河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1236号 上诉人（原审原告）：刘萍萍，女，1975年10月2日出生，汉族，现住唐山市丰南区。 委托诉讼代理人：刘双，女，1981年5月29日生，汉族，现住唐山市丰南区，系上诉人胞妹。 被上诉人（原审被告）：侯立功，男，1975年5月9日出生，汉族，住唐山市丰南区。 上诉人刘萍萍因与被上诉人侯立功民间借贷纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人刘萍萍及其委托诉讼代理人刘双到庭参加诉讼。被上诉人侯立功经法院传票依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘萍萍上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一、对于被上诉人持有上诉人信用卡进行消费且已经导致欠款的事实应当得到确认。对此项事实，上诉人提交了3张信用卡的消费记录，虽然消费记录上显示的名称为上诉人，但由于卡片本身是以刘萍萍的名义办理的，为此无论谁消费必然会显示上诉人的名称。在诉讼过程中，上诉人已经提交了与被上诉人的录音，被上诉人没有否认是与上诉人的录音，对该录音的真实性应予以认可，在该录音中被上诉人明确的承认信用卡是被上诉人所刷，贷款是被上诉人所贷，并且认可贷款已经偿还借款，明确有一部分偿还了刘立新。在这种情况下，一审法院在庭审中没有询问被上诉人为什么在录音里面认可，在庭审中又不认可的原因，被上诉人也未就此作出过任何解释，一审法院径行未采信该证据无法律依据。上诉人提供了信用卡消费记录以及还款记录，其中3张信用卡的消费记录中均显示多次在人保消费，且交通银行信用卡消费记录于2017年5月19日显示在丰南区优配汽车配件经销处消费27000元，结合双方签订在《离婚协议》中约定“车辆归被上诉人所有的”，及一审法院调取的被上诉人车辆在人保投保记录，可以证实该车辆保险费以及配件消费由被上诉人刷卡消费的。一审庭审中，上诉人认可被上诉人于2017年5月28日分两笔偿还了其投保消费的29853.35元，被上诉人对此并未表示任何异议，从常理上分析，被上诉人所称的2017年4月27日上诉人可能在场替被上诉人刷卡后上诉人自己当时又持有该卡是不能成立的，首先是被上诉人对此说法未提供证据，其次相隔一个月被上诉人偿还上述款项。根据常理如果按照被上诉人所称系上诉人刷卡，被上诉人还款根本不知道卡号其怎么还款如果被上诉人不经常持有该卡，或者其于2017年5月28日未持有该卡被上诉人是不能完成偿还款项的。而在本案中被上诉人并没有任何证据证明被上诉人持有该卡后什么时候向上诉人偿还的卡。对于偿还信用卡的时间，根据举证责任分配原则，在被上诉人举证不能时，应当以上诉人认可的时间为准。同时通过上诉人提供的3张信用卡在人保的消费流水以及结合人保出具的证明这两份证据，从高度盖然性证明标准分析，2017年4月27日被上诉人应当就持有了上诉人的平安银行信用卡，2016年12月13日被上诉人就持有了上诉人的交通银行信用卡，2016年9月19日被上诉人就已经持有了上诉人的中信银行信用卡。并且在上述日期后被上诉人也是多次使用上述信用卡给车辆投保在保险公司刷卡消费的。而被上诉人并没有证据证明在上述日期被上诉人持有上诉人的信用后是什么时间将上述信用卡偿还给上诉人的，为此对于被上诉人给付上诉人上述3张信用卡的日期应当以上诉人认可的为准，也即2017年10月25日之前的刷卡消费为被上诉人消费，之后的为上诉人消费。为此被上诉人应当按照上诉人的请求偿还上诉人相应的借款。二、对于上诉人替被上诉人贷款5万元的事实也请贵院予以认定。对此上诉人已经提供了上诉人农业银行分户账流水等相关的一组证据。该组证据可以证明当时上诉人贷款15万元，手续费4500元，实际贷款到账145500元，之后被上诉人分三次转出，其中两笔直接转入自己的账户，2016年11月17日其中未显示对方户名的50000元，被上诉人虽然不认可，但经过法院查询可以确定该笔款项也系转入了被上诉人账户中。同时另一笔被上诉人于2016年12月21日转给刘立新45500元，该笔钱在录音里被上诉人已经明确认可是偿还了刘立新的账，可以证明该笔款项系由被上诉人操作转给的刘立新。同时该转款日期与前两笔转款日期仅相隔3天，且结合被上诉人偿还了一部分贷款的事实，可以证明被上诉人自2016年11月17日起就开始持有上诉人的该农业银行卡了，直至2017年10月16日被上诉人还在偿还相应的贷款，结合民事审判高度盖然性证明标准，这些情况足以证明2016年11月21日转给刘立新的45500元系被上诉人为偿还刘立新借款所转。对于剩余的贷款，由于被上诉人不再偿还，上诉人迫于信用问题将剩余的贷款偿还，数额为110245.18元（该数额为2017年11月16日上诉人偿还的5553.18元以及2017年11月27日上诉人偿还的104692元）。为此被上诉人因贷款应向上诉人偿还110245.18元。对此请求二审法院予以查明支持。三、单独就案件受理费而言，一审法院的判决也是明显错误的。上诉人起诉立案时诉请的数额为317068.19元，法院计算收取的案件受理费为6056元。但在诉讼过程中且系在一审法院开庭前，上诉人就已经将诉讼请求由立案时的317068.9元变更为221367.69元，也即将诉讼请求减少了95700.5元。根据《诉讼费用交纳办法》第21条第（二）项规定（当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还），一审法院依据6056元计算诉讼费的负担明显是错误的。就本案而言，由于上诉人的诉讼请求应当全部支持。为此本案的诉讼费本身应当全部由被上诉人承担。综上，希望二审法院依法查清本案事实，支持上诉人的上诉请求。 侯立功未发表答辩意见。 刘萍萍向一审法院起诉请求1、依法判决侯立功偿还刘萍萍欠款人民币317068.19元；2、诉讼费由侯立功承担。一审审理期间，刘萍萍将诉讼请求中应偿还的欠款数额由317068.19元变更为221367.69元。 一审法院认定事实：刘萍萍、侯立功曾系夫妻关系，于2012年9月6日协议离婚。刘萍萍于2016年11月17日分别向侯立功62×××94账户、62×××66账户转款50000元。合计100000元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。1、本案中，刘萍萍首先主张侯立功借用其信用卡进行消费导致欠款，要求侯立功予以偿还，但刘萍萍提交的信用卡交易明细中仅能显示刘萍萍的消费情况，无法证明系侯立功持卡并消费且侯立功否认持有刘萍萍信用卡进行消费，故对刘萍萍上述诉请一审法院不予支持。2、刘萍萍账户的银行流水明细显示2016年11月17日刘萍萍分两笔向侯立功账户转款10万元。侯立功虽辩称此款系刘萍萍偿还其借款款但并没有提供证据支持其主张，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，侯立功承担举证不能的法律责任，故对刘萍萍主张其为侯立功贷款要求侯立功偿还的诉讼请求予以支持10万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告侯立功于本判决生效之日起十日内偿还原告刘萍萍借款人民币100000元。二、驳回原告刘萍萍其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人刘萍萍主张其名下的三张信用卡于2016年9月至2017年10月底间由被上诉人侯立功持有并使用，因侯立功对上述事实予以否认，且双方之间未形成书面借据等证据予以佐证，依据刘萍萍提供的3张信用卡消费记录、还款记录及侯立功录音等证据无法证实侯立功与刘萍萍之间存在借用银行卡产生的欠款关系，故一审法院对于刘萍萍主张的要求侯立功偿还该信用卡消费金额未予支持并无不妥，本院予以支持。财产案件当中案件受理费应按当事人诉讼请求金额按比例收取，一审审理期间，刘萍萍提交《变更诉讼请求申请书》，将要求侯立功偿还的欠款金额由317068.19元变更为221367.69元，是刘萍萍对其民事权利的处分，且一审法院已经允许，故一审法院应就刘萍萍变更后的诉讼请求计算案件受理费，并将多收取的金额予以退还。综上所述，一审法院认定事实请求清楚。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费4621元由刘萍萍负担1886元，侯立功负担2735元。二审案件受理费4621元，由上诉人刘萍萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  李木子 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇二〇年五月二十八日 书记员  刘雪姣 ——