广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2072刑初2779号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人岑林清，男，1987年1月6日出生于广西壮族自治区苍梧县，公民身份号码450************519，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区梧州市长洲区**********。因本案于2019年3月8日被羁押，同年3月9日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人张珍秀，广东威格信律师事务所律师。被告人黄载勇，男，1990年6月15日出生于广西壮族自治区防城港市，公民身份号码450************835，壮族，初中文化，无业，户籍所在地防城港市防城区*********13-1号。因本案于2019年3月8日被羁押，同年3月9日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人周春燕，广东谭红玲律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2019）2590号起诉书指控被告人岑林清、黄载勇犯非法经营罪，于2019年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月2日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员陈莹出庭支持公诉，被告人岑林清及辩护人张珍秀、被告人黄载勇及指定辩护人周春燕到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控：2019年3月8日，被告人黄载勇为牟取非法利益，在未经中山市烟草专卖局许可的情况下，受“僵尸”（另案处理）雇请，驾驶号牌为粤B*****宝骏小轿车将假冒伪劣卷烟从广西钦州市***************口。同日，“老乌”（另案处理）驾驶号牌为粤H*****五菱小汽车将假冒伪劣卷烟从广西防城港市*****************口。同日下午2时许，被告人岑林清为牟取非法利益，在未经中山市烟草专卖局许可的情况下，受“军哥”（另案处理）雇请，驾驶奥德赛小轿车指引被告人黄载勇与“老乌”到上述古镇镇海洲西北大道四路路口，将假冒伪劣卷烟从上述粤B*****宝骏小轿车上装卸至粤C*****蓝色大货车处，装卸过程中被公安人员当场查处，并抓获被告人岑林清、黄载勇。公安人员在蓝色货车内缴获香烟芙蓉王（硬）1399条、利群（硬红）100条（价值人民币363750元）；在黄载勇驾驶的宝骏小汽车内缴获芙蓉王（硬）240条、利群（硬红）120条（价值人民币76800元）；在“老乌”驾驶的五菱小汽车内缴获芙蓉王（硬）1820条、利群（硬红）400条（价值人民币511000元）。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关当庭宣读并出示了抓获经过、搜查笔录、扣押清单及照片、现场勘验检查笔录及现场照片、现场监控录像、《烟草专卖品价值情况》、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、相关书证、证人袁某国的证言及辨认笔录、证人易某鸿、谭某、郭某群的证言、被告人岑林清的供述、被告人黄载勇的供述及辨认笔录等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人岑林清、黄载勇无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人岑林清辩称对公诉机关指控的罪名没有异议，但其仅联系了宝骏牌小车。被告人岑林清的辩护人辩称：一、对公诉机关指控的罪名没有异议；二、被告人岑林清有以下从轻、减轻情节：1.粤H*****号五菱牌小车内的卷烟不应计算在被告人岑林清的犯罪数额中；2.涉案卷烟尚未流入流通环节，属犯罪未遂；3.被告人岑林清受“军哥”指使搬运卷烟，是从犯；4.其在搬运过程中才知道其搬的是卷烟，其主观恶性不大；5.其行为犯罪情节较轻，社会危害性小；6.其是初犯，能如实供述罪行，并承担照顾家庭的责任。综上，请求对被告人岑林清判处缓刑。被告人黄载勇辩称对公诉机关指控的罪名没有异议，但其不知道其搬运的是卷烟，且其是受雇于他人。被告人黄载勇的指定辩护人辩称：一、对公诉机关指控的罪名没有异议；二、被告人黄载勇有以下从轻、减轻情节：1.其受“僵尸”雇请送货，为从犯；2.被缴获的卷烟尚未对他人销售，属犯罪未遂；3.其主观恶性小，被抓获前不知道送的货是假烟；4.其是初犯，能如实供述罪行，并承担照顾家庭的责任。综上，请求对被告人黄载勇判处缓刑。经审理查明，2019年3月8日，被告人黄载勇为牟取非法利益，在未经中山市烟草专卖局许可的情况下，与一名男子（另处理）驾驶号牌为粤B*****号宝骏牌小车将假冒伪劣卷烟从广西钦州市运送至中山市***********路口。同日，另一名男子（另处理）驾驶号牌为粤H*****号五菱牌小车将假冒伪劣卷烟从广西防城港市***************口。同日下午2时许，被告人岑林清为牟取非法利益，在未经中山市烟草专卖局许可的情况下，驾驶奥德赛小轿车指引宝骏牌小车及五菱牌小车到上述古镇镇海洲西北大道四路路口附近路段，将假冒伪劣卷烟从上述粤B*****号宝骏牌小车上装卸至粤C*****号蓝色大货车上，装卸过程中被公安人员抓获。公安人员在蓝色货车内缴获芙蓉王（硬）卷烟1399条、利群（硬红）卷烟100条（共价值人民币363750元）；在被告人黄载勇驾驶的宝骏牌小车内缴获芙蓉王（硬）卷烟240条、利群（硬红）卷烟120条（共价值人民币76800元）；在五菱牌小车内缴获芙蓉王（硬）卷烟1820条、利群（硬红）卷烟400条（共价值人民币511000元）。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述被查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。以上犯罪事实，有以下证据证实：1.抓获经过证实，2019年3月8日下午，公安人员在古镇镇海洲西比大道四路路口将被告人岑林清、黄载勇抓获归案。2.现场照片及现场方位图证实，案发现场位于古镇镇海洲西比大道四路路口路段。3.中山市烟草专卖局出具的证据先行登记保存通知书、检查笔录及照片、中山市公安局出具的缴赃经过证实，公安人员在粤C*****号蓝色大货车内缴获芙蓉王（硬）卷烟1399条、利群（硬红）卷烟100条,在粤B*****号宝骏牌小车内缴获芙蓉王（硬）卷烟240条、利群（硬红）卷烟120条，在粤H*****号五菱牌小车内缴获芙蓉王（硬）卷烟1820条、利群（硬红）卷烟400条；照片显示卷烟是用纸箱包装，其中在宝骏牌小车车门处有散装的卷烟9条。4.搜查笔录、扣押清单及照片证实，公安人员在被告人岑林清驾驶的粤K*****号奥德赛小车上缴获智能手机1部、非智能手机2部及干扰器1台，在被告人黄载勇身上缴获智能手机2部及对讲机1台;照片显示公安人员在被告人黄载勇驾驶的宝骏牌小车上查获假车牌4副、在五菱牌小车上查获假车牌6副，另奥德赛小车第二、三排的座位已拆卸。5.中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》证实，在粤C*****号蓝色大货车内缴获芙蓉王（硬）卷烟1399条、利群（硬红）卷烟100条共价值人民币363750元，在粤B*****号宝骏牌小车内缴获芙蓉王（硬）卷烟240条、利群（硬红）卷烟120条共价值人民币76800元，在粤H*****号五菱牌小车内缴获芙蓉王（硬）卷烟1820条、利群（硬红）卷烟400条共价值人民币511000元。6.广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实，被扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。7.中山市烟草专卖局第二管理中心出具的证明证实，被告人岑林清、黄载勇及袁某国、易某鸿均未申请办理烟草专卖零售许可证。8.机动车信息查询资料及公安机关出具的办案说明证明，粤C*****号汽车所有人为珠海市祥运咨询服务有限公司；粤B*****号宝骏牌小车为套牌车，粤B*****号牌无相关车辆登记，该车辆真实号牌为桂N*****，所有人为王某洋。9.户籍证明证实，被告人岑林清1987年1月6日出生于广西苍梧县，被告人黄载勇1990年6月15日出生于广西防城港市。10.现场监控录像及视频截图证实，粤K*****号奥德赛小车2019年3月8日下午2时40分在古镇镇中兴大道北中段北往南方向行驶，车上一名男子驾驶车辆，副驾驶位置没有人员；下午2时48分，奥德赛小车与白色宝骏牌小车来到一高架桥桥底，奥德赛小车司机下车与宝骏牌小车的司机谈话，并指挥宝骏牌小车停在桥底下的空地处，奥德赛小车调头离开，宝骏牌小车上两名男子下车；下午2时52分，白色五菱牌小车来到桥底下与宝骏牌小车汇合，车上下来两名男子，四男子交谈。视频截图显示下午3时25分，上述奥德赛小车到场与宝骏牌小车、五菱牌小车汇合。11.现场监控录像及视频截图证实，下午3时56分，一蓝色大货车驾驶至一路边，两人下车；宝骏牌小车倒车停在大货车车厢后，五菱牌小车停在旁边；下午3时58分，奥德赛小车到场，车上下来一男子，到大货车与宝骏牌小车之间；下午4时01分，执法人员到场将几名男子抓获。12.证人谭某的证言证实，2019年3月8日，我们得知一辆粤H*****号五菱牌小车准备到古镇镇海洲西比大道进行假烟交易。当天下午，我们与公安人员在西比大道预伏，期间见上述五菱牌小车在西比大道高速桥底处，该车上有两名男子，该车旁还停着一辆粤B*****号宝骏牌小车，该车上也有两名男子。我们见上述两辆车的男子曾下车聊天。不久，一辆奥德赛小车到了桥底位置，上述四名男子回到各自车内，驾驶车辆跟随奥德赛小车离开。我们尾随上述三辆小车至西比大道四路一僻静的花场旁。两台面包车分别下了两名男子，该四名男子下车后往他们车头的方向准备离开现场。我们马上开车过去，见宝骏牌小车停在一辆蓝色货车后，另外两名男子将宝骏车上的货物转载至货车上。我们立即上前查处，公安人员将搬货的男子岑林清及袁某国抓获，并在附近抓获两名面包车的人员黄载勇及易某鸿。车上的货物是用纸箱装着，查处后发现装的是假烟。我们上前查处时，车上大部分货物已装至货车上，宝骏牌小车内剩下几箱封好的香烟，靠近车门处零散放着几条芙蓉王香烟。13.证人郭某群的证言证实，2019年3月8日，我局接到举报称有人销售假烟。当日下午2时许，我局联合公安人员对举报的地点进行排查，在中江高速海洲高架桥底发现一辆宝骏牌小车及一辆五菱牌小车在高架桥底等人，期间该两辆车的人员有下车交谈。半小时后，一辆奥德赛小车到场，两辆面包车跟着奥德赛小车到前方一空地处，奥德赛小车还领着两辆面包车停在一辆蓝色货车旁，其中宝骏牌小车就停在货车后面，宝骏牌小车下来了两名男子负责从宝骏车上卸货，驾驶奥德赛小车的男子和货车司机在货车内负责装货，五菱牌小车上也下来两名男子准备往货车方向走去。此时公安人员上前查处，二名男子趁机逃跑。我们到车上查看货物，发现两辆面包车及货车上均有包装好的香烟。五菱牌小车上香烟是整箱包装好的，没有零散的香烟。宝骏牌小车的香烟已卸了一部分到货车上，在车门内侧有10条左右的散装香烟，而货车上的均是整箱的香烟。14.证人袁某国的证言及辨认笔录证实，我认识一名叫“军哥”的人，但我不知道其身份情况。2019年3月8日下午2时许，“军哥”联系我搬货，后一名陌生男子驾驶一辆福特牌小车搭载我至古镇镇佛冈高速路口附近一桥底，该男子将我的手机拿走，此时一辆宝骏牌小车及一辆蓝色货车在等候，我和两名陌生男子将宝骏牌小车上的货物搬到货车上，期间有公安人员将我们抓获。我们搬的货物是用纸箱包装好的。“军哥”没有在现场出现过，我也不认识奥德赛小车的司机。根据现场监控录像，我是乘坐货车到达现场，后与货车司机一起下车，我不知道为什么。监控录像显示我与奥德赛小车的男子说话，我不知道我们说了什么。其能辨认出被告人岑林清就是搬假烟的男子，辨认出被告人黄载勇、易某鸿是在案发现场的男子。15.证人易某鸿的证言证实，2019年3月8日，我和“老乌”驾驶一辆五菱牌汽车从广西来到古镇镇佛冈高速路口附近路段，当时见一辆宝骏牌汽车停在附近，“老乌”下车跟对方聊天，我见车内有两名男子。不久，“老乌”接了一个电话，我们跟着一辆奥德赛小车到不远的空地处。我和“老乌”驾驶的五菱牌小车停在路边，宝骏牌小车停在一辆蓝色货车附近，后我见有几名男子将宝骏牌小车上的香烟搬上货车，期间公安人员将我们抓获。“老乌”是广西钦州人，我不知道其身份信息。我听“老乌”称香烟是在广西防城港市装上车的，我是乘坐“老乌”的车过来玩的，但知道车装载的是香烟，“老乌”还称香烟是假烟。我不认识宝骏牌小车的男子，奥德赛小车及宝骏牌小车的人没有联系过我。“老乌”是认识宝骏车内一名胖胖的男子，该男子已逃跑了。16.被告人岑林清的供述证实，2019年3月8日下午2时许，“军哥”用陌生的电话号码联系我，让我去搬货。稍后，其驾驶一辆奥德赛小车到海洲广场接上我，我和“军哥”开车到海洲高速路口,到一停车场后“军哥”下车，其给我两台老人手机，让我跟送货的人联系接货，后“军哥”就一直打电话指挥我去接货，并称有一批货从高速路口出货。我打电话给对方，对方称已到了高速路口前一点的桥底下，故我就到桥底下与对方汇合。我到桥底时已有两台车在等着，这时我接到“军哥”的电话，其称那里人多，让我找个人少的地方接货，故我带着两台面包车到西比大道路口。“军哥”告诉我其找来了一辆货车，接货时“军哥”不在现场。货车司机没有联系我，货车到了就直接装货。我认为上述行为不符合交易习惯。当时烟是用纸箱包装，搬运过程中有货物掉落，我看到是卷烟。过程中突然有公安人员上前盘查，车上搬货的人喊“跑”，几名男子随即逃跑，我与另外三名男子被抓获，公安人员在车上缴获一批卷烟。我不知“军哥”的真实身份信息，也不知其去向，其经常更换电话。我知道买卖假烟是犯法的。“军哥”没有说给多少报酬给我。17.被告人黄载勇的供述及辨认笔录证实，2019年3月6日中午，“僵尸”让我去租车公司租车，并称让我和他拉货到广东，承诺事后给我500元，我没有问“僵尸”拉什么货。当日我在广西防城港市一租车公司租了一辆宝骏牌小车。次日，“僵尸”将车驾走。3月8日凌晨，“僵尸”让我到钦州市****口与其汇合，此时我见宝骏牌小车已换上一副南宁地区的假牌，车上也装满货物，货物是用纸箱包装好的。我和“僵尸”轮流驾驶车辆进入广东，到广东省罗定市后，“僵尸”又下车换上一副广东地区的假牌。中午时，我们到达古镇镇高速路口，“僵尸”给一个电话号码给我，让我联系对方在哪里等，我用189*****209的手机联系对方，对方男子称让我们在高速路口等他。不久，一辆五菱汽车也来了。随后，一名男子驾驶奥德赛小车过来，而该车内只有一名男子。我们两辆车在奥德赛小车的带领下来到了古镇镇海洲一空地处。我们到达时路边已停了一辆蓝色货车，车上有一名司机。奥德赛小车的司机指示我们将小车倒停在货车后面，驾驶奥德赛小车的男子开始将我们车上的货物搬到货车上，我在一旁看他们搬货，过程中公安人员就将我们抓获了，“僵尸”逃跑了。我们的任务是将我车上的卷烟交给奥德赛车上的人，奥德赛小车上的接头的人也被公安人员抓获了。宝骏牌小车里约有5箱卷烟，共200余条。我不认识五菱牌小车的司机及奥德赛小车的接头人，该接头人是通过185*****542的电话引导我到哪里交货。我不知道“僵尸”的具体信息，只有他的电话号码，其指使我将卷烟运载至古镇镇海洲，并承诺事后给我500元。其能辨认出被告人岑林清就是驾驶奥德赛小车前来接货并安排装载的男子，辨认出袁某国、易某鸿就是在现场一起被抓获的男子，并能辨认出案发现场。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对被告人岑林清及辩护人辩称粤H*****号五菱牌小车内的卷烟不应计算在被告人岑林清的犯罪数额中的意见，经查，被告人岑林清的供述证实，其用专用的手机与接货的人联系，后带领两辆小车至偏僻的地方接货，其明知交易行为不符合常理，但仍继续实施；另证人谭某、郭某群、易某鸿的证言及现场监控录像、现场照片证实，被告人岑林清驾驶奥德赛小车带领宝骏牌小车及五菱牌小车到案发现场，宝骏牌小车倒停在货车后，五菱牌小车则停在旁边，被告人岑林清将宝骏牌小车上的卷烟卸装至货车上，以上证据能证实上述过程为双方交接的过程，被告人岑林清与五菱牌小车上的人员显有意思联络，五菱牌小车内的卷烟应计算在被告人岑林清的犯罪数额中，故对被告人岑林清及辩护人所提上述意见，本院均不予采纳。关于粤H*****号五菱牌小车内的卷烟是否计算在被告人黄载勇犯罪数额中的问题，经查，现有证据能证实宝骏牌小车及五菱牌小车车上的人员有一起交谈，但未能证实二者之间有案前预谋、交接货物等行为，故粤H*****号五菱牌小车内的卷烟不应计算在被告人黄载勇的犯罪数额中。对被告人岑林清的辩护人辩称被告人岑林清受“军哥”指使搬运卷烟，以及被告人黄载勇及指定辩护人辩称被告人黄载勇受“僵尸”雇请送货，其二人主观恶性较小，均是从犯的意见，经查，现仅有被告人岑林清、黄载勇辩称其受他人的雇请接货，但其无法提供雇主的身份信息，亦未提供可供司法机关查实的线索，另监控录像视频截图显示由被告人岑林清一人驾驶奥德赛小车，且现有证据能证实被告人岑林清带领装载假烟的两辆汽车与货车进行交接，并由其搬卸卷烟，被告人黄载勇驾驶装载卷烟的汽车至现场，并由其与被告人岑林清交接，可见其二人均有一定的主观恶性，本案亦不宜区分主犯与从犯，故对被告人黄载勇及二名辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对被告人岑林清的辩护人辩称被告人岑林清犯罪情节较轻，社会危害性小的意见，经查，被告人岑林清非法经营卷烟的数量巨大，犯罪情节特别严重，且缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为社会危害性并非较小，故对辩护人所提上述意见，本院均不予采纳。对被告人岑林清、黄载勇的辩护人辩称被告人岑林清、黄载勇承担照顾家庭责任的意见，因被告人的家庭情况并非法定或酌定从轻处罚的量刑情节，故对二名辩护人以此为由请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。对被告人岑林清、黄载勇的辩护人辩称二名被告人属犯罪未遂的意见，经查，现有证据能证实被告人岑林清带领装载涉案卷烟的车辆至案发现场，并将涉案卷烟搬运至蓝色货车上，但未能证实双方有资金交易等行为，未能证实涉案卷烟已进入销售环节，应认定其二人的行为属犯罪未遂，故对二名辩护人所提该意见，本院予以采纳。另对被告人岑林清、黄载勇的辩护人辩称二名被告人有如实供述情节的意见，经查，现被告人岑林清、黄载勇供述的主要事实与现有证据查明的主要事实相符，故认定其二人有如实供述情节，对二名辩护人请求从轻处罚的意见，本院一并采纳。本院认为，被告人岑林清、黄载勇无视国家法律，违反国家法律规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人岑林清、黄载勇非法经营犯罪未遂，对被告人岑林清依法可以比照既遂犯从轻处罚，对被告人黄载勇减轻处罚。被告人岑林清、黄载勇能如实供述主要的犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人岑林清、黄载勇犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人及辩护人所提意见，有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。根据被告人岑林清、黄载勇的犯罪性质及情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对二名辩护人请求判处缓刑的意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人岑林清犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2025年3月7日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人黄载勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金六万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2022年12月7日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）三、缴获的卷烟共4079条，予以没收，由扣押的机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周静宜人民陪审员  戚必远人民陪审员  卢海珊二〇二〇年五月二十日书 记 员  徐玉娟