福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终69号 上诉人（原审原告）：兰金金，女，1991年3月17日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：魏华生，武平中信法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：李海龙，男，1990年8月30日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 被上诉人（原审被告）：李乾龙（系李海龙弟弟），男，1992年5月19日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 上诉人兰金金因与被上诉人李海龙、李乾龙民间借贷纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰金金的委托诉讼代理人魏华生，被上诉人李海龙、李乾龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兰金金上诉请求：1.撤销原判，改判支持兰金金的诉讼请求；2.案件受理费由李海龙、李乾龙负担。事实和理由：一、一审法院没有查清事实。李海龙与兰金金在2013年认识，2016年10月9日登记结婚，同年11月生有一女，2017年11月27日协议离婚。李海龙共生育三个孩子，均由李海龙扶养。李海龙无正当职业，主要在赌场放高利贷为主要生活来源。二、讼争借条的资金来源和真实意思。讼争借款165000元是向兰金金的母亲借125000元和向兰金金的姐姐借30000元加上兰金金本人的10000元。这165000元借给李海龙用于放贷收利息或李海龙用于赌博。2017年正月初七，兰金金与李海龙共同到兰金金母亲家拿了两张卡，一张是兰金金继父的福万通卡，李海龙从该卡上支取了50000元，另一张是储蓄卡，李海龙支取了60000元。兰金金的姐姐在2017年8月19号用微信转账给李海龙10000元和4903元，2017年7月2日、8月20日、9月14日、10月27日、10月30兰金金的姐姐用微信转账给兰金金4900元、10000元、3000元、2000元、5000元合计24900元，兰金金的姐姐借给兰金金与李海龙39803元。从兰金金的母亲和姐姐借的约16万元大部分都给李海龙赌博了。所以李海龙在微信上向兰金金承认“最后悔的事就是拿了你家的钱赌”这句话。这也证实李海龙确实使用了兰金金从娘家借来的钱也即本案借条中的165000元。就在李海龙与兰金金在2017年11月27日签订离婚协议的第二天即28号，李海龙还打电话向不知情的兰金金的母亲借钱，兰金金的母亲当即在微信上转了15000元给李海龙，兰金金在签离婚协议当日即27日晚上现金给了10000元给李海龙，因李海龙对兰金金说你不借我钱，我就不在离婚协议上签字。这就形成了在离婚第四天即2017年12月1日，李海龙书写一张165000元借条给兰金金真实的情况。因李海龙与兰金金在2017年11月27日离婚协议上写明，女儿归兰金金抚养，李海龙每月支付抚养费600元，到2019年7月5日双方变更了抚养费协议，李海龙同意改为每月支付抚养费2000元。根据一审法院查明的李海龙从2018年1月18日开始至2019年3月3日共支付了39128元，但其女儿的生活费从2017年11月27日开始到2019年8月21日止就要13400元，李海龙、兰金金在2018年1月1日重写借条约定的利息计算到2019年8月21日止为41250元，李海龙到2019年8月21日止应支付给兰金金54650元，所以根本不是要求复婚来表达爱意，只是李海龙的借口而已。因此，如果李海龙没有实际使用兰金金从娘家借来的钱，李海龙根本不可能在2017年12月1日和2018年1月1日补正的借条上签字的，当然不能否认李海龙还想与兰金金复婚的心理而在借条上签字。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为兰金金没有凭据证实支付了借款165000元,但从整个事情经过来看，这笔钱大部分都来源兰金金的娘家。从第一次书写的借条来看，李海龙与兰金金在2017年11月27日协议离婚，在离婚后的第4天即2017年12月1日，李海龙书写165000元借条给兰金金，李海龙在一审庭审中只是口头说因兰金金同意复婚才写的借条，但没有其他证据证实。李海龙与兰金金的姐姐微信聊天中“现在的意思是你们的债务纠纷也要解决了。前面给的不要算了。条子多少就多少。应该很快了。现在有做主的事情。现在她的意思怎么样。担保人快过期了。欠条重新写一下。这些可以啊，叫我爸写担保人都可以”等内容，可以证实李海龙欠兰金金借款并写了借条。李海龙主张因兰金金同意复婚才在2017年12月1日写借条，但写了借条后在2018年1月18号有第一次微信转钱给兰金金来表达爱意，这不符合常理，这也说明了李海龙书写借条时不是在兰金金同意复婚情况下写的，这恰恰证明了事实上李海龙确实欠兰金金借款。2018年1月1日的借条是在2017年12月1日的借条基础上写，这两张借条都对同一事实的论证那就是李海龙确实欠兰金金的钱。李海龙与兰金金在离婚协议上虽没有夫妻之间的债务约定，但在四天内李海龙出具给兰金金借条一张，也补充了离婚协议对夫妻之间债务的约定，况且这笔钱系婚姻存续期间由兰金金从娘家借给李海龙使用，加上李海龙本应支付小孩的生活费，这就产生李海龙虽支付了费用但在第二次写借条时本金没有减少的原因。李海龙知道这笔钱大部分是兰金金从娘家借的。因此从客观上来看，这笔钱在2017年12月1日李海龙出具借条给兰金金时至少可以认定系李海龙与兰金金在婚姻存续期间共同债务，加之在离婚协议中约定由李海龙负担双方的共同债务，所以在离婚后李海龙同意出具借条给兰金金。这都证实不是因为兰金金同意复婚从而虚构虚假的债权债务关系，而是客观上确实存在这种债权债务关系，苦于兰金金在婚姻存续期间从娘家借的钱给李海龙使用没有转账凭据等其他证据。就在兰金金起诉前，李海龙与兰金金的姐姐在2019年7月22日01：26分聊天记录载明：兰金金的姐姐说“反正在他们婚姻存续期间不要还，一毛都不要给”。李海龙回答“起诉我都不怕，怕的是连累我弟弟。因为我不管怎么样起诉不起诉，从来没想赖这个钱”。记录是李海龙的真实意思表示，证明李海龙向兰金金借款，李海龙也确实从兰金金手中使用了从娘家借来的165000元。所以一审法院至少可以认定这165000元属于夫妻存续期间的共同债务，若没有离婚协议的约定，李海龙也应承担一半。 李海龙辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。兰金金称李海龙好赌，主要在赌博场放高利贷为主要生活来源，没有事实依据，也与本案无关。兰金金都是将微信聊天中有利部分内容截图来说事，与本案无关。兰金金称向其母亲姐姐继父等娘家人借钱一事李海龙毫不知情，纯属兰金金虚假之辞，与本案无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李乾龙辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 兰金金向一审法院起诉请求：1.判令李海龙归还兰金金借款165000元及支付该款自2019年1月1日起至款清之日止按月利率2%计算的利息；2.判令李乾龙对李海龙的上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017月12月1日，李海龙向兰金金出具《借条》一张，载明：今向兰金金借到165000元，用于生意周转。2018年1月1日，兰金金将事先写好的《借条》让李海龙在借款人栏上签字、捺手印。李海龙、兰金金让李乾龙也在该《借条》的担保人栏上签字、捺手印。该《借条》载明：今兰金金借给李海龙165000元，借款期限自2018年1月1日至2018年12月31日止，约定每月至少偿还15000元，借款按月利率1.25%支付利息，按月支付，直至实际还款（清）之日（止）。如不能按期足额归还，利息双倍计算。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满两年时止，担保范围及于所有费用（包含所有费用）。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力等内容。自2018年1月18日始至2019年3月3日止，李海龙用微信转账给兰金金37428元（52笔），其中有7笔金额均为“520”（元），一笔金额“1314”（元），其余显示有100元、200元、300元、400元、500元、700元、1000元等等金额不同的多笔转款。李海龙用支付宝2笔转账给兰金金合计1700元，合计转账39128元。2017年10月9日至2017年12月15日期间，兰金金共向李海龙转账7笔合计41000元【其中：2017年10月9日转账20000元（分二笔转各10000元），10月15日转账5000元、10月24日转账6000元、10月13日转账5000元、11月28日兰金金通过其母亲的微信转账15000元、12月15日转账5000元】。李海龙从2017年10月12日至12月9日期间分7次银行转账及1笔微信转入兰金金账户合计29500元（其中：2017年10月微信转账1500元；2017年10月12日5000元、10月13日5000元、10月25日3000元、10元26日4000元、10月30日5000元、10月18日2000元、12月9日4000元）。庭审中兰金金称：在其与李海龙闹离婚期间即2017年10月份开始至2018年1月1日之间，兰金金陆续借款给李海龙165000元。借款有些是转账给付的，有些是取现金给付的，绝大部分是现金给付李海龙的。不够时，兰金金都是向其妈妈、哥哥、姐姐等借款后转借给李海龙的，其最后一笔打款金额是25000元。兰金金与李海龙的微信截屏聊天记录、短信记录和兰丽丽与李海龙微信截屏聊天记录中李海龙均没有对借款的事否认。李海龙与兰金金原系夫妻关系，后因故于2017年11月27日离婚。2017年11月27日，李海龙与兰金金所签订的《离婚协议》第二条载明：双方名下的婚前财产、债务和个人生活用品归各自所有。第四条：债权债务处理：双方确认在婚姻关系存续期间共同债务由男方全部承担。该《离婚协议》中没有提到案涉借款相关方面的内容。 一审法院认为，根据本案查明的事实，可以认定兰金金没有交付李海龙案涉《借条》中的借款165000元，兰金金与李海龙、李乾龙不存在借款担保的法律关系。首先，兰金金主张案涉165000元由其借给李海龙，对此兰金金没有提供充分有效证据予以证明。兰金金虽提供案涉《借条》二张,但民间借贷合同，仅凭《借条》不能直接证明兰金金已经履行借款交付义务。兰金金称其最后一笔借款25000元是转账给李海龙，但从兰金金提供所有转账单据看，兰金金最后一笔是在2017年12月15日转账5000元，不是25000元的转款，也没有25000元的转款，兰金金的陈述显然自相矛盾。2017年12月1日，李海龙向兰金金出具165000元的《借条》后，2017年12月15日兰金金还转款给李海龙5000元，但李海龙于2018年1月1日出具给兰金金的《借条》还是借款金额165000元，（兰金金主张李海龙支付的全部是借款利息，没有归还本金），从中可见，借款数量增加，《借条》中的借款金额却没有增加，这显然也不符合常理。兰金金的陈述显然自相矛盾。其次，兰金金主张案涉165000元由其借给李海龙，也不符合常理。第一，庭审中兰金金称：在兰金金与李海龙闹离婚期间即2017年10月份开始至2018年1月1日期间，兰金金陆续借款给李海龙合计165000元。兰金金款不够时都是向其妈妈、哥哥、姐姐等人借款后转借给李海龙的，也就是说兰金金在其与李海龙闹离婚时约2个月的时间内，兰金金还向其母亲、哥哥、姐姐等人借款后转借给李海龙（兰金金也无法说清其向妈妈、哥哥、姐姐借款金额），这显然有违常理。第二，兰金金主张李海龙借款后已用微信、支付宝转账支付其165000元的借款利息合计39128元（共54笔）。该54笔转款中包含有7笔金额“520元”，一笔金额“1314元”，还有100元、200元、300元、400元、500元、700元、1000元等金额不一的多笔转账，这种转账方式与支付借款利息交易习惯不符。“520元”、“1314元”的转款字眼中的“520”、“1314”在现实生活中有表达“我爱你”、“一生一世”意思内容，上述转款金额也与165000元“借款”按月利率1.25%计算利息的金额不相符。第三，2017年11月27日，李海龙与兰金金所签订的《离婚协议》中也未提到李海龙有向兰金金借款的相关内容。若借款属实的话，则在《离婚协议》中只字未提及借款165000元（金额不小），也不符合常理。再次，兰金金提供的微信、短信记录中李海龙虽无否认“借款”，但李海龙能够对其与兰金金的资金往来不属借款及支付利息作出合理说明，而兰金金无法提供充分有效证据证明其已交付李海龙案涉借款165000元的情况下，仅凭李海龙在微信、短信记录中的不否认“借款”，无法认定涉案借款事实的存在。民间借贷合同为实践性合同。民间借贷关系成立的前提是借款的实际支付，借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证劵交付给借款人，这样借款人收到借款之日生效。本案中从现有证据看，兰金金没有提供充分有效的证据证明案涉借款165000元已经交付的事实，兰金金的陈述前后多处自相矛盾，不符合常理；李海龙抗辩借贷行为尚未实际发生并已提供相关证据证明及作出合理说明，一审法院结合借款金额、款项交付、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等事实和因素，综合判断查证兰金金与李海龙借贷事实确实没有发生，兰金金与李海龙、李乾龙不存在借款担保的法律关系。现兰金金要求李海龙归还兰金金借款165000元及支付该款自2019年1月1日起至款清日止按月利率2%计算的利息和要求李乾龙对李海龙的上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，依据不足，与客观事实不符，不符合法律规定。一审法院对李海龙主张案涉《借条》中的借款并未实际发生和李乾龙主张借款担保责任不成立的辩解意见，予以采纳。综上所述，对兰金金提出的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条、第七十四条、第七十六条规定，判决：驳回兰金金的诉讼请求。一审案件受理费4172元，减半收取计2086元，由兰金金负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：兰金金在二审诉讼中提交的李海龙与兰金金的姐姐之间的微信聊天记录截图，李海龙对其真实性虽无异议，但聊天记录内容不完整，且内容无法体现双方所谈债务为本案讼争借款，因此不予采纳。兰金金提交的其继父的福万通卡复印件，无转账和取款记录，不能证明李海龙从该卡中支取50000元作为借款的事实，不予采纳。兰金金提交的其与李海龙于2019年7月5日签订的《抚养费变更协议书》，可以证明从签订协议起，李海龙对婚生女的抚养费增加到每月2000元的事实，予以采纳。兰金金提交的转账记录，可以证明2017年11月28日兰金金的母亲向李海龙转账15000元的事实。由于李海龙否认该笔转账与讼争借款有关，且兰金金的母亲对该笔款项的用途也未作说明，因此该证据不能证明该笔款项系讼争借款的一部分。李海龙提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，可以证明从2016年起，李海龙通过转账方式支付给兰金金30多万元的事实，予以采纳。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兰金金主张李海龙于2017年正月间用其继父的福万通卡支取了60000元、用储蓄卡支取了50000元，两笔共计110000元属李海龙向兰金金的借款，无证据证明，不予采纳。兰金金主张其姐姐通过微信支付方式在2017年7月至10月间分7笔向李海龙汇款共计39803元属兰金金向李海龙出借的部分讼争借款，由于兰金金无证据证明该笔款项属其所有，且其姐姐对款项的性质和用途未作说明，因此兰金金的主张，理由不成立，不予采纳。兰金金的母亲虽于2017年11月28日向李海龙转账15000元，但该款属何性质，是否属兰金金所有，兰金金均无证据证明，因此兰金金主张该笔款项属李海龙向其所借讼争借款的一部分，理由不成立，不予采纳。兰金金主张2017年11月28日其用现金向李海龙支付借款10000元，无证据证明，且李海龙予以否认，因此兰金金的此项主张，不予采纳。综上，兰金金主张讼争借款165000元来源于上述款项汇总而成，金额不符，证据不足，不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。由于兰金金对讼争借款的来源、支付方式所作的说明均无相应证据证明，且与一审庭审中所作的陈述相矛盾。因此，兰金金以李海龙出具了讼争借条为由，主张双方的借贷关系成立，并要求李海龙归还借款本金165000元及利息，理由不成立，不予采纳。由于借款合同不成立，因此兰金金要求李乾龙对李海龙的债务承担连带清偿责任，理由不成立，不予采纳。 综上所述，兰金金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4044.4元，由兰金金负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴英琼 审判员  郑国柱 审判员  李小东 二〇二〇年五月十八日 书记员  钟少娟