安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终660号 上诉人（原审原告）：解波，男，1962年8月1日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：张峰，安徽风采律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽通亚达路桥工程有限公司，住所地安徽省宿州市人民南路中豪国际商业博览城19幢301号,统一社会信用代码913413007509968040。 法定代表人：王玉芹，该公司经理。 委托诉讼代理人：张翠丽，安徽姜尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦飞，安徽云飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘广全，男，1971年4月15日出生，汉族，住安徽省临泉县。 被上诉人（原审被告）：陈昊，男，1982年10月25日出生，汉族，住安徽省临泉县。 上诉人解波因与被上诉人安徽通亚达路桥工程有限公司（以下简称通亚达公司）、刘广全、陈昊建设工程合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2018）皖1221民初6609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 解波上诉请求：撤销一审判决，改判通亚达公司支付其工程款145万元，并赔偿损失。事实与理由：1.涉案合同中关于工程款支付方式的条款并不违反法律的禁止性规定，该条款应视为有效，故通亚达公司向刘广全支付工程款的行为系违约行为，其对该行为不予认可；2.一审判决对保证金、外购土方款及管理费应当从工程款中扣除的认定缺乏依据；3.刘广全承认收到其支付的20万元用于缴纳税款开具发票，刘广全未开具发票，该款应予以退还； 通亚达公司辩称，1.该案起诉超过诉讼时效，上诉亦超出法定期限，属严重程序违法；2.刘广全与解波之间为合伙关系，对外无限连带，其公司已将收到工程款如数转给刘广全，刘广全的收款行为对解波亦产生法律效力，故其公司并未违约，不应承担给付责任。 刘广全辩称，1.一审判决对220万元保证金、外购土方款、及管理费应当从工程款中扣除的认定依据充分；2.解波起诉金额145万元中应扣除501618.08元税款，且其收到的20万元开发票款亦包含在所欠工程款中，不应重复计算。 陈昊未予答辩。 解波向一审法院起诉请求：判令支付其工程款145万元，并赔偿损失（按同期银行贷款利率4倍计算）。 一审法院认定事实：2012年2月17日，通亚达公司与临泉县县乡公路管理站签订“合同协议书”，由通亚达公司承建临泉县县乡公路管理站发包的“滑陈路及田韩路升级改造工程四标段”工程。2012年3月20日，通亚达公司与刘广全、解波在通亚达公司阜阳办事处的楼上签订了《合同协议书》，协议书约定：甲方即通亚达公司将其承建的滑陈路及田韩路升级改造工程四标段工程交乙方刘广全、解波施工，合同金额为9039960元；第五条工程款结算及支付所有工程款必须转入甲方指定银行账号，专款专用。第十一条乙方提供账号：62×××75；开户行：阜阳工商银行城建支行；户名解波，甲方只接受该账号账户转款需求，其余账户一律不予接受。2013年8月19日临泉县审计局出具的《审计报告》的审计意见为：临泉县交通运输管理局送审的临泉县田韩路升级改造工程（第四标段）结算价款9557549.00元，经审计核减价款271091.00元，工程审核价款9306458.00元。通亚达公司在收到案涉工程款后，分别于2012年4月20日转入刘广全中国建设银行临泉支行902900元，2012年6月26日转入刘广全临泉工商银行1805900元，2012年9月4日转入刘广全临泉工商银行2113240元，2013年2月4日转入刘广全临泉工商银行1728900元，2013年10月9日转入刘广全中国建设银行临泉支行2076898元，共计8627838元，扣除其他款项及相关费用，通亚达公司已支付刘广全案涉工程款8393498元，尚有质保金912960元未支付。2016年11月1日，通亚达公司收到临泉县财政局支付的案涉工程质保金912960元，同日，通亚达公司在扣除税费89400元后，将剩余款项823560元打入刘广全指定收款人陈昊的账户中。通亚达公司已足额向刘广全支付案涉项目工程款。 一审另查明：2012年3月20日，刘广全作为甲方，解波作为乙方签订了一份《合作协议书》，该协议书约定：一、甲乙双方互相合作，甲方自愿将其以安徽通亚达路桥有限公司名义承建的“田韩路改建4标段”项目转给乙方承建。二、此协议签订后，甲方负责乙方与安徽通亚达路桥有限公司签订合同事宜，确保乙方顺利承建“田韩路改建4标段”项目。乙方今后在承建“田韩路改建4标段”项目施工环境出现的一切问题，由甲方帮助协调解决及向业主单位追要工程款。三、在本协议以及乙方与安徽通亚达路桥有限公司签订协议后，乙方应支付甲方在承建“田韩路改建4标段”项目中支付的220万元（其中180万元为投标、建设保证金，30万元为农民工保障金）应甲方要求，乙方同意该笔费用中的220万元分三次支付给甲方，第一次于本协议以及乙方与安徽通亚达路桥有限公司签订协议当时即由乙方负责并确保100万元支付给甲方，第二次乙方确保在第一次工程款业主拨付时90万元打入甲方账户，第三次乙方确保在第二次工程业主拨付时30万元打入甲方账户，乙方逾期不支付费用，甲方有权要求通亚达公司从其应得工程款中直接扣除，上述保证金和建设保证金以及农民工保障金待工程完工验收后，甲方负责并确保给业主追要保证金退还给乙方。四、除本协议第三项所述各项费用外，乙方另需支付甲方110万元劳务费，该笔费用由乙方负责三次支付给甲方，第二次工程款支付30万元，第三次工程款支付40万元，第四次工程款支付40万元，逾期不能支付的，甲方有权要求通亚达公司从其应得工程款中扣除。按照上述《合作协议书》的约定，解波应付刘广全330万元，解波支付刘广全现金100万元，余230万元刘广全从领取的工程款中直接扣除。按照通亚达公司与刘广全、解波签订的《合同协议书》约定，通亚达公司初期管理费的收取为合同价的2%，最终以合同结算总额结算管理费，或收取管理费总额135500元。通亚达公司按照工程结算总额实际收取刘广全管理费139000元。刘广全、解波均认可该工程应缴纳的税款为501618.08元（9306458元×5.39%），解波已缴纳税款220050元。从解波提供的银行交易流水可以看出，刘广全实际转给解波5372000元。审计报告中变更工程的工程款266498元中有外购土方款115045元，该款是由刘广全支付。综上，刘广全应支付解波工程款1098844.92元（9306458元-230万元-139000元-501618.08元+220050元-5372000元-115045元）。庭审中，解波认为通亚达公司提交的2016年8月16日刘广全的委托书书写时间不对，系通亚达公司与刘广全恶意串通的伪证，申请司法鉴定该委托书的形成时间，临泉县人民法院依法进行了委托鉴定，司法鉴定结论为无法判断该委托书的形成时间。 一审法院认为，建设工程施工合同应依法订立，解波、刘广全共同与通亚达公司签订的《合同协议书》违反了法律规定，系无效合同。该建设施工合同虽然无效，但该工程已经竣工验收，实际施工人可以请求支付合同价款。关于通亚达公司辩称其已将案涉项目的全部工程款支付给刘广全，并不拖欠案涉项目的工程款，不应承担责任的辩解意见。通亚达公司提供了转账凭证等证据，且刘广全对此予以认可，足以认定通亚达公司已将全部的工程款支付给刘广全和刘广全指定的质保金收款人，并不拖欠案涉项目的工程款。对于解波提出通亚达公司没有按照《合同协议书》第十一条的约定将工程款打到自己的个人账号上的意见，《合同协议书》系无效合同，无效合同自始无效，且即便该合同系有效合同，合同双方在履行支付合同价款的过程中也实际发生了变更，实际的支付方式为每笔工程款均是由通亚达公司支付给刘广全，再由刘广全支付给解波，解波也根据变更后的支付方式，认可已从刘广全手中得到了案涉项目的部分工程款。故对通亚达公司的辩解意见予以采纳。关于陈昊提出的其是受刘广全之托，帮助办理退还质保金的相关手续，不应该作为本案被告的辩解意见，与查明的事实相符，予以采信。刘广全尚欠解波工程款1098844.92元，应予支付，并应从2016年11月1日起至履行完毕之日止按照同期银行贷款利率支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、刘广全于判决生效之日起十日内支付解波工程款1098844.92元及利息（按照1098844.92元的中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月1日起计至履行完毕之日止）。二、驳回解波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17850元，由解波负担3160元，刘广全负担14690元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：1、通亚达公司将涉案工程款支付给刘广全的行为效力认定问题；2、一审对保证金、外购土方款、及管理费应当从工程款中扣除的认定是否正确；3、刘广全收取用于缴纳税款开具发票的20万元是否应予退还。 本院认为，关于通亚达公司将涉案工程款支付给刘广全的行为效力认定问题。 通亚达公司将其承包的全部建设工程转包给解波与刘广全，违反法律相关规定，故双方签订的《合作协议书》为无效合同，合同中关于工程款支付方式的条款亦应无效。且涉案全部工程款是由通亚达公司转账给刘广全，刘广全又将部分工程款转账给解波，解波对该种支付方式收取的涉案工程工程款亦予以认可，故一审根据双方举证状况，认定解波认可该种工程款支付方式，且通亚达公司已将工程款全部支付给刘广全，不再承担支付义务并无不当。解波称涉案合同中关于工程款支付方式的条款并不违反法律的禁止性规定，该条款应视为有效，通亚达公司向刘广全支付工程款的行为系违约行为，其对该行为不予认可的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审对保证金、外购土方款、及管理费应当从工程款中扣除的认定是否正确问题。 关于保证金，解波与刘广全签订的合作协议中，双方对解波应向刘广全支付的投标建设保证金、农民工保障金、劳务费等款项的具体数额以及该款项的支付节点均作了明确约定，并约定若逾期不支付，刘广全有权从解波应得工程款中扣除。合作协议签订后，解波支付刘广全100万元，剩余款项未支付。故根据协议约定，解波未支付的剩余款项应从涉案工程款中扣除。一审法院对剩余部分保证金应从工程款中扣除的认定并无不当。 关于管理费，鉴于通亚达公司在涉案工程施工过程中亦尽到一定的管理义务，现涉案工程经过审计，工程总结算价款已经确定，一审法院参照协议约定扣除相应的管理费并无不当。 关于外购土方款，刘广全虽主张该款项系其支付给庞营乡政府，应当在解波应得工程款中扣除，但刘广全未能提供现金收款凭证或银行转账记录等证据证明该事实主张，应承担举证不能的后果，故一审法院认定外购土方款应从涉案工程款中扣除依据不足，本院予以纠正。 关于刘广全收取用于缴纳税款开具发票的20万元是否应予以退还的问题。 因该款项并非涉案工程款，且刘广全亦2018年10月30日一审庭审时述称，解波在工程期间给其20万元开发票，与工程款无关，应该由其偿还该笔款项，故在本案中对该款项不作处理，解波可就此款项另案起诉。解波称刘广全应退还该20万元的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，刘广全应支付给解波工程款为1213889.92元（1098844.92元+115045元=1213889.92元）依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省临泉县人民法院（2018）皖1221民初6609号民事判决。 二、刘广全于判决生效之日起十日内支付解波工程款1213889.92元及利息（按照1213889.92元的中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月1日起计算至履行完毕之日止）。 三、驳回解波的其他诉讼请求。 一审案件受理费17850元，由解波负担2107元，刘广全负担15743元。二审案件受理费6567元，由刘广全负担1970元，由解波负担4597元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年五月二十一日 法官助理张婷玉 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。