江苏省徐州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0391民初4165号 原告：徐州博顿君廷酒店管理有限公司，住所地徐州经济技术开发区龙湖西路16号。 法定代表人：谭世兴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程瑞柳，女，1984年11月15日出生，汉族，该公司员工，住徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：张娜，江苏胜家律师事务所律师。 被告：贾冰，男，1978年10月27日出生，汉族，无业，住陕西省武功县。 委托诉讼代理人：季宏，江苏清正苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张厚忠，江苏清正苑律师事务所律师。 原告徐州博顿君廷酒店管理有限公司（以下简称博顿公司）与被告贾冰劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告博顿公司的委托诉讼代理人程瑞柳、张娜，被告贾冰的委托诉讼代理人季宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告博顿公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决原告博顿公司不予支付被告贾冰赔偿金58964元；2、请求法院判决原告博顿公司不予支付被告贾冰2018年5月份工资5693元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2018年9月21日所作的徐开劳仲字（2018）第257号仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。具体理由如下：一、上述仲裁裁决认为5月21日为原告博顿公司与被告口头解除劳动合同日期，原告博顿公司认为此时实际上只是一个协商未果的过程。因无法与被告贾冰取得联系，原告博顿公司于5月28日邮寄调岗通知书至被告贾冰劳动合同预留的地址，原告博顿公司于2018年6月7日上午收到被告贾冰邮寄回来的手机卡、考勤卡、餐卡、工号牌等工作用品，原告博顿公司按照规定，邮寄了解除劳动合同通知书。原告博顿公司与被告贾冰的工资结算日期至2018年5月28日，社保解除日期为2018年6月21日。仲裁裁决认为原告博顿公司非法解除劳动合同与事实不符。二、原、被告双方签订的劳动合同第十项其他事项（一）约定，劳动合同期内，乙方（即被告贾冰）户籍所在地址、现居住地址、联系方式等发生变化，应及时告知甲方（即原告博顿公司），便于联系。而被告贾冰离开酒店后，地址、联系方式变更，并未第一时间通知原告博顿公司，造成原告博顿公司无法与其联系，邮寄邮件只能寄送其合同地址，造成延迟收到，被告贾冰应负主要责任。三、被告贾冰5月份工资正常予以计算，只因5月21日之后，在调岗未协商一致情况下，被告贾冰擅自离岗，考勤自5月22日直至5月28日均为旷工，故被告贾冰5月份工资因旷工扣款为零。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告博顿公司的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决，支持原告博顿公司的各项诉讼请求。 被告贾冰辩称，原告博顿公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告博顿公司的诉讼请求。具体理由如下：一、原告博顿公司单方调岗无法定或约定的事由，属于违法调岗。原告博顿公司调岗行为不应使劳动者的尊严或技能受损，而被告贾冰原系洗衣房的经理，属于管理岗，在其工作岗位有相当程度的工作经验，原告博顿公司在未与被告贾冰协商一致的情况下，将被告贾冰调整到保洁部门，薪资下降了50％左右，明显不具备合理性。二、被告贾冰不存在旷工行为。原告博顿公司下发调岗通知的时间为2018年5月16日(周三)，此后周四周五两天，被告贾冰一直正常打卡签到，在单位待岗，积极寻求调岗事宜的沟通和解决，却受到原告博顿公司的消极回应。2018年5月21日(周一)，即周末过后一大早，被告贾冰又去询问调岗事宜，却被原告博顿公司开除(此时距调岗通知下发的时间仅两个工作日)。这一点从5月21日8:56分的录音中也可知晓，酒店高总经理称:“那就开除好了，你也别再跑来跑去了好吧……”。三、甚至，旷工不是单位据以解除劳动关系的合法理由。在本案中，原告博顿公司没有举证证明该单位制定了与旷工相关的、可以据以解除劳动关系的规章制度，也没有举证证明该规章制度经民主程序制定，且已公示或告知劳动者，原告博顿公司在解除劳动合同时没有出具解除劳动合同证明，没有为被告贾冰办理档案和社会保险关系转移手续，也没有支付经济补偿金。据此，被告贾冰请求判令：1、确认原告博顿公司违法解除与被告贾冰的劳动关系；2、判令原告博顿公司向被告贾冰支付违法解除劳动合同赔偿金58964元；3、判令原告博顿公司向被告贾冰支付2018年5月份工资5693元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：被告贾冰于2013年10月到原告博顿公司处工作，任职洗衣房经理。原、被告双方于2015年7月15日签订了《全日制劳动合同书》一份，该劳动合同约定双方劳动合同期限为有固定期限，自2015年10月10日起至2018年10月9日止，同时，该合同第三条第（一）款约定：“乙方根据甲方要求，经过协商，从事工作。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工资岗位”，同时，约定“乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为5500元”。并对工作时间和休息休假、劳动保护、劳动条件和职业病危害防护、劳动报酬、社会保险、劳动争议处理等事项进行了约定。 2018年5月16日（周三），原告博顿公司下发了《调岗通知书》，该通知书内容为：“至：贾冰根据酒店经营发展需要，同时结合自身实际情况，酒店洗衣房部门及岗位取消。经酒店研究并与您协商决定，自2018年5月17日起，将您从原房务部洗衣房经理岗位变更为房务部PA部主管，工资按岗调整。待后期洗衣房重新投入使用后再进行考核调整。请您在收到本通知之日起三天内办完相应移交手续，并前往房务部报到。如超期未报到，视为旷工；旷工达3日（含）以上者，则按员工手册第九章《纪律处分及程序》9.8过失种类丙类过失（17）条视为自动离职，酒店将按照自动离职的有关规定处理。特此通知”。 2018年5月17日（周四），被告贾冰在上述《调岗通知书》上手书：“已收到人力资源部发出的调岗通知书，本人不同意降低工资，降级别调岗。1、收到此函后，我已从人力资源部杨总监处了解到新岗位工资为300-3800元/月，但具体多少杨总监定不下来，对于未知数的工资待遇本人实感恐慌，再与我原岗位工资5800元/月相差太远，本人难以接受。2、调岗函中表示，待后期洗衣房重新投入使用后再进行考核调整，对于这样的空头支票，本人亦感十分恐慌，想请问新洗衣房具体什么时候重新投入使用后本人回到原洗衣房经理岗位”。 2018年5月21日，原告博顿公司向徐州经济技术开发区总工会送达《解除劳动合同告知书》，该告知书载明：“开发区总工会：徐州博顿君廷酒店管理有限公司员工贾冰，严重违反我单位规章制度，旷工达三日，按照其入职之初签收的《员工手册》第九章《纪律处分及程序》9.8过失种类丙类过失(17)条视为自动离职。故酒店将按照自动离职的有关规定于2018年5月21日与贾冰解除劳动合同，特向贵工会告知。徐州博顿君廷酒店管理有限公司。2018年5月21日”。丁大宝在受送达人处签收，送达时间为2018年5月21日，并注明“已收函，但未经调查，请依照劳动合同法妥善处理”。同日，原告博顿公司以被告贾冰旷工三天为由，口头通知被告贾冰被开除。2018年5月22日，被告贾冰不再向原告博顿公司提供劳动。 2018年6月7日，原告博顿公司人力资源部作出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“贾冰:自2018年5月22日起，你未能正常到酒店打卡上班，且也未有任何请假手续，截至2018年6月7日，已无故旷工17天。期间酒店于2018年5月29日寄送《调岗通知书》至你合同签订地址，但仍未收到你方任何回复。同时2018年6月7日通过顺丰快递接收到你邮寄来的员工手册、工号牌、考勤卡、手机卡等工作用品。现你行为已严重违反酒店规章制度，按照员工手册第九章《纪律处分及程序》9.8过失种类丙类过失(17)条，旷工三日为自动离职，且酒店无需承担任何相关责任。请你于2018年6月11日前来办理离职手续。若逾期未来办理，酒店将按相关规定处理，一切后果由你本人承担。特此通知！”同日，原告博顿公司向徐州经济技术开发区总工会送达《解除劳动合同告知书》，该告知书载明：“开发区总工会：徐州博顿君廷酒店管理有限公司员工贾冰，严重违反我单位规章制度，自2018年5月21日起旷工，直至6月7日，达17日，期间酒店于2018年5月29日寄送《调岗通知书》至其合同签订地址，但仍未收到任何回复。2018年6月7日酒店通过顺丰快递接收到贾冰邮寄来的员工手册、工号牌、考勤卡、手机卡等工作用品。故按照其入职之初签收的《员工手册》第九章《纪律处分及程序》9.8过失种类丙类过失(17)条视为自动离职。故酒店将按照自动离职的有关规定于2018年5月28日与贾冰解除劳动合同，特向贵工会告知。徐州博顿君廷酒店管理有限公司。2018年6月7日”。徐州经济技术开发区总工会在受送达人处签收，送达时间为2018年6月7日。 2018年6月10日，被告贾冰作出《关于2018年6月8日上午“解除劳动合同通知书”、2018年6月8日下午“调岗通知书”的复函》，该复函载明：“徐州博顿君廷酒店管理有限公司:我于2018年5月17日(星期四)接到贵司第一份正式的调岗通知书，将我从原房务部洗衣房经理变更为房务部PA主管(保洁部门)，未明确调岗后工资。经我反复询问，贵司才表示新岗位月工资为3000元到3800元，与我原岗位近6000元的月工资相去甚远。后贵司拒绝协商并且在2018年5月21日即星期一我到公司报到的时候解除了与我的劳动关系。2018年5月24日，我已就贵司违法调岗并违法解除劳动关系的行为向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年6月8日上午，我又一次收到了贵司解除劳动合同的通知，在两次被解除劳动关系之后，又收到了调岗通知，并且补充了“工资待遇不变”的内容，该自导自演的一系列为诉讼程序取证的行为与事实不符，也令我非常费解！望不要试图伪造证据以侵害人民法院正常的审理活动！” 另查明，后被告贾冰向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决原告博顿公司向其支付经济赔偿金58964元、支付2018年5月份工资3927元、协助办理社保转移手续。该委在受理后于2018年9月21日作出徐开劳仲案字[2018]第257号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人赔偿金58964元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人2018年5月份工资3927元”。原告博顿公司对上述仲裁裁决不服，于2018年10月26日向本院提起本案之诉。 本院认为，一、关于原告博顿公司是否构成违法解除并支付被告贾冰违法解除劳动合同赔偿金58964元的主张是否应予支持：首先，根据劳动合同法第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。界定原告博顿公司解除劳动合同的行为是违法解除还是合法解除，涉及到如何理解用人单位的用工自主权与劳动者生存权之间的冲突问题，企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但其不得滥用权利损害劳动者利益，企业实施调岗需依据劳动合同的约定，用人单位也应当对调整劳动者工作内容的合法性和合理性承担举证责任。本案中，被告贾冰的原工作岗位是房务部洗衣房经理，原告博顿公司在未与被告贾冰进行协商的情况下，于2018年5月16日将被告贾冰岗位变更为房务部PA部主管，被告贾冰的工资也因调岗导致工资大幅下降，被告贾冰提出书面异议不同意调岗，原、被告双方未能就调岗、调薪达成一致意见，被告贾冰的工资因调岗大幅下降，原告博顿公司未提供证据证明其调岗的合理性。其次，原告博顿公司在2018年5月16日（周三）通知被告贾冰调岗并在三日内办理交接，被告贾冰于次日（周四）提出书面异议不同意调岗，原告博顿公司于当月21日即口头通知被告贾冰解除劳动合同，未送达书面解除通知，其当日报送给徐州经济技术开发区总工会的解除劳动合同通知书中既表明被告贾冰自动离职，又表明要解除劳动合同，且该总工会也未表示同意解除劳动合同。之后，原告博顿公司又于2018年5月29日向被告贾冰寄送《调岗通知书》，并于2018年6月7日以新的事实与理由，即被告贾冰自2018年5月22日起至2018年6月7日无故旷工17天等应视为自动离职而解除劳动合同，并以此理由报送给徐州经济技术开发区总工会。原告博顿公司反复向被告贾冰送达调岗通知，其制作的解除劳动合同通知书区分不清被告贾冰自动离职与用人单位解除劳动合同，先后以不同的事实与理由解除与被告贾冰的劳动合同，相关工会也未明确同意解除，原告博顿公司也提供证据证明其解除的员工手册系经民主程序制定并告知或送达被告贾冰，其解除劳动合同的程序及实体均存在违法之处。因此，因原告博顿公司不具备合理性的调岗行为，致使原、被告双方对劳动合同履行产生纠纷，原告博顿公司借此解除劳动合同，应当属于违法解除劳动合同，应当按照劳动合同法第八十七条的规定，承担违法解除的法律责任。其次，关于劳动合同解除前12个月的平均工资，其劳动合同解除前十二个月个人实发的月平均工资为5609.39元，劳动合同解除前十二个月个人缴纳的社保费用月平均为285.25元，故违法解除合同赔偿金应当按照5894.64元/月*5*2计算，由此计算违法解除劳动合同赔偿金为58946.4元。 二、关于被告贾冰主张的2018年5月份工资5693元的主张是否应予支持：被告贾冰于2018年5月22日不再向原告博顿公司提供劳动，被告贾冰5月份已工作期间的工资可以确定为5609.39元-5609.39元÷21.75天×8天=3546.17元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十九条、第六十二条的规定，判决如下： 一、原告徐州博顿君廷酒店管理有限公司解除与被告贾冰的劳动关系违法； 二、原告徐州博顿君廷酒店管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告贾冰违法解除劳动合同赔偿金人民币58946.4元以及2018年5月的工资人民币3546.17元； 三、驳回被告贾冰的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10元（原告已预付），由原告徐州博顿君廷酒店管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  聂新国 人民陪审员  刘振书 人民陪审员  张爱金 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员  高 悦