青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2019）青01刑终198号抗诉机关（原公诉机关）西宁市城东区人民检察院。原审被告人张涛，男，1981年4月25日出生于内蒙古自治区包头市，公民身份号码×××，汉族，中专文化，个体经营户，户籍所在地内蒙古自治区包头市，住本市。原审被告人刘又平，男，1965年12月23日出生于陕西省绥德县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地陕西省绥德县名州，住本市。辩护人毛尊超、赵亚莉，青海竞帆律师事务所律师。原审被告人张涛、刘又平容留卖淫一案，西宁市城东区人民法院于2019年7月10日作出（2018）青0102刑初388号刑事判决，宣告被告人张涛、刘又平无罪。宣判后，西宁市城东区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员胡翔斌出庭支持抗诉。原审被告人张涛、刘又平以及刘又平的辩护人毛尊超、赵亚莉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人张涛在明知叶荣胶带领违法行为人陈×（已行政处罚）在西宁市城东区互助路天一商务宾馆内从事卖淫事宜，于2017年3月29日与叶荣胶签订天一商务宾馆房屋租赁合同，将该宾馆2319房间租赁给叶荣胶，并收取租金6万元。期间，被告人张涛、刘又平多次向卖淫人员提供住宿旅客信息，并同意其在宾馆房间内放置广告牌。原判认定上述事实的证据有涉案赃款现金953元、OPPOR7手机一部、广告牌两个、到案经过、扣押物品清单、天一商务宾馆房屋租赁合同、房屋租赁合同、商铺租赁合同、西宁市公安局城东公安分局行政处罚决定书、张涛、刘又平的户籍证明、证人吴×、魏×、西×、陈×、王×、盛×等人的证言、叶荣胶的陈述、被告人张涛、刘又平的供述、检查笔录、辨认笔录、审讯光盘等。原判认为，公诉机关指控被告人张涛、刘又平容留他人卖淫，所提交的证据中容留他人卖淫的行为人因只查实叶荣胶容留一人卖淫，不符合起诉条件，故公诉机关做出不起诉决定，予以释放。二被告人明知叶荣胶存在违法行为，仍出租房屋为叶荣胶卖淫提供便利，应依照叶荣胶的违法事实不予追究。本案中卖淫行为的实施地并非在叶荣胶的承租房内，二被告人亦未收取卖淫获利，签订租赁合同收取6万元租金的行为系基于民事行为产生的法律关系，并非二被告人的非法获利，该节应由治安管理处罚法的内容进行行政处罚，不能单独视为容留他人卖淫“非法获利”而予以定罪量刑。因此，公诉机关指控二被告人犯容留卖淫罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项之规定判决：被告人张涛、刘又平无罪。宣判后，原公诉机关抗诉提出原审被告人张涛、刘又平明知叶荣胶带领违法行为人陈×在“天一商务宾馆”从事卖淫活动，与叶荣胶签订房屋租赁合同并获租金6万元。期间，多次指使他人向卖淫人员提供住宿旅客信息，并同意卖淫人员在该宾馆放置卖淫广告牌。原审法院宣告原审被告人张涛、刘又平无罪错误。现有证据查实叶荣胶介绍一人在“天一商务宾馆”内卖淫的客观事实存在。该院作出不起诉决定的依据是因卖淫女人数未达二人，且卖淫非法获利无法查实，不符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：（二）容留、介绍二人以上卖淫的；（五）非法获利人民币一万元以上的”之规定，被不起诉人叶荣胶介绍他人卖淫事实不清、证据不足，依法作出存疑不起诉决定。而原审被告人张涛、刘又平构成容留卖淫罪，不应当以介绍卖淫罪是否构成犯罪为前提。容留卖淫罪是指为他人的卖淫行为提供场所或者其他便利条件。本案证据证实张涛、刘有平明知他人的卖淫行为，为该行为提供场所、提供便利条件，完全符合为他人卖淫提供场所、便利条件的法律规定。原判认为，叶荣胶等人的卖淫行为并非在民事合同范围内的承租房间内，且二被告人未收取卖淫获利，签订租赁合同收取6万元租金的行为是基于民事行为产生的法律关系，不能认定非法获利。首先，原审被告人张涛、刘又平是“天一商务宾馆”的负责人、管理者，卖淫行为存在于整个宾馆范围之内，张涛、刘又平将自己所有、经营的场所提供给他人用于卖淫，已经超出了民事租赁合同的限定范围，二人应当为天一商务宾馆整体负责，而不应当仅仅局限于个别房间；张涛、刘又平多次告知前台服务员给卖淫人员提供旅客信息，是为卖淫人员提供便利的表现。其次，关于非法获利的认定，不应当局限于卖淫所得。本案中，原审被告人张涛、刘又平明知卖淫行为存在的前提下，为卖淫行为提供场所、便利条件，是明知违法行为存在，间接产生、获得的财产，二人获利的手段、途径本身就是违法的，应当认定为非法获利。据此，原审被告人张涛、刘又平为他人卖淫的违法行为提供场所、便利条件，完全符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（五）项的规定，应当以容留他人卖淫罪追究二原审被告人的刑事责任。西宁市城东区人民法院判决无罪有误。西宁市人民检察院出庭支持抗诉认为，原判认定原审被告人张涛、刘又平无罪的理由是主要基于应依照叶荣胶的违法事实不予追究；签订租赁合同收取6万元租金的行为系基于民事行为产生的法律关系，违背了刑法第三百六十一条的规定。原审被告人张涛、刘又平作为天一宾馆的法定代表人及经理，其构成犯罪的主、客观条件同叶荣胶不同，不能以叶荣胶是否予以追究刑事责任来判定原审被告人张涛、刘又平是否应追究刑事责任。原审被告人张涛、刘又平是在明知叶荣胶以天一商务宾馆为依托从事卖淫行为的前提下，同其签订合同，并积极协助叶荣胶进行卖淫，其行为的主、客观条件符合《中华人民共和国刑法》第三百六十一条的规定。其所谓民事法律行为是基于刑事违法的条件下签订的，《中华人民共和国合同法》第五十二条明确规定“以合法形式掩盖非法目的”属无效合同，故其收取6万元租金应认定为非法获利的意见不能成立。针对抗诉理由与检察员的支持抗诉意见，原审被告人张涛、刘又平均辩称叶荣胶是开设正规按摩、保健才向其租赁房间，不知其卖淫行为；为叶荣胶提供所有旅客信息的出发点也是正规保健按摩。原审被告人刘又平的辩护人提出，并非所有容留卖淫的行为均应以刑法第三百五十九条以容留卖淫罪处罚，对于没有达到定罪标准、不构成犯罪的，应当进行行政处罚。依据“两高”《解释》第八条的规定：容留卖淫罪在三种情况下可以构成：容留二人以上卖淫；一年内曾因容留卖淫被行政处罚，又实施容留卖淫行为的；非法获利人民币一万元以上的。本案涉案卖淫人数未达到二人以上的定罪标准，认定原审被告人不构成犯罪适用法律正确；原审法院对于涉案6万元租金是基于民事行为产生的法律关系产生，不是非法获利，故原审被告人均不构成犯罪判决正确。叶荣胶承租2319房间并非只从事卖淫行为，也提供正当的按摩服务，因此涉案6万元房间租金不应当被认定为容留卖淫取得的非法获利。刘又平的行为不构成容留卖淫罪。经二审审理查明，原审被告人张涛明知叶荣胶带领违法行为人陈×在西宁市城东区互助路天一商务宾馆内从事卖淫活动，于2017年3月29日与叶荣胶签订天一商务宾馆房屋租赁合同，并同合伙人刘又平等人协商，将该宾馆2319房间租赁给叶荣胶，收取租金6万元。期间，原审被告人张涛、刘又平多次向卖淫人员提供住宿旅客信息，并同意其在宾馆房间内放置有卖淫信息的广告牌。违法行为人陈×于2018年2月1日晚在天一商务宾馆2112房间、2118房间及附近的三江源宾馆709房间卖淫。认定上述事实的证据有：涉案赃款现金953元、OPPOR7手机一部、广告牌两个、扣押物品清单、天一商务宾馆房屋租赁合同、房屋租赁合同、商铺租赁合同、西宁市公安局城东公安分局行政处罚决定书、证人吴×、魏×、西×、陈×、王×、盛×等人的证言、叶荣胶的陈述、原审被告人张涛、刘又平的供述、检查笔录、辨认笔录、到案经过、审讯光盘等证据。二审予以认定。关于原审被告人张涛、刘又平为叶荣胶正规保健按摩出租房间、提供便利的辩解。经查，介绍卖淫的违法行为人叶荣胶、证人王×、盛×及原审被告人张涛、刘又平可相互印证的陈述和供述，证实二原审被告人明知叶荣胶租赁其宾馆房间进行卖淫活动，仍出租房间并提供帮助，该辩解理由不能成立。本院认为，原审被告人张涛、刘又平作为旅馆业从业人员，明知他人从事卖淫活动仍出租房间并向卖淫人员提供登记入住的旅客信息、在房间内放置卖淫信息广告牌，是容留卖淫的行为，因此收取的6万元租金为非法获利，原审被告人张涛、刘又平的行为构成容留卖淫罪，且属于情节严重的情形，应予惩处。西宁市城东区人民检察院的抗诉意见以及西宁市人民检察院支持抗诉的意见正确，本院予以支持。原审被告人张涛、刘又平及辩护人提出本案不构成犯罪的辩解及理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、五十二条、六十四条及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第八条、第九条、第十三条的规定，判决如下：一、撤销西宁市城东区人民法院（2018）青0102刑初388号刑事判决；二、原审被告人张涛犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月27日起至2023年12月16日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）原审被告人刘又平犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月27日起至2023年12月16日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、原审被告人张涛、刘又平犯罪所得赃款六万元予以追缴。本判决为终审判决。审判长 郭明礼审判员 赵丽艳审判员 李 俐 二〇二〇年五月二十七日书记员 何 杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》第三百五十九条【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第八条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：（五）非法获利人民币一万元以上的。第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：（三）非法获利人民币五万元以上的。第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。