山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1662号上诉人（原审被告）:辽宁广播电视集团（辽宁广播电视台），住所地辽宁省沈阳市。法定代表人：曲福丛，台长。委托诉讼代理人：段鋆，男，该单位员工。委托诉讼代理人：柳虹，女，该单位员工。被上诉人（原审原告）：陈强，男，1989年8月14日出生，汉族，身份证住址山东省梁山县赵固堆乡姚庄村131号，现住山东省济南市市中区英雄山路129号。上诉人辽宁广播电视集团（辽宁广播电视台）（以下简称辽宁广电集团）因与被上诉人陈强买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁广电集团上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6259号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由陈强承担。事实和理由：1.辽宁广电集团是广告发布者。辽宁广电集团播放的广告“王老腰突方”属于要约邀请，正如陈强所说，“打热线电话后没有过多久，其客服人员回电。”该电话及客服人员均为厂家工作人员，一审中，陈强承认电话中客服人员表示其为厂家的工作人员。且根据相关广告代理合同，辽宁广电集团只是广告的发布者，根据一审判决中所说“广告主是指为推销商品或者服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”由此可知广告主就是陈强打电话订购产品的厂家，其购买方式和购买产品显示了厂址、厂名和联系方式，陈强均知晓，而非一审判决中所说“不能证实其就是广告主。”2.辽宁广电集团与陈强并不存在合同法律关系。一审判决中显示“原告陈强通过被告下属卫视频道的广告热线电话订购案涉产品，该广告应属于要约邀请，经原告电话做出承诺后其与经营者形成买卖合同关系”存在事实不清和适用法律错误问题。要约邀请与承诺并不能形成合同关系。该广告热线与辽宁广电集团并无下属关系，辽宁广电集团只是广告发布方，且广告仅属于要约邀请，陈强与厂家客服的意思表示一致，成就了双方的合同法律关系，辽宁广电集团不是该法律关系的主体。3.一审判决适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，但前提是符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条：消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。在一审中，陈强并未举证其受到的损害事实，其陈述：（1）为其患病的家人购买产品；（2）只是打开了一支产品，且并没有用完，其自称用了过敏，但并没有举证证明家人患病的内容以及过敏的内容，其受到的损害均未举证证明。4.广告发布者承担责任的前提是不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，但是在本案中，无论是陈强自己打电话与厂家人员订货沟通并获得带有厂家名称、地址的产品，还是辽宁广电集团后期与陈强的沟通和协调，均向其提供了广告主的真实名称、地址和有效联系方式，辽宁广电集团不应该承担责任。综合上述客观事实，辽宁广电集团认为，作为广告发布者的电视台，并不是本案涉及纠纷的法律关系主体，且履行了相应的通知和协调义务，在陈强没有举证任何损害的情况下，承担赔偿义务，不符合事实和法律规定，辽宁广电集团依法不应承担任何责任，恳请人民法院依法查清案件事实，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审陈强向一审法院提出诉讼请求：判令辽宁广电集团退还陈强购物款3192元，三倍赔偿陈强9576元。陈强辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。1.一审法院认定事实清楚，适用法律准确。《中华人民共和国广告法》第五十六条规定：广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。辽宁广电集团所说的“产品的生产者”不等同于“广告经营者”、“广告发布者”，这是不同的概念，辽宁广电集团明显是在混淆概念。2.辽宁广电集团所说的热线电话，是辽宁广电集团发布的广告中的热线电话，与辽宁广电集团有直接关系，进一步证实了辽宁广电集团发布过该案涉产品的广告，但是不能证明其提供过广告主，因为辽宁广电集团未按照《中华人民共和国广告法》第三十条和第三十四条提供有效的合同，无法证明到底谁是广告主。所以一审法院判令让作为广告发布者的辽宁广电集团先行赔偿并无不当。3.依据《中华人民共和国广告法》第三十四条规定：广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。辽宁广电集团应当对该案涉广告进行过审核，并建立完整的档案记录，如果辽宁广电集团进行过审核，那么辽宁广电集团应该清楚案涉产品的外包装上明确标明“该产品为保健用品，本品不能代替药品”，而案涉广告中多次宣传能够治疗各种疾病岂不是自相矛盾。根据辽宁广电集团的一审答辩和二审上诉状情况可以推定，辽宁广电集团没有依据《中华人民共和国广告法》第三十条和第三十四条进行有效、合理并且认真地核准该案涉广告，辽宁广电集团为了利益最大化，肆意发布虚假广告，来欺骗包括陈强在内的广大消费者。4.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。辽宁广电集团无任何证据证明其已提供有效合法的广告主名称、地址和有效联系方式。5.本案是买卖合同纠纷，不是产权纠纷。该广告的虚假宣传对陈强造成了错误性的诱导，致使其购买了该产品，所以陈强无需提供辽宁广电集团所说的受侵害证据。辽宁广电集团以虚假宣传的方式来欺骗、欺诈包括陈强在内的全国广大消费者，用来达到自己的利益最大化，导致广大消费者的合法权益受到了损害，并且，陈强因受骗上当所购买而产生的费用本身就是一种财产损失。综上，辽宁广电集团的上诉理由不能成立，其未提供合法有效的广告主，更没有提供辽宁广电集团依法审查的相关证据。陈强向一审法院起诉请求：判令辽宁广电集团退还陈强购物款3192元，三倍赔偿陈强9576元。一审法院认定事实：2019年5月份，辽宁广电集团所属的卫视频道发布“王老腰突方广和堂牌活络膏”的推销广告，其广告中宣传：“王老腰突方功能主治：腰椎间盘突出、膨出、脱出、椎管狭窄、增生骨刺、腰肌劳损、坐骨神经痛、腰腿放射性麻痛、腰歪腰凉、腰没劲儿……治腰只需一副药、抹壮腰肾、更能抹活腰筋、抹消腰突骨刺……抹腰就能去骨刺，它是国际公认的腰椎修复营养剂，连接破裂的纤维环、修补腰椎孔洞、化解腰椎水肿粘连……订购热线：400-6842-678”。陈强拨打电话订购了该广告中的产品两组（即两个疗程）四大盒，货款共计3192元。2019年5月29日，案涉产品通过德邦物流送达陈强并代收货款，陈强刷卡支付了货款3192元。陈强主张案涉产品广告存在违法情形，称其通过辽宁广电集团广告中的要约邀请打广告中的热线电话所购买，陈强打热线电话后没有过多久，其客服人员回电，并且告知陈强，陈强拨打的广告中400电话有后台记录，辽宁广电集团并没有证据证明不是其销售，因为广告中和图片中的台标是辽宁广电集团的，而且陈强收到的实物与广告中的一模一样。该广告违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者的规定。”同时也违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”所以，辽宁广电集团的广告明显是在欺骗、欺诈陈强。辽宁广电集团认为，首先本着友好协商的态度，在接到陈强电话后向其提供了相关方的联系方式，尽到了提供经营者的真实名称、地址、有效联系方式的义务；其次电视广告只是该产品要约邀请的一种，陈强并没有证明宣传的唯一性；以一般常识来说，电视平台一般情况下不是商主体只是媒介，电视广告中的要约邀请也不是辽宁广电集团发出。辽宁广电集团提交了“吉林省广和泰安生物科技有限公司”营业执照（副本）、吉林省保健用品批准证书、检验报告等，证明案涉产品广告主的商主体信息，其对广告主相关产品进行了审查，及相关产品的成份符合相关标准。陈强认为辽宁广电集团提供的证据全都是复印件，不予认可；辽宁广电集团电视台并没有按照《中华人民共和国广告法》第三十条和第三十四条的规定提供合理合法的广告主，所以只能起诉辽宁广电集团。一审法院认为，陈强通过辽宁广电集团下属卫视频道的广告热线电话订购案涉产品，该广告应属于要约邀请，经陈强电话作出承诺后其与经营者形成买卖合同关系，陈强取得货物并同时支付了相应价款，该买卖合同履行完毕。根据《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第十七条规定：“除医疗、药品和医疗器械外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”本案陈强购买的产品，既非药品，也不是医疗器械，但在陈强提交的广告宣传截图中，显示该广告中有“主治腰椎间盘突出等”涉及疾病治疗功能的内容。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”。同时根据《中华人民共和国广告法》第五十六条规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效的联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”广告法所称广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案被告发布的广告及原告实际收到的产品中均未显示广告主信息，被告虽然提供吉林省广和泰安生物科技有限公司的营业执照（副本）等，但并不能证实其就是广告主。因此，原告陈强主张被告辽宁广播电视集团（辽宁广播电视台）退还购物款3192元，并三倍赔偿其9576元，符合上述法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第十七条、第五十六条规定，判决：一、辽宁广播电视集团（辽宁广播电视台）于判决生效之日起十日内退还陈强购物款3192元。二、辽宁广播电视集团（辽宁广播电视台）于判决生效之日起十日内赔偿陈强三倍购物款9576元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120元，由辽宁广播电视集团（辽宁广播电视台）负担。二审期间，辽宁广电集团提交证据如下：证据一，广告代理合同，证明上诉人只是广告发布平台，明鑫国际广告（北京）有限公司为广告经营者；证据二，授权委托书，证明上诉人的广告经营权归属的主体为辽宁卫视传媒有限公司；证据三，上诉人与广告经营者电话录音两段，两段录音均是2020年4月8日段鋆和明鑫国际广告公司刘总的通话录音，录音1证明录音的相对方是广告经营者的采购经理，录音2证明广告主就是产品厂家；证据四，电视播放广告的热线电话及热线回电，说明陈强与广告主可以联系；证据五，2019年9月2日上诉人与被上诉人的通话录音，证明被上诉人已经与案涉产品的厂家取得联系，只是最终没有达成一致，而上诉人提供了广告主名称、联系方式、地址；证据六，加盖吉林省广和泰安科技有限公司印鉴的销售合同、随货单据、吉林省保健品批准证书，证明广告主就是产品厂家，且被上诉人与厂家具有合同关系。经质证，陈强认为证据一、二、四只能证明广告经营者，并不能体现出广告主是谁，证据三是上诉人与案外人的通话记录与本案无关，对证据五真实性予以认可，上诉人只是提供案涉产品的厂家和广告经营者的电话，而且只有案涉产品厂家与我联系过，并不能体现出广告主。证据六只能证明吉林省广和泰安科技生物有限公司为产品的厂家，并不能证明该厂家为广告主，而且购销合同和随货通行单全部为空白，并且该购销合同与随货通行单被上诉人从来没有见到过，并不能证明其证明目的，与本案无关。经审查，本院对证据一、二的真实性予以认可，但与本案缺乏关联性；对证据三、四、五录音的真实性无法确认，对其证明目的不予采信；证据六中的吉林省保健品批准证书一审已经提交过，加盖吉林省广和泰安科技有限公司印鉴的销售合同、随货单据均为复印件，且合同内容均为空白，对证据六的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈强通过辽宁广电集团下属卫视频道的推销广告中的热线电话订购了案涉产品“王老腰突方广和堂牌活络膏”，并支付了相应价款。案涉产品并非药品或医疗器械，辽宁广电集团发布的广告中却含有疾病治疗功能的内容,违反《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品和医疗器械外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定,构成虚假广告。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。”《中华人民共和国广告法》第五十六条规定:“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效的联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”辽宁广电集团发布虚假广告,致使陈强购买案涉产品，合法权益受到损害。广告发布者与广告主应签订书面合同，但一审及二审中辽宁广电集团未提供相关的合同原件。辽宁广电集团作为广告的发布者，其主张已经向陈强提供了广告主即案涉产品的生产厂家的真实姓名、地址和联系方式等相关信息，但案涉广告中没有载明相关广告主的信息,辽宁广电集团未提交充分证据证实生产厂家即广告主，陈强对此亦不予认可，本院对辽宁广电集团的该项主张不予采信，一审判决辽宁广电集团退还购物款并支付三倍赔偿,并无不当。综上所述，辽宁广电集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由上诉人辽宁广播电视集团（辽宁广播电视台）负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年五月二十九日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培