五指山市人民法院   民事判决书   （2020）琼9001民初173号   原告：五指山黎峒文化主题公园有限公司。住所地五指山市水满乡黎族大殿。   法定代表人：郑某，该公司总经理。   委托代理人符某，海南威盾律师事务所律师。   委托代理人孙某，海南威盾律师事务所律师。   被告：海口鸿煊涛装饰工程有限公司。住所地海口市海秀路39号申鑫国际广场A2716房。   法定代表人：杨某，该公司总经理。   原告五指山黎峒文化主题公园有限公司（以下简称黎峒公司）与被告海口鸿煊涛装饰工程有限公司（以下简称鸿煊涛公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月29日公开开庭进行了审理，原告黎峒公司委托代理人符某、孙某、被告鸿煊涛公司法定代表人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告黎峒公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违约金从2019年12月26日起至工程完工之日止（暂计至2020年4月27日是100000元）；2、被告赔偿原告损失2019年12月26日起至工程完工之日止（暂计至2020年4月27日是100000元）；3、要求继续履行合同。事实和理由：原告与被告于2019年11月22日签署《铝合金门制作、安装工程承包合同》(下称：本合同)，约定被告完成奥雅宫75系列折叠门、地弹簧门、160系列玻璃幕墙的加工、制作、安装工程，工期：自本合同签订之日起至2019年12月25日前完成本合同约定的全部工程，暂定本合同总价为175749元。本合同签订之后，原告按约定支付被告本合同暂定总价的50%，即87874.5元工程款作为材料款，目的是为了保证材料及时加工制作，确保工程按约完工。但被告履行合同拖沓，导致工程逾期，原告多次致函要求改进，但被告置若罔闻，一直以材料款未付为由推脱。但事实上是，原告付给被告的87874.5元材料款已经完全覆盖本合同项下的全部材料费，且被告于2019年12月19日告知原告，已将材料款全额支付给铝合金生产厂家。为完成工程，原告与被告于2020年1月15日签订补充协议，约定由原告出借23116元给被告购买材料，并约定被告必须于202年1月22日前完成全部施工内容。补充协议签订后，原告按约出借了23116元给被告购买材料，但被告对涉案工程不管不顾，至今未能完工。涉案工程至今已经逾期完工达80日(暂计至2020年3月14日)，被告的行为已构成违约，严重缺乏诚信，给原告造成了严重的经济损失。原告已经对被告的违约行为表现出了足够的耐心与让步，但被告并不珍惜，实在令人遗憾。因此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定和本合同第十一条第3款及补充协议的约定，被告依法依约应向原告支付违约金=逾期天数*10000元/天=80天*10000元=800000元，赔偿原告损失=64间客房*350元/间/天*22天+64间客房*350元/间/天*22天=492800元。综上所述，被告的违约行为已严重侵害原告合法权益，违背诚实信用。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》及相关法律规定诉诸法院，恳请贵院依法判决，支持原告诉讼请求。   被告鸿煊涛公司辩称，本案合同应该属于分包合同，合同是2019年11月22日签订，合同中约定签订之日三日内付款，原告第一次付款就延误了。原告要求门窗的颜色比较特殊，厂房需要做调色处理，原告系12月3日才确定颜色。我们按照合同约定完成了门框的安装，按照合同的约定原告应支付总造价的30%。2020年1月5日我们向原告打报告请款，但原告一直到13号也没有付款，所以我方就采取停工的措施。关于原告诉请的损失问题，原告的酒店至今都没有具备开业的条件，不能开业的原因并不仅仅是原告的责任，故原告的损失没有理由，且原告要求的违约金过高。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提供了证据1、《铝合金门制作、安装承包合同》；2、中国工商银行业务回单；3、函件及微信通知截屏；4、回复函；5、施工工程阶段性验收申请单；6、补充协议、致五指山黎峒文化主题公园有限公司的函三份、转账凭证、说明；7、工程量明细清单、收款收据两张；8、涉案工程照片；9、工人证言；经被告质证，对证据的真实性无异议。本院对证据的真实性予以认定。被告向本院提交了证据1、收据及图纸；2、付款申请；3、微信转账凭证。经原告质证，对被告提交的证据真实性无异议，本院对真实性予以认定。   本院经审理认定事实如下：2019年11月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《铝合金门制作、安装工程承包合同》，合同约定：原告将奥雅宫75系列折叠门、地弹簧门、160系列玻璃幕墙的加工、制作、安装工程交由被告承包。合同暂定总价为175749元，工期自合同签订之日起至2019年12月25日前完成合同约定的全部工程。合同签订后三天内，甲方支付合同暂定总价的50%的定金作为材料款；乙方安装完门外框并经甲方验收合格后，甲方于2天内按照乙方实际完成的合格面积及实际总价支付至合同实际总价的80%的工程款；协议约定的工程全部完工，并经甲方验收合格后，甲方于3日内支付至合同实际总价的97%的工程款。达到合同约定甲方付款条件时，乙方应提前7日向甲方递交付款申请资料。甲方审核确定付款资料无误后向乙方支付工程款，如乙方提供的付款资料不全、有误，则甲方有权不付款，并不承担违约责任，乙方不得据此拖延工期。剩余总合格工程款的3%作为质保金（质保金留一年，质保期保五年），待质保期满后的一个月内无息支付。合同还约定了违约责任即乙方必须按合同约定的工期完工，否则每延误一天应向甲方支付违约金10000元，甲方有权将违约金从应付合格工程款中扣除。乙方累计延期超过10日历天的，甲方有权解除合同，乙方退还甲方已付全部款项，未结工程款不再结算，同事乙方应向甲方支付30000元的违约金，如因此给甲方造成经济损失，且违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿甲方的经济损失；合同生效后，如乙方因自身原因解除或终止合同，乙方需退还甲方已付的全部费用，乙方须赔偿甲方的损失，并按合同借款的20%向甲方支付违约金。   合同签订后，原告于2019年11月26日向被告支付推拉门安装定金87874.5元。2019年12月27日，原告向被告发出五黎峒【2019】45号《关于海口鸿煊涛装饰工程有限公司不履行合同义务的告知函》，要求被告收到函件后1天内安排材料进场施工。2020年1月5日，原告向被告发出五黎峒【2020】1号《关于海口鸿煊涛装饰工程有限公司不履行合同义务的告知函》，要求被告收到函件后1天内明确告知员工具体完工时间。2020年1月9日，被告复函原告称“其系2020年1月8日才收到原告领导审核盖章后的合同。因原告要求的铝合金材料表面颜色，需由厂家做调色处理才能达到原告的要求，调色时间需要十日左右，年底可能超过十日。原告之前支付的材料款已将材料全部预定完，现需付材料尾款提货即可到工地现场安装。”同日，原告向被告发出《通知函》，要求被告于2020年1月11日前将完成合同约定的工程所需的全部材料进场并确保工程于2020年1月14日前完工。   2020年1月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，协议约定：甲方与乙方于2019年II月22日签订的《铝合金门制作、安装工程承包合同》（下文简称：原合同），约定乙方完成奥雅宫75系列折叠门、地弹簧门、160系列玻璃幕墙的加工、制作、安装工程，工期：自原合同签订之日起至2019年12月25日前完成原合同约定的全部工程。乙方在确认收到甲方支付的合同定金即材料款合计87874.5元后，至今未能按约完成全部材料的进场，工程也因乙方原因导致逾期完工超20日。鉴于此，为完成原合同的全部工程，不致甲方损失继续扩大，特订立本补充协议如下：一、甲方保留按原合同约定追究乙方逾期完工的违约责任的权利。已逾期的工期，乙方除按原合同约定承担逾期完工的违约责任外，还应按照本补充协议约定赔偿给甲方造成的逾期使用的损失，由于乙方未按时完工导致甲方在元旦不能开业使用，奥雅宫面积第一层为5000平方米，按照每平方米每月租金100元计算，每月损失50万元。二、乙方确认已收到甲方支付的定金87874.5元作为材料款，该笔材料款已经完全覆盖原合同项下的全部材料费，且乙方于2019年12月19日告知甲方，已将材料款全额支付给铝合金生产厂家，但乙方又以没有钱支付材料尾款为由拒绝履约并停工。三、乙方再向甲方借款43116元，用于支付原合同项下全部材料尾款。该笔借款由甲方直接打给乙方在本补充协议第四条确认的收款账户。五、2020年2月2日，甲方安排专人与乙方共同前往原合同剩余全部材料的装货地址：佛山市××区水和顺工业园A区伊沃门窗有限公司，全部材料装车完毕后甲方登记司机的身份证、姓名、电话、车牌号，材料运往甲方指定收货地址前，甲方向乙方指定的材料商的收款账号（即第三条约定）转账43116元，车辆立即启动上路发往甲方指定地点；六、乙方应确保车辆于启动上路后1日历日内，将原合同约定工程的所有剩余材料运送至海南省五指山市水满乡黎苗古镇项目，每逾期一日，乙方应支付甲方赔偿金2000元；七、如材料到场后，发现仍然缺少材料，由乙方按照原合同约定标准补足，并承担全部费用，工期不顺延。八、乙方必须于2020年1月22目前完成原合同约定的全部施工内容，每逾期一日，乙方除按原合同约定承担逾期完工的违约责任外，还应按本补充协议约定赔偿给甲方造成的逾期使用的损失，奥雅宫面积第一层为5000平方米，按照每平方米每月租金150元计算，每月损失75万元。九、乙方确认因自身原因导致材料逾期进场、逾期完工在先，且乙方未按合同约定先做一扇样板门给甲方验收合格就擅自开工，故甲方有权对乙方所完成的工程量不予验收和确认。乙方完成原合同约定的全部工程，并按照本补充协议约定如数偿还向甲方所借的款项后，甲乙双方根据原合同和本补充协议约定处理。十、乙方确认完成原合同拿部施工工程的人工机械费（即施工的农民工工资；含制作、安装、加工、调试、组装、清洗费用、机械和运输费）总计为18600元，因乙方不愿支付，请求甲方代付，工程全部完工经甲方验收合格后，甲方根据已叠记备案的乙方的施工人员的工资表、身份证等代发工人工资（需本人持本人身份证领取），工程未经甲方验收合格的，工人工资等一切责任均由乙方负责。十一、乙方雇佣的所有工人与甲方无任何关系，乙方应足额支付其雇佣的工人的工资、保险等一切费用，并承担因拖欠农民工工资而引起的工人闹事、打砸抢、破坏甲方财物、威胁甲方人身安全等的一切责任。十二、本补充协议没有约定的，按原合同执行。2020年3月26日，原告向被告指定的材料商账户转账23116元。经本院查看现场，被告已将大部分门框安装，现场并不具备开业经营条件原因并非系被告单方造成。   本院认为，本案焦点：1、本案合同是否应当继续履行；2、原告主张的违约金及损失是否有事实根据和法律依据。   1、本案合同是否应当继续履行。原告与被告之间签订的《铝合金门制作、安装工程承包合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应属有效合同。根据合同的约定被告应当在2019年12月25日完成合同约定的工程，但从本案的现场来看，被告并未能如期完成工程施工。这一事实，被告亦予以认可。故原告要求被告继续履行合同，理由充分，本院予以支持。   2、原告主张的违约金及损失是否有事实根据和法律依据。根据双方签订的《补充协议》，双方对被告逾期完工的事实予以确认，被告应承担相应的违约责任。双方签订的《铝合金门制作、安装工程承包合同》及《补充协议》对被告应承担的违约责任及损失进行了约定，双方应当按照合同的约定履行合同，但被告在庭审过程中提出原告要求的违约金及损失过高，从本案的情况来看，截止原告起诉之日，被告逾期完工80天，根据合同及补充协议的约定被告应支付的违约金为80万元，损失492800元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的因违约所造成的损失包含了合同履行后可以获得的利益，案涉合同的总价款为175749元，原告截止至起诉之日仅向被告支付了110990.5元。原告现诉请的违约金及损失总额为20万元，已超过了原告已支付的数额。且从案涉工程现场情况来看，案涉工程未能如期完工并非被告一方的原因造成，故原、被告双方约定的损失亦过高。而因被告违约给原告造成的损失应为已付工程款的利息损失，故原告诉请的违约金确实过分高于实际损失，应予以调整。鉴于被告确实存在逾期完工的违约行为，而案涉合同还需继续履行，被告应当以已付数额110990.5元为本金按年利率24%的标准向原告支付违约金及损失，从2019年12月26日起计算至本判决生效之日止。对原告诉请要求的违约金及损失数额本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：   一、原告五指山黎峒文化主题公园有限公司与被告海口鸿煊涛装饰工程有限公司于2019年11月22日签订《铝合金门制作、安装工程承包合同》继续履行；   二、被告海口鸿煊涛装饰工程有限公司应于本判决书生效之日起十日内向原告五指山黎峒文化主题公园有限公司以已付数额110990.5元为本金按年利率24%的标准向原告支付违约金及损失，从2019年12月26日起计算至本判决生效之日止；   三、驳回原告五指山黎峒文化主题公园有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2150元，由被告海口鸿煊涛装饰工程有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审判员 梁丽梅     二〇二〇年五月十四日   书记员 韦理浩   《中华人民共和国民法通则》   第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。   第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。   当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。   《中华人民共和国合同法》   第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。   《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》   第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。   第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。   当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。