陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终677号上诉人（原审原告）魏增年，男，1972年4月7日出生，汉族，住西安市蓝田县。委托代理人王玲玲，陕西合恒律师事务所律师。委托代理人路群，陕西合恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）陕西麦里金食品有限公司，住所地西安市曲江新区凤城南路双龙花园南段2号楼1-1室。法定代表人何达乘，董事长。委托代理人陈维东，陕西许小平律师事务所律师。委托代理人刘斌，男，该公司员工。上诉人魏增年因与陕西麦里金食品有限公司劳动争议一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初13942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，原告在被告处从事快捷配送员工作，双方未签订书面劳动合同。2019年3月9日，原告以被告在其入职后至2018年10月期间未缴纳社保为由，向被告邮寄告知函，要求解除事实劳动关系。后原告向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告：1.补办补缴2008年8月至2018年9月期间社保；2.退还押金5000元；3.支付2018年2月工资差额1561元、10月工资差额101元、12月工资差额540元；4.支付解除劳动合同经济补偿金34155元。该委于2019年5月7日作出未劳人仲裁字（2019）152-2号裁决书，裁决：被告于本裁决书生效之日起10日内支付原告2018年10月工资差额101元、12月工资差额540元、解除劳动合同经济补偿金1552.5元，以上合计2193.5元。本裁决为终局裁决。原告不服，诉至原审法院。因双方分歧较大，致庭审调解无果。另查明，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月7日还作出未劳人仲裁字（2019）152-1号裁决书，裁决：驳回原告第1项、第2项、第3项2018年2月工资差额1561元的申诉请求。原告对该裁决书亦不服，提起诉讼。原审以上事实有告知函、未劳人仲裁字（2019）152-1号、152-2号裁决书及当事人陈述等在卷佐证。原审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。原告诉称其2008年8月入职被告处，与被告存在事实劳动关系，但其提供的押金收据显示为货物押金，且收据、产品配送单及检验报告单等均无法证明双方之间系事实劳动关系，对原告诉称，不予采信。庭审中，双方均认可2018年10月，被告依法给原告缴纳了城镇职工基本养老保险，因双方在法定时间内均未提供有效证据证明入职时间，故原告入职时间应以双方办理缴纳养老保险的2018年10月为准。现原告以被告未缴纳社保为由解除劳动合同，并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，无事实及法律依据，不予支持。未劳人仲裁字（2019）152-2号裁决书裁决被告向原告支付2018年10月工资差额101元、12月工资差额540元，双方均无异议，予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告陕西麦里金食品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告魏增年支付2018年10月工资差额101元、12月工资差额540元，以上合计641元；二、驳回原告魏增年其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预交），现由原告承担。宣判后，魏增年不服提起上诉称，1、一审法院未查清事实，对双方之间已经形成长达十年多的事实劳动关系不予认可，竟然以2018年10月被上诉人为上诉人缴纳养老保险的时间作为双方建立劳动关系的时间实在是荒唐至极，无法让人信服。上诉人在2008年8月缴纳的300元押金，被上诉人是以技培费的名义收取的。本案中，上诉人和被上诉人之间的关系同时符合劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的三个条件，上诉人所在的快捷配送部门接受被上诉人安排的部门主管经理管理考核，主管安排像上诉人这样配送员开发新客户，帮助配送员与客户签订业务合作合同，或合同签订之后的审核盖章签字，协调客户对配送员的投诉，接受主管交给的其他工作安排，被上诉人按月支付劳动报酬。上诉人所在的快捷配送部门的配送业务是被上诉人业务不可分割的组成部分。2、一审法院以上诉人以未缴纳社会保险为由解除劳动合同不符合支付经济补偿金的情形驳回上诉人的诉请更是无视法律规定。故请求：依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金34155元(3105元／月×11个月)。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人陕西麦里金食品有限公司辩称：一、被答辩人从没有和答辩人建立过劳动关系，被答辩人和答辩人曾经建立过雇佣关系，即被答辩人开车从答辩人处取货并运送到其客户店内，收取货款，然后从中赚取提成。被答辩人不参与答辩人单位内部的考勤，也不受答辩人单位内部管理规章制度的约束，只是拿货、运输、收款、赚取提成。运输货物机动车辆即谋生工具是申请人自己购买、自己保养、自己加油，所有费用自己承担，产权归被答辩人自己。故双方不存在劳动关系。被答辩人在雇佣过程中，侵占答辩人货款，存在牟取不正当利益的违法、涉嫌犯罪行为，答辩人已向公安经侦部门报案并提供了相关线索；二、被答辩人在雇佣过程中存在利用职务之便，牟取不正当利益的违法、违规甚至涉嫌犯罪行为，答辩人已向有关部门报案并提供了相关线索；三、答辩人并没有收取被答辩人的任何押金，所以不存在退还的问题，另外，是被答辩人自己离开公司，答辩人并没有解除其劳动合同关系，所以也不存在支付一次性经济补偿金的问题。综上所述，被答辩人本身存在违法、违规问题，侵犯了答辩人的合法权益，并且自己擅自离开公司。所以，被答辩人的各项上诉请求均不应当得到支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，2008年1月1日陕西麦里金食品有限公司《业务提成方案》中载明：“1、自行车配送业务员工基本工资为300元（与考勤挂钩），除提成外不增设其他补贴；8、当月基本工资加提成工资合计在八百元以上，本人配送货物客户欠款金额超出本人工资总额时，公司财务主管及业务主管在落实催收欠款责任后方可发放工资；如客户拖欠货款金额超过一千元或拖欠期限超过二个月，责任属配送本人者，以本人提成工资垫付欠款；9、自行车配送新员工工作满三个月，前三个月每月销售5000元以上，公司一次性给予200元奖励；10、超市配送额12000元以下提成比例为6％，12000-15000元提成比例为7％，15000-20000元提成比例为7.5％，20000元以上为8％，退货比例比现金点退货比例相应上调1％，如退货比例超标则不提高提成比例，仍按6％提成”；2017年12月20日陕西麦里金食品有限公司企业刊物：其中报道魏增年的内容中有：“2008年来麦里金工作，今天已经九年了”；陕西麦里金食品有限公司给与魏增年同期同类用工的冉启权从2016年起缴纳社保费；2020年1月16日陕西麦里金食品有限公司提供的“报案材料”，案由为“侵占”（职务）。经双方当庭核算魏增年离职前12个月平均工资为3020.42元。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：上诉人魏增年与陕西麦里金食品有限公司在2008年8月至2018年10月期间是否存在劳动关系，以及未缴纳社保是否应支付经济补偿金。本院认为，从以下几点来看，应认定双方之间存在劳动关系：其一、2017年12月20日麦里金公司企业刊物：其中报道魏增年的内容中有：“2008年来麦里金工作，今天已经九年了”；其二、魏增年与陕西麦里金食品有限公司之间，2018年10月前后，用工方式、薪酬待遇并未发生变化；其三、麦里金公司2008版《业务提成方案》中明确载明，双方之间存在工资、考勤管理，奖惩及业务提成关系；其四、与魏增年同期同类用工的其他员工也存在2018年10月之前缴纳社会保险费建立劳动关系的事实；其五、陕西麦里金食品有限公司向公安机关的《举报材料》中，也是按“职务”侵占举报的。以上五点足以认定魏增年与陕西麦里金食品有限公司在2008年8月至2018年10月期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第（一）项规定：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；根据上述规定：用人单位违反法律规定未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并有权向用人单位请求支付解除劳动合同经济补偿。本案中，上诉人魏增年与陕西麦里金食品有限公司在2008年8月至2018年10月期间存在劳动关系，陕西麦里金食品有限公司未为魏增年缴纳该期间的社会保险费，魏增年以此为由提出解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，应予支持。经济补偿金的计算年限为：2008年8月至2019年3月（3020.42×11＝33224.62元）。另，一审判决第一项工资差额虽有不当之处，但鉴于陕西麦里金食品有限公司未提起上诉，应予维持。综上，上诉人魏增年的上诉理由成立，一审判决认定事实不清、部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初13942号民事判决第一项；二、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初13942号民事判决第二项；三、陕西麦里金食品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向魏增年支付解除劳动合同经济补偿金33224.62元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四，驳回魏增年其他诉讼请求。案件受理费一、二审合计20元，由被上诉人陕西麦里金食品有限公司负担（魏增年已预交，连同上述判决一并执行）。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇二〇年五月二十日书记员  梁 丹