北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初83876号原告：上海熊猫互娱文化有限公司，住所上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。诉讼代表人:上海熊猫互娱文化有限公司破产管理人，负责人倪志刚。委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。被告（反诉原告）：叶涛，男，1993年1月4日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托诉讼代理人：会岩，北京德恒律师事务所律师。原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）与被告（反诉原告）叶涛合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。熊猫公司委托诉讼代理人韩帅和叶涛委托诉讼代理人会岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。熊猫公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除熊猫公司与叶涛于2017年8月15日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》（含《特别约定》及《熊猫直播主播独家合作协议条款》）；2.判令叶涛向熊猫公司支付违约金5000000元；3叶涛承担本案律师费80000元。事实和理由：2017年8月15日，熊猫公司与叶涛签订《熊猫直播主播独家合作协议》（以下简称《合作协议》，含《特别约定》及《熊猫直播主播独家合作协议条款》），约定叶涛作为熊猫公司的独家签约主播在熊猫直播上进行游戏直播，包括但不限于第一视角游戏直播游戏解说等。双方的合作期限从2017年8月1日起至2020年7月31日。合作费用为：在满足每月最低直播要求情况下，熊猫公司每月向叶涛支付直播基础收入8000元；虚拟道具按熊猫公司收益分成规则向叶涛支付。违约金为：1.叶涛在熊猫直播（熊猫公司下属直播平台）已经获取的所有合作费用；2.人民币10000000元；3不低于3000000元的培训推广费。叶涛2018年7月1日违约到斗鱼平台直播，熊猫公司发现此情况后曾多次与叶涛沟通，并于2018年7月11日向叶涛发送律师函，希望叶涛继续履行合作协议，但叶涛拒绝。熊猫公司在整个过程中严格按照合作协议的约定履行义务，叶涛擅自到与熊猫公司存在竞争关系的斗鱼直播平台进行直播的行为已构成根本违约。综上，熊猫公司为维护自身合法权益，依法诉至法院。叶涛辩称，不同意熊猫公司的全部诉讼请求。熊猫公司没有按照合同约定的时间、金额支付基础服务费用，未足额支付虚拟道具收益，未按照双方协商情况调整基础直播费用，且在合同履行期限内单方调整直播时长，上述情况均是严重违约。合作协议解除原因是熊猫公司违约在先，我方不应当承担赔偿责任。同时，合作协议违约金条款存在排除我方权益的情形，根据《中华人民共和国合同法》40条应当认定合作协议第10条10.1-10.8是无效条款。同时熊猫公司主张的违约金没有明确计算标准和事实依据，没有明确的证据，如果法院认定我方违约，判令我方支付违约金，我方认为违约金过高，申请调减，同时要求以熊猫公司未支付的合作费用进行抵消。叶涛向本院提出反诉请求：1.确认双方之间的《熊猫直播主播独家合作协议》于2018年6月30日解除；2.判令熊猫公司支付叶涛2017年8月1日至2018年6月30日期间其应得的直播基础收入及虚拟道具收益32008.6元(包含2017年8月1日至2018年4月30日少支付基础服务费800元，2018年5月的基础直播费用8000元、虚拟道具收入7686元，2018年6月基础直播费用6400元、虚拟道具收入3522.6元)，并根据银行同期贷款利率按逾期付款时间赔偿叶涛相应利息损失2000元；3.熊猫公司承担公证费2200元。事实和理由：叶涛与熊猫公司2017年8月15日签署了《熊猫直播主播独家合作协议》（以下简称《合作协议》，含《特别约定》及《熊猫直播主播独家合作协议条款》），约定叶涛在熊猫直播平台进行游戏直播，双方的合作期限为三年，即从2017年8月1日至2020年7月31日。基础合作收入，熊猫公司按月支付合作费用，本月合作费于次月20日前支付给叶涛，虚拟道具收益按照熊猫公司公布的分成比例和兑换规则获得。涉案合作协议签订后，叶涛按照约定提供直播服务，认真履行己方义务，更为熊猫公司直播平台带来可观的粉丝数量和不菲收入。然而自2017年8月签约之后，熊猫公司就有拖欠不支付或迟延支付基础收入的情况，且2017年12月未按之前双方协商的提高基础合作费用，却要求叶涛在每月100个直播小时的基础上增加10%，不能完成直播小时，不予支付合作费用。鉴于熊猫公司多次逾期及少支付基础收入及虚拟道具收益，未按照事前约定合理调高底薪，强行增加10%直播时长，否则不予支付直播费用等违约情形，在叶涛催告未果后致使叶涛合同目的无法实现。现根据《合作协议》10.11条规定及合同法94条规定，叶涛有权解除合同，双方合作协议已经解除，熊猫公司应当向叶涛赔偿损失。熊猫公司就反诉辩称：第一，我方没有收到叶涛关于解除合同的任何通知，叶涛在本案中没有解除权。第二，关于叶涛反诉主张5月至6月的基础直播费用没有支付，是因为叶涛5月直播只有19天，不满足合同约定的20天直播时间，我方有权不支付，6月直播时长合计80多小时，不满足合同要求，且我方向叶涛支付6月份费用之前其就跳槽违约，所以没有支付。第三，2018年5月至6月虚拟道具费用没有支付事实存在，该虚拟道具费用的支付时间应当是主播实际申请月份的次月连同基础直播费用一起支付，该两笔费用支付之前叶涛已经跳槽，我方因为行使抗辩权没有支付。第四，每月之所以扣除800元是依法由我方代扣代缴了所得税，扣税的比例是根据法律规定计算应纳税额，由我司承担一部分叶涛承担一部分，我司承担多少是根据主播的情况而定，不是我司的法定、约定义务，而是我司的一种奖励。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:熊猫公司系以网络游戏开发、销售、经营性互联网文化信息服务等为经营范围的有限责任公司，系熊猫直播平台的运营方。另查2019年11月13日，熊猫公司经上海第三中级人民法院作出（2019）沪03破299号民事裁定书，裁定受理熊猫公司破产清算案，并于2019年12月3日指定上海市海华永泰律师事务所担任熊猫公司管理人。一、涉案合同签订情况2017年8月15日，熊猫公司和叶涛签订《熊猫直播主播独家合作协议》（下称合作协议）。该协议包括《特别约定》和《熊猫直播主播独家合作协议条款》，协议每页下方均有主播签字栏，签有叶涛姓名。《合作协议》约定：1.2017年8月1日至2020年7月31日期间，熊猫公司签约叶涛作为熊猫直播的独家签约主播，在熊猫公司运营的互联网直播平台担任游戏主播，进行NBA2KOL游戏的第一视角游戏直播和游戏解说。2.叶涛每月直播小时数不低于100小时，每月直播天数不少于20日，每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数，月日均直播人气在5000人以上。3.在叶涛满足每月最低直播要求的情况下，叶涛应获得的每月直播基础收入为8000元；不足每月最低直播要求的，熊猫公司有权不予支付每月直播基础收入或者根据实际情况相应扣减每月直播基础收入；叶涛连续2个月或累计2个月未能满足每月最低直播要求的，熊猫公司有权以书面通知方式单方解除本协议。4.虚拟道具收益，是叶涛在熊猫直播直播过程中获得的来自观众打赏的虚拟礼物而获得的收益，该收益应当根据熊猫公司公布的分成比例和兑换规则获得。5.合作费用是涉案合作协议项下熊猫公司应当向叶涛支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入，上述款项按月结算，熊猫公司对当月合作费用应在次月20日前支付给叶涛。6.合作期间，熊猫公司享有：直播内容的独家直播权、直播视频知识产权、使用叶涛本名、推广用名、肖像权进行熊猫直播商业推广的权利等权益。7.熊猫公司可为叶涛提供包括但不限于：a.熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持；b.熊猫直播的平台知名度与众多用户资源；c.根据叶涛对涉案协议履行情况，提供熊猫直播的推广资源，包括将叶涛直播间或直播新闻在熊猫直播进行首页或置顶，利用熊猫直播官方微博、熊猫直播官方微信公众号及其他合作媒体资源推广叶涛、使用叶涛授权的资源向第三方平台进行输出用于包装叶涛形象，提升其知名度。8.叶涛承诺将熊猫直播作为独家互联网直播分享的平台，在合作期内未经熊猫公司书面同意不得在熊猫公司以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。9.鉴于主播为熊猫公司开展业务的核心资源，对于熊猫公司经营意义重大，且熊猫公司为此承担了巨额的运营成本费用，因此本协议有效期内，叶涛如非因不可抗力或者熊猫公司过错，擅自终止本协议（包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务）或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本违约，叶涛应向熊猫公司支付如下赔偿金：（1）本协议及本协议签订前叶涛因与熊猫直播平台开展直播合作累计支付的合作费用；（2）10000000元；（3）熊猫公司为叶涛投入的培训费用和推广资源费，具体推广资源费金额按照叶涛实际使用次数和计费标准结算，但不应当低于3000000元。同时熊猫公司有权以书面通知的方式单方解除本协议。二、叶涛在熊猫直播平台直播情况叶涛在熊猫直播平台上房间ID为1323552，昵称为联合小铁匠叶涛，主播ID27781696。熊猫公司提交北京市国信公证处出具的（2018）京国信内经证字第08705号公证书一份，载明2018年11月29日，熊猫公司后台查询主播叶涛的直播情况为：叶涛2018年5月直播19天，6月直播时长85.8小时，2018年6月29日后没有直播记录。叶涛认可该公证书确认的直播时长。三、熊猫公司支付合作款情况涉案合作协议签订后，2017年10月27日，熊猫公司向叶涛支付合作费用14400元。2017年11月24日，熊猫公司向叶涛支付合作费用30762.9元。2017年12月26日，熊猫公司向叶涛支付合作费用11521.8元。2018年1月24日，熊猫公司向叶涛支付合作费用12747.6元。2018年2月28日，熊猫公司向叶涛支付合作费用12540.6元。2018年4月11日，熊猫公司向叶涛支付合作费用11289.6元。2018年5月2日，熊猫公司向叶涛支付合作费用12839.4元。2018年6月6日，熊猫公司向叶涛支付合作费用10245.6元。庭审中，叶涛表示，熊猫公司付款过程中存在两项违约：一是熊猫公司存在少支付基础费用的情况，2017年8月1日至2018年4月30日每月均少支付800元，我方仅主张少支付了6400元；二是未支付2018年5月基础费用8000元、礼物分成7686元和6月基础费用6400元、礼物分成3522.6元。熊猫公司表示涉案合作协议约定的基础费用和礼物收益均为税前费用，实际向叶涛支付时应当扣税，故叶涛收到的金额低于合同金额。另认可2018年5月、6月叶涛的合作费用没有发放，其中因叶涛直播时长不满足合同约定条件，故不需要支付基础费用，礼物分成因为叶涛违约，熊猫公司行使抗辩权而没有支付。四、熊猫公司宣传推广叶涛情况熊猫公司提交（2018）京国信内经证字第08716号公证书一份，该公证书第17、20、75页显示将id1323552的房间置顶为体育直播板块或NBA2Kol2的置顶；公证书24页、27页、30页、33页、35页、39页、41页、44页、48页、51页、53页显示各推荐1次热门固定位置推荐（在直播平台首页显眼位置进行推荐）；公证书56页、58页、61页、64页、66页、69页、72页显示各推荐一次首页轮播图。熊猫公司另提交广告刊例汇总打印件1份，结合上述证明对叶涛投入很多心血进行推广。叶涛认可真实性，但认为上述宣推工作首页轮播图次数少，大部分都是签约前期进行的推广，同时《合作协议》中没有约定推广价格故不认可是叶涛给熊猫公司造成的损失。熊猫公司推广是履行合同义务的行为，并因此获利。五、叶涛流量数据情况叶涛离开时熊猫公司后，2018年7月1日，开始在斗鱼网站进行游戏直播。庭审中，熊猫公司提交第三方平台xiaohulu.com“小葫芦”，对叶涛的流量数据计算及统计情况，载明：2019年1月，叶涛的斗鱼直播间，昵称为Akira叶涛，粉丝数84109。熊猫直播平台“联合小铁匠叶涛”的粉丝数为25309。熊猫公司认为小葫芦平台是专业的第三方数据测算平台，其会抓取平台数据来评测主播的流量数和商业价值。叶涛不认可数据的准确性和关联性。六、关于合同是否解除查明的事实熊猫公司认为叶涛作为独家签约主播违反涉案合作协议约定，在直播竞品平台进行直播，构成根本违约，故在本次诉讼中依照合同约定行使解除权。叶涛认为熊猫公司在2017年9月至2018年4月期间的基础直播费用少发放800元，2018年5月、6月基础直播费用、虚拟道具收益没有支付。此外。叶涛提交其与熊猫公司运营奚晓磊（QQ名罗西基）的QQ聊天记录：熊猫公司奚晓磊2017年8月表示“我先给你8000元底薪，数据上来后，3个月就给你涨”。2017年11月叶涛询问“能涨薪吗”，奚晓磊回答“别做梦了，就你这个直播时间，每个月都卡着”。2017年12月在主播QQ群中，奚晓磊要求群中的主播在原有直播时长后再加10%的直播时长，叶涛回复“1”表示“知道了”。叶涛表示熊猫公司对其承诺数据上来后3个月涨基础费用进行上调，但没有兑现，另外从2017年12月开始熊猫公司单方增加直播时长。叶涛认为熊猫公司的上述违约行为导致合同的根本目的无法实现，故根据合同法的法定解除权解除合同。经询，双方表示没有就“数据上来了”的具体标准进行过约定。叶涛未就其主张的违约行为向熊猫公司发解除通知。七、双方关于违约产生损失的查明情况经询，熊猫公司表示其损失主要由以下几部分组成：1.根据涉案合作协议约定，熊猫公司已向叶涛支付的全部费用；2.根据涉案合作协议，熊猫公司为叶涛投入的培训推广费用，赔偿最低额为3000000元；3.熊猫公司为叶涛顺利直播投入的宽带资源、硬件设备资源、保证叶涛直播顺畅的维护工程人员费用；4.叶涛直播期间所形成的视频等知识产权收益；5.合作期内熊猫公司有权让叶涛参加商业活动所应得的收入；6.对平台的人气、流量、商业信誉的损害。叶涛认为与熊猫公司系合作关系，自身获得收益的同时也为熊猫公司带来了收益，故熊猫公司向叶涛支出的费用不应视为损失。熊猫公司和叶涛均认可礼物收益双方每月进行五五分成。庭审中，本院向叶涛释明，因其掌握离开熊猫平台后与斗鱼直播平台运营方签约及履约的完整证据，故要求其提交。叶涛表示因涉及个人隐私和商业秘密不予提交。另，庭审中叶涛提交公证费发票2张，以证明其相应损失。熊猫公司提交其落款日期为2018年7月9日的《律师函》，要求叶涛停止违约行为，叶涛表示已收到。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。熊猫公司和叶涛签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。按照协议约定，叶涛为熊猫公司独家签约主播，未经熊猫公司同意不得在第三方互联网平台进行直播分享，擅自终止协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约。现根据熊猫公司举证及查明事实可知，叶涛在涉案合作协议履行期内就去斗鱼直播平台开始直播，上述行为确系未经同意而在直播竞品平台进行类似合作的违约行为，构成根本性违约且主观恶意明显，有悖于契约精神及诚实信用原则。熊猫公司主张解除涉案《合作协议》具有事实及合同依据，本院予以支持。关于叶涛以熊猫公司存在每月少支付基础直播费用、未按照双方协商情况上调基础直播费用、在合同履行期限内单方调整直播时长、未支付2018年5月、6月合作费用等行为而主张已行使解除权的抗辩，本院认为熊猫公司支付的基础费用少于约定数额，熊猫公司解释为不足部分系代扣代缴个人所得税，具有合理性，本院予以采信；另因熊猫公司与叶涛就上调基础直播费用的条件未作明确约定、熊猫公司表示增加10%直播时长后叶涛未提出异议，本院对叶涛该抗辩也不予认可。此外，叶涛未以发函、诉讼等方式向熊猫公司催要或主张逾期付款责任，而径直以更换主播平台的方式解决上述争议显属不当，因此叶涛并不享有单方解除权，故叶涛要求确认涉案合作协议解除于法无据，本院不予支持。对于违约金，根据双方协议中的违约赔偿条款及相关法律规定，协议中预设的违约金条款应以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能，包括合同履行后可以获得的利益。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。主播行业具备同类平台、同类主播之间竞争性强，以主播个人特长与平台各项资源优势的结合进行经营获益，平台与主播之间利益绑定、粉丝与主播之间具有一定黏合性，主播的资源稀缺性相对较强、粉丝群体相对集中，平台具有相当的客户资源、社会知名度、媒体宣传资源、稳定的经营模式以及有合理的运营成本及盈利预期等特点。叶涛在熊猫公司平台上进行直播获益的行为在一定程度上有赖于熊猫公司的影响力和知名度，熊猫公司根据行业特点及常理亦会存在一定的推广行为、经济支出及合理成本。叶涛作为主播，属于熊猫公司开展业务的核心资源，对于熊猫公司的经营意义重大，涉案合作协议的完整履行会给熊猫公司带来较大的经济收益。但叶涛履行不足三分之一时即解除了为期三年的《合作协议》，势必会给熊猫公司造成经济损失。根据查明事实及双方举证可知，按照双方礼物收益大约五五分成的比例，叶涛已经履行涉案合作协议的月份，熊猫公司已经从中获取收益约60000元。现叶涛转至斗鱼平台进行直播，在并无明确证据证明叶涛在斗鱼直播平台同等条件下的直播收益已经显著下降情况下，本院有理由相信叶涛的经济价值、收益能力在一定时期内具有相对的稳定性。叶涛作为主播属于相对稀缺资源、收益能力的难以复制或替代，熊猫公司因无法继续履行合同而损失的收益相对明确且难以通过其他举措减轻或避免。因此，叶涛对于协议继续履行后熊猫公司将可以获得的各项利益应有合理预见。就本案而言，熊猫公司主张叶涛支付违约金，具有合同约定及违约事实，但是鉴于熊猫公司并未充分举证证明实际损失的具体金额，叶涛抗辩协议约定的违约金过高，请求予以酌减，故本院将熊猫公司的合理实际损失为基础，兼顾双方缔约地位强弱、合同的未履行期限、叶涛违约的主观恶意、经济价值、收益能力、此前直播收益情况、此后相对合理收益预期、熊猫公司对合同继续履行的合理预期利益及取得利益需要支出的必要经济成本等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情判处违约金400000元。关于熊猫公司主张的律师费，已在损失中予以考虑，故不再另行判决。对于叶涛反诉主张的熊猫公司支付叶涛2017年8月1日至2018年6月30日期间其应得的直播基础收入及虚拟道具收益，考虑到熊猫公司对每月少支付基础费用所做的合理解释，本院仅就2018年5月、6月的合作费用以合同约定为基础，根据履行情况予以判定；关于叶涛主张的逾期付款损失，本院认为熊猫公司存在逾期付款行为，确会给叶涛造成损失，具体数额本院酌情确定。对于叶涛反诉主张的公证费，缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司与被告（反诉原告）叶涛2017年11月1日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》；二、被告（反诉原告）叶涛于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司违约金400000元；三、原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司于本判决生效后七日内支付被告（反诉原告）叶涛合作费用24000元；四、原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司于本判决生效后七日内支付被告（反诉原告）叶涛利息损失1000元；五、驳回原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）叶涛的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47360元，由原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司负担40060元（已交纳），被告（反诉原告）叶涛负担7300元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费352.61元，由原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司负担212.5（于本判决生效后七日内交纳）,由被告（反诉原告）叶涛负担140.11元（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 王 敏审判员 孙茜倩审判员 李清华二〇二〇年五月十二日书记员 曹 扬