广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1118号 上诉人（原审被告）：湖南华天能环保科技开发有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区迎新路868号德思勤城市广场A-2地块栋7-19009房。 法定代表人：盛长友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖小飞，湖南德都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西大藤峡水利枢纽开发有限责任公司，住所地：广西南宁市邕宁区龙岗大道6号。 法定代表人：廖志伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃凤雯，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 上诉人湖南华天能环保科技开发有限公司因与被上诉人广西大藤峡水利枢纽开发有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2019）桂0881民初3344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人湖南华天能环保科技开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对被上诉人粉煤灰计划采购量的认定毫无根据，认定事实错误。首先，按双方合同第四部分第三步条计划品种和数量的B包件计划采购表，合同约定三年的采购需求总量为15万吨，显然是指实际履行数量在15万吨±15%范围内都是符合约定的；其次，被上诉人从未向上诉人提交过一审判决认定的采购计划；第三，如此大的工程，如此廉价材料的采购计算计划竟然如此精确，完全不符合常识常理。2、一审未提出本案中被上诉人有任何送达采购计划的依据，合同约定卖方承担违约金的前提是买方向卖方送达了采购计划才可能产生违约。3、一审判决违反举证分配责任证据规则。被上诉人在一审起诉时已明确认可上诉人向其供应了一级粉煤灰12222.81吨，二级粉煤灰77471.18吨，对此上诉人没有提出任何异议，那么按双方合同约定价格，被上诉人应向上诉人支付货款总计为12242597元，但被上诉人没有付清该款，一审判决违法错误分配举证责任，判决我方支付违约金是错误的。 被上诉人广西大藤峡水利枢纽开发有限责任公司答辩称：1、一审判决认定事实很清楚，我方都是按照合同的要求将采购计划送达给上诉人，上诉人没有及时进行供货，是上诉人先违约。2、一审法院举证规则没有分配错误，上诉人在一审的时候没有进行反诉我方支付货款，上诉人在一审中只是提交了答辩状，并未到庭。3、我方是跟运输公司签订的运输合同，不存在我方尚欠上诉人的运费款。一审认定事实是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原告广西大藤峡水利枢纽开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违约金人民币2158113元。2、本案的案件受理费、查封费等由被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月，原告与被告签订《大藤峡水利枢纽工程粉煤灰采购（一期）B包件采购合同》（以下简称《采购合同》），约定：原告向被告采购粉煤灰，供货期为2016年1月至2018年12月，计划采购量为15万吨（含一级、二级粉煤灰），其中2016年3万吨、2017年7万吨、2018年5万吨。一级粉煤灰（散装）价格为203元/吨、二级粉煤灰（散装）价格为126元/吨、二级粉煤灰（袋装）价格为125元/吨。因被告粉煤灰供应中断，2017年11月8日原告向被告发出《大藤峡公司关于要求立即恢复供应的函》（桂大藤资函[2017]313号）,要求被告于2017年11月12日前恢复粉煤灰供应。2017年12月12日至2018年3月1日，被告曾恢复供应，但2018年3月2日又出现无法供应粉煤灰情况。2018年3月16日，原告又向被告发出《大藤峡公司关于要求立即恢复粉煤灰供应的函》（桂大藤峡资函【2018】36号），要求被告在2018年3月23日前恢复粉煤灰供应，但被告至今仍未恢复粉煤灰供应。《采购合同》约定预计总采购量为15万吨，供货期36个月，实际采购总数量为预计总采购量的±15%，如实际采购总数量已达到预计总采购量为115%，原告可根据大藤峡工程建设需要决定是否继续采购。合同供货期内，原告实际需计划采购一级粉煤灰63845.74吨，二级粉煤灰165579.76吨，收到被告使劲供应一级粉煤灰12222.81吨，二级粉煤灰77471.18吨，被告违约未供应一级粉煤灰51622.93吨、二级粉煤灰88108.58。因被告提供的粉煤灰均为散装，《采购合同》约定一级散装粉煤灰价格为203元/吨、二级散装粉煤灰126元/吨。根据《采购合同》第12.1.2（1）条约定，因断供被告向原告支付的违约金按不能交货部分货款总值的10%计算，即人民币2158113元，计算方式为:一级粉煤灰违约金（63845.74吨-12222.81吨）x203元/x10%=1047945元，二级粉煤灰违约金（165579.96吨-77471.18吨）x126元/吨x10%＝1110168元；一级粉煤灰违约金1047945元＋二级粉煤灰违约金1110168元=2158113元。因被告中断粉煤灰供应给原告和大藤峡工程建设造成了影响及损失，原告于于2019年8月12日诉至法院。 一审法院认为，原告与被告签订《大藤峡水利枢纽工程粉煤灰采购（一期）B包件采购合同》后，原告已将每个月的采购计划发送给被告的相关工作人员，具体详见原告提交的补充证据二。原告已接合同约定向被告支付相关款项。被告答辩称原告延迟付款，但未提交任何证据，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，应由被告举证证实。在被告未提交任何证据的情况下，法院依法不能采信。原告依法退还(即没收)被告交纳的履约保证金人民币30万元，是根据双方签订的《采购合同》第12.2.4.2(8)约定“卖方供货原因影响大藤峡水利枢建设的，没收履约保证金直至解除合同”，因此不退还履约保证金人民币30万元是有合同依据的。双方签订的《采购合同》第12.1.1第(1)项约定“卖方不能按买方提供的供应计划(月度计划和月调整计划)的需要交货的，属于卖方违约行为”。合同供货期内，原告实际需计划采购一级粉煤灰63845.74吨、二级粉煤灰165579.76吨，原告、被告和监理三方证实，原告收到被告实际供应一级粉煤灰12222.81吨、二级粉煤灰77471.18吨，被告违约未供应一级粉煤灰51622.93吨、二级粉煤灰881O8.58吨。以上事实，有原告提供的证据5《采购计划单》、证据6《粉煤灰供货明细表》(被告制作)、证据7《粉煤灰到货明细表》(三方确认)和四家监理单位的《情况说明》予以证明。因此，被告未按原告的采购计划，未供应一级粉煤灰51622.93吨、二级粉煤灰88108.58吨，该违约事实证据确凿。合同依据:双方签订的《采购合同》第12.1.2.(1)项约定过“若卖方发生第12.1.1款第(1)项不能交货的，违约时接不能交货部分货款总值的l0%向买方赔偿不能交货的违约金”。因此，原告要求被告支付违约金有法律和合同依据，应依法支持。违约金计算:因被告提供的粉煤灰均为散装，《采购合同》约定一级散装粉煤灰价格为203元/吨、二级散装粉煤灰l26元/吨。根据《采购合同》第12.1.2(1)条约定，因断供被告向原告支付的违约金按不能交货部分货款总值的1O%计算，即人民币2158113元，计算方式为:一级粉煤灰违约金(63845.74吨-12222.81吨)×203元/吨×10%=1047945元;二级粉煤灰违约金(165579.76吨-774718吨)×126元/吨×10%=1110168元;一级粉煤灰违约金1047945元，加上二级粉煤灰违约金1110168元，合计2158113元。被告无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃举证质证的权利。判决如下：一、被告湖南华天能环保科技开发有限公司应向原告广西大藤峡水利枢纽开发有限责任公司支付违约金人民币2158113元。案件受理费12032元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），诉讼保全申请费5000元，保单保函费2158.1元，合计19190.1元（原告已预交），由被告湖南华天能环保科技开发有限公司负担。 二审期间双方当事人均没有新的证据提供。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人是否存在违约行为的问题。双方签订的《采购合同》明确约定：“由上诉人向被上诉人提供粉煤灰15万吨（2016年3万吨、2017年7万吨、2018年5万吨），买方负责提供粉煤灰的月度采购计划、月度采购调整计划，卖方按照买方提供的月度采购计划、月度采购调整计划要求的品种、数量、到货时间、地点等保证粉煤灰的及时供应”，根据被上诉人提供的到案证据足以证实被上诉人于2017年至2018年期间已经通过QQ将月采购计划按时送达给上诉人方的工作人员，且有上诉人的供货明细表予以佐证，因此上诉人主张其未按约定供货是由于被上诉人未按合同约定向其送达月度采购计划，与事实不符，本院不予采信。因上诉人未按合同约定及时向被上诉人供货，且在被上诉人于2018年3月16日向上诉人发出《大藤峡公司关于要求立即恢复粉煤灰供应的函》后，上诉人仍未能恢复供货，上诉人的行为已经构成违约，一审法院根据合同约定认定上诉人构成违约且应支付违约金2158113元是正确的，应予维持。上诉人主张其不存在违约行为而不应承担违约金，依据不足，本院不予支持。对上诉人主张被上诉人欠付货款、运费的上诉意见，因其未能提供相应的证据予以证实且在一审时亦未就此提起反诉，故对此上诉意见本院不予支持，其可另行主张。 综上所述，上诉人湖南华天能环保科技开发有限公司的的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24064元，由上诉人湖南华天能环保科技开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹