山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1021号上诉人（原审被告）：山西宾利房地产开发有限公司，住所地太原市小店区人民北路中段佳宁电气控制设备厂。法定代表人：张建荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨永红，山西宾利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张建荣，男，1969年9月13日出生，汉族，山西宾利房地产开发有限公司执行董事兼总经理，住山西省太原市。委托诉讼代理人：张帆，北京德恒（三亚）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红霞，北京德恒（三亚）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王鸿，女，1972年5月7日出生，汉族，无固定职业，住山西省太原市。委托诉讼代理人：武文辉，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西盛凯投资有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区中心北街3号晨雨大厦12层1202室。法定代表人：张四货，总经理。委托诉讼代理人：张燕，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郜敏，北京大成（太原）律师事务所律师。原审第三人：张巨平，男，1964年6月23日出生，汉族，户籍地山西省古交市。原审第三人：石兴彪，男，1968年2月29日出生，汉族，户籍地山东省单县。住太原市。上诉人山西宾利房地产开发有限公司(以下简称“宾利公司”)、张建荣、王鸿因与被上诉人山西盛凯投资有限公司(以下简称“盛凯公司”)，原审第三人张巨平、石兴彪请求变更公司登记纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人宾利公司的委托诉讼代理人杨永红，张建荣的委托诉讼代理人张帆、王红霞，王鸿的委托诉讼代理人武文辉，被上诉人盛凯公司的法定代表人张四货及其委托诉讼代理人张燕、郜敏及原审第三人石兴彪到庭参加诉讼。原审第三人张巨平经本院依法传唤,无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宾利公司的上诉请求：一、请求贵院依法撤销太原市小店区人民法院(2019)晋01民初6615号民事判决书,驳回被上诉人一审全部诉讼请求;二、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、变更公司法定代表人、监事是公司内部管理事务,同时变更登记需经行政主管部门审核批准,被上诉人的诉讼请求不属于人民法院受案范围,一审判令上诉人变更公司法定代表人、监事工商登记,是司法权取代行政权,必然会产生生效判决与行政审核的冲突,肯请二审法院予以纠正。法定代表人、监事的任免系公司内部管理事务，根据《公司法》第十三条之规定,法定代表人产生由公司章程确定,其任免应由公司根据法律及公司章程的规定自主决定。《公司法》第一百四十六条对于董事、监事、高级管理人员的任职资格进行了限制,公司违反该款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的无效,同时《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条对于“法定代表人”任职资格规定八项限制,行政主管部门对于公司“法定代表人”要进行任职资格审查,公司登记申请审核通过方可进行登记。因此,且不论股东会决议的效力,单就第三人张巨平是否具备法律规定的法定代表人任职资格,一审并未进行认定,当然也无权进行认定。一审径行判令上诉人公司将法定代表人由张建荣变更为第三人张巨平,干涉企业内部事务,以司法权取代行政权,必然导致法定行政审批权形同虚设。因此被上诉人的诉讼请求不属于人民法院受理的范围,肯请二审法院予以驳回。二、宾利公司2019年第一次临时股东会决议内容违反公司章程,该决议不能作为办理变更登记的依据。一审判决对于被上诉人未经修正章程便将董事会变更为执行董事的行为给予认可,进而认定该股东会决议合法有效,是事实认定错误。公司章程是公司股东依法订立的规范公司组织与活动的基本法律文件,是公司最重要、最基本的规范性文件,经制定生效后应保持其稳定性,在公司存续期间发生效力,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。宾利公司章程明确约定由股东选举董事3人,成立董事会,再由董事会选举产生董事长,法定代表人由董事长担任。2019年第一次临时股东会直接由被上诉人选举第三人张巨平为执行董事并担任法定代表人,形成的股东会决议违反公司章程规定。一审判决称“可以证明双方认可将被告宾利公司董事会的机构设置变更为执行董事”,对于被上诉人违背章程取消董事会的行为进行认定,罔顾公司章程的权力法定性,再次以司法权代替行政权,以“已经存在”即认定“合法有效”,显然错误,肯请二审法院应予纠正。综上所述,本案不属于法院受理范围,一审超越司法权,对上诉人公司内部事务进行认定,对违背章程行为给予肯定,上诉人肯请二审法院依法裁判,支持上诉人的上诉请求。张建荣的上诉请求：一、请求贵院依法撤销太原市小店区人民法院(2019)晋01民初6615号民事判决书,驳回被上诉人的一审全部诉讼请求;二、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、变更公司法定代表人是公司内部管理事务,不属于法院受理范围。公司需依据章程结合运营需要来确定,一审判令上诉人配合变更公司法定代表人工商登记,超越司法权限干涉公司经营管理,不仅不能化解股东之间的争议,反而激化企业内部矛盾,导致企业面临生存危机。上诉人于2005年创办山西宾利房地产开发有限公司,2008年出于对被上诉人的信任,上诉人与其合作共同开发房地产项目,合作之初双方签订《项目合作开发协议》,就宾利公司六个待开发项目确定合作细则,在《项目合作开发协议》第二条第(一)款第4小条约定“在未将合同内的项目合作完善以前为保证项目的正常进行,约定由乙方(即上诉人)出任法人代表”。正是基于被上诉人的此项承诺,上诉人才同意被上诉人以三分之二股份入股。因此宾利公司股东持股比例、法定代表人的确定是股东间权利制衡的结果,一审以司法权干预企业内部事务,将一个与公司毫不相干、从未参与过公司经营管理的第三人确定为公司法定代表人,必将企业推向绝境。被上诉人的诉讼请求不属于人民法院受理范围,肯请二审予以驳回。二、宾利公司2019年第一次临时股东会决议内容违反公司章程,该决议不能作为办理变更登记的依据。一审对被上诉人违背章程行为给予认定,是对上诉人权益的极大损害。根据《公司法》第十三条之规定,法定代表人由公司章程确定,其任免应由公司根据法律及公司章程的规定自主决定。宾利公司章程明确约定由股东选举董事3人,成立董事会,由董事会选举产生董事长,法定代表人由董事长担任。章程之所以这样约定是因为宾利公司股东只有被上诉人和上诉人,且被上诉人占有公司三分之二的股份,为了保障两股东均能充分行使股东权利,经股东会决议形成了该章程。2019年第一次临时股东会直接由被上诉人选举第三人张巨平为执行董事并担任法定代表人,形成的股东会决议严重违反章程规定,被上诉人取消董事会,是利用其大股东的地位,剥夺上诉人可以当选为董事,进而当选为法定代表人的股东权利。一审判决称“可以证明双方认可将被告宾利公司董事会的机构设置变更为执行董事”，对于被上诉人未经修正章程便取消董事会的行为进行认定,再次超越司法权限,肯请二审法院予以纠正。综上所述,一审判决超越司法权限,对企业公司内部事务进行认定,对违背章程行为给予肯定,上诉人肯请二审法院依法改判,支持上诉人的上诉请求。王鸿上诉请求：一、请求贵院依法撤销太原市小店区人民法院(2019)晋01民初6615号民事判决书,驳回被上诉人的一审全部诉讼请求;二、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:变更公司监事是公司内部管理事务,同时变更登记需经行政主管部门审核批准,被上诉人的诉讼请求不属于人民法院受案范围,肯请二审法院驳回其原审诉讼请求。监事的任免系公司内部管理事务，《公司法》一百四十六条对于董事、监事、高级管理人员的任职资格进行了规定,公司违反该款规定选举、委派董事、监事或者聘用高级管理人员的无效。一审并未对第三人石兴彪是否具备法律规定的监事任职资格进行认定,既然任职资格尚不确定,径直判令由其担任公司监事显然错误。同时一审判决第7页第六行载明“第三人石兴彪述称,我同意被告宾利公司于2019年7月11日形成的2019年第一次股东会决议,同意担任宾利公司的执行董事兼总经理及法定代表人,愿意承担由此产生的法律后果”,可以看出第三人石兴彪并未表明其愿意担任宾利公司的监事。一审判令上诉人配合办理监事变更登记显然错误。因此,一审超越司法权,对上诉人公司内部事务进行认定,上诉人肯请二审法院依法改判,支持上诉人的上诉请求。盛凯公司辩称，一、上诉人对一审判决存在曲解。上诉人在上诉状中一再强调工商机关的审核批准,但是一审判决的内容是判决宾利公司按照股东会决议向太原市市场监督管理局办理变更登记,以及判令上诉人张建荣、王鸿协助办理变更事项,并不涉及工商登记机关的任何行政审核权利,这与工商登记机关是否予以办理或是否予以确认是两个不同的步骤,不能偷换概念,误导合议庭。二、本案案由为请求变更公司登记纠纷,属于人民法院受案范围,一审法院有权对本案进行依法审理。2019年《民事案件案由规定》中,第244项案由为请求变更公司登记纠纷,是指股东对于公司登记中记载的事项请求予以变更而产生的纠纷,请求变更登记是股东的权利义务之一。请求公司法定代表人等登记事项变更属于民事法律行为。宾利公司被另一股东张建荣把持,以公司名义阻挠答辩人的股东权利,有违法律规定。因此宾利公司作为上诉人来上诉本案,实际上只是代表张建荣的意思表示,请人民法院能查清事实。本案中,宾利公司法定代表人、董监发生变更，宾利公司作为变更登记义务的承担主体,在股东会决议作出后,拒不办理工商登记变更手续,上诉人张建荣、王鸿拒不配合办理,故答辩人作为宾利公司股东可以作为原告提起诉讼,以保障公司的合法权益。因此,本案属于人民法院受案范围,一审法院有权依法进行审理。三、一审法院依据合法有效的股东会决议判决，未涉及任何行政权力。且工商行政机关对公司的变更登记属于对民事权利、民事关系的确认,而不是行政许可行为,因法定代表人等发生变更而引起的变更登记,属于工商行政机关作出的证权性登记,是对民事权利的确认行为。也就是说,工商行政管理机关依公司的申请所为的变更登记行为,只不过是对公司变更事实的一种确认,只是辅助行为,助其对外有公示公信效力,并无创设法定代表人资格的效力,属证权性登记。本案中,一审法院经开庭审理,确认股东会决议合法有效,依法判决,并未涉及任何行政权力。四、公司决议一经作出即生效,在未被生效法律文书撤销或确认无效,该决议自始有效。案涉股东会决议并未违反法律规定,合法有效,一审法院认定事实正确。上诉人一再称未修正章程将董事会变更为执行董事,但经在太原市工商行政管理机关查询,宾利公司已于2015年1月22日将上诉人张建荣董事长职务变更登记为执行董事兼总经理至今,工商登记资料中证明董事会变更为执行董事的工商变更已符合法定程序,且上诉人张建荣、答辩人至今均未提出任何异议(上诉人上诉状中对张建荣的身份都自认执行董事兼总经理),因此,该登记行为合法有效。案涉变更事项是根据工商登记事项予以变更,上诉人宾利公司现任执行董事为张建荣,依据《中华人民共和国公司法》的规定,召开股东会选举更换执行董事为张巨平等决定,符合法律规定,股东会决议合法有效。因此,一审法院认定事实正确。五、关于张建荣及王鸿变更事项的其他几点意见。1、上诉人张建荣提及张巨平是否能担任法定代表人的问题,张巨平是经法定程序召开的股东会选举产生的执行董事及法定代表人,上诉人张建荣经多次通知拒不到场,放弃自己股东权利,不履行执行董事的职责,有违忠实勤勉义务,有违诚信。2、上诉人张建荣仅持有公司33%的股权,作为小股东仍能多年把持公司控制权,这显然是大股东的格局与忍让。根据公司章程规定,公司每半年应当召开一次定期会议,但是上诉人多年拒不履行章程中规定的职责,不召开股东会,不正确履职,公司多年来陷入重重困境不能发展,近年来甚至拉黑被上诉人法定代表人张四货的微信和电话,作为股东之间都不能正常沟通,这样的人怎么指责其他人不能管理好一个企业?自己又如何能管理好一个企业?况且答辩人才是大股东,上诉人妄称更换法人损坏公司利益,纯粹是无稽之谈。如再不更换改变,才是必将企业推向绝境。3、上诉人王鸿,作为太原市小店区政协的工作人员,身份是公务员,答辩人多次派人去小店区政协与其协商,公务员身份不应担任营利性企业的监事,也不符合公务员法的相关规定。因此更换监事是必须的。4、答辩人在宾利公司投入巨资,并占有67%股份,公司却在上诉人张建荣管理下日趋混乱,为了更好的保护自己的权利,召开股东会做出更有利的人员调整刻不容缓。综上,本案属于人民法院受理范围,一审法院经审查确认临时股东会决议合法有效,并未涉及任何行政权,上诉人故意混淆概念,试图扰乱合议庭正常思路。答辩人作为公司持有67%股权的大股东,通过合法程序依法保护自己的权益,应当受到法律支持。故一审法院认定事实正确,适用法律正确,请二审法院驳回上诉人的上诉,维持一审判决。石兴彪述称，一、一审判决书存在笔误。一审法院开庭时,答辩人当庭陈述的是:我同意担任宾利公司的监事,也同意承担由此产生的法律后果。但一审判决书第7页中将其写成了同意担任宾利公司的执行董事兼总经理及法定代表人,属于明显的笔误。因为答辩人从始至终担任的都是宾利公司的监事。二、监事变动须向公司原登记机关备案,不存在行政审批。监事的权利自公司决议作出后即可享有,是否变更登记不受限制。根据《公司登记管理条例》第三十七条规定,监事发生变动的,应当向原公司登记机关备案,故工商机关只是对监事的变动情况进行备案公示,并不是上诉人所称的行政审批,一审法院不存在司法干预行政的情形。三、答辩人郑重承诺:答辩人在担任宾利公司监事期间,不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定所列的情形。答辩人担任山西宾利房地产开发有限公司监事的资格适格。综上,本案属于人民法院受案范围,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉,维持一审判决。张巨平未出庭提交书面答辩意见述称，一、答辩人郑重承诺:答辩人在担任宾利公司法定代表人期间,不存在《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条规定所列的情形;答辩人在担任宾利公司执行董事期间,不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定所列的情形。答辩人担任宾利公司执行董事、法定代表人的资格适格。二、工商行政机关对法定代表人的变更登记属于确认行为,不属于行政审批,一审法院并不存在司法干预行政的情形。法定代表人的权利自公司决议作出后即可享有,是否变更登记不受限制。公司决议一经作出即生效,在未被生效法律文书撤销之前,该决议自始有效。工商行政机关只是对公司的变更事实予以确认公示,产生对抗第三人的效力,并不是行政审批,故一审法院并不存在司法干预行政的情形。三、本次临时股东会决议合法有效,并未违反法律规定,一审法院认定事实正确。经在工商机关查询,上诉人宾利公司已于2015年1月22日将上诉人张建荣董事长职务变更登记为执行董事兼总经理至今,宾利公司的股东对此均予认可,但宾利公司并未对章程进行相应修订。因此,章程中关于董事的规定与实际情况不符,应以工商机关公示信息为准,按照《公司法》的规定任免执行董事。一审法院,经审查确认本次临时股东会决议合法有效,认定事实清楚。综上,本案属于人民法院受理范围,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉,维持一审判决。盛凯公司向一审法院起诉请求：1、判令被告宾利公司立即向公司登记机关太原市市场监督管理局办理执行董事、总经理、法定代表人、监事工商变更登记。2、判令将被告宾利公司执行董事、总经理、法定代表人由被告张建荣变更为第三人张巨平,将监事由被告王鸿变更为第三人石兴彪。3、判令被告张建荣、王鸿协助办理上述工商变更登记手续。4、判令被告宾利公司、张建荣、王鸿承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告宾利公司于2005年10月17日注册成立，股东为闫红萍、太原市锦绣田源高效农业发展有限公司，同日形成股东会决议及董事会决议，决议公司设立董事会，由股东会选举产生，选举张建荣、张建军、闫红萍为公司董事，由董事会委派张建荣为董事长及公司经理，设监事一名，由股东会委派王鸿担任。2008年3月13日，被告宾利公司形成股东会决议及董事会决议，决议吸收原告盛凯公司加入公司股东会，股东闫红萍将其所持股份转让给太原市锦绣田源高效农业发展有限公司并退出公司，公司股东变更为盛凯公司与太原市锦绣田源高效农业发展有限公司，免去王鸿公司监事职务，委派曹燕担任公司监事。2008年4月17日，宾利公司形成股东会决议，决议将太原市锦绣田源高效农业发展有限公司所持公司股份转让给张建荣，并退出股东会，公司股东变更为张建荣、盛凯公司。2015年1月12日，宾利公司形成股东会决议，决议延长经营期限至2025年1月17日止。现被告宾利公司注册资本为3000万元，股东信息为：原告盛凯公司出资2000万元，出资比例为66.67%；被告张建荣出资1000万元，出资比例为33.33%。法定代表人为被告张建荣，职务为执行董事兼总经理，电话139XXXXXXXX，135XXXXXXXX；监事为被告王鸿。被告宾利公司章程主要内容：……第七条股东享有如下权利：……（3）选举和被选举为董事或监事……。第十二条股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……（2）选举和更换董事，决定有关董事长、董事的报酬事项；（3）选举和更换由股东代表出任的监事，决定监事的报酬事项……。第十五条股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应当每半年召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，董事长、董事或者监事提议方可召开。第十八条公司设董事会，成员为3人，由股东会选举产生。董事任期3年，任期届满，可连选连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事会设董事长1人，由董事会选举产生。第二十一条公司设经理1人，副经理若干，由董事会聘任或者解聘……。第二十二条公司设监事1人，由公司股东会选举产生，监事任期每届3年，任期届满，可连选连任……。2017年11月18日，经被告张建荣召集和主持召开了被告宾利公司二零一七年第一次股东会并形成决议，内容为：一、一致同意将公司经营范围变更为：房地产开发、销售；物业管理；房地产信息咨询；建筑工程。二、一致同意修改公司章程，并通过公司章程修正案。三、一致同意委托杨韬办理公司变更的登记事宜。此后被告张建荣未再召集和主持召开股东会。2019年6月17日、6月20日，原告盛凯公司法定代表人张四货向号码分别为176XXXXXXXX、139XXXXXXXX的手机号发送短信，内容为：张建荣先生、王鸿女士，盛凯公司持有宾利公司66.67%的股权，现依法提议召开临时股东会，会议表决：1、免去现任执行董事及总经理、法定代表人。重新选举张巨平为执行董事及总经理、法定代表人。2、免去现任监事，选举石兴彪为新的监事。望您于2019年6月18日前以电话或短信方式回复，确定两日内依法召集股东会议，不回复或逾期回复，视为您不履行召集股东会会议职责。原告盛凯公司法定代表人张四货。2019年6月17日、20日，原告盛凯公司委托李酉东分别向被告张建荣、王鸿邮寄关于召开临时股东会会议的提议，邮件交寄单号分别为1109141004278、1109141102578，并向山西省太原市城南公证处申请对邮寄行为及过程进行证据保全。2019年6月19日、26日，山西省太原市城南公证处分别作出（2019）晋并南证经字第2598号、（2019）晋并南证经字第2841号公证书，主要内容为：一、李酉东在编码为“1109141004278、1109141102578”的邮件交寄单上收件人项下姓名一栏分别填写张建荣、王鸿，电话一栏分别填写176XXXXXXXX、139XXXXXXXX，单位名称一栏分别填写宾利公司、太原市政协小店区委员会办公室，详细地址一栏填写山西省太原市小店区小店街办小店村盛安东街11号3号、太原市小店区昌盛西街38号，寄件人项下姓名一栏签署李酉东，电话一栏填写151XXXXXXXX，单位名称一栏填写盛凯公司，详细地址一栏填写太原市高新区中心北街3号晨雨大厦12层1202室。二、李酉东将上述关于召开临时股东会会议的提议及填写好的邮件交寄单一并交给坞城路邮政所邮政特快专递柜台的工作人员胸牌标有中国邮政太原市分公司李丽娜。三、上述邮件交寄单上盖有太原市坞城路042019.06.17.17、022019.06.20.11的日戳，在收寄人一处打印有李丽娜的字样。依据上述事实，兹证明与本公证书相粘连的关于召开临时股东会会议的提议的复印件与申请人的委托代理人李酉东于2019年6月17日、20日邮寄的关于召开临时股东会会议的提议原件内容相符，本公证书相粘连的1109141004278、1109141102578邮件交寄单照片打印件与原件相符，原件上李酉东的签名属实。上述邮寄行为及过程均属实。中国邮政邮件查询结果显示，单号为1109141004278的邮件未妥投，原因为收件人不在指定地点；单号为1109141102578的邮件投递并签收，签收人为他人收政协门房。2019年6月24日，原告盛凯投资的法定代表人张四货向分别为176XXXXXXXX、139XXXXXXXX的手机号发送短信，内容为：张建荣先生、王鸿女士，盛凯公司持有宾利公司66.67%的股权，依法已向执行董事张建荣、监事王鸿发出了召开临时股东会会议的提议，但均不履行召集临时股东会会议的职责，现根据法律规定，我公司自行召集和主持宾利公司2019年第一次临时股东会，现将会议事项通知如下：一、会议时间：2019年7月11日上午9时；二、会议地点：太原市高新区中心北街3号晨雨大厦12层会议室；三、召开方式：现场会议；四、会议审议事项：1、关于免去张建荣执行董事兼总经理职务，不再担任法定代表人的议案；2、关于选举张巨平担任公司执行董事兼总经理职务，并担任法定代表人的议案；3、关于免去王鸿担任公司监事的议案；4、关于选举石兴彪担任公司监事的议案。请您准时参加会议，特此通知。盛凯公司法定代表人张四货、2019.6.24。同日，原告盛凯公司委托李酉东向被告张建荣、王鸿分别邮寄关于召开山西宾利房地产开发有限公司2019年第一次临时股东会的通知，并向山西省太原市城南公证处对邮寄行为及过程进行证据保全。2019年6月26日，山西省太原市城南公证处分别作出（2019）晋并南证字第2779、2780号公证书，主要内容为：一、李酉东在邮件交寄单上收件人项下姓名一栏分别填写张建荣、王鸿，电话一栏分别填写176XXXXXXXX、139XXXXXXXX，单位名称一栏分别填写山西宾利房地产开发有限公司、太原市政协小店区委员会办公室，详细地址一栏填写山西省太原市小店区小店街办小店村盛安东街11号3号、太原市小店区昌盛西街38号，寄件人项下姓名一栏签署李酉东，电话一栏填写151XXXXXXXX，单位名称一栏填写山西盛凯投资有限公司，详细地址一栏填写太原市高新区中心北街晨雨大厦。二、李酉东将填写好的邮件交寄单交给坞城路邮政所邮政特快专递柜台的工作人员，公证处工作人员杨嵩霞对邮件交寄单打印件牌照留存。三、李酉东将上述关于召开山西宾利房地产开发有限公司2019年第一次临时股东会的通知、授权委托书及核对好的邮件交寄单交给工作人员，工作人员亲自接收、检查、密封、收寄。四、上述邮件交寄单上盖有太原市坞城路022019.06.24.11、022019.06.24.11的日戳，在收寄人一处打印有石晓玲的字样。依据上述事实，兹证明与本公证书相粘连的关于召开山西宾利房地产开发有限公司2019年第一次临时股东会的通知、授权委托书的复印件与申请人的委托代理人李酉东于2019年6月24日邮寄的关于召开山西宾利房地产开发有限公司2019年第一次临时股东会的通知原件内容相符，本公证书相粘连的1109141031778、1109141032578邮件交寄单照片打印件与原件相符，原件上李酉东的签名属实。上述邮寄行为及过程均属实。中国邮政邮件查询结果显示，上述两份邮件均投递并签收，签收人为他人收。2019年7月11日，宾利公司2019年第一次临时股东会决议主要内容为：2019年7月11日上午9时在太原市高新区中心北街3号晨雨大厦12层会议室召开山西宾利房地产开发有限公司2019年第一次临时股东会，在会议召开前15日以短信、特快专递等方式依法通知到全体股东，到会的股东有盛凯公司的股东代表张四货，代表66.67%的股权，参加会议的人员有张巨平、石兴彪。会议由盛凯公司召集，张四货主持，经到会股东充分讨论，形成以下决议：1、同意免去张建荣担任公司执行董事兼总经理职务，不再担任公司法定代表人；2、同意选举张巨平担任公司执行董事兼总经理职务，并担任公司法定代表人；3、同意免去王鸿担任公司监事职务；4、同意选举石兴彪担任公司监事职务；5、全体股东保证提交的材料真实、合法、有效，并对此承担一切民事责任；6、同意委托李酉东办理上述事项的工商变更登记手续。表决情况：对本次股东会决议，持赞同意见的股东1位，代表66.67%的股权。本次股东会经代表二分之一以上表决权的股东通过，产生法律效力。特此决议。手机号176XXXXXXXX的登记人为杨韬。原告盛凯公司法定代表人张四货与微信名称为上善若水，微信号为×××，电话号码为176XXXXXXXX的微信联系人聊天记录显示：2019年2月22日下午8：51，张四货发送：建荣兄弟好，这几天约个时间见个面。下午9：18回复：深圳。张四货发送：什么时候回来？下午10：43回复：都是要钱的。2019年6月11日上午9点，原告张四货与被告张建荣（2019）晋01民初283号民间借贷纠纷一案在太原市中级人民法院第三十六号法庭公开开庭审理，核实当事人身份信息情况时，显示：被告张建荣住所地为太原市小店区小店街办小店村盛安东街11号3户。一审法院认为，本案争议的焦点是被告宾利公司形成的2019年第一次临时股东会决议是否符合法律规定与章程约定，合法有效。《中华人民共和国公司法》第三十九条规定，“股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”。被告宾利公司章程第十五条约定，“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应当每半年召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，董事长、董事或者监事提议方可召开”。根据上述法律规定及被告宾利公司章程约定，被告宾利公司应当每半年召开一次定期股东会议。本案中，被告宾利公司最后一次召开股东会议的时间为2017年11月18日，此后被告宾利公司再未召开定期股东会议，从定期会议的角度分析，被告宾利公司应当召开定期股东会议；从临时会议的角度分析，原告盛凯公司出资比例为66.67%，系代表四分之一以上表决权的股东，有权提议召开临时股东会议。故原告盛凯公司有权提议召集临时股东会议。《中华人民共和国公司法》第四十条第二、三款规定，有限责任公司不设立董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集或者主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。被告宾利公司章程第十八条约定“公司设董事会，成员为3人，由股东会选举产生。董事任期3年，任期届满，可连选连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事会设董事长1人，由董事会选举产生”。依据上述法律规定和被告宾利公司章程约定，被告宾利公司召集股东会议为召集人为被告宾利公司董事会。被告宾利公司企业信用信息查询结果显示被告宾利公司于2015年1月22日将被告张建荣董事长职务变更登记为执行董事兼总经理至今，虽然该变更登记行为与被告宾利公司章程不符，但该变更登记行为至今已达4年有余，在此期间股东原告盛凯公司与被告张建荣均未提出异议，可以证明双方认可将被告宾利公司董事会的机构设置变更为执行董事，被告宾利公司召集股东会议的召集人为执行董事兼总经理即被告张建荣，原告盛凯公司应当向被告张建荣提议召开临时股东会议的要求，在被告张建荣不履行或不能履行召集临时股东会议职责时，向监事即被告王鸿提议召集临时股东会议，被告王鸿不履行或不能履行召集临时股东会议职责时，才能自行召集临时股东会议。本案中，原告盛凯公司于2019年6月17日、6月20日分别向号码为176XXXXXXXX、139XXXXXXXX的手机号向被告宾利公司执行董事即被告张建荣，监事即被告王鸿发送关于提议召开临时股东会的通知及决议事项，并于同日向被告张建荣与被告王鸿分别邮寄关于提议召开临时股东会的通知，并对邮寄过程进行公证。虽然手机号176XXXXXXXX为案外人杨韬所有，而非被告张建荣所有，但杨韬曾作为被告宾利公司委托代理人在2017年办理工商变更登记，可以证明杨韬与被告张建荣存在关联性，结合原告法定代表人张四货与微信名称为上善若水、微信号为×××，电话号码为176XXXXXXXX的微信聊天记录，可以证明张建荣是手机号176XXXXXXXX的实际使用人。原告盛凯公司向被告张建荣邮寄提议召开临时股东会的通知也因收件人不在指定地点未妥投，但2019年6月11日被告张建荣与原告盛凯公司法定代表人张四货（2019）晋01民初283号民间借贷纠纷在太原市中级人民法院开庭审理，在核实被告张建荣身份信息时，其地址为太原市小店区小店街办小店村盛安东街11号3户，与原告向被告张建荣邮寄提议召开临时股东会地址一致，上述事实可以证明原告盛凯公司已尽到对被告张建荣提议召开临时股东会的通知义务。被告王鸿认可号码为“139XXXXXXXX”的手机号系其所有，原告已通过手机短信的方式向被告王鸿发送提议召开临时股东会的通知及决议事项，且其向被告王鸿向太原市小店区昌盛西街38号太原市政协小店区委员会办公室邮寄提议召开临时股东会通知，邮寄结果为他人收（政协门房），可以证明被告王鸿已收到原告发送的关于提议召开临时股东会的通知及决议事项。被告张建荣与被告王鸿在收到原告发送的提议召开临时股东会的通知后，未履行召集股东会的职责，后原告盛凯公司按照法律规定和被告宾利公司章程约定通过相同的方式于会议召开前十五日向被告张建荣与被告王鸿发送了其自行召集和主持宾利公司2019年第一次临时股东会及会议事项的通知，邮寄查询结果均为投递并签收，可以证明被告张建荣、王鸿均已收到原告盛开公司自行召集和主持宾利公司2019年第一次临时股东会及会议事项的通知，故原告盛凯公司自行召集和主持的2019年宾利公司第一次临时股东会召集程序未违反法律及公司章程规定。原告占被告宾利公司出资比例达66.67%，表决权已达三分之二，且2019年宾利公司第一次临时股东会决议内容不存在违反法律规定的情形，故被告宾利公司2019年第一次临时股东会决议合法有效，本院予以采信。对原告主张被告宾利公司按照该股东会决议向公司登记机关办理法定代表人、执行董事、总经理、监事工商变更登记的诉讼请求，理由和证据充足，本院予以支持。被告张建荣作为现被告宾利公司的法定代表人、执行董事兼总经理，被告王鸿作为现被告宾利公司的监事，应当履行协助变更的义务。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西宾利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内按照2019年7月11日通过的2019年第一次临时股东会决议向太原市市场监督管理局办理变更登记，将被告山西宾利房地产开发有限公司法定代表人、执行董事兼总经理由被告张建荣变更为第三人张巨平，将被告山西宾利房地产开发有限公司监事由被告王鸿变更为第三人石兴彪。二、被告张建荣、王鸿对上述第（一）项内容履行协助变更登记义务。案件受理费减半收取150元（原告已预交），由被告山西宾利房地产开发有限公司、张建荣、王鸿共同负担。本院二审期间，上诉人山西宾利房地产开发有限公司向本院提交了如下证据：证据一:企业信息查询单。证明:工商局意识到其已经登记错误,给我们恢复了原始登记。证据二、录音。证明:通话里面显示工商局工作人员,意识到自己的错误,要求给我们恢复原始登记。证据三、企业信息报告。证明:工商局经常有输入、录入错误的情况。原审判决的基础事实是错误的。被上诉人向本院提交了如下证据：证据一、2008年5月18日股东会决议以及公司章程。证明:宾利公司在2008年5月18日召开的股东会,经全体股东作出决议决定任命张建荣为执行董事,张福亮为监事。因此2008年3月份的股东会已经被2008年5月份的股东会所顶替。证据二、股东会及章程修正案。证明:公司董事会是根据公司章程变更的执行董事。董事会决议自形成之日起生效,张福亮之所以没有被变更,是上诉人办理的,我们不知情。公司有权决定谁担任监事。证据三、判决书、起诉书。证明:2014年10月8日的民事裁定书,宾利公司的法定代表人是执行董事和总经理,也就是说上诉人是知道自己是执行董事和总经理的身份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对山西宾利房地产开发有限公司提交的证据，被上诉人认为，一、本案审理的是股东会会议是否有效,是否按照股东会决议的内容办理法人变更登记。二、对于企业信息查询单位的真实性、合法性、关联性都不予认可。工商变更是工商机关对企业民事权利的确认,上诉人提交证据时间是2020年4月10日变更的。我们开庭的时间是2020年4月9日,这明显是张建荣利用其身份对庭审结束后进行的恶意变更。在原审、二审过程中上诉人均对执行董事的身份是认可的,其利用工商机关的工作疏漏而取得证据是不合法的。对于上诉人陈述说其是笔误及其陈述没有事实依据,工商局是不可能将三个董事改成一个董事。我们认为上诉人利用一些不合法的途径而形成的证据。该证据形成的依据是2008年3月份的股东会决议,我们会向法庭提交2008年5月份的股东会决议,并且张建荣对变更后的身份从来没有提出过异议,并且还实际对公司进行了管理、行使经营活动，是对股东会会议的认可。因此对三份证据工商登记只是对股东会决议的一个民事确认其效力问题，只有人民法院可以确认。涉案的股东会决议没有违反法律法规的强制性规定,是合法有效的。针对被上诉人提交的证据，山西宾利房地产开发有限公司认为，该三份证据没有体现在工商局的法人档案资料里面,对真实性、合法性、关联性都不予认可。而且也提醒法庭注意在2008年任命张福亮为监事,假如这两份股东会决议是真实的,那么被上诉人原审提起的诉讼程序是不正确的。故请求驳回其诉讼请求。张建荣认为，一、该证据是在原审之前形成的,不属于二审的新证据。根据最高人民法院民事诉讼法关于证据规则的相关规定,被上诉人提供的股东会决议及章程均是在2008年已经形成,原审诉讼的时候也没有提供。根据法律规定不属于二审的新证据。我方不发表质证意见。二、关于被上诉人称张建荣利用便利地位进行恶意变更的问题,我们将保留追究其相关法律责任的权利。关于被上诉人的第三份证据与二审庭审中我们提供的证据相互矛盾。王鸿认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。一、根据被上诉人提供的股东会决议可以看出,上诉人并非本案的监事。二、根据上诉人并非本案的监事其形成的股东会决议应属无效。当事人双方提供的证据与本案的基本事实有关，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2008年5月18日，宾利公司在股东张建荣的召集下召开第二次股东会，参加会议的有盛凯公司法定代表人张四货和股东张建荣。全体股东投票表决，全票通过，决定任命股东张建荣为宾利公司执行董事，经张建荣提名，任命张福亮为宾利公司监事。2008年5月18日，宾利公司在股东张建荣的召集下召开第三次股东会，参加会议的有盛凯公司法定代表人张四货和股东张建荣，监事张福亮列席会议。全体股东投票表决，全票通过，决定修改《山西宾利房地产开发有限公司章程》。修改后的宾利公司章程第十八条规定“公司不设董事会，设执行董事一人。执行董事对公司股事会负责，由股东会选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。”第二十条“公司设总经理1名，由股东会聘任或解聘，总经理对股东会负责。”第二十一条“公司设监事1名，监事对公司股事会负责，由股东会选举产生。监事任期3年，任期届满，可连选连任”等。2020年4月10日《企业信息查询单》显示，宾利公司董事长兼总经理为张建荣，监事为曹燕，董事张建军，董事闫红萍。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点有，一、本案是否属于人民法院的受案范围；二、2019年形成的第一次临时股东会决议是否有效，是否应依据该临时股东会决议变更公司登记。针对焦点一，本案的案由是请求变更公司登记纠纷，指股东依据股东会决议和公司章程对于公司登记中记载的事项请求予以变更而产生的纠纷。虽然审理该类纠纷通常是先确认相关决议是否有效，再进一步判令被告公司办理相应变更登记手续，同时判令相关义务人履行配合义务。但我国现行公司法或者民事诉讼法并未将确认股东会决议有效排除在法院受理范围之外，由于目标公司未能按照股东会决议的内容办理相应的工商变更登记手续，损害了股东利益，股东提起请求变更公司登记之诉的，符合人民法院立案条件。三上诉人关于本案不属于人民法院受案范围的意见于法无据，本院不予采纳。针对焦点二，根据查明的事实，宾利公司2008年5月18日两次召开股东会决定任命股东张建荣为宾利公司执行董事，任命张福亮为宾利公司监事。并修改了《山西宾利房地产开发有限公司章程》。此时，宾利公司执行董事为张建荣，监事为张福亮，此后历次股东会未见变更。股东盛凯公司在建议和通知监事召开临时股东会时，均是针对的公司登记的监事王鸿，而不是张福亮。临时股东会决议也是将王鸿变更为石兴彪。对于公司股东内部争议应以股东会决议为准，此时，公司监事已不是王鸿，故临时股东会在召集程序和形成的决议上均有瑕疵。临时股东会决议免去王鸿担任公司监事职务，选举石兴彪担任公司监事职务的决定与查明的事实不符，应确认无效。我国《公司法》二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”但股东张建荣自该临时股东会决议作出之日起六十日并未提出撤销。目前尚无证据证明该临时股东会决议的内容存在违反法律、行政法规之处，故对该临时股东会决议除涉及监事部分外的其他决定效力予以确认。公司变更登记事项,应当向原公司登记机关申请变更登记。宾利公司及其执行董事张建荣应配合变更登记。综上所述，山西宾利房地产开发有限公司、张建荣、王鸿的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》、第三十六条第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6615号民事判决；二、上诉人山西宾利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内按照2019年7月11日通过的2019年第一次临时股东会决议向太原市市场监督管理局办理变更登记，将山西宾利房地产开发有限公司法定代表人、执行董事兼总经理由张建荣变更为第三人张巨平；三、上诉人张建荣对上述第（二）项内容履行协助变更登记义务；四、驳回山西盛凯投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取150元（原告已预交），由被告山西宾利房地产开发有限公司、张建荣、王鸿共同负担。二审案件受理费300元，由山西宾利房地产开发有限公司、张建荣、王鸿共同负担200元，由山西盛凯投资有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长 任 华审判员 郝利亚审判员 王庆河 二O二O年五月十五日书记员 段薇薇