山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2323号上诉人（一审被告）：黄孝田，男，汉族，1965年7月20日出生，住。委托诉讼代理人：刘传新，邹城古邾法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：中信银行股份有限公司济宁分行，住所地：济宁市供销路28号。负责人：张文，行长。委托诉讼代理人：陈丹，山东思雅律师事务所律师。一审被告：陈聪，男，汉族，1986年4月25日出生，住。一审被告：王万玲，女，汉族，1964年11月20日出生，住。上诉人黄孝田因与被上诉人中信银行股份有限公司济宁分行、一审被告陈聪、王万玲金融借款合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初5624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄孝田上诉请求：1、依法撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初5624号民事判决，依法改判上诉人不承担担保责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在没有向上诉人送达任何法律文书的情况下，便开庭审理，程序违法。一审法院通过邮政快递的方式向上诉人邮寄送达开庭传票和其他诉讼文书，邮件退回的理由是联系电话空号，一审法院仅以此认定已向上诉人送达，剥夺了上诉人的答辩、辩论权利。上诉人在给一审被告陈聪担保时，通讯地址一直未变更，上诉人一直在该地址居住生活。根据最高人民法院《关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》之规定，一审法院以被上诉人提供的送达地址和电话向上诉人无法送达时，人民法院应公告送达诉讼文书，一审仅以邮件标注的上诉人电话号码空号即视为送达，其送达程序违反法律规定。二、一审法院未查清事实，认定上诉人承担担保责任的事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。被上诉人应当先对一审被告陈聪的抵押物先行实现债权，对抵押物价值不足的部分或放弃范围外不足以清偿的部分，才能要求上诉人承担担保责任。一审法院仅凭被上诉人提供的《个人汽车消费借款合同》担保人作了保证，判决上诉人承担担保责任，认定事实错误，适用法律错误。一审法院对被上诉人借款起算日期、月还款额、欠付本息事实没有查清。综上所述，一审法院未向上诉人送达开庭传票及相关诉讼文书的情况下即开庭审理，程序违法，一审法院认定上诉人承担担保责任的事实错误，请求二审法院依法查明事实真相，依法改判被上诉人不承担担保责任或发回重审。被上诉人中信银行股份有限公司济宁分行辩称，一、关于送达问题，根据双方签订的《中信银行个人汽车消费借款及抵押合同》第14.8.1、14.8.3条之约定，本案系按照上述约定的地址进行送达，符合法律规定。二、根据双方签订的上述合同第6.5.5约定，被上诉人可以直接要求上诉人承担全部还款责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审被告王万玲、陈聪未作陈述。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告陈聪、王万玲立即偿还借款本金66229.78元、利息1943.85元、罚息12312.81元(截至2019年2月21日，共计80486.44元）及直至全部还清前的利息、罚息和原告实现债权的费用。2、判令被告陈聪、王万玲以抵押财产优先清偿原告债权及实现债权的律师代理费4000元。3、判令被告黄孝田对被告陈聪、王万玲的借款本金、利息、罚息及原告实现债权的费用承担连带清偿和支付责任。一审法院认定事实：原告中信银行股份有限公司济宁分行与被告陈聪、王万玲，于2015年5月18日签订《中信银行个人汽车消费借款及抵押合同》，约定中信银行股份有限公司济宁分行向陈聪、王万玲提供借款17.5万元，并对借款期限、借款利率、还款方式、违约责任、贷款提前到期的情形及原告实现债权的费用等作出约定。被告黄孝田作为保证人，在保证人处签字捺印确认。被告陈聪为保证其按期偿还借款，用上述所借款项购买的车牌号为×××××的沃尔沃牌轿车向原告中信银行股份有限公司济宁分行提供抵押担保，签订了2015年第811252000029号《抵押合同》，办理了抵押登记。担保范围包括：借款本息、罚息、迟延付款违约金及乙方所支付或者应支付的代偿金，因违反合同约定义务造成的损失及违约金，诉讼费、律师费、差旅费及其他费用。2015年5月18日，原告按照借款合同约定将贷款付至被告陈聪、王万玲指定账户17.5万元。被告陈聪、王万玲未按借款合同约定按期偿还应付借款本息，原告提起诉讼。上述事实有原告中信银行股份有限公司济宁分行提供的《中信银行个人汽车消费借款及抵押合同》、《抵押合同》、《借据》、《机动车登记证书》、《逾期信息明细》、《零售信贷系统数据》、《委托合同》、《收据》、《汇款凭证》予以证实。原告中信银行股份有限公司济宁分行为实现债权已支付律师代理费4000元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告中信银行股份有限公司济宁分行与被告陈聪、王万玲、黄孝田所签订的《中信银行个人汽车消费借款及抵押合同》、《抵押合同》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应严格履行。中信银行股份有限公司济宁分行向被告陈聪、王万玲发放借款17.5万元，履行了合同义务。被告陈聪、王万玲未按合同约定期限偿还借款本息，构成违约，应按合同约定承担违约责任。被告黄孝田对上述借款提供连带责任保证，应对陈聪、王万玲所负上述债务承担连带清偿责任；被告陈聪以车牌号×××××沃尔沃牌轿车为其贷款向中信银行股份有限公司济宁分行设定抵押担保依法成立并有效，中信银行股份有限公司济宁分行对该抵押车辆变价款在其债权范围内享有优先受偿权；被告陈聪、王万玲、黄孝田未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和对证据质证的诉讼权利，应承担相应的法律后果。被告黄孝田承担保证责任后，有权向被告陈聪、王万玲追偿。综上所述，中信银行股份有限公司济宁分行诉请被告陈聪、王万玲偿还借款本金、利息、罚息及实现债权的费用，对抵押财产享有优先受偿权，并要求被告黄孝田对上述债权承担连带清偿责任，有事实根据和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈聪、王万玲于本判决生效之日起五日内偿付原告中信银行股份有限公司济宁分行借款本金66229.78元、利息1943.85元、罚息12312.81元(截止至2019年2月21日），及自2019年2月22日起至贷款清偿完毕之日止的利息、罚息（按合同约定利率计算），及律师费4000元。二、中信银行股份有限公司济宁分行对被告陈聪名下牌号为×××××沃尔沃牌轿车享有抵押权，在其债权范围内对该抵押轿车变现款享有优先受偿权。三、被告黄孝田对上述第一项判决内容，承担连带清偿责任。被告黄孝田承担保证责任后，有权向被告陈聪、王万玲追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费906元、保全费1020元，由被告陈聪、王万玲、黄孝田负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人黄孝田向本院提交以下证据：一、邹城市文博东苑物业服务中心出具的证明一份，证明上诉人于2014年12月5日购房，于2015年1月入住至今。一审期间，上诉人一直居住在该房屋内。二、邹城市自然资源和规划局不动产登记档案查询处出具的不动产登记申请书，证明该房权利人原系上诉人黄孝田，现过户给上诉人的女儿黄媛波，证明在该案一审期间上诉人一直居住在该房屋内。经质证，被上诉人对上诉人提交的上述证据认为不能证明上诉人的主张，不能证明上诉人一直居住在此。经审查，本院对上诉人黄孝田提交证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，一、最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一项规定，当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址。当事人双方签订的《中信银行个人汽车消费借款及抵押合同》第14.8.1条约定，本合同项下的通知、要求、本合同所涉之债务催收、诉讼的法律文书或其他通信可按照本合同签字页所约定的联系方式进行交付或送达。因此，一审法院依据当事人约定的地址送达涉案法律文书，程序合法。二、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。双方签订的《中信银行个人汽车消费借款及抵押合同》第6.5.5条约定：乙方（本案被上诉人，下同）有权不先行行使本合同项下其它担保权利而直接要求保证人承担保证责任；如乙方放弃本合同项下除保证担保权益外其它担保权利的，保证人的义务不因此而减免，仍须承担全部的担保责任。因此，一审法院依据该约定判令上诉人承担连带清偿责任，符合《物权法》第一百七十六条之规定。综上所述，上诉人黄孝田的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1912元，由上诉人黄孝田负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年五月二十八日书记员  韩 霞