湖北省罗田县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1123民初77号原告：付强，男，1969年1月9日出生，汉族,住罗田县，被告：徐益苏，男，1959年3月7日出生，汉族，住罗田县，被告：罗田利泉食品有限责任公司，住所地罗田县凤山镇饼子铺村，统一社会信用代码91421123730867749M。诉讼代表人：漆兰英，女，罗田利泉食品有限责任公司清算组负责人。委托诉讼代理人：徐龙飞,男,罗田利泉食品有限责任公司业务经理,代理权限为一般代理。原告付强与被告徐益苏、罗田利泉食品有限责任公司合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付强，被告徐益苏，被告罗田利泉食品有限责任公司的委托诉讼代理人徐龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告付强向本院提出诉讼请求：1.两被告依据约定向原告支付违约金5万元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：罗田利泉食品有限责任公司股东利用职务便利向金融机构借款500万元归个人使用、虚报冒领侵占公司资金，损害公司其他股东利益。2018年11月25日，徐益苏（甲方）聘请北京中伦文德（武汉）律师事务所（乙方）提供法律服务，该所指派付强律师参与咨询、申诉、控告和诉讼等法律服务。双方签订《委托代理合同》、《聘用常年法律顾问合同书》，约定了代理费、交通费等费用及支付方式。《委托代理合同》第十条第一项约定：合同生效后任何一方不得随意解除或者违反合同约定，如乙方无故解除或者终止履行合同，代理费全部退还甲方；如甲方不按约定履行，应向乙方支付违约金5万元。合同签订后原告履行了提供法律服务职责，依照约定被告应向原告支付代理费10万元，但仅付5万元。为规避合同义务，被告提出解除合同，强迫要求原告退还律师代理费。2019年1月12日，原、被告签订协议书解除以上两份合同。依据协议，北京中伦文德（武汉）律师事务所退还代理等费用1.5万元给被告，合同解除后有关清理条款保留，原告依据约定有主张被告承担违约责任的权利。被告徐益苏为被告罗田利泉食品有限责任公司法定代表人，其为维护公司利益聘请法律专业人员，故违约责任应由两被告承担。被告徐益苏辩称：1.2018年11月25日我与北京中伦文德（武汉）律师事务所签订《委托代理合同》后，发现原告付强律师能力差，履行职责达不到要求。2018年12月8日我要求终止委托代理合同，我公司按照原告的工作量向其支付了3.5万元代理费，从合同签订到要求终止，共不到半个月的时间，我认为已向原告支付了较高的报酬；2.《委托代理合同》第十条第一项约定“合同生效后，任何一方不得随意解除或者违反合同约定”，违反《中华人民共和国律师法》第三十二条“委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理”的规定，因合同违法，故为无效合同；3.我是与原告所在北京中伦文德（武汉）律师事务所签订的委托代理合同，原告不是原告单位的法定代表人，也没有法人委托书，因此，原告无权向我主张违约金。被告罗田利泉食品有限责任公司没有发表答辩意见。原告为证明其所诉事实，向本院提交了如下证据：1.《委托代理合同》、《聘请常年法律顾问书》;2.审查修改后的会计审计报告、民事上诉状、法律意见书、致罗田县检察院依法督促公安机关立案申请书、致罗田县公安局经侦大队控告书、致黄冈市银监会法律意见书;3.原告为被告提供法律服务期间形成的工作记录和微信聊天记录;4.被告徐益苏签字的备忘录;5.《解除合同协议书》、法律服务增值税发票。经质证，被告徐益苏对原告提交的证据的真实性均无异议，但认为不能证明原告履行代理人职责达到要求。对原告提交的证据，被告罗田利泉食品有限责任公司质证意见与被告徐益苏质证意见一致。被告徐益苏为支持其抗辩意见，向本院提交了如下证据：1.法律意见书，拟证明原告履行代理人职责达不到要求;2.本院（2019）鄂1123民初2342号民事裁定书及湖北省黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终3118号民事裁定书，拟证明本案违约金原已经法院审理，并被驳回。原告对上述证据的真实性无异议，但对拟证明目的有异议，认为证据1证明了原告履行职责符合要求；证据2原起诉被法院驳回只是从程序上驳回，对实体没有进行审理，依据法律规定更换主体后原告可以依法再起诉。被告罗田利泉食品有限责任公司未提交证据，对被告徐益苏提交的证据无异议。对上述原、被告提交的证据，本院经审查认为均客观真实，能够证明案件相关事实，予以确认，对其拟证明目的结合其他证据进行综合判断。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月20日，徐益苏（甲方）与北京中伦文德（武汉）律师事务所（乙方）签订《聘用常年法律顾问合同书》，约定徐益苏聘请乙方付强律师担任常年法律顾问及服务范围、工作方式、收费、期限等事项。同年11月25日，徐益苏（甲方）与北京中伦文德（武汉）律师事务所（乙方）另行签订《委托代理合同》，约定甲方因罗田县利泉食品有限公司清算一案，委托乙方代理诉讼，乙方指派付强律师作为甲方代理人，参与罗田县利泉食品有限公司清算及公司相关诉讼全部法律事务的咨询、代理活动。甲方向乙方支付代理费、活动费30万元、交通费5万元，限2018年12月30日前付10万元；2019年6月30日、12月30日前各付6万元；2020年6月30日前支付6万元，12月付清7万元。合同生效后任何一方不得随意解除或者违反合同约定，如乙方无故解除或者终止履行合同，代理费全部退还甲方；如甲方不按约定履行，应向乙方支付违约金5万元。甲方不按合同约定履行支付代理费义务，乙方基于本合同取得的债权承诺转让给代理律师付强个人享有，由其以个人名义依法主张权利。此后，原告围绕被告罗田县利泉食品有限公司清算一案进行了相关工作，被告罗田县利泉食品有限公司向原告支付了代理费用5万元。2018年12月28日，被告徐益苏认为原告履行职责达不到要求，电话通知原告解除合同并要求其退款（虽被告徐益苏答辩称其于2018年12月8日要求终止《委托代理合同》，但未提交证据证实。上述被告徐益苏通知原告解除合同的时间依据原告提交的证据确定）。2019年1月12日，原告付强以北京中伦文德（武汉）律师事务所名义与被告徐益苏签订《解除合同的协议书》解除上述两份合同，协议约定:双方权利义务终止，合同不再履行;被告已支付的律师代理费5万元，现根据原告实际工作量以及代理事务完成效果等因素，被告同意支付代理费3.5万元，北京中伦文德(武汉)律师事务所同意退还1.5万元给被告。退款直接打入被告徐益苏农行账户。2019年3月25日，北京中伦文德(武汉)律师事务所向被告徐益苏开具收取鉴证咨询服务、律师服务费35000元发票。庭审中，原告认为被告以下行为构成违约：1.按照合同约定，被告应在2018年12月30日前支付代理费10万元，但被告仅付款5万元；2.合同约定不得随意解除合同，但被告随意解除合同；3.被告要求原告退还代理费用1.5万元。故根据《委托代理合同》及解除合同协议主张被告承担违约责任。另查明，2019年9月，北京中伦文德（武汉）律师事务所以与本案相同的事实和理由向本院起诉，要求被告徐益苏依据约定向原告支付违约金5万元，本院经审理以诉讼主体不适格为由裁定驳回北京中伦文德（武汉）律师事务所的起诉，后北京中伦文德（武汉）律师事务所不服，提起上诉被驳回。该案本院（2019）鄂1123民初2342号民事裁定书及湖北省黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终3118号民事裁定书均已发生法律效力，两份民事裁定确认了以下基本事实：1.北京中伦文德（武汉）律师事务所基于《委托代理合同》取得的债权（包括代理费、违约金和实现债权的费用），承诺转让给代理律师付强个人享有，由其以个人的名义依法主张权利，该笔债权转让自《委托代理合同》签订时即已通知罗田利泉食品有限责任公司生效；2.徐益苏与北京中伦文德（武汉）律师事务所签订《聘请常年法律顾问合同书》、《委托代理合同》系徐益苏的职务行为，因合同产生的法律后果应由罗田利泉食品有限责任公司承担，而不应由徐益苏个人承担；3.罗田利泉食品有限责任公司在清算之中（2019年9月16日本院裁定受理罗田利泉食品有限责任公司股东清算申请），但未注销。本院认为，根据上述人民法院已发生法律效力的民事裁定确认的事实，原告付强取得北京中伦文德（武汉）律师事务所与徐益苏签订的《委托代理合同》的相关权益，诉讼主体资格适格。被告徐益苏认为原告无权向其主张违约金的抗辩意见，理由不足，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案案涉《委托代理合同》中约定：“合同生效后，任何一方不得随意解除”，“不得随意解除”并非不得解除，即该约定并未排除合同一方行使任意解除权。“不得随意解除”虽为合同双方当事人对行使任意解除权进行限制的约定，但双方对“随意”并未作明确说明，对限制行使任意解除权的条件约定不明，被告在认为原告履行代理职责达不到要求的情况下提出解除合同，并不属双方约定的限制任意解除权行使的情形，被告仍应享有解除权，其于2018年12月28日通知原告解除《委托代理合同》，不违反合同约定及法律规定，且依法合同自通知到达时解除，故原、被双方虽于2019年1月12日签订解除合同的协议，但合同于2018年12月28日即已解除。合同解除后双方权利义务终止，被告未在2018年12月30日前支付代理费10万元的行为不构成违约，原告要求被告徐益苏、罗田利泉食品有限责任公司支付违约金5万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条，第四百一十条之规定，判决如下：驳回原告付强要求被告徐益苏、罗田利泉食品有限责任公司支付违约金5万元的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告付强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  李磊明审 判 员  张七林人民陪审员  王金华二〇二〇年五月二十六日书 记 员  闵 敏