福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终523号 原公诉机关福建省福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周宁，男，1971年11月11日出生于浙江省衢州市，汉族，本科文化，福州衡美酒业有限公司原法人代表，住福建省福州市鼓楼区。因本案于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人李式建，福建航嘉律师事务所律师。 福建省福州市鼓楼区人民法院审理福建省福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人周宁犯职务侵占罪一案，于2018年11月26日作出（2017）闽0102刑初852号刑事判决。宣判后，周宁不服，提出上诉。本院于2019年3月29日作出（2019）闽01刑终58号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。福建省福州市鼓楼区人民法院于2020年2月24日作出(2019）闽0102刑初304号刑事判决。宣判后，周宁不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。 原判认定，2010年9月，被告人周宁与赵某某成立福州衡美酒业有限公司（以下简称衡美公司），被告人周宁任公司法定代表人。2014年间，被告人周宁以个人名义通过股权受让的方式入股深圳瀚百年酒业有限公司（以下简称深圳瀚百年公司），再以深圳瀚百年公司名义与马杰合作成立瀚百年（上海）酒业有限公司（以下简称上海瀚百年公司），同时在江苏省张家港设立江苏瀚江国际贸易有限公司（以下简称江苏瀚江公司）、江苏凡尚供应链有限公司（以下江苏简凡尚公司），经营葡萄酒贸易。2010年至2015年9月30日间，被告人周宁利用担任衡美公司总经理，负责公司日常经营的职务便利，擅自截留公司资金共计人民币10883421.07元，用于上述其参股公司的经营或归其个人使用，长期未归还。具体如下： 1、2014年6月17日，被告人周宁指示衡美公司财务主管林某在衡美公司进销存系统中虚设“上海样品仓库”，陆续将公司的葡萄酒171049瓶以“调拨形式”通过上海瀚百年公司、上海乐斐公司对外销售，其中上海乐斐公司销售76746瓶，货款人民币550011.26元，上海瀚百年公司以“调拨形式”及正常提货方式共计销售衡美公司葡萄酒96730瓶，货款人民币2466973.02元。上述红酒货款共计3016984.28元，其中仅有1022573.20元转入衡美对公账户中，其余款项1994411.08元均转入江苏瀚江公司、深圳瀚百年公司及被告人周宁个人卡等账户。因上述转到周宁个人卡的货款中，分别有一笔18294.00元和一笔500000.00元被挂在会计科目周宁应收款项下，合计518294.00元，被告人周宁此处截留公司资金计算为人民币1476117.08元。 2、2014年10月至2015年12月，被告人周宁指示衡美公司财务主管林某在衡美公司进销存系统中虚设“福州魁岐仓库”，陆续将71232瓶葡萄酒以“调拨形式”对外销售。货款收入进入被告人周宁及周宁指定的黄某个人卡中。现已查明，上述71232瓶葡萄酒成本总价为人民币1273258.99元。根据衡美公司账册反映：2015年8月有六份魁岐仓库销售发货单，销售客户是福州冰岛食品有限公司，合计销售数量45949瓶，金额为人民币924019.52元，但衡美财务账册并无对应的福州冰岛食品有限公司的支付货款依据，而财务收入凭证记录是以2015年4月、6月黄某个人卡汇给周宁个人卡的银行回单的影印件，合计金额人民币900000.00元，挂在会计科目周宁应收款项下。被告人周宁此处截留公司资金计算为人民币373258.99元。 3、2014年1月，被告人周宁利用设立的江苏瀚江公司收取衡美公司货款后转给其个人的江苏凡尚公司用于葡萄酒经营。被告人周宁先用江苏瀚江公司的名义与石家庄中狮醇醉有限公司（以下简称中狮公司）的王某某签订代理进口合同，再以衡美公司名义与建腾公司签订代理进口合同，由建腾公司代理衡美公司进口四批红酒。红酒抵达张家港以建腾名义进入保税仓后，被告人周宁要求中狮公司将货款支付给江苏瀚江公司，并使用伪造的建腾公司与武汉云创商贸有限公司（王某某的另一个公司，提货单位）的代理进口合同，分批次报关提货。经审计，2014年11月4日至2015年10月29日，被告人周宁指令财务人员将江苏瀚江公司以上述方式收到的货款以往来款形式汇到其个人设立的江苏凡尚公司，共计人民币2295245.00元，扣除凡尚公司还款530000.00元，余额人民币1765245.00元被江苏凡尚公司用于经营葡萄酒生意。 4、被告人周宁担任总经理期间，故意违反公司法规定，以个人卡作为收取公司货款账户，却未专款专用，随意截留公司货款。经审计，从2010年公司开业至2015年9月30日，衡美公司财务账册反映销售葡萄酒货款进入转入被告人周宁个人银行卡上为人民币45706200.00元，被告人周宁个人银行卡上用于支付衡美公司业务用途的人民币24558400.00元，尚有人民币21147800.00元未交给公司，扣除财务账册记录的被告人周宁个人短期借款给衡美公司的人民币13879000.00元，仍截留人民币7268800.00元用于其个人购房、返还个人债务等与衡美公司经营业务无关的用途。现查明，被告人周宁使用衡美公司的资金支付个人购房款金额为874045元，偿还个人购房贷款的金额为167292.62元。 上述事实，有原公诉机关提交并经一审法庭举证、质证相关书证、证人证言、审计报告、周宁的供述等证据证实。 原判认为，被告人周宁身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位资金挪用归个人使用超过三个月未还和挪用进行营利活动，共计人民币10883421.07元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周宁犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。二、已冻结的被告人周宁等人名下位于福州市仓山区建新镇淮安路南侧西江林语花园一期工程18#楼101复式单元的房产予以拍卖，从拍卖所得款中追缴被告人周宁用赃款支付的购房款人民币874045元和房贷人民币167292.62元，共计人民币1041337.5元以及孳息，发还被害单位福州衡美酒业有限公司。三、追缴赃款不足人民币10883421.07元的部分，继续向被告人周宁追缴，发还被害单位福州衡美酒业有限公司。 周宁上诉理由认为，一、原判根据审计的内容认定其“侵占”或“挪用资金”事实不清、证据不足；二、原判认定其个人卡资金共有21147800元未交给公司事实不清、证据不足；三、“上海样品仓库”、“马尾魁岐仓库”系虚拟仓库，货款已回到了公司。请求二审法院宣告其无罪。其辩护人除提出相同的意见外还认为，一、原判成本价认定有误；二、原判将上诉人周宁名下的房产拍卖返还衡美公司没有依据；三、衡美公司资产仅154.48万元，周宁不可能挪用10883421.65元；四、2015年9月30日后周宁个人卡转账给衡美的款项应当扣除；五、申请审计报告鉴定人等人出庭作证。请求二审法院改判周宁无罪。 经审理查明，原判认定上诉人周宁挪用资金的事实清楚，证据确实、充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，依法予以确认。 针对上诉人、辩护人的诉、辩意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 1、关于原判认定上诉人周宁个人卡资金共有2114.78万元未交给衡美公司是否属实的问题 经查，首先，根据上诉人周宁供述、衡美公司财务人员林某等人证言、银行交易明细等证据证实，周宁有招商银行、民生银行等银行卡用于接收衡美公司款项或费用开支。其次，根据林某、王某1等人的证言证实，周宁个人银行卡涉及衡美公司业务的货款接收和费用开支，财务人员都做了如实的记录。再次，福建同人大有会计师事务所有限公司出具的同人大有［2017］审字第081号专项审计报告证实，根据衡美公司财务账记载，2015年9月30日，应收账款-周宁科目核算的周宁个人卡共收取货款4570.62万元，已归还2455.84万元，尚有2114.78万元货款未归还衡美酒业。最后，林某对报告证实的上述内容予以确认。综上，原判认定该部分事实并无不当，故周宁及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 2、关于“上海样品仓库”、“马尾魁岐仓库”的货款是否被挪用的问题 经查，首先，根据上诉人周宁供述、被害人赵某某陈述、证人林某等人的证言及相关的书证证据证实，“上海样品仓库”、“马尾魁岐仓库”系周宁指示林某在衡美公司进销存系统中虚设的仓库，现实中并没有这两个仓库，形式上货物被调拨到了仓库，实际上均已出售，调拨单上的收货地址均为实际购货单位地址，衡美公司已核销了相关的物流费用。其次，根据衡美公司出具的进销存系统上海样品仓库库存记录相关书证证据证实，上海样品仓库库存红酒合计171049瓶。衡美公司清查盘点时发现该仓库实际并不存在，上述红酒均已销售，未查到销售或收款记录。再次，根据福建同人大有会计师事务所有限公司出具的同人大有［2017］审字第081号专项审计报告，证实衡美公司以库存调拨单形式从公司其它仓库发货至马尾魁岐仓库共71232瓶葡萄酒；衡美公司财务账确认销售45,949瓶，销售收入共924019.52元，库存数25283瓶未确认销售收入。另根据衡美公司出纳王某1提供的关于马尾魁岐仓库早期调拨收款的邮件与周宁个人卡收取魁岐仓库货款的银行流水证实，在开具调拨单至马尾魁岐仓库时，货物实际已实现销售，且部分货款直接转到周宁个人银行卡。综上，“上海样品仓库”、“马尾魁岐仓库”中体现的库存均已售出，除部分货款转入衡美公司账户外，其余款项均被上诉人周宁个人挪用。故上诉人及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 3、关于原判成本价认定是否有误的问题 经查，衡美公司进销存系统中“上海样品仓库”、“马尾魁岐仓库”中的虽有库存，但实际均已售出，因上诉人周宁未提供销售凭证，无法核实全部货款金额，原判根据有利于上诉人的原则，按照林某制作的实际成本价格计算货款，进而认定挪用资金数额并无不当。故上诉人及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 4、关于原判将上诉人周宁名下的房产拍卖返还衡美公司是否有误的问题 经查，首先，根据在案的证据证实，2014年11月8日，周宁通过其个人名下的深圳招商银行卡支付874045元购买了涉案房产。其次，根据上诉人周宁供述、证人林某、王某1等人的证言证实，周宁个人名下的深圳招商银行卡用于衡美公司经营使用。再次，根据在案的相关书证证实，上述银行卡在支付购房款前一个月接收的钱款均为衡美公司收入。第四，根据刑法第六十四条规定，违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。综上，原判将上诉人周宁名下的涉案房产拍卖返还衡美公司并无不当。故上诉人及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 5、关于辩护人提出衡美公司资产仅154.48万元、上诉人周宁不可能挪用10883421.65元的问题 经查，首先，根据审计报告证实，2014年衡美公司的营业收入为3623万元余元，2015年1月至9月衡美公司的营业收入为2916万元，上述营业收入的金额均超过10883421.65万元。其次，根据在案的相关证据证实，衡美公司进口葡萄酒业务均委托建腾公司代理，截止2015年11月30日，衡美公司尚有19115603.87元未与建腾公司结算。未结算金额亦高于10883421.65万元。故辩护人提出衡美公司资产仅154.48万元、进而认为周宁不可能挪用10883421.65元的意见不能成立，不予采纳。 6、关于2015年9月30日后周宁个人卡转账给衡美的款项是否应当扣除的问题 经查，首先，根据林某的证言证实，2015年9月30日以后，周宁的个人银行卡仍有接收衡美公司货款，也有支付衡美公司费用。其次，根据衡美公司出具的关于上海样品仓库情况说明及附件材料证实，2015年9月30日后，周宁个人卡收取衡美公司货款4783782.00元，替衡美公司支付费用2132513.20元，新增应收账款2651268.80元。最后，根据审计报告证实，截止2015年9月30日，周宁尚有2114.78万元货款未归还衡美公司，截止2015年12月31日周宁尚有2370.08万元货款未归还衡美公司。综上，原判根据有利于上诉人原则，认定涉案的时间截止至2015年9月30日并无不当。故辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 7、关于审计报告能否作为定案依据及申请鉴定人、林某等人出庭的问题 经查，首先，原判已就审计报告的相关问题作了充分的评判，且审计报告涉及本案的内容亦经证人林某、财务账册等证据确认，该审计报告可以作为本案定案的依据，本院在此不再赘述。其次，证人林某已有多份证言在案，侦查机关提取上述证言程序合法，且证言证实的内容得到在案相关证据印证，足以采信。综上，故辩护人提出的相关意见、申请不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人周宁身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位资金挪用归个人使用超过三个月未还和挪用进行营利活动，共计人民币10883421.07元，其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 浩 审判员 董 昆 审判员 王奇峰 二〇二〇年五月二十一日 书记员 金晶晶 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。