黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3632号上诉人（原审原告）：齐齐哈尔帮友铝塑门窗有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区站前南大街南汇小区5号楼1层8号。法定代表人：李伟东，该公司董事长。上诉人（原审被告）：祝兵，男，1977年12月2日出生，汉族，无职业，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：于小松，黑龙江誉严律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙江县巨龙建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省龙江县新城明珠小区15号楼00单元01层000113号。法定代表人：王忠宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王巍，黑龙江音河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙江县宏发房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙江县北市街39号龙满公司综合楼1栋1层。法定代表人：陈永胜，该公司总经理。上诉人齐齐哈尔帮友铝塑门窗有限公司（以下简称帮友公司）、祝兵与被上诉人龙江县巨龙建筑工程有限责任公司（以下简称巨龙公司）、龙江县宏发房地产开发有限责任公司（以下简称宏发公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省龙江县人民法院(2019)黑0221民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人帮友公司的法定代表人李伟东，上诉人祝兵的委托诉讼代理人于小松，被上诉人巨龙公司的委托诉讼代理人王巍到庭参加诉讼，宏发公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。帮友公司上诉称：原审法院认定事实不清，适用证据及法律错误，二审应予纠正。一、关于案涉工程的施工主体问题。一审法院认为：巨龙公司仅是工程中标单位未参与施工。说明巨龙公司系案涉工程中标的总包单位，而其未参与施工，说明其将工程非法转包，应根据《建筑法》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等规定处理，人民法院应当向当地住建主管部门发出《司法建议》以制裁该违法行为。一审判决书又认为：祝兵称其是巨龙公司锦宏名苑项目部负责人，但不能提供证据证明其与巨龙建筑公司之间存在挂靠或委托关系。综上，应当认定祝兵是锦宏名苑工程的实际施工人，巨龙公司不应承担责任。单凭巨龙公司否认项目部印章，就认定其不是工程承包人，否定巨龙建筑公司与祝兵的挂靠或委托关系，实无道理。通过对书证审查，根据合同相对性原则，证据体现案涉法律关系发生在帮友公司与巨龙公司之间。二、巨龙公司应当承担案涉工程款的给付责任。1.如果查明祝兵挂靠巨龙公司施工，即使合同上的印章为私刻，巨龙公司也系被挂靠单位或对外成立表见代理，必须承担案涉款项的给付责任。2.如果有人私刻巨龙公司公章，应当移送侦查，但不影响本案民事责任承担和审理程序。三、关于案涉工程款总体责任承担问题。祝兵或为非法转包或为违法分包的承包人，将案涉材料采购及安装工程以合同形式交由帮友公司完成。帮友公司完成合同义务后，其应当依约付款。宏发公司系项目发包方即业主，不但已付款240000元，而且根据最高人民法院关于建筑工程司法解释的规定，应当在欠付总包工程款范围内对帮友公司承担给付责任。请求二审法院依法撤销黑龙江省龙江县人民法院(2019)黑0221民初2279号民事判决，支持帮友公司全部诉讼请求。被上诉人承担本案全部诉讼费。祝兵二审答辩称：原审原告是宏发公司指定的，并且给付货款也是宏发公司直接向原审原告给付，并且在2014年11月8日原审原告与宏发公司达成了抵账协议，以上内容可以证实本案中实际履行合同的主体是宏发公司，应由宏发公司承担责任，与祝兵个人无关，请求法院依法驳回对祝兵的诉讼请求。巨龙公司二审答辩称：原审原告塑窗的供应使用主体及受益人均为祝兵及宏发公司，巨龙公司既没有承建该小区的建设，也不是实际施工人，并且整个塑窗的买卖过程巨龙公司也未参与，对塑窗买卖一事毫不知情，从原审庭审中帮友公司自认的以车抵债的事实可以得知，该塑窗买卖合同是宏发公司与帮友公司之间签订的，所抵账的车辆也是宏发公司原法人所有，所以结合案件事实以及相关法律规定，巨龙公司不应该承担本案塑窗款的给付责任，原审认定事实正确，依法应当予以维持，恳请驳回上诉人对巨龙公司的上诉请求。祝兵上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律不当，且遗漏必要审查事项。一、一审判决适用法律不当。1.一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第26条第2款作出本案判项属法律适用不当。2.《民法总则》第171条系对“无权代理”作出的相应规定，对代理人在没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义实施的代理行为认定为无权代理。一审判决依据第171条认定祝兵为“实际施工人”属法律适用不当。本案中，中标文书及《窗供货及安装工程合同》中加盖公司印章及项目部公章的行为可充分证明巨龙公司系案涉工程合同的签订人，根本不存在代理行为，更不存在无权代理一说。一审判决在无任何相反证据予以证明的情况下，仅因“巨龙公司否认其授权祝兵以自己名义进行施工和购买建筑材料”就依据171条认定祝兵存在无权代理，并认定其为“实际施工人”，属法律适用不当。二、一审判决认定事实不清。1.一审判决未对案涉工程的实际承包人予以确认，也未对祝兵与实际承包人的关系进行认定，直接认定祝兵为实际施工人，属事实认定不清；2.本案现有证据不足以证明祝兵系本案诉讼主体3.虽帮友公司提供的供货合同主体为“巨龙公司与帮友公司”，但该合同实际履行主体为“宏发公司与帮友公司”发包人宏发公司与巨龙公司签订的工程承包合同虽为“包工包料”，但在工程实际施工过程中，虽以巨龙公司名义与供货方签订合同，合同的实际履行主体均为供货方与宏发公司，即供货方将工程材料等运至工程现场，由宏发公司直接支付相应款项。对于因供货及货款给付问题产生的纠纷，其他供货方与宏发公司的诉讼均由龙江县人民法院依法受理，对此上诉人在一审答辩中也有指出，但一审对此事实未予查实、对上诉人的抗辩主张未予理会。根据被上诉人的陈述及一审查明事实可知，帮友公司供货后，“宏发公司陆续给付帮友公司塑窗款240000元，2014年11月8日刘瑜以宏发公司的名义与帮友公司的法定代表人李伟东签订协议书一份，以一辆大众速腾车抵顶欠款110000元，车辆交付不久后被他人索回，因此抵账协议未能实际履行”，由此，宏发公司给付货款的时间、数额以及签订的抵账协议等可充分证明自始至终塑窗款项均由宏发公司支付，宏发公司应为案涉合同的实际履行人。三、一审遗漏必要审查事项，对诉讼时效问题未予查证。本案中帮友公司认可案涉工程具备验收条件的时间为2015年1月1日，而其提起本案一审之诉的时间为2019年5月；帮友公司在一审庭审中举示其与刘瑜及祝兵的最终通话录音时间显示均已超过法定诉讼时效；且案涉工程虽未进行结算，但刘瑜在与帮友公司的通话录音中已明确告知其不同意承担付款义务。因此，一审法院理应对帮友公司提起诉讼的时间是否超过法定诉讼时效进行查明并对是否认可上诉人的抗辩主张进行论证，但其对此重要事实未进行任何形式的查证，实属不当。综上，请求依法查明案件事实，发回重审或依法改判上诉人不承担给付义务。帮友公司二审答辩称：我认为祝兵、巨龙公司同时承担欠款责任。祝兵以巨龙公司身份和我签订合同，因为巨龙公司是中标单位，我才和祝兵签订合同，祝兵代表巨龙公司。宏发公司抵账一台车辆，中途被要回去了，此合同没有生效，是否有欺诈行为。巨龙公司二审答辩称：我公司与祝兵之间既不是员工关系，也没有授权给祝兵，让其对外签订合同，双方之间也不存在挂靠关系，所以祝兵对外签订的买卖合同应由其个人承担法律责任，祝兵作为锦宏名苑的实际施工人，在与开发单位签订建设施工合同过程中，并未以巨龙名义签订，而是以江苏扬州二建祝兵的名义与开发单位签订的，原审审理过程中，双方对这一事实均没有异议，从该协议中可以充分证实整个小区的施工及祝兵个人均与巨龙公司无任何关系，所以该笔欠款应由开发单位以及实际施工人祝兵共同偿还欠款责任，巨龙公司不应承担给付义务。帮友公司一审诉讼请求：1、判决巨龙公司给付拖欠工程款821400元。2、判决巨龙公司给付截止2019年4月的利息共计207195.60元。3、判令祝兵对上述两项承担连带责任；宏发公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。事实与理由：2013年6月7日，帮友公司（承包方）与巨龙公司（发包方）就“锦宏名苑”工程签订“窗供货及安装工程合同”，约定帮友公司承包范围为塑窗制作、安装、运输等，暂定总面积为4,000平方米，单价为290元，工程量以实际安装数量为准。合同中还约定了分期付款的时间和数额。帮友公司依约履行合同，制作安装完毕，实际工程量为3,660平方米，总价款应为1061400元。但宏发公司只给付了240000元工程款，巨龙公司拒绝给付剩余款项。根据合同约定，具备验收条件后付剩余45%工程款，但巨龙公司总包项目没有总体验收，帮友公司完成的合同项目也没有进行分项验收，而分项工程于2014年12月已经交付（2013年底已有部分业主入住），因此应当认定2015年1月1日为合同约定的“具备验收条件”。截止该日，巨龙公司应当给付95%的工程款。同时合同约定剩余5%工程款作为保修金，帮友公司在2年保修期内履行了保修义务，因此截止2019年4月，被告应给付工程款821400元，并从2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率6%计息至2019年4月底，共计207195.60元。根据建设工程司法解释规定，宏发公司作为工程的发包人，应当在欠付工程价款范围内承担连带责任；祝兵作为该项目的负责人和合同签订人，应当承担连带责任。一审法院查明：宏发公司是甘南县锦宏名苑小区工程的开发商，祝兵是该工程的实际施工人。2012年8月2日祝兵以扬州市第二建筑安装工程有限责任公司（以下简称扬州二建公司）的名义与宏发公司签订建筑工程施工协议，宏发公司的原法定代表人刘瑜在“发包人法人代表签字”处签名，未加盖宏发公司公章；“承包人”处没有扬州二建公司公章及法人代表签字，祝兵在“承包人委托代理人”处签名。协议约定的承包方式是包工包料。2013年6月7日祝兵以巨龙公司名义与帮友公司签订“窗供货及安装工程合同”，帮友公司负责锦宏名苑小区的塑窗制作、运输和安装，每平方米290元，祝兵在合同上甲方委托代理人处签名，并加盖了印有“龙江县巨龙建筑工程有限责任公司甘南锦宏名苑项目部”字样的公章。合同约定“按照发包方计划单所有塑窗进场后，发包方付30%合同款；将塑窗全部按照要求安装后付20%合同款；将所有塑窗玻璃安装，密封胶打完，保护膜、塑窗清理，具备验收条件后，付45%合同款，剩余5%作为保修金”。塑窗安装结束后，经过实际测量塑窗面积3660元，祝兵在帮友公司列明的楼窗面积清单上签字确认。后宏发公司陆续给付帮友公司塑窗款240000元。2014年11月8日刘瑜以宏发公司的名义与帮友公司的法定代表人李伟东签订协议书一份，以一辆大众速腾车抵顶欠款110000元，车辆交付不久后被他人索回，因此抵债协议未能实际履行。一审法院认为，祝兵以扬州二建公司的名义与宏发公司签订“建筑工程施工协议”，又以巨龙公司的名义与帮友公司签订“窗供货及安装工程合同”，但“建筑工程施工协议”上未加盖扬州二建公司的公章；巨龙公司否认其授权祝兵以自己名义进行施工和购买建筑材料；且宏发公司承认祝兵是锦宏名苑工程的实际施工人，巨龙公司仅是工程中标单位，未参与施工；祝兵称其是巨龙公司锦宏名苑项目部负责人，但不能提供证据证明其与巨龙公司存在挂靠或委托关系，综上应当认定祝兵是锦宏名苑工程的实际施工人，巨龙公司不应承担责任。祝兵的承包方式是包工包料，因此其应对施工过程中所用材料和人工承担付款义务。对于帮友公司主张的塑窗款及利息应予支持。宏发公司作为开发商，应在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条二款之规定，判决如下：一、被告祝兵给付原告齐齐哈尔帮友铝塑门窗有限公司塑窗款821400元及利息[以768330元(1061400×95%-240000)为基数，自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止；以53070元（1061400×5%）为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止]。二、被告龙江县宏发房地产开发有限责任公司对祝兵负连带责任。案件受理费14057元减半收取7028.50元，由二被告负担。二审期间双方当事人均无新的证据向法庭提交。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，祝兵以巨龙公司甘南锦宏名苑项目部的名义与帮友公司订立的《窗供货及安装工程合同》自愿真实，合法有效。巨龙公司是甘南锦宏名苑工程的承包单位，又是案涉合同的主体，帮友公司基于对祝兵及巨龙公司的信任履行了合同中约定的供货义务，祝兵、巨龙公司亦应履行给付货款的义务。帮友公司在窗供货及安装合同上已加盖龙江县巨龙建筑工程有限责任公司甘南锦宏名苑项目部公章的情况下，其可以信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示，故帮友公司有理由相信祝兵行为代表巨龙建筑公司。因祝兵无证据证实其是巨龙建筑公司的员工并受巨龙公司委托对外签订合同，并且其在黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2018）黑0202民初320号案件一审出庭作证时自认是甘南锦宏名苑项目的实际施工人，故祝兵与巨龙建筑公司之间形成了事实上的挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，巨龙建筑公司对本案欠款应承担连带责任。综上，帮友公司的上诉理由成立，本院予以支持。祝兵上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省龙江县人民法院(2019)黑0221民初2279号民事判决；二、祝兵给付齐齐哈尔帮友铝塑门窗有限公司塑窗款821400元及利息（以768330元(1061400×95%-240000)为基数，自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以53070元（1061400×5%）为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；2019年8月20日之后的贷款利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止）。三、龙江县巨龙建筑工程有限责任公司对祝兵上述欠款承担连带清偿责任；四、龙江县宏发房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14057元，减半收取7028.50元，二审案件受理费共计28114元，均由祝兵、龙江县巨龙建筑工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  严凤兰审判员  谢英新审判员  李 磊二〇二〇年五月二十日书记员  刘金玲