福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终61号 上诉人（原审被告）：钟小英，女，1981年1月19日出生，畲族，农民，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：赖煜斌，福建乃康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘桂金，女，1965年2月23日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 原审被告：曾宪强，男，成年，汉族，教师，住福建省上杭县。 上诉人钟小英因与被上诉人刘桂金及原审被告曾宪强民间借贷纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 钟小英上诉请求：1.撤销原判，改判驳回刘桂金的诉讼请求，对讼争借款收缴国库；2.一、二审案件受理费由刘桂金负担。事实和理由：一、钟小英上诉的目的在于还原案件真相，寻求个案的公平与正义。1.刘桂金长期聚众赌博，并为赌场提供资金，非法高利放贷。然而其多起债务通过合法诉讼的形式，掩盖了其非法的目的。2.刘桂金在追讨本案债务的过程中多次采取了威胁、恐吓的手段甚至让社会人员使用“软暴力”逼迫钟小英还债，符合国家在扫黑除恶新形势下的打击对象，建议二审法院查明事实后依法处理。3.钟小英上诉的目的在于认定借款的性质，愿意依法由国家予以收缴。二、一审判决认定事实错误。本案的焦点在于争议的债务是否合法。然而一审法院并没有尽职履行查案职责，仅按常规思维断案，结论无法令人信服。1.刘桂金提供了两组证据，第一组证据是三份借条，钟小英对此没有异议，也承认有向刘桂金借款。然而第二组证据录音材料，却是在钟小英在开庭时当庭提交的。姑且不说一审法院纵容刘桂金搞证据突袭，违反诉讼程序。而且该录音材料并没有整理成文字，当庭播放也无法让钟小英清楚地了解其内容。（1）刘桂金、钟小英均提供录音材料，本身就是一种异常现象。按常理只有借款人才会主张借款用于违法活动，鲜有出借人对借款人采用录音的方式来证明借款并非用于违法活动的。（2）刘桂金出示的录音材料，内容仅涉及刘桂金借助钟小英的ＰＯＳ机用其信用卡让钟小英刷卡套现的问题，该内容在钟小英提供的录音中也提到，与本案并无关联，更无法证明刘桂金主张的借款并非用于赌博。一审认为该证据与本案相关联，是错误的。2.钟小英在一审答辩状中提到2016年7月12日钟小英在上杭和平北路聚众赌博时被公安机关抓获（当天刘桂金刚好有事没来），到案的有平时一起参赌的人员，这些参赌人员可以证明刘桂金在赌场里提供资金。但一审法院并没有为查明事实，依职权或者接受钟小英的申请向公安机关调查取证。并且整份判决书只字未对该待证事实进行回应。3.钟小英提供的录音材料与证人证言足以证明本案的借款属于非法的借贷关系。（1）录音材料是钟小英在刘桂金反复威逼利诱的情况下录制的，其录音目的符合债务人的一般心里，也向法庭解释了录音的原因。（2）在录音里刘桂金多次提到让钟小英用“凑会”（民间集资）的形式偿还本案的部分借款。（3）在录音里，刘桂金要求让钟小英的妹妹钟小丽（又名钟某）负责支付每月会金，事后还让钟小丽写了一份保证书。庭审中，钟小丽的证言也与录音中提到的刘桂金负责标会，钟小丽负责还款的事实保持了高度一致。（3）钟小英与刘桂金除了本案的债务外，双方均没有其他债务，且判决书中双方债务的数量与抵销的数目与录音中提到的数目基本一致，这些也能证明录音中催债的内容指向的就是本案的债务，两者具有统一性与唯一性。（4）钟小英提供的录音证据，部份内容已经通过其他证据得到印证，说明该录音证据具备了证明能力。在此基础上，就应当对钟小英主张的事实与证据的证明力进行分析论证。关于借款用途，在录音材料中除了钟小英一再表达因赌博输钱暂时无力还款，刘桂金没有作否定表示之外。两人的一些对话能证明刘桂金明知钟小英借款用于赌博仍向其提供借款。（5）刘桂金没有否认录音的真实性，但其认为录音内容与本案借款无关，并没有提供相应的证据证明录音的内容指向的属于其他债务。同时，该录音在法庭上播放了一半就中止了（法庭播放系统故障），事后也没有重新组织听证，也没有要求刘桂金就录音中的一些对话进行合理解释，就武断支持刘桂金的质证意见。由此可见，钟小英的抗辩证据，视听资料与证人证言已经达到了高度盖然性的证明标准，足以证明本案借款系刘桂金在赌场上提供资金，钟小英因赌博向刘桂金借款的事实。然而一审法院却作出了自相矛盾的分析，认为，“通话录音可以证明刘桂金知道钟小英有赌博的行为，但不足以证明刘桂金明知钟小英借款用于赌博仍向其提供借款”。三、一审判决适用法律错误，判决不公正。1.本案一审诉讼期间，法官助理未开庭就动员钟小英还钱。审判人员也多次表达，合同无效也需要返还财产，直至审限马上到期就要宣判了，还一直动员钟小英与刘桂金协商还钱。这种现象令钟小英不安，也预见到了判决结果。2.一审判决中本院认为部份也存在倾向性判决的痕迹。其实在案的证据已经可以证明本案借款的非法性，原审仍然以退一步讲，“即使刘桂金明知钟小英借款用于赌博，双方都有过错，借款合同无效，钟小英也应当返还刘桂金借款本金”，来掩盖本案证据采信中的偏向性，行文极不严谨。原审适用《中华人民共和国合同法》第五十八条也是错误的。《中华人民共和国合同法》第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体第三人”。借贷合同无效后，一般承担三种后果：（1）返还借款，（2）赔偿损失，（3）追缴财产。如果借款合同约定借款用于赌博、贩毒、走私等非法行为的，对借款本息应当收缴。因为这种借款行为的当事人在主观上属于恶意，且损害了国家利益和公共利益，从事的是非法行为，因此应当予以收缴。 刘桂金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告曾宪强未作陈述。 刘桂金向一审法院起诉请求：判决钟小英、曾宪强立即归还借款本金7万元，并支付该款自2017年11月21日起至款清之日止按月利率2%计算的利息。 一审法院认定事实：2015年11月前，钟小英多次向刘桂金借款，借款初期钟小英按借款时双方口头约定的月利率3%支付利息，后按月利率2%支付利息。2015年11月19日，经双方结算，确认钟小英结欠刘桂金借款本金165000元，钟小英就该款向刘桂金出具借条1份。后钟小英陆续向刘桂金归还部分借款，另刘桂金在“兰某玉”处所凑的会，钟小英叫其妹妹钟某与刘桂金于2016年9月13日签订转会协议一份，约定由刘桂金把在“兰某玉”处所凑的会转给钟某，钟某每月向刘桂金支付会金（后实际由钟小英支付）。钟某将该会标取后的会金64000元用于充抵钟小英欠刘桂金的借款本息。至2017年1月3日，钟小英仍结欠刘桂金借款104800元，钟小英就该款重新出具借条1份。后钟小英又陆续向刘桂金归还部分借款本金并支付部分利息。2017年11月21日，经双方再次结算，钟小英仍结欠刘桂金借款7万元，钟小英再次就该款向刘桂金出具借条1份。之后至2019年5月，钟小英共向刘桂金支付2700元，另钟小英代钟某向刘桂金支付会金23100元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。钟小英多次向刘桂金借款，截至2017年11月21日，仍结欠刘桂金借款本金70000元的事实，有钟小英向刘桂金出具的借条为证，且钟小英对借款事实亦予认可，双方形成的借贷法律关系明确、合法。双方未约定还款期限，刘桂金可随时要求钟小英归还。借款时双方虽有约定借款利息，但2017年11月21日重新出具借条，属双方对借款事宜重新达成协议，应按新的借条执行，刘桂金主张双方有口头约定借款月利率2%，无证据证明，钟小英亦不予承认，不予采信。因此，2017年11月21日后，钟小英向刘桂金支付的2700元应视为归还借款本金。现刘桂金要求钟小英归还借款70000元，予以支持，但应扣除已归还的2700元。刘桂金要求钟小英支付自2017年11月21日起至款清之日止按月利率2%计算的利息，因双方未约定，不予支持；但可依法要求钟小英支付自起诉之日即2019年8月7日起至款清之日止按年利率6%计算的利息。刘桂金主张曾宪强系钟小英之夫，曾宪强亲口向其承诺会在2019年5月前归还借款，故该借款属夫妻共同债务，应与钟小英承担共同还款责任；因借款时曾宪强并不知情，刘桂金又无证据证明曾宪强有对该借款予以追认，故刘桂金的该主张理由不当，不予支持。钟小英主张涉案借款是其在赌博现场向刘桂金所借，刘桂金明知其借款用于赌博仍提供借款，是无效的民间借贷合同，应驳回刘桂金的诉讼请求。针对该主张，钟小英虽提供了双方的通话录音并申请了证人钟某出庭作证，但该证据不足以证明钟小英的主张，不予采信；退一步讲，即使刘桂金明知钟小英借款用于赌博，双方都有过错，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的……”的规定及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，钟小英也应归还刘桂金借款本金。因此钟小英的该主张理由不当，不予支持。曾宪强经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、钟小英应在本判决生效后十日内归还刘桂金借款本金6.73万元，并支付该款自2019年8月7日起至款清之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回刘桂金的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2165元，适用简易程序减半收取计1082.5元，由钟小英负担770元，由刘桂金负担312.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。钟小英对一审法院认定的事实无异议，但认为一审法院遗漏认定“刘桂金明知钟小英借款是用于赌博”这一事实。刘桂金对一审法院认定的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。钟小英多次向刘桂金借款，交付方式既有现金，也有通过钟小英持有的POS机套取现金。钟小英提交的录音证据、微信聊天截图、证人证言，并不能证明钟小英向刘桂金所借款项均用于赌博，也不能证明刘桂金明知钟小英所借每笔款项均用于赌博。同时，钟小英也无证据证明其在归还刘桂金部分借款后尚欠的讼争借款67300元系其用于赌博而向刘桂金借款且刘桂金明知其借款系用于赌博。因此，钟小英主张讼争借款系刘桂金明知钟小英借款用于赌博而提供，证据不足，不予采纳。钟小英以刘桂金明知钟小英借款用于赌博仍然提供借款为由，主张双方之间借贷关系无效，理由不成立，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。刘桂金借款给钟小英，并不存在双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，因此，钟小英以刘桂金明知其赌博仍向其提供借款，当事人在主观上属于恶意，且损害了国家利益和公共利益为由，主张讼争借款应予收缴，理由不成立，不予采纳。 综上所述，钟小英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。曾宪强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1540元，由钟小英负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  李小东 审判员  童寿华 审判员  李馀彬 二〇二〇年五月二十二日 书记员  钟少娟