湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0192民初1805号原告：涂国军，男，1969年4月8日出生，汉族，户籍地湖北省黄梅县，委托诉讼代理人：吴源源，湖北佳元律师事务所律师。被告：东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅，住所地：湖北省武汉市东湖生态旅游风景区东湖景园A区8-1号门面。经营者：罗跃洲。委托诉讼代理人：罗跃航，系被告罗跃洲的哥哥。被告：罗跃洲，男，1976年4月6日出生，汉族，住湖北省京山县，委托诉讼代理人：罗跃航，系被告罗跃洲的哥哥。被告：罗跃航，男，1978年11月1日出生，汉族，户籍地湖北省京山县，原告涂国军诉被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅、罗跃洲、罗跃航提供承揽合同纠纷一案，本院立案受理后依法由审判员黄桂武适用简易程序独任公开开庭进行了审理。原告涂国军的及其委托诉讼代理人吴源源到庭参加了诉讼。被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅与被告罗跃洲的共同委托诉讼代理人被告罗跃航到庭参加诉讼。审理中当事人申请庭外和解至今未果，本案现已审理终结。原告涂国军的诉讼请求：1、被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅向原告支付医药费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金、后期治疗费共计323071.48元；2、被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅向原告支付鉴定费2200元；3、被告罗跃洲、被告罗跃航承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年3月原告接受第三被告罗跃航委托，为第二、第三被告共同经营的武汉市东湖生态旅游风景区东湖景园A区8-1号门面东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅内进行装修工作。2018年6月8日下午1时，原告在从事装修工作过程中，切割洗碗池下的水槽时，因空间狭小，室内灯光较弱，电锯锯伤右眼，后送往华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗。随后原告多次找被告协商赔偿事宜，但是对方总是以各种理由推诿。原告认为自己是在提供劳务的过程中受到的损害，雇主应当承担责任。该餐厅登记的经营者为罗跃洲，但是罗跃航也是实际经营者，两人应当承担连带赔偿责任。为维护自己的合法权益，特诉至法院。各被告共同辩称：一、三被告与原告涂国军之间的是承揽合同关系，并不存在劳动合同关系，根据合同法的第251条之规定，结合原告涂国军提供的微信聊天记录可以说明，双方是约定了固定的110元/平方，总价是2万元，是原告涂国军包工包料施工的，我方按施工进度来付款，是承揽合同关系，与原告之间不存在控制、支配和从属关系，原告涂国军在施工过程中具有独立性，自带工具和设备，独立完成所承揽的水电工程项目。二、我方与原告涂国军之间不存在侵权的行为，原告涂国军受伤是因操作角磨机所致，自己应对相关操作规范负责任，受伤时罗跃航本人并不在场，也没有对原告涂国军的工作进行安排和指挥，其受伤原因是自身操作不当所致，与被告无关。三、原告涂国军诉请中的赔偿数额部分没有事实和法律依据，误工费计算标准过高，如果按照武汉市的标准计算，应该提供相应的劳动合同、相应的资格证书，否则只能按照农业职工标准计算误工费；残疾补偿金计算不当，原告户口是农业户，应该按照农村标准计算残疾补偿金，且残疾补助金应该按照劳动能力来计算，原告涂国军构成7级伤残并不代表原告涂国军丧失了劳动能力就是40%，原告涂国军按照40%来计算残疾赔偿金没有事实和法律依据，另原告涂国军应该提供在武汉市实际的施工及居住的证明，原告涂国军仅提供了居住证，我方认为原告涂国军还应提供水电缴纳证明、社保、房屋租赁、居住证明等予以佐证；精神抚慰金过高，应该根据侵权人的过错、损害后果以及当地的平均水平来综合认定，我方是选人不当，但原告涂国军对损害后果自身存在重大过错，应根据其过错程度减轻或免除精神抚慰金赔偿责任。经审理查明，被告罗跃洲系位于武汉市东湖生态旅游风景区东湖景园A区8-1号门面的个体工商户即被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅的工商登记（个人经营）的经营者，被告罗跃航系被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅的实际经营者，其系用被告罗跃洲的名字经营被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅。2018年3月，被告罗跃航就被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅的水电装修交给原告承揽施工进行协商，后双方达成协议由原告完成水电装修工程。2018年6月8日，原告在对上述水电工程施工时，因操作使用角磨机不当，且未使用防护措施，致眼部受伤。原告涂国军伤后立即被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院进行救治，住院8天后于2018年6月16日出院，其出院诊断为右眼球破裂伤、右眼睑裂伤、右眼黑曚。被告罗跃航垫付了5045.89元医疗费。经委托湖北中真司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，该所于2018年9月17日出具鉴定意见书认定，被鉴定人涂国军伤残程度属七级伤残；后期治疗费用3500元；误工时间为伤后60日，护理时间为伤后20日，营养时间伤后20日。原告涂国军为该鉴定支付鉴定费2200元。以上事实有户口本、居住证及居住证明、微信聊天记录截屏、医疗费发票、当事人陈述等在卷予以佐证。本院认为：结合原告涂国军与被告罗跃航的微信聊天记录和款项支付方式和金额，应认定原告涂国军系承揽了被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅的水电施工，原告涂国军与被告方虽然未签订书面承揽合同，但形成了事实上的承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本院认为，原告涂国军系水电施工无资质的务工人员，被告方选原告涂国军承揽被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅的水电施工存在明显选任过失。原告涂国军是在狭小柜子底下的空间中使用角磨机这种危险的工具施工时没有装备任何安全防护措施，没有正确使用操作角磨机导致受伤。原告涂国军本身也疏于对危险的防护，有重大过错，故本院综合考虑双方过失酌定由原告涂国军自担70%的赔偿责任，被告方承担30%的赔偿责任。对原告涂国军的损失本院认定如下：1、医疗费：23087.59元，其中被告罗跃航垫付了5045.89元；2、后期治疗费：3500元，根据鉴定意见予以计算；3、住院伙食补助费：120元，原告涂国军主张按15元每天的标准计算住院8天的住院伙食补助费，诉求合理，本院予以支持；4、营养费：1000元，按每天50元，依照鉴定意见的营养时间为20天计算；5、伤残赔偿金：255112元，武昌区公安局杨园派出所柴东社区警务室出具的证明显示原告涂国军2016年6月24日起一直在武汉市柴林头东区26号1栋1单元7楼2号居住，故原告涂国军主张按2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入31889元/年的标准计算残疾赔偿金，本院予以支持，其伤残赔偿金为255112元（31889元/年×20年×40%）；6、误工费：8251.89元，考虑到其系有劳动能力的成年人，其系从事水电施工工种，故其主张按照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业平均工资（年）50199元的标准参照60天误工期的鉴定意见计算误工损失的诉求合理，本院予以支持，该费用为8251.89元（50199元/年÷365天×60天）；7、护理费：2000元，原告涂国军主张按每天100元的标准参照护理期为20天的鉴定意见计算护理费损失，该诉求合理，本院予以支持，故该费用为2000元；8、精神抚慰金：8000元，本院根据伤残及恢复情况酌情支持8000元；9、鉴定费：2200元，根据鉴定费票据据实计算。根据以上本案相关情况，原告涂国军的损失合计303271.48元。对于原告涂国军主张超出本院在本案相关情况部分确认的损失部分，无依据，本院依法不予支持。对于被告罗跃洲、被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅、被告罗跃航之间的关系，因被告罗跃洲系被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅的登记经营者，被告罗跃航是被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅的实际经营者，故被告罗跃洲、被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅、被告罗跃航均应对原告涂国军的损失承担连带赔偿责任。因被告方应承担30%的赔偿责任，故扣除被告罗跃航已垫付的5045.89元后，被告罗跃洲、被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅、被告罗跃航还应连带向原告涂国军赔付85935.55元（303271.48元×30%-5045.89元）。综上，本院为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告罗跃洲、被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅、被告罗跃航于本判决生效之日起十日内向原告涂国军连带赔偿85935.55元；二、驳回原告涂国军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3088元，由原告涂国军负担2162元，被告罗跃洲、被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅、被告罗跃航负担926元（此款已由原告涂国军预交，被告罗跃洲、被告东湖生态旅游风景区鱼吉羊餐厅、被告罗跃航于本判决生效之日起十日内向原告涂国军支付926元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  黄桂武二〇二〇年五月二十五日书记员  季清香