安徽省无为市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0225民初140号 原告：安徽和商文化传媒有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇城西新村移湖西路9号，统一社会信用代码91340124784924008B。 法定代表人：王庆和，公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪彪，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凡，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 被告：黄甫顺，男，1954年10月19日出生，汉族，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。 被告：朱俊，男，1979年10月4日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区太湖路49号万振逍遥苑四期18幢1501室，现住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：姜欣然（朱俊之妻），女，住安徽省无为市。 原告安徽和商文化传媒有限公司（以下简称和商公司）与被告黄甫顺、朱俊合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告和商公司的诉讼代理人汪彪、王凡、被告黄甫顺及其诉讼代理人宣玉洁、被告朱俊的诉讼代理人姜欣然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和商公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同连带偿还原告广告代理费、利息、诉讼费共计493141.38元(广告代理费415454.46元+利息63620.92元+诉讼费14066元)及实物265174元；2.判令两被告支付资金占用利息17859.26元（按银行同期贷款利率暂计算至2019年11月25日），并继续计算利息至实际清偿之日止；3.判令两被告赔偿原告律师代理费3万元；4.诉讼费由两被告负担。事实和理由：2011年5月1日，原告与无为县广播电视台（以下简称无为广电台）签订广告代理经营协议，约定无为广电台将2011年5月1日至2016年4月30日的广告代理经营权发包给原告。后原告与朱俊于2014年7月11日签订广告经营权转让合同，将广告代理经营权转让给朱俊，由朱俊自负盈亏，独立承担经营期间的债权债务。朱俊受让广告代理经营权后，与黄甫顺合伙经营。因两被告拖欠广告代理费，无为广电台向原告提起诉讼。案件审理过程中，两被告向原告出具《承诺书》，承诺两人承担连带还款责任。该案最终判决原告应给付无为广电台欠款764414元及实物265174元。和商公司认为，扣除2014年5月1日至6月30日期间应由和商公司负担的广告代理经营费88959.54元及利息8379.08元，以及黄甫顺按照《承诺书》的约定支付的26万元后，两被告应承担广告代理费415454.46元、利息63620.92元及诉讼费14066元，合计493141.38元。因原告为两被告向无为广电台代为支付了广告代理费及利息共计590480元，且两被告拒绝按《承诺书》的约定偿还和商公司欠款，故致讼。 黄甫顺辩称，1.无为广电台与和商公司之间的诉讼案件，最终判决欠款764414元、实物265174元，以及相关利息、诉讼费。在该案生效判决作出后，我与和商公司、朱俊达成了三方口头协议,并经会计核算,确定各自的还款金额。其中和商公司应承担其经营期间所欠费用22万元、受理费2800元、利息15152元（22万元×4.35%÷12月×19月），合计237952元；朱俊应承担25万元、实物265174元；黄甫顺应承担343177元。黄甫顺已按三方约定，于2019年1月18日、2月28日支付16万元、10万元，合计26万元,故尚欠83177元。该笔欠款也是因为和商公司未通知我付款而导致延期。我愿意支付余款83177元。2.和商公司要求两被告承担连带还款责任，无法律依据。3.和商公司第2项诉讼请求不应支持,因为上述会计核算欠款时已包含利息；第3项律师代理费主张亦无依据，不应支持；诉讼费由法院判决。 朱俊辩称，无为广电台将广告代理经营权发包给和商公司，其中2014年7月1日至2016年4月30日这22个月实际由朱俊经营，并与黄甫顺签订广告经营权转让合作协议。无为广电台与和商公司之间的诉讼案件最终判决生效后，我们三方口头商定了还款方案,确定各自还款份额，其中实物部分约定由朱俊负担。黄甫顺已按约支付26万元，朱俊由于经济现状未能按照三方协议还款，致和商公司代为付款。朱俊承诺于今明两年付清和商公司代偿款项及利息、实物。 经审查本院认定如下事实：2011年4月，和商公司通过招标获得无为广电台电视广告代理经营权，并注册成立了无为分公司。同年5月1日，无为广电台与无为分公司签订一份《广告代理经营协议》，约定经营期限为2011年5月1日至2016年4月30日。2014年7月1日，和商公司作出关于任命朱俊为无为分公司经理的《决定》。当月11日，和商公司与朱俊签订《广告经营权转让合同》，约定：将2014年7月1日至2016年4月30日期间共22个月的无为广电台广告代理经营权转让给朱俊，由其自负盈亏，独立承担经营中所有的债权债务。2014年7月25日，朱俊与黄甫顺签订《关于无为电视台广告经营权转让的合作协议》，就上述22个月的广告代理权约定由双方合作经营，盈利共享，亏损共担；合作期间的所得净利润及亏损、债务均按照黄甫顺60%、朱俊40%的比例分配。 因拖欠2014年5月1日至2016年4月30日期间共计2年的广告代理经营费，无为广电台以和商公司、朱俊为被告向本院提起民事诉讼（以下简称前诉案件），本院于2017年11月6日作出（2017）皖0225民初2632号民事判决，后经芜湖市中级人民法院于2018年2月27日作出（2018）皖02民终151号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。本院立案重审后，于2018年10月15日作出（2018）皖0225民初2270号民事判决，判决：和商公司支付无为广电台欠款764414元及实物265174元，合计1029588元，并自2017年6月7日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计付利息。案件受理费由和商公司负担14066元。后经芜湖市中级人民法院于2018年12月21日作出（2018)皖02民终2653号民事判决，维持原判。 2017年11月11日，朱俊与黄甫顺共同向和商公司出具一份《承诺书》，记载：因无为县人民法院作出（2017）皖0225民初2632号民事判决（本院注：未生效），判令和商公司支付无为广电台欠款2342311.72元及实物454155.4元，合计2796467.12元及利息（按照年利率6%计算）。对此，朱俊和黄甫顺向和商公司承诺：该判决所确认的给付款项，扣除2014年7月1日之前和商公司欠无为广电台的727698元，余款及判决所确定的利息均由两承诺人共同连带承担；承诺人应在判决确定的给付期限届满前向无为广电台支付上述欠款，若逾期支付，和商公司有权向承诺人提起诉讼，承诺人应向和商公司承担由此产生的诉讼费和律师代理费；和商公司向承诺人提起诉讼无需以向无为广电台实际支付欠款为前提。 2018年12月28日，和商公司就前诉生效民事判决所确定的欠款，向无为广电台提交《还款计划报告》，记载：经初步核算，欠款764414元加上2017年6月至今共19个月的利息约7.2万元（按照年利率6%计算）、受理费，共计85万元左右。对此承诺分三期归还：2019年1月5日前付款35万元，2月5日前付款25万元，3月底付款25万元；实物265174元在第二次付款前付清，实物为64箱（每箱6瓶）纯粮酿造江南醇酒业主导品牌“赐路赢”，市场零售价698元/瓶。 2019年1月16日，和商公司的法定代表人王庆和、会计王蓓与朱俊、黄甫顺、会计易新钊在无为人民广场“有意思”饭店商谈偿还无为广电台欠款事宜。根据现场录音记载：王庆和：“比如30或50万是黄总的，黄总把还掉，那这个事不能又叫你还，朱俊不还，又把你给连上，这不符合情理。”“这一次我表个态：那我就放弃对他的起诉，这些都不要了，但是你讲，你不给，我也没办法，我只有对你行使我的权利。如果这个算好了，黄总已说好了，今晚我就放弃对你行使权利，以往的承诺书都无效，都作废。就这么简单。朱俊你把钱搞到位，如果你不到位，我就找你。”王蓓：“现在把三方责任明确好了，该是哪个名下的钱哪个还。”王庆和：“易会计与王蓓你俩加下微信，然后18号你把你的钱打去，我把我的钱打去，钱交了就什么事没了。” 2019年1月17日，和商公司会计王蓓将《和解协议》电子档（本院注：时间较久，微信上无法打开查看内容）微信发给会计易新钊，并两次询问“易会计协议拟好了吗”，同时于次日告知“20号之前必须兑现第一批，最好今天下午能到台里对兑现”，其后易新钊应王蓓的要求将《费用分摊说明》发给王蓓，但王蓓电话回复对该分摊方案不予认可。2019年2月28日，王蓓微信告知“易总你好，无为电视台欠款今天是第2次付款的最后期限，王总已和黄总联系，此事由您全权代表，烦请易总今天将2次款项按各自所承担比例上缴至广电台，谢谢。” 黄甫顺分别于2019年1月18日、2月28日向无为广电台支付16万元及10万元，合计26万元。和商公司分别于2019年1月18日、3月1日、6月17日、11月14日向无为广电台支付19万元、15万元、20万元及36414元，合计576414元。且和商公司已向本院缴纳前诉案件诉讼费14066元。 另查明，和商公司委托广东广和（芜湖）律师事务所的律师处理本次诉讼，律师事务所开具一份金额为3万元的发票。 上述事实，有多份民事判决书、协议书、录音资料、微信聊天记录、付款凭证、委托代理合同、律师费发票及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案有以下两个争议焦点： 一、和尚公司追偿的依据及欠款数额。 和商公司与朱俊签订的《广告经营权转让合同》及朱俊与黄甫顺签订的《关于无为电视台广告经营权转让的合作协议》均是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定,合法有效。依据上述合同，和商公司将其从无为广电台承包的广告代理经营权之中2014年7月1日至2016年4月30日期间共22个月的广告代理经营权转让给朱俊，由朱俊负责经营，自负盈亏，独立承担经营期间的债权债务。朱俊受让广告代理经营权后，与黄甫顺进行合伙经营。因拖欠广告代理经营费，无为广电台依据其与和商公司签订的《无为广播电视台广告代理经营协议》向和商公司主张欠款。和商公司偿还后，有权依据其与朱俊签订的《广告经营权转让合同》以及黄甫顺作出的还款承诺，向朱俊及其合伙人黄甫顺追偿广告代理经营权转让期间22个月所欠的广告代理经营费及前诉案件受理费等款项。 经前诉生效民事判决确认，2014年5月1日至2016年4月30日期间共2年所欠广告代理经营费为欠款764414元及实物265174元，合计1029588元，并自2017年6月7日起至付清之日止按银行同期贷款利率计付利息，且和商公司应负担诉讼费14066元。其中2014年5月1日至6月30日期间由和尚公司经营，和商公司自认该期间的广告代理经营费为88959.54元，该自认金额减轻了被告的还款义务，本院予以认可，故黄甫顺、朱俊应承担的部分为欠款675454.46元及实物265174元、利息、前诉诉讼费14066元。关于利息的计算方式，因和尚公司的代偿，所欠无为广电台的广告代理经营费已于2019年11月14日结清，本院按照前诉判决所确定的利息起算时间（2017年6月7日）及银行同期贷款利率（年利率4.75%），计算至2019年11月14日的利息为：2017年6月7日至2019年1月17日的利息，以欠款675454.46元为基数计算为51691元{675454.46元×（4.75%+4.75%÷12月×7月+4.75%÷360天×10天）}；2019年1月18日（黄甫顺还款16万元）至2月27日的利息，以欠款515454.46元为基数计算为2788元（515454.46元×4.75%÷360天×41天）；2019年2月28日（黄甫顺还款10万元）至11月14日的利息，以欠款415454.46元为基数计算为13978元（415454.46元×4.75%÷12月×8.5月），上述利息共计68457元。其后自2019年11月15日起继续计算利息至清偿之日止。对于被告抗辩和商公司应承担其公司经营期间22万元欠款的意见，因前诉生效判决未支持无为广电台主张的该22万元欠款，故本诉中和商公司所主张的代偿款中亦不包含该笔欠款。被告的该项抗辩，无事实及法律依据，本院不予采信。对于实物部分，虽然和商公司尚未实际给付无为广电台，但前诉生效判决已经确定该笔债务，和商公司有权就实物债务向两被告追偿。 和商公司为本次诉讼支出律师代理费3万元，系因两被告逾期还款而导致的损失，故两被告应承担相应的赔偿责任。 二、两被告对上述欠款承担连带责任还是按份责任。 虽然案涉广告代理业务由黄甫顺和朱俊合伙经营，且双方在前诉案件的原审阶段向和尚公司出具了一份承诺承担连带还款责任的《承诺书》，但前诉案件进入重审阶段，并作出生效民事判决后，三方对两被告之间的责任承担问题重新进行了协商。 根据2019年1月16日和商公司的法定代表人王庆和、会计王蓓与朱俊、黄甫顺及其会计易新钊等人三方会谈的现场录音，记载：王庆和表示“比如30或50万是黄总的，黄总把还掉，那这个事不能又叫你还，朱俊不还，又把你给连上，这不符合情理。”“如果这个算好了，黄总已说好了，今晚我就放弃对你行使权利，以往的承诺书都无效，都作废。就这么简单。朱俊你把钱搞到位，如果你不到位，我就找你。”“易会计与王蓓加下微信，然后18号你把你的钱打去，我把我的钱打去，钱交了就什么事没了”，王蓓亦表示“现在把三方责任明确好了，该是哪个名下的钱哪个还。”其后双方的会计王蓓与易新钊通过微信继续沟通还款事宜，王蓓将《和解协议》电子档（因微信上文件过期，未能打开核实具体内容）微信发给易新钊，并两次询问“易会计协议拟好了吗”。后王蓓于2019年2月28日微信告知易新钊“无为电视台欠款今天是第2次付款的最后期限，王总已和黄总联系，此事由您全权代表，烦请易总今天将2次款项按各自所承担比例上缴至广电台。”上述录音和微信聊天记录相互佐证，可以证明虽然原、被告未签订书面和解协议，但三方已就两被告之间按份承担还款责任达成了口头协议。但关于两被告之间的份额比例，根据现有证据无法确认。两被告主张按照合伙协议约定的黄甫顺60%、朱俊40%的比例分担，但其未能提供证据证明和尚公司对该比例予以同意。考虑到两被告未能按照口头协议的约定按时履行向无为广电台支付欠款的义务，导致和尚公司代偿欠款，造成损失，本院根据利益平衡原则，综合案情后酌定按照黄甫顺80%、朱俊20%的比例分配两被告之间的责任。 根据前述争议焦点一的分析，黄甫顺、朱俊应偿还：①欠款675454.46元及实物265174元、利息68457元（截止2019年11月14日）、前诉诉讼费14066元。归类后为欠款757977.46元（欠款675454.46元+利息68457元+前诉诉讼费14066元）及实物265174元。其中黄甫顺承担80%份额，并扣除已付26万元，尚余欠款346382元（757977.46元×80%-26万元）及实物212139元（265174元×80%）；朱俊承担20%份额为欠款151595元（757977.46元×20%）及实物53035元（265174元×20%）。其后，黄甫顺以280364元（欠款675454.46元×80%-26万元）为基数，朱俊以135091元（欠款675454.46元×20%）为基数，自2019年11月15日起继续支付利息。②律师代理费3万元，由黄甫顺按80%比例赔偿24000元，朱俊按20%比例赔偿6000元。 综上所述，黄甫顺应偿还和尚公司欠款346382元、实物212139元，及以280364元为基数自2019年11月15日起计算利息，并赔偿律师费24000元；朱俊应偿还和尚公司欠款151595元、实物53035元，及以135091元为基数自2019年11月15日起计算利息，并赔偿律师费6000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告黄甫顺于本判决生效之日起三十日内偿还原告安徽和商文化传媒有限公司欠款346382元及实物212139元，并以280364元为基数自2019年11月15日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息； 二、被告朱俊于本判决生效之日起三十日内偿还原告安徽和商文化传媒有限公司欠款151595元及实物53035元，并以135091元为基数自2019年11月15日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息； 三、被告黄甫顺、朱俊于本判决生效之日起三十日内分别赔偿原告安徽和商文化传媒有限公司律师代理费24000元、6000元； 四、驳回原告安徽和商文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计6443元，由安徽和商文化传媒有限公司负担243元，黄甫顺负担4000元，朱俊负担2200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  盛俊 二〇二〇年五月二十九日 书记员  张敏 附件:本判决引用的法律和司法解释原文 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。