广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终28229号上诉人（原审原告）：高长春，女，汉族，1982年2月22日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。被上诉人（原审被告）：深圳市珍爱网信息技术有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道软件产业基地4栋裙楼401室。法定代表人：陈思。委托诉讼代理人：张雨诚，系公司员工。上诉人高长春因与被上诉人深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下简称珍爱网）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初16044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高长春上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决珍爱网支付高长春违法解除劳动合同赔偿金110040元、拖欠高长春的工资14627.42元，两项共计124667.42元；3.判决一审诉讼费及律师费8005元、二审诉讼费均由珍爱网承担。事实和理由：一、一审法院在已采信我方从咨询经理被降职到咨询师、且认定我方的工资结构为“底薪3500元＋绩效提成”的前提下，认为我方并未提交有效证据证明珍爱网对我方的职位调整会导致薪酬待遇的直接降低，认定事实不清。1.我方提交的证人证言中有申明咨询师的收入很难达到13000元，且咨询经理和咨询师的实际工作内容有很大不同，咨询经理为管理层，不接单。咨询师为最基层员工，要接单。咨询经理的收入为稳定收入，咨询师的收入为底薪＋提成，是浮动收入，且每月收入很难达到13000元。2．我方提交的珍爱网人力资源部回复我方的邮件上清晰写明，我方在咨询经理期间的绩效为保护绩效。且我方提交的银行流水在2018年9月到2019年1月，实收工资均在20000元左右。且珍爱网提交的我方工资表上也清晰列明2018年9月到2019年1月应发工资为22000元左右。此三者可相互印证。3.在珍爱网未与我方协商的情况下，于2019年3月擅自按咨询师的岗位薪资标准向我方发薪，珍爱网提交的证据上清晰的列明我的底薪为5954.55元,应发工资为4330.58元，实发工资为3573.98元。我方是在2019年3月21日收到珍爱网的《解除劳动合同通知书》，在2019年3月21日之前一直按公司规定上班，未有任何旷工。此证据可直接证明我方在岗位调整后薪资是降低的事实。二、一审法院认定珍爱网对我方的岗位调整并未超出双方在《劳动合同》中的约定工作范围，认定事实错误，理由如下：1.在我方与珍爱网签订的《劳动合同》第十条第四项中有清晰列明出现以下情形的，即视为双方对合同变更达成一致：①乙方已到新岗位工作超过一个月的。②乙方已按照新岗位的标准领取工资，并是享受相关福利待遇的。我方在2018年8月提升为咨询经理，在2019年3月8日收到珍爱网出具的《岗位变动通知书》。按照与珍爱网签订的《劳动合同》，早已超过一个月，已经形成了合同变更，我方的实际工作职责和范围也因晋升而发生了实际变更。2.我方的证人在出庭时也明确说明了咨询经理不接单，属公司管理层。咨询师需要接单。两者工作内容大为不同。我方证人同时也出庭证明了我是咨询经理的事实。3.珍爱网提供的录音证据上也清晰的写明我方的职位为督导，而非咨询师。4．我方在提供的其他微信聊天截图证据也可证明咨询经理的主要工作内容、汇报对象等，与咨询师存在极大不同。5．我方提交的珍爱网人力资源部回复我方的邮件中清晰列明，我方做咨询经理职位的绩效为保护绩效。而咨询师的薪资为提成制，是浮动工资，且总收入少于咨询经理的收入。可见咨询经理和咨询师岗位的薪酬也不同。咨询经理和咨询师在工作内容、汇报对象、薪酬等方面都存在如此不同的情况下，且有我方与珍爱网签订的《劳动合同》约定的情况下，一审法院认定珍爱网对我方的岗位调整并未超出双方在《劳动合同》中的约定工作范围，此为认定事实错误。三、一审法院认定我方存在拒绝接受珍爱网合理工作安排、不履行岗位职责的行为，认定珍爱网依照《员工职业操守行为准则》解除劳动合同符合法律规定，此为认定事实错误、适用法律错误。1.我方于2019年3月7日收到的珍爱网出具的《岗位变动通知书》上明确写明：根据你见习期的工作表现，经公司研究决定，安排你恢复到劳动合同约定的岗位，岗位名称为咨询师。根据劳动合同法，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。珍爱网对于我方任职咨询经理期间为见习期的认定，违反劳动法规，且该《岗位变动通知书》并未指出我方任职咨询经理期间的工作错误，也未陈述对我方岗位变动的合理和正当性。一个明显违背劳动合同法的《岗位变动通知书》不具有法律效力，应定性为无效。我方于2019年3月8日的邮件回复中明确申明：公司在我方无过错的情况下，对我方降职降薪属于侵害我方合法权益后，珍爱网不仅不予理会，竟然于2019年3月19日向我方发出《处分通知书》，以我方不到咨询师岗位报到为由，发出严重警告处分。《岗位变动通知书》本就无效，此《处分通知书》是在《岗位变动通知书》的基础上做出的，此处分应属无效。且珍爱网于2019年3月在未告知我方的情况下，擅自将我方的薪资降低，并于2019年3月21日向我方出具《解除劳动合同通知书》后当天就设置了打卡考勤机，当天我方离开珍爱网公司时已经无法正常打卡。《解除劳动合同通知书》是在《岗位变动通知书》和《处分通知书》的基础上做出的，《岗位变动通知书》本就无效，解除合同应属非法。2.我方自始至终并未见到珍爱网出具的《员工职业操守行为准则》，且珍爱网也未能提供我方在《员工职业操守行为准则》上的签字证据。珍爱网也并未在我方就职期间有任何对此准则的公示、培训，也未能提供相关公示、培训的证据。3.而且，根据珍爱网出具的《员工职业操守行为准则》第六章第三条第一款内容：公司员工出现以下违规情况的，视为严重违反公司规章制度，公司有权对其解聘开除，且不支付任何经济补偿：不履行工作职责、不按时完成工作任务、不服从正当工作安排或岗位安排、消极怠工，经批评警告仍不改正的。我方直至2019年3月21日当天，都积极处理工作、及时完成领导分配的各项任务，在珍爱网提供的邮件截图中亦可证明，我方亦有大量工作聊天截图可证明。珍爱网在向我方出具《岗位变动通知书》开始，及以后与我方的沟通中，从未向我方解释、说明、告知过其岗位调整的合理正当性，更没有提交任何证据证明我方存在重大工作失误或严重违反珍爱网公司制度的证据。即便我方多次邮件询问，申明个人权益，珍爱网也未对岗位调整的合理性和正当性有任何解释和回应。在珍爱网未向我方解释、证明其岗位调整的合理性和正当性前提下，无故对我方降岗降薪，据《员工职业操守行为准则》第六章第三条第一款内容单方面与我方解除劳动合同，明显违反中华人民共和国劳动合同法。4.据《劳动法合同法》第三十九条之规定：用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的，（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。根据前面列明的情况，我方并不存在严重违反用人单位的规章制度的情况，而是在合理合法地与珍爱网沟通，但珍爱网竟然依据《员工职业操守行为准则》第六章第三条第一款规定单方面强行单方面与我方解除劳动合同，珍爱网严重违反了劳动合同法。一审法院判决珍爱网解除劳动合同是合法的，为认定事实不清、适用法律错误。四、一审法院对于拖欠工资认定因仲裁未予处理，高长春在仲裁申请书事实理由部分，已经明确提出关于拖欠工资事宜，但法院片面认为是由于高长春在仲裁时未予以主张，而对该事实不予认可。高长春的仲裁请求为电子格式，电子版本上只能选择一项，受此限制，高长春才把拖欠工资写到理由栏中。在高长春已经写明并且仲裁现场解释、提出请求支付拖欠工资的情况下，仲裁未对此处理，在仲裁裁决书中也未提及，一审在并未查明事实且高长春律师已经对此做出解释的情况下，只因仲裁未处理为由不予处理。珍爱网辩称,一、我司对高长春的工作安排调整，是用人单位对用工自主权的合理、合法行使。二、高长春拒不服从我司合理工作安排，严重违反公司规章制度及员工忠实义务，我司依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动关系于法有据。三、高长春主张2019年2月少发及2019年3月工资未发，没有事实及法律依据。高长春向一审法院起诉请求：1、珍爱网支付违法解除劳动合同赔偿金109920元；2、珍爱网依法支付拖欠的工资13614元；3、珍爱网支付高长春因主张权利所花费的律师费8000元；4、本案诉讼费由珍爱网承担。一审法院认定事实：一、入职时间：2016年11月8日。二、工作岗位：高长春主张其入职时为咨询师，2018年8月份起调整为咨询经理，2019年3月7日珍爱网将其岗位降职为咨询师，其没有接受。珍爱网辩称高长春的工作岗位为咨询师。高长春向原审法院提交了内网邮件截图、微信聊天记录、OA截图等证据证明其主张。其中内网邮件显示为郑艳华发送给俞某娜、周某，高某、高长春及朱某等人，邮件发送时间为2018年8月14日，内容为因高长春、高某及朱某已晋升为咨询经理，申请开通情感频道管理后台；微信群的聊天记录亦有对应内容；OA截图中的备注一栏载明高长春2017年5月16日由线下培训咨询师转岗线下情感专家团队任情感专家，2018年8月9日由情感咨询部情感专家晋升为咨询经理，2019年3月7日由情感咨询项目咨询经理降职为咨询师。珍爱网认为上述证据均为打印件，对上述证据均不予认可。高长春另向原审法院提交了《岗位变动通知书》，通知书载明“根据你见习期的工作表现，经公司研究决定，安排你恢复到劳动合同约定的岗位，岗位名称为咨询师，请于2019年3月8日之前按要求交接工作，并前往新岗位报道。”高长春申请证人陈俊出庭作证，证人称2018年7月、8月左右珍爱网领导人在一次庆祝会上宣布包括高长春在内的三位咨询经理，证人说据其了解成为咨询经理后可以拿固定工资不再是底薪加提成。原审法院认为，高长春提交的内网邮件截图、微信聊天记录、OA截图等证据与《岗位变动通知书》的内容可以相互印证，《岗位变动通知书》中明确载明“恢复到劳动合同约定的岗位”亦可印证此前已对高长春进行过岗位调整，现珍爱网虽不认可上述证据中的电子证据，但未能提交反证予以证明，故原审法院对高长春提交的上述证据予以采信，并采信高长春关于工作岗位的主张。三、劳动合同签订情况：珍爱网与高长春签订有书面劳动合同，劳动合同的期限为2016年11月8日起至2019年11月30日止。四、工资约定情况：珍爱网每月10号通过银行转账方式向高长春发放上月工资。高长春主张其在2019年8月前的工资结构为：底薪3500元+绩效提成，自2018年8月份起调整为固定薪酬22000元/月；珍爱网辩称高长春的工资结构为：底薪3500元+绩效提成。根据珍爱网提交的薪资表，薪资表的项目构成为底薪合计、应到勤天数、实到出勤天数、事假工时、有薪病假工时、无薪病假工时、请假扣款金额、迟到早退忘刷卡扣款、考勤扣款金额、当月出勤工资、奖金提成、其他补发、补发奖金提成、当月应发工资总额（实际）、个人公积金扣款、个人社保扣款、代扣个税、当月实发工资总额。珍爱网对高长春提交的上述邮件真实性予以确认；珍爱网向原审法院提交了薪资表证明其主张，高长春认可该薪资表中的当月应发工资、实发工资大部分是正确的，认可出勤天数也是正确的，但认为该薪资表证明珍爱网对其存在降职降薪的行为。高长春向原审法院提交了其2019年3月12日向珍爱网人力资源部陈月询问2019年2月少发工资的邮件，根据邮件内容，高长春称其收到2月份的工资条，其税前工资为每月固定22000元，但收到的工资为17544.48元，询问是否核算有误；陈月回复工资等于底薪加绩效，底薪3500加上绩效保护是15725，共19225元，如对自己的绩效保护有疑问可以询问俞某娜；高长春另要求陈月发放其2019年1月的工资条，邮件中出现的2019年1月、2月的工资条的项目比薪资表上载明的项目多了加班费、待岗补贴、其他扣款、处罚款等项目，但高长春的上述项目金额均为O，其他内容与薪资表上一致，但未包含后续社保、公积金及个税扣款内容。原审法院认为，高长春主张自2018年8月份起调整为固定薪酬22000元/月，但高长春提交的证据均不足以证明其主张，高长春应承担举证不能的法律后果。而高长春提交的薪资发放邮件与珍爱网提交的薪资表均显示高长春的工资结构为：底薪3500元+绩效提成，上述薪资发放邮件和薪资表的内容与珍爱网的主张相符，故，原审法院采信珍爱网的主张，认定高长春的工资结构为：底薪3500元+绩效提成。五、劳动合同解除的时间：2019年3月21日。六、劳动合同解除的原因：高长春主张，珍爱网以高长春拒绝接受公司合理工作安排，不履行岗位职责为由，向其出具《解除劳动合同通知书》，高长春认为珍爱网系违法解除劳动合同。珍爱网辩称，高长春的工作内容是提供情感咨询服务，在2018年8月份业务侧重点调整为对内咨询师的督导工作，负责为部门同事提供事务性支持，后因珍爱网查询到高长春名下开设经营有一家心理咨询公司，其担心高长春接触到的客户资源及商业秘密会对其核心商业价值产生影响，其就通知高长春业务工作侧重点调整为对外的咨询师工作，并将高长春的薪酬标准由“底薪3500元+绩效提成”调整为“底薪6500元+绩效提成”，但高长春拒绝接受珍爱网的工作安排，珍爱网根据其规章制度通知高长春解除劳动合同。珍爱网向原审法院提交了《关于阅读公司主要规章制度的声明》、《员工职业操守行为准则》、《职工代表会会议纪要》、《岗位变动通知书》、《处分通知书》、《解除劳动合同通知书》等证据证明其主张；高长春对《员工职业操守行为准则》及《职工代表会会议纪要》的真实性不予确认，对《关于阅读公司主要规章制度的声明》、《岗位变动通知书》、《处分通知书》、《解除劳动合同通知书》等证据的真实性均予以确认。原审法院认为，虽然高长春称其未看过珍爱网提交的《员工职业操守行为准则》，但珍爱网提交的《关于阅读公司主要规章制度的声明》中记载高长春已充分阅读《员工职业操守行为准则》，高长春确认该声明中的签字是其本人签字，故，原审法院认定珍爱网已向高长春告知《员工职业操守行为准则》，该《员工职业操守行为准则》对高长春具有约束力。珍爱网要求高长春在咨询师岗位履行岗位职责，虽然高长春认为珍爱网的上述要求系对其降职降薪，但珍爱网的上述要求并未超出双方在《劳动合同书》中约定的工作范围，珍爱网作为用人单位，具有合理的用工权，且高长春也未提交有效证据证明珍爱网对其职位调整会导致其薪酬待遇的直接降低，高长春应承担举证不能的法律后果。故，原审法院采信珍爱网的主张，认定高长春存在拒绝接受珍爱网合理工作安排、不履行岗位职责的行为。依照《员工职业操守行为准则》第六章第三条的规定，高长春拒绝接受珍爱网合理工作安排、不履行岗位职责的，珍爱网可以解除劳动合同。由此，珍爱网解除劳动合同符合法律规定，高长春要求珍爱网向其支付违法解除劳动合同的赔偿金不符合法律规定，原审法院对高长春的上述诉讼请求不予支持。七、关于珍爱网要求高长春支付违反《保密、职务成果转让、竞业限制和不引诱协议》违约金的诉讼请求：珍爱网主张高长春成立“深圳市中为咨询有限公司”并担任该公司高管，而“深圳市中为咨询有限公司”的主营业务与其主营业务存在竞争关系，珍爱网认为高长春违反了《保密、职务成果转让、竞业限制和不引诱协议》约定的竞业限制义务，其认为高长春应按约定向其支付违约金。高长春确认其注册成立了“深圳市中为咨询有限公司”，但辩称该公司注册成立的时间是在入职珍爱网前，且该公司未实际经营、该公司的主营业务与珍爱网的主营业务也不存在竞争关系，高长春认为其未违反《保密、职务成果转让、竞业限制和不引诱协议》约定的竞业限制义务。珍爱网向原审法院提交了工商登记资料、银行转账流水、《保密、职务成果转让、竞业限制和不引诱协议》等证据证明其主张；高长春对珍爱网提交的上述证据的真实性均予以确认。原审法院认为，（1）根据高长春提交的深圳市中为咨询有限公司工商登记资料显示，高长春注册成立深圳市中为咨询有限公司的时间为2016年2月16日，而高长春入职珍爱网的时间为2016年11月8日。（2）经核查，珍爱网的经营范围在2017年8月29日经过变更，在变更后才加入“情感咨询、咨询服务”，而深圳市中为咨询有限公司的经营范围在此期间即存在“心理咨询”的内容，故仅从珍爱网提交的两公司登记的经营范围不足以证明高长春违反双方签订的《保密、职务成果转让、竞业限制和不引诱协议》，且珍爱网未提交高长春在深圳市中为咨询有限公司存续期间开展情感咨询服务经营活动的相关证据，不能证明高长春实际从事了与珍爱网存在业务竞争关系的行为。故，珍爱网主张高长春违反《保密、职务成果转让、竞业限制和不引诱协议》的事实依据不足，原审法院对珍爱网要求高长春支付违反《保密、职务成果转让、竞业限制和不引诱协议》违约金的诉讼请求不予支持。八、关于拖欠工资：高长春主张珍爱网拖欠其2019年2月及3月份的工资共计14627.42元，高长春称其在仲裁时已提出上述主张，但仲裁未予处理。经审查，高长春提交的仲裁申请书仅列明一项请求，即要求珍爱网支付违法解除劳动合同的赔偿金210000元，高长春另在请求事项所依据的事实、理由中载明“1.无过错情况下被非法解雇，请求按照劳动合同法赔偿。2.2019年2月工资少发，请求按劳动合同法赔偿。3.2019年3月工资未发放，请求按劳动合同法赔偿。”原审法院认为，高长春在仲裁申请书表格已明确提示需要逐项列明请求事项的情况下仅列明“要求珍爱网支付违法解除劳动合同的赔偿金210000元”的仲裁请求，其在事实理由中对于未足额发放工资的赔偿金额亦未予以明确，在高长春的仲裁请求不明确的情况下，仲裁未予处理并无不妥。因高长春关于拖欠工资的主张未经仲裁前置程序处理，原审法院对此亦不予处理。九、高长春的仲裁请求：珍爱网向高长春支付违法解除劳动合同的赔偿金210000元，后当庭将赔偿金的金额变更为127695元。十、珍爱网的仲裁反请求为：高长春向珍爱网支付违反《保密、职务成果转让、竞业限制和不引诱协议》的违约金人民币100000元。十一、仲裁结果：对深劳人仲案[2019]4738号案件仲裁裁决如下：驳回高长春的全部仲裁请求。对深劳人仲案[2019]7305号案件仲裁裁决如下：驳回珍爱网的全部仲裁请求。一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告高长春的全部诉讼请求。受理费5元，由高长春负担。经审查一审庭审笔录以及高长春上诉意见，双方当事人在原审已经就本案事实争点和焦点问题充分举证和辩论，事实已经查清，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院对本案进行书面审理。本院认为，本案系劳动合同纠纷。关于珍爱网是否应向高长春支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。首先，高长春主张其自2018年8月份起调整为固定薪酬22000元/月，但其提交的薪资发放邮件与珍爱网提交的薪资表均显示其工资结构为：底薪3500元+绩效提成。故高长春该主张依据不足，不能成立，原审法院认定高长春的薪酬标准为“底薪3500元+绩效提成”，并无不当。其次，珍爱网于2019年3月7日调整高长春工作岗位，并未超出双方在《劳动合同书》中约定的工作范围，珍爱网将高长春的薪酬标准由“底薪3500元+绩效提成”调整为“底薪6500元+绩效提成”，并没有降低高长春的工资标准，该调整不具侮辱性，未超出用人单位行使合理用工权范围。再次，珍爱网提交的《关于阅读公司主要规章制度的声明》中记载高长春已充分阅读《员工职业操守行为准则》，高长春确认该声明中的签字是其本人签字，故可认定珍爱网已向高长春告知《员工职业操守行为准则》，该《员工职业操守行为准则》对高长春具有约束力。依照该准则第六章第三条的规定，高长春拒绝接受珍爱网合理工作安排、不履行岗位职责的，珍爱网可以解除劳动合同。综上，珍爱网解除劳动合同符合法律规定，高长春关于违法解除劳动合同赔偿金的请求，依据不足，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于高长春主张珍爱网拖欠其2019年2月及3月份工资的请求是否已经仲裁前置程序处理的问题。高长春在仲裁申请书并未列明该项请求，仅在事实、理由部分列明2019年2月工资少发、3月工资未发，对于未足额发放工资的数额未予以明确，故原审认定其关于拖欠工资的主张未经仲裁前置程序处理，对此亦不予处理，并无不当，本院予以维持。综上所述，高长春的上诉请求明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高长春承担。高长春应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费10元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 **峰二〇二〇年五月二十五日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。