广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终817号 上诉人（原审被告）：广西永福县板峡水库管理处，住所地广西壮族自治区永福县板峡水库（堡里镇），统一社会信用代码：12450326MB0456948Y。 法定代表人：马宏杰,该管理处主任。 委托诉讼代理人：周立平，男，永福县水利局工作人员。 委托诉讼代理人：吴宗锡，广西东竹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈有名，男，1959年9月24日出生，汉族，居民，住广西壮族自治区永福县。 上诉人广西永福县板峡水库管理处（以下简称板峡水库）因与被上诉人陈有名建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2018）桂0326民初1258号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 板峡水库上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院委托中国建设银行股份有限公司广西壮族自治区分行进行工程造价司法鉴定是错误的。涉案合同已经约定了工程价款按实际完成工程量结算，约定了计价标准及计价方法，同时还约定了合同外的工程量部分参照工程预算单价结算，没有预算的按预算价增加给施工方。根据《最高人民法院》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，一审法院支持被上诉人的工程造价司法鉴定申请并委托了司法鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定显然违反了前述司法解释规定。虽然涉案合同及相关补充协议因涉案工程承包给无建筑资质的被上诉人承建而无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，仍然可以根据双方签订的合同结算涉案工程价款。因此，根据合同内容，本案只需进行图纸内被上诉人已实际完成的工程进行工程量鉴定，即可结算出全部工程价款。二、一审判决以中国建设银行股份有限公司广西壮族自治区分行作出的19Z0043F001号《工程造价鉴定意见书》作为认定案件事实的依据是错误的。该鉴定意见书存在程序违法、鉴定资料中有未经质证的材料、所出具的850121.46元工程造价中包含有实际未施工项目和不是被上诉人施工项目的造价等情形，该鉴定意见书不真实，不客观，不能作为认定本案事实的依据。三、一审判决认定上诉人于2012年4月20日擅自将涉案工程投入使用，并以此支持被上诉人要求上诉人从2012年12月1日支付工程款利息，是错误的，且显失公平。上诉人与被上诉人在2010年12月5日签订的《合同》中明确约定了涉案工程必须在2011年4月底全部完工，但被上诉人并未如期完工，后双方又在永福县水利局的主持下对工程进度问题形成会议纪要”，双方又商定完工期限为2012年1月10日，但被上诉人又逾期未完工，上诉人为了不影响机组发电，造成不必要的损失，只能另请人完成余下工程，最后得以顺利投入使用。上诉人此举实属无奈，被上诉人一而再的失信，上诉人总不能无限期等待，被上诉人迟迟未完工，违约在先。况且被上诉人未能于2012年1月10日完工，根据会议纪要关于余下工程款待十年后付清的补充约定，上诉人应付款时间是2022年1月10日之后。三、一审判决没有审查鉴定意见书是否客观真实，仅以鉴定机构有资质，鉴定程序不存在严重违法为由予以认可，属审查不严，请二审法院纠正。 陈有名辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈有名向一审法院起诉请求：1.被告支付给原告工程款207083.86元及利息（以207083.86元为基数，从2012年12月1日起至本金利息付清之日止，按月利率6‰计算）；2.由被告承担本案的全部诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：原、被告双方于2010年12月5日签订了一份《合同》，约定由被告将其永福县板峡水库跌水电站技改项目工程、电站厂房土建工程（图纸内工程）发包给原告承建，该合同约定：原告按图施工；工程总体承包价为655600元，按实际完成工程量结算，合同外部份参照工程预算单价结算，按图施工，没有预算的按预算价增加给原告；必须在2011年4月底全部完工；被告在原告进场后15天预付材料费30000元给原告，余款按完成工程量的80％逐步支付，工程交付使用后半年内付清；合同自双方签字之日起生效。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告于2010年12月进场开工，施工过程中，被告又增加工程（图纸外工程）给原告，但双方未签订补充协议，经确认，原告完成增加的工程的工程款为199245.6元。2011年11月9日，原、被告双方在永福县水利局的主持下对工程进度等问题进行了协调并形成《关于加快板峡跌水电站工程进度的会议纪要》（以下称为“会议纪要”），原、被告均在该会议纪要上签名。会议纪要商定：被告10天内付10万元给原告，15天内给够原告15万元，原告在两个月内完成全部土建、装修工程，待主体工程完工验收后再支付15万元给原告，共计预付30万元；如被告行为造成施工延期，延期一天完工推迟一天，自然灾害除外；完工期限为2012年1月10日；施工方到期不能完工，余下工程款10年后付清；原告在本次纪要施工时间内完工，本次纪要与原合同同时有效。在工程尚有少部分未完工，且双方对原告完成的工程未结算时，被告便于2012年4月20日擅自将原告承建的工程投入使用，并于2012年6月17日对一号机试机发电，6月29日对二号机试机发电。依原告申请，该院于2018年12月18日委托中国建设银行股份有限公司广西壮族自治区分行司法鉴定所对原告实际完成的图纸内工程造价进行鉴定。2019年12月12日，中国建设银行股份有限公司广西壮族自治区分行司法鉴定所作出编号（19Z0043F001）工程造价鉴定意见书，鉴定结论是原告实际完成图纸内工程的工程造价为850121.46元（鉴定造价不包括原厂房拆除等图纸外的签证工程）。原厂房拆除的费用，经双方确认为9808.8元。 另查明，原告从事水电工程及其他的土建工程的时间约30年但未取得建筑施工企业资质，其无承建被告工程的资质，该工程没有聘请监理公司，也未成立质检部门，原告对其承建的图纸内工程至今未向被告提供竣工结算报告。原告收到被告给付的工程款共计86万元，但均未开具发票给被告。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案中，被告将其永福县板峡水库跌水电站技改项目工程、电站厂房土建工程发包给没有建筑资质的原告承建，故原、被告就涉案工程签订的《合同》及相关补充协议（即会议纪要）无效。由于原告承建的上述工程尚未完全竣工且未经竣工验收被告就擅自将工程投入使用，工程没有质量问题且不影响被告的发电，故原告诉请被告给付尚欠的工程款，该院予以支持。经鉴定，原告实际完成图纸内工程的工程造价为850121.46元，因此被告应向原告支付图纸内工程款850121.46元和图纸外工程款199245.6元及原厂房拆除费用9808.8元，共计1059175.86元，该款减去其已支付86万元，被告还须支付原告工程款199175.86元。由于双方对开具工程款发票及承担违约责任没有约定，且被告未向该院提起反诉，故被告要求原告开具工程款发票及承担违约责任的辩解该院不予采纳。 关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”的规定，本案中，被告于2012年4月20日擅自将原告承建的工程投入使用，工程没有质量问题且不影响被告的发电，该院认定2012年4月20日为该建设工程交付之日，故原告主张从2012年12月1日计付利息，符合法律规定，该院予以支持，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决：被告广西永福县板峡水库管理处给付原告陈有名工程款人民币199175.86元并支付利息（利息以199175.86元为基数，自2012年12月1日起至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本案案件受理费4406元，鉴定费12752元（原告已交纳），合计17158元，由被告广西永福县板峡水库管理处负担。 本院二审期间，上诉人提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人提交的上述证据，不足以证明其已完全支付完工程款的主张，故对上诉人提交的上述证据，本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：涉讼司法鉴定结论是否可作为本案的定案依据。 本院认为，上诉人永福县板峡水库管理处将涉讼水电站技改项目工程发包给被上诉人陈有名施工，由于陈有名没有相应施工资质，故涉讼双方签订的施工合同是无效的。但由于上诉人将尚未经竣工验收的涉讼工程擅自使用，且至今未发生质量问题，故被上诉人请求参照双方签订的施工合同约定向上诉人主张工程款，应予支持。经双方同意，一审法院委托中国建设银行广西分行司法鉴定所对涉讼工程造价进行鉴定，该涉讼鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定材料真实合法，故涉讼工程造价评估结论可以作为本案的定案依据，一审判决根据涉讼司法鉴定结论作出本案判决并无不当。上诉人以涉讼鉴定结论不能作为本案的判决依据，并据此请求本案改判的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4284元，由上诉人广西永福县板峡水库管理处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇二〇年五月十八日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 陈嘉伟