山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终584号上诉人(原审被告)：长治山煤凯德世家房地产开发有限公司，住所地：长治市上党区新建路115号。法定代表人：琚翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：张彦俊，山西恒烨律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山西三建集团有限公司，住所地：长治市太行东街266号（山西三建商务大厦1幢14层1404号）。法定代表人：刘仁旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳高飞，山西三建集团有限公司副经理。委托诉讼代理人：李宏，山西鼎信泽律师事务所律师。上诉人长治山煤凯德世家房地产开发有限公司因与被上诉人山西三建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长治山煤凯德世家房地产开发有限公司（以下简称凯德世家）的法定代表人琚翔及其委托诉讼代理人张彦俊，被上诉人山西三建集团有限公司（以下简称山西三建）的委托诉讼代理人岳高飞、李宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯德世家上诉请求：依法撤销原判,改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中,在双方协议中明确约定工程款经第三方审计,以审计结果为最终支付工程款依据的情形下,本案在未经第三方审计,而一审法院直接判决上诉人支付工程款是错误的,二审人民法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。本案中,上诉人系一家国有控股的企业,涉及到工程款的结算,根据国有企业的要求和工程需求进行审计后支付。根据2014年3月20日签订的《建设工程施工合同》、2015年7月22日上诉人与被上诉人的谈判会议纪要，被上诉人所诉求的工程款需经第三方审计,根据审计结论作为付款依据。双方的建设施工合同6.1.6中及会议纪要中明确约定了以审计结论作为支付依据,并不是一审认为的事后监督。二、一审法院认为“因被告是付款方,所以提交第三方审计是被告应尽的义务”,同时认为“涉案工程款已经于2018年12月24日结算完毕,而被告为了自己的利益却迟迟未提交第三方进行审计”进而根据《民法总则》第159条之规定分析认为“原告要求被告支付剩余工程款的条件已经成”,认定事实和适用法律均错误。根据审计规则,被上诉人作为施工方需要提供审计资料并在审计工作中对工程量等予以配合，一审中没有任何证据能证实上诉人阻止审计,阻止条件成就，在一审庭审中被上诉人方仍坚持认为不用审计，导致该工程未能进行审计的原因和责任完全系在被上诉人方。三、一审法院适用简易程序审理本案程序违法、超出三个月审理期限后未经上诉人方同意继续适用简易程序并延长期限至六个月程序违法。山西三建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判。山西三建向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款26196131．34元及逾期支付工程款的利息损失（自2018年5月31日开始计算至工程款全部付清之日止。截止2019年5月31日的利息为1244316．24元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月20日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，约定将长治山煤凯德世家广场1#-4#、6#、8#、9#、13#楼施工工程发包给原告，工程承包范围为基础工程、主体结构建筑工程、砌筑工程、室内给排水工程、室内强弱电工程、管线预埋工程、屋面工程，关于进度付款申请单编制的约定为：每月按当月完成合格工程量的60％支付进度款；工程完工初验后一周内支付工程总价的80％；工程竣工验收合格、结算及第三方审计完毕，付至结算总价的95％，余款支付见专用条款15．3条。该合同15．3约定，扣留工程总价的5％；15．3．1约定，承包人提供质量保证金的方式为结算价款的5％；15．3．2约定，质量保证金的扣留方式为工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。该合同附件3工程质量保修书的质量保修期约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗质量保修期为五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；本工程约定的质量保修金为结算总价的5％，待缺陷责任期届满后且无质量问题15日内付清；屋面防水，有防水要求的卫生间、房间和外墙防水满两年支付质保金的75％，余款满五年后15日内付清（质保金不计利息）。2016年2月16日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，约定将长治山煤凯德世家广场B区10#、11#、12#、14#楼施工工程发包给原告，工程承包范围为基础工程、主体结构建筑工程、砌筑工程、室内给排水工程、室内强弱电工程、管线预埋工程、屋面工程，关于进度付款申请单编制的约定为：每月按当月完成合格工程量的60％支付进度款；工程完工初验后一周内支付支工程总价的80％；工程竣工验收结算后付至结算总价的95％，余款支付见专用条款15．3条。该合同附件3工程质量保修书约定，本工程约定的质量保修金为结算总价的5％，待缺陷责任期届满后且无质量问题15日内付清。其他内容的约定，同2014年3月20日合同的约定。2017年1月10日原被告及监理单位共同签署《工程竣工初验报告》，初验意见为：1、本工程于2017年1月3日进行初步验收，在预验收中各方均认为本工程已基本具备竣工验收条件，各分部工程施工单位自检、建设单位、监理单位现场验收，均符合实际及国家现行有关施工验收规范和指标；2、要求施工单位对不合格工程进行整改，零星扫尾工程三个月内完善，工程施工技术资料不完善需及时收集整理。2017年12月25日原被告双方共同签章（且有负责人、编制人、审核人的签名）的《建筑安装工程结算书》载明案涉工程土建、安装工程结算金额为70355024．66元，2018年1月25日原被告双方共同签章（且有负责人、编制人、审核人的签名）的《建筑安装工程结算书》载明案涉工程二次结构等工程的结算金额为9330509．56元，2018年12月24日原被告双方共同签章（且有被告负责人及原告编制人的签名）的《建筑安装工程结算书》载明案涉工程签证、变更工程的结算金额为1171451．71元，以上共计80856985．93元。截止目前，被告支付工程款54660854．59元，尚欠工程款金额为26196131．34元。另查明，2015年7月22日原被告就案涉工程1#、4#、10#、13#、14#楼二次结构工程分包事宜经协商达成一致意见，并形成了商务谈判会议纪要（SM·KDSJ-CB02-18），该会议纪要第十一条约定，原告协助各分包方办理付款申请，被告进行支付；分包方施工结束后，组织被告、监理单位进行初验合格后7-14日内，付至已完部分结算价的80％；办理完工程总体验收并合格后，移交工程结算资料、结算审计完成后7-14日内，付至审计后结算价的95％。2018年10月22日原被告双方就案涉工程尾项结算召开专题会，达成了一致意见，并形成了《发承包方专题会议纪要》。自2017年夏季以来，案涉工程的屋面防水工程出现漏水。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告要求被告支付剩余工程款（除质保金外）的条件是否成就？2、原告诉求的逾期支付工程款利息应否予以支持？3、被告应否将质保金支付给原告？（一）关于第一个争议焦点。被告辩称，2014年3月20日被告与原告签订的《建设工程施工合同》第12．4．2约定工程竣工验收合格结算及第三方审计完毕，付至结算总价在95％，现该工程并未经竣工验收合格且并未进行审计，原告要求支付剩余工程款的条件并未具备，原告要求被告支付剩余工程款的请求不符合合同约定和法律规定。一审法院认为，国务院发布的《建设工程质量管理条例》规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日15日内向当地建设行政部门备案，质量监督机构不再承担代表政府直接参与建设工程检验的职责。就本案而言，被告虽未组织案涉工程设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，但案涉工程被告已经实际投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，可以认定原告向被告转移占有案涉工程之日为竣工日期。关于原告何时向被告转移占有案涉工程以及案涉工程是否验收合格，原被告有争议。一审法院认为，原被告签订的两份《建设工程施工合同》分别约定“工程竣工验收合格、结算…”以及“工程竣工验收结算后…”，由此可见，结算是在工程竣工验收合格之后进行的，而案涉工程工程款也已经于2018年12月24日全部结算完毕，故可以认定2018年12月24日为原告向被告转移占有案涉工程之日，且可以认定案涉工程已经竣工验收合格。关于被告提出，案涉工程工程款结算还未经第三方审计，支付原告剩余工程款的条件还未成就。一审法院认为，尽管2014年3月20日被告与原告签订《建设工程施工合同》约定“工程竣工验收合格、结算及第三方审计完毕，付至结算总价的95％”以及2015年7月22日原被告形成的商务谈判会议纪要（SM·KDSJ-CB02-18）约定“办理完工程总体验收并合格后，移交工程结算资料、结算审计完成后7-14日内，付至审计后结算价的95％”，但2016年2月16日被告与原告签订的《建设工程施工合同》并未将“第三方审计完毕”作为支付原告剩余工程款的条件。可见，案涉两份合同并非都约定结算后交第三方审计。退一步讲，即使结算后要交第三方审计，依据文义解释规则，上述约定也并非是将第三方审计结果作为结算的依据，而是对被告结算行为的事后监督。因被告是付款方，所以提交第三方审计是被告应尽的义务，案涉工程工程款已经于2018年12月24日结算完毕，而被告为了自己的利益却迟迟未提交第三方进行审计，根据《民法总则》的规定，视为被告已经提交第三方审计。综上分析，原告要求被告支付剩余工程款（不包括质保金）的条件已经成就，被告应当在支付原告剩余工程款80856985.93×95%-54660854.59=22153282元（不包括质保金）。（二）关于第二个争议焦点,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。在第一个争议焦点的论述中，认定2018年12月24日为原告将案涉工程交付给被告之日，故被告应当支付原告剩余工程款22153282元（不包括质保金）之日为2018年12月24日。被告应当自2018年12月24日起向原告支付逾期付款利息至剩余工程款22153282元（不包括质保金）付清之日止。利率标准为：2018年12月24日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2018年12月24日至2019年8月19日剩余工程款22153282元的利息为22153282×（4.35%÷12）×8个月-22153282×（4.35%÷365）×5天=629244元。原告要求自2018年5月31日开始计算逾期付款利息缺乏事实依据，不予支持。被告辩称，原告未能给被告开具发票所以才导致剩余工程款不能继续支付，应当驳回原告的逾期利息请求。一审法院认为，被告向原告支付工程款系主合同义务，原告向被告开具发票系从合同义务，二者不具有对价关系，被告不得以原告未开具发票对抗自己向原告支付工程款的义务。故原告的该辩解意见不符合法律规定，不予支持。（三）关于第三个争议焦点,庭审查明，原被告签订的两份《建设工程施工合同》均约定，承包人（本案原告）提供质量保证金的方式为结算价款的5%；质量保证金的扣留方式为工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。该两份合同附件3工程质量保修书的质量保修期约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗质量保修期为五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；本工程约定的质量保修金为结算总价的5%，待缺陷责任期届满后且无质量问题15日内付清（质保金不计利息）。在第一个争议焦点的论述中，一审法院认定2018年12月24日为案涉工程竣工验收合格之日，按照上述约定，原告的缺陷责任期至今尚未届满，故原告要求被告支付质量保证金不符合合同约定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告长治山煤凯德世家房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告山西三建集团有限公司工程款22153282元（不包括质保金），并自2018年12月24日起向原告山西三建集团有限公司支付逾期付款利息至22153282元工程款付清之日（2018年12月24日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息为629244元，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费179002元，减半收取89501元，由原告山西三建集团有限公司负担11645元，被告长治山煤凯德世家房地产开发有限公司负担77856元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人主张国有企业支付价款需依法进行审计，工程款审计符合双方合同约定，非经审计不符合付款条件，被上诉人对此不予认可。根据我国《审计法》的规定及其立法宗旨，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。无论案涉工程是否依法须经审计机关审计，均不能认为审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。上诉人所认可的2016年2月16日的《建设工程施工合同》中仅就安全文明施工费支付比例和支付期限约定了审计事项，未明确约定将审计结论作为确定工程价款的依据，应当认定双方当事人在合同中并未明确约定将审计结论作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，被上诉人依据合同约定进行了施工，现涉案工程已实际投入使用。2018年1月25日上诉人与被上诉人就案涉工程二次结构等工程进行了结算，并在《建筑安装工程结算书》上共同签章确认，一审法院以该《建筑安装工程结算书》作为依据确定欠付工程款数额并无不当，上诉人以工程未审计为由拒绝支付剩余工程款的上诉理由本院不予支持。综上所述，长治山煤凯德世家房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155712元，由长治山煤凯德世家房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝志芳审 判 员 张建兵审 判 员 闫明先 二〇二〇年五月二十二日法官助理 李阳阳书 记 员 赵 敏