连云港市赣榆区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0707民初3483号之二 原告：连云港鼎力融资担保有限公司（原连云港鼎力投资担保有限公司），住所地连云港市赣榆区青口镇和安大厦14楼。 法定代表人：倪虹，总经理。 委托诉讼代理人：孟少宁，江苏盈喆律师事务所律师。 被告：林水波，男，1972年3月4日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托诉讼代理人：魏霞、于迎节，江苏瑞里特律师事务所律师。 被告：黄荣长，男，1967年3月3日出生，汉族，住浙江省文成县。 被告：王大崇，男，1962年2月3日出生，汉族，住浙江省文成县。 被告：杜建国，男，1960年4月24日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被告：连云港赣榆宏源废旧金属回收有限公司，住所地连云港市赣榆经济开发区四新村。 诉讼代表人：顾风华，连云港宏鹏金属制品有限公司管理人负责人。 被告：连云港宏鹏金属制品有限公司，住所地连云港市赣榆经济开发区四新村。 诉讼代表人：顾风华，连云港宏鹏金属制品有限公司管理人负责人。 原告连云港鼎力融资担保有限公司（以下简称鼎力公司）与被告林水波、黄荣长、王大崇、杜建国、连云港赣榆宏源废旧金属回收有限公司（以下简称宏源公司）、连云港宏鹏金属制品有限公司（以下简称宏鹏公司）保证合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎力公司的委托诉讼代理人孟少宁、被告林水波及其委托诉讼代理人魏霞到庭参加诉讼，被告黄荣长、王大崇、杜建国、宏源公司、宏鹏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鼎力公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告林水波、黄荣长、王大崇、杜建国向原告连带偿还借款本金4229910.52元、违约金422991.05元、利息447247.27元（金额计算自代偿之日起按月息0.99%计算至2018年7月20日），共计金额5100148.84元；2、宏鹏公司所有的变压器等设备（以《动产抵押登记书》为准）折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿；3、被告共同承担本案诉讼费；4、判令被告共同承担律师费10万元。诉讼过程中，原告追加宏源公司、宏鹏公司为被告并变更诉讼请求为：1、判令被告宏源公司、林水波、黄荣长、王大崇、杜建国、宏鹏公司向原告偿还借款本金4229910.52元；2、判令被告向原告支付违约金40万元；3、判令被告向原告支付暂计利息1088470.377元（代偿本金4229910.52元，其中2017年9月1日代偿4209130.36元，利息以4209130.36为基数按照月息0.99%计算至2019年10月31日计息1083430.15元；2017年10月16日代偿20780.16元，利息以20780.16元为基数按月息0.99%计算至2019年10月31日计息5040.227元；以上暂计利息为1088470.377元），并判令被告向原告支付自2019年10月31日起至实际付清之日止期间利息；4、判令被告向原告支付律师费10万元；以上1-4项合计5818380.897元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月19日，原告鼎力公司为被告宏源公司在江苏赣榆通商村镇银行股份有限公司（以下简称通商银行）的400万元借款提供担保，保证方式为连带责任保证。被告林水波、黄荣长、王大崇、杜建国分别以其个人全部资产为被告宏源公司的上述债务向原告提供反担保，被告宏鹏公司以其自有机器设备等提供反担保，并办理抵押登记。因被告宏源公司到期无力偿还上述债务，通商银行分别于2017年9月1日、2017年10月16日经法院扣划原告共计4229910.52元代偿款。被告宏源公司至今未偿还原告代偿款，被告林水波、黄荣长、王大崇、杜建国、宏鹏公司也没有履行反担保义务。现原告为保证合法权利不受损害，根据相关法律规定，特诉至法院，请求依法裁决。 被告林水波辩称：一、原告鼎力公司的起诉暂时不具备审理条件。本案的主债务人宏源公司已经进入破产程序，破产案件正在进行中，原告已经在破产案件中申报了债权，管理人也已经确认了原告享有的债权，最终原告肯定会从破产财产中得到清偿，哪怕不能全部清偿，原告可以向答辩人追偿多少数额是不确定的，按照《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，本案应当中止审理，待破产案件分配完成后，按照原告受偿数额的多少，才可以确定本案原告可以追偿多少，才可以恢复审理。二、退一步讲，即使本案法院不中止审理，原告列举的被告身份也错误，答辩人也不应该承担保证责任。1、原告将宏源公司、宏鹏公司列为被告错误。法院已经分别于2018年7月20日、12月26日裁定受理了宏源公司、宏鹏公司的破产清算申请，因此原告起诉时，宏源公司、宏鹏公司已经不能作为诉讼主体参加诉讼，原告要起诉，必须以宏源公司、宏鹏公司管理人为诉讼主体。2、答辩人是原告对主债务人宏源公司的反担保人，没有约定保证期间，按照《担保法》的规定，保证人没有约定保证期间的，担保期为六个月。宏源公司欠通商银行的贷款到期未还，原告分别于2017年9月1日、10月16日被法院扣划款项，至本案原告起诉时，已经超过六个月的期限，所以原告对答辩人关于代偿款、利息、违约金及律师费承担保证责任的期限已经超过，答辩人无需承担任何保证责任。三、再退一万步讲，原告的起诉有很多诉求没有法律依据。首先，原告既要求违约金，又要求利息，按照法律规定，两者只能选择其一，不可以同时主张，原告要么主张违约金，要么主张利息。其次，因本案主债务人已经破产，按照破产法的规定，利息计算至法院裁定受理破产之日，所以本案的利息只可以计算到2018年12月26日，之后就不可以计算利息。第三，原告要求的律师费过高，并且也没有提供委托代理合同及律师费发票。本案一开始诉讼时，原告就要求律师费10万元，后经过一年时间，原告的代理人已经更换，还要求律师费10万元，这10万元的律师费到底交给哪一家律师事务所，是否缴纳不得而知，对于这一诉求，原告没有实际支出就不应得到支持。四、宏源公司在向银行贷款要求原告提供担保时，已经向原告缴纳了保证金50万元，该部分保证金应当优先抵扣原告的代偿款，原告起诉的数字不准确。综上，本案应当中止审理，即使继续审理，也应诉讼主体错误，超过担保期而应当判决答辩人不承担保证责任。 被告黄荣长、王大崇、杜建国、宏源公司、宏鹏公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年10月25日，原告鼎力公司与案外人通商银行签订了最高额保证合同，约定原告鼎力公司为被告宏源公司自2016年10月25日起至2017年10月24日止，在通商银行处办理约定的各类业务所实际形成的主债务最高余额400万元提供最高额连带保证责任担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为主合同项下的全部债务本金、利息等实现债权的费用，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。同日，被告宏源公司与通商银行签订了流动资金循环借款合同，约定借款额度为400万元，循环借款额度的期限为自本合同生效之日起至2017年10月24日止，借款利率以实际发放借据所载利率为准。 2016年10月24日，原告鼎力公司（受托人，甲方）与被告宏源公司（委托人，乙方）签订了委托担保合同，约定乙方向甲方提供乙方保证单位宏鹏公司自有机器设备抵押作为请求甲方提供贷款保证的反担保，乙方按贷款金额400万元的年担保费率1.5%缴纳12个月的担保费6万元，按10%缴纳保证金40元，借款合同到期，乙方未能按合同要求还本付息、造成甲方不能解除担保责任的，乙方自到期之日起按本合同约定的费用标准向甲方支付担保费，并按担保金额的10%承担违约金，乙方经贷款人和甲方催告后仍未及时还款，导致甲方向贷款人代为偿还乙方债务的，自代偿之日起，甲方按代偿款项金额以月息0.99%计收利息。同日，原告鼎力公司（甲方）与被告宏鹏公司（乙方）签订了抵押反担保合同，乙方以其所有的机器设备对甲方因宏源公司向通商银行借款400万元的担保行为提供抵押反担保，如出现代偿，该抵押物以实际变现净值为准。当日，原告鼎力公司（甲方）与被告宏鹏公司（乙方）签订了保证反担保合同，乙方以保证的方式对甲方因宏源公司向通商银行借款400万元的担保行为提供保证反担保。2015年11月3日，上述抵押财产办理了动产抵押登记书。 2016年10月24日，被告林水波、黄荣长、杜建国、王大崇、分别向原告鼎力公司出具了保证书，保证：贵公司为宏源公司在通商银行流动资金贷款人民币400万元所担保的担保，已由宏鹏公司自有机器设备进行了抵押反担保，如该笔贷款未能按期归还，且所抵押的资产不能予以全部清偿债务，本人愿意用个人的全部资产（包括但不限于土地、房产、存款等）为该笔贷款承担无限连带保证责任。 后因被告宏鹏公司未按时偿还上述贷款，通商银行将双方的借款关系予以公证并于2017年5月24日向本院申请强制执行，本院于2017年9月1日扣划原告鼎力公司3282288.62元、926841.74元，通商银行于2017年10月16日扣划原告鼎力公司20780.16元，以上扣划款项合计4229910.52元。因被告未向原告偿还上述款项，原告诉至法院。 另查明，2018年7月20日，本院受理案外人窦某对被告宏鹏公司的破产清算申请，并于同日指定连云港市泰达清算有限公司担任管理人。2018年12月26日，本院受理通商银行对被告连云港赣榆宏源废旧金属回收有限公司（以下简称宏源公司）的破产清算申请，并于同日指定连云港市泰达清算有限公司担任管理人。2019年3月21日，经管理人申请，本院裁定对宏鹏公司与宏源公司合并破产清算。原告鼎力公司向管理人申报了涉案债权，并经管理人确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”本案中，法院已经受理被告宏源公司、宏鹏公司破产案件，原告鼎力公司也已经向被告宏源公司、宏鹏公司的管理人申报债权，故依据上述法律规定，原告鼎力公司要求被告承担保证责任应当以其申报债权后在破产程序中未受清偿的部分为限，且应当在破产程序终结后六个月内提出，而现被告宏源公司、宏鹏公司的破产程序尚未终结，因此原告鼎力公司尚不具备起诉条件，应当驳回原告鼎力公司的起诉。被告黄荣长、王大崇、杜建国、宏源公司、宏鹏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下： 驳回原告连云港鼎力融资担保有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 审 判 长  胡 煜 审 判 员  宋慧秋 人民陪审员  刘树华 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  乔文娇 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十四条保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。 （二）《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未给法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。