福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2620号 上诉人（原审被告）：刘鹭滨，男，1970年3月28日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：何启超，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市旧城保护开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区。 法定代表人：张光强，总经理。 委托诉讼代理人：吴婷婷，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈香凝，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人刘鹭滨因与被上诉人厦门市旧城保护开发有限公司（以下简称保开公司）物权保护纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初21340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 刘鹭滨上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回保开公司对刘鹭滨的原审诉讼请求；2.本案诉讼费由保开公司承担。事实与理由：一、一审法院判决刘鹭滨拆除址于厦门市思明区房屋屋面上的全部建筑物，不符合现实情况，且不符合比例原则，扩大损害了刘鹭滨的合法权益。1.保开公司之所以对刘鹭滨提起诉讼的起因来源于中山路55号407室的住户要重新翻修房子，而407室房屋屋面的部分建筑物（大约两平米左右）妨碍到了407室住户的装修，因而才产生了一审诉讼，且在一审庭审过程中，407室的住户到庭参与庭审，并向法官表明他愿意与刘鹭滨协商，只要能让他装修就没有其他任何问题，故法院不应当判决刘鹭滨拆除全部建筑物。2.本案判决不符合比例原则，严重损害刘鹭滨的合法权益。法院的功能在于定争止纷，本案中刘鹭滨拆除407室房屋屋面的部分建筑物（约两平米左右）就能解决407室房屋住户的装修问题，在这种情况下，不能简单地判决拆除全部建筑物，这样的判决并未考虑到刘鹭滨的合法权益。二、一审法院判决刘鹭滨拆除址于厦门市思明区房屋屋面上的全部建筑物，程序上不符合法律规定，加大了刘鹭滨的举证责任。关于刘鹭滨在407室房屋屋面上的建筑物是否是违章建筑的问题，不应当由刘鹭滨承担举证责任，也不应当由刘鹭滨承担举证不能的责任。该建筑物始建于2000年之前，由于历史原因，很多建筑物都是没有审批手续，但并不代表没有审批手续的建筑物就是违章建筑，本案的涉案建筑物在金砖会议期间都并未被认定为违章建筑物，故不能仅因刘鹭滨无法举证证明该建筑物不属于违章建筑，而认定为违章建筑物。该建筑物是不是违章建筑的举证责任在于保开公司，而保开公司在一审中并未提供证据证明涉案建筑物为违章建筑，故应当由保开公司承担举证不能的责任，一审法院应当驳回保开公司的一审诉讼请求。 保开公司辩称，一、保开公司作为房屋经营管理者，有权根据物权法第三十五条规定，主张排除妨害消除危险，是否要求刘鹭滨拆除涉案建筑物与楼下住户是否装修无关，且根据保开公司当庭提交的证据现楼下案涉55号4层房屋已被鉴定为C级危房，出于安全考虑保开公司也是有权要求刘鹭滨及时拆除案涉建筑物。二、案涉建筑搭盖并没有经过权利人的同意，属于违章建筑，若刘鹭滨坚持主张建筑物是合法，经过金砖认证，应该举出相应证据进行佐证。 保开公司向一审法院提出诉讼请求：刘鹭滨立即停止对址于厦门市思明区房屋（以下简称401室房屋）的侵害行为，立刻拆除该房屋屋面的建筑物（建筑面积10平方米左右），恢复屋面原状以配合保开公司对401室房屋屋面的维修。 一审法院认定事实如下：张爱琴与刘鹭滨系母子关系，张爱琴于2016年8月23日死亡，刘鹭滨系407室房屋的使用人。 2015年8月31日，厦门市人民政府办公厅发布《厦门市人民政府办公厅关于推进直管公房管理体制改革有关工作的通知》（厦府办[2015]171号文），厦门市公房管理中心也于2015年9月2日发布《关于思明辖区内市直管公房经营管理权移交的函》（厦公房函[2015]5号），明确了将思明辖区内市直管公房（含侨房、代管信托房、空置房等）的经营管理权移交给保开公司，上述公房自2015年9月1日起由保开公司承接管理。 另查明，2014年11月24日，刘鹭滨作为张爱琴（乙方）的代表与厦门市公房管理中心（甲方）签订一份《厦门市直管公有住宅租赁合同》，约定张爱琴承租407室房屋，每月租金75.5元，租赁期限为2015年1月1日起至2019年12月31日止。合同第7条约定，租赁期限内，乙方不得对所承租的房屋擅自扩建、改建、加层、改变房屋用途或擅自进行装修，乙方违反约定从事前述活动的，甲方有权终止合同，并要求乙方恢复原状赔偿损失；乙方在使用所承租的房屋时必须符合国家有关规定和消防安全技术规定，且不得妨碍或损坏相邻房屋的正常使用，因乙方使用不当造成损失的，由乙方承担一切责任。合同第8条约定，乙方对甲方的房屋安全检修、维修应予以配合和支持，不能以任何理由拒绝，因乙方不在甲方规定的时限内配合甲方维修、维修而造成以外或经济损失的，乙方应承担一切责任。 2019年7月16日，保开公司在407室房屋处张贴一份通知，告知经保开公司入户核实，因401屋面木构件遭白蚁腐蚀，存在严重安全隐患，为妥善解决上述问题，现需拆除你在屋面上自行搭盖的房屋，望407室承租人在施工期间予以配合等内容。 2019年8月12日，保开公司向刘鹭滨发出一份律师函，督促其配合保开公司的维修工作。邮单显示该邮件于2019年8月14日由本人签收。 一审审理中，刘鹭滨陈述，上述屋面建筑的始建人是其父母这辈，刘鹭滨只是对建筑物进行维修加固，目前由刘鹭滨使用；始建时没有批建手续，厦门会晤过后补办了502室门牌，已经纳入户籍并进行多次人口普查，因此不属于“两违”范畴。 一审法院认为，上述屋面建筑，未取得主管部门的审批许可，系违法建筑。保开公司作为上述公房的管理人，有权亦有责对上述房屋进行维修管理以消除安全隐患，其要求对上述违法建筑物予以拆除，恢复屋面原状的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。刘鹭滨作为该违规建筑物的实际使用人，应配合保开公司的拆除工作。刘鹭滨对其主张的该建筑物不属于违法建筑未提供证据佐证，其提出的上述该建筑物属历史遗留问题应妥善处理以及法不溯及既往等相关抗辩明显缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：刘鹭滨于判决生效之日起十日内拆除址于厦门市思明区房屋屋面上的建筑物（面积约10平方米），恢复厦门市思明区房屋屋面原状。本案一审案件受理费25元，由刘鹭滨承担。 二审审理期间，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 审理中，保开公司提交《房屋安全鉴定报告》，拟证明思明区中山路55号第四层危险性被评定未C级，构成局部危房。刘鹭滨质证认为，该报告鉴定结论未处理使用，即维修后仍可以使用，现只是鉴定为局部危房，没有明确需要拆除。 本院认为，刘鹭滨在审理中未能举证证明讼争建筑物存在合法批建手续，应当认定为违法建筑。其又未能举证证明经房产权利人或管理人的同意，可以在承租房产上添附讼争的建筑物。保开公司作为经授权的刘鹭滨承租房产的管理人，有权对刘鹭滨建设的未经合法批建，又未经同意的添附建筑物予以排除妨碍，即进行拆除。至于刘鹭滨上诉主张的其与案外人已经协商一致，可不予全部拆除，但保开公司系行使物权权利，而非因刘鹭滨与他人协商即排除保开公司的权利行使。综上，刘鹭滨的上诉主张缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘鹭滨负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （章毅） 二〇二〇年五月二十七日 代书记员（ 朱巧婷） 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。