四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初2803号 原告：四川鸥鹏建筑工程公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇鸥鹏大道66号。 法定代表人：谢合勇，总经理。 委托诉讼代理人：刘艳，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张锡菊，四川君合律师事务所律师。 被告：成都市乐城乐家市场经营管理有限责任公司，住所地:四川省成都市青白江区工业集中发展区南区同心大道南延线。 法定代表人：戴峥，总经理。 委托诉讼代理人：何艳，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓虎，四川领伦律师事务所律师。 原告四川鸥鹏建筑工程公司（以下简称鸥鹏公司）诉被告成都市乐城乐家市场经营管理有限责任公司（以下简称乐城乐家公司）建设工程施工合同纠纷一案，成都市青白江区人民法院受理后，对本案进行了审理。成都市青白江区人民法院审理认为，鸥鹏公司增加诉讼请求导致本案超过其管辖标的范围，故作出（2018）川0113民初996号民事裁定，裁定本案移送本院审理。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。鸥鹏公司委托诉讼代理人刘艳、张锡菊，乐城乐家公司委托诉讼代理人何艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鸥鹏公司诉讼请求：1.解除鸥鹏公司、乐城乐家公司签订的《建设工程施工合同》（总施工合同）、《建设工程施工合同》（一期一批次施工合同）、《补充合同》《补充合同（二）》；2.判令乐城乐家公司赔偿损失10347059.84元；3.判令鸥鹏公司就乐城乐家公司应付款项范围26882365.94元内对案涉工程享有优先受偿权；4.本案受理费、诉讼保全费、保全保险费20694.12元由乐城乐家公司承担。事实及理由：鸥鹏公司承建乐城乐家公司开发的“乐城乐家居家饰品博览园”项目，双方分别于2013年9月10日就项目总体工程签订《建设工程施工合同》(以下简称《总施工合同》)、2015年10月20日就项目工程一期一批次工程签订《建设工程施工合同》(以下简称《一期一批次施工合同》)。根据《总施工合同》，鸥鹏公司施工范围为由乐城乐家公司提供的并审查通过的设计施工图纸范围内的全部内容。《总施工合同》第三部分“专有条款”第25.1条对工程款支付的时间和方式进行了约定。《一期一批次施工合同》就一期一批次工程内容等进行了约定。《一期一批次施工合同》履行过程中，因乐城乐家公司原因，导致2014年3月鸥鹏公司进场施工后停工至2015年10月，停工时间长达一年半，直接造成鸥鹏公司不得不承担材料供应商的巨额垫资成本、违约责任及停工期间的劳务工资。2015年11月3日，鸥鹏公司、乐城乐家公司签订《补充合同》，2016年2月2日签订《补充合同（二）》，针对《一期一批次施工合同》中工程款支付方式进行调整，明确了乐城乐家公司欠付的工程进度款金额及支付期限、逾期支付的违约责任、损失赔偿等内容。《补充合同》《补充合同(二)》签订后，乐城乐家公司未按约履行义务。鸥鹏公司2016年8月11日提起诉讼，要求乐城乐家公司支付工程款30000000元，并承担停工损失、违约金等各项费用。法院作出（2016）川01民初1661号民事判决，判决乐城乐家公司支付工程进度款28670390.63元及违约金（从2016年2月5日起按年利率24%计算），并支付停工损失3451182元。判决生效后，乐城乐家公司未按期履行支付义务，鸥鹏公司已申请强制执行。《一期一批次施工合同》通用条款第22.2“发包人违约”条款第22.2.1（4）约定：发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的:第22.2.3（1）：发生第22.2.1（4）的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同。乐城乐家公司拒不履行人民法院生效判决的行为，已表明其已停止履行且根本无力履行《总施工合同》《一期一批次施工合同》《补充合同》《补充合同（二）》。因鸥鹏公司无法找到乐城乐家公司提交结算资料，也无法送达书面解除合同通知书，只能通过诉讼主张解除合同。乐城乐家公司存在逾期付款并导致工地长期停工，给鸥鹏公司造成了巨大的损失，截止鸥鹏公司2017年12月退场前，共造成管理人员工资、劳务损失、设备租赁费等各项停工损失10347059.84元。因乐城乐家公司逾期支付工程款导致诉讼，根据合同法第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，鸥鹏公司作为工程承包人，对建设工程价款享有优先受偿权。 乐城乐家公司答辩认为：同意鸥鹏公司解除合同的诉讼请求，对于其他诉讼请求认为，一、鸥鹏公司主张的损失依据不充分，且鸥鹏公司对停工损失扩大的责任应当承担责任。（1）鸥鹏公司主张停工损失的依据不充分。鸥鹏公司提供的竣工结算材料第五册中，自2016年2月起计算的停工损失报告及停工损失费用表，均为鸥鹏公司单方制作，无乐城乐家公司及监理方的签章，不足以证明其停工损失。（2）（2016）川01民初1661号案件已判决的停工损失已包括2014年11月7日至2015年8月12日期间的停工损失3451182元，鸥鹏公司已就该部分款项申请执行，其再次主张该部分损失属于重复主张，不应当得到支持。（3）鸥鹏公司应就其扩大或者未能有效减少的部分的损失承担责任。首先，计算停工损失的停工时间应当加以限定。根据最高人民法院公报案例，发包人原因致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。案涉工程虽然实际处于停工状态近两年，但对于计算停工损失的停工时间则应当综合案件事实加以合理确定，将停工时间计算6个月较为合理。本案中，工程因未取得施工许可证等客观原因自2014年3月起停工至2015年9月，签订补充协议后，鸥鹏公司仍在未取得施工许可证的情况下于2015年10月开工，后因乐城乐家公司未按补充协议约定支付三笔工程款，鸥鹏公司于2016年2月再次停工直至2017年12月底退场，实际停工时间长达3年，复工后再次的停工时间也将近2年，鸥鹏公司盲目地等待放任停工状态的持续，未采取有效措施抑制损失的扩大，因此，计算停工损失的停工时间不应以停工的自然持续为准，应当合理地加以限定。其次，停工期间的损失项目及费用应当合理确定。根据双方签订的《一期一批次施工合同》第12.4.1条的规定，暂停施工后，各方应该采取有效措施积极消除暂停施工的影响。在开工后又停工将近2年的期间内，鸥鹏公司应当采取有效措施减少或消除损失，如：根据具体情况，解除部分劳务合同，不再新购材料及增加设备，终止或减少机械设备租赁、减少管理费用等。但，根据鸥鹏公司提供的停工损失报告及停工损失费用表中管理人员数量及工资、租赁机械设备及费用等均未减少反而较上次停工损失确认内容有所增加（第一段停工损失3451182元），其应当就此部分未采取有效措施减少的损失费用承担部分责任。 二、鸥鹏公司在本案中主张优先受偿权不应当得到支持。（1）鸥鹏公司应当通过提起建设工程价款优先受偿权诉讼另案主张。本案中，鸥鹏公司主张停工损失人民法院确定的案由为建设工程施工合同纠纷，根据《民事案件案由规定》第100条规定，建设工程施工合同纠纷与建设工程价款优先受偿权纠纷属于并列的民事案由；停工损失赔偿之诉属于给付之诉，建设工程价款优先受偿权之诉属于确认之诉，二者性质不同；再者鸥鹏公司是对原（2016）川01民初1661号判决的进度款中已完工部分主张享有优先受偿权。故，鸥鹏公司应当通过另案诉讼的方式，请求确认其工程价款优先受偿权。（2）鸥鹏公司诉请确认的工程价款优先受偿权已过法定期限。首先，按照合同约定的竣工之日作为起算点，鸥鹏公司应当在施工合同约定的竣工之日起六个月内主张工程价款优先受偿权，施工合同约定的开工日期为2015年10月19日（以实际开工时间为准），竣工日期为2016年10月28日，总日历天数为365天，根据（2016）川01民初1661号民事判决查明的事实，鸥鹏公司于2014年3月即进场施工，照此推算，合同约定的竣工日期应为2015年3月，鸥鹏公司最迟应在2015年9月主张工程价款优先受偿权，而截至其起诉之日，即2016年8月11日，已过法定的行使期限。其次，即便按照约定的工程价款支付期限作为起算点，乐城乐家公司与鸥鹏公司于2015年11月3日签订《补充合同》，约定2015年11月30日前支付工程款5000000元，2015年12月30日前支付工程款10000000元，2016年1月30日前支付工程款15000000元，故，鸥鹏公司主张工程价款优先受偿权的期限起算点最晚为2016年1月30日，2016年7月31日除斥期间届满，其实体权利已经消灭。（3）鸥鹏公司承包的工程实际未竣工，鸥鹏公司计算的工程款仅涉及地下室、±0以上、消防通风、水电安装之4项工程，未能完成施工合同约定的全部内容，更未将完成的全部内容验收合格，根据已生效的（2016）川01民初1661号民事判决，鸥鹏公司尚不具备主张工程价款优先受偿权的条件。（4）建设工程优先受偿权的前提条件应当是该建设工程宜折价、拍卖，案涉工程未取得施工许可证，不宜折价、拍卖，不符合价款优先受偿权的前提条件，鸥鹏公司依法不能主张对案涉工程享有价款优先受偿权。 三、应本着实事求是的原则，对鸥鹏公司实际工程量、损失赔偿金额进行重新核定或委托鉴定，以达到还原事实真相的目的。 鸥鹏公司为支持其诉讼请求，提供了以下证据： 第一组证据：鸥鹏公司、乐城乐家公司双方的营业执照、工商登记信息。证明双方的主体资格。 第二组证据：《建设工程施工合同》两份。证明双方签订了合同，对双方的权利义务进行了约定。 第三组证据：《补充合同》两份。证明项目施工过程中因乐城乐家公司原因停工，《补充合同》约定乐城乐家公司应支付工程款3000万元，逾期支付鸥鹏公司可以停工，停工损失由乐城乐家公司承担；还约定双方放弃合同法规定的违约金调整请求权、鸥鹏公司主张违约金无需对损失举证。 第四组证据：本院（2016）川01民初1661号民事判决书、（2017）01执1654号受理执行案件通知书。证明鸥鹏公司起诉后法院作出了判决，生效判决认定双方签订施工合同及补充协议有效，并判令乐城乐家公司支付工程款28670390.63元及违约金，并支付2015年9月25日前提供的损失3451182元，至今鸥鹏公司未执行到款项。 第五组证据：入场通知书、中标通知书、施工图设计审查资料、工程开工报审表、开工报告、经济签证核定单、设计变更资料、图纸会审记录、公证书、建设工程施工合同、PHC管桩基础施工方案、基坑降水专项施工方案、模板支撑施工方案、脚手架工程专项施工方案、施工组织设计、防水涂料检测报告、钢筋原材理学性能检测报告、混凝土立方体试件抗压强度检测报告、混凝土抗渗性能检测报告、建筑材料报审材料、分项工程检验质量验收记录、建筑工程隐蔽检验记录、抄测记录、地基验槽记录。证明鸥鹏公司对承建项目进行施工组织设计，施工方案经乐城乐家公司、监理单位同意，鸥鹏公司施工过程及施工成果，因乐城乐家公司原因停工，鸥鹏公司于2017年12月撤场。 第六组证据：停工损失报告及损失明细、竣工结算表。证明因乐城乐家公司原因停工导致鸥鹏公司巨额停工损失。 乐城乐家公司质证对第一至第五组证据的真实性无异议，认为第五组证据与本案无关；对第六组证据认为是鸥鹏公司单方制作的，对证据的三性不认可。 本院对鸥鹏公司提供的第一至五组证据的三性予以确认，第六组证据中2014年12月10日至2015年9月10日之间形成停工损失报告，有乐城乐家公司工作人员、四强项目管理公司工作人员签名确认，本院对三性予以确认；对其他证据系鸥鹏公司单方制作的，且无其他证据印证，本院对三性不予确认。 第七组证据：鉴定费支付通知单、保险费发票。证明鸥鹏公司支付司法鉴定费360000元、诉讼保全保险费用20694.12元，该费用因乐城乐家公司违约导致的，应由乐城乐家公司承担。 乐城乐家公司对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，鸥鹏公司主张工程款有责任提供证据，费用均应由鸥鹏公司自行承担。 本院对该组证据有真实性、合法性予以认定，对关联性结合其他证据综合认定。 乐城乐家公司提交了以下证据证明其抗辩理由： 已完工部分项目产值、已完工部分项目产值总说明、建设项目已完工部分项目产值汇总表2份、单项工程已完工部分项目产值汇总表2份。证明案涉工程施工合同项目鸥鹏公司已经施工完成的产值为22021748元，单项工程竣工时间是2017年。 鸥鹏公司质证认为，对已完工部分项目产值共8页三性均不认可，只有造价咨询人的盖章，而造价咨询人不是合同约定或双方委托的，没有产值完成时间、期限和委托主体及期限，且已施工完成的产值22021748元与鸥鹏公司提交的相差不大。 该部分证据材料是乐城乐家公司自行制作的，本院对其真实性、合法性予以确认，对关联性结合其他证据综合认定。 经审理查明：2013年9月10日，乐城乐家公司（发包人）与鸥鹏公司（承包人）签订《总施工合同》一份，由鸥鹏公司承建位于青白江区青白江大道（德阳建院旁）的乐城乐家项目工程。工程内容：由发包人提供的并审查通过的设计施工图纸范围内的全部内容，总建筑面积约400000平方米，项目分两期建设：一期面积约135000平方米，其中地下室约25000平方米，地面三层商业约110000平方米），一期又分三批次建设（第一批次建设范围为地下室约7000平方米，地面七幢约35000平方米，第三批次为地下室约7000平方米，地面六幢约45000平方米）；二期面积约260000平方米（其中地下室约25000平方米，地面商业约140000平方米，小高层约90000平方米），二期也分为三批次建设（由发包方定方案）。二期规划方案如遇调整，按调整后方案执行。承包范围包括：土石方工程、消防工程、地下室建筑、装饰工程、地下室友安装工程、地上建筑、装饰工程、地上安装工程、总平土建工程、电气工程（不包括弱电系统工程、安防系统工程、电梯安装工程和供电局承担的安装工程）、通风工程、给排水工程（庭院内）、总平排水工程。开工日期未定（以实际开工时间为准），工程质量标准为合格（符合国家现行技术标准，一次性验收合格）。合同价款暂定5亿元。《总施工合同》第三部分“专用条款”第13条约定：“开工日期：取得施工许可证后以监理单位发出的开工令为准。”第23.2.1条约定：“结算方式：工程计价方式按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013和2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件，按施工图纸按实进行结算。”第25.1条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）一期一批次：由承包人垫资到主体完工实现销售15日内，发包人支付承包方完成工程量总价款的50%（主体完工45日未销售视为销售）；承包人垫资到主体完工后，修建的工程每月按当月实际完成进行报表，次月十日之前支付上月已审核工程款的80%；在一期一批次工程整体完工后15日内支付垫资部分的30%。达到已完工程的80%。当工程预验收后十日内支付至已审核工程进度总价款的90%；综合竣工验收完成后承包方提交工程结算书及相关资料，发包方在收到承包方提交结算资料后3个月内审核完毕，工程结算书审核完毕后3个月内支付至最终双方认定工程结算总价款的98%，2%留作保修金。上述所列发包方审核期限为最高期限，如发包方在最高期限内未审核完毕，则视为发包方认可承包方所报资料属实。（2）一期二批次按一期一批次付款方式执行。……（4）支付工程款时承包人应向发包人提供正规发票。”双方还约定了其他相关内容。 鸥鹏公司于2014年3月进场施工。2014年9月26日，乐城乐家公司和监理单位四川四强建设项目管理有限公司（以下简称四强项目管理公司）批准了鸥鹏公司提出的专项施工方案。2014年11月26日，乐城乐家公司向成都市城乡建设委员会出具《停工报告》，内容为：“我公司‘乐城乐家居家饰品博览园’项目位于成都市青白江区工业集中发展区同心大道南延线。公司在办理《建筑工程规划许可证》过程中，得知我公司准备2014年11月份开工建设的项目一期一批次的首批供地的红线与项目整体过规的红线不一致，导致《建筑工程规划许可证》无法办理，将影响项目后续办理《建筑施工许可证》，项目将无法如期开工建设，现相关问题正在处理当中，关于具体开工时间尚不明确，特申请办理该项目暂时停工。”监理单位、施工单位和青白江区城乡建设局均在该报告上盖章同意。2016年2月15日，乐城乐家公司又向成都市城乡建设委员会出具《停工报告》，以项目一期一批次工程资金拨付困难，项目无法继续建设为由申请暂时停工。监理单位、施工单位和青白江区城乡建设局亦在该报告上盖章同意。 施工过程中，鸥鹏公司施工的各分项工程均经过监理单位验收，各分项工程均验收合格并同意进入下道工序施工。 2015年10月20日，乐城乐家公司（发包人）与鸥鹏公司（承包人）签订《一期一批次施工合同》，工程名称为乐城乐家项目工程一期一批次。工程地点：青白江区同心大道（德阳建院旁）。工程内容：由发包人提供的并审查通过的7#、8#楼设计施工图纸范围内的全部内容，总建筑面积为43383.10平方米，其中地下室建筑面积为12357.99平方米，7#楼地上建筑面积15467.70平方米，8#楼地上建筑面积1557.41平方米。承包范围与《总施工合同》内容一致。开工日期为2015年10月29日（以实际开工时间为准），竣工日期2016年10月28日，合同工期总日历天数365天。工程质量为合格，合同价款60000000元。第三部分“专用条款”中明确监理单位为四强项目管理公司，总监理工程师为汪丽蓉。发包人派驻的现场工程师为黄荣全，职权为对工程施工进行监督、管理和协调，负责工程量增减的核定，工程费拨付的初审，参加工程结算及对承包方派驻工地的人员的资格审查和要求承包人撤换由其委派或雇佣的不能胜任该项工作，或玩忽职守，工作不负责任的人员。结算方式和工程款（进度款）支付的方式和时间与《总施工合同》一致。双方还就其他相关的权利义务、工程款支付的方式和时间等内容进行约定，其中工程款支付的时间和方式与总施工合同一致。 2015年11月3日，乐城乐家公司（发包方）与鸥鹏公司（承包方）签订《补充合同》一份，内容为：“该工程于2014年3月份进场以来，因发包方原因停工至今，现发包方准备复工，为更好推动该项目的施工，经双方友好协商达成如下意见，作为补充合同。该补充合同内容与原主合同（即2015年9月签订的《建设工程施工合同》）不一致的地方以本补充合同为准。1.停工期间造成的停工损失以双方签订的有关单据为准，双方应于2015年11月30日前通过友好协商的方式确定最终的停工损失赔偿金额；若双方在2015年11月30日前未能就停工损失协商达成一致意见的，以承包方报送的损失赔偿金额为准。上述损失赔偿金额随主合同的支付进度款进行支付。2.因长时间停工且期间建筑行业市场变化较大，经双方协商一致，对主合同中一期一批次的工程款支付方式调整如下：（1）2015年11月30日前支付承包方工程款5000000元；若到期未能支付的，发包方应当以未支付的所有款项为基数按月利率3%向承包方支付违约金；同时，承包方可立即停止施工，且承包方在停工期间的一切损失均由发包方全部承担。（2）2015年12月30日前支付承包方工程款10000000元，若到期未能支付的，发包方应当以所有未支付的款项为基数[包括本协议第2条第（1）款约定的未付金额]按月利率4%向承包方支付违约金；同时，承包方可立即停止施工，且承包方在停工期间的一切损失均由发包方全部承担。（3）2016年1月30日前支付承包方工程款15000000元，若到期未能支付的，发包方应当以所有未支付款项为基数[包括上月本协议第2条第（1）、（2）款约定的未付金额]按月利率5%向承包方支付违约金，直至发包方足额支付所有款项之日止；同时，承包方可立即停止施工，且承包方在停工期间的一切损失由发包方全部承担。（4）其余工程款按主合同约定支付。3.本协议约定的违约金系双方综合各种因素后综合考虑，是双方真实意思表示，承包方在主张违约金时无需对损失另行举证，同时，双方均放弃合同法第114条的违约金调整请求权。” 2016年2月2日，鸥鹏公司与乐城乐家公司签订《补充合同（二）》，双方对结算方式进行调整，约定最终结算价款按原合同约定的方式计算工程总价后再上浮10%，同时明确工程款支付方式及违约责任按照2015年9月订立的《建设工程施工合同》及2015年11月3日签订的《补充合同》执行。 2014年4月18日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具了《停工损失报告》，内容为：“我公司应贵公司要求从2014年3月5日进场，我公司组织材料、人员和机械入场作好一切开工准备，因开工相关手续不齐备等非我施工单位原因致使我方停工，在3月5日到4月1日期间的停工造成了我公司包括人员工资、机械停用、材料提前入场等经济损失，我公司将经济相关损失呈报贵公司。”所附《前期停工损失费用》载明的费用为152840元。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“情况属实”落款时间为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“3月5日至4月1日为施工准备期”。 2014年4月29日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，内容与前一致。所附2014年4月1日起至4月28日的《前期停工损失费用》为155612元。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“情况属实”落款时间为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“事实属实，具体金额由双方协商确定”。 2014年5月31日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2014年4月29日起至5月26日的《前期停工损失费用》为235160元（其中第3项商品混凝土资金利息8400元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“同意监理意见”，落款时间为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“商品砼订金不作为补偿依据，其他事实属实，但具体金额由双方协商确定”。 2014年6月26日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2014年5月27日起至6月23日的《前期停工损失费用》为177760元（其中第3项商品混凝土资金利息8400元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“同意监理意见”，落款时间为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“第3项商品砼订金不作为补偿依据，第4项详见收方图，其他事实属实，具体金额由双方定”。 2014年7月25日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2014年6月24日起至7月21日的《前期停工损失费用》为180660元（其中第3项商品混凝土资金利息8400元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“情况属实”，落款时间为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“第3项商品砼订金不作为补偿依据，第4项架管架料详见收方图，其他事实属实，但具体金额由双方协商确定”，落款时间也为2015年1月28日。 2014年8月22日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2014年7月22日起至8月18日的《前期停工损失费用》为114600元（其中第3项商品混凝土资金利息8400元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“情况属实”，落款时间为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“第3项商品砼订金不作为补偿依据，架管架料详见收方图，其他事实属实，但金额由双方协商确定”，落款时间为2015年1月28日。 2014年9月20日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2014年8月19日起至9月15日的《前期停工损失费用》为171140元（其中第3项商品混凝土资金利息8400元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“同意监理意见”，落款时间为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“第3项订金不作为补偿依据，第4项架管架料详见收方图，其他事实属实，但金额由双方协商确定”。 2014年10月10日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2014年9月16日起至9月30日的《前期停工损失费用》为103095元（其中第3项商品混凝土资金利息4500元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“同意监理意见”，落款时间为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“第3项订金不作为补偿依据，第4项架管架料详见收方图，其他事实属实，但金额由双方协商确定”，落款时间为2015年1月28日。 2014年12月10日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2014年11月7日起至12月4日的《停工造成的损失》分别为185145.44元（其中第3项钢筋、商品混凝土资金利息合计21853.44元，混凝土资金利息为16800元，钢筋入场利息为5053.44元）和120596元。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“情况属实”、“同意按收方图”，落款时间均为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“第3项商品砼订金不作为补偿依据，但金额由双方协商确定”和“架管架料工程量见收方图其他事实属实”，落款时间均为2015年1月28日。 2015年1月10日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2014年12月5日起2015年1月1日的《停工造成的损失》分别为184965.44元（其中第3项钢筋、商品混凝土资金利息合计21853.44元，混凝土资金利息为16800元，钢筋入场利息为5053.44元）、162596元。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“情况属实”和“同意按收方图结算”，落款时间为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“第3项商品砼订金不作为补偿依据，其他事实属实，但金额由双方协商确定”和“架管架料详见收方图”，落款时间均为2015年1月28日。 2015年2月4日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2015年1月2日起2015年1月29日的《停工造成的损失》分别为140925.44元（其中第3项钢筋、商品混凝土资金利息合计21853.44元，混凝土资金利息为16800元，钢筋入场利息为5053.44元）、107456元。“建设单位意见”栏由黄荣全签名并签署“情况属实”和“同意按收方图结算”，落款时间为2015年1月28日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，签署意见为“第3项商品砼订金不作为补偿依据，其他事实属实，但金额由双方协商确定”和“架管架料详见收方图”，落款时间均为2015年1月28日。 2015年2月27日，鸥鹏公司又向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2015年1月30日起2015年2月26日的《停工造成的损失》分别为140925.44元（其中第3项钢筋、商品混凝土资金利息合计21853.44元，混凝土资金利息为16800元，钢筋入场利息为5053.44元）、107456元（其中第2、4、6项金额分别为16380元、42000元、12000元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名，落款时间为2015年5月26日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，在第二张《停工造成的损失》签署意见为第2、4、6项情况属实，其他项暂不作为依据”，落款时间均为2015年5月26日。 2015年3月27日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2015年2月27日起2015年3月26日的《停工造成的损失》分别为140925.44元（其中第3项钢筋、商品混凝土资金利息合计21853.44元，混凝土资金利息为16800元，钢筋入场利息为5053.44元）、107456元（其中第2、4、6项金额分别为16380元、42000元、12000元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名，落款时间为2015年5月26日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，在第二张《停工造成的损失》签署意见为第2、4、6项情况属实，其他项暂不作为依据”，落款时间均为2015年5月26日。 2015年4月24日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2015年3月27日起2015年4月23日的《停工造成的损失》分别为140925.44元（其中第3项钢筋、商品混凝土资金利息合计21853.44元，混凝土资金利息为16800元，钢筋入场利息为5053.44元）、107456元（其中第2、4、6项金额分别为16380元、42000元、12000元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名，落款时间为2015年5月26日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，在第二张《停工造成的损失》签署意见为第2、4、6项情况属实，其他项暂不作为依据”，落款时间均为2015年5月26日。 2015年5月21日，鸥鹏公司又向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2015年4月24日起2015年5月20日的《停工造成的损失》分别为140925.44元（其中第3项钢筋、商品混凝土资金利息合计21853.44元，混凝土资金利息为16800元，钢筋入场利息为5053.44元）、107456元（其中第2、4、6项金额分别为16380元、42000元、12000元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名，落款时间为2015年5月26日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，在第二张《停工造成的损失》签署意见为第2、4、6项情况属实，其他项暂不作为依据”，落款时间均为2015年5月26日。 2015年6月18日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2015年5月21日起2015年6月17日的《停工造成的损失》分别为140925.44元（第3项钢筋、商品混凝土金额21853.44元）、107456元（其中第2、4、6项金额分别为16380元、42000元、12000元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名，落款时间为2015年6月18日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，第一张《停工造成损失》上签署的意见“第3项商砼订金不作补偿依据，其他事项属实，但金额由双方协商确定。”在第二张《停工造成的损失》签署意见为第2、4、6项情况属实，其他项暂不作为依据”，落款时间均为2015年5月26日。 2015年7月18日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2015年6月18日起2015年7月15日的《停工造成的损失》分别为140925.44元（其中第3项钢筋、商品混凝土资金利息合计21853.44元，混凝土资金利息为16800元，钢筋入场利息为5053.44元）、107456元（其中第2、4、6项金额分别为16380元、42000元、12000元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名，落款时间为2015年7月16日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，在第二张《停工造成的损失》签署意见为第2、4、6项情况属实，其他项暂不作为依据”，落款时间均为2015年7月16日。 2015年8月13日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2015年7月16日起2015年8月12日的《停工造成的损失》分别为140925.44元（其中第3项钢筋、商品混凝土资金利息合计21853.44元，混凝土资金利息为16800元，钢筋入场利息为5053.44元）、107456元（其中第2、4、6项金额分别为16380元、42000元、12000元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名，落款时间为2015年8月13日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，在第二张《停工造成的损失》签署意见为第2、4、6项情况属实，其他项暂不作为依据”，落款时间均为2015年8月13日。 2015年9月10日，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具《停工损失报告》，所附2015年8月13日起2015年9月9日的《停工造成的损失》分别为140925.44元（其中第3项钢筋、商品混凝土资金利息合计21853.44元，混凝土资金利息为16800元，钢筋入场利息为5053.44元）、107456元（其中第2、4、6项金额分别为16380元、42000元、12000元）。“建设单位意见”栏由黄荣全签名，落款时间为2015年9月9日，“监理单位意见”一栏加盖有四强项目管理公司公章，还有汪丽蓉签名，在第二张《停工造成的损失》签署意见为第2、4、6项情况属实，其他项暂不作为依据”，落款时间均为2015年9月9日。 2016年2月2日，鸥鹏公司与乐城乐家公司经第三方成都科佳工程管理有限公司审核，签署《工程结算审计定案表》，确定2014年11月17日至2015年9月25日和2014年3月5日至2014年9月16日期间的停工损失为3451181.87元。 2014年9月28日四强项目管理公司出具《关于委派“青白江乐城乐家市场工程”监理人员的函》，确定汪丽蓉为总监理工程师，廖勇为土建监理工程师，**为安装监理工程师，彭学清为安全监理工程师，王鹏、李文浩为监理员。2014年9月20日，监理机构进场开展监理服务。2015年9月25日，乐城乐家公司向鸥鹏公司发出《入场通知书》，通知鸥鹏公司于2015年9月26日进场施工。2014年9月24日，成都市青白江区规划管理局向乐城乐家公司颁发用地位置为青白江万桂路以南、建港路以西，总用地面积38578.36平方米的《建设用地规划许可证》。2016年1月14日，成都市青白江区规划管理局向乐城乐家公司颁发用地位置为青白江区同心大道南延线，总用地面积1454.54平方米，用地位置为青白江区祥福镇民强村12、18组，用地面积11859.54平方米的《建设用地规划许可证》。2016年2月3日，成都市青白江区规划管理局向乐城乐家公司颁发建设位置为青白江区万桂路以南、建港路以西（祥福镇民强村11、12组），建设项目名称为7#、8#商业楼及地下室的《建设工程规划许可证》。 另查明，2016年8月11日，鸥鹏公司为原告向本院提起诉讼，请求：1.判令乐城乐家公司立即支付拖欠的工程款30000000元，违约金6450000元，前期停工损失3451182元，共计39901182元；后续违约金计算至欠付的工程款结清之日，停工损失计算至复工之日；2.判令鸥鹏公司就乐城乐家公司应付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。本院后作出（2016）川01民初1661号民事判决，本院认为，乐城乐家公司与鸥鹏公司之间签订的《总施工合同》《一期一批次施工合同》《补充合同》《补充合同（二）》合法有效，鸥鹏公司主张乐城乐家公司支付工程进度款而非结算款，不以双方达成结算协议为前提，故对鸥鹏公司基于《补充合同》的约定请求乐城乐家公司支付工程进度款的主张予以支持。关于逾期付款的违约金，当事人约定的违约金均超过了年利率24%的标准，对于超过部分不予保护。对于前期停工损失，鸥鹏公司向乐城乐家公司和四强项目管理公司出具了《停工损失报告》，事后鸥鹏公司也委托第三方机构对该损失进行了审核，鸥鹏公司和乐城乐家公司以及审核机构均盖章予以确认，鸥鹏公司主张该部分损失证据充分，应予支持。对于双方未结算的停工损失，当事人可待工程复工或者条件具备时另行主张。鸥鹏公司是否享受有优先受偿权的问题，由于案涉施工合同尚未解除，鸥鹏公司在本案中主张的款项为工程进度款而非结算工程款，且案涉工程尚未竣工，不具备行使优先权的条件，鸥鹏公司应待工程竣工后按法律规定再行主张。故判决：一、乐城乐家公司于判决生效之日起十日内，向鸥鹏公司支付工程进度款28670390.63元及违约金；二、乐城乐家公司于判决生效之日起十日内，向鸥鹏公司支付停工损失3451182元；三、驳回鸥鹏公司的其他诉讼请求。该案生效后，乐城乐家公司未按期付款，鸥鹏公司于2017年5月22日申请强制执行。 2017年9月5日，鸥鹏公司委托四川省成都市青白江公证处对修建的乐城乐家居家饰品博览园项目工程外观的部分区域现状进行证据保全。四川省成都市青白江公证出具（2017）成青证民字第4150号公证书，对工程外观部分进行证据保全。 开庭审理中，乐城乐家公司对鸥鹏公司主张解除合同表示同意。鸥鹏公司陈述从2016年2月1日起停工，乐城乐家公司亦认可，但鸥鹏公司提供的鸥鹏公司制作的落款时间为2016年2月29日《停工损失报告》载明“根据甲方口头通知，要求我公司2016年2月15日开始暂停施工”，同时形成的《停工损失费用表》也反映的是停2016年2月15日为停工费的计算起始时间。审理中，鸥鹏公司确认已于2017年12月30日撤场。 本案审理过程中，鸥鹏公司申请对案涉工程已完工工程造价鉴定，本院委托四川诺立达工程项目管理有限公司对案涉工程进行了司法鉴定。四川诺立达工程项目管理有限公司出具诺立达【2019】鉴字第039号《工程造价鉴定意见书》：在现有送鉴资料情况下“乐城乐家居家饰品博览园一期一批次项目中已完工工程”四项的工程造价为23985056.44元，其中不包括双方确认的零星签证工程454785.39元。鉴定结论特别说明：3.零星签证工程，在鉴定机构出具《鉴定意见征求意见稿》后，鸥鹏公司方提出《建设项目竣工结算汇总表》第5项中涉及的零星签证工程507753.3元未包含在鸥鹏公司原主张的已完工工程款26374612.64元中，该部分签证工程已实际施工完成。……我司根据现有送鉴资料对零星签证部分进行了核算，并邀请鸥鹏公司、乐城乐家公司双方再一次进行了核对确认，涉及审核确认金额454785.39元，因原鉴定申请未将零星签证工程列入鉴定申请范围，本次将该部分工程进行单列，未计入鉴定意见结论总价款中。4.桩基检测费：鸥鹏公司方补充了与成都万志工程地基检测有限公司签订的《质量委托检测合同书》、费用报销单、银行转账凭证，合同约定通过静载荷实验，确定桩基承载力试验数量为12根，单价为6500元/根，通过低应变检测，检验单桩桩身结构完整性，数量以实测为准，单价50元/根；补充资料中无相应实测检测数量资料，无法计算工程量，报销单及转账凭证涉及金额50000元，乐城乐家公司对其真实性提出异议，因此该金额未纳入本次鉴定意见结论…… 还查明，鸥鹏公司因本案诉讼保全缴纳保全费5000元，支付中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司诉讼保全保险费20694.12元。鸥鹏公司申请对案涉工程已完工工程造价鉴定，向四川诺立达工程项目管理有限公司支付鉴定费360000元。 本院认为，乐城乐家公司与鸥鹏公司之间签订的《总施工合同》《一期一批次施工合同》《补充合同》《补充合同（二）》不违反法律法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，因乐城乐家公司未按约定支付工程款导致双方对履行合同产生争议，鸥鹏公司于2017年12月30日撤场，现鸥鹏公司起诉主张解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，且乐城乐家公司亦同意解除合同，对此本院对鸥鹏公司解除合同的请求予以支持。本案争议的焦点还有：1.鸥鹏公司主张乐城乐家公司赔偿损失10347059.84元的理由是否成立；2.鸥鹏公司主张26882365.94元建设工程价款优先受偿权的理由是否成立；3.鸥鹏公司主张由乐城乐家公司承担诉讼保全保险费20694.12元的理由是否成立。 关于鸥鹏公司主张乐城乐家公司赔偿损失10347059.84元的理由是否成立的问题。本院认为，在案涉工程施工过程中，因乐城乐家公司未按约定支付工程款，导致工程停工，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，鸥鹏公司作为守约方可以向违约方乐城乐家公司主张承担赔偿损失的违约责任。就本院（2016）川01民初1661号民事判决看，该案虽然已经支持鸥鹏公司对于停工损失的赔偿，但该案作出处理的依据是鸥鹏公司与乐城乐家公司经第三方成都科佳工程管理有限公司审核签署的《工程结算审计定案表》，该表确定的2014年11月17日至2015年9月25日和2014年3月5日至2014年9月16日期间的停工损失3451181.87元，而本案中鸥鹏公司主张的是2016年2月1日停工至2017年12月30日撤场期间的损失，乐城乐家公司认为鸥鹏公司重复起诉损失与事实不符，本院不予采纳。对于鸥鹏公司主张赔偿2016年2月1日停工至2017年12月30日撤场期间的损失10347059.84元，但本院审查发现，鸥鹏公司提交制作时间为2016年2月29日的《停工损失报告》《停工损失费用表》均载明停工时间为2016年2月15日，故本院认定第三次停工时间为2016年2月15日，故对鸥鹏公司主张2016年2月1日至2016年2月15日期间的损失不予支持。对于鸥鹏公司主张的从2016年2月15日至2017年12月30日损失的请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，因乐城乐家公司未支付工程款导致工程停工，停工后乐城乐家公司除支付违约金1800000元外，对于工程款一直未支付，时至2016年8月11日鸥鹏公司起诉主张工程进度款时，乐城乐家公司仍未支付工程款，此时鸥鹏公司应当知道乐城乐家公司已经没有履约能力，在此情况下，鸥鹏公司应当及时撤场以防止损失扩大，因其未及时撤场造成的扩大的损失，不应当由乐城乐家公司承担。根据本案的实际情况，本院对鸥鹏公司停工后180天内的损失予以支持，对于停工180日后的损失本院不予支持。对于停工后180天内损失的计算，从鸥鹏公司提交的《停工损失报告》《停工损失费用表》看，既无监理公司签字，亦无乐城乐家公司的确认，还无其他证据印证其损失费用的真实性，本院对鸥鹏公司主张根据其制作的《停工损失报告》《停工损失费用表》计算损失费用的请求不予支持。鉴于乐城乐家公司未按约定支付工程款导致工程停工必然会导致鸥鹏公司因停工造成实际损失的事实，本院参照鸥鹏公司与乐城乐家公司、第三方成都科佳工程管理有限公司审核签署的《工程结算审计定案表》确定的停工损失计算标准，酌定按7000元/日计算鸥鹏公司的停工损失，180日合计损失1260000元。 关于鸥鹏公司主张26882365.94元建设工程价款优先受偿权的理由是否成立的争议。本院认为，虽然《民事案件案由规定》规定建设工程施工合同纠纷与建设工程价款优先受偿权纠纷属于并列的民事案由，但因两个事由均系建设工程合同纠纷处理的范围，且本院（2016）川01民初1661号民事案件中，由于案涉施工合同尚未解除，鸥鹏公司在该案中主张的款项为工程进度款而非结算工程款，已明确向鸥鹏公司释明了需另行主张，故鸥鹏公司可以在本案中一并主张建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条的规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；承包人行使建设工程优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款价款之日起算。因本案诉讼前鸥鹏公司与乐城乐家公司未对工程结算，应付多少工程款并未最终确认，且案涉工程进行了分项验收并均合格，本案审理过程中乐城乐家公司并未提出案涉工程存在质量问题，故鸥鹏公司享有建设工程价款优先受偿权。对于鸥鹏公司主张建设工程价款优先受偿权的金额，四川诺立达工程项目管理有限公司出具诺立达【2019】鉴字第039号《工程造价鉴定意见书》系本院依法委托后作出的，虽然乐城乐家公司对审核确认金额、零星签证工程审核确认金额、检测费提出了异议，但未提交证据证明鉴定结论程序、认定费用存在错误，本院对四川诺立达工程项目管理有限公司出具诺立达【2019】鉴字第039号《工程造价鉴定意见书》的三性予以确认。《工程造价鉴定意见书》确定“乐城乐家居家饰品博览园一期一批次项目中已完工工程”四项的工程造价23985056.44元、零星签证工程454785.39元、无法计算工程量报销单及转账凭证涉及金额50000元，案涉工程的结算总价为24489841.83元，故本院确认鸥鹏公司对案涉工程的建设工程价款享有24489841.83元优先受偿权。 关于鸥鹏公司主张乐城乐家公司承担诉讼保全费、诉讼保全保险费20694.12元的理由是否成立的问题。本院认为，根据《诉讼费交纳办法》第六条的规定，诉讼保全费属诉讼费的范畴，本院纳入各方当事人分担的范围。对于诉讼保全保险费，不属于《诉讼费交纳办法》的规定诉讼费的范畴，鸥鹏公司主张乐城乐家公司承担无合同或法律依据，本院不予支持。 综上所述，鸥鹏公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除四川鸥鹏建筑工程公司与成都市乐城乐家市场经营管理有限责任公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同》（一期一批次施工合同）、《补充合同》《补充合同（二）》； 二、由成都市乐城乐家市场经营管理有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付四川鸥鹏建筑工程公司停工损失1260000元； 三、四川鸥鹏建筑工程公司对其施工的青白江区青白江大道（德阳建院旁）的乐城乐家项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权24489841.83元； 四、驳回四川鸥鹏建筑工程公司的其他诉讼请求；。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费86928元、诉讼保全费5000元，合计91928元，由四川鸥鹏建筑工程公司负担45964元，由成都市乐城乐家市场经营管理有限责任公司负担45964元；鉴定费360000元，由四川鸥鹏建筑工程公司负担180000元，由成都市乐城乐家市场经营管理有限责任公司负担180000元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  李 俊 审 判 员  李 玲 人民陪审员  张安华 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  杨珍梅