上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0106刑初135号公诉机关上海市静安区人民检察院。被害单位上海吉某通讯设备有限公司(以下简称“吉某公司”)，住所地上海市静安区梅园路XXX号2-097铺位。法定代表人陈达平。诉讼代理人李小龙，上海市金马律师事务所律师。诉讼代理人宋普文，上海江三角律师事务所律师。被告人谢俊鹏，男，1976年7月17日出生，汉族，户籍地浙江省台州市。辩护人陈晓卫、董明杰，上海睿道律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检二部刑诉〔2019〕15号起诉书指控被告人谢俊鹏犯盗窃罪，于2019年2月1日向本院提起公诉，于2020年3月4日向本院补充起诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月27日、4月11日、7月22日、2020年5月20日公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉，被害单位吉某公司诉讼代理人李小龙律师、宋普文律师,被告人谢俊鹏及其辩护人陈晓卫律师、董明杰律师到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控：2016年12月至2017年6月间，被告人谢俊鹏多次利用被害单位吉某公司的管理漏洞及其本人的工作便利，从吉某公司位于本市静安区梅园路XXX号“环龙商场”二楼097铺位的仓库内，先后窃得苹果牌iPhone7或iPhone7Plus等型移动电话210部(共计价值人民币124万余元，以下币种均为“人民币”)。后谢俊鹏通过“中铁物流”将窃得的移动电话陆续发往陕西省西安市，转卖给何某某、张某等人。2017年7月15日8时许，被告人谢俊鹏采用相同手法再次从被害单位吉某公司仓库内窃得苹果牌iPhone7型移动电话3部(共计价值1.67万余元)。后谢俊鹏因上述行为被公司负责人周某发现及追查，遂将窃得的移动电话归还给吉某公司。2018年4月10日，被告人谢俊鹏被公安人员抓获；其到案后，辩称自己从吉某公司处获取的移动电话均系向吉某公司现金购买，且钱货两清。公诉机关为支持上述指控，当庭讯问了被告人谢俊鹏，宣读和出示了证人周某、陈1、何某某、张某的证言，相关辨认笔录、吉某公司营业执照、情况说明、库管软件数据统计表、涉案移动电话相关情况统计表、相关移动电话采购入库单、银行账户交易明细，鉴定意见、谈话录音、户籍信息等证据，据此认为被告人谢俊鹏以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大，应以盗窃罪追究其刑事责任。被害单位吉某公司认同上述指控。被告人谢俊鹏提出发往西安的移动电话均系向吉某公司购买，且钱货两清。辩护人认为吉某公司财务监管体系成熟，周某每天关注业务系统手机进出，被告人无实施盗窃移动电话不被发现的可能,本案事实不清,证据不足。辩护人申请证人姜某某、陈某2出庭作证。经审理查明：2016年12月至2017年6月间，被告人谢俊鹏多次利用被害单位吉某公司的管理漏洞及其本人的工作便利，从吉某公司位于本市静安区梅园路XXX号“环龙商场”二楼097铺位的仓库内，先后窃得苹果牌iPhone7或iPhone7Plus等型移动电话210部(共计价值124万余元)，通过“中铁物流”陆续发往陕西省西安市，转卖给何某某、张某等人。2017年7月15日8时许，被告人谢俊鹏采用相同手法再次从被害单位吉某公司仓库内窃得苹果牌iPhone7型移动电话3部(共计价值1.67万余元)。后谢俊鹏因上述行为被公司负责人周某发现及追查，遂将窃得的移动电话归还给吉某公司。2018年4月10日，被告人谢俊鹏被公安人员抓获；到案后，其辩称自己从吉某公司处获取的移动电话均系通过周某购买所得。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、证人周某陈述,吉某公司是主要从事手机批发业务的私营企业，法定代表人是陈达平，与其是夫妻关系。2006年前后，其老乡介绍谢俊鹏来吉某公司从事电脑、监控等的维修工作。期间，谢俊鹏掌握公司正在使用的博亦远软件系统(手机进出库专业系统)的最高权限，可以修改手机进出库数据。2017年7月初，其发现谢俊鹏上班无精打采，就把他管理的公司钥匙和账号权限收回。2017年7月21日，公司财务陈某2(系被告人谢俊鹏的姐夫，负责核对公司开单和出库的差异)反映有三部登记在客户季林名下的苹果手机出库未付款，其通过录像看到是谢俊鹏在7月20日11时通过员工陈1的账户开单出库，其怀疑谢俊鹏通过陈某2更改系统数据窃取手机，便利用周末等机会打开陈某2的工作电脑，发现陈某2做的手机数据里面有大量未付款出库记录，其整理后提交警方。以后其询问陈某2并制作录音，陈某2说是谢俊鹏让他做的，对话录音现已提交警方。后来其知道是因谢俊鹏欠赌债被赌场扣留，谢的妻子卢某某从老家赶过来，把钱付清，把被赌场扣押的三台苹果手机赎回来，交还给自己。之后，其去市场部查看监控，发现2017年6月8日、9日早上，谢俊鹏疑似拎着手机离开公司。其公司与西安何某某没有业务往来。2、证人陈1陈述,其2009年入职吉某公司，谢俊鹏主要从事修电脑及周某交代的事情,其的003账户主要用于售后，一般不用于出库手机。2017年7月20日左右的一天上午，其同事发现三台苹果手机出库未付款，经查看监控，发现是前一天谢俊鹏趁其离开位子用其电脑的003账户制单出库，手工输入手机串号，而不是扫条形码，应该是手机已经拿走了，随后报告周某，在周某允许下，打电话问谢俊鹏，谢俊鹏承认用陈的电脑操作出库了三台苹果手机。谢俊鹏自己有001或002账户，但当时周某已经把他的权限收回。3、吉某公司营业执照、情况说明，证实谢俊鹏在吉某公司从事电脑系统、软件、监控设备的维修工作，不从事手机销售、进出库管理。4、证人何某某陈述,其于2006年介绍同学谢俊鹏进周某公司工作，谢俊鹏从那时起就喜欢赌博，到上海跟周某做手机生意之后，涉足上海百家乐地下赌场，其听说谢俊鹏去玩一次就要输几十万元。2015年谢俊鹏就找其陆续借过几笔钱，基本上都是五万、十万整数。2016年，谢俊鹏称可从市场套出合约手机，让其在西安找买家，将手机卖掉的钱抵借款。其将西安辉煌通讯公司(以下简称“辉煌公司”)张某的地址给谢俊鹏，谢俊鹏通过“中铁物流”发货至该地址。从2016年至2017年，其通过工商银行灵通卡、白金卡或老板尤建军向谢俊鹏两张工商银行卡汇款共计约二、三百万元。5、证人张某陈述,其与何某某是生意关系，2016年至2017年两年间，何某某在上海的朋友通过“中铁物流”共发货二百多部苹果手机，公司系统里有登记的手机序列号，其将钱直接转账给何某某，每台手机的价格比市场里便宜几十块钱。6、证人姜某某陈述，其从2000年开始在吉某公司工作至2017年，吉某公司每天9时30分开门营业。谢俊鹏在公司从事送货、提货及电脑系统数据工作，但不包括仓库管理。公司手机只有在碰到熟人或者甩货情况下才可能比进价便宜卖出。手机款进账只有现金、支付宝、银行转账方式到周某、陈达平或者周静(周某的亲姐姐)账户。7、辉煌公司采购入库单、吉某公司仓库后台变动数据汇总表及情况说明、杭州博亦远科技公司(以下简称“博亦远公司”)的证明及附件，证实2016年12月7日至2017年6月10日，辉煌公司经何某某从上海通过“中铁物流”收到苹果手机212台，经过与博亦远公司数据比对序列号，其中210台系从吉某公司出库，出库价格合计1,243,485元，所有吉某公司出库时间略早于西安收货时间，且辉煌公司入库价格低于吉某公司出库价格。8、谢俊鹏的工商银行账户信息和交易明细、何某某的工商银行账户信息及交易明细，证实2015年8月至2017年6月，谢俊鹏工商银行账户收到何某某汇入款项580余万元。9、视听资料视频监控录像，证实被告人谢俊鹏分别在2017年6月8日8时36分、6月9日8时43分、6月12日8时54分、7月15日8时38分由一楼乘电梯上二楼，并在二、三分钟后再从二楼乘电梯下楼。10、被告人谢俊鹏的人口基本信息、抓获经过，证实被告人谢俊鹏的身份情况及到案情况。根据本案庭审查明事实及控辩双方的意见，对本案争议焦点评判如下：1、证人周某证言的采信辩护人认为周某在公安机关作的5次笔录，存在陈述不一、个人主观意见，且有关手机被盗出现好几次数量反复，不应采信。本院认为，周某作为被害单位吉某公司的实际经营人，对吉某公司的经营模式、工作时间、谢俊鹏的工作内容、案发经过等均为客观描述，该部分的陈述并无反复，其他带有主观判断的陈述，并不影响其客观陈述的证据效力。而被盗手机的数量已由其他书证予以佐证，周某对涉案手机的具体数量并不清楚，证言中出现反复亦合常理。因此，对周某证言中客观陈述部分予以采信。对辩护人的相关意见，不予采纳。2、证人陈某2证言的采信陈某2在公安阶段作了两次笔录，并出庭接受控辩双方询问，其与谢俊鹏系“郎舅”关系，在证言中对谢俊鹏的工作职责、从公司拿手机寄往西安的事实均未作明确陈述，且明确否认帮助谢俊鹏修改博亦远系统数据。因此，该证言与本案待证事实无关联，不作为本案定案依据。3、被告人谢俊鹏行为的定性本院认为，现有证据能够证实，通过“中铁物流”发往西安何某某、张某处的212部苹果手机均系谢俊鹏所为，谢俊鹏亦予以认可。吉某公司老板周某否认与西安的何某某存在业务往来，何某某的证言亦证实手机系从谢俊鹏处购买，而该212部手机中有210部手机序列号与吉某公司失窃手机数据相符，因此，该210部手机可认定为谢俊鹏犯罪所得。另，谢在2017年7月15日窃取的3台苹果手机，虽已归还，但仍为犯罪既遂，应计入犯罪金额。按有利于被告人原则，对该213台苹果手机按照吉某公司入库金额计算，共计1,260,265元，其中1,243,485元为犯罪所得，应予以追缴。被告人谢俊鹏在吉某公司任职期间，秘密窃取公司仓库苹果手机，涉案时间较长，涉案数量较多，客观上，谢的公司员工身份为其行为提供了一定帮助。吉某公司开门营业时间为9时30分，根据周某、陈1证言，被告人谢俊鹏在公司开门营业之前至公司仓库窃取苹果手机再离开，事后再通过公司电脑补开出库单，视频监控录像亦予以佐证，可见，被告人谢俊鹏主要通过工作时间之外从公司仓库秘密窃取苹果手机出售他人获利，事后补开出库单仅为其掩饰盗窃行为提供帮助，由于其并无公司仓库管理的职责，主要盗窃行为并未利用其自身的职务之便，因此，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人谢俊鹏关于苹果手机均系向吉某公司购买且钱货两清的辩解，吉某公司的周某予以否认，且没有相关钱款交易记录佐证，何某某亦证实系谢俊鹏让其在西安联系买家，因此，谢俊鹏的辩解没有任何证据佐证，本院不予采纳。辩护人认为吉某公司财务管理体系成熟，被告人无盗窃手机不被发现的可能,本案事实不清,证据不足的辩护意见，本院认为，吉某公司财务陈某2每天仅核对手机入库、库存、出库数据是否存在异常，对已出库手机未收款的情况，按照职责需要向周某汇报核实，至于钱款是否真的到账其并不知晓，亦不是其职责范围。吉某公司亦存在手机已出库未收款，公司财务根据周某指示予以平账的情况，但根据周某证言，谢俊鹏的账号具有修改博亦远系统手机进出库数据的权限，现有证据并不排除谢俊鹏窃取手机出库后自行修改数据或指示他人修改数据的可能性，谢亦是在被周某收回账户权限，用陈1账户开单出库未平账之后才案发。可见，吉某公司在管理上确实存在漏洞，该漏洞亦可能被谢俊鹏所利用,且谢俊鹏将公司手机销往西安何某某、张某的事实、数量、金额是清楚的,故辩护人的上述意见，本院不予采纳。综上，本院认为，谢俊鹏以非法占有为目的，多次窃取公私财物，数额特别巨大，应以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。据此，为保护公私财产不受侵犯，严肃国家法制，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢俊鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月10日起至2031年4月9日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)二、被告人谢俊鹏应于判决生效后退赔人民币一百二十四万三千四百八十五元，发还上海吉某通讯设备有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 宏审 判 员  芮志平人民陪审员  吴叔君二〇二〇年五月二十日法官 助理  张 萌书 记 员  董琛剑附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……第二百六十四条盗窃公私财物，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。