广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1221号上诉人（原审被告）：江门申强塑料机械有限公司，住所地：广东省江门市**************。统一社会信用代码：914**********061XJ。法定代表人：王磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张世恩，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张宏玉，女，1963年1月25日出生，汉族，住湖北省公安县*********。公民身份号码：422************629。委托诉讼代理人：方晓彬，江门市江海区****法律服务所法律工作者。上诉人江门申强塑料机械有限公司（以下简称申强公司）因与被上诉人张宏玉工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申强公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回张宏玉的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张宏玉承担。事实和理由：一、申强公司与张宏玉之间为劳务关系，而非劳动关系，本案不属于工伤保险待遇纠纷案件，一审法院认定事实错误进而导致适用法律错误。二、申强公司对于张宏玉的受伤不存在任何过错，无需对其承担工伤待遇给付责任。1.张宏玉超过了法定退休年龄，双方在法律上无法建立劳动关系，申强公司无法为张宏玉购买工伤保险。2.本次事故是张宏玉违反操作规范而造成，应由其自行承担责任。申强公司不存在过错，不应承担过错责任。三、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是工伤对员工再就业造成损害的对价。员工达到退休年龄后，开始依法享受基本养老保险待遇，已不符合再就业签订劳动合同的法定条件，且依照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条规定，申强公司无需支付张宏玉一次性就业补助金。张宏玉辩称，一、申强公司认为双方为劳务关系，不属于工伤保险待遇纠份，是错误的。1.张宏玉在申强公司工作长达7年，该公司明知张宏玉已超过法定退休年龄，却屡次与张宏玉签订劳动合同，足以证明双方存在稳定的劳动关系。行政部门出具了《认定工伤决定书》认定张宏玉所受伤害为工伤，经两次劳动能力鉴定，张宏玉被鉴定为伤残拾级。2.是否为劳动关系并非以“达到退休年龄”为界限，而是以“享受养老保险待遇或退休金”为界限。《劳动合同法》第四十四条仅规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止,法律法规也没有禁止超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间建立劳动关系。依据粤高法发[2008]13号文第十七条、《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》的规定，超龄农民工可以认定工伤、享受工伤待遇。二、关于一次性伤残就业补助金。1.申强公司认为职工达到法定退休年龄后，已经开始享受基本养老保险待遇，无须再就业，不应享受一次性就业补助金，无凭无据。张宏玉虽然达到法定退休年龄却未办理退休手续、未享受基本养老保险待遇，如不就业将缺乏生活来源，因伤残而部分丧失劳动能力还会连累家人，必须拖着受伤的残肢去劳作，而一次性医疗补助金、一次性就业补助金是对工伤职工的一种补偿，张宏玉应该享受。2.根据《广东省工伤保险条例》第六十三条第二款、第三十二条第二款，《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会议纪要（二）》第四十九条的规定，已经享受基本养老保险待遇和已经死亡的，不能享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金；反之，未享受基本养老保险待遇的劳动者可以享受一次性就业补助金。三、本案不适用《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条的规定。适用该规定有两个前提。1.前提一是劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止。法律没有规定农民的退休年龄，《关于工人退休、退职的暂行办法》针对的是全民所有制企业，事业单位和党政机关，群众团体的职工和工作条件与工人相同的基层干部，不能适用于农民工，法律对劳动者并无最高年龄的限制和禁止，张宏玉与申强公司存在事实劳动关系并可依法享受工伤保险待遇。2.前提二是己经开始依法享受基本养老保险待遇、劳动关系终止。张宏玉未享受基本养老保险待遇，申强公司称张宏玉已经享受基本养老保险待遇无凭无据。上述规定的两个前提条件都不适合于张宏玉，不支持一次性就业补助金的理由不成立，城镇职工有权享受的工伤待遇，张宏玉作为弱势群体也应享受。四、一审停工留薪期差额工资计算方式有误，与实际补偿金额相差2818.08元，应予更正。张宏玉向一审法院起诉请求：1.工伤十级伤残赔偿金52160元(12个月本人工资，伤前12个月的平均工资为4346.7元/月)；2.停工留薪期差额部分工资24121元(2018年3月23日至2018年12月31日；2019年1月8日至2019年1月14日两段时间，共9个月21天乘以月平均工资4346.7元，得出应发42163元。实际已发放工资17951元，银行流水单可以查证)；3.住院伙食补助费2170元(两次住院共31天，31天×70元)；4.停工留薪期间护理费：4200元(100元×42天)；5.后续治疗费：568(包含伤残鉴定费用)；6.辞职后拖欠的工资4712.34元(2019年8月1日和8月2日的工资250.17元)；以上合计87931元。一审法院认定事实如下，一、2013年3月12日，张宏玉开始到申强公司处工作，直到2019年8月2日，张宏玉向申强公司辞职离开；二、2018年3月23日，张宏玉操作机器不慎压伤右手掌及手指；三、2018年12月25日，江门市江海区社会事务局出具《认定工伤决定书》江海社事工人(2008)A860号，认定张宏玉于2018年3月23日凌晨4时所受的右手压榨伤、右示指近节指骨开放性骨折、右环指近骨远端撕脱性骨折、右环指近指关节半脱位为工伤；四、2019年2月15日，江门市劳动能力鉴定委员会出具《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》江劳鉴江海(2019)33号，认为参考《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)的有关标准，鉴定被鉴定人的劳动能力障碍程度为伤残拾级；五、2019年3月29日，江门市劳动能力鉴定委员会出具《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》江劳鉴江海(2019)30号，认为参考《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)的有关标准，鉴定被鉴定人的劳动能力障碍程度为伤残拾级；六、2019年8月14日，江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会出具《不予受理案件通知书》江海劳人仲不字(2019)103号，认为张宏玉要求申强公司支付工伤待遇，经审核，张宏玉已超过法定退休年龄，不是适格主体，因此不受理张宏玉的申诉；七、另查明，张宏玉停工留薪时间为2018年3月23日至2019年1月15日；张宏玉住院治疗时间为31天；八、另查明，张宏玉工伤事故发生前12个月(2017年3月至2018年2月)平均月缴费工资：4320.90元；九、再查明，张宏玉停工留薪期间共收到申强公司支付的工资17951元。一审法院判决：一、江门申强塑料机械有限公司应在判决发生法律效力之日起七日内向张宏玉支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资差额、鉴定费、后续治疗费合计78831.65元；二、驳回张宏玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由张宏玉承担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：除认定停工留薪期工资差额及张宏玉一次性伤残就业补助金有误外，一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：申强公司应否向张宏玉支付工伤保险待遇，数额应如何确定？张宏玉于2013年3月12日到申强公司工作时已年满50周岁，达到法定退休年龄。2018年3月23日，张宏玉工作时不慎压伤右手掌及手指，江门市江海区社会事务局出具《认定工伤决定书》认定张宏玉受到的上述伤害为工伤，江门市劳动能力鉴定委员会经两次鉴定均鉴定张宏玉劳动能力障碍程度为伤残拾级，根据《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”及参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受损害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金”的规定，张宏玉请求申强公司支付除一次性伤残就业补助金外的工伤保险待遇有关费用，于法有据。据此，一审法院核算后认定张宏玉的一次性伤残补助金30246.30元、一次性工伤医疗补助金4320.90元、住院伙食补助费2170元、护理费3100元、鉴定费及后续治疗费568元，并无不当，本院予以维持。由于劳动能力鉴定委员会未认定停工留薪期，一审根据张宏玉住院及医嘱休息期共9个月零21天核算停工留薪期工资并无不当，而该期间申强公司已支付工资17951元，故张宏玉停工留薪期工资差额为23961.73元（4320.90元×9个月+4320.90元÷30天×21天-17951元）。一审法院认定为21142.85元属于计算错误，本院予以纠正。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条规定，达到退休年龄的劳动者请求用工单位支付的工伤保险待遇并不包括一次性就业补助金，而适用该规定并无要求达到退休年龄的劳动者需同时享受基本养老保险待遇，故张宏玉请求一次性伤残就业补助金没有法律依据。一审法院判决申强公司向张宏玉支付一次性伤残就业补助金17283.60元不当，本院予以纠正。综上，申强公司应向张宏玉支付一次性伤残补助金30246.30元、一次性工伤医疗补助金4320.90元、停工留薪期工资差额23961.73元、伙食补助费2170元、护理费3100元、鉴定费及后续治疗费568元，合共64366.93元。综上所述，申强公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定事实部分错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条第一款、第三十二条、第六十三条，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初2395号民事判决；二、江门申强塑料机械有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向张宏玉支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资差额、鉴定费及后续治疗费合计64366.93元；三、驳回张宏玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由江门申强塑料机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 陈雪娟审 判 员 甄锦源二〇二〇年五月二十五日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠