湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终949号上诉人（原审被告）：王重阳，男，汉族，1968年9月9日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：周莉，湖南畅元律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁浩，湖南畅元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南商银投资控股集团有限公司。住所地：长沙市万家丽中路318号西子商业中心B、C栋裙楼二楼。法定代表人：王世君。诉讼代表人：北京市炜衡律师事务所、湖南云天律师事务所联合体，系公司管理人。委托诉讼代理人：孙永飞，湖南云天律师事务所律师。原审被告：王秀花，女，汉族，1966年11月28日出生，住湖南省衡阳县。原审被告：段议雄，男，汉族，1968年5月12日出生，住湖南省冷水江市。原审被告：长沙市建设工程集团有限公司十分公司，住所地：长沙市天心区体育新城摩天轮铺面5楼。法定代表人：王重阳。原审第三人：孙圣龙，男，汉族，1957年11月30日出生，住湖南省澧县。上诉人王重阳因与被上诉人湖南商银投资控股集团有限公司（以下简称商银公司），原审被告王秀花、段议雄、长沙市建设工程集团有限公司十分公司（以下简称长建十公司）及原审第三人孙圣龙民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理。本案现已审理终结。王重阳上诉请求：1.撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初228号民事判决；2.裁定驳回商银公司的起诉；3.本案一、二审诉讼费用由商银公司承担。事实与理由：一、商银公司不是案涉《借款合同》缔约当事人，无权以该合同为依据起诉王重阳。一审判决未审查商银公司主体的适格性，适用法律错误。二、王重阳为善意借款人，与孙圣龙签订的《借款合同》为有效合同，原审认定《借款合同》无效，属认定事实、适用法律错误。三、法院突破合同相对性要求王重阳向商银公司返还财产，认定事实与适用法律错误。四、原审采取公告送达的方式向王重阳送达法律文书，程序违法。商银公司辩称：一、王重阳认为借款合同有效，没有事实与法律依据。1.根据已经查明的事实，商银公司已经构成非法吸收公共存款罪；2.非法吸收犯罪的犯罪款项中包含了案涉借款，并有商银公司的法定代表人王世君、本案第三人孙圣龙以及多位证人证言的确认；3.孙圣龙是商银公司的正式员工，无论是其吸收存款也好，或者是其对外出借借款也好，均是履行职务行为，其本人并无出借款项的意思表示。二、原审法院在诉讼过程中向王重阳依法进行了送达，不存在送达程序的问题。商银公司一审诉讼请求：1、判令王重阳、王秀花向商银公司偿还借款本金人民币600万元；2、判令王重阳、王秀花自2014年1月6日起至2014年5月6日以本金600万元为基数按月利率1.8%向商银公司支付利息；自2014年5月7日起以本金600万元为基数按每日万分之七向商银公司支付违约金暂计算至2018年3月19日，共计6002400元，剩余利息按同样方法计算直至欠款实际偿清之日；3、判令王重阳、王秀花承担本案诉讼费等全部费用；4、判令如王重阳、王秀花到期不能偿还借款，商银公司有权以拍卖、变卖段议雄为上述全部债务提供抵押担保的产权证号为冷房权证冷办字第××号和712006377号的房屋所得价款对上述债务优先受偿；5、判令长建十公司承担连带保证责任。一审法院查明：2014年1月6日，王重阳与孙圣龙签订《借款合同》，约定：王重阳向孙圣龙借款600万元，借款分两次支付，办理完房地产抵押领取房屋他项权证并办理公证后支付第一笔借款人民币300万元，第二笔借款在王重阳付清商银公司全部服务费后付清。借款期限为4个月，自2014年1月6日起至2014年5月6日止，借款逾期交付的借款期限不变，还款日相应顺延。月利率为1.8%，王重阳收到借款当日起计息。若提前还款，提前还款期间每满一个月则不必支付该月的利息。利息按月支付，自借款的次月起，每月与借款到帐日对应的日期为付息日，借款到期利随本清。王重阳在本合同项下的债务以段议雄所有的位于冷办建新居委会新城路7号东方财富中心1栋—101、102的房产做抵押担保，房屋所有权证号为冷房权证冷办字第××号、冷房权证冷办字第××号。担保范围包括本合同项下王重阳应履行的所有债务，如王重阳应付的借款本金、利息、违约金、赔偿金，以及孙圣龙为实现债权而支付的诉讼费、拍卖变卖费、律师费、评估费、财产保全费等。若王重阳未履行或未完全履行本合同项下的支付借款本金或利息的义务，孙圣龙有权拍卖、变卖抵押房产优先受偿，或以抵押房产折价受偿。王重阳未按本合同约定偿还借款或支付利息，每逾期一日按借款金额的0.3%向孙圣龙支付违约金，并承担孙圣龙因实现债权而支付的诉讼费、财产保全费、评估费、合理的律师费等费用。同日，王重阳与商银公司签订《服务合同》，约定：王重阳因资金需求特委托商银公司寻找、介绍、推荐、联系合适的出借人，为王重阳与出借人订立合同提供媒介服务，商银公司接受该委托。王重阳需要借款的数额为人民币600万元，借款期限为4个月。经双方同意用于抵押贷款的房地产评估价为600万元（房产证号：冷房权证冷办字第××号、第××号），若王重阳未能按《借款合同》约定偿还出借人的本金、利息或违约金等，商银公司（经办人向海波）将在借款到期后以评估价上下浮动10%的范围内出售该房地产，并代收售房款用于偿还王重阳应付出借人的款项，如有剩余则退还王重阳。商银公司为王重阳进行评估、咨询、居间等服务收取的综合费用为王重阳借款总额的6.8%（即人民币408000元），王重阳应于收到借款当日支付75%（即人民币306000元）；借款满三个月后三个工作日内付清余款102000元。若实际借款期限少于合同约定期限，则每少一个月王重阳退还商银公司借款总额1.7%的综合费用，若实际借款期限延长，则每月按借款总额1.7%计算综合费用，并在延期当日付清。同日，王重阳配偶王秀花向孙圣龙出具夫妻共同债务声明书，承诺王重阳在借款合同项下的债务，系其本人与王重阳在夫妻关系存续期间的共同债务，其本人将为此承担不可撤销之连带责任。同日，孙圣龙与长建十公司签订《保证合同》，约定：为确保债务人王重阳与债权人于2014年1月6日签订的《借款合同》的切实履行，长建十公司愿意为债务人与孙圣龙依主合同所形成的债务承担连带责任，双方经协商一致，达成本合同。被担保的主债权金额为借款600万元，债务履行期限为4个月，从2014年1月6日至2014年5月6日。保证方式为连带责任保证。担保范围包括主合同中债务人应履行的所有债务，如债务人应支付的借款本金、利息、违约金、赔偿金，以及孙圣龙为实现债权而支付的诉讼费、拍卖变卖费、律师费、评估费、财产保全费等。保证期间为主债务履行期届满之日起两年。段议雄出具承诺书，承诺其为债务人王重阳向债权人孙圣龙借款人民币600万元提供房地产做抵押担保（房地产位于：冷办建新居委会新城路7号东方财富中心1栋—101、102，房产权证号：71××76,712006377），该房地产评估价为600万元。若债务人未能按其与债权人签订的《借款合同》约定偿还债权人的本金、利息或违约金等（经孙圣龙同意可延期六个月），段议雄同意并委托向海波在借款到期后以评估价上下浮动10%的范围内出售该房地产，办理房地产过户等事宜，并代收售房款用于偿还债务人应付债权人的款项，如有剩余则退还其本人。2014年1月6日，孙圣龙与段议雄在冷水江房地产产权监理处办理了抵押登记，他项权证号为冷房他证冷办字第××号。2014年1月9日、1月10日、1月11日、1月13日，孙圣龙先后向王重阳转款100万、200万、200万和100万元，共计600万元。商银公司原董事长王世君因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年10月21日被澧县公安局刑事拘留，2016年11月25日经澧县人民检察院批准逮捕。2018年6月7日，湖南省澧县人民法院作出（2017）湘0723刑初274号刑事判决书，确认商银公司原董事长王世君在明知公司未经银监局等相关金融监管部门批准的情况下，设置虚假标的，以在电台发布广告、发放宣传册等方式，向社会公开宣传，承诺以定期月息1.5%等利率给付回报，通过网络平台和线下集资的方式向不特定对象吸收资金，资金全部打入由王世君掌控的王荣瑕、尹德平、李强、余长国、甘恩红、孙圣龙六人账户；根据《关于湖南商银投资控股集团有限公司涉嫌非法吸收公众存款案有关事项司法鉴定报告》确认截止至2016年12月31日商银公司的借款人数共计66人，借款总额为17216.5万元，已回收借款7,716万元，已收利息及服务费1012.57万元，尚未收回的借款人数为27人，金额为9500.50万元；根据商银公司给个人借款相关证据（含借款合同等书证），确认商银公司给王重阳借款600万、袁巨30万、邓建军200万、佘彬200万……共计2406.8万元；王世君在刑事案件中供述：“投资人的钱打入指定账户，这些账户都是由公司出纳王荣瑕保管，所有资金等于是都汇集到公司，这些资金都在经过我的同意后，投资到各个项目和借款给个人投资项目了。具体投资项目：澧县凤鸣朝阳楼盘4,650万元；长沙金霞公寓1,250万元，广东佛山金玉楼盘1,500万元，再就是个人投资借款2000多万元，我记得有王重阳600万元，黄勇400万元，丁咚300万元，邓建军200万元……”上述生效判决书未认定商银公司构成单位犯罪，且未将王世君吸收的资金认定为赃款并判决予以追缴。王重阳经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，庭后委托诉讼代理人接受原审法院询问时陈述：其系代替段议雄借款，所借款项转入其账户后，王重阳即将该银行卡交给段议雄实际使用。商银公司提交的夫妻共同债务声明中的王秀花签名不是其本人签名，王秀花对该款项并不知情。对于上述陈述，王重阳未提交任何证据加以证明。在本案中，王重阳亦未提供任何证据证明其已归还了部分借款本息。另，商银公司的经营范围为：项目投资、实业投资、资产经营管理及资本运营、托管服务，财务管理及相关咨询服务，企业管理，市场营销策划，投资咨询服务，商务咨询及代理，企业工商代办，票务代理，酒店预订；房地产资讯服务；为中小企业和个人提供担保业务；网页设计，计算机软硬件须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。长建十公司的法定代表人系王重阳。一审法院认为，本案争议的焦点问题在于：（一）商银公司是否有权向王重阳、王秀花主张还款；（二）长建十公司、段议雄是否应承担担保责任。（一）关于商银公司是否有权向王重阳、王秀花主张还款的问题。本案中，根据湖南省澧县人民法院作出（2017）湘0723刑初274号生效刑事判决书中查明的事实，王世君等人通过网络平台和线下集资的方式向不特定对象吸收资金，资金全部打入由王世君掌控的王荣瑕、尹德平、李强、余长国、甘恩红、孙圣龙六人账户，又以公司名义或者以孙圣龙、甘恩红等公司员工的名义对外投资或者向需要资金的个人出借款项，其中包括本案王重阳所借的600万元在内，据此可以认定本案的实际出借人为商银公司。同时，在上述刑事判决书中已查明向商银公司贷款的对象主体众多，除本案所涉王重阳外，还有丁咚、黄勇、邓建军等多人，商银公司通过收取综合服务费、利息等方式获得高额利润，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，该公司未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，违反了银行业监督管理法的强制性规定，属于从事非法金融业务活动，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，本案所涉借款合同应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据王重阳与商银公司签订的《服务合同》的约定，王重阳在获得600万元款项的当天以及三个月后三个工作日内应向商银公司支付6.8%的综合服务费（合计408,000元），商银公司在起诉状中认可其已经收取了上述费用，故王重阳在商银公司实际获得的款项是5,592,000元，对于该款项，王重阳应予返还。同时，基于王重阳实际使用上述款项并至今仍未归还，其应向商银公司支付一定的资金占用费，原审法院酌情以上5,592,000元为基数按银行同期贷款利率标准从2014年1月13日计算至实际偿付之日止。商银公司提出王重阳应按照原借款合同约定支付利息及违约金的主张，缺乏依据，原审法院不予支持。王秀花作为王重阳的配偶，商银公司提供了其为本案所涉借款出具的夫妻共同债务声明书，声明该借款系其与王重阳的夫妻共同债务，故王秀花亦应对上述款项承担共同返还责任。王重阳虽陈述该声明书上的签字并非王秀花本人所签，但其未提供任何相反证据加以证实，故对该主张原审法院不予采信。关于王重阳提出本案已超过诉讼时效的主张，原审法院经审查后认为，如上所述，本案所涉合同系无效合同，不受诉讼时效的规制，故王重阳提出的上述主张原审法院不予采信。（二）长建十公司、段议雄是否应承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，王重阳系长建十公司的法定代表人，从王重阳、段议雄与商银公司以及孙圣龙签订的一系列合同内容来看，长建十公司、段议雄应知晓商银公司存在对外放贷行为，但其未对商银公司的经营范围进行严格审查仍为其提供担保，存在一定过错，应对王重阳所承担的上述返款责任中不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条之规定，一审法院判决：一、王重阳、王秀花于本判决书生效之日起七日内返还商银公司5,592,000元及资金占用费（以5,592,000元为基数按照银行同期贷款利率标准从2014年1月13日计算至实际偿付之日止）；二、长建十分司、段议雄就王重阳、王秀花不能返还部分向商银公司承担三分之一的清偿责任；长建十分司、段议雄承担责任后可以向王重阳、王秀花进行追偿；三、驳回商银公司的其他诉讼请求。案件受理费93,814元，由王重阳、王秀花负担61,205元，长建十分司负担13,115元，段议雄负担13,115元，商银公司负担6,379元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的上诉与答辩情况，本案二审争议焦点为：一、原审送达程序是否违法；二、商银公司是否是本案适格原告；三、案涉《借款合同》的是否有效，王重阳是否应当返还借款。分述如下：一、关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明无法送达的，可以采取公告送达。本案中，原审法院曾向王重阳的住所地邮寄送达法律文书，但无人签收。此时，原审法院通过公告的方式向王重阳送达法律文书符合上述法律规定，程序并未违法。且王重阳在一审庭审后委托诉讼代理人参加了诉讼，并对案件充分发表了意见，王重阳的诉讼权利并未受到影响。因此，王重阳的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于焦点二。王重阳上诉称，商银公司不是案涉《借款合同》的合同相对人，无权提起本案诉讼。本院认为，《民诉法》第一百一十九条第一款规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，虽然商银公司不是案涉《借款合同》签订的主体，但根据生效的湖南省澧县人民法院（2017）湘0723刑初274号刑事判决所认定的事实，案涉借款系由商银公司筹措后以孙圣龙的名义向王重阳出借，商银公司与王重阳另行签订《服务合同》，并收取了费用。上述事实和证据证明孙圣龙与王重阳之间无真实的借款意思表示，亦无实际借款行为发生，商银公司才是案涉借款的实际出借人。因此，商银公司与案涉借款有直接的利害关系，原审认定诉讼主体并无不当。王重阳该项上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于焦点三。王重阳上诉称，其与孙圣龙签订的《借款合同》为有效合同，原审认定《借款合同》无效，适用法律错误。本院认为，根据湖南省澧县人民法院（2017）湘0723刑初274号刑事判决认定的事实，商银公司未经批准，擅自从事经常性贷款业务。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”；《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。本案中，商银公司系本案借款的实际出借人，其未经审批非法从事经常性贷款业务，违反了银行业监督管理法的强制性规定。故本案《借款合同》实际为商银公司借公司员工孙圣龙名义与王重阳订立，因违反了强制性法律规定，该合同应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案借款的实际出借人为商银公司，故合同无效后王重应阳向商银公司返还相应款项及利息，原审对此认定正确。王重阳的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，王重阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93814元，由王重阳负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  陈梦群二〇二〇年五月二十五日法官助理胡翔俊书记员李昊城