广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7182号上诉人（原审原告）：林敏旋，男，1969年9月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区香洲人民东路81号1单元501房。委托诉讼代理人：李娥娇，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭炜，广东洋三律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中山市联创房地产有限公司，住所地广东省中山市东区三溪村“老杨山”工业路13号之十，统一社会信用代码91442000763803004W。法定代表人：文策生，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓剑锋，广东润鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：武良峰，广东润鼎律师事务所律师。上诉人林敏旋因与上诉人中山市联创房地产有限公司（以下简称联创公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林敏旋上诉请求：撤销一审判决，改判联创公司自2016年11月1日起以购房总款1509998元为基数，按每日万分之二的标准向林敏旋支付逾期交房违约金直到交房之日止（截至2019年9月30日，该诉求与一审法院判决差额部分为192676元）。事实和理由：一审错误认定商品房交付时间，对林敏旋造成不公。一、法院依据EMS退件判定林敏旋承担送达不能的后果，但该后果不能等同于联创公司已履行了房屋交付义务。林敏旋一直在收件地居住，不存在查无此人的可能性。交付房屋作为联创公司的最主要义务，在送达未成功的情况下，联创公司也应通过知晓的其他联系方式联系林敏旋，仅凭一次不成功的送达就认定联创公司已履行完毕房屋的交付义务，对林敏旋非常不公。二、林敏旋多次主动联系联创公司，但联创公司在明知林敏旋催告的情况下仍然怠于履行交付义务。林敏旋于2018年10月25日向联创公司邮寄、2018年10月26日通过云山雅墅物业管理处转交《关于尽快履行合同交付房屋催告函》，邮单上附有林敏旋的联系电话，且该函已被联创公司签收。但联创公司收到该函后无视林敏旋的要求，明知林敏旋的联系方式，却不作任何回应，联创公司的此种行为恰好证实了其怠于履行交付义务，理应承担该期间未交付的责任。三、房屋在诉讼前仍未达到交付条件。对于未建设花园围墙事实，林敏旋在诉讼前也一直通过物管、销售管理等人员联系，但联创公司一直未按约定修筑联排别墅花园围墙，原因系原建筑施工队已经撤离，需要公司联系安排等各种原因，至今整栋联排别墅的花园使用空间与小区共有空间混合，无法区分使用范围。依据合同附件一约定的房屋平面图，联创公司应围建涉案房屋的庭院（花园），且依据相邻房产的不动产权证图纸，房产花园围墙的使用范围已明确标识。但截止至2019年7月11日，联创公司才安排人员对包含涉案房屋在内的多间未修筑花园围墙的房屋进行施工修筑。综上，请求法院考虑林敏旋的上诉意见，公正判决。联创公司针对林敏旋的上诉辩称：一、交房义务包括交房和接收。根据买卖合同明确约定双方的送达地址，联创公司按照合同的地址通过EMS通知林敏旋进行收房，视为送达，联创公司已经履行通知行为。二、林敏旋称2018年10月25日向联创公司发出的催告函，其于2018年11月30日起诉，催告函是为了起诉所作。三、涉案不动产在合同第八条交付期限已经明确约定出卖人2016年10月30日前取得竣工验收备案手续将商品房交付给买受人。联创公司是在2016年8月15日取得了竣工验收备案登记表，符合合同约定的交付条件。根据商品房买卖合同附件6第五条第二项，联创公司已经按约定发出交房通知，是林敏旋没有接收。花园未建成不是林敏旋拒绝收楼的合法理由。四、本案交房地点是房产所在地售楼部，与联创公司的经营地址不是一个地方。五、林敏旋购买了两栋别墅，其中一栋别墅已经顺利收楼，因此本案不存在联创公司没有发出收楼通知的情况。林敏旋未收楼的原因是花园不符合其预期。联创公司上诉请求：撤销一审判决，驳回林敏旋全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，判决联创公司承担逾期交付违约金是错误的。一、关于联创公司是否有逾期交付违约行为。首先，涉案不动产在约定交付期限届满前已经达到法定和约定交付条件，于2016年8月15日取得建设工程竣工验收备案证。其次，联创公司没有通知收楼的强制义务，双方应按补充协议第五条第2条约定履行。再次，林敏旋以房产存在质量问题拒不收楼，不成立。开发商本着诚实善良服务的原则，有先电话通知林敏旋收楼，其一直以房屋质量问题、花园未建立问题拒绝收楼。后开发商又正式通过书面通知其收楼，其依然以房产存在质量问题拒绝收楼。综上，在涉案不动产已经达到法定及约定交付条件，有明确约定交付期限，林敏旋没有按合同约定进行收楼，按合同约定，涉案不动产在2016年10月31日时应视为已经交付。林敏旋以不动产存在质量问题拒不办理交楼手续，是不成立的。联创公司没有逾期交付的违约行为，反而有积极履行通知林敏旋收楼的行为。二、退一步讲，本案以日万分之二标准计算逾期交付违约金过高，没有法律依据。其一，双方对逾期交付违约金已经明确约定标准，该约定不违反法律禁止性规定，有效。其二，林敏旋未提供证据证实其实际损失，故本案无需调整违约金。其三，按此标准计算违约金违反可预见性规则的约束。其四，林敏旋因房价上涨获得巨大利益，联创公司并无因此获得利益，相反，联创公司从销售该房产中获得利益远低于林敏旋主张的违约金。林敏旋针对联创公司的上诉辩称：一、商品房买卖交易中，开发商主要的义务是交付房屋，业主的义务是支付房款，联创公司负有通知交楼的义务，未交付房屋是违约行为。二、根据商品房买卖合同的第八条约定，交付房屋需取得备案表并符合合同约定。房屋不符合合同约定，联创公司也没有通知林敏旋收楼，联创公司称2017年12月通过EMS寄出收楼通知，但林敏旋没有收到。联创公司认为补充协议约定了免除其通知收楼义务不当。另外，根据联创公司提到的电话通知收楼，其没有提供证据证明，相反是林敏旋通过各种方式邮寄、电话等要求联创公司尽快交付。最后，一审判决违约金按日万分之二是合理的。林敏旋于2018年12月3日向一审法院起诉请求：判决联创公司自2016年11月1日起以购房总款1509998元为基数，按每日万分之二标准向林敏旋支付逾期交房违约金直至交房之日止，暂计至2018年12月1日违约金为229821.7元。一审法院认定事实如下：2015年8月18日，出卖人联创公司与买受人林敏旋签订《中山市商品房买卖合同》，约定：买受人购买的商品房位于三乡镇塘敢村悦廷街10号龙山御景花园2期21幢110号，建筑面积260.06平方米；总金额1509998元；买受人按银行按揭方式按期付款，2015年8月18日现金支付909998元，2015年9月18日商业贷款支付600000元；买受人逾期付款，逾期在30日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期付款万分之五的违约金；逾期超过30日后，合同继续履行的，买受人按日向出卖人支付逾期应付款千分之一的违约金；出卖人如未能按本合同和补充协议约定的期限届满的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点五的违约金；若逾期超过180日仍未能交付该商品房的，出卖人应支付的逾期交房违约金总额最高不超过买受人已交付房价款的1%；出卖人应当在2016年10月31日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程验收备案登记证》并将符合本合同要求约定的商品房交付买受人使用。合同还约定了其他事项。合同出卖人落款处盖联创公司章，买受人落款处签林敏旋名。同日，联创公司为甲方、林敏旋为乙方签订附件六《中山市商品房买卖合同》补充协议，主要约定：九、3.买受人的通讯地址和联系电话已记载在商品房买卖合同中，出卖人或其代理人、按揭银行或其代理人根据该通讯地址所寄出的函件，无论买受人是否收到，均自发出之日起（以邮寄单位的邮戳或回执为准）视为送达。如买受人通讯地址和联系方式发生变化，应及时书面通知出卖人及银行，否则造成的通知不能达到的后果，由买受人自行承担；给出卖人造成损失的，应赔偿损失。因联系方式错误及未书面通知出卖人联系方式变更而引起的一切后果全部由买受人承担。协议还约定了其他内容，协议出卖人落款处盖联创公司章，买受人落款处签林敏旋名。2015年8月25日，案涉房产在中山市房地产交易登记管理所办理登记备案。2016年4月29日，联创公司向林敏旋出具发票，载明：龙山御景花园住宅（二期），售房款金额1509998元。开票单位盖章处盖联创公司发票专用章。2016年8月15日，中山市住房和城乡建设局颁发中山市建设工程竣工验收备案登记证，联创公司龙山御景花园二期20-29幢、1#、2#地下车库、配电房、垃圾收集点验收备案。2017年12月某日，联创公司通过EMS单号为1039262690522的全球邮政特快专递向林敏旋（电话13326696621）珠海市香洲区人民东路81号1单元501房邮寄《业主收楼通知书》，载明：尊敬的林敏旋先生/小姐：您所购置的中山市三乡镇龙山御景花园21幢110房商品房，于2016年8月取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》（请看附件），已具备《商品买卖合同》中规定的交付条件，同时我司在购房合同约定房屋交付期限届满前（即2016年10月31日）前，已通知您前来收楼，仍未见您前来办理，特再次通知您：现在因为临近新年之际，绿化环境已完整及优雅，请您配合我司工作，于2017年年底前来办理收楼手续。通知书还载明了其他事项。落款处盖联创公司章。邮局张贴的改寄条显示因原址查无此人而将邮件退回。2018年10月25日，林敏旋通过EMS单号为1062437417600的全球邮政特快专递向联创公司中山市中山三路16号之三国际金融中心写字楼22层01单元邮寄《关于尽快履行合同交付房屋催告函》，载明：联创公司，本人与贵公司订立的《中山市商品房买卖合同》约定，贵公司应于2016年10月31日前，在取得《中山市建设工程竣工验收备案登记表》后，将符合本合同约定的商品房给付我本人使用。但贵公司至今未依据合同约定为本人办理交付手续，且本人住所珠海市香洲区人民东路81号1单元501房至今未收到贵公司书面交付商品房的通知，本人手机（13326696621,2017年10月底停机）在购房后至停机前也没有接到贵公司0760-23326088的电话告知。贵公司由于未按合同的时间在交付商品房期限前履行交付商品房责任，已构成严重违约，对本人的现实利益构成了影响，就此，本人将保留追究贵公司由于违约所造成的赔偿责任。催告函还载明了其他事项。落款处签林敏旋名。2018年10月26日，显示该邮件投递并由方杏仪签收。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。联创公司与林敏旋签订的《中山市商品房买卖合同》、补充协议是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，相关当事人均应按照法律规定和合同约定全面履行自己的义务。关于逾期交房，根据双方签订的《中山市商品房买卖合同》约定，出卖人应当在2016年10月31日前，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。联创公司逾期未交房，构成违约，故林敏旋主张从2016年11月1日起计算逾期交房违约金，合理有据，一审法院予以支持。根据双方签订的《补充协议》约定，联创公司按照合同中载明的通讯地址和联系电话向林敏旋所邮寄的函件，自发出之日起（以邮寄单位的邮戳或回执为准）视为送达。若林敏旋的通讯地址和联系方式有变化，应及时通知联创公司，否则造成的通知不能达到的后果，由林敏旋自行承担。本案中，林敏旋确认合同中载明的联系电话已于2017年10月底停机，林敏旋更改联系方式未及时通知联创公司，应自行承担送达不能的不利后果。联创公司于2017年12月某日向林敏旋邮寄《收楼通知书》，可视为有效送达，但一审法院无法看清联创公司邮寄的确切日期，林敏旋也未提交证据证明具体日期是12月几日，故一审法院认定，联创公司逾期交房的截止时间计算至2018年1月1日。关于违约金的计算标准，一审法院认为合同约定的每日万分之0.5的标准确属过低，不足以弥补因联创公司的违约行为给林敏旋造成的损失，也不足以敦促联创公司积极交付案涉房屋给林敏旋，而且该违约金标准也与合同约定的林敏旋逾期付款应支付每日万分之五的违约金标准不对等，故一审法院对双方合同约定的逾期交房的违约金标准予以调整。林敏旋主张按日万分之二计算，合理有据，一审法院予以支持。故一审法院认定，联创公司逾期交房违约金以1509998元为基数，按日万分之二，从2016年11月1日起计算至2018年1月1日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、联创公司于一审判决生效之日起七日内向林敏旋支付逾期交房违约金（以1509998元为基数，按日万分之二，从2016年11月1日起计算至2018年1月1日止）；二、驳回林敏旋其他诉讼请求。如果联创公司未按一审判决指定的期间向林敏旋履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4747元，保全费1669元，合计6416元（该款林敏旋已预交），由林敏旋负担2252元，联创公司负担4164元（联创公司应于一审判决生效之日起七日内迳付林敏旋）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。联创公司与林敏旋签订的《中山市商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。现围绕林敏旋、联创公司的上诉，本院作如下分析：首先，关于交楼标准问题。涉案合同约定，联创公司应于2016年10月31日前将取得建设工程竣工验收备案登记证且符合合同约定的涉案商品房交付林敏旋使用。经查，涉案商品房所在建设工程项目于2016年8月15日已取得建设工程竣工验收备案登记证，即此时商品房已符合国家和地方人民政府规定的交付标准。对此林敏旋虽称涉案房屋未建设花园围墙、不符合合同约定，但双方在涉案合同及其附件中并未对花园围墙的建设问题作出明确约定，即双方并未将“建设有花园围墙”明确约定为房屋交付标准之一，而林敏旋也未进一步举证双方已就先建花园围墙后交楼问题口头协商一致，故林敏旋以此为由拒绝收楼无事实和法律依据，本院对林敏旋该上述意见不予支持。其次，关于逾期交房责任问题。经查，在合同约定交楼期限届满前，涉案商品房所在建设工程项目已于2016年8月15日取得建设工程竣工验收备案登记证，已符合法定及合同约定交付标准。但根据现有证据反映，联创公司至2017年12月才第一次向林敏旋发出《业主收楼通知书》，将涉案商品房已符合交付标准的情况告知林敏旋并通知林敏旋于2017年年底前到公司处办理收楼手续，明显已超出合同约定的交房期限。故联创公司上述迟延通知林敏旋收楼的行为已构成逾期交房，林敏旋要求联创公司按合同约定向其支付自2016年11月1日起的逾期交房违约金，一审法院予以支持并无妥，本院予以维持。至于违约金截止日期问题。联创公司于2017年12月通过EMS全球邮政特快专递方式，以及根据记载于商品房买卖合同中林敏旋的通讯地址及联系方式，向林敏旋邮寄了《业主收楼通知书》。林敏旋一审期间已对邮单上所载收件地址及联系电话予以了确认。虽然上述邮件最终因“原址查无此人”作退件处理，但根据双方于补充协议中的约定，联创公司根据记载于商品房买卖合同经林敏旋确认的通讯地址和联系电话向林敏旋寄出函件后视为送达。一审法院据此认为联创公司上述于2017年12月向林敏旋邮寄《收楼通知书》的行为为有效送达，且鉴于无法看清邮单所载的邮寄准确日期且当事人也未提交证据证明具体日期，故结合本案实际情况酌情认定联创公司逾期交房的截止时间计算至2018年1月1日，并无不妥，本院予以维持。至于违约金计算标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据上述法律规定，如当事人约定的违约金过低，不足以弥补守约方损失的，或不足以促使违约方继续履行其义务的，经一方当事人（守约方）提出请求，法院可对双方约定的违约金予以调整。本案中，涉案商品房买卖合同中约定，如联创公司无法按时交房的，则按日向林敏旋支付已交付房价款万分之零点五的违约金，累计总额最高不超过该林敏旋已交付房价款的1%；而林敏旋逾期付款且联创公司选择继续履行合同的，则按日支付逾期应付款千分之一的违约金，不设上限。如果按合同约定的逾期交房违约金的计算方法，在达到上限后，联创公司应承担的违约金数额与逾期时间长短无关，不能更好地促使联创公司履行义务，不利于林敏旋实现其对涉案房屋所享有的占有、使用、收益等合法权益，并且该约定远低于林敏旋逾期付款可能产生的违约金数额，可知该合同关于双方违反各自主要合同义务应承担的违约责任的约定，显然不符合法律关于公平原则的基本要求，关于逾期交房违约金设定上限的条款有失公允。故结合本案实际案情，林敏旋请求将逾期交房违约金调整为按每日万分之二的标准计算且不设上限，合理有据，一审法院对此予以采信并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人林敏旋、联创公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6993元（林敏旋已预交4154元，中山市联创房地产有限公司已预交2839元），由林敏旋负担4154元，由中山市联创房地产有限公司负担2839元。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年五月十五日书记员  易嘉璇