安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1506号 上诉人（原审被告）：孙长林，男，1971年12月4日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：王庆国，安徽王岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王祥宇，安徽王岩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦小远，女，1987年7月17日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：鲁家庆，亳州市谯城区谯东法律服务所法律工作者。 上诉人孙长林因与被上诉人秦小远饲养动物损害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙长林及其委托诉讼代理人王庆国，被上诉人秦小远及其委托诉讼代理人鲁家庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 孙长林上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回秦小远的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由秦小远承担。事实和理由:一、一审案由错误。本案系交通事故责任纠纷，且是单方责任事故，不是饲养动物损害责任纠纷。秦小远未提交证据证明孙长林饲养的狗袭击了她，其身体及衣服也没有被狗咬的痕迹，因此，本案并不是孙长林饲养的狗直接造成的秦小远的伤害，而且秦小远提交的证据只能证明其本人骑电动车摔伤的事实。依据相关法律规定，本案应当定交通事故责任纠纷。二、一审判决认定:“2017年9月11日上午7时30分许，秦小远驾驶两轮电动车送孩子上学后回家，由东西行驶至沙土镇沙土村民委员会小王楼村中时，孙长林饲养的大黑狗由南北横穿马路，秦小远驾驶的两轮电动车与孙长林饲养的大黑狗相撞，秦小远及两轮电动车摔倒在地，致秦小远受伤、两轮电动车受损”，该认定错误。1.一审判决描述认定的地段根本就没有马路，因此，孙长林饲养的狗不可能横穿马路与秦小远相撞。2.一审判决没有证据证明孙长林饲养的狗与秦小远相撞，秦小远应承担举证不力的不利后果。3.依据一审认定的事实:“秦小远驾驶的电动车与孙长林饲养的大黑狗相撞”，并且又认定是在“马路”上相撞。那么，在马路上狗与电动车相撞，这难道不是交通事故吗？是狗撞电动车，还是电动车撞狗呢？责任如何划分认定？由谁来认定？一审判决认定:该事故的责任由孙长林全部承担依据是什么？三、一审判决认定证据错误。一审判决认定证人王某、左学明公证文书证据严重错误。根据《公证法》的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。经过公证的证人证言，仅是由公证处证明了证言是由证人本人所述，但并不能因此就证明证人所说的证言与案件事实相符。同时，根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》，证人有出庭接受质证的义务，经法院许可的，才可以用其他方式进行作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》第五十五条规定:“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”依据上述法律、法规规定，本案王某、左学明如果是秦小远申请的证人，那么，秦小远应当在一审举证期限届满前申请二人出庭作证，接受法官及双方当事人的质询，因此，一审判决直接认定二人的证言严重错误。 秦小远辩称，一、孙长林的上诉事实和理由均不符合客观真实性，也不能作为本案的定案依据。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回孙长林的上诉请求。在维持原判的基础上，孙长林应承担本案的主要责任，其应赔偿秦小远122629.27元（182327.54元×30%-5000元垫付款）。三、一、二审诉讼费均应由孙长林负担。 秦小远向一审法院起诉请求：1.判令孙长林赔偿秦小远医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、医疗器械费、精神抚慰金等合计187000元;2.本案诉讼费用由孙长林承担。 一审法院认定事实：2017年9月11日上午7时30分许，秦小远驾驶两轮电动车送孩子上学后回家，由东向西行驶至沙土镇沙土村民委员会小王楼村中时，孙长林饲养的大黑狗由南向北横穿马路，秦小远驾驶两轮电动车与孙长林饲养的大黑狗相撞，秦小远及两轮电动车摔倒在地，致使秦小远受伤、两轮电动车受损。后秦小远于2017年10月22日至2017年11月24日在亳州市人民医院住院治疗被诊断为：左膝累及膝关节（前）（后）十字韧带扭伤和劳损，左膝关节脱位，左膝关节多发性韧带损伤，左膝关节僵硬，于2017年12月1日至2017年12月6日在安徽省立医院住院治疗，于2018年3月25日至2018年4月6日在安徽省立医院住院治疗，于2018年5月29日至2018年6月16日在亳州市人民医院住院治疗，共计住院治疗68天、支付医疗费45013.6元。秦小远购买膝关节护具支付864.08元。孙长林的家人支付医疗费5000元。因未能达成赔偿协议，秦小远即提起了诉讼。诉讼期间，经秦小远申请，一审法院依法委托安徽东升司法鉴定所鉴定，对秦小远的伤情进行了司法鉴定，该所出具了皖东升司鉴所[2018]临鉴字第255号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人秦小远外伤后致“左膝关节多发性韧带损伤”，进行了手术治疗和多次康复理疗，留有一定的残疾，评定为Ⅸ级伤残；误工期270日，护理期203日，营养期135日。秦小远支付鉴定费2800元。 一审法院认为，一、关于秦小远的具体损失问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”。第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。本案中，秦小远的具体损失为：医疗费45013.6元、膝关节护具费890元、误工费26727.3元（98.99元/天×270天）、护理费26974.64元（132.88元/天×203天）、交通费2040元（30元/天×68天）、住院伙食补助费6800元（100元/天×68天）、营养费4050元（30元/天×135天）、残疾赔偿金51032元（12758元/年×20年×20%）、鉴定费2800元、精神损害抚慰金16000元，共计款182327.54元。二、关于动物饲养人赔偿责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。本案中，秦小远驾驶两轮电动车在行驶的过程中，孙长林饲养的大黑狗由南向北横穿马路，秦小远驾驶两轮电动车与孙长林饲养的大黑狗相撞，秦小远及两轮电动车摔倒在地，致使秦小远受伤、两轮电动车受损，秦小远应承担事故的主要责任，故可以减轻动物饲养人孙长林的赔偿责任。综上所述，秦小远驾驶两轮电动车在行驶的过程中，孙长林饲养的大黑狗横穿马路，秦小远驾驶两轮电动车与孙长林饲养的大黑狗相撞，致使秦小远受伤、两轮电动车受损，秦小远应承担事故的主要责任，故可以减轻动物饲养人孙长林的赔偿责任，故孙长林应赔偿秦小远医疗费等各项损失共计款54698.26元（182327.54元×30%）。孙长林的家人支付的医疗费5000元，应予扣除。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，一审判决：一、孙长林于本判决生效之日起七日内赔偿秦小远医疗费等各项损失共计款49698.26元（54698.26元－5000元）。二、驳回秦小远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4040元，由孙长林负担1242元，由秦小远负担2798元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对孙长林二审新提供的证据认定如下：对孙长林的身份证予以认定。对孙长林提供的案外人“王某”、“计正杰”的通话录音，因该录音系孙长林与案外人的录音，本院不予认定。因该录音并非对本案当事人本人或其近亲属所做的录音，两人均未出庭作证，秦小远对此不予认可，称无法分别是谁在通话。且计正杰录音所称的赔偿1.8万元也无相应的赔偿协议或收据予以证明。对秦小远二审新提供的其丈夫王某与孙长林妻子杨丽华的录音予以认定。杨丽华明确表示通话中的女声是其本人。同时，录音中杨丽华认可涉案事故的狗是其家的狗。 对当事人争议的事实，本院二审查明同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定王某、左学明的证言是否正确；二、本案案由定为饲养动物损害责任纠纷是否恰当，孙长林是否应承担本案赔偿责任。 一、关于争议焦点一，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。王某、左学明的所谓的“公证证言”并不属于前述法律事实和文书。证人应当出庭作证，并接受当事人及法庭的询问。王某、左学明一审未出庭，仅在公证机关作出陈述，该证言不应认定。一审对此予以认定不妥，本院对此予以纠正。 二、关于争议焦点二，关于本案案由问题，本院认为，本案构成道路交通事故责任纠纷和饲养动物侵权的竞合，秦小远有权选择其一起诉。二审经询问，秦小远明确其一审是按照饲养动物侵权纠纷主张权利，一审对本案案由定性并无不当。本案中，秦小远二审提供的其丈夫王某与孙长林妻子杨丽华的录音中，杨丽华已明确认可涉案事故的狗是家中的狗。杨丽华事发后在亳州市人民医院给付秦小远5000元，孙长林辩称该5000元是借款，但双方之间并无借条，且秦小远也不认可该款是借款，并称该款系垫付的医疗费。结合前述杨丽华的录音及亳州市谯城区司法局沙土司法所的证明，本院认为该5000元属垫付款具有高度盖然性。秦小远驾驶电动两轮车与孙长林家的狗发生碰撞，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，结合本案的具体案情，酌定认定由孙长林承担本案30%的赔偿责任并无不当。 综上，一审对王某、左学明的证言采信虽有不当，但判决结果并无不当。孙长林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1042元，由孙长林负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年五月二十八日 法官助理郜志鹏 书记员梁子雨