广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终454号上诉人（原审原告）：杨学龙，男，1974年6月8日出生，汉族，住四川省南部县*********。委托诉讼代理人：李林光，广东天伦（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省第六建筑有限公司，住所地四川省成都市金牛区*******，统一社会信用代码9*5************987。法定代表人：任予锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴祥洪，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山百灵达电子有限公司，住所地广东省中山市南朗镇华南现代中医药城完美路10号办公楼一楼，统一社会信用代码91442********2607P。法定代表人：MichaelJimmyWongYuenTien，该公司执行董事。委托诉讼代理人：翟静，女，该公司合规总监。委托诉讼代理人：宋瑞庆，男，该公司助理经理。上诉人杨学龙因与被上诉人四川省第六建筑有限公司（以下简称六建公司）、中山百灵达电子有限公司（以下简称百灵达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。杨学龙上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判六建公司向杨学龙支付工程款184406元，百灵达公司对此承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，损害杨学龙合法权益。2017年1月至9月期间，杨学龙是否在案涉工地实际施工，是审查本案事实的关键所在。直至2019年11月6日开庭，六建公司才当庭否认杨学龙在2017年1月至9月期间实际施工的事实，对此，一审法院应当合理分配举证责任，应给予杨学龙必要的搜集、准备和提交证据的时间（不应限定在庭后3日内）。在杨学龙已经按照法院指定的时间（即庭后3日内，因庭后3日期限的最后一日是法定休息日，依法可顺延到下周一即11月11日）内向一审法院提交新证据后，一审法院却以判决书已签发为由不予接收，亦不作审查，导致一审认定事实有误。二、杨学龙提交的2017年3月、4月、7月、8月、9月《工程施工派工单》可以证明杨学龙班组于2017年3月至9月期间在案涉工地实际施工的事实，期间六建公司支付的100558元是支付该期间的工程款，不应在杨学龙本案主张的工程款数额中予以扣减。综上，六建公司尚欠杨学龙的工程款为184406元（330396元+23760元+110250元-280000元）。六建公司答辩称：一、杨学龙一审提交的2017年11月18日至2017年11月27日的十一份派工单不应计入本案工程款，六建公司应付的工程款为49138元，即一审判决的60088元扣减10950元。理由为该十一份派工单项目经理处均为陈章华签署，但其并非六建公司员工。派工单必须由项目经理黄成林签名确认才可作为工程款结算依据。虽然十一份派工单有六建公司员工唐志高签名，但其无权审核杨学龙的工时和工资，其仅能证明派工单的施工内容的真实性，不能代表项目经理黄成林确认杨学龙的工时和工资。二、杨学龙一审期间没有主张2017年1月至9月的工程款，该期间的工程款不属于本案的审查范围，且杨学龙二审提交的派工单不属于新证据，不应采纳，杨学龙应另案主张。六建公司委托易业云向杨学龙支付的100558元款项均是支付本案的工程款。且杨学龙二审提交的派工单，累计金额高达196650元，也与易业云代付的款项金额不符。三、杨学龙主张的2016年8月29日至30日两天的工程款，六建公司已于2017年4月17日与杨学龙进行了最终结算，具体以工资结算表所确定的未付金额为准。杨学龙是重复主张，不应支持。百灵达公司答辩称：一、一审判决关于百灵达公司责任的认定正确，百灵达公司并未与杨学龙签订任何协议，也未进行合作。至于杨学龙与六建公司的关系，百灵达公司不清楚，应由法院认定。二、百灵达公司没有拖欠六建公司工程款，双方还未进行竣工结算，双方的纠纷还在审理过程中。杨学龙不应在本案中要求百灵达公司承担连带清偿责任。杨学龙于2019年5月9日向一审法院起诉请求：1.六建公司向杨学龙支付工资201656元，百灵达公司对此承担连带清偿责任；2.六建公司向杨学龙支付自2017年4月18日起至2019年4月28日期间的逾期付款违约金26534元（此后违约金按银行同期贷款利率计算至实际清偿日止），百灵达公司对此承担连带清偿责任。一审法院认定事实：1.2013年8月11日，百灵达公司（发包人）与六建公司（承包人）签订EPC总价包干合同，约定：工程名称为中山百灵达电子有限公司工厂项目，工程内容为施工总承包，承包范围为基础工程、土石方工程、主体结构与建筑工程、室内外装饰工程、钢结构、玻璃幕墙、建筑电气（高低压）、建筑智能化、给排水工程、消防工程、通风空调工程、燃气工程等；开工日期2013年8月11日，竣工日期2014年7月31日；暂定合同价265000000元；合同还约定了其他事项。2013年12月31日，上述工程取得建设工程施工许可证。2.签订日期为2016年8月27日，注明“甲方：四川六建中山百灵达项目部”、“乙方：杨学龙电工班组”的协议书约定：项目部于2016年8月28日中午12点前支付班组每人5000元工资，共计220000元；剩余部分工资于2016年8月30日全部结清；8月26、27、28日三天，项目部按每人每天1000元补助，共计132000元；8月29、30日两天，按每人每天270元补助，共计23760元；如项目部于2016年8月30日未给班组结清工资，则从2016年8月29日起，项目部按每人每天1000元标准补助，直到结清全部工资为止；甲方签名处由周文清签名，乙方处由杨学龙签名确认。经质证，六建公司对该协议书无异议，确认周文清系其项目管理人员。一审庭审中，杨学龙与六建公司确认杨学龙向涉案厂房建设项目中的建筑电气施工（高低压）提供劳务作业，计价方法为每工日300元，双方未签订书面合同，2016年4月25日杨学龙进场施工；杨学龙称其于2017年11月底施工完毕，2017年12月11日退场，六建公司称杨学龙于2017年11月退场。3.签订日期为2017年4月17日，备注“百灵达城项目临电班组（杨学龙2016年4-12月份）工资结算表”（以下简称结算表）显示：出勤总工时（天）7480、应付工人工资2380000元、已付工资2038084元、补助15120元、扣回工具、安全、工时26640元，补充协议132000元，未付款合计330396元。结算表下方班组长签字栏由杨学龙签名、主办施工员栏由唐志高签名，另一签名因字迹潦草无法辩认，项目经理栏由黄成林、陈章华签名。一审庭审中，百灵达公司与六建公司确认结算表载明的补充协议132000元系协议书约定的补助款。对于上述款项2038084元，六建公司与百灵达公司均无法明确其支付方式。4.杨学龙提供了2017年10月1日至同年11月27日的工程施工派工单（以下简称派工单），其中，2017年10月1日至2017年11月17日的派工单反映，派工工日合计331个，并注明施工内容，派工单下方项目经理栏由黄成林签名，施工员栏由唐志高签名，班组长栏由杨学龙签名。经质证，六建公司对上述派工单无异议。2017年11月18日至同年11月27日的11份派工单反映，派工工日合计36.5个，派工单下方项目经理栏由陈章华签名，施工员栏由唐志高签名，班组长栏由杨学龙签名。经质证，六建公司不确认真实性，认为派工单的经理栏系陈章华签名，陈章华不是其员工；杨学龙认为陈章华系项目部负责人。5.2016年4月至同年12月期间杨学龙收取涉案工程款2038084元，2018年2月13日周文清向杨学龙转账支付150000元，周文清向杨学龙转账支付100000元，2018年4月24日周文清向杨学龙转账支付30000元，2017年1月至同年9月期间易业云向杨学龙转账支付工程款合计100558元；上述款项合计2418642元。六建公司确认上述款项系其委托周文清、易业云向杨学龙支付的涉案工程款。6.杨学龙、六建公司、百灵达公司一致确认涉案工程已经完工并交付使用。百灵达公司称未拖欠六建公司应付进度款，六建公司与百灵达公司确认双方未就涉案土建工程项目进行竣工结算，双方因此产生纠纷，并引起诉讼。7.杨学龙称其于2017年退场，但对于退场时间及重新进场时间无法明确；杨学龙在一审法院指定期限内亦未对此提交书面情况说明及相关证据。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。从涉案合同、协议书、结算书、派工单的内容以及杨学龙、六建公司、百灵达公司对涉案工程施工过程的陈述可知，六建公司从百灵达公司承包工程后，将其中建筑电气（高低压）的劳务工程分包给杨学龙，杨学龙作为实际施工人完成了相应施工内容，各方当事人均确认涉案工程已经交付使用，故六建公司作为分包人应向杨学龙支付工程款。关于工程欠款的认定问题。结算书显示未付工程款为330396元，杨学龙、六建公司均无异议，一审法院予以确认。根据结算书落款时间及结算书载明协议书中的补助款132000元，未载明协议书的其他款项，杨学龙、六建公司对于结算书载明的已付款2038084元均无法陈述其具体支付方式，结合行业惯例，一审法院认定杨学龙、六建公司共同对2017年4月17日之前的欠付工程款进行最终结算。对于杨学龙主张协议书载明的款项，系重复主张，一审法院不予支持。对于2017年10月至同年11月期间的工程款的认定。杨学龙与六建公司一致确认2017年10月1日至2017年11月17日的派工工日合计331个，一审法院予以认定。虽然六建公司不认可2017年11月18日至同年11月27日的11份派工单，但该期间的派工单下方施工员栏由唐志高签名，唐志高系六建公司员工，亦在2017年10月至同年11月期间派工单上签名，结合上述11份派工单项目经理栏由陈章华签名及结算表项目经理栏亦有陈章华签名的事实，一审法院对2017年11月18日至同年11月27日的11份派工单予以采信，并认定该期间的工日为36.5个。对于六建公司的相应辩解一审法院不予采纳。杨学龙未主张2017年1月至同年9月期间的工程款，且未提供相应的派出单等相关施工资料予以证实，结合杨学龙陈述的2017年曾停工退场的事实，一审法院认定该期间不应计算工程款。根据杨学龙、六建公司确认的工程款计价方法，一审法院认定2017年10月至同年11月期间工程款为110250元[（331＋36.5）×300元/工日]。据此，六建公司尚欠杨学龙工程款60088元（330396元＋110250元－280000元-100558元）。关于违约金的问题。杨学龙与六建公司之间未签订书面合同，故杨学龙主张逾期付款违约金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于百灵达公司应否承担责任的问题。百灵达公司与六建公司至今未就EPC总价包干合同项下的工程项目进行竣工结算，双方因此产生纠纷并引起诉讼，百灵达公司亦称未拖欠应付工程款，故本案无法认定百灵达公司欠付六建公司工程款数额。据此，杨学龙主张百灵达公司对涉案债务承担连带责任，理据不足，一审法院不予支持。杨学龙可待条件成就后，另行主张权利。综上所述，杨学龙诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、六建公司于一审判决发生法律效力之日起七日内支付杨学龙工程款60088元；二、驳回杨学龙的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4722元(杨学龙已预交)，由杨学龙负担3479元，六建公司负担1243元（六建公司于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付杨学龙）。二审期间，杨学龙向本院提交以下证据：2017年3月、4月、7月、8月、9月《工程施工派工单》，拟证明杨学龙电工班组分别于2017年3月、4月、7月、8月、9月在案涉工地实施施工的事实，且六建公司向其支付的100558元为支付该期间的工程款，故不应当在杨学龙于本案所主张的工程款数额中予以扣减。六建公司对此质证称，杨学龙提交的证据不属于二审新证据，其不同意质证。杨学龙应当另案起诉主张该期间的工程款。六建公司于2017年4月18日至2017年12月22日期间委托易业云支付给杨学龙的100558元，均为支付本案的工程款。百灵达公司对此质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均不确认，因为这是杨学龙与六建公司之间的纠纷，百灵达公司没有参与，所以无法确认。另，六建公司及百灵达公司二审期间均未向本院提交新的证据。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。二审另查明：六建公司于一审期间提交易业云出具的付款确认书及对应的银行转账流水显示，易业云分别于2017年4月18日、2017年7月4日、2017年7月27日、2017年7月27日、2017年8月22日、2017年11月28日、2017年12月5日、2017年12月12日分别向杨学龙转账支付15000元、10000元、5600元、8100元、46650元、12000元、1208元、2000元，上述款项合计100558元。杨学龙确认收取上述100558元，并向本院提交2017年3月、4月、7月、8月、9月《工程施工派工单》原件，主张该100558元是六建公司向其支付的2017年1月至9月期间的工程款，不属于本案中其所主张的工程款范围内，故该100558元不应在本案中作为六建公司已付工程款予以抵扣。六建公司对此不予确认，并认为100558元是支付2017年4月17日结算书所确认的欠付工程款。二审再查明：杨学龙二审提交的2017年3月、4月、7月、8月、9月《工程施工派工单》内容显示，2017年3月的工程款为：52工日×300元/工日=15600元；2017年4月的工程款为：27工日×300元/工日=8100元；2017年7月的工程款为：155.5工日×300元/工日=46650元；2017年8月的工程款为：173.5工日×300元/工日=52050元；2017年9月的工程款为：247.5工日×300元/工日=74250元，上述合计196650元。二审又再查明：案涉EPC总价包干合同项下的工程项目已完工并已交付使用，百灵达公司主张其已依照合同约定足额进行了工程进度款，付款比例已达84%，因案涉EPC总价包干合同项下的工程项目尚未进行竣工验收结算，故剩余工程价款的支付条件尚未成就，百灵达公司无需对六建公司的案涉债务承担连带清偿责任。六建公司主张百灵达公司尚拖欠其工程款未付，确认双方之间并未进行最终结算，双方之间的工程款纠纷仍在诉讼过程中。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、六建公司是否应当向杨学龙支付2016年8月27日协议书第4条约定的补助款23760元；二、六建公司委托易业云向杨学龙支付的100558元是否应在本案工程款中予以扣减；三、百灵达公司是否应在欠付六建公司工程款范围内对案涉债务承担连带清偿责任。对此，本院具体分析如下：关于焦点一，即六建公司是否应当向杨学龙支付2016年8月27日协议书第4条约定的补助款23760元的问题。杨学龙主张2017年4月17日结算书中双方确认的未付款330396元未包含2016年8月27日协议书第4条约定的补助款23760元，六建公司应当向其支付该补助款23760元。六建公司对此不予确认，认为双方在签订2017年4月17日结算书时已经把该23760元补助款折算成工时计入已付工资中，且在结算前已经支付完毕。本院认为，杨学龙与六建公司于2017年4月17日签订的结算书是对杨学龙班组于2016年4月至12月期间的工程量进行结算，杨学龙所主张的23760元补助款发生于双方2017年4月17日结算前，若杨学龙认为六建公司未按2016年8月27日协议书向其支付该补助款23760元，其完全可以在结算时提出异议，并要求将该补助款纳入应付款项范围内。但2017年4月17日结算书中仅反映了2016年8月27日协议书第3条约定的补助款132000元，未提及协议书第4条约定的补助款23760元，故本院认为六建公司的陈述更为可信，双方应当以2017年4月17日签订的结算表确认六建公司未付杨学龙2016年4月至12月的工程款为330396元。杨学龙对其主张未能提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。关于焦点二，即六建公司委托易业云向杨学龙支付的100558元是否应在本案工程款中予以扣减的问题。杨学龙确认收取易业云代六建公司支付的100558元，但其主张该100558元是六建公司向其支付的2017年1月至9月期间的工程款，不属于本案中其所主张的工程款范围内，故该100558元不应在本案中作为六建公司已付工程款予以抵扣，并向本院提交2017年3月、4月、7月、8月、9月《工程施工派工单》原件。六建公司对此不予确认，并认为100558元是支付2017年4月17日结算书确认拖欠的工程款。本院认为，杨学龙二审提交的2017年3月、4月、7月、8月、9月《工程施工派工单》合计工程款为196650元，与易业云支付的100558元数额相差达96062元，数额并不相符。虽然杨学龙所主张的2017年1月至9月期间的个别月份的工程款与易业云分批支付的款项金额一致，但易业云转账支付款项中并未特别指明是对应哪个月份的工程款，无法直接证明易业云所支付的款项即为杨学龙提交的2017年3月、4月、7月、8月、9月《工程施工派工单》所对应的工程款。且易业云系在双方签订2017年4月17日结算表后才开始陆续支付款项。另，一审庭审时，杨学龙称其没有持有2017年1月至9月的施工派工单原件，原因是六建公司在向其支付工程款后即收走原件，但杨学龙于二审期间却提交了2017年3月、4月、7月、8月、9月工程施工派工单原件，杨学龙的陈述显然前后矛盾。故综合上述因素考虑，本院认为六建公司主张其在2017年4月至12月期间委托易业云所支付的100558元是支付2017年4月17日签订的结算表所确认拖欠的工程款的陈述可信度更高。一审认定六建公司委托易业云所支付的100558元应当在本案中作为六建公司已付工程款予以扣减，该处理结果并无不妥，本院予以维持。杨学龙于诉讼期间明确不在本案中向六建公司主张2017年1月-9月期间的工程款，若杨学龙认为六建公司拖欠其2017年1月-9月期间的工程款未付，其可另循法律途径予以解决。因双方对一审法院认定的杨学龙2017年10月至11月期间的工程款为110250元均未提出上诉，故本院予以确认。一审法院认定六建公司尚欠杨学龙工程款为60088元（330396元＋110250元-280000元-100558元），处理并无不当，本院予以维持。关于焦点三，即百灵达公司是否应在欠付六建公司工程款范围内对案涉债务承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杨学龙作为实际施工人，其有权依据上述法律规定向作为发包人的百灵达公司在其欠付工程价款范围内主张权利。百灵达公司主张其已依照合同约定向六建公司支付了进度工程款，总付款比例已达84%，因案涉工程尚未竣工验收结算，故剩余工程款的付款条件尚未成就。对此，本院认为，根据百灵达公司于本案的举证及其自认的事实可知，百灵达公司仅是依照合同约定支付了工程进度款，且据其所称付款比例仅为84%，而案涉EPC总价包干合同项下的工程项目已完工并已交付使用，且六建公司与百灵达公司均确认双方之间并未进行最终结算，双方之间的工程款纠纷仍在诉讼过程中，即百灵达公司于本案中未能提供充分有效的证据证明其已足额向六建公司支付全部工程款，故应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。百灵达公司应在欠付六建公司的工程价款范围内对六建公司案涉债务承担连带清偿责任。一审对此认定有误，本院依法予以纠正。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，杨学龙上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12387号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12387号民事判决第二项；三、被上诉人中山百灵达电子有限公司在欠付被上诉人四川省第六建筑有限公司工程价款范围内对上述第一项四川省第六建筑有限公司所欠债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人杨学龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4722元（杨学龙已预交），由杨学龙负担3494元，由四川省第六建筑工程有限公司、中山百灵达电子有限公司共同负担1228元（四川省第六建筑工程有限公司、中山百灵达电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付杨学龙）；二审案件受理费2786元（杨学龙已预交3988元），由杨学龙负担1393元，由四川省第六建筑工程有限公司、中山百灵达电子有限公司共同负担1393元（四川省第六建筑工程有限公司、中山百灵达电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付杨学龙）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇二〇年五月十八日书记员 李玉琴