重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1912号上诉人(原审被告)：重庆沁园餐饮管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街51号华润广场A座第27层1-12号，统一社会信用代码915001075567705375。法定代表人：陈世杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张斯，男，汉族，出生于1980年9月25日，住重庆市渝中区，该公司工作人员。被上诉人(原审原告)：曾祥凌，女，1975年7月4日出生，汉族，住重庆市大渡口区。原审第三人：西藏沁园实业有限公司，住所西藏拉萨市达孜县江苏拉萨展销中心办公楼404室，统一社会信用代码9154012662202594XR。法定代表人：刘崇梅，该公司董事长。原审第三人：重庆新沁园食品有限公司，住所重庆市九龙坡区锦驿路5号1幢，统一社会信用代码915001075567514830。法定代表人：陈世杰，该公司总经理。上诉人重庆沁园餐饮管理有限公司（以下简称沁园餐饮公司）因与被上诉人曾祥凌、原审第三人西藏沁园实业有限公司（以下简称沁园实业公司）、原审第三人重庆新沁园食品有限公司（以下简称新沁园公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初12677号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沁园餐饮公司上诉请求：撤销原审判决，改判不予支持沁园餐饮公司支付曾祥凌违法解除劳动合同赔偿金51349元的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定沁园餐饮公司违法解除劳动关系系事实认定错误。2018年度我公司经营亏损，向全体员工作出了说明，且公司已经将财务情况在公司网站向全社会予以了公示，公司的经营方式和组织结构进行了调整，也已经告知了全体员工。在公司年度亏损的情况下，公司改变了经营策略，撤销了曾祥凌所在部门，曾祥凌所在部门所在部门其他人员均已分流，且曾祥凌所在的原部门经营效益差，无法再从事相应的网络销售工作，这应当视为劳动合同订立时客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。沁园餐饮公司首先和曾祥凌提出了协商岗位，在曾祥凌拒绝后，又提出协商解除劳动关系，在双方微信和录音交流中，曾祥凌对解除劳动关系并未提出异议，只是对经济补偿金的金额有异议，这应当属于《劳动合同法》第三十六条协商一致解除劳动合同的情形。曾祥凌的工作年限认定错误，沁园实业公司和沁园餐饮公司属于独立的法人主体，应当分别承担相应的法律责任，曾祥凌在2004年至2008年间在沁园实业公司的工作年限，作为其赔偿金认定的工作年限错误。曾祥凌二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。沁园实业公司二审诉称：沁园实业公司与沁园餐饮公司各自具有法人主体资格，沁园实业公司已将所有员工资料交付给沁园餐饮公司及其股东，因时间久远，沁园实业公司处已无法核实或提供与曾祥凌劳动关系的情况。新沁园公司二审未作答辩。曾祥凌向一审法院起诉请求：判令沁园餐饮公司支付曾祥凌违法解除劳动合同赔偿金115574元（3728.20元/月×15.5个月×2倍）。扣除已支付的60491元后，沁园餐饮公司还应支付55083元。事实和理由：曾祥凌于2004年6月4日入职沁园实业公司，后非因本人原因先后被安排到该公司法定代表人刘崇梅成立的新沁园公司和沁园餐饮公司工作，在前述公司工作年限共计15年5个月。2016年7月25日，曾祥凌、沁园餐饮公司签订了无固定期限劳动合同。2019年2月19日至27日，曾祥凌休假期间发现工作OA、办公电脑均被锁定。2019年2月28日，曾祥凌回公司上班时被沁园餐饮公司人事经理陈韵竹告知因公司优化组织架构、提高运营效率，曾祥凌的岗位将不再保留，沁园餐饮公司要与曾祥凌解除劳动合同。曾祥凌拒绝在解除劳动合同通知书上签字，陈韵竹遂告知曾祥凌当天即可回家，公司会向曾祥凌邮寄解除劳动合同通知书并将经济补偿金打入曾祥凌账户。随后，沁园餐饮公司向曾祥凌支付了60491元。一审经审理查明：2007年12月1日，沁园餐饮公司与曾祥凌协商解除双方原签订的自2007年6月1日起至2008年5月31日止的劳动合同后，又签订自2007年12月1日起至2010年11月30日止的劳动合同。曾祥凌与新沁园公司签订有自2010年7月25日起至2013年7月24日止和自2013年7与25日起至2016年7月24日止的2份劳动合同。曾祥凌、沁园餐饮公司签订有自2016年7月25日起的无固定期限劳动合同。沁园实业公司为曾祥凌参加了2005年1月至2010年12月的养老保险、2006年11月至2010年12月的医疗保险和失业保险、2005年12月至2010年12月的工伤保险、2006年4月至2010年12月的生育保险；沁园餐饮公司为曾祥凌参加了2011年1月至2019年2月的养老保险和失业保险、2011年1月至2019年3月的医疗保险和工伤保险、2011年1月至2017年8月的生育保险。2019年2月19日至27日，曾祥凌休假。2019年2月28日，沁园餐饮公司人事经理陈韵竹与曾祥凌进行沟通，陈韵竹告知曾祥凌因公司组织架构优化调整，曾祥凌岗位将不再保留，并向曾祥凌出示解除劳动合同通知书及关于经济补偿金的协议，曾祥凌对“赔偿金”算法提出异议，并拒绝签字。同日，沁园餐饮公司作出《解除劳动合同通知书》，载明根据《劳动合同法》第四十条第（三）项解除与曾祥凌所签自2016年7月25日起的无固定期限劳动合同。另外，沁园餐饮公司出具的落款时间为2019年2月的《关于公司解除曾祥凌劳动合同征求工会意见的函》上载明：“重庆新沁园食品有限公司联合工会：因公司组织结构调整，集团销售部不再保留。公司与集团销售部直属网络销售部客服专员曾祥凌，协商未达成一致。据此公司根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，解除职工劳动合同，并按规定给予经济补偿金。据此，特向工会征求相关指导意见且同意。”重庆新沁园食品有限公司联合工会委员会出具的落款时间为2019年2月的《关于公司解除曾祥凌劳动合同工会回复意见的函》上载明：“重庆沁园餐饮管理有限公司：对于公司送来的曾祥凌解除劳动合同意见收悉。联合工会，原则上同意。但应注意下列事项：1、公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定和程序，给予职工代通金和经济补偿金。2、合法办理相关人事手续，结清相应权利和义务，对于职工合理要求，公司在合规范围内，应予满足。特此函复”。沁园餐饮公司已向曾祥凌支付解除劳动关系经济补偿金57787元、代通知金2704元，合计60491元，在计算经济补偿金年限时沁园餐饮公司将曾祥凌在沁园餐饮公司和二第三人公司的工作年限合并计算，共计计发了15.5个月标准的经济补偿金。2019年4月4日，曾祥凌向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付2018年月饼销售提成5980元、违法解除劳动合同赔偿金115574元。该委于2019年5月20日作出《超时未审结案件证明书》，曾祥凌遂诉至该院。一审另查明，沁园实业公司成立于2000年9月29日，于2016年3月22日将公司名称从重庆沁园实业有限公司变更为西藏沁园实业有限公司，法定代表人刘崇梅，股东为刘崇梅、陈泽祥，经营范围为餐饮服务；餐饮管理；餐饮文化推广；承办餐饮文化交流活动；庆典礼仪服务；会议及展览服务；生产、销售：食品、肉制品、调味品、面食类；销售：食品原材料、粮食用油、饲料、乳制品、粮食、水果、蔬菜、农副产品、餐具。新沁园公司成立于2010年5月25日，法定代表人于2016年4月1日由刘崇梅变更为刘永亮、2018年3月14日由刘永亮变更为袁国恩、2019年5月23日由袁国恩变更为陈世杰，股东为太古烘焙食品有限公司，经营范围为生产、销售糕点、糖果制品、炒货食品及坚果制品、速冻食品、食品馅料；货物及技术进出口。被告公司成立于2010年6月8日，法定代表人于2016年7月28日由刘崇梅变更为刘永亮、2018年2月1日由刘永亮变更为袁国恩，2019年6月6日由袁国恩变更为陈世杰，股东为新沁园公司，经营范围为餐饮服务；以下范围限有资格的分支机构经营：现制现售，裱花蛋糕、面包、咖啡、饮料、乳品，销售：预包装食品；餐饮管理；货物专项运输；烘焙设备、电器设备、厨房设备租赁。一审审理中，曾祥凌、沁园餐饮公司对于曾祥凌在2010年7月25日前后的工作岗位和工作地点有无变化存在争议。曾祥凌称2010年7月25日前后其工作岗位都是行政部前台，工作地点都在水碾，沁园实业公司和新沁园公司的老板都是刘崇梅，老板给什么劳动合同其就签什么劳动合同，不签就没工作了。沁园餐饮公司则称2010年7月25日之前曾祥凌在沁园实业公司做前台工作，工作地点在水碾，之后曾祥凌在新沁园公司做行政部团购审单工作，工作地点在九龙明珠大厦。沁园餐饮公司同时陈述：不清楚沁园实业公司在与曾祥凌终止劳动合同时是否向曾祥凌支付过经济补偿金；沁园餐饮公司在核算曾祥凌经济补偿金时将曾祥凌在沁园实业公司的工作年限计算在内是计算错误；其他员工在计算经济补偿金时也计算了在沁园实业公司的工作年限，但其他员工都是协商一致解除劳动合同，可能存在自愿多给的情况。其次，曾祥凌、沁园餐饮公司对沁园餐饮公司是否曾与曾祥凌协商过变更工作岗位存在争议。沁园餐饮公司称2019年2月28日，陈韵竹与曾祥凌沟通过程中向曾祥凌出示过《劳动合同协商变更通知书》，并提供了陈韵竹和曾祥凌的对话录音2段、《劳动合同协商变更通知书》1份，曾祥凌也提供了其与陈韵竹对话的完整录音。其中曾祥凌与陈韵竹的对话录音中有以下内容：“陈韵竹：……这就是有一份通知书，因为不晓得你休假了，所以没有安排沟通，因为公司也是合规合法的，会对你作出经济补偿……这个是两份解除劳动合同通知书，一个是帮助你去办失业保险，还有就是说你个人要留一份，下一次找工作的时候肯定是需要这个东西的，还有就是经济补偿金的协议，你需要看一下……现在公司是组织优化，除了门店的岗位以外，因为我们只有门店基础岗位，就是说还可以提供，其他的岗位，我们设定要优化掉的岗位就没的了，现在你如果考虑和公司协商解除一致，我们就来谈金额的问题，对金额有异议，我们就来解决这个问题，流程上就是这样，当然如果你今天不签这个，最后我们也会通过单方解除的方式走程序……门店的岗位我也晓得你不会去考虑，肯定你也不考虑，是不是嘛，我们现在只有门店的一些基础岗位，就是确实营运也很差人，当然我们也是希望有些如果不错的员工继续能够在公司……曾祥凌：你调岗我是不同意的……”《劳动合同协商变更通知书》上载明：“曾祥凌女士：因公司经营架构的调整，你所在岗位已不再设立。公司将向你提供营运一线或生产一线的岗位工作，与你协商变更劳动合同。变更岗位的工作职责、薪酬、考核标准及形式，按公司相同岗位薪酬处理，实施同工同酬。上述内容收悉后，请本人将书面回复意见至公司人力资源及行政部员工陈韵竹处。若你未回复的，视为你不同意与公司协商变更劳动合同。同时将视为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。公司将依法解除与你的劳动合同。本函件敬请知悉，妥为回复。”该《劳动合同协商变更通知书》落款时间为2019年2月，加盖有被告公司印章，左下角“本人意见和签名”处空白。曾祥凌、沁园餐饮公司对对方提供的录音的真实性均无异议；曾祥凌否认沁园餐饮公司曾与其协商过变更工作岗位，并称从未见过《劳动合同协商变更通知书》。另外，该案中曾祥凌与沁园实业公司所签劳动合同及沁园实业公司向曾祥凌出具的《终止（解除）劳动合同通知书》系沁园餐饮公司举示，关于前述证据的来源，沁园餐饮公司在本院2019年10月9日询问时称来源于沁园餐饮公司档案，是沁园餐饮公司在进行组织架构优化，准备处理员工优化事宜时从沁园实业公司拿到的；但在2019年11月22日庭审中沁园餐饮公司又称是在本案纠纷发生后，沁园餐饮公司找到沁园实业公司，该公司向沁园餐饮公司提供了曾祥凌的部分档案资料。一审审理中，曾祥凌、沁园餐饮公司一致确认双方劳动关系于2019年2月28日解除及曾祥凌在劳动关系解除前12个月的平均工资为3728元/月。一审法院认为，曾祥凌、沁园餐饮公司对双方劳动关系于2019年2月28日解除无异议，该院予以采纳。沁园餐饮公司作出的《解除劳动合同通知书》中载明，系根据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定解除双方劳动合同，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位解除劳动合同的决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故沁园餐饮公司应证明其通知曾祥凌解除劳动关系的合法性，即需证明存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形及双方经协商未能就变更劳动合同内容达成协议，现沁园餐饮公司就此未提供充分证据，应承担不利后果。故曾祥凌主张沁园餐饮公司违法解除劳动关系并要求支付违法解除劳动关系赔偿金符合法律规定，该院予以支持。关于曾祥凌的工作年限。沁园实业公司作为用人单位未到庭举证证明曾祥凌入职该公司的时间，应自行承担不利后果，该院根据曾祥凌陈述确认其于2004年6月4日入职沁园实业公司。曾祥凌与沁园实业公司间最后一份劳动合同期限为2007年12月1日至2010年11月30日，在该劳动合同期限届满前，曾祥凌又与新沁园公司于2010年7月25日建立劳动关系，在2010年7月至12月，曾祥凌的用人单位为新沁园公司，但其社会保险费仍由沁园实业公司缴纳，再结合2010年7月25日前后沁园实业公司、新沁园公司的法定代表人均为刘崇梅、二者经营范围部分重合的事实，应认定曾祥凌系非因本人原因从沁园实业公司被安排到新沁园公司工作。现曾祥凌称沁园实业公司在终止劳动合同时未向其支付经济补偿金，沁园餐饮公司及第三人对此未举示相反证据，故在计算支付经济赔偿金的工作年限时，应把曾祥凌在沁园实业公司的工作年限合并计算。新沁园公司在与曾祥凌终止劳动合同时未向曾祥凌支付经济补偿金，沁园餐饮公司同意在计算支付经济赔偿金的工作年限时，把曾祥凌在新沁园公司的工作年限合并计算为在沁园餐饮公司的工作年限，该院予以采纳。另外，沁园餐饮公司关于其在计算员工经济补偿金年限时为何将在沁园实业公司的工作年限一并计入的解释缺乏合理性，关于其提供的曾祥凌与沁园实业公司劳动合同及沁园实业公司出具给曾祥凌的《终止（解除）劳动合同通知书》来源的解释前后不一致。综上，曾祥凌工作年限应为2004年6月4日至2019年2月28日。关于违法解除劳动关系赔偿金的数额。曾祥凌、沁园餐饮公司一致确认曾祥凌在劳动关系解除前12个月的平均工资为3728元/月，该院予以采纳。结合曾祥凌工作年限，沁园餐饮公司应支付曾祥凌违法解除劳动关系赔偿金111840元（3728元/月×15个月×2倍），曾祥凌同意从中扣除沁园餐饮公司已支付的60491元，不违反法律规定，该院予以尊重并采纳，据此，沁园餐饮公司还应支付曾祥凌违法解除劳动关系赔偿金51349元（111840元-60491元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、重庆沁园餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付曾祥凌违法解除劳动关系赔偿金51349元。二、驳回曾祥凌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费10元，该院予以免收。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，沁园餐饮公司主张其与曾祥凌解除劳动关系系根据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定解除双方劳动合同，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位解除劳动合同的决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故沁园餐饮公司就应当就其解除行为符合法律规定进行举证。按照《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。本案中，沁园餐饮公司举示的证据虽可证明其主张的劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，但沁园餐饮公司举示的证据不能证明其就变更劳动合同内容与曾祥凌进行了充分的协商，且曾祥凌不同意变更劳动合同，在此情形下，沁园餐饮公司解除双方劳动合同关系应认定为不合法。故沁园餐饮公司关于其没有违法解除与曾祥凌劳动关系的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆沁园餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  韩 艳审 判 员  苏 渝二〇二〇年五月二十二日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟