广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂11民终352号 上诉人（原审原告）：广州市杰富建筑劳务有限公司，住所地：广州市天河区海安路13号301房自编之一C。 法定代表人：戴惠霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏汉，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：郑优权，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平乐县第四建筑安装工程有限责任公司，住所地：平乐县平乐镇黄埔路150号。 法定代表人：韦勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄小英，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：李佑芬，广西诚云霞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西麒麟尊文化旅游开发有限公司，住所地：贺州市八步区钟山中路46号。 法定代表人：曲东红。 委托诉讼代理人：左昆，北京德和衡（广州）律师事务所律师。 上诉人广州市杰富建筑劳务有限公司（以下简称杰富公司）因与被上诉人广西麒麟尊文化旅游开发有限公司（以下简称麒麟尊公司）、平乐县第四建筑安装工程有限责任公司（以下简称平乐建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初1538号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人杰富公司上诉请求：1.撤销一审民事判决。2.依法改判平乐县第四建筑安装工程有限公司、广西麒麟尊文化旅游开发有限公司立即连带返还保证金80万元（捌拾万元整），并自2018年10月26日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息。3.依法改判平乐县第四建筑安装工程有限公司、广西麒麟尊文化旅游开发有限公司立即支付项目已产生工程款2700716.07元（贰佰柒拾万零柒佰壹拾陆元柒分），并自2018年10月26日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息。4.本案一审、二审的诉讼费用由两被上诉人共同承担。上诉理由：—、本案有新证据证实的事实足以推翻原判决。(一）实际发生的工程量可以确定。根据上诉人在一审庭审结束后新发现的证据，具体包括《工程联系单》、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、《施工日记》、《工地例会纪要》、《考勤表》、《现场照片》、《现场施工视频》等新发现的各项证据，足以证明上诉人实施了塔吊基础工程、围挡、喷淋系统安装、脚手架、施工道路工程、临水临电设施、办公室粗装修等各项具体工程，并且这些各项具体工程得到了被上诉人的明确知晓。更为直接的证明是这些各项具体工程，在工地例会上被被上诉人多次明确承认，同时相关资料也获得了被上诉人的签字确认。根据本案相关合同的计价条款，这些分部分项的各项工程已经合计产生了2700716.07元（贰佰柒拾万零柒佰壹拾陆元柒分）的工程款。(二）存在被上诉人阻止进场施工的证据。根据上诉人在一审庭审结束后新发现的证据，具体包括文件等相关证据，可以证明被上诉人阻止上诉人进场施工，拒绝工人进入工地现场。所以，根据本案的相关合同“如由于非乙方原因，合同生效后6个月内都无法进场施工或完成5000平方米的施工面积，发包人在6个月期满后3天内退还全部履约担保”的条款，被上述人应当向上诉人退还履约保证金。二、原判决事实认定存在错误。（一）原审判决采信的证据缺乏原件，且与本案没有任何关联。原审判决作为定案证据之一的被上诉人广西麒麟尊文化旅游开发有限公司提供的《建筑工程质量安全隐患停工整改通知书〉，该证据系缺乏原件，且为与本案没有任何关联的证据，不能作为本案定案证据。被上诉人广西麒麟尊文化旅游开发有限公司提供的《建筑工程质量安全隐患停工整改通知书》，施工单位不是本案上诉人，乃是案外第三人广西鼎汇建设工程有限公司。该案外第三人于2017年实施是涉案工地的部分施工，是上诉人实际进场施工前的另一家单位。(二）原审判决无视原审证据中可以证明的客观事实。1.根据原审上诉人广州市杰富建筑劳务有限公司提交的的证据《关于结算麒麟尊大世界商住楼工程函件》[杰富字2019第001号]的函件中的附件：现场照片，可以明确看出：上诉人实施了脚手架、施工道路工程、围挡、临水临电设施等工程，但一审判决却无视这些现场照片的存在。2.根据原审上诉人广州市杰富建筑劳务有限公司提交的证据即广州市杰富建筑劳务公司文件[杰富字2018第002号][杰富字2018第003号][杰富字2018第004号][杰富字2018第005号][杰富字2019第001号],可以看出：上诉人与被上诉人之间多次召开了会议，做了塔吊基础、道路硬化、现场喷淋系统、临水临电等工程。根据原审被上诉人广西麒麟尊文化旅游开发有限公司提供的《工地例会纪要》（2018年7月6日），可以明确看出：上诉人实施了办公室、脚手架、塔吊基础、临水临电工程，但是一审判决却无视这些已经为被上诉人确认的客观事实。三、原判决法律适用存在错误。1.本案不仅存在已经获得被上诉人签字确认的相关书面文件，而且相关《工程联系单》、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》《工地例会纪要》、《现场照片》、《现场施工视频》更可以确认实际发生的工程量，故两被上诉人应当按照实际发生的工程量向上诉人支付已经产生的工程款。所以本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，一审判决适用法律错误。2.另外，被上诉人在一审庭审中以质量不符合约定进行抗辩，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。 被上诉人平乐建筑公司答辩称，一、上诉人上述所列的理由的证据不是新证据。上诉人没有按合同履行义务施工，不符合规范，又拒不整改，拖延施工时间。二、上诉人要求支付工程量价款没有事实依据。一审法院也确认上诉人施工不符合规范，并拒不整改，故意拖延工期，已违约在先。况且上诉人所提供的产值报告书为单方制作，没有相关方的签证确认，也没有相关的材料。在工程质量有问题的情况下，单方出具产值报告不符法律规定。上诉人认为应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十九条是错误的。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人麒麟尊公司答辩称，首先我方认可一审对本案事实的认定以及裁判理由。上诉人上诉状针对一审判决书所提出的所谓新的证据事实，我方在其提交的证据当中并未见到。而上诉人所谓可以确认其工程量的相关理由和证据，在一审判决中已经作了查明。上诉人确实做了部分工程，但是工程质量不符合规范。三方以工地例会纪要的方式，对其工程质量缺陷问题进行了披露，并要求其整改。而上诉人拒不整改，才导致了工程期限的无限拖延，乃至导致了工程的现状。上诉人在上诉状中避而不谈相关工程的质量问题，只盲目强调自己做了所谓的工程，这明显不足以推翻一审判决书。另外我方粗略检查发现上诉人二审提交的证据中很多材料在一审起诉时已经提交。 上诉人杰富公司一审诉讼请求：1、判令二被告连带返还保证金、项目产值费共3500716.07元及自2018年10月26日起至支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息（暂计至起诉之日为97036.9元），共3597752.97元；2、判令二被告承担本案的诉讼费。 一审法院查明事实：被告平乐建筑公司系被告麒麟尊公司贺州市麒麟尊大世界项目建设工程的承包方。2018年4月17日，被告平乐建筑公司作为发包方（甲方）与原告杰富公司作为承包方（乙方）签订《贺州市麒麟尊大世界1#、2#、3#、5#、6#、7#商住楼工程土建劳务分包施工合同》，由杰富公司承包该项目中土方、主体土建、建筑装饰装修、室内水电、防雷安装等工程的施工。双方约定承包人进场施工后，垫资施工至完成5000平方米框架结构后，发包人支付完成量的80%；承包人向发包人交纳800000元履约保证金，履约担保的有效期从转入甲方账号后直到工程竣工验收为止；承包人在施工完成5000平方米框架结构后3天内，发包人退还承包人合同履约工程保证金；如由于非乙方原因，合同生效后6个月内都无法进场施工或完成5000平方米的施工面积，发包人在6个月期满后3天内退还全部履约担保。后双方变更了付款条件，约定乙方施工工程量每达到产值2500000元后（含签证和变更部分），甲方支付完成量的80%。2018年4月23日，杰富公司向平乐建筑公司交纳800000元履约保证金。杰富公司在签订合同后进场施工，并于2018年10月份退场。后杰富公司要求平乐建筑公司支付工程款并退还履约保证金，平乐建筑公司认为杰富公司未按合同要求施工，不予支付。杰富公司为维护其权益诉至该院。 该院认为，原告杰富公司与被告平乐建筑公司签订的《贺州市麒麟尊大世界1#、2#、3#、5#、6#、7#商住楼工程土建劳务分包施工合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，该院予以确认。一、关于原告要求退还履约保证金的问题。根据原告杰富公司与被告平乐建筑公司签订的《贺州市麒麟尊大世界1#、2#、3#、5#、6#、7#商住楼工程土建劳务分包施工合同》中关于履约担保退还的约定，发包人退还承包人履约保证金需满足的条件为“承包人在施工完成5000平方米框架结构后3天内，发包人退还承包人合同履约工程保证金；如由于非乙方原因，合同生效后6个月内都无法进场施工或完成5000平方米的施工面积，发包人在6个月期满后3天内退还全部履约担保”，而原告未能举证证明其已施工完成5000平方米框架结构。其主张由于被告平乐建筑公司阻止原告进场施工导致其无法正常开展工作，亦未提供相应证据予以证实，故对其该主张该院不予采信。原告请求退还履约保证金800000元，理据不足，该院不予支持。二、关于原告要求支付项目产值费的问题。原告为证实项目产值费数额提供了《产值报告书》，但该《产值报告书》系其自行制作，被告平乐建筑公司、麒麟尊公司均不予认可，原告亦无其他证据证实项目产值费情况，故其请求支付项目产值费，亦理据不足，该院不予支持。 综上所述，判决如下：驳回原告广州市杰富建筑劳务有限公司的诉讼请求。 上诉人杰富公司对一审查明“杰富公司在签订合同后进场施工，并于2018年10月份退场”有异议，上诉人没有退场，还有工人在工地，还有材料、钢管设备都还在工地。被上诉人平乐建筑公司、麒麟尊公司对一审查明事实没有异议。 综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，杰富公司与平乐建筑公司签订的《贺州市麒麟尊大世界1#、2#、3#、5#、6#、7#商住楼工程土建劳务分包施工合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。根据双方合同的约定，退还保证金的条件为“承包人在施工完成5000平方米框架结构后3天内，发包人退还承包人合同履约工程保证金；如由于非乙方原因，合同生效后6个月内都无法进场施工或完成5000平方米的施工面积，发包人在6个月期满后3天内退还全部履约担保”。双方合同补充协议约定乙方施工工程量每达到产值250万元后（含签证和变更部分），甲方支付完成量的80%。该约定是一种附条件的民事行为。杰富公司为证实项目产值费数额提供了《产值报告书》，但该《产值报告书》系其自行制作，平乐建筑公司、麒麟尊公司均不予认可，杰富公司亦无其他充分证据证实项目产值费达到250万元以及合同生效后6个月内都无法进场施工或完成5000平方米的施工面积的情况，故不能确定杰富公司主**乐建筑公司、麒麟尊公司退还保证金和支付工程款达到了合同约定的付款条件。综上，杰富公司的起诉不符合合同的约定和法律的规定，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下: 一、撤销贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初1538号民事判决； 二、驳回广州市杰富建筑劳务有限公司的起诉。 一审案件受理费上诉人已预交17403元，由一审法院退还广州市杰富建筑劳务有限公司，广州市杰富建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费34806元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄献年 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年五月八日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕