江西省景德镇市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣02民终332号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司青岛四方支行，住所地：山东省青岛市重庆南路26号。负责人：单正鑫，该支行行长。委托诉讼代理人：余瑞霭，江西晨天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华火生，男，1972年10月1日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：王胜峰，江西博煜律师事务所律师。原审被告：福建源利天下投资有限公司，住所地：福建省福州市晋安区六一北路92号实发大厦第二十二层18单元。法定代表人：李方方，该公司执行董事。原审被告：青岛鲁银商品现货交易中心有限公司，住所地：山东省青岛市市北区山东路130号1号楼1单元。法定代表人：夏显勤，该公司总经理。原审被告：中国建设银行股份有限公司乐平支行，住所地：江西省乐平市人民中路22号。负责人：周琦，该支行行长。上诉人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行（以下简称四方支行）因与被上诉人华火生、原审被告福建源利天下投资有限公司（原福州鑫壹投资有限公司，以下简称源利天下公司）、青岛鲁银商品现货交易中心有限公司（原青岛鲁银商品交易中心有限公司，以下简称青岛鲁银公司）、中国建设银行股份有限公司乐平支行（以下简称乐平建行）确认合同效力纠纷一案，不服乐平市人民法院（2018）赣0281民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。四方支行上诉请求：撤销原审第三项判决，改判驳回华火生对四方支行的诉讼请求。事实和理由：1.四方支行提供的是出金、入金结算服务，无监管责任。具体的出金、入金交易指令均由华火生发出，因华火生自己将密码、数字证书交予他人进行操作导致的损失应由其自行承担，与四方支行无关。2.四方支行为华火生提供出金、入金服务，该业务为免费业务，不收取费用，四方支行从未对外宣传为青岛鲁银公司的监管银行，也明确禁止青岛鲁银公司对外以建行监管等误导性字样进行宣传。一审认定四方支行对外宣称是青岛鲁银公司监管银行系认定事实不清。3.国发37、38号文及《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》均系相关部门从行政管理的角度作出的内部沟通管理的文件，并非法律或行政法规，国家相关行政管理部门既未将青岛鲁银公司列为证券、期货交易范围，亦未确认青岛鲁银公司为非法交易平台予以取缔，不涉及违背公共利益。一审根据上述文件作为认定合同无效的依据不符合无效合同的法定要件。同时，一审以相关部门内部沟通管理文件作为认定四方支行存在过错的依据系适用法律错误。华火生答辩称，一审判决合理合法，请求二审驳回四方支行的上诉请求，维持原判。1.华火生从未与四方支行及青岛鲁银公司签订三方服务协议，四方支行一审提交的《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》无华火生签名，四方支行在明知没有签订三方服务协议的情况下，还开通企业级电子商务支付服务导致华火生损失。2.四方支行与青岛鲁银公司共享企业级电子商务支付服务客户资源，任由青岛鲁银公司肆意使用华火生在其公司账号内的资金，没有尽到监管责任。3.四方支行在开户时明知青岛鲁银公司营业执照上载明经营范围不含期货交易相关活动，同时又明知没有签订三方服务协议的情况下，还开通企业级电子商务支付服务，导致华火生资金任由青岛鲁银公司肆意反复交易使用导致华火生损失。法律在广义上包括部门规章及其他规范性文件，国发37、38号文及《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》属于部门规章及其他规范性文件。4.银监会已发文通报禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动，其中包括青岛鲁银公司，四方支行作为银监会管理的企业，明知相关规定，依据为青岛鲁银公司及其所属会员提供资金划拨、结算、托管和信贷等服务，四方支行是涉案交易的出入金结算银行，不但没有尽到监管责任及资金安全保障义务，还侵犯华火生合法财产，导致华火生财产损失，应当承担连带赔偿责任。源利天下公司、青岛鲁银公司、乐平建行未作陈述。华火生向一审法院起诉请求：1.确认华火生在青岛鲁银公司提供的虚拟交易平台内的交易行为无效；2.乐平建行、源利天下公司、青岛鲁银公司、四方支行返还华火生本金292139元及利息40000元；3.本案诉讼费由乐平建行、源利天下公司、青岛鲁银公司、四方支行承担。一审法院认定事实：青岛鲁银公司成立于2012年11月19日,经营范围为批发、零售及网上销售:工艺品、集邮票品、文化用品、贵金属（黄金除外）,燃料油（仅限重油渣油）,橡胶制品,化工产品（不含危险品）,铜,铝,钢,煤炭,农副产品（不含国家专营、专控产品）;【为以上商品和石化产品（不含危险品）贸易活动提供电子平台交易的经纪服务,经济信息咨询】（不得经营金融、证券、期货、理财、集资融资等相关业务）；（依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动）。青岛鲁银公司无期货交易资格。2015年3月23日,青岛鲁银公司与中国建设银行青岛市分行签订《企业级电子商务支付服务合作协议（日终清算交易模式）》,中国建设银行青岛市分行为青岛鲁银公司及其会员的交易提供资金划拨、结算托管等服务。2015年3月4日福州鑫壹投资有限公司（现源利天下公司）与青岛鲁银公司签订《合作协议》，约定青岛鲁银公司授权源利天下公司作为鲁银商品交易中心的会员单位，在青岛鲁银公司的授权范围内从事其认可的市场开发，由源利天下公司缴纳20万元会员保证金。即源利天下公司作为青岛鲁银公司的会员单位，以自己的名义为青岛鲁银公司推荐开户客户，源利天下公司成为了青岛鲁银公司的876会员单位。后源利天下公司为开展业务，同意福建立润实业有限公司（下称立润公司）用源利天下公司的名义在青岛鲁银公司的平台上开户。2015年下半年，立润公司员工方文婷，通过微信摇一摇联系到华火生。经过一段时间聊天取得华火生的信任后,多次叫华火生到其公司做理财投资,以无风险,高回报为诱饵,做所谓国际原油投资，称青岛鲁银公司是她们的合作平台,资金是建设银行监管,由她和杜宏福总监负责帮华火生投资。在华火生同意下，方文婷远程帮华火生申请了ＱＱ,指导华火生开通了网上银行,由杜宏福通过ＱＱ在电脑远程帮华火生安装了交易软件,指导华火生把建设银行资金301000转入显示为华火生在四方支行的银行账户，而实际是青岛鲁银公司账户内。华火生与源利天下公司签订了一份加盖了福州鑫壹投资有限公司合同专用章的客户协议书，协议书确定的华火生交易账号为：87×××13。青岛鲁银公司交易软件上显示华火生有301000元虚拟资金。2016年1月份华火生发现自己账户里的虚拟资金已所剩无几,只剩8861元,直接亏损292139元。华火生通过查询，得知国家从未批准青岛鲁银公司交易原油、成品油,华火生感觉被骗,后到乐平市公安局报案。乐平市公安局立案后,前往福州鑫壹投资有限公司进行了调查,并与方文婷、杜宏福、于同喜、黄培森作了调查笔录，查明华火生交易账号自2015年11月18日至2015年12月30日交易天数42天，交易次数44次，剩余账户资金为8861元。后乐平市公安局不认为属于犯罪，系民事纠纷，遂对刑事撤案。另查明，华火生在交易过程中的交易方式为集中匿名交易，实施Ｔ＋0买卖制度（当日买卖次数不受限制，双向买卖，可买涨买跌）。在交易过程中只需选择交易价格和交易数量，以对冲平仓方式了结交易。华火生在青岛鲁银公司交易平台总共支出交易手续费139380元，青岛鲁银公司按照85.76%的比例返还交易手续费119546元给源利天下公司（福州鑫壹投资有限公司）。根据商务部政府信息公开答复函的内容，青岛鲁银公司不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。华火生向乐平市公安局报案后，青岛鲁银公司于2017年6月2日将交易账户中的8861元退还给了华火生。华火生于2017年向法院以委托理财合同纠纷为案由提起诉讼，青岛鲁银公司提出管辖异议，乐平市人民法院将案件裁定移送青岛市市北区法院审理。后青岛市市北区法院不立案审理案件，华火生到山东省高级人民法院上访反映后，向青岛市市北区人民法院撤诉。一审法院认为，本案争议焦点为：1.源利天下公司是否系本案适格被告；2.华火生的交易行为是否有效；3.乐平建行、源利天下公司、青岛鲁银公司、四方支行应否承担侵权民事赔偿责任。针对第一个争执焦点，源利天下公司辩称为华火生代理投资的是立润公司的杜宏福、方文婷,源利天下公司与立润公司仅仅是在一幢大楼内办公、两公司之间没有任何联系。对此一审法院认为，源利天下公司在答辩中认可立润公司系以源利天下公司名义及开设的青岛鲁银公司会员账户进行交易，虽然杜宏福、方文婷在乐平市公安局调查笔录中自认系立润公司员工，但即使方文婷、杜宏福不是源利天下公司的员工，其行为也系获得源利天下公司追认的代理行为。且根据华火生提供的《客户协议书》显示（该协议盖有源利天下前身公司福州鑫壹投资有限公司的合同专用章）投资方为“鲁银876会员单位”,投资者名称为华火生,交易账号为87×××13,这表明合同约定的代理华火生到青岛鲁银公司交易的就是源利天下公司。不仅如此,青岛鲁银公司也证实它将手续费是结算给了“876会员单位”即源利天下公司,青岛鲁银公司并没有与立润公司有经济往来，源利天下公司也未提供证据证实自己已将收取的手续费转交给了立润公司，故源利天下公司系本案的适格被告。针对第二个争执焦点，一审法院认为，青岛鲁银公司通过与经纪会员公司合作,招揽个人华火生在其平台从事交易。由青岛鲁银公司提供交易系统和交易资金结算账户,为交易提供各种设施和便利安排,实行Ｔ＋0和强行平仓制度,交易时间近全天候。涉案交易属于集中交易方式。而从实际交易来看,涉案交易均以对冲平仓方式了结,未发生实物交割,且标准化合约均在平台匿名公示,交易过程中,并不清楚交易对手的情况,涉案交易并非以实物交割为目的。因此,涉案交易特征符合期货交易四项判断要素,即交易对象系标准化合约、采取保证金交易模式、通过反向操作和对冲平仓了结交易、通过集中交易方式进行交易。而现货交易通常是以实物交付和支付对价为目的的交易方式。因此,青岛鲁银公司提供的方式交易符合期货交易的四项判断要素,已经完全超出了现货交易模式，本案交易并未进行实物交割是事实。并且,涉案交易非以实物交割为目的,且根本不需要实物交割也能完成了交易。交易者交纳一定金额的保证金即可以进行交易。故从交易目的和交易形式上来看,本案交易均不符合现货交易模式。青岛鲁银公司也未提出证据证明涉案交易方式不符合期货交易的四项判断因素,不属于期货交易范畴。故涉案交易不符合现货交易特点,应认定为期货交易。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定:设立期货交易所,由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。＂而青岛鲁银公司经营范围中明确载明不含期货交易。因此,青岛鲁银公司组织涉案的期货交易未经国务院批准,违反了行政法规的强制性规定,根据合同法的规定,应认定华火生在青岛鲁银公司交易系统进行的44笔交易无效。青岛鲁银公司辩称依据《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部级联席会议制度的批复》、《青岛市人民政府办公厅关于明确大宗商品现货交易市场监管职责的通知》等相关规定，商品现货市场非法期货交易活动的认定主体为证监会，华火生如认为青岛鲁银公司交易平台涉嫌非法期货交易，应向证监会申请认定并得出最终结论，对此一审法院认为,上述规定只是为了明确非法期货的认定和监管职能部门。现行法律、行政法规并未规定本案诉争交易的合法性认定,需要以行政机关的认定程序作为诉讼前置程序。因此,青岛鲁银公司主张证监会对涉案交易并未前置认定为非法交易,涉案交易为合法交易的主张,缺乏法律依据,不予支持。本案中,青岛鲁银公司作为从事商品交易的专业机构,明确知悉其合法的业务范围。现其所采用的涉案交易模式,没有合法的批准手续。华火生作为个体的交易相对方,与青岛鲁银公司信息存在不对称,不能对其苛以较高的鉴别能力。故交易行为无效后,青岛鲁银公司应当退还交易款项。针对第三个争执焦点，华火生以侵权造成财产损害为案由要求乐平建行、源利天下公司、青岛鲁银公司、四方支行共同连带赔偿其财产损失292139元及利息40000元，对此一审法院认为，乐平建行与华火生只存在储蓄合同关系，并非交易的出入金结算银行，华火生要求乐平建行承担连带赔偿责任证据不足，不予支持。源利天下公司出借青岛鲁银公司的会员账户给方文婷、杜宏福等人，明知青岛鲁银公司无期货交易经营范围，代华火生进行虚拟的原油交易，与青岛鲁银公司共同造成华火生财产损失，并从中获取手续费提成119546元，应与青岛鲁银公司承担连带赔偿责任。四方支行作为青岛鲁银公司的期货交易的出入金结算银行，对外宣称是青岛鲁银公司的托管银行,误导包括华火生在内的广大投资者，青岛鲁银公司与四方支行共同提供的《企业级电子商务支付服务合作协议》,证实四方支行为青岛鲁银公司违法违规提供了华火生资金进入青岛鲁银公司,任由青岛鲁银公司对资金进行结算、划拨。华火生在四方建行开设的账户内的账号是青岛鲁银公司专用账号即37×××35,系四方支行操纵、默许下才能形成的事实。四方支行没有履行维护华火生作为开设账户客户的最基本的权利,直接导致属于华火生的个人资金全部进入了青岛鲁银公司的账号内,任由青岛鲁银公司肆意使用,没有尽到监管责任。根据国务院“关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定”〔国发（2011）8号〕中第4条规定“金融机构不得为违法证券期货交易活动提供承销、开户、托管、资金划拨、代理买卖、投资咨询、保险等服务”的规定,存在过错行为，客观上为青岛鲁银公司、源利天下公司侵害华火生的财产权提供了帮助，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定承担本案的连带责任。华火生听信方文婷、杜宏福的忽悠，并将自己的交易账户及交易密码等泄露给他人，造成自己的财产损失，在本案中也存在一定过错，故对其要求赔偿40000元利息的诉讼主张不予支持。判决：1.确认华火生在青岛鲁银公司提供的虚拟交易平台内的交易行为无效；2.源利天下公司应赔偿华火生财产损失119546元，青岛鲁银公司应赔偿华火生财产损失172593元，两公司相互承担连带责任，限判决书生效后十日内付清；3.四方支行对第二项判决承担连带责任；4.驳回华火生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6286元，由华火生承担800元，源利天下公司、青岛鲁银公司、四方支行承担5486元。本院审理查明，本案民事纠纷立案前华火生曾就本案纠纷向乐平市公安局报案，乐平市公安局以华火生被电信诈骗案立案后，又以情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪为由，撤销刑事案件。二审谈话后，华火生提交撤回起诉申请书，欲撤回本案民事诉讼，华火生陈述其在网上找到涉及青岛鲁银公司的一份刑事裁定书和一份驳回申诉通知书，该两份法律文书的事实与本案类似，本案应是涉嫌犯罪无疑，其拿着这两份法律文书找到乐平市公安局，要求刑事立案，但乐平市公安局说本案纠纷法院已经受理，所以公安不再受理，故申请撤回起诉，欲通过刑事案件主张权利。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”本案中，源利天下公司、青岛鲁银公司、乐平建行经传票传唤，未参加二审诉讼，本院无法征询其是否同意撤回起诉的意见，故华火生申请撤回起诉，本院不予准许。本案系因青岛鲁银公司从事非法期货交易而引发的纠纷，青岛鲁银公司在未获得期货特许经营批准下，提供交易平台，设定会员，严重违反国家有关金融期货特许经营的法律法规。源利天下公司在明知青岛鲁银公司无期货交易资格，亦无现货交易的情况下，不顾投资人利益，发展客户，收取巨额交易费用，损害华火生权益，华火生受蒙骗事实明显，华火生涉嫌被电信诈骗。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案若按经济纠纷处理，不仅使受国家监管审批的特许经营项目秩序遭到破坏，也让华火生这类被欺骗的当事人权益受损，更纵容了以理财投资为幌子从事类似拉会员非法活动的人员逍遥法外。对这种必然导致当事人利益受损的行为，若以经济纠纷处理，显然让以非法占有他人财产为目的行为与经济纠纷中的商业风险行为发生混淆。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销乐平市人民法院（2018）赣0281民初248号民事判决；二、驳回华火生的起诉。一审案件受理费6286元，退还华火生；上诉人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行预交的二审案件受理费6286元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇二〇年五月二十八日书记员  徐娟娟