西藏自治区林芝市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏04民终31号   上诉人（原审原告、反诉被告）：刘智洪，男，1970年3月4日出生，汉族，户籍地四川省开江县，外来经商人员，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：蒋雨琪，西藏琪格律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏中青矿业发展有限公司，住所地西藏达孜工业园区管理委员会办公楼，统一社会信用代码×××。   法定代表人：王文清，该公司经理。   委托诉讼代理人：刘朝帅，男，该公司财务经理。   委托诉讼代理人：陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。   上诉人刘智洪因与被上诉人西藏中青矿业发展有限公司（以下简称中青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区工布江达县人民法院（2019）藏0421民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘智洪委托诉讼代理人袁蓬鑫、蒋雨琪，被上诉人中青公司委托诉讼代理人刘朝帅、陈柯材到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘智洪上诉请求：1.依法撤销西藏自治区工布江达县人民法院（2019）藏0421民初100号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由中青公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。一、一审法院认定刘智洪应向中青公司退还质保金错误。1、根据一审庭审中双方的陈述及自认，刘智洪完成第一份合同约定内容是在2015年11月，虽然中青公司提交了整改方案承诺书，但该份承诺书时间为2015年11月21日，刘智洪已按中青公司的要求进行了整改，此后中青公司并未提出任何异议，且双方之间的结算是在2016年，支付的最后一笔款项是在2017年1月，双方结算的行为及中青公司支付款项的行为足以证实该条公路已通过中青公司的验收。同时刘智洪仍继续就后期剩余道路重新签订了合同并进行修建，在此过程中，中青公司也未提出异议。2、双方所签订的合同约定质保期为完工之日起两年，中青公司主张在质保期间已委派第三方进行维修是不成立的。中青公司在一审提交的书证及自行书写的维修清单，不符合证据的形式要件，且中青公司并没有通知刘智洪维修，也没有证据证明存在维修问题，对维修责任、维修义务应当由中青公司举证。3、中青公司在一审中的诉讼请求并没有要求退还质保金，一审法院的判决显然超出了诉讼请求范围，且第一份合同所争议的质保金仅31,383元，而一审判决刘智洪退还的质保金为49,617元，与客观事实不符。二、一审法院认定就第二份合同刘智洪无权获得工程款错误。2016年双方签订了道路修筑合同，对于相关事项予以了明确约定，刘智洪组织工人进场完成了施工，根据证人施工时间以及中青公司的自认，在2016年11月20日，该道路已完成并交付给中青公司，虽然该条道路没有进行验收，但是中青公司的工作人员刘朝帅在工程交付后进行了核对，在核对清单中并没有对道路提出任何质量异议，且在一审中刘朝帅的代理行为得到了中青公司的认可，因此该条道路已经达到了视为交工、验收的条件，并已投入使用。根据建设工程施工合同相关法律规定，在道路投入使用后，中青公司以质量不合格进行主张的，人民法院不予支持，因此刘智洪有权主张工程款。三、一审法院对于部分损失不予处理或不予支持错误。1、刘朝帅本人的身份在本案中是确认的，而一审法院既认可其身份，又不予支持其出具的证明，显然错误。2、对于涵管的认定，一审法院认为应另案处理，显然是增加当事人诉累，既是同一工程标段，应当在本案中予以处理。3、其他损失部分，刘智洪已提交了充分的证据予以证明，但一审法院均未处理，有失公正，加重刘智洪的举证责任。综上，请求二审法院查明事实，依法支持刘智洪的诉讼请求。   中青公司辩称，刘智洪的上诉请求没有事实及法律依据。一、第一份合同的工程款已经结清，仅剩下31,383元质保金未支付，但因维修期内刘智洪拒不履行维修义务，公司自行维修产生了81,000元维修费用，因此质保金应予扣除，并返还49,617元。二、因刘智洪无施工资质，双方签订的两次施工合同应为无效合同。在第二份合同履行过程中，刘智洪拒不到场履行修复、交付、验收义务，故中青公司不应支付工程款。三、基于大局考虑，中青公司认可一审法院认定的向刘智洪赔偿损失13,260元。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回刘智洪的全部上诉请求。   刘智洪向一审法院起诉请求：1.判令中青公司支付工程款540,000元；2.判令中青公司退还质保金31,383元；3.判令中青公司赔偿损失183,310元，以上三项合计754,693元；4.判令案件受理费由中青公司承担。   中青公司向一审法院反诉请求：1.判令刘智洪构成不当得利，返还多领取的工程款98,388.76元；2、案件受理费由刘智洪承担。   一审法院认定事实：2015年8月28日，中青公司与刘智洪签订了《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑合同》，合同约定由刘智洪承建从崔久乡至矿山的道路修建工程，合同对工程量、单价予以了明确约定。合同签订后，刘智洪按约组织人员、机械设备等进行施工，并完成了约定路段的施工，后经双方共同确认，刘智洪已完成路段工程款合计1,046,100元，中青公司除质保金31,383元外，其余工程款已付清。2015年11月21日，中青公司向刘智洪下发了《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑存在主要问题及整改方案承诺书》，要求刘智洪对该道路存在的问题进行整改，刘智洪对该承诺书也进行了确认，但未进行整改。后经中青公司对该条道路进行整改维修，产生维修费用81,000元。2016年5月12日，双方再次签订《工布江达县加兴乡白朗村帕拉送多至阿扎朗道路修筑合同》，该合同约定由刘智洪修建该路段，并对道路长度、单价等进行了约定。刘智洪再次组织人员、机械设备等进场施工，但因天气原因刘智洪修建的该道路，至今未竣工验收。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于中青公司是否应支付质保金及刘智洪是否应返还中青公司多支出的质保金的问题。该院认为，刘智洪系不具有施工资质的自然人，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，该合同无效，但刘智洪与中青公司之间建立了事实上的施工合同关系。在第一份合同中，双方进行了工程款的结算，并对此无异议。本案中，质保金就是为了保证工程的质量设立的，中青公司向刘智洪下发的《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑存在主要问题及整改方案承诺书》，可以看出刘智洪修建的该道路存在的问题需要整改，刘智洪对该承诺书进行了确认，但未进行整改，后经中青公司对该条道路进行整改维修，共产生维修费用81,000元，故中青公司不应向刘智洪支付质保金31,383元，反而刘智洪应返还中青公司多支出的质保金49,617元。二、关于第二份合同是否履行完毕的问题。双方签订的《工布江达县加兴乡白朗村帕拉送多至阿扎朗道路修筑合同》属无效合同，刘智洪认为自己已完成了该合同的全部工程，但无证据证明其主张。中青公司提供的整改通知书和视频资料证实双方达成共识，严格按照合同约定执行验收标准和准备对该道路进行初步验收前的整改工作，而刘智洪拒绝整改，导致不符合验收标准，也未向法庭提供完工后的竣工验收相关资料。以此表明刘智洪未按合同约定履行完成该份合同。三、关于中青公司是否应支付第二份合同的工程款及刘智洪是否应返还中青公司多支出的工程款的问题。刘智洪未完成第二份合同的修筑义务，也无证据证明中青公司已使用了该道路。整改通知书及视听资料证实双方达成共识严格按照合同约定执行验收标准和准备对该道路进行初步验收前的整改工作，而刘智洪拒绝整改，导致不符合验收标准。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，刘智洪不仅没有对该工程进行修复，而且该工程至今未竣工验收合格，故请求支付工程价款的，该院不予支持。中青公司明知刘智洪为无资质的自然人，还与其签订道路修筑合同，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，发包人也存在过错，也应承担相应的民事责任。中青公司提出《工布江达县加兴乡白朗村帕拉送多至阿扎朗道路修筑合同》的实际工程量为10.1公里，工程款为454,500元、中青公司确认的在该工程中垫付的款项有：机械运费7,000元、油料1桶1,600元、代购保险500元、油桶4个600元、生活费3,560元，小计13,260元，以上工程款总额为467,760元。中青公司已向刘智洪预支付及代付的款项有：1、中青公司向刘智洪预付款109,000元；2、租用装载机44天，支付租赁费35,200元；3、代付余华压路机租赁费37,700元；4、未完成工程量293,731.76元；5、代付张二民挖机租赁费40,900元（未付，后期由公司代付），合计516,531.76元。但中青公司提出的实际工程量为10.1公里、租用装载机的租赁费35,200元和未完成工程量293,731.76元因提供的证据不能证明该主张，故该院不予支持。而只有双方已确认的刘智洪已从中青公司处借出工程款109,000元、余华压路机租赁费37,700元（已由公司代付）和张二民挖掘机租赁费40,900元（未付，后期由公司代付），以上三项共计187,600元和双方确认的核对事项是经该院认可的。所以中青公司主张的应扣款项516,531.76元减去工程款总额467,760元，还应由刘智洪返还48,771.76元工程款的诉求无事实和法律依据，该院不予支持。四、关于是否应赔偿损失的问题。刘智洪主张的183,310元的损失赔偿包括：运费7,000元、四排涵管三处共计30,000元、油料1桶2,000元、保险费1,000元、油桶4个600元、生活费3,560元、五排涵管20,000元、挖掘机费用30,150元、人工费27,000元、油料估计20,000元、挖机误工费42,000元，以上共计183,310元。该院认为，双方确认的核对事项有：机械运费7,000元、油料1桶、保险费500元、油桶4个、生活费3,560元，其中四排涵管共三处，虽经双方确认，但按合同四.2“如遇有炸方，按市场价格另算。二排涵管以上（不含两排），用人工砌石或混泥土，由甲方（中青公司）签字另计价。涵管及安装涵管需用材料，甲方（中青公司）负责购买和运输。”的约定，刘智洪主张四排涵管，共计三处30,000元，但未向法庭提供由中青公司签字确认的用工计价单，该院无法认定，在本案中不作处理，刘智洪可另行主张。参照市场价格1桶油料的价格该院确认为1,600元。4个油桶双方均确认为600元，该院予以认可。保险费依据保险单确认为500元，以上共计13,260元。五排涵管20,000元、挖掘机费用30,150元、人工费27,000元、油料估计20,000元、挖机误工费42,000元的主张因证据不足，该院不予支持。因此中青公司实际应向刘智洪赔偿损失为13,260元。该院认为，刘智洪与中青公司签订的《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑合同》和《工布江达县加兴乡白朗村帕拉送多至阿扎朗道路修筑合同》，刘智洪作为实际施工人，无相应的资质，违反了法律的禁止性规定，故双方签订的合同为无效合同。在第一份合同中，双方已对工程款进行了结算，并已交付使用，只对质保金有异议，其余双方均无异议。2015年11月21日，中青公司向刘智洪下发的《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑存在主要问题及整改方案承诺书》可以看出刘智洪修建的该道路存在的问题需要整改，刘智洪对该承诺书也进行了确认，但刘智洪未进行整改。后经中青公司对该条道路进行整改维修，共产生维修费用81,000元，已超出预扣的质保金49,617元，故刘智洪应返还中青公司因维修该条道路多支出的质保金49,617元。本案中第二份合同亦无效，中青公司作为工程获益人和主体工程的发包人本应承担支付责任，但工程质量合格是支付工程款的前提条件，刘智洪作为实际施工人主张工程价款，应当承担工程质量合格的证明责任，刘智洪未提供相关证据证实工程已竣工验收合格或中青公司已接收并使用了该道路，应当承担举证不能的不利后果。“整改通知书”及视听资料证实双方达成共识严格按照合同约定执行验收标准和准备对该道路进行初步验收前的整改工作，而刘智洪拒绝整改，导致不符合验收标准，故承包人请求支付工程价款的，该院不予支持。依据双方当事人确认和该院认可的损失事项，刘智洪的赔偿损失请求该院部分予以支持，中青公司应向刘智洪赔偿的损失为13,260元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中青公司于本判决生效后十日内一次性向刘智洪赔偿损失13,260元；二、刘智洪于本判决生效后十日内一次性向中青公司返还质保金49,617元；三、驳回刘智洪的其他诉讼请求；四、驳回中青公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费11,346.93元、反诉案件受理费2,259.72元，由刘智洪负担12,046.93元、中青公司负担1,559.72元。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   本院经审理查明，2015年8月28日，中青公司与刘智洪签订《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑合同》，合同约定由刘智洪承建从崔久乡至矿区的道路修建工程，合同对工程量、单价予以了明确约定。合同签订后，刘智洪按约组织人员、机械设备等进行施工，并完成了约定路段的施工，后经双方共同确认，刘智洪已完成路段工程款合计1,046,100元，中青公司除质保金31,383元外，其余工程款已付清；2015年11月21日，中青公司向刘智洪下发了《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑存在主要问题及整改方案承诺书》，要求刘智洪对该道路存在的问题进行整改，后刘智洪对该道路进行了整改。2016年5月12日，双方再次签订《工布江达县加兴乡白朗村帕拉送多至阿扎朗道路修筑合同》，对施工地点、工作量、规格及要求、价款等进行了约定，刘智洪组织人员、机械设备等进场施工。2018年5月3日，由刘智洪与中青公司经办人刘朝帅对相关事项进行确认，并签署了《2018年5月4日于矿部核对事项》。2018年10月27日，刘智洪与中青公司达成共识欲对该道路进行验收，因刘智洪对《整改通知书》的内容不予认可故拒绝签收《整改通知书》，亦未进行整改，目前该道路未交付验收。   对当事人二审争议的事实，本院分析、认定如下：   一、关于中青公司是否应当退还质量保证金及数额的问题。本院认为，第一，刘智洪系不具有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，刘智洪与中青公司签订的《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑合同》《工布江达县加兴乡白朗村帕拉送多至阿扎朗道路修筑合同》系无效合同。合同虽无效，但合同中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人刘智洪对所涉道路仍负有维修义务；第二，双方对《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑合同》所涉工程款仅余31,383元质量保证金未支付均无异议；第三，加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑工程完工后，中青公司向刘智洪送达了《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑存在主要问题及整改方案承诺书》，要求刘智洪对其修建的该道路存在的问题进行整改。二审庭审中中青公司与刘智洪均认可在刘智洪签收该承诺书后对存在问题的道路进行了整改的事实；第四，《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑合同》约定“五.付款方式…扣除3%作为质量保证金，质量保证金在交工之日起两年后，在修建道路不存在质量问题的情况下支付给乙方”，在刘智洪对道路维修后如仍存在问题，中青公司应负有通知施工人维修的义务。现该道路交工、维修均已超两年，中青公司未就刘智洪维修后的不合格道路再次通知其进行整改提供证据；第五，中青公司提交了西藏山南市××县委会出具的《证明》能够证实中青公司对该条道路进行过维修，但其提交的《2017年道路维修费用清单》系其自行书写，并无其他证据佐证该费用的合理性，本院不予采信。综上，质量保证金的支付条件已届至，中青公司应当向刘智洪退还质量保证金31,383元。   二、关于中青公司是否应当支付工程款及数额的问题。本院认为，第一，中青公司与刘智洪对除质量保证金外已履行完《加查县崔久乡至工布江达县加兴乡道路修筑合同》的工程款结算均无异议；第二，中青公司在一审中提交的视听资料能够证实作为施工方刘智洪未积极履行《工布江达县加兴乡白朗村帕拉送多至阿扎朗道路修筑合同》的道路交竣工验收义务；第三，视听资料中双方达成共识按照合同约定的××县进行验收，虽刘智洪并未在《整改通知书》上签字，但其委托诉讼代理人在庭审中认可刘智洪因对该整改通知书的内容不予认可故拒绝签字，即其已明知该条道路不符合验收标准仍不予整改，且其未提供证据证明该道路已通过验收或该道路实际已交付并由中青公司使用。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：…（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，刘智洪提交的证据不足以证实该道路已经交付使用或已竣工验收合格，故，其要求中青公司支付工程价款的诉讼请求本院不予支持。   三、关于中青公司是否应当赔偿损失及赔偿数额的问题。本院认为，第一，双方对刘智洪垫付的机械运费7,000元、油料1桶1,600元、油桶4个600元、生活费3,560元、保险费500元均无异议；第二，五排涵管在《2018年5月4日于矿部核对事项》中已明确“因属2015年合同标段，该合同工程款已结清，不予处理”。三处四排涵管虽经双方确认，但按合同“四.2.如遇有炸方，按市场价格另算。二排涵管以上（不含两排），用人工砌石或混泥土，由甲方（中青公司）签字另计价。涵管及安装涵管需用材料，甲方（中青公司）负责购买和运输。”的约定，刘智洪主张四排涵管，共计三处30,000元，但未提供由中青公司签字确认的用工计价单，也未提供具体费用的依据，故无法确认具体数额，其应承担举证不能的后果。如刘智洪能提供证据证明具体数额，可另行主张；第三，挖掘机租赁费用。二审庭审中刘智洪委托诉讼代理人亦认可该费用的产生与本案无关，故非本案审理范围，刘智洪可另行主张；第四，人工费、油料费和挖机误工费。根据双方所签合同“六.4.因甲方（中青公司）原因造成停工，超过七天后由甲方承担机械租赁、人工工资、伙食费用”，本案中无证据证明系中青公司原因导致施工停工，故该费用不予支持。综上，中青公司应向刘智洪赔偿损失为机械运费7,000元、油料1桶1,600元、油桶4个600元、生活费3,560元、保险费500元，以上共计13,260元。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，刘智洪系不具有施工资质的个人，其与中青公司签订的合同系无效合同，但关于质量保证金的约定对双方当事人仍具有法律约束力。中青公司未提供证据就刘智洪维修后的不合格道路再次通知其进行整改，亦未提交其自行整改所花费用的合理依据，现质量保证期已过，刘智洪要求中青公司退还质量保证金31,383元的诉讼请求应予支持，一审法院对此认定错误，本院予以纠正；刘智洪提交的证据不足以证实工布江达县加兴乡白朗村帕拉送多至阿扎朗道路已经交付使用或已竣工验收合格，故其要求中青公司支付工程价款的诉讼请求不予支持；刘智洪主张中青公司赔偿损失的诉讼请求，本院予以部分支持13,260元，一审法院对该部分认定正确，本院予以支持。   综上所述，刘智洪的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第三条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西藏自治区工布江达县人民法院（2019）藏0421民初100号民事判决第一项；   二、撤销西藏自治区工布江达县人民法院（2019）藏0421民初100号民事判决第二项、第三项、第四项；   三、西藏中青矿业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向刘智洪退还质量保证金31,383元；   四、驳回刘智洪的其他诉讼请求；   五、驳回西藏中青矿业发展有限公司的全部诉讼请求。   如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费11,346.93元，由刘智洪负担10,675.72元、西藏中青矿业发展有限公司负担671.21元；反诉案件受理费2,259.72元，减半收取1,129.86元，由西藏中青矿业发展有限公司负担；二审案件受理费11,710.50元（刘智洪已预交），由刘智洪负担10,315元、西藏中青矿业发展有限公司负担1,395.50元。   本判决为终审判决。   审 判 长 孙 丹 华   审 判 员 边  巴   审 判 员 达娃玉珍   二〇二〇年五月二十七日   （法官助理 张  虎   书 记 员 李 梅 艳