温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0302民初1247号原告：蔡荣区，男，1986年12月9日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：柯婷婷，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢尚誓，浙江光正大律师事务所律师。被告：朱娟娟，女，1993年6月24日出生，汉族，户籍地浙江省苍南县，现住浙江省温州市瓯海区。被告：徐青忠，男，1982年8月27日出生，汉族，户籍地浙江省温州市鹿城区，现住浙江省温州市鹿城区。被告：张建昏，女，1987年9月1日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。以上二被告共同的委托诉讼代理人：厉佳特，上海浩信（温州）律师事务所律师。原告蔡荣区诉被告朱娟娟、徐青忠、张建昏劳动合同纠纷一案，本院于2020年3月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蔡荣区及其委托诉讼代理人柯婷婷和谢尚誓，被告徐青忠及其与被告张建昏共同的委托诉讼代理人厉佳特到庭参加诉讼。被告朱娟娟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡荣区向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付原告工资93500元；2.判令三被告共同支付原告违法解除劳动合同赔偿金21万元；3.判令三被告为原告补缴2019年9月-2020年1月期间的社会保险；4.本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：被告朱娟娟系温州市鹿城区大南朱娟娟餐饮店（以下简称大南朱娟娟餐饮店）登记注册的经营者，该餐饮店已于2019年12月27日注销，被告徐青忠与张建昏系该店实际出资与经营者，对外经营使用的店名为“等海楼海鲜”。2019年9月1日，被告徐青忠聘用原告为“等海楼海鲜”厨师长，与原告签订《厨师聘用合同》，双方建立劳动关系，约定工作地点为马鞍池大厦2楼，每月工资为105000元，每月20日前支付。《厨师聘用合同》还载明“甲、乙双方欲解除本协议，乙方应以书面形式提早30日向另一方提出，以便安排工作。否则，一方应双倍赔偿另一方相对应的经济（工资）损失；无故欠发工资和奖金五天以上视为违约；双方未按协商的方法提前终止协议视为违约”。原告在餐饮店工作后，被告未按约支付工资，并扣押了原告2019年9月20天的工资7万元，拖欠2020年1月20日前工资2500元及2020年1月21日-26日的工资21000元，并于2020年1月26日开除原告。原告在职期间，被告未为原告交纳社会保险。原告认为，被告的上述行为已违反合同约定，严重侵害了原告的合法权益。庭审中，原告变更事实如下：被告向原告支付工资的方式是本月支付上一个月的工资，因此，被告实际拖欠原告的工资实际应是2020年1月1日至1月26日期间的工资91000元、2019年12月的工资2500元，合计9350元，总金额不变，但计算方式有变。被告朱娟娟提交书面答辩状辩称，1.被告朱娟娟与被告徐青忠在大南朱娟娟餐饮店（“等海楼海鲜”）开业前是同事关系，后来被告徐青忠说要开一家海鲜排挡，希望被告朱娟娟可以过来帮忙，最好可以入股该店，被告朱娟娟由于资金问题没有同意入股，但是答应去店里上班。谈好工资以后，被告朱娟娟就和被告徐青忠一起收拾做开业前期工作。后来被告徐青忠和被告朱娟娟说自己身上有个官司在，不能注册营业执照，让被告朱娟娟帮他注册一下，以后再改回去。被告朱娟娟因为涉世不深，法律意识薄弱，出于之前对被告徐青忠的信任，于是将身份证给被告徐青忠，被告徐青忠带被告朱娟娟去工商注册，所有流程都是在被告徐青忠的陪同下完成的。注册成功之后，被告徐青忠要求去刻公章，营业执照与公章均在被告徐青忠手中。被告朱娟娟在店里担任点菜一职，后来收银员离职，被告徐青忠让被告朱娟娟去做收银一职。后因意识到严重性，被告朱娟娟以家里有事离职，并在2019年12月27日去工商部门注销了营业执照。2.被告徐青忠与原告之间是如何洽谈合作以及待遇的，被告朱娟娟并不知情，只是听说厨房是承包给原告了，每个月也是被告徐青忠给原告发工资，至于原告提出的9月有20天7万元工资没发，让人感到非常疑惑，如果真的有7万元工资未给，为什么不去要求支付或者罢工抗议、申请劳动仲裁，还一直上班到1月直至离职。对于原告提出的7万元工资和被告朱娟娟没有任何的事实关系。而且，2019年12月27日，被告朱娟娟就已经注销掉营业执照，所以对于原告提出的2020年1月拖欠的工资，和被告朱娟娟没有任何法律关系，不应该要求被告朱娟娟支付。在被告朱娟娟就职期间，所有营业额所得都是由被告徐青忠的妻子（即另一被告张建昏）用支付宝和微信转走。被告朱娟娟只是按时上下班听从安排，之前离职的12月工资也没有支付给被告朱娟娟，所以被告朱娟娟也是被利用的受害者，希望原告向被告徐青忠夫妇去追讨债务，被告朱娟娟不应该承担该债务。综上所述，被告朱娟娟对原告的工资追讨没有责任，不应该承担法律责任，请求法院予以驳回。被告徐青忠、张建昏共同辩称，1.本案的法律关系不是劳动合同关系，而是劳务承包关系。理由如下：《厨师聘用合同》第二条规定“甲方每月付给乙方承包费用人民币105000元”，明确了费用属于承包费，而不是工资；第三条约定“乙方自行组织安排熟练操作技能和厨师担任厨房内炒锅、切配、蒸炉、打荷、冷荤间等技术岗位工作，并负担工资”，可知厨房日常事务及厨房员工的管理和工资发放均由原告全权处理，即本案厨房承包属于“一脚踢”承包；2.被告徐青忠不是适格的用工主体，不符合劳动合同关系的构成要件，用工主体至少也应该是个体工商户。被告朱娟娟、张建昏不是适格主体。因双方的法律关系是劳务承包关系，故应当遵循合同相对性的原则，被告朱娟娟只是挂名，原告没有任何证据指向被告朱娟娟。被告张建昏是被告徐青忠的妻子，更加没有参与经营。3.关于原告诉称的工资93500元。第一，原告未按约履行合同义务，承包费应当根据实际进行调整。①原告未组织足额的厨房人员。原、被告约定，原告需要组织炉台人员5个、打荷3个、蒸笼2个、改刀4个、冷菜3个、厨师长1个，共计18个厨房工作人员。然而原告实际上仅仅组织了最多14人进行，以致原告作出的菜品口味较差，摆盘不美观，曾有多位客人投诉反映。②原告从未发开出新菜品。根据合同规定，原告需要不断推陈出新，力求做到让客人“百吃不厌”。然而在合同期间，原告从未开发出任何新菜。甚至在被告徐青忠搜集了大量菜单让原告做的情况下，原告还是没有开发出新菜。综上，原告未按合同履行义务，被告徐青忠有权按照14人的标准支付承包费（105000/18*14=81666），被告徐青忠保留向原告催讨多支付部分的权利。第二，关于所谓扣押2019年9月20天的工资问题。原、被告约定先扣留20天作为押金，并非被告徐青忠不发承包费，而且根据聊天记录，2020年1月20日发的就是之前的工资。第三，关于2020年1月20日前拖欠2500元。因过年期间，厨房工作人员回家导致厨房人手不足，故被告徐青忠适当减少支付承包费2500元，后被告支付了800元。第四，关于2020年1月21日至1月26日的工资。原告实际工作到2020年1月24日，工资应当计算至当日为止。第五，原告扣押员工20日工资作为押金，离职后未支付，加上原告未支付2020年1月21日至24日4天工资，合计24天工资已由被告徐青忠代付给后厨厨师，该费用应当在本案中抵扣。4.关于违法解除劳动合同的赔偿金。本案系承包合同法律关系，不适用劳动合同法关于经济赔偿金的规定。此外，被告徐青忠从未开除原告，2020年1月26日开会，被告提出疫情期间酒店停业，停业期间酒店继续包员工吃住，工资减半支付，原告不同意并主动离职，故原告主张经济赔偿金于法无据。5.关于补缴社会保险。双方法律关系系承包合同关系，故被告徐青忠无需为原告补缴社保。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据及争议的事实，本院分析如下：本案争议焦点为：1.原告与被告徐青忠签订《厨师聘用合同》，双方之间是劳动合同关系还是承揽（承包）合同关系，如果是劳动合同关系，用工单位的主体是谁；2.被告朱娟娟、徐青忠、张建昏各自是否应承担责任；3.被告拖欠原告工资的数额如何认定；4.被告是否应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金；5.被告是否应替原告补缴社会保险。关于争议焦点1，本院认为，《厨师聘用合同》约定，甲方（被告徐青忠）将酒楼厨房承包给乙方（原告）做技术管理工作，承包费为105000元，以及乙方自行组织安排厨师担任各技术岗位工作并负担工资。上述约定看似符合承揽合同特征，但《厨师聘用合同》其他条款显示：首先，甲方负责乙方所有人员的工作餐及一定的住宿条件和设施，提供必要的工作条件和生活待遇，为乙方所有人员办理健康证、暂住证且满一年后可报销一定办证费用；其次，乙方所有人员应遵守酒店卫生、菜肴出品质量、安全操作、解决成本、设备实施保管等各项规规章制度，要保证菜肴质量，要准确掌控毛利，要不断推陈出新，为甲方酒店发展创造效益，对甲方提出的异议要及时调整改进；再次，乙方所有人员工作期间有甲方负责上工伤及基本医疗保险；最后，合同期限届满，劳动合同终止，可协商续订劳动合同。可见，原告在《厨师聘用合同》履行过程中，不具备自主经营权，不存在自负盈亏，必须接受被告徐青忠一方的统一管理，缺乏承揽合同的独立性。而且，《厨师聘用合同》对工伤、医疗保险及劳动合同的终止和续订作出约定，符合劳动合同的特征。因此，原告与被告徐青忠之间，属于劳动合同关系，而非承揽（承包）合同关系。关于用人单位的主体问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，用人单位应为企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。本案中，与原告签订《厨师聘用合同》的相对方虽为被告徐青忠，但从合同内容可知，原告是受雇在位于鹿城区马鞍池大厦2楼的“等海楼海鲜”餐饮店工作，“等海楼海鲜”是餐饮店对外营业的招牌，餐饮店实际是以被告朱娟娟为经营者在工商部门注册成立“大南朱娟娟餐饮店”，系个体工商户，即原告受雇于大南朱娟娟餐饮店担任厨师长，对此，原告亦是知晓的。因此，本案劳动关系的用工单位应为大南朱娟娟餐饮店，被告徐青忠作为实际经营者代表该餐饮店与原告签订《厨师聘用合同》，形成劳动合同关系。关于争议焦点2，本院认为，法律赋予了个体工商户的经营资格，在生产经营中业主仍是以自然人的法律身份对外承担责任，个体工商户营业执照仅仅是该登记业主（自然人）对外经营的资格证明，以及对该自然人民事行为能力及其经营范围的限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”以及《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中，大南朱娟娟餐饮店已注销，经营者依法应对该餐饮店注销前的行为承担民事责任。至于对“经营者”的认定，本院认为，被告徐青忠作为该餐饮店的实际经营者及涉案合同的签署方，其理应对本案纠纷产生的债务承担责任。关于登记经营者朱娟娟是否均应承担责任问题，法律虽规定在登记经营者和实际经营者不一致情况下，可将两者列为共同诉讼人，但并未规定两者均需承担责任。登记经营者是否应承担责任，仍应视实际情况作出认定。本案中，无论是从被告朱娟娟与被告徐青忠、张建昏两夫妻之间的转账记录及微信聊天记录来看，还是从各证人的陈述看，被告朱娟娟仅是涉案餐饮店的登记经营者，在店内从事点菜、收银等工作，按月领取工资，并非个体工商户的经营者，与原告诉请的债务不具有关联性，不应对债务承担责任。关于被告张建昏是否应承担责任问题，被告张建昏辩称没有参与餐饮店的经营，但是，从被告朱娟娟提供的微信聊天记录看，被告张建昏确有参与餐饮店的事务，且被告张建昏还将其个人微信及支付宝收款码置于店内用于收取营业收入。以上证据足以证明被告张建昏与徐青忠共同经营“等海楼海鲜”餐饮店的事实，被告张建昏系该餐饮店的实际经营人之一，应对原告诉请的债务承担共同还款责任。关于争议焦点3，本院认为，原告主张的工资分为三部分，一是2019年9月扣押的20天工资7万元，二是2020年1月20日之前拖欠的工资2500元，三是2020年1月21日-26日拖欠的工资21000元，对此，本院逐一分析认定如下：1.关于第一部分7万元工资，虽然原告在庭审中将该7万元的拖欠时间变更为2020年1月1日至20日，但根据原、被告及证人的陈述并结合企业发放工资的惯例，该7万元工资应为原告入职之日2019年9月1日至9月20日期间，被告徐青忠按约定扣押的20天工资，而非被告徐青忠后续拖欠的工资。对该7万元工资，被告徐青忠无异议，本院予以确认。2.关于第二部分2500元工资，被告徐青忠对金额无异议，但辩称已经支付800元，原告认可被告徐青忠已经支付800元，但主张系其他款项往来，对此，原告应负举证责任，在原告无法举证的情况下，该800元应在2500元中扣减，扣减后，该期间拖欠的工资仅剩1700元。3.关于第三部分21000元工资，双方争议的是工作时间问题，原告主张工作到2020年1月26日开会当日，故应计算2020年1月21日至26日合计6天的工资21000元；被告徐青忠主张原告工作到2020年1月24日（农历除夕），1月25日及26日均为休息日，不应计算工资，故只需支付4天工资。对此，本院认为，虽然1月25日至1月26日均为法定节假日，但在1月26日被告徐青忠仍组织员工开会，说明双方在该日之前双方的合同关系仍未解除或终止，故在计算原告工资时，仍应以1月26日为截止点而非1月24日，即该部分的工资应为6天，合计21000元。综上，被告徐青忠尚欠原告的工资金额为7万元+1700元+21000元=92700元。对尚欠的工资，被告徐青忠以原告未组织足额的厨房人员及原告从未发开出新菜品为由，认为无需再支付。对此，本院认为，《厨师聘用合同》仅约定由原告自行组织安排厨师进行工作并负担工资以及原告要不断推陈出新，并未就该方面作进一步的责任约定。而且，被告徐青忠提供的证据也不足以认定原告在该方面违反了双方约定。因此，被告徐青忠要求免除该部分工资的请求，本院不予支持。另外，因与被告徐青忠协商无果离职，原告未向后厨其他厨师员工发放工资，被告徐青忠为此向案外五人（后厨厨师）垫付了24天的工资，具体为：陈胜郡5200元、苏明亮4000元、肖世楦4000元、韦东奇5040元、李振3600元，合计21840元。对上述垫付款项，原告认为，首先，对韦东奇的5040元、李振的3600元、肖世楦的4000元无异议；其次，陈胜郡曾向原告预支500元，故应在5200元中扣除；再次，苏明亮曾向原告预支700元，故应在4000元中扣除；最后，因诉讼需聘请律师，以上五人每人要承担300元律师费用。综上，被告徐青忠垫付的21840元中应该扣除2700元（500元+700元+300元*5人）。对该争议，本院认为，被告徐青忠代原告向后厨其他厨师发放工资属实，原告亦予以认可，为避免累诉，该垫付款项应在本案中一并抵扣。关于抵扣金额，原告对韦东奇的5040元、李振的3600元、肖世楦的4000元无异议，本院予以确认并扣减；陈胜郡、苏明亮与原告之间仍有工资预支方面的纠纷，故应以原告认可的金额为准，即4700元、3300元；原告主张以上五人每人需承担300元律师费用，非必要费用且未经得五人同意，故本院不予采信。综上，被告徐青忠垫付的款项可用作抵扣的金额为20640元（5040元+3600元+4000元+4700元+3300元），抵扣后，被告徐青忠还应向原告工资72060元。关于争议焦点4，本院认为，原告主张被告徐青忠违法解除劳动合同，但根据原、被告及各证人的庭审陈述，只能反映在2020年1月26日当天，被告徐青忠组织包括原告在内的酒店员工开会，并以疫情为由提出工资待遇变更，原告不同意并离开的事实，无法证明被告徐青忠提出解除劳动合同的事实。因此，原告要求被告徐青忠支付赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点5，本院认为，涉案个体工商户大南朱娟娟餐饮店于2019年12月27日注销，客观上已经无法为原告办理社会保险。对此，本院已向原告释明是否主张损失赔偿，原告拒绝变更。因此，原告的该请求本院予以驳回。结合上述证据及争议焦点的认定，本院查明事实如下：被告徐青忠与朱娟娟系朋友关系。2019年8月期间，被告徐青忠计划开海鲜餐饮酒店，并提出以被告朱娟娟的名义办理营业执照。同月21日，被告朱娟娟在工商部门注册成立个体工商户“大南朱娟娟餐饮店”，营业地址为温州市鹿城区马鞍池大厦2楼。餐饮店对外营业的招牌为“等海楼海鲜”。同年9月1日，被告徐青忠聘用原告为“等海楼海鲜”厨师长，并与原告签订《厨师聘用合同》，合同约定：甲方（徐青忠）将坐落于马鞍池大厦2楼酒楼的厨房承包给乙方（蔡荣区）做技术管理工作，任行政顾问总厨，厨房所有人员编制的人事权归乙方，有效期从2019年9月1日至2020年8月30日止；甲方每月付给乙方承包费用105000元，甲方每月20日前支付上述费用和提成，甲方不得以任何理由拖欠；乙方自行组织安排熟练操作技能的厨师担任厨房内炒锅、切配、蒸炉、打荷、冷荤间等技术岗位工作，并负担工资；在乙方承包期间，甲方有义务为乙方提供必要的工作条件和约定的生活待遇：1.甲方负责乙方所有人员的工作餐及一定的住宿条件和设施。2.甲方负责乙方所有人员的健康证、暂住证的办理，费用由乙方自付，满一年工作时间的员工可凭本人健康证由甲方负责报销，暂住证费用自理。3.乙方所有人员应遵守国家法律和酒店的各项规章制度，如卫生、菜肴出品质量、安全操作、节约成本、设备设施保管。4.乙方所有人员工作期间由公司负责上工伤及基本医疗保险，如在正当操作情况下出现的受伤等安全事故视为工伤，如不愿上保险的员工工伤意外责任自付；在承包期间，乙方人员要遵守甲方的如下规章制度：1.既要保证菜肴质量，又要准确掌握控制毛利，并且要不断推陈出新，力求做到让客人“百吃不厌”，尽心尽力为甲方的酒店发展创造效益。2.甲方如对乙方人员的安排以及烹饪技术有异议时，乙方应及时调整改进，达到双方满意；甲、乙双方欲解除本协议，乙方应以书面形式提早30日向另一方提出，以便安排工作，否则一方应双倍赔偿另一方相对应的经济（工资）损失；本合同期限届满，劳动合同即终止，双方当事人在本合同期满30日前向对方表示续订意向。甲、乙双方经协商同意，可以续订劳动合同，如协商未果，则合同到期本协议自然失效。《厨师聘用合同》签订后，双方口头约定扣押前20天工资，并于每月20日支付此前一个月的工资。实际履约过程中，被告徐青忠除扣押原告2019年9月1日至9月20日合计20天的工资外，其余工资均是陆续支付。2020年1月26日（农历正月初二），被告徐青忠召集原告在内的部分员工开会，称当前温州受疫情影响较大，餐饮行业被政府要求暂停营业，故提出今后疫情期间工资减半，包吃包住待遇不变的方案。对此，原告不同意并与被告徐青忠产生争执，并离职。离职前，被告徐青忠尚有2020年1月20日之前一个月的工资1700元、2020年1月21日至26日的工资21000元以及2019年9月1日至9月20日20天的扣押工资7万元未支付给原告。此后，原告向鹿城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会以不属于劳动人事争议仲裁受理范围及当事人主体不适格为由，未予受理。后原告向本院提起本案诉讼。另查明，大南朱娟娟餐饮店（“等海楼海鲜”酒店）营业后，被告朱娟娟在店内从事点菜、收银等工作，并按月从被告徐青忠处领取工资。2019年12月27日，被告朱娟娟在工商部门注销了大南朱娟娟餐饮店，并离职。酒店经营期间，被告张建昏将自己的微信及支付宝收款二维码放置于店内用于收取营业款项，并有参与酒店事务管理。本院认为，原告与被告徐青忠签订的《厨师聘用合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，依法有效。被告徐青忠应依约向原告支付尚未支付的工资。在抵扣原告应承担的款项后，被告徐青忠还需支付72060元。被告张建昏作为被告徐青忠的配偶，共同经营涉案餐饮店，应对上述工资承担共同支付义务。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金以及补缴社保，均缺乏依据，本院不予支持，理由如上述争议分析，不再赘述。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第八十七条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告徐青忠、张建昏于本判决生效之日起十日内共同支付原告蔡荣区工资72060元；二、驳回原告蔡荣区的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收；财产保全费1270元，由原告蔡荣区负担530元，被告徐青忠、张建昏共同负担740元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员 胡 斌二〇二〇年五月十一日书记员 吴晨丽