上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0113民初16985号原告：王青松，男，1980年9月8日生，汉族，户籍地湖北省。委托诉讼代理人：陆尧，北京安衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪，北京安衡(上海)律师事务所律师。被告：吴兴结，男，1967年1月5日生，汉族，户籍地安徽省宿州市。委托诉讼代理人：吴兴海(系吴兴结弟弟)，男，1972年11月12日生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：韩晓敏，北京金城同达(上海)律师事务所律师。被告：黄永新，男，1964年8月29日生，汉族，户籍地江苏省启东市。原告王青松与被告吴兴结、黄永新提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员鲁晓彦适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王青松的委托诉讼代理人陆尧、张雪、被告吴兴结的委托诉讼代理人吴兴海、韩晓敏、被告黄永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王青松向本院提出诉讼请求：要求被告吴兴结赔偿原告住院伙食补助费人民币(以下币种同)220元(20元/天×11天)、交通费500元、误工费63,000元(350元/天×180天)、护理费5,400元(60元/天×90天)、营养费3,600元(40元/天×90天)、鉴定费2,400元、后期医疗费20,000元、律师费6,000元。事实和理由：2018年8月10日左右，原告经被告黄永新介绍至被告吴兴结承包的位于宝山区海江路XXX号的“极乐汤”项目工地从事木工工作，并担任木工班组长，约定每天工资350元。2018年8月29日上午九时许，原告在工地二楼施工时，因二楼楼板上预留的一电梯井口仅用了一活动木板盖住，原告干活时不慎将木板踩翻跌入其中。下落过程中，原告幸好自救抓住了洞沿未直接跌落到一楼，但过程中造成了原告肋骨骨折，身体多处受伤。原告认为，被告吴兴结系该工地项目承包人，原告系受其雇佣从事工作任务过程中受伤，故造成的损害后果应当由雇主吴兴结承担。造成本次事故，系因工地安全措施不到位，对于工地现场容易跌落的部位措施不当造成，故被告吴兴结具有管理上的过失。被告黄永新是原告的工友，是吴兴结请的施工员，在工地现场进行统计、协调。因吴兴结对原告及其他木工不熟悉，故原告及其他木工的工资，以及原告的医疗费系通过黄永新及案外人孙某某向原告转交。被告吴兴结辩称：不同意原告诉请。被告吴兴结确实是海江路XXX号项目的承包方，但吴兴结与原告不存在雇佣关系。被告吴兴结将该项目中木工劳务发包给被告黄永新，由黄永新自行雇佣人员进行相关木工项目的施工。在木工项目施工中，所有的工人均是由黄永新自行雇佣，工资由黄永新向工人结算。施工中，相关的材料由吴兴结方提供，工具双方各提供一部分。在施工前，黄永新根据工程图纸大致匡算需要的木工工数，最后系根据黄永新上报的实际木工工数向黄永新结算费用。但在项目实施过程中，因黄永新违反工地管理相关规定且现场发生了安全事故，故在2019年10月份，吴兴结中止了与黄永新的发包关系，并向黄永新结算了共计21万余元的费用(包括工人工资、代付的相关费用、王青松医疗费等)。吴兴结与黄永新之间并无工资发放的约定，黄永新承包该工程的利润系总费用扣除工人工资及其他费用后的剩余部分。另事发时，二楼楼板预留了一电梯口，原先在洞口铺设了建筑木板，但事发时原告为施工方便，自行将木板移开，后未及时归位，导致其在施工中不慎踩空造成受伤。故造成本次事故，原告自身存在过错，对于损害后果原告应当自行承担一定的责任。被告黄永新辩称：不同意被告吴兴结的意见，其与原告之间不存在雇佣关系。被告吴兴结系事发地点宝山区海江路XXX号“极乐汤”项目的承包人，其仅是该项目的施工员，负责甲方、乙方之间材料、人员等的协调。当时工地需要一定数量的木工，吴兴结就委托其找一批木工。其联系了案外人孙某某，孙某某又介绍了原告等一批木工进入工地干活。进场后，原告在工地担任一二层楼的木工班班组长。工期内，吴兴结先支付一些生活费，工资在工程结算时结算。由于吴兴结对于其叫来的工人不熟悉，为方便操作，其叫来的工人的生活费、工资，均由吴兴结打给其，由其转给孙某某，再由孙某某发给工人，包括原告。在离场结算时，吴兴结打给其的工资总额，系根据工地每日登记的工人上工记录确定。现场工人的施工，系由管理人员根据图纸指挥工人进行操作。木工进场后，吴兴结确实陆续向其打过21万余元，包括经结算支付的工人工资、原告的医疗费以及其本人两个月的工资2万元。其本人的工资在入场时并未明确约定，但结算时被告按照每月1万元向其给付，所以21万余中有一笔单独的2万元系其本人的工资。故原告是受被告吴兴结雇佣的人员，原告在完成工作任务过程中受伤产生的损害赔偿，应当由吴兴结承担。经审理查明：一、2018年8月29日，原告在位于宝山区海江路XXX号工地二楼进行木工施工过程中，从二楼楼板预留的一电梯洞口铺设的木板上踏空下落，导致受伤。二、事发时，被告吴兴结系事发地点宝山区海江路XXX号项目的承包方，被告黄永新系项目施工员。因工地人手所需，被告吴兴结委托黄永新组织一定数量的木工。2018年8月中旬，黄永新经案外人孙某某介绍，将包括原告王青松在内的一批木工介绍进入该工地工作，王青松担任工地1-2楼的木工班组长。黄永新与原告口头约定，原告作为木工班组长每日工资350元，在工程结束后支付工资，工作期间发放部分生活费。2018年8月18日起，由黄永新组织的一批木工陆续入场，直至2018年10月22日上述木工离场，被告吴兴结共向黄永新支付了共计211,080元(包括2018年8月29日10,000元、9月3日10,000元、9月4日10,000元、9月26日30,000元、10月21日128,280元、10月22日20,000元、2,800元)。上述费用包括王青松的医疗费、所有木工工资、黄永新工资、黄永新垫付的机械费用、垫付的购买工具费用等。黄永新在收到上述款项后，将木工工资、原告的医疗费通过转账给案外人孙某某，由孙某某向相关人员转付，剩余部分由被告黄永新作为垫付费用的返还及黄永新个人报酬。三、受伤后，原告就医产生的医疗费系由吴兴结支付，费用系由吴兴结转给黄永新，黄永新再通过案外人孙某某向原告支付。审理中，吴兴结称，其向黄永新支付的款项中，38,000元系支付原告的医疗费。2018年10月22日，黄永新向吴兴结出具《收条》一份，载“今收到极乐汤木工活人工费壹拾肆万叁仟元正，全部结清。黄永新2018.10.22”。据此，黄永新认为，上述143,000元系吴兴结支付支付的所有木工的工资，不包括黄永新本人的工资；2018年10月22日，吴兴结另向黄永新支付的单笔的20,000元系黄永新2个月的工资。审理中，关于被告黄永新在事发项目中的身份及任务，被告吴兴结称“吴兴结是宝莲城极乐汤项目的总包方，黄永新是总包中负责施工的”；黄永新称“我是吴兴结请的现场管理人员，我负责木工方面的协调，需要多少材料工人报给我，我再报给吴兴结”。关于吴兴结与黄永新之间在事发项目中的费用结算，吴兴结称“一开始吴兴结按照工程图纸估算大致需要的工人的工量计算价款，后来干了两三个月，工地发生安全事故，黄永新不服从管理，吴兴结与黄永新进行结算，吴兴结找其他人继续工程”、“因为工程发生安全事故，吴兴结停止了与黄永新的分包。吴兴结根据黄永新提供的工人数、工作天数以及已完成的工程量进行结算。具体黄永新是如何发放工资的由黄永新计算”。对此黄永新称“当时结算的时候有吴兴结、黄永新、孙某某以及王青松。当时为什么不做了，是因为一开始吴兴结的木工有工程没人做，之后找到我们。等吴兴结自己的木工做完之前工程就让我们走了。在结账的时候，吴兴结根据王青松提供的现场木工工作统计来结算工费以及其他费用，另外给了我2万元工资。”四、原告的二次手术至今尚未进行。2019年4月，原告就其因此次事故造成的伤残及“三期”委托鉴定，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人王青松外力致左侧第4-7肋骨骨折伴移位，现左侧4-7肋骨金属内固定中，局部畸形愈合，评定XXX伤残。酌情给予伤后休息150日，营养60日，护理60日。择期行内固定取出术治疗，酌情给予休息30日，营养30日，护理30日。赔偿时应考虑该费用。原告自行支付鉴定费2,400元。审理中，被告吴兴结对该鉴定意见有异议，申请重新鉴定，本院委托司法鉴定科学研究院对原告的伤残及“三期”进行重新鉴定。该院于2020年3月6日出具鉴定意见：被鉴定人王青松胸部等处外伤，致左侧四根肋骨骨折，尚未达到人体损伤致残疾程度。损伤后一期治疗的休息期为120日，护理期为60日，营养期为60日；今后若行二期治疗，酌情给予休息期为30日，护理期为15日，营养期为15日。被告吴兴结支付重新鉴定费4,500元。五、事发前，原告系从事木工。原告因本次诉讼产生了一定金额的交通费及律师费。以上事实，有原告提供的上海市公安局案(事)件接报回执单、鉴定意见书、鉴定费发票、律师费发票，被告吴兴结提供的重新鉴定意见书、鉴定费发票、收条、施工日志、宝山极乐汤—王青松摔伤费用、木工工资及其他费用、转账记录、工人工时统计清单、施工人员安全教育卡、电话录音及整理，被告黄永新提供的微信转账记录以及双方当事人的陈述等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现双方主要争议在于，事发时原告受谁雇佣，应由谁承担雇主责任。本案中，事发时原告在位于宝山区海江路XXX号“极乐汤”项目工地从事木工工作，而被告吴兴结系该项目装潢装修部分的总承包方。审理中，被告吴兴结亦认可黄永新系其方负责施工的，具体负责木工工作的协调。根据双方提供的证据，在该项目中原告从事的木工工作任务系根据承包方提供的图纸及施工方案进行，即使现场木工工作受黄永新的协调，亦为系受吴兴结委托，由黄永新对现场施工进行管理及任务指示，且原告的工资系由吴兴结通过黄永新向原告发放，据此可以认定原告系为吴兴结提供劳务，日常工作受吴兴结委托的人员管理，收入由吴兴结最终结算并给付，从形式和实质上均符合雇佣关系的相关要件。关于被告吴兴结辩称，事发时其将木工劳务发包给黄永新，原告系受黄永新雇佣的意见。本院认为，2018年8月吴兴结在委托黄永新找木工进场时，双方并未约定相关木工劳务的承包费用，直至2018年10月下旬黄永新叫来的木工离场时，两被告间才根据期间上工的工人人数、上工天数、采购工具、垫付费用数额等，吴兴结结算了给付黄永新的费用总额，明细中还包括黄永新的工资2万元。黄永新在收款后，向相关木工转付了工资。故虽黄永新的报酬并非其与吴兴结事先约定，且报酬高于其他工人，但并不能据此认定原告及其他木工系由黄永新雇佣，为黄永新提供劳务。综上，本院对于被告吴兴结的意见不予采纳。本院依据相关证据及当事人的意见，确定被告吴兴结作为雇主应当对原告在为其提供劳务过程中产生的损害后果，承担赔偿责任。关于原告受伤的经过，根据双方陈述及“施工日志”等的记载可知，系原告在施工时，踩空放置在电梯井口的木板导致坠落。本院认为，原告作为有资深木工，应当对于木工作业具有丰富经验，在具体作业中应当予以谨慎；另原告作为事发现场的1-2层木工班组长应当对于现场相关木工施工装置的安全性负有一定的管理职责。而原告本人在洞口附近施工时疏于检查，在未确保安全的情况下予以施工，导致踩空坠落。故本院认为，对于损害后果的发生，原告自身具有一定的过错。本院综合事发经过、双方的行为、过错等因素，酌情确定对于损害后果，原告自行承担20％的责任。关于原告主张的各项赔偿费用：1、营养费、护理费，根据原告伤情及重新鉴定意见确定的期限，本院酌情确定营养费2,250元(含二期)，护理费3,000元(含二期)。2、误工费，原告系木工，事发时亦从事木工工作，根据双方确认的原告事发时的收入水平，并扣除每月必要的休息天数，结合鉴定意见确定的期限，本院酌情支持38,500元(350元/天*22天*5个月，含二期)。3、精神损害抚慰金，根据重新鉴定意见，原告未构成伤残等级，故原告主张该项目缺乏法律依据，本院不予支持。4、交通费，根据原告伤情，本院酌情支持200元。5、鉴定费2,400元，系原告为确定损害后果必然发生，且有票据为证，虽该鉴定意见确定的伤残等级被推翻，但此并无法归咎于原告方，故对该费用本院予以支持。6、后续治疗费，原告的二次治疗并未发生，故本案中不予处理，可待实际发生后另案主张。7、住院伙食补助费，原告的医疗费系被告吴兴结垫付，且原告未提供证据证明其住院天数及实际发生费用情况，故本院难以支持。8、律师费，根据案件及难易程度，本院酌情支持5,000元。上述1－8项费用共计51,350元，根据责任比例，由被告吴兴结承担80％即41,080元。关于被告吴兴结垫付的原告医疗费，其未要求在本案中按责一并处理，故本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告吴兴结于本判决生效之日起十日内赔偿原告王青松营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、律师费，共计41,080元；二、原告王青松的其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1,211元，由原告王青松负担742元，由被告吴兴结负担469元。重新鉴定费4,500元，由被告吴兴结负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  鲁晓彦二〇二〇年五月二十七日书记员  丁 伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。