广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终364号 上诉人（一审原告）南宁亿元通商贸有限公司，住所地：南宁市星光大道191号。 法定代表人隆忠仁。 委托代理人黄可忠，北京市中闻（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁经济技术开发区管理委员会，住所地：南宁市星光大道230号。 法定代表人何尚汉，主任。 委托代理人谢谋，南宁经济技术开发区管理委员会工作人员。 委托代理人池鸿，广西至诚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市人民政府，住所地：南宁市青秀区嘉宾路1号。 法定代表人周红波，市长。 委托代理人李世佑，南宁市司法局工作人员。 上诉人南宁亿元通商贸有限公司（以下简称亿元通公司）因其诉被上诉人南宁经济技术开发区管理委员会(以下称经开区管委会)行政处罚决定及被上诉人南宁市人民政府（以下称南宁市政府)行政复议决定一案，不服南宁铁路运输中级法院（2019）桂71行初90号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开审理本案。经过阅卷、调查和询问当事人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 南宁铁路运输中级法院一审查明：1998年10月7日，原南宁市郊区亭子村民委员会（现南宁市江南区福建园街道亭子村民委员会）与黄润基、雷胜友签订《联营合同书》，联营开发南宁市江南区星光大道191号（原南北公路东面）的土地。黄润基与雷胜友于2005年9月8日将上述地块北侧部位（以下简称“北侧地块”）转租给广西丰冠商贸有限公司（以下简称丰冠公司）实际开发经营和建设。后因丰冠公司被工商管理部门吊销登记，黄润基、雷胜友于2008年7月1日将北侧地块转租给亿元通公司继续开发和建设“星光汽车城”并经营使用至今。该北侧地块实际建成有8栋建（构）筑物，总建筑面积18464.5平方米。其中1号、2号建筑物现状为四层混合结构（顶层为钢棚）连体建筑物，建筑面积6016平方米，3号建筑物现状为三层框架结构（顶层为钢棚）建筑物，建筑面积1704平方米，1号、2号、3号建筑物是由丰冠公司于2005年根据审批建设，属于临时建筑，至2008年前已满两年使用期限且未办理延期手续。亿元通公司于2008年实际取得1号、2号、3号3栋建筑物所有权和使用权后，在未取得建设工程规划许可证的情况下，在原建筑物基础上进行续建、扩建和改建。4号建筑物为三层混合结构（L型）建筑物，建筑面积7262.4平方米，是由亿元通公司在拆除了原承租人柳株机瓦厂所建的简易建筑物后，于2008年在未取得建设工程规划许可证的情况下建设。5号建筑物现状为二层框架结构建筑物，建筑面积1265.6平方米，是由亿元通公司于2012年根据审批建筑设计方案建设，属于临时建筑（使用期二年），实际建成位置向北位移且超出了用地范围，截止目前未办理延期手续。6号建筑物现状为一层工字钢结构建筑物，建筑面积812平方米，7号建筑物现状为一层简易钢架棚建筑物，建筑面积914.5平方米，8号建筑物现状为一层简易钢架棚建筑物，建筑面积490平方米，亿元通公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，自2008年起陆续建设6号、7号、8号建筑物。 2018年8月29日，经开区管委会接到江南区福建园街道亭子村委会的举报，称亿元通公司在江南区星光大道191号存在违规使用、违法建设行为。2018年11月7日，经开区管委会向亿元通公司送达了《综合行政执法检查通知书》，告知其位于南宁市××沙大道南侧、星光大道东侧建设的地面上建（构）筑物工程，涉嫌违反城乡规划有关法律、法规的规定，要求其携带建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批文件到经开区城市管理综合行政执法队接受检查。2018年11月15日，经开区管委会决定对该案立案调查。2018年11月16日，经开区管委会对亿元通公司在南宁市白沙星光立交东南侧建设的建（构）筑物进行现场勘察，并制作了《现场勘察笔录》。经询问亿元通公司的代理人王成初及南宁市江南区亭子村村民委员会主任黄润基后，经开区管委会认为涉案地块上的8栋建筑物均涉嫌违法建设，于2018年12月21日向亿元通公司作出南经管（规）罚告字[2018]第375号《行政处罚告知书》并向其送达，告知拟对其作出责令限期拆除的行政处罚事实、理由及依据，并告知对本案处理的事实、理由和依据，如有异议，可在收到该通知后三日内书面提出陈述和申辩意见，并可持有效批准文件和资料到南宁经济技术开发区城市管理综合行政执法队进行复核处理。亿元通公司向经开区管委会提交了《行政处罚陈述申辩书》及《行政处罚听证申请书》，经开区管委会未举行听证。 2018年12月27日，经开区管委会作出南经管（规）罚决字（2018）第375号《行政处罚决定书》（以下简称375号处罚决定），行政处罚主要事实、理由及依据为：1号、2号和3号3栋建筑物超过临时使用期限不拆除，且已不再具备办理延期手续的可能，其后期违法扩建和改建部位无法采取改正措施消除对规划实施的影响，根据城乡规划法第六十四条以及《南宁市城市规划管理条例》第五十二条的规定，经开区管委会作出处罚决定：限亿元通公司自接到本决定书之日起三十日内自行拆除1号、2号和3号三栋建筑物；4号建筑物紧邻用地边界建设，不满足建筑退距要求，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，根据城乡规划法第六十四条的规定，作出处罚决定：限亿元通公司自接到本决定书之日起三十日内自行拆除4号建筑物；5号建筑物未按照批准内容进行临时建设，且超过批准期限不拆除，又无法采取改正措施消除对规划实施的影响，根据城乡规划法第六十六条第（二）、（三）项的规定，经开区管委会作出处罚决定：限亿元通公司自接到本决定书之日起三十日内自行拆除5号建筑物；6号、7号和8号三栋建筑物建成位置实际超出用地范围，非法占用了城市道路、城市排水干渠用地，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，根据城乡规划法第六十四条的规定，经开区管委会作出处罚决定：限亿元通公司自接到本决定书之日起三十日内自行拆除6号、7号和8号建筑物。375号处罚决定于2018年12月28日送达亿元通公司。 亿元通公司不服375号处罚决定，于2019年2月26日向南宁市政府提出行政复议申请，请求撤销375号处罚决定。南宁市政府于当日受理其复议申请，并于2019年4月26日向亿元通公司作出《延期审理通知书》，通知延长审理期限至2019年5月27日。南宁市政府于2019年5月20日作出南府复议[2019]23号行政复议决定书（以下简称23号复议决定），维持经开区管委会作出的375号处罚决定。亿元通公司于2019年5月27日收到23号复议决定。亿元通公司不服375号处罚决定及23号复议决定，提起本案行政诉讼，请求一、撤销经开区管委会作出的375号处罚决定；二、撤销南宁市政府作出的23号复议决定。 另查明，包括涉案北侧地块在内的位于南宁市星光大道191号土地所有权人为南宁市江南区福建园街道亭子村民委员会，该地类（用途）为其他商服用地。 再查明，根据南宁市政府于2007年6月7日下发的《南宁市人民政府关于南宁市城市管理综行政执法体制改革的通知》（南府发[2007]75号）规定：开发区管委会为开发区城市管理综合行政执法的主体，负责开发区范围内的具体行政执法活动。具体工作由开发区管委会城市管理综合行政执法局及其执法队伍承担。 南宁铁路运输中级法院一审认为，根据城乡规划法第十六条及第六十四条的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为有处罚权。又根据行政处罚法第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”而广西壮族自治区人民政府作为经国务院授权的省级人民政府在桂政函〔2012〕55号《关于同意调整南宁市城市管理综合行政执法范围的批复》中已经明确“将城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区内未依法取得规划许可进行建设的行政处罚权……，一并纳入城市管理综合行政执法范围，由城市管理综合行政执法机关统一行使。”根据《南宁经济技术开发区条例》第六条“管理委员会依法行使下列职权：……（九）市人民政府及有关部门授予和委托的其他行政管理职权”的规定以及南府函〔2011〕87号南宁市人民政府《关于授予南宁经济技术开发区管委会行使城市管理相对集中行政处罚权的通知》中“授予你管委会从即日起在开发区范围内行使城市管理相对集中行政处罚权”的规定，经开区管委会作为经开区内的城市管理综合行政执法机关，具有对其辖区范围内未依法取得规划许可进行建设的行为进行处罚的法定职权，其作出本案被诉行政处罚行为的主体适格。 城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第四十四条第二款规定，临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。本案中，亿元通公司是涉案8栋建筑物的所有权人及建设人，其中1号、2号、3号建筑物属于临时建筑，已满两年使用期限且未办理延期手续；4号建筑物未取得建设工程规划许可证，且紧邻用地边界建设，不满足建筑退距要求；5号建筑物属于临时建筑，已超过两年使用期限未办理延期手续，且建成位置超出用地范围；6号、7号、8号建筑物未取得建设工程规划许可证，且建成位置实际超出用地范围，上述情形均违反了城乡规划法相关规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。经开区管委会作出的375号处罚决定认定的事实，有现场勘察笔录、照片、询问调查笔录、涉案建筑物的相关证件、南宁市国土资源局卫星地图以及亿元通公司工作人员的陈述等证据予以证实。上述建筑物至今未取得建设工程规划许可证和其他批准文件。经开区管委会依据城乡规划法第六十四条、第六十六条规定，责令亿元通公司自行拆除上述违法建筑，符合法律规定，375号处罚决定认定事实清楚，证据确凿。亿元通公司是1号、2号、3号建筑物的所有权人，其在未取得建设工程施工规划许可证的情况下，在原建筑物基础上进行续建、扩建和改建，375号处罚决定认定其为被处罚单位并无不当，对亿元通公司提出其不是1号、2号、3号建筑物的建设单位，375号处罚决定处罚对象错误的主张不予支持。经开区管委会在发现了亿元通公司的违法事实后，履行了执法检查、立案审批、现场勘察、调查询问等程序，告知亿元通公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有陈述和申辩的权利，符合行政处罚法第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，程序合法。根据行政处罚法第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案并不属于必须举行听证的情形，经开区管委会未组织听证并无不当。由于城乡规划法以及行政处罚法中对拆除违法建设行政处罚是否须经负责人集体讨论程序并未作普遍性的强制要求，故经开区管委会有权根据案件的具体情况选择适用，亿元通公司关于经开区管委会程序违法的主张依据不充分，对亿元通公司提出经开区管委会没有告知亿元通公司享有听证的权利以及作出375号处罚决定没有经过行政机关的负责人集体讨论，违反了行政处罚法第三十八条、第四十二条规定的主张不予支持。关于亿元通公司提出的375号处罚决定适用《南宁市城市规划管理条例》第五十二条规定属适用法律错误的主张，根据《南宁市违法建设查处条例》第三条第二款规定：本条例施行前已建成的建（构）筑物是否属于违法建设，按照建设时施行的法律法规认定和处理；依法需要强制拆除的，依照本条例规定执行。本案中1号、2号、3号建筑物建设于2008年前，经开区管委会按照当时施行的《南宁市城市规划管理条例》对其进行认定和处理，并无不当，亿元通公司该主张不能成立。经开区管委会依据其法定职权作出375号处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，本院予以确认。 关于23号复议决定是否合法的问题，南宁市政府在受理亿元通公司的行政复议申请后，对375号处罚决定进行审查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，决定维持375号处罚决定，符合法律规定，南宁市政府在法定期限内作出23号复议决定并送达亿元通公司，程序合法。该决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。 综上，亿元通公司要求撤销375号处罚决定及23号复议决定的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回亿元通公司的诉讼请求。 上诉人亿元通公司上诉称：一、一审判决没有查清事实。1号、2号、3号建筑物是丰冠公司建设，因此涉嫌违法建设行为人应该是丰冠公司而不是亿元通公司。亿元通公司的拆除义务应仅限于亿元通公司在原建筑物之上的续建、扩建和改建部分。二、375号处罚决定没有告知申请人享有听证的权利。本案应属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定的必须告知听证权利的情形。一审判决认为本案无需听证，违反了最高人民法院发布的指导性案列精神。三、经开区管委会作出375号处罚决定属于较重的行政处罚，在作出处罚前应当经过集体讨论。本案被诉处罚决定作出前，未经行政机关负责人集体讨论。综上，请求撤销一审判决，撤销375号处罚决定。 被上诉人经开区管委会答辩称：一、经调查查明涉案8栋建筑物的建设均违反城乡规划法相关规定，且无法采取改正措施消除规划实施的影响，经开区管委会作出375号处罚决定事实清楚，程序合法。二、本案的处罚行为无需经过听证程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”的规定，本案不属于应当告知听证的范围。三、亿元通公司认为本案处罚必须经负责人集体讨论程序无法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政处罚法》中并无对拆除违法建设行政处罚必须经负责人集体讨论程序和普遍性要求。综上，亿元通公司上诉理由不成立。请求：驳回上诉，维持原判。 被上诉人南宁市政府答辩称：一、本案的认定事实问题。经开区管委会认为亿元通公司的8栋建筑物属于违法建设,并提供了南宁市国土卫星地图(2005-2018年）、现场勘验笔录及照片、询问笔录等证据予以证明，南宁市政府经审查予以认可。二、本案的处罚程序问题。关于亿元通公司称《行政处罚决定书》没有听取其陈述申辩和告知听证的问题，经开区管委会已经收到了亿元通公司提交的《行政处罚陈述申辩书》，并不存在没有听取其陈述申辩的问题；关于听证的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款的规定，本案不属于应当告知听证的范围。三、本案适用法律的问题。根据《广西壮族自治区实施办法》第四十二条第二款:“临时建设规划许可批准的临时建设使用期限不得超过2年，期满需要延续的，应当在使用期限届满30日前提出申请，按照规定办理延期手续，经批准延期的，期限不得超过1年。临时建筑不得超过2层，并不得改变为永久性建筑。”的规定，亿元通公司认为临时建筑在使用期届满后可再次或多次申请延期使用是错误的。综上，经开区管委会对亿元通公司作出375号处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。南宁市政府作出23号复议决定维持375号处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。亿元通公司上诉理由不成立。请求：驳回上诉，维持原判。 经审查，本院确认一审判决采信的证据合法有效，可作为本案定案依据。据此，本院确认一审判决查明的事实。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款规定，临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。根据上述规定，亿元通公司是涉案8栋建筑物的所有权人及建设人，其中1号、2号、3号建筑物属于临时建筑，已满两年使用期限且未办理延期手续；4号建筑物未取得建设工程规划许可证，且紧邻用地边界建设，不满足建筑退距要求；5号建筑物属于临时建筑，已超过两年使用期限未办理延期手续，且建成位置超出用地范围；6号、7号、8号建筑物未取得建设工程规划许可证，且建成位置实际超出用地范围。上述情形均违反了城乡规划法相关规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。经开区管委会依据查明的事实，依照前述法律规定,作出的375号处罚决定在职权依据、事实根据、适用法律和程序等方面并无存在违法情形。 针对亿元通公司主张375号处罚决定违法的意见，本院评析如下： 关于针对1、2、3号违法建设主体认定问题。依据亿元通公司2019年7月30日出具的说明，王成初于2018年11月16日接受经开区管委会调查时所作笔录，亿元通公司对1号、2号、3号建筑物的管理使用事实，黄润基于2018年11月19日接受经开区管委会调查时的笔录可以认定，亿元通公司2008年通过协议对涉案地块进行经营开发时，已实际是1号、2号、3号建筑物的所有权人。亿元通公司在涉案建筑已超过临时使用期限且未取得建设工程施工规划许可证的情况下，继续在原建筑物基础上进行续建、扩建和改建，375号处罚决定认定其为被处罚单位并无不当。据此，本院对其主张其不是1号、2号、3号建筑违法建设主体的意见不予支持。 关于亿元通公司主张经开区管委会在作出375号处罚决定前应当书面告知其享有听证权利的意见。行政执法过程中的听证是交换意见的一种方式。经开区管委会作出375号处罚决定前，已告知亿元通公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有陈述和申辩的权利。亿元通公司已依法提出申辩意见。通过上述方式，已经达到听证所要达到的交换意见的目的，无需专门召开听证会来交换意见。故经开区管委会作出375号处罚决定前未书面告知听证权利，并不构成程序违法。 关于亿元通公司主张经开区管委会在作出375号处罚决定前应经行政机关负责人集体讨论的意见。由于城乡规划法以及行政处罚法中对拆除违法建设行政处罚是否须经负责人集体讨论程序并未作普遍性的强制规定。亿元通公司主张经开区管委会作出375号处罚决定前应当经行政机关负责人集体讨论的意见，缺乏法律依据，本院亦不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。亿元通公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南宁亿元通商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周善能 审 判 员 叶 坚 审 判 员 陆 海 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 游开军 书 记 员 王家兴