甘肃省天水市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）甘05执异7号异议人：天水华阳实业开发有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区。法定代表人：刘志贞，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛建存，甘肃鑫盾律师事务所律师。申请人：天水宏安房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省天水市麦积区。法定代表人：董晓东，该公司经理。委托诉讼代理人：陈建军，该公司法律顾问。被申请人：候旭东，男，汉族，住址：甘肃省天水市麦积区。被申请人：南彩霞，女，汉族，住址：甘肃省天水市麦积区。被申请人：天水达宝建筑有限责任公司，住所地甘肃省天水市麦积区。法定代表人：南彩霞，该公司经理。被申请人：天水跃越凯达实业有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区。法定代表人：南彩霞，该公司经理。在本院执行申请人天水宏安房地产开发有限责任公司（以下简称宏安公司）与被申请人候旭东、南彩霞、天水达宝建筑有限责任公司（以下简称达宝公司）、天水跃越越凯达实业有限公司（以下简称跃越凯达公司）诉前财产保全一案中，异议人天水华阳实业开发有限公司（以下简称华阳公司）对本院在执行（2020）甘05财保1号民事裁定书过程中的查封措施不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年5月13日举行了听证。异议人华阳公司、申请人宏安公司、被申请人南彩霞、达宝公司、跃越凯达公司参加了听证，被申请人侯旭东由于听证时未到庭，后本院对其进行了询问，对该询问笔录亦进行了质证。现已审查终结。异议人华阳公司称，异议请求为：解除位于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期北侧6楼1-601、7楼商业1-701、8楼商业1-801、9楼商业1-901、10楼商业1-1001、11楼商业1-1101、12楼商业1-1201共7层楼的查封措施，停止对该楼房的执行行为。事实和理由：1.查封的6-12楼未出售给被执行人候旭东、南彩霞及天水达宝建筑有限责任公司，出售给候旭东的仅是13-15楼。涉案楼盘属异议人开发的商业综合体，被申请人之一的达宝公司作为建筑施工单位因建设工程施工合同产生的债务，异议人拖欠达宝公司工程款在2016年11月抵账时估算约29997100元，双方商定将涉案楼层6-15层作价46266129元抵账给被申请人，抵账后被申请人拖欠异议人约16269029元。2019年9月工程结算完成并经第三方审核确认，双方账务抵消后，被申请人欠异议人总房款8792724.01元。另外，2019年8月23日被申请人向甘肃银行股份有限公司麦积支行展期转贷借款1950万元，异议人为其提供了不可撤销的全额连带责任保证担保，贷款于2020年8月23日到期，被申请人及候旭东以抵账的6-12楼反担保全部抵押给了异议人，并签订了反担保保证合同和反担保抵押合同。现被申请人无力偿还贷款，双方商定华阳公司将涉案的6-12楼全部回购，待达宝公司还清甘肃银行的借款后根据其财务状况双方再议是否出售6-12楼盘于被申请人。双方于2019年5月16日签订了3份商品房买卖（预售）合同，将涉案的13-15楼进行了预告登记。2.申请执行人宏安公司申请查封6-12层楼盘无事实与法律依据，应承担错误查封的赔偿责任。宏安公司与候旭东、南彩霞、达宝公司、跃越达公司之间的债务属于民间借贷案件，真实性有待于审理考察，不属于优先债权，涉案楼盘不属于抵押物，宏安公司仅凭一纸抵账协议查封涉案财产明显依据不足，依法应当承担错误查封的赔偿责任。3.查封的涉案财产属于异议人的合法财产。异议人天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程，办理了土地证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证，是涉案楼盘的合法所有权人，被申请人仅属于建议工程的施工单位，候旭东为13-15层的购买人，其对6-12层不享有所有权和使用权及抵押权。异议人依据民事诉讼法第225条的规定申请立即解除6-12层楼房，以免造成更大的损失。申请人宏安公司称，1.法院查封的异议人位于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程北侧6-15层的楼房所有权归达宝公司、候旭东。由达宝公司承建的异议人位于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程，由于异议人拖欠达宝公司的工程款，异议人将6-15层作价46266129元抵账给达宝公司，双方签订了抵账协议。2019年5月，异议人将13-15层预登记在候旭东名下。2019年9月，经双方对账确认，达宝公司欠异议人购房款8792724.01元。涉案楼房6-15层由达宝公司、候旭东实际占有。由于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程没有整体验收，没有办理房屋不动产证。以上事实在听证过程中双方都认可。根据最高人民法院的司法解释，异议人与达宝公司、候旭东签订了合同，支付了绝大部分购房款，达宝公司、候旭东实际占有，不是达宝公司、候旭东的原因没有办理产权登记。应当认定该房屋所有权归达宝公司、候旭东所有。2.法院依法查封达宝公司、候旭东的财产，符合法律规定。天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程6-15层的楼房所有权归达宝公司、候旭东，法院依据宏安公司的申请，裁定查封达宝公司、候旭东名下的财产，符合法律规定。综上，异议人的异议不能成立，请求法院依法驳回异议人的执行异议。被申请人候旭东称，天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程是达宝公司垫资建设，由于华阳公司拖欠达宝公司工程款，就以6-15层的楼房作价46266129元抵账给达宝公司，而且目前也是达宝公司实际控制，经过2019年双方对账，达宝公司欠华阳公司8792724.01元。只办理了13-15层楼房的预告登记是因为候旭东要向麦积区农村合作银行贷款，需要有抵押物，因此，只办理了3层的房屋预告登记。此外，达宝公司为从甘肃银行贷款，以上述楼房作为抵押担保与华阳公司签订反担保抵押合同属实，但是贷款2000万元发放后，其中的1000万元马上就以交付购房款的形式给付华阳公司了，而且贷款到期日是2020年8月23日，因此，上述10层楼房仍然是属于达宝公司和候旭东所有。我认为法院的查封措施正确。被申请人南彩霞、达宝公司、跃越凯达公司称，南彩霞和候旭东是夫妻关系，达宝公司、跃越凯达公司是夫妻共同持股、开办的公司，南彩霞虽然是两个公司的法定代表人，但日常经营活动都是候旭东进行，因此，候旭东的意见代表公司和南彩霞的意见。本院查明，天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程系华阳公司开发的、达宝公司建筑施工的商业综合体，因华阳公司拖欠达宝公司工程款，双方于2016年11月4日签订房产抵账协议，约定将涉案工程二期北侧6-15层宾馆部分，共10层，总面积7343.83平方米（此面积为预测面积），作价46266129元抵账给达宝公司，抵账后达宝公司欠华阳公司16269029元房款，华阳公司保证不再对其他人预售该房产。同时华阳公司给达宝公司交付了涉案房屋一楼钥匙（由于该楼房尚未竣工验收，用一楼钥匙可直通所购买楼层）。2019年5月16日，华阳公司与达宝公司以单价每平方米6300元，每层总价4627539元，对涉案楼房13-15层签订了商品房买卖合同（预售），在房屋登记部门进行了预告登记。2019年12月26日，华阳公司向达宝公司发出往来款对账确认函，达宝公司于2019年12月28日盖章确认，双方在该对账函中进行了工程结算，确认达宝公司欠华阳公司房款8792724.01元。上述涉案工程的土地证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证均办理在华阳公司名下，由于未进行竣工验收，因此，未办理不动产所有权首次登记。另查明，2019年8月21日，达宝公司与华阳公司签订了反担保保证合同和反担保抵押合同，抵押物为涉案楼房第6-15层共10层，抵押物现状为未竣工验收项目，抵押物估值为46266129元，抵押担保金额为1950万元，反担保抵押担保期限为达宝公司与贷款人续签借款合同约定的债务履行期限届满之日起两年，到期后按两年依次顺延，在抵押物保管中约定抵押物由甲方（达宝公司）保管。该反担保抵押合同及抵押物均未进行登记。2019年8月23日，达宝公司向甘肃银行股份有限公司麦积支行展期转贷借款1950万元，华阳公司为其提供了不可撤销的全额连带责任保证担保，贷款于2020年8月23日到期。又查明，南彩霞和候旭东系夫妻关系，达宝公司是候旭东持股比例为89%、南彩霞持股比例为11%的有限责任公司，跃越凯达公司是候旭东持股比例为80%、南彩霞持股比例为20%的有限责任公司。还查明，本院依据（2020）甘05财保1号诉前保全民事裁定书对涉案财产进行了查封，该案已于2020年3月9日在本院以民间借贷纠纷案由立案，目前正在审理中。认定上述事实的证据有：1.(2020)甘05财保1号民事裁定书1份、甘肃省天水市中级人民法院执行局（2019）甘05执保2号回复函1份；2.甘肃银行流动资金借款合同1份；3.甘肃银行借款展期协议1份、甘肃银行保证合同1份、甘肃银行最高额保证合同1份、反担保保证合同1份、反担保抵押合同1份；4.房产抵账协议1份；5.商品房预售合同3份；6.华阳公司与达宝公司往来款对账确认函1份；7.达宝公司关于继续提供银行借款担保的请求和股东会决议；8.达宝公司给华阳公司支付1000万元购房款的打款凭证。本院认为，本案的争议焦点主要是：本院依据（2020）甘05财保1号民事裁定书查封位于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期北侧6-12层的保全查封措施是否合法，能否解除查封。关于对本院查封的位于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期北侧6-12层的保全查封措施是否合法的问题。首先，本院查封的房产系华阳公司开发的、达宝公司建设施工的商业综合体，达宝公司向华阳公司通过以房抵债的形式购买了涉案的6-15层共10层楼房后，达宝公司共欠华阳公司房款8792724.01元，上述涉案房屋由于工程未进行竣工验收而未办理不动产所有权登记，因此，本院查封的财产系达宝公司购买的房产。其次，尽管涉案10层房屋中的13-15层办理了预告登记，6-12层未办理预告登记，但不能推翻达宝公司同时购买6-15层房屋的事实；虽然华阳公司听证时否认达宝公司实际控制涉案不动产，但通过双方的反担保抵押合同中“抵押物由达宝公司保管”的书面约定，结合担保法中“抵押不转移抵押财产的占有”的规定，可以印证达宝公司陈述的涉案10层楼房均由其公司实际控制属实。再次，正是基于达宝公司和华阳公司双方的法律关系从建设施工合同的建设施工方与开发商转变为房屋买卖合同关系的买卖双方，债权人也由达宝公司享有3000余万元工程款的债权而转变为华阳公司享有870余万元购房款的债权，因此，双方房产抵账协议实为房屋买卖协议。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产，特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”结合本院查明的事实，涉案6-12层房屋虽未办理不动产权属初始登记或预告登记，但依据上述规定，“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”该涉案工程虽未登记，但土地使用证、商品房预售许可证等均办理在华阳公司名下，通过双方的书面抵账协议反映出，华阳公司书面确认了涉案房产以工程欠款抵账后属于达宝公司所有的事实，故人民法院可以查封涉案房屋。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支部部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条是关于无过错不动产买受人物权期待权排除执行条件的规定。参照上述规定，达宝公司作为不动产买受人，华阳公司作为不动产出卖人，双方签订了书面合同，达宝公司向华阳公司支付了大部分价款并实际占有涉案财产，未办理过户登记是因工程未竣工验收而非买受人自身原因。由于本案系保全案件，采取的是保全查封措施，尚未进入执行程序中的强制执行阶段，因此，法院要求买受人交付剩余价款的条件并未成就。此外，达宝公司作为买受人对本院的查封措施予以认可。综上，本院对涉案财产采取的保全查封措施合法。关于能否依华阳公司的请求解除对涉案6-12层的查封措施的问题。首先，本案中本院查封的是达宝公司购买的商业用房，并非是华阳公司未出售的本公司所有的房产。其次，华阳公司认为其给达宝公司的融资贷款提供了保证担保，达宝公司以涉案6-12层楼房作为抵押物提供了反担保，因此，该6-12层楼房属华阳公司所有，应予解封。纵观本案事实并结合相关法律规定，华阳公司为达宝公司提供保证担保的甘肃银行贷款到期日为2020年8月23日，反担保抵押担保的期限为借款合同约定的债务履行期限届满之日起两年，该抵押权属于未到期的他项权，截止目前，华阳公司亦未替达宝公司对担保的贷款进行代偿。再次，双方对反担保抵押合同及抵押物均未依法办理登记，因此，抵押合同虽然成立并生效，但抵押权是否有效设立尚待考量。此外，本院作出的（2020）甘05财保1号诉民事裁定书只是保全裁定书，财产保全的目的是为了防止被告转移、隐匿、变卖财产，法院依法对财产作出保全措施，以保证将来法律文书生效后能顺利执行。因此保全裁定的查封措施并未对财产实施处分行为，华阳公司的实体权利以及合法权益并未受到损害。综上，华阳公司要求解除查封没有法律依据和事实依据，其理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十六条的规定，裁定如下：驳回天水华阳实业开发有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向甘肃省高级人民法院申请复议。审 判 长 张小莉审 判 员 赵文山审 判 员 逯周武二〇二〇年五月二十七日法官助理 高佳宁书 记 员 耿 丽