陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕03民终691号上诉人（原审被告）：陕西省外经贸实业集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区青年路111号陕西省止园饭店二、三号楼，统一社会信用代码91610000681587782E。法定代表人：肖玉龙，任公司董事长。委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事物所律师。委托诉讼代理人：闫雯婷，陕西博硕律师事物所律师。被上诉人（原审原告）：康平，男，生于1971年4月15日，住陕西省铜川市王益区。委托诉讼代理人：雷文川，陕西新纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张凯，男，生于1964年2月26日，住陕西省宝鸡市金台区。被上诉人（原审被告）：凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县城关镇雍兴路，统一社会信用代码91610322786975511J。法定代表人：孔桃，任公司总经理。上诉人陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称外经贸公司）因与被上诉人康平，张凯、凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司（以下简称方元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院(2019)陕0322民初1364号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人外经贸公司委托诉讼代理人闫雯婷，被上诉人康平及委托诉讼代理人雷文川，张凯均到庭参加了诉讼。方元公司经本院传唤，原法定代表人陈和平虽然到庭，但在法庭指定的期限内未提交委托授权书，视为方元公司未到庭。本案现已审理终结。上诉人外经贸公司向本院提出上诉称，请求撤销一审判决第一项，改判张凯，方元公司承担付款责任，驳回对外经贸公司的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、张凯无权代表上诉人与康平签订案涉合同；2、本案不适用表见代理，康平签约时合同相对方是张凯并非外经贸公司；3、康平应当向张凯，方元公司主张权利，应当驳回对外经贸公司的诉讼请求。被上诉人康平答辩称，1、康平在诉讼阶段向人民法院提交的工程公示牌显示，张凯系外经贸公司的执行经理，在签约时并不知道张凯是方元公司还是外经贸公司；2、张凯具有双重身份，就本案张凯代表的是外经贸公司；3、原审法院适用表见代理正确，请求二审法院予以维持。张凯答辩称，30万元的保证金已经交给方元公司，方元公司已经支付康平工程款230余万元，虽然没有单独明确支付保证金，但实际已经支付了。方元公司未答辩。康平向一审法院起诉请求：1、被告外经贸公司、张凯连带返还保证金30万元，并支付自2013年5月30日起至款清之日止的保证金利息。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年3月6日，方元公司聘任张凯为该公司总经理助理，任期五年。2012年7月24日，外经贸公司下发陕外经集团字（2012）88号文件《关于张凯任职的通知》，任命张凯为凤翔县保障性住房凤泉花园工程项目的项目执行经理，代表外经贸公司全权履行合同中应承担的责任。原告提交的工地现场公示牌照片显示，张凯系项目副经理。2012年9月12日《安装工程施工协议》(以下简称9.12协议)抬头载明甲方为陕外经贸集团公司第七公司凤翔项目部，乙方为康平，落款甲方处加盖了“陕西省外经贸实业集团有限公司凤翔项目部资料专用章”及“王鹏浩”签名，落款乙方处有康平签名并捺印。该协议中约定：乙方承包甲方位于凤翔县“凤泉花园6#、7#住宅楼”的安装工程；本工程乙方需向甲方缴纳保证金30万元，合同签订后3日内乙方先向甲方缴20万元履约金，进场后7日内交10万元，工程施工至主体十层封顶甲方退还20万元，主体全部封顶退还10万元。9.12协议签订后，原告按约施工,现案涉工程主体已全部封顶。被告张凯于2012年9月12日、12月12日两次共收取原告案涉工程保证金30万元，并向原告出具条据2份，该条据上均有张凯签名并加盖了“陕西省外经贸实业集团有限公司建设七公司凤翔县项目部”印章。审理中，被告张凯称上述两枚项目部印章均系其刻制，并表示愿意承担付款责任。2013年1月18日，方元公司与外经贸公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定方元公司将其开发的凤翔县“凤泉花园C6、C7#楼”工程发包给外经贸公司施工，该合同于2013年6月25日在凤翔县住房和城乡建设局备案。2013年1月25日，方元公司、外经贸公司建设七公司和张凯就凤翔县凤泉花园C6#、C7#楼施工中存在问题签订《协议》，其中约定：该项目乙方（外经贸公司建设七公司）只负责具体施工；该工程按协议乙方只收取现场负责人张凯1.5%管理费，其余费用张凯自负盈亏；因该项目产生的全部债权债务由甲方（方元公司）及张凯享有和承担；经甲乙双方、现场负责人张凯签字盖章生效。2015年4月10日，方元公司出具《情况说明》，载明：“我公司开发的凤泉花园C6、C7号楼由陕西省外经贸实业集团有限公司承建。该公司对该项目的技术、质量、安全等事项负责。项目施工中所需的钢材、商品混凝土等所有材料以及设备均由我公司负责提供。采购和租赁等事宜由我公司委派的现场负责人张凯负责实施，所需费用由张凯代表我公司支付”。一审法院认为，本案争议焦点为：一、康平与外经贸公司是否形成建设工程施工合同关系，9.12协议是否对外经贸公司具有法律约束力。二、外经贸公司、张凯应否承担付款责任。焦点一，首先，张凯在本案涉诉事项上是否有权代表外经贸公司。经查，张凯虽系方元公司的总经理助理，而方元公司出具《情况说明》言明，其公司委派张凯负责案涉工程所需材料的采购和租赁等事宜。同时，外经贸公司作为案涉工程的承建方负责具体施工，张凯又系外经贸公司的案涉工程执行经理，代表外经贸公司全权履行合同中应承担的责任。可见，张凯具有双重身份，其有权代表外经贸公司从事案涉工程施工事宜有关事项，事实上，张凯向康平出具保证金条据是以外经贸公司下属项目部名义所为，张凯的身份情况亦得到工地现场公示牌的确认。因此，张凯上述行为应视为履行外经贸公司的职务行为，即便案涉保证金收据上的“陕西省外经贸实业集团有限公司建设七公司凤翔县项目部”印章为张凯私刻，其作为案涉工程执行经理亦能够代表外经贸公司从事民事行为，康平相信其行为代表外经贸公司亦无不当，张凯的上述行为对外经贸公司具有法律约束力。其次，王鹏浩与康平签订的9.12协议是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，王鹏浩系以外经贸公司凤翔项目部代表名义在9.12协议上签名并加盖“陕西省外经贸实业集团有限公司凤翔项目部资料专用章”，且协议履行过程中，康平对案涉工程进行了实际施工，外经贸公司作为案涉工程的承建施工方对此应当知晓，但未作否认表示。因此，王鹏浩参与案涉工程的签约，以及外经贸公司的默示行为在客观上具备了代理权的表象，原告基于上述表象相信王鹏浩具有代理权并没有违反合理注意义务，且无证据证明原告存有恶意及过失行为，故王鹏浩的行为已经构成表见代理。退而言之，即便王鹏浩的行为不构成表见代理，事后张凯收取康平保证金的职务行为，亦表明外经贸公司对9.12协议的追认。基于上述分析，9.12协议对外经贸公司具有法律约束力，康平与外经贸公司已形成建设工程施工合同关系。焦点二，经查，案涉工程主体已全部封顶，依据9.12协议约定，保证金的退还条件已成就，外经贸公司和张凯亦未举证证明其已返还康平案涉保证金，应依法承担举证不能的法律后果。审理中，张凯表示愿意承担付款责任，系对其民事权利的自由处分，于法不悖，且不损害他人利益，予以准许。故康平诉请外经贸公司和张凯连带返还保证金30万元，依法有据，予以支持，保证金利息为法定孳息，亦予以支持。鉴于双方未对利息标准作出明确约定，康平亦未举证证明案涉工程主体的具体封顶时间，故康平主张的利息损失，应自起诉之日即2017年7月7日起，依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。考虑到自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故此后利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，原告的诉讼请求部分成立，予以部分支持，被告的抗辩意见，缺乏依据，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告外经贸公司、张凯于本判决生效后二十日内连带返还原告康平保证金30万元及其利息（自2017年7月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告康平的其余诉讼请求。案件受理费5800元，由被告外经贸公司、张凯共同负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的陈述以及法庭调查查明的事实，本案争议的焦点问题为：张凯以陕西省外经贸实业集团有限公司凤翔项目部资料专用章与康平签订的《安装工程施工协议》能否代表外经贸公司，外经贸公司应否退还案涉保证金。对此，本院认为，从本案的张凯身份来看，上诉人外经贸公司于2012年7月24日任命张凯为项目执行经理，代表公司全权履行合同中应承担的责任。据此，从时间顺序上看，外经贸公司的任职通知在2012年7月24日，而案涉合同签订时间为2012年9月12日，在该任职文件之后签订的案涉合同；从案涉工程的公示牌载明，张凯为外经贸公司七公司项目部项目副经理。从案涉合同和保证金收条看，均加盖有陕西省外经贸实业集团有限公司建设七公司凤翔项目部的公章。即便案涉保证金收据上的“陕西省外经贸实业集团有限公司建设七公司凤翔县项目部”印章为张凯私刻，其作为案涉工程执行经理亦能够代表外经贸公司从事民事行为。张凯虽然陈述其为方元公司的总经理助理，但是从本案加盖有陕西省外经贸实业集团有限公司建设七公司凤翔项目部的公章外观而言，被上诉人康平有理由相信张凯代表外经贸公司。至于外经贸公司和方元公司及张凯之间的约定或分工对其内部产生法律效力，对外不具有约束力。基于上述理由，从案涉合同的外观和备案合同约定来看，外经贸公司与方元公司实际亦签订了案涉工程的施工合同，王鹏浩代表陕西省外经贸实业集团有限公司建设七公司凤翔项目部与康平签订的案涉合同能代表外经贸公司，外经贸公司应当承担返还保证金及利息的义务。故上诉人认为张凯并非代表外经贸公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人陕西省外经贸实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙亚峰审 判 员 姚 坤审 判 员 吴成君二〇二〇年五月十八日法官助理 张 娜书 记 员 高 霞