新疆维吾尔自治区福海县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新4323民初260号   原告：肖茹豪，男，1969年9月14日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原告：周永华，男，1964年12月22日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。   二原告共同委托诉讼代理人：王志荣，新疆木山律师事务所律师。   被告：新疆鑫源福诚建设有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区福海县西城区3号地19号楼。   法定代表人：杨域峰，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：李红，新疆鼎华律师事务所律师。   被告：胡文强，男，1970年4月8日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：胡永刚，新疆兆静律师事务所律师。   原告肖茹豪、周永华与被告新疆鑫源福诚建设有限责任公司（以下简称鑫源福诚公司）、胡文强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，于2019年9月10日作出（2018）新4323民初289号民事判决书，后被告胡文强不服提出上诉，阿勒泰地区中级人民法院于2020年3月29日作出（2019）新43民终448号民事裁定，发回本院重审。本院依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告肖茹豪及二原告共同委托诉讼代理人王志荣、被告鑫源福诚公司的委托诉讼代理人李红、被告胡文强及其委托诉讼代理人胡永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告肖茹豪、周永华向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款、质保金合计581160.57元；2.被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2017年5月，被告鑫源福诚公司开发建设福海县沙尔布拉克业务执勤用房，并将该工程发包给了被告胡文强，被告胡文强又将该工程转包给了二原告，二原告依照协议约定按时完成了该工程，并已由被告实际交付使用，根据双方协议约定以及工程签证单确认，被告目前尚欠原告工程款581160.57元。   被告鑫源福诚公司辩称，被告鑫源福诚公司将工程承包给被告胡文强，合同约定总价款851407.2元，被告胡文强将工程转包给二原告，约定总价款648770.5元，被告胡文强已向二原告已支付近100万元工程款，被告鑫源福诚公司有关的工程款被告胡文强已向二原告支付完毕，故被告鑫源福诚公司不应当承担给付责任。   被告胡文强辩称，原告主张的工程甲方给付的总造价不足80万元，被告本人实际给付原告已达106万元，工程款事实上已超付，应当驳回原告诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人所举证据，本院认定如下：   对于二原告以及被告胡文强所举的2017年6月1日二原告与被告胡文强签订的《建筑工程施工协议书》，该协议书签订的双方均认可，本院对于该证据的真实性及关联性、证明目的予以采信；对于二原告所举的《业务用房外网建设施工投入资金情况表》1页、《业务用房建设工人施工投入资金情况表》4页，证明表格的合计金额是40余万元，后二原告与被告胡文强对一些细节进行了变更，手写变更后的价款为305851元，以上证据有胡文强签字确认，本院对于该组证据的真实性予以采信，但《建筑工程施工协议书》明确约定了包干价为2500元/平方米，因此上述4表应当涵盖在协议书约定的包干价之内，且4表中部分内容尤其是《业务用房外网建设施工投入资金情况表》与二原告后期申请鉴定所依据的签证单内容相互重复，本院对以上证据的证明目的不予采信；对于二原告所举的胡文强签字确认的《阿拉善派出所勤务指挥室室内装修询价表》2张，被告胡文强对真实性认可，本院对于该份证据中施工蓝图以外的装修价格内容予以采信；对于二原告所举《图纸会审记录》两张，因其有设计单位、建设单位、施工单位的签章，签章清晰，本院对于该份证据予以采信；对于二原告所举的确认单一张，因确认单发生在协议书之前，应视为包干价之内内容，本院对该份证据不予采信；对二原告所举检查站、指挥大厅增加变动项目金额单一张，被告胡文强对其真实性认可，且发生在协议书签订之后，本院对该组证据予以采信；对于二原告所举《工程签证单》7张,二被告质证称无监理单位的签字盖章，对以上证据不予认可，因其中6张施工单位处有被告鑫源福诚公司的盖章及其工作人员张凌鹏的签字，其中一张有被告胡文强的签字，且记载的内容仅是增加的工作量，故本院对于二被告的质证意见不予采信，对《工程签证单》7张予以采信；对于二原告所举《工程概（结）算书》，因该结算书只有一名工程造价员的盖章，且二被告对该份证据不认可，本院对于该份证据不予采信；对于二原告所举的《关于福海县边防大队申请阿拉善派出所勤务指挥室装修及相关设备经费的请示》，二被告对该证据的真实性及证明目的均不认可，因该证据是复印件，本院对于该证据不予采信。   对于被告鑫源福诚公司所举的其与被告胡文强签订的《施工协议》一份，因签字盖章清晰，且相对方胡文强对其真实性认可，本院对于该份证据的真实性、关联性及证明目的予以采信；对于被告鑫源福诚公司及被告胡文强所举的《监理工程师通知单》两张，因有监理工程师的签字及监理公司的盖章、被告胡文强的签字，结合证人证言，本院对该组证据予以采信，但对于被告胡文强陈述的二原告主张的外网投入资金305851元为二原告施工过错造成的损失的证明目的不予采信，因为投入资金表日期为4月10日至5月5日，内容有挖树、拆不锈钢围栏、人工清槽院内外等各项费用，时间、内容无法证明与《监理工程师通知单》内容吻合，该通知单也无法证明造成损失的责任主体及具体损失，且胡文强对于外网投入资金表签字的日期应当在2017年5月5日之后，也是在其收到《监理工程师通知单》之后签字确认的；对于被告鑫源福诚公司所举付款凭证63页，证明被告鑫源福诚公司已经向胡文强支付工程款共计342180.11元，被告胡文强对该证据的真实性予以确认，本院对于该组证据予以采信；对于被告鑫源福诚公司所举的付款凭证8页，证明被告鑫源福诚公司向被告胡文强垫付商砼款122210元，因相对方胡文强对该证据的真实性认可，本院对于该组证据予以采信；对于被告鑫源福诚公司所举税票两张，证明被告鑫源福诚公司已垫付了11％的税费99099.10元，因两张税票价税合计2000000元，与案涉工程款总额相差较远，无法证明为案涉项目税款，本院对该组证据的证明目的不予采信；对于证人刘某某证人证言，原告肖茹豪、周永华对于其真实性及关联性不予认可，二被告对于该证人证言的三性予以确认，结合《监理工程师通知单》，本院对于该证人证言予以采信；对于被告鑫源福诚公司所举施工图纸一份，证明鑫源福诚公司向胡文强转包的工程面积是259.51平方米，施工图纸是2017年5月制出，胡文强和二原告在该时间段之前产生的款项与被告无关，根据图纸所知二次装修不在公司发包范围内，系胡文强与二原告之间产生，与公司无关，本院对该图纸的真实性、合法性及关联性予以确认，对被告鑫源福诚公司欲证明图纸中的室内装修工程与装修询价表的部分内容相重合的证明目的予以采信，对其他证明目的不予采信。   对于被告胡文强所举的新疆增值税专用发票照片打印件一张、新疆增值税专用发票照片打印件一张、商砼发票收据一张、新疆农村信用社电子回单一张、福海天鸿建材有限责任公司供应商砼明细单一张，以上证据共同证明被告鑫源福诚公司共向二原告支付了用于该工程施工的商砼款122210元，被告鑫源福诚公司对以上证据的三性及证明目的均予以确认，且因以上证据盖章清晰，能够相互印证，本院对于以上证据予以采信；对于被告胡文强所举的施工蓝图4张，二原告对于以上证据的真实性予以确认，被告鑫源福诚公司对于以上证据予以认可，本院对于以上证据予以采信；对于被告胡文强所举的施工图纸中包括主体工程施工项目列表一张，二次装修阿拉善派出所勤务指挥室室内装修询价表-施工图外一张，证明开关插座、地板砖、窗台、火烧板、集成吊顶、墙砖、蹲便池、水箱、洗手盆、踢脚线、不锈钢护栏、不锈钢卷帘门、改水、改电、属于主体工程范围内，应包括在2500元每平方米工程款中，不属于二次装修费用，二原告对于该组证据不予认可，被告鑫源福诚公司对于该组证据予以认可，因该组证据仅为表格，无盖章、无签字，本院对于该组证据不予采信；对于被告胡文强所举的沙尔布拉克业务用房完善修复清单一张、现场照片七张，二原告对于该组证据不予认可，被告鑫源福诚公司对该组证据予以认可，结合证人丁某某证言，本院对于该组证据予以采信；对于被告胡文强所举的沙尔布拉克资金使用情况表四页，二原告对该证据不认可，因是被告胡文强单方所做没有二原告签字认可，本院对于该证据不予采信；对于被告胡文强所举的银行、网银、财付通、短信、微信等转账记录二十页，因以上证据中可以采信的金额低于二原告自认被告胡文强累计已付款888241.75元，本院对于二原告自认的被告胡文强累计已付款888241.75元予以采信；对于证人丁某某的证人证言，结合本案其他证据，本院对该证人证言予以采信。   对于本院出示的中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）制作的中证鉴字（2019）新疆第0001号《工程造价鉴定报告书》，对7张《工程签证单》上增加的工程量的价款核定造价172097.48元，二原告对于《工程造价鉴定报告书》认可，被告鑫源福诚公司质证称所依据的工程签证单不认可且鉴定机构没有按所在地区的法律法规进行计量计价，被告胡文强质证称鉴定书的造价表中合计造价是包含了企业利润、税费，该计价是工程的整体造价，不能直接用作为结算造价依据，因中证公司是依法选定的具有资质的鉴定公司，其鉴定的工程量也是本院已采信的工程签证单上确定的增加工程量，结合《关于福海县边境防控综合维稳一体化-沙尔布拉克边防检查站工程造价鉴定报告书回复意见》（以下简称《回复意见》），本院对于二被告的质证意见不予采信，对于《工程造价鉴定报告书》对工程量的核定造价172097.48元予以采信；对于本院出示的由中证公司出具的《回复意见》，原告对于该《回复意见》予以认可，被告鑫源福诚公司对于该《回复意见》的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，被告胡文强对于该《回复意见》的真实性、合法性、关联性认可，《回复意见》中罗列了鉴定报告依据的法律法规及计价依据，利润计取亦符合标准，本院对于该《回复意见》予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   福海县鑫源城市开发建设有限公司将福海县边境防控维稳建设综合一体建设项目发包给了被告鑫源福诚公司，2017年2月18日，被告鑫源福诚公司又将福海县边境防控维稳建设综合一体化建设项目-沙尔布拉克业务检查站执勤用房中的沙尔布拉克业务检查站、业务用房转包给被告胡文强并签订《施工协议》，协议约定“为确保工程能按期、优质完成，甲方将本工程全部工程交由胡文强负责组织实施。”“工作内容及详细说明：福海县边境防控维稳建设综合一体化建设项目-沙尔布拉克业务检查站执勤用房主合同中的子项目：沙尔布拉克业务检查站、业务用房。”2017年4月始，二原告开始进行案涉工程的外围工程建设，即业务检查站业务用房建设的前期准备工作，包含拆除原执勤用房、围栏、树木拆除、平整场地、建设地基等工作，被告胡文强在二原告制作的《业务用房外网建设施工投入资金情况表》及《业务用房建设工人施工投入资金情况表》上签字确认，确认金额为305851元，该表上的资金发生时间为2017年4月14日至2017年5月5日。2017年6月1日，原告肖茹豪、周永华与被告胡文强签订《建设工程协议书》，约定将沙尔布拉克检查站、业务用房工程转包给二原告，“工程承包范围：包工包料，图纸范围内的内容。”工程价款约定：“1、本工程包干价为每平方米：2500元（包含地基）（注：此费用为含17%的专用增值税票，此价格不包含二次装修费用。）2、最终按施工图纸、包干价加设计变更及经济签证为工程总造价。”工程款支付方式约定：“1、签订后七日内甲方向乙方支付合同价款的30%预付款，2、工程完成到总工程量的50%后七日内甲方向乙方支付合同价款的35%，3、工程竣工并经甲方验收合格后，甲方向乙方支付合同价款的30%，并收取总金额的3%管理费，质保期为一年支付剩余审决算价的5%质保金。”根据2017年5月施工蓝图的建筑设计说明，二原告施工建设的沙尔布拉克边境检查站总建筑面积为137.2平方米，沙尔布拉克业务用房总建筑面积为122.31平方米，合计为259.51平方米。2017年6月10日，根据被告胡文强签字确认的阿拉善派出所勤务指挥室室内装修询价表室内装修价格为232384.5元。检查站、指挥大厅增加、变动的金额为1802元。因本案的双方当事人对本院采信的7张《工程签证单》上记载的增加的工程量价款无法达成一致意见，二原告对7张工程签证单上增加的工程量价款申请鉴定，双方当事人要求由法院指定鉴定机构进行鉴定，福海县人民法院指定中证公司进行鉴定，《工程造价报告书》对《工程签证单》上增加的工程量核定造价为172097.48元。2017年7月案涉工程交工后，出现了一些质量问题，由被告胡文强找丁某某进行修复，修复费用为16180元。   本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程款的给付主体问题以及应当给付的工程款数额问题。   一、关于案涉工程款的给付主体问题。   被告鑫源福诚公司从福海县鑫源城市开发建设有限公司承包福海县边境防控维稳建设综合一体建设项目后，又将其中的执勤用房工程中的沙尔布拉克业务检查站、业务用房转包给了无建筑施工企业资质的被告胡文强，被告胡文强又将沙尔布拉克业务检查、业务用房工程的转包给了无建筑施工企业资质的二原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，被告鑫源福诚公司与被告胡文强签订的《施工协议》及被告胡文强与二原告签订的《建筑工程施工协议书》均为无效合同。被告鑫源福诚公司是承包执勤用房工程后转包给被告胡文强，其身份是违法分包人而不是发包人，根据前述解释第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，二原告作为本案的实际施工人有权要求被告鑫源福诚公司与被告胡文强作为违法分包人和转包人承担连带给付责任。   对被告鑫源福诚公司辩称的其与被告胡文强签订的合同约定被告胡文强不得再将该工程转包第三人，否则责任由被告胡文强自行承担的意见，该约定属于被告鑫源福诚公司与被告胡文强之间的内部约定，不能对抗未受该约定约束的实际施工人二原告，且该约定与法律规定相悖，故本院对被告鑫源福诚公司的该抗辩意见不予采信。   对被告鑫源福诚公司辩称的除业务用房主体工程外，对二次装修工程其与被告胡文强并未进行约定，因此不应承担二次装修款给付责任的意见，因二次装修工程可视为业务主体用房的附属工程，且被告鑫源福诚公司系该二次装修工程的直接受益人，本院对被告鑫源福诚公司的该抗辩意见亦不予采信。   二、关于应当给付的工程款数额问题。   二原告与被告胡文强签订的《建筑工程施工协议书》第二条明确约定，“本工程包干价为2500元/平方米（包含地基）；（注：此费用为含17%的专用增值税票，此价格不包含二次装修费用。）2、最终按施工图纸、包干价加设计变更及经济签证为工程总造价。”参照以上合同约定及工程建设实际，本案工程总造价包含包干价部分、设计变更及经济签证部分，以及协议书未约定的二次装修工程部分。   对二原告主张的被告胡文强签字确认的《业务用房外网建设施工投入资金情况表》及《业务用房建设工人施工投入资金情况表》共4张合计305851元，根据二原告陈述均为外网建设工程价款。根据庭审查明的事实，外网建设发生在《建筑工程施工协议书》签订之前，实际为业务用房主体工程建设的前期准备工作，内容包含拆除原执勤用房、围栏、树木拆除、平整场地、建设地基等工作，以上工作的发生时间为2017年4月14日至2017年5月5日。但2017年6月1日的《建筑工程施工协议书》明确约定2500元/平方米为“包干价”，根据被告胡文强的陈述该包干价是考虑了二原告前期存在的损失情况后所定。本院认为，协议书约定的工程总造价包含了包干价和设计变更及经济签证两个部分，庭审中二原告又向法庭出示了签证单证明新增工程量情况，二原告提供的资金情况表4张尤其是《业务用房外网建设施工投入资金情况表》与部分签证单内容存在着比较明显的重复计算。以上分析表明，在二原告与被告胡文强签订协议书时，协议书中的“包干价”表述以及专门将签证单另行单列的约定应当已经考虑了发生在协议书之前的资金情况表，二原告与被告胡文强最终协商确定增加的工程量部分应当以设计变更及经济签证上载明的为准，因此对二原告主张的305851元本院不予支持。对外网建设中确认的工作量价格1450元本院亦不予支持，理由同上。   对二原告主张的7张签证单的鉴定工程价款172097.48元，根据二原告与被告胡文强之间协议书的约定，工程总造价不仅含包干价部分，还包括设计变更及经济签证部分，因此应当将该部分工程价款172097.48元计入二原告施工的工程总造价中。二原告提供的7张签证单上虽无监理单位签字或盖章，但这7张签证单上有5张福海县鑫源城市开发建设有限公司都在建设单位处盖有公章，有6张被告鑫源福诚公司均在施工单位（项目负责人）处盖章，有1张被告胡文强在施工单位（项目负责人）处签字，以上盖章及签字应当视为被告鑫源福诚公司及被告胡文强对签证单内容认可，无监理单位盖章并不能否认和对抗二被告对签证单内容认可的事实，故对被告鑫源福诚公司及被告胡文强主张的签证单上无监理单位签字不能作为鉴定依据和结算依据的意见本院不予采信。对检查站、指挥大厅增加、变动的金额1802元，因该单据上明确了增加部分，该增加部分发生在协议书签订之后，且有被告胡文强的签字确认，本院对该1802元予以确认。   对二原告主张的二次装修价款223300元，二原告与被告胡文强签订的协议书明确约定包干价2500元/平方米不包含二次装修费用，被告胡文强虽在232384.5元室内装修询价表上签字确认，但该表中的地砖25872元、墙砖16320元、踢脚线7650元、内外墙粉刷6000元属于施工蓝图中室内装修做法中包含的项目，以上共计55842元应予扣除。施工蓝图中的室内装修做法铝塑板吊顶与装修询价表中的集成吊顶有所不同，对表中集成吊顶费用不应扣除，对装修询价表上的其他项目施工蓝图并未列明，故不应扣除相应费用。因此，二次装修款计为232384.5元-55842元=176542.5元。   另《图纸会审记录》中有“增加一组20片的暖气”的记录，但无法证明是否已经增加及增加的具体金额，对二原告主张暖气片费用650元，因证据不足，本院不予支持。   对被告鑫源福诚公司及被告胡文强提出的签证单中除第7张签证单外，剩余产生的工程量均为二原告施工错误自行造成的意见，因二被告未提供证据证明系因二原告的过错所致产生签证内容，且签证单上二被告的签字盖章应当视为其对签证增加内容的认可，本院对二被告提出的该抗辩意见不予采信。对被告胡文强提出的对原告施工的原工程本身作出造价判断及对增加部分作出合理性、原因、过错责任、造价判断等进行鉴定的申请，结合本案案情及前期就签证单部分单独鉴定情况，本院认为无再次启动鉴定程序的必要，故对其鉴定申请不予准许。   对被告鑫源福诚公司及被告胡文强提出的税款应予扣除的意见，根据被告鑫源福诚公司提供的税票显示工程款200余万元，但被告鑫源福诚公司将福海县边境防控维稳综合一体化建设项目-沙尔布拉克业务检查站执勤用房（合同总额2998045.02元）中的子项目沙尔布拉克业务检查站、业务用房（合同价为851407.2元）分包给被告胡文强，被告胡文强与二原告签订协议书约定的合同价（不含签证）为648775元，被告鑫源福诚公司提供的税票金额与二原告实际工程合同价严重不符，无法排除是否为子项目外的其他项目工程税款，亦不足以说明二原告所干工程税款已实际发生，本院对二被告的该辩称意见不予采信。   结合以上分析，本案的工程款分为三个部分：第一部分为按照协议书约定包干价及施工图纸部分计算的2500元/㎡×259.51㎡=648775元；第二部分为设计变更及经济签证部分，《工程造价报告书》对《工程签证单》上增加的工程量核定造价172097.48元，以及对检查站、指挥大厅增加、变动的金额为1802元；第三部分为二次装修部分，根据胡文强的签字确认及施工蓝图认定为176542.5元。2017年7月该执勤用房工程交工后，距今已过质保期，质保费用扣除被告胡文强支付给丁某某的修复费用16180元后，均应向二原告支付。   综上，总工程款=648775元+176542.5元+1802元+172097.48元=999216.98元，按《建筑工程施工协议书》的规定扣除3%的管理费29976.51元还剩969240.47元，扣除二原告自认的已经给付的888241.75元，再减去被告胡文强支付的修复费16180元，余64818.72元，故本院对二原告要求被告鑫源福诚公司、被告胡文强支付64818.72元工程款的主张予以支持。   综上所述，二原告的诉请部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：   一、被告新疆鑫源福诚建设有限责任公司、被告胡文强于本判决生效之日起十日内连带给付原告肖茹豪、周永华工程款64818.72元；   二、驳回原告肖茹豪、周永华的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费9611.61元，由原告肖茹豪、周永华负担8539.6元，由被告新疆鑫源福诚建设有限责任公司、胡文强负担1072.01元。本案鉴定费5000元，由原告肖茹豪、周永华负担2500元，由被告新疆鑫源福诚建设有限责任公司、胡文强负担2500元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。   审  判  长   王 琦   审  判  员   张 霞   人民 陪 审员   王丽珍   二 〇 二 〇 年 五 月 十 四 日   书  记  员   崔小燕