湖北省石首市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1081民初1635号原告：付传枝，女，1958年9月22日出生，汉族，石首市人，户籍所在地石首市。法定代理人：蔡某，男，1956年6月16日出生，汉族，石首市人，户籍所在地石首市，系原告付传枝配偶。委托诉讼代理人：蔡道洋，男，1981年5月19日出生，汉族，石首市人，户籍所在地石首市,系原告付传枝之子。委托诉讼代理人：蔡修明，湖北子龙律师事务所律师。被告：曹芳，男，1983年1月17日出生，汉族，石首市人，户籍所在地石首市。委托诉讼代理人：王国江，湖北楚望律师事务所律师。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司。住所地：湖南省华容县华容大道中路89-91号1-2楼。负责人：王荣，该公司经理。委托诉讼代理人：黄亚辉，湖南天朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文忠，湖南天朋律师事务所律师。原告付传枝与被告曹芳、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司以“牌照号为湘Ｆ×××××涉案事故车辆在其公司承保，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司应承担的诉讼权利和义务应由该公司承担为由”请求作为本案被告参加诉讼，并获得本院准许。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告付传枝及其法定代理人蔡某、委托诉讼代理人蔡道洋及蔡修明，被告曹芳及其委托诉讼代理人王国江，被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司的委托诉讼代理人赵文忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告曹芳赔偿原告损失924453.34元（其中医疗费54622元、残疾赔偿金385896元、住院伙食补助费9000元、误工费26748.34元、精神损害抚慰金28000元、营养费5400元、护理费19182元、护理依赖费388970元、交通费2057元、鉴定费4578元），诉讼中增加医疗费3234元；2.判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司在交强险和第三者责任保险范围内承担赔偿责任；3.判令二被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2019年1月10日18时35分许，原告付传枝在石首市××大道××百盟光彩大市场门前路段步行时，遇被告曹芳持“C1E”证驾驶湘Ｆ×××××号小型轿车沿石首市东方大道由西向东行驶，当车行驶至石首市××大道××百盟光彩大市场门前路段时，因被告曹芳驾车观察不力，将同向路右边行走的原告付传枝撞倒受伤，造成交通事故。经石首市公安局交通警察大队第4210811120190000015号《道路交通事故认定书》认定，被告曹芳负事故的全部责任。原告受伤后被送往石首市人民医院抢救，经诊断为：重型颅脑损伤、胸部挤压伤、盆骨骨折、双胫腓骨骨折和右肾挫伤，住院180余天。原告的伤残经荆州楚信盛元司法鉴定中心鉴定为一处八级、一处十级、后续治疗费54000元，经荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所鉴定为六级伤残。目前，原告需要护理，司法鉴定评定为部分护理依赖程度，被告曹芳应当承担侵权赔偿责任。被告曹芳为其驾驶湘Ｆ×××××号牌小型轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保额为1000000元的商业第三者责任保险，事故发生在保险期内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司应依法和按保险合同约定承担理赔责任。根据《道路交通安全法》、《侵权责任法》等有关法律规定，特具状起诉，请求判决支持原告的诉求。被告曹芳辩称，1、对原告陈述的经过无异议，对事故认定书无异议；2、中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司承保了湘Ｆ×××××号牌小型轿车的交强险、保额为1000000元第三者责任险及不计免赔率特约险，应由中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司在保险范围内承担理赔责任；3、答辩人在事故发生后垫付了医疗费242328.99元(含被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司垫付的130000元)，请求在本案中一并处理，并在理赔款中予以返还；4、原告提出的赔偿项目部分要求过高，请求法庭结合司法实践予以核定。被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司辩称，1、答辩人对事实和责任认定无异议；2、答辩人对保险单无异议，本案保险人是被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司，答辩人愿在保险责任范围内承担保险责任；3、对原告第一次住院期间的医疗费无异议，但应当扣减20%非医保用药，如不同意，则请求对非医保用药进行鉴定；对原告第二次住院中金额为2890.35元医疗费没有姓名，且包含了陪护人员蔡某的检查费用，不予认可；原告残疾赔偿金赔偿标准应当按农村标准计算19年；原告鉴定为部分护理依赖应当计算5年或按湖北省人均寿命76.5岁一次性结算；原告住院时间为179天，营养费计算179天；原告的年龄超过55岁，不应当支持误工费；精神损害抚慰金按照20000元计算；护理费是与部分护理依赖相联系，应结合护理依赖程度确定；交通费按照1800元计算；答辩人对原告主张的其他赔偿项目，请法院核定；4、答辩人垫付医疗费130000元，应在赔偿款中予以扣减；5、原告第一次的鉴定费不应由答辩人承担，对重新鉴定支出的餐饮费、住宿费、交通费不认可，日期不符，不属于支付费用，对鉴定费5300元无异议，上述费用应按比例分担；答辩人不承担诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院在庭审中组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方当事人无异议证据的真实性、合法性、关联性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，其证明内容与本院认定的事实相符的予以认定。经过当事人的举证、质证以及本院的认证，本院认定如下事实：一、2019年1月10日18时35分许，被告曹芳持“C1E”证驾驶湘Ｆ×××××号牌小型轿车沿石首市东方大道由西向东行驶，当车行驶至石首市××大道百盟光彩大市场门前路段时，因观察不力，将同向右边行走的原告付传枝撞倒受伤，车辆受损，事故发生。事故发生后，原告被送往石首市人民医院治疗，于2019年7月8日出院，出院诊断：车祸伤，多发伤：1、重型颅脑损伤；左侧额颞部硬膜下出血，蛛网膜下腔、大脑镰及天幕缘出血，脑水肿、脑肿胀，右顶部头皮挫裂伤，右上肢偏瘫、言语功能性障碍（轻度）；2、胸部闭合性损伤；3、盆骨骨折，双胫腓骨骨折；4、右肾挫伤可能；5、多处软组织挫伤。出院医嘱：1、出院后建议继续在康复科住院行康复治疗；建议家属每日予以患者双下肢按摩；2、注意休息，加强营养，忌辛辣刺激食物；3、加强护理，注意预防深静脉血栓、压疮、坠积性××等并发症等。原告付传枝住院179天，用去医疗费242950.99元（其中原告垫付622元、被告曹芳垫付112328.99元、被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司垫付130000元）。2020年4月20日，原告因车祸致重型脑损伤复发头昏头疼再次入住石首市人民医院，住院5天，医疗费单据金额为4528.95元（其中一张单据无姓名、另一张单据为蔡某）。2019年1月22日，石首市公安局交通警察大队作出了第421081120190000015号交通交通事故认定书，认定：曹芳驾车时观察不力是构成该交通事故的直接原因，应负该事故的全部责任；付传枝不负该事故责任。2019年8月20日，荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所以鄂荆优精字（2019）（鉴）字第94号精神状态及伤残登记司法鉴定原告付传枝部分护理依赖程度，精神状态为脑外伤所致痴呆（中度），为六级伤残。原告用去鉴定费2378元。2019年9月18日，荆州楚信盛元司法鉴定中心鉴定以鄂荆州楚信盛元鉴（2019）临鉴字第776号司法鉴定意见书鉴定原告伤情为：1、被鉴定人付传枝因交通事故致残后的伤残程度为一处八级、一处十级，赔偿指数为32%；2、付传枝的后续治疗费为伍万肆仟元整；3、付传枝的误工期（如诉讼，由人民法院依法裁定），护理期、营养期至伤残评定前一日。原告用去鉴定费2200元。诉讼中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司对原告提交的荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所鄂荆优精字（2019）（鉴）字第94号精神状态及伤残登记司法鉴定及荆州楚信盛元司法鉴定中心鄂荆州楚信盛元鉴（2019）临鉴字第776号司法鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，在本院主持下，双方选定的鉴定项目为“伤残等级、护理依赖程度”，选定重新鉴定机构为湖北同济法医学司法鉴定中心。原告先后于2019年12月2日、12月19日两次到湖北同济法医学司法鉴定中心进行病检。2020年1月15日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具了同济司鉴中心（2019）临鉴字第1562号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人付传枝所受伤，伤残程度评为七级，建议多等级伤残赔偿系数为46%；其护理依赖程度评为部分护理依赖。重新鉴定支出费用为8902元（其中原告付传枝垫付3902元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司垫付5000元）。湖北同济法医学司法鉴定中心同济司鉴中心（2019）临鉴字第1562号鉴定意见书送达后，各方当事人均未提出异议。诉讼中，本案双方当事人均同意就被告曹芳垫付242328.99元（含被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司垫付130000元）在本案中一并处理。二、原告付传枝户籍所在地为石首市笔架山街道××号，其居住的房屋××在石首市笔架山街道办事处徐家铺社区，多年来一直在石首市××大道××号从事废品收购。湘Ｆ×××××号牌小型轿车系被告曹芳配偶陶琴所有。被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司承保了湘Ｆ×××××号牌小型轿车交强险、保额为1000000元的第三者责任险及不计免赔率特约险，事故发生在保险期间。诉讼中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司提交“投保人声明”及投保人书写的“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”告知单,用于说明其履行了扣减非医保用药的告知义务，但未提交非医保用药的明细及具体的金额，且其非医保用药的鉴定申请系当庭中提交，并未在重新鉴定申请中一并提交。本院认为，公民享有生命健康权，当公民的民事权益受到侵害时，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被告曹芳因驾车观察不力造成原告受伤，现交警部门认定被告曹芳负该起事故的全部责任，双方当事人对该道路交通事故认定书均无异议，故应以此作为本案定责依据，由被告曹芳赔偿原告付传枝全部损失。基于被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司承保了湘Ｆ×××××号牌小型轿车交强险、保额为1000000元的第三者责任险及不计免赔率特约险，事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，原告付传枝的损失，应先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司在交强险范围内予以赔偿；不足部分，再由被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司在保额为1000000元的第三者责任险范围内予以赔偿。仍有不足的，由被告曹芳承担。关于商业三者险中是否扣减非医保用药的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常条款予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案所涉保险合同属格式条款，该保险合同并未明确约定按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用即为非医保用药不予理赔，申请人中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司无证据证明已明示告知湘Ｆ×××××号牌小型轿车车辆所有人陶琴非医保用药不予理赔，其向本院提交中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第二十六条第六项中的超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不能解释为非医保用药不予理赔。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保障制度，旨在通过用人单位和个人缴纳建立医疗保险基金。为控制医疗保险费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围，而商业险合同中保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果对医保外用药不予理赔就是明显降低了保险公司的风险，限制了被保险人的权利，有违公平和诚信。依照民法的公平原则，应按照国家基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。交通事故的受害人在就医期间大都急于接受治疗，系被动接受救治，无从选择治疗方案及用药，故本案所涉原告付传枝因交通事故发生后在救治中实际产生的医药费用，应一并计入损失进行赔偿。原告付传枝在诉讼中就非医保用药部分向中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司主张了请求权，且中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司未提交非医保用药的明细及具体的金额，故本院对被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司辩解应当扣除非医保用药的意见不予采纳。经审查原告的诉讼请求赔偿项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告的所受损失如下：1、医疗费300184.99元（含后续治疗费54000元）；双方当事人对原告付传枝第一次住院医疗费无异议，本院对此部分医疗费金额予以认定。对原告付传枝第二次住院医疗费，本院认为，原告付传枝第二次住院医疗费收据因医院打印内容上移，不能看出姓名，但结合住院病人费用明细清单及住院病历，能够看出该张单据为原告付传枝，故应予确认。原告住院，其陪护人员蔡某为原告陪护，而陪护人员在疫情期间进行检查是众所周知的事实，亦属于因交通事故伤情必须的费用之一，故予以认定。诉讼中，原告变更增加该项医疗费为3234元，未超出原告第二次住院医疗费实际金额，故本院支持原告该项医疗费3234元。以上医疗费合计300184.99元；2、住院伙食补助费8950元（50元/天×179天）；3、营养费5400元。原告出院医嘱注明加强营养，且经鉴定机构鉴定鉴定营养期计算至评残前一日，现原告主张营养期180天，符合规定，本院予以认定。根据当地的生活水平及本案实际情况，其营养费以30元/天为宜，故其营养费为5400元（30元/天×180天）；4、护理费313040.92元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告主张定残前按照200天计算护理费符合上述司法解释，本院予以认定，其定残前200天的护理费为21313.42元（38897元/天÷365天/年×200天）。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。原告经鉴定部分护理依赖，其护理费可以参照与之相近行业即2019年湖北省城镇居民服务业标准38897元/年计算。但原告主张定残后的20年护理时间计算过长，本院根据原告的年龄、健康状况及有配偶专人照顾等实际情况，为避免增加当事人不必要的诉累，故对被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司“按湖北省人均寿命76.5岁一次性结算”的意见予以采纳，扣减原告评残时已年满61.5周岁，其后续护理期限应计算15年，为291727.50元（38897天/年×15年×50%），护理费合计313040.92元（291727.50+21313.42）；5、误工费26641.78元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告虽已年满60周岁，但本案事故发生前，一直在城区从事废品收购，其收入来源于自身的劳动，原告因本次交通事故受伤后必然会导致原告丧失该项收入，故原告损失应当计算误工费，其误工费应当参照与之相近行业即2019年湖北省城镇居民服务业标准38897元/年计算。截止定残前一日为250日，故其误工费为26641.78元（38897元/年÷365天/年×250天）；6、残疾赔偿金316986元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，原告属复合伤残，其赔偿系数为46%，且居住在城镇，其主要收入来源于城镇，应按照城镇34455元/年的标准计算残疾赔偿金，且其定残疾时尚未满61周岁，其残疾赔偿金应当计算20年，故原告残疾赔偿金为316986元（34455元/年×20年×46%）；7、精神抚慰金23000元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”规定，应给予原告精神损害抚慰金。原告请求给付精神损害抚慰金28000元过高，根据当地的生活水平、结合原告受损害程度及本案实际，酌定为23000元；8、交通费1800元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张交通费为2057元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司认可交通费1800元，故交通费酌定为1800元；9、鉴定费4578元。以上损失合计1000581.69元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定，交强险医疗费用中赔偿的项目为：医药费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，限额10000元；在伤残赔偿中赔偿的项目为：误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，限额110000元。原告付传枝在交强险项下损失显然超出了上述限额，故原告付传枝在交强险项下获赔为120000元。原告付传枝的不足部分876003.69元（1000581.69-120000-4578）由被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司在第三者责任险范围内承担。鉴定费4578元由被告曹芳承担。基于重新鉴定结论部分改变，故重新鉴定支出费用为8902元由原告付传枝、被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司各承担4451元。原告付传枝超出部分的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司在交强险责任限额内赔偿原告付传枝损失120000元，在第三者责任险范围内赔偿原告付传枝损失876003.69元，合计赔偿996003.69元，扣减前期垫付的130000元及重新鉴定费余款549元（5000-4451），尚应当赔偿865454.69元；二、原告付传枝在获得的保险理赔款中返还被告曹芳垫付款101228.49元（242328.99-130000-4578-6522.50）。原告付传枝实际获得赔偿款764226.20元；三、鉴定费4578元由被告曹芳承担（已予以了扣减）；四、重新鉴定支出费用为8902元由原告付传枝、被告中国太平洋财产保险股份有限公司华容支公司各承担4451元（已予以了扣减）；五、驳回原告超出部分的诉讼请求。以上给付义务在本判决生效之日起十五日内履行。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13045元，适用简易程序减半收取6522.50元，由被告曹芳负担（已予以了扣减）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  蒋国栋二〇二〇年五月十八日书记员  吴庆国