江西省抚州市东乡区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1029民初334号原告：抚州市东乡区金磐沙石加工厂，住所地江西省抚州市东乡区孝岗镇何坊村霸王山，统一社会信用代码92361029L76817730B。经营人：付金虎。委托诉讼代理人：万小平，上海市建纬（南昌）律师事务所律师，特别授权代理。被告：福建省周宁县九龙青石材开发有限公司，住所地福建省宁德市周宁县浦源镇进登村村委楼，统一社会信用代码91350925665079139D。法定代表人：何叶帆。委托诉讼代理人：陆林，福建闽星律师事务所律师，特别授权代理。原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂与被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年2月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂委托诉讼代理人万小平，被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司委托诉讼代理人陆林均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告立即返还原告货款617140元；2.请求判决被告向原告支付违约金36万元；3.本案诉讼等全部费用由被告承担。事实和理由：2016年1月7日，原告与被告签订《道砟购销合同》，合同约定：原告向被告采购道砟20万立方(暂定)，合同签订后被告必须按照原告的要求满负荷生产，充分满足原告的采购要求;在合同有效期内被告所生产的合格道砟必须全部供应给原告，未经原告书面同意不得另行销售给第三方；道砟采购价为61.5元/立方米，该单价包括道砟的水洗及装车费；道砟运输至用砟单位后，由用砟单位复验，以用砟单位的复验结果为准，复验不合格的，由原告退回被告或者自行处理，不合格的道砟不计价，被告需赔偿原告运输费等。合同签订后，原告向被告已预付了道砟款120万元。自2018年10月至2019年7月，被告陆续向原告供应了部分道砟，但其中的部分道砟不合格，道砟未水洗，或者级配不符合要求，已被用砟单位中铁五局衢宁铁路项目部拒收。原告为此多次与被告交涉，要求被告供应的道砟需符合合同要求，级配符合标准，并须水洗，保证供应，满足原告的使用要求，但被告置之不理，终止供应。原告为此专门向被告发函要求被告履行合同，但被告至今仍不供货。原告认为,被告拒绝按照合同的要求供应合格道砟的行为致使原告当初的合同目的已不能实现，被告既然已不再履行合同，应将原告已付但尚未供货的货款退还给原告并承担违约责任，赔偿原告损失。被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司辩称：一、原告诉请存在问题：1、答辩人根本未收到原告120万元货款，谈何返还原告货款617140元，可见原告主诉缺乏依据。2、原告请求支付违约金36万元无事实与法律依据，《道砟购销合同》除第七条第（5）项约定：“乙方向第三方签订与本合同相同或者相类似的合同”以及第九条第（2）项规定有违约责任外无任何约定。而《道砟购销合同》第七条第（5）项所适用前提是：“乙方向第三人签订相类似合同”，显然本案不具备上述情形。而《道砟购销合同》第九条第（2）项：“没有约定的；由于一方违约而造成对方损失的，责任方应赔偿对方损失。”可见要适用此条应当由原告负举证所谓损失部分依据，况且依据《最高人民法院关于适用（合同法）若干问题的解释二》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过高于造成的损失’”。可见原告主诉违约金36万元如何计算是依何标准，无损失依据，因而均主诉违约金缺乏事实与法律依据，明显不能成立。二、本案原告明显存在重大违约：1、2016年1月7日原告同被告签订《道砟购销合同》后答辩人均依约履约，然原告人利用陈义希、黄莺飞同答辩人签订《大宅矿山承包协议》的关系，既利用答辩人相关资质证明，又利用陈义希、黄莺飞的承包关系，在客观上撇开履行同答辩人所签订《道砟购销合同》所约定权利和义务关系，转向直接向陈义希、黄莺飞达成道砟购销协议。也就是说原告撇开同答辩人所签订《道砟购销合同》的权利和义务关系，又直接向陈义希、黄莺飞购买道砟，并将货款直接支付给陈义希，以达到既利用答辩人资质身份又达到直接从陈义希购买产品之目的。可见原告存在重大违约。2、依据《道砟购销合同》第二条第（2）款约定：“本合同签订后，乙方必须按照甲方的要求满负荷生产，充分满足甲方的采购需求”。原告在诉状中对此也做了诉称，然答辩人充分准备合同中的产品，然而原告在骗取答辩人资质证明后，却撇开答辩人，直接同陈义希本人采购道砟，也使陈义希应原告要求生产的大量专用铁路的道砟，大量积压在矿区，原告迟迟不予提货，造成陈义希矿区堵塞而无法正常生产，陈义希所生产的铁路专用规格的道砟这一产品也无法用之于其他地方。造成陈义希矿区破产，承包费无法上缴答辩人。3、依据《道砟购销合同》第1条第（2）项约定：“乙方生产加工道砟必须按照甲方委托的南昌铁路天河路料有限公司驻乙方处监控员的要求进行生产加工”，同时第六条验收约定：“道砟装车出厂均由双方初验，复验异议由甲方配合乙方提出”。然而原告撇开答辩人后，直接向陈义希采购道砟，也均参照上述合同满负荷生产加工、质检，陈义希均未见用砟单位有提出产品质量问题，也未收到任何部门书面质量报告，故也不存在复检异议。依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第17条规定：“合同法第一百五十八条第二款规定的‘两年’是最长的合理期间，该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定”，可见从2018年10月、11月开始至今2020年早已超过质量异议期限，更何况是否水洗道砟系属外观是否存在瑕疵问题，依据该《司法解释》第十五条规定：“应当根据合同法第一百五十七条规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验”。更何况据陈义希陈述原告所接收的道砟已全部使用，一经动用就视为接受根本不存在质量问题。况且该产品已全部被原告使用，未出现退还陈义希的问题。三、本案《道砟购销合同》未按法定程序解除，原告也无权主张返还货款。1、答辩人根本未收到120万元货款，谈何返还。2、退一万步假定答辩人收到所谓120万元货款，也应在双方签订《道砟购销合同》按法定程序解除合同后才存在返还问题，原告在未按法定程序解除《道砟购销合同》的情况下主张返还货款缺乏应有前置条件的依据，而依据《合同法》规定：“解除合同分为约定解除和《合同法》第五十四条法定解除”，故违约方是无权提出解除合同。综上所述，答辩人认为：答辩人根本未收到原告120万元的货款，原告撇开答辩人自行同陈义希发生买卖关系，并且将货款汇入陈义希处，由此所引发的一切权利和义务关系同答辩人无关，应依法驳回原告之诉请，以充分维护损失巨大的答辩人合法权益。原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂为支持其诉讼请求提供了以下证据：证据一：《抚州市东乡区金磐沙石加工厂营业执照复印件》、《企业信用信息》、《福建省周宁县九龙青石材开发有限公司营业执照复印件》，证明原、被告身份信息，双方诉讼主体资格适格，2017年10月27日，原告名称由东乡县金磐沙石加工厂变更为抚州市东乡区金磐沙石加工厂；证据二：《道砟购销合同》一份、《授权委托书》一份，证明2016年1月7日，原告与被告签订《道砟购销合同》一份，原、被告在合同中约定了买卖道砟、单价、标准、验收方法、违约责任，合同签订后被告向原告方王浩出具了授权委托书；证据三：《银行转账凭证》，证明原告已向被告预付了道砟款120万元；证据四：《关于拒收碎石道砟的通知》，证明原告生产的道砟不合格，被用砟单位拒收；证据五：《王浩与陈伟川的微信聊天记录截屏》，证明就合同的履行，原告一直是与被告方陈伟川联系，双方就被告生产的道砟质量不合格（粉尘较多，水洗不干净等）事宜进行过交涉；证据六：《律师函》、《快递回执》，证明2019年9月20日，就被告未能按约履行合同义务向原告供应合格道砟的事宜，原告委托律师向被告发函进行催告，要求被告或按约履行合同义务，或将原告已付货款退还给原告，并承担违约赔偿责任。被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司质证意见为：1、对于当事人身份信息及证明内容无异议。2、对《道砟购销合同》、授权委托书无异议。原告所述的120万元货款，本案的被告原法人代表陈伟川收到5万元，陈义希收到115万元属实。依照合同相对性，货款应当交付给本案被告，而实际上本案被告仅收到5万元，原告直接与陈义希进行货款转账，并非支付给陈伟川，由此可见本案是利用被告资质，原告直接与陈义希发生买卖关系，被告只是从中协调，目的是依照承包关系收取承包管理费。3、对于微信聊天记录真实性无异议，表明合同性质已经变更。对于原告自行安装水洗设备的问题，陈伟川与王浩的聊天记录中可以表明，水洗部分的责任应当由原告承担。原告与陈义希之间存在买卖合同关系并实际履行，陈伟川直接把原告转来的5万元转给陈义希，陈义希从承包费中扣除。4、中铁五局出具的通知，证据形式要件上存在问题，只是项目部作为一个部门出具的证明，不能代表单位，且没有法定代表人签字，不能作为合理的依据。道砟已经使用，原告收到货物后支付了货款，应当是对货物质量已经认可才做出的行为，且多年来产品质量一直未存在问题，因此认为道砟质量不合格不具有合理性。5、律师函与快递回执我方未收到，我方也一直在找陈义希，且没有收到律师函，该快递回执不能证明原告已向被告寄出律师函，快递回执上没有载明寄送物品的信息及寄件的内容，也不能证明被告是实际收件人。被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司为支持其抗辩，依法提交了以下证据：证据一：《福建省周宁县九龙青石材开发有限公司营业执照》及法定代表人身份信息，证明被告现在法人代表不是陈伟川；证据二：《道砟购销合同》，证明原、被告权利及义务。根据合同第二条第二项“本合同签订后，乙方必须按照甲方的要求满负荷生产，充分满足甲方的采购需求”的规定，陈义希已按合同要求，进行满负荷生产，合同已经实际履行。根据合同第六条第一项的规定，双方初验合格后，由乙方人员填写合格证，这是双方共同完成的行为。合同的第九条第一项有规定，对于不合同的产品可以拒收，或要求出厂方再加工。综上，原告提出产品质量不合格，缺乏事实和法律依据。合同第七条第五项中载明的违约行为，是以乙方的生产的道砟实际供应第三方作为前提条件，而被告方并没有存在此违约行为，故原告方以该条款作为被告违约的依据，不应当成立。证据三：《大宅矿山承包协议》，证明2006年9月29日被告同陈义希，黄莺飞签订了大宅矿山承包协议，以及被告同陈义希、黄莺飞的权利及义务；证据四：《测算工程计算图》，证明2018年1月8日已生产总填方数18630.2方；证据五：《国家企业公示信息系统（福建）》，证明陈义希是被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司原经理及董事；证据六：《微信记录》，证明朱工系原告派驻大宅石矿区的检验工程师；证据七：《收款收据》，证明2018年12月4日原告收到的9735.93吨道砟产品；证据八：《出库单》，证明2019年6月合计总共拉76车计2688.12吨；证据九：《现场照片及现场录像光盘》，证明道砟产品已经生产完成，原告拒绝提货，导致矿道堵塞，造成矿区及陈义希巨大损失，被告承包费也无法收取；证据十：《采矿许可证》、《安全生产许可证》，证明被告有生产的相关资质。原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂质证意见为：1、对证据一无异议；2、对证据二的真实性无异议，关联性有异议。合同的第六条第二项有约定，对于复验不合格的道砟可以退回也可以自行处置，并没有要求一定要退回。且规定对不合格的道砟不计价，原告的诉求中没有包含不合格的产品。对于被告所述的用货单位拒收的道砟，原告没有计价。原告主张被告承担违约责任依据的不是合同第七条第五项，约定的是合同的第九条第四项，是因为被告终止履行合同，所以原告要求被告支付违约金36万元，这是基于被告的违约行为对原告造成的损失，难以计算，所以酌情要求被告赔付36万元。原告陈述的合同第九条第一项用砟单位确实拒收了不合格产品，如果要运回给被告，被告应当承担运费。3、对证据三真实性无异议，这是被告自身对矿山的经营管理方式，被告将矿山发包给陈义希在前，与原告签约在后，根据被告与陈义希的承包合同约定，被告发包后矿山的碎石全部应由陈义希销售，被告是无权销售的。所以被告与原告签约后，根据其与陈义希的承包合同约定，只能将合同交由陈义希履行，被告收取承包费用；4、对于证据四，真实性无法判断，关联性有异议，填方数不能等同于碎石的开采量，也不能等同于被告已按约履行了与原告的合同义务；5、对于证据五的真实性无异议，该证据证明陈义希具有其自己独立的建材贸易公司，如果陈义希向原告供应碎石，应该以其独立的建材贸易公司的名义进行，而本案只存在被告向原告供应碎石的情形，所以原、被告之间合同履行的主体还是本案原、被告双方；6、对于证据六通讯记录的真实性无异议，关联性有异议，该通讯记录不能证明被告所要证明的观点；7、对于证据七收据的真实性无异议，但该份收据反映的仅仅是2018年10月份被告向原告供货的数量，并不是截止2018年12月份的供货数。事实上被告在2018年11月份向原告供货1761.2立方米，在12月份供货1225.66立方米。我方数据是根据被告在2018年截止12月份所供货数量计算得来的，被告在2019年也向原告提供了部分碎石，但因所供碎石不合格，被用砟单位拒收，所以就没有计价，从被告提供的证据八可以证实。8、对于证据八，三性均有异议，出库单没有原告方相关人员签名确认。9、对于证据九，三性均有异议，无法判断被告矿区的真实情况。10、对于证据十，无异议。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月29日，被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司（甲方）与案外人陈义希、黄莺飞（乙方）签订《大宅矿山承包协议》，主要内容为：乙方独立承包甲方所属矿区石料开采生产，甲方以乙方所出售的石子量每立方收取8元费用作为承包费用，按月结算；矿山块石、碎石全部由乙方销售，甲方无权干涉，承包期限自2014年9月29日起至2024年5月29日止。陈伟川作为法定代表人签名并加盖被告单位公章。2016年1月7日，以原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂为甲方，被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司为乙方签订《道砟购销合同》，约定：甲方采购20万立方米（暂定），乙方所供道砟必须采用筛分、回笼、水洗工艺作业，各方面指标完全符合TB2140-2008《铁路碎石道砟标准》；乙方必须按照甲方的要求满负荷生产，充分满足甲方的采购需求；道砟装车出厂前，由双方初验，初验合格后，由乙方质检员填写《新建铁路用一级道砟产品合格证》一式三份并加盖公章，提供给甲方二份后方可出厂；道砟运输至用砟单位后，由用砟单位对道砟的品种、规格、数量、质量进行复验，以用砟单位的复验结果为准，复验不合格的，由甲方退回给乙方或者自行处置，不合格的道砟不计价；乙方所生产的石材质量检测与铁路碎石道砟CRCC产品认证证书（合格产品目录）的取得，由甲方负责，相关费用（含合同履行期间每年的道砟检测费用）由甲方承担；乙方所生产的石材质量经检测符合TB2140-2008《铁路碎石道砟标准》,并取得铁路碎石道砟CRCC产品认证证书（合格产品目录）后，本合同约定的采购条款予以履行，否则，双方间的道砟采购条款终止履行；本合同签订后，即刻生效，乙方不得再与第三方签订与本合同相同或者相类似的合同，乙方所生产的石材质量经检测符合TB2140-2008《铁路碎石道砟标准》,并取得铁路碎石道砟CRCC产品认证证书（合格产品目录）后，乙方所生产的碎石道砟在合同有效期内必须全部供应给甲方，不得外销；本合同履行期限自签订之日起至衢宁铁路工程施工建设结束止。合同到期后，甲乙双方根据实际需要可续签新合同，道砟价格仍按本合同定价执行；乙方必须以合格的产品按时按量完成甲方的需求量，对于不合格产品甲方有权拒收或要求乙方再加工，其间所产生的费用由乙方承担；本合同对于违约责任有约定的，按约定执行，没有约定的，由于一方违约而给对方造成损失的，责任方应赔偿对方损失；本合同生效后，除发生本合同条款容许解除情形外，任何一方不得任意终止合同，若发生此种情况，终止合同的一方须向对方支付违约金人民币壹佰万元。陈伟川作为法定代表人签名并加盖被告单位公章，合同签订后原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂分别给付被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司原法定代表人陈伟川货款5万元，陈义希货款115万元。被告供给原告价值588260元的货物，后因货物质量的问题，原告无法履行其与他人签订的合同而停止原被告之间的交易，且协商未果引发本案诉讼。另查明，被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司在其所注册的住所地之外没有另外开办采石场。本院认为，原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂与被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司签订的买卖合同是双方经平等协商自愿签订的真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效。原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂已按合同约定给付货款120万元，被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司提供了价值588260元的货物，尚有611740元货款未供货，原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂请求返还货款611740元符合法律规定，予以支持。被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司提供的道砟质量不符合原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂与他人签订的合同质量中关于水洗的要求，致使所供货物被他人拒收，无法实现原告与他人的合同目的，造成原告损失，被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司的违约行为应依合同承担违约责任，原被告双方合同中约定：违约方需向守约方支付违约金100万元。原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂综合考量后要求被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司支付违约金36万元，符合合同和法律规定，予以支持。被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司辩称履行案涉合同的主体是陈义希而非被告，经查被告在签订案涉合同后除被告注册地外没有在他处开办采石场，其与原告签订合同之前已与陈义希签订承包合同，被告要履行其与原告签订的合同，只有委托陈义希代为履行，陈义希收取的货款及提供质量不符合要求的货物均应视为被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司的行为，故与原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂签订合同、履行合同的主体都是被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司。被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司辩称，质量问题已过异议期限，经查，合同中既约定了检验时间、初检办法，也约定了复检不合格的，由原告退回被告或者自行处理，不合格的道砟不计价，原告只有在他人复验后才能真正发现质量问题。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司返还原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂货款611740元；二、被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司支付给原告抚州市东乡区金磐沙石加工厂违约金36万元。上述给付义务限被告建省周宁县九龙青石材开发有限公司在本判决生效后三十日内履行完毕。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13571元，减半收取6785.5元，由被告福建省周宁县九龙青石材开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，并交纳相应的上诉案件受理费（户名：江西省抚州市中级人民法院，账号：14×××29,开户行：中国农业银行抚州抚河支行），上诉于江西省抚州市中级人民法院，并将上诉案件受理费交款单复印件递交本院，如在上诉后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  章和国二〇二〇年五月十八日法官助理王文君书记员胡玮欣