广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1220号上诉人（原审原告）：广州大牛贸易有限公司，住所地：广东省广州市天河区棠下荷花五横路5号四楼427房。法定代表人：王正香。委托诉讼代理人：余树林，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋嘉雯，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东伟恒建筑工程有限公司，住所地：广东省湛江市遂溪县遂城镇中山路北、人民路东。法定代表人：尹浩，总经理。委托诉讼代理人：詹先来，广东磐信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张中华，男，汉族，1963年4月14日出生，住址：四川省蓬安县******。公民身份证号码：512***********01X。委托诉讼代理人：赵文清，广东文宁律师事务所律师。上诉人广州大牛贸易有限公司因与被上诉人广东伟恒建筑工程有限公司、张中华买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广州大牛贸易有限公司的法定代表人王正香及其委托诉讼代理人余树林和宋嘉雯、被上诉人广东伟恒建筑工程有限公司的委托诉讼代理人詹先来、被上诉人张中华的委托诉讼代理人赵文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广州大牛贸易有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案上诉人实际履行的是与张中华所签订的钢材购销合同，原审法院错误认为履行的是与某某公司所签订的合同，属对事实认定的严重错误。因本案存在了两份钢材购销合同，一份是上诉人与某某公司在先签订的合同，另一份是上诉人与张中华在后补签的合同。那么在同时存在两份合同的情况下，上诉人究竟履行的是哪一份购销合同，成为本案重要的争议焦点。但一审法院片面认定涉案钢材购买方为某某公司，属认定事实严重错误。根据一系列证据可证实，本案钢材的实际买方为张中华，理由有下：（一）与某某公司签订的钢材购销合同已被与张中华签订的合同所更改、替代。根据本案已查明的事实，上诉人与某某公司签订合同日期为2017年2月24日，而上诉人与张中华签订合同表面日期为2017年2月24日，但其实是2017年9月15日，这个是张中华当庭也承认的。之所以有旧购销合同的存在，是因为前期张中华谎称工程是由某某公司承接，因此在被张中华误导、欺骗的情况下，上诉人与某某公司签订了合同。但上诉人很快便发现，涉案工程的施工单位显示的是伟恒公司，根本不是某某公司。由于钢材的销售是采取赊账模式，所以核实施工单位的主体十分重要。在得知上述情况后，上诉人马上与工程的负责人张中华联系，要求与施工单位伟恒公司签订新的钢材购销合同。但张中华当时表示无法做到让伟恒公司与上诉人直接签合同，他不得已拿出了一份与伟恒公司签订的内部委托责任协议，上面清楚约定张中华是工程的实际施工人，且张中华负责施工过程中的建材采购等全部内容。于是，在看到了该份内部委托责任协议后，上诉人便确认张中华就是实际施工人，并代表伟恒公司对外采购。所以，张中华才于2017年9月15日与上诉人补签一份钢材购销合同。因此，本案虽然存在两份购销合同，但事实上，前一份与某某公司的合同已被后面与张中华签订的合同所全面替代，包括责任主体的更改。如果在补签新的购销合同时，张中华代表的是某某公司，那么张中华没必要与上诉人又重新签订一份与原先一模一样的合同，因为之前的旧合同就已经有某某公司的盖章及张中华的签字，而且更没有必要向上诉人披露其与伟恒公司之间的挂靠关系。一审法院以被新合同所取代的旧合同就认定上诉人与某某公司存在购销关系，属事实认定错误。（二）合同履行过程中，上诉人所交付的钢材已被伟恒公司的项目所使用，与某某公司无关。根据庭审查明事实，涉案工程是由伟恒公司负责承建的，在现场亦公示了伟恒公司作为施工单位的概况表。合同签订后，受张中华的指示，上诉人一直向伟恒公司承建的工程项目地供应钢材，并被该工程所使用，这一事实已被庭审确认，与某某公司毫无关系。（三）伟恒公司一直根据张中华的指示向上诉人支付货款，证明了伟恒公司承认张中华才是钢材的购买方和使用方。根据上诉人提供了伟恒公司员工陈某与王正香的聊天记录公证书可知，在每次付款前，都是由张中华向伟恒公司发出指示，然后伟恒公司根据张中华的指示付款至上诉人的指定账户。而且，在开庭时伟恒公司也已经承认，是按照张中华的要求去付款。因此，伟恒公司已承认向上诉人购买钢材的是张中华，与某某公司没有任何关系。（四）钢材款是张中华与上诉人进行结算的，张中华的签字属个人行为。综合本案证据，张中华是以个人身份来与上诉人结算的，理由有下：首先，根据结算单上显示的“需方确认方处”，签字的全是张中华，并没有加盖某某公司的公章。如果是某某公司负责购买的，那么应当由某某公司在结算单上盖章。因此，这个是张中华个人行为。其次，根据一审庭审笔录记载，当上诉人问到：“被告一，你和某某公司是什么关系”，伟恒公司答：“没有关系”；当上诉人再问：“你们（伟恒公司与某某公司）之间有无购销合同，资金往来？”伟恒公司承认：“项目是张中华经手施工的，是另外的结算关系，伟恒公司不需要购买”。也就是由施工人张中华个人进行购买的。另外，根据张中华提供的内部委托责任协议，对于本项目的钢材购买，理应由实际施工人张中华负责购买，与某某公司没有关系。因此，张中华在结算单上的签字是其个人行为，与某某公司无关，但一审法院竟认为张中华是代表某某公司与上诉人结算的，属对事实认定的错误。二、一审法院以收据和付款委托书作为认定上诉人与某某公司履行合同义务的依据是错误的。（一）收据、付款委托书是上诉人应张中华要求出具的。虽然一审法院调取的证据中有上诉人向某某公司出具的委托书及收据，但这些委托书及收据都是应张中华要求来写的。上诉人作为供货商，虽然明知道某某公司根本不是施工单位，但在张中华的一再要求下，为了拿到货款，上诉人只能被迫无奈地根据张中华提供的模板去出具。（二）收据、付款委托书的内容均属虚假，与事实严重不符，不代表真实的情况。首先，关于收据问题。根据2017年-2018年的收据内容可知，上面均写道：“某某公司交来XX北区钢材款”，但根据庭审查明的事实，上诉人所收取的款项都是张中华指示伟恒公司及其他公司支付的。因此，某某公司的收据是虚假的，某某公司根本没有向上诉人支付过钢材款，上诉人也从来没有收到过某某公司的钱。所以收据本身就是假的。其次，关于付款委托书的问题。根据2017年6月21日、2017年9月30日、2017年10月19日、2017年10月30日、2018年2月6日、2018年2月13日、2018年7月12日委托书里的内容称，上诉人“委托贵司（某某公司）将本次申请款项付至我公司以下指定账户”。但事实上，伟恒公司才是施工单位，而某某公司不是本案XX北区项目的施工单位，根本没有资格向XX申请工程款，事实上也没有从XX处领取过工程款。关于这一点，大家都很清楚，之所以这样出具，是应张中华的要求。所以说，付款委托书的内容也是虚假的，内容与事实严重不符，不能作为定案的依据。综上所述，本案已有完整的证据链证明本案上诉人履行的是与张中华所签订的购销合同，而非与某某公司所签订的购销合同。然而，一审法院枉顾基本事实，对本案的关键事实认定严重有误。因此，上诉人恳请贵院依法纠正一审判决的错误，撤销一审判决并改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人广东伟恒建筑工程有限公司辩称，1、关于本案的审理范围，本案是钢材买卖合同，施工合同不是本案范围。买卖合同的付款义务人是买受人，不是买卖标的物的使用人。2、买卖合同是商事合同，对商事合同应当注重商事行为的外观主义原则。3、关于本案买卖合同的主体，上诉人与张中华签的合同是虚假的，上诉人在一审已经承认了。4、本案上诉人在一审起诉提交的三份结算表，第一份是证据4钢筋结算表，第二是证据5-1违约金结算表，第三个是证据5-2违约金结算表，这三张结算表的顺序应当是5-2违约金结算表，这是上诉人与某某公司进行结算，结算到2018年3月31日，然后在同年10月12日改变结算主体，改成张中华，但是结算内容5-1是在5-2的基础上进行的结算，说明后面的结算是某某的顺延结算。证据4则是5-1对应的应付款金额钢筋结算表，也就是说2018年10月12日的两张结算都是2018年5月15日上诉人与某某公司的顺延结算，这种转换结算主体的方法是改变不了买卖合同主体。三张结算表是上诉人故意制作的结算单，目的是转移合同主体，这是虚假表示行为，虚假表示行为不能改变本案合同主体。5、上诉人收到货款收入开给的都是某某公司，写的都是收到某某公司的货款，上诉人上诉称是虚假的，不符合事实。6、我方认为本案是虚假诉讼，因为上诉人没有提交与某某公司买卖合同进行变更或者终止的证据，所以合同是持续生效中，不可能一个交付行为存在两个买卖合同。上诉人是在恶意诉讼，利用虚假的合同让伟恒公司承担责任。被上诉人张中华辩称，我方同意伟恒公司的答辩意见，补充一点，上诉人与案外人某某公司签订钢材购销合同之后，上诉人在送钢材的过程中，某某公司也是陆续结账，上诉人供货的时间为2017年2月份至2018月7月份，付款时间、付款人均为某某公司。也就是说上诉人送货之后，是由某某公司付款，这个买卖关系清楚，与张中华个人没有关系。所以，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人广州大牛贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决两被告共同向原告支付钢材款9916007.7元及增值税款3539800.47元（35398004.7*10%），并支付利息（违约金）3417682.87元（以每月总货款为基数，按当月总货款的千分之零点捌叁/天计算自2017年6月21日开始计算，暂计至2019年1月10日，实际计算至款项支付完毕之日止）；2、请求判令两被告共同承担本案诉讼费、保全费。上述各项暂共计16873491.04元。一审法院认定事实：（一）2017年2月24日，原告作为甲方与案外人某某股份有限公司惠州分公司（以下简称某某公司）作为乙方签订《钢材购销合同》，合同约定：某某公司承建的惠州市******项目（以下简称XX项目）所需钢材约9000吨，原告负责供应本项目工程需要的钢材。双方对钢材质量、品牌；价格、计量、收付款及验收方式；违约责任等做了相关的约定。与本案有关的约定有：“本合同单价为不含税单价；货物到达工地后，甲方应当当场开具送货单，经乙方指定人员兰某签收；甲方指定收款人员，在乙方货款到达甲方账户后，开具收款收据签字收款，其他人员签字收款无效；如乙方未按照合同及时付款，乙方愿意按照应付未付金额每日千分之一计算占用费支付给甲方；甲方所送至乙方的钢材使用权，自交付签收之日起转交至乙方，甲方所送钢材丢失、残缺的风险自甲方交付乙方工地之日起由乙方承担。”原告大牛公司、案外人某某公司在合同上签字加盖公章。合同签订后，原告依约从2017年2月27日至2018年7月14日期间按照交易对方要求的品牌数量向XX项目运送钢材，某某公司指定人员兰某等人在原告的“送货单”上签名，收到钢材后某某公司委托惠州大亚湾某某2工程部、被告伟恒公司按照原告的指示将货款支付至原告指定的银行账户，原告收款后开具相应金额的“收据”给案外人某某公司。其中，被告伟恒公司通过广东XX银行广州分行付款的情况为：2018年7月13日付款300万元，8月20日付款150万元。以上二笔款项原告都是向案外人某某公司出具“授权委托付款书”，而且出具收款“收据”，注明收到某某公司的“钢材款”。2018年5月15日，大牛公司与收货单位“某某公司”签订“违约金结算表”，确认截止2018年3月31日，某某公司应付利息为874001元。被告张中华在结算表上签名。2018年10月12日，大牛公司与收货单位“张中华”就涉案项目签订“钢筋结算表”，确认截止2018年9月30日欠货款9916007元及未付补偿金2586424元，共计12502431元；同日还签订“违约金结算表”，确认从2018年4月1日至2018年9月30日，需方应补交违约金为1712423元。被告张中华在结算表上签名。（二）被告张中华是案外人某某股份有限公司惠州分公司的负责人。原告向一审法院提供一份其与被告张中华于2017年2月24日签订《钢材购销合同》，该份合同与上述合同除主体不同外，其他内容完全一样。庭审中，原告大牛公司、被告张中华确认该份协议是双方事后补签，被告张中华自称是2017年9月份补签。原告依据本合同向一审法院提起本案诉讼。（三）涉案的XX项目(又名XX花园)原来施工方是惠阳某某3总公司，2017年10月，被告伟恒公司承接涉案项目，同月24日进场施工。被告张中华是涉案项目的实际施工人，被告张中华前期挂靠惠阳某某，后期挂靠伟恒公司进行施工。在2017年9月15日，被告伟恒公司（甲方）与被告张中华（乙方）签订《公司项目内部委托责任协议书》明确载明“乙方是XX花园21栋、22栋、23栋、25栋、26栋、27栋、28栋、地下室北区项目的委托代理人，是该项目的实际施工人及施工出资人。负责以甲方的名义进行运作施工，但必须承担一切责任。”“乙方实行自行经营，独立核算，自负盈亏的运行模式，独立承担本项目的债权债务和由此引发的经济、安全、质量和法律责任。”“乙方同意按实际承接工程总造价的6.5%包干向甲方缴纳本工程所有税法规定的需交纳的所有税费及管理费，按每次进度款对应比例提取。”（四）诉讼过程中，依原告申请一审法院于2018年11月9日作出（2018）粤1303民初4739号民事裁定书，裁定冻结被告伟恒公司名下在广东XX银行广州分行营业部开立的银行账号存款16042232.17元，实际冻结金额为10681021.55元。原告预交保全费5000元。（五）在辩论结束后，一审法院询问原被告双方是否申请追加案外人某某公司为本案当事人参与诉讼，原被告双方均明确表示不申请。（六）被告伟恒公司在2018年11月23日曾申请对涉案钢材购销合同及案涉项目公司内部委托责任书的成文时间进行鉴定，后在2019年4月3日撤回该项申请。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案争议焦点是：与原告大牛公司存在买卖合同关系的是谁？原告认为是被告张中华代表被告伟恒公司签订买卖合同，应该由被告张中华和伟恒公司承担相应的责任；被告伟恒公司、被告张中华则认为是案外人某某公司。对此，一审法院认为本案与原告形成买卖合同关系的是案外人某某数码港公司。理由如下：1、本案买卖钢材合同存在二份合同，一份是原告与某某数码港公司所签，一份是原告与被告张中华所签。二份合同除了合同主体不同以外，合同内容条款完全一致。经过查实，原告一直按照合同约定向XX项目运送钢材，且原告只履行了一份合同。双方当事人确认原告与被告张中华的合同是后来补签的，而且，并无证据证实原告与某某公司的合同已经解除或者终止履行；2、本案履行过程中，原告将钢材送往XX项目后都是以某某公司的名义向原告支付货款，具体的付款时间是2017年6月至2018年8月之间，而且，一直以来原告开具的付款“委托书”、收款“收据”指向的交易对象也是某某公司，包括被告伟恒支付的450万元也是同样的情形，根据商事审判外观主义原则，一审法院认为在履行过程中，原告继续与某某公司发生交易；3、关于结算的情况，买卖双方分别在2018年5月15日、2018年10月12日做了结算，对于拖欠的货款也是原告与某某公司进行结算，至于张中华在结算报告上的签名也是其以某某公司的负责人身份所签，并不能代表伟恒公司，也不是表示其本人对某某公司所欠债务的加入。综上所述，本案案外人某某公司与原告形成买卖合同关系有书面合同、送货单、委托书、结算表等证据证实，应当由其承担买卖合同的义务。经过一审法院释明，原告、被告均明确表示不追加案外人某某公司参与诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人在诉讼过程中，有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原告确定不追加某某公司参与诉讼，属于处分自己的诉权，一审法院不予主动干涉。至于伟恒公司支付部分货款及惠州大亚湾某某2工程部支付货款的行为，是其应某某公司的委托支付，并不能单凭支付货款的行为认定双方存在买卖合同关系。据此，根据合同相对性原理，原告应当向案外人某某公司主张支付货款、违约金及相应利息的法律责任。原告主张其与被告伟恒公司（或者张中华）之间存在买卖合同关系的证据不足，要求伟恒公司、张中华承担支付货款、违约金及税款的主张，一审法院不予支持。综上所述，被告伟恒公司、被告张中华不是本案的适格责任主体，依法应当驳回原告对二被告的全部诉讼请求。由于本案审理的是买卖合同关系，并非建设施工合同关系，对于原告主张的被告张中华挂靠伟恒公司是违法分包等主张，不属本案审理范围，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条以及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告广州大牛贸易有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼费123041元，保全费5000元，合计128041元，由原告大牛公司承担。（原告已预交诉讼费123041元，保全费5000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人广州大牛贸易有限公司提起本案诉讼，主张被上诉人张中华代表被上诉人伟恒公司签订《钢材购销合同》，被上诉人伟恒公司作为采购方承担支付货款的义务，被上诉人张中华作为委托代理人承担共同付款责任。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点是：被上诉人伟恒公司、被上诉人张中华是否应承担涉案货款的清偿责任。上诉人与案外人某某股份有限公司惠州分公司（下称某某惠州分公司）于2017年2月24日签订的《钢材购销合同》、2017年5月10日《工程钢材对账单》、《钢筋结算表》、上诉人向某某惠州分公司出具的付款《委托书》、交通银行电子回单、上诉人盖章的收款《收据》等证据可以认定，上诉人依照与某某惠州分公司签订的《钢材购销合同》提供钢材后，与某某惠州分公司对钢材款进行结算，并以“XX北区项目钢材供应商”的名义要求某某惠州分公司支付钢材款，以及某某惠州分公司按委托向上诉人支付货款。虽然，上诉人提交了其与被上诉人张中华签订的《钢材购销合同》、《公司项目内部委托责任协议书》、张中华向伟恒公司出具的付款委托单以及银行电子回单等证据，以证明与其发生买卖关系的是伟恒公司。但本院认为，其一，上诉人与被上诉人张中华签订的《钢材购销合同》实际签订时间并非2017年2月24日，该份购销合同的签订时间是在上诉人与某某惠州分公司签订《钢材购销合同》之后，系倒签的。另外，被上诉人张中华系某某股份有限公司设立的某某惠州分公司负责人，张中华与上诉人签订《钢材购销合同》其代表的仅是某某惠州分公司，而不代表伟恒公司，不能以此认定伟恒公司与授权被上诉人张中华与上诉人签订合同。其二，伟恒公司并未在《工程钢材对账单》、《钢筋结算表》盖章签字，根据上诉人提交的广东XX银行电子回单，伟恒公司曾于2018年7月13日、8月20日分别向上诉人付款300万元、150万元，但与上诉人结算和对逾期付款违约金进行确认的均是某某惠州分公司，伟恒公司之所以付款给上诉人是接受委托委托而作出，不能以伟恒公司的付款行为即推定伟恒公司与上诉人存在买卖关系。上诉人广州大牛贸易有限公司一审诉请主张被上诉人张中华作为委托代理人，对应付款承担共同付款责任，并未主张被上诉人张中华是实际的采购方，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定的自认。一审判决后，上诉人广州大牛贸易有限公司变更理由，主张被上诉人张中华是实际的采购方，有违“禁反言”的原则。两份合同签订后，在履行过程中，被上诉人张中华时而以个人名义，时而以案外人某某惠州分公司名义与上诉人广州大牛贸易有限公司对接，上诉人广州大牛贸易有限公司向某某惠州分公司出具的付款《委托书》，《收据》载明收到了某某惠州分公司的货款，而不是被上诉人张中华的货款，证明上诉人广州大牛贸易有限公司实际履行了与某某惠州分公司签订的合同。结合被上诉人张中华系案外人某某惠州分公司的负责人，以及上诉人广州大牛贸易有限公司一审诉请主张的理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，应认定上诉人广州大牛贸易有限公司与被上诉人张中华之间买卖合同关系不存在。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123041元，由上诉人广州大牛贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇二〇年五月二十日法官助理  李兵勤书 记 员  叶婷婷