广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初477号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人邹金坚，男，1986年10月4日出生，公民身份号码：440************437,汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省高州市*******之一。因本案于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月5日逮捕。现押于中山市看守所。辩护人蓝颖棋，广东泉镜律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区三部刑诉〔2020〕34号起诉书指控被告人邹金坚犯非法经营罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员郑小敏、李波出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2019年1月至8月期间，被告人邹金坚在未取得成品油经营许可证的情况下，以胡添根（另案处理）在中山市******经营的天生花木场为窝点，在胡添根的帮助下向黄伟光非法出售成品汽油，共计人民币60486元。同年7月24日、8月15日，公安人员在上述花木场分别查获汽油共19.64吨（合计价值人民币175957.06元）及加油枪、加油机等作案工具一批。上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据证实，并据此认为被告人邹金坚未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人邹金坚辩称其没有跟胡添根一起出售过汽油，公安人员在2019年7月24日缴获的汽油并非其所有，而同年8月15日缴获的汽油才是其放在胡添根处准备出售的。辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人邹金坚在胡添根的帮助下向黄伟光非法出售成品油60486元及2019年7月24日查获的汽油11.58吨属于邹金坚的事实不清、证据不足；2.2019年8月15日查获的汽油未流入市场，应认定为犯罪未遂；3.邹金坚无犯罪前科，社会危害性相对较低。经审理查明：2019年1月至8月期间，被告人邹金坚在未取得成品油经营许可证的情况下，以胡添根（另案处理）在中山市******经营的天生花木场为窝点，在胡添根的帮助下向黄伟光非法出售成品汽油，共计人民币60486元。同年7月24日，公安人员在上述天生花木场附近的废弃猪栏查获汽油11.58吨(价值人民币104150.52元），当场缴获加油枪、加油机等作案工具一批。同年8月15日，公安人员在上述天生花木场再次查获汽油8.06吨（价值人民币71806.54元）、加油枪、加油机等作案工具一批。同年10月29日，公安人员在深圳市龙岗区坂田街道马安堂社区高州荔枝木烤鸡店将被告人邹金坚抓获。上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审出示、质证的下列证据证实：1.报案人李某明的陈述，证明2019年7月21日晚上，其在中山市*******花木场附近抓鱼时，闻到很重的石油气味，接着看见该花木场里面停着一辆大货车和一辆面包车、一台小货车，三名男子正通过油泵从大货车的货柜往面包车上的油箱装油。其问对方是否在装汽油，对方说是在装柴油。还看见一辆粤K的本田小车停在路边，之后那台面包车和小货车装好油就离开花木场。同年7月23日晚上10时许，其带着警察去到上述花木场，看见一辆面包车和一辆小货车停在一辆大货车的货柜处，没有看见人，警察就过去处理。当其准备离开时，看见路边停有一辆车牌为粤K*****的小车，其之前看见该车过来后，就有面包车和小货车过来装油，驾驶该小车的人应该就是非法买卖油品的老板。2.抓获及缴获经过、扣押笔录、扣押物品照片，证明2019年7月24日，公安人员在中山市******海汰大墩脚附近一废弃猪棚内的房屋处缴获加油枪4个、油箱2个、电子车载加油机7台、油桶50个、手推车1辆、输油胶管6条、油漏斗1个、粤T*****小货车1辆、卧式油罐1个、无牌照大货车1辆、粤B*****面包型小轿车1辆及电子称1台及成品油。同年8月15日，公安人员在中山市******天生花木场内抓获同案人胡添根，并在现场缴获诺基亚手机1部、加油枪2个、电子车载加油机2台、油桶15个、卧式油罐1个、粤T*****解放牌大货车1辆、粤T*****柳州五菱牌小货车1辆、粤B*****海马牌小轿车1辆及现金7700元。同年10月29日，公安人员在深圳市龙岗区坂田街道马安堂社区高州荔枝木烤鸡店将被告人邹金坚抓获。3.现场勘验检查笔录、现场方位示意图及现场照片，证明2019年8月15日，公安人员缴获油品的现场位于中山市******海汰大墩脚附近天生花木场内。4.油品进仓单及称重单，证明2019年7月24日缴获的燃油共净重11.58吨；同年8月15日缴获的燃油净重8.06吨。5.车辆登记信息，证明被缴获的粤B*****号小型汽车所有人为证人李东玲、粤T*****小货车所有人为证人黄伟光。6.提取电子数据笔录、微信资料及聊天记录，证明同案人胡添根的微信号为：wxid_u1goxu2sfag321，证人黄伟光从2019年2月至7月通过微信共向胡添根转账60486元。7.微信交易记录，证明同案人胡添根的微信号码wxid_u1goxu2sfag321从2019年1月至8月向被告人邹金坚所持有使用的139*****733手机号注册的微信号有数十次转账记录，累计转账金额9万余元。8.价值说明，证明被缴获的汽油总价值人民币175957.06元。9.检验报告，证明公安机关缴获的疑似汽油，经检验为易燃液体。根据馏程和密度结果，属于汽油馏分。10.户籍证明，证明被告人邹金坚的身份情况。11.证人黄伟光的证言及辨认笔录，证明2019年春节期间，其跟胡添根（经辨认为同案人胡添根）说起自己经营的店平时需要使用到汽油清洗机油桶、机器。胡添根就向其推荐一个叫“阿坚”的男子（经辨认为被告人邹金坚），说可以购买走私汽油。后来“阿坚”就通过电话联系其，告诉其可以到胡添根管理的花木场购买走私汽油，每升价格比正规途径的要便宜2元左右。其从2019年2月份开始就驾驶自己的小货车去购买走私汽油，现场一般都是有一个肤色较黑的男子给其加油。其购买汽油后一般是通过微信转账给胡添根，少数是在现场给工作人员现金。其购买走私汽油的地点有两个，一个是位于中山市******天生花木场内，另一个是位于天生花木场猪圈旁边。2019年7月份之前是去天生花木场旁边的猪栏处跟“阿坚”他们购买汽油，该处有一辆残旧的无牌大货车，内有一个大油罐，还有加油枪，平时其是驾驶小货车到该处加载汽油，该处的无牌大货车也是“阿坚”、胡添根他们进行管理。该处被公安人员查获后，就换在天生花木场内的空地进行交易。直到同年8月15日，其再次驾驶车辆到花木场内购买走私汽油时被民警查获。经统计，其向胡添根、邹金坚购买汽油通过微信支付的金额为60486元。12.证人郭信平的证言及承包土地合同书，证明其于2010年年初承包了板芙镇里溪村第五经济合作社位于海汰大墩脚的一地块，后其在该地块搭建猪棚进行养猪，到了2014年将猪棚转给一姓吴的人养猪，后来中山市开始明令禁止私下饲养生猪，姓吴的养猪人就搬离了，至今该地块属于闲置状态。13.证人林建明的证言，证明中山市板芙镇海汰大墩脚的地块属于里溪村第五经济合作社所有，郭信平从2010年开始承包该地块，租期为15年。而案发现场花木场的地块也是属于里溪村第五生产队的，目前是一个叫胡树根的人承租经营花木场。14.证人吴耀松的证言，证明其曾承租板芙镇里溪村海汰大墩脚的一地块养猪，后来中山市明令禁止私下饲养生猪后，其就退租搬走了。其搬走时只剩下空置的养猪棚及几间空房子在。养猪棚的周边是一个花木场，是一个小榄人经营的。15.证人丘基松的证言及辨认笔录，证明2018年年初其开始受聘到胡树根（经辨认为证人胡树根）经营的天生花木场工作，胡树根的弟弟胡添根（经辨认为同案人胡添根）负责管理花木场。16.证人胡树根的证言及辨认笔录，证明其于2009年初，向中山市*******队承租位于海汰大墩脚一片土地经营花木场，聘请其堂弟胡添根（经辨认为同案人胡添根）管理。17.证人李东玲的证言，证明粤B*****小汽车所有人为其，平时都是其老公邹金坚驾驶，该车于2019年8月15日在天生花木场内被公安人员扣押。18.同案人胡添根的供述及辨认笔录，证明其于2018年8月份认识了一名叫“阿坚”的男子（经辨认为被告人邹金坚），他是从事贩卖走私汽油的。一开始“阿坚”是在天生花木场附近一猪栏的空地处停放储存汽油的车辆，并在该处销售汽油。该处之前停放着一辆无牌的蓝色大货车，该大货车内有存储汽油的大油罐，有时也会停放着一辆银灰色面包车，这些车辆都是“阿坚”用于存储、运输汽油的，平时是“阿坚”、“阿贵”在现场操作加油。2019年7月份该处场地被公安机关查获后，“阿坚”就联系其说以后将车辆停放在其管理的天生花木场内销售汽油。同年8月15日，公安人员在花木场内缴获的粤T*****大货车是“阿坚”停放在该处的，他平时还驾驶粤B*****号牌的小轿车来天生花木场。从2019年2月份开始，其陆续有帮忙运输汽油销售给黄伟光（经辨认为证人黄伟光），每次大概4、5桶左右，黄伟光是向“阿坚”购买的汽油，而其只是代收货款，其通过微信收到黄伟光的油费后都会把钱转回给邹金坚。一开始“阿坚”是没有给其好处费的，直到2019年7月份他才说给其1000元一个月的场地费，到了8月份又说给其15%的提成，但其没有答应收他提成。并指认了作案现场。19.被告人邹金坚的供述及辨认笔录，辩称其是购买花木时认识了胡添根（经辨认为同案人胡添根）、黄伟光（经辨认为证人黄伟光）。其与胡添根的微信资金往来是其跟胡添根的借款。其所使用的手机号为138*****966、139*****733。并指认了作案现场。对被告人邹金坚所提辩解及其辩护人所提指控邹金坚在同案人胡添根的帮助下向黄伟光非法出售成品油60486元及2019年7月24日查获的汽油11.58吨属于邹金坚事实不清、证据不足的辩护意见，经查，胡添根的供述证明其从2019年2月开始有帮助邹金坚运输汽油销售给黄伟光，并将从黄伟光处收取的油款6万多元通过微信转账给邹金坚。证人黄伟光的证言证明其从2019年2月份开始向邹金坚购买走私汽油，购买汽油后一般是通过微信转账给胡添根，合计的转账金额有60486元。二人均证实邹金坚一开始是在天生花木场附近一猪栏的空地处停放一辆无牌的蓝色大货车，该大货车内有存储汽油的大油罐，并在该处销售汽油。2019年7月份该处场地被公安机关查获后，邹金坚就将加油车辆停放在天生花木场内销售汽油。微信资料及微信转账记录证明，黄伟光从2019年2月开始向胡添根的微信合计转账60486元，而胡添根通过微信向邹金坚使用的手机号所绑定的微信共计转账9万余元。扣押清单证明2019年7月24日，公安人员在中山市******海汰大墩脚附近一废弃猪棚内的房屋处缴获无牌照大货车1辆、卧式油罐1个及加油枪、油箱、电子车载加油机、油桶、手推车、输油胶管、油漏斗及成品油等物，该加油地点及缴获的无牌照大货车1辆、卧式油罐等物与胡添根的供述、黄伟光的证言基本一致，并有报案人李某明的陈述、抓获及缴获经过、扣押物品照片、现场照片、检验报告、价值说明等证据予以佐证，上述证据相互印证，足以证实被告人邹金坚在未取得成品油经营许可证的情况下，在胡添根的帮助下在2019年1月开始对外销售汽油，其中向黄伟光的销售金额为60486元及公安人员在2019年7月24日从天生花木场附近的猪栏处缴获的汽油及加油工具等物属邹金坚所有的事实，邹金坚及其辩护人就此所提辩解、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于公安机关缴获的汽油能否认定为非法经营犯罪未遂的问题，经查，现有证据证实被告人邹金坚在未取得成品油经营许可的情况下，从2019年1月份即开始着手对外非法出售专营、专卖的汽油，其中向证人黄伟光的销售金额就达6万多元，且公安机关缴获油品的地点即为邹金坚对外非法经营所设立的销售地点，缴获的汽油显然已经进入销售环节,应属犯罪既遂,辩护人所提相关辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人所提被告人邹金坚当庭认罪及有悔罪表现的辩护意见。经查，被告人邹金坚归案后，始终拒不供认其非法经营汽油的犯罪行为。其当庭仍避重就轻，只是对起诉书指控的部分犯罪表示无异议，未能如实供述主要犯罪事实，可见其并非诚心认罪、悔罪，不应认定其当庭认罪和有悔罪表现。辩护人所提该项辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人邹金坚无犯罪前科，社会危害性相对较低的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，被告人邹金坚无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。缴获的违禁品及作案工具，依法应当予以没收。被告人邹金坚在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关指控被告人邹金坚犯非法经营罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人所提辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邹金坚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2021年5月28日止。罚金在判决生效后十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、缴获的违禁品汽油及作案工具加油枪、油箱、电子车载加油机、油桶、手推车、输油胶管、油漏斗、卧式油罐等物，依法予以没收。（由扣押物品的中山市公安局板芙分局依法处理。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宋永红人民陪审员  陈海泉人民陪审员  杜 强二〇二〇年五月十四日书 记 员  潘丽君吴曼榕