山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4285号上诉人（原审被告）：山西亿鼎节能环保科技股份有限公司，住所地山西省太原市。法定代表人：梁春喜。委托诉讼代理人：陈静，山东荟萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南新五岳光伏科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：路爱丽，经理。委托诉讼代理人：杨相勇，济南济阳浩阳法律服务所法律工作者。上诉人山西亿鼎节能环保科技股份有限公司（以下简称亿鼎公司）因与被上诉人济南新五岳光伏科技有限公司（以下简称新五岳公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院(2019)鲁0125民初5071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。亿鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，查清事实后依法改判驳回新五岳公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由新五岳公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法。亿鼎公司于2017年11月9日向新五岳公司支付的8万元设备款项，就是涉案合同款项，一审判决认定该8万元与本案无关，属于认定事实错误。新五岳公司庭后提交相关材料未经开庭举证、质证，就作为认定案件事实的证据，程序违法。亿鼎公司已经于2017年7月19日、2017年10月30日和2017年11月9日分三笔，分别将350000元、175000元、80000元，上述共计605000元的款项，通过银行转账的方式，支付于新五岳公司。合同总价款为750000元，扣减亿鼎公司实际交付的605000元，剩余款项应为145000元。对于其中80000元设备款，新五岳公司于一审庭审后，另行提交2017年10月19日《设备买卖合同》的复印件，欲证明该80000元并非本案合同款项。首先，该证据未经开庭举证、质证，就作为判决认定的事实，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定。其次，新五岳公司提供的材料皆为复印件，且未有亿鼎公司的单位印章和法定代表人签字，并非亿鼎公司单位意志的体现。最后，一审庭审过程中，新五岳公司诉讼代理人杨相勇已经明确自认亿鼎公司已经于2017年7月19日、2017年10月30日和2017年11月9日分三笔：350000元、175000元、80000元共计605000元，通过银行转账给新五岳公司，其庭审自认实际收到亿鼎公司支付的80000元。亿鼎公司对于该80000元不负任何举证责任。一审判决武断的认定“新五岳公司提交的证据能够形成证据链，达到高度盖然性证明标准，证明亿鼎公司于2017年11月8日支付给新五岳公司的8万元系支付2017年10月19日买卖合同的设备款项，而非新五岳公司主张的2017年7月10日买卖合同的设备款项”认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决没有考虑到新五岳公司的严重违约行为，认为设备质量问题与支付货款并非对等义务，以此行使先履行抗辩权拒绝支付货款于法无据。亿鼎公司在一审庭审时提到，新五岳公司至少存在三方面违约即交货时间违约、产品质量违约、验收项目违约，一审判决不顾这三方面违约，强行判决亿鼎公司支付剩余货款，不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定。首先，新五岳公司交货时间违约。涉案合同第三条约定的交货时间为新五岳公司收到定金后60天交货，第五条约定合同签定亿鼎公司支付50%定金后，合同生效。亿鼎公司于2017年7月19日第一时间向新五岳公司转账350000元。按照合同约定，应于2017年7月19日起算60日，至2017年9月17日，新五岳公司向亿鼎公司全面履行交货义务。而事实上，根据亿鼎公司所提供的卸货交款凭证显示，新五岳公司的实际交货时间为2017年11月5日，该日期与亿鼎公司交付定金时间间隔109天，相差74个工作日，远远超出合同约定的60天交货期。亿鼎公司为运行设备，租赁3000平方米厂房，年租金高达30万元，平均每个月产生2万多元租赁费。新五岳公司不按时交货给亿鼎公司造成了闲置场地的损失。其次，新五岳公司产品质量违约。新五岳公司交付的产品质量存在严重瑕疵，且未予实际验收。涉案合同第四条验收条款明确约定，设备不能正常使用时，新五岳公司有责任对导致设备不能正常使用的部分进行及时修改，使亿鼎公司能够进行正常使用为止。合同第六条约定：新五岳公司保证与承诺(售后服务承诺)。新五岳公司对亿鼎公司承诺设备1年的保修期。在保修期内，亿鼎公司必须严格按照新五岳公司提供的操作维护手册正确维护和操作设备。在保修期内新五岳公司无偿为亿鼎公司更换因质量问题面损坏的零件，在电话不能解决的故障，新五岳公司工程技术人员应在1小时内做出回应，72小时内及时赶到现场进行积极维修并排除故障。而事实上，新五岳公司所提供机器设备于2017年12月30日单机调试完成。在后续亿鼎公司的联动试车过程中出现如下问题：1、自动组框机在压角码过程中托板运动不畅，造成边框撕裂油缸在工作一段时间后出现油缸工作压力不足，造成压合不紧。2、长边背板压合机有油管严重泄露现象。3、90度旋转工位台旋转到位后，经常出现工件不能往下一工序流转的现象。4、边条压合不能正常使用。亿鼎公司于2018年1月24日已经向新五岳公司寄送《关于生产线尾款及生产线质量问题的函》，已经就机器设备试车过程中产生的问题向新五岳公司进行反馈。而新五岳公司无视自身的问题，于2019年1月27日寄送催款函，要求亿鼎公司支付尾款。亿鼎公司继续对于此催款函进行回复，并且再次重申设备出现的问题，新五岳公司置之不理，始终对设备不能正常使用的部分未予及时维修。再次，新五岳公司验收项目违约。合同标的包括单项设备20个项目，新五岳公司目前出具调试合格确认书只有八份。且八份合格确认书上并未有亿鼎公司以及法定代表人盖章签字确认，并不能体现亿鼎公司的单位意志，剩余12台设备未予验收，导致整条生产线未予联动，整机不能验收，生产线无法运行。一审判决不顾新五岳公司上述三方面的违约，径行判决亿鼎公司承担支付货款的义务，属于严重适用法律错误。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。亿鼎公司另补充：一、一审法院认定2019年11月9日，亿鼎公司支付的80000元设备款系支付2017年10月19日《设备买卖合同》的设备款项，属认定事实错误。新五岳公司一审中提交的2019年11月19日的《设备买卖合同》系虚假的无效合同，该合同上未有亿鼎公司的签字盖章，甲方只注明山西，其合同的签订有违常理。该合同系新五岳公司伪造，亿鼎公司保留向有关部门追究其责任的权利。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采取合同书形式订立合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立；且该合同第十条第二项也约定了该合同自双方签字和盖章后生效，故该合同的签订主体不是亿鼎公司，合同项下权利义务亦不能及于亿鼎公司。根据亿鼎公司向新五岳公司银行转账的付款方式，支付的605000元设备款均系支付2017年7月10日《设备买卖合同》的款项，根据交易习惯，前合同未履行完毕，怎能逾越前合同支付后合同的设备款项，除非在支付款项上有特别注明。否则，所有支付款项应视为支付前合同款项。根据合同相对性原则，新五岳公司应向合同签订的相对方主张权利，一审法院不能对该80000元草率武断的扣减，如果2017年10月19日的《设备买卖合同》未履行，新五岳公司应当将合同的相对方列为被告另案起诉。二、一审法院认为，亿鼎公司在一审提交答辩状中认可新五岳公司于2017年12月30日提出设备调试完毕，没有任何依据，一审法院曲解了亿鼎公司的答辩状。2017年7月10日的《设备买卖合同》，合同标的有20项，新五岳公司一审时只向法院提交了五份合格确认书，其余设备均未验收，导致整条生产线未予联动，整机不能验收，生产线无法运行，故亿鼎公司不可能自认单机调试完毕。最后，新五岳公司存在严重违约，其提供的机器设备不能正常验收、使用，亿鼎公司拒付剩余货款系行使先履行抗辩权，不属于违约，亿鼎公司保留向新五岳公司因产品质量问题追偿的权利。新五岳公司辩称，双方签订的《设备买卖合同》第一条约定，设备总额为750000元，第五条约定亿鼎公司支付50%定金后合同生效。亿鼎公司虽然在2017年7月19日通过银行转账350000元，但是，根据合同约定只有在亿鼎公司在支付70%货款后，新五岳公司才能在60日内交付设备，亿鼎公司在2017年7月30日支付给新五岳公司设备款175000元，新五岳公司才能向亿鼎公司交付设备。新五岳公司在2017年11月份交付设备。并且没有超出双方约定的交付设备期限。2017年4月19日，新五岳公司与亿鼎公司签订的设备买卖合同虽然没有亿鼎公司的签字及加盖公章，但是，该合同的地址应是亿鼎公司的使用的车间，并且该合同中的设备有其职工侯学斌于2017年12月30日在调试合格确认书中签字。该合同的载明的设备正是双方2017年10月19日签订的设备款为80000元的合同中的设备。新五岳公司按照合同约定的时间向亿鼎公司交付设备，并在期限内为亿鼎公司将设备调试合格完毕。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。新五岳公司向一审法院起诉请求：1.判令亿鼎公司支付货款22.5万元，并支付相应违约金（一审庭审中，新五岳公司明确违约金自起诉之日起，按每天500元计算）。2.本案的诉讼费用及其他费用由亿鼎公司承担。一审法院认定事实：2017年7月10日，亿鼎公司作为甲方，新五岳公司作为乙方签订设备买卖合同，合同主要内容为：“亿鼎公司购买新五岳公司设备20件，分别为预装工作台、归正工位台、自动组框机、短边背板压合机、90度旋转工位台、长边背板压合机、机器人、边框传输定位台、胶机、动力传输装配线、数控打胶传输机、胶机、三轴数控龙门式双臂玻璃移栽机、玻璃定位台、边框定位传输台组成、自动压条压合机、缠绕前输入传输线、缠绕膜包装机、缠绕后输出传输线、平板集热器成品码垛机，价款合计人民币75万元；交货时间和期限：乙方收到定金后60天交货；交货地点：甲方工厂。付款方式及期限：1.合同签订甲方支付50%定金后，合同生效；2.设备制造完毕，甲方再付20%进度款后，乙方发货；3.设备调试完毕，甲方再付20%进度款，逾期按500元/天支付违约金；4.设备余款合同约定六个月内付清，逾期按500元/天支付违约金”。亿鼎公司认可已收到合同中约定的设备。对于设备交付日期，新五岳公司主张2017年12月初，亿鼎公司主张2017年11月5日。2017年7月19日，亿鼎公司向新五岳公司支付设备款35万元；2017年10月30日，亿鼎公司向新五岳公司支付设备款175000元。亿鼎公司另提交付款凭证一份，证明其于2017年11月9日向新五岳公司支付设备款8万元。新五岳公司主张该笔款项并非涉案买卖合同的设备款，而是支付的2017年10月19日双方签订的设备买卖合同的款项。新五岳公司提交2017年10月19日设备买卖合同复印件予以证明。该份合同复印件载明：“甲方：山西乙方：新五岳公司产品名称：平板集热器边框数显精密切割锯、平板集热器铝角码自动切割锯、平板集热器二位压力机、模具，总价款8万元”。亿鼎公司主张该合同甲方名称没有写明，甲方没有法人签字盖章，不认同该合同法律效力。新五岳公司提交调试合格确认书八份，显示设备调试合格，予以确认。调试设备分别为：三轴数控龙门式双臂玻璃移栽机、平板集热器成品码垛机、自动组框机、短边背板压合机、长边背板压合机、平板集热器边框数显精密切割锯、平板集热器铝角码自动切割锯、平板集热器二位压力机。调试合格确认书载明的落款时间均为2017年12月30日，客户签章处均为侯学斌。亿鼎公司认可侯学斌是其职工，负责协助新五岳公司技术人员调试设备。一审法院认为，新五岳公司与亿鼎公司之间的买卖合同关系，系双方之间真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，合法有效，依法受法律保护。侯学斌作为亿鼎公司的职工，负责协助新五岳公司技术人员调试设备，其出具的调试合格确认书能够代表亿鼎公司的意思表示，一审法院对调试合格确认书的证明力予以认定。本案争议焦点为：1.亿鼎公司于2017年11月9日向新五岳公司支付的8万元款项是否为新五岳公司主张的合同款项；2.亿鼎公司就新五岳公司主张的设备款项付款条件是否已成就。关于争议焦点1。亿鼎公司主张该8万元是支付的新五岳公司主张的设备款项，新五岳公司主张该8万元是支付的2017年10月19日买卖合同的设备款项。一审法院认为，新五岳公司提交的2017年10月19日的买卖合同复印件载明的设备为平板集热器边框数显精密切割锯、平板集热器铝角码自动切割锯、平板集热器二位压力机、模具，价款为8万元。新五岳公司提交的调试合格确认书中包含平板集热器边框数显精密切割锯、平板集热器铝角码自动切割锯、平板集热器二位压力机三台设备，而新五岳公司主张的2017年7月10日的买卖合同中不包含平板集热器边框数显精密切割锯、平板集热器铝角码自动切割锯、平板集热器二位压力机三台设备，因此，平板集热器边框数显精密切割锯、平板集热器铝角码自动切割锯、平板集热器二位压力机三台设备的调试合格确认书应为2017年10月19日买卖合同的设备的调试合格确认书，侯学斌作为亿鼎公司的员工出具调试合格确认书能够证明亿鼎公司收到了2017年10月19日合同的设备。因此，2017年10月19日买卖合同复印件，平板集热器边框数显精密切割锯、平板集热器铝角码自动切割锯、平板集热器二位压力机三台设备的调试合格确认书，2017年11月9日8万元设备款的支付凭证，能够形成证据链，达到高度盖然性证明标准，证明亿鼎公司于2017年11月8日支付给新五岳公司的8万元系支付的2017年10月19日买卖合同的设备款项，而非新五岳公司主张的2017年7月10日买卖合同的设备款项。上述三份证据同时证明，平板集热器边框数显精密切割锯、平板集热器铝角码自动切割锯、平板集热器二位压力机三台设备的调试合格确认书属于2017年10月19日买卖合同，而非新五岳公司主张的2017年7月10日的买卖合同的设备调试合格确认书。关于争议焦点2。亿鼎公司已支付新五岳公司设备款525000元，支付至合同款的70%。双方约定在支付至设备款70%以后，新五岳公司发货；设备调试完毕，亿鼎公司再支付20%进度款，余款6个月内付清。亿鼎公司主张设备未正常验收、使用，其行使先履行抗辩权，拒绝履行支付款项的合同义务，并不属于违约。一审法院认为，亿鼎公司在答辩时认可新五岳公司所提供的机器设备已于2017年12月30日单机调试完成，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，应认定新五岳公司完成调试义务，亿鼎公司应依约支付20%进度款。新五岳公司提起本案诉讼时，设备已交付且单机调试完成已满六个月，亿鼎公司应依约向新五岳公司支付余款。关于亿鼎公司辩称的后续设备质量问题，其可依法另案主张权利。本案中，亿鼎公司辩称的设备质量问题与支付货款并非对等义务，其以此行使先履行抗辩权拒绝支付货款，于法无据，一审法院不予认定。新五岳公司未依约支付货款系违约行为，新五岳公司主张自起诉之日起计算违约金，合法有据。但在新五岳公司未举证证明其损失的情况下，按每日500元计算违约金，明显过高，一审法院依法予以调整至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.69倍计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、山西亿鼎节能环保科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付济南新五岳光伏科技有限公司货款225000元；二、山西亿鼎节能环保科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付济南新五岳光伏科技有限公司违约金（以225000元为基数，自2019年10月11日起至实际给付之日止，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.69倍计算，以不超过每日500元为限）；三、驳回济南新五岳光伏科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2340元，由山西亿鼎节能环保科技股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。新五岳公司向本院提交：证据1、2017年11月10日亿鼎公司的工作人员宋晓文与新五岳公司的工作人员高叶及运输人荣鹏签订的《运输协议书》一份；证据2、2017年11月10日在新五岳公司处的该设备的出库单一份。新五岳公司提交上述证据拟证明：新五岳公司已将2017年10月19日双方签订的《设备买卖合同》中约定的货物运抵亿鼎公司处，根据该合同第三条约定新五岳公司收到定金后十天交货，亿鼎公司是在2017年11月9日向新五岳公司转账80000元货款后，新五岳公司于2017年11月10日将设备由运输人荣鹏运到亿鼎公司。亿鼎公司经质证认为，对《运输协议书》的真实性、证明目的均有异议，从字迹看明显系一人所书，无法证明宋晓文是亿鼎公司的员工。对出库单的真实性、合法性证明目的均有异议，无法证明亿鼎公司实际收到了设备，如证明亿鼎公司收到设备，应举证亿鼎公司的入库单用以证实。本院另查明，一审中亿鼎公司于2018年1月24日向新五岳公司出具的《关于生产线尾款及生产线质量问题的函》第一段载明：“我公司（亿鼎公司）与贵公司通过友好协商，于2017年7月10日签订了购买贵公司生产线（一套）的合同。通过贵公司的努力和我公司的积极配合，于2017年12月30日单机调试完成。在后续我公司联机试车过程中出现如下问题：……”根据一审卷宗材料显示，关于2017年10月19日的《设备买卖合同》，亿鼎公司于2019年12月9日向一审法院以《回复函》的形式，阐述了以下书面质证意见：“此合同中甲方名称没有写明，甲方也没有法人签字盖章，我公司认为此合同不具有法律效力。我公司在法庭上所提交资料均真实、有效且双方都已认可。新五岳公司没有如实向法庭说明事情真相，所提供的证据不真实，有欺骗行为。我公司不予认可。”一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审程序，亿鼎公司认为，一审法院采信部分证据没有经过当庭举证质证，违反法定程序，损害了亿鼎公司的合法权益。经查，关于新五岳公司提交的2017年10月19日的《设备买卖合同》，亿鼎公司已向一审法院出具书面质证意见并记录在卷，一审法院并不存在将未经质证的证据作为认定案件事实依据的情形，故对亿鼎公司上诉主张一审法院存在程序错误的上诉理由，本院不予支持。关于亿鼎公司的付款义务，根据2017年7月10日亿鼎公司与新五岳公司签订的《设备买卖合同》约定，该合同总价款为75万元，设备调试完毕，亿鼎公司即需要付款至合同总价款的90%即675000元，余款六个月内付清；而亿鼎公司在2018年1月24日向新五岳公司出具的《关于生产线尾款及生产线质量问题的函》中认可涉案设备于2017年12月30日单机调试完成，故亿鼎公司应当按照合同约定向新五岳公司支付相应货款；对亿鼎公司主张涉案设备单机调试后出现的质量问题，亿鼎公司可另行主张权利。关于2017年11月9日亿鼎公司通过银行转账向新五岳公司支付的8万元设备款。亿鼎公司主张系支付双方于2017年7月10日签订《设备买卖合同》的设备款，新五岳公司不予认可，举证了2017年10月19日的《设备买卖合同》复印件、平板集热器边框数显精密切割锯、平板集热器铝角码自动切割锯、平板集热器二位压力机三台设备的调试合格确认书等，一审法院认为新五岳公司的提交的相关证据能够形成证据链，达到高度盖然性证明标准，证明亿鼎公司支付给新五岳公司的8万元系支付的2017年10月19日买卖合同的设备款项，而非新五岳公司主张的2017年7月10日买卖合同的设备款项，并无不当，对亿鼎公司关于该8万元款项系支付2017年7月10日《设备买卖合同》的合同价款，应从尚欠货款中予以抵扣的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，亿鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4680元，由上诉人山西亿鼎节能环保科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 婷二〇二〇年五月十二日法官助理  孙 鹏书 记 员  赖锦川