湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13036号上诉人（原审被告）：江露露，女，1987年8月24日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：江明，系江露露父亲，1958年7月15日出生，汉族，住武汉市青山区，被上诉人（原审原告）：碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司武汉汉南分公司，住所地武汉市汉南区东荆街乌金农场清江大队武汉碧桂园（峰景）2栋1层1商室。负责人：常仁松，该分公司总经理。委托诉讼代理人：赵美群，女，该分公司员工。上诉人江露露与被上诉人碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司武汉汉南分公司（以下简称碧桂园物业汉南分公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除，本案现已审查终结。江露露上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回碧桂园物业汉南分公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费均由碧桂园物业汉南分公司负担。事实与理由：一、一审认定事实不清，实体处理不当，损害江露露的合法权益。一、一审以广东碧桂园物业服务股份有限公司武汉汉南分公司已变更为碧桂园物业汉南分公司，从而认定江露露与碧桂园物业汉南分公司存在物业服务管理的关系，认定事实错误。碧桂园物业汉南分公司经过了多次变更而来，其法人由黄轼华变更为李长江、再变更为常仁松。公司名称及投资人均已发生了变更,故碧桂园物业汉南分公司不是合同的签约方，该公司并非本案适格诉讼主体。二、一审认为淹水事件导致财产损失与本案非同一法律关系，可另行主张权益，不能作为拒付物业管理费的抗辩理由错误。1.事实上2016年6月30日淹水是本案的起因，当天降暴雨，此时小区内并无严重积水，到下午水势上涨，江露露家中财产损失严重，家具、电器全部报废装修损毁严重，直接经济损失达5万元之多，间接损失无法估算。在此期间，碧桂园物业汉南分公司并未采取任何措施进行防范，也未通知业主转移人员和财产，导致小区内广大业主的财产遭受重大经济损失，碧桂园物业汉南分公司不认真查看和统计受灾情况，期间仅派一名管家简单查看，没有灾后处理办法，说明该公司态度就是推卸责任。根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，碧桂园物业汉南分公司怠于履行义务，一审法院在未做实际调查的情况下，仅以非同一法律关系要求江露露另行主张权益，认定有误。2.根据合同第二章第二条第二款“公共设施设备运行、维护和管理服务，包括：道路、电梯、化粪池、沟渠、水池、排水系统、梯灯、路灯、消防设施设备、安防设施设备”以及本章本条第八款服务内容及标准中“24小时保安巡查服务，……对重点区域、重点部位每小时巡查两次……”的约定,在排水系统能力严重不足情况下，保安未能及时巡查发现并排除隐患和及时通知业主转移人员、财产以减少损失。由此可见，碧桂园物业汉南分公司存在严重违约行为。3.一审程序中，江露露仅要求碧桂园物业汉南分公司在此次淹水事件中承担相应的过错责任，并未主张由其赔偿损失，但该公司以“不可抗力”为由拒不承认过错和承担责任。据2016年6月30日前的天气预报有暴雨（能预见），物业公司就应当做好防御措施。准备好足够的沙袋和检查排水设备。因为，此次淹水系马影河水漫流至浅月湾小区（并非山洪或垮堤），而马影河与浅月湾小区之间有一条汉洪高速公路相隔，可过水部位仅一个30多米宽的涵洞，如用足够的沙袋完全可以阻止河水漫流至地势较低的小区（能避免）。而事实上中午12时雨停到下午6时涨水，物业公司并未做此防范措施。故此次淹水并非不可抗力，该公司应及早预见并做好防范措施。三、小区内环境存在严重的安全隐患，花园内杂草丛生高达近一米，蚊虫极多。该公司喷洒除草剂除草，因除草剂是农药对人体有害（可以导致人体致癌、致畸、致突变）。就此一审法院不做任何实地调查就不予采纳。四、一审法院驳回江露露主张先履行抗辩权的请求，是对合同法第六十六条、第六十七条的错误理解和举例不当。1.物业服务合同属于双务合同。物业服务公司提供有偿服务业主付给相应的报酬，而不是允许物业公司不提供服务或服务低劣也可以收取服务费。根据合同法第六十六条、第六十七条之规定江露露有权主张先履行抗辩权。而一审法院却把互负债务中的“债务”仅理解为货币形式错误；2.一审法院在判决书中例举“在实践中，既可以先由物业公司履行服务，也可以先由业主预交物业费”理解为物业公司履行物业管理义务和业主缴纳物业费无先后顺序之分不当。事实上在实践中早已约定俗成，先服务后付费。五、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案合同中约定的日千分之三的滞纳金比例过高，应当按业主的请求予以调整，且拒交物业费事件完全是因为该公司违约行为在先所导致，江露露作为业主是行使正当的抗辩权，因此不应承担违约责任。六、一审判决未能考虑案件的社会影响，忽视社会效果。碧桂园物业汉南分公司答辩认为：1.主体问题，已通过合法途径在工商办理变更登记，一审已提交2019年5月29日准予变更通知书，主体变更原因是公司名称变更。2.淹水问题，根据合同第六章23条约定，在暴雨事件中，公司已履行了相应的服务义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。碧桂园物业汉南分公司向一审法院起诉请求：1.江露露立即向该公司支付自2016年8月1日起至2019年6月30日止的物业服务费12,255.25元；2.江露露立即向该公司支付逾期缴纳物业费的违约金3,676.57元（按逾期600天计算，以每日万分之五的标准），合计15,931.82元；3.诉讼费由江露露承担。一审法院认定事实：2008年5月26日，武汉市碧桂园房地产开发有限公司依法与广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司签订《武汉碧桂园前期物业服务合同》，约定选聘广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司为武汉碧桂园苑区提供物业管理服务。合同签订后，广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司依约为武汉碧桂园苑区提供物业服务。2013年6月8日，广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司与江露露签订编号为：南113137965号《武汉碧桂园前期物业服务协议》一份，约定江露露同意建设单位的选聘，由广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司为江露露位于武汉市汉南区武汉碧桂园浅月湾三街20号房屋提供物业服务。其中综合管理服务费，江露露应按房屋建筑面积173.30平方米，每月每平方米1.8元，花园面积76.42平方米，每月每平方米0.5元，共计按每月350.15元按时向广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司交纳综合管理服务费。合同同时约定，逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每日按应付物业费的千分之三交纳违约金。2013年7月14日，江露露正式登记入住上述物业，之后双方一直依约履行各自的义务。但2016年8月1日起，江露露在享受了广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司提供的物业服务的同时，却迟迟未履行合同约定的缴费义务，虽经广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司多次催收，仍未交纳自2016年8月1日起至今所拖欠的物业服务费及违约金。另查明，2019年5月29日，广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司变更为碧桂园智慧物业服务集团有限公司武汉汉南分公司，并已办理工商变更登记手续。一审法院认为，当事人双方签订的前期物业服务协议，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法对双方具有约束力，双方均应按约履行。碧桂园物业汉南分公司按照协议约定提供了物业服务，江露露提供的证据无法证实碧桂园物业汉南分公司有违反物业服务协议行为。因此江露露以碧桂园物业汉南分公司违反物业服务协议行为导致其财产损失为由进行抗辩，不予采纳。江露露提出淹水事件导致其财产损失与本案非同一法律关系，江露露可另案主张。关于江露露提出要主张先履行抗辩权，在碧桂园物业汉南分公司纠正错误履约行为前，有权拒绝支付物业费的辩称意见，一审认为，先履行抗辩权，是指当事人互负债务,有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。因本案属物业服务合同纠纷，物业服务合同中并未明确约定，物业公司应当先履行物业管理义务，业主后履行缴纳物业管理费的义务，而在实践中，既可以先由物业公司履行物业管理义务，也可以先由业主预交物业管理费，故双方之间的履约义务不存在法定或约定的先后顺序之分，且碧桂园物业汉南分公司已履行了合同约定的物业管理义务，江露露亦无证据证明碧桂园物业汉南分公司的物业服务不符合约定的情形，故对江露露该项辩称意见不予采纳，对碧桂园物业汉南分公司要求江露露支付自2016年8月1日起至2019年6月30日止的物业服务费的请求依法予以支持。关于碧桂园物业汉南分公司主张从逾期交纳物业服务费之日起，按逾期应付款每日万分之五的标准，按逾期600天计算2016年8月1日至2019年6月30日止的违约金为3,676.57元的诉讼请求,江露露提出物业服务协议中约定的滞纳金系格式条款，应属无效条款的辩称意见。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”、第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……”。本案中，虽然碧桂园物业汉南分公司提供的前期物业服务协议属碧桂园物业汉南分公司事先拟定好的格式合同，且约定了违约金，但该违约金系在江露露逾期交纳物业服务费即违约时的惩罚性约定，符合法律规定，并非免除碧桂园物业汉南分公司责任，加重江露露责任、排除江露露主要义务的内容，不属于无效条款的构成要件，故对江露露该项辩称意见不予采纳。虽然江露露认为服务协议约定逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每日按应付物业费的千分之三交纳违约金的标准过高，但碧桂园物业汉南分公司是按照日万分之五的标准主张600天的违约金，且江露露实际违约天数为1,063天，因碧桂园物业汉南分公司主张的标准和实际天数均少于江露露实际违约天数及支付标准，故依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百一十四条、《物业管理条例》第七条第（五）项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：江露露于判决生效之日起十日内支付碧桂园物业汉南分公司2016年8月1日至2019年6月30日的物业管理服务费12,255.25元及违约金3，676.57元，以上合计15,931.82元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198元，减半收取99元，由江露露负担。二审期间，碧桂园物业汉南分公司向本院提交：一组照片和微信公众平台的新闻推广截屏、巡查记录表、设施设备巡查养护记录表，拟证明公司均履行了物业服务义务。在暴雨事故中采取了积极的防范措施，以最大限度保护了业主利益。照片来源是通过手机拍摄，在公司的微信公众平台发布文章链接，可查看照片的真实性。江露露质证意见：对照片中有日期的予以认可，没有日期显示的照片不予认可。江露露未加入微信平台，故对真实性不清楚。巡查记录可以事后补，真实性难于确认。对上述证据的证明目的有异议，认为均是灾后的补救措施，而在灾前没有预警措施，也没有接到物业通知家中淹水，当时物业管家也没有联系江露露。本院经审查，对上述证据能否达到证明目的在本院认为部分综合予以评判。江露露未向本院提交新证据。二审查明：2013年1月8日，广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司名称变更为广东碧桂园物业服务有限公司武汉汉南分公司，已办理工商登记。2015年12月11日，广东碧桂园物业服务有限公司武汉汉南分公司名称变更为广东碧桂园物业服务股份有限公司武汉汉南分公司，已办理工商变更登记。2019年5月29日，广东碧桂园物业服务股份有限公司武汉汉南分公司变更为碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司武汉汉南分公司，并已办理工商变更登记手续。经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于碧桂园物业汉南分公司诉讼主体资格是否适格的问题。根据查明的事实，虽然江露露是与广东碧桂园物业管理有限公司武汉汉南分公司签订《武汉碧桂园前期物业服务协议》，但根据工商登记所记载的内容，合同主体的名称已变更为碧桂园物业汉南分公司，变更程序合法，对外具有公示效力。江露露认为该公司法定代表人以及投资人、股权结构的变更不影响碧桂园物业汉南分公司在法律层面上所享有的诉讼主体资格。关于江露露应否向碧桂园物业汉南分公司支付物业费以及承担违约责任。本案中，碧桂园物业汉南分公司二审提交的证据可以显示该公司针对暴雨淹水事故确实采取了一定程度的防范和补救措施。但对于风险防控、预警措施这一部分，碧桂园物业汉南分公司未举证证明对江露露作为业主是否加入物业公众号，微信平台，能否通过上述方式及时了解发布的暴雨信息的情况进行排查，也未举证证明在暴雨当天对江露露所属房屋的使用状态进行全面、及时的核查从而可针对性对江露露发出预警提示，故该公司在预警机制和风险防范环节比较薄弱，工作方式上存在一定的疏漏和过失，但不能以此直接认定碧桂园物业汉南分公司在此次事件中主观上具有怠于履行职责、放任业主财产损失等不良后果产生的主观恶意，客观上实施了侵害业主利益的行为，亦无充分证据证明物业公司对小区环境卫生管理上违规操作，侵害业主健康权，故江露露提供的现有证据无法证实碧桂园物业汉南分公司存在违反物业服务协议的行为。碧桂园物业汉南分公司作为物业服务企业，服务的内容涉及多方面，双方之间的协议中也未体现存在法定或约定的先后顺序之分，江露露以淹水造成损失，碧桂园物业汉南分公司具有先履行合同义务，应按照过错责任进行分责，且小区环境存在严重的安全隐患，不予支付物业服务费的上诉请求和理由，事实与法律依据不足，本院不予支持。一审认定江露露应支付自2016年8月1日起至2019年6月30日止的物业服务费，并无不当。但对于江露露应否承担违约责任支付滞纳金，根据查明的事实，江露露旨在反映问题后和碧桂园物业汉南分公司妥善处理问题，双方基于暴雨淹水事件就物业费的交纳和处理一直处在协商沟通阶段，江露露不存在恶意无故拖欠物业费的情形，故碧桂园物业汉南分公司要求江露露承担违约责任，支付违约金的诉请，缺乏相应的事实与法律依据，对此本院不予支持。综上，江露露的部分上诉理由成立，其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初959号民事判决；二、江露露于本判决生效之日起十日内向碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司武汉汉南分公司支付2016年8月1日至2019年6月30日的物业管理服务费12,255.25元；三、驳回碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司武汉汉南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费198元，减半收取99元，由江露露负担。二审案件受理费198元，由江露露承担158.4元，由碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司武汉汉南分公司负担39.6元。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇二〇年五月十二日法官助理张利钦书记员徐梦窈