江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终145号 原公诉机关江西省信丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张魁发，男,1977年09月25日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，系赣州天成建设工程股份有限公司法定代表人，户籍地江西省信丰县，现住赣州市章贡区。因涉嫌犯串通投标罪，于2018年4月19日被信丰县公安局取保候审。现在家。 辩护人肖章华，江西宋城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁在祥，男，1976年11月01日出生于江西省信丰县，汉族，大学文化，系江西棕榈实业有限公司法定代表人，户籍地江西省赣州市章贡区，现住信丰县。因涉嫌犯串通投标罪，于2018年4月19日被信丰县公安局取保候审。现在家。 江西省信丰县人民法院审理江西省信丰县人民检察院指控原审被告人张魁发、梁在祥犯串通投标罪一案，于2019年12月29日作出（2019）赣0722刑初343号刑事判决。原审被告人张魁发、梁在祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人张魁发、梁在祥，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、2013年11月底，赣州市公共资源交易网发布信丰县体育馆工程项目（以下简称体育馆工程）的招标公告后，被告人张魁发与张慈捷（另案起诉）商议，各找三家公司来围标这个项目。被告人张魁发伙同杨春晓、郑佩辉、龚良金（三人均另案起诉）联系了中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称广西公司）、大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）来围标。张慈捷自己联系了江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称二建公司）、恒亿集团有限公司（以下简称恒亿公司），委托陈海燕联系了深圳市银广厦建筑工程有限公司（以下简称银广厦公司）来围标。每家公司的投标保证金和建设保证金723万元，各自联系的公司由被告人各自负责。参与投标的6家公司由张魁发、张慈捷统一制定投标报价，再分别通知各公司按照制定的投标报价参与投标。该工程于2013年12月17日在信丰县公共资源交易中心开标。四冶公司以59538548.32元中标。中标后，被告人张魁发和张慈捷以竞价的方式竞争该项目的施工权。经竞价，由张慈捷取得体育馆工程的施工权，张慈捷支付了200万元围标费用给张魁发等人。之后张魁发、郑佩辉、龚良金、杨春晓四人平分该200万元。 原审判决认定上述事实的证据有：人口信息表、犯罪嫌疑人违法犯罪活动情况说明、体育馆工程串通投标案资金流向图、体育馆工程招投标资料及建设工程施工合同，同案人张慈捷、郑佩辉、杨春晓、龚良金、郑毅的供述，证人祝某的证言及其所在公司2013年11月15日至12月24日的交易流水，证人陈某1的证言及其账户交易流水，证人黄某1的证言及其银行流水，证人朱某、刘某1的证言，被告人张魁发的供述等。 二、2014年8月间，郑毅与宋水根、刘晓勇、万国亮（均另案处理）等人在得知2013-2014信丰县保障性安居工程（嘉定镇三引点）[以下简称保障房工程]项目一标段、二标段对外招标的公告后，分别组织联系江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称一建公司）、江西建工机械施工有限责任公司（以下简称机械公司）、海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）、大元建业集团有限公司（以下简称大元公司）、珠珊建设集团有限公司（以下简称珠珊公司）、南昌市第八建筑工程公司（以下简称八建公司）、吉安市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）等多家公司资质，经商议采用共同订制投标报价，分别筹措投标保证金的形式合伙串通投标该项目。其中，张魁发等人联系的大元公司算在郑毅名下，并由张魁发、张慈捷、杨春晓、肖祖平等人支付大元公司资质费、筹集投标保证金参与投标。2014年8月21日开标，一建公司以236126851.58元中标项目第一标段，由郑毅掌握项目施工权；机械公司以120578222.72元中标第二标段，由宋水根掌握项目施工权。随后郑毅支付200余万元给张魁发等人作为共同投标的分红和利息，张魁发、张慈捷、杨春晓、肖祖平等人按各自出资比例将该款予以分配所得。 原审判决认定上述事实的证据有：保障房工程一标段招投标资料、资金流向图及银行交易流水明细、保障房工程二标段招投标资料，同案人郑毅、万国亮、张慈捷、肖祖平、杨春晓的供述，证人衷某平的证言，辨认笔录，被告人张魁发的供述等。 三、2016年4月26日，信丰县谷山生态旅游度假区道路建设工程项目（以下简称谷山道路工程项目）招标公告发布后，被告人张魁发、梁在祥为买到该工程项目施工权（即买标），通过打听得知杨斌（在逃）、杨诚（已判刑）等人在道路工程项目投标中会采取串通投标方式且中标概率很高，遂经人介绍联系上杨斌。双方商定，杨斌中标该项目后即以该项目中标金额的11%的价格卖标给张魁发、梁在祥进行施工建设。为此，杨斌要求张魁发、梁在祥支付20万元现金作为买标定金。在开标前杨斌又要求张魁发、梁在祥提供资金作为对该项目串标围标公司的投标保证金。被告人张魁发随安排被告人梁在祥将资金转入杨斌指定的相关账户。随后，杨斌联合邹某、谢某、刘某2（均另案处理）等人纠集一起组织、联系湖北省清江路桥建筑有限公司（以下简称清江公司）等45家公司，由杨斌等人统一控制报价的方式对谷山道路工程项目进行围标串标。2016年5月18日开标，清江公司以29816578元中标。中标后，按照约定杨斌将该项目以中标价11%的价格卖给被告人张魁发、梁在祥进行施工建设，被告人张魁发、梁在祥共支付给杨斌买标费328万元。 2016年10月初，被告人张魁发、梁在祥在赣州市公共资源交易网获知信丰县公路改建工程项目（以下简称西白公路工程项目）的招标信息。为承揽该工程，通过清江公司的黄某2联系上杨诚，双方商定，杨诚中标该项目后将该工程项目施工权卖给张魁发等人。为此，杨诚要求张魁发、梁在祥预付订金，因资金紧张，三方同意从谷山道路工程项目款中通过黄某2账户转账支付。随后杨诚伙同杨斌、刘某2、黄某2、邹某等人通过联系、组织重庆川东路桥工程有限公司（以下简称川东公司）等14家符合投标要求的公司对该项目串通投标。2016年10月20日，川东公司以31700873元价格中标，之后由杨诚按约定以中标金额11.5%的价格将该项目标的卖给被告人张魁发、梁在祥等人施工，被告人张魁发、梁在祥等人支付给杨诚卖标款350万元。 原审判决认定上述事实的证据有：张魁发、梁在祥的银行交易明细、谷山道路工程项目招投标资料、西白公路工程项目招投标资料、谷山道路工程项目开标前后的资金流向图、西白公路工程项目开标前后的资金流向图、被告人张魁发、梁在祥及证人和涉案公司的银行交易流水、转账凭证，证人黄某2、刘某2、谢某、邹某、刘某3、杨某1、梅某、申某、王某、曾某、李某、钟某1、廖某、喻某、黄某3、杨某2、宋某、陈某2、曹某、钟某2、杨某3、刘某4、张某、罗某、陈某3、石某、钟某3、杨某4、吴某的证言，辨认笔录，被告人张魁发、梁在祥的供述等。 另查明，2018年4月4日，被告人张魁发、梁在祥由信丰县公安局通知到案。到案后，被告人张魁发在侦查期间退缴涉案款117.575万元，被告人梁在祥退缴涉案款87.875万元；在审查起诉期间被告人张魁发退缴涉案款70万元，被告人梁在祥退缴涉案款20万元。参与串通投标的中南路桥公司退缴2.2万元、江西有色公司退缴3.085万元、刘某4退缴4.4万元、浙江正方公司由陈某2退缴2.7万元、江西宏发公司由喻某退缴3.5万元、浙江联顺公司由曹某退缴2.2万元、宜春通达公司由宋某退缴3.2万元、井冈山博达公司由曾某退缴3万元、张某退缴2.8万元、江西通威公司由陈某3退缴3.3万元、核工业华东公司由罗某退缴4.2万元、古月公司由石某退缴3.8万元，合计38.385万元。 原审判决认定上述事实的证据有：到案经过、退缴违法所得说明及现金缴款书等。 原审法院认为，被告人张魁发、梁在祥相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十三条的规定，构成串通投标罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。归案后，被告人张魁发、梁在祥如实供述其犯罪事实，并积极退赃，可以从轻处罚。被告人张魁发、梁在祥在招标项目开标前即与围标人联系买标事宜，并提供了部分投标公司的投标保证金，其行为促成了串通投标行为的实施，是串通投标犯罪行为的共犯。张魁发的辩护人关于买标行为不构成串通投标罪的辩护意见，不予采纳。被告人张魁发串通投标及与被告人梁在祥买标的犯罪事实已被相关机关掌握，且系公安机关立案后传唤到案，不符合自首的条件。二被告人的辩护人关于二被告人系自首的辩护意见与查证事实不符，不予采纳。公诉机关提出对被告人张魁发处有期徒刑一年至一年三个月、罚金50万元，对被告人梁在祥处拘役四个月、缓刑六个月、罚金10万元的量刑建议与二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度不相符，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人张魁发犯串通投标罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金60万元；二、被告人梁在祥犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，罚金10万元；三、被告人张魁发退缴的违法所得187.575万元、被告人梁在祥退缴的违法所得107.875万元，合计295.45万元，予以没收，由收缴机关上缴国库；四、涉案的湖北中南路桥有限责任公司退缴的违法所得2.2万元、江西有色建设集团有限公司退缴的违法所得3.085万元、刘某4退缴的违法所得4.4万元、浙江正方交通建设有限公司退缴的违法所得2.7万元、浙江联顺道路筑养科技有限公司退缴的违法所得2.2万元、江西省宏发路桥建筑工程有限公司退缴的违法所得3.5万元、宜春市通达路桥建设有限公司退缴的违法所得3.2万元、井冈山市博达公路施工有限公司退缴的违法所得3万元、江西通威公路建设集团有限公司退缴的违法所得3.3万元、张某退缴的违法所得2.8万元、核工业华东建设工程集团公司退缴的违法所得4.2万元、江西省古月工程有限公司退缴的违法所得3.8万元，合计38.385万元，予以没收，由收缴机关上缴国库。 上诉人张魁发上诉提出，原审判决量刑过重，其在涉案的项目中所起的作用不大，具有坦白、退赃、初犯等从轻情节，而且目前另承建了两个民生工程，请求二审对其改判缓刑。 其辩护人提出，原审判决认定上诉人张魁发在西牛至白兰公路项目中的买标行为构成串通投标罪，事实认定和法律适用错误，该起应予剔除；上诉人张魁发具有坦白、自愿认罪、积极退赃、初犯等情节，张魁发另承接了民生工程（安置房工程），原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人梁在祥上诉提出，原审判决量刑过重，其构成自首、从犯；其涉案的项目已经验收合格，没有对社会造成实质的危害性；另外其还经营两家公司，为了能让公司运转，请求二审对其改判缓刑。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。 关于上诉人张魁发的辩护人提出张魁发在西牛至白兰公路项目中的买标行为不构成串通投标罪的问题。经查，上诉人张魁发、梁在祥在西牛至白兰公路改建项目招标信息公布后，为承揽该工程，明知杨诚等人在道路工程项目招标中会采取串通投标方式且中标概率很高，遂通过黄某2联系杨诚商定好买标事宜，并在开标前支付了买标定金用于杨诚等人支付投标保证金。上诉人张魁发、梁在祥主观上具有串通投标的故意，客观上其行为促成了杨诚等人串通投标行为的实施，构成串通投标罪。上诉人张魁发的辩护人的该点辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立。 关于上诉人梁在祥提出其系自首、从犯的问题。经查，上诉人梁在祥系被传唤到案，不属于自动投案，依法不构成自首。上诉人梁在祥明知杨斌、杨诚等人在道路工程项目招标中会采取串通投标方式且中标概率很高，伙同张魁发联系杨斌、杨诚等人商定买标事宜，并在开标前支付了买标定金和投标保证金，并在实际中标后买标施工。上诉人梁在祥积极参与串通投标共同犯罪，依法不能认定为从犯。上诉人梁在祥的该点上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。 本院认为，上诉人张魁发、梁在祥伙同他人串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪，依法应予惩处。上诉人张魁发、梁在祥归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；其积极退赃，均可以酌情从轻处罚。关于上诉人张魁发、梁在祥及辩护人提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审判决根据上诉人张魁发、梁在祥的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人张魁发、梁在祥及辩护人以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚并对适用缓刑的上诉、辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  徐晓敏 审 判 员  刘雁翔 二〇二〇年五月九日 代理书记员  赖爱珍