福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终528号 上诉人（原审原告）：南中旭日（龙岩）投资有限公司，住所地龙岩市新罗区南城莲东北路3号10层，统一社会信用代码91350800553249949K。 法定代表人：滕宏华，执行董事。 委托诉讼代理人：王娜，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师 上诉人（原审被告）：叶德庆，男，1982年4月2日出生，汉族，居民，住福建省南安市。 上诉人（原审被告）：苏明登，女，1984年4月21日出生，汉族，居民，住福建省南安市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈林，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 上诉人南中旭日（龙岩）投资有限公司（以下简称南中旭日公司）因与上诉人叶德庆、苏明登商品房预售合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初5385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南中旭日公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项、第四项、第五项，发回重审或依法改判支持南中旭日公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未追加按揭银行作为本案第三人参加诉讼，程序违法，应当发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。”南中旭日公司起诉要求解除案涉商品房买卖合同，本案的审理结果显然与按揭银行存在法律上的利害关系，根据前述规定，按揭银行应当作为本案第三人参加诉讼，按揭银行系本案的必要共同诉讼当事人。二、一审法院在担保贷款合同未解除、未查清叶德庆、苏明登尚欠银行按揭款金额的情况下，直接判决南中旭日公司向叶德庆、苏明登返还购房款146569.4元，属基本事实认定不清，适用法律错误，应当予以纠正。1.在案涉商品房的担保贷款合同未解除的情况下，一审判决南中旭日公司向被南中旭日公司返还叶德庆、苏明登购房款违反法律法规的规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”根据该规定，南中旭日公司向叶德庆、苏明登（买卖人）返还购房款的前提条件应同时满足：（1）商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除；（2）商品房担保贷款合同被解除。本案中，一审虽判决确认案涉商品房买卖合同解除，但案涉商品房的担保贷款合同却未被解除，一审判决南中旭日公司向叶德庆、苏明登返还购房款明显违反前述法律规定，应予以纠正；2.一审法院在未查清叶德庆、苏明登尚欠银行按揭款金额的情况下，直接判决南中旭日公司向叶德庆、苏明登返还已收取购房款，违反案涉商品房买卖合同的约定。案涉商品房买卖合同附件六合同补充协议第五条第8项明确约定：“……；如出卖人解除合同，合同解除后且买受人办妥本补充协议‘解除合同程序’条款约定的全部相关手续（包括但不限于解除按揭、注销抵押、撤销交易备案等手续，以下同）后，出卖人在扣除买受人应支付给出卖人履行保证义务所发生的全部费用及违约金、并扣除买受人尚欠银行贷款本息后将剩余房款（如有）退还买受人；如房价款不足以支付买受人应付款项的，出卖人有权追偿。”根据南中旭日公司与叶德庆、苏明登的约定，案涉商品房买卖合同解除后，南中旭日公司向叶德庆、苏明登返还剩余购房款的前提条件是：（1）叶德庆、苏明登办理补充协议‘解除合同程序’条款约定的全部相关手续（包括但不限于解除按揭、注销抵押、撤销交易备案等手续）；（2）南中旭日公司已收房款扣除叶德庆、苏明登应支付给南中旭日公司履行保证义务所发生的全部费用及违约金、并扣叶德庆、苏明登尚欠银行贷款本息后，仍有剩余。而前述退还剩余房价款的前提条件隐含的先决条件是：（1）案涉商品房的担保贷款合同解除（担保贷款合同解除才能办理解除按揭、注销抵押等手续）；（2）查清叶德庆、苏明登尚欠银行贷款本息。只有查清叶德庆、苏明登尚欠银行贷款本息金额，才能计算得出扣除叶德庆、苏明登应向南中旭日公司支付的前述各项款项及叶德庆、苏明登尚欠银行贷款本息后，是否仍有剩余可退还购房款；3.一审判决关于购房款抵销、返还的有关认定前后矛盾，对于尚欠按揭款本息的举证责任分配错误，应当予以纠正。一审判决认定案涉10万元借款性质为购房款缺乏依据，认定错误。叶德庆、苏明登对于购房款的返还或抵销，未提出反诉，甚至未提出抗辩，一审判决迳行就购房款的返还或抵销作出认定并判决，违背民事案件“不告不理”的原则。一审判决一方面认定南中旭日公司应向叶德庆、苏明登返还的146569.4元与南中旭日公司主张的借款10万元、银行代垫款150650.63元在本质上均属购房款而相互抵销，另一方面却仅判决南中旭日公司向叶德庆、苏明登返还购房款146569.4元，而不支持南中旭日公司要求叶德庆返还借款10万元、银行代垫款150650.63元的主张，认定事实错误，且前后矛盾。一审判决将叶德庆、苏明登尚欠贷款本息金额的举证责任分配给南中旭日公司是错误的，适用法律错误。本案中，叶德庆、苏明登尚欠银行的贷款本息金额，只有银行参加诉讼才能查清，一审判决将叶德庆、苏明登尚欠贷款本息金额的举证责任分配给南中旭日公司没有任何法律依据，明显错误。叶德庆、苏明登尚欠银行的贷款本息金额该等事实无法查清的原因在于，一审法院未依法追加银行作为第三人参加本案诉讼。三、一审判决将律师费认定为违约金并将违约金调整为18万元没有任何依据，认定事实错误，判决错误。1.律师费属于实现债权的费用，一审判决将律师费认定为违约金缺乏依据，明显错误；2.案涉商品房买卖合同约定的系违约金计算方法，不存在过高问题，一审判决予以调整是错误的。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于印发的通知》（法[2019]254号）第49条规定：“合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”案涉商品房买卖合同约定的逾期代偿按揭款的违约金（每日万分之六）、因叶德庆、苏明登违约导致南中旭日公司承担担保责任的违约金（房款的10%）以及借款协议项下的逾期付款违约金（每日千分之一）等，均是对于违约金计算方法的约定，根据前述规定，违约金计算方法不存在过高问题，更不存在应予调整的问题，南中旭日公司关于违约金的相关主张均具有充分的事实、合同和法律依据，应当予以全部支持。 针对南中旭日公司的上诉，叶德庆、苏明登辩称，1.一审法院有通知按揭银行可作为第三人参加诉讼，按揭银行未申请作为第三人参加诉讼，属于其权利的处分，符合法律的规定，并不存在程序违法的情形；2.叶德庆、苏明登与南中旭日公司的购房合同已经履行完毕，购房合同没有解除的法律依据。如果以解除作为前提条件的话，一审法庭依法判决返还购房款是正确的，但是还需购房款的相应的本息以抵扣相应的违约金；3.南中旭日公司主张的借款利息以及相应的违约金、逾期利息、律师费等等，都是属于借款的成本，明显超过了南中旭日的损失，一审法院依法予以调整，符合法律的规定。 叶德庆、苏明登上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判“南中旭日新城”第1幢1411号房屋归叶德庆、苏明登所有；2.依法判决叶德庆、苏明登无需承担本案的违约金；3.如若《商品房买卖合同》被解除或撤销，请求依法判决南中旭日公司支付叶德庆、苏明登资金占用费（按月息2%计算，自2013年11月11日起至南中旭日公司实际支付之日止）。事实和理由：一、一审判决解除本案的《商品房买卖合同》违反法律规定。1.本案《商品房买卖合同》已生效并履行完毕，不存在解除问题。双方签订的《商品房买卖合同》已成立并生效，叶德庆、苏明登缴纳了首付款，并且与中国工商银行股份有限公司龙岩岩城支行（下称工行岩城支行）办理了按揭贷款，叶德庆、苏明登已支付了部分按揭贷款。根据商品房买卖的流程，叶德庆与南中旭日公司签订《商品房买卖合同》，并与工行岩城支行办理了按揭贷款，由南中旭日公司为叶德庆、苏明登向工行岩城支行承担阶段性连带保证担保责任。工行岩城支行于2013年11月22日向叶德庆、苏明登发放了按揭贷款，该贷款已支付给南中旭日公司。至此，叶德庆、苏明登与南中旭日公司之间的《商品房买卖合同》已履行完毕，叶德庆、苏明登已经完成了《商品房买卖合同》约定的全部合同义务，合同已履行完毕，不存在解除的问题；2.根据叶德庆与南中旭日公司签订的《借款协议》约定，本案南中旭日公司无权行使合同解除权，违约金及利息系其滞于行使合同解除权产生的。根据叶德庆与南中旭日公司签订的《借款协议》约定，乙方（叶德庆）向甲方（南中旭日公司）借款15万元，乙方指示甲方将该借款直接用于支付乙方购买的南中旭日新城第1幢1411号商品房应向甲方支付的部分房款……逾期超过30天，甲方有权选择单方解除商品房买卖合同并不承担任何违约责任。本案中，叶德庆、苏明登逾期还款的时间已多年，南中旭日公司在叶德庆、苏明登逾期超过30天后，即可根据合同约定行使合同解除权，但南中旭日公司未依法及时解除合同，甚至叶德庆、苏明登多次欲与南中旭日公司协商解除合同，均遭南中旭日公司拒绝，造成本案巨额违约金的产生。其已丧失了行使合同解除权的权利，并且由此产生的各项损失，均应由其自行承担；3.一审判决《商品房买卖合同》解除，违反法律规定。买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。叶德庆、苏明登已根据合同约定全额支付了购房款，合同已全面履行，南中旭日公司不能以叶德庆、苏明登未支付按揭贷款为由，取回本案的标的房产；4、南中旭日公司行使解除权已超过法律规定的除斥期间，依法不产生合同解除的效力。南中旭日公司与叶德庆、苏明登于2013年6月10日签订《商品房买卖合同》，南中旭日公司首笔代偿的按揭款支付时间为2014年9月30日，南中旭日公司至迟应于2015年的9月30日主张解除《商品房买卖合同》，但南中旭日公司直至2018年9月29日才寄出催款暨解除购房合同通知书，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”解除权为形成权，适用除斥期间的规定，不因任何事由而产生中止、中断、延长。南中旭日公司的解除权已归于消灭，南中旭日公司无权根据合同约定解除本案的商品房买卖合同。二、一审认定事实不清，证据不足。一审判决查明：“2014年6月23日，南中旭日公司向叶德庆发出通知书，告知叶德庆已在《闽西日报》公告定于2014年6月29日正式交房，叶德庆尚欠的首付款部分借款10万元应按约于交房前归还，但叶德庆未按通知办理交房及还款。”一审诉讼中，南中旭日公司未提供任何证据证明其已在《闽西日报》对交房及拖欠首付款的事宜进行了公告，南中旭日公司仅提供了自行制作的《通知书》，而未提供《闽西日报》登载的原文。三、一审判决将两个独立的合同关系混为一谈是错误的。本案中的《商品房买卖合同》与《个人购房借款/担保合同》虽有关联，但仍是两份相互独立的合同，《个人购房借款/担保合同》虽因商品房买卖合同而产生，但是效力上并不完全从属于商品房买卖合同。当商品房买卖合同因法定原因被宣布无效或者被撤销时，并不必然导致《个人购房借款/担保合同》无效或被撤销，反之亦然。因此，在本案《商品房买卖合同》已实际履行完毕的前提下，南中旭日公司与叶德庆、苏明登之间仅存在追偿关系，即叶德庆、苏明登依法取得本案标的房产的所有权，而南中旭日公司有权依据《个人购房借款/担保合同》约定，向叶德庆、苏明登追偿代偿的按揭贷款。四、一审判决认定借款协议已有效成立并生效是错误的。1.南中旭日公司是商品房买卖合同的债权人，同时又向叶德庆、苏明登出借部分首付款，南中旭日公司名义上出借了款项，实际上并未支付，该借款行为并未生效。南中旭日公司所享有的债权，本质上还是商品房买卖合同所确立的债权，并不存在一个真实的、有效的借款法律关系；2.南中旭日公司并未在《借款协议》加盖公章，实际上也未支付款项，根据《借款协议》第四条约定：本协议系上述商品房卖卖合同的补充协议，一式二份，自甲方盖章及乙方签名之日生效，该《借款协议》甲方并未加盖公章，亦未支付出借款项，根据该《借款协议》依法未成立亦未生效。五、南中旭日公司关于代偿款的诉讼请求已超过诉讼时效。叶德庆、苏明登与南中旭日公司、工行岩城支行于2013年11月11日签订了《个人购房借款/担保合同》，工行岩城支行于2013年11月22日向叶德庆、苏明登发放了按揭贷款，叶德庆、苏明登于2014年5月开始拖欠按揭贷款。南中旭日公司首笔代偿的按揭款支付时间为2014年9月30日，南中旭日公司至迟应于2016年9月30日向叶德庆、苏明登主张支付代偿的款项，而南中旭日公司直至2018年11月13日才向法院起诉要求叶德庆、苏明登支付代偿的购房款及相应的违约金，已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。六、南中旭日公司应依法支付叶德庆、苏明登的资金占用费（按月息2%计算，自2013年11月11日起至南中旭日公司实际支付之日止）。叶德庆、苏明登与工行岩城支行签订了《个人购房借款/担保合同》，工行岩城支行于2013年11月11日向叶德庆、苏明登发放了按揭贷款，叶德庆、苏明登用该款项支付购房款。南中旭日公司向叶德庆、苏明登出借了部分首付款，以使叶德庆、苏明登符合银行购买商品房所规定的首付比例，若因南中旭日公司的原因造成本案商品房买卖合同被解除，叶德庆、苏明登应承担叶德庆、苏明登已支付购房款的资金占用费。 针对叶德庆、苏明登的上诉，南中旭日公司辩称，一、叶德庆、苏明登违约事实清楚，南中旭日公司解除讼争商品房买卖合同具有充分的事实、合同和法律依据。1.叶德庆、苏明登违约事实清楚、明确；2.南中旭日公司解除讼争商品房买卖合同（含补充协议）具有充分的合同约定依据；3.南中旭日公司解除讼争商品房买卖合同（含补充协议）的诉求也有充分的法定依据；4.叶德庆、苏明登关于南中旭日公司无权解除讼争商品房买卖合同的上诉理由完全不能成立。二、南中旭日公司已向合同约定的送达地址向叶德庆、苏明登寄送通知书提醒交房并催款，一审判决认定事实清楚。三、叶德庆、苏明登关于南中旭日公司只能就代偿款项行使追偿权、南中旭日公司无权解除案涉商品房买卖合同等说法和观点不能成立。四、案涉《借款协议》是双方真实意思表示，叶德庆、苏明登自认收到借款协议项下借款，一审判决认定借款协议已成立并生效依据充分。五、叶德庆、苏明登关于南中旭日公司要求其支付代偿按揭款超过诉讼时效的主张完全不能成立。因叶德庆、苏明登的持续逾期还贷行为导致南中旭日公司被银行划扣款项合计150650.63元。南中旭日公司已分别于2015年8月10日、2017年8月9日、2018年9月30日通过书面方式要求叶德庆、苏明登支付银行划扣款项本息及逾期违约金，南中旭日公司并于2018年11月13日提起本案诉讼，不存在南中旭日公司行使权利超过诉讼时效的问题。六、叶德庆、苏明登要求南中旭日公司支付资金占用费缺乏依据，且其主张不属于本案二审审理的范围。 南中旭日公司向一审法院起诉请求：1.判决确认南中旭日公司与叶德庆于2013年6月10日就“南中旭日新城”第1幢1411号房屋签订的编号201306640《商品房买卖合同》（含补充协议）已于2018年10月5日解除；2.判令叶德庆、苏明登配合南中旭日公司办理“南中旭日新城”第1幢1411号房屋的商品房买卖合同备案注销手续以及商品房预告登记注销手续；3.判令叶德庆、苏明登向南中旭日公司支付南中旭日公司代叶德庆、苏明登偿还的按揭贷款150,650.63元及其逾期付款违约金（以应付款为基数，按每日万分之六的标准，自南中旭日公司代叶德庆、苏明登偿还按揭款之日起计至款清之日止）；4.判令叶德庆、苏明登向南中旭日公司支付因叶德庆、苏明登违约导致南中旭日公司承担保证责任的违约金73,428.6元；5.判令叶德庆、苏明登向南中旭日公司支付购房借款10万元及逾期付款违约金（以10万元为基数，按每日千分之一的标准，自2014年6月29日起计至款清之日止）；6.判令叶德庆、苏明登向南中旭日公司支付解除合同违约金10万元；7.判令叶德庆、苏明登偿付南中旭日公司为实现债权而支出的律师费用4万元。 一审法院认定事实：叶德庆与苏明登系夫妻关系。2013年6月10日，南中旭日公司作为出卖人与叶德庆作为买受人签订一份编号为201306640《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，合同及补充协议主要内容有：南中旭日公司将龙岩市新罗区南中旭日新城第1幢1411号商品房出卖给叶德庆；房屋建筑面积88.98平方米；单价每平方米8,252.26元，房屋合同总价款为734,286元；首付款224,286元于合同签订时支付，余款51万元向银行办理按揭（抵押）贷款；买受人在取得银行贷款后，应按借款合同约定按期、足额偿还按揭贷款；在出卖人为叶德庆向银行提供的阶段性连带责任担保期间，如因买受人原因导致银行要求出卖人承担担保还款责任的任何行为，买受人应按本合同总价款的10%向出卖人承担违约责任；在出卖人承担阶段性担保责任之日起5日内，买受人应无条件偿还出卖人因履行保证义务发生的全部费用（包括但不限于南中旭日公司代垫银行的贷款本息、诉讼费、律师费、执行费等）；如买受人逾期偿还的，买受人自出卖人履行担保责任之日起每日必须按拖欠金额部分的万分之六另行向出卖人支付违约金，出卖人并有权单方解除本合同；如出卖人解除合同，合同解除后且买受人办妥本补充协议解除合同程序条款约定的全部相关手续（包括但不限于解除按揭、注销抵押、撤销交易备案等手续）后，出卖人在扣除买受人应支付给出卖人履行保证义务所发生的全部费用及违约金、并扣除买受人尚欠银行贷款本息等后将剩余房款（如有）退还买受人；如房价款不足以支持买受人应付款项的，出卖人有权追偿等；出卖人的有效通信地址为龙岩市新罗区曹溪镇石粉村老龙钢车队内，买受人只须按该地址发送通知即视为已有效地通知买受人（即使退件也不例外）。 同日，南中旭日公司作为出借人（甲方）与叶德庆作为借款人（乙方）签订一份《借款协议》，协议主要内容有：乙方向甲方借款15万元，乙方指示甲方将该借款直接用于支付乙方购买的南中旭日新城第1幢1411号商品房应向甲方支付的部分房款；乙方应于甲方通知诉争房屋交房前7日内归还借款，具体还款时间以出卖人通知的日期为准；如乙方未按甲方通知的时间内归还借款，每逾期一天，乙方应向甲方支付借款金额的千分之一作为逾期违约金，逾期超过30天，甲方有权选择单方解除商品房买卖合同并不承担任何违约责任，同时，乙方应另行向甲方支付违约金10万元。双方合同签订后，叶德庆支付南中旭日公司房屋部分首付款74,286元。叶德庆向南中旭日公司借款后，已返还南中旭日公司借款5万元。 2013年11月4日，叶德庆、苏明登作为借款人和抵押人，工行岩城支行作为贷款人，南中旭日公司作为保证人签订一份《个人购房借款/担保合同》，合同主要内容有：借款人向贷款人按揭贷款51万元；保证人为借款人向贷款人承担阶段性连带保证担保责任；贷款期限为180个月；借款人采用按月等额本息还款法偿还借款；担保方式为讼争商品房抵押和保证人提供阶段性连带责任保证。 2013年11月22日，工行岩城支行依约向叶德庆、苏明登发放了按揭贷款，该讼争商品房办理了抵押预登记手续。叶德庆、苏明登按约定向贷款银行支付2013年12月至2014年5月21日止的贷款本息22283.4元的房屋按揭贷款。自2014年5月起，叶德庆、苏明登开始拖欠银行按揭款。截至2017年3月30日，叶德庆、苏明登累计拖欠银行按揭贷款本息合计150,650.63元。2014年9月30日至2017年3月30日期间，南中旭日公司代叶德庆、苏明登偿还银行按揭贷款本息合计150,650.63元，具体为：2014年9月30日，南中旭日公司代偿按揭贷款22,525.97元；2014年12月25日，南中旭日公司代偿按揭贷款12,604.1元；2015年3月30日，南中旭日公司代偿按揭贷款9,710.97元；2015年6月30日，南中旭日公司代偿按揭贷款13,236.79元；2015年7月31日，南中旭日公司代偿按揭贷款8,880.42元；2015年9月29日，南中旭日公司代偿按揭贷款8,750.58元；2016年3月31日，南中旭日公司代偿按揭贷款25,746.85元；2016年6月30日，南中旭日公司代偿按揭贷款12,246.91元；2016年9月30日，南中旭日公司代偿按揭贷款12,247.66元；2017年3月30日，南中旭日公司代偿按揭贷款24,700.38元。期间，南中旭日公司多次向叶德庆发出催款通知书，告知已代向银行偿还贷款本息，并要求支付首付款借款10万元、及按日千分之一计算的违约金。2014年6月23日，南中旭日公司向叶德庆发出通知书，告知叶德庆已在《闽西日报》公告定于2014年6月29日正式交房，叶德庆尚欠的首付款部分借款10万元应按约于交房前归还。但叶德庆未按通知办理交房及还款。 2018年9月29日，南中旭日公司向叶德庆邮寄一份催款暨解除购房合同通知书，要求叶德庆偿还南中旭日公司代偿的按揭贷款150,650.63元及违约金，要求叶德庆返还借款10万元及违约金，解除双方签订的购房合同。2018年10月5日，该通知书被退回。2018年12月17日，南中旭日公司因诉讼与福建天衡联合律师事务所签订一份委托代理合同，支付律师代理费4万元。 一审诉讼中，一审法院通知工行岩城其可作为第三人参加诉讼，工行岩城未申请作为第三人参加诉讼。 一审法院认为，南中旭日公司与叶德庆签订的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》及《借款协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应遵守，全面履行。叶德庆、苏明登根据《个人购房借款/担保合同》仅支付银行部分购房按揭贷款后，未按合同约定按期、足额偿还按揭贷款，导致南中旭日公司承担保证责任，叶德庆、苏明登未按约定偿还南中旭日公司代偿款，已构成违约；叶德庆、苏明登未按合同约定履行偿还南中旭日公司代偿款，经南中旭日公司催告，至今仍未履行，因此，南中旭日公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，具有合同和法律依据，本院予以支持。合同法规定：合同自通知达到对方时解除。南中旭日公司向叶德庆邮寄催款暨解除购房合同通知书，该通知于2018年10月5日被退回，根据双方约定，确认本案合同解除时间为2018年10月5日。双方签订的合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。南中旭日公司要求叶德庆应依约协助办理商品房合同备案及预告登记的注销手续，属于恢复原状，予以支持。合同解除后，南中旭日公司负有返还叶德庆购房款的义务。南中旭日公司已收取叶德庆的购房款124286元及房屋按揭款22283.4元，合计146569.4元，应予返还。该债务与南中旭日公司主张借款10万元、银行垫付款150,650.63元，在本质上均属购房款而相互抵销。南中旭日公司要求叶德庆返还借款10万元、银行垫付款150,650.63元，不予支持。因双方在合同中约定出卖人在扣除买受人应支付给出卖人履行保证义务所发生的全部费用及违约金、并扣除买受人尚欠银行贷款本息等后将剩余房款（如有）退还买受人。工行岩城在一审法院通知其可作为第三人参加诉讼，工行岩城未申请作为第三人参加诉讼。南中旭日公司、叶德庆、苏明登未提供证据确认尚应偿还的银行贷款，对于尚未支付给工行岩城支行按揭贷款由南中旭日公司归还工行岩城支行，该银行按揭贷款产生的利息、罚息，由南中旭日公司另行向叶德庆主张。南中旭日公司要求叶德庆给付借款10万元的违约金、代垫款按拖欠金额部分的万分之六支付违约金、再另行按合同总价款的10%支付违约金，实现债权律师费4万元均属于违约金，该约定的违约金过高，调整为18万元。苏明登与叶德庆系夫妻关系，且苏明登、叶德庆共同作为借款人和抵押人与工行岩城支行作为贷款人，南中旭日公司作为保证人签订《个人购房借款/担保合同》，故苏明登依法应共同承担本案民事责任。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条（三）项、第九十三条第二款、第九十四条第三项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，判下：一、南中旭日公司与叶德庆签订的编号201306640《商品房买卖合同》及《合同补充协议》于2018年10月5日解除；二、叶德庆、苏明登应于判决生效之日起二十日内协助南中旭日公司办理编号201306640《商品房买卖合同》的备案注销手续及商品房预告登记注销手续；三、叶德庆、苏明登应给付南中旭日公司违约金18万元；四、南中旭日公司应返还叶德庆、苏明登购房款124286元及房屋按揭款22283.4元，合计146569.4元；上述第三、四项对抵后，叶德庆、苏明登应给付南中旭日公司33430.6元，限于判决生效之日起二十日内履行完毕；五、驳回南中旭日公司的其他诉讼请求。案件受理费16,608元，由南中旭日公司负担8304元，由叶德庆、苏明登负担8304元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 叶德庆、苏明登对一审法院查明的事实有异议：1.一审未查明《借款协议》未盖南中旭日公司的公章；2.一审法院查明“2014年6月23日，南中旭日公司向叶德庆发出通知书，告知叶德庆已在《闽西日报》公告定于2014年6月29日正式交房，叶德庆尚欠的首付款部分借款10万元应按约于交房前归还，但叶德庆未按通知办理交房及还款”依据不足。对一审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，讼争的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》及《借款协议》，合同主体均是南中旭日公司与叶德庆，工行岩城支行并不是上述合同的当事人。一审法院通知工行岩城支行可作为第三人参加诉讼，工行岩城支行未申请作为第三人参加诉讼，是对其自身权利的处分，一审法院未将工行岩城支行列为第三人参加诉讼，并无不当。 南中旭日公司与叶德庆之间签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》、《借款协议》系双方真实的意思表示,合法有效,双方均应按约履行。叶德庆、苏明登自2014年5月起未向工行岩城支行偿还借款,南中旭日公司为叶德庆、苏明登代垫按揭款150650.63元。根据《合同补充协议》第五条第8项约定：“如买受人（叶德庆）逾期偿还的，买受人（南中旭日公司）自出卖人履行担保责任之日起每日必须按拖欠部分的万分之六另行向出卖人支付违约金，出卖人有权单方解除本合同。”叶德庆、苏明登逾期未偿还银行贷款，南中旭日公司主张解除《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，有合同依据，予以支持。叶德庆、苏明登主张《商品房买卖合同》已履行完毕,不存在解除情形，不予采纳。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定:“根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”,从规定可以看出,适用该条的前提条件是合同具有符合法定解除的情形。但本案双方对合同的解除条件进行了约定,在有约定的情况下,应当首先适用约定解除而不应优先适用法定解除。叶德庆、苏明登主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，南中旭日公司的解除权已消灭，不予采纳。《中华人民共和国合同法规定》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”本案双方没有约定解除权行使期限,叶德庆、苏明登也没有进行过催告,因此南中旭日公司的合同解除权并没有消灭。综上，一审法院认定《商品房买卖合同》及《合同补充协议》解除，并无不当。 《借款协议》第一条约定：“乙方（叶德庆）向甲方（南中旭日公司）借款人民币150000元整，乙方在此指示甲方将借款直接用于支付乙方购买南中旭日新城项目1号楼1411单元商品房应向甲方支付的部分房款。”叶德庆、苏明登主张《借款协议》未生效与协议第一条约定及叶德庆归还借款5万元不相符，不予支持。 《商品房买卖合同》及《合同补充协议》解除后，叶德庆、苏明登应及时协助南中旭日公司办理预购商品房预告登记及备案登记的注销手续,南中旭日公司应返还叶德庆、苏明登购房首付款，因购房首付款有10万元是南中旭日公司出借给叶德庆的，一审法院对此予以抵扣，并无不当。叶德庆逾期不支付按揭款导致合同解除，对此应承担违约责任。南中旭日公司主张的借款10万元的违约金、代垫款按拖欠金额部分的万分之六支付违约金、再另行按合同总价款的10%支付违约金均是基于叶德庆逾期支付按揭款导致合同解除而产生，一审据此认定违约金过高并予以调整，并无不当。律师费是南中旭日公司实现债权的费用，且合同对此有约定，南中旭日公司主张律师费4万元，有合同依据，予以支持。综上，一审认定叶德庆、苏明登应支付南中旭日公司违约金及律师费合计18万元，并无不当。叶德庆、苏明登主张南中旭日公司应支付资金占用费，没有事实和法律依据，不予支持。因提供按揭款银行工行岩城支行未申请作为第三人参加诉讼,因此本案不对按揭合同涉及的款项进行处理。 综上所述，南中旭日公司、叶德庆、苏明登的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16608元，由南中旭日公司负担8304元，由叶德庆、苏明登负担8304元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张静瑜 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 卢丰华 书 记 员 吴 琼 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。