山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁01刑终163号原公诉机关山东省济南市莱芜区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨志强（别名张伟、绰号“光头强”），男，1983年11月10日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，小学文化，无业，住济南市，2009年10月12日因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年零六个月，2011年9月1日被假释（假释考验期自2011年9月1日起至2012年9月25日止），2018年11月21日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年零二个月，因涉嫌犯盗窃罪于2019年2月13日自山东省济南监狱解回并羁押于山东省济南市第六看守所。辩护人张永，山东圣宏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）时书斌，男，1994年2月10日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，初中文化，无业，住济南市，因涉嫌犯盗窃罪于2018年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现羁押于山东省济南市第六看守所。辩护人李敏，山东圣宏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张洪祥，男，1979年2月3日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，初中文化，无业，户籍地济南市，住济南市，2004年11月2日因犯放火罪被判处有期徒刑三年，因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月20日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于山东省济南市第六看守所。辩护人苏瑞云，山东鲁泰律师事务所律师。辩护人吕爱萃，山东鲁泰律师事务所实习律师。济南市莱芜区人民法院审理济南市莱芜区人民检察院指控原审被告人杨志强、时书斌、张洪祥犯盗窃罪一案，于2020年2月19日作出（2019）鲁0116刑初356号刑事判决。原审被告人杨志强、时书斌、张洪祥不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，华电国际电力股份有限公司莱城发电厂（以下简称“莱城发电厂”）于1999年修建灰坝用于储存粉煤灰，工作人员每周巡坝一次。2015年，莱城电厂与山东兴润建设有限公司（以下简称“兴润公司”）签订灰坝挡灰墙修筑合同，封闭出入灰坝的道路，防止再往外运输粉煤灰，后兴润公司将该工程分包给李建睦、卢诗山（另案处理），李建睦和卢诗山又将该工程转包给被告人杨志强施工。2015年8月，灰坝挡灰墙工程竣工。2015年10月，被告人杨志强伙同杨西超（另案处理）、李建睦、卢诗山利用修筑灰坝挡灰墙的便利，在明知灰坝及坝内粉煤灰归莱城发电厂所有，且未取得莱城发电厂允许的情况下，共谋盗挖粉煤灰出售牟利，并约定杨志强获取牟利的百分之十，被告人时书斌占百分之一。后杨志强联系租赁挖掘机、装载机等设备进入灰坝，时书斌于同年10月31日晚安排挖掘机将挡灰墙与山体连接的部分挖开通路，并开始在灰坝具体负责盗挖、出售粉煤灰、收款、算账及按比例分红等具体工作；被告人张洪祥2016年5月进入莱城发电厂灰坝工作，负责看家、做饭等，有时开单据、收款。被告人杨志强、时书斌自2015年11月1日至2017年4月，盗窃粉煤灰价值1275351.26元。被告人张洪祥自2016年5月至2017年4月，盗窃粉煤灰价值1092374.1元。上述事实有经原审庭审举证、质证并确认的证人张某某、刘某某、张某1、朱某某、蔚某某、高某某、侯某、白某、毕某某、任某某等人的证言，辨认笔录，价格认定结论书，银行卡交易明细，户籍证明材料及被告人杨志强、时书斌、张洪祥的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人杨志强、时书斌、张洪祥的行为均构成盗窃罪。杨志强系累犯，应予从重处罚。在杨志强原判刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪所判处的刑罚与原判刑罚予以数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。鉴于杨志强归案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。时书斌当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。张洪祥在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应予减轻处罚。张洪祥有犯罪前科，可酌情从重处罚。莱城发电厂作为被害单位，未及时采取有效措施方式灰坝粉煤灰被盗挖，对盗窃后果的扩大负有一定责任，在量刑时可适当考虑。根据本案的具体情节，对被告人杨志强依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人时书斌依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人张洪祥依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，被告人杨志强犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元，与原判刑罚有期徒刑一年零二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币十二万元；被告人时书斌犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人张洪祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。责令被告人杨志强、时书斌赔偿华电国际电力股份有限公司莱城发电厂经济损失1275351.26元；责令被告人张洪祥（与杨志强、时书斌共同）赔偿华电国际电力股份有限公司莱城发电厂经济损失1092374.1元。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人杨志强、时书斌、张洪祥不服判决，分别提出上诉。上诉人杨志强以“其在本案中起辅助和次要作用，应认定其系从犯，原判量刑过重”为主要理由提出上诉。其辩护人所提辩护意见与上诉理由一致。上诉人时书斌以“1.其只是受他人指派在灰坝工作，对售卖粉煤灰是否具有手续并不知情，其行为不构成犯罪，亦不应当对全部数额承担责任；2.原判认定数额过高，应当统一将吨数作为计算盗窃数额的标准；3.有部分钱款已退还”为主要理由提出上述。其辩护人所提辩护意见与上诉理由一致。上诉人张洪祥以“其仅是被雇佣在灰坝干活，对杨志强等人盗窃莱城电厂煤灰的事情事先并不知情，其不构成犯罪”为主要理由提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：张洪祥主观上没有盗窃的故意，客观上没有实施盗窃的行为，原判认定张洪祥构成盗窃罪有误。经二审审理查明的主要事实及证据与一审相同。另查明，自2015年11月至2017年4月，上诉人杨志强、时书斌等人盗挖粉煤灰价值共计1275351.26元，其中，杨志强、时书斌参与全部犯罪，上诉人张洪祥参与盗挖粉煤灰1092374.1元。关于上诉人时书斌及其辩护人所提时书斌的行为不构成犯罪，不应当对全部数额犯罪的问题。经查，莱城发电厂与兴润公司签订灰坝挡灰墙修筑合同，该工程由杨志强负责,时书斌对此知晓，但却在没有明确获得莱城发电厂允许的情况下，私自安排司机杨某挖开灰坝，并具体安排工作人员在晚上向外售卖粉煤灰，电厂人员巡坝时已明确告知粉煤灰权属，时书斌等人不仅不予理会，还与对方发生争执，其盗窃的主观故意明显。时书斌在灰坝具体负责安排盗挖、出售粉煤灰、收售款项、计算分红、焚烧单据等各项事宜，并占有百分之一的获利，行为已构成盗窃罪且参与了全部盗窃犯罪，应对全部数额负责。时书斌对盗窃作案的事实多次供认，此次辩解与在案证据相悖。据此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人时书斌及其辩护人所提原判认定盗窃数额过高，应当按照统一的标准将吨数作为认定标准计算盗窃数额，且部分钱款已退还的问题。经查，在案证据证实原判系以吨数及价格认定书确定的单价作为计算犯罪数额的标准。因侯某、白某、李某1三人的证言及相关书证显示的付款数额低于按照上述标准计算的数额，故一审法院从有利于被告人角度，将三人购买时转账付款的金额作为该三笔的犯罪数额予以认定并无不当。时书斌所提部分钱款已退还无证据证实。据此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张洪祥及其辩护人所提张洪祥主观上对杨志强等人盗挖的事情并不知情，且没有实施盗窃行为，不构成盗窃犯罪的问题。经查，莱城发电厂工作人员巡坝时曾明确告知过时书斌、张洪祥粉煤灰系电厂所有，不允许采挖且为防止他人盗挖粉煤灰在灰坝入口处张贴“进入灰坝安全须知”并定期更换，张洪祥对此明知；况且盗挖粉煤灰的车辆进出灰坝的通道系被人为挖开的山体并非正常出入通道，出售粉煤灰的行为均在夜间进行，时书斌亦会在夜间焚烧相关单据，上述行为的反常性引起过在灰坝工作过较短时间的证人卢某某、李某2的怀疑而离职；张洪祥在灰坝工作时间较长，对盗挖粉煤灰不知情的辩解明显与在案证据相悖。张洪祥在灰坝负责看护、做饭、帮助开具收据、收款，并帮助焚烧单据，已积极参与粉煤灰出售事宜，其行为已构成盗窃罪。据此，该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人杨志强、时书斌、张洪祥以非法占有为目的，伙同他人盗窃公共财物，原审法院认定三人的行为构成盗窃罪是正确的。杨志强参与预谋盗挖粉煤灰、为盗挖粉煤灰安排机械并占有较大比例分成，并非从犯，原判综合考虑杨志强盗窃犯罪的事实、性质、社会危害性及系累犯、自愿认罪等情节，已在法定量刑幅度内对其从轻处罚，上述上诉理由及辩护意见不能成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原审判决的部分财产性判项表述不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、维持济南市莱芜人民法院（2019）鲁0116刑初356号刑事判决“被告人杨志强犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元，与原判刑罚有期徒刑一年零二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币十二万元。被告人时书斌犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人张洪祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。责令被告人杨志强、时书斌赔偿华电国际电力股份有限公司莱城发电厂经济损失1275351.26元”部分。二、撤销济南市莱芜人民法院（2019）鲁0116刑初356号刑事判决“责令被告人张洪祥（与杨志强、时书斌共同）赔偿华电国际电力股份有限公司莱城发电厂经济损失1092374.1元”部分。三、责令上诉人张洪祥在其所参与的犯罪数额1092374.1元内与上诉人杨志强、时书斌共同退赔莱城发电厂经济损失。本判决为终审判决。审判长  陈清霞审判员  陈 静审判员  王国辉二〇二〇年五月二十八日书记员  朱小青