河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终445号 上诉人（原审原告）：董璇，女，1997年4月18日出生，汉族，现住滦州市。 委托诉讼代理人：常秀红，河北滦天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏，河北冀华（唐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滦县滦影广告装饰有限公司，住所地：滦县新城农资大市场C区12号。 法定代表人：周春海，该公司经理。 委托诉讼代理人：董明月，河北日月新律师事务所律师。 上诉人董璇因与被上诉人滦县滦影广告装饰有限公司（以下简称滦影公司）劳动争议一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董璇上诉请求：请求依法撤销滦州市人民法院（2019）冀0223民初2855号民事判决书，认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，或发还重审。事实理由：上诉人认为一审法院认定事实错误、适用法律错误，导致错误认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。一、一审法院认为原告在被告处实习工作及发生交通事故时，是尚未毕业的大学生，其在被告处工作实际上是在被告处实习。不仅原告，一般大学生都有实习任务，但大学生实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位甚至是农村参加社会实践，是为了巩固补充自己在学校的课堂知识，没有工资，或有一些报酬，即便实习单位向其支付一些报酬，也只是对实习生付出工作的一种补贴是错误的。上诉人所在学校唐山市对外经济贸易学校出具证明证实，上诉人2013年9月至2015年7月学生在校学习两年，第三年是自主择业期，学校不安排学生到校学习，属于准毕业大学生，在这期间上诉人不再受学校的管理。上诉人是2015年9月到被上诉人处上班，一直到2016年3月26日上诉人在上班途中发生交通事故，上诉人每月工资2700元，日工资90元，工种为平面设计，跟其他工人一样接受被上诉人的支配管理，与单位其他工人同工同酬，上诉人是以就业为目的为被上诉人提供劳动，是以取得劳动报酬为目的的，不是以学习为目的，为补充课堂知识、参与社会实践而进行的没有工资报酬的实习，或者是通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工俭学，日平均工资90元，远远高于2017年河北省最低工资标准，而且，上诉人在庭审中明确表示，其他工人的工资是每天100元，上诉人刚刚上班每天工资就90元，一审法院确无视当地的社会平均工资以及被上诉人给其他工人发放的工资标准，错误认定被上诉人支付的是一种补助或补贴。二、一审法院认为实习生不是《劳动法》意义上的劳动者。实习生的身份仍是学生，而不是劳动者，学生在实习单位发生伤亡事故的，不属于《工伤保险条例》工伤的认定对象，不仅如此，因原告既未与被告签订劳动合同，也未与被告签订毕业后仍到被告处继续工作的意向协议，故此原告称与被告之间存在事实劳动关系的主张没有事实和法律依据，同样是错误的。上诉人的身份符合关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见中确定的劳动者主体身份，相关法律规定也没有排除准毕业大学生不能与单位存在事实劳动关系，《工伤保险条例》也未将大学生列为不予认定对象。被上诉人在庭审中明确表示，其与其他劳动者包括上诉人均没有签订劳动合同，被上诉人无视《劳动法》的相关规定，不与职工签订劳动合同，是被上诉人违反劳动法造成的，与上诉人没有任何关系，上诉人如果在上班途中没有发生交通事故，会继续在被上诉人处上班。实际上，对准毕业大学生就业与就业单位是否存在事实劳动关系，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要二》“23、在校学生在用人单位进行实习，是否应认定劳动关系？在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。”《泸州市中级人民法院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》“问题8：在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的任务，受到伤害而发生争议的，如何处理。参考意见：在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。”内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会印发《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》的通知内高法[2015]193号“在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。”《最高法院2019年10月22日关于确认劳动关系纠纷、经济补偿金纠纷裁判规则》13条中其他参考案例主旨是实习生的身份不属于在校生，不隶属于学校管理，与用人单位之间符合劳动关系的本质特征，应认定劳动关系。以上指导意见均能证实在校准毕业学生只要是以就业为目的就应认定事实劳动关系是有法可依的，上诉人就是以就业为目的为被上诉人提供劳动。中华人民共和国人力资源和社会保障部司局函人社工险便函[2019]44号人力资源社会保障部工伤保险司关于转发浙江省人力资源和社会保障厅等3部门《关于试行职业技工等学校实习生以及学生在实习期间和超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》的通知，明确规定对职业技工等学校实习生以及学生在实习期间和超过法定退休年龄人员纳入工伤保险参保范围，实习生视同劳动者参保。因此，一审法院事实认定错误。综上，一审法院错误的认定了事实，错误适用了法律，导致错误的作出了判决。望二审法院依法审查后改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系或发还重审。上诉人庭审补充如下上诉意见：一审判决认定事实自相矛盾，第八页认定被告向原告支付的费用只能算是对原告付出劳动的补贴不是劳动法等意义上的工资。第九页又认为是被告为原告支付的报酬是收入证明。 滦影公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。针对上诉人提出的事实和理由，具体答辩如下：一、上诉人所在的唐山市对外经济贸易学校是一所全日制普通中专学校，中专教育是我国职业教育的一部分，根据《职业教育法》第37条、《中等职业学校学生实习管理办法》第3条的规定，上诉人2013年9月至2016年7月是中专学校平面设计专业的学生，2015年9月至2016年7月是中等职业学校三年级的学生，应进行实习，上诉人在学校学习了两年理论知识，并不具备直接上岗工作的技能要求，而是需要通过实习来理论联系实际，经过学校实习考核领取毕业证后才能真正走上工作岗位。上诉人到被上诉人处之初也是说的来实习一下，所以2016年3月25日之前上诉人在被上诉人处“工作”就是实习，是上诉人为了完成学业获得毕业证按照学校的专业培养目标要求和教学计划安排进行的，是为了进一步学习专业教学内容进行的。上诉人主张在中专三年级以就业为目的到被上诉人处工作不符合国家要求实习的法律规定，也不符合社会上的通行就业规则和被上诉人的实际用工情况。1、被上诉人只是县城里的一个小广告公司，平时的业务基本上就是印印宣传单、名片、条幅或给人装个广告牌，除了家里人长期在办公地点干活外，公司没有招聘长期工作人员，更不可能招实习学生作长期工，活儿多的时候就临时找人，目前被上诉人处也有偶尔来实习的学生，愿意来就来，不愿意来就不来，来的话按天计算结账，不来的话也不会去找他。但是只要实习学生来实习就应该遵守被上诉人处的基本规章制度和工作要求，这是通行的准则，也是符合《中等职业学校学生实习管理办法》第13条的要求的。2、《中等职业学校学生实习管理办法》第八条规定实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬，被上诉人是家庭作坊式的小公司，但是被上诉人并不是压榨剥削人的地方，所有到被上诉人处干活的人获得的报酬都差不多，是因为被上诉人认为每个人付出的心血和劳动都应该得到尊重，一天少给十块二十块也发不了财，没必要把几个人还分成三六九等，所以被上诉人按每天90元的标准支付给上诉人报酬完全符合合理的实习报酬这一要求。3、上诉人提供的学校证明不具有真实性、合法性，上诉人的学校作为职业教育学校对职业教育方面的法律法规本应熟知且应遵守，该学校本应按照《中等职业学校学生实习管理办法》第6条的规定建立健全学生实习管理制度、设立专门的实习管理机构、加强实习指导教师队伍建设、建立学生实习管理档案、定期检查实习情况、处理实习中出现的有关问题、确保学生实习工作的正常秩序并对学生实习进行考核，学校出证明说第三年是自主择业期、学校不管理学生明显不合理也不合法。综合上述情况，上诉人主张因其曾受被上诉人工作上的管理、每天获得90元报酬就是以就业为目的提供劳动而不是为了学习、为了完成学业而实习既不合法也不合理，是没有事实和法律上的依据的。另外被上诉人作一点说明：《中等职业学校学生实习管理办法》自2007年6月26日施行至2016年4月10日，后被《职业学校学生实习管理规定》废止，但是《职业学校学生实习管理规定》与《中等职业学校学生实习管理办法》一脉相承，更全面明确地规定了中等职业教育学生进行实习的要求、准则及责任承担方式。二、上诉人在被上诉人处实习、发生交通事故时仍是学生，与学校依然有教学关系，还处于没有毕业的状态，根本无法与被上诉人建立劳动关系，上诉人不是《劳动法》、《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》意义上的劳动者。根据《中等职业学校学生实习管理办法》第12条的规定，实习期间学生人身伤害事故的赔偿，依据《学生伤害事故处理办法》和有关法律法规处理。这一法律规定说明，上诉人在实习期间遭受人身伤害事故，在赔偿问题上应以学生身份依据《学生伤害事故处理办法》及相关法律进行处理，而不是以劳动者的身份按照《劳动法》、《工伤保险条例》等来进行处理，这能充分说明上诉人作为实习学生与劳动法意义上的劳动者是有本质上的区别的。法律上没有准毕业大学生的概念，上诉人作为学生，在没毕业的时候她就是在校学生，在校学生在按照学校要求进行实习的过程中应当遵守《职业教育法》、《中等职业学校学生实习管理办法》等规范管理实习学生的法律法规，各地各法院的研讨会会议纪要、解答、通知、参考案例等在认定上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系这一争议中并不能作为裁判依据予以适用，即使作为裁判说理的依据也不能证实双方之间在2016年3月26日存在事实劳动关系，反而能证明双方之间不存在事实劳动关系。1、被上诉人在劳动仲裁阶段提供证据证实上诉人已于2016年3月25日领取实习报酬不再到被上诉人处实习。2、上诉人于2016年3月26日7点30分在老城发生交通事故时早已超过被上诉人的上班时间，被上诉人办公地点在新城，要求7点20分到岗，7点30分正式工作，交通事故发生的时间不是在去上班的路上。3、被上诉人未在上诉人不再实习后为其出具工资证明，被上诉人在仲裁及诉讼过程中均提出了工资证明公章真伪的鉴定，一审法院曾组织鉴定并收取鉴定费用，但至今仍未进行司法鉴定，被上诉人认为有进行鉴定的必要，请二审法院予以裁定。4、上诉人在上诉状中提到的最高法院2019年10月22日关于确认劳动关系纠纷、经济补偿金纠纷裁判规则13条中其他参考案例是《重庆五中院判决赖国伟诉重庆龙煜精密铜管公司等劳动争议案》，该案例刊登在2013年04月11日《人民法院报》第6版中，被上诉人将其提供给法庭，请法庭予以参考。该案例中原告赖国伟与上诉人的身份有本质的区别：案例评析中载明原告赖国伟不属于在校学生实习，在校学生实习一般是指高等教育院校尚未毕业的在校生，根据学校的教学需要，由学校安排到机关和企事业单位等参加社会实践，以巩固补充课堂知识，其是学校教学的延伸，一般不视为就业，实习学生与单位不成立劳动关系。但赖国伟并非双福学校的全日制在校生，该校未对原告赖国伟进行过职业技术理论培训，也没有收取培训费、颁发学生证和任何培训证书等，即原告赖国伟未接受双福学校的管理，其到被告公司“实习”并非双福学校对原告教学培训的延伸，所以，原告赖国伟不属于在校学生实习。恰恰相反的是，上诉人是唐山市对外经济贸易学校全日制的在校学生，在三年级进行的是在校学生实习，上诉人提供的案例能说明上诉人在2016年3月25日之前的实习过程中与被上诉人之间不存在事实劳动关系。综上所述，上诉人的上诉事实与理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院驳回上诉、维持原判。补充意见如下，一审法院在第八页认定被告向原告支付的费用是补助或补贴是基于上诉人顶岗实习期间应获得实习报酬，实习报酬不属于工资，类似于补助补贴，与第九页被告为原告支付过报酬仅是一收入证明并不矛盾。因为在2017年交通事故案件中，法院的生效判决将工资证明认定为是上诉人的收入证明。一审判决对原生效判决的引用与上诉人获得的是实习报酬并不矛盾，如果有矛盾也只能说明原交通事故判决认定事实错误。 董璇向一审法院起诉请求：请求法院依法判决确认董璇与被告滦影公司存在劳动关系。 一审法院认定事实：被告滦影公司是依法成立的用人单位。2016年3月26日7时30分许，原告驾驶电动自行车在原滦县老火车站西侧处发生交通事故受伤，伤后被送至原滦县人民医院治疗，后转入北京积水潭医院住院治疗。该事故经原滦县公安交通警察大队勘查认定，原告无事故责任。原告于2017年3月10日向原滦县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认与被告之间存在事实劳动关系。该仲裁委于2017年11月6日作出滦劳人仲案[2017]038号仲裁裁决书，裁决原告董璇与被告滦影公司之间不存在事实劳动关系。原告不服该裁决书，于法定时间内向本院提起诉讼，请求依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系。原告原系滦州市滦州镇老站新村居民。2013年9月至2016年7月在唐山市对外经济贸易学校计算机平面设计专业学习。事故发生时原告尚为唐山市对外经贸学校学习计算机平面设计专业的学生。原告于2015年9月到被告处从事平面设计工作，双方约定日工资为90元。原告到被告处工作时尚未毕业，系在校实习学生，原告到被告处是顶岗实习，正在实习期间。原告与被告之间未签定劳动合同，也未与被告签订毕业后仍到被告处继续工作的劳动意向协议。另查明，原告因交通事故所受损害的事实已被我院（2017）冀0223民初1659号民事判决予以证实，该判决所确定相关赔偿款项原告已得到赔偿。 一审法院认为，本案原、被告双方争议的焦点问题是原、被告之间是否存在事实劳动关系。关于原告曾在被告处工作过的事实，双方对此无异议，被告也认可原告曾到被告处工作过的事实，日工资为90元，但被告对原告所称的与自己存在事实劳动关系的主张不予认可，一是认为在事故发生前的3月25日，原告就不在被告处工作了，二是认为原告系在校实习的大学生，原告在被告处工作是处于实习期间，实习大学生与实习单位之间不存在劳动关系。原告认为自己与被告之间存在事实劳动关系，称自己在被告处工作期间接受被告的管理，自己劳动也是被告工作内容的组成部分，被告为自己支付工资，且在自己发生事故后，被告为自己出具了工资证明，称该证明是被告方法定代表人周春海亲自送至其家中，周春海对此予以否认，原告也未提出相关证据证实自己的该主张，周春海并对该证明的真实性提出异议，故本院对原告提交的工资证明用于证明与被告间存在劳动关系的主张不予采信。原告在被告处实习工作及发生交通事故时，是尚未毕业的大学生，其在被告处工作实际上是在被告处实习。不仅原告，一般大学生都有实习任务，但大学生实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位甚至是农村参加社会实践，是为了巩固补充自己在学校的课堂知识，没有工资，或有一些报酬，即便实习单位向其支付一些报酬，也只是对实习生付出工作的一种补贴，而不能称其为工资。实习生是没有基本工资的，甚而至于有些实习单位还会要求学校或实习生个人支付实习费，因而本案中被告向原告支付的费用只能算是对原告付出劳动的一种补助或补贴，而不是劳动法等意义上的工资。关于原告在该单位接受被告的管理，事实上，任何一个实习生在实习单位实习时都有接受实习单位管理的义务，这也是为保证实习生更好的受到实习训练，以便为其将来到社会上更好的工作提供机会和能力。实习生实习的主要任务就是为完成自己学习任务，是为了将自己所学学业与社会实践结合，不是以取得劳动报酬为目的。《中华人民共和国职业教育法》第37条也规定：“国务院有关部门、县级以上地方各级人民政府以及举办的职业学校、职业培训机构的组织、公民个人，应当加强职业教育生产实习基地的建设。企业、事业组织应当加强职业学校和职业培训机构的学生和教师实习；对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬。”综上所述，在校学生与实习单位之间建立的不是劳动关系，实习生不是《劳动法》意义上的劳动者，他和实习单位之间没有建立事实或者法律上的劳动关系。实习生的身份仍是学生，而不是劳动者，学生在实习单位发生伤亡事故的，不属于《工伤保险条例》工伤的认定的对象。不仅如此，因原告既未与被告签订劳动合同，也未与被告签订毕业后仍到被告处继续工作的意向协议，故此原告称与被告之间存在事实劳动关系的主张没有事实和法律依据，原告与被告之间不存在事实劳动关系，原告的诉讼请求本院不予支持。关于被告要求对原告所用工资证明中的公章鉴定事宜，本院认为，该公章的鉴定与否，与本案待证明的事实和事项无关，即便鉴定出该公章与被告所用公章一致，也不能证实原、被告之间存在事实劳动关系，因该证明证实的只是原告曾在被告处实习工作过，被告为原告支付过报酬，仅是一收入证明。所以对被告提出的鉴定申请，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、参照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条第一项的规定，判决如下：一、驳回原告董璇的诉讼请求；二、原告董璇与被告滦影公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告董璇负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：董璇与滦影公司是否存在事实劳动关系。 在校学生实习是根据学校的教学安排，以巩固补充课堂知识为目的到企事业单位等参加社会实践活动。本案中，董璇2015年9月到滦影公司工作时尚未毕业，属于在校学生实习期间顶岗实习。在校学生实习必然要服从实习单位的管理，遵守各项规章制度，实习单位虽向其支付劳动报酬，但实习生身份仍隶属于学校，不属于劳动法意义上的劳动者，其与实习单位之间不成立劳动关系。因此，一审判决董璇与滦影公司间不存在事实劳动关系并无不当。 综上所述，董璇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人董璇负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 阳 审判员 高 颖 审判员 周 丽 二〇二〇年五月二十九日 书记员 刘昕宇