甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终290号上诉人（原审原告）：通渭县广汇天然气有限责任公司（以下简称“广汇公司”），住所地甘肃省定西市通渭县东川工业集中区。法定代表人：李凡荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小禄，该公司加气站站长。委托诉讼代理人：汪雯，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃一安建设科技集团有限公司（以下简称“一安公司”），住所地甘肃省兰州市西固西路37号。法定代表人：王志宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张军，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：李世军，甘肃瀛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃凯达工程监理有限公司（以下简称“凯达公司”），住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇史喇口社一社。法定代表人：李玉萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐勇杰，该公司项目负责人。上诉人广汇公司因与被上诉人一安公司、凯达公司建设工程施工合同纠纷一案，通渭县人民法院于2019年6月26日作出（2019）甘1121民初886号民事判决，广汇公司提出上诉，本院审理后于2019年10月18日作出（2019）甘11民终1155号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。通渭县人民法院重审后于2019年12月23日作出（2019）甘1121民初2062号民事判决，广汇公司向本院提出上诉，本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广汇公司上诉请求：撤销通渭县人民法院（2019）甘1121民初2062号民事判决，依法改判支持广汇公司一审提出的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审认定上诉人与二被上诉人在336723.05元范围内各自按照责任范围承担过错责任，依据不足，适用法律错误。（一）将涉案工程未进行基础换填归咎于广汇公司为了节约成本是错误的。广汇公司在与一安公司签订《建设施工合同》之前，委托甘肃省城乡规划研究院对涉案工程场地进行了岩土工程勘察，根据已查明地层分布特点，勘察报告建议：LNG储罐区对杂填土进行工程处理，地基处理方法可采用土挤密桩法或换填垫层法进行整片处理；消防水池、消防泵房、生产辅助用房、加气棚等构、建筑物建议以湿陷性黄土状粉土作为基础持力层，建议采用独立或条形基础，地基处理方法采用换填垫层法进行处理。此后，广汇公司委托中国市政工程西北设计研究院对涉案工程进行施工图设计，设计要求地基采用换填垫层法进行处理。2013年5月20日，广汇公司与一安公司签订了《建设项目工程总承包合同》，合同约定由一安公司承建广汇天然气工程施工图纸范围内的所有工作内容；工程价款为可调价。而一安公司未按设计要求进行换填，导致涉案工程地基出现坍塌。一审认定在施工过程中一安公司建议采用换填垫层法进行处理而广汇公司以节约成本为由拒绝没有证据支撑，广汇公司也没有“节约成本”的可能性与必要性，因广汇公司深知涉案工程整体换填工程量大且费用不易估算，因此，在合同中约定涉案工程价款为可调价，只要一安公司按照设计图纸要求进行施工，其完全有权要求按照实际发生的工程量进行结算，不可能存在一安公司建议采用换填垫层法进行处理而广汇公司以节约成本为由拒绝的情形。（二）认定广汇公司的损失范围为336723.05元属于事实认定不清。1、委托平凉鑫建飞建筑工程有限责任公司进行部分维修共计应支付维修款381032.93元，实际已支付维修款266723.05元，剩余114309.88元暂未支付。对同一维修项目，一审法院仅支持了实际发生的部分，对于应付而未付部分在未调查的情况下驳回没有事实及法律依据。2、委托新疆亿特工业设备安装有限公司对涉案工程设备基础进行挤密桩施工费用为610000元。工程总承包合同中明确约定工程范围包括全部地基基础、土建施工，地基整体换填属于地基基础施工的一部分，设计要求地基必须进行整体换填，一审认定地基整体换填不属于一安公司的施工范围与事实不符，认定新疆亿特工业设备安装有限公司对涉案工程设备基础进行挤密桩施工工程不包括在工程预算当中没有依据。3、一审驳回广汇公司要求一安公司返还已支付换填部分工程价款及安全评估费的诉请属于事实认定不清。二、一审认定广汇公司应承担60%过错责任违反公平原则且无法律依据。由于一安公司在施工期间存在严重过错，直接造成了广汇公司的经济损失。根据《民法通则》、《合同法》第112条、第113条之规定，《建设工程质量管理条例》第26条的规定：“施工单位对建设工程的施工质量负责。建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责”，该条例第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第27条规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任”，故被上诉人应承担全部赔偿责任，广汇公司并无过错。广汇公司向一审法院起诉请求：1、判令一安公司支付广汇公司维修款991032.93元，赔偿损失90000元，共计1081032.93元；凯达公司在其过错范围内对上述款项承担赔偿责任；2、判令一安公司返还广汇公司已支付换填部分工程款287423.57元；3、本案诉讼费用由一安公司和凯达公司承担。一审法院认定事实：2013年3月26日，广汇公司委托甘肃省城乡规划设计研究院作出岩土工程勘察报告，报告表明杂填土本层厚度6.80m至8.20m,建议地基处理方法采用土挤密桩法或换填垫层法进行处理。2013年5月13日，一安公司进驻工地举行了开工仪式并开始施工。2013年5月15日，广汇公司与凯达公司签订了《建设工程监理合同》，约定凯达公司为该工程提供监理服务，监理费以工程总价款的2%计算，广汇公司实际支付了6万元。2013年5月30日，广汇公司与一安公司补签了《建设项目工程总承包合同》，约定由一安公司完成施工，但合同未约定工程总价款。之后就第一次补充协议时将合同价款暂估为300万元，最终价款以决算为主。在施工的过程中，一安公司于2013年6月向广汇公司提出建议要求对深层杂填土换填，当时广汇公司因换填费用过高并未采纳。一安公司继续施工。2014年1月5日组织竣工验收合格并交付使用。广汇公司审定该工程造价3807269.12元。之后在运行过程中该工程因地基塌陷而产生各种问题。广汇公司于2016年4月至2018年11月多次书面致函一安公司，要求对该工程进行维修。一安公司就广汇公司的函件进行了书面回复，称“地基塌陷问题非我公司施工质量问题，我公司不承担维修责任，如需我公司维修，请另支付维修费”。在双方协商无果的情况下，2018年2月5日，广汇公司与平凉鑫建飞建筑工程有限责任公司签订《零星工程施工合同》，约定该公司对该工程的站区车行道及装车地坪、道牙、围堰内地坪、砖围墙等项目进行整改，广汇公司实际支付维修费266723.05元。2018年9月19日，定西市安全生产监督管理局作出（定）安监罚〔2018〕6号《行政处罚决定书》认定2018年4月12日发现气化区储气瓶组地基下陷，当场下发《责令限期整改指令书》，至2018年8月28日该公司对以上隐患仍然未整改，决定给予警告，并处人民币壹万元罚款的行政处罚。2018年10月19日，广汇公司委托甘肃土木工程科学研究院有限公司对广汇公司储气瓶组基础工程进行土质勘察后得出结论：1.根据现场测量结果：L-CNG储气瓶组基础角点之间最大沉降差为20mm；空温式气化器基础角点之间最大沉降差为53mm；调压计量加臭撬设备基础角点之间最大沉降差为17mm；工艺区地坪最大沉降差247mm，导致雨水收集井已完全失效，雨水漫疏，地坪开裂下陷较严重。根据测量结果可知，基础局部沉降较大，对设备安全使用形成较大隐患，场地地坪还有继续下陷的趋势；2.建筑场地设备基础下方地基土未按设计要求进行处理，导致地基发生不均匀沉降。根据探井揭露地层可知，场地中设备基础下方为①层杂填土，厚度为6.80-8.20m，其属自重固结尚未完成的欠固结土层，地基土成分复杂，含水量较大，物理力学性质差，是该场地设备基础出现程度不一的下沉现象的主要原因。建议：1.对L-CNG储气瓶组、空温式气化器、调压计量加臭撬设备基础进行加固处理；2.对工艺区地坪的地基土按规范图集要求进行处理；3.对工艺区排水系统进行排查维修，防止不明水源继续排入地基土中，加重地基土的不均匀下沉。工程勘察费为40000元。2018年12月27日，广汇公司与甘肃恒邦安全管理咨询有限公司签订《安全评估技术服务合同》，约定对广汇公司临时供气设施进行安全条件综合分析评估，编制安全评估报告。技术服务费用20000元。2019年4月30日，广汇公司与新疆亿特工业设备安装有限公司签订《工程施工合同》，约定由该公司承包广汇公司气化站的整改维修工程，由该公司拆除所有工艺管线、拆除设备基础及硬化地坪并清理外运，设计图纸范围内挤密桩施工，所有工艺管线安装、地坪硬化及恢复，工程总价610000元。施工完毕后广汇公司实际支付427000元，工程期限为45天。一审法院认为，广汇公司明知地下深层为杂填土，为节约成本，无视起初甘肃省城乡规划设计研究院的岩土工程勘察报告建议，自信的认为设备不重，地基不会塌陷，让一安公司继续施工，导致工程交付验收合格后地基塌陷，其作为发包人过错明显，应承担60%的责任。一安公司作为施工方在施工中途得知工程地下为杂填土，地基存在重大隐患而继续施工,对导致地基塌陷有不可推卸的责任，应承担35%的责任，并以工程总价款10%的利润为限。凯达公司不正确履职、不坚持原则、不按图纸提出监理建议，应承担5%的责任并以该工程的全部监理费为限。广汇公司要求赔偿新疆亿特工业设备安装有限公司挤密桩工程610000元，因深层地基换填工程没有进行工程预算，也不属于一安公司的施工范围，属于广汇公司应预算支出而未支出的地基换填费，故该请求不予支持。因一安公司在施工时，附属用房、消防泵房、消防水池、实体围墙、设备基础、围堰、工艺管沟进行了浅层换填施工，故广汇公司要求返还287423.57元换填费的请求不予支持。广汇公司实际支出且与一安公司、凯达公司相关的费用为：支付给平凉鑫建飞建筑工程有限责任公司的维修费266723.05元、甘肃土木工程科学研究院工程勘察费40000元、罚款10000元、甘肃恒邦安全管理咨询有限公司评估费20000元，共计336723.05元，各自按责任分担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十六条之规定，判决：一、由一安公司在判决生效后立即支付广汇公司117853元；二、由凯达公司在判决生效后立即支付广汇公司16836元；案件受理费8558元，由广汇公司负担5738元，一安公司负担2400元，凯达公司负担420元。如未按本判决指定的履行期间履行给付价钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审期间，凯达公司向本院提交了2013年8月20日由广汇公司、一安公司和凯达公司三方盖章确认的《工程联系单》，拟证明就涉案工程场地出现不均匀沉降问题凯达公司申请广汇公司会同有关部门解决，广汇公司盖印确认但未予解决。广汇公司认为此联系单一安公司和凯达公司都盖有公章且有责任人签名，广汇公司只盖有公章，没有责任人签名，对其真实性和证明目的均不认可，一安公司未提出异议。本院认为，该工程联系单由三方加盖公章确认，具有合法性、真实性，应作为本案的定案依据；广汇公司向本院补充提交了一审中未提交的新疆亿特工业设备安装有限公司对广汇公司加气站维修工程的开工报告、竣工验收及广汇公司与新疆亿特工业设备安装有限公司《往来余额对账单》等资料，拟证明该维修项目已经完工且经验收合格交付使用，已解决了涉案工程设备基础地基塌陷问题，广汇公司实际给新疆亿特工业设备安装有限公司付款427000元的事实。一安公司认为该资料与其公司没有关系，凯达公司认为该资料与其公司无关，不发表质证意见。本院认为，该资料能够证明新疆亿特工业设备安装有限公司完成了广汇公司加气站气化区挤密桩工程、气化区三七土换填工程、设备基础破除恢复工程、设备安装工程、工艺管线安装工程，且已经验收合格交付使用及广汇公司已付工程款427000元的事实，该证据应作为本案定案依据。经二审审理查明的基本事实与一审一致，予以确认。但一审认定一安公司于2013年6月向广汇公司提出要求对深层杂填土换填，当时广汇公司因换填费用过高并未采纳的事实没有充分证据证明。另查明，在施工过程中，广汇公司委派现场代表和督查人员到场监督施工，广汇公司在一审庭审中出示的通渭县建筑工程质量监督站于2014年7月7日出具的《建设工程质量监督报告》记载，2013年12月24日监督组对涉案工程监督时，工程已主体完工，建设单位对该项目工程没有组织基础及主体验收，2014年5月20日，对工程竣工验收进行程序监督时，与会各方主体联系工程负责人员均同意交付使用，且出具了质量评估报告和检查验收报告。本报告中“工程概况及监督人员表”栏中建设单位为广汇公司，且有广汇公司监督人员名单。本院认为，根据广汇公司的上诉请求和理由，本案二审的焦点是：1、一审对广汇公司诉讼请求的赔付范围和赔偿金额的认定是否正确。2、一审确定广汇公司承担本案损失的60%过错责任是否适当。关于焦点1，一审对广汇公司请求的甘肃土木工程科学研究院工程勘察费40000元、罚款10000元、甘肃恒邦安全管理咨询有限公司评估费20000元已作了认定，并无不当。但对平凉鑫建飞建筑工程有限责任公司的维修费仅认定已支付的266723.05元，对剩余应支付而暂未支付114309.88元未认定不当，因广汇公司与平凉鑫建飞建筑工程有限责任公司签订的施工合同第四条约定工程承包方式为包工包料，合同总价为381032.93元，应按合同价认定；对新疆亿特工业设备安装有限公司挤密桩工程维修费用，未支持不当。因2018年2月平凉鑫建飞建筑工程有限责任公司对广汇公司加气站站内零星工程维修后，定西市安全生产监督管理局于2018年8月28日再次执法检查时发现气化区储气瓶组地基下陷问题仍未整改，于是广汇公司又于2019年4月30日将设备基础挤密桩等的整改维修工程承包给新疆亿特工业设备安装有限公司，该工程是对未按设计要求对地基基础土体进行换填处理致地基塌陷问题的整改项目，双方签订的工程施工合同第二条2.1约定承包方式为：包工不包料施工，第十条10.1约定工程定价方式为固定合同价，包干总价为610000，故应按合同价认定。关于广汇公司上诉提出要求返还287423.57元换填费的请求，因该部分费用系附属用房、消防泵房、消防水池、实体围墙、设备基础、围堰、工艺管沟进行浅层换填施工费用，广汇公司未提供证据证明一安公司对以上工程项目未施工，故一审对其请求不予支持并无不当。关于焦点2，因甘肃土木工程科学研究院有限公司勘察查明，涉案工程地基下沉的原因是对基础底部杂填土未按设计要求进行换填处理所致。对基础底部杂填土未按设计要求进行换填处理有各方面的原因，对一安公司和凯达公司的责任，一审已作了认定，一安公司和凯达公司认可未提出上诉。就广汇公司的责任而言，广汇公司作为发包方，明知勘察、设计均要求对涉案工程基础底部杂填土要进行换填处理，但在施工过程中，当凯达公司反映工程出现不均匀沉降的问题要求解决时未会同有关部门予以解决，在没有组织有关单位对基础进行验收的情况下允许施工单位继续施工，在验收阶段，明知施工单位未按设计要求对基础底部杂填土进行换填处理，却同意交付使用，且与其他单位共同出具质量评估及检查验收报告。故广汇公司对工程交付使用后造成地基塌陷等问题有较大责任，一审确定其承担60%的责任并无不当。综上所述，广汇公司的上诉请求部分成立，对广汇公司支付给甘肃土木工程科学研究院工程勘察费40000元，所交罚款10000元，支付甘肃恒邦安全管理咨询有限公司评估费20000元，应支付平凉鑫建飞建筑工程有限责任公司的维修费381032.93元，应支付新疆亿特工业设备安装有限公司的维修费610000元，共计1061032.93元，由一安公司承担35%即371362元，凯达公司承担5%即53052元，其余由广汇公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销通渭县人民法院（2019）甘1121民初2062号民事判决；二、由一安公司向广汇公司支付各项损失费用371362元，由凯达公司向广汇公司支付各项损失费用53052元。于本判决生效后立即付清。三、驳回广汇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17116元（已收8558元，应补收8558元），由广汇公司负担10270元，一安公司负担5990元，凯达公司负担856元；二审案件受理费17116元，由广汇公司负担10270元，一安公司负担5990元，凯达公司负担856元。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇二〇年五月七日书记员  景薪洁