重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2246号上诉人（原审被告）：朔州市朔城区住房和城乡建设局，住所地山西省朔州市朔城区鄯阳街政务中心大楼5楼，统一社会信用代码11140602012480347G。负责人：洪占银，局长。委托诉讼代理人：魏茂然，男，1971年5月6日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：重庆第十建设有限公司，住所地重庆市江北区港城东路98号4幢2-3，注册号500109000007343。法定代表人：蒋志国，董事长。管理人负责人：何奕，清算组组长。委托诉讼代理人：熊得见，重庆玖鼎律师事务所律师。上诉人朔州市朔城区住房和城乡建设局（以下简称朔城区住建局）因与被上诉人重庆第十建设有限公司（以下简称十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初7209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，双方当事人先以书面陈述方式参加了本案诉讼，后朔城区住建局的委托诉讼代理人魏茂然，十建公司的委托诉讼代理人熊得见到庭参加诉讼。现本案已审理终结。朔城区住建局上诉请求：一、撤销（2019）渝0105民初7209号民事判决，改判驳回十建公司一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由十建公司承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清，案涉工程剩余应付工程款的建设工程部分为实际施工人吴华占、王国栋二人施工，一审判决对此基本事实完全忽略，导致判决结果错误。吴华占请求朔城区住建局支付工程款700余万元，王国栋请求支付工程款16万余元，分别向朔城区人民法院起诉，二案现在审理过程中，且吴华占案已经申请保全，朔城区人民法院裁定冻结了朔城区住建局与十建公司未结算工程款700余万元，一审中，朔城区住建局已经举示了二案的相应诉讼材料等证据予以证明，足以证明二人为案涉工程的实际施工人，对案涉工程款具有独立请求权，一审法院对此认定事实不清。二、一审判决认定朔城区住建局欠付工程款金额4024990.11元错误，对朔城区住建局的答辩断章取义。一审中，朔城区住建局提交的书面答辩状并没有所谓的欠付工程款金额的答辩意见，而一审法院判决记载该内容错误。答辩意见主要针对管辖法院、工程款向谁支付，故请二审法院对此进行查明。三、一审判决适用法律错误，本案应当中止审理或追加二实际施工人参加诉讼，请二审法院裁定发回重审。实际施工人吴华占、王国栋二案涉及的工程款与本案为同一标的，涵盖了本案的全部剩余工程款项，且该二案早于本案起诉，三案具有牵连性，且不可分割，本案应当以该二案审理结果为依据，否则可能无法查明事实，可能造成错误判决结果及侵害农民工利益，并引发群体性事件。且从二实际施工人与十建公司签订的多份文件可以证明该二人的实际施工人身份。四、朔城区住建局不应支付十建公司工程款利息。朔城区审计局审计结果出具后，十建公司因自身破产原因或其他原因，迟迟不与朔城区住建局结算剩余工程款，以至于造成拖延至今仍未支付，逾期付款的责任应当由十建公司自身承担，朔城区住建局对此并无责任和过错，不应当承担工程款利息。本案应当中止审理并依法移送公安机关处理。朔州市公安局朔城分局于2019年12月对十建公司涉嫌拒不支付劳动报酬刑事立案，并于2019年12月18日出具朔公城刑扣字（2019）001020号《扣押决定书》，扣押原朔城区房产管理局厚德园二期账户的工程款到朔州市公安局朔城分局涉案资金专用的账户内，金额为4024990元，依据最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见、关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定及民事诉讼法的相关规定，应当中止本案审理。朔州市朔城区人民法院已于2019年12月13日将2017晋0602民初2993及864号二案裁定移送朔州市公安局朔城分局。十建公司辩称，一、朔城区住建局认为一审认定事实不清及案涉工程剩余应付工程款的建设工程部分为吴华占、王国栋二人施工错误。十建公司与吴华占之间的劳务分包合同涉及的劳务费本身没有最后结算，十建公司也多次通知其结算未果，不能认定剩余款项就是吴华占及王国栋所有。吴华占、王国栋不是实际施工人，案涉工程施工承包合同是由十建公司与朔城区住建局签订，由十建公司完成总体施工，吴华占仅是分包了工程的部分劳务和投入了部分辅材，且没有按照与十建公司签订的劳务分包合同全面履行。王国栋也仅仅实施了工程中的新建路灯、景观灯，在案涉工程中的比率仅为5.6%，且同样没有全面履行与十建公司签订的合同中全部义务。朔城区住建局将案涉工程剩余应付款对应到吴华占、王国栋完成的建设工程与事实不符，不能认定该二人为实际施工人。吴华占也认为自己仅是劳务分包人，至今没有任何生效法律文书确认吴华占、王国栋是案涉工程的实际施工人。吴华占于2017年7月26日向朔城区人民法院起诉时，并非是以实际施工人提起诉讼的。虽然吴华占撤诉后再次于2017年8月29日起诉以及王国栋于2019年3月25日起诉时，以实际施工人的身份，但法院至今尚未判决确认二人就是案涉工程的实际施工人。朔城区住建局一审中举示的证据不足以证明二人为案涉工程的实际施工人。一审诉讼中，吴华占、王国栋自己并未向一审法院提出为案涉工程的实际施工人身份，相反，十建公司在一审中举示了《中标通知书》、施工合同、工程竣工验收备案证书等证据证明案涉工程的合同主体为十建公司和朔城区住建局，一审庭审中，朔城区住建局当庭也认可其欠十建公司工程款的数额。吴华占、王国栋向朔城区法院起诉，法院对该二案进行审理等程序违反了司法解释二及破产法等法律规定，该法院保全十建公司在朔城区住建局款项不符合法律规定。故朔城区住建局的上诉理由不能成立，同时十建公司对朔城区住建局拖欠工程款于不顾，反而关注与其不具有合同相对性主体身份的吴华占、王国栋，令人费解。二、朔城区住建局提出一审判决捏造其拖欠款项的意见错误。一审中，十建公司已经举示证据证明了朔城区住建局欠款金额的事实，在一审庭审中，朔城区住建局对工程欠款金额也进行了确认。对于朔城区住建局提出的一审法院需要与朔城区法院协调管辖理由错误。根据司法解释二及破产法等法律规定，案涉施工合同纠纷只能由一审法院管辖，且二审法院已经就管辖进行了确定。朔城区住建局作为行政机关，应当清楚相关法律规定。对于朔城区住建局提出的管辖法院不一致导致无法判断剩余工程款应当支付给谁的理由错误。三、朔城区住建局提出本案应当中止或追加吴华占、王国栋为有独立请求权第三人的理由错误。其提出的理由是，该二人已经向朔城区法院起诉，本案应以该二案审理结果为依据，而该案并未审结，该理由与司法解释二等规定明显不符。一审中，朔城区住建局提供的证据不足以证明二人符合有独立请求第三人的规定，二人实际仅涉及部分工程劳务，不符合实际施工人身份，十建公司对此已经举示了相关证据，证明了十建公司合同纠纷的主体身份，并且实施了工程的整体施工等义务，以及向吴华占、王国栋提供原材料及工程完工后的整改工作和支付整改费用等，故该二人不是实际施工人身份，从而直接向朔城区住建局主张权利。本案的起诉标的与二人的起诉标的也明显不同。四、朔城区住建局提出十建公司破产等原因不与其结算，不应支付工程款利息的理由错误。2016年7月25日，十建公司将案涉工程交付朔城区住建局后，十建公司多次请求结算及支付剩余工程款，其均以审计局还未出具审计结论为由拒绝支付。2018年12月14日，审计局作出审计决定书后，十建公司又多次向朔城区住建局催促结算及支付工程款未果后，于2019年2月19日向朔城区住建局邮寄了收取债权通知书，但该通知书被拒收，同年3月7日，十建公司再次向其邮寄收取债权通知书，经查询其已经收取，但其未给与任何回复。另补充，一审中，朔城区住建局举示的委托支付三方协议，该协议是在朔城区住建局要求十建公司签订该协议后才支付工程款的情况下签订的，该协议并非十建公司的真实意愿。对于朔城区住建局上诉时提交的立案决定书，十建公司认为，十建公司支付给吴华占及王国栋的款项，足以支付班组人员的劳务报酬，对其他个别班组仅仅是欠质保金，十建公司多次催促朔城区住建局支付质保金，但朔城区住建局拒不支付，且期间，十建公司处于破产清算程序中，故十建公司不存在任何拒不支付劳动报酬的情形。虽然朔城区公安分局对十建公司涉嫌拒不支付劳动报酬罪立案侦查，但至今并未向法院说明及附相关材料，结合最高法院的规定，公安机关应当函告法院，故本案不具备中止审理及将案件移送公安机关的前提条件。虽然公安机关以十建公司涉嫌犯罪立案侦查，但该案与本案不属于同一法律事实，依据2018年1月1日最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干问题规定第二十二条的规定，公安机关也不能以此为由要求中止诉讼。故一审法院认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，恳请二审法院依法维持一审判决，驳回朔城区住建局的上诉请求。十建公司向一审法院起诉请求：判决朔城区住建局支付十建公司工程欠款4024990.11元及利息（其中1041186.97元从2016年8月1日起算利息，另2983803.14元从2018年12月14日起算利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至付清之日止）。一审法院认定事实：2013年6月17日，十建公司中标朔州市朔城区建设厚德园小区廉租住房项目施工。2014年2月9日，十建公司与朔州市朔城区房产管理局签订《山西省建设工程施工合同》，约定由十建公司承建朔城区厚德园保障性住房（二期）基础设施建设项目棚户区二期、公租房、廉租房部分工程第一标段。工程款按月进度付款，工程竣工验收合格后发包方在7日内支付至合同总价款的90%，工程结算后，扣除结算总价款的5%作为质保金，余额全部付清。还约定，工程竣工后，承包人向发包人提供竣工资料及申请验收，发包人收到后组织竣工验收，经审计后进行结算。该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定，质量保修期2年，工程竣工验收满一年后的30日内返还60%的质保金，剩余质保金待质保期满后的30日内全部返还。2015年4月16日，十建公司与朔州市朔城区房产管理局签订《朔城区厚德园保障性住房（二期）基础设施建设项目棚户区二期、公租房、廉租房部分工程第一标段（室外配套工程）合同补充协议》，约定新增补充协议承包范围：新建厚德园二期主次大门、围墙。并约定，工程价款以审计部门审计价为结算价；工程开工后，按每月完成工程进度的70%进行拨付；完工后支付至进度造价的70%，竣工验收以后七日内支付至工程造价的95%，剩余5%的款项为质保金（质保期为一年），待工程完成一年后付清剩余款项。2016年7月25日，城区厚德园保障性住房（二期）基础设施建设项目棚户区二期、公租房、廉租房部分工程第一标段（室外配套工程）竣工验收合格备案。2018年12月14日，朔州市朔城区审计局作出的朔区审固投［2018］55号《审计报告》载明，审计项目为：朔城区厚德园保障性住房（二期）基础设施建设项目棚户区二期、公租房、廉租房部分工程第一标段。还载明，十建公司与朔州市朔城区房产管理局就该项目于2014年2月9日签订施工合同，后就该项目补充工程签订了三项合同补充协议。合同价款共计12351318.86元。还载明，该项目取得了工程竣工验收备案证书等。朔城区房产管理局已支付十建公司10075000元。还载明，工程价款结算审定金额14099990.11元。同日，朔州市朔城区审计局作出朔区审固投决［2018］51号《审计决定书》也载明该项目工程价款结算审定金额14099990.11元。另查明，2019年2月，因机构改革，朔城区房产管理局划入朔城区住房和城乡建设局。还查明，2016年7月7日，一审法院裁定受理十建公司的重整申请。2018年11月19日，一审法院裁定宣告十建公司破产。2019年2月19日，十建公司通过顺丰速运向朔州市朔城区房产管理局邮寄《收取债权通知书》，该快递件被退回。2019年3月7日，十建公司通过EMS按照朔城区住建局住所地向朔城区住建局邮寄了《收取债权通知书》等，该邮件于2019年3月9日妥投，单位收发章签收。一审法院认为，十建公司与朔城区住建局通过招投标程序后签订的案涉施工合同，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。十建公司承包的工程已验收合格，朔城区住建局应当按照合同约定支付工程款。双方约定，工程竣工验收合格后发包方在7日内支付至合同总价款的90%，工程结算后，扣除结算总价款的5%作为质保金，余额全部付清。还约定，工程竣工后，承包人向发包人提供竣工资料及申请验收，发包人收到后组织竣工验收，经审计后进行结算。案涉工程合同总价款为12351318.86元，验收合格日期为2016年7月25日，因此，朔城区住建局于2016年8月1日前应支付十建公司工程款的总额为11116186.97元（12351318.86元×90%），朔城区住建局已支付10075000元，此时应支付而未支付的工程款金额为1041186.97元。2018年12月14日，审计已完成，审定金额为14099990.11元。而且，截至此时，质保期已届满。因此，朔城区住建局于2018年12月14日前应支付十建公司工程款的总额为14099990.11元。朔城区住建局已支付10075000元，还应支付十建公司工程款4024990.11元。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因此，十建公司主张1041186.97元工程款从2016年8月1日起算利息，另2983803.14元工程款从2018年12月14日起算利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至付清之日止，一审法院予以支持。朔城区住建局虽提出十建公司签订合同后并未实际组织施工和投入资金，而是将工程分包给其他实际施工人进行施工。但十建公司是朔城区住建局的合同相对方，且双方合同约定工程项目相应的验收备案证书和审计报告、审计决定书上均载明十建公司为施工单位，朔城区住建局也未举示证据证明十建公司未履行合同义务，因此，十建公司应当向朔城区住建局履行支付工程款及利息的义务。朔城区住建局虽提出此前已有两名人员以实际施工人身份在朔城区人民法院起诉朔城区住建局，要求判决朔城区住建局支付工程款，该两案正在审理过程中。但朔城区住建局未举示证据证明案外人依法对案涉工程款享有债权。而且，虽有案外人以实际施工人身份起诉朔城区住建局要求朔城区住建局支付工程款，但本案十建公司与朔城区住建局是合同的相对方，本案无需以案外人起诉的案件的审理结果为依据。朔城区住建局虽提出十建公司在审计结果出具后迟迟不与朔城区住建局结算剩余工程款，以至于拖延至今仍未支付，逾期付款的责任应由十建公司自行承担，故朔城区住建局不应支付利息。但第一，从审计结果出具的时间和十建公司的催收情况来看，十建公司并未迟迟不与朔城区住建局结算剩余工程款；第二，按照约定向十建公司支付工程款是朔城区住建局应尽的义务，从应付款之日起算利息有法律依据。综上，对朔城区住建局的辩解意见不予采纳。一审法院判决：朔州市朔城区住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付重庆第十建设有限公司工程款4024990.11元及其利息（其中1041186.97元工程款从2016年8月1日起算利息，另2983803.14元工程款从2018年12月14日起算利息，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）。本案案件受理费16976.45元，由朔州市朔城区住房和城乡建设局负担。二审中，本院根据案件的特点和简便、快捷的要求，采用要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问，双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。二审中，朔城区住建局为证明自己的主张，举示了《立案决定书》、扣押决定书及清单、（2017）晋0602民初2993号民事裁定书二份、（2019）晋0602民初864号民事裁定书三份，拟证明公安机关扣押了案涉工程款。经质证，十建公司的质证意见为，《立案决定书》、（2019）晋0602民初864号中止裁定和转普裁定、（2017）晋0602民初2993号中止裁定，因无原件，不予质证；其他证据与本案无关。本院认为，根据十建公司的陈述结合扣押决定等，能够认定上述证据的真实性，且该部分证据与本案处理具有一定关联，本院对上述证据予以采信。另查明，一、吴华占要求朔城区住建局支付工程款及利息为由，向山西省朔州市朔城区人民法院提起诉讼，该院先后于2017年12月26日和2019年12月13日作出了（2017）晋0602民初2993号民事裁定两份，中止该案诉讼及将该案移送朔州市公安局朔城分局。二、王国栋要求朔城区住建局支付工程款及利息，向山西省朔州市朔城区人民法院提起诉讼，该院先后于2019年5月31日、6月17日、12月13日作出（2019）晋0602民初864号民事裁定，裁定本案转为普通程序、中止诉讼及将该案移送朔州市公安局朔城分局。三、2019年12月10日，山西省朔州市公安局朔城区分局作出朔公城刑立字[2019]002175号《立案决定书》，决定对十建公司拒不支付劳动报酬案立案侦查。同月18日，该公安分局作出了朔公城刑扣字[2019]001020号扣押决定书，扣押了十建公司在朔城区住建局工程款4024990元。本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于朔城区住建局提出一审法院的管辖权问题，关于朔城区住建局欠付工程款金额的问题，在一审庭审中朔城区住建局已经明确认可了欠款的金额，其提出的上诉理由明显与一审庭审答辩意见不符，也没有举示相应证据证明其主张，本院对其提出的欠付工程款金额的上诉理由不予采纳。本案争议的主要问题为：一、是否应当追加吴华占、王国栋为有独立请求权第三人参加诉讼的问题；二、本案是否中止审理的问题；三、朔城区住建局是否应当向十建公司支付工程款的问题；四、朔城区住建局是否应当承担工程款利息的问题。下面就争议的问题逐一评判：第一，关于是否应当追加吴华占、王国栋为有独立请求权第三人参加诉讼的问题。根据本案查明的事实结合双方当事人陈述的内容，朔州区住建局与十建公司建立的建设工程施工合同关系，且十建公司履行了合同约定的施工义务，朔城区住建局应当向其支付相应的工程款项。而吴华占、王国栋二人是在十建公司承包涉案工程后，从十建公司违法分包了部分工程的施工，由于案涉工程已经竣工验收合格，该二人有权要求十建公司支付相应的工程款项，该款项的直接支付义务人是十建公司，虽然二人有权根据法律规定要求朔城区住建局在欠付工程款范围内承担责任，但与本案并不存在矛盾，本案主要审理的是朔城区住建局是否应当支付十建公司工程款项，如果该局应当承担工程款项的支付责任，吴华占、王国栋二人仍然有权要求该局在欠付工程款范围内承担责任，从而导致朔城区住建局与十建公司和该二人与十建公司相应金额的债权债务关系消灭，何况该二人另案中已经提起诉讼，其再以第三人身份参加本案诉讼已无必要，故朔城区住建局的该理由不能成立。第二，关于本案是否中止审理的问题。朔城区住建局认为吴华占、王国栋二人另案起诉与本案存在牵连等理由，本案应当以该二案的审理结果为依据，由于本案审理的是朔城区住建局是否存在欠付工程款，而该二人的案件是以十建公司是否存在对其应付工程款为基础，该案的审理结果与本案的审理没有必然关系，本案的审理也不以该二案的审理结果为依据，反而本案的审理结果可能对该二案可能产生直接影响，故朔城区住建局的中止理由不能成立，本院不予采纳。第三，关于朔城区住建局是否应当向十建公司支付工程款的问题。根据查明的事实，结合当事人诉辩意见，朔城区住建局确实存在欠付工程款，且已经达到合同约定的支付条件，故一审对于工程款的处理并无不当。对于朔城区住建局提出涉案工程款已由公安机关扣押到专用账户并要求将本案移送公安机关处理的理由，与本案查明的事实并不相符，且即使公安机关对案涉工程款进行扣押，但并不影响朔城区住建局欠付十建公司工程款的事实，也不影响公安机关的处理，故本院对其上诉理由不予采纳。第四，关于朔城区住建局是否应当承担工程款利息的问题。根据查明的事实，涉案审计报告是政府审计部门对朔城区住建局的监督措施，针对的是朔城区住建局，十建公司并不持有该证据，现朔城区住建局没有举示相应证据证明审计报告作出后，其向十建公司告知了相关事实，反而十建公司多次向其发出通知，故导致没有向十建公司支付工程款的原因在朔城区住建局，其应当按照法律规定承担相应的违约责任，一审法院对此处理并无不当。其他认定同一审。综上所述，朔城区住建局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33952.90元，由朔州市朔城区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年五月二十七日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊