广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29459号上诉人（原审被告）：深圳市第二人民医院，住所地深圳市福田区华富街道笋岗西路3002号。法定代表人：聂国辉，院长。委托诉讼代理人：罗伟，广东良马律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾珠，广东良马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑秀菊，女，汉族，1942年11月28日出生，住深圳市福田区。委托诉讼代理人：葛晓峰，男，系郑秀菊之子。委托诉讼代理人：葛庆麟，男，系郑秀菊丈夫。上诉人深圳市第二人民医院因与被上诉人郑秀菊医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初32708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市第二人民医院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决所依据的《医疗损害鉴定意见》及《伤残等级鉴定》违反法定程序，鉴定结论谬误，不应作为定案依据。(一）广东华科法医临床司法鉴定所出具的《医疗损害鉴定意见》，鉴定专家不具备本学科鉴定资质。根据《关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第八条规定，司法鉴定机构应指定或选择两名以上鉴定人共同进行鉴定，鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询两名以上具备相应专业技术职称的临床医学专家，提供咨询的专家应出具书面意见。法律规定专业问题应经专业鉴定，就是由于专业问题有其特殊性，非专业人士缺乏专业知识及临床经验，不能作出科学判断。该案的两名鉴定专家分别为法医师、神经外科医师，无手足外科临床专家参与鉴定，违反了鉴定程序，不符合法律规定。由于鉴定机构鉴定程序违法，鉴定结论谬误，上诉人申请重新鉴定，请二审法院批准。(二）被上诉人的伤残等级鉴定与上诉人的诊疗无关。被上诉人右肩袖及臂丛神经损伤，其住院期间并没有摔伤及拉伤，被上诉人在入住院前门诊就诊时就有疼痛，住院后查核磁显示为陈旧性损伤，并不是住院期间导致的新鲜伤，且已请运动医学科会诊，也考虑为陈旧性损伤，建议保守治疗（病历中均有记载），不需特殊处理。被上诉人有乳腺癌病史，接受过放化疗，这本身就会导致臂丛神经放射性神经炎，因此这一项伤残更不能作为赔偿依据。二、上诉人的诊疗过程符合诊疗规范，不存在过错，与被上诉人的损害后果无因果关系，不应承担医疗损害赔偿责任。(一）被上诉人目前损害后果系原发疾病所致，与手术无关。踇外翻为踇囊炎，手术治疗应选择踇外翻截骨矫形及踇囊骨赘切除，被上诉人拒绝截骨治疗，仅要求行踇囊骨赘清理术，术前已在手术知情同意书中明确告知被上诉人仅行踇囊清理未纠正踇外翻，极易造成踇囊炎复发，被上诉人表示理解并签字同意手术。踇外翻畸形会随着年龄增长不断发展加重，必须行踇外翻截骨术才能彻底纠正畸形。此次踇囊炎骨赘切除手术未涉及与关节稳定相关的结构，与被上诉人踇外翻畸形加重没有因果关系，老年人往往因为小腿腓肠肌弹性下降不断挛缩后牵连到踇内收肌紧张引起，有时因为类风湿等引起，被上诉人术后踇外翻畸形加重系其病情自然发展的必然结果。鉴定专家并非是足踝外科医生，足踝外科起步晚，很多骨科医生对此病了解不够，三名鉴定人均非本学科专业，此为典型的外行鉴定内行。(二）第一次手术术后处理得当，不存在过错。根据《外科学》第6版第143页：四肢手术10-12天拆线，年老、营养不良病人可延迟拆线时间，也可根据病人的实际情况采用间隔拆线。被上诉人第一次术后切口对合良好，予止血、止痛、改善微循环、促进骨质生长等对症治疗，并密切观察血运及伤口情况，根据被上诉人的实际病情延长到术后15天拆线，被上诉人在门诊复查拆线时伤口愈合情良好，无红肿、渗液，已达到拆线标准。被上诉人拆线后伤口愈合不良考虑为大龄患者伤口愈合能力欠佳，予再次手术后未出现感染症状。三、一审法院对各项费用认定错误或超出了法定、合理的范围，且上诉人的医疗行为无过错，与被上诉人的损害后果无因果关系，不应承担赔偿责任，二审法院应当依法予以改判。关于精神损害抚慰金。一审根据被上诉人的伤残程度，将精神损害抚慰金的数额酌定为11000元，该数额过高，且其中一个伤残等级明显与本案无关。另外，病历中并未无“加强营养”的医嘱，一审法院对营养费的认定不符合法律规定。郑秀菊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑秀菊向一审法院起诉请求：1、被告向原告公开赔礼道歉；2、被告向原告支付医疗费19016.7元；3、被告向原告支付鉴定费1956元；4、被告向原告支付助残辅助设置费1500元；5、被告向原告支付住院伙食费1000元；6、被告向原告支付住院护工费1000元；7、被告向原告支付营养费2000元；8、被告向原告支付助残家政护工费9300元；9、被告向原告支付残疾赔偿金1000元；10、被告向原告支付精神抚慰金10000元；11、被告承担本案的诉讼费。庭审过程中，原告变更其诉讼请求如下：第三项为16454元、第四项为87500元，第八项为27900元，第九项为30000元，共计196372.7元。一审法院认定事实：2016年12月12日，原告因“右足拇趾不适30余年”入住被告处周围神经手足外科治疗，12月14日进行右足拇囊炎骨赘切除手术，术后诊断为右足拇外翻、右足拇囊炎，2016年12月20日出院；2017年2月4日，被告再次为原告行右拇囊炎伤口清创缝合手术，原告于2017年2月8日出院，出院诊断：1、右拇囊炎术后伤口不愈合；出院医嘱：1、门诊每3天换药一次，术后1个月拆线，保持伤口干洁；2、全休二个月，适当功能锻炼，预防感染；3、门诊每月定期复诊。扣除医保支付，原告自费支付医疗费合计19016.7元。双方对诊疗经过均无异议，但原告认为被告实施的诊疗行为存在严重过错，是导致原告伤残的直接原因，并申请对原告的伤残等级以及被告的诊疗行为是否存在过错、其过错与患者的伤残结果之间是否存在因果关系以及参与度大小进行鉴定。2018年6月1日，原告委托广东南天司法鉴定所对原告申请的事项进行鉴定，该所于2018年6月7日出具鉴定意见书，评定原告为两个拾级伤残。2019年3月11日，一审法院依法委托广东华科法医临床司法鉴定所对原告申请的事项进行鉴定，该所于2019年4月30日出具鉴定意见书，鉴定结论为：1、医方在诊疗过程中存在轻微过失；2、患方在诊疗过程中存在一定损害后果；3、患方损害后果与医方的医疗过失行为存在一定的因果关系；4、医方的医疗过失行为在患方损害后果的因果责任参与度百分比是20％。原、被告对关于伤残等级的鉴定结论均无异议，双方虽对于2019年4月30日的鉴定意见不予认可，但未在法定期限内申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以采纳。原告为此分别支付鉴定费1956元、14500元。一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。赔偿责任应该根据医疗机构过错大小、医疗过错行为对损害后果的原因力以及损害后果予以确定。因医院的诊疗行为具有很强的专业性，判断医院是否存在医疗过错必须具备相关专业知识，由专门的鉴定机构和人员进行医疗损害鉴定。广东华科法医临床司法鉴定所的鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见论述合理，应作为本案的定案依据。根据上述鉴定机构的鉴定意见，被告对患者原告的诊疗过程中存在过错，其过错行为在患者目前损害后果中的原因力大小属主要因素，建议参与度为20%。综合本案情形，判令被告按照20%的比例赔偿原告因被告的诊疗行为所造成的损失。针对原告主张的各项损失，分析认定如下：1、关于原告主张的医疗费。原告提交了相应的票据证明其在医保以外自费支付了19016.7元，该费用为原告进行治疗产生的合理费用，予以支持。2、关于原告主张的伤残赔偿金。原告系城镇居民，故参照广东省2018年度深圳市城镇居民人均可支配收入57544元/年的标准，结合原告的实际年龄及两个十级伤残计算5年为31649.2元（57544元/年×5年×11%）。3、关于原告主张的助残家政护工费27900元，双方无异议，予以确认；原告请求住院护工费，但未提交相关医嘱，不予支持。4、住院伙食补助费，原告的住院时间为14天，按每天100元的标准计算，其住院伙食补助费为1400元，原告仅请求1000元，予以照准。5、精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度，酌情确定为11000元。6、营养费，酌情确定为2000元。7、鉴定费，原告因鉴定支出鉴定费16454元，有相应的鉴定费票据为证，予以确认。8、助残辅助设置费，原告诉请助残辅助设置费1500元，予以支持，原告主张的助残电梯86000元，没有相应票据，不予支持。以上费用共计110519.9元，被告应赔偿原告22103.98元（110519.9元×20％）。原告诉请被告公开赔礼道歉，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市第二人民医院应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告郑秀菊22103.98元；二、驳回原告郑秀菊的其他诉讼请求。案件受理费4227元(已由原告预交)，因适用简易程序减半收取2114元，由原告负担1876元，被告负担238元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，广东华科法医临床司法鉴定所系受双方当事人共同委托进行鉴定，鉴定程序并无违反《司法鉴定程序通则》的情况，上诉人对鉴定的合法性提出异议，理由不能成立。上诉人一审中并未申请重新鉴定，二审中提出申请，未举出充分理由，本院对其申请不予准许。上诉人一审庭审中对于广东南天司法鉴定所就被上诉人的伤残等级所作鉴定意见无异议，二审中提出异议，违反了“禁止反言”的民事证据规则，本院对其该项上诉理由不予采纳。关于营养费，即使病历中无“加强营养”的医嘱，考虑到被上诉人年事已高，遭受损害势必要加强营养，一审法院酌情支持2000元营养费，并无不当。精神损害抚慰金亦是根据被上诉人的伤残程度酌定，数额适当，上诉人主张过高亦无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费352.6元，由上诉人深圳市第二人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年五月十八日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。