河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1887号 上诉人（原审被告）：范振江，男，1970年1月20日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：孙跃华、范玉为，河北硕琨律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北信远建筑工程集团有限公司，住所地石家庄市新华区石获北路36号中远商务广场1号楼裙楼（3号楼）3层306室。 法定代表人：刘香友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李永力、李梦婷，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北军存预拌混凝土有限公司，住所地石家庄市裕华区西京北村东。 法定代表人：杜连文，该公司经理。 委托诉讼代理人：高云飞，河北远曌律师事务所律师。 原审被告：齐建仲，男，1962年1月7日出生，汉族，住石家庄市新华区。 原审被告：河北宝鼎房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区赵陵路5号赵一街东区21-601号。 法定代表人：齐建仲。 原审被告：吴烈军，男，1969年10月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原审被告：刘香占，男，1969年1月20日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 上诉人范振江、河北信远建筑工程集团有限公司（以下简称信远建筑）因与被上诉人河北军存预拌混凝土有限公司（以下简称军存混凝土公司）、原审被告齐建仲、河北宝鼎房地产开发有限公司（以下简称宝鼎地产）、吴烈军、刘香占买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 范振江上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回对其的诉讼请求。事实和理由：一审认定“范振江、齐建仲亦在担保书中担保人处签字，应视为其以担保人身份提供担保”是错误的。1、该认定的事实依据是军存混凝土公司提交的一份《担保书》，该担保书中有范振江的签字，但一审并未查明范振江签字的真实意思和过程。范振江作为自然人没有为信远公司提供担保的真实意思表示，其在担保书上签字是以宝鼎公司代表的身份签字的，担保人是宝鼎公司而不是两个自然人。该《保证书》出具时，军存混凝土公司知道其不是宝鼎公司的法定代表人，无权在《担保书》上签字，但是军存混凝土公司知道其是宝鼎公司的实际出资人，一定要求其和齐建仲代表宝鼎公司签字，故此才有了签字。而且，《担保书》中除签字外的手写部分内容就是其填写的。这说明军存混凝土公司明知该《担保书》是宝鼎公司对范振江提供担保而不是范振江个人提供的担保。2、《担保书》的内容是：“我河北宝鼎房地产开发有限公司自愿无条件担保河北信远建筑集团有限公司欠河北军存预拌混凝土有限公司的混凝土欠款”，并非范振江无条件担保军存混凝土公司的混凝土欠款。该《担保书》内容中的担保人和落款处的担保人不一致，应按《担保书》内容来认定提供担保的是宝鼎公司而不是范振江和齐建仲。即使范振江为信远公司提供担保，也应另行出具担保书，不应是以本案中军存混凝土公司提供这种形式的《担保书》提供担保。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案中，一审法院混淆了上述两款规定的适用情形，即然第三人宝鼎公司已经书面出具《担保书》该《担保书》中的担保人应与担保人落款保持一致，但是《担保书》中却不一致，一审以此推定其就是担保人，适用法律错误。 信远建筑上诉请求：撤销一审判决，改判驳回军存混凝土公司的诉讼请求。事实和理由：不考虑刘香占用车还款的事实，按照军存混凝土公司提交的证据，欠款数额应为2549519.5元，而非一审认定的2750484.5元；军存混凝土公司开走了实际施工人刘香占宝马Ｘ5车号冀Ａ×××××车辆用于抵债，还强制过户了刘香占在河北赞贺房地产开发有限公司的股权，款项已经还清，军存混凝土公司在进行虚假诉讼；一审按照2%支持军存混凝土公司违约金，是在帮助黑恶势力获取非法利益；刘香占是涉案工程的实际施工人，刘香占应当承担责任。 一审法院认定事实：2015年4月23日，河北信远工程有限公司变更为河北信远建筑工程集团有限公司。军存混凝土公司（乙方）与河北信远工程有限公司（甲方）于2014年6月6日签订《预拌商品混凝土买卖合同》，合同约定乙方为宝鼎世嘉4#、5#住宅及车库供应该工程所有砼。自预拌混凝土供应之日起，每浇筑一批次后3天内双方按照甲方签字的《预拌混凝土发货单》确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价结算确定当次供货价款；主体工程封顶前，非乙方原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清；甲方迟延付款的，乙方有权要求其按照延期付款部分的日千分之五计付违约金。2014年9月16日，军存混凝土公司与河北信远工程有限公司签订《合同补充协议（一）》，约定付款方式改为单位主体施工至九层封顶付所供砼款的80%，十六层封顶付所供砼款的80%，主体封顶付所供砼款的80%，余款待主体封顶后两个月内结清。其他条款不变。该补充协议加盖河北信远工程有限公司第三项目部章。2014年7月8日、2014年9月28日、2014年11月13日、2015年1月17日，军存混凝土公司与河北信远工程有限公司分别对河北军存预拌小票结算单签字确认，军存混凝土公司供应混凝土共计12815立方米，价款共计3694519.5元。2015年1月27日至2015年2月6日军存混凝土公司向河北信远工程有限公司供应混凝土共计746.5立方米，价款合计200965元。2017年1月20日，宝鼎地产出具担保书，自愿无条件担保信远建筑欠军存混凝土公司的混凝土欠款，具体数额以合同约定为准，担保期限为主债务履行期限届满之日起五年。范振江、齐建仲在该担保书担保人处签名。2017年5月2日，齐建仲出具担保书，自愿无条件担保信远建筑欠军存混凝土公司的混凝土欠款，具体数额以合同约定为准，担保期限为主债务履行期限届满之日起五年。2017年5月2日，刘香占出具担保书，自愿无条件担保宝鼎地产欠军存混凝土公司的混凝土欠款，具体数额以合同约定为准，担保期限为主债务履行期限届满之日起五年。2017年5月20日，吴烈军出具担保书，自愿无条件担保齐建仲欠军存混凝土公司的混凝土欠款，具体数额以合同约定为准，担保期限为主债务履行期限届满之日起五年。2017年5月20日，吴烈军出具担保书，自愿无条件担保刘香占欠军存混凝土公司的混凝土欠款，具体数额以合同约定为准，担保期限为主债务履行期限届满之日起五年。军存混凝土公司认为信远建筑仅于2014年6月12日至2014年8月29日支付了1145000元。现要求信远建筑支付剩余货款2773037元及分段计算的利息，并要求其他被告承担保证责任。庭审中，军存混凝土公司出示了《预拌商品混凝土买卖合同》、《合同补充协议（一）》、河北军存预拌小票核对单、付款明细。信远建筑对军存混凝土公司出示的合同、补充协议、付款明细没有异议，但认为结算单没有工程负责人签字，也没有盖章，只有一个经办人签字，其不是公司的人员，不予认可。按照结算单显示数额为3644519.5元。信远建筑称该工程是刘香占以信远建筑的名义承揽的，军存混凝土公司已将刘香占的宝马车辆以及公司股份抵顶了债务。军存混凝土公司认可刘香占的车辆在军存混凝土公司处，但认为系一种质押行为。对于信远建筑陈述的股份抵顶债务不予认可。 一审法院认为，军存混凝土公司与信远建筑签订了《预拌商品混凝土买卖合同》，军存混凝土公司按照该合同的约定向信远建筑供应混凝土，款共计为3895484.5元。信远建筑仅支付了1145000元，剩余货款2750484.5元信远建筑应当予以支付。信远建筑虽对混凝土款总额不予认可，但根据《预拌商品混凝土买卖合同》的约定，双方按照甲方签字的《预拌混凝土发货单》确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价结算确定当次供货价款。而信远建筑未能提供证据推翻结算单及运输单，故对于信远建筑的辩解意见该院不予采信。根据双方签订的《合同补充协议（一）》，信远建筑应当在单位主体施工至九层封顶付所供砼款的80%，十六层封顶付所供砼款的80%，主体封顶时付所供砼款的80%，余款待主体封顶后两个月内结清。本案中根据军存混凝土公司提供的证据，无法准确确定9层、16层的封顶时间。故本案依据主体工程封顶前，非军存混凝土公司原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，军存混凝土公司有权解除合同，信远建筑应在其后一个月内将所欠军存混凝土公司货款全部结清的约定来确定给付时间。宝鼎世嘉建筑项目因手续不全而停工，军存混凝土公司自2015年2月6日后未再向信远建筑供应混凝土，故信远建筑应当自2015年4月6日前将剩余混凝土款支付完毕。信远建筑逾期未支付，应当按照约定向军存混凝土公司支付违约金。但军存混凝土公司主张按照日千分之一计算明显过高，依法应当予以调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对军存混凝土公司主张的违约金调整为月2%。《预拌商品混凝土买卖合同》中约定信远建筑延期付款的，军存混凝土公司有权要求信远建筑按照延期付款部分的日千分之五计付违约金，现军存混凝土公司主张按照日千分之一计算违约金，不违反法律规定，该院予以支持。关于保证责任问题，宝鼎地产出具了担保书，明确为信远建筑欠军存混凝土公司的混凝土款提供担保，范振江、齐建仲亦在保证书中担保人处签字，应视为其以担保人身份提供担保。同时齐建仲又出具了保证书，为信远建筑欠军存混凝土公司的混凝土款提供担保。在上述保证书中并未明确保证方式，故应当按照连带责任保证承担保证责任。刘香占出具的保证书系为宝鼎地产欠军存混凝土公司的混凝土款提供担保，吴烈军出具的担保书系为齐建仲、刘香占欠军存混凝土公司的混凝土款提供担保，而本案审理的并非系宝鼎地产、齐建仲、刘香占与军存混凝土公司的债权债务纠纷。故对于军存混凝土公司要求刘香占、吴烈军承担保证责任该院不予支持。关于信远建筑陈述的以股份抵债的意见，因军存混凝土公司予以否认，信远建筑亦未能提供充分证据予以证实，故该院不予采信。关于军存混凝土公司扣押刘香占车辆问题，因刘香占系案涉建筑项目的负责人，双方未能提供证据证实双方达成一致意见以车辆抵顶货款以及车辆抵顶多少货款。故该院对此不予处理，双方另行予以解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、河北信远建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付河北军存预拌混凝土有限公司混凝土款2750484.5元及违约金（违约金以2750484.5元为基数，自2015年4月6日起至付清之日止，按照月利率2%计算）。二、河北宝鼎房地产开发有限公司、范振江、齐建仲对上述第一项承担连带保证责任。三、驳回河北军存预拌混凝土有限公司的其它诉讼请求。四、河北宝鼎房地产开发有限公司、范振江、齐建仲在承担保证责任后有权向河北信远建筑工程集团有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30584元，减半收取15292元，由河北信远建筑工程集团有限公司、河北宝鼎房地产开发有限公司、范振江、齐建仲共同承担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，军存混凝土公司按照双方合同的约定向信远建筑供应混凝土。军存混凝土公司一审中提供了其向信远建筑供货的结算单及运输单证明供货数量。虽然信远建筑不认可军存混凝土公司2015年1月27日至2015年2月6日期间运输单，但该运输单上有签收人员签名，信远建筑未能提供证据证明该签收人员不是其公司人员，故军存混凝土公司主张的货款数额，应予认定。关于范振江是否承担保证责任，军存混凝土公司提供2017年1月20日《担保书》一份，该担保书中宝鼎地产为信远建筑欠军存混凝土公司货款提供担保并加盖公章，范振江、齐建仲二人以担保人身份在担保人处签字，故一审判令宝鼎地产、范振江、齐建仲对涉案货款承担担保责任，应予支持。信远建筑上诉称，军存混凝土公司开走了实际施工人刘香占宝马Ｘ5车号冀Ａ×××××车辆用于抵债，还强制过户了刘香占在河北赞贺房地产开发有限公司的股权，款项已经还清，对此军存混凝土公司不认可，信远建筑有证据后可另行解决为宜。信远建筑逾期未支付货款，已构成违约，应当按照约定向军存混凝土公司支付违约金。但双方约定的违约金标准过高，一审判令信远建筑按照月2%向军存混凝土公司支付违约金，不违反法律规定，应予支持。军存混凝土公司与信远建筑之间签订的混凝土买卖合同，信远建筑应当偿还货款，信远建筑与刘香占之间事宜本案不做处理。 综上所述，范振江、信远建筑的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61168元,由上诉人范振江、河北信远建筑工程集团有限公司平均负担。 本判决为终审判决。 审判长 于 英 审判员 陈 路 审判员 孙丽娜 二〇二〇年五月十九日 书记员 王雅惠