河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终655号上诉人（原审原告）：陈鹏，女，汉族，1982年1月5日出生，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：李立志（系陈鹏丈夫），男，汉族，1978年7月17日，住河南省罗山县，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王强，河南以德律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：罗山县弘昌天然气有限公司。公司住所地罗山县行政西路府邸花园北门。统一社会信用代码91411521MA3X7KWK2Y。法定代表人：郑久宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈满文，系该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴慧，河南冠南律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审第三人：信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司。法定代表人：袁进军，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏勋，系该公司员工，代理权限为特别授权。上诉人陈鹏因与被上诉人罗山县弘昌天然气有限公司（以下简称“罗山弘昌公司”）、原审第三人信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司（以下简称“信阳弘昌公司”）劳动争议纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初3271号民事判决本院2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈鹏及其委托诉讼代理人李立志，被上诉人罗山弘昌公司的委托诉讼代理人陈满文、吴慧，原审第三人信阳弘昌公司的委托诉讼代理人夏勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈鹏上诉请求：1、依法撤消罗山县人民法院（2019）豫1521民初3271号民事判决；2、依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工资20396.55元及拖欠工资的赔偿金20396.55元；3、依法改判被上诉人向上诉人支付加班工资190264.76元。【从2015年7月到2019年7月的法定假日加班工资为23668.82元（179.31元/天×11天×300%×4年）、工作日延长劳动时间的加班工资为166595.94元（22.41元/小时×3.5小时×354天×150%×4年）（申请人的工作时间是连续46小时工作，然后休息50小时，每4日一循环，不分节假日和休息日。实际每4日超出正常工作时间的加班为14小时，平均每天加班3.5小时，每年有354个工作日）】4、依法改判被上诉人向上诉人出具解除终止劳动合同的证明，并在15日内为上诉人办理档案和社会保险关系转移手续。5、依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金93600元。（劳动合同法87条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付二倍赔偿金）6、依法改判被上诉人向上诉人退还工作押金10000元及利息。（利息自1999年7月22日起按同期银行贷款利率计算到补偿归还之日止）事实及理由：1、一审法院判决认定事实错误。上诉人与被上诉人罗山公司之间并非不存在劳动关系。一审判决仅凭信阳公司与上诉人签订过劳动合同和购买社保，就简单认为上诉人陈鹏与原审第三人信阳公司存在劳动关系，而与罗山公司不存在劳动关系的认定事实是错误的。（1）根据原审查明的事实（见判决书第六页）：上诉人陈鹏在罗山公司工作期间的工资，一直是由罗山公司的财务李静通过银行转账方式汇入上诉人陈鹏的账户，原审的证据工资表、考勤表、银行账户流水等均可证实。各方当事人在一审均明确了工资发放主体是罗山公司，发放对象是上诉人陈鹏，因此工资支付主体不是信阳公司，而是罗山公司。原审判决中认为上诉人的工资系由信阳公司发放，显然没有证据支持，有违事实和当事人的陈述。（2）原审判决以劳动合同的签订、社会保险的购买、及最初的招聘主体为由认定劳动用工主体系信阳公司是片面的。本案中，罗山公司与信阳公司均认可罗山公司是信阳公司的下属单位，系关联公司，罗山公司在2016年改制之前为信阳公司的分公司，不具有独立的法人主体资格，因此陈鹏签订劳动合同的主体虽系信阳公司，但实际用人单位却是其下属公司罗山公司。罗山公司改制后，上诉人陈鹏还是按两家公司的安排，与信阳公司签订了劳动合同，但却一直是在罗山公司处工作。包括在罗山公司打考勤、接受罗山公司管理和考核、从事罗山公司安排的工作，上诉人提供的劳动也是罗山公司业务组成范围；之后不让上诉人陈鹏继续上班的也是罗山公司，罗山公司单方解除劳动关系后，与上诉人陈鹏协商的主体是罗山公司的负责人。因此，上诉人陈鹏的实际用人单位应认定为罗山公司，罗山公司与上诉人陈鹏存在实际的劳动关系。陈鹏虽然与信阳公司签订了书面的劳动合同，但根据《劳动合同法》第二章第七条之规定：＂用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系＂，信阳公司并非陈鹏的实际用工单位，信阳公司亦无劳务派遣资格，各方也从未签订劳务派遣协议，故上诉人陈鹏与信阳公司虽签订了书面的劳动合同，但未实际建立劳动关系。（3）生效裁判文书确认上诉人与被上诉人即罗山公司存在劳动合同关系。原审判决认定的事实与已生效的罗山县人民法院（2019）豫1521民初41号、（2019）豫15民终1442民事判决书所认定的事实自相矛盾。罗山县人民法院（2019）豫1521民初41号民事判决书第2页“经审査査明：原告陈鹏（系被告单位职工）借款25万元给信阳罗山公司。”查明事实部分己明确上诉人陈鹏为罗山公司的职工，劳动者身份已得到确认。信阳市中级人民法院二审生效判决（2019）豫15民终1442号第2页另查明：＂被告罗山公司成为独立的法人单位，本案中，被告（罗山公司）自愿为其总公司集资向本单位职工借款＂；第3页：＂经庭审査明，被告原系分公司向单位员工借款也是用于公司＂。上述生效判决所査明的事实部分均认定了上诉人陈鹏系罗山公司的职工，劳动关系用工主体为罗山公司。但原审法院在审理劳动纠纷案的原审判决中，却又否认了之前生效判决书中所査明的陈鹏系罗山公司的职工身份这一事实，作出完全相反的认定。上述生效裁判文书确认上诉人与被上诉人即罗山公司存在劳动关系。（4）原审判决完全无视上诉人陈鹏提交的证据，在原审判决书中既未提及该证据所证明的内容，也未说明对该证据不予采纳的理由。上诉人陈鹏在一审提交的系列证据：2016年8月10日《罗山县弘昌天然气有限公司员工集资款明细》《门站值班表》《考勤打卡机》《节假日值班情况》《工资表》《微信工作群》等证据，均证实了上诉人陈鹏系与罗山公司存在劳动关系，罗山公司亦实际确认了陈鹏的员工身份、工资表及发放的工资报酬也均是由罗山公司发放。罗山公司在2019年11月18日向信阳公司的报告中称：罗山公司辞职人员较多（共4人：陈鹏、杨磊，方虎一一〕，该份报告明确确认了陈鹏的员工身份。而原审判决对上述证明的内容只字未提，也未提是否予以采纳或不予采纳，就直接主观定论，实在有违常理。（5）一审法院判决第8页根据庭审证据＂账本截图、2019年5月30日《通知》、2019年6月10日龙山派出所的接处警登记表＂根本不是本案证据，上诉人从未提交上述证据，一审法院判决主审法官张冠李戴、添枝加叶通过子虚乌有的所谓证据来认定事实，其认定事实严重错误。2、被上诉人罗山公司依法应支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金。被上诉人罗山公司在未与劳动者协商一致的情形下，以总公司改变工作地点为由单方面解除与上诉人的劳动关系，严重违反了劳动合同法的规定，依法应支付违法解除劳动关系的经济补偿金。3、上诉人陈鹏的实际工作时间至2019年8月5日，被上诉人罗山公司理应支付所拖欠的工资。上诉人一直上班至2019年8月5日，在该日期之前被上诉人并未出具解除劳动关系证明，上诉人也一直在工作场所工作岗位坚持上班。从上诉人陈鹏的考勤打卡机可以看出，上诉人陈鹏一直工作到2019年8月5日，虽然自4月25日开始，罗山公司种种刁难陈鹏，但陈鹏依然顶着重重压力坚持上班打卡，考勤打卡机己证实了陈鹏的上班时间系持续至8月5日，因此作为用人单位的被上诉人理应按该时间计算工资报酬。其次，被上诉人依法应支付所拖欠的加班费。原仲裁裁决书审理查明，根据主副班模式，即主班连续工作24小时，副班值班待岗22小时，然后休息50小时，每4日一循环，不分节假日和休息日。上诉人待岗22小时同样是工作内容，根据待岗的性质，上诉人要随时听候指令，等待任务的安排，系随传随到的工作状态，意味着上诉人即使并非主班状态实际工作中，但其也无法正常休息，故不属于休息时间，仍为工作时间，故上诉人的工作时间是连续工作46小时符合事实。被上诉人罗山公司理应承担向上诉人支付法定休息日加班工资的责任。4、一审法院判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，本案第三人信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司原罗山县分公司于2016年3月8日成立独立法人单位即罗山县弘昌天然气有限公司，上诉人自2016年3月8日起工作地点没有任何变化仍然在独立法人单位罗山公司、工作岗位没有变化仍然在独立法人单位罗山公司、工资报酬也是没有变化仍然在独立法人单位罗山公司，故，上诉人与原审第三人之间的劳动合同的权利义务全部由新的独立法人单位即被上诉人罗山公司继承，故，上诉人陈鹏与罗山公司之间存在事实上及法律上的劳动法律关系，罗山公司应当承担用人单位的义务。尽管被上诉人自认与原审第三人信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司是两家法人人格混同公司，属于一家公司，并且被上诉人当庭提交了相关证据，也自行确认了二者之间的控制与被控制的关系，根据《最高法院：认定公司＂人格混同＂裁判意见15条》，被上诉人与第三人之间关系完全符合认定人格混同的各种条件，应当由被上诉人与原审第三人共同承担相关法律责任。故，上诉人认为一审法院判决适用法律错误。5、一审法院判决程序违法。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十一条的规定，本案罗山公司及上诉人均不服罗山县劳动仲裁委员会作出的罗劳人仲裁字（2019）0038号仲裁裁决部分不服，分别向罗山县人民法院提起诉讼，一审法院应当并案审理，但是一审法院在罗山公司并没有并案判决，而是分别下发两个不同案号的判决书。综上所述，一审法院判决认定事实错误、适用法律错误、审理程序违法，请求贵院撤消一审错误判决，依法改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益！被上诉人罗山弘昌公司答辩称：一、一审判决认定＂答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系＂事实清楚，证据充分，合理合法。1、被答辩人陈鹏自1999年7月到信阳市弘昌管道燃气公司工作，一直到2019年4月25日自动离职时，其招聘及岗前培训均是与信阳市弘昌管道燃气公司之间发生的。其先后与信阳巿弘昌管道燃气公司签订了五份《劳动合同书》。这五份《劳动合同书》均是由陈鹏亲自签名，其在一审庭审时，对五份合同的真实性均予以认可。这足以证明被答辩人与信阳市弘昌管道燃气公司之间存在劳动合同关系。2、被答辩人自1999年7月份到信阳巿弘昌管道燃气公司工作一直到其离职时的工资一直是由信阳市弘昌管道燃气公司实际支付的。陈鹏及其他所有员工每月的工资均是信阳巿弘昌管道燃气公司拨付到会计的银行账户，再有会计代为发放。答辩人从来没有给任何一位员工付过工资。3、被答辩人自1999年7月到信阳巿弘昌管道燃气公司入职以来，每一次调换的不同工作岗位也都是由信阳巿弘昌管道燃气公司任命的。答辩人对其没有任何管理权限。4、被答辩人自1999年入职一直到2019年离职期间的各项社会保险也都是信阳巿弘昌管道燃气公司负责交纳。5、答辩人公司是2016年3月8日成立的，公司成立以后，虽然被答辩人一直在答辩人门站工作，但其是受信阳市弘昌管道燃气公司指派到答辩人门站工作的。其在工作中的具体考核、奖评等一切管理活动均由信阳巿弘昌管道燃气公司进行。综合以上，被答辩人与信阳市弘昌管道燃气公司存在劳动过程中的管理与被管理的关系，由信阳巿弘昌管道燃气公司对被答辩人行使劳动合同关系中的一切权利及义务。答辩人属于信阳巿弘昌管道燃气公司下属公司，其与被答辩人之间不存在劳动合同关系。一审判决依据被答辩人与信阳巿弘昌管道燃气公司之间的法律事实认定其与答辩人之间不存在劳动合同关系，认定事实清楚，于法有据。二、被答辩人所提供的。（2019）豫1521民初41号及（2019）豫15民终1442号两份民事判决书也恰恰证明，被答辩人与信阳市弘昌管道燃气公司之间存在劳动合同关系。这两份判决书是关于信阳市弘昌管道燃气公司于2014年向单位职工集资借款的判决书。这两份判决书中认定被答辩人作为信阳巿弘昌管道燃气公司的职工出借资金给单位的事实。后来，该笔借款由信阳市弘昌管道燃气公司将债务转移给答辩人，但信阳市弘昌管道燃气公司向单位职工集资款项时是2014年，那时答辩人公司还未成立，被答辩人怎么可能以答辩人公司职工的名义出借集资款给答辩人？三、被答辩人要求答辩人支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金，无事实依据和法律依据。1、与被答辩人解除劳动关系的主体是信阳巿弘昌管道燃气公司，而非答辩人。2、信阳市弘昌管道燃气公司与被答辩人解除劳动合同关系的原因是被答辩人不服从信阳巿弘昌管道燃气公司的调令，违反公司人事管理制度，过错方在被答辩人，并不是劳动单位违法解除劳动关系。依据我国劳动合同法相关规定，因劳动者的过错导致解除劳动合同关系的，劳动单位不应当支付赔偿金。四、被答辩人于2019年4月22日至4月25日未按时到新的工作地点报到，己经自动离职，自2019年4月26日，信阳市弘昌管道燃气公司己另行安排其他员工接替被答辩人的工作岗位。自2019年4月25日，被答辩人与信阳巿弘昌管道燃气公司之间已不存在劳动关系。五、被答辩人在工作中实行的轮岗制，其每次轮班以后，可以连续调休50个小时，也就是说被答辩人在4天一个循环周期内实际的工作时问是24小时，平均每天的工作时间并没有超过8小时。其将轮岗时休息的时间也计算成劳动时间，要求支付加班工资，没有任何事实和法律依据。六、一审判决审理程序合法，适用法律正确。1、一审法院在审理答辩人与被答辩人对仲裁裁决书不服提起的诉讼中，是将两起案件合并审理的，由一审的庭审笔录为证。这是两起不同的案件，并不是一方当事人提起反诉的案件，所以，一审判决将两起案件合并审理，分别作出判决，审理程序合法。2、一审判决适用《劳动法》第十六条、《合同法》第十条、《劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定作出判决结果，适用法律正确。原审第三人信阳弘昌公司答辩称：一、答辩人与被答辩人之间虽构成劳动关系，但被答辩人合同违约在先，答辩人依法不应承担相应法律责任。被答辩人不遵守双方劳动合同约定，不服从公司工作安排，前往单位报到，视为其破坏双方合同约定，因此答辩人认为被答辩人于2019年4月23日起已自动离职，根据答辩人公司制度的相关规定，被答辩人行为视其为其与答辩人已解除劳动关系。二、答辩人与被答辩人支付工资差额20396.55元与本案事实不符。1、被答辩人工资由答辩人公司足额发放，不存在恶意拖欠工资事实，被答辩人从2019年3月1日起至2019年4月22日期间的工资因纠纷无法核算，其余工资均已支付。因此，被答辩人诉请解除劳动合同关系后的工资没有任何事实和法律依据。被答辩人要求支付未及时足额支付劳动报酬的经济赔偿金事实不清，证据不足，不应支付。被答辩人诉请支付拖欠工资的经济补偿金于法无据。三、被答辩人诉请支付休息日加班费190264.76元无事实依据，不应支持。被答辩人岗位为门站值班员，班次为上24小时休息50小时，是轮班制，被答辩人将其在单位睡觉休息时间计入上班时间是不符合事实的。被答辩人诉请支付法定假日加班费无事实依据。四、被答辩人诉请的五险一金已按月缴纳至2019年6月份，不存在欠交情况，被答辩人的诉请与事实不符且不属于劳动争议范围。五、被答辩人诉请非法解除劳动关系赔偿金于法无据。六、被答辩人诉请退还10000工作押金与事实不符，于法无据。事实是工作押金为5000元，岗位技能培训费5000元。综上，本案中被答辩人诉请没有任何事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。罗山弘昌公司向一审法院起诉请求：1、依法判决认定原告与被告之间不存在劳动关系；2、被告2019年3月至2019年4月劳务报酬不应当由原告支付，被告的解除劳动关系证明和办理档案及社会保险关系转移手续也不应当由原告办理；3、判令原告不应当支付被告的加班工资报酬19525.52元及解除劳动关系赔偿金93600元；4、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中变更为变更为：1、依法判决认定原告与被告之间不存在劳动关系；2本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第三人信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司曾用名信阳市城市管道燃气工程有限公司。国家企业信用信息公示系统显示：信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司成立于1999年3月30日，法定代表人袁进军。信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司罗山县分公司成立于2007年4月30日，法定代表人郑久宁。罗山县弘昌天然气有限公司成立于2016年3月8日，法定代表人郑久宁。信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司罗山县分公司和罗山县弘昌天然气有限公司均是信阳弘昌公司的下属公司。被告陈鹏1999年7月至2004年6月在信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司（曾用名信阳市城市管道燃气工程有限公司）上班（期间到重庆学习三年），2004年7月至2016年2月在信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司罗山县分公司上班，2016年3月后在罗山县弘昌天然气有限公司上班。2015年7月，被告工作时间调整为主副班模式，即：主班连续工作24小时，副班值班待岗22小时，然后休息50小时，4天为一个循环。2015年申请人每月工资2630元；2016年申请人每月工资2640元；2017年申请人每月工资3740元；2018年申请人每月工资3760元；2019年1-2月申请人每月工资3900元。2019年3月1日起，被申请人没有按月足额支付申请人的劳动报酬。2019年4月22日，信阳弘昌管道燃气集团（下称信阳弘昌集团）向被申请人单位下发通知：决定将被告陈鹏调至六安市金叶燃气有限公司工作，并要求申请人3日内工作交接完毕到六安市金叶燃气有限公司报道，到期未报到者视为自动离职。2019年4月25日后，原告没有再向被告分配工作任务，2018年5月至2019年4月，申请人的月平均工资为3806.67元［（3760×8＋3900×4）÷12］。1999年7月至2008年1月1日（劳动合同法施行之日），申请人工作8年零5个月之久；2008年1月1日至2019年4月25日，申请人工作11年零4个月之久。被告陈鹏的工作为天燃气门站抄表人员，2016年3月8日前该工作内容属信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司罗山县分公司业务范围，之后属罗山县弘昌天然气有限公司业务范围。诉讼中原告提供被告陈鹏与第三人信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司签订《劳动合同书》五份，时间分别是2001年11月份、2004年7月1日、2007年7月1日、2010年7月1日、2015年7月1日签订。对该合同书被告认可名字为自己所签。同时被告提供2018年1月1日与第三人签订的《劳动合同书》复印件一份，证明其与第三人签订了劳动合同，对该合同复印件，原告及第三人以被告不能提供原件为名不予认可。第三人认可其与劳动者签订劳动合同后，收回劳动合同书，没有留存给劳动者合同原件。第三人下属公司人员工资均由第三人按各下属公司人员工资标准，将工资总额打入各下属公司财务，由财务人员发放各工作人员当月工资。同时被告的社保关系也在第三人处，由第三人缴纳应由单位出资的社会保险费。被告陈鹏曾以申请人的身份向罗山县劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2019年10月20日罗山县劳动人事争议仲裁委员会作出“罗劳人仲案字（2019）0038号仲裁裁决书”，该裁决书以原告与被告存在劳动关系为前提基础，裁决：一、被申请人罗山县弘昌天然气有限公司自本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人陈鹏支付2019年3月至2019年4月劳动报酬7800元；二、被申请人罗山县弘昌天然气有限公司自本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人陈鹏支付2015年7月至2019年4月的法定休假日加班工资报酬共计19525.52元；三、被申请人罗山县弘昌天然气有限公司自本裁决书生效之日起五日内向申请人陈鹏出具解除劳动合同证明，并在出具解除劳动合同证明之日起十五日内为申请人陈鹏办理档案和社会保险关系转移手续：四、被申请人罗山县弘昌天然气有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性向申请人陈鹏支付解除劳动关系赔偿金93600元。原告对该裁决书不服，法定期间内向该院提起劳动争议诉讼。一审法院认为，民事活动应当依法进行，法律法规有明确规定的，应当遵从。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。本案中，原告与被告之间是否存在劳动关系是本案争议焦点，从庭审查明内容着，不论是招聘被告进入罗山分公司工作，还是对被告进行岗位培训到屡次劳动合同的签订，对被告的工资发放及被告社会保险费的缴付，均由本案第三人信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司负责实施和签订，特别是2016年3月8日成立原告罗山县弘昌天然气有限公司后，被告认可2018年1月1日仍与本案第三人签订劳动合同书，被告的工资及社会保险仍由第三人发放和缴付，且第三人明确认可其与被告间存在劳动关系，至此罗山县劳动人事争议仲裁委员会作出“罗劳人仲案字（2019）0038号仲裁裁决书”，该裁决书以原告与被告存在劳动关系为前提基础，作出的裁决事项缺乏事实依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：原告罗山县弘昌天然气有限公司与被告陈鹏不存在劳动关系。二审期间，上诉人陈鹏向本院提交了罗山县人民法院（2016）豫1521民初2119号民事裁定书，拟证明陈鹏的同事余光丽与陈鹏一样都是属于罗山公司。罗山弘昌公司质证称，从形式上看，该证据是从网页打印出来的，不是从法院档案室调取的档案。不符合证据形式的要件。该判决书的内容与本案需要查明的事实不具有关联性。该判决书不能证明余光丽与罗山公司劳动合同签订的主体问题。借款时间发生在2014年，与上诉人在上诉状中提到的借贷关系发生在同一时间。原审第三人信阳弘昌公司质证称，不予认可该证据。余光丽与公司存在的借贷行为是发生在2014年，此时罗山公司还未成立。上诉人陈鹏提交一份庭审笔录，拟证明陈鹏的同事在起诉罗山公司的时候，罗山公司申请证人陈鹏的同事周志娟作证，证明周志娟是罗山公司的职工。罗山弘昌公司质证称，周志娟只是说是罗山公司的职工，她表达的意思是她的工作地点是在罗山加气站。周志娟的劳动合同也是和信阳公司签订的，不是和罗山公司签订的。以周志娟的证言证实上诉人的主张是不充分的。信阳弘昌公司质证称，该证据只能证明周志娟在加气站工作，作为基层员工他们是与信阳公司签订的劳动合同。陈鹏提交一份（2019）京01执204号之一执行裁定书，拟证明本案的被上诉人将自己的义务推给第三人的目的是恶意的。罗山弘昌公司质证称，该证据形式不合法，没有加盖印章。裁定与本案的关联性也不予认可。该裁定也不能证明第三人资不抵债。陈鹏工作了20年，签订劳动合同的都是信阳公司，罗山公司也不可能预知现在陈鹏要起诉罗山公司。信阳弘昌公司质证称，不予认可上诉人的证明目的。信阳公司目前都在正常发放员工工资，社保也正常缴纳。虽然第三人与其他人存在债务纠纷，但并不像上诉人说的那样濒临破产。二审另查明：1、信阳弘昌公司于2007年4月30日成立了信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司罗山县分公司，于2016年3月8日成立了罗山弘昌公司，信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司罗山县分公司和罗山弘昌公司的工商注册地址均是罗山县城关镇行政西路，经营范围、公司员工完全一致，法定代表人均是郑久宁。2、双方当事人均认可山弘昌公司员工工资系由第三人信阳弘昌公司发放的。2018年4月至12月，罗山弘昌公司员工工资系由第三人信阳弘昌公司的员工杨红霞从个人账户拨付至罗山弘昌公司的会计李静的个人账户，再由李静从其个人账户发给公司员工的。3、二审庭审时双方当事人均认可罗山弘昌公司员工的劳动合同均是与信阳弘昌公司签订的。本院经审理对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、信阳弘昌公司、罗山弘昌公司和信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司罗山县分公司关联度极高，存在用工混同。本案双方当事人均认可罗山弘昌公司和信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司罗山县分公司均为信阳弘昌公司成立的下属公司。罗山弘昌公司虽然具备独立的法人资格，但与其劳动者签订劳动合同、发放工资的均为信阳弘昌公司，经营范围亦与信阳弘昌公司完全一致。罗山弘昌公司与信阳市弘昌管道燃气工程有限责任公司罗山县分公司虽然注册为两个公司，但公司注册地址、人员、法定代表人、经营范围完全一致，具备关联公司的特征即资本的关联性和人的关联性。一审中罗山弘昌公司认可分公司的账目一天一结全部转到信阳公司，并向法院提供了信阳弘昌公司出具的证明，证明载明“罗山弘昌公司是信阳弘昌公司下属的一家公司，信阳弘昌公司对下属公司行使一切管理权”，且其在提供的证据目录中明确提供该证明的目的系证实罗山弘昌公司是信阳弘昌公司的分公司，不具有独立经营资格。公司人格独立是法人独立承担责任的前提，而从工资支付主体、劳动管理主体及工作地点等与劳动关系最有密切关系的特征来看，本案罗山弘昌公司和信阳弘昌公司的人员、业务、财务、管理均存在混同，当事人选择向存在混同用工情形的罗山弘昌公司确认劳动关系并无不当，本院予以支持。二、关于拖欠工资问题。本案中，信阳弘昌集团于2019年4月22日向罗山分公司下发通知：因工作需要，经集团研究决定，将陈鹏调至六安市金叶燃气有限公司工作，即日起三日内工作交接完毕，到期未报到者视为自动离职。双方均认可信阳弘昌公司自2019年3月1日起未支付陈鹏劳动报酬，至4月25日，被上诉人未再安排陈鹏工作。综上，被上诉人应当按照月工资3900元的标准支付上诉人拖欠的2019年3月、4月劳动报酬7800元。三、关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人提供的公司邮箱抄送记录和节假日值班表能够证明陈鹏存在加班事实，罗山县劳动仲裁委根据陈鹏的法定节假日加班天数及法律规定计算加班费正确，故罗山弘昌公司应支付陈鹏法定节假日加班费19525.52元。上诉人提供的休息日充值记录无法证明加班事实及加班时长，被上诉人又不予认可，并提供了IC卡的充值记录、员工刷卡记录表、罗山加气站值班表和证人证言予以反驳，故对上诉人的该部分加班费请求本院不予支持。四、关于拖欠工资赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者支付加付赔偿金。该规定明确了用人单位支付“加付赔偿金”的法定义务，由立法旨意可知，该加付赔偿金性质类似于加处罚款的执行罚措施，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。结合本案，陈鹏并未提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬的通知和用人单位逾期未履行通知的证据，故对其直接主张支付赔偿金的请求，依法不予支持。五、关于解除劳动关系的赔偿金和补偿金问题。企业有权行使用工自主权。双方当事人在有双方签字、盖章的劳动合同中并未约定工作地点，且在劳动合同中明确约定劳动者应服从用人单位工作安排，遵守用人单位各项规章制度。罗山弘昌加气站考勤管理规定，旷工达三次以上、拒不服从公司安排者给予除名处理，该规定后附有上诉人陈鹏的签字确认。2019年4月22日信阳弘昌公司向罗山弘昌公司下达书面调令，通知陈鹏于3日内工作交接完毕到六安市金叶燃气有限公司报道，否则视为自动离职。虽然陈鹏于当日提出书面异议，但未按照信阳弘昌公司的调令前往六安报道，显然违反了公司管理制度和劳动合同的约定。经罗山弘昌公司与陈鹏协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。综上，用人单位解除与上诉人的劳动关系并不构成违法解除劳动合同，因此陈鹏要求罗山弘昌公司支付解除劳动关系赔偿金的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，罗山弘昌公司应当向陈鹏支付解除劳动关系补偿金3900元/月×20月=78000元。六、仲裁裁决书第三项裁决内容符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，本院予以支持，罗山弘昌公司应于本判决生效之日起十日内向陈鹏出具解除劳动合同证明，并在十五日内为杨磊办理档案和社会保险关系转移手续。七、《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，故本院支持陈鹏要求退还工作押金10000元的上诉请求，罗山弘昌公司应退还陈鹏岗位保证金10000元。综上，陈鹏的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初3268号民事判决；二、罗山县弘昌天然气有限公司于判决生效之日起十日内支付陈鹏人民币115325.52元（7800＋19525.52＋78000＋10000）；三、罗山县弘昌天然气有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈鹏出具解除劳动合同证明，并在十五日内为陈鹏办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回陈鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由罗山县弘昌天然气有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人罗山县弘昌天然气有限公司负担。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  付 巍二〇二〇年五月二十七日书记员  任静源