黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终87号上诉人（原审被告）：齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区安顺路117号。法定代表人：谢全，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁燊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王思银，男，1959年12月27日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：尚晓光，黑龙江新天地律师事务所律师。上诉人齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人王思银建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省富裕县人民法院（2018）黑0227民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。翔宇公司上诉请求：1.撤销黑龙江省富裕县人民法院（2018）黑0227民初2505号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：本案一审法院认定部分事实不清，导致一审判决结果错误。根据双方签订的《建筑安装工程承包协议书》及补充协议约定，结合施工图纸。双方争议的排水坡、室外台阶、地热保护层施工内容包括在被上诉人承包的主体施工范围内。针对该问题即使不进行鉴定，也能根据在案证据加以确定。尤其是经齐齐哈尔市中级人民法院向齐齐哈尔市建设工程造价管理站进行调查，该处负责人明确案涉争议项包含在主体工程施工范围内。一审法院没有根据上述证据，依法扣减以上三项甩项工程款，直接全额支持被上诉人在一审的诉讼请求明显错误，而且在以往的诉讼过程中，诉讼双方均提出过鉴定申请，在图纸及造价站均表明争议项包含在应施工范围的情况下，被上诉人不认可应当被上诉人主张鉴定，否则，其主张不应被采纳。故二审法院应驳回被上诉人的诉讼请求。王思银辩称，本案双方当事人争议的焦点问题是主体土建工程是否包括排水坡、室外台阶和地热保护层问题。双方签订的承包协议及补充协议均约定工程范围为主体工程，根据建设工程分类标准的规定，主体工程不包括翔宇公司主张的所谓八项工程。被上诉人的诉讼请求也不包括所谓的排水坡、室外台阶和地热保护层的工程。造价站的负责人的意见是个人意见，其不具备鉴定资格，因此其个人意见不具备法律效力。按法律规定谁主张、谁举证的规则，被上诉人以充分举证主体工程不包括排水工程和装饰工程，翔宇公司对此不认可，可以在一审中提出司法鉴定，但其放弃了司法鉴定，所以翔宇公司应承担举证不能的责任。王思银向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付581,900.73元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月1日，王思银（作为承包人、乙方）与翔宇公司第二分公司（作为发包人、甲方）签订一份《建筑安装工程承包协议书》，双方约定由王思银承建位于富裕县富路镇富贵家园主体土建工程（7号楼基础1-6层、独立车库），建筑面积：7号楼两层商服（1,385.70平方米），每平方米（带辅跨）按200.00元计算，四层住宅（2,488.00平方米），每平米按170.00元计算，车库（1,197.60平方米），每平方米按220.00元计算，工程承包范围：土建图纸全部内容，开工日期2011年5月1日，竣工日期2011年12月30日（不可抗力的自然灾害，停电停水按实际发生工期顺延），住宅与商服面积及平米价格分开结算，（本合同平米造价包含施工图纸及图纸会审全部内容，维护电工工资、架子工工资、管理人员工资、文明施工等费用）。防盗门、电子对讲门、楼宇门、不锈钢扶手、层面彩钢由甲方指定厂家安装。室内为抹灰墙面，楼梯间墙面刷涂料，地面铺大理石，外墙1.2米高瓷砖墙裙（图纸如有变更，甲方给乙方签证，并列入乙方工费，现场维护，搭建暂设，吊车基础等用工由甲方负责），本合同签订生效后，乙方即可组织人员按合同工期进入现场施工，单项工程完成一层封顶后三天内甲方向乙方拨付10万元工程款（人工费），以后每完成一层均按已完工程的人工费80%拨付人工费。待工程竣工验收合格，一个月内甲方预留2%保修金，余款一次性付清（防水部分保修金两年内付清，其余部分在一年内付清），该份协议书对材料设备供应、工程质量、双方责任、竣工验收和保修、违约责任等均作出了约定，在该份协议书中的发包人处加盖有翔宇公司第二分公司公章，法定代表人处载有“薛昆”两字，王思银在该份协议书中的承包人处签字；2011年8月16日，王思银（作为承包人）与翔宇公司（发包方）又签订一份《建筑工程劳务承包补充协议书》，双方约定王思银承建富路镇富贵家园小区5号楼基础工程，6号楼主体工程，B商服、C商服主体工程，5号楼基础870.00平方米、每平方米170.00元，6号楼四至六层1964平方米、每平米170.00元，B商服一层1,357.8平方米、每平米130.00元，二层1,357.80平方米、每平米200.00元，C商服二层1,050.00平方米、每平米200.00元，工程总价款1,140,014.00元，雨棚面积130.00平方米按50%计算，折合后是65.00平方米，每平方米200.00元，为13,000.00元，该份补充协议书中发包方项目负责人处载有“薛昆”两字，王思银在该份补充协议书中的承包方负责人处签字。本案经双方当庭确认两份合同人工费共计2,096,908.80元。工程施工过程中，经总工程师杨乃轩、项目经理王世英对王思银在施工现场的零工人数及工费确认，王思银的零工费为107,436.30元。上述两项合计2,204,435.10元。自2011年8月17日起至2012年1月17日止，翔宇公司已给付王思银人工费共计1,716,466.67元，尚欠王思银人工费487,878.43元。2015年9月6日，翔宇公司第二分公司被富裕县市场监督管理局注销工商登记。本案在诉讼过程中，经本院释明，王思银明确表示放弃对地热保护层、排水坡、室外台阶是否包括在主体工程范围内鉴定的申请，翔宇公司亦未在本院指定的期限内向本院提出对地热保护层、排水坡、室外台阶的造价进行鉴定的申请。一审法院认为，王思银与翔宇公司第二分公司先签订《建筑安装工程承包协议书》，王思银又与翔宇公司签订《建筑工程劳务承包补充协议书》，均应系双方的真实表示、且两份协议书的内容又不违反法律、行政法规的强制性规定，故两份协议书均合法、有效。虽翔宇公司第二分公司现在的工商登记状态为注销，但翔宇公司第二分公司在工商登记存续期间对外签订合同的法律后果，依法应由翔宇公司承担。虽翔宇公司主张排水坡、室外台阶及地热保护层应包含在王思银承建的主体施工范围内，但王思银对此不予认可，且翔宇公司又未向本院申请进行相应的司法鉴定，结合本院调取的涉案工程图纸及翔宇公司向本院提供的证据，均无法证实翔宇公司的该项主张，而《建筑安装工程承包协议书》、《建筑工程劳务承包补充协议书》已对涉案工程的承包范围、内容、建筑面积、合同价格均已作出明确的约定，依法对原、被告产生拘束力，双方均应按照合同的约定全面履行各自的合同义务，故本院对翔宇公司的该项抗辩主张不予采纳。现涉案工程已实际交付，王思银已向翔宇公司履行了合同义务，翔宇公司亦应向王思银履行相应的付款义务。关于王思银主张的零工费，已分别经过翔宇公司的现场项目经理王世英和总工程师杨乃轩的签字确认，王思银有理由相信其二人有权代表翔宇公司，虽翔宇公司对此有异议，但翔宇公司并未向本院提供有效的证据予以佐证，故本院对王思银的该项主张予以支持。因原、被告对涉案工程两份合同的总价款及翔宇公司已给付王思银人工费的数额均无异议，故翔宇公司应继续向王思银履行给付剩余人工费的义务。王思银自愿变更诉讼请求，应系王思银在法律规定的范围内对自己民事权利和诉讼权利的处分，本院予以尊重。翔宇公司的其他辩称，缺乏必要的事实依据，本院不予采纳。综上所述，本院对王思银变更后的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决：被告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王思银人工费487,878.43元。本案受理费9,619.00元，原告王思银减少诉讼请求部分的案件受理费1,001.00元退还给原告王思银，由被告齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司负担8,618.00元。二审经审理查明，在一审2019年5月6日第一次庭审笔录即原审卷宗第91页中，翔宇公司提出对涉案工程的地热保护层、排水坡、室外台阶的工程造价进行鉴定，一审法院法官要求翔宇公司应当在七日内提出鉴定申请，翔宇公司在七日内没有提交鉴定申请。在二审审理期间，本院于2020年5月21日收到翔宇公司邮寄的造价鉴定申请1份。其他事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，王思银与翔宇公司第二分公司签订的《建筑安装工程承包协议书》及王思银与翔宇公司签订的《建筑工程劳务承包补充协议书》，均系双方当事人的真实表示、且两份协议书的内容又不违反法律、行政法规的强制性规定，故该两份协议合法有效。现涉案工程已实际交付，王思银已向翔宇公司履行了合同义务，翔宇公司亦应向王思银履行相应的付款义务。现双方当事人争议的焦点问题是排水坡、室外台阶和地热保护层工程是否包括在主体土建工程中的问题。双方签订的承包协议及补充协议均约定工程范围为主体土建工程，王思银主张根据建设工程分类标准的规定，主体土建工程不包括翔宇公司主张的排水坡、室外台阶和地热保护层等三项工程，且其诉讼请求也不包括排水坡、室外台阶和地热保护层的施工费用。经本院组织双方当事人到齐齐哈尔市建设工程造价管理站咨询，该站负责人的意见认为排水坡、室外台阶和地热保护层包括在主体土建工程中，对此王思银不予认可。因其意见系个人意见，不具有法律效力，故本院不予采信。根据“谁主张、谁举证”的法律规定，翔宇公司认为排水坡、室外台阶和地热保护层应该包括在主体土建工程中，那么，翔宇公司应提供排水坡、室外台阶和地热保护层包括在主体土建工程中的确凿证据，其应在一审审理期间申请对此进行司法鉴定，但其没有申请对此进行鉴定，且放弃了对此三项工程造价进行司法鉴定，所以翔宇公司对此应承担举证不能的责任。关于翔宇公司在二审审理期间，申请对该三项工程工程量及造价进行鉴定的问题。因翔宇公司在一审审理期间，在一审法院给其的7日提交鉴定申请期限内，其没有提交鉴定申请，故其已放弃了申请鉴定的权利。故对其鉴定申请，本院不予受理。综上所述，翔宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,618.00元，由上诉人齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娜审判员  王静琴审判员  高秀媛二〇二〇年五月二十六日书记员  徐佳鑫