河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2516号 上诉人（原审被告）：润泽消防设备（唐山）有限公司，住所地：唐山丰润区新城道142号。 法定代表人：张学东，该公司经理。 委托代理人：何鑫，河北腾邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马会合，男，1969年7月21日出生，汉族，农民，现住唐山市滦南县。 委托代理人：于贵民，唐山市丰润区中兴律师服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：马宝锁，男，汉族，1996年2月7日出生，现住唐山市滦南县（系马会合之子）。 被上诉人（原审被告）：崔保友，男，1955年1月21日出生，汉族，农民，现住唐山市丰润区。 委托代理人：石冬梅，河北冀新律师事务所律师。 委托代理人：崔学稳，男，1985年10月29日出生，汉族，现住河北省唐山市丰润区（系崔保友之子）。 原审被告：李传平，男，1976年3月15日出生，汉族，居民，现住安徽省巢湖市和县。 上诉人润泽消防设备（唐山）有限公司因与被上诉人马会合、李传平、崔保友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初5751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 润泽消防设备（唐山）有限公司上诉请求：撤销（2019）冀0208民初5751号民事判决书，改判上诉人不承担任何责任或者将本案发回重审；判令被上诉人承担本案的全部费用。事实与理由：一、上诉人、被上诉人马会合、原审被告李传平之间是何种法律关系？1.被上诉人崔保友到上诉人处揽活干，双方商定承揽方式为：分区域进行包活，每干完一块，上诉人进行验收，合格后就按照崔保友提供的记工单据结算一次。被上诉人崔保友自带工具设备，自购材料、自行组织人员完成工作任务。被上诉人崔保友承包期间上诉人对工作任务也没有刻意的规定，被上诉人崔保友是现场工作任务的分配人。且事发之前李传平一直不在现场，崔保友才是现场工作的直接指挥人员。可见双方之间是承揽关系。2.上诉人马会合与被上诉人崔保友之间为雇佣关系:被上诉人马会合是崔保友找来共同干活的，使用崔保友提供的工具，听从崔保友的分配，由崔保友计算工时并支付报酬，双方具有紧密的人身隶属性。3.上诉人与原审被告李传平系劳动合同关系，李传平所为是职务行为。4.一审以崔保友没有获利为由否认承揽关系是错误的，“是否获利”不是承揽关系的构成条件。5.一审法院以上诉人转账给崔保友1万元不符合常理，而且与马会合受伤时间存在巧合为由，就认定上诉人与马会合之间为雇佣关系是错误的。人民法院怎能依靠“巧合”、常理”判案？二、被上诉人马会合的各项损失应当由谁承担，以及承担的责任范围。1.被上诉人马会合是具有丰富瓦工经验的大工，自身存在重大过失，应当承担主要责任。2.被上诉人崔保友作为马会合等人的雇主，应当依法承担赔偿责任。3.定做人只有对定作、指示或者选任有过失的，才应当承担相应的赔偿责任。上诉人在承揽过程中不存在过失，在本案中不承担任何责任。4.一审法院以上诉人未提供安全帽等安全保护措施为由认定上诉人承担80%责任明显错误。本案是崔保友自带工具、材料，马会合等人使用的也是崔保友提供的工具，崔保友作为马会合等人的雇主，安全头盔等工具应由崔保友提供。相应的安全保障义务不在上诉人，而在崔保友身上。综上，本案从各方身份地位、工具使用、记工方式、计酬方式等方面均能认定被上诉人崔保友多次从上诉人处承揽工作，然后按照大工、小工的标准雇佣被上诉人等人完成工作任务。一审法院事实认定错误，为此请求贵院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 马会合答辩称：1.我们对一审判决也是有意见的，赔偿数额太少，正因为做手术需要钱，上有母亲需要赡养，下有儿子等着结婚，我们急需钱，所有才没有上诉。2.我不管崔保友与润泽什么关系，我就知道我是受润泽公司李传平指挥的，住院治疗也是跟润泽公司联系。3.上诉人承担赔偿责任于法有据。润泽公司进行厂房改造，该工程属于建设工程，并不是承揽合同。发包人未将工程发包给有资质的单位，在实际的工作中也未对施工人员提供安全的施工条件。上诉人应该承担责任。4.上诉人的转账单显示5105元，5元零钱不可能是工人的工资，只可能是买工具的钱，也就是说拆除工作的工具系上诉人提供。再就是1万元的工程款收条，上诉人在崔保友否认的情况下，未进行鉴定，该收条不具有真实性。 李传平答辩称：1.润泽消防设备（唐山）有限公司与崔保友之间系雇佣关系。上诉人主张双方形成承揽关系，并未提供证据予以证明。双方之间确实曾经协商过，但是没有商量好就没再继续。工具系上诉人租用的被上诉人的，且其他材料系润泽公司的刘宝成购买的，自己所购买的材料也由上诉人支付了费用。2.自己以前从未与马会合一起干过活，系老任介绍来的。如果润泽公司与崔保友之间形成承揽关系，那么马会合应该是经过崔保友的同意才能来干活，但事实是，马会合来工地系经过润泽公司的同意来的。3.马会合与润泽公司应该是雇佣关系，马会合是受李传平指挥的，双方存在支配、从属关系。4.润泽公司与崔保友之间结算方式为一次性结清，但是根据记工单进行结算的，这与承揽关系不符。5.马会合住院后，润泽公司先后垫付9万元的医药费，也证实了马会合与润泽公司系雇佣关系。 马会合向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医药费等各项损失共计314773元（不含已给付的90000元）；诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年1月7日原告经崔保友介绍并和他一起共5人，到润泽消防设备（唐山）有限公司院内为其改造厂房、拆除围墙。拆除围墙过程中，围墙倒塌，原告躲闪不及，被倒塌的墙砸伤，经120送至唐山市丰润区人民医院救治，由于伤势严重，于1月13日转到唐山市骨科二院住院治疗，经过多次手术，于2018年2月23日出院，经诊断为：骨盆骨折，尿道损伤，左侧骨干骨折，左侧外踝骨折。此次事故医疗费共计120665.88元，复查费3519元。住院治疗期间，被告李传平多次去医院看望原告，并陆续支付医药费8万元（被告润泽消防设备（唐山）有限公司将改造厂房，拆除围墙的工程由李传平全权负责（转包给李传平），李传平无建筑安装等资质）。现原告生活仍无法自理，仍需要二次手术和大笔的后续治疗费。原告多次与被告就治疗费和赔偿事宜协商未果。 一审法院认定事实：原告马会合经人介绍到润泽消防设备（唐山）有限公司从事拆除围墙等灵活工作。在开工几天后，原告于2018年1月7日在拆除院内围墙的过程中，被倒塌的墙砸伤，在李永贵、崔保友等人的陪同下原告于当日16时45分被送至唐山市丰润区人民医院救治，2018年1月7日至2018年1月13日原告在该院花费医疗费17539.61元。期间，在唐山润八达医疗器械有限公司购买医用设备开支460元。唐山市丰润区人民医院入院记录显示为:患者于入院前1小时被重物砸伤，骨盆部位及下肢受伤，当时无意识障碍，伤后骨盆及左大腿疼痛明显，不能活动，尿道口有少量鲜血流出；未经任何处理，急来我院就诊。原告于2018年1月13日至2018年2月13日转至唐山市第二医院住院治疗31天，花费医疗费103542.27元。后原告因左外踝骨折术后感染于2019年6月18日至2019年7月9日再次在唐山市第二医院住院治疗21天，花费医疗费32088.11元。期间，原告在唐山天佑医疗机械有限公司购买医用气垫等器具花费1959元。此后，原告开支复查费144元。以上医疗费用总计155732.99元。 2019年10月23日唐山华北法医鉴定所出具唐华【2019】临鉴字第1614号鉴定书，认定原告尿道修补术后符合5.10.5-6之规定评定为拾级伤残；骨盆多发骨折，畸形愈合符合5.10.6-4之规定评定为拾级伤残；左足足弓结构部分破坏符合5.10.6-18之规定评定为拾级伤残。二次手术固定物取出费用壹万贰仟元。误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日止。护理期为受伤之日起120日。营养期为受伤之日起90日。原告为此开支鉴定费2200元。庭审中，被告崔保友主张原告每天报酬为130元，原告的证人马某亦证实原告日报酬130元。 另查明，原告父亲马作绪（130224194510026817）系唐山市滦南县程庄镇前店子村村民，母亲于淑艳（已故）。马作绪、于淑艳育有三个子女为马会合、马桂芝、马桂兰。马会合与妻子齐淑芝已离婚，育有一子已成年。 庭审中，被告润泽消防设备（唐山）有限公司主张李传平系其员工，润泽消防设备（唐山）有限公司将涉案工程承揽给了本案被告崔保友，崔保友自2017年12月中下旬开始从润泽消防设备有限公司承揽工程，双方多次发生承揽关系。为证实该主张被告润泽消防设备（唐山）有限公司提交了其法定代表人张学东通过网上银行向崔保友转账的电子回单三份及崔保友书写的收条一张。电子回单显示，张学东于2017年12月23日转账崔保友5105元、2017年12月28日转账崔保友6400元、2018年1月7日16:06:23转账崔保友10000元。收条内容为：“今收到李传平车间瓦工工程款人民币壹万元整。”被告崔保友主张其只是对受雇人员的工作量及报酬进行统一登记后（其中工具崔保友提供按天收取租金），由员工进行核对无误后交给李传平，由润泽消防设备（唐山）有限公司按统计表将所有工人的报酬转到被告崔保友的微信账户后，崔保友以现金形式发给各雇佣人员。前两次工程的报酬已经发放，但原告此次的工程刚进行几天，尚未发放报酬。崔保友主张被告润泽消防设备（唐山）有限公司提交的收条并非其本人书写，对于当日的转账电子回单是马会合受伤后李传平称将10000元打入崔保友账户，让崔保友为马会合垫付医疗费。崔保友为证实其主张提交了其记载的2016年12月16日-12月22日及2017年12月23日-12月28日的劳动报酬及工具材料统计表，其中2016年12月16日-12月22日的统计表显示所涉款项合计5105元、2017年12月23日-12月28日显示款项合计6400元。崔保友申请两张统计表中均有劳动的谷士贺出庭作证，谷士贺称崔保友将上述统计表给包含其在内的员工看过无误后上交李传平，并由润泽消防设备（唐山）有限公司转账给崔保友，上述统计表中的报酬已按统计表发放，崔保友并没有承包工程。原告主张被告润泽消防设备（唐山）有限公司向崔保友的转账电子回单不能证实双方存有承包关系，如系承包关系承包费用不可能有零有整。原告认可已收到马会合交付的医疗费10000元。 一审法院认为，本案争议的焦点系原告损失责任的承担问题。原告主张润泽消防设备（唐山）有限公司将工程承包给了李传平，李传平及润泽消防设备（唐山）有限公司对该主张均不予认可，且原告未提交证据证实其主张，故原告该主张，理据不足，本案不予采信。被告润泽消防设备（唐山）有限公司主张将案涉工程承揽给了被告崔保友，被告崔保友对该主张不予认可。被告润泽消防设备（唐山）有限公司主张2018年1月7日16:06:23转账崔保友10000元系涉案工程款，崔保友不予认可。通过庭审可认定原告从事的工程至原告受伤时开始了几天但尚未结束，被告润泽消防设备（唐山）有限公司在此时转款不符常理，且通过原告马会合在唐山市丰润区人民医院的住院入院记录显示原告入院时间为2018年1月7日16时45分，原告于入院前1小时受重物砸伤，被告润泽消防设备（唐山）有限公司向崔保友转款的时间与原告受伤时间存有巧合。即使润泽消防设备（唐山）有限公司提交的收条为崔保友所书写，但上述证据不足以证实崔保友从中有获利行为，故被告润泽消防设备（唐山）有限公司的主张，理据不足，本院不予采信。原告为被告润泽消防设备（唐山）有限公司拆除围墙，双方形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。润泽消防设备（唐山）有限公司未为原告提供安全帽等安全保证措施，原告从事工作亦未尽到谨慎注意义务，因此，原告对自身被墙砸伤存在一定的过错。本院认为对于原告在本次事故中的损失，按照原告承担20%，被告润泽消防设备（唐山）有限公司承担80%的责任划分较为适宜。遂判决：润泽消防设备（唐山）有限公司赔偿原告马会合各项损失164022.76元；案件受理费650元，由被告润泽消防设备（唐山）有限公司负担520元，原告马会合负担130元；驳回原告马会合其他诉讼请求。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为：一、上诉人承认工程款的结算是按照工人的工作时间和崔保友记工单大工180元一天，小工130元一天进行结算，马会合、崔保友为上诉人提供劳务，上诉人支付其报酬，与其他工人一样按照工作时间结算工资，在提供的劳务中获取的收益与其他同等水平的工人相同；二、上诉人承认公司需要的材料费用系崔保友购买租赁，之后由上诉人根据票据进行结算；三、被上诉人所提供的劳务情况属于上诉人生产经营活动的组成部分，这都符合雇佣关系的法律特征，故一审法院认定被上诉人与上诉人之间系雇佣合同关系并无不妥。综上所述，润泽消防设备（唐山）有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1120元,由润泽消防设备（唐山）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李学静 审判员  邹辉平 审判员  孙申惠 二〇二〇年五月六日 书记员  李晓乐