载：“人民币壹拾壹万元整，月息壹分，借期壹年，借款人：基成米业（盖有基成米业公章），担保人：安春山，2012年11月9日。”该笔借款给付利息至2017年11月9日（周磊认可）。上述借款周磊交付借款给安春山和安春山按照约定给付周磊的利息通过周磊建设银行尾号9337银行卡和安春山9938银行卡之间进行资金往来，其中记载卢基成和基成米业银行账户资金流向的各一笔（本院注，卢基成银行卡于2011年9月19日向周磊账户转账1.5万元，基成米业账户于2016年10月18日向周磊账户转账2万元）；同时，安春山9938银行卡流水记载21笔（本院注，时间从2010年3月-2018年4月）涉及到卢基成（本院注，5笔）和基成米业（本院注，16笔）的资金往来，同时安春山承认公司用其身份证办理的该银行卡。各方提供的证据如下：周磊提供：1.借据原件三份，证明2010年7月1日（9万元）和2010年10月25日（135万元）两张借据系基成米业向其借款用于厂房建设、收购水稻，月利息1分，截止到2012年4月累计借款200万元而重新出具了200万元的总借据，约定月利息1分。2.2012年11月9日借据一张，证明借款11万元及月利息1分的事实。3.建设银行《存款账户信息及明细账查询单》记载周磊尾号9337银行卡自2009年3月21日至2018年4月22日期间的流水和吉林银行尾号6920的银行卡流水，证明周磊的借款资金来源合法、基成米业偿还利息的明细，以及基成米业卢基成于2019年（本院注，应为2011年）9月19日向周磊支付利息1.5万元积极履行支付利息义务；2016年10月18日基成米业的账户向周磊账户转账利息款2万元，自2018年3月20日开始未再支付利息。4.安春山9938银行卡自2010年3月24日至2018年4月4日期间《存款账户信息及明细账查询单》显示的银行卡流水，证明与基成米业银行账户大额资金往来频繁，且资金来源于基成米业，证明该银行卡实际为基成米业使用。5.基成米业网络工商查询信息、身份信息（本院注，“高管人员信息”处记载：安春山总经理，主要负责人、财务负责人廉勇，法定代表人卢基成）、公司章程，证明基成米业于2009年成立，经营范围包括粮食收购，法定代表人卢基成，发起股东为卢基成、安春山，由安春山担任股东、总经理及联络员，2018年4月股东由安春山变更为卢俊良。同时证明安春山于2018年4月退出基成米业的管理经营，联络员变更为金秀英，建设银行安春山银行卡不再使用，基成米业也未向周磊支付利息。6.短信截图照片一张（本院注，内容是：宪生、周磊：你们到底把我告上了法庭。借你们的钱我也是好心。你们想想是你们主动借的。得利息。开始是小卢用了。但他用不长就还。我又把钱借给别人。这样你们得利息。一个月二万。2012年把那些条作废了……），安春山短信发给周磊丈夫的一段文字可以证实周磊主张的案涉借款交给基成米业并由基成米业使用。7.拍摄基成米业直销处牌匾视频（本院注，2019年12月9日）。牌匾电话还是安春山使用的电话，证明目前基成米业继续以安春山名义从事民事法律行为。安春山提供：1.陈仁斌借据三张、借款明细说明一张、还款保证书2张，证明案涉211万元借款用于陈仁斌偿还借款所用。2.陈仁斌出庭证人证言，证明案涉借款211万元系安春山为其所借。基成米业提供基成米业工商档案相关材料，包括公司设立登记审核表、股东会议决定、公司章程、验资报告及与验资相关的材料。一审法院认为，安春山以基成米业厂房建设、收购水稻用途的名义向周磊借款至今共计尚欠本金211万元，归其个人使用，有周磊陈述和安春山答辩，以及借据、银行卡流水足以认定。关于周磊主张安春山行使的表见代理行为，使其有理由相信安春山代表基成米业卢基成向其借款，该院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条和第14条规定，表见代理的适用应具备两个要件：一是客观上需具有代理权之表象；二是主观上相对人应当是善意且无过失的相信行为人有代理权。主张表见代理一方应当承担举证责任。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务，还要考虑合同的缔结时间、以谁的名字签合同、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、所借款项的用途、是否知道法人的行为、是否参与合同履行等各种因素作出综合分析判断。安春山陈述，他系基成米业一般工作人员，负责办理工商登记、银行开户等事宜，公司成立之初公司公章和卢基成的小印鉴一直由其保管，在给周磊出具借据时，用的公司公章和公司法定代表人卢基成的印章出具的借据，借据上的卢基成签名是其书写，包括所盖公司公章、卢基成小印鉴均是其自行行为，公司和卢基成不知道；安春山以其个人作为担保人身份给周磊出具了借据；借款通过周磊建设银行的银行卡转账到安春山9938银行卡内。而周磊陈述，与安春山系住在同一个小区、基成米业直销店也设在该小区，安春山向其借款时是在直销处办公室办理的，安春山给其出具借据有时当其面出具，有时安春山提前写好给她的，出具200万元借据时是当她面书写的借据并盖公司公章和卢基成印章，然后安春山说去安口镇基成米业找法定代表人卢基成签的字，之后将借据交给她的。综上，从该200万元借据缔结形成过程看，已经明知法定代表人是卢基成而不是安春山却未亲自向卢基成核实，同时周磊在交付借款时直接交给了安春山，并没有交付给基成米业公司账户，也没有交付给基成米业法定代表人卢基成或者卢基成名下的银行卡，而且给付利息基本上是通过安春山银行卡转账到周磊银行卡，故周磊未行谨慎出借人之义务，因此，周磊主观上有过失的相信行为人安春山有代理权，根据以上规定，周磊有过错则安春山的行为不符合表见代理的特征，表见代理的主张不成立。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”该院认为，本案安春山以基成米业名义向周磊借款归其个人使用，属于未得到基成米业法定代表人卢基成授权对外借款的没有代理权、超越代理权而以被代理人名义订立合同的情形，该行为对被代理人基成米业不发生效力，由行为人安春山承担责任。安春山承认借款系其个人使用，并同意还款，则尚欠周磊的211万元本金及约定的利息由安春山偿还，基成米业不承担偿还责任。综上所述，经该院审判委员会第十九次会议讨论通过，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条和第二百零六条的规定，判决：一、被告安春山于本判决生效后立即偿还原告周磊借款本金211万元及其利息（其中本金200万元的利息自2018年3月20日开始计算至还清之日止，本金11万元的利息自2017年11月10日开始计算至还清之日止）；二、驳回原告周磊的其他诉讼请求。案件受理费27,092元，由被告安春山承担。本院二审期间，周磊针对其上诉请求提供了如下证据：1.安春山于2018年4月23日向周磊出具的《关于我以公司名义给周磊打借条借款的情况说明》，主要内容是：安春山在基成米业十几年，负责企业文案和公司合同等及公司外部一些事务。由于该公司收购原材料资金紧张，由安春山帮助公司和个人借一部分资金，2010年以来向周磊借几笔资金。公司用后还了。因用的时间太短，利息不好算，我就把钱又借给了别人。给周磊打欠条还是以公司名义。到2014年左右，总计借了200万元。由于借给了陈仁斌。还有11万元也借给陈仁斌还利息。我以公司名义给周磊打了借条。这211万元，从2014年后公司再没用。拟证明安春山以基成米业名义向周磊借款211万元，该借款均用于公司，2014年安春山将公司借款私自挪用给陈仁斌，2014年之前公司始终在使用周磊借款。2.安春山于2018年11月2日向李莉出具的《证明》一份，内容及拟证明事项与证据1类似。3.2013年1月4日及同年11月15日基成米业分别向李莉借款30万元、12万元出具的《借据》两份，拟证明李莉与基成米业存在债权债务关系，周磊目前仅收集到两张借据，客观上李莉在基成米业建厂时就将资金借给该公司，最早形成债权债务关系的时间是2009年。4.李莉中国建设银行存款账户信息一份，拟证明2012年5月30日，李莉收到基成米业偿还借款20万元。5.乔义安中国建设银行尾号1512及8018号存款账户信息两份，8018号存款账户信息证明卢基成向乔义安支付2016年至2018年借款利息，每年利息14,400元，证明乔义安与基成米业存在债权债务关系；1512号存款账户信息证明2012年4月24日基成米业偿还乔义安借款212,000元，该资金来源于2011年基成米业向乔义安借款20万元，利息1.2分、借款期限为6个月。根据证据4和证据5，并结合安春山9938银行卡2012年4月20日至2012年5月30日的账户信息，可以证明2012年4月20日基成米业收到周磊借款535,500元后，于4月24日将其中21.2万元用于偿还给乔义安，于5月30日将其中20万元用于偿还给李莉，同时证明向周磊借款确实用于基成米业。安春山质证认为，证据1、2是其写的，但不是基成米业借款，其之所以这么说是让周磊别起诉基成米业。证据3是其打的借据，就是其个人借款，与案涉借条性质一样。证据4、5，其借周磊他们的钱和付他们的利息，还有其借别人的钱都经过9938银行卡，该卡不是基成米业的卡。基成米业的账户往该卡里打钱是从农村信用社贷款一千万下来了，要把这些钱收水稻，需要提现金。银行账户不能提现，款就得打到个人的卡上。其在柳河镇上住，打到其卡上提现方便，就这样出现的其9938银行卡跟基成米业账户资金来往频繁。不能证明周磊的钱打到基成米业账户，借款都是打到其卡上，现金是其收的，转账是其转的，利息也是其付的。基成米业质证认为，安春山9938银行卡流水看不出与公司账户有任何资金来往，也看不出周磊有200万元借款。对周磊二审所举证据1、2的真实性没有异议，但要强调一点，安春山之所以出具该情况说明，是因为他向周磊和李莉借款时，即宣称是基成米业借款，在该二人向他要求出具证明时，安春山只能按照原来的说辞出具证明，应当以安春山在本庭陈述为准。对证据3有异议，本案涉及到的周磊、李莉、乔义安，还包括之前经柳河县人民法院已经审结的邹世臣起诉债权案，涉及的都是安春山以基成米业名义借款。李莉和乔义安的借据在没有经过法院裁判的情况下，不能认定具体的债务人为基成米业。对证据4、5的真实性没有异议，通过该流水的记载和安春山9938银行卡的流水对照，能够证明李莉、乔义安的借款是安春山的个人借款，无论转入还是转出，都是安春山与该二人之间的财务往来。本院认为，安春山对周磊二审所举证据的真实性无异议；基成米业对周磊二审所举证据3的真实性有异议，但承认该公司向李莉、乔义安借过钱，只是已经还清，对周磊二审所举其他证据的真实性无异议，故本院对周磊二审所举证据1、2、4、5的真实性予以确认。对于原审判决认定的事实，除基成米业对“公章和卢基成小印鉴在安春山处保管”有异议外，各方当事人对原审判决认定的其他事实未提出异议。本院予以确认。经查一审庭审笔录，安春山称“这个时候（指建厂初期）厂里的公章和印鉴都在我手里，因此形成我打欠条公司不知道”，“（基成米业收回公章由财务人员管理的时间是）2017年，具体时间我记不准了。”基成米业称“公司成立初期，大部分时间公章存放在安春山处用于工商登记等。公司步入正轨后，公章由公司财会人员保管。发生这两笔借款的时候公章由安春山管理，大部分时间都在他手里。”，故本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据周磊的上诉请求和理由，基成米业的答辩意见，二审争议的主要问题是：案涉借款本金数额是多少？安春山向周磊出具借据并借款，是否系职务行为？如果不是职务行为，是否构成表见代理？基成米业对案涉借款应否承担还款付息的责任？一、关于案涉借款本金数额问题。安春山称案涉200万元借款及11万元借款均属实，基成米业对200万元借款并无异议，仅对另外11万元有异议。因周磊称11万元是现金交付，安春山认可并已经实际持续稳定还息多年，故本院认定案涉借款本金为211万元。二、关于安春山向周磊出具借据并借款，是否系职务行为？如果不是职务行为，是否构成表见代理？基成米业对案涉借款应否承担还款责任问题。第一，案涉4份借条均记载借款人为基成米业，担保人为安春山，均盖有基成米业公章及法定代表人卢基成个人印鉴，载明的借款用途均与基成米业有关；周磊出借借款时认为借款对象为基成米业，安春山为借款担保人。周磊陈述，安春山向其借款时是在安春山办公场所办理的，安春山对此认可。结合周磊一、二审所举证据及安春山、卢基成的当庭陈述，卢基成系通过安春山认识周磊的丈夫陈宪生，基成米业在2009年建厂之初向周磊借款9万元（周磊认为该9万元系2010年所借，包含于本案211万元之内），安春山也数次称“向周磊借几笔资金，公司用后还了。因用的时间太短，利息不好算，我就把钱又借给了别人。”案涉数次借款（全部或一部分）有可能是安春山的职务行为。第二，若安春山无权以基成米业名义向周磊出具借据并借款，其行为也构成表见代理，依法应由基成米业承担民事责任。理由：1.虽然基成米业及安春山均称，安春山未向基成米业投资，属于挂名股东、仅系普通工作人员，但在案涉借款发生时，安春山确系基成米业工商登记中载明的股东、监事、高级管理人员。基成米业法定代表人卢基成自认在建厂之初经安春山联系向周磊借款9万元，还向他人借款，用于基成米业建厂和经营，安春山后续继续以基成米业名义向周磊借款并出具加盖基成米业公章和法人印鉴的借据，对于周磊而言，符合交易惯例，周磊并不知道安春山是否系私自使用基成米业公章和印鉴。2.案涉借款通过周磊的银行卡转账到安春山9938银行卡内，安春山一审庭审时称，“（基成米业）公司账户的卡我管理，是我使用身份证办理的。账户没办法取现金，需要打进我卡里。这个卡我管理到2017年”；基成米业与安春山9938银行卡有多笔资金往来，案涉借款根据安春山指令进入9938银行卡的事实并不能证明周磊明知或应知案涉借款属于安春山的个人借款。而且，周磊于2020年4月20日转入安春山9938银行卡535,500元，其中21.2万元用于偿还给乔义安，20万元用于偿还给李莉，基成米业法定代表人卢基成承认，基成米业曾经向该二人借过钱。3.案涉借款发生于2010年至2012年期间，此时，安春山在基成米业工作。在借款出借后，除了从安春山9938银行卡向周磊履行支付利息的义务外，基成米业法定代表人卢基成尾号2120银行卡于2011年9月19日向周磊转款支付1.5万元，基成米业尾号1507银行账户于2016年10月18日向周磊转款支付2万元。综上，从借据形成过程、借款时的用途，借款交付地点及履行情况看，客观上，安春山具有代理权之表象；相对人周磊主观上也属于善意且无过失。按照《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，应认定安春山以基成米业名义向周磊出具借据并借款的行为，构成表见代理，基成米业应向周磊承担还本付息的民事责任。综上所述，原判认定安春山不构成表见代理有误，本院予以纠正。安春山是借据中的被担保人，其承认案涉借款由其支配使用，并同意偿还本案借款本息，亦符合法律规定。故周磊的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省柳河县人民法院（2019）吉0524民初1590号民事判决；二、被上诉人柳河基成米业有限公司及原审被告安春山于本判决生效后立即返还上诉人周磊借款本金211万元，并支付利息（其中本金200万元的利息自2018年3月20日开始计算至还清之日止，本金11万元的利息自2017年11月10日开始计算至还清之日止，月息均为一分）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27,092元、二审案件受理费23，680元，均由被上诉人柳河基成米业有限公司及原审被告安春山承担。本判决为终审判决。审判长  吕希连审判员  王 红审判员  王文立二〇二〇年五月二十六日书记员  袁楹凯