广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16622号上诉人（原审原告）：黄琬婷，女，1995年10月8日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：杨洵，广东金美律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李俊，男，1978年4月27日出生，汉族，住湖北省监利县。被上诉人（原审被告）：张姝，女，1990年10月23日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：朱春立，深圳市法律援助处指派律师。上诉人黄琬婷、李俊因与被上诉人张姝劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄琬婷、李俊上诉请求：1.撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3475号民事判决第一项，改判驳回张姝要求支付提成的诉讼请求；2.由张姝承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定张姝工作岗位一直是业务员，工资构成一直为“4500元+业务提成”，该认定与事实不符。真实情况是，自2017年年底开始张姝已经不再洽谈客源及促成订单，而仅仅对公司已有订单进行跟踪报告，处理相关的文员行政工作。因此张姝的实际工作内容已经变更为文员，其无权要求业务提成。二、张姝提交的会议纪要、收款订单明细、已出货订单明细等材料均为张姝单方制作，不符合证据的三性要求，不能作为认定本案事实的证据。三、一审法院根据2016年发放过业绩提成的事实直接推定2017年、2018年亦应发放业绩提成，且提成计算标准参考2016年，没有事实和法律依据。黄琬婷在二审调查时补充上诉意见：在本案一审判决尚未出台时，原深圳市迈恒电子有限公司（以下简称迈恒公司）筹备了清算组开始准备清算注销手续，清算组成员按照法律规定已经履行了相关清算工作，并登报公告开始债权的程序。在迈恒公司上诉时，已经处于清算阶段，由清算组成员黄琬婷代表公司提起了上诉，符合法律规定。张姝辩称，一、一审判决结果与仲裁委裁决的结果是完全一致的，支持了张姝的仲裁请求和答辩请求。仲裁及一审判决的结果都是迈恒公司支付6万多元，属于迈恒公司清算时的已知债务。但是迈恒公司清算时，清算公告上没有显示在法律程序上存在该笔债务。清算公告隐瞒了应付的工资及提成款6万多元。二、2019年5月13日迈恒公司已经被注销，二审法院立案时间是2019年6月20日。本案上诉时，公司由黄琬婷、李俊承担责任，其以公司的名义上诉不适格。黄琬婷补充的事实不成立。迈恒公司向一审法院起诉请求：1.判决迈恒公司无需向张姝支付2017年1月1日至2018年5月4日期间的剩余提成52113.17元；2.本案诉讼费用由张姝承担。一审法院认定，迈恒公司与张姝曾于2016年3月20日至2018年5月4日存在劳动关系，双方未签订书面的劳动合同。迈恒公司主张张姝入职时暂任外贸业务员，工资构成为底薪4500元+业绩提成。后因公司业务规划，2018年张姝工作变更为跟单文员，每月只有基本工资。另，迈恒公司还主张其已向张姝发放2016年的业绩提成4154元、2017年业绩奖励5000元。张姝确认收到上述业绩提成，但对其职位变更不认可，主张其在职期间一直从事业务工作，工资构成为底薪4500元+业绩提成。一审庭审中，迈恒公司为证明2018年其公司业务规划调整提供了《企业所得税年度纳税申报表》作为证据，张姝对该申报表不予认可，认为该表系迈恒公司自行制作，不具有真实性。张姝为证明其存在提成工资，提供以下证据：1.《会议记录》、《2016年12月31日前完成收款订单明细》。《会议记录》记载工厂产品提成为：销售额×2%、外购产品提成单位：利润×30%、其中采购10%、业务15%、验货验厂5%；《2016年12月31日前完成收款订单明细》显示张姝销售明细及计算提成工资的公式。2.微信转账记录，记载“黄总”向张姝转账16年提成4154元。3.银行转账记录，显示张姝收到附言为“17年提成”的转账款5000元。4.QQ聊天记录，其中一处聊天记录显示“黄总”称：……小姝的我看了她17年的出货收款，总共一百万人民币都不到，我只安排了五千。其他的我们年后再对……，在另一处聊天记录显示“黄总”称:“移交清楚后离职单结算单签字后确认后工资会结清。提成在第二季度最后一个月核算……”，张姝询问“是2018年6月份吗？”。“黄总”回复称：“是的”。5.2017～2018已收款已出货订单明细。6.银行流水、社保参保缴费明细。7.离职清单、未完成工作移交清单，该移交清单显示张姝有五个销售对象尚未完成工作。张姝的仲裁请求事项：1.2018年3月1日至2018年5月4日基本工资9223元；2.2017年1月1日至2018年5月4日期间剩余提成52113.17元。仲裁裁决的结果为：一、迈恒公司向张姝支付如下款项：1.2018年3月1日至2018年5月4日基本工资9223元。2.2017年1月1日至2018年5月4日期间剩余提成52113.17元。一审法院认为，迈恒公司、张姝曾于2016年3月20日至2018年5月4日期间存在劳动关系，双方的权利义务应受我国劳动法律法规的约束及保护。关于张姝工作职位及工资构成的问题。迈恒公司作为用人单位，理应对张姝工作职位、工资构成提供证据予以证明。本案中，张姝主张其工作岗位为外贸业务员，工资构成为工资4500元+业务提成。迈恒公司确认张姝曾为外贸业务员，但主张张姝后期变更为跟单文员，故此后不存在业务提成。张姝对此不予认可。一审法院认为，迈恒公司提供的证据不足以证实张姝工作岗位变动的事实，其依法应对此承担举证不能的不利后果，故一审法院认定张姝工作岗位为业务员，工资构成为工资4500元+业务提成。另，张姝对其提成主张提供了以下证据：会议纪要、微信转账记录、银行转账记录、2016年12月31日前完成收款订单明细。经质证，迈恒公司确认其已向张姝发放了2016年的业绩提成4154元、2017年转账款5000元，但对张姝提交的会议纪要、2016年12月31日前完成收款订单明细均不予认可。对于2016年存在业务提成4154元的事实双方均不存在异议，一审法院在此予以确认。对于2017年转账支付的5000元的性质问题，转账记载明确备注其性质为“17年提成”，迈恒公司虽否认该款项为业务提成，但其并未能对此提供有效证据予以反驳，故其应对此承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张不予采信，并认定该款项为2017年的业务提成。综上，张姝作为劳动者，已举证证明其工资结构中存在业务提成的构成，且亦已举证证实迈恒公司曾向其发放2016年提成及2017年部分提成的事实，即其已就与用人单位之间存在业务提成的约定完成了初步的举证责任，此时举证责任应倒置，迈恒公司主张已发放了上述期间的提成，但未能向一审法院提供发放的具体核算标准，其应承担由此产生的不利后果，且张姝提交的会议纪要、收款订单明细显示其提成的计算方式与其提成工资金额能相互对应，故一审法院采信张姝提交上述的证据，并据此认定张姝提成的具体计算标准为：销售额×2%、外购产品提成单位：利润×30%、其中采购10%、业务15%、验货验厂5%。张姝主张其2017年至2018年，迈恒公司仅发了5000元的提成，尚拖欠提成52113.17元，并为此提交了QQ聊天记录、2017～2018已收款已出货订单明细、离职清单、未完成工作移交清单等证据予以证明。针对张姝提交的上述证据，一审法院分析如下：1.QQ聊天记录，其中一处聊天记录显示“黄总”称：……小姝的我看了她17年的出货收款，总共一百万人民币都不到，我只安排了五千。其他的我们年后再对……、另一处聊天记录中，“黄总”称:“移交清楚后离职单结算单签字后确认后工资会结清。提成在第二季度最后一个月核算……”，张姝问：“是2018年6月份吗？”，“黄总”回答：“是的”。上述聊天记录所反映的问题是张姝2017年业务总量不够100万，先安排5000元，其他的于2018年6月份结清，即该5000元款项明显与业务量有关，因此，虽然迈恒公司对该聊天记录的真实性不予认可，但其确认聊天记录中的黄总为公司的负责人，且该聊天记录的时间与转账付款时间能吻合，迈恒公司亦未对其中的具体聊天内容提出明确的异议，故该聊天记录具有可信度，一审法院予以采信。2.2017～2018已收款已出货订单明细、离职清单、未完成工作移交清单。一审法院认为，迈恒公司对离职清单、未完成工作移交清单予以确认，但认为该清单的销售客户仅处于交订金的状态，尚未完成交易，故不应有提成工资。一审法院认为，未完成工作移交清单已列明了五个销售对象的处理情况，迈恒公司在庭审中一直主张张姝在2018年因公司业务规划调整故未有销售业务，但是经迈恒公司确认的该未完成移交清单却列明了有销售业务的交接，故迈恒公司的陈述前后矛盾，一审法院无法采信，并采信张姝提供的上述三项证据。综上，张姝已就其工资结构中存在业务提成的事实及业务提成的条件已成就完成其初步的举证责任，迈恒公司虽不予认可，但其未能提供有力证据予以反驳，理应承担不利后果，故迈恒公司关于无需支付2017年1月1日至2018年5月4日期间的剩余提成52113.7元的主张，一审法院不予支持，迈恒公司理应向张姝支付上述期间的提成。另，深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决的第一项裁令迈恒公司向张姝支付2018年3月1日至2018年5月4日基本工资9223元，迈恒公司对此服裁未诉，依法可视为其认可该裁决项，一审法院在此予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、迈恒公司于本案判决生效之十日内支付张姝2017年1月1日至2018年5月4日期间的剩余提成52113.7元；二、迈恒公司于本案判决生效之十日内支付张姝2018年3月1日至2018年5月4日基本工资9223元；三、驳回迈恒公司的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由迈恒公司负担。二审中，张姝提交迈恒公司商事登记信息查询单作为新的证据，黄琬婷依本院要求提交迈恒公司商事主体注销登记档案材料。经质证，张姝、黄琬婷对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院经审理查明,迈恒公司于2019年4月24日向本院提起上诉。迈恒公司商事主体注销登记档案材料显示,迈恒公司于2019年5月13日注销,注销原因为股东决定注销，投资人及清算组成员为黄琬婷、李俊。黄琬婷、李俊在清算公告中承诺企业债务已清偿完毕，所报清算备案材料真实、完整，并承担由此产生的一切责任。因迈恒公司已被注销，本院依张姝申请于2019年11月25日裁定准许黄琬婷、李俊替代迈恒公司作为本案上诉人参加诉讼，迈恒公司退出诉讼。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议，争议的焦点在于张姝主张的销售提成是否应予支持及黄琬婷、李俊是否应对此承担责任。首先，关于劳动者工作岗位的调整，应由用人单位举证证明。本案中，黄琬婷、李俊没有任何证据证明张姝由业务员调整为文员，应承担举证不能的法律后果。其次，张姝提交的未完成工作移交清单显示，张姝离职时向其他同事移交了未完成的销售业务。因此，黄琬婷、李俊主张张姝离职前为文员无业务提成与查明的事实不符，本院不予支持。张姝提交的证据初步证明剩余业务提成52113.7元及支付条件已经具备，黄琬婷、李俊对此未能提交反证予以反驳，应承担举证不能的法律后果。迈恒公司提起上诉后由股东黄琬婷、李俊决定注销，黄琬婷、李俊在清算公告中承诺对企业债务承担责任,依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条规定,迈恒公司对张姝所负未了债务，应由黄琬婷、李俊承担。因此，张姝主张黄琬婷、李俊支付迈恒公司拖欠的业务提成52113.7元及基本工资9223元合法有据，本院予以支持。综上，黄琬婷、李俊的上诉请求不能成立，应予驳回；因诉讼主体变更，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3475号民事判决第一项为：上诉人黄琬婷、李俊于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张姝2017年1月1日至2018年5月4日期间的剩余提成52113.7元；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3475号民事判决第二项为：上诉人黄琬婷、李俊于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张姝2018年3月1日至2018年5月4日基本工资9223元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3475号民事判决第三项为：驳回上诉人黄琬婷、李俊的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元（原深圳市迈恒电子有限公司已预缴），由上诉人黄琬婷、李俊负担。二审案件受理费10元（原深圳市迈恒电子有限公司已预缴），由上诉人黄琬婷、李俊负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年五月八日书记员  胡谈盛