山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁01民终4334号上诉人（原审原告）：王伟，男，1987年3月18日出生，汉族，济南永昌物流有限公司职工，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南中海城房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：辛龙，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，山东齐鲁律师事务所实习律师。上诉人王伟因与被上诉人济南中海城房地产开发有限公司（以下简称中海城房地产公司）执行异议之诉一案，不服山东省济南市历城区人民法院于作出的（2019）鲁0112民初5282号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。王伟上诉请求：一、依法撤销一审裁定，改判支持王伟的诉请；二、涉案的审理费用均由中海城房地产公司承担。事实与理由：一、原审认定中海城房地产公司有权提出执行异议，该认定是原审法院的主观臆断，存有错误。讼争房产早在2018年8月14日作出(2018)鲁0112民初6931号民事裁定。王伟查封了于飞购买的涉案房屋，保全金额17万元，查封期限三年，历城法院作出(2018)鲁0112民初6931号民事判决，判令：一、于飞于判决生效之日起十日内返还王伟借款164946元。二、于飞于判决生效之日起十日内支付王伟以6万为基数，自2018年6月28日起至实际给付之日止，按照月息2％基数的利息。三、于飞于判决生效之日起十日内支付王伟律师费5000元。四、驳回王伟的其他诉讼请求，该判决已经生效，于飞为主动履行义务，王伟向历城法院申请强制执行。二、王伟与于飞所讼争房产，中海城房地产公司无权提出异议，因为中海城房地产公司将讼争房产已经实际交付于飞使用并占有并且于飞已经按照与中海城房地产公司的合同要求正常偿还按揭贷款，房产签订符合法律法规及政策规定的《存量房买卖合同》，也已经进行备案登记，已经六年之久，故双方就讼争房产之买卖达成一致并签订正式的房产买卖合同，买卖合同符合法律法规真实有效。房屋的买卖合同正在履行期内并未解除，综上所述中海城房地产公司无权提出异议更无权中止执行。另，现在涉案房屋，中海城房地产公司不去追究违法第三人的所述关系，对于首封的关系视而不见，反而一直咬着我的问题不放，中间一定存在互相勾结与私自订立约定的嫌疑。三、讼争房产先有海阳法院申请查封，经(2019)鲁Oll2民初5282号裁定书说明：(2018)鲁Oll2民初9183号民事判决中判令：一、限于飞、于盼盼于判决生效之日起十日内共同偿还银行贷款条款中，经王伟取证(房屋档案馆资料显示)该房产的首封人就是于盼盼，由此证明于盼盼本身就是涉案人员，所以此案所涉嫌房屋存在恶意串通之嫌疑，另，首封的于盼盼一直没有申请执行，海阳法院也做不出合理的解释，于盼盼的违法行为原审法院对此置若罔闻，拖延执行时间，严重有失公正公平的法律尊严，根据法律规定执行过程中，被执行人的财产原则上应当由首先查封法院负责处置，首先查封法院自查封之日起超过60日未发布拍卖公告或进入变价程序的，轮候查封法院可以商请移送处置权。首先查封法院应当自收到商请移送处置函之日起l0日内予以回函，除有查封财产正在司法审查等正当理由外，应当出具同意移送执行函，并告知当事人。并且王伟于2018年8月14日诉讼保全了该讼争房产而且已经执行。鉴于上述事实，原审法院驳回王伟执行异议之诉的认定存在主观臆断，依法应予重新查明。四、原审法院认定中海城房地产公司享有中止王伟执行的权利不当。与案件的事实严重不符。另外，中海城房地产公司在2018年11月26日诉于飞解除合同。但是在2019年7月17日提出撤诉申请，但由此产生的行为不合乎正常理由。由此可见，中海城房地产公司无法举证据证明其实际占有的事实。原审法院认定中海城房地产公司有权提出异议并支持，存有武断，依法应重新查明。五、原审法院不支持王伟对中海城房地产公司出示的证据，对形成时间进行司法鉴定是罔顾事实。六、鉴于上述事实，于飞与中海城房地产公司就讼争房产之买卖达成一致并签订正式的房产买卖合同，且在查封时，于飞取得了讼争房产，并且实际交付使用，在执行时，讼争房产的实际控制权已经在于飞名下，另，山东审判第197期第26卷中指出了实际交付在物权变动中的法律意义鉴此，中海城房地产公司仅仅表明其有债权意义上的请求权，王伟作为申请执行人主张执行于飞的不动产(讼争房产)，而在历城区人民法院执行不动产时的所有权依然系于飞所有，中海城房地产公司所能行使的是债上的请求，而不是物上的请求权。七、(2019)鲁0112民初5280号裁定书既然驳回了王伟的执行异议之诉，根据裁定表述：案外人提起执行异议可待海阳市人民法院实际解除查封或执行完毕后，再向法院提起执行异议。案外人针对轮候查封提起执行异议，应予驳回。由此说明：本裁定支持驳回案外人的执行异议，但是并未就此作出明确判定，只是在裁定中表述，相比之下严重违背了法律的公平，公正原则，显然是在选择性执法。于法无据，严重损害了王伟的权益。应驳回案外人的执行异议，还王伟以公平。综上事实，中海城房地产公司未实际拥有讼争房产的事实清楚，于飞是实际的真实买卖关系，由此判定驳回王伟诉讼请求与中止执行，严重损害王伟的债权。事实胜于雄辩，王伟的诉请于事实有理，于法有据，请求二审法院依法改判或发回重审。中海城房地产公司辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、涉案房屋属于中海城房地产公司所有，网签合同备案不具有物权效力，于飞对涉案房屋不享有所有权，中海城房地产公司对执行标的物享有实体权利能够排除执行。根据《物权法》第九条、第十四条、第十六条规定：不动产物权的设立，经依法登记且记载于不动产登记薄时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。于飞签订的《济南市商品房买卖合同》，仅仅办理了预售商品房合同网签备案，网签合同备案仅仅是合同文本的备案，涉案房屋不动产登记簿中登记的所有权人为中海城房地产公司。另据《城市房地产管理法》第四十五条第2款的规定，商品房合同网签备案仅是房屋行政部门对双方当事人签订的商品房预售合同办理备案登记手续，不具有物权效力。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判决是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”因此，中海城房地产公司对涉案房屋享有所有权，对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权利。二、预查封且轮后预查封期间法院不能拍卖非被执行人所有的房屋。因预查封的查封对象不是房屋这一标的物本身，而是房屋交付请求权和所有权转移登记请求权，因为房屋产权尚未核准登记在被执行人名下，所以在处分该标的物时，预查封和正式查封是有区别的，且本案为轮后的预查封。《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定，法院介入并采取强制执行措施的对象应该是被执行人所有的财产，所以，法院不能查封、拍卖非被执行人所有的房屋。三、涉案房屋未办理预告登记，于飞对涉案房屋在实质上不具备物权的各项权能和内容，仅享有合同债权权利。根据涉案房屋不动产证书及房屋权属状况信息载明，涉案房屋不动产登记簿记载的权利人为中海城房地产公司，因此涉案房屋的所有权属于中海城房地产公司；于飞购买的涉案房屋仅支付30%首付房款，网签合同备案不具有物权效力，于飞对涉案房屋不享有所有权。虽然于飞与中海城房地产公司购买涉案房屋，但根据中海城房地产公司与于飞之间的《商品房买卖合同》补充协议第五条第1款约定：“买受人以抵押担保贷款方式付款，同意在房地产权属证书办理完毕之前，房屋的所有权归出卖人所有，买受人对此无异议。”该条还约定：买受人应在出卖人通知的时间内提交全部办理产权登记和抵押登记手续的资料并按照国家规定交纳相关税、费，否则出卖人有权解除买卖合同。合同补充协议第二条第1款约定：如买受人获得贷款后未按时履行贷款还款义务而导致出卖人承担连带责任的，出卖人有权解除合同。又据补充协议第七条第1款约定：“所有通知可用电报、传真或挂号邮件发出，用电报或挂号邮件发出的通知或书信，交发之日或者邮件发出邮戳日期为送达日（但如果发生当日在收件人国家并非工作日，则在下一个工作日开始日被视为送达日，如果收件人拒收电报或邮件，同样以电报交发之日或者邮件发出邮戳日期视为送达日）；”现因于飞逾期还贷，在中海城房地产公司承担连带责任并向于飞通知后，于飞超过15日仍未清偿中海城房地产公司代偿的全部款项，中海城房地产公司已经行使合同解除权。因此中海城房地产公司对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益，王伟基于对于飞享有的债权要求继续查封涉案房产于法无据。最后，中海城房地产公司系涉案房屋的所有权人，对法院执行标的物享有实体权利能够排除执行。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王伟向一审法院起诉请求：1.撤销（2019）鲁0112执异148号执行裁定，判令继续执行王伟申请查封的被执行人于飞的涉案房产；2.案件受理费由中海城房地产公司承担。一审法院认定事实：2014年12月8日，于飞与中海城房地产公司签订《济南市商品房买卖合同》，约定于飞购买中海城房地产公司开发的中海华山珑城1号楼1-1002，建筑面积95.62平方米，其中套内建筑面积71.73平方米。合同另约定：房屋总价款557273元，采取首付款167273元+银行贷款39万元的方式付款。合同还对双方的权利义务等进行了约定。合同签订后，于飞交纳了首付款并申请了中国银行济南历城支行贷款，中海城房地产公司为于飞提供阶段性担保。2017年7月2日，于飞与董敬贵签订《存量房产买卖合同》，约定董敬贵购买涉案房产，房屋总价款103万元，首付款45万元，剩余房产过户后支付。之后，于飞交付了涉案房产。2018年8月7日，一审法院受理王伟诉于飞民间借贷纠纷一案，并于2018年8月14日作出（2018）鲁0112民初6931号民事裁定，轮候预查封了于飞购买的涉案房屋，保全金额17万元，查封期限三年。2019年2月25日，一审法院作出（2018）鲁0112民初6931号民事判决，判令：一、于飞于判决生效之日起十日内返还王伟借款164946元；二、于飞于判决生效之日起十日内支付王伟以6万元为基数，自2018年6月28日起至实际给付之日止，按照月息2%基数的利息：三、于飞于判决生效之日起十日内支付王伟律师费5000元；四、驳回王伟的其他诉讼请求。该判决已生效。于飞未主动履行义务，王伟向一审法院申请强制执行。执行过程中，董敬贵提出执行异议申请。一审法院于2019年5月23日作出（2019）鲁0112执异53号执行裁定，裁定驳回董敬贵的异议。中海城房地产公司也向一审法院提出执行异议申请。一审法院于2019年6月4日作出（2019）鲁0112执异148号执行裁定，裁定中止对涉案房屋的执行。王伟对此不服，提起本案诉讼。另查明：1.因于飞在履行借款合同中违约，中国银行济南历城支行于2018年9月17日向一审法院提起诉讼，并申请一审法院于2018年9月26日轮候查封了涉案房产。一审法院经审理于2019年2月15日作出（2018）鲁0112民初9183号民事判决，判令：一、限于飞、于盼盼于判决生效之日起十日内共同偿还中国银行济南历城支行截至2019年2月13日的借款本金366039.87元及逾期利息4252.82元、罚息66.58元；二、限于飞、于盼盼于判决生效之日起十日内共同偿还中国银行济南历城支行分别以借款本金366039.87元及逾期利息4252.82元为基数，自2019年2月14日起至实际给付之日止按照年利率6.9825%计算的利息；三、中海城房地产公司对上述一、二项承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向于飞追偿；四、驳回中国银行济南历城支行的其他诉讼请求。该判决生效后，于飞、于盼盼并未主动履行义务。2.2018年11月14日，中海城房地产公司向于飞邮寄送达《偿还按揭贷款告知函》，载明：现由于你逾期偿还银行贷款本息，银行已要求我公司承担担保责任，我公司已于2018年11月8日代为清偿贷款本息8175.94元。现特致函，请你于2018年11月21日前支付我公司代为清偿的贷款本息8175.94元以及违约金1635.19元。否则，我公司将通过诉讼程序予以解决，由此而产生的律师费、案件受理费、违约金等费用将由你方承担。邮件查询单显示于飞于2018年11月19日签收该邮件。之后，于飞并未主动支付上述款项。3.2018年11月26日，一审法院受理中海城房地产公司诉于飞、第三人中国银行济南历城支行、第三人董敬贵商品房销售合同纠纷一案。后，中海城房地产公司于2019年7月17日向一审法院提出撤诉申请，一审法院予以准许。4.关于涉案房产登记情况，中海城房地产公司向一审法院提交济南市房屋档案馆于2018年5月7日出具的房屋权属状况信息两份，其中一份显示房屋所有权人为于飞，权属状态为合同备案，权属取得方式为商品房备案，登记时间为2014年12月8日，另一份显示房屋所有权人为中海城房地产公司，权属状态为已登簿，权属取得方式为建筑物，登记时间为2018年12月10日。另外，房屋权属状况信息还显示：首查封单位为山东省海阳市人民法院，查封期限为2018年8月14日起至2021年8月14日止，王伟申请的查封起始时间也是2018年8月14日，但为轮候查封，之后济南市天桥区人民法院在2018年8月28日有五个轮候查封，一审法院在2018年9月26日又有一个轮候查封。又查明，首查封涉案房产的山东省海阳市人民法院至今尚未解除查封。一审法院认为，本案系中海城房地产公司对一审法院执行涉案房产提出异议而引发的申请人执行异议之诉。一审法院执行于飞的过程中，中海城房地产公司认为不应执行涉案房产，应当解除对涉案房屋的轮候预查封措施。王伟认为应当继续执行涉案房产，因涉案房产系被执行人于飞购买所得的房产。涉案房屋属于被执行人于飞购买的中海城房地产公司开发的房产，王伟申请一审法院预查封该房产时，该房产系经过了商品房买卖合同登记备案而并未取得初始登记的房产，一审法院予以预查封符合相关法律规定。一审法院的该查封在海阳市人民法院查封之后，属于轮候查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。根据该规定，轮候查封、扣押、冻结自登记在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效。因此，在登记在先的查封被解除或执行完毕之前，轮候查封并不能实际产生查封的效力。一审法院执行过程中，虽案外人董敬贵提出执行异议时称山东省海阳市人民法院已解除查封，但经一审法院核实，山东省海阳市人民法院的在先查封至今尚未实际解除，故王伟申请的查封并未实际发生查封效力。在这种情况下，案外人可待海阳市人民法院实际解除查封或执行完毕后，再向一审法院提起执行异议。案外人针对轮候查封提起执行异议，应予驳回。由此，王伟针对轮候查封提起执行异议之诉，也不符合法律规定，也应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条之规定裁定：驳回王伟的起诉。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。根据该规定，轮候查封、扣押、冻结自登记在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效。”本案中，海阳市人民法院对涉案房屋进行首查封后，一审法院进行轮候查封，在首查封解除之前，轮候查封不能发生查封的效力，一审法院据此驳回王伟的起诉并无不当。综上，王伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年五月十四日法官助理 高 超书 记 员 吴颖颖