云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终224号上诉人（原审被告）：李凤全，男，1977年11月17日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人（原审被告）：玉溪川云科技集团有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区右冯新村幸福综合楼。法定代表人：李凤全，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：李凤富，男，1979年12月17日生，汉族，住云南省昭通市威信县。三上诉人的共同委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。三上诉人的共同委托诉讼代理人：刘应成，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张俊芬，女，1964年11月18日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：宋祥，玉溪滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：康保坤，玉溪滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南众晨经贸有限公司。住所地：云南省勐海县象山路21号。法定代表人：郭太辉，执行董事。上诉人李凤全、玉溪川云科技集团有限公司（以下简称川云公司）、李凤富因与被上诉人张俊芬及原审被告云南众晨经贸有限公司（以下简称众晨公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李凤全、川云公司、李凤富上诉请求：撤销原判，改判驳回张俊芬的全部诉讼请求。事实及理由：一、本案双方不存在借款的意思表示，也无证据证实云南嘉颂川龙投资开发有限公司与张俊芬之间有借款的意思表示。上诉人对张俊芬提交的4099200元借条复印件不予认可，借条上载明的金额与实际借款金额300万元不符，该借条的借款主体为云南嘉颂川龙投资开发有限公司，李凤全作为法定代表人在上面签字。从张俊芬陈述及一审认定事实可知4099200元是按照年利率36%计算得来，但按年利率36%计算的本息并非4099200元。故张俊芬所提交的借条不真实，其陈述为虚假陈述。且无证据证实借款存在利息约定，因此一审认定李凤全转账张俊芬124万元中的24万元为利息无事实和法律依据，该认定与一审事实中“出具《借条》给张俊芬，双方未约定借款期限和借款利息”相矛盾。一审按年利率36%计算的72万元利息无法律和事实依据。二、在张俊芬不能提供借条原件的情况下，法院应审查李凤全所提交的证据以及双方之间的全部资金往来，在无其他证据证实的情况下，应驳回张俊芬的诉讼请求。且结合李凤全和张俊芬之间的全部银行流水，扣除2014年8月17日张俊芬支付阴永兵的95万元、2014年11月13日王开明向张俊芬借款550万元、2015年4月11日阴永兵向张俊芬借款200万元，合计李凤全多转给张俊芬242.5万元，故李凤全并不欠张俊芬借款。三、张俊芬提交的借条中未约定利息，一审认定利息属适用法律错误。四、一审判决遗漏证人赵某的证言。赵某陈述其曾向张菊芬的丈夫胡增顺借款500多万元，其丈夫王开明也曾在李凤全办公室写过1000多万元借条给胡增顺，当时有其夫妇、张俊芬夫刘德俊和李凤全在场，该陈述与李凤全、郭太辉、刘德俊的陈述相印证。五、张俊芬对案件事实的陈述前后不一致，说明本案借款不存在，在庭审中擅自变更本案案件事实违反法定程序。二审中，李凤全以实际债务人为王开明，张俊芬将款项支付到其账户是为了过账为由，要求追加王开明为本案当事人，如法院审查认为确实存在遗漏当事人的情形，请求发回重审。张俊芬答辩认为涉案借条是李凤全所写，并盖有玉溪嘉颂川龙投资开发有限公司印章，借款已支付到李凤全账户，李凤全也承认出具过涉案借条，故双方借贷关系成立，原判正确，应予维持。众晨公司未作答辩。张俊芬向一审法院起诉请求：一、判令李凤全立即偿还张俊芬借款4099200元，并支付截止2019年7月16日的利息549309.88元，2019年7月17日后的利息按年利率4.35%计算至借款清偿完毕时止；二、判令川云公司、李凤富对第一项诉讼请求中所列借款本息承担连带清偿责任；三、判令众晨公司对第一项诉讼请求中所列借款本息承担连带保证责任；四、判令李凤全、川云公司、李凤富、众晨公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：云南嘉颂川龙投资开发有限公司系玉溪川云科技集团有限公司、李凤全、李凤富三人出资1200万于2012年12月12日成立的有限责任公司，李凤全为执行董事兼总经理，李凤富为监事。公司营业执照于2017年5月26日被玉溪市红塔区市场监督管理局吊销。2015年3月24日，李凤全向张俊芬借款300万元，张俊芬将借款300万元转入李凤全在玉溪红塔农村商业银行股份有限公司营业部账号尾号为6616的账户。2015年6月2日，李凤全转款124万元给张俊芬，其中24万为借款利息，100万元为偿还本金，还欠借款200万元。2015年7月3日李凤全又向张俊芬借款100万元，张俊芬通过案外人李丽仙在中国建设银行股份有限公司玉溪红塔支行的账户向被告李凤全账号为62×××77的账户转款100万元。2016年7月2日，李凤全、云南嘉颂川龙投资开发有限公司将上述借款的利息109.92万元和本金300万合并，出具了《借条》给张俊芬，双方未约定借款期限和借款利息。2016年11月26日，众晨公司与张俊芬签订《担保合同》，合同约定众晨公司为李凤全的借款7500000元及利息4179200元担保，担保的范围为主债权本金、利息、逾期利息以及出借人为实现债权和相关权利而发生的费用，担保期限自合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止，担保责任方式为连带责任保证担保。当日，李凤全未在担保合同上签字，云南嘉颂川龙投资开发有限公司也未签章。借款到期后，张俊芬仅向李凤全主张权利，未向众晨公司主张权利。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定，公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。第一百八十四条规定，清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。第一百八十五条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。第一百八十九条规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，李凤全向张俊芬借款后由其和云南嘉颂川龙投资开发有限公司出具借条，该借款应为李凤全和云南嘉颂川龙投资开发有限公司的共同借款。李凤全作为云南嘉颂川龙投资开发有限公司股东及法定代表人，李凤富作为云南嘉颂川龙投资开发有限公司股东及监事、川云公司作为云南嘉颂川龙投资开发有限公司股东在公司解散后，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，应当依法承担原云南嘉颂川龙投资开发有限公司的债务，向张俊芬偿还借款并支付利息。对于应偿还的本金，应为借款金额加计算至2016年7月2日的利息，张俊芬主张自借款之日起至借条出具时的利息为1099200元，系按年利率36%计算所得，属未取得的利息，违反了法律的强制性规定，应予以扣减，即按年利率24%计算为720000元。对张俊芬要求按年利率4.35%自借款之日起计算应支付的借期利息和逾期利息至借款清偿完毕时止的主张，不违反法律的规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十六条规定，保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。本案中，张俊芬虽与众晨公司签订《担保合同》约定了保证期限，但因李凤全、云南嘉颂川龙投资开发有限公司未在合同上重新约定借款期限，故在借款已到到期的情况下，担保期限应从签订之日起两年内，即2016年11月26日至2018年11月25日止，张俊芬在此期间未对众晨公司提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。遂判决：“一、由被告李凤全、玉溪川云科技集团有限公司、李凤富于本判决生效之日起三十日内偿还原告张俊芬借款3720000元及至2019年7月16日的利息491666元，2019年7月17日后的利息按年利率4.35%计算至借款清偿完毕时止；二、驳回原告张俊芬的其它诉讼请求。”二审中，各方均未提交新证据。二审中，经征询张俊芬、李凤全、川云公司、李凤富对一审认定事实的意见，李凤全、川云公司、李凤富提出以下异议：1、对“2015年3月24日，……向李凤全账号为62×××77的账户转款100万元”有异议，仅认可三笔款项的流水，不认可张俊芬和李丽仙转给李凤全的300万元和100万元属借款，以及李凤全转给张俊芬的124万元属还款，一审认定24万元为偿还借款利息和100万元为偿还本金也无证据证实。2、对“2016年7月2日，李凤全、云南嘉颂川龙投资开发有限公司将上述借款的利息109.92万元和本金300万合并，出具了《借条》给张俊芬，双方未约定借款期限和借款利息”有异议，认为李凤全没有出具过借条给张俊芬。3、对“2016年11月26日……担保责任方式为连带责任保证担保”有异议，认为李凤全没有要求众晨公司为其提供担保，担保合同上也不是众晨公司法定代表人的签字，且一审中众晨公司对担保合同也不予认可，故对担保合同的内容不予认可。经审查，李凤全、川云公司、李凤富所提第一、二项异议，系本案争议所在，本院在说理部分评析。对李凤全、川云公司、李凤富所提第三项异议，因涉案《担保合同》上盖有众晨公司印章，故本院对该《担保合同》予以认可，对李凤全、川云公司、李凤富的该项异议不予采信。其余案件事实，因各方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。二审另查明，云南嘉颂川龙投资开发有限公司已注销。在（2019）云0402民初3431号案件中，刘德俊陈述“借条原件在2016年11月7日的晚上，案外人胡增顺打电话，让我到川云商会谈的事，到场后，在场人员有胡增顺，张俊芬本人，胡增顺家属，王开明，李凤全加我本人共六人在场，针对借款事宜，借款人和被借款人在谈，我作为旁听人，他们谈妥后，达成一致确认借款债务总共750万元，这750万元的构成我不清楚，之前有300万元，加上现在的450万元，总共750万元，后来的450万元并到了一起由王开明出具了一张750万元的借条加利息417.92万元的借条。新的借条出具完备后我在借条上签了见证人，王开明签了借款人。李凤全签了证明人，办完手续后，当场把450万元的这两张借条撕毁，这笔债权就消失了，担保合同750万元的借款和417.92万的是吻合的，所以借款人是王开明。”李凤全针对该陈述表示：“刘陈述的因为时间太长，我记不得了，借条原件当天撕毁，王开明出具了新的借条，我作为证明人。”众晨公司陈述：“认可，我见过了。”该案二审中，李凤全陈述：“双方之间之前都相互出具过很多借条，但对账后都销毁了，我们没有以川云公司的名义借过钱。以往我们出具的借条都不会加盖公司的印章”。二审再查明，一审中李凤全申请证人赵某出庭作证，赵某陈述其是王开明前妻，2014年11月时其与王开明通过李凤全向张俊芬的丈夫胡增顺借了500多万元还工商银行贷款，借500多万元时在李凤全富然大厦的办公室出具过借条，后来双方结算过一次，王开明在川云公司写过一张一千多万元借条给胡增顺，但如何结算不清楚。李凤全、川云公司、李凤富认可赵某陈述。张俊芬不予认可，认为其与王开明、赵某不熟，不可能借给他们，其都是转给李凤全，借条也是李凤全所写。众晨公司未发表意见。二审结合双方银行流水，查明双方款项往来明细如下：1、2014年6月19日，张俊芬向李凤全转账390万元；2014年7月4日，李凤全向张俊芬转账400万元。2、2014年8月17日张俊芬向阴永兵转账95万元；2014年9月17日李凤全向张俊芬转账100万元。3、2014年11月13日张俊芬分别向李凤全转账369万元和181万元（合计550万元）；当日李凤全向王开明转账550万元；2014年11月26日李凤全分别向张俊芬转账490万元和75万元（合计565万元）。4、2014年11月29日张俊芬向李凤全转账200万元；当日李凤全向阴永兵转账194万元；2014年12月14日李凤全分别向张俊芬转账200万元和5万元。一审中，李凤全陈述转账给阴永兵的95万元与其无关，阴永兵出庭陈述向张俊芬借过一笔95万元和一笔200万元，其中一笔是张俊芬直接转账到其账户，一笔是通过李凤全的账户转账，且借款已清偿。5、2014年12月30日和2015年1月9日张俊芬各向李凤全账户转账100万元；2015年1月14日李凤全分别向张俊芬转账50万元和52.5万元，2015年3月12日李凤全向张俊芬转账110万元。6、2015年3月24日，张俊芬向李凤全转账300万元。7、2015年4月11日张俊芬向李凤全转账100万元，当日史开龙向李凤全转账100万；2015年5月15日李凤全向张俊芬转账208万元；8、2015年6月2日李凤全向张俊芬转账124万元；9、2015年7月3日李丽仙向李凤全转账100万元。本院认为，一审认定张俊芬未在保证期间对众晨公司提起诉讼或申请仲裁，应免除众晨公司的保证责任，张俊芬对此未提异议，本院予以确认。综合双方诉辩意见，总结本案争议焦点为：一、李凤全与张俊芬之间是否存在民间借贷关系，如存在，本金及利息如何认定，李凤富、川云公司应否承担责任？二、一审是否违反法定程序？关于焦点一，张俊芬以一份4099200元的借条复印件要求李凤全承担还款责任，李凤全对该借条复印件不予认可，抗辩本案借款的实际债务人为王开明，张俊芬将相应款项支付到其账户，只是为了过账。张俊芬主张涉案借条是由2015年3月24日其向李凤全转账的300万元，李凤全于6月2日偿还100万元本金和24万元利息后，其又于7月3日通过李丽仙向李凤全转账100万，加上利息通过结算得来。经审查，张俊芬提交的借条虽是复印件，但案外人刘德俊在另案中陈述借条在2016年11月7日双方协商还款时已撕毁，李凤全在该案中也认可借条原件已撕毁，再结合双方之间的多笔款项往来，在本案最后一笔款项即2015年7月3日张俊芬通过李丽仙向李凤全转账100万元之前，除张俊芬主张的涉案三次流水无往来对应外，其余流水均呈现往来对应关系，且李凤全就本案借款的实际债务人是王开明，张俊芬将款项支付到其账户是为了过账的抗辩未提交证据证明，故本院对该借条的真实性予以认可。因李凤全与云南嘉颂川龙投资开发有限公司在借条上签字和盖章，本案借款应认定为李凤全与云南嘉颂川龙投资开发有限公司的共同借款。由于云南嘉颂川龙投资开发有限公司被吊销执照，李凤全、李凤富、川云公司分别作为云南嘉颂川龙投资开发有限公司股东及法定代表人、股东及监事、股东，在云南嘉颂川龙投资开发有限公司解散后以虚假清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，应承担相应的还款责任，故原审认定由李凤全、川云公司、李凤富共同承担还款责任并无不当。关于借款本金及利息的认定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，张俊芬以4099200元的借条复印件要求李凤全承担还款责任，该借条是借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，但该数额中超过年利率24%的部分不能计入后期借款本金，故原审按24%计算利息720000元并计入后期借款本金共计为3720000元并无不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。……”因借条中未约定借期和利息，张俊芬在起诉时也认可双方利息约定不明，故借条出具后应视为未约定利息，在无证据证实张俊芬起诉前已主张过权利的情况下，从该借条出具之日到张俊芬起诉前这段期间的利息不应支付，故一审支持借条出具后（2016年7月3日）至张俊芬起诉前（2019年7月18日）的利息不当，本院予以纠正。关于张俊芬要求起诉之后（2019年7月19日后）至款项还清之日止按年利率4.35%支付利息的主张，不违反法律规定，本院予以支持。关于焦点二，李凤全、川云公司、李凤富提出张俊芬在法庭调查过程中变更案件事实和理由属违反法定程序，无相应法律依据，不予采信。李凤全二审中以债务人是王开明为由申请追加王开明为本案当事人，与查明的案件事实不符，且不符合法律规定，本院不予准许。一审不存在违反法定程序需要发回重审的情形。综上，李凤全、川云公司、李凤富的部分上诉请求成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初3432号民事判决；二、由李凤全、玉溪川云科技集团有限公司、李凤富于本判决生效之日起三十日内偿还张俊芬借款3720000元，利息自2019年7月19日起，以尚欠金额为基数按年利率4.35%计算至借款清偿之日止；三、驳回张俊芬的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21994元，诉讼保全费5000元，共计26994元，由张俊芬负担5392元，由李凤全、玉溪川云科技集团有限公司、李凤富负担21602元。二审案件受理费40493元，由张俊芬负担4727元，由李凤全、玉溪川云科技集团有限公司、李凤富负担40493元。本判决为终审判决。本判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年五月十一日法官助理龚旭书记员张静