上海市嘉定区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0114刑初2135号公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人黄俊超(自报)，男，1986年8月26日出生，汉族，户籍所在地广东省陆丰市。辩护人胡菁，上海胡菁律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检三部刑诉［2019］1353号起诉书指控被告人黄俊超犯非法经营罪，于2019年11月26日向本院提起公诉。上海市高级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉。被告人黄俊超及其辩护人胡菁到庭参加诉讼。其间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。公诉机关指控，2016年，柯叶青(另案处理)成立脸福公司，并负责经营管理。2018年9月起，被告人柯叶青未经国家有关主管部门批准，以脸福公司名义招募业务员，通过打电话、微信等方式，招揽投资人观看直播间讲师对期货行情等的分析，后引导投资人下载文华财经软件在“新西兰国王金融交易平台”进行黄金、原油等各类外盘期货、指数的投资，并收取投资人每手交易手续费40美元，其中业务员抽取自己所介绍成功的投资人手续费的8%-10%作为提成，业务组长从整组业务员提成总额中抽取3%-4%作为提成，业务经理抽取所有手续费扣除相关费用后的3%作为提成，讲师抽取所有手续费扣除相关费用后的0.5%-1%作为提成。张樱(另案处理)担任业务经理，主要负责招募管理业务员，统计业务员业绩及开设讲座、培训等；被告人黄俊超担任讲师主管，主要负责网站运营、在网站直播间为客户讲解市场行情及管理讲师等；何书禹、郭森文(均另案处理)分别担任业务一组、二组组长，段成杰、陶炎彬、汪坤等人(均另案处理)为业务员，主要负责招揽投资人，并指导开户交易等；刘晨、宋海峰、周齐东、杜文君(均另案处理)为讲师，主要通过网络直播间为客户分析市场行情等。经司法会计鉴定，柯叶青等人提供的银行账号共收到投资人转账人民币270余万元，故被告人黄俊超的非法经营数额为人民币270余万元。2019年3月6日，被告人黄俊超等人被公安机关抓获，到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，后予以翻供。为证明上述犯罪事实，公诉机关出示了同案犯柯叶青、张樱、何书禹、郭森文、段成杰、陶炎彬、汪坤、刘晨、宋海峰、杜文君、周齐东等人的供述，证人吴某1、何某某、沈某某、杨某1、石某某、陆某某、杨2、占某某、单某某、王某1、王某2、武某某、汪某1、俞某、廖某1、郝某、廖某2、汪某2、吴某2、刘某、项某某、孙某、朱某某等人的证言，公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、发还物品清单、工作情况，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的文件，有关的工商登记材料、微信聊天记录、银行交易明细、支付宝及微信转账记录、期货交易平台截图、司法鉴定意见书、司法鉴定专项审计报告、刑事判决书、刑事裁定书及被告人王俊超的户籍信息、供述等证据。公诉机关认为，被告人黄俊超伙同他人未经有关主管部门批准，参与非法经营期货业务，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄俊超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；建议对其判处一年六个月以上二年以下有期徒刑，并处罚金。被告人黄俊超辩称，其在脸福公司从事公司网站的测试、优化，仅担任讲师，不是讲师主管，对其他讲师没有管理的职责；其授课是从2019年1月份开始，授课内容是分析国际期货行情，其没有引导过客户下载软件、开户以及期货交易；脸福公司对讲师的收入原先设定有提成，但自2019年2月起变更为根据服务质量确定；其没有参与非法经营的故意。其还供认脸福公司是中介公司，是把客户介绍给国内外的期货公司，“新西兰国王金融”是其中之一，脸福公司赚取的是期货公司根据客户交易返还的佣金；其不知道脸福公司的经营范围、有无经营期货的资质，也不知道“新西兰国王金融”是否取得境内期货经营的资质，其曾经报考证券期货的从业资格，但没有通过；其确参与面试过讲师，但讲师团队由柯叶青负责，与自己无关；其于2017年被柯叶青招募入职，2018年6月开始为着手为脸福公司做网站测试等。其辩护人对于本案的定性辩称，被告人黄俊超在本案中的行为不属于非法经营，因为柯叶青等人的脸福公司从事的是期货的中间介绍，不等同于期货业务，故该业务无需经过许可；黄俊超在本案中作为讲师没有引导客户下载软件，黄不了解脸福公司的经营范围，不具有参与非法经营的主观故意。辩护人还认为，即使被告人黄俊超的行为构成犯罪，黄的犯罪数额也应从其授课的2019年1月起计算，且应限定于实际听取其课程的投资人，对黄的量刑应低于公司业务人员。经审理查明，2018年9月起，柯叶青(已判刑)等人为非法牟利，以上海市浦东新区长柳路XXX号XXX室、XXX室作为办公场所，未经国家有关主管部门批准，以柯叶青设立的脸福公司名义招募人员，通过打电话、微信等方式，招揽投资人观看直播间讲师对期货行情等的分析，引导投资人下载软件在“新西兰国王金融交易平台”进行黄金、原油等各类外盘期货、指数的投资，并收取投资人每手交易约40美元的手续费作为提成总额，业务员、业务组长、业务经理、讲师、讲师主管等人员根据参与非法经营的方式，按照不同比例从提成总额中抽取、结算各自的提成。投资人的资金主要进入上述交易平台指定的个人或其他公司的银行账户，交易手续费则由交易平台汇入柯叶青提供的个人银行卡账户，并由柯安排发放。其中，张樱(已判刑)担任业务经理，何书禹、郭森文(均已判刑)分别任一组业务员组长、二组业务员组长，段成杰、陶炎彬、汪坤(均已判刑)等人担任业务员。被告人黄俊超担任讲师主管，主要负责网站运营，并在网站直播间为客户分析市场行情以及对讲师进行管理等；刘晨、宋海峰、杜文君、周齐东(均已判刑)等人担任讲师，主要通过网络直播间为客户分析市场行情等，黄俊超、刘晨、宋海峰、杜文君、周齐东等人采用前述方式，协助柯叶青、张樱、何书禹、郭森文等人吸引客户进行“新西兰国王金融交易平台”期货业务的开户、投资、交易等。经审计，柯叶青等人按照上述交易平台要求，提供给投资人的银行账户共收到投资人资金计人民币270余万元。黄俊超被招募后参与非法经营数额计人民币270余万元。2019年3月6日，公安机关经侦查将柯叶青、黄俊超等人抓获，黄俊超到案初期曾供认自己参与的主要犯罪事实，后予以否认。证实上述事实的证据有：1.有关的工商资料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的文件等证实，脸福公司不属于依法设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务，且中国证券监督管理委员会网站监管对象专栏公示有依法设立的期货公司等相关机构名录，供社会各界查阅。2.证人吴某1、沈某某、石某某、陆某某等多人的证言、同案犯柯叶青、张樱、郭森文、段成杰、刘晨、宋海峰、杜文君、周齐东等多人的供述证实：柯叶青等人为非法牟利，以脸福公司的名义招募人员，通过打电话、微信等方式，招揽投资人观看直播间讲师对期货行情等的分析，引导投资人下载软件在“新西兰国王金融交易平台”进行黄金、原油等各类外盘期货、指数的投资，并收取投资人每手交易约40美元的手续费作为提成总额，业务员、业务组长、业务经理、讲师、讲师主管等人员根据参与非法经营的方式，按照不同比例从提成总额中抽取、结算各自的提成。张樱是业务经理，何书禹、郭森文分别任一组业务员组长、二组业务员组长，段成杰、陶炎彬、汪坤等人担任业务员。上述业务人员通过打电话、微信联系等方式，招揽投资人通过文华财经软件在“新西兰国王金融交易平台”开设账户并进行期货投资，从而赚取手续费，且有刘晨、宋海峰、杜文君、周齐东等多名讲师在直播间提供行情分析等供投资人参考。被告人黄俊超负责网站测试、运营，还担任讲师主管在网站直播间为客户分析市场行情并对讲师进行管理，参与部分讲师的面试、录用、收入发放，以及对直播间进行管理等。黄俊超与刘晨、宋海峰、杜文君、周齐东等人协助柯叶青、张樱、何书禹、郭森文等吸引客户进行“新西兰国王金融交易平台”期货业务的开户、投资、交易等。3.公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、发还物品清单等证实，2019年3月6日，公安人员对上海市浦东新区长柳路XXX号XXX室、XXX室进行搜查，以及涉案赃证物品的扣押情况等事实。4.相关的微信聊天记录、司法鉴定意见书证实，被告人黄俊超等涉案人员手机微信群中的聊天记录。5.证人王某1、王某2、武某某、汪某1、俞某、廖某1、郝某、廖某2、汪某2、吴某2、刘某、项某某、孙某、朱某某等人的证言、有关的司法鉴定专项审计报告、银行交易明细、支付宝及微信记录等证实：上述投资人经电话、微信等方式，被脸福公司业务人员招揽观看直播间讲师对期货行情等的分析，并被引导下载软件在“新西兰国王金融交易平台”开设账户，通过线上及线下入金出金方式进行黄金、原油等各类外盘期货、指数的投资。经审计，柯叶青等人按照上述交易平台要求，提供给投资人的银行账户共收到投资人资金计人民币270余万元。6.公安机关出具的工作情况证实，本案案发及柯叶青、张樱及被告人黄俊超等人的到案经过。7.有关的刑事判决书、刑事裁定书及被告人黄俊超的户籍信息、供述等。上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人黄俊超结伙他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人黄俊超及其辩护人认为，黄俊超在本案中未担任讲师主管，其不具有参与非法经营的主观故意、客观行为。经查，柯叶青等人为非法牟利，以柯设立的脸福公司名义招募人员，通过打电话、微信等方式，招揽投资人观看直播间讲师对期货行情等的分析，引导投资人下载软件在境外“新西兰国王金融交易平台”进行黄金、原油等各类外盘期货、指数的投资，投资人的资金主要进入上述交易平台指定的个人或其他公司的银行账户，交易手续费则由交易平台汇入柯叶青提供的个人银行卡账户，故柯叶青等人属于从事外盘期货业务。又查明，脸福公司不是期货公司或期货交易所，未取得开展期货业务的批准，且客户投入“新西兰国王金融交易平台”的资金以及期货交易资金的结算、佣金的提取等也未通过依法设立的期货公司或期货交易所，故柯叶青等人在本案中属于非法从事期货业务。同案犯柯叶青、张樱、刘晨、宋海峰、杜文君等多人的供述、证人石某某、陆某某等多人的证言与被告人黄俊超侦查阶段的供述相互印证，足以证实黄俊超受招募后负责公司网站测试、运营，还担任讲师主管在网站直播间为客户分析市场行情并对讲师进行管理，参与部分讲师的面试、录用、收入发放，以及对直播间进行管理等，其行为在客观上协助了柯叶青、张樱、何书禹、郭森文等吸引客户进行“新西兰国王金融交易平台”期货业务的开户、投资、交易。综合黄俊超任职时间、经历、具体行为，以及对外授课未使用真实姓名等，足以认定其具有参与非法经营期货业务的主观故意。该辩解、辩护观点与事实、法律不符，本院不予采纳。被告人黄俊超及其辩护人还认为公诉机关指控的犯罪数额有误。经查，被告人黄俊超在柯叶青等人筹备、开展非法期货业务时，已在柯的手下任职，其本人除直接参与对客户授课外，还负责脸福公司的网站测试及运营，对讲师、直播间进行管理等，故其虽能被认定为从犯，但综合其在本案中的职责及行为、参与犯罪的时间及环节、收益结算方式等，依法应对投资人投入人民币270余万元承担罪责。该辩解、辩护观点亦与事实、法律不符，本院不予采纳。被告人黄俊超在共同犯罪中系从犯，对于从犯应当从轻处罚。结合黄俊超的犯罪手段、危害后果等，本院在量刑时一并予以体现。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人黄俊超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2020年9月5日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  吴颂华人民陪审员  朱怡红人民陪审员  宗冬明二〇二〇年五月八日法官 助理  徐洋洋书 记 员  程晓扬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。