广东省珠海市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤04行终55号上诉人（一审原告）：珠海经济特区鸿海旅游有限公司，住所地：广东省珠海市******冲口银沙滩。法定代表人：周财源，总经理。委托代理人：李保明，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托代理人：龙桂玲，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：珠海市金湾区三灶镇人民政府，住所地：广东省珠海市金湾区********山。法定代表人：周波，镇长。应诉负责人：黄大勇，金湾区三灶镇镇委委员。委托代理人：王爱红，广东文证律师事务所律师。上诉人珠海经济特区鸿海旅游有限公司（以下简称鸿海公司）因诉被上诉人珠海市金湾区三灶镇人民政府（以下简称三灶镇政府）行政强制一案，不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404行初373号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定的事实2003年9月18日，鸿海公司与珠海市金湾区******木头冲经济社签订《银沙滩承包经营权合同书》,承包木头冲村正对面海滩(冲口银沙滩)8000平方米的土地,承包期限为30年,自2003年12月18日起至2033年12月18日止。2015年7月23日，原珠海市国土资源局作出编号：金S2（2015）017《责令停止违法行为通知书》，认为鸿海公司于2015年7月23日在三灶镇木头冲村对面银沙滩实施未经批准，擅自建砖墙水泥顶房、硬底化泳池的违法行为，要求鸿海公司立即停止违法行为，听候处理。该通知书张贴在现场，并拍摄有现场照片。照片下方附说明：“规划用途：建设用地，土地现状：未利用地”。2015年12月3日，原珠海市国土资源局工作人员对鸿海公司原法定代表人林东红进行询问，并制作《询问笔录》。林东红称鸿海公司从2014年5月份开始在银沙滩建造硬底化游泳池和房屋，占地面积约2000平方米，建设前有向中心村民委员会申请同意。2016年4月13日,鸿海公司与珠海市金湾区******木头冲经济合作社签订《承租协议》，鸿海公司承包银沙滩入口收费处2700平方米和银沙滩泳池1380平方米，面积共约6.1亩，承包期限为30年,从2016年12月18日起至2046年12月18日止。同日,双方签订《承租补充协议》，鸿海公司的承包范围从原承租的土地向南延伸，合并后总长度为250米，宽100米，实际增加面积共约20亩，承包期限为30年,从2016年12月18日起至2046年12月18日止。2016年12月12日，三灶镇政府作出编号126《通知》，发现鸿海公司于2016年12月12日在银沙滩餐厅实施未经批准，擅自搭建铁皮棚及硬底化面积约700平方米的违法行为，要求鸿海公司停止建设，进行整改。该通知张贴在现场建筑物上。2016年12月14日，原珠海市国土资源局作出编号：金S2（2016）054《责令停止违法行为通知书》，认为鸿海公司于2016年12月14日在银沙滩实施未经批准，擅自搭建铁皮棚的违法行为，要求鸿海公司立即停止违法行为，听候处理。该通知书张贴在现场，并拍摄有现场照片。照片下方附说明：“规划用途：自然保留地、滩涂，土地现状：沙地、沿海滩涂，面积：1.1亩”。2017年1月13日，三灶镇政府作出编号2017-19《通知》，认为鸿海公司于2017年1月13日在银沙滩实施未经批准，擅自搭建板房四间，面积330平方米的违法行为，要求鸿海公司立即停止建设，限3日内整改到位，逾期不整改，予以拆除。该通知张贴在现场。2019年1月26日，三灶镇政府作出编号：2019-010《责令立即停工（拆除）通知书》，认为鸿海公司于2019年1月25日在银沙滩实施未经批准，擅自搭建钢架帆布顶棚，铁皮棚，硬底化地面，面积约180平方米，要求鸿海公司立即停止建设，并于三日内予以改正。该通知书张贴在现场。2019年1月28日，三灶镇政府作出《拆除违法建筑催告书》，认为鸿海公司未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定，擅自在三灶镇银沙滩进行违法建设，责令鸿海公司3日内拆除违法搭建的建筑物、构筑物等，但鸿海公司逾期未自行拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，对鸿海公司再次予以催告。逾期未拆除，三灶镇政府将依法实施强制拆除。该催告书张贴在现场。2019年2月26日，三灶镇政府作出《拆除违法建筑决定书》，认为鸿海公司未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划许可证的规定，擅自在三灶镇木头冲银沙滩进行违法建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定，属违法建设行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，三灶镇政府已于2019年1月25日向鸿海公司发出《责令立即停工（拆除）通知书》，责令鸿海公司三日内自行拆除，但鸿海公司逾期未拆除。2019年1月28日，三灶镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，再次对鸿海公司予以催告，但鸿海公司逾期仍未拆除。三灶镇政府决定于2019年2月26日依法对鸿海公司上述违法建筑物、构筑物等设施强制拆除。该决定书张贴在现场。2019年7月22日，珠海市住房和城乡规划建设局金湾规划分局作出珠规建金验〔2019〕513号《关于拆除三灶镇银沙滩违法建筑的意见》，函复区府办，根据三灶镇政府提供的资料，文中所述违法建筑位于三灶镇木头冲银沙滩，该分局未办理过上述建筑的用地和规划报建相关许可手续。2019年8月27日，三灶镇政府对鸿海公司违法搭建的建筑物及部分构筑物进行了拆除。2019年9月12日，三灶镇政府对鸿海公司违法搭建的过桥等构筑物进行了拆除。2019年10月12日，珠海市自然资源局金湾分局作出珠自然资金编函〔2019〕16号《关于＜商情协助出具“银沙滩生态园”用地相关规划情况＞的复函》，函复三灶镇政府，银沙滩生态园用地位于金湾区三灶镇，位于机场高速西侧，金海西路南侧，根据2013年11月金湾区人民政府批复的《珠海市金湾区**********建设规划》，银沙滩生态园用地位于该规划的村域范围线内。另查明，鸿海公司不服三灶镇政府于2019年8月9日作出的《公告》，向一审法院提起诉讼，案号为（2019）粤0404行初326号。该《公告》主要内容为：1.对三灶镇“银沙滩生态园”范围内建设不符合规划、未依法履行基本建设程序、未获得政府相关职能部门批准而从事经营活动的建（构）筑物，及其所有设备设施、堆积物、用水管（电线）等依法清理；2.公告发布之日起10日内，有关单位或个人应自行将“银沙滩生态园”范围内堆放的物品搬离堆放场所，并拆除所有违法建构筑物、设备设施，恢复海岸、河道及岸滩原貌；3.未在规定时间内清理完毕，镇政府组织有关行政主管部门依法强制清理，费用由当事人承担；4.清理过程中，妨碍、阻挠执法人员执行公务，按有关规定处理；5.《公告》自发布之日起实施。鸿海公司的一审诉讼请求：1.确认三灶镇政府于2019年9月12日强制拆除鸿海公司经营的“银沙滩生态园”范围内所有鸿海公司建设的建构筑物、设备设施的行政行为违法；2.本案诉讼费用由三灶镇政府承担。一审法院判案理由及结果一、鸿海公司案涉建筑物、构筑物属违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”从上述规定可以看出，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物建设，必须经城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府批准，取得建设工程规划许可证方可建设。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，还需取得乡村建设规划许可证，否则就是违法建设。本案中，鸿海公司在未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的情况下，擅自在珠海市金湾区三灶镇木头冲银沙滩建设案涉建筑物、构筑物，属违法建设。二、三灶镇政府具有对案涉建筑物、构筑物拆除的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据已查明的事实，案涉违法建筑物、构筑物位于珠海市金湾区****************域范围线内，即案涉违建处于乡村规划区内。因此，三灶镇政府作为属地镇一级人民政府，有权对案涉违法建筑物、构筑物依法查处，并按法律规定的程序实施拆除行为。三、三灶镇政府拆除案涉建筑物、构筑物程序合法。三灶镇政府在执法过程中，经调查确定鸿海公司涉嫌违法建设的违法事实成立后，责令鸿海公司限期拆除案涉违法建（构）筑物，鸿海公司无正当理由未自行拆除，经催告后三灶镇政府作出强制拆除决定，依法送达给鸿海公司。其后，三灶镇政府依法发出公告，限期当事人自行拆除。鸿海公司对强制拆除决定在法定期限内既未申请行政复议，亦未提起行政诉讼，也没有自行拆除。行政机关据此实施案涉强拆行为符合《中华人民共和国行政强制法》的程序规定。鸿海公司称案涉强拆行为实施前，三灶镇政府未事先告知、通知、公告，也没有作出强制拆除决定、催告、强制执行决定书实施拆除行为，违反法定程序。一审法院认为，案涉强拆行为系2019年8月27日强拆行为的延续。因案涉违建在2019年8月27日并未全部清拆完毕，三灶镇政府于2019年9月12日再次实施清拆行为，无需再依照《中华人民共和国行政强制法》的规定重走前置程序。因此，鸿海公司的抗辩不成立，一审法院不予支持。三灶镇政府于2019年9月12日对案涉违法建筑物、构筑物实施的强制拆除行为职权依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。鸿海公司诉请确认违法，理据不足，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鸿海公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由鸿海公司负担。当事人二审诉辩主张上诉人鸿海公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法确认三灶镇政府于2019年9月12日强制拆除鸿海公司经营的“银沙滩生态园”范围内所有鸿海公司的建构筑物、设备设施以及堆放的构筑材料的行政行为违法。3.本案诉讼费用由三灶镇政府承担。其上诉理由为：（一）一审法院认定三灶镇政府于2019年9月12日拆除的建筑物、构筑物属于违法建设，没有事实和法律依据。1.三灶镇政府在行政诉讼过程中向第三人收集的证据《关于的复函》不能作为认定案件事实的依据，应当依法予以排除。2.根据珠海市住房和城乡规划建设局金湾规划分局文件[珠规建金验（2019）513号]《关于拆除三灶镇银沙滩违法建筑的意见》及珠海市国土资源局作出的金S2(2015)017《责令停止违法行为通知书》，上诉人建构筑物所占土地符合土地规划用途。被上诉人在强制拆除前，没有对土地面积、土地四至范围等进行丈量，属于没有提供证据证明“银沙滩生态园”被拆除的建筑物位置面积确实位于公共绿地范围内。3.“银沙滩生态园”上诉人所有的建（构）筑物于2003年就已经开始修建，不能用在后生效的《城乡规划法》来限制上诉人在前取得的权利。上诉人已经依法向有关部门提交了报建申请，由于历史原因未取得建设审批手续的，根据最高人民法院指导性案例，应当将银沙滩生态园上诉人所有的建筑物及设备设施视为合法建筑。（二）一审法院认为被上诉人具有对涉案建筑物、构筑物拆除的法定职责，认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条并未授权乡、镇人民政府进行拆除。被上诉人也没有证据证明“银沙滩生态园”上诉人所有的建筑物属于乡、村庄规划区内。根据《行政强制法》第五十三条规定，被上诉人作为镇政府，在法律法规没有授权的情况下，对涉案建（构）筑物，没有强制执行权，应当申请人民法院强制执行。（三）一审法院认为被上诉人于2019年9月12日拆除涉案建筑物、构筑物程序合法，属于严重认定事实错误。三灶镇政府在2016年12月18日、2019年2月26日、2019年8月27日、2019年9月12日对上诉人“银沙滩生态园”实施的行政强制拆除对象、拆除面积、拆除范围均不同，为四个不同的具体行政行为，相互之间不具有相关性、延续性，被上诉人作出的126《通知》以及2019-010《责令立即停工（拆除）通知书》中要求的拆除对象、拆除面积、拆除范围已经明确，其所指向的需要拆除的对象（钢架帆布顶棚、铁皮棚、硬底化地面）已经于2016年12月18日以及2019年2月26日被强制执行完毕，其对应的行政管理目的即以实现，其对上诉人产生的法律效力及适用范围均因被上诉人作出的强制执行行为完毕而终结。一审法院将作为2016年12月18日、2019年2月26日强制执行依据的法律文书，作为2019年8月27日、2019年9月12日的执行依据，没有事实和法律依据。除126《通知》、2019-010《责令立即停工（拆除）通知书》已经被拆除的对象范围外，被上诉人在2019年8月27日、2019年9月12日拆除上诉人其他建（构）筑物的，应当重新对其他建（构）筑物的属性作出调查认定，并依法进行处理。被上诉人于2019年9月12日在没有事先对被强制拆除的建（构）筑物进行调查认定的情况下，在没有生效法律文书予以确认的情况下，强制拆除“银沙滩生态园”上诉人所有的建（构）筑物，严重违反《行政强制法》第34条至第37条之程序性规定，应当依法确认违法。（四）2019年9月12日强制执行拆除行为违反法定程序。1.被上诉人在2019年9月12日作出强制执行决定前，既没有作出强制拆除决定，也没有进行催告，更没有听取上诉人的陈述申辩，也没有将行政强制执行决定书直接送达上诉人，遂强制拆除上诉人银沙滩建筑物及设备设施，严重违反《行政强制法》第三十四条至第三十八条之规定。2.2019年9月12号实施强制拆除行为时，存在以下违法行为：（1）没有向上诉人出示执法身份证件；（2）没有告知上诉人强制执行的工作单位及执法人员信息；（3）没有通知上诉人到场；（4）没有当场告知上诉人采取行政强制措施的理由、依据以及上诉人依法享有的权利、救济途径；（5）没有听取上诉人的陈述和申辩；（6）没有制作现场笔录；（7）没有对上诉人的建筑物及设备设施进行清点登记造册；（8）没有让上诉人对被强制拆除的建筑物及设备设施进行签字确认；（9）没有见证人到场见证；（10）被上诉人选择性执法，在三灶镇木头冲村存在大量与上诉人性质一样的历史建筑物，被上诉人只拆除上诉人的建筑物及设备设施，严重违法。3.一审法院已经依法受理了上诉人起诉被上诉人的责令拆除行为及行政强制拆除行为并送达了应诉文书，被上诉人仍然采取暴力强制措施拆除了上诉人依法经营的“银沙滩生态园”范围内的建构筑物、设备设施以及堆放的构筑材料，严重违反《行政强制法》第四十四条之规定。（五）一审法院遗漏对认定案件事实有重要影响的事实和证据。上诉人在一审开庭时提交了新证据（2019）深福证字第43725号《公证书》、（2019）深福证字第43726号《公证书》、（2019）深福证字第43727号《公证书》。经过质证，证明上诉人银沙滩生态园范围内的建筑物及设备设施一直被金湾区人民政府等行政机关认可，金湾区人民政府在其官网上一直大力推广支持上诉人银沙滩建设，“银沙滩生态园”上诉人所有的建（构）筑物及设备设施不属于违法建筑的事实。一审判决书未对以上三本《公证书》的三性进行认定，更遗漏（2019）深福证字第43726号《公证书》，属于遗漏对认定案件事实有重要影响的事实和证据。（六）一审法院证据采信规则错误。三灶镇政府在行政诉讼过程中在2019年10月12日向第三人（珠海市金湾区自然资源局）收集的证据《关于的复函》（珠自然资金编函[2019]）16号）不能作为认定案件事实的依据，应当认定被上诉人没有证据证明上诉人的建（构）筑物位于乡村规划区。所以，一审法院认定事实错误，证据采信规则严重违法，作出的裁判应当依法予以撤销。被上诉人三灶镇政府答辩称：（一）一审法院认定上诉人的案涉建筑物、构筑物属违法建设是正确的，并且上诉人对此也是明知的。涉案违法建筑物、构筑物所占用的土地范围自2013年起就被规划到珠海市金湾区*******建设规划区域内，土地的性质属于公共绿地，依法不得搭建任何建筑物、构筑物，并且珠海市住房和城乡规划建设局金湾规划分局也从未办理过上述建筑的用地和规划报建相关许可手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，在乡、村庄规划区域内进行建设，必须取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证才可以进行建设，而案涉的建筑物、构筑物是上诉人在未取得任何审批的情况下，擅自进行的建设，故属于违法建设。根据上诉人一审证据《关于珠海银沙滩生态园申请临建的复函》内容显示来看，上诉人也是明确知道在案涉被拆除建筑物、构筑物所占用的土地范围内进行建设，必须依法进行报建手续，并在取得报建审批后，才可以按照审批的内容进行建设。但案涉的建筑物、构筑物，上诉人是在未取得任何审批手续的情况下所建，故上诉人是明确知道案涉建筑物、构筑物属于违法建设。上诉人与珠海市金湾区三灶镇木头冲经济社签订的《草沙滩土地承包经营权合同》《承租补充协议》来看，也均明确作出约定：上诉人对承包的草沙滩土地的使用权必须符合国家有关法律的规定，在承包的过程中应遵纪守法。上诉人对承租的草沙滩土地行使承包权时，也必须符合法律规定。而案涉建筑物、构筑物系上诉人在未取得任何相关报建审批手续的情况下，而进行的违法建设，也违反了双方的约定。（二）涉案上诉人违法建设的建筑物、构筑物所占用的用地范围自2013年起就被规划到中心村幸福村居建设的村域范围线内，属于乡、村庄规划区域内，根据《城乡规划法》第65条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，三灶镇政府作为属地镇政府，对涉案违法建筑物、构筑物依法行使行政处罚权，实施拆除行为属于三灶镇政府的职权范围。（三）由于上诉人违建的建筑物、构筑物的违法状态一直处于持续中，国土部门自2015年及三灶镇政府自2016年起就向上诉人发出多份的《通知》、《催告书》等，并于2019年2月26日作出《拆除违法建筑决定书》，8月9日进行《公告》，8月27日进行强拆时未完全清拆完毕，9月12日系8月27日强拆行为的延续，符合法定程序。珠海市国土资源局分别于2015年7月23日、2016年12月14日作出《责令停止违法行为通知书》，均要求上诉人：“立即停止违法行为，听候处理”，并且均以现场张贴的形式送达给上诉人。而珠海市国土资源局于2015年12月3日就案涉违法建设的建筑物、构筑物向时任上诉人的法定代表人林东红也制作了询问笔录。三灶镇政府分别于2016年12月12日、2017年1月13日作出《通知》，2019年1月26日作出《责令立即停工（拆除）通知书》，2019年1月28日作出《拆除违法建筑催告书》，均要求上诉人：“停止／拆除违法搭建”，并且均以现场张贴的形式送达给上诉人。由于上诉人置之不理，三灶镇政府于2019年2月26日作出《拆除违法建筑决定书》，并以现场张贴的形式送达给上诉人后，上诉人仍未按《拆除违法建筑决定书》履行，三灶镇政府于2019年8月9日作出《公告》催促上诉人自行拆除违法搭建的建筑物，并于8月27日作出《行政强制执行决定书》采取强制执行措施拆除上诉人违法搭建的建筑物。本案系由于上诉人对三灶镇政府2019年2月26日作出的《拆除违法建筑决定书》未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，又未在限期内自行拆除，三灶镇政府于2019年8月27日实施强制拆除行为，但由于未全部清拆完毕，于9月12日继续进行清拆行为。根据《行政处罚法》第四十五条、《行政强制法》第四十四条的规定，强制拆除行为符合法定程序。二审查明的事实二审查明，2019年8月27日，三灶镇政府依据2019年8月9日《公告》和2019年8月27日《行政强制执行决定书》，对“银沙滩生态园”的建、构筑物组织强制拆除，仅留“银沙滩生态园”入口及廊桥供施工队伍进出。2019年9月12日，三灶镇政府对“银沙滩生态园”入口及廊桥组织强制拆除。鸿海公司不服2019年8月27日强制拆除行为，提起行政诉讼，本院于2020年5月10日作出（2020）粤04行终37号行政判决，确认2019年8月27日强制拆除行为违法。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果本院认为，案涉强拆行为是2019年8月27日强拆行为的延续，本质上属于同一次强制拆除行动。首先，两次强制拆除的文书依据相同，均为2019年8月9日《公告》和2019年8月27日《行政强制执行决定书》。其次，两次强制拆除实施范围均未超过上述文书规定的执行内容，即“银沙滩生态园所有违法建构筑物、设备设施”。再次，三灶镇政府于2019年8月27日强制拆除了银沙滩生态园绝大部分的建、构筑物，仅留银沙滩生态园入口及廊桥供施工队伍进出。三灶镇政府于2019年9月12日对入口及廊桥组织实施的强制拆除行为，为2019年8月27日强拆行为所吸附，不具有诉讼意义的独立性。在鸿海公司已针对2019年8月27日强制拆除行为提起行政诉讼、且强拆行为已被确认违法的情况下，鸿海公司提起的本案诉讼不具必要性。综上，一审法院未审查鸿海公司诉权而径行实体审理，并认定2019年9月12日强制拆除行为职权依据充分、认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，属于认定事实不清，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第十项的规定，裁定如下:一、撤销珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404行初373号行政判决；二、驳回珠海经济特区鸿海旅游有限公司的起诉。一、二审案件受理费各人民币50元，分别由一审法院和本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 唐 文审判员 陈 伟审判员 黄莎莎二〇二〇年五月十二日书记员 梁敏儿