云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终305号上诉人（原审被告）：云南啟嘉建设工程有限公司，住所地：云南省玉溪市元江县澧江街道龙潭社区者嘎新村旁。法定代表人：杨馥嘉，经理。委托诉讼代理人：王琴，云南唐律事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：唐晓峰，云南唐律事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：关红，男，1973年4月18日生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：郎书博，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：于磊明，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：欧啟召，男，1974年7月6日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县，现住云南省昆明市官渡区。上诉人云南啟嘉建设工程有限公司（以下简称啟嘉公司）因与被上诉人关红及原审第三人欧啟召债权人代位权纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428民初829号判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。啟嘉公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判啟嘉公司不承担关红与欧啟召之间的债务；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人向上诉人主张代为清偿欧啟召的债务不符合事实和代位权的构成要件。1、被上诉人与第三人之间的债权债务是否合法、真实存在未进行确认，不排除被申请人与第三人恶意串通伪造债权债务关系损害上诉人权益的可能性。被上诉人与第三人之间的债权债务本金仅为200万元，双方结算债权债务为300万元，自被上诉人投入本金至结算期间仅有10个月的时间，期间债务差额为100万，远远超过民间借贷法律规定支持的最高利息额，该部分债权不符合法律规定，不应当得到支持。2、被上诉人不能证明第三人对啟嘉公司现享有债权的性质、金额以及该债权是否到期，在被上诉人证据不足的情况下，将应该由被上诉人承担的举证不能的法律风险后果分配到上诉人方，并且在上诉人向法院提供了啟嘉公司和欧啟召之间的个人应结款项相关证据以及由啟嘉公司代为向欧啟召施工期间所有施工班组发放施工款项的相关财务报表以及实际发放情况，同时还申请了宝力恒公司的负责人尹某出庭接受询问，查明了上诉人与第三人以及宝力恒公司之间款项的结算情况后，仅以被上诉人不予认可，就否认或者无视我方证据错误。3、建筑行业中挂靠以及违法分包的行为并不少见，本案中作为啟嘉公司，今天因为前期借用公司资质给欧啟召用于结算工程款，从而应该对欧啟召对外所欠债务承担偿还的风险，明天可能也会面临因为施工人员中任何一个人对外负债而被诉至法院承担偿还债务的风险。二、一审对上诉人已经举证证明与欧啟召之间的工程款已经结清，被上诉人不予认可，原审法院应当责令被上诉人提供反驳证据，以推翻我方的证据。啟嘉公司提供的发放工程款的明细以及代为发放劳务款和工程款之后均有实际领款人的签名以及转账记录已经足以证明上诉人抗辩主张。本案中欧啟召与宝力恒公司以及啟嘉公司无论是挂靠或借用资质施工，都不能成为被上诉人起诉上诉人承担代位求偿权责任的法律依据。况且本案中上诉人和被上人之间并不存在到期且怠于行使的债权，欧啟召仅仅是因为其在施工期间应云南建投第十三建设有限公司（以下简称建投十三公司）的要求，工程款的支付需要通过对公账户进行走账，所以才借用了上诉人公司的公账进行了款项结算，并且该款项是如何支付给欧啟召以及其施工班组的具体情况，上诉人也已经提供了充分的证据予以证明。三、上诉人认为原审法院不应扩大合同法司法解释一中第二十条关于撤销权中支持律师费的相关法律规定，在代位权纠纷中对于法律未明确规定的权利和义务不应予以变相支持。且双方也并没有在解除协议中针对律师费的支付做出明确约定。本案中一审法院在判决中已经按照年利率24%支持了被上诉人提出的违约金的承担方式，且在双方没有明确约定律师费的情况下另行支持该笔费用，有失公平和公正。四、一审法院按照年利率24%支持被上诉人提出的违约金主张属于违约金约定过高的情形，依法应当予以调整。上诉人在一审中针对违约金数额过高提出抗辩，且被上诉人也无法举证具体损失及损失的数额，一审法院应当以实际损失为基础对违约金进行调整。关红答辩称，请二审法院维持原判。事实和理由：一、关红对欧啟召的债权系基于双方真实意思表示而签订的《元蔓高速公路（玉溪段）项目合伙解除协议书》（以下简称《解除协议书》）该协议不违反法律、行政法规的强制性规定合法有效；同时，欧啟召在一审中对协议的真实性认可，关红也提交了相应的打款凭据等。至于上诉人所称的按民间借贷法律关系来处理本案及关红及欧啟召恶意串通于法无据。首先，本案的主债权为个人合伙纠纷而非民间借贷纠纷；其次，100万元系“各种费用”，其包含了可得利益的损失、差旅费等，并非简单的“民间借贷利息”；再次，上诉人如主张存在恶意串通，举证责任在上诉人，且本案实际上被上诉人关红和原审第三人欧啟召作为明显对立方，也不可能恶意串通。二、关于啟嘉公司提出的所谓“声明”以及“施工班组财务报表”等“证据”，系啟嘉公司单方面形成，不具备真实性，“施工班组财务报表”系本案一审第三次开庭时才由啟嘉公司提交，且没有原件与之核对，故关红对上述全部证据的三性均不予认可。其次，啟嘉公司提交的证据和欧啟召在法庭的自认存在重大矛盾。在首次开庭时啟嘉公司提交的证据显示欧啟召只是啟嘉公司下面的施工班组老板，个人施工范围仅是“现场清表、土工布等零星工程，”工程价款仅为60余万元，证明所谓欧啟召与啟嘉公司的工程款已结清，而欧啟召自己又陈述系案涉工程的实际施工人。结合本案各方都认可的建投十三公司与宝力恒公司签订的《公路工程劳务分包合同》、关红与欧啟召签订的《项目合伙协议书》记载的工程范围均相同，再结合《元蔓高速第二分部劳务组股东第一次会议纪要》中记载的“欧总（欧啟召）为项目总负责人”及《元蔓高速二分部劳务组股东第二次会议纪要》中记载的“项目部由欧啟召统一管理总体负责”，可以看出欧啟召为上述施工项目的实际施工人及负责人，并非所谓分包的施工班组小老板。再次，啟嘉公司在一审中主张的欧啟召系分包班组小老板，而二审又主张欧啟召申请啟嘉公司代为结算整个项目工程款，明显存在重大矛盾且不符合常理。所以，无论是啟嘉公司一审主张的与“欧啟召作为班组小老板已结清工程款”，还是二审主张的“申请啟嘉公司代为结算项目工程款并支付”均是自相矛盾，其目的只有一个，就是为了自身的利益恶意的促成“欧啟召对啟嘉公司没有债权”这一条件。最后，关红提交关于工程款及分包合同的证据均调取自国有企业建投十三公司，证据的效力与证明力明显高于欧啟召及啟嘉公司形成的自相矛盾的证据。三、根据一审庭审及询问中欧啟召的自认、证人尹某的陈述及从建投十三公司调取的相关书面证据及关红提交的书面证据、证人证言，已经形成了完整的证据锁链，可以证实宝力恒公司将元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建工程二分部Ｋ106＋986ˉＫ113＋161.96及城南互通路基土石方工程所示全部内容劳务分包工程转包给欧啟召，欧啟召系上述项目工程的实际施工人，啟嘉公司收取了欧啟召作为实际施工期间的工程款1600余万元。而欧啟召没有全面履行对关红的债务，也没有向啟嘉公司主张债权，在欧啟召没有举证证明以诉讼和仲裁的方式向啟嘉公司主张债权的情况下，应视为债务人怠于行使其到期债权。四、关于欧啟召对啟嘉公司的债权是否到期的问题，根据一审法院调取的建投十三公司2018年9月10日的付款审批单显示，欧啟召在领款人处签字，表示其已经知道啟嘉公司结算了属于其自身的工程款16695441.70元，该债权没有约定也不可能约定付款时间，欧啟召有权要求啟嘉公司随时清偿，即从欧啟召知道或者应当知道之日起，债权就业已到期。五、关于关红支出的律师费问题，律师费已经实际产生，且收费金额未超过云南省律协相关指引标准的上限，本案一审并未判决啟嘉公司承担律师费，啟嘉公司非律师费责任承担主体。欧啟召未发表意见。关红向一审法院起诉请求：1.判令啟嘉公司向关红支付款项240万元以及款项全额清偿之日止的违约金（违约金以300万元为基数按年利率24%自2018年4月1日至所有款项全额清偿之日止，暂计算至起诉之日为899506.85元）；2.判令欧啟召承担关红行使代位权的必要费用，（包括：律师费75000元、保全费、保全保险费13498元、差旅费等）；3.判令啟嘉公司承担本案的诉讼费；以上合计金额为3388004.85元。一审法院认定事实，2017年5月，建投十三公司将元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建工程二分部Ｋ106＋986-Ｋ113＋161.96及城南互通路基土石方工程以劳务分包方式发包给宝力恒公司施工，工程名称为元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建工程二分部。双方于2018年5月11日补签《公路工程劳务分包合同》，工程暂估价为23696334.42元。之后宝力恒公司将该施工项目转包给欧啟召进行施工。2017年5月23日，关红与欧啟召签订《项目合作协议书》，约定合伙工程项目名称为元蔓高速公路（玉溪段）第二合同段路基施工工程，施工内容除桥梁施工外所有项目；欧啟召占项目总股份的51%，关红占49%，项目前期的启动资金由欧啟召已先行垫付完毕；关红入伙资金为300万元，合伙协议签订后30日内先行缴纳200万元作为工程流动资金，如仍不能维持周转，关红需按约定在10日内继续注入100万元；项目合作后期，如需垫资或继续投资情形出现，双方按股比例进行注资。协议签订后，关红进行了相应的出资。2017年10月4日，召开第一次股东会议，欧啟召为项目总负责人，王家祥任总工副经理负责技术、关红分管财务。2018年1月14日，召开第二次股东会议，项目部由欧啟召统一管理总体负责；项目部分为五部，其中王家祥负责技术部，杨馥嘉负责资料后勤部兼会计。2018年3月24日，因无法继续合作，欧啟召（甲方）、关红（乙方）经协商一致，签订了《解除协议书》约定：一、解除双方2017年5月23日签订的《项目合伙协议书》；三、由甲方退回乙方前期投资的款项200万元，一次性支付乙方各种费用及资金利息100万元，合计300万元，资金支付时间为签订协议7日内付20万元，2018年5月30日支付100万元，2018年6月30日付100万元，剩余款项80万元于2019年7月30日付清；四、甲乙双方确认，本协议是双方共同协商的结果，其内容是双方真实意思表示，合法有效，双方共同遵守，不得违约，如一方违约，自违约日起需赔偿守约方违约金，按协议总金额的5‰按日计算……。《解除协议书》签订后，欧啟召未按约支付相应款项，仅于2018年3月、2018年9月、2019年1月分别支付给关红10万元、20万元、30万元，共计60万元，其余240万元至今未付。啟嘉公司成立于2018年1月5日，法定代表人为王家祥，类型为有限责任公司（自然人独资），2018年5月17日，法定代表人变更为杨馥嘉，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东杨馥嘉（执行董事兼总经理）、欧啟贵（监事）。2018年2月12日、2018年6月7日、2018年7月30日，建投十三公司先后向宝力恒公司付款400万元、200万元、100万元，共计700万元。2018年2月12日，因宝力恒公司要求，元蔓高速公路（玉溪段）二分部工程款支付须进行对公转账，不能将款直接支付给欧啟召，欧啟召向宝力恒公司出具委托收款说明，借用啟嘉公司账户，将款转给啟嘉公司。2018年2月12日宝力恒公司收款400万元，于2018年5月7日前转给了啟嘉公司；2018年6月7日收款200万元，于2018年6月22日前转给了啟嘉公司；2018年7月30日收款100万元，于2018年9月5日前转给了啟嘉公司。2018年8月30日，宝力恒公司、欧啟召代表啟嘉公司共同向建投十三公司出具申明，内容为：因宝力恒公司无法办理外出经营许可证，导致工程款无法正常支付，宝力恒公司承建的“元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建工程二分部Ｋ106＋986-Ｋ113＋161.96及城南互通路基土石方工程劳务分包合同”经协商一致现合同主体：建投十三公司与宝力恒公司于2018年8月30日终止合同，宝力恒公司未履行完的合同义务由啟嘉公司完成，宝力恒公司在原合同中的权利和义务、合同纠纷、经济责任及合同风险均由啟嘉公司承担，原合同中相关的权利和义务与宝力恒公司无关。2018年9月4日，建投十三公司与啟嘉公司签订《公路工程劳务分包合同》，除宝力恒公司的相关信息变更为啟嘉公司的相关信息外，合同内容与之前宝力恒公司签订的合同内容一致。据建投十三公司提供的付款审批单、付款清单显示，截止2018年9月10日，涉案工程合同价为23696334.42元，累计结算价为16695441.70元；2018年9月13日至2019年7月1日，建投十三公司支付给啟嘉公司工程款为1230万元。另查明，啟嘉公司的两名股东为杨馥嘉、欧啟贵，欧啟贵为欧啟召的堂兄。庭审中，啟嘉公司提交了2019年1月29日欧啟召向啟嘉公司出具的声明、收条，以证实欧啟召请求啟嘉公司为其代理结算2017年6月1日至2018年4月1日的工程款，结算所得的工程款为652950元，扣除借支款后，啟嘉公司与欧啟召之间再无债权债务关系；欧啟召施工期间所产生的一切工人工资、债权债务、经济纠纷均由本人解决，与啟嘉公司无关。经质证，关红对这两份证据的三性均不予认可。因本案关红实际支付律师代理费65000元。2019年7月12日，关红向一审法院申请对啟嘉公司开户于中国银行股份有限公司元江支行的13×××35号账户在3374506.85元限额内进行保全，一审法院对该账户在申请限额内进行了冻结；关红支付保全保险费13498元，保全费5000元。一审法院认为，《解除协议书》系欧啟召、关红在涉案《项目合伙协议书》无法继续履行的情况下在解除该协议的同时，对于前期关红的投资情况所作的确认，协议书约定了分期还款的时间、金额和违约后果等。《解除协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，关红对欧啟召的债权合法。从现有证据看，2018年8月30日前，涉案工程的实际施工人为欧啟召，宝力恒公司之所以将建投十三公司支付的工程款转到啟嘉公司账户，是因为对公账户走款需要，并非啟嘉公司取得了涉案工程的施工权；2018年8月30日后，啟嘉公司虽取得了涉案公司的施工权，但从结算数据显示，截止2018年9月10日，建投十三公司应结算给宝力恒公司、宝力恒公司应结算给欧啟召的工程款为16695441.70元，扣除2018年7月30日前走款支付的700万元，还有900余万元也结算给了啟嘉公司；且从宝力恒公司收到建投十三公司支付的工程款走款付给啟嘉公司的时间看，最长时间未超过三个月。建设工程施工合同承包人、实际施工人之所以通过挂靠、转包、分包等方式获取工程施工权，目的是为了获取利润；实际施工人施工后，向合同相对方、甚至延伸到发包人、转包人主张应得的工程款是法律赋予的权利，正常情况下，因应得款中包含有施工成本、利润，实际施工人不会怠于向相对方主张已实际收到的工程款。但本案中，没有证据证实欧啟召向啟嘉公司主张过走款的700万元及2018年8月30日之后啟嘉公司领取的工程款900余万元，也没有证据证实啟嘉公司向欧啟召支付了涉案的工程款；啟嘉公司仅以欧啟召出具的声明、收条来证明双方的债权债务关系已结清，无其他证据证实。综上，欧啟召对啟嘉公司享有到期债权，且不具有专属性，由于欧啟召怠于行使到期债权的行为，给关红造成了债权至今未能得以实现的事实。关红向啟嘉公司行使代位权符合法律规定。关于关红主张的违约金问题。按照协议约定，欧啟召应向关红付清300元款项的截止时间为2018年7月30日前，但至今欧啟召仅支付了60万元，其行为已违约；按双方约定的违约金标准总金额的日5‰，现关红主张按年利率24%计算违约金，未超过双方的约定，且不违反法律规定，予以确认；从《解除协议书》第三条的约定内容看，投资款为200万元，其余100万元为各种费用及资金利息，说明当时协商时已考虑到截止2018年7月30日前付清全部款项的损失，所以对关红要求违约金起算时间为2018年4月1日的主张，酌情调整自2018年8月1日起算，计算基数为未付款240万元，截止2019年7月12日，确定违约金金额为545600元。关于债权人行使代位权必要费用的问题。根据上述法律规定，参照撤销权的规定，律师代理费、保全费属必要费用的范畴；但保全保险费是否是必要费用，法律没有明确规定，《解除协议书》中没有约定，保全保险并非担保唯一方式，如果关红以其他方式提供担保，则不必然产生。综上所述，关红的诉讼请求，有事实和法律依据的部分，予以支持，但于法无据部分，不予支持。遂判决：“一、由被告云南啟嘉建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告关红投资款、垫支款2400000元及违约金545600元，共计2945600元；2019年7月12日以后的违约金以未支付本金为基数按年利率24%计付至本金付清之日止。二、由第三人欧啟召于判决生效之日起十日内支付原告关红律师代理费65000元、财产保全费5000元，共计70000元。三、驳回原告关红的其他诉讼请求。案件受理费33904元，由原告关红负担3727元，被告云南啟嘉建设工程有限公司负担30177元。”二审诉讼中，各方当事人没有提交新证据。经审查一审认定案件事实，啟嘉公司、关红均无异议。对一审认定案件事实，本院均予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，一审在判决由欧啟召承担了律师费65000元后，欧啟召未对此提起上诉，啟嘉公司虽对律师费的负担提起了上诉，但因啟嘉公司不是该义务的负担主体，二审对该事项不作审查处理，本案二审只应针对与啟嘉公司相关的上诉主张是否成立进行审查。因此，本案二审的争议焦点为：1、关红是否有权向啟嘉公司主张代位权？2、如关红主张的代位权成立，一审按照年利率24%计算违约金是否过高需要调整？针对争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，《解除协议书》系欧啟召、关红在双方《项目合伙协议书》无法继续履行的情况下所签订，《解除协议书》系二人的真实意思表示，且不违反法律或行政法规的强制性规定，为有效协议。啟嘉公司上诉主张《解除协议书》在关红投入200万元仅十个月的情况下，结算债权债务为300万元，差额100万元超过了民间借贷法律规定的最高利息，该部分债权不合法。对此，经审查，欧啟召、关红针对涉案工程项目存在的是合伙关系，双方并不是民间借贷关系；另，欧啟召、关红在投入本金200万元之外所结算的100万元，还包括了关红的其他投入，并非全部为200万元投入的获利。因此，啟嘉公司主张欧啟召、关红之间超过200万元部分的债权不合法，无事实与法律依据，不予支持。关于欧啟召对啟嘉公司是否存在到期债权的争议，经审查，一审法院认定在2018年8月30日前，欧啟召作为涉案工程的实际施工人，累计完成工程量结算价为16695441.70元，扣除2018年7月30日前走款支付的700万元，还有900余万元结算给了啟嘉公司等事实，有相关人员形成的会议纪要，建投十三公司出具的个人完成工程数量结算表、劳务分包结算单、记账凭证及证人证言等证据证实，结合一审诉讼中各方当事人的陈述，一审认定上诉事实证据充分，并无不当。对于啟嘉公司提交的2019年1月29日欧啟召向啟嘉公司出具的声明、收条等证据，与关红提交建投十三公司出具的相关证据相矛盾，啟嘉公司证据的证明力小于关红证据的证明力，因此啟嘉公司的证据不足于证明啟嘉公司与欧啟召之间的债权债务关系已经结清，对啟嘉公司的该项主张，不予支持。关于欧啟召是否存在怠于行使针对啟嘉公司债权的问题，依法应由啟嘉公司承担举证责任，现啟嘉公司对于收到欧啟召作为实际施工人期间所完成工程款项中尚有900余万元是否支付，或未支付是否存在合理原因等未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故，一审认定欧啟召怠于主张针对啟嘉公司的到期债权，关红针对啟嘉公司的代位权成立，并无不当。针对争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，欧啟召、关红所约定的违约金标准为总金额的日5‰，关红按照年利率24%主张后，啟嘉公司仍认为过高，要求调降。对此，经审查，现关红并无证据证明其因欧啟召的违约行为给其造成了未付款金额每年24%的损失，其主张按照年利率24%计算违约金，无事实依据，一审予以支持不当，应予纠正。啟嘉公司在一审答辩中抗辩违约金应按照年利率10%计算，啟嘉公司的该表态系对自身诉讼权利的行使，且不违反相关规定，应予以采纳。故本案关红主张的违约金，应确定为按照年利率10%计算。关于违约金的起算时间及本金数额，一审确定按未付款金额2400000元自2018年8月1日起算计算，各方未提出异议，应予以维持。综上所述，啟嘉公司的上诉主张部分成立，一审判决部分错误，本院予以部分改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428民初829号民事判决第二项，即维持“二、由第三人欧啟召于判决生效之日起十日内支付原告关红律师代理费65000元、财产保全费5000元，共计70000元。”；二、撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428民初829号民事判决第一项、第三项，即撤销“一、由被告云南啟嘉建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告关红投资款、垫支款2400000元及违约金545600元，共计2945600元；2019年7月12日以后的违约金以未支付本金为基数按年利率24%计付至本金付清之日止。三、驳回原告关红的其他诉讼请求。”；三、由云南啟嘉建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付关红投资款、垫支款2400000元及违约金（违约金自2018年8月1日起以未支付本金为基数，按年利率10%计付至本金付清之日止）；四、驳回关红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33904元，由关红负担6962元，由云南啟嘉建设工程有限公司26942元。二审案件受理费30365元，由关红负担3281元，由云南啟嘉建设工程有限公司27084元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长  ***审判员  吴 仟审判员  韩顺平二〇二〇年五月十八日书记员  李爽怡