重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终555号上诉人（原审原告）：龚大鲲，男，1969年2月23日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：吕永涛，重庆博永律师事务所律师。委托诉讼代理人：文先兰，重庆博永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市力通建筑工程有限公司，住所地重庆市武隆县巷口镇芙蓉中路77号，统一社会信用代码91500232709448400U。法定代表人：赵星林，总经理。委托诉讼代理人：吴国强，重庆剑直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李虹陶，男，1980年10月23日生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘玉洁，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆渝地实业发展有限公司，住所地重庆市渝中区北区路73号星都大厦10楼，统一社会信用代码91500103745310580G。法定代表人：熊北平，董事长。委托诉讼代理人：贺美玲，公司员工。被上诉人（原审第三人）：蒋庆刚，男，1973年1月10日生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人龚大鲲与被上诉人重庆市力通建筑工程有限公司（以下简称“力通公司”）、被上诉人李虹陶及被上诉人重庆渝地实业发展有限公司（以下简称“渝地公司”）、被上诉人蒋庆刚建设工程施工合同纠纷一案，上诉人龚大鲲不服重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龚大鲲及其委托诉讼代理人吕永涛，被上诉人力通公司的委托诉讼代理人吴国强，被上诉人李虹陶的委托诉讼代理人刘玉洁，被上诉人渝地公司的委托诉讼代理人贺美玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龚大鲲上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对于涉案项目的实际施工人及项目资金的最终流向并未查明。上诉人举示了相应证据证明上诉人系本案涉案项目的实际施工人，且被上诉人未提供证据证明项目是自行施工或委托第三方施工的，一审未查清事实，应依法改判。被上诉人力通公司、李虹陶、渝地公司均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人蒋庆刚未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。龚大鲲向一审法院起诉请求：1、判令力通公司、李虹陶支付龚大鲲施工的荣昌县荣隆镇玉玖村农村建设用地复垦项目Ⅰ和Ⅱ工程的施工费45万元及其资金占用利息26.1562万元；2、判令渝地实业公司、蒋庆刚向龚大鲲承担连带清偿责任；3、本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：渝地公司系从事房地产开发的有限责任公司，原名重庆中振土地综合治理有限公司，于2016年3月10日经工商变更登记为现用名。2010年5月17日，力通公司与渝地公司签订四份施工合同，约定由渝地公司将重庆市荣昌县农村建设用地复垦项目二、三、五、十一标段工程发包给力通公司施工。本案龚大鲲以其实际施工前述工程中荣昌县荣隆镇玉玖村农村建设用地复垦项目Ⅰ和Ⅱ工程为由向本案被告及第三人主张权利，并主张其从李虹陶处承包涉案工程，主张李虹陶与力通公司之间系挂靠关系。庭审中，龚大鲲向法院举示项目明细、工资表等若干及施工费用票据若干，拟证明其系涉案工程的实际施工人以及与力通公司之间的合同关系。前述证据由龚大鲲自行制作或其雇佣人员制作，无本案被告或第三人签字或签章，且对方也未认可，不能达到龚大鲲的证明目的，法院依法不予采信。龚大鲲向法院提交蒋庆刚证言、渝地公司出具的情况说明及重庆市荣昌区荣隆镇玉久村村民委员会出具的证明，拟证明龚大鲲为涉案工程的实际施工人，龚大鲲与力通公司合同关系成立，李虹陶与力通公司系挂靠关系。首先，村委会并非涉案工程的业主单位或其他当事方，与本案当事人也无直接合同关系，其出具的证明材料也超出了其作为基层群众自治组织的职权范围，法院对该证明不予采信；其次，根据相关法律规定，证人应当出庭作证，龚大鲲并未举证证明证人具有法律规定的不能到庭作证的事由，且蒋庆刚作为本案第三人，并未直接向法院陈述其意见，法院依法对该证人证言不予采信；最后，渝地公司出具的情况说明主要表述了其与力通公司及案外公司的工程款支付情况，并未谈及李虹陶，故龚大鲲所举证据与其证明目的不相符，法院不予采信。龚大鲲向法院提交《调查收集证据申请书》，申请向渝地公司调取以下证据：涉案工程造价审核报告；渝地公司支付力通公司工程款情况及该款项是否流向李虹陶及其关系人；渝地公司支付重庆泽安建筑工程集团有限公司工程款的具体情况及该工程款流向何处。因龚大鲲并未提供充分证据证明其系涉案工程的实际施工人以及其与何人建立了建设工程施工合同关系，且上述申请系针对本案第三人渝地公司，该申请不符合相关法律规定的当事人可以申请人民法院调取的证据范围，故法院对龚大鲲该申请未予准许。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案龚大鲲主张其为涉案工程的实际施工人，其从李虹陶处承接涉案工程，李虹陶与力通公司系挂靠关系，故龚大鲲与力通公司具有合同关系。法院认为，是否为实际施工人应当综合书面承包合同、施工过程中的签证单、业务往来材料等证据材料来综合进行判断。本案龚大鲲缺乏书面的工程承包合同，也无工程签证材料和与本案当事人就涉案工程施工建设的其他业务往来资料，其所举示的项目明细和费用票据等均为其自行或由其雇佣人员制作出具，无本案被告或第三人签字、签章，故龚大鲲施工范围、内容存疑，龚大鲲所举证据也不能证明其从何处承接工程，即合同相对方存疑。另据龚大鲲诉称，至涉案工程经过市级验收，龚大鲲都未与李虹陶谋面。法院认为，根据龚大鲲关于其从李虹陶处承接涉案工程的主张，龚大鲲自述的前述情况不符合一般民事主体从事民事行为应当尽到的注意义务，前述情况有违常理。另，建设工程施工合同关系较为复杂，涉及金额较大，对于承包人的资金、人员组织、物资调配等要求较高，法律法规也明确要求承包人应当具有与工程规模相匹配的施工资质。本案龚大鲲作为不具施工资质的自然人，其诉称的承包行为本身违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。龚大鲲在本案中也未举示充分证据证明其具体施工内容、范围以及其合同相对人，故龚大鲲本案诉求缺乏事实依据，法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决如下：驳回龚大鲲的诉讼请求。案件受理费减半收取计5458元（龚大鲲已预付），由龚大鲲负担。二审期间，上诉人龚大鲲提交了案外人曾玉林、邹荣建、刘清华、吕玉兵、刘友琼、黄甫勇、周顺友等出具的情况说明及现场照片，拟证明龚大鲲系涉案项目的实际施工人。上诉人龚大鲲向本院提交了证人出庭作证的申请。经审查，本院认为其待证事实与查清本案的事实无关，故不同意其证人出庭作证的申请。二审期间查明的其他事实与一审期间查明的事实一致。本院认为，上诉人龚大鲲要求被上诉人支付工程款，首先要明确龚大鲲是否是涉案项目的实际施工人。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人龚大鲲主张自己系涉案工程的实际施工人，应提供其已实际施工的证据，如施工合同，签证单，业务往来资料等予以证明。但上诉人在一、二审中提供的证人证言、现场照片、与案外人签订的合同等，均系其单方制作的证据，未得到对方认可，不能达到其证明目的。龚大鲲上诉称，应由被上诉人举证证明施工情况。本院认为，龚大鲲应首先提供自己系实际施工人的证据，再由被上诉人提出反驳证据，即谁为实际施工人这一基本的证明责任仍应由上诉人龚大鲲承担。现龚大鲲举示的证据未能达到其证明目的，因此要求被上诉人支付工程款的上诉请求因无事实依据而不能得到支持。综上所述，龚大鲲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10916元，由上诉人龚大鲲负担。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  于 利审判员  张泽兵二〇二〇年五月十一日书记员  罗 晴