广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终165号 上诉人（一审原告）防城港市绿色集美房地产开发有限公司，住所地：防城港市港口区。 法定代表人黄元都，执行董事。 委托诉讼代理人翁洪，浙江杭星律师事务所律师。 委托诉讼代理人高开权，广西南港律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）防城港市人民政府，住所地：防城港市港口区。 法定代表人班忠柏，市长。 委托诉讼代理人黄允毅，防城港市司法局干部。 委托诉讼代理人朱金凤，防城港市司法局干部。 被上诉人（一审被告）防城港市自然资源局，住所地：防城港市港口区。 法定代表人郑东，局长。 委托诉讼代理人陆盈，防城港市自然资源局干部。 委托诉讼代理人李瑞银，广西欣和（防城港）律师事务所律师。 一审第三人中国银行股份有限公司防城港分行，住所地：防城港市。 负责人谢国军，行长。 委托诉讼代理人张宗发，该行员工。 上诉人防城港市绿色集美房地产开发有限公司（以下简称集美公司）因其诉被上诉人防城港市人民政府（以下简称防城港市政府）、防城港市自然资源局、一审第三人中国银行股份有限公司防城港分行（以下简称中国银行防城港分行）不履行土地行政登记法定职责及行政赔偿一案，不服防城港市中级人民法院（2019）桂06行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭对本案进行了审理。上诉人集美公司委托诉讼代理人翁洪、高开权，被上诉人防城港市政府委托诉讼代理人黄允毅、朱金凤，被上诉人防城港市自然资源局委托诉讼代理人陆盈、李瑞银，一审第三人中国银行防城港分行委托诉讼代理人张宗发到参加诉讼。本案现已审理终结。 防城港市中级人民法院一审查明：原防城港市土地管理局于1996年6月26日为防港土函字[1996]26号文中的276亩土地颁发《城镇国有土地使用权抵押权证明书》，该证抵押期限至1996年12月26日。1997年11月10日，中国银行防城港分行诉中国人民武装警察部队交通第一总队广西工程建筑经理部防城港分部（以下简称武警防港分部）借款合同纠纷一案，广西壮族自治区高级人民法院作出（1997）桂经初字第38号民事判决，判决武警防港分部偿还本金1865万元及利息。2004年6月17日经原防城港市城市规划局以编号防规公地（2004）088号核发了该土地的建设用地规划许可证，2005年1月25日集美公司委托防城港规划设计院设计的商位小区总平面规划图获得防城港市城市规划局批准。2008年9月8日，防城港市政府办公室作出四届第41期《防城港市人民政府常务会议纪要》，讨论“关于集美公司提出的土地权益问题的汇报”，确定在2004年8月31日前未能作为历史遗留问题处理完毕，并办理土地使用权证的，8月31日后有关部门一律不得再以历史遗留问题为由为其办理土地使用权证及其他手续。会议决定：由市法制办牵头，市监察局、审计局、国土局、建规委、财政局落实专门负责人，组成工作组，就此类“以地抵债”个案进行洽谈、协商，提出处理意见，报市政府常务会议集体讨论决定。2016年10月21日，原防城港市国土资源局对集美公司作出《关于要求兑现土地权益的复函》，建议集美公司与市法制办协商处理，该局将积极派人配合。2017年3月22日，防城港市法制办公室作出书面意见，集美公司同意不再谋求办理210亩土地使用权证，而是通过价款支付方式兑现其竞买的权益，然而对价款数额两方存在较大的差距，无法达成一致。集美公司又提交一份其自称于2017年9月12日向防城港市法制办、原防城港市国土资源局分别提交的《关于要求从新启动本公司兑现土地权益的报告》，其中记载“后到防城港市国土资源局办理国有土地使用权证时，被告知：原工程款补地的行为，于2004年8月31日止，政府不再办理土地使用权证。于是我公司十几年内多次和市政府有关部门交涉……”等内容。 一审另查明：集美公司因其诉防城港市政府土地管理行政复议一案，不服防城港市中级人民法院(2018)桂06行初37号行政判决，向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。2018年10月29日，广西壮族自治区高级人民法院作出(2018)桂行终776号行政判决，该判决书中认可一审关于“集美公司不拥有申请复议土地的物权，而且债权也已转让给了兴港公司，集美公司的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的情形，不是防城港市国土资源局就宗地编号为GC2017-050号国有建设用地使用权挂牌出让行为申请行政复议的适格申请人，防城港市政府作出8号复议决定，不予受理集美公司的行政复议申请，有事实根据和法律依据”的认定，判决驳回上诉，维持原判。集美公司以其于2004年4月30日通过竞拍取得土地后，向两被告申请办理国有土地使用权证，两被告未履行法定职责，诉请法院判决：1.确认两被告不履行给原告集美公司办理210亩国有土地使用权证行为违法；2.判令被告防城港市政府赔偿原告集美公司损失52972.9318万元。 防城港市中级人民法院一审认为：第一、关于本案是否属于行政诉讼的受案范围，原告是否适格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。就本案而言，防城港市政府、防城港市自然资源局认为集美公司对案涉土地主张办理国有土地使用权没有正当依据，没有原告资格。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。初步证明起诉人与被诉行政行为有利害关系，应当以侵权的可能性为标准，即只要起诉人提供证据初步证明，被诉行政行为有可能侵犯其合法权益，即具有原告资格。本案中，集美公司提交的证明其具有讼争物权获得可能性的主要证据即《拍卖成交确认书》复印件，经防城港市中级人民法院核查确有该原件存在，集美公司已初步证明对案涉土地具有利害关系的可能性，案涉土地的使用权益的归属认定与土地征收补偿等权益有直接关联，并且行政机关不履行法定职责属于行政法律关系调整的内容，故本案因涉及行政争议属于行政诉讼的受案范围，集美公司具有利害关系，是适格的原告。 关于防城港市政府、防城港市自然资源局未予集美公司办理210亩国有土地使用权证行为是否违法问题。首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。虽然集美公司声称“根据防城港市政府防政阅［2000］30号《武警交通第一总队抵债土地办证问题会议纪要》确定：可以将上述抵债土地的土地使用证直接办给中行指定的第三人，且办证时不收取土地使用出让金、土地补偿费和安置补助费”，而防城港市政府、防城港市自然资源局对此会议纪要的真实性提出异议。但即便该会议纪要为真实的，其内容也并不能违反《土地登记规则》（[1995]国土[法]字第184号）第十条的相关规定，该“会议纪要”内容也没有免除集美公司履行土地使用权申请的义务，其仍需要向土地登记部门提交土地登记申请书、单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明、土地权属来源证明、地上附着物权属证明等材料，否则无法满足土地登记申请的形式要件。并且，集美公司也未提供中行向有关部门出具指定集美公司为办证主体的证据，无法证明其即为“会议纪要”中所载明的“中行指定的第三人”。其次，根据当时的《土地登记规则》第二十六条的规定，集美公司在获得用地规划许可后，还需要与本市国土部门达成土地出让合同、缴付土地出让金后方能申请国有土地使用权设定登记，集美公司申请设定登记的条件并未成就，双方的法律关系事实上仍处在土地登记前置阶段，即双方一直未达成国有土地出让合同，在此阶段防城港市政府也不可能依职权为集美公司颁发国有土地使用权证，故不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第一项的规定。其三，讼争土地在2004年8月31日之前仍系集体土地，防城港市政府、防城港市自然资源局不能逾越土地性质为其颁发国有土地使用权证。且根据2004年3月31日原国土资源部、监察部下发的国土资发〔2004〕71号《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（以下简称国土资发〔2004〕71号通知）中规定：“2002年7月1日《招拍挂出让国有土地使用权规定》实施后……各地要严格按国家有关政策规定界定《招拍挂出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车。要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议出让经营性土地使用权”的规定，在2004年8月31日后因超过了上述文件所规定解决历史遗留问题的期日，防城港市政府、防城港市自然资源局已无法通过直接出让的方式为集美公司办理国有土地使用权证。综上，防城港市政府、防城港市自然资源局不能逾越申请程序和土地性质，依职权在集体土地上为其办理国有土地使用权证，故防城港市政府、防城港市自然资源局并非不作为，而是因按照法律、法规等相关规定的阻却事由不能作为，集美公司诉请确认防城港市政府、防城港市自然资源局不为其颁发国有土地使用权证行为违法，于法无据。 集美公司诉请防城港市政府赔偿其损失的诉求是否合理，是否有事实和法律依据的问题。首先，广西壮族自治区高级人民法院于2018年10月29日作出(2018)桂行终776号行政判决，该判决书中认定一审关于“绿色集美公司不拥有申请复议土地的物权，而且债权也已转让给了兴港公司，集美公司的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的情形，不是防城港市国土资源局就宗地编号为GC2017-050号国有建设用地使用权挂牌出让行为申请行政复议的适格申请人，防城港市政府作出8号复议决定，不予受理集美公司的行政复议申请，有事实根据和法律依据”的认定，判决驳回上诉，维持原判。集美公司诉请拥有案涉土地的物权的诉求受到已生效判决的羁束。其次，经审理查明，防城港市中兴公司与武警防港分部约定武警防港分部承建南北大道工程，工程款以土地抵偿，自1995年双方签订南北大道工程承包合同起至2004年8月31日期间，案涉土地并未出现过办理土地变更登记手续情况，根据《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续更换证书，因此集美公司仅能通过拍卖行为获得拥有转化案涉土地为物权的可能性，但获得案涉土地的物权可能性在实际情况中已不能发生。最后，如前所述，防城港市政府、防城港市自然资源局未予集美公司颁发土地权属证书不构成行政不作为，并且集美公司无法获得案涉土地的物权，也无可能办理案涉土地的使用权属证书，便难以享有案涉土地的土地征收补偿等相关权益，防城港市政府、防城港市自然资源局并未侵害集美公司的物权权益，因此集美公司诉请防城港市政府赔偿原告集美公司因土地登记不作为而产生损失的诉求没有事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回集美公司的诉讼请求。 上诉人集美公司上诉称：一、一审程序违法。1.防城港市政府防政阅[2000]29号、[2000]30号《会议纪要》记载内容对于案涉210亩土地的出让及登记均有较为明确的约定，足以证明集美公司主张的待证事实。但一审法院无视该证据的重要性，在庭审时口头驳回集美公司关于责令防城港市政府提交该证据的申请，并在判决中以集美公司未能提供证据原件核对为由而对该证据不予认定，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第四十六条的规定。2.一审法院仅调取[2000]29号《会议纪要》，对至关重要的[2000]30号《会议纪要》却未调取。在调取证据后，为组织各方对该证据进行质证，仅将部分对集美公司不利的内容进行摘录，作为定案证据，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十二条的规定。3.集美公司在一审庭审中还向法庭申请核实案涉210亩土地与防城港市自然资源局挂牌出让，并分别由案外人广西盛享碧桂园房地产有限公司、防城港市中盼房地产有限公司竞拍取得的土地是否重合，一审法院未作调查，也不作答复，且未在判决中作任何说明，属于程序违法。二、一审判决认定事实错误。1.集美公司在竞拍土地成功后，即向两被上诉人申请办理国有土地使用权证。但两被上诉人以案涉210亩土地中有部分土地是集体土地，尚未办理国有土地使用权报批手续为由未予办理，并要求集美公司等候国土部门完善土地手续后再办理。2019年，集美公司经了解得知上述地块已于2017年完成征地手续，该地块已符合办证条件。故集美公司于2019年5月7日向两被上诉人分别邮寄《关于对防城港市中心区南北大道旁210亩土地办理使用权证登记的申请书》以及营业执照、身份证明、相关土地权属来源证明。但两被上诉人收到材料后未给予任何答复。集美公司无奈之下多次前往防城港市自然资源局提交材料，而其始终拒绝接受。一审法院未查明上述事实，武断认定集美公司未履行土地使用权申请义务属于认定事实错误。2.中国银行防城港分行在《防城港日报》刊登拍卖公告，已认可集美公司通过公开拍卖方式竞得案涉210亩土地，且双方已签订《拍卖成交确认书》。同时，中国银行防城港分行在一审庭审时对集美公司陈述的事实及主张并无异议。根据上述行为足以认定集美公司就是防城港市政府在[2000]30号《会议纪要》中所载明的“中行指定的第三人”。3.防城港市政府在一审时提交防城港仲裁委员会（2018）防仲裁字第62号裁决书作为证据，但该裁决书已被防城港市中级人民法院（2019）桂06民特4号民事裁定书予以撤销。三、一审判决适用法律错误。1.关于两被上诉人是否有向集美公司颁发国有建设用地使用权证的法定职责问题。根据防城港市中级人民法院（1997）桂经初字第38号民事判决书及防港土押（1996）字第9号城镇国有土地使用权抵押权证明书记载可知，在1996年6月26日前，案涉土地使用权由两被上诉人初始登记确认为武警防城港分部享有，该物权登记确认为“物权设立”。根据最高人民法院（2019）最高法行申3278号行政裁定，“中国银行防城港分行系通过人民法院作出的法律文书获得210亩土地使用权，且自该法律文书生效时发生物权设立或转移的效力”。最高人民法院也认可中国银行防城港分行通过一审法院的执行裁定取得了案涉210亩土地的物权，且该法律文书生效时，已发生“物权设立”或“物权转移”。本案中，一审法院所适用的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》及国土资发〔2004〕71号通知，均是规范政府出让经营性土地使用权的行为，即物权设立的问题，并不适用于物权设立后的转移登记行为。根据（2019）最高法行申3278号行政裁定，集美公司依法享有办理案涉210亩土地使用权登记的请求权，一经国家机关认可，即发生物权转移效力。2.关于主张赔偿的法律依据问题。基于两被上诉人始终拒不为集美公司办理案涉土地权证，已构成行政不作为，又将案涉土地部分挂牌出让给案外人广西盛享碧桂园地产有限公司、防城港中盼房地产有限公司，造成两被上诉人已实际上无法继续给集美公司办理土地使用权证，属于继续履行行政职责不能，侵害了集美公司的合法权益，造成损失。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条之规定，两被上诉人应赔偿集美公司的损失。综上所述，请求撤销一审判决，改判支持集美公司的一审诉讼请求。 被上诉人防城港市政府答辩称：一、防城港市政府没有不正确或拖延履行法定职责的行为。2004年4月30日涉案拍卖行为无效。即使该拍卖行为有效，集美公司在拍卖后并未到土地管理部门提交办理国有土地使用权证的申请，也未按照法律规定提交申请文件，防城港市政府无法自行启动程序，故不构成集美公司诉称的不正确或拖延履行法定职责。根据国土资发〔2004〕71号通知，2004年8月31日后，防城港市政府不能为涉案土地办理协议出让手续。二、集美公司的起诉已超过起诉期限。修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定行政诉讼的起诉期限为三个月。集美公司未提交任何办证申请，且未能在2004年8月31日前办理国有土地使用权证就应及时起诉，其起诉已超过起诉期限。三、集美公司不是涉案土地的权利人，不具有诉讼主体资格。集美公司没有证据证明其获得涉案土地使用权，仅凭《拍卖成交确认书》复印件无法证明其通过竞拍取得涉案土地。且集美公司未取得涉案土地使用权有广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂行终776号行政判决、防城港仲裁委员会（2018）防仲裁字第62号裁决书予以佐证。再者，集美公司既无涉案土地的物权，也没有取得基于涉案土地的债权，实际上并不享有涉案土地相关权益，不是本案适格原告。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人防城港市自然资源局答辩称：一、一审判决程序合法。1.无论防城港市政府防政阅[2000]29号、[2000]30号《会议纪要》是否真实存在，从其形式及内容看，都不足以证明两被上诉人不为集美公司颁发国有土地使用权证行为违法。2.一审法院是否对案涉210亩土地与现挂牌出让的土地重合情况进行核查，程序均未违法。二、集美公司并未依据相关规定向两被上诉人申请办理国有土地使用权证，一审判决认定事实清楚。三、两被上诉人没有向集美公司颁发案涉国有土地使用权证的义务，一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 一审第三人中国银行防城港分行无答辩意见。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：一、关于办证法定职责的履行问题。诉行政机关不履行法定职责，应以行政机关依法负有职责为前提。自2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》第七条第一款规定，直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。防城港市于2016年成立不动产登记局，担负不动产登记发证职责。如果集美公司诉的是2016年防城港市不动产登记局成立之前的不履行土地行政登记法定职责行为，以防城市政府为被告是正确的。如果其起诉的是2016年防城港市不动产登记局成立之后的不履行土地行政登记法定职责行为，则应当以防城港市不动产登记局为被告。防城港市自然资源局（包括前身防城港市国土资源局）则始终未负有颁发不动产权属证书的法定职责，其不是本案适格被告。根据集美公司一审提供的证据9，集美公司2017年9月12日《关于要求从新启动本公司兑现土地权益的报告》记载：“本公司于2004年通过公开竞拍取得210亩土地，……后到防城港市国土资源局办理国有土地使用权证时，被告知：原工程款补地的行为，于2004年8月31日止，政府不再办理土地使用权证。于是我公司十几年内多次和市政府有关部门交涉，办不了土地证表示理解，但应该尊重历史和法律，至少按有关规定兑现该土地权益给本公司。”即集美公司已明知国土资发〔2004〕71号通知规定的“831大限”，2004年8月31日之后不能再通过协议出让方式签订国有土地使用权出让合同，因此其后的交涉行为，只是为了兑现土地权益，并非申请办证。据本院（2018）桂行终776号行政判决认定的事实，2017年9月28日，集美公司与防城港市兴港资产经营有限责任公司签订《债权转让合同书》，约定：集美公司竞拍成功的210亩土地因无法办理土地使用权属证书，“其竞拍的标的转为债权权益”，“乙方（集美公司）将通过竞拍取得的上述债权权益整体转让给甲方（兴港公司），本协议转让价款全部支付完毕后，乙方不再拥有上述债权权益，不能再向任何机关单位主张该权益”。说明集美公司也是认可其竞拍取得的只是债权权益。（2019）最高法行申3278号行政裁定也认定集美公司并未就竞拍行为取得涉案土地的物权。因此，防城港市政府未给集美公司颁发国有土地使用权证，一是集美公司没有提交申请书，二是不具备颁发国有土地使用权证的条件，集美公司诉请确认防城港市政府不履行颁发国有土地使用权证行为违法，没有事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。防城港市自然资源局无颁发国有土地使用权证法定职权，本不应作为本案被告，但鉴于该局负有办证初审职责，一审法院已一并判决，结果上并未减损集美公司权益，无另行裁定驳回集美公司对防城港市自然资源局起诉的必要，本院对此问题予以指出。 二、关于行政赔偿问题。防城港市政府无不履行土地行政登记法定职责行为，则无由此造成损失的事实，集美公司提出的赔偿损失请求缺乏事实依据，一审判决不予支持并无不当。但是，政府因修路欠下债务与债权人产生的纠纷，属于民事纠纷，集美公司通过竞拍取得的相关债权权益应受法律保护，其可依法另行主张权利。 综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果正确。上诉人集美公司提出的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人防城港市绿色集美房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禤达宇 审 判 员 王小成 审 判 员 陈伟红 二〇二〇年五月十二日 法官助理 陈雨薇 书 记 员 饶 栖