贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民初139号 原告：贵州福海房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江南路193号城南新家园3号楼1层，统一社会信用代码915227017705601435。 法定代表人：程三，该公司董事长。 委托诉讼代理人:尹华飞，男，1987年9月24日生，汉族，住贵州省都匀市，系该公司职工。 委托诉讼代理人：陈胜，贵州如松律师事务所律师。 被告:彭彬彬，女，1962年8月29日生，汉族，住海南省海口市龙华区，现住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：曾启华，贵州宏贯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张元君，贵州宏贯律师事务所实习律师。 原告贵州福海房地产开发有限责任公司（以下简称福海公司）与被告彭彬彬损害公司利益纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告福海公司委托诉讼代理人尹华飞、陈胜，被告彭彬彬委托诉讼代理人曾启华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福海公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿因侵占原告1000万元财产而对原告造成的损失，损失包括向案外人返还该资金、法院判决原告向案外人承担的违约金、迟延履行利息、诉讼费等损失，暂计至起诉之日共计人民币35861583.33元；2、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告担任原告法定代表人期间，违法侵占施工承包方广厦建设集团有限责任公司贵州分公司（以下简称广厦公司）向原告交纳的6号楼施工保证金1000万元。黔南州中级人民法院在审理（2016）黔南民商初字第136号案件过程中委托贵州中恒信司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，以及都匀市公安局委托贵州臻信融和司法会计鉴定所出具的《司法鉴定意见书》均确认被告担任原告法定代表人期间，在既无股东会决议，也无任何合法依据的情况下，私自指示广厦公司将该保证金汇入自己实际控制的贵阳瑞祥房地产开发有限公司（以下简称瑞祥公司）账户。被告的侵占行为导致原告无法按期归还该1000万元保证金给广厦公司，广厦公司遂诉至法院。贵阳市中级人民法院作出（2014）筑民一终字第1888号判决，判决原告向广厦公司归还1000万元，从2011年5月20日起至实际归还之日止，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率标准的4倍计算违约金，并承担一、二审案件受理费、保全费及迟延履行利息。以上损失暂计至起诉之日合计35861583.33元。综上，被告担任原告法定代表人期间，违法侵占原告财产，给原告造成巨大损失，应当赔偿损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告彭彬彬辩称：1、福海公司的诉请超过诉讼时效。福海公司起诉彭彬彬赔偿的1000万元保证金，是2010年5月20日广厦公司支付给瑞祥公司的履约保证金，福海公司2019年11月才起诉，至今已经长达9年有余，已经远远超过法律规定的2年诉讼时效；2、福海公司的诉请属于重复诉讼，应当裁定驳回起诉。（2016）黔南民商初字第136号彭彬彬与福海公司房地产开发经营合同纠纷一案中，福海公司于2018年9月提起反诉，请求彭彬彬返还侵占款29377446元，包含本案保证金1000万元；3、瑞祥公司收取1000万元保证金，有《联合开发协议》为依据，没有侵犯福海公司合法权益。在福海公司与广厦公司及第三人刘廷飞建设工程施工合同纠纷一案中，彭彬彬不是案件当事人，法院判决对1000万元保证金负有归还义务的主体是福海公司，不是彭彬彬。（2016）黔南民商初字第136号案件确认彭彬彬在收回1000万元保证金后，福海公司还应支付彭彬彬860余万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告福海公司为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据： 1、原告营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件，拟证明原告的身份信息，被告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议； 2、《贵州臻信融和司法会计鉴定所司法鉴定意见书》、《贵州中恒信司法鉴定所司法鉴定意见书（征求意见稿）》、黔南州中级人民法院（2016）黔南民商初字第136号民事判决书、贵州省高级人民法院（2018）黔民终1169号民事判决书、贵州瑞盛贸易有限责任公司（原瑞祥公司）工商信息和2013年年度报告，拟证明2010年5月20日被告彭彬彬在没有股东会决议同意的情况下，私自将广厦公司6号楼施工保证金转到其实际控制下的瑞祥公司账户，侵占1000万元施工保证金的事实。被告质证对真实性、合法性、关联性均无异议，但认为，第一、《贵州臻信融和司法会计鉴定所司法鉴定意见书》第5、6页载明2010年3月1日至2010年5月27日期间瑞祥公司向福海公司转款9笔共计1300多万元作为被告投资款，且彭彬彬不是公司股东，其取回投资款是按照《联合开发协议》按月收取的，不需要经过股东会同意；第二、《贵州中恒信司法鉴定所司法鉴定意见书（征求意见稿）》第8页收款部分第（1）项载明1000万元保证金已纳入审计，计入福海公司的会计凭证，扣除1000万元投资款后，原告仍应向被告支付结算款860万元，该金额已经上述判决确定，被告方对1000万元保证金不构成侵占，且在上述判决中福海公司反诉主张过返还的权利，本案属于重复起诉； 3、贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第1293号民事判决书、（2014）南民初字第1372号民事判决书、（2015）南民执字第18、385、1614-1号执行裁定书和贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民一终字第1888号民事判决书及生效证明书，拟证明被告侵占行为给原告造成的损失已经法院生效判决予以确认，并被执行。被告质证对真实性、合法性、关联性均无异议，但认为，上述三份判决书当事人是本案原告、广厦公司及第三人刘廷飞，判决由福海公司返还广厦公司，并非彭彬彬返还，另福海公司在（2014）南民初字第1372号判决答辩意见载明其知晓施工方交纳的工程质保金1000万元被彭彬彬于2010年8月28日划入瑞祥公司账户，本案起诉已过诉讼时效，且执行裁定书也不能证明原告的损失； 4、福海公司向都匀市公安局提交的日期为2010年8月4日的《报案材料》、日期为2010年12月26日的《关于请求公安机关对彭彬彬涉嫌职务侵占和聚众扰乱社会秩序犯罪依法追究刑事责任的报告》、日期为2014年3月10日的《再次请求都匀市公安局立案追究彭彬彬侵占贵州福海房地产开发有限责任公司巨额资金的刑事责任的报告》、日期为2010年12月14日由都匀市公安局小围寨派出所王树芝警官签收的《紧急报告》和日期为2018年8月2日的匀（刑）撤案字〔2018〕016号《都匀市公安局撤销案件决定书》，拟证明福海公司起诉未过诉讼时效，应该从2018年8月2日起算。被告质证对撤销案件决定书真实性、合法性、关联性无异议，但对福海公司向都匀市公安局提交的其他材料均不予认可，认为该材料均系其单方制作，且向公安机关举报不是法律规定的诉讼时效中断的事由； 5、履行保证金函及瑞祥公司银行流水明细复印件，拟证明瑞祥公司确实收到1000万元保证金，且该保证金是福海公司4、5、6、7、8、9号楼工程保证金，不在彭彬彬合作的3号楼之内，彭彬彬无权动用。被告以未提交原件予以核对为由，不予认可； 6、2010年4月12日程三与彭彬彬签订的《补充协议》，拟证明彭彬彬未经股东会决议私自转账违反该协议约定。被告质证认为补充协议是关于《合作协议书》的补充，不是对《联合开发协议》的补充，与本案不具有关联性。 7、《关于“城南新家园”不能入住的情况说明》，拟证明2010年7月28日前福海公司作废的公章及财务章被彭彬彬强行持有，拒不归还。被告质证认为与本案不具有关联性。 被告彭彬彬为支持自己的抗辩主张，向本院提交证据如下： 1、彭彬彬身份证复印件，拟证明被告的主体资格，原告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议； 2、2010年1月13日原、被告双方签订的《联合开发协议》，拟证明被告收取1000万元有《联合开发协议》作为合同依据。原告质证对证据真实性、合法性及关联性无异议，但认为被告收取1000万元是4-9号楼的保证金，与3号楼无关，被告无权收取此款； 3、2010年原告开具的《收款收据》七张，拟证明《联合开发协议》签订后，被告通过瑞祥公司分七次缴纳投资款1280万元，原告经质证对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可； 4、2010年5月21日《收款收据》两张，拟证明1000万元履约保证金的收入和支出均纳入原告的财务凭证，被告没有侵占1000万元保证金的意思表示，原告经质证对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可； 5、2015年1月23日都匀市公安局经济犯罪侦查大队出具的《证明》，拟证明原告向都匀市公安局举报被告职务侵占1000万元，经都匀市公安局调查，被告不构成职务侵占。原告质证对证据的真实性无异议，但认为没有关联性，没有达到证明目的； 6、（2010）黔匀民公字第1100号公证书、（2011）黔匀民公字第41号公证书，拟证明被告要求原告履行《联合开发协议》，进行年终结算分红，被告按协议收取1000万元，没有侵占原告财产。原告经质证对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可； 7、（2016）黔南民商初字第136号判决书、（2018）黔民终1169号民事判决书及送达回证、（2020）最高法民申10号民事裁定书，拟证明判决的依据是扣除收取的1000万元投资款，原告还欠被告结算款860余万元，该判决经一审、二审、再审均予以确认。原告经质证对证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案不具有关联性，也不能达到其证明目的。 综合双方的举证、质证意见，对原告提交的证据，本院认为被告对原告所举的第1、2、3、4组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信，并在卷佐证。第5、6、7组证据，原告未提交原件予以核对，被告不予认可，本院不予采信。对被告提交的证据，本院认为原告对被告所举的第1、2、5、6、7组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信，并在卷佐证。第3、4组证据，本院认为系被告方单方出具，又无其他证据佐证，本院不予采信。 综合当事人陈述及本院认定的证据，本院认定事实如下：2010年1月13日，原告福海公司与被告彭彬彬签订《联合开发协议》，约定就原告开发建设的贵州省都匀市“海新花园”项目3号楼，由原、被告双方联合开发，并对投资费用支付、收益分配、违约责任等进行了约定。《联合开发协议》签订后，被告投入部分资金并对3号楼进行了管理。同日，福海公司法定代表人程三与彭彬彬签订《合作协议书》，约定双方就“海新花园”项目除1、2、3号楼外未开发的部分进行合作开发，彭彬彬出资2500万元购买程三所持的福海公司51%的股权。至2010年2月10日，程三共收到彭彬彬购买股权款550万元。2010年4月20日程三与彭彬彬又签订《补充协议》，约定因未支付完毕合同款项，股份未进行转让，因工作需要由彭彬彬出任福海公司法定代表人。后程三与彭彬彬在协议履行过程中发生纠纷。2010年7月27日原告福海公司又将法定代表人从彭彬彬变更为程三。2010年7月31日、2010年8月5日，福海公司在《黔南日报》登载“遗失启示”，将彭彬彬持有的福海公司行政专用章、合同专用章、财政专用章及“彭彬彬”等印鉴公示挂失。彭彬彬遂诉至贵阳市云岩区人民法院，该院于2012年10月15日作出（2012）云民一初字第138号民事判决，解除程三与彭彬彬签订的《合作协议书》和《补充协议》，程三一次性支付彭彬彬350万元。程三不服，上诉至贵阳市中级人民法院，该院于2013年5月15日作出（2013）筑民终字第980号民事判决，驳回上诉，维持原判。 福海公司曾多次向都匀市公安局反映举报彭彬彬涉嫌职务侵占及挪用资金等问题，都匀市公安局经济犯罪侦查大队于2015年1月23日出具证明对福海公司股东程三控告彭彬彬职务侵占不予立案，都匀市公安局于2018年8月2日作出匀（刑）撤案字〔2018〕016号《都匀市公安局撤销案件决定书》，决定对其办理的都匀市彭彬彬挪用资金案作撤销处理。 2019年12月3日，原告福海公司申请对被告彭彬彬财产进行诉讼保全，本院作出（2019）黔27财保21号民事裁定对彭彬彬的财产采取保全措施。 另查明，2010年4月16日，广厦公司与福海公司签订《建设工程施工合同》和《都匀市海新花园建设工程施工承包协议书》，约定福海公司将海新花园小区共7幢房屋承包给广厦公司施工，广厦公司向福海公司支付1000万元作为履约保证金。合同签订后，恰逢彭彬彬担任福海公司法定代表人。彭彬彬代表福海公司指示广厦公司将1000万元履约保证金支付到彭彬彬实际控制的瑞祥公司（现更名为贵阳瑞盛贸易有限责任公司）账户。2010年5月19日广厦公司将1000万元履约保证金支付到瑞祥公司账户。后广厦公司与福海公司因上述两个合同履行产生纠纷，广厦公司遂诉至贵阳市南明区人民法院，该院作出（2014）南民初字第1372号民事判决，判决福海公司于判决生效后五日内退还保证金1000万元给广厦公司，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率标准的四倍计算支付该款从2011年5月20日至该款退还之日止的违约金，并承担案件受理费208260元、诉讼保全费5000元、反诉费22490元。福海公司不服，上诉至贵阳市中级人民法院，该院作出（2014）筑民一终字第1888号民事判决，维持上述判项，二审案件受理费93800元由福海公司负担。该判决于2014年12月31日发生法律效力。 再查明，福海公司与彭彬彬因《联合开发协议》履行产生纠纷。彭彬彬多次向福海公司主张按照《联合开发协议》进行收益分配未果后，诉至黔南州中级人民法院。黔南州中级人民法院对该案进行了立案受理，案号为（2018）黔民终1169号。福海公司在该案中提起反诉，要求彭彬彬赔偿因将广厦公司1000万元保证金汇入瑞祥公司造成的本金和利息损失。该案审理中，法院委托贵州中恒信会计师事务有限公司对彭彬彬的投资及收益进行鉴定，鉴定意见书中载明彭彬彬收到的“其他资金净额”包括“收广厦建设集团有限责任公司贵州分公司4、5、6、7、8、9号楼施工保证金10000000元”，扣除该1000万元等计算出福海公司应向彭彬彬支付结算款8609782.17元。黔南州中级人民法院以该鉴定意见为定案依据，作出（2016）黔南民商初字第136号民事判决，判决福海公司支付彭彬彬结算款8609782.17元，并驳回福海公司的反诉请求。福海公司、彭彬彬均不服，上诉至贵州省高级人民法院，该院于2019年6月21日作出（2018）黔民终1169号民事判决，驳回上诉，维持原判。福海公司仍不服，向最高人民法院申请再审，该院于2020年3月12日作出（2020）最高法民申10号民事裁定，裁定驳回福海公司的再审申请。 本院认为，本案争议的焦点：1、被告彭彬彬应否赔偿原告福海公司损失35861583.33元；2、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效，本案是否属于重复诉讼。 第一、关于被告彭彬彬应否赔偿原告损失35861583.33元的问题。 本案系损害公司利益纠纷。根据本案证据及双方当事人的陈述，被告彭彬彬在担任福海公司法定代表人期间指示广厦公司将4、5、6、7、8、9号楼施工保证金1000万元支付到其实际控制的祥瑞公司账户。现原告认为被告在既无股东会决议，也无任何合法依据的情况下，私自将该款汇入瑞祥公司账户，违法侵占该1000万元保证金，导致福海公司被生效判决认定承担返还案外人广厦公司的保证金及赔偿违约金责任，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，彭彬彬在担任福海公司法定代表人期间应尽到勤勉的义务，不得利用担任公司法定代表人的便利损害公司利益。本案被告彭彬彬因私自转款导致原告受到损失，应对此承担相应的责任。本案中，被告彭彬彬主张涉案施工保证金1000万元，系其依据与原告签订的《联合开发协议》收取收益的行为，且该款的收入和支出均计入了福海公司的会计账单，并非侵占，不构成损害公司利益。但根据双方签订的《联合开发协议》，该协议仅针对贵州省都匀市海新花园项目3号楼进行的联合开发，且该协议对收益分配的约定为“3号楼的收入按比例分配，并于销售的当月进行分配”。而涉案施工保证金1000万元系广厦公司关于“海新花园”项目4、5、6、7、8、9号楼施工保证金，并不属于《联合开发协议》约定的收益分配的范围。且即使该款的收入和支出计入了福海公司的会计账单，因会计账单及公司公章均在彭彬彬控制之下，彭彬彬亦未提交证据证明该转款行为系经过股东会决议或公司股东知晓并同意而做出的。故彭彬彬上述抗辩理由均不成立，本院不予采纳。 关于原告福海公司起诉主张彭彬彬应当承担的损失35861583.33元，包含以下内容：1、自资金占用之日2010年5月20日至2011年5月19日期间的利息损失621972.60元；2、贵阳市中级人民法院（2014）筑民一终字第1888号民事判决确认福海公司应当向广厦公司返还保证金1000万元+从2011年5月20日至实际退还日的违约金（暂计至起诉之日2019年6月11日为19455452.05元）+从福海公司迟延履行日2014年12月22日至起诉之日2019年11月11日迟延履行利息3123750元+案件诉讼费和保全费307060元；3、法院查封福海公司商铺等财产造成的租金损失等暂计至起诉之日为2360605.04元。本院认为鉴于（2016）黔南民商初字第136号系依据贵州中恒信会计师事务有限公司对彭彬彬投资及收益的鉴定意见作出，其中对案涉保证金1000万元予以扣除并计算出福海公司应向彭彬彬支付结算款8609782.17元，该1000万元实际已在该案中予以冲抵，故对福海公司要求彭彬彬返还保证金1000万元的主张不予支持。对于上述损失第1项自资金占用之日2010年5月20日至2011年5月19日期间的利息损失621972.60元，本院认为综合彭彬彬与福海公司及福海公司法定代表人程三之间的多份合同及双方产生的多个纠纷，原、被告之间存在着复杂的金融关系，彭彬彬在履行《联合开发协议》过程中投入了1500余万元，福海公司在未与彭彬彬协商一致的情况下实施变更法定代表人、登报挂失公章即将房屋销售管理移交第三方实施等行为，拒绝履行《联合开发协议》导致协议履行陷入僵局，彭彬彬因此离场并多次向福海公司主张分配联合开发收益，福海公司均不予分配。鉴于此，再考虑到经法院判决认定福海公司仍需向彭彬彬支付联合开发收益结算款860余万元，根据公平原则，对于福海公司主张的自资金占用之日2010年5月20日至2011年5月19日期间的利息损失621972.60元，本院不予支持。对于福海公司主张的贵阳市中级人民法院（2014）筑民一终字第1888号民事判决确定的应由其向广厦公司承担的从2011年5月20日至实际退还日的违约金，本院认为该判决生效后，福海公司就应依照法院生效判决指定的期间履行支付义务，而不应放任损失扩大，且案涉1000万元保证金已在另案中予以冲抵，本院仅对（2014）筑民一终字第1888号判决确定的从2011年5月20日至判决指定的履行截止日2015年1月5日期间的违约金损失予以支持，判决指定的履行期限后产生的违约金损失应当由福海公司自行承担。至于福海公司主张因其与广厦公司案件法院查封其商铺等财产造成的租金损失及（2014）筑民一终字第1888号判决确定的迟延履行金，本院认为该损失系福海公司怠于履行法院生效判决所造成的损失，不应由彭彬彬承担，故本院对该主张不予支持。对于福海公司因与广厦公司建设工程施工合同纠纷一案法院判决福海公司负担的一审案件受理费208260元、诉讼保全费5000元、反诉费22490元、二审案件受理费93800元，合计329550元，该笔费用的产生系彭彬彬在担任福海公司法定代表人期间利用其职务便利私自转款行为给福海公司造成的损失，本院予以支持。 第二、关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效，是否属于重复诉讼的问题。 从双方当事人提交的报案材料、都匀市公安局出具的相关证明及撤案决定书等证据看，福海公司已向公安机关报案，请求保护其民事权利。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件、不起诉之日起重新计算”。对于本案诉讼时效的中断时间，因福海公司从2010年8月起向都匀市公安局多次递交控告材料，中断时间难以确定。但福海公司提交了都匀市公安局于2018年8月2日作出匀（刑）撤案字〔2018〕016号《都匀市公安局撤销案件决定书》，本案诉讼时效应当从2018年8月2日重新计算。且福海公司在（2016）黔南民商初字第136号案件中提起反诉要求彭彬彬赔偿因将广厦公司1000万元保证金汇入瑞祥公司造成的本金和利息损失，该判决于2019年8月15日发生法律效力，彭彬彬在该案中并未对该反诉提出诉讼时效抗辩。故，原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。另外，被告认为福海公司在（2016）黔南民商初字第136号案件中反诉主张过返还1000万元保证金及赔偿损失，本案属于重复诉讼。经查，原告福海公司确在该案反诉请求中要求彭彬彬赔偿因将广厦公司1000万元保证金汇入瑞祥公司造成的本金和利息损失，但该案二审（2018）黔民终1169号判决中“本院认为”部分明确载明福海公司该反诉主张与该案并非同一法律关系，不宜直接处理，并告知福海公司可另诉解决。故，本案亦不属于重复诉讼。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十八条第一款、第一百四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定，判决如下： 一、被告彭彬彬于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告贵州福海房地产开发有限责任公司从2011年5月20日至2015年1月5日止的另案[贵阳市中级人民法院（2014）筑民一终字第1888号]违约金损失（计算方式：以1000万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准的4倍计算）； 二、被告彭彬彬于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告贵州福海房地产开发有限责任公司另案[贵阳市中级人民法院（2014）筑民一终字第1888号]支出的一审案件受理费208260元、诉讼保全费5000元、二审案件受理费93800元，共计307060元； 三、驳回原告贵州福海房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费221144.91元，诉讼保全费5000元，由贵州福海房地产开发有限责任公司负担160144.91元，由彭彬彬负担66000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 袁丽娟 二〇二〇年五月二十五日 书记员 龙 彪