甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终1494号上诉人（原审原告、反诉被告）：仙登汉，男，1959年2月2日出生，汉族，住甘肃省白银市平川区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：仙登淮，男，1964年2月1日，汉族，农民，住甘肃省白银市平川区，现住白银市平川区。委托诉讼代理人：范宏生，系甘肃明源律师事务所律师。上诉人仙登汉因与被上诉人仙登淮返还原物纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仙登汉上诉请求：1、请二审人民法院依法判令支持上诉人的诉讼请求即依法判令由被上诉人仙登淮返还其侵占的位于平川区农委巷自建住房一处，搬出房屋，恢复房屋原状。驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决书认定事实错误。上诉人为了证实自己的主张，一审期间向法庭出示了以下的证据。包括：第一组证据：书证两份，甘肃省庆阳市中级人民法院行政判决书、甘肃省高级人民法院行政裁定书；主要证实：仙登淮向白银市人民政府申请土地使用权登记时，利用伪造签名，提供了虚假证明资料。白银市人民政府在核准登记的过程中，也未调查核实。因此白银市人民政府给仙登淮颁发的国有土地使用证的行为，认定事实错误，主要证据不足，依法应予以撤销。甘肃省高级人民法院（2018）甘行终25号行政裁定书。裁定书虽然撤销了庆阳市中级人民法院的行政判决书，但是撤销理由是，由于主体错误，但是一审法院判决书的事实认定却不存在问题。第二组证据：书证一组，共计一十二页；1，这组书证是原告申请住宅用地的原始档案：2，该档案第二页记载：原告本人系平川区检察院工作人员，申请在甘煤校附近处建房地皮一院：3，时任宝积乡贺家川村、社的社长、村主任以及乡政府同意在何汉统住宅前解决0.4亩地的住宅用地；4，上述申请书由仙登汉本人书写；5，这组书证第3页记载的由平川房管所绘制的原告房屋的地界图。绘制时间是在1991年7月25日；6，这组书证5页的领条就是被告本人冒充原告在平川区房产局领取了住宅申请书的原件，恰恰由于这份原件被篡改，原告住宅的土地使用权变成了被告；时间在2010年4月26日。7，第6页证实了平川房产局给原告核发了上述宗地的房产证：8，第7一12页，原告仙登汉房屋四至界限、核发房屋所有权证书申请表、核准登记审核表。证实了平川房管所核准登记上述争议房屋的所有权归原告，房屋四至清晰明确。第三组证据：书证一组，共计18页；1，原告自己复印于白银市国土局平川分局关于本案争议土地的档案材料，共计18页；质证意见为：首先，审批表有涂改，该宗地的土地使用权申请人到底是谁；其次，平川国土局初审意见认为被告于1987年向宝积乡政府申请没有事实依据，原告所举证据证实，被告在2010年4月26日从房产局领取的住宅申请书被变造了，被告将申请人仙登汉变造成了仙登淮，但是平川国土局没有核对仙登淮是否为平川区检察院工作人员的身份？其三，结合本宗材料第12-17页更能说明问题，地籍调查表填写日期是2008年3月，申请办理土地登记却是在2010年10月。显然平川国土局的土地登记程序严重违法。被上诉人一审期间也相应提交了部分证据企图证实自己的主张，但是经证据质证不能作为本案定案的依据。首先，被上诉人一审期间提交的争议房屋的房产证书等上诉人没有异议，但是质证认为不能证实被上诉人的主张，相反证实了被上诉人恶意篡改相关书证，骗取相关行政机关核发的证书，企图霸占房屋所有权的别有用心。其次，一审期间的证人证言、光盘属于传来证据，其证人未到庭作证。但是一审法院却将这些存在重大瑕疵的且与被上诉人之间存在亲属关系的与本案无关联的言辞依据作为证据对待显然有失公允，而且于法无据，不仅违背法定程序，而且显失公平。对于上述证据对上诉人有利的部分只字不提。被上诉人提交的礼簿作为书证，但是没有任何人的签名，不具备证据的形式要件，而且不能够证明被上诉人主张的由于自己搬家办酒席就证实房屋出售给自己的事实。出于合同法规定的交易习惯，在本世纪初，我们的生活都比较困难，按照靖远、平川一带人的习惯，搬家就意味着乔迁之喜，乔迁之喜喝酒正常，但是这与买房子没有必然的联系和结果。一审期间的证人证实了做木活和装修的事实，谁也没有证实上述房屋卖给被上诉人的事实，也提供不了相应的证据。其三，被上诉人一审期间提交的视听资料：（一）未告知证人（二）未经证人同意（三）属于偷拍偷录证据。（四）涉及的证人未到庭作证。上述视听资料证据被一审法院采纳，实属对上诉人不公。该视听资料由于是被上诉人与本案证人之外的人之间的录音，其真实性无法考量。录音有大量的删减和拼凑，特别是上述视听资料来源无法确认，由于缺乏证据的三性，上诉人一审期间就提出了异议，但是一审判决居然把这种没有依据的资料（甚至是不能称其为证据的东西）作为本案定案的依据，显然对上诉人明显不公。综上，正是由于一审法院在证据的审核认定上没有按照法律规定确认，导致认定事实错误。第二，一审判决书适用法律错误1、本案涉及到的是否存在买卖合同法律关系。上诉人举出的证据证实了上述争议房屋土地的来源以及登记在上诉人名下的申请，以及社、村、乡同意建设房屋的书面批复；在此基础上由作为原平川区人民检察院干警的上诉人登记申请、平川区房管所绘制的原告房屋的地界图、地址审查确认表等项，再次证实了上述争议房屋宗地属于本案原告（上诉人）。2、上诉人与被上诉人之间没有任何形式的房屋买卖合同法律关系。一审判决书认定，2002年仙登汉购买商品房后从该自建房屋搬离，并以40000元价格将该房出售。上诉人对于被上诉人主张的的房屋买卖事宜一口否决，一审期间无论是上诉人还是被上诉人均没有提出书面的房屋买卖的书面合同。特别是房地产登记证书所记载的登记档案里没有买卖合同的任何记载。一是，现行《合同法》生效后涉及到房屋所有权登记变更的必须有书面的合同；二是，由于上述法律的生效使房产登记部门对于房屋所有权变更登记具有更为严格的程序，实际依据的就是：《城市房屋权属登记管理办法》己于一九九七年十月二十四日经第六次部常务会议通过，现予发布，自一九九八年一月一日起施行。第十七条因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起三十日内申请转移登记。申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。《房屋登记办法》己于2008年1月22日经建设部第147次常务会议讨论通过，现予发布，自2008年7月1日起施行第三十七条申请房屋所有权变更登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明发生变更事实的材料；（五）其他必要材料。其中第四项就要求提供《房屋买卖合同》，但是由于上述房屋根本没有买卖。所以合同就不存在。在本案中由于登记档案没有书面的买卖合同就上诉人与被上诉人之间予以变更登记是违背法律的程序的。三是，正是由于考虑到情亲的关系，上诉人只是请被上诉人为了照顾老人的方便暂住至老人颐养天年后，却没有想要将上述房屋转让或者赠与给被上诉人，只是让被上诉人暂住其房屋。三是，本案没有证据证实被上诉人，在一审中没有提交房屋买卖的书面证据。上诉人一审期间提交的证据即第三组证据。3、上诉人于白银市国土局平川分局关于本案争议土地的档案材料复印件，共计18页；结合本宗材料第12一17页更能说明问题，地籍调查表填写日期是2008年3月，申请办理土地登记却是在2010年10月。平川国土局初审意见认为被告于1987年向宝积乡政府申请没有事实依据，原告所举证据证实，被告在2010年4月26日冒充上诉人的名义，从房产局领取的住宅申请书（原件）被变造了，被告将申请人仙登汉变造成了仙登淮，但是平川国土局没有核对仙登淮是否为平川区检察院工作人员的身份？显然平川国土局的土地登记程序严重违法。上述土地证书的核发显然没有事实和法律依据且违背法定程序。4、本案一审期间上诉人向被上诉人在母亲去世百日后提出收回暂住的房屋，但是被上诉人却拒绝搬出，并不配合上诉人解决房屋的拆迁问题。第三，原审判决违背法定程序。1、一审判决书对应用视听资料不当，未查明视听资料的来源，显然对上诉人不公，一审判决对于民事诉讼证据规则的理解存在重大的曲解，感情代替了法律，缺乏理智。更没畅听上诉人对于上述事项的解释，主观武断，终将导致判决错误，程序违法。2、本案经一审法院审理上诉人双方举出了相关的证据证实了自己的主张，但是一审法院判决书没有解决双方存在的矛盾简单驳回了双方的诉请。对于双方的矛盾未予以解决。综上所述，上诉人认为，原审判决书认定事实错误、适用法律错误，且违背法定程序。故请二审法院查清事实后依法改判支持上诉人的请求。被上诉人仙登淮辩称，1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人列出的证据属于行政纠纷时的证据，不能证明本案中被上诉人侵占房屋的事实，上诉状中所述的证据与本案没有关联性，并不能证明其主张；2、关于光盘及证人证言，证人需要出庭作证并接受质询，上诉人谈到的批复不适用于民事纠纷且该批复已经作废。仙登汉向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告仙登淮立即返还其侵占原告仙登汉的位于平川区农委巷的自建住房一处，搬出房屋，恢复房屋原状；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1987年9月，时原告仙登汉在白银市平川区人民检察院工作，因住房困难向该区宝积乡贺家川村委会申请住宅用地，1987年9月27日，经社、村、乡三级同意，在平川区农委巷西侧给其划拨住宅建设用地457平方米。1989-1990年间原告在此建成平房住宅一处居住，并于1991年7月从平川区房管所申领了房屋所有权证（平房权字第385号），产权证记载房屋坐落为平川区宝积镇南路东侧，所有权性质为私产，共有人李莉，面积114.84平方米。2002年因仙登汉家购买了商品房后从该自建房搬离，并以40000元的价格将该房出售予其弟弟仙登淮，由仙登淮一家与二人之母共同居住，在收到购房款40000元后原告即将房屋所有权证交与被告。被告仙登淮一家入住该房后，在2003年对该房进行了翻修及扩建，粉刷了墙面、更换了地砖，封闭了走廊、厨房，西边新建了车库、库房、卫生间，房顶做了防水、铺瓦等工作，期间仙登汉也曾至施工现场。仙登淮在扩建完成后于2003年10月4日邀请亲朋进行“暖房”庆贺，仙登汉也前往祝贺并随礼。2010年4月26日，仙登淮以仙登汉名义从该局领回了住宅申请书原件一份，将申请书上的申请人“仙登汉”涂改为“仙登淮”，并以此向白银市国土资源局平川分局申领了白国用（2010）平字第088号国有土地使用证。2016年12月1日二人之母病逝并过百日后，双方即为该房产发生争议。另，2017年4月25日，仙登汉因土地登记一案，对白银市政府提起行政诉讼（并列仙登淮为第三人），要求法院撤销白国用（2010）平字第088号国有土地使用证。该案由庆阳市中级人民法院审理后作出（2017）甘10行初12号行政判决书，判决撤销上述国有土地使用证。对此仙登淮不服上诉至甘肃省高级人民法院，该院审理后认为2015年3月1日起土地登记法定职责的履行主体已变更为不动产登记机构，同年7月白银市政府的土地登记职权发生变更，由白银市不动产登记局继续行使不动产登记职责，故起诉白银市政府系被告不适格。原审未查明该事实，亦未告知当事人变更被告主体，违反法定程序。故作出（2018）甘行终25号行政裁定书，裁定撤销庆阳中院前述行政判决，发回重审。该案发回后原告将该案被告变更为白银市自然资源局，后庆阳中院将该案移送至兰州铁路运输法院，该院于2019年1月11日立案，经审理后认为涉案房屋所有权存在争议，故产权不明晰，应先行解决民事争议。故作出（2019）甘7101行初1号行政裁定书，裁定中止诉讼。后仙登汉对该案申请撤诉，兰州铁路运输法院于2019年6月5日作出行政裁定书准予其撤诉。一审法院认为，本案争议焦点在于被告居住涉诉房屋是否系非法占有及原、被告之间是否存在房屋买卖合同关系。首先，原告主张被告居住系非法占有，按照《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，又《侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，故原告应就被告占有讼争房具有过错举证，但其并未提交充分的证据。相反，被告方证据可证明其为合法占有，故原告称被告侵占讼争房屋不予采信，其诉讼请求不予支持。其次，就该房屋究竟系原告所有抑或是已出售予被告，根据被告提交的2017年4月5日双方三姐及三姐夫（刘万才）与被告等的谈话录音、5月31日刘万才与被告及刘海霞（被告妻子）等的谈话录音、6月7日被告与原平川区国土局局长冯玉乾（已退休）电话录音、7月25日刘万才夫妇与被告夫妇谈话录音内容及房产证原件留存在被告处、土地使用权也办理至被告名下及证人证言陈述的为仙登淮翻修扩建宅院及礼簿显示暖房的事实，可以相互印证，说明该房已由其购得，购房款40000元已付清（交予原告妻子），且该价格也和当时市场价基本持平。而原告称房产证是搬离时放在抽屉未拿走与常理不符，且在长达十几年时间都未取回该证、对房屋翻修扩建并暖房均无异议，故对其此主张不予采信；至于原告称该房土地使用权证系被告擅自办理等，但该证是否办理至被告名下及撤销与否，均不影响双方此前已成立生效并履行完毕的房屋买卖合同。故讼争房屋已由原告（及其妻子）售予被告，应协助配合被告办理房产过户手续，又因房产证登记共有人为李莉，该房屋产权过户还需李莉配合，现被告只要求原告协助过户，不符合相关法律规定，对其反诉请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回仙登汉的诉讼请求；二、驳回仙登淮的反诉请求。案件受理费70元由仙登汉负担，反诉费400元由仙登淮负担。二审双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点系被上诉人仙登淮是否非法占有涉案房屋。上诉人主张涉案房屋系其所有，借给被上诉人仙登淮使用，要求返还房屋。根据查明的事实，涉案房屋上诉人于2002年以40000元价格出售给被上诉人仙登淮，并将房屋所有权证交付给被上诉人仙登淮，由被上诉人仙登淮与上诉人及被上诉人母亲共同居住，该事实有被上诉人提交房产证、证人证言等相关证据予以证实，能够认定上诉人与被上诉人口头订立房屋买卖合同，双方已履行了交付房屋和支付房款的义务，合同现已履行完毕，被上诉人系合法占有、使用涉案房屋。房屋所有权证虽未变更至被上诉人名下，但不妨碍被上诉人享有对涉案房屋的所有权。上诉人主张房屋归其所有，主要依据为房地产管理部门登记的房屋所有权证上名字系上诉人，共有人为其妻李莉，但根据被上诉人提交的证据及一、二审庭审查明的基本事实，能够证明涉案房屋上诉人已出售给被上诉人，并由被上诉人占有、使用的事实。综上所述，上诉人上诉请求理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140元由上诉人仙登汉负担。本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 魏晓忠审 判 员 王承林二〇二〇年五月二十一日法官助理 刘 圆书 记 员 宋文婷