陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终2968号上诉人（原审原告）王东华，男，1958年2月4日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托代理人张广民，陕西省148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）长安大学，住所地：陕西省西安市雁塔区南二环路中段。法定代表人：沙爱民，校长。委托代理人：陈维康，男，该校员工，住该校。委托代理人：王欢，陕西弘业律师事务所律师。上诉人王东华因与长安大学劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初14182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，原告于2016年9月5日入职被告处，任保洁员。双方未签订书面劳动合同，原告在职期间，被告也未给原告缴纳社会保险费。庭审中，双方确认原告的离职时间为2019年8月25日，并确认原告离职前12个月的月平均工资为1950元。经查，原告于2018年2月4日达到法定退休年龄，已经开始享受社会统筹养老保险待遇。另查，原告于2019年8月20日以被告为被申请人向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、工作三年要求补发三个月工资，每月工资1750元，共计5250元；2、三年没休过一天假，要求每年补偿三个月工资，按每月1750元三年共计15750元。该委于当日作出市劳人仲不字（2019）第073号《不予受理案件通知书》，以原告已超过法定退休年龄为由，决定不予受理。原告不服诉至原审法院。原审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告的劳动关系认定问题及被告是否应该支付原告解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，原告已经于2018年2月4日达到法定退休年龄，且已经开始享受养老保险待遇。故依法认定原告与被告之间的劳动合同于2018年2月4日终止，自2018年2月5日至2019年8月25日期间双方之间应为劳务关系。关于原告主张的经济补偿金，双方劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳社会保险费属实，原告自行缴纳了社会保险费，后原告因到达法定退休年龄并依法享受养老保险待遇导致双方劳动关系终止。被告应对其未依法为原告缴纳社会保险费承担相应责任，故对原告主张被告支付其经济补偿金之请求，有事实及法律依据，依法予以支持。但其主张的期限及数额有误，依法予以纠正，被告应支付原告自2016年9月5日至2018年2月4日双方劳动关系存续期间的经济补偿金2925元（1950元×1.5个月）。关于原告主张的加班费一项，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，原告未提供证据证明其在职期间休息日及法定节假日加班的具体事实，对该请求因证据不足，依法不予支持。对原告要求被告补偿原告已缴纳的两年社保费13000之请求，未经过法定仲裁前置程序，依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（七）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告长安大学于判决生效后十日内支付原告王东华经济补偿金2925元。二、驳回原告王东华其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告长安大学负担（该款原告已预付，被告在支付上述款项时一并支付原告）。宣判后，王东华不服提起上诉称：1、一审判决书对事实认定有出入，事实是我从2016年9月5号到长安大学本部三号学生公寓做卫生保洁员至2019年8月25日，任职期间从未让我休息过一天，长安大学本部学生公寓管理中心的所有劳动者都全年无休息日和无休假日，这是众所周知的事实；公寓管理中心对劳动者的规定是请1天假由楼长批，请三天假要本人写假条由公寓管理中心主任批准，所以被上诉人在我任职期间的1085天中，能出具我休息过的证明，我本人可承担法律责任；请问被上诉人：我2019年8月31日自行离职有没有证据。2、适用法律不正确，原一审判决称我的加班没有事实依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。所以原一审判决要求劳动者承担举证责任实属不当，应当予以纠正。综上所述，被上诉人存在明显的过错行为，极大损害了上诉人的合法权益，请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销第二项并依法改判支付加班费41760元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担长安大学不服提起上诉称：一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金2925元，由于被上诉人的该项诉请已经超过法定一年的仲裁时效，因此一审该项判决错误，应予以撤销并依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效为一年，从当事人知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算。一审查明2018年2月4日被上诉人已经达到法定退休年龄且开始享受社会统筹养老保险待遇。根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法亨受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此上诉人与被上诉人的劳动合同关系已于2018年2月4日终止，被上诉人要求上诉支付经济补偿金的仲裁时效应从双方劳动合同关系终止之日即2018年2月4日起算，可见被上诉人的该项诉请显然己经超过一年仲裁时效。因此一审判决上诉人向被上诉人支付2925元经济补偿金明显错误。综上所述，一审判决上诉人向被上诉人支付2925元经济补偿金的判决错误，请求：1、撤销碑林区人民法院（2019）陕0103民初14182号民事判决书第一项判决内容，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（二）项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，上诉人王东华于2018年2月4日达到法定退休年龄办理了退休手续，已经开始享受基本养老保险待遇。因此，上诉人王东华与长安大学之间劳动关系已于2018年2月4日终止。原审法院认定2018年2月4日至2019年8月25日期间为劳务关系是正确的。但以2019年8月25日双方终止劳务用工关系为事实依据，以长安大学未为王东华缴纳社会保险费为由，判决长安大学向王东华支付经济补偿金于法有悖。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。上述规定是针对劳动者在劳动合同存续期间，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形下，劳动者单方提出解除劳动合同应支付经济补偿金的法律规定。本案中，双方2019年8月25日终止劳务用工关系时，已非双方劳动关系存续期间，王东华已非劳动合同法调整范围中的劳动者，王东华也不是以长安大学未依法为其缴纳社会保险费为由单方提出解除“劳动关系”。因此，原审判决支持王东华主张的经济补偿金存在认定事实不清，适用法律错误。本院认为，加班事实是否存在，除应具有存在加班事实的确切证据外，还应具有用人单位相关负责人签字审批安排加班的文件依据。本案中，王东华提供的加班费证据，因属于劳动者自行填写，没有长安大学相关负责人签字，长安大学对其真实性不予认可。因此，王东华提供的加班费证据不足以认定为加班事实存在的有效证据。综上，上诉人长安大学的上诉理由成立，其上诉请求应予支持；上诉人王东华的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初14182号民事判决；二、驳回王东华全部诉讼请求。一、二审案件受理费共计30元，由王东华承担20元，长安大学承担10元。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇二〇年五月二十七日书记员  梁 丹