河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1318号上诉人（原审原告、反诉被告）：新密市曲梁保温耐火厂，住所地新密市曲梁乡张湾村。法定代表人：朱松林，该厂总经理。委托诉讼代理人：王烨莉，河南威鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省豫园锅炉机电有限公司，住所地汝南县南关产业集聚区。法定代表人：李村丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：李听，河南安澜律师事务所律师。上诉人新密市曲梁保温耐火厂因与上诉人河南省豫园锅炉机电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院(2019）豫1727民初5240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新密市曲梁保温耐火厂的委托诉讼代理人王烨莉，被上诉人河南省豫园锅炉机电有限公司的委托诉讼代理人李听到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新密市曲梁保温耐火厂上诉请求:1、撤销河南省汝南县人民法院(2019）豫1727民初5240号民事判决，依法改判（不服金额为72199.6元）；2、一、二审诉讼费由河南省豫园锅炉机电有限公司负担。事实和理由：1、一审法院对于河南省豫园锅炉机电有限公司支付遂平县方圆保温包装节能有限公司的26000元，在计算河南省豫园锅炉机电有限公司应支付其工程款时重复扣除。本案合同金额为55万元，正因为河南省豫园锅炉机电有限公司找他人做保温工程花费了26000元，其才应河南省豫园锅炉机电有限公司要求，将发票金额开具为523992元，该费用在其开具票据时已经扣除，不应重复计算。2、河南省豫园锅炉机电有限公司提交的证据不足以证明向程万利支付了2万元，该款不应从河南省豫园锅炉机电有限公司支付其工程款中扣除。3、河南省豫园锅炉机电有限公司一直拖欠工程款不支付，一审认定其违约在先，未支持其请求的延迟付款违约金，反而判决其支付河南省豫园锅炉机电有限公司违约金与事实不符。其并没有交货延迟，后期保温未做，也是事出有因，应依法支持其诉讼请求。河南省豫园锅炉机电有限公司辩称，其对新密市曲梁保温耐火厂所称的与其协商后扣除26000元的事实不予认可，一审认定的合同价款正确。案涉的20000元附有转款凭证，足以证明其支付的费用。根据一审提供的证据及新密市曲梁保温耐火厂未对约定工程完工的事实，一审认定新密市曲梁保温耐火厂违约正确。河南省豫园锅炉机电有限公司上诉请求:1、撤销河南省汝南县人民法院(2019）豫1727民初5240号民事判决，改判其已按照约定履行完毕付款义务，不应再承担完工验收合格后付货款的30%的责任及余货款10%作为质保金的责任；2、依法判令新密市曲梁保温耐火厂支付延迟交货违约金暂定58960元（按日万分之五计算）。3、本案上诉费用由新密市曲梁保温耐火厂负担。事实和理由：1、一审法院认定新密市曲梁保温耐火厂提供了烘炉方案、曲线图，参与了烘煮炉项目，未全程派人指导烘煮炉属事实认定错误。提供烘炉方案、曲线图及参与烘煮炉项目的举证责任应当是新密市曲梁保温耐火厂，在新密市曲梁保温耐火厂不能提供证据证明的情况下，上述认定是错误的。2、一审法院以煮炉保温施工合同总价减去其另找他人代完工的工程款为其应向新密市曲梁保温耐火厂支付的款项错误。新密市曲梁保温耐火厂未按约定完工，应当承担不利后果。煮炉保温施工合同及合同总价系煮炉保温施工合同整体而言的。3、一审法院以新密市曲梁保温耐火厂进行了维修，其是否组织新密市曲梁保温耐火厂进行施工验收，不影响工程款的支付。合同约定了款项的支付时间，一审法院也认定了新密市曲梁保温耐火厂未按照合同约定完工，存在违约，其拒付工程款符合合同的约定。4、新密市曲梁保温耐火厂就煮炉保温施工未完工，且经其催促后仍不履行，其无奈另找他人，新密市曲梁保温耐火厂并未按约定履行完毕合同。新密市曲梁保温耐火厂辩称，从通城县天星热力有限公司证明中可以看出，其派马超杰到场进行了指导，履行了合同义务。案涉锅炉早已交付使用，河南省豫园锅炉机电有限公司所称未完工不应支付工程款的理由不成立。案涉的26000元已扣除，应按其开具的发票金额支付费用。其未延迟交货，不能以此认定其延迟交货。新密市曲梁保温耐火厂向一审法院起诉请求：要求被告支付原告货款分别为139000元、55000元及其迟延付款违约金；案件受理费由被告负担。河南省豫园锅炉机电有限公司向一审法院提起反诉请求：解除原、被告的筑炉保温合同；原告返还工程款330000元及违约金27500元、迟延交货违约金58960元；反诉费由原告负担。一审法院认定事实：2018年4月15日，原、被告经协商签订了《筑炉保温施工合同》，合同约定原告作为供方，被告作为需方，由供方完成需方承包湖北省通城县天星热力有限公司的一台35T流化床锅炉砌筑炉、锅炉保温工程。供方义务包括：锅炉本体、所有管道、主汽管、分汽管、除氧器、烟风道等所有锅炉相关的砌筑炉保温工程，派人指导烘煮炉项目、提供烘炉方案和曲线图等资料。合同价款采用砌筑炉、提供保温所有材料与工时费一次性包干，总价款550000元，供方开具500000元16%的增值税发票、50000元11%的运输费发票；合同签订后，供方按要求发货，需方预付定金为货款的30%，货到付款30%，完工验收合格后付30%，余货款10%作为质保金，工期为合同签订之日起25天，质保期限一年；在合同履行过程中，若供方有下列情形之一：产品缺少出厂检验证书、合格证；延迟交工超过5日；产品未通过被告验收，需方有权随时书面通知供方解除合同，通知到达供方时合同解除，需方无需再向对方支付任何款项，已收取的款项应退还，同时供方支付合同总款价5%的违约金。双方在违约责任中约定供方迟延交货，付迟延部分日万分之五的违约金，需方延迟付款的，付迟延部分日万分之五的违约金，供方提供的产品导致需方损失的，供方承担赔偿责任。合同签订当日，被告按约定支付原告165000元。2018年4月25日，原告与马某签订锅炉耐材施工合同，将砌筑锅炉和本体保温交由马某进行施工。原告向施工工地供货后，被告于2018年5月14日按约定付货款165000元。锅炉彻筑后，对于管道保温部分原告因故未进行施工，经被告催促原告仍未进行，被告于2018年7月20日与遂平县方圆保温包装节能有限公司签订施工合同，约定由该公司完成应由原告完成的35T流化床主汽管道保温，具体施工内容为锅炉主汽管道、分汽缸、部分除氧气箱保温工程，合同工期8天，价款为26000元。该公司按约完成了合同内容，被告支付价款26000元。施工全部完成后，原告提供了烘炉方案和曲线图，在烘煮炉期间，原告未全程派人指导，被告又出资20000元聘请程万利等人进行为期三十余天烘煮炉现场指导。2018年9月18日，原告为被告开具票据5张计款523992元。当年年底，被告交工给湖北通城县天星热力有限公司试运行，试运行期间，炉膛和炉门出现质量问题，原告于当年12月7日维修完毕。现双方因欠款发生争议。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告之间的建设工程施工合同，成立有效，予以确认。关于保温工程、指导烘煮炉是合同中约定应由原告完成的内容，原告无正当理由未完成，被告另找他人代为完成，该部分的费用被告已支付他人，对于原告未完成的部分价款，原告无权主张。双方在合同中未约定该分项（包括保温和指导烘煮炉)费用的具体数额，原告亦未能证明该分项的费用，双方也未申请进行评估，一审法院认为被告已支付他人的该部分费用基本适当，该部分费用一审法院认定两项合计为46000元。结合原告开具的票据5张计款523992元，原告认可价款变更为523992元的事实，扣除被告已付款330000元、支付遂平县方圆保温包装节能有限公司26000元、程万利的20000元，被告所欠施工余款为147992元。被告辩称于2008年年底交工，原告也进行了维修，被告是否组织原告进行施工验收，不影响原告依约主张追要欠款的权利。现一年的质保期已届满，被告应支付所欠余款147992元。原告无故未全部履行合同义务，违约在先，给被告的事后工作造成困难，原告无权请求被告承担其他违约责任，原告其他诉讼请求不予支持。关于原告是否提供了烘煮炉方案和曲线图等资料，一审法院认为，本案主体炉是原告方完成，完工后原告方参与了烘煮炉工作，只不过未全程指导，其间原告对业主提出的质量问题也进行了维修，被告未提供证据证明由其他人提供了该方案及资料，一审法院认定，上述方案及资料系原告方提供。关于被告反诉请求中的解除合同，一审法院认为，双方约定解除合同的情形是在履行合同的过程中，本案中在原告存在不按约履行合同及逾期仍未交工的情况下，被告有权提出书面解除合同的通知并送达原告，但当时被告并未行使该权利。被告就剩余工程找他人代为履行并已验收交工，且原告也履行了质保期间的维修义务，此时关于合同中约定供方的义务已履行完毕，合同已经实际履行，不存在解除或者说已丧失解除的条件。一审法院对被告解除合同的反诉请求不予支持。同样道理，被告关于请求原告返还已付款的主张亦不予支持。关于原告是否迟延交货，原告作为履行义务的供方有证明责任，本案中原告没有提供证据证明其在合同约定的25日内交货，一审法院认定原告交货迟延。关于迟延交货部分的价款，双方在合同中只约定了总价款，没有就货物价款与工时费分别明确，施工合同中所列明的货物价款明确注明包含了工时费，庭审中双方均未能明确予以区分，一审法院就被告该项反诉请求无法作出事实上的认定，对被告请求原告支付延期交货违约金58960元不予支持。关于被告请求总价款5%的违约金，一审法院认为，因原告延迟交工，被告虽未在履行合同过程中提出解除合同的书面通知，但被告亦未放弃对方应承担的违约责任，该请求予以支持，对于违约金的具体数额，因合同总价款一审法院已认定变更为523992元，一审法院认定总价款5%的违约金为26199.6元。综上分析，原、被告的诉辩称，部分予以支持、采纳，扣除原告未完成的工作量价款及原告应承担的违约金，余款121792.4元被告应予给付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，一审法院判决如下：一、被告（反诉原告)河南省豫园锅炉机电有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告)新密市曲梁保温耐火厂款121792.4元。二、驳回原告（反诉被告)新密市曲梁保温耐火厂其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告)河南省豫园锅炉机电有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4840元，反诉费3773元，合计8613元，原告（反诉被告)新密市曲梁保温耐火厂负担2996元，被告（反诉原告)河南省豫园锅炉机电有限公司负担5617元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：案涉工程款的支付责任及数额应如何确定。新密市曲梁保温耐火厂无正当理由未按合同预定完成保温工程、指导烘煮炉工作，致使河南省豫园锅炉机电有限公司另找他人完成，该部分的费用河南省豫园锅炉机电有限公司已支付他人，新密市曲梁保温耐火厂无权主张。一审法院根据河南省豫园锅炉机电有限公司提供的证据，认定河南省豫园锅炉机电有限公司就该部分费用向遂平县方圆保温包装节能有限公司26000元、程万利20000元的事实，并将该费用从工程款中予以扣减，并无不当。新密市曲梁保温耐火厂作为履行义务的供方没有提供证据证明其在合同约定的25日内交货，一审法院认定其交货迟延，并承担相应违约责任，并无不当。新密市曲梁保温耐火厂上诉称一审法院将案涉26000元及20000元予以扣减及判决其承担违约责任错误的理由不足，本院不予支持。双方在合同中只约定了总价款，没有就货物价款与工时费分别明确，施工合同中所列明的货物价款明确注明包含了工时费，双方均未能明确予以区分，致使一审法院就河南省豫园锅炉机电有限公司反诉请求的延迟交货违约金无法作出事实上的认定，一审法院未支持该项反诉，并无不当。因案涉主体炉是新密市曲梁保温耐火厂方完成，完工后新密市曲梁保温耐火厂参与了烘煮炉工作，只不过未全程指导，其间新密市曲梁保温耐火厂对业主提出的质量问题也进行了维修，河南省豫园锅炉机电有限公司未提供证据证明由他人提供了该方案及资料，一审法院据此认定新密市曲梁保温耐火厂提供了烘煮炉方案和曲线图等资料，并无不当。河南省豫园锅炉机电有限公司上诉称新密市曲梁保温耐火厂存在违约行为，工程未完工，其不应再支付相关款项的理由不足，本院不予支持。综上所述，新密市曲梁保温耐火厂及河南省豫园锅炉机电有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5721元，新密市曲梁保温耐火厂负担1805元，河南省豫园锅炉机电有限公司负担3916元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年五月二十二日书记员  王贞懿