福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终624号 上诉人（原审被告）：李克玲，女，1974年10月31日出生，香港特别行政区居民，住Ａｕｓｔｒａｌｉａ。 委托诉讼代理人：陈川，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱探宇，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李克明，男，1980年11月1日出生，香港特别行政区居民，住香港九龙，港澳居民来往内地通过证号码：Ｈ00734057，Ａ）。 委托诉讼代理人：陈川，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱探宇，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**伟，男，1968年8月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人李克玲、李克明因与被上诉人**伟债务纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初14502号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李克玲、李克明上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人**伟一审全部诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费均由**伟承担。事实和理由：一、一审判决认定“诉争房屋增值明显”存在事实认定错误。**伟对讼争房屋维修翻建行为是违约违法的行为，该行为未经当时的出租方即李克玲、李克明父亲同意，且该行为没有任何的合法手续。案涉房屋不仅第3、4层属于非法违章扩建，第1、2层也有向街道方向非法扩建的情况，还将整栋房屋与隔壁他人所有的房屋连为一体，整栋房屋都因**伟的非法扩建行为成为违章建筑。此外，**伟翻建的目的是为了将第3、4层房屋非法占为己有，不是为了出租人的利益进行维修翻建。因此，李克玲、李克明作为案涉房屋的所有权人，并不能从**伟的维修翻建行为中获得任何合法权益，相反因**伟的违法扩建行为使得原先合法的房产变为违章建筑的一部分。法院生效判决仅支持李克玲、李克明另案起诉的腾退第1、2层房屋的诉求，但**伟至今拒绝腾退且拒付租金，并继续非法占有第3、4层，李克玲、李克明从未受益相反承受着重大的损失；即使将来收回第1、2层房屋，也会因第3、4层继续被非法占有而影响正常使用，并面临案涉房屋被主管部门要求拆除造成后续其他损失等法律风险。显然，一审判决认定案涉房屋增值明显不能成立。二、一审判决认定**伟依据《中华人民共和国合同法》享有维修翻建费用的债权，适用法律错误。一审判决认为，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担，并以李克玲、李克明未举证证明对讼争房屋履行维修义务为由，认定**伟享有翻建费用债权。一审判决在对此适用法律错误，具体如下：《中华人民共和国合同法》第二百二十条：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。”因此，适用本条法律的前提是承租人在自行维修前有要求出租人在合理期限内履行维修义务而出租人未维修。首先承租人应承担举证责任。具体到本案，应当首先由**伟举证证明其有通知出租人在合理期限维修而出租人未维修，而非先由出租人先举证已履行维修义务，一审判决错误适用法律，对举证责任分配错误。**伟未举证证明自己有履行通知义务，因此本案不存在适用《中华人民共和国合同法》第二百二十条的前提条件。本案应适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。”**伟未能举证证明其维修翻建行为取得出租人的同意，其主张的维修翻建费用依法应由其自行负担。何况，维修并不等同于**伟可以进行非法扩建并进而要求出租人承担费用。三、一审判决在未经鉴定程序的情况下自行认定维修翻建费用为六个月租金，程序错误并导致事实认定错误。本案一审阶段**伟就翻建费用的具体数额申请鉴定，一审法院以**伟未提供合法的批建手续为由未予支持，但在没有任何其他证据的情况下，直接认定维修翻建费用的数额为六个月租金，违反了司法的中立性，系以审判机构代替**伟完成其未能完成的举证责任，程序违法，并导致事实认定错误。四、一审法院未受理上诉人依法提起的反诉请求，存在程序错误。综上，一审判决存在事实认定错误、法律适用错误及程序错误，并最终导致判决错误，请求二审法院依法改判。 二审期间，李克玲、李克明撤回上诉第四项上诉理由。 **伟辩称，一审判决认定讼争房屋增值及承租人有权主张债权，认定正确。对出租的房屋进行维护属于业主的义务，在承租过程中承租人曾多次要求作为出租人的业主即李克玲、李克明维护房屋，但其一直以在香港为由推脱。2012年2月份，在房屋局部坍塌后出租人有到现场，但也未进行维护。其明确表示由承租人进行翻建，当时承租人有要求业主出具委托书，但其一直没有出具。因房屋倒塌存在安全隐患，后经过承租人以公司名义向街道申请翻建，并由公司的助理人员申办翻建手续，现承租人也找不到当时经办的公司助理人员了。对讼争房屋承租人是进行了翻建而不是维护，当时一次性翻建1至4楼，旧建筑已经完全灭失，翻建费用显然不止6个月的租金。 **伟向一审法院起诉请求：1.确认李克玲、李克明对**伟负有425000元房屋维修翻建费的债务（如李克玲、李克明不确认该金额，则债务金额以司法鉴定为准）；2.确认**伟发出的《抵销通知书》及《抵销通知书二》具有法律效力；3.确认李克玲、李克明委托福建天衡律师事务所发出的《解除的通知函》不发生解除合同的效力；4.确认李克玲、李克明对**伟负有房屋维修翻建费利息的债务（自2012年5月起，以425000元或司法鉴定的结果为基数，按月2%标准计至付清全部维修翻建费止）。 一审法院认定事实如下： 2017年1月6日，李克玲、李克明向一审法院提出诉讼请求：1.**伟向李克玲、李克明支付2012年10月8日至2016年10月7日欠付的租金6128200元及利息；2.确认李克玲、李克明与**伟之间就厦门市房屋的《店铺租务合约》已于2016年10月7日解除；3.**伟立即向李克玲、李克明腾退位于厦门市的租赁房屋（含**伟未经李克玲、李克明同意的私自扩建部分），并自2016年10月8日起按每月44242元的标准支付房屋占用费，直至房屋腾退之日。2017年8月24日，一审法院就该案作出（2017）闽0203民初1003号判决：1.**伟支付李克玲、李克明自2012年10月8日至2016年10月7日期间的尚欠租金511200元及其利息；2.驳回李克玲、李克明的其他诉讼请求。之后，双方当事人均不服提起上诉；2018年3月9日，二审法院作出（2017）闽02民终5325号判决，驳回**伟与李克玲、李克明的上诉，维持原判，该判决于2018年3月21日发生法律效力，并已执行履行完毕。 根据前述已生效（2017）闽02民终5325号判决查明如下事实，双方当事人均无异议，一审法院予以认定：2009年5月18日，李某（甲方）与**伟（乙方）签订一份《店铺租务合约》，约定出租店铺座落于厦门和天台面积96.18平方），租赁合同有效期直至中华片区旧城改造拆迁时租赁合同自动停止；合同签约起生效，乙方需于2009年7月8日交一季度租金41700元（每月租金13900元）需准时交租；签约后乙方需交一个月押金13900元，直至合约有效期停止，甲方必须退还1个月押金给乙方，并向乙方收回押金单；签约起三年后政府不拆迁，而市面租金涨幅大，乙方必须自动多少补贴给甲方。另查明，李某于2012年8月26日去世后，李克玲、李克明继承了讼争房屋，讼争房屋产权于2013年1月10日登记至李克玲、李克明名下，权属登记的批准用途为住宅，建筑面积96.18平方米，总层数2层，建筑结构为砖木。还查明，讼争合同签订后，**伟实际接收了讼争房屋，并对该房屋进行改造、扩建，该房屋现用于经营商铺。2016年9月26日，李克玲、李克明委托律师向**伟发送一份《律师函》，载明李某过世后，李克玲、李克明成为该租赁合约的出租人，**伟无正当理由拒不支付租金，且履约已超过三年，租赁店铺并没有被拆迁，在如今市面租金已经大涨的情况下，应依约对租金进行重新调整；鉴于此函告如下：1.收到本律师函后五日内付清所欠房租628200元及利息；2.按市场行情另增补租金740520元；3.如无任何付款行动，《店铺租务合约》将在**伟收到本律师函十日后立即解除。该《律师函》寄送地址为讼争房屋处，派件状态显示为2016年9月27日“他人收同事”。此后，双方在国庆节后曾进行协商，但协商未果。审理中，经李克玲、李克明申请，一审法院委托厦门巨臣土地房地产评估咨询有限公司对讼争房屋市场租金进行评估，该公司作出厦巨司【2017】016号《房地产估价报告》，载明讼争房屋现状总层数4层，估价对象为第1-2层，为临街店面（现与桥亭街1号打通作为“原巷口鱼丸铺”店面经营使用），估价设定为商业用途，建筑面积96.18平方米，净租金为181元／平方米／月，合计17409元／月，毛租金为230元／平方米／月，合计22121元／月。 2018年5月7日，李克玲、李克明再次向一审法院提出诉讼请求：1.**伟向李克玲、李克明支付2016年10月8日起至2018年4月14日期间欠付的租金253443元及相应利息；2.确认李克玲、李克明与**伟之间的《店铺租务合约》自2018年4月14日起解除；3.**伟腾退位于厦门市房屋（含**伟未经李克玲、李克明同意私自扩建的部分），并向李克玲、李克明支付房屋占用费及相应利息。2018年6月26日，一审法院就该案作出（2018）闽0203民初8268号判决，认为李某与**伟签订的《店铺租务合约》属合法有效；李克玲、李克明继承取得讼争房屋后，亦承继了李某在该合同中的权利义务，取得了出租人的地位，故**伟应依约向李克玲、李克明支付租金。**伟主张以李克玲、李克明应当支付的讼争房屋维修翻建费用与其应支付给李克玲、李克明的租金及利息进行抵销，李克玲、李克明对此不予认可；鉴于**伟所主张的讼争房屋维修、翻建费用有待于双方当事人协商确定或经诉讼程序认定，尚不属于李克玲、李克明应当支付给**伟的到期债务，且因**伟未提起反诉不属于本案审查范围，故**伟所主张的抵销并不符合相关法律规定，一审法院不予采信。因此，现李克玲、李克明要求**伟支付自2016年10月8日起至2018年4月14日期间拖欠的租金253443.3元，应予支持。鉴于租金是按季度支付，**伟未依约支付前述租金已经构成违约，故李克玲、李克明要求**伟支付迟延支付租金的相应利息，于法有据，应予支持。根据在案事实及证据，前述（2017）闽0203民初1003号、（2017）闽02民终5325号判决发生法律效力后，**伟并未在判决指定的期间履行支付租金及利息的给付义务，亦未按照《店铺租务合约》的约定向李克玲、李克明支付自2016年10月8日起的租金，其行为损害了李克玲、李克明的合法权益，故李克玲、李克明于2018年4月13日邮寄《律师函》给**伟通知解除《店铺租务合约》，符合相关法律规定，应认定为在**伟收到《律师函》时（2018年4月14日）发生解除合同的效力。故李克玲、李克明要求确认其与**伟之间的《店铺租务合约》已于2018年4月14日解除的主张，应予支持。《店铺租务合约》解除后，**伟负有腾退讼争房屋的义务，就李克玲、李克明在本案中能否要求**伟腾退讼争房屋三、四层并支付相应的房屋占有使用费，双方当事人存有争议。一审法院认为，根据相关法律规定，在承租人未经出租人同意对租赁物进行扩建的场合，出租人并不能在双方未达成一致意见的情况下要求承租人返还其扩建部分的房屋。在案的生效民事判决已经认定**伟对讼争房屋进行改造扩建行为并未取得合法批建手续，李克玲、李克明亦主张**伟对讼争房屋进行改造扩建未征得出租人同意，所产生的费用应由**伟自行负担，故李克玲、李克明要求**伟腾退讼争房屋三、四层并支付相应的房屋占有使用费，依据不足，应不予支持，一审法院认定**伟应当将讼争房屋一、二层返还给李克玲、李克明。考虑**伟拒绝支付租金时间较长、金额较大，严重损害了李克玲、李克明的合法权益，故李克玲、李克明要求**伟按照评估结果22121元／月支付自合同解除次日起讼争房屋一、二层的占有使用费，具有合理性，应予支持。但李克玲、李克明所主张的房屋占有使用费的利息，缺乏依据，不予支持。至于讼争房屋改扩建费用及三、四层的返还事宜，双方可另行主张权利，**伟要求对讼争房屋的维修改建费用进行鉴定及调取《申请书》原件等申请事项，就本案审理已无必要，应不予准许。据此，一审法院判决如下：1.确认李克玲、李克明与**伟签订的《店铺租务合约》已于2018年4月14日解除；2.**伟于本判决生效之日起十日内将厦门市思明区中山路桥亭街3号楼房屋的一、二层腾空返还给李克玲、李克明；3.**伟于本判决生效之日起十日内支付李克玲、李克明自2016年10月8日起至2018年4月14日期间的租金253443.3元及其利息；4.**伟于本判决生效之日起十日内支付李克玲、李克明厦门市思明区中山路桥亭街3号楼房屋的一、二层房屋占有使用费（按每月22121元的标准，自2018年4月15日起计至房屋返还之日止）；5.驳回李克玲、李克明的其他诉讼请求。上述判决送达后，**伟不服提起上诉；二审法院于2019年5月7日作出（2018）闽02民终第5550号判决：驳回上诉，维持原判。前述判决发生法律效力后，李克玲、李克明于2019年5月7日向一审法院申请强制执行，现该案尚在执行中。 2018年4月28日，**伟通过EMS向李克玲、李克明的委托诉讼代理人朱探宇邮寄一份《复函》及一份《抵销通知书》，载明：**伟对李克玲、李克明解除《店铺租务合约》的行为表示异议；**伟要求将李克玲、李克明应支付的讼争房屋维修翻建费425000元及其利息与根据生效判决确定的**伟应支付的租金511200元及相关利息进行抵销。朱探宇于2018年4月29日收到相应邮件。2018年6月19日，**伟再次向李克玲、李克明送达《抵销通知书（二》，其内容为：**伟继续向李克玲、李克明行使抵销权，即将前次抵消后剩余利息525800元中的261959.36元，抵销李克玲、李克明本次起诉已明确金额的租金及利息261959.36元。 一审法院认为：讼争《店铺租务合约》系李某和**伟的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同；李某去世后，李克玲、李克明继承了讼争房屋，亦继承了李某在该合同中的权利义务，**伟依约应向李克玲、李克明支付租金。**伟自2012年10月开始拖欠租金，经李克玲、李克明催告后仍未支付；之后，法院就李克玲、李克明诉**伟房屋租赁合同纠纷案件先后作出（2017）闽0203民初1003号、（2018）闽0203民初8268号判决，并均经二审判决维持原判，现均已发生法律效力。关于**伟请求确认李克玲、李克明负有425000元维修翻建费及其利息的债务主张。一审法院分析认为，根据在案证据及已生效判决书查明的事实，讼争房屋在2009年5月18日李某与**伟签订《店铺租务合约》时仅有二楼和天台(面积96.18平方米)，后经过**伟的维修翻建，成为现在的四层楼房，且2013年2月李克明到讼争房屋现场收取当季租金时，也明知讼争房屋现状而并未提出异议，虽然**伟未能提供相关的合法批建手续，但通过**伟的维修翻建，讼争房屋财产增值明显。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。本案中，李克玲、李克明并未举证证明其对讼争房屋履行维修义务。据此，**伟以维修讼争房屋并进而享有维修费用债权的主张，应予采信。鉴于李某在与**伟签订《店铺租务合约》时对讼争房屋的维修翻建等事宜未作出具体明确的约定，且**伟也未提供合法的批建手续，故对**伟就房屋维修翻建费用的鉴定申请，法院不予准许；但考虑到本案的实际情况，一审法院酌定可免除**伟相当于六个月应支付给李克玲、李克明的房屋占有使用费即132726元（按每月22121元的标准计算）作为其维修费用的补偿；对于**伟主张的超过部分及利息请求，不予支持。关于**伟要求确认其发出的《抵销通知书》、《抵销通知书二》具有法律效力及确认李克玲、李克明委托律师发出的《解除的通知函》不发生解除合同效力的问题。一审法院分析认为，讼争《店铺租务合约》已经生效法律文书判决予以解除，**伟的该部分主张也在前述生效文书中予以审查并阐述作出认定。故**伟的该部分诉讼请求已无实际意义，应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条、第二百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认李克玲、李克明对**伟负有132726元房屋维修翻建费的债务（相当于**伟应支付的每月按22121元标准计算的六个月房屋占有使用费，该款项可在**伟应付给李克玲、李克明的房屋占有使用费中予以扣减）；二、驳回**伟的其他诉讼请求。本案案件受理费14363元，由**伟负担12569元；李克玲、李克明负担1794元。款项于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 二审阶段，双方当事人均未提交新证据。 对一审认定的事实，本院予以确认。 本院另查明：2012年2月15日，**伟以厦门百年原巷口品牌管理有限公司的名义向相关部门提交一份申请书，就案涉房屋修缮事宜提出申请，申请书内载：中山路原巷口鱼丸店，由于经常严重漏水而准备重新装修；后来请装修公司查看时发现，墙体明显脱落，木梁和楼板严重腐蚀，主梁已被白蚂蚁蛀空，随时有倒塌危险；由于该楼房年代久远，从未翻修过，且在行人密集的中山路上，考虑到游客安全问题，我们将给予加固修缮，希望领导批准。厦门市思明区仁安社区居民委员会、厦门市思明区人民政府中华街道办事处在申请书下方备注“情况属实”并加盖居委会和街道办的公章。 租赁期间，**伟将承租的二层房屋予以拆除并就地重建，建筑层数共计4层，占地面积较原承租房屋之面积有所扩大。现**伟已将原产权面积范围的一、二层腾退给李克玲、李克明，扩建面积及增加的3、4层则仍由**伟占有使用。 本院认为，本案上诉人李克玲、李克明系香港特别行政区居民，本案为涉港民事纠纷。因双方当事人在诉讼中均援引中国内地法律且未提出法律适用异议，应认定，双方当事人已经就本案所应适用的法律达成适用内地法律的一致意见。故本案应适用内地法律。 案涉《店铺租务合同》已经法院生效裁判认定为有效合同，且李克玲、李克明得以承继该合同项下出租人李某的权利义务。本案中承租人**伟以其在履约过程中对租赁物支出维修翻建费为由，主张李克玲、李克明承担此项维修翻建费用。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十条规定，出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。因《店铺租务合同》未就租赁期间租赁物的维修义务另行作出约定，故案涉房屋之必要维修依法应由出租人进行或付费。本案中**伟举证的2012年《申请书》能够证明案涉房屋在租赁期间确实存在维修之必要，而李克玲、李克明未举证证明自己或李某曾对案涉房屋履行过维修维护义务，应认定，租赁期间案涉房屋之维修维护均由承租人**伟进行。结合2009年所签的《店铺租务合约》载有“租赁合同有效期直至中华片区旧城改造拆迁时租赁合同自动停止”内容，可见，签约当时双方已有预料案涉房屋可能因旧城改造被拆迁之可能，加之李某及李克玲、李克明系香港居民身份，客观上确实难以按承租人的要求及时对案涉房屋进行维修维护，故**伟关于出租人未及时按要求进行维修的主张具有一定可信度。在此情形下，对**伟关于出租人应向其支付租赁期间维修费用之主张应酌情予以考虑并支持，而不应再苛求**伟就其曾要求出租人维修之事实提供证据予以证明，对于**伟实际支出的维修费用，也显然无法通过鉴定程序予以确定。一审法院酌定按6个月应付租金金额作为补偿**伟租赁期间对案涉房屋的维修费用，公平合理，且符合客观实际，并无不当。 综上，李克玲、李克明的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计1794元，由上诉人李克玲、李克明李承担。一审案件受理费，按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  柯雅玲 审判员  洪培花 审判员  陈 石 二〇二〇年五月二十日 书记员  彭丽月 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。