上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初27032号原告：陈伟民，男，1963年11月9日出生，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：彭朝辉，北京炜衡(上海)律师事务所律师。被告：上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司，营业场所上海市徐汇区。负责人：宋育新，总经理。被告：上海海陈餐饮有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：汪明枢，董事长。两被告共同委托诉讼代理人：林卫，上海市耀良律师事务所律师。原告陈伟民与被告上海海陈餐饮有限公司徐汇分公司(以下简称“海陈分公司”)、上海海陈餐饮有限公司(以下简称“海陈公司”)肖像权纠纷一案，本院于2019年12月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈伟民的委托诉讼代理人彭朝辉，被告海陈分公司、海陈公司的委托诉讼代理人林卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈伟民向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即删除、移除相关网站和门店店面、商场指示牌、宣传制品上侵犯原告肖像权的内容；2.判令两被告在全国公开发行的报纸上连续15天发布内容相同的道歉声明；3.判令两被告赔偿原告经济损失19万元、精神损害抚慰金1万元；4.判令两被告承担律师代理费2万元、公证费6千元。事实和理由：原告陈伟民系香港特别行政区居民,来大陆工作前,原系中国香港君悦酒店(五星级)的主厨,在粤菜烹制方面技术一流,在香港和大陆的餐饮界享有较高美誉度和知名度。2017年3月25号,原告陈伟民作为菜品顾问受聘于上海熙玺府餐饮公司,担任菜品顾问。海陈分公司作为上海熙玺府餐饮公司的关联公司,未经原告同意,从2017年9月起,一直在相关网站和港汇恒隆广场餐厅指示牌、宣传制品上以营利为目的使用原告肖像,构成侵权,原告多次提出要求海陈分公司停止侵权行为,海陈分公司仍拒不改正,海陈公司作为总公司,应对分公司的侵权行为承担责任。被告的侵权行为严重影响了原告的就业,导致原告至今无法找到工作。为了维护原告的合法权益,原告向本院提起诉讼,要求判如所请。海陈分公司、海陈公司共同辩称，原告确实与熙玺府公司签订了合同，原告被派往海陈分公司工作。原告所称的视频，是外面的媒体采访原告之后放出的，其公司没有制作过视频，也没有向网站发布。视频均是作品，不是肖像，作品的权利人是谁其公司不清楚。视频是原告对自己进行宣传，其公司没有侵权。原告是被告公司的员工，原告对公司使用其工作期间的照片是知情的，没有提出过异议，现原告因违反与被告之间的合同约定而被解除合同，才提出肖像权问题，故不构成侵犯肖像权。原告离开之后，大堂上的照片已经撤下了。此外，原告制作的海南鸡是其公司主打品牌，楼层相关的指示牌并不够成对原告肖像权的侵犯。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告于2017年上半年开始受聘于上海熙玺府餐饮公司，后被派至关联公司海陈公司工作，担任行政总厨一职。海陈分公司使用上海熙玺府餐饮公司的“海雲陳記”注册商标，在上海市徐汇区虹桥路XXX号港汇恒隆广场内从事餐饮经营。2019年10月15日，上海市东方公证处作出(2019)沪东证字第9461号公证书，就原告相关证据进行公证保全。根据公证书，在百度页面输入栏内输入“海云陈记”，并浏览相关内容，可以看到搜狐网(www.sohu.com)上有一篇题为《海云陈记香港“海南鸡饭皇者”载誉登陆上海港汇恒隆广场！》的图文报导，文中使用了原告与他人的合影照片，并对海云陈记餐厅及陈氏家族进行了介绍。文末还放了一张原告的近身海报图，图中原告身穿厨师服，手捧海南鸡，上有“海雲陳記”字样，下有“‘海雲陳記’金牌海南鸡，午市11：00-16：00，晚市17：00-22：00”字样。通过相同方法点击百度页面中的“图片”链接，还可以在百度图片(https：//image.baidu.com)中看到若干图片，内容主要有：餐厅的餐桌上放置了一张竖立的宣传图，内容为原告身穿厨师服，双手叉腰的半身近照，下方可见“海雲陳記”字样；餐厅大放置了一幅宣传海报，内容为原告手捧海南鸡的半身近照，并有“海雲陳記”字样等。通过相同方法点击百度页面中的“视频”链接，可以在爱奇艺网站(www.iqiyi.com)中看到名称为：《海云陈记--香港“海南鸡饭皇者”载誉登陆上海》、《淘最厨房2018：海云陈记海南鸡》、《淘最上海精选美食：值得尝试的新店-海云陈记》的视频，可以在秒拍网站(n.miaopai.con)上看到名称为《海云陈记-蜑家风味南洋粤菜海南鸡饭皇》的视频，上述视频内容为对海云陈记餐厅的介绍及原告身穿厨师服在餐厅厨房对海南鸡饭进行宣传介绍等。上述图片、视频中原告所穿厨师服上均有被告公司商标。同日，上海市东方公证处又作出(2019)沪东证字第9462号公证书，就原告的相关证据进行公证保全。根据该公证书，2019年10月9日下午，上海港汇恒隆广场的楼层美食指南引导牌上，每家餐厅均使用一张小图并配餐厅名称、楼层位置来指引消费者。引导牌上，“中华料理”区域显示“海云陈记”餐厅的楼层位置，同时该餐厅所配小图内容为原告身穿厨师服、手捧海南鸡的半身近照。原告为公证保全上述证据，花费公证费6,000元。原告为本次诉讼聘请律师，花费律师费2万元。审理中，原告提供2018年4月17日其与“黄泓林Jake”微信聊天记录，内容为：“陈部长：我感觉，你的朋友起草的《内部商业投资协议》不适合签署，明显有问题，逻辑关系混乱……如原公司或新公司要使用乙方的肖像，应由原公司或新公司与乙方另行签订肖像权使用协议，约定各自的权利与义务……”。原告解释，黄泓林是被告公司分管人事财务的副总。陈部长是原告的朋友，原告咨询陈部长意见后，将陈部长发给其的微信内容转发给黄泓林。被告对黄泓林的身份及《内部商业投资协议》均予以否认。审理中，法庭要求原告赴现场确认是否仍存在商场楼层及门店相关宣传制品。原告经2020年3月3日实地走访，确认港汇恒隆广场内的楼层美食指南引导牌已经更换，但未对餐厅门店是否仍存在相关宣传制品作出回答，经本院要求核实，原告代理人表示不再核实，也不再要求移除门店的宣传制品。上述事实，除当事人陈述外，另有公证书、公证费发票、律师费发票、委托代理合同、微信聊天记录等证据证实，本院予以认定。本院认为，肖像是自然人的形象通过摄影、头像、塑像、绘画等造型技术在客观上形成的作品，具有人身特征的物化性、社会影响性和可利用性，经物质载体客观再现后具有一定的财产价值。肖像权是自然人对本人的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。构成肖像权侵权必须具备三个条件：一是行为人使用了肖像人的肖像，二是行为人使用肖像未经肖像人同意，三是行为人使用肖像以营利为目的。现根据查明的事实，海云陈记餐厅门店放置了带有原告肖像的宣传制品，网络上存在的相关图文及视频，均属广告宣传性质，意图利用原告的知名度或形象引导消费者消费，被告的上述行为构成以营利为目的使用原告肖像。关于被告使用肖像是否经过原告同意，本院认为，从宣传制品、图文、视频的内容来看，原告身穿印有被告商标的厨师服，既有手捧海南鸡进行展示，又有双手叉腰面带微笑，还有一些特定的肢体动作和面部表情，均系原告以总厨身份为公司宣传等目的而听从制作者的要求所拍摄，受众应当是消费者或美食爱好者，原告出镜的照片或视频必将面向受众群体，原告对此应当是明知的。在此前提下，原告作为总厨积极参与各种拍摄，且在拍摄前、拍摄中、拍摄后均未提出异议，其行为具有自愿性，应当推定被告使用肖像已获得原告的许可。原告主张被告侵犯肖像权，应当就其不同意被告使用肖像进行举证，否则应当承担不利后果。原告提出，其与被告副总黄泓林就《内部商业投资协议》的签订进行了协商，协商过程中原告提及肖像权的使用应另行签订肖像权使用协议，故应当认定被告使用肖像的行为未经原告许可。对此本院认为，原告所举证的微信聊天记录中“黄泓林Jake”的真实身份尚不明确，不能证明其就是被告公司的副总。即便黄泓林是被告副总，原告(总厨身份)是以自己投资入股成为公司股东为前提与黄泓林就肖像问题进行协商的，协商前被告已经使用了原告的肖像，协商中原告要求被告另行签订肖像权使用协议，约定权利义务，印证了原告对被告使用其肖像是知情的。从微信聊天记录来看，原告未要求被告立即停止使用肖像，且双方仅仅停留于协商阶段，并未达成一致意见，后续如何进展，原告亦未能举证，故该协商过程不等同于原告对被告使用肖像的拒绝，不能依聊天记录直接认定被告侵犯了原告的肖像权。原告现基于其已离职，要求被告移除、删除宣传制品及网站内容，对此本院认为，被告使用肖像的期限应当于原告离职时终止，但港汇恒隆广场楼层美食指南引导牌经更换后已无移除之必要；原告经本院要求核实餐厅门店现场情况后未予核实，且提出不再要求移除餐厅门店宣传制品，故原告起诉要求移除宣传制品的请求，本院不予支持。原告所述相关网站内容存在由第三人制作、使用的可能，如电视台为了宣传各地特色美食而制作的电视节目、网站媒体为丰富其栏目内容而制作的美食宣传报导等。相关网站均属第三方网站，并非由被告公司经营、管理，即便是由被告公司出于广告宣传目的制作、发布或委托他人制作、发布相关图文、视频，亦存在原始内容经他人出于各种目的而复制、转载于数量庞大的各种第三方网站的可能。故此，原告要求被告删除相关第三方网站内容并不实际，本院亦不予支持。因被告未侵犯原告肖像权，原告的其他各项诉讼请求均于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回陈伟民的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计715元(陈伟民已预缴)，由陈伟民负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 李 林二〇二〇年五月十一日书记员 丁炯华附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。