贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2562号上诉人（原审原告）：湖南园艺建筑集团有限公司，住所：长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。统一社会信用代码：91430000184085781L。法定代表人：周建波。委托诉讼代理人：程亚，系贵州多年律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗湘海，男，汉族，生于1977年7月12日，贵州省习水县人，住本县。上诉人湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称园艺公司）因与被上诉人罗湘海劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初5703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。园艺公司上诉请求：1、撤销原判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在诉讼请求中明确提出不解除上诉人与被上诉人的劳动关系，一审法院认定上诉人向法院申请解除劳动合同关系，对此予以支持，属于事实认定错误。上诉人为被上诉人缴纳了社会保险，不存在一审法院认定的未给被上诉人缴纳社会保险的情况，因此，医疗费应由工伤保险基金支付，而不是由上诉人承担。对于500元交通费，被上诉人未举证，一审法院酌情判决500元不符合法律规定。罗湘海辩称，被上诉人在仲裁时已明确提出过解除劳动关系，公司是否交有社会保险，被上诉人不知情。被上诉人发生工伤事故后，上诉人未在规定的期限内向社保机构申请认定工伤，责任在公司。上诉人提交的坐车的发票，但因坐的不是客运车辆，故开的是定额发票。园艺公司向一审法院起诉请求：一、判决不解除园艺公司、罗湘海间的劳动关系；二、判决园艺公司不支付罗湘海伤残待遇50333.50元；三、本案诉讼费由罗湘海承担。一审法院认定事实：湖南园艺建筑集团有限公司曾用名为湖南园艺建筑有限公司。在园艺公司承建习水县2015年城市棚户改造项目（一期）木楠坝片区5号楼工程时，招聘罗湘海到该工程从事木工工作。2018年7月8日，罗湘海在拆除模板时不慎被钢管夹伤左手，随即被送往西南医科大学附属中医医院住院治疗8天。罗湘海所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局遵市人社工认字[2018]80414号《认定工伤决定书》认定为工伤，遵义市劳动能力鉴定委员会NO:20190823号《遵义市劳动能力鉴定结论书》认定为“伤残十级”。2019年8月28日，罗湘海向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除劳动关系；二、由园艺公司支付罗湘海“十级伤残”待遇共计61637.27元（停工留薪期工资15731.01元、护理费3170.10元、医疗费21442.16元、住院伙食补助费176元、一次性伤残就业补助金16988元、营养费1500元、交通费800元、鉴定费1830元。该委于2019年10月10日作出习劳人仲字（2019）285号、习劳人仲字（2019）285—1号裁决书，裁决：一、解除园艺公司与罗湘海的劳动关系；二、除工伤保险基金支付的费用外，由园艺公司支付罗湘海十级伤残待遇50333.50元（一次性伤残就业补助金16988元、停工留薪期工资10487.34元、住院护理费640.00元、医疗费21442.16元、住院伙食补助费176.00元、交通费600.00元）；三、驳回罗湘海其余仲裁请求。园艺公司对该裁决不服，遂诉至一审法院。另查明，罗湘海月平均工资为5243.67元，园艺公司已为罗湘海缴纳工伤保险。一审法院认为，关于是否解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动共同的……”的规定，罗湘海在园艺公司处工作期间，园艺公司未依法为罗湘海缴纳社会保险，现罗湘海申请解除与园艺公司的劳动关系，一审法院予以支持。罗湘海系园艺公司职工，罗湘海在工作中受伤，依法被认定为工伤，罗湘海应享受工伤待遇。对于罗湘海“十级伤残”待遇一审法院逐一确定如下1.停工留薪期工资罗湘海所受之伤经鉴定为“伤残十级”，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》，一审法院酌情支持2个月，5243.67元/月×2个月=10487.34元；2.一次性伤残就业补助金根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条之规定，一次性伤残就业补助金应按解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高为3个月，2018年度城镇单位从业人员年平均工资为67952.00元，一次性伤残就业补助金一审法院计算为67952.00元/年÷12个月×3个月=16988.00元；3.住院护理费，按创伤治疗期每天80元计算，住院8天，计算为80元/天×8天=640.00元；4.住院伙食补助费按每天22元的标准计算8天，计算为22元/天×8天=176.00元；5.鉴定费罗湘海已在工伤保险基金获得理赔，该笔费用不予支持。6.医疗费因罗湘海受伤后，园艺公司未及时申请工伤认定，故该笔费用应由园艺公司承担，结合票据，医疗费一审法院支持21442.16元。7.营养费不属于工伤保险待遇赔付范围，一审法院不予支持。8.交通费，考虑本案实际，一审法院酌情支持500.00元。以上金额合计为50233.50元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条之规定，判决：一、湖南园艺建筑集团有限公司与罗湘海解除劳动关系；二、除工伤保险基金支付的费用外，由湖南园艺建筑集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向罗湘海支付“伤残十级”待遇共计50233.50元（此款包括：停工留薪期工资10487.34元、一次性伤残就业补助金16988.00元、医疗费21442.16.住院护理费640.00元、住院伙食补助费176.00元、交通费500元）；三、驳回湖南园艺建筑集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由湖南园艺建筑集团有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院于2020年5月22日作出的（2019）黔0330民初5703号民事裁定：（2019）黔0330民初5703号民事判决书中第4页第13行“现原告申请解除与被告”补正为“现被告申请解除与原告”，本院经审理查明的其余事实与一审认定无异。本院认为，关于园艺公司与罗湘海解除劳动关系问题，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，罗湘海因工致残被鉴定为十级伤残，其有权解除与园艺公司的劳动合同。一审判决书中认为原告（园艺公司）申请解除与被告（罗湘海）的劳动关系，系笔误，一审法院已依法作出补正裁定，对园艺公司的该上诉理由不予采纳。关于医疗费问题，罗湘海受伤时间为2018年7月8日，园艺公司提出工伤认定申请的时间为2018年11月21日，罗湘海住院时间为2018年7月8日至2018年7月16日。根据《工伤保险条例》第十七条第一款：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”和第十七条第四款：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”园艺公司在罗湘海工伤后超过30天才申请工伤鉴定，罗湘海在2018年7月8日至2018年7月16日产生的医疗费应当由园艺公司承担。关于交通费问题，罗湘海从习水县到西南医科大学中医医院住院，必然会产生交通费，一审法院酌情支持500元，并无不当。综上所述，湖南园艺建筑集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南园艺建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年五月二十七日法官助理窦川书记员吴明英