宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终353号 上诉人（原审被告、反诉原告）：马某，住宁夏回族自治区贺兰县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:贺兰县居安东路凯泰装饰生活馆。 经营者:**凯，1971年11月21日出生，住宁夏回族自治区贺兰县永胜花园。 委托诉讼代理人：赵某，宁夏仁衡律师事务所律师。 上诉人马某因与被上诉人贺兰县居安东路凯泰装饰生活馆（以下简称凯泰装饰馆）装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初7043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人马某的上诉请求：1.请求撤销一审判决，判令被上诉人继续履行《装饰施工合同》，支付上诉人违约金1740元，赔偿上诉人经济损失共计11200元；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：《装饰施工合同》是上诉人与被上诉人形成合同关系的唯一证据，但双方均未在合同上签字，该合同不成立，也不生效。但上诉人与被上诉人之间确实达成了装修的合意，约定：承包方式为包工包料，工期90天，工程自双方验收合格签字之日起保修期限为一年，工程总价款58000元。协议达成后，上诉人如约向被上诉人支付装修款，但就在工程快竣工时，上诉人发现被上诉人提供的装修材质、装修质量不符合标准，所装修的房屋存在严重质量瑕疵，如瓷砖有贴空、起皮的情况，并已经与墙体脱落，整个装修工程存在弄虚作假等一系列问题。为此，上诉人多次要求被上诉人返工维修，被上诉人均以各种理由拖延，至今未予解决。一审法院认定上诉人已经居住涉案房屋一年之久，质保期已届满，上诉人提交的证据仅能证明涉案房屋部分瓷砖起皮、与墙体脱落，瓷面裂开，但不能证明该问题系被上诉人施工存在质量问题，对上诉人的反诉请求不予支持。但该房屋被上诉人未交工，亦未经上诉人与被上诉人验收签字认可。上诉人在搬进涉案房屋前一直租房居住在贺兰县工行家属院，上诉人购买该房屋是为了方便孩子上学。因被上诉人一直对上诉人提出的装修质量问题不予处理，为了孩子上学，上诉人无奈只好先搬入涉案房屋居住，但这并不代表上诉人对房屋装修质量的认可。事实上，被上诉人交付的装修工程质量并不合格，涉案房屋内存在多处墙砖破裂、翘起、开缝等严重瑕疵。因市场上瓷砖更替很快，如要返工，需要将墙面全部瓷砖破坏掉，重新购买花色一样的瓷砖，会产生较高的费用，导致双方一直未能达成一致意见。综上，被上诉人施工的涉案房屋装修工程质量不合格，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决。 被上诉人凯泰装饰馆辩称，被上诉人已经按照合同约定完成了装修义务，上诉人已经实际入住，合同已经履行完毕，没有继续履行合同的事实和法律依据。《装饰装修合同》第七条第二款约定：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成的损失，由甲方承担。在上诉人居住在涉案房屋一年的时间里，上诉人并未向被上诉人主张过权利。根据法律规定，上诉人实际使用房屋后，再行提出质量问题不应当得到支持。一审中，上诉人在经法院释明后，不申请对房屋墙面瓷砖问题产生的原因进行司法鉴定，其提交的证据也不能证实上述问题是被上诉人施工质量问题所导致。被上诉人已经基本全面适当履行了合同义务，工程质量不存在任何问题，没有给上诉人造成任何财产损失，上诉人提供的装饰施工预算报价系其单方委托，且该项费用并未实际支出，故上诉人主张的违约金及经济损失依法不能成立。 凯泰装饰馆向一审法院起诉请求：1.判令马某支付凯泰装饰馆装修款5000元；2.本案诉讼费由马某承担。 马某向一审法院反诉请求：1.判令凯泰装饰馆继续履行双方签订的装饰施工合同，将马某的房子进行修复竣工验收或承担马某自行维修的所有费用；2.判令凯泰装饰馆支付马某违约金1740元，赔偿马某经济损失共计11200元；3.本案诉讼费由凯泰装饰馆承担。 一审法院认定事实：一、双（各）方当事人无争议的事实。2017年5月13日，凯泰装饰馆与马某签订装饰施工合同一份，约定由凯泰装饰馆为马某装修贺兰县长城惠兰园26-3-602室房屋，承包方式为包工包料，工程期限为90日，保修期为1年。工程价款为58000元，合同约定第一次付款时间为签订合同之日支付订金10000元，第二次付款时间为瓦工完工支付20000元，第三次付款时间为木工完工支付10000元，第四次付款时间为漆工完工支付10000元，第五次付款时间为壁纸完工支付尾款。合同签订后，凯泰装饰馆组织工人进行施工。马某分五次共计向凯泰装饰馆支付53000元装修款，分别于2017年5月13日支付10000元，2017年7月16日支付20000元，2017年8月17日支付10000元，2017年9月14日支付5000元，2017年9月22日支付8000元，下剩5000元装修款至今未付。故凯泰装饰馆起诉，要求马某支付下剩装修款5000元。另查明，马某于2018年1月入住涉案房屋。庭审中，双方一致认可涉案房屋的淋浴房至今未安装，且双方均同意进行安装。二、双（各）方当事人有争议的事实。马某认为，房屋内的瓷砖有贴空的情况，部分瓷砖已经起皮，与墙体脱落，磁面开裂，存在质量问题，凯泰装饰馆应承担违约金1740元及修补费用等损失11200元。凯泰装饰馆认为，涉案装修房屋马某已入住，视为验收，工程已过质保期，马某提出的质量问题，无法证实是否是凯泰装饰馆施工质量问题还是马某因审美原因或外力原因导致。 一审法院认为，凯泰装饰馆与马某签订的《装饰施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同中仅对装修的施工项目进行了约定，未约定施工材质及价款。经法院实地勘察，除双方均认可的淋浴房未安装外，其余施工项目均已完成，合同约定装修款为58000元，马某已支付工程款53000元，下剩5000元未支付，其中淋浴房价款未约定，双方庭审陈述均同意安装，故对凯泰装饰馆要求马某支付下剩装修款5000元的诉讼请求，予以支持。关于反诉，马某要求凯泰装饰馆继续履行双方签订的装饰施工合同，将马某的房子进行修复竣工验收或承担马某自行维修的所有费用。一审法院认为，马某庭审陈述其于2018年1月入住涉案房屋至今，除双方均认可的淋浴房未安装外，其余施工项目均已完成，故法院支持由凯泰装饰馆将涉案房屋淋浴房进行安装；对于马某要求凯泰装饰馆将涉案房屋进行修复竣工验收或承担马某自行维修的所有费用，法院认为，马某已居住涉案房屋达一年之久，质保期已经届满。其提交的证据仅能证明涉案房屋部分瓷砖起皮、与墙体脱落，磁面开裂，但不能证实该问题系因凯泰装饰馆施工存在质量问题，经一审法院释明后其不申请对该房屋墙面瓷砖问题所发生的原因进行司法鉴定，法院根据马某提交的证据无法认定马某所述问题系凯泰装饰馆施工存在质量问题所致，故对马某要求对装修施工存在的问题进行修复的诉请，不予支持。对于马某要求凯泰装饰馆支付违约金1740元，并赔偿经济损失11200元的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，马某提供的证据四装饰施工预算报价单系其单方委托，该项费用未实际支出，且其提交的证据仅能证明涉案房屋部分瓷砖起皮、与墙体脱落，磁面开裂，不能证实该问题与凯泰装饰馆施工质量存在因果关系，故对马某该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、马某于判决生效之日起十五日内向凯泰装饰馆支付装修款5000元；二、凯泰装饰馆于判决生效之日起十日内将马某所有的涉案房屋淋浴房进行安装；三、驳回马某的其他反诉请求。本诉案件受理费25元（已减半收取），由马某负担；反诉案件受理费62元（已减半收取），由马某负担。 本院二审期间，上诉人马某提交户口本复印件一份，不动产登记信息查询结果证明一份，证明合同约定的竣工日期是8月13日，实际上到10月份才陆续完成，并且还遗留一个淋浴房没有安装，因为上诉人的儿子马硕着急上学，上诉人就先入住了。被上诉人对证据的三性及证明目的均不予认可，认为该组证据不是新证据，与本案无关。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人马某在装修工程未经竣工验收的情况下提前入住涉案房屋，现双方合同约定的质保期也已届满，经一审法院释明后，其也不申请对房屋墙面瓷砖问题产生的原因进行司法鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故一审法院对其反诉主张的违约金1740元、经济损失11200元未予支持并无不当。另外，一审已经判令凯泰装饰馆对尚未完成的淋浴房进行安装，故马某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费174元，由上诉人马某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年五月二十八日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。