上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初14329号原告：赖新昌，男，1981年10月10日出生，汉族，住福建省。委托诉讼代理人：叶德龙，上海日盈律师事务所律师。原告：谢朝珠，女，1977年11月6日出生，汉族，住福建省。委托诉讼代理人：叶德龙，上海日盈律师事务所律师。被告：上海瑞银融资担保股份有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：林成辉。第三人：上海益同商贸有限公司，住所地上海市宝山区长逸路XXX号。法定代表人：谢朝珠，执行董事。委托诉讼代理人：汤志远，男。原告赖新昌、谢朝珠诉被告上海瑞银融资担保股份有限公司(以下简称瑞银公司)抵押合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用普通程序。2019年8月13日，本院依法追加上海益同商贸有限公司(以下简称益同公司)为本案第三人，并于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告赖新昌、谢朝珠共同委托诉讼代理人叶德龙、第三人委托诉讼代理人汤志远到庭参加诉讼。被告瑞银公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赖新昌、谢朝珠向本院提出诉讼请求：1.判令被告对原告上海市宝山区长逸路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)所享有的抵押权消灭；2.判令被告协助原告办理解除系争房屋抵押登记手续。诉讼中，原告放弃第一项诉讼请求。事实和理由：2012年10月28日，因被告瑞银公司为第三人益同公司向案外人中信银行股份有限公司上海分行(以下简称中信银行)申请办理短期流动资金贷款提供融资担保，两原告与被告瑞银公司签订了《房地产抵押反担保合同》，约定两原告以其所有的系争房屋向被告瑞银公司提供抵押反担保，以确保被告瑞银公司对第三人益同公司可能存在的追偿权的实现。抵押反担保的债权金额为23万元，债务履行期限为2012年10月31日至2013年10月31日。上述合同签订后，两原告于2012年10月31日与被告办理了房屋抵押登记手续。然而，上述债务履行期限内，被告并未为第三人承担保证责任而取得追偿权。根据法律规定，债权消灭的，抵押权也消灭。因此被告对两原告系争房屋的抵押权消灭。两原告多次联系被告办理解除系争房屋的抵押登记，但均无法取得被告配合，为维护两原告合法权益，故诉至法院，作如上诉请。被告瑞银公司未作答辩。第三人益同公司述称，2012年6月11日，第三人益同公司与中信银行签订《人民币流动资金贷款合同》，约定第三人益同公司向中信银行借款900万元，借款期限为2012年6月11日至同年12月11日。2011年12月8日，被告瑞银公司作为质押人与中信银行签订《最高额质押合同》，约定被告瑞银公司就2011年12月8日至2013年1月8日期间第三人益同公司与中信银行发生的一系列债权提供270万元的质押的担保。2011年12月6日，被告瑞银公司、林成辉、郑成友分别与中信银行签订《最高额保证合同》，约定被告瑞银公司、林成辉、郑成友就2011年12月6日至2013年3月6日期间益同公司与中信银行发生的一系列债权分别向中信银行提供最高额为1,000万元的连带保证责任。借款到期后，第三人益同公司未按期归还900万元银行贷款，中信银行扣划了被告瑞银公司保证金2,787,775.15元，该笔保证金实际是第三人益同公司按照商业惯例支付给被告瑞银公司的。中信银行就剩余欠款起诉第三人益同公司及被告瑞银公司等。后法院判决第三人益同公司支付中信银行剩余贷款本金6,212,224.85元及利息，被告瑞银公司承担连带责任等。现该案执行结案，被告瑞银公司并未替第三人益同公司承担还款责任，故第三人益同公司同意两原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月11日，第三人益同公司与中信银行签订《人民币流动资金贷款合同》一份，约定了第三人益同公司向中信银行借款900万元，借款期限为2012年6月11日起至2012年12月11日等内容。2012年6月6日，第三人益同公司(委托人，甲方)与被告瑞银公司(担保人，乙方)签订《委托担保合同》，约定甲方因经营周转需要，向银行(主债权人)办理短期流动资金贷款900万元，甲方委托乙方向主债权人提供担保，乙方同意为甲方向主债权人提供包括但不限于连带保证责任在内的担保，并与主债权人签订《最高额保证合同》；甲方向乙方提供包括但不限于《保证反担保合同》约定的反担保措施以作为履行合同的担保；乙方在向主债权人提供但保前，有权要求甲方向乙方缴存保证金，以作为甲方全面履行主债务合同、子合同和合同的担保，该笔资金进入乙方账户时起，即被视为移交乙方占有，并被特定化，具有担保法及其司法解释规定的保证金性质，乙方具有优先受偿权，甲方违反合同义务，乙方有权直接以该保证金偿还甲方应付的各项债务和费用；甲方不按合同约定履行偿还义务，乙方向主债权人代偿之后，乙方有权向甲方追偿……。2012年10月28日，被告瑞银公司(抵押权人)与原告谢朝珠、赖新昌(抵押人)签订《房地产抵押反担保合同》，约定，根据抵押权人与担保人益同公司《委托担保合同》约定，抵押权人为被担保人向主债权人中信银行申请900万元提供融资担保，为了确保被担保人完全履行与主债权人订立的主债务合同、主债务合同项下的所有单项子合同，确保抵押权人对被担保人追偿权的实现，抵押人一致同意以系争房屋向抵押权人提供抵押反担保；抵押物市场价值253万元，截止合同签订尚有银行贷款和其他贷款剩余金额230万元，抵押物余值23万元，抵押反担保登记的金额为23万元，抵押反担保登记的期间为2012年10月31日至2013年10月31日；抵押反担保的范围为被担保人依据《委托担保合同》，应向抵押权人清偿的所有债务和相关费用；被担保人未履行主债务偿还义务，包括主债权人要求提前清偿的情形，致使抵押权人产生代偿的，代偿的方式包括但不限于抵押权人向主债权人直接支付代偿款、主债权人划扣保证金或银行存款、被担保人请求将代偿款划入被担保人账户，抵押权人可以与抵押人协商以抵押财产折价、或者抵押权人直接依照法律的规定申请拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿……。上述《房地产抵押反担保合同》签订后，被告在系争房屋上办理了抵押登记手续。2013年12月24日，中信银行与益同公司、瑞银公司、林成辉、郑成友金融借款合同纠纷一案(2013)浦民六(商)初字第9960号民事判决书载明,中信银行称2012年12月6日，中信银行向益同公司发放了贷款900万元。2012年12月11日贷款到期后，中信银行依约扣划了瑞银公司的保证金2,787,775元，各担保人也均未履行担保责任。该案判决：一、益同公司应归还中信银行借款本金6,212,224.85元；二、益同公司应支付中信银行截至2013年5月8日的利息498,259.30元、逾期利息14,874.23元；三、益同公司应支付中信银行自2013年5月9日起至实际清偿之日止的利息、逾期利息(以借款本金6,212,224.85元为基数，按中信银行与益同公司签订《人民币流动资金贷款合同》约定计算)；四、瑞银公司、林成辉、郑成友就益同公司的判决义务承担连带清偿责任，瑞银公司、林成辉、郑成友承担连带清偿责任后，有权向益同公司追偿。上述判决生效后，中信银行申请执行生效判决，上海市浦东新区人民法院于2018年11月14日出具(2018)沪0115执恢575号执行裁定书，载明，在执行(2013)浦民六(商)初字第9960号金融借款合同纠纷一案中，经查被执行人益同公司、瑞银公司、林成辉、郑成友现名下暂无可供执行的房产、车辆、证券、银行存款等财产。浦东新区人民法院对被执行人发布限制高消费令并列入失信被执行人名单，裁定终止该次执行程序。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。另查明，上海市不动产登记簿载明，系争房屋权利人为两原告共同共有，建筑面积117.47平方米；房地产抵押状况信息：1、抵押权人深圳发展银行股份有限公司上海分行，核准日期2011年12月23日，最高额抵押金额2,300,000元，债权发生期间2011年12月21日至2014年12月21日；2、抵押权人瑞银公司，核准日期2012年11月2日，债权数额230,000元，债务履行期限2012年10月31日至2013年10月31日；房地产权利限制状况信息：1、正式查封，限制人上海市浦东新区人民法院，限制文件(2013)浦民六(商)初字第4512号，限制起始日期2013年6月4日，预计结束日期2021年6月4日；2、轮候查封，限制人上海市宝山区人民法院，限制文件(2016)沪0113执5722号，限制起始日期2016年11月22日。本院认为，本案的争议焦点为：保证人经过法院生效判决明确承担担保责任后有权向债务人追偿，然保证人不履行担保义务或履行担保义务可能性较低时，为保证人追偿权提供担保的反担保人是否可以主张抵押权利失效，涤除抵押。一、当事人约定及登记部门登记的存续期间是否影响抵押权的存续。抵押权在性质上属于物权，按照物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭均需以法律规定为依据，任何人不得任意为之。物权法定原则要求当事人不能在法律规定之外设定物权，也不能以法律规定之外的方式消灭物权。因此，两原告与被告瑞银公司在抵押合同中约定的反担保登记期间及不动产登记簿记载的存续期间不影响抵押权的存续。二、《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”两原告能否基于上述规定主张被告瑞银公司的抵押权失效并要求涤除抵押。由于抵押权本身具有从属性，从属于其所担保的主债权，同时抵押权对抵押财产具有全能上的限制，对抵押财产的使用和转让均发生影响，抵押权人长期怠于行使抵押权，不利于担保物的流转及发挥担保物的使用价值。因此，《物权法》第二百零二条做了上述规定，两原告如符合上述法律规定，可据此涤除系争房屋上的抵押。1.本案中的主债权性质根据两原告与被告瑞银公司签订的《房地产抵押反担保合同》约定，两原告提供抵押担保的目的是确保抵押权人对担保人追偿权的实现，抵押人一致同意以系争房屋向抵押权人提供抵押反担保，故两原告系为被告瑞银公司可能享有的追偿权提供了抵押担保，主债权为追偿权。2.主债权的诉讼时效追偿权的成立需具备以下要件：保证人有清偿被保证债务的保证行为、保证人的清偿行为使债务人对债权人的债务责任得以免除、保证人承担保证责任无过失。追偿权的诉讼时效自向债权人承担责任之日起起算。本案的特殊之处在于，生效判决主文已明确被告瑞银公司需承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，被告瑞银公司享有追偿权，但因本担保合同所涉诉讼进入执行阶段，第三人、被告尚无财产可供执行，强制执行的介入使得该种可能性长期存在，这使得被告瑞银公司可行使追偿权处于一种不确定的状态之中。两原告虽主张被告瑞银公司已经不再经营，法人股东下落不明，被列入失信人名单，无履行保证责任之可能性，但因执行程序的介入，一经发现有可供执行的财产，执行程序即可启动，并不受诉讼时效的限制，被告瑞银公司将来承担保证责任后即可取得对第三人益同公司的追偿权，追偿权的诉讼时效方开始起算，被告瑞银公司亦可要求实现系争房屋的反担保抵押。3.就追偿权签订抵押反担保合同的风险两原告在签订《房地产抵押反担保合同》时，对于追偿权取得为将来可能产生的风险系明知。原告谢朝珠作为借款人益同公司的法定代表人本身即具有双重身份，负有积极清偿债务和履行生效法律文书的义务。综上，两原告依据物权法的规定要求确认抵押权消灭，解除抵押之诉请，于法无据，本院不予支持。三、抵押权消灭的救济途径诚然，因强制执行的介入，且综合瑞银公司的经营状况、履行能力来看，瑞银公司的追偿权将长期处于非确定状态，从而两原告承担反担保责任处于动态之中，从立法的本意来看，该种不稳定的权利义务状态存在损害一方当事人利益的可能性，两原告亦可通过法律规定的消灭抵押权的方式或执转破等方式维护自身权益。瑞银公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利，本院依法缺席审理。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百七十八条、第二百零二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告赖新昌、谢朝珠的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告赖新昌、谢朝珠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  龚立琼人民陪审员  陈铭浩人民陪审员  蔡增山二〇二〇年五月十四日书 记 员  史晨璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。