天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初83091号原告：滕方宇，男，1977年12月13日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：胡春梅，天津君辉（河北）律师事务所律师。被告：天津百得利汽车服务有限公司，住所地天津空港经济区汽车园中路59号。法定代表人：戴延璋，执行董事。委托诉讼代理人：李洋洋，天津耀达律师事务所律师。原告滕方宇与被告天津百得利汽车服务有限公司（以下简称百得利公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月28日作出（2017）津0116民初81956号民事判决后，滕方宇与天津百得利汽车服务有限公司不服一审判决提出上诉。天津市第二中级人民法院于2019年4月30日作出（2019）津02民终1996号民事裁定书，撤销本院上述一审判决，发回本院重审。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人胡春梅，被告委托诉讼代理人李洋洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉请判令：1、被告支付原告2010年4月至2016年10月24日的加班费，其中2010年4月至2014年12月期间加班费259545.9元，2015年1月至2016年10月24日期间加班费差额79970.3元，合计339516.21元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年4月至2016年10月，原告在被告处工作，被告未依法支付加班费，损害了原告的合法权益。原告对仲裁裁决不服，起诉来院。被告辩称，双方在劳动合同中明确约定以“基本工资”作为加班费计算的依据，不存在拖欠加班费问题。鉴于对仲裁裁决的尊重，同意按照天津市最低工资标准支付2015年1月至2016年7月的加班费差额，2010年10月至2014年12月期间被告已足额支付加班费，不同意原告相关诉讼请求。而且被告公司实行加班审批制度，未经审批流程的不视为加班。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院审查确认的证据和当事人的陈述，本院确认以下事实：2010年4月28日，原告入职被告处，担任服务顾问，从事汽车维修岗，执行标准工时制，双方签订劳动合同，期限分别为2010年4月28日至2015年7月31日、2015年8月1日至2018年7月31日。被告出示2015年1月至2016年7月间工资条记载，原告在职期间的工资构成包括基本工资、佣金（售后用品佣金、服务接待佣金、续保佣金）及加班费项目，原告对工资总额、加班时长不持异议。审理中，双方确认，2015年1月至11月、2016年1月至2月期间原告的基本工资为每月1400元，2015年12月、2016年3月至2016年6月期间原告的基本工资为每月1850元,2016年7月至2016年10月期间原告的基本工资为每月1950元。涉及佣金部分，原、被告确认，佣金根据原告接待汽车维修业务的收入额度按照一定比例提取，每月金额不确定。审理中，原、被告共同确认，依据工资条记载2015年1月至12月，原告延时加班241小时、休息日加班270小时、法定休假日加班36小时，2016年1月至2016年7月，原告延时加班18小时、休息日加班282.8小时、法定休假日加班24小时。被告已向原告支付前述期间的加班费15178.7元。另，原、被告共同确认，依据考勤打卡记录显示2016年8月至2016年10月，原告延时加班61.5小时、休息日加班89小时。另查，涉及劳动报酬一节，原、被告签订劳动合同中约定，双方执行公司《薪酬管理规定》，被告可依据原告的工作表现、工作绩效调整原告的工资标准。被告提供《薪酬管理规定》记载，加班必须提前报批《加班申请单》并报人力资源部备案，加班费的计算以“基本工资”作为基数。被告另行提供《人力资源加班管理规定》，记载因工作需要确需加班的，员工需提前在OA系统中填写《加班申请单》，经审批同意后生效，加班费的计算以“工作日基本工资”为基数。原告对此不予认可，主张公司从未对《薪酬管理规定》及《人力资源加班管理规定》进行培训告知，被告亦未能出示证据证实公司将前述内容对原告进行了告知说明。关于2010年10月至2014年12月加班一节，原告提交业务单显示，其自2010年10月至2014年12月期间，存在休息日、法定休假日从事车辆维修工作，相关工作单上记载维修类型包括保险、索赔、事故维修、配件外销、保养等内容，但未记载具体工作时长。具体至加班费问题，原告主张前述期间，被告从未支付加班费，原告亦不清楚工资构成中基本工资及佣金的比例。仅以2010年10月工资为例，原告强调实得工资3794.07元应由被告举证证实基本工资、佣金及加班费的发放情况，作为劳动者，不负有举证说明义务。被告对此不予认可，主张作为用人单位，公司已提供劳动争议产生之日起两年之内的工资记录，劳动者的基本工资相对固定、加班费按基本工资及加班时长发放、佣金具有不确定性，公司的薪酬管理体系不因原告而调整，同期诉讼的案外人牛福芃提交的工资条，也可以印证2015年1月之前公司员工的工资构成包括基本工资、佣金（售后用品佣金、服务接待佣金、续保佣金）及加班费项目。经释明，原告明确表示无法提供2010年10月至2014年12月间，其工资收入中基本工资、佣金及加班费的相关情况。结合原告2015年及2016年期间扣除加班费后的工资情况，以及前述被告应补发原告2015年7月至2016年10月24日期间的工资佣金差额，经计算，原告2015年月均应发工资为7194.59元，2016年月均应发工资为7275.2元。其中，因原告在2016年10月工作至24日，该月发放工资并非原告提供正常劳动下的一整月工资，所以，2016年10月原告工资不应纳入计算原告2016年月平均工资范围。原告在被告处工作至2016年10月24日，被告提出解除劳动关系，此后原告未至公司上班。原告滕方宇与被告百得利公司因工资待遇、解除劳动合同赔偿金等涉劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月19日作出（2018）津0116民初81894号民事判决。该判决认定原告工作岗位为服务顾问，其主要的收入依赖于服务客户而产生的佣金，对于原告主张的2015年7月至2016年10月24日的工资佣金差额，认定被告按照每月5712.60元标准补发原告2015年7月至2016年6月工资佣金差额。原、被告对前述判决均不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉，该院于2019年8月30日作出（2019）津02民终2003号民事判决，该判决认定被告按照每月5712.60元标准补发原告2015年7月至2016年10月24日工资佣金差额75395.59元[（5712.6×15+5712.6÷30×24）-14863.49]。原告于2017年4月17日申请劳动仲裁，请求被告支付2010年4月28日至2016年10月24日期间的加班费406172元。天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月22日作出津保劳人仲字（2017）0311号仲裁裁决，裁决被告支付原告2015年1月至11月及2016年1月至2月的加班费差额672.94元。原告不服仲裁裁决，起诉来院，被告对仲裁裁决不持异议。本院认为，本案原告诉请为两部分组成，一是主张2015年1月至2016年10月24日期间被告未足额支付原告加班费，被告辩称已按基本工资标准足额发放，不存在欠付加班费问题，因此，争议焦点是如何认定加班费的计算基数，被告是否欠付加班费。原告主张以应得工资，即基本工资与佣金之和作为加班费基数，被告强调以基本工资作为加班费基数。本案中，涉案劳动合同虽约定了以《薪酬管理规定》作为工资报酬的依据，但被告未能提供证据证实已将《薪酬管理规定》向原告进行了告知说明，也未能提供证据证实《薪酬管理规定》的制定程序与公示途径，因此，被告该项抗辩主张，本院不予采信。被告另行提供的《人力资源加班管理规定》并未在劳动合同中披露，也无证据证实该规定向原告进行了培训说明。基于此，应当以劳动者应得工资（剔除加班费）作为计算加班费的基数.虽然，被告提出佣金属于提成，不应当列为计算加班费基数。但由于原告的工作岗位为服务顾问，其主要的收入依赖于服务客户而产生的佣金，在工资表中加班费与佣金亦分属不同的工资构成项目，而且，经生效判决认定被告按照每月佣金5712.6元补发原告工资差额，由此说明，佣金属于原告工资收入中不可或缺的部分，具有相对固定性的特点。因此，佣金数额应当列入计算加班费的工资基数之内。就2015年1月至2016年7月期间的加班费而言，原、被告均确认2015年1月至12月，原告延时加班241小时、休息日加班270小时、法定休假日加班36小时，2016年1月至2016年7月，原告延时加班18小时、休息日加班282.8小时、法定休假日加班24小时。则原告2015年1月至12月的加班费部分，以月均应发工资7194.59元为基数，核算延时加班费（241小时）14947元、休息日加班费（270小时）22328元、法定休假日加班费（36小时）4466元，合计41741元。2016年1月至7月的加班费部分，以2016年月均工资为7275.2元为基数，核算延时加班费（18小时）1129元、休息日加班费（282.8小时）23649元、法定休假日加班费（24小时）3010元，合计27788元。就原告主张2016年8月至2016年10月24日期间加班费，虽然被告提供的工资条中并未显示原告在该段期间存在加班，但被告提供的原告考勤打卡记录显示原告在该段期间存在加班，虽然被告称原告与案外人牛福芃之间存在互相代打卡行为，但生效判决仅认定原告存在替牛福芃打卡的情况，而并未认定牛福芃替原告打卡的情况，原告虽存在替牛福芃代打卡行为，原告因该行为亦为被告辞退，但不能因为原告存在代他人打卡行为而否认原告到单位加班行为，因此，对于被告的该项抗辩意见，本院不予采信。现原、被告亦均确认通过该考勤打卡记录显示原告在2016年8月至2016年10月24日期间延时加班为61.5小时，休息日加班为89小时，因此，被告应当支付原告该段期间加班费。则原告2016年8月至10月的加班费部分，以2016年月均应发工资7275.2元为基数，核算延时加班费（61.5小时）3857元、休息日加班费（89小时）7442元，合计11299元。以上扣减被告已向原告支付的加班费15178.7元，被告尚需向原告支付加班费65649.3元。原告该项诉请中的过高部分，本院不予支持。关于2010年10月至2014年12月期间加班费一节，原告主张全额加班费。作为劳动者，原告应当知悉其工资构成包括基本工资、佣金及加班费，其虽就加班事实进行了初步举证，但无法证实具体加班时长，原告对工资收入中的工资构成不予说明，无法证实被告已发放工资中不包含加班费。参考现有证据中其他同岗位职工牛福芃同时期工资构成中已包含加班费的客观事实，原告主张被告支付2010年10月至2014年12月期间加班费259545.9元，因不能举证证实此期间被告从未发放加班费，其相关诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条，《最高人民法院》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告天津百得利汽车服务有限公司支付原告滕方宇2015年1月至2016年10月期间的加班费差额65649.3元；二、驳回原告滕方宇的其他诉讼请求。上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担5元，被告负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  石鑫润人民陪审员  张金明人民陪审员  李莉莉二〇二〇年五月二十二日书 记 员  王 雪