四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终115号 上诉人（原审被告）：北京首都市政公用工程有限责任公司。住所地北京市大兴区青云店镇康顺南路1号院482室。 法定代表人：仇福山，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：余波，男，1964年5月2日出生，汉族，北京首都市政公用工程有限责任公司法务，住北京市海淀区。 被上诉人（原审原告）：刘纪明，男，1964年3月14日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：周黎明，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人北京首都市政公用工程有限责任公司（以下简称首都市政公司）因与被上诉人刘纪明合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2019）川1922民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人进行询问，首都市政公司委托诉讼代理人余波，刘纪明及其委托诉讼代理人周黎明到庭参加了询问。本案现已审理终结。 首都市政公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一审法院案件审理程序违法、基本事实认定错误、适用法律错误，作出错误判决。一、本案在未完成举证、质证的情况下作出一审判决，属于程序违法。刘纪明在一审庭审中提交的有效税务发票纳税金额仅1.1亿元，远低于（2018）川民终1148号民事判决确认的结算价款及应纳税额153901188.71元，刘纪明声称能补足所缺税务发票，法院同意其继续举证并告知首都市政公司如有补充证据亦可提交，法庭将组织一次质证。庭审后，首都市政公司于2019年9月12日收到国家税务总局南江县税务局第二税务分所的税务事项通知书显示涉案项目仍有未了涉税事项。首都市政公司将该通知书拍照通过彩信传给一审法院并将该证据邮寄给了一审法院，一并提交了发给南江税务局、刘纪明的函件，一审法院未组织质证便做出判决。二、税务事项通知书及刘纪明未能补充提供齐全不欠税证据，足以证明涉案项目欠税事实，依据项目承包经营合同书收取风险赔偿保障金、暂扣发票款、暂扣所得税款，且暂不具备依约结算并退还剩余税款、剩余保证金有事实及合同依据，应依法得到支持。一审法院认为涉案项目无民工工资纠纷、无税收拖欠等没有证据支持，属于罔顾事实，导致错误判决。在刘纪明采取虚假诉讼手段获得涉案项目剩余工程款项的情况下，在涉案项目尚未依法纳税的前提下，涉案项目暂扣税款、保证金均不具备结算退还余款的条件，应驳回刘纪明的诉讼请求。三、涉案项目按约应上交首都市政公司1539012元管理费，尚欠管理费604012元，依约从75万风险赔偿保证金里扣除后，剩余保证金为145988元。四、一审法院采信的BT合同文件系刘纪明提交的虚假证据，一审法院认定BT合同系案外人王振江以首都市政公司名义签订与事实不符，系事实认定错误。本案的基本事实是：（1）首都市政公司与南江东榆工业园区管委会签订的《观井工业大道BT合同》合法有效，合同上首都市政公司盖章、法定代表人签字，一审判决故意遗漏这一关键细节。（2）首都市政公司与南江东榆工业园区管委会签订的《排洪工程BT合同》《变电站及土石方项目BT合同》合法有效，两合同上均无刘纪明或案外人王振江签字，一审法院认定事实错误，导致错判。 刘纪明辩称，一审判决事实清楚、证据充分，请求依法驳回上诉，维持原判。 刘纪明向一审法院起诉请求：1．判令首都市政公司立即退还暂扣发票款100万元、暂扣项目所得税100万元、风险赔偿保证金75万元、管理费93.5万元、工资及管理费144164元；2．首都市政公司承担上述费用的资金占用利息；3.本案诉讼费由首都市政公司承担。 一审法院认定事实：2011年，南江县发展和改革局分别作出南发改审批（2011）80号、南发改审批（2011）302号、南发改审批（2011）303号文件，批准立项建设南江县东榆工业园观井工业大道、220KV变电站及戏场梁土石方开挖、排洪工程项目，并确定三个工程项目的业主为南江东榆管委会。首都市政公司中标该三个工程项目，并与南江土储中心签订《观井工业大道BT合同》，王振江作为首都市政公司的委托代理人在合同上签字确认，与南江东榆管委会签订《排洪工程BT合同》《变电站及土石方项目BT合同》，刘纪明作为首都市政公司的委托代理人在该两份合同上签字确认。2011年8月11日，首都市政公司（甲方）与承包人王振江（乙方）、担保人刘纪明签订了《项目承包经营合同书》，约定承包项目名称为四川省南江县东榆工业园区基础设施工程（观井工业大道工程）BT模式投资建设项目，承包方式为乙方自行投资完成承包项目的施工建设，按照项目合同估算的回购总价款（5000万元人民币）的固定比例（1.0%）上缴甲方综合承包费（50万）的方式。项目由乙方投资并组织施工，项目实行独立经营，独立核算。上述工程，于2012年8月6日土石方工程实际竣工验收并投入使用，于2012年11月21日排洪渠工程实际竣工验收并投入使用，于2013年8月31日观井大道工程实际竣工验收并投入使用。自2011年至2014年，首都市政公司先后在刘纪明处收取暂扣发票款100万元、暂扣项目所得税100万元、风险赔偿保证金75万元、管理费93.5万元、工资及管理费144164元；2018年刘纪明以实际投资人身份向巴中市中级人民法院起诉南江县东榆工业园区管理委员会、南江县土地收购储备中心建设工程施工合同纠纷，要求支付截止2018年5月31日止的下欠回购款及资金利息，赔偿刘纪明停工损失。巴中市中级人民法院作出（2018）川19民初1号民事判决，该判决认定案涉三份BT合同虽是以首都市政公司名义与南江东榆管委会及南江土储中心签订，但在合同具体实施过程中，均是由刘纪明个人自筹建设资金，并组织施工人员、机械设备及购买材料等实际进行施工，施工中所产生的施工人员工资、设备租赁费及材料款等均是由刘纪明个人支付。《观井工业大道BT合同》中约定首都市政公司应当向业主南江东榆管委会缴纳的1000万元工程保证金也是由刘纪明从其个人银行账户中转给了南江县财政国库支付中心。最后，判决确认刘纪明是《观井工业大道BT合同》《排洪工程BT合同》《变电站及土石方项目BT合同》三份合同的实际投资人和实际施工人。南江县东榆工业园区管理委员会不服提出上诉，四川省高级人民法院作出（2018）川民终1148号民事判决，驳回上诉，维持原判。 一审庭审中，刘纪明当庭放弃要求首都市政公司返还管理费93.5万元的诉讼请求。 一审法院认为，案外人王振江以首都市政公司的名义与南江土储中心签订《观井工业大道BT合同》，与南江东榆管委会签订《排洪工程BT合同》《变电站及土石方项目BT合同》，又与首都市政公司签订《项目承包经营合同书》，上述四合同属于无建筑从业资质的个人违法挂靠有资质企业从事建筑施工，应当认定为无效合同，刘纪明作为实际投资人和实际施工人承继王振江的合同权利义务；首都市政公司根据内部承包合同向刘纪明收取管理费，对外作为三份施工合同主体承担相应的纳税等义务。首都市政公司在刘纪明处收取暂扣发票款100万元、暂扣项目所得税100万元、风险赔偿保证金75万元均是为了加强管理、保证工程顺利施工，现案涉三工程投资回购期已过，整个工程无民工工资纠纷、无税收拖欠、无安全事故，首都市政公司收取的该三项保证金应当退还；首都市政公司称该三项保证金不能退还的原因是刘纪明还有工程税款未缴纳，但首都市政公司并未提供其代为缴纳税款的依据，也未出示案涉工程欠税的证明，对其辩称，一审法院不予支持；如果确如首都市政公司所称，首都市政公司根据合同本是法定的完税主体，其可履行完税义务后向实际投资人刘纪明追偿；关于刘纪明要求首都市政公司支付资金占用利息，可以从刘纪明起诉之日起以275万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；关于刘纪明要求退还的工资及管理费144164元，双方均认可该工资是支付给首都市政公司派遣到项目部的管理人员，但双方合同中并无约定该部分人员的工资由谁支付，但首都市政公司给刘纪明出具的条据上面书写的内容是“工资及管理费”，刘纪明当时明知用途并未表示反对，应当视为同意，故对刘纪明该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、首都市政公司在判决生效后三十日内退还刘纪明暂扣发票款100万元、暂扣项目所得税100万元、风险赔偿保证金75万元，并从2019年4月22日起以275万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际还清之日止；二、驳回刘纪明的其他诉讼请求。受理费38233.00元，由首都市政公司负担28800.00元，由刘纪明负担9433.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，首都市政公司提交了如下证据：1.《再审申请书》、EMS快递送达凭证，证明：据以作出本案一审判决的法律文书可能被撤销或变更，本二审案应暂停审理，待最高人民法院的申请再审案有结论后再裁定是继续审理还是终止审理，以避免滥用司法资源。2.《复函》、国家税务总局南江县税务局第二税务分局税务事项通知书、《通知》、短信截屏、EMS快递送达凭证，证明：一审法院未将首都市政公司提交的上述证据组织质证便作出判决，属于程序违法，同时，上述证据可以证实涉案项目没有完成在南江税务局的纳税义务，和一审判决的认定不符。一审中刘纪明提交的仅有1.3亿的纳税证明，而总金额有1.58亿，显然没有完成纳税义务。3.《补充协议》、财务收据，证明：补充协议是刘纪明的真实意思表达，刘纪明应继续按约履行。管理费应当在退费中扣除，而现在退款的条件不具备。刘纪明对上述证据的真实性无异议，但对关联性和合法性有异议，认为再审申请不能证明已进入再审，复函可以证实双方系挂靠关系，项目实际投资人和施工人系刘纪明，管理费与本案不属同一法律关系。经本院审查认为，首都市政公司提交的上述证据均无法达到案涉款项不应当退还的证明目的。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是首都市政公司是否应当退还暂扣的刘纪明发票款100万元、项目所得税100万元和风险赔偿保证金75万元，共计275万元。刘纪明与首都市政公司系挂靠关系这一事实已经生效民事判决认定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定：“……当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”。首都市政公司对该案申请再审，并不影响该案的执行，也不是本案应当中止审理的理由。首都市政公司基于约定暂扣和收取刘纪明上述费用是为了履行被挂靠单位的管理职责，同时也确保其不因本案所涉三个工程项目受到损失，现本案所涉及的工程项目早已实际竣工并投入使用，首都市政公司对外是案涉工程纳税主体，其本可在缴纳案涉工程应纳税费后将剩余款项退还刘纪明或要求刘纪明承担扣留款不足部分款项。但首都市政公司一直未向国家有关机关缴纳案涉工程项目的相关税费，且无未缴纳税费的合理理由，却扣留刘纪明上述款项后长达五年之久，首都市政公司无期限扣留该款项有违诚信原则，因此，应当予以退还。首都市政公司退还上述费用后，因本案所涉工程项目的税费问题可以据实另行向刘纪明主张权利。 关于本案上诉费数额问题，因一审判决首都市政公司退还刘纪明款项共计275万元，首都市政公司不服提出上诉，其上诉请求不服的金额为275万元，根据《诉讼费用交纳办法》第十七条的规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”本案应当按照275万元计算二审案件受理费。 综上，首都市政公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28800元，由上诉人北京首都市政公用工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾