广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终557号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）康某亮，男，1991年7月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省饶平县，在深圳市无固定住所和职业。因涉嫌犯盗窃罪于2018年8月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人xxx，xxx律师事务所律师。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人康某亮犯盗窃罪一案，于2020年2月24日作出（2019）粤0309刑初784号刑事判决。宣判后，原审被告人康某亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年1月15日至1月31日，被告人康某亮在深圳市龙华区大浪街道华霆路433号深圳市汉宇兴光电有限公司车间工作期间，趁公司对摆放在车间的无铅高温锡膏0307（简称“锡膏”）疏于管理之机，通过藏匿夹带的方式，多次盗窃锡膏。根据视频监控认定被告人实施71次盗窃行为，共盗得142千克至284千克（经鉴定，被盗无铅高温锡膏0307的单价为人民币207元），被告人康某亮盗窃锡膏价值总金额为人民币29394元至58788元。2018年8月9日，被告人康某亮在成都东站西进站口被抓获归案。原判认定上述事实，有经当庭质证的如下证据予以证实：一、物证无铅高温锡膏0307（照片）。二、书证1.被告人的身份材料、违法犯罪经历查询情况说明，证实：被告人身份信息以及无违法犯罪记录。2.受案登记表、立案决定书，证实：2018年2月4日0时许，报警人张建军报案至深圳市公安局大浪派出所，深圳市公安局龙华分局于2018年2月11日决定对深圳市汉宇兴光电有限公司被盗窃案立案侦查。3.归案情况说明，证实：成都铁路公安处成都东车站派出所民警在成都东站西进站口开展查缉工作时抓获网上在逃被告人康某亮。4.深圳市汉宇兴光电有限公司视频监控查看记录，显示视频记录时间为2018年1月15日到2018年1月31日，本时间段共71次，共16.5天，平均每天3-4次，最多一次偷窃7次。5.深圳市汉宇兴光电有限公司的营业执照，证实：公司信息。6.调取证据通知书，证实：公安机关调取的康某亮的深圳农村商业银行卡卡号为62×××65，从2017年5月至2018年1月底的交易明细。7.接受证据材料清单、授权委托书，证实：深圳市汉宇兴光电有限公司授权张建军负责本公司丢失事宜的所有处理工作。8.录像制作情况说明，证实：该录像能清晰显示车间工人的正常使用锡膏时的动作过程以及被告人康某亮将锡膏藏进衣服内带出车间的过程对比。9.情况说明，证实：暂未核实到被告人名下微信账号的交易明细的情况；暂未追查到被盗锡膏下落的情况；暂未核实到康某亮手机微信聊天和微信转账记录，网上购物平台等交易记录；因监控视频已经覆盖，经询问被害人，其在案发不久查看了大门监控，并无发现被告人康某亮有任何明显携带锡膏带出工厂的行为；经调取的监控视频显示及询问被害人并经被害人确认，暂未发现其他人盗窃锡膏行为。10.深圳市汉宇兴光电有限公司采购对账单、实际加工消耗对账单、深圳市汉宇兴光电有限公司财产损失报告表以及东莞永安科技有限公司2017年1月-2018年1月请款单、深圳市汉宇兴光电有限公司2017年1月-2018年1月对账单，证实：锡膏采购数额和实际使用数额的存在1123.81公斤差额。三、证人证言1.王某：我亲眼看到过康某亮拿了三次锡膏。三次他都是将锡膏放进自己口袋里，然后就离开车间，再回来的时候口袋已经没有锡膏了。我看不清他每次放了多少锡膏到自己口袋里。2.肖某：2017年3月份的时候，下班时间我当时在车间，康某亮给我打电话，让我帮他拿车间的一件马甲给他，他在楼下等我，我找到他的马甲，当时拿在手里的时候比较重，很明显地感觉到里面放了东西（大概4.5斤重），后来过了几天，我在宿舍的时候，看到康某亮的背包里面差不多10瓶的锡膏，我就问他背包里面怎么会有锡膏，他回答是从张建军那里拿的。3.肖心平：我是工厂的主管，张建军是我老板。锡膏是由老板采购，采购之后直接放在办公室，只有我和老板可以拿锡膏，工人不能将锡膏带出车间，只有一种情况就是当老板采购锡膏比较多的时候，送货的人就有的会直接送到车间，然后就会叫工人把锡膏搬到老板办公室保管。康某亮除了这个流水线生产，没有其他工作可以接触到锡膏。4.谢玉红：我们产品锡膏在使用的过程中是不需要回温的。四、被害人陈述张建军：我公司生产LED光源贴片，康某亮是公司操作师，主要负责贴片机的操作。他的操作流程是拿一瓶锡膏（500克/瓶）倒在钢网上面，之后印刷机把锡膏印在线路板上，通过贴片机把光源(LED光珠)贴在线路板上。我们通过公司车间的视频监控发现康某亮多次把锡膏放入自己口袋，然后走出车间。但公司视频监控只能保存十五天，能提供是2018年1月15日至2018年1月31日的监控。视频显示这个时间段康某亮共盗窃73次左右，一次差不多能拿2公斤（4瓶），算下来盗窃了146公斤左右。发现康某亮的盗窃行为后，我们对2017年开始的锡膏使用量进行了排查。我们做的每个灯带的锡膏是不一样的，根据灯带、供货商的合同以及对账单统计出2017年1月份至2018年1月份采购数额与实际使用数额差额总额为1123.81公斤，我们认为这1123.81公斤差额均是被告人盗窃的，差额的统计已经去除了损耗。永安公司证实了锡膏的保质期常温下是6个月。绝对没有员工将锡膏带出车间，因为锡膏是放在车间使用的。也不存在锡膏需放在冰箱回温的情况。五、被告人供述与辩解被告人康某亮：我主要的工作内容是刮一层锡膏涂在线路板上，再贴LED等。我没有权利管理和保管锡膏，我只有权利使用。锡膏用久了，需要拿去冰箱回温，这种情况一天一次，有时候两三天一次，这种情况我不需要请示领导。我只能偷偷拿三次锡膏。六、现场勘验检查笔录深圳市公安局龙华分局于2018年2月24日11时40分对案发现场广东省深圳市龙华区大浪街道华霆路433号深圳市汉宇兴光电有限公司进行勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。七、视听资料深圳市汉宇兴光电有限公司的视频监控，显示：2018年1月15日至1月31日被告人康某亮多次将锡膏藏于其衣服内后带出车间的全过程。八、鉴定意见经鉴定，被盗的1123.81公斤无铅高温锡膏0307（简称“锡膏”）的总价格为232630元人民币，无铅高温锡膏0307单价207元。原判认为，被告人康某亮无视国家法律，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。关于本案定性问题。区分职务侵占罪与盗窃罪的关键在于被告人实施犯罪时是否利用了职务的便利。利用职务的便利是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权力。本案中虽被告人康某亮直接接触锡膏，但他只有将锡膏涂抹在线路板上的工作职责，并没有移动和支配锡膏的权力，被告人康某亮将涉案锡膏窃取的行为是利用其工作便利而非职务之便，因此，该行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。关于盗窃锡膏数量和价值的认定问题。公诉机关指控数量是根据所有灯带所用锡膏总额和锡膏进货数量总额之差认定的，虽提交供货合同、对账单以及相关证人证言证实被告人康某亮2017年8月份就有盗窃行为和公司不存在有其他途径消耗锡膏，但上述证据不能排除存在其他人或其他方式消耗锡膏的可能。因此认定有监控视频佐证的71次盗窃行为，再根据口袋大小每次能装下大约2瓶至4瓶以及每瓶大概为1千克，认定71次盗窃142千克至284千克。结合鉴定报告每千克锡膏价值人民币207元，认定被告人康某亮盗窃锡膏价值金额为人民币29394元至58788元，属于刑法第二百六十四条规定之“数额较大”的情形。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人康某亮犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币五千元；二、责令被告人康某亮退赔被害单位深圳市汉宇兴光电有限公司人民币58788元。宣判后，上诉人康某亮及辩护人提出如下意见：一、公诉机关提供的证据可以证明每瓶锡膏的质量为500克，而一审判决以每瓶锡膏的质量为1000克来认定，导致认定的盗窃数额过高；二、即使有监控所显示的71次，也不能推断康某亮每一次都实施了盗窃行为；三、康某亮认罪态度好，愿意积极赔偿被害人的损失。综上，一审判决认定事实有误，刑罚过重，请求二审法院查清事实，作出公正判决。经审理查明，2018年1月15日至1月31日，被告人康某亮在深圳市龙华区大浪街道华霆路433号深圳市汉宇兴光电有限公司车间工作期间，趁公司对摆放在车间的无铅高温锡膏0307（简称“锡膏”）疏于管理之机，通过藏匿夹带的方式，多次盗窃锡膏共35瓶（每瓶重量为500克）。2018年8月9日，被告人康某亮在成都东站西进站口被抓获归案。经鉴定，被盗无铅高温锡膏0307每公斤的单价为人民币207元，被告人康某亮盗窃锡膏的总价值为人民币3622.50元。本院认为，上诉人康某亮无视国家法律，多次盗窃公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对于上诉人康某亮的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：一、关于康某亮是否实施了盗窃锡膏的行为：1.深圳市汉宇兴光电有限公司采购对账单、实际加工消耗对账单、深圳市汉宇兴光电有限公司财产损失报告表以及东莞永安科技有限公司2017年1月-2018年1月请款单、深圳市汉宇兴光电有限公司2017年1月-2018年1月对账单等书证一致证实该公司的锡膏采购数额和实际使用数额存在很大差异，即该公司存在锡膏丢失的情况；2.证人王某证实其亲眼看到过康某亮拿了三次锡膏放进自己的口袋里，然后就离开车间，再回来的时候口袋里已经没有锡膏了；3.证人肖某证实其曾在宿舍看到康某亮的背包里面差不多有10瓶锡膏，康某亮称是从张建军那里拿的；4.证人肖心平证实工人不能将锡膏带出车间；5.康某亮在侦查阶段明确供称其多次将锡膏放入自己的衣服内，但对此无法提出合理解释；康某亮在庭审中明确供称其共盗窃锡膏35瓶。综上，依照本案现有证据，足以认定康某亮多次实施盗窃锡膏的行为。二、关于康某亮盗窃锡膏的具体数量，原判认定康某亮实施盗窃的主要依据是71次监控视频，但该监控视频并不能清晰显示康某亮实施盗窃的具体过程，即无法据此认定每一次康某亮都实施了盗窃行为，亦无法证实盗窃锡膏的具体数量。康某亮在庭审中明确供称其共盗窃锡膏35瓶，根据“存疑有利于被告人”原则，本院认定本案康某亮盗窃锡膏的数量为35瓶，根据深圳市龙华区价格认证中心出具的价格认定结论书，每公斤锡膏的价格是207元，涉案锡膏每瓶的重量为500克，故康某亮盗窃的锡膏的总价格为3622.50元。综上，原判认定事实不清，证据不足，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初784号刑事判决第一项中对原审被告人康某亮的定罪部分；二、撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初784号刑事判决第一项中对原审被告人康某亮的量刑部分及第二项；三、上诉人（原审被告人）康某亮犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2020年6月8日止。罚金限于判决确定之日起一个月内缴纳）四、责令上诉人康某亮退赔被害单位深圳市汉宇兴光电有限公司人民币3622.50元。本判决为终审判决。审判长 李  生  荣审判员 姜  菁  菁审判员 王    丽二〇二〇年五月十五日书记员 林泽钜（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。