文书内容湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0602刑初429号公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。被告人刘红兵,男,1967年4月24日出生,汉族,高中文化,个体工商户,户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区,住岳阳市岳阳楼区；因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪,于2018年5月31日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留,同年7月6日经该局决定被取保候审；现在家候审。辩护人刘宏，湖南民望律师事务所律师。被告人何亮,男,1980年8月24日出生,汉族,大专文化，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区,住岳阳市；因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪,于2018年5月31日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留,同年7月6日经该局决定被取保候审；现在家候审。被告人成习军,男,1966年6月5日出生,汉族,小学文化,个体工商户,在岳阳市岳阳楼区经营“珍珍酒业”门店，户籍所在地湖北省公安县,住岳阳市岳阳楼区；因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪,于2018年5月31日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留,同年7月6日经该局决定被取保候审；现在家候审。被告人郝东波,男,1979年10月29日出生,汉族,初中文化,个体工商户,在岳阳市岳阳楼区经营“陵龙商店”，户籍所在地湖北省监利县,住岳阳市岳阳楼区；因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪,于2018年5月31日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留,同年7月6日经该局决定被取保候审；现在家候审。被告人花雁玲,女,1977年9月23日出生,汉族,高中文化,个体工商户,在华容县华阳市场经营“振山商行”，户籍所在地湖南省华容县,住华容县；因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪,于2018年6月12日经岳阳市公安局岳阳楼分局决定被取保候审；现在家候审。岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2019]100号起诉书指控被告人刘红兵、何亮、成习军、郝东波、花雁玲犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年8月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员万军担任审判长，审判员胡波、贾延武参加评议的合议庭，书记员张婷担任庭审记录，于2019年12月4日、2020年5月14日公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员高毅出庭支持公诉，被告人刘红兵及其辩护人刘宏，被告人何亮、成习军、郝东波、花雁玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：一、被告人刘红兵、何亮、花雁玲销售假冒注册商标的商品犯罪事实2017年初至2018年5月,被告人刘红兵伙同被告人何亮共同出资从陈某某、万某(均另案处理)处,以每件人民币36元或38元的价格,共购进10000余件货值约人民币40万元、品名为“午栏山”的白酒,利用其瓶身外观及粘贴商标标识与北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂(以下简称牛栏山酒厂)生产的同品名“牛栏山”酒高度近似、一般消费者难以区分的特点,以每件人民币70元至140元不等的价格在本市予以销售,销售金额人民币80余万元,二被告人从中获利40余万元。被告人花雁玲明知“午栏山”白酒与牛栏山酒厂生产的同品名“牛栏山”酒所使用的瓶身及商标标识高度近似,一般消费者难以区分,以每件人民币70元的价格从被告人刘红兵处购进1000件“午栏山”白酒后,以每件人民币100元的价格予以销售，并向其客户推荐可按“牛栏山”酒的价格对外出售。花雁玲销售“午栏山”白酒金额人民币9万余元,从中非法获利人民币2万余元。二、被告人成习军、郝东波销售假冒注册商标的商品犯罪事实2017年初至2018年5月,被告人成习军从陈某某、万某处以每件人民币30元至35元不等的价格购进1800余件货值人民币6万余元品名为“午栏山”的白酒,利用其瓶身外观及粘贴商标标识与牛栏山酒厂生产的同品名“牛栏山”酒高度近似、一般消费者难以区分的特点,以每件人民币41元至135元不等的价格在本市予以销售,销售金额人民币8万余元,从中非法获利1万余元。被告人郝东波明知“午栏山”白酒与牛栏山酒厂生产的同品名“牛栏山”酒所使用的瓶身及商标标识高度近似、一般消费者难以区分,以每件人民币41元至85元不等的价格从被告人成习军处购得1400余件“午栏山”白酒,又以每件人民币70元至140元的价格予以销售，并向其客户推荐可按“牛栏山”酒的价格对外出售。被告人郝东波销售“午栏山”白酒金额人民币10万余元,从中非法获利人民币3万余元。2018年5月30日,被告人刘红兵、何亮、成习军、郝东波分别被岳阳市公安局岳阳楼分局治安大队民警抓获。同年6月11日,被告人花雁玲主动向岳阳市公安局岳阳楼分局投案。对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人刘红兵、何亮、成习军、郝东波、花雁玲明知是假冒注册商标的商品仍予销售，其中，被告人刘红兵、何亮销售假冒注册商标的商品犯罪系共同犯罪，均系主犯，且销售金额数额巨大，被告人成习军、郝东波、花雁玲销售金额数额较大，五被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关提请对被告人刘红兵、何亮依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定，对被告人成习军、郝东波、花雁玲依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，予以判处。被告人刘红兵、何亮辩称：其所销售的“午栏山”、“午兰山”白酒系在商品展会上参展的商品，非假酒，且随货手续齐全，“午兰山”白酒所使用的标识已在商标管理部门注册，市场监管部门经查验后并未确认其销售该酒的行为违法，其行为不构成销售假冒注册商标的商品罪；其向供货商按件支付进货运费，实质为供货商变相提高单价，其所采取的“买几送一”等促销方式间接降低了销售的价格和销售总额，其所销售涉案商品总数额约为70万元、二人所获违法所得共20余万元，各分得10余万元。被告人刘红兵的辩护人辩护称：没有证据证明被告人刘红兵所销售的商品系假冒注册商标的商品，被告人刘红兵的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪；如果认定被告人刘红兵构成犯罪，应以其实际销售数额认定其犯罪数额。同时，被告人刘红兵向供货商按件支付进货运费实质为供货商变相提高销售单价，被告人刘红兵所采取的“买几送一”等方式促销间接降低了销售的价格和销售总额，被告人刘红兵实际销售本案商品的总数额约为70万元、被告人刘红兵、何亮所获违法所得共20余万元。被告人成习军、郝东波、花雁玲均辩称并不明知所销售的酒为假冒注册商标的商品，其行为均不构成销售假冒注册商标的商品罪。经审理查明：一、被告人刘红兵、何亮、花雁玲销售假冒注册商标的商品事实被告人刘红兵、何亮从事小糊涂仙酒等的销售业务。2017年初左右，二被告人发现市面上有与北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂生产的“牛栏山”酒瓶身外观及商标标识相似的品名为“午兰山”的白酒（该白酒瓶身标签上使用的大小文字商标分别为“午兰山”、“午栏山”，标注的生产厂家为北京午拦山酒业有限公司。经鉴定，该白酒瓶身上所使用的组合商标标识与《商标注册证》（第15615869号）上的“牛栏山”组合注册商标标识构成近似，与《商标注册证》（第15615867号）构成相同。为与万某所供的“午栏山”白酒区别，本案中将该酒称为“午兰山”白酒。文字商标“午兰山”由陈某某申请注册，2014年5月21日被公告有效，2017年6月9日被宣告无效。）在销售，被告人刘红兵便拨打“午兰山”白酒包装盒上的电话，与经营“午兰山”白酒的陈某某联系，了解情况。陈某某称“午兰山”白酒有食品生产许可证、营业执照等手续，酒的品质没有问题。被告人刘红兵与被告人何亮商量后，决定各出资3万元从陈某某处购进“午兰山”白酒进行销售。陈某某向二被告人提供了北京午拦山酒业有限公司的营业执照、食品经营许可证、酒类流通备案登记表等手续。2017年1至4月，被告人刘红兵、何亮与陈某某商谈后以每件42元左右的价格（含6-7元/件的运费）共从陈某某处购进3000件（每件12瓶装）“午兰山”白酒进行销售。同年5月，湖南省第十五届糖酒会在长沙举办，北京午拦山酒业有限公司向该糖酒会组委会提交了公司的营业执照及参展酒样品的白酒照片等，并到会参展。被告人何亮到长沙参加该展销会，并与陈某某就进货事宜进行商谈。被告人何亮参加展销会回到岳阳后，与被告人刘红兵继续从陈某某处购进“午兰山”白酒进行销售。截至案发，二被告人共从陈某某处购进10000余件“午兰山”白酒。2017年5、6月左右，岳阳县市场监督管理局怀疑二被告人销往岳阳县新墙镇个体户文某某的“午兰山”白酒为假酒、侵犯了“牛栏山”酒的注册商标专用权，便对该酒予以冻结。随后该局对该酒的相关资料和手续进行查验和核实。经查，该局所冻结的“午兰山”白酒的进货手续包括营业执照、进货发票等比较齐全，“午兰山”白酒的商标已在国家商标总局注册，同时，牛栏山酒厂未应岳阳县酒管办的要求对该局所冻结的“午兰山”白酒进行检验确认该酒为假酒，该局遂对冻结的该批“午兰山”白酒解冻。2017年12月初，被告人刘红兵、何亮因货源问题与被告人成习军的供货商万某联系购买“午栏山”白酒（文字商标“午栏山”未获批注册，万某所销售的“午栏山”白酒酒瓶标签上使用的大小文字图标均为“午栏山”，标注的生产厂家为北京京城盛隆酒业有限公司。经鉴定，该白酒瓶身上所使用的组合商标标识与《商标注册证》（第15615869号）上的“牛栏山”组合注册商标标识构成近似，与《商标注册证》（第15615867号）上的“牛栏山”组合注册商标标识构成相同）。万某应被告人刘红兵、何亮的要求向被告人刘红兵、何亮供应了1000件“午栏山”白酒。被告人刘红兵、何亮根据客户购货数量的多少或客户对该酒是否为“牛栏山”酒的认知情况确定以上白酒的销售价格，并在销售过程中，采取“买几件送一件”等方式进行促销，对向其进货销售的客户承诺负责回收销不出去的白酒，让该类客户放心销售。截止案发，被告人刘红兵、何亮所购进的“午兰山”、“午栏山”白酒除520件（按实际销售的均价计算货值约3万余元）被公安机关扣押尚未销售外，其余均已被二被告人按每件60余元至140元的价格售出，销售数额约70万元。被告人刘红兵、何亮从中分别获利10余万元。在销售“午兰山”、“午栏山”白酒过程中，自2017年4月开始，被告人刘红兵向经营酒类门店的被告人花雁玲推销“午兰山”、“午栏山”白酒，被告人花雁玲认为“午兰山”、“午栏山”白酒与牛栏山酒商标高度近似，一般消费者难以区分的特点，便以约68元/件的价格每月向被告人刘红兵、何亮进货73件，截至案发，被告人花雁玲从被告人刘红兵处共购进约1000件“午栏山”、“午兰山”白酒。被告人花雁玲将所购进的“午兰山”、“午栏山”白酒以每件100元的价格销售，并在推销“午兰山”、“午栏山”白酒过程中，建议其客户将该酒按“牛栏山”酒的价格对外出售。被告人花雁玲所购进的“午兰山”、“午栏山”白酒除36件（按实际销售的均价计算货值约3000余元）没有售出外，其余均已销售，销售数额共计9万余元。被告人花雁玲从中非法获利2万余元。二、被告人成习军、郝东波销售假冒注册商标的商品事实2017年初，被告人成习军在武汉市个糖酒招商展会时分别认识了自称为北京午拦山酒业有限公司、北京京顺酒厂的业务人员陈某某、万某。二人要被告人成习军做瓶身外观及所使用商标标识与北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂生产的“牛栏山”酒瓶身外观及商标标识高度近似的“午栏山”、“午兰山”白酒的品牌代理商，并给被告人成习军赠送了2瓶“午栏山”（午兰山）酒样品，留下各自的联系方式。被告人成习军回到岳阳后，与陈某某联系，而后购进50件（每件12瓶）“午兰山”白酒销售。该批次酒售完后，被告人成习军找陈某某进货，因陈某某不同意少量供货（起底供货量为500件），被告人成习军便转而向万某进货。之后至2018年5月,被告人成习军从万某处以每件30-35元不等的价格共购进1790件“午栏山”白酒。被告人成习军将所购进的“午栏山”白酒以每件41-135元不等的价格进行销售,除115件（按实际销售的均价计算货值约5000余元）未销售外，其余均已售出,销售数额共计8万余元。被告人成习军从中非法获利1万余元。在销售“午栏山”白酒过程中，被告人成习军向被告人郝东波推荐销售“午栏山”白酒。被告人郝东波表示同意。之后至案发，被告人郝东波以每件41-85元不等的价格从被告人成习军处共购进1410件“午栏山”白酒。被告人郝东波将所购进的酒区别销售给客户，对不知该酒为“午栏山”白酒的客户按“牛栏山”酒的价格销售，对知道该酒为“午栏山”白酒的客户，以低于“牛栏山”酒的价格销售，并建议其客户将该酒按“牛栏山”酒的价格对外销售。被告人郝东波所购进的“午栏山”白酒除28件（按实际销售的均价计算货值约2000余元）没有售出外，其余均已以每件人民币70元至140元的价格售出。被告人郝东波销售“午栏山”白酒数额共计10万余元，从中非法获利3万余元。2018年5月30日,被告人刘红兵、何亮、郝东波被岳阳市公安局岳阳楼分局治安大队民警分别抓获归案；同日，被告人成习军向岳阳市公安局岳阳楼分局投案。同年6月11日,被告人花雁玲主动向岳阳市公安局岳阳楼分局投案。2018年7月26日，公安机关扣押刘红兵、何亮各4万元，扣押成习军2万元，扣押花雁玲3万元。此外，公安机关在侦查过程中，分别扣押陈某、章某购进但尚未售出的“午兰山”白酒11件、41瓶，分别扣押聂某、付某购进但尚未售出的“午栏山”白酒27瓶、19瓶。上述事实有由公诉机关及辩护人提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、报警案件登记表，案件线索来源情况，产品说明书，投诉书。证明2017年7月24日，安徽省蒙城县公安局在查办蒙城县俊豪目俊食品销售有限公司销售假冒注册商标的商品案过程中，发现河北省保定市徐水县皇井春酒厂受北京“午栏山”酒业有限公司委托生产并销售假冒北京“牛栏山”牌白酒，其中部分白酒销给岳阳市的刘红兵，该局遂将该线索转给岳阳公安机关。2018年6月15日，北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂向岳阳市公安局岳阳楼分局投诉称，在岳阳市场销售的“午栏山”、“午兰山”白酒非该厂生产或授权其他厂家生产的产品，该产品外观、瓶型、颜色与该厂生产的牛栏山酒的商标相似，请求公安机关予以查处。2、抓获经过，到案经过。证明2018年5月30日，刘红兵、何亮在岳阳市岳阳楼区被公安民警抓获，郝东波在岳阳市岳阳楼区陵龙商行被公安民警抓获，成习军主动向公安机关投案；同年6月11日花雁玲主动向公安机关投案。3、提取笔录，检查笔录，扣押物品清单。证明2018年5月30日，公安民警对刘红兵、何亮租用的仓库及何亮的车辆进行检查，共查获520件“午兰山”白酒及送货账单、送货账本等物品，并予以扣押；对成习军位于吕仙亭办事处家属区的仓库及其珍珍商行进行检查，共查获115件“午栏山”白酒，并予以扣押；对郝东波的车辆及在茶巷子39号的门面、仓库进行检查，共查获88件“午栏山”白酒、销货单、记事本等物品，并予以扣押。同年6月5日，公安民警对花雁玲主动向公安机关交出其仓库内的36件“午兰山”白酒予以扣押。2018年5月30日，公安民警扣押陈某“午兰山”白酒11件，同月31日，公安民警扣押章某“午兰山”白酒41瓶；同年6月6日，扣押聂某“午栏山”白酒27瓶，6月13日扣押付某“午栏山”白酒19瓶。2018年7月26日，公安机关扣押刘红兵、何亮各4万元，扣押成习军2万元，扣押花雁玲3万元。4、酒类流通随附单，销货清单，送货账单。证明刘红兵、何亮、郝东波销售“午兰山”、“午栏山”、邵阳大曲等白酒的情况。5、参展证明、营业执照、商品照片。证明北京午拦山酒业有限公司王总与湖南糖酒食品交易会组委会联系，提交公司营业执照、商品照片（标注的商标为午兰山），并于2017年5月，参加该组委会主办的第十五届湖南糖酒会。6、公安机关扣押的午兰山、午栏山酒外包装、所扣押白酒瓶瓶身外观的照片及刘红兵、刘某2对照片所作的说明。证明公安机关扣押的包装上标注“午栏山”商标及“北京京城盛隆酒业有限公司”的陈酿酒为万某供货，标注“午兰山”商标及“北京午拦山酒业有限公司研制”的陈酿酒为陈某某供货。7、湖南省科学技术咨询中心湘科咨【2018】知鉴字第10号、11号司法鉴定意见书。证明办案机关送检的从郝东波、成习军、刘红兵、何亮、花雁玲等人处查扣的“午栏山”白酒所使用的商标标识，与《商标注册证》（第15615867）号上的“牛栏山”注册商标构成相同；瓶身上所使用的组合商标标识与《商标注册证》（第15615869）号上的“牛栏山”组合商标标识构成近似。8、营业执照、商标注册证、核准转让注册商标证明，商标续展注册证明。证明北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂对其商品商标享有专属权。9、刘红兵在中国农业银行尾号为7416的账户流水。证明自2017年1月至2018年4月，刘红兵转账给陈某某、万某等的交易情况。10、微信转账记录。证明成习军分多次共转账给万某58300元。11、证人翁某的证言。证明他在岳阳县路经营“千禧商行”。2017年春节后，刘红兵到他店子推销“午兰山”白酒，他购进了7件“午兰山”白酒，价格是每件85元。因该白酒与牛栏山白酒的外包装相近，真假难辩，刘红兵跟他说如果客户没有发现该白酒是“午兰山”白酒，就要他将该白酒按135元每件的价格销售，如果发现了就按110元每件的价格销售。他购进的7件“午兰山”白酒中，有4件是按牛栏山白酒的价格（每件135元）销售的。他担心销售这种酒会被工商部门查处，就要刘红兵提供了这种白酒随货手续包括营业执照、检验报告、经营许可证等。之后，他从刘红兵手里以84元／件的价格共购进了300多件“午兰山”、“午栏山”白酒，其中部分酒是以牛栏山酒价格销售的。12、证人陈某的证言。证明他与王某是夫妻，一起在岳阳市岳阳楼区门店经营副食店。2017年10月左右的一天，刘红兵到他店内推销“午兰山”白酒，刘说这种酒的口感和牛栏山酒一样，酒瓶及外包装与牛栏山酒几乎一样，价格比牛栏山便宜很多，一件只要80元。该酒销量很好，可以当牛栏山酒卖。刘还承诺如果卖不出去，其负责回收，并向他提供了“午兰山”白酒的检验报告、营业执照等手续的复印件。他仔细看后，发觉刘红兵推销的“午栏山”白酒酒瓶及外包装与牛栏山酒的相近，考虑销售该酒利润空间大，他便试着从刘红兵处购进了10件。该批酒卖完后，他又向刘红兵购进“午兰山”白酒。这些酒他当作牛栏山酒以100元／件的价格售出。在销售该酒过程中，有些客户发现该酒不是牛栏山酒，他便跟客户说该酒与牛栏山酒口感一样，可以以便宜的价格向其出售。另外，刘红兵、何亮在推销该酒时，还推出“买十件送三件”等形式的促销活动。13、证人王某的证言。证明她与陈某在岳阳市岳阳楼区经营兄弟副食商行。她店自2017年10月开始从刘红兵手上购进“午兰山”白酒进行销售，销售价格为每件100元。他们从刘红兵手上购进的“午兰山”白酒酒瓶外观、外包装与牛栏山白酒的外观、外包装相似。14、证人章某的证言。证明2017年5月份左右，何亮向他推销“午兰山”白酒，说该酒包装与正宗牛栏山酒包装一样。他问销售该酒会不会出问题，何亮说不会出问题，要他把“午兰山”白酒当成牛栏山酒卖，并称出了问题由其负责。他便从何亮处购进了黄色纸箱及白色纸箱包装的“午兰山”白酒,二种包装的酒的进价分别是100元及105元每件。他共向何亮购进100多件“午兰山”白酒。他把以上购进的”午兰山”白酒当成牛栏山酒销售给客户。15、证人许某的证言。证明她在岳阳市岳阳楼区路经营“诚信超市”。2017年10月份左右至当年底，在她不知情的情况下，何亮将约10件“午兰山”白酒当牛栏山酒销售给她，价格是135元／件，比牛栏山酒正常进价低10元／件。她将向何亮购进的酒当成牛栏山酒销售。在销售过程中，有客户发现何亮销给她的酒不是牛栏山酒，她便把从何亮处购进的酒与正宗的牛栏山酒进行比对，发现二种酒包装及标识上有细微差别。而后，她将以上没有卖完的酒送给了别人。16、证人刘某1的证言。他在岳阳市岳阳楼区经营肉店，刘红兵以买一送一的方式向他销售了360余件“午栏山”白酒，价格是140元／件。17、证人刘某2的证言。证明她和丈夫成习军在岳阳市岳阳楼区经营珍珍酒业门店。2017年初，她与成习军在武汉糖酒会上认识了销售“午栏山”白酒的万某、陈某某。他们回岳阳以后，成习军就联系了陈某某，并在陈处购进50件“午兰山”白酒销售。这批酒售完后，成习军又向陈某某进货，但陈嫌他们进货量小，不愿意给他们发货，她便将万某的联系方式给了成习军。成习军联系万某后，他们分六次共从万某处以30元／件的价格购进1790件“午栏山”白酒。他们将所进的“午栏山”白酒以60元／件或65元／件的价格进行销售。他们共销售了1675件“午栏山”白酒，销售额为8万余元。除去运费等成本，他们共赚了8000余元。在销售过程中，他们没有把“午栏山”的酒摆放在门店的酒柜上。有些顾客嫌牛栏山酒贵，她就向这些客户推销“午栏山”白酒，说该酒是假牛栏山酒,只要10元一瓶。18、证人谢某的证言。证明他经营的门店在成习军经营的门店对面。2016年左右，成习军就已经在销售“午栏山”白酒，这种酒的外包装与牛栏山酒的外包装很像，如果不是内行，都以为“午栏山”白酒是牛栏山酒。从2017年开始，他共从成习军处以50元／件价格购进约10件“午栏山”白酒。成习军并没有要他们将该酒当成牛栏山酒出售。但在销售过程中，如果客户要便宜一点的牛栏山酒,他们就拿“午栏山”白酒出来给客户，并告诉客户该酒是“午栏山”白酒，如果客户需要，他们就卖给客户。他们售出该酒的价格为每件60-80元不等。19、证人李某的证言。证明他在岳阳市岳阳楼区门店，成习军在竹荫街经营“珍珍酒行”,成习军销售的“午栏山”白酒外包装图案跟牛栏山酒的一样，普通消费者很难分辨。有些客户要牛栏山酒但又嫌牛栏山酒价格贵，他便从成习军手里以65元／件或80元／件的价格拿“午栏山”白酒，再加价10元卖给客户。他共从成习军手里拿了4到5件“午栏山”白酒销售。20、证人何某的证言。证明她在岳阳市岳阳楼区经营贺师傅百货经营部。自2017年上半年开始，她共从郝东波处以135元／件的价格购进5件与牛栏山酒包装及瓶身外观相似的“午栏山”白酒，并将所购午栏山酒按牛栏山酒的价格售出。21、证人付某的证言。证明她与丈夫一起经营“钟勇鱼馆”。2017年上半年，郝东波向她推销牛栏山酒时，她发现郝东波所推销的“牛栏山”酒的酒瓶标签上写的是“午栏山”,便问郝东波是怎么回事。郝东波说该酒是真牛栏山酒，并让她扫码查询。她便扫码。扫码显示该酒是“正宗牛栏山”酒,她便相信了。从2017年3月份开始，她共从郝东波处以140元／件的价格购进5件“午栏山”白酒。她按牛栏山酒的价格将该酒销售给顾客。22、证人聂某的证言。证明她在3517工厂菜市场经营“新响烟酒食品店”。2017年10月，郝东波到她店子推销一种包装外观很像牛栏山的酒，并放了一件这种“牛栏山”酒到她店里卖，每件100元。当时她问郝这种酒有没有问题，郝东波说没有问题，并要她卖12-15元／瓶。后来她问郝东波为什么给她的酒价格这么便宜，郝说这酒是从厂里直接拿的货。再后来，她发现郝东波送货给她的酒是“午栏山”白酒,她便又问郝东波会不会出问题，郝东波说按牛栏山酒卖就是，不会有问题。她总计从郝东波处购进了大概是20件“午栏山”白酒，尚有2件加3瓶未售出。23、证人刘某3的证言。证明她在岳阳市岳阳楼区路经营“群惠超市”。郝东波发现她店内有牛栏山酒在销售，就向她推荐其推销的“牛栏山”酒。因从郝东波处购进“牛栏山”酒不需要按牛栏山酒厂家所规定的一次性须进货10件以上，所以从2017年11月开始，她便从郝东波处进“牛栏山”酒，每次进1、2件货，进货价为135元到145元不等。她以每瓶15元的价格进行零售。2018年2月，有顾客买了她从郝东波处购进的“牛栏山”酒后，发现该酒不是正宗牛栏山酒，她就打电话给郝东波，要郝送2件牛栏山酒过来。酒送过来后，她发现该酒瓶盖盖不紧，郝东波就帮她换了2件真牛栏山酒。她共从郝东波处购进约10件“牛栏山”酒，并全部售出。郝东波一直对她称供给她的酒是真牛栏山酒，从未告诉她卖给她的酒是“午栏山”白酒。24、证人杨某的证言。证明她在岳阳市岳阳楼区蘑菇亭经营“七七烟酒超市”。2017年8月，郝东波到她店里推销“午栏山”白酒时向她称其推销的酒是牛栏山酒，价格便宜。她看该酒的包装跟牛栏山酒没有什么区别，就要郝东波放一件在她店内销售。约一个月后，她发现郝东波送到她店内销售的酒不是牛栏山酒而是“午栏山”白酒，就将没有售出的酒全退给了郝东波。她共从郝东波处购了2件“午栏山”白酒，每件进货价为140元，比真牛栏山酒进货价便宜几元。25、岳阳县新墙镇市场监督管理所出具的证明。证明2017年5、6月，该所发现辖区内个体户文某某销售的“午兰山”白酒商标标识与牛栏山酒的相似，怀疑该酒所使用商标侵犯了牛栏山酒的商标专用权或该酒系假酒，遂对该酒进行冻结。后经查询，“午兰山”白酒商标已在国家商标总局注册。后因牛栏山酒厂未按岳阳县酒管办的要求对该所冻结的酒进行检验，该所于同年7月将该酒解冻。26、引证商标，商标驳回通知书，“午栏山”商标在商标网上显示的信息。证明2015年11月24日，陈某某申请注册“午栏山”商标，但未获批。2016年10月24日、27日保定京城酒业有限公司、保定京农酒业有限公司先后申请注册“午栏山”商标。2017年8月30日，国家商标局在驳回北京京城盛隆酒业有限公司申请号为22169161的商标申请时，引用了以上二公司申请的“午栏山”商标。27、“午兰山”商标在商标官网上显示的信息，情况说明。证明“午兰山”商标由陈某某于2012年申请注册，2014年5月21日由国家商标局公告有效，有效期至2024年5月20日，2017年6月9日该商标被宣告无效。28、被告人刘红兵的供述。证明2017年1月，他跟何亮从事“小糊涂仙”酒的销售业务，并顺带销售牛栏山酒。销牛栏山酒的利润低，每件只能赚2元钱。当时，他看到有很多零售店都在销售外包装和酒瓶外观跟牛栏山酒差不多的一种品名叫“午兰山”的白酒，便拨打这种酒外包装盒上留的电话号码。陈某某接了电话，称其是午兰山酒厂的厂长，该酒有质检报告和营业执照、注册商标，价格是每件36元（12瓶装）。因他销售的牛栏山酒的进价是139元／件，如果他购进午兰山酒并把该酒当成牛栏山酒卖，利润空间会很大，于是他就要陈某某先把质检报告、工商营业执照、注册商标寄送给他。陈某某将资料寄给他后，他上网进行查询，证实陈提供的资料与网上的相符。2017年1月，他与何亮商定每人出资3万元一起从陈某某处购进午兰山酒进行销售。他们以约36元／件的价格向陈某某进货，并按每件6-7元的价格向陈某某支付运费。在销售午兰山酒过程中，他担心该酒有质量问题，也担心被骗，便提出要与陈某某见面。2017年5月，陈某某参加长沙的糖酒会，推销其酒类产品，他让何亮到长沙参加了展会，何亮在展会上与陈某某见了面并合影。何亮与陈某某见面时，要陈某某将午兰山酒只发给他们经销。陈某某表示同意。他通过转账一共从陈某某处购进1万余件午兰山酒（2018年他向陈某某进货时，要陈某某将2018年生产的酒的包装沿用2017年午兰山酒的包装样式，以便稳定和拓展该酒在岳阳的销售市场）。另外，2017年12月左右，他还从成习军的供货商万某处以30元／件的价格购进了1000件“午栏山”白酒（在向万某进货时，他将陈某某供应的午兰山酒的包装外观拍照发给万某，要求万某按照片上的式样对其供应的午栏山酒进行包装，打上二维码，并且扫描该二维码，能够显示与扫描牛栏山酒所显示的“正宗产品17.7元”的字样）。因从万某处购进的白酒不好销，他们便以60-70元／件的价格快速脱销。截至案发，他们所购进的以上白酒只有500多件没有售出。他与何亮销售该酒各分得利润10余万元。在销酒过程中，有些老客户要牛栏山酒，因他与何亮所进的以上白酒包装外观与牛栏山酒的相似，一般消费者分辨不出来，且销售这类酒的利润空间很大，他便会向这些客户推荐销售以上白酒，要客户对误以为是牛栏山酒的顾客，按140元每件的价格销售，对知道是午兰（栏）山酒的顾客按每件110元的价格销售。为了扩大午兰（栏）山酒的销量，他与何亮以厂家搞活动为名，推出一些促销活动，如买4件送1件，买1件送2瓶等，他们向客户承诺，如果酒卖不出去，他们负责回收。他从2017年4月开始以每件68元的价格销售午兰（栏）山酒给花雁玲，至案发，他一共销给花雁玲约1000件。他们从2017年6月开始，以80元／件的价格销售午（兰）栏山酒给翁某，共销了300件左右。因为牛栏山酒的销售利润每件只有2、3元，所以他们把午兰（栏）山酒冒充牛栏山酒进行销售。因从万某处购进的酒顾客都说是假酒不好销，所以他们只从万某处购进了1000件。2017年6月左右，岳阳县、君山区市场监管部门对他所销售的午兰山酒进行冻结，在发现他们所销售的酒手续齐全后，对所冻结的酒予以解封，并未对他们作出处罚。他与何亮销售“午兰山”、“午栏山”酒销售数额约70万元，共获利20余万元，各分得10余万元。29、被告人何亮的供述。证明2017年1月，他与刘红兵一起做酒类产品销售业务过程中，在一家烟酒店发现了“午兰山”白酒，该酒的外包装与牛兰山酒的相似。刘红兵遂拨打该酒包装上的电话。接电话的是陈某某。陈某某称其是“午兰山”白酒厂厂长，“午兰山”白酒是真酒，有质检报告、注册商标和工商营业执照，价格是36元/件，另按6-7元/件加收运费。他们当时就要陈某某把执照、注册商标寄过来。之后，他们在网上查询“午兰山”白酒的情况，确认陈某某所提供的相关资料的真实性。在确认相关资料的真实性后，他便与刘红兵商量各出资3万元一起做“午兰山”白酒的销售，由刘红兵负责进货及管理进货资金，从陈某某处购进“午兰山”白酒。2017年5月，他到长沙参加一个糖酒会，见到了陈某某，并从展销会上拿了几款午兰山酒样品。从长沙回到岳阳后，他与刘红兵继续从陈某某处购进“午兰山”白酒进行销售。2017年10月底左右，他们还从成习军的供货商万某处购进了1000件午栏山酒销售。至案发，以上所进的约1万余件酒约有500件没有售出。陈某某所供的货与万某所供的货在包装上差不多，但陈某某所供的酒通过扫码，可以查询该酒的商标“午兰山”，万某所供的酒则不能。他们按客户进货量的多少确定以上所进白酒的销售价格，价格为80-140元/件不等。另外，他们还以买几件送一件等方式促销。午兰（栏）山酒的外包装跟牛栏山酒的几乎一模一样，区别在于牛栏山酒瓶盖上有生产编码，瓶底有牛头标识，而午兰（栏）山酒的则没有。另外，二种酒包装盒上的标明的商品产地及注册商标不同，但如果顾客不仔细看一般很难发现二者的区别。牛栏山酒的进价是每件140元，销售一件只能赚到2元钱。他和刘红兵一起销售午兰（栏）山酒，销数额约70万元，二人各赚了约10余万元。30、被告人成习军的供述。证明2011年他与妻子在岳阳市岳阳楼区经营“珍珍酒业”门店，主要销售饮料和酒水。2017年初，他在武汉糖酒招商展会上认识了陈某某和万某，二人自称是午拦山酒业有限公司北京京顺酒厂的工作人员，问他要不要代理午兰（栏）山品牌的白酒，并给了他2瓶样酒。他回岳阳后，发现午兰（栏）山酒所使用的商标与牛栏山酒的商标相似，担心销售该酒违法，便问了他的一些朋友，包过酒管办的小李。小李告诉他该酒不能大量销售，只能小打小闹地搞零售。他听后心存侥幸，从陈青苗处一次性购进了50件。销售完之后，他再找陈某某进货，但陈某某要进货量达500件以上才肯供货，他不愿意一次购进这么多，就找万某进货。从2017年4月15日到2018年5月23日，他分6次通过微信转账共从万某处购进了1790件“午栏山”白酒。他将这些酒主要销售给了“玲珑商行”的郝东波，另外，还零售一些给“真茄商行”、“泸州老酒坊”、“谢某商行”等竹荫街的商户。他销售给郝东波共计1410件，销售货款共计52200元。他销售“午栏山”白酒共获利1万余元。销售“午栏山”白酒过程中，他没有将该酒摆放在门店的酒柜内，而是放在隔间和仓库里。他店里牛栏山酒的价格是145元／件，如果顾客要便宜的，他就告诉顾客有一种假牛栏山酒只要60元一件，如果顾客需要，他就把该酒拿出来卖给顾客。“午栏山”白酒的酒瓶、瓶盖、瓶身贴的标签颜色、字体设计、排版与牛栏山酒所使用的商标一样，“午栏山”白酒的进价是38元／件。他之所以销售“午栏山”白酒，是因为这种酒的包装跟牛栏山的基本相同，消费者很难区分，而销售利润又比较高。31、被告人郝东波的供述。证明自2014年开始，他与妻子熊岳莲在岳阳市岳阳楼区门店经营“陵龙商店”,销售烟和酒，其中销售的“午栏山”牌的二款白酒是从“珍珍酒业”成习军处购进的，该酒的包装与牛栏山牌的二款白酒的包装相似。2017年3月份，成老板说其有一种叫“午栏山”的白酒，该酒的包装与牛栏山的包装很像，可以打擦边球试销一下。成习军当时拿了2件“午栏山”白酒给他试销，销得还不错。他就以85元／件的价格从成习军处购进该酒进行销售。到了6月份，这种酒的进货渠道多起来，他就要成习军帮忙带货，成答应了，以44元／件的价格给他带货。他共从成习军处进货1400余件。他购进的这些“午栏山”白酒，以85-130元／件的价格分别销到了市内的一些小卖部和超市。他之所以要销售这些“午栏山”白酒，是因为销售该酒的利润比销牛栏山酒利润高。在销售过程中，他把“午栏山”白酒当成牛栏山酒进行销售，如果顾客发现他销售的酒不是牛栏山酒，他就以便宜点的价格销给客户。他共计销售了105840元的“午栏山”白酒，从中获利30000余元。“午栏山”白酒的包装跟牛栏山酒的包装很像，消费者不仔细分辨很难发现二者的区别。32、被告人花雁玲的供述。证明她在华容县华阳市场经营“振山商行”，销售饮料和酒。她是东北坊酒华容县的总经销商。刘红兵是东北坊酒厂的业务员。2017年4月，刘红兵来她店里推销“午兰山”白酒，称这种酒的包装跟牛栏山酒的包装很像，华容的市面上还没有人卖这种酒，问她要不要搞一点这种酒卖，并说可以把这种酒当成牛栏山酒来销售，利润很高。她便要刘红兵给她送73件“午兰山”白酒，进货价格是68元/件。这种酒销得不错，销售利润较牛栏山酒的高，之后她便主动让刘红兵给她供货。自2017年4月到2018年5月，刘红兵以68元/件的价格共给她供货1000余件。她将从刘红兵处购进的“午兰山”白酒，以每件100元的价格销售，共销售了964件，销售额9万余元，获利2万余元，还有36件被公安机关查扣。因为这种酒的包装与牛栏山酒的相似，销售利润也较牛栏山酒的高，所以在销售过程中，她会建议向她进货的零售客户将这种酒当牛栏山酒出售。33、户籍资料。证明被告人刘红兵、何亮、成习军、郝东波、花雁玲分别出生于1967年4月24日、1980年8月24日、1966年6月5日、1979年10月29日、1977年9月23日，作案时均已达完全刑事责任年龄。本院认为：被告人刘红兵、何亮、成习军、郝东波、花雁玲，违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，其中，被告人刘红兵、何亮共同销售假冒注册商标的商品已销售金额约70万元、未销售货值3万余元，销售金额数额巨大；被告人成习军销售假冒注册商标的商品已销售金额8万余元，未销售货值5000余元、销售金额数额较大；被告人郝东波销售假冒注册商标的商品已销售金额10万余元，未销售货值2000余元，销售金额数额较大；被告人花雁玲销售假冒注册商标的商品已销售金额9万余元，未销售货值3000余元，销售金额数额较大。五被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控五被告人犯销售假冒注册商标的商品罪罪名成立。五被告人销售的案涉商品所使用的标识与牛栏山酒注册商标之间仅有细微差别或在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，可以认定为与牛栏山酒的注册商标相同；同时，五被告人应当知道所销售的商品上的标识足以对公众产生误导，所销售的商品系假冒注册商标的商品，故五被告人及被告人刘红兵的辩护人提出的相应辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人刘红兵、何亮共同出资合伙购进假冒注册商标的商品进行销售，并平分获取的利润，因此，被告人刘红兵、何亮的行为构成共同犯罪，且均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，故对被告人刘红兵的辩护人提出的应以被告人刘红兵的实际销售数额认定被告人刘红兵的犯罪数额的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。本案中，被告人刘红兵、何亮应供货商的要求在一定价格的基础上再向供货商按件支付进货运费，其实质为供货商变相提高供货单价；同时，二被告人采取“买几送一”等方式促销，也间接降低了销售的价格和销售总数额，故对被告人刘红兵及其辩护人辩护人、被告人何亮辩称二被告人的销售数额约为70万元、所获违法所得共20余万元，各获得10余万元违法所得的辩解、辩护意见，本院予以采纳。被告人成习军、花雁玲主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人刘红兵、郝东波、何亮到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，均可酌情从轻处罚。对于公安机关扣押的涉案假冒注册商标的商品，依法应予没收。五被告人销售本案假冒注册商标的商品均非法获利，其中被告人刘红兵、何亮分别非法获利10余万元、被告人成习军非法获利1万余元、被告人郝东波非法获利3万余元、被告人花雁玲非法获利2万余元，对五被告人的违法所得应予以追缴。根据被告人刘红兵、何亮、成习军、郝东波的犯罪情节、悔罪表现、并通过对四被告人所居住的社区调查证明对四被告人适用缓刑对四被告人各自所居住的社区没有重大不良影响，对四被告人均可适用缓刑。根据被告人花雁玲的犯罪情节、悔罪表现，可认为被告人花雁玲犯罪情节轻微，对其不需要判处刑罚。据此，对被告人刘红兵、何亮依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，对被告人郝东波依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，对被告人成习军依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，对被告人花雁玲依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第一款，第三十七条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘红兵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）被告人何亮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）被告人成习军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）被告人郝东波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）被告人花雁玲犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚。二、对被告人刘红兵的违法所得十万元人民币、被告人何亮的违法所得十万元人民币、被告人成习军的违法所得一万元人民币、被告人郝东波的违法所得三万元人民币、被告人花雁玲的违法所得二万元人民币予以追缴，上缴国库；三、对公安机关扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收（详见附表）。如不服本判决，可在接到本判决书第二天起十日内，通过本院或者直接向岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 万 军审判员 胡 波审判员 贾延武二〇二〇年五月十五日书记员 张 婷附：判决书引用的相关法律条文第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二节累犯附表：            姓名              扣押数量              品名                  刘红兵、何亮              520件              “午兰山”白酒                  成习军              115件              “午栏山”白酒                  郝东波              88件              “午栏山”白酒                  花雁玲              36件              “午兰山”白酒                  陈某某              11件              “午兰山”白酒                  章某某              41瓶              “午兰山”白酒                  聂某某              27瓶              “午栏山”白酒                  付某某              19瓶              “午栏山”白酒