广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终369号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）卢操，男，1978年7月28日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市云阳县。因犯非法持有毒品罪于2010年12月29日被重庆市云阳县人民法院判处有期徒刑十年，2017年4月8日刑满释放。因本案于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人余安平、胡永升，均系广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人卢操犯故意伤害罪一案，于2020年1月15日作出（2019）粤13刑初107号刑事判决。宣判后，卢操不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。原判认定，蔡某（另作处理）与被害人武某1均是惠州市仲恺高新区（原惠阳市）陈江惠信电子厂员工，武某1系该厂保安。2000年8月8日12时许，蔡某因下班排队打卡时与武某1发生争吵，被武某1打了一记耳光，逐告知被告人卢操以及叶某、邓某2、卢某（均另作处理）。卢操、叶某、邓某2、蔡某、卢某一同前往惠信电子厂，在厂门前经蔡某指认出武某1，卢操、叶某、邓某2殴打武某1，并与该厂保安武某2、裴某以及武某1朋友彭某、朱某1发生打斗。打斗过程中，卢操拔出一把匕首捅刺武某1的胸部、腿部各一刀，后卢操、叶某、邓某2逃离现场。武某1送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，武某1系被刺戳右胸部致升主动脉破裂，引起失血性休克死亡。2019年5月21日，卢操被抓获归案。上述事实，有经法庭质证的物证、书证、证人证言及辨认笔录、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人卢操无视国法，故意非法伤害他人身体健康，致一人死亡,其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人卢操所犯罪名成立，予以支持。鉴于卢操受他人纠集作案，被害人一方对本案引发存在一定过错，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款之规定，作出判决：被告人卢操犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。上诉人卢操上诉提出：1、他去女朋友的工厂只是去论理，并不是去打架，他被对方打后才从地上拿到一硬物乱划，不知道给对方造成伤害。2、一审定罪不当，判刑过重。其辩护人辩护提出：1、本案多数证人与卢操存在利害关系，且证言前后矛盾，无法达到确实充分的证明标准，一审法院认定卢操故意伤害被害人武某1致死、并构成故意伤害罪的事实不清、证据不足。2、本案无法排除卢操属于正当防卫的合理怀疑。请求判处卢操无罪。经审理查明，蔡某（另作处理）与被害人武某1均是惠州市仲恺高新区（原惠阳市）陈江惠信电子厂员工，武某1系该厂保安员。2000年8月8日12时许，蔡某下班排队打卡时与武某1发生争吵，被武某1打了一记耳光，蔡某逐和卢某一起到其男友上诉人卢操（卢某的弟弟）的住处，告知卢操其与武某1争吵被武某1打一事，卢操遂叫上叶某和邓某2（均另作处理），与蔡某、卢某一同前往惠信电子厂。在厂门前经蔡某指认出武某1，卢操、叶某、邓某2遂上前与武某1争吵并殴打武某1，后与该厂保安员武某2、裴某以及武某1的朋友彭某、朱某1等人发生打斗。在打斗过程中，卢操拔出一把水果刀捅刺了武某1的胸部、腿部各一刀，后卢操、叶某、邓某2逃离现场。武某1被送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，武某1系被他人使用锐器刺戳右胸部致升主动脉破裂，引起失血性休克死亡。2019年5月21日，卢操被抓获归案。上述事实，有下列证据证实：1、公安机关刑事案件受理、立案材料、抓获经过证实：2000年8月8日，公安机关接报案人彭某电话报警，卢操等五人因涉嫌将被害人武某1打伤致死，公安机关遂刑事立案。后卢操于2019年5月21日被公安机关抓获归案。2、现场勘验记录及现场照片证实：现场地点为陈江惠信电子厂，中心现场位于该厂的大门，在厂房的东侧2米、大门北侧15米处发现二处点滴状血迹。3、法医学尸体检验报告书证实：死者武某1右胸前第三肋骨间有一1.7X0.7cm的创口，创缘整齐，创角一钝一锐；右大腿内侧腹股沟下20cm处见一1.2X0.9cm的不规则形创口，创缘整齐，创角可见变形，创角一钝一锐，方向由上向下。结论：武某1符合他人使用锐器（类单刃刀具）刺戳右胸部致升主动脉破裂，引起失血性休克死亡。4、证人证言及辨认笔录（1）证人唐某证言证实：惠信电子有限公司2003年搬迁到金湖路兴达园工业区，原来的老厂现在已经变成启睿幼儿园。2000年8月份的一天中午，我吃完午饭回宿舍休息，听到后面有人叫喊，厂门口有人打架，并叫我开车送伤者去医院。我从宿舍出来到厂门口，看到一名伤者倒在地上，没有看到打架的人员在场，我立即开了厂里的五十铃货车，有人将伤者抬上车放在第二排座位，厂里后勤部张某2扶着伤者，我立即开车前往陈江医院。后来听厂里人说，抢救不过来死了。我只知道打架的有一方是惠信电子厂的保安，另一方我不清楚。唐某指认了启睿幼儿园是原来惠信电子有限公司所在地，也是当时打架的现场。（2）证人朱某2证言证实：2000年8月份的时候，惠信电子有限公司两名女员工中午下班排队打卡，因插队问题发生口角，两名女员工各自叫了男朋友过来，到厂门口发生打架，有一名男子使用了刀具将我厂一名保安捅伤。那名保安抢救无效死了。是唐司机和一名后勤人员张某2把保安送到医院的。朱某2指认了启睿幼儿园是原来惠信电子有限公司所在地，也是当时打架的现场。（3）证人武某2（保安队长）证言证实：2000年8月8日上午下班时，我厂员工蔡某下班插队打卡，保安员武某1维持秩序，蔡某不听还骂他，武某1就打了她两个耳光，蔡某很生气就跑出去。过了约30分钟，我和武某1、裴某、陈某1在厂门口看见蔡某、卢某和三名男青年打了一辆红色的士在厂门前下车，想进我们厂。我就去制止他们，我对“戴眼镜”说你们有什么问题可以跟厂方联络反映，保安和员工发生冲突，我们会处理的。武某1的两个老乡从小卖部出来，问他们想干嘛。那个矮的男子就问武某1他们是不是想打架，武某1就冲出来，那个矮的男子就和武某1对打，那个戴眼镜男青年也拉住武某1打起来。对方那个比较高的被我一拳打中颈部，我就追过去想打矮个子的，看见矮个子的右手拿了一把约有30公分的匕首，我害怕就转头回到厂里，去保安室拿了一条防爆棍、一个手铐、一条备震器，出来时就看见武某1已经满身是血，后面还有矮个子在追他，我就拿一条备震器冲出门口击中矮个子的胸部，回头看武某1已经躺着地上，情况危急，我就去打电话报警。武某2经照片辨认，辨认出上诉人卢操是拿刀追他的男子，邓某2是被他打了一拳的男子，叶某是最先和他说话的人，卢某、蔡某就是带三名男子过来打架的女子。（4）证人裴某（保安员）证言证实：2000年8月8日中午12时许，我厂女员工蔡某下班插队打卡，与维持秩序的保安员武某1发生争吵。后蔡某和卢某出去叫了三名男青年到厂门口，我们制止他们进厂时他们就动手打武某1，武某1就动手反抗，那个穿绿黑色条纹厂T恤的男青年拿出一把长约30公分的匕首，武某1就往厂内跑，那名男子就往里追，过了1、2分钟，拿匕首的男子就出来了。我们又对打了2、3分钟，他们就跑了，这时我看见武某1被厂内的人抬上五十铃货车送医院抢救，我看见他闭着眼睛，右前胸流着血。裴某经照片辨认，辨认出上诉人卢操是用刀刺伤武某1的男子，邓某2是与其打架个子较高的男子，叶某是打架时戴眼镜的男子，卢某、蔡某是带三名男子过来打架的女子。（5）证人陈某1（保安员）证言证实：2000年8月8日中午，蔡某和卢某下班打卡时插队，与维持秩序的保安员武某1发生争吵。12时许，厂门口来了一辆红色的士，下来三男二女，两个女的就是蔡某和卢某。那两名女员工一到小门前就指着武某1说：“就是那一个”，其中一个穿白色衣服的跟保安队长说，你们怎么打员工。绿色上衣的就指着武某1说：“你出来说”。武某1一出来，绿色上衣的和带眼镜的就冲上去打武某1，另一个也冲上去帮忙打。武某1开始用拳头打，后来捡了石头砸，当时情况很乱。武某1就往厂里跑，他们拿石头丢，后来我就叫那两个女的进来，然后就报警了。这时武某1被送去医院抢救，我看到他胸口有很多血，才知道他受伤了。（6）证人彭某证言证实：2000年8月8日中午12时许，我在小店看到来了一部红色出租车，来了三男二女，跟保安吵起来，我看到矮个子冲上去踢武某1，之前有个戴眼镜的还说要到小店打电话叫多一车人过来，他还没到小店，他们就打起来。我就过去问那个矮个子的为什么打架，他问我是不是保安，我说没我什么事，他就推我。我阻止不了就想去小店报警，这时那个矮个子从身上掏出一把刀从我后面捅了我一刀，捅到我左肩下，我转头看到他拿了一把25厘米的尖刀，我被捅后就往小店跑，那带眼镜的追上来用石头砸我，我在地上捡了石头和他对打，那个小个女的过来把我推开。场面很乱，厂里的保安也过来，有些帮忙，有些去小店打电话报警，我被那个戴眼镜的用石头砸到，我就想追上去打他，但被那个女的拦住，后来那三个男子就往秀锋酒店方向跑了。打架时只有那个矮个子的拿刀，除了我被捅伤，我不知道还有谁被捅伤了。那个矮个子主要是追着武某1打，具体怎样打我没有看清楚。彭某经照片辨认，辨认出上诉人卢操是打架时拿刀的个子最矮的男子，邓某2是戴眼镜打架的人，卢某、蔡某是带三名男子过来打架的女子。（7）证人朱某1证言证实：2000年8月8日中午12时许，我和彭某等人在惠信电子厂对面的小店前聊天，看到来了一部红色出租车，下来三男二女，矮个子的和戴眼镜的与武某1吵起来，矮个子就动手打武某1，踢了他一脚。彭某看到就过去，我在后面，彭某就问那矮个子说：“你很凶啊，打保安”，矮个子说想打架，戴眼镜男子说想打架打电话叫一车人过来。那三名男子用拳头围着彭某打，后又转回去打武某1。我上前抱住戴眼镜的不让他打，那两名女的就上前乱抓我衣服，把我脖子都抓伤了，戴眼镜和高个子就拿地上的砖头乱扔，我和彭某就跑到对面小店报警，后跑过去将那戴眼镜的打倒在地，同时看见矮个子拿一把水果刀向武某1乱刺，我看见武某1被他刺了一刀胸部，他胸部就喷出血来，衣服都是血。武某1就往厂里跑，矮个子就转过来拿着水果刀向彭某的肩部刺了一刀，后又向我刺来，我避开了，我和彭某就跑开，他们往秀锋酒店方向跑了，那两个女的被保安队带回厂里去了。朱某1经照片辨认，辨认出卢操是用水果刀捅武某1的人，邓某2是戴眼镜的人，卢某、蔡某是带三名男子过来打架的女子。（8）证人邓某1证言证实：当时场面很乱，我跑到厂门口准备劝开他们，这时看到那名矮青年手里持一把匕首，他追着那个保安队员一直到门口，保安队长就去保安室拿避震弹簧向拿持刀男子扔过去，没有砸到，接着持刀青年追刺武某1的老乡，刺中他背部一刀，武某1就跟那个高的互相扭打，后倒在地上脸朝天，那名持刀青年就向武某1的胸口和大腿猛刺下去，具体几下我没有注意。这时保安手持铁铲冲向对方，对方三个男的就跑开，武某1就被送医抢救了。那个持刀的青年拿的是单刃的匕首，刀尖有点弯，白色刀柄。邓某1经照片辨认，辨认出卢操是拿匕首刺武某1的个子矮小男子，邓某2是戴眼镜打架的人。（9）证人袁某1证言证实：当天看到3个人追一个河南籍男子，他们在我饭店门前打架，其中一个穿格子衣服拿刀，弯形的，约有20厘米长，不知道是什么刀。当时看到左臂被捅的男子来我店里报警。听说厂里女子下班打卡时发生争执，后来她叫那些人来打架。（10）证人张某1证言证实：当天中午12点半，有三男二女来到惠信厂门口，其中一名男青年看到保安武某1就冲过去拉住他就打起来了。开始用地上捡的砖头来砸，后来另一个保安裴某到我小店来拿了一把水果刀就冲出去帮忙。后来他们打到路边，那三个男青年往秀峰酒店方向跑了。后来听说厂里的保安武某1被刀捅伤了。我没有看武某1被谁捅伤。（11）证人雷某1证言证实：我看到武某1被身穿白色上衣的青年（打的来的）打倒在地，另一个身穿绿色上衣的男青年（也是同车来的）就拿一把水果刀过来捅武某1，当时武某1已被那两个身穿白色衣服的青年打倒在地，并按在地上打的。这时厂里有员工出来帮忙，那三名男青年看见有人来了就往陈江秀锋酒店方向跑了。武某1起来跑回厂里，两分钟后厂车就送武某1到陈江医院去了。我只看到那男子手里拿着刀，像水果刀一样。雷某1经照片辨认，辨认出上诉人卢操和叶某是参与打架的人，其中叶某是戴眼镜的，卢操是拿水果刀捅武某1胸部的那个个子矮小的人；辨认出蔡某和卢某是带三个男子打架的人。（12）证人吴某证言证实：8月8日中午厂里下班打卡，有个女工不排队，厂里的保安武某1叫她排队，她不听还说找人来教训他们。12时许，厂门外有3个男子叫武某1出来，厂里的人叫武某1不要出去，因为他们带了有刀。武某1说不怕出去了，我见一个上身穿格子的绿色短袖衫的男子上前用手抓住武某1胸部的衣服，把他拉出厂门，这时有一个蓝色T血衫的男子上前，对着武某1的胸口打了一拳，把武某1打倒在地上，他们那五个人就围上前，用拳头和地上捡的砖头打武某1的身体，武某1就在地上滚来滚去。这时那个穿蓝色衣服的男子从身上拿出一把小刀，对着武某1的右大腿插了两刀，然后他又用小刀对武某1的胸口插了一刀。小刀长约20多公分，宽约四、五公分。吴某经照片辨认，辨认出卢操、叶某、邓某2是参与打架的3名男子。其中叶某和邓某2是把武某1打倒在地上的2个人，卢操是拿小刀捅武某1的人。5、同案人的供述（1）同案人蔡某供述:2000年8月8日中午约12时30分许，我下班去打卡排队时，给同厂的罗国芹挤了出来，厂里的保安就骂我，我就问他在骂谁，还问他是不是想打我，后来他就打了我一巴掌，我就哭起来。后来卢操的姐姐卢某就跑过来，问那保安为什么要打人，就吵起来，那保安对卢某说要用刀砍死卢某，然后我和卢某一起坐摩托车到农机三厂204宿舍找我男朋友卢操。卢某叫卢操请半天假和我们一起去工厂，当时我在哭。卢操很气愤，说去找一个人来，叫我、卢某、叶某在三厂门口等他，不久卢操就叫来一名男子（名叫邓某2）。卢操先动手推那个打我的保安，站工厂围墙边上的两个男青年（打我保安的老乡）就过来与卢操吵起来，吵了没两句就打起来。后来打我的保安和保安队长过来劝卢操和叶某、邓某2三人不要打，两男青年把叶某打倒在地上，我上前去拉开那两个男青年，同时卢操追那个打我的保安打。邓某2和另外一个保安打。后来叶某、邓某2、卢操在地上捡砖头砸对方那些人，对方看见叶某、邓某2、卢操用砖头砸他们就跑，卢操就去追那个打我的保安。我看卢操拿出一把水果刀去追打我的那个保安。（2）同案人卢某供述：2000年8月8日中午12时下班，我们排队打卡，准备去饭堂吃饭，我看见我弟卢操的女朋友蔡某和保安吵架，还用手打和脚踢，我就过去问他为什么打人，他还想打我，双方就吵了起来，厂里就劝我们不要吵，我说“你记住我要找你麻烦”，那保安就说“你出厂我就砍死你”。后来我和蔡某就去找我弟，告诉他蔡某被打了，我丈夫叶某、卢操还有一个不认识的男子就拦了一台车一起过去惠信厂，但保安队长不让卢操和我丈夫进厂。我就进去，准备找办公室人员，蔡某在下面等，后来听到外面有很大的声音，我就跑出去，他们在外面吵，其中一个对我弟说，保安打人关你何事。双方就用拳头打起来，我看见我丈夫被打倒在地，一个保安用脚踢他的背，另一个没穿制服的保安拿一块砖块准备打我丈夫，我就跑过去将他推开，去扶我丈夫起来，看见他的左眼被打肿。这时，有一个保安从保安室拿了两条警棍准备出来，我就去拦住他，但拦不住。另一个保安准备拿铁铲往我丈夫头上打，我就拦住他不让他打，我就叫我丈夫快走。我弟和那个不认识的人还在和他们打，我看对方那么多人，就叫他们快点走，我和蔡某拦住对方。我和丈夫都没有带工具，我弟和那个不认识的人有没有带我不清楚。我没有看见我弟拿刀捅人。我没有参与打架。我们没有商量去打架。（3）同案人叶某供述：2000年8月8日当天卢某和蔡某来到我住的房间，当时卢操也在，蔡某说她在惠信厂被保安打了，我和卢操都很气愤，卢操告诉我他已经叫人帮忙打架，卢操就叫了一个不认识的男子和我们一起过去，当时我没有看到卢操有带工具。在厂门卫室我们找到那名打蔡某的保安，卢操就和他吵起来，当时还有几个保安在场劝解，接着卢操就和这名保安打了起来，我就上前帮忙被人打了一拳左眼，也动手打了一拳打我的人，还在地上捡起一块砖向他们扔过去，接着就跑。他们拿着木棒在后面追我，我就找了一块砖头在手上舞动着，他们不敢靠近我，这时卢操已经在我前面跑，最后大家租了一辆摩托车逃跑了。逃跑时，卢操对我和他那个朋友说：“那个保安被我用刀捅倒在地下”。这时我才知道卢操有拿刀。叶某经照片辨认，辨认出邓某2是卢操带去惠信电子厂参与打架的人。（4）同案人邓某2供述：2000年8月8日中午12时许，我在宿舍睡觉，卢操找我说他今天有点事，叫我和他一起过去，我和他出来工厂门口，看见卢操的女朋友、姐姐、姐夫也在，我们坐出租车去惠深电子厂。在工厂门口卢操和他姐夫与值班室的男子争吵起来，2、3分钟后，对方一个男子开始动手与卢操打起来，对方也围着卢操和他姐夫打，这时我看见卢操从自己腰部后面皮带里抽出一把水果刀与他们对打，我站在厂门口突然冲上去往对方一个人的后脑打了两拳。这时工厂出来2、3个人，我见这样情况，就往工厂门口跑了10多米，后面他们就没有追过来了。我就站在那里看，看见卢操拿着水果刀和对方2、3个人还在打，他姐夫和对方3、4人其中一个拿木棍打在一起，卢操姐姐和他女朋友就站在工厂门口。打了约10多分钟，卢操和他姐夫边打边跑了，我们一起跑了几十米，对方就没有追过来，卢操对我说他刺了一个人。这时卢操姐姐和他女朋友跟上来，我们就坐摩托车回厂了。我没有看见卢操拿刀刺哪个人，是他跑出来跟我说的。打之前大家没有商量去打架的。邓某2经照片辨认，辨认出蔡某是卢操的女朋友，卢某是卢操的姐姐，辨认出卢操和卢操的姐夫叶某。7、上诉人卢操供述：2000年8月8日12时许，我姐和我女朋友蔡某哭着来我和我姐夫的宿舍，说蔡某被她们工厂里的人打了，我觉得女朋友无缘无故被打就想去找她们领导讨个说法。于是我就跟我姐夫、姐姐、女朋友以及我同宿舍的一个同事立刻去了她们打工的工厂。到了大门口，我看见一个拿着胶棍的保安站在门口，我就跟他说我要找公司领导，然后我旁边就站着6、7个人围着我，其中有一个人问我你找领导干什么，我说我女朋友被打了，要找你们领导讨个说法。然后后面有个人就一巴掌拍在我头上，我还没反应过来，就被他们几个人拳打脚踢打倒在地上。我就往大门那里爬，躲开他们的殴打。刚爬起来，后面不知道哪个人又从背后踢了我一脚把我踢倒在地上，接着又是一顿拳打脚踢。慌乱中我在地上捡到一个硬物，就向周围乱划。当时情况很乱，所以具体捡到的是什么我也不清楚，可能是玻璃，也可能是刀具之类的。我感觉像刀，类似铁的，有30至40公分长度。打完架，我就丢在现场，没有拿走。我走后过了10多天，我打电话问我父母听说我姐卢某、蔡某、叶某都被陈江这边的公安机关抓了。我害怕，就跑到云南去了。卢操经混杂照片辨认，辨认出其姐夫叶某、其姐卢某；指认了打架的现场照片以及其自己、卢某、邓某2、叶某、蔡某在2000年时的照片；指认了启睿幼儿园就是当时蔡某上班的工厂，也是当时打架的现场。9、上诉人卢操的户籍身份资料，证实卢操于1978年7月28日出生，作案时已达到刑事责任年龄。10、重庆市云阳县人民法院（2010）云法刑初字第368号刑事判决书、重庆市三合监狱释放证明书证实：上诉人卢操因犯非法持有毒品罪于2010年12月29日被判处有期徒刑十年，2017年4月8日出狱。11、入所体检表，证实上诉人卢操入看守所时体检体表正常。对于卢操上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，1、刑诉法规定,凡是知道案件情况、能辨别是非的人，都有作证的义务。侦查机关对本案证人证言的取证程序合法，应予采信，辩护人所提本案部分证人的证言不能采信的意见不能成立。上诉人卢操纠集他人参与斗殴，并持刀刺被害人武某1致死的事实，有证人彭某、邓某1、雷某1、吴某等人的证言及辨认笔录、同案人邓某2及卢操的供述、法医尸体检验报告等证据证实，卢操的行为符合故意伤害罪的构成要件，已构成故意伤害罪。2、卢操一方与被害人一方发生争执后，双方进而相互斗殴，双方对于矛盾的激化及本案的发生均负有一定的责任，双方均不存在正当防卫的前提，故辩护人所提卢操不排除属于正当防卫的意见不能成立。3、本案多名证人、同案人证实卢操是刺死被害人武某1的凶手，卢操在共同犯罪中系主犯，应对被害人的死亡结果承担最主要责任，辩护人所提卢操无罪的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人卢操无视国家法律，故意非法伤害他人身体健康，致一人死亡,其行为已构成故意伤害罪。犯罪后果严重，依法应予严惩。卢操上诉及其辩护人辩称卢操的行为符合正当防卫、卢操无罪等意见，经查均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  洪嘉忠审判员  林铠芳审判员  蒋伟盛二〇二〇年五月二十七日书记员  钟莹祯