江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终231号 原公诉机关江西省安远县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖智斌，男，1961年8月26日出生于江西省龙南县，汉族，在职研究生文化程度，原系赣州市市委委员、赣州市，曾任赣州市委副秘书长、赣州市章江新区建设指挥部副指挥长兼赣州监狱整体搬迁工作协调领导小组副组长，户籍所在地江西省赣州市章贡区，现居住地江西省赣州市章贡区章江北大道28号联创城市花园Ａ栋1503室。因涉嫌犯受贿罪，于2019年5月14日被赣州市监察委员会立案调查，次日被留置，同年8月13日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于安远县看守所。 辩护人徐煌、欧艳芳，江西赣和律师事务所律师。 江西省安远县人民法院审理江西省安远县人民检察院指控原审被告人廖智斌受贿罪一案，于2020年2月20日作出（2019）赣0726刑初191号刑事判决。原审被告人廖智斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2008年至2012年，被告人廖智斌在担任中共赣州市委副秘书长、章江新区建设指挥部副指挥长兼赣州监狱整体搬迁工作协调领导小组副组长期间，利用职务上的便利，在工程招投标、工程材料采购、房产认购等方面为他人谋取利益，先后收受他人钱款共计人民币258.164万元（以下均为人民币），钱款全部用于个人支出。 一、2009年底，华城名苑小区（警苑小区）施工工程项目启动招投标程序，被告人廖智斌当时协助章江新区建设指挥部指挥长负责农民返迁房、经济适用房建设和赣州监狱搬迁的协调工作。吴某1与李某2（另案处理）合伙挂靠浙江省东阳第三建筑工程有限公司，经两人商议，由吴某1出面找廖智斌，请廖智斌帮助该公司通过华城名苑小区（警苑小区）施工工程项目的投标资格预审，并承诺如果该公司通过资格预审并中标，会按照项目中标价的1%送给廖智斌好处费。廖智斌同意并交代王某1（时任章江新区指挥部项目二办主任，具体负责华城名苑小区建设工作）在资格预审评分过程中给予关照。2010年1月，浙江省东阳第三建筑工程有限公司通过资格预审并中标华城名苑小区（警苑小区）工程第一标段，中标价为1.83亿余元。中标后，吴某1、李某2将该标的以411.78万元的价格转卖给商人李某1。2010年3月，在廖智斌位于联创城市花园小区的家门口附近，吴某1送给廖智斌20万元现金。2010年7月，在赣州市河边，廖智斌收受吴某1送的一张中国建设银行储蓄卡，该卡系以吴某1的名字开户，卡内存有80万元，廖智斌将该80万元全部取出。2011年10月，在赣州市体育中心附近，廖智斌收受吴某1送的80万元现金。综上，廖智斌收受吴某1、李某2共计180万元。 原判认定上述事实，有被证人吴某1、李某1、李某2、丁某、廖某1、王某1、郭某1、李某3、吴某2、廖某2、王某2、朱某的证言，赣州市中心城区章江新区等六大片区建设指挥部组成人员名单，关于赣州市中心城区六大片区建设总指挥部综合办公室及章江新区建设指挥部领导分工的通知，关于成立赣州监狱整体搬迁工作协调领导小组的通知，关于赣州监狱整体搬迁工程项目可行性研究报告的批复，关于华城名苑（警苑小区）工程项目招标有关事项的批复，华城名苑项目施工招标代理工作会议纪要，赣州市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标情况告知书，华城名苑小区（警苑小区）工程施工招标资格预审公告、情况告知书、资格预审企业择优条件表、华城名苑小区（警苑小区）工程施工招标资格预审报告书、投标资格预审合格通知书、评标报告书、工程项目交易成交确认书、定标意见书、中标通知书、中标公示，华城名苑施工合同及相关书证材料，银行流水查询信息及相关书证材料，华城名苑一标段工程拨付款情况，记账凭证及相关书证材料，以及被告人廖智斌在侦查阶段的供述等证据，且告人廖智斌在一审法庭上对上事实也不持异议。 二、2008年上半年，被告人廖智斌弟弟廖某1欲认购赣州商会大厦写字楼，该写字楼销售对象限定为赣州市注册经营的个体私营业主且系工商联会员，廖某1不符合购买资格无法报名购买，廖某1找到被告人廖智斌出面疏通协调，被告人廖智斌时任赣州市委副秘书长，其利用职务便利，向时任市工商联领导打招呼说情，让不符合购买资格的廖某1成功认购赣州商会大厦第14层写字楼。之后廖某1陆续支付认购款113万元，其中廖智斌出资30万元但要求占股50%，廖某1予以同意。2010年3月，廖某1在被告人廖智斌向市工商联领导打招呼下将商会大厦写字楼转卖，获利162.4万元。按照实际出资比例，廖智斌应获利43.036万元。廖某1为感谢廖智斌的帮助，送给廖智斌超出实际出资比例应得的利润38.164万元。 原判认定上述事实，有书证江西省赣州市工商业联合会关于印发《赣州市商会大厦建设方案（草）》的函、赣州市国土资源局赣市国土资子［2007］252号关于赣州商会大厦用地公开出让条件设置的请示、2007年11月19日市政府领导班子会议纪要、2007年8月14日赣州商会大厦用地公开出让条件设置协调会议纪要、中共赣州市委统战部、赣州市工商业联合会联合发的赣市联［2008］17号关于成立赣州商会大厦建设领导小组的通知、赣州市发展和改革委员会发的赣市发改投资字［2008］303号关于变更赣州商会大厦建设项目法人的批复、2008年6月5日赣州商会大厦建设领导小组会议纪要、赣州市工商联关于要求赣州商会大厦项目按建筑成本征税的报告，胡聚文出具的情况说明，赣州商会大厦选房办法、赣州商会大厦选房结果记录表、赣州商会大厦预购情况汇总表、赣州市工商联会员名单、赣州商会大厦认购办理通知书、赣州商会大厦认购协议书、赣州商会大厦认购补充协议、关于转让赣州商会大厦部分产权的协议书、投资协议书、记账凭证、银行业务专用凭证、收据、身份证复印件，中国工商银行、农业银行、建设银行交易流水，建设银行个人开户与电子银行服务申请表、取款凭条、个人汇款凭证、廖某1记账本复印件，证人廖某1、夏某、张某、吴某2、曾某、刘某1、段某的证言，以及被告人廖智斌在侦查阶段的供述与辩解。 被告人辩称起诉书中提到廖某1为感谢廖智斌的帮助不是事实，并非廖某1主动提出要求其帮忙出面购买商会大厦写字楼，其出资30万元，剩余尚未出资的由廖某1暂为垫资，其告知廖某1由其垫资的可以计算利息的意见，与查明事实不符，不予采纳。 三、2011年下半年，华城名苑小区第一标段工程实际承建人李某1找到被告人廖智斌，称想承接华城名苑小区园林市政景观工程，请廖智斌在项目招投标时给予关照并允许其在招投标前先行施工基础部分，廖智斌予以同意。2011年11月，廖智斌在华城名苑小区建设项目部办公室门口收受李某1送的现金共计20万元。此后，廖智斌交代王某1在园林市政景观工程招标文件中设置有利于李某1挂靠公司中标的条件。2012年1月，李某1挂靠的南昌市世纪园林实业有限公司顺利中标上述工程。 原判认定上述事实，有证人李某1、丁某、王某1、孔某的证言，赣州市中心城区章江新区等六大片区建设指挥部组成人员名单，关于赣州市中心城区六大片区建设总指挥部综合办公室及章江新区建设指挥部领导分工的通知，关于成立赣州监狱整体搬迁工作协调领导小组的通知，关于赣州监狱整体搬迁工程项目可行性研究报告的批复，赣州市城市基础设施建设投资管理有限公司关于华城名苑园林市政景观工程施工招标方案的请示，关于华城名苑园林市政景观工程招标有关事项的批复，华城名苑（警苑小区）市政景观工程招投标材料、施工合同，证人丁某提供的日常开支表、华城名苑园林市政景观工程拨付款资料，被告人廖智斌在侦查阶段的供述等证据证实，且被告人廖智斌在一审法庭上对上述事实不持异议。 四、2011年下半年，华城名苑小区土建工程施工方需采购主材料，被告人廖智斌交代商人邹某、南昌昌丰电梯销售有限公司总经理汤某联系外墙纸皮砖和铝合金门窗代理商，并将竞争性谈判的相关资料交给二人，并提出让二人从代理商处收取回扣。邹某、汤某介绍赣州市章贡区腾达陶瓷经营部和赣州市章贡区汇鑫铝业经营部成功承接了外墙纸皮砖项目和铝合金门窗项目。2012年3月至4月期间，邹某、汤某向赣州市章贡区汇鑫铝业经营部收取回扣款7万元，向赣州市章贡区腾达陶瓷经营部收取回扣款15万元，合计收取回扣款22万元。2012年4月，廖智斌在联创城市花园小区的家里，收受邹某和汤某一同送的现金10万元。 原判认定上述事实，有证人邹某、汤某、王某3、刘某2、郭某2、王某1、李某1、李某4的证言，赣州市中心城区六大片区建设总指挥部印发的指挥部组成人员名单，章江新区建设指挥部领导分工的通知，关于成立赣州监狱集体搬迁工作协调领导小组的通知，外墙纸皮砖和铝合金项目书证材料，产品购销合同，银行流水，华城名苑电梯招投标资料以及电梯拨付款情况，以及被告人廖智斌在侦查阶段的供述等证据，且被告人廖智斌在一审法庭上对上述事实不持异议。 五、2009年底，江西中恒建设集团有限公司赣州分公司原负责人李某4找到被告人廖智斌，请其帮助江西中恒建设集团有限公司通过华城名苑小区（警苑小区）施工工程项目招标资格预审，廖智斌应允并交代王某1在资格预审评分过程中给予关照。2010年1月，江西中恒建设集团公司顺利通过资格预审并中标华城名苑小区（警苑小区）施工工程项目第二标段，中标价为1.1亿余元。2010年3月，李某4为感谢廖智斌在上述项目中对其的关照，在廖智斌位于联创城市花园小区的家中送给廖智斌现金10万元，廖智斌收受该笔款项。 原判认定上述事实，有证人李某4、王某1的证言，赣州市中心城区章江新区等六大片区建设指挥部组成人员名单，关于赣州市中心城区六大片区建设总指挥部综合办公室及章江新区建设指挥部领导分工的通知，关于成立赣州监狱整体搬迁工作协调领导小组的通知，关于赣州监狱整体搬迁工程项目可行性研究报告的批复，关于华城名苑（警苑小区）工程项目招标有关事项的批复，华城名苑项目施工招标代理工作会议纪要，赣州市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标情况告知书，华城名苑小区（警苑小区）工程施工招标资格预审公告、情况告知书、资格预审企业择优条件表、华城名苑小区（警苑小区）工程施工招标资格预审报告书、投标资格预审合格通知书、评标报告书、工程项目交易成交确认书、定标意见书、中标通知书、中标公示、施工合同，营业执照，李某4的银行流水，华城名苑二标段工程拨付情况，记账凭证及相关书证材料，以及被告人廖智斌在侦查阶段的供述等证据，且被告人廖智斌在一审法庭上对上述事实也不持异议。 2019年5月14日赣州市监察委员会对被告人廖智斌立案调查，同年5月15日市政协毕某按照赣州市监察委要求，电话通知廖智斌需接受市纪委调查谈话，廖智斌接到通知后到市政协机关，在市政协同事的陪同下被带至谈话地点接受调查谈话，其到案后如实供述全部罪行。被告人向赣州市监察委员会退缴赃款173.7028万元。 原判认定上述事实，有证人毕某、吴某2的证言，赣州市监委第七审查调查室于2019年8月10日出具的关于廖智斌归案经过及现实表现说明、中共政协赣州市委员会机关党组于2019年10月31日出具的关于送廖智斌到谈话点的有关情况说明、赣州市监委第七审查调查室于2019年8月10日出具的关于廖智斌退款的情况说明、证人吴某2出具的情况说明、通话记录截图等证据。 被告人的辩护人在庭审中提供了证人吴某2出具的情况说明及通话记录截图，该两份证据与中共政协赣州市委员会机关党组于2019年10月31日出具的关于送廖智斌到谈话点的有关情况说明相互印证被告人廖智斌的归案情况，并无相互矛盾，予以采纳。被告人的辩护人提供被告人家属代为向市纪委退缴款项的银行凭证，对该证据的真实性予以采信，对提交该份证据的证明目的，与在案证据关于廖智斌退款的情况说明不一致，不予采纳。 关于被告人廖智斌的主体身份、被告人被采取留置措施、强制措施等事实，具有以下综合证据证实，足以认定：干部任免审批表、干部履历表、职务任免文件、中共赣州市第五届委员会委员名单、廖智斌任政协赣州市第五届委员会常务委员、委员证明材料、廖智斌任章江新区建设指挥部指挥长文件、市直机关工委机构代码及三定方案，立案决定书、批准留置决定书、留置决定书、留置通知书、强制措施材料，无违法犯罪记录证明，常住人口信息表等证据予以证实。 通过召开庭前会议和开庭审理，被告人对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均不持异议，对部分事实有异议，辩护人对犯罪事实及罪名不持异议，控辩双方对指控的第二起事实是否构成受贿及该起受贿金额认定、被告人是否构成自首、被告人退赃金额的认定存在较大争议，针对上述争议问题，评判如下： 1.关于起诉书指控的第二起是否构成受贿及金额认定的问题。 2007年召开的赣州商会大厦用地公开出让条件设置协调会议及市政府领导会议中明确赣州商会大厦销售对象限定于赣州市注册经营的个体私营业主，且是市工商联会员。廖某1作为非工商联会员在进行认购商会大厦写字楼遭到拒绝后，与被告人廖智斌商量进行协调。廖智斌利用其时任赣州市委副秘书长，协助领导分管市工商联的职务便利，向市工商联领导打招呼，为廖某1成功认购了商会大厦写字楼，之后在廖智斌再次出面向市工商联领导打招呼协调下，廖某1将认购商会大厦写字楼出让而从中获利。廖某1的请托，不仅违反认购、转让商会大厦的政策性规定，且筹建商会大厦的目的是为市民营企业、个体工商业主构建一个技术研发、信息交流、对外联络、展示形象及推动“二次创业”的平台，促进市民营经济又好又快发展，廖某1作为非民营企业其认购商会大厦是出于投资，该行为已经违背筹建商会大厦的初衷，亦是获取不正当利益。购买商会大厦支付认购款113万元，廖智斌却仅出资30万元，但廖某1却按照廖智斌占股50%向廖智斌支付转让款，廖某1按被告人廖智斌超出实际出资的比例支付转让款，其目的就是因为被告人廖智斌利用其职权和地位形成的便利条件，进而由被告人廖智斌出面找其他国家工作人员，使不符合购买条件及转让条件的廖某1能够成功地购买及转让商会大厦写字楼等事宜。因此，对辩护人提出的起诉书指控的第二起不构成受贿的辩护意见，不予采纳。被告人及其辩护人提出受贿金额应认定为26.5万元的辩护意见，经查，廖某1出资购买商会大厦写字楼支付认购款113万元，其中廖智斌出资30万元，廖某1转让商会大厦写字楼获利162.4万元，按照廖智斌实际出资比例应获43.036万元，但是廖某1却向被告人廖智斌实际支付利润81.2万元。根据最高院、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二款的规定，干股是指未出资而获得的股份，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应对认定为受贿数额。故此，被告人廖智斌在第二起受贿中出资30万元，占股应为26.5%，但其实际占股却为50%，故其实际获利的金额为38.164万元（干股23.5%），该金额为其受贿金额。对被告人及辩护人提出的辩护意见，不予采纳。 2.关于是否认定自首的问题。 经查，被告人廖智斌接到市政协提案委主任毕某电话通知其需要接受市纪委调查谈话后自行至市政协，在市政协同事的陪同下至谈话地点。根据最高院、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。市监察委员会于2019年5月14日立案调查，5月15日通过市政协毕某电话通知其到案接受调查谈话期间，市监察委已经掌握被告人廖智斌的犯罪事实，并且已电话通知有关单位让被告人廖智斌归案，被告人虽自行至市政协，但此时已经属于被办案机关进行调查谈话的期间范围，其到案并不具有主动性和自愿性，不符合自首的法定条件，被告人及辩护人的该辩护意见，不予采纳。 3、关于被告人退缴违法所得金额认定的问题 根据在案证据中关于廖智斌退赃金额认定的情况说明，证明被告人廖智斌已经退缴违法所得173.7028万元，其退缴违法所得的金额以该情况说明认定为准，对被告人及辩护人提出向市纪委退缴451万元违纪和违法所得款的辩护意见，与被告人退缴违法所得金额认定无关联，不予采纳。 原审法院认为，被告人廖智斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物计人民币220万元，利用其本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受他人财物计38.164万元，合计收受他人财物计人民币258.164万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人的辩护人提出起诉书指控的第二起不构成受贿的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。被告人提出其具有在调查阶段提供吴某1的联系方式协助抓捕的立功表现，经查，无证据证明被告人曾经向调查机关提供吴某1的联系方式，并且，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，吴某1为被告人受贿中行贿的同案人，被告人提供其联系方式的不能认定协助抓捕，被告人该辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。被告人在调查期间如实交代了犯罪事实，系坦白，可予以从轻处罚。被告人及其辩护人提出具有自首情节的辩护意见，没有事实、法律和相关司法解释依据，不予以采纳。被告人自愿认罪并退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人的辩护人提出对被告人在有期徒刑三年以下量刑的意见，与本案量刑情节不符，不予采纳。公诉机关建议对被告人在有期徒刑六年至七年的幅度内量刑，并处罚金六十万至九十万元的量刑建议，量刑适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人廖智斌犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元。（罚金限于本判决生效后一个月内缴清）。二、被告人廖智斌退缴的赃款共计人民币173.7028万元，予以没收（未移交本院，由查扣机关上缴国库）。三、被告人廖智斌尚未退缴的赃款计人民币84.4612万元，继续追缴，上缴国库。 廖智斌及其辩护人上诉、辩护提出：1.原判未认定廖智斌构成自首错误，廖智斌属于自首，依法应当从轻处罚；2.原判认定廖智斌利用职权购买写字楼，受贿38.164万元错误；3.既便廖智斌与廖某1合伙购买商会大厦写字楼的行为构成犯罪，受贿金额也仅应当认定为26.5万元，而不是38.164万元；4.廖智斌的家属积极退缴赃；5.原判对廖智斌的量刑过重。请求二审法院对廖智斌从轻处罚。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。 关于廖智斌利用职务便利与廖某1合伙购买商会大厦写字楼并收取干股的行为是否构成受贿，该起受贿数额的认定，以及廖智斌是否具有自首情节的问题，原判已作了充分阐述，本院意见与其相同，不再赘述。 本院认为，上诉人廖智斌身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋利，非法收受他人数额巨大的财物，其行为构成受贿罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取他人的财物或者非法收受他人财物数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑廖智斌受贿数额巨大，归案后坦白罪行，庭审中自愿认罪，退缴了部分赃款等事实和量刑情节，以受贿罪判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。廖智斌提出要求二审对其再予从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾小育 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  刘廷轩 二〇二〇年五月十八日 代理书记员  刘姝晨 代理书记员  肖 燕