陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终2978号上诉人（原审被告）陕西上和商业广场有限公司，住所地西安市高新区新城科技产业园建工路9号。法定代表人张双拾，总经理。委托代理人李秀朝，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李普学，男，1956年7月11日出生，汉族，住陕西省富平县。上诉人陕西上和商业广场有限公司因与李普学劳动争议一案，不服西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初9808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法适用简易程序审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年4月10日，原告入职被告处从事保安工作。在职期间，原告实行8小时工作制并且实行白班、夜班轮换模式，每月休息4天，休息日由自己安排。2018年6月1日，双方签署《劳务协议》一份，期限为2018年6月1日至2019年5月31日。2019年5月27日，双方签署《劳务协议》一份，期限为2019年6月1日至2019年7月31日。被告从原告2019年6月份工资中扣减工服费620元。原告在职期间，被告未给原告缴纳社会保险费。原告李普学出具《辞职申请》一份，该辞职申请载明：感谢公司近段时间来对我的信任和关照，如今由于个人原因，无法为公司服务，现我正式向公司提出辞职申请，将于2019年7月31日离职，请公司做好相应安排，在此期间我一定站好最后一班岗，做好交接工作，对此为公司带来的不便，我深感歉意。落款时间为2019年7月31日。原告向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月1日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲不字【2019】208号不予受理案件通知书，该通知书载明：劳动者已达到法定退休年龄，本委不予受理。另查，原、被告双方均当庭确认原告离职前12个月的月平均工资为2719元。本院认为，《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，原告李普学于2015年4月到被告处工作，双方建立劳动关系，原告在2016年7月11日达到法定退休年龄，但因其未能享受基本养老保险待遇，故其与被告之间的劳动关系仍然存续，虽然双方签订《劳务协议》，但这并不能改变双方系劳动关系的事实，而且《劳务协议》中载明了原告工作时间按照被告相关管理制度执行和被告的规章制度及纪律等内容，体现了用人单位对劳动者进行管理的性质特点，由此亦能看出双方之间系劳动关系，故被告关于双方之间为劳务关系的答辩意见，没有事实和法律依据，原审法院依法不予采信。原告李普学出具《辞职申请》自愿离职，并不属于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，原审法院依法不予支持。原告诉称其出具《辞职申请》系被单位强制，但未提供相关证据予以证明，对此意见，原审法院依法不予采信。《中华人民共和国劳动法》规定，对休息日安排劳动者工作的可以安排补休，但是对法定节假日安排劳动者工作的并未规定可以补休，而是应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从被告提交的2019年1月至7月的排班表可知，被告拥有原告在法定节假日是否被排班的证据，而且保存考勤表和工资发放记录亦是用人单位的义务，被告未向法庭提供，理应承担不利后果，综合考虑原告每月仅休息4天、每天工作8小时的工作模式，原审法院依法认定原告从入职至2018年底期间的法定节假日均被排班。原告入职后至2015年底的法定节假日共6天（劳动节、端午节、中秋节、国庆三天），2016年、2017年、2018年三年的法定节假日共33天（11天/年×3年），从排班表可知2019年原告在元旦、春节三天、劳动节、端午节共6天均被排班，以上法定节假日天数共计45天。因被告未向法庭提交更多之前的工资发放记录，原审法院依法认定以原告离职前12个月的月平均工资2719元为计算基数，综上，被告应向原告支付2015年4月10日至2019年7月31日期间的法定节假日加班工资11251元（2719元÷21.75天×45天×200%）。被告提供的《下属公司一线员工考勤管理制度》载明：一线员工每个工作周超出法定工作日以外的时间，公司按加班已统一在年终双薪中体现，原告认可2019年之前的年底双薪均已领取，故其再行主张2019年之前的加班费已无依据，对此原审法院依法不予支持，2019年的年底双薪虽然未到发放时间，但基于年底双薪具有补偿加班费的性质，且双方劳动关系已经解除，故被告应向原告支付2019年加班费1586元（2719元÷12个月×7个月）。防暑降温费不属于用人单位应当强制性支付的费用，原告亦未举证证明其与被告对防暑降温费曾作出约定，故原告该项诉讼请求，没有事实依据，原审法院依法不予支持。国家实行带薪年休假制度，从2019年排班表可知，原告并未休年休假，故被告应向原告支付未休年休假的工资。职工工作累计满1年不满10年的，年休假5天，原告在被告处工作近4年又4个月的时间，在原告未举证证明其还存在其他可累计计算的工作年限的前提下，原审法院依法认定原告的年休假天数为5天/年。由于劳动者主张的未休年休假工资实际上是扣除正常的年休假工资后额外多支付的200%的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应受一年劳动仲裁时效的限制，故被告应向原告支付未休年休假工资1250元（2719元÷21.75天×5天×200%）。被告当庭辩称，根据公司的规定，购买工服后工作满2年，工服费全额退还，但未向法庭提供相关证据，而且工服费不应在劳动者的工资中单方强行扣除，故原告要求被告退还工服费620元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：一、被告陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向原告李普学支付2015年4月10日至2019年7月31日期间的法定节假日加班工资11251元。二、被告陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向原告李普学支付2019年加班工资1586元。三、被告陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向原告李普学支付2019年未休年休假工资1250元。四、被告陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向原告李普学退还工服费620元。五、驳回原告李普学其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告承担。宣判后，陕西上和商业广场有限公司不服提起上诉称，首先，原审法院事实认定错误。被上诉人李普学系富平县老庙镇东刘村四组人，属于农村居民户口，在2015年4月与上诉人签订劳动合同时，已经参加了农村社保和合作医疗，并与2016年7月开始享受了每月的农村退休金。因此被上诉人李普学在2016年7月11日达到法定退休年龄而未能享受城镇基本养老保险待遇不属于上诉人的管理范围和责任。同时，劳动仲裁委的不予受理裁决书上也明确载明被上诉人李普学已经达到法定退休年龄，不属于法律规定的劳动者，故此，上诉人与被上诉人之间属于劳务关系。其次，被上诉人李普学在2016年7月11日已经达到法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此对于劳动关系产生的争议，被上诉人李普学此时已经知道其权益受损，但其直到2019年11月6日才向新城区法院起诉，根据《民事诉讼法》的相关规定，其诉请已经超出法定诉讼时效，故此法院应当依法予以驳回。最后，原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人李普学的劳动合同己于2016年4月30日期满，因此本案应当适用《劳动合同法》第四十四条第一项的规定，“劳动合同期满的”情形。故此，原审判决依据《劳动合同法》第四十四条第二项的规定作出判决书的法律适用错误。综上所述，原审法院认定事实和适用法律均错误，请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初9808号民事判决书；2、驳回被上诉人的各项诉讼请求。被上诉人李普学辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，具有完全民事行为能力的公民应当对自己的民事行为承担相应的法律责任。劳动者达到法定退休年龄后与用人单位基于用工关系签订的《劳务协议》，不属于人民法院劳动争议案件受理范围。本案中，被上诉人李普学2016年7月11日年满60岁，达到达到法定退休年龄。其分别于2018年6月1日、2019年5月27日，与上诉人陕西上和商业广场有限公司签订《劳务协议》两份。自2018年6月1日起，双方属劳务关系，权利义务受《劳务协议》约束。其于2019年11月提起仲裁并起诉，主张劳动关系项下的待遇于法无据。其主张2018年6月1日之前的法定节假日加班工资一节，明显超过了法定一年的仲裁时效期间。依据双方认可的2019年1月至7月的排班表显示，李普学每月休息日多为五天，无法推算出李普学在2015年4月10日至2018年6月1日法定节假日均为加班。双方认可的2019年1月至7月的工资表中也有加班费发放项目。因此，原审法院依据上述事实作出的推定，在事实认定及适用法律方面均有不当之处。发放工服是用人单位提供劳动保护的法定义务，原审判决陕西上和商业广场有限公司向李普学退还工服费并无不当。综上，上诉人陕西上和商业广场有限公司的主要上诉理由成立，一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初9808号民事判决第四项；二、撤销西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初9808号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、驳回李普学其余诉讼请求。案件受理费一、二审合计20元，由上诉人陕西上和商业广场有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  刘志愿二〇二〇年五月二十七日书记员  梁 丹