陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终427号上诉人（原审被告）：谢普，男，1974年1月3日出生，汉族，住靖边县张家畔镇。委托诉讼代理人：孙姣，陕西秦靖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：双利宏，女，1974年2月12日出生，汉族，住靖边县张家畔镇。委托诉讼代理人：白海余，陕西辅衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏志刚，男，1973年10月22日出生，汉族，住榆林市榆阳区。上诉人谢普因与被上诉人双利宏、苏志刚民间借贷纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2019）陕0824民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢普及其委托诉讼代理人孙姣到庭参加诉讼，被上诉人双利宏、苏志刚未到庭。本案现已审理终结。谢普上诉请求：一、撤销陕西省靖边县人民法院（2019）陕0824民初3823号民事判决，发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未审查借款合同实际履行情况，被上诉人双利宏并未向苏志刚交付约定借款。双利宏称出借给苏志刚45万元，但没有证据证明已经交付该借款。45万元为很大金额，根据被上诉人经济能力和交易习惯，未实际交付该款。根据合同法第210条规定，出借人向借款人主张归还借款，应证明达成合意、实际交付。一审法院未审查交付情况，仅以借据就认定借款成立。且被上诉人就该借据曾于2019年3月11日在原审法院以发生90万元借贷起诉过，在诉状自认偿还40万元，后又撤诉。双利宏就一张借据重复起诉，其主张的事实没有证据证明，应承担不利后果。二、上诉人对该借款已经实际偿还，双利宏涉嫌虚假诉讼。本案实际是上诉人与被上诉人丈夫许党军、被上诉人苏志刚三人达成合意。原商量借款60万元，之所以打下90万元借据，是因许党军当时告知被上诉人借款30万元，就打45万元条据。后一共实际借款40万元，许党军一共向上诉人交付了30万元借款，而上诉人一共向苏志刚交付了40万元借款。后许党军向上诉人催要借款，通过短信微信发送打款账号，上诉人一共向被上诉人及其丈夫许党军、其弟许录军前后共打款45万元。该笔借款偿还完毕，对于多打的钱，上诉人请求予以返还。双利宏与许党军系夫妻，借款是上诉人跟许党军发生，只是许党军要求写借据债权人为被上诉人，催要欠款也是许党军向上诉人催要。还钱时为何给其丈夫指定账户打款不能作数，于情于理不符。被上诉人双利宏向本院提交了书面答辩状辩称，2016年7月10日，答辩人给谢普银行转账30万元，另15万元在条据出具当天2016年7月9日就现金交付给苏志刚。按照交易习惯，没有收到钱不会出具借据。被答辩人替苏志刚从2016年11月起，陆续还款，直到2018年10月8日，累计还款305000元，未提过异议。现在主张借款未交付，不符合事实。被答辩人称已偿还45万元，如果是收到30万元，岂会偿还45万元，自相矛盾。被答辩人是担保人，借款人苏志刚未对借款金额提出异议。被答辩人与许党军有其他经济往来，被答辩人替苏志刚还款一直转在答辩人提供的账户，不会中途变更打入许党军提供的账户，如果真是许党军催要借款，有双利宏账户，不会打入他人账户。本案借款与许党军无关，从条据出具、现金交付、转账及谢普还款均显示，借款为双利宏本人出借，不是许党军，谢普与许党军经济往来不应计入双利宏借贷中，且没有证据证实。答辩人第一次诉讼后，因条据上有谢普的45万元借款，法院要收回条据，为了不损害谢普利益，故答辩人撤诉。双利宏向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告偿还原告借款205000元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2016年7月9日，原告通过被告谢普作为担保人介绍给被告苏志刚借款45万元，被告苏志刚给原告出具借据一支，出具的金额为90万元，其中45万元为被告谢普自己从他人处筹集，以原告的名义出借给被告苏志刚，约定借款期限六个月，被告谢普为该笔借款的担保人。后被告谢普通过银行陆续给原告双利宏偿还借款305000元，剩余款项至今未付。后原告多次向被告索要借款，被告拒不偿还，故涉诉本院。一审法院认为，被告苏志刚向原告双利宏借款，并向原告出具借款条据1支，是双方真实意思表示，借款合同合法有效，原、被告应当按照借款合同的约定履行合同义务，故对原告诉请由被告苏志刚偿还借款的诉讼请求，本院予以支持。原告诉请该笔借款及利息共计50万元，被告谢普通过银行先后转账偿还给原告双利宏共计305000元，剩余195000元借款未偿还，因双方并未在借款条据中显明约定利息，且并没有提供充分证据予以证明其中有50000元利息，故本院对原告诉请其中50000元利息款不予支持，综上，原告诉请剩余借款145000元予以支持。被告苏志刚向原告双利宏借款，由谢普担保，原、被告之间保证关系成立，并已生效，被告应按约定承担保证责任。因原、被告之间未明确约定保证方式，被告谢普应按连带责任保证承担保证责任，故原告的请求被告谢普承担连带责任本院予以支持。被告谢普辩称，该笔借款属于被告和原告丈夫许党军协商投资生意，各出资30万元，实际借款30万元，且被告谢普通过许党军指定的账号给原告、许党军及其兄弟账号共偿还45万元。因被告并没有提供充分的证据予以佐证，且被告和原告丈夫许党军之间一直有经济往来，故本院对其辩称实际借款30万元和偿还给原告丈夫许党军及其兄弟账号的款项不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十六条、第十九条、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：由被告苏志刚于本判决生效后十日内偿还原告双利宏借款145000元。被告谢普对上述款项承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4374元，减半收取2187元，由被告谢普、苏志刚负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，本案借贷关系是否成立生效，一审判决由苏志刚继续履行偿还剩余借款145000元的义务及谢普对该款承担连带保证责任是否正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”上诉人谢普对其在涉案借据上以保证人身份签字的真实性并未提出异议，对一审判决认定出借人在保证期间内向其主张了权利、承担保证责任的方式为连带责任保证及本案未超出诉讼时效，也未提出上诉，视为服判，本院不予审理。上诉人谢普认为本案借款未交付，与其同时主张的本案借款已实际偿还完毕的陈述，前后矛盾。结合一审证据材料和当事人陈述，被上诉人双利宏通过银行转账支付借款30万元的事实，上诉人谢普是认可的；谢普认为另外15万元未支付，但涉案借据明确载明是收到现金，双利宏也主张另外15万元系以现金交付。据此，双利宏在一审期间提交的证据已符合民事纠纷高度盖然性的证明标准，一审判决认定本案借贷关系成立、生效，并无不当。上诉人谢普认为除一审判决认定其实际偿还借款金额外，还另向双利宏丈夫许党军偿还了145000元。因双利宏对上诉人的该项主张不予认可，上诉人谢普也未提交足够证据予以证实，故一审判决由苏志刚继续履行偿还剩余借款145000元的义务及谢普对该款承担连带保证责任，亦无不当。谢普对其主张的曾向许党军偿还的款项，如有充足证据材料，可依据相关法律规定，另行主张权利。综上所述，谢普的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由谢普负担。本判决为终审判决。审判长  薛海鸥审判员  崔文静审判员  高元台二〇二〇年五月七日书记员  李华菊