贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1789号上诉人（原审被告并案原告）：桐梓县同鑫煤业有限公司。住所地:贵州省遵义市桐梓县楚米镇三台村。法定代表人：谢燕波，董事长。委托代理人：魏建华。被上诉人（原审原告并案被告）：王小强，男，1973年4月27日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托代理人：李洪明，桐梓县娄山关法律服务所法律工作者。上诉人桐梓县同鑫煤业有限公司（以下简称同鑫煤业）因与被上诉人王小强劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初6127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。同鑫煤业上诉请求：1.维持原判第一项、第三项;2.改判驳回王小强生活费以及其他诉讼请求；3.由王小强承担诉讼费用。事实和理由：1.案涉经济补偿金应按双方签订的工伤赔偿协议第四、第五条约定计算；2.王小强离开上诉人时未留联系方式，上诉人无法与其取得联系，自与上诉人签订该协议后两年零五个月的时间从来不与上诉人联系，应当认定其放弃了上诉人安排工作的要求，双方协议时，上诉人向其出具了复查职业病介绍信，同时也口头告知应于2016年12月将复查结果告知上诉人，但其从未告知，上诉人于2016年9月实现重组，有脱离粉尘工作；3.劳部发【1995】309号《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其法定的产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。”王小强是放弃工作安排，不属于下岗待工人员。同一意见第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准80%。”，但王小强经检查并未疑似也未确诊有职业病，其不应享有该治疗期间；4.工伤保险条例规定了12个月的停工留薪期间，而一审却判决支持了30个月的生活费；5.原判支持30个月的生活费超过了《职业病诊断与鉴定管理办法》的规定期限，该办法第四十五条规定鉴定部门应于五个工作日完成资料审核，六十日内作出鉴定，最多不超过3个月；6.王小强从未按照上诉人单位的规定参加学习，其不应享受生活费用待遇，原判却超上诉人的标准判决上诉人承担其生活费用。因此，原判就生活费的判决有误。王小强辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。王小强向一审法院起诉请求：1依法解除双方劳动关系并支付经济补偿金5243.67*7个月=36705.69元；2依法裁决同鑫煤业支付其因病停工待业期间的基本生活费从2016年10月起至解除劳动关系之日止（1570*31个月=48670元），体检费1497元、交通费632元；3本案的诉讼费用由同鑫煤业承担。同鑫煤业向一审法院起诉请求：1、维持桐劳人仲裁（2019）第118号的第一项、第三项裁决；2、确认双方于2016年10月27日签订的《工伤赔偿协议》真实合法有效，答辩人应约定的经济补偿金标准支付王小强解除劳动关系一次性经济补偿金为7年×1400元/年=9800元；3、驳回王小强其他诉讼请求；4、本案的诉讼费由王小强承担。一审法院认定事实：2012年9月25日，王小强到同鑫煤业工作，2019年4月10日王小强提出解除劳动关系，同鑫煤业认可其解除劳动关系。2016年1月1日起单位停产即未发工资。2016年10月17日，王小强与同鑫煤业魏建华签订《工伤赔偿协议》，约定若鉴定不是职业病，双方一致同意解除劳动合同的经济补偿金标准为1400元／年，一次性支付。在职业病诊断终结，同鑫煤业付清本协议款项后，同鑫煤业终止王小强的工伤保险关系和劳动关系。王小强2015年月平均3639.8元。同鑫煤业已为王小强缴纳2012年至2016年工伤保险费4236.4元，未缴纳养老保险。同鑫煤业于2016年10月17日出具介绍信给王小强复查和诊断疑似职业病，王小强持介绍信到有关医院复查，至2019年10月9日，贵州省人民医院照片检查，结论仍然是1.后前位高仟伏胸片示双肺间质性改变建议六个月后复查高仟伏胸片；2.复查期间不能从事粉尘工作。2019年4月23日，王小强申请仲裁，桐梓县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月21日作出桐劳人仲裁字（2019）第118号仲裁裁决书，裁决“一、王小强于2019年5月8日解除与同鑫煤业之间的劳动关系合法；二、同鑫煤业于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付王小强经济补偿金25478.60元；三、同鑫煤业于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付王小强离岗体检费1105元、交通费500元，以上二三两项合计27083.60元；四、驳回王小强其他仲裁请求。”现双方均不服仲裁提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条规定，以及《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，王小强以同鑫煤业未给其缴纳养老保险为由要求解除劳动关系，并支付经济补偿金，因同鑫煤业一直未缴纳养老保险，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，同鑫煤业应当支付经济补偿金。王小强的经济补偿金按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，即从2012年9月25日起至2019年4月10日其提出解除劳动关系止，工作6年7个月，按照7个月计算。由于解除劳动关系前12个月没有发放工资，又因双方在涉案《工伤赔偿协议》中对经济补偿金进行了明确的约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，应当认定涉案《工伤赔偿协议》约定的“四、若鉴定不是职业病，双方一致同意解除劳动合同的经济补偿金标准为1400元/年，一次性支付。五、在职业病诊断终结，甲方付清本协议款项后，甲方终止乙方的工伤保险关系和劳动关系”有效，因此，涉案经济补偿金应当按照双方的约定计算。即王小强享有的经济补偿金应为7个月×1400元/月=9800元。关于停工待业（生活费）问题，根据《[劳部发]309号劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、第五十九条规定处理。因2019年4月王小强提出解除劳动关系(其享有特别解除权)，从2016年10月起至2019年4月止，其生活费为最低工资标准1570元/月×30个月×80%=37680元。关于体检费、交通费问题，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，应由用人单位承担，其数额根据票据并结合实际可能发生确认共计2129元，判决如下：一、王小强与桐梓县同鑫煤业有限公司的劳动关系于2019年4月10解除；二、桐梓县同鑫煤业有限公司在本判决生效后立即支付王小强经济补偿金、生活费、体检费等共计49609元；三、驳回王小强与桐梓县同鑫煤业有限公司的其他诉讼请求。半收取的案件受理费5元，由桐梓县同鑫煤业有限公司负担。本院二审期间，双方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，王小强在一审中提供：1.2016年10月14日在贵州航天医院体检症状：双肺纹理增多，稍紊乱，散在粟粒影，是否职业病以职业病诊断医生集体意见为准；2.2016年10月20日在贵州航天医院诊断结果及建议：双肺轻度间质性改变，血白细胞高，建议暂不宜从事粉尘作业，一周后复查高千伏胸片；3.2017年4月5日贵州省人民医院体检结果：双肺间质性改变、双肺小结节影；4.2017年10月9日复查结果：双肺间质性改变，建议后前位高千伏胸片示双肺间质性改变，一年后复查高千伏胸片及胸部ＨＲＣＴ，复查期间不宜从事粉尘作业；2018年10月9日贵州省人民医院体检结果：双肺间质性改变、双肺小结节影，建议后前位高千伏胸片示双肺间质性改变，一年后复查高千伏胸片及胸部ＨＲＣＴ，复查期间不宜从事粉尘作业；2019年10月9日贵州省人民医院体检结果：双肺间质性改变、双肺小结节影，建议后前位高千伏胸片示双肺间质性改变，一年后复查高千伏胸片及胸部ＨＲＣＴ，复查期间不宜从事粉尘作业。王小强未举证证明体检结果向同鑫煤业汇报，同时自认体检结果未每次向同鑫煤业汇报。本院认为，一审法院关于解除双方劳动关系、王小强应获得解除劳动关系经济补偿金9800元，以及体检费2129元的判决，事实清楚，证据充分，且双方不持异议，本院予以维持；本案的焦点是同鑫煤业应否向王小强支付其离开同鑫煤业到提请解除劳动关系期间的生活费。王小强因2016年10月14日在贵州航天医院的体检症状，于2016年10月17日与同鑫煤业签订《工伤赔偿协议》，属双方真实意思一致的表示，并不违反劳动法律、法规的规定，属有效协议。双方签订该协议后，同鑫煤业向其开出复检介绍信，王小强离开同鑫煤业于同年10月20日再到贵州航天医院体检，体检症状上未认定其疑似或者诊断为职业病，未要求其对所存在的症状进行治疗，仅要求按期复检。自此以后，王小强又到贵州省人民医院作多次体检，体检结果几乎雷同，仅建议其复检，均未要求其进行治疗。王小强在二审中不能举证证明已向同鑫煤业报告复查结果，且自认未每次向同鑫煤业报告体检情况，故同鑫煤业关于王小强自离开后未向其报告复检情况的上诉理由成立，本院予以采纳。王小强并未提供证据证明其离开同鑫煤业时已提供相应联系方式，故同鑫煤业关于其离开单位未留下联系方式，无法向其发出通知，其亦未要求安排其他相应工作的上诉理由成立，本院予以采纳。因王小强提请解除劳动关系前的体检均未检出其疑似或确诊职业病，故应认定双方签订《工伤赔偿协议》王小强持同鑫煤业介绍信作职业病体检后未向单位报告体检结果，亦未到单位提出分配能胜任的其他工作岗位的要求，导致双方劳动关系在其提请解除前一直处于持续状态，未能依照《工伤赔偿协议》处理。王小强提供的多次职业病体检结果均未检出其疑似或确诊职业病，检测医院除建议其定期复查外，并未要求其休息或相应的药物治疗，其举证亦不能证明已不能劳动，故其不属原劳动部劳部发【1995】309号《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其法定的产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。”规定的下岗待工人员；亦不属该意见第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准80%。”规定的职工患病或非因工负伤治疗期间能享受生活费的对象，故王小强诉请同鑫煤业支付其提请解除劳动关系前的生活费，依法应予驳回。原判支持王小强30个月的生活费，属适用法律错误，本院予以纠正。同鑫煤业关于王小强不应享受30个月生活费的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，同鑫煤业的上诉请求成立，应予支持。一审法院就解除双方劳动关系、王小强应获得解除劳动关系9800元经济补偿金，以及体检费2129元的判决事实清楚，适用法律正确，应予维持；但判决由同鑫煤业向王小强支付30个月生活费，属认定事实、适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，劳部发【1995】309号《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、第五十九条之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初6127号民事判决主文第一项即一、王小强与桐梓县同鑫煤业有限公司的劳动关系于2019年4月10解除。二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初6127号民事判决主文第二项即二、桐梓县同鑫煤业有限公司在本判决生效后立即支付王小强经济补偿金、生活费、体检费共计49609元；第三项即三、驳回王小强与桐梓县同鑫煤业有限公司的其他诉讼请求。三、桐梓县同鑫煤业有限公司在本判决生效后立即支付王小强经济补偿金、体检费共计11929元。四、驳回王小强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由王小强负担10元，桐梓县同鑫煤业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年五月十五日法官助理杨颜穗书记员罗然