广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终513号上诉人（原审原告）：紫金县蓝塘镇天德桉树苗场，住所地紫金县凤安镇下石村老圩岗。经营者：曾志强，男，汉族，1971年12月15日出生，住址广东省遂溪县草潭镇。委托代理人：翟根才，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河源市人民政府。法定代表人：叶梅芬，市长。委托代理人：钟建华、黎新荣，河源市法制局工作人员。原审第三人：紫金县人民政府。法定代表人：廖继聪，县长。委托代理人：黄尔俊，紫金县法制局工作人员。委托代理人：邹伟忠，广东腾兴律师事务所律师。原审第三人：紫金县凤安镇人民政府。法定代表人：刘海洋，镇长。上诉人紫金县蓝塘镇天德桉树苗场（以下简称天德桉树苗场）因与被上诉人河源市人民政府、原审第三人紫金县人民政府、紫金县凤安镇人民政府(以下简称凤安镇府)行政复议纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院（2018）粤16行初86号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，河惠莞高速公路河源紫金至惠州惠阳段于2016年11月15日经广东省发展和改革委员会《关于河惠莞高速公路河源紫金至惠州惠阳段项目核准的批复》(粤发改革函〔2016〕5450号)批准建设，于2017年3月15日通过广东省国土资源厅《关于河惠莞高速公路河源紫金至惠州惠阳段建设项目用地的预审意见》{粤国土资(预)函[2016]55号}用地预审。2017年3月15日，紫金县人民政府作出《紫金县人民政府关于划定河惠莞高速公路河源紫金至惠州惠阳段项目建设用地控制区的通告》(紫府〔2017〕13号)（下称《通告》），该《通告》载明：1.河惠莞高速公路河源紫金至惠州惠阳段项目途经紫金县瓦溪镇的瓦溪、围澳、四联村，九和镇的五一、九和、金光、黄砂、龙塘村，蓝塘镇的双兴、汉塘、市北、罗塘、砂塘、留塘村，凤安镇的下石、觉民村，好义镇的积良村，通过紫金县境内共46.8公里。该线路沿途建设用地以规划道路中心线点两边各延伸100米为控制区范围，具体用地范围以测量放线定界为准。2.自通告发布之日起，禁止任何单位和个人在控制区范围内新建、扩建、改建建(构)筑物及搭建地面附属物等；禁止抢种、抢栽多年生经济作物；禁止开挖鱼塘、围填坑塘河渠、抢养水产品等。《通告》公布后，紫金县高速办委托河源市纬地测绘有限公司对征地红线范围进行航拍测量。2017年3月27日，河源市纬地测绘有限公司对征地红线范围进行航拍，并对征地红线范围的建筑物及地上附着物进行拍照保全。原告天德桉树苗场于2009年开始租用当地村民土地进行造林苗木、绿化苗木、花卉、经济林苗木、其他苗木批发，其经营的场所位于河惠莞高速公路征收范围内。在河源市纬地测绘有限公司制作的《河惠莞高速公路河源紫金至惠州惠阳段紫金县路段凤安镇下石村建设用地征地图》中，涉及原告桉树苗场的地块标识为编号XS00X和XS00X两块土地。在河源市纬地测绘有限公司制作的《河惠莞高速公路凤安镇下石村清点位置示意图(一)》中，涉及原告桉树苗场的附着物标识为编号FF0X-1、FQ0X和FQ0X两标号。其中FF0X-1为简易棚房（30.59㎡，备注石棉瓦顶），FQ0X和FQ0X为原告桉树苗场种植树苗的地点，在编号XS00X和XS00X两块土地范围内，仅显示种植有桉树树苗（6.7598亩）、桉树（2棵）及少量的龙眼树（1棵）和芭蕉树（10棵），并无其他种类的苗木。2017年5月8日，凤安镇府作出了《关于成立紫惠高速凤安段工作领导小组》(凤府〔2017〕22号)和《关于成立紫惠高速凤安段巡查监管工作小组的通知》(凤府〔2017〕23号)，决定成立紫惠高速凤安段巡查监管工作小组、任命巡查员。2017年8月25日，紫金县人民政府办公室作出了《关于印发紫惠高速公路紫金县路段建设项目土地房屋征收补偿规定的通知》(紫府办〔2017〕21号)。该通知发布后，凤安镇府开始就原告桉树苗场地上附着物的补偿问题，与原告进行协商，但因补偿金额问题未达成统一意见，导致未签订征地补偿协议。2017年8月6日至2017年8月26日，原告开始购入大量黄花梨、木菠萝、莲雾等树苗。2017年9月3日，下石村紫惠高速公路巡查员发现原告桉树苗场运入大量黄花梨、木菠萝等树苗，并种植在征地红线范围内。凤安镇府接报后，于2017年9月5日向原告发出《告知书》，该《告知书》载明：紫惠高速凤安段项目于2017年3月15日进行了公示，于2017年3月27日经技术部门进行了航拍，原告于2017年9月3日在用地范围内堆放大量树苗，按项目实施要求需要进行清除。在《通告》发布之后，在征地红线范围内种植树苗的行为，不符合规定，并告知原告应当停止该行为，立即整改，逾期不改，责任自负。原告拒绝签收该《告知书》。2017年9月5日之后，凤安镇府及凤安镇上石村民委员会曾多次与原告进行协商整改及补偿事宜，均未果。2017年11月13日，凤安镇府与凤安镇上石村上围村民小组五一生产队签订征收补偿协议书，征收了凤安镇上石村上围村民小组五一生产队的2.2432亩土地(即编号XS00X土地)。2018年3月15日，凤安镇府与凤安镇下石村老圩岗村民小组签订了征地补偿协议书，征收了凤安镇下石村老圩岗村民小组的9.4424亩土地(即编号XS00X和XS00X两块土地)。2018年3月27日，受紫金县人民政府委托，紫金县公证处对原告天德桉树苗场地上附着物进行了保全证据公证。2018年4月3日，紫金县高速办及凤安镇府联合执法，对原告天德桉树苗场的地面附着物进行了强制清除。原告天德桉树苗场不服紫金县人民政府的强制清除行为，于2018年5月23日向河源市人民政府申请行政复议，请求：1.依法确认紫金县人民政府、凤安镇府强制铲除桉树苗场树苗的行为违法；2.责令紫金县人民政府、凤安镇府共同赔偿强制铲除桉树苗场给申请人造成的损失145.61万元。2018年5月29日，河源市人民政府决定受理该行政复议申请，并告知各方当事人。2018年6月6日，紫金县人民政府、凤安镇府向河源市人民政府提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。2018年7月16日，河源市人民政府决定对审理期限延长30日，并告知了各方当事人。2018年8月29日，河源市人民政府作出《行政复议决定书》(河府行复〔2018〕42号)（下称《行政复议决定书》），认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条和第三十七条的规定，紫金县人民政府在实施涉案的强制清除行为前，未事先催告原告履行交付土地的义务，未制作强制执行决定书，未告知原告依法享有陈述、申辩等权利，作出的强制清除行为应当确认违法；根据《广东省实施办法》第三十二条第一款第一项的规定，天德桉树苗场在《通告》公布后，运入并种植在征地红线范围内的树苗不属于补偿范围。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，紫金县人民政府应当赔偿因涉案的强制清除行为造成的原告属于补偿范围的损失，但不应包括《通告》公布后原告抢栽抢种的部分，赔偿范围应当以河源市纬地测绘有限公司于2017年3月27日航拍保全的现状为准。河源市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第3目之规定，决定：“一、确认被申请人紫金县人民政府作出的强制清除行为违法；二、被申请人紫金县人民政府因强制清除行为造成天德桉树苗场的以河源市纬地测绘有限公司于2017年3月27日航拍时保全状况的财产损失，应予赔偿”。河源市人民政府将《行政复议决定书》送达各方当事人。天德桉树苗场不服该复议决定，向本原审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销河源市人民政府作出的《行政复议决定书》；2.责令被告河源市人民政府对紫金县人民政府、凤安镇府强制铲除桉树苗场给原告造成的损失重新作出复议决定。另查明，在庭审时，原告天德桉树苗场主张第三人紫金县人民政府没有发布通告，高速公路控制区范围表示不知情，其经营范围主要是桉树苗的培育。从原告及被告提供的照片显示桉树苗场被强制拆除前，均有第三人放线定界的界桩标识，原告表示不知情。原审法院认为，本案的争议焦点是被告河源市人民政府作出的《行政复议决定书》是否合法。在庭审时，原告、第三人均对被告河源市人民政府的复议程序没有异议，原审法院予以确认。第三人凤安镇府的征收行为是受紫金县人民政府委托实施的，责任应由紫金县人民政府承担。第三人紫金县人民政府对原告桉树苗场实施的强制清除行为是行政强制执行行为，属《中华人民共和国行政强制法》的调整范畴。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，原告的苗场在高速公路的征收范围内，原告与第三人紫金县人民政府、凤安镇府就地上附着物的补偿标准及金额问题，数次协商均达不成协议。第三人紫金县人民政府在对原告苗场实施强制清除前，没有对原告作出征收决定，责令原告交出土地，未事先催告原告履行交付土地的义务，未书面告知原告依法享有的陈述、申辩等权利，在原告未履行征收决定的情况下，没有作出强制执行决定，直接对原告的桉树苗场实施强制清除，程序违法。依照法律的规定，第三人紫金县人民政府对原告桉树苗场实施强制清除行为应被确认违法。被告河源市人民政府作出的复议决定的第一项，事实清楚，适用法律法规正确。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，取得国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员存在违法行使职权的行为，且对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害，即合法权益才能获得国家赔偿。本案中，2017年8月至9月期间，原告向其花木场内大量运入黄花梨、木菠萝等树苗，并种植在征地红线范围内，第三人紫金县人民政府、凤安镇府认为其属于抢种、抢栽，不应赔偿。对该部分的损失是否应赔偿是庭审的事实焦点问题。对于第三人紫金县人民政府、凤安镇府主张的原告运入黄花梨、木菠萝等树苗的时间，原告在庭审时没有异议。原告认为涉案建设项目没有征地批文，认定其是否属于抢种、抢栽应以征地批文作为时间点。经庭审的调查，涉案高速公路路段虽没有正式得到上级行政机关的征地批文，但已获得广东省发展和改革委员会、广东省国土资源厅的用地预审，第三人紫金县人民政府也发布了用地控制区的通告，对控制区的范围进行了测量放线定界，树立了界桩，第三人凤安镇府也就原告的地上附着物的征收补偿问题，一直多次与原告进行协商。而原告在明知第三人紫金县人民政府发布用地控制区通告后，还往界桩固定的征收红线范围内大量种植黄花梨、木菠萝等树苗，客观上实施有抢种、抢栽的行为；据被告及第三人主张，原告主要是经营桉树苗的培育，很少涉及黄花梨、木菠萝等树苗，在庭审调查时，经原审法院院合议庭询问原告，原告对此表示没有异议。原告在短短一个月的时间，往控制区红线图范围内大量运入黄花梨、木菠萝等树苗，第三人凤安镇府工作人员劝阻无效，主观上也有抢种、抢栽的故意。因此，这些果木是在2017年3月15日紫金县人民政府发布征地《通告》后种植的，属于违反《通告》规定的抢种、抢栽等行为，不属合法损失的范畴，紫金县人民政府予以强制清除，不属侵犯其合法权益，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，不属于国家赔偿的范畴。同时，在河源市纬地测绘有限公司于2017年3月27日航拍保全之前的财产损失属原告的合法损失，第三人紫金县人民政府违法强制清场，应当对该项损失予以赔偿。被告河源市人民政府作出复议决定第二项，认为紫金县人民政府应当赔偿因涉案的强制清除行为造成的原告属于补偿范围的损失，但不应包括《通告》公布后原告抢栽抢种的部分，赔偿范围应当以河源市纬地测绘有限公司于2017年3月27日航拍保全的现状为准，该项处理决定正确。综上，被告河源市人民政府作出的《行政复议决定书》事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，原告天德桉树苗场请求撤销该复议决定，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条关于“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，判决：驳回原告紫金县蓝塘镇天德桉树苗场的诉讼请求。案件受理费50元，由原告紫金县蓝塘镇天德桉树苗场负担。上诉人天德桉树苗场不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，撤销《行政复议决定书》，确认紫金县人民政府、凤安镇府强制清除桉树苗场树苗的行为违法，责令紫金县人民政府、凤安镇府赔偿因强制清除桉树苗场给上诉人人造成的损失145.61万元。事实和理由为：１、本案的征地行为违法，涉案土地虽然已获得广东省发展和改革委员会、广东省国土资源厅的用地预审，但均为征地的前置文件，不能代替征地批复。２、《通告》规定的“中心线点两边各延伸100米为控制范围，如何让被征收人明白“中心线点”是认定抢栽的重点。虽然原判认定原、被告提供的照片显示按树苗场在强制清除前，均有第三人放线定界的界桩标识，但显示的时间是强制清除前，关非通告时，所以以照片中的界桩标识评定上诉人抢栽是偏袒第三人。３、根据《土地管理法实施条例》规定，对于征收农村集体土地拒不交出土地的情形，应由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地，仍然拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。两第三人无权责令交出土地，也无权清除地上树苗，第三人在未做出处罚决定、责令交出土地决定的情况下直接强制清除，严重违法，《行政复议决定书》未对此作出认定。４、在不毁坏树苗前提下将树苗移至不妨碍施工处，损失会降低，但是第三人却用推土机或者其他方法将全部苗木铲除，作为地表垃圾处理致使损失严重扩大，第三人应对此承担责任。５、被上诉人对上诉人的第二项复议请求只确认按2017年3月27日的航拍时的保全状况的财产损失给予赔偿，实际上对上诉人1456100元损失赔偿的请求未做实质处理，是变相不履行法定职责。被上诉人河源市人民政府二审答辩称：《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿，适用依据正确、程序合法。上诉人抢栽树木依法不属于赔偿范围，被上诉人已作出实质性处理，上诉人关于对1456100元损失赔偿的请求未做实质处理的上诉主张不成立。原审第三人紫金县人民政府二审陈述称：凤安镇府强制清除上诉人苗圃的行为合法，上诉人要求赔偿1456100元损失没有事实及法律依据，依法不应予以支持。原审第三人凤安镇府未作陈述。本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系确认行政强拆违法及国家赔偿行政复议纠纷，二审争议焦点为《行政复议决定书》的合法性。根据本案查明事实，《行政复议决定书》以紫金县人民政府在实施涉案的强制清除行为前，未事先催告原告履行交付土地的义务，未制作强制执行决定书，未告知原告依法享有陈述、申辩等权利为由，已经确认涉案强制清除行为违法，原审法院对此亦予以确认，对此各方均无异议，本院予以确认。上诉人天德桉树苗场上诉主张本案两第三人无权责令其交出土地、无权强制清除上诉人树苗，因该主张已为《行政复议决定书》确认强制清除违法的结果及原审判决对该处理结果予以确认所吸收和覆盖，本院二审对此项上诉主张不作理涉。上诉人还主张本案征地行为违法，因上诉人在起诉时仅主张确认强制清除行为违法，未涉及对征地行为合法性的诉讼，本院二审对此项上诉主张亦不作理涉。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。国土资源部关于印发《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》的通知第（九）项内容规定：在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。根据上述规定，行政行为违法侵犯公民法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权获得国家赔偿，但是赔偿损失范围应限于因受害人合法权益受损产生的直接损失，且在征收部门将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等信息告知被征人后，被征收人进行抢栽、抢种青苗产生的损失均不在赔偿范围之列。根据本案查明事实，涉案高速公路路段虽没有正式得到上级行政机关的征地批文，但已获得广东省发展和改革委员会、广东省国土资源厅的用地预审。紫金县人民政府于2017年3月15日作出《通告》明确了征地范围和用途，同时明确要求自《通告》发布之日起，禁止任何单位和个人在控制区范围内新建、扩建、改建建(构)筑物及搭建地面附属物等；禁止抢种、抢栽多年生经济作物；禁止开挖鱼塘、围填坑塘河渠、抢养水产品等。《通告》公布后的2017年3月27日，河源市纬地测绘有限公司对征地红线范围进行航拍，并对征地红线范围的建筑物及地上附着物进行拍照保全。2017年8月25日紫金县人民政府办公室作出《关于印发紫惠高速公路紫金县路段建设项目土地房屋征收补偿规定的通知》(紫府办〔2017〕21号)后与上诉人多次协商未果导致未签订征地补偿协议。上述《通告》和《关于印发紫惠高速公路紫金县路段建设项目土地房屋征收补偿规定的通知》可以视为征收部门已先后向被征收人告知征地位置、用途、范围和补偿标准等主要征收信息。在此情况下，上诉人天德桉树苗场在2017年8月6日至2017年8月26日期间购入大量黄花梨、木菠萝、莲雾等高价值树苗。与上诉人于2009年开始租用涉案土地进行苗木种植批发，直至2017年3月27日河源市纬地测绘有限公司对征地红线范围进行航拍并对征地红线范围的建筑物及地上附着物进行拍照保全时，《河惠莞高速公路河源紫金至惠州惠阳段紫金县路段凤安镇下石村建设用地征地图》显示天德桉树苗场主要种植的是桉树树苗（6.7598亩），另仅有1棵龙眼树和10棵芭蕉树并无其他种类苗木的事实相比，在短短１个月内上诉人在《通告》后种植树苗种类、数量及价值上均有较大差异。故尽管上诉人种植行为均在征地预公告之前，但是结合《通告》内容及发布时间，结合种植的时间节点及种植情况，上诉人有明显的抢栽抢种主观故意和客观事实。据此，对上诉人在征收部门进行航拍种植苗木后仍进行抢栽抢种树苗所产生的损失，依法均不应予以赔偿。《行政复议决定书》将上诉人抢栽抢种的树苗损失排除在赔偿范围外，理据充分，原审法院对此予以确认，认定事实清楚，适用法律正确，本院二审亦应予维持。结合凤安镇府于2017年9月5日向上诉人发出《告知书》，要求上诉人按项目实施要求需要进行清除，上诉人却拒绝签收的事实，上诉人关于第三人将全部苗木铲除致使损失严重扩大并应对此承担责任以及原审法院没有对上诉人1456100元损失赔偿的请求做实质处理是变相不履行法定职责的主张，均因理据不足，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，应予维持。天德桉树苗场上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一、二审案件受理费各人民币50元，由紫金县蓝塘镇天德桉树苗场负担。本判决为终审判决。审判长  纪红玲审判员  罗 燕审判员  黄伟明二〇二〇年五月××日书记员  钟能英