重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1500号上诉人（原审被告）：重庆市綦江区金华中西医结合医院，住所地重庆市綦江区文龙街道双龙路10号，统一社会信用代码91500222MA5U54MB1C。负责人：张科，院长。委托诉讼代理人：**光，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁睿，重庆言实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈品昭，男，1972年3月7日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人重庆市綦江区金华中西医结合医院（以下简称金华医院）与陈品昭追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初7496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。金华医院上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对于上诉人与被上诉人之间的法律关系认定错误。被上诉人作为执业医师，其身份和职业均具有特殊性。被上诉人属重庆市綦江区永新镇管理的乡村医生，在与上诉人合作之前就已经与綦江区永新镇卫生院签订了劳动合同，并通过该单位购买了社会保险，而同一医生不可同时在两个医院长期任职。本案，被上诉人在上诉人处的具体工作时间和报酬均不固定，与上诉人之间没有较强的人身依附关系。所以，被上诉人与上诉人之间应当属于劳务关系，充其量也只能认定为非全日制用工关系。在被上诉人已经与第三方建立劳动合同关系的情况下，上诉人也无法再与被上诉人建立劳动合同关系。一审判决认定双方应当签订书面劳动合同，并以此为由支持了被上诉人关于未签劳动合同二倍工资的请求属于法律适用错误。二、被上诉人的部分请求超过了仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案，被上诉人主张的未签劳动合同二倍工资请求属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬，故应当适用上述规定的一般仲裁时效。根据本案所涉《仲裁裁决书》显示，被上诉人就本案纠纷主张权利的时间为2019年5月31日，则2018年5月31日前的相关请求内容均超过仲裁时效而不应得到支持。因此，即便双方之间的事实劳动关系成立，被上诉人能够得到支持的请求期间也只应为2018年6月至2018年10月。陈品昭答辩称，一审审理时，陈品昭已提供相应证据证明双方存在劳动关系，仲裁时效也并没有超过。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。陈品昭向一审法院起诉请求：1、判令金华医院支付陈品昭未签订书面劳动合同二倍工资差额117977元；2、判令金华医院支付陈品昭2018年6月公派带薪学习工资5200元。一审法院认定事实：陈品昭曾在金华医院康复科担任医生。2018年1月22日至2018年12月24日期间，金华医院的财务出纳吴秀必通过银行转账方式分别向陈品昭银行账户转款5500元、910元、7400元、4900元、3840元、5000元、4157元、9180元、13000元、6500元、1734元、6000元、5952元、6371元、9000元、6000元，共计95444元。2019年5月31日，陈品昭向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求金华医院支付11个月的二倍工资差额117977元、2018年6月带薪学习工资5200元、加班工资17333元、提成工资15000元、克扣工资3800元，该委于同年7月29日裁决驳回陈品昭的全部仲裁请求。陈品昭不服，遂于2019年8月12日诉至一审法院，要求如诉请予以判决。审理中，陈品昭明确其主张的二倍工资差额的期间为2017年12月至2018年10月，主张的二倍工资差额的金额是根据银行打卡工资计算。另，陈品昭举示了照片（5张），拟证明陈品昭、金华医院之间存在劳动关系。又，陈品昭陈述“我于2017年12月1日起开始在金华医院康复科担任科室主任，一直工作至2018年10月30日。我与金华医院入职时约定的工资是底薪5000元外加提成，2018年5月起约定的工资是底薪13000元外加提成，当月工资于次月支付，金华医院足额支付了2017年12月至2018年5月期间的工资，但金华医院从2018年6月起未足额支付工资，金华医院出纳吴秀必于2018年12月24日转给我的6000元是补发之前差欠的工资，直到2019年5月金华医院才最终以现金方式补发了全部差欠的工资，但金华医院扣减的部分工资，至今未向我发放。2018年6月，我外出公派学习是金华医院法定代表人张科口头通知我的，没有书面的派遣学习通知，我一共学习了11天，往返3天，我主张的金额5200元是按月工资13000元除以30天再乘以14天计算的”。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，根据陈品昭的陈述、金华医院的答辩、陈品昭举示的照片和银行账户交易明细，足以确认2017年12月1日至2018年10月30日期间，陈品昭在金华医院康复科担任医生，期间接受金华医院的管理和工作安排，并由金华医院定期发放劳动报酬的事实，根据原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，一审法院确认陈品昭、金华医院于2017年12月1日至2018年10月30日期间存在劳动关系。关于陈品昭要求金华医院支付二倍工资差额117977元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，陈品昭、金华医院于2017年12月1日起建立劳动关系，直至双方劳动关系解除，金华医院未与陈品昭签订书面劳动合同，故2018年1月1日至2018年10月30日期间，金华医院应向陈品昭每月支付二倍工资。金华医院辩称“金华医院未与陈品昭签订书面劳动合同，责任在于陈品昭”，但未提供证据予以证明，且即使陈品昭不同意签订劳动合同，法律也赋予了金华医院终止双方劳动关系的权利，金华医院不及时终止劳动关系，使劳动关系一直延续，自应承担支付二倍工资的不利后果，故对该辩解意见，一审法院不予采信。对于2018年1月1日至2018年10月30日期间陈品昭的工资情况，金华医院未提供工资表予以证明，因此产生的不利后果，应由金华医院自行承担，陈品昭主张按银行转款方式发放的工资数额作为该期间的工资标准，合理有据，一审法院予以支持。陈品昭、金华医院劳动关系存续期间，金华医院通过银行转款方式向陈品昭发放的工资共计95444元，其中2017年12月的工资为6410元（5500元+910元），经审查，2018年1月1日至2018年10月30日期间金华医院向陈品昭发放的工资共计89034元（95444元-6410元），故金华医院应向陈品昭支付该期间的二倍工资差额为89034元。关于陈品昭要求金华医院支付2018年6月公派带薪学习工资5200元的问题。因陈品昭未能提供证据证明金华医院于2018年6月公派其外出学习的事实，故对陈品昭要求金华医院支付2018年6月公派带薪学习工资5200元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，对陈品昭之合理请求，一审法院予以支持；不当请求，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、重庆市綦江区金华中西医结合医院于本判决生效之日起五日内支付陈品昭2018年1月1日至2018年10月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额89034元；二、驳回陈品昭的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由重庆市綦江区金华中西医结合医院承担（此费陈品昭已预交，金华医院在履行前述义务时一并支付陈品昭）。二审审理中，金华医院提交其于国家卫健委网站的查询记录一份，该查询记录显示陈品昭的执业机构为綦江区永兴镇木瓜村卫生室。拟证明陈品昭已有工作单位，其在金华医院的工作只是兼职，不构成劳动关系。陈品昭认可该证据的真实性，但否认该证据的关联性及证明力，该查询记录仅能证明其取得医师执业资格证时的执业机构为綦江区永兴镇木瓜村卫生室，2006年后就未在綦江区永兴镇木瓜村卫生室上班。陈品昭另提供其结婚证、港澳通行证复印件一份，拟证明其2009年至2017年未在重庆工作。金华医院对该证据的真实性、关联性及证明力皆不予认可，该证据拟证明事实与本案无关。二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：金华医院与陈品昭是否存在事实劳动关系及陈品昭请求金华医院支付未签订书面劳动合同二倍工资差额是否超过仲裁时效？现评述如下：一、关于金华医院与陈品昭是否存在事实劳动关系问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案一审审理中，被上诉人陈品昭举示的工资支付记录（银行账户交易明细）、金华医院向陈品昭发放的工作证、金华医院对外的宣传物料（载明陈品昭为金华医院理疗科主任）、陈品昭超休打卡记录等证据，足以证明陈品昭接受金华医院的管理，金华医院向陈品昭支付的劳动报酬具有固定性，符合事实劳动关系的法定情形，一审法院对金华医院与陈品昭存在事实劳动关系的认定正确，本院予以确认。二、关于陈品昭请求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据本案事实，陈品昭与金华医院于2018年10月30日解除劳动关系，其主张支付未签订书面劳动合同的二倍工资应自2018年10月30日起一年内申请仲裁。陈品昭于2019年5月31日申请仲裁，用人单位认为劳动者的仲裁请求已经超过仲裁时效的，应当在劳动争议仲裁期间提出。经查，金华医院经仲裁委员会通知，无正当理由未到庭参加仲裁，其未在仲裁期间就陈品昭的仲裁申请是否超过仲裁时效提出抗辩，现金华医院在诉讼程序中提出陈品昭的仲裁申请超过仲裁时效，不符合法律规定，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市綦江区金华中西医结合医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年五月二十九日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺