广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）（2020）桂09民终973号 上诉人(原审被告)：黎德庆，男，1967年2月17日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 委托诉讼代理人：陈成波，广西玉洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗冬梅，广西玉洲律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陈英红，男，1981年5月17日出生，汉族，户籍所在地：湖南省衡南县，现住广州市增城区。 委托诉讼代理人：王云辉，广东广语堂律师事务所律师. 委托诉讼代理人：何秀婷，广东广语堂律师事务所实习律师。 上诉人黎德庆因与被上诉人陈英红建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院（2019）桂0981民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎德庆上诉请求：1.撤销（2019）桂0981民初2204号民事判决书；2.依法改判或驳回陈英红的诉讼请求；3.本案诉讼费用由陈英红承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，二审法院应改判或发回重审。1.黎德庆对陈英红在一审中提供所谓的《劳务结算单》不予认可，一审法院在未查明该证据三性的情况下，直接用《劳务结算单》作为定案依据是错误的。该《劳务结算单》不是真的劳务结算单，是黎德庆在被胁迫的情况下签订的，不是双方合意下进行的。《劳务结算单》里记载的项目名称和工程量均不是真实的，不是以实际的工程量进行的结算，该结算单工程量与实际的工程量相差1683.09㎡，工程款相差1270783.2元。2.对于黎德庆陆续支付给陈英红部分工程款问题，并不是依据陈英红提供的《劳务结算单》进行的支付，而是黎德庆为了响应国家政策保障农民工工资的支付问题，因此在未进行双方结算的前提下先行垫付了工资劳务款项，待双方结算后以实际工程量支付为准，多还少补，在黎德庆与总承包方未结算的情况下是无法与陈英红进行结算的，所以双方没有结算行为。综上所述，《劳务结算单》的效力及真实性的问题，足以认定不是真的结算单，一审在未查明的情况下就进行判决是错误的。二、一审法院拒绝我方要求鉴定平方数的申请是违反程序的。黎德庆提出鉴定以证实陈英红提供虚假数据，从而证明《劳务结算单》真实性和无效性的问题，但一审法院不予理睬，根据相关规定，黎德庆提出的鉴定形成证据对《劳务结算单》真实性进行举证，应得到支持。一审法院直接以陈英红提供的《劳务结算单》进行判决是不正确、不合法的。三、一审时遗漏了诉讼主体。本案案涉项目是黎德庆与王时旺、雄建国共同合伙建设的，我方认为本案当中应把另两人也作为当事人，陈英红也知道本案是三人共同作为建设方。 陈英红辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回黎德庆的上诉，维持原判。1.本案双方已经办理结算手续，那么依据施工合同司法解释二第12条规定，本案已经不需要重新启动工程造价的司法鉴定，黎德庆申请重新鉴定的主张不符合法律规定；2.黎德庆主张结算单是在胁迫情况下签订没有证据证实，但从结算单的记载看，黎德庆不仅没有受到胁迫，反而是为了达成结算单，陈英红还主动减免了19多万元的工程债务，从这方面可以看出黎德庆并不是受胁迫的，另外在一审时黎德庆申请王时旺作为证人，但该证人与黎德庆是合伙关系，所以证言不存在真实性，而且结算单出来之后，黎德庆也从未提出有过结算受胁迫的问题，还积极的配合付款，在起诉之前陈英红与黎德庆的电话录音当中，黎德庆还认可了债务，只是没有偿还能力，综上所述，黎德庆主张的胁迫不成立；3.本案的工程量是客观和真实的，本案的结算单是双方经过多次核对后达成的协议，在我方起诉之后，黎德庆才临时的请求第三方出具咨询意见，但该咨询意见没有附属工程量、图纸和相关人员的资质证明，所以该份咨询意见不能证明结算的工程量是虚假的；4.遗漏当事人问题，本案的签约主体是黎德庆一人，至于黎德庆是否与他人存在合伙与本案是不同的合同关系，在黎德庆其他合伙人当中没有人与我方签订过合同，所以不存在遗漏主体的问题。 陈英红向一审法院起诉请求：1.黎德庆向陈英红支付工程款本金60万元及利息（利息从起诉之日开始计算，按中国人民银行同期流动贷款利息标准计取，计至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由黎德庆承担。 一审法院认定事实：以黎德庆作为总包方（以下简称甲方）与以陈英红分包方（以下简称乙方）于2015年9月6日共同签订《施工协议书》一式两份（以下简称《施工协议书》）。《施工协议书》主要载明：双方就北流市鼎盛世家B区（22#、23#、10#，11#，另加幼儿园楼）工程施工中的劳务中包等有关事项协商一致，共同达成并订立如下协议：一、工程概况1.工程名称：北流市鼎盛世家B区工程；2.工程地点：广西北流市；3.资金来源：自筹；4.建设规模：框架结构，B区共5栋，地下1层，地上30层；总建筑面积约10万㎡（B地块），其中：地下面积暂约10000㎡（地下室以后浇带分区），地上面积暂约100000㎡。二、施工日期1.开工日期：暂定2015年9月10日……2.竣工日期：暂定2017年12月30日，但以实际竣工日为准……三、承包方式、内容……（二）乙方承包范围：1.负责建筑用所有的施工机械、模板、内外脚手架、工用具，所有图纸范围内的（除注明甲方负责部分外）的主体结构模板、钢筋制作安装、混凝土浇捣、养护、内外墙体砌筑及批荡、室内及外墙瓷砖装饰。图纸范围外的工程不在本合同价格内或不属于乙方承包范围内的，甲乙双方另行协商或以签证形式另行计量。2.工人保险费用由乙方负责。3.包部分消耗材料：如铁钉、铁丝、割片、照明灯、养护用的胶管、渣焊用的焊渣、砂轮片、锯片等；室内用的电缆线、配电箱、插座、灯管。四、承包价格按实际竣工投影面积各层（水平）面积计算（实做实结）；单价为每平方米480元（大写：每平方米肆佰捌拾元整）人民币，所有税金由甲方承担。（面积计算规则：地下室面积按地下室面积的1.7倍计算；大于1㎡(含1㎡)的洞口不计算面积，小于1㎡洞口计算面积；楼层内大于1㎡(含1㎡)的非建筑面积的结构板（造型板）均按实尺寸计算面积。阳台、入户花园和公共部位按实际尺寸计算面积。一个水平面有多个板面的只计算一个水平面的投影面积……六、工程付款方式1.工程进度款支付：由乙方垫资施工单栋22#楼主体混凝土框架封顶，甲方支付工程已完成的工程量80%给乙方，23#,20#,21#楼的主体混凝土框架20层时（不含砌体)，乙方向甲方提交付款申请书，甲方在收到乙方付款申请书之日起15个工作日内，甲方按双方之前确认完成工程量价款的80%支付工程款给乙方。2.此后的工程进度款至封顶后15天后付款，甲方按乙方上月实际完成工程量价款的80%支付工程进度款。3.在乙方施工至拆除单栋外墙脚手架之日起15个工作日内，甲方向乙方支付该单栋至已完成工作量价款的95%工程款。单栋工程竣工验收合格之日起15日内支付至合同总价的98%，待单栋工程竣工结算经审定双方确认之日起15天内，发包方支付至单栋工程最终结算价款的98%工程款，余下的2%作为工程的质量保修金，如无质量问题，质量保修金在1年内全部返还给乙方。五、双方责任……六、安全生产和文明施工……七、争议和违约……八、合同生效和终止。《施工协议书》落款的甲方代表处黎德庆予以签名、捺印；陈英红则在乙方代表处予以签名、捺印。 《施工协议书》签订后，陈英红组织人员进场施工。2017年9月10日，中包负责人李三军制作《劳务结算单》，写明：1.22#楼工程量，单位㎡，数量20475.3，单价480元；合计9828144。2.台风补偿款；单位项；数量1；单价206000元；合计206000。3.高支模工程量，单位㎡，数量2569元；单价100元；合计256900。4.（1+2+3）共计10291044元（大写）：壹仟零贰拾玖万壹仟零肆拾肆元。5.已付款7100000元（大写）：柒佰壹拾万元；6.余款10291044－7100000=3191044元。2017年10月23日，在《劳务结算单》空白处手写“北流市鼎盛世家22#楼总工程款为10291044元，已付款7100000元，余下工程款3191044元，经双方协商一次性以3000000元全部付清按大写：叁佰万元整，此款以实际支付到位为依据”的内容后，黎德庆在发包负责人处签写“此数据已确认，黎德庆”。《劳务结算单》签署后，黎德庆陆续支付陈英红部分工程价款，至今尚欠工程价款60万元未支付。另查明，李三军为陈英红聘用的管理人员。 一审法院认为，关于双方之间的建设工程合同关系是否有效问题。陈英红与黎德庆签订的《施工协议书》为双方当事人的真实意思表示，但陈英红作为承包人未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方之间的建设工程施工合同关系无效。 关于黎德庆至今尚欠工程价款的问题。黎德庆与陈英红签署的《劳务结算单》为双方对建设工程价款结算达成协议，《劳务结算单》为双方的最终结算，应认定陈英红已经垫资完成并交付黎德庆涉案工程，涉案工程经黎德庆验收合格，黎德庆确认总工程价款为10291044元，截至2017年10月23日止，黎德庆欠陈英红工程价款300万元应付未付。 陈英红主张至今黎德庆尚欠60万元工程价款，黎德庆则抗辩没有欠陈英红工程价款，该院认为，根据举证责任分配原则，黎德庆应对是否欠陈英红工程价款承担举证责任，但黎德庆未能提供具体的支付证据，则应承担举证不能的不利法律后果；况且，根据黎德庆答辩的自述，其共支付了陈英红950万元，按上述《劳务结算单》确认的总工程价款10291044元计算，尚欠工程价款为：10291044元－950万元=791044元，此数目大于陈英红所主张的尚欠工程价款数额，综上，依法认定黎德庆至今尚欠陈英红工程价款为60万元。 关于黎德庆应否支付陈英红工程价款及利息问题。如上述，陈英红已经履行了《施工协议书》的义务，黎德庆未支付工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，黎德庆应付陈英红尚欠工程价款60万元。因《施工协议书》、《劳务结算单》对欠付工程价款利息计付没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，陈英红主张黎德庆支付工程价款60万元及利息（从起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利息标准计算）的诉讼请求，证据确实、充分，理由成立，依法予以支持。黎德庆抗辩《劳务结算单》为受到胁迫签署、工程量不符合约定（面积过多），以此否认总工程价款并非10291044元，没有能够提出确实证据予以佐证，陈英红不予认可，对黎德庆此抗辩意见，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、黎德庆支付陈英红工程价款60万元；二、黎德庆支付陈英红利息（以60万元为基数，自2019年6月13日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率进行计算）。案件受理费9800元，由黎德庆负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黎德庆提交证据《关于承包北流市鼎盛世家项目工程合伙建设协议》，证明本案应由黎德庆和案外人承担本案债务问题。陈英红质证称，对证据的三性不予确认，我方不是签订方，对此并不知情，这是黎德庆与案外人之间的合同关系，在与我方签订的《施工协议书》和劳务结算单上黎德庆都没有披露是代表合伙人，与我方存在法律关系的是黎德庆，其他两位合伙人我方在本案结束后会考虑是否会另案主张，但与本案无关。对上述证据，本院认为该《合伙建设协议》是黎德庆与案外人之间的合伙关系，不影响黎德庆与陈英红建立建设工程施工合同法律关系，故该证据与本案没有关联性，本院依法不作为认定本案事实的依据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，一审法院对案涉《施工协议书》效力以及合同范围、履行主体的认定，双方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。 关于《劳务结算单》的效力问题。根据黎德庆签字确认的《鼎盛世家22#楼2、3单元中包劳务结算单》记载“北流市鼎盛世家22#楼总工程款为10291044元，已付款7100000元，余下3191044元，经双方协商一次性以300万元全部付清……”，双方就案涉工程已经进行了明确的结算，故该《劳务结算单》可以作为认定涉案工程价款的依据。黎德庆认可《劳务结算单》上其签字的真实性，但主张是受胁迫签字，但未提供证据证实，本院依法不予采信。 关于鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，本案中，黎德庆、陈英红在诉讼前已经签署了《劳务结算单》，该结算单就工程总价、已经支付的款项作出了明确清楚的结算，黎德庆以不认可《劳务结算单》中结算的工程量为由，向法院申请对案涉工程的工程量进行鉴定，没有法律依据，一审法院不准许其鉴定申请符合法律规定。 关于尚欠工程款问题。根据案涉《劳务结算单》，黎德庆已付款710万元，尚欠工程款300万元。陈英红在一审自诉在签署结算单后，黎德庆陆续向其多次支付工程款，目前尚欠60万元工程款。二审审理期间，黎德庆认可其共向陈英红支付了950万元工程款，可以证明扣除在《劳务结算单》中确认已经支付的710万元，黎德庆还向陈英红支付了240万元（950万元－710万元），故陈英红自诉主张尚欠60万元与黎德庆认可已向陈英红支付了950万元工程款的事实能够相互印证，一审法院认定黎德庆尚欠工程款60万元并无不当。 另，案外人熊建国在二审审理期间，以其与黎德庆共同承建案涉工程项目，黎德庆与陈英红签署《劳务结算单》属于无权代理，是无效行为，故向本院申请作为第三人参加诉讼。对案外人熊建国的申请，本院认为，黎德庆与陈英红因签订案涉《施工协议书》而建立建设工程施工合同关系，熊建国并非案涉《施工协议书》的合同相对人，不是本案建设工程施工合同法律关系的一方当事人，故案外人熊建国不是本案中必须参加诉讼的当事人，其与黎德庆之间的合伙关系应另案主张权利，故对案外人熊建国的申请，本院依法不予准许。 综上所述，黎德庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元（上诉人已预交），由上诉人黎德庆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 刘 念 书 记 员 孙子雯