福建省武平县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0824民初2326号 原告：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地福建省福州市福清市三山镇金园路1号(三山镇人民政府)，统一社会信用代码91350181154900730C。 法定代表人：魏福强，总经理。 委托诉讼代理人：杜国长,福建天衡联合(龙岩)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱阿伟,福建天衡联合(龙岩)律师事务所律师。 被告：福建武平双成房地产开发有限公司，住所地福建省武平县平川街道百斤税联发花园8号楼304室，统一社会信用代码9135082458531272X8。 法定代表人：魏振文，董事长。 诉讼代表人：福建武平双成房地产开发有限公司管理人。 负责人：罗少龙，系龙岩弘业有限责任会计师事务所负责人。 委托诉讼代理人：吴烈豪，福建力涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾伟源,福建力涵律师事务所律师。 原告福建省长鸿建筑工程有限公司与福建武平双成房地产开发有限公司破产债权确认纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年3月12日、2020年4月2日两次公开开庭进行审理，原告法定代表人魏福强的委托诉讼代理人杜国长、邱阿伟，被告诉讼代表人的委托诉讼代理人吴烈豪、曾伟源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建省长鸿建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告结欠原告工程款21552149元及工程款利息11172801元(自2014年9月1日起至2017年11月21日止按月利率2%计算);2.确认被告结欠原告停窝工损失费6164092元;3.确认原告对未受清偿的工程款项享有建设工程价款优先受偿权；4.被告赔偿原告履行合同可得利益损失2352991.1元；5.被告承担本案的诉讼费用、鉴定费以及实现债权的相关费用。在本案诉讼期间，原告变更第一、二项诉讼请求为：1.确认被告结欠原告工程款14962719元及自2014年9月1日起至2017年11月21日止按月利率2%计算的利息；2.确认被告结欠原告停窝工损失费5243844元（其中：工人停窝工损失费4820400元、钢管脚手架费用218062元、机械设备窝工损失费154830元、水电费50552元）。 事实与理由：2013年1月16日，原告与被告签订《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼工程施工合同》(以下简称“《施工合同》”)，由原告承包被告开发的武平县第九期旧城改造C5#、C8#工程。《施工合同》第一部分协议书第二条约定：工程承包范围为被告提供的施工图、设计变更单及图纸会审纪要确定范围内的土建(含基础工程)、装饰、给排水、电气、人防、消防、安防、室外景观绿化、室外地面工程等一次性包干；第三条约定：合同工期420日历天(其中地下室90天，主体工程140天，装饰工程至竣工190天)；第五条约定：合同价款暂不确定，套用最新定额按实结算，以最终双方签认的结算造价为准。《施工合同》第三部分专用条款第六条第1.1款约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定，本工程合同价按双方确认的定额单价均不下浮；第6.1款约定：工程款支付具体约定如下:(1)按单栋主体工程施工至十一层楼面砼完成(按图纸，含附楼)，被告支付第一次进度款，工程款的支付为已完成工程造价的85%;主体工程施工至层面层砼完成(按图纸)，被告支付工程款为已完成工程造价的85%。(2)工程建筑装饰装修(包括墙砌体)、水电工程、消防、人防、安防等设备安装及本地块相关栋号涉及的室外地面、室外景观绿化等工程进度款的支付，以主体结构楼面砼完成十一层为界，按每月已完成工程量进度的85%支付。⑶单体工程至外墙拆除时，付至相应工程完成工程量总造价的90%。等等。第十条1.1款约定：被告未能按约定条件及时间支付原告的工程进度款的，应按总欠款月利率3.5%支付总欠款及利息，若被告在一个月还未能及时还款时，原告可停止施工，并按施工现场工作人员人数(260元/人/日)、正在使用的机械设备机械台班按预算单价计算原告的窝工、误工损失费，直至被告付清全部工程进度款本息为止。 2013年3月5日，针对原告已经缴交的工程履约保证金返还问题，原告武平分公司与被告达成协议，并签订《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程施工的补充协议》，2013年8月21日，原告与被告负责人在原告会议室内召开会议，就原告武平分公司的主体问题、工程决算依据、工程履约保证金返还等事宜形成《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼工程会议纪要》，并于2013年8月22日就前述事项签订《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼(C4地块)施工合同的补充协议》。上述合同签订后，至2014年6月，原告完成项目主体工程的建设与施工，但被告因资金无法运转，逾期支付工程进度款，致使整体工程自2014年8月31日起被迫停工。2016年8月15日，原、被告就被告因资金困难造成停工的武平县第九期旧城改造C4地块(C5#、C8#楼)复工一事签订《武平县第九期旧城改造C4地块(C5#、C8#楼)复工协议书》，协议第二条第1款约定：本协议签订后，原告应根据省、市住建主管部门相关规定作好项目复工前的准备工作，并上报合理可行的复工施工进度计划，被告首先支付给原告300万元填补项目前期进度款的不足部分以便顺利复工。原告办理相关复工手续时，若有工伤保险及意外险等因复工延期增加的费用由被告负责；第2款约定：被告在原告复工一个月内再支付工程进度款200万元，原告应按施工完成工程量在200万元以上，并经被告确认后支付;等等。协议第四条约定：被告应按照施工合同第三部分第十条第1.1款违约规定赔偿所有费用(含前期停工期间驻现场值班人员15人/天计算)。 2017年4月11日、4月13日和5月5日，原告与被告针对双成·帝豪苑C5#、C8#及地下室土建造价、安装造价有关问题召开了三次会议，并形成四份《会议纪要》，其中《双成帝豪苑(C5、C8#楼)造价会议纪要》确定本工程结算的有关问题按照《2017年4月11日会议纪要》、《2017年4月13日会议纪要》及《2017年5月5日会议纪要》进行调整结算，其中人工费按全部工程量调整至《闽建筑函【2013】92号》文件等。 2017年8月26日，原、被告就双成帝豪苑项目复议事宜，与县双成帝豪苑项目重启工作组、购房业主代表召开了复工会议、形成《双成帝豪苑项目复工会议纪要》;并于2017年8月28日双方就复工事宜签订《武平县第九期旧城改造C4地块(C5#、C8#楼)复工协议书》，在协议第四条约定:被告应按照施工合同第三部分第十条第1.1款违约规定赔偿所有费用(含前期停工期间驻现场值班人员15人/天计算);同时双方在协议第五条确认:双方同意按照2017年5月11日经第三方审核盖章签字确认的工程预算价57751630元整作为确认原告已完成本项目总工程量的计量、计价依据，现场若却有部分设计变更及增减项目按双方的签证相应增减。 根据河南创达建设工程管理有限公司龙岩分公司于2020年3月20日出具《工程审核书》可以确定，武平县第九期旧城改造（宏祥华都）C5#、C8#楼工程（已完项目、未下浮）造价34669319元。截止至今，被告仅支付给原告工程进度款19706600元，尚欠付工程款14962719元。因被告逾期支付工程款，导致工程被迫停工，给原告造成停窝工损失费5243844元。 被告因不能清偿到期债务、无力继续经营房地产项目，债权人练丹文于2017年10月20日向武平县人民法院提出对被告进行重整，武平县人民法院于2017年11月21日作出(2017)闽0824破l号民事裁定，宣告对被告进行重整;于2017年12月6日作出(2017)闽0824破1号之一《决定书》，指定龙岩弘业有限责任会计事务所担任被告管理人。被告管理人于2018年l月19日向原告发出关于解除《武平县宏祥华都项目C5#、C8#楼工程施工合同》的通知书，提出解除施工合同及相关补充合同、补充协议，为此，本案建设工程无法正常竣工。根据《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》第26条：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算的规定，原告依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。因此，原告作为被告开发的武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程施工的承包人，对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。违约方承担损害赔偿责任的范围包括已造成的损失及可得利益损失。因此，由于被告管理人提出解除《施工合同》致使该合同不能履行，理当赔偿因其单方解除合同给原告造成的损失，因此产生的可得利益损失理应由被告承担赔偿责任。2019年1月，被告管理人提出的破产重整方案中明确载明:管理人已委托福建省忏羽工程咨询有限公司对本项目的后续工程造价进行了预算，并据此对续建成本进行了测算。依据预算结果，后续工程造价为23529911元。为此，原告按照被告管理人委托鉴定后续工程造价为基数，并按建筑行业10%-20%的利润中最低的10%计算可得利益损失共计2352991.1元，合情合理。 2018年3月21日，原告依法向被告管理人申报债权。2018年5月2日，被告向原告出具《债权初审征询意见函》，审核意见为工程量及造价暂时无法确定，暂缓确认。2018年8月28日，被告管理人在被告第二次债权人会议中出具债权审核意见，认为被告并未结欠原告工程款，因此，对原告的债权不予认定。2018年8月28日,原告向被告管理人提交《债权异议说明》，针对被告管理人的债权审核意见提出异议。2018年9月21日，被告管理人作出《债权复查意见书》认为原告异议不成立，对原告申报的债权金额不予确认。 关于本案工程价款结算依据问题。本案《施工合同》是双方真实意思表示，该合同未违反法律、法规强制性规定，合法有效。原、被告自始至终都是确认并同意以《施工合同》作为本案工程价款的结算依据。涉案工程并未实际履行招投标程序，被告提供的“备选中标候选人及唱标记录表”中的投标人签字是一人所为，表明原告及另两家配合被告虚假招标活动的“投标人”均未参与唱标，被告所主张的所谓“招投标”活动是虚假的，并非当事人的真实意思表示。结合本案实际，本案鉴定机构对已完工的工程造价进行鉴定，加上被告管理人委托福建省忏羽工程咨询有限公司计算的后续工程预算造价，涉案工程总造价超5700万元；而中标通知书所确定的工程造价却是3720万元，该工程造价完全是不切实际。“中标造价及中标下浮率只作为被告邀请招标及办理相关手续的凭证，不作为双方工程预决算的依据”的事实，双方明知且已经双方确认。原告等配合被告实施的虚假相关招投标行为是当事人通谋虚假意思表示实施的行为，根据《民法总则》第一百四十六条规定，该行为应为无效。据此，本案的“招标文件”、“中标通知书”等就更不能作为工程结算的依据。从本案实际施工情况出发，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定，不应以招标文件或中标通知书作为案涉工程款结算依据。 福建武平双成房地产开发有限公司辩称： 1.关于案涉建设工程的招投标、签约与施工过程。 ⑴2012年12月，答辩人委托福建省广厦工程咨询有限公司(以下简称广厦公司)对武平县第九期旧城改造C4地块项目进行招标。2012年12月18日，广厦公司邀请了福建晨凯建设工程有限公司、福建佳福建设工程有限公司和原告参与投标。在广厦公司制作的招标文件第4章，制定了建设工程施工合同的条款及格式(下称《招标合同》)，并确定K值(即下浮系数)为10%。2012年12月18日，原告提交了投标文件，其中附件10《投标承诺函》中载明:1.……我单位经考察现场和研究上述工程招标文件的投标须知、合同条款、技术规范和要求、图纸和技术文件及其他有关文件后，我方愿以计算发包价(即实际结算造价)的下浮系数K值为10%的投标报价并按上述图纸和技术文件、技术规范和要求、合同条款和招标文件的相关条款要求承包上述工程的施工、竣工和保修。2012年12月31日，经过开标和评标，在三家投标人均承诺可竞争项目下浮率10%的情况下，通过随机抽取方式确定原告为中标人。当日，武平县第九期旧城改造C4地块项目中标结果公示，其中载明“中标金额:工程造价约3720万元(下浮率10%)”。公示期满后，答辩人于2013年1月12日向原告发出《中标通知书》，亦载明“本工程下浮率10%”。 ⑵2013年1月16日，答辩人与原告抛弃招标合同，另行签订了《施工合同》，制定了大量背离合同实质性内容且对发包人不公平不合理的条款。与本案有关的条款主要包括:①关于工程款的支付方式和时间。《招标合同》第26条约定为:按工程形象70%支付进度款;工程竣工并经有关部门验收合格后的30日内支付工程造价的85%；办理竣工结算后支付95%；5%为质量保修金。《施工合同》第6.1条约定为:按工程形象支付85%工程进度款;单体工程至外墙架拆除时，付至相应工程完成工程量总造价的90%;单体工程竣工验收合格，付至相应单体工程总造价的95%;单体工程竣工备案表手续办理完整，付至相应单体工程总造价的97%;剩余工程总造价3%为工程质量保证金。②关于履约保证金。《招标合同》第41.3(2)约定:“履约保证金为合同价款的10%，中标通知书发出后，签订施工合同前，承包人应向发包人提交履约保证金。投标保证金直接转为履约保证金，不足部分待签订合同前补足。履约担保有效期至工程完成竣工验收合格后28天。”但在《施工合同》中取消了这一内容。③关于下浮率。《招标合同》33.1(2)①a约定:“可竞争项目造价下降一定幅度计算(设定为K)……K=10%。”原告出具的《投标承诺函》同意下浮系数K值为10%，在中标通知书中也载明，下浮率为10%。但《施工合同》第六条的1.1约定“本合同价款采用固定价格合同方式确定，本工程合同价按双方确认的定额单价均不下浮”。④关于工程造价审核的虚报责任。《招标合同》47.7条约定:“施工单位申报的送审结算造价与经有权部门审核后的终审造价超出15%以上的，按虚报工程量处理，从工程款中直接扣罚超出额(115%外)的50%。”但在《施工合同》中取消了这一内容。⑤关于工程竣工结算和计价的方式，《招标合同》与《施工合同》作出了完全不同的约定。⑥对发包人的违约责任作出了不合理的约定。在《招标合同》的专用条款中，并未对发包人逾期支付工程进度款的违约责任进行约定，按照通用条款也仅应按银行同期贷款利率支付利息。《施工合同》第十条的1.1款中约定，发包人未能按约定的条件及时间支付工程进度款的，应按总欠款月利率3.5%支付利息，若发包人在一个月还未能及时还款时，承包人可停止施工，并按施工现场工作人员人数(260元/人·日)、正在使用的机械设备机械台班按预算单价计算窝工、误工损失费，且承包人可用发包人开发的项目土地、商品房及商业店面成交价的6折偿还欠付工程款本息等内容。 ⑶上述工程施工到2014年8月31日，因双方发生纠纷暂停施工。2015年9月18日，原告向答辩人提交了《回复函》一份，自认已完成工程进度款约29127333元，并认可答辩人已支付了工程进度款2097万元(不含1000万元履约保证金)。2016年8月15日和2017年8月28日，双方先后两次就复工事宜签订了复工协议，但2016年8月仅复工了十天左右又停工了，2017年8月并未实际复工，并没有完全复工。 2.本案不应按双方2013年1月16日签订的《施工合同》确定权利义务，而应按《招标合同》确定权利义务关系，并作为结算工程价款的依据。 广厦公司编制的招标文件第4章，制定了施工合同的条款及格式。2012年12月18日原告递交的《投标承诺函》中明确承诺按招标文件的“图纸和技术文件、技术规范和要求、合同条款和招标文件的相关条款要求承包上述工程的施工、竣工和保修。”根据《招标投标法》第四十六条第1款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的招标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，答辩人与原告应当按照《招标合同》订立合同，但是双方另行签订了《施工合同》，对合同价款的结算和支付、下浮率、履约保证金和违约责任等作了背离合同实质性内容的约定。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”和第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，应当以《招标合同》来确定答辩人与原告的权利义务关系(包括本案主要争议的下浮率、履约保证金、工程结算、工程款支付和违约责任等)，并作为结算工程价款的依据。 本案工程经过了合法的招标、投标和评标程序，就应当按照法律规定确定招标合同范本为结算工程价款依据。至于原告提出的理由以及吴孝彬出庭的证言，不管其真实性如何，都不影响本案工程经过招投标程序的事实。第一，投标文件是原告盖章和提交的，其也不否认参加了涉案工程投标的事实。第二，在开标当天，主要是看评标程序是否合法，被告提交的证据已足以证明这一点，即使当天原告派其他人员来或者不派员来，也不影响评标和中标的结果。第三，原告作为最终的中标人，其利益并未受损。第四，如果原告否认整个招投标的合法性，那需要追查的不是别人，而是原告是否存在提交虚假投标文件以及委派虚假人员参与开标的问题，这与本案的民事法律关系无关。 3.原告提出的确认答辩人尚欠工程款及按月利率2%计算工程款利息的诉讼请求，不应予以支持。 ⑴根据河南创达建筑工程管理有限公司龙岩分公司于2020年3月20日出具的《工程审核书》，武平县第九期旧城改造（宏祥华都）C5#、C8#楼工程（已完项目、下浮10%）造价为30948646元，而本案应当采用下浮10%的工程审核书，同时劳保费按照实际的丁类取费。按照这样计算，原告已完成的工程造价应为30948646-207000×90%=30762346元。根据被告的举证，被告已向原告支付了30956693元工程款，超付了已完工工程款。因此，答辩人并未结欠原告工程款，原告主张答辩人支付尚欠工程款缺乏事实依据。 ⑵关于双方争议的1000万元履约保证金。被告认为1000万元工程履约金应当纳入到工程款结算中。因为从该1000万元工程履约金的相关证据来看，可以认定：原告两次对被告隐瞒了事实真相；原告与老区公司存在恶意串通，擅自处分被告1000万元工程履约金，是损害被告利益的行为。理由为：第一，2011年5月3日老区公司与原告签订C地块的施工补充协议，工程范围为C1、C2、C5、C7、C8、C10及连接体。2011年5月8日的补充合同约定原告要向老区公司支付2000万元工程履约金，第一期为1000万元。2011年5月10日，老区公司向吴自明出具了收款收据，但吴自明和原告至今并没有实际缴交该1000万元工程履约金，而在2013年3月5日原、被告签订的补充协议中，写的却是原告“以现金方式缴交工程履约金”而且要求被告负责垫付，这是第一次隐瞒事实。特别值得注意的是，合同还强行将被告于2012年12月22日支付的500万元工程预付款性质转化成为返还履约金，所谓“返还”，是建立在原告实际缴交了履约金的前提上，既然没有交怎么存在还。第二，在2013年8月22日原、被告签订的补充协议和会议纪要中，原告仍然没有披露真实情况，而是再次要求被告支付剩余500万元履约金。这不仅表明原告存在隐瞒事实的行为，还透露出想要侵占被告1000万元财产的行为。原、被告之间除了建设工程施工合同关系外，并没有其他的经济关系，而被告为了让原告尽快进行项目施工而支付的款项却约定与工程款无关，结合后面的抵债行为可以看出原告已经设好了局。第三，到了2014年陈久华与老区公司打官司的时候，该二人均与被告支付的1000万元工程履约金没有任何关系，却擅自将1000万元履约金折抵借款，这种行为显然是对他人财产的无权处分行为，事先和事后都没有得到被告的同意，显然对被告不发生法律效力。第四，如果当时原告披露没有在2011年5月以现金向老区公司支付1000万元履约金，或者说在2014年底将1000万元用来抵偿借款这些事实，被告都不会同意向原告垫付1000万元，就是因为相信原告付给了老区公司1000万元，该1000万元由老区公司保管，将来工程结算时可以拿回来。但根据前面分析，被告是在被隐瞒的情况下支付1000万元并被抵债，这些都超出了被告的真实意思表示，在原、被告之间仅有施工合同关系的情况下，该1000万元应当纳入最终清算。 ⑶关于工程款利息的问题。①由于答辩人并不存在欠付工程款的事实，也就不必支付工程款利息。另外，认定答辩人是否存在逾期支付工程款的行为，还应结合合同相关约定来认定，比如，原告依约应向答辩人交付10%履约保证金(3720万元的10%即372万元)，在原告没有实际交付该笔履约保证金的情况下，应首先从应付工程进度款中扣除372万元。在计算应付工程进度款时，应按《招标合同》约定的70%比例计算而不是按《施工合同》约定的85%比例计算。②如前所述，《施工合同》中发包人应按月利率3.5%支付高额利息的约定对答辩人不应具有约束力，原告要求按照月利率2%计算利息的主张缺乏法律依据。即使本案存在逾期付款的事实，原告最多也只能按照拖欠工程款造成的资金占用实际损失即按照银行贷款基准利率计算利息。 4.原告提出的确认被告结欠停窝工损失的请求，应当予以驳回。 ⑴如前所述，被告并不存在逾期支付工程款的事实，原告无权停工，其以被告欠付工程款为由停工，缺乏事实和法律依据，属于擅自停工行为。因此，2014年9月1日起原告擅自停工造成的损失应由其自行承担，且应按《招标合同》第47.5条的约定承担无故停工的违约责任。 ⑵《施工合同》第十章1.1中“承包人可停止施工，并按施工现场工作人员人数(260元/人·日)、正在使用的机械设备机械台班按预算单价计算窝工、误工损失费”的约定，在《招标合同》中并未进行约定，该条款对被告并不具有约束力，原告不能依据该约定向被告索赔。 ⑶即使《施工合同》对被告具有约束力，且被告有欠付工程款的行为，原告可以主张停窝工损失，原告也应就停窝工损失进行举证。原告并未提交15名窝工人员的名单、其向该15名工人实际支付窝工工资的凭证以及该15人实际待在被告工地窝工的事实等证据，其要求支付工人停窝工损失缺乏事实依据，不应予以支持。复工协议的约定仍然要建立在存在窝工事实的基础上，才能认定为实际发生的损失。机械设备窝工费问题，原告也同样没有证明该五台设备在工地窝工的事实，况且原告还承包了其他工程，完全可以调拨使用，其自行闲置属于损失扩大部分，按照合同法的规定不能予以支持。 5.原告主张的被告应赔偿其履行合同可得利益损失2352991.1元，缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 ⑴《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定:“下列债权属于破产债权:……(五)清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权;……以上第(五)项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”据此规定，管理人行使了破产解除权后，债权人仅能主张合同解除之前实际发生的损失，对于合同继续履行后可能实现的可得利益损失，不属于实际损失的范围，不应列为破产债权。因此，原告主张的2352991.1元可得利益损失缺乏法律依据，应予驳回。 ⑵被告管理人委托福建省忏羽工程咨询有限公司对武平县第九期旧城改造项目(宏祥华都)C5#、C8#楼剩余工程的招标控制价编制的预算报告，不能作为认定原告未完工程造价的依据。因为，第一，从计量来看，该预算报告包含了答辩人与原告签订的《施工合同》约定之外的电梯、智能化、道路、路灯、园林等工程，应将该部分合同外的工程量予以剔除。第二，从计价角度来说，该预算报告是为重整过程中选聘新的施工单位提供招标控制价，是按照2017-2018年度的相关定额和信息价来计价的。即使原告可以主张未完工程造价，也只能按照《招标合同》中约定的单价进行计价。而且，原告主张可得利益损失“按照建筑行业10-20%利润中最低的10%计算”，该10%的利润率缺乏相关依据支持。 综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人质证真实性无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 一、本院经审理对无争议的事实确认如下： 2011年5月3日，福建省老区房地产开发有限公司（以下简称老区公司）与原告签订《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议》，约定：老区公司将武平县宏祥华都C地块（C1#、C2#、C5#、C7#、C8#、C10#及连接体）发包给原告施工。第二条约定：原告必须在协议生效后五个工作日内付定金100万元，十五个工作日付完应交的工程履约保证金。2011年5月8日，老区公司和原告签订《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议的补充合同》，第二条约定：工程履约金垫付及退还办法，在协议生效后5个工作日内原告付定金100万元，十五个工作日内付完1000万元履约保证金（包括定金），剩余的1000万元工程履约保证金待双方工程量清单及总预算造价对数完成，签订正式施工合同后付清。2011年5月10日，老区公司出具《收款收据》一张，载明：兹收到吴自明现金1000万元，用于老区公司开发的福建省武平县第九期旧城改造C地块工程承包项目工程履约金。在陈久华与老区公司等民间借贷纠纷一案（2014榕民初字第1003号）中，老区公司就本案原告2011年5月10日代为支付的1000万元确认为案涉借款的还本付息。 2012年12月，被告委托福建省广厦工程咨询有限公司(以下简称广厦公司)对武平县的第九期旧城改造C4地块项目制作招标文件，广厦公司向原告发送《中标通知书》，载明：本工程下浮率为10%，中标工程工期450日历天等内容。原、被告双方并未按照招标文件规定签订《中标合同》。2013年1月16日，原告武平分公司与被告签订的《关于武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程中标通知书的补充协议》，载明：经双方同意，由被告委托招标代理机构广厦公司2013年1月12日发布的《中标通知书》，武平县第九期旧城改造C4地块项目（C5#、C8#楼）确认原告中标仅作为办理《建筑工程施工许可证》使用，中标通知书中的中标造价及中标下浮率不作为施工单位办理竣工结算依据。工程竣工结算按照双方签订的施工合同相关条款进行结算。 2013年1月16日，原告与被告签订《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，由原告承包被告开发的武平县第九期旧城改造C5#、C8#工程施工。《施工合同》第一部分协议书第二条约定：工程承包范围为被告提供的施工图、设计变更单及图纸会审纪要确定范围内的土建(含基础工程)、装饰、给排水、电气、人防、消防、安防、室外景观绿化、室外地面工程等一次性包干；第三条约定：合同工期420日历天(其中地下室90天，主体工程140天，装饰工程至竣工190天)；第五条约定：合同价款暂不确定，套用最新定额按实结算，以最终双方签认的结算造价为准。第三部分专用条款第六条第1.1款约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定，本工程合同价按双方确认的定额单价均不下浮；第6.1款约定：工程款支付具体约定如下:(1)按单栋主体工程施工至十一层楼面砼完成(按图纸，含附楼)，被告支付第一次进度款，工程款的支付为已完成工程造价的85%;主体工程施工至层面层砼完成(按图纸)，被告支付工程款为已完成工程造价的85%。(2)工程建筑装饰装修(包括墙砌体)、水电工程、消防、人防、安防等设备安装及本地块相关栋号涉及的室外地面、室外景观绿化等工程进度款的支付，以主体结构楼面砼完成十一层为界，按每月已完成工程量进度的85%支付。⑶单体工程至外墙拆除时，付至相应工程完成工程量总造价的90%。等等；第十条1.1款约定：被告未能按约定条件及时间支付原告的工程进度款的，应按总欠款月利率3.5%支付总欠款及利息，若被告在一个月还未能及时还款时，原告可停止施工，并按施工现场工作人员人数(260元/人/日)、正在使用的机械设备机械台班按预算单价计算原告的窝工、误工损失费，直至被告付清全部工程进度款本息为止。 2013年3月5日，原告武平分公司与被告签订《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程施工的补充协议》，载明：原告与老区公司于2011年5月8日签订了《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议的补充合同》，原告以现金方式缴交工程履约金，但武平县第九期旧城改造C4地块工程（即武平县第九期旧城改造项目宏祥华都C5#、C8#楼）现由被告挂牌中标并进行开发经营。经双方协商，一致同意达成如下协议：一、武平县第九期旧城改造C4地块工程（即武平县第九期旧城改造项目宏祥华都C5#、C8#楼）按照《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议的补充合同》分摊的工程履约保证金1000万元由被告进行垫付。被告已于2012年12月22日返还原告履约金现金500万元，被告承诺在2013年3月22日前返还原告履约金现金500万元。上述工程履约金款项（均与工程款无关），被告以现金形式转入原告指定个人银行账户，所有税费均与原告无关。上述协议约定的1000万元，由被告分别于2013年3月28日向吴仁义转账支付200万元、2013年12月3日向美益建材（武平）有限公司转账支付300万元；以及通过俞兆武的银行账户于2012年12月21日转账支付吴自明500万元。 2013年8月21日，原、被告的相关负责人就原告武平分公司的主体问题、工程决算依据、工程履约保证金返还等事宜召开会议，形成《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼工程会议纪要》，并于2013年8月22日就前述事项签订《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼(C4地块)施工合同的补充协议》。协议约定：1.原、被告同意并认可2013年1月16日签订的《施工合同》。……3.因为本工程的特殊性，原告需垫付工程款至主体十一层楼板，经双方协商，被告同意取消中标下浮率10%作为补偿原告垫付工程款的利息，因此原告武平分公司与被告于《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程中标通知书的补充协议》，是原、被告双方真实意思的表示，中标造价及中标下浮率只作为建设单位邀请及办理相关手续的凭证，不作为双方工程预决算的依据。本项目的工程竣工（预）决算按照《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼（C4地块）施工合同》的相关条款执行。等等。 2014年1月7日至2015年1月29日，被告通过公司银行账户、魏振文、庄捷、李艳的银行账户向原告对公账户转账支付工程进度款共计19706600元。 原告自2014年8月31日起暂停案涉工程施工。2015年9月17日，被告向原告发出《关于要求立即组织施工队伍进场施工的函》。原告于2015年9月18日向被告发出《回复函》，载明：原告承建的武平县第九期旧城改造项目C4地块（C5#、C8#楼）早于2014年6月18日全部封顶，截至2014年8月30日，C8#楼砖砌体完成、内外墙粉刷已完成，水电墙体预埋配管全部完成、水落管已完成60%。双方按照当前进度审核确定已完成工程进度款约29127333元及该区止水幕桩合计210万元。按施工合同约定支付85%的工程进度款为2475.81万元，至今被告仅支付原告工程进度款2097万元，尚欠工程款588.81万元（含止水幕桩210万元），经多次催款未果，原告迫于无奈于2014年8月30日暂停该项目工程的施工。 2016年8月15日，原、被告签订《武平县第九期旧城改造C4地块(C5#、C8#楼)复工协议书》，载明：原、被告就被告因资金困难造成停工的武平县第九期旧城改造C4地块C5#、C8#楼复工一事，经协商，同意继续按照原、被告于2013年1月16日签订的《施工合同》及补充合同执行；协议第二条第1款约定：本协议签订后，原告应根据省、市住建主管部门相关规定作好项目复工前的准备工作，并上报合理可行的复工施工进度计划，被告首先支付给原告300万元填补项目前期进度款的不足部分，以便顺利复工；第四条约定：此项目因停工而造成所属外墙架、施工电梯的赔偿由被告负责。若被告复工后未能按照合同、协议支付工程款，被告应按照施工合同第三部分第十条第1.1款违约规定赔偿所有费用(含前期停工期间驻现场值班人员15人/天计算)。第六条约定：本协议在被告支付复工前期预付款300万元到达原告基本账户后生效，原告应在收到预付款7天内全面组织复工。协议签订后，被告未按约定支付复工前期预付款300万元。 2017年8月26日，原、被告就双成缔豪苑项目复工事宜，与县双成缔豪苑项目重启工作组、购房业主代表召开了复工会议并形成《双成缔豪苑项目复工会议纪要》。2017年8月28日，原、被告就复工事宜签订《武平县第九期旧城改造C4地块(C5#、C8#楼)复工协议书》，协议第二条第1款约定：本协议签订后一周内，原告应根据省、市住建主管部门相关规定作好项目复工前的准备工作，并上报合理可行的复工施工进度计划，被告支付给原告350万元填补项目前期进度款的不足部分，以便顺利复工。第四条约定：此项目因停工而造成所属外墙架、施工电梯的赔偿由被告负责。若被告复工后未能按照合同、协议支付工程款，被告应按照施工合同第三部分第十条第1.1款违约规定赔偿所有费用(含前期停工期间驻现场值班人员15人/天计算)。第五条约定:双方同意按照2017年5月11日经第三方审核盖章签字确认的工程预算总造价57751630元整，作为确认原告已完成本项目总工程量的计量、计价依据，现场若却有部分设计变更及增减项目按双方的签证相应增减。第六条约定：本协议在被告支付复工前期预付款350万元到达原告基本账户后生效，原告应在收到预付款7天内全面合理组织复工，等等。协议签订后，被告仍未按约定支付复工前期工程款350万元。 被告因不能清偿到期债务、无力继续经营房地产项目，经债权人练丹文申请，本院于2017年11月21日作出（2017）闽0824破1号民事裁定书，裁定受理练丹文对被告的重整申请，并于2017年12月6日指定龙岩弘业有限责任会计师事务所担任被告管理人。被告管理人于2018年l月19日向原告发出关于解除《武平县宏祥华都项目C5#、C8#楼工程施工合同》的通知书，提出解除施工合同及相关补充合同、补充协议等。2018年3月21日，原告向被告管理人申报案涉工程已完工价款、利息、停窝工损失等债权以及工程款优先权。2018年5月2日，被告管理人向原告出具《债权初审征询意见函》，审核意见为工程量及造价暂时无法确定，暂缓确认。2018年8月28日，被告管理人在被告第二次债权人会议中出具债权审核意见，对原告申报的债权不予认定。2018年8月28日，原告向被告管理人提交《债权异议说明》，针对被告管理人的债权审核意见提出异议。2018年9月21日，被告管理人作出《债权复查意见书》，认为原告异议不成立，对原告申报的债权金额不予确认。在本案诉讼过程中，原告向被告管理人申报可得利益损失2352991.1元，并确认为共益债务的主张，被告管理人于2019年2月16日出具《债权审查意见书》，对原告的主张不予认可。 在本案诉讼过程中，原告向本院申请对武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程已完成工程量进行工程造价鉴定以及解除合同造成原告可得利益损失鉴定。经本院同意，原、被告协商确定有鉴定资格的鉴定机构河南创达建设工程管理有限公司（现更名为中新创达咨询有限公司）龙岩分公司进行鉴定，经鉴定，鉴定机构出具工程审核书初稿、二稿及原、被告双方在鉴定过程中的核对。最终，鉴定机构于2020年3月20日出具《工程审核书》确定：1.武平县第九期旧城改造（宏祥华都）C5#、C8#楼工程（已完项目、未下浮）造价34669319元；2.武平县第九期旧城改造（宏祥华都）C5#、C8#楼工程（已完项目、下浮10%）造价30948646元。原告因此预交工程造价鉴定费10万元。因原告未预交鉴定费，鉴定机构拒绝接受原告提出的可得利益损失鉴定。 二、对有争议的证据和事实分析认定如下： 1.关于原、被告之间的招投标行为问题。 原告认为，原、被告之间就案涉工程进行的招投标行为，系原告配合被告办理施工许可证等手续，以虚假意思表示实施的行为。原告为此申请招投标相关记录表中原告项目负责人“吴孝彬”本人作为证人出庭作证。吴孝彬陈述：招标文件中的“吴孝彬”签名并非本人所签，其本人没有参与招投标活动，也不知道招标文件的内容；没有接到通知要参加案涉工程招投标，也没有授权委托他人在招投文件中代为签名。又结合《武平县第九期旧城改造项目C5#、C8#楼(C4地块)施工合同的补充协议》《关于武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程中标通知书的补充协议》予以证明。 被告认为，案涉工程经过合法、有效的招标、投标和评标程序，《施工合同》与招标文件（第4章制定了建设工程施工合同的条款及格式，以下简称《招标合同》）、投标文件、中标通知书载明的下浮率、履约保证金、工程结算、工程款支付和违约责任等不一致，应当以《招标合同》为结算工程价款的依据。为此，被告提供了武平县第九期旧城改造C4地块项目标准施工招标文件、投标邀请书、原告投标文件入围投标人抽取及相关材料和人员身份验证记录表、备案中标候选人及唱标记录表、中标结果公示、中标通知书、接受投标文件及投标人对应号码抽取记录表、评委成员名单、招标投标有关人员签到表、关于推举评标委员会负责人的决议、商务文件评审表、资格审查符合性鉴定表、中标记录表、评标报告等证据，以此证明其主张。 本院依法向广厦公司武平分公司负责人吴智海制作了询问笔录。吴智海陈述：案涉工程基坑土方已开工的情况下，因办理施工许可证需要中标通知书，后补邀标程序。业主提供了三家施工企业的材料，收到材料以后根据业主的要求进行邀标程序。根据相关文件要求，一般房地产工程需要下浮率，案涉工程根据业主要求确定下浮10%。如果业主没有要求投标人到场的话，投标人可以委托他人代为签字。因为想做案涉工程的监理，邀标程序未收取相应费用，且事后做了监理，并至今结欠监理费用。 被告对原告提供的证人证言及补充协议的真实性无异议，本院予以采信。原告对被告提供的上述证据真实性均提出异议。本院认为，吴孝彬的证言可以证明，备案中标候选人及唱标记录表、接受投标文件及投标人对应号码抽取记录表、中标记录表中的“吴孝彬”字样不是其本人所签，也没有证据证明该字样系吴孝彬委托的人所签，故对被告提供的上述记录表的真实性不予认定。原告对被告提供的其余证据真实性虽持有异议，但其未提供充分证据予以反驳，本院对被告提供的其余证据的真实性予以认定。原、被告对吴智海证言的真实性未提出异议，本院对该证言予以采信。 综合分析上述证据，本院对双方争议的上述事实作如下认定：案涉工程依法不属于必须招标的建设工程。因办理施工许可证等手续的需要，被告委托广厦公司就案涉工程进行邀标程序，原告为此提供了投标文件，但并未派员参加招投标程序，广厦公司向原告发送了《中标通知书》。之后，原、被告双方多次确认原告中标仅作为办理《建筑工程施工许可证》使用，中标通知书中的中标造价及中标下浮率不作为施工单位办理竣工结算依据。 2.关于被告已向原告支付了多少工程款问题。 原告主张被告向其支付了工程款19706600元。2012年12月21日转账吴自明500万元、2013年3月28日转账吴仁义200万元、2013年12月3日转账美益建材（武平）有限公司300万元，共计1000万元是被告返还原告的工程履约保证金，双方对该款项已经明确约定不计入工程款，另外1250093元是私人之间的往来款与本案无关。原告为证明其主张提供了其与老区公司于2011年5月3日签订的《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议》、2011年5月8日签订的《武平县第九期旧城改造C地块工程承包施工补充协议的补充合同》、老区公司于2011年5月10日出具的《收款收据》以及2014榕民初字第1003号民事判决书、原告武平分公司与被告于2013年3月5日签订的《武平县第九期旧城改造C5#、C8#楼工程施工的补充协议》、被告与吴仁义签订的《借款合同》一份、转账凭条三张等证据。 被告否认原告的上述主张，认为被告通过公司银行账户、法定代表人魏振文、股东俞兆武，以及公司工作人员庄捷和李艳的银行账户共向原告及其工作人员吴仁义、吴自明和陈玉清转账支付了30956693元工程款。原告与被告签订补充协议，约定被告向原告支付的所谓1000万元工程履约金是原告隐瞒事实、实施欺诈行为的结果，应重新结算确认为其已经支付给原告的工程款；原告未提供充分证据证明被告支付至吴仁义、吴自明和陈玉清的1250093元属于个人之间的经济往来。被告为反驳对方主张提供了转账凭证一组（其中：①转账至原告账户19706600元；②2012年12月21日转账吴自明500万元、2013年3月28日转账吴仁义200万元、2013年12月3日转账美益建材（武平）有限公司300万元，共计1000万元；③个人之间9笔往来款共计1250093元：俞兆武于2012年11月20日转账支付吴仁义118093元、2012年12月27日转账支付吴仁义32000元、魏振文于2014年8月28日转账支付吴仁义31万元、2014年6月9日转账支付陈玉清27万元、2014年7月22日转账支付吴仁义5万元，庄捷于2014年8月4日转账支付吴仁义3万元、2014年7月31日转账支付陈玉清30万元、2014年7月16日转账支付吴自明10万元、2014年9月5日转账支付吴仁义4万元）；还提供了原告于2015年9月18日向被告发出的《回复函》，以此证明被告自认已支付工程进度款为2097万元的事实；吴仁义债权申报表、（2017）闽0824破1号之三民事裁定书及附件《福建武平双成房地产开发有限公司债权表》，证明吴仁义的借款已向管理人申报并经法院裁定确认，该借款与工程款无关。 被告对原告提供的证据真实性无异议，但认为《补充合同》只是提及原告要向老区公司支付2000万元工程履约金，并未提到武平县第九期旧城改造C4地块工程（即C5＃、C8＃楼）分摊该部分2000万元工程履约金内容;民事判决书确认的抵债行为没有取得被告的同意或追认，对被告不具有法律约束力。原告提供的证据不能证明吴仁义与被告经济往来频繁的事实。原告对被告提供的证据真实性无异议，但认为该《回复函》上记载的被告已付工程款、尚欠工程款等数据系因原告工作人员计算错误所致。 本院认为，原、被告对上述证据的真实性均无异议，本院经审查对上述证据的真实性予以认定。综合分析上述证据，本院认定如下：⑴关于1000万元的款项性质问题。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本院经审查原告提供的证据并结合相关事实，确信原告主张的事实具有高度可能性，故认定该争议事实如下：原告承包老区公司开发的武平县第九期旧城改造C地块工程，双方约定原告应缴交工程履约金2000万元，原告以代偿老区公司所欠陈久华借款本息的方式向老区公司支付了工程履约保证金1000万元。之后，原、被告签订补充协议，约定：经协商一致同意，武平县第九期旧城改造C4地块（宏祥华都C5#、C8#楼）分摊的工程履约保证金1000万元由被告进行垫付。被告已按上述约定将1000万元转入原告指定银行账户。其中，被告于2012年12月21日转账吴自明500万元款项，发生于《施工合同》签订之前，与合同约定的工程款支付时间明显不符。并且，原、被告双方在《施工合同》中未再约定工程履约保证金事项。据此，本院对原告主张被告支付款项中的1000万元非工程款的事实，予以认定。⑵关于个人之间9笔往来款共计1250093元的性质问题。根据双方于2013年1月16日签订的《施工合同》约定，被告支付第一笔进度款的时间节点是单栋主体工程施工至十一层楼面砼完成。2012年11月20日、2012年12月27日转账支付给吴仁义的118093元、32000元，均发生于合同签订之前，与工程进度款不具有关联性。根据被告提供的转账凭证，被告于2014年1月7日至2014年5月9日均使用原、被告各自对公账户支付工程进度款；此外还通过李艳账户于2014年6月19日转账支付原告账户两笔各100万元、2014年6月26日转账支付原告账户150万元；通过魏振文账户于2015年1月29日转账支付原告账户33万元。由此可见，被告向原告支付工程款的交易习惯是将工程款支付至原告对公账户。据此，被告仅提供个人之间的1250093元转账凭证，不足以证明该款项系案涉工程进度款的事实，本院不予认定。⑶《回复函》系原告对被告《关于要求立即组织施工队伍进场施工的函》的回复意见，并非工程结算书，根据双方就已付工程款提供的证据，该《回复函》不足以证明被告已向原告支付了2097万元工程款的事实。 综上所述，本院认定被告已向原告支付工程款19706600元；对被告主张的其余款项，因被告未提出充分证据予以反驳，本院不予认定为已付工程款。 3.关于原告是否因被告逾期支付工程款而致停窝工的问题。 原告提供双方于2016年8月15日签订的《武平县第九期旧城改造C4地块(C5#、C8#楼)复工协议书》等证据，以此证明因被告逾期支付工程款致其停窝工的事实。被告对该证据的真实性无异议，但认为该协议签订后原告并没有正式、全面复工，无权依此主张停窝工损失。本院认为，上述复工协议书载明，因被告资金困难造成原告停工后，双方就复工事宜而签订协议。被告主张原告没有完全复工，根据被告向原告支付工程款的情况，被告通过李艳账户于2014年6月26日向原告账户转账150万元、通过魏振文账户于2015年1月29日向原告账户转账33万元，之后被告没有再向原告支付工程款。案涉工程已付工程款为19706600元，其中，截至2014年6月26日，已付工程款为19376600元，尚未达到《施工合同》约定的支付已完成工程造价85%工程款数额。《施工合同》约定：“若被告在一个月还未能及时还款时，原告可停止施工。”据此，原告停止施工的行为，符合合同约定。本院认定因被告逾期支付工程款，导致原告停窝工的事实。 4.关于原告主张的停窝工损失认定问题。 ⑴工人停窝工损失费及机械设备窝工损失费。原告主张应按双方于2016年8月15日、2017年8月28日签订的《武平县第九期旧城改造C4地块(C5#、C8#楼)复工协议书》第四条约定计算该两项损失。据该条约定，计得工人停窝工损失费为260元/天×15人×1236天（2014年9月1日至2018年1月19日）=4820400元；机械设备窝工损失为154830元。被告认为原告未对实际停工的时间、人员名册和工资支付凭证、机械设备的型号、数量、台班费标准等进行举证证明，对该两项费用不予认可。 ⑵水费、电费。原告提供了2014年12月至2018年3月历月电费明细（户名为被告）、2014年8月和2014年11月电费发票复印件各一张（户名为老区公司）、2014年9月30日至2017年9月11日的水费明细（户名为老区公司）、2014年12月、2016年9月至2017年5月的电费发票原件（户名为被告，合计金额9455.49元），以此证明因停工造成水费损失1261元、电费损失49291元。被告对原告提供的证据的真实性无异议，并认可2014年12月以及2016年9月至2017年5月电费发票的数额，但认为水费明细和2014年8月、11月电费发票两张是老区公司的水电费，与被告无关；电费缴纳明细只能证明被告于2014年12月至2018年3月期间发生的电费，不能证明该电费系由原告缴纳。 本院认为，原、被告签订的上述两份复工协议书第六条约定，本协议在被告支付复工前期预付款到达原告基本账户后生效。被告均未按前述两份协议支付预付款，因此，该两份协议约定的生效条件未成就。故原告主张按照协议约定15人/天计算前期停工期间工人停窝工损失，缺乏合同依据。鉴于本案中确实存在因被告原因导致原告停窝工情况，结合双方之间签订的《施工合同》及相关协议书，本院对原告主张的工人停窝工损失，酌情认定为260元/人/天×15人×30天=117000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据证明其事实主张的，承担不利的后果。因原告未就其主张的机械设备窝工损失提供充分证据证明，本院对该项损失不予认定。原告提供的历月电费明细并非缴费凭证，不能证明其实际缴费情况；2014年8月和2014年11月电费发票复印件、水费明细中的户名为老区公司，而原告未提供其他证据证明该费用与案涉工程具有关联性。故对于原告主张的其余水电费用，不予认定。对于被告认可的电费金额9455.49元，本院予以确认。被告在庭审中对原告主张的钢管脚手架费用218062元予以确认，本院予以认定。综上，对原告主张的停窝工损失，本院认定为钢管脚手架费用218062元、工人停窝工损失117000元、电费9455.49元，合计344517.49元。 综上所述，本院认为，《中华人民共和国企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。本案中，被告管理人依照《中华人民共和国企业破产法》规定，于2018年l月19日向原告发出关于解除《施工合同》的通知书，原告依法享有损害赔偿请求权。 1.关于原告主张确认工程价款债权及其利息损失问题。 《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”本案中，根据本院认定的事实，应认定原、被告之间的招投标行为系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，该行为无效。因该无效行为而产生的招标文件、投标文件、中标通知书亦应认定无效，不应作为案涉工程的结算依据。原、被告在实施了上述招投标行为后，并未按照招标文件的规定签订中标合同，而是签订《施工合同》。原、被告之间签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。有效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。并且，根据原、被告在合同履行过程中多次签订的《补充协议》及《复工协议》，可以证明双方之间签订的《施工合同》已经实际履行。因此，案涉工程应当以《施工合同》作为工程款结算依据。鉴定机构根据《施工合同》作出的工程审核书，确定武平县第九期旧城改造（宏祥华都）C5#、C8#楼工程（已完项目、未下浮）造价为34669319元，据此本院认定案涉工程已完工程量造价为34669319元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案中，被告管理人依照《中华人民共和国企业破产法》规定，向原告发出了关于解除《施工合同》的通知书，该《施工合同》即被依法解除。被告未就已完成的建设工程质量提出异议，应视为该工程质量合格，被告应当按照约定支付工程价款。案涉工程已完工程量造价为34669319元，扣除已经支付的工程款19706600元，尚欠工程款14962719元。原告主张确认被告结欠其工程款14962719元，应当予以支持。 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定:“下列债权属于破产债权:(五)清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权……。以上第(五)项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”原告依法享有损害赔偿请求权，并请求按照双方签订的《施工合同》中关于“被告未能按约定条件及时间支付原告工程进度款的，应按总欠款月利率3.5%支付总欠款及利息”的约定计算损失，但该约定系名为利息约定实为具有惩罚性的违约条款；若以该条款作为申报债权的依据，则违反“违约金不作为破产债权”之规定；且原告对其主张按月利率2%计算工程款逾期利息，并未举证证明其因被告逾期支付工程款造成月利率2%的实际损失，故对原告提出的按月利率2%计算利息损失的请求，本院不予支持。但鉴于原告因被告逾期支付工程款造成资金被占用的事实，可按年利率6%计算逾期支付工程款资金占用期间利息损失。结合原告主张的计息期限（2014年9月1日至2017年11月21日）、本案认定已付工程款（截至2014年8月31日已付19376600元，截至2015年1月29日已付19706600元）、《施工合同》有关工程款支付的约定（支付已完成工程造价的85%）及被告自2014年8月31日停工的事实，对原告主张的工程款利息计算如下：⑴2014年9月1日至2015年1月29日期间利息，以34669319元×85%-19376600元=10092321.15元为基数，按年利率6%计算为250625.98元；⑵2015年1月30日至2017年11月21日期间利息，以34669319元×85%-19706600元=9762321.15元为基数，按年利率6%计算为1648205.22元。以上利息合计250625.98元＋1648205.22元=1898831.2元。 2.关于原告主张的工程价款优先受偿权问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，因被告未按约支付工程进度款，导致案涉工程未能在约定期间内竣工；又因被告被宣告破产重整，《施工合同》被依法解除。作为承包人的原告有权依据合同法第二百八十六条规定，主张对工程价款享有优先受偿权，且原告在法定期限内已向被告主张了工程款优先权，被告对原告的该项主张也未提出异议，本院对原告提出的其享有建设工程价款优先受偿权的请求，予以支持。 3.关于原告提出的确认停窝工损失债权问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建的，发包人应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工损失。”《施工合同》约定：“被告在一个月还未能及时还款时，原告可停止施工，并计算原告的窝工、误工损失费直至被告付清全部工程进度款本息为止。”因被告逾期支付工程款，导致原告自2014年8月31日起停工，之后，双方曾两次签订复工协议书，但被告均未按约支付复工预付款，致使案涉工程未真正复工建设。据此，被告应当赔偿原告因此造成的停工、窝工损失。对于本院认定的钢管脚手架费用218062元、工人停窝工损失117000元、电费9455.49元，合计344517.49元，本院予以确认；对于原告主张的其他损失因缺乏证据证明，本院不予支持。 4.关于原告主张的可得利益损失问题。 管理人依照《中华人民共和国企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定，该损害赔偿债权以实际损失为计算原则。本案中，原告主张的可得利益损失属于间接损失，不属于直接损失即实际损失范围，依法不应列入破产债权范围；况且，被告对原告提出的该项主张不予认可，原告对其主张的可得利益损失亦未提供充分证据予以证明，故对被告提出的可得利益损失不应列为破产债权的抗辩主张，本院予以采纳；对原告提出的该项请求，本院不予支持。 综上所述，对原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第五十三条、第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一、二款规定，判决如下： 一、确认福建武平双成房地产开发有限公司尚欠福建省长鸿建筑工程有限公司工程款14962719元及利息1898831.2元； 二、确认福建省长鸿建筑工程有限公司对上述工程款14962719元享有建设工程价款优先受偿权； 三、确认福建省长鸿建筑工程有限公司对福建武平双成房地产开发有限公司享有停窝工损失债权344517.49元； 四、驳回福建省长鸿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费200689元，由福建省长鸿建筑工程有限公司负担92026元，福建武平双成房地产开发有限公司负担108663元；鉴定费100000元，由福建武平双成房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审 判 长 朱秋明 审 判 员 王智裕 审 判 员 王立音 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 李清连 书 记 员 王 芳 书 记 员 钟玲珍 附注： 主要法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国企业破产法》 第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 第五十三条管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。 第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。 债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》 第五十五条下列债权属于破产债权： （一）破产宣告前发生的无财产担保的债权； （二）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权； （三）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权； （四）票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权； （五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权； （六）债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权； （七）债务人发行债券形成的债权； （八）债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权； （九）债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第三十二条的规定预先行使追偿权而申报的债权； （十）债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任； （十一）债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任。 （十二）人民法院认可的其他债权。 以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。