云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9603号上诉人（原审被告）云南兴安建筑工程有限公司。住所地：昆明市高新区C2-4地块汇金城市商业广场写字楼第8层801号。法定代表人：王崇斌，董事长。上诉人（原审被告）王崇斌，男，汉族，1971年10月29日生，住云南省昆明市五华区。两名上诉人的共同委托诉讼代理人王珮，云南入世律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）云南万利金属结构工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区大板桥工业园区。法定代表人：邱化章，该公司董事长。委托诉讼代理人周进，云南隆云律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南交通运输有限责任公司。住所地：云南省昆明市西站16号。法定代表人：熊传辉，董事长。委托诉讼代理人周文富，男，纳西族，1961年9月21日生，住昆明市五华区。系云南交通运输有限责任公司职工，特别授权代理。委托诉讼代理人赵海州，男，汉族，1967年7月25日生，住昆明市官渡区。系云南交通运输有限责任公司职工，特别授权代理。上诉人云南兴安建筑工程有限公司（以下简称兴安公司）、王崇斌与被上诉人云南万利金属结构工程有限公司（以下简称万利公司）、原审被告云南交通运输有限责任公司（以下简称交通运输公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2018）云0128民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴安公司及王崇斌的委托诉讼代理人王珮、被上诉人万利公司的委托诉讼代理人周进、原审被告交通运输公司的委托诉讼代理人周文富、赵海州到庭参与诉讼。因双方当事人申请庭外和解，本院依法扣除了相应审理时限。本案现已审理终结。兴安公司、王崇斌的上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第四项；2.将本案发回重审或改判驳回万利公司全部诉讼请求；3.由万利公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.本案必须以兴安公司、王崇斌诉万利公司撤销《协议书》的民事案件审判结果作为本案主要依据，而该案尚未审结，一审在兴安公司已经提交中止诉讼申请及相关材料后，仍然违反法定程序审理本案，致使认定事实及判决错误。上诉人对本案提出管辖权异议后，法院没有向上诉人送达二审裁定，违反法定程序导致判决错误。2.一审判决没有依法对证据进行认证、评判，违法对证据及其证明事实作出错误认定，导致判决错误。3.一审对被上诉人伪造印章及重要证据材料、妨碍人民法院审理案件等行为，没有进行处罚及移送公安机关查处，违反法定程序。4.一审判决对案件基本事实认定错误。5.本案与王崇斌无任何合同及债权债务关系，对被上诉人的一审诉讼请求依法应当予以驳回。6.《协议书》约定的工程款违约金过高，工程款利息不应当超过年利率6%。万利公司答辩：1.《协议书》系当事人就案涉工程价款支付及相关债权债务的确认，经结算案涉工程价款共计为9321183.51元，到2016年2月26日止兴安公司共支付了工程款5450000元，尚欠3871183.51元，万利公司作出让步后，《协议书》确定兴安公司应当支付的工程款为378万元，减少了91183.51元。《协议书》对当事人具有约束力，依法应当受法律保护。2.一审程序合法，对证据的审查认定客观公正，符合证据规则。3.一审对本案法律关系认定及诉讼主体认定正确，王崇斌应当对应付工程款及违约承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。交通运输公司陈述，其已经全部履行了支付工程款的义务，一审判决交通运输公司不承担责任处理正确。万利公司的一审诉讼请求：1.被告兴安公司、王崇斌连带支付原告工程款3780000元，并承担从2017年11月1日起至工程款还清之日止以3780000元为基数,按月利率2%计算的违约金；2.被告支付原告原诉案件受理费21934元;3.被告交通运输公司在欠付工程款的范围内对上述工程款及违约金承担责任；4.原告为实现债权产生的律师费、交通费等费用由被告承担；5.本案诉讼费及其他诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年7月5日，被告交通运输公司与被告兴安公司签订《禄劝汽车客运站投资建设项目合同书》，被告交通运输公司将禄劝汽车客运站建设工程交由被告兴安公司投资建设，工程造价暂估为38549992.79元，工程竣工合格后由被告交通运输公司按实际造价回购。2012年8月21日，原告万利公司与被告兴安公司签订《钢结构工程施工承包合同》，合同约定：被告兴安公司将禄劝汽车客运站B区钢结构工程发包给原告万利公司；工程建价款暂定为6367479.53元，工程完工后根据实际工程量按照合同附件《工程量清单报价表》所示综合单价结算。合同签订后，原告万利公司即组织施工，工程完工后，原告万利公司与被告兴安公司于2014年6月8日结算，原告万利公司所做工程总造价为9321183.51元，被告兴安公司给付了部份工程款。2017年8月18日，原告万利公司以被告兴安公司拖欠其工程款为由向一审法院起诉，要求被告兴安公司支付欠付工程款3963411.85元，支付资金占用利息670146.35元。2017年10月25日，原告万利公司、被告兴安公司、王崇斌签订《协议书》，协议约定：被告兴安公司再支付拖欠的工程款3780000元（被告兴安公司以分期付款的方式支付，2018年1月支付280000元、2月支付1000000元、3月支付1000000元、4月支付1500000元）；若被告兴安公司未能履行协议约定的付款，自愿以3780000元为本金，从2017年11月1日开始，按每月2%利率计算向原告万利公司支付违约金；原告万利公司放弃要求被告兴安公司支付欠付工程款利息的权利；本协议签订后，原告万利公司在2017年10月30日前向禄劝法院提交双方签订的《协议书》，撤回对被告兴安公司的起诉；所涉诉讼费21934元由被告兴安公司支付给原告万利公司；违背协议应赔偿给对方造成的损失，并承担对方为实现债权产生的费用（包括但不限于诉讼保全费、诉讼费、鉴定费、律师费、交通食宿费等）；被告王崇斌自愿对被告兴安公司上述债务承担连带保证责任。协议签订的当天，原告万利公司以双方已达成和解协议为由，向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2017年10月25日作出（2017）云0128民初1549号民事裁定书，裁定准许原告万利公司撤回起诉。案件受理费21934元由原告万利公司承担。至今，被告兴安公司未支付上述欠原告兴安公司的工程款。另确认，本案在审理中，原告万利公司申请对被告兴安公司、王崇斌的房产进行保全。一审法院经审查后，作出（2018）云0128民初1563号民事裁定书，裁定：对被告兴安公司、王崇斌位于昆明市建筑工程有限公司住宅3单元15层1503号（房产证号为20××40）的房产、位于昆明市地下车位车库（房产证号为20××10）54号、位于昆明市高新区（房产证号为20××21）的房产、位于昆明市高新区（房产证号为20××19）的房产予以查封。为此，原告万利公司支付保全担保保险费13220元、保全费5000元。本次诉讼，原告万利公司支付云南隆云律师事务所法律咨询、律师代理费140000元。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人；债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，原告万利公司、被告兴安公司、王崇斌签订《协议书》，是双方在平等、自愿的前提下签订的，协议并不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同。该合同的约定在原告万利公司、被告兴安公司、王崇斌间产生了特定的权利、义务关系。享有权利的原告万利公司是债权人，负有义务的被告兴安公司、王崇斌是债务人。故原告万利公司要求被告兴安公司支付工程款、违约金、原诉案件受理费、为实现债权产生的律师费、保全担保保险费、保全费的诉讼请求，一审法院予以支持。被告王崇斌承诺对被告兴安公司的上述债务承担连带保证责任，故原告万利公司要求被告王崇斌承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。原告万利公司主张的交通费2000元，因其未提供确实、充分的证据证明，一审法院不予支持。关于原告万利公司要求被告交通运输公司在欠付工程款的范围内对上述工程款及违约金承担责任,因原告万利公司未能举证证明被告交通运输公司现还欠被告兴安公司工程款，故对该诉讼请求,一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十九条,《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告云南兴安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南万利金属结构工程有限公司工程款3780000元;二、被告云南兴安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南万利金属结构工程有限公司违约金（违约金以3780000元为基数，按月利率2%自2017年11月1日起至工程款支付之日止计算）；三、被告云南兴安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南万利金属结构工程有限公司案件受理费21934元、保全担保保险费13220元、保全费5000元、律师代理费140000元，合计180154元；四、被告王崇斌对上述被告云南兴安建筑工程有限公司的债务承担连带清偿责任。被告王崇斌承担清偿责任后有权向被告云南兴安建筑工程有限公司追偿；五、驳回原告云南万利金属结构工程有限公司对被告云南交通运输有限责任公司的诉讼请求;六、驳回原告云南万利金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42054元，由被告云南兴安建筑工程有限公司、王崇斌负担。二审期间，兴安公司、王崇斌提交昆明市中级人民法院（2019）云01民终2053号民事裁定，欲证实昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初10526号民事裁定经上诉后，昆明市中级人民法院已经做出（2019）云01民终2053号民事裁定，但是兴安公司、王崇斌没有收到昆明市中级人民法院的裁定。经组织质证，万利公司、交通运输公司对该裁定的真实性、合法性、关联性予以认可。本院对兴安公司、王崇斌提交的证据予以采信，证明内容综合全案证据予以认定。万利公司提交2.8万元的律师费付款凭证，欲证实律师费的支付情况，表示其余律师费用是现金支付。经组织质证，兴安公司表示律师费付款凭证与本案无关，对其不予以认可。交通运输公司认为，律师费应当按照实际支付的2.8万元认定。本院对万利公司提交的证据予以采信，证明内容综合全案证据予以认定。经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。根据当事人提供的证据，二审补充查明：兴安公司、王崇斌起诉要求撤销兴安公司与万利公司、王崇斌2017年10月25日签订的《协议书》，经昆明市官渡区人民法院作出（2018）云0111民初10526号民事裁定书，以案涉工程地点不在昆明市官渡区，昆明市官渡区人民法院对该案无管辖权为由，裁定对兴安公司的起诉不予受理。该裁定经上诉后，昆明市中级人民法院做出（2019）云01民终2053号民事裁定予以驳回上诉，维持原裁定。万利公司与云南隆云律师事务所签订委托合同后，云南隆云律师事务所出具了14万元的律师费发票，但仅能提供2.8万元的律师费银行转款凭证。本案争议焦点是：1.本案一审是否存在审判程序违法情形；2.王崇斌是否应当承担合同债务的连带保证责任；3.工程款支付的违约金应当如何认定；4.因诉讼产生的相关费用应如何认定。本院认为，交通运输公司将禄劝汽车客运站投资建设项目发包给兴安公司，兴安公司将工程分包给万利公司,兴安公司与万利公司形成了建设工程施工合同关系。万利公司已经将建设工程施工完毕，当事人对工程质量并未提出异议。工程款经当事人结算后，兴安公司应当支付相应工程款。万利公司不能举证证明交通运输公司存在欠付兴安公司工程款的情形，交通运输公司在本案中不承担付款责任。关于本案争议焦点一：本案一审是否存在审判程序违法情形。兴安公司主张本案必须以兴安公司、王崇斌诉万利公司撤销《协议书》的民事案件审判结果作为本案主要依据，经二审查明，兴安公司、王崇斌起诉要求撤销兴安公司与万利公司、王崇斌2017年10月25日签订的《协议书》，经昆明市官渡区人民法院作出（2018）云0111民初10526号民事裁定书，以案涉工程地点不在昆明市官渡区，昆明市官渡区人民法院对该案无管辖权为由，裁定对兴安公司的起诉不予受理。该裁定经上诉后，昆明市中级人民法院做出（2019）云01民终2053号民事裁定予以驳回上诉，维持原裁定。上诉人关于本案应当中止诉讼等待其他案件判决的上诉意见缺乏事实依据。相关案件的裁判文书是否送达不属于本案一审程序问题，也不属于本案二审审查范围。一审对相关证据依法进行了认定，认定事实清楚。上诉人在本案一、二审均没有提交书面的印章鉴定申请，其主张被上诉人伪造印章证据不足。上诉人关于一审程序违法的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。关于本案争议焦点二：王崇斌是否应当承担合同债务的连带保证责任。万利公司、兴安公司、王崇斌签订《协议书》关于工程款的约定低于当事人结算数额，是当事人自行处分民事权利义务，协议并不违反法律、行政法规的禁止性规定，该约定合法有效，兴安公司依法应当向万利公司支付工程款378万元。王崇斌通过签订《协议书》表明对兴安公司的上述债务承担连带保证责任，《协议书》有王崇斌本人签字，是王崇斌的真实意思表示，王崇斌依法应承担连带保证责任。上诉人关于王崇斌不应承担连带清偿责任的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。关于本案争议焦点三：工程款支付的违约金应当如何认定。当事人在协议书中约定378万元本金从2017年11月1日开始按每月2%利率计算向万利公司支付违约金。兴安公司主张合同约定的违约金过分高于实际损失请求减少为按年利率6%计算违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”处理。结合本案情况从逾期付款的预期损失来看。本案中的违约金主要针对逾期付款的损失，万利公司与兴安公司签订的《钢结构工程施工承包合同》没有约定逾期付款违约金。交通运输公司与兴安公司签订的《禄劝汽车客运站投资建设项目》合同书约定项目资金来源为融资（BT），建设期利息及回购期（还款期）利息按照金融机构一年期基准贷款利率确定。案涉工程于2014年6月8日结算，《协议书》对2017年10月25日之前的欠付工程款利息计算为670146.35元。《协议书》约定从2017年11月1日开始按每月2%利率支付违约金，明显与本案相关合同及协议书签订之前的欠付工程款利息差距过大。其次，从《协议书》各方当事人对权利义务关系的平衡来看。万利公司主张经结算案涉工程价款共计为9321183.51元，到2016年2月26日止，兴安公司共支付了工程款5450000元，尚欠3871183.51元，万利公司作出让步后，《协议书》确定兴安公司应当支付的工程款为378万元，减少了91183.51元。但同时王崇斌个人对工程款的履行提供了连带担保，增加了支付方的履行保障。综合考虑工程款支付情况、预期利益等因素，工程款逾期支付的违约金应当按照年利率6%计算。一审认定违约金数额过高，本院依法予以调整。上诉人关于违约金应当按照逾期支付工程款的年利率6%计算的上诉意见成立。关于本案争议焦点四：因诉讼产生的相关费用应如何认定。协议书明确约定当事人第一次起诉的诉讼费43868元，禄劝县人民法院减半收取21934元，由兴安公司承担。协议书约定为实现债权产生的费用包括但不限于诉讼保全费、诉讼费、鉴定费、律师费、交通食宿费等。协议书没有约定诉讼保全担保费，诉讼保全有多种担保方式，诉讼保全担保保险费不属于必须支出的费用，万利公司要求兴安公司、王崇斌承担诉讼保全担保保险费的诉讼请求依法不能成立，本院依法不予以支持。为实现债权产生的律师费属于兴安公司、王崇斌依法应承担的费用，但万利公司应举证证实律师费的实际支付。本案中虽然万利公司与律师事务所约定了14万元的律师费，但律师费仅有2.8万元的付款凭证，对于万利公司主张其余律师费为现金支付的证据不足，本院不予以支持，本院仅对有支付凭证的2.8万元律师费予以支持。一审判决兴安公司承担保全担保费、14万元律师费存在不当之处，二审依法予以纠正。综上所述，一审法院所作判决不当。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2018）云0128民初1563号民事判决第一、五项，即维持“一、被告云南兴安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南万利金属结构工程有限公司工程款3780000元;五、驳回原告云南万利金属结构工程有限公司对被告云南交通运输有限责任公司的诉讼请求;”二、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2018）云0128民初1563号民事判决第二、三、四、六项，即撤销“二、被告云南兴安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南万利金属结构工程有限公司违约金（违约金以3780000元为基数，按月利率2%自2017年11月1日起至工程款支付之日止计算）；三、被告云南兴安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南万利金属结构工程有限公司案件受理费21934元、保全担保保险费13220元、保全费5000元、律师代理费140000元，合计180154元；四、被告王崇斌对上述被告云南兴安建筑工程有限公司的债务承担连带清偿责任。被告王崇斌承担清偿责任后有权向被告云南兴安建筑工程有限公司追偿；六、驳回原告云南万利金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。”三、云南兴安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南万利金属结构工程有限公司违约金（违约金以3780000元为基数，按年利率6%自2017年11月1日起至工程款付清之日止计算）；四、云南兴安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南万利金属结构工程有限公司相关诉讼费用21934元、诉讼保全费5000元、律师代理费28000元；五、王崇斌对云南兴安建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。被告王崇斌承担清偿责任后有权向云南兴安建筑工程有限公司追偿；六、驳回云南万利金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费42054元，由云南万利金属结构工程有限公司承担2054元，云南兴安建筑工程有限公司、王崇斌承担40000元。二审案件受理费42054元，由云南万利金属结构工程有限公司承担2054元，云南兴安建筑工程有限公司、王崇斌承担40000元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 李 希二〇二〇年五月二十六日书记员 李昱蓉