四川省西昌市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川3401行初1号 原告：殷建阳，女，汉族，1964年10月20日出生，四川省西昌市人，现住四川省西昌市。 委托代理人：陈朝阳，北京万典律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：西昌市海南街道办事处（原西昌市海南乡人民政府），住所地：四川省西昌市南诏路1号，统一社会信用代码：115134010090574921。 负责人：刘智松，该街道办事处主任。 委托代理人：王文亮，西昌市海南街道办事处工作人员，代理权限为特别授权。 委托代理人：刘洁，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告殷建阳不服被告其他行政行为一案，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2020年1月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭审理了本案。原告殷建阳及委托代理人陈朝阳，被告西昌市海南街道办事处的委托代理人王文亮、刘洁到庭参加诉讼，被告西昌市海南街道办事处的负责人因工作原因未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年12月6日，西昌市海南乡人民政府作出西海强拆〔2019〕1号《依法拆除决定书》，主要内容为：于2019年12月10日依法对原告在西昌市海南以危房维修审批新建楼房（刘宗秀房屋旁）的违法建设予以拆除。原告不服诉来本院。 原告殷建阳诉讼请求：撤销被告作出的西海强拆［2019］第1号《依法拆除决定书》。事实与理由：原告殷建阳在海南有一处房屋。今年12月10日，邻居把拍摄的《依法拆除决定书》通过微信提供给了原告。原告根据该《西海强拆［2019］第1号依法拆除决定书》中所叙述的情况得知：被告以原告的房屋未取得任何用地和建设审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，认定属违法建设。并依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条和《中华人民共和国行政强制法》第37条规定，予以拆除。原告认为，被告作出该西海强拆［2019］第1号《依法拆除决定书》程序违法，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，具体理由如下： 一、被告作出的《依法拆除决定书》是在明知不属于违法建筑，而故意违法作出。 被告在下达《责令限期拆除违法建设决定书》前，西昌市曾安排工作组找原告的丈夫谈，表明因为“环境整治”的需要，要征用原告的房屋，原告认为被告没有合法的手续，且口头报价120万低的离谱，所以，原告不同意。被告让原告报价，但是，原告不敢说出当地的市场价，怕被告以敲诈勒索把原告抓起来，原告想通过鉴定确定价格，所以，原告一直没有报价。之后，邛泸管理局副局长周银发找到原告的丈夫，要求原告的丈夫在一份空白的协议上签字，原告的丈夫没有同意，之后就有了被告向原告下达了《责令限期拆除违法建设决定书》。 原告认为，工作组如果是代表了被告行使调查权，那么被告已经知道了原告的房屋属于合法建筑；工作组如果没有代表被告行使调查权，那么被告属于未经调查，就向原告下达了《责令限期拆除违法建设决定书》，之后，又下达了这次的《依法拆除决定书》。 原告认为，原告的房屋已经建设十几年了，都没有任何单位或个人说原告的房屋违法，现在工作组找原告的丈夫谈，原告的丈夫没有在空白协议上签字，被告就突然对原告下达《依法拆除决定书》，显然不可能是孤立事件，所以，原告认为，被告明知原告的房屋属于合法建筑，而特意违法下达《依法拆除决定书》。 被告在下达《责令限期拆除违法建设决定书》时，是粘贴在原告房屋的外墙上的，原告认为，工作组与原告交谈的时候，是知道原告的房子合法的，所以，原告后期想向被告申辩理由。但是，被告根本不记录、不答复，对原告的置之不理听，在这种情况下，原告不得不通过行政复议的方式，来行使自己的陈述申辩权，同时，也想通知通过行政复议的方式来维护原告的合法权益，被告也明知原告已经复议的 二、被告作出《依法拆除决定书》没有依法送达原告。 我国《行政强制法》第38条规定：行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 被告根本没有依法将该《依法拆除决定书》送达给原告，且没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的方式送达，原告获得的《依法拆除决定书》，是邻居用手机拍摄后发原告的。 三、被告没有保障原告的陈述权、申辩权。 我国《行政强制法》第8条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权。 被告明知法律规定了原告具有此项权力，其在《依法拆除决定书》中也已经表明，但是，一方面，被告没有将该《依法拆除决定书》送达给原告，原告无法行使；另一方面，被告之前下达《责令限期拆除违法建设决定书》时，原告就想行使陈述权、申辩权，但是，由于被告不搭理、不记录，置之不理，原告没有办法，为了合法地行使陈述、申辩权，原告已经提起行政复议，阐述了理由与辩解，这既是原告合法地行使陈述、申辩权，又是原告在依法行使复议权。 四、被告明知原告正在行使陈述、申辩权，依然违法作出《依法拆除决定书》。 被告以《行政强制法》第37条规定作出的决定，而我国《行政强制法》第37条规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 原告已经对被告作出的“原告的房屋属于违法建筑的认定”，行使了复议的合法权益，即便原告认为自己的房产是合法建筑这一理由不一定成立，那么，按常识也知道，应经过复议乃至诉讼才能最终确定原告的房屋是否属于“违法建筑”，在这种情况下，被告依据《行政强制法》第37条作出《依法拆除决定书》显然是违法的。 五、法律明确规定建筑物在复议和诉讼期间不允许拆除，被告明知原告已经复议，却违法下达《依法拆除决定书》。 我国《行政强制法》第44条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 原告的房屋属于建筑物，对于原告的房屋是否属于违法建筑这一问题，原告已经提起行政复议，被告已经收到了《四川省凉山彝族自治州西昌市人民政府行政复议答复通知书》，在复议期间内，复议结果尚不确定的情况下，被告显然不应该下达《依法拆除决定书》，该份《依法拆除决定书》恰恰体现了违法！ 六、被告没有强制执行权，依法只能申请人民法院执行。 根据我国《行政强制法》第13条规定:行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。 我国《行政强制法》第44条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 被告没有获得法律规定的强制执行权，其人员编制中，也没有相应的人员编制，只能申请人民法院执行。 七、即便原告的房屋属于违法建筑，但由于原告的房屋存在多年，已经没有社会危害性，依法也不应再作出《依法拆除决定书》。 根据《行政强制法》第16条第2款规定：违法行为情节显著轻微或者没有明显的社会危害的，可以不采取行政强制措施。 原告多年前建设的房屋，当时的法律不属于违法建筑，被告在多次的执法过程中，也没有认定原告的房屋违法，没有任何证据且按常识也知道原告的房屋在宅基地上没有社会危害性，根本就不需要采取行政强制措施，更不需要作出行政强制决定。 八、被告依据《城乡规划法》第41条，认定原告的房屋违法，属于适用法律错误。 原告的房屋属于宅基地内的房屋，而《城乡规划法》第41条，对宅基地内的房屋，只有第2款有规定，即：在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。该款规定，恰恰证明宅基地内的房屋不能适用该条，而应由省、自治区、直辖市另行制定。因此，被告依据该条，认定原告的房屋属于违法建筑，属于适用法律错误。 九、被告明知原告的房屋，不属于《城乡规划法》第65条规定的情况，故意依据该法条违法下达《依法拆除决定书》。 原告的房屋建设于多年前，原告建房前，《城乡规划法》还没有实施，根据“法不溯及既往”的基本法治原则，被告适用第六十五条的规定，要求原告拆除，属于明知适用法律错误，而故意违法。 十、即使原告建设房屋未办理建设审批手续，也不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，原告只要履行补办手续即可，被告作出该决定违反比例原则。 《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第3条规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。” 综上，被告作出《依法拆除决定书》是违法的，应予撤销。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法予以撤销。 被告西昌市海南街道办事处辩称：一、答辩人依法作出的《依法拆除决定书》西海强拆（2019）第1号决定，所拆除的是违法建筑，并不是原告所主张的合法建筑。 1、2019年8月以来，有村民反映殷建阳在西昌市，反映提出殷建阳全家已经在西昌市安置，又在古城村修建房屋不合法，不公平。 答辩人收到反映后，首先依法对反映的情况进行调查，经调查，原告殷建阳于1984年与西昌市西郊乡海滨村村民黄平结婚，户口于1984年迁移至西郊乡海滨村8组。户口迁出23年后，2007年殷建阳以原海南殷显洪的名义，并以危房维修为名向邛海泸山管理局申请修建房屋。 2、案涉房屋并非原告的合法建筑，原告在西昌市海南街道办（原海南乡人民政府）古城村6组并没有取得任何宅基地使用权审批手续，也没有取得建设审批手续。原告的户口因结婚早已迁移至西昌市，原告于1984年起已经不是古城村6组的集体经济组织成员。农村宅基地只能由本集体经济组织成员享有，根据《中华人民共和国土地管理法》第62条的规定，农村村民一户只能在一处拥有宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。根据《中华人民共和国土地管理法》第77条规定，农村村民未经审批或者采取欺骗的手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，属于非法建筑。超过批准面积建设的按照非法占用土地论处。 3、案涉房屋系殷显洪以危房维修申请审批占地面积150平方米，案涉房屋系原告殷建阳冒用其他人名义申请批准。案涉房屋占地面积170平方米，庭院占地面积350平方米，合计占用面积520平方米，占地面积超出审批建设面积370平方米。批准建设一楼一底砖木结构小青瓦屋面房屋，而原告修建的是四层半的砖混结构。原告的行为严重违反了审批建设面积和审批建设的结构和层高，其行为典型的属于违法建筑。 4、答辩人在作出《依法拆除决定书》之前，按照法定程序依法对原告的违法行为实施了调查取证。根据村民反映后，答辩人于2019年9月2日依法立案登记；2019年11月1日对案涉违法建筑立案调查；2019年11月13日依法定程序对原告涉嫌违法行为进行调查取证；2019年11月18日对案涉房屋进行现场勘验。 二、答辩人依法向原告送达了所有案涉行政决定和通知，原告称是邻居用手机拍摄后发送给原告的主张不能成立。依法保障了原告的陈述、申辩的权利。 经过立案调查，根据2007年9月邛海泸山管理局审批给殷显洪的审批文件，认定原告在古城村6组没有取得宅基地使用权，也没有取得建设许可。2019年11月29日依法向原告送达了《责令限期拆除违法建设决定书》，由于原告拒绝签收，答辩人向同住的家属（其丈夫）黄平送达，黄平也拒绝签收。2019年11月30日，答辩人在原告违章建筑附近张贴《限期自行拆除违法建设公告》。2019年12月3日再次向原告送达了《限期自行拆除违法建设催告书》。原告没有按照通知自行拆除违法建筑，答辩人于2019年12月9日下发了《依法拆除决定书》。12月10日，电话通知原告到违法建筑处领取《依法拆除决定书》，原告拒绝到场。上述所有文书的送达均按照法定程序送达，并告知不服决定的救济途径。答辩人不仅向原告依法送达各项行政决定，还依法在案涉房屋张贴公告、催告通知等。因此，原告诉称没有依法送达的主张不能成立。 三、2019年12月10日，西昌市海南大箐片区建设领导小组为推进三期环境整治范围内殷建阳违章建筑的依法拆除工作，依法对原告的房屋实施强制拆除。由于原告拒绝配合拆除工作，答辩人在实施强制拆除前，邀请了西昌市公证处工作人员依法对案涉房屋及土地上的附着物现场登记公证。制作西昌市集体土地上拆迁附着物调查登记表。答辩人的拆除行为合法，不存在违法情形。 四、答辩人的拆除行为符合《行政强制法》第44条的规定，不存在违法行为。 五、答辩人作出的行政行为所依据的《中华人民共和国城乡规划法》第41、65条符合法律规定，适用法律适当，不存在适用法律错误的情形。 六、原告诉称，即使原告建设的房屋未办理审批手续，也不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，原告只要补办合法手续即可。原告的该主张不能成立，第一、原告的户口已经于1984年迁移至西昌市西郊乡海滨村8组，已经不是古城村6组的经济组织成员，不能在该经济组织取得宅基地；第二、原告全家已经被西昌市人民政府安置，享受了国家安置政策，不能再次取得农村宅基地；第三、原告的违法建筑违反了邛海泸山景区的规划管理；第四、原告主张其房屋在《城乡规划法》实施前建筑，不属于违法建筑，该主张不能成立。根据《中华人民共和国土地管理法》及《土地管理法实施条例》的相关规定，原告的房屋也属于违法建筑。 综上所述，自1984年起，原告就已经不是古城村6组的集体经济组织的成员，其户口已于1984年迁移至西昌市西郊乡海滨村8组，并且全家已经享受了安置政策。原告不能再享有农村宅基地。案涉房屋系冒用殷显洪名义申请审批，并且超出审批面积370平方米建设；超出审批的房屋结构和层高建设。答辩人依法立案调查取证，依法送达，依法公告，保障了原告的陈述、申辩权利。认定原告的房屋属于违法建筑的证据充分，作出的处罚程序合法、适用法律适当。原告的诉讼请求依法不能成立，请求法院依法予以驳回其诉讼请求。 被告西昌市海南街道办事处在举证期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据、依据: 1、西委办发【2019】142号文件、统一社会信用代码证书、负责人身份证复印件； 证明目的：被告的主体已由原西昌市海南乡人民政府，变更为西昌市海南街道办事处。 2、案件来源登记表； 证明目的：2019年9月2日，被告在检查工作过程中发现原告涉嫌违法建筑，予以立案登记。 3、立案呈批表。 证明目的：2019年11月1日，被告对原告涉嫌违建予以立案。 4、执法询问调查笔录、执法现场检查勘验记录。 证明目的：2019年11月3日，被告依据法定程序对原告涉嫌违建进行调查取证，2019年11月18日对现场进行检查勘验。 5、邛海泸山景区村民危房维修通知、宅基地宗地图、维修建设监管登记表。 证明目的：1、2007年9月邛海泸山管理局同意殷显洪对房屋进行维修，维修面积150平方米；2、通知对房屋维修面积、结构、层高、颜色进行的规定；3、原告殷建阳在该地点没有取得宅基地使用权，殷建阳擅自建设，并超出殷显洪审批面积、层高、房屋结构进行建筑，属于违法建筑；4、原告以欺骗的手段取得了房屋维修的审批手续，该手续无效，依法应当予以撤销。 6、违章违法建筑依法拆除方案。 证明目的：1、为推进三期环境整治范围内殷建阳等违章建筑的依法拆除工作，依法成立建设领导小组。2、被告的拆除行为合法。 7、责令限期拆除违法建设决定书、工作记录、执法文书送达回执。 证明目的：1、2019年11月29日，被告依法向原告送达了责令限期拆除违法建设决定书；2、告知了原告享有的法定权利；3、告知了原告若不服本决定可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 8、责令限期自行拆除违法建设公告、拆除违法建设催告书。 证明目的：1、2019年11月30日，被告向原告发出限期自行拆除违法建设公告，限期自行拆除违法建设，逾期将强制拆除；2、2019年12月3日再次向原告发出拆除违法建设催告书。 9、照片7页（24张）。 证明目的：1、被告按照法定程序向原告送达行政决定相关文书；2、被告向原告发出限期自行拆除决定书、催告书并在现场张贴；3、原告违法建设的房屋结构及现状。 10、依法拆除决定书。 证明目的：1、2019年12月9日，被告向原告作出依法拆除决定书，告知了依法强制拆除的法律依据；2、告知了原告享有的法定权利。 11、西昌市集体土地上拆迁附着物调查登记表。 证明目的：被告在依法拆除原告违法建筑前，2019年12月10日，对原告房屋内实物进行了登记，并让公证机构依法公证。 12、关于古城村六组殷建阳违建查处结案报告。 证明目的：2019年12月10日被告依法实施强制拆除，2019年12月15日依法结案。 13、行政复议决定书。 证明目的：1、原告不服行政强制拆除决定，向西昌市人民政府申请行政复议；2、西昌市人民政府于2020年1月16日，以土地来源、土地类型未查清，存在事实不清的情形，依法予以撤销； 3、行政复议决定并没有确认强制拆除行为违法。 经庭审质证，原告对被告提供的由原告对被告提供的证据、依据逐一发表质证。 原告：对证据1的真实性、合法性予以认可。对证据2真实性有异议，对其不予认可，在发现栏填的是原告名称，来源不明确，没有证据支持，有违背常识，在未立案之前就开始调查取证了；被告未在证据中提供调查取证的证据，不能达到被告的证明目的。对证据3、4、5、7、9、10、11、13的真实性无异议，均不认可被告的证明目的。对证据6、8、12真实性不认可，拆除的依据是否合法应当以国家法律法规为准，不认可其证明目的。 原告未向法庭出示证据。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据第1的三性予以认可，被告其余的证据真实性本院予以认可，但达不到被告的证明目的符合行政诉讼证据的相关属性，故对其证明效力，本院予以确认。被告提供的依据是现行有效的法律法规及规范性文件，适用于本案，本院予以确认。 经审理查明：2007年原告哥哥殷显洪报批危房维修，2007年9月24日经乡镇人民政府、邛海泸山管理局、西昌市国土资源局、西昌市规划和建设局实地调查核实报西昌市人民政府批准同意殷显洪维修房屋150平方米（危房维修2007第84号通知）。2007年12月29日由乡镇人民政府、邛海泸山管理局、西昌市国土资源局、西昌市规划和建设局到场进行房屋建设放线。后由原告出资修建了案涉房屋2008年5月完工。2019年11月原海南乡人民政府认为该房屋涉嫌违建立案查处。经调查当事人、村组负责人后于2019年11月29日作出西海限拆（1019）第2号《责令限期拆除违法建设决定书》限原告3日内自行拆除案涉房屋，《责令限期拆除违法建设决定书》原告不服向西昌市人民政府提起行政复议，西昌市人民政府于2019年12月3日受理，并于2020年1月16日作出西府复决字（2019）27号行政复议决定书，撤销西昌市海南乡人民政府作出的西海限拆（2019）第2号《责令限期拆除违法建设决定书》。在西昌市人民政府于2019年12月3日受行政复议理后，西昌市海南乡人民政府于2019年12月9日又作出西海强拆（2019）第1号《依法拆除决定书》，决定：于2019年12月10日依法对原告在西昌市海南以危房维修审批新建楼房（刘宗秀房屋旁）的违法建设予以拆除。并告知原告60日内有行政复议和6个月内向人民法院提起行政诉讼的权利。该《依法拆除决定书》未合法送达原告。2019年12月10日西昌市海南乡人民政府已对原告的房屋进行了强拆。 另查明：根据中共西昌市委文件西委办发（2019）142号《西昌市乡镇行政区划调整改革工作实施方案的通知》撤销了西昌市海南乡人民政府，设立西昌市海南街道办事处。故本案以原西昌市海南乡人民政府为被告后变更被告为西昌市海南街道办事处。 本院认为，复议机关在2019年12月3日就已经受理原告提交的复议申请，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八规定：催告书、强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第44条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据以上规定被告未将《依法拆除决定书》直接送达原告，且在原告已对被告作出的西海限拆（2019）第2号《责令限期拆除违法建设决定书》提起行政复议的情况下仍然出具《依法拆除决定书》违反法律程序性规定和禁止性规定。2020年1月16日作出西府复决字（2019）27号行政复议决定书以被告行政行为事实不清，撤销西昌市海南乡人民政府作出的西海限拆（2019）第2号《责令限期拆除违法建设决定书》。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第二项、第三项之规定，判决如下： 撤销西昌市海南街道办事处（原西昌市海南乡人民政府）于2019年12月9日作出的西海强拆（2019）第1号《依法拆除决定书》。 案件受理费50元，由西昌市海南街道办事处承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长  周红春 审判员  苏红英 审判员  蒋 瑛 二〇二〇年五月八日 书记员  刘丹艳 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。