安徽省旌德县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1825刑初12号 公诉机关旌德县人民检察院。 被告人彭星，男，汉族，1993年2月25日出生于湖北省恩施市，中专文化，务工，户籍地安徽省安庆市桐城市，暂住地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月7日被旌德县公安局刑事拘留，9日被旌德县公安局取保候审，同月18日被旌德县人民法院取保候审，5月23日经旌德县人民法院决定逮捕并由旌德县公安局执行。现羁押于绩溪县看守所。 被告人刘拯，男，汉族，1995年8月28日出生于安徽省桐城市，初中文化，务工，户籍地安徽省安庆市桐城市，暂住地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月7日被旌德县公安局刑事拘留，9日被旌德县公安局取保候审，18日被旌德县人民法院取保候审，5月23日经旌德县人民法院决定逮捕并由旌德县公安局执行。现羁押于绩溪县看守所。 辩护人刘三毛，安徽刘三毛律师事务所律师。 被告人廖大伟，男，汉族，1995年12月11日出生于四川省富顺县，小学文化，无业，户籍地四川省富顺县，暂住地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月7日被旌德县公安局刑事拘留，9日被旌德县公安局取保候审，18日被旌德县人民法院取保候审，5月23日经旌德县人民法院决定逮捕并由旌德县公安局执行。现羁押于绩溪县看守所。 辩护人王玉友，安徽刘三毛律师事务所律师（受旌德县法律援助中心指派）。 旌德县人民检察院以旌检一部刑诉〔2020〕5号起诉书指控被告人彭星、刘拯、廖大伟犯诈骗罪向本院提起公诉，本院于2020年2月18日立案受理后，因三被告人认为自己的行为不构成犯罪，本院依法将速裁程序转换为普通程序，组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。旌德县人民检察院指派检察员刘祎、宋治国出庭支持公诉，被告人彭星、被告人刘拯及其辩护人刘三毛、被告人廖大伟及其辩护人王玉友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2020年2月2日，被告人刘拯用微信（昵称“后知2020”）联系被害人潘某（女，26岁，旌德县庙首镇人）的过程中，借机向潘某推销口罩。2月3日中午，潘某向刘拯要求购买口罩（1000个口罩并付款10000元，2月4日潘某要求退货，刘拯扣除100元费用后退款9900元）。在潘某向刘拯购买口罩的过程中，被告人刘拯、彭星、廖大伟三人于2月3日晚一起吃饭时共同商议，准备借“销售口罩”的名义骗取被害人潘某的货款。三人商议后，刘拯向潘某推荐了廖大伟的微信号（小号，昵称“口罩”），说此人有一次性口罩出售。随后，被告人廖大伟、彭星先后用昵称“口罩”微信号和潘某聊天。潘某信以为真，要求购买16000个一次性口罩，并于当晚18时10分通过支付宝支付35200元货款到彭星的支付宝账户（昵称“星仔”）。货款到账后，三名被告人立即予以瓜分，其中彭星分得15000元，刘拯分得15200元，廖大伟分得5000元。被告人彭星、刘拯、廖大伟于2020年2月7日在合肥市蜀山区被公安民警抓获归案，2月9日，三名被告人退还被害人潘某35200元。 为支持指控，公诉机关提供的证据有：三被告人作案时使用的手机四部等物证；到案经过、微信聊天记录、转账记录等书证；被害人潘某的陈述；被告人彭星、刘拯、廖大伟的供述与辩解；电子数据勘验笔录等。 公诉机关认为，被告人彭星、刘拯、廖大伟三人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物35200元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。三被告人在公诉阶段签署了认罪认罚具结书，在审判中反悔，为此，建议判处被告人彭星有期徒刑二十四个月至三十二个月，并处罚金人民币一万元至一万二千元；被告人刘拯有期徒刑二十个月至二十八个月，并处罚金人民币一万元至一万二千元；被告人廖大伟有期徒刑十八个月至二十六个月，并处罚金人民币一万元至一万二千元。 被告人彭星对公诉机关指控的事实无异议，认为自己的行为不构成犯罪。 被告人刘拯对公诉机关指控的犯罪事实、情节、罪名有异议，认为三人未一起协商诈骗被害人的钱财，其行为不构成诈骗罪。辩护人刘三毛的辩护意见：对指控被告人刘拯犯诈骗罪有异议，认为本案事实不能充分证明被告人刘拯有犯罪故意。 被告人廖大伟对公诉机关指控的犯罪事实、情节、罪名有异议，认为三人未一起协商诈骗被害人的钱财，其行为不构成诈骗罪。辩护人王玉友的辩护意见：1.被告人廖大伟主观上没有占有被害人钱财并将其据为己有的故意；2.被告人廖大伟没有实施虚构事实或者隐瞒真相的行为。请求对被告人廖大伟作无罪判决。 经审理查明：2020年2月2日，被告人刘拯通过微信（昵称“后知2020”）联系被害人潘某（女，26岁，旌德县庙首镇人），向潘某推销口罩。在聊天过程中，刘拯自称“方明明”，并向潘某提供了从网上下载的虚假的口罩合格证。2月3日中午，潘某向刘拯要求购买口罩（1000个口罩并付款10000元，2月4日潘某要求退货，刘拯扣除100元费用后退款9900元）。2月3日晚，被告人刘拯、彭星、廖大伟三人一起吃饭时共同商议，认为潘某系中间商，不敢报警，准备借“销售口罩”的名义骗取被害人潘某的货款。三人商议后，刘拯将廖大伟的微信号（小号，昵称“口罩”）截图发送给潘某，说此人有一次性口罩出售。随后，被告人廖大伟、彭星先后用昵称“口罩”的微信号和潘某聊天，廖大伟自称是深圳的，二人向潘某提供了虚假的“全国工业产品生产许可证”和口罩厂地址，彭星将自己的支付宝账号（昵称“星仔”）发送给潘某。潘某遂要求购买16000个一次性口罩，并于当晚18时10分将35200元支付到彭星的支付宝账户（昵称“星仔”）。18时19分，彭星通过其支付宝账号转账20200元到刘拯支付宝账户。18时20分，刘拯通过其支付宝账户转账5000元到廖大伟支付宝账户。18时37分，潘某通过昵称“口罩”的微信提出先发6000个，要求退10000个口罩款。19时35分，昵称“口罩”的微信号回复潘某“快递那边明天，才有人处理”，后再无应答。此后，潘某多次联系刘拯微信号、彭星支付宝账号要求退款，均遭到拒绝。2月5日，潘某报警，并通过微信告知了刘拯。2月7日，被告人彭星、刘拯、廖大伟在合肥市蜀山区被公安民警抓获归案。2月9日，三名被告人退还被害人潘某35200元。 上述事实,有以下证据予以证实: 1.物证：手机四部，证实被告人刘拯、彭星、廖大伟使用手机诈骗潘某。 2.书证： （1）被告人刘拯、彭星、廖大伟基本情况、人口信息资料，证实三名被告人均系完全刑事责任能力人。 （2）归案经过、到案（抓获）经过，证实被告人刘拯、彭星、廖大伟于2020年2月7日在合肥市蜀山区蜀景臻品酒店内被抓获到案。 （3）前科查询记录，证实：被告人刘拯、彭星、廖大伟没有前科犯罪记录。 （4）接受证据清单、报案人潘某提供的微信聊天截图等材料，被害人和三名被告人的完整聊天记录，证实被害人潘某于2020年2月3日18时10分，通过其支付宝向昵称“星仔”的人付款35200元。昵称“口罩”的微信号最后和潘某聊天是在2月3日晚上19时35分，内容为：快递那边明天白天，才有人处理。之后潘某联系昵称“口罩”的微信，均无回应。 （5）被害人潘某、被告人刘拯、彭星、廖大伟的微信、支付宝信息及涉案转账记录，证实潘某的支付宝于2月3日18时10分转账35200元到彭星支付宝账户，18时19分彭星支付宝转账20200元到刘拯支付宝账户，23时53分彭星还花呗1497.63元，18时20分，刘拯转账5000元到廖大伟支付宝账户。 3.被害人潘某陈述，证实其在购买口罩过程中被诈骗35200元的事实及经过，并提供了微信聊天记录和支付宝付款记录。与三被告人在侦查机关的供述基本一致。 4.被告人的供述与辩解 （1）刘拯的供述与辩解，证实其和彭星、廖大伟三人合伙，以“出售口罩”为名诈骗被害人潘某35200元的经过，其中其分得15200元，彭星分得15000元，廖大伟分得5000元。2020年2月2日，刘拯通过微信（昵称“后知2020”）联系被害人潘某，向潘某推销口罩。在聊天过程中，其自称“方明明”，并向潘某提供了从网上下载的虚假的口罩合格证。2月3日潘某微信联系其准备购买1000个ＰＭ2.5的口罩，付款10000元，第二天潘某要求退货，其扣除100元手续费后将9900元退给了潘某。2月3日当晚，其和彭星、廖大伟三人商议准备要吞掉潘某的口罩款，在和潘某聊天过程中，刘拯将廖大伟的微信（小号，昵称“口罩”）推荐给潘某，说该人有一次性口罩。廖大伟和潘某聊了几句以后，彭星就用廖大伟的微信小号和潘某聊天，过了一会，潘某通过支付宝将35200元转到了彭星的支付宝账号（昵称“星仔”），三人当场分掉（彭星转20200元到刘拯支付宝账户，刘拯再转5000元到廖大伟支付宝账户）。 （2）被告人彭星的供述与辩解，证实彭星和刘拯、廖大伟三人以出售“口罩”为名共同诈骗被害人货款的经过，即2月3日晚，其和刘拯、廖大伟三人商议准备要吞掉潘某的口罩款，在和潘某聊天过程中，刘拯将廖大伟的微信（小号，昵称“口罩”）推荐给潘某，说该人有一次性口罩。廖大伟和潘某聊了几句以后，彭星就用廖大伟的微信小号和潘某聊天，向潘某介绍“口罩”产品样式、价格、有多少货、什么时间发货等。后潘某通过支付宝将35200元转到了彭星的支付宝账号（昵称“星仔”），三人当场分掉，彭星得款15200元。 （3）被告人廖大伟的供述与辩解，证实2月3日晚，其和彭星、刘拯三人商议准备要吞掉潘某的口罩款。在和潘某聊天过程中，刘拯将廖大伟的微信（小号，昵称“口罩”）推荐给潘某，廖大伟加了潘某微信后，向潘某提供了从网上下载的虚假的“全国工业产品生产许可证”，并自称来自深圳，有口罩卖。后潘某通过支付宝将35200元转到了彭星的支付宝账号（昵称“星仔”），三人当场分掉，廖大伟得款5000元。 5.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2020年2月7日，侦查机关扣押刘拯金色iphone11PRO手机一部、彭星荣耀V20手机一部、廖大伟玫瑰金OPPOR11S手机和三星SM-G9730手机各一部。 6.数据勘验检查笔录，证实旌德县公安局对扣押的刘拯、彭星、廖大伟的四部手机进行了勘验。 7.光盘5份，证实2020年2月7日12时01分至2月8日11时41分侦查机关对三被告人的讯问进行了同步录音录像，侦查程序合法。 上述所有证据客观真实，来源途径合法，可作为定案依据，本院予以确认。 刘拯的辩护人向本院递交的证据：进货（口罩）微信转账详单9张、销货（口罩）微信转账详单15张，拟证明刘拯于2020年2月2日至2020年2月6日期间，进口罩、销售口罩事实存在；寄货凭证7张，拟证明刘拯于2020年2月3日发货事实存在；微信聊天记录打印件5张，拟证明刘拯得到15200元后，于2020年2月5日通过微信方式向其小姨夫刘圣友联系购买口罩的事实存在。经审查，对上述证据的真实性予以确认，但不能达到其不具有诈骗被害人潘某该笔35200元口罩货款主观故意的证明目的，故对其关联性不予确认。 本院认为，被告人彭星、刘拯、廖大伟三人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物35200元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。被告人彭星认为自己无罪，被告人刘拯的辩护人认为不能充分说明被告人刘拯有犯罪故意，被告人廖大伟的辩护人认为被告人廖大伟主观上没有非法占有潘某钱财并将其据为己有的故意、没有实施虚构事实或者隐瞒真相的行为的辩护意见，经查，被告人刘拯、廖大伟在微信联系被害人卖“口罩”过程中，有意隐瞒自己的真实身份，刘拯自称“方明明”，廖大伟自称来自深圳，系有意隐瞒自己的真实身份；三被告人向被害人提供了其从网上下载的虚假的口罩合格证、“全国工业生产经营许可证”及口罩厂地址，系有意虚构事实，骗取被害人的信任；三被告人在侦查机关的供述基本一致，即2月3日晚三被告人认为潘某不敢报警，共同商议骗取被害人货款，上述行为充分证实了三被告人具有非法占有潘某钱财的主观故意；三被告人在收到被害人的口罩款后，在十分钟内便按照三人的合意予以瓜分，并在被害人多次微信联系退款时拒不回应，另从2月3日被害人付款后到2月7日三被告人被抓获期间亦未给被害人实际发货，故对被告人及辩护人的辩护意见不予采纳。在犯罪中，三被告人互相配合，系共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人虽各自行为不同，但作用基本相当，不区分主从犯。被告人彭星、刘拯、廖大伟在“新冠肺炎”疫情防控期间，趁防疫物资紧缺之际实施诈骗，酌情从重处罚；三被告人已退缴违法所得，酌情从轻处罚。根据各被告人所犯罪行、量刑情节及社会危害性等，对公诉机关调整后的量刑建议予以采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人彭星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万二千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月23日至2022年9月19日止。罚金于本判决生效之日一次性缴纳。） 二、被告人刘拯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月23日至2022年5月19日止。罚金于本判决生效之日一次性缴纳。） 三、被告人廖大伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万二千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月23日至2022年3月19日止。罚金于本判决生效之日一次性缴纳。） 四、被告人彭星、刘拯、廖大伟的违法所得35200元予以追缴并返还被害人（已退赔）。 五、犯罪工具被告人刘拯的金色iphone11PRO手机一部、被告人彭星的荣耀V20手机一部、被告人廖大伟的玫瑰金OPPOR11S手机和三星SM-G9730手机各一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  许志军 审 判 员  周家青 人民陪审员  吴彦芳 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 萧岚 书记员 丁福银 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应该予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。