山西省太原市杏花岭区人民法院   民事判决书   （2020）晋0107民初762号   原告：太原帅峰鹏混凝土发展有限公司，住所地太原市杏花岭区中涧河乡牛驼村东南。   法定代表人：陈荣，总经理。   委托诉讼代理人：成振锴，山西三晋律师事务所律师。   被告：赵，男，1967年5月5日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：张玲，北京盈科（太原）律师事务所律师。   原告太原帅峰鹏混凝土发展有限公司与被告赵劳动争议一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告太原帅峰鹏混凝土发展有限公司的委托诉讼代理人成振锴，被告赵及其委托诉讼代理人张玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告太原帅峰鹏混凝土发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告自2019年5月至今不存在劳动关系；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与被告之间系劳务关系,并非劳动关系,太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会认定错误。被告于2019年5月来原告处提供混凝土运输劳务,其运输时间并不固定,运输几次由其自己选择决定,报酬按运输数量结算,工资不固定,发放时间不固定,原告是根据被告运输的数量,不定期支付劳务报酬,因此被告不受原告的管理与支配。原告在6月份支付被告报酬3笔,其中6日支付2笔、16日支付1笔,共计7775元;7月份支付被告报酬1笔,于11日支付2685元;8月份支付被告报酬2笔,均于15日支付,共计5170元;9月份支付被告报酬2笔,均为在11日支付,共计6440元;10月份支付被告报酬1笔,在21日支付4305元。从这些报酬中可以看出原告每月支付被告报酬的日期、数额均不相同,有时一个月支付1次,有时2到3次。支付日期也不同,有6日、11日、15日、16日、21日,7月份支付最少,仅2685元,并非被告称述的“月工资为3400元加提成”,因此原告并不是固定时间、固定数额给被告发放工资。被告作为混凝土罐车司机,可以随时选择在不同混凝土运输公司提供运输劳务,经常有这个公司干一段时间,另一个公司干一段时间,对此原告对被告并无限制,只是按照运输数量结算劳务报酬。被告服务对象不具有专属性,服务对象自由。因此,原告与被告之间系劳务关系,不存在劳动关系。太原市市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会认定原、被告之间自2019年5月至今存在劳动关系的认定错误。基于以上事实,根据《劳动法》、《民事诉讼法》以及其它相关法律规定,原告向贵院提起诉讼,请求依法作出判决,以保护原告的合法权益。   被告赵辩称，一、被告是以原告名义为原告工作，并遵守原告制定的劳动规章制度，双方存在管理与被管理的人身隶属关系，2016年4月1日，被告入职原告处，从事罐车司机的工作，其工作流程，每天早上8点，被告穿着原告单位发放的工作服，拿着对讲机，去原告处刷脸上班，等到原告对讲机发出的工作指令后，将混凝土运送到指定地点，上班24小时，休息24小时，每天运输数不一样，需请假才能离开。二、被告每月从原告处领取相对固定工资，双方存在隶属关系。原、被告约定每月工资3400元，前期是现金发放，所以只能提供2019年6月后的工资表，工资流水，6月6日到6月16日7775元是被告1-3月工资，2019年7月1日2685元是5月份工资，2019年8月15日发放的5140元是6月份工资，9月11日6440元是7月份工资，2019年10月21日4305元是8月份工资，从每月流水可以看出每月基本在3400元，6月6日到6月16日三笔，是1到3月份，过年时间，原告工资没有结算，1到3月是过年期间，压的时间多，5月13日被告上班后，把前面的工资就一起发放了。5月3400元，5月14日开始上班，前面一段时间没有上班，所以工资相对低，每月也是按时发放，由此可见，被告为原告劳动，遵循原告规章制度，没有签订书面劳动合同，事实上行使了劳动权利，履行了劳动义务，应当存在事实劳动关系，而不是劳务关系。三、原告陈述服务对象不具有专属性没有证据和事实支撑，按照数量支付劳务报酬，属于劳务关系不符合事实，工资相对稳定，不能否认劳动关系，原告没有证据提供原告服务对象服务专属性，就应该承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。   原告向本院提供了以下证据：   证据一：原告营业执照，证明原告主体资格适格；   证据二：太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会杏劳人仲裁字【2019】第89号仲裁裁决书，证明原告对裁决书的裁决事项结果不服，提起诉讼；   证据三：太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会仲裁文书送达回执两份，证明原告和被告均于2020年1月15日收到仲裁裁决书，原告的诉讼没有超出诉讼时效；   证据四（当庭提供）：交通银行个人客户交易清单，证明原告在给被告发放工资时，时间数额均不确定，不属于劳动关系，证明给被告发放工资是从2019年6月开始，即被告与原告存在劳务关系是从2019年5月份开始。   被告向本院提供了以下证据：   证据一：被告身份证、户口本复印件，证明被告主体信息及资格适格；   证据二：被告工衣照片，证明被告拥有原告给公司员工发放的红色统一工服，只有工作的时候才能穿，被告属于原告的员工；   证据三：原告公司给被告发放的工作对讲机照片，证明被告持有的对讲机有专门的“公司频道”，能够证明被告确实在为原告提供劳动，上班时运送混凝土运到哪里都是通过对讲机沟通；   证据四：交通银行太原城北支行出具的关于被告银行流水明细，证明原告按月给被告发放工资，   证据二到证据四共同证明被告为原告提供劳动，并接受原告的管理，原告按月给被告发放工资；   证据五：被告工作中受伤的视频及截图，证明10月3日被告受伤，被告接到原告的指令，亲自驾车去杏花岭区窑头村饮用水工地运送混凝土，途中被告在关闭料斗时，右手中指被料斗门夹住，导致受伤；   证据六：被告与同事张的电话录音刻录光盘及文字稿，证明被告在原告处工作，在做原告指令的工作时受伤；   证据七：（2018）晋01刑终932号刑事裁定书，第3页倒数第7行，2017年，证明被告在原告处工作的事实；   证据五到证据七共同证明原、被告之间存在劳动关系；   证据八：太原市杏花岭区中涧河乡卫生院的诊断证明，证明被告右手中指近节指骨骨折，软组织挫裂伤；   证据九：太原市医疗机构通用门（急）诊病历手册，证明被告工作单位及受伤情况；   证据十：证人赵某的证言及身份证复印件；   证据十一：证人赵某的证言及身份证复印件；   证据十到证据十一共同证明2016年4月份被告在原告处工作，且工作的基本情况，什么时候受伤的事实的陈述；   证据八到证据十一共同证明被告在原告处工作的事实以及在工作中受伤情况。   当事人提供的证据均经当庭质证。对原告提供的证据，被告赵质证后对全部证据的真实性均无异议，主张提供工资发放流水从2019年6月开始是因为之前发放现金没有提供，2016年4月1日到被告单位的，给被告开了工资，之前是发的现金，被告领现金有签字，原告没有提供，2016年4月1日开始发工资，不能以交通银行发放时间往前推一个月，是不科学的，另原告陈述发放工资的时间和数额不确定，原告作为用人单位，按理应该每月固定日期发放工资，原告管理不规范，每月收回钱才发工资，至于发几次及发放时间不由被告决定，是原告决定的，每月发放工资数额不完全一样，但是每月都发放工资，持续时间长，工资相对固定，6月份发放的3笔工资和7月11日发放的5月份的工资跟别的月份不一样，答辩时已陈述理由。对被告赵提供的证据，原告质证后对证据一、二、三、四的真实性无异议，但主张工衣只要是原告公司的司机都要发放工衣，是为了在工地区别是哪家公司送的混凝土，司机送过去后要办理签收单，工地看工衣区分是哪个单位的，并不能证明是存在劳动关系，至于对讲机是随车配备的，并不能证明原、被告存在劳动关系；对证据五不能体现，只能看出被告是驾驶的原告方的车辆，有一些下车的动作，不能证明受伤的情况；对证据六的真实性没有异议，对证明内容有异议，从通话内容看，只是说了受伤后的情况，及把原告告到了劳动局，并没有任何文字性的内容证明被告是受原告的指令进行工作；对证据七的真实性及关联性均有异议，因为没有原件，与本案没有关联性，该判决书中也不能证明案发当时被告是在原告处工作；对证据八、九的真实性没有异议，对关联性有异议，证明不了是在运送混凝土为原告工作时受的伤，只能证明是受伤了，不能证明是怎么受的伤；对证据十、十一证人证言的真实性没有异议，对合法性有异议，赵某是被告的儿子，赵某是被告的妻子，属于直系亲属关系，与被告有利害关系，其证明内容不能作为认定案件事实的证据。对当事人无异议的证据，本院予以采信。   经审理查明，2019年6月6日，原告分两次向被告赵通过银行转账1500元、4755元；2019年6月16日，原告向被告转账1520元；2019年7月11日原告向被告转账2685元；2019年8月15日原告分两次向被告转账4000元、1170元；2019年9月11日，原告分两次向被告转账4000元、2440元；2019年10月21日，原告向被告转账4305元。   2019年，被告向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确认其与原告从2016年4月1日起至今存在劳动关系，2020年1月10日，太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会作出杏劳人仲裁字【2019】第89号仲裁裁决书，裁决原告与被告自2019年5月至今存在劳动关系。   审理中，被告提供了印有“帅峰鹏混凝土”标识的工衣照片，证明其在原告处工作。   另查明，原告的《营业执照》上载明经营范围：“道路普通货物运输，货物专用运输（罐式容器）；混凝土的生产、加工及销售；建筑材料、水泥、钢材、电线电缆、工矿机械产品、普通机械设备的销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。   本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其与原告系劳务关系，被告的运输时间并不固定,运输几次由被告自己选择决定,报酬按运输数量结算,工资不固定,发放时间不固定,被告不受原告的管理与支配。对此，审理中，被告予以否认，并称被告自2016年4月1日起开始在原告处从事水泥罐车司机工作，原告给被告开了工资，之前是发的现金，被告领现金有签字，原告没有提供；另外，被告称其每天早上8点穿着原告单位发放的工作服，拿着对讲机，去原告处刷脸上班，等到原告对讲机发出的工作指令后，将混凝土运送到指定地点，上班24小时，休息24小时，每天运输数不一样，需请假才能离开。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法【2005】12号）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。原告主张被告工作时间不固定，不受其管理支配，工资发放亦不固定，因工资表、考勤记录等属于用人单位掌握管理的证据，且应由原告负责举证，但原告并没有提供证据，故对原告的该主张，本院不予采信。   而根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法【2005】12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。通过原告《营业执照》上的经营范围“…货物专用运输（罐式容器）；混凝土的生产、加工及销售…”，被告从事的混凝土罐车司机工作在原告的营业范围内，是原告的业务组成部分，而原告每月以银行转账的形式为被告发放工资，且银行转账记录中载明原告最早一次转账记录为2019年6月6日，可知被告的入职时间应为2019年5月，故应认定原告与被告之间自2019年5月至今存在劳动关系，综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   驳回原告太原帅峰鹏混凝土发展有限公司的诉讼请求。   案件受理费10元，由原告太原帅峰鹏混凝土发展有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。   审 判 员 贾凝琴     二〇二〇年五月十八日   法官助理 张 彬   书 记 员 史 薇   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。