山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终1870号 上诉人（原审被告）：青岛海轮橡胶有限公司，住所地青岛市即墨区蓝村镇南泉工业园。 法定代表人：牟秀芹，经理。 委托诉讼代理人：王莉，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋文清，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐希本，男，1959年9月7日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王孟业，山东畅海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛和众建筑有限公司，住所地青岛市即墨区岙兰路古城。 法定代表人：徐孝红，经理。 原审第三人：陈建霞，女，1964年8月14日出生，汉族，住江苏省赣榆县。 原审第三人：刘文霞（陈建霞之女），女，1988年1月10日出生，汉族，住江苏省赣榆县。 原审第三人：刘文宝（陈建霞之子），男，1990年7月20日出生，汉族，住江苏省赣榆县。 原审第三人：刘文梅（陈建霞之女），女，1996年9月4日出生，汉族，住江苏省赣榆县。 上述原审第三人之共同委托诉讼代理人：刘强，男，1991年3月24日出生，汉族，现住青岛市城阳区。 原审第三人：刘强（陈建霞之子），身份同上。 上诉人青岛海轮橡胶有限公司（以下简称海轮橡胶公司）因与被上诉人徐希本、被上诉人青岛和众建筑有限公司（以下简称和众建筑公司）、原审第三人陈建霞、刘文霞、刘文宝、刘文梅、刘强建设工程合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初10013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人海轮橡胶公司的委托诉讼代理人王莉、宋文清，被上诉人徐希本及其委托诉讼代理人王孟业，原审第三人刘强并代理陈建霞、刘文霞、刘文宝、刘文梅到庭参加了诉讼。被上诉人和众建筑公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 海轮橡胶公司上诉请求：请求撤销一审判决，认定海轮橡胶公司与刘永部之间《关于共同建设职工经济适用房的意向》合法有效，两者之间为合作合同关系并非建设工程合同关系；徐希本并非涉案项目实际施工人；查明并重新认定海轮橡胶公司垫付款项、材料款等真实情况，依法予以发回重审或改判：1、撤销一审判决，改判驳回徐希本全部诉讼请求；2、改判工程审计费360000元由徐希本负担；3、改判案件受理费123800元及保全费5000元由徐希本负担；4、本案上诉费用由徐希本负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、海轮橡胶公司与徐希本之间不存在建设工程合同关系。一审判决据以认定海轮橡胶公司与徐希本之间系建设工程合同关系的依据之一《合作建设海轮职工宿舍合同》所加盖的和众建筑公司的公章是伪造的，和众建筑公司在一审中否认该合同的存在及公章的真实性，该合同既没有第三人刘强之父刘永部的签字也没有徐希本的签字，合同中和众建筑公司指定的现场代表人为张淑昌。由此可见，该合同即使真实存在，与刘永部、徐希本也没有任何关系，合同的相对人是海轮橡胶公司与和众建筑公司。另一依据刘强与徐希本签订的《建设工程承包合同转让协议书》所依据的委托书上陈建霞、刘文霞、刘文宝、刘文梅的签字均非本人所签，刘强也予以承认，且鉴于该协议书所转让的《合作建设海轮职工宿舍合同》的效力，第三人与徐希本无权对其不享受任何权利的合同进行转让；上述转让不符合合同法第八十八条关于合同权利义务概括转让的规定，转让无效。一审判决据此认定海轮橡胶公司与徐希本之间存在建设工程合同关系，系认定事实不清。2、海轮橡胶公司与刘永部之间存在合作关系。海轮橡胶公司的原法定代表人段喜才与刘永部签订的《关于共同建设职工经济适用房的意向》约定，海轮橡胶公司提供土地，刘永部自己筹集资金将工程建设完毕，双方按四∶六的比例进行房屋分配，至于刘永部如何筹集资金、如何进行建设均与海轮橡胶公司无关，由此所产生的法律责任及法律后果均由刘永部承担。双方不存在建设工程合同关系，海轮橡胶公司不是发包方，刘永部也不是承包方。至于刘永部是否将工程进行发包，发包给什么人或什么单位，均与海轮橡胶公司无关。合同签订后，刘永部自筹资金进行建设，资金不足时向海轮橡胶公司举债借款，或是现金，或是由海轮橡胶公司代为支付部分材料款、工程款、人工费等。2013年4月，刘永部因车祸去世，但工程并未停下，直至2013年底主体完工。后续工程因徐希本带人上访而停止，由海轮橡胶公司出资完成。2016年12月，刘永部的继承人即本案第三人与海轮橡胶公司就合作项目进行了账务结算，并达成协议。对此，第三人在庭审中认可《关于共同建设职工经济适用房的意向》确系刘永部所签订，对于结算协议中第三人刘文霞的签字也予以确认。上述事实证明徐希本与涉案项目的建设没有任何关系。二、一审判决适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。 徐希本答辩称：一审法院认定海轮橡胶公司与徐希本形成建设工程施工合同关系，判决支付工程款及利息事实清楚，证据确实充分。1、2012年9月，刘永部与海轮橡胶公司签订合作建设海轮职工宿舍合同，后刘永部与徐希本包工包料进行了施工。2013年4月，刘永部因车祸去世。此时工程面临停工困境，海轮橡胶公司原法人段喜才和该工程现场负责人杨孝盛亲自找到徐希本，希望徐希本不管存在多大的困难将工程建设完毕，并承诺如有困难公司可以向徐希本以借款名义支付部分工程款。徐希本答应继续施工。在段喜才同意下，刘永部的继承人委托第三人刘强与徐希本签订了《建设工程承包合同转让协议书》，将涉案工程合同权利义务及债务全部转让给徐希本履行。施工期间因资金困难，徐希本为了不影响工程施工进度将自己的房产卖掉用于支付材料费。徐希本将该工程施工完毕交付后，段喜才拒不结算工程款，徐希本无法支付人工费才导致了工人上访事件。徐希本在一审中提交的书面证据及杨孝盛和刘永军等证人证言能够充分证明徐希本作为实际施工人施工了全部涉案工程。2、第三人刘强在庭审中承认转让该涉案工程的事实，承认自己没有实际施工，承认涉案工程为徐希本施工，同时对海轮橡胶公司提交的与刘文霞财务结算协议予以否认。刘永部的所有继承人并没有施工该工程，对涉案工程量一无所知，海轮橡胶公司与没有实际施工的刘文霞签订所谓结算的协议无任何法律效力，只能说明海轮橡胶公司为了逃避支付工程款而故意伪造证据，请求法院追究海轮橡胶公司伪造证据的法律责任。3、因海轮橡胶公司在工程施工完毕后一直未与徐希本结算工程款，致使徐希本无钱支付涉案工程材料供应商款项，多起案件起诉徐希本，给徐希本造成了巨大的精神压力和财产损失。工程审计费36万元是因海轮橡胶公司未与徐希本及时结算工程款，致使引发诉讼而产生，该费用应当由海轮橡胶公司承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维护徐希本的利益。 原审被告和众建筑公司未陈述意见。 陈建霞、刘文霞、刘文宝、刘文梅、刘强共同述称：对一审判决无意见。 徐希本向一审法院起诉请求：1、判令海轮橡胶公司与和众建筑公司支付工程款17000000元及利息（自2013年12月份至判决生效之日按照同期银行贷款利息计算）；2、诉讼费、保全费用由海轮橡胶公司与和众建筑公司负担。 一审法院认定的事实： 2012年9月份，第三人刘强之父刘永部与海轮橡胶公司签订了《合作建设海轮职工宿舍合同》。合同签订后，刘永部和徐希本包工包料进行了施工。 2013年4月份，刘永部因车祸去世，刘永部去世后，其法定继承人委托第三人刘强与徐希本签署了《建筑工程承包合同转让协议书》，将刘永部与海轮橡胶公司签订的涉案工程合同，转让给徐希本继续履行，涉案工程合同转让后，徐希本进行了施工。2013年12月份，徐希本将施工完毕的涉案工程交付海轮橡胶公司，涉案工程未经验收和结算，海轮橡胶公司已将涉案楼房对外出售。 经过鉴定，海轮橡胶公司宿舍楼工程造价（包括按施工图纸6个主体楼及室外地面硬化、给排水管道设施、围墙）为25701122.24元。徐希本支付鉴定费360000元。 在本案诉讼中，徐希本自认下列款项抵顶海轮橡胶公司工程款： 一、刘永部以借款方式预支工程款：1、2013年1月27日借款1000000元，2、2013年2月6日借款700000元，3、2013年3月份借款300000元（配电室用），计款2000000元； 徐希本以借款方式预支工程款：1、2013年4月17日借款100000元，2、2013年4月18日借款100000元，3、2013年4月23日借款110000元，4、2013年4月30日借款120000元，5、2013年5月17日借款200000元，6、2013年5月17日借款60000元，7、2013年5月23日借款110000元，8、2013年5月23日借款50000元，9、2013年6月4日借款400000元，10、2013年7月1日借款320000元，11、2013年7月1日借款91800元，12、2013年7月19日借款106200元，13、2013年9月17日借款400000元。上述1至13项计款2168000元。 海轮橡胶公司于2013年12月替徐希本垫支工人劳务费800000元（包工头王良清）。 陆尧垒借款600000元。 上述一项计款额5568000元。 二、海轮橡胶公司对外支付的材料款及人工费： 1、重筋商混混凝土款：995620元，2、沙款：39840元，3、水泥款：83850元，4、砖款：230670元，5、污水盖款：19600元，6、电线款120089元（计270089元，已付150000元），7、张永金人工费10030元、刘永军人工费25231元、矫学孟室外给排水40000元、栾振华人工费20000元（计款95261元）。 上述二项计款额1584930元。 三、以房抵工程款：以房屋25套，每套200000元的价格，抵顶工程款5000000元。 海轮橡胶公司对上述徐希本抵顶工程款情况，在一审法院指定的时间内未进行核实，亦未提交合法有效的证据。 徐希本和刘永部无建筑工程施工资质。 本案在法庭辩论（2019年3月22日）终结后，徐希本于2019年4月1日向一审法院提交追加诉讼请求申请书，请求依法追加工程款2137502元。在诉讼中，徐希本未提交证据证明海轮橡胶公司同意用楼房抵顶工程款。 一审法院对徐希本上述追加诉讼请求申请不予受理，徐希本表示没有异议。 在审理中，徐希本和海轮橡胶公司均未对第三人主张请求。 一审法院认为，根据查明的事实，刘永部与海轮橡胶公司签订了《合作建设海轮职工宿舍合同》，合同签订后，刘永部和徐希本包工包料进行了施工。刘永部去世后，其法定继承人委托第三人刘强与徐希本签署了《建筑工程承包合同转让协议书》，将刘永部与海轮橡胶公司签订的涉案工程合同转让给徐希本继续履行，涉案工程合同转让后，徐希本进行了施工，并将施工完毕的涉案楼房交付海轮橡胶公司，海轮橡胶公司接收已竣工的楼房并对外出售，上述事实说明，徐希本对本案涉案工程进行了实际施工，徐希本与海轮橡胶公司形成了建设工程合同关系，是涉案工程的实际施工人。徐希本和刘永部没有案涉工程施工资质。据上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，刘永部与海轮橡胶公司签订了《合作建设海轮职工宿舍合同》及徐希本与海轮橡胶公司间的建设工程合同违反法律法规禁止性规定，属于无效合同。 根据查明的事实，涉案工程是由徐希本包工包料进行施工，海轮橡胶公司接收了已竣工的涉案工程，因此徐希本的工程款及相应银行利息，应由海轮橡胶公司支付。经鉴定机构鉴定，海轮橡胶公司宿舍楼工程造价（包括按施工图纸6个主体楼及室外地面硬化、给排水管道设施、围墙）为25701122.24元。扣除徐希本在诉讼中自认的抵顶工程款7152930元（查明中徐希本自认：一项款额5568000元＋二项款额1584930元），海轮橡胶公司还应支付徐希本工程款18548192.24元。徐希本的诉讼请求主张被告支付工程款17000000元，一审法院对徐希本主张支付工程款17000000元的诉讼请求予以支持。 关于徐希本自认以楼房抵工程款问题，因徐希本和海轮橡胶公司对以房抵工程款事宜未达成一致意见，在本案中不予处理。 关于徐希本主张工程款的银行利息问题。案涉工程于2013年12月份完工并交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，海轮橡胶公司在支付徐希本工程款的同时，还应支付自2014年1月1日起、以工程款17000000元为基数，至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 关于鉴定费承担问题。徐希本支出了鉴定费360000元，海轮橡胶公司未能及时对徐希本施工的案涉工程进行结算，才导致了在诉讼中对案涉工程的委托鉴定评估，对此海轮橡胶公司负有责任，因此徐希本支出工程审计费360000元，应由海轮橡胶公司承担。 徐希本主张和众建筑公司支付工程款及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，徐希本主张海轮橡胶公司支付工程款及银行利息的诉讼请求，一审法院予以支持。徐希本主张和众建筑公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定,一审法院据此判决:一、青岛海轮橡胶有限公司于判决生效之日起十日内，向徐希本支付工程款17000000元；二、青岛海轮橡胶有限公司于判决生效之日起十日内向徐希本支付自2014年1月1日起，以工程款17000000元为基数，至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、青岛海轮橡胶有限公司于判决生效之日起十日内向徐希本支付工程审计费360000元；四、驳回徐希本对青岛和众建筑有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123800元由青岛海轮橡胶有限公司负担；保全费5000元由青岛海轮橡胶有限公司负担。 在二审审理期间，海轮橡胶公司提交如下证据： 一、（2017）鲁0292民初10013号法庭审理笔录（第四次），证明：在该次庭审中，刘强认可其在刘文霞所持委托书上的签名是自愿行为，其在与徐希本签订转让协议时所有家庭成员都知道，但其中签字有的不是本人签字而是其代签的。 二、海轮橡胶公司就涉案项目实际垫付款项及采购材料、分配合作面积的部分证据 1、证人证言一宗及录制证言的视频 证据主要内容：海轮橡胶公司就涉案项目在刘永部去世后且徐希本离场后，另行委托第三方完工的工程内容，涉及海轮橡胶公司垫付工程款金额120.16193万元。 2、海轮橡胶公司向徐希本、陆尧垒借款的凭据一宗，证明：除徐希本在一审自认的借款476.8万元外，海轮橡胶公司另借给徐希本、陆尧磊284.776万元。 3、海轮公司代付人工费凭据一宗，证明：除徐希本在一审自认的人工费外，海轮橡胶公司又代其支付人工费共计111.0424万元。 4、海轮公司垫付商砼款凭据一宗，证明：除徐希本自认商砼款99.562万元外，海轮橡胶公司又代付了商砼款共计35.6929万元。 三、房屋抵顶工程款的相关证据 1、徐希本于2019年6月20日提供的《结算明细》，证明：该明细第五条说明刘永部已自行销售房屋14套，面积1334.95㎡ 2、2019年6月20日徐希本提供明细表及1份合同，证明以25套房屋抵顶工程款500万元。 3、证人证言、销售合同、收据等材料共计2组，证明：除上述抵顶房屋之外，徐希本还私自销售其他涉案房屋。以上房屋价值均未在一审判决中计入海轮橡胶公司已支付款项中。 5、海轮橡胶公司部分垫付材料款、外墙头粉饰工程凭证一宗，证明：除徐希本自认垫付款外，海轮橡胶公司另行垫付了51.7285万元。 6、（2014）胶商初字第566号民事判决书，证明：该判决判令陆尧垒向青岛紫祥商贸有限公司支付项目货款35.5434万元，涉案工程存在包括但不限于陆尧垒在内的多人参与涉案项目施工的情形，徐希本以其作为涉案项目唯一实际施工人为由向海轮公司主张涉案项目的全部工程款没有事实及法律依据。 徐希本质证意见如下： 一、关于第一组证据。对该证据真实性无异议，对证明事项有异议。第三人刘强与徐希本签订的建设工程承包合同转让协议，徐希本已实际履行完毕，施工期间海轮橡胶公司并未提出任何异议，并以借款形式向徐希本支付工程款，足以说明海轮橡胶公司承认徐希本就是涉案工程实际施工人，故徐希本有权向海轮橡胶公司主张工程款。刘永部去世后，其所有继承人并未施工该涉案工程，继承人无权委托刘文霞处理涉案工程的事宜，且第三人刘强在庭审中否认刘文霞有权处理涉案工程事宜。 二、关于第二组证据。1、对第一宗证据中的证人证言真实性不予认可，亦无须对视频进行质证。该部分工程不在涉案工程鉴定的工程量范围内，相应款项不应从涉案工程造价中扣除。 2、对第2宗证据单据的真实性认可，但对证明事项有异议，仅认可其中的558.921元系徐希本的借款，对其余款项不予认可，理由是：（1）2013年9月17日徐希本出具的40万元收条系徐希本于2013年7月1日借的1万元、2万元，2013年8月19日借的2万元，2013年9月1日借的2万元，2013年9月6日借的1万元，2013年9月9日借的1万元的合计款，均被徐希本于2013年9月17日出具的40万元收条包含，相应的借条因当时在段喜才之妻手中而未被收回。（2）徐希本在一审所认可的金额亦均包含在海轮橡胶公司提交的该宗借条中，徐希本在一审时忘记了当时出具借条的时间和金额，故在一审自认的相应借款时间及金额不准确，海轮橡胶公司应提交由徐希本出具的所有借条来证明徐希本的借款金额。后，徐希本又认可了上述证据中2013年12月20日欠条记载的欠款30510元。 3、对第三宗证据中如下单据认可：2013年12月16日收到的1.1031万元、2013年12月30日收到的0.05万元、2014年1月14日收到的80万元、2014年1月23日张永金和矫学孟、栾振华收到的共计9.2万元、2014年1月29日段喜东收到的4000元、尹文民于2013年11月12日收到的2600元、2013年11月18日收到的4000元及2014年1月23日张永金收到的63373元收条，但认为2014年1月23日收条中的内容“已付31000元，欠32373元”仅能证明后续32373元系海轮橡胶公司支付。上述款项亦系海轮橡胶公司支付给徐希本的款项。对尹文民出具的其他9笔收据，因无徐希本签字，徐希本不予认可；对2013年1月15日王良清出具的80万元收条签名真实性和内容均不认可，该收条与2014年1月14日的收条中王良清笔迹不一致；对刘永军签字的单据真实性及证明事项均不认可，刘永军出具的收条都是在2014年6月份以后，而徐希本于2013年12月30日之前交付涉案工程，之后的工程与徐希本无关；同理，对张永金、许方宝2018年1月28日签收的1万元收据的真实性和证明事项均不认可。综上，徐希本认可上述款项中94.6473万元可抵工程款。 4、对第四宗证据的真实性无异议，但对证明事项有异议，其中商砼款99.562万元应由徐希本承担，其他费用不应由徐希本承担。海轮橡胶公司拒付工程款，导致徐希本无钱支付商砼款，产生的损失应由海轮橡胶公司自己承担。 5、对第五宗证据中的结算明细、证人证言不予认可；对徐希本、陆尧垒签署的协议书的真实性认可，此证据证明徐希本系涉案工程的实际施工人及海轮橡胶公司以25套房屋抵顶工程款500万元的事实。 6、关于第六宗证据：（1）①电线款：该宗证据序号1-9中2013年9月29日的单据无刘永军签字，不予认可，其他金额合计22.032万元的单据予以认可，但其中包含了海轮橡胶公司上述提交的证据中2013年8月29号出具的借条15万元，该借条中标明为电线款，故应当扣除该15万元，余款7.032万元予以认可；序号10-12单据不认可，此线缆为室外主线缆，不在涉案工程鉴定之内，不应当从工程款中扣除。②污水盖款：序号13-18中应当以2013.11.12收条金额1.96万元为准，其他属于送货单，不能作为付款证据。以上合计8.992万元系徐希本应承担的款项。(2)砂款单据予以认可，金额4.984万元；(3)水泥款单据予以认可，金额8.385万元；(4)电费单据，认可2013年4月8号收条记载的1万元，其他数额不予认可，其他款项系徐希本交付，后将单据交给海轮公司；(5)砖款单据予以认可，金额共计23.067万元。(6)外墙头粉饰工程单据不予认可，该费用与徐希本施工的工程量无关。以上款项中，徐希本认可的金额合计46.428万元。 关于涉案工程施工、结算的有关事实，海轮橡胶公司在二审证据交换时称，涉案工程由刘永部、徐希本、陆尧垒、海轮橡胶公司四方共同出资完成，虽未经验收，但海轮橡胶公司已与刘永部的继承人进行了结算，结算协议已全部履行完毕。根据结算协议，刘永部尚欠海轮橡胶公司1000多万元，但该钱没法要了；房屋建成后，刘永部在世时对外出售一部分，徐希本私下出售一部分；海轮橡胶公司从未对外出售；刘永部去世后，徐希本在工地上继续施工的行为是其以刘永部及其继承人委托的现场施工管理人身份继续履行之前的合作合同，海轮橡胶公司不清楚刘永部与徐希本之间的关系；徐希本将25套房屋对外出售获利，但海轮橡胶公司从未同意将25套房子以每套20万元的价格抵给徐希本；刘强将涉案工程转让给徐希本未经海轮橡胶公司同意。在二审庭审中，海轮橡胶公司主张，所有涉案工程系由刘永部施工，至于徐希本和陆尧垒与刘永部系合作关系还是管理人员，海轮橡胶公司不清楚；刘永部去世后，徐希本继续施工是海轮橡胶公司与徐希本履行之前与刘永部签订的的意向书。2013年年底至2014年初，徐希本因擅自出售涉案房屋，与海轮橡胶公司发生争执而撤场，当时工程只完成主体，撤场时双方未对已完工程进行确认；海轮橡胶公司经刘永部继承人同意后，委托第三方完成了涉案工程。后，海轮橡胶公司在二审庭审中又称，涉案房屋海轮橡胶公司对外出售了一部分后，未再继续出售，原因是有人持徐希本出售房屋的协议到当地政府信访；涉案工程无任何建设手续，所涉土地系工业用地。 徐希本称，徐希本与刘永部是合作关系，二人实际施工了涉案工程；刘永部去世后，海轮橡胶公司原法定代表人段喜才与其项目经理杨孝盛与徐希本口头约定，由徐希本将涉案工程施工完毕，并以建成的房屋抵徐希本、刘永部的工程款；涉案工程于2013年12月份交付完毕后，海轮橡胶公司对许多楼房进行了销售；2013年春天工程尚未结束时，段喜才口头同意以25套房屋抵工程款，现徐希本已将抵款的25套房屋以20万元/套抵给了材料供应商，房屋钥匙是从段喜才处拿到的；2013年12月底完工以后，海轮橡胶公司将徐希本从工地强行撵出，当时，徐希本按照与海轮橡胶公司的约定完工，仅有小零星活未施工。 刘强等第三人主张，刘永部在世时，徐希本也在工地上干活，但原审第三人不清楚刘永部与徐希本之间的法律关系；刘永部去世后，原审第三人将涉案合作项目转让给徐希本，并通知了海轮橡胶公司。所有原审第三人都知晓该转让之事，但授权委托书中部分签名非本人签字；向徐希本转让合作项目的对价是徐希本给原审第三人720平方米的房屋，但现在还没收到；刘强称，对刘文霞代表原审第三人与海轮橡胶公司结算的过程不清楚，至今未收到海轮橡胶公司支付的任何利益，刘永部生前也未收到过。 另查，徐希本认可一审法院委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司（以下简称广信达评估公司）对涉案工程造价作出的山广价鉴字[2018]第04013号司法鉴定报告的鉴定结果25701122.24元包括了刘永部在世时施工的工程量。徐希本称，刘永部去世后，其继续施工时，未与海轮橡胶公司就刘永部施工的工程量进行交割，现刘永部生前施工的工程量与其施工部分已无法区分。 二审庭审结束后，海轮橡胶公司向本院邮寄数份销售合同（抵房协议）、收据、证明、结算单等证据，欲证明徐希本私自销售涉案房产。徐希本对上述证据不认可，认为不能证明所证事项，无需查看原件，徐希本未私自销售涉案房产。 另查，2016年12月16日，刘文霞代表原审第三人（乙方）与海轮橡胶公司（甲方）签订结算明细，双方最终达成协议：1、经财务对冲后，乙方欠甲方1005.64916万元；2、根据合作意向书建设的房屋均归甲方所有；3、鉴于双方结算时，因工程施工尚有施工方对外拖欠的材料款、人工费等案件，刘永部对外借款等案件，均将甲方牵涉在内，对此类案件所涉款项，以相关法院判决为依据，属于甲方应承担相应责任的，乙方所应支付甲方的款项相应增加。不属于甲方应承担相应责任的，由乙方自行处理，与甲方无关。属于甲方应承担相应责任的，应由甲方担责，与乙方无关。 本院经审查认为，刘永部与海轮橡胶公司约定的合作开发宿舍楼项目系在工业用地上开发建设，海轮橡胶公司未办理任何建设手续，刘永部无施工资质，故涉案《合作建设海轮职工宿舍合同》及《关于共同建设职工经济适用房的意向》违反了国家强制性法律规定，应为无效。刘永部生前进行了涉案项目部分工程的施工，其与海轮橡胶公司之间应为建设工程施工合同关系。刘永部去世后，其继承人即本案原审第三人刘强等人与徐希本签订的《建设工程承包合同转让协议书》系将刘永部在涉案工程建设中的权利义务概括转让给徐希本，但刘强等原审第三人及徐希本均无证据证明海轮橡胶公司知晓并同意上述转让；且，涉案工程施工结束后，刘强等原审第三人又与海轮橡胶公司进行了全部工程量的结算，其该行为与其上述转让行为相互矛盾，而刘强对此不能作出合理解释。因权利义务的概括转让需经合同相对人同意，故此，刘强等原审第三人向徐希本转让涉案工程相关权利义务的行为对海轮橡胶公司不具有约束力。 刘永部去世后，徐希本继续施工涉案工程，其与海轮橡胶公司亦建立建设工程施工合同关系。 因刘永部生前与海轮橡胶公司未清结其施工中产生之间的债权债务，刘永部去世后，徐希本继续施工，故涉案工程系刘永部与徐希本先后建设而成。因徐希本开始施工时，亦未与海轮橡胶公司对刘永部已经施工的工程量及刘永部与海轮橡胶公司之间因施工发生的的债权债务进行交割，而经一审法院委托作出的涉案工程鉴定报告却包含了刘永部生前施工的工程量与徐希本施工的工程量，现无法从中区分出该二人各自施工的部分，故，基于涉案工程施工产生的相关权利义务应由徐希本与刘永部的继承人即刘强等原审第三人共同与海轮橡胶公司结算并共同主张权利，徐希本在本案中作为唯一原告向海轮橡胶公司主张全部工程款，主体不适格，其起诉应予驳回。 因对工程款进行结算是发包人与施工人共同的义务，故海轮橡胶公司作为涉案工程发包方，应当与徐希本均担一审鉴定费360000元。 综上，一审判决对本案作出实体处理，系适用法律错误，本院应予纠正。和众建筑公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初10013号民事判决； 二、驳回被上诉人徐希本的起诉。 一审案件受理费123800元，免收，一审保全费5000元，由被上诉人徐希本负担，一审鉴定费360000元，由上诉人青岛海轮橡胶有限公司与被上诉人徐希本均担。青岛海轮橡胶有限公司预缴的二审案件受理费123800元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 钟速成 书记员王繁 书记员国莹莹