广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终161号上诉人（原审被告）：云浮市汇洲贸易有限责任公司。住所地：广东省云浮市新兴县*******。法定代表人：谭碧强，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黎石贤，广东石国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李正军，男，汉族，1984年8月4日出生，住湖北省武汉市黄陂区*************。被上诉人（原审原告）：贺丽莎，女，汉族，1988年3月20日出生，住湖北省武汉市黄陂区*************。上诉人云浮市汇洲贸易有限责任公司（以下简称“汇洲公司”）因与被上诉人李正军、贺丽莎商品房预售合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2019）粤5321民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汇洲公司上诉请求：一、改判原审判决第二项为：驳回被上诉人关于交付位于新兴县***************************屋的请求；二、改判原审判决第三项为：上诉人支付从2018年7月1日至2018年8月29日以每日按总房价487320元的万分之一计算的违约金，从2018年8月30日起计至交付房屋之日止按总房价487320元的万分之二计算的违约金。异议金额为2932.92元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决第二项属于法律上的履行不能，二审法院应予以驳回。首先，本案是商品房项目，尚未完成竣工验收，目前尚不具备交付条件，因此，一审法院判决交付房屋，属于法律上的履行不能，如果进入执行阶段，也是无法执行的。合同约定在2018年6月30日交付房屋，仅时间上的这一点，上诉人也是法律上、现实上履行不能。其次，原审判决第二项判决“按照合同约定交付房屋”，属于含糊的判决，是意思不明确的。需要说明的是，上诉人已经积极办理项目的竣工验收手续，并承诺将在近期内完成竣工验收。二、原审判决违约金错误，二审法院应予以纠正。合同约定了分段计算违约金，在2018年7月1日至2018年8月29日应以每日万分之一计算违约金，在2018年8月30日开始才按照每日万分之二计算违约金。因此，原审判决第三项是认定事实错误，导致实体处理错误。综上所述，恳请二审法院如请改判。被上诉人李正军、贺丽莎辩称：一、关于本案事实。李正军、贺丽莎于2017年1月6日与汇洲公司签订了《商品房买卖合同（预售）》[合同编号：2017010308]。该合同主要约定：1.购买房产为广兴新城商住楼A幢7层708号房；2.该商品房总价款为487320元；3.买受人应当于2017年1月6日前支付首期房价款122320元，余款365000元向银行申请贷款支付；4.出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时应当符合已取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告；5.除不可抗力外，出卖人未能按时交付该商品房给买受人，按照逾期时间，分别处理：逾期在60日之内，自交付期限届满之日起至实际交付之日止按日计算支付全部房价款万分之一违约金。逾期超过60日，买受人要求继续履行合同，出卖人按日计算全部房价款万分之二的违约金等内容。同日，李正军、贺丽莎支付首期款122320元。2017年2月28日，李正军、贺丽莎通过贷款支付余下房款365000元给出卖方汇洲公司。二、关于汇洲公司提出的上诉请求。1.根据《商品房买卖合同（预售）》[合同编号：2017010308]上诉人已违约，所有业主给了几次机会给出卖方，出卖方中途也承诺了几次交房日期，都未能履行交楼义务。2.根据《商品房买卖合同（预售）》[合同编号：2017010308]，从2018年7月1日起已经逾期至今，2018年9月28日，汇洲公司出具《承诺书》，载明：从2018年7月1日起，汇洲公司按房屋总价的万分之一每天计算至通知业主交付使用之日止，承诺在2018年12月31日前交楼。2018年12月28日汇洲公司出具《通告》，载明：自2019年1月1日至2019年6月30日违约金按月结算，即2019年1月1日至同年1月31日违约金在同年2月5日前支付，以此类推。这些《承诺书》和《通告》都未能履行约定，拖延至今，故请求二审法院依据合同维持原判。3.本案一、二审诉讼费由汇洲公司承担。买受人履行了合同所有义务，汇洲公司自合同约定的交楼日期开始至今，未履行所有的书面承诺和口头承诺。李正军、贺丽莎向一审法院起诉请求：1.确认李正军、贺丽莎与汇洲公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017010308）合法有效；2.判令汇洲公司履行合同义务立即将符合合同约定交付条件的位于新兴县***************************交付给李正军、贺丽莎；3.判令汇洲公司支付违约金（违约金从2018年7月1日起每日按总房价487320元的万分之二暂计至2019年6月30日止为35574.36元；从2019年7月1日起继续每日按总房价487320元的万分之二计至房屋交付之日止）给李正军、贺丽莎；4.案件诉讼费由汇洲公司承担。一审法院认定事实：李正军、贺丽莎是夫妻关系。2017年1月6日，李正军、贺丽莎作为买受人，汇洲公司作为出卖人，签订了《商品房买卖合同（预售）》【合同编号：2017010308】。该合同主要约定：1.购买房产为广兴新城商住楼A幢7层708号房；2.该商品房总价款为487320元；3.买受人应当于2017年1月6日前支付首期房价款122320元，余款365000元向新兴县银行申请贷款支付；4.出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时应当符合已取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告；5.除不可抗力外，出卖人未能按时交付该商品房给买受人，按照逾期时间，分别处理：逾期在60日之内，自交付期限届满之日起至实际交付之日止按日计算支付全部房价款万分之二违约金。逾期超过60日，买受人要求继续履行合同，出卖人按日计算全部房价款万分之二的违约金等内容。同日，李正军、贺丽莎支付首期款122320元。2017年2月28日，李正军、贺丽莎通过贷款支付余下房款365000元给汇洲公司。2018年9月28日，汇洲公司出具《承诺书》，主要载明：从2018年7月1日起，云浮市汇洲贸易有限责任公司按房屋总价的万分之一每天计算至通知业主交付使用之日止，支付时间为通知收楼之日起三个月内。云浮市汇洲贸易有限责任公司承诺在2018年12月31日前交楼，否则一切按合同执行，追究责任。2018年12月28日，汇洲公司出具《通告》，主要载明：自2019年1月1日至2019年6月30日违约金按月结算，即2019年1月1日至同年1月31日违约金在同年2月5日前支付，以此类推。违约金计算根据房屋购买合同执行以此类推。但汇洲公司至今不但没有交付商品房给李正军、贺丽莎使用，亦未支付违约金给汇洲公司。为此李正军、贺丽莎以汇洲公司未按期交付房屋已构成违约为由向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。本案中，汇洲公司在取得了商品房预售许可证明的条件下，与李正军、贺丽莎经协商一致后共同签订了编号为2017010308的《商品房买卖合同（预售）》，是当事人真实意思表示且内容无违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。合同中设定的权利义务，对合同当事人具有约束力，应按约定积极履行义务。关于李正军、贺丽莎要求汇洲公司按照合同约定向其交付位于新兴县***************************屋的诉求。合同签订后，汇洲公司应按相关规定积极履行义务，保证合格验收，以确保商品房能顺利交付。然而，汇洲公司至今因商品房未经合格验收以致未能按时交付房屋给李正军、贺丽莎，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿责任等违约责任。”的规定，鉴于目前房屋的所有权未发生变动且未出现合同履行不能的情况。据此，李正军、贺丽莎请求继续履行，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。对于李正军、贺丽莎要求汇洲公司向其支付违约金（从2018年7月1日起至2019年6月30日止每日按总房价487320元的万分之二计算得35574.36元，从2019年7月1日起至交付房屋之日止每日按总房价487320元的万分之二计算）的诉求。汇洲公司至今未按时交付房屋，已逾期一年多，构成了违约，故其应按合同约定承担违约责任。虽然汇洲公司出具《承诺书》，明确违约金从2018年7月1日起至2018年12月31日止按总房价的万分之一计算，但该《承诺书》未经李正军、贺丽莎签名确认，不能证明该违约金计算方式属于双方合意，故该承诺不能作为计算违约金的依据。因此，根据《商品房买卖合同（预售）》第十二条关于逾期交付责任的约定，在合同继续履行的前提下，汇洲公司应支付违约金（从2018年7月1日起至交付房屋之日止，每日按总房价487320元的万分之二计算）给李正军、贺丽莎。综上，李正军、贺丽莎提出的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。汇洲公司经一审法院合法传唤后在法定期限内无提交相关证据且无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的举证、质证等诉讼权利，不利的法律后果由其承担，一审法院依法作缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款与第三款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、确认李正军、贺丽莎与云浮市汇洲贸易有限责任公司于2017年1月6日签订的编号为2017010308《商品房买卖合同（预售）》合法有效；二、云浮市汇洲贸易有限责任公司应按约定将位于新兴县***************************交付给李正军、贺丽莎；三、云浮市汇洲贸易有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金（从2018年7月1日起至交付房屋之日止，每日按总房价487320元的万分之二计算）给李正军、贺丽莎。案件受理费344.68元，由云浮市汇洲贸易有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人李正军、贺丽莎提交了中国工商银行借记卡账户历史明细清单，拟证明李正军、贺丽莎于2017年1月6日签订涉案合同后从次月开始办理按揭，3月份开始扣款。上诉人汇洲公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：一、汇洲公司是否应按合同约定将位于云浮市新兴县***************************交付给李正军、贺丽莎？二、本案违约金应如何计算？关于争议焦点一，本案《商品房买卖合同（预售）》是合同双方的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，合法有效，对合同双方具有法律约束力。合同中约定汇洲公司需取得建设工程竣工验收备案以及房屋测绘报告后，于2018年6月30日前交付涉案房屋给李正军、贺丽莎。汇洲公司因至今未能完成竣工验收手续，导致无法按时交付房屋，已经构成违约。汇洲公司在上诉状中确认目前正在积极办理竣工验收手续，且将于近期完成竣工验收。因此，本案不存在合同履行不能的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿责任等违约责任。”的规定，李正军、贺丽莎有权要求汇洲公司继续履行合同，交付涉案房屋。一审法院判决汇洲公司应按合同约定将位于云浮市新兴县***************************屋交付给李正军、贺丽莎正确，本院予以维持。关于争议焦点二，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》的约定，出卖人未能按时交付商品房给买受人，按照逾期时间，分别处理：（1）逾期在60日之内，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日支付全部房价款万分之一的违约金；（2）逾期超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日支付全部房价款万分之二的违约金。本案中，汇洲公司逾期交付房屋已有一年多时间，应按上述约定的第（2）种情形承担违约责任。汇洲公司上诉认为应分段计算违约金的意见，理由不成立，本院不予支持。汇洲公司应自2018年7月1日起至房屋交付之日止，每日按总房价款487320元的万分之二标准计付违约金给李正军、贺丽莎。综上所述，汇洲公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人云浮市汇洲贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  董振南二〇二〇年五月二十六日书记员  冯家玲附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。