内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终323号 上诉人（原审原告）：张公勇，个体户，现住江苏省宿迁市。 委托诉讼代理人：鲍蒙华、刘艳，内蒙古博曦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团第三工程有限公司。 法定代表人：王革新,经理。 委托诉讼代理人：王海堂、江成功。 上诉人张公勇因与被上诉人中铁二十五局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服凉城县人民法院（2019）内0925民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张公勇及其委托诉讼代理人鲍蒙华、刘艳，被上诉人中铁二十五局集团第三工程有限公司委托诉讼代理人王海堂、江成功均到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。 上诉人张公勇上诉请求：1.依法撤销凉城县人民法院（2019）内0925民初811号《民事判决书》；2.依法改判被上诉人支付上诉人工程款（实为劳务报酬）220790元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决既然认定被上诉人是总承包人，且又在上诉人完工的《一工区B段钢管防护结算单》签了字，加盖了被上诉人项目部的印章，同时在事实上接收了上诉人劳动成果，一审法院判决因上诉人所持证据不能证明上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同关系为由，驳回上诉人诉讼请求，侵犯了上诉人合法权益，没有保护上诉人作为农民工的合法权益。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被上诉人层层转包行为依法应认定为无效，无效转包行为后果就是发包人依法应当对上诉人劳务报酬承担支付责任。被上诉人在接收上诉人的劳务成果后，在事实上也履行了支付上诉人劳务报酬的义务。被上诉人应付上诉人工程款357790元，已付137000元，尚欠220790元。 被上诉人中铁二十五局集团第三工程有限公司辩称，1.被上诉人非本案适格被告，上诉人的诉请突破了合同相对性原则。案涉工程是被上诉人合法分包给有法定施工资质的湖南麟辉公司，麟辉公司又将部分案涉工程分包给金华市政公司，上诉人张公勇与金华公司合作施工，依据合同相对性原则，张公勇应对麟辉公司或金华市政公司提起诉讼。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条以及该解释（二）第二十四条实际施工人仅对非法转包、违法分包人可以提起诉讼，对合法分包人提起诉讼突破了合同相对性原则。发包人只能在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，被上诉人只对湖南麟辉公司承担付款义务。建设工程的每一笔付款并非一一对应各具体施工内容，就本案来说，不能仅凭上诉人未提供对应的钢管防护排架款付款凭证就认定上诉人未向湖南麟辉公司支付该钢管防护排架费用，本案钢管防护排架费用已由湖南麟辉公司和金华公司进行了结算，金华市政公司最清楚本案施工费用是否结算清楚，而上诉人张公勇却越过金华市政公司向施工总承包方索要款项，明显不符常理。 张公勇向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告中铁二十五局集团第三工程有限公司支付原告张公勇工程款220790元；2、判决被告赔偿原告利息损失，期限从2015年1月27日起至实际支付之日止（利率执行国有银行同期贷款利率）；3、判决被告赔偿原告差旅费损失13951元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告中标承包了神华准能大准线增建二线工程项目一标段，中标后，一工区B段钢管防护工程项目由原告承包，原告承包后，按照被告的要求全部完工。2015年1月26日，被告的工程项目部负责人江成功和现场负责人周宇与原告对工程进行了结算，并形成了书面结算单，经过结算，原告已完工工程造价为357790元，有被告设立的工程项目部出具的《一工区B段钢管防护结算单》为证。双方结算后，经原告多次催要，被告先后支付了原告工程款137000元，其中最后一次付款在2019年7月，尚欠220790元虽经原告多次催要，被告借故推脱至今未付。上述事实足以证明原被告已经形成建设工程施工合同关系，原告承包的工程项目早已竣工验收并使用，被告作为发包方应当支付原告工程款。被告推脱不付的行为已经构成违约，应当承担继续履行支付原告工程款、赔偿利息损失的法律责任。同时，原告因多次到湖南向被告追要，造成差旅费损失13951元被告应当赔偿。故提起诉讼，请求依法判决。 一审查明的事实：2012年3月28日，被告中铁二十五局三公司与湖南麟辉公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，被告中铁二十五局三公司将神华准能大准线增建二线二道河至九苏木段工程一标段路基、桥涵、房建等工程分包给湖南麟辉公司。2012年8月28日，湖南麟辉公司与金华市政公司签订《施工承包协议》，湖南麟辉公司将神华准能大准线增建二线二道河至九苏木段工程一标一工区B段工程分包与金华市政公司，原告张公勇所施工的钢管防护工程包含在该合同内。2015年1月26日，湖南麟辉公司委托代理人周宇在《一工区B段钢管防护结算单》上证明人处签字，被告中铁二十五局三公司项目部负责人江成功在见证人处签字并加盖项目部印章，证明原告张公勇所做钢管防护工程面积为5580平米，单价64.12元，合计357790元。上述事实，有原告提供的钢管防护结算单、被告提供的《建设工程施工劳务承包合同》、《施工承包协议》以及原、被告当庭陈述予以证实， 一审法院认为：原告张公勇施工所涉一工区B段钢管防护工程系金华市政公司从湖南麟辉公司所承包工程项目施工范围，原告张公勇应为其所完工程的实际施工人。原告张公勇所持证据不能证明其与被告中铁二十五局三公司存在建设工程施工合同关系，故其诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。 一审法院判决：驳回原告张公勇的诉讼请求。 案件受理费4612元，由原告张公勇负担。 本院二审期间,上诉人提供了以下证据：1.税务局发票一张，税收缴款书一份；2.活期账户查询单一份；3.金华市政公司退场说明。拟证明：1.中铁二十五局向上诉人支付过工程款。2.2016年2月3日被上诉人分两次给上诉人打款，一次是三万元，另一次是两万元。3.被上诉人称已将欠上诉人的款项汇给金华市政公司，但2012年金华公司就已经退场了，后期一直是上诉人在施工。被上诉人发表质证意见：1.对两组证据的真实性无异议，关联性有异议。税务局发票以及税收缴款书仅能证明付给上诉人钱款，不能证明其就是工程款。2.银行账户查询单仅能表明2016年2月3日我公司向张公勇付过款，不能证明是工程款还是劳务报酬。我公司已将该项目合法分包给湖南麟辉公司，麟辉公司将工程分包给金华市政公司。此证据不能证明我公司与上诉人存在劳务分包关系，也不能证明我公司支付给上诉人工程款。3.对第三组证据三性均不认可，是金华公司单方面出具的退场声明，真实性存在异议，合法性也存在异议。金华公司与上诉人存在合作关系，没有其他证据证明上诉人在该日期后继续施工。 本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点有两个：一是上诉人张公勇能否作为适格主体向被上诉人主张工程欠款。二是上诉人的工程欠款应由哪个单位偿付。就第一个争议焦点而言，上诉人张公勇未曾与被上诉人中铁二十五局第三工程公司签署过施工合同，但通过以下证据可以证明上诉人是案涉工程的实际施工人。1.被上诉人“2019年7月10日的会议纪要”内容之一就是被上诉人与参与合同及施工的各方通过协商明晰上诉人张公勇与湖南麟辉、金华市政公司债权债务关系；2.“一工区B段钢管防护结算单”有张公勇签名，湖南麟辉公司负责人签名和被上诉人作为见证人的签字盖章；3.庭审中被上诉人对上诉人的施工成果及工程款不持异议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张工程欠款。被上诉人提出本条法律有限制条件：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。然而，被上诉人并未拿出证据证明其已经与麟辉公司进行了工程结算及结算的数额。因此，根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人之抗辩不能成立。所以，上诉人张公勇是本案的适格主体，有权利向被上诉人主张工程欠款。就第二个争议焦点而言，根据以下证据能证明被上诉人应当向上诉人偿付工程欠款：1.二审时上诉人张公勇向法庭提交的发票号为00432405的税务局发票一张，编号为0398403的税收缴款书一份。证实被上诉人支付给上诉人案涉工程的钢模租赁费。2.张公勇的活期账户查询单显示2016年2月3日，被上诉人向上诉人汇款5万元。此两组证据证实被上诉人曾向上诉人支付过工程款项。3.在《下属施工队王景茂与张公勇既有线钢管防护排架工程费用争议的函》中，湖南麟辉公司表示，在金华公司未与张公勇结算前，拒绝支付357790元工程款，并在页脚标明将该通知函抄送被上诉人中铁二十五局三公司。在案证据中没有张公勇与金华公司结算协议，张公勇在庭审中也表示没有与金华公司进行过结算。因此，被上诉人和湖南麟辉公司均知悉且未实际给付上诉人张公勇的工程欠款。关于数额问题，工程款357790元双方均无异议，上诉人张公勇承认已收到工程款137000元，此为自认对其不利的事实，可推知此事属实。所以，被上诉人应当给付上诉人工程欠款220790元。至于上诉人主张的差旅费损失，本院不予支持。 综上所诉，上诉人张公勇的上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下： 一、撤销凉城县人民法院（2019）内0925民初811号民事判决； 二、被上诉人中铁二十五局集团第三工程有限公司给付上诉人张公勇工程欠款220790元，在本判决生效15日内履行完毕。 三、驳回上诉人张公勇的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费9224均由被上诉人中铁二十五局集团第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝春雷 审判员  尹志明 审判员  刘国婷 二〇二〇年五月二十七日 书记员  张 鹏