山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9720号 上诉人（原审被告）：谭占杰，男，1989年10月18日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：顾波，山东融昂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沂市阳光地产营销策划有限公司，住所地临沂市兰山区商城路133号（红旗路与临西二路交汇）。 法定代表人：高超，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：葛明红，临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。 上诉人谭占杰因与被上诉人临沂市阳光地产营销策划有限公司不当得利纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初4338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭占杰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。被上诉人在一审中提供了《成交项目佣金结算明细》以证实其诉讼主张，可见被上诉人认可该证据及所载内容的真实性、合法性和关联性。该证据中明确载明“以上佣金，给天勤38,383元，费县王立珍、蒋霞总计162000，刘德兵12000，李军55600，李玲35000，总计302,983元”之内容，与前后内容语句连贯、系为整体。该证据所载内容得到了谭占杰的签字确认，并属于被上诉人的证据之一，足以认定该证据所载内容的真实性，足以认定双方均已经认可上诉人所收佣金443,437元的事实以及上诉人支付给合作方（中介）佣金302,983元的真实性，该302,983元不需上诉人进行返还。本案中，上诉人所收取的佣金总额为443,437元，扣减已支付给合作方的佣金302,983元，剩余佣金金额为140,454元；涉案项目已支付费用为14,465.71元，涉案项目纯利润为125,988.29元；被上诉人应占有佣金为125988.29×70%-39,554元（已返还金额）即49,637.803元。由此可知，上诉人应当返还给被上诉人的金额为49,637.803元。二、被上诉人在一审诉讼中，股东、执行董事兼总经理和法定代表人均发生了变更，但被上诉人未提交变更后法定代表人证明和授权委托书，属于程序违法。2019年10月23日，一审法院对被上诉人代理人所作的调查笔录属于证据，但未经双方质证，程序违法。 被上诉人辩称，上诉人认为我方一审所提交的证据中载明有上诉人书写的给天勤、费县王丽珍等共计302983元，该书写部分可以视为被上诉人对该部分数额的认可，显然是断章取义。在一审中被上诉人还提交了其他证据，包括上诉人的通话录音，均证实被上诉人否认了该部分由上诉人单独书写的费用，并且在上诉人一直未提交其已将款项支付给该名单上人员的任何证据，同时上诉人也无权支配应该属于被上诉人的佣金，上诉人只是被上诉人处工作人员，被上诉人并没有授权其去处理该部分佣金。二、本案的诉讼主体是临沂阳光地产营销策划有限公司，其法人的变更并不影响主体资格。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。 临沂市阳光地产营销策划有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还给原告应收取的佣金443,437元；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院经审理查明：2017年10月16日，阳光地产营销公司（甲方）与谭占杰（乙方）签订员工劳动合同，合同约定：双方合同期为3年，即从2017年10月16日起至2020年10月15日止；乙方同意根据甲方工作需要，在新房事业部门，担任部门经理岗位工作，工作地点为阳光地产总部，其主要工作职责是海景房销售。另双方口头约定月工资2000元加提成，提成为纯利润的30%。经结算，2018年1月15日至2018年10月13日海景房销售项目的店里佣金共计443,437元，上述佣金已支付给谭占杰，另发车补助费9100元也在谭占杰处。2019年3月27日，谭占杰转账给阳光地产营销公司39,554元。 一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案的争议焦点为：一、阳光地产营销公司与谭占杰是劳动关系还是合伙关系。通过庭审查明，2017年10月13日，谭占杰申请填写了阳光地产信息登记表，应聘储备店长的岗位。2017年10月16日，双方签订员工劳动合同，成立劳动关系。谭占杰称双方是合伙关系，但未提供充分证据予以证实，并且结合阳光地产营销公司为谭占杰的转账汇款明细可以看出，阳光地产营销公司每月都为谭占杰发放工资。故，双方应认定为劳动关系。二、是否构成不当得利。根据阳光地产营销公司提交的项目结佣明细及该明细下方谭占杰书写内容可以认定海景房销售项目“店里结佣”部分的佣金已支付给谭占杰，而谭占杰占有该部分佣金，并无法律上的依据，构成不当得利。 关于谭占杰应返还佣金的数额，谭占杰称其已将部分佣金支付给中介，但未提供充分证据予以证实，一审法院依法不予采信。因阳光地产营销公司和谭占杰约定谭占杰所得提成为纯利润的30%，谭占杰应得提成为（项目佣金-店里佣金-费用支出）×30%。根据庭审过程中阳光地产营销公司提交的佣金结算明细和转账汇款明细可计算出，涉案部分项目佣金为443,437元，店里佣金为302,983元，关于费用支出部分，因威海海景房销售需长期投入餐饮费、车费等费用，无法固定计算涉案房产销售时的费用，一审法院认为，可参照谭占杰经手的全部房产所支出费用，按照比例计算涉案房产部分所支出费用，即为涉案房产费用支出/谭占杰经手的全部房产费用支出=涉案房产房款/谭占杰经手的全部房产房款，计算出涉案房产费用支出为14,465.71元。故谭占杰应得提成为（443,437元-302,983元-14,465.71元）×30%=37,796.49元，2018年8月10日阳光地产营销公司已向谭占杰支付10,000元，剩余提成为27,796.49元。又谭占杰于2017年3月27日已转给阳光地产营销公司39,554元，故谭占杰应返还阳光地产营销公司443,437元-27,796.49元-39,554元=376,086.51元。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告谭占杰于本判决生效之日起十日内偿还原告临沂市阳光地产营销策划有限公司人民币376,086.51元；二、驳回原告临沂市阳光地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7951元，减半收取计3975.5元，由原告临沂市阳光地产营销策划有限公司负担505.5元，被告谭占杰负担3470元。财产保全费3020元，由原告临沂市阳光地产营销策划有限公司负担520元，被告谭占杰负担2500元。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、被上诉人企业信用信息公示报告，拟证明2015年9月26日被上诉人法定代表人由王丽梅变更为高超，被上诉人一审中未提交新的法定代表人证明文件，违反民事诉讼程序规定。证据二、谭占杰代被上诉人支付客户佣金302983元的微信转账记录两份、银行转账记录五份，拟证明2018年8月29日到2019年1月13日间，上诉人分七次代被上诉人支付了客户佣金302983元，谭占杰未占用该金额且不承担302983元的归还责任。经质证，对证据一，被上诉人认为该证据的真实性无异议，但不能证明本案程序违法；对证据二，被上诉人认为该证据不属于新证据，同时不能证明上诉人所书写的给“天勤、李玲、李军”等人的佣金已经支付。本院对上诉人证据一的真实性予以确认；对证据二，因上诉人提供的微信转账记录与银行转账记录的收款户名与上诉人所书写的给“天勤、李玲、李军”等人的佣金的书写名称均不一致，被上诉人对此亦不予认可，本院对该证据不予采信。 本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，上诉人作为被上诉人的员工，其已认可代收了被上诉人款项443437元，该款项应当返还被上诉人。上诉人辩称已代被上诉人支付了部分佣金，但不能举证证实，应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据上诉人与被上诉人的约定及相关事实，在扣除上诉人已返还款项39554元及上诉人应得提成27796.49元后，判决上诉人向被上诉人返还代收款376086.51元，于法有据，本院予以确认。 综上所述，谭占杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7951元，由上诉人谭占杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王建伟 审 判 员 杨建义 审 判 员 崔岩梅 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 王 婧 书 记 员 崔恩羽