广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1501号上诉人（原审被告）：广东天富电气股份有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区******，统一社会信用代码914420********453N。法定代表人：郭振清，该公司董事长。上诉人（原审被告）：郭振清，男，1962年4月18日出生，汉族，住广东省中山市石岐区**********。上诉人（原审被告）：陈莉慧，女，1964年6月24日出生，汉族，住广东省中山市石岐区**********。上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：卢学希，广东安山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市腾之飞计算机科技有限公司，住所地广东省中山市西区*****旁（隆平金龙工业区隆平路11号二楼），统一社会信用代码91442000MA51GFWH8X。法定代表人：梁金泰，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄坤冰，广东朗锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文丽，广东朗锐律师事务所律师。上诉人广东天富电气股份有限公司（以下简称天富公司）、郭振清、陈莉慧因与被上诉人中山市腾之飞计算机科技有限公司（以下简称腾之飞公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人天富公司、郭振清、陈莉慧上诉请求：撤销一审判决，发回重审；或者依法改判驳回腾之飞公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法，应裁定撤销一审判决，将本案发回重审。1.一审未依法依职权追加黄永明、叶桂芳作为本案第三人参加诉讼，程序违法。案涉土地交易的整个过程都离不开黄永明和梁金泰，两人谎称代表凯德集团总部名义与天富公司、郭振清进行全程洽谈、签约，后由黄永明指定其他人，梁金泰则指定叶桂芳作为居间人收取天富公司数百万元的所谓居间费。因此，黄永明、叶桂芳与本案存在重大利害关系，对查明本案事实存在决定性影响。2.一审庭审程序违法，依法应发回重审。一审第一次开庭时，审判长在宣布法庭纪律和宣布开庭后便自行离开法庭，导致一审合议庭人数不符合法定要求；第二次开庭时，参加开庭的合议庭成员只有审判长和主审法官，人民陪审员缺席。二、一审漏查重要事实。1.漏查黄永明、梁金泰骗称凯德集团拟购地，而以居间人的名义，欺诈、骗取天富公司、郭振清、陈莉慧与之进行洽谈、签署案涉合同的事实。2.漏查腾之飞公司于2018年12月5日提出解除合同前，已明确发函提出有关办证逾期违约金11875000元直接在第二期转让款中扣减、以腾之飞公司名义开立账户的继续履约条件与要求，以及天富公司已函复暂同意该函的条件与要求，且一并敦促腾之飞公司按合同约定继续履行开立监管账户及支付第二期转让款的往来洽谈事实。三、腾之飞公司与天富公司协商开立监管账户、支付监管资金等事务的行为，以及关于如何扣罚违约金、如何开立监管账户等事务的行为，已足以证实腾之飞公司实际已作出继续履行合同的意思表示，并已在履行合同，而腾之飞公司在履行合同途中，再以原逾期办证已导致其合同目的落空为由，于2018年12月5日突然单方解除合同，显然属于中途反悔毁约行为，腾之飞公司再行提出解除合同，显然缺乏正当性、合法性和合理性。四、根据合同第3条第2点，合同约定的产权过户交易时限并不是自签订合同之日起120日，逾期办证并未导致不动产权交易时限条件的成就。故即使天富公司未在120日（实际为150天）内完成办证等交易条件，也仅涉及逾期办证阶段的违约责任问题，并不必然导致在合同约定的过户交易期限内，无法办理过户交易及合同目的落空的情形发生。腾之飞公司据此单方解除合同缺失理据，显然有违诚信，属于恶意解除合同。根据合同第3条第2点和第3点，双方当事人当初已结合实际交易的难度现状，而协商一致给予天富公司实现产权交易条件的时限要求。合同约定的产权过户交易条件和时限要求是天富公司已全部完成并证、还贷和涂销抵押登记，符合过户交易手续并在前述情形全部实现后的2个工作日内，故逾期办证只是涉及逾期办证违约金问题，并不足以导致不动产产权过户交易时限的成就，亦不必然导致产权无法交易的合同目的落空。五、退言之，即使120日（后变更为150日）为过户交易的期限要求，当天富公司在前述期限内确实不能办理产权过户手续时，腾之飞公司在解除合同前也应给予合理期限的催告期，但腾之飞公司却未经催告而直接提出解除合同，显然于法不符。六、双方签订的合同自签订之日起就注定无法履行。1.腾之飞公司在签合同时成立还不到一个月，注册资本才10万元，根本不具备履行1.3亿元的能力。2.腾之飞公司之所以向天富公司支付2500万元定金，是因为天富公司的股东将市值1.3亿元的股份质押给其。七、双方均存在违约行为，但首先违约的是腾之飞公司。1.首先违约的是腾之飞公司，其逾期达一个星期才支付定金2500万元。2.第二个违约的是天富公司，申请将办理期限延至2018年9月30日，结果由于政府部门的办事效率达不到双方预期，犯了过于自信的过失，应该承担违约责任。鉴于该责任是第三方所引起，而不是天富公司自身所能控制，因此应该适用每日千分之五的违约责任（如果太高，可以要求减少，实际上天富公司已提出此要求），而不能适用定金罚则。3.第三个违约的又是腾之飞公司。符合开立共管资金账户时，一起到银行了解，后却以“银行共管条款”不合理为由，拒绝开立共管账户，甚至在天富公司同意腾之飞公司少存1000多万元的情况下，仍然拒绝履行合同，致使5500万元未予支付而陷天富公司由于无法过桥融资还款而引发多起诉讼，被诸多债权人起诉和查封的后果。八、合同以履行为原则，以追究违约责任为辅，实在无法履行时，才应解除合同并且适用双方返还定金的罚则，在天富公司已具备履行能力的情况下判令解除合同，显然违法。九、腾之飞公司以天富公司欠付3000多万元就提出不安抗辩权并要求解除合同，没有任何道理。正因为天富公司欠他人几千万元，才需要将该价值1.3亿元的房地产卖给腾之飞公司以减轻负担。且增加500万元的抵押对于该1.3亿元的交易而言可以忽略不计，况且借款的原因是因为办证需要资金。十、合同中要求天富公司在120天之内办证应该理解为120天申请办证。被上诉人腾之飞公司辩称：一、天富公司、郭振清、陈莉慧请求将本案发回重审或改判驳回腾之飞公司的诉讼请求，而腾之飞公司其中一个诉讼请求是请求解除双方签订的房地产转让合同，也即是说天富公司主张继续履行房地产转让合同，但腾之飞公司认为天富公司可能失去了继续履行合同的能力。理由为天富公司在案涉地块设置了多个抵押，且天富公司涉及到多个诉讼，导致案涉地块分别存在11、12、13宗查封，以天富公司为被执行人的有12宗案件，执行标的或未履行金额高达约3000多万元。此外，天富公司还涉及多个在审案件，故腾之飞公司有理由认为天富公司已陷入严重的债务危机，其根本没有能力继续履行案涉合同。二、天富公司的行为不是其所陈述的仅是一般违约情形，而是其存在严重违约行为，且在合同履行期限届满之前已经以自己的行为明确表示不履行主要债务，且已构成根本违约，并导致腾之飞公司不能实现合同目的，因此腾之飞公司有权单方解除合同。1.腾之飞公司未按时完成上盖建筑物的验收手续、未解除过银行抵押、未完成房地产并证手续。2.天富公司在2018年9月10日在涉案房地产设置二次抵押的行为明确表示将不履行合同约定的主要义务，腾之飞公司有权根据合同法第94条第二款规定解除合同。3.天富公司延迟履行债务的行为已致使腾之飞公司不能实现合同目的，因此腾之飞公司有权根据合同法第94条第四款约定解除合同。三、黄永明、叶桂芳与本案没有法律上的利害关系，不属于无独立请求权的第三人，因此法院无需追加黄永明、叶桂芳为本案第三人参加诉讼，因此一审并不属于程序违法。四、关于天富公司所称其已同意“有关办证逾期违约金11875000元直接在第二期扣减”的陈述与事实不符。五、关于天富公司、郭振清、陈莉慧所称黄永明、梁金泰存在共同欺诈行为，腾之飞公司认为与本案无关联，况且郭振清已就该主张向公安局报案，但是公安局已作不立案处理。腾之飞公司于2019年1月7日向一审法院起诉请求：1.解除腾之飞公司与天富公司、郭振清、陈莉慧签订的房地产转让合同；2.天富公司向腾之飞公司双倍返还定金5000万元;3.天富公司承担腾之飞公司支出的律师费672000元、诉讼保全保险费76200元;4.郭振清、陈莉慧对第2、3项所述债务承担连带还款责任。一审法院认定事实：2018年4月28日，天富公司（甲方，转让方）与腾之飞公司（乙方，受让方）、郭振清、陈莉慧（丙方，担保人）就工业房地产的转让签订房地产转让合同，合同第一条就转让标的物的基本情况约定如下，甲方转让的工业房地产位于中山市火炬开发区，该物业共分三个土地证，地块1位于中山市火炬开发区***灰炉大道1号，土地证号为中府国用（2014）第XXXX号，土地面积23251.5平方米，地块2位于中山市火炬开发区***，土地证号为中府国用（2014）第1500105号，土地面积13333.4平方米，地块3位于中山市火炬开发区***，不动产证号为粤（2015）中山市不动产权第XXXX号，土地面积8280.4平方米，以上地块合计土地面积为44865.3平方米，房产总面积约32000平方米，房产面积8145平方米已办理完成综合验收，其余房产已建好正在办理项目综合验收；转让物业已办证房产目前处于甲方自用状态，甲方向银行借款3740万元并以该物业抵押给银行；合同第二条约定，转让价款为1.3亿，该价格为甲方实收价款，有关该物业交易过户的买卖各方应担的全部税费及规费由乙方承担，但属于本次房地产过户无关的甲方应付未付的其他土地或房产使用税等由甲方负责；鉴于该物业大部分房产目前正在办理综合验收，未全部办理房产出证的情况，甲乙双方同意先签订合同、支付购房定金，在房地产全部出证并具备交易条件即办理过户缴税及过户登记手续，其中“交易条件”系指：（1）甲方持有该物业不动产权证（该不动产权证包含3块地块所含的土地以及土地上盖建筑物）；（2）该物业不存在查封、抵押或其他阻碍该物业转让的其他情形；甲方保证在签订本合同之日起120个日历日时该物业具备交易条件；第一期转让价款定金2500万元，乙方同意在丙方协助乙方将其持有甲方的全部股权在中山市工商主管部门办理质押备案登记后分两次汇入至甲方指定的收款账户,第二期转让价款5500万元，乙方同意在甲方通过综合验收，取得验收批复文件后两日内与甲方一起到中山市银行办理买受资金托管手续，开立资金托管账户，乙方同时将转让价款5500万元汇入甲乙双方共同开设的托管账户，在甲乙双方办理过户递件、取得递件回执当日内，甲乙双方应办理将第二期转让价款从共管账户解付到甲方指定的收款账户的手续，第三期转让价款5000万元，乙方同意在甲方协助、配合乙方到中山市地税局火炬区分局进行过户核税登记，乙方缴付全部过户税费后两日内将剩余转让价款5000万元一次性汇入甲乙双方共同开设的托管账户，在新的房地产权证书出证且在领取新证当日，甲乙双方应办理将第三期转让价款从共管账户解付到甲方指定的收款账户的手续；合同第三条第一款约定，甲方应在本合同签订之日起120日内完成该物业并证、自备资金还贷及办理各项办证手续，保证在上述时间内该物业符合合同约定的交易条件；合同第六条约定，甲乙丙三方经协商后同意甲丙双方提供如下担保措施，担保范围包括但不限于转让价款、违约金及乙方为维权产生的律师费、保全费及其他费用：1.丙方同意为甲方提供连带责任保证担保，2.丙方同意将丙方持有甲方的全部股权质押给乙方，甲乙丙三方应在签订本合同之日起15日内到工商部门办理股权质押手续……合同第七条约定，若甲方中途违约，乙方有权要求甲方赔偿一倍定金2500万元，并要求甲方返还已收转让价款（含定金），因甲方违约的，乙方有权要求甲丙双方按照本合同约定履行担保责任；合同第八条（原合同为重复的第七条，应为笔误）争议解决约定，本合同在履行过程中若发生争执，甲乙丙三方应友好协商解决，协商不成时，任何一方均可向该物业所在地有管辖权的人民法院提起诉讼，且应由败诉方承担胜诉方的因此发生的包括但不限于律师费、诉讼费等法律费用。合同还约定了其他事项。合同签订后，郭振清、陈莉慧按合同第六条之约定将持有的天富公司的股权质押予腾之飞公司。腾之飞公司于2018年5月4日向天富公司支付定金2500万元；同日，天富公司向案外人叶桂芳支付居间服务费200万元。2018年8月8日，陕西华云防雷技术有限公司就天富公司位于中山市火炬开发区******的工业厂房（一）、工业附属设施（宿舍）项目出具防雷装置检测技术合格证。2018年8月*日，天富公司向腾之飞公司出具关于申请延期交付房产土地转让的申请报告，并作出如下说明：公司目前工程建设及装修全部完工，防雷验收已经完成。消防验收正在进行当中，综合验收正在准备之中，在规定的交付期能完成。但目前主要是三块土地并证的手续是由政府安排处理，我司两个月前就提交了相关材料，据与政府有关部门沟通有可能要到*月30日才能完成，故此特向贵司提前申请延迟到2018年*月30日交付转让的报告。腾之飞公司于2018年8月23日批复同意。2018年8月30日，天富公司的工业厂房（一）、工业附属设施（宿舍）进行了工程竣工验收消防备案。同年9月13日，前述工程通过城市排水许可隐蔽工程验收。同年10月20日，前述工程取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。同年11月5日，前述工程现场施工质量监督报告编制通过。同年11月13日，前述工程取得中山市建设工程规划条件核实确认书，审查意见为“规划条件核实（含绿地率）合格”。腾之飞公司的法定代表人梁金泰与郭振清在2018年11月23日、2018年11月26日就涉案房地产转让履约事宜进行沟通。2018年11月26日，梁金泰与郭振清曾一起前往中国银行股份有限公司中山分行了解共管账户的具体设立手续，后未设立共管账户。2018年12月4日，广东邦杰律师事务所律师受天富公司委托，向腾之飞公司发出律师函，函称，同意以腾之飞公司的名义共同开立监管账户，并先行从本次第二期转让价款中直接扣减11875000元，该笔款项最终是否应予支付腾之飞公司，则将提交有管辖权的人民法院诉讼裁断决定，天富公司同意根据该生效裁判结果决定应否给付腾之飞公司；再次敦促腾之飞公司在2018年12月6日前与天富公司共同前往由腾之飞公司指定的银行办理监管账户及第二期转让价款的支付手续。2018年12月5日，广东朗锐律师事务所律师陈文丽受腾之飞公司委托，向郭振清、陈莉慧发出律师函，函称，腾之飞公司将于2018年12月10日解除房地产转让合同，并敦促天富公司于2018年12月15日前向腾之飞公司赔偿一倍定金2500万元及向腾之飞公司返还已支付的转让价款2500万元，以及要求郭振清、陈莉慧对天富公司应返还的前述款项承担连带还款责任。2018年12月28日，腾之飞公司向中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司购买了诉讼保全责任保险，支出保险费76200元。2019年1月7日，腾之飞公司与广东朗锐律师事务所律师签订民事案件委托代理合同，委托该所黄坤冰、陈文丽律师代理本案一审诉讼，合同约定律师费代理费为672000元。2019年4月22日，广东朗锐律师事务所开具金额为672000元的律师费发票。一审另查明：天富公司于2018年9月10日在位于中山市火炬开发区****9*（旧址：小引村）的涉案交易土地[证号：国（2014）XXXX]上设定了抵押期限为三个月、金额为500万元的一般抵押。2018年12月3日，经案外人融信租赁股份有限公司申请，福州市鼓楼区人民法院查封了涉案三块建设用地的使用权。截至2019年6月3日，涉案交易的三块建设用地的银行抵押未被注销，被法院多轮查封。一审法院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷，腾之飞公司与天富公司、郭振清、陈莉慧签订的房地产转让合同是双方当事人的真实意思表示，该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，对双方当事人发生法律拘束力，双方当事人应当遵照履行。双方的争议焦点为：一、天富公司是否存在根本违约行为，腾之飞公司是否有权解除合同，没收定金；二、定金数额的确定以及应否进行调整；三、腾之飞公司主张的律师费、诉讼保全保险费应否支持。焦点一。根据房地产转让合同之约定，天富公司应在合同签订之日起120日（即2018年8月25日）内完成物业并证、自备资金还贷及办理各项办证手续，并保证在上述时间内持有该物业不动产权证以及该物业不存在查封、抵押或其他阻碍该物业转让的其他情形；其后，天富公司与腾之飞公司一致协商将前述期限延长至2018年9月30日。从合同的履行来看，天富公司未在延长的期限内完成物业并证、自备资金还贷等主要的合同义务，还于2018年9月10日在交易地块上新设立了期限为三个月的抵押权，截至腾之飞公司向郭振清、陈莉慧发出函件时，涉案地块仍然处于未注销银行抵押、被案外人查封无法转让的状态，而天富公司在此之后也未有积极履约行为未能消除涉案地块的转让障碍，致使腾之飞公司取得涉案地块使用权的合同目的落空，构成根本违约。腾之飞公司据此主张解除合同，理据正当充分，一审法院予以支持。至于天富公司抗辩的腾之飞公司未如约支付第二期款项，一审法院认为，根据合同约定，天富公司保证涉案交易地块不存在查封、抵押或其他阻碍转让的情形的义务在先，腾之飞公司的付款义务在后，在天富公司未如约履行前，腾之飞公司基于交易安全拒绝支付第二笔款项并无不当，不构成违约，天富公司之抗辩理据不足，一审法院不予采信。焦点二。天富公司抗辩实际收取的定金为2300万元，向案外人叶桂芳支付的200万元应予扣减；对此，一审法院认为，天富公司向案外人叶桂芳支付的款项性质为居间费，与本案不属同一法律关系，本案不作审查处理；涉案交易的定金数额无论是根据合同约定还是从支付的情况来看，均应当认定为2500万元。至于定金应否调整的问题。一审法院认为，定金的本质为担保债的履行，从涉案合同的履行情况来看，天富公司虽然迟延履行导致合同目的落空，但其与郭振清、陈莉慧亦按照合同约定办理了质押公司股权的手续，其为涉案地块的并证亦履行了相应的报批审批手续，也按照合同约定完成了涉案建设用地的工程综合验收手续；故，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”之规定，一审法院认定本案应按比例适用定金罚则，天富公司已收取的2500万元定金应处罚2000万元，对腾之飞公司超出该金额的请求，一审法院不予支持，即天富公司应当向腾之飞公司支付4500万元（含已收取的2500万元）。焦点三。腾之飞公司主张的律师费672000元、诉讼保全保险费76200元，有合同约定且有发票为证，一审法院予以支持。郭振清、陈莉慧作为天富公司的履约担保人，腾之飞公司依据合同约定要求二人对天富公司的涉案债务承担连带清偿责任，理据正当充分，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除腾之飞公司与天富公司、郭振清、陈莉慧于2018年4月28日签订的房地产转让合同；二、天富公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向腾之飞公司支付4500万元；三、天富公司于一审判决发生法律效力之日起十日内支付律师费672000元、诉讼保全保险费76200元；四、郭振清、陈莉慧对天富公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费295542元、诉讼保全费5000元，合计300542元，由腾之飞公司负担29611元，天富公司、郭振清、陈莉慧负担270931元（该款腾之飞公司已预付，天富公司、郭振清、陈莉慧负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付腾之飞公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天富公司、郭振清、陈莉慧向本院提交如下证据：1.腾之飞公司于2018年11月28日出具的关于要求支付违约金及开设银行共管账户的函，拟证明腾之飞公司要求从2018年8月26日起算，直至房地产具备交易条件时止的按日千分之五的标准计付逾期办证违约金，并从第二期转让款中直接扣取，且要求以自身账户名义在指定银行开立共管账户。结合天富公司于一审提供的律师函、关于开立共管账户的函等证据材料，证明双方已经达成按腾之飞公司要求，继续履行开立共管账户，支付第二期转让款的事实。腾之飞公司在已继续履行开立共管账户后又发律师函以所谓房地产不具备交易条件，合同目的落空为由解除合同，有违诚信。2.天富公司于2018年12月3日向腾之飞公司发出的关于监管账户及逾期违约金责任问题的联络函，证明天富公司接受腾之飞公司提出的以腾之飞公司名义在其指定银行开立共管账户，并从合情合理角度基本接受腾之飞公司提出的逾期办证违约金问题，充分证实双方仍在继续履行合同。3.天富公司、郭振清、陈莉慧的共同委托律师蓝国与天富公司员工郭丽珍之间的微信往来记录，证实该微信往来记录与郭振清因手机载体遗失无法核实原件的系列证据，形成证据链，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，依法应认定一审提供的微信记录的真实性。证实双方继续履行开立共管账户，转付第二期转让款过程中，腾之飞公司再以所谓案涉房地产未在约定期限内达到交易条件为由解除合同，理据不足。4.郭丽珍与郭振清、蓝国律师的微信往来记录，与其他证据组成证据链，进一步证明前述所证事实。5.企业信用信息公示报告，证明腾之飞公司资信情况及经营状况。腾之飞公司的质证意见为：上述五组证据不属于新证据，所以建议二审合议庭不予采纳。对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予确认，因为都是电子档案。对证据3、4的真实性、合法性、关联性亦不予确认，这是电子数据，不排除删除增加的可能。微信显示的蓝律师、郭振清等人是对事情的沟通，但不代表双方达成的合意。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予确认，腾之飞公司无法确认。腾之飞公司向本院提交如下证据：1.中山市不动产登记资料查询结果；2.中山执行信息公开网网页截图，认为虽然其于一审也提供了类似的资料，但二审提交的是在2020年4月10日重新查询到的信息，发现与之前提交的又有了新的变化，所以作为新证据提交，拟证明涉案土地的现状及天富公司、郭振清的债务情况。从证据1可看出在签订合同初2018年4月28日至今，案涉三块土地抵押情况一直存在。自2018年12月3日开始至今，案涉地块被法院查封的情况一直存在。天富公司、郭振清、陈莉慧的质证意见为：1.对真实性确认，天富公司卖地块的原因是为了清偿债务。这些债务的标的远远少于1亿元。目前来看这些查封抵押都是因为腾之飞公司没有及时支付款项导致的。这些查封抵押均不能成为腾之飞公司解除合同的理由，当时的律师函并未提到这个问题。而且腾之飞公司是以结果来推定当时解除合同的正当性和合法性，并以此掩盖其无法履行合同的真正原因。2.从天富公司一审提交的证据来看，2018年9月至10月一直在办理竣工验收和并证手续，表明天富公司一直在为履行合同做积极准备，一直在履行合同，不存在腾之飞公司所说的不继续履行合同。所以腾之飞公司当庭辩称的法定解除权不成立。3.腾之飞公司在庭审中主张的解除理由与其在2018年12月5日提出的解除理由相悖，当初其提出的解除理由仅是在120日内没有办证，并没有另外两种理由。合同没有约定解除权，所以可以看出腾之飞公司是在找各种理由违约。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷。天富公司、郭振清、陈莉慧与腾之飞公司于2018年4月28日签订的房地产转让合同是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为天富公司是否存在根本性违约行为，腾之飞公司是否有权单方行使合同解除权。对此，本院具体分析如下：一、案涉房地产转让合同第二条明确载明“本款第1项所述的“交易条件”系指：（1）甲方（天富公司）持有该物业不动产权证（该不动产权证包含3块地块所含的土地以及土地上盖建筑物）；（2）该物业不存在查封、抵押或其他阻碍该物业转让的其他情形。甲方保证在签订本合同之日起120个日历日时该物业具备交易条件”，该合同同时于第三条亦明确记载“甲方应在签订本合同之日起120日内完成该物业并证、自备资金还贷及办理各项办证手续，保证在上述时间内该物业符合第二条第二款约定的交易条件成就”，该合同在前后两个条款均明确载明天富公司须于合同签订之日起120日（即2018年8月25日）内使案涉不动产具备合同约定的交易条件，说明各方当事人于签订合同当时均十分重视该时限的约定。而该合同第四条亦明确载明“甲方知悉该物业的所有情况且乙方（腾之飞公司）在签订本合同前也已充分尽职调查和详细询问了解，同意接受本次交易，双方均已事先了解关于该物业建设、验收、办证、交易的所有相关法律法规及政策，并清楚该物业应符合交易条件时所需办理的所有手续，且乙方也已充分评估交易风险，甲方和乙方均承诺各自诚信履行本合约”，表明上述120日时限的约定是天富公司在对案涉不动产具备交易条件（并证、自备资金还贷及办理各项办证手续）的因素及风险充分了解的情况下，由双方经过充分协商而确定。双方均应严格遵守该时限的约定。但事实上，天富公司并未能于上述时限内使案涉不动产具备交易条件。天富公司于2018年8月9日向腾之飞公司申请延期至2018年9月30日，腾之飞公司于2018年8月23日表示同意，即双方协商一致延长时限至2018年9月30日。但天富公司于上述期限届满后，仍未能使案涉不动产具备合同约定的交易条件，天富公司的行为显然构成违约。天富公司主张虽其未能于2018年9月30日前使案涉不动产具备合同约定的交易条件的行为构成迟延履行，但腾之飞公司应对其进行催告，天富公司经催告后在合理期限内仍未履行的，腾之飞公司才有权解除合同。对此，本院认为，在案涉合同约定的120日时限届满后，腾之飞公司同意延长期限至2018年9月30日的行为可视为腾之飞公司已经给予了天富公司合理期限。且延长具备交易条件的时限至2018年9月30日是由天富公司提出，天富公司应对在此期限前案涉不动产能否具备交易条件有充分了解并应明确知悉相应风险，但天富公司仍未能在此期限前使案涉不动产具备交易条件，天富公司应承担相应不利后果。二、案涉房地产转让合同第七条约定，若甲方（天富公司）中途违约，乙方（腾之飞公司）有权要求甲方赔偿一倍定金2500万元给乙方，并要求甲方返还已收转让价款（含定金）；如乙方选择继续履行合同的，则乙方有权要求甲方每日按照已收转让价款的5‰支付违约金，截止甲方完全履行本合同。即在天富公司中途违约时，腾之飞公司作为守约方，可以选择解除合同，要求天富公司返还已付款项及承担定金罚则的违约责任，亦可以选择继续履行合同，同时要求天富公司支付违约金。本院前述已经认定天富公司未于2018年9月30日前使案涉不动产具备交易条件的行为构成违约。从本院查明的事实可知，腾之飞公司在天富公司上述违约行为发生时，并没有一开始就行使合同解除权，而是与天富公司协商开立监管账户，并且要求天富公司按照合同约定日5‰的标准向腾之飞公司支付11875000元的迟延履行违约金。天富公司于2018年12月4日委托律师向腾之飞公司发出律师函，同意以腾之飞公司的名义共同开立监管账户，并同意先行从第二期转让款中直接扣减11875000元，但认为该笔款项最终是否应予支付腾之飞公司则通过诉讼由法院进行裁断。天富公司的该函件内容可理解为其不同意腾之飞公司提出的支付11875000元违约金要求。腾之飞公司于2018年12月5日向郭振清、陈莉慧发出律师函，以天富公司未在约定的时间内取得该物业的不动产权证，保证该物业达到交易条件的行为构成违约为由要求解除案涉房地产转让合同。本院认为，在天富公司未于2018年9月30日前使案涉不动产具备交易条件的行为构成违约后，双方上述就开立监管账户及支付违约金等事宜进行沟通协商可视为双方就继续履行合同的相关事宜进行磋商，但因对继续履行合同前提下天富公司所应承担的违约金问题，双方未能达成合意，腾之飞公司最终选择解除案涉房地产转让合同，这是腾之飞公司按照合同约定理应享有的权利，并不属于违背诚信。三、天富公司主张案涉不动产交易的款项达到1.3亿元，而案涉不动产上设置的抵押及查封等债务合共才3000多万元，只要腾之飞公司支付第二期转让款项5500万元，就可以涂销案涉房地产的全部抵押及解除全部查封，案涉不动产就可以办理并证及过户手续，腾之飞公司完全可以实现其合同目的。天富公司不同意解除案涉房地产转让合同。经查，案涉房地产转让合同约定，对于第二期转让价款5500万元，乙方（腾之飞公司）同意在甲方（天富公司）通过综合验收，取得验收批复文件后两日内与甲方一起到中山市银行办理买受资金托管手续，开立资金托管账户。乙方同时将转让价款5500万元汇入甲乙双方共同开设的托管账户。在甲乙双方办理过户递件、取得递件回执当日内，甲乙双方应办理将第二期转让价款从共管账户解付到甲方指定的如上收款账户的手续。即双方对第二期转让款项5500万元的支付成就条件是案涉不动产通过综合验收。案涉不动产于2018年11月13日办妥综合验收。天富公司主张因腾之飞公司没有依照合同约定支付第二期款项5500万元，才导致案涉不动产后来被法院多次轮候查封。腾之飞公司对此不予确认，认为是因天富公司没有在双方约定的时限内使案涉不动产具备交易条件，且在2018年9月10日还在案涉不动产上设置新抵押，致使腾之飞公司对天富公司的履约能力产生质疑，故才没有支付第二期转让款项，遂而主张解除案涉房地产转让合同。本院经分析认为，从案涉房地产转让合同约定的内容可知，双方于签订案涉房地产转让合同当时，案涉房地产已设置抵押，抵押债权为3740万元，该抵押债权至今也没有完全清偿。而双方于合同约定由天富公司自备资金还贷，且合同虽然约定第二期转让款项5500万元的支付成就条件是案涉不动产通过综合验收，但亦同时约定该款项最先是支付至双方共同开设的托管账户，只有在双方办理案涉不动产过户递件、取得递件回执当日，该笔款项才能支付给天富公司指定的收款账户，天富公司才能对该笔款项进行支配使用。而要完成不动产的递件手续，案涉不动产必须得先具备交易条件，即案涉不动产不存在查封、抵押或其他阻碍不动产转让的情形。也就是说，虽然案涉合同签订时，案涉房地产上已设置抵押，但双方仍然于合同中约定由天富公司自备资金还贷，并没有约定天富公司要用腾之飞公司支付的款项以清偿抵押债权。且合同明确约定天富公司对第二期款项享有完全支配使用权的前提是完成案涉不动产过户的递件手续，亦即，天富公司并不能依靠腾之飞公司支付的第二期转让款5500万元来清偿抵押债务、解除查封，以使案涉不动产具备交易条件。因此，从合同的约定来看，腾之飞公司是否如期支付第二期转让款与案涉不动产是否达到交易条件（并证、涂销抵押、解除查封等）并不存在直接因果关系。四、从合同的履行来看，天富公司不仅未在延长的期限内完成物业并证、自备资金还贷等主要的合同义务，而且还于2018年9月10日在交易地块上新设立了期限为三个月的抵押权，截至腾之飞公司发出解除合同的函件时，案涉地块仍然处于未注销银行抵押、被案外人查封无法转让的状态。本院认为，在合同已经明确约定由天富公司于约定期限内自备资金还贷的情况下，天富公司本应按照约定的时限积极履行合同（并证、注销抵押等），为案涉不动产符合交易条件而清除障碍。但天富公司不仅于双方约定的时限内未能涂销签订合同时早已存在的抵押，反而还在延长的期限内在交易地块上设置新的抵押权，故腾之飞公司有理由对天富公司是否有能力继续履约提出质疑，其以此作为抗辩，没有支付第二期转让款，理据充分。因天富公司违约在先，且即使腾之飞公司将第二期转让款项存入双方共管账户，该款项也只能在完成案涉不动产递件手续的当天支付给天富公司，而天富公司至今也未能完成案涉地块的并证手续，且案涉地块因天富公司的债务而被法院多次轮候查封，即案涉不动产至今也没有具备交易条件，无法完成不动产过户递件手续，故天富公司将案涉地块上的抵押及多次轮候查封归因于腾之飞公司没有支付第二期转让款，显然理据不足。即使天富公司主张因腾之飞公司没有支付第二期转让款导致其资金链断而致使案涉地块被法院多次轮候查封的理由成立，那也是因为天富公司的先违约行为所导致。综合上述几方面的分析，本院认为，因天富公司没有于双方约定的时限内使案涉不动产具备交易条件构成违约，腾之飞公司作为守约方，有权依照合同的约定单方行使合同解除权。天富公司的抗辩理由不成立，本院不予采纳。一审认定解除双方案涉房地产转让合同，并无不妥，本院予以维持。因考虑到天富公司于签订案涉房地产转让合同后，履行了部分合同义务，与郭振清、陈莉慧按照合同约定办理了质押公司股权的手续，为案涉地块的并证亦履行了相应的报批审批手续，也按照合同约定完成了案涉建设用地的工程综合验收手续，故一审在综合考虑上述因素后，认定本案按比例适用定金罚则，即酌定天富公司已收取的2500万元定金应处罚2000万元，这是一审法官行使自由裁量权的范畴，并不存在明显不合理之处，本院予以维持。至于天富公司抗辩实际收取的定金为2300万元，向案外人叶桂芳支付的200万元应予扣减。从天富公司与叶桂芳签订的协议书内容可知，天富公司向叶桂芳支付的该200万元性质为居间费，一审认为与本案不属同一法律关系，对此不作审查处理，并无不妥。至于天富公司、郭振清、陈莉慧上诉主张应追加黄永明、叶桂芳为本案第三人的问题。本院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷，天富公司、郭振清、陈莉慧与腾之飞公司是案涉房地产转让合同的相对方，即使天富公司主张黄永明、叶桂芳曾参与合同的磋商及履行的理由成立，也不能证明黄永明、叶桂芳是案涉合同当事人，其需要承担合同责任，黄永明、叶桂芳是否参与本案诉讼并不影响本案对相关事实的认定，故本院对天富公司要求追加黄永明、叶桂芳为本案第三人的主张不予采纳。另，天富公司主张本案涉嫌诈骗，经查，郭振清曾就其所称的诈骗事由向公安部门报案，但公安部门并没有对此立案侦查，本案目前亦没有证据显示本案涉嫌刑事犯罪。至于天富公司、郭振清、陈莉慧上诉主张本案一审违反法定程序，要求将本案发回重审的问题。天富公司、郭振清、陈莉慧对其所称的一审违反法定程序的事由并无提供任何有效证据予以证明，本案目前亦没有任何证据显示存在天富公司、郭振清、陈莉慧所主张的一审违反法律程序的情形，故本院对天富公司、郭振清、陈莉慧的该主张不予采纳。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，上诉人天富公司、郭振清、陈莉慧的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费270541元（广东天富电气股份有限公司、郭振清、陈莉慧已预交），由上诉人广东天富电气股份有限公司、郭振清、陈莉慧负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 赖晓筠审判员 刘 通二〇二〇年五月十一日书记员 李玉琴