浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初6623号 原告：浙江中浙房地产开发有限公司，住所地杭州市惠民路75-5-2，统一社会信用代码：91330000728457804N。 法定代表人：应忠良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周锦惠、王玲,浙江德昊律师事务所律师。 被告：浙江新中环建设有限公司，住所地杭州市西湖区西溪街道莫干山路武林巷1号易盛大厦3楼，统一社会信用代码：91330106253915276U。 法定代表人：姚建国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：祖敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：曾省明，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 原告浙江中浙房地产开发有限公司（以下简称中浙公司）与被告浙江新中环建设有限公司（以下简称新中环公司）装饰装修合同纠纷一案，原告中浙公司于2019年12月10日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2020年3月24日公开开庭进行审理。审理中，本院根据原告的申请，依法对被告实施了财产保全。原、被告双方均申请证人出庭作证，本院予以准许。原告中浙公司的委托诉讼代理人周锦惠、王玲，被告新中环公司的委托诉讼代理人祖敏、曾省明到庭参加诉讼。审理中，双方申请庭外和解三个月，未果。本案现已审理终结。 原告中浙公司向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告双方签订的《建筑装饰工程承包合同》于2019年9月10日解除；2.判令被告向原告支付违约金960000元（自2018年8月9日计算至实际履行之日止，暂计至2019年12月2日，计算方式：480天÷10天×20000元=960000元）；3.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年4月2日，原、被告双方签订《建筑装饰工程承包合同》一份，约定中浙公司将其博物馆商铺室内、室外装修工程发包给新中环公司施工，工程内容按设计图纸、施工说明文件等界定，含室内装修所有内容（消防项目部分改造）；室外广场改造（室外广场面积1180平方景观工程）等。总建筑面积约2300平方。工期为自新中环公司进场动工后130个日历天，由新中环公司造成的工期延误半个月以上，按每10天2万元支付违约金。但合同签订后，经中浙公司多次催促，新中环公司未能按照合同约定期限完工，也未提供案涉工程总进度计划以及月工程进度计划，并在2018年底擅自撤场，且拒绝复工。因新中环公司的违约行为导致目前工地出现进水、发霉等问题，给中浙公司造成巨大经济损失。2019年9月5日，中浙公司向新中环公司发送《律师函》，要求新中环公司在收到函件后三日内复工，否则，自该期限届满之日视为双方签署的《建筑装饰工程承包合同》解除。2019年9月7日，新中环公司收到上述《律师函》，但并未在规定的时间内进行复工，也未与中浙公司就案涉合同的履行事宜进行协商。原告为维护自身合法权益，诉至本院。 被告新中环公司答辩称：第一，答辩人虽于2018年4月2日与中浙公司就位于滨江区下沉式商铺及广场装修签订了《建筑装饰工程承包合同》，但同一天答辩人又与杭州永禾文化创意有限公司（以下简称永禾公司）就同一位置签订了内容基本一致的《建筑装饰工程承包合同》，且永禾公司分别于2018年4月19日、6月8日、9月25日、10月19日向答辩人支付工程款26.55万、39万、15万、10万四笔共90.55万元工程款。答辩人认为从未履行与中浙公司的合同，而是履行与永禾公司的合同，答辩人的履约保证金15万元是支付给永禾公司，而非中浙公司，故中浙公司不具有原告的诉讼主体资格；第二，原告与答辩人的合同第十四条第一款、第十七条约定，该合同在答辩人缴纳履约保证金后生效，但答辩人至今未向其缴纳保证金，并且该合同文本系原告提供，故原告与答辩人的合同尚未生效，相关违约责任条款没有法律效力；第三，答辩人不存在所谓的工程工期逾期的情况。涉案工程装修施工过程中，无论是中浙公司还是永禾公司，存在未及时提供施工图，且案涉工程至今未通过消防验收、未办理规划、施工许可，答辩人在应甲方代表的要求下施工，施工成果反反复复被甲方以效果不理想为由拆除重新施工，但甲方代表又拒不就该部分工程出具联系单确认，施工中多次被滨江区城管局等行政机关责令停止施工、强制拆除其中的违章建筑，案涉工程至今未竣工系工程中有违章建筑（下沉式广场左右两边各建有一个房间）、建设单位未取得施工有关的规划、施工许可，未提供变更后的施工图等原因所致；第四，即便工程存在逾期的情形，原告主张的违约金也明显过高。综上，请求法院驳回原告的起诉。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交了《建筑装饰工程承包合同》、公证书（附光盘）、律师函及邮寄记录、永禾公司出具的情况说明、原告向被告的汇款凭证、《建设工程设计合同》、微信群聊天记录、施工图、证人证言等证据，拟共同证明原、被告存在装饰装修合同关系，合同就工程发包、开工时间、工期、权利义务、违约责任等内容进行了约定，原告已向被告支付款项共计1055500元，原告已向被告交付施工图，被告在4月2日进场施工，案涉工程目前处于停工状态，原告于2019年9月5日向被告发出律师函等事实。原告的证人黄某出庭陈述：其是浙江三象装饰有限公司的员工，即案涉工程设计方代表。2018年4月中旬左右，涉案装修工程的设计方与施工方在现场开了碰头会，然后施工方开始进场施工。工程对接其是与甲方代表薛茂宽及施工方代表郝某进行的，当时三方建立了一个微信群方便联系。在装修工程施工过程中，设计图纸根据现场情况有过局部修改，在入口门厅这一块根据甲方的要求进行了设计变更。开工后就室外广场部分，其设计后甲方不满意，另外找其他设计单位进行设计，这会在一定程度上影响工期。 被告为证明其答辩主张，向本院提交了其与永禾公司签订的《建筑装饰工程承包合同》、工程款支付凭证、履约保证金支付凭证、现场照片打印件、施工图纸、政府信息公开告知书打印件、开庭前几天拍摄的照片打印件，拟证明被告于2018年4月2日与永禾公司就涉案装修工程签订合同，原告向永禾公司缴纳履约保证金150000元，永禾公司向被告支付四笔工程款905500元，案涉工程存在违章建筑，施工完工的楼梯和吊顶因甲方原因拆除，施工中存在设计变更等事实。被告的证人郝某出庭陈述：其是被告新中环公司聘用的案涉装修工程的项目负责人。2018年4月2日，其代表新中环公司与永禾公司签订了《建筑装饰工程承包合同》，施工大概半年后，甲方又让其与中浙公司签订一份《建筑装饰工程承包合同》。案涉工程其是在2018年4月底的时候开始正常施工，5月底室内基本做好，在油漆工进场前甲方要求调整。后来到10月份又说不做了，2019年春节后对地板抛光。施工过程中甲方多次变更方案，对做好的工程要求调整。室外部分基础做完后，甲方要重新招投标。其在2019年5月底离场。被告庭后向本院邮寄了三组微信聊天记录打印件，原告对该三组证据均有异议。 对于上述证据，根据双方质证意见，本院综合认证如下： 原告提交的《建筑装饰工程承包合同》、公证书（附光盘）、律师函及邮寄记录、永禾公司出具的情况说明、原告向被告的汇款凭证，具有真实性，且与本案存在关联，本院予以确认。原告提交的微信聊天记录，被告对真实性无异议，本院予以确认。但原告提交的微信聊天记录并不完整，本院在此予以指出。原告提交的《建设工程设计合同》、施工图纸本身与本案并无关联性，被告进场施工时间通过当事人及证人陈述能够确认，故本院对于施工图纸不予采信。原告的证人证言，其身份为设计人员，与双方均无利害关系，其陈述具有客观性，本院予以确认。被告提交的《建筑装饰工程承包合同》、付款凭证，具有真实性，且与本案存在关联，本院予以确认。被告提交的两组照片打印件，不能证明拍摄时间，亦不能真实反映案涉现场的情况，真实性无法核实，本院不予确认。被告提交的施工图本身与本案无关联，亦不能反映被告的证明目的，本院不予确认。被告提交的政府信息公开告知书打印件，真实性无法确认，且与本案无关联，不能证明被告的待证事实，本院不予确认。被告证人郝某，其身份为被告的项目负责人，与本案存在利害关系，故对其陈述本院将结合其他证据进行综合认证。被告庭后补充提交的微信聊天记录，真实性无法核实，且内容不完整，不能证明被告的待证事实，本院不予确认。 根据本院确认的有效证据及双方当事人陈述，本院确认本案事实如下： 2018年4月2日，永禾公司作为发包方（甲方）、新中环公司作为承包方（乙方），双方签订《建筑装饰工程承包合同》一份，约定甲方就永禾艺术博物馆室内装修工程部分承包施工有关事宜与乙方签订协议如下：工程名称为杭州永禾艺术博物馆室内、室外装修工程，工程地点为滨江区下沉式商铺及广场，工程内容按设计图纸、施工说明文件等界定，含室内装修所有内容（消防项目部分改造）；室外广场改造（室外广场面积1180平方景观工程）等，总建筑面积约2300平方。开工日期为合同生效且甲方需满足开工条件后通知乙方进场，乙方进场施工日为正式开工日。竣工日期为乙方进场动工后130个日历天。承包方式为包工、包料、包安全。工程总造价暂定为1770000元，在前述施工内容以外甲方要求增加的施工内容，按照甲方盖章有效的施工联系单核算工程价款；在前述施工内容以内甲方要求减少且乙方同意的施工内容，按照甲方盖章有效的施工联系单核算并减少相应的工程价款；最终工程结算价款，按照前述原则按实结算。乙方依据甲方确认的图纸施工产生的实际工程量及在施工过程中发生的经甲方盖章确认的设计变更、现场签证均进入结算，作为结算依据。甲方驻施工现场代表为薛茂宽，乙方驻施工现场代表为郝某。甲方在开工前应办妥与本项目施工有关的所需手续，需要乙方配合的，乙方应协助办理。乙方应按甲方工期要求制定施工计划，按时向甲方代表提供总进度计划及月工程进度计划。合同第十一条“竣工验收与计算”约定：工程具备验收条件，乙方向甲方提出竣工验收报告，由甲方进行验收。第十四条约定：本合同履约保证金为15万元，合同签订后当天交纳上述保证金为甲方，本合同正式生效。由乙方造成的工期延误半月以上，按每10天2万元支付违约金。 上述《建筑装饰工程承包合同》签订后，原告中浙公司作为发包方（甲方）、被告新中环公司作为承包方（乙方），双方又签订一份《建筑装饰工程承包合同》，该合同中约定的工程地点、工程内容、工程名称、工期、合同价款、其他权利义务等合同内容与前一份永禾公司与新中环公司签订的《建筑装饰工程承包合同》内容相同，针对的系同一项工程。 2018年4月10日，新中环公司向永禾公司支付履约保证金150000元。2018年4月19日、同年6月8日、同年9月25日、同年10月19日，永禾公司分别向新中环公司支付工程预付款265500元、390000元、150000元、100000元。2019年1月30日，原告中浙公司向被告新中环公司支付工程预付款150000元。 2020年3月18日，永禾公司出具情况说明一份，载明：其于2018年4月2日与新中环公司签订《建筑装饰工程承包合同》，但因房屋产权归中浙公司所有，中浙公司未正式交付其使用，其无权直接与新中环公司签订该合同。因此，其与新中环公司约定不再履行，直接由中浙公司与新中环公司重新签订新的《建筑装饰工程承包合同》，由中浙公司享有装饰装修的相关权利及义务，与其公司无关。在施工过程中，其受中浙公司委托代中浙公司向新中环公司支付工程款共计905500元。 被告新中环公司于2018年4月开始进场施工，于2019年5月离场。2019年9月5日，中浙公司向新中环公司发出律师函，内容为：要求新中环公司在收到律师函后三日内复工，并提交总进度计划及月工程进度计划，承诺在合理期限内保质保量完成施工，否则，视为双方签署的《建筑装饰工程承包合同》解除。新中环公司于2019年9月7日收到该律师函后未作回复。 本院认为，本案的主要争议焦点有三个，一是本案原告主体是否适格？二是原、被告之间的合同是否生效？三是案涉装修工程的逾期的责任主体及责任承担问题。 首先，关于原告主体是否适格的问题，被告答辩称其在同日先后与中浙公司、永禾公司签订合同，履约保证金及四笔工程款均支付至永禾公司，故与其发生合同关系的应当是永禾公司，中浙公司不具备原告主体资格。本院认为，根据查明事实，被告新中环公司与永禾公司签订合同在先，与中浙公司签订合同在后，两份合同涉及的装饰装修工程具有同一性，故被告同时仅能与一个主体履行合同。虽然被告向永禾公司支付了履约保证金，前四笔工程款也系永禾公司支付，但由于被告新中环与原告中浙公司签订合同在后，并接受了中浙公司在永禾公司支付的工程款，应当认为新中环公司在与永禾公司履行合同过程中发生了主体变更，新中环公司与中浙公司就案涉装饰装修合同达成合意，双方成立装饰装修合同关系，故本院认为原告中浙公司作为合同一方主体，具备本案原告诉讼主体资格。 其次，关于原、被告之间合同是否生效。本院认为，案涉工程为装饰装修工程，并非建设工程，被告答辩称需要办理建设工程规划许可证的意见本院不予采信。关于施工许可证问题，《中华人民共和国建筑法》第七条规定的建筑工程施工许可证，属于管理性强制规定，而非效力性强制规定，本案原告未办理施工许可证，不属于违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，本案原、被告双方签订的《建筑装饰工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效。原告诉请双方签订的《建筑装饰工程承包合同》于2019年9月10日解除，被告亦当庭表示合同无法继续履行，故本院确认双方签订的《建筑装饰工程承包合同》于2019年9月10日解除。 再次，关于案涉工程逾期的责任主体及责任承担问题。本院认为，双方合同约定乙方进场施工日为正式开工日，本案中被告证人即案涉装修工程的项目负责人郝某当庭陈述其于2018年4月开始进场施工，故工期应当从2018年4月份开始计算。关于被告答辩称案涉工程未获得施工许可，不具备开工条件，不能计算工期的意见，本院认为，被告作为一家专业的建设公司，其在接到原告的通知后即进场施工，在进场前及整个施工过程中并未举证证明其曾要求原告办理施工许可证或者对进场施工提出过异议，现双方发生诉讼，被告提出不具备开工条件的抗辩，有违诚实信用原则，本院不予采信。合同约定工期为被告进场动工后130个日历天，但截至法庭辩论终结前案涉工程仍未竣工，故案涉工程已经逾期。被告答辩称，工程逾期的原因系原告反复变更施工方案，城管等部门责令停工等原因，本院认为，原告证人黄某出庭陈述案涉工程设计方案曾有变动，一定程度上会影响工期。然而，因本案逾期时间较长，被告未举证证明设计方案的变动对于工期影响的程度，故设计方案的变动可适当减轻被告的逾期责任承担，并非被告至今仍未竣工的正当理由。被告未举证证明城管曾责令停工或拆除违章建筑等事实，故本院对于被告的该抗辩理由不予采信。被告申请本院向城管部门调取对案涉工程作出的处理材料，本院认为，根据被告提交的“政府信息公开告知书”，城管部门已明确“该案目前处于调查取证环节，案件未处罚完毕”的意见，可知城管部门的行为对于本案工程逾期并无影响，且被告证人即项目负责人郝某出庭陈述中并未提及工程逾期的原因在于城管部门的处罚，本院认为被告申请调查取证没有相应的事实依据，与本案无关联，本院不予调取。关于逾期责任承担，双方在合同中约定的延误工期违约金标准过高，本院依法予以调整。本院结合被告逾期时间、逾期原因、合同履行情况、过错程度等因素，酌情确定被告支付原告逾期完工的违约金100000元。原告主张的保全费，本院按照本判决支持原告的金额及原告申请财产保全的金额，酌情确定被告承担财产保全费521元。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、原告浙江中浙房地产开发有限公司与被告浙江新中环建设有限公司签订的《建筑装饰工程承包合同》于2019年9月10日解除； 二、被告浙江新中环建设有限公司支付原告浙江中浙房地产开发有限公司逾期完工违约金100000元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 三、被告浙江新中环建设有限公司支付原告浙江中浙房地产开发有限公司财产保全费521元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13400元，减半收取6700元，由原告浙江中浙房地产开发有限公司负担6002元，由被告浙江新中环建设有限公司负担698元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  郭丙丽 二〇二〇年五月七日 书记员  温柔柔