浙江省海宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0481刑初758号 公诉机关浙江省海宁市人民检察院。 被告人于长昌，男，1992年10月2日出生于江西省鄱阳县，汉族，中专文化，农民，住江西省鄱阳县。因本案，2018年10月22日被刑事拘留，同年11月23日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人吴钰雯，浙江峻德律师事务所律师。 被告人程祥望，男，1996年3月11日出生于安徽省绩溪县，汉族，高中肄业，农民，住安徽省绩溪县。因本案，2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人叶少玲、李辉，浙江久丰律师事务所律师。 被告人董小青，女，1995年2月16日出生于湖北省武穴市，汉族，中专文化，农民，住湖北省武穴市。因本案，2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人蔡湘南，浙江凯旺律师事务所律师。 辩护人张力，湖北山河律师事务所律师。 被告人李细琴，女，1991年1月1日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，农民，住江西省余干县。因本案，2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人郑利芬，浙江泰杭律师事务所律师。 被告人李桂秀，女，1992年8月9日出生于江西省鄱阳县，汉族，中专文化，农民，住江西省鄱阳县。因本案，2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人张荣发，浙江天鸿律师事务所律师。 辩护人王晓岗，浙江英普律师事务所律师。 被告人吴春华，女，1991年6月15日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，住江西省鄱阳县。因本案，2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人傅靖翀，浙江紫薇律师事务所律师。 被告人江小平（曾用名“金湘平”），女，1989年2月7日出生于安徽省潜山县，汉族，初中文化，农民，住浙江省杭州市余杭区（户籍地安徽省潜山县）。因本案，2018年11月20日被取保候审。 辩护人胡正军、王怀玉，安徽胡正军律师事务所律师。 被告人李焱群，男，1993年2月8日出生于重庆市綦江区，汉族，中专文化，农民，住重庆市綦江区。因本案，2019年1月1日被取保候审。 辩护人贺成伦，重庆展汇律师事务所律师。 浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉[2019]772号起诉书指控被告人于长昌、程祥望犯生产、销售假药罪，诈骗罪，侵犯公民个人信息罪，被告人董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平犯生产、销售假药罪，诈骗罪，被告人李焱群犯销售假药罪，诈骗罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年11月7日召开了庭前会议，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员黄晖及宋丰苓出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人吴钰雯、叶少玲、蔡湘南、张力、郑利芬、张荣发、王晓岗、傅靖翀、王怀玉、贺成伦到庭参加诉讼。本案因需要补充侦查，经海宁市人民检察院建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人于长昌、程祥望、董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平明知是假药仍予以生产、销售，涉案金额31万余元，均属情节严重，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人李焱群明知是假药仍予以销售，涉案金额15万余元，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人于长昌、程祥望、董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平、李焱群以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中被告人于长昌、程祥望、董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平涉案金额73万余元，均属数额特别巨大，被告人李焱群涉案金额27万余元，属数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人于长昌、程祥望违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任。被告人于长昌、程祥望一人犯三罪，被告人董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平、李焱群一人犯两罪，依法应当数罪并罚。在生产、销售假药罪及诈骗罪的共同犯罪中，被告人于长昌、程祥望起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平、李焱群起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述，被害人陈述，证人证言，接受证据材料清单、快递单、电子联票、收款收据等书证，搜查笔录及照片、扣押清单及照片，电子数据提取笔录及相关数据，银行账户交易明细、协助冻结财产通知书，电话联系明细，抓获经过，户籍证明等证据。据此，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二百六十六条，第二百五十三条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条之规定分别予以判处。 被告人于长昌、程祥望、董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平、李焱群对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有提出实质性异议，且均表示自愿认罪。其中，被告人于长昌辩称涉案的公民个人信息存在空号、虚假的情况，该部分信息应予以扣除；被告人程祥望辩称其在整个犯罪活动中并非主导者，不应认定其为主犯。 被告人于长昌辩护人的主要辩护意见有：1.起诉书所指控的各被告人生产、销售假药的行为系各被告人实施诈骗的其中一个环节，不应再认定为生产、销售假药罪。2.侵犯公民个人信息是被告人从事诈骗活动中的手段行为，也不应认定为侵犯公民个人信息罪，且被告人于长昌在侵犯公民个人信息罪中所起作用远次于被告人程祥望，公诉机关指控的信息条数存在信息不真实的可能。3.被告人于长昌到案后能如实供述犯罪行为，当庭自愿认罪，系初犯、偶犯。综上，请求对被告人于长昌从轻处罚。 被告人程祥望辩护人的主要辩护意见有：1.因《中华人民共和国药品管理法》经过修订已不再规定未经批准生产、进口的按假药论处，且现有证据无法证明被告人程祥望等人明知其销售的系假药，故本案不符合生产、销售假药罪的犯罪构成。2.被告人程祥望提供公民个人信息给其他业务员的行为与后续的诈骗行为属于牵连犯罪，应择一重处罚。3.被告人程祥望在诈骗罪共同犯罪中并非犯意的发起者，在整个犯罪过程中没有起到组织和指挥作用，应认定为从犯。4.被告人程祥望归案后能如实供述自己的犯罪事实。综上，请求对被告人程祥望从轻、减轻处罚。 被告人董小青辩护人的主要辩护意见有：1.因《中华人民共和国药品管理法》经过修订，现有证据无法证明被告人所生产、销售的系假药，故被告人的行为不构成生产、销售假药罪。2.被告人董小青归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，且系初犯、偶犯、从犯。综上，请求对被告人董小青从轻、减轻处罚。 被告人李细琴辩护人的主要辩护意见有：被告人为达到多销售产品的目的采取了刮刮卡的销售模式，其主观上并没有非法占有客户财产的意图，且根据新修订的《中华人民共和国药品管理法》，被告人所销售的产品不再认定为假药，故被告人李细琴的行为不构成犯罪。 被告人李桂秀辩护人的主要辩护意见有：1.被告人放置刮刮卡销售产品真实意图是为骗取财物，故被告人的行为只构成诈骗罪。2.被告人李桂秀实际涉案金额没有起诉书指控的多。3.被告人李桂秀只是接受被告人于长昌、程祥望的指示和安排从事相应的工作，其与其他被告人间并非共同犯罪，故本案应当以每个人各自的犯罪金额来定罪量刑。4.被告人李桂秀在与被告人于长昌、程祥望的共同犯罪中所起作用较小，系从犯。5.被告人李桂秀归案后能如实供述自己的犯罪事实，系初犯。综上，请求对被告人李桂秀减轻处罚。 被告人吴春华辩护人的主要辩护意见有：1.因新修订的《中华人民共和国药品管理法》对假药作出重新界定，本案中被告人所销售的产品不能再被认定为假药，故被告人的行为不构成生产、销售假药罪。2.被告人吴春华接受老板的安排负责发货和贴标签，其在整个犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。3.被告人吴春华归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中表示自愿认罪，系初犯、偶犯。综上，请求对被告人吴春华从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人江小平辩护人的主要辩护意见有：1.起诉书认定被告人江小平涉案金额偏高，被告人江小平加入后主观无犯意期间内的金额应予以扣减，且没有被害人陈述部分金额应予以扣除。2.被告人江小平在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。3.被告人江小平接到公安机关口头通知后，尚未受到讯问、未被采取强制措施的情况下主动投案，并如实供述了犯罪事实，具有自首情节。被告人江小平庭审中自愿认罪，悔罪态度较好。综上，请求对被告人江小平从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人李焱群辩护人的主要辩护意见有：被告人李焱群有自首情节，系初犯，从犯。请求对被告人减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2018年3月至2018年10月间，被告人于长昌、程祥望经商议后租赁浙江省杭州市余杭区星桥街道惠都家园3幢1303室，后召集被告人董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平、李焱群在上述地点实施电信网络诈骗活动。期间，被告人于长昌、程祥望约定将被告人程祥望在原公司工作期间及他处获取的41万余条公民个人信息提供给其余被告人用于团伙实施电信网络诈骗活动。各被告人经事先商约，利用通讯工具拨打被害人电话，冒充全国老年协会、国务院老龄脱贫补助等名义，夸大所谓“保健品”功效，诱使被害人购买“保健品”，并放置刮刮奖卡，虚构被害人中奖等事实，以收取税费、手续费、保证金等名义，通过快递货到付款的方式骗取被害人钱款共计1049034元。具体金额如下： 1.被告人于长昌自2018年3月至10月间，负责进货、出货、业务管理等工作，涉及团伙诈骗金额1049034元。 2.被告人程祥望自2018年3月至10月间，负责考勤、业绩统计等工作，涉及团伙诈骗金额1049034元。 3.被告人董小青自2018年3月至10月间，个人直接骗取被害人钱款共计288393元，涉及团伙诈骗金额1049034元，从中获利至少120000元。 4.被告人李细琴自2018年3月至10月间，个人直接骗取被害人钱款共计192521元，涉及团伙诈骗金额1049034元，从中获利至少90000元。 5.被告人李桂秀自2018年3月至10月间，个人直接骗取被害人钱款共计190470元，涉及团伙诈骗金额1049034元，从中获利至少90000元。 6.被告人吴春华自2018年3月至10月间，个人直接骗取被害人钱款共计97083元，涉及团伙诈骗金额1049034元，从中获利至少40000元。 7.被告人江小平自2018年3月至10月间，个人直接骗取被害人钱款共计221070元，涉及团伙诈骗金额1049034元，从中获利至少80000元。 8.被告人李焱群自2018年7月至9月间，个人直接骗取被害人钱款共计11357元，涉及团伙诈骗金额424618元，从中获利至少5000元。 案发后，公安机关冻结被告人于长昌银行账户内金额共计608元。本案审理期间，被告人于长昌、董小青、李桂秀、吴春华亲属分别代为退赃15000元、120000元、20000元、40000元，被告人江小平、李焱群分别退赃80000元、5000元。 上述事实，八被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人寿某、王某、郑某等人的陈述，证人范某的证言，接受证据材料清单、快递单、电子联票、收款收据等书证，搜查笔录及照片、扣押清单及照片，电子数据提取笔录及相关数据，银行账户交易明细、协助冻结财产通知书，电话联系明细，执法暂扣款票据，抓获经过，户籍证明等证据予以证实。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人于长昌、程祥望、董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平、李焱群以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，利用电信技术骗取他人钱款，其中被告人于长昌、程祥望、董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平涉案金额104万余元，均属数额特别巨大，被告人李焱群涉案金额42万余元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人于长昌、程祥望违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，均属情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控八被告人所犯诈骗罪及被告人于长昌、程祥望所犯侵犯公民个人信息罪罪名成立，因法律规定的变化，公诉机关指控八被告人所犯生产、销售假药罪罪名不予支持。 关于辩护人对本案罪名所提异议，本院经查认为：1.各被告人明知所销售产品的具体成分、成本或是未贴标签等情况，仍通过话术将产品包装成有治疗功效的“药品”或“保健品”，以虚构的身份，诱使被害人购买产品，并通过在所销售的产品中放置奖卡的手段虚构被害人中奖的事实，再以收取税费、保证金等为由骗取被害人钱财。综上，各被告人的真实意图并不在销售产品，其最终目的系为了诈骗被害人的钱财，故各被告人的行为应认定为诈骗罪。2.被告人于长昌、程祥望使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，分别符合侵犯公民个人信息罪和诈骗罪的构成要件，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，依法应予以并罚。辩护人就罪名所提相关辩护意见，不予采纳。 关于本案涉案金额及公民个人信息数量的认定，本院经查认为：1.本案被告人虽有销售产品，但真实意图是为诈骗被害人钱财，产品只是诈骗的作案工具，故产品成本或是销售金额在认定诈骗金额时不应予以扣除。2.被告人使用话术虚构身份及产品功效，诱骗客户购买产品、支付税费等，话术中虚构事实、隐瞒真相的种种情形，只要有一定文化或社会经验的人均能作出是在诈骗的判断，故自学习该话术时即可认定被告人已主观明知，结合本案客观证据，以被告人实施第一笔的时间作为被告人产生诈骗故意即着手实施诈骗的时间。3.本案各被告人之间有明确的分工，在诈骗过程中有相互配合、帮助的情形，并约定了如何分赃，故本案各被告人属共同实施电信网络诈骗，各被告人应对其参与期间其他被告人所实施的全部诈骗行为承担责任。4.电信网络诈骗的特殊性使得侦查机关不可能搜集到所有被害人的陈述，结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的被告人程祥望统计的业绩表、被告人供述等证据，可根据业绩表统计的数额认定诈骗金额。5.本案现有证据尚无法证明涉案公民信息存在虚假情况，但本案涉及的电话号码众多，无法一一核实是否系空号，针对这一情况在量刑时予以考虑。被告人及辩护人就此所提相关意见，不予采纳。 被告人于长昌、程祥望一人犯两罪，依法应当数罪并罚。关于各被告人在共同犯罪中的地位、作用。1.被告人于长昌、程祥望商议后共同出资租赁场地、购买设备，并召集组织其余被告人实施电信网络诈骗活动，分工负责，并约定与其他被告人的分成，其在诈骗共同犯罪中均其主要作用，系主犯。2.其余被告人在诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当根据其犯罪情节分别予以减轻处罚。3.被告人于长昌、程祥望经事先商议后将被告人程祥望从原公司及他处获取的公民个人信息有偿提供给其余被告人用于实施电信网络诈骗活动，其二人在侵犯公民个人信息罪共同犯罪中所起作用相当，不区分主从犯。被告人及辩护人所提相关辩护意见，不予采纳。结合八被告人归案后能如实供述其主要犯罪事实，可分别对被告人于长昌、程祥望予以从轻处罚，对被告人董小青、李细琴、李桂秀、吴春华、江小平、李焱群予以减轻处罚。被告人于长昌、董小青、李桂秀、吴春华、江小平、李焱群部分或全部退出赃款，可分别酌情从轻处罚。被告人江小平、李焱群系在公安机关掌握其犯罪事实的情况下被电话传唤到案，虽不符合自动投案的条件，但对此情节可在量刑时酌情从轻处罚。八被告人通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数老年人实施诈骗，酌情从重处罚。辩护人的相关辩护意见，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条第一、三款，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人于长昌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月22日起至2030年10月21日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人程祥望犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币九万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十一年九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2030年7月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人董小青犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2023年1月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 四、被告人李细琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2022年7月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 五、被告人李桂秀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2022年4月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 六、被告人吴春华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2021年10月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 七、被告人江小平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月11日起至2023年8月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 八、被告人李焱群犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 九、各被告人退赃款共计280000元及冻结的银行账户内金额608元，发还被害人；被害人其余损失，责令被告人于长昌、程祥望、李细琴、李桂秀退赔，其中被告人李细琴、李桂秀在其剩余违法所得范围内退赔。扣押的作案工具，予以没收，由海宁市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  帅 剑 人民陪审员  计爱芬 人民陪审员  陈葛蕾 二〇二〇年五月十一日 书 记 员  张书婷