中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终264号 上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳市文业装饰工程股份有限公司。住所地深圳市福田区福强路沙嘴工业区105整栋。 法定代表人：范少周，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张德胜，中豪律师集团（贵阳）事务所律师。 委托诉讼代理人：宋安静，广东金美律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：深圳西美信息产业有限公司。住所地深圳市南山区粤海街深南大道9680号大冲商务中心1栋1号楼18F。 诉讼代表人：深圳西美信息产业有限公司管理人。 负责人：王翠苹，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许静娱，管理人律所员工。 委托诉讼代理人：朱嘉璇，管理人律所员工。 被上诉人（一审被告）：贵州贵安电子信息产业投资有限公司。住所地贵州省贵安新区综合保税区管理委员会综合服务大楼。 法定代表人：王宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周礼超，贵州泽行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢宁，贵州泽行律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：贵州贵安美高信息产业科技有限公司。住所地贵州省贵安新区黔中路电子信息产业园。 法定代表人：宋付贵，该公司执行董事。 上诉人深圳市文业装饰工程股份有限公司（以下简称文业公司）因与被上诉人贵州贵安电子信息产业投资有限公司（以下简称电投公司）、贵州贵安美高信息产业科技有限公司（以下简称美高公司）、深圳西美信息产业有限公司（以下简称西美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 文业公司上诉请求：1.撤销贵州省高级人民法院（2016）黔民初277号民事判决第四项，依法改判美高公司、电投公司对该判决第一项、第二项确定的西美公司的债务承担连带清偿责任；2.撤销贵州省高级人民法院（2016）黔民初277号民事判决第三项，依法改判文业公司不承担赔偿西美公司的损失154,668.65元；3.一、二审案件受理费及鉴定费由美高公司、电投公司、西美公司承担。事实和理由：1.案涉项目系政府工程，电投公司作为政府的投资公司，对该项目有全面负责、全面运营的责任。为了更灵活地运营案涉项目及规避法律责任，方便国有资金投入,电投公司与西美公司签订所谓的《投资合同》，由没有任何资金来源的西美公司充当其实质上的代理人，案涉项目的建设、装修的款项均来自于电投公司，而电投公司却以借款的形式掩盖其投资目的。在实际运营中，资金均需西美公司向电投公司申请后才可使用，电投公司实际负责项目的投入和资金管理，而案涉合同仅是“智能终端及智能小家电智慧循环产业园项目”的一部分，因此案涉装修合同的实际发包人系电投公司，电投公司也是最终的实际受益人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第七条的规定，电投公司应当对西美公司需向文业公司承担的债务承担连带清偿责任。2.美高公司作为西美公司的全资子公司，成立的目的是为落实西美公司与电投公司签订的《投资合同》，并在项目进行时具体履行《投资合同》及案涉合同的权利义务，因此美高公司应对西美公司需向文业公司承担的债务承担连带清偿责任。3.案涉工程尚未完工，也未经消防验收，依法不能投入使用。文业公司关停临时用电得到了消防主管部门的允许，是合理合法的，不应该承担所谓的损失。 电投公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由为：1.本案系合同纠纷，本案诉争装修工程款系合同之债，电投公司不是本案诉争《XXX区西美电子信息产业园办公及厂房装饰工程施工合同》的当事人，根据合同相对性原则，合同之债应当由合同当事人承担，且电投公司与西美公司的法律关系与本案无关联性，电投公司不应对文业公司主张的装修工程款承担责任。2.本案诉争装饰装修工程不是政府工程，也不是电投公司与西美公司合作建设工程。“智能终端及智能小家电智慧循环产业园项目”系XXX区招商引资项目，项目投资方和实施方均为西美公司，除提供一定的优惠政策外，电投公司并未对该项目进行任何投资，也不享有该项目的任何收益。电投公司在整个项目中的角色只是代表XXX区有关部门进行招商引资，具体负责实施、兑现政府给予入驻XXX区企业的优惠政策，为入驻企业创造良好的投资经营环境，与西美公司之间不是合作关系，也非委托关系，本案工程不是电投公司与西美公司合作建设工程。3.电投公司与西美公司签订的《智能终端及智能小家电智慧循环产业园项目投资合同》约定的装修补贴系XXX区有关部门对招商引资企业的优惠政策，属于政府财政补贴，不是投资款，电投公司不是本案装修工程的实际发包方，也未因本案装修工程实际受益，不是受益方。4.电投公司向西美公司提供3,000万元装修借款和2,002万元搬迁借款系根据《智能终端及智能小家电智慧循环产业园项目投资合同》的约定，以借款的形式预付给西美公司的装修和搬迁补贴，并不是对本案装修工程的投资，不存在文业公司所称“以借款的形式掩盖其投资目的”的情形。5.电投公司委托贵州源信建设投资咨询有限公司对本案装修工程进行全过程造价咨询服务系根据《智能终端及智能小家电智慧循环产业园项目投资合同》的约定，为了保证装修补贴金额的准确性，电投公司并未深度参与工程装修的管理事宜，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第七条规定的情形。6.实际施工人系最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中提出的一个法律新概念，特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、借用资质的建筑施工企业或个人，其存在的前提条件是双方签订的建设工程施工合同无效。本案中，文业公司与西美公司签订的《XXX区西美电子信息产业园办公及厂房装饰工程施工合同》合法有效，不存在实际施工人之说，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。7.连带责任属于严格责任，承担连带责任的前提条件是必须有法律明确规定或当事人的约定。本案中，电投公司与文业公司之间不存在合同关系，也无法律规定应当承担连带责任的情形，文业公司要求电投公司对西美公司装修工程款承担连带责任，既无法律依据，也没有合同依据。 西美公司、美高公司未提交书面答辩意见。 文业公司向一审法院起诉请求：1.判令西美公司偿付工程款33,186,696.67元（扣除2%质保金）及违约金6,000,000元（合同约定为“按未付进度款的2%/每日计算”）。应从2016年1月24日起算至清偿日止，小计39,186,696.67元；2.判令西美公司支付现场移交材料设备款80万元；3.判令西美公司退还文业公司履约保证金140万元及利息（按同期银行贷款利率，从2016年1月24日起计算至实际清偿之日止，暂时计算至2016年9月29日）；4.判令美高公司、电投公司对西美公司的前述债务承担连带清偿责任；5.电投公司、美高公司、西美公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定如下事实： 一、合同约定的事实。2015年7月，电投公司与西美公司签订《智能终端及智能小家电指挥循环产业园项目投资合同》，约定西美公司在XXX区投资建设项目的一系列事宜。2015年8月28日，西美公司（发包方、甲方）与文业公司（承包方、乙方）签订《XXX区西美电子信息产业园办公及厂房装饰工程施工合同》（以下简称《装饰工程合同》），约定：第四条：工程概况：4.1工程名称：贵安西美电子信息产业园办公及厂房装修工程；工程地点：XXX区电子信息产业园内；承包范围：5栋第3层，7栋1-4层，9栋1-4层的室内装修，水电安装，通风空调及设备，家具购买制作，排污设备，吊车梁制件安装。4.2承包方式：4.2.1按双方商定市场价及施工措施费、包括人工费、机械费用、材料费、企业管理费用、利润、规费、税金等费用，包工期、包质量、包安全。4.2.2按国家规定由乙方缴纳的各种税收已包含在本工程造价内，由乙方向税务机关缴纳。4.3工期：总日历工期天数：60天。4.4开工日期：施工图纸经甲方确认，乙方收到图纸之日及开工令后。（1）9栋第3层和第4层以及无尘车间工期为40日历天。（2）5栋第3层、7栋1-4层、9栋1-2层，施工工期按现场实际情况而定。因时间短，工期紧，设计图还需补充完善。厂房部分有些厂家没有完全确定装修方案，无法完善图纸，该部分的施工时间，根据厂家确定方案的时间，施工工期往后顺延。4.6合同价款：暂定60,000,000元，大写：陆仟万元整。本工程结算依据：按双方确认的乙方申报价格清单，以实际发生的工程量计算。以上价款为暂定价，最终价款按实际工程量计算总价款。第五条：图纸：5.1甲方委托乙方设计完整的装饰施工图纸。第十条：乙方工作：双方签订合同后7日内，乙方向甲方支付合同履约保证金贰佰万元整￥200，000.00元（现金）。第一笔工程进度款支付后，甲方退回保证金的30%，第二笔工程进度款支付后，甲方退回保证金的30%，第三笔工程进度款支付后，甲方退回保证金的30%，第四笔工程进度款支付后，甲方退回保证金的10%。乙方按约定的时间和要求做好以下工作：10.1甲方委托乙方设计，在其设计资格证书允许的范围内，按合同约定完成施工图设计或与工程配套的设计，经甲方代表批准后使用；10.2向甲方代表提供年、季、月度工程进度计划及相应统计报表和工程事故报告；10.3按工程和安全需要提供和维修非夜间施工使用的照明、看守、围栏和警卫。乙方未履行上述义务造成工程、财产和人身伤害的，由乙方承担责任及所发生的费用；10.4遵守贵阳市政府和相关部门对施工场地交通和施工噪音、施工现场环境卫生等管理规定。经甲方代表同意，需办理有关手续的，由甲方承担由此发生的费用。因乙方违章责任造成的罚款由乙方负责；10.5遵守贵阳市政府和相关部门对施工场地的一切规定和要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；10.6按约定保护好建筑物结构和相应管线、设备。第十一条：施工组织设计及进度计划：乙方在合同签订生效后5日内，将施工组织设计（或施工方案）和进度计划提交甲方代表。甲方代表收到施工组织设计后7日内予以批准或提出修改意见，逾期不批复，可视为该施工组织设计（或施工方案）和进度计划已经批准。乙方必须按批准的施工组织设计（或施工方案）和进度计划组织施工，接受甲方代表对进度的检查、监督。工程实际进展与计划不符时，乙方应按甲方代表的要求提出赶工和施工安全的措施，甲方代表批准后执行。第十九条：隐蔽工程和中间验收：19.1工程具备隐蔽条件或达到中间验收条件，乙方自检合格后。于验收前24小时通知甲方代表经验收合格，甲方代表签字后即可进行隐蔽和施工。若甲方接通知后24小时内未到场验收，则视为验收合格，甲方必须补签验收手续。第二十二条：工程支付款：22.1本工程无预付款，乙方完成周期五天工程量时，可按已完工程量形象进度报给甲方，甲方代表3天内核实工程量，核实后7天内支付工程进度款，甲方按已完的工作量支付造价的70%。工程验收后一个月内办理完结算，并付款至工程总款的98%，留2%做质量保修金，保修金在验收后一年内付清。甲方不按协议条款约定支付工程进度款，乙方在约定支付时间起3天内，向甲方发出要求支付工程进度款的通知，甲方在收到通知后3天内仍不能按要求支付工程进度款，乙方有权停止施工，甲方需从应付之日起向乙方支付按应付未付工程进度款的2%违约金作为每日赔付。第二十三条：工程量的核实确认：23.1乙方根据现场工程进度情况及工期要求每5天向甲方代表递交已完工程量报表，甲方接报表后三天内按图纸核实已完工程量，如有疑问，提前24小时通知乙方并核对正确的工程量。乙方为计量提供便利条件并派人参加。23.2乙方无正当理由不参加计量，甲方代表自行进行，计量结果视为有效，作为工程款支付的依据。甲方代表收到乙方报表后三天内未进行计量，从第四天起，乙方报表中的工程量视为已被确认，并在当天甲方无条件向乙方支付所报工程进度款，作为支付工程款的依据。甲方代表不按约定时间通知乙方，使乙方不能参加计量，计量结果乙方不同意时无效。23.3甲方代表对乙方超出图纸要求增加的工程量和乙方自身原因造成的返工工程量，不予计量。23.4不符合工程质量标准的工程量，不计入工程量的统计范围。第二十四条：工程款的支付：24.1甲方根据核实确认的工程量，并按构成合同价款相应项目的综合单价计算价款，经甲方代表签字后支付。24.2乙方按合同约定向甲方递交已完工程量报表后，甲方在三天内未核实完毕及未支付工程进度款，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方在收到乙方通知仍不能按要求支付，乙方可在发生通知三天后停止施工，甲方承担违约责任。24.3本工程所有变更、签证发生的费用与工程进度款同步支付，不纳入最后结算支付。24.4经甲乙双方同意后并签订延期付款协议，甲方可延期付款。第三十四条：竣工结算：竣工报告批准后，乙方应按国家有关规定在交工验收后15天内向甲方代表提出结算报告和工程结算书，办理竣工结算。甲方代表收到工程结算书后应在15天内审核完毕后并支付工程款。乙方收到工程款10天内将竣工工程资料交付甲方。甲方收到工程结算书后14天内无正当理由不办理结算，从第14天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担每日按拖欠总额的万分之3的违约金。采取按合同价款约定比率，在甲方应付乙方工程款内预留保修金办法的甲方应按保修条款的规定执行。第三十七条：违约：37.1：甲方……不按合同约定支付工程进度款或履行其他义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括因违约导致乙方增加的费用和从支付之日计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，支付合同价款2%的违约金给乙方，赔偿因其违约给乙方造成的损失。37.2：乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，支付合同价款0.3%的违约金给甲方，赔偿因其违约给甲方造成的损失。 二、合同履行事实。西美公司于2015年8月27日向文业公司发出《开工令》，通知文业公司于2015年8月28日正式开工。《装饰工程合同》签订后，文业公司按照合同约定于2015年8月28日向西美公司支付了200万元履约保证金。2015年10月22日、11月3日、11月24日，文业公司向西美公司发书面函件催讨工程款。 三、退场事实。根据西美公司在反诉状中的陈述，西美公司于2015年12月21日向文业公司发出《解除文业装饰工程的合同函》，文业公司在起诉状中亦陈述，“西美公司提出解除施工合同，原告同意解除施工合同”，在一审法院2019年9月20日进行的法庭调查中，文业公司、西美公司一致认可《XXX区西美电子信息产业园办公及厂房装饰工程施工合同》的解除时间为2016年1月24日。 2016年3月7日，文业公司与西美公司及监理单位办理了A05栋2-3层工程项目的交接，文业公司将该施工区域移交西美公司。2016年3月13日，文业公司与西美公司及监理单位办理了A07栋1-4层、A09栋1-4层、04栋3层工程项目施工区域的移交。文业公司将该施工区域移交西美公司。2016年3月3日、3月4日、3月9日，西美公司与文业公司盘点了现场材料及设备，签订了《材料移交清单》《材料盘点清单》，监理公司在《材料盘点清单》上亦签字认可。文业公司主张，运进施工现场尚未使用的材料及设备折合价款872,135.00元。西美公司认为其仅派人参加了现场清点，但并未接收文业公司的材料和设备。2016年8月1日，西美公司在《关于深圳市文业装饰设计工程股份有限公司回函》中陈述：“对于贵司所剩工程材料，我司仅协调贵司与现施工单位对接工作并不参与，且已多次协调，由贵司与现施工单位自行交接”。 四、图纸移交。2015年9月26日至2016年8月1日期间，西美公司和监理公司多次致函文业公司，要求其提供隐蔽工程资料、施工资料、主材清单、主材清单报价、完善图纸、设备采购合同及付款依据等有关工程进度资料。2015年9月6日开始至2016年3月12日期间，文业公司将案涉工程的工程图纸、材料单价审核表等工程资料移交给西美公司，但西美公司认为交付的图纸不齐全，缺净化、喷涂和强电部分的图纸。 五、断电的事实。2015年10月29日，西美公司要求文业公司进行临时用电的施工，2015年11月3日，文业公司完成了5、7、9栋临时供电的施工。2015年12月18日，西美公司与文业公司签订《农民工工资支付协议》，约定：一、西美公司分三次于2016年1月10日前支付至第三方政法群工部指定账户450万元，由政法群工部转付文业公司。六、从本协议签订之日起5小时内，文业公司必须保证现有电力供电通畅，否则文业公司依法承担相应责任。 2015年12月22日，贵州铭建会计师事务所有限公司受西美公司委托作出《审计报告》，载明：对西美公司2015年12月1日至2015年12月15日期间因文业公司强行拉闸断电导致XXX区电子信息产业园大数据孵化园内生产基地停产的直接经济损失进行了专项审核，“本次审核……是在深圳西美信息产业有限公司提供的《深圳西美信息产业有限公司断电停产直接经济损失明细情况表》及有关证据资料的基础上进行的”，相关资料的真实性、合法性、完整性由西美公司负责。另：拉闸断电的法律事实是否属实不在审核范围内。经审核，认定的损失为6,639,439.13元。损失的具体组成包括工资272,857.3元，设备损坏36,480元，订单损失5,897,723元以及其他费用等组成。文业公司对该审计报告的真实性不予认可。 2017年1月16日，西美公司提交《反诉请求变更说明》，将反诉请求变更为判令文业公司赔偿因施工质量不合格所造成的返工损失和拉闸断电所造成的经济损失共计4,413.34391万元。在一审法院2019年9月27日的庭审中，西美公司陈述“其中返工费用是300万元……实际经济损失以反诉状为准，300万元加上审计报告审计的663.94391万元，其他的损失是订单损失。总金额以反诉请求为准”。 2016年1月19日，西美公司等十一家企业联名向XXX区管委会、XXX区公安局、XXX区政法与群众工作部发出《要求依法对文业公司强制清场、重新组织装修施工及全面恢复生产的联合紧急报告》。主要内容为：文业公司实施拉电闸、断电等行为，给西美公司等多家企业造成经济损失。结合西美公司提交的影像资料等证据，一审法院认定在施工过程中，文业公司存在故意断电等行为。 六、返工的事实。2016年2月3日，监理公司出具《安装装修工程施工质量检查报告》，载明：“XXX区西美智慧循环产业园4、5、7、9栋电器安装工程没有全部完成，系统无法进行通电亮灯调适，设备无动力电源进行设备调适……配电施工无法满足生产要求，空调安装工程管道试压没进行，主机设备没安装，管道未进行吹洗、冷水、回水管道安装不规范，无旁通管道，二通阀安装不规范，建议该项目必须认真、重视、按规范标准，施工过程进行完善施工……”。2016年8月12日至8月15日，西美公司称因文业公司施工的部分案涉工程需要返工，西美公司另行委托中金公司进行返工，并形成相应的工程量签证单（01-11），工程量签证单有施工方杨波、建设方工作人员及监理人娄山的签字。文业公司对返工形成的签证单的真实性不予认可。 七、工程结算事实。2015年9月18日，贵州源信建设投资咨询有限公司（以下简称源信公司）作出造价咨询审核意见书（第01期）YXZX/GA-01-001，载明：“送审进度款预算金额为6,471,185.73元，经审核后预算金额为2,267,072.26元……此结果仅为拨付进度款依据，不作为结算依据”。2015年9月24日，源信公司作出造价咨询审核意见书（第01期）YXZX/GA-01-002，载明：“审核金额为21,273,860元，确认可支付的本次进度款1,500万在可控范围内。审核仅作为进度款支付的参考依据，不作为结算依据，最终结算以竣工图及实际完成工程量为准”。2015年11月27日，源信公司作出《第二期进度审核报告》，载明：审核金额为40,365,199.25元，此结果系“工程开工至2015年11月10日的工程完成情况，已包含第一次进度的内容”。“本次审核结果作为进度款拨付的参考，最终结算价格以结算审核结果为准”。2016年2月19日，源信公司作出《深圳文业施工部分结算测算报告》，该报告扣除现场质量不达标，未完成及待完成的工程量，测算金额为22,882,542.46元。 西美公司主张，其向文业公司共支付工程款20,283,879.00元，文业公司在一审法院2019年9月27日的庭审中以及庭后提交的代理词中陈述：“我方收到西美公司向我方转账的是19,097,000元。其中有20万元是黄佳宇2015年10月24日转账的，因未在西美公司处挂账，不应列为工程款，2015年10月18日至2019年10月22日的加班补贴是347,000元，不应该列为工程款，2015年9月29日的60万元是退还的保证金，应该扣除，扣除上述款项实际收到的是1,795万元”。 八、工程造价鉴定事实。一审期间，经文业公司申请，法院启动了工程造价鉴定。经对文业公司施工工程进行工程造价鉴定，鉴定意见为：1.经娄山确认部分《竣工图》工程造价：14,775,380.86元。2.经牟成伟、甘雷确认部分《竣工图》工程造价：2,364,582.47元。3.有签字但无监理人员确认部分《竣工图》工程造价：10,586,894.04元。存在争议部分：①2019年4月25日施工单位回复与2019年4月4日现场质证不一致的工程造价为：1,843,954.02元。②《现场工程量签证单》仅有监理单位签字盖章未确认部分工程造价为：741,636.43元。③竣工图乳胶漆由4遍调整为2遍，减少工程造价为350,560.55元（其中经娄山确认部分《竣工图》工程造价减少175,923.23元）；经牟成伟、甘雷确认部分《竣工图》工程造价减少53,115.86元；有签字但无监理人员确认部分《竣工图》工程造价减少53,115.86元；有签字但无监理人员确认部分《竣工图》工程造价减少121,521.46元。 九、其他事实。1.2015年9月25日，电投公司向西美公司提供装修借款1,500万元（转账凭证备注“工程款”）。2015年9月30日，电投公司向西美公司提供搬迁借款2,002.779255万余元。2015年11月6日，电投公司向西美公司转账1,500万元（凭证用途备注“转款”）。2.案涉工程施工过程中，存在工程设计变更及顺延工期的事实。另存在西美公司要求文业公司拆除已经完工部分，或者是增加工程内容、搭建钢棚、雨棚等事实。3.2015年9月16日、10月14日，监理单位致函文业公司《监理工程师通知单》编号T-002、编号T-007，载明：监理单位在现场到货的20台无尘送风机组抽查3台系“三无”产品。4.牟成伟、甘雷自认是案涉监理单位贵州三维监理公司的员工。 一审法院认为，2015年8月28日，西美公司作为发包方、甲方与文业公司（承包方、乙方）签订的《XXX区西美电子信息产业园办公及厂房装饰工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效。在2019年9月20日进行的法庭调查中，文业公司、西美公司一致认可《XXX区西美电子信息产业园办公及厂房装饰工程施工合同》于2016年1月24日解除。 本案的争议焦点为：一、西美公司应付文业公司工程款的数额；二、西美公司是否应支付80万元现场移交材料设备款；三、西美公司应当退还履约保证金的数额；四、美高公司、电投公司是否应承担连带责任；五、文业公司是否应赔偿因其施工质量不合格给西美公司造成的返工损失和拉闸断电造成的损失以及损失数额。 一、西美公司应付文业公司工程款的数额。 经一审法院启动鉴定后，鉴定意见为：1.经娄山确认部分《竣工图》工程造价：14,775,380.86元。2.经牟成伟、甘雷确认部分《竣工图》工程造价：2,364,582.47元。3.有签字但无监理人员确认部分《竣工图》工程造价：10,586,894.04元。对于经监理娄山确认部分，应当计算工程造价，对于经牟成伟、甘雷确认部分，因该二人系监理公司员工，其签字部分亦应计算工程造价。对于无监理人员确认部分，第一，2016年2月19日，源信公司作出《深圳文业施工部分结算测算报告》，该报告扣除现场质量不达标，未完成及待完成的工程量，测算金额为22,882,542.46元。因此，如果仅计算有监理人员娄山、以及监理公司的工作人员牟成伟、甘雷的签字部分的竣工图所计算的工程量，则实际数量甚至小于西美公司认可的源信公司作出的测算金额22,882,542.46元。第二，鉴于本案工程造价鉴定的复杂性，西美公司、文业公司在发生纠纷后，文业公司退场，其他公司进场继续进行装修，现场情况发生变化，不能根据现场勘验情况确定文业公司的实际施工情况，在文业公司退场时，各方陈述有收方清单，但经一审法院要求，各方均不能提交该收方清单。源信公司系电投公司委托的机构，其根据文业公司退场时各方制作的现场收方清单进行测算，可以认定文业公司并不持有该收方清单。对提交收方清单的举证责任，鉴于西美公司与电投公司的投资合作关系及本案的实际情况，应将提交收方清单的举证责任分配给西美公司，西美公司不能提交收方清单作为鉴定依据，应当承担相应举证不能的后果。第三，在本案启动鉴定后，主要以竣工图作为基础结合现场情况进行鉴定，但即便现场情况与竣工图吻合，由于有后续施工单位进行施工，亦需要区分文业公司的施工范围与后续施工单位的施工范围。在文业公司提交相应的证据后，西美公司未能提供相应的证据予以反驳。本案诉讼过程中，西美公司未能举证证明文业公司退场后施工单位的具体施工范围，以与文业公司的施工范围进行区分，应当承担相应举证不能的后果。故根据本案实际情况，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，结合源信公司作出的《深圳文业施工部分结算测算报告》的测算金额，一审法院认为，应当将无监理人员确认部分的《竣工图》的工程造价亦计入文业公司的工程造价范围，故工程造价为14,775,380.86元+2,364,582.47元+10,586,894.04元=27,726,857.37元。 对于存在争议的部分，①2019年4月25日施工单位回复与2019年4月4日现场质证不一致的工程造价为：1,843,954.02元。因现场施工需要用电，结合文业公司提供的安顺市中级人民法院的判决书证明其购买电缆等证据，一审法院认为本部分应当计入工程造价。②《现场工程量签证单》仅有监理单位签字盖章未确认部分工程造价为：741,636.43元。本部分签证单虽然没有西美公司签字确认，但监理单位已经确认，故应当计算为工程造价。③竣工图乳胶漆由4遍调整为2遍，减少工程造价为350,560.55元。本部分，结合源信公司作的进度审核报告等证据，乳胶漆应由4遍调整为2遍，即应减少工程造价350,560.55元。综上，文业公司的工程造价为27,726,857.37元+1,843,954.02元+741,636.43元-350,560.55元=29,961,887.27元。 西美公司主张，其向文业公司共支付工程款20,283,879.00元，文业公司在2019年9月27日的庭审中以及庭后提交的代理词中陈述：“我方收到西美公司向我方转账的是19,097,000元。其中有20万是黄佳宇2015年10月24日转账的，因未在西美公司处挂账，不应列为工程款，2015年10月18日至2019年10月22日的加班补贴是347,000元，不应该列为工程款，2015年9月29日的60万元是退还的保证金，应该扣除，扣除上述款项实际收到的是1795万元”。在一审法院进行的证据交换中，文业公司认可收到工程款是1,815万元，因西美公司并不能提交完整的每一笔款项详细的转账凭证以及银行流水，根据文业公司的质证意见，文业公司收到的黄佳宇转账的20万元不能说明原因，应当认定为系西美公司支付的工程款，对文业公司未予认可的保证金，西美公司不能证明属于工程款，一审法院不予认定。对加班补贴347,000元，因双方未对该费用予以专门的约定，鉴于文业公司实际收到该款项，故应抵扣相应的工程款。故文业公司实际收到的款项为1,795万元+20万元+347,000元=1,849.7万元。西美公司欠付的工程款金额为29,961,887.27元-1,849.7万元=11,464,887.27元。文业公司在其诉讼请求中提出“判令西美公司偿付工程款33,186,696.67元（扣除2%质保金）”，《装饰工程合同》第22条约定：“工程验收后一个月内办理完结算，并付款至工程总款的98%,留2%做质量保修金，保修金在验收后一年内付清”。因该合同已经于2016年1月24日解除，且11,464,887.27元的金额亦未超出文业公司自行扣除2%质保金后的诉请的金额33,186,696.67元，故一审法院认定西美公司欠付的工程款数额为11,464,887.27元。 对于文业公司要求赔偿违约金的诉讼请求，因西美公司未付进度款，存在违约行为，但文业公司自身亦不能证明其按照《装饰工程合同》第22、23、24条的约定完整报送了审核资料。故文业公司自身亦存在一定过错，但其过错明显小于西美公司，综合双方的违约程度，因《装饰工程合同》于2016年1月24日解除，故一审法院酌情以该合同解除之日起计算违约金。根据《装饰工程合同》“甲方不按协议条款约定支付工程进度款……甲方需从应付之日起向乙方支付按应付未付工程进度款的2%违约金作为每日赔付”的约定及《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，工程进度款与工程最终的结算款并无本质区别，且进度款约定了违约金，举轻以明重，最终结算款亦可参照进度款的违约金计算标准计算违约金。鉴于西美公司认为该违约金约定标准过高，要求调减，一审法院酌情按照西美公司未付工程款的月2%计算违约金，自2016年1月24日起计算至付清之日止，因文业公司对违约金的诉讼请求金额为600万元，故违约金总额以不超过600万元为限。 二、西美公司是否应支付80万元现场移交材料设备款。 2016年3月3日、3月4日、3月9日，西美公司与文业公司盘点了现场材料及设备，签订了《材料盘点清单》，监理公司在《材料盘点清单》上亦签字认可。文业公司主张，运进施工现场尚未使用的材料及设备折款872,135.00元。西美公司认为其仅派人参加了现场清点，但并未接收文业公司的材料和设备。2016年8月1日，西美公司在《关于深圳市文业装饰设计工程股份有限公司回函》中陈述：“对于贵司所剩工程材料，我司仅协调贵司与现施工单位对接工作并不参与，且已多次协调，由贵司与现施工单位自行交接”。综合上述证据，可以认定文业公司与西美公司对现场材料进行过盘点，但文业公司并不能证明现场材料设备移交给了西美公司，且该80万元的金额如何计算文业公司亦无证据证明，故对文业公司的此项诉讼请求不予支持。 三、西美公司应当退还履约保证金的数额。 因文业公司向西美公司支付了200万元履约保证金，合同解除后，该履约保证金理当退还，文业公司自认已经退还60万元，故西美公司还应当退还140万元履约保证金，并承担相应利息，利息自合同解除之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 四、美高公司、电投公司是否承担连带责任。 美高公司、电投公司并不是《XXX区西美电子信息产业园办公及厂房装饰工程施工合同》的相对人，电投公司、美高公司与西美公司的法律关系与本案并无关联性，文业公司要求美高公司、电投公司承担连带责任并无法律依据。故对文业公司的此项诉讼请求不予支持。 五、文业公司是否应赔偿因其施工质量不合格给西美公司造成的返工损失和拉闸断电造成的损失以及损失数额。 对于返工损失，一方面，西美公司并未证明该工程存在质量问题需要返工，另一方面，西美公司提交的签证单仅有西美公司与监理人的签字，文业公司不予认可。且西美公司经一审法院通知，不能提交返工施工工程产生的金额的相关凭证、购买材料依据等证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故西美公司主张的返工损失证据不足，不予支持。 对于拉闸断电的损失，2017年1月16日，西美公司提交《反诉请求变更说明》，将反诉请求变更为判令文业公司赔偿因施工质量不合格所造成的返工损失和拉闸断电造成的损失共计4,413.34391万元。在2019年9月27日的庭审中，西美公司陈述“其中返工费用是300万元……实际经济损失以反诉状为准，300万元加上审计报告审计的663.94391万元，其他的损失是订单损失。总金额以反诉请求为准”。扣除返工损失300万元后，西美公司主张拉闸断电的损失为4,113.34391万元元。西美公司单方委托贵州铭建会计师事务所作出的断电损失的审计报告中，金额是663.94391万元，损失共计8项，损失的具体组成有工资272,857.3元，设备损坏36,480元，订单损失5,897,723元以及其他费用等组成。鉴于文业公司存在故意拉闸断电的行为，该行为必然对西美公司造成损害，虽然文业公司不认可西美公司单方委托作出的关于损失的审计报告，但鉴于部分损害的发生属于必然，故酌情支持贵州铭建会计师事务所作出的断电损失的审计报告中的工资和设备损坏两项项，工资272,857.3元+设备损坏36,480元=309,337.3元，在这个金额的基础上酌情支持一半，即为309,337.3元×50%=154,668.65元。对于订单损失，西美公司并未证明该损失实际产生，且该损失并不是直接损失，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十九条之规定，判决：一、西美公司于本判决生效之日起十日内支付文业公司工程款11,464,887.27元，并以11,464,887.27元为基数，从2016年1月24日起按照月2%的标准计算违约金，违约金的总额以6,000,000元为限；二、西美公司于本判决生效之日起十日内退还文业公司保证金1,400,000元，并以1,400,000元为本金，自2016年1月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息直至付清之日止；三、文业公司于本判决生效之日起十日内赔偿西美公司损失154,668.65元；四、驳回文业公司的其他诉讼请求；五、驳回西美公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费文业公司预交248,955.14元，西美公司预交131,234元，共计380,189.14元，由文业公司负担136,925元，由西美公司负担243,264.14元。鉴定费400,000元，西美公司负担200,000元，文业公司负担200,000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，争议焦点为：一、电投公司、美高公司是否应对西美公司的债务承担连带责任；二、文业公司是否应赔偿因拉闸断电给西美公司造成的损失。 一、关于电投公司、美高公司是否应对西美公司的债务承担连带责任。 《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。据原审查明，首先，从签订合同主体看，案涉装饰工程施工合同的发包方为西美公司，承包方为文业公司，美高公司与电投公司均未在合同上签字盖章，不是案涉施工合同的主体。其次，从合同实际履行看，文业公司是向西美公司支付的案涉装饰工程履约保证金，同时也是向西美公司发书面函件催讨工程款，其已收工程款亦是由西美公司支付，案涉合同履行双方应认定为西美公司与文业公司。此外，文业公司亦未提供充分证据证明电投公司与西美公司之间就案涉工程存在委托关系，即不能证明西美公司系受电投公司委托签订、履行案涉装饰工程合同。电投公司与西美公司签订《智能终端及智能小家电指挥循环产业园项目投资合同》，双方形成投资合同关系；西美公司与文业公司签订《XXX区西美电子信息产业园办公及厂房装饰工程施工合同》，双方形成施工合同关系，两者为相互独立的法律关系。案涉工程不存在转包或者违法分包的情形，文业公司提供的证据不能证明案涉装饰工程系电投公司与西美公司合作建设，也不能证明电投公司对案涉工程享有实际利益。故文业公司主张本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第七条的规定要求电投公司承担连带责任的上诉理由不能成立，不予支持。同时，电投公司与西美公司签订的《智能终端及智能小家电指挥循环产业园项目投资合同》明确约定，由西美公司在XXX区设立贵州安美信息产业科技有限公司负责案涉项目的整体运作。美高公司作为独立法人，既非投资合同约定负责案涉项目整体运作的主体，亦非装饰工程合同签订及实际履行主体，与本案不具有关联性，文业公司主张美高公司作为西美公司的全资子公司具体履行投资合同应承担连带清偿责任的上诉理由亦不能成立，不予支持。综上，根据上述法律规定及合同相对性原则，承包人文业公司仅能请求发包人西美公司履行支付工程款的义务。文业公司主张电投公司、美高公司对西美公司的债务承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。 二、关于文业公司是否应赔偿因其拉闸断电行为给西美公司造成的损失 《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。据原审查明，文业公司在施工过程中存在故意断电行为；西美公司单方委托贵州铭建会计师事务所作出的审计报告显示，西美公司存在一定的经济损失；西美公司的该经济损失与文业公司的故意断电行为之间具有因果联系。根据上述法律的规定，文业公司应赔偿因其拉闸断电行为给西美公司造成的损失。原审综合双方提供的证据酌定文业公司向西美公司赔偿因拉闸断电造成的损失154,668.65元并无不当，应予维持。 综上，文业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费140,717.30元，由深圳市文业装饰工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙晓光 审判员  王海峰 审判员  司 伟 二〇二〇年五月七日 法官助理马露 书记员何玉瑩