重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7357号上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码91450000198221473M。法定代表人：赖榆，董事长。上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司西南分公司，住所地重庆市渝北区泰山大道东段98号2幢8-1、8-2、8-3、8-4、8-5、8-6。负责人：韦祖琳，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨驰，女，公司员工。二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋红漫，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆南桥建筑工程有限公司，住所地重庆涪陵区义和镇兴义南路88号4-1室，统一社会信用代码91500102753071903D。法定代表人：彭光华，总经理。委托诉讼代理人：余定胜，男，公司员工。上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司(以下简称“广西二建公司”）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司西南分公司（以下简称“广西二建西南分公司”）与被上诉人重庆南桥建筑工程有限公司（以下简称“南桥公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永荣昌区人民法院（2019）渝0153民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西二建公司与广西二建西南分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，仅凭被上诉人举示的证据不足以证明广西二建西南分公司与南桥公司之间存在建设工程施工合同；2、一审法院对尚欠工程款数额认定不清，上诉人并未向重庆南桥公司支付过任何工程款，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审予以改判。南桥公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。南桥公司向一审法院起诉请求：1、判决广西二建西南分公司立即向南桥公司支付拖欠的工程款1447000元；2、判决广西二建西南分公司支付南桥公司资金占用损失，分别为：从2014年5月14日至2018年2月5日止以367000元工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的损失88993.42元，及从2014年10月14日至2018年2月5日止以1080000元工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的损失232512元，以及从2018年2月6日起以1447000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清全部工程款之日止的资金占用损失；3、判决广西二建公司对上述第1、2项款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由广西二建公司与广西二建西南分公司共同负担。一审法院认定事实：广西二建公司于1996年8月21日登记为有限责任公司，其经营范围为建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等。2010年9月2日，广西二建公司设立广西二建西南分公司，该分公司经营范围为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。2012年1月10日，广西二建公司与案外人荣昌县棠城投资建设有限公司（后于2012年6月1日变更为重庆市荣昌县宏业实业开发有限公司，现名称为重庆宏烨实业集团有限公司）签订《荣昌县荣峰河综合整治工程二标段施工合同》，约定由广西二建公司承包修建荣昌县荣峰河综合整治工程（二标段）。合同专用条款第17.3.5条第（5）项约定“每月25日由承包人提交工程完成量清单，发包人于次月10日前支付已完工程量的70%；累计支付至中标价的80%后暂停支付，工程经政府验收合格后，按审计报告金额累计支付至95%，最终结算支付以政府审计部门出具的审计报告为依据”；第17.4.1条约定“质量保证金的金额或比例：结算价的5%，质量保证金的扣留方法：工程竣工结算时从工程款中一次性扣除”。合同附件二工程质量保修书载明工程质量保修期为2年，自工程竣工验收合格之日算起。合同签订后，广西二建公司成立“荣峰河综合整治工程二标段项目部”具体负责工程施工。2012年3月工程开工，2014年工程竣工验收合格。2014年7月12日，建设单位重庆宏烨实业集团有限公司、施工单位广西二建公司、审计单位原荣昌县审计局三方分别在《荣昌县荣峰河综合整治工程二标段竣工结算审定表》上加盖印章，该表载明工程审定金额为49638545.48元。2014年11月6日，原荣昌县地方税务局重点税源管理税务所出具《建设工程项目地方各税清算汇总表》，该表载明广西二建公司就涉案工程应缴纳税额为1815997.71元。2016年1月18日，广西二建公司收到工程建设单位支付的最后一笔工程款2481927.27元。南桥公司陈述南桥公司与广西二建西南分公司在涉案工程中系挂靠关系，南桥公司系涉案工程的实际施工人，南桥公司只有挂靠合同复印件，原件在广西二建西南分公司处。为此，南桥公司向一审法院举示了《项目承包经营合同》复印件，复印件载明：“甲方：广西二建公司，乙方：南桥公司......二、承包经营的原则及方式......4、乙方承担项目部及本工程的全部责任和一切债权债务，自负盈亏......6、本工程办理施工许可证的有关费用（定管费、中标费、建管费、保证金、鉴证费、保险费、交易费和工程成本等）工程在事实过程中发生的一切费用均由乙方负责......三、上交管理费、税费标准及办法，1、乙方上交甲方管理费为结算总价的1%，相关税费按国家及地方规定按实缴纳。四、资金管理及付款办法，1、本工程资金由乙方财务部开设专户，按单位工程建设施工合同中业主对工程款付款的约定，凡业主支付的资金一律进入该专户，必须转款专用，不得挪作它用；2、乙方承包经营项目的一切工程款必须首先划到甲方的账户，甲方代扣应交税费（业主代扣税的，只审核税票）和管理费后划给乙方，甲方保证金不占用乙方资金，乙方须提供承包发票给甲方.....”。该复印件甲方落款处加盖的是广西二建西南分公司印章，甲方签字人为韦祖琳。本案审理过程中，广西二建公司与广西二建西南分公司坚持称其与南桥公司不具有合同关系，也不认可南桥公司与广西二建西南分公司就涉案工程存在挂靠关系。庭审中，广西二建公司与广西二建西南分公司陈述其就涉案工程对外支付工程款47715159元，为此广西二建公司与广西二建西南分公司向一审法院举示了相应的付款凭证（2012年4月18日至2016年2月2日），经南桥公司核对，南桥公司认可广西二建公司与广西二建西南分公司已支付的工程款为47695160.48元，对其中2012年9月3日支付给案外人罗刚的20000元不予认可，认为与本案无关；广西二建公司与广西二建西南分公司认为所有付款均与南桥公司无关，包括向案外人罗刚支付的20000元，但并未举示证据证实其向案外人罗刚支付的20000元与本案工程的关联性。广西二建公司与广西二建西南分公司陈述涉案工程的税费均由其缴纳，整个工程税费为1538985.7元，为此广西二建公司与广西二建西南分公司向一审法院举示2013年10月22日至2014年11月6日的税费发票原件，税费发票金额共计1534985.7元，广西二建公司与广西二建西南分公司陈述另外还有40000元的税费发票未举示。广西二建公司与广西二建西南分公司举示的税费发票背后有赵炜的签名及其公民身份号码，部分税票上载明有刷卡的银行卡号。南桥公司陈述涉案工程的税费由南桥公司缴纳，为次，南桥公司向一审法院举示了赵炜的银行流水记录并申请了赵炜作为证人出庭作证，赵炜的银行流水记录中卡号、刷卡金额、时间与广西二建公司与广西二建西南分公司举示的税票上载明的刷卡卡号、金额、时间能一一对应。赵炜陈述南桥公司指派他到涉案工程项目部管理财务，监督孔德庆，涉案工程的税费都是南桥公司委托他直接向税务部门缴纳的，所以税费发票背后都有他的签名及公民身份号码，税费由他先垫付，工程进度款拨到项目部后又将税费返还给他。广西二建公司与广西二建西南分公司陈述赵炜系项目部临时聘请的员工，负责工程材料收发等工作，具有一定的财务管理的性质，广西二建公司与广西二建西南分公司支付给东茜经营部的款项中，由赵炜从中提取一部分代缴税费。南桥公司向一审法院举示了《律师函》及邮寄单及孔德庆向曾东恒发的催收短信，证实南桥公司多次向广西二建公司与广西二建西南分公司催收本案工程款。但广西二建公司与广西二建西南分公司不认可其收到了《律师函》，也不认可其公司有名叫曾东恒的人，南桥公司举示的邮寄单上反映不出对方签收的情况，也未举示其他证据证实广西二建公司与广西二建西南分公司有名叫曾东恒的人。南桥公司陈述涉案工程审定金额为49638545.48元，扣除被告已支付的47695160.48元以及按合同约定的1%的管理费496385元，、广西二建西南分公司尚欠南桥公司工程款1447000元。一审另查明：2012年4月20日，重庆佳特置业发展有限公司（以下简称“佳特公司”）向广西二建公司银行汇款1800000元。2014年3月3日，广西二建公司退还佳特公司1800000元。2018年11月2日，佳特公司出具《情况说明》，说明载明：“佳特公司接受南桥公司的委托，于2012年4月20日通过银行转账方式向广西二建公司支付了荣昌荣峰河整治项目二标段的履约保证金1800000元，该款系本公司代南桥公司支付。本公司与广西二建公司无其他债权债务关系。上述履约保证金于2014年3月3日工程完工后，由广西二建公司退回本公司账户属实，转出转入的凭证原件存于本公司可查”。2012年7月5日，重庆泰乐建筑劳务有限公司（以下简称“泰乐公司”)向广西二建公司银行汇款2587357元。2014年3月3日，广西二建公司退还泰乐公司2587357元。2018年11月2日，泰乐公司出具《情况说明》，说明载明：“泰乐公司接受南桥公司的委托，于2012年7月5日通过银行转账方式向广西二建支付了荣昌荣峰河整治项目二标段的履约保证金2587357元，该款系本公司代南桥公司支付。本公司与广西二建公司无其他债权债务关系。上述履约保证金于2014年3月3日工程完工后，由广西二建公司退回本公司账户属实，转出转入的凭证原件存于本公司可查”。2012年4月8日至2014年12月30日期间，广西二建公司向重庆市九龙坡区东茜建材经营部（以下简称“东茜经营部”）支付13127250元。2018年11月2日，东茜经营部出具《关于广西二建公司支付工程款项的情况说明》，该说明载明：“东茜经营部受南桥公司的委托，代为向广西二建公司收取荣昌荣峰河综合整治工程二标段项目工程款，现就东茜经营部通过其中国民生银行龙湖支行收到广西二建公司的工程款说明于后......二、付工程款明细，2012年4月18日800000元......2014年12月30日400000元，合计（17笔）13127250元......”。一审庭审中，南桥公司陈述泰乐公司及佳特公司向广西二建公司的汇款均是代南桥公司公司缴纳的保证金。建设单位将工程进度款支付给广西二建公司后，广西二建公司就将其中一部分工程款支付给东茜经营部，东茜经营部收款是受南桥公司方委托，再由东茜经营部支付给材料商和劳务班组，另外一部分工程款由南桥公司委托被告直接支付给材料商和劳务班组。广西二建公司与广西二建西南分公司陈述佳特公司有意向我公司承包涉案工程中的部分工程，所以向我公司缴纳了保证金，之后佳特公司不愿意承包了，我公司就退还佳特公司缴纳的款项；泰乐公司在涉案工程中承包了部分劳务，泰乐公司支付给我公司的就是劳务保证金，但双方未签订书面的劳务承包合同；所以泰乐公司及佳特公司向我公司的转款及我公司退还给它们的款项与南桥公司无关，但广西二建公司与广西二建西南分公司未就此向本院举示相关证据予以证实。另外其向东茜经营部支付的款项与南桥公司无关。南桥公司陈述佳特公司、泰乐公司与南桥公司系关联公司，泰乐公司是承包了涉案工程的部分劳务，但是泰乐公司是从南桥公司处分包的，与广西二建公司与广西二建西南分公司无关。一审法院认为，虽然南桥公司举示的《项目承包经营合同》为复印件，广西二建公司与广西二建西南分公司对该合同复印件也不予认可，南桥公司表示无法提供原件，但根据本案庭审中南桥公司、广西二建公司与广西二建西南分公司的陈述及证据情况，应认定南桥公司与广西二建西南分公司之间存在建设工程合同关系，理由如下：首先，佳特公司于2012年4月20日向广西二建公司支付保证金1800000元，广西二建公司于2014年3月3日退还佳特公司该1800000元，佳特公司出具的《情况说明》表明该款系代南桥公司向广西二建公司支付的保证金，广西二建公司与广西二建西南分公司对此作出的辩解意见为佳特公司想承包涉案工程所以向被告方缴纳了保证金，之后佳特公司不想承包了所以就将该款退还给了佳特公司，但广西二建公司与广西二建西南分公司并未提供证据予以证实，南桥公司对此也不予认可，另外广西二建公司收取佳特公司1800000元保证金的时间到退还该款的时间期间间隔将近2年，涉案工程开工时间为2012年3月、2014年工程竣工验收合格，收取及退还的时间与工程开工及竣工验收合格时间接近，广西二建公司与广西二建西南分公司的辩解意见不符合常理,一审法院不予采信;其次,泰乐公司2012年7月5日向被告广西二建缴纳保证金2587357元,广西二建公司于2014年3月3日退还泰乐公司该2587357元，泰乐公司出具的《情况说明》表明该款系代南桥公司向广西二建公司支付的保证金，广西二建公司与广西二建西南分公司对此作出的辩解意见为泰乐公司在涉案工程中承包部分劳务,泰乐公司支付的是劳务保证金,但广西二建公司与广西二建西南分公司并未提供任何证据证实其陈述,对此辩解意见不予采信;再次广西二建公司于2012年4月18日至2014年12月30日期间以材料款的名义向东茜经营部转款17笔共计13127250元,东茜经营部对此作出《情况说明》表明上述款项系受南桥公司的委托向被告收取的工程款，广西二建公司与广西二建西南分公司辩称其向东茜经营部支付的款项为材料款，但并未提供其向东茜经营部购买涉案工程材料的相关证据，对此辩解意见不予采信；最后，本案工程的税费均由赵炜先垫付缴纳给税务机关，赵炜陈述其受南桥公司委托垫付缴纳的涉案工程税费；综上，根据以上事实，可以认定南桥公司与广西二建西南分公司之间存在建设工程合同关系。南桥公司举示的《项目承包经营合同》为复印件，称原件在广西二建公司与广西二建西南分公司处，广西二建公司与广西二建西南分公司对此予以否认，并且在审理过程中广西二建公司与广西二建西南分公司对双方的合同关系也一直予以否认，但一审法院已认定南桥公司与广西二建西南分公司之间存在合同关系，广西二建公司与广西二建西南分公司也未举示其与南桥公司之间签订的建设工程合同,一审法院对南桥公司举示的《项目承包经营合同》复印件的真实性予以采信,该合同系挂靠合同,违反建筑法的强制性规定系无效合同,但涉案工程已竣工验收合格,应参照合同的约定计算南桥公司的工程款数额。合同上加盖的印章为广西二建西南分公司，合同相对方应为广西二建西南分公司。涉案工程建设单位与被告方就涉案工程的审定结算价为49638545.48元，该款也由建设单位全部支付给被告，被告认为其对外已支付工程款47715159元，但南桥公司仅认可其中的47695160.48元为被告已支付的工程款，对其余的款项不予认可，被告也未举示证据证实其中南桥公司不予认可的款项与本案的关联性，故应认定被告已付款金额为47695160.48元，另外合同约定涉案工程的税费由南桥公司承担，根据本案双方举示的证据及证人赵炜的陈述可以认定涉案工程的税费已由南桥公司缴清，被告称税费由其缴纳，仅凭税票原件并无法证实是由其缴纳的，并且被告举示的税票上的税费实际为赵炜垫付，故广西二建西南分公司应支付南桥公司的工程款为1447000元[审定结算金额49638545.48元-管理费496385元(49638545.48元×1%)-被告已付工程款47695160.48元]。综上，一审法院对南桥公司要求广西二建西南分公司支付其工程款1447000元的诉讼请求予以支持。对于南桥公司主张的资金占用损失的诉讼请求，一审法院认为按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，由于双方的合同中对欠付工程款并无利息计付标准的约定，现南桥公司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率计算符合上述规定，应予以支持。对于资金占用损失的起算时间，双方合同中对广西二建西南分公司应付款的时间并未明确约定，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，本案中广西二建虽已于2016年1月18日收到工程建设单位支付的最后一笔工程款2481927.27元，但双方合同中并无付款时间的明确约定，南桥公司举示的证据也不足以其于本案原一审立案前向广西二建西南分公司催收过涉案工程款，故酌情以原一审立案后广西二建西南分公司收到一审法院送达的诉状副本到本案原一审第一次开庭之前作为给予广西二建西南分公司付款的必要准备时间，但广西二建西南分公司至今未付，故广西二建西南分公司应从本案原审第一次开庭当日即2018年4月3日起计算资金占用损失至付清时止。综上，一审法院对南桥公司主张的资金占用损失以1447000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率从2018年4月3日起计算至付清时止。对于南桥公司要求广西二建公司对工程款及资金占用损失承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院认为广西二建西南分公司作为广西二建公司的分公司，应对广西二建西南分公司承担补充清偿责任。对于广西二建公司与广西二建西南分公司辩称的本案南桥公司主张已过诉讼时效的意见，一审法院认为本案中双方合同中并未约定支付工程款款的具体时间，不存在诉讼时效的起算，本案并未超过诉讼时效，一审法院对广西二建公司与广西二建西南分公司该辩解意见不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司西南分公司于本判决生效后十日内支付重庆南桥建筑工程有限公司工程款1447000元及资金占用损失，资金占用损失以1447000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率从2018年4月3日起计算至付清时止；二、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对上述工程款及资金占用损失承担补充清偿责任；三、驳回重庆南桥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，对于广西二建西南分公司与被上诉人是否存在施工合同关系的问题，根据南桥公司举示的佳特公司和泰乐公司出具的《情况说明》及赵炜的陈述，结合已查明广西二建公司收取及退还保证金、支付工程款的事实，可以形成证据锁链，达到证明南桥公司与广西二建西南分公司存在施工合同关系的证明目的，因此对于上诉人认为其与被上诉人之间不存在建设工程合同关系上诉理由，与已查明事实不符，本院不予支持。对于广西二建西南分公司欠付工程款金额问题，根据已查明事实，被上诉人南桥公司系案涉工程的实际施工人，在其完成全部施工任务并经验收合格后，有权要求合同相对方广西二建西南分公司支付工程款。对于工程价款的结算方式，南桥公司举示了合同复印件，虽然广西二建西南分公司并不认可该复印件，但在双方已存在建设工程施工合同关系的前提下，广西二建西南分公司亦不提供反证，一审据此采信南桥公司提供的复印件合同中的结算条款作为双方结算依据，即以广西二建公司与建设单位的审计结论作为工程价款，既符合案涉项目最终结算以政府审计为准的客观实际，又符合建设工程领域挂靠关系中关于结算条款约定的行业惯例，一审的认定并无不当。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，广西二建公司及广西二建西南分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20716元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司西南分公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇二〇年五月十日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩