山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1003民初6821号原告：陆祥苗，男，1977年1月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：于泓泱，周赛男，山东阔海大地律师事务所律师。被告：谢平，男，1969年1月5日出生，汉族，住江西省上饶市新洲区。委托代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。被告：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区洋口片上广公路边。法定代表人：王为银，总经理。委托诉讼代理人：王一宇，山东奥文律师事务所律师。被告：张荣华，男，1962年8月15日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。原告陆祥苗与被告谢平、江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称银鹰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依陆祥苗申请追加张荣华为被告参加诉讼。陆祥苗及其委托代理人于泓泱、谢平及其委托诉讼代理人张芙蓉、银鹰公司之委托诉讼代理人王一宇到庭参加诉讼。张荣华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。陆祥苗向本院提出诉讼请求：判令谢平、张荣华、银鹰公司共同支付工程款137.2848万元。诉讼中，变更为94.9144万元，并以94.9144万元为本金从2013年4月21日起至实际履行之日止按同期银行贷款利率支付利息。事实与理由：陆祥苗于2012年4月12日与银鹰公司签订了水电安装承包合同，合同约定，银鹰公司将人和国际花园F01#、F02#住宅楼、7#地下室施工图纸内所有水电安装和消防工程（不包括暖气、弱电工程）承包给陆祥苗。合同总价款为370万元，对该工程的付款进度做出具体约定，谢平与银鹰公司签字盖章。合同签订后，陆祥苗按照合同约定完成安装义务，谢平、银鹰公司支付部分工程款后再未付款。因张荣华与本案有直接利害关系，故申请追加张荣华为被告，诉请法院依法判决。谢平辩称，陆祥苗并未将案涉工程完工，其应明确工程款的计算方式，且陆祥苗主张的利息标准不符合法律规定，请求依法驳回陆祥苗之诉请。银鹰公司辩称，陆祥苗虽与银鹰公司签订水电安装合同，但仅施工了部分工程。发包方山东人和房地产开发有限公司（以下简称人和公司）与银鹰公司存在往来帐目混杂的情况，已经（2019）鲁10民初150号民事案件审理，在该案中，涉及到陆祥苗未完工部分近220万元。陆祥苗明知已完工程量，本次诉讼中仍将未完工程220万元计算在内，属虚假、恶意诉讼。银鹰公司已超付陆祥苗70余万元，将向陆祥苗提起反诉或保留反诉的权利。张荣华未到庭应诉，提交书面答辩意见称，2012年5月至2014年3月支付陆祥苗工程款130万元。山东坤泰工程咨询管理有限公司对案涉工程作出的《鉴定意见书》（以下简称《山坤11号鉴定意见书》）证实，陆祥苗承建的水电工程尚有300余万元工程未完工，付款义务已履行完毕，且有超额支付情形，故陆祥苗的诉讼请求无法律依据，请求依法驳回其诉请。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案涉工程为银鹰公司承建的人和公司开发的人和国际花园F01#、F02#住宅楼、7#地下室。2012年4月12日，银鹰公司将承建的该工程中的所有水电安装和消防工程（不包括所有暖气工程和弱电工程)与陆祥苗签订了《水电安装承包合同》。承包方式为包工包料（合同内所有水电安装和消防工程所需要的采购和安装）；合同总价款为370万元（一次性包干价，单项价款明细：F01#住宅楼152万元，F02#住宅楼152万元，7#地下室66万元）。由谢平代表银鹰公司签字，江西省银鹰建设工程有限公司山东人和国际花园高层住宅项目部盖章。合同签订后，陆祥苗组织进行施工，施工过程中，由于银鹰公司部分工程未施工完毕而撤离，剩余工程由人和公司另行分包。现案涉工程现已交付使用。诉讼中，因双方就陆祥苗已完工程量及已付工程款数额存在争议，在第一次庭审结束后，谢平与陆祥苗进行了核对，双方核对陆祥苗已施工工程量价款为310.9万元，已付陆祥苗工程款为215.9856万元。本院认为，本案的争议焦点为:一、工程款的付款责任主体?二、案涉工程价款？三、已付工程价款？（1）关于责任主体。根据2012年4月12日陆祥苗与银鹰公司签订的《水电安装承包合同》可以看出，该合同的相对方为银鹰公司，故陆祥苗主张银鹰公司承担付款责任，本院予以支持。诉讼中，银鹰公司、谢平均陈述，谢平为银鹰公司项目部负责人，银鹰公司向案涉工程进行了资金投入，谢平未有投资，故谢平的行为为职务行为，陆祥苗要求其承担连带付款责任，本院不予支持。根据现有证据，陆祥苗主张张荣华承连带付款责任，证据不足，本院不予支持。（2）关于案涉工程价款。谢平提供来源于（2019）鲁10民初150号案件中的《山坤11号鉴定意见书》，经质证陆祥苗认为，银鹰公司与人和公司（2019）鲁10民初150号诉讼案其未参与，不了解诉讼情况。该鉴定意见书为人和公司委托作出的，不能作为认定陆祥苗实际施工量的依据，且案涉工程的给排水工程、电器工程陆祥苗已施工完毕，《山坤11号鉴定意见书》中的航空夜防灯、通风防雷工程并非为陆祥苗施工。另，《山坤11号鉴定意见书》前后未完工工程量的比例存在不一致及计算存在矛盾。为进一步核实案涉工程量及价款，诉讼中，谢平与陆祥苗就案涉已完工程量及造价于2020年1月10日进行了核对，并出具书面核对明细。具体为：F1#、F2#给排水工程款为74万元（37万×2）；F1#、F2#电气工程款为170万元（85万×2);F1#、F2#消防工程款60万元×95%=57万元；7#地下室给排水、电气、消防主体预埋工程款66万×15%=9.9万元。以上合计工程款310.9万元。对该核对明细，银鹰公司辩称，该工程量与《山坤11号鉴定意见书》中确认的未完工程量存在严重偏差，未完工程量为217.6157万元，因案涉工程为包死价370万元，因此陆祥苗的实际施工价款为150万元。本院认为，《山坤11号鉴定意见书》为人和公司与银鹰公司诉讼案中人和公司申请进行的鉴定，陆祥苗及谢平并非该案的当事人，亦未参与鉴定过程中。且经向鉴定机构咨询，《山坤11号鉴定意见书》仅是对特定案件、特定合同双方当事人适用，不能应用于其他合同关系中，无法体现陆祥苗施工的工程量，故该证据不能作为本案认定陆祥苗已完工程量的计算依据。谢平作为银鹰公司的项目负责人，其在诉讼中对案涉工程的工程量及工程价款与陆祥苗进行核对的行为，可视为银鹰公司的职务行为。且根据庭审中陆祥苗提供的工程竣工结算报告单能够与核对明细已完工程量相互吻合，核对明细能够客观反映双方确认陆祥苗已实施工程量，故对双方核对的已完工工程价款为310.9万元的事实本院予以确认。（3）关于已付工程款。诉讼中，经庭后谢平与陆祥苗核对，F1#、F2#、7#地下室已付工程款为215.9856万元。庭审中对该核对明细进行质证时，谢平提出该明细遗漏了2013年12月31日付款10万元[（2019）鲁10民初150号民事判决认定]及2013年9月4日通过银行转账1万元。银鹰公司辩称，虽然谢平与陆祥苗核对的已付工程款与庭审中谢平提供的付款凭证基本吻合，但仍有2013年11月20日5万元、2014年1月13日实物抵顶61.08万元（核对为53.7152万元）、2014年3月25日17.0704万元（核对为12.0704万元）、（2019）鲁10民初150号民事判决认定的人和公司代付工程款数额与双方核对的付款明细不符。本院认为，谢平作为案涉工程项目负责人，在第一次庭审中，双方对已付款项存在争议，庭审结束后，谢平与陆祥苗进行了核对，系双方的真实意思表示，且核对已付工程款数额与银行转账记录相吻合，故本院确认F1#、F2#、7#地下室已付陆祥苗工程款为215.9856万元。谢平及银鹰公司提出（2019）鲁10民初150号民事判决书中认定人和公司代为支付了部分工程款，因该案尚未生效，且该案为人和公司与银鹰公司之间的纠纷，与本案纠纷无必然联系。即使人和公司有代为付款的情形，亦可通过另案主张行使救济权。对于谢平提出2013年9月4日通过银行转账给陆祥苗1万元，未提供证据证实，对此本院不予支持。综上，本院认为，银鹰公司与未取得建筑施工企业资质的陆祥苗签订的《水电安装承包合同》为无效合同，但由于案涉工程已交付使用，故对陆祥苗已施工部分的欠付工程款94.9144万元（310.9万元-215.9856万元），银鹰公司应承担付款责任。因陆祥苗仅施工部分工程，双方对工程量的核对结算及已付工程款数额长期存有异议，故陆祥苗请求银鹰公司支付未核对结算前的工程款利息无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、江西省银鹰建设工程有限公司于本判决生效后十日内向陆祥苗支付欠付工程款94.9144万元，利息以94.9144万元为基数，自判决生效之日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息计算（上述款项汇至陆祥苗名下银行账户内，开户行：农业银行绍兴安昌支行；卡号：62×××10）；二、驳回陆祥苗要求谢平、张荣华连带承担付款责任的诉讼请求；三、驳回陆祥苗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13291元，由江西省银鹰建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  刘美玲人民陪审员  侯成泽人民陪审员  李永鹏二〇二〇年五月十三日书 记 员  马小倩