山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1016号 上诉人（原审原告）：马芳，女，汉族，1972年1月31日出生，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：尉帅，山东鲁蔚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董豹，山东鲁蔚律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：庄国夫，男，汉族，1964年3月9日出生，住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：庄国章，男，系庄国夫哥哥。 委托诉讼代理人：陈自广，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。 法定代表人：邱仅生，董事长。 委托诉讼代理人：刘海山，福建华达（石狮）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈巧茵，福建华达（石狮）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁腾骐置业发展有限公司，住所地汶上县南站镇政府驻地。 法定代表人：蒋国爱，总经理。 委托诉讼代理人：李雪飞，女，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：杨林，男，汉族，1970年8月25日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：马奔宵，山东中坛律师事务所律师。 上诉人马芳、上诉人庄国夫因与被上诉人济宁腾骐置业发展有限公司（以下简称腾骐公司）、被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）、原审第三人杨林建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马芳上诉请求：1.撤销一审判决；2.闽南公司支付工程款16117768.71元及利息（以16117768.71元为基数，自2018年11月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至实际清偿之日止）；3.判令闽南公司返还马芳保证金100万元；4.庄国夫对上述闽南公司的应付款项承担连带清偿责任；5.腾骐公司在欠付涉案工程款的范围内向马芳承担连带清偿责任；6.本案一、二审诉讼费用由庄国夫、腾骐公司、闽南公司承担。事实和理由：一、一审判决关于向杨林直接支付和代付工程款的数额，认定事实错误。1.根据（2015）济民初字第159号民事案件中，济宁经纬工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，涉案工程造价的税率为3.41%，一审判决认定税率为3.56%错误。杨林施工总工程款63187578.03元，应扣除甲供钢筋款10659840元、桩基款1371488.53元，故杨林应负担的税金为1744428.10元，一审判决认定数额错误。2.在一审中提交的55份收款收据中，票据编号为35、时间为2014年8月1日、金额为95万元的收据，签字人为姜明，马芳从未授权姜明领款，也未收到该款项，对此杨林并未认可。3.庄国夫提交的代付款明细涉及的10项费用，没有相应有效证据证明杨林尚欠相关施工班组工程款及具体数额，由马芳承担的证据不足。4.一审认定《内部承包协议》是无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但是对于合同约定的其他内容，应按无效处理，《内部承包协议》约定的生活区建设成本及使用费均不应予以支持。5.《内部承包协议》是无效合同，关于综合费的约定也是无效的，该费用不应予以支持，且建筑行业中并没有综合费这一收费项目。6.一审判决认定工程保险费46571.99元应当由杨林承担，没有事实和法律依据。7.一审判决认定的社会保障费，因《内部承包协议》是无效合同，该费用不应由杨林承担，同时一审判决认定的计算基数应当扣除甲供钢筋款10659840元和桩基款1371488.53元。且依照鲁财社（2004）10号文的规定，此部分费用由发包方缴纳，计入工程款，在工程验收完毕后，返还给工程总包方闽南公司，马芳不应承担此部分费用。二、一审判决关于本案应当承担付款责任主体的认定错误。（2015）济民初字第159号民事判决的认定“庄国夫为闽南公司涉案工程项目负责人”，庄国夫在本案中系代表闽南公司行使的职务行为，应判由闽南公司承担付款责任。如果庄国夫不是闽南公司的工作人员，其以个人名义与杨林签订《内部承包协议》，闽南公司与庄国夫之间是违法转包或借用资质的关系，庄国夫应当承担付款责任，闽南公司则应依法承担连带付款责任。 庄国夫辩称，马芳上诉的事实和理由不成立，应当依法驳回其上诉请求。一、关于税率的问题。济宁经纬工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，涉及的工程造价的税率为3.41%，是根据山东省建筑工程计算规则记取的，与发票中涉及的税金不是一个概念。二、关于收款收据的问题。根据2019年11月14日的庭审笔录记载，在杨林申请的现场安全管理员庄凯斌出庭作证的陈述中，明确说明姜明是杨林的老表，做电工代班，自2014年开始，姜明就在杨林的工地上做管理人员。庄凯斌是杨林申请出庭的证人，其对该事实的描述具有可信性，应当予以认定。三、关于庄国夫代杨林支付各班组款项3995000.73元的问题。庄国夫申请证人王某、邵某、刘某、谢某等人出庭作证，其证言具有真实性。2019年11月14日的庭审笔录中，当审判长让杨林明确庄国夫提交的证据10中结算书涉及的工程是否属于杨林承包的工程范围、主张的工程款总额是否包括这些工程对应的工程款时。杨林称属于其承包范围，包括这些工程对应的工程款。庄国夫提交的收据上均写明的是26＃-30＃楼。据此，一审法院将代杨林支付各班组款项3995000.73元予以扣除是正确的。四、关于杨林分摊生活区建设成本50万元和使用费435000元的问题。虽然庄国夫和杨林签订的《内部承包协议》无效，但合同无效可以参照合同约定支付工程价款。本案中，该笔费用在合同中已明确约定，且该笔费用是真实产生的，属于施工人应当付出的建设成本。五、关于杨林应上交固定价部分7.5%的综合费，按实结算部分9%综合费的问题。《内部承包协议》虽然无效，但协议中已明确约定该笔费用，可以参照执行。杨林只承包了涉案工程的一部分工程，庄国夫需要对整个工程进度进行调度，针对多个班组进行协调，对不同的施工人和供料方进行统一管理，投入了大量的人力物力成本。六、关于工程保险费和社会保障费的问题。虽然在《内部承包协议》中没有约定，但是该两笔费用均是真实产生的，庄国夫均提交了相关单据。工程保险费用于了杨林施工的工程上，应当予以扣减。（2017）鲁民终1207号民事判决中将社会保障费从闽南公司应得的工程款中予以扣除，因此该笔费用也应当从杨林的工程款中予以扣除。 闽南公司辩称，一审判决准确无误，马芳向闽南公司主张工程价款无法律依据。首先，杨林知道或者应当知道涉案法律关系存在于庄国夫与杨林之间，与闽南公司无关。《内部承包协议》是由庄国夫与杨林签订，并未加盖闽南公司的印章，亦无闽南公司法定代表人或闽南公司授权的可以对外签订分包合同人员的签字；除《内部承包协议》由庄国夫以个人名义与杨林签订，从案涉收款收据等经济往来中，均由庄国夫以个人名义进行，而非闽南公司，杨林在与他人的交易中已知道或者应当知道其系与庄国夫个人交易。其次，庄国夫并非闽南公司员工，其与杨林签订合同不能构成履行职务行为。 腾骐公司辩称，一、马芳所述案涉工程承包合同腾骐公司并不知晓，假如有内部承包合同的话，也是杨林与闽南公司内部权利义务的约定，与腾骐公司没有任何法律关系。二、杨林与马芳之间的债权债务以及债权转让的详细情况并不清楚，其转让行为是否具有合法性，有待法院审查。三、根据合同相对性，所谓内部承包，发包人与承包人自始是一家人，如果存在内部承包，闽南公司与杨林为同一法律主体，马芳（杨林）无权对腾骐公司主张权利。四、闽南公司在建设工程施工中存在违约情形及工程质量问题，导致商品房无法销售，给腾骐公司带来了巨大的损失，尚存在闽南公司向腾骐公司承担责任的情形。五、有关腾骐公司拖欠闽南公司工程款一案，其工程款已由一审法院通过拍卖10套沿街商铺，拍卖款已强制执行，并扣划至指定账户，目前不存在对闽南公司的债务，所以不可能再向闽南公司以外的任何个人和单位承担任何义务。综上，马芳诉腾骐公司无事实根据和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回马芳对腾骐公司的上诉。 杨林述称，同意马芳的上诉意见。一、关于税率，在（2015）济民初字第159号案件中，济宁经纬工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，将涉案工程材料的税率确定为3.41％，因本案涉案工程属于闽南公司的分包合同中的工程，是完全按照闽南公司的总包合同履行的，应与总包合同取税3.41％一致。二、关于庄国夫主张的代杨林支付各班组款项，不应当计入向杨林已付工程款的总额内。首先，在未经诉讼裁决的情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款；其次，谢某的证言可以证明其出租的升降机是用于整个工程，并非仅用于杨林承包的工程。庄国夫向其支付的款项，实际并未用于杨林分包的涉案工程，至少是未全部用于杨林分包的工程。三、关于分摊生活区建安成本，杨林已经支付建设成本50万元，不应当再重复支付使用费435000元，且该费用的约定均因承包协议无效而无效，不应当从杨林的工程款中扣除。四、关于合同约定的综合费，杨林在分包26-30号楼后，自行组织技术人员按照图纸施工、进行管理，闽南公司和庄国夫没有提供任何技术指导和管理，没有指派任何工作人员参与杨林的施工及管理，此项费用不应当从杨林的工程款中扣除。五、工程保险费46571.99元，不应当由杨林承担。六、关于社会保障费1586571.66元，此费用依照鲁财社（2004）10号《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》的规定，是由建设单位交给当地政府，由总包方向当地政府申请拨付，专款专用的一项费用，和分包方没有任何关系，不应当由杨林承担该部分费用。七、关于涉案工程款债务主体，在本案中闽南公司是工程总包方，杨林已经提供了证据证明庄国夫是闽南公司的工作人员，庄国夫在与杨林签订合同等一系列行为均是行使职务行为，应当由闽南公司承担向杨林支付工程款的责任。且庄国夫无法说清其与闽南公司关系，但不外乎是职务行为、违法分包、违法转包、挂靠关系，如果是职务行为，应由闽南公司独资承担付款责任；如果是违法分包、违法转包、挂靠关系，应当由闽南公司及庄国夫承担连带付款责任，因此闽南公司应当承担付款责任。一审法院判决闽南公司不承担责任，属于适用法律错误。 庄国夫上诉请求：1.撤销一审判决，驳回马芳对庄国夫的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及其他费用均由马芳承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。一、一审法院按照施工比例认定杨林应得538780.19元属于认定事实错误。杨林故意逾期提供《工程联系单》、汶上腾骐世家项目部内业资料及证人等证据，不应采纳，且上述证据中，或是复印件，或是没有公章及个人签字，或是与其所施工范围没有关系，属于认定事实错误。二、一审法院认定给杨林增加了停工损失354338.31元、人工费2165591.19元与事实不符。马芳、杨林均没能提交证据证明杨林对26-30号楼及商铺地下室并后浇带外侧的车库进行了施工，杨林只对后浇带内测（731.08平方米）的车库进行了施工。杨林申请的证人作证时，均证实其对地下室进行了施工。一审法院在杨林没有证据证明后浇带外侧车库施工的情况下，未依据事实作出判断，而依据优势证据规则，用庄国夫提交的2013年4月14日30万元地下车库工程款的收据，推定杨林施工了后浇带外侧7413.05平方米的车库，属于认定事实错误。三、杨林没有证据证明其交纳了100万元保证金。一审法院凭庄国夫提交的《工程造价明细》推定杨林交纳100万元保证金，缺乏事实根据。补充，一审法院认定腾骐世家26至30号楼工程总造价47488783.22元，属于计算错误，该数额应为46948783.22元，在计算30号楼时多计算了54万，从而导致后边涉及到工程总价款计算相关费用时全部出现错误。 马芳辩称，一、一审判决关于杨林应得工程经济签证单的金额538780.19元，认定事实清楚，证据充分。济宁经纬工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告中《工程结算汇总表》认定的工程经济签证单金额1216419.85元，包括汶上腾骐世家A区26#-33#、35#、8#、10#楼、地下车库、30#、32#、35#沿街商铺的工程经济签证单，当然也包括杨林施工的工程，庄国夫称该签证仅是地下水井点降水、售楼处、小区外围室外管网8#、10#楼的施工签证单，无事实依据，与事实不符。二、根据《内部承包协议》，杨林与庄国夫结算执行闽南公司与腾骐公司签订的合同和确认的工程量，而闽南公司与腾骐公司的工程款结算是依据（2017）鲁民终1207号民事判决，一审法院依据该生效判决认定杨林应得的停工损失和增加的人工费，事实清楚，证据充分。马芳在一审中提交了施工图纸、现场施工进度、证人证言，足以证实涉案车库系杨林施工。三、庄国夫已收取杨林保证金100万元，并应予返还，一审判决认定事实清楚。根据《内部承包协议》约定，杨林应于2012年10月31日前交给庄国夫保证金200万元，杨林已实际交纳了100万元，庄国夫在一审中提交的《造价明细表》中，依据《内部承包协议》以杨林未履行合同保证金100万元为由，按20000元/月主张利息，足以证实其认可杨林已缴纳100万元保证金。一审时，提交的明细中30号楼造价是7605665.39元，一审法院并未多算。 闽南公司辩称，该案是庄国夫与杨林之间的法律关系，闽南公司不清楚这些数据。 腾骐公司未发表答辩意见。 杨林述称，一、庄国夫上诉状第一条中所涉及的工程经济签证单是非常琐碎的签证单，无法分清每个签证单记载的工程量所施工的具体部分。该宗签证单是针对于整体工程的，依公正、公平的原则，按杨林承包工程量的比例进行分配是合法合理的。二、杨林确实施工了后浇带外侧车库工程6681.97平方米。一审时马芳及杨林提供的相关收据等证据、具体施工人员到法庭作证、腾骐公司的张凡成及闽南公司梁崧均出具的证明可以证实杨林施工了后浇带外侧车库工程。三、杨林委托程娅分别于2012年8月7日向庄国夫支付保证金50万元，于2012年9月13日向庄国夫支付保证金40万元，于2012年11月5日向庄国夫支付保证金5万元，还有5万是通过现金方式交纳的。庄国夫在一审时提交的书证《工程造价明细》中已经认可了杨林已交纳保证金100万元，庄国夫在其提交的证据中自认的事实，杨林无需再举证证明。 马芳一审起诉请求：1.判令闽南公司、庄国夫支付工程款22263260.59元及利息（以22263260.59元为基数，自起诉之日起，按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；2.判令腾骐公司在欠付闽南公司工程款的范围内向马芳承担责任；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由腾骐公司、闽南公司、庄国夫承担。 一审法院认定的事实： 2012年，腾骐公司与闽南公司就汶上腾骐世家项目签订建设工程施工合同，该合同中没有写明闽南公司在该项目上的项目经理，但是注明项目技术负责人为庄国夫。2013年1月11日，庄国夫（甲方）与杨林（乙方）签订《内部承包协议》，主要内容为：甲方将与业主签订的合同（东和园腾骐世家项目沿湖地约18万平方米）中约6万平方米（高层小高层及相连的车库，沿街商业）作业面积交由乙方实施，达成如下协议：一、乙方无条件执行甲方和业主主签订的合同条款。二、乙方向甲方上交综合费，按以下条款执行：1、固定价部分提取7.5%为甲方综合费，2、按实结算部分提取9%为甲方综合费，3、甲方负责支付闽南建筑工程有限公司管理费1.5%，4、乙方负责支付自建部分的税金（按比例在同期工程款中扣除），5、综合费按付款额度按比例提取，在竣工付款时付清综合费。三、已建生活区设施成本按100万元计算，待工程竣工时按比例分摊，乙方每月向甲方上交15000元使用费（含公共区使用费），施工区已建设水电费按实际发生费用按比例分摊，生产区临建按施工区间自行建设。综合使用的各项措施，临建以实际发生费用按造价比例分摊，向各职能部门交付的各项费用按面积比例分摊，具体发生费用须经双方签字认可，方可有效。四、资料费、检测费、材料送检费等按建筑面积6元/平方米由甲方统一负责制作送检及关系处理，乙方按建筑面积及分包方支付方式按实际同期支付给甲方。五、签订合同前交50万元作为诚意金，2012年8月25日签合同时交合同保证金50万元，具备施工条件交付图纸时合计（含已交部分诚意金及合同保证金）交合同保证金200万元，于2012年10月31日前打入甲方指定账户。合同保证金分两次返还，全部结构封顶时返回100万元，待主楼部分合同范围内的工程完成7日内返回100万元。上述款项均为无息，以上乙方应交付的款项如未按时交付或由甲方代交的金额，乙方应按所交款项5%的利息每月20日前支付给甲方，如未按时交付甲方有权直接从每期工程款中直接扣除。内部承包协议还约定的其他事项。 2014年10月，闽南公司与腾骐公司因工程进度款支付问题发生纠纷，闽南公司停止施工。2015年6月5日，闽南公司以腾骐公司拖欠其工程款为由诉至一审法院，即（2015）济民初字第159号民事案件。在该案件审理过程中，根据闽南公司的申请，一审法院依法委托济宁经纬工程造价咨询有限公司对闽南公司已实际完成的工程造价进行鉴定。后于2017年2月28日作出（2015）济民初字第159号民事判决，腾骐公司对该判决不服上诉至本院。本院于2017年9月28日作出（2017）鲁民终1207号民事判决，判决结果为：一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第159号民事判决；二、济宁腾骐置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内付清所欠福建省闽南建筑工程有限公司工程款20819566.59元及利息（以中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率为标准，从2015年6月5日起诉至本判决指定还款之日）；三、驳回福建省闽南建筑工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回济宁腾骐置业发展有限公司的其他上诉请求。 根据济宁经纬工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见，腾骐世家26＃-30＃楼工程总造价47488783.22元，30＃商铺工程造价1782259.44元，A区地下车库总面积15731.61平方米，总价23793838.86元，单价1512.49元/平方米。26＃-30＃楼相连车库面积为7413.05平方米。 2018年10月16日，杨林与马芳签订《债权转让协议书》，杨林将其享有涉案工程的债权转让给马芳，未明确债权具体数额、转让款数额，只是笼统地约定转让价格及付款方式双方另行协商。2018年10月16日，杨林向闽南公司和庄国夫邮寄了债权转让通知书。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、马芳与杨林之间的债权转让协议的效力；二、庄国夫与杨林签订的《内部承包协议》的效力，杨林是否实际施工了地下车库工程，如果实际施工该工程则工程量及工程造价如何认定；杨林施工的工程总造价如何认定；三、庄国夫向杨林直接支付和代杨林支付给各班组的工程款数额是多少；四、应当承担付款责任的主体如何确定；五、腾骐公司是否应当承担责任。 关于第一个焦点问题。马芳与杨林签订债权转让协议时，杨林对庄国夫就涉案工程是否还享有债权及债权数额多少均不确定。庄国夫及闽南公司均主张杨林在外有很多债务，其与马芳签订债权转让协议是为了恶意逃避债务，应当无效。但是，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之下的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”杨林对庄国夫享有的债权并不属于上述三种情形的范围。而且法律没有规定转让的合同权利所对应数额必须是明确的，也没有规定转让人在对外负有债务的情况下，不得转让其享有的合同权利。此外，《中华人民共和国合同法》第七十四条规定：“债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”由该规定可以看出，杨林向马芳转让债权如果损害了杨林其他债权人的利益，该转让协议也是可撤销的协议，而非当然无效的协议。杨林申请宋广波等在涉案工程分包部分工程的人员出庭作证。宋广波等人称杨林欠其工程款或工资未付清。一审法院明确告知宋广波等人杨林将涉案工程款债权转让给马芳的事实，而且向其释明了债权转让的后果和可能对其产生的影响。宋广波等人仍然同意杨林将涉案工程款债权转让给马芳，而未主张杨林与马芳恶意串通损害其利益。因此，杨林与马芳的债权转让协议虽然未明确转让价款及支付方式，但是现有证据不足以认定存在恶意串通损害其他债权人利益的情形。故闽南公司和庄国夫关于杨林与马芳债权转让协议无效的抗辩理由不能成立。 关于第二个焦点问题。杨林作为个人，没有相应的建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条的规定，杨林与庄国夫之间签订的《内部承包协议》无论是否是其真实意思表示，均是无效合同。对于杨林已完成的工程量及工程造价，杨林与庄国夫的争议在于杨林实际施工完成的车库面积。杨林主张其完成了7413.05平方米，但是，庄国夫仅认可其施工了731.08平方米的车库后浇带工程。杨林虽然未能提交其实际施工了7413.05平方米车库的完整的施工资料，但是庄国夫提交的向杨林已付工程款的证据中，2013年4月14日的收款收据中明确注明了“地下车库工程款”30万元。如果确如庄国夫主张的杨林仅仅施工了地下车库与主楼之间的后浇带工程，则付款用途应注明后浇带工程款，而不应当注明是地下车库工程款。因为，2015年1月10日支付的40155元的工程款收据中，就明确注明了“后浇带钢管支撑”工程款。虽然庄国夫与杨林就杨林是否实际施工了地下车库工程存在巨大争议，而且各自提交了部分证据，同时双方的证据都不足以完全否定对方的主张，但是，根据证据优势规则，和双方就真实性均无异议的2013年4月14日30万元地下车库工程款收据，一审法院认定杨林实际施工了与26＃-30＃楼相连的地下车库工程，面积为7413.05平方米，造价为11212163.99元。因各方当事人对于杨林施工的除地下车库之外的工程没有异议，故26＃-30＃楼及相连地下车库、30＃楼商铺工程总造价为60483206.65元。根据济宁经纬工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中《工程结算总汇表》汶上腾骐世家A区26＃-33＃、35＃、8＃、10＃楼、地下车库、30＃、32＃、35＃沿街商铺的工程经济签证单总金额为1216419.85元，工程总面积103615.87平方米，杨林施工了45893.84平方米，因此，按照施工比例，杨林应得538780.19元。根据（2017）鲁民终1207号民事判决认定的事实，腾骐公司向闽南公司补偿了80万元的停工损失。按照杨林施工面积与总面积的比例，杨林应得354338.31元。腾骐公司除向闽南公司支付了济宁经纬工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中确定的工程总价款外，又增加了4889318.81元的人工费用。增加的人工费用应当按照杨林实际施工的面积，按比例支付给杨林。故杨林应得的增加的人工费数额为2165591.19元。综上，杨林施工工程总价款为63187578.03元和354338.31元的停工补偿费，共计63541916.34元。 关于第三个焦点问题。杨林承包涉案工程后，又将一些工程分包给其他人施工，也有设备租赁等，杨林并未足额向这些实际施工人支付工程款，后来由庄国夫以闽南公司的名义支付了相应款项，证人也出庭作证接受了当事人质询。虽然杨林以这些代付款未经过其同意或授权为由，不予认可，但是，这些代付款对应的工程属于杨林的承包范围，而且其主张的工程款总额包括这些代付款对应的工程价款。杨林没有证据证明其支付了这些款项，故庄国夫主张的代杨林支付各班组款项3995000.73元，应计入向杨林已付工程款的总额内。施工所用钢筋是由腾骐公司供应，故甲供钢筋款应从应付工程款总额中扣除。26＃-30＃楼、30＃商铺及双方无争议的车库后浇带工程的甲供钢筋款数额为7983120元。双方存在争议的6681.97平方米车库所需甲供钢筋款数额，马芳和杨林均未提供证据证明，故以庄国夫自认数额为准。庄国夫自认争议车库部分钢筋量为669.18吨，按照各方当事人无争议的4000元/吨的单价计算，计2676720元。因此，杨林施工工程需要扣除甲供钢筋款总额为10659840元。桩基工程系由腾骐公司单独分包，杨林并未实际施工，故该部分工程款也应从应付工程款总额中扣除，即1371488.53元。根据庄国夫与杨林签订的《内部承包协议》的约定，杨林应当承担其自建部分的税金，虽然该协议并未约定具体税率，但根据庄国夫提交的建设业统一发票显示税率为3.56%，因此，杨林应当负担的税金为2249477.78元（63187578.03元×3.56%）。根据《内部承包协议》的约定，杨林应当分摊的生活区建设成本为50万元，使用费每月15000元，共计29个月，计款435000元。杨林应当上交固定价部分7.5%的综合费，按实结算部分9%的综合费。杨林施工的工程中，固定价部分为26＃-30＃楼主楼部分，共计款47488783.22元，应交综合费3561658.74元（47488783.22元×0.075）；按实结算部分即30＃楼商铺和地下车库工程，价款12994423.43元，应交综合费1169498.11元。综合费合计4731156.85元。杨林应当负担的伙食费，由其授权的人员签字确认，数额为7600元。杨林授权的程政澔、杨权共分三次向庄国夫一方人员庄国章借款共计142500元，用于了涉案工程的施工，故该款项应当计入已付款。庄国夫主张的杨林在未达到工程节点时向甲方借款产生的利息181840元的问题。虽然在（2017）鲁民终1207号民事判决中将庄国夫向腾骐公司借款300万元起计入了腾骐公司已付工程款数额内容，但是，该判决并未计算该300万元的利息。而且庄国夫未提供充分证据证明其与杨林就未到节点提前借支工程款要计算利息，故庄国夫主张的该款项不应扣除。庄国夫主张的工程保险费，提交了保险单据等证据，而且用于了杨林施工的工程，应当从杨林应得工程款中扣除，计46571.99元。社会保障费的金额问题，因济宁经纬工程造价咨询有限公司在计算社会保障费时，并未将4889318.81元的人工费调差计算在计算基数内，所以扣减杨林的该部分费用时，计算基数亦不应包括杨林应得的人工费调差费用，故应扣减的社会保障费为1586571.66元（61021986.84元×0.026），（2017）鲁民终1207号民事判决中将社会保险费从闽南公司应得工程款中扣除，该判决是杨林主张权利的主要依据之一，因此，相应的社会保障费也应当从杨林应得工程款中扣除。杨林或杨林授权人员从庄国夫处领取工程款，出具的收据金额共计34448291元，但是，其包含了杨林出具的水电费、资料费收据，故庄国夫另行主张的532473.19元的水电费和235271.22元的资料费不应重复扣除。因杨林实际施工的26＃楼1单元401室南向次卧室顶板存在质量问题，相应的维修费50000元及鉴定费5000元，应当由杨林负担。综上所述，应当从杨林应得工程款中扣除的项目及金额为：甲供钢筋款10659840元、甲分包桩基款1371488.53元、社会保障费1586571.66元、税金2249477.78元、生活区设施成本及使用费935000元、综合费4731156.85元、伙食费7600元、借款142500元、工程保险费46571.99元、代杨林支付各班组款项3995000元，维修费及鉴定费55000元，合计26500207.41元。杨林实际应得工程款总额为36687370.62元（63187578.03元－26500207.41元），再加上其应得的腾骐公司补偿的停工损失354338.31元，共计37112692.62元。庄国夫已分55次共向杨林支付工程款34448291元，故仍下欠工程款2664401.62元。因杨林已经将涉案工程款债权转让给了马芳，该款项应当支付给马芳。杨林主张向庄国夫交纳了100万元履约保证金，其虽未能提交相关单据，但庄国夫认可杨林已交纳保证金，只是不认可100万元这个数额。根据庄国夫自己制作的《（杨林）腾骐世家26＃-30＃楼及相连商铺车库工程造价明细》的内容，庄国夫实际认可杨林交纳了100万元保证金。该保证金应退还给杨林。 关于第四个焦点问题。杨林据以主张权利的《内部承包协议》是由庄国夫签字，并未加盖闽南公司的印章，也没有闽南公司法定代表人或该公司授权的可以对外签订分包合同人员的签字。而且闽南公司与腾骐公司就涉案工程签订的建设工程施工合同中，约定的庄国夫为项目技术负责人，并非项目经理。而且，《内部承包协议》明确约定了由庄国夫向闽南公司交纳1.5%的管理费。如果庄国夫确系闽南公司派驻到涉案工程的项目负责人，履行的是闽南公司的职务行为，则庄国夫只需领取闽南公司支付的劳动报酬，而无需向闽南公司交纳数额不菲的管理费。因此，庄国夫与杨林签订《内部承包协议》的行为并不能认定是履行职务行为，也不能认定其是在有权代表闽南公司对外签订分包合同的情况下的行为。故杨林与庄国夫之间形成了合同关系，与闽南公司之间并没有合同关系。应当由庄国夫承担付款责任，闽南公司不应承担付款责任。 关于第五个焦点问题。腾骐公司是涉案工程的发包人，虽然生效判决明确了腾骐公司欠付闽南公司工程款的数额，且该案件已进入执行程序，但是，腾骐公司与闽南公司针对涉案工程仍有未审结的案件，腾骐公司向闽南公司主张的违约金、损失等诉讼主张是否最终得到支持，仍不确定。而且腾骐公司与杨林之间不存在合同关系，腾骐公司并不直接欠付庄国夫工程款。即使认为庄国夫属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“转包人或违法分包人”的范围，因腾骐公司作为发包人并不欠付庄国夫工程款，故本案不存在适用该条法律规定判令腾骐公司向杨林承担付款责任的条件。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、庄国夫于本判决生效之日起十日内向马芳支付工程款2664401.62元及利息（以2664401.62元为基数，自2018年11月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、庄国夫于本判决生效之日起十日内向马芳返还杨林交纳的保证金1000000元；三、驳回马芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153116元，由马芳负担127914元，由庄国夫负担25202元；保全费5000元，由马芳负担4177元，由庄国夫负担823元。 二审期间，杨林提交如下证据：证据一，证人证言一份，拟证明谢某在一审时的证言是因为理解错误作出的，可以证明出租的升降机是用于整个工程，并非仅用于杨林承包的工程，庄国夫向其支付的款项实际并未用于杨林分包的涉案工程，至少是未全部用于杨林分包的工程，因此庄国夫向其支付的款项不能用于抵扣杨林的工程款。证据二，杨林向庄国夫缴纳保证金的银行流水。杨林委托程娅（杨林前妻）向庄国夫通过银行转账方式缴纳保证金的银行流水三页，程娅也是杨林与闽南公司内部承包协议中杨林方的收款人，其缴纳保证金的银行帐号也是在内部协议中约定的收款帐号。证明杨林分别于2012年8月7日向庄国夫缴纳保证金50万元，于2012年9月13日向庄国夫缴纳保证金40万元，于2012年11月5日向庄国夫缴纳保证金5万元，还有5万元是通过现金方式缴纳的。 庄国夫质证称：对证据一证言与之前作证相互矛盾，不具有可信性，且证人应当出庭作证，不应采信。对证据二，无法确认，不能体现其用途，与100万元保证金也不相符，不能作为直接证据，无法证明其证明目的。 马芳质证称，对证据一、二的真实性、证明目的均无异议。 闽南公司质证称，对真实性、合法性、关联性均有异议，是庄国夫与杨林之间的数据，与本案无关，证人也未出庭。 腾骐公司质证称，证据一、二是闽南公司与杨林之间的，我方不清楚。 本院认为，杨林未向本院申请证人出庭作证，证据一不能作为认定案件事实的根据。证据二的收款账户与待证事实并无关联性，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点问题是：1.一审法院关于付款责任主体的认定是否正确；2.一审法院关于欠付工程款数额的认定是否正确；3.一审法院关于100万元保证金的认定是否正确。 关于第一个焦点问题，腾骐公司作为涉案工程的发包人与杨林不存在合同关系，无证据证明腾骐公司知晓闽南公司或庄国夫与杨林之间有内部承包关系。故，马芳向腾骐公司主张工程款依据不足。闽南公司与杨林之间并无合同关系，亦无证据证明庄国夫与杨林签订《内部承包协议》系代闽南公司履行职务行为，因此，马芳向闽南公司主张欠付工程款依据不足。庄国夫与杨林签订的《内部承包协议》，因当事人并无相关建筑施工资质而无效，但杨林仍可据此向庄国夫主张工程款，庄国夫应当承担付款责任。马芳基于其与杨林之前的债权转让关系可以向庄国夫主张权利。一审法院关于付款责任主体的认定并无不当。 关于第二个焦点问题，其中关于杨林施工的工程量，杨林主张其施工了7143.05平方米的车库，庄国夫认可其仅施工了731.08平方米的车库后浇带工程，但均未提交足以反驳对方的证据，在此情况下，一审法院根据现有收款收据认定杨林施工了7143.05平方米的车库工程，符合人民法院证据认定的相关规则。基于此，按照施工比例，根据（2017）鲁民终1207号民事判决认定的基本事实，计算杨林施工总价款和停工补偿费，并无不当之处。关于杨林应当负担的税金，一审法院根据庄国夫提交的发票载明的税率3.56%据实计算，并无不当，马芳主张按照3.41%税率计算，依据不足。关于庄国夫代杨林支付各班组款项3995000.73元，杨林认可该款项对应的工程属于其承包范围，同时未提交证据证明该款项由其支付，因此，该部分款项应计入向杨林已付工程款。关于庄国夫主张的生活区建设成本和综合费，双方在《内部承包协议》中明确约定，工程保险费实际发生，且用于涉案工程，应当在欠付工程款中予以扣减。关于社会保障费，该费用是为保证建设工程施工企业的劳动人员得到社会保障而设立，由建设方缴纳，经相关社会保障管理部门统一管理、统一调剂再拨付给施工企业。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》，该部分社会保障费应计入工程造价。（2017）鲁民终1207号民事判决认定的基本事实载明腾骐公司已向工程所在地政府相关部门缴纳，同时该案鉴定机构出具的鉴定意见中包含该款项，闽南公司可以从相关部门支取，为避免重复计算，将该费用从闽南公司应得工程款中扣减。但本案中，该部分社会保障费应作为应付工程款支付给杨林。在现有证据不能证明杨林收到该社会保障费的情况下，庄国夫应当承担付款责任，一审法院将该款项扣除，依据不足。因此，马芳关于不应承担社会保障费的上诉请求成立，庄国夫欠付马芳工程款为4250973.28元。 关于第三个焦点问题，杨林主张向庄国夫交纳了100万元履约保证金，其虽未能提交相关单据，但是庄国夫制作的《（杨林）腾骐世家26＃-30＃楼及相连商铺车库工程造价明细》载明应扣款项中包括未履行合同保证金100万元。同时，双方在《内部承包协议》中约定了该款项，结合实践中建筑行业存在交纳履约保证金的惯例，一审法院认定杨林交纳了100万元保证金并应退还，并无不当。 综上所述，马芳的上诉请求部分成立，本院予以支持。庄国夫的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初317号民事判决第二项； 二、撤销山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初317号民事判决第三项； 三、变更山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初317号民事判决第一项为“庄国夫于本判决生效之日起十日内向马芳支付工程款4250973.28元及利息（以4250973.28元为基数，自2018年11月14日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；” 四、驳回马芳其他诉讼请求； 五、驳回马芳其他上诉请求； 六、驳回庄国夫上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费153116元，由马芳负担122492元，由庄国夫负担30624元；保全费5000元，由马芳负担4177元，由庄国夫负担823元。 二审案件受理费135023元，由马芳负担92268元，由庄国夫负担42755元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼