安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0522民初629号 原告:张孝慈,女,1970年09月20日出生,汉族，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：王裕彬，安徽联君律师事务所律师。 被告：郭锡宏,男,1960年10月01日出生,汉族。 被告：含山县宇鑫房地产开发有限公司,住所地含山县新华书店五楼，统一社会信用代码91340522MA2NC3JT33。 法定代表人:闻兵，执行董事兼总监理。 两被告共同委托诉讼代理人：娄立群，男，该公司法务人员。 原告张孝慈与被告郭锡宏、含山县宇鑫房地产开发有限公司（下称“宇鑫公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月26日公开开庭进行了审理。原告张孝慈及其委托诉讼代理人王裕彬，被告郭锡宏、宇鑫公司共同委托诉讼代理人娄立群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张孝慈向本院提出诉讼请求：一、判决被告郭锡宏偿还原告张孝慈借款本金110000元及利息（利息分别以本金20000元为基数，自2018年5月5日按月利率1.65%计算至实际清偿之日；以本金90000元为基数,由2018年5月5日按月利率1.5%计算至实际清偿之日)；被告宇鑫公司对上述本息承担连带担保责任。二、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2018年5月5日,郭锡宏从张孝慈处分别借款20000元和90000元，双方约定：如原告在宇鑫·迎宾首府购房，则案涉的借款本息自动转为购房款，如不购房则按条据约定支付借款本息。郭锡宏分别出具借条对借款事实和利率进行了确认,宇鑫公司作为担保人在借条上明确进行了担保。现因两被告原因,张孝慈已决定不在迎宾首府购房,按借款关系主张本息,但经张孝慈多次催要,郭锡宏拒不履行偿还本金及利息，宇鑫公司也不愿承担担保责任。张孝慈认为合法的借贷关系应受到法律保护,债务应当清偿,两被告拒不偿还借款的行为不仅违背诚信,构成违约。 郭锡宏、宇鑫公司共同辩称：1.张孝慈与郭锡宏之间并不存在民间借贷关系。2.张孝慈与宇鑫公司依法成立商品房买卖合同关系，张孝慈交付给郭锡宏的110000元，实际上是张孝慈向宇鑫公司购买商品房支付的购房款。3.郭锡宏出具借条时是宇鑫公司法定代表人，郭锡宏的行为属于履行职务行为。郭锡宏所出具的借条仅仅是形式上的东西，实际上就是张孝慈给付购房款的收款凭证。4.因为郭锡宏同张孝慈之间并不存在事实上的民间借贷纠纷，所以宇鑫公司担保人的身份和地位自然不能成立。5.宇鑫公司已经向含山县人民法院起诉张孝慈请求判决张孝慈继续履行双方所签商品房买卖协议，给付110000元之外的剩余购房款。含山县人民法院已经依法受理，所以郭锡宏和宇鑫公司恳请人民法院将本案同宇鑫公司起诉张孝慈一案进行合并审理。因为这两案件具有不可分割的法律上的关系。 当事人围绕诉讼请求及抗辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据是：一、张孝慈提举的证据，借条两张，证明：张孝慈共计出借给郭锡宏110000元及利息约定情况，宇鑫公司作为担保人在两张借条上盖章予以确认。同时，借条中明确表示，若出借人在迎宾首府买房，则借款期限为自借款之日起；若出借人不在迎宾首府买房，则借款期限为一年。从形式上来看，该两份借条是民间借贷关系，并且选择权在张孝慈。 郭锡宏、宇鑫公司共同质证意见是：对借条的真实性不持异议，合法性由人民法院依法认定。对其关联性持有异议，两份借条都是一个表述，即出借人不在迎宾首府购房，则借款期限为一年。则张孝慈向郭锡宏汇款的真实意思是在宇鑫公司购买房屋，重要的是张孝慈和宇鑫公司已经就购房达成了一致意见，签订了书面的商品房买卖协议。两张借条所假定的购房事实已经发生，所以案涉110000元当然属于购房款。除了两张借条之外，还出具了一份承诺书，承诺书内容是张孝慈因为交了110000元，在宇鑫公司买房会享受大于其他未预付款项购房人的优惠。具体到一个什么数字，在承诺书中有体现。承诺书实际上是与两张借条在一起，相互印证，足以认定张孝慈与宇鑫公司真实意思表示是购买房屋，并享受购买房屋的优惠条件。 二、郭锡宏、宇鑫公司共同提举的证据：证据1：1.宇鑫公司营业执照、2.郭锡宏身份证复印件；证明：①宇鑫公司身份；②郭锡宏身份；③郭锡宏系宇鑫公司法定代表人，郭锡宏形式上出具借条，实际上系宇鑫公司收取购房款，郭锡宏行为系职务行为。证据2：商品房买卖协议；证明：①宇鑫公司同张孝慈商品房买卖合同依法成立并生效；②张孝慈诉请的借款，实际上是购房款；③张孝慈同宇鑫公司、郭锡宏之间不存在民间借贷法律关系。证据3：商品房预售许可证，证明：①宇鑫公司2019年5月4日获得商品房预售许可；②宇鑫公司同张孝慈所签商品房买卖协议合法有效。证据4：（2015）含民三初字第00281号、（2015）含民三初字第00135号民事判决书，证明：在与本案事实相同的案件中，人民法院生效判决认定，案涉涉及的款项不是借款，实际为购房款，当事人之间并非借贷关系，而是商品房买卖合同关系。证据5：银行账户交易明细，证明：①张孝慈将90000元购房款汇给宇鑫公司出纳，双方成立房屋买卖合同关系；②张孝慈同郭锡宏之间不存在民间借贷关系。 张孝慈质证意见是：证据1达不到两被告的证明目的。证据2三性均持有异议，合同落款日期有篡改事项，签名是张孝慈签的，日期改了，原件也没有给张孝慈，也达不到两被告的证明目的。证据3的真实性由法院核实，关联性有异议，与本案无关，本案是民间借贷法律关系。证据4对法院判决书的真实性无异议，关联性有异议，与本案无关联，达不到两被告的证明目的。证据5对银行账户交易明细的证明目的有异议，该份收款记录恰恰证明张孝慈按照郭锡宏的指定，将款项打入郭锡宏指定的账户，双方民间借贷关系依法成立有效，达不到被告的证明目的。 通过当事人举证、质证，本院经审查，对证据认定如下：一、对张孝慈提举的两张借条的真实性予以认定，对其合法性以及与待证事实的关联性不予认定，达不到其举证目的。二、对郭锡宏、宇鑫公司提举的证据：1.对宇鑫公司营业执照、郭锡宏身份证复印件予以认定；2.商品房买卖协议的三性予以认定；3.对商品房预售许可证的三性予以认定；4.对本院两份判决书的真实性、合法性予以认定，但与本案待证事实无关联；5.对银行账户交易明细的三性予以认定。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月5日，郭锡宏签名并加盖其印鉴章向张孝慈分别出具20000元和90000元借条，两张借条的担保人处均加盖“含山县宇鑫房地产开发有限公司”的公章及郭锡宏的印鉴章。其中20000元的借条中载明：“出借人不在宇鑫·迎宾首府购房，借款期限为一年，月利率16.5‰，借款到期日还本同时付息。”90000元借条中载明：“月利率15‰，借款期：出借人在宇鑫·迎宾首府买房，借款期自借款之日起至宇鑫·迎宾首府项目领取预售许可证之日止；出借人不在宇鑫·迎宾首府购房，则借款期为一年。借款到期日，还本同时付息。”两笔款项均汇入宇鑫公司的会计周兰在银行开设的账户中。2018年5月4日（签订日期处2019年5月4日将“2019”划去，改为“2018”加盖郭锡宏印鉴章。张孝慈认可该“协议”的签订时间是2018年5月4日）张孝慈与宇鑫公司签订《商品房买卖协议书》，第五条约定了楼号、房号、楼层、用途、套内面积、分摊面积、建筑面积、销售单价、总价款（含税销售额）。第六条房款支付……2.贷款方式支付：①本协议签订当日或次日，买受人向出卖人交付购房定金贰万元；②本协议签订5日内，买受人向出卖人交付购房款（第一批首付款）玖万元；③2018年8月31日前，买受人向出卖人交付购房款（第二批首付款）壹拾陆万柒仟柒佰陆拾捌元；④购房款余款陆拾肆万元，买受人于该商品房领取预售许可证三十日内，通过银行按揭贷款方式支付。第二十一条合同生效本协议自双方签字（盖章）之日起效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。协议附件与本协议具有同等法律效力。出卖人（盖章）处加盖了“含山县宇鑫房地产开发有限公司”公章，并有法定代表人“郭锡宏”签名；买受人（签字）处有张孝慈签名。 本院认为，张孝慈按民间借贷法律关系向郭锡宏及宇鑫公司主张债权，而郭锡宏、宇鑫公司以双方之间名为民间借贷实为商品房买卖合同提出抗辩。因此，本案争议的焦点是双方诉争的法律关系是民间借贷还是商品房买卖合同。 一、案涉《商品房买卖协议书》的效力。 张孝慈认可签订《商品房买卖协议书》的时间是2018年5月4日，宇鑫公司更改日期后该“协议书”也是于2018年5月4日签订。即双方均认可该“协议书”于2018年5月4日签订，而案涉商品房的预售许可证于2019年5月4日核发。即双方在签订“协议书”时宇鑫公司尚未取得预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，双方签订的《商品房买卖协议书》实质上是商品房预售合同，签订协议时宇鑫公司尚未取得商品房销售许可证，但在2019年5月4日已经取得，且该“协议书”也未违反法律法规禁止性规定的情形，是双方当事人真实意思表示一致达成的合意，合法有效。对双方当事人均产生法律约束力。张孝慈因未全部履行合同义务，宇鑫公司已另案向本院起诉，诉请张孝慈交付购房尾款807768元（总房款917768元，扣除已付110000元），并自2018年9月1日起按月利率8.6‰支付所欠购房款的利息。 二、民间借贷关系是否是双方当事人的真实意思表示。 从形式上看，郭锡宏向张孝慈出具了两张借条，并由宇鑫公司担保，张孝慈也按照约定，通过自己的账户或别人的账户向宇鑫公司会计周兰的个人账户转账交付了款项，双方的借贷关系成立。但结合双方签订的《商品房买卖协议书》综合分析，民间借贷并非双方的真实意思，而是双方通谋虚伪的意思表示。1.2018年5月4日双方签订了《商品房买卖协议书》，第六条约定：本协议签订当日或次日，买受人向出卖人交付购房定金20000元；本协议签订5日内，买受人向出卖人交付购房款（第一批首付款）90000元。而郭锡宏于2018年5月5日向张孝慈出具的两张借条的借款金额也正是20000元和90000元，两者的金额完全吻合，也符合合同约定的付款时间。这不是巧合，而是反映缔约双方的真实意思是该两笔款项是支付定金和第一批首付款。如果宇鑫公司不主张张孝慈履行合同，反而向张孝慈借款，既不符合交易习惯，也有违常理。2.借贷和房屋买卖相互矛盾的原因，宇鑫公司在签订“协议书”时尚未取得预售许可证，按照国家及本地对房地产开发企业销售商品房监管方面的规定，房地产开发企业销售在建商品房必须取得预售许可，并且将销售款项汇入监管账户。如果违反规定，相关行政主管部门要对房地产开发企业依法处罚。宇鑫公司对相关的监管规定是明知的，为了规避监管，在未取得销售许可证的情况下，不能公开对外销售在建商品房，而是通过借款的形式变相收取定金和预付款，收取的款项也不敢转入监管账户，而是汇入企业会计个人账户，这样操作可让宇鑫公司不留痕迹。张孝慈凭借其认知能力，也明知无销售许可证，不能买卖在建商品房，为实现其购房目的，配合宇鑫公司设立虚假的民间借贷关系，掩盖真实的商品房买卖合同关系是一种虚伪通谋。3.两张借条载明的内容进一步印证了双方的民间借贷关系是虚假的意思表示。两张借条载明：出借人不在宇鑫·迎宾首府购房，借款期为一年。而在出具借条的前一天，即2018年5月4日，双方已经签订了《商品房买卖协议书》，证明借条上该处约定为虚假约定借贷。实质是通过约定借款期限一年，以便在一年的时间内让宇鑫公司获取商品房销售许可证，使商品房买卖合同合法化，实现双方买卖商品房的目的。关于约定的借款利率标准为1.65％和1.5％，处于法定利率的上限以下，高于银行贷款利率。一方面体现了宇鑫公司融资的需要，另一方面也是对购房者的优惠，借约定利率为名，确定优惠的数额。其次，从借款的落款处看，借款处有郭锡宏的签名以及郭锡宏的印鉴章，担保人处有宇鑫公司的公章、郭锡宏的印鉴章，反映出郭锡宏既是借款人又是担保人，这不符合双方的认知水平，而是有意为之。结合两张借条所涉款项均汇入了宇鑫公司会计的账户，本质上就是将宇鑫公司的销售收入归于宇鑫公司，是假借宇鑫公司会计之名，为宇鑫公司开设账，规避行政监管。 综上，宇鑫公司为规避行政主管部门的监管假借向张孝慈借款之名，实质上是让张孝慈交付《商品房买卖协议书》约定的定金及第一批首付款，并以约定借款期限一年时间，为宇鑫公司获取商品房销售许可证，使《商品房买卖协议书》合法化。因此，双方之间的借贷行为是通谋虚伪的意思表示，是无效的法律行为，其隐藏的真实意思表示是商品房买卖。因此，张孝慈依据“借条”主张债权没有法律依据，而张孝慈应依据《商品房买卖协议书》的约定行使合同约定，履行合同义务。据此，本院依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、第一百四十二条、第一百四十六条之规定，判决如下： 驳回原告张孝慈要求被告郭锡宏偿还原借款本金110000元及利息，以及要求被告含山县宇鑫房地产开发有限公司对上述本息承担连带担保责任的诉讼请求。 案件受理费1590元，由原告张孝慈负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  成正林 二〇二〇年五月二十日 书记员  刘欣欣