中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申213号 再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：四平市幸福之家房地产开发有限公司。住所地：吉林省四平市四平经济开发区管委会906室。 法定代表人：姜福敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：乔媛园，辽宁恒生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜海龙，辽宁恒生律师事务所律师。 被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：四川怡安建设集团有限公司。住所地：四川省成都市高新区天府大道北段1700号2栋1单元6楼602、604、606号。 法定代表人：曾广宝，该公司总经理。 再审申请人四平市幸福之家房地产开发有限公司（以下简称幸福之家公司）因与被申请人四川怡安建设集团有限公司（以下简称怡安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院于2019年5月25日作出的（2019）吉民终4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 幸福之家公司申请再审称：（一）对于怡安公司出具的装修及计算说明和上海市徐汇公证处出具的公证书，一审法院未经质证作为鉴定地下车库工程造价的依据，二审法院采信由此作出的鉴定结论不符合法定程序；施工合同约定案涉工程为固定单价包干方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，案涉工程无需通过鉴定的方式确定工程价款，二审判决采信鉴定结论扣除地下车库工程价款错误。（二）怡安公司没有按照合同约定的时间节点完成施工任务，违约在先，二审判决认定幸福之家公司构成违约并承担违约金，没有事实和法律依据。（三）幸福之家公司承担的维修费用、施工电费、消防检测费、玻璃墙清洗费用以及怡安公司未施工部分工程价款，应当从应付工程款中扣除。（四）怡安公司超过法律规定的期限主张建设工程价款优先受偿权，二审判决予以支持适用法律错误。综上，幸福之家公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。 怡安公司答辩称：（一）鉴定意见出具程序合法，鉴定结论对幸福之家公司有利，二审判决采信鉴定报告正确，且未损害幸福之家公司权益。（二）二审判决基于公平原则，以怡安公司工程款利息损失为基础，将违约金按欠付工程款年利率6%的标准予以调整，酌定给付违约金数额并无不当。（三）幸福之家公司主张的维修费用、施工电费、消防检测费、玻璃墙清洗费用以及怡安公司未施工部分工程价款从应付工程款中扣除，没有事实和法律依据。（四）二审判决确认怡安公司享有建设工程优先受偿权，认定事实和适用法律正确。综上，怡安公司请求驳回幸福之家公司的再审申请。 本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据幸福之家公司的再审申请，本案再审审查的重点问题是：（一）二审判决认定幸福之家公司欠付怡安公司工程款数额是否恰当；（二）二审判决认定幸福之家公司违约并酌定违约金数额是否恰当；（三）二审判决未予扣除幸福之家公司主张的维修等费用以及怡安公司未施工部分工程价款是否恰当；（四）二审判决认定怡安公司享有案涉工程优先受偿权是否恰当。 （一）关于二审判决认定幸福之家公司欠付怡安公司工程款数额是否恰当的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，怡安公司和幸福之家公司对未完成的地下一层车库工程造价存在争议，怡安公司向一审法院申请鉴定，幸福之家公司作为发包方，有义务提供地下车库施工标准等鉴定材料，但幸福之家公司未能提供地下车库施工标准，也未提供其他能够确定地下车库工程量的鉴定依据，在此情况下，一审法院委托鉴定机构依据施工图纸、现场勘测记录等材料，按照吉林省建筑装饰工程预算定额、吉林省安装工程预算定额以及市场情况进行鉴定计算工程造价并无不当。虽然鉴定材料中的装修及计算说明和上海市徐汇公证处出具的公证书未经质证，但上述说明和公证书系确定施工标准的证据材料，幸福之家公司应予以提供而没有提供，且其针对鉴定结论进行质证时亦未提出其他反驳证据，二审法院在此情况下采信有关鉴定结论并无不当。至于幸福之家公司主张的案涉施工合同为固定单价合同以及工程价款无需鉴定的问题，虽然《总承包合同》约定案涉工程总建筑面积8.4万㎡，合同单价720元/㎡，合同总价6048万元，但其中第2.3条第6项（广场交接界面条款）关于“经营物业配套广场的坦铺面积不超过1.8万㎡”的约定以及双方在《补充协议》中将广场工程从原合同施工范围内扣除并扣减相应价款450万元的约定，可以说明双方合同约定的施工范围并不限于8.4万㎡的建筑面积，当工程量有所减少时，也不是按照720元/㎡的单价乘以减少的施工面积直接扣减工程款。因此，720元/㎡的合同单价是全部工程的平均单价，而非各部分工程均采用720元/㎡的固定单价，未施工的地下车库工程价款亦不应按每平方米单价乘以面积的方式简单计算得出。对于幸福之家公司欠付怡安公司的工程款，二审法院在双方认可的5598万元工程总价款的基础上，扣除鉴定结论确定的地下车库未完成工程部分造价1,415,800元，以及幸福之家公司之前支付3700万元工程款，判决幸福之家公司给付怡安公司工程款17,564,200元并无不当。 （二）关于二审判决认定幸福之家公司违约并酌定违约金数额是否恰当的问题 从一、二审法院查明的事实看，案涉工程未能按期施工的原因主要在于幸福之家公司未按约定时间向怡安公司支付工程款，属幸福之家公司违约在先。幸福之家公司在原审中未提供证据证明幸福之家公司已按合同约定履行付款义务，结合整个施工合同履行情况以及案涉工程于2016年6月交付使用的事实，二审法院调整《补充协议二》约定的每天5000元违约金的标准，酌定按欠付工程款年利率6%的标准，判决幸福之家公司给付怡安公司违约金3,161,556元，已经充分照顾幸福之家公司的利益，幸福之家公司就此申请再审缺乏事实和法律依据。 （三）关于二审判决未予扣除幸福之家公司主张的维修等费用和怡安公司未施工部分工程价款是否恰当的问题 幸福之家公司申请再审主张维修费用应从应付工程款中扣除，但并未提供充分证据证明维修事项实际发生且属于怡安公司义务并曾向怡安公司主张给付，鉴于案涉工程已实际交付使用，二审法院不予支持幸福之家公司主张的维修费用并无不当。关于幸福之家公司主张的施工电费、消防检测费、玻璃墙清洗费用以及怡安公司未施工部分工程价款是否应从应付工程款中扣除的问题，幸福之家公司在一审中并未就上述费用和价款提出诉请和抗辩，亦无证据证明上述费用和价款实际发生并应由怡安公司承担，二审判决不予支持幸福之家的诉讼请求并无不当。 （四）关于二审判决认定怡安公司享有案涉建设工程价款优先受偿权是否恰当的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”本案中，怡安公司在一审中提供证据证明其曾就案涉工程优先受偿权事宜致函幸福之家公司，幸福之家公司并未提供证据对上述事实予以反驳，也未在一审答辩时对怡安公司主张的优先权提出异议，二审判决认定怡安公司享有装饰装修工程优先受偿权并无不当。关于幸福之家公司主张怡安公司超过法律规定的期限主张建设工程价款优先受偿权的问题，就幸福之家公司与怡安公司之间的建设工程施工合同纠纷，四平市中级人民法院于2017年5月31日作出（2016）吉03民初91号民事判决，以“因案涉工程无法扣除怡安公司未施工的地下停车库工程价款，尚欠工程款数额不能确定”为由驳回了怡安公司要求给付工程款的诉讼请求，该案经吉林省高级人民法院二审，于2018年2月12日作出（2017）吉民终508号民事判决，对上述事实予以认定。由此可见，直至吉林省高级人民法院（2017）吉民终508号民事判决生效时，怡安公司请求幸福之家公司支付应付工程款的条件仍未成就。怡安公司提起本案一审诉讼的时间是2018年4月，并未超过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定的六个月的期限。 综上，幸福之家公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回四平市幸福之家房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  余晓汉 审判员  李盛烨 审判员  丁俊峰 二〇二〇年五月二十七日                                                 法官助理池 骋                                                   书记员  周 健