山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1341号上诉人（原审原告）：张树印，男，1961年8月1日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所工作人员。上诉人（原审被告）：李录平，男，1970年6月7日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：柳广波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓伟，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。原审被告：济南鸿兴置业有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：李录平，总经理。委托诉讼代理人：柳广波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓伟，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人张树印、李录平因与原审被告济南鸿兴置业有限公司（以下简称鸿兴置业公司）合伙协议纠纷一案，均不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张树印及其委托诉讼代理人高昭旺、上诉人李录平及其委托诉讼代理人马晓伟、原审被告鸿兴置业公司的委托诉讼代理人马晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张树印上诉请求：撤销（2019）鲁0124民初1497号民事判决第二项，改判李录平支付张树印房款500万元，鸿兴置业公司对此承担连带责任；案件受理费由李录平、鸿兴置业公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。按照《协议书》约定，张树印、李录平可以在各自的售房款中先抽取500万元、1000万元。张树印、李录平签订《协议书》后，双方之间的各种纠纷数年不断，鸿兴大厦房屋的销售工作一直处于持续状态，李录平作为鸿兴置业公司的法定代表人可掌控公司，在张树印对鸿兴大厦的房屋销售工作实际无力掌控的情况下，《协议书》第十三条的约定形同虚设，据此张树印要求抽取其应得的500万元房款符合法律规定及客观事实。一审法院认定张树印未能提交证据证实其曾积极销售涉案房屋及其未售出房屋系李录平、鸿兴置业公司不予配合所致，据此判决驳回张树印要求抽取500万元购房款的诉讼请求，没有事实依据。2.鸿兴置业公司应承担连带责任。鸿兴大厦楼房登记在鸿兴置业公司名下，李录平作为自然人出卖房屋，在没有鸿兴置业公司配合的情况下无法完成，李录平擅自售卖楼房的行为是鸿兴置业公司和李录平共同完成的行为，鸿兴置业公司应对李录平擅自售卖楼房的行为承担连带赔偿责任。李录平将其与张树印合伙财产（鸿兴大厦）转移到由其本人控制的济鸿兴置业公司名下，鸿兴置业公司及其股东李录平、郭运水及共同出具《承诺书》：如法院认定双方存在合伙关系，鸿兴置业公司承诺以名下全部资产对李录平与张树印合伙财产分割承担连带责任，故鸿兴置业公司应承担连带责任。李录平辩称，同李录平的上诉意见。鸿兴置业公司辩称，张树印的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回其上诉期请求。1.张树印未按照协议约定承担其应履行的义务，不能享有相应的权利。张树印必须自己售出房屋，价款达到500万元及以上的额度后方能享有该权利。张树印认可其销售的房屋仅有80万元，并未达到合同约定的抽取条件，因此其主张先行抽取的上诉请求根本就不成立。2.张树印的此项主张能否得到支持是以该开发项目盈利为前提，否则，张树印不但拿不到房屋款，而且还要根据分红比例承担项目损失的填补责任。3.张树印请求鸿兴置业公司对李录平违约承担连带责任问题，没有事实依据和法律依据。4.张树印主张的违约金过高，请求法院依法调减。李录平上诉请求：撤销（2019）鲁0124民初1497号事判决书第一项，依法改判为驳回张树印的诉讼请求；案件受理费由张树印承担。事实与理由：1.东一单元八层西户及东三单元七层东户两套房产系经过张树印认可后售出，且售后所得的房款亦用于偿还张树印的案款，该两套房产的销售行为不应当认定为李录平违约，一审法院认定为李录平违约有误。2.《转让协议书》是平等民事主体之间的真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效的合同。3.一审法院认定2012年4月15日的《协议书》中李录平的签字“既为对其本人权利义务设置的认可，亦为其作为被告鸿兴置业公司法定代表人代表公司认可……”与事实不符。4.张树印没有举证证明其具体损失，其主张的违约金明显过高，请求法院对违约金数额予以调减。张树印辩称：关于李录平上诉的这个问题，同意一审法院判决认定的事实和判决结果。鸿兴置业公司辩称，同意李录平意见。张树印向一审法院起诉请求：1.判令李录平偿付张树印因其违反合伙协议应支付的违约赔偿损失600万元，鸿兴置业公司承担连带责任；2.李录平支付张树印售房款500万元，鸿兴置业公司承担连带责任；3.案件受理费、保全费由李录平、鸿兴置业公司承担。一审法院认定事实：平阴县鸿兴大厦位于平阴县榆山路南段，建筑规模为十二层，建筑面积为10409.12平方米。张树印曾于2009年12月28日起诉，要求确认张树印与李录平在鸿兴大厦建设过程中的合伙关系，一审法院于2010年11月10日作出（2010）平民二初字第60号民事判决，确认张树印与李录平在平阴县鸿兴大厦建设过程中存在合伙关系，李录平不服该判决提起上诉，济南市中级人民法院于2011年9月20日作出（2011）济民二商终字第263号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2010年1月4日，李录平（甲方）与济南鸿兴置业公司（乙方）签订《转让协议书》一份，协议约定：“因甲方无房地产开发资质，特将正在开发建设中的工程转让给乙方，为此经甲乙双方充分协商达成如下转让协议：一、甲方愿将正在开发建设的位于县城振兴街与榆山路交汇处的鸿兴大厦工程（主体已九层）全部转让给乙方，由乙方自主开发建设。二、乙方同意以评估机构评估的价款数买下甲方鸿兴大厦现有的主体工程及所有的出让土地。”2010年7月16日，李录平出具说明一份：“因张树印诉与李录平合伙一案，法院查封鸿兴大厦一、二层。因法院查封，房管局不能办理房屋预售许可证。房屋预售许可证办理到济南鸿兴置业有限公司名下。该公司注册资本金为壹仟万元，李录平占95%，郭运水占5%，李录平是法人代表，李录平保证房屋预售许可证不会办理到其他公司名下。”同日，济南鸿兴置业有限公司出具担保书：“因李录平申请法院对鸿兴大厦一、二层解封，济南鸿兴置业有限公司自愿以公司名下资产为其提供担保，并承担相应法律责任。”2010年8月23日，济南鸿兴置业有限公司出具《承诺书》一份：“因张树印诉与李录平合伙协议一案，双方对鸿兴大厦是否存在合伙协议存在争议，现鸿兴大厦已封顶，在继续施工中，需要大量资金，需办理房屋预售许可证，该证将办理到济南鸿兴置业有限公司名下，如法院认定双方存在合伙关系，济南鸿兴置业有限公司承诺以名下全部资金对李录平与张树印合伙财产分割承担连带责任。”该协议书中，盖有济南鸿兴置业有限公司公章，李录平、郭运水作为股东签字。2012年4月15日，张树印（乙方）与李录平（甲方）签订《协议书》一份，协议约定：“甲乙双方因建设平阴县鸿兴大厦期间发生的纠纷问题达成谅解，并达成以下协议：……四、甲乙双方共同完成鸿兴大厦剩余的所有问题（包括施工、销售、验收、办证等问题）。五、甲乙双方对双方的投入资金情况作出阶段性确认（包括土地作价520万元、审计建筑成本、配套费、营业税、土地出让金、土地转让税等双方认可的费用）。六、济南鸿兴置业有限公司提取鸿兴大厦房屋销售额的3.5%，作为济南鸿兴置业有限公司对鸿兴大厦的销售以及管理费用，不再抽取其他费用。……八、甲方前期（2012年4月15日前）所销售的鸿兴大厦房屋24套，面积3314.97平方米，地下室306.16平方米，商铺3套，面积361.25平方米，总销售额1444.3252万元。由甲方负责办理有关手续，并承担办理手续所发生的费用。九、乙方前期所销售的鸿兴大厦房屋两套（7层），按照每平方米3000元计算价格，地下室按照每平方米1800元计算价格。2012年4月30日前乙方到售楼处及财务室办理相关手续，否则视为乙方放弃。十、自本协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金。……十三、甲乙双方自协议签订之日起，甲方售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止，乙方售出的房屋款由乙方抽取500万元止。其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。如公司不能盈利，甲乙双方按照比例承担风险。……十五、本协议自签订之日起，任何一方不得违约。如有违约者，应赔偿对方300万元的损失。……”。根据张树印提交的平阴县房屋管理中心出具的《平阴县城鸿兴大厦商住楼购房合同备案情况一览表》、《鸿兴大厦商住楼备案、查封一览表》记载，鸿兴大厦商住楼购房合同备案于2012年4月15日之前的分别为：东一单元十层西户、东二单元十层东户、东三单元十一层西户、东三单元八层东户、东二单元六层东户、东二单元九层西户、东一单元七层东户、东一单元六层西户、东二单元十层西户、东二单元四层东户、东二单元四层西户、东一单元九层东户、东三单元四层东户、东一单元八层东户、东二单元八层东户、东二单元八层西户，共计16套房屋。部分房屋备案日期为2012年4月15日之后，分别为：1、东二单元九层东户于2012年4月23日备案；2、东三单元四层西户于2012年6月18日备案；3、东二单元七层西户于2012年11月22日备案；4、东一单元四层西户于2012年12月25日备案；5、东一单元四层东户于2013年4月11日备案；6、东一单元六层东户于2013年5月2日备案；7、8#商铺于2013年6月17日备案；8、9#商铺于2013年6月17日备案；9、东二单元五层东户于2013年7月26日备案；10、东一单元五层东户于2013年7月26日备案；11、东一单元十层东户于2013年8月2日备案；12、东三单元六层西户于2013年8月15日备案；13、6#商铺于2013年10月16日备案；14、7#商铺于2014年3月21日备案；15、东三单元九层西户于2015年3月24日备案；16、东一单元八层西户于2016年5月13日备案；17、东三单元七层东户于2016年5月13日备案。上述17套房屋的销售及销售价格，李录平、鸿兴置业公司均未经张树印签字确认，其中东二单元七层西户（上述第“3”）、东一单元四层东户（上述第“5”）两套房屋，张树印已另案提起诉讼，本案不再予以处理。关于鸿兴置业公司起诉李录平、张树印请求确认2012年4月15日签订的《协议书》为无效合同的（2014）平商初字第164号案件，一审法院于2015年10月19日作出（2014）平商重字第164号民事判决书，驳回鸿兴置业公司的诉讼请求；鸿兴置业公司不服提起上诉，济南市中级人民法院于2016年4月5日作出（2016）鲁01民终559号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，张树印与李录平在平阴县鸿兴大厦建设过程中存在合伙关系；在平阴县鸿兴大厦开发建设中，因李录平无房地产开发资质，2010年1月4日，李录平将正在开发建设中的平阴县鸿兴大厦工程全部转让给鸿兴置业公司，由鸿兴置业公司自主开发建设；2010年8月23日，鸿兴置业公司出具承诺书，以其名下全部资金对李录平与张树印合伙财产分割承担连带责任。2012年4月15日，张树印与李录平签订《协议书》，该协议书系双方自愿达成，依法确认为有效合同。以上事实清楚，证据充分。2012年4月15日的《协议书》，虽系张树印与李录平签订，但其中既有李录平个人权利义务的约定，亦有对鸿兴置业公司经营和利润分配事宜的约定，故李录平的签字既为对其本人权利义务设置的认可，亦为其作为被告鸿兴置业公司法定代表人代表公司认可其中对所涉公司事宜进行处置的意思表示。故李录平辩称的关于其与张树印的合伙关系因合伙财产全部被处置而转变为张树印与鸿兴置业公司的合伙关系以及其并非《协议书》主体的主张，于法无据，不予支持。关于第一项诉讼请求，张树印主张依据平阴县房屋管理中心登记备案时间，涉案15套房屋系在2012年4月15日《协议书》签订之后进行备案登记的，故李录平应依《协议书》约定按每套40万元的标准支付违约损失共计600万元。对此，李录平提交了其中8套房屋（对应前述17套房屋中的第“1、2、4、9、10、11、13、14”）的《商品房买卖合同》及购房款收据，主张买受人在《协议书》签订前就已经确认了房屋价款，并履行了支付部分购房款的主要义务，房屋销售时间应当以合同签订时间或支付相应款项时间为准，且属于《协议书》确定的27套房屋之中。故李录平并未违反《协议书》的约定，不应承担相应的违约责任。房屋售出时间应以买房人与卖房人双方就房屋达成合意即买卖合同签订为标准，结合买房人支付房款的情况，综合进行认定。在房屋管理中心进行合同备案登记系房屋产权管理部门对房屋买卖合同的一种管理行为，不具有证明房屋是否售出的效力，且合同备案登记的时间相较于房屋买卖合同的签订时间一般具有一定的滞后性，故房屋售出的时间标准原则上应以买卖合同的签订时间准，结合定金及房款支付时间综合进行认定。张树印虽主张房屋买卖合同可能系造假，但未能提供证据证实，且李录平、鸿兴置业公司均不予认可，故对张树印的上述主张不予采信。李录平主张的上述8套房产不能认定为系其在签订《协议书》后私自售出。李录平主张东三单元七层东户、东一单元八层西户2套房产（对应前述17套房屋中的第“17、16”）在原审中被解封，经张树印同意后卖出；张树印对此不予认可，李录平未能提供证据予以证实，故对于李录平的该项主张，依法不予支持。综上，李录平共擅自出售涉案房屋7套。《协议书》第十条约定：“十、自本协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金。”，该条系对张树印与李录平个人行为的约束。故私自售房系李录平个人的行为，该行为产生的违约责任应由李录平个人承担。2010年8月23日鸿兴置业公司出具的《承诺书》，承诺以其名下全部资金对李录平与张树印合伙财产分割承担连带责任。违约金不属于合伙财产的分割，故该违约金应由李录平承担，鸿兴置业公司不应对此承担连带责任。《协议书》明确约定，私自售出房屋需赔偿对方40万元，该约定系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。李录平认可存在其私自售出房屋的事实，虽抗辩该违约金过分高于实际损失，但未提供证据予以证明，且由于李录平系鸿兴置业公司的法定代表人及实际控制人，房屋的出售、过户及售房款的收取均需要通过被告鸿兴置业公司进行，故对于鸿兴大厦的项目收益，李录平及鸿兴置业公司具有控制权。售出房屋需双方共同签字认可的约定对张树印权利的实现具有重要意义，故双方对此约定了较高的违约金，亦属合理。对于第二项诉讼请求，根据张树印与李录平于2012年4月15日签订的《协议书》第十三条约定：“甲（李录平）、乙（张树印）双方自协议签订之日起，甲方售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止，乙方售出的房屋款由乙方抽取500万元止。其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。如公司不能盈利，甲乙双方按照比例承担风险。”。鸿兴置业公司庭前自行委托审计，欲证实该公司现处于亏损状态，张树印不能提取该500万元房款且应按照分红比例承担亏损；并提出申请，要求对其公司财务进行审计。一审法院认为，《协议书》约定对张树印、李录平可以在各自的售房款中先抽取500万元、1000万元的约定系对利润的预先提取，而非利润的最终分配，且现鸿兴大厦仍有部分房产被查封而未全部售出，故鸿兴置业公司的该财务审计申请，与本案无关，依法不予准许。张树印未能提交证据证实在《协议书》签订后，其曾积极销售涉案房屋及其未售出房屋系被告李录平、鸿兴置业公司不予配合所致，故对于张树印的该项诉求，依法不予支持。一审法院判决：一、被告李录平于本判决生效之日起十日内赔偿原告张树印经济损失280万元；二、驳回原告张树印的其他诉讼请求。案件受理费87800元，诉讼保全费5000元，合计92800元，由原告张树印负担69178元，被告李录平负担23622元。本院二审认定事实：一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，2012年4月15日，张树印（乙方）与李录平（甲方）签订《协议书》一份，该协议为双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应当严格按照《协议书》约定履行自己的义务。本案争议焦点是《协议书》第十条、第十三条的履行中当事人是否存在违约行为。《协议书》第十条约定，“自本协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金”。张树印依据该约定，认为李录平私自售出15套房屋，据此要求李录平支付其违约金600万元，并要求鸿兴置业公司对此承担连带责任。一审法院查明李录平私自售出了7套房屋，据此判决李录平赔偿张树印经济损失280万元，合法有据。李录平虽称“东一单元八层西户”及“东三单元七层东户”系经过张树印认可后售出，但没有证据能够证明张树印当时同意销售，且至今张树印也不认可，故李录平上诉请求驳回张树印的诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。私自售房系李录平个人的行为，由此产生的违约责任应由李录平个人承担，张树印主张鸿兴置业公司对此承担连带责任的主张不能成立，一审法院判决驳回张树印该诉讼请求正确。李录平与济南鸿兴置业公司于2010年1月4日签订的《转让协议书》非本案的诉讼请求，一审法院未予评判，并无不当。李录平请求法院对案涉违约金数额予以调减，一审法院综合全面案情分析，没有调减，并无不当。《协议书》第十三条约定“甲（李录平）、乙（张树印）双方自协议签订之日起，甲方售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止，乙方售出的房屋款由乙方抽取500万元止。其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。如公司不能盈利，甲乙双方按照比例承担风险”。张树印称《协议书》签订后，张树印、李录平之间的各种纠纷数年不断，李录平作为鸿兴置业公司的法定代表人可掌控公司，在张树印对鸿兴大厦的房屋销售工作实际无力掌控的情况下，《协议书》第十三条的约定形同虚设，但鸿兴大厦房屋的销售工作一直处于持续状态，张树印要求抽取其应得的500万元。本院认为，《协议书》第十三条约定的就是张树印从自己售出的房屋款中抽取500万，目前条件尚不具备，且也没有证据证明李录平故意造成条件不成就，在此前提下，一审法院判决驳回张树印要求李录平支付500万元的诉讼请求正确。综上，张树印、李录平的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉人张树印、李录平的上诉，维持原判。二审案件受理费合计76000元，由上诉人各自负担，即上诉人张树印负担46800元，上诉人李录平负担29200元。本判决为终审判决。审判长 林洁华审判员蔚大鹏审判员秦光启二〇二〇年五月九日书记员 孙             冉