贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3119号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司遵义市分行，统一社会信用代码915203007096404271（1-1），住所地贵州省遵义市红花岗区中山路82号。负责人：李雅芳，系该行行长。委托诉讼代理人：向东、黄兴，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨义权，男，1965年10月23日出生，汉族，贵州省习水县人，户籍地贵州省习水县。被上诉人（原审被告）：范美翔，女，1974年4月4日出生，汉族，贵州省习水县人，户籍地贵州省习水县。被上诉人（原审被告）：贵州顺厦房地产开发有限公司，统一社会信用代码915206247366466136，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇城北街。法定代表人：田建喜，系该公司总经理。上诉人中国建设银行股份有限公司遵义市分行因与被上诉人杨义权、范美翔、贵州顺厦房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司遵义市分行上诉请求：1.改判上诉人对“遵房预监字第201310900号”抵押权预告登记下的房屋（遵义市汇川区汇川大道经济适用房一期二标段北大门·丰铭壹号3幢1-7-3号）享有优先受偿权;2.改判被上诉人杨义权、范美翔向上诉人支付律师费9798元；3、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人作为案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在将抵押权的预告登记转为正式登记前，案涉房屋必须取得正式的产权证书，因被上诉人杨义权、范美翔自身原因及经济适用房政策，未能办理正式的产权登记，进而导致上诉人不能办理正式的抵押权登记，上诉人对此没有过错。上诉人取得案涉房屋的抵押权预告登记作为贷款债权担保的前提而提供贷款，本案所反映事实并非独特的个案，在金融领域，购房者将期房预抵押给金融机构办理按揭贷款，已经成为住房抵押贷款的主要交易模式。如果不承认预告登记可以排除金钱债权的强制执行，将会使预告登记保全债权的功能大为减损，金融机构的贷款风险也会完全暴露；二、上诉人与被上诉人签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，合同中已经约定，上诉人为实现债权所产生的律师费由被上诉人负担，而一审法院以没有支付证据为由驳回上诉人的诉讼请求，存在适用法律错误，请求二审改判，由被上诉人承担律师费。被上诉人杨义权、范美翔、贵州顺厦房地产开发有限公司二审未答辩。中国建设银行股份有限公司遵义市分行向一审法院起诉请求：1、判决解除中国建设银行股份有限公司遵义市分行与杨义权、范美翔签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号为：2013409-11019）；2、判决杨义权、范美翔立即偿还中国建设银行股份有限公司遵义市分行贷款本金人民币141833.29元、偿还贵州顺厦房地产开发有限公司代偿34130.51元，共计175963.80元（截止2019年4月10日）；并支付从2019年4月11日起至实际付清本息之日止的逾期付款利息（按合同约定利率计算）；3、判决确认对“遵房预监字第201310900号”抵押权预告登记下的房屋（遵义市汇川区汇川大道经济适用住房一期二标段“北大门.丰铭壹号”3幢1-7-3号）享有优先受偿权；4、判决贵州顺厦房地产开发有限公司对杨义权、范美翔的还款义务承担连带担保责任；5、判决杨义权、范美翔、贵州顺厦房地产开发有限公司向中国建设银行股份有限公司遵义市分行支付律师费9798元；6、本案诉讼费用由杨义权、范美翔、贵州顺厦房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2013年7月3日，杨义权、范美翔与中国建设银行股份有限公司遵义市分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，合同编号为：2013409-11019，约定杨义权、范美翔向中国建设银行股份有限公司遵义市分行借款人民币196000元，借款用于购买贵州顺厦房地产开发有限公司开发的位于遵义市汇川区房屋。借款期限为180个月，即2013年7月17日至2028年7月17日。利率为基准利率水平上浮10%，如借款逾期，从逾期之日起，在本合同执行贷款利率水平上上浮50%。合同第十六条约定“借款人发生下列任一情况，均构成违约：1、借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其它应付款项……”，第十七条约定“出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下列权利2、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，3、解除与借款人的借贷关系，4、向借款人收取违约金……”，第三十四条第四项“关于提前还本违约金的约定，应支付提前还本违约金，按本合同项下的违约金收取比例为0.6%。”。2013年7月17日，告杨义权在中国建设银行股份有限公司遵义市分行出具的贷款支付凭证上签字，中国建设银行股份有限公司遵义市分行发放了贷款196000元。2013年7月4日，双方在遵义市房屋产权登记处办理了位于遵义市汇川区房屋（预告证号：遵房预监字第××号）的抵押权预告登记。从2017年6月29日开始杨义权没有按期还款，中国建设银行股份有限公司遵义市分行扣划了贵州顺厦房地产开发有限公司保证金账户的34130.51元。截止2019年4月10日止，杨义权、范美翔仍欠中国建设银行股份有限公司遵义市分行借款本金141833.29元。该贷款经中国建设银行股份有限公司遵义市分行多次催收仍未还款付息。另，2013年9月1日，贵州顺厦房地产开发有限公司（甲方）与中国建设银行股份有限公司遵义市分行（乙方）签订《个人住房借款最高额保证合同》，编号2012建遵高保字第0001号。约定甲方愿意为乙方与债务人（因购置坐落于遵义市汇川大道路口北大门·丰铭壹号项目所属之住房或商业用房而与乙方发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证，最高额为人民币1.5亿元整，保证方式为连带责任保证，最高额保证所担保的债权是指自2012年6月5日至2017年6月5日期间形成的全部债权。一审法院认为，中国建设银行股份有限公司遵义市分行与杨义权、范美翔签订《个人住房（商业用房）借款合同》是双方在自愿的基础上达成的，合法有效，对双方当事人均具有约束力，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，杨义权、范美翔应按合同的约定全面履行自己的义务，现杨义权、范美翔逾期未按约支付贷款本息，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和第九十四条第一款第（三）项之规定，杨义权、范美翔迟延履行主要债务，严重违约，中国建设银行股份有限公司遵义市分行有权根据双方合同约定行使解除权，故对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求解除与杨义权、范美翔签订的借款合同的诉讼请求予以支持；对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求杨义权、范美翔偿还贷款本金人民币141833.29元及利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，中国建设银行股份有限公司遵义市分行有权要求杨义权、范美翔偿还剩余本金，并按合同约定支付利息，故对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求杨义权、范美翔偿还借款本金及利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求杨义权、范美翔偿还贵州顺厦房地产开发有限公司代偿34130.51元的诉讼请求，因系另一法律关系，且贵州顺厦房地产开发有限公司代偿行为仍在继续，贵州顺厦房地产开发有限公司可自行主张权利，故本案不予处理；对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条之规定，杨义权、范美翔用房屋作抵押，应办理抵押登记，现双方只办理了预告登记，并未办理正式的抵押权登记，则该预告登记不产生设立抵押权的法律后果，中国建设银行股份有限公司遵义市分行现在对该抵押物不享有优先受偿权，故对中国建设银行股份有限公司遵义市分行的该项诉请不予支持；对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求贵州顺厦房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求，贵州顺厦房地产开发有限公司与中国建设银行股份有限公司遵义市分行签订的《个人住房借款最高额保证合同》是其在自愿的基础上达成的，且不违反有关法律法规的禁止性规定，合法有效，贵州顺厦房地产开发有限公司理应受该合同的约束，根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，双方在合同中约定为连带责任保证，杨义权、范美翔逾期未还款，贵州顺厦房地产开发有限公司理应承担连带担保责任，所以对中国建设银行股份有限公司遵义市分行的该项诉请予以支持。对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求支付律师费9798元的诉讼请求，因其并未提供律师费为9798元的证据，故对中国建设银行股份有限公司遵义市分行的该项诉请不予支持。杨义权、范美翔经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行与被告杨义权、范美翔于2013年7月3日签订的编号为2013409-11019的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、由被告杨义权、范美翔自本判决生效后三日内偿付给原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行借款本金人民币141833.29元，并支付从2019年4月11日起至付清本息之日止的逾期付款利息（按合同约定利率计算）；三、被告贵州顺厦房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行其他的诉讼请求。案件受理费4000元，公告费200元，合计4200元，由杨义权、范美翔、贵州顺厦房地产开发有限公司承担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人中国建设银行股份有限公司遵义市分行主张对杨义权、范美翔抵押的房屋享有优先受偿权的问题。因本案所涉房屋办理的是抵押权预告登记，所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生的不动产物权变动的请求权，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，在涉案房产未办理正式的抵押登记前，权利人的抵押权尚未确立，权利人应在办理正式的房屋抵押登记后才能主张优先受偿权，而涉案房产至今尚未办理正式的房屋抵押登记，上诉人并未取得案涉房屋的抵押权，对该房屋不享有优先受偿权。故对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。中国建设银行股份有限公司遵义市分行主张的律师费9798元，并未提交证据证明该费用已经实际发生，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中国建设银行股份有限公司遵义市分行的主张缺乏事实依据，该对律师费的上诉请求，不予支持。综上所述，中国建设银行股份有限公司遵义市分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由中国建设银行股份有限公司遵义市分行负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇二〇年五月十八日法官助理杨颜竹书记员唐坤霞