河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1390号 上诉人（原审被告）：李建伟，男，1979年11月15日出生，汉族，住平山县。 委托代理人：李晓飞，河北日星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：井陉顺安施工队，住所地：井陉县富达山庄20号4单元501号。 法定代表人：李兵海，该施工队经营者。 委托代理人：王泽。 被上诉人（原审被告）：张军，男，1987年1月30日出生，汉族，住井陉县。 原审被告：韩俊明，男，1986年1月8日出生，汉族，住平山县。 上诉人李建伟因与被上诉人井陉顺安施工队、张军、原审被告韩俊明追偿权纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2019）冀0121民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建伟及其代理人李晓飞、被上诉人井陉顺安施工队的代理人王泽、被上诉人张军、原审被告韩俊明依法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李建伟上诉请求：1、请求依法撤销井陉县人民法院于2019年11月22日做出的(2019)冀0121民初63号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以追偿权纠纷为案由，判决上诉人给付被上诉人井陉顺安施工队垫付款，没有查明被上诉人井陉顺安施工队是否享有追偿权。一审法院认定井陉顺安施工队享有追偿权，没有事实依据及法律依据。1、被上诉人井陉顺安施工队无权以追偿权人名义起诉，其作为本案追偿权人无法律依据，属于主体不适格，没有起诉资格应驳回起诉。首先，一审判决没有写明被上诉人井陉顺安施工队享有追偿权的法律依据。在本案中，一审法院认定被上诉人井陉顺安施工队属于赔偿义务人，对受害人有赔偿义务。纵观我国法律，在有权行使追偿权的规定中，没有一条法律规定，作为赔偿义务人(连带责任除外)有向他人追偿的权利。一审法院判决的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十二条，均不是上诉人井陉顺安施工队享有追偿权的法律依据，而是如何处理侵权责任的法律依据。其次，根据被上诉人井陉顺安施工队向法庭提交的《赔偿协议》第一段及原审诉状第一段均载明:受害人梅贵芳受雇于张军在甲方(即井陉顺安施工队)承包的工地干活……出于人道主义甲方(即井陉顺安施工队)协同张军与受害人达成赔偿协议。此可认定如下事实:1、梅贵芳的雇主是张军:2、张军不是井陉顺安施工队的职工(与张军在2019年1月29日开庭笔录第五页陈述，我是受雇于王泽的陈述相一致)；3、《赔偿协议》是张军对受害人的赔偿，而不是井陉顺安施工队。一审法院对上述当事人自己承认的事实都没有给予认定，对当事人之间的关系都没有查清，属于事实认定不清。张军作为梅贵芳的雇主，应当承担赔偿责任。行使追偿权的主体应该是张军，而不是井陉顺安施工队，井陉顺安施工队垫付的款项是为张军垫付，而不是为上诉人垫付。一审法院判决既认定井陉顺安施工队应当承担责任，又以其享有追偿权判决上诉人承担给付垫付款，一审法院认定的事实自相矛盾，且判决没有法律依据。一审法院的判决依据是受害人起诉可以选择赔偿义务人的依据，而不是追偿人行使追偿权的法律依据。2、井陉顺安施工队没有行使追偿权的事实依据，一审法院没有查清井陉顺安施工队是否垫付了赔偿款的事实，也没有查清其垫付的款项的项目及标准是否合法，而直接认定其垫付的数额，法院这样判决明显是认定事实不清，属于枉法裁判。3、一审中被上诉人提供的证据没有证明力和可信度，但是一审法院却均予以采信，这样的结果均属于一审法官的主观猜测，一审判决不客观、不公正，主要体现在以下几方面：一审庭审中，被上诉人井陉顺安施工队提供的证据：①署名梅贵芳的《居民死亡医学证明(推断)书》、火化证的复印件，以证明梅贵芳死亡的事实:在庭审中上诉人提出异议，要求提供原件，直到上诉人领到一审判决书也没见到该书证的原件，更没有见到其他可以证明梅贵芳死亡的有效证件及证明。比如:公安机关的死亡证明、因梅贵芳死亡而注销其户口登记的户口本，一审法院仅依据《居民死亡医学证明(推断)书》、火化的复印件，就推定梅贵芳已经死亡，明显没有事实依据。②《赔偿协议》一份:甲方为井陉顺安施工队，乙方署名为梅强强、梅小强，张密芝。上诉人对协议的真实性及与本案的关联性提出质疑。不能证实赔偿协议中乙方是梅贵芳的继承人，该偿协议与本案是否有关。首先，一审法院庭审中，被上诉人井陉顺安施工队没有提供梅贵芳的身份信息及张密芝、梅强强、梅小强、白芝芝与梅贵芳的亲属关系证明，不能证实相互之间的关系，也没有上述人员的身份证、户口本来证实四人的身份信息。一审法院在没有任何证据证明的情况下，仅以被上诉人口头陈述就做出了上述人员系梅贵芳的法定继承人的事实认定。并堂而皇之的认定，赔偿协议是由井陉顺安施工队与梅贵芳继承人签订的事实认定。其次，一审法院依据井陉顺安施工队与不能证明其签约身份与本案有关的人员签订的《赔偿协议》要求上诉人承担责任没有事实依据。③写明中国邮政储蓄银行的进账单，该份证据不能证实井陉顺安施工队支付给受害人家属赔偿金。因为梅强强是否是受害人继承人没有查清，该进账单没有注明是赔偿款也没有银行盖章确认(该票据无复核人、记账人签字开户银行签章处无银行签章)，不能证明该进账单是银行出具的，也不能证明梅强强收到了赔偿款。④署名为梅强强收条一份该收条与本案无关。首先是否是梅强强本人书写，没有任何证据证明，其次，梅强强与受害人是什么关系，没有证据证明。一审法院依据上述不能证明与本案有关的证据，主观断的认为被上诉人井陉顺安施工队向受害者家属进行了赔偿，属于认定事实不清。⑤一审中，没有任何证据证明死者梅贵芳生前系城镇户口，卷宗中没有梅贵芳的身份证、户口本、房产证、收入支出来源证明)。一审法院在没有任何证据的前提下，认定梅贵芳是城镇户口，并据此按城镇居民计算赔偿费用，没有事实依据。⑥一审法院认定梅贵芳因交通事故死亡，认定精神损害赔偿金5万元无事实依据及法律依据。一审卷宗没有交通事故认定书及交通事故情况说明，一审认定为交通事故，没有依据。⑦一审法院认定被上诉人井陉顺安施工队员工王洋代表其与上诉人达成口头租赁协议没有事实依据。一中上诉人要求提供劳动合同及工资发放相关证据，被上诉人均未提供。一审法院认定上述事实没有事实依据。王泽实际是工程的分包人面不是井陉顺安施工队的员工。认定王泽是员工就是为了逃避井顺安施工队以应当承担的责任。 二、一审判决认定上诉人李建伟作为雇主应当承担赔偿责任，给付被上诉人井陉顺安施工队垫付款没有事实依据及法律依据。本案工程是由被上诉人井陉顺安施工队承包，后转包给张军，张军又将所承包工程转包给王泽，梅贵芳是由王泽雇佣。本案所使用钩机是王泽与上诉人李建伟达成的租赁协议，王泽承担钩机用油，租用钩机带司机作业每小时150元，租赁费由王洋个人支付，钩机工作地点、工作时间、工作范围、具体工地的指挥作业均有王泽安排，上诉人李建伟没有指挥权，司机完全服从王泽指挥。韩俊明操作钩机完全听命于王泽，具体怎样施工及施工范围均是由王泽指挥。根据操作规则及常理，韩俊明不会自作主张在施工现场愿意挖哪儿就挖哪儿。因此，王泽作为承租人其在使用租赁物期间发生的一切事故应当的由王泽承担，上诉人不在施工现场，对现场没有掌控权，对事故发生没有过错，不应当承担责任。租赁机械费用均是通过王泽个人微信向上诉人支付款项，一审中上诉人提供了转账凭证。2、造成梅贵芳伤亡事故的原因是，现场指挥人员违规指挥 及没有进行安全培训所造成的，被上诉人井陉顺安施工队在施工现场也没有设置安全警示标志，该事故的发生与被告李建伟及韩俊明没有任何关系，上诉人既不是侵权责任主体也不是赔偿义务主体。一审法院认定上诉人承担70％责任，没有法律依据。韩俊明有特种机械操作证，在施工时是由于现场指挥人员指挥不当造成事故，上诉人及韩俊明均不存在过错。所以不应当承担任何责任。根据施工规范，指挥人员在指挥钩机作业时应当将钩机作业范围内的闲散人员或工作人员撤离，在确认没有危险时再指挥钩机作业。由于钩机在作业时存在盲区，完全靠指挥人员的指挥进行作业，本次事故的发生完全是指挥人员的违反施工规范违规指挥成的，与上诉人没有任何关系。3、被上诉人井陉顺安施工队作为“省道Ｓ334南防口至井陉平山界××工程××标段”承包方，有义务向梅贵芳承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”或由其发包方承担责任（井陉顺安施工队应提供其与发包方的承包合同）。被上诉人井陉顺安施工队作为涉案工程的承包方将工程分包给没有资质的被告张军，张军又将工程转包给王泽，违反相关法律规定。根据2006年5月25日劳动和社会保障部公布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（入社部发（2013）34号）第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《工伤保险条例》第二条第二款规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十二条第二款规定:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据上述相关规定，本案受害人梅贵芳与被上诉人井陉顺安施工队存在劳动合同关系，被上诉人井陉顺安施工队作为用人单位赔偿梅贵芳死亡赔偿金是法定的义务。被告张军、王泽同为自然人，不是法人或个体工商户，不具备用工主体资格，因此对于梅贵芳因工死亡被上诉人井隆顺安施工队应依据工伤保险条例的规定承担赔偿责任。被上诉人井陉顺安施工队无权向上诉人主张追偿权。4、本案受害人梅贵芳在事发时未按规定佩戴安全防护设施、违规进入钩机施工作业范围导致意外死亡存在过错，应当承担主要责任。5、被上诉人井陉顺安施工队所主张垫付的人身损害赔偿金，没有充足的证据、法律依据及人民法院的生效判决予以支持，上诉人不认可该赔偿数额及责任划分，且上诉人并非该侵权行为的赔偿义务主体，不存在侵权的事实，不应承担任何赔偿责任。 三、一审法院适用法律错误。一审法院判决依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十二条，而该法律依据解决的是侵权责任，而不是行使追偿权的法律依据。第十二条规定:因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，法院应当支持。本案被上诉人井陉顺安施工队不是赔偿权利请求人，因此无权提起诉讼，应由受害人家属作为赔偿权利主体提起诉讼。上诉人是否构成侵权、是否应当赔偿、应当向谁赔偿、赔偿数额及法律依据等侵权事由应当以人身损害赔偿案由审理，而不是以追偿权进行审理。且依据上述法律规定，起诉主体应当是受害者的继承人，而不是被上诉人井陉顺安施工队。也不属于一审法院以追偿权纠纷审理的范围。一审法院依据上述法律规定将追尝额进行变更、确定赔偿义务人及划分责任比例，同样没有法律依据。综上，被上诉人井陉顺安施工队要求上诉人承担受害人梅贵芳的人身损害赔偿金无事实依据及法律依据，上诉人依法不应承担赔偿责任。故请求人民法院依法驳回被上诉人井陉顺安施工队对上诉人的诉讼请求。 井陉顺安施工队答辩称，我和李建伟属于雇佣关系，我出钱他干挖土用钩机干活，机械操作一类的活。也没有进行事故鉴定。张军是我们雇佣的负责现场指挥协调的，事故发生我们是第一责任人，首先就赔付了，否则施工就进行不下去。 张军答辩称，一审法院判决没问题，我没有承包原施工队的任何项目，也没有参与赔偿事宜。 韩俊明答辩称，一审判决我找的律师去的我没有参加庭审。 井陉顺安施工队向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告共同承担向原告支付原告垫付的梅贵芳丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、处理丧葬事务误工费和交通费、精神损害抚慰金共计85.6万元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告井陉顺安施工队系2017年3月8日注册成立的个体工商户。2018年原告承包了“省道Ｓ334南防口至井陉平山界××工程××标段”工程。期间，原告员工王泽代表原告与被告李建伟达成口头租赁协议，约定：“由王泽租赁李建伟钩机在原告承包工程工地上施工，王泽向李建伟支付租金。”钩机司机韩俊明系李建伟雇佣，由李建伟支付工资。2018年9月7日下午三点左右，当工程施工至辛庄乡××庙村段时，被告韩俊明在操作钩机过程中，将钩机斗中石头甩出，致使石头甩落砸中现场施工人梅贵芳，造成梅贵芳经井陉县中医院抢救无效当天死亡的事故。2018年9月13日，原告井陉顺安施工队作为甲方与梅贵芳家属（法定第一顺序继承人）作为乙方签署赔偿协议。协议内容为：“经平等协商，甲方同意依法赔偿乙方丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、处理丧葬事务误工费和交通费、精神抚慰金共计85.6万元。因甲方已垫付医疗费、殡仪馆费用共计16000元，仍剩余840000元。乙方同意将以上赔偿款均转入以下账户：户名梅强强，账号：62×××90……”同日，井陉顺安施工队通过银行支付梅强强840000元。另查明，梅贵芳1960年10月9日出生，死亡时未满60周岁。第一顺序继承人为妻子张密芝、长子梅强强、次子梅小强、母亲白芝芝（已满75周岁），白芝芝共有四个子女。另原告称死者梅贵芳系受雇于张军，对此张军予以否认，原告也未提交证据证实。被告李建伟、韩俊明称，原告与王泽是转包关系，王泽又将部分工程分包给张军。为此张军不予认可，二被告也未提供证据证实。 一审法院认为，原告与被告李建伟达成的口头钩机租赁协议是双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，应认定为有效协议。因此由此产生的权利义务，由原被告双方享有和承担。租赁协议达成后，被告李建伟的钩机开始在原告承保的工程的工地上开始施工。2018年9月7日在施工过程中，被告韩俊明操作钩机时将钩机斗中石头甩出致使梅贵芳死亡。韩俊明系李建伟雇佣的钩机司机，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告韩俊明受被告李建伟雇佣在原告承包工程处从事钩机操作工作，属于从事雇佣活动，被告李建伟作为雇主应承担侵权赔偿责任。被告韩俊明作为雇员，在操作钩机时存在重大过失，应当承担连带赔偿责任。原告作为施工方未尽到安全保障义务，对事故的发生有一定责任，应承担次要责任，承担赔偿金额的30%为宜。被告李建伟、韩俊明辩称的原告井陉顺安施工队与被告张军的关系并不影响本案中李建伟、韩俊明对死者侵权事实的认定。被告李建伟、韩俊明辩称原告作为用人单位应作为赔偿主体承担工伤保险责任。根据法律规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。现原告作为施工方已将赔偿款垫付给了死者梅贵方的近亲属，故有权向上述两侵权主体进行追偿。另原告称死者梅贵芳是张军雇佣的，对此张军不予认可，原告也未提供证据证实。故原告要求被告张军承担赔偿责任无法律依据，不予支持。二被告对赔偿金额提出异议，死者梅贵芳生前系城镇户口，故其死亡赔偿金应参照河北省2018年度城镇居民人均可支配收入计算，确定为32997元/年×20年=659940元。丧葬费参照河北省2018年度全省在岗职工年平均工资计算六个月为71633÷2=35816.5元；梅贵芳因交通事故身亡，给原告造成巨大的经济损失和精神伤害，综合本案情况，精神损害抚慰金酌定50000元；原告亲属及家人为办理丧葬事宜等确需花费一定的误工及交通费用，根据本案实际，该费用酌定5000元；被扶养人生活费，因死者母亲白芝芝已满75周岁，且有四个子女，故计算为20600×5年÷4人=25750元。综上，原告损失确定为776506.5元。根据双方过错，原告承担30%责任，被告李建伟承担70%责任，故被告李建伟应赔偿死者543554.55元，被告韩俊明承担连带责任。因原告井陉顺安施工队已先行垫付，故原告井陉顺安施工队有权向被告李建伟及韩俊明追偿。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十二条的规定，判决如下：一、被告李建伟在本判决生效之日起七日内给付原告井陉顺安施工队垫付款543554.55元。被告韩俊明承担连带责任；二、驳回原告井陉顺安施工队其他诉讼请求。案件受理费12360元，由原告井陉顺安施工队负担3708元；由被告李建伟负担8652元，被告韩俊明承担连带责任。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。 本院认为，根据各方当事人当庭陈述，上诉人李建伟与原审被告韩俊明认可双方之间是雇佣关系，被上诉人井陉顺安施工队与被上诉人张军认可双方之间是雇佣关系，死者梅贵芳受雇于被××人××施工队，被上诉人井陉顺安施工队租赁上诉人李建伟的钩机并且支付给李建伟雇佣司机韩俊明的费用。本案事故发生后，井陉顺安施工队未经司法鉴定即与死者家属签订了《赔偿协议》，但在签订《赔偿协议》时，各方并未就本次事故中的过错责任经由第三方机构进行认定划分，在本案的诉讼过程中，已很难将当时事故发生现场的客观情形还原，故本案划分过错责任的依据以施工现场由谁进行负责管理及各方雇佣关系而认定：本案事故发生于被××人××施工队负责的施工现场，死者梅贵芳受雇于井陉顺安施工队，现场指挥的张军受雇于井陉顺安施工队，井陉顺安施工队雇佣了李建伟的钩机，司机韩俊明在施工现场同样××施工队××安排，故被上诉人井陉顺安施工队应承担主要责任，以70%为宜，司机韩俊明作为钩机的操作者，责任以30%为宜，因韩俊明受雇于李建伟，故李建伟与韩俊明承担连带责任。故原审被告韩俊明应赔偿死者776506.5×30%＝232951.95元，上诉人李建伟承担连带责任，因被上诉人井陉顺安施工队已经先行垫付赔偿款776506.5元，故原审被告韩俊明、上诉人李建伟应给付被上诉人井陉顺安施工队各自应赔付的款项。 综上所述，李建伟的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省井陉县人民法院（2019）冀0121民初63号民事判决； 二、原审被告韩俊明在本判决生效之日起十日内给付井陉顺安施工队垫付款232951.95元； 三、上诉人（原审被告）李建伟对本判决所确定的第二项“韩俊明在本判决生效之日起十日内给付井陉顺安施工队垫付款232951.95元。”承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人（原审原告）井陉顺安施工队的其它诉讼请求。 一审案件受理费12360元，由被上诉人（原审原告）井陉顺安施工队承担8652元，由上诉人（原审被告）李建伟、原审被告韩俊明承担3708元；二审案件受理费8652元，由被上诉人（原审原告）井陉顺安施工队承担6056.4元，由上诉人（原审被告）李建伟、原审被告韩俊明承担2595.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟维山 审 判 员 曹建民 审 判 员 张国顺 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 丁巾津 书 记 员 王金兰 ——