杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初8936号 原告施晓波，男，1985年10月24日出生，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人高华、陆方州,浙江五联律师事务所律师。 被告国联石化进出口股份有限公司，统一社会信用代码91110108MA007WD647，住所地北京市海淀区闵庄南路9号商业服务楼A区406、407室。 法定代表人王焱。 被告中城广投基金管理有限公司，统一社会信用代码91110105579033687P，住所地北京市朝阳区广渠门外大街8号8层西座-803。 法定代表人徐焕沙。 被告陈文建，男，1967年10月27日出生，住浙江省杭州市萧山区。 被告高原，女，1982年5月11日出生，住河北省大厂回族自治县。 被告杭州万鑫物资有限公司，统一社会信用代码913301097420365553，住所地浙江省杭州市萧山区金城路458号萧山国际商务中心1幢1501室。 法定代表人周伯龙。 委托代理人王焱，该公司股东。 原告施晓波诉被告国联石化进出口股份有限公司（以下简称石化公司）、中城广投基金管理有限公司（以下简称中城公司）、陈文建、高原、杭州万鑫物资有限公司（以下简称万鑫公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本院依据原告申请依法采取财产保全措施，本案于2020年3月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人高华、陆方州、被告石化公司法定代表人即被告万鑫公司委托代理人王焱、被告陈文建到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长审批延长审限两个月。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告石化公司归还原告借款3200万元，支付借期内利息331397元，及自2017年5月24日起至实际履行日止按月息2%计算的逾期利息；2.被告石化公司支付原告律师代理费100000元；3.被告中城公司、陈文建、高原对第1、2项诉讼请求承担连带责任；4.被告万鑫公司在未出资的本息范围内(三亿元)对第1、2项诉讼请求不能清偿部分承担补充赔偿责任。 事实与理由：2017年4月14日原告与被告石化公司签订《借款合同》，约定了借款金额、期限、利率等，并约定被告中城公司、陈文建、高原提供连带责任担保，担保期限为借款期限届满之日起两年。合同签订后，原告根据被告石化公司的要求，于2017年4月17日转账500万元，2017年5月11日转账2700万元，合计3200万元。根据合同约定被告石化公司应于萧山区人民法院依法拍卖浙江盛和居发展有限公司所有的紫荆老年养生公寓项目的国有土地使用权、房屋所有权、装饰装修及地上构筑物等附属物结束后7日内将借款归还原告。此次拍卖于2017年5月16日结束，故被告应于2017年5月23日前归还全部借款。借款到期后，被告石化公司未按期归还借款，被告中城公司、陈文建、高原亦未承担担保责任。 另查明，被告万鑫公司系被告石化公司股东，被告石化公司注册资本为5亿元，其中被告万鑫公司认缴出资额为3亿元，截止到原告起诉为止，被告万鑫公司实缴出资额为0元，被告万鑫公司应在其未出资的本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。且被告石化公司于2018年10月16日被北京市工商行政管理局海淀分局处以吊销营业执照的行政处罚，但被告石化公司至今未进行清算。 被告石化公司、陈文建、万鑫公司辩称：借款只有3000万元（托盘金），借款目的是为了支付蜀山街道的托盘保证金，2700万元及300万元是借款，另外200万元为投资款，是双方其他合作协议下的款项。3000万元已经还清：5月26日石化公司转给原告的2700万元，另有130万元及170万元也是通过银行电汇给原告。 被告中城公司、高原未作答辩也未向本院提供证据。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.借款合同，证明被告石化公司向原告借款，并由被告中城公司、陈文建、高原承担连带责任；2.个人网上银行对外转账业务清单，证明原告交付借款3200万元；3.收据，证明被告石化公司确认收到借款3200万元；4.阿里司法拍卖网页打印件，证明紫荆园老年公寓项目于2017年5月16日结束，故本案借款到期日为2017年5月23日；5.委托代理合同，证明原告委托浙江五联律师事务所代理本案，律师代理费10万元；6.发票及银行汇款凭证，证明原告已经全额支付律师代理费；7.被告石化公司章程，证明被告万鑫公司系被告石化公司的股东及认缴的注册资本是3亿元，至今未缴纳；8.名称变更通知，证明被告中城公司名称变更的事实；9.紫荆老年养生公寓项目合作框架协议，证明原告与被告石化公司、中城公司签订协议，约定两被告欲成立杭州中化紫荆养老产业发展有限公司用以参拍紫荆园养老房产项目；10.委托书，证明因被告中城公司未筹集到用以参拍紫荆园养老房产项目的5000万元保证金，故被告石化公司指定杭州国联紫荆养老产业有限公司委托原告参拍紫荆园养老房产项目，杭州国联紫荆养老产业有限公司（以下简称紫荆养老公司）委托原告参与拍卖。紫荆养老公司是被告石化公司全资注册新成立的专门用于竞拍该项目的公司；11.帐单详情、票据，证明原告竞拍成功后，向萧山法院支付5000万元保证金；12.借条，证明竞拍成功后，被告石化公司和紫荆养老公司向原告出具借条，确认向原告借款5000万元；13.还款确认书，证明被告石化公司确定3000万元系用于归还5000万元借款；14.石化公司的工商信息打印件，证明2018年10月16日被告石化公司已经被北京市工商行政管理局海淀分局吊销营业执照。 经质证，被告石化公司、陈文建、万鑫公司认为，对证据1、2、3无异议，3200万元已收到，3000万元是专款专用的；对证据4-9无异议；对证据10、11涉及紫荆养老公司，不是被告石化公司的，与本案无关；对证据12的真实性无异议，当时的借款主体是紫荆养老公司，借条是后补的；对证据13，石化公司印章是真实的，但怎么盖的以及用途，完全没有印象，对内容不认可，对落款时间和付款时间有疑问；对证据14无异议。 经审查，本院认为，对证据1-9、14三性均予以确认；对证据10、11可相互印证，对其真实性本院予以确认；对证据12、13的真实性予以确认。对上述证据的证明效力在本院认为中一并论述。 被告石化公司、陈文建、万鑫公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.借款合同、借款交付确认书，最后1页下方有刘靓手写的“2017.5.26乙方还款给甲方27000000”，刘靓系工商银行北京地坛支行汇款经办人，并由其签章，证明5月26日借款合同中的2700万元是专款专用的，被告石化公司已归还给原告2700万元；2.战略合作框架协议书，证明借款用途为交给蜀山街道的3000万元竞拍保证金；3.收条（复印件），证明原告已收到2700万元托盘金；4.借条（2017年5月27日），证明5月27日时，涉及5000万元保证金的借款尚未归还。5月27日之前支付的130万元和2700万元，都是用于支付3000万元托盘金；5.收据2份，证明3000万元拍卖保证金（即托盘金）已支付给蜀山街道；6.电汇凭证，证明5月26日2700万元已归还原告。 经质证，原告认为，对证据1本身的三性无异议，但尾部书写的文字及刘靓的盖章（姓名章），原告不知情，也不是原告和被告石化公司的真实意思表示，原告和被告石化公司达成的合意是2017年5月26日支付的2700万元，用于归还5000万元借款；对证据2，只有最后落款处有签章，一方是政府机关，涉及金额较大，合同上没有骑缝章，对真实性存疑，不予认可。对紫荆园养老项目要缴纳托盘金、去网上竞拍的事实认可，原告也是将3000万元托盘金交付给蜀山街道；对证据3的真实性无异议，当时因为被告石化公司在北京银行因大额资金过账需要审核具体原因，被告石化公司要求原告出具一份收条，明确被告石化公司转账给原告的2700万元款项本来就是原告出借给被告石化公司的款项，但是该收条不能证明2700万元款项系用于归还本案3200万元借款。该收条是原告提前出具给被告石化公司的，因为被告那边的银行转帐要审查具体原因，所以有这个要求，被告石化公司是这样陈述的，所以原告是根据被告石化公司的要求出具的；对证据4，借条上甲方落款处原告签字的真实性无异议，但是对于借条真实性有异议。该份借条并没有交付给原告，对于5000万元的借款，被告石化公司和紫荆养老公司已经在2017年5月16日出具借条并交付给原告，被告石化公司无须重复出具，因此该借条不具有法律效力；对证据5，拍卖保证金的确交过，真实性由法庭认定；对证据6，原告已收到2700万元，但不能证明是归还3000万元借款。 经审查，本院认为，对证据1、3、4、5、6的真实性予以确认，对证据2与本案争议事实无关联，本院不予认定。对上述予以确认的证据的证明效力在本院认为中一并论述。 根据法庭调查和上述有效证据，本院认定事实如下：2017年4月14日，施晓波（甲方）与石化公司（乙方）、中瑞公司、陈文建、高原（丙方）签订借款合同，载明乙方拟参与紫荆园老年公寓项目拍卖，因与项目相关方进行接触、谈判、签约，需向相关方支付一定的托盘金。甲方基于对乙方的信任以及对紫荆园老年公寓开发前景的信心，决定借款给乙方用于支付托盘金。乙方同意按借款合同约定向甲方借款，丙方同意按本合同约定为乙方借款提供担保。借款本金暂定为3000万元至5000万元，具体以实际交付为准。不论乙方是否拍卖取得紫荆园老年公寓项目，乙方均需在拍卖结束7天后将借款归还给甲方，此时乙方需按年息5%支付利息，如乙方未按上述借款期限归还借款，则需按月利率2%支付出借日起至实际还款日止的全部利息。丙方自愿为乙方向甲方的借款、利息、违约金、律师费等承担连带责任担保，担保期限为相应款项届满之日起两年。因乙方、丙方违约造成诉讼的，乙方、丙方需承担诉讼费、律师费等全部损失。2017年4月17日，施晓波向石化公司转账300万元、200万元，2017年4月18日，杭州萧山蜀山街道资产经营公司（以下简称蜀山街道资产公司）向石化公司开具300万元的收据；2017年5月11日，施晓波向蜀山街道资产公司转账2700万元，同日，施晓波与石化公司签订借款交付确认书，确认施晓波向蜀山街道资产公司支付托盘金2700万元视为向石化公司履行借款交付义务，2017年5月11日，蜀山街道资产公司向石化公司开具2700万元的收据。2017年5月16日，浙江盛和居发展有限公司所有的紫荆老年养生公寓项目等资产拍卖结束。 2017年5月12日，紫荆养老公司向施晓波出具授权委托书，委托施晓波参与浙江盛和居发展有限公司紫荆老年养生公寓的司法拍卖活动。2017年5月16日，石化公司、紫荆养老公司向施晓波出具借条，载明石化公司、紫荆养老公司因参拍紫荆老年养生公寓项目的需要，委托施晓波参拍，同时向施晓波借款5000万元作为拍卖保证金，现该借款已划入萧山区人民法院账户，视为施晓波已交付全部借款，石化公司、紫荆养老公司需及时归还全部款项。2017年5月26日，石化公司向施晓波转账2700万元，同时，工商银行经办人员在施晓波、石化公司签订的借款合同及借款交付确认书中备注：乙方还款给甲方2700万元。 另查明，施晓波为实现本案债权支出律师代理费10万元。2017年10月19日，北京中瑞盛泰基金管理有限公司名称变更为中城广投基金管理有限公司。石化公司于2016年8月29日成立，股东为万鑫公司（认缴出资30000万元，出资时间2025年12月27日）、陈文建（认缴出资20000万元，出资时间2025年12月27日），目前登记状态为吊销。庭审中，万鑫公司确认注册资本均未缴纳。 本院认为：本案的争议焦点为3200万元款项是否均为借款；案涉借款有无实际归还。关于3200万元款项的性质，施晓波、石化公司均确认，3000万元系借款，用于向蜀山街道资产公司支付托盘金（即保证金），对于其余200万元，被告石化公司、陈文建主张系投资款，但未举证证明双方就该款项存在投资合意及具体投资用途，该辩称本院不予采信，从200万元的交付时间并结合双方之间借贷往来的事实，对该款项系原告交付给被告石化公司的借款的事实予以认定，原告主张该款项为石化公司就参拍事宜应承担的前期费用，但从案涉借款合同的约定来看，借款用途明确为支付托盘金，保证人提供担保的对象仅包括用于支付托盘金的3000万元，故原告要求各保证人对该200万元借款承担保证责任没有依据。 关于案涉借款有无实际归还。被告石化公司、陈文建、万鑫公司主张已支付3000万元（2017年5月22日归还130万元，5月26日归还2700万元，6月1日归还170万元）用于归还案涉借款，原告主张3000万元款项系用于归还2017年5月16日借条项下的5000万元借款，从被告提交的证据来看，其提交的借款合同、借款交付确认书尾部虽有工商银行经办人员备注：乙方还款给甲方2700万元，但结合其庭审中关于工商银行要求大额转账需说明理由，否则不予办理，并要求施晓波向其传真相应转账记录的陈述来看，该材料系石化公司办理转账时工商银行的相应程序要求；另有施晓波出具的收条（传真件），被告石化公司虽主张该收条并非工商银行要求出具，系其要求施晓波出具，但收条出具的时间系转账当天，且亦系通过传真形式交付，且从内容来看，收条详细载明款项的出借过程及借款用途，可与工商银行要求石化公司说明大额转账理由的情况相互印证，故结合收条的出具时间、交付方式、具体内容，对施晓波主张该收条系应石化公司要求配合工商银行办理转账手续所出具的陈述本院予以采信，故以上证据不能证明双方合意确认2700万元系用于归还3000万元借款。关于2017年5月27日出具的借条，被告石化公司主张依据借条载明内容5000万元并未归还，施晓波已对出具该借条的原因作出解释说明，即系用于要求保证人签字，在双方就5000万元借款已于5月16日出具借条的情况下该陈述符合常理，故该借条不能用于作为双方就2700万元用于归还3000万元已达成合意的直接证据。同时结合落款时间为2017年5月27日的还款确认书，该确认书载明石化公司2017年5月22日、26日，6月1日合计支付的3000万元均系用于支付5000万元借条项下借款，从上述内容看该确认书应系出具于2017年6月1日之后，被告石化公司虽对确认书内容及出具过程有异议，但在质证中对印章真实性予以确认，后在庭审中陈述对印章真实性不能确认，但未举证证明其异议成立，故其对该证据的异议本院不予采信。且即使被告对还款确认书的异议成立，在被告未提交充分证据证明双方就清偿债务的顺序有约定的情况下，债务人的支付不足以清偿其对同一债权人的全部债务的，应优先冲抵对债权人缺乏担保的债务。原告主张成立，上述三笔款项合计3000万元应系用于归还5000万元借款，被告主张涉案借款已归还没有依据，本院不予采信。 综上，原告与被告石化公司间的民间借贷关系依法成立并有效，被告石化公司未依约还款，对原告要求其返还借款3200万元及按月利率2%计算的利息的诉讼请求，本院予以支持。原告关于律师代理费由石化公司承担的主张，符合借款合同的约定。关于律师费的数额，本院根据案件难易程度及律师提供的服务内容、诉讼标的等因素，酌情确定被告石化公司应当承担律师费6万元。被告中城公司、陈文建、高原对涉案债务中的本金3000万元提供担保，对原告要求各保证人对该3000万元债权本息及律师费承担连带责任的诉讼请求予以支持。原告主张被告万鑫公司作为股东在未出资本息范围内对公司债务承担补充清偿责任。公司依法被吊销营业执照是公司因违反有关法律而由行政机关依职权采取措施予以行政解散，公司在解散情形下应及时进行清算，公司有权要求股东缴纳尚未届履行期的出资，股东出资义务不再受认缴的出资期限限制。本案中，石化公司目前已被吊销，万鑫公司亦确认未缴纳注册资本，故原告要求其在注册资本三亿元范围内对石化公司不能清偿的债务承担补充责任，本院予以支持。被告中城公司、高原经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、国联石化进出口股份有限公司于本判决生效后十日内返还施晓波借款3000万元及期内利息284054.6元，并支付借款本金3000万元自2017年5月24日起至实际履行日止按月利率2%计算的逾期利息； 二、国联石化进出口股份有限公司于本判决生效后十日内返还施晓波借款200万元及期内利息47342.4元，并支付借款本金200万元自2017年5月24日起至实际履行日止按月利率2%计算的逾期利息； 三、国联石化进出口股份有限公司于本判决生效后十日内支付施晓波律师代理费6万元； 四、中城广投基金管理有限公司、陈文建、高原对第一、三项付款义务承担连带责任； 五、杭州万鑫物资有限公司在未出资30000万元范围内对第一至三项付款义务承担补充赔偿责任； 六、驳回施晓波的其余诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费275900元，财产保全申请费5000元，合计280900元，由施晓波负担200元，由国联石化进出口股份有限公司负担280700元，对国联石化进出口股份有限公司应负担部分，由杭州万鑫物资有限公司负连带责任，由中城广投基金管理有限公司、陈文建、高原对其中263156.25元负连带责任。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  来亚娜 人民陪审员  汤林美 人民陪审员  李凤娟 二〇二〇年五月十三日 书 记 员  章筱敏