辽宁省黑山县人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0726刑初40号公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。被告人邹志武，绰号“光头强”，男，汉族，1988年6月8日出生于湖南省新化县，初中文化，无业，捕前住湖南省新化县，因本案于2018年1月18日被传唤至湖南省新化县公安局，同月19日被湖南省新化县公安局刑事拘留，同月23日被辽宁省黑山县公安局刑事拘留，同年2月2日被执法执行逮捕。现羁押于辽宁省黑山县看守所。辩护人李宏玲，黑山县法律援助中心律师。辽宁省黑山县人民检察院以黑检公诉刑诉（2018）207号起诉书指控被告人邹志武犯诈骗罪，于2018年9月28日作出（2018）辽0726刑初215号刑事判决，被告人邹志武不服向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，锦州市中级人民法院于2019年1月14日作出（2018）辽07刑终241号刑事裁定：一、撤销辽宁省黑山县人民法院（2018）辽0726刑初215号刑事判决；二、发回辽宁省黑山县人民法院重新审判。我院于2019年5月20日作出（2019）辽0726刑初36号刑事判决，被告人邹志武不服判决，再次向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，辽宁省锦州市中级人民法院于2019年11月8日作出（2019）辽07刑终200号刑事裁定：一、撤销辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726刑初36号刑事判决；二、发回辽宁省黑山县人民法院重新审判。我院受理后，依法由审判员李伟担任审判长，与人民陪审员代华，人民陪审员刘冬霞组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。辽宁省黑山县人民检察院指派检察员常运库、助理检察员陈胜男出庭支持公诉，被告人邹志武及辩护人李宏玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。辽宁省黑山县人民检察院指控，2017年6月14日，被告人邹志武用自己的身份证和手机号码，在中国工商银行办理了一张银行卡并开通了网上银行业务。2017年7月27日至31日，被害人李某与卢某在QQ群内看到有人发布“玩彩票、保盈利”的广告，并向被害人提供了“永利国际网站”，称其知道“韩国五分彩”的中奖号码，要求被害人购买彩票中奖后给其提成。后二被害人按照对方提供的中奖号码购买彩票，被害人李某陆续向邹志武的银行卡内充值94270元，被害人卢某陆续向邹志武的银行卡内充值4900元，共计人民币99170元。后该银行卡内88997.47元被取走，余额为10172.53元，此余额已由公安机关返还给被害人李某和卢某。2018年1月18日，湖南省新化县公安局将邹志武传唤至公安机关。2018年1月21日，湖南省新化县公安局将本案移送黑山县公安局，后黑山县公安局将邹志武押解到案。公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了相应的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人邹志武以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对其惩处。被告人邹志武辩解诈骗犯罪不是他实施的，他不能构成犯罪。辩护人辩称邹志武将银行卡借给他人使用，只是违反了银行的规定，他不知道诈骗行为的具体实施，在实施诈骗行为的人没有定罪的情况下，不应该对邹志武定罪处罚。经本院审理查明，被告人邹志武于2017年6月14日，用自己的身份证和手机号码在中国工商银行股份有限公司新化支行梅某分理处开办账号为62×××84的工商银行卡一张，并开通了网上银行业务。随后，邹志武将其开办的中国银行、建设银行、邮政储蓄银行三张银行卡、三张电话卡一同卖给欧某1的一个朋友，邹志武出售四张银行卡及电话卡共获取非法利益1700元。该款由邹志武的朋友欧某1于2017年6月14日、15日分三次以微信转账的形式转给邹志武。2017年7月27日至31日，被害人李某与被害人卢某在QQ群内看到有人发布“玩彩票、保盈利”的广告，并向被害人提供了“永利国际网站”，称其知道“韩国五分彩”的中奖号码，要求被害人购买彩票中奖后给其提成。后二被害人按照对方提供的中奖号码购买彩票，被害人李某自2017年7月27日至31日分六次陆续向邹志武账号为62×××84的工商银行卡内充值94270元，被害人卢某于2017年7月31日分两次向邹志武账号为62×××84的工商银行卡内充值4900元，二人共向该银行卡充值99170元，后卢某提现1300元，二人共计被诈骗97870元。该银行卡内88997.47元被陆续跨行以ATM取款形式取走，余额为10172.53元已由公安机关冻结后返还给被害人李某5264.20元，返还给卢某4896.00元。2018年1月18日，湖南省新化县公安局将邹志武传唤至公安机关。2018年1月21日，湖南省新化县公安局将本案移送黑山县公安局，后黑山县公安局将邹志武押解到案。上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审质证，认证的下列证据证明：1.受案登记表、案件来源证明，本案是被害人李某报案至黑山县公安局。2.抓捕经过证明，2018年1月18日，被告人邹志武经传唤到湖南省新化县公安机关，随后将其刑事拘留。3.户籍证明证明，邹志武出生于1988年6月8日，作案时已达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。4.中国工商银行借记卡账户历史明细清单证明，邹志武卡号为62×××84的中国工商银行卡，在2017年7月27日至7月31日期间，收到李某六笔转账共计76270元，收到卢某两笔转账共计4900元。5.协助冻结财产通知书证明，2018年3月16日至9月16日期间，邹志武名下的卡号为62×××84的中国工商银行卡内全部数额被冻结。6.中国工商银行卡查询信息证明，2018年1月18日，邹志武卡号为62×××84的中国工商银行卡内余额10172.53元。7.黑山县公安局电信网络新型违法犯罪冻结资金协助返还通知书（回执）、情况说明证明，2018年4月11日，中国工商银行新化支行梅某分理处已将邹志武卡号62×××84内4896元人民币返还至卢某银行卡内；已将5264.2元人民币返还至李某银行卡内。8.开户主体信息：证明1）2017年6月14日，邹志武在中国工商银行办理了卡号为62×××84的银行卡，并开通了网上银行业务，该银行卡绑定的手机号为157××××5516。证明2）微信账号×××的户主是邹志武，该微信账号绑定的手机号为188××××9071。9.邹志武微信转账记录截图、情况说明证明，1）黑毛给邹志武转账的经过。2）邹志武微信并未收到被害人李某、卢某二人的270元和70元的转账。10.情况说明证明，（一）、黑山县公安局已将邹志武帮助飞哥取款一事与湖南省新化县公安机关联系，新化县公安局正在办理。（二）、对邹志武讯问中，邹志武均称将自己的银行卡卖给对方，并明知对方用于诈骗活动。对欧某1取证时，同样能够证实邹志武在卖自己银行卡时明知对方用于诈骗活动。（三）、何人在QQ群内以及“永利国际网站”对被害人实施诈骗行为，何人持有并使用邹志武名下银行卡、何人取走及占有被害人钱款问题，黑山县公安局暂未查清。11.证人欧某1的证言，2019年12月5日黑山县公安局局办案人员去湖南省新化县找到欧某1，即绰号“黑毛”人员，其证明和邹志武是中学校友，毕业后因为邹志武缺钱，多次向其借钱，大约在2017年5、6月份的时候，他帮助一个叫“阳谷”的人从邹志武处买过几张银行卡和几张电话卡。在2017年5、6月份的时候一天晚上，具体时间我记不清了，我与邹志武还有“阳谷”一起在新化县永泰酒店打牌时，聊天时邹志武说缺钱，“阳谷”说：“如果实在缺钱的话，可以找我，你去办理银行卡和电话卡可以卖钱的。”之前就有很多人也想买我的银行卡和电话卡，我和邹志武都知道这个东西是用来电信诈骗的，买一个人身份信息办理的银行卡和电话卡都是配套用的，单独一个银行卡和一个电话卡是没有用的，从事电信诈骗得把银行卡和电话卡绑定在一起使用。当时“阳谷”说完，邹志武当时没有明确表态卖不卖自己的银行卡和电话卡，但是我能看出来他是动心了。后来是邹志武与“阳谷”他们自己联系的，我没有参与他们的事。就这次在永泰酒店“阳谷”要买邹志武的银行卡和电话卡后10来天的时候，“阳谷”给我打电话，让我帮他给邹志武转钱，具体转几次记不清了，我记得一次转了1000多元钱，还转了几次几百元的，我当时就知道是“阳谷”买了邹志武的银行卡和电话卡。我当时帮“阳谷”转给邹志武的钱就是购买银行卡和电话卡的钱。我没有“阳谷”的联系方式。我记得一共转有1700、1800元那样。邹志武卖银行卡应当明白是干啥用，我们这里有很多从事电信诈骗的人，都从别人手里购买银行卡和电话卡，也有很多人靠卖自己身份信息办理的银行卡和电话卡获取利益。12.被害人李某陈述，我家住在黑山镇电业局××十六户东1单元202室。2017年7月27日中午十一点多，我在家加了一个QQ群450555273，在群里有QQ号95×××16在群里发广告说玩彩票保盈利，咨询号是QQ48×××37，之后我就加了4840001037的QQ号，加完QQ号对方说能帮我赚钱，并给我永利国际的网站网址，网站中有韩国五分彩，QQ48×××37说他知道彩票的中奖号码，我去网站上购买彩票，中奖之后给他提成30%。之后我上网站注册后按照对方指引用支付宝在网站充值了一百元钱，之后QQ48×××37给我发了一个韩国五分彩的中奖号码，我中奖100元钱，我又充值了1000元钱，又按照QQ48×××37给我发的中奖号码中了900多元钱。之后QQ48×××37从我要提成，我就把这两次中奖的提成270元加对方微信（slfxs888）用红包转给他，之后我想把网站里中奖和本金一共两千多元钱提现到我的银行卡上，但是网站显示我的银行卡信息错误，之后我按照客服要求双倍充值了4030元并修改了银行卡号码继续提现，网站显示没有消费百分之三十不能提现，之后又按照客服要求继续充值，客服借我3000元钱，我自己充值9090元，之后QQ48×××37又联系我买了几千元钱，消费百分之三十，中奖了五千多元钱，这时网站上的金额显示23715元，我想提现20000元，这时卡又不能提现，客服说普通会员一次只能提现一万，说我违规，让我充值等额才能提现，之后我又充值20150元，QQ48×××37又帮我充值3565元（借我），之后客服说我和QQ48×××37充值两次验证码有误，又让我充值20150元才能继续提现，之后我又和QQ48×××37联系又中奖了6500元，之后我又想提现30000元，网站又说我违规，让我充值73880元才能提现，之后QQ48×××37帮我充值30000元（借我），我又充值43880元到网站，之后我就等网站给我提现30000元，但是一直没有提现，我一共往网站充值98400元，还给QQ48×××37提成270元。我第一次100元和第二次1000元是用支付宝扫码支付，我的支付宝账号是15×××20，剩下的97300元都是银行转账，我用的是工商银行（6212260708002856522）手机银行转的，在网上充值是网站给我的何波建设银行62×××06账号，另一个是邹志武工商银行62×××84账号。13.被害人卢某陈述，卢某2017年8月1日到公安机关报案称，其在2017年7月27日下午两点多我到李某家串门，也随着李某注册了一个QQ群450555273，加了一个QQ48×××37准备在网站上买彩票赚钱，之后我也跟着李某注册永利国际网站，通过QQ48×××37给我发韩国五分彩中奖号码买彩票赚钱，我当天注册之后通过支付宝在网站上充值100元钱，中奖100元钱，之后我提现100元钱到账我的银行卡（工商银行6212260708005838246），2017年7月30日晚上我在李某家又在网站充值900元，在QQ48×××37帮助下中奖245元，之后我提现1200元，过了10分钟1200元提现到我的银行卡，之后我给QQ48×××37通过微信（slfxs888）红包转提成钱70元，2017年7月31日QQ48×××37在QQ里喊我玩彩票，之后我充值了1900元，但是QQ48×××37说我充值太少不带我玩，之后我又充值3000元，之后QQ48×××37给我发中奖号码，我在网站中奖7000多元，之后我想提现，网站说我账号异常，让我双倍充值，QQ48×××37说帮我充值10000元（借我），让我自己充值一部分，之后我发现被骗。我第一次充100元钱盈利100元，提现出100元，第二次充900元盈利245元，提现1200元，第三次充1900元，第四次充值3000元盈利7000元，但是无法提现，我一共充值5900元，提现1300元，给QQ48×××37红包70元，我一共损失4670元。对方收钱账号是邹志武的工商银行62×××84。14.被告人邹志武的供述与辩解称，2017年阴历端午节后，具体时间我记不清了，家里急用钱，正好我的好友“黑毛”（欧某1）和我联系，我说找他借钱，“黑毛”就告诉我，他的一个朋友要银行卡，如果我以自己的身份证办理银行并带一张电话卡，就可以挣到钱，于是我到新化县城，以我自己身份信息在中国建设银行、中国银行、工商银行、邮政储蓄银行行卡分别办理一张银行卡，同时我又到移动公司和联通公司以我自己身份各办理了二张电话卡，办好后，我和黑毛联系，“黑毛”给我发了一个电话号码，并要我和这个号码联系，于是我主动给该号码打电话，接电话的是一名男子，他要我到新化大桥东的加油站等他，我和该男子见面后，我将四张电话卡和四张银行卡给该男子，该男子讲他只收卡，钱由“黑毛”给，我就和“黑毛”联系，“黑毛”讲他负责给我钱，我把四张银行卡和电话卡都给该男子，我俩就分开了，当天下午，“黑毛”就通过红包的形式发了1800元给我，“黑毛”讲我办理的工商银行卡不行，我就要去黑毛将卡退给我，但后来我自己没有向他们要，这张卡一直在他们手里。欧某1和他的朋友买我的银行卡，还给了我一千多元钱，我就怀疑他是用我的银行卡从事诈骗活动。“黑毛”要我办理银行卡和电话卡没有告诉我具体做什么用，但我自己心里明白，办一张卡就能得钱，肯定是违法犯罪的行为。我办理一张银行卡需要交10元钱，办理一张电话卡需要交100元钱，四张银行卡和电话卡共用去440元，“黑毛”给我1800元钱，除去费用我得到1360元钱。2017年几月份记不清了，我帮助飞哥在新化县县城的银行取钱，都是晚上零时取钱，银行卡是飞哥给我的，并告诉我密码，要求我在卡上取多少钱，然后我就下车取款，我从中赚了3000元钱。2017年7月份，欧某1的朋友“矮子”和我说之前卖给欧某1的工商银行卡丢失，让我补办一张，卡补完后让我再把卡里面4000元钱取出来。我按照“矮子”说的，补完卡把4000元钱取出后交给了“矮子”。本院认为，被告人邹志武明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然为他人提供信用卡，帮助他人多次诈骗二被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，黑山县人民检察院指控其犯罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人邹志武辩称自己没有参与诈骗，不构成犯罪，及其辩护人辩称邹志武将银行卡借给他人使用，只是违反银行的规定，他不知道诈骗行为的具体实施，在实施诈骗行为的人没有定罪的情况下，不应该对邹志武定罪处罚的辩解及辩护意见，经查，在侦查机关2018年1月23日对邹志武的讯问中，邹志武称“欧某1和他的朋友买我的银行卡，还给了我一千多元钱，我就怀疑他是用我的银行卡从事诈骗活动。”证明邹志武明知自己出售银行卡的行为可能为他人犯罪行为提供帮助，但仍然持放任态度。结合欧某1证言“邹志武应当明白是干啥用的，我们这里有很多从事电信诈骗的人都从别人手里购买银行卡和电话卡，也有很多人靠卖自己身份信息办理的银行卡和电话卡获取利益的。”再结合邹志武的年龄、学历、社会经历、认知能力及供述多次帮助“飞哥”取款的行为。足以认定邹志武明知他人购买银行卡的行为是在实施电信网络诈骗犯罪。符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于主观明知认定的规定。虽然具体实施诈骗行为的犯罪分子未到案，但结合二被害人陈述及被告人邹志武供述、证人欧某1证言及在案书证等证据，不影响对邹志武的犯罪事实认定。故被告人邹志武辩护人认为邹志武对他人用其银行卡实施犯罪不明知及其他被告人未定罪的情况下不能对邹志武定罪处罚的辩护意见及被告人邹志武辩解自己不构成犯罪的辩解意见，本院不予采纳。鉴于被告人邹志武出售自己的银行卡、手机卡给诈骗团伙后没有继续参与该诈骗团伙犯罪，其在共同犯罪中属辅助作用，属从犯，应当依法对邹志武从轻或减轻处罚。结合被告人邹志武参与犯罪程度，可对邹志武减轻处罚。关于被告人邹志武违法所得的认定，结合邹志武供述、微信转账记录及欧某1证言，按照证据规则，认定邹志武违法所得为人民币1700元，该违法所得应予以收缴。关于被告人邹志武诈骗数额的认定，邹志武诈骗数额应以二被害人钱款汇入邹志武账号为62×××84工商银行卡数额去除案发前二被害人提现数额。结合二被害人陈述及邹志武该银行卡进账明细，被害人李某2017年7月27日、28日、29日、30日、30日、31日汇入该银行卡数额分别为9090元、20150元、20150元、23880元、20000元、1000元，合计94270元，案发前被害人李某未提现，故李某被诈骗金额为94270元。被害人卢某2017年7月31日两次对该卡充值4900元，去除卢某自诉提现1300元，按照证据有利于被告人原则，认定卢某被诈骗金额为3600元。故邹志武诈骗二被害人金额共计人民币97870元。关于应由邹志武返还二被害人损失数额的认定，应以邹志武诈骗二被害人钱款数额去除案发后经公安机关返还二被害人钱款数额。被害人李某被诈骗94270元后，2018年4月11日经公安机关返还其5264.20元，故邹志武对被害人李某89005.80元承担退赔责任。被害人卢某被诈骗3600元后，2018年4月11日经公安机关返还其4896元，卢某无损失，故邹志武对卢某不承担退赔责任。被害人李某损失89005.80元应责令被告人邹志武予以退赔。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人邹志武犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人自2018年1月18日被抓获至同月23日被刑事拘留折抵刑期5日，刑期自2018年1月23日起至2020年6月17日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）；二、继续追缴被告人邹志武违法所得人民币1700元，责令被告人邹志武返还被害人李某人民币89005.80元。上述款项于判决生效后十日内履行。如不服本判决，可于接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李 伟人民陪审员 代 华人民陪审员 刘冬霞二〇二〇年五月二十八日书 记 员 杨飞龙