山东省济南市市中区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁0103行初503号原告胡卫东，男，1968年4月13日出生，汉族，无业，住济南市市中区。被告济南市市中区人民政府七里山街道办事处，住所地济南市市中区七里山中路5号。法定代表人徐斌，主任。出庭负责人张为健。委托代理人彭程，该办事处工作人员。委托代理人陈旭峰，山东地维律师事务所律师。被告济南市市中区人民政府，住所地济南市市中区经二路128号。委托代理人刘广辉，济南市市中区人民政府工作人员。原告胡卫东诉被告济南市市中区人民政府七里山街道办事处（以下简称七里山办事处或办事处）、济南市市中区人民政府(以下简称区政府)建筑行政强制及行政复议一案，经济南市中级人民法院裁定移送本院管辖，本院于2019年12月2日立案受理。本院受理后，依法向被告送达起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。原告胡卫东，被告七里山办事处的出庭负责人张为健、委托代理人彭程、陈旭峰，区政府委托代理人刘广辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡卫东诉称：原告所涉被违法拆除的房屋于2011年8月18日之前建造，并已济南市区城市管理局接受处理，办理了相关手续，缴纳了处罚。原告于2018年5月30日在未经原告同意下，济南市区七里山街道办事处强行拆除。此行为严重侵害了原告的权益，给原告造成经济损失和精神伤害。因此，原告于2018年7月23日提请济南市市中区人民政府进行行政复议，市中复决字[2018]71号复议决定书认定七里山办事处超越职权，并确认被告行政行为违法。但并未对原告其他请求予以支持，也未对七里山办事处的违法行为依法作出行政处罚及按相关法律追究法律责任，并以种种理由驳回原告的其他复议请求。原告向济南市中级人民法院提起诉讼，该院(2018)鲁01行初1009号行政判决书认定了被告仅对原告1、2两项作出答复，但未对原告的行政赔偿申请作出回应，内容明显不当，撤销市中复决字[2018]71号行政复议决定，限被告对本案合并赔偿重新作出处理。但被告仍未对赔偿(或恢复原状)做出正确处理，特再次向法院提请诉讼，请法院主持依法裁决。理由有:1、原告对被告偷换概念行为表示强烈不满，被告两次复议决定认定不同:市中复决字[2018]71号为属于超越职权，而市中政复受字[2019]70号为属于程序违法。这一变更原告认为，毫无道理可言，七里山办事处根本不具备行政强制执行权，具体详见两次复议决定书相关段落及2018年9月29日行政复议询问笔录(附后)。2、被告适用法律不当，套用的《住房和城乡建设部关于印发的通知》(建法[2012]99号)第二条第二款的内容是对违法建设行为的界定不适用于原告房屋，因原告的房屋建设行为在该文下发之前以接受行政处罚，按照法律不溯及既往的原则此无法约束“该房”，且该《通知》的主体是住房和城乡建设部门，被告无此职权作出判定，而《物权法》对原告院内房屋有更明确的规定。被告采信济南市规划局出具的《关于查询七里山南村一区、三区建筑规划手续的复函》并超越职权判定原告院内小屋应予拆除属严重错误。查询函、复函不是原告房屋是“违法建筑"的确认函，且原告也自济南市规划局处查询到七里山办事处17年建成的新办公楼及七里山七东居委会三层黄楼均未审批手续，并七里山整个小区(六个区)均无审批手续(相关证明资料附后)，按被告逻辑是否都该拆。套用《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，以原告对院内房屋不享有合法权益为由拒绝赔偿，证据不足。其确定原告是否具有合法权益的适用法律应是《中华人民共和国物权法》。根据2011年前执行的《物权法》第一百三十五条，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。第一百四十二条，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。第七十一条，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。由此，被告哪来的随意处置原告的合法财产和任意曲解法律的权利。3、被告在事实不清、证据不足的情况下超越职权界定原告的院内小屋为“违章建筑”，因为至今对原告小房，主管部门(主体)也未有合法的界定为“违章或违法建筑”文件或裁定。而七里山办事处在无前款“文件或裁定”的情况下，对原告的院内小屋进行了强拆。在此，根据举证责任，应由被告提供足够的证据及权威部门合法认定手续。而被告判定证据不足(济市中复决字[2018]71号第十一页倒数4、5、6行被告有叙述)、结论错误，原告不服。4、原告认为房屋被非法拆除是事实，房屋本身的灭失就是最大的损失，而其他损失均与房屋有关，且原告提供的影像中均有记录。原告坚持复议申请书及再重新复议反驳书中的观点、主张和要求。现提出诉讼，请求撤销被告区政府济市中政复受字[2019]70号行政复议决定，改变该决定中“本机关认为市中区七里山办事处的程序违法”，改为超越职权；被告采信证据及适用法律错误，并越权判定原告院内小屋为“违章建筑”，判决被告无权作出决定。确认被告七里山办事处强制拆除原告涉案建筑的行为违法，要求恢复原状。原告向本院提交证据如下：1、济南市市中区城市管理局2016年8月23日临街建筑物外部装修改造许可证，改造内容为外立面及牌匾更换；2、济南市市中区城市管理局2016年9月29日临街建筑物外部装修改造许可证，改造内容为外部装修及牌匾；3、济南市规划局2018年2月1日《关于申请相关规划信息的答复意见》，涉及七里山片区控规；4、济南市规划局2018年7月2日《关于申请相关规划信息的答复意见》，涉及七里山片区控制性详细规划土地使用规划图2007版；5、济南市规划局2018年8月1日《关于申请相关规划信息的答复意见》，内容为：无法查到七里山南村3区13号楼修建性详细控制图及详细规定；6、济南市规划局2018年8月1日《关于申请相关规划信息的答复意见》，内容为：无法查到七里山中路5号建筑，七东社区居委会办公楼相关规划审批资料；7、七里山片区部分规划资料；8、济市中政复受字[2019]70号行政复议决定，该决定对原告赔偿申请不予支持，确认七里山办事处拆除原告涉案小屋的行为（程序）违法；9、2018年9月29日行政复议询问笔录；10、市中政复决字[2018]71号行政复议决定，该决定驳回原告其他复议申请，确认七里山办事处拆除原告涉案小屋的行为违法（超越职权）；11、济南市中级人民法院(2018)鲁01行初1009号行政判决书，认定了区政府仅对原告1、2两项作出答复，但未对原告的行政赔偿申请作出回应，判决撤销市中复决字[2018]71号行政复议决定，限被告重新作出处理；12、济南市市中区城市管理行政执法局2011年7月18日罚款收据，证实对涉案房屋未经批准更改临街门窗进行处罚，并收缴罚款；13、光盘两张；14、济南市自然资源和规划局2019年12月对韩磊的政府信息申请答复意见。被告七里山办事处辩称：原告的涉案房屋系违法建筑，依法应予以拆除。关于原告的涉案房屋是否属于违法建筑，答辩人依法向济南市规划局发出《关于查询七里山南村一区、三区个人房屋一楼小院内建筑规划手续的函》，济南市规划局于2018年5月16日作出了《关于查询七里山南村一区、三区建筑规划手续的复函》，该复函明确载明“市中区七里山南村一区1至15号楼和三区1至14号楼一楼小院内的建筑未在我局办理过相关规划手续”，七××山南村××楼××楼村三区13号楼一楼小院内，在该复函所载明的无规划手续的范围内，因此原告被拆除的涉案房屋属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关法律规定，原告私自在院内建设房屋，需要依法办理规划手续，在取得相关规划手续后才可以依法建设。但原告却未办理任何规划手续，因此，答辩人对该处房屋因没有规划手续而认定违法建筑的行为事实清楚，适用法律正确。答辩人具有房屋拆除的主体资格。根据《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》第五条的规定:各县区(含济南高新区、市南部山区管委会，下同)为本辖区拆除违法建设的责任主体，其城管(城管执法)、国土资源部门应建立拆除违法建设执法机制，镇(街道)应建立拆除违法建设工作机制。根据上述规定，街道办事处是区政府的派出机构，是本辖区拆除违法建设的责任主体，因此办事处拆除原告的涉案违法建筑符合政策规定，主体适格。实施房屋拆除时已将涉案违法建筑房屋内的物品、设施全部搬出，拆除行为没有侵害原告的财产权利。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定可知，被答辩人就财产损害取得国家赔偿的前提是其对财产享有合法权益，因涉案房屋系违法建筑，被答辩人对此不享有合法权益。且答辩人在实施拆除行为时，已将涉案违法建筑房屋内的所物品、设施一一搬出，在拆除过程中并没有侵害原告的财产权。被告七里山办事处向本院提交如下证据：1、济南市规划局直属第一分局2018年5月16日《关于七里山南村一区、三区建筑规划手续的复函》，内容为：七里山南村一区1至15号楼、三区1至14号楼一楼小院未在该局办理过相关规划手续；2、《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》。被告区政府答辩称：答辩人有受理行政复议申请的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定:对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由被答辩人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。答辩人作为的七里山办事处的上一级人民政府，有权受理对其提起的行政复议申请。被答辩人曾于2018年7月23日向答辩人申请行政复议，经立案审理，答辩人于2018年10月17日作出市中复决字[2018]71号行政复议决定。被答辩人不服上述行政复议决定，向山东省济南市中级人民法院提起行政诉讼。该院于2019年7月5日作出(2018)鲁01行初1009号行政判决书，判决:一、撤销被告济南市市中区人民政府作出的市中复决字[2018]71号行政复议决定;二、限被告济南市市中区人民政府于本判决生效之日起法定期限内对原告胡卫东的行政复议申请重新作出处理。答辩人于2019年7月12日收到上述行政判决书，于2019年7月28日依法重新立案受理。答辩人作出的济市中政复受字[2019]70号行政复议决定程序合法答辩人于2019年7月12日收到(2018)鲁01行初1009号行政判决书，于2019年7月28日依法重新立案受理，2019年7月31日向被答辩人送达行政复议申请受理通知书，并于同日向济南市市中区人民政府七里山街道办事处送达行政复议申请答复通知书，2019年9月12日作出复议决定，并于同日向被答辩人送达，于2019年9月17日向济南市市中区人民政府七里山街道办事处送达，程序合法。答辩人作出的济市中政复受字[2019]70号复议决定认定事实清楚，证据充分。本案中，被答辩人的涉案小屋未取得过建设工程规划许可及其他有关批准文件，也未能举证证明其向有关部门提出过申请，直至拆除前，涉案小屋的违法状态一直存在并未整改，属于违法建筑，应予拆除，但七里山办事处未提交证据证明七里山办事处或其他有权机关对涉案建筑实施行政强制行为前作出过合法有效的行政决定，也未提交证据证明其实施具体拆除行为前进行过公告、听取被答辩人陈述、申辩及告知被答辩人法律救济途径等程序，其拆除行为不符合上述法律规定，属于程序违法，答辩人认定事实并无不当。答辩人作出的济市中政复受字[2019]70号复议决定适用法律正确。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定:。（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被被答辩人在一定期限内重新作出具体行政行为:。3.违反法定程序的……。答辩人据此对济南市市中区人民政府七里山街道办事处拆除被答辩人位于市中区七里山南村三区十三号楼5-101室院内小屋的行为确认违法适用法律正确。被答辩人的第2、3、4项复议请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，被答辩人就财产损害取得国家赔偿的前提是其对财产享有合法权益，如前所述，案涉房屋系违章建筑，被答辩人对该房屋不享有合法权利，对被答辩人递交的损失名录的事项，答辩人不予认可。被答辩人也无证据证实上述物品损失的具体数额，因此，被答辩人要求赔偿损失的请求，答辩人不予支持。同时，由于被答辩人的具体损失数额无法确定，故被答辩人要求答辩人赔偿所造成经济损失总价至到账期间的3倍银行利率的利息的请求，无法律依据，答辩人不予支持并无不当。综上，答辩人作出的济市中政复受字[2019]70号复议决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回被答辩人的诉讼请求。被告区政府提供证据部分与原告一致，另外提供的证据有：1、行政复议受理通知及送达回执；2、行政复议答复通知书及送达回执、行政复议答复通知书；3、行政复议决定书的送达回执；4、原告不动产登记证书；5、行政复议答复书。经庭审质证，本院对证据认定如下：对于原告的证据，二被告对其真实性无异议，但均认为原告证据不能证实涉案被拆除的建筑已经取得建筑规划手续，不能证实被拆除的房屋已经取得合法手续。对于二被告七里山办事处的证据，原告对其真实性未有异议。对于原、被告证据与本案争议焦点的关联性，本院结合案情具体予以分析。经审理查明：2018年5月30日，被告本市市中区××山南村××楼××室南村三区十三号楼5-101室院内小屋两间予以强制拆除。原告称涉案建筑系其2011年自行出资建设。原告对拆除行为不服，向被告区政府提出行政复议，附行政赔偿。2018年10月17日作出市中复决字[2018]71号行政复议决定，确认被告七里山办事处超越职权，确认其违法，但对原告赔偿申请未作出决定。原告不服上述复议决定，向济南市中级人民法院提起行政诉讼。该院于2019年7月5日作出(2018)鲁01行初1009号行政判决书，判决:一、撤销被告济南市市中区人民政府作出的市中复决字[2018]71号行政复议决定;二、限被告济南市市中区人民政府于本判决生效之日起法定期限内对原告胡卫东的行政复议申请重新作出处理。被告区政府2019年7月28日重新立案受理。被告区政府向被告七里山办事处送达行政复议申请受理通知书、行政复议答复通知书，2019年9月12日作出济市中政复受字[2019]70号复议决定复议决定，并向原告及办事处送达。该复议决定对原告赔偿申请不予支持，确认七里山办事处拆除原告涉案小屋的行为（程序）违法。原告不服上述复议决定，提起行政诉讼。另庭审查明：被告七里山办事处未提供证据证实在具体拆除涉案房屋的过程中提前进行告知并给予自行拆除的合理期限。本院认为：原告提供的现有证据能够证实原告对涉案房屋具有利益，但原告提供的证据不能证实其建设涉案房屋已经取得建筑规划手续。原告称涉案建筑系其2011年自行出资建设，一直使用至被拆除，对于该事实基于一定历史原因造成，并非《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施之前的自行建设行为均合法，原告现有证据不能证明涉案建筑的合法性。在本市拆违拆临的实施过程中，被告作为办事处，系区政府派出机关，在区政府要求下实施具体工作，系拆违拆临工作的责任主体，其实施具体工作符合上级文件要求和现实工作的需求。在针对违章建筑的行政强制过程中，具体实施的拆除行为应当充分保护相对人的权益。不管原告房屋的建设是否合法，并不能排除原告已经实际使用的事实。被告在针对原告房屋进行拆除的过程中首先必须保证原告合法的人身及财产权益。具体到本案，被告应当尽到适当的注意义务，合理保护原告财产，降低损失。应当提前通知原告在合理的期限自行拆除、恰当的时间内搬离合法的财物。在具体事实拆除过程中应当对原告屋内财产进行清点，并固定证据。在搬离原告财产后应当妥善保管并及时告知原告领取。同时在实施过程中应当充分保障当事人陈述、申辩的权利，同时为减少损失应当给予当事人合理的时间自行拆除。在本案中被告并未实施上述行为。故，被告的行政强制行为程序违法。被告区政府作出的被诉复议决定基本符合上述认定和理由，在复议过程中履行了必要的程序，其程序合法性和复议结果、适用法律正确。另外对于原告损失的赔偿问题，基于被告七里山办事处存在违法强制行为，可以在本案之后另行诉讼解决或者进行协商，复议结果不影响原告实际行使救济权。至于原告要求恢复原状的诉讼请求在法律规定和现实上均不可实现。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：确认被告济南市市中区人民政府七里山街道办事处针对原告胡卫东位于本市市中区七里山南村三区十三号楼5-101室院内小屋两间的拆除行为违法。案件受理费50元，由被告济南市市中区人民政府七里山街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  俞春晖人民陪审员  宁兆敏人民陪审员  于立新二〇二〇年五月七日书 记 员  徐铭慧