重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终397号上诉人（原审被告）：曾明，男，汉族，1980年10月11日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘洋东，重庆市江北区复盛法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：潘菊，女，1983年10月14日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：杨亚屏，重庆禾子律师事务所律师。上诉人曾明因与被上诉人潘菊劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初6705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾明上诉请求：撤销原判，改判驳回一审原告诉讼请求。事实及理由：一审审理事实错误，法律适用错误。双方没有劳动关系，双方系劳务关系。一审中被上诉人举示的公章不是真实盖章，且上诉人与被上诉人之间的劳务费结算清楚不存在拖欠的事实，一审查明的事实错误，法律适用错误。补充意见如下：原劳动合同主体是个体工商户，现该个体工商户已经终结，将该个体工商户经营者追加为责任人，程序不合法。关于生育保险和失业保险的部分，应当穷尽到社保局的投诉，应根据社保局的反馈进行行政诉讼，不属于民事案件受理范围，一审审理违法，关于这部分损失被上诉人应当补强证据。关于提成工资的问题，因为双方未签订劳动合同，所以证据缺失，没有事实依据。被上诉人潘菊辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人在上诉人经营的渝中区陕西路华美达服饰商行（以下称“华美达商行”）工作，在案件诉讼进行中上诉人注销了华美达商行，因华美达商行系个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定，华美达商行的民事责任应由其经营者即上诉人曾明承担。二、被上诉人在上诉人经营的华美达商行工作期间，华美达商行未与被上诉人签订书面劳动合同；也没有为被上诉人缴纳社会保险；还拖欠被上诉人的劳动报酬；并解聘了被上诉人，以上都有证据证明。综上，为维护被上诉人的合法权利，请求驳回上诉人的上请求，维持一审判决。补充意见如下：一、我们是在整个案件已经进入南岸区法院开庭之后，他们才把华美达商行注销的，我们追加曾明为一审被告合法。二、因为单位没有为被上诉人交纳社保，举证责任在上诉人方，对方未举证，可以证明对方未为我方交纳社保，应承担相应的损失。三、我方有证据，一审已举示冬装客户进回款明细及规章制度，足以证明提成的部分。不管是否签订劳动合同，劳动者该得的奖金提成等经营者都应当支付。潘菊向一审法院起诉请求：曾明支付解除劳动关系的经济补偿金8571元（5714元/月×1.5个月）。一审法院认定事实：2016年4月6日，潘菊入职至曾明经营的华美达商行，从事销售部经理工作，双方未签订书面劳动合同，华美达商行也未为潘菊购买社会保险，工资发放方式为次月发放上月工资。曾明在2016年5月15日至2017年9月18日期间向潘菊发放工资分别为：2016年5月15日3500元（2016年4月工资）、2016年6月15日3017元（2016年5月工资）、2016年7月22日4500元（2016年6月工资）、2016年8月15日4500元（2016年7月工资）、2016年9月17日4500元（2016年8月工资）、2016年11月17日4802元（2016年10月工资）、2016年12月15日4431元（2016年11月工资）、2017年1月17日4430元（2016年12月工资）、2017年2月16日3327元（2017年1月工资）、2017年3月15日4497元（2017年2月工资）、2017年4月20日4424元（2017年3月工资）、2017年5月18日4426元（2017年4月工资）、2017年6月16日4500元（2017年5月工资）、2017年7月17日4600元（2017年6月工资）、2017年8月18日26359元（2017年7月工资+奖金）、2017年9月18日4700元（2017年8月工资），同时以现金方式支付2016年9月的工资4500元。至此，华美达商行通过曾明向潘菊发放17个月的工资和奖金共计95013元。2017年9月6日，华美达商行向潘菊出具解聘证明，写明潘菊已于2017年9月1日与华美达商行解除劳动合同关系（经单位提出解除劳动关系，潘菊同意解除劳动关系）。一审另查明：曾明为个体工商户字号渝中区陕西路华美达服饰商行的个体经营者，华美达商行于2014年3月17日登记成立，于2018年4月10日办理注销登记。一审法院认为，结合一审法院已查明的事实可知，潘菊与华美达商行已自2016年9月23日至2017年8月31日期间形成事实劳动关系，双方均应全面诚信的履行各自合同义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，华美达商行主动提出与潘菊解除劳动合同关系，且与潘菊协商一致，理应按照上述规定向其支付经济补偿金。结合潘菊在劳动关系解除前十二个月的工资支付情况，现其主张月平均工资为5714元，一审法院予以支持。基于此，结合潘菊的工作年限，华美达商行应支付的经济补偿金为8571元（5714元/月×1.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告曾明于本判决生效后5日内向原告潘菊支付经济补偿金8571元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费予以免收。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，关于曾明是否是本案适格的诉讼主体的问题。上诉人曾明上诉认为华美达商行已经注销登记，将该个体工商户经营者追加为责任人，程序不合法。经本院审理后认为，华美达商行系曾明个人经营的个体工商户。潘菊以华美达商行为被告起诉至重庆市渝中区人民法院，后因本案管辖权异议成立移送至重庆市南岸区人民法院审理，华美达商行于2018年4月10日办理注销登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。”华美达商行注销前系曾明个人经营，依照法律规定注销后应由实际经营者曾明以其个人财产承担民事责任。本案中，潘菊在一审审理期间提交了《变更诉讼请求申请书》申请将被告变更为曾明，该诉讼主体的变更属于诉讼进行过程中诉讼主体的承继，符合民事诉讼法的相关规定。因此曾明主张华美达商行因主体消灭，其不应当承担注销后的债务，且与华美达商行系不同诉讼主体，原诉讼程序应当终止的理由不能成立。关于曾明是否应支付潘菊经济补偿金的问题。上诉人曾明认为华美达商行向潘菊出具的《解聘证明》上加盖的公章不是真实的，因华美达商行已经注销，因此无法确认该证据的真实性。经本院审理后认为，曾明在一审庭审中对《解聘证明》的真实性有异议，虽申请对加盖的印章进行司法鉴定，但经一审法院依法传票传唤后无正当理由未到庭选取相关鉴定机构，因此一审法院视为曾明放弃司法鉴定申请，并对《解聘证明》的真实性予以确认。二审中，曾明仍否认《解聘证明》的真实性，但未有充分证据予以证明，本院认为一审法院关于《解聘证明》的认定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，本院依法予以维持。根据《解聘证明》载明的内容，经华美达商行提出解除劳动关系，潘菊亦同意，因此符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项应当支付经济补偿的情形，华美达商行应当向潘菊支付经济补偿金。因华美达商行注销后的债务应由实际经营者曾明承担，因此一审法院判决变更后的诉讼主体曾明支付潘菊经济补偿金，符合法律规定。综上所述，上诉人曾明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人曾明负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年五月二十八日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇