内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终318号 上诉人（原审原告）：乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司，统一社会信用代码：91150900555456917M。 法定代表人于春清，该公司董事长。 委托诉讼代理人邵刚，内蒙古文盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古建设股份有限公司，统一社会信用代码：91150000114111817T。 法定代表人王毓。 委托诉讼代理人冯勇，公民身份号×××，现住呼和浩特市。 委托诉讼代理人毕宏宇，呼市“148”协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。 上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司与被上诉人内蒙古建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服察哈尔右翼前旗人民法院（2019）内0926民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日依法组成合议庭公开开庭审理本案。乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司委托诉讼代理人邵刚和内蒙古建设股份有限公司委托诉讼代理人冯勇和毕宏宇均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司诉讼请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：案涉外墙保温材料阻燃性是否达到B2等级强制标准，系本案争议焦点，必须通过鉴定才能作出判断。在首家鉴定机构不具备对送检样品进行鉴定的情况下，上诉人多次请求另行委托其他鉴定机构鉴定，均被一审无理拒绝，剥夺了上诉人基本的诉讼权利，导致案件事实始终无法查清，最终形成错判。请求二审彻底纠正一审存在的错误，维护上诉人合法权益。 被上诉人内蒙古建设股份有限公司答辩称：1.上诉人上诉超过上诉期限。在2020年1月13日，法院通知双方取回一审判决书，当日双方均取回一审判决书。上诉人于2020年2月20日写出上诉书，上诉明显超过上诉期限了15天。2.上诉人起诉超过了诉讼时效。双方在签订的《房屋建筑工程质量保证书》中约定装修工程为二年，房屋外墙保温是外装修工程，保质期二年。从2012年10月份交工起算，二年质保期早就过了，上诉人无权提起外墙保温材料的诉讼。3.案涉保温材料燃烧性能原始就是合格的。施工时随保温材料到场的产品《检验报告》是内蒙古产品质量检验研究院于2012年5月25日出具的，在报告第2页注明燃烧性能为B1级，这个级别高于B2级。后施工方、建设方和监理方都对材料进行了检测，检验报告入档。为验证产品质量，2012年5月底，双方请当地质检机构乌兰察布市建筑工程质检中心进行了复检，结果是合格的。4.上诉人要求重新检验的请求无道理。案涉工程施工时，（1）外墙保温材料是上诉人选择的；（2）保温材料到货时，上诉人首先验货，其次监理公司验货，产品合格，再次取样复检也合格。5.诉前上诉人从未对案涉工程保温材料提出质量不合格的主张。此次提起诉讼的目的是借诉讼迟延支付260万工程欠款。 上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司在一审时的诉求，2011年5月至7月份，被告内蒙古建设股份有限公司陆续承建了原告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司厂区内的职工宿舍楼、食堂、水泵房、变电所在内的土建工程。经原告委托权威机构检测，前述项目外墙保温工程施工中被告使用了防火性能不达标的保温材料，严重违反了公安部、住建部颁布实施的《民用建筑外墙保温系统及外墙装饰防火暂行规定》[公通字（2009）146号]第二条“民用建筑外墙保温材料的燃烧性能宜为A级，且不应低于B2级”的强制性规定标准。原告认为，燃煤供热企业系消防安全重点单位。原告厂区内储存着大量煤炭及助燃油料，消防安全是原告工作的重中之重。被告承建的宿舍楼、食堂、水泵房、变电所用于使用了防火性能不达标的外墙保温材料，对原告工作人员生命财产及企业生产造成巨大的安全隐患。原告要求被告使用符合国家强制性标准的保温材料重做外墙保温工程，并赔偿相关经济损失，被告对原告要求置若罔闻。原告诉之贵院，请求支持诉请：判决被告使用符合国家强制性标准的保温材料重做原告厂区内的宿舍楼、食堂、水泵房、变电所的外墙保温工程（暂估976509.79元，详见预算书）；案件受理费及原告因本案支出的其他合理费用均由被告承担。 一审法院认定的事实：2011年原告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司与内蒙古第二建设股份有限公司签订建设工程施工合同，合同约定承包范围是包工、包料。内蒙古第二建设股份有限公司陆续承建了原告厂区内的职工宿舍楼、食堂、水泵房、变电所在内的土建工程。按照建筑设计总说明外墙采用50厚胶粉聚苯颗粒浆料外墙外保温做法。在施工过程中，经内蒙古第二建设股份有限公司提出，由原来的普通聚苯板改为50厚阻燃挤塑板，双方和监理单位签订工程洽商记录并盖章予以确认。生产保温材料厂家玉泉区博悦保温材料厂委托内蒙古自治区产品质量检验研究院对所用保温材料进行检验，2012年5月25日检验报告显示检验项目均合格，燃烧性能为B1级。内蒙古第二建设股份有限公司三分公司又委托乌兰察布市建设工程质量检测中心进行复检，压缩强度和导热系数均合格，燃烧性能未有检验依据要求和检测结果。该工程于2012年、2013年陆续交工使用。原告对外墙保温材料质量问题未提出书面异议。2014年7月3日内蒙古第二建设股份有限公司名称变更为内蒙古建设股份有限公司即本案被告。2019年7月10日，原告委托内蒙古自治区建设质量工程检测中心对宿舍楼外墙保温材料进行检测，2019年7月25日燃烧性能分级检测报告结论显示，焰尖高度不符合技术要求，其他符合标准要求；保温材料检测报告未表述产品生产厂家，显示压缩强度不符合技术要求，其他项目符合标准中的技术要求。原告认为前述项目外墙保温工程施工中被告使用了防火性能不达标的保温材料，严重违反了公安部、住建部颁布实施的《民用建筑外墙保温系统及外墙装饰防火暂行规定》[公通字（2009）146号]第二条“民用建筑外墙保温材料的燃烧性能宜为A级，且不应低于B2级”的强制性规定标准。要求被告使用符合国家强制性标准的保温材料重做外墙保温工程，并赔偿相关经济损失，为此原告诉至我院，请求支持诉请，维护原告合法权益。在诉讼过程中，原告申请对所诉工程施工时粘贴的外墙保温材料燃烧性能是否达成B2级和保温材料燃烧性能的年衰性进行鉴定，且原被告双方共同协商选择内蒙古自治区建材产品质量检验院为鉴定机构。鉴定机构于2019年12月10日、2019年12月24日分别作出复函和关于退案的说明，认为根据国家对建材产品检测要求规定，被检测产品必须外表光滑无破损，无夹杂物，而提供的被检样品外表破损，表面粗糙，且外面附着保温砂浆和大量小石子，制样后检验数据有偏差，送检样品不符合产品质量检测条件，无法对其检测，故将该委托样品退回。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据予以证明。被告承包了原告厂区内的职工宿舍楼、食堂、水泵房、变电所在内的土建工程，在施工过程中，原被告双方及监理公司签订了工程洽商记录，同意使用现有的外墙保温材料，当时厂家检验报告均为合格，燃烧性能为B1级。原告主张由被告使用符合国家强制性标准的保温材料重做原告厂区内的宿舍楼、食堂、水泵房、变电所得外墙保温工程的请求，在诉讼过程中，未能提供外表光滑无破损，无夹杂物的检材，致使鉴定无法进行，原告亦未提供其他相关证据佐证。因为原告现在提供的证据尚不足以证明其主张的事实，一审法院不予支持其诉讼请求，应予驳回。 一审法院判决：驳回原告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司的诉讼请求。案件受理费13565元，由原告乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，合议庭归纳本案争议焦点有：一是上诉人主张的建筑保温材料燃烧性能未达到国家强制标准，进而提起诉讼是否超过诉讼时效。二是保温材料燃烧性能是否达到国家强制标准，是否应当对材料进行重新鉴定。三是哪一方应当对检材不符送检材料标准而被退回承担举证不利的法律后果。首先，针对第一个争议焦点，在双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中约定了质量保修期。在国务院颁行的《民用建筑节能条例》第二十三条之规定，“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”该工程于2012至2013年陆续竣工，可见上诉人对建筑外保温提质量异议已经超过质保期限。其次，针对第二个争议焦点，建筑设计总说明标明外墙采用50厚胶粉聚苯颗粒浆料，该材料燃烧性能为B1级。后经上诉人与被上诉人协商换成50厚阻燃挤塑板，该材料燃烧性能为B2级，符合国家强制性标准。且双方和监理单位签订工程洽商记录并盖章予以确认。生产保温材料厂家玉泉区博悦保温材料厂委托内蒙古自治区产品质量检验研究院对所用保温材料进行检验，2012年5月25日检验报告显示检验项目均合格，燃烧性能为B1级。B1级材料阻燃性高于B2级材料。内蒙古第二建设股份有限公司三分公司又委托乌兰察布市建设工程质量检测中心进行复检，压缩强度和导热系数均合格，燃烧性能未有检验依据要求和检测结果。由此可证实，案涉工程外保温材料完全符合国家强制标准。最后，针对第三个争议焦点，2019年7月10日，上诉人委托内蒙古自治区建设质量工程检测中心对宿舍楼外墙保温材料进行检测，2019年7月25日燃烧性能分级检测报告结论显示，焰尖高度不符合技术要求，其他符合标准要求。但是保温材料检测报告未表述产品生产厂家。在一审过程中，上诉人申请对所诉工程施工时粘贴的外墙保温材料燃烧性能是否达成B2级和保温材料燃烧性能的年衰性进行鉴定，上诉人与被上诉人双方共同协商选择内蒙古自治区建材产品质量检验院为鉴定机构。鉴定机构于2019年12月10日、2019年12月24日分别作出复函和关于退案的说明，认为上诉人提供的被检样品外表破损，表面粗糙，且外面附着保温砂浆和大量小石子，制样后检验数据有偏差，送检样品不符合产品质量检测条件，无法对其检测，故将该委托样品退回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，若举证不能，则要承担举证不利的法律后果。故，上诉人提供的证据不能证明其主张。 综上所诉，上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司的上诉理由依法不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13565元，由上诉人乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝春雷 审判员  尹志明 审判员  张 英 二〇二〇年五月二十八日 书记员  张 鹏