湖南省绥宁县人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0527民初57号原告绥宁县长城大酒店，住所地绥宁县长铺镇长城街1号。负责人简世红，该公司总经理。委托诉讼代理人杨建忠，绥宁县宝剑荣法律服务所法律工作者。被告陆晚梅，女，1967年12月4日出生，苗族，农民，住绥宁县。委托诉讼代理人沈光明，绥宁县平民法律服务所法律工作者。原告绥宁县长城大酒店与被告陆晚梅劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。2020年4月14日、5月22日，本院两次公开开庭进行了审理，原告特别授权委托诉讼代理人杨建忠、被告陆晚梅及其委托诉讼代理人沈光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、判令原告不支付被告经济补偿金；2、判令原告不支付被告加班工资和节假日工资。事实与理由：2013年9月22日，被告应聘进入原告后厨从事配菜工作。2019年2月，原告因后厨工作需要聘请了一位侯性厨师长。由于原告与该侯姓厨师长有矛盾，被告于2019年2月20日不听原告劝阻自动离岗。2019年3月14日，被告申请仲裁，请求为：1、裁决原告支付被告经济补偿金15600元；2、裁决原告支付被告经济补偿金2倍31200元；3、从2019年4月2日起解除原、被告的劳动关系；4、裁决原告支付被告2017-2018年加班工资、节假日工资4698元。2019年4月2日，被告在庭审中放弃了要求原告支付经济补偿金的仲裁请求，并自认了与侯厨师长有矛盾而离职的原因。2019年6月21日，被告撤回了其他三个请求。2019年7月2日，被告再次申请仲裁，请求为：1、解除被告与原告之间的劳动关系；2、裁决原告支付被告经济补偿金14300元，补发被告2017-2018年法定节假日工资4698元。2020年1月1日，原告收到裁决书，裁决结果为：1、解除原、被告的事实劳动关系；2、原告支付被告经济补偿金14300元；3、原告支付被告2018年节假日加班工资1687元。综上，被告与同事因矛盾自动离岗，不属于原告辞退行为，且被告为了获得赔偿金而放弃了经济补偿金，为了经济补偿金而申请撤回赔偿金仲裁请求，再次申请经济补偿金的仲裁行为违反了诚实信用原则，故被告自行离岗、并主张放弃的经济补偿金没有法律规定，原告不应当履行经济补偿金支付义务。被告在节假日没有加过班，被告也没有证据证明加班事实的存在，故原告也不需要支付被告节假日加班工资。据此，请求法院依法判决。被告辩称：原、被告事实上劳动关系成立。2019年2月19日，原告通知被告不要再来上班，被告接受了原告解除劳动合同的要求，至此双方劳动关系解除。只是原告不同意被告的补偿要求，才与被告再次协商去酒店上班的事宜。原告通知被告解除劳动关系在先，电话录音中与被告协议去酒店上班在后，原告单纯将电话内容解读为被告自动离职是对仲裁庭的误导，其目的是为自己开脱责任。被告是被动离职，原告解除与被告的劳动关系是为了顺应新任厨师长，维护后厨工作人员的人合性和凝聚力。被告在原告酒店工作六年时间，每年节假日都是酒店最忙碌的时候，被告等工作人员加班加点是常态，且被告是配菜人员，厨房的加班离不开被告的配合。仲裁庭以被告未提供证据对其2017-2018年的加班费请求不予支持与事实不符。原告擅自解除与被告的劳动关系，被告可根据法律规定选择要求被告予以补偿或者赔偿，被告选择经济补偿金或两倍赔偿金只是对标的额的变更而非权利的放弃。综上，原告应当按照被告的请求支付被告的经济补偿和加班工资18998元。经审理查明：被告于2013年9月在原告从事厨房配菜工作，双方未签订劳动合同，原告也未给被告办理社保相关手续。2019年2月19日，被告在与同事发生矛盾后原告的负责人与被告电话沟通。第二天，被告便离职，原告在被告离职后也未通知被告前来工作，但在被告第一次向劳动仲裁委提出仲裁申请后原告电话联系被告回来上班。2019年3月13日，被告向绥宁县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付其经济补助金15600元和无故辞退劳动者的经济补偿金31200元。2019年4月2日，绥宁县劳动人事仲裁委员会在庭审时，从庭审笔录可以看出，被告先是将第一项请求的数字变更为13000元，仲裁委的工作人员在记录时将被告的第二项请求记录为经济赔偿金，被告将第二项请求数字变更为13000元，最后被告放弃了第一项请求，将第二项请求变更为26000元。从该庭审笔录的内容来看，被告实际上是将自己的一、二项诉讼请求合并为一项金额26000元没有变化。事后，被告主动撤回了该劳动仲裁申请。2019年7月2日，被告再次向绥宁县劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求1、确认双方的劳动关系；2、支付经济补偿金14300元并支付2017年度至2018年法定节假日加班工资4698元。2019年9月21日，绥宁县人事劳动仲裁委员会作出绥劳人仲案字（2019）第38号劳动争议仲裁裁决书，并作出如下裁决：非终局部分：一、申请人陆晚梅解除与被申请人绥宁县长城大酒店的事实劳动关系。二、被申请人绥宁县长城大酒店支付申请人陆晚梅经济补偿金14300元。终局裁决部分：一、被申请人绥宁县长城大酒店支付申请人陆晚梅2018年法定节假日加班工资1687元。二、驳回申请人陆晚梅要求被申请人绥宁县长城大酒店支付2017年法定节假日加班工资2349元的仲裁请求。原告在收到该仲裁裁决书后因不服该裁决向本院提出诉讼。本案在庭审中，双方对被告自2018年2月至2019年1月期间月平均工资标准为2614.3元均予以认可。2018年原告单位一直营业，无停业情况。根据被告的银行交易记录其2018年的月平均工资为2590元，其中包括原告支付给被告三险一金。本院认为：关于原、被告解除合同及经济补偿金的认定问题。被告在与同事发生矛盾后，原告的负责人与被告经过电话沟通后被告便不再到原告单位工作，在庭审中双方当事人对合同的解除存在分歧意见，原告认为其负责人与被告通电话只是做被告的思想工作，并答应给被告调岗，被告是擅自离岗；而被告认为其与同事发生了不可调和的矛盾，已无法继续工作，原告单位的负责人通过电话无法做通其思想工作的情况下答应了被告辞去工作，双方是协议解除合同。从原告的负责人与被告通过电话后，被告第二天便不再上班，被告作为酒店厨房的配菜人员，被告不去工作原告应当知晓。被告离职后原告从未通知其来工作过也未告诉被告调岗情况，从这一事实可以认定，被告的离职是经过原告负责人同意的，故本院可以认定原、被告解除合同是协议解除合同。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当依照国家有关规定给予劳动者经济补偿。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定,并结合被告的工作期限，原告应当按照被告合同解除前12个月的平均工资支付5.5个月的经济补偿金14378元。被告在劳动仲裁申请时要求原告支付其经济补偿金14300元的请求，符合法律规定，本院予以支持。从被告第一次提出劳动仲裁申请的诉讼请求来看，其两项诉讼请求均是经济补偿，在劳动仲裁委开庭时其将两项请求的金额进行了变更，同时将两项请求合并为一项，原告以被告对经济补偿金已进行放弃为由，不应再支付被告经济补偿金的理由，不能成立，本院不予采信。故原告以无须支付被告经济补偿金的诉讼请求，与法相悖，本院不予支持。关于被告2018年的法定节假日加班工资的问题。对于劳动者在法定节假日加班的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，应给予相应的加班工资。同时根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条的规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。2018年我国规定的法定假日共计11天，被告作为酒店的配菜员其工作性质与原告单位的营业存在一定关联性，原告单位对员工工作情况有考勤记录，却未提供证据证明被告加班情况和调休情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告对被告加班情况应承担举证不能的后果。故被告主张其在2018年法定节假日加班11天，本院予以认可。原告应按照法律规定支付被告法定节假日加班的三倍工资，扣除被告正常工作已经领取的工资，原告还应补偿被告二倍工资。原告支付被告2018年的平均月工资为2590元，原告将三险一金300元直接发放给被告，因用工单位为职工交纳三险一金是其法定义务，其未为职工履行职责而将该款项发放给职工，本院认定其发放给职工的300元实际上就是职工的工资，不能从工资收入中予以核减。故原告应支付被告法定节假日加班工资为2590÷22×11×2=2590元。绥宁县劳动人事仲裁委员会作出的仲裁裁决对该项请求确认的数额为1687元，被告对该仲裁裁决未主张权利，是对其2018年节假日加班工资1687元的认可，故本院认定原告应支付被告2018年节假日加班工资1687元。原告以被告未加过班，不存在加班事实的理由，不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十一条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由原告绥宁县长城大酒店支付被告陆晚梅经济补偿金14300元；二、由原告绥宁县长城大酒店支付被告陆晚梅2018年法定节假日加班工资1687元；三、驳回原告诉讼请求；四、上述有给付内容的事项，限本判决书生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由原告绥宁县长城大酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审判员  李楚华二〇二〇年五月二十二日书记员  林玉娟附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。第二十八条用人单位根据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。