山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1478号上诉人（原审被告）：刘亚令，女，汉族，1981年8月3日生，山西省闻喜县村民，现住闻喜县。委托诉讼代理人：黄学芬，山西君宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金龙，男，汉族，1980年7月17日生，山西省晋中市榆次区居民，现住榆次区。委托诉讼代理人：宋彦，北京市京师（太原）律师事务所律师。上诉人刘亚令因与被上诉人刘金龙民间借贷纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘亚令上诉请求：依法撤销（2019）晋0702民初2313号民事判决书;依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定“但其辩称该款系双方协商一致支付的委托投资款,其已通过向刘金龙ＦＣＦ账户支付虚拟货币的形式付清刘金龙所支付的涉案款项”错误。本案中，上诉人在一审庭审中的意见是本案涉诉款项性质是被上诉人委托上诉人为其开立ＦＣＦ账户投资及增资的款项，且被上诉人认可双方之间存在委托开立ＦＣＦ账户关系,由上诉人收到被上诉人向其交付的款项后，代被上诉人开立ＦＣＦ账户,故并不是被上诉人向上诉人支付款项。二、一审判决对原被告提供的证据选择性地认证无法律依据。对于上诉人足以反驳被上诉人诉请的借记卡历史明细清单、付款表格、光盘（整理内容）、许雪珍的证言等证据甚至都没有涉及。三、一审判决认定“被告主张原告支付涉案款项系其支付的委托投资款,针对该主张，被告未能提供相应有效证据予以证实，现有证据无法证明该主张，被告应承担举证不能的法律后果”错误，且与实际不符。四、一审判决认定“被告称涉案款项已通过向原告ＦＣＲ账户增资的方式予以偿还,但同样被告未提供有效证据予以证明,被告亦承担举证不能的法律后果”错误，无任何依据。五、一审判决认定“原、被告之间的委托投资纠纷，与本案不属于同一法律关系，在本案中不予理涉，双方应另行解决”错误。六、一审审理程序严重违法在本案审理中，上诉人对本案提出管辖权异议后（二审裁定作出）,收到过一审法院送达的传票（编号为:0006195），在该传票列明的审判人员系“李峰”;但是本案在2019年9月17日开庭审理时，被当庭告知因审判人员工作调动,现合议庭组成人员发生变化,由“杨芳”担任审判长，且仅询问了当事人双方是否申请回避，并未询问对被告知合议庭组成人员的时间提出异议。七、应依法支持上诉人的上诉请求。1、本案涉诉款项系被上诉人委托上诉人为其开立ＦＣＦ账户的投资及增资款项。上诉人开有ＦＣＦ账户进行投资，2017年5月，如一审判决认定经案外人王伟伟介绍，上诉人与被上诉人认识，且在案外人王伟伟的介绍下,被上诉人及其妻子李月亲、案外人曲某、案外人周江龙与上诉人协商后,均同意先将款项汇给上诉人，再委托上诉人为其注册ＦＣＦ账户、激活账户，并协助其对账户进行管理。本案涉诉款项金额亦是被上诉人提出要给上诉人转款,然后由上诉人代其注册账户投资及增资，因上诉人当时正在购买本案涉诉车辆，为方便操作，提出由被上诉人代其支付购车款及保险费用，然后上诉人自行代被些诉人注册账户投资及增资，被上诉人同意后,于2017年10月27日、2017年10月28日代上诉人支付了购车款及保险费用。同时，因被上诉人要投资的款项多于其代上诉人支付的购车款及保险费用，被上诉人还通过银行转账向上诉人交付了部分代投资款,即被上诉人代上诉人支付的购车款及保险费用,以及在此期间向上诉人的汇款总额与上诉人在此期间代被上诉人注册ＦＣＦ账户投资及增资数额相一致。该事实从上诉人一审提交的第三组证据的证明内容即可充分印证。2、本案涉诉款项由被上诉人代为向上诉人支付购车及保险等费用亦是设资及增资款交付的方式之一。如前所述，是上诉人与被上诉人协商一致，由被上诉人代上诉人支付购车款及保险费用，相应由上诉人自行在该款项范围内代被上诉人注册账户投资及增资。也就是说被上诉人代上诉人支付购车款及保险费用的目的及最终结果是上诉人代其注册账户投资及增资,即本案涉诉款项亦是被上诉人交付上诉人代其注册账户投资，不存在被上诉人所诉的民间借贷法律关系。3、上诉人已全面履行了代被上诉人开立ＦＣＦ账户投资及增资的义务，故不存在退还等情形。因上诉人按与被上诉人的约定，将被上诉人交付的全部款项均用作代其注册账户投资及增资,故双方之间的口头委托代理投资协议已经履行完毕,被上诉人无任何事实及法律依据要求上诉人返还。综上,一审判决程序严重违法、认定事实错误,证据不足，适用法律错误，严重违背公平正义原则，恳请二审法院在依法查明事实的基础上依法改判。被上诉人刘金龙辩称，一、被答辩人在事实与理由第一部分中提到，由上诉人收到被上诉人向其交付的款项后代被上诉人开立ＦＣＦ账户，本案的事实是答辩人向太原市小店区太原力新汽车有限公司支付购车款165388元，向太原力新汽车有限公司员工李某个人卡上支付该车辆的购置附加税、保险费、上户费66889.27元，被答辩人在此处篡改了案件事实，且与其上诉状中第七点自相矛盾。二、被答辩人在上诉状第七点中声称本案涉诉款项与ＦＣＦ投资与增资金额相一致并不是事实，一审法院对此已做出正确的裁判，认定二者不是同一法律关系，事实上根据我方将要提供的部门转款记录来看，2017年5月17日至2018年5月间，答辩人用其自身及亲友的卡或微信共向被答辩人及其亲友转款269071元，该款项才是ＦＣＦ投资及增资金额。三、被答辩人多次提及一审判决的该认定与上诉状在一审所述并不一致，一审判决有选择的认定证据是为了做出对被上诉人有利的判决，有违公平正义原则，根据民诉法第6条法院独立审判原则及第7条法律审判原则，法院做出裁判是根据被证据证明了的事实与现行法律，在被答辩人所述没有证据支持的情况下，不予采信。正是遵循了法律的原则和内心的良知，不知被答辩人认为判决的认定与其陈述不一致就有违公平正义的结论是如何推导出来的。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。刘金龙向一审法院起诉请求：1、判令刘亚令返还其欠款232277.27元;2、判令刘亚令支付其自起诉之日至实际付清欠款之日止的利息（以尚欠本金232277.27元为基数,参照中国人民银行同期人民币贷款利率计算）;3、案件受理费及诉讼相关费用由刘亚令承担。一审法院认定事实：刘金龙与刘亚令通过案外人王伟伟介绍认识。2017年10月28日，刘亚令向太原利星汽车有限公司购买奔驰牌轿车一辆。该车购车款165388元由刘金龙于2017年10月27日通过中国农业银行向太原利星汽车有限公司转账付款。该车购置税、上户费等66889.27元由刘金龙于2017年10月28日通过中国农业银行向太原利星汽车有限公司员工李某转账支付，刘金龙合计付款232277.27元。2017年10月28日,太原利星汽车有限公司向刘亚令开具《机动车销售统一发票》，该发票注明购买方为刘亚令。随后，刘亚令在太原利星汽车有限公司提取该车。该车车牌号为晋Ａ×××××,登记所有人为刘亚令。庭审时，刘亚令对于其在购车时刘金龙支付购车款及车辆购置税等费用的事实予以认可，但其辩称该款系双方协商一致支付的委托投资款，其已通过向刘金龙ＦＣＦ账户支付虚拟币的形式付清刘金龙所支付的涉案款项。刘金龙对此予以否认，其称委托投资款均是通过银行转账支付，其所支付的购车款等费用系刘亚令向其借款，并非支付的委托投资款。另外，刘亚令未通过支付虚拟币的形式偿还其所支付的购车款项。以上事实有刘金龙、刘亚令当庭陈述及以下证据予以证实:《中国农业银行网上银行电子回单》、《机动车销售统一发票》、证人李某和曲某证言、《借记卡账户清单》等，对上述证据经当庭质证和审核，该院予以确认并在案佐证。对于刘亚令提供的《录音资料》，刘金龙对该证据的真实性、关联性、合法性均提出异议，该院认为该通话录音涉及案外人王伟伟，证据来源不符合法律规定，且内容不足以证明案件事实，故对刘亚令提供的该通话录音，该院不予确认。对刘亚令提供的乔丽霞出具的《证明》，该院认为该证据系乔丽霞证言，乔丽霞作为证人应当出庭作证并接受当事人询问，乔丽霞未到庭作证，未到庭作证也无正当理由，故对该证明内容，该院不予确认。对于刘亚令提供的《协议书》，经该院审核，该协议书载明的内容并未涉及诉争款项，该协议书与本案无关联性，故该协议书在本案中不作认证。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借贷双方对借款期限没有约定的，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，刘亚令认可购车时刘金龙向汽车销售公司所支付的购车款、车辆购置税等共计232277.27元，但其抗辩与刘金龙之间存在委托投资关系，该款系刘金龙支付的委托投资款，且在后续的投资中已将该款支付至刘金龙FCF账户内。刘金龙对此予以否认，称涉案款项系刘亚令向其借款，并非委托投资款，其委托刘亚令投资的款项均是直接支付至刘亚令银行账户内。根据“谁主张,谁举证”原则，刘亚令主张刘金龙支付涉案款项系其支付的委托投资款,针对该主张，刘亚令未能提供相应有效证据予以证实，现有证据无法证明该主张，刘亚令应当承担举证不能的法律后果。根据现有证据查明，刘亚令购买车辆，刘金龙支出相应费用。刘亚令未能举证证明其与刘金龙之间存在价值相当的资金往来。故，结合现有证据，该院推定刘金龙向汽车销售公司支付的费用系刘亚令向刘金龙所借款项。另外，刘亚令称涉案款项已通过向刘金龙FCF账户增资的方式予以偿还，但同样刘亚令未提供有效证据予以证明，刘亚令亦承担举证不能的法律后果。对于刘金龙主张刘亚令偿还该借款的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。刘金龙、刘亚令之间的委托投资纠纷，与本案不属于同一法律关系，在本案中不予理涉，双方应另行解决。对于刘金龙主张刘亚令支付涉案款项自起诉之日至实际付清之日止的利息,根据法律规定，借贷双方既未约定借期利息也未约定逾期利息的,出借人主张自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持。本案中，刘金龙、刘亚令双方未约定涉案借款的付款期限，也未约定利息。刘金龙多次向刘亚令催要未果，并向该院提起诉讼，视为刘金龙已催告刘亚令在合理期限内返还，刘亚令未予返还，其行为已构成违约，刘亚令应当支付刘金龙资金占用期间的利息。刘金龙主张资金占用期间的利息按中国人民银行同期贷款利率计算（即年利率4.35%），刘金龙主张的该利率低于法律规定的年利率6%标准,该院尊重当事人的意思，涉案借款占用期间的利息按年利率4.35%予以计算。故对于刘金龙主张自起诉之日（2019年4月23日）至实际付清之日的利息,以尚欠本金为基数,按年利率4.35%计算的诉讼请求，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:限被告刘亚令在本判决生效后十日内偿还原告刘金龙借款232277.27元,并自2019年4月23日起至实际付清借款之日止，以尚欠借款本金为基数（截至2019年4月23日尚欠借款本金为232277.27元),按年利率4.35%向原告刘金龙支付资金占用期间的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4784元，由被告刘亚令负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘金龙提供转账记录，证明向刘亚令另外转账26万余元，买车和虚拟理财不是同一笔款项，上诉人质证意见为对证据的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议。其余查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：涉案款项的性质是否为借款，上诉人是否应予偿还。针对此焦点，本院现评判如下：本案中，刘金龙提交的中国农业银行网上银行电子回单能够证明其于2017年10月27日向太原利星汽车有限公司转账付款转账汇款165388元,2017年10月28日向太原利星汽车有限公司员工李某转账支付66889.27元，共计232277.27元。刘亚令认可购车时刘金龙向太原利星汽车有限公司所支付的购车款、车辆购置税等共计232277.27元。刘亚令上诉主张该款为委托投资款项，已为刘金龙开立的ＦＣＦ账户内增资，但未能提供相应的证据证明该账户的合法性以及真实性，故刘亚令该项上诉主张依据不足，原审判决认定涉案款项存在民间借贷关系进而判决刘亚令向刘金龙归还借款及利息并无不当，本院予以维持。综上所述，刘亚令的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4784元，由刘亚令负担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  王 雪审判员  侯建伟二〇二〇年五月二十七日书记员  张 晶