甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终326号上诉人（原审原告）：朱某，男，汉族，甘肃省瓜州人，住甘肃省酒泉市瓜州县。委托诉讼代理人：马某1，甘肃祁连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某，男，汉族，甘肃省瓜州人，住甘肃省瓜州县渊泉镇县府街社区。委托诉讼代理人：郝某，甘肃长治律师事务所律师。委托诉讼代理人：厍某，甘肃长治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某2，男，汉族，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市肃州区。被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，甘肃省瓜州人，住甘肃省瓜州县渊泉镇县府街社区。上诉人朱某因与被上诉人陈某、马某2、张某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2019）甘0922民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱某的委托诉讼代理人马某1，被上诉人陈某及其委托诉讼代理人郝某、厍某，被上诉人马某2、张某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由陈某、马某2、张某承担。事实和理由：一、朱某系案涉工程实际施工人，陈某应履行向朱某给付工程款的义务。本案中，陈某为了向马某2索要借款本息150000元，将案涉工程发包给了没有施工能力的马某2，在签订合同前一日提出债权抵顶工程款，并将欠条换成了收到工程款的收条，收条中没有明示该款系工程预付款。合同签订后，马某2没有施工能力一直久拖未修，经张某介绍，朱某与陈某就案涉工程进行了口头约定，开始施工。不难看出本案工程未动工之前总价款预计400000元左右，利润本身可能都不会超过150000元，对于已经顶账的马某2来说这个工程不但不赚钱还要浪费时间赔钱，明显施工就没有必要性。陈某声称其和马某2签订的合同，发包给马某2施工，不认识朱某，但马某2始终陈述其未实际施工，张某重新给陈某找人，朱某现场施工两个月，陈某一直住在前院监督施工，怎么可能没有见过朱某，加上现场工人，所有施工人员总共十余人，既然没有见过朱某，马某2又没有施工，那么是谁在组织施工,陈某从没有正面回答过这个问题。同理，既然称马某2是合同履行人，为何始终没有给马某2付过一分钱，材料从何而来。合同签订是5月24日，7月初杨学良到陈某的厂子去做工，而为什么陈某提交证据中6月9日就开始接收砂石料、红砖并付款。合同是包工包料，陈某为何要突破合同约定自己购买红砖水泥，没有施工的时候购买材料有悖常理。朱某陈述6月底谈好后准备设备、人力入场，并支付砖、水泥、钢材费用70000余元，正好与工人施工时间及竣工时间相吻合，恰好也说明朱某的陈述符合客观事实。因本案工程时隔四年多，朱某因为疾病卧床大小便失禁，无法到庭与陈某对峙，但不能因此否定朱某实际施工人的身份，马某2陈述自己没有干过活，只有在支付民工工资的时候应陈某要求在工资收条上签字，陈某又否认朱某组织施工的事实，这自相矛盾。二、案涉鉴定费应该由朱某与陈某共同承担。本案工程款数额不清，朱某与陈某均有责任，朱某主张案涉工程在约定范围内全部完工，按实测面积每平米1180元计算，应付朱某拖欠的工程款258680元。陈某认为工程未完工，已付款远远大于案涉工程，双方对工程款的计算产生分歧，一审法院询问是否同意对案涉工程价款委托第三方鉴定结构鉴定，双方均无异议。根据公平原则，产生的鉴定费应由朱某与陈某共同承担。综上，一审认定事实不清，法律关系混淆，适用法律错误，请求二审依法改判或发回重审。陈某辩称，朱某的上诉请求不能成立。一、朱某起诉陈某为被告，明显主体不适格。本案中，陈某与朱某当时根本不认识，更没有签订施工合同，双方没有任何承包合同关系，陈某当时将修建库房的活承包给了马某2，与马某2签订了合同，并在签订合同时向马某2支付150000元修建款，由马某2负责库房的修建。陈某与朱某之间没有形成任何关系，朱某起诉陈某没有事实依据。二、本案实际为马某2、张某、朱某恶意串通的一个案件，一审认为朱某未履行合同是正确的，陈某与朱某不产生任何关系，朱某向人民法院起诉再次索要工程款没有事实和法律依据。据陈某了解，马某2是欠朱某的欠款没有办法给付，两人恶意串通虚假诉讼。三、朱某在上诉状中的陈述不能成立。1.陈某与马某2签订合同是为了索要借款，把借条换成了收条；2.朱某认为既然是大包，陈某为什么要供砖，这是对基本事实的误解，陈某供砖也是以这个方式付款？3.朱某称利润不会超过150000元，这和本案诉请无关的，但陈某给了马某2150000元这是事实。4.朱某既然陈述其给陈某干活，那么在原一审中法官询问为什么不和陈某签订合同时，朱某竟然说是不知道陈某这个人的存在，朱某在原一审、二审，再到本次诉讼的说法前后矛盾，不能自圆其说，诉状和当庭陈述对同一事实也是多种说法，仅仅只是和张某相互呼应而已。5.朱某认为自己是施工人，应举出施工数量和质量合格的证据，但到现在为止，未举出任何证据，明显应当承担举证不能的法律责任。在各方陈述不一致时，应以无利害关系的第三人陈述为准，杨学良陈述其就是为马某2干活。6.关于鉴定问题，本案系朱某恶意诉讼，应当由其承担相应的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审驳回上诉，维持原判。马某2辩称，马某2上次开庭到庭了，但未在开庭的时候出现，法院在庭外做的笔录。请求法庭依法驳回朱某的上诉请求。张某辩称，本案与张某无关，朱某陈述其与张某、陈某三人之间有个50000元互相抵顶的事情，但该陈述不属实，一审陈某、朱某亦无证据证明该事实。朱某向一审法院起诉请求：1.判令陈某支付朱某工程款258680元，马某2、张某承担连带偿付责任；2.诉讼费由陈某、马某2、张某承担。一审法院认为，陈某、马某2、张某均认可是由陈某与马某2签订了合同，马某2、张某均不认可与朱某之间存在转包合同关系，且朱某没有提供证据加以证明。按照合同相对性原则，朱某与陈某不存在合同关系，与马某2、张某亦不存在转包合同关系。关于朱某是否属于实际施工人的范畴。首先，从是否实际投入人力、物力、财力等完成施工任务来看，朱某仅提供了马某2、张某的陈述，拟证实其是实际施工人，没有提供为完成施工任务购买水泥、红砖、钢材的发票、购货单等证据予以佐证；其次，从实际施工人是否组建现场项目管理团队对施工现场进行施工管理，是否有隐蔽工程完工签字确认、是否支付工人工资来看，朱某未能提供证据予以证实，而陈某提供的公证书证实，实际施工的工人杨学良受雇于马某2，工人工资也是由马某2签字支付给杨学良等人。朱某没有提供为完成施工任务投入人力、物力、财力等证据，不属于实际施工人。综上，本案朱某与陈某不存在合同关系，与马某2、张某亦不存在转包合同关系，亦不符合实际施工人的范畴。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回朱某的诉讼请求。本案受理费2590元，鉴定费12000元，由朱某负担（已缴纳）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明：2015年5月23日,马某2向陈某出具借条一张，借条载明“今借到陈某款项壹拾伍万元（150000.00元）。”同年5月24日，陈某与马某2签订《工程施工合同》一份，合同约定:马某2为陈某在瓜州县陈氏腾飞农业发展有限公司小宛工地修建房屋，承包形式为包工包料，价款每平米1180元（注：按实际建筑面积决算），合同工期为90日，自2015年6月1日至2015年8月30日；付款方式：马某2欠陈某壹拾伍万元算作工程预付款，先前不付款等马某2干过欠陈某款额后，由陈某根据情况付款，双方还对其他权利义务作了约定。合同签订后，马某2未实际施工。同年6月，经张某介绍，朱某开始对案涉工程进行施工，在施工过程中，陈某作为发包方对相关工程负责协调，同年8月工程施工结束。2015年8月14日，陈某与工人算账，并支付了工人工资96060元，该工程施工队队长杨学良给陈某出具了领条，并在该领条上载明了工程面积为343平米，马某2在该领条上进行了签字确认。本案一审中，朱某申请对案涉工程造价进行鉴定，经法院依法委托鉴定，甘肃华胜工程咨询有限公司作出甘华咨字【2019】172号鉴定报告，报告显示“最终确定该项目工程造价为292028.68元”,朱某向鉴定机构缴纳鉴定费12000元。另查明，朱某陈述，其向张某借款50000元，因张某曾向陈某借款50000元，后朱某将张某出具给陈某的50000元借条从陈某处抽回，该50000元抵顶了朱某的工程款，朱某在一审诉请中对该笔款项予以了扣减，张某、陈某对该事实均予以否认。张某陈述其与朱某曾有100000元借款事宜，但该债务双方已算清，与本案无关。再查明，马某2、朱某均不具有建设工程施工资质。上述事实由朱某提交的证人证言、鉴定报告、鉴定费票据；陈某提交的《工程施工合同》、领条、借条以及双方当事人的陈述等证据在案佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为：一、朱某是否系案涉工程的实际施工人；二、如果是实际施工人，案涉工程款谁来支付，未付工程款数额如何认定；三、鉴定费如何承担。关于争议焦点一：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，经查阅朱某与陈某、马某2、张某因案涉工程发生纠纷的所有案卷材料，各方陈述的事实多次出现前后矛盾的情形，根据前述法律规定，对双方当事人的陈述应以对己不利的事实进行认定。经查，2017年9月22日，马某2在（2017）甘0922民初291号案件中陈述：“我不知道是谁修建的，我去的时候朱某在那施工；工程合同是签给我的，陈某催着让我赶紧做。我给张某说过这个事情，张某说他帮我看着修。”2016年3月6日，朱某的委托诉讼代理人马某1与马某2通电话：马某2电话陈述“活是老朱领的人干下的，人都知道，我没有干”，“合同一开始我签了，签了就没有干，我欠陈某的钱，就我签合同写收条，签了合同我就没有干，是老朱干的”。张某在本案二审庭审中陈述“马某2对案涉工程一点没有干”；陈某在本案一审庭审陈述：“我方没有否定朱某施工的事实，具体是张某和马某2找的朱某，马某2没有施工是事实，他也承认由张某安排……”，根据以上各方当事人的陈述以及陈某提交的《工程施工合同》、借条、杨学良工资领条、以及朱某提交的证人证言等证据可知，马某2与陈某签订工程施工合同后，通过张某介绍，朱某实际参与案涉工程的施工，作为施工合同关系的相对方，马某2亦认可其未参与施工，故本院认定朱某为案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的……”本案中，案涉工程的承包人马某2、实际施工人朱某均属于个人施工，其并不具备施工资质，故根据上述法律规定，陈某与马某2签订的工程施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案朱某作为实际施工人主张工程价款具有事实和法律依据，应予支持。1.关于案涉工程款的支付主体问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，朱某未提交有效证据证明其直接与陈某口头达成工程施工合同的事实，应承担举证不能的法律后果。陈某是案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈某应在马某2欠付朱某工程款的范围内承担付款责任，马某2作为案涉工程的承包方，其应对实际施工人朱某承担给付工程款的义务。2.关于未付工程款的数额。经查，朱某申请对案涉工程款进行鉴定，经一审法院依法委托，鉴定机构出具鉴定报告，虽陈某对鉴定报告提出异议，但未申请重新鉴定，因此本案应付工程款的数额应以鉴定报告认定的292028.68元为依据。关于已付工程款。首先，根据《工程施工合同》约定“现乙方欠甲方壹拾伍万元算作工程预付款……”及借条内容，应认定陈某向马某2支付工程款150000元。其次，关于陈某辩称其辩称垫付材料款的理由，因合同明确约定承包形式为“包工包料”，且陈某未提交有效证据证实垫付的事实，故对该辩解理由，本院不予采信。第三，朱某在一审民事诉状中陈述“按照约定的价格应为404740元，扣陈某抵顶张某借款50000元及部分民工工资96060元，剩余258680元一直未付”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，该50000元及民工工资96060元应予扣减。因此，马某2向朱某应支付的工程款数额为145968.68元（292028.68元-50000元-96060元）。关于争议焦点三：本案中，因发包方陈某、承包方马某2未与实际施工人朱某对案涉工程款进行结算，且陈某抗辩案涉工程未完工，导致朱某申请对案涉工程造价进行鉴定，陈某、马某2对鉴定的发生存在过错，结合本案查明的事实以及朱某、陈某、马某2在本案中承担责任的大小，鉴定费12000元，由马某2承担6000元，陈某承担6000元。综上所述，朱某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2019）甘0922民初687号民事判决；二、被上诉人马某2支付上诉人朱某工程款145968.68元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回上诉人朱某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2590元，由上诉人朱某负担1129元，被上诉人马某2负担1461元；二审案件受理费5180元，由上诉人朱某负担2257元，被上诉人马某2负担2923元。鉴定费12000元，由被上诉人陈某负担6000元，被上诉人马某2负担6000元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵 二〇二〇年五月二十七日书记员 李祥龙